Decision ID: eabfa159-4c0f-4e73-bf14-da5338e74b4b
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 10. August 2015; Proz. CG120037
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Rechtsbegehren:
1. Der Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger CHF 100'000.00 nebst Zins zu 5% seit dem 10. November 2011 zu bezahlen;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten des Be-
klagten.
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 10. August 2015:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 100'000.– nebst Zins zu 5 %
seit 10. November 2011 zu bezahlen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 10'250.– (Pauschalgebühr) festgesetzt.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit den geleisteten
Vorschüssen des Klägers verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger die Kostenvorschüsse in der
Höhe von Fr. 10'250.– zurückzuerstatten.
5. Der Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von
Fr. 18'418.– (inkl. Fr. 1'308.– Mehrwertsteuer und Fr. 760.– für die Kosten
des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
6./7. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
des Beklagten (act. 108):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich 4. Abteilung vom 10. August 2015
(CG120037) sei aufzuheben und die Klage des Berufungsbeklagten sei  abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich 4. Abteilung vom
10. August 2015 (CG120037) aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt) zulasten des Beru-
fungsbeklagten.
des Klägers (act. 117):
1. Die Berufung sei abzuweisen, und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
10. August 2015 (Geschäfts-Nr. CG120037-L) sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt zu Lasten des Be-
rufungsbeklagten

Erwägungen:
1.1 Die Parteien sind Ärzte und sind auf dem Gebiet der medizinischen
Dienstleistungen und medizinischen Abklärungen zugunsten von Sozial- und Pri-
vatversicherungen tätig. Sie arbeiteten zusammen im "Medizinischen Zentrum
C._" / C._, welches vom Kläger und einem mittlerweile ausgeschiede-
nen anderen Arzt ab 1998 aufgebaut worden war. Die beiden hatten als einfache
Gesellschaft und unter Zuzug verschiedener Spezialärzte in eigenen Räumlichkei-
ten eine Medizinische Abklärungsstelle / D._ betrieben (in der Schweiz gibt
es nach Darstellung des Klägers sechzehn solche Stellen, welche dem Bundes-
amt für Sozialversicherung/Abteilung IV regelmässig Gutachten liefern). Mitte
2005 trat der Beklagte als Nachfolger des altershalber ausscheidenden anderen
Gründers in das C._ ein.
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Ab Frühjahr 2008 bedienten sich die Parteien für die administrativen Ange-
legenheiten des C._ (Anstellung des Hilfspersonals, Aufwendungen für die
Praxisräumlichkeiten, Medikamente und Verbrauchsmaterial) der von ihnen im
Jahr zuvor gegründeten E._ AG ("E._" für "A'._/"B'._). Über ih-
re Zusammenarbeit schlossen sie zwei Verträge. In der "Vereinbarung betreffend
den Betrieb der einfachen Gesellschaft im medizinischen Bereich" vom 4. April
2008 regelten sie den gemeinsamen Betrieb der D._ in dem Sinn, dass diese
in der Form der einfachen Gesellschaft geführt werde. Sie würden ihre Tätigkeit
für die D._ − Aerztliche Leistungen ausgeschlossen − über die E._ AG
abwickeln. Jeder Partner konnte Ärzte anstellen, allerdings nur im Einverständnis
mit dem anderen. Der Geschäftsaufwand, insbesondere die Saläre der Angestell-
ten und die Honorare der Konsiliar-Ärzte, wurde über ein Geschäftskonto bezahlt.
An die E._ AG, welche die organisatorischen und alle nicht-ärztlichen Belan-
ge der D._ betreute, wurden monatliche Pauschalzahlungen ausgerichtet. An
Gewinn und Verlust der einfachen Gesellschaft waren die Partner je hälftig be-
rechtigt (im Einzelnen act. 6/10). Sodann schlossen die Parteien hinsichtlich der
E._ AG einen Aktionärsbindungsvertrag. Darin wurde im Rahmen des sehr
weit gefassten statutarischen Zwecks der Gesellschaft (Beratung von Firmen im
medizinischen Bereich sowie Erstellen von wissenschaftlichen Studien für die
Pharmaindustrie) präzisiert, "die Gesellschaft übernimmt die administrativen Ar-
beiten der D._ sowie der Betriebsgesellschaft C._". Es wurden Ein-
schränkungen für den Verkauf von Aktien und ein Angebots-Recht resp. eine ent-
sprechende Pflicht für den Fall des so genannten "Ausstiegs" einer Partei verein-
bart. Endlich legten die Parteien ein Konkurrenzverbot fest: während der Dauer
des Vertrages und bis zwölf Monate "nach Vertragsende" durfte keine Seite eine
"die E._ konkurrenzierende Tätigkeit betreiben" und/ oder "sich direkt oder
indirekt an einem Unternehmen in der Schweiz beteiligen oder ihre Arbeitskraft
oder Expertise einem solchen in einer Weise zur Verfügung zu stellen, die den In-
teressen der Gesellschaft zuwiderläuft". Verletzungen des Vertrages wurden mit
einer Konventionalstrafe von Fr. 100'000 bedroht (act. 6/2).
Ab Juni 2011 war der Beklagte aus gesundheitlichen Gründen nur mit einem
reduzierten Pensum (und nach Darstellung des Klägers nur im administrativen
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Bereich) für das C._ tätig, und auf Ende 2011 schied er dort aus. Der Kläger
macht geltend, der Beklagte habe eine konkurrenzierende Tätigkeit ausgeübt, in-
dem er noch im Jahr 2011 eine Tätigkeit als medizinischer Gutachter aufgenom-
men habe und seine Honorare "nicht etwa über ein Konto der von ihm und dem
Kläger betriebenen D._, der E._ AG oder des C._ abwickelte" (act.
3 Rz. 37). Er beansprucht die vertragliche Konventionalstrafe von Fr. 100'000.--.
Der Beklagte räumt ein, dass er jedenfalls seit Januar 2012 im Kanton Schwyz als
medizinischer Gutachter tätig ist, sieht das aber nicht als Verletzung vertraglicher
Verpflichtungen gegenüber dem Kläger.
1.2 Das gerichtliche Verfahren wurde mit dem Schlichtungsverfahren ein-
geleitet, welches zur Klagebewilligung vom 13. Januar 2012 führte. Beim Bezirks-
gericht ging die Klage am 27. März 2012 ein. Nach dem Schriftenwechsel, in des-
sen Verlauf sich das Gericht erfolgslos um eine einvernehmliche Lösung bemüht
hatte, verzichteten die Parteien auf eine mündliche Hauptverhandlung zur Sache,
hingegen fand ein Beweisverfahren statt (Prot. I S. 15 ff.). Im Anschluss daran
fällte das Bezirksgericht das angefochtene Urteil, mit welchem es die Klage gut-
hiess.
Die Berufung des Beklagten erfolgte am 14. September 2015 rechtzeitig,
ebenso wie die Zahlung des Kostenvorschusses für das Berufungsverfahren. Der
Kläger beantwortete die Berufung am 4. Dezember 2015.
2. Das Bezirksgericht erwägt zusammengefasst, der Prozess entscheide
sich an der Tragweite der Klausel zum Konkurrenzverbot. Das Beweisverfahren
habe keinen übereinstimmenden Willen der Parteien in dem Sinn ergeben, dass
(auch) jede ärztliche oder gutachterliche Tätigkeit eines der Partner verboten
werden sollte. Darum analysiert das Bezirksgericht die Klausel objektiviert da-
nach, was für vernünftige und korrekte Parteien unter den gegebenen Umständen
der Sinn sein konnte und sein musste. Es kommt zum Schluss, nach Treu und
Glauben erfasse das Konkurrenzverbot "das Kerngeschäft der Zusammenarbeit
der Parteien, nämlich das Erstellen von medizinischen Gutachten". Entgegen der
Auffassung des Beklagten werde dieser damit nicht übermässig beruflich einge-
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schränkt, da er als Arzt durchaus etwa in einem Spital arbeiten könne, nur nicht
als Gutachter für Versicherungen (im Einzelnen act. 110).
Der Beklagte stellt der Berufung (act. 108) eine längere Darstellung eines
Sachverhalts voran, ohne zu erläutern, wo er das bereits so behauptet hat resp.
warum es zulässig sein solle. Noven sind grundsätzlich ausgeschlossen (Art. 317
ZPO). Es ist verbreitet, in der Berufung frei einen Sachverhalt darzustellen ohne
Angabe, was nicht neu und darum zulässig sei resp. warum Neues ausnahms-
weise vorgetragen werden dürfe. Der Berufungsinstanz ist es nicht zumutbar, bei
jedem Satz nachzuforschen, wo er im erstinstanzlichen Verfahren schon so ein-
gebracht wurde. Solche Sachverhaltsdarstellung sind unbeachtet zu lassen. Der
Beklagte kritisiert die Feststellung des Bezirksgerichts, dass die D._ vor 2008
in Form einer einfachen Gesellschaft geführt worden sei, vielmehr habe er die
Begutachtungstätigkeit auf eigene Rechnung geführt. Das Bezirksgericht habe zu
Unrecht die Behauptung nicht berücksichtigt, dass der streitige Vertrag vom An-
walt des Klägers abgefasst wurde, und sie habe die Behauptungen zur differen-
zierten Art der Zusammenarbeit ‒ einerseits medizinisch, anderseits administrativ
‒ übergangen. Der tatsächliche Wille der Parteien sei unrichtig festgestellt und
namentlich übergangen worden, dass die Parteien nie die Absicht hatten, ein
Konkurrenzverbot für den Beklagten im medizinischen Bereich abzuschliessen.
Ob die Parteien schon vor der Gründung der E._ AG eine gutachterliche Tä-
tigkeit in einer einfachen Gesellschaft betrieben, sei gerade umstritten. Wenn das
Bezirksgericht festhalte, die Parteien hätten es "wohl befürwortet", alle Tätigkeiten
über die E._ abzuwickeln, widerspreche das den Aussagen des Klägers sel-
ber. Die Annahme des Bezirksgerichts, das Konkurrenzverbot beziehe sich (auch)
auf die medizinische Tätigkeit des Beklagten, sei unhaltbar, dränge sich nach
Treu und Glauben gerade nicht auf und würde die Persönlichkeitsrechte des Be-
klagten verletzen. Der klare Wortlaut des Vertrages sage es anders, und weil die
E._ gerade das Administrative abwickeln sollte und abwickelte, führte auch
eine objektivierte Auslegung nicht zum gegenteiligen Schluss. Erneut weist er auf
die Auslegungsregel "gegen den Formulierenden" hin, und das wird ergänzend
ausgeführt. Insbesondere weist der Beklagte darauf hin, wenn die beiden Verträ-
ge einen inneren Zusammenhang hätten, wäre zu erwarten gewesen, dass auch
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Bestimmungen zum Wechsel der Partner getroffen worden wären in dem Sinn,
dass das Ausscheiden eines Aktionärs aus der E._ AG auch die Beteiligung
an der einfachen Gesellschaft beeinflusst hätte ‒ das sei aber gerade nicht so be-
stimmt. Unrichtig sei, dass sich die Nennung eines Konkurrenzverbotes im Ge-
sellschaftsvertrag erübrigte, weil es von Gesetzes wegen galt: Art. 536 OR statu-
iere ein Verbot nur für die Zeit der bestehenden Gesellschaft und gerade nicht
nach dem Ausscheiden eines Gesellschafters. Endlich müsste ein Verbot, wie das
Bezirksgericht es verstand, eingeschränkt werden, weil es als faktisches Berufs-
verbot im Sinne von Art. 27 ZGB eine übermässige Bindung aus persönlichkeits-
rechtlicher Sicht bedeutete.
Der Kläger findet dem gegenüber das angefochtene Urteil richtig und bean-
tragt dessen Bestätigung (act. 117). Er bestreitet im Einzelnen die Darstellung
und die Argumente des Beklagten. Im Besonderen verweist er darauf, dass er
schon in der Klage behauptete, wegen gewisser Veränderung der Rahmenbedin-
gungen zum Betrieb einer D._ habe man am 4. April 2008 den Aktionärbin-
dungsvertrag und den Vertrag über die Gründung der einfachen Gesellschaft ge-
schlossen. Man habe sich sogar bis 2009 darum bemüht, auch die ärztlichen
Leistungen über die E._ AG abzuwickeln, aber das sei nicht gelungen, und
darum seien die Erwägungen des Bezirksgerichts sehr wohl richtig. Der Beklagte
habe übrigens selber in der Klageantwort gesagt, eine ärztliche Tätigkeit der
E._ AG sei nicht zulässig gewesen. Dass der Anwalt des Klägers den Ver-
trag abgefasst habe, sei neu und darum unzulässig, und dazu hätte der Anwalt
als Zeuge befragt werden müssen. Er (der Kläger) habe sodann sehr wohl ausge-
sagt, dass er mit der Konkurrenzklausel die Beteiligung des Beklagten an einer
anderen Gutachterstelle verhindern wollte. Generell führt der Kläger aus, der Be-
klagte dürfe sich nicht darauf beschränken, eine andere Auffassung als das Be-
zirksgericht zu vertreten, sondern er müsste darlegen, "dass das Vorgehen ...
falsch und willkürlich" sei resp. eine "klare Verfehlung der Vorinstanz" nachwei-
sen.
3.1 Die Auffassung des Klägers zur Kognition des Obergerichts ist unzu-
treffend. Richtig ist, dass sich der Rechtsmittelkläger nicht auf allgemeine Bemer-
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kungen beschränken kann, sondern ‒ sogar in Fällen der Untersuchungs- und der
Erforschungsmaxime ‒ in Auseinandersetzung mit dem angefochtenen Entscheid
konkret ausführen muss, weshalb er mit diesem nicht einverstanden ist (OGerZH
PF110034 vom 22. August 2011 und NQ110031 vom 9. August 2011). Die Kogni-
tion zur Feststellung des Sachverhaltes ist aber (nur) in der Beschwerde einge-
schränkt, wo nach Art. 320 lit. b ZPO einzig die "offensichtliche" Unrichtigkeit kor-
rigiert werden kann ‒ wobei auch hier alle formellen, prozessualen Fragen ohne
Einschränkung überprüft werden können, weil das unter lit. a der Bestimmung
fällt. In der Berufung erlaubt Art. 310 lit. b ZPO gerade eine freie Überprüfung,
insbesondere auch des Ermessens bei der Beweiswürdigung. Und alle rechtliche
Fragen sind ohnehin sowohl in der Beschwerde als auch in der Berufung der
freien Prüfung durch die Rechtsmittelinstanz zugänglich ‒ davon, dass eine recht-
liche Auffassung der Vorinstanz nur unter dem Aspekt der Willkür oder in anderer
Weise nur eingeschränkt geprüft werden könnte, ist keine Rede (dazu statt Vieler
nur Botschaft S. 7372 zu Art. 306 E-ZPO und Dike Kommentar ZPO-Blickenstor-
fer, Art. 310 N. 4 ff.).
3.2 Das Bezirksgericht hat Beweis erhoben zur Behauptung des Klägers,
die Parteien seien übereinstimmend der Meinung gewesen, mit dem Konkurrenz-
verbot im Aktionärbindungsvertrag solle insbesondere die medizinische Zusam-
menarbeit im Bereich der ärztlichen Begutachtung geschützt werden (Prot. I S. 15
Ziff. 1.4). Es kommt zum Schluss, der Beweis habe nicht erbracht werden können
(Urteil S. 8 ff.).
Der Kläger bestreitet zwar die Ausführungen des Beklagten zu diesem Punkt
und zitiert sich selbst in seiner persönlichen Befragung (act. 117 Rz. 18). Das hilft
ihm für seinen Standpunkt ‒ dass die den Vertrag Schliessenden ungeachtet des
Wortlautes und einer objektivierten Auslegung des Erklärten unter einer "die
E._ AG konkurrenzierende[n] Tätigkeit" übereinstimmend auch eine gut-
achterlich-medizinische Tätigkeit verstanden ‒ allerdings nicht weiter. Er weist
nämlich nicht nach, dass das Beweisverfahren einen entsprechenden Willen des
Beklagten ergeben hätte. Was er sich selbst unter der streitigen Klausel vorstellte,
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bleibt unerheblich, wenn nicht auch der Beklagte der gleichen Auffassung war
(Art. 18 OR).
3.3 Basis der Klage ist Ziffer 6.3 des Aktionärbindungsvertrages vom
4. April 2008: die Parteien als Aktionäre der E._ AG verpflichteten sich, "wäh-
rend der Dauer dieses Vertrages sowie während zwölf Monaten nach Vertragsen-
de dazu, keine die E._ AG konkurrenzierende Tätigkeit zu betreiben. Ferner
verzichten die Vertragsparteien während dieser Zeit darauf, sich direkt oder indi-
rekt an einem Unternehmen in der Schweiz zu beteiligen oder ihre Arbeitskraft
oder Expertise einem solchen in einer Weise zur Verfügung zu stellen, die den In-
teressen der Gesellschaft zuwider läuft". Und Ziff. 7.2 des Vertrages statuiert die
eingeklagte Strafe von Fr. 100'000.-- für die "Verletzung einer Bestimmung aus
diesem Vertrag" (act. 6/2). Entscheidend ist also, ob der Beklagte mit der Tätigkeit
als medizinischer Gutachter diesen Vertrag verletzte.
Was eine "die E._ AG konkurrenzierende Tätigkeit" ist resp. was "die
Interessen der Gesellschaft" sind, kann in einem ersten Schritt anhand des statu-
tarischen Zwecks geprüft werden. Dieser ist sehr weit gefasst (act. 6/7). Das "Er-
stellen von Programmen der Datenverarbeitung" scheidet aus, das wird dem Be-
klagten nicht vorgeworfen. Seine Tätigkeit als medizinischer Gutachter könnte bei
einem weiten Verständnis von "Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der
ärztlichen Versorgung, der Gesundheitspflege, der medizinischen Dokumentation
und der wissenschaftlichen Forschung" in den Interessen-Bereich der E._
AG fallen. Allerdings hatten die Parteien am gleichen Tag nicht nur den Aktionär-
bindungsvertrag, sondern auch die Vereinbarung über den Betrieb der D._
abgeschlossen und dort ausdrücklich vereinbart, sie wollten "... ihre Tätigkeit ‒
Aerztliche Leistungen ausgeschlossen ‒ im Zusammenhang mit der D._ über
die E._ [abwickeln]", und "Die E._ organisiert die administrativen Belan-
ge sowie alle nicht ärztlichen Belange der D._..." (act. 6/10 Ziffern 1.3 und
3.2.2, Hervorhebungen beigefügt). Die E._ AG war also im Bereich der me-
dizinischen Begutachtung, welcher dem Beklagten als Vertragsverletzung vorge-
worfen wird, gerade nicht tätig. Das stimmt überein damit, dass der Kläger in der
Berufungsantwort betont und den Beklagten dabei behaftet, die E._ AG habe
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keine eigene medizinische Tätigkeit ausüben dürfen. Dann ist allerdings die medi-
zinische Tätigkeit des Beklagten in einem ersten Schritt auch keine Verletzung
des Vertrages.
Wer (resp. wessen Anwalt) den Vertrag aufsetzte und ob damit die Ausle-
gungsregel "gegen den Formulierenden" zur Anwendung kommen könnte, muss
offen bleiben: der Kläger weist richtig darauf hin, dass sich das entsprechende Zi-
tat des Beklagten (act. 108 Rz. 26: "act. 78 S. 4 und 6") auf eine Behauptung im
Rahmen des Beweisverfahrens bezieht ‒ damals war die Novenschranke aber
bereits geschlossen (Art. 229 ZPO; Prot. I S. 15 ff.). Damit bleibt auch die irrige
Vorstellung des Klägers folgenlos, dass die Behauptung des Beklagten, wäre sie
aufgestellt worden, im Beweisverfahren hätte erhärtet werden müssen ‒ dazu hät-
te es zuerst noch einer Bestreitung seitens des Klägers bedurft (Art. 150 ZPO).
Welche Tätigkeiten die Parteien vor dem 4. April 2008 ausübten, welche
finanziellen Hintergründe die gewählten Vertragskonstruktionen beeinflussten und
was die Parteien der E._ AG für Aufgaben übertragen hätten, wenn das zu-
lässig gewesen wäre, ist für die Auslegung des Vertrages nicht von wesentlicher
Bedeutung. Wäre es gelungen, von den Behörden die Bewilligung für eine medi-
zinische Tätigkeit der E._ AG erhältlich zu machen (was man laut dem Klä-
ger versuchte), würde sich die Situation vielleicht anders darstellen. Tatsächlich
war das aber nicht so. Die Parteien haben in zwei separaten, umfangreichen und
sehr detaillierten Verträgen einerseits die Organisation und Tätigkeit der D._,
anderseits ihr Verhältnis als Aktionäre der E._ AG geregelt. Bei einem objek-
tivierten Verständnis lässt sich das Konkurrenzverbot des Aktionärbindungsver-
trages nicht auf den Vertrag über den Betrieb der D._ übertragen. Möglich-
erweise hätte es Gründe gegeben und wäre es aus der heutigen Sicht des Klä-
gers sinnvoll gewesen, auch im letzteren Vertragswerk eine analoge Klausel zu
formulieren; das haben die Parteien aber nicht getan. Richtig ist, dass der Beklag-
te offenbar im Rahmen der vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit der E._
AG nicht in erster Linie seine "Arbeitskraft oder Expertise" (Aktionärbindungsver-
trag Ziff. 6.2) zur Verfügung stellte. Im Zusammenhang der ganzen umfassend
formulierten Klausel gelesen kann man daraus aber nicht mit dem Bezirksgericht
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ableiten, das Konkurrenzverbot ziele objektiv verstanden auf die "eigentliche" Ar-
beitskraft und Expertise des Beklagten, der unstreitig auf medizinische Gutachten
spezialisiert war. Ein solches Verständnis (so plausibel es aus heutiger Sicht des
Klägers sein mag) überdehnte die Bedeutung der Bestimmung, die unbefangen
gelesen einzig eine Konkurrenzierung der Tätigkeit der E._ AG untersagt.
Die Klage ist daher abzuweisen.
3.4 Damit kann offen bleiben, ob der Kläger das Konkurrenzverbot ohnehin
nicht durchsetzen könnte, weil es gegen die Persönlichkeitsrechte des Beklagten
verstiesse ‒ was das Bezirksgericht verneinte (Urteil S. 14).
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Kläger für beide Instan-
zen kostenpflichtig und hat er den Beklagten für dessen Aufwand im Prozess zu
entschädigen. Die entsprechenden Gebühren ergeben sich aus den einschlägi-
gen Verordnungen auf der Basis eines Streitwertes von Fr. 100'000.--; gegen die
vom Bezirksgericht festgesetzten Beträge wird in der Berufung nichts eingewen-
det.