Decision ID: 2f77677e-7729-476a-a5d9-38588537da8d
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 23. April 2019 gelangte die Sunrise Communications
AG, Rechtsvorgängerin der Sunrise UPC GmbH, an die Swisscom
(Schweiz) AG und forderte in den für den regulierten Netzzugang massgeb-
lichen Geschäftsbedingungen (nachfolgend: Geschäftsbedingungen Zu-
gang) eine Verzinsung von Rückforderungen, die sich am sog. WACC-An-
satz (Weighted Average Cost of Capital) orientiert. Sie führte verschiedene
Gründe an, weshalb sie die geltende Zinsregelung (Basissatz 12-Monats-
Libor [= London Interbank Offered Rate] CHF plus 1.3% Risikozuschlag)
für nicht mehr angemessen halte.
B.
Die Swisscom (Schweiz) AG lehnte das Ersuchen am 27. Mai 2019 mit
dem Hinweis ab, der vertragliche Zinssatz entspreche im Wesentlichen den
Finanzierungskosten, die sich gegenwärtig auf niedrigem Niveau bewegen
würden.
C.
Am 12. Februar 2020 reichte die Sunrise Communications AG beim Bun-
desamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen
Kommunikationskommission (ComCom) ein Gesuch um Festlegung der
Verzinsungsmodalitäten bei Rückforderungen aus Zugangsverfahren ein
und stellte diesbezüglich verschiedene Anträge.
D.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2021 gab die ComCom dem Gesuch im Sinne
des Eventualantrags Variante b wie folgt statt:
"Die Ziffern 16.4.2 und 16.4.3 der zwischen den Parteien geltenden Geschäftsbedingungen Zugang
sind in Bezug auf sämtliche der Regulierung unterliegenden Verträge mit der Gesuchstellerin wie folgt
zu ändern:
16.4.2 Während dem Kalenderjahr (bzw. bis zum Auszahlungsdatum der Rückzahlung, wenn diese vor
Ablauf eines Jahres erfolgt) werden die Rückzahlungen jeweils ab dem Fälligkeitsdatum der entspre-
chenden Rechnung mit dem jeweiligen Kapitalkostensatz verzinst. Als Kapitalkostensatz gilt der Vor-
steuer-WACC der Branche, welcher im Kostenmodell von Swisscom bei der Berechnung der Zugangs-
preise berücksichtigt wird. Bei verspäteter Zahlung erfolgt die Verzinsung ab dem Valuta-Datum der
Gutschrift des Betrages bei der Zahlungsempfängerin. Als Stichjahr zur Festlegung des Kapitalkosten-
satzes wird für jede Rechnungsperiode individuell das Fälligkeitsjahr der betreffenden Rechnungspe-
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riode bestimmt. Ist der Kapitalkostensatz im Fälligkeitsjahr zum Zeitpunkt der Auszahlung von unter-
jährigen Rückzahlungen noch nicht bekannt, so gilt der Kapitalkostensatz des Vorjahres. Am Ende des
Geschäftsjahres werden die aufgelaufenen Zinsen per 31. Dezember der Hauptforderung zugeschla-
gen (kapitalisiert).
16.4.3 Diese Hauptforderung (inkl. kapitalisierte Zinsen) wird in der Folge jeweils für weitere zwölf Mo-
nate (bzw. bis zum Auszahlungsdatum der Rückzahlung) wiederum mit dem Kapitalkostensatz, der im
neuen Kalenderjahr gilt, verzinst. Ist der neue Kapitalkostensatz zum Zeitpunkt der Auszahlung der
Hauptforderung noch nicht bekannt, so gilt der Kapitalkostensatz des Vorjahres. (...)"
E.
Gegen diese Verfügung reicht Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) am 25. August 2021 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht ein. Sie beantragt, die Verfügung vom 24. Juni 2021 sei auf-
zuheben. Eventualiter sei die Verfügung aufzuheben und die zwischen den
Parteien geltenden Geschäftsbedingungen Zugang gemäss dem gestell-
ten Antrag ab 1. Januar 2022 abzuändern. Subeventualiter sei die Verfü-
gung aufzuheben und zur Festlegung der Verzinsungsmodalitäten von
Rückvergütungen aus Zugangsverfahren an die ComCom (nachfolgend:
Vorinstanz) zurückzuweisen.
Sie begründet ihre Beschwerde im Wesentlichen damit, dass die
Vorinstanz für den Entscheid nicht zuständig gewesen sei bzw. dass ein
Abstellen auf den Branchen-WACC sachfremd und untauglich sowie mit
dem allgemeinen Verständnis der modernen Finanzierungstheorie nicht zu
vereinbaren sei.
F.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 17. November 2021
auf Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei.
G.
Gleichentags reichte die Sunrise UPC GmbH (nachfolgend: Beschwerde-
gegnerin) ihre Beschwerdeantwort ein und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.
H.
In ihren Schlussbemerkungen vom 24. Januar 2022 hält die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen an ihren Ausführungen fest.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung
der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts
anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die Beschwerdeführerin ist Adressatin des angefochtenen Entscheids
und wird durch diesen beschwert. Sie ist damit zur Beschwerde legitimiert.
1.3
1.3.1 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung (An-
fechtungsobjekt) bildet, soweit es im Streit liegt. Gegenstände, über welche
die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat und über die
sie nicht zu entscheiden hatte, sind aus Gründen der funktionellen Zustän-
digkeit durch die zweite Instanz nicht zu beurteilen (vgl. BGE 142 I 155
E. 4.4.2). Geht die mit dem Rechtsbegehren aufgestellte Rechtsfolgebe-
hauptung über den Streitgegenstand hinaus, ist darauf nicht einzutreten
(Urteil des BVGer A-6605/2019 vom 28. Mai 2020 E. 2.4.1 m.H.).
1.3.2 Die Beschwerdeführerin stellt im Beschwerdeverfahren den Eventu-
alantrag, ab dem 1. Januar 2022, Ziff. 16.4.5 und 16.4.6 der geltenden Ge-
schäftsbedingungen Zugang antragsgemäss zu ändern. Fraglich ist, ob der
Anfechtungsgegenstand der angefochtenen Verfügung auf die Festlegung
der Verzinsungsmodalitäten bei Rückforderungen aus Zugangsverfahren
gemäss dem Haupantrag der Beschwerdegegnerin in ihrem Gesuch an
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Vorinstanz vom 12. Februar 2020 (fixer Zinssatz WACC) und dem Eventu-
alantrag (variabler Zinssatz WACC) mit jeweils zwei Varianten a (WACC
der Fernmeldedienstanbieterin; nachfolgend FDA) und b (WACC der Bran-
che) beschränkt ist, oder ob der Streitgegenstand auch die Festlegung wei-
terer Verzinsungsmodalitäten für Rückvergütungen im Nachgang zu fern-
melderechtlichen Zugangsverfahren umfasst. Wäre der Streitgegenstand
auf die Anträge der Beschwerdegegnerin im vorinstanzlichen Verfahren be-
schränkt, so wäre auf den Antrag der Beschwerdeführerin nicht einzutre-
ten. Ob auf den im Beschwerdeverfahren gestellten Antrag der Beschwer-
deführerin einzutreten ist, kann jedoch aufgrund des Ausgangs des vorlie-
genden Verfahrens letztlich offen bleiben (vgl. E. 6 hiernach).
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist somit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermes-
sens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Entscheids
(Art. 49 VwVG). Bei der Ermessensprüfung auferlegt es sich allerdings
eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beurteilung technischer Spe-
zialfragen geht, in denen die Vorinstanz über besonderes Fachwissen ver-
fügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zweifel nicht von deren Auffas-
sung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle. Die
Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine verwal-
tungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als
Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch Regu-
lierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit der Instruk-
tion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein ausgeprägtes
Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der Beurteilung der
ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikationsmarkt. Ihr steht ent-
sprechend – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches
"technisches" Ermessen zu. Im Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung
von ausgesprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurtei-
lungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesent-
lichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfäl-
tig und umfassend durchgeführt hat. Damit rechtfertigt sich eine gewisse
Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als
die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwen-
den hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter
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Beachtung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung
der Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. Urteil des BVGer
A-1286/2019 vom 16. Juli 2021 E. 2 m.H.).
3.
Zunächst ist darauf einzugehen, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Ge-
such eingetreten ist.
3.1
3.1.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass die
Rechtsfrage, ob eine Partei eine Vertragsbestimmung erst förmlich kündi-
gen müsse, bevor darüber neu verhandelt werden könne, von ihr noch nie
habe explizit entschieden werden müssen. In Übereinstimmung mit den
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil A-6019/2010 vom
19. August 2011 komme sie zum Schluss, aus der zwischen den Parteien
gültigen vertraglichen Regelung gehe nicht hervor, dass eine Vertragsän-
derung einer vorgängigen förmlichen Kündigung bedürfe. Vielmehr könne
auch die Beschwerdegegnerin im ungekündigten Vertragsverhältnis der-
zeit mit der Beschwerdeführerin Verhandlungen über einen Vertragsaspekt
aufnehmen, um diesen zu ändern. Würden sich die Parteien über die Neu-
regelung einigen, so erwachse die Vertragsänderung ohne weiteres in
Rechtsverbindlichkeit. Andernfalls könnten die Parteien gestützt auf
Art. 11a Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG,
SR 784.10) sie für einen behördlichen Entscheid anrufen. Voraussetzung
für das Vorliegen eines ursprünglichen Dissenses und damit für ihre Zu-
ständigkeit zur Festlegung einer Zugangsbedingung sei jedoch, dass die
Parteien in Verhandlungen getreten seien, respektive dass die Beschwer-
degegnerin im Mindesten zu erkennen gegeben habe, dass sie einen As-
pekt des Vertrages neu regeln möchte und dass die Beschwerdeführerin
anzeige, dass sie dafür keine Hand bieten werde. Vorliegend sei klar, dass
die Parteien sich über die Rechtmässigkeit der Vereinbarung über die Ver-
zinsung von Rückforderungen nicht (mehr) einig seien und die Beschwer-
degegnerin diesen Punkt mit der Beschwerdeführerin neu verhandeln ha-
ben wolle, was diese ebenfalls klar abschlägig beantwortet habe.
3.1.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, die angefochtene Verfügung sei
zufolge fehlender Zuständigkeit der Vorinstanz aufzuheben. Es sei nicht
bestritten worden, ob eine zwischen den Parteien vereinbarte bzw. gel-
tende Vertragsbestimmung zuerst (förmlich) gekündigt werden müsse, be-
vor neu darüber verhandelt werden könne. Strittig sei jedoch die Frage, ob
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für eine – und zwar nicht einvernehmliche – Anpassung der Zugangsver-
einbarungen zwischen den Parteien eine förmliche Kündigung erforderlich
sei oder nicht. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz stehe der Be-
schwerdegegnerin bei einer gescheiterten einvernehmlichen Vertragsan-
passung nicht ohne Weiteres der Weg an die Regulierungsbehörden offen.
Dabei sei im Speziellen zu berücksichtigen, dass es sich bei einem Zu-
gangsverhältnis (nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts) je-
weils "(...) um ein Dauerschuldverhältnis [handelt], das nach Massgabe der
vertraglichen Bedingungen angepasst werden kann". In diesem Sinne
habe sich auch das Bundesverwaltungsgericht geäussert, indem es fest-
gehalten habe, dass "(...) die Möglichkeit [bestehe], eine Zugangsverein-
barung als Ganzes oder lediglich in einzelnen Punkten zu ändern" (der
Vollständigkeit halber nach ihrer Ansicht zu ergänzen wäre, "bzw. die Zu-
gangsvereinbarung zu kündigen"), wenn eine Vertragspartei oder beide
Vertragsparteien mit der einmal getroffenen Regelung nicht mehr einver-
standen sei bzw. seien. Gemäss den aktuell zwischen den Verfahrenspar-
teien geltenden vertraglichen Regelungen laufe ein Zugangsverhältnis
(nach einer festen Initialdauer von einem Jahr) auf unbestimmte Zeit weiter
und dieses könne unter Einhaltung einer Kündigungsfrist von drei Monaten
auf das Ende eines Monats schriftlich gekündigt werden. Eine entspre-
chende (Teil-/Änderungs-)Kündigung in Bezug auf die Verzinsungsmodali-
täten von Rückzahlungen sei vor der Einreichung des Gesuchs an die
Vorinstanz jedoch durch die Beschwerdegegnerin in der vorgeschriebenen
Form (Schriftform als Gültigkeitserfordernis) nicht erfolgt. Der Zugangsver-
trag zwischen den Parteien befinde sich insofern aktuell nach wie vor in
rechtsverbindlichem und ungekündigtem Zustand.
Selbst wenn aber mit der Vorinstanz einiggegangen werden könnte, dass
es für die von der Beschwerdegegnerin anbegehrten Vertragsänderung
keiner vorgängigen (Teil-)Kündigung bedürfe, weil sich im Fernmelderecht
keine entsprechende Bestimmung finde, treffe es eben gerade nicht zu,
dass in den Geschäftsbedingungen Zugang nirgends explizit geregelt
werde, wie die Beschwerdegegnerin bei Vertragsanpassungen vorzuge-
hen habe. Vielmehr sehe die zwischen den Parteien speziell ausgehan-
delte und vereinbarte Ziff. 16.1.1 der Geschäftsbedingungen Zugang ver-
tragliche Vertragsanpassungsmodalitäten vor. Sie sei zu einem festen und
rechtsgültigen Bestandteil dieser Vereinbarung geworden. Sollten dem-
nach das im FMG verankerte Verhandlungsprimat und vertragliche Abma-
chungen nicht völlig ihres Sinnes entleert werden, müsse die Bestimmung,
wonach spätestens drei Monate nach Mitteilung der Anpassung bei der zu-
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ständigen Behörde ein Gesuch zu den widersprochenen Punkten einge-
reicht werden müsse, andernfalls sie trotz Widerspruch als genehmigt
gelte, sinngemäss auch für den vorliegenden Sachverhalt gelten.
3.1.3 Die Beschwerdegegnerin entgegnet im Wesentlichen, dass für den
Nachweis des (ursprünglichen) Dissenses im Zugangsverfahren die Kün-
digung des Vertrags kein Erfordernis sei, ergebe sich mit aller Deutlichkeit
aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die zwischen
den Parteien vereinbarte Ziff. 16.1.1 der Geschäftsbedingungen Zugang
betreffe nicht den Fall, dass sie eine Vertragsanpassung verlange, sondern
explizit und einzig den Fall, dass die Beschwerdeführerin den Vertrag ein-
seitig anpasse. Bezeichnenderweise bringe die Beschwerdeführerin denn
auch keinen einzigen sachlichen Grund vor, weshalb die dreimonatige Frist
vorliegend (analog) zur Anwendung komme.
3.1.4 Die Vorinstanz lässt sich dahingehend vernehmen, dass Verhandlun-
gen über einen einmal abgeschlossenen Vertrag sicherlich nichts Ausser-
gewöhnliches seien und insbesondere in einem Dauerschuldverhältnis ei-
gentlich ohne spezifische vertragliche Ermächtigung regelmässig möglich
sein dürften. Verhandlungen wolle eine Vertragspartei auch nur dann füh-
ren, wenn sie eine Vereinbarung anpassen möchte. Insofern resultiere aus
einer Verhandlung immer entweder eine einvernehmliche Anpassung oder
ein Dissens über die geforderte Anpassung. Eines dieser beiden Resultate
sei der logische Ausgang des Verhandlungsprozesses und könne diesem
letztlich auch zugerechnet werden. Nicht einschlägig scheine in diesem Zu-
sammenhang Ziff. 16.1.1 der Geschäftsbedingungen Zugang, welche zwi-
schen den Parteien ausgehandelt worden sei. Diese beziehe sich auf einen
Sachverhalt, in dem die Beschwerdeführerin den Vertrag von sich aus an-
passen wolle. Betreffend Zeitpunkt der Gesuchseinreichung spiele vorlie-
gend deshalb nur eine Rolle, dass die Beschwerdegegnerin die dreimona-
tige Verhandlungsfrist im Sinne von Art. 11a FMG eingehalten habe.
3.2
3.2.1 Nach ständiger Rechtsprechung hat das Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen zu prüfen, ob die Prozessvoraussetzungen bei der
Vorinstanz gegeben waren. Hat die Vorinstanz trotz Fehlens einer Prozess-
voraussetzung materiell entschieden, ist der angefochtene Entscheid auf-
zuheben (vgl. BGE 132 V 93 E. 2; Urteil des BVGer A-6065/2020 vom
24. Juni 2022 E. 4.1 m.H.).
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3.2.2 Die angefochtene Verfügung stützt sich auf Art. 11 und Art. 11a FMG.
Gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen
von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen in verschiedenen, im Ge-
setz aufgezählten Formen auf transparente und nicht diskriminierende
Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und zu
ihren Diensten gewähren. Die Vorinstanz verfügt über die Bedingungen
des Zugangs, wenn die Anbieterinnen von Fernmeldediensten sich nicht
innerhalb von drei Monaten einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Eine Einschrän-
kung auf die Hauptpunkte besteht nicht. Zu den fraglichen Bedingungen
zählen vielmehr sämtliche Punkte, die in einem sachlichen Zusammen-
hang stehen (BVGE 2010/19 E. 14.8; vgl. ferner BGE 132 II 284 E. 6.2).
Dazu zählt auch eine Zinsregelung bzw. die Höhe des Zinssatzes als Ne-
benpunkt (BVGE 2010/19 E. 12.3.2; vgl. ferner Urteil des BVGer
A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 11 m.H.). Wo sich die Parteien geei-
nigt haben, besteht keine Zuständigkeit der Vorinstanz (sog. Verhand-
lungsprimat). Ihr kommt zudem keine über die Regelung strittiger Zugangs-
bedingungen hinausreichende Aufsichtsfunktion zu. Ebenso wenig hat sie
für die Durchsetzung der vereinbarten oder verfügten Zugangsbedingun-
gen besorgt zu sein, da diese Streitigkeiten durch die Zivilgerichte zu be-
urteilen sind (Art. 11b FMG). Die Zuständigkeit der Vorinstanz besteht so-
mit nur dort, wo die Verhandlungsparteien im Rahmen der Vertragsver-
handlungen zu keinem Konsens gelangen konnten und aufgrund sämtli-
cher Umstände des Einzelfalls ein ursprünglicher – offener oder versteckter
– Dissens über einen Haupt- oder Nebenpunkt vorliegt (vgl. zum Ganzen
BGE 132 II 284 E. 6.2; BVGE 2013/32 E. 5.4.1, 2012/8 E. 4.4.1 und
2010/19 E. 9.3.5 und E. 10.2.2). Mit anderen Worten ist die Vorinstanz nur
dann berechtigt, über eine Zinsregelung als Nebenpunkt zu befinden, wenn
es sich hierbei um einen ursprünglichen Dissens handelt. Nur insoweit liegt
eine Streitigkeit über den Zugang vor (BVGE 2012/8 E. 4.4.1). Wann auf
einen ursprünglichen Dissens zu schliessen ist, wird weder in Art. 11a
Abs. 1 FMG noch in der Verordnung über Fernmeldedienste vom 9. März
2007 (FDV, SR 784.101.1) umschrieben. Bei der Beantwortung der Frage
ist namentlich zu berücksichtigen, dass der Vorinstanz in Zugangsstreitig-
keiten, nicht zuletzt wegen ihrer Funktion als Fachbehörde, gegenüber Zi-
vilgerichten generell ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzugestehen ist
(vgl. BGE 132 II 284 E. 6.2 m.H.).
Schliesslich besteht auch die Möglichkeit, eine Zugangsvereinbarung als
Ganzes oder lediglich in einzelnen Punkten zu ändern, wenn eine Vertrags-
partei oder beide Vertragsparteien mit der einmal getroffenen Regelung
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nicht mehr einverstanden ist bzw. sind (vgl. Art. 66 Abs. 2 und 67 FDV; Ur-
teil des BVGer A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 7). Zudem steht es
den Parteien offen, entweder bezüglich einzelner Punkte einer Zugangs-
vereinbarung an die Zivilgerichte zu gelangen – sollten die entsprechenden
Voraussetzungen erfüllt sein – oder aber im ungekündigten Vertragsver-
hältnis hierüber Neuverhandlungen aufzunehmen und, wenn diese zu kei-
ner Einigung führen sollten, wiederum mit einem Gesuch an die Vorinstanz
zu gelangen (vgl. Urteil des BVGer A-6019/2010 vom 19. August 2011
E. 11.10).
3.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdegegnerin im ungekündigten Ver-
tragsverhältnis über die Verzinsung von Rückforderungen bzw. die Zins-
höhe Neuverhandlungen aufnehmen konnte. Strittig ist vorliegend, ob die
Vorinstanz für die nachträgliche Anpassung des Vertrags (Geschäftsbedin-
gungen Zugang) zuständig ist.
3.3.1 Die Zinsregelung für Rückzahlungen bildete bereits Gegenstand ei-
nes früheren Zugangsverfahrens. Die Vorinstanz legte in den Verfahren
bezüglich Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss
(TAL) und der Kollokation (KOL) mit Teilverfügung vom 9. Oktober 2008 die
Verzinsung allfälliger Rückzahlungen basierend auf dem Satz 12-Monats-
Libor CHF zuzüglich eines Bonitätszuschlages von 1.3% fest. Mit Urteil
vom 1. Februar 2010 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht diese Zins-
regelung (BVGE 2010/19 E. 12). Am 21. Juni 2010 verfügte die Vorinstanz
dieselbe Regelung für die Drittwirkungsklausel. Aufgrund der privatrechts-
gestaltenden Wirkung der Verfügung wurde diese Zinsregelung unbestrit-
tenermassen in die zwischen den Parteien geltende vertragliche Vereinba-
rung aufgenommen (Geschäftsbedingungen Zugang vom 1. Januar 2013,
Ziff. 16.4.2).
3.3.2 Mit Schreiben vom 23. April 2019 gelangte die Beschwerdegegnerin
an die Beschwerdeführerin und forderte für den regulierten Netzzugang
eine neue Zinsregelung für Rückzahlungen, welche mit Schreiben vom
27. Mai 2019 das Ersuchen abschlägig beantwortete. Die Beschwerdegeg-
nerin verlangte in ihrem Gesuch an die Vorinstanz vom 12. Februar 2020
eine Anpassung der Zinsregelung für Rückzahlungen aus Zugangsverfah-
ren ohne den bisherigen Vertrag zu kündigen.
3.3.3 Das Fernmelderecht kennt keine Bestimmung, die ausdrücklich eine
nachträgliche Anpassung der Vereinbarung zwischen den Parteien be-
schlägt. Aus der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts geht
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hervor, dass es den Parteien offensteht, im ungekündigten Vertragsverhält-
nis Neuverhandlungen aufzunehmen und, wenn diese zu keiner Einigung
führen sollten, wiederum mit einem Gesuch an die Vorinstanz zu gelangen
(vgl. E. 3.2.2 hiervor). Entscheidend ist – wie bei einem Zugangsgesuch
ohne bestehendes Vertragsverhältnis – einzig, ob ein ursprünglicher Dis-
sens vorliegt. Da die Verhandlungen über die Zinsregelung für Rückforde-
rungen scheiterten, herrscht diesbezüglich ein ursprünglicher Dissens. So-
mit war die Vorinstanz – ohne (Teil-)Kündigung des Vertrags – für die Be-
handlung des Gesuchs zuständig. Dazu passt, dass der Vorinstanz recht-
sprechungsgemäss ein weiter Zuständigkeitsbereich zuzugestehen ist
(vgl. E. 3.2.2 hiervor).
3.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die Frist für die Ge-
suchseinreichung bei der Vorinstanz verstrichen sei, kann ihr ebenfalls
nicht gefolgt werden. Verträge sind primär nach ihrem Wortlaut auszulegen
(Urteil des BVGer A-6019/2010 E. 10 m.H.). Ziff. 16.1.1 der Geschäftsbe-
dingungen Zugang beschlägt nach ihrem klaren Wortlaut nicht die Situa-
tion, dass die Beschwerdegegnerin eine Vertragsanpassung verlangt, son-
dern gelangt einzig zur Anwendung, sofern die Beschwerdeführerin den
Vertrag einseitig anpasst (Ziff. 16.1.1 der Änderung für die FDA zum Ver-
trag Teilnehmeranschlussleitung vom 8. Juli 2013: "Swisscom kann den
Vertrag unter Einhaltung einer Ankündigungsfrist von drei Monaten anpas-
sen. [...] Reicht die FDA nicht spätestens drei Monate nach Mitteilung der
Anpassung bei der zuständigen Behörde ein Gesuch zu den widersproche-
nen Punkten ein, gilt die Anpassung trotz Widerspruch mit Wirkung auf den
Anpassungstermin hin als genehmigt [...]"). Im Übrigen wäre es auch frag-
lich, ob auf vertraglicher Grundlage die gesetzlichen Prozessvoraussetzun-
gen des Fernmelderechts geändert werden können. So oder anders
müsste der vertragliche Anpassungsmechanismus derart ausgestaltet sein
bzw. ausgelegt werden, dass die vertragliche Regelung mit dem Gesetz in
Einklang gebracht werden kann (vgl. Urteil des BVGer A-1286/2019 vom
16. Juli 2021 E. 10.2; vgl. auch Urteil des BGer 2A.276/2006 vom 12. Juli
2006 E. 2.5). Für die Frage der Fristeinhaltung ist daher einzig Art. 11a
Abs. 1 FMG einschlägig. Bei der dreimonatigen Verhandlungsfrist gemäss
Art. 11a Abs. 1 FMG handelt es sich um eine spezialgesetzliche Prozess-
bzw. Eintretensvoraussetzung (vgl. Urteil des BGer 2A.276/2006 vom
12. Juli 2006 E. 2.3; Urteil des BVGer A-1286/2019 vom 16. Juli 2021
E. 8.1). Diese ist eingehalten, womit sich diese Rüge als unbegründet er-
weist.
3.4 Im Ergebnis ist die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch eingetreten.
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Seite 12
4.
Als nächstes ist die Rüge zu behandeln, die Vorinstanz habe den Verfah-
rensgegenstand in unzulässiger Weise eingeschränkt.
4.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz den Verfah-
rensgegenstand bezüglich der Festlegung der Verzinsungsmodalitäten bei
Rückforderungen aus Zugangsverfahren auf die von der Beschwerdegeg-
nerin verlangte WACC-Verzinsung beschränkt habe. Diese selbst aufer-
legte Beschränkung in der Beurteilung als Fachinstanz stehe im klaren Wi-
derspruch zur Verfügung vom 9. Oktober 2008. Verfahrens- bzw. Streitge-
genstand im vorliegenden Kontext sei die sachgerechte bzw. rechtskon-
forme Festlegung der Verzinsungsmodalitäten für Rückvergütungen im
Nachgang zu fernmelderechtlichen Zugangsverfahren. Die Vorinstanz sei
deshalb gehalten, diese Frage in ihrer Funktion als Fachbehörde zu beur-
teilen und die am besten geeignete, sachgerechteste Lösung zu verfügen.
Soweit sie dabei einer Partei nicht mehr zuspreche, als diese verlangt habe
und auch nicht weniger verfüge, als die Gegenpartei anerkannt habe,
könne eine Beschränkung des Verfahrensgegenstandes mitsamt der damit
einhergehenden Beschränkung des pflichtgemässen Ermessens nicht mit
der Dispositionsmaxime gerechtfertigt werden. Die von der Vorinstanz
selbst auferlegte Beschränkung des Verfahrensgegenstandes auf die bei-
den von den Verfahrensparteien geltend gemachten Verzinsungsvarianten
stehe im Widerspruch zu der von ihr geforderten unabhängigen, neutralen
und möglichst objektiven Haltung und sei gleichzeitig sowohl als rechtswid-
rige Ermessensausübung in Form einer Ermessensunterschreitung als
auch unter dem Gesichtspunkt der Unangemessenheit zu rügen.
4.2 In ihrer Vernehmlassung erläutert die Vorinstanz, dass sie die Bedin-
gungen über den Zugang gemäss Art. 11a FMG nur auf Gesuch hin ver-
füge. Es sei die gesuchstellende Partei, welche mit ihrem Gesuch über die
Einleitung und den Gegenstand des Verfahrens bestimme (Dispositions-
maxime). Die zwischen den Parteien geltende Zinsregelung entspreche
dem Basissatz 12-Monats-Libor CHF plus 1.3% Risikozuschlag. Die Be-
schwerdegegnerin habe (konkrete) Anträge gestellt, welche die verfü-
gungsweise Festlegung eines Zinssatzes WACC zum Inhalt gehabt hätten.
An diese Anträge sei sie gebunden. Anders läge der Fall, wenn die Be-
schwerdegegnerin in ihrem Gesuch die Festlegung von rechtskonformen
Bedingungen in allgemeiner Weise verlangt hätte, wie sie dies in der Ver-
gangenheit regelmässig gemacht habe. In diesem Fall wäre sie nicht an
einen engen, durch das Gesuch definierten, Verfahrensgegenstand gebun-
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den gewesen. Sie hätte vielmehr auch weitere Modelle prüfen und verfü-
gen können. Zu beachten sei dabei, dass die Beschwerdegegnerin durch
die Formulierung von exakten Rechtsbegehren respektive damit verbun-
den durch die Eingrenzung des Verfahrensgegenstands auch ein gewisses
Risiko trage. Wäre sie in der angefochtenen Verfügung zum Schluss ge-
kommen, dass die im Rechtsbegehren verlangten Verzinsungsmodalitäten
gegenüber der bestehenden Regelung zwischen den Parteien nicht sach-
gerechter wäre, hätte sie das Gesuch abgewiesen, womit die geltende Re-
gelung zwischen den Parteien bestätigt worden wäre.
4.3 Die Beschwerdegegnerin vertritt den Standpunkt, aus der Dispositions-
maxime ergebe sich, dass einer Partei nicht mehr und nichts anderes zu-
gesprochen werden solle, als sie verlange, aber auch nicht weniger, als die
Gegenpartei anerkannt habe. In diesem Sinn habe sich das Bundesver-
waltungsgericht für Zugangsverfahren verschiedentlich geäussert. Genau
in diesem Sinn der Dispositionsmaxime habe sich die Vorinstanz mit den
Anträgen der Parteien auseinandergesetzt und habe dabei auch in rechts-
genüglicher Weise von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht, indem sie sich
beispielsweise für eine der von der Beschwerdegegnerin vorgeschlagenen
Varianten (Branchen-WACC) entschieden habe.
4.4 Die Vorinstanz darf die Bedingungen des Zugangs auf Gesuch einer
Partei nur verfügen, wenn sich die FDA nicht innert dreier Monate über
diese einigen (Art. 11a Abs. 1 FMG). Die Vorinstanz ist an die auch im Zu-
gangsverfahren geltende Dispositionsmaxime gebunden, wonach der Ver-
fahrensgegenstand durch die Begehren der Parteien bestimmt wird. Sie
darf daher weder Fragen entscheiden, die gar nicht aufgeworfen sind, noch
einer Partei mehr oder anderes zusprechen, als diese beantragt hat. Sie
darf aber auch nicht weniger zusprechen, als die Gegenpartei anerkannt
hat (BVGE 2012/8 E. 5.4.1 m.w.H.).
4.5 Eine Ermessensunterschreitung (qualifizierter Ermessensfehler) und
damit eine Rechtsverletzung ist gegeben, wenn eine Verwaltungsbehörde
vom Gesetzgeber vorgesehenes Ermessen nicht ausübt oder die zur Wahl
stehenden Möglichkeiten von vornherein limitiert (Urteil des BVGer
A-5414/2021 vom 19. April 2022 E. 6.1).
4.6 Nachdem sich die Parteien über die Vertragsanpassung nicht geeinigt
hatten, ersuchte die Beschwerdegegnerin und Gesuchstellerin die
Vorinstanz um Festlegung der Verzinsungsmodalitäten bei Rückforderun-
gen aus Zugangsverfahren auszugsweise wie folgt:
A-3788/2021
Seite 14
"Hauptantrag (WACC-Verzinsung mit fixem Zinssatz)
Variante a (WACC FDA):
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, Rückzahlungen aufgrund von Behördenentschei-
den beim regulierten Netzzugang mit dem WACC der Gesuchstellerin als fixer Zinssatz zu
verzinsen und entsprechend seien die Ziffern 16.4.2 und 16.4.3 der Geschäftsbedingungen
Zugang in Bezug auf sämtliche der Regulierung unterliegenden Verträge mit der Gesuch-
stellerin gemäss Anhang 1 zu verfügen.
Variante b (WACC Branche):
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, Rückzahlungen aufgrund von Behördenentschei-
den beim regulierten Netzzugang mit dem im Kostenmodell berücksichtigten WACC der
Branche als fixer Zinssatz zu verzinsen und entsprechend seien die Ziffern 16.4.2 und
16.4.3 der Geschäftsbedingungen Zugang in Bezug auf sämtliche der Regulierung unter-
liegenden Verträge mit der Gesuchstellerin gemäss Anhang 2 zu verfügen.
Eventualantrag (WACC-Verzinsung mit variablem Zinssatz):
Variante a (WACC FDA):
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, Rückzahlungen aufgrund von Behördenentschei-
den beim regulierten Netzzugang mit dem WACC der Gesuchstellerin als variabler Zinssatz
zu verzinsen und entsprechend seien die Ziffern 16.4.2 und 16.4.3 der Geschäftsbedingun-
gen Zugang in Bezug auf sämtliche der Regulierung unterliegenden Verträge mit der Ge-
suchstellerin gemäss Anhang 3 zu verfügen.
Variante b (WACC Branche):
Die Gesuchsgegnerin sei zu verpflichten, Rückzahlungen aufgrund von Behördenentschei-
den beim regulierten Netzzugang mit dem im Kostenmodell berücksichtigten WACC der
Branche als variabler Zinssatz zu verzinsen und entsprechend seien die Ziffern 16.4.2 und
16.4.3 der Geschäftsbedingungen Zugang in Bezug auf sämtliche der Regulierung unter-
liegenden Verträge mit der Gesuchstellerin gemäss Anhang 4 zu verfügen."
4.7 Ausgehend von diesen Anträgen hat die Vorinstanz über das Gesuch
entschieden. Dies entspricht dem Dispositionsgrundsatz und ist nicht zu
beanstanden. Die Vorinstanz legt dar, dass sie das Gesuch abgewiesen
hätte, wenn sie mit den konkreten Anträgen nicht einverstanden gewesen
wäre. Sie hat somit bei ihrer Prüfung des Gesuchs von ihrem Ermessen
Gebrauch gemacht, indem sie aus mehreren Anträgen einen der gestellten
Anträge gutgeheissen hat (Eventualantrag 2 Variante b) anstatt das Ge-
such abzuweisen. Dass sie nicht noch weitere denkbare Varianten von Am-
tes wegen geprüft hat, stellt keine Ermessensunterschreitung oder gar eine
fehlerhafte Ausübung des Ermessens dar, zumal der Vorinstanz ein gros-
ses technisches Ermessen zuzubilligen ist (vgl. E. 2 und 4.5 hiervor). Zu-
dem erläuterte sie in der angefochtenen Verfügung, dass die mit
A-3788/2021
Seite 15
Verfügungen vom 9. Oktober 2008 und 21. Juni 2020 festgelegte Vergü-
tung nicht auf dem Konzept der Opportunitätskosten basierte. Auch aus
diesem Grund wäre die bisherige Regelung (oder aber auch die im Be-
schwerdeverfahren vorgeschlagene Regelung) ohnehin nicht in Frage ge-
kommen. Die Rüge erweist sich daher als unbegründet. Offen gelassen
werden kann bei diesem Ausgang, inwieweit der Streitgegenstand durch
die gestellten Anträge ohnehin begrenzt war.
5.
Im Nachfolgenden sind die Rügen in Bezug auf die Abgeltung der Oppor-
tunitätskosten mit dem WACC der Branche zu behandeln.
5.1
5.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz die Bundes-
fernmeldegesetzgebung rechtsfehlerhaft anwende, wenn sie für die Ver-
zinsungsmodalitäten für Rückzahlungen von überhöhten regulierten Vor-
leistungspreisen auf den Branchen-WACC abstelle, da ein Abstellen auf
diese Referenz sachfremd und untauglich und mit dem allgemeinen Ver-
ständnis der modernen Finanzierungstheorie nicht zu vereinbaren sei. Im
Gegensatz zu der in der akademischen Literatur vertretenen Position
nehme die Vorinstanz im Ergebnis an, dass die Opportunitätskosten vom
Unternehmensrisiko statt vom Projektrisiko abhänge und daher mit dem
WACC abgegolten werden müssten. In der Finanzierungstheorie werde je-
doch davon ausgegangen, dass das Ziel eines Unternehmens die Maxi-
mierung des Aktionärswerts (Shareholder Value) sei. Kompensationszah-
lungen für nachträglich behördlich gesenkte Vorleistungspreise müssten in
einer Weise festgelegt werden, dass der Aktionärswert beider Unterneh-
men dasselbe Niveau aufweise, welches er gehabt hätte, wenn die nach-
träglich behördlich gesenkten Vorleistungspreise von Anfang an gegolten
hätten. Dieses Resultat werde aber nur dann eintreten, wenn der durch die
behördlich gesenkten Vorleistungspreise erzeugte Mittelentzug zusammen
mit der korrekt verzinsten Rückzahlung einen Nettobarwert von Null auf-
weise. Der WACC einer Unternehmung dürfe nur dann zur Berechnung
des Nettobarwerts eines Investitionsprojektes verwendet werden, wenn
das spezifische Risiko dieses Investitionsprojektes auch dem durchschnitt-
lichen Risiko aller bestehenden Investitionsprojekte des Unternehmens
entspreche. Wenn jedoch Investitionen mit anderem Risiko getätigt wür-
den, dann sei der WACC irrelevant. Das Risiko einer Rückzahlung entspre-
A-3788/2021
Seite 16
che nicht dem durchschnittlichen Risiko der Aktiven eines Telekommunika-
tionsunternehmens, deshalb könne der WACC nicht den geeigneten Dis-
kontsatz bilden.
5.1.2 Die Beschwerdegegnerin entgegnet, der Entscheidungsformel der
Vorinstanz folgend gelte es für die Bestimmung des erlittenen finanziellen
Nachteils auch den Fall zu untersuchen, wie die Mittel verwendet worden
wären, wenn zwischen den Parteien von Anfang an gesetzeskonforme
Preise verrechnet worden wären, d.h. der ungerechtfertigte Mittelentzug
nicht stattgefunden hätte. Dieser Aspekt müsse in die Beurteilung der Op-
portunitätskosten miteinbezogen werden. Hierzu sei es notwendig, dass
eine fiktive Mittelverwendung berücksichtigt bzw. angenommen werde. Die
Vorinstanz wende die Bundesfernmeldegesetzgebung rechtskonform an,
indem sie für die Verzinsungsmodalitäten für Rückzahlungen infolge über-
höhten regulierten Vorleistungspreisen auf den Branchen-WACC abstelle.
Dieser Referenzzinssatz erweise sich als sachgerecht und stehe mit dem
allgemeinen Verständnis der modernen Finanzierungstheorie, des Kon-
zepts Shareholder Value (Economic Value Added, EVA), der aus dem
Schadensrecht bekannten Differenztheorie sowie mit dem fernmelderecht-
lichen Ziel der Wettbewerbsförderung im Einklang. Es sei naheliegend, da-
von auszugehen, dass grundsätzlich jedes branchenübliche Projekt in
Frage komme und infolgedessen es angemessen erscheine, von einem
durchschnittlichen branchenüblichen Risiko auszugehen, wie es eben
durch den WACC der Branche verkörpert werde.
5.1.3 In ihrer Vernehmlassung unterstreicht die Vorinstanz, dass es sich
nicht um ein Schulbeispiel der modernen Finanzierungstheorie, sondern
um einen besonderen Fall handle, in welchem einer Partei vorläufig die
Möglichkeit entzogen werde, über ihre Mittel frei verfügen zu können. Sie
führt weiter aus, dass in der Konzeption der schweizerischen Zugangsre-
gulierung diejenigen Opportunitätskosten entscheidend seien, die dem
Nachteil entsprechen würden, welcher sich aus dem Mittelentzug im Zu-
sammenhang mit den zu hoch offerierten Zugangspreisen ergeben habe.
Dieser Mittelentzug sei unfreiwillig. Mit anderen Worten bedeute dies, dass
die Beschwerdegegnerin die fraglichen Beträge (in Höhe der Preisüber-
schüsse, multipliziert mit den Volumina) nie im Sinne eines Darlehens an
die Beschwerdeführerin ausgeliehen habe. Es sei nämlich nicht entschei-
dend, zu welchen Bedingungen Mittel hätten beschafft werden können.
Vielmehr sei relevant, für welche anderen Zwecke die Mittel hätten verwen-
det werden können. In den bisherigen Verfahren habe die Perspektive der
A-3788/2021
Seite 17
Opportunitätskosten für die Berechnung der Verzinsung von Rückzahlun-
gen nicht im Vordergrund gestanden. Dies sei darauf zurückzuführen, dass
die bisher zur Anwendung gelangte Methode von den Parteien akzeptiert
respektive kein Gesuch um Festlegung dieser Zugangsbedingung einge-
reicht worden sei. Ein Grund dafür könne darin vermutet werden, dass sich
die Eingriffe der Zentralbanken nach der Finanzkrise von 2007/2008 noch
nicht signifikant auf die Zinssituation ausgewirkt hätten. Das Konzept der
Opportunitätskosten sei in der Verfügung vom 9. Oktober 2008 nicht be-
handelt worden. Demgegenüber sei die Frage der Entschädigung und der
Vergleichbarkeit der Schäden im Zusammenhang mit der Forderung der
Gesuchstellerin, es sei der Verzugszins von 5% gemäss Art. 73 des
Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) und
Art. 104 Abs. 1 OR zu veranschlagen, aber thematisiert worden.
Die Überlegungen des Privatgutachters Prof. A._ würden auf der
Grundannahme beruhen, dass die zu viel bezahlten Beträge als ein Darle-
hen mit einem risikolosen Zinssatz zu betrachten seien. Diese Grundan-
nahme sei falsch. Hätte die Beschwerdegegnerin über die Mittel frei ver-
fügt, hätte sie diese sicherlich anders eingesetzt.
Mit dem WACC der Branche solle verhindert werden, dass eine leichtfer-
tige Risikobereitschaft von Zugangsdiensten nachfragenden Anbieterinnen
zu Zinssätzen führen könnte, welche zu Ungunsten der Beschwerdeführe-
rin wären. Die Frage, welches individuelle Projekt mit den eingezogenen
Mitteln finanziert worden wäre, könne nicht nachträglich beantwortet wer-
den.
5.1.4 In ihren Schlussbemerkungen hält die Beschwerdeführerin an ihren
Vorbringen fest, wonach sich die Verzinsung anhand der Fremdkapitalkos-
ten zu orientieren habe und verweist im Wesentlichen auf das Privatgut-
achten von Prof. A._. Sie widerspricht den Ausführungen der Vo-
rinstanz dahingehend, im Privatgutachten von Prof. A._ werde ge-
rade nicht angenommen, dass die zu viel bezahlten Beträge als ein Darle-
hen zu betrachten seien. Genausowenig werde von einem Darlehen mit
risikolosem Zinssatz ausgegangen. Die einzigen beiden notwendigen An-
nahmen seien vielmehr effiziente Kapitalmärkte und das Fehlen von Fi-
nanzrestriktionen. Das Privatgutachten von Prof. A._ habe aufge-
zeigt, dass sich die Verzinsung von Rückforderungen am spezifischen Ri-
siko zu orientieren habe.
A-3788/2021
Seite 18
5.2
5.2.1 Bei der Regelung von Nebenbestimmungen ist nicht nur auf die Häu-
figkeit bzw. Beständigkeit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf
deren sachliche Rechtfertigung und Praktikabilität abzustellen. Darüber
hinaus erscheint es zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustre-
ben, sofern damit der Ausgleich der Marktbeherrschung bzw. eine Rege-
lung bezweckt wird, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zu-
mindest ähnlicher Verhandlungsmacht zu erwarten wäre. Dies wurde mit
der heutigen Fassung von Art. 11a Abs. 1 FMG – welche in diesem Punkt
keine inhaltliche Neuerung bezweckt – weiter präzisiert. Die Nebenbedin-
gungen sind zwar nach der Markt- und Branchenüblichkeit (Art. 74 Abs. 2
FDV), dabei aber unter Berücksichtigung der Bedingungen, die einen wirk-
samen Wettbewerb fördern, sowie den Auswirkungen des Entscheides auf
konkurrierende Einrichtungen festzulegen. Angesichts der Marktmacht der
Beschwerdeführerin kann aus der Häufigkeit einer Klausel nicht darauf ge-
schlossen werden, dass sie das Resultat funktionierenden Wettbewerbs
darstellt. Es kann deshalb auch nicht davon ausgegangen werden, dass
die Klausel die Bedingungen widerspiegelt, die einen wirksamen Wettbe-
werb fördern. Der Zinssatz ist deshalb anhand inhaltlicher Massstäbe zu
beurteilen (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.3.4 und BGE 132 II 284 E. 6.3;
BVGE 2010/19 E. 12.4).
5.2.2 Die offene Formulierung von Art. 11a Abs. 1 FMG eröffnet der
Vorinstanz einen erheblichen Ermessensspielraum. Die Beurteilung des
Zinssatzes im Hinblick auf einen funktionierenden Wettbewerb erfordert er-
hebliches Fachwissen, insbesondere eingehende Kenntnis der Verhält-
nisse auf dem Telekommunikationsmarkt. Das Bundesverwaltungsgericht
überprüft deshalb die Ausübung des Ermessens durch die fachkundige
Vorinstanz nur mit einer gewissen Zurückhaltung und beurteilt, ob sich die
Vorinstanz von sachgerechten Überlegungen leiten liess, setzt aber sein
Ermessen nicht anstelle desjenigen der Vorinstanz (vgl. E. 2 hiervor; vgl.
ferner BGE 132 II 257 E. 3.3.4; BVGE 2010/19 E. 12.5).
5.2.3 Aus dem Grundsatz der Rechtsgleichheit (Art. 8 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV,
SR 101]) sowie dem Grundsatz von Treu und Glauben (Art. 9 BV) folgt,
dass eine Behörde im Rahmen der Rechtsanwendung gleiche Sachver-
halte gleich zu beurteilen hat bzw. das Vertrauen in die Fortführung einer
Praxis grundsätzlich zu schützen ist. Nach konstanter Rechtsprechung
muss sich eine Praxisänderung auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen
A-3788/2021
Seite 19
können, die – vor allem im Hinblick auf das Gebot der Rechtssicherheit –
umso gewichtiger sein müssen, je länger die als falsch oder nicht mehr
zeitgemäss erkannte Rechtsanwendung für zutreffend erachtet worden ist.
Eine Praxisänderung lässt sich grundsätzlich nur begründen, wenn die
neue Lösung besserer Erkenntnis der ratio legis, veränderten äusseren
Verhältnissen oder gewandelten Rechtsanschauungen entspricht, andern-
falls ist die bisherige Praxis beizubehalten (vgl. zum Ganzen Urteil des
BVGer A-1496/2019 vom 16. Juli 2021 E. 7.5 m.H.).
5.2.4 Für das gesamte Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren gilt der
Grundsatz der freien Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des
Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947,
SR 273). Danach haben die Bundesbehörden und Bundesgerichte die Be-
weise frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und
pflichtgemäss zu würdigen. Für das Beschwerdeverfahren bedeutet dies,
dass der Richter alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stam-
men, objektiv zu prüfen hat. Expertisen, die von einer Partei eingeholt und
in das Verfahren als Beweismittel eingebracht werden (Partei- oder Privat-
gutachten), darf der Beweiswert nicht schon deshalb abgesprochen wer-
den, weil sie von einer Partei stammen (vgl. statt vieler BGE 137 II 266
E. 3.2). Der Beweiswert eines Parteigutachtens ist jedoch verglichen mit
einem behördlich angeordneten Gutachten regelmässig herabgesetzt und
es gilt zum Vornherein nicht als Sachverständigengutachten im Sinne von
Art. 12 Bst. e VwVG, weil davon ausgegangen werden muss, dass die Par-
tei dem Privatgutachter in erster Linie die nach ihrem eigenen subjektiven
Empfinden wesentlichen Gesichtspunkte des streitigen Sachverhalts un-
terbreitet, und das private Gutachten im Unterschied zum behördlichen
nicht unter Strafandrohung erstellt wird (BVGE 2013/9 E. 3.8.1 m.H.;
KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 147 zu Art. 12).
5.3 Streitig und zu prüfen ist, ob für die Bestimmung des Zinssatzes auf
das relevante Risiko (Geschäftsrisiko) auf der Grundlage der tatsächlichen
Mittelverwendung (Mittelentzug durch die Beschwerdeführerin und dem
damit verbundenen Rückzahlungsrisiko) abzustellen ist, oder der Mittelver-
wendung, die sich ergeben hätte, wenn kein Mittelentzug durch die Be-
schwerdeführerin entstanden wäre (Investition der Mittel in Projekte der
Beschwerdegegnerin und den damit verbundenen Geschäftsrisiken).
A-3788/2021
Seite 20
5.3.1 Zur bisherigen Zinsregelung (bezüglich TAL und KOL) hielt das Bun-
desverwaltungsgericht im amtlich publizierten Urteil BVGE 2010/19 E. 12.6
fest, dass die Vorinstanz bei der Bemessung des Risikozuschlags nicht von
der Bonität der Beschwerdeführerin, die aufgrund ihrer volkswirtschaftli-
chen Bedeutung und ihrer besonderen Position – aufgrund der Kapitalbe-
teiligung verfüge sie über eine faktische Staatsgarantie – sondern von der-
jenigen einer hypothetischen effizienten Markteintreterin ausgegangen sei.
Dieses Vorgehen erscheine methodisch nachvollziehbar und sachlich ver-
tretbar.
5.3.2 Die Vorinstanz hat vorliegend den relevanten Sachverhalt insbeson-
dere gestützt auf die Fachliteratur, die Parteivorbringen sowie ihr eigenen
Fachkenntnisse abgeklärt. Vor diesem Hintergrund gelangte sie zum
Schluss, dass es sachgerechter sei, bezüglich der Opportunitätskosten die
Optik derjenigen Partei zu berücksichtigen, welcher die Mittel entzogen
wurden. Dieser Mittelentzug sei unfreiwillig. Mit anderen Worten bedeute
dies, dass die Beschwerdegegnerin die fraglichen Beträge (in Höhe der
Preisüberschüsse, multipliziert mit den Volumina) nie im Sinne eines Dar-
lehens an die Beschwerdeführerin ausgeliehen habe. Sie stellte somit –
entgegen der Prämisse der Beschwerdeführerin – darauf ab, wie die Mittel
hätten verwendet werden können. Die Vorinstanz zeigt damit auf, dass aus
der Sicht der Beschwerdegegnerin auf den WACC abzustellen ist, der ein
geeignetes Mass dafür darstellt, welche Rendite mit dem vorenthaltenen
Kapital hätte erwirtschaftet werden können. Mit Verweis auf die Fachlitera-
tur führt die Vorinstanz aus, dass viele oder gar die meisten Projekte als
solche mit mittlerem Risiko eingestuft werden könnten. Für diese Projekte
stelle der WACC der richtige Diskontsatz dar.
Im Übrigen hat die Vorinstanz ihre Praxis im Vergleich zur Verfügung vom
9. Oktober 2008 auch darum geändert, weil die Verzinsung des 12-Monats-
Libor sich merklich veränderte. Im Jahr 2008 lag der 12-Monats-Libor zu-
züglich Risikozuschlag nach den Feststellungen der Vorinstanz bei 4,2%
und damit weniger als einen Prozentpunkt unter dem im OR definierten
Verzugszinssatz von 5% (vgl. Art. 73 und Art. 104 Abs. 1 OR). Demgegen-
über lag die Verzinsung des 12-Monats-Libor nach den Feststellungen der
Vorinstanz ab 2015 im negativen Bereich.
5.3.3 Bezugnehmend auf zwei Privatgutachten führt die Beschwerdeführe-
rin verschiedene Argumente an, um die Opportunitätskosten zu bestim-
men. Ihre diesbezüglichen Ausführungen beruhen jedoch alle auf der Prä-
A-3788/2021
Seite 21
misse, dass die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin ein unfrei-
williges Darlehen gewährt. Diese Prämisse trifft jedoch beim Zugangsver-
fahren nach FMG nicht zu, sofern von den Opportunitätskosten ausgegan-
gen wird. Soweit die Beschwerdeführerin mit Verweis auf das Privatgutach-
ten von Prof. A._ bestreitet, dass diese Prämisse ausschlaggebend
ist, kann ihr nicht gefolgt werden. Es ist sehr wohl entscheidend, ob bei
einer Investition von (faktisch) einem Darlehen oder von einer Investition
ausgegangen wird bzw. welche Perspektive diesbezüglich eingenommen
wird. Hierzu kann auf die Ausführungen der Vorinstanz in der angefochte-
nen Verfügung verwiesen werden. Einschränkend kommt hinzu, dass die
von ihr bzw. vom Privatgutachter Prof. A._ erwähnten Modelle auf
restriktiven Annahmen beruhen, die in der Praxis nur selten erfüllt sein dürf-
ten (vgl. z.B. die vorgebrachten Miller-Modigliani Theoreme: BRE-
ALY/MYERS/ALLEN/EDMANS, Principles of Corporate Finance, 14. Aufl.
2022, S. 440). In der Lehre scheint jedenfalls kein allgemeiner Konsens zu
gelten, welcher Kapitalkostensatz zur Abgeltung der Opportunitätskosten
im vorliegenden Verfahren zu wählen ist, da es sich aufgrund der unfreiwil-
ligen Mittelentnahme nicht um einen Lehrbuchfall handelt (vgl. ferner die
unterschiedlichen Vorschläge der Parteien im Verfahren der Ofcom E. 5.5
hiernach). Wie es sich im Einzelnen damit verhält, braucht aufgrund der
falschen Prämisse nicht vertieft zu werden. Im Übrigen käme den beiden
ins Recht gelegten Privatgutachten ohnehin kein erhöhter Beweiswert zu
(vgl. E. 5.2.4 hiervor).
5.3.4 Zusammenfassend erscheint das Vorgehen der Vorinstanz metho-
disch nachvollziehbar und sachlich vertretbar, zumal die Beschwerdegeg-
nerin wohl nie von sich aus ein "Darlehen" an die Beschwerdeführerin ge-
geben hätte. Daraus folgt, dass angesichts besserer Erkenntnisse in der
Sache und geänderter Umstände ernsthafte sachliche Gründe bestehen,
die eine Praxisänderung gegenüber 2008 zulassen (vgl. E. 5.2.3 hiervor).
Schliesslich wird auch nicht geltend gemacht, dass die Praxisänderung ge-
gen die Rechtssicherheit oder den Grundsatz von Treu und Glauben
verstossen könnte.
5.3.5 Nicht zu beanstanden ist schliesslich das Abstellen auf den WACC
der Branche statt auf einen unternehmensspezifischen WACC. Eine solche
Pauschalisierung bringt zwar gewisse Abweichungen von den tatsächli-
chen Kosten mit sich, die aber vertretbar sind. Das Abstellen auf den Bran-
chen-WACC verhindert jedenfalls, dass eine FDA aus diesem Grund und
zu Ungunsten der Beschwerdeführerin eine leichtfertige Risikobereitschaft
A-3788/2021
Seite 22
eingeht oder ihre Kapitalstruktur ändert. Das Bundesgericht und das Bun-
desverwaltungsgericht haben hierzu festgehalten, es sei bei der Regelung
von Nebenbestimmungen nicht lediglich auf die Häufigkeit bzw. Beständig-
keit einer bestimmten Regelung, sondern auch auf deren sachliche Recht-
fertigung und Praktikabilität abzustellen (vgl. E. 5.2.2 hiervor). Die Lösung
erweist angesichts möglicher Fehlanreize von FDA als praktikabel. Als Zwi-
schenergebnis erweist sich daher das Abstellen auf den WACC der Bran-
che als sachgerecht. Die Vorinstanz hat ihr Ermessen korrekt ausgeübt,
indem sie sich darauf stützt.
5.3.6 Als nächstes ist im Einzelnen auf die weiteren Rügen der Beschwer-
deführerin bezüglich des WACC der Branche einzugehen bzw. zur Frage,
ob dieser die Opportunitätskosten korrekt abbildet. Da die Prämisse der
Beschwerdeführerin nach dem zuvor Gesagten nicht zutrifft (vgl. E. 5.3.3
hiervor), erübrigt es sich indessen, auf ihre zahlreichen Ausführungen und
die beiden ins Recht gelegten Privatgutachten zur Abgeltung der Opportu-
nitätskosten mittels Fremdkapitalkostensatz einzugehen.
5.4
5.4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die verwendeten Daten wür-
den einerseits auf einem für den angenommenen Mittelentzug nicht ange-
messenen historischen Zeitraum basieren. Andererseits werde der WACC
auch nicht für den Zeitraum bestimmt, für den ihn die Vorinstanz bei der
Verzinsung von Rückzahlungen zur Anwendung bringen wolle (jährliche
Aktualisierung). Eine weitere Fehlüberlegung der Vorinstanz bestehe darin,
den WACC damit rechtfertigen zu wollen, dass dieser auch den regulierten
Preisen zu Grunde liege. Der WACC beeinflusse im Wesentlichen nur jene
Kostenkomponenten eines regulierten Dienstes, welche sich aus langfris-
tigen Anlagen ergeben würden. Aus diesem Grund habe der WACC für Be-
triebskosten oder Anlagen mit einer kurzen Nutzungsdauer keine oder
höchstens eine untergeordnete Relevanz. Im Gegensatz dazu komme der
Zinssatz für Rückzahlungen auf den kompletten Rückzahlungsbetrag zur
Anwendung und betreffe somit auch Kostenarten, welche überhaupt kei-
nen Bezug zum WACC hätten.
5.4.2 In ihrer Vernehmlassung legt die Vorinstanz dar, dass die Ausführun-
gen der Beschwerdeführerin nur dann zutreffend wären, wenn die Grund-
annahme gelten würde, wonach die Opportunitätskosten des Mittelentzu-
ges ausgehend von der Mittelherkunft zu bestimmen wären. Dann könnte
der Logik eines fremdkapitalkostenbasierten Ansatzes gefolgt werden. Die
A-3788/2021
Seite 23
Anwendung des WACC sei nicht damit begründet worden, dass er einen
direkten Zusammenhang mit den regulierten Preisen habe. Die von der
Beschwerdeführerin referenzierte Textpassage beziehe sich nicht auf die
Grundsatzfrage, sondern auf die Begründung der Anwendung des WACC
der Branche gegenüber einem unternehmensspezifischen WACC. Letzt-
lich solle der Verweis auf den Zusammenhang mit den regulierten Preisen
lediglich zeigen, dass unbestrittenermassen eine logische Nähe bestehe.
5.4.3 Die Beschwerdegegnerin widerspricht der Beschwerdeführerin da-
hingehend, dass der WACC ein inhärent in die Zukunft gerichtetes (forward
looking) Konzept darstelle. Er werde dazu verwendet, den Barwert von zu-
künftig erwarten Mittelflüssen (Cashflows) risikogerecht zu bestimmen.
Dass dabei historische Zeitreihen verwendet würden, um den für die Zu-
kunft relevante Kapitalkostensatz (WACC) zu schätzen, stelle eine Beson-
derheit der verwendeten Methodik (CAPM; Capital Asset Pricing Model)
dar. Dass eine gewisse Streuung bei den Werten beobachtet werde, sei
nicht auf einen fundamentalen Unterschied beim Kapitalkostensatz, son-
dern auf die Eigenheiten der Berechnungsmethodik und der verwendeten
Informationen (Daten) zurückzuführen. Der WACC stelle den korrekten
Zinssatz (Diskontsatz) dar, wenn es um die Beurteilung der Rentabilität von
Projekten oder die Bewertung von Anlagevermögen (Assets) und Unter-
nehmungen gehe. Der Argumentation der Beschwerdeführerin liege zu-
dem eine Betrachtung der entzogenen Mittel als Darlehen und nicht eine
Opportunitätskostenbetrachtung von Kapital zugrunde. Im Unterschied
zum Darlehen werde bei einer Opportunitätskostenbetrachtung nicht jeden
Monat ein "Darlehen" bei den Anbieterinnen aufgenommen, sondern die
Anbieterinnen würden jeden Monat den Gegenwert der entzogenen Mittel
in ihre Projekte investieren. Da im vorliegenden Fall bei der Bestimmung
der Opportunitätskosten eine Projektbetrachtung durchgeführt werde, sei
die Verwendung eines WACC nicht nur angemessen, sondern auch sach-
lich begründet. Selbstredend sei für Investitionen in Projekte nicht ein mo-
natlicher Zinssatz von Relevanz, sondern der Kapitalkostensatz WACC,
welcher in der Regel einmal jährlich angepasst werde.
5.4.4 In ihren Schlussbemerkungen hält die Beschwerdeführerin daran
fest, dass die Abschätzung der Eigenkapital- als auch der Fremdkapital-
kosten mit dem WACC auf der historischen Entwicklung von Kennzahlen
beruhe. So könne sich ein wesentlicher Unterschied zwischen den für die
Berechnung der Zugangspreise vorausschauend angenommenen Zinssät-
zen und dem tatsächlich im jeweiligen Jahr vorherrschenden Zinsniveau
A-3788/2021
Seite 24
ergeben. Zum Zeitpunkt der Berechnung der Zugangspreise sei das tat-
sächliche Zinsniveau des jeweiligen Jahres noch gar nicht bekannt. Eine
monatliche Anpassung des WACC sei deshalb nicht zweckmässig.
5.4.5 Nach dem bereits zuvor Gesagten geht die Beschwerdeführerin von
der fehlerhaften Prämisse aus, dass die Opportunitätskosten aufgrund ei-
nes Fremdkapitalkostensatzes zu bestimmen seien (vgl. E. 5.3.1 hiervor).
Diesbezüglich ist auf die nachvollziehbaren Ausführungen der Vorinstanz
abzustellen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die
Vorinstanz das Abstellen auf den WACC nicht damit begründet, dass dieser
auch den regulierten Preisen zu Grunde liege. Vielmehr hat sie damit die
Anwendung des WACC der Branche gegenüber einem unternehmensspe-
zifischen WACC erläutert. Beizupflichten ist ferner der Beschwerdegegne-
rin, wonach bei Betrachtung der Opportunitätskosten aus der Perspektive
der Anbieterinnen kein "Darlehen" aufgenommen, sondern auf den WACC
abgestellt wird und damit der genaue Zeitpunkt der Mittelentnahme kaum
ins Gewicht fällt. Angesichts des grossen technischen Ermessens der
Vorinstanz, eine praktikable Lösung zu finden (vgl. E. 5.2.2 f. hiervor), ist
die neue Regelung jedenfalls nicht zu beanstanden. Damit erweist sich
diese Rüge ebenfalls als unbegründet.
5.5 Als nächstes ist auf die Praxis der britischen Regulierungsbehörde
Ofcom einzugehen.
5.5.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass die
britische Regulierungsbehörde Ofcom den Zinssatz nicht auf der Grund-
lage des Risikos der Mittelverwendung, sondern auf der Grundlage der Mit-
telherkunft bestimmt habe. Die Mittelherkunft klassifiziere, aus der Sicht
der Leistungserbringerin, welche verzinste Rückzahlungen sie zu leisten
habe. Sie sei der Ansicht, dass der im Gutachten zitierte Entscheid der
Ofcom nicht auf den vorliegenden Sachverhalt angewendet werden könne,
insbesondere, weil die Frage der Mittelverwendung in ihm nicht behandelt
werde. Gerade dieser Punkt sei jedoch entscheidend, wenn es darum
gehe, dass die Verzinsung zu einer Gleichstellung der Parteien beitragen
solle. Ausserdem basiere die Entscheidung der Ofcom auf einem Zinssatz,
der nicht mit dem Libor vergleichbar sei, und auf einem Zeitraum (2007 bis
2012), in dem das Niveau der Zinssätze noch für alle Parteien zufrieden-
stellend respektive im Mindesten nachvollziehbar gewesen sei.
5.5.2 Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Ofcom eine Richtlinie zur
Bestimmung der Verzinsung von Rückzahlungen erarbeitet habe. Deren
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Ausführungen und Überlegungen bezögen sich somit nicht nur auf einen
einzelnen Fall, sondern seien das Ergebnis einer mehrjährigen Auseinan-
dersetzung mit der Thematik. Diese komme zu einem anderen Ergebnis
als die Vorinstanz bei der Beurteilung des exakt gleichen relevanten Sach-
verhalts, nämlich der Bestimmung einer angemessenen Verzinsung von
Rückzahlungen. Die Ofcom beziehe sich in ihren Ausführungen auf den
Leitzinssatz der Bank of England, welcher im Kern mit dem Libor vergleich-
bar sei. Sie komme dabei zum Schluss, dass die Verzinsung von Obligati-
onen und somit von Fremdkapitalkosten massgebend sei. Es treffe zwar
zu, dass sich der Entscheid der Ofcom nur auf den Zeitraum von 2007 bis
2012 beziehe. In die Feststellungen der Ofcom flössen jedoch auch die
Zinsentwicklungen bis Ende März 2015 ein, also bis zu einem Zeitpunkt,
an welchem sich die Rendite von Anleihen bereits auf einem niedrigen Ni-
veau bewegt habe.
5.5.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, das Vorgehen von Ofcom be-
schränke sich einzig auf die Beurteilung des Vorteils, der bei British Tele-
com (BT) durch die entzogenen Mittel entstehe, lasse aber in ihren Über-
legungen den Nachteil, welche die betroffenen Anbieterinnen durch den
Mittelentzug erleiden würden, völlig ausser Acht. Bereits im Jahr 2013 habe
Ofcom aus der Optik der Mittelherkunft argumentiert, dass die entzogenen
Mittel (overcharge) als ein Darlehen an BT zu betrachten seien und folglich
für die Verzinsung ein Zinssatz für Fremdkapital massgebend sei.
5.5.4 In ihrer Vernehmlassung vertritt die Vorinstanz die Ansicht, die Ofcom
stelle den Vorteil des Unternehmens, das für seine Dienste zu viel verrech-
net habe, in den Vordergrund. Dieser Ansatz sei nicht sachgerecht; es gelte
vielmehr den Nachteil zu berücksichtigen, welchen diejenige Partei er-
fahre, die überhöhte Preise bezahlt habe. Abgesehen davon habe Ofcom
einen Ansatz gewählt, der an Bedingungen geknüpft und auch nur punktu-
ell gültig gewesen sei.
5.5.5 Die Beschwerdeführerin widerspricht den Vorbringen der übrigen
Verfahrensbeteiligten. Es sei ebenfalls sachgerecht und führe zum glei-
chen Resultat, die entzogenen Mittel als unfreiwilliges Darlehen zu be-
trachten. Im Kern dürfe die erzwungene Mittelverwendung nur im Sinne
eines Fremdkapitals, jedoch nicht als eine Unternehmensbeteiligung (Ei-
genkapital) betrachtet werden. Zu diesem Ergebnis komme gerade auch
die britische Regulierungsbehörde Ofcom. Sicherlich treffe es zu, dass es
in Detailfragen, wie zum Beispiel dem Referenzzinssatz, zu einer unter-
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schiedlichen Beurteilung komme. Diese seien aber in erster Linie dem un-
terschiedlichen Betrachtungszeitraum sowie den unterschiedlichen natio-
nalen Gegebenheiten geschuldet. Wie die Vorinstanz auch korrekt fest-
halte, habe die britische Regulierungsbehörde Ofcom von der Verwendung
des WACC abgesehen, nachdem zwar auf eine längerfristige Finanzie-
rung, jedoch nicht auf eine Unternehmensbeteiligung abgestellt werde.
5.5.6 Am 4. Mai 2017 hat die britische Regulierungsbehörde Ofcom einen
Bericht bezüglich "BT’s charges for Ethernet services" veröffentlicht
(https://www.ofcom.org.uk/_data/assets/pdf_file/0022/101596/Ethernet-
final-determinations.pdf, abgerufen am 11. November 2022). Darin befin-
det sich in Anhang 2 eine Richtlinie ("Guidance") für eine Zinsregelung für
das Zugangsverfahren. Die Ofcom schlägt darin vor, dass der Zinssatz
allgemein den Zeitwert der Hauptforderung des Unternehmens, welches
zu viel in Rechnung gestellt habe, widerspiegeln solle (OFCOM, a.a.O, A2.4
von Anhang 2: "Our starting point is that the interest rate should generally
reflect the time value of the principal to the overcharging firm, i.e. the ben-
efit the overcharging firm enjoys by virtue of the delay between its over-
charging and the date on which it makes a repayment."). Weder der Bericht
der Ofcom vom 4. Mai 2017 noch dessen Anhang 2 erhellen, weshalb der
Aspekt der Mittelverwendung nicht berücksichtigt werden sollte. Vielmehr
argumentiert die Ofcom damit, dass die BT das Risiko des Eigenkapitals
nicht getragen habe (OFCOM, a.a.O., Rz. 3.59 f.). Mit dieser Argumentation
wird der Nachteil, welche die betroffenen Anbieterinnen durch den Mittel-
entzug erleiden würden (Opportunitätskosten), nicht beachtet. Bereits aus
diesem Grund kann nichts zu Gunsten der Beschwerdeführerin aus diesem
Bericht abgeleitet werden. Kommt hinzu, dass die Ofcom sich bei der Zins-
höhe massgeblich und ohne vertiefte Auseinandersetzung auf das britische
case law stützt (OFCOM, a.a.O., S. 81 und Fn. 148). Nach dem Gesagten
erweist sich die Rüge als unbegründet.
5.6 Als nächstes ist auf die Kapitalisierung des Zinssatzes einzugehen.
5.6.1 Die Vorinstanz hielt in der angefochtenen Verfügung fest, dass der
Zinssatz jährlich aktualisiert werde (variabler Zinssatz) und damit dem
WACC entspreche, welcher jeweils den im entsprechenden Jahr berech-
neten kostenorientierten Preisen zu Grunde liege. Die Berechnungsme-
thode des WACC der Branche ziele darauf ab, die jährlichen Schwankun-
gen der verschiedenen Variablen durch gleitende Dreijahresdurchschnitte
zu reduzieren. Daraus entstehe ein relativ geglätteter WACC-Verlauf von
einem Jahr zum nächsten, was künftig die Differenz zwischen dem festen
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und dem variablen Zinssatz für die Rückforderungen abfedere. Trotzdem
führe die Wahl eines variablen Zinssatzes zu grösserer Kohärenz, wenn
man berücksichtige, dass die zu viel bezahlten Beträge sich über mehrere
Jahre kumulieren und die Preise für die Zugangsdienste jedes Jahr neu
berechnet würden.
5.6.2 Die Beschwerdeführerin bemängelt, dass es für eine Korrektur von
Ziff. 16.4.2 der Geschäftsbedingungen Zugang bezüglich der Kapitalisie-
rung der aufgelaufenen Zinsen keine sachliche Rechtfertigung gebe. Im
Gegenteil würde der von der Vorinstanz verfügte Passus ohne ersichtli-
chen Mehrwert zu zusätzlichen Aufwänden und einer unerwünschten Er-
höhung der ohnehin bereits bestehenden Komplexität führen. Für die An-
passung der Vorinstanz fehle denn auch jegliche Erklärung oder Begrün-
dung und es würden sich keinerlei Hinweise dafür finden, dass die bishe-
rige Regelung untauglich oder inkonsistent gewesen wäre oder den recht-
lichen Rahmen nicht eingehalten hätte.
5.6.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass aus ihrer Sicht eine Kapita-
lisierung am Jahresende zweckmässig erscheine, da in jedem Kalender-
jahr ein neuer Branchen-WACC berechnet werde und folglich aus Abgren-
zungsüberlegungen eine Harmonisierung der Kapitalisierung mit dem Ka-
lenderjahr sinnvoll erscheine. Die Kapitalisierung von Zinsen am Jahres-
ende entspreche auch dem üblichen Vorgehen. So erfolge etwa im Ban-
kenverkehr nach schweizerischer Usanz eine Kapitalisierung der Zinsen
am Jahresende. Die aktuelle Kapitalisierungsmethode nach zwölf Monaten
sei daher als eher unüblich einzustufen. Sie erachte die technische Umset-
zung der Verzinsungsmethode als eine Nebensächlichkeit und könnte sich
damit einverstanden erklären, dass die bisherige Kapitalisierungsregelung
nach zwölf Monaten (unterjährig) beibehalten werde und sinngemäss auf
den Branchen-WACC angewandt werde, d.h., dass nach Ablauf von zwölf
Monaten der gültige Zinssatz mit dem Branchen-WACC des aktuellen Ka-
lenderjahres aktualisiert werde.
5.6.4 Die Vorinstanz erläutert, dass es sachgerecht erscheine mit dem
Wechsel des Zinssatzes das von der Beschwerdegegnerin beantragte Vor-
gehen zu übernehmen, weil mit der neuen Verzinsung pro Jahr nur ein
Zinssatz zur Anwendung gelange. Entsprechend erachte sie es als logisch,
wenn dieser Zinssatz nur bis zum Jahresende zur Anwendung gelange.
Bezüglich der Erhöhung der Komplexität könne sie den Überlegungen der
Beschwerdeführerin nicht folgen. Wie den bis dahin gültigen Geschäftsbe-
dingungen Zugang zu entnehmen sei, sehe die bisherige Zinsregelung vor,
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dass bei monatlicher Rechnungsstellung zwölf unterschiedliche Zinssätze
pro Jahr zur Anwendung gelangen würden. Inwiefern dieser Ansatz einfa-
cher sein solle, als das verfügte Vorgehen, erschliesse sich ihr nicht. Es
bestärke sie vielmehr darin, mit dem Entscheid das Rückerstattungsver-
fahren einfacher und verständlicher gemacht zu haben. Sollte dies für die
Parteien nicht zutreffen, könnten sie jederzeit die Modalitäten einvernehm-
lich anpassen.
5.6.5 In ihren Schlussbemerkungen stellt die Beschwerdeführerin fest,
dass sich die Beschwerdegegnerin bereit erklärt habe, von ihrem Begeh-
ren einer Kapitalisierung zum jeweiligen Jahresende abzusehen. Die Be-
schwerde sei in diesem Punkt gutzuheissen und an die Vorinstanz zur Neu-
beurteilung zurückzuweisen.
5.6.6 Eingangs ist festzuhalten, dass weder eine Einigung zustande ge-
kommen ist noch eine Anerkennung durch die Vorinstanz stattgefunden
hat. Damit ist dieser Streitpunkt nicht als gegenstandslos geworden abzu-
schreiben (vgl. zum Ganzen ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN
BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bun-
des, 3. Aufl. 2013, Rz. 146 ff.). Aufgrund der Geltung der Dispositionsma-
xime in der Fernmeldegesetzgebung steht es den Parteien selbstredend
frei, sich im Nachgang zum vorliegenden Verfahren zu einigen (vgl. zum
Ganzen E. 4.4 hiervor). In der Sache selbst erläutert die Vorinstanz, dass
mit der neuen Verzinsung pro Jahr nur ein Zinssatz zur Anwendung ge-
langt. Entsprechend erachte sie es als logisch, wenn dieser Zinssatz nur
bis zum Jahresende zur Anwendung gelange, so wie es eben der Gültigkeit
des jeweiligen Zinssatzes entspreche. Diese Ausführungen erweisen sich
als schlüssig. Dagegen verfängt die Argumentation der Beschwerdeführe-
rin mit der Erhöhung der Komplexität nicht, da eben gerade die bisherige
Regelung bei monatlicher Rechnungsstellung zu zwölf unterschiedlichen
Zinssätzen und damit zu mehr Komplexität führt (vgl. Ziff. 16.4.3 der Ge-
schäftsbedingungen Zugang). Somit hat die Vorinstanz ihr Ermessen
pflichtgemäss ausgeübt und die angefochtene Verfügung ist in diesem
Punkt zu bestätigen.
5.7
5.7.1 Abschliessend trägt die Beschwerdeführerin vor, die WACC-Verzin-
sung führe infolge unnötiger disziplinierender Wirkung zu einer die "über-
schiessenden Regulierung". Die Vorinstanz könne nicht nachvollziehbar
aufzeigen, warum der Wettbewerb nicht genauso gefördert werde, wenn
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zur Verzinsung von Rückzahlungen auf marktgerechte Fremdkapitalkosten
abgestellt werde. Gleichzeitig werde auch der Grundsatz der Nichtdiskrimi-
nierung verletzt, indem eine willkürlich hohe Festsetzung der Verzinsung
auf das Niveau des WACC sie einseitig schlechterstellen würde.
5.7.2 Die Vorinstanz hält demgegenüber fest, dass eine Verzinsung von
Rückforderungen auf Basis des WACC nicht zu einer überschiessenden
Regulierung führe. Sie sei vielmehr sachgerecht, um allfällige Nachteile
auszugleichen, mit denen sich die um Zugang nachfragenden Anbieterin-
nen im geltenden Ex-post-Zugangsregime konfrontiert sähen.
5.7.3 In ihrer Beschwerdeantwort stellt sich die Beschwerdegegnerin auf
den Standpunkt, die disziplinierende bzw. ausgleichende Wirkung, die von
einer WACC-Verzinsung ausgehe, sei vom Gesetzgeber durchaus gewollt.
Dabei sei aber festzuhalten, dass die durch die WACC-Verzinsung er-
reichte Disziplinierung in der vollständigen Rückgängigmachung der unge-
rechtfertigten bzw. gesetzeswidrigen Bevorteilung des marktmächtigen Un-
ternehmens bzw. der Benachteiligung der Konkurrenz bestehe. Zu einer
darüberhinausgehenden Pönalisierung des strategischen Verhaltens, z.B.
in Form einer Busse, führe die WACC-Verzinsung entgegen der Auffas-
sung der Beschwerdeführerin hingegen nicht. Es könnte deshalb auch von
einer Neutralisierung des Anreizes zu strategischem Verhalten für das
marktmächtige Unternehmen gesprochen werden.
5.7.4 Präzisierend führt die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemer-
kungen aus, dass mit der Zinsregelung keine über eine effektive und sach-
gerechte Entschädigung hinausgehenden Ziele wie einer Bestrafung oder
"Vorsorgeregelung" verfolgt werden sollten.
5.7.5 Angesichts des Ermessensspielraumes der Vorinstanz ist es nach
dem zuvor Gesagten nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz für die
neue Zinsregelung auf den WACC der Branche abstellt (vgl. E. 5.3.5 hier-
vor). Inwiefern die Beschwerdeführerin dadurch diskriminiert würde, ist
nicht substantiiert dargetan. Darüber hinaus erscheint es rechtsprechungs-
gemäss zulässig, eine gewisse Vertragsgerechtigkeit anzustreben, sofern
damit der Ausgleich der Marktbeherrschung bzw. eine Regelung bezweckt
wird, wie sie unter Vertragspartnern mit gleicher oder zumindest ähnlicher
Verhandlungsmacht zu erwarten ist (vgl. E. 5.2 hiervor). Somit erweist sich
diese Rüge als unbegründet.
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5.7.6 Zusammenfassend hat die Vorinstanz ihr Ermessen korrekt ausge-
übt, indem sie auf den WACC der Branche abgestellt hat. Ihre Würdigung
der Markt- und Branchenüblichkeit bei den Nebenbedingungen des Zu-
gangs hält vor dem Bundesrecht stand.
6.
Im Ergebnis erweist sich die Verfügung der Vorinstanz als bundesrechts-
konform. Nachdem sich die von der Vorinstanz gewählte Methode als bun-
desrechtskonform erwiesen hat, braucht nicht mehr auf die von der Be-
schwerdeführerin ab dem 1. Januar 2022 vorgebrachte Methode (gestützt
auf den SARON [= Swiss Average Rate Over Night]) eingegangen zu wer-
den. Die Beschwerde ist abzuweisen.
7.
Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des Beschwerdever-
fahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht zu befinden.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend, weshalb sie die Verfahrenskosten zu tragen hat (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten werden auf Fr. 20'000.– festgesetzt
(Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der von ihr geleistete Kostenvorschuss wird in diesem Umfang zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten verwendet. Der Restbetrag von Fr. 10'000.–
wird ihr zurückerstattet.
7.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Entschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der
Partei (Art. 8 ff. VGKE). Das Gericht setzt die Entschädigung aufgrund
der Kostennote oder, sofern keine solche eingereicht wird, der Akten fest
(vgl. Art. 14 Abs. 2 VGKE). Nach dem zu den Kostenfolgen Gesagten ist
die Beschwerdegegnerin als obsiegend zu betrachten und hat Anspruch
auf eine Parteientschädigung. Sie hat keine Kostennote eingereicht. In An-
betracht des mutmasslichen Zeitaufwands für das Verfahren erscheint eine
Entschädigung von Fr. 8'000.– als angemessen. Dementsprechend ist die-
ser Betrag der Beschwerdegegnerin durch die unterliegende Beschwerde-
führerin als Parteientschädigung zu entrichten. Der unterliegenden Be-
schwerdeführerin steht keine Parteientschädigung zu (Art. 64 VwVG i.V.m.
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Art. 7 ff. VGKE). Ebensowenig hat die Vorinstanz einen Anspruch auf eine
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
8.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. p Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesge-
richt [Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.
(Das Dispositiv befindet sich auf der nächsten Seite.)
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