Decision ID: c46a2ebf-e0c3-4ae1-bc70-e053db283a07
Year: 2014
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Strafbescheid der Eidgenössischen Spielbankenkommission (ESBK) vom 19. Januar 2012 wurde B_ als Geschäftsführer und Verantwortlicher wegen Organisieren und gewerbsmässigem Betrieb von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen durch Betreiben eines Pokertournier-Clubs und Abgabe/Bereitstellen von Spielutensilien zum Glücksspiel an Spieler, in der Zeit vom 3. Juni 2010 bis 9. März 2011, rechtskräftig verurteilt. Bezüglich der Einzelheiten kann auf die Sachverhaltsdarstellung der Vorinstanz verwiesen werden. Gestützt darauf hat die ESBK mit Datum vom 28. Februar 2013 einen Einziehungsbescheid gegen A_ erlassen, mit dem dieser verurteilt wurde, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 6‘891.– zu bezahlen. Gegen diesen Entscheid erhob A_ Einsprache, mit welcher er dessen vollumfängliche Aufhebung und den Verzicht auf eine Ersatzforderung, eventualiter die Reduktion auf einen angemessenen Betrag, beantragte. Mit Einziehungsverfügung vom 26. August 2013 bestätigte die ESBK die von ihr verfügte Ersatzforderung und auferlegte A_ die Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 10‘946.–. Mit Eingabe vom 6. September 2013 begehrte A_ die Beurteilung durch das Gericht. Mit Verfügung des Einzelgerichts in Strafsachen vom 8. Januar 2014 wurde A_ zu einer Zahlung von CHF 6‘269.– und zur Tragung reduzierter Verfahrenskosten in Höhe von CHF 3‘946.– an den Bund sowie einer Gerichtsgebühr von CHF 600.– verurteilt.
Gegen diese Verfügung hat die ESBK Beschwerde erhoben und beantragt, A_ zur Bezahlung einer Ersatzforderung in der Höhe von CHF 6‘891.– an den Bund zu verurteilen. Mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2014 beantragt das Einzelgericht in Strafsachen im Wesentlichen die Abweisung der Beschwerde. Mit Eingabe vom 6. März 2014 hat A_ (im Folgenden Beschwerdegegner 2) mitgeteilt, sich am Verfahren nicht zu beteiligen. Mit Stellungnahme vom 6. März 2014 beantragt die Staatsanwaltschaft die Gutheissung der Beschwerde und die Abänderung der angefochtenen Verfügung im Sinne der Beschwerdeanträge. Mit Replik vom 10. April 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Beschwerde fest. Die Einzelheiten der Standpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
Gemäss Art. 57 Abs. 1 des Spielbankengesetzes (SBG; SR 935.52) sind die Be-stimmungen des Bundesgesetzes über das Verwaltungsstrafrecht (VStrR; SR 313.0) auf das Verfahren gemäss SBG anwendbar. Für die gerichtliche Beurteilung der durch die ESBK erlassenen Verfügungen ist gestützt auf Art. 22 Abs. 1 VStrR i.V.m. Art. 37 StPO daher das Strafgericht zuständig. Dessen
Entscheide sind gemäss den Rechtsmitteln der StPO anfechtbar (
Art. 80 Abs. 1 VStrR)
.
Gegen Verfügungen, Beschlüsse und Verfahrenshandlungen der erstinstanzlichen Gerichte – verfahrensleitende Entscheide ausgenommen – kann innert 10 Tagen schriftlich und begründet Beschwerde erhoben werden (Art. 20 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 393 Abs. 1 lit. b und Art. 396 Abs. 1 StPO). Der Entscheid des kantonalen Gerichts ergeht im Einziehungsverfahren gemäss Art. 80 Abs. 1 StPO i.V.m. § 35 Abs. 2 Ziff. 3 GOG in Form einer Verfügung und unterliegt daher der Beschwerde.
Die beteiligte Verwaltung kann dieses Rechtsmittel gemäss Art. 80 Abs. 2 VStrR selbstständig ergreifen.
Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde der Beschwerdeführerin ist somit einzutreten. Zuständiges Beschwerdegericht ist das Appellationsgericht als Einzelgericht (§ 4 lit. c und § 17 lit. b EG StPO [SG 257.100]; § 73a Abs. 1 lit. b GOG [SG 154.100]).
Soweit die Artikel 73-81 VStrR nichts anderes bestimmen, gelten für das Verfahren vor den kantonalen Gerichten die entsprechenden Vorschriften der StPO (Art. 82 Abs. 2 VStrR).
Die Kognition des Beschwerdegerichts ist daher frei und nicht auf Willkür beschränkt (Art. 393 Abs. 2 StPO).
2.
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden (Art. 70 Abs. 1 StGB)
. Dazu bedarf es eines kausalen Zusammenhangs zwischen Delikt und Vermögenswert (BGE 137 IV 79 E. 3.2 S. 80
= Pra 2011 Nr. 120
; BGer 6B_425/2011 E. 5.3;
Baumann
, in: Niggli/
Wiprächtiger (Hrsg.), Basler Kommentar StGB I, 3. Auflage 2013, Art. 70/71 StGB N 33;
Hug
,
in: Donatsch (Hrsg.), Kommentar StGB,
19. Auflage 2013, Art. 70 StGB N 5; jeweils mit Hinweisen)
. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB kann die Ausgleichseinziehung zunächst dort erfolgen, wo die deliktische Vermögensvermehrung originär eingetreten ist. Dies kann beim Täter (Tätereinziehung) sein, aber auch bei einem durch die Anlasstat Begünstigten, selbst wenn dieser von der Tat keine Kenntnis gehabt hat (Begünstigteneinziehung) (vgl.
Baumann
, a.a.O., Art. 70/71 StGB N 55)
. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Einziehung und die staatliche Ersatzforderung beruhen auf dem Gedanken, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen darf (vgl. BGE 139 IV 209 E. 5.3 S. 211 f., 137 IV 305 E. 3.1 S. 307 f.; jeweils mit Hinweisen).
3.
In den Erwägungen weicht die Verfügung der Vorinstanz bezüglich der Auslegung der genannten Bestimmungen in drei Punkten von der Einziehungsverfügung der Beschwerdeführerin ab. Alle drei Punkte werden mit der Beschwerde moniert.
3.1
Das Einzelgericht in Strafsachen hat im Einziehungsverfahren die Anlasstat, obwohl diese gegenüber dem Täter bereits rechtskräftig beurteilt worden ist, nochmals geprüft, da dem – von der Einziehung betroffenen – Beschwerdegegner 2 in jenem Verfahren keine Verfahrensrechte zukamen. Die Beschwerdeführerin stellt dieses Vorgehen in Frage und verweist darauf, dass das Gericht an den rechtskräftigen Entscheid betreffend die Anlasstat gebunden sei. Ferner macht sie diesbezüglich geltend, dass die Einziehung auch möglich sei, wenn es nicht zu einem Strafurteil komme. Dem ist zuzustimmen (vgl.
Schmid
, in: Schmid (Hrsg.), Kommentar Einziehung, organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei, Band I, 2. Auflage 2007,
Art. 69 StGB N 30 und Art. 70 – 72 StGB N 23 ff.). Aufgrund des Grundsatzes der res iudicata können keine Fragen mehr aufgegriffen werden, welche mit einem rechtskräftigen Urteil entschieden worden sind. Umgekehrt weist aber auch die Vorinstanz zu Recht darauf hin, dass im Einziehungsverfahren die Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK zur Anwendung gelangen und betroffenen Dritten mithin die Möglichkeit eingeräumt werden muss, sich zur Frage der Tatbestandsmässigkeit und Rechtswidrigkeit der Anlasstat zu äussern (vgl.
Schödler
,
Dritte im Beschlagnahme- und Einziehungsverfahren, Diss. Zürich 2012
, S. 157). Unter diesem Gesichtspunkt ist es nachvollziehbar, dass die Vorinstanz nochmals kursiv ausgeführt hat, dass es sich bei den von [...] angebotenen Pokerspielen um Glücksspiele gehandelt hat und somit eine Anlasstat bestand. Um dem Spannungsverhältnis zwischen Bindungswirkung und Gehörsanspruch bei einer Zweiteilung von Haupt- und Einziehungsverfahren Rechnung zu tragen, drängt sich im Sinne praktischer Konkordanz auf, wenigstens die Einwände, welche das Vorliegen einer Anlasstat trotz Strafbescheid in Frage stellen, nochmals zu überprüfen. Die Frage, ob und inwiefern eine rechtskräftig beurteilte Anlasstat im Einziehungsverfahren gegenüber Dritten nochmals zu prüfen ist, braucht mit der Bejahung der Anlasstat durch beide Parteien hier jedoch nicht abschliessend erörtert zu werden.
3.2
Des Weiteren ist der Deliktskonnex der einzuziehenden Vermögenswerte streitig. Die Vorinstanz hat lediglich jenen Anteil der für das Mitspielen zu bezahlenden Beträge, der beim Veranstalter verbleibt (sog. Rake), als die Straftat veranlassend qualifiziert. Der restliche Betrag gelange als Spieleinsatz via Spieltopf vollständig an die anderen Spielerinnen und Spieler und wirke somit nicht auf den Veranstalter bzw. dessen Straftat ein. Demgegenüber besteht die Beschwerdeführerin darauf, dass der ganze Spieleinsatz, sowohl der Rake, als auch der Anteil, der in den Spieltopf gelangt (sog. Buy-in) die Straftat veranlasse. Ohne Einsatz könne der Veranstalter keinen Gewinn in Aussicht stellen und damit auch kein Glücksspiel anbieten.
Das Vorhandensein eines Topfes, aus welchem die Gewinne ausgerichtet werden können, bildet mit den zutreffenden Annahmen der Beschwerdeführerin ein unabdingbares Element des Pokerspiels. Der Veranstalter kann diesen Gewinntopf einzig aus den Einsätzen sämtlicher Spielerinnen und Spieler alimentieren. Die Gegenleistung für die Spieler und Spielerinnen, den Gewinn, muss er aus den Einsätzen der Spielerinnen und Spieler finanzieren. Wird nie ein Gewinn ausgeschüttet, wird schnell niemand mehr bei ihm Poker spielen wollen. Aus diesem Grund greift die Gedankenführung der Vorinstanz zu kurz. Anlass für die deliktische Tat, das Anbieten von Poker-Glücksspielen, waren die ganzen Einsätze der Spieler. Für das Anbieten des Glücksspieles braucht es sowohl eine Infrastruktur, wofür der Rake abgezogen wird, als auch einen Gewinntopf, der mit den restlichen Einsätzen finanziert wird.
3.3
Angefochten ist schliesslich die Höhe des einzuziehenden Betrages.
3.3.1
Die Beschwerdeführerin leitet aus ihrem Standpunkt bezüglich der Deliktsveranlassung die Notwendigkeit ab, die ganzen Gewinne im Sinne des Bruttoprinzips einzuziehen und davon die Spieleinsätze nicht abzuziehen. Demgegenüber ist die Vorinstanz der Ansicht, dass im vorliegenden Fall bei der Einziehung das Nettoprinzip zur Anwendung gelange und somit die Rakes vom Gewinn abzuziehen seien. Das Einzelgericht in Strafsachen führt bezüglich der Anwendbarkeit des Nettoprinzips u.a. aus, dass die inkriminierten Widerhandlungen gegen das SBG lediglich Übertretungen darstellten, bei welchen Ersatzforderungen selten seien und das Bruttoprinzip kaum je angewendet würde. Im vorliegenden Fall sei zudem mit einer tiefen Busse in der unteren Hälfte des Strafrahmens bestraft worden. Daraus sei zu schliessen, dass der Unrechts- und Schuldgehalt der Straftat als gering betrachtet worden sei. Schliesslich sei der Beschwerdegegner 2 betreffend die Qualifikation der Pokerturniere als Glücksspiele gutgläubig gewesen.
3.3.2
Nach dem Bruttoprinzip wird der gesamte dem Betroffenen im Zusammenhang mit der Straftat zugeflossene Vermögenswert eingezogen. Nach dem Nettoprinzip werden dessen Aufwendungen in Abzug gebracht (vgl.
Schmid
, Kommentar a.a.O., Art. 70-72 StGB N 55).
Aus den Bestimmungen des StGB betreffend die Einziehung von Vermögenswerten und die Ersatzeinziehung durch Festlegung einer staatlichen Ersatzforderung ergibt sich nicht, ob bei der Berechnung des einzuziehenden Vermögenswerts nach dem Bruttoprinzip oder nach dem Nettoprinzip zu verfahren ist.
In der Lehre wird überwiegend die Auffassung vertreten, dass bei Gegenleistungen im Rahmen von generell verbotenen Handlungen das Bruttoprinzip anzuwenden sei,
während bei an sich rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhaltens das Nettoprinzip gelten solle
(vgl. BGer
6B_56/2010 vom 29. Juni 2010
E. 3.2;
Schmid
, Kommentar a.a.O., Art. 70-72 StGB N 57; jeweils mit Hinweisen). Auch
die Rechtsprechung des Bundesgerichts neigt zur Anwendung des Bruttoprinzips, verlangt aber die Beachtung des allgemeinen Grundsatzes der Verhältnismässigkeit (BGer 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010 E. 3.2)
. Den Urteilen des Bundesgerichts, in welchen aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Bruttoprinzip abgewichen wurde, ist tatsächlich gemeinsam, dass es sich um Tätigkeiten handelte, welche grundsätzlich legal sind und lediglich in ihrer konkreten Ausgestaltung deliktisch waren – wie beispielsweise die
Missachtung von Laden- oder Restaurantöffnungszeiten, die Anstellung von Schwarzarbeitern, die Verwendung von nicht zugelassenen Medikamenten, der Betrieb eines Spielautomaten, der mit einem unzulässigen Element aufgerüstet wurde oder die Art und Weise der Durchführung von TV-Wettspielen (
vgl.
BGE 124 I 6
E 3b/cc S. 10; BGer
6B_56/2010
vom 29. Juni 2010,
6B_697/2009 vom 30. März 2010
). Damit ist bezüglich des Abschöpfungsmassstabs im Lichte des Verhältnismässigkeitsprinzips ausschlaggebend, ob und inwiefern es sich bei vorliegendem Pokertournier um eine generelle Normwidrigkeit handelt bzw. dieses als generell verboten zu taxieren ist.
3.3.3
Das Einzelgericht in Strafsachen erwog diesbezüglich, dass Pokerspiele nicht à priori illegal seien, sondern nur die Art und Weise und der konkrete Rahmen ihrer Durchführung. Pokern um Geld im Freundes- und Familienkreis falle nicht unter das SBG. Dem hält die ESBK entgegen, dass das Organisieren von Glücksspielen ausserhalb von Spielbanken generell verboten sei. Das straffreie Spiel im Familien- und Freundeskreis sei die einzige Ausnahme, die gar nicht im Gesetz vorgesehen sei und nur unter restriktiven Bedingungen Anwendung finde.
3.3.4
Das Bundesgericht hat das vorliegend zur Debatte stehende Pokerspiel "Texas Hold'em"
im Sinne von
Art. 4 Abs. 1 SBG als Glücksspiel und damit den konzessionierten Spielbanken vorbehalten qualifiziert (BGE 136 II 291). Das SBG bezwecke einen sicheren und transparenten Spielbetrieb. Es sollen zudem
Kriminalität und Geldwäscherei in oder durch Glücksspiele verhindert und den sozialschädlichen Auswirkungen des Spielbetriebs vorgebeugt werden (vgl. BGE 136 II 291 E 4 S. 295). Die Online-Enzyklopädie Wikipedia führt unter dem Titel „Gesellschaftliche Entwicklung“ aus, dass Poker lange Zeit einen sehr schlechten Ruf als Glücksspiel genossen habe und vor allem mit Kartenhaien und Falschspiel in Verbindung gebracht worden sei. Es sei gegenwärtig aber ein Trend zu einer immer weiteren Verbreitung von freundschaftlichen Pokerrunden festzustellen, welche die strategischen Aspekte des Spiels bekannter und es damit salonfähig machten. Allerdings hält der Eintrag bereits in der Einleitung zum Begriff „Poker“ fest, dass in Deutschland Poker rechtlich gesehen zu den Glücksspielen zähle (vgl. http://de.wikipedia.org/wiki/Poker#Gesellschaftliche_Entwicklung,
besucht am 28. Oktober 2014
). Dies gilt im Übrigen auch für Österreich (BGE 136 II 291 E 5.2.2 f. S. 298 f.).
Mit Blick auf den geschichtlichen Hintergrund sowie die Rechtsprechung der deutschsprachigen Länder kann das Pokerspiel nicht einer gewerblichen Tätigkeit wie dem Betrieb eines Restaurants, einer Tierarztpraxis oder eines Bauunternehmens gleichgestellt werden, auch wenn es in der Vergangenheit zeitweise von der ESBK erlaubt wurde. Vielmehr ist eine Nähe zum Betrieb von Spielautomaten oder zu TV-Wettspielen, die sich ebenfalls Nahe einer „Grauzone“ bewegen, zu erkennen. Das Bundesgericht hat in dem Entscheid, in welchem es um gesetzeswidrig veränderte Spielautomaten ging, für die Einziehung denn auch nicht im eigentlichen Sinn das Nettoprinzip angewandt, sondern festgestellt, dass nur ein Teil des Gewinnes durch die unzulässige Abänderung des Gerätes erzielt worden sei. Auch mit dem unveränderten Spielautomaten könne ein Gewinn erzielt werden. Deshalb liess es zu, dass nur jener Teil eingezogen wurde, welcher über den geschätzten legal erzielbaren Gewinn hinaus ging (vgl. BGer 6B_56/2010 vom 29. Juni 2010).
Bei einem TV-Wettspiel hingegen hat das Bundesgericht zugelassen, dass bei der Einziehung die Gestehungskosten im Sinne des Nettoprinzips abgezogen wurden, da das Anbieten von Fernsehwettspielen an und für sich nicht verboten sei, sondern lediglich eine Teilbedingung für bestimmte Teilnehmende beim konkreten Spiel gegen das SBG verstiess (BGer 6B_697/2009 vom 30. März 2010).
Bei dem vom Pokerspieler erwirtschafteten Gewinn kann demgegenüber kein Teilbereich der Einsätze ausgesondert werden, der einem legalen und unverfänglichen Ziel diente. Unter diesem Aspekt ist auch die oben erörterte Frage bezüglich des Deliktskonnexes relevant, nämlich dass das ganze Buy-in, das heisst auch derjenige Teil, der in den Spieltopf gelangt, der wiederum der Gewinnausschüttung dient, das deliktische Handeln veranlasst hat (vgl.
Schmid
, a.a.O. Art. 70-72, N 57; oben E. 3.2). Die von Gesetz und Rechtsprechung zugelassenen Ausnahmen liegen nicht vor. Schliesslich kann auf die Lehre verwiesen werden, in welcher auch Autoren, die das Nettoprinzip favorisieren, die Auffassung vertreten, dass es sich bei Verstössen gegen die Spielbankengesetzgebung um eine generelle Normwidrigkeit handle (
Schmid
, a.a.O. Art. 70-72, N 57;
Baumann
, a.a.O., Art. 70/71 StGB N 34 f.).
3.3.5
Nicht erwogen hat die Vorinstanz zudem folgendes: Mit dem Bruttoprinzip steht der Gewinner gleich da, wie jener Spieler, der zwar einen Spieleinsatz geleistet, aber keinen Gewinn erzielt hat. Beide haben ihren ganzen Einsatz verloren. Wird jedoch nach dem von der Vorinstanz angewandten Nettoprinzip für die Einziehung beim Gewinner der Spieleinsatz (Buy-in) vom Gewinn abgezogen, so hat er – anders als der Nichtgewinner – wenigstens jenen Einsatz zurück erhalten, der zu einem Gewinn geführt hat und kann dieses Geld behalten. Mit dieser Art von „Nettoberechnung“ wird zudem nicht nur zwischen Gewinnern und Nichtgewinnern, sondern auch zwischen jenen, die viele Einsätze geleistet haben, bis sie einen Gewinn einfahren konnten, und jenen, die mit wenig Einsätzen Gewinne erzielt haben, eine Ungleichbehandlung geschaffen. Diese Ungleichbehandlung lässt sich auf keine nachvollziehbaren Gründe abstützen. Der „Vielgewinner“ könnte viele Einsätze abziehen und hätte nur wenige Einsatzgelder verloren. Jene Person, die viel gespielt aber nur selten, aber vielleicht sehr viel gewonnen hat, hätte demgegenüber eine schlechtere persönliche Bilanz. Um diese Rechtsungleichheit zu vermeiden, müssten entweder sämtliche „Gewinnungskosten“ auf Seiten der Spieler im Sinne des Nettoprinzips zum Abzug zugelassen werden, oder gar keine. Da jedoch die Gewinne ausschliesslich aus den Einsätzen finanziert wurden, bliebe im ersteren Fall für die Einziehung nichts mehr übrig. Deshalb bleibt die Rechtsgleichheit nur mit der Einziehung des gesamten Gewinnes gewährleistet.
3.3.6
Aus dem Dargelegten erhellt, dass der ganze zugeflossene – von der Massnahme betroffene – Vermögensvorteil rechtswidrig entstanden ist und im Sinne des Bruttoprinzips vorliegend die ganzen Gewinne, ohne Abzug von Einsatzgeldern, eingezogen werden müssen. Damit kann offenbleiben, ob es zulässig ist, den mit der Bussgeldhöhe zum Ausdruck gebrachten Unrechts- und Schuldgehalt der Anlasstat oder den subjektiven Tatbestand auf Seiten der von der Einziehung betroffenen Person in die Verhältnismässigkeitsüberlegungen einzubeziehen. Diese Aspekte vermögen auf jeden Fall jenen der Gleichbehandlung nicht zu überwiegen. Da die Gewinne beim Betroffenen nicht mehr als konkrete Vermögenswerte oder Surrogate vorliegen, erfolgt die Einziehung mittels einer Ersatzforderung des Staates (Art. 71 Abs. 1 StGB). Der Beschwerdegegner 2 hat sich im vorliegenden Verfahren bezüglich Art. 71 Abs. 2 StGB nicht vernehmen lassen, weshalb auf die in diesem Kontext unangefochtenen Erwägungen in der Verfügung vom 8. Januar 2014 zu verweisen und von Einbringlichkeit auszugehen ist.
4.
Mit dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Damit wird die angefochtene Verfügung aufgehoben und der Beschwerdegegner 2 entsprechend dem Begehren der Beschwerdeführerin zur Zahlung einer Ersatzforderung in der Höhe von CHF 6‘891.– an den Bund verurteilt. Da er sich nicht am Verfahren beteiligt hat, ist ihm jedoch keine Gebühr aufzuerlegen.