Decision ID: 52dc9dd6-0f75-45da-9c86-46f280bf0a9d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1980, meldete sich am 1
8.
Oktober 2017 beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum Fehraltorf zur Arbeitsvermittlung an (
Urk.
8/1) und beantragte ab dem
1.
November 2017 Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
8/10)
. Sie gab an, dass sie zuletzt vom
1.
Februar 2015 bis 3
1.
Oktober 2017 für die
Y._
GmbH gearbeitet habe (
Urk.
8/10 S. 2).
Gestützt auf die Lohnangaben der
Y._
GmbH richtete die
Unia
Arbeitslosenkasse
X._
ab 1. No
vember 2017 Arbeitslosenentschädigung aus (Urk. 8/7, Urk. 8/12, Urk. 8/16-17)
. Nachdem sie festgestellt hatte, dass der Ehemann von
X._
im Handels
register als Gesellschafter und Geschäftsführer der
Y._
GmbH eingetra
gen worden war, forderte sie
X._
mit Schreiben vom
9.
Mai 2018 auf, weitere Unterlagen zu ihrer letzten Arbeitsstelle, insbesondere zu den Lohn
zah
lungen einzureichen (
Urk.
8/65).
In der Folge ging bei der
Unia
Arbeits
losen
kasse
die
Stellungnahme
vom 2
2.
Mai 2018
ein, welche
unter anderem
von
X._
, ihrem Ehemann und dem ehemaligen Geschäfts
führer der
Y._
GmbH unterzeichnet w
ar
(
Urk.
8/72). Zudem erhielt die
Unia
Arbeitslosenkasse diverse Unterlagen, welche die Lohnzahlungen an
X._
belegen soll
t
en (Urk.
8/67-71, Urk.
8/79-82, Urk.
8/84-89). Die
Unia
Arbeitslosenkasse holte fer
ner einen Auszug aus dem individuellen Konto von
X._
ein (Urk.
8/77). Der Ehemann von
X._
reichte am 2
9.
Mai 2018 eine weitere Stellung
nahme ein (
Urk.
8/83).
Es folgten weitere Abklärungen der
Unia
beim Nota
riat/Konkursamt Wetzikon und bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse (
Urk.
8/94-95).
X._
teilte der
Unia
Arbeitslo
senkasse sodann am 1
2.
und 1
3.
Juni 2018 mit, dass
sie
den Lohn nach Abzug sämtlicher Sozialabgaben in bar erhalten habe, jedoch über keine Quittun
gen verfüge (Urk. 8/96-97). Am 13. Juni 2018 nahm das ehemalige Treuhandunter
nehmen der
Y._
GmbH
zum Arbeitsverhältnis von
X._
Stellung (
Urk.
8/98) und die
Unia
Arbeitslosenkasse erhielt eine Liste der «Stammkunden» der
Y._
GmbH, welche bestätigen könnten, dass
X._
dort in der Küche, in der Reinigung und im Service gearbeitet habe (
Urk.
8/99).
Gestützt auf die erhaltenen Unterlagen
verfügte
d
ie
Unia
Arbeits
losen
kasse am 2
7.
Juni 2018, dass der Antrag von
X._
auf Arbeits
losenentschädigung
rückwirkend per
1.
November 2017 abgewiesen werde
, weil nicht nachgewiesen sei, dass
sie
in der Zeit vom
1.
Februar 2015 bis 3
1.
Oktober 2017 eine beitrags
pflichtige Tätigkeit ausgeübt habe
. Gleichzeitig forderte sie die vom
1.
November 2017 bis 3
0.
April 2018 ausbezahlten Taggelder zurück (
Urk.
8/101).
Dagegen erhob
X._
am 1
0.
Juli 2018 Einsprache (
Urk.
8/106)
, welche die
Unia
Arbeitslosenkasse mit
Einspracheentscheid
vom 2
3.
Juli 2018 abwies (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 1
4.
September 2018 Beschwerde und beantrag
te, in Aufhebung des
Einspracheentscheids
der Beschwerdegegnerin vom 2
3.
Juli 2018 sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, ihr ab November 2017 Arbeits
losenentschädigung (Arbeitslosentaggelder) zu entrichten. Eventualiter sei die Angelegenheit an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese anzu
wei
sen, die Sache aufgrund der in der Beschwerde bezeichneten Befunde sowie all
fälligen weiteren gerichtlichen Weisungen materiell erneut zu beurteilen und gestützt darauf eine neue Verfügung zu erlassen. In verfahrensrechtlicher Hin
sicht beantragte
sie
, dass ihr die unentgeltliche Prozessführung
zu gewähren und in der Person von Recht
anwalt Hanspeter Küm
in, Zürich, ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu bestellen sei. Sodann beantragte sie, dass die Sozialversiche
rungsanstalt des Kantons Zürich zum Verfahren beizula
d
en sei (
Urk.
1 S.
2).
Die Beschwerdegegnerin beantragte m
it Beschwerdeantwort vom 1
6.
Oktober 2018 Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7, unter Beilage ihrer Akten [
Urk.
8/1-116]).
Die Beschwerdeführerin reichte m
it Eingabe vom 2
2.
Oktober 2018 das ausge
füllte Formular zur Abklärung der prozessualen Bedürftigkeit sowie Belege zur Substantiierung ihres Gesuch
s
um unentgeltliche Rechtspflege ein (
Urk. 10, Urk. 11, Urk. 12/6-
9
)
.
Zusammen mit diesen Belegen reichte die Beschwerde
füh
rerin überdies eine schriftliche Erklärung eines ehemaligen Gast
es
der
Y._
GmbH ein (
Urk.
12/10).
Mit Verfügung vom 2
4.
Oktober 2018 wurde der Beschwerdeführerin die Beschwerdeantwort vom 1
6.
Oktober 2018 (
Urk.
7) zur Kenntnisnahme zugestellt
(
Urk.
13)
.
Die Beschwerde
führerin
reichte am 1
2.
Januar 2019 eine Stellungnahme zur Beschwerdeantwort vom 1
6.
Oktober 2018 (
Urk.
7) ein (
Urk.
15), was der Beschwerdegegnerin am 1
5.
Januar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
17).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1
.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1
des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
1.2.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits
losenent
schädig
ung besteht darin, dass die ver
sicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per
son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo
naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch
licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.2.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitrags
pflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat
sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf
den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
1.3.1
Die Bestimmungen des
Bundesgesetz
es
über den Allgemeinen Teil des Sozialver
sicherungsrechts (ATSG)
sind auf
Arbeitslosenversicherung und Insolvenz
ent
schädigung
anwendbar
,
soweit das AVIG nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht (
Art.
1 AVIG)
.
1.3.2
Gemäss Art. 53 Abs. 1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und
Einspracheentscheide
in Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungs
träger nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen ent
deckt oder Beweismittel auffindet, deren Beibringung zuvor nicht möglich war (sogenannte prozessuale Revision; BGE 143 V 105 E. 2.1, 138 V 324 E. 3.2).
Der Versicherungsträger kann auf formell rechtskräftige Verfügungen, welche nicht Gegenstand materieller richterlicher Überprüfung gebildet haben, zurück
kommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (sogenannte Wiedererwägung; Art. 53 Abs. 2 und 3 ATSG; BGE 144 I 103 E. 2.2, 141 V 405 E. 5.2, 138 V 147 E. 2.1 mit Hinweis)
.
1.3.3
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25 ATSG. Gemäss
Art.
25
Abs.
1 ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend (
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
2.
2.1
Strittig und zu prüfen ist, ob
mit dem erforderlichen Beweisgrad der über
wiegen
den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass
die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Beitragszeit vom
1.
November 2015 bis 3
1.
Oktober 2017 eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat beziehungs
weise, ob ihr in dieser Zeit auch tatsächlich ein Lohn ausbezahlt worden ist.
2.2
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
3.
Juli 2018
im Wesentlichen
aus, dass der Lohnfluss aufgrund der vorliegenden Dokumente nicht schlüssig nachgewiesen sei. Es würden weder ordentlich und transparent geführte Geschäftsbücher noch Bank-, Post- oder Barauszahlungs
be
lege vorliegen, die das Einkommen der Beschwerdeführerin
rechtsgenüglich
bestimmen lassen würden. Selbst wenn davon auszugehen sei, dass die Beschwer
deführerin bei der
Y._
GmbH
eine Tätigkeit ausgeübt habe, so sei das Vorliegen einer effektiv ausübten beitragspflichten Beschäftigung in der Zeit vom
1.
November 2015 bis 3
1.
Oktober 2017 weder bewiesen noch - wie von der Rechtsprechung gefordert - überwiegend wahrscheinlich. Ungeachtet dessen führe die mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe auch dazu, dass sich ein ver
sicherter Verdienst im Sinne von
Art.
23
Abs.
1
AVIG
nicht hinreichend fest
legen lassen würde, was ebenfalls
zum Ausschluss
eines Anspruchs auf Arbeits
lo
senentschädigung führen würde (
Urk.
2 S.
4). Daher sei ein Anspruch
der Beschwerdeführerin
auf Arbeitslosenentschädigung ab
1.
November 2017 zu ver
neinen und die für die Zeit vom
1.
November 2017 bis 3
0.
April 2018 in der Höhe von
Fr.
17'006.05 zu Unrecht ausbezahlten Taggelder seien zurück
zu
fordern (
Urk.
2 S. 5).
2.3
Die Beschwerde
führerin
lässt demgegenüber im Wesentlichen vorbringen,
sie habe
während 2 Jahren und 9 Monaten
in einem 100%-Pensum
im
Gastronomie
unternehmen
Y._
GmbH gearbeitet. Zunächst sei
sie
dort
ab
Februar 2015 als Servicemitarbeiterin tätig gewesen und habe einen Monatslohn von
brutto
Fr.
4'200.-- erzielt. Dieses Arbeitsverhältnis sei per Ende Dezem
ber 2016 gekün
digt worden.
Alsdann habe sie v
on Januar bis Oktober 2017 als stellver
tre
tende Geschäfts
führerin der
Y._
GmbH gearbeitet und dafür einen Bruttolohn von
Fr.
4'900.-- erhalten
. Nach der wirtschaftlich begründeten Kün
digung dieses Arbeitsverhältnisses sei
sie
später im Februar 2018 wieder bei der
Y._
GmbH angestellt gewesen
und habe für diese Gesellschaft 16 Stunden im Monat gearbeitet
. Nach dem Abschluss des Konkursverfahrens über die
Y._
GmbH habe sie sodann in einem Pensum von rund 20 Stunden für die am selben Ort domizilierte
Z._
Bar gearbeitet
(
Urk.
1 S. 3).
Die Beschwerde
geg
nerin habe ihre Einsprache im Wesentlichen abgewiesen, weil sie keine Doku
mente über den Lohnfluss vorgelegt habe.
Allerdings sei i
hr Lohn jeweils bar ausbezahlt worden. Sie verfüge
zwar
über keine Lohnzahlungsbelege. Beweisre
levant sei jedoch, dass
22 Gäste der
Y._
Bar sowie die
A._
GmbH schriftlich festhalten hätten, dass sie Vollzeit gearbeitet habe.
Die Er
bringung von Arbeit
sei von Gesetzes wegen zwingend mit der Entrichtung eines Lohns ver
knüpft. Weiter beweiskräftig sei der in der Steuererklärung 2016 des Eh
epaars
X._
deklarierte Lohn
.
Sodann sei ihr Rechtsvertreter mit Schreiben vom 6.
September 2018 an die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich gelangt und habe diese ersucht, den ehemaligen Geschäftsführer der
Y._
GmbH zur Nachzahlung der Sozialversicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin auf
zu
fordern. Dies werde auch die Deklaration des AHV-pflichten Lohnes um
fassen und den Nachweis für die Lohnhöhe erbringen
(Urk. 1 S. 5)
.
Sie habe im fragli
chen Zeitraum somit Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb ihre Beschwerde gutzuheissen sei.
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin war ihren Angaben zufolge sei dem
1.
Februar 2015 als Serviceangestellte mit einem Bruttolohn von
Fr.
4'200.-- für die
Y._
GmbH tätig. Vom
1.
Januar bis 3
1.
Oktober 2017 sei sie zudem stell
ver
tretende
Geschäftsführerin
dieser Gesellschaft gewesen, weshalb
ihr Brutto
lohn auf
Fr.
4'900.-- erhöht worden
sei
(Urk. 1 S. 3).
Hierzu re
ichte die Beschwerdeführerin nach
der Anmeldung zum
B
ezug
von Arbeitslosenentschädigung
Arbeitsverträ
g
e
ein,
welche
von ihr und
B._
am
1.
Februar 2015 beziehungsweise
4.
Januar 2017 unterzeichnet
worden sein sollen
(
Urk.
8/3
,
Urk.
8/8
). Gemäss der von der Beschwerdeführeri
n, ihrem Ehemann,
C._
,
und
B._
unter
zeichneten Stellungnahme vom 2
2.
Mai 2018, war Letzter
er
der
Geschäfts
führer der
Y._
GmbH
(
Urk.
8/72 S. 1). Er
habe
zum
Ehemann der Beschwerdeführerin
,
C._
,
in einem «kollegialen Verhältnis»
ge
stand
en
(Urk. 8/72 S. 2
; die von der Beschwerdeführerin vorbereitete Erklärung, wonach
B._
nicht mit ihr verwandt oder verschwägert sei, wollte dieser nicht unterzeichnen [
Urk.
8/100]
). Mit Statutenänderung vom
7.
Dezember 2017 über
nahm der Ehe
mann der Beschwerdeführerin die
Y._
GmbH als Gesell
schafter und Geschäfts
führer. Nur wenige Tage später, am 1
1.
Dezember 2017, eröffnete die Konkurs
richterin des Bezirksgerichts Hinwil den Konkurs über die Gesellschaft (vgl. den Internet-Aus
zug aus dem Handels
register des Kantons Zürich vom
9.
Mai 2018 [
Urk.
8/63]).
Der Stellungnahme vom 2
2.
Mai 2018 ist ferner zu ent
nehmen, dass
B._
«den Betrieb aufrechterhalten» sollte, bis die neue Betreiberin das Lokal übernehmen
würde
(
Urk.
8/72). Im Handels
register war
B._
fortan
jedoch nicht mehr eingetragen (vgl. den Internet-Aus
zug aus dem Handels
register des Kantons
Zürich vom 9. Mai 2018 [Urk. 8/63]).
Der Lohn
ausweis der Beschwerdeführerin für das Jahr 2017 wurde von ihrem Ehe
mann unterzeichnet (
Urk.
8/73).
Aufgrund dieser Ver
hältnisse
ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegeg
nerin vorliegend prüfte, ob der Nachweis der tatsächlichen Lohnzahlung an die Beschwerde
führerin
mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
erbracht werden kann.
Es
kann
offen bleiben
, ob der Ehe
mann der Beschwerdeführerin vor seiner Übernahme der
Y._
GmbH
dort bereits eine arbeitgeberähnliche Stellung innegehabt hat oder nicht.
Dies gilt ebenfalls für das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach sie von ihrem Ehe
mann getrennt gelebt
und
erst einige Monate später von dessen Übernahme der Gesellschaft erfahren habe (
Urk.
8/72 S. 3).
Bei
begründete
n
Zweifel
n
am Lohn
fluss
kann die Beschwerdegegnerin stets weitere Abklärungen tätigen
(vgl.
Rz
.
B145 f. der AVIG-Praxis ALE des Staatssekretariats für Wirtschaft [
Seco
]).
3.2
3.2.1
Auch
wenn der Nachweis tatsächlicher Lohnzahlung keine selbständige An
spruchsvoraussetzung darstellt,
ist
dieser rechtsprechungsgemäss ein bedeut
sa
mes, gerade in kritischen Fällen
wie dem hier zu beurteilenden
Fall
ausschlag
ge
bendes Indiz für die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäf
tigung
. Aus
ser
dem führt
die
mangelnde Bestimmbarkeit der Löhne dazu, dass sich ein ver
si
cherter Verdienst im Sinne von
Art.
23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuver
lässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslo
senentschädigung folgt (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweis).
3.2.2
Vorliegend kann der Nachweis
von
Lohnzahlungen nicht mittels Kontoauszügen erbracht werden. Die Beschwerdeführerin hat den Lohn von der
Y._
GmbH gemäss ihren Angaben stets in bar erhalten
, wofür keine Quittungen
vor
handen
seien (
Urk. 8/72 S. 2,
Urk.
8/96-97)
. Weil die
Y._
GmbH sodann keine geordnete Buchhaltung geführt hat und beim Konkurs der Gesellschaft dem Konkursamt nur eine «Kiste voll Blätter» abgegeben wurde (vgl. die Auskunft des Notariats/Konkursamts Wetzikon vom
4.
Juni 2018 [
Urk.
8/94]), können auch gestützt darauf bezüglich Lohnfluss keine Rückschlüsse gezogen werden
. Zu prü
fen bleibt, ob dies aufgrund der übrigen von der Beschwerdeführerin einge
reich
ten Unterlagen möglich ist.
3.2.
3
Die Beschwerdeführerin hat sich zunächst auf die
von
B._
unter
schrie
bene
Arbeitgeberbescheinigung der
Y._
GmbH
(
Urk.
8/7
; vgl.
Urk.
8/72 S. 1
)
und ihre beiden Arbeitsverträge, welche am
4.
Januar 2017 und 1.
Februar 2015 unter
zeichnet worden sein sollen (Urk.
8/3, Urk.
8/8)
, berufen
.
Selbst wenn Löhne in dieser Höhe vereinbart worden wären, so würden die
dortigen
Angaben
für
sich allein noch keinen Beweis dafür erbringen, dass diese Löhne auch tat
sächlich ausbezahlt
worden sind
.
G
leiches gilt für die Lohnab
rechnungen für die Monate November 2016 bis Oktober 2017, welche weder von der Beschwerde
füh
rerin noch vom Geschäftsführer der
Y._
GmbH unterzeichnet wurden (Urk. 8/6). Bezüglich dieser Lohnabrechnungen fällt zudem auf, dass die Lohnab
rechnung
en
für
die Monate
November 2016 bis
Mai 2017
auf die Adresse
D._
(richtig:
E._
)
in F._
ausgestellt wurden, obwohl der Beginn der Miete
einer
1-Zimmerwohung an dieser Adresse
durch die Beschwer
deführerin
erst am 3
0.
Mai 2017 war (vgl. den Mietvertrag der Beschwerdeführe
rin,
unnummerierte
Beilage zu Urk.
3/5). Vorgängig war die Beschwerdeführerin gemäss der Wohn
sitzbe
schei
nigung der Gemeinde
G._
vom 3
0.
Mai 2018 vom
1.
Juli 2016 bis 3
1.
Mai 2017 dort gemeldet und wohnhaft (
Urk.
8/84).
In
F._
war die Beschwerde
führerin erst ab
1.
Juni 2017 gemeldet (
Urk.
8/70)
.
Zudem hielt der Ehemann der Beschwerdeführerin in seiner Stellungnahme
vom 2
2.
Mai 2018 fest, dass er die Lohnblätter für seine Ehefrau ausgestellt habe (
Urk.
8/72 S. 1). Wie festge
halten, wurde er aber erst am
7.
Dezember 2017 als Gesellschafter und Geschäfts
führer der
Y._
GmbH im Handelsregister eingetragen (
Urk.
8/63). Au
f
die von
B._
beziehungsweise vom Ehe
mann der Beschwer
deführerin unterzeichneten Lohnausweise
für die Steuererklä
rung
für das Jahr 2016 beziehungsweise für den Zeitraum vom
1.
Januar bis 3
1.
Oktober 2017
(
Urk.
8/6
7
,
Urk.
8/73
) kann aus den genannten Gründen
eben
falls
nicht abgestellt werden.
3.2.4
Was
sodann
die
eingereichten
Steuererklärungen
betrifft, so wurde i
n der Steuer
erklärung 2015 ein von der Beschwerdeführerin im Nebener
werb vom 10. bis 28. August 2015 bei der
H._
AG erzielte
r
Lohn von Fr. 1'965.-- deklariert (Urk. 8/82, vgl. Urk. 8/85).
Es fehlt jedoch der Lohn, welcher die Beschwerdeführerin bei der
Y._
GmbH erhalten haben soll.
Der Ehe
mann der Beschwerdeführerin gab an, dass er das Gehalt der
Y._
GmbH nicht angeben habe, weil er Streit mit der Beschwerdeführerin gehabt habe (Urk. 8/83). Die Beschwerdeführerin hat die Steuerklärung jedoch auch unter
schrieben und damit bestätigt, dass diese Steuerklärung
-
ohne den Lohn bei der
Y._
GmbH -
vollständig und wahrheitsgetreu ausgefüllt wurde (Urk. 8/82 S. 4). Für das Jahr 2016 erfolg
t
e die Steuerveranlagung zunächst nach Ermessen, weil das Ehepaar
X._
die Steuerklärung nicht innert Frist einge
reicht hatte (Urk. 8/88). In der am 25. September 2017 ausgefüllten Steuerer
klä
rung
2016
gab das Ehepaar
X._
an, dass die Beschwerdeführerin vom 1. Januar bis 31. Dezem
ber 2016 bei der
Y._
GmbH einen Nettolohn von Fr. 44'043
.--
erzielt habe (Urk. 8/89).
Einen Tag später soll das Arbeits
ver
hältnis der Beschwerdeführerin mit der
Y._
GmbH aus wirtschaft
lichen Gründen gekündet worden sein (vgl.
Urk.
8/4).
In der Folge meldete sich die Beschwerdeführerin a
m 1
8.
Oktober 2017 zum Bezug von
Arbeitslosent
schädi
gung an (
Urk.
8/1).
Sowenig wie sich mit den nicht unterzeichneten Lohnabrech
nungen ein Lohnfluss nachweisen lässt, vermag die Beschwerdeführerin aus der Steuererklärung 2016 etwas zu ihren Gunsten abzuleiten, zumal sich damit die aufgezeigten Ungereimtheiten nicht ausräumen lassen.
3.2.5
Hinzu kommt, dass die gelten
d
gemachten Löhne
der
Y._
GmbH
für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 nicht im individuellen Konto
(IK)
der Beschwerdeführer
in
eingetragen sind (
vgl. den IK-Auszug vom 2
8.
Mai 2018,
Urk.
8/77).
Alsdann hat die Ausgleichskasse der Beschwerde
geg
nerin am
6.
Juni 2018 bestätigt, dass die
Y._
GmbH in den Jahren 2015 bis 2017 für die Beschwerdegegnerin keine Beiträge abgerechnet habe (Urk. 8/95).
D
ie Beschwerdeführerin
bringt
vor, sie
habe
die
Ausgleichskasse am
6. September 2018
ersucht
, den ehemaligen Geschäftsführer der
Y._
GmbH zur Nach
zahlung der Sozialver
sicherungsbeiträge der Beschwerdeführerin aufzufordern
(Urk. 1 S.
5)
.
Sie hat im weiteren Verfahren jedoch
nicht
mitgeteilt, ob die Aus
gleichskasse diesem Ersuchen nachgekommen ist. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist zudem nicht davon auszugehen, dass dies den «Nachweis für die Lohnhöhe» erbringen
könnte
(Urk. 1 S. 5).
Würden die geltend gemachten Löhne tatsächlich
nachträglich
im
IK
der Beschwerdeführerin ein
ge
tragen, würde dies höchs
tens ein Indiz für den Lohnfluss darstellen (E. 1.2.2 vor
stehend), wäh
rend die inkonsistenten Angaben in den übrigen Unterlagen
allesamt
dagegen sprechen
, dass die Beschwerdeführerin den geltend gemachten Lohn
in de
r
behaupteten Höhe
tatsächlich erhalten hat.
Es
erübrigt sich deshalb
, bei der
Aus
gleichskasse
weitere
Auskünfte einzuholen.
Sie ist ebenfalls nicht zum vorliegen
den Pro
zess beizuladen.
Anzufügen ist, dass die Beschwerdegegnerin die Beschwerdeführerin mit Schrei
ben vom 3
0.
Mai 2018 aufgefordert hat
te
, Kopien
ihrer
Pensions
kassenausweise für die Jahre 2015, 2016 und 2017 einzureichen. Zudem wurde die Beschwerde
führerin gebeten der Beschwerdegegnerin mitzuteilen, welches die Unfall- und Krankentaggeldversicherung der
Y._
GmbH gewesen sei (
Urk.
8/96). Die Beschwerdeführerin hat daraufhin die geforderten Unterlagen nicht eingereicht.
3.2.6
Schliesslich macht d
ie Beschwerdeführerin
geltend
,
die
«Stammkunden» der
Y._
GmbH
und deren ehemalige Treuhä
nd
erin
könnten bestätigen, dass sie
bei der
Y._
GmbH in Küche, Reinigung und Service gearbeitet habe (Urk. 1 S.
4-5
,
Urk.
10 S.
2
). Eine Befragung dieser
«
Stammkunden
»
(
vgl. die Liste in Urk.
8/99
sowie
Urk.
12/10
)
sowie der beiden im Schreiben
des besagten Treu
handunternehmens
vom
1
3.
Juni 2018
an
gegeben
en
Personen
(
Urk.
8/98)
kann
indes
unter
bleiben. Es
ist
nicht
davon auszugehen
, dass diese Personen auch bei
de
n
von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Baraus
zahlungen durch
die
Y._
GmbH zugegen waren oder überhaupt eine
der behaupteten
Lohn
zahlung
en
bezeugen könnten.
Gleiches gilt für die übrigen
ehemaligen
Mitarbei
ter
dieser Gesellschaft (vgl. Urk.
8/72).
Somit liesse sich mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe ein versicherter Verdienst nicht zuverlässig festlegen, was ebenfalls zur Verneinung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung führte (E. 3.2.1).
3.3
Aufgrund der von der Beschwerdeführerin
im Verwaltungsverfahren
aufgelegten Unterlagen ist somit
n
icht
mit
dem erforderlichen Beweisgrad der über
wiegenden Wahrschein
lich
kei
t erstellt, dass
die Beschwerdeführerin
vom 1. November 2015 bis 31. Oktober 2017 den geltend gemachten Lohn tat
sächlich erhalten hat.
Bei den Angaben der Beschwerde
führerin und ihres Ehemannes sowie des ehemaligen Geschäftsführers der
Y._
GmbH
be
stehen vie
lmehr zahlreiche Inkonsis
tenzen
. Von weiteren Abklärungen sind keine weiteren Aufschlüsse zu erwarten. Die Folgen der Beweislosigkeit
hinsichtlich der behaupteten Lohn
zahlungen
wir
ken sich zu Lasten der Beschwerdeführerin aus.
Der Vollständigkeit halber ist zu erwähnen, dass
für den fraglichen Zeitraum
keine Gründe
für eine Befreiung von der Beitragszeit (Art. 14 AVIG) ersichtlich
sind
.
3.4
Weil der tatsächliche Lohnfluss nicht nachgewiesen
ist
, ging die Beschwerde
geg
nerin
richtigerweise
davon aus, dass damit auch der Nachweis einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung
der Beschwerdeführerin
in
d
er Zeit vom
1.
November 2015 bis 3
1.
Oktober 2017 nicht
gelingt
und sich der versicherte Verdienst im Sinne von
Art.
2
3
Abs.
1 AVIG nicht bestimmen lä
ss
t. Sie hat den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeits
losenentschädigung somit zu Recht
verneint. Ebenso wenig ist zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin einen Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend per 1. November 2017 aberkannt hat, erweisen sich doch die in den Monaten November 2017 bis April 2018 ausgerichteten Zahlungen wie vorstehend gezeigt als zweifellos unrichtig und ist deren Berichtigung mit Blick auf die Höhe von erheblicher Bedeutung (E. 1.3.2; vgl. auch BGE
122 V 270, wonach eine pro
zessu
ale Revision bei der Nichtbeachtung eines Handelsregistereintrages ausser Betracht fiel, die Wiedererwägungsvoraussetzungen aber gegeben waren).
Nachdem die Beschwerdegegnerin die bereits ausgerichteten Leistungen innert Jahresfrist zurückgefordert (Urk. 8/101) und die Beschwerdeführerin zu Recht keine Einwände gegen die Höhe der Rückforderung vorgebracht hat (Urk. 1; vgl. Urk. 8/17, 22, 36, 50, 57, 61 und 101), ist auch die Rückforderung in Höhe von Fr. 17'006.05 zu bestätigen (E. 1.3.3).
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.
4
.
4
.1
In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte
d
ie
Beschwerdeführer
in
am
14
.
Sep
tember 2018
, dass ih
r
die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren
und in der Person von Rechtsanwa
lt
Hanspeter Kümin
ein unentgeltliche
r
Rechtsver
treter zu bestellen sei (Urk. 1 S. 2).
4
.2
Die unentgeltliche Rechtspflege kann nur gewährt werden, wenn die Rechts
vor
kehr nicht aussichtslos ist. Als aussichtslos sind nach der bundes
gerichtlichen Rechtsprechung Prozessbegehren anzusehen, bei denen die Gewinnaussichten (ex ante betrachtet) beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Ge
winnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen finanziellen Mittel verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde; eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb an
strengen können, weil er sie nichts kostet (BGE 133 III 614 E. 5 mit Hinweisen).
4
.3
Die Beschwerdegegnerin führte im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 23.
Juli 2018 aus, selbst wenn davon auszugehen sei, dass
die Beschwerdefüh
re
rin
bei der
Y._
GmbH eine Tätigkeit ausgeübt
habe, sei der Lohnfluss nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (
Urk.
2 S. 4).
Es ging mithin nicht darum, ob die Beschwerdefüh
rerin im Restaurant der
Y._
GmbH bei der Arbeit gesehen worden war.
Zu
dem
im vorliegenden Verfahren strittig
en
und zu prüfenden
Lohnfluss hat die Beschwerdeführerin
im
vorliegenden Verfahren
aber
keine
weiteren
Belege ein
ge
reicht.
Die Beschwerde
füh
rerin
konnte auch nicht davon ausgehen, dass das Gericht einzig gestützt auf die sich bereits bei den Akten befindliche Steuerer
klä
rung
2016 des Ehepaars
X._
von einem tatsächlichen Lohnbezug ausgehen
würde
(
Urk.
1 S. 4)
.
Gleiches gilt für ihr Schreiben an die Ausgleichskasse vom
6.
September 2018 (
Urk.
1 S. 5). Es ist mithin davon auszugehen, dass eine Per
son, welche über die erforderlichen Mittel zur Bezahlung ihrer
eigenen
Rechts
vertretung verfügt, sich
nicht
zu dieser Beschwerde entschlossen hätte.
Sofern sich das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1
4.
September 2018
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Bestellung eines unentgelt
lichen Rechtsbeistandes
nicht ohnehin als gegenstandlos erweist - im Bereich der obligatorischen Arbeitslosen
versicherung sind Beschwerdeverfahren vor dem
kan
tonalen Versicherungs
gericht in der Regel kostenlos (
Art.
61
lit
. a ATSG
)
- ist
es daher
wegen Aussichtslosigkeit abzuweisen.
Das Gericht
beschliesst:
Das Gesuch der Beschwerdeführerin vom 1
4.
September 2018 um unentgeltliche Rechtsvertretung wird abgewiesen,
und
erkennt:
1.
Die
Beschwerde
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
-
Rechtsanwalt Hanspeter Kümin
-
Unia
Arbeitslosenkasse
-
seco
- Direktion für Arbeit
-
Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA)
4.