Decision ID: d76ba997-e7e7-5388-9791-6dabae6e9fe4
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 13. Februar 2006 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskom-
mission (WEKO, Vorinstanz) im Einvernehmen mit einem Mitglied des Prä-
sidiums der WEKO eine Untersuchung betreffend Abreden über Zuschläge
im Bereich Luftfracht gemäss Artikel 27 Kartellgesetz (KG, SR 251) (Ver-
fahrens-Nr. 81.21-0014). Die Untersuchung richtete sich schliesslich gegen
14 Luftfahrtunternehmungen, teils zuzüglich ihrer Tochtergesellschaften.
[...]. Im Laufe des Verfahrens erstatteten mehrere Parteien [...] Selbstan-
zeigen [...].
A.b In der das Verfahren abschliessenden Verfügung vom 2. Dezember
2013 (vi-act. 13, „Sanktionsverfügung“) untersagte die Vorinstanz den Par-
teien der Untersuchung, sich ausserhalb des eigenen Konzernverbandes
bezüglich Luftfrachtdienstleistungen gegenseitig über Preise, Preisele-
mente und Preisfestsetzungsmechanismen abzusprechen beziehungs-
weise entsprechende Informationen auszutauschen, soweit dies durch ent-
sprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich erlaubt sei oder im
Rahmen einer Allianz erfolge, für die eine Freistellung gemäss EU-Luftver-
kehrsabkommen der zuständigen Behörde vorliege (Sanktionsverfügung,
Dispositiv Ziff. 1). Elf der Parteien wurden wegen Beteiligung an einer ge-
mäss Artikel 8 des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über
den Luftverkehr (SR 0.748.127.192.68, nachstehend „EU-Luftverkehrsab-
kommen) in Verbindung mit Artikel 5 Absätze 1 und 3 Buchstabe a KG un-
zulässigen Preisabrede mit Sanktionen in unterschiedlicher Höhe belegt
(Sanktionsverfügung, Dispositiv Ziff. 2). Die Sanktionsverfügung wurde mit
Begleitbrief am 9. Januar 2014 versandt.
A.c Mehrere Parteien [...] haben die Sanktionsverfügung beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten. Diese Verfahren sind hängig.
A.d Die Vorinstanz veröffentlichte am 10. Januar 2014 eine Medienmittei-
lung. Gleichzeitig wurde auf der Website der Vorinstanz ein „Presseroh-
stoff“ von neun Seiten Umfang aufgeschaltet (Wettbewerbskommission:
WEKO büsst mehrere Fluggesellschaften, Medienmitteilung und Presse-
rohstoff, 10.01.2014, https://www.weko.admin.ch/weko/de/ home/aktu-
ell/medieninformationen/nsb-news.msg-id-51605.html, abgerufen am
24. August 2016). Die Parteien hatten vorab Kenntnis von der Medienmit-
teilung erhalten, nicht aber vom Presserohstoff (vgl. vi-act. 15, 17, 21-23).
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B.
B.a Im Begleitschreiben zur Sanktionsverfügung vom 9. Januar 2014 ori-
entierte die Vorinstanz die Parteien über ihre Absicht, die Sanktionsverfü-
gung in der Reihe „Recht und Politik des Wettbewerbs“ (RPW/DPC) zu
publizieren. Sie setzte eine Frist an, innert welcher Geschäftsgeheimnisse
geltend gemacht werden konnten, soweit diese nicht schon von der Vor-
instanz als solche bezeichnet worden seien. Für den Fall der Nichteinigung
zwischen den Parteien und der Vorinstanz skizzierte diese das vorgese-
hene Bereinigungsverfahren so, dass vorerst eine provisorische Fassung
mit allen beantragten Abdeckungen auf der Website der Vorinstanz publi-
ziert würde, erst eine definitiv (ggf. mittels Verfügung) bereinigte Fassung
würde in der Reihe RPW/DPC veröffentlicht (vi-act. 13).
B.b Auf Betreiben mehrerer Parteien fand am 24. März 2014 eine allen
Parteien zur Teilnahme offen stehende Besprechung mit der Vorinstanz
statt; ein Protokoll zu dieser Besprechung [...] ist nicht aktenkundig (Publi-
kationsverfügung, Ziff. 3; vi-act. 62 ff., 89 f.).
B.c Mit Schreiben vom 21. Februar 2014 (vi-act. 87) teilten die Beschwer-
deführerinnen mit, sie seien mit einer Publikation der Sanktionsverfügung
zumindest vor Eintritt derer Rechtskraft nicht einverstanden. Sie bezogen
sich darauf, dass die Sanktionsverfügung den Verfahrensparteien vor-
werfe, sie seien in ein „Netzwerk von Kontakten involviert und damit an
einer unzulässigen Gesamtabrede mit internationaler Dimension betref-
fend sämtlicher Untersuchungsgegenstände beteiligt gewesen“. Dieser
Befund sei zum einen bestritten und angefochten; zum andern sei er „im
internationalen Kontext einzigartig“, d.h. die dargestellten Preisabsprachen
habe keine andere Wettbewerbsbehörde der Welt überhaupt je festgestellt
und die Beschwerdeführerinnen seien nirgends sonst für eine solche Ab-
sprache sanktioniert worden. Die Verfügung setze die Beschwerdeführe-
rinnen folglich einem erheblichen Risiko von Zivilklagen namentlich im ang-
loamerikanischen Raum aus. Umso mehr gelte dies angesichts der dorti-
gen, klägerfreundlichen zivilprozessualen Regeln und dem Detaillierungs-
grad der Sanktionsverfügung. Eine Anonymisierung reiche nicht aus, da
die Beschwerdeführerinnen mit einer anderen Partei sachverhaltlich einer
Zweiergruppe zugeordnet und somit immer identifizierbar bleiben würden.
B.d Am 7. April 2014 teilte die Vorinstanz mit, die Parteien hätten in unter-
schiedlichem Umfang Geschäftsgeheimnisse geltend gemacht. Die Frage-
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stellung der Publikation sei an der Besprechung vom 24. März 2014 erör-
tert worden. Die Parteien hätten die Gelegenheit gehabt, „konstruktive kon-
krete Vorschläge“ vorzubringen, was sie nicht getan hätten. Sie, die
Vorinstanz, werde die geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse prüfen
und eine entsprechend angepasste Version zur letzten Kontrolle zustellen
(vi-act. 122). Diese wurde den Parteien mit Schreiben vom 11. Juni 2014
zugestellt (vi-act. 149).
B.e In ihrer Stellungnahme vom 11. Juli 2014 (vi-act. 180) stellten die Be-
schwerdeführerinnen die Rechtsbegehren:
Es sei zur Frage, ob die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. De-
zember 2013 vor der rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens
B-780/2014 auf der Webseite der Wettbewerbskommission und/oder in der
Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" publiziert werden kann,
eine Feststellungsverfügung im Sinne von Art. 25 VwVG zu erlassen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates
Eventualiter
1. Es sei die Publikation der Verfügung der Wettbewerbskommission vom
2. Dezember 2013 auf der Webseite der Wettbewerbskommission und/ o-
der in der Reihe "Recht und Politik des Wettbewerbs (RPW)" bis zur
rechtskräftigen Erledigung des Beschwerdeverfahrens B-780/2014 im
Sinne von Art. 25a Abs. 1 lit. a VwVG zu unterlassen.
2. Es sei für den Fall, dass der Eventualantrag gemäss Ziffer 1 gutgeheissen
wird, eine Feststellungsverfügung gemäss Art. 25a Abs. 2 VwVG zu erlas-
sen.
3. Es sei für den Fall, dass der Eventualantrag gemäss Ziffer 1 abgewiesen
wird, die Publikation in einer verbindlichen Verfügung gemäss Art. 25a
Abs. 2 VwVG anzuordnen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Staates.
In ihrer Begründung erinnerten die Beschwerdeführerinnen daran, dass sie
(entgegen der offenbaren Ansicht der Vorinstanz) den Grundsatz der Pub-
likation in Frage stellten. Sie machten geltend, Art. 48 Abs. 1 KG räume der
Vorinstanz bezüglich des Grundsatzentscheides der Publikation ein Er-
messen ein. Dieses sei pflichtgemäss, mittels einer Interessenabwägung
auszuüben. Den Anliegen der Transparenz der behördlichen Praxis, Prä-
vention und Rechtssicherheit sei mit Medienmitteilung und Presserohstoff
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Genüge getan. Die am 21. Februar 2014 dargelegten Interessen der Be-
schwerdeführerinnen (vorne, bst. B.c) seien klar überwiegend. Formell leg-
ten die Beschwerdeführerinnen ferner dar, weshalb sie Anspruch auf Er-
lass einer Feststellungsverfügung gemäss Art. 25 VwVG resp. auf Unter-
lassung und Erlass einer Verfügung im Sinne von Art. 25a VwVG hätten.
B.f Am 8. September 2014 erliess die Vorinstanz folgende Verfügung, die
an die neun Parteien adressiert war, welche eine Verfügung verlangt hatten
(vi-act. 207, „Publikationsverfügung“):
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 2. Dezember 2013 wird
in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang zu vorliegender Verfü-
gung befindet.
2. Die Verfahrenskosten von 7150 Franken werden nachfolgenden Verfü-
gungsadressatinnen zu gleichen Teilen, je 794,45 Franken, und unter so-
lidarischer Haftbarkeit auferlegt: [...]
3. Die Verfügung ist zu eröffnen an: [...]
Der Anhang besteht in einer bearbeiteten Fassung der Sanktionsverfügung
(„Publikationsversion“). Die Verfügung wurde am 10. September 2014 mit
Begleitbrief versandt und ging den Beschwerdeführerinnen am 11. Sep-
tember 2014 zu (vi-act. 225). Im Begleitbrief wurde gleichzeitig Frist ge-
setzt, um im Hinblick auf die Publikation der Publikationsverfügung allfäl-
lige Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.
Die Vorinstanz begründet die Frage der Publikation im Grundsatz mit dem
Verweis auf Art. 48 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 KG und der durch das Öffent-
lichkeitsgesetz (BGÖ, SR 152.3) statuierten Pflicht zu öffentlichem und
transparentem Verhalten. Weiter gleiche die Publikation der Begründung
die fehlende Publikumsöffentlichkeit des Untersuchungsverfahrens aus
und diene so der Generalprävention. Die Publikation erfolge gemäss
Art. 21 des Geschäftsreglements der Wettbewerbskommission (in der Fas-
sung vom 1. Juli 1996, aGR-WEKO, AS 1996 2870) im Streben nach
Transparenz, Nachvollziehbarkeit und einer abschreckenden Wirkung, ent-
spreche langjähriger, vom Bundesverwaltungsgericht gutgeheissener Pra-
xis und dem Vorgehen der europäischen Kartellbehörden.
Ausgehend vom Begriff des Geschäftsgeheimnisses stellt sich die Vor-
instanz auf den Standpunkt, die Publikationsversion enthalte aufgrund der
konkreten Vorgehensweise keine Informationen mehr, welche diesen er-
füllten, weitere Schwärzungen seien folglich nicht zu berücksichtigen. Der
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Persönlichkeitsschutz der Parteien sei zwar anerkannt, sei aber mit gegen-
läufigen Interessen, wie insbesondere der Aufdeckung von Kartellrechts-
verstössen und den Interessen an der Publikation, abzuwägen, so dass
Reputationsgründe für sich einer Publikation auch bei noch fehlender
Rechtskraft der Sanktionsverfügung nicht entgegenstünden. Auch das In-
teresse möglicher Zivilkläger sei höher zu gewichten als Interessen, die
sich aus Persönlichkeitsrechten ergäben. Die allfällige Begründetheit von
Zivilklagen hätten die betroffenen Parteien ihrem eigenen Verhalten zuzu-
schreiben. Eine Verhältnismässigkeitsprüfung ergebe keine Gründe, vom
Grundsatz des Art. 21 aGR-WEKO abzuweichen.
Die Wettbewerbsbehörden hätten im Sinne eines funktionierenden Sys-
tems zur Aufdeckung von Kartellen ein Interesse am Schutz des Instituts
der Selbstanzeige. Es gelte deshalb zu verhindern, dass den Selbstanzei-
gerinnen die von ihnen erlangten Informationen zugeordnet werden könn-
ten. Diesem Anliegen werde durch eine (teils kollektive) Anonymisierung
der Selbstanzeigerinnen entsprochen.
C.
C.a Mit Eingabe vom 13. Oktober 2014 erheben die Beschwerdeführerin-
nen Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit den Anträgen in der
Sache:
1. Die Verfügung der Wettbewerbskommission vom 8. September 2014 be-
treffend Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 sei aufzuheben
und es sei die Wettbewerbskommission anzuweisen, von einer ganzen
oder teilweisen Publikation der Verfügung vom 2. Dezember 2013 in ir-
gendeiner Form abzusehen.
2. Eventualiter, falls die Verfügung vom 2. Dezember 2013 ganz oder teil-
weise veröffentlicht werden soll, sei die Wettbewerbskommission anzu-
weisen, den Beschwerdeführerinnen unter Ansetzung einer angemesse-
nen Frist Gelegenheit einzuräumen, vorgängig allfällige Geschäftsge-
heimnisse in der Verfügung vom 2. Dezember 2013 zu identifizieren.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Bundes.
und dem Verfahrensantrag:
Es sei der Wettbewerbskommission für die Dauer des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens superprovisorisch und vorsorglich zu untersagen, die Verfügung
vom 2. Dezember 2013 ganz oder teilweise in irgendeiner Form zu veröffent-
lichen.
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Ihren Hauptantrag begründeten die Beschwerdeführerinnen damit, dass
kein öffentliches Interesse an der Publikation bestehe, ihr privates Inte-
resse am Unterbleiben der Publikation überwiege und eine Anonymisie-
rung der Publikationsverfügung im Falle der Beschwerdeführerinnen nicht
ausreichend sei.
Bei Art. 48 Abs. 1 KG handle es sich um eine Ermessensnorm, welche
keine Pflicht zur Publikation formuliere. Das Ermessen sei pflichtgemäss
auszuüben. Die vorgeblich verfolgten Ziele (Transparenz, Rechtssicher-
heit, Prävention) seien mit der Medienmitteilung und dem Presserohstoff
erfüllt. Der gesamte, 400 Seiten umfassende Verfügungstext erbringe hin-
sichtlich Transparenz und Prävention keinen Mehrwert, er enthalte nur zu-
sätzliche, nicht entscheidrelevante Angaben zum Sachverhalt. Gleiches
gelte es zu den Teilaspekten der Rechtsicherheit zu sagen: Rechtsklarheit
und Rechtsbestimmtheit seien mit dem bereits publizierten Medienmaterial
erreicht, soweit verallgemeinerungsfähig, der Aspekt der Rechtsbeständig-
keit hänge von der Beurteilung des hängigen Rechtsmittels in der Haupt-
sache und nicht von einer Publikation ab.
Während ein öffentliches Interesse also fehle, hätten die Beschwerdefüh-
rerinnen erhebliche private Interessen an der Nichtpublikation. Zu diesen
habe die Vorinstanz nicht Stellung genommen. Es liege eine Gehörsverlet-
zung vor. Die Sanktionsverfügung unterstelle die Beteiligung an einer un-
zulässigen Gesamtabrede von internationaler Dimension (was unzutref-
fend und deshalb angefochten sei). Sachverhalt und rechtliche Würdigung
durch die Vorinstanz seien weltweit einzigartig, es würden Absprachen und
Kontakte ohne Bezug zur Schweiz geschildert, die keine andere Wettbe-
werbsbehörde je als rechtswidrig bezeichnet habe – und die zum Teil nicht
einmal entscheidrelevant seien. Damit würden die Beschwerdeführerinnen
einem erheblichen und sofortigen Risiko zivilrechtlicher Klagen im Ausland,
insbesondere im angloamerikanischen Raum (mit seinen eher kläger-
freundlichen Prozessregeln) ausgesetzt – in einem vergleichbaren Fall
(wohl im Konzernverbund der Beschwerdeführerinnen) sei in den USA das
binnen weniger Tage nach Beginn der Untersuchungen des Department of
Justice (im Februar 2006, analog der Untersuchung durch die Europäische
Kommission) eine im Beschwerdezeitpunkt noch hängige Sammelklage er-
hoben worden. Solche Verfahren führten zu finanziell wirksamen Reputati-
onsschäden und zu immensen Kosten, darunter auch interner Aufwendun-
gen etwa im Rahmen von „pre-trial discovery“-Verfahren. Faktisch würden
solche Verfahren aus Kostengründen oft zum Abschluss von Vergleichen
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zwingen, bevor die kartellrechtliche Untersuchung überhaupt abgeschlos-
sen sei. Auch in Grossbritannien sei gegen eine Partei der Untersuchung
ein Zivilverfahren hängig – mit Publikation der Sanktionsverfügung bestehe
das Risiko, dass dieses auf die Beschwerdeführerinnen ausgedehnt
werde, ungeachtet dessen, dass die Europäische Kommission seitens der
Beschwerdeführerinnen gar keine Kartellrechtsverletzung festgestellt
habe. Es sei wohl dieses Risiko, das die Europäische Kommission von ei-
ner Publikation ihres Entscheides bislang habe absehen lassen.
Die Sanktionsverfügung schildere „überschiessend detailliert“ einen an-
geblich erstellten, teils gar nicht entscheidrelevanten Sachverhalt. Auch
komme sie zum Schluss, die Beschwerdeführerinnen seien in Preisabspra-
chen und Kontakte mit internationaler Dimension involviert – keine andere
Wettbewerbsbehörde habe diese Absprachen je „thematisiert oder proble-
matisiert“. Eine Publikation dieser Verfügung hätte unmittelbaren Einfluss
auf (bereits hängige) Zivilprozesse, irreparable Schäden wären die Folge.
Die Vorinstanz ziele am Problem vorbei, wenn sie dafür halte, sie dürfe
„Kartellopfern“ den Zugang zu Informationen, welche sie für ihre berechtig-
ten Schadenersatzansprüche benötigen, nicht erschweren. Die Vorinstanz
habe einen internationalen Sachverhalt als Kartellrechtsverstoss qualifi-
ziert, den so keine andere Behörde gesehen habe. Die Beschwerdeführe-
rinnen resp. die erwähnte Gesellschaft in ihrem Verbund würden somit in
ihren Verteidigungsmöglichkeiten massgeblich beeinträchtigt und unge-
rechtfertigten, nicht wieder gutzumachenden Schaden erleiden, der eben
nicht mit legitimen Schadenersatzansprüchen in Verbindung stehe.
Eine blosse Anonymisierung der Beschwerdeführerinnen vermöge deren
Interessen nicht genügend zu wahren. Denn die Vorinstanz habe in der
Sanktionsverfügung eine Zweiergruppe, bestehend aus der Beschwerde-
führerin 2 und einer weiteren Unternehmung, „eigens konstruiert“, so dass
erstere immer identifizierbar bleiben werde.
Die Europäische Kommission habe – obwohl sie einer Publikationspflicht
unterstehe – ihren Entscheid nicht publiziert, sondern es bei einer Zusam-
menfassung sein Bewenden haben lassen.
Insgesamt also würden die privaten Interessen, welche gegen die Publika-
tion sprächen, das öffentliche (bereits gestillte) Interesse überwiegen. Im
andern Falle würde eine Publikation auch Geschäftsgeheimnisse betref-
fen, die zu bezeichnen den Beschwerdeführerinnen Frist zu setzen sei.
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C.b Mit Zwischenverfügung der Instruktionsrichterin vom 15. Oktober 2014
wurde der Antrag auf Erlass superprovisorischer respektive vorsorglicher
Massnahmen abgewiesen; der Entscheid über die Kosten wurde auf den
Kostenentscheid in der Hauptsache verlegt.
C.c Die Vorinstanz übermittelte dem Bundesverwaltungsgericht am
11. November 2014 eine Orientierungskopie eines Serienbriefs an die Par-
teien. Diesem zufolge werde bis zur rechtskräftigen Erledigung der Be-
schwerden gegen die Publikationsverfügung auf deren Publikation verzich-
tet.
C.d In ihrer Vernehmlassung vom 8. Dezember 2014 stellte die Vorinstanz
die Anträge,
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerinnen.
Wohl, so die Vorinstanz, handle es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Er-
messensnorm, doch sei das Ermessen pflichtgemäss auszuüben. Dabei
sei die durch das Öffentlichkeitsgesetz vorgegebene Pflicht zu öffentlichem
und transparentem Handeln mit zu berücksichtigen. Medienmitteilung und
Presserohstoff genügten in ihrer Knappheit angesichts des Umfangs der
Sanktionsverfügung dem nicht und vermöchten das Fehlen der Publi-
kumsöffentlichkeit im Untersuchungsverfahren und einer Hauptverhand-
lung nicht zu kompensieren.
Die Ausführungen in der Sanktionsverfügung dazu, welche Sachverhalte
sich einer Beurteilung durch die Vorinstanz entzögen, seien für den Ent-
scheid wesentlich.
Das Risiko von Zivilklagen sei nicht bestritten, in die Interessenabwägung
aber auch eingeflossen. Zu bedenken sei zum einen, dass die Sanktionie-
rung erst nach rechtskräftiger Beurteilung als Klagegrundlage tauge, und
zum andern, dass in erster Linie das kartellrechtswidrige Verhalten der Be-
schwerdeführerinnen Ursache für das Risiko solcher Verfahren sei. Die In-
teressenabwägung falle zugunsten des öffentlichen Interesses an der Pub-
likation aus.
Die Vorinstanz habe sich mit den Vorbringen der Partei sehr wohl ausei-
nander gesetzt; eine Gehörsverletzung liege somit nicht vor.
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Das Vorgehen der Europäischen Kommission sei nur rechtsvergleichend
von Belang. Angesichts der Ausführungen des Gerichts der Europäischen
Union (EuG) in einer Streitsache bezüglich der Einsicht in ihre Verfügung
betreffen die Untersuchung in der Luftfrachtbranche (Urteil des EuG vom
7. Oktober 2014 T-534/11 Schenker AG gegen Europäische Kommission,
Rz. 17, 41, 116 ff.) sei davon auszugehen, die Publikation einer nichtver-
traulichen Fassung der gesamten Verfügung sei beabsichtigt.
In Kartellsachen sei üblich, dass – anders als in Steuersachen – keine Ano-
nymisierung vorgenommen werde. Die Publikationsversion enthalte keine
Geschäftsgeheimnisse mehr. Sie berücksichtige die im Untersuchungsver-
fahren geltend gemachten Geschäftsgeheimnisse. Nachdem die anderen
Parteien in der Zwischenzeit Einsicht in die Akten genommen hätten, könn-
ten die offen gelegten Informationen nicht mehr als geheim gelten.
C.e Mit verfahrensleitender Zwischenverfügung vom 27. Januar 2015 sis-
tierte die Instruktionsrichterin mit Einverständnis der Parteien das Verfah-
ren bis zum Vorliegen des bundesgerichtlichen Urteils über eine Be-
schwerde gegen das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3588/2012
„Nikon AG“ vom 15. Oktober 2014, welches sich mit der Publikationspraxis
der Vorinstanz auseinandersetzte.
Nach Eröffnung und Publikation des Bundesgerichtsentscheides
2C_1065/2014 „Nikon AG“ vom 26. Mai 2016 (teilweise publiziert in BGE
142 II 268) wurde die Sistierung am 13. Juli 2016 aufgehoben.
C.f In ihrer Replik vom 30. September 2016 bestätigten die Beschwerde-
führerinnen die Rechtsbegehren ihrer Beschwerde.
Das Urteil in Sachen „Nikon AG“ sei in mehrerer Hinsicht nicht einschlägig:
Die zentrale Frage nach der Publikation an sich sei dortselbst gar nicht
entschieden worden; auch die konkreten Umstände und abzuwägenden
Interessen unterschieden sich, so liege hier ein ausführlicher Presseroh-
stoff vor und seien die privaten Interessen nicht vergleichbar.
Die Vorinstanz auferlege sich mit ihrer Vorgehensweise (und dem Wording
ihres Geschäftsreglements) faktisch eine Publikationspflicht, was das Er-
messen, welches ihr Art. 48 Abs. 1 KG einräume, negiere.
Der Inhalt des Presserohstoffes befriedige das öffentliche Informationsin-
teresse hinreichend. Aus dem Umfang der Sanktionsverfügung könne ent-
gegen der Vorinstanz nichts Gegenteiliges geschlossen werden, denn zum
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einen blende diese Argumentation die Frage aus, ob eine Begründung im
gegebenen Umfang überhaupt notwendig gewesen wäre, zum andern
komme es ohnehin auf den Inhalt und nicht den Umfang an – und über
ersteren sei das Publikum mit dem Presserohstoff hinlänglich informiert.
Nicht in Frage gestellt werde, dass die Sanktionsverfügung auf vorbehal-
tene völkerrechtliche Normen hinweise, welche der Anwendung des Kar-
tellgesetzes entgegen stünden. Hingegen bestehe kein öffentliches Inte-
resse an einer seitenlangen und detaillierten Darstellung von Verhaltens-
weisen in Bezug auf Flugstrecken, die gar nicht erst beurteilt werden könn-
ten. Nur für die Schweiz – aber eben nicht zwingend für ausländische Be-
hörden – gelte die Feststellung, dass die Legalität des Vorgehens bezüg-
lich dieser Strecken gerade ausdrücklich verneint werde.
Die Publikation bringe gravierende Nachteile in der Form von Klagerisiken
in eher klägerfreundlichen, angelsächsischen Rechtsgebieten mit sich. Ge-
gen einen Mitbewerber seien aufgrund des Air Cargo-Sachverhalts Zivil-
verfahren in Milliardenhöhe angestrengt worden, die auch nach Nichtiger-
klärung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission durch das
EuG nicht zurückgezogen worden seien. Die Publikation der vorliegenden
Sanktionsverfügung würde vor Jahren abgeschlossene, singuläre Verhal-
tensweisen als sanktioniert publik machen, welche keine andere Behörde
problematisiert, geschweige denn sanktioniert habe.
Bezüglich der bei einer allfälligen Publikation noch zu identifizierenden Ge-
schäftsgeheimnisse verkenne die Vorinstanz, dass mit der Publikation die
enthaltenen Informationen nicht nur den Verfahrensparteien, sondern je-
dermann auf der ganzen Welt zugänglich wären. Gegenüber unbeteiligten
Dritten bestünden zusätzliche Abdeckungsbedürfnisse.
C.g Die Vorinstanz duplizierte am 17. Oktober 2016.
Das Bundesgericht habe sich in der Sache „Nikon AG“ nicht mit der Publi-
kation an sich auseinandergesetzt; mit Blick auf diesen Entscheid (BGE
142 II 268 E. 4.3) sei jedoch nicht ersichtlich, warum die Publikation rechts-
widrig sein sollte. Dieser Leitentscheid sei im Übrigen sehr wohl einschlä-
gig, der einzige Unterschied sei, dass vorliegend auch das öffentliche Inte-
resse am Schutz der Selbstanzeige als Institut zu berücksichtigen sei.
Ob eine Publikationspflicht bestehe (die Beschwerdeführerinnen zitierten
eine zeitlich nicht anwendbare Reglementsbestimmung), sei nicht relevant.
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Hinsichtlich der Interessenabwägung gelte, dass kein rechtlich geschütztes
Interesse an der Abdeckung kartellrechtswidriger Sachverhalte bestehe.
Weder das Kartell- noch das Datenschutzgesetz geböten die Abdeckung
von mehr als Geschäftsgeheimnissen im Rechtssinn. Auch könnten sich
die Beschwerdeführerinnen nicht auf den Persönlichkeitsschutz berufen.
Der Presserohstoff genüge dem Informationsbedürfnis nicht, beispiels-
weise liessen sich die Überlegungen zur Auslegung der anwendbaren völ-
kerrechtlichen Bestimmungen den Presseverlautbarungen nicht entneh-
men. Das Interesse der Öffentlichkeit sei auch deshalb besonders gross,
weil es sich um den bisher einzigen wettbewerbsrechtlichen Fall in Anwen-
dung des EU-Luftverkehrsabkommens handle.
Ein Publikationsinteresse bestehe auch für nicht sanktionierte Strecken. So
werde „der Hintergrund des Systems von Absprachen“ aufgezeigt, gleich-
zeitig aber auch festgehalten, dass die fraglichen Absprachen legal gewe-
sen seien. Die Gefahr von Zivilklagen hätten sich die Beschwerdeführerin-
nen durch ihr kartellrechtswidriges Verhalten selber zuzuschreiben. Dass
sich ausländische Gerichte eher über die fehlende Rechtskraft hinwegset-
zen würden als Medien und Öffentlichkeit in der Schweiz, sei „abwegig“.
Sei die Gefahr von Zivilklagen also ohnehin nicht relevant, so gelte dies
erst recht für das Ausmass der möglichen Klagen. Die Gründe für die Auf-
hebung der Sanktionsverfügung der Europäischen Kommission liessen
sich nicht auf das vorliegende Verfahren übertragen.
Äusserst fraglich sei, ob Angaben Geheimnischarakter haben könnten,
wenn ein solcher bei der Akteneinsichtsnahmen durch 13 Parteien – und
damit Konkurrenten – nicht geltend gemacht worden sei. Soweit geltend
gemachte Geschäftsgeheimnisse den Begriff erfüllt hätten, insbesondere
geschäftlich relevante Informationen betroffen hätten, seien diese berück-
sichtigt worden.
C.h Die Beschwerdeführerinnen reichten am 26. Oktober 2016 eine wei-
tere Eingabe zu den Akten.
Der Entscheid i.S. „Nikon AG“ sei keineswegs einschlägig, insbesondere
zur Frage der Publikation an sich. Die Vorinstanz hätte eine Interessenab-
wägung vornehmen müssen, stattdessen sei sie von einer eigentlichen
Publikationspflicht ausgegangen. Die konkret vorzunehmende Interessen-
abwägung falle zugunsten der Beschwerdeführerinnen aus. Die Behaup-
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tung, man müsse über die Auslegung des EU-Luftverkehrsabkommens in-
formieren sei nachgeschoben; auch enthalte der Presserohstoff Ausfüh-
rungen dazu. Ein allfälliges (bestrittenes) System von Abreden könne nicht
anhand legaler Absprachen aufgezeigt werden. Die Ausführungen der Vor-
instanz zum Risiko von Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen ver-
kennten die Realität. Eine völlige Kehrtwende stelle schliesslich die Distan-
zierung vom Verfahren in der Europäischen Union dar, habe die Vorinstanz
doch zuvor aktiv den Eindruck bewirken wollen, ihr Entscheid stehe mit
dem der Europäischen Kommission sozusagen in einer Linie. Die Europä-
ische Kommission habe das hier sanktionierte Verhalten übrigens nicht auf-
gegriffen.
D. Die Europäische Kommission (Generaldirektion Wettbewerb, „Kommis-
sion“) führte ihrerseits eine Untersuchung im Bereich Luftfracht (Verfah-
rens-Nr. AT.39258). Es wurden mehrere Parteien sanktioniert, darunter
mehrere der Parteien im Publikationsverfahren [...]. Der Entscheid der
Kommission vom 9. November 2010 ist seit dem 8. Mai 2015 in einer pro-
visorischen nichtvertraulichen Fassung im Internet publiziert. Diese Publi-
kation erfolgte, während das vorliegende Verfahren sistiert war, davor hatte
die Kommission eine Zusammenfassung publiziert. Mehrere Parteien foch-
ten den Sanktionsentscheid an, so auch diejenigen Parteien im Publikati-
onsverfahren, welche durch die Kommission sanktioniert wurden; das Ge-
richt der Europäischen Union (EuG) hob den Entscheid der Kommission
mit Urteil vom 16. Dezember 2015 bezüglich der jeweiligen Beschwerde-
führerinnen aus prozeduralen Gründen auf. Dieser Entscheid ist rechts-
kräftig.
Die Kommission nahm das Verfahren wieder auf und erliess am 17. März
2017 wiederum eine Sanktionsverfügung. Zu dieser hat sie eine Presse-
mitteilung sowie eine Zusammenfassung publiziert. Soweit erkennbar, ha-
ben alle Sanktionierten, die auch Partei im hiesigen Publikationsverfahren
sind, die neuerliche Sanktionierung wiederum angefochten, die Verfahren
sind hängig (vgl. zum Ganzen bezüglich die Kommission: http://ec.eu-
ropa.eu/competition/elojade/isef/case_details.cfm?proc_code=1_39258;
sowie seitens des EuG: Medienmitteilung Nr. 147/15 vom 16. Dezember
2015, https://curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2015-
12/cp150147de.pdf).
E. Auf die rechtserheblichen Vorbringen der Vorinstanz und der Beschwer-
deführerinnen im Rahmen des Beschwerdeverfahrens wird in den Erwä-
gungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG (SR
173.32) Beschwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG (SR
172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine
Vorinstanz gemäss Art. 33 VGG entschieden hat. Das Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG
nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG).
1.2 Die WEKO ist Vorinstanz i.S.v. Art. 33 Bst. f VGG (vgl. Art. 18 Abs. 3
und 39 KG; Urteil des BVGer B-7084/2010 vom 6. Dezember 2010 E. 1.2).
Die Erfordernisse an Form und Frist (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 i.V.m.
Art. 11 VwVG) sind eingehalten, der Kostenvorschuss wurde innert Frist
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Vorinstanz begründet ihren Antrag auf teilweises Nichteintreten mit
der Überlegung, die Publikation der Sanktionsverfügung sei grundsätzlich
als Realakt kein taugliches Anfechtungsobjekt. Im Sinne von Art. 25a
Abs. 2 VwVG ergehe eine Verfügung, wenn sich Partei und WEKO über
die Form oder Art der Publikation nicht einig seien. Die Verfügung weiche
aber nicht vom Grundsatz ab, dass die Publikation als solche kein taugli-
ches Anfechtungsobjekt sei. Deshalb gebreche es der Beschwerde, soweit
sie den Verzicht auf die Publikation überhaupt verlange, am Anfechtungs-
objekt (Vernehmlassung Ziff. 5).
1.3.1 Vom Ausnahmefall der Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzöge-
rungsbeschwerde (Art. 46a VwVG) abgesehen, werden im Verfahren vor
Bundesverwaltungsgericht nur Rechtsverhältnisse überprüft, zu denen die
zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich in Form einer Ver-
fügung Stellung genommen hat. Das Vorliegen einer Verfügung als Anfech-
tungsobjekt ist Sachurteilsvoraussetzung (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Handbücher für die An-
waltspraxis, 2. Aufl. 2013, N 2.1 und 2.6; UHLMANN, in: Waldmann/Weis-
senberger (Hrsg.), Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [nach-
stehend: Praxiskommentar VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 5; Art. 31
VGG; Art. 46 VwVG). Unter einer Verfügung versteht sich gemäss Art. 5
Abs. 1 VwVG eine Anordnung der Behörden im Einzelfall, die sich auf öf-
fentliches Recht des Bundes stützt und (Bst. a.) die Begründung, Änderung
B-5927/2014
Seite 15
oder Aufhebung von Rechten oder Pflichten, (Bst. b) die Feststellung des
Bestehens, Nichtbestehens oder des Umfanges von Rechten oder Pflich-
ten oder (Bst. c) die Abweisung von Begehren auf Begründung, Änderung,
Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten, oder Nichteintre-
ten auf solche Begehren zum Gegenstand hat.
Sogenannten Realakten kommt kein Verfügungscharakter zu. Es handelt
sich um tatsächliches Verwaltungshandeln, welches nicht auf einen recht-
lichen, sondern einen tatsächlichen Erfolg gerichtet ist; es begründet keine
unmittelbaren Rechte und Pflichten von Privaten, kann aber mittelbare
Rechtswirkungen zur Folge haben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1408 und 1425; HÄNER, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 6
zu Art. 25a VwVG). Um den Rechtsmittelweg zu eröffnen, kann, wer ein
schutzwürdiges Interesse hat, gestützt auf Art. 25a VwVG von der zustän-
digen Behörde eine Verfügung über Handlungen verlangen, die sich auf
öffentliches Recht des Bundes stützen und Rechte oder Pflichten berühren.
1.3.2 Die Publikation kartellrechtlicher Sanktionsverfügungen ist ein Real-
akt (Urteil 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E. 1.1, nicht publ. in BGE 142 II 268;
Urteile des BVGer B-4221/2008 vom 28. September 2009 E. 6.2 und
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1; HÄNER, a.a.O. N 7 und Fn 20 zu Art. 25a
VwVG).
Im Bewusstsein um diese Ausgangslage kündigte die Vorinstanz bereits
mit der Zustellung der Sanktionsverfügung am 9. Januar 2014 an, bei Un-
einigkeit über die Publikation eine Verfügung zu erlassen, mag in ihren Au-
gen dabei als „Uneinigkeit“ auch die Frage im Vordergrund gestanden sein,
in welchem Umfang Abdeckungen vorzunehmen wären. Die Beschwerde-
führerinnen stellten den Antrag, auf die Publikation sei an sich zu verzich-
ten. Die Publikationsverfügung sprach sich sodann in ihrer Begründung in
mehrfacher Hinsicht auch über die Frage der Publikation im Grundsatz aus
(ausführlich nachstehend, E. 2.4), nicht ohne festzuhalten, es gehe vorlie-
gend um „Grundsatzfragen, die einer Klärung durch die Rechtsprechung
bedürfen“, weshalb „die Frage der Publikation und die Frage des Umfangs
gleichzeitig im Rahmen einer Verfügung zu beantworten“ seien (Ziff. 18;
vgl. Vernehmlassung, Ziff. 6).
1.3.3 Gegenstand einer Verfügung über Realakte kann nach einhelliger
Auffassung eine Handlung wie auch ein Unterlassen sein (HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1433; HÄNER, a.a.O. N 10 f. zu Art. 25a VwVG;
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Seite 16
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. Aufl. 2015,
Rz. 428), sofern es in Anwendung von öffentlichem Recht des Bundes ge-
schieht.
Vorliegend beantragten die Beschwerdeführerinnen in Bezug auf eine Be-
stimmung des Bundesverwaltungsrechts, welche durch die Einräumung
von Ermessen beide Optionen zulässt, eine bestimmte Handlung – die ge-
genständliche Veröffentlichung – zu unterlassen und die Vorinstanz ent-
schied, diese Handlung vorzunehmen. Dabei bezogen sie sich ausdrück-
lich darauf, dass gerade auch diese Frage (und nicht nur die Ausführung
im Konkreten) eine von der Rechtsprechung zu klärende Grundsatzfrage
sei (vgl. dazu ausführlich nachstehend, E. 2.4). Die Vorinstanz erklärt we-
der, dass die Beschwerdeführerinnen (nur) an der Grundsatzfrage kein
schutzwürdiges Interesse hätten, noch, weshalb die gestützt auf Art. 25a
VwVG (i.V.m. Art. 48 Abs. 1 KG) erlassene Verfügung nur bezüglich der
umstrittenen Ausführungsfragen, nicht aber betreffend die ebenso strittige
Grundsatzfrage als Anfechtungsobjekt taugen solle. Dergleichen ist auch
nicht erkennbar. Das Dispositiv könnte für sich genommen zwar theoretisch
so gelesen werden, dass nur die Art der Publikation geregelt würde („[...]
wird in der Version veröffentlicht, die sich im Anhang [...] befindet.“), jedoch
ist dieses nicht nur nach dem reinen Wortlaut zu verstehen, sondern nach
seinem rechtlichen Gehalt, zu dessen Sinnermittlung die Erwägungen bei-
zuziehen sind (ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.),
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N 51 zu Art. 49 VwVG m.w.H. in
Fn. 243; BGE 120 V 496 E. 1a; BVGE 2014/24 E. 1.4.1 m.w.H.) – aufgrund
der Verfahrensgeschichte einerseits und der Begründung der Verfügung
anderseits verbietet sich diese eingeschränkte Lesart. Die Publikationsver-
fügung regelt sowohl die Publikation an sich als auch deren konkrete Ge-
staltung – und beides kann denn auch mit Beschwerde in Frage gestellt
werden.
1.4 Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.5 Die Beschwerdeführerinnen sind als Adressaten der Publikationsverfü-
gung i.S.v. Art. 48 VwVG zur Beschwerde legitimiert (vgl. Urteil
B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 1.1 al. 4 m.w.H.).
1.6 Auf die Beschwerde ist somit vollumfänglich einzutreten.
B-5927/2014
Seite 17
1.7 Mit der Beschwerde können gemäss Art. 49 VwVG die Verletzung von
Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung und Missbrauch des Ermes-
sens; Bst. a), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachver-
halts (Bst. b) und die Unangemessenheit (Bst. c) gerügt werden.
Die Beschwerdeführerinnen machen einerseits geltend, die Vorinstanz
habe Bundesrecht verletzt, anderseits das ihnen zustehende rechtliche
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) nicht gewährt (Beschwerde, Ziff. 11 und 24).
2.
2.1 Angesichts der formellen Natur des Anspruchs auf rechtliches Gehör
ist diese Rüge vorab zu behandeln (BGE 141 V 495 E. 2.2; 138 I 232 E. 5.1;
WALDMANN/BICKEL, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommen-
tar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 106 f. zu Art. 29 VwVG).
2.2 Die Beschwerdeführerinnen machen geltend, die Vorinstanz habe sich
nicht mit ihren erheblichen und hinlänglich bekannten Vorbringen ausei-
nandergesetzt sondern es mit einem ungenügenden Zusammenfassen der
Parteistandpunkte und einem kurzen Hinweise allgemeiner Art sein Be-
wenden haben lassen (Beschwerde, Ziff. 24). Die Vorinstanz demgegen-
über stellt sich auf den Standpunkt, die angefochtene Verfügung gebe die
Positionen der Parteien wieder und nehme eine Abwägung der verschie-
denen Interessen vor. Das rechtliche Gehör sei gewahrt (Vernehmlassung,
Ziff. 16).
2.3 Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV geregelten Anspruch auf rechtliches Ge-
hör leitet die Rechtsprechung die Pflicht der Behörden ab, ihre Verfügun-
gen und Entscheide zu begründen. Das rechtliche Gehör als persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht erfordert, dass die Behörde die Vorbrin-
gen einer Partei tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der
Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der
Behörden, ihren Entscheid zu begründen. Der Bürger soll wissen, warum
die Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Die Begründung ei-
nes Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn gegebe-
nenfalls sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er
wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess
und auf welche sich ihr Entscheid stützt (BGE 139 V 496 E. 5.1; 129 I 232
E. 3.2, je m.w.H.; Urteil des BGer 1C_33/2016 vom 17. November 2016
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Seite 18
E. 3.2; MÜLLER/SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz, 4. Aufl., 2008, S.
885 ff.; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 49 zu Art. 29 BV; WALD-
MANN/BICKEL, a.a.O. Rz. 102 f. zu Art. 29 VwVG).
2.4 Die Beschwerdeführerinnen stellten in ihren einlässlichen Eingaben
vom 21. Februar 2014 (vi-act. 87) und 11. Juli 2014 (vi-act. 180) den An-
trag, es sei auf die Publikation überhaupt zu verzichten (vorne, Sachver-
halt, B.c und B.e). Sie beriefen sich dabei namentlich darauf, dass die
Vorinstanz einen internationalen Sachverhalt schildere, den in dieser Form
keine andere Wettbewerbsbehörde festgestellt habe – womit für sie, die
Beschwerdeführerinnen ein erhebliches Risiko von Zivilklagen entstünde.
Die Vorinstanz mass diesen Argumenten wohl nicht die zentrale Bedeutung
zu, welche es zumindest im Rechtsmittelverfahren einnimmt; die
Vorinstanz scheint mit der Publikationsverfügung auf eine differenzierte Be-
handlung von Sachverhalten innerhalb respektive ausserhalb ihrer Juris-
diktion zu verzichten (vgl. hierzu Ziff. 49 f.). Dessen ungeachtet spricht sich
die Publikationsverfügung zum Grundsatzentscheid über die Publikation
sehr wohl aus (vgl. vorne, E. 1.3.3). Eingangs wird in grundsätzlicher Art
festgehalten, weshalb die Vorinstanz eine Publikation für geboten erachtet
(Ziff. 20-25). Auch Folgefragen (Schutz der Selbstanzeige als Institut, Ver-
hältnismässigkeit, Geschäftsgeheimnisse, Persönlichkeits-/Reputations-
schutz) prüft die Vorinstanz nicht nur im Hinblick darauf, ob oder inwieweit
sie den Umfang der Publikation determinieren, sondern auch, ob sie die
Publikation an sich in Frage stellen (Ziff. 36, 51, 54, 61). Die Frage nach
den zu berücksichtigenden Geschäftsgeheimnissen nimmt in der Verfü-
gung breiten Raum ein, die Vorinstanz kommt zum Schluss, die Publikati-
onsversion enthalte keine (so zu bezeichnenden) Geschäftsgeheimnisse
mehr (Ziff. 35); diese stünden einer Publikation also nicht entgegen
(Ziff. 36).
2.5 Die Publikationsverfügung äussert sich also sehr wohl zur Frage, ob
die Sanktionsverfügung (in der Publikationsversion) publiziert werden
dürfe. Auch äussert sie sich zum Stellenwert, den diverse Aspekte bei der
Prüfung der Publikation und deren Umfang haben. Die in den Augen der
Vorinstanz entscheidenden Gesichtspunkte gehen in einer Art aus der Ver-
fügung hervor, welche sowohl den Beschwerdeführerinnen wie auch der
Rechtsmittelinstanz eine Überprüfung erlauben. Das rechtliche Gehör der
Beschwerdeführerin ist gewahrt.
3.
B-5927/2014
Seite 19
3.1 Die WEKO untersteht als Behördenkommission und damit Teil der de-
zentralen Bundesverwaltung (BGE 139 I 72 „Publigroupe“ E. 4.3) dem Öf-
fentlichkeitsgesetz (Art. 2 Bst. a BGÖ; STAMM-PFISTER, in: Maurer-
Lambrou/Blechta (Hrsg.), Basler Kommentar, Datenschutzgesetz und Öf-
fentlichkeitsgesetz [„BSK BGÖ“], N 2 zu Art. 2 BGÖ). Sie ist folglich dem
Öffentlichkeitsprinzip und dem diesem zugeordneten Transparenzgebot
verpflichtet; dieses bezweckt, das Vertrauen des Bürgers in die staatlichen
Institutionen und ihr Funktionieren zu fördern und soll eine wesentliche
Voraussetzung für eine sinnvolle demokratische Mitwirkung am politischen
Entscheidfindungsprozess und für eine wirksame Kontrolle der Verwaltung
sein (BSK BGÖ-BLECHTA, N 4-6 zu Art. 1 BGÖ).
Der Verwirklichung dieser Anliegen dient neben dem im Zentrum des Öf-
fentlichkeitsgesetzes (nicht aber dieses Verfahrens) stehenden Informati-
onszugangsrecht (Art. 6 Abs. 1 BGÖ) auch eine aktive Information durch
die Behörden. Art. 21 Bst. b und c BGÖ in Verbindung mit Art. 18 f. der
Öffentlichkeitsverordnung (VBGÖ, SR 152.31) hält die Verwaltung an, im
Internet über wichtige Aufgabenbereiche und Geschäfte zu informieren so-
wie wichtige Dokumente aktiv verfügbar zu machen (BSK BGÖ-BLECHTA,
N 13-17 zu Art. 1 BGÖ). Beide Bestimmungen – die allgemeinere Informa-
tion über wichtige Aufgabebereiche und wichtige Geschäfte wie auch die
konkrete Zurverfügungstellung von wichtigen Dokumenten – stehen zwar
für eine aktive Informationspolitik, funktional aber dennoch in engem Zu-
sammenhang mit dem Informationszugangsrecht, dessen Erleichterung
sie letztlich dienen (BSK BGÖ-STEIGER, N 22 f., 34 f. zu Art. 21 BGÖ).
Beide Instrumente enthalten keine Pflicht zur lückenlosen Publikation von
amtlichen Dokumenten – mit der Einschränkung auf „wichtige“ Geschäfte
resp. Dokumente wird der Behörde ein Ermessen eingeräumt (BSK BGÖ-
STEIGER, N 25, 36 zu Art. 21 BGÖ) – und beide stehen unter dem Vorbehalt
des angemessenen Aufwandes und entgegenstehender gesetzlicher
Bestimmungen (BSK BGÖ-STEIGER, N 28 ff., 42 ff. zu Art. 21 BGÖ); insbe-
sondere die Publikation wichtiger Dokumente untersteht einer Interessen-
abwägung zwischen dem öffentlichen Interesse an der Zugänglichma-
chung und entgegenstehenden öffentlichen oder privaten Interessen (BSK
BGÖ-STEIGER, N 45 zu Art. 21 BGÖ).
Das Öffentlichkeitsgesetz ist für Verfahren wie das vorliegende insofern
von Bedeutung, als es die Philosophie einer transparenten Verwaltungs-
kultur vorgibt. Konkrete Handlungsnormen, welche über die nachstehend
geschilderten spezialgesetzlichen Regeln hinausgehen, enthält es dage-
B-5927/2014
Seite 20
gen nicht (das Bundesgericht spricht sich aus ähnlichen Überlegungen ge-
nerell gegen eine Anwendbarkeit des BGÖ für Verfahren wie das vorlie-
gende aus, vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.5.2).
3.2 Art. 49 Abs. 1 KG verpflichtet die Vorinstanz und deren Sekretariat, die
Öffentlichkeit über ihre Tätigkeit zu informieren. Dem breiten Publikum soll
ein hinreichender Überblick über die Tätigkeit der Wettbewerbsbehörden
ermöglicht werden. Art. 49 Abs. 1 KG verankert das vorstehend (E. 3.1)
skizzierte Transparenzgebot im Kartellrecht (TERCIER/MARTENET, in: Mar-
tenet/Bovet/Tercier (Hrsg.), Commentaire Romand, Droit de la Concur-
rence, 2e éd., [„CR Concurrence“], N 5 zu Art. 49 KG; NYDEGGER/NADIG, in:
Basler Kommentar, Kartellgesetz, [„BK KG“], N 4 zu Art. 49 KG; Urteil des
BVGer B-506/2010 „Gaba International AG“ vom 19. Dezember 2013,
6.4.2).
Gleichsam als lex specialis zu dieser allgemeinen Informationspflicht (BK
KG-NYDEGGER/NADIG, N 9 zu Art. 48 KG) hält Art. 48 Abs. 1 fest, die „Wett-
bewerbsbehörden können ihre Entscheide veröffentlichen“. Es handelt sich
um eine „Kann-Vorschrift“, es besteht also ein Ermessen; liegt kein hinrei-
chendes Interesse vor, kann von der Veröffentlichung abgesehen werden
(HÄFELIN/HALLER/UHLMANN, a.a.O., N 398; BGE 142 II 268 „Nikon AG“,
E. 4.2.3; CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 22 zu Art. 48 KG). Art. 48
Abs. 1 KG unterscheidet sich damit von einzelnen Normen des Kartellge-
setzes, welche eine Publikation explizit vorschreiben (Art. 6 Abs. 3, Art. 28
Abs. 1, Art. 33 Abs. 1 KG). Diese Unterscheidung begründet sich mit dem
Adressatenkreis einerseits und dem Zweck der Veröffentlichung ander-
seits. Die zitierten Bestimmungen richten sich an möglicherweise be-
troffene respektive interessierte Personen, welche innert Frist über mögli-
ches Tätigwerden in einem Verfahren entscheiden sollen (Art. 28 Abs. 1
und Art. 33 Abs. 1 KG) oder aber an Wirtschaftsakteure, welche ihr Verhal-
ten an der ex ante bekanntgemachten Praxis der WEKO sollen ausrichten
können (Art. 6 Abs. 3 KG). Die Publikation gemäss Art. 48 Abs. 1 KG dem-
gegenüber hat vorab die Funktion der Information – zuhanden des Publi-
kums, aber auch zuhanden weiterer Behörden, welche das Kartellrecht an-
wenden (CR Concurrence-TERCIER/MARTINET, N 1-9 zu Art. 48 KG). Hier-
von ausgehend ist das massgebliche Interesse zu bestimmen, welches im
Rahmen des gegebenen Ermessens für eine Publikation spricht. Die Pub-
likation von Entscheiden der WEKO hat gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.5 m.w.H.) mehrere
Zwecke; konkret dient sie:
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Seite 21
– der Rechtssicherheit und Prävention: Indem die Öffentlichkeit die Pra-
xis der Wettbewerbsbehörden zur Kenntnis nehmen kann, können Un-
ternehmen ihr Wirtschaften an dieser ausrichten;
– der Transparenz der Verwaltungsaktivitäten: Es gilt das allgemein im
Öffentlichkeitsgesetz festgehaltene Transparenzgebot umzusetzen.
Gleichzeitig soll das Publikum die Möglichkeit erhalten, die seinerzeit
publizierte Verfahrenseröffnung mit dem Resultat abgleichen zu kön-
nen;
– der Information über die Praxis der Wettbewerbsbehörden: Adressaten
der Praxisinformation sind insbesondere die weiteren das Kartellrecht
anwendenden Behörden.
Demgegenüber besteht kein öffentliches Interesse an der Publikation in
spezialpräventiver Hinsicht oder an einer pönalen Wirkung im Sinne einer
Reputationsstrafe (eingehend Urteil B-3588/2012 „Nikon AG“ E. 5.3) – dies
im Gegensatz etwa zur Publikation aufsichtsrechtlicher Verfügungen ge-
mäss Art. 34 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes (FINMAG, SR. 956.1) bei
schweren Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen (Urteil des
BGer 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1; 2C_359/2012 vom 1. No-
vember 2012 E. 3.2).
3.3 Das Bundesgericht erkennt angesichts der übereinstimmenden Zwe-
cke eine Parallelität zwischen der Publikation der Entscheide der WEKO
einerseits und jener der Gerichte anderseits (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 4.2.5.4). Diese Parallelität besteht auch aufgrund einer grundsätzliche-
ren Überlegung.
3.3.1 Die WEKO gilt zwar unbestrittenermassen nicht als Gericht (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.3 m.w.H.), den von ihr erlassenen Sanktionen
kommt jedoch strafrechtlicher bzw. strafrechtsähnlicher Charakter zu (BGE
139 I 72 „Publigroupe SA“ E. 2.2.2 mit Hinweisen insb. auf die Rechtspre-
chung des EGMR und des EuGH; Urteil des BGer 2C_180/2014 vom
28. Juni 2016 „Colgate Palmolive Europe Sàrl (ehemals Gaba International
AG)“ E. 2, 9.1). Folgerichtig gelten für das Verfahren im Grundsatz die
grundrechtlichen Garantien, welche für ein Strafverfahren gelten (Art. 30
und Art. 32 BV; Art. 6 EMRK; Art. 14 des Internationalen Pakts über bür-
gerliche und politische Rechte vom 16. Dezember 1966 [„UNO-Pakt II“, SR
0.103.2]). Die Rechtsprechung des Bundesgerichts wie auch des Europäi-
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Seite 22
schen Gerichtshofs für Menschenrechte lassen zu, dass über Verwaltungs-
sanktionen – und damit auch über solche, wie sie die WEKO ausspricht –
in einem Verwaltungsverfahren entschieden wird, sofern die einzelnen Ga-
rantien in einem anschliessenden Verwaltungsgerichtsverfahren mit voller
Kognition in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gewahrt sind (BGE 139
I 72 „Publigroupe SA“ E. 4.4 f. m.w.H.; BGer 2C_1065/2014 „Nikon AG“ E.
8.2, nicht publ. in BGE 142 II 268; eingehend Urteil des
BVGer B-7633/2009 „Swisscom ADSL“ vom 14. September 2015 Rz. 58-
64; siehe auch Urteil des BVGer B-506/2010 vom 19. Dezember 2013
„Gaba International AG“ E. 6.1.3).
3.3.2 Die für ein Strafverfahren geltenden Grundrechtsgarantien schlies-
sen mit Wirkung auch für das Kartellverfahren die Unschuldsvermutung mit
ein (Art. 6 Abs. 2 EMRK; Art. 32 Abs. 2 BV; Urteil B-506/2010 „Gaba Inter-
national AG“, E. 6.1.3; Zwischenverfügung des BVGer B-6180/2013 vom
12. Dezember 2013 E. 4.3 al. 1). Ihr zufolge gilt jede Person als unschuldig,
solange sie nicht in einem rechtmässig durchgeführten Verfahren als schul-
dig befunden wurde, einen gesetzlich umschriebenen Tatbestand erfüllt zu
haben. Neben ihren prozessual bedeutenden Funktionen als Beweislast-
und Beweiswürdigungsregel verbietet die Unschuldsvermutung staatlichen
Behörden insbesondere, einen Tatverdächtigen vor einem Strafurteil im
Rahmen ihrer Informationstätigkeit der Öffentlichkeit als schuldig darzu-
stellen (BGE 137 I 31 E. 5.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 981, 990). Sie
verpflichtet staatliche Organe auch mit Blick auf die Presseberichterstat-
tung zu einer sachlichen und zurückhaltenden Information (Urteil B-
506/2010 „Gaba International AG“, E. 6.1.4; BGE 116 IV 31 E. 5.a.aa/bb;
Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3 al. 2).
3.3.3 Die Partei, über welche die WEKO im Verwaltungsverfahren eine
Sanktion ausspricht, hat mit ihrem Entscheid, ob sie diese anficht oder
nicht, in der Hand, in den Genuss der ihr zustehenden Verfahrensgarantien
zu kommen. Nun gehört zu den grundrechtlichen Garantien in gerichtlichen
Verfahren auch das Prinzip der Justizöffentlichkeit und zu diesem wiede-
rum der Teilgehalt der öffentlichen Urteilsverkündung. Die Justizöffentlich-
keit im Allgemeinen dient einerseits dem Schutz der betroffenen Partei, in-
dem ihre korrekte Behandlung und gesetzmässige Beurteilung sicherge-
stellt wird, anderseits ermöglicht sie nicht am Verfahren beteiligten Dritten
nachzuvollziehen, wie gerichtliche Verfahren geführt, das Recht verwaltet
und die Rechtspflege ausgeführt werden. Der Teilgehalt der öffentlichen
Urteilsverkündung im Besonderen garantiert, dass nach dem Verfahrens-
abschluss vom Urteil als Ergebnis des Verfahrens Kenntnis genommen
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Seite 23
wird. Sie soll Geheimjustiz ausschliessen, Transparenz der Justiztätigkeit
im demokratischen Rechtsstaat fördern und Vertrauen in die Rechtspflege
schaffen. Im Ausmass der garantierten Justizöffentlichkeit bilden Gerichts-
verhandlung und Urteilsverkündung öffentlich zugängliche Quellen im
Sinne der Informationsfreiheit gemäss Art. 16 Abs. 3 BV. Mit dieser Funk-
tion im Sinne der Publikums- und Medienöffentlichkeit ist die öffentliche Ur-
teilsverkündung primär für nicht direkt am Verfahren beteiligte Dritte von
Bedeutung. Öffentliche Urteilsverkündung bedeutet ursprünglich, dass am
Schluss eines gerichtlichen Verfahrens das Urteil in Anwesenheit der Par-
teien sowie von Publikum und Medienvertretern verkündet wird. Dem Ver-
kündungsgebot dienen aber auch andere Formen, wie etwa öffentliche Auf-
lage, Publikation in amtlichen Sammlungen oder Bekanntgabe über das
Internet. Sie sind im Einzelnen anhand von Sinn und Zweck des Verkün-
dungsgebots daraufhin zu beurteilen, ob sie die verfassungsrechtlich ge-
botene Kenntnisnahme gerichtlicher Urteile erlauben (ausführlich BGE 139
I 129 „ARK“ E. 3.3; 137 I 16 „Nef“ E. 2.2; 124 IV 234 E 3e; 143 I 194 „Ober-
gericht Zürich“ E. 3.1 und E. 3.4.3; Urteile des BGer 1C_123/2016 vom
21. Juni 2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.1, auch in: sic! 2016, 517 ff. sowie Me-
diaLex Newsletter 7/8 2016 resp. Jahrbuch 2016, 97 mit Anmerkung STRE-
BEL und BGer 2C_677/2015 vom 31. März 2016 [=Pra 2016 Nr. 96] „Bela-
rus“ E. 4.1; MÜLLER/SCHEFER, a.a.O., S. 976 ff.; KLEY/TOPHINKE, in: Ehren-
zeller/Schweizer/Schindler/Vallender [Hrsg.], Die schweizerische Bundes-
verfassung, St. Galler Kommentar, 3. Aufl. 2014, N 36 zu Art. 16 BV; STEIN-
MANN, ebenda, N 61 f. zu Art. 30 BV).
3.3.4 Der Anspruch auf Kenntnisnahme erstreckt sich grundsätzlich auf
das ganze Urteil mit Sachverhalt, rechtlichen Erwägungen und Dispositiv
(Urteil 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.5.2; siehe auch BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.6; a.M. Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
VB150013 vom 26. April 2016, auch in: Medialex, Newsletter 10/2016 resp.
Jahrbuch 2016, 110 mit Anmerkung STREBEL). Spiegelbildlich zu diesem
Anspruch erscheint eine Urteilsverkündung, welche sich auf das Verlesen
des Urteilsspruchs unter Verzicht einer angemessenen Begründung des
Dispositives beschränkt, als ungenügend (BGE 143 I 194 „Obergericht Zü-
rich“ E. 3.7). Dieser Anspruch (respektive diese Obliegenheit) gilt indessen
nicht absolut, er wird durch den ebenfalls verfassungsrechtlich verankerten
Schutz von persönlichen und öffentlichen Interessen begrenzt. Der kon-
krete Umfang ist im Einzelfall unter Abwägung der entgegenstehenden In-
teressen zu bestimmen. Insbesondere ist der Persönlichkeitsschutz der
Prozessparteien zu wahren, weshalb die Kenntnisgabe von Urteilen unter
dem Vorbehalt der Anonymisierung, der Abdeckung einzelner Passagen
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Seite 24
und allenfalls der Bereitstellung „in geeignet gekürzter Form“ steht (BGE
133 I 106 E. 8.3; vgl. BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 4.2.6; 139 I 129 „ARK“
E. 3.6; 137 I 16 „Nef“ E. 2.3; 134 I 286 „VgT“ E. 6.3); der Aufwand etwa für
die Anonymisierung ist kein massgeblicher Gesichtspunkt (Urteil
1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.7). Zu wahren bleibt gleichzeitig die Ver-
ständlichkeit des Entscheides, so dass im Einzelfall nicht ausgeschlossen
werden kann, dass für Personen, die mit den Einzelheiten eines Falles ver-
traut sind, Rückschlüsse möglich sind und sie insbesondere erkennen kön-
nen, um wen es geht (BGE 133 I 106 E. 8.3; Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.2 al. 2, dazu kritisch MÜLLER, Pra 2016, S. 888; vgl. auch Urteil des
EGMR Bacchini gegen Schweiz vom 21. Juni 2005, Nr. 62915/00, auch in:
VPB 2005/69.133 E. 1). Eine vollständige Geheimhaltung eines Urteils-
spruchs jedenfalls ist auch bei Vorliegen gewichtigster Interessen mit dem
Öffentlichkeitsgebot nicht vereinbar (BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“
E. 3.4.3 m.w.H. insb. auf die Rechtsprechung der Konventionsorgane).
3.3.5 Alternativformen zur öffentlichen Verkündung sind nicht subsidiär,
sondern gegenüber dieser gleichwertig. Das gilt unter dem Aspekt der Ver-
kündung insbesondere auch für den Strafbefehl, mag auch Art. 69 Abs. 2
StPO ein Interesse-Erfordernis formulieren (STEINMANN, St. Galler Kom-
mentar, N 64 zu Art. 30 BV; zur konkreten Gewichtung der Interessen vgl.
die zitierten BGE 134 I 286 „VgT“ E. 6.6 f.; 137 I 16 „Nef“ E. 2.4 f). Es gibt
keine vor- oder zweitrangige Formen der Urteilspublikation, die verschie-
denen Arten können kombiniert werden (Urteil 2C_677/2015 „Belarus“
E. 4.1 al. 2 zit. gem. Pra 2016 Nr. 96).
3.3.6 Nun ist der mündlichen Eröffnung von anfechtbaren Urteilen durch
untere Instanzen offenkundig inhärent, dass über Entscheide informiert
wird, welche nicht rechtskräftig sind. Sind die Verkündungsformen einan-
der gleichwertig, so folgt daraus, dass die fehlende Rechtskraft einer Pub-
likation auch in einer Alternativform nicht grundsätzlich entgegen steht –
jedoch ist gegebenenfalls eine einzelfallspezifische Abwägung (unter Vor-
nahme der Einzelfallabwägung der je im Raume stehenden Interessen und
namentlich unter dem Vorbehalt der Anonymisierung) vorzunehmen. Die
im Kartellverfahren grundsätzlich geltende Unschuldsvermutung steht so-
mit der Publikation eines noch nicht rechtskräftigen Entscheides nicht ent-
gegen, sie gebietet jedoch eine gewisse Zurückhaltung (vorne, E. 3.3.2;
Urteile 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.6 und 2C_1065/2014 „Nikon AG“
E. 8, insb. E. 8.4.1, nicht publ. in BGE 142 II 268; Urteil B-506/2010 „Gaba
International AG“, E. 6.1, 6.4.2; Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.3
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Seite 25
al. 3; STEINMANN, St. Galler Kommentar, N 66 zu Art. 30 BV). Zumal unter-
instanzliche Urteile stets unter dem Vorbehalt des Erfolgs eines Rechtsmit-
tels stehen, gelten diese Grundsätze nicht nur für nicht rechtskräftige, son-
dern auch für Urteile, die aufgehoben wurden oder deren Streitgegenstand
im Verlauf gegenstandslos wird (Urteile 2C_677/2015 „Belarus“ E. 4.3 al. 2
und 1C_123/2016 „Skeletonbahn“ E. 3.8).
3.4 Liegt eine Ermessensnorm vor, so steht der Behörde zwar ein Spiel-
raum für ihre Entscheidung offen; dabei ist sie aber an die Verfassung ge-
bunden, insbesondere an die Grundrechte und die Grundsätze staatlichen
Verhaltens (Art. 5 BV). Staatliches Handeln soll im öffentlichen Interesse
liegen und verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV), es soll nicht nur recht-
mässig, sondern auch angemessen sein (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., N 409; BVGE 2015/2 E. 4.3.1).
Als Ermessensfehler unterscheiden Lehre und Rechtsprechung (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 430 ff. m.w.H.) die Unangemessenheit
(bei der sich der Entscheid innerhalb des Spielraums bewegt, zweckmäs-
sigerweise aber anders ausgefallen wäre), den Ermessensmissbrauch (bei
dem der Spielraum eingehalten wird, der Entscheid aber von unsachlichen,
zweckfremden Kriterien geleitet ist oder unter Verstoss gegen allgemeine
Rechtsprinzipien wie das Willkürverbot, die Rechtsgleichheit oder den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit erfolgt), die Ermessensüberschreitung
(bei welcher Ermessen wahrgenommen wird, ohne dass ein solches be-
stünde) und die Ermessensunterschreitung (bei der die Behörde auf ein ihr
zustehendes Ermessen von vornherein verzichtet). Mit Ausnahme der Un-
angemessenheit handelt es sich um Rechtsverletzungen. Das Bundesver-
waltungsgericht beurteilt die angefochtene Verfügung mit voller Kognition,
kann somit sowohl Rechtsanwendung wie auch die Angemessenheit prü-
fen (vorne, E. 1.7). Es ist auch verpflichtet, seine Kognition auszuschöpfen,
auferlegt sich jedoch bei der Prüfung der Unangemessenheit je nach der
Natur der Streitfrage eine gewisse Zurückhaltung, so insbesondere bei
technischen Fragen, für deren Beantwortung die verfügende Behörde auf-
grund ihres Spezialwissens besser geeignet ist oder bei Auslegungsfragen,
welche die Verwaltungsbehörde aufgrund ihrer Nähe zur Angelegenheit
sachgerechter zu beantworten vermag (für einen Überblick vgl. RHINOW ET
AL, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl. 2010, Rz. 1598 ff.; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.153 ff.).
3.5 Verstösst die Handhabung des Ermessens gegen den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit, so ist einer derjenigen Grundsätze verletzt, welche
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die Annahme eines Ermessenssmissbrauchs rechtfertigen (BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 4.2.3; BGE 137 V 71 E. 5.1). Der Verhältnismässigkeits-
grundsatz gebietet somit insbesondere die Bindung des Verwaltungshan-
delns an die Zweckbestimmung der Ermessenseinräumung (MOOR/FLÜ-
CKIGER/MARTENET, Droit administratif, 3e èd 2012, vol. I, S. 743).
Der auf Art. 5 Abs. 2 BV abgestützte Grundsatz der Verhältnismässigkeit
fordert in einer allgemeinen Umschreibung, dass eine Verwaltungsmass-
nahme zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels ge-
eignet, notwendig und zumutbar sein soll (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 514 m.w.H.). Das Kriterium der Eignung verpflichtet das Verwal-
tungshandeln auf die Erreichung des anvisierten öffentlichen Interesses
(definiert die „Präzision staatlichen Handelns“ [HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O, Rz. 522]). Die Erforderlichkeit gebietet, eine Massnahme so zu be-
messen, dass der angestrebte Zweck nicht auch mit einer milderen Mass-
nahme erreicht werden könnte („Intensität staatlichen Handelns“ [HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 522]). Die Zumutbarkeit schliesslich ist –
in einer wertenden Abwägung – zu bejahen, wenn der angestrebte Zweck
in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem Privaten auferlegten Belas-
tungen oder bewirkten Eingriff steht – die Massnahme muss durch ein das
private Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O, Rz. 556 f.).
3.6 Die Veröffentlichungen der Wettbewerbsbehörden dürfen keine Ge-
schäftsgeheimnisse preisgeben (Art. 25 Abs. 4 KG). Kein Geschäftsge-
heimnis sind von vornherein die Angaben, welche gemäss Art. 28 KG mit
der Eröffnung der Untersuchung zwingend zu publizieren sind: die Adres-
saten der Untersuchung und deren Gegenstand – verstanden als eine Um-
schreibung des kartellrechtswidrigen Verhaltens, welche Dritten zu ent-
scheiden erlaubt, ob sie sich gestützt auf Art. 43 KG an der Untersuchung
beteiligen wollen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“ E. 5.1).
Für eine positive Begriffsumschreibung kann auf den traditionellen Ge-
heimnisbegriff zurückgegriffen werden, wie er auch zu anderen Normen
gebräuchlich ist, welche diesen Begriff enthalten (im Detail BGE 142 II 268
„Nikon AG“ E. 5.2.1). Demgemäss gilt als Geschäftsgeheimnis eine (1.)
weder offenkundige noch allgemein zugängliche Tatsache (relative Unbe-
kanntheit), die (2.) der Geheimnisherr tatsächlich geheim halten will (Ge-
heimhaltungswille) und (3.) an deren Geheimhaltung der Geheimnisherr
ein berechtigtes Geheimhaltungsinteresse (objektives Geheimhaltungsin-
teresse) hat. Zur Bejahung des letztgenannten Kriteriums ist zu klären, ob
B-5927/2014
Seite 27
die Information objektiv gesehen als geheimhaltungswürdig anzusehen ist.
Die Rechtsprechung hat die kontroverse Frage, ob dies für rechtswidrige
Handlungen und Zustände bejaht werden kann, für das Kartellrecht dahin-
gehend beantwortet, dass jene Tatsachen, welche ein kartellrechtswidriges
Verhalten belegen, nicht geheimhaltungswürdig seien. Denn aus kartell-
rechtlicher Optik – so das Bundesgericht – schützt das Geheimhaltungsin-
teresse die Erhaltung der Wettbewerbsfähigkeit einzelner Unternehmen
und gleichzeitig den Wettbewerb als solchen. Basiert ein Wettbewerbsvor-
teil auf kartellrechtswidrigen Handlungen, so kann nicht Sinn einer Rege-
lung des Kartellrechts sein, diese Informationen, welche das Kartellrecht
verpönt, gleichzeitig unter Schutz zu stellen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“
E. 5.2.2 m.w.H.).
3.7 Die Tätigkeit der WEKO untersteht dem Datenschutzgesetz (DSG, SR
235.1). Sie hat sich an die Grundsätze der Art. 4, 5 und 7 DSG zu halten
– unter anderem und insbesondere darf die Datenbearbeitung nur recht-
mässig, nach Treu und Glauben und verhältnismässig erfolgen (Art. 4 Abs.
1-3 DSG), hat sich die Vorinstanz über die Richtigkeit der Daten zu verge-
wissern (Art. 5 Abs. 1 DSG) und um deren Sicherheit besorgt zu sein (Art.
7 Abs. 1 DSG; ausführlich BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.1-6.3 m.w.H.).
Die Veröffentlichung einer Sanktionsverfügung ist als ein Bekanntgeben
von (besonders schützenswerten ([Art. 3 Bst. c Ziff. 4 DSG]) Personenda-
ten i.S.v. Art. 19 DSG zu qualifizieren. Sie bedarf einer gesetzlichen Grund-
lage (Art. 17 i.V.m. Art. 19 Abs. 1 DSG). Selbst bei deren Bestehen ist die
Bekanntgabe (also Veröffentlichung) abzulehnen, wenn wesentliche öffent-
liche oder offensichtlich schutzwürdige Interessen einer betroffenen Per-
son es verlangen (Art. 19 Abs. 4 DSG) – es erfolgt somit eine Interessen-
abwägung (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.1 m.w.H.).
Art. 48 KG stellt eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Bekannt-
gabe von Personendaten dar. Für Personendaten, welche Geschäftsge-
heimnisse darstellen, hat das Kartellgesetz selbst in Art. 25 Abs. 4 KG die
Sonderregel aufgestellt, dass diese generell, ohne Vornahme einer Inte-
ressenabwägung, nicht publiziert werden dürfen. Die Publikation von Per-
sonendaten ausserhalb des Begriffs des Geschäftsgeheimnisses unter-
steht demgegenüber der Abwägung gemäss Art. 19 Abs. 4 DSG (BGE 142
II 268 „Nikon AG“, E. 6.4.2 f.; Urteile des BVGer A-6315/2014, A-6320/2014
und A-6334/2014 je vom 23. August 2016, je E. 12.1).
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Seite 28
3.8 In Verfahren, die durch Selbstanzeigen massgeblich getragen sind, be-
rücksichtigt die Vorinstanz im höheren Interesse eines funktionierenden
Systems zur Aufdeckung von Kartellen das Interesse am Schutz des Insti-
tuts der Selbstanzeige resp. der sogenannten Bonusregel. Sie beruft sich
denn auch in der Publikationsverfügung (Ziff. 59) ausdrücklich auf dieses
Interesse, das sie klar von den privaten Interessen der Parteien unterschie-
den wissen will. Die Vorinstanz ist sich im Klaren, dass ein Unternehmen,
welches eine Selbstanzeige erwägt, ein hohes Interesse an Diskretion be-
treffend die Weitergabe von Informationen an Behörden, Gerichte, Bran-
chenteilnehmer aber auch Parteien in Zivilprozessen hat. Die Anreizwir-
kung der Selbstanzeige hängt gemäss ihren Ausführungen in einem Ent-
scheid aus dem Jahr 2011 von der Berechenbarkeit der Folgen ab – sowohl
direkt bezüglich der Sanktionsreduktion wie auch indirekt bezüglich der
möglichen Spätfolgen, insbesondere Schadenersatzprozesse. Um den An-
reiz aufrecht zu erhalten, Selbstanzeigen – Informationen wie auch Be-
weismittel – vorzubringen, sieht sich die Vorinstanz einem „schonungsvol-
len Umfang mit den [...] freiwillig offengelegten Informationen und Unterla-
gen“ verpflichtet (Zwischenverfügung der WEKO vom 10. August 2011 i.S.
22-0385: Wettbewerbsabreden im Strassen- und Tiefbau im Kanton Aar-
gau, RPW 2012, 264 ff., Ziff. 22 ff., insb. 24; vgl. Merkblatt und Formular
des Sekretariats der WEKO, Bonusregelung (Selbstanzeige), 8. Septem-
ber 2014, BBl 2015 3346 ff., Ziff. 47 ff.).
3.9 Bereits in der angefochtenen Verfügung (Rz. 25) verweist die Vor-
instanz auf die Praxis der Kartellbehörden der Europäischen Union, wenn-
gleich diese nicht bindend sei.
Das schweizerische Kartellrecht orientiert sich seit der Totalrevision des
Kartellgesetzes im Jahr 1995 zwar ausdrücklich, aber doch vorab rechts-
vergleichend und mit Ausnahmevorbehalt, am Wettbewerbsrecht der Eu-
ropäischen Union (vgl. eingehend und mit Nachweisen Urteil B-7633/2009
„Swisscom ADSL“, Rz. 167 ff.). Mit dem Abkommen zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Union über die Zu-
sammenarbeit bei der Anwendung ihres Wettbewerbsrechts vom 17. Mai
2013 (SR 0.251.268.1) besteht nun (aber noch nicht im Zeitpunkt der an-
gefochtenen Verfügung) eine rechtliche Grundlage für eine engere Zusam-
menarbeit zwischen der WEKO und der Wettbewerbsbehörde der Europä-
ischen Kommission. Im Zusammenhang mit der Genehmigung dieses Ab-
kommens stellte der Bundesrat klar, dass die Wettbewerbsrechte der
Schweiz und der EU zwar materiell vergleichbar seien, aus rechtlich ver-
B-5927/2014
Seite 29
bindlicher Warte aber nach wie vor von Äquivalenz der wettbewerbsrecht-
lichen Bestimmungen der Schweiz wie auch der Europäischen Union aus-
zugehen sei, also keine materielle Harmonisierung des Rechts bestehe o-
der Inhalt des Abkommens sei (vgl. Art. 13 des Abkommens sowie die Bot-
schaft, BBl 2013 3961, 3964, 3965 f., 3978). Auch für die vom Abkommen
geregelten verfahrensrechtlichen Fragen hält die Botschaft fest, dass das
Abkommen einen rechtlichen Rahmen für die angestrebte Zusammenar-
beit (namentlich die gegenseitige Mitteilung und Koordination von Vollzugs-
massnahmen und der Austausch von Informationen) schaffe, diese aber
nicht obligatorisch erklärt werde; das Ermessen der jeweiligen Behörde
werde durch das Abkommen nicht eingeschränkt (Botschaft, BBl 2013
3960 f., 3966).
Die Rechtslage in der Europäischen Union zur Publikation der Entscheide
der Wettbewerbsbehörde weicht von der schweizerischen insofern ab, als
die anwendbare Rechtsgrundlage der Kommission kein Ermessen ein-
räumt. Art. 30 („Veröffentlichung von Entscheidungen“) der Verordnung
(EG) Nr. 1/2003 des Rates vom 16. Dezember 2002 zur Durchführung der
in den Artikeln 81 und 82 des Vertrags („VO 1/2003“) niedergelegten Wett-
bewerbsregeln lautet (mit Ausnahme der Verweise gleich dem früher in
Kraft stehenden Art. 21 der Verordnung Nr. 17, Erste Durchführungsver-
ordnung zu den Artikeln 85 und 86 des Vertrages vom 6. Februar 1962):
(1) Die Kommission veröffentlicht die Entscheidungen, die sie nach den Arti-
keln 7 bis 10 sowie den Artikeln 23 und 24 erlässt.
(2) Die Veröffentlichung erfolgt unter Angabe der Beteiligten und des wesent-
lichen Inhalts der Entscheidung einschließlich der verhängten Sanktionen. Sie
muss dem berechtigten Interesse der Unternehmen an der Wahrung ihrer Ge-
schäftsgeheimnisse Rechnung tragen.
Zusammengefasst arbeiten die Wettbewerbsbehörden der Schweiz und
der Europäischen Union voneinander unabhängig; das Handeln der beiden
Behörden fusst auf zwar ähnlichen, aber doch nicht gleichen, Grundlagen
und verpflichtet die je andere Behörde nicht. Verweise auf das Publikati-
onsverhalten der Wettbewerbsbehörde der Europäischen Kommission
(Sachverhalt, Bst. D) sind insgesamt von rechtsvergleichendem Interesse,
verbindliche Erkenntnisse ergeben sich daraus nicht.
4.
4.1 Wie erwähnt, handelt es sich bei Art. 48 Abs. 1 KG um eine Ermes-
sensnorm. Das Ermessen muss pflichtgemäss wahrgenommen werden,
B-5927/2014
Seite 30
insbesondere muss es verhältnismässig und folglich zweckgerichtet sein.
Verwaltungshandeln, das sich auf diese Norm abstützt, muss erforderlich
sein, um die angestrebten Zwecke zu erfüllen und dieser Zweckverfolgung
in der mildesten Vorgehensweise genügen; schliesslich muss in einer wer-
tenden Gesamtabwägung von öffentlichem Zweck und Eingriff in die Inte-
ressen der Beschwerdeführerinnen ein vernünftiges Verhältnis resultieren
(vorne, E. 3.4 und 3.5). Die Ermessensausübung erfolgt unabhängig von
der Publikationspraxis der Europäischen Kommission (vorne, E. 3.9).
4.2 Den vorstehend (E. 3.2) dargestellten Zwecken dient eine Veröffentli-
chung der Sanktionsverfügung im Grundsatz. Dies gilt insbesondere mit
Blick darauf, dass für die Untersuchungsverfahren der WEKO die grund-
und konventionsrechtlichen Garantien eines Strafverfahrens gelten – und
damit auch der Aspekt der Justizöffentlichkeit im Allgemeinen und des Ver-
kündungsgebotes im Besonderen zu beachten sind (vorstehend, E. 3.3).
Es handelt sich hierbei um Verfahrensgarantien, die nur zum Teil zuguns-
ten der verfahrensbetroffenen Partei, vor allem aber im Interesse der Öf-
fentlichkeit wirken. Vor diesem Hintergrund ist im Grundsatz möglich, den
Entscheid ungeachtet der noch nicht eingetretenen Rechtskraft und ohne
jede Prognose über die Aussichten eines Rechtsmittels zu publizieren
(vorne, E. 3.3.6).
4.3 Im Grundsatz ist sodann der Entscheid selbst – mit Sachverhalt, Erwä-
gungen und Dispositiv – zu veröffentlichen (vorstehend, E. 3.3.4). Das In-
teresse an der Orientierung des Publikums vermöchte eine kurze und al-
leinige Zusammenfassung nicht befriedigend zu erfüllen. Zwar könnten so
die Leitlinien in übersichtlicher und lesbarer Form vermittelt werden. Die
Kenntnis der Argumentation der WEKO ist indessen für das Fachpublikum
wichtig, um sich mit dieser auseinandersetzen zu können. Als Adressaten
verstehen sich neben Akteuren der Wirtschaft insbesondere die weiteren
rechtsanwendenden Behörden, aber auch die Rechts- und Wirtschaftswis-
senschaft. Die Ausführungen der Vorinstanz zu den anwendbaren Rechts-
normen (vgl. nachstehend, E. 5.2) beispielsweise können mit einer Zusam-
menfassung nicht genügend abgebildet werden. Zu berücksichtigen ist in
diesem Zusammenhang auch, dass das der Sanktionsverfügung vorange-
gangene Verfahren nicht publikumsöffentlich war, was dem Öffentlichkeits-
gebot im Verkündungsstadium ein erhöhtes Gewicht verleiht (vgl. mit Blick
auf das Strafverfahren BGE 143 I 194 „Obergericht Zürich“ E. 3.1 Abs. 2
a.E.). Weder eine Zusammenfassung in der Gestalt beispielsweise des
Presserohstoffes (oder eines Fallberichts, wie sie durch das deutsche Bun-
deskartellamt regelmässig [neben den förmlichen Entscheiden] publiziert
B-5927/2014
Seite 31
werden) noch eine bloss summarische Publikation (wie sie die Europäische
Kommission im Parallelverfahren in einem ersten Schritt vornahm) könnte
insgesamt den verfolgten Interessen gerecht werden. Nicht relevant ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz der Umfang, also die Seitenzahl, der
Sanktionsverfügung.
4.4 Damit kann die Vorinstanz die Sanktionsverfügung veröffentlichen. Die
Veröffentlichung soll im Grundsatz vollständig erfolgen, sie hat jedoch auf
die rechtmässig den Beschwerdeführerinnen zustehenden Einschränkun-
gen Rücksicht zu nehmen (BGE 142 II 268 „Nikon AG“, E. 4.2.6), das sind
namentlich der Schutz von Geschäftsgeheimnissen (Art. 25 Abs. 4 KG, vor-
stehend E. 3.6), aber auch die gebotene Rücksichtnahme auf schutzwür-
dige persönliche Interessen der Beschwerdeführerinnen (vorne, E. 3.3.4
und, zu Art. 19 Abs. 4 DSG, E. 3.7). Die Erstgenannten sind absolut zu
schützen, die Zweitgenannten in einem Umfang, der aufgrund einer Ver-
hältnismässigkeitsprüfung festzulegen ist (vorne, E. 3.7). Zu erinnern ist
auch daran, dass der Effekt einer Reputationsstrafe nicht zu den verfolgten
Zwecken gehört (E. 3.2).
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen als entgegenstehende Interessen na-
mentlich den Schutz vor Zivilklagen in ausländischen Jurisdiktionen gel-
tend, welche aufgrund überschiessender Sachverhaltsschilderung zu Un-
gunsten der Beschwerdeführerinnen gefördert würden. Eine Anonymisie-
rung alleine würde ihren Interessen nicht gerecht.
5.1 Das Bundesgericht hat im Entscheid „Nikon AG“ (Urteil 2C_1065/2014
E. 5.3.3, 6.5.2, nicht publ. in BGE 142 II 268) deutlich gemacht, dass die
Hauptsache – verstanden als die Frage, ob ein kartellrechtswidriger Sach-
verhalt vorliegt und ob deshalb zu Recht eine Sanktion ausgesprochen
wurde – im Rahmen der Anfechtung einer Publikationsverfügung nicht ma-
teriell zu prüfen sei, auch nicht unter dem Titel des Reputationsschutzes.
Das gilt auch für dieses Verfahren: Angefochten ist die Publikationsverfü-
gung und es ist dies nicht der Ort, über die materielle Begründetheit der
Sanktionsverfügung zu urteilen. Überlegungen über den Einfluss des Ur-
teils des EuG im Parallelverfahren auf die beim Bundesverwaltungsgericht
hängigen Beschwerdeverfahren gegen die Sanktionsverfügung sind man-
gels rechtlicher Verbindlichkeit dieses Urteils für die schweizerischen Be-
hörden und Gerichte (vorne, E. 3.9) rein spekulativer Natur.
B-5927/2014
Seite 32
5.2 Angesichts der Argumentation der Beschwerdeführerinnen ist gleich-
wohl ein Blick auf die Sanktionsverfügung zu richten.
5.2.1 Mit der Sanktionsverfügung wurde den Sanktionierten – u.a. den Be-
schwerdeführerinnen – untersagt, sich über Preise etc. abzusprechen, „so-
weit dies durch entsprechende Luftverkehrsabkommen nicht ausdrücklich
erlaubt ist“ (oder eine Freistellung vorliegt). Die Parteien wurden „für das in
den Erwägungen beschriebene Verhalten“ in unterschiedlicher Höhe mit
Sanktionen belastet.
Die Vorinstanz hatte in der Würdigung des von ihr umfassend untersuch-
ten, internationalen Marktes der Luftfracht die Geltung des Kartellgesetzes,
des EU-Luftverkehrsabkommens und diverser Abkommen mit Einzelstaa-
ten (darunter solche mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des genannten Ab-
kommens am 1. Juni 2002 resp. – im Falle der Tschechischen Republik –
vor dem Beitritt zur EU am 1. Mai 2004 als auch solche mit Nicht-EU-Staa-
ten) zu koordinieren. Die Vorinstanz ging zusammengefasst von folgender
Situation aus (vgl. Presserohstoff, S. 3 f.):
– Mit Inkrafttreten des EU-Luftverkehrsabkommens am 1. Juni 2002 sei
die Schweiz im Bereich des Luftverkehrs in die EU teilintegriert. Das
habe einerseits zur Folge, dass die wettbewerbsrechtliche Beurteilung
des Luftverkehrs zwischen der Schweiz und EU-Staaten den Behörden
der EU obliege [...]. Anderseits sei die Schweiz verpflichtet, für Stre-
cken mit Drittstaaten die Wettbewerbsregeln der EU zu übernehmen;
das schweizerische Kartellrecht bleibe gleichzeitig anwendbar, dem
EU-Recht komme der Vorrang zu [...];
– Abkommen mit Drittstaaten (und mit EU-Staaten vor Inkrafttreten des
EU-Luftverkehrsabkommens) sähen zum Teil die Möglichkeit zur Tarif-
koordination vor. Im Geltungsbereich solcher Abkommen seien Preis-
absprachen zulässig [...];
– Für die schweizerische Kartellbehörde blieben somit unter den unter-
suchten Verhaltensweisen solche relevant, die sich auf die Strecken
zwischen der Schweiz auf der einen Seite und den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik, Pakistan und Vietnam auf der anderen Seite
auswirkten [...];
– Verhaltensweisen vor dem 1. Juni 2002 seien zwar überprüfbar, aber
ohne weitere Folge, insbesondere ohne solche für das Dispositiv [...].
B-5927/2014
Seite 33
5.2.2 Die Feststellungen des rechtserheblichen Sachverhaltes sind auf ei-
nen globalen Fokus gerichtet: Bereits in den einleitenden Bemerkungen
geht die Vorinstanz von globaler Geltung der untersuchten Vereinbarungen
aus [...], in der Folge werden die Vereinbarungen und Kontakte teils auf
einer Zeitlinie [...] dargestellt; im Falle der Treibstoffzuschläge wird die ge-
ographisch zentrierte Schilderung als Ergänzung „im Sinne eines weltwei-
ten Kontextes“ begründet, „selbst wenn einige lokale Kontakte allenfalls
durch Luftverkehrsabkommen zwischen der Schweiz und anderen Ländern
abgedeckt sein sollten, ist die Darstellung für die Fragestellung des welt-
weiten Kontextes relevant“ [...]. Ergänzt wird die Darstellung durch einen
Abschnitt über „Kontakte unter Wettbewerbern auf Stufe Hauptquartier“
[...].
5.2.3 Die Subsumption im Rahmen der rechtlichen Überlegungen erfolgte
zuerst ebenfalls mit globalem Fokus: In einem ersten Schritt gelangte die
Vorinstanz zur Auffassung, es liege ein Verstoss zweier Gruppen von Un-
ternehmen gegen Art. 8 Abs. 1 des EU-Luftverkehrsabkommens in der
Form einer einzigen und fortdauernden Zuwiderhandlung vor [...]. In einem
zweiten Schritt prüfte und bejahte sie das Vorliegen einer Wettbewerbsab-
rede im Sinne von Art. 4 Abs. 1 KG in der Form einer Gesamtabrede [...],
und nahm sodann im Sinne einer Eventualbegründung eine Überprüfung
von Einzelabreden – bezogen auf die einzelnen Formen von Tarifabspra-
chen – vor [...] und bejahte diese, teils für einen weltweiten [...], teils für
einen „internationalen, aber nicht weltweiten“ Kontext ([...] da nur auf ge-
wissen Strecken relevant, soweit erkennbar aber nicht deckungsgleich mit
den genannten fünf Streckenpaaren [resp.] da nur für die USA relevant
[...]). Sie schloss diesen Teil mit einer Übersicht, welche Gesellschaft an
welchen Abreden beteiligt gewesen sei [...].
Erst mit der Prüfung, ob die Wettbewerbsabreden zu einer Beseitigung des
wirksamen Wettbewerbs führten, verengte sich der Fokus auf die fünf Stre-
ckenpaare (zwischen der Schweiz einerseits, den USA, Singapur, der
Tschechischen Republik [bis Mai 2004], Pakistan und Vietnam anderseits),
welche Grundlage für Verbot und Sanktion sind [...].
5.2.4 Es sind lediglich Verhaltensweisen mit Bezug auf diese Strecken-
paare und ab dem 1. Juni 2002, welche einen Einfluss auf das Dispositiv
haben. Im Sachverhalt ist indessen ein Netzwerk von Absprachen und
Kontakten geschildert, ohne dass die konkreten Strecken isoliert wären
und auch die rechtlichen Erwägungen gehen initial von diesem Denkansatz
aus. Für die Belange der Redaktion der Sanktionsverfügung ist dies nicht
B-5927/2014
Seite 34
zu beanstanden: Geht die Vorinstanz davon aus, die letztlich sanktionierten
Abreden über eine Teilmenge des Marktes seien eingebettet in den Ge-
samtmarkt erfolgt, so hat sie dies auch so zu schildern und nicht vorzu-
schützen, man habe sich nur bezüglich einzelner Strecken abgesprochen.
5.3 Die Vorinstanz hält dafür, ihre Sachverhaltsdarstellung sei unschädlich,
da die Sanktionsverfügung nicht rechtskräftig sei und damit als Klage-
grundlage nicht tauge und bezüglich der fraglichen Verbindungen (soweit
sie nicht der Jurisdiktion der Europäischen Kommission unterstünden) ge-
rade die Rechtmässigkeit festgestellt werde. Damit greift die Vorinstanz in
mehrfacher Hinsicht zu kurz:
5.3.1 Die Vorinstanz bezeichnet Tarifabsprachen auf Luftfrachtbeziehun-
gen ausserhalb der mehrfach erwähnten fünf Streckenpaare in Auslegung
des Landes- und Staatsvertragsrechts als zulässig, soweit sie zuständig zu
deren Beurteilung war (vorne, E. 5.2). Damit beurteilt sie die Rechtswidrig-
keit resp. Rechtmässigkeit des untersuchten Verhaltens anhand des Kar-
tellrechts und des EU-Luftverkehrsabkommens aus der Optik der schwei-
zerischen Wettbewerbsbehörde – nicht weniger, aber auch nicht mehr.
Es ist nun aber weder klar, dass in einem allfälligen Zivilprozess einzig das
für die Schweiz anwendbare Kartellrecht als Grundlage der Widerrechtlich-
keit angerufen wird, noch, dass sich ein ausländisches Zivilgericht an die
Beurteilung der Vorinstanz gebunden sieht. Es steht auch nicht fest, dass
ein solches die anwendbaren Regelungen in dieselbe Rangfolge stellt wie
die Vorinstanz, sofern es für seine Rechtsordnung Normkonflikte analog
dem vorliegenden feststellt. Die Bezeichnung dieser Verhaltensweisen
ausserhalb der besagten fünf Streckenpaare als rechtmässig hängt einzig
von diesem Entscheid zum anwendbaren Recht ab (vorne, E. 5.2.1).
Soweit die Vorinstanz die Abreden und Verhaltensweisen deshalb nicht be-
urteilte, weil nicht sie selbst (sondern die Wettbewerbsbehörde der Euro-
päischen Union) zuständig sei, traf die Vorinstanz gerade keine Feststel-
lung, dass die geschilderten Abreden und Verhaltensweisen legal gewesen
seien. Auch wäre der Sanktionsverfügung nicht zu entnehmen, die mit glo-
balem resp. internationalem Fokus getroffenen Feststellungen beträfen
Strecken zwischen der Schweiz und der EU nicht.
Schliesslich betrachtete die Vorinstanz nur einen Teil der nach ihrem Be-
kunden über 140 Luftverkehrsabkommen, welche die Schweiz geschlos-
B-5927/2014
Seite 35
sen hat, (nämlich deren 33) als für dieses Verfahren relevant (Sanktions-
verfügung, Ziff. 934 und Anhang 1). Es kann nicht ernsthaft ausgeschlos-
sen werden, dass die als global geschilderten Verhaltensweisen auch zwi-
schen zwei ausländischen Nationen eine Rolle spielen oder zwischen der
Schweiz und einer Nation, die Vertragspartei eines der übrigen über 100
Abkommen ist und deren Behörden die Verkehrsbeziehung, anders als die
Vorinstanz, sehr wohl als relevant einstufen.
5.3.2 Die Vorinstanz hat sich im Sinne des Anliegens, die Selbstanzeige
als Institut zu schützen (E. 3.8), entschieden, ausschliesslich die Namen
der Selbstanzeigerinnen (und Angaben, welche diese in einem Kollektiv
einschliessen) zu anonymisieren. Die Beschwerdeführerinnen profitieren
nicht von dieser Massnahme, deren Effektivität kann vorliegend offen blei-
ben. Der Verzicht auf eine vollständige Anonymisierung führt nun aber
dazu, dass die Beschwerdeführerinnen in aller Regel dem beurteilten
Sachverhalt zugeordnet werden können. Zumal die Parteien mit der Mittei-
lung zur Verfahrenseröffnung (BBl 2006 2707 [Bundesblatt vom 7. März
2006]) namentlich bekannt sind und die sanktionierten Sachverhalte auch
nicht den Status als Geschäftsgeheimnis geniessen (vgl. vorne, E. 3.6),
wäre dies auch bei vollständiger Anonymisierung in gewissem Umfang hin-
zunehmen (vgl. vorne, E. 3.3.4).
Problematisch ist vorliegend, dass die Sachverhaltsschilderung und weite
Strecken der rechtlichen Würdigung die Zuordnung der Parteien (und da-
mit der Beschwerdeführerinnen) zu einem ganzen Sachverhaltskomplex
mit sich bringt, der (obwohl für einen Teil der Rechtsgrundlagen als wider-
rechtlich erklärt) nicht Grundlage für eine Sanktion war. Aus der Optik der
Entscheidredaktion ist das, wie gesagt (E. 5.2.4), nicht zu beanstanden.
5.3.3 Die Beschwerdeführerinnen können so mit Abreden in Verbindung
gebracht werden, die nach der Auffassung der Vorinstanz in teils globalem,
teils internationalem Kontext abgeschlossen worden und zumindest nach
dem EU-Luftverkehrsabkommen und dem Kartellgesetz als illegal einzu-
stufen seien. Sie sind damit in allen in Frage stehendenden Konstellationen
in ihrem Interesse am Schutz ihrer Persönlichkeit betroffen:
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft wurde und das Vorgehen als
legal eingestuft wurde, besteht nach wie vor die Feststellung, dass ein
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz vorliegt
B-5927/2014
Seite 36
(was nur – aber immerhin – wegen des so entschiedenen Normenkon-
fliktes mit widersprechenden Staatsverträgen doch zugunsten der Be-
schwerdeführerinnen entschieden wurde);
– Soweit die Sach- und Rechtslage mangels Zuständigkeit nicht geprüft
wurde, besteht eine Schilderung und rechtliche Würdigung mit globa-
lem Kontext, die für den bedeutsamen Markt Schweiz-EU einen
Verstoss gegen EU-Luftverkehrsabkommen und Kartellgesetz insinu-
iert;
– Soweit die Sach- und Rechtslage geprüft und das Vorgehen als illegal
eingestuft wurde, können die Beschwerdeführerinnen zwar nicht den
Schutz der Informationen als Geschäftsgeheimnis für sich beanspru-
chen. Indessen bringt die Natur der hier beurteilten Sache mit sich,
dass Schilderungen bezüglich dieser Strecken in der Sachverhalts-
schilderung nicht isoliert vorkommen, vorkommen können und auch
nicht als isoliert zu fingieren sind.
5.3.4 Die Beschwerdeführerinnen sehen sich mit einer Schilderung von als
global gesehen widerrechtlich bezeichnetem Verhalten konfrontiert, wer-
den aber nur für eine geringe Teilmenge des geschilderten Verhaltens
sanktioniert. Ihre Persönlichkeitsrechte sind somit weitgehend durch eine
Darstellung betroffen, welche mit dem Dispositiv nicht korrespondiert. Die
Feststellungen zu den Abreden, welche sanktioniert wurden, sind mit den
darüber hinausgehenden untrennbar verknüpft; d.h. die Schilderung des
sanktionsrelevanten Sachverhalts bringt diejenige des überschiessenden
Teiles mit sich (vorne, E. 5.2.4).
5.4 Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Frage, welche Strecken
ihrer Beurteilung entzogen sind, zu den wesentlichen Fragen des Entschei-
des gehört (Vernehmlassung, Ziff. 13): Kommt sie zum Schluss, dass Ver-
kehrsbeziehungen zwischen der Schweiz und der EU nicht in ihren Zustän-
digkeitsbereich fallen, so hat sie sich selbstredend dazu zu äussern.
Diese Festlegung erfordert jedoch weder eine Feststellung des Sachver-
haltes noch eine Darstellung, die darauf schliessen lässt, das nicht beur-
teilte Verhalten werde als rechtswidrig erachtet. Auf eine solche Auffassung
lässt in der gegebenen Fassung der Publikationsversion die Sanktionsver-
fügung jedoch schliessen (E. 5.3.3, 2. Spiegelstrich). Dabei könnte die Vor-
instanz nach ihrer eigenen Auffassung hierzu eine Sanktionierung gar nicht
B-5927/2014
Seite 37
aussprechen – und entzieht sich diese Darstellung damit gerichtlicher Kon-
trolle (vgl. Urteil des EuG vom 12. Oktober 2007 T-474/04 Pergan Hilfs-
stoffe für industrielle Prozesse GmbH/Kommission der Europäischen Ge-
meinschaften, Rz. 76 ff.). Da die Beschwerdeführerinnen nicht zu den
durch die Kommission sanktionierten Unternehmungen gehören (vorne,
Bst. D), wird eine solche gerichtliche Kontrolle auch nicht durch die örtlich
zuständigen Europäischen Gerichte erfolgen.
Eine Information der Öffentlichkeit in dieser Form lässt für den Bereich der
Verkehrsbeziehungen mit Staaten der Europäischen Union die gebotene
Zurückhaltung vermissen (vgl. vorne, E. 3.3.2 und E. 3.3.6).
5.5 Wie erheblich die Risiken von Zivilprozessen aufgrund der Sanktions-
verfügung wären, ist hier nicht abschliessend zu beurteilen. Die Annahme
der Vorinstanz jedenfalls, ihre Verfügung tauge vor Eintritt der Rechtskraft
nicht als Grundlage eines Zivilprozesses (Vernehmlassung, Ziff. 12), ver-
kennt die internationale Tragweite des Sachverhalts, auf die sich die Be-
schwerdeführerinnen beziehen. Anders als in der von der Vorinstanz zitier-
ten Rechtsprechung (Zwischenverfügung B-6180/2013 E. 4.2) kann von ei-
nem ausländischen Gericht nicht zwingend erwartet werden, es warte den
rechtskräftigen, materiellen Entscheid bezüglich der Sanktionsverfügung
als vorab zu entscheidende Vorfrage ab. Zudem bestehen Risiken in Zivil-
prozessen nicht nur darin, dass mit einer rechtskräftigen Verfügung eine
rechtswidrige Verhaltensweise rechtskräftig festgestellt wäre – denn zum
einen geht es gar nicht (nur) um rechtskraftfähige Sachverhalte, sondern
um Passagen, die über die erforderliche Würdigung des sanktionsrelevan-
ten Sachverhalts hinausgehen, zum andern kann eine zuordenbare Sach-
verhaltsschilderung Grundlage für zivilprozessuale Instrumente bieten, die
dem schweizerischen Zivilprozess fremd sind (pretrial discovery u.dgl.).
Für einen potentiellen Kläger liegt nahe, dass allfällige Belege jedenfalls
bei einer Partei, der bestimmte Sachverhalte zugeordnet werden können,
auffindbar sein dürften. Dieses Risiko hätten die Beschwerdeführerinnen
für jene Geschäftsbereiche, welche sanktioniert wurden, zu gewärtigen; für
die überschiessenden Feststellungen ist diese Belastung erheblich und in
ihrem Interesse zu gewichten.
6.
6.1 In ihrer Summe halten die mit der Publikation verbundenen Beeinträch-
tigungen dem Gebot der Verhältnismässigkeit (vorne, E. 3.5) nicht stand.
Die Eignung der Publikation zur Zweckerreichung steht zwar ausser Frage
B-5927/2014
Seite 38
(vorne, E. 4). Die entgegenstehenden Interessen (E. 5) –die Beeinträchti-
gungen ihrer Persönlichkeit, welche die Beschwerdeführerinnen bei einer
Publikation in dieser Form hinzunehmen hätten – stehen aber in keinem
vernünftigen Verhältnis zur Zweckerreichung und es handelt sich auch
nicht um die mildest mögliche – im Sinne der am geringsten in die Interes-
sen der Partei eingreifende – Massnahme.
Mit der Verletzung des Grundsatzes der Verhältnismässigkeit liegt ein Er-
messensmissbrauch und damit eine Rechtsverletzung vor (vorstehend,
E. 3.4 f.).
6.2 In der angefochtenen Form kann die Verfügung vom 2. Dezember 2013
nicht publiziert werden. Die Publikationsversion ist so zu modifizieren, dass
sich die Beschwerdeführerinnen nicht mit einer Darstellung konfrontiert se-
hen, welche sie bezüglich anderer Strecken als den fünf sanktionierten
Streckenpaaren in zuordenbarer Weise mit kartellrechtlich verpönten Ver-
haltensweisen in Bezug bringt. Neben den eigentlichen Geschäftsgeheim-
nissen im engeren Sinne (vorne, E. 3.6 und E. 3.7 Abs. 2) besteht somit
ein weiterer Schwärzungstatbestand bezüglich Sachverhaltsfeststellungen
und rechtlicher Festlegungen, welche zum Entscheiddispositiv nicht beitra-
gen – eigentlicher obiter dicta also.
6.3 Als besondere Schwierigkeit erscheint, dass diese Strecken in der
Sachverhaltsschilderung nicht gesondert erfasst sind, d.h. die Sachver-
haltsdarstellung bezüglich dieser Verhaltensweisen ist mit dem als global
geschilderten Sachverhalt untrennbar verknüpft. Daran dürfte eine weiter-
gehende Anonymisierung wenig ändern. Zudem ist bereits beim teilweise
anonymisierten Sachverhalt die Verständlichkeit prekär. Mit einer weiterge-
henden Anonymisierung dürfte der Text zu grossen Teilen unverständlich
werden und die Publikation entsprechender Passagen keinem der anvisier-
ten Ziele mehr gerecht werden.
Es sind somit bezüglich der integralen Publikation Abstriche zu machen,
um die berechtigten Interessen der Beschwerdeführerinnen zu berücksich-
tigen. In Frage kommen neben der zu verwerfenden alleinigen weiterge-
henden Anonymisierung die Erstellung einer Zusammenfassung, eine Kür-
zung oder Kombinationsformen (vorne, E. 3.3.4 und 3.3.5).
Mit Blick auf das gewichtige Interesse der Öffentlichkeit, allgemeine und
verallgemeinerungsfähige Abschnitte der Begründung im Originalwortlaut
B-5927/2014
Seite 39
zu Kenntnis nehmen zu können, aber auch auf das Anliegen der Verständ-
lichkeit, ist die Publikation in einer Kombinationsform ins Auge zu fassen.
6.4 Es ist folglich eine Version zu erstellen, in der die integral zu publizie-
renden Passagen der Sanktionsverfügung (E. 6.3) im Originalwortlaut zu
publizieren sind. Passagen, deren Veröffentlichung die Beschwerdeführe-
rinnen nicht dulden müssen (E. 6.2), sind für eine zu erstellende Publikati-
onsversion zu kürzen, zu paraphrasieren oder wegzulassen (soweit für das
Verständnis des Entscheides nicht von Belang). Sicherzustellen ist die Ver-
ständlichkeit der zu erstellenden Publikationsversion für den Leser.
Zu modifizieren ist somit namentlich der Sachverhalt, soweit nicht allge-
meine rechtliche Erwägungen zur Sachverhaltsfeststellung (Ab-
schn. A.4.1) und (unter der Voraussetzung der Anonymisierung) neutrale
Hintergrundinformationen, insbesondere die Beschreibung der Eigenarten
des Luftfrachtmarktes (Abschn. A.4.2), geschildert werden. Unter den
rechtlichen Erwägungen sind die Abschnitte, welche sich zu den anwend-
baren Bestimmungen äussern (Abschn. B.1 und B.2) weitgehend unprob-
lematisch. In den folgenden Abschnitten über die Subsumption der Sach-
verhalte unter die anwendbaren Normen (Abschn. B.3), die Sanktionsbe-
messung (Abschn. B.4) und die Kosten (Abschn. C.1) erscheinen Passa-
gen mit allgemeiner Sichtweise als unproblematisch, soweit sichergestellt
ist, dass die Beschwerdeführerinnen nicht im vorstehend umschriebenen
Sinne mit globalen, jedenfalls die fünf sanktionierenden Strecken über-
schiessenden, Absprachen direkt in Bezug gesetzt werden können (na-
mentlich und ohne Anspruch auf Vollständigkeit: [...]).
7.
Im Regelfall soll das Bundesverwaltungsgericht in der Sache selbst ent-
scheiden und nur ausnahmsweise die Angelegenheit (mit verbindlichen
Weisungen) an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die angefochtene Publikationsverfügung ist nach dem Gesagten (soeben,
E. 6) aufzuheben. Die Publikationsverfügung wie auch eine Publikations-
version sind neu zu erstellen. Dabei sind in Ausübung pflichtgemässen Er-
messens weitgehende Anonymisierungen, Paraphrasierungen, allenfalls
auch Kürzungen oder Weglassungen vorzunehmen. Die Vorinstanz, wel-
che die Untersuchung führte und aus deren Feder die Sanktionsverfügung
wie auch die darauf aufbauende Publikationsversion stammen, ist die
sachkundigere Behörde, diese Modifikationen des Textes so vorzuneh-
B-5927/2014
Seite 40
men, dass dessen Verständlichkeit gewahrt bleibt. Auch angesichts des-
sen, dass nach ihrem Bekunden vorliegend eigentliche Grundsatzfragen
zu klären sind, ist einerseits der Vorinstanz die entsprechende Umsetzung
zu ermöglichen, den Beschwerdeführerinnen anderseits die Möglichkeit of-
fenzuhalten, einen solchen Entscheid wiederum vor einem Gericht mit vol-
ler Kognition anzufechten (vgl. WEISSENBERGER/HIRZEL, in: Wald-
mann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N.
17 zu Art. 61 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1647, 1650;
CAMPRUBI, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11 f. zu Art. 61
VwVG; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER a.a.O., N. 3.193 ff., insb. 3.195).
8.
Die Angelegenheit ist nach alledem an die Vorinstanz zurückzuweisen. Sie
hat eine neue Publikationsversion zu erstellen, die den einander entgegen-
stehenden Interessen (vorstehend, E. 4, 5 und 6.4) gerecht wird und gege-
benenfalls i.S.v. Art. 25a VwVG über eine neue Fassung der Publikations-
verfügung mit Publikationsversion zu entscheiden.
9.
9.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). In der Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes gilt die Rückweisung der Sache an die Vor-
instanz zu weiteren Abklärungen und neuem Entscheid (mit noch offenem
Ausgang) praxisgemäss als volles Obsiegen der beschwerdeführenden
Partei (Urteil des BVGer A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 14.1, m.w.H.).
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
9.2 Die Beschwerdeführerinnen unterliegen mit ihrem Hauptbegehren –
dem Untersagen einer Publikation der Sanktionsverfügung im Grundsatz –
obsiegen im vorstehend geschilderten Sinne aber mit dem Eventualantrag.
Teilweises Unterliegen bringt eine Reduktion der den Beschwerdeführerin-
nen aufzuerlegenden Verfahrenskosten mit sich. Grundsätzlich ist dabei
auf das Verhältnis von Obsiegen zu Unterliegen abzustellen (MAILLARD, in:
Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 14 zu Art. 63 VwVG; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., N 1673; BEUSCH,
in Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren (VwVG), 2008, N. 11, 13. zu Art. 63 VwVG).
B-5927/2014
Seite 41
Das Verhältnis von Unterliegen und Obsiegen ist vorliegend nicht quantifi-
zierbar, weshalb im Sinne eines pragmatischen Schematismus‘ von je hälf-
tigem Obsiegen und Unterliegen ausgegangen wird. Die Gerichtsgebühr
wird festgesetzt auf Fr. 1‘500.– (Art. 3 lit. b des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht, SR 173.320.2,
VGKE) und den Beschwerdeführerinnen folglich im Umfang von 50 %, also
Fr. 750.–, auferlegt. Sie tragen diesen Betrag solidarisch und zu gleichen
Teilen (Art. 6a VKGE). Der Betrag wird dem von den Beschwerdeführerin-
nen geleisteten Vorschuss von Fr. 2‘500.– entnommen. Die restanzlichen
Fr. 1‘750.– des Vorschusses sind ihnen nach Eintritt der Rechtskraft zu-
rückzuerstatten.
9.3 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädigung
für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Ver-
tretung sowie allfällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8
VGKE). Soweit eine Parteientschädigung nicht einer unterliegenden Ge-
genpartei auferlegt werden kann, wird sie der Körperschaft oder autono-
men Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat (Art. 64
Abs. 2 VwVG). Die Berücksichtigung des Ausmasses von Obsiegen und
Unterliegen verhält sich analog zur Bemessung der Gerichtsgebühr (MAIL-
LARD, a.a.O. N 17 zu Art. 64 VwVG).
9.4 Die Beschwerdeführerinnen sind anwaltlich vertreten und obsiegen
hälftig. Ihnen ist daher eine reduzierte Parteientschädigung für die ihnen
entstandenen notwendigen Kosten zuzusprechen. Da der Rechtsvertreter
keine Kostennote eingereicht hat, ist die Parteientschädigung aufgrund der
Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Eine Parteientschädi-
gung in der Höhe von Fr. 4‘500.– (inkl. Auslagen; Art. 9 Abs. 1 Bst. a und b
VGKE) erscheint als angemessen.