Decision ID: 94275a3e-80ed-5638-80ed-0fb93c385740
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ GmbH bezweckt gemäss Handelsregisterauszug des Kan-
tons D._ (vgl. https://d._.chregister.ch/cr-portal/auszug/aus-
zug.xhtml?uid=CHE-[...]) die Beratung im Bereich der Energie-, Bau- und
Gebäudetechnik, [...]. Die GmbH wurde am 26. Januar 2015 ins Handels-
register eingetragen. Gesellschafter und Geschäftsführer der GmbH sind
B._ und C._, welche je einzelunterschriftsberechtigt sind.
B.
Nachdem die Ausgleichskasse des Kantons D._ mit Brief vom
2. Mai 2019 (BVGer act. 6/2) der Stiftung Auffangeinrichtung BVG (nach-
folgend Auffangeinrichtung oder Vorinstanz) die A._ GmbH (nach-
folgend Beschwerdeführerin) zum Zwangsanschluss ab 1. Januar 2018 ge-
meldet hatte, gewährte die Auffangeinrichtung der Beschwerdeführerin mit
Schreiben vom 9. Mai 2019 (BVGer act. 6/6) das rechtliche Gehör. Sie for-
derte sie auf, sofern sie der beruflichen Vorsorge unterstellte Arbeitneh-
mende beschäftige, diese innerhalb von zwei Monaten einer Vorsorgeein-
richtung anzuschliessen und der Auffangeinrichtung eine Kopie der rechts-
gültig unterzeichneten, per 1. Januar 2018 gültigen Anschlussvereinbarung
zukommen zulassen. Falls bis zum 18. Juli 2019 keine Unterlagen einge-
reicht würden, werde die Beschwerdeführerin zwangsweise angeschlos-
sen. Innert der angesetzten Frist gingen bei der Vorinstanz keine Unterla-
gen ein. In der Folge verfügte die Vorinstanz am 22. August 2019 (BVGer
act. 1/2; BVGer act. 6/8), dass die Beschwerdeführerin rückwirkend per
1. Januar 2018 zwangsweise angeschlossen werde (Dispositivziffer 1).
Weiter verwies sie in Dispositivziffer 2 auf die Anschlussbedingungen und
das Kostenreglement im Anhang, welche integrierende Bestandteile der
Verfügung seien.
C.
Gegen die Verfügung vom 22. August 2019 erhob die Beschwerdeführerin
am 20. September 2019 (BVGer act. 1) Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung der angefochte-
nen Verfügung. Als Begründung führte sie aus, die A._ GmbH sei
ohne Personal betrieben worden. Sie sei nie von jemandem angefragt wor-
den, ob sie BVG-pflichtiges Personal habe. Zudem habe sie seit anfangs
August 2019 rückwirkend auf den 1. Januar 2018 einen Anschlussvertrag
mit der E._ (Einrichtung der beruflichen Vorsorge).
C-4908/2019
Seite 3
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 24. September 2019 (BVGer act. 2) ein-
verlangte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 800.- ging am 14. Oktober
2019 (BVGer act. 4) in der Gerichtskasse ein.
E.
Mit Vernehmlassung vom 14. November 2019 (BVGer act. 6) beantragte
die Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde. Als Begründung brachte
sie sinngemäss vor, der von der Beschwerdeführerin im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren eingereichte Neuanschlussvertrag mit der E._
sei lediglich von der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden. Es be-
stehe folglich noch kein aktiver Vertrag.
F.
Mit Schreiben vom 10. Juli 2020 (BVGer act. 8) wurden die Parteien dar-
über informiert, dass das Beschwerdeverfahren von der Abteilung III über-
nommen und die ursprüngliche Verfahrensnummer A-4908/2019 in
C-4908/2019 geändert wurde.
G.
Die Beschwerdeführerin bestätigte mit Replik vom 30. Oktober 2020
(BVGer act. 17) ihre bisherigen Rechtsbegehren und beantragte neu zu-
sätzlich, dass die Auffangeinrichtung zu verpflichten sei, die zurückbehal-
tenen Freizügigkeitsleistungen von B._ an die E._ zu über-
weisen. Die Beschwerdeführerin führte aus, die A._ GmbH sei im-
mer korrekt BVG-versichert gewesen. Die Prämien gegenüber der
E._ seien korrekt und vollständig einbezahlt worden.
H.
Am 17. November 2020 (BVGer act. 19) reichte die Beschwerdeführerin
den Anschlussvertrag mit der E._ ein, welcher am 7. August 2019
von der Beschwerdeführerin und am 7. November 2019 von der E._
unterzeichnet worden war. Zudem übermittelte sie dem Bundesverwal-
tungsgericht am 20. November 2020 (BVGer act. 20) eine Bestätigung der
E._, wonach der Anschluss rückwirkend per 1. Januar 2018 erfolgt
sei.
I.
Mit Schreiben vom 14. Dezember 2020 (BVGer act. 22) hielt die Vorinstanz
fest, der Anschlussvertrag sei von der E._ am 7. November 2019
C-4908/2019
Seite 4
und damit nach dem Erlass der Zwangsanschlussverfügung vom 22. Au-
gust 2019 unterzeichnet worden. Die Zwangsanschlussverfügung könne
daher nicht in Wiedererwägung gezogen werden.
J.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 17. Dezember 2020
(BVGer act. 23) geschlossen.
K.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen
wird, soweit dies für die Entscheidfindung erforderlich ist, in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Behandlung der vorliegenden
Beschwerde zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. h VGG; Art. 60 Abs. 2bis und
Art. 74 Abs. 1 BVG). Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
richtet sich grundsätzlich nach dem VwVG (Art. 37 VGG). Die Beschwer-
deführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung durch diese be-
sonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Abänderung, weshalb sie zur Erhebung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Nachdem auch der Kostenvorschuss fristgerecht
geleistet wurde, ist auf die frist- und formgerecht (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52
Abs. 1 VwVG) eingereichte Beschwerde im Rahmen des Streit- und An-
fechtungsgegenstandes (vgl. E. 1.2 hiernach) einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt ist vorliegend die Zwangsanschlussverfügung vom
22. August 2019, mit welcher die Beschwerdeführerin rückwirkend ab
1. Januar 2018 zwangsweise der Auffangeinrichtung angeschlossen
wurde. Vom Anfechtungsobjekt zu unterscheiden ist der Streitgegenstand.
Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist das
Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bildet,
soweit es im Streit liegt. Der Streitgegenstand darf im Laufe des Beschwer-
deverfahrens weder erweitert noch qualitativ verändert werden. Er kann
sich höchstens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren,
nicht aber ausweiten. Einzig eine Präzisierung ist noch möglich. Fragen,
über welche die erstinstanzlich verfügende Behörde nicht entschieden hat,
darf die zweite Instanz nicht beurteilen, da andernfalls in die funktionelle
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Seite 5
Zuständigkeit der ersten Instanz eingegriffen würde. Die angefochtene Ver-
fügung bestimmt den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsge-
genstand (BGE 136 II 457 E. 4.2; 133 II 35 E. 2; 131 V 164 E. 2.1; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.208, 2.213 und 2.218; SEETHALER/PORTMANN, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-
rensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 52 Rz. 38 ff.; Urteile des BVGer
A-6828/2015 vom 4. Mai 2016 E. 1.3; A-5127/2013 vom 13. März 2014
E. 1.4.1).
Die Beschwerdeführerin änderte ihre Rechtsbegehren in ihrer Replik vom
30. Oktober 2020 (BVGer act. 17) dahingehend, dass sie nicht mehr nur
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung begehrte, sondern zusätzlich
die Überweisung von Freizügigkeitsleistungen an die E._. Mit der
angefochtenen Verfügung wurde indes nicht über Freizügigkeitsleistungen
entschieden, womit auf dieses Rechtsbegehren nicht einzutreten ist. Zu
prüfen ist im vorliegenden Beschwerdeverfahren einzig, ob der Zwangsan-
schluss der Beschwerdeführerin an die Auffangeinrichtung rückwirkend ab
1. Januar 2018 zu Recht erfolgt ist.
1.3 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
1.4 Gestützt auf das Rügeprinzip, welches im Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht in abgeschwächter Form zur Anwendung
gelangt, ist nicht nach allen möglichen Rechtsfehlern zu suchen; dafür
müssen sich zumindest Anhaltspunkte aus den Vorbringen der Verfahrens-
beteiligten oder den Akten ergeben (vgl. statt vieler: Urteil des BVGer
A- 5225/2018 vom 7. Mai 2019 E. 2 m.H.).
1.5 Das Sozialversicherungsgericht stellt bei der Beurteilung einer Streit-
sache in der Regel auf den bis zum Zeitpunkt des Erlasses der streitigen
Verwaltungsverfügung (hier: 22. August 2019) eingetretenen Sachverhalt
ab (BGE 132 V 215 E. 3.1.1). Tatsachen, die jenen Sachverhalt seither
verändert haben, sollen im Normalfall Gegenstand einer neuen Verwal-
tungsverfügung sein. Immerhin sind indes Tatsachen, die sich erst später
verwirklichen, soweit zu berücksichtigen, als sie mit dem Streitgegenstand
in engem Sachzusammenhang stehen und geeignet sind, die Beurteilung
C-4908/2019
Seite 6
im Zeitpunkt des Verfügungserlasses zu beeinflussen (BGE 121 V 362
E. 1b; Urteil des BGer 8C_95/2017 vom 15. Mai 2017 E. 5.1).
1.6 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechtssätze mass-
geblich, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 143 V 446 E. 3.3; 139 V 335 E. 6.2; 138 V 475 E. 3.1).
2.
2.1 Die Beschwerdeführerin monierte beschwerdeweise (BVGer act. 1),
sie sei «nie von jemandem angefragt (worden), ob sie BVG-pflichtiges Per-
sonal habe». Replikweise (BVGer act. 17) räumte die Beschwerdeführerin
jedoch sinngemäss ein, das Schreiben der SVA D._ vom 5. Januar
2019 erhalten zu haben, indem sie auf dieses verwies. Hingegen stellte sie
sich weiterhin auf den Standpunkt, dass «keine Nachfrage seitens der Vor-
instanz» erfolgt sei. Hierbei ist nicht klar, wie dieses Vorbringen der Be-
schwerdeführerin zu verstehen ist, ob sie davon ausgeht, dass die Vor-
instanz nach dem Anschreiben «rechtliches Gehör zur Anschlusskontrolle»
vom 9. Mai 2019 (BVGer act. 6/6) die Beschwerdeführerin an die Einrei-
chung einer Stellungnahme hätte erinnern sollen, oder ob sie vorbringen
will, den Brief vom 9. Mai 2019 nicht erhalten und damit nichts vom
Zwangsanschluss gewusst zu haben. Nachfolgend ist auf beide Argumente
einzugehen und eine Verletzung des rechtlichen Gehörs zu prüfen.
2.2 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV haben die Parteien Anspruch auf rechtliches
Gehör. Dieser Grundsatz wurde in Art. 29 ff. VwVG für das Verwaltungs-
verfahren konkretisiert. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung, anderseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des
Einzelnen eingreift. Dazu gehört insbesondere das Recht der Betroffenen,
sich vor Erlass eines solchen Entscheids zur Sache zu äussern, erhebliche
Beweise beizubringen und Einsicht in die Akten zu nehmen. Der Anspruch
auf rechtliches Gehör umfasst als Mitwirkungsrecht somit alle Befugnisse,
die einer Partei einzuräumen sind, damit sie in einem Verfahren ihren
Standpunkt wirksam zur Geltung bringen kann (vgl. Art. 30 Abs. 1 VwVG;
BGE 140 I 99 E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1; zur Anwendbarkeit von Art. 29 ff.
VwVG im Verfahren vor der Vorinstanz vgl. Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. e VwVG
i.V.m. Art. 54 Abs. 4 BVG). Voraussetzung für das Äusserungsrecht sind
genügende Kenntnisse über den Verfahrensverlauf, was auf das Recht
hinausläuft, in geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge
und Grundlagen vorweg orientiert zu werden (BGE 140 I 99 E. 3.4; Urteil
des BVGer A-1232/2017 vom 31. Januar 2018 E. 2.3).
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C-4908/2019
Seite 7
2.3
2.3.1 Die SVA D._ teilte der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
5. Januar 2019 (BVGer act. 6/3) mit, dass der Lohn von B._ und
G._ die BVG-Eintrittsschwelle übersteige. Sie forderte die Be-
schwerdeführerin auf, ihr bis zum 24. Februar 2019 eine Kopie eines BVG-
Anschlussvertrages zuzustellen. Falls noch kein Anschluss erfolgt sei,
habe sie sich innerhalb von zwei Monaten einer registrierten Vorsorgeein-
richtung anzuschliessen und die gewählte Vorsorgeeinrichtung bekanntzu-
geben. Weiter hielt die SVA D._ in diesem Schreiben sinngemäss
fest, falls die Beschwerdeführerin der Aufforderung zum Anschluss nicht
fristgemäss nachkomme, werde der Betrieb der Auffangeinrichtung BVG
rückwirkend zum Anschluss gemeldet. Mit Replik vom 30. Oktober 2020
(BVGer act. 17) erwähnte die Beschwerdeführerin das Anschreiben der
SVA D._ vom 5. Januar 2019 (BVGer act. 6/3) und bestätigte inso-
fern dessen Erhalt. Der Beschwerdeführerin war somit bekannt, dass die
SVA D._ bei Fristversäumnis der Auffangeinrichtung BVG die Be-
schwerdeführerin zum Zwangsanschluss melden würde. Die Beschwerde-
führerin musste somit, nachdem sie innert der angesetzten Frist der SVA
D._ keinen Anschlussvertrag eingereicht hatte, damit rechnen,
dass das Verfahren im angekündigten Sinne weitergeführt werde.
2.3.2 Die Auffangeinrichtung wies die Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 9. Mai 2019 (BVGer act. 6/6) auf die BVG-Anschlusspflicht hin und
räumte ihr die Möglichkeit zur Stellungnahme bis zum 18. Juli 2019 ein.
Dieser Brief «rechtliches Gehör zur Anschlusskontrolle» vom 9. Mai 2019
(BVGer act. 6/6) wurde mit eingeschriebener Sendung versandt. Die Sen-
dungsverfolgung (BVGer act. 6/7) enthält den Vermerk «zugestellt via Post-
fach [...]» am 20. Mai 2019. Nach den allgemeinen Grundsätzen gilt eine
eingeschriebene Sendung, soweit der Adressat bei einer versuchten Zu-
stellung nicht angetroffen und daher eine Abholungseinladung in seinen
Briefkasten oder sein Postfach gelegt wird, in jenem Zeitpunkt als zuge-
stellt, in welchem sie auf der Post abgeholt wird; geschieht dies nicht innert
der Abholfrist, welche sieben Tage beträgt, so gilt die Sendung (fiktiv) als
am letzten Tag dieser Frist zugestellt, sofern der Adressat, wie vorliegend
(vgl. E. 2.3.1 hiervor), mit der Zustellung hatte rechnen müssen (BGE 130
III 396 E. 1.2.3; 127 I 31 E. 2a/aa; vgl. auch BGE 134 V 49 E. 4). Vorliegend
wurde die Abholungseinladung am 20. Mai 2019 ins Postfach der Be-
schwerdeführerin gelegt. Ob die Beschwerdeführerin die Sendung abge-
holt hat, ist nicht aktenkundig. Die Sendung gilt somit spätestens am
27. Mai 2019 als zugestellt.
C-4908/2019
Seite 8
2.3.3 Die Beschwerdeführerin liess, wie bereits erwähnt (vgl. E. 2.3.1 hier-
vor), die von der SVA D._ eingeräumte Frist unbenutzt verstreichen.
Nach Meldung der SVA D._ vom 2. Mai 2019 (BVGer act. 6/2) ge-
währte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 9. Mai
2019 (BVGer act. 6/6) eine Frist bis zum 18. Juli 2019 für die Einreichung
einer Stellungnahme sowie eines Anschlussvertrages (vgl. E. 2.3.2 hier-
vor). Auch diese Frist liess die Beschwerdeführerin unbenutzt verstreichen.
Eine Pflicht seitens der Vorinstanz, bei der säumigen Beschwerdeführerin
nachzufragen, bestand nicht.
2.3.4 Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Auffangeinrich-
tung überstürzt gehandelt habe, verfängt nicht. Die Beschwerdeführerin
wurde sowohl von der SVA D._ als auch von der Auffangeinrichtung
auf die BVG-Pflicht hingewiesen. Vom Schreiben der SVA D._ an
die Beschwerdeführerin vom 5. Januar 2019 bis zur Verfügung der Auffan-
geinrichtung vom 22. August 2019 vergingen mehrere Monate, innert wel-
cher die Beschwerdeführerin Zeit hatte, sich einer Vorsorgeeinrichtung an-
zuschliessen. Die Vorinstanz verfügte den Anschluss einen Monat nach
Ablauf der Frist vom 18. Juli 2019 am 22. August 2019.
2.3.5 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin be-
kannt war, dass eine BVG-Anschlusspflicht und ein Zwangsanschluss in
Frage standen. Sie hatte die Möglichkeit, sich hierzu sowohl gegenüber
der SVA D._ als auch gegenüber der Vorinstanz zu äussern. Eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs ist vorliegend nicht auszumachen.
3.
Es folgen rechtliche Ausführungen zur Anschlusspflicht und zum Zwangs-
anschluss.
3.1 Obligatorisch zu versichern sind Arbeitnehmende, die das 17. Alters-
jahr vollendet haben und bei einem Arbeitgeber oder einer Arbeitgeberin
mehr als den gesetzlichen Jahresmindestlohn gemäss Art. 2 Abs. 1 BVG
i.V.m. Art. 5 BVV 2 (SR 831.441.1) erzielt haben und bei der AHV versichert
sind (Art. 5 Abs. 1 BVG). Dieser Grenzbetrag wird vom Bundesrat gemäss
Art. 9 BVG periodisch angepasst und betrug im Jahr 2018 Fr. 21'150.-
(Art. 2 Abs. 1 BVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 BVG und der gültig gewesenen Fas-
sung von Art. 5 BVV 2). Der Jahreslohn entspricht grundsätzlich dem
massgebenden AHV-Lohn. Der Bundesrat kann Abweichungen zulassen
(Art. 7 Abs. 2 BVG; zu den Ausnahmen vgl. Art. 3 BVV 2).
C-4908/2019
Seite 9
3.2 Von der obligatorischen Versicherung ausgenommen sind unter ande-
rem Arbeitnehmende die nebenberuflich tätig sind und bereits für eine
hauptberufliche Erwerbstätigkeit obligatorisch versichert sind oder im
Hauptberuf eine selbständige Erwerbstätigkeit ausüben (Art. 1j Abs. 1 lit. c
BVV 2). Ebenfalls vom Obligatorium ausgenommen sind Arbeitnehmende,
welche im Sinne der Invalidenversicherung zu mindestens 70 % invalid
sind (Art. 1j Abs. 1 lit. d BVV 2).
3.3 Beschäftigt ein Arbeitgeber oder eine Arbeitgeberin Arbeitnehmende,
die obligatorisch zu versichern sind, muss der Arbeitgeber oder die Arbeit-
geberin eine in das Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Vor-
sorgeeinrichtung errichten oder sich einer solchen anschliessen (Art. 11
Abs. 1 BVG).
3.4 Die Auffangeinrichtung ist eine Vorsorgeeinrichtung und verpflichtet,
Arbeitgeber und Arbeitgeberinnen, die ihrer Pflicht zum Anschluss an eine
Vorsorgeeinrichtung nicht nachkommen, anzuschliessen (Art. 60 Abs. 1
und 2 Bst. a BVG). Der Anschluss erfolgt rückwirkend (Art. 11 Abs. 3 und 6
BVG). Gemäss Art. 60 Abs. 2bis BVG kann die Auffangeinrichtung zur Er-
füllung dieser Aufgabe Verfügungen erlassen.
4.
Nachfolgend ist zu prüfen, ob ab 1. Januar 2018 eine Anschlusspflicht an
eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge bestand.
4.1 Die Beschwerdeführerin monierte beschwerdeweise (BVGer act. 1),
die GmbH sei ohne Personal betrieben worden. Mit Replik vom 30. Oktober
2020 (BVGer act. 17) ergänzte sie, die Firma sei erst per 1. Januar 2019
aktiviert worden. Per 7. August 2019 habe sie den Vertrag mit der
E._ rückwirkend auf den 1. Januar 2018 abgeschlossen; dies ob-
wohl die GmbH erst per 1. Januar 2019 aktiviert worden sei. Dies habe sie
gemacht, da die einzige BVG-pflichtige Person im Betrieb, B._, neu
Mitglied der Geschäftsleitung sei.
Weiter brachte die Beschwerdeführerin replikweise vor (BVGer act. 17),
irrtümlicherweise seien die Löhne für die AHV-Beiträge schon für das Jahr
2018 für die GmbH statt für die Einzelfirma F._ gemeldet worden.
Sie habe die SVA D._ gebeten, die AHV-Beträge von der GmbH auf
die Einzelfirma umzubuchen.
Zudem hielt die Beschwerdeführerin replicando fest (BVGer act. 17), zum
Zeitpunkt des Schreibens der SVA D._ vom 5. Januar 2019 habe
C-4908/2019
Seite 10
Frau B._ über eine gültige BVG-Versicherung bei der Stiftung Auf-
fangeinrichtung BVG verfügt. Herr G._ sei aufgrund seines IV-Be-
zuges nicht BVG-pflichtig. Dies habe ihm die Auffangeinrichtung so bestä-
tigt.
4.2 Die Vorinstanz äusserte sich vernehmlassungsweise (BVGer act. 6)
dahingehend, die Beschwerdeführerin habe aufgrund der Schreiben der
SVA D._ vom 5. Januar 2019 und der Vorinstanz vom 9. Mai 2019
gewusst, dass sie Personal beschäftige, bei welchem das Einkommen über
der BVG-Eintrittsschwelle liege. Die Beschwerdeführerin habe in der Be-
schwerde einen Neuanschlussvertrag mit der E._ eingereicht, wel-
cher lediglich von der Beschwerdeführerin am 7. August 2019 unterzeich-
net worden sei, womit noch kein aktiver Vertrag vorliege.
Nachdem die Beschwerdeführerin am 17. November 2020 (BVGer act. 19),
den von der E._ am 7. November 2019 unterschriebenen An-
schlussvertrag eingereicht hatte, hielt die Vorinstanz am 14. Dezember
2020 (BVGer act. 22) fest, die von der Beschwerdeführerin vorgelegte An-
schlussvereinbarung sei von der E._ am 7. November 2019 unter-
zeichnet worden und damit nach dem verfügten Zwangsanschluss vom
22. August 2019. Der Zwangsanschluss sei damit rechtmässig erfolgt.
4.3
4.3.1 Die A._ GmbH wurde am 26. Januar 2015 ins Handelsregister
des Kantons D._ eingetragen und zugleich wurden C._ so-
wie B._ als Gesellschafter und Geschäftsführer aufgeführt (vgl.
https://d._.chregister.ch/cr-portal/auszug/auszug.xhtml?uid=CHE-
[...] und https://www.shab.ch/shabforms/servlet/Search?EID=[...]). Es trifft
somit entgegen dem Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht zu, dass
B._ erst ab 2019 Geschäftsführerin gewesen sein soll.
4.3.2 Weiter trifft nicht zu, dass die GmbH im Jahr 2018 nicht aktiv gewesen
sein soll, denn für das Jahr 2018 wurden AHV-Löhne gemeldet (BVGer act.
6/4) und die GmbH war ab April 2018 mehrwertsteuerpflichtig (vgl.
https://www.uid.admin.ch/Detail.aspx?uid_id=CHE[...]). Das Vorbringen
der Beschwerdeführerin, wonach die AHV-Löhne irrtümlich für die GmbH
gemeldet worden seien, ist als Schutzbehauptung zu betrachten, da die
GmbH aktiv war und keine Mutation seitens der AHV aktenkundig ist.
C-4908/2019
Seite 11
4.3.3 Für B._ wurde für Januar 2018 bis Dezember 2018 ein AHV-
Lohn von Fr. 31'655.- gemeldet (BVGer act. 6/4), der über dem massge-
benden Koordinationsabzug von Fr. 21'150.- liegt (vgl. E. 3.1 hiervor), was
seitens der Beschwerdeführerin nicht bestritten wird. Vorliegend wird zu-
dem nicht in Frage gestellt, dass die Tätigkeit einer Geschäftsführerin für
die betreffende GmbH als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren
ist, womit sich weitere Ausführungen diesbezüglich erübrigen (vgl. statt vie-
ler allgemein zur Qualifikation der Erwerbstätigkeit von Geschäftsführern
einer Kapitalgesellschaft Urteile des BVGer C-3291/2011 vom 2. Mai 2013
E. 5.1 und A-3011/2016 vom 22. Dezember 2016 E. 3.2.1 m.H.).
Die Beschwerdeführerin bestreitet nicht, dass B._ im Jahr 2018 ei-
nen BVG-pflichtigen Lohn bezog, vielmehr brachte sie vor (BVGer act. 17),
B._ habe über eine gültige BVG-Versicherung bei der Stiftung Auf-
fangeinrichtung verfügt. Vorliegend ist nicht ersichtlich und wurde von der
Beschwerdeführerin auch nicht substantiiert vorgebracht, gestützt auf wel-
che anderweitige Tätigkeit bereits eine BVG-Versicherung bestanden ha-
ben soll. Es liegt somit kein Ausnahmetatbestand vor (vgl. E. 3.2 hiervor).
B._ war folglich obligatorisch zu versichern, womit für die Be-
schwerdeführerin eine Anschlusspflicht an eine Einrichtung der beruflichen
Vorsorge bestand.
4.4 Weiter liegt der für G._ für das Jahr 2018 gemeldete Lohn vom
1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2018 in der Höhe von Fr. 30'119.-
(BVGer act. 6/4) über dem Koordinationsabzug.
Die Beschwerdeführerin brachte diesbezüglich vor (BVGer act. 17), ge-
mäss Auskunft der Vorinstanz sei Herr G._ aufgrund seines IV-Be-
zuges nicht BVG-pflichtig. Die Frage, ob für G._ eine BVG-pflicht
bestand oder nicht, kann vorliegend offenbleiben, da für die BVG-An-
schlusspflicht eine einzige BVG-pflichtige Person, hier B._, genügt.
4.5 Aus dem Gesagten erhellt, dass ab Januar 2018 eine Anschlusspflicht
an eine Einrichtung der beruflichen Vorsorge bestand.
5.
Die Beschwerdeführerin reichte im vorliegenden Beschwerdeverfahren
eine Anschlussvereinbarung mit der E._ ein (BVGer act. 19/1), wel-
che am 7. August 2019 von der Beschwerdeführerin und am 7. November
2019 von der E._ unterschrieben worden war.
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5.1 Die Beschwerdeführerin brachte mit Beschwerde vom 20. September
2019 (BVGer act. 1) vor, sie habe seit anfangs August 2019 rückwirkend
auf 1. Januar 2018 einen Anschlussvertrag mit der E._. Replikweise
ergänzte sie (BVGer act. 17), die GmbH sei immer korrekt BVG-versichert
gewesen. Sie habe die Prämien gegenüber der E._ korrekt und voll-
ständig einbezahlt.
5.2 Die Vorinstanz hielt dagegen (BVGer act. 22), die Anschlussvereinba-
rung sei von der E._ erst am 7. November 2019 und damit nach der
Zwangsanschlussverfügung vom 22. August 2019 unterzeichnet worden,
womit im Verfügungszeitpunkt vom 22. August 2019 kein aktiver An-
schlussvertrag vorgelegen sei.
5.3
5.3.1 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim
Anschlussvertrag um einen Vertrag sui generis im engeren Sinne (BGE
120 V 299 E. 4a), für dessen Abschluss die Regeln des Obligationenrechts
gelten (Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts B 5/87 vom 30. Mai 1989,
E. 4, publ. in: SZS 1990 S. 204; Urteil des Eidg. Versicherungsgerichts
B 84/00 vom 3. Oktober 2001, E. 4a nicht publ. in BGE 127 V 377). Ein
«Anschluss» kann daher auch stillschweigend, insbesondere konkludent
erfolgen, d.h. durch ein Verhalten, das nicht bloss passiv ist, sondern ein-
deutig und zweifelsfrei einen Anschlusswillen zeigt (BGE 129 III 476 E. 1.4,
123 III 53 E. 5a; vgl. Urteile des BGer 9C_377/2014 vom 10. Februar 2015
E. 3.3.1, 9C_834/2013 vom 19. Mai 2014 E. 4.1).
5.3.2 Vorliegend ergibt sich der Anschlusswille der Beschwerdeführerin an
die E._ aus ihrer Unterschrift vom 7. August 2019 auf der An-
schlussvereinbarung. Die telefonische Nachfrage der Vorinstanz vom
28. Oktober 2019 (BVGer act. 6/9) bei der E._ ergab, dass der An-
schluss noch nicht aktiv sei, sondern die E._ die erste Akontozah-
lung abwarte. Die Zahlung der Beschwerdeführerin wurde am 8. November
2019 (BVGer act. 17/1) verbucht und die E._ unterzeichnete die
Anschlussvereinbarung am 7. November 2019. Der Anschluss der Be-
schwerdeführerin erfolgte somit am 7. November 2019 mit Wirkung ab
1. Januar 2018. Die Zwangsanschlussverfügung vom 22. August 2019
erging damit vor der Anschlussvereinbarung, womit im Zeitpunkt der
Zwangsanschlussverfügung kein gültiger Anschluss der GmbH an eine
Einrichtung der beruflichen Vorsorge bestand, und damit entgegen dem
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Vorbringen der Beschwerdeführerin (BVGer act. 17) die GmbH im Zeit-
punkt des Zwangsanschlusses vom 22. August 2019 nicht «korrekt BVG-
versichert» war.
5.3.3 Unerheblich ist der Einwand der Beschwerdeführerin, sie habe die
Prämien gegenüber der E._ korrekt und vollständig bezahlt, denn
der Umstand der Doppelversicherung führt nicht zu einer formlosen Auflö-
sung des rechtmässig verfügten Zwangsanschlusses (Urteile des BVGer
C-222/2020 vom 8. Februar 2021 E. 7.2; A-7718/2015 vom 28. Juli 2016
E. 4.4.1). Wie das Bundesgericht im Urteil 9C_141/2013 vom 7. April 2013
E. 2 ausdrücklich festhielt, ist ein rechtmässig verfügter Zwangsanschluss,
auch wenn zwischenzeitlich ein Anschluss an eine andere Vorsorgeeinrich-
tung erfolgte und insofern eine unzulässige Doppelversicherung besteht
(BGE 120 V 15 E. 4a), ordnungsgemäss zu kündigen.
Gemäss Dispositivziffer 2 der vorliegend angefochtenen Zwangsan-
schlussverfügung vom 22. August 2019 ergeben sich die Rechte und
Pflichten aus den im Anhang beschriebenen Anschlussbedingungen, wel-
che einen integrierenden Bestandteil der angefochtenen Verfügung bilden.
Art. 6 der Anschlussbedingungen sieht vor, dass der Anschluss von jeder
Partei unter Einhaltung einer sechsmonatigen Kündigungsfrist jeweils per
Jahresende gekündigt werden kann (Abs. 1). Indessen werde die Kündi-
gung durch den Arbeitgeber u.a. nur dann wirksam, wenn der Arbeitgeber
den Nachweis erbringe, dass die Personalvorsorge auf eine andere re-
gistrierte Vorsorgeeinrichtung übertragen werde (Abs. 2). Der unbefristet
verfügte Zwangsanschluss ist folglich nicht zu beanstanden.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der Koordinationsabzug von
B._ im Jahr 2018 überschritten wurde und eine Versicherungs-
pflicht ab 1. Januar 2018 bestand. Im Zeitpunkt des Zwangsanschlusses
vom 22. August 2019 lag noch keine gültige Anschlussvereinbarung vor.
Die Vorinstanz verfügte daher zu Recht rückwirkend ab 1. Januar 2018 den
zwangsweisen, unbefristeten Anschluss. Die reglementskonform auferleg-
ten Kosten wurden von der Beschwerdeführerin zu Recht nicht bestritten.
Folglich ist die angefochtene Verfügung zu bestätigen und die dagegen er-
hobene Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten wird (vorne
E. 1.2).
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7.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
7.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG werden die Verfahrenskosten in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens sind die Verfahrenskosten, welche gestützt auf das Reglement
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen und vorlie-
gend auf Fr. 800.- festzusetzen sind, der Beschwerdeführerin aufzuerle-
gen. Diese werden dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe ent-
nommen.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Der Vorinstanz, welche die obligatorische Versiche-
rung durchführt, ist keine Parteientschädigung zuzusprechen (BGE 126 V
49 E. 4). Die unterliegende Beschwerdeführerin hat ebenfalls keinen sol-
chen Anspruch (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE
e contrario).
Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
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