Decision ID: c6b14213-cd15-55d7-851c-c1488173a9b0
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt...............................................................................................5
Erwägungen............................................................................................12
I. PROZESSUALES ............................................................................... 12
1) Sachliche Zuständigkeit ........................................................................................... 12
2) Beschwerdelegitimation ........................................................................................... 12
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen ..................................................................... 15
4) Eintreten .................................................................................................................. 15
5) Ausscheiden zweier Gegenparteien ........................................................................ 15
II. ANWENDBARES RECHT ................................................................... 16
1) LwG ......................................................................................................................... 16
2) GUB/GGA-Verordnung ............................................................................................ 17
III. EINSPRACHEBEFUGNIS VOR DER VORINSTANZ ............................. 19
1) Vorbringen der Beschwerdeführerin ........................................................................ 19
2) Vorbringen der Beschwerdegegner ......................................................................... 20
3) Vorbringen der Vorinstanz ....................................................................................... 21
4) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht.................................................... 22
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Ausgangspunkt ............................ 22
b) Das "schutzwürdige Interesse" nach Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-VO ........... 24
aa) Insbesondere nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts .......... 24
bb) Abhängigkeit von Zweck und Wesen des Ursprungsschutzrechts ....................... 25
cc) Schutzwürdiges Interesse bei der Herstellung vergleichbarer Erzeugnisse ......... 27
dd) Prüfung der Einsprachebefugnis der einzelnen Beschwerdegegner .................... 32
(1) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegner 1,3, 8 und 10 ..................................... 32
(2) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 2 ..................................................... 34
(3) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 4 ..................................................... 34
(4) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 6 ..................................................... 35
(5) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 7 ..................................................... 35
(6) Einsprachebefugnis des Beschwerdegegners 9 ..................................................... 35
(7) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegner 11 und 12 .......................................... 36
(8) Zusammenfassung ................................................................................................. 36
IV. DIE REPRÄSENTATIVITÄT NACH ART. 5 GUB/GGA-VO .............. 37
1) Beweislast ............................................................................................................... 37
2) Qualitative Beschaffenheit des massgeblichen Erzeugnisses ................................. 37
a) Standpunkt der Vorinstanz ................................................................................. 38
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin .................................................................. 41
c) Vorbringen der Beschwerdegegner .................................................................... 43
d) Standpunkt des Kantons Graubünden ............................................................... 44
e) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht .............................................. 45
aa) Definitionspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Erzeugnisses ......... 45
bb) Fehlen eines staatlich vorgeschriebenen Herstellungsverfahrens........................ 46
cc) Aussagekraft und Bedeutung der TSM Kategorien Nr. 242 und Nr. 243 .............. 47
dd) Zusammenfassung (Berücksichtigung der Kat. Nr. 242 und Nr. 243) .................. 59
V. PRÜFUNG DER REPRÄSENTATIVITÄT .............................................. 59
1) Würdigung durch die Vorinstanz .............................................................................. 60
a) Repräsentativitätsprüfung in der Verfügung vom 6. Juli 2010 ............................ 60
b) Repräsentativitätsprüfung im Einspracheentscheid vom 10. Juli 2013 .............. 61
2) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht.................................................... 63
a) Repräsentativitätsprüfung (unter Einschluss der Kat. 242 und 243) .................. 64
aa) Produktionsmengen (Art. 5 Abs. 1bis Bst. a GUB/GGA-VO) ................................. 64
bb) Anzahl Milchproduzenten/Veredler (Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-VO) ......... 66
cc) Anzahl Käsereien (Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-VO) ..................................... 68
b) Ergebnis und Schlussfolgerungen ..................................................................... 69
VI. ZUSAMMENFASSUNG ...................................................................... 69
VII. KOSTENFOLGEN ............................................................................ 70
1) Verfahrenskosten .................................................................................................... 70
2) Parteientschädigung ................................................................................................ 70
Dispositiv.................................................................................................70
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Sachverhalt:
A.
A.a Die Sortenorganisation Bündnerkäse (SOBK, nachfolgend: Beschwer-
deführerin) ist eine Genossenschaft im Sinne von Art. 828 ff. OR, in wel-
cher die Milchproduzenten, Käsehersteller und Handelsfirmen von Bünd-
ner Bergkäse angeschlossen sind.
A.b Am 25. April 2007 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz,
"Bündner Bergkäse" als geschützte Ursprungsbezeichnung (GUB) ins eid-
genössische Register einzutragen. Im eingereichten Pflichtenheft wurde
dieser Bergkäse als vollfetter Halbhartkäse aus biologischer Produktion
und silofreier Milch (von Kühen der Schweizer Braun- oder Grauviehras-
sen) umschrieben, dessen Herstellung (Milchproduktion und -verarbeitung)
gesamthaft im Kanton Graubünden erfolgen müsse.
A.c Am 6. Juli 2010 hiess die Vorinstanz dieses Gesuch gut und verfügte:
"Die Ursprungsbezeichnung wird mit dem beiliegenden Pflichtenheft in das Re-
gister für Ursprungsbezeichnungen und geografische Angaben eingetragen,
wenn die allfälligen Einsprachen und Beschwerden abgewiesen worden sind."
Zur Begründung wurde unter anderem festgehalten, die genossenschaft-
lich-demokratisch organisierte Beschwerdeführerin sei repräsentativ; ihre
Mitglieder stellten 84 % des Erzeugnisses her (611 t von 725 t), 81 % der
Milchproduzenten (127 von 157), 86 % der Verarbeiter (13 von 15) sowie
das einzige Reifungslager seien "Mitglieder der Gruppierung".
A.d Am 13. Juli 2010 wurde eine Zusammenfassung des Gesuchs im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) veröffentlicht.
A.e Gegen diese Verfügung erhoben am 13. Oktober 2010 die Beschwer-
degegner bei der Vorinstanz Einsprache mit dem Antrag, die Verfügung
unter Kosten- und Entschädigungsfolge aufzuheben und auf das Eintra-
gungsgesuch nicht einzutreten oder es eventuell abzuweisen.
Neben "gravierenden" Verfahrensmängeln wurde gerügt, die Beschwerde-
führerin sei nicht berechtigt, "Bündner Bergkäse" als GUB eintragen zu las-
sen. Sie sei nicht repräsentativ, da ihre Mitglieder weder die Hälfte des
Bündner Bergkäses herstellten noch mindestens 60 % aller Milchprodu-
zenten, Käserei- und Veredelungsbetriebe umfassten.
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Ferner erfülle die Bezeichnung "Bündner Bergkäse" nicht die gesetzlichen
Anforderungen an eine GUB, sondern werde als Sammelbegriff "ohne ei-
gene Identität" für viele Bergkäse aus verschiedenen Regionen Graubün-
dens gebraucht: Einen typischen Bündner Bergkäse habe es nie gegeben,
da jedes Bündner Bergtal über einen eigenen Bergkäse "mit eigenem Cha-
rakter" verfüge. Vielen Produzenten, die ihren Bergkäse zur Zeit noch
rechtmässig als "Bündner Bergkäse" vermarkten dürften, könnte diese
Kennzeichnungsart nach erfolgter GUB-Eintragung verboten werden,
wenn sie das Pflichtenheft – wegen der darin "massiv" verschärften Pro-
duktionsvorschriften (wie z.B. der Pflicht zur Verwendung von silofreier
Milch) – nicht einhalten könnten oder wollten. Verboten wären dann auch
spezifischere Herkunftsangaben, die auf kleinere Herstellungsgebiete im
Kanton Graubünden hinweisen (wie z.B. "Savogniner Bergkäse").
A.f Mit Einspracheentscheid vom 10. Juli 2013 hiess die Vorinstanz die
Einsprachen gut und trat auf das Eintragungsgesuch für "Bündner Berg-
käse" nicht ein.
Mit erheblichen Argumenten hätten die Beschwerdegegner sowie der Kan-
ton Graubünden die im Gesuch aufgeführte Definition des zu schützenden
Bergkäses in Frage gestellt und berechtigte Zweifel an den Daten der Be-
schwerdeführerin zu ihrer Repräsentativität geäussert. Jener müsse die
Mehrheit der Marktakteure angehören. Um dies berechnen zu können,
müsse das zu schützende Erzeugnis definiert werden. Indes existiere für
Bündner Bergkäse weder ein staatlich vorgeschriebenes Herstellungsver-
fahren noch eine "öffentliche Definition". In Graubünden werde vielmehr
ein Bergkäse hergestellt, der nur zum Teil als "Bündner Bergkäse" gekenn-
zeichnet, aber qualitativ uneinheitlich produziert werde. Da jedes Pflichten-
heft eine mehrheitlich befolgte Herstellungsmethode beschreiben sollte,
das beantragte Pflichtenheft aber nicht die heute bestehende Vielfalt wi-
derspiegle, lasse sich Bündner Bergkäse nicht klar von den übrigen, in
Graubünden fabrizierten und teilweise lokal gekennzeichneten Bergkäsen
abgrenzen.
Zwar sei in der Eintragungsverfügung vom 6. Juli 2010 die Repräsentativi-
tät ausschliesslich anhand der Kategorie 242 ("Bündner Bergkäse vollfett")
der TSM Treuhand GmbH (www.tsm-gmbh.ch, vgl. E. 6.10 f.) beurteilt wor-
den. Doch liessen die massgeblichen Statistiken der TSM Treuhand GmbH
nicht erkennen, ob die jeweils unter der Kategorie 242 gemeldeten Käse-
mengen dem einzutragenden Pflichtenheft auch wirklich entsprächen.
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Fehle, wie hier, eine öffentliche Definition des Erzeugnisses oder eine ei-
gene TSM-Kategorie, so werde für die Berechnung der Repräsentativität
praxisgemäss die gesamte Produktion herangezogen. Entscheidend sei,
dass hier alle Bündner Bergkäseproduzenten die einzigartige Möglichkeit
hätten, ihren Käse in unterschiedlichen TSM-Kategorien zu deklarieren
(wie z.B. unter 243 "Bergkäse vollfett" oder 263 "übrige Halbhartkäse voll-
fett"). Einen solchen Spielraum gebe es nicht bei "definierten" Käsen, die
deshalb unter einer einheitlichen TSM-Kategorie deklariert würden. Somit
lasse sich hier die Repräsentativität nicht ausschliesslich gestützt auf die
TSM-Kategorie 242 berechnen, sondern es seien auch alle Dualprodukte
(d.h. Bergkäse in Verbindung mit einer lokaleren Herkunftsangabe, wie z.B.
"Andeerer Bergkäse") mit einzubeziehen. Die Kategorien 242 und 243 ent-
sprächen "am ehesten" dem schwer definierbaren Erzeugnis.
Ausgehend von diesen beiden Kategorien sei für 2009 die Repräsentativi-
tät betreffend Menge gegeben, nicht aber hinsichtlich der Anzahl Käse-
reien. Hingegen sei die Beschwerdeführerin 2010 weder bezüglich der
Mengen noch der Anzahl Käsereien repräsentativ. Sei daher auf das Ge-
such nicht einzutreten, könnten die materiellen Rügen offen bleiben.
B.
Diesen Nichteintretensentscheid focht die Beschwerdeführerin am 6. Sep-
tember 2013, vertreten durch die Rechtsanwälte Dr. iur. J. David Meisser
und lic. iur. Benedikt Schmidt, mit Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht an und stellte folgende Rechtsbegehren:
"Der Einspracheentscheid des BLW vom 10. Juli 2013 betreffend Ein-
tragung der geschützten Ursprungsbezeichnung (GUB) 'Bündner Berg-
käse' (2011-01-27/5) sei aufzuheben und das Eintragungsgesuch vom
25. April 2007 sei gutzuheissen;
Eventualiter:
Der Einspracheentscheid des BLW vom 10. Juli 2013 betreffend Ein-
tragung der geschützten Ursprungsbezeichnung (GUB) 'Bündner Berg-
käse' (2011-01-27/5) sei aufzuheben und das Eintragungsgesuch vom
25. April 2007 sei zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die
Vorinstanz zurückzuweisen;
Subeventualiter:
Der Einspracheentscheid des BLW vom 10. Juli 2013 betreffend Ein-
tragung der geschützten Ursprungsbezeichnung (GUB) 'Bündner Berg-
käse' (2011-01-27/5) sei aufzuheben und das Eintragungsgesuch vom
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25. April 2007 sei unter der Auflage gutzuheissen, dass die Vermark-
tung von Bergkäse unter lokalen geografischen Angaben mit oder ohne
Zusatz 'Bergkäse' möglich ist, sofern keine direkte, mit 'Bündner' oder
'Graubünden' verwechselbare Herkunftsangabe verwendet wird und
sofern nur die das Pflichtenheft erfüllenden Käse einen Namen, der auf
das Produktions- und Verarbeitungsgebiet verweist, auf der Järbseite
tragen. Das Pflichtenheft sei entsprechend anzupassen;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Ausserdem wurde "eventualiter" ein Beweisantrag zur Vornahme gewisser
Sachverhaltsabklärungen gestellt:
"Es seien das massgebende Erzeugnis von Art. 5 GUB/GGA-Verord-
nung zu definieren und die tauglichen Beweismittel zu bestimmen und
gestützt darauf die relevanten Zahlen der Mitglieder der Gruppierung
bzw. der Beschwerdeführerin einerseits und der Nichtmitglieder ande-
rerseits in Bezug auf die Milchlieferanten, die Verarbeiter und die pro-
duzierte Menge zu ermitteln."
Einleitend rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe zu Unrecht die
Einsprachelegitimation der Beschwerdegegner bejaht, ohne dies zu be-
gründen. Der Sachverhalt sei fehlerhaft festgestellt worden. Die Produkti-
onszahlen der Beschwerdegegner seien nie bewiesen worden. Die Reprä-
sentativität sei gestützt auf die TSM-Kategorien 242 und 243 pauschal be-
urteilt worden, obschon in der Eintragungsverfügung vom 6. Juli 2010 ein-
zig die TSM-Kategorie 242 als ausschlaggebend erachtet worden war.
Die Sortenorganisation sei für das fragliche Erzeugnis repräsentativ. Mas-
sgeblich sei nur der "mit traditionellen Eigenschaften" (vollfett, aus silofreier
Milch aus dem bündnerischen Berggebiet) hergestellte und mit der Be-
zeichnung "Bündner Bergkäse" vermarktete Käse. Dafür existiere eine ei-
gene TSM-Kategorie 242, welche dem "klassischen Produkt Bündner
Bergkäse" entspreche.
Deshalb hätte die Repräsentativität einzig anhand der Produktionsmenge
der TSM-Kategorie 242 und zwar des Jahres 2009 geprüft werden dürfen.
Seit dem Jahre 2011 missbrauchten gewisse Einsprecher die Selbstdekla-
ration im TSM-System, um mit einer sprunghaft angestiegenen Menge in
der Kategorie 242 die Repräsentativität zu ihren Gunsten zu beeinflussen.
Deshalb seien nur die TSM-Zahlen der Jahre 2009-2010 korrekt und für
die Beurteilung heranzuziehen. Sollten sich indessen die TSM-Statistiken
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als nicht zuverlässig erweisen, müsste die Sache an die Vorinstanz zurück-
gewiesen werden (zu neuer Beweisaufnahme durch die Vorinstanz und
zwar in Zusammenarbeit mit der TSM Treuhand GmbH und dem Kanton
Graubünden).
Ferner sei auch die zu den Milchproduzenten, Käsereien und Veredelungs-
betrieben behauptete höhere Anzahl von Nichtmitgliedern falsch, weil die
jeweiligen Daten nicht zum massgebenden Bergkäse in Beziehung gesetzt
worden seien.
Abschliessend betont die Beschwerdeführerin, selbst bei einer Registrie-
rung von "Bündner Bergkäse" als GUB müsse die "Koexistenz" mit lokalen
Bezeichnungen zulässig sein.
C.
Mit Vernehmlassung vom 25. November 2013 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu
Lasten der Beschwerdeführerin.
D.
Mit Beschwerdeantwort vom 25. November 2013 liessen sich die Be-
schwerdegegner, mit Ausnahme von L._, mit dem Antrag verneh-
men, die Beschwerde sei, soweit darauf eingetreten werden könne, – unter
Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin – ab-
zuweisen.
E.
Mit Replik vom 24. Februar 2014 hält die Beschwerdeführerin an ihrem An-
trag auf Gutheissung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten der Beschwerdegegner fest.
F.
Mit Duplik vom 25. März 2014 hält die Vorinstanz an ihrem bisher vertrete-
nen Standpunkt fest.
G.
Nach entsprechend verlängerter Frist unterstreichen die Beschwerdegeg-
ner in ihrer Duplik vom 25. April 2014 ebenfalls ihre bisher vertretene
Rechtsauffassung.
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Seite 10
H.
Im Rahmen der Instruktion ersuchte das Bundesverwaltungsgericht am 27.
Mai 2015 die TSM Treuhand GmbH, zu den im Kanton Graubünden ansäs-
sigen Milch- und Käseproduzenten präziser aufgeschlüsselte tabellarische
Übersichten zur Milch- und Käseproduktion (der Kategorien 242 und 243)
in den Jahren 2009 bis 2014 einzureichen (ebenso hinsichtlich der Vered-
ler). Gleichzeitig wurden diverse Auskünfte zur Arbeitsweise der TSM Treu-
hand GmbH eingeholt.
Am 29. Juni 2015 reichte die TSM Treuhand GmbH dem Bundesverwal-
tungsgericht die einverlangten Auswertungen und Auskünfte ein.
Mit Zwischenverfügung vom 22. Juli 2015 liess das Bundesverwaltungsge-
richt die Eingabe der TSM Treuhand GmbH samt Beilagen den Verfahrens-
beteiligten zukommen und gab diesen bis zum 31. August 2015 Gelegen-
heit für eine allfällige Stellungnahme.
Auf Gesuch der Parteien hin verlängerte das Bundesverwaltungsgericht
die Frist zur Vernehmlassung bis zum 30. September 2015.
Am 21. August 2015 liess sich die Vorinstanz zu den Auswertungen des
TSM vernehmen. Am 28. bzw. 29. September 2015 reichten die Beschwer-
deführerin bzw. die Beschwerdegegner ihre Stellungnahme ein.
I.
Am 15. Oktober 2015 nahmen die Beschwerdegegner unaufgefordert zur
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 28. September 2015 Stel-
lung. Diese Eingabe wurde der Beschwerdeführerin sowie der Vorinstanz
am 20. Oktober 2015 zur Kenntnis gebracht.
J.
Mit Eingabe vom 8. April 2016 reichten die Beschwerdegegner unaufgefor-
dert als Nova bezeichnete Belege ein, welche der Beschwerdeführerin und
der Vorinstanz am 12. April 2016 zur Kenntnis zugestellt wurden.
Mit Schreiben vom 22. April 2016 nahm die Beschwerdeführerin zu dieser
Eingabe unaufgefordert einlässlich Stellung.
Am 6. Mai 2016 liessen sich die Beschwerdegegner zum Schreiben der
Beschwerdeführerin vom 22. April 2016 vernehmen.
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K.
Mit Zwischenverfügung vom 25. Mai 2016 forderte das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdegegnerin 1 auf, detaillierte Fragen zu den in
den Jahren 2009 bis 2014 getätigten Milchzukäufen zu beantworten.
Nach erstreckter Frist nahm die Beschwerdegegnerin 1 mit Eingabe vom
16. August 2016 zu den gestellten Fragen Stellung.
L.
Mit Schreiben vom 13. Juli 2016, das den übrigen Verfahrensbeteiligten zur
Kenntnis gebracht wurde, erklärte M._ den Rückzug der "Einspra-
che gegen die Verfügung des BLW vom 6. Juli 2010".
M.
Mit Zwischenverfügung vom 8. September 2016 lud das Bundesverwal-
tungsgericht die Verfahrensbeteiligten ein, bis zum 30. September 2016
verschiedene Fragen zu beantworten (insb. zur Problematik der Verwen-
dung ausserkantonaler Milch in der Bergkäseproduktion).
Mit Eingabe vom 15. September 2016 nahm die Beschwerdegegnerin 1 zu
den ihr gestellten Fragen Stellung. Mit Schreiben vom 23. September 2016
nahm die Vorinstanz zu den ihr gestellten Fragen Stellung. Nach erstreck-
ter Frist beantwortete die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 24. Okto-
ber 2016 die gestellten Fragen.
Mit unaufgefordert eingereichtem Schreiben vom 11. November 2016 lies-
sen sich die Beschwerdegegner zu den Stellungnahmen der Beschwerde-
führerin und der Vorinstanz vernehmen.
N.
Auf die dargelegten und weitere rechtserhebliche Vorbringen der Verfah-
rensbeteiligten wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I. PROZESSUALES
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft nach Art. 7 VwVG von Amtes wegen
und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und
inwieweit auf eine Beschwerde eingetreten werden kann (BVGE 2007/6 E.
1 m.w.H.).
1) Sachliche Zuständigkeit
Die Beschwerde richtet sich gegen einen Einspracheentscheid, in dem die
Vorinstanz am 10. Juli 2013 auf das Eintragungsgesuch der Beschwerde-
führerin für Bündner Bergkäse nicht eingetreten ist. Dieser Entscheid stützt
sich auf die GUB/GGA-Verordnung vom 28. Mai 1997 (SR 910.12) und
stellt eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG dar. Das Bun-
desverwaltungsgericht beurteilt als Beschwerdeinstanz nach Art. 31 VGG
Beschwerden gegen solche Verfügungen, weshalb es nach Art. 33 Bst. d
VGG (i.V.m. Art. 166 Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom 29. April
1998 [LwG, SR 910.1]) für die Behandlung dieses Falles zuständig ist.
2) Beschwerdelegitimation
2.
Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerdeführung berechtigt, wer am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c).
2.1 Diese Voraussetzungen sind hier insofern erfüllt, als die Beschwerde-
führerin am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat und als Adressa-
tin durch den angefochtenen Einspracheentscheid besonders berührt ist,
weil auf ihr Gesuch, die Bezeichnung "Bündner Bergkäse" ins GUB-Regis-
ter einzutragen, nicht eingetreten wurde.
Daher ist ohne weiteres auf ihren Eventualantrag, den angefochtenen Ent-
scheid aufzuheben und ihr Eintragungsgesuch zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen, einzutreten.
B-5002/2013
Seite 13
2.2 Soweit die Beschwerdeführerin allerdings neben der Aufhebung des
angefochtenen Entscheides als Hauptantrag die vollumfängliche Gutheis-
sung des Eintragungsgesuchs beziehungsweise – subeventualiter – eine
Eintragung unter einer (von ihr näher umschriebenen) Auflage (mit entspre-
chenden Anpassungen im Pflichtenheft) beantragt, ist aus den nachfolgen-
den Gründen auf ihre Beschwerde nicht einzutreten:
2.2.1 Das Rechtsverhältnis, das durch den angefochtenen Einspracheent-
scheid als Anfechtungsobjekt geregelt wird, bildet den zulässigen Rahmen
für die Parteianträge, welche den Streitgegenstand umschreiben. Insofern
umfasst der Streitgegenstand in einem Beschwerdeverfahren das durch
die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit dieses angefochten wird.
Indes kann im Beschwerdeverfahren Streitgegenstand nur sein, was Ge-
genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Geset-
zesauslegung hätte sein sollen (BGE 136 II 457 E. 4.2). Fragen, welche
die Vorinstanz nicht beurteilt hat und die sie nicht beurteilen musste, hat
das Bundesverwaltungsgericht als Beschwerdeinstanz mangels funktio-
neller Zuständigkeit nicht zu entscheiden (Urteile des BVGer B-4767/2012
vom 29. Juli 2013 E. 1.3; B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.3; B-
4598/2012 vom 11. März 2013 E. 1.3.1 und B-3311/2012 vom 13. Dezem-
ber 2012 E. 1.3, je mit Hinweisen; vgl. auch das Urteil des BGer
2C_687/2007 vom 8. April 2008 E. 1.2.1).
2.2.2 Richtet sich daher eine Beschwerde gegen einen Nichteintretensent-
scheid, kann nur das Nichteintreten beanstandet und nicht darüber hinaus
noch vom Bundesverwaltungsgericht eine – von der Vorinstanz im Ein-
spracheverfahren nicht vorgenommene – materielle Beurteilung verlangt
werden. Denn mit einer gegen einen Nichteintretensentscheid gerichteten
Beschwerde kann nur vorgebracht werden, die Vorinstanz habe das Be-
stehen der Eintretensvoraussetzungen zu Unrecht verneint (vgl. für viele
Urteile des BVGer A-1675/2016 vom 12. April 2017 E. 3.1 und B-4767/2012
vom 29. Juli 2013 E. 1.3). Insoweit wird der Streitgegenstand vom Nicht-
eintretensentscheid als Anfechtungsobjekt beschränkt (vgl. MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.164):
2.2.2.1 Die Frage der Repräsentativität, von der nach Art. 5 GUB/GGA-
Verordnung (zitiert in E. 4.2.3) die Berechtigung zur Einreichung eines Ein-
tragungsgesuchs abhängt, betrifft eine formelle Gesuchsvoraussetzung.
Denn ein Anspruch auf Erlass einer Registrierungsverfügung wäre nur in-
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soweit zu bejahen, als ein schutzwürdiges Interesse an einer GUB-Regist-
rierung geltend gemacht werden kann, dass sich primär durch den Nach-
weis der Repräsentativität der (das GUB-Pflichtenheft ausarbeitenden) ge-
suchstellenden Gruppierung auszeichnen muss (vgl. die nachfolgende
E. 5.4.2.2. f. zum Grund für das Repräsentativitätserfordernis sowie E. 6 ff.
zur Prüfung der strittigen Repräsentativität; vgl. zum Anspruch auf Erlass
einer Verfügung BGE 130 II 521 E. 2.5; 138 V 292 E. 4.3.1 sowie
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 359; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffent-
liches Verfahrensrecht, 2. Aufl., 2015, Rz. 457, 476 f.).
2.2.2.2 Im angefochtenen Entscheid hat die Vorinstanz die Repräsentativi-
tät der Beschwerdeführerin verneint und ist deshalb auf deren Gesuch
nicht eingetreten.
Da die materiellen Voraussetzungen der Eintragbarkeit von "Bündner Berg-
käse" im Einspracheverfahren weder geprüft noch beurteilt worden sind,
was angesichts des Nichteintretens auch nicht erforderlich war, ist das
Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren funktio-
nell nicht zuständig (E. 2.2.1 f.), als erste Instanz das Eintragungsgesuch
materiell zu prüfen und zu beurteilen und es danach allenfalls, wie bean-
tragt, vollständig oder unter Auflagen gutzuheissen.
2.2.2.3 Insofern sind – auch entgegen der Ansicht der Beschwerdegegner
in ihrer Beschwerdeantwort (Rz. 15) – die "übrigen Einsprachegründe"
(d.h. die materiellen Eintragungsvoraussetzungen nach Art. 6 Abs. 2 Bst. c-
e GUB/GGA-Verordnung) vom Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurtei-
len. Deshalb braucht auch die – zum fehlenden Rechtsschutzinteresse am
Subeventualbegehren vorgetragene – Kritik nicht erörtert zu werden, wo-
nach keine gesetzliche Grundlage bestehe, um im Pflichtenheft den
Schutzumfang der strittigen Eintragung zu "präzisieren" (vgl. Rz. 141 der
Beschwerdeantwort der Beschwerdegegner).
2.2.2.4 Die voranstehenden Überlegungen gelten auch für den "eventuali-
ter" gestellten Beweisantrag der Beschwerdeführerin, wonach das Bundes-
verwaltungsgericht allenfalls vertiefte Sachverhaltsabklärungen zum mas-
sgeblichen Erzeugnis und zu den "relevanten Zahlen" treffen soll. Dies wird
nur soweit gehen können, als damit das von der Vorinstanz verneinte for-
melle Erfordernis der Repräsentativität zu überprüfen ist und die dazu nö-
tigen Abklärungen nicht mit unverhältnismässigem Aufwand verbunden
sind. Andernfalls müsste die Streitsache bei ungenügender Aktenlage, wie
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eventualiter beantragt, zu neuer Beweisaufnahme an die mit den konkreten
Verhältnissen fachlich besser vertraute Vorinstanz zurückgewiesen wer-
den. Dazu könnte, wie die Beschwerdeführerin unter anderem fordert,
auch eine Zusammenarbeit mit der TSM Treuhand GmbH und dem Kanton
Graubünden angezeigt sein.
3) Sonstige Verfahrensvoraussetzungen
2.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos-
tenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die
Vertreter haben sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG).
4) EINTRETEN
2.4 Somit ist auf die Beschwerde insoweit einzutreten, als darin die Aufhe-
bung des vorinstanzlichen Nichteintretensentscheids sowie eine allfällige
Rückweisung des strittigen Eintragungsgesuchs an die Vorinstanz zur
Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen beantragt wird (vgl. auch das
Urteil des BVGer B-4767/2012 vom 29. Juli 2013 E. 1.6).
5) Ausscheiden zweier Gegenparteien
3.
3.1 Der dreizehnte Beschwerdegegner, L._ (...), der bei der Vor-
instanz Einsprache erhoben hatte und deswegen in der Beschwerdeschrift
zu Recht auch als Gegenpartei aufgeführt wird, liess über seinen Rechts-
vertreter am (...) mitteilen, er verfüge seit seiner Pensionierung im Oktober
(...) als Privatmann über keine besondere Nähe zum Streitgegenstand
mehr. Daher verzichte er auf einen Antrag, weshalb "die gegen ihn erho-
bene Beschwerde" "als gegenstandslos abzuschreiben" sei.
3.2 Zu diesem prozessualen Antrag ist Folgendes anzumerken:
Zu beachten ist, dass einzig die Beschwerdeführerin den (die Einsprachen
gutheissenden) Nichteintretensentscheid angefochten hat, was angesichts
der einseitigen Beschwer auch nicht zu überraschen vermag. Insofern wird
das vorliegende Beschwerdeverfahren durch das Ausscheiden von
L._ (als einer von dreizehn Beschwerdegegnern) keineswegs (ganz
oder teilweise) gegenstandslos (vgl. zu den einzelnen Konstellationen, die
ein Beschwerdeverfahren gegenstandslos werden lassen können,
B-5002/2013
Seite 16
KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1146; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.206 ff.; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 85, 791, 1653 ff.).
Deshalb ist es hier – wegen des Verzichts von L._ auf eine weitere
Verfahrensteilnahme – prozessual nicht nötig, im Dispositiv dieses Urteils,
wie beantragt, die einzig von der Beschwerdeführerin eingereichte Be-
schwerde formell als (teilweise) gegenstandslos abzuschreiben. Doch ist
der Verzicht von L._ im Rubrum (durch die "Nichtnennung" seines
Namens als Gegenpartei) wie auch bei der Verlegung allfälliger Kosten und
Entschädigungen zu berücksichtigen.
3.3 Diese Überlegungen gelten sinngemäss auch für M._ (Be-
schwerdegegner 5), der am 13. Juli 2016 den Rückzug der "Einsprache
gegen die Verfügung des BLW vom 6. Juli 2010" erklärte.
II. ANWENDBARES RECHT
4.
1) LwG
4.1 Nach Art. 14 Abs. 1 Bst. d LwG kann der Bundesrat im Interesse der
Glaubwürdigkeit und zur Förderung von Qualität und Absatz Vorschriften
über die Kennzeichnung von landwirtschaftlichen Erzeugnissen und deren
Verarbeitungsprodukten erlassen, die sich unter anderem aufgrund ihrer
Herkunft auszeichnen.
4.1.1 Nach Art. 16 Abs. 1 LwG schafft der Bundesrat ein Register für Ur-
sprungsbezeichnungen und geographische Angaben. Dazu regelt er die
Eintragungsberechtigung, die Voraussetzungen für die Registrierung (insb.
die Anforderungen an das Pflichtenheft), das Einsprache- und Registrie-
rungsverfahren sowie die Kontrolle (Art. 16 Abs. 2 LwG). Er erlässt die da-
für erforderlichen Ausführungsbestimmungen (vgl. Art. 177 Abs. 1 LwG).
Gemäss Art. 168 LwG kann der Bundesrat in den Ausführungserlassen ein
Einspracheverfahren gegen erstinstanzliche Verfügungen vorsehen.
Eingetragene Ursprungsbezeichnungen oder geographische Angaben
können nicht zu Gattungsbezeichnungen werden. Gattungsbezeichnun-
gen dürfen nicht als Ursprungsbezeichnungen oder als geographische An-
gaben eingetragen werden (Art. 16 Abs. 3 LwG). Wer Namen einer einge-
tragenen Ursprungsbezeichnung oder einer geografischen Angabe für glei-
B-5002/2013
Seite 17
che oder gleichartige landwirtschaftliche Erzeugnisse oder deren Verarbei-
tungsprodukte verwendet, muss das Pflichtenheft nach Abs. 2 Bst. b erfül-
len (Art. 16 Abs. 6 erster Satz LwG).
4.1.2 Bei Widerhandlungen gegen das LwG, dessen Ausführungsbestim-
mungen oder die gestützt darauf erlassenen Verfügungen können Verwal-
tungsmassnahmen ergriffen werden (vgl. Art. 169 Abs. 1 LwG). Zur Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustandes können insbesondere fol-
gende Massnahmen ergriffen werden: Verbot der Verwendung und des In-
verkehrbringens von Produkten oder Kennzeichnungen sowie die Einzie-
hung oder Vernichtung der Produkte (Art. 169 Abs. 3 Bst. a und d LwG).
Daneben können auch strafrechtliche Bestimmungen zur Anwendung kom-
men. Wer insbesondere eine geschützte Ursprungsbezeichnung oder eine
geschützte geographische Angabe nach Art. 16 LwG widerrechtlich ver-
wendet, wird auf Antrag mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geld-
strafe bestraft. Wer gewerbsmässig handelt, wird von Amtes wegen ver-
folgt. Die Strafe ist Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (vgl.
Art. 172 Abs. 1 und 2 LwG).
2) GUB/GGA-Verordnung
4.2 Gestützt auf die Art. 14 Abs. 1 Bst. d, Art. 16 und Art. 177 Abs. 1 LwG
erliess der Bundesrat die GUB/GGA-Verordnung (BGE 134 II 272 E. 2.1):
4.2.1 Nach Art. 1 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung sind Ursprungsbezeich-
nungen und geographische Angaben für landwirtschaftliche Erzeugnisse
und verarbeitete landwirtschaftliche Erzeugnisse, die im eidgenössischen
Register eingetragen sind, geschützt. Nach dessen Abs. 2 können Ur-
sprungsbezeichnungen nur nach den in der GUB/GGA-Verordnung festge-
haltenen Bedingungen verwendet werden. Sie können von jedem Akteur
verwendet werden, der landwirtschaftliche Erzeugnisse oder verarbeitete
landwirtschaftliche Erzeugnisse vermarktet, die dem betreffenden Pflich-
tenheft entsprechen (Abs. 2).
4.2.2 Nach Art. 2 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung kann als Ursprungsbe-
zeichnung der Name einer Gegend, eines Ortes oder in Ausnahmefällen
eines Landes eingetragen werden, der dazu dient, ein landwirtschaftliches
Erzeugnis oder ein verarbeitetes landwirtschaftliches Erzeugnis zu be-
zeichnen, das: (a.) aus der entsprechenden Gegend, dem entsprechenden
Ort oder dem entsprechenden Land stammt; (b.) seine Qualität oder seine
B-5002/2013
Seite 18
Eigenschaften überwiegend oder ausschliesslich den geografischen Ver-
hältnissen einschliesslich der natürlichen und menschlichen Einflüsse ver-
dankt; und (c.) in einem begrenzten geografischen Gebiet erzeugt, verar-
beitet und veredelt wurde.
4.2.3 Art. 5 GUB/GGA-Verordnung regelt die Berechtigung zur Einreichung
eines Eintragungsgesuchs:
Demnach kann jede Gruppierung von Produzenten, die für ein Erzeugnis
repräsentativ ist, beim Bundesamt für Landwirtschaft (Bundesamt) ein Ge-
such um Eintragung einreichen (Art. 5 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung).
Nach dessen Abs. 1bis gilt eine Gruppierung als repräsentativ, wenn:
(a.) ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnisses her-
stellen, verarbeiten oder veredeln; (b.) mindestens 60 % der Produzenten,
60 % der Verarbeiter und 60 % der Veredler des Erzeugnisses Mitglied
sind; und (c.) sie den Nachweis erbringt, dass die Gruppierung nach de-
mokratischen Grundsätzen organisiert ist. Nach Art. 5 Abs. 2 GUB/GGA-
Verordnung muss bei Ursprungsbezeichnungen eine Gruppierung die Pro-
duzenten aller Produktionsschritte umfassen, und zwar je nach Erzeugnis:
(a.) diejenigen, die den Rohstoff erzeugen; (b.) diejenigen, die das Erzeug-
nis verarbeiten; (c.) diejenigen, die es veredeln.
Im Gesuch muss der Nachweis erbracht werden, dass die Voraussetzun-
gen der GUB/GGA-Verordnung für den Schutz der entsprechenden Ur-
sprungsbezeichnung oder geographischen Angabe erfüllt sind (Art. 6
Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung). Nach Abs. 2 enthält es insbesondere: (a.)
den Namen der gesuchstellenden Gruppierung und den Nachweis ihrer
Repräsentativität; (b.) die einzutragende Ursprungsbezeichnung oder geo-
graphische Angabe; (c.) den Nachweis, dass es sich bei der einzutragen-
den Bezeichnung nicht um eine Gattungsbezeichnung handelt (...). Insbe-
sondere ist nachzuweisen, dass sich die typischen Eigenschaften des Er-
zeugnisses aus den besonderen geographisch bedingten natürlichen und
menschlichen Faktoren ("Terroir") herleiten lassen (Bst. e).
4.2.4 Zum Einspracheverfahren hält Art. 10 GUB/GGA-Verordnung fest:
Gegen die Eintragung können Einsprache erheben: (a.) Personen, die ein
schutzwürdiges Interesse geltend machen können; (b.) die Kantone
(Abs. 1). Nach Abs. 2 dieser Bestimmung ist die Einsprache innerhalb von
drei Monaten nach der Veröffentlichung des Eintragungsgesuchs schriftlich
B-5002/2013
Seite 19
beim Bundesamt einzureichen. Nach Abs. 3 können insbesondere fol-
gende Einsprachegründe geltend gemacht werden: (a.) Die Bezeichnung
erfüllt die Voraussetzungen nach Art. 2 oder 3 nicht. (b.) Die Bezeichnung
ist eine Gattungsbezeichnung. (c.) Die Gruppierung ist nicht repräsentativ.
(d.) Die beabsichtigte Eintragung wirkt sich nachteilig auf eine Marke oder
eine ganz oder teilweise gleich lautende und schon lange gebrauchte Be-
zeichnung aus.
III. EINSPRACHEBEFUGNIS VOR DER VORINSTANZ
5.
Vorab ist strittig, ob die Vorinstanz Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-Verord-
nung verletzt hat, als sie das schutzwürdige Interesse der Beschwerdegeg-
ner an ihren Einsprachen bejahte und darauf eintrat, ohne dies näher zu
begründen.
1) Vorbringen der Beschwerdeführerin
5.1 Laut Beschwerdeführerin hätten ein schutzwürdiges Interesse aus drei
Gründen verneint und alle Einsprachen "zurückgewiesen" werden müssen:
5.1.1 Zunächst begründe nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts in
BGE 131 II 753 (E. 4.3.3) das blosse Inverkehrbringen von Konkurrenzpro-
dukten kein hinreichendes Interesse. Vielmehr sei erforderlich, dass
"Dritte" die fragliche Bezeichnung auch benutzten. Die Beschwerdegegner
hätten nie nachgewiesen, dass sie die Bezeichnung "Bündner Bergkäse"
rechtmässig für einen entsprechend gekennzeichneten Käse verwendeten
oder Milch für dessen Produktion lieferten. Entsprechende Behauptungen
seien nie belegt worden; insbesondere liessen sich die mit der Eingabe
vom 11. November 2011 gemachten Angaben ausserhalb der TSM-Kate-
gorie 242 nicht schlüssig zuordnen. Auch die eingereichten Käseetiketten
der Beschwerdegegner 1, 2 und 4 liessen sich nicht zuordnen. Ohne diese
Nachweise entfalle deren Rechtsschutzinteresse, da sie nicht stärker be-
troffen seien als irgendwelche Käseproduzenten. Daher fehle die erforder-
liche besondere Beziehungsnähe zum Streitgegenstand.
Gemäss den TSM-Daten erfolge die Produktion von Käse mit der Bezeich-
nung "Bündner Bergkäse" nur in den Käsereien N._, O._
und P._. Doch belegten die TSM-Daten der Beschwerdegegner 1,
3, 8, 10 und 13 nicht deren Rechtsschutzinteresse. Die anderen Beschwer-
degegner hätten keine Nachweise für die Herstellung von "Bündner Berg-
käse" eingereicht.
B-5002/2013
Seite 20
5.1.2 Sofern ausserdem einzelne Beschwerdegegner, wie allenfalls die Be-
schwerdegegnerinnen 1 und 4 mit den Marken, die sie für ihre Käsesorten
hinterlegt haben, ein Weiterbenutzungsrecht für vorbestehende Kennzei-
chen geltend machen könnten, entfiele deren Rechtsschutzinteresse.
Denn nach Art. 16 Abs. 6 LwG bestehe ein Weiterbenutzungsrecht für glei-
che oder gleichartige landwirtschaftliche Erzeugnisse oder deren Verarbei-
tungsprodukte, die mit einer eingetragenen GUB identisch oder ähnlich
sind und vor dem 1. Januar 1996 oder vor der GUB-Eintragung gutgläubig
als Marke hinterlegt, eingetragen oder benutzt worden seien.
5.1.3 Ferner hätte ein Rechtsschutzinteresse auch den Beschwerdegeg-
nern, welche lokale Herkunftsbezeichnungen (wie z.B. "Lenzerheidner
Bergkäse" oder "Engadiner Bergkäse") gebrauchten, jedenfalls dann ab-
gesprochen werden müssen, wenn ein solcher Gebrauch – auch nach der
strittigen GUB-Eintragung – weiterhin zulässig sein sollte.
2) Vorbringen der Beschwerdegegner
5.2 Die Beschwerdegegner halten diese Kritik für unverkennbar falsch.
5.2.1 Es erstaune, dass die Beschwerdeführerin im Einspracheverfahren
die Legitimation der Beschwerdegegnerin 1 zu Recht nicht bezweifelt
habe, nun aber plötzlich alle Einsprachen zurückgewiesen haben möchte.
Unverständlich sei die Behauptung, wonach sich die Käseetiketten nicht
zuordnen liessen, zumal diese klar zeigten, dass sie – die Beschwerde-
gegner – "Bündner Bergkäse" zur Kennzeichnung auch tatsächlich ge-
brauchten. Auch seien sie direkt in die Herstellung oder Affinage von Bünd-
ner Bergkäse eingebunden. Ihre Produkte seien Bündner Bergkäse. Diese
Produkte stammten aus dem bündnerischen Berggebiet und hielten die
einschlägigen agrar- und lebensmittelrechtlichen Kennzeichnungsvor-
schriften ein, weshalb diese mit Herkunftshinweisen auf den Kanton Grau-
bünden und der Bezeichnung "Berg" beworben werden dürften. Mit dem
Eintrag der strittigen GUB entfiele nach einer kurzen Übergangsfrist diese
Möglichkeit für nicht pflichtenheftgemässen Bergkäse.
Ferner sei im Einspracheverfahren gezeigt worden, dass die Bezeichnung
"Bündner Bergkäse" tatsächlich auch gebraucht worden sei, obschon dies
für die Einsprachebefugnis nicht erforderlich wäre.
5.2.2 Des Weiteren halten die Beschwerdegegner die markenrechtlichen
Einwände für unschlüssig. Als beschreibende und freihaltebedürftige Zei-
chen liessen sich geografische Herkunftsangaben ohne nachgewiesene
B-5002/2013
Seite 21
Verkehrsdurchsetzung beziehungsweise ohne unterscheidungskräftigen
Zeichenbestandteil nicht als Marken schützen. Die von der Beschwerde-
gegnerin 1 verwendete bündnerischen Herkunftsangaben "Bündner Berg-
käse", "Waltensburger Bergkäse", "Savogniner Bergkäse" (usw.) seien
nicht als Marken eingetragen und tauchten auch nicht in der Marken-Über-
sicht der Beschwerdeführerin auf. Aber selbst wenn eine bündnerische
Herkunftsangabe als Marke geschützt wäre, sähe Art. 10 Abs. 3 Bst. d
GUB/GGA-Verordnung die Einsprachelegitimation vor, damit eine Verwäs-
serung von Markenrechten angefochten werden könnte.
5.2.3 Schliesslich betonen die Beschwerdegegner, von einem Registerein-
trag seien sie nicht bloss theoretisch betroffen. "Bündner Bergkäse" er-
fasse als Sammelbezeichnung verschiedene Käsetypen mit unterschied-
lichsten Eigenschaften und Bezeichnungen. Diese Situation sei vergleich-
bar mit der Ausgangslage der GUB "Berner Alpkäse", welche auch her-
kömmliche Käsebezeichnungen (wie z.B. "Gstaader Alpkäse" oder "Schön-
rieder Alpkäse") "zusammenfasse". Solche lokale Herkunftsangaben fielen
nach der lebensmittelkontrollrechtlichen Praxis in den Schutzumfang der
GUB "Berner Alpkäse" und dürften nur bei Einhaltung des entsprechenden
Pflichtenhefts verwendet werden. Deshalb, so die Beschwerdegegner, wä-
ren sie bei einem GUB-Eintrag von "Bündner Bergkäse" auch dann betrof-
fen, wenn sie für ihre Käse ausschliesslich lokale Herkunftsangaben aus
dem Kanton Graubünden verwendeten. In diesem Zusammenhang unter-
streichen die Beschwerdegegner, sie müssten entweder mit hohen Inves-
titionen oder der Inkaufnahme erheblicher Effizienzverluste ihre Produktion
dem Pflichtenheft anpassen oder die heute verwendeten, beim Publikum
bestens eingeführten geografischen Käsebezeichnungen aufgeben.
3) Vorbringen der Vorinstanz
5.3 Auch die Vorinstanz verwirft die Rügen zur Einsprachebefugnis.
5.3.1 Die Beschwerdeführerin missverstehe die höchstrichterliche Recht-
sprechung. Dieser lasse sich nicht entnehmen, wie ein Erzeugnis gekenn-
zeichnet sein müsse, damit dessen Produzent einspracheberechtigt sei.
Nach bisheriger Amtspraxis müssten Einsprecher die strittige Bezeichnung
nicht verwenden. Alle Beschwerdegegner hätten ihr schutzwürdiges Inte-
resse dargetan, da sie einen vergleichbaren Bergkäse aus dem Kanton
Graubünden herstellten oder veredelten bzw. Milch für solchen Bergkäse
lieferten. Nach einer allfälligen Registrierung der strittigen GUB müssten
B-5002/2013
Seite 22
sie ihre Produktion dem Pflichtenheft anpassen oder eine Intervention der
Lebensmittelkontrollbehörde befürchten.
Selbst die Beschwerdeführerin räume treffend ein, dass grundsätzlich auf
die TSM-Zahlen abgestellt werden könne. Indes sei es widersprüchlich,
wenn sie sich zum Nachweis ihrer eigenen Repräsentativität auf die TSM-
Daten berufe, diese jedoch nicht als rechtsgenüglichen Beleg für das
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdegegner gelten lassen wolle.
5.3.2 Auch die Argumente zum Weiterbenutzungsrecht gingen fehl. Die
von der Beschwerdeführerin eingereichten "Swissreg-Trefferlisten" enthiel-
ten weder Marken mit den Wortelementen "Bündner Bergkäse" noch mit
einer ähnlichen Bezeichnung. Abgesehen davon, könne der Inhaber einer
Marke, welche gleich oder ähnlich wie eine GUB laute, berechtigterweise
daran interessiert sein, Konkurrenz abzuwehren.
5.3.3 Schliesslich ändere auch die behauptete und angeblich zulässige
"Koexistenz" von "Bündner Bergkäse" mit lokalen Herkunftsangaben nichts
am schutzwürdigen Interesse der Beschwerdegegner. Nach dem bundes-
rätlichen "Bericht in Erfüllung des Postulats Hassler: 'Koexistenz zwischen
GUB/GGA und etablierten lokalen Herkunftsbezeichnungen zulassen'
(10.4029)" (vgl. www.blw.admin.ch > Dokumentation > Berichte) sei eine
solche zwar "formell nicht ausgeschlossen". Dennoch sei diese Vollzugs-
frage bisher noch nie gerichtlich beurteilt worden, weshalb wegen der herr-
schenden Rechtunsicherheit auch diejenigen ein Rechtsschutzinteresse
an einer Einsprache hätten, die lediglich lokale Herkunftsbezeichnungen
gebrauchten.
4) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
5.4 Die Kritik der Beschwerdeführerin zur Einsprachelegitimation hält einer
näheren Überprüfung nicht stand:
a) Die bundesgerichtliche Rechtsprechung als Ausgangspunkt
5.4.1 Das Bundesgericht hielt in BGE 131 II 753 (E. 4.2) fest, dass es sich
bei der Einsprache nach Art. 10 GUB/GGA-Verordnung um ein von der Be-
schwerde nach Art. 44 ff. VwVG verschiedenes Rechtsmittel handle, das
in der GUB/GGA-Verordnung spezialgesetzlich geregelt worden ist (vgl. zu
Einspracheverfahren im Allgemeinen KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
Rz. 1967 ff.). Anders als die Beschwerdeführerin meint, lässt sich indessen
aus der E. 4.3.3 dieses Urteils zur Einsprachebefugnis nach Art. 10 Abs. 1
B-5002/2013
Seite 23
Bst. a GUB/GGA-Verordnung, wonach dafür ein "schutzwürdiges Inte-
resse" genügt, nicht das Erfordernis ableiten, "Dritte" müssten diese "frag-
liche Bezeichnung" auch selbst benutzen, um einsprachebefugt zu sein.
Vielmehr wird, wie die Vorinstanz zu Recht einwendet, die Frage offenge-
lassen, wie ein Erzeugnis gekennzeichnet sein müsste, damit dessen Pro-
duzent einspracheberechtigt ist.
In diesem Urteil lag im Wesentlichen die von der Vorinstanz bejahte Eintra-
gung von "Raclette du Valais" sowie von "Raclette" ins GUB-Register im
Streit. Dagegen führten unter anderem die Kantone Freiburg, Graubünden
und Bern Beschwerde. Insbesondere der Kanton Graubünden machte zur
Begründung seiner Legitimation nach Art. 48 Abs. 1 VwVG geltend, die Kä-
serei der Emmi AG in Landquart verarbeite eine grosse Menge Verkehrs-
milch zu Raclette-Käse und sei daher für den Kanton in steuerlicher Hin-
sicht sehr wichtig wie auch als Arbeitgeberin und als Milchabnehmerin. Das
Bundesgericht prüfte und verneinte die Legitimation der drei beschwerde-
führenden Kantone. Unter anderem hielt es fest, durch eine allfällige Ein-
tragung seien hauptsächlich die Produzenten von "Raclette-Käse" betrof-
fen, da sie dadurch tendenziell in ihren Absatzmöglichkeiten beeinträchtigt
würden, weshalb es ihnen möglich und zumutbar sei, ihre wirtschaftlichen
Interessen selber mit Beschwerde zu verteidigen.
Folgt man diesem Gedankengang, so umfassen Produzenten von Rac-
lette-Käse, wie die Vorinstanz zu Recht erklärt, nicht zwingend nur Produ-
zenten von Käse, die mit "Raclette du Valais" gekennzeichnet sind. Hinzu-
weisen ist in diesem Zusammenhang, dass ebenfalls die erfolgte Eintra-
gung von "Raclette" in Alleinstellung als GUB von zahlreichen Raclette-
Produzenten angefochten worden war mit der Begründung, die gesuchstel-
lende Walliser Gruppierung, deren Produktion nur gerade 13 % der schwei-
zerischen Raclette-Produktion ausmache, sei für "Raclette" nicht repräsen-
tativ, wobei diese Bezeichnung in Alleinstellung keine traditionelle Bezeich-
nung für Walliser Käse, sondern lediglich für eine Mahlzeit sei (vgl. Be-
schwerdeentscheid der REKO/EVD 6I/2003-3, -7, -23, -29, -33, -37, -39
vom 27. Juni 2006 E. 6.6, wonach "Raclette" keine traditionelle Bezeich-
nung für Walliser Raclettekäse sei, unter: www.reko-evd.ch > Neuste Ent-
scheide; bestätigt in BGE 133 II 429 E. 8.1-8.3).
Somit lässt sich aus BGE 131 II 753 (E. 4.3.3) die von der Beschwerdefüh-
rerin vertretene restriktive Auslegung nicht ableiten, dass hier nur denjeni-
gen Produzenten, die für ihren Käse ausschliesslich die Bezeichnung
"Bündner Bergkäse" verwenden oder Milch für dessen Produktion liefern,
B-5002/2013
Seite 24
ein schutzwürdiges Interesse an einer allfälligen Einsprache zukommen
könnte. Wie die Beschwerdegegner zu diesem Urteil wie auch zum Urteil
des BGer 2A.153/2006 vom 25. September 2006 E. 3.1 ff. korrekt festhal-
ten, wird darin zur Frage der Beschwerdelegitimation vor allem der Ge-
sichtspunkt als entscheidend erklärt, ob die betroffenen Produzenten die
umstrittene Bezeichnung nach deren Registrierung als GUB noch benüt-
zen dürften (vgl. Rz. 108 der Beschwerdeantwort).
b) Das "schutzwürdige Interesse" nach Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-VO
5.4.2 Zur Legitimationsregelung von Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-Ver-
ordnung hat das Bundesgericht im Urteil 2A.335/2005 vom 14. November
2005 (E. 3.1) erklärt, diese Norm sei grammatikalisch weiter gefasst als der
(altrechtliche) Wortlaut von aArt. 48 Abs. 1 VwVG, der für das "schutzwür-
dige Interesse" an der Aufhebung oder Änderung einer angefochtenen Ver-
fügung ein "Berührtsein" durch diesen Akt verlangte (vgl. zum neurechtlich
erforderlichen "besonderen" Berührtsein VERA MARANTELLI/SAID HUBER,
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 12 ff. zu Art. 48 VwVG). Deshalb
räumte das Bundesgericht im besagten Urteil ein, es seien durchaus
Gründe dafür erkennbar, die Befugnis zur Einsprache "vorliegend weiter zu
fassen als jene für das anschliessende Rechtsmittelverfahren". Indessen
liess es diesen Punkt offen und hat diese Frage auch in den Urteilen
2A.153/2006 und 2A.159/2006 vom 25. September 2006 (je E. 2.2) nicht
geklärt.
aa) Insbesondere nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
5.4.2.1 Zu dieser Fragestellung hat das Bundesverwaltungsgericht mit
Verweis auf seine Rechtsprechung entschieden, Art. 10 Abs. 1 GUB/GGA-
Verordnung "doit être interprété de la même manière que l'art. 48 al. 1 PA,
qui définit la qualité pour recourir, eu égard au contenu similaire de ces
deux dispositions" (Urteil B-4767/2012 vom 29. Juli 2013 E. 3.2.1 mit Ver-
weis auf das Urteil B-6113/2007 vom 5. März 2008 E. 3.1). Dem ist hinzu-
zufügen, dass, soweit sich der Schutz eines Interesses nicht aus dem po-
sitiven Recht ergibt, die Rechtsprechung im Einzelfall bestimmt, ob ein In-
teresse als schutzwürdig anerkannt werden kann (vgl. zur dementspre-
chend notwendigen richterlichen Wertentscheidung KIENER/RÜT-
SCHE/KUHN, a.a.O., Rz. 360; MARANTELLI/HUBER, a.a.O., N. 12 zu Art. 48
VwVG).
B-5002/2013
Seite 25
bb) Abhängigkeit von Zweck und Wesen des Ursprungsschutzrechts
5.4.2.2 Um die Frage beantworten zu können, ob das von den Beschwer-
degegnern geltend gemachte Interesse an ihren Einsprachen als "schutz-
würdig" im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-Verordnung anzuer-
kennen ist, ist vom Wesen der ursprungsschutzrechtlichen Regelung aus-
zugehen:
Diese zielt mit der Einführung einheitlicher Qualitätsvorschriften darauf, die
Vermarktung landwirtschaftlicher Erzeugnisse unter traditionellen Bezeich-
nungen zu fördern (vgl. Art. 14 Abs. 1 LwG). Zu diesem Zweck lassen sich
die Gebietsnamen und traditionellen Bezeichnungen von landwirtschaftli-
chen Erzeugnissen, deren Qualität und Haupteigenschaften durch ihre ge-
ografische Herkunft bestimmt werden, mit einem Eintrag im Register der
Ursprungsbezeichnungen und geografischen Angaben (und der damit ver-
bundenen Monopolisierung) vor Anmassungen und Nachahmungen schüt-
zen. Zu den (unverarbeiteten oder verarbeiteten) landwirtschaftlichen Er-
zeugnissen zählen Milchprodukte, Fleisch, Gepökeltes, Geräuchertes,
Wurstwaren, Früchte, Gemüse, verarbeitete Produkte (Backwaren) und
Spirituosen.
Da insbesondere die GUB Erzeugnisse bezeichnet, die sehr eng mit der
Gegend verbunden sind, aus der sie stammen, ist zur Schutzgewährung
erforderlich, dass alle Schritte der Produktion und der Verarbeitung der
Rohstoffe bis hin zum Endprodukt im begrenzten Gebiet erfolgen, dem das
Produkt entstammt. Zudem muss das Erzeugnis seine Qualität oder seine
Eigenschaften überwiegend oder ausschliesslich den geografischen Ver-
hältnissen seines Herkunftsortes verdanken; darunter versteht man die na-
türlichen Faktoren (Klima, Bodenbeschaffenheit, gebietsspezifische Bakte-
rienflora oder Artenvielfalt) und die menschlichen Einflüsse (lokales Know-
how) (vgl. Leitfaden des BLW "für die Einreichung eines Eintragungsge-
suchs oder eines Pflichtenheftänderungsgesuchs, 2010, S. 6, publiziert im
Internet: www.blw.admin.ch > AOP/IGP > Leitfaden).
Das GUB-Register ist ein kollektives Rechtsschutzinstrument. Deshalb ge-
hören GUB nicht der gesuchstellenden Gruppierung, sondern sie gewäh-
ren ein kollektives Nutzungsrecht, indem all jene die geschützte Bezeich-
nung verwenden dürfen, welche das betreffende Pflichtenheft befolgen. Ist
ein Name geschützt, darf er nur von den Produzenten des entsprechend
definierten geografischen Gebiets benutzt werden, welche das einschlä-
gige Pflichtenheft einhalten. Dieses reflektiert das Ergebnis des unter den
B-5002/2013
Seite 26
Berufsleuten der Produktionskette gefundenen Konsenses zur Definition
ihres Erzeugnisses (vgl. Leitfaden AOC/IGP, a.a.O., S. 13).
In diesem Sinne hat das Bundesgericht festgehalten, dass Ursprungsbe-
zeichnungen nach festgelegten Kriterien einen Kreis von Produzenten um-
schreiben, die für ihre Produkte eine bestimmte Bezeichnung verwenden
dürfen. Die entsprechenden Regelungen stellen eine spezielle Zulas-
sungsordnung für die umschriebenen Produkte und ihre Produzenten dar,
da sie der Absatzförderung dienen, indem die solcherart bezeichneten Pro-
dukte gegenüber anderen einen gewissen Mehrwert aufweisen sollen (Ur-
teil 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.3 mit Verweis auf Art. 14 LwG
und die GUB/GGA-Verordnung; BGE 137 II 152 E. 4.3 und Urteil
2C_852/2009 vom 29. Oktober 2010 E. 6.2).
Um aber der Gefahr von Fehlmonopolisierungen entgegentreten zu kön-
nen, wurde mit dem Erfordernis der Repräsentativität (Art. 5 GUB/GGA-
Verordnung) ein Kriterium statuiert, das die Berechtigung zur Einreichung
eines GUB-Eintragungsgesuches definiert (vgl. E. 2.2.2.1 sowie SIMON
HOLZER, Geschützte Ursprungsbezeichnungen [GUB] und geschützte ge-
ographische Angaben [GGA] landwirtschaftlicher Erzeugnisse, 2005,
S. 292 f.). Damit soll verhindert werden, dass Minderheiten eine minder-
heitlich praktizierte Herstellungsmethode zu Lasten einer Mehrheit durch-
setzen können. Dementsprechend sollen keine unverhältnismässigen
Struktur- und Prozessanforderungen Eingang in das Pflichtenheft einer
GUB finden, was dazu führen würde, dass der mit einer GUB verbundene
Rechtsschutz lediglich den einseitigen Interessen weniger Hersteller und
Verarbeiter dienen würde. Insofern soll mit diesem Erfordernis sicherge-
stellt werden, dass nicht einzelne Produzenten einen geografischen Na-
men exklusiv für sich und ihre Produkte monopolisieren, was zur unge-
rechtfertigten Verdrängung von Mitbewerbern aus dem Markt führen
könnte (HOLZER, a.a.O., S. 290).
Dieses Schutzanliegen findet sich daher auch im Einsprachegrund von Art.
10 Abs. 3 Bst. c, wonach gerügt werden kann, eine "Gruppierung sei nicht
repräsentativ". In dieselbe Richtung weist ebenfalls der im Bst. d von Art.
10 Abs. 3 GUB/GGA-Verordnung vorgesehene Grund, wonach geltend ge-
macht werden kann, eine Eintragung wirke sich insbesondere auch nach-
teilig auf "eine ganz oder teilweise gleich lautende und schon lange ge-
brauchte Bezeichnung" aus.
B-5002/2013
Seite 27
Jedoch darf aus dem Schutzzweck, eine ungerechtfertigte Verdrängung
von "Mitbewerbern" zu verhindern, nicht etwa geschlossen werden, die
Einsprachebefugnis müsste bereits bei jedem beliebigen Konkurrenten an-
erkannt werden, nur weil dessen Absatzchancen durch eine bestimmte
konkurrierende Tätigkeit (wie z.B. die in E. 5.4.1 erwähnte Raclette-Pro-
duktion) reduziert werden könnte (vgl. zur Gesetzwidrigkeit einer generel-
len Zulassung von Konkurrentenbeschwerden BGE 139 II 328 E. 3.3 f. so-
wie das Urteil des BGer 2C_457/2011 vom 26. Oktober 2011 E. 3.3 sowie
zur sog. Interproduktkonkurrenz den Beschwerdeentscheid der
REKO/WEF FB/2004-4 vom 4. Mai 2006 E. 6.3.4, in: RPW 2006/2,
S. 347 ff., S. 366).
cc) Schutzwürdiges Interesse bei der Herstellung vergleichbarer Erzeugnisse
5.4.2.3 Im vorliegenden Fall liegt keine solche "allgemeine Konkurrenzsi-
tuation" vor. Die Beschwerdegegner sind als bündnerische Produzenten
von Bergkäse (bzw. als Milchproduzenten) durch die ursprungsrechtliche
Zulassungsordnung mehr als irgendwelche "andere" Käseproduzenten di-
rekt in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen (und dies unabhängig da-
von, ob für die Bergkäseproduktion silofreie Milch oder Silomilch verwendet
worden ist).
In diesem Zusammenhang beantworten die Verfahrensbeteiligten die
Frage unterschiedlich, welchem Kreis von "Mitbewerbern" (d.h. Käsepro-
duzenten und rohstoffliefernden Milchproduzenten) noch eine "genügende
Beziehungsnähe" zur strittigen Eintragung von "Bündner Bergkäse" als
GUB und damit auch ein "schutzwürdiges Interesse" an einer Einsprache
(nach Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-Verordnung) zukomme:
Während die Beschwerdeführerin einzig auf die Benutzung der zu regist-
rierenden Bezeichnung abstellen will, lassen es die Vorinstanz und die Be-
schwerdegegner für die Bejahung eines solchen Interesses bereits genü-
gen, wenn Produzenten einen vergleichbaren Bergkäse aus dem Kanton
Graubünden herstellen oder veredeln beziehungsweise die Milch dazu lie-
fern.
Die umfassendere Auslegung der Vorinstanz und der Beschwerdegegner
verdient den Vorzug und zwar aus folgenden Gründen:
Wie im Einzelnen noch dargelegt wird (vgl. E. 5.4.3), sind alle im Bündner-
land ansässigen Beschwerdegegner in die Produktion von Bergkäse (oder
der Lieferung der dafür erforderlichen Milch, unabhängig davon, ob es sich
B-5002/2013
Seite 28
um silofreie Milch oder Silomilch handle) eingebunden. Für ihre aus dem
Bündnerland stammende Käseproduktion dürfen die Beschwerdegegner
im Lichte der nachfolgenden Bestimmungen mit dem Kantonsnamen bzw.
mit lokal-bündnerischen Herkunftshinweisen sowie der Bezeichnung
"Berg" werben:
Vorab müssen die Beschwerdegegner die Bestimmungen zum Täu-
schungsschutz nach Art. 18 Abs. 1 des Lebensmittelgesetzes vom 20. Juni
2014 (LMG, SR 817.0) beachten. Das heisst die angepriesene Beschaf-
fenheit sowie alle andern Angaben über das Lebensmittel müssen den Tat-
sachen entsprechen. Nach Abs. 3 dieses Artikels sind Angaben und Auf-
machungen unter anderem täuschend, wenn sie geeignet sind, beim Kon-
sumenten falsche Vorstellungen über die Herkunft (der Rohstoffe) zu we-
cken (vgl. BGE 135 II 243 E. 5.3; in diesem Sinne verbietet auch Art. 47
Abs. 3 Bst. a MSchG [SR 232.11] den Gebrauch unzutreffender Herkunfts-
angaben).
Vor diesem Hintergrund ist hier die Berg- und Alp-Verordnung vom 25. Mai
2011 (BAlV; SR 910.19; vgl. altrechtlich auch die aBAlV vom 8. November
2006, AS 2006 4833 ff.) einschlägig:
Nach Art. 3 Abs. 2 darf die Bezeichnung "Alpen" für Milch und Milchpro-
dukte nur verwendet werden, wenn die Anforderungen für die Verwendung
der Bezeichnungen "Berg" oder "Alp" erfüllt sind. Die Bezeichnung "Berg"
darf nach Art. 4 Abs. 1 BAlV zudem nur verwendet werden, wenn das land-
wirtschaftliche Erzeugnis aus dem Sömmerungsgebiet nach Art. 1 Abs. 2
der landwirtschaftlichen Zonen-Verordnung vom 7. Dezember 1998 (SR
912.1) oder aus dem Berggebiet nach Art. 1 Abs. 3 der landwirtschaftlichen
Zonen-Verordnung stammt. Ferner darf nach Art. 8 Abs. 1 BAlV die Be-
zeichnung "Berg" für Lebensmittel nur verwendet werden, wenn die Her-
stellung im Sömmerungsgebiet oder in einer ganz oder teilweise im Berg-
gebiet oder im Sömmerungsgebiet gelegenen Gemeinde erfolgt. Indessen
darf nach Abs. 3 von Art. 8 BAlV die Bezeichnung "Berg" beziehungsweise
"Alp" auch verwendet werden, wenn bestimmte Verarbeitungsschritte aus-
serhalb des Gebiets nach Abs. 1 beziehungsweise Abs. 2 erfolgen (wie
insbesondere [a.] bei Milch: die Verarbeitung der Rohmilch zu genussferti-
ger Milch bzw. [c.] bei Käse: die Reifung).
B-5002/2013
Seite 29
Im Lichte dieser Normen dürfen somit zur Zeit, wie die Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung zu Recht betont, die im bündnerischen Berggebiet produ-
zierten Käse ohne Einhaltung des Pflichtenhefts als "Bündner Bergkäse"
bezeichnet vermarktet werden.
Würde das von der Beschwerdeführerin eingereichte Pflichtenheft nach ei-
ner Registrierung von "Bündner Bergkäse" als GUB für alle betroffenen
Marktakteure rechtsverbindlich, dürfte nach Ablauf einer kurzen Über-
gangsfrist diese Bezeichnung nicht mehr verwendet werden, wenn die ent-
sprechenden Bergkäse nicht genau den Anforderungen des Pflichtenhefts
entsprechen (vgl. Art. 16 Abs. 6 Satz 1 LwG i.V.m. Art. 1 Abs. 2 GUB/GGA-
Verordnung). Diesfalls müssten Produzenten solcher Bergkäse, die bisher
– wie die Beschwerdegegner geltend machen – "Bündner Bergkäse" als
Sammelbezeichnung verschiedener Bergkäsetypen mit unterschiedlichen
Eigenschaften und Bezeichnungen verstehen und zur Kennzeichnung (al-
lenfalls nur mit-)verwenden, entweder ihre Produktion dem Pflichtenheft
anpassen oder angesichts der gesetzlichen Sanktions- und Strafandrohun-
gen (vgl. E. 4.1.2) auf die bisher rechtmässig praktizierte Kennzeichnungs-
weise verzichten.
Solche Produzenten sind somit im Sinne von Art. 10 Abs. 1 Bst. a
GUB/GGA-Verordnung in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und
damit ohne weiteres zur Einsprache legitimiert. Dabei kann für die Beurtei-
lung ihrer Einsprachelegitimation nicht wesentlich sein, ob diese Produzen-
ten für ihre Bergkäseproduktion das zu hinterlegende Pflichtenheft einhal-
ten oder nicht (insbesondere ob sie Silomilch oder silofreie Milch verwen-
den).
Ferner ist zu beachten, dass die Vorinstanz nach ihrer Praxis neben den
betroffenen Käseherstellern auch die Produzenten von Milch, die für die
Herstellung entsprechender Käse gebraucht wird, als einsprachelegitimiert
betrachtet. Damit trägt sie dem Umstand Rechnung, dass die Einspra-
chelegitimation in Übereinstimmung mit dem Repräsentativitätserfordernis
von Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-Verordnung nicht nur die Milchverar-
beiter (Käser), sondern auch die Milchproduzenten (Landwirte) umfasst.
Dementsprechend sieht Art. 5 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung vor, dass bei
Ursprungsbezeichnungen eine Gruppierung die Produzenten aller Produk-
tionsschritte umfassen müsse und zwar je nach Erzeugnis: (a.) diejenigen,
die den Rohstoff erzeugen; (b.) diejenigen, die das Erzeugnis verarbeiten;
(c.) diejenigen, die es veredeln. Diese Sachlage anerkennt zu Recht auch
die Beschwerdeführerin (Rz. 14 der Beschwerde).
B-5002/2013
Seite 30
Des Weiteren ist ein schutzwürdiges Einsprache-Interesse denjenigen Pro-
duzenten zuzubilligen, die zur Kennzeichnung ihrer Bergkäsesorten nicht
(oder nicht nur) "Bündner Bergkäse", sondern lediglich (bzw. auch) lokale
Herkunftsangaben (wie "Davoser Bergkäse", "Savogniner Bergkäse",
"Lenzerheidner Bergkäse", "Andeerer Bergkäse", "Engadiner Bergkäse",
"Samnauner Bergkäse" usw.) verwenden. Dasselbe gilt auch für deren
Milchlieferanten.
Wie die Beschwerdegegner und die Vorinstanz festhalten, scheinen die
Kantonschemiker zur Zeit offenbar eine restriktive Vollzugspraxis zu verfol-
gen, indem jene, soweit GUB mit Kantonsbezeichnungen registriert sind,
lokale beziehungsweise innerkantonale Herkunftsangaben zur Käsekenn-
zeichnung nur dann zulassen wollen, wenn das entsprechende Pflichten-
heft eingehalten wird. Nachdem diese straf- und sanktionsrechtlich durch-
setzbare Vollzugsfrage (vgl. E. 4.1.2) bislang noch nie gerichtlich beurteilt
worden ist, muss auch Einsprechern, die ihren Bergkäse ausschliesslich
mit lokal-bündnerischen Herkunftsbezeichnungen kennzeichnen (oder für
solche Produkte die Milch liefern), ein schutzwürdiges Interesse an einer
Einsprache zugesprochen werden. Mit anderen Worten ist wegen der
Rechtsunsicherheit zur lebensmittelkontrollrechtlichen Praxis für die Frage
der Einsprachelegitimation nicht erheblich, ob allfällige Einsprecher zur
Kennzeichnung ihres Käses "Bündner Bergkäse" und/oder andere bünd-
nerische Herkunftsangaben (mit-)verwenden (bzw. Milch für solche Pro-
dukte liefern). Wie die Beschwerdegegner zutreffend einwenden, ist viel-
mehr darauf abzustellen, ob eine Kennzeichnung gebraucht wird, die in
den Schutzumfang der angemeldeten GUB "Bündner Bergkäse" fallen
könnte und deshalb – nach erfolgter Rechtsverbindlichkeit des fraglichen
Pflichtenheftes – allenfalls nicht mehr gebraucht werden dürfte (vgl. Rz.
112 der Beschwerdeantwort).
An dieser Beurteilung ändert auch das von der Beschwerdeführerin im vo-
rinstanzlichen Einspracheverfahren ins Recht gelegte Privatgutachten von
Prof. Dr. iur. Jürg Simon nichts. Darin wird die "Koexistenz" regionaler GUB
mit lokalen Herkunftsangaben bejaht (vgl. act. 28, Beilage 9, publiziert in:
JÜRG SIMON, Anmerkungen zu Kollisionen zwischen regionalen GUB, GGA
und lokalen Herkunftsangaben, in: Bundi/Schmidt [Hrsg.], Gedanken zum
Schutz von geografischen Zeichen – Festschrift für J. DAVID MEISSER, 2012,
S. 243 ff.):
B-5002/2013
Seite 31
Denn die Frage, ob und inwieweit eine solche "Koexistenz" rechtlich über-
haupt zulässig ist, beantworten die Verfahrensbeteiligten ganz unter-
schiedlich, und sie lässt sich letztlich, wie der Bundesrat in seinem Bericht
(vgl. E. 5.3.3) zutreffend darlegt, nicht generell abstrakt beantworten
(a.a.O., S. 15). Zu dieser Frage sprach sich auch der Kanton Graubünden
in seiner Stellungnahme an die Vorinstanz vom 25. November 2010 inso-
fern kritisch aus, als er im Zusammenhang mit der Frage der Repräsenta-
tivität festhielt, es müsste "wohl die gesamte Menge des im Kanton Grau-
bünden produzierten Bergkäses in der Bilanz berücksichtigt werden", denn
all dieser Käse wäre von der Eintragung der Bezeichnung "Bündner Berg-
käse" als GUB betroffen, "da er damit in Zukunft nicht mehr als Bergkäse
verbunden mit einer Herkunftsbezeichnung aus dem Kanton bezeichnet
werden dürfte", insbesondere wenn er aus Silomilch hergestellt werde (vgl.
act. 27, S. 5). Auch die Vorinstanz unterstreicht in ihrer Vernehmlassung
vom 25. November 2013, dass zum jetzigen Zeitpunkt mangels Rechtspre-
chung unklar sei, wie Käse mit lokalen Herkunftsbezeichnungen nach einer
Unterschutzstellung der GUB "Bündner Bergkäse" hergestellt beziehungs-
weise bezeichnet werden müssten (a.a.O., S. 13). Dazu meint die Be-
schwerdeführerin in ihrer Beschwerde weiterführend, dass selbst wenn
beispielsweise die Koexistenz von "Bündner Bergkäse" mit "Savogniner
Bergkäse" rechtlich nicht zulässig sein sollte, die "Umtaufung" in "Savog-
niner Käse" oder eine "qualitätsförderliche" Anpassung des Herstellungs-
verfahrens ans Pflichtenheft für den betroffenen Produzenten zumutbar
wäre. Denn es gehöre "zu den gewünschten Effekten der GUB/GGA-Ver-
fahren", dass "einzelne Hersteller ihre Qualität verbessern" müssten
(a.a.O., Rz. 37).
Diese grundlegende Frage der Koexistenz bewegt sich im Spannungsfeld
des einengenden Ansatzes der Kantonschemiker, der darauf gerichtet ist,
ein Umgehen der Auflagen von GUB/GGA, ihre Rufausnutzung oder jegli-
che herkunftsrelevante Verwechslungsgefahr zu verhindern, um auf diese
Weise einer Schwächung des GUB/GGA-Schutzsystems entgegenzuwir-
ken, und dem offenen Ansatz der Beschwerdeführerin, der jedoch klare
und operable Konturen vermissen lässt.
Allerdings hat das Bundesverwaltungsgericht diese heikle Streitfrage hier
angesichts des eng zu fassenden Streitgegenstandes (vgl. E. 2.2) nicht zu
beurteilen. Sie könnte sich erst im Rahmen des lebensmittelkontrollrechtli-
chen Gesetzesvollzugs, d.h. nach einer allenfalls tatsächlich erfolgten Ein-
tragung von "Bündner Bergkäse" als GUB, konkret stellen, wenn insbeson-
dere das dannzumal massgebliche Pflichtenheft (mit seiner qualitativen
B-5002/2013
Seite 32
Einschränkung auf silofreie Milch zur Bergkäseherstellung) feststünde und
vor diesem Hintergrund eine allfällige Schutzverletzung zu klären wäre.
Schliesslich würde mit dem strittigen Registereintrag und der damit verbun-
den Pflichtenheftkonformität auch gegenüber denjenigen bündnerischen
Produzenten von Bergkäse, die (z.B. aus Marketinggründen) kennzeich-
nungsmässig entweder auf den generischen Hinweis "Bergkäse" (wie etwa
bei "Engadin forte" oder "Splügner Kräuterzauber") oder auf einen lokali-
sierenden Hinweis verzichten (wie etwa bei "Mutschli"), aber ihre Käsepro-
duktion nach dem gegenwärtig herrschenden Recht mit dem Hinweis auf
Graubünden oder lokal-bündnerische Ortschaften als "Bergkäse" bewer-
ben dürften, das ihnen (potenziell) zustehende erweiterte Kennzeich-
nungsrecht eingeschränkt, soweit sie das Pflichtenheft (z.B. wegen den
dafür notwendigen technischen Umstellungen oder mangels verfügbarer
silofreier Milch etc.) nicht einhalten könnten oder wollten.
Angesichts dieser real möglichen, erheblichen Einschränkung der Kenn-
zeichnungsfreiheit durfte die Vorinstanz selbst bei solchen Produzenten
nach Art. 10 Abs. 1 Bst. a GUB/GGA-Verordnung zumindest ein schutzwür-
diges Interesse an einer Einsprache bejahen, ohne dass damit – trotz
Sachzusammenhangs – auch eine Aussage getroffen wäre, ob entspre-
chender Bergkäse auch in die Berechnung der Repräsentativität zu flies-
sen hätte (vgl. dazu E. 6.7 ff.). Für diese grundsätzliche Sichtweise spricht
insbesondere die vom Kanton Graubünden in seiner Stellungnahme vom
25. November 2010 zur Frage der Repräsentativität geäusserte Meinung,
dass "wohl die gesamte Menge des in Graubünden produzierten Bergkä-
ses in der Bilanz berücksichtigt werden" müsste, da dieser Bergkäse im
Falle der strittigen GUB-Eintragung "in Zukunft nicht mehr als Bergkäse
verbunden mit einer Herkunftsbezeichnung aus dem Kanton bezeichnet
werden dürfte" (vgl. act. 27, S. 5).
dd) Prüfung der Einsprachebefugnis der einzelnen Beschwerdegegner
5.4.3 Ausgehend von diesen Überlegungen ist nachfolgend die von der Be-
schwerdeführerin in Abrede gestellte Einsprachebefugnis der einzelnen
Beschwerdegegner zu prüfen:
(1) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegner 1,3, 8 und 10
5.4.3.1 Zu den Bergkäsereien, welche diese Beschwerdegegner betreiben,
räumt selbst die Beschwerdeführerin ein, dass in N._, O._
und P._ Käse produziert wird, der mit der Bezeichnung "Bündner
B-5002/2013
Seite 33
Bergkäse" gekennzeichnet, beworben und vermarktet wird (vgl. Be-
schwerde Rz. 15; vgl. bereits die gleichlautende Stellungnahme der Be-
schwerdeführerin vom 10. Februar 2011 im Einspracheverfahren, act. 28,
S. 5 unten). Dazu finden sich in den Akten der Vorinstanz genügend aus-
sagekräftige Belege (vgl. act. 22 [Einsprachen vom 13. Oktober 2010, Rz.
7-50] sowie act. 34 [Eingabe der Beschwerdegegner vom 11. November
2011, Rz. 16-36]). Insbesondere zum Beschwerdegegner 1 wurden mit Be-
schwerdeantwort vom 25. November 2013 zahlreiche "Produktblätter" ein-
gereicht, die zeigen, dass die von ihm hergestellten halbharten Bergkäses-
orten (vollfett/"mild aromatisch", vollfett/"leicht würzig", vollfett/"kräftig pi-
kant", halbfett/"aromatisch", viertelfett/"aromatisch") mit "Bündner Berg-
käse" gekennzeichnet oder unter der Bezeichnung "Bündner Alpen-Minz
Bergkäse", "Bündner BIO-Halbfett Bergkäse", "Alpenkräuter BIO-Bündner-
Bergkäse", "Bündner BIO-Vollmilch-Bergkäse" sowie "Bündner-BIO-Wein-
Bergkäse" vermarktet werden.
Angesichts dieser Ausgangslage bejahte die Vorinstanz das schutzwürdige
Interesse der Beschwerdegegner 1, 3, 8 und 10 zu Recht:
Diese dürfen zur Zeit ihre Käseerzeugnisse als "Bündner Bergkäse" oder
z.B. als "Bündner BIO-Vollmilch-Bergkäse" vermarkten, soweit diese Pro-
dukte aus dem bündnerischen Berggebiet stammen (und diese den ein-
schlägigen Vorschriften der Berg- und Alpverordnung sowie des Lebens-
mittelrechts entsprechen). Im Falle der beantragten Registrierung von
"Bündner Bergkäse" als GUB wäre eine erweiterte Namensgebung nicht
mehr zulässig, wenn das Pflichtenheft (z.B. hinsichtlich des Fettgehalts)
nicht eingehalten würde. Denn nach Art. 17 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung
ist die direkte oder indirekte kommerzielle Verwendung einer geschützten
Bezeichnung verboten (a.) für vergleichbare Erzeugnisse, die das Pflich-
tenheft nicht erfüllen sowie (b.) für nicht vergleichbare Erzeugnisse, falls
diese Verwendung den Ruf der geschützten Bezeichnung verwendet. Nach
Art. 17 Abs. 2 GUB/GGA-Verordnung gilt das in Abs. 1 ausgesprochene
Verbot insbesondere, wenn die geschützte Bezeichnung nachgeahmt oder
angespielt wird (Bst. a); wenn sie übersetzt wird (Bst. b); wenn sie zusam-
men mit Ausdrücken wie "Art", "Typ", "Verfahren", "Fasson", "Nachah-
mung", "nach Rezept" oder dergleichen verwendet wird (Bst. c); wenn die
Herkunft des Erzeugnisses angegeben wird (Bst. d); wenn das Erzeugnis
als Zutat oder als Bestandteil verwendet wird (Bst. e).
Somit müssten die Beschwerdegegner 1, 3, 8 und 10 nach einer Eintra-
gung von "Bündner Bergkäse" als GUB entweder ihre Produktion dem
B-5002/2013
Seite 34
Pflichtenheft anpassen oder auf die bisher rechtmässig praktizierten Be-
zeichnungsformen verzichten.
Keinen anderen Schluss erlauben aber auch die markenrechtlichen Argu-
mente der Beschwerdeführerin, welche insbesondere gegen die Be-
schwerdegegnerin 1 zielen. Die Vorinstanz und die Beschwerdegegner
weisen gestützt auf die von der Beschwerdeführerin eingereichte Marken-
Übersicht (Beilage 4) korrekt darauf hin, dass die bündnerischen Her-
kunftsangaben der Beschwerdegegnerin 1, wie z.B. "Bündner Bergkäse",
"Waltensburger Bergkäse" oder "Savogniner Bergkäse", nicht als Marken
eingetragen sind. Insofern kann sich die Frage von vornherein nicht stellen,
ob allenfalls, wie behauptet, das in Art. 16 Abs. 6 LwG vorgesehene Wei-
terbenutzungsrecht (von mit eingetragenen GUB identischen oder ähnli-
chen Marken) das schutzwürdige Interesse der Beschwerdegegnerin 1 an
einer Einsprache entfallen lassen könnte oder müsste.
5.4.3.2 Des Weiteren durfte die Vorinstanz auch bei den Beschwerdegeg-
nern 2, 4, 6, 7, 9, 11 und 12 – entgegen den Darlegungen der Beschwer-
deführerin – ein schutzwürdiges Einspracheinteresse bejahen:
(2) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 2
Die Beschwerdegegnerin 2 ist als Milchproduzentengenossenschaft orga-
nisiert und in Q._ Eigentümerin einer Käserei. Dort lässt sie durch
die Beschwerdegegnerin 1 Bergkäse produzieren, der teilweise auch als
"Bündner Bergkäse" gekennzeichnet vermarktet wird (vgl. act. 27 mit der
Stellungnahme des Kantons Graubünden vom 25. November 2010, S. 5
sowie act. 22, Rz. 10; act. 34, Rz. 20). Auch diese Beschwerdegegnerin ist
im Sinne der in E. 5.4.2.3 angestellten Überlegungen vom Ausgang des
strittigen Eintragungsverfahrens in ihren schutzwürdigen Interessen direkt
betroffen und durfte daher zu Recht zur Einsprache zugelassen werden.
(3) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 4
Die Beschwerdegegnerin 4 verarbeitet in Davos Bündner Bergmilch zu
Bergkäse, den sie unter anderem mit der Bezeichnung "Davoser Berg-
käse" vermarktet, wie selbst die Beschwerdeführerin vor der Vorinstanz
einräumte (vgl. act. 28, S. 7). Des Weiteren vermarktet sie auch einen mit
Heublumen veredelten Halbhartkäse, den sie "Blumenthaler" nennt und
auf der Etikette in Kleinschrift auch als "Bündner Bergkäse" kennzeichnet
(vgl. act. 34, Beilage 14). Da diese Beschwerdegegnerin für ihren "Davoser
Bergkäse" eine lokale Herkunftsangabe verwendet, hat die Vorinstanz im
B-5002/2013
Seite 35
Sinne der E. 5.4.2.3 zu Recht ein schutzwürdiges Einspracheinteresse be-
jaht. Aber selbst wenn die Beschwerdegegnerin 4 lediglich den mit "Blu-
menthaler" und in Kleinschrift mit "Bündner Bergkäse" gekennzeichneten
Bergkäse produzieren würde, wäre ihr bereits nach den Ausführungen in
der E. 5.4.3.1 zur "erweiterten Namensgebung" ein schutzwürdiges Inte-
resse an einer Einsprache zuzubilligen (vgl. auch E. 5.4.2.3).
Dagegen spricht auch nicht die von der Beschwerdeführerin eingereichte
Marken-Übersicht (Beilage 5). Dieser lässt sich nicht entnehmen, dass die
von der Beschwerdegegnerin 4 zur Käsekennzeichnung gebrauchten
bündnerischen Herkunftsangaben (wie "Davoser Bergkäse") als Marken
eingetragen wären, weshalb auf die Darlegungen in der vorstehenden
E. 5.4.3.1 zu verweisen ist.
(4) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 6
Die Beschwerdegegnerin 6 betreibt in der Lenzerheide/Lai einen Käserei-
betrieb und vermarktet unter anderem einen "Lenzerheidner Bergkäse"
(vgl. den entsprechenden Beleg in act. 34, Beilage 16), weshalb sie nach
den in der E. 5.4.2.3 angestellten Überlegungen ohne Weiteres als ein-
sprachebefugt betrachtet werden durfte.
(5) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegnerin 7
Die Beschwerdegegnerin 7 ist eine Milchproduzentengenossenschaft, de-
ren Mitglieder im Kanton Graubünden Bergmilch produzieren, die auch zu
Bergkäse verarbeitet wird. Es steht ausser Frage, dass die Bergmilch auch
für die Herstellung von Produkten verwendet wird, die als "Bündner Berg-
käse" oder unter lokal-bündnerischen Herkunftsangaben vermarktet wer-
den (oder könnten). Im Sinne der Darlegungen in der E. 5.4.2.3 und der
von der Vorinstanz befolgten Amtspraxis durfte die Vorinstanz auch bei die-
ser Beschwerdegegnerin, die zur Wahrung der Interessen ihrer Mitglieder
Einsprache führte, die Einsprachelegitimation bejahen.
(6) Einsprachebefugnis des Beschwerdegegners 9
Der als Milchproduzentenverein konstituierte Beschwerdegegner 9 betreibt
eine Milchsammelstelle und organisiert für seine Mitglieder den gemeinsa-
men Milchverkauf. Insbesondere beliefert er die beiden Bergkäsereien der
Beschwerdegegnerin 1 in N._ und Q._ mit Bergmilch, die zu
Bündner Bergkäse verarbeitet wird. Auch hier durfte die Einsprachebefug-
nis im Sinne der E. 5.4.2.3 bejaht werden.
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Seite 36
(7) Einsprachebefugnis der Beschwerdegegner 11 und 12
Die Beschwerdegegner 11 und 12 stellen – nach der Darstellung ihres
Rechtsvertreters in der Einsprache vom 13. Oktober 2010 (act. 22,
Rz. 4.11 f.) – in der Hofkäserei in S._ bzw. auf dem Hofbetrieb in
T._ Bündner Bergkäse her (und zwar für das Jahr 2009 in
S._ 800 kg, in T._ 500 kg). Trotz Kritik der Beschwerdefüh-
rerin am Nachweis der Produktion von als "Bündner Bergkäse" gekenn-
zeichnetem Käse (act. 28, S. 10) und trotz dem Ausbleiben entsprechender
Kennzeichnungsbelege durch den Rechtsvertreter der Beschwerdegegner
(vgl. act. 34, Rz. 3.11 f.), was die Beschwerdeführerin erneut bemängelte
(vgl. act. 37 mit Stellungnahme vom 28. Februar 2012, S. 10 f.), bejahte
die Vorinstanz gleichwohl die Einsprachebefugnis dieser Gegenparteien,
ohne dies im angefochtenen Nichteintretensentscheid zu begründen. In ih-
rer Vernehmlassung vom 25. November 2013 erklärt sie in allgemeiner
Form, für die Bejahung der Einsprachelegitimation genüge es, wenn "die
Einsprecher darlegen", dass "sie einen vergleichbaren (...) Bergkäse aus
dem Kanton Graubünden herstellen (a.a.O., S. 12).
Dass diese Beschwerdegegner Bergkäse herstellen, ist unbestritten. Nicht
bekannt und von der Vorinstanz auch nicht abgeklärt ist, wie diese Be-
schwerdegegner ihren Bergkäse kennzeichnen und vermarkten. Wie in-
dessen in der E. 5.4.2.3 gezeigt wird, ist die aktuelle Kennzeichnung letzt-
lich nicht entscheidend, soweit feststeht, dass überhaupt im Kanton Grau-
bünden Bergkäse produziert wird, dessen zur Zeit erlaubte herkunftsmäs-
sige Kennzeichenbarkeit nach einem Eintrag der strittigen GUB in Frage
gestellt wäre. Insofern durfte die Vorinstanz auch die Einsprachelegitima-
tion der Beschwerdegegner 11 und 12 bejahen.
(8) Zusammenfassung
5.5 Nach dem Gesagten sind die Rügen der Beschwerdeführerin zur Ein-
sprachelegitimation unbegründet und die Vorinstanz ist zu Recht auf die
fraglichen Einsprachen eingetreten.
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Seite 37
IV. DIE REPRÄSENTATIVITÄT NACH ART. 5 GUB/GGA-VO
6.
Als Hauptfrage zu klären ist, ob die Beschwerdeführerin nach Art. 5 GUB/
GGA-Verordnung repräsentativ ist und deshalb ein Gesuch um Registrie-
rung von "Bündner Bergkäse" als GUB einreichen darf (vgl. E. 2.2.2.1). Art.
5 GUB/GGA-Verordnung lautet – pro memoria – wie folgt:
"1 Jede Gruppierung von Produzenten, die für ein Erzeugnis repräsentativ ist, kann beim Bundesamt für Landwirtschaft (BLW) ein Gesuch um Eintragung einreichen.
1bis Eine Gruppierung gilt als repräsentativ, wenn:
a. ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnisses herstellen, verarbeiten oder veredeln;
b. mindestens 60 % der Produzenten, 60 % der Verarbeiter und 60 % der Veredler des Erzeugnisses Mitglied sind; und
c. sie den Nachweis erbringt, dass die Gruppierung nach demokratischen  organisiert ist.
2 Bei Ursprungsbezeichnungen muss eine Gruppierung die Produzenten aller  umfassen, und zwar je nach Erzeugnis:
a. diejenigen, die den Rohstoff erzeugen;
b. diejenigen, die das Erzeugnis verarbeiten;
c. diejenigen, die es veredeln."
1) Beweislast
6.1 Zu Recht ist unbestritten, dass nach Art. 6 Abs. 1 und 2 Bst. a
GUB/GGA-Verordnung die Beschwerdeführerin ihre Repräsentativität
nachzuweisen hat und dafür die Beweislast trägt.
2) Qualitative Beschaffenheit des massgeblichen Erzeugnisses
6.2 Strittig sind die folgenden drei entscheiderheblichen Fragen:
(1) Welche Käseproduktion ist hier überhaupt massgebend?
(2) Welche Menge dieser Käseproduktion stellen die Mitglieder
der Beschwerdeführerin – im Vergleich zur massgeblichen Ge-
samtmenge – anteilsmässig her?
B-5002/2013
Seite 38
(3) Wie hoch ist der Anteil der Mitglieder der Gruppierung an allen
zu berücksichtigenden Produktionsschritten des Erzeugnisses
(an Milch- und Käseproduzenten und Veredlern)?
Zur ersten Frage sieht Abs. 1 von Art. 5 GUB/GGA-Verordnung lediglich
vor, die gesuchstellende Produzentengruppierung müsse "für ein Erzeug-
nis" repräsentativ sein. Dies wirft vorab die Frage auf, welche qualitative
Beschaffenheit das fragliche Erzeugnis aufweisen muss, damit es als taug-
liche Grundlage für die quantitative Berechnung der Repräsentativität die-
nen kann.
Die Verfahrensbeteiligten definieren das als massgeblich zu erachtende
"Erzeugnis", dessen Bezeichnung als GUB "Bündner Bergkäse" im Regis-
ter eingetragen werden soll, ganz unterschiedlich:
a) Standpunkt der Vorinstanz
6.3 Dazu vertritt die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid fol-
gende Sichtweise:
6.3.1 Eine GUB sei kollektiver Natur. Deshalb müsse die Mehrheit der
Marktakteure der Beschwerdeführerin angehören. Ferner habe das Pflich-
tenheft eine Herstellungsmethode zu beschreiben, die von den meisten
Produzenten eingehalten werde.
6.3.2 Die Berechnung der Repräsentativität setze eine Definition des zu
schützenden Erzeugnisses voraus. Das in Art. 5 GUB/GGA-Verordnung er-
wähnte "Erzeugnis" müsse im Sinne von Art. 2 GUB/GGA-Verordnung
nach einer bestimmten Methode hergestellt sein, typische Eigenschaften
aufweisen und unter einer bestimmten Bezeichnung durch Produzenten
eines bestimmten geografischen Gebietes gekennzeichnet werden. Daher
werde nach Art. 6 Abs. 2 Bst. e GUB/GGA-Verordnung verlangt, dass die
gesuchstellende Gruppierung Angaben zur Herleitung der typischen Eigen-
schaften des Erzeugnisses aus den besonderen geographisch bedingten
natürlichen und menschlichen Faktoren (Terroir) liefere. Dabei müsse die
zu schützende GUB praxisgemäss ein Erzeugnis bezeichnen, das "sich
klar von anderen Erzeugnissen der gleichen Gruppe" unterscheide.
6.3.3 Um eine missbräuchliche Verwendung von Bezeichnungen regiona-
ler Landwirtschaftsprodukte zu unterbinden, habe das EDI am 11. August
1962 bei Käse die (nunmehr aufgehobene) Verfügung "über die Bezeich-
B-5002/2013
Seite 39
nung von herkömmlichen in der Schweiz hergestellten Käsesorten" erlas-
sen und darin für "Gruyère", "Emmentaler" und "Vacherin fribourgeois" die
Herstellungsmethode definiert. Diese Sorten seien inzwischen mit einer
GUB geschützt – dabei entspreche das jeweils einschlägige Pflichtenheft
weitgehend der in der damaligen Verfügung festgelegten Herstellungsme-
thode, sei aber etwas ausführlicher.
Im Unterschied dazu sei das Herstellungsverfahren für Bündner Bergkäse
nie staatlich vorgeschrieben worden, weshalb eine "öffentliche Definition"
fehle. Eine solche finde sich auch nicht in der (aufgehobenen) Verordnung
über die Bezeichnung von Schweizer Käse (AS 1982 3, 2002 848). Der in
Graubünden hergestellte Bergkäse werde nur vereinzelt mit "Bündner
Bergkäse" gekennzeichnet, aber hinsichtlich Fettstufe, Silagefütterung und
biologischer Produktion uneinheitlich produziert. Das von der Beschwerde-
führerin eingereichte Pflichtenheft sehe vor, dass der gesamte Herstel-
lungsprozess des Bündner Bergkäses – als vollfetter Halbhartkäse aus si-
lofreier Milch von Schweizer Braun- oder Grauviehkühen – in Graubünden
stattfinden müsse. Doch selbst unter den Mitgliedern der Beschwerdefüh-
rerin herrschten unterschiedlichste Herstellungsmethoden, indem – anders
als im Pflichtenheft vorgeschrieben – Bergkäse verschiedener Fettstufen
(wie halb- oder viertelfett) vermarktet werde. Daher widerspiegle das be-
antragte Pflichtenheft nicht die gegenwärtige Herstellungsmethode zahlrei-
cher Produzenten.
Die heutzutage in Graubünden hergestellten Bergkäsesorten würden un-
terschiedlich gekennzeichnet und zwar als "Bündner Bergkäse" oder mit
dem Zusatz lokal-bündnerischer Herkunftsangaben (wie z.B. "Sedruner
Bergkäse") oder in Alleinstellung solcher Angaben. Mangels objektiver Un-
terscheidungsmerkmale lasse sich Bündner Bergkäse nicht definieren und
damit nicht klar von den übrigen, in Graubünden fabrizierten und teilweise
mit lokalen Bezeichnungen versehenen Bergkäsen abgrenzen.
6.3.4 Die zur statistischen Produktionserfassung staatlich beauftragte TSM
Treuhand GmbH sei die einzige offizielle Informationsquelle und liefere ver-
lässliche Statistiken. Freilich sei einzuräumen, dass deren Datenbank
keine Rückschlüsse darauf erlaube, ob die als "Bündner Bergkäse vollfett"
(TSM-Kategorie 242) gemeldeten Mengen das beantragte Pflichtenheft
wirklich erfüllten.
6.3.5 Fehle für ein Erzeugnis eine öffentliche Definition oder eine entspre-
chende TSM-Kategorie, werde die Repräsentativität praxisgemäss anhand
B-5002/2013
Seite 40
der gesamten Produktion errechnet. Dies sei beispielsweise beim Alpkäse
im Falle von "Berner Alpkäse" oder von "Formaggio d'alpe ticinese" ge-
schehen, wo mangels Definition beziehungsweise Kategorisierung die
TSM-Kategorie 240 ["Alp-Halbhartkäse vollfett"] verwendet worden sei.
Dies gelte auch hier:
Bündner Bergkäse werde als Erzeugnis traditionellerweise unter einer lo-
kalen Bezeichnung oder nach dem Namen der Käserei benannt, soweit er
nicht über einen Kanal der Beschwerdeführerin vermarktet werde. In der
ursprünglichen Eintragungsverfügung sei die Repräsentativität zwar allein
gestützt auf die TSM-Kategorie 242 ("Bündner Bergkäse vollfett") berech-
net worden. Doch habe sich nach vertiefter Prüfung im Einspracheverfah-
ren gezeigt, dass die Beschwerdeführerin auch Mengen ausserhalb der
TSM-Kategorie 242 angegeben hatte, was nicht zu beanstanden sei. Denn
mangels einer eindeutigen Produktedefinition hätten alle Produzenten von
Bündner Bergkäse die hierzulande einzigartige Möglichkeit, ihren – vollfet-
ten halbharten – Bergkäse unter verschiedenen TSM-Kategorien korrekt
zu deklarieren, so zum Beispiel unter der TSM-Kategorie 243 "Bergkäse
vollfett" oder unter der TSM-Kategorie 263 "übrige Halbhartkäse vollfett".
Ein solcher Spielraum existiere bei Käsen nicht, welche unter einer einzi-
gen, einheitlichen TSM-Kategorie deklariert und wie beispielsweise "Gru-
yère", "Emmentaler" oder "Vacherin fribourgeois" auch ausschliesslich mit
dieser Kennzeichnung vermarktet würden. Deshalb dürfe, wie die Be-
schwerdegegner und der Kanton Graubünden zu Recht forderten, für die
Berechnung der Repräsentativität nicht ausschliesslich auf die TSM-Kate-
gorie 242 ("Bündner Bergkäse") abgestellt werden. Infolgedessen könnten
nicht nur die streng nach Pflichtenheft hergestellten Bergkäse massgebend
sein. Vielmehr müssten auch alle Dualprodukte (d.h. Bergkäse in Verbin-
dung mit einer lokalen Herkunftsangabe [wie z.B. "Andeerer Bergkäse"]) in
die Mengenberechnung einbezogen werden.
6.3.6 Beim Bündner Bergkäse entsprächen die beiden TSM-Kategorien
242 und 243 "am ehesten" dem massgebenden, schwer zu definierenden
Erzeugnis und zwar unabhängig davon, ob Silomilch oder silofreie Milch
verarbeitet worden sei.
B-5002/2013
Seite 41
b) Vorbringen der Beschwerdeführerin
6.4 Die Beschwerdeführerin verwirft diesen Standpunkt mit der Begrün-
dung, die Vorinstanz habe es fälschlicherweise unterlassen, das massge-
bende Erzeugnis genau zu definieren und habe deshalb die Repräsentati-
vität anhand einer falschen Basismenge berechnet:
6.4.1 Zwar definiere die GUB/GGA-Verordnung das für den Ursprungs-
schutz "massgebliche Erzeugnis" begrifflich nicht klar. Damit jedoch das
landwirtschaftsrechtliche Schutzziel, Qualität und Absatz von GUB-Pro-
dukten zu fördern, erreicht werden könne, müsse der Kreis der für die Re-
präsentativität massgebenden Produzenten eng gezogen werden.
Im Leitfaden der Vorinstanz werde als wesentliches Element die "Verwen-
der der Bezeichnung" genannt, weshalb für die Beurteilung der Repräsen-
tativität alle Hersteller und Verarbeiter zu berücksichtigen seien, die den zu
registrierenden "Namen" vor der geplanten Eintragung rechtmässig ver-
wendet hätten. Deshalb gehe es nicht an, auf billige, die traditionellen Her-
stellungsmethoden missachtende Nachahmerprodukte abzustellen und
erst recht nicht auf Produkte mit gut unterscheidbaren Bezeichnungen (wie
z.B. "Savogniner Bergkäse").
6.4.2 Massgebendes Erzeugnis sei ausschliesslich der "mit traditionellen
Eigenschaften" (d.h. vollfett, aus silofreier Milch aus dem bündnerischen
Berggebiet) hergestellte und mit der Bezeichnung "Bündner Bergkäse" ver-
marktete Bergkäse und nicht "praktisch die gesamte Menge von im Bünd-
nerland hergestelltem Käse".
Aus dem für geschützte Ursprungsbezeichnungen geltenden Erfordernis
"spezifischer Eigenschaften" folge, dass nicht jeder Käse aus Graubünden
ein "Bündner Bergkäse" sein könne. Nur wenn eine öffentliche Definition
des Erzeugnisses oder eine TSM-Kategorie fehle, habe die Vorinstanz
auch schon die gesamte Produktion im massgebenden Gebiet mit der an-
gegeben Käsemenge der Gesuchstellerin verglichen. Dies sei beim "Ber-
ner Alpkäse" oder beim "Formaggio d'alpe ticinese" geschehen.
Anders als in diesen Fällen – mit fehlender eigener TSM-Kategorie – exis-
tiere eine solche für Bündner Bergkäse. So sei die entsprechende TSM-
Kategorie 242 nicht zufällig oder willkürlich gewählt worden, sondern ent-
spreche dem "klassischen Produkt" mit der Bezeichnung "Bündner Berg-
käse". Diese eigene Kategorie indiziere historisch nicht nur die Tradition
B-5002/2013
Seite 42
von Bündner Bergkäse, sondern bestimme auch dessen Definition. Es be-
stehe kein Grund, Bündner Bergkäse in einer anderen als der dafür vorge-
sehenen Kategorie 242 zu deklarieren. Wer Bündner Bergkäse herstelle
und unter diese Bezeichnung vermarkte, deklariere seine Produktion auch
dementsprechend. Deshalb sei für die Frage der Repräsentativität die An-
zahl ihrer Mitglieder sowie der Nichtmitglieder massgeblich, welche die Be-
zeichnung "Bündner Bergkäse" tatsächlich verwendeten. Nach Lehre und
Rechtsprechung sei dafür die "Grundmenge" aus denjenigen Produzenten
zu bilden, die unter dieser Bezeichnung Käse hergestellt und vermarktet
hätten. Die Beschwerdeführerin führt an, sie sei im Sinne der Anforderun-
gen der Vorinstanz von der Gesamtmenge der in der TSM-Kategorie 242
deklarierten Daten ausgegangen und habe die Repräsentativität anhand
der eigenen Zahlen berechnet.
6.4.3 Davon abweichend stelle die Vorinstanz im Einspracheentscheid nun
überraschend auf die beiden TSM-Kategorien 242 ("Bündner Bergkäse
vollfett") und 243 ("Bergkäse vollfett") ab, wobei unklar bleibe, welche Kä-
searten darunter fielen und unter welcher Bezeichnung diese verkauft wür-
den. Richtigerweise sei einzig die TSM-Kategorie 242 massgebend, auch
wenn möglicherweise noch weitere Erzeugnisse zur massgeblichen Beur-
teilungsgrundlage gehörten. Dies hätte die Vorinstanz nachweisen müs-
sen. Zwar könnten auch Produkte ausserhalb der TSM-Kategorie 242
Bündner Bergkäse sein, sollten es aber typischerweise nicht. Inwiefern die
TSM-Kategorie 243 ("Bergkäse vollfett") zu berücksichtigen sei, habe die
Vorinstanz nie dargelegt. Die pauschale Berücksichtigung beider TSM-Ka-
tegorien werde der komplizierten Sachlage nicht gerecht, nachdem selbst
die Vorinstanz die Probleme der Selbstdeklaration für die TSM-Statistiken
kenne. Der Umstand, dass es keine öffentlich zugänglichen, validierten Da-
ten zu den ausschliesslich aus Bündner Milch hergestellten Bergkäsen
gebe, dürfe nicht dazu führen, dass "einfach auf die nächstbeste, ähnliche
aber nachweislich falsche Datenmenge abgestellt" werde. So räume einer
der Beschwerdegegner immerhin ein, dass sechs Prozent seiner Jahres-
menge an verarbeiteter Milch nicht aus Graubünden stamme. Indes
schliesse die Herkunftsbezeichnung "Bündner" die erfolgte pauschale Be-
rücksichtigung der gesamten TSM-Kategorie 243 aus, da in Graubünden
auch ausserkantonale Bergmilch verkäst werde. Lasse die TSM-Statistik
keine Abgrenzung hinsichtlich der Herkunft der Milch zu, dürfe die TSM-
Kategorie 243 nicht pauschal berücksichtigt werden.
B-5002/2013
Seite 43
c) Vorbringen der Beschwerdegegner
6.5 Diese Sicht verwerfen die Beschwerdegegner in ihrer ausführlichen
Beschwerdeantwort.
6.5.1 Sie halten den vorliegenden Streit für einen "Lehrbuchfall", indem die
Beschwerdeführerin als Organisation einer Minderheit von Produzenten
versuche, eine GUB "mit einem unverhältnismässigen und rechtswidrigen
Pflichtenheft" eintragen zu lassen. Dies würde zum Nachteil der meisten
davon Betroffenen zum Verbot eines jahrelang gutgläubig und rechtmässig
erfolgten Gebrauchs von "Bündner Bergkäse" oder anderen bündneri-
schen Herkunftsangaben führen. Die Bezeichnung "Bündner Bergkäse"
definiere kein traditionelles Produkt, das seit Generationen nach gleichblei-
bender Methode mit gleichbleibenden Eigenschaften hergestellt werde.
Vielmehr versuche die Beschwerdeführerin künstlich einen einheitlichen
Typus "Bündner Bergkäse" zu "konstruieren". Da es keinen einheitlichen,
typischen und traditionellen "Bündner Bergkäse" gebe, sei es praktisch un-
möglich, ein "klar abgegrenztes Erzeugnis zu definieren".
6.5.2 Als Fazit schliessen die Beschwerdegegner, die Vorinstanz habe zu
Recht bei der Berechnung der Repräsentativität nicht ausschliesslich den
als "Bündner Bergkäse" bezeichneten Käse berücksichtigt, weil
"(i) nach zutreffendem Verständnis der Vorinstanz und des Kantons Grau-
bünden Bündner Bergkäse insbesondere auch Erzeugnisse umfasst, die
nicht als "Bündner Bergkäse" vermarktet werden, sondern unter anderen
Bezeichnungen, insbesondere unter anderen bündnerischen geografi-
schen Herkunftsangaben wie z.B. "Davoser Bergkäse" oder "Engadiner",
(ii) die Beschwerdeführerin entgegen ihren Ausführungen in der Beschwerde
bei der Berechnung der Repräsentativität (zu Recht) ebenfalls auf Kä-
seerzeugnisse abstellt, die nicht ausdrücklich als "Bündner Bergkäse"
vermarktet werden,
(iii) die schweizerische Lehre sich für eine grosszügige Definition des mass-
gebenden Erzeugnisses ausspricht, damit Fehlmonopolisierungen mög-
lichst verhindert werden können,
(iv) die schweizerische Rechtsprechung entgegen der Meinung der Be-
schwerdeführerin davon ausgeht, dass der Benützung einer einzutragen-
den Bezeichnung keine besondere Bedeutung zukomme, wenn es darum
geht zu klären, ob jemand von einer Eintragung betroffen ist, und
B-5002/2013
Seite 44
(v) für die Berechnung der Repräsentativität der Beschwerdeführerin jeden-
falls alle Erzeugnisse berücksichtigt werden müssen, die in den Schutzum-
fang der einzutragenden Bezeichnung fallen, worunter gemäss Praxis der
schweizerischen Kantonschemiker insbesondere auch Bergkäse aus dem
Kanton Graubünden fallen, die mit lokalen geografischen Herkunftsanga-
ben gekennzeichnet sind."
6.5.3 Eine Beschränkung auf die TSM-Kategorie 242 "Bündner Bergkäse
vollfett" sei nicht gerechtfertigt. Nach Art. 5 GUB/GGA-Verordnung sei jeg-
licher Käse als Bündner Bergkäse aufzufassen, der nach LMG, MSchG
und BAlV als "Bündner Bergkäse" gekennzeichnet werden dürfte.
6.5.4 Die Angaben im Eintragungsgesuch zu den angeblichen Produkti-
onsmengen der Mitglieder der Beschwerdeführerin seien widersprüchlich.
Deshalb habe die Vorinstanz zu Recht nicht darauf abgestellt. Verschie-
dene Mitglieder der Beschwerdeführerin hätten Mengen in der TSM-Kate-
gorie 242 gemeldet, die nicht das Pflichtenheft erfüllten oder nicht als
"Bündner Bergkäse" gekennzeichnet verkauft worden seien. Auch sei die
TSM-Kategorie 242 für sich alleine kein taugliches Beweismittel, um zu
prüfen, wie gross im massgeblichen Zeitpunkt, d.h. im April 2010 und im
Urteilszeitpunkt, die Marktanteile der verschiedenen Produzenten von
Bündner Bergkäse gewesen seien.
6.5.5 Schliesslich halten die Beschwerdegegner fest, der wirtschaftliche
Misserfolg der Mitglieder der Beschwerdeführerin lasse sich am gegenwär-
tig stetig sinkenden Marktanteil ablesen. Dies sei wohl auf das unverhält-
nismässige, rigide Pflichtenheft zurückzuführen, das den betroffenen Her-
stellern unwirtschaftliche Herstellungsverfahren aufzwinge. Gefragt seien
vielmehr "innovative Nischenprodukte", wie sie insbesondere die Be-
schwerdegegnerin 1 anböte. Falls das Pflichtenheft für die vorgesehene
GUB "Bündner Bergkäse" verbindlich würde, müsste unter hohen Investi-
tionen (oder unter Inkaufnahme erheblicher Effizienzverluste) die bisherige
Produktion der vielfältigen Sorten von Bündner Bergkäse dem Pflichtenheft
angepasst oder die heute beim Publikum bestens eingeführten geografi-
schen Käsebezeichnungen aufgegeben werden.
d) Standpunkt des Kantons Graubünden
6.6 In seiner eingehenden Stellungnahme vom 25. November 2010 an die
Vorinstanz (vgl. act. 27, S. 7) ersuchte der Kanton Graubünden die Vo-
rinstanz das Gesuch der Beschwerdeführerin hinsichtlich der Repräsenta-
B-5002/2013
Seite 45
tivität "akribisch" zu prüfen, da für den GUB-Schutz hohe ursprungsrechtli-
che Anforderungen gälten und der Entscheid eine grosse Tragweite für die
Milch- und Käsebranche in Graubünden habe. Denn dort werde bedeutend
mehr Silomilch als silofreie Milch produziert, wobei beide Milchsorten "zu
Bergkäse mit einer ausgezeichneten Qualität" verarbeitet würden. Von
wichtigen Kreisen werde befürchtet, dass Produzenten von Bündner Berg-
käse aus Silomilch in gewichtige Absatzprobleme laufen könnten, falls der
"marketingträchtige Begriff Bündner Bergkäse" nicht mehr für Bergkäse
aus Silomilch verwendet werden dürfte. Zu befürchten sei ein beachtlicher
Verlust von Wertschöpfung, insbesondere dass viele Produzenten von Si-
lomilch diese nicht mehr zu vernünftigen Preisen bei den hiesigen Käse-
reien absetzen könnten (act. 27, S. 2). Auf Grund dieser Überlegungen er-
achtete der Kanton Graubünden das Berechnen der Mehrheit im Sinne von
Art. 5 Abs. 1bis Bst. a GUB/GGA-Verordnung als besonders anspruchsvolle
Aufgabe und stellte einen grossen Klärungsbedarf zur Frage fest, was
denn alles unter Bündner Bergkäse zu verstehen sei (act. 27, S. 4):
"(A) Nur der pflichtenheftkonform hergestellte Bergkäse, unabhängig da-
von ob dieser als "Bündner Bergkäse" oder in Verbindung mit einer Her-
kunftsangabe aus Graubünden ("Dualprodukt") gekennzeichnet wird?
(B) Jeglicher Bergkäse aus Graubünden, der unter dem Namen "Bündner
Bergkäse" vermarktet wird, unabhängig davon ob mit oder ohne Silomilch?
(C) Nur Bergkäse aus Graubünden, der als "Bündner Bergkäse", als Dual-
produkt ("Davoser Bergkäse") oder in Verbindung mit anderen Namen
("Edelweiss Bergkäse") vermarktet wird?
(D) Oder aber der gesamte Halbhartkäse, der in Graubünden produziert
wird und rechtmässig "Bündner Bergkäse" oder "Bergkäse aus Graubün-
den" genannt werden dürfte?"
e) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
aa) Definitionspflicht der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Erzeugnisses
6.7 Wie die Vorinstanz zutreffend hervorhebt, hat die Beschwerdeführerin
als gesuchstellende Gruppierung das nach Art. 5 Abs. 1 GUB/GGA-Verord-
nung massgebende Erzeugnis, welches mit der einzutragenden GUB ge-
schützt werden soll, zu definieren und es im Pflichtenheft hinsichtlich der
dafür erforderlichen Rohstoffe, hinsichtlich seiner physischen, chemischen,
mikrobiologischen und organoleptischen Haupteigenschaften sowie der
B-5002/2013
Seite 46
Herstellungsmethode zu beschreiben (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. a i.V.m. Art. 7
Abs. 1 Bst. c und d GUB/GGA-Verordnung).
Dabei sollte dieses Erzeugnis seinem Wesen nach eine im geografischen
Ursprung wurzelnde "starke Identität" haben, indem geografische, boden-
spezifische, klimatische, technische und menschliche Komponenten dem
Produkt seine Eigenart verleihen (vgl. E. 5.4.2.2 sowie ALAIN BERGER, Ap-
proche économique de la protection internationale des appellations d'ori-
gine, 1992, zitiert im Leitfaden AOC/IGP, a.a.O., S. 3). Insofern muss die
zu schützende GUB nach der Praxis der Vorinstanz ein Erzeugnis bezeich-
nen, das sich klar von anderen Erzeugnissen der gleichen Gruppe unter-
scheidet und dieser Unterschied hat auf den besonderen Merkmalen des
bezeichneten geografischen Gebiets (wie Klima und Bodenverhältnisse)
und dem traditionellen, diesem Gebiet eigenen Know-how zu beruhen (vgl.
Leitfaden AOC/IGP, a.a.O., S. 5).
bb) Fehlen eines staatlich vorgeschriebenen Herstellungsverfahrens
6.8 Vorab ist festzuhalten, dass für "Bündner Bergkäse" kein staatlich vor-
geschriebenes Herstellungsverfahren besteht, weshalb auch eine "öffentli-
che Definition" fehlt. Dies wird zu Recht von niemandem bestritten.
6.8.1 Insbesondere war Bündner Bergkäse, wie die Vorinstanz korrekt an-
merkt, nicht in der aufgehobenen Verordnung vom 10. Dezember 1981
über die Bezeichnung von Schweizer Käse (AS 1982 3) erwähnt.
6.8.2 Zudem wurde "Bündner Bergkäse" nicht von der (ebenfalls aufgeho-
benen) Verfügung des EDI vom 11. August 1962 "über die Bezeichnung
von herkömmlichen in der Schweiz hergestellten Käsesorten" erfasst, wel-
che damals die Herstellungsmethode für "Gruyère", "Emmentaler" und "Va-
cherin fribourgeois" festlegte, die heute alle durch eine spezifische GUB
geschützt sind.
6.9 Diesen Umstand stellt die Beschwerdeführerin nicht in Frage, sondern
sie macht geltend, weil für Bündner Bergkäse eine eigene Kategorie, näm-
lich die TSM-Kategorie 242 "Bündner Bergkäse vollfett" bestehe, sei diese
allein massgeblich.
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Seite 47
cc) Aussagekraft und Bedeutung der TSM Kategorien Nr. 242 und Nr. 243
6.10 Bevor erörtert werden kann, ob hier die TSM-Kategorie Nr. 243
("Bergkäse vollfett") ebenfalls berücksichtigt werden kann, wie die Vor-
instanz angenommen hat und die Beschwerdegegner fordern, sind vorab
die Aufgaben der TSM Treuhand GmbH innerhalb der im LwG vorgesehe-
nen Branchenorganisation Milch (BO Milch) kurz darzustellen:
7.
7.1 Nach Art. 43 Abs. 1 LwG meldet der Milchverwerter der vom Bundesrat
bezeichneten Stelle: (a.) wie viel Verkehrsmilch die Produzenten und Pro-
duzentinnen abgeliefert haben; und (b.) wie er die abgelieferte Milch ver-
wertet hat. Gestützt darauf und die entsprechende bundesrätliche Verord-
nung über die Branchen- und Produzentenorganisationen vom 30. Oktober
2002 (VBPO, SR 919.117.72) hat die Vorinstanz ab 1. Mai 1999 die TSM
Treuhand GmbH öffentlich-rechtlich beauftragt, gesamtschweizerisch alle
Milchverwertungsdaten zu erheben und zu verwalten. Dazu gehören die
statistische Erfassung und Auswertung von Produktions-, Verwertungs- so-
wie von Export-/Importdaten zu Milch, Käse und anderen Milchprodukten
sowie die Bearbeitung von Gesuchen und die Pflege der Stammdaten im
Bereich der Milchpreisstützung (Zulagen für verkäste Milch bzw. für Fütte-
rung ohne Silage). Hierzu sieht Art. 10 VBPO – mit der Marginalie "Mass-
nahmen in den Bereichen Qualität, Absatzförderung und Anpassung der
Produktion und des Angebots" – vor, dass im Anhang 1 der VBPO (a.) die
Massnahmen zur Förderung der Qualität und des Absatzes sowie zur An-
passung der Produktion und des Angebotes an die Erfordernisse des Mark-
tes; (b.) die Dauer der Massnahmen festgelegt sind. Im Anhang 1 zur
VBPO wird unter B. ("Branchenorganisation Milch") in Ziff. 8 die "Melde-
pflicht betreffend Segmentierung" geregelt (d.h. die Unterteilung der Milch-
menge nach ihrem Verwendungszweck: Segment A. Milchprodukte mit ho-
her Wertschöpfung, Segment B. Milchprodukte mit eingeschränkter Wert-
schöpfung bzw. höherem Konkurrenzdruck, Segment C. Regulierprodukte
bzw. Abräumprodukte ohne Beihilfe, vgl. Ziff. 3 des Anhangs 1). Gemäss
Ziff. 8.1 Anhang 1 sind der TSM Treuhand GmbH (TSM) monatlich die
nachfolgenden Daten zu melden: (a.) die Milcheinkäufe in den einzelnen
Segmenten je Milchverkäufer; (b.) die Milchverkäufe in den einzelnen Seg-
menten je Milchkäufer; und (c.) die mit Milch aus dem B- und dem C-Seg-
ment hergestellten und exportierten Milchprodukte nach der von der BO
Milch vorgegebenen Struktur. In diesem Zusammenhang müssen nach Art.
9 Abs. 3 der Milchpreisstützungsverordnung vom 25. Juni 2008 (MSV, SR
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Seite 48
916.350.2) die Milchverwerter der TSM monatlich bis zum 10. Tag des Fol-
gemonats die Verwertungsart ihrer Rohstoffe melden. Ferner sind gemäss
Ziff. 8.3 Anhang 1 der TSM, auf deren Verlangen hin, zu Kontrollzwecken
die Verkaufs- und Exportbelege für die im B- und C-Segment hergestellten
und exportierten Milchprodukte zuzustellen. Gemäss Ziff. 9.1 Anhang 1 zur
VBPO überprüft der TSM unmittelbar nach Abschluss der Periode vom 1.
Januar bis 31. Dezember für jeden Milchhändler und Milchverwerter, ob die
im B- und C-Segment zugekauften Milchmengen mit den im B- und C-Seg-
ment verkauften Milchmengen respektive mit den im B- und C-Segment
hergestellten und exportierten Milchprodukten übereineinstimmen. Ge-
mäss Ziff. 9.2 Anhang 1 zur VBPO darf über die Periode vom 1. Januar bis
31. Dezember die Abweichung zwischen eingekaufter und verkaufter res-
pektive verarbeiteter und exportierter B- und C-Milch je Segment maximal
5 Prozent der im jeweiligen Segment eingekauften Milchmenge betragen.
Nach Art. 1 Abs. 1 MSV beträgt die Zulage für verkäste Kuh-, Schaf- und
Ziegenmilch 15 Rappen pro Kilogramm Milch. Sie wird den Produzenten
und Produzentinnen ausgerichtet, wenn die Milch zu Käse verarbeitet wird
und weitere Voraussetzungen erfüllt sind, welche in Art. 1 Abs. 2 Bst. a
MSV aufgeführt sind. Für Milch, die von Kühen, Schafen und Ziegen ohne
Silagefütterung stammt, richtet der Bund den Produzenten und Produzen-
tinnen zusätzlich eine Zulage von 3 Rappen je Kilogramm verkäster Milch
aus, wenn die in Art. 2 Abs. 1 MSV erwähnten weiteren Voraussetzungen
erfüllt sind. Nach Art. 3 Abs. 1 MSV sind Gesuche um Ausrichtung der Zu-
lagen von den Milchverwertern und Milchverwerterinnen zu stellen; sie
müssen bei der Administrationsstelle nach Art. 12 MSV monatlich einge-
reicht werden.
7.1.1 Zu den für die Administration aller Milchverwertungsdaten von der
TSM Treuhand GmbH verwendeten Produkteliste ist bei allen Verfahrens-
beteiligten unbestritten, dass zur Erfassung die Kategorien der TSM-Pro-
dukteliste und die entsprechend erhobenen Daten die einzigen verfügba-
ren Quellen bezüglich Art und Menge der Milchverwertung darstellen. In-
folgedessen haben zu Recht sowohl die Vorinstanz wie auch die Be-
schwerdeführerin und die Beschwerdegegner auf die von der TSM Treu-
hand GmbH ermittelten Kategorien und Zahlen abgestellt.
7.1.2 In diesem Zusammenhang verlangt aber, anders als die Beschwer-
degegner irrtümlich meinen (vgl. Rz. 45 ff. ihrer Beschwerdeantwort), die
Beschwerdeführerin nicht, dass für die Berechnung der Repräsentativität
nur der – nach ihrer Definition – pflichtenheftkonform hergestellte Bündner
B-5002/2013
Seite 49
Bergkäse zur relevanten Grundmenge gezählt werden müsste (Rz. 51 der
Beschwerde).
Unbestrittenermassen liesse sich eine solche Berechnung anhand der hier
einzig verfügbaren und – mangels tauglicher Alternativen – der Fallbeurtei-
lung zu Grunde zu legenden TSM-Daten von vornherein nicht durchführen.
Denn die TSM Treuhand GmbH überprüft im Rahmen der Entgegennahme
der rapportierten Produktionsmengen die allfällige Einhaltung von Pflich-
tenheften nicht (so die Aussage der TSM im Rahmen der Instruktion des
Bundesverwaltungsgerichts: Schreiben der TSM vom 29. Juni 2015, Ziff.
4.2, S. 2).
7.1.3 Ferner hätte nach Auffassung der Beschwerdeführerin als einzig
massgebende Grundlage bloss derjenige halbharte Bergkäse berücksich-
tigt werden dürfen, der mit "traditionellen Eigenschaften" (d.h. vollfett, aus
silofreier Milch aus dem bündnerischen Berggebiet) hergestellt und dane-
ben nur unter der Herkunftsangabe "Bündner Bergkäse" vermarktet wor-
den sei.
In diesem Zusammenhang erklärt die Beschwerdeführerin, sie habe "den
Anforderungen des BLW entsprechend" "die Gesamtmenge der in der Ka-
tegorie 242 deklarierten Daten zugrunde gelegt" (Rz. 22 der Beschwerde).
Soweit sie damit anzudeuten scheint, die Vorinstanz habe ihr gegenüber
eine Einschränkung auf die TSM-Kategorie 242 zugesichert, könnte ihr
nicht gefolgt werden. Wie die Vorinstanz mit zutreffendem Verweis auf die
Vorakten erklärt, war von der Beschwerdeführerin im Wesentlichen nur ver-
langt worden, die Namen der Verarbeiter und Milchproduzenten gemäss
der TSM-Statistik anzugeben (Vernehmlassung, S. 18; Duplik, S. 3, act. 17
und 18). Von einer grundsätzlichen Einschränkung auf die TSM-Kategorie
242 war tatsächlich nie die Rede, auch wenn die Vorinstanz in der mit Ein-
sprache angefochtenen Eintragungsverfügung noch ausschliesslich diese
Kategorie als massgebliche Grundlage für die Berechnung der Repräsen-
tativität genommen hatte.
7.2 Die Beschwerdeführerin hält, wie bereits erwähnt, vorab denjenigen
Bergkäse als massgebendes Erzeugnis, der mit "traditionellen Eigenschaf-
ten" ausgestattet ist, d.h. letztlich nur vollfette, aus silofreier Milch im Berg-
gebiet des Kantons Graubünden produzierte Halbhartkäse, die zudem aus-
schliesslich unter der Bezeichnung "Bündner Bergkäse" vermarktet wer-
den. In diesem Zusammenhang scheint die Beschwerdeführerin auch der
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Überzeugung zu sein, dass in der TSM-Kategorie 242 ausschliesslich sol-
cher Bergkäse gemeldet werde, weshalb nur dieser Kategorie entscheid-
erhebliche Aussagekraft zukomme.
Wie jedoch nachfolgend zu zeigen ist, erweisen sich angesichts der beson-
deren Verhältnisse im Kanton Graubünden die von der Beschwerdeführe-
rin geforderten drei Einschränkungen (1.) zur Kennzeichnung, (2.) zu den
Eigenschaften sowie (3.) zur TSM-Kategorie 242 als fragwürdig, wie die
Vorinstanz und die Beschwerdegegner mit einleuchtenden Argumenten
einwenden:
(1) Einschränkung auf die Kennzeichnung "Bündner Bergkäse"?
7.2.1 Nicht zu überzeugen vermag, dass ausschliesslich mit "Bündner
Bergkäse" gekennzeichnete Produkte für die Berechnung der massgebli-
chen Referenzmenge in Frage kommen sollen.
7.2.1.1 Zwar hat die gesuchstellende Gruppierung nach dem Leitfaden der
Vorinstanz (a.a.O., S. 10) die "Anzahl Verwender der Bezeichnung, die der
Gruppierung nicht angehören" anzugeben.
Massgebend ist hier jedoch nicht der Leitfaden, der als Verwaltungsverord-
nung nur insoweit mitberücksichtigt werden könnte, als er eine einzelfall-
angepasste und sachgerechte Auslegung der anwendbaren Normen er-
laubt (vgl. BGE 141 II 199 E. 5.5). Auszugehen ist hier vielmehr vom klaren
Wortlaut von Art. 5 GUB/GGA-Verordnung, wo einzig das "Erzeugnis" und
nicht dessen "Bezeichnung" erwähnt wird. Insofern wird nicht die Bezeich-
nung eines Erzeugnisses als Bezugsgrösse festgeschrieben, sondern das
Erzeugnis selbst, was darin zum Ausdruck kommt, dass eine Gruppierung
gemäss Art. 5 Abs. 1bis Bst. a GUB/GGA-Verordnung dann repräsentativ
ist, wenn "ihre Mitglieder mindestens die Hälfte der Menge des Erzeugnis-
ses herstellen, verarbeiten oder veredeln" (vgl. Art. 5 Abs. 1bis Bst. b
GUB/GGA-Verordnung).
7.2.1.2 Des Weiteren geht weder aus Art. 5 GUB/GGA-Verordnung noch
aus einer anderen Vorschrift hervor, dass ein Käse, um als Bündner Berg-
käse gelten zu können, ausdrücklich als "Bündner Bergkäse" gekennzeich-
net in Verkehr gebracht werden müsste. Entscheidend dafür ist, ob er
rechtmässig als Bündner Bergkäse bezeichnet werden darf, was grund-
sätzlich auf jeglichen – in Übereinstimmung mit den in der E. 5.4.2.3 er-
wähnten lebensmittelrechtlichen Bestimmungen zum Täuschungsverbot –
B-5002/2013
Seite 51
(mit oder ohne Silomilch) produzierten Bergkäse aus dem Kanton Grau-
bünden zutrifft und zwar unabhängig davon, wie jener konkret (zur Ver-
marktung) gekennzeichnet wird.
In diesem Sinne bezeichnet auch der Kanton Graubünden einen "Davoser
Bergkäse" als Bündner Bergkäse (Stellungnahme vom 25. November
2010, S. 5). Auch die Beschwerdegegner weisen darauf hin, dass selbst
bedeutende Mitglieder der Beschwerdeführerin ihren Bündner Bergkäse
unter verschiedenen lokalen Herkunftsangaben vermarkteten, wie bei-
spielsweise die Sennerei Andeer ("Andeerer Bergkäse, Andeerer Via
Spluga, Andeerer Huus-Chäs, Andeerer Cremant, Andeerer Schmuggler,
Andeerer Rustico, Andeerer Christall, Andeerer Granit, Andeerer Traum,
Andeerer Gourmet"), die Lataria Engiadinaisa SA Bever ("Engadin Forte,
Engadin Forte Bio, Engadin Natur Bio, Bio Engadin, Creppun Bio,
Genusskäse, Engadin Käse 1⁄2 fett, Engadin Käse Bio 1⁄2 fett") etc.
(vgl. Rz. 105 der Beschwerdeantwort mit weiteren Beispielen).
7.2.1.3 Eine allfällige Einschränkung der Erzeugnisse auf solche, die aus-
drücklich mit der einzutragenden GUB gekennzeichnet sind, wäre höchs-
tens dann sachgerecht, wenn das Erzeugnis und dessen Bezeichnung ein-
deutig definiert wären, was hier aber nicht der Fall ist (vgl. E. 6.8). Im Un-
terschied dazu war bei den "staatlich normierten" Käsesorten, wie bei-
spielsweise Sbrinz, Freiburger Vacherin, Gruyère, Emmentaler oder Va-
cherin Mont d'Or), deren Kennzeichnung und Eigenschaften vor deren Re-
gistrierung als GUB seit Jahrzehnten öffentlich-rechtlich geregelt. Anders
als beim "Bündner Bergkäse" bestehen bei den vorerwähnten Käsesorten
nicht die gleiche Vielzahl verschiedener Typen, Eigenschaften und Kenn-
zeichnungen (vgl. dazu die nachfolgende E. 7.2.2.1).
7.2.1.4 Somit kann es hier – im Sinne der Erwägungen der Vorinstanz und
der Darlegungen der Beschwerdegegner – für die Frage der Repräsentati-
vität (bzw. für die Ermittlung der als Referenz dienenden Grundprodukti-
onsmenge) nicht darauf ankommen, ob ein Käse ausdrücklich als "Bünd-
ner Bergkäse" gekennzeichnet vermarktet wurde oder nicht.
(2) Einschränkung auf "traditionelle Eigenschaften"?
7.2.2 Des Weiteren erweist sich auch die verlangte Reduktion auf die ver-
meintlich "traditionellen Eigenschaften" des massgeblichen Käses, der an-
geblich ausschliesslich in der TSM-Kategorie 242 gemeldet worden sei
bzw. werde, aus folgenden Gründen als problematisch:
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Seite 52
7.2.2.1 In Graubünden wird unbestrittenermassen eine Vielfalt verschiede-
ner Bergkäsesorten hergestellt, die sich hinsichtlich der Fettstufe, der ver-
wendeten Milch (Silomilch/silofreie Milch) sowie der Produktionsweise
(Bio/Nichtbio) unterscheiden und zudem unter verschiedenen Kennzeich-
nungen (wie "Bündner Bergkäse" sowie lokalbündnerischen oder generi-
schen Angaben) angeboten werden. Schon die Existenz verschiedener
Fettstufen belegt, dass es – entgegen der Behauptung der Beschwerde-
führerin – im Bewusstsein der massgeblichen Kreise ein einheitlich "klas-
sisches" Produkt mit der Bezeichnung "Bündner Bergkäse" so wohl kaum
geben dürfte.
Hierzu zeigen die Vorinstanz wie auch die Beschwerdegegner detailliert
auf, dass etliche Mitglieder sowohl der Beschwerdeführerin als auch der
Beschwerdegegner Bündner Bergkäse in unterschiedlichen Fettstufen und
mit vielfältigen Kennzeichnungen vermarkten. Zu Recht weist die Vor-
instanz darauf hin, dass selbst das Sortiment der Beschwerdeführerin
(www.buendnerkäse.ch) kein einheitliches Bild zum Bündner Bergkäse
vermittelt, da auch neben vollfettem Bergkäse die nach Pflichtenheft nicht
zugelassenen halb- und viertelfette Bergkäse im Angebot stehen.
Insofern kann, wie die Vorinstanz zu Recht betont, nicht gesagt werden,
der in Graubünden hergestellte und nur teilweise unter der Bezeichnung
"Bündner Bergkäse" verkaufte Bergkäse, würde heutzutage überwiegend
nach einer einheitlichen Methode, pflichtenheftkonform (d.h. mit silofreier
Milch, vollfett, halbhart), hergestellt. Dies erklärt auch die von der Vor-
instanz und den Beschwerdegegnern einlässlich dargelegten Schwierig-
keit, Bündner Bergkäse so zu definieren, dass er sich klar von den übrigen
in Graubünden hergestellten und unter einer Vielzahl von Bezeichnungen
verkauften Bergkäsen abgrenzen liesse.
7.2.2.2 Insofern macht es durchaus Sinn, dass es hier auf eine allfällige
Pflichtenheftkonformität (insbesondere hinsichtlich der Verwendung silo-
freier Milch) nicht ankommen kann, wie die Beschwerdegegner (Rz. 46 der
Beschwerdeantwort) und der Kanton Graubünden (act. 27, S. 5) zutreffend
festhalten, wenn eine unzulässige Fehlmonopolisierung verhindert werden
soll (vgl. auch die E. 5.4.2.2):
Würde nämlich lediglich der "mehr oder weniger" nach Pflichtenheft produ-
zierte Käse zur massgeblichen Grösse erklärt, (– selbst wenn sich den
TSM-Statistiken ablesen liesse, welche Bergkäsemengen pflichtenheftkon-
form hergestellt worden sind, vgl. dazu die E. 7.2.3.1 –), könnte eine kleine
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Seite 53
Gruppierung für eine von ihr kreierte Spezialität, sofern diese rechtmässig
z.B. auch "Bündner Bergkäse" genannt werden dürfte, ein Pflichtenheft
ausarbeiten und würde so zwangsläufig über hundert Prozent der insge-
samt hergestellten Menge verfügen (und wäre damit ohne Weiteres als "re-
präsentativ" zu betrachten). Auf diese Weise könnte zum Beispiel bei
Bündner Bergkäse ein minderheitlich angewandtes Herstellungsverfahren,
soweit es durch eine GUB-Eintragung geschützt würde, zu einer wettbe-
werbshemmenden Fehlmonopolisierung einer Kennzeichnung führen, die
nicht im Interesse der Mehrheit der Produzenten läge (vgl. E. 5.4.2.2). Vor
dieser Gefahr warnt der Kanton Graubünden ausdrücklich in seiner Stel-
lungnahme an die Vorinstanz.
7.2.2.3 Die Beschwerdegegner fordern, dass nicht nur vollfetter Bündner
Bergkäse, sondern vielmehr alle Fettstufen zu berücksichtigen gewesen
wären (also auch aus Graubünden stammende Bergkäse der TSM-Kate-
gorien 227 "übrige Halbhartkäse 1⁄4-fett", 229 "übrige Halbhartkäse 1⁄2-fett"
und 265 "übrige Halbhartkäse Rahmstufe"), zumal angeblich der Marktan-
teil der Mitglieder der Beschwerdeführerin im "unterfetten" Bereich sogar
noch kleiner wäre als in den von der Vorinstanz berücksichtigten beiden
Kategorien 242 und 243. Dies hätte – laut den Beschwerdegegnern – die
Repräsentativität der Beschwerdeführerin noch tiefer ausfallen lassen
müssen, als von der Vorinstanz angenommen wurde. Diesbezüglich äus-
sern die Beschwerdegegner die Vermutung, die Beschwerdeführerin ver-
suche eine Berücksichtigung von unterfettem Bündner Bergkäse zu ver-
hindern, obwohl sie selbst auch solchen Käse unter der Bezeichnung
"Bündner Bergkäse" vermarkte. Dies zeige zweifellos, dass sie ebenfalls
unterfetten Bergkäse aus Graubünden für echten Bündner Bergkäse halte.
Denn dieser umfasse traditionellerweise nicht ausschliesslich vollfetten
Käse. Erst ab dem Jahre 1985 sei eine verstärkte Produktion von Vollfett-
käse festzustellen, was auf die neugeschaffene "Marktordnung für Bündner
Käse" zurückgehe, mit der auch neu die TSM-Kategorie 242 geschaffen
worden sei (vgl. Rz. 60 ff. der Beschwerdeantwort). Diese Marktordnung
habe zum Ziel gehabt, in der Schweiz, wo sich Bündner Bergkäse verschie-
dener Fettstufen (viertel-, halb-, vollfett, Rahmstufe) im Markt etabliert hät-
ten, mit Bundessubventionen die Produktion der vollfetten Sorte zu fördern.
Dass sich die Vorinstanz in der Eintragungsverfügung vom 6. Juli 2010 an
die Fettstufe "vollfett" der einschlägigen TSM-Kategorie 242 "Bündner
Bergkäse vollfett" gehalten hat, ist nachvollziehbar, da die Beschwerdefüh-
rerin einzig vollfetten Bergkäse aus dem Bündnerland mit dem beantragten
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GUB-Schutz versehen lassen will, welcher der TSM-Kategorie 242 ent-
spricht.
(3) Einschränkung auf die TSM-Kategorie 242?
7.2.3 Die Beschwerdeführerin erachtet für die Beurteilung ihrer Repräsen-
tativität einzig die für "Bündner Bergkäse vollfett" bestehende TSM-Kate-
gorie 242 als massgebend, da diese – ihrer Auffassung nach – dem "klas-
sischen Produkt" mit der Bezeichnung "Bündner Bergkäse" entspreche
und auch dessen Definition bestimme.
7.2.3.1 Zunächst ist die Bedeutung der (für Halbhartkäse vorgesehenen)
TSM-Kategorie 242 "Bündner Bergkäse vollfett", welche laut Beschwerde-
führerin angeblich dem "klassischen Produkt" mit der Bezeichnung "Bünd-
ner Bergkäse" entspreche, insoweit zu relativieren, als diese Kategorie –
abgesehen vom Fettgehalt und der Festigkeit – keinerlei Gewähr dafür leis-
ten kann, dass in ihr nur der vollständig pflichtenheftkonform (insbesondere
nur mit Biomilch, silofrei) hergestellte Bündner Bergkäse erfasst würde.
Eine weitere Umschreibung existiert für diese TSM-Kategorie nicht (vgl. die
Wegleitung zur Erhebung der Daten über die Milchverwertung und die Ad-
ministration der Zulagen für die Milchpreisstützung [Formular TSM1], Aus-
gabe 2015, S. 3, in der Beilage 10 der Stellungnahme der TSM vom 29.
Juni 2015).
Dies hängt damit zusammen, dass sich den einschlägigen TSM-Statisti-
ken, die auf inhaltlich nicht kontrollierten (und nur mit grossem Aufwand
kontrollierbaren) Selbstdeklarationen beruhen, nicht entnehmen lässt, wel-
che Mengen tatsächlich in jeder Hinsicht das einschlägige Pflichtenheft tat-
sächlich einhalten würden. Diesen Befund bestätigte im Rahmen der In-
struktion die TSM Treuhand GmbH (vgl. Schreiben vom 29. Juni 2015, Ziff.
4.2, S. 2). Diese betont, bei den gemeldeten Milchdaten werde eine Sum-
menkontrolle durchgeführt, indem die Summe des Milcheingangs mit der
Summe der Verarbeitung und allfälligem Weiterverkauf von Milch überein-
stimmen müsse. Bei der Käseproduktion werde zusätzlich eine Ausbeute-
kontrolle vorgenommen, wobei sich die Menge des hergestellten Käses in-
nerhalb einer definierten Bandbreite im Verhältnis zur verkästen Milch be-
wegen müsse. Ferner werde beim "Bündner Bergkäse vollfett" (Kat. 242)
darauf geachtet, dass er nicht ausserhalb des Kantonsgebiets hergestellt
werde. Weitere Plausibilitätstests fänden nicht statt (Schreiben vom 29.
Juni 2015, Ziff. 4.2, S. 2). Insofern erlauben somit die von der TSM Treu-
hand GmbH erstellten Datenbanken keinerlei Rückschlüsse darauf, ob und
B-5002/2013
Seite 55
inwiefern die als "Bündner Bergkäse vollfett" (TSM-Kategorie 242) gemel-
deten Käsemengen das beantragte Pflichtenheft vollumfänglich erfüllen,
insbesondere ob dabei Silomilch oder silofreie Milch verwendet worden ist.
Die Beschwerdeführerin räumt zu Recht ein, diese unzweifelhaften
"Ungenauigkeiten" der TSM-Kategorien seien Folge der Selbstdeklaration
(Rz. 60 der Beschwerde). Auch sie erklärt, dass ausserhalb der TSM-Ka-
tegorie 242 liegende Produkte massgebliche Bündner Bergkäse sein könn-
ten, es aber "typischerweise" nicht sein sollten.
7.2.3.2 Im TSM-System der Selbstdeklaration müssen, wie bereits in der
E. 7.1 erwähnt, die Milchverwerter der TSM Treuhand GmbH monatlich bis
zum 10. Tag des Folgemonats die Verwertungsart ihrer Rohstoffe melden
(Art. 9 Abs. 3 MSV). Dabei haben die Milchverwerter die entsprechenden
statistischen Angaben nach der vorgegebenen Struktur und den dafür vor-
gesehenen Rubriken zu richten (Art. 9 Abs. 3 MSV).
In der Subkategorie "Halbhartkäse" befindet sich u.a. die Kategorie "Bünd-
ner Bergkäse vollfett" (Code-Nr. 242) sowie "Bergkäse vollfett" (Code-Nr.
243). Den Produzenten werden – abgesehen von den in den Codebe-
schreibungen enthaltenen Angaben z.B. zum Fettgehalt – keine Vorgaben
gemacht, wie sie ihre Käsesorten in den TSM-Formularen einzutragen ha-
ben. In diesem Zusammenhang räumt die Beschwerdeführerin zutreffend
ein, die rapportierenden Betriebe verfügten über ein gewisses Ermessen,
in welcher Kategorie sie ihre Produkte deklarieren wollten (Rz. 55 der Be-
schwerde). Dies bestätigt die TSM Treuhand GmbH mit den beiden Hin-
weisen, für die korrekte Deklaration der Produkte sei der Milchverwerter
verantwortlich und eine explizite Vorgabe für die Produkte der Kategorie
242 beziehungsweise 243 bestehe nicht (Schreiben vom 29. Juni 2015,
Ziff. 4.1, S. 2).
Insofern sind bündnerische Betriebe, welche vollfetten Bergkäse (mit oder
ohne Silomilch) produzieren, frei in ihrer Wahl, ob sie diesen unter dem
Code 242 "Bündner Bergkäse vollfett" oder 243 "Bergkäse vollfett" oder
unter einem anderen Code, wie z.B. 534 "Halbhartkäse aus Vollmilch", de-
klarieren, soweit sie die spezifischen Voraussetzungen beachten. Insofern
stehen für bündnerische Bergkäse mit einem anderen, nicht mehr pflich-
tenheftkonformen Fettgehalt weitere Code-Nummern zur Verfügung (wie
227 "Übrige Halbhartkäse 1⁄4-fett"; 229 "Halbhartkäse 1⁄2-fett" etc.). Somit
hängt die Code-Wahl vorrangig vom Fettgehalt, der Festigkeit und von der
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Seite 56
konkreten Vermarktungsweise ab, d.h. ob der Käse als "Bündner Berg-
käse" oder unter einer lokalen Herkunftsbezeichnung verkauft wird. Vorlie-
gend erklärt die Beschwerdeführerin, dass auch ihre Mitglieder nicht deren
gesamte Käseproduktion über ihren Kanal vermarkteten, sondern einen
Teil auch im Direktverkauf (Rz. 81 der Beschwerde). Dabei räumt die Be-
schwerdeführerin ein (vgl. Rz. 15 der Replik), ihre Mitglieder hätten ihre
Käseproduktion ebenfalls nicht ausschliesslich unter dem TSM-Code 242,
sondern unter anderen Code-Nummern angemeldet.
Hierzu halten die Beschwerdegegner fest, sie hätten vor dem Jahre 2011,
d.h. insbesondere in den Jahren 2009 und 2010, ihren Bündner Bergkäse
vollfett in der TSM-Kategorie 243 (Bergkäse vollfett) gemeldet (Stellung-
nahme vom 29. September 2015). Denn sie seien davon ausgegangen,
"die relativ neue Kategorie 242 (Bündner Bergkäse)" sei in erster Linie ge-
schaffen worden, um die Produktionszahlen der Mitglieder der Beschwer-
deführerin zu erfassen, während die Nicht-Mitglieder der Sortenorganisa-
tion ihren Bündner Bergkäse wie eh und je in den bisherigen (zutreffenden)
Kategorien melden sollten.
Dass, wie die Beschwerdeführerin behauptet, die TSM-Kategorie 243
"Bergkäse vollfett" einzig für Bergkäse "unter Ausschluss von Bündner
Bergkäse vorgesehen" worden sei beziehungsweise "das bereits be-
kannte, traditionelle Produkt Bündner Bergkäse (...) allein in der TSM-Ka-
tegorie 242 deklariert werden sollte" (Stellungnahme vom 28. September
2015 Rz. 5), ist eine Behauptung, die weder von der Vorinstanz noch vom
Kanton Graubünden noch von der TSM Treuhand GmbH in ihren Eingaben
bestätigt wird (vgl. z.B. Einspracheentscheid, a.a.O., Ziff. 5.l, S. 15; Ver-
nehmlassung der Vorinstanz vom 25. November 2013, Ziff. 4.3.3, S. 15 f.;
Stellungnahme der Vorinstanz vom 21. August 2015, Ziff. 3). Dass dies der
Fall sein könnte, lässt sich auch den im Rahmen der Instruktion durch das
Bundesverwaltungsgericht ergänzten Verfahrensakten nicht entnehmen.
7.2.3.3 Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung der Beschwerdeführe-
rin fragwürdig (vgl. Rz. 58 der Beschwerde), wonach klar sei, dass derje-
nige, der Bündner Bergkäse herstelle und unter dieser Bezeichnung ver-
markte, seine Produktion gegenüber der Administrationsstelle auch nur als
"Bündner Bergkäse" deklariere. Denn wie bereits erwähnt, sind Bündneri-
sche Produzenten von vollfetten-halbharten Bergkäsen keineswegs ver-
pflichtet, ihre Produktion im Rahmen der Selbstdeklaration ausschliesslich
unter der TSM-Kategorie 242 zu rapportieren. Vielmehr dürfen sie, wie die
Vorinstanz in Übereinstimmung mit der TSM Treuhand GmbH betont, die
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Seite 57
Kategorie frei wählen, solange der Fett- und Proteingehalt sowie die Fes-
tigkeit des Käses korrekt berücksichtigt wird.
In diesem Zusammenhang unterstreicht die Vorinstanz nachvollziehbar,
dass sie in der Eintragungsverfügung angesichts ungenügender Abklärun-
gen fälschlicherweise angenommen habe, die von der Beschwerdeführerin
eingereichten Daten würde sich alle auf die TSM-Kategorie 242 "Bündner
Bergkäse vollfett" beziehen. Indessen sei festgestellt worden, dass ge-
wisse Mitglieder der Beschwerdeführerin (insb. die Käsereien in Y._
und P._) ihren Käse auch unter anderen Codes deklarierten. Diese
Ausführungen stellt die Beschwerdeführerin nicht in Abrede.
7.2.3.4 Im Lichte dieser Umstände bestanden und bestehen somit entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin durchaus plausible Gründe,
Bündner Bergkäse auch in anderen als der dafür vorgesehenen Kategorie
242 zu deklarieren:
Insbesondere angesichts der Funktionsweise des TSM-Systems vermag
die Forderung der Beschwerdeführerin nicht zu überzeugen, der Reprä-
sentativitätsberechnung sei einzig die TSM-Kategorie 242 zu Grunde zu
legen. Denn nach den zutreffenden Feststellungen der Vorinstanz rappor-
tieren die Produzenten aus Graubünden ihre halbharten-vollfetten Berg-
käse nicht ausschliesslich in der Kategorie 242, nicht einmal die Mitglieder
der Beschwerdeführerin. Wie die Vorinstanz sowie die Beschwerdegegner
zu Recht zu bedenken geben, beweist der Umstand, dass für "Bündner
Bergkäse" heute eine eigene TSM-Kategorie existiert, eben gerade nicht,
dass es sich beim "Bündner Bergkäse" um ein einheitliches, traditionelles
Produkt handeln würde (vgl. E. 7.2.2). Mit Ausnahme des Fettgehalts und
der Festigkeit erlaubt diese Kategorie keine weiteren Schlüsse zur Qualität
des gemeldeten vollfetten-halbharten Bergkäses aus Bündnerischer Pro-
duktion, insbesondere ob er – wie vom Pflichtenheft gefordert – aus-
schliesslich aus silofreier Milch hergestellt worden sei. In diesem Zusam-
menhang räumt selbst die Beschwerdeführerin ein, dass nicht alle ihre Mit-
glieder – jedenfalls vor erfolgter Produktionsumstellung – in den fraglichen
Jahren silofreie Milch verwendet hatten (vgl. Beschwerde vom 6. Septem-
ber 2013, Rz. 77).
Dass seit den 1990-er Jahren diese eigene Kategorie "Bündner Bergkäse
vollfett" (242) existiert, bedeutet nicht, dass die Vorinstanz diesen Fall an-
ders hätte behandeln sollen, als sie dies bei der GUB-Eintragung von "Ber-
ner Alpkäse" oder dem "Formaggio d'alpe ticinese" tat. Damals war für die
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Seite 58
Repräsentativität die gesamte Produktion von Alpkäse (aus dem Kanton
Bern bzw. aus dem Kanton Tessin) mit der Käsemenge der Mitglieder der
jeweils gesuchstellenden Gruppierung verglichen worden. Wie die Vo-
rinstanz zu Bedenken gibt, fehlte auch bei diesen Erzeugnissen eine öf-
fentlich-rechtliche Definition und es konnte nicht nachgewiesen werden,
dass die Bezeichnung ausschliesslich als Hinweis auf ein ganz bestimm-
tes, spezifisches Produkt verstanden worden war.
Wie die Vorinstanz zutreffend betont, erwiese sich die TSM-Kategorie 242
als alleinige Referenzkategorie als zu eng, nachdem für bündnerischen
vollfetten und halbharten Bergkäse keine allein massgebliche TSM-Kate-
gorie bestand. Deshalb sah sich die Vorinstanz zu Recht veranlasst, zu-
sätzlich zur TSM-Kategorie 242 auch die TSM-Kategorie 243 "Bergkäse
vollfett" (als eine nicht nach Kantonen eingeschränkte TSM-Kategorie) her-
beizuziehen, wobei sie in dieser Kategorie nur die Daten der Käseverwer-
ter mit einem Produktionsstandort in Graubünden berücksichtigte (vgl. an-
gefochtene Einspracheentscheid, S. 17). Insofern wurde die TSM-Katego-
rie 243 von der Vorinstanz nicht einfach "pauschal" hinzugezogen, wie ihr
das die Beschwerdeführerin fälschlicherweise vorwirft (Rz. 28 der Be-
schwerde, Rz. 24 und 50 der Replik). Vielmehr ist aus dem angefochtenen
Entscheid ersichtlich (a.a.O., S. 17), dass in der Tabelle (abgebildet in der
E. 8.1.3) an zweiter Stelle eine Spalte "'Bergkäse vollfett' (Kategorie 243
für den Kanton Graubünden)" ausgeschieden worden war. So stellte die
Vorinstanz klar, dass sie nur die auf den Kanton Graubünden bezogenen
TSM-Daten der Kategorie 243 berücksichtigte, also nur die dort erfolgte
entsprechende Bergkäseproduktion.
7.2.3.5 Mangels einer "öffentlichen Definition" von "Bündner Bergkäse" gibt
es verschiedene vollfette-halbharte bündnerische Bergkäsesorten, die
nach der geltenden lebensmittelrechtlichen Gesetzgebung (zitiert in
E. 5.4.2.3) auch als "Bündner Bergkäse" bezeichnet werden dürfen, aber
teilweise unter anderen (z.B. rein lokalen) Bezeichnungen vermarktet wer-
den. Deshalb durfte die Vorinstanz, um derartige Erzeugnisse beim Reprä-
sentativitätsvergleich nicht ungerechtfertigt auszuschliessen, auf eine aus-
drückliche, auf das Pflichtenheft Bezug nehmende Definition des massge-
benden Erzeugnisses verzichten und auf statistische Daten abstellen, was
auch den nicht mit der Kennzeichnung "Bündner Bergkäse" vermarkteten,
teilweise auch aus Silomilch hergestellten Bergkäse einschloss.
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Seite 59
dd) Zusammenfassung (Berücksichtigung der Kat. Nr. 242 und Nr. 243)
7.2.4 Wie die Vorinstanz zu Recht vermerkt hat, sprechen – angesichts der
im TSM-System angelegten Grenzen bei der Erhebung qualitativ aussage-
kräftiger Daten (E. 7.1.2) – zwingende Gründe dafür, dass hier mass-
gebendes Erzeugnis (nach Art. 5 Abs. 1 GUB/GGA-Verordnung) nicht aus-
schliesslich der "mit traditionellen Eigenschaften" (d.h. vollfett, aus silo-
freier Bergmilch) hergestellte und ausschliesslich unter der Bezeichnung
"Bündner Bergkäse" vermarktete Bergkäse sein kann. Der Beschwerde-
führerin ist indes zuzugestehen, dass die dafür verwendete Milch zumin-
dest aus dem bündnerischen Berggebiet stammen muss (vgl. Art. 18 Abs.
3 LMG zum Täuschungsverbot).
7.2.5 Angesichts der fehlenden "öffentlichen Definition" von "Bündner
Bergkäse" und der Vielfalt der in Graubünden hergestellten Bergkäsesor-
ten sowie der ungenügenden Aussagekraft der TSM-Kategorie 242 ("Bünd-
ner Bergkäse vollfett") durfte die Vorinstanz, um für die Berechnung der
Repräsentativität – entsprechend der von der Beschwerdeführerin im
Pflichtenheft vorgesehenen Fettstufe – neben der TSM-Kategorie 242
("Bündner Bergkäse vollfett") noch zusätzlich die TSM-Kategorie 243
("Bergkäse vollfett") hinzuzuziehen (ungeachtet des Umstandes, dass da-
mit auch Käse aus Silomilch erfasst würde). Dieses Vorgehen ist grund-
sätzlich nicht zu beanstanden und erscheint jedenfalls im Rahmen der hier
von der Vorinstanz vorgenommenen pflichtgemässen Ermessensaus-
übung als vertretbar.
7.2.6 Nach dem Gesagten hat die Vorinstanz im Ergebnis zu Recht für die
Berechnung der Repräsentativität zumindest auf die TSM-Kategorien 242
("Bündner Bergkäse vollfett") und auf die – ausschliesslich nach bündneri-
schen (Milch- und Käse)-Produzenten "gefilterte" – TSM-Kategorie 243
("Bergkäse vollfett") abgestellt.
V. PRÜFUNG DER REPRÄSENTATIVITÄT
8.
Nach Art. 5 Abs. 1bis GUB/GGA-Verordnung gilt, wie bereits erwähnt, eine
Gruppierung als repräsentativ, wenn (a.) ihre Mitglieder mindestens die
Hälfte der Menge des Erzeugnisses herstellen, verarbeiten oder veredeln;
(b.) mindestens 60 % der Produzenten, 60 % der Verarbeiter und 60 % der
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Seite 60
Veredler des Erzeugnisses Mitglied sind; und (c.) sie den Nachweis er-
bringt, dass die Gruppierung nach demokratischen Grundsätzen organi-
siert ist.
Sodann muss bei Ursprungsbezeichnungen eine Gruppierung die Produ-
zenten aller Produktionsschritte umfassen, und zwar je nach Erzeugnis:
(a.) diejenigen, die den Rohstoff erzeugen; diejenigen, die das Erzeugnis
verarbeiten; diejenigen, die es veredeln (Art. 5 Abs. 2 GUB/GGA-Verord-
nung).
Insbesondere die in Art. 5 Abs. 1bis GUB/GGA-Verordnung genannten Vor-
aussetzungen für die Repräsentativität müssen kumulativ erfüllt sein.
1) Würdigung durch die Vorinstanz
8.1
a) Repräsentativitätsprüfung in der Verfügung vom 6. Juli 2010
8.1.1 In der ursprünglichen Eintragungsverfügung war die Repräsentativi-
tät bejaht worden, weil die Mitglieder der Beschwerdeführerin – laut eige-
nen Angaben – angeblich 84 % des Erzeugnisses herstellten (611 t von
725 t). Dabei seien 81 % der Milchproduzenten (127 von 157), 86 % der
Verarbeiter (13 von 15) sowie das einzige Reifungslager" "Mitglieder der
Gruppierung".
8.1.2 Dementsprechend hat die Vorinstanz im Einspracheentscheid (S. 10)
die damals in der Eintragungsverfügung vom 6. Juli 2010 nicht detailliert
dargestellte und lediglich auf die Produktions- und Lieferdaten der TSM-
Kategorie Nr. 242 gestützte Auswertung für das Jahr 2009 wie folgt nach-
gezeichnet (BBK steht für "Bündner Bergkäse"):
Ortschaft
der Käserei
Käsereien Anzahl Milchlieferan-
ten/Produzenten
Käsereien Direkt-
verkauf BBK
Handel Grup-
pierung BBK
Total Menge
BBK
Mitglieder Gruppierung
A._ 5 25 t 6 t 31 t
B._ 11 12 t 68 t 80 t
C._ 8 8 t 54 t 62 t
D._ 20 20 t 73 t 93 t
E._ 22 30 t 67 t 97 t
F._ 20 25 t 60 t 85 t
G._ 8 8 t 37 t 45 t
H._ 5 12 t 7 t 19 t
I._ 11 20 t 5 t 25 t
J._ 9 30 t 30 t
B-5002/2013
Seite 61
K._ 8 40 t 4 t 44 t
L._ Keine BBK-Produktion
M._ Keine BBK-Produktion
Total 13 127
Nichtmitglieder der Gruppierung
N._ 22 64 t
O._ 8 50 t
BBK Geamt-
produktion 15 157 200 t 411 t 725 t
BBK Produk-
tion der Mit-
glieder SOBK
86 % 81 % 611 t 84 %
b) Repräsentativitätsprüfung im Einspracheentscheid vom 10. Juli 2013
8.1.3 Nach einer mehrjährigen Instruktion und vertieften Überprüfung der
Sachlage sowie der geltend gemachten Rügen der Beschwerdegegner hat
die Vorinstanz im angefochtenen Einspracheentscheid (S. 17) die von ihr
erhobenen Daten zu den massgeblichen Kategorien 242 sowie 243 für die
Jahre 2009 und 2010 wie folgt zusammengefasst und beurteilt:
Produktion in kg
"Bündner
Bergkäse
vollfett"
(Kategorie
242)
"Bergkäse
vollfett"
(Kategorie
243 für den
Kanton
Graubün-
den)
Gesamt-
menge Berg-
käse im Kan-
ton Graubün-
den
Anteil
Gruppie-
rung
Anforderun-
gen gemäss
Art. 5
GUB/GGA-
Verordnung
Anforderun-
gen erfüllt?
2009 773'322 570'729 1'344'051 57.54% 50% ja
2010 721'932 772'668 1'494'600 48.30% 50% nein
Anzahl Käsereien (Stufe der Verarbeiter)
"Bündner
Bergkäse
vollfett"
"Bergkäse
vollfett"
Total Käse-
reien, die im
Kanton Grau-
bünden Berg-
käse herstel-
len
Anteil Grup-
pierung
Anforderun-
gen gemäss
Art. 5
GUB/GGA-
Verordnung
Anforderun-
gen erfüllt?
2009 15 11 26 57.70% 60% nein
2010 13 14 27 48.10% 60% nein
Zu dieser Tabelle erklärte die Vorinstanz, unter "Bündner Bergkäse vollfett"
seien die Produktionsvolumina der Mitglieder der Gruppierung zu verste-
hen sowie deren unter der Nummer 243 gemeldeten Produktionsvolumina,
weshalb diese Menge "von der Nummer 243" abgezogen worden sei. Mit
anderen Worten seien unter der Rubrik "Bündner Bergkäse vollfett" (242)
zwei Arten von Produktionsvolumina zusammengefasst worden, nämlich
B-5002/2013
Seite 62
die unter der Kategorie 242 gemeldete Produktion der Mitglieder der Be-
schwerdeführerin sowie auch die von ihnen unter der Kategorie 243 ge-
meldete Produktion. Dementsprechend seien unter der Rubrik "Bergkäse
vollfett" lediglich die Produktionsvolumina der Verarbeiter zu verstehen,
welche Nichtmitglieder der Gruppierung seien.
8.1.4 Gestützt auf dieses Ergebnis erachtete die Vorinstanz das Erforder-
nis der Repräsentativität für das Jahr 2009 betreffend die Menge als erfüllt,
nicht aber hinsichtlich der Anzahl der Milchverarbeitungsbetriebe. Für das
Jahr 2010 stellte die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführerin weder
mengenmässig noch bezüglich der Anzahl verarbeitender Käsereien reprä-
sentativ sei.
8.1.5 Gestützt auf dieses Ergebnis und, weil die Repräsentativitätsvoraus-
setzungen nach Art. 5 Abs. 1bis Bst. a-c GUB/GGA-Verordnung kumulativ
gegeben sein müssen, erachtete die Vorinstanz den Beweis der Repräsen-
tativität als nicht "genügend erbracht". Deshalb verzichtete sie, anders als
dies in der Eintragungsverfügung geschehen war (vgl. E. 8.1.1 f.), darauf,
auch die Repräsentativitätsverhältnisse hinsichtlich der Anzahl Milchprodu-
zenten oder Veredler (Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-Verordnung) näher
zu untersuchen.
8.1.6 Zum Zeitpunkt, wann die Repräsentativitätsvoraussetzungen erfüllt
sein müssten, hielt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest, die
Gruppierung müsse nicht nur im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung, son-
dern auch "bis zur Rechtskraft einer allfälligen Gutheissung" des Eintra-
gungsgesuchs repräsentativ sein. Sei jedoch die Bezeichnung einmal re-
gistriert, werde die Repräsentativität nach Amtspraxis erst wieder im Rah-
men allfälliger Gesuche zur Änderung des Pflichtenheftes geprüft (Ein-
spracheentscheid, a.a.O., Ziff. 5 Bst. o, S. 18). Deshalb würden die monat-
lich und jährlich von der TSM Treuhand GmbH herausgegebenen Statisti-
ken nicht dazu benutzt und ausgewertet, um die Gruppierungen kontinu-
ierlich auf ihre Repräsentativität hin zu überprüfen (Stellungnahme der Vo-
rinstanz vom 21. August 2015, Ziff. 1).
Diesen Standpunkt, wonach die Repräsentativitätsvoraussetzungen
grundsätzlich auch im Urteilszeitpunkt gegeben sein müssen, bekräftigte
die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 25. November 2013 (Ziff. 4.3.2).
Sie räumt ein, im angefochtenen Entscheid vom 10. Juli 2013 seien aller-
dings nicht die aktuellsten Zahlen, sondern nur diejenigen der Jahre 2009
und 2010 verwendet worden, weil sich die statistischen Daten ab 2011
B-5002/2013
Seite 63
"massiv verändert" hätten. Diese Veränderungen seien auf das Verhalten
gewisser Beschwerdegegner zurückzuführen, die – nach deren Darstel-
lung – erklärtermassen "aus Gründen der prozessualen Vorsicht" dazu
übergegangen waren, "ihre Produktion an Bündner Bergkäse neu vollum-
fänglich in der TSM-Rubrik 'Bündner Bergkäse' anzumelden" (Stellung-
nahme vom 25. November 2013, Ziff. 4.3.2). Daher habe das Bundesamt
auf die Daten von 2009 und 2010 abgestellt und die Daten ab 2011 nicht
verwendet.
Wie die nachfolgenden Auswertungen zeigen, machte das Bundesverwal-
tungsgericht diesbezüglich die gleichen Feststellungen: Deshalb hat die
Vorinstanz zu Recht nur die Verhältnisse in den Jahren 2009 und 2010 als
massgebend berücksichtigt.
2) Würdigung durch das Bundesverwaltungsgericht
8.2 Eine vertiefte Prüfung der vorinstanzlich zusammengetragenen Daten
zeigte, dass sich diese in quantitativer Hinsicht durch Unstimmigkeiten und
Unsicherheiten auszeichneten. Deshalb sah sich das Bundesverwaltungs-
gericht angesichts der ungenügenden Datenlage veranlasst, mit Instrukti-
onsverfügung vom 27. Mai 2015 von der TSM Treuhand GmbH folgende
Unterlagen einzuverlangen:
(1) Für sämtliche Bergkäseproduktionen der Kategorien 242 («Bündner
Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse vollfett») der Jahre 2009 bis 2014
eine nach – genau zu benennenden – Verarbeitern (Käsereien) aufge-
schlüsselte Übersicht, die genau aufzeigt, welche Verarbeiter in den Jahren
2009 bis 2014 welche Käsemengen in den Kategorien 242 bzw. 243 gemel-
det hatten;
(2) eine Übersicht mit den Namen der Produzenten im Kanton Graubünden,
deren Milch in den Jahren 2009-2014 für die Käseproduktion der Kategorien
242 («Bündner Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse vollfett») verwendet
worden war, sowie
(3) eine Übersicht mit den Namen der Veredler, die von 2009 bis 2014 Käse
der Kategorien 242 («Bündner Bergkäse vollfett») und 243 («Bergkäse voll-
fett») veredelt hatten.
Am 29. Juni 2015 übermittelte die TSM die einverlangten Unterlagen.
Sie hielt in ihrer Stellungnahme unter anderem fest, dass sie über keine
Angaben zu den Veredlern (Käse-Affineuren) verfüge.
B-5002/2013
Seite 64
a) Repräsentativitätsprüfung (unter Einschluss der Kat. 242 und 243)
8.2.1 Die von der TSM Treuhand GmbH am 29. Juni 2015 eingereichten
und nach den Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts vollständig auf-
geschlüsselten Daten für die Jahre 2009 bis 2014 wurden im Rahmen des
Schriftenwechsels (vgl. im Sachverhalt unter H) den Verfahrensbeteiligten
zur Kenntnis gebracht und von diesen in der Folge eingehend kommentiert.
Hervorzuheben ist, dass die hier neu umfassend erhobenen Daten in quan-
titativer Hinsicht zu Recht von niemandem grundsätzlich in Frage gestellt
werden. Jedenfalls erfassen die von der TSM Treuhand GmbH – nach de-
ren Angaben – sämtliche Milchverwerter, welche in den Jahren 2009-2014
Bündner Bergkäse vollfett (Code-Nr. 242) und/oder Bergkäse vollfett
(Code-Nr. 243) herstellten sowie die Namenslisten der Milchproduzenten,
deren Milch in den Jahren 2009-2014 mindestens teilweise zu Bündner
Bergkäse vollfett verarbeitet wurde.
aa) Produktionsmengen (Art. 5 Abs. 1bis Bst. a GUB/GGA-VO)
8.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat gestützt auf diese neu erhobenen
umfassenden Individualdaten hinsichtlich der einzelnen Bergkäsekatego-
rien 242 und 243 die aggregierten Produktionsmengen errechnet (und
zwar aufgeschlüsselt nach den Mitgliedern der Beschwerdeführerin bzw.
den "Nichtmitgliedern"). Die Auswertung ergibt für die Jahre 2009- 2014
folgendes Bild:
Produktionsmengen des massgeblichen Erzeugnisses [kg]
"Bündner Bergkäse
vollfett"
(Kat. 242)
"Bergkäse vollfett"
(Kat. 243 nur aus dem
Kanton Graubünden)
Im Kanton
GR herge-
stellte Ge-
samtmenge
Bergkäse
Anteil
SOBK
Anforde-
rungen
nach Art. 5
GUB/GGA-
VO (50 %)
Mitglieder
SOBK
Nicht-mitglie-
der
Mitglieder
SOBK
Nicht-mit-
glieder erfüllt?
2009 659'873 101'027 1'669 581'482 1'344'051 49.22 % nein
2010 624'515 94'215 3'202 772'668 1'494'600 41.99 % nein
2011 537'987 946'851 3'056 104'802 1'592'696 33.97 % nein
2012 518'163 1'033'414 5'124 86'014 1'642'715 31.86 % nein
2013 516'345 847'200 12'796 73'839 1'450'180 36.49 % nein
2014 556'715 823'978 3'808 113'775 1'498'276 37.41 % nein
B-5002/2013
Seite 65
8.2.3 Die Beschwerdeführerin rügt, seit dem Jahre 2011 hätten gewisse
Beschwerdegegner die Selbstdeklaration im TSM-System dafür "ausge-
nutzt", um die Repräsentativität entgegen Art. 2 Abs. 2 ZGB "rechtsmiss-
bräuchlich" zu ihren Gunsten zu beeinflussen. So lasse der sprunghafte
Anstieg der gemeldeten Käsemengen in der TSM-Kategorie 242 von 687 t
(im Jahre 2010) auf 1'426 t (im Jahre 2011) vermuten, dass die Selbstde-
klaration von gewissen Beschwerdegegnern "missbraucht" worden sei, um
ihre bisher in anderen TSM-Kategorien gemeldete Käseproduktion neu als
"Bündner Bergkäse" zu melden, ohne dass bewiesen wäre, ob diese Pro-
duktion auch tatsächlich so bezeichnet und entsprechend vermarktet wor-
den sei. Deshalb seien nur die TSM-Zahlen der Jahre 2009-2010 korrekt
und für die Beurteilung massgeblich.
Die TSM erklärt den sprunghaften Anstieg der Produktion von "Bündner
Bergkäse vollfett" (Code 242) mit der Produktionsumstellung der Käsereien
der Z._ AG. Die Beschwerdegegner bringen vor, sie seien im Verlaufe
des Einspracheverfahrens aus Gründen der Vorsicht rechtmässig dazu
übergegangen, ihren Bündner Bergkäse, soweit der Fett- und Proteingeh-
alt sowie die Festigkeit der Produkte dies zuliessen, in der TSM-Kategorie
242 "Bündner Bergkäse vollfett" anzumelden. So widerspiegle die betref-
fende TSM-Kategorie die tatsächliche Produktion von Bündner Bergkäse
besser als früher, als diese Kategorie praktisch nur von den Mitgliedern der
Beschwerdeführerin benutzt worden sei.
Wie die Vorinstanz zu Recht ausführt, hat keine Produktionsumstellung sei-
tens gewisser Milchverarbeitungsbetriebe der Beschwerdegegner stattge-
funden, sondern lediglich eine Anmeldung desselben Produkts unter einer
anderen TSM-Kategorie (Kategorie 242 "Bündner Bergkäse vollfett" statt
Kategorie 243 "Bergkäse vollfett"). Dies ist nicht zu beanstanden, denn Be-
triebe, die im Kanton Graubünden vollfetten Bergkäse produzieren, haben
theoretisch die Wahl, ob sie diesen unter Code 242 oder 243 anmelden,
soweit die Voraussetzungen erfüllt sind.
Den Listen der TSM ist ferner zu entnehmen, dass die Milchverarbeitungs-
betriebe der Beschwerdegegner, insbesondere jene der Beschwerdegeg-
nerin 1 ab 2010 und insbesondere seit 2011 die Produktion von "Bündner
Bergkäse vollfett", die sie in der Folge in der TSM-Kategorie 242 deklarier-
ten, massiv gesteigert haben (z.B. Produktionssteigerung in 2011 vergli-
chen mit dem Vorjahr um rund 19 %, in 2012 um rund 27 %).
B-5002/2013
Seite 66
Unter diesen Umständen rechtfertigt es sich hier, einzig auf die erhobenen
Daten der Produktionsjahre 2009 und 2010 abzustellen.
8.2.4 Wie sich der Übersicht in der E. 8.2.2 entnehmen lässt, ist die Reprä-
sentativität für die Jahre 2009 und 2010 bezüglich der Produktionsmenge
nicht erfüllt.
bb) Anzahl Milchproduzenten/Veredler (Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-VO)
8.2.5 Hierzu fällt auf, dass gestützt auf die von der TSM dem Bundesver-
waltungsgericht übermittelten Daten davon auszugehen ist, dass die Be-
schwerdeführerin jedenfalls über "60 % Milchproduzenten" auf sich verei-
nigen und dadurch jedenfalls das weitere in Art. 5 Abs. 1bis GUB/GGA-Ver-
ordnung genannte Kriterium erfüllen würde, wie sich nachstehender Ta-
belle entnehmen lässt (berücksichtigt sind einzig die in den TSM-Übersich-
ten festgehaltenen Einzellandwirtschaftsbetriebe, d.h. keine Alpgenossen-
schaften, um Mehrfachzählungen zu verhindern):
Käserei Ort Zugehörigkeit
Milchproduzenten
2009 2010
A._ A._ Bf. 19 19
B._ B._ Bf. 11 23
C._ C._ Bf. 6 k.Prod.
D._ D._ Bf. 5 5
E._ E._ Bf. 20 18
F._ F._ Bf. 13 15
G._ G._ Bf. 13 13
H._ H._ Bf. nur Zukauf k.Prod.
I._ I._ Bf. 24 23
J._ J._ Bf. 8 8
K._ K._ Bf. 11 11
L._ L._ Bf. 7 7
M._ M._ Bf. 9 9
Z._ N._ Bgg. Schätzw. Schätzw.
B-5002/2013
Seite 67
Z._ Q._ Bgg. Schätzw. Schätzw.
N._ O._ Bgg. 10 10
P._ P._ Bgg. k.Ang. k.Ang.
Q._ Q._ Bgg. k.Ang. k.Ang.
R._ R._ Bgg. 9 9
S._ S._ --- k.Ang. k.Ang.
T._ T._ --- 1 1
U._ U._ --- 1 1
V._ V._ --- k.Prod. 1
W._ W._ --- 1 1
X._ X._ --- 1 1
Y._ Y._ --- k.Prod. 20
AA._ AA._ --- k.Ang. k.Ang.
AB._ AB._ --- k.Prod. 1
AC._ AC._ --- 1 1
Gesamtzahl der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin 146 151
Gesamtzahl der nicht ihr anzurechnenden Milchproduzenten 24 46
Gesamtzahl der nach TSM-Daten erhärteten bündnerischen
Bergmilchproduzenten
170 197
Prozentuale Anteil der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin 85.9 % 76.6 %
Soweit sich keine verlässlichen Daten (k.Ang.) ermitteln liessen oder die
Beschwerdeführerin beziehungsweise die Beschwerdegegner bei den gel-
tend gemachten Zukäufen nicht belegten, welche Milchproduzenten davon
betroffen waren, kann auf die entsprechenden Angaben nicht abgestellt
werden. Insbesondere sind die von den Beschwerdegegnern geschätzten
150-200 zusätzlichen Milchproduzenten nicht zu berücksichtigen, nach-
dem es die Beschwerdegegnerin 1 (mit den Produktionsstandorten
N._ und Q._) – trotz der ihr obliegenden Beweispflicht und ent-
sprechend verlängerter Antwortfrist – unterlassen hat, durch Bestellungen
oder Lieferscheine urkundlich zu belegen, wer in den hier massgeblichen
Jahren 2009 und 2010 die Milchproduzenten waren, die im Rahmen der
B-5002/2013
Seite 68
Zukäufe über den Milchhandel die zusätzlich benötigten Mengen an Bünd-
ner Bergmilch für die Bergkäseproduktion geliefert hatten.
Aber selbst wenn die von der Beschwerdegegnerin 1 für das Jahr 2009
geltend gemachten zusätzlichen 29 (21 für N._, 8 für Q._)
milchliefernden Landwirtschaftsbetriebe dazu gerechnet würden, würde
dies an diesem für die Beschwerdeführerin positiven Teilergebnis nichts
ändern. Zur Gesamtzahl der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin
von 146 kämen neu 53 andere Milchproduzenten, was bei einem neuen
Total von 199 zu einem prozentualen Anteil der Beschwerdeführerin von
73.3 % führen würde. Ein für die Beschwerdeführerin positives Ergebnis
ergäbe sich auch für das Jahr 2010, wenn zu Gunsten der Beschwerde-
gegnerin 1 die 39 (22 für N._, 17 für Q._) geltend gemach-
ten milchliefernden Landwirtschaftsbetriebe hinzugerechnet würden: Zur
Gesamtzahl der Milchproduzenten der Beschwerdeführerin von 151 kä-
men neu 85 andere Milchproduzenten, was bei 236 Milchproduzenten den
prozentualen Anteil von 64.0 % für die Beschwerdeführerin ergäbe.
cc) Anzahl Käsereien (Art. 5 Abs. 1bis Bst. b GUB/GGA-VO)
8.2.6 Werden zudem die vom Bundesverwaltungsgericht ausgewerteten
Individualdaten der Jahre 2009 bis 2014 zur Anzahl bündnerischer Käse-
reien hinzugezogen, welche jeweils ihre Produktion in den Kategorien 242
und/oder 243 gemeldet hatten, ergibt sich folgendes Bild:
Anzahl Käsereien (Verarbeiter)
Bündner Käsereien, die in den jeweiligen
Jahren ihre Produktion in der Kategorie
"Bündner Bergkäse vollfett" (Nr. 242) bzw.
"Bergkäse vollfett" (Nr. 243) gemeldet haben
Anforderungen
nach Art. 5
GUB/GGA-VO
(60%)
 SOBK
- der
Total Anteil SOBK
erfüllt?
2009 13 14 27 48.15 % nein
2010 11 15 26 42.30 % nein
2011 10 17 27 37.04 % nein
2012 9 16 25 36.00 % nein
2013 9 18 27 33.33 % nein
2014 9 15 24 37.50 % nein
B-5002/2013
Seite 69
Auch hier ist die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Verarbeitung (Käse-
reien, die Mitglieder der Gruppierung sind) für die Jahre 2009 und 2010
nicht repräsentativ.
b) Ergebnis und Schlussfolgerungen
Legt man, wie dies die Vorinstanz zu Recht getan hat, der Repräsentativi-
tätsberechnung die beiden TSM-Kategorien 242 und 243 als Referenzba-
sis zu Grunde, erfüllt die Beschwerdeführerin in den Jahren 2009 und 2010
zwar hinsichtlich der Anzahl Milchproduzenten das Erfordernis der Reprä-
sentativität, jedoch hinsichtlich der massgebenden Produktionsmengen
von "Bündner Bergkäse" sowie der Anzahl Käsereien sind die Repräsen-
tativitätsvoraussetzungen nach Art. 5 Abs. 1bis Bst. a und b GUB/GGA-Ver-
ordnung nicht gegeben. Da die erwähnten Voraussetzungen kumulativ zu
erfüllen sind, ist die Vorinstanz zu Recht auf das GUB-Eintragungsgesuch
der Beschwerdeführerin nicht eingetreten.
VI. ZUSAMMENFASSUNG
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass der angefochtene Nichteintretensent-
scheid Bundesrecht nicht verletzt und die Beschwerde, soweit darauf ein-
getreten werden kann, als unbegründet abzuweisen ist.
VII. KOSTENFOLGEN
10.
1) Verfahrenskosten
10.1 Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Beschwerdeführerin,
weshalb ihr die Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen sind (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese setzen sich zusammen aus der Gerichtsgebühr sowie
den Auslagen (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, VGKE, SR 173.320.2).
Auslagen sind keine angefallen. Die zu sprechende Gerichtsgebühr wird
auf Fr. 4'500.– festgesetzt. Der einbezahlte Kostenvorschuss ist nach Ein-
tritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Bezahlung der Gerichtsgebühr zu
verwenden.
B-5002/2013
Seite 70
2) Parteientschädigung
10.2 Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist eine Entschädigung
für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Zu entschädigen sind nur tatsächlich er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten. Die Parteient-
schädigung umfasst die Kosten der Vertretung und allfällige weitere Ausla-
gen der Partei. Das Gericht setzt die Parteientschädigung aufgrund der
eingereichten Kostennoten oder, mangels Einreichung einer solchen, auf-
grund der Akten fest. Das Anwaltshonorar wird dabei nach dem notwendi-
gen Zeitaufwand bemessen, wobei der Stundenansatz mindestens Fr.
200.‒ und höchstens Fr. 400.‒ beträgt (vgl. Art. 7 ff. VGKE).
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegen die Beschwerdegegner. Da ihr
Rechtsvertreter dem Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote einge-
reicht hat, ist der angefallene entschädigungswürdige Kostenaufwand auf-
grund der Akten zu bestimmen.
Angesichts der sachlich notwendigen und mit erheblichem Aufwand ver-
bundenen Rechtsschriften der Beschwerdegegner erscheint hier eine Par-
teientschädigung von Fr. 15'000.‒ als angemessen. Diese Parteientschä-
digung hat die unterliegende Beschwerdeführerin nach Rechtskraft dieses
Urteils den Beschwerdegegnern zu entrichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 14 Abs. 2 VGKE).