Decision ID: 0ed9ca1b-82d7-51ee-a987-2c7aec814383
Year: 2010
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rückerstattung von Taggeldleistungen
Sachverhalt:
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A.
A.a M._ trat am 14. August 2000 ein Arbeitsverhältnis bei der A._ mit einem
Arbeitspensum von 90 % an. Mit Vertragsänderung vom 3. Januar 2007 wurde das
Pensum auf den 1. Januar 2007 um 30 % gekürzt (act. G 3.1/1, 3.1/3, 3.1/8). Am 1.
Januar 2007 nahm der Versicherte eine Tätigkeit beim B._ mit einem
Beschäftigungsgrad von 40 % auf (act. G 3.1/2, 3.1/21). Am 31. März 2008 kündigte
die A._ den Arbeitsvertrag mit dem Versicherten auf 30. Juni 2008 (act. G 3.1/4).
Hierauf stellte der Versicherte Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2008. Im
Antragsformular wies er darauf hin, dass er bereit und in der Lage sei, teilzeitlich
(höchstens 24 Stunden pro Woche bzw. 60 %) zu arbeiten und er gegenwärtig
teilzeitlich beim B._ tätig sei (act. G 3.1/5). Die Beschwerdegegnerin legte den
versicherten Verdienst gestützt auf das bei der A._ erzielte Einkommen (act. G 3.1/8)
mit Fr. 3'523.-- fest (act. 3.1/14, 3.1/17). Das beim B._ weiterhin erzielte Einkommen
stand bei der Taggeldberechnung vorerst auch bei der Zwischenverdienstanrechnung
nicht zur Diskussion (act. 3.1/18).
A.b Nachdem die Kantonale Arbeitslosenkasse dem Versicherten mit Schreiben vom
28. April 2009 eine Neuberechnung des Taggeldanspruchs ab 1. Juli 2008 in Aussicht
gestellt hatte (act. G 3.1/64), eröffnete sie ihm mit Verfügung vom 29. Juni 2009, er
habe zuviel bezogene Taggeldleistungen im Betrag von Fr. 5'842.40 (betreffend den
Zeitraum von Juli 2008 bis Februar 2009) zurückzuerstatten. Der versicherte Verdienst
habe unter Einbezug des Arbeitsverhältnisses beim B._ neu berechnet werden
müssen. Dabei sei der Vermittlungsgrad auf 100 % erhöht und das beim B._ erzielte
Einkommen als Zwischenverdienst angerechnet worden. Diese Korrekturen hätten die
Rückforderung ausgelöst (act. G 3.1/75, 3.1/78-75). Die gegen diese Verfügung vom
Versicherten erhobene Einsprache (act. G 3.1/56) wies die Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid vom 12. August 2009 ab (act. G 3.1/96).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Eingabe vom
10. September 2009 Beschwerde mit dem Begehren, auf den Entscheid sei nochmals
einzutreten; der Rückforderungsbetrag sei zu mindern. Zur Begründung führte er aus,
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zum Zeitpunkt der ALV-Antragstellung sei er bereits zu 40 % beim B._ festangestellt
gewesen. Die Arbeitssuche habe sich auf die verbleibenden 60 % der Arbeitsleistung
beschränkt. Die Vermittlungsfähigkeit habe damals 60 % betragen. In seinem
Verständnis beziehe sich die ALV-Leistung auf den Teil, für den er stellensuchend sei
(seit Januar 2009 = 55 %). Die Festanstellung in der Teilzeitarbeit sei ein wichtiger Teil
seiner beruflichen Identifikation (als Gehörloser). Diese Tätigkeit könne und wolle er
nicht aufgeben zugunsten einer 100 %-Vermittlungsfähigkeit. Es frage sich, welche
Rechtsgrundlage es für das Vorgehen der Beschwerdegegnerin gebe. Durch die neue
Berechnung werde ihm ein erheblicher Teil seines regulären Verdienstes als
Zwischenverdienst angerechnet; hier gehe ihm viel Geld verloren. Das sei nach seinem
Verständnis nicht rechtens. Die Beschwerdegegnerin habe von Anfang an die
Taggelder falsch berechnet. Dies habe er nicht wissen können. Er verstehe nicht,
warum er für die Fehler der Beschwerdegegnerin bezahlen solle. Er sei damit
einverstanden, wenn die Rückforderung reduziert werde, bezogen auf den Zeitraum
seit Feststellung des Fehlers. - Seiner Eingabe legte der Beschwerdeführer eine
Stellungnahme der Fachstelle für Gehörlose bei. Darin wurde unter anderem
festgehalten, der Beschwerdeführer verstehe, dass er von der tatsächlichen 55 %igen
Vermittlungsfähigkeit nur 70 % an Taggeldern erhalten könne, verrechnet mit seinen
geringen Einkünften aus Zwischenverdiensten. Er könne nicht verstehen, dass er eine
reguläre Arbeit aufgeben solle, um 100 % vermittlungsfähig zu sein. Es entstehe der
Eindruck, die Beschwerdegegnerin habe bei der Berechnung der Taggelder Fehler
gemacht und versuche nun, diese auf dem Rücken des Beschwerdeführers
"auszubügeln". Die Verlässlichkeit der Beschwerdegegnerin bei der
Taggeldberechnung sei hier in Frage gestellt (act. G 1.2).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 23. September 2009 beantragt die
Beschwerdegegnerin Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung legt sie unter
anderem dar, der Vermittlungsgrad des Beschwerdeführers habe korrekterweise auf
100 % erhöht und die Arbeit beim B._ als Zwischenverdienst angerechnet werden
müssen. Es gebe keine Handhabe, um nur ein Pensum von 55 % zu rechnen. Die
Bedingungen für eine Rückforderung seien gegeben. Das vom Beschwerdeführer
eingereichte Erlassgesuch werde nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderung
geprüft.
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B.c Mit Replik vom 28. Oktober 2009 bestätigte der Beschwerdeführer seinen
Standpunkt.

Erwägungen:
1.
1.1 Streitig ist vorliegend die Rückforderung von Taggeldleistungen betreffend den
Zeitraum von Juli 2008 bis Februar 2009. Nach Art. 95 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG; SR 837.0) in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 Satz 1 des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig
bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der Sozialversicherung ist
nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur zurückzuerstatten, wenn in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben, wobei es sich im
Wesentlichen um eine Kodifizierung der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung
zu den Anforderungen an ein Zurückkommen auf eine rechtsbeständig gewordene
Verfügung handelt. Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige
Verfügungen und Einspracheentscheide in Revision gezogen werden, wenn die
versicherte Person oder der Versicherungsträger nach deren Erlass erhebliche neue
Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht
möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der Versicherungsträger auf formell
rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen, wenn diese
zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist.
Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (U. Kieser,
ATSG-Kommentar, Art. 53 Rz 19). Taggeldabrechnungen der Arbeitslosenversicherung,
die - wie im vorliegenden Fall - nicht in die Form einer formellen Verfügung gekleidet
werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] C 7/02 vom 14. Juli 2003, BGE 125 V 476 Erw. 1; 122 V 368 Erw. 2 mit
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Hinweisen). Für die Verwaltung ist die Rechtsbeständigkeit nach Ablauf einer
Zeitspanne eingetreten, welche der Rechtsmittelfrist bei formellen Verfügungen
entspricht. Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine
faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in
Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision, während vor Ablauf
dieser Frist eine Rückforderung zufolge unrichtiger Taggeldabrechnungen ohne
Bindung an die Voraussetzungen für einen Rückkommenstitel möglich ist (BGE 129 V
110; Urteil C 7/02 vom 14. Juli 2003).
1.2 Gemäss Art. 24 Abs. 1 AVIG gilt als Zwischenverdienstjedes Einkommen aus
unselbständiger oder selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person
innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat innerhalb der
Rahmenfrist für den Leistungsbezug Anspruch auf Ersatz des Verdienstausfalles für
Tage, an denen sie einen Zwischenverdienst erzielt (Art. 24 Abs. 2 AVIG). Als
Verdienstausfall gilt die Differenz zwischen dem in der Kontrollperiode erzielten
Zwischenverdienst, mindestens aber dem berufs- und ortsüblichen Ansatz für die
betreffende Arbeit, und dem versicherten Verdienst. Ein Nebenverdienst (Art. 23 Abs. 3
AVIG) bleibt unberücksichtigt (Art. 24 Abs. 3 AVIG).
1.3 Nach Art. 10 Abs. 1 AVIG gilt als ganz arbeitslos, wer in keinem Arbeitsverhältnis
steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht. Als teilweise arbeitslos gilt nach Art. 10
Abs. 2 lit. b AVIG unter anderem, wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine weitere
Teilzeitbeschäftigung sucht. Nach der Rechtsprechung gilt als Zwischenverdienst -
unbesehen um den Status der Teilarbeitslosigkeit - auch die vom Teilarbeitslosen im
Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG weiterhin ausgeübte teilzeitliche Erwerbstätigkeit
(BGE 127 V 480 Erw. 2; BGE 122 V 433; BGE 120 V 502). Die Anwendung der
Zwischenverdienstregelung auf Teilzeitarbeitslose im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. b AVIG
wird von der Lehre kritisiert, wobei unter anderem ausgeführt wird, wenn die
Rechtsprechung auch den verbleibenden, nicht vom Arbeitsausfall betroffenen Teil der
Erwerbstätigkeit als Zwischenverdienst behandle, so mache sie den Teilzeitarbeitslosen
in gesetzessystematischer Sicht zum Ganzarbeitslosen. Eine
Zwischenverdiensttätigkeit könne sich nur auf unzumutbare Tätigkeiten und nur auf
den Teil des Arbeitsausfalls und damit auf den Umfang der eingetretenen
Arbeitslosigkeit beziehen. Richtigerweise sei die bisherige Beschäftigung einer Person,
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welche eine von mehreren Teilzeitbeschäftigungen verloren habe, nicht als
Zwischenverdienst zu betrachten. Die Entschädigung eines teilweise Arbeitslosen sei
daher wie gemäss der früheren Rechtsprechung (BGE 112 V 229 = Pra 76 Nr. 112;
BGE 112 V 237) auf der Grundlage des versicherten Verdienstes zu bemessen, der sich
auf den Arbeitsausfall beziehe. Als Zwischenverdienst kämen daher nur
Teilzeitbeschäftigungen eines Ganzarbeitslosen und diejenigen eines
Teilzeitarbeitslosen, welche für die dem Arbeitsausfall entsprechenden Zeit
angenommen würden, in Frage (Th. Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 2. A., 2301, Rz 418f; vgl. G. Gerhards,
Arbeitslosenversicherung: "Stempelferien", Zwischenverdienst und
Kurzarbeitsentschädigung für öffentliche Betriebe und Verwaltungen - Drei Streitfragen,
SZS 1994, S. 321ff., 335ff.; Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St.
Gallen vom 12. April 2001 i/S P.S. [AVI 2000/239]).
2.
2.1 Vorliegend ist aktenmässig ausgewiesen, dass der Beschwerdeführer nach Wegfall
der 60 %-Tätigkeit bei der A._ Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Juli 2008
stellte und er in diesem Zeitpunkt nach wie vor beim B._ zu 40 % tätig war; die vom
Beschwerdeführer erwähnte Pensumserhöhung auf 45 % ergab sich gemäss Angaben
und Abrechnungen des SGB-FFS erst auf 1. Mai 2009 (act. G 3.1/69, 99 und 100) und
betrifft somit den Zeitraum der streitigen Rückforderung nicht. Der Antrag des
Beschwerdeführers auf Arbeitslosenentschädigung bezog sich ausdrücklich auf eine
Teilzeittätigkeit im Umfang von höchstens 60 % und enthielt den Hinweis auf die von
ihm ausgeübte 40 %-Tätigkeit (act. G 3.1/5). Im Zeitpunkt der Antragstellung und auch
später lag somit keine Ganzarbeitslosigkeit im Sinn von Art. 10 Abs. 1 AVIG vor, da der
Beschwerdeführer keine Vollzeitbeschäftigung anzunehmen bereit war. Vielmehr hatte
er ab jenem Zeitpunkt als teilweise arbeitslos im Sinn von Art. 10 Abs. 2 lit. a AVIG zu
gelten, da er lediglich eine Teilbeschäftigung suchte und seine Tätigkeit beim B._ in
jedem Fall beibehalten wollte (vgl. act. G 1). Als Folge davon war der Beschwerdeführer
im Umfang seiner Tätigkeit beim B._ von 40 % nicht arbeitslos im Sinn von Art. 10
AVIG. Dies hätte an sich zur Folge, dass Einkünfte aus dieser Tätigkeit in der
vorliegenden Konstellation - in Abweichung zu der vorgenannten höchstrichterlichen
Rechtsprechung - nicht als Zwischenverdienst angerechnet werden könnten, denn
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beim Zwischenverdienst handelt es sich wie dargelegt um Einkommen, das eine
arbeitslose Person bezieht (Art. 24 Abs. 1 AVIG). Diese Voraussetzung war beim
Beschwerdeführer mit Bezug auf den auf die Tätigkeit beim SBG-FSS entfallenden Teil
seiner Arbeitskraft nicht erfüllt. Die Beschwerdegegnerin stellte denn auch bei der
Bemessung des versicherten Verdienstes vorerst ausschliesslich auf den bei der A._
im Zeitraum von Januar bis Juni 2008 erzielten Verdienst von Fr. 21'138.-- (act. G
3.1/8) ab und errechnete so ein Monatsbetreffnis von Fr. 3'523.-- (Fr. 21'138.-- : 6
Monate). Sie ging somit implizit von einer Teilarbeitslosigkeit im Sinn von Art. 10 Abs. 2
lit. a AVIG aus. Der beim B._ weiterhin erzielte Verdienst blieb denn auch vorerst
gänzlich ausser Betracht (vgl. act. G 3.1/18, 25, 28, 30, 35, 40, 48). Dass sich der
Beschwerdeführer lediglich für den verbleibenden Teil seiner Arbeitskraft dem
Arbeitsmarkt zur Verfügung stellen wollte, erscheint insofern verständlich, als er als
Gehörloser die Tätigkeit beim B._ nicht ohne Not zugunsten einer anderen, nicht auf
seine persönliche Situation zugeschnittene Vollzeittätigkeit aufgeben wollte. Er hielt
diesbezüglich fest, die Teilzeit-Festanstellung sei ein wichtiger Teil seiner beruflichen
Identifikation als Gehörloser. Diese Tätigkeit wolle und könne er nicht aufgeben
zugunsten einer 100 %-Vermittlungsfähigkeit (act. G 1; act. G 3.1/56).
2.2 Der Beschwerdeführer war seit Januar 2007 beim B._ mit einem 40 %-Pensum
berufstätig und erzielte ab Januar 2008 einen Bruttoverdienst von monatlich
Fr. 2'259.-- zuzüglich 13. Monatslohn. Diese Tätigkeit hatte er anlässlich der
Antragstellung (act. G 3.1/5) angegeben. In der Folge wurde der Beschwerdegegnerin
zudem die entsprechende Arbeitgeberbescheinigung des B._ vom 1. September
2008 zugestellt mit dem ausdrücklichen Hinweis auf das nach wie vor bestehende
Arbeitsverhältnis (act. G 3.1/21, 3.1/24). Das Einkommen aus der Tätigkeit beim B._
meldete der Beschwerdeführer ab Januar 2009 als Zwischenverdienst (act. G 3.1/45,
69, 73, 74, 99, 100). Ab Januar 2009 erzielte er zudem ein Einkommen bei der C._ als
Kursleiter (act. G 3.1/36), welches er jeweils ebenfalls als Zwischenverdienst angab
(act. G 3.1/42, 49, 60, 66, 68, 76). Nebst dem im Monatslohn abgerechneten 40 %-
Pensum wurde der Beschwerdeführer vom B._ stundenweise bzw. tageweise
entschädigt (act. G 3.1/69). Vorerst erfolgte ab Januar 2009 lediglich eine "teilweise"
Zwischenverdienst-Anrechnung, indem das "mehr erarbeitete" (d.h. offenbar über das
40 %-Pensum hinaus erzielte) Einkommen beim B._ und dasjenige bei der C._
berücksichtigt wurden (vgl. act. G 3.1/50, 51, 55). Die streitige Rückforderung ergab
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sich in der Folge dadurch, dass die Beschwerdegegnerin rückwirkend für die Zeit von
Antragstellung (Juli 2008) bis Februar 2009 den versicherten Verdienst - unter
Miteinbezug des Teilpensum-Verdienstes beim B._ (act. G 3.1/21) - neu mit Fr.
5'970.-- (act. G 3.1/63) berechnete und zusätzlich das in den jeweiligen Monaten
effektiv erzielte Einkommen aus der Tätigkeit beim B._ als Zwischenverdienst
anrechnete (act. G 3.1/78-85).
2.3 Die Beschwerdegegnerin erhöhte den versicherten Verdienst nicht mit der
Begründung der ganzen Arbeitslosigkeit, sondern gestützt auf den "Vermittlungsgrad
von 100 %" (vgl. act. G 3.1/75, 96). Wird demgegenüber - unter Zugrundelegung der
Ausführungen in Erw. 1.3 - beim Beschwerdeführer vom Vorliegen einer nur teilweisen
Arbeitslosigkeit ausgegangen, so kann sich die Frage der Vermittlungsfähigkeit (als
Anspruchsvoraussetzung) für denjenigen Teil, für welchen keine Arbeitslosigkeit
besteht, überhaupt nicht stellen, denn der Beschwerdeführer hat - bezogen auf seine
feste Anstellung beim B._, welche er wie ausgeführt nicht zugunsten einer
Vollzeitstelle aufgeben möchte - als bereits "vermittelt" zu gelten. Die abschliessende
Beantwortung der Frage, auf welche Grundlage (Vollarbeitslosigkeit oder "volle"
Vermittlungsfähigkeit) die Erhöhung des versicherten Verdienstes zu stützen und ob die
Erhöhung als solche überhaupt zulässig sei, kann jedoch offenbleiben, denn in
Anbetracht der geschilderten rechtlichen und tatsächlichen Gegebenheiten -
insbesondere auch der dargelegten, fundiert begründeten Lehrmeinung (vgl. Erw. 1.3) -
kann die ursprüngliche Taggeldausrichtung, welche unter der impliziten Annahme einer
teilweisen Arbeitslosigkeit des Beschwerdeführers ohne Berücksichtigung der 40 %-
Tätigkeit bei der Bemessung des versicherten Verdienstes erfolgt war, nicht als
zweifellos unrichtig bezeichnet werden. Neue Tatsachen oder Beweismittel, deren
Beibringung zuvor nicht möglich war, werden zu Recht als Rückkommenstitel nicht
geltend gemacht, zumal der Beschwerdeführer das Arbeitsverhältnis beim B._ von
Beginn an offenlegte. Eine Rückforderung aufgrund des Einbezugs des Einkommens
aus dem fixen Pensum beim SGB-SSF kommt damit bei Fehlen der Wiedererwägungs-
und Revisionsvoraussetzungen nicht in Betracht.
3.
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Der angefochtene Entscheid lässt sich damit nicht aufrecht erhalten. Die
Beschwerdegegnerin wird für die Monate Juli 2008 bis Februar 2009 eine Berechnung
auf der Grundlage des ursprünglich festgelegten versicherten Verdienstes von Fr.
3'523.-- - ohne Anrechnung der Einkommen aus der Festanstellung beim SGB-SSF als
Zwischenverdienst - vorzunehmen haben. Einzig die über das fixe Pensum von 40 %
hinaus geleisteten und separat entschädigten Arbeitseinsätze sind als
Zwischenverdienst zu berücksichtigen. Die Angelegenheit ist im Sinne dieser
Erwägungen zur Neuberechnung der Arbeitslosenentschädigung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit.
a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53
GerG entschieden:
1. In teilweiser Gutheissung der Beschwerde wird der Einspracheentscheid vom
12. August 2009 aufgehoben und die Sache zur Neuberechnung des Taggeldes für die
Monate Juli 2008 bis Februar 2009 im Sinne der Erwägungen an die
Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.
2. Es werden keine Gerichtskosten erhoben.
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Versicherungsgericht, 12.08.2010 Art. 25 ATSG. Art. 24 AVIG. Rückforderung von Taggeldleistungen der Arbeitslosenversicherung. Anrechnung von Einkommen als Zwischenverdienst. Prüfung des Vorliegens eines Rückkommenstitels (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 12. August 2010, AVI 2009/78). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts Prozess 8C_721/2010.
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2021-09-19T17:35:21+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen