Decision ID: f192b452-49da-5c9c-9b61-90ddc02c70ef
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 9. März 2017 setzte die Eidge-
nössische Finanzmarktaufsicht (FINMA; nachfolgend auch: Vorinstanz)
beim Verein Q._ (heute: Q._ in Liquidation), der
D._AG (heute: D._AG in Liquidation) sowie der
M._AG (heute: M._AG in Liquidation) wegen des Verdachts
der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen eine Un-
tersuchungsbeauftragte mit Organstellung ein. Gleichzeitig ordnete die Vo-
rinstanz unter anderem die Sperrung sämtlicher Konten an und entzog ei-
ner allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Mit Schreiben vom
23. Mai 2017 reichte die Untersuchungsbeauftragte der FINMA ihren Un-
tersuchungsbericht ein.
A.b Die Geschäftstätigkeit von Q._, D._AG und
M._AG steht im Zusammenhang mit dem sog. „E-Coins-System“
(nachfolgend: ECS). Das ECS wurde zunächst durch Z._ in Eigen-
regie betrieben, bevor Q._ am 8. August 2016 gegründet und das
ECS auf diesen Verein übertragen wurde. Es ist umstritten, zu welchen
Bedingungen die Übertragung erfolgt ist.
Q._ betreibt das ECS im Aussenverhältnis. Im Innenverhältnis er-
bringen D._AG und M._AG für Q._ Dienstleistun-
gen. Zwischen Q._ und D._AG sowie Q._ und
M._AG bestehen Auftragsverhältnisse, wobei D._AG
Q._ insbesondere im Bereich Zahlungsverkehr und Administration
unterstützt und M._AG Aufgaben im IT-Bereich übernimmt.
Beim ECS handelt es sich um ein IT-basiertes und dezentrales Währungs-
system. Q._ stellt eine Internetplattform zur Verfügung, mittels wel-
cher Privatpersonen oder Unternehmen E-Coins (nachfolgend: EC) erwer-
ben, verkaufen und transferieren können. Nach dem Herunterladen einer
Applikation muss der Nutzer seine Grunddaten angeben, welche im An-
schluss von Q._ verifiziert werden. Dem Nutzer werden gleichzeitig
die folgenden Dokumente zur Kenntnis gebracht: „E-Coins-Ordnung“, „Sta-
tuten der Q._“, „Geschichte und wirtschaftlicher Aufbau der
Q._“ sowie das Schreiben „Bestätigung, welche von jedem E-Coins
Nutzer verlangt werden“ (vgl. Vorakten, 8 p. 023 [Untersuchungsbericht]).
Umgehend nach der Installation der Applikation kann der Nutzer Geld auf
ein auf D._AG, oder ausnahmsweise auf M._AG lautendes
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Bankkonto einzahlen. Q._ selber verfügt über keine Kontobezie-
hungen. Im Gegenwert der erfolgten Einzahlung wird dem Nutzer durch
Q._ ein entsprechender EUR-Betrag auf seiner virtuellen „Cash
Wallet“ gutgeschrieben. Die zugunsten der „Cash Wallet“ einbezahlten Gel-
der können ausschliesslich für den Erwerb von EC verwendet werden.
Sofern der Nutzer über ein EUR-Guthaben in seiner „Cash Wallet“ verfügt,
kann er die von anderen Nutzern im System angebotenen EC kaufen. Ein
Anbieter von EC stellt selber im System den Kurs auf – unabhängig vom
durch Q._ errechneten Referenzkurs – und der interessierte Nutzer
kann die EC zum angebotenen Kurs mittels Click erwerben. Kauft ein Nut-
zer von einem Anbieter EC, dann wird der Kaufpreis dem Anbieter auf sei-
nem EUR-Konto in der „Cash Wallet“ gutgeschrieben. Der Verkäufer kann
in der Folge wählen, ob er eine Auszahlung seines EUR-Guthabens
wünscht oder den Betrag in seiner „Cash Wallet“ belassen will. Im Falle
einer Auszahlung belastet Q._ dem Nutzer die Auszahlungsgebühr
von 6 %. Eine zweite Möglichkeit besteht darin, dass die Mitglieder unter-
einander EC „over the counter“ verkaufen und der Erwerber den Kaufpreis
direkt auf ein Bankkonto des Anbieters überweist. Der Anbieter transferiert
im Gegenzug via ECS die vereinbarte Summe EC an den Erwerber, wobei
die Gegenleistung, d.h. der vereinbarte Kaufpreis, für Q._ nicht er-
sichtlich ist.
Die Nutzung des ECS setzt zwingend eine Passivmitgliedschaft bei
Q._ voraus. Sofern ein Mitglied den Austritt aus dem Verein erklärt,
wird ihm seitens Q._ eine Frist von 30 Tagen angesetzt, innerhalb
dieser er seine EC verkaufen muss. Erfolgt innert Frist kein Verkauf, so
werden die EC in seiner „Cash Wallet“ zum mittleren Tageskurs am Tag der
ersten Mitteilung des Austritts abzüglich 15 % liquidiert. Der Kurs bestimmt
sich grundsätzlich aufgrund dreier Algorithmen, wobei Angebot und Nach-
frage sowie die Angebotsmenge gewichtet werden. Eine zahlenmässige
Begrenzung für die Ausgabe von EC besteht indessen nicht. Das nach der
Liquidation verbleibende EUR-Guthaben wird dem berechtigten Nutzer
nach Abzug der Auszahlungsgebühr von 6 % auf ein von ihm angegebenes
Bankkonto transferiert. Ferner sichert Q._ im Fall einer Liquidation
des ECS den Rückkauf sämtlicher EC-Guthaben zu, wobei sich der Rück-
kaufswert anteilmässig aus dem Verkaufs- resp. Liquidationserlös des sog.
E-Coins-Value Basket (nachfolgend: ECVB, vgl. E. 5.4) errechnet.
A.c Mit Schreiben der FINMA vom 1. Juni 2017 wurde X._,
Y._, A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) und Z._
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im Zusammenhang mit dem genannten Untersuchungsbericht die Eröff-
nung eines gegen sie persönlich gerichteten Enforcementverfahrens mit-
geteilt und ihnen der Untersuchungsbericht zur Stellungnahme zugestellt.
B.
Mit Verfügung vom 8. September 2017 stellte die Vorinstanz fest, dass
Q._, D._AG und M._AG gemeinsam als Gruppe
(nachfolgend: EC-Gruppe, vgl. E. 4 ff.) ohne Bewilligung gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegengenommen und damit aufsichtsrechtliche
Bestimmungen (Bankengesetz) schwer verletzt hätten (Dispositiv-Ziff. 1).
Dispositiv-Ziff. 2 enthält die Feststellung, wonach Q._,
D._AG und M._AG die Voraussetzungen für die Erteilung
einer Bankenbewilligung nicht erfüllen würden und somit die nachträgliche
Erteilung einer Bewilligung ausgeschlossen sei. Weiter stellte die
Vorinstanz fest, dass auch X._, Y._, der Beschwerdeführer
und Z._ aufgrund ihres massgeblichen Beitrags an der unerlaubten
Tätigkeit ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegen-
genommen und damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen schwer verletzt
hätten (Dispositiv-Ziff. 3 [„Unterstellungspflichtige Tätigkeit“]).
Die Vorinstanz ordnete die Auflösung und Liquidation von Q._,
D._AG und M._AG an, stellte deren Geschäftstätigkeit auf
den Zeitpunkt der Konkurseröffnung ein, setzte eine Konkursliquidatorin
ein, entzog den bisherigen Organen die Vertretungsbefugnis, veranlasste
die Publikation der Liquidation auf ihrer Internetseite und im Schweizeri-
schen Handelsamtsblatt (SHAB), wies die Handelsregisterämter an, die
entsprechenden Einträge vorzunehmen und auferlegte Q._,
D._AG und M._AG die Kosten der Liquidation (Dispositiv-
Ziff. 4-10 [„Liquidation und Konkurseröffnung“]).
Sie wies X._, Y._, den Beschwerdeführer und Z._
unter Hinweis auf die Strafdrohung nach Art. 48 des
Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG; SR 956.1;
Dispositiv-Ziff. 12) an, jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige
Tätigkeit unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte sowie die ent-
sprechende Werbung in irgendeiner Form zu unterlassen. Insbesondere
wurden X._, Y._, der Beschwerdeführer und Z._ an-
gewiesen, die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen
sowie die entsprechende Werbung ohne Bewilligung in irgendeiner Form
zu unterlassen (Dispositiv-Ziff. 11). Sodann ordnete die Vorinstanz die Ver-
öffentlichung von Ziff. 11 und 12 des Dispositivs betreffend Y._ und
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Z._ für fünf Jahre, betreffend X._ für drei Jahre und betref-
fend den Beschwerdeführer für zwei Jahre auf ihrer Internetseite an (Dis-
positiv-Ziff. 13 [„Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung“]).
Des Weiteren ordnete die Vorinstanz die Fortführung der Sperrung sämtli-
cher Kontoverbindungen und Depots, die auf Q._, D._AG
und M._AG lauten oder an denen diese wirtschaftlich berechtigt
sind, an und erklärte diese Anordnung für sofort vollstreckbar (Dispositiv-
Ziff. 14 und 15 [„Allgemeines“]).
Schliesslich auferlegte die Vorinstanz die bis zum Erlass der Verfügung
vom 8. September 2017 angefallenen Kosten der mit superprovisorischer
Verfügung vom 9. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauftragten so-
wie die Verfahrenskosten Q._, D._AG, M._AG
X._, Y._, dem Beschwerdeführer und Z._ unter soli-
darischer Haftung (Dispositiv-Ziff. 16 und 17 [„Kosten“]).
Zur Begründung führte die Vorinstanz aus, Q._, D._AG und
M._AG hätten mit dem Betrieb des ECS als Gruppe in qualifiziertem
Umfang Gelder von Dritten entgegengenommen, welche einer (bedingten)
Rückzahlungsverpflichtung unterliegen würden. Die Verantwortlichen hät-
ten das ECS und EC aktiv beworben. Mangels Anwendbarkeit eines Aus-
nahmetatbestandes sei die Tätigkeit der Gruppe als gewerbsmässige Ent-
gegennahme von Publikumseinlagen zu qualifizieren. Gleichermassen ver-
antwortlich für die Tätigkeit der Gruppe seien X._, Y._, der
Beschwerdeführer und Z._. In Bezug auf den Beschwerdeführer
hielt die Vorinstanz fest, er sei Organ von Q._ und für die juristi-
schen Belange der EC-Gruppe verantwortlich. Ihm hätten auch die finanz-
marktrechtlichen Abklärungen oblegen.
Aus aufsichtsrechtlicher Sicht bestehe gemäss Ansicht der Vorinstanz die
Gefahr, dass X._, Y._, der Beschwerdeführer und
Z._ die von ihnen ausgebübte Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in an-
derer Form und möglicherweise im Namen einer anderen Gesellschaft er-
neut wiederaufnehmen könnten und dadurch weitere Anleger geschädigt
würden. Wie Abklärungen ergeben hätten, seien zumindest Z._ und
Y._ je mit einem zur ECS-Tätigkeit nahezu identischen Geschäfts-
modell bereits wieder aktiv. Während Z._ das Projekt „V-Units“ ini-
tiiert habe, sei Y._ unter dem Label „V-Coins“ tätig. Beide würden
versuchen, bestehende EC-Nutzer zu einem Umtausch der EC-Guthaben
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in das von ihnen angebotene Äquivalent zu bewegen. In diesem Zusam-
menhang sei bemerkenswert, dass obwohl mit den neuen Projekten der
Schweizer Markt avisiert werde, für den Betrieb der Handelsplattformen
neu ausländische Rechtsträger gewählt worden seien. Der Verdacht liege
nahe, dass die Verantwortlichen erneut in unerlaubter Weise eine finanz-
marktrechtliche Tätigkeit ausüben wollen. Das Potential der Verantwortli-
chen, erneut unerlaubt tätig zu werden, müsse vorliegend als hoch einge-
stuft werden.
Daneben erwog die Vorinstanz unter anderem, dass EC nach der Darstel-
lung der Verantwortlichen und Ziff. 7 der EC-Ordnung eine dezentrale und
vollständig transparente Kryptowährung sei, welche im Gegensatz zu den
meisten anderen Kryptowährungen durch tangible Werte wie Edelmetalle
unterlegt sei. Die Hinterlegung dieser Werte erfolge im Rahmen des ECVB,
wobei dieser ausschliesslich durch den Verkauf von neu generierten EC
(originäre Ausgabe) gespiesen werde. Gemäss Beschrieb sollen insge-
samt 80 % des Ausgabewertes neuer EC in Form von tangiblen Werten
wie Edelmetalle (hauptsächlich Silber und Gold) und stabilen Währungen
(hauptsächlich EUR, USD und CHF) im ECVB hinterlegt werden. Die im
ECVB hinterlegten Werte sollen dabei durch eine dezentrale, unabhängige
Institution gehalten werden. Ziel des ECVB sei es, den Substanzwert resp.
die Deckung der sich im Markt befindlichen EC sicherzustellen. Die verblei-
benden 20 % des Ausgabewertes neuer EC sollen indessen einem Admi-
nistrativkonto gutgeschrieben werden. Das so geäufnete Guthaben sei für
den Unterhalt und die (Weiter-) Entwicklung des IT-Systems sowie für ad-
ministrative Zwecke – namentlich auch für die von D._AG und
M._AG erbrachten Dienstleistungen – reserviert.
Im Rahmen der Untersuchung, so die Vorinstanz weiter, habe die Untersu-
chungsbeauftragte festgestellt, dass die Verantwortlichen des ECS einen
Grossteil der EC sich selber und nahestehenden Personen auf
sog. „Nostro-Accounts“ zugeteilt hätten. Die Zuteilung sei aus unterschied-
lichsten Gründen (Entschädigung, Geschenk, Testzwecke etc.) erfolgt. Die
genauen Vergabekriterien seien unklar. Es befänden sich fast 2/3 der aus-
gegebenen EC (...) auf den „Nostro-Accounts“. Damit würden sich also le-
diglich etwa (...) Mio. EC von insgesamt (...) Mio. EC auf Drittkonten und
damit bei Nutzern ohne direkte Beziehung zu den Verantwortlichen des
ECS befinden. Diese (...) Mio. EC hätten, basierend auf dem letzten gülti-
gen im ECS kommunizierten Kurswert von Fr. 1.679 pro EC, einen Wert
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von EUR (...). Der Deckungsgrad des ECVB belaufe sich somit im Verhält-
nis zu den insgesamt an Dritte ausgegebenen EC, ausgehend von einem
geltend gemachten ECVB-Wert von Fr. (...) Mio., auf 17 %.
Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung ferner, dass
Q._, D._AG und M._AG überschuldet seien. Zudem
wies die Vorinstanz darauf hin, dass eine Überprüfung der IT-Umgebung
durch die Untersuchungsbeauftragte ergeben habe, dass in die Preisbil-
dung seitens der Verantwortlichen eingegriffen und der EC-Kurs beliebig
manipuliert werden könne. Es würden Verdachtsmomente bestehen, dass
es sich beim ECS mutmasslich um ein schneeballähnliches System han-
deln könnte, bei welchem EC-Nutzern kontinuierlich Kurssteigerungen
suggeriert würden und mittels der „Ausgabe“ neuer EC Einnahmen zu-
gunsten der EC-Gruppe und der dahinterstehenden Verantwortlichen ge-
neriert würden.
C.
C.a Gegen diese Verfügung hat der Beschwerdeführer am 13. November
2017 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht mit den folgenden
Rechtsbegehren erhoben:
„1. Es sei die Ziffer 1 und die Ziffern 3, 11, 12, 13, 16 und 17 der Verfügung
der Vorinstanz vom 8. September 2017 (Aktenzeichen ...) soweit sie
den Beschwerdeführer betreffen, vollumfänglich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Ziffern 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 sowie 14 und
15 der Verfügung der Beschwerdegegnerin vom 8. September 2017
(Aktenzeichen ...) zu Unrecht verfügt wurden.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beschwerdegeg-
nerin.“
Daneben stellte der Beschwerdeführer die Verfahrensanträge, ihm sei voll-
umfängliche Akteneinsicht zu gewähren und eine angemessene Nachfrist
zur Einreichung einer ergänzenden Beschwerdebegründung anzusetzen.
D.
Mit Eingabe vom 29. Dezember 2017 reichte die Vorinstanz die gesamten
Akten ein und beantragt die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf ein-
zutreten sei. Zur Begründung verweist sie sowohl in tatsächlicher als auch
in rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf die angefochtene Verfügung vom
8. September 2017.
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E.
Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 wurden dem Beschwerdeführer die
Vorakten zugestellt und ihm Gelegenheit gegeben, eine Ergänzung der Be-
schwerdebegründung einzureichen.
F.
Mit Eingabe vom 16. April 2018 reichte der Beschwerdeführer hinsichtlich
der Begründung eine ergänzte Beschwerdeschrift ein.
Seine bereits im Rahmen der Beschwerde vom 13. November 2017 ge-
stellten Rechtsbegehren begründet er im Wesentlichen zunächst damit,
dass der Sachverhalt von der Vorinstanz verschiedentlich unrichtig festge-
stellt worden sei. Insbesondere sei die Feststellung der Vorinstanz unrich-
tig, wonach den Mitgliedern von Q._ ein „Rückgaberecht in Bezug
auf die EC-Guthaben“ zustehen würde. Weiter habe der von der Vorinstanz
beigezogene IT-Experte grundsätzlich Recht, wonach der Algorithmus hin-
sichtlich EC-Kurs von aussen gesteuert resp. manipuliert werden könne.
Der Source-Code sei dem IT-Experten aber nicht vorgelegen, weshalb es
sich um eine generelle Feststellung handle, aus der nichts abgeleitet wer-
den könne. Systemadministratoren müssten bei jeder Software Zugriff auf
den Source-Code haben. Ferner sei die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Berechnung des Deckungsgrades des ECVB unzutreffend. Die De-
ckung der EC sei vom Total der an Q._ für die Ausgabe neuer EC
bezahlten Beträge und von der Preisentwicklung der im ECVB gehaltenen
Werte abhängig, nicht vom letzten gültigen im ECS kommunizierten Kurs-
wert. Überdies hätte weder Q._ noch der Beschwerdeführer
D._AG und M._AG einen spezifischen Auftrag für die
Durchführung von Werbeaktivitäten erteilt. Der Beschwerdeführer vertritt
zudem die Auffassung, Q._ sei nicht überschuldetet, weil auch
D._AG und M._AG welche beide Q._ gegenüber ab-
rechnungs- und ablieferungspflichtig seien, ihrerseits nicht überschuldet
sein könnten. Weitere Sachverhaltsrügen beziehen sich auf nach Ansicht
des Beschwerdeführers nicht richtig festgestellte Sachverhaltselemente im
Zusammenhang mit den weiteren Verfahrensbeteiligten, mit der Übertra-
gung des ECS auf Q._ und mit den EC auf den „Nostro-Konten“.
In rechtlicher Hinsicht hält der Beschwerdeführer dafür, Q._ hätte
nicht gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen. Von einem
„Publikum“ im Sinne von Kunden oder Anlegern könne nicht die Rede sein.
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Das Rechtsgeschäft zwischen Q._ und seinen Mitgliedern sei ein
Kaufvertrag auf Übertragung von Eigentum ohne Darlehens- oder Hinter-
legungscharakter. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei ein EC nichts
anderes als ein mittels Blockchain-Technologie generierter Code, der nach
erfolgtem Kauf dem „Cash-Wallet“ des einzelnen Mitglieds zugewiesen und
damit individualisiert werde. Die EC seien dadurch als Sache und keines-
wegs als blosses Zahlungs- oder Tauschmittel zu qualifizieren. Es bestehe
zudem keine (auch nur bedingte) Rückzahlungsverpflichtung. Der ECVB
sei nicht als Verbindlichkeit im Sinne von Art. 5 der Bankenverordnung vom
30. April 2014 (BankV; SR 952.02), sondern als zugeischerte Eigenschaft
des Kaufgegenstands zu betrachten. Weiter würden Q._,
D._AG und M._AG und die anderen Verfahrensbeteiligten,
unter anderem der Beschwerdeführer, keine wirtschaftliche Einheit und
keine Gruppe bilden. Im Zusammenhang mit der Unterlassungsanweisung
habe die Vorinstanz darüber hinaus das rechtliche Gehör des Beschwer-
deführers verletzt. Sie habe nicht begründet, worin die Schwere der auf-
sichtsrechtlichen Verletzung des Beschwerdeführers zu sehen sei und
keine Interessenabwägung zwischen den öffentlichen Interessen des Fi-
nanzmarkts und den privaten Interessen des Beschwerdeführers vorge-
nommen. Die Publikation der Unterlassungsanweisung sei unverhältnis-
mässig.
G.
Mit Schreiben vom 14. Mai 2018 verzichtet die Vorinstanz auf eine ergän-
zende Vernehmlassung.
H.
Der Schriftenwechsel wurde unter Vorbehalt allfälliger Instruktionen und/
oder Parteieingaben mit Verfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom
17. Mai 2018 abgeschlossen.
I.
Auf die vorstehend genannten und weiteren Vorbringen der Parteien wird,
sofern erforderlich, in den untenstehenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier Kog-
nition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf eine Beschwerde
einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 8. September 2017 stellt eine Ver-
fügung i.S.v. Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG; SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss
Art. 1 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG;
SR 173.32) Beschwerdeinstanz für Beschwerden gegen Verfügungen
nach Art. 5 VwVG, die unter anderem von Anstalten und Betrieben des
Bundes erlassen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt auch die von
der Vorinstanz erlassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Das
Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der vorliegenden
Streitsache zuständig.
1.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2.1 Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men. Als Adressat der angefochtenen Verfügung ist er durch die ihm ge-
genüber angeordneten Massnahmen berührt und hat ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung (Dispositiv-Ziff. 11-13, 16 und 17 der ange-
fochtenen Verfügung).
Die in Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung enthaltene Feststel-
lung der schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen verfügt
in Bezug auf die Publikation gemäss Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen
Verfügung über keinen eigenständigen Dispositivcharakter. Der fehlende
Dispositivcharakter ergibt sich aus dem Grundsatz der Subsidiarität gegen-
über Leistungen und Gestaltung. Die Anordnung der Publikation gemäss
Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung für die Dauer von zwei
Jahren ist rechtsgestaltend. Neben weiteren wichtigen Aspekten, wie bei-
spielsweise die Einschätzung einer Wiederholungsgefahr, stellt eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen die Hauptvoraus-
setzung für die Publikation der Verfügung dar (Art. 34 Abs. 1 FINMAG). Die
Feststellung einer solchen Verletzung ist das Ergebnis der Prüfung der
materiellrechtlichen Vorfrage, ob eine schwere Verletzung von aufsichts-
rechtlichen Bestimmungen vorliegt und als solche Teil bzw. Gegenstand
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Seite 11
der Begründung. Demnach ist auf die Beschwerde des Beschwerdeführers
gegen Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, soweit also die
blosse Feststellung betroffen ist, nicht einzutreten. Im Ergebnis ändert sich
damit faktisch aber wenig. Denn anlässlich der Überprüfung der Rechtmäs-
sigkeit der angeordneten Massnahmen wird sich das Gericht ohnehin vor-
frageweise mit der festgestellten schweren Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen auseinandersetzen müssen, bildet eine solche doch die
Begründungsgrundlage der angeordneten und beanstandeten Massnah-
men (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017
E. 1.2.1.2 und E. 1.2.2.2 m.w.H.).
1.2.2 Soweit der Beschwerdeführer sodann die Aufhebung von Dispositiv-
Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung beantragt, welche sich ausschliesslich
an Q._, D._AG und M._AG richtet, ist festzuhalten,
dass der Beschwerdeführer nicht dazu legitimiert ist, in eigenem Namen
Rechtsbegehren für andere Parteien zu stellen (vgl. Urteil des BVGer B-
2188/2016 vom 4. Dezember 2017 E. 1.2.3). Der Beschwerdeführer ist Mit-
glied des Vorstands von Q._. Bis zur Einsetzung der Untersu-
chungsbeauftragten zeichnete der Vorstand von Q._ kollektiv zu
zweien. Die beiden anderen Vorstandsmitglieder von Q._, nament-
lich Z._ und X._, haben im Namen von Q._ keine
Beschwerde eingereicht. Im Namen von Q._ kann der Beschwer-
deführer alleine somit keine Beschwerde erheben. Der Beschwerdeführer
war ferner weder im Zeitpunkt der Einsetzung der Untersuchungsbeauf-
tragten noch im Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung Or-
gan von D._AG oder M._AG weshalb er praxisgemäss auch
nicht legitimiert ist, die Verfügung im Namen dieser beiden Gesellschaften
anzufechten (vgl. Urteile des BVGer B-5712/2015 vom 10. November 2017
E. 1.5 und B-6736/2013 vom 22. Mai 2017 E. 1.2.4). Insofern ist auf die
Beschwerde ebenfalls nicht einzutreten.
Hiervon unberührt bleibt indes auch hier die allfällige vorfrageweise Über-
prüfung der in Dispositiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung enthaltenen
Feststellungen im Rahmen der Beurteilung der gegenüber dem Beschwer-
deführer persönlich angeordneten aufsichtsrechtlichen Massnahmen, weil
und soweit sich die an die drei Gesellschaften und den Beschwerdeführer
gerichteten Vorwürfe der schweren Verletzung von aufsichtsrechtlichen
Bestimmungen auf ein und denselben Sachverhalt stützt. Das Bundesver-
waltungsgericht hat vorfrageweise sowohl die mit Bezug auf den Be-
schwerdeführer persönlich als – damit zusammenhängend – und soweit
nötig auch die mit Bezug auf Q._, D._AG und
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M._AG ergangene Feststellung der schweren Verletzung von auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen mit voller Kognition zu überprüfen (vgl.
zur Beurteilung von Vorfragen bei unterschiedlichen Parteien BGE 142 II
243 E. 2.3 f.).
1.2.3 Der Beschwerdeführer stellt auch den Antrag, es sei festzustellen,
dass die Dispositiv-Ziff. 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 14 und 15 der angefochtenen
Verfügung zu Unrecht verfügt worden seien. Die genannten Dispositiv-Ziff.
richten sich wiederum ausschliesslich an Q._, D._AG und
M._AG Dem Beschwerdeführer fehlt auch im Zusammenhang mit
diesem Feststellungsbegehren die Legitimation, in eigenem Namen
Rechtsbegehren für andere Parteien, mithin für die drei Gesellschaften, zu
stellen (vgl. E. 1.2.2). Daher ist auf das negative Feststellungsbegehren
des Beschwerdeführers (Ziff. 2 seiner Beschwerde) nicht einzutreten. Die
Frage, ob an der negativen Feststellung ein schutzwürdiges Interesse be-
steht und dieses nicht ebenso gut mit einem Leistungsbegehren gewahrt
werden könnte, kann somit offen bleiben (vgl. zur Subsidiarität von Fest-
stellungsbegehren BGE 132 II 382 E 1.2.2 m.w.H.).
1.2.4 Im Übrigen ist die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht wor-
den und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1,
Art. 52 Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher im Um-
fang des Gesagten (E. 1.2.1, 1.2.2 und 1.2.3) einzutreten. Soweit auf die
Beschwerde eingetreten wird, richtet sie sich gegen die Dispositiv-Ziff.
11 - 13 (Unterlassungsanweisung und Veröffentlichung) sowie 16 und 17
(Kosten) der angefochtenen Verfügung.
2.
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen. Zu ihrem Auf-
gabenbereich gehört auch die Abklärung der finanzmarktrechtlichen Bewil-
ligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediären, die in Verlet-
zung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind. Sie ist daher berechtigt, die in
den Finanzmarktgesetzen vorgesehenen Mittel auch gegenüber Instituten
und Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht
umstritten ist. Liegen hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass
eine bewilligungspflichtige Geschäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist
die Vorinstanz befugt und verpflichtet, die zur Abklärung erforderlichen In-
formationen einzuholen. Diese können bis zum Verbot der betreffenden
Tätigkeit sowie zur Auflösung und Liquidation eines Unternehmens reichen
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(Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 135 II 356 E. 3.1 und 132 II 382 E. 4.2,
jeweils mit Hinweisen).
3.
Die Vorinstanz begründet die dem Beschwerdeführer vorgeworfene Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen mit seinem Beitrag an der uner-
laubten Tätigkeit von Q._, D._AG und M._AG Vor-
frageweise ist daher zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz Q._,
D._AG und M._AG zu Recht vorwirft, sie hätten gemeinsam
als Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
gengenommen.
4.
4.1 In Bezug auf die Gruppentätigkeit begründete die Vorinstanz ihre Auf-
fassung in der angefochtenen Verfügung mit dem arbeitsteiligen Verhalten
der drei Entitäten, wobei jede einen spezifischen Beitrag zum „Gesamtpro-
jekt ECS“ leiste. Q._, D._AG und M._AG sei als wirt-
schaftliche Einheit und damit aufsichtsrechtlich als Gruppe zu qualifizieren.
4.2 Zur Frage der Gruppentätigkeit stellt sich der Beschwerdeführer auf
den Standpunkt, Q._, D._AG und M._AG würden
keine Gruppe bilden. Das ECS sei von Q._ mit seiner bestehenden
Dienstleistungsstruktur von Z._ übernommen worden, jedoch mit
dem Ziel, in absehbarer Zeit den Grossteil der notwendigen Dienstleistun-
gen mit eigenem Personal unter einem Dach zu vereinen. Bis dorthin – wo
Q._ aufgrund des Einschreitens der Vorinstanz nie angelangt sei –
sei Q._ zur Aufrechterhaltung des Funktionierens des ECS auch
auf die bisherigen Dienstleister D._AG und M._AG ange-
wiesen gewesen. Ziel der Gründung von Q._ sei es gewesen, dem
ECS eine saubere Struktur zu verleihen, wobei der „Ideator Z._“
einerseits sowie der „Projektkoordinator Y._“ durch X._ an-
dererseits zwar im Vorstand vertreten, keiner aber – aufgrund der Verschie-
denheit ihrer Interessen – vollständig allein handlungsfähig sein sollte. Von
Beginn weg seien verschiedenste inhaltliche sowie wirtschaftliche Interes-
sen verfolgt worden. Diese divergierenden inhaltlichen und wirtschaftlichen
Interessen hätten in der Folge letztlich auch zur faktischen Handlungsun-
fähigkeit von Q._ geführt. Von einer koordinierten, ausdrücklichen
oder stillschweigenden arbeitsteiligen und zielgerichteten aufsichtsrechtli-
chen Aktivität könne demnach keine Rede sein. Q._, D._AG
B-6413/2017
Seite 14
und M._AG hätten zu keinem Zeitpunkt eine wirtschaftliche Einheit
gebildet.
4.3 Verschiedene natürliche und juristische Personen sind in Bezug auf die
Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit aufsichtsrechtlich dann
als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge wirtschaftliche Ver-
flechtung besteht, dass die Gruppe als eine wirtschaftliche Einheit behan-
delt werden muss (vgl. BGE 136 II 43 E. 3 und E 4.3; Urteile des BGer
2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.2 und E. 3.3 sowie
2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 2.2; Urteil des BVGer B-2311/2010
vom 22. Oktober 2010 E. 3.1). Von einer Gruppe in diesem Sinn ist dann
auszugehen, wenn die finanziellen und personellen Verflechtungen zwi-
schen zwei oder mehreren Gesellschaften oder zwischen natürlichen und
juristischen Personen derart intensiv sind, dass nur eine gesamthafte Be-
trachtungsweise den fak-tischen Gegebenheiten gerecht wird und Geset-
zesumgehungen verhindern kann (vgl. Urteile des BGer 2C_749/2008 vom
16. Juni 2009 E. 3.2 sowie des BVGer B-2474/2007 vom 4. Dezember
2007 E. 3.2).
Die Annahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen
Konsequenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn davon – in Bezug auf
einzelne Mitglieder betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind
oder sie selbst überhaupt keine finanzmarktrechtlich relevanten Tätigkeiten
ausgeübt haben (vgl. Urteil des BVGer B-561/2014 vom 19. September
2017 E. 3.2.3).
4.4 Unbestritten und mit der Vorinstanz festzuhalten ist, dass das ECS im
Aussenverhältnis durch Q._ betrieben wird und im Innenverhältnis
D._AG und M._AG für Q._ die für den Betrieb des
Systems erforderlichen Dienstleistungen erbringen, namentlich in den Be-
reichen Zahlungsverkehr, Administration und IT. Der Beschwerdeführer
spricht davon, dass D._AG und M._AG das ECS in eigener
Regie, wenn auch im Namen von Q._, betrieben hätten. Die Ent-
schädigung der Dienstleister D._AG und M._AG erfolgt zu-
lasten des Betriebskontos von Q._, in welches zur Hauptsache 20
% der eingehenden Gelder beim Verkauf neuer EC fliessen. Die wirtschaft-
liche Verflechtung der drei Entitäten zeigt sich auch darin, dass ein Nutzer
des ECS Geld in der Regel auf ein auf D._AG lautendes Bankkonto
einbezahlt und im Gegenwert der erfolgten Einzahlung durch Q._
ein entsprechender EUR-Betrag auf seiner virtuellen „Cash Wallet“ gutge-
schrieben wird. In Bezug auf das ECS bilden Q._, D._AG
B-6413/2017
Seite 15
und M._AG nach dem Gesagten eine wirtschaftliche Einheit. Der
vom Beschwerdeführer vorgebrachte Einwand, in Zukunft hätte der Gross-
teil der notwendigen Dienstleistungen mit eigenem Personal unter einem
Dach vereint werden sollen, vermag die bestehenden Verhältnisse – das
koordinierte, arbeitsteilige und zielgerichtete Vorgehen der juristischen
Personen – nicht zu relativieren. Die enge wirtschaftliche Verflechtung von
Q._, D._AG und M._AG wird entgegen der Ansicht
des Beschwerdeführers auch nicht deswegen aufgehoben, weil die Dienst-
leistungsstrukturen schon unter Z._ bestanden haben sollen, als
das ECS noch durch diesen betrieben worden ist. Ebenso wenig lösen in-
nerhalb von Q._ gemäss Darstellung des Beschwerdeführers be-
stehende divergierende Interessen die wirtschaftliche Verflechtung zwi-
schen Q._, D._AG und M._AG auf. Überdies beste-
hen auch in personeller Hinsicht bei den drei Entitäten enge Verflechtun-
gen. X._ ist Organ bei Q._, D._AG und
M._AG sowie Alleinaktionär von D._AG und M._AG
Zudem hat auch Y._, der vom Beschwerdeführer als „Kopf des Gan-
zen“ bezeichnet wird, eine tragende Rolle beim Projekt E-Coins.
4.5 In einer Gesamtbetrachtung ist die Auffassung der Vorinstanz nicht zu
beanstanden, wonach Q._, D._AG und M._AG eine
wirtschaftliche Einheit bilden und damit aufsichtsrechtlich als Gruppe („EC-
Gruppe“) zu qualifizieren sind.
5.
5.1 In Bezug auf die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumsein-
lagen führte die Vorinstanz aus, Q._, D._AG und
M._AG hätten im Zusammenhang mit dem Betrieb des ECS als
Gruppe in den Jahren 2016/2017 von mehreren Hundert Nutzern Gelder
im Umfang von mindestens Fr. (...) entgegengenommen, wobei sie hierfür
über Internetpräsenz, Broschüren, Veranstaltungen und den Einsatz eige-
ner Telefonverkäufer aktiv Werbung betrieben hätten. Die von den EC-Nut-
zern einbezahlten Gelder seien diesen auf virtuellen Konten innerhalb ihrer
„Cash Wallets“ gutgeschrieben worden. Die Zuweisungen seien lediglich
buchhalterisch erfolgt, d.h. die Gelder seien realiter auf den Bankkonten
der D._AG und M._AG verblieben. Mit den zugewiesenen
EUR-Guthaben hätten die Nutzer EC erwerben können, welche dann
ebenfalls in ihren „Cash Wallets“ als EC-Guthaben verbucht worden seien.
Aus Sicht der Nutzer hätten diese je über ein EUR- und ein EC-Guthaben
B-6413/2017
Seite 16
verfügt. Für beide Guthaben bestehe zulasten der EC-Gruppe eine Rück-
zahlungsverpflichtung, wobei sich die Nutzer ihr geäufnetes EUR-Gutha-
ben jederzeit würden auszahlen lassen können. In Bezug auf die EC-Gut-
haben bestehe für die in der EC-Ordnung definierten Fälle, dass (i) ein Mit-
glied aus dem Verein Q._ austrete oder (ii) der Verein als Ganzes
liquidiert werde, eine bedingte Rückzahlungsverpflichtung. Trete ein Nutzer
aus dem Verein aus und werde das EC-Guthaben vorher nicht verkauft,
würden die EC zwangsweise von Q._ zum aktuell gültigen Tages-
kurs unter Abzug von 15 % in EUR „getauscht“ und unter Abzug einer Aus-
zahlungsgebühr von 6 % auf ein Bankkonto des Nutzers überwiesen. Fer-
ner sichere Q._ im Fall der Liquidation des ECS den Rückkauf der
EC-Guthaben zu. Der Rückkaufswert ergebe sich diesfalls (anteilmässig)
aus dem Verkaufserlös des ECVB. Zusammengefasst hätten Q._,
D._AG und M._AG mit dem Betrieb des ECS als Gruppe in
qualifiziertem Umfang Gelder von Dritten entgegengenommen, welche ei-
ner (bedingten) Rückzahlungsverpflichtung unterliegen würden.
Die Vorinstanz prüfte ebenfalls den Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3
Bst. a BankV, wonach Gelder, die eine Gegenleistung aus einem Vertrag
auf Übertragung des Eigentums oder aus einem Dienstleistungsvertrag
darstellen oder als Sicherheitsleistung übertragen werden, keine Einlagen
darstellen. Sie verneinte die Anwendung des Ausnahmetatbestands auf
das ECS-Geschäftsmodell, weil EC ihrer Auffassung nach nicht als Sache
qualifizieren würden und keine Besitzübertragung stattfinde. EC würden
von Q._ als Kryptowährung angepriesen. Per Definition seien Kryp-
towährungen virtuelle Währungen, die mit Hilfe von Verschlüsselungstech-
nologie (Kryptographie) geschaffen und gesichert würden. Unter einer vir-
tuellen Währung verstehe man ein System aus Werteinheiten, welche di-
gital geschaffen und als Zahlungs- oder Tauschmittel eingesetzt würden.
Sachqualität könne bei Kryptowährungen unter Umständen dann vorlie-
gen, wenn die einzelnen Coins mittels Blockchain bzw. Distributed Ledger
unabänderlich, abgrenzbar und beherrschbar seien. Q._ gebe zwar
verschiedentlich an, zur Prägung der „virtuellen Münzen“ Blockchain-Tech-
nologie zu verwenden und damit eine eindeutige Zuordnung der EC zu er-
reichen. Ein Nachweis hierfür hätten die Verantwortlichen jedoch nicht bei-
bringen können. Im Gegenteil habe der von der Untersuchungsbeauftrag-
ten beigezogene IT-Experte festgestellt, dass die Systemadministratoren
sowohl den Algorithmus als auch die Nutzer-Guthaben jederzeit beeinflus-
sen könnten. Mit der von Q._ verwendeten Technologie könne so-
mit weder eine genügende Individualisierung der EC erreicht, noch könn-
B-6413/2017
Seite 17
ten die von der EC-Gruppe intern zugewiesenen EC von den Nutzern un-
abhängig beherrscht werden. EC seien demnach lediglich als buchhalteri-
sche Abgrenzung ohne weitergehende Verkörperung zu verstehen. Die
Nutzer könnten nicht jederzeit ohne Mitwirkung von Q._ über ihr
EC-Guthaben verfügen, weshalb sie daran lediglich obligatorisch berech-
tigt seien. Im Konkursfall bestehe zugunsten der Nutzer kein Aussonde-
rungsrecht.
5.2 Der Beschwerdeführer ist im Wesentlichen der Ansicht, die Vertrags-
parteien im ECS hätten das Ziel, Eigentum an den zu erwerbenden EC zu
verschaffen resp. zu erhalten. Das betreffende Rechtsgeschäft sei ein
Kaufvertrag auf Übertragung von Eigentum. Dass dabei auch atypische,
weil aufgrund der Neuartigkeit des ECS bisher nicht zu beurteilende Ele-
mente vorhanden seien, vermöge an dieser Tatsache nichts zu ändern.
Fakt sei zudem, dass jeder einzelne EC individualisierbar sei und mit der
Zuteilung ins „Cash Wallet“ des einzelnen Mitglieds individualisiert werde.
Ein EC sei nämlich nichts anderes als ein mittels Blockchain-Technologie
generierter Code. Dank Blockchain-Technologie könnten die unabänder-
lich, abgrenzbar sowie beherrschbar gewordenen einzelnen EC bis zu de-
ren Vernichtung (was nur im Falle der Liquidation des gesamten ECS mög-
lich sei) nachverfolgt und nachvollzogen werden. EC seien dadurch sehr
wohl als Sache und keineswegs als blosses Zahlungs- oder Tauschmittel
zu qualifizieren.
Ferner bestätigt der Beschwerdeführer dem Grundsatz nach die beiden
Mechanismen, welche die Vorinstanz als „bedingtes Rückzahlungsver-
sprechen“ qualifiziert (Ausscheiden eines Mitglieds aus Q._ und Li-
quidation des gesamten ECS). Der Beschwerdeführer sieht darin jedoch
im Gegensatz zur Vorinstanz keine Rückzahlungsverpflichtung von
Q._. Er präzisiert ferner, beim Ausscheiden eines Mitglieds aus
dem Verein, sei es durch Austritt oder durch Ausschluss, habe dieser seine
EC innert 30 Tagen zu verkaufen. Gelinge oder tue er dies nicht, würden
seine EC mit einem Abschlag von 15 % auf dem massgeblichen Tageskurs
übernommen und der Erlös in seiner „Cash-Wallet“ verbucht. Im Falle der
Liquidation des gesamten ECS würde der ECVB liquidiert und jedem Ver-
einsmitglied, welches EC in seiner „Cash Wallet“ aufweise, ein auf dem
Liquidationsergebnis basiertes Rücknahmeangebot unterbreitet. Sämtli-
che EC würden anschliessend, ungeachtet ob ein Vereinsmitglied das
Rücknahmeangebot angenommen habe oder nicht, durch die Zerstörung
der entsprechenden Codes vernichtet.
B-6413/2017
Seite 18
Beide Mechanismen (Ausscheiden eines Mitglieds aus Q._ und Li-
quidation des gesamten ECS) würden keineswegs eine bereits beim Er-
werb vorweggenommene garantierte Rücknahme darstellen. Das einzige
was als Nebenleistung zum Kauf garantiert werde, sei eine im Voraus nicht
bestimmte, von diversen Faktoren abhängige eigenständige Kaufofferte,
die zu gegebener Zeit und nur unter gewissen Umständen ein selbständi-
ges Rechtsgeschäft bilden würde. Die Mitglieder von Q._ seien
ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass sie keine Ansprüche auf
Rückerstattung des Kaufpreises – oder auch nur von 80 % desselben –
besitzen würden, sondern dass ihnen lediglich im Liquidationsfalle ein An-
gebot auf anteilmässige Verteilung des Liquidationsergebnisses des ECVB
unterbreitet werde. Der ECVB sei damit nicht als Verbindlichkeit im Sinne
von Art. 5 BankV, sondern als nichts anderes als zugesicherte Eigenschaft
des Kaufgegenstandes zu betrachten.
5.3
Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz unter-
stehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenzu-
nehmen oder sich öffentlich dazu zu empfehlen (Art. 1 Abs. 2 des Banken-
gesetzes vom 8. November 1934 [BankG; SR 952.0]). Dieses Verbot gilt
auch für natürliche und juristische Personen, die eine Tätigkeit im Zusam-
menhang mit einer virtuellen Währung ausüben (vgl. LUKAS MÜL-
LER/MILENA REUTLINGER, PHILIPPE J.A. KAISER, Entwicklungen in der Regu-
lierung von virtuellen Währungen in der Schweiz und der Europäischen
Union, in: Zeitschrift für Europarecht, 3/2018, S. 80 ff., 90 f.).
Der Begriff der Publikumseinlage(n) wird im BankG nicht näher umschrie-
ben. Art. 1 Abs. 2 BankG beschränkt sich lediglich darauf festzuhalten,
dass die Auflage von Anleihen vom Verbot der gewerbsmässigen Annahme
von Publikumseinlagen ausgenommen ist. Anhaltspunkte für eine präzi-
sere Definition des Einlagebegriffs lassen sich erst auf Verordnungsstufe
finden. Nach Art. 5 Abs. 1 BankV gelten die Verbindlichkeiten gegenüber
Kunden als Publikumseinlagen mit Ausnahme derjenigen nach Art. 5
Abs. 2 und 3 BankV. Somit wird der Einlagebegriff in der BankV negativ
definiert (vgl. zum Ganzen: FLORIAN SCHÖNKNECHT, Der Einlagebegriff
nach Bankengesetz, in: GesKR 2016, S. 300 ff., insbesondere S. 300 f.;
PATRICIA REICHMUTH/HANS CASPAR VON DER CRONE, Crowdlending als be-
willigungspflichtige Entgegennahme von Publikumseinlagen, in: SZW
2017, S. 254 ff., S. 258).
B-6413/2017
Seite 19
5.3.1 Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts besteht die
Entgegennahme von Publikumseinlagen darin, dass das Unternehmen
Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, d.h. selber zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2;
132 II 382 E. 6.3.1). Damit misst das Bundesgericht der Rückzahlungsver-
pflichtung für die empfangene Leistung (vgl. Urteil des BGer 2C_345/2015
vom 24. November 2015 E. 7.1 und 7.4.3) bzw. dem unbedingten Anspruch
auf Rückleistung der getätigten Investition (vgl. Urteil des BGer
2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.3) eine entscheidende Bedeu-
tung für die Erfüllung des Einlagebegriffs bei. Die Rückzahlungssumme
muss dabei nicht zwingend mit der zuerst überwiesenen Summe überein-
stimmen; oft unterscheiden sich die Summen aufgrund aufgelaufener Zin-
sen, Kursschwankungen oder anderen Gewinnen oder Verlusten (vgl. Ur-
teil des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 5.3 m.w.H). Die Defini-
tion als Einlage verlangt weder, dass die gesamte Summe zurückbezahlt
werden muss, noch dass die Rückzahlung sofort ohne Zwischentransak-
tion erfolgen muss (vgl. Urteile des BGer 2A.218/1999 und 2A.219/1999
vom 5. Januar 2000 E. 3b/bb sowie Urteil des BVGer B-3100/2013 vom
30. Juni 2015 E. 5.3).
Die Doktrin bezeichnet das Tatbestandselement der Verpflichtung als eine
vertraglich begründete Leistungspflicht, wobei es sich um eine Verpflich-
tung zu einer Geldleistung handeln muss. Die Verpflichtung zu einer Geld-
leistung stellt die primäre Leistungspflicht dar. Indessen werden sekundäre
Leistungspflichten auf Geldleistung, welche sich lediglich aus einer Stö-
rung von nicht auf Geldleistung gerichteten primären Leistungspflichten er-
geben, wie zum Beispiel Schadenersatzansprüche aufgrund von Schlecht-
oder Nichterfüllung oder vertragliche Rückabwicklungsforderungen, nicht
vom Einlagebegriff erfasst (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. No-
vember 2017 E. 4.2 und 5.3.1; SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 312 f.).
5.3.2 Für die Annahme eines Ausnahmetatbestands im Sinne von Art. 5
Abs. 3 Bst. a BankV ist entscheidend, ob dem einzelnen Vertragspartner
tatsächlich dingliche Rechte übertragen werden, so dass die zur Eigen-
tumsübertragung veräusserten Gegenstände den betreffenden Investoren
zugeordnet werden können und die Zahlung eine Gegenleistung darstellt
(vgl. Urteile des BGer 2A.332/2006 vom 6. März 2007 E. 5.2.1 und
2A.218/1999 vom 5. Januar 2000 E. 3b/cc; RASHID BAHAR/ERIC STUPP,
Basler Kommentar, Bankengesetz, 2. Aufl. 2013, Art. 1 N 12). Die Geldleis-
tungen haben mit der Eigentumsübertragung mithin im (synallagmati-
schen) Austauschverhältnis zu stehen, soll doch das Bankengesetz nicht
B-6413/2017
Seite 20
das Erbringen entgeltlicher Leistungen im Geschäftsverkehr untersagen
(vgl. SCHÖNKNECHT, a.a.O., S. 312 f.). Keinen Einlagecharakter haben da-
her bspw. Zahlungen oder Anzahlungen beim Kaufvertrag (vgl. FINMA-
Rundschreiben 2008/3 vom 20. November 2008, N. 12).
5.3.3 In seiner neueren Rechtsprechung hat das Bundesgericht die Frage
nach dem tatsächlichen Eigentumsübergang und der Individualisierbarkeit
der Kaufobjekte offen gelassen und deshalb nicht geprüft, weil die Ausnah-
mebestimmung von Art. 3 Bst. a der alten Verordnung über die Banken und
Sparkassen vom 17. Mai 1972, die gleich lautet wie Art. 5 Abs. 3 Bst. a
BankV, seiner Ansicht nach missbräuchlich angerufen wurde (vgl. Urteil
des BGer 2C_352/2016 vom 9. Dezember 2016 E. 3.1). Damit hat das
Bundesgericht präzisiert, dass der Grundsatz des tatsächlichen Eigen-
tumserwerbs nicht bedenkenlos auf alle Sachverhaltskonstellationen An-
wendung finden kann, insbesondere nicht auf Gestaltungen, welche jen-
seits des wirtschaftlich Vernünftigen liegen (vgl. Urteil des BGer
2C_352/2016 E. 3.2). In einem solchen Fall ist der aufsichtsrechtlichen Be-
urteilung sachverhaltsmässig nicht die gewählte zivilrechtliche, sondern
diejenige Rechtsgestaltung zu Grunde zu legen, welche sachgemäss ge-
wesen wäre, um den angestrebten wirtschaftlichen Zweck zu erreichen
(Sachverhaltsfiktion; vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.2). Aufsichts-
rechtliche Bestimmungen zwecks Anleger-, Investoren- und Gläubiger-
schutz, insbesondere solche über Bewilligungen als Voraussetzung für ei-
nen Marktzutritt, sollen nicht durch konstruierte zivilrechtliche Rechtsge-
staltungen umgangen werden können (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016
E. 3.2 m.w.H.). Massgeblich für die aufsichtsrechtliche Beurteilung ist viel-
mehr die wirtschaftlich im Vordergrund stehende, aus Sicht des Investors
unbedingt bestehende Rückzahlungsverpflichtung der getätigten Investi-
tion (vgl. Urteil des BGer 2C_352/2016 E. 3.3 und Urteil des
BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 4.4).
Mit dem genannten Urteil präzisierte das Bundesgericht den Grundsatz,
wonach für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf Eigentums-
übertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich ist, nicht etwa die
Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten (vgl. auch
Urteil des BGer 2A.575/2004 vom 13. April 2005 E. 5.2.1 f.; Urteil des
BVGer B-8227/2007 vom 20. März 2009 E. 5.2;). Entspricht der Vertrags-
zweck in einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung einem Einlagege-
schäft, so ist die Geldleistung als Einlage zu qualifizieren: Es widerspräche
dem Gläubigerschutz, könnten sich Unternehmen durch konstruierte zivil-
B-6413/2017
Seite 21
rechtliche Rechtsgestaltungen den aufsichtsrechtlichen Vorschriften ent-
ziehen (vgl. Urteil des BVGer B-4354/2016 vom 30. November 2017 E. 4.4;
REICHMUTH/VON DER CRONE, a.a.O., S. 259 f. und SCHÖNKNECHT, a.a.O.,
S. 316-318).
5.4 Zunächst ist zu prüfen, ob die EC-Gruppe Fremdgelder entgegennimmt
und selber zum Rückzahlungsschuldner der entsprechenden Leistung
wird.
Die jederzeitige Auszahlbarkeit im Sinne einer Rückzahlungspflicht des
EUR-Guthabens ist unbestritten. In Bezug auf das EC-Guthaben sind die
Mechanismen in den Fällen, dass (i) ein Mitglied aus dem Verein
Q._ austritt oder (ii) der Verein als Ganzes liquidiert wird, dem
Grundsatz nach ebenfalls unbestritten. Die Vorinstanz hebt hervor und un-
bestritten ist ferner, dass EC nach Darstellung der Verantwortlichen und
Ziff. 7 der EC-Ordnung eine Kryptowährung sei, die im Gegensatz zu den
meisten anderen Kryptowährungen durch tangible Werte wie Edelmetalle
unterlegt sei. Das Grundkonzept des ECS ist darauf ausgerichtet, jeden
EC mit tangiblen Werten zu unterlegen. Die Hinterlegung erfolgt im Rah-
men des ECVB, der durch den Verkauf von neu generierten EC (originäre
Ausgabe) gespiesen wird. 80 % des Ausgabewertes neuer EC werden in
Form von tangiblen Werten wie Edelmetallen und stabilen Währungen im
ECVB hinterlegt. Werden also 100 originäre EC zum Tageskurs von bei-
spielsweise EUR 0.25 gekauft, gehen 80 %, also EUR 20.– in den ECVB.
Werden 100 originäre EC zum Tageskurs von EUR 1.– gekauft, gehen EUR
80.– in den ECVB. Die Deckung der EC aufgrund des ECVB ist also vom
Total der an Q._ für die Ausgabe originärer EC bezahlten Beträge
und von der Preisentwicklung der in nationalen Währungen und Edelme-
tallen gehaltenen Werten des ECVB abhängig. Sodann werden die Mitglie-
der von Q._ ausdrücklich darauf hingewiesen, dass ihnen im Liqui-
dationsfalle ein Angebot auf anteilmässige Verteilung des Liquidationser-
gebnisses des ECVB unterbreitet werde. Wer also in EC investiert geht
aufgrund der Besonderheit des ECS – dem ECVB – davon aus, dass er in
jedem Fall, sogar im Fall der Liquidation des gesamten ECS, seine Inves-
tition von der EC-Gruppe, zumindest zum Teil, zurückerhält. Diese Erwar-
tungshaltung wird durch Ziff. 11 der EC-Ordnung bestätigt, worin festgehal-
ten wird, dass der Substanzwert der im Markt befindlichen EC im Umfang
des ECVB gesichert sei.
Soweit ist festzuhalten, dass die EC-Gruppe gegenüber den Nutzern von
EC im Falle der Liquidation des ECS eine Rückzahlungsverpflichtung für
B-6413/2017
Seite 22
die empfangene Leistung hat, deren Höhe sich anteilmässig aus dem
Liquidationsergebnis des ECVB ergibt.
Darüber hinaus ist ein Austritt aus Q._ gemäss übereinstimmender
Auffassung der Parteien jederzeit möglich. Hat das entsprechende Ver-
einsmitglied EC genutzt, können diese innert 30 Tagen verkauft werden.
Falls dies nicht gelingt oder nicht gemacht wird, werden die EC mit einem
Abschlag von 15 % auf dem massgeblichen Tageskurs von der EC-Gruppe
übernommen und der Erlös auf dem „Cash-Wallet“ des Nutzers verbucht.
Damit sieht das ECS auch für den Fall, dass ein Verkauf der EC beim je-
derzeit möglichen Austritt aus Q._ nicht gelingt oder nicht gemacht
wird, einen Anspruch des austretenden Vereinsmitglieds auf Rückerstat-
tung der getätigten Investition gegenüber der EC-Gruppe vor. Die Rück-
zahlungsverpflichtung der EC-Gruppe ist daher auch im Fall eines Verein-
saustritts zu bejahen. Die Höhe der Rückzahlungsforderung des austreten-
den Vereinsmitglieds berechnet sich anhand des massgeblichen EC-Ta-
geskurses.
Aufgrund der Verpflichtung von Q._ zur Übernahme der EC beim
Austritt aus dem Verein bzw. zur anteilmässigen Verteilung des Liquida-
tionsergebnisses des ECVB ist bereits im Zeitpunkt der Investition in EC
sichergestellt, dass selbige wieder zurückgezahlt wird. Diese durch die EC-
Gruppe eingegangene Verpflichtung zur Geldleistung stellt eine primäre
Leistungspflicht dar, die unabhängig von allfälligen Schadenersatzansprü-
chen oder Rückabwicklungsforderungen besteht. Dass die Rückzahlung
durch Q._ im Liquidationsfall des ECS nicht direkt erfolgt, sondern
in Form eines Rücknahmeangebots verpackt ist, das von den Nutzern ab-
gelehnt werden könnte, ändert an der Verpflichtung zur Rückzahlung der
EC-Gruppe nichts.
Nach dem bisher Gesagten geht die EC-Gruppe gegenüber den Nutzern,
die in EC investieren, eine Verpflichtung zur Rückzahlung ein. Die EC-Nut-
zer können die Rückzahlung erzwingen, in dem sie aus dem Verein aus-
treten oder im Fall der Liquidation des gesamten ECS. Mit der Entgegen-
nahme von Fremdgeldern wird die EC-Gruppe somit zum Rückzahlungs-
schuldner der entsprechenden Leistung.
5.5 Zu prüfen bleibt, ob der vom Beschwerdeführer behauptete Ausnahme-
tatbestand Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV Anwendung findet. Das Bundesge-
richt präzisiert, dass für die Abgrenzung von Einlagen und Verträgen auf
Eigentumsübertragung der gewollte Vertragszweck massgeblich sei, nicht
B-6413/2017
Seite 23
etwa die Bezeichnung des Vertrags bzw. der Gelder durch die Beteiligten,
insbesondere bei Gestaltungen, welche jenseits des wirtschaftlich Vernünf-
tigen liegen würden. Entspreche der Vertragszweck in einer wirtschaftli-
chen Gesamtbetrachtung einem Einlagegeschäft, so sei die Geldleistung
als Einlage zu qualifizieren (vgl. E. 5.3.2 f.).
Gemäss übereinstimmender Auffassung der Parteien ist der ECVB das we-
sentliche Unterscheidungsmerkmal des ECS zu anderen virtuellen Wäh-
rungen. Ein Nutzer der in EC investiert, vertraut darauf, dass er seine In-
vestition im Fall der Liquidation des gesamten ECS aufgrund des ECVB
zumindest teilweise von der EC-Gruppe zurückerhält. Diese Rückzah-
lungsverpflichtung ist garantiert. In der EC-Ordnung wird unter Verweis auf
die Regelung zum ECVB nochmals darauf aufmerksam gemacht, dass die
üblichen Risiken, die bei der Verwendung von EC eingegangen würden,
sich auf 20 % des bezahlten Kaufpreises für den Erwerb von neu in den
Markt eingeführten EC beschränken würden sowie auf die Wertschwan-
kungen der Edelmetalle und der hinterlegten nationalen Währungen.
Neben diesem minimalen Schutz der Investition ist das ECS überdies auf
Wertsteigerung ausgelegt. Das ECS bildet den Wert eines EC anhand ei-
nes Kurses ab. Im Dokument „Offenlegung der Geschichte und des wirt-
schaftlichen Aufbaus des E-Coins Systems“ wird damit geworben, dass
sich der Kurs innerhalb eines Jahres mehr als verzehnfacht habe. Mit dem
bereits erläuterten Mechanismus beim Vereinsaustritt, bei der die Höhe der
Rückzahlungsforderung gegenüber der EC-Gruppe vom Tageskurs ab-
hängt, sofern die EC nicht innerhalb von 30 Tagen verkauft werden, geht
eine Garantie einher, von einem Kursanstieg profitieren bzw. den potenti-
ellen Gewinn realisieren zu können. Die Höhe der Rückzahlungsschuld der
EC-Gruppe bei Vereinsaustritt hängt diesfalls nämlich, wie bereits erläutert,
vom massgeblichen Tageskurs ab. Die garantierte Rückzahlungsverpflich-
tung der EC-Gruppe stellt damit auf der einen Seite einen minimalen
Schutz der getätigten Investition sicher und gewährleistet aus Sicht des
Investors zum anderen auch, von den beworbenen EC-Kursgewinnen tat-
sächlich profitieren zu können, indem ein Verkaufserlös in Abhängigkeit
des Tageskurses bei Vereinsaustritt garantiert wird. Eine Versilberung der
sich in der „Cash Wallet“ befindlichen EC kann in jedem Fall erzwungen
werden. Ein solches Geschäftsmodell mit einer Kombination aus Mindest-
schutz der Investition durch Rückzahlung im Liquidationsfall und Garantie
der Rückzahlung in Abhängigkeit vom Tageskurs beim Vereinsaustritt ent-
spricht aus wirtschaftlicher Sicht dem Einlagegeschäft.
B-6413/2017
Seite 24
Der im ECS im Vordergrund stehende Investitionsgedanke bestätigt sich
auch darin, dass bereits im Zeitpunkt des Kaufs von EC der spätere Rück-
kauf durch die EC-Gruppe mittels den erwähnten Mechanismen (Ausschei-
den eines Mitglieds aus Q._ und Liquidation des gesamten ECS)
vereinbart wird. Damit spielen im ECS-Geschäftsmodell Renditeüberlegun-
gen sowie der Schutz vor einem Wertezerfall von Anfang an eine Rolle.
Dementsprechend handelt es sich aus aufsichtsrechtlicher Sicht entgegen
der Ansicht des Beschwerdeführers bei der Investition in EC nicht um einen
regulären Kaufvertrag mit Eigentumsübertragung, der mit einer eigenstän-
digen Kaufofferte für den Fall des Austritts aus dem Verein oder der Liqui-
dation des gesamten ECS verbunden wird. Aus wirtschaftlicher Sicht han-
delt es sich nicht um zwei selbständige Rechtsgeschäfte, die jeweils einen
schlichten Kaufvertrag darstellen, weil die Verschaffung von Eigentum
beim ECS-Geschäftsmodell nicht im Vordergrund steht.
Unabhängig von der aufsichtsrechtlichen Beurteilung äusserte die
Vorinstanz zudem den Verdacht, dass im Rahmen der Aktivitäten rund um
die EC-Gruppe möglicherweise auch Vermögensdelikte begangen worden
seien. Sie hält fest, dass der Ursprung des Projekts in der Erschaffung von
(...) Mio. EC durch die EC-Gruppe liege, die im Anschluss zu einem will-
kürlichen Preis in Umlauf gesetzt worden seien. Insbesondere der Vorwurf
wiegt schwer, wonach eine Überprüfung der IT-Umgebung durch die Un-
tersuchungsbeauftragte ergeben habe, dass in die Preisbildung seitens der
Verantwortlichen eingegriffen und der EC-Kurs manipuliert werden könne.
Ein in einem Zeitraum von rund einem Jahr erfolgter markanter Kursanstieg
von anfänglich EUR 0.10 auf EUR 1.67, eine Steigerung um mehr als
1'600 %, deute gemäss Vorinstanz auch darauf hin, dass in die Preisbil-
dung tatsächlich eingegriffen worden sei. Darüber hinaus hätten sich die
Verantwortlichen der EC-Gruppe in gesteigertem Mass selber EC auf ihren
sog. „Nostro-Accounts“ gutschreiben lassen, für welche keine substanzi-
elle Einzahlungen resp. Gegenleistung erfolgt seien. Von insgesamt
(...) Mio. EC seien derzeit nur ein Drittel an unabhängige Dritte zugewie-
sen. Vor diesem Hintergrund, so die Vorinstanz, bestünden Verdachtsmo-
mente, dass es sich beim Projekt E-Coins mutmasslich um ein schneeball-
ähnliches System handeln könnte, bei welchem den EC-Nutzern kontinu-
ierlich Kurssteigerungen suggeriert und mittels der „Ausgabe“ neuer EC
Einnahmen zugunsten der EC-Gruppe und der dahinterstehenden Verant-
wortlichen generiert würden.
Unabhängig davon, ob tatsächlich – wie dies die Vorinstanz vermutet –
Vermögensdelikte begangen worden sind oder ein schneeballähnliches
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System besteht, sind in Bezug auf die Funktionalität des ECS-Systems zu-
mindest Unsicherheiten vorhanden. Der Beschwerdeführer bestätigt diese
Unsicherheit indem er festhält, dass der von der Vorinstanz beigezogene
IT-Experte grundsätzlich Recht habe, wonach der Algorithmus hinsichtlich
EC-Kurs von aussen gesteuert resp. manipuliert werden könne. Die Ein-
wendung, der Source-Code habe dem IT-Experten nicht vorgelegen, wes-
halb es sich um eine generelle Feststellung handle, schafft diese Unsicher-
heit in Bezug auf die Funktionalität des ECS-Geschäftsmodells nicht aus
der Welt. Ein Geschäftsmodell bei dem wie im ECS ein Referenzkurs für
eine virtuelle Währung besteht, dieser Kurs jedoch nicht ausschliesslich
nach objektiven Kriterien bestimmt wird, sondern von den Verantwortlichen
beeinflusst werden kann, erscheint wirtschaftlich nicht vernünftig. Es wird
einem möglichen Missbrauch Vorschub geleistet. Zudem sind vorliegend
wie bereits erwähnt nur ein Drittel der im Umlauf befindlichen EC an unab-
hängige Dritte zugewiesen, weshalb die Verantwortlichen des ECS, welche
den Grossteil der EC auf sich vereinen, im besonderen Mass von allfälligen
Kurssteigerungen profitieren würden.
In einer Gesamtbetrachtung bleibt es dabei, dass das ECS wirtschaftlich
einem Einlagegeschäft entspricht. Die Investition in EC ist als Einlage zu
qualifizieren. Der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 3 Bst. a BankV fin-
det keine Anwendung. Es kann offengelassen werden, ob die im ECS vor-
gesehen zivilrechtliche Ausgestaltung, wie vom Beschwerdeführer be-
hauptet, einen Vertrag auf Eigentumsübertragung beinhaltet. Gleichermas-
sen muss die Frage nicht beantwortet werden, ob EC Sachqualität aufwei-
sen oder nicht.
5.6 Der Beschwerdeführer wendet ferner ein, es „fehle an einem Publi-
kum“, weshalb es sich nicht um eine Publikumseinlage handle. Er begrün-
det diese Ansicht damit, dass Q._ als Verein seine Tätigkeit aus-
schliesslich auf seine Mitglieder ausrichte. Von „Publikum“ im Sinne von
Kunden oder Anlegern könne hierbei nicht die Rede sein. Nur Mitglieder
könnten Zugang zum ECS erlangen und seien naturgemäss körperschaft-
lich mit dem Verein verbunden. Der Verkauf eines vom Verein geschaffe-
nen Produktes an seine Mitglieder – und ausschliesslich an diese – könne
demgemäss keine Entgegennahme von Kundengeldern resp. von Publi-
kumseinlagen darstellen. Im Rahmen einer Sachverhaltsrüge wendet der
Beschwerdeführer zudem ein, weder er noch Q._ hätte den Dienst-
leistern D._AG und M._AG einen spezifischen Auftrag für
die Durchführung von Werbeaktivitäten erteilt.
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Seite 26
Die Vorinstanz führt in diesem Zusammenhang zunächst aus, wonach das
ECS und EC durch die Verantwortlichen mittels Broschüren, der Webseiten
www.e-coins.com und www.e-coins.money sowie über einen Facebook-
Account aktiv beworben worden seien. Die von der Untersuchungsbeauf-
tragten aufgefundenen Unterlagen sowie die Aussagen der Involvierten
würden zudem belegen, dass im Zusammenhang mit EC öffentliche Ver-
anstaltungen durchgeführt worden seien. Zudem habe ein Marketingkon-
zept bestanden, welches umfassende Verkaufs- und Werbemassnahmen
für EC vorgesehen habe. Die Untersuchungsbeauftragte habe zudem
Telefonskripts sichergestellt, die auf die Akquise von Kunden ausgerichtet
sei, zu denen noch keine Vorbeziehung bestehe.
Aufgrund der Gruppensicht ist entgegen der Auffassung des Beschwerde-
führers zunächst nicht entscheidend, ob ein Mitglied der Gruppe einen Auf-
trag für Werbeaktivitäten an ein anderes Mitglied erteilt hat oder nicht
(vgl. E. 4.3). Massgeblich und unbestritten ist, dass die Werbeaktivitäten
der EC-Gruppe aufgrund der Akten erstellt sind. Damit ist auch die Ge-
werbsmässigkeit des Handelns der EC-Gruppe zu bejahen. Darüber hin-
aus wird nicht geltend gemacht und es ergibt sich auch weder aus der EC-
Ordnung noch aus den Vereinsstatuten oder anderen Dokumenten, dass
die Mitgliedschaft bei Q._ in grundsätzlicher Art und Weise einge-
schränkt wird bzw. nur einem gewissen Personenkreis offensteht. Das
ECS-Geschäftsmodell richtet sich nach dem bisher Gesagten an die Öf-
fentlichkeit und ist nicht auf einen bestimmten, eng umschriebenen Perso-
nenkreis ausgerichtet.
Im Übrigen ist der Begriff Publikumseinlage, wie bereits erläutert, negativ
definiert (vgl. E. 5.3). Keine Publikumseinlagen bilden nach Art. 5 Abs. 2
Bst. a – f BankV Einlagen (a) von in- und ausländischen Banken oder an-
deren staatlich beaufsichtigten Unternehmen, (b) von Aktionärinnen und
Aktionären oder Gesellschafterinnen und Gesellschaftern mit einer qualifi-
zierten Beteiligung am betreffenden Schuldner, (c) von Personen, die mit
denjenigen nach Buchstabe b wirtschaftlich oder familiär verbunden sind,
(d) von institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie, (e) von
aktiven und pensionierten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern bei
ihrem Arbeitgeber und (f) Einlagen bei Vereinen, Stiftungen oder Genos-
senschaften, sofern, diese nicht im Finanzbereich tätig sind, diese einen
ideellen Zweck oder die gemeinsame Selbsthilfe verfolgen und die Einla-
gen ausschliesslich dafür verwenden, und die Laufzeit der Einlagen min-
destens sechs Monate beträgt (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2 zur aBankV und
Urteil des BGer vom 24. November 2015 2C_345/2015, E. 6.3 und 6.5).
B-6413/2017
Seite 27
Vorliegend ist aufgrund der Einwendungen des Beschwerdeführers der
Ausnahmetatbestand gemäss Art. 5 Abs. 2 Bst. f BankV in Betracht zu zie-
hen. Wie jedoch bereits die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat, sind nicht
alle Gruppenmitglieder der EC-Gruppe Vereine, Stiftungen oder Genos-
senschaften, weshalb der Ausnahmetatbestand bereits aus diesem Grund
keine Anwendung findet. Darüber hinaus verfolgt die EC-Gruppe mit der
Zurverfügungstellung einer Plattform im Bereich von Zahlungslösungen
resp. Zahlungsdienstleistungen eine Tätigkeit im Finanzbereich, was auch
der Beschwerdeführer nicht bestreitet. Die EC-Gruppe verfolgt zudem wirt-
schaftliche Zwecke. Die wirtschaftliche Ausrichtung des ECS-Geschäfts-
modells zeigt sich zum Beispiel darin, dass im gruppeninternen Verhältnis
den verantwortlichen Personen als Entschädigung für ihre Aufwendungen
EC zugeteilt werden. Beispielsweise wurde der Beschwerdeführer im Zu-
sammenhang mit der Gründung von Q._ mit (...) Mio. EC entschä-
digt. Im Aussenverhältnis können die Nutzer des ECS primär von der Han-
delsmöglichkeit, die unter anderem durch die Auszahlungsgebühr abgegol-
ten wird, in Verbindung mit den in Aussicht gestellten vermeintlichen Kurs-
steigerungen von EC profitieren. Ferner beträgt die Laufzeit der Einlagen
nicht mindestens sechs Monate, sondern bestehende Guthaben können
grundsätzlich jederzeit unter Aufrechnung der Auszahlungsgebühr ausbe-
zahlt werden.
Zusammenfassend ist nicht vom „Fehlen eines Publikums“ auszugehen,
zumal auch der Ausnahmetatbestand von Art. 5 Abs. 2 Bst. f BankV keine
Anwendung findet.
5.7 Weitere Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers betreffen die Über-
schuldung von Q._, D._AG und M._AG die Erwä-
gungen der Vorinstanz in Bezug auf die übrigen involvierten natürlichen
Personen und die Übertragung des ECS von Z._ auf Q._.
Eine eigentliche Substantiierung dieser Punkte fehlt jedoch. Der Beschwer-
deführer legt insbesondere nicht dar, inwiefern diese Vorbringen die ange-
fochtene Verfügung in Bezug auf die gewerbsmässige Entgegennahme
von Publikumseinlagen als unvollständig oder unrichtig erscheinen lassen.
Über das bisher Gesagte hinausgehend sind die genannten Rügen mit
Blick auf die Beurteilung der Frage der gewerbsmässigen Entgegennahme
von Publikumseinlagen durch die EC-Gruppe zudem ohne Relevanz.
Ferner trifft es entsprechend den Ausführungen des Beschwerdeführers
zwar zu, dass die Berechnung des Deckungsgrads des ECVB von der
Vorinstanz so vorgenommen worden ist, als dass sie nicht den jeweiligen
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Preis der originären Ausgabe der EC als Basis nimmt, sondern sämtliche
EC mit dem zuletzt gültigen Tageskurs multipliziert. Daraus resultiert ein zu
tiefer Deckungsgrad. Jedoch würde auch ein höherer Deckungsgrad nicht
dazu führen, dass nicht von Publikumseinlagen ausgegangen werden
könnte. Im Gegenteil würde ein höherer Deckungsgrad vielmehr die im
ECS herausgestrichene Bedeutung des ECVB als Schutzmechanismus
vor einem Wertzerfall der getätigten Investitionen betonen. In Bezug auf
die EC auf den „Nostro-Konten“ hält der Beschwerdeführer fest, es sei den
Mitgliedern von Q._ die Entwicklung des ECS und dessen wirt-
schaftlicher Aufbau von Anfang an offen dargelegt worden. So sei ihnen
auch klar kommuniziert worden, dass (...) Mio. EC von Z._ der Fi-
nanzierung des ECS zugewiesen worden seien. Diese EC dienten der Ab-
geltung der Aufwendungen von Z._, Y._, X._,
L._ und des Beschwerdeführers und konnten von diesen nur sehr
eingeschränkt in den Handel gegeben werden. Die vom Beschwerdeführer
angeführte Präzisierung zu den EC auf den „Nostro-Konten“ ist durchaus
zutreffend. Allerdings widerlegt er damit die von der Vorinstanz dargelegte
Verteilung der im Umlauf befindlichen EC nicht, auf die im vorliegenden
Entscheid Bezug genommen wird. Es befinden sich demnach, wie bereits
erwähnt, lediglich ein Drittel der EC auf Drittkonten ohne direkte Beziehung
zu den Verantwortlichen des ECS.
Nach dem Gesagten sind die Sachverhaltsrügen des Beschwerdeführers
im Zusammenhang mit dem Deckungsgrad des ECVB und den „Nostro-
Konten“ in Bezug auf die Beurteilung der gewerbsmässigen Entgegen-
nahme von Publikumseinlagen ebenfalls ohne Relevanz.
6.
Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass der Vorwurf der Vorinstanz,
Q._, D._AG und M._AG hätten gemeinsam als
Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge-
nommen, aufgrund der Akten erstellt und begründet ist.
7.
Die Vorinstanz wirft sodann dem Beschwerdeführer persönlich vor, er habe
aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten Tätigkeit von
Q._, D._AG und M._AG ebenfalls ohne Bewilligung
gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen (Dispositiv-Ziff. 3
der angefochtenen Verfügung).
B-6413/2017
Seite 29
7.1 Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung aus, Z._,
X._, der Beschwerdeführer und Y._ seien verantwortlich für
die Tätigkeit der EC-Gruppe. Zum Beschwerdeführer hielt sie fest, er sei
Organ von Q._ und für die juristischen Belange der EC-Gruppe ver-
antwortlich. In Bezug auf das Projekt E-Coins habe er die Vereinsstruktur
vorgeschlagen und sämtliche Dokumente, die das Verhältnis zu den Ver-
einsmitgliedern regeln, die internen Reglemente sowie die AGB entworfen.
Ihm hätten auch die finanzmarktrechtlichen Abklärungen oblegen.
7.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, weil Q._ aufgrund der bereits
seit der Vereinsgründung herrschenden Meinungsverschiedenheiten fak-
tisch handlungsunfähig gewesen sei, habe er seine Organtätigkeit bei
Q._ nie wirklich aufnehmen können. Seine Aufgabe habe darin be-
standen, die Überarbeitung der Nutzungsbedingungen des bereits im Be-
trieb stehenden ECS seines Mandaten Z._ vorzunehmen und die
beabsichtigte Vereinsstruktur vorzubereiten. Nach der Vereinsgründung
habe seine Hauptaufgabe darin bestanden, als Mittler zwischen den bei-
den anderen im Vorstand vertretenen Mitgliedern bzw. deren Interessen zu
fungieren. Zwischen dem Beschwerdeführer und den anderen Verfahrens-
beteiligten seien aber zu keinem Zeitpunkt irgendwelche engen wirtschaft-
lichen, organisatorischen oder personellen Verflechtungen bestanden, so-
dass man nicht von einer wirtschaftlichen Einheit hätte sprechen können.
Der Beschwerdeführer sei gerade aufgrund seiner Neutralität in das Pro-
jekt involviert worden, wobei er insbesondere auch keine bestimmten wirt-
schaftlichen Interessen verfolgt habe, sondern sich der Sache selbst und
dem ihm übertragenen Auftrag verpflichtet gefühlt habe. An dieser Tatsa-
che vermöge auch der Umstand, dass seine Honorarnote vom 7. August
2016 in „vinkulierten Nostro-EC“ bezahlt worden sei, nichts zu ändern.
7.3 Nach der Rechtsprechung kann einer natürlichen Person eine wesent-
liche, individuelle Mitverantwortung an der unbewilligten Tätigkeit, die eine
oder eine Gruppe von juristischen Personen ausgeübt hat, vorgeworfen
werden, wenn sie im Rahmen einer fairen Gesamtsicht als massgeblich an
den bewilligungspflichtigen Tätigkeiten beteiligt bzw. in die entsprechenden
Aktivitäten in entscheidender Form involviert erscheint. Auch Personen,
welche keine prioritäre Rolle innehatten, können in diesem Sinn als we-
sentlich mitverantwortlich angesehen werden, sofern sie bei einer der in
Frage stehenden juristischen Personen Organstellung hatten und um die
bewilligungspflichtige Tätigkeit wussten oder wissen mussten (vgl. Urteil
des BVGer B-6584/2013 vom 18. Januar 2016 E. 2.4 m.w.H.).
B-6413/2017
Seite 30
7.4 Der Beschwerdeführer ist neben Z._ (Präsident) und
X._ Mitglied des Vorstands von Q._. Der Beschwerdeführer
zeichnete bis zur Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten kollektiv zu
zweien. Die Organstellung des Beschwerdeführers bei Q._ ist vor-
liegend unumstritten. Dem Vorstand eines Vereins obliegen zwar nicht wie
dem Verwaltungsrat einer nach schweizerischem Recht organisierten Akti-
engesellschaft verschiedene unübertragbare und unentziehbare Aufgaben
(vgl. ROLAND MÜLLER/OLIVER SCHMID, Grundfragen der juristischen Per-
son, in: Festschrift für Hans Michael Riemer zum 65. Geburtstag, S. 229 ff.,
238). Die Statuen von Q._ halten jedoch fest, dass der Vorstand
den Verein nach aussen vertritt und die laufenden Geschäfte führt.
Q._ ist zudem im Handelsregister eingetragen und die kollektive
Zeichnungsberechtigung des Beschwerdeführers für Q._ bis zur
Einsetzung der Untersuchungsbeauftragten war dort ersichtlich. Der Be-
schwerdeführer hatte die Pflicht, sich über laufende Geschäfte zu informie-
ren, falls notwendig zusätzliche Informationen oder ergänzende Auskünfte
einzuholen und Massnahmen zur Korrektur von Fehlentwicklungen oder
Unregelmässigkeiten zu ergreifen. Dieser Pflicht kann sich der Beschwer-
deführer nicht mit dem Argument entziehen, er habe als Mittler der beiden
anderen im Vorstand vertretenen Mitglieder fungiert bzw. er habe seine Or-
gantätigkeit nicht wirklich aufnehmen können. Umso mehr gilt dies, weil er
für die rechtlichen Belange von Q._ umfassend zuständig gewesen
ist und in Bezug auf das Projekt E-Coins die Vereinsstruktur vorgeschlagen
und weitere Dokumente entworfen hat. Der Beschwerdeführer kann sich
auch nicht damit entlasten, dass er gemäss eigenen Angaben die anderen
Beteiligten verschiedentlich darauf „hingewiesen“ und noch vor Über-
nahme des ECS durch Q._ „vorgeschlagen“ habe, bei der FINMA
um eine Vorprüfung der Unterstellungspflicht des Vereins zu ersuchen. Die
Fehlentwicklungen bzw. Unregelmässigkeiten in Bezug auf das ECS wur-
den trotz der „Hinweise“ und „Vorschläge“ letzten Endes nicht behoben.
Aufgrund seiner Stellung innerhalb von Q._ durfte der Beschwer-
deführer daher von der Vorinstanz als wesentlich mitverantwortliche Per-
son ins Recht gefasst werden.
Zusammenfassend ist die Feststellung der Vorinstanz, der Beschwerde-
führer habe aufgrund seines massgeblichen Beitrags an der unerlaubten
Tätigkeit der EC-Gruppe ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumsein-
lagen entgegengenommen, nicht zu beanstanden.
8.
B-6413/2017
Seite 31
Zu prüfen sind weiter die vom Aufhebungsantrag umfassten Dispositiv-Ziff.
11 - 13 der angefochtenen Verfügung betreffend Unterlassungsanweisung,
Werbeverbot und deren Publikation auf der Webseite der Vorinstanz für die
Dauer von zwei Jahren.
8.1 Mit dem Verbot, unter jeglicher Bezeichnung selbst oder über Dritte
ohne Bewilligung jegliche finanzmarktrechtlich bewilligungspflichtige Tätig-
keit sowie die entsprechende Werbung in irgendeiner Form, insbesondere
die gewerbsmässige Entgegennahme von Publikumseinlagen sowie die
entsprechende Werbung ohne Bewilligung, zu unterlassen, wurde dem Be-
schwerdeführer, wie im Rahmen der Prüfung der Beschwerdevorausset-
zungen bereits erwähnt wurde, lediglich in Erinnerung gerufen, was bereits
von Gesetzes wegen gilt. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundes-
gerichts und des Bundesverwaltungsgerichts handelt es sich dabei nicht
um eine eigenständige Massnahme, sondern lediglich um eine Warnung
bzw. Ermahnung. Das Bundesgericht erachtet ein derartiges Werbeverbot
gegenüber den verantwortlichen Organen einer juristischen Person, be-
züglich welcher rechtskräftig festgestellt wurde, dass sie unbewilligt einer
nach einem Finanzmarktgesetz bewilligungspflichten Tätigkeit nachgegan-
gen ist, als reine "Reflexwirkung" dieser illegalen Aktivität (vgl. BGE 135 II
356 E. 5.1 m.w.H.; Urteil des BGer 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012
E. 5.2; Urteil des BVGer B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 7). Man könnte
sich sogar fragen, ob der Unterlassungsanweisung gemäss Dispositiv-
Ziff. 11 und 12 der angefochtenen Verfügung überhaupt Verfügungsqualität
zugemessen werden kann (vgl. Urteil des BVGer B-3684/2015 vom 25. Ja-
nuar 2017 E. 2.1).
Im vorliegenden Fall bestand nach dem bisher Gesagten ein ausreichen-
der Grund, um (u.a.) gegenüber dem Beschwerdeführer als Organ von
Q._ förmlich in Dispositiv-Ziff. 11 und 12 der angefochtenen Verfü-
gung auf das Unterlassungsgebot bzw. das Werbeverbot und die damit
verknüpfte Strafdrohung hinzuweisen.
8.2 Daneben ist die in Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung fest-
gehaltene Publikation der Dispositiv-Ziff. 11 und 12 zu beurteilen.
Die Vorinstanz brachte zur Begründung der Veröffentlichung im Wesentli-
chen vor, der Schutz potentieller künftiger Anleger, die vor dem Adressaten
des Verbots gewarnt werden sollten, stehe im Vordergrund. Die Rege-
lungszwecke des FINMAG – die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit der
Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits bzw. die Gewährleistung des
http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356 http://links.weblaw.ch/BGE-135-II-356
B-6413/2017
Seite 32
Schutzes der Gläubiger, Anleger und Versicherten (Individualschutz) ande-
rerseits – würden die Veröffentlichung der Unterlassungsanweisung recht-
fertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in seinem
wirtschaftlichen Fortkommens mit Blick auf die Schwere der aufsichtsrecht-
lichen Verletzung überwiegen.
Der Beschwerdeführer ist der Ansicht, die Vorinstanz habe nicht begründet,
worin die Schwere seiner aufsichtsrechtlichen Verletzung zu sehen sei und
es fehle die Vornahme einer Interessenabwägung zwischen den öffentli-
chen Interessen des Finanzmarktes und seinen privaten Interessen. Damit
habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör verletzt. Ferner sei die Publika-
tion der Unterlassungsanweisung unverhältnismässig. Dem Beschwerde-
führer könne höchstens eine einmalige, punktuelle und untergeordnete
Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten vorgeworfen werden. Es sei
auch zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer durch die verfügte
Publikation der Unterlassungsanweisung zu Unrecht seiner Glaubwürdig-
keit als Anwalt beraubt werde und in seinem wirtschaftlichen Fortkommen
damit erheblich beeinträchtigt würde. In seiner über 40 Jahre andauernden
Tätigkeit als Anwalt sei er nie mit Aufsichtsrecht in Konflikt geraten. Zudem
sei darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in keiner Art und
Weise in allfällige Nachfolgeprojekte anderer Verfahrensbeteiligter invol-
viert gewesen sei.
8.3 Liegt eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen vor,
so kann die Vorinstanz ihre Endverfügung nach Eintritt der Rechtskraft un-
ter Angabe von Personendaten in elektronischer oder gedruckter Form ver-
öffentlichen. Die Veröffentlichung ist in der Verfügung selber anzuordnen
(Art. 34 FINMAG).
Wie das Bundesgericht bereits in mehreren Urteilen festgestellt hat, stellt
es einen wesentlichen Eingriff in die allgemeinen und die wirtschaftlichen
Persönlichkeitsrechte der Betroffenen dar, wenn – wie hier – mit der Unter-
lassungsanweisung bzw. dem Werbeverbot gleichzeitig gestützt auf Art. 34
FINMAG auch dessen Veröffentlichung angeordnet wird ("naming and sha-
ming"). Eine derartige verwaltungsrechtliche Massnahme setzt eine Verlet-
zung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen von einer gewissen Schwere vo-
raus und muss im Einzelfall verhältnismässig sein. Eine einmalige, punk-
tuelle und untergeordnete Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten ge-
nügt nicht. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicher-
stellung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einer-
seits bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und
B-6413/2017
Seite 33
der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion
rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in
seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der auf-
sichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Dabei ist davon auszugehen,
dass Art. 34 FINMAG in erster Linie eine Grundlage bildet, um Verstösse
gegen aufsichtsrechtliche Vorgaben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionie-
ren. In den vom Bundesgericht bisher beurteilten Fällen von illegalen ge-
werbsmässigen Entgegennahmen von Publikumseinlagen wurde daher er-
kannt, dass bei derartigen Tatbeständen regelmässig bereits schon von der
Sache her von einer gewissen Schwere der Verletzung auszugehen sei.
Eine bloss untergeordnete Implikation oder besondere Umstände, die da-
rauf hinweisen würden, dass es künftig zu keiner weiteren Verletzung fi-
nanzmarktrechtlicher Pflichten kommen werde ("tätige Reue"), könnten da-
gegen der Publikation dennoch entgegenstehen (vgl. Urteile des BGer
2C_359/2012 vom 1. November 2012 E. 3.2; 2C_71/2011 vom 26. Januar
2012 E. 5.3.1 und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1 sowie Urteil
des BVGer B-3100/2013 vom 30. Juni 2015 E. 7.2.2).
8.4 Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass schon die unerlaubte
Entgegennahme von Publikumseinlagen alleine nicht nur einen unterge-
ordneten Verstoss gegen das Finanzmarktrecht darstellt, sondern eine
schwere Verletzung von Aufsichtsrecht. Die EC-Gruppe hat in den Jahren
2016/2017 von mehreren Hundert Nutzern unerlaubt Publikumseinlagen
im Umfang von mindestens Fr. (...) entgegengenommen. Es handelt sich
nicht um eine einmalige, punktuelle, untergeordnete Verletzung, sondern
um eine kontinuierliche und mehrfache Verletzung finanzmarktrechtlicher
Vorschriften, die insgesamt schwer wiegt. Aufgrund seiner Organstellung
ist dem Beschwerdeführer eine massgebliche Mitbeteiligung vorzuwerfen
(vgl. E. 7.4).
Zutreffend zweifelt die Vorinstanz die Funktionalität des ECS-Geschäfts-
modells an (vgl. E. 5.5). Dies alleine reicht jedoch nicht, um eine Publika-
tion der Unterlassungsanweisung betreffend den Beschwerdeführer zu
rechtfertigen. Insbesondere auch deshalb nicht, weil der Beschwerdeführer
nicht wie X._ und Y._ über Administratorenrechte im ECS
verfügt. Der Beschwerdeführer kann bzw. konnte aus diesem Grund den
EC-Marktpreis und damit den EC-Referenzkurs nicht selber festlegen.
Neben der Schwere der Verletzung ist eine gewisse konkrete Wiederho-
lungs- oder Rückfallgefahr notwendige Voraussetzung für die Anordnung
einer Publikation. Es fällt vorliegend ins Gewicht, dass die Vorinstanz in
B-6413/2017
Seite 34
Bezug auf den Beschwerdeführer die Gefahr der Wiederaufnahme der
ausgeübten Tätigkeit auf dem Finanzmarkt in anderer Form und möglich-
erweise im Namen einer anderen Gesellschaft nicht begründet hat. Der
Beschwerdeführer bestreitet zwar nicht grundsätzlich die Existenz der Pro-
jekte „V-Units“ und „V-Coins“, mit welchen das ECS-Geschäftsmodell wei-
tergeführt werden soll. Im Vergleich zu den anderen Verfahrensbeteiligten,
die direkt (Z._ bei „V-Units“) oder indirekt über die K._AG
(X._ und Y._ bei „V-Coins“) zumindest am Rande an diesen
Nachfolgeprojekten involviert sind, fehlt in Bezug auf den Beschwerdefüh-
rer ein solcher Nachweis. Es ist fraglich, ob die Nichtteilnahme an Nachfol-
geprojekten bereits als tätige Reue ausgelegt werden kann. Zusammen mit
der geltend gemachten auf das Aufsichtsrecht bezogenen bisherigen Kon-
fliktfreiheit seiner 40-jährigen Tätigkeit als Anwalt, die nicht bestritten
wurde, scheint eine Veröffentlichung aufgrund des Dargelegten jedoch
nicht gerechtfertigt. Zwar ist eine namentliche Publikation regelmässig ge-
eignet, potentielle künftige Anleger vor der unerlaubten Tätigkeit des Ad-
ressaten einer Unterlassungsanweisung zu warnen. Aufgrund der im vor-
liegenden Einzelfall mangels Beteiligung an Nachfolgeprojekten fehlenden
Gefährdung von Anlegerinteressen erscheint es aber fraglich, ob eine na-
mentliche Publikation mit Blick auf den Gläubiger- und Anlegerschutz als
zentraler Regelungszweck des Finanzmarktgesetzes vorliegend überhaupt
notwendig ist, zumal sich der Beschwerdeführer bisher aufsichtsrechtlich
korrekt verhalten hat.
Von den vom Beschwerdeführer offerierten Zeugen- und Parteibefragun-
gen sind keine entscheidwesentlichen neuen Erkenntnisse zu erwarten,
weshalb darauf zu verzichten ist (vgl. statt vieler Urteil des BGer
2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 E. 2.2 m.H.).
8.5 Demnach erweist sich die Rüge des Beschwerdeführers insgesamt als
begründet, wonach die verfügte Veröffentlichung der Unterlassungsanwei-
sung, soweit sie ihn betreffe, unverhältnismässig sei. Die Beschwerde ist
in dieser Hinsicht gutzuheissen und Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen
Verfügung entsprechend aufzuheben.
9.
Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung vom 8. September
2017 die bis zu jenem Zeitpunkt angefallenen Kosten der mit superprovi-
sorischer Verfügung vom 9. März 2017 eingesetzten Untersuchungsbeauf-
tragten von Fr. 98'006.25 Q._, D._AG, M._AG
B-6413/2017
Seite 35
X._, Y._, dem Beschwerdeführer und Z._ unter soli-
darischer Haftung auferlegt (Dispositiv-Ziff. 16 der angefochtenen Verfü-
gung). Sodann hat sie die Verfahrenskosten auf Fr. 54'000.– festgesetzt
und Q._, D._AG, M._AG X._, Y._,
dem Beschwerdeführer und Z._ unter solidarischer Haftung aufer-
legt (Dispositiv-Ziff. 17 der angefochtenen Verfügung).
Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Beschwerde, die vollumfängli-
che Aufhebung der Dispositiv-Ziff. 16 und 17. Eine über das bisher Gesagte
hinausgehende Begründung ist der ergänzten Beschwerdeschrift nicht zu
entnehmen.
9.1 Gemäss Art. 36 Abs. 4 FINMAG tragen die Beaufsichtigten die Kosten
der Untersuchungsbeauftragten. Diese Kostenregelung folgt dem Störer-
bzw. Verursacherprinzip (Art. 15 Abs. 1 FINMAG) und findet auch auf
Finanzintermediäre Anwendung, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher
Bestimmungen bewilligungslos tätig waren (vgl. BGE 137 II 284 E. 4.2.2).
Wie bereits dargelegt, hat sich der Anfangsverdacht der Vorinstanz vorlie-
gend bestätigt; eine bewilligungspflichtige Entgegennahme von Publikums-
einlagen ist – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – vorliegend
aufgrund der Akten erstellt. Dass die Vorinstanz vorliegend trotz Koopera-
tionsbereitschaft der Beteiligten eine Untersuchungsbeauftragte zur Sach-
verhaltsabklärung einsetzte, ist nicht zu beanstanden. Schliesslich bleibt
diesbezüglich darauf hinzuweisen, dass die Pflicht zur Übernahme der
Kosten in der Regel selbst dann besteht, wenn sich der Anfangsverdacht
der Vorinstanz als unbegründet erweist (vgl. Urteil des BVGer
B-6737/2014, B-6753/2014, B-6825/2014 vom 17. Februar 2016 E. 7.1
m.w.H.).
9.2 Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 15 FINMAG i.V.m. Art. 5
Abs. 1 Bst. a und Art. 8 Abs. 3 und 4 der FINMA-Gebühren- und Abgabe-
verordnung vom 15. Oktober 2008 (FINMA-GEbV; SR 956.122) die Ver-
fahrenskosten auf Fr. 54'000.– festgesetzt und Q._, D._AG,
M._AG X._, Y._, dem Beschwerdeführer und
Z._ unter solidarischer Haftung auferlegt. Dass die von der Vo-
rinstanz auferlegten Verfahrenskosten unverhältnismässig wären, wurde
vom Beschwerdeführer nicht behauptet. Sodann hat sich der Vorwurf der
Vorinstanz, der Beschwerdeführer habe einen massgeblichen Beitrag an
der unerlaubten Tätigkeit der EC-Gruppe geleistet, im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren bestätigt. Dies gilt grundsätzlich unabhängig davon,
B-6413/2017
Seite 36
dass sich die von der Vorinstanz darauf gestützte Veröffentlichung der Un-
terlassungsanweisung im vorliegenden Beschwerdeverfahren als unrecht-
mässig erwies. Eine Reduktion der vorinstanzlichen Verfahrenskosten ist
somit nicht angezeigt.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde teilweise gutzu-
heissen und Dispositiv-Ziff. 13 der angefochtenen Verfügung, soweit sie
den Beschwerdeführer betrifft, aufzuheben ist. Im Übrigen ist die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird.
11.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als teil-
weise obsiegend, weshalb ihm nur reduzierte Verfahrenskosten aufzuerle-
gen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz werden keine Verfahrens-
kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und
finanzieller Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, dass es sich um eine Streitig-
keit mit Vermögensinteresse handelt, auch wenn der Streitwert nicht klar
zu beziffern ist. Die von dem Beschwerdeführer zu tragende reduzierte Ge-
richtsgebühr ist daher auf Fr. 4'000.– festzulegen. Dieser Betrag ist dem
von ihm geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu entnehmen. Der
Restbetrag von Fr. 1'000.– wird dem Beschwerdeführer nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückerstattet.
12.
Dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer ist zu Lasten der Vorinstanz
eine reduzierte Parteientschädigung für ihm erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 Abs. 2 VGKE; Art. 64 Abs. 2 VwVG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 und Art. 6
FINMAG). Diese umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere
notwendige Auslagen der Parteien (Art. 8 ff. VGKE). Der Beschwerdeführer
liess sich vor Bundesverwaltungsgericht anwaltlich vertreten, reichte aber
keine detaillierte Kostennote ein. Die Parteientschädigung ist deshalb auf-
grund der Akten und des geschätzten Aufwands durch das Bundesverwal-
tungsgericht festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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Angesichts des vorliegenden Aufwands der Streitsache und aufgrund der
teilweisen Gutheissung der Beschwerde in einem Punkt erscheint es an-
gemessen, dem teilweise obsiegenden Beschwerdeführer zulasten der
Vorinstanz eine reduzierte Parteientschädigung von insgesamt Fr. 2'000.–
(inkl. MWST) zuzusprechen. Die Parteientschädigung hat die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zu ent-
richten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 14 Abs. 2 VGKE).
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13.
Dieser Entscheid kann mit Beschwerde an das Bundesgericht weiterge-
zogen werden (Art. 82 ff., 90 ff. und 100 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG; SR 173.110]).
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