Decision ID: 7e51199f-4334-402e-a54f-0580d6da1df2
Year: 2004
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. R._, geboren 1946, war von Oktober 1995 bis April 2000 selbstständig erwerbend und ab Mai 2000 stundenweise als Bäckerei-Aushilfs-Verkäuferin bei der A._ AG tätig (Urk. 11/35 Ziff. 6.3.1; vgl. Urk. 11/29) und meldete sich am 14. Oktober 2002 bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente) an (Urk. 11/35 = Urk. 11/31).
Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, holte Arztberichte (Urk. 11/8/2-3), einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 11/34; vgl. Urk. 11/9), einen Arbeitgeberbericht (Urk. 11/29; vgl. Urk. 11/25) sowie Steuerunterlagen der Versicherten (Urk. 11/28, Urk. 11/30) ein.
Mit Verfügung vom 19. März 2003 verneinte die IV-Stelle einen Rentenanspruch (Urk. 11/6 = Urk. 3/3). Dagegen erhob die Versicherte, vertreten durch lic. iur. Max S. Merkli, Zürich, am 11. April 2003 Einsprache (Urk. 11/22 = Urk. 3/4). In teilweiser Gutheissung der Einsprache sprach die IV-Stelle der Versicherten eine Viertelsrente (im Härtefall eine halbe Rente) mit Wirkung ab 1. Juni 2002 zu (Urk. 11/4 = Urk. 2).
2. Gegen den (undatierten) Einspracheentscheid (Urk. 2) erhob die Versicherte, weiterhin vertreten durch Max S. Merkli, am 12. September 2003 Einsprache und beantragte, in Abänderung des Einspracheentscheids sei ihr ab Oktober 2001 eine ganze Rente, eventuell ab August 2002 sodann eine halbe Rente, zuzusprechen (Urk. 1 S. 1 f.).
Mit Gerichtsverfügung vom 17. September 2003 wurde Max S. Merkli antragsgemäss (vgl. Urk. 1 S. 2 oben) zum unentgeltlichen Rechtsbeistand bestellt (Urk. 5).
Mit Beschwerdeantwort vom 20. Oktober 2003 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 10).
Mit Gerichtsverfügung vom 27. Oktober 2003 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (Urk. 12).
Am 8. Dezember 2003 (Urk. 13) reichte die Versicherte einen zusätzlichen Arztbericht (Urk. 14) ein, wozu die IV-Stelle am 17. Dezember 2003 Stellung nahm (Urk. 17).
Auf entsprechende Aufforderung des Gerichts (Urk. 20-21) reichte die Arbeitgeberin der Versicherten am 5. Mai 2004 detaillierte Stunden- und Lohnabrechnungen der Jahre 2000 und 2001 (Urk. 24/1-3) ein (Urk. 23), wozu die Versicherte am 21. Mai 2004 Stellung nahm (Urk. 27).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die massgebenden rechtlichen Bestimmungen sind im angefochtenen Entscheid zutreffend wiedergegeben (Urk. 2 S. 1 f.). Darauf kann vorerst verwiesen werden.
1.2 Der Rentenanspruch entsteht laut Art. 29 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) frühestens in dem Zeitpunkt, in welchem die versicherte Person
a. mindestens zu 40 Prozent bleibend erwerbsunfähig geworden ist oder
b. während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens zu 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen war.
Die durchschnittliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit während eines Jahres und die nach Ablauf der Wartezeit bestehende Erwerbsunfähigkeit müssen kumulativ und in der für die einzelnen Rentenabstufungen erforderlichen Mindesthöhe gegeben sein, damit eine Rente im entsprechenden Umfang zugesprochen werden kann (BGE 121 V 274). Die Wartezeit gemäss Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG gilt in jenem Zeitpunkt als eröffnet, in welchem eine deutliche Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit eingetreten ist, was nach der Rechtsprechung bei einer Beeinträchtigung im Umfang von 20 % der Fall ist (AHI 1998 S. 124 Erw. 3c).
Gemäss Art. 29
ter
der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) liegt ein wesentlicher Unterbruch der Arbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG vor, wenn die versicherte Person an mindestens 30 aufeinanderfolgenden Tagen voll arbeitsfähig war.
2. Strittig ist einerseits die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin in ihrer angestammten Tätigkeit und damit der Beginn des Rentenanspruchs (vgl. Urk. 1 S. 3 f. Ziff. III.1-2) und andererseits die Höhe des Einkommens ohne Gesundheitsschaden (Valideneinkommen) und somit der Invaliditätsgrad (Urk. 1 S. 4 f. Ziff. III.3).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin wurde wegen eines beidseitigen Mammakarzinoms (Urk. 11/8/3 S. 1 Mitte) am 21. Juli und 6. August 1999 sowie am 26. Juni 2001 operiert (Urk. 8).
3.2 Dr. med. B._, Chefärztin Frauenklinik am Spital Limmattal, behandelte die Beschwerdeführerin seit 21. Juni 2001 (Urk. 11/8/3 S. 2 Ziff. 1) und führte in ihrem Bericht vom 24. Oktober 2002 aus, vom 24. Juni 2001 bis 15. April 2002 habe die Arbeitsunfähigkeit 100 % betragen und vom 15. April 2002 bis auf weiteres 50 % (Urk. 11/8/3 S. 2 oben). Im Beiblatt betreffend Arbeitsbelastbarkeit vom 28. Oktober 2002 bezifferte Dr. B._ die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit ebenfalls mit 50 % ab 15. April 2002 und vermerkte: „sicher bei rascher Ermüdbarkeit eher reduziertes Konzentrations- und Anpassungsvermögen sowie Belastbarkeit“ (Urk. 11/8/2 S. 2).
3.3 Im Schreiben vom 26. September 2003 teilte Dr. B._ die Daten der drei Operationen mit (Juli und August 1999, Juni 2001) und führte aus, die Beschwerdeführerin sei „in dieser Zeit grösstenteils 50 % arbeitsunfähig“ gewesen (Urk. 8).
3.4 Am 28. November 2003 beantwortete Dr. B._ mehrere ihr vom Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin unterbreitete Fragen, dies nach Durchsicht der Akten aus der Zeit vor ihrer eigenen Behandlung und auch gestützt auf die Angaben der Beschwerdeführerin (Urk. 14 S. 1 Mitte):
Im Anschluss an die zweite Operation vom August 1999 habe die Beschwerdeführerin bis 1. Februar 2000 sechs Zyklen Chemotherapie gehabt und vom 24. Februar bis 11. April 2000 Radiotherapie. In dieser Zeit sei sie 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 14 S. 1).
Vom 11. April 2000 bis 25. Juni 2001 habe die Beschwerdeführerin gemäss ihren eigenen Angaben wieder 50 % gearbeitet. Im Rahmen der Hospitalisation vom 25. bis 30. Juni 2001 sei die Beschwerdeführerin ein weiteres Mal operiert worden, danach habe bis 29. Oktober 2001 eine Chemotherapie stattgefunden, dies mit einer Komplikation im Oktober 2001, welche drei Operationen zum Wundverschluss erfordert habe. Anschliessend sei bis 12. März 2002 eine Radiotherapie nötig gewesen (Urk. 14 S. 1 unten). In dieser Zeit und bis einen Monat über die Radiotherapie hinaus sei die Beschwerdeführerin 100 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 14 S. 1 f.).
Seit 1999 sei die Beschwerdeführerin nie während 30 aufeinander folgenden Tagen ununterbrochen voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 14 S. 2 Ziff. 3).
Die Beschwerdeführerin leide zusätzlich an Dysästhesien am linken Arm, welche ihre Arbeitsfähigkeit auch einschränkten (Urk. 14 S. 2 Ziff. 4) und sei in ihren Drehbewegungen mit dem Hals/Thorax, vor allem nach rechts hinten, stark eingeschränkt (Urk. 14 S. 2 Ziff. 6).
4.
4.1 Laut IK-Auszug vom 21. August 2003 erhielt die Beschwerdeführerin vom Mai bis Oktober 2000, von Januar bis Dezember 2001 und von Januar bis Dezember 2002 Lohnzahlungen der A._ AG (Urk. 11/9 S. 3).
Den von der Arbeitgeberin eingereichten Unterlagen (Urk. 24/1-2) sind folgende Angaben zu entnehmen:
gearbeitete Kranken-
Jahr Monat Stunden taggeld
2000 Januar 0 -
Februar 0 -
März 0 -
April 9.75 -
Mai 8.25 -
Juni 0 -
Juli 177.75 -
August 144 -
September 92.15 („Krankenlohn“ Fr. 147.65)
Oktober 0 -
November 0 -
Dezember 37 -
2001 Januar 0 -
Februar 2.5 -
März 103.5 -
April 129.75 -
Mai 109.5 -
Juni 134.5 -
Juli 0 100 %
August 0 100 %
September 0 100 %
Oktober 0 100 %
November 0 100 %
Dezember 0 100 %
4.2 Der Vergleich der laut Arbeitgeberin gearbeiteten Stunden mit den ärztlichen Angaben über die Arbeitsfähigkeit (vorstehend Erw. 3.4) erlaubt die folgenden Feststellungen:
Gemäss den Angaben von Dr. B._ bestand von August 1999 bis 11. April 2000 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % (Urk. 14 S. 1). Dies stimmt mit dem Umstand überein, dass bis und mit März 2000 keine und im April 2000 lediglich 9.75 Arbeitsstunden registriert sind.
Ebenso besteht Übereinstimmung betreffend die Zeit ab 25. Juni 2002, für welche Dr. B._ wiederum eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % attestierte (Urk. 11/8/3, Urk. 14 S. 1 f.): Ab Juli sind im Jahr 2002 keine Arbeitsstunden mehr registriert.
Für die dazwischenliegende Zeit vom 11. April 2000 bis 25. Juni 2001 führte Dr. B._ aus, die Beschwerdeführerin sei grösstenteils zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 8) beziehungsweise sie habe gemäss ihren eigenen Angaben wieder 50 % gearbeitet (Urk. 14 S. 1). Gemäss Stundenabrechnungen variierte die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin in dieser Zeit erheblich. Unter Berücksichtigung der im jeweiligen Monat anfallenden Werktage arbeitete die Beschwerdeführerin in dieser Zeit in folgendem Umfang:
Jahr Monat Werktage Pensum
2000 Mai 21 4,7
Juni 22 0
Juli 21 100,8
August 23 74,5
September 22 49,9
Oktober 22 0
November 22 0
Dezember 19 23,2
2001 Januar 23 0
Februar 20 1,5
März 22 56,0
April 19 81,3
Mai 21 62,0
4.3 Die Zusammenstellung macht deutlich, dass die Beschwerdeführerin im Monat Juli 2000 in einem vollen Pensum erwerbstätig gewesen ist. Diese Feststellung wird bestätigt durch die von der Arbeitgeberin ebenfalls eingereichten, handschriftlich geführten Stundenlisten (Urk. 24/3), welche für Juli 2000 mit Ausnahme zweier Werktage jeden Tag Arbeitseinsätze von 5,5 bis 10,5 Stunden ausweisen (Urk. 24/3/7). Die Daten der konkret ausgeübten Erwerbstätigkeit entkräften mithin die auf Anfrage der Beschwerdeführerin gemachte Aussage von Dr. B._, die Beschwerdeführerin sei nie während 30 aufeinander folgenden Tagen ununterbrochen voll arbeitsfähig gewesen (Urk. 14 S. 2 Ziff. 3). Es ist im Gegenteil belegt, dass im Juli 2000 eben dies der Fall gewesen ist.
Die somit jedenfalls im Juli 2000 gegebene vollständige Arbeitsfähigkeit stellt einen Unterbruch der zur Entstehung des Rentenanspruchs vorausgesetzten durchgehenden Arbeitsunfähigkeit dar (vgl. vorstehend Erw. 1.3).
Die Stundenlisten der Monate August und September 2000 (Urk. 24/3/8-9) legen ferner nahe, bis am 9. September 2000 eine volle Arbeitsfähigkeit anzunehmen. Damit fällt die Eröffnung des Wartejahres im Sinne von Art. 29 Abs. 1 lit. b IVG auf den 10. September 2000, womit ein Rentenanspruch frühestens ab 9. September 2001 entstehen konnte.
4.4 Die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin betrug von Oktober 2000 bis Mai 2001 durchschnittlich 28 % (224 % : 8). Die Feststellung von Dr. B._, die Beschwerdeführer sei in diesem Zeitraum grösstenteils zu 50 % arbeitsunfähig gewesen (Urk. 8), ist damit vereinbar, indem angenommen wird, dass die Beschwerdeführerin die dementsprechend vorhandene Arbeitsfähigkeit von ebenfalls 50 % im Rahmen ihrer Aushilfsanstellung nicht vollumfänglich, sondern nur im Umfang von 28 %, verwerten konnte. Somit ist von einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % auszugehen. Dies gilt auch für die Monate September 2000 und Juni 2001, die lediglich hinsichtlich der Verteilung der Arbeitstage einige Besonderheiten aufweisen (vgl. Urk. 24/3/9, Urk. 24/3/18).
Somit ist von 9 2/3 Monaten (10. September 2000 bis Juni 2001) mit einer Arbeitsunfähigkeit von 50 % und von 2 1/3 Monaten (Juli bis 9. September 2001) mit einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % auszugehen, was eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 60 % (483 % + 233 % = 716 % : 12) ergibt.
Dies führt zum Schluss, dass am 9. September 2001 während zwölf Monaten eine durchschnittliche Arbeitsunfähigkeit von 60 % gegeben war.
5.
5.1 Zur Ermittlung des Invaliditätsgrades hat die Beschwerdegegnerin ein Valideneinkommen von Fr. 43'200.-- und, ausgehend von der attestierten Arbeitsfähigkeit von 50 % und vom tatsächlich erzielten Einkommen, ein Invalideneinkommen von Fr. 24'546.-- angenommen (Urk. 2 S. 2 oben).
Die Beschwerdeführerin machte geltend, das Invalideneinkommen betrage Fr. Fr. 24'545.-- (Urk. 11/22 S. 2 Ziff. 2) beziehungsweise Fr. 23'991.24 (Urk. 1 S. 4 Ziff. 3) und beim Valideneinkommen sei angesichts der von 1991 bis 1994 erzielten Einkommen von Fr. 66'072.-- auszugehen (Urk. 1 S. 5 oben).
5.2 Laut IK-Auszug vom 21. August 2003 wurde von November 1989 bis November 1992 ein Jahreseinkommen von durchschnittlich Fr. 76'467.-- abgerechnet. Von Dezember 1992 bis Oktober 1995 wurden im Vergleich dazu tiefere Einkommen aus Arbeitslosenentschädigung und von nicht erfassten Arbeitgebern abgerechnet (Urk. 11/9 S. 2). Vom November 1995 bis März 2000 war die Beschwerdeführerin selbstständig erwerbend und rechnete ein jährliches Einkommen von Fr. 7'623.-- ab (Urk. 11/9 S. 2 f.).
Das von November 1989 bis November 1992 abgerechnete durchschnittliche Jahreseinkommen von Fr. 76'467.-- entspricht unter Berücksichtigung der seitherigen Entwicklung der Nominallöhne von Frauen einem Betrag von Fr. 94'345.-- im Jahr 2000 (Die Volkswirtschaft, 1/2004, S. 95, Tabelle B10.3) oder Fr. 7'862.-- im Monat (Fr. 94'345.-- : 12). Gemäss Lohnstrukturerhebung (LSE) 2000 (Bundesamt für Statistik, Neuchâtel 2002) betrug das mittlere Einkommen, das Frauen im Jahr 2000 in der obersten Qualifikationsstufe im Verkauf von Konsumgütern und Detailhandel erzielten, Fr. 7'010.-- pro Monat (LSE 2000, S. 40, Tabelle TA7, Ziff. 27, Niveau 1). Mithin handelte es sich beim von der Beschwerdeführerin erzielten Einkommen um einen ausgesprochenen Kaderlohn.
5.3 Die Krankheit der Beschwerdeführerin musste erstmals im Juli 1999 (Urk. 14 S. 1 Ziff. 1) stationär behandelt werden. In diesem Zeitpunkt war sie seit längerer Zeit selbstständig erwerbend gewesen, während die unselbstständige Erwerbstätigkeit in einer gut bezahlten Kaderstelle, deren Einkommen sie als für das Valideneinkommen massgebend geltend macht, bereits Jahre zurücklag. Die Aufgabe der selbstständigen zugunsten einer unselbstständigen Tätigkeit erfolgte sodann im April 2000 (Urk. 11/35 Ziff. 6.3.1, Urk. 1 S. 2).
Damit das bis 1992 erzielte Einkommen als Massstab für das Valideneinkommen dienen könnte, müsste mit überwiegender Wahrscheinlichkeit feststehen, dass die Beschwerdeführerin ohne Eintritt des Gesundheitsschadens erstens ihre mehrjährige selbstständige Erwerbstätigkeit aufgegeben hätte und zweitens wieder eine vergleichbar entlöhnte Stelle hätte antreten können.
Die gelegentliche Aufgabe der selbstständigen Erwerbstätigkeit erscheint angesichts des damit erzielten und abgerechneten geringen Einkommens als durchaus plausibel. Dass aber die Beschwerdeführerin nach annähernd zehn Jahren anderweitiger und schlechter entlöhnter Tätigkeit wiederum auf der einstigen Kaderstufe mit entsprechender Lohnhöhe hätte einsteigen können, erweist sich als unwahrscheinlich.
Einleuchtender und daher wahrscheinlicher ist hingegen die Annahme, dass die Beschwerdeführerin auch im Gesundheitsfall von der wenig rentablen Selbstständigkeit in eine Angestelltenposition gewechselt hätte, und zwar in ihrer angestammten Branche, wo sie auch über die entsprechenden Berufs- und Fachkenntnisse verfügt. Es ist somit zur Ermittlung des Valideneinkommens auf die Lohnstatistik abzustellen, welche ergibt, dass Frauen in entsprechender Funktion im Verkauf von Konsumgütern und Detailhandel im Jahr 2000 ein mittleres Einkommen von Fr. 3'728.-- erzielten (LSE 2000, S. 41, Tabelle TA7, Ziff. 27, Niveau 3), was Fr. 44'736.-- im Jahr entspricht (Fr. 3'728.-- x 12). Angepasst an eine wöchentliche Arbeitszeit von durchschnittlich 41,7 Stunden und die Nominallohnentwicklung von 2,4 % im Jahr 2001 (Die Volkswirtschaft, 1/2004, S. 95, Tabelle B10.2, lit. G, H) ergibt dies für das Jahr 2001 den Betrag von Fr. 47'757.-- (Fr. 44'736.-- : 40,0 x 41,7 x 1,024).
Dieser statistisch abgestützte Wert trägt dem Charakter des hypothetischen Valideneinkommens besser Rechnung als der von der Beschwerdegegnerin aufgrund einer einzigen Betriebsauskunft ermittelte Betrag (vgl. Urk. 11/23). Somit ist von einem Valideneinkommen im Jahr 2001 von Fr. 47'757.-- auszugehen.
5.4 Beide Parteien sind im Hinblick auf die Ermittlung des Invalideneinkommens von einer verbleibenden Arbeitsfähigkeit von 50 % und dem von der Beschwerdeführerin effektiv erzielten Einkommen ausgegangen. Die Annahme einer Arbeitsfähigkeit von 50 % ist angesichts der entsprechenden ärztlichen Angaben nicht zu beanstanden. Hingegen vermag das Abstellen auf die konkreten Erwerbsverhältnisse der Beschwerdeführerin nicht einzuleuchten. Einerseits wird die Beschwerdeführerin „nach Bedarf“ eingesetzt und ihr Pensum ist nicht nur von gesundheitlichen, sondern auch von betrieblichen Aspekten beeinflusst (vgl. Urk. 11/29 Ziff. 6 und 10). Andererseits ist auch das Invalideneinkommen eine hypothetische Grösse, zu deren Bestimmung nur im - hier nicht gegebenen - Ausnahmefall das effektiv erzielte Einkommen geeignet ist.
Abzustellen ist vielmehr auf den statistischen Wert der Tabellenlöhne für die Tätigkeiten, welche dem Leiden der Beschwerdeführerin angepasst sind. Gemäss den ärztlichen Angaben ist dies im Prinzip die angestammte Verkaufstätigkeit, in deren Ausübung die Beschwerdeführerin allerdings infolge geringerer Belastbarkeit lediglich zu 50 % arbeitsfähig ist.
Das Invalideneinkommen ergibt sich somit gestützt auf das im Verkauf von Konsumgütern und Detailhandel von Frauen mit Berufs- und Fachkenntnissen im Jahr 2001 erzielte mittlere Einkommen von Fr. 47'757.-- (vorstehend Erw. 5.3) und beträgt unter Berücksichtigung einer auf 50 % verminderten Arbeitsfähigkeit Fr. 23'878.50 (Fr. 47'757.-- x 0,5), was eine Einkommenseinbusse von ebenfalls Fr. 23'878.50 und einen Invaliditätsgrad von 50 % ergibt.
Dieser Invaliditätsgrad gibt der Beschwerdeführerin Anspruch auf eine halbe Rente.
Unter Berücksichtigung des am 9. September 2001 abgelaufenen Wartejahres (vorstehend Erw. 4.4) besteht somit - vorbehältlich der Nachzahlungsregelung (nachstehend Erw. 5.5) - ein Anspruch auf eine halbe Rente ab 1. September 2001.
5.5 Gemäss Art. 48 Abs. 2 Satz 1 IVG in der seit 1. Januar 2003 geltenden Fassung besteht ein Anspruch auf Nachzahlung lediglich für die zwölf der Anmeldung vorangehenden Monate, soweit nicht ein Spezialfall im Sinne von Art. 48 Abs. 2 Satz 2 IVG vorliegt.
Die Anmeldung der Beschwerdeführerin datiert vom 14. Oktober 2002 (Urk. 11/35). Anzeichen für das Bestehen eines Spezialfalles im Sinne der erwähnten gesetzlichen Regelung sind nicht ersichtlich.
Somit beginnt der Nachzahlungsanspruch der Beschwerdeführerin mit dem 1. Oktober 2001.
Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufgehoben und festgestellt wird, dass die Beschwerdeführerin mit Wirkung ab 1. Oktober 2001 Anspruch auf eine halbe Rente hat.
6. Die Beschwerdegegnerin hat dem unentgeltlichen Rechtsbeistand der im Wesentlichen obsiegenden Beschwerdeführerin eine Prozessentschädigung zu entrichten, die nach Einsicht in dessen Honorarnote vom 21. Mai 2004 (Urk. 28) und beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 170.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) auf Fr. 1'633.45 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen ist.