Decision ID: a2d1bc6b-7fec-523a-b1a1-d0c1ccb7e374
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a A._, ein 2002 geborener und in der Schweiz lebender afghani-
scher Staatsangehöriger (nachfolgend: Beschwerdeführer bzw. Gesuch-
steller), erhob am 7. Januar 2021 beim Staatssekretariat für Migration SEM
Einsprache gegen die ablehnenden Visaentscheide betreffend seine Eltern
und Geschwister. Diese hatten zuvor auf der Schweizer Auslandsvertre-
tung in Islamabad Visagesuche aus humanitären Gründen eingereicht,
welche die genannte Vertretung mit Verfügung vom 17. Dezember 2020
abgewiesen hatte.
A.b Mit Verfügung vom 18. Januar 2021 wurde der Beschwerdeführer von
der Vorinstanz aufgefordert, bis zum 17. Februar 2020 einen Kostenvor-
schuss von Fr. 200.- zu bezahlen, ansonsten auf seine Einsprache nicht
eingetreten werde.
A.c Mit Verfügung vom 12. März 2021 trat das SEM auf die Einsprache
nicht ein mit der Begründung, das Schreiben sei als "nicht abgeholt" retour-
niert worden, weshalb auch keine (fristgerechte) Zahlung des Kostenvor-
schusses erfolgt sei.
A.d Diese Verfügung wurde in der Folge vom Beschwerdeführer mit
Rechtsmitteleingabe vom 30. März 2021 beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten (vgl. Beschwerdeverfahren F-1548/2021). Zur Begründung
machte er geltend, er habe weder die Kostenvorschussverfügung noch den
Abholschein erhalten.
A.e Mit Verfügung vom 16. April 2021 hob das SEM seinen Nichteintretens-
entscheid vom 12. März 2021 gestützt auf Art. 58 VwVG wiedererwägungs-
weise auf und zeigte dem Beschwerdeführer gleichzeitig die erneute Ver-
fahrenseröffnung an.
Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht wurde da-
her mit Abschreibungsentscheid vom 7. Mai 2021 als gegenstandslos ge-
worden abgeschrieben.
B.
Nachdem der Beschwerdeführer den erneut von ihm eingeforderten Kos-
tenvorschuss innerhalb der gesetzten Frist geleistet hatte, wies die Vor-
instanz die Einsprache vom 7. Januar 2021 mit Verfügung vom 26. Mai
2021 ab mit der Begründung, die in Afghanistan lebenden Gesuchsteller
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vermöchten die Voraussetzungen zur Erteilung der beantragten Visa nicht
zu erfüllen (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 5/S. 19-23).
C.
Mit Schreiben vom 24. August 2021 erkundigte sich die vom Beschwerde-
führer neu mandatierte Rechtsvertretung bei der Vorinstanz nach dem Ver-
fahrensstand bezüglich der humanitären Visa für dessen Familienmitglie-
der und ersuchte gleichzeitig um Akteneinsicht, welche ihr – bezüglich der
Asylakten des Beschwerdeführers – am 26. August 2021 gewährt wurde.
Einem entsprechenden Gesuch um Akteneinsicht gab das Bundesverwal-
tungsgericht seinerseits am 16. September 2021 statt.
D.
Auf erneute Verfahrensstandsanfragen vom 7., 14. und 17. September
2021 hin hielt die Vorinstanz in ihrem Schreiben vom 21. September 2021
fest, die Rechtsvertretung sei bereits mit Schreiben vom 9. September
2021 über das entsprechende Vorgehen und die Bedingungen für die Aus-
stellung von humanitären Visa informiert worden sowie auch darüber, dass
eine persönliche Vorsprache auf einer Schweizer Auslandsvertretung er-
forderlich sei.
Im Weiteren wurde die Rechtsvertretung vom SEM mit Schreiben vom
27. September 2021 darüber informiert, dass die Visumsanträge erneut ge-
prüft und mit Verfügung vom 26. Mai 2021 abgewiesen worden seien. Die-
ser Entscheid sei dem Beschwerdeführer noch gleichentags mittels "Ein-
schreiben mit Rückschein" postalisch zugestellt worden. Dieser habe es
jedoch versäumt, das Schreiben (auf der Post) abzuholen. Dem Schreiben
war eine Kopie der fraglichen Verfügung vom 26. Mai 2021 beigelegt.
E.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2021 ersuchte der Beschwerdeführer die Vor-
instanz um Wiedererwägung des Einspracheentscheids vom 26. Mai 2021
und machte geltend, dass ihm die in B._ ausgestellte Abholungs-
einladung nie zugestellt worden sei. Dabei handle es sich offensichtlich um
ein Versehen bzw. einen Fehler der Post, für welchen ihn kein Verschulden
treffe.
F.
Mit Schreiben vom 18. Oktober 2021 hielt die Vorinstanz erneut an ihrem
Standpunkt fest, wonach die eingeschriebene Postsendung als zugestellt
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gelte und demnach der Einspracheentscheid vom 26. Mai 2021 in Rechts-
kraft erwachsen sei. Wiedererwägungsgründe lägen keine vor. Den Be-
troffenen stehe es jedoch frei, erneut auf einer Schweizer Auslandsvertre-
tung ein entsprechendes Einreisebegehren einzureichen.
G.
Mit als "Beschwerde" bezeichneter Eingabe vom 29. Oktober 2021 ge-
langte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und bean-
tragte, es sei die Rechtsmittelfrist der angefochtenen Verfügung vom
26. Mai 2021 gemäss Art. 24 VwVG wiederherzustellen; eventualiter sei
festzustellen, dass die Verfügung der Vorinstanz vom 26. Mai 2021 man-
gelhaft eröffnet sei und die Rechtsmittelfrist erst mit Zustellung an den
Rechtsvertreter am 1. Oktober 2021 zu laufen begonnen habe.
In materieller Hinsicht wurde beantragt, die Verfügung der Vorinstanz sei
vollumfänglich aufzuheben und es sei festzustellen, dass die Betroffenen
in Afghanistan unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben ge-
fährdet seien und dass sie einen engen und aktuellen Bezug zur Schweiz
hätten. Entsprechend sei ihr Gesuch um Erteilung humanitärer Visa gutzu-
heissen und die Vorinstanz sei anzuweisen, die erforderlichen Schritte und
Instruktionshandlungen zu veranlassen; subeventualiter sei festzustellen,
dass der Entscheid vom 26. Mai 2021 nichtig sei und die Vorinstanz sei
anzuweisen, unverzüglich eine anfechtbare Verfügung zu erlassen; sub-
sub-eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung aufgrund der zwischen-
zeitlich ergangenen Vorfälle an die Vorinstanz zurückzuweisen.
In verfahrensrechtlicher Hinsicht ersuchte der Beschwerdeführer um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 VwVG sowie um Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschus-
ses.
H.
Die obgenannte Eingabe wurde vom Bundesverwaltungsgericht als Ge-
such um Wiederherstellung der Frist entgegengenommen.
I.
Der weitere Akteninhalt wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen Be-
rücksichtigung finden.
J.
Es wurde kein Schriftenwechsel durchgeführt.
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Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Vom SEM erlassene Verfügungen, welche die Verweigerung von Visa
aus humanitären Gründen zum Gegenstand haben, unterliegen der Be-
schwerde an das Bundesverwaltungsgericht (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5
VwVG). Diese Zuständigkeit umfasst auch die Beurteilung von Gesuchen
um Wiederherstellung von Fristen im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG (statt
vieler: Urteil des BVGer F-3864/2020 vom 5. November 2020 E. 1 m.H.).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden
Rechtsmaterie endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Es ist von Amtes wegen zu prüfen, ob der Beschwerdeführer mit Eingabe
vom 29. Oktober 2021 gegen den Einspracheentscheid des SEM vom
26. Mai 2021 rechtzeitig Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht er-
hoben hat.
2.1 Eine Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach Eröffnung der Ver-
fügung einzureichen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die Frist beginnt an dem auf
ihre Mitteilung folgenden Tage zu laufen (Art. 20 Abs. 1 VwVG). Eine Ver-
fügung gilt als mitgeteilt und zugestellt, wenn sie in den Machtbereich der
betreffenden Person gelangt, so dass diese sie zur Kenntnis nehmen kann.
Nicht erforderlich ist die tatsächliche Empfangs- oder Kenntnisnahme
(BGE 142 III 599 E. 2.4.1; 122 I 139 E. 1). Schriftliche Eingaben müssen
spätestens am letzten Tage der Frist der Behörde eingereicht oder zu de-
ren Handen der schweizerischen Post oder einer schweizerischen diplo-
matischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 21
Abs. 1 VwVG).
2.2 Wie den vorinstanzlichen Akten entnommen werden kann, wurde die
Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 gleichentags eingeschrieben mit
Rückschein der Schweizerischen Post übergeben (Zustelladresse:
C._). Die fragliche Briefsendung wurde am 27. Mai 2021 in
B._ zur Abholung gemeldet (Abholungseinladung) und anderntags
an die Poststelle in C._ weitergeleitet, welche die Sendung am
4. Juni 2021 an das SEM retournierte mit dem postalischen Vermerk "Nicht
abgeholt" (SEM-act. 6/S. 24-26).
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2.3 Eine eingeschriebene Postsendung, die nicht abgeholt worden ist, gilt
spätestens am siebenten Tag nach dem ersten erfolglosen Zustellungsver-
such als erfolgt. Diese Zustellfiktion gemäss Art. 20 Abs. 2bis VwVG setzt
somit einen erfolglosen Zustellversuch voraus und es muss eine Abholein-
ladung in den Briefkasten oder das Postfach gelegt worden sein. Zudem
musste der Empfänger mit der Mitteilung der Behörde nach Treu und Glau-
ben rechnen. Dies ist der Fall, wenn der betroffenen Person – wie in casu
geschehen – die Einleitung eines Verfahrens rechtsgenüglich mitgeteilt
wurde (BGE 141 II 429 E. 3.1; 134 V 49 E. 4; 127 I 31 E. 2a; URS PETER
CAVELTI, in Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.],
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Aufl.
2019 [nachfolgend: VwVG-Kommentar], Art. 20 N. 33 ff.).
Mit Verfügung vom 16. April 2021 hatte die Vorinstanz nämlich nicht nur
ihren Nichteintretensentscheid vom 12. März 2021 aufgehoben, sondern
dem Beschwerdeführer gleichzeitig die erneute Verfahrenseröffnung ange-
zeigt sowie einen Kostenvorschuss erhoben, der denn auch rechtzeitig ge-
leistet wurde.
3.
3.1 Mit seinem Fristwiederherstellungsgesuch vom 29. Oktober 2021
macht der Beschwerdeführer (erneut) geltend, er habe weder die fragliche
Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 noch einen Abholschein erhalten.
In diesem Zusammenhang verweist er auf die angeblichen Zustellungs-
probleme bezüglich der (ersten) Kostenvorschussverfügung des SEM vom
18. Januar 2021, die schliesslich zur wiedererwägungsweisen Aufhebung
des Nichteintretensentscheids vom 12. März 2021 geführt hätten
(vgl. Bst. A.b – A.e des Sachverhalts).
Der Beschwerdeführer scheint in diesem Zusammenhang zu verkennen,
dass es sich dabei um zwei verschiedene Konstellationen handelt, die nicht
miteinander verglichen werden können. Während im ersteren Fall davon
auszugehen ist, dass ihm die fragliche Postsendung tatsächlich nicht zu-
gestellt werden konnte (postalischer Vermerk: "Nicht erfolgreiche Zustel-
lung", vgl. "Track & Trace"- Auszug der Post: [...]), stellt sich die Sachlage
bezüglich der Verfügung des SEM vom 26. Mai 2021 anders dar. Wie be-
reits unter Ziff. 2.2 erwähnt, soll die eingeschrieben mit Rückschein ver-
sandte Briefsendung gemäss Track & Trace-Auszug der Post vom Emp-
fänger nämlich nicht abgeholt worden sein.
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3.2 Die Zustellfiktion setzt voraus, dass eine Abholungseinladung in den
Briefkasten oder das Postfach gelegt wurde. Dass dies der Fall ist, wenn
die eingeschriebene Sendung nicht gegen Unterschrift überbracht werden
kann, wird vermutet (vgl. Urteil des BGer 2C_284/2014 vom 2. Dezember
2014, E. 4.3). Der Empfänger kann die Vermutung jedoch umstossen,
wenn er Fehler bei der Zustellung mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
nachweist, was dem Beschwerdeführer allerdings mit seiner blossen Be-
hauptung, keinen Abholschein bekommen zu haben, nicht gelingt (vgl. zum
Ganzen URS PETER CAVELTI, a.a.O., Art. 20 N. 16 und 36). Von einem Er-
öffnungsmangel ist deshalb in casu nicht auszugehen, zumal der Be-
schwerdeführer auf demselben Weg zugestellte Postsendungen – bei-
spielsweise der Nichteintretensentscheid des SEM vom 12. März 2021,
dessen Verfügung vom 16. April 2021 sowie der Abschreibungsentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts vom 7. Mai 2021 – problemlos in Empfang
nehmen konnte.
3.3 Kommt hinzu, dass sich der Beschwerdeführer aus Gründen der
Rechtssicherheit und nach dem Gebot des Handelns nach Treu und Glau-
ben innert nützlicher Frist bei der Vorinstanz nach dem Vorliegen eines all-
fälligen Entscheides hätte erkundigen müssen und nicht erst Monate spä-
ter seine Rechtsvertretung damit zu beauftragen. Für seine rund dreimo-
natige Untätigkeit bis zum 24. August 2021 vermag der Beschwerdeführer
keine stichhaltigen Gründe vorzubringen.
3.4 Nach dem Gesagten besteht somit kein Grund für eine Wiederherstel-
lung der Frist im Sinne von Art. 24 Abs. 1 VwVG, ist doch der Beschwerde-
führer nicht unverschuldeterweise abgehalten worden, den fraglichen Ent-
scheid des SEM innert 30-tägiger Rechtsmittelfrist anzufechten. Ebenfalls
nichts zu seinen Gunsten abzuleiten vermag der Beschwerdeführer aus
dem Umstand, dass seiner Rechtsvertretung am 27. September 2021 eine
Kopie der vorinstanzlichen Verfügung vom 26. Mai 2021 zugestellt wurde,
da bei einer erneuten vorbehaltlosen Eröffnung einer zuvor korrekt eröffne-
ten Verfügung die (Rechtsmittel-)Frist nur dann mit der erneuten Eröffnung
neu zu laufen beginnt, wenn die mit der ersten Eröffnung ausgelöste Frist
noch nicht abgelaufen ist, was in casu nicht zutrifft (vgl. KÖLZ/HÄNER/BERT-
SCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes,
3. Aufl. 2013, Rz. 643).
3.5 Auf die verspätet eingereichte Beschwerde vom 29. Oktober 2021 ist
somit nicht einzutreten.
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3.6 Das Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege ist abzuweisen, da die gestellten Rechtsbegehren als
aussichtslos (zur Aussichtslosigkeit vgl. BGE 142 III 138 E. 5.1; 138 III 217
E. 2.2.4) zu betrachten waren und die Voraussetzungen von Art. 65 Abs. 1
VwVG daher nicht erfüllt sind.
3.7 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 700.–
(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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