Decision ID: 57fe7f19-e890-5b34-b513-1f94e62fa903
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Verfügung vom 4. März 2010 legte die Eidgenössische Elektrizi-
tätskommission (ElCom) unter anderem die Tarife 2010 für die Netznut-
zung der Netzebene 1 ab 1. Januar 2010 fest (Ziff. 1 des Dispositivs) und
wies die Swissgrid AG an, die Mindererlöse aus dem Internationalen
Transitkostenausgleich (ITC) im Umfang von voraussichtlich (...) Franken
den Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielie-
ferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) gemäss dem verursachten Minder-
erlös anzulasten (Ziff. 12 des Dispositivs). Einer allfälligen Beschwerde
entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 14 des Dispositivs). Am
22. April 2010 erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kern-
kraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragten die Aufhebung von Ziff. 12 des Dispositivs
(Verfahren A-2842/2010). Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011
wies dieses ihren Antrag um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ihrer Beschwerde sowie ihren Eventualantrag, der Swissgrid AG sei
einstweilen zu befehlen, die gestellten (Akonto-) Rechnungen betreffend
ITC-Mindererlöse zurückzunehmen und bis zu einem rechtskräftigen Ent-
scheid in der Sache von einer Rechnungsstellung abzusehen, ab.
A.b Mit Verfügung vom 11. November 2010 legte die ElCom unter ande-
rem die Tarife 2011 für die Netznutzung der Netzebene 1 ab 1. Januar
2011 fest (Ziff. 1 des Dispositivs). Weiter wies sie die Swissgrid AG an, für
die Tarife 2012 ein verursachergerechtes Modell für die Anlastung der
Kosten für Fahrplanmanagement an die Bilanzgruppen auszuarbeiten
und anzuwenden (Ziff. 6 des Dispositivs) und den Bilanzgruppen, wel-
chen die Kernkraftwerke Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, je die
von ihnen verursachten Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärre-
gelleistung in Rechnung zu stellen (Ziff. 8 des Dispositivs). Einer allfälli-
gen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 10 des
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Dispositivs). In ihren Erwägungen führte sie mit Verweis auf ihre Verfü-
gung vom 4. März 2010 aus, es sei verursachergerecht, die ITC-
Mindererlöse von voraussichtlich (...) Franken den schweizerischen Ver-
tragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferver-
trägen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG gemäss dem verursachten Minderer-
lös anzulasten. Dagegen erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und
die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG (Verfahren A-8631/2010)
bzw. die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk Gösgen-
Däniken AG (Verfahren A-8666/2010) am 15. Dezember 2010 je Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Im erstgenannten Verfahren
beantragten sie die gerichtliche Feststellung, dass die Swissgrid AG für
2011 nicht berechtigt sei, sie mit ITC-Mindererlösen zu belasten, bzw. sie
für 2011 nicht verpflichtet seien, die Swissgrid AG für ITC-Mindererlöse zu
entschädigen, im zweiten Verfahren die Aufhebung von Ziff. 6 und Ziff. 8
des Dispositivs. Das Bundesverwaltungsgericht wies in der Folge in bei-
den Verfahren mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 den Antrag
um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerden ab.
A.c Mit Verfügung vom 12. März 2012 bzw. mit Wiedererwägungsverfü-
gung vom 16. April 2012 legte die ElCom unter anderem die Tarife 2012
für die Netznutzung der Netzebene 1 ab 1. Januar 2012 fest. Einer allfäl-
ligen Beschwerde entzog sie auch hier die aufschiebende Wirkung. In ih-
ren Erwägungen führte sie erneut mit Verweis auf ihre Verfügung vom
4. März 2010 aus, es sei verursachergerecht, die ITC-Mindererlöse von
voraussichtlich (...) Franken den schweizerischen Vertragsparteien von
internationalen Energiebezugs- und Energielieferverträgen nach Art. 17
Abs. 2 StromVG gemäss dem verursachten Mindererlös anzulasten. Da-
gegen erhoben die Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die Kernkraftwerk-
Beteiligungsgesellschaft AG sowie die Electricité d'Emosson SA am
7. Mai 2012 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantrag-
ten hauptsächlich, es sei festzustellen, dass die Swissgrid AG für 2012
nicht berechtigt sei, sie mit ITC-Mindererlösen zu belasten, bzw. sie für
2012 nicht verpflichtet seien, die Swissgrid AG für ITC-Mindererlöse zu
entschädigen (Verfahren A-2511/2012).
A-3766/2012
Seite 4
B.
B.a Gemäss den dem Bundesverwaltungsgericht vorgelegten Unterlagen
stellte die Swissgrid AG ab dem 20. April 2011 der Alpiq AG, der Alpiq Su-
isse SA sowie der Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft AG für die Jah-
re 2010, 2011 und 2012 (bis März) wiederholt Akontobeträge für ITC-
Mindererlöse in Rechnung. Am 18. Januar 2012 stellte sie der Alpiq AG
als Bilanzgruppenverantwortlicher der Bilanzgruppe, welcher die Alpiq
AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG an-
gehören, zudem die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregel-
leistung sowie ab dem 14. März 2012 wiederholt Akontobeträge für die
Kosten für Fahrplanmanagement für das Jahr 2012 (bis Mai) in Rech-
nung.
B.b Mit Eingaben vom 10. Februar bzw. vom 6. März 2012 ersuchten die
Alpiq AG, die Alpiq Suisse SA, die Kernkraftwerk-Beteiligungsgesellschaft
AG und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG (nachfolgend: Gesuch-
stellerinnen) die ElCom, die Swissgrid AG anzuweisen, die bereits ausge-
stellten Rechnungen für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse und
Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren
und künftige Rechnungsstellungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der
zurzeit vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren
A-2842/2010, A-8631/2010 und A-8666/2010 zu unterlassen.
B.c Auf entsprechende Aufforderung hin teilte die Swissgrid AG der El-
Com mit Schreiben vom 30. Mai 2012 mit, sie sei ohne weiteres zur
Rechnungsstellung gegenüber den Gesuchstellerinnen berechtigt; sie
habe aber keine Schritte unternommen, um die ausstehenden Forderun-
gen klageweise oder auf dem Betreibungsweg einzufordern.
B.d Gestützt auf diese Ausführungen der Swissgrid AG teilte die ElCom
(nachfolgend: Vorinstanz) den Gesuchstellerinnen mit Schreiben vom
12. Juni 2012 mit, sie erachte es zur Zeit als nicht erforderlich, aufsichts-
rechtliche Massnahmen gegenüber der Swissgrid AG zu ergreifen.
C.
Gegen das Schreiben der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 erheben die Ge-
suchstellerinnen (nachfolgend: Beschwerdeführerinnen 1-4 bzw. Be-
schwerdeführerinnen) am 13. Juli 2012 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
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Seite 5
" 1. Es sei die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 aufzuheben;
2. Es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor
Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 und A-2511/2012
der Beschwerdeführerin 1, der Beschwerdeführerin 2 sowie der Beschwerdeführerin 3 für an-
geblich verursachte Mindererlöse für ITC Rechnung zu stellen;
3. Es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des derzeit
vor Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahrens A-8666/2010 der Beschwerdeführerin 1,
der Beschwerdeführerin 2 und der Beschwerdeführerin 4 angeblich verursachte Kosten für die
Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung und für Fahrplanmanagement in Rechnung zu
stellen;
4. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, sämtliche, bis zum Datum des vorliegend zu er-
lassenden Bundesverwaltungsgerichtsurteils an die Beschwerdeführerin 1, an die Beschwerde-
führerin 2 sowie an die Beschwerdeführerin 3 ausgestellten Rechnungen für angeblich verur-
sachte ITC-Mindererlöse zu stornieren;
5. Es sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, sämtliche, bis zum Datum des vorliegend zu er-
lassenden Bundesverwaltungsgerichtsurteils an die Beschwerdeführerin 1, an die Beschwerde-
führerin 2 sowie an die Beschwerdeführerin 4 ausgestellten Rechnungen für angeblich verur-
sachte Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung oder für Fahrplanmanage-
ment zu stornieren;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
D.
Gestützt auf ein mit als "2. Mahnung" betiteltes Schreiben der Swissgrid
AG vom 16. Juli 2012 stellten die Beschwerdeführerinnen mit Eingabe
vom 26. Juli 2012 ein Gesuch um Erlass von superprovisorischen bzw.
vorsorglichen Massnahmen. Dieses hiess das Bundesverwaltungsgericht
mit Zwischenverfügung vom 31. Juli 2012 einstweilen gut und wies es
nach Anhörung der Parteien mit Zwischenverfügung vom 22. August 2012
ab.
E.
Mit Vernehmlassung vom 24. September 2012 beantragt die Vorinstanz,
auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde
abzuweisen.
F.
Mit Beschwerdeantwort vom 24. September 2012 beantragt die Swissgrid
AG (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde,
soweit darauf überhaupt einzutreten sei.
A-3766/2012
Seite 6
G.
In ihren Schlussbemerkungen vom 5. November 2012 halten die Be-
schwerdeführerinnen an ihren Rechtsbegehren fest.
H.
Mit Urteil vom 20. März 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht im
Verfahren A-2842/2010 die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1-3
gut und hob Ziffer 12 des Dispositivs der Verfügung vom 4. März 2010 in
Bezug auf sie auf. Dieses Urteil ist einzig betreffend die Kostenverlegung
beim Bundesgericht angefochten, im Übrigen aber in Rechtskraft erwach-
sen.
I.
Mit Urteil vom 2. Mai 2013 hiess das Bundesverwaltungsgericht im Ver-
fahren A-8666/2010 die Beschwerde der Beschwerdeführerinnen 1, 2 und
4 gut und hob Ziffer 8 des Dispositivs der Verfügung vom 11. November
2010 auf. Soweit die Anfechtung von Dispositivziffer 6 betreffend, trat es
auf die Beschwerde nicht ein. Dieses Urteil ist zwischenzeitlich ebenfalls
in Rechtskraft erwachsen.
J.
Am 8. Mai 2013 reichen die Beschwerdeführerinnen ihre Kostennote für
das vorliegende Beschwerdeverfahren ein.
K.
Mit Schreiben vom 1. Juli 2013 eröffnete die Vorinstanz ein Verfahren auf
Erlass einer Endverfügung über die definitive Kostentragungspflicht für
ITC-Mindererlöse in den Jahren 2010, 2011 und 2012. Den betroffenen
Parteien wurde mitgeteilt, das Fachsekretariat werde der Kommission
aufgrund der zwischenzeitlich ergangenen Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichtes beantragen, festzustellen, dass die ITC-Mindererlöse nicht
den Vertragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielie-
ferverträgen nach Art. 17 Abs. 2 StromVG in Rechnung gestellt werden
dürfen, und die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die in den Jahren
2010, 2011 und 2012 über die Akonto-Verrechnungssätze eingenomme-
nen Beträge zurückzuerstatten.
L.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2013 ersuchte die Vorinstanz das Bundesver-
waltungsgericht um Sistierung des Verfahrens A-8631/2010 bis zum
rechtskräftigen Abschluss des von ihr neu eröffneten Verwaltungsverfah-
A-3766/2012
Seite 7
rens (vgl. Bst. K). Über diesen Antrag hat das Bundesverwaltungsgericht
bisher noch nicht entschieden. Das Verfahren A-2511/2012 ist grundsätz-
lich spruchreif.
M.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidre-
levant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde grundsätzlich
zuständig (vgl. auch Art. 23 StromVG). Da unter den Parteien umstritten
ist, ob es sich beim Schreiben der Vorinstanz vom 12. Juni 2012 über-
haupt um eine anfechtbare Verfügung handelt, ist vorab zu untersuchen,
ob eine solche vorliegt oder ob allenfalls wegen unrechtmässiger Verwei-
gerung einer Verfügung auf die Beschwerde einzutreten ist (Art. 46a
VwVG).
1.1 Die Vorinstanz macht geltend, ihr Fachsekretariat habe die beiden
Schreiben der Beschwerdeführerinnen vom 10. Februar und vom 6. März
2012 als einfache Anfragen entgegengenommen, da diese nicht als for-
melle Gesuche ausgestaltet gewesen seien. Aus verfahrensökonomi-
schen Gründen entspreche es ihrer Praxis, derartige Anfragen vorerst
durch ein blosses Antwortschreiben des Fachsekretariates zu beantwor-
ten. Das von den Beschwerdeführerinnen angefochtene Schreiben vom
12. Juni 2012 sei bloss vom Geschäftsführer und von der Leiterin der
Sektion Recht des Fachsekretariats unterzeichnet worden. Das Fachsek-
retariat sei jedoch gemäss ihrem Geschäftsreglement nicht befugt, selb-
ständig zu verfügen. Vielmehr hätte eine anfechtbare Verfügung einen
Beschluss der ElCom erfordert und zumindest von einem Kommissions-
mitglied unterzeichnet werden müssen.
A-3766/2012
Seite 8
1.2 Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, sie hätten mit
ihren Schreiben vom 10. Februar und vom 6. März 2012 bei der Vorin-
stanz als zuständiger Aufsichtsbehörde je ein Gesuch um Erlass von
Massnahmen im Sinne von Art. 25a Abs. 1 VwVG eingereicht, welche mit
Schreiben vom 12. Juni 2012 abgewiesen worden seien. Letzteres erfülle
somit alle materiellen Merkmale einer Verfügung im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG. Dass das Antwortschreiben fälschlicherweise nicht als Ver-
fügung bezeichnet worden sei, ändere nichts an der Qualifikation als sol-
che, sei doch der materielle und nicht der formelle Verfügungsbegriff aus-
schlaggebend. Auch die formellen Voraussetzungen für ein Eintreten auf
ihre Gesuche seien gemäss Art. 25a Abs. 1 VwVG erfüllt gewesen: Einer-
seits hätten sie ein schutzwürdiges Interesse am Erlass der anbegehrten
Massnahmen gehabt, andererseits sei die umstrittene Rechnungsstellung
als Realakt zu qualifizieren, stütze sich auf öffentliches Recht des Bundes
und berühre ihre Rechte und Pflichten. Die Verfügung sei ebenso wenig
als nichtig anzusehen, sei sie doch ausdrücklich im Namen der ElCom,
der auf dem Gebiet des Stromversorgungsrechtes allein zuständigen Be-
hörde, ergangen. Die unrichtige Zusammensetzung einer Kollegialbehör-
de stelle nach herrschender Lehre und Rechtsprechung kein Nichtig-
keitsgrund dar. Aus der Verfügung gehe überdies nicht hervor, ob ihr ein
Beschluss der Kommission in Übereinstimmung mit deren Reglement vo-
rausgegangen sei oder nicht; der Mangel sei somit nicht leicht erkennbar
gewesen. Da die Unterschrift von Bundesrechts wegen nicht Gültigkeits-
erfordernis einer Verfügung sei, könne offengelassen werden, ob der Ge-
schäftsführer bzw. die Leiterin der Sektion Recht des Fachsekretariats
nicht berechtigt gewesen seien, für die Vorinstanz rechtsgültig zu zeich-
nen. Ohnehin verstosse die Vorinstanz gegen das Verbot widersprüchli-
chen Verhaltens, wenn sie die Nichtigkeit der durch sie erlassenen Verfü-
gung selber geltend mache.
1.3 Die Beschwerdegegnerin überlässt die Frage, ob es sich beim
Schreiben vom 12. Juni 2012 um eine Verfügung der ElCom handelt oder
nicht, der Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht. Liege ein An-
fechtungsobjekt vor, fehle es für ein aufsichtsrechtliches Vorgehen der
Vorinstanz nach Art. 25a VwVG an einer widerrechtlichen Handlung ihrer-
seits sowie an einem schützenswerten Interessen der Beschwerdeführe-
rinnen.
1.4 Die Beschwerdeführerinnen haben die Vorinstanz (genauer: deren
Kommissionsmitglieder) mit Schreiben vom 10. Februar sowie vom
6. März 2012 darum ersucht, als Aufsichtsbehörde über die Beschwerde-
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Seite 9
gegnerin die zur Einhaltung des StromVG erforderlichen Massnahmen zu
ergreifen; namentlich sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, bereits
ausgestellte Rechnungen für ITC-Mindererlöse bzw. für die Vorhaltung
von positiver Tertiärregelleistung zu stornieren und künftige Rechnungs-
stellungen bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor Bundesver-
waltungsgericht hängigen Verfahren A-2842/2010, A-8631/2010 sowie
A-8666/2010 zu unterlassen. Die Vorinstanz hat ihnen daraufhin mit
Schreiben vom 12. Juni 2012 beschieden, sie erachte es zur Zeit als nicht
erforderlich, aufsichtsrechtliche Massnahmen gegenüber der Beschwer-
degegnerin zu ergreifen, da ihnen durch die blosse Rechnungsstellung
noch kein Nachteil erwachsen sei. Unterzeichnet haben dieses Schreiben
im Namen der Vorinstanz der Geschäftsführer ElCom sowie die Leiterin
Sektion Recht.
1.4.1 Verfügungsbegriff und Verfügungsform sind auseinanderzuhalten.
Eine Verfügung liegt vor, wenn eine Verwaltungshandlung die vom Verfü-
gungsbegriff geforderten Strukturmerkmale aufweist. Eine mit Formmän-
geln behaftete Verfügung bleibt eine Verfügung, sofern die Strukturmerk-
male von Art. 5 VwVG vorliegen. Danach ist eine Verfügung die Anord-
nung einer Behörde im Einzelfall, die ein Rechtsverhältnis einseitig und
verbindlich regelt und sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt (vgl.
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 1 f. und § 29 Rz. 3). Behörde
im Sinne des VwVG ist jeder Akteur, der unmittelbar Verwaltungsaufga-
ben des Bundes erfüllt. Die Verwaltungsbefugnis schliesst grundsätzlich
auch die Verfügungsbefugnis ein. Die Verfügung regelt Rechte und Pflich-
ten im Einzelfall, somit für einen einzelnen oder mehrere Adressaten und
mit Blick auf einen bestimmten Lebenssachverhalt. Ein Rechtsverhältnis
liegt vor, wenn die Anordnung der Behörde auf die Herbeiführung eines
rechtlichen Erfolges im Verhältnis zwischen Staat und Bürger gerichtet ist
(vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 16 ff.; zum Ganzen
auch: BVGE 2009/43 E. 1.1.4).
1.4.2 Indem die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 12. Juni 2012 fest-
gehalten hat, dass sie vorderhand keine Massnahmen gegenüber der
Beschwerdegegnerin ergreifen werde, hat sie im Ergebnis die Gesuche
der Beschwerdeführerinnen abgewiesen. Sie traf mithin als im Bereich
der Stromversorgung zuständige Aufsichtsbehörde (vgl. Art. 22 Abs. 1
StromVG sowie E. 6) eine einseitige und verbindliche Anordnung im Ein-
zelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stützt. Die Regelung
eines Rechtsverhältnisses ist darin zu erblicken, dass sie der Beschwer-
A-3766/2012
Seite 10
degegnerin das Recht zugestanden hat, den Beschwerdeführerinnen ge-
stützt auf ihre jeweiligen (noch nicht rechtskräftigen) Verfügungen (welche
ihrerseits auf Art. 15 Abs. 1 Bst. b und Bst. c der Stromversorgungsver-
ordnung vom 14. März 2008 [StromVV, SR 734.71] gründen) Rechnun-
gen für ITC-Mindererlöse und für die Kosten für die Vorhaltung von positi-
ver Tertiärregelleistung zuzustellen resp. den Beschwerdeführerinnen das
Recht abgesprochen hat, die Rechnungsstellungen aufsichtsrechtlich
verbieten bzw. rückabwickeln zu lassen. Die Strukturmerkmale des Ver-
fügungsbegriffes sind demnach erfüllt.
1.4.3 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind schriftliche Verfügungen als sol-
che zu bezeichnen, zu begründen und mit einer Rechtsmittelbelehrung zu
versehen. Hinzu kommen elementare Formalien wie die Bezeichnung der
erlassenden Behörde und des Adressaten (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA
SCHWANK, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Pra-
xiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Art. 35 Rz. 2). Eine Verfügung, die keine oder eine
ungültige Unterschrift trägt, ist grundsätzlich mangelhaft; gemäss der
neueren Rechtsprechung ist die Unterschrift nicht von Bundesrechts we-
gen Gültigkeitserfordernis, wenn das anwendbare Recht (wie vorliegend
Art. 35 Abs. 1 VwVG) nicht ausdrücklich eine Unterschrift verlangt (UHL-
MANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 38 Rz. 22; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richtes A-4580/2007 vom 17. Januar 2008 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen).
Eine Missachtung von Formerfordernissen bewirkt lediglich einen Eröff-
nungsmangel; die Verfügung wird fehlerhaft und als Folge davon anfecht-
bar, in seltenen Fällen gar nichtig (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 28 Rz. 18). Da die Berufung auf Formmängel durch den Grundsatz von
Treu und Glauben begrenzt wird, ist letztlich entscheidend, ob einer Par-
tei aus der fehlerhaften Eröffnung ein Nachteil erwachsen und sie da-
durch benachteiligt worden ist (vgl. Art. 38 VwVG); Formfehler fallen dann
nicht ins Gewicht, wenn eine objektiv mangelhafte Eröffnung gleichwohl
den zugedachten Zweck erfüllt (UHLMANN/SCHWANK, a.a.O., Art. 38
Rz. 22; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 20).
Das Schreiben vom 12. Juni 2012 weist – wie in E. 1.4.2 ausgeführt –
sämtliche Strukturmerkmale einer Verfügung auf. Es kann somit dahinge-
stellt bleiben, ob es – wie die Vorinstanz mit Verweis auf Art. 15 und Art. 5
Abs. 2 des Geschäftsreglements der Elektrizitätskommission vom
12. September 2007 (Geschäftsreglement, SR 734.74) geltend macht –
der Unterschrift zumindest eines Kommissionsmitgliedes bedurft hätte.
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Seite 11
Denn selbst bei Bejahung eines solchen Formfehlers bliebe das Schrei-
ben eine Verfügung. Ohnehin erschöpft sich der Sinn des Formzwanges
im Schutz des Verfügungsadressaten, d.h. nur dieser kann sich auf einen
Formmangel berufen (vgl. BVGE 2009/43 E. 1.1.7; TSCHANNEN/ZIMMER-
LI/MÜLLER, a.a.O., § 29 Rz. 2). Da die Beschwerdeführerinnen aber recht-
zeitig Beschwerde ergriffen haben, ihnen mithin aus einer allenfalls man-
gelhaften Unterzeichnung kein Rechtsnachteil erwachsen ist, und sie eine
solche auch nicht beanstanden, ist dem entsprechenden Einwand der
Vorinstanz keine Folge zu geben (betreffend den angeblich fehlenden
vorgängigen Kommissionsbeschluss siehe E. 6 nachfolgend).
1.5 Bei diesem Ergebnis muss nicht weiter geprüft werden, ob (auch) die
formellen und materiellen Voraussetzungen für den Erlass einer anfecht-
baren Verfügung über einen Realakt (um welchen es sich bei der Rech-
nungsstellung durch die Beschwerdegegnerin handeln dürfte) gemäss
dem von den Beschwerdeführerinnen angerufenen Art. 25a VwVG erfüllt
gewesen wären, ist doch die Vorinstanz dem eigentlichen Zweck dieser
Bestimmung, nämlich der Garantie eines gerichtlichen Rechtsschutzes
gemäss Art. 29a der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101; vgl. ISABELLE HÄNER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 25a Rz. 2), mit dem Erlass
eines Anfechtungsobjektes in Form einer Verfügung ohne weiteres nach-
gekommen. Desgleichen kann auf eine Überprüfung der Voraussetzun-
gen der Rechtsverweigerungsbeschwerde verzichtet werden, da eine sol-
che mangels aktuellem Rechtsschutzinteresse ausgeschlossen ist, wenn
eine anfechtbare Verfügung vorliegt (vgl. FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-
BÄR, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 46a Rz. 6).
2.
Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme
erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Fehlt einem Rechtsschutzansuchen das Rechtsschutzbedürfnis, so
ist darauf nicht einzutreten; fällt es im Verlaufe des Verfahrens dahin, so
ist das Verfahren aus diesem Grund als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben. Weil das Interesse im Sinne von Art. 48 VwVG aktuell sein
muss, ist es im Allgemeinen nur schutzwürdig, wenn es nicht bloss bei
Einreichung der Beschwerde, sondern auch noch im Zeitpunkt der Ur-
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Seite 12
teilsfällung besteht (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
Rz. 2.70).
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat die Verfahren A-2842/2010 sowie
A-8666/2010 mit Urteil vom 20. März 2013 bzw. vom 2. Mai 2013 – zu-
mindest soweit hier interessierend – in der Zwischenzeit rechtskräftig ent-
schieden. Für ein Verbot der Rechnungsstellung "bis zum rechtskräftigen
Abschluss" dieser beiden Verfahren (vgl. Rechtsbegehren 2 und 3) fehlt
es den Beschwerdeführerinnen somit an einem aktuellen praktischen In-
teresse und das Verfahren ist in dieser Hinsicht als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben. Dies gilt umso mehr, als die bis zu diesem Zeit-
punkt ausgestellten Rechnungen von den Rechtsbegehren 4 und 5 wei-
terhin erfasst werden und einer materiellen Überprüfung zugänglich blei-
ben (vgl. jedoch sogleich einschränkend E. 4).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen haben im Übrigen als Parteien am vor-
instanzlichen Verfahren teilgenommen und sind durch die angefochtene
Verfügung besonders betroffen. Sie sind somit beschwerdelegitimiert.
3.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
Art. 52 VwVG) ist demnach – vorbehältlich der Ausführungen in E. 4
nachfolgend – einzutreten.
4.
Anfechtungsobjekt im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
der vorinstanzliche Entscheid; er bildet den Rahmen, welcher den mögli-
chen Umfang des Streitgegenstandes begrenzt. Gegenstand des Be-
schwerdeverfahrens kann mithin nur sein, was Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte
sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde
nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da ansons-
ten in die funktionelle Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.7 f.).
4.1 Die Beschwerdeführerinnen ersuchten mit Eingaben vom 10. Februar
bzw. vom 6. März 2012 die Vorinstanz darum, die Beschwerdegegnerin
anzuweisen, die bereits ausgestellten Rechnungen für ITC-Mindererlöse
und für Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung zu
stornieren und künftige Rechnungsstellungen bis zum rechtskräftigen Ab-
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schluss der vor dem Bundesverwaltungsgericht hängigen Verfahren
A-2842/2010, A-8631/2010 und A-8666/2010 zu unterlassen. Die ange-
fochtene Verfügung hatte sich demnach (wie auch die Stellungnahme der
Beschwerdegegnerin vom 30. Mai 2012 zu Handen der Vorinstanz) bloss
mit diesen Anträgen zu befassen. Soweit die Beschwerdeführerinnen im
Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht daher zusätzlich die Rech-
nungsstellung durch die Beschwerdegegnerin für angeblich verursachte
Kosten für Fahrplanmanagement (Verfahren A-8666/2010; vgl. Rechtsbe-
gehren 3 und 5) beanstanden, gehen sie über das Anfechtungsobjekt
hinaus und es ist darauf nicht einzutreten.
4.2 Anders verhält es sich mit der (erstmaligen) Beanstandung der Rech-
nungsstellung für angeblich verursachte ITC-Mindererlöse im Verfahren
A-2511/2012 (vgl. Rechtsbegehren 2 und 4): Dort erging die Verfügung
der Vorinstanz erst am 12. März 2012 bzw. (wiedererwägungsweise) am
16. April 2012, so dass die Beschwerdeführerinnen im Zeitpunkt ihrer Ge-
suchseinreichung noch gar nicht in der Lage waren, darauf Bezug zu
nehmen. Da sich aber die Frage der Rechtmässigkeit nicht nur bei der
Anlastung von ITC-Mindererlösen aus den Jahren 2010 und 2011, son-
dern auch bei derjenigen aus dem Jahre 2012 stellt und ein enger Sach-
zusammenhang besteht, ist auf die diesbezüglichen Anträge einzutreten.
Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdeführerinnen in ihrem Schreiben
vom 10. Februar 2012 neben der bereits erfolgten Rechnungsstellung der
Beschwerdegegnerin für ITC-Mindererlöse in allgemeiner Form "die künf-
tige Rechnungsstellung in derselben Angelegenheit" thematisiert haben.
5.
5.1 Im vorliegenden Beschwerdeverfahren gilt es somit nur (materiell) zu
beurteilen, ob die Rechnungen, welche den Beschwerdeführerinnen 1-3
für ITC-Mindererlöse im Zusammenhang mit den Verfahren A-2842/2010,
A-8631/2010 und A-2511/2012 zugestellt worden sind, sowie die Rech-
nungen, welche den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 4 für die Vorhaltung
von positiver Tertiärregelleistung im Zusammenhang mit dem Verfahren
A-8666/2010 zugestellt worden sind, zu stornieren sind (vgl. Rechtsbe-
gehren 4 und 5). Weiter ist zu untersuchen, ob der Beschwerdegegnerin
zu verbieten ist, bis zum rechtskräftigen Abschluss der derzeit vor Bun-
desverwaltungsgericht noch hängigen Verfahren A-8631/2010 und
A-2511/2012 den Beschwerdeführerinnen 1-3 für angeblich verursachte
ITC-Mindererlöse Rechnung zu stellen (vgl. Rechtsbegehren 2).
A-3766/2012
Seite 14
5.2 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass vorliegend
nur die Rechnungsstellung an sich im Streite liegt. Soweit die Beschwer-
degegnerin gegen die Beschwerdeführerinnen konkrete, über diese hi-
nausgehende Massnahmen zur Erfüllung und Durchsetzung ihrer (angeb-
lichen) Forderungen ergreifen sollte, haben Letztere erneut (nun aber
nicht mehr betreffend die blosse Rechnungsstellung, sondern betreffend
die von der Beschwerdegegnerin konkret ergriffenen zusätzlichen Mass-
nahmen) zwecks Erlass einer anfechtbaren Verfügung an die Vorinstanz
zu gelangen (vgl. Art. 22 StromVG; Zwischenverfügung des Bundesver-
waltungsgerichtes A-3766/2012 vom 22. August 2012 E. 3.2).
6.
Die ElCom überwacht die Einhaltung des StromVG, trifft die Entscheide
und erlässt die Verfügungen, die für den Vollzug des StromVG und seiner
Ausführungsbestimmungen notwendig sind (Art. 22 Abs. 1 StromVG). Sie
ist beschlussfähig, wenn mindestens zwei Drittel der (fünf bis sieben) Mit-
glieder anwesend sind und fasst ihre Beschlüsse grundsätzlich mit einfa-
chem Mehr der Stimmenden (Art. 21 Abs. 1 StromVG; Art. 15 Abs. 1 und
Abs. 3 des Geschäftsreglementes); einzig dringliche und vorsorgliche
Verfügungen werden vom Präsidenten oder vom Vizepräsidenten zu-
sammen mit einem anderen Mitglied der ElCom erlassen (Art. 12 Abs. 1
des Geschäftsreglementes). Das Fachsekretariat seinerseits bereitet die
Geschäfte der ElCom gestützt auf deren Weisungen vor, stellt ihr Anträge
und vollzieht ihre Entscheide (Art. 5 Abs. 2 des Geschäftsreglementes).
Falls die Verfügung vom 12. Juni 2012 tatsächlich ohne einen (Mehr-
heits-) Beschluss der ElCom bzw. – bei zu bejahender Dringlichkeit – oh-
ne Mitwirkung des (Vize-) Präsidenten und eines weiteren Kommissions-
mitgliedes ergangen sein sollte, wäre sie wegen Missachtung der Verfah-
rensvorschriften bei ihrem Zustandekommen fehlerhaft und – als Folge
davon – an sich aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (so etwa: Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichtes A-3427/2007 vom 19. Juni 2007 E. 5). Da sich die Vorin-
stanz jedoch im Rahmen ihrer Vernehmlassung vom 24. September
2012, welche von ihrem Präsidenten mitunterzeichnet worden ist und
somit von der Kommission mitgetragen sein dürfte, für die Zulässigkeit
der Rechnungsstellung während hängiger Beschwerdeverfahren ausge-
sprochen hat, wäre eine Rückweisung ein prozessualer Leerlauf. Es ist
daher nachfolgend ein Entscheid in der Sache zu fällen.
7.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil A-2842/2010 vom 20. März
A-3766/2012
Seite 15
2013 rechtskräftig entschieden, dass die Beschwerdegegnerin den Be-
schwerdeführerinnen 1-3 für das Jahr 2010 keine ITC-Mindererlöse an-
lasten darf; mit Urteil A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 hat es ebenfalls
rechtskräftig entschieden, dass den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 4
für das Jahr 2011 keine Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärre-
gelleistung auferlegt werden können. Wie sich nachfolgend ergibt (vgl.
E. 8 ff.), hat die Beschwerdegegnerin den Beschwerdeführerinnen zwar
während der Rechtshängigkeit dieser beiden Beschwerdeverfahren die
entsprechenden Mindererlöse bzw. Kosten bereits in Rechnung stellen
dürfen. Da die Beschwerdeführerinnen jedoch gemäss den in der Zwi-
schenzeit in dieser Angelegenheit ergangenen Urteilen des Bundesver-
waltungsgerichtes auch keine grundsätzliche Zahlungspflicht trifft, sind
die ausgestellten Rechnungen antragsgemäss von der Beschwerdegeg-
nerin zurückzunehmen und die Beschwerde ist in dieser Hinsicht gutzu-
heissen.
8.
Die Vorinstanz hat zwar ihre Absicht bekundet, das Urteil A-2842/2010
vom 20. März 2013 auch betreffend die ITC-Mindererlöse aus den Jahren
2011 und 2012 umzusetzen (vgl. Bst. K). Solange die Beschwerdeverfah-
ren A-8631/2010 und A-2511/2012 jedoch noch nicht rechtskräftig abge-
schlossen sind, bleibt zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin den Be-
schwerdeführerinnen 1-3 die damit in Zusammenhang stehenden ITC-
Mindererlöse in Rechnung stellen darf bzw. ob die bis zum Erlass des
vorliegenden Urteils bereits ausgestellten Rechnungen zu stornieren sind.
8.1 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Rechnungsstellun-
gen der Beschwerdegegnerin verstiessen gegen den Wortlaut der in den
Hauptverfahren ergangenen Zwischenverfügungen des Bundesverwal-
tungsgerichtes vom 21. Februar 2011. Die Beschwerdegegnerin überge-
he stillschweigend, dass ihnen noch gar keine Zahlungspflicht für ITC-
Mindererlöse auferlegt worden sei und die in Rechnung gestellten Beträ-
ge daher noch gar nicht geschuldet, geschweige denn fällig seien. Offen-
bar versuche die Beschwerdegegnerin mit der Rechnungsstellung, sie für
Beträge in Millionenhöhe in Verzug zu setzen, die zum Zeitpunkt der
Rechnungsstellung noch nicht einmal fällig seien. Ihrer Ansicht nach falle
auch die Rechnungsstellung für Kosten, für welche noch gar keine Zah-
lungspflicht bestehe, unter den Begriff der "Einforderung", welche das
Bundesverwaltungsgericht als unzulässig erklärt habe.
A-3766/2012
Seite 16
8.2 Die Beschwerdegegnerin wendet dagegen ein, sie habe durch die
Rechnungsstellungen in keiner Art und Weise gegen eine Anordnung des
Bundesverwaltungsgerichtes oder der Vorinstanz verstossen und dem-
nach auch nicht widerrechtlich gehandelt. Bei einer Gutheissung der Be-
schwerden in den Hauptverfahren treffe die Beschwerdeführerinnen keine
Zahlungspflicht. Bei einer Abweisung hätten sie zwar die Rechnungen zu
begleichen; ob sie alsdann auch Verzugszinse zu bezahlen hätten, sei
zum jetzigen Zeitpunkt jedoch eine rein hypothetische Frage und nicht
Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Würden – wie die
Beschwerdeführerinnen geltend machen – ihre Forderungen tatsächlich
erst mit den rechtskräftigen Entscheiden über die Zahlungspflicht fällig,
vermöchten die Rechnungsstellungen ohnehin (noch) keine Pflicht zur
Bezahlung von Verzugszinsen zu begründen, so dass den Beschwerde-
führerinnen daraus auch kein Nachteil erwachse.
8.3 Die Vorinstanz verweist auf die in den Hauptverfahren ergangenen
Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichtes vom 21. Februar
2011, wonach die Beschwerdegegnerin berechtigt sei, während der
Rechtshängigkeit der betreffenden Verfahren die endgültigen Kosten, die
Kostenpflichtigen und deren Kostenanteile bereits festzulegen. Das Vor-
gehen der Beschwerdegegnerin, diese Kosten gegenüber den Be-
schwerdeführerinnen bloss in Rechnung zu stellen und nicht aktiv (etwa
mittels Mahnungen) einzufordern, sei demnach nicht zu beanstanden.
Dies gelte umso mehr, als das Bundesverwaltungsgericht in zwei neueren
Entscheiden im Zusammenhang mit der Anlastung von Systemdienstleis-
tungskosten festgehalten habe, dass die Beschwerdegegnerin durchaus
berechtigt sei, Akontozahlungen zu fakturieren.
8.4 Die Beschwerdegegnerin hat in ihrer Stellungnahme vom 30. Mai
2012 zu Handen der Vorinstanz festgehalten, dass die Beschwerdeführe-
rinnen durch die Rechnungsstellung in Verzug gesetzt würden, so dass
im Falle einer Abweisung der Beschwerden in den hängigen Hauptverfah-
ren Verzugszinsen geschuldet seien.
8.4.1 Eine Pflicht zur Leistung von Verzugszinsen ist zu bejahen, unab-
hängig davon, ob die in Rechnung gestellten Kosten privater oder öffent-
lich-rechtlicher Natur sind. Rechtsprechung und Lehre anerkennen seit
langem, dass auch für öffentlich-rechtliche Geldforderungen ein Verzugs-
zins geschuldet ist, sofern dies durch besondere gesetzliche Regelung
nicht ausgeschlossen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichtes 2C_191/2007
vom 11. Oktober 2007 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-3766/2012
Seite 17
A-2619/2009 vom 29. November 2011 E. 5 sowie A-1034/2010 vom
13. Januar 2011 E. 13.1 je mit weiteren Hinweisen; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2010, Rz. 756). Verzugszinsen sind in direkter
oder – sofern es sich um eine öffentlich-rechtliche Forderung handelt – in
analoger Anwendung von Art. 104 Abs. 1 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) geschuldet, wenn sich der Schuldner mit der
Zahlung der Geldschuld in Verzug befindet. Der Schuldnerverzug setzt
unter anderem die Fälligkeit der betreffenden Forderung und eine Mah-
nung des Gläubigers oder einen bestimmten Verfalltag voraus (vgl.
Art. 102 OR). Mit Fälligkeit bezeichnet man jenen Zeitpunkt, von dem an
der Gläubiger die vereinbarte Leistung beim Schuldner einfordern kann
und darf; ergibt sich ein solcher Termin weder aus dem Vertrag noch aus
der Natur des Rechtsverhältnisses, kann die Leistung vermutungsweise
sogleich erbracht oder gefordert werden. Unter Mahnung versteht man
jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er
in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen
Leistung beansprucht; sie muss dem Schuldner inhaltlich nicht nur klar
zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung
endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfül-
lungsort richtig bezeichnen (WOLFGANG WIEGAND, in: Basler Kommentar,
Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, N. 3 ff. zu Art. 102 OR).
8.4.1.1 Die Beschwerdegegnerin hat den Beschwerdeführerinnen 1-3
wiederholt Rechnungen für "Mindererlöse aus dem ITC-Mechanismus an
LTC-Halter" bzw. "aux titulaires LTC des manques à gagner issus du
mécanisme ITC" gestützt auf einen Akonto-Verrechnungssatz und mit
dem Vermerk "Zahlbar: Netto 30 Tage" bzw. "Payable: net à 30 jours" zu-
gestellt. Dabei handelt es sich – auch wenn die Beschwerdegegnerin die-
se offenbar nicht als Zahlungsaufforderungen verstanden haben will – um
sogenannte befristete Mahnungen (WIEGAND, a.a.O., N. 9 zu Art. 102 OR;
A. FURRER/R. WEY, in: Andreas Furrer/Anton K. Schnyder [Hrsg.], Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Be-
stimmungen, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, N. 25a zu Art. 102 OR; Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichtes A-1034/2010 vom 13. Januar 2011
E. 13.1).
8.4.1.2 Die Vorinstanz hat in ihren Verfügungen vom 11. November 2010
(Verfahren A-8631/2010) und vom 12. März bzw. 16. April 2012 (Verfah-
ren A-2511/2012) – wenn nicht im Dispositiv so doch zumindest in den
Erwägungen – jeweils lediglich den Grundsatzentscheid gefällt, die Ver-
A-3766/2012
Seite 18
tragsparteien von internationalen Energiebezugs- und Energielieferver-
trägen im Sinne von Art. 17 Abs. 2 StromVG mit ITC-Mindererlösen zu
belasten, ohne die tatsächlichen Kosten, die Kostenpflichtigen und deren
Kostenanteile bereits zu konkretisieren; sie durfte demnach – mangels
Verpflichtung zu einer Geldleistung im Sinne von Art. 55 Abs. 2 VwVG –
einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wirkung grundsätzlich
entziehen (vgl. Zwischenverfügungen des Bundesverwaltungsgerichtes
A-8631/2010 vom 21. Februar 2011 E. 4 sowie A-2842/2010 vom
21. Februar 2011 E. 4 je mit weiteren Hinweisen; siehe auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-8666/2010 vom 2. Mai 2013 E. 1.2.1, wo-
nach – mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung [Urteile
des Bundesgerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie
E. 1.4.3, 2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3 und
2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.3.2 sowie E. 3.4.3] – der Entscheid
über die grundsätzliche Kostenpflicht der Bilanzgruppen gemäss Disposi-
tivziffer 8 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010 ebenfalls
als materiellrechtlicher Grundsatzentscheid bezeichnet wurde). Sind aber
die Beschwerdeführerinnen noch zu keiner Geldleistung verpflichtet und
ist ihnen noch keine konkrete Zahlungspflicht auferlegt worden, sind die
gestützt darauf bereits in Rechnung gestellten Beträge folgerichtig noch
gar nicht geschuldet und auch nicht fällig.
8.4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Bezug auf die Anlastung von
ITC-Mindererlösen wiederholt darauf hingewiesen, dass die Beschwerde-
gegnerin während hängigem Beschwerdeverfahren zwar die tatsächli-
chen Kosten, die Kostenpflichtigen und deren Kostenanteile festlegen,
nicht aber die so ermittelten oder auch nur auf Schätzungen basierenden
Geldbeträge bei den (angeblichen) Schuldnern bereits einfordern dürfe.
Den Antrag der Beschwerdeführerinnen 1-3, der Beschwerdegegnerin im
Rahmen einer vorsorglichen Massnahme zu befehlen, die gestellten
(Akonto-) Rechnungen zurückzunehmen und von einer zukünftigen
Rechnungsstellung abzusehen, hat es abgewiesen (vgl. Zwischenverfü-
gungen A-2842/2010 vom 21. Februar 2011 E. 8.4 sowie A-8631/2010
vom 21. Februar 2011 E. 8.3; betreffend die Kosten für die Vorhaltung von
positiver Tertiärregelleistung identisch: Zwischenverfügung A-8666/2010
vom 21. Februar 2011 E. 8.1). Mit Urteilen A-3505/2011 vom 26. März
2012 E. 7.5 sowie A-3103/2011 vom 9. Mai 2012 E. 4.2 hat es im Zu-
sammenhang mit der Anlastung von Kosten für Systemdienstleistungen
präzisierend festgehalten, dass die Beschwerdegegnerin mangels Ver-
pflichtung zu einer Geldleistung zwar berechtigt (gewesen) sei, Akonto-
zahlungen zu fakturieren, jedoch keine Möglichkeit (gehabt) habe, diese
A-3766/2012
Seite 19
im Falle der Nichtbezahlung auf dem Betreibungsweg erhältlich zu ma-
chen (auf eine dagegen gerichtete Beschwerde ist das Bundesgericht mit
Urteil 2C_450/2012 vom 27. März 2013 nicht eingetreten bzw. hat sie –
ohne sich zu der hier interessierenden Frage der Zulässigkeit der Rech-
nungsstellung zu äussern – mit Urteil 2C_572/2012 vom 27. März 2013
gutgeheissen).
8.4.3 Die Beschwerdegegnerin hat zwar – wie ausgeführt (vgl. E. 8.4.1.1)
– gegenüber den Beschwerdeführerinnen 1-3 bereits konkrete Einforde-
rungshandlungen vorgenommen, bevor über deren grundsätzliche Zah-
lungspflicht für ITC-Mindererlöse in den Jahren 2011 und 2012 überhaupt
(rechtskräftig) entschieden worden ist. Im Ergebnis erwüchse jedoch dar-
aus den Beschwerdeführerinnen 1-3 selbst bei Abweisung ihrer Be-
schwerden in den noch hängigen Hauptverfahren A-8631/2010 und
A-2511/2012 kein Rechtsnachteil, werden sie doch mit der blossen Rech-
nungsstellung – mangels Fälligkeit der eingeforderten Beträge (vgl.
E. 8.4.1.2) – (noch) nicht in Schuldnerverzug gesetzt und somit auch
(noch) nicht verzugszinspflichtig (vgl. E. 8.4.1). Die bereits erfolgte und al-
lenfalls noch erfolgende Rechnungsstellung der Beschwerdegegnerin ist
demnach – in Übereinstimmung mit der (präzisierten) Rechtsprechung
des Bundesverwaltungsgerichtes (vgl. E. 8.4.2 in fine) – nicht zu bean-
standen und die Beschwerde in dieser Hinsicht abzuweisen. Gleiches
hätte auch für die Rechnungsstellung für die ITC-Mindererlöse aus dem
Jahre 2010 sowie für die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiär-
regelleistung während der (damaligen) Rechtshängigkeit der Beschwer-
deverfahren A-2842/2010 und A-8666/2010 zu gelten, wenn diese Rech-
nungen nicht aufgrund der in der Zwischenzeit ergangenen und in
Rechtskraft erwachsenen Urteile vom 20. März 2013 bzw. vom 2. Mai
2013 rückwirkend zu stornieren wären (vgl. bereits E. 7).
9.
Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Beschwerdegegnerin die
den Beschwerdeführerinnen gegenüber ausgestellten Rechnungen für
die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung (Verfahren
A-8666/2010) sowie für ITC-Mindererlöse aus dem Jahre 2010 (Verfahren
A-2842/2010) zu stornieren hat und die Beschwerde in dieser Hinsicht
gutzuheissen ist (vgl. E. 7). Soweit die Beschwerdeführerinnen beantra-
gen, es sei der Beschwerdegegnerin zu verbieten, bis zum rechtskräfti-
gen Abschluss der zurzeit vor dem Bundesverwaltungsgericht noch hän-
gigen Verfahren A-8631/2010 und A-2511/2012 für ITC-Mindererlöse
Rechnung zu stellen, und diese sei anzuweisen, sämtliche, bis zum Da-
A-3766/2012
Seite 20
tum des vorliegenden Urteils in diesem Zusammenhang bereits ausge-
stellten Rechnungen zu stornieren, ist die Beschwerde abzuweisen (vgl.
E. 8.4.3). Der Antrag auf ein Verbot der Rechnungsstellung bis zum
rechtskräftigen Abschluss der beiden Verfahren A-2842/2010 sowie
A-8666/2010 ist als gegenstandslos geworden abzuschreiben (E. 2.1).
Auf den Antrag der Beschwerdeführerinnen, der Beschwerdegegnerin sei
zu verbieten, bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfah-
rens A-8666/2010 Kosten für Fahrplanmanagement in Rechnung zu stel-
len, und diese sei anzuweisen, sämtliche, in diesem Zusammenhang be-
reits ausgestellten Rechnungen zu stornieren, ist schliesslich nicht einzu-
treten (E. 4.1).
10.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten sowohl die Beschwerdeführerin-
nen als auch die Beschwerdegegnerin und die Vorinstanz als teilweise
obsiegend. Da sich die Beschwerdeführerinnen mit ihrem Gesuch um Er-
lass von vorsorglichen Massnahmen nicht durchgesetzt haben und ihren
Rechtsbegehren in der Hauptsache nur zum Teil entsprochen werden
kann, sind ihnen (ermässigte) Verfahrenskosten in der Höhe von
Fr. 2'000.- aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Beschwerdegegnerin
hat – nachdem betreffend die Rechnungsstellung im Zusammenhang mit
den in der Zwischenzeit rechtskräftig entschiedenen Hauptverfahren eine
Gutheissung der Beschwerde erfolgt – Verfahrenskosten im Umfang von
Fr. 1'500.- zu übernehmen. Keine Verfahrenskosten zu tragen hat die Vor-
instanz trotz ihres ebenfalls teilweisen Unterliegens (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
11.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien erhalten eine Entschädigung für
ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
11.1 Die beiden Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben
mit Schreiben vom 8. Mai 2013 eine Kostennote in der Höhe von
Fr. 39'671.40 (inkl. Auslagen und MwSt.) eingereicht, welche einen Ge-
samtaufwand von rund 89.35 Stunden zu einem Stundenansatz von
Fr. 400.- sowie eine Kleinkostenpauschale von Fr. 1'072.20 ausweist.
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Die Kostennote genügt dem in Art. 14 Abs. 1 VGKE geforderten Detaillie-
rungsgrad nicht (vgl. bereits Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-2842/2010 vom 20. März 2013 E. 7.2 sowie A-8666/2010 vom 2. Mai
2013 E. 15.1), führt bestimmte Arbeiten doppelt auf und stellt mit dem
Gesuch um Erlass von Massnahmen gestützt auf Art. 25a VwVG Auf-
wendungen aus dem erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren in Rech-
nung, welche nicht zu entschädigen sind (vgl. MARCEL MAILLARD, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, a.a.O., Art. 64 Rz. 1). Der geltend ge-
machte zeitliche Aufwand und der Einsatz von zwei Rechtsvertreterinnen
ist zudem für dieses Beschwerdeverfahren nicht angezeigt und das Ho-
norar entsprechend zu kürzen, zumal die beiden Anwältinnen in die Ver-
fahren A-2842/2010, A-8666/2010, A-8631/2010 sowie A-2511/2012 in-
volviert waren bzw. weiterhin sind und demnach mit der Thematik des
vorliegenden Verfahrens vertraut sind. Überdies handelt es sich hier –
entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen – nicht um eine ty-
pische Streitigkeit mit Vermögensinteresse, welche gemäss Art. 10 Abs. 3
VGKE eine angemessene Erhöhung der Parteientschädigung rechtferti-
gen würde, geht es doch nur um die Frage der Zulässigkeit der Rech-
nungsstellung an sich, ohne dass über die Höhe der eingeforderten Be-
träge zu befinden wäre. Schliesslich ist das Gesuch der Beschwerdefüh-
rerinnen um Erlass von vorsorglichen Massnahmen – nachdem es vorerst
superprovisorisch geschützt worden ist – mit Zwischenverfügung vom
22. August 2012 abgewiesen worden und kann ihren Rechtsbegehren in
der Hauptsache nur teilweise entsprochen werden. In Würdigung der ge-
samten Umstände erscheint es daher angemessen, den Beschwerdefüh-
rerinnen eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 7'500.- (inkl. Ausla-
gen und MwSt.) zuzusprechen. Diese Entschädigung ist ihnen in Anwen-
dung von Art. 64 Abs. 2 und Abs. 3 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft
des vorliegenden Urteils durch die Beschwerdegegnerin zu entrichten.
11.2 Die zwar ebenfalls teilweise obsiegende aber nicht anwaltlich vertre-
tene Beschwerdegegnerin hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung.
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