Decision ID: f5d5f506-1f44-40ed-8420-963e6492e8c4
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BGE
Chamber: CH_BGE_004
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: public_law

Sachverhalt
ab Seite 298
BGE 134 II 297 S. 298
A.
Die Corvatsch Power GmbH, welche bis anhin bereits mit dem Sammeldienst für den Hauskehricht im Gebiet des Abfallbewirtschaftungsverbands Oberengadin-Bergell (exklusive St. Moritz und Bergell) betraut war, erhielt am 16. Februar 2006 aufgrund einer neuen Submission auch den Zuschlag für die Zeitspanne vom 1. Juni 2006 bis 31. Mai 2011. Hiergegen beschwerte sich ein Mitbewerber beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden, worauf der Abfallbewirtschaftungsverband - im Sinne einer Übergangslösung - die Corvatsch Power GmbH mit der Weiterführung des Sammeldienstes ab dem 1. Juni 2006 bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens beauftragte.
B.
Nachdem das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden die Beschwerde des Mitbewerbers am 8. Mai 2006 abgewiesen hatte, stellte der Abfallbewirtschaftungsverband der Corvatsch Power GmbH den Vertrag für die künftige Besorgung des Sammeldienstes zur Unterzeichnung zu. Die Corvatsch Power GmbH beanstandete jedoch, die (bereits in der Ausschreibung angegebene) jährliche Abfallmenge von rund 4'366 Tonnen, nach welcher sich ihre Entschädigung richten sollte, sei zu hoch; der tatsächliche Durchschnitt der vergangenen Jahre liege bei 4'181 Tonnen. Sie verlangte deshalb einen Ausgleich des sich aus der fraglichen Differenz ergebenden Ertragsausfalls. Nachdem eine Besprechung zu keinem Ergebnis geführt hatte, lehnte der Verband die beantragte Vertragsanpassung mit Schreiben vom 25. Juli 2006 definitiv ab; gleichzeitig stellte er fest, dass die (mündlich) vereinbarte Verlängerung des bisherigen Vertrags infolge des Scheiterns der Verhandlungen über den Abschluss eines neuen Vertrags am 31. Juli 2006 ende. Am 27. Juli 2006 teilte der Verband den beteiligten Gemeinden und den Bewerbern mit, dass ab 1. August 2006 das im Submissionsverfahren zweitplatzierte Unternehmen den Sammeldienst übernehmen werde. Tags darauf sandte die Corvatsch Power GmbH dem Verband den unterzeichneten Vertrag zurück und erklärte, sie verzichte auf die bisher geforderte Anpassung der jährlichen Abfallmenge. Der Verband erklärte die Vertragsunterzeichnung jedoch für verspätet und hielt an der Beauftragung des zweitplatzierten Mitbewerbers fest (Schreiben vom 31. Juli 2006).
C.
Am 25. August 2006 beschwerte sich die Corvatsch Power GmbH beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und verlangte, dass der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell zum Abschluss des ihr am 26. Mai 2006 unterbreiteten Vertrags
BGE 134 II 297 S. 299
verpflichtet werde, wobei - für den Fall einer Unterschreitung der in der Ausschreibung angegebenen Abfallmengen - eine Anpassung des Tonnenpreises vorzusehen sei. Das Verwaltungsgericht erklärte sich für unzuständig, über das Zustandekommen des Vertrags zu urteilen, und verwies die Corvatsch Power GmbH insoweit an die Zivilgerichte. Weil es die vorläufige Beauftragung eines Drittunternehmers mit der Abfallentsorgung als rechtmässig beurteilte, wies es die Beschwerde im Übrigen ab (Urteil vom 7. November 2006). Diesen Entscheid schützte das Bundesgericht auf staatsrechtliche Beschwerde hin (Urteil 2P.329/2006 vom 15. Juni 2007).
D.
In der Folge gelangte die Corvatsch Power GmbH an das Bezirksgericht Maloja, dem sie zur Hauptsache die gleichen Anträge unterbreitete wie dem Verwaltungsgericht; zusätzlich verlangte sie noch Schadenersatz in der Höhe von 100'000 bzw. 500'000 Franken. Das Bezirksgericht wies die Klage am 13. November 2007 ab, soweit es darauf eintrat: Es erachtete sowohl den abzuschliessenden Vertrag als auch die gestellte Schadenersatzforderung als öffentlichrechtlicher Natur und hielt sich deshalb für sachlich unzuständig. In einer Eventualbegründung erklärte es die Klage zudem für unbegründet, weil einerseits keine Kontrahierungspflicht bestehe und andererseits kein Konsens vorliege.
E.

Diesen Entscheid focht die Corvatsch Power GmbH beim Kantonsgericht von Graubünden an, wobei sie grundsätzlich die gleichen Anträge wie im erstinstanzlichen Verfahren stellte, aber ihre Schadenersatzforderung auf 13'463.65 Franken reduzierte. Im Unterschied zum Bezirksgericht qualifizierte das Kantonsgericht den abzuschliessenden Vertrag als privatrechtlicher Natur und, aufgrund übereinstimmender Willenserklärungen, als zustande gekommen. Es hiess mit Urteil vom 11. März 2008 die Berufung teilweise gut, hob das Urteil des Bezirksgerichts auf (Ziff. 1) und verpflichtete den Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell - obschon es in den Erwägungen vom Zustandekommen des Vertrags ausgegangen war - zum Vertragsschluss mit der Corvatsch Power GmbH (Ziff. 2a); dieser sprach sie gleichzeitig Schadenersatz in der Höhe von 10'800 Franken zu (Ziff. 2b).
F.
Am 13. Juni 2008 hat der Abfallbewirtschaftungsverband Oberengadin-Bergell beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen eingereicht, die vom Bundesgericht teilweise gutgeheissen wird.
BGE 134 II 297 S. 300
Erwägungen
Aus den Erwägungen:
1.
Der Beschwerdeführer hat - der Rechtsmittelbelehrung im kantonalen Urteil entsprechend - beim Bundesgericht Beschwerde in Zivilsachen erhoben. Für die Behandlung dieses Rechtsmittels sind grundsätzlich die beiden Zivilabteilungen zuständig (vgl. Art. 31 f. des Reglements vom 20. November 2006 für das Bundesgericht [SR 173.110.131]). Gemäss Art. 36 des Reglements ist für die Zuteilung eines Geschäfts die Rechtsfrage massgebend, auf der das Schwergewicht der Entscheidung liegt (Abs. 1), wobei im Einzelfall von der reglementarisch vorgesehenen Geschäftsverteilung abgewichen werden kann, wenn dies die Natur des Geschäfts oder dessen Konnexität mit anderen Verfahren nahelegt. In Anwendung dieser Grundsätze hat die II. öffentlich-rechtliche Abteilung das vorliegende Verfahren übernommen, obschon sie ansonsten ausschliesslich Beschwerden in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten und subsidiäre Verfassungsbeschwerden aus den ihr zugewiesenen Sachgebieten beurteilt (vgl. Art. 30 des Reglements). Ausschlaggebend hiefür ist, dass die sich vorliegend stellenden Rechtsfragen in engem Zusammenhang mit dem Vergabeverfahren stehen, welches dem umstrittenen Vertragsschluss vorangegangen ist und das seinerseits bereits Gegenstand eines von der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung behandelten Rechtsmittelverfahrens bildete (vgl. Sachverhalt lit. C).
2.
Der Beschwerdeführer macht vorab geltend, das Kantonsgericht habe das Zustandekommen des Vertrags zu Unrecht gestützt auf Bundeszivilrecht beurteilt bzw. fälschlicherweise nicht das kantonale öffentliche Recht angewandt. Daraus schliesst er, die Vorinstanz sei zur Beurteilung der Streitsache gar nicht zuständig gewesen.
2.1
Über das Mittel der öffentlichen Beschaffung soll einerseits das Gemeinwesen die benötigten Sachen und Dienstleistungen wirtschaftlich günstig einkaufen können und andererseits die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Transparenz des Auswahlverfahrens sichergestellt werden. Die Verfügung, in welche die Submission mündet, bestimmt verbindlich, mit welchem Bewerber die Vergabebehörde einen Vertrag schliessen soll, "vergibt" aber den Gegenstand des Vergabeverfahrens nicht unmittelbar an den ausgewählten Anbieter. Mit diesem hat das Gemeinwesen nach dem Zuschlag einen Vertrag abzuschliessen über die Erbringung der benötigten Dienstleistung bzw. die Lieferung der nachgesuchten Waren. Anders als im vorangehenden Vergabeverfahren, in dem die
BGE 134 II 297 S. 301
zuständige Behörde hoheitlich handelt, treten sich der Anbieter und das Gemeinwesen dabei in der Regel auf dem Boden des Privatrechts gegenüber und schliessen einen privatrechtlichen Vertrag ab (sog. Zweistufentheorie; vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl. 2007, Rz. 701; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl. 2006, Rz. 287 f.).
2.2
Je nach Inhalt kann die vom Zuschlagsempfänger zu erbringende Leistung aber auch Gegenstand einer öffentlich-rechtlichen Vereinbarung bilden. Es ist im konkreten Fall zu prüfen, ob ein vom Gemeinwesen geschlossener Vertrag verwaltungsrechtlicher oder privatrechtlicher Natur ist, was sich vorab nach dem Gegenstand der durch ihn begründeten Rechte und Pflichten beurteilt: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag hat direkt die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Inhalt oder betrifft einen im öffentlichen Recht geregelten Gegenstand, zum Beispiel eine Erschliessung, Enteignung oder Subvention (
BGE 128 III 250
E. 2b S. 253 f.; vgl. auch RENÉ RHINOW, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, S. 303; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1058). Demgegenüber liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn sich der Staat durch Kauf, Werkvertrag oder Auftrag bloss die Hilfsmittel beschafft, derer er zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben bedarf. Allerdings kann die Zuordnung eines Vertrags zum einen oder anderen Rechtsbereich im konkreten Einzelfall mit Schwierigkeiten verbunden sein, so dass gegebenenfalls beide Betrachtungsweisen zulässig erscheinen.
3.
Nach dem Gesagten ist zunächst die Rechtsnatur des Gegenstand der Ausschreibung bildenden Vertrags zu bestimmen.
3.1
Die Entsorgung von Siedlungsabfällen ist Sache der Kantone (vgl. Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz [USG; SR 814.01]), welche diese Aufgabe jedoch delegieren können (
Art. 43 USG
; vgl. auch
BGE 123 II 359
E. 5a S. 367). Dementsprechend hat der Kanton Graubünden die Entsorgung der Siedlungsabfälle den Gemeinden übertragen, welche gemäss Art. 35 Abs. 2 des Bündner Einführungsgesetzes vom 2. Dezember 2001 zum Bundesgesetz über den Umweltschutz (KUSG; BR 820.10) insbesondere zuständig sind für den Bau und Betrieb der notwendigen Abfallanlagen (lit. b), die Sammlung der Siedlungsabfälle und deren Transport zu den Abfallanlagen (lit. a) sowie die Einrichtung von Sammelstellen für kleinere Mengen von Sonderabfällen aus
BGE 134 II 297 S. 302
Haushalt und Kleingewerbe (lit. c). Der Kanton hat den Gemeinden dabei ausdrücklich gestattet, diese Aufgaben öffentlich-rechtlichen Körperschaften oder geeigneten privaten Unternehmen weiter zu übertragen (Art. 35 Abs. 3 KUSG). So haben sich die Gemeinden des Oberengadins zu einem Gemeindeverband - dem Beschwerdeführer - zusammengeschlossen, der nun seinerseits einen Teil jener Aufgaben, welche der kantonale Gesetzgeber im Bereich der Abfallentsorgung den Gemeinden und diese ihm überbunden haben, auf ein privates Transportunternehmen übertragen will.
3.2
Im angefochtenen Entscheid hat das Kantonsgericht erwogen, der Beschwerdeführer gedenke bloss einen Teil seiner Verpflichtung zur Abfallentsorgung einem privaten Unternehmer zu überbinden, betreffe der streitige Vertrag doch nur den Sammel- und Transportdienst in einem Teil der Verbandsgemeinden. Dem privaten Vertragspartner werde so nicht die öffentliche Aufgabe als solche übertragen, zumal die Verantwortlichkeit für Abfuhr, Verwertung und Entsorgung von Hauskehricht beim Beschwerdeführer verbleibe. Vertragsgegenstand bilde bloss "die Sammel- und Transportdienstleistung als reine Hilfstätigkeit", so dass es um den Abschluss eines privatrechtlichen und nicht eines verwaltungsrechtlichen Vertrags gehe.
3.3
Dem lässt sich entgegenhalten, dass der Abtransport des Hauskehrichts schon für sich allein als eigentliche öffentliche Aufgabe betrachtet werden kann und - entgegen den Ausführungen der Vorinstanz - nicht bloss eine untergeordnete Hilfstätigkeit zur Abfallentsorgung als Ganzes darzustellen braucht; es verhält sich diesbezüglich anders, als wenn etwa die blosse Beschaffung der für die Kehrichtabfuhr benötigten Fahrzeuge in Frage stünde. Dem Beschwerdeführer ist deshalb insoweit Recht zu geben, als die streitbetroffene Dienstleistung durchaus Gegenstand eines öffentlich-rechtlichen Vertrags bilden könnte (wie das offenbar im Kanton Zürich der Fall ist). Allerdings ist diese rechtliche Einordnung mit Blick darauf, dass einerseits die Abgrenzung zwischen der Übertragung einer eigentlichen öffentlichen Aufgabe und einer blossen Hilfstätigkeit fliessend ist und anderseits auch die von der öffentlichen Hand abgeschlossenen Verträge im Zweifelsfall privatrechtlicher Natur sind, in einem Fall wie dem vorliegenden nicht zwingend; der zuständige Gesetzgeber hat es in der Hand, die Rechtsnatur solcher Verträge festzulegen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1057). Hier hat sich der Kanton Graubünden darauf beschränkt, in Art. 35 Abs. 3 KUSG
BGE 134 II 297 S. 303
klarzustellen, dass die Gemeinden auch im Bereich der Abfallentsorgung auf private Dienstleister zurückgreifen können. Eine rechtliche Zuordnung derartiger Vereinbarungen mit privaten Unternehmern hat er in den einschlägigen Bestimmungen nicht vorgenommen. Aus dem vorliegenden Vertragsentwurf, der verschiedentlich auf Artikel des Obligationenrechts verweist und zudem eine Gerichtsstandsklausel enthält, ist aber ersichtlich, dass die Parteien selber ursprünglich von einem privatrechtlichen Vertrag ausgegangen sind und nicht eine verwaltungsrechtliche Vereinbarung schliessen wollten. Zudem haben auch das Verwaltungsgericht als oberste kantonale Instanz im Bereich des öffentlichen Rechts und die Vorinstanz als oberstes kantonales Zivilgericht den Vertrag übereinstimmend als privatrechtlich qualifiziert. Diese Einschätzung ist bundesrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die streitbetroffene Vereinbarung die Einzelheiten der zu erbringenden Dienstleistung detailliert regelt und der Beschwerdegegnerin relativ wenig Gestaltungsspielraum lässt, womit die vorgenommene Einordnung als (blosse) Hilfeleistung bei der Aufgabenerfüllung durch den Beschwerdeführer zulässig erscheint.
3.4
Aus dem Gesagten erhellt, dass der streitbetroffene Vertrag ohne Verletzung von Bundesrecht im Sinne von
Art. 95 lit. a BGG
als privatrechtlich betrachtet werden kann, und die Vorinstanz deshalb zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit berufen war; die Beschwerde ist insoweit unbegründet.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet weiter, dass zwischen ihm und der Beschwerdegegnerin ein Vertrag zustande gekommen ist bzw. dass er zum Abschluss eines solchen verpflichtet werden kann.
4.1
Der Zuschlag begründet noch keine Kontrahierungspflicht des Submittenten (
BGE 129 I 410