Decision ID: e2e04b10-a4b1-4c08-b198-330f5b21b299
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 5. Juli 2018 (FK180012-C)
- 3 -
Rechtsbegehren des Beklagten:
Rechtsbegehren vom 20. April 2018 (Urk. 7/10 S. 2):
" Der Gesuchsgegnerin sei im Sinne einer superprovisorischen  gerichtlich zu verbieten, den Aufenthaltsort der beiden Kinder C._, geb. tt.mm.2012, und D._, geb. tt.mm.2013 nach F._/GR zu verlegen. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
Rechtsbegehren vom 24. Mai 2018 (Urk. 7/29 S. 2):
"1. Die mit Verfügung vom 24. April 2018 erlassenen  Massnahmen seien zu bestätigen.
2. Die Kläger 1 und 2 seien für die Dauer des Verfahrens unter die alleinige Obhut des Beklagten zu stellen und es sei der Wohnsitz der beiden Kläger an der G._-Strasse ... in H._ zu .
3. Es sei der Nebenintervenientin für die Dauer des Verfahrens ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen.
4. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der  anzuordnen.
5. Es sei der Beklagte im Sinne einer superprovisorischen  für berechtigt zu erklären, die beiden Kläger in einer  Kindertagesstätte betreuen zu lassen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zu Lasten der Gegenpartei."
Rechtsbegehren vom 12. Juni 2018 (Urk. 7/44 S. 5; sinngemäss):
Eventualiter seien die Kläger 1 und 2 unter die geteilte Obhut der  und des Beklagten zu stellen.
Rechtsbegehren der Klägerin:
Rechtsbegehren vom 7. Mai 2018 (Urk. 7/23 S. 2):
"1. Die mit Verfügung vom 24. April 2018 erlassenen  Massnahmen seien umgehend aufzuheben.
- 4 -
2. Es sei der Kindsmutter zusammen mit den Klägern 1 und 2 für die Dauer des Verfahrens zu erlauben, den Aufenthaltsort an den I._-Weg ... in F._ zu verlegen.
3. Die Anträge des Beklagten im Rahmen superprovisorischer Massnahmen seien vollumfänglich abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten."
Rechtsbegehren vom 7. Juni 2018 (Urk. 7/37 S. 2 bis 4):
"1. Es seien die Kläger 1 und 2 unter die alleinige Obhut der  (Kindsmutter) zu stellen.
2. Das Aufenthaltsbestimmungsrecht für die Kläger 1 und 2 sei der Nebenintervenientin (Kindsmutter) alleine zuzuteilen.
3. Es sei zwischen dem Beklagten und den Kläger 1 und 2 ein  Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende sowie ein Ferienbesuchsrecht für drei Wochen Ferien im Jahr und  jeweils am zweiten Feiertag festzulegen.
4. Es sei der Beklagte zu verpflichten, in Abänderung der  vom 27. Oktober 2014, für die Kläger 1 und 2 , aufgeteilt in Bar- und Betreuungsunterhalt,  Kinderzulagen wie folgt zu bezahlen:
Für den Sohn C._ (Kläger 1): - ab 1. Mai 2018 bis 31. Juli 2019:
- Barunterhalt: Fr. 777.– - Anspruch Überschuss: Fr. 812.– - Gesamtunterhalt (gerundet): Fr. 1'590.–
- ab 1 . August 2020 bis 31. Juli 2022: - Barunterhalt: Fr. 1'037.– - Anspruch Überschuss: Fr. 982.– - Gesamtunterhalt (gerundet): Fr. 2'020.–
- (...) Für den Sohn D._ (Kläger 2):
- ab 1. Mai 2018 bis 31. Juli 2019: - Barunterhalt: Fr. 781.– - Betreuungsunterhalt: Fr. 3'038.– - Anspruch Überschuss: Fr. 812.– - Gesamtunterhalt (gerundet): Fr. 4'630.–
- ab 1. August 2020 bis 31. Juli 2022: - Barunterhalt: Fr. 991.– - Betreuungsunterhalt: Fr. 1'888.– - Anspruch Überschuss: Fr. 982.–
- 5 -
- Gesamtunterhalt (gerundet): Fr. 3'860.– - (...)
(...)
Sämtliche Anträge der Nebenintervenientin im Hauptverfahren seien bereits für die Dauer des Verfahrens zu verfügen.
Die Anträge des Beklagten für die Dauer des Verfahrens seien abzuweisen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher  zu Lasten des Beklagten."
Rechtsbegehren der Kläger 1 und 2:
Rechtsbegehren vom 7. Juni 2018 (Urk. 7/36 S. 1 f.):
"1. Der Beklagte hat sein Betreuungskonzept für seine beiden Kinder (Kläger 1 und 2) gegenüber dem Gericht darzulegen.
2. Die Nebenintervenientin hat ihr Betreuungskonzept für ihre  Kinder (Kläger 1 und Kläger 2) gegenüber dem Gericht .
3. Aufgrund der dargelegten Betreuungskonzepte sei die /gegebenenfalls die geteilte Obhut gerichtlich zu prüfen und diesbezüglich zu entscheiden.
4. Es sei ein angemessener Unterhalt zwischen dem Beklagten und der Nebenintervenientin bzw. umgekehrt zu prüfen. (Eine  wird vorbehalten).
5. Für den Fall der nicht geteilten Obhut sei dem anderen Elternteil ein angemessenes Besuchsrecht (persönlicher Verkehr) zu .
6. Sobald sich die Situation beruhigt hat, sei eine richterliche  der Kläger 1 und 2 in Erwägung zu ziehen.
7. Es seien den Kläger 1 und 2 keine Kosten aufzuerlegen. 8. Eventualiter sei ihnen die unentgeltliche Prozessführung zu ge-
währen."
- 6 -
Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 5. Juli 2018:
(Urk. 7/64 = Urk. 2)
1. Der Antrag des Beklagten auf Einholung eines  über die Nebenintervenientin wird einstweilen abgewiesen.
2. Die Rechtsbegehren des Beklagten im vorsorglichen Massnahmenverfahren vom 20. April 2018, 24. Mai 2018 und 12. Juni 2018 werden vollumfänglich abgewiesen.
3. Die Rechtsbegehren der Nebenintervenientin im vorsorglichen  vom 5. Mai 2018 (recte: 7. Mai 2018) werden vollumfänglich gutgeheissen. Die Rechtsbegehren der Nebenintervenientin im  Massnahmenverfahren vom 7. Juni 2018 werden hinsichtlich Ziffer 1 vollumfänglich und hinsichtlich Ziffer 3 und 4 teilweise gutgeheissen sowie hinsichtlich Ziffer 2 abgewiesen.
4. Der Kläger 1 (C._, geboren tt.mm.2012) und der Kläger 2 (D'._ [recte: D._], geboren tt.mm.2013) werden für die Dauer des Verfahrens unter der gemeinsamen elterlichen Sorge der Nebenintervenientin () und des Beklagten (Kindsvater) belassen.
5. Die Nebenintervenientin (Kindsmutter) wird für berechtigt erklärt, den  des Klägers 1 (C._) und des Klägers 2 (D'._ [recte: D._]) nach F._ GR zu verlegen.
6. Die Obhut für den Kläger 1 (C._) und den Kläger 2 (D'._ [recte: D._]) wird für die Dauer des Verfahrens alleine der Nebenintervenientin (Kindsmutter) zugeteilt.
7. Der Beklagte (Kindsvater) wird für die Dauer des Verfahrens für berechtigt erklärt, den Kläger 1 (C._) und den Kläger 2 (D'._ [recte: D._]) wie folgt auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen: − in den geraden Wochen jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr, bis Sonn-
tagabend, 18.00 Uhr, wobei die Nebenintervenientin (Kindsmutter) die Kinder am Freitag nach H._ ZH und der Beklagte (Kindsvater) sie am Sonntag nach F._ GR zu bringen hat,
− in den ungeraden Wochen jeden zweiten Sonntag von 9.30 Uhr bis 18.00 Uhr,
− in den ungeraden Jahren von Karfreitag bis Ostermontag sowie am 26. Dezember und an Silvester, in den geraden Jahren von  bis Pfingstmontag sowie am 25. Dezember und an Neujahr.
Sodann wird der Beklagte für berechtigt erklärt, die Kläger für vier Wochen jährlich während der Schulferien auf eigene Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen, wobei einstweilen die Wochen einzeln zu beziehen
- 7 -
sind. Das Ferienbesuchsrecht für den Sommer 2018 ist mindestens zwei Wochen im Voraus anzukündigen, im Übrigen ist es mindestens zwei  im Voraus anzukündigen. Ein weitergehendes beziehungsweise von dieser Regelung abweichendes Besuchsrecht nach gegenseitiger Absprache bleibt vorbehalten.
8. In Abänderung der mit Entscheiden der KESB Bülach Nord vom 13. November 2014 genehmigten Unterhaltsverträgen vom 27. Oktober 2014 wird der Beklagte (Kindsvater) für die Dauer des Verfahrens , für die Kläger – unter jeweiliger Anrechnung der bereits geleisteten  für die Krankenkassenprämien 2018 – monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: Für C._: − Fr. 2'659.– ab 1. Juli 2018 für die Dauer des Verfahrens
(davon Fr. 1'565.– als Betreuungsunterhalt) − zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzliche und/oder vertragliche
Familienzulagen. Für D'._ [recte: D._]: − Fr. 2'613.– ab 1. Juli 2018 für die Dauer des Verfahrens
(davon Fr. 1'565.– als Betreuungsunterhalt) − zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzliche und/oder vertragliche
Familienzulagen. Die Unterhaltsbeiträge und Familienzulagen sind jeweils auf den Ersten  Monats im Voraus an die Nebenintervenientin zu bezahlen.
9. Die Unterhaltsbeiträge beruhen auf folgenden finanziellen Verhältnisse der Parteien: Einkommen: Nebenintervenientin (Kindsmutter): Fr. 0.– Beklagter (Kindsvater)*: Fr. 12'000.– Kläger 1 (C._)**: Fr. 200.– Kläger 2 (D'._ [recte: D._])**: Fr. 200.–
* Nettoeinkommen pro Monat (Durchschnittseinkommen der letzten drei Jahre, inkl. Bonus, exkl. Pauschalspesen und Kinderzulagen).
** Kinderzulagen Bedarf: Vater: Mutter: C._: D._:
Grundbetrag: Fr. 1'200.– Fr. 1'350.– Fr. 400.– Fr. 400.–
Wohnkosten inkl.  (ohne Stromkosten):
Fr. 1'595.– Fr. 1'050.– Fr. 250.– Fr. 250.–
- 8 -
Krankenkasse (nur KVG, bei Nebenintervenientin mit IPV):
Fr. 241.– Fr. 218.– Fr. 88.– Fr. 69.–
Zusatzversicherung (VVG): Fr. 53.– Fr. 57.– Fr. 64.– Fr. 37.–
Gesundheitskosten: Fr. 70.– Fr. 60.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Haftpflicht- /Mobiliarversicherung:
Fr. 50.– Fr. 30.–
Kommunikation und Medien: Fr. 75.– Fr. 150.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 0.– Fr. 0.–
Auswärtige Verpflegung: Fr. 0.– Fr. 0.–
Fremdbetreuung: Fr. 0.– Fr. 0.–
Freizeit: Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Fahrtkosten Besuchsrecht: Fr. 475.– Fr. 115.–
Steuerbelastung: Fr. 1'000.– Fr. 100.–
Total: Fr. 4'759.– Fr. 3'130.– Fr. 802.– Fr. 756.–
10. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid .
11. Die Parteien werden mit separater Verfügung zur Fortsetzung /Instruktionsverhandlung vorgeladen.
12. (Mitteilung)
13. (Berufung)
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 bis 4): "1. Es seien die Dispositivziffern 1-3 sowie Ziff. 5-9 der Verfügung
des Bezirksgerichtes Bülach vom 5. Juli 2018 aufzuheben. 2. Es seien die Kläger 1 und 2 für die Dauer des Verfahrens unter
die alleinige Obhut des Beklagten zu stellen. 3. Es sei der Nebenintervenientin für die Dauer des Verfahrens ein
gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräumen. Als Übergabeort sei der Hauptbahnhof Zürich festzulegen.
4. In Abänderung der mit Entscheiden der KESB Bülach Nord vom 13. November 2014 genehmigten Unterhaltsverträgen vom 27. Oktober 2014 sei die Nebenintervenientin (Kindsmutter) für die Dauer des Verfahrens zu verpflichten, für die beiden Kläger jeweils auf den Ersten eines jeden Monats monatliche  von je CHF 475 (davon CHF 0 Betreuungsunterhalt) zu-
- 9 -
züglich allfällige von ihr bezogene gesetzliche und/oder  Familienzulagen zu bezahlen.
5. Eventualiter sei der Beklagte (Kindsvater) für die Dauer des  für berechtigt zu erklären, den Kläger 1 (C._) und den Kläger 2 (D._) wie folgt auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen: - In den geraden Wochen jeweils ab Freitagabend, 18.00 Uhr, bis
Sonntagabend, 18.00 Uhr, sowie in den ungeraden Wochen  zweiten Sonntag von 9.30 Uhr bis 18.00 Uhr, wobei  jeweils der Hauptbahnhof Zürich ist.
- In den ungeraden Jahren von Karfreitag bis Ostermontag sowie am 25. Dezember und an Silvester, in den geraden Jahren von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag sowie am 24. Dezember und an Neujahr, wobei Übergabeort jeweils der Hauptbahnhof Zürich ist.
Sodann sei der Beklagte für berechtigt zu erklären, die beiden Kläger für sechs Wochen jährlich während der Schulferien auf  Kosten mit sich oder zu sich in die Ferien zu nehmen.
6. Eventualiter sei in Abänderung der mit Entscheiden der KESB Bülach Nord vom 13. November 2014 genehmigten  vom 27. Oktober 2014 der Beklagte (Kindsvater) für die Dauer des Verfahrens zu verpflichten, für die Kläger monatliche Unterhaltsbeiträge jeweils auf den ersten eines jeden Monats wie folgt zu bezahlen: Für C._: CHF 602 ab 1. Juli 2018 bis 30. November 2018 (davon CHF 0
als Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzliche und/oder vertragliche .
CHF 856 ab 1. Dezember 2018 für die Dauer des Verfahrens (davon CHF 0 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich  von ihm bezogene gesetzliche und/oder  Familienzulagen.
Für D._: CHF 2'760 ab 1. Juli 2018 bis 31. August 2018 (davon CHF 2'204
als Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzliche und/oder vertragliche .
CHF 1'080 ab 1. September 2018 bis 30. November 2018 (davon CHF 524 als Betreuungsunterhalt) zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzliche und/oder vertragliche Familienzulagen.
- 10 -
CHF 826 ab 1. Dezember 2018 (davon CHF 0 als ) zuzüglich allfällige von ihm bezogene  und/oder vertragliche Familienzulagen.
7. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der  anzuordnen.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt) zu Lasten der Nebenintervenientin."
der Berufungsbeklagten 1 und 2 betr. Unterhalt sowie Verfahrensbeteiligten betr. Obhut, Besuchsrecht etc. (Urk. 15 S. 1):
"1. Es sei eine Abklärung betreffend der Frage der Obhut der beiden Kinder in Auftrag zu geben.
2. Es sei für die beiden Kinder eine Besuchsrechtsbeistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB zu errichten.
3. Den beiden Kindern seien weder Kosten noch Entschädigungen aufzuerlegen.
4. Es sei vorfrageweise ein Entscheid betreffend Obhut (Dispositiv Ziff. 6) der Kinder zu fällen.
5. Der Entscheid des Bezirksgericht Bülach vom 05.07.2018,  Ziff. 8 und 9. (Unterhalt) sei vollumfänglich zu bestätigen.
6. Den beiden Kindern seien weder Kosten noch Entschädigungen aufzuerlegen."
der Berufungsbeklagten betr. Obhut, Besuchsrecht etc. sowie  betr. Unterhalt (Urk. 19 S. 2):
"1. Es seien die Berufungsanträge sowie das prozessuale Gesuch des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen.
2. Es sei die Verfügung vom 5. Juli 2018 des Bezirksgerichts Bülach zu bestätigen.
Eventualantrag: 3. Es sei ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit des Beru-
fungsklägers anzuordnen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer von 7,7 % zu Lasten des Berufungsklägers."
- 11 -

Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungskläger (fortan: Beklagter) und die Klägerin
und Berufungsbeklagte betreffend Obhut, Besuchsrecht etc. sowie Verfahrensbe-
teiligte betreffend Unterhalt (fortan: Klägerin) sind die unverheirateten Eltern der
beiden Kläger und Berufungsbeklagten betreffend Unterhalt sowie Verfahrensbe-
teiligten betreffend Obhut, Besuchsrecht etc. (fortan: Kläger 1 und 2 bzw. Kläger).
Die Kindseltern schlossen am 3. April 2013 einen Unterhaltsvertrag (Urk. 7/30/15)
betreffend den Sohn C._ (geboren am tt.mm.2012; Kläger 1) ab, welcher mit
Beschluss vom 15. Mai 2013 der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde
(KESB) des Bezirks Dielsdorf genehmigt wurde. Am tt.mm.2013 folgte die Geburt
von D._ (Kläger 2), worauf am 27. Oktober 2014 einerseits der den Kläger 1
betreffende Unterhaltsvertrag abgeändert und andererseits erstmals ein Unter-
haltsvertrag für den Kläger 2 abgeschlossen wurde (Urk. 7/4/2). Die beiden Un-
terhaltsverträge wurden am 13. November 2014 von der KESB des Bezirks
Bülach Nord genehmigt (Urk. 7/4/3). Am 23. Januar 2015 wurden die Kläger 1
und 2 unter die gemeinsame elterliche Sorge der Klägerin und des Beklagten ge-
stellt (Urk. 7/11/1-2). Für den Fall der Auflösung der Haushaltsgemeinschaft sa-
hen die Vereinbarungen für den vorliegend interessierenden Zeitraum einen Un-
terhaltsbeitrag von je Fr. 1'575.– pro Kind (zuzüglich gesetzliche und vertragliche
Kinder- und Ausbildungszulagen) vor (Urk. 7/4/2). Am 23. März 2018 erhoben die
Kläger 1 und 2 vertreten durch die Klägerin vor Vorinstanz unter Beilage einer
Klagebewilligung des Friedensrichteramts H._ (Urk. 7/2) Klage gegen den
Beklagten auf Regelung der Obhut, des persönlichen Verkehrs, des Kinderunter-
halts sowie auf Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 7/1 S. 2). Nach einer Beanstan-
dung des Beklagten, wonach die Kläger 1 und 2 von der Klägerin bzw. von der
von ihr beigezogenen Rechtsanwältin vertreten würden, obschon es sich um eine
in jeder Hinsicht strittige Angelegenheit handle (Urk. 7/5-7), ersuchte die Vor-
instanz mit Verfügung vom 17. April 2018 die KESB Bülach Nord um Bestellung
- 12 -
eines Prozessbeistandes für die Kläger 1 und 2. Gleichzeitig wurde die künftige
Beistandsperson beauftragt, die Einleitung des Verfahrens zu genehmigen oder
die Genehmigung zu verweigern (Urk. 7/8). Mit Entscheiden vom 26. April 2018
ernannte die KESB Bülach Nord lic. iur. E._ als Beistand der beiden Kinder
gemäss Art. 306 Abs. 2 ZGB (Urk. 7/16). Mit Eingabe vom 8. Mai 2018 genehmig-
te der Kindsvertreter die Verfahrenseinleitung (Urk. 7/24). Im folgenden Mass-
nahmeverfahren waren die Obhut, der Wegzug der Kinder in den Kanton Grau-
bünden, das Besuchsrecht und der Kinderunterhalt strittig (Urk. 7/19, 7/23, 7/29,
7/36, 7/37, 7/39 und 7/44). Zur Prozessgeschichte des erstinstanzlichen Verfah-
rens kann auf die entsprechenden Ausführungen im vorinstanzlichen Entscheid
verwiesen werden (Urk. 2 S. 6 bis 8). Am 5. Juli 2018 erliess die Vorinstanz die
eingangs wiedergegebene Verfügung in unbegründeter Form (Urk. 7/51). Die be-
gründete Verfügung wurde den Parteien am 25. Oktober 2018 zugestellt
(Urk. 7/65).
2. Gegen den vorinstanzlichen Entscheid erhob der Beklagte mit Eingabe
vom 5. November 2018 rechtzeitig Berufung mit den eingangs aufgeführten
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2 bis 4). Zudem stellte er das Gesuch, es sei für die
Kläger 1 und 2 ein Kindsvertreter des Vereins Kinderanwaltschaft Schweiz einzu-
setzen und der Beistand lic. iur. E._ aus seinem Amt zu entlassen (Urk. 1
S. 4). Nach fristgerechter Leistung des Kostenvorschusses durch den Beklagten
(Urk. 6 und 8) wurde den Parteien mit Verfügung vom 13. Dezember 2018 Frist
angesetzt, um sich zur Frage der Aktivlegitimation der Kläger 1 und 2 sowie einer
möglichen Anpassung des Rubrums zu äussern (Urk. 9). Nach Eingang der Stel-
lungnahmen (Urk. 10 bis 13) wurde mit Beschluss vom 14. Januar 2019 das
Rubrum dahingehend angepasst, als dass die Kindsmutter (und bisherige Neben-
intervenientin) hinsichtlich der Obhut, des Aufenthaltswechsels und des Besuchs-
rechts als Klägerin und Berufungsbeklagte (und die Kläger 1 und 2 diesbezüglich
als Verfahrensbeteiligte) aufgenommen wurde; die Kläger 1 und 2 behielten nur
hinsichtlich des Unterhaltsanspruchs ihre bisherige Stellung und die Kindsmutter
wurde diesbezüglich als Verfahrensbeteiligte ins Rubrum aufgenommen (Urk. 14
Dispositiv-Ziffer 1). Weiter wurde der Klägerin für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Prozessführung gewährt, und es wurde ihr in der Person von Rechts-
- 13 -
anwältin lic. iur. Y._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (Dispositiv-
Ziffer 2). Der Klägerin sowie den Klägern 1 und 2 wurde Frist zur Berufungsant-
wort angesetzt (Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Die Berufungsantwort der Kläger 1 und
2 datiert vom 25. Januar 2019 und enthält die eingangs erwähnten Anträge
(Urk. 15 S. 1). Die Berufungsantwort der Klägerin datiert vom 4. Februar 2019 und
enthält die ebenfalls eingangs wiedergegebenen Anträge (Urk. 19 S. 2). Mit Ver-
fügung vom 21. Februar 2019 wurden die beiden Berufungsantworten den jeweils
anderen beiden Parteien zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 22). Mit Eingabe
vom 27. Februar 2019 stellten die Kläger 1 und 2 (vor dem Hintergrund des Um-
zugs des Beklagten in den Kanton Graubünden) den Antrag auf Prüfung einer al-
ternierenden Obhut (Urk. 23). Am 5. März 2019 erstattete der Beklagte eine No-
veneingabe (Urk. 24 bis Urk. 26/10-13) und stellte den Antrag, es seien die Klä-
ger 1 und 2 unter die geteilte Obhut des Beklagten sowie der Klägerin zu stellen
(Urk. 24 S. 2). Mit Eingabe vom 13. März 2019 stellte die Klägerin einen Antrag
auf Erlass von superprovisorischen Massnahmen (Urk. 28). Mit Verfügung vom
14. März 2019 wurde die Noveneingabe der Kläger vom 27. Februar 2019 der
Klägerin sowie dem Beklagten (Urk. 29 Dispositiv-Ziffer 1) sowie die Noveneinga-
be des Beklagten vom 5. März 2019 der Klägerin sowie den Klägern zugestellt
(Dispositiv-Ziffer 2). Weiter wurde der Klägerin sowie den Klägern Frist angesetzt,
um zu den Noveneingaben Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffern 3 und 4). Dem
Beklagten wurde antragsgemäss (Urk. 24 S. 3) Frist zur Ausübung des Replik-
rechts angesetzt (Dispositiv-Ziffer 5). Den Parteien wurden Kopien von Aktennoti-
zen betreffend Vergleichsgespräche zugestellt (vgl. Urk. 23A und 27; Dispositiv-
Ziffer 6). Das Begehren des Beklagten, es sei für die Kläger ein Kindsvertreter
des Vereins Kinderanwaltschaft Schweiz einzusetzen und der Beistand lic. iur.
E._ aus seinem Amt zu entlassen, wurde abgewiesen, soweit überhaupt da-
rauf eingetreten wurde (Dispositiv-Ziffer 7). Das superprovisorische Begehren der
Klägerin, es sei dem Antrag des Kindervertreters lic. iur. E._ auf Bestellung
einer Besuchsbeistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kläger
umgehend zu entsprechen, wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziffer 8). Dem Beklag-
ten und den Klägern wurde schliesslich Frist angesetzt, um zur Eingabe der Klä-
gerin vom 13. März 2018 Stellung zu nehmen (Dispositiv-Ziffern 9 und 10). Die
- 14 -
Stellungnahme der Kläger datiert vom 21. März 2019 (Urk. 30), diejenige des Be-
klagten vom 25. März 2019 (Urk. 31). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 34)
erfolgte unter dem 8. April 2019 die Stellungnahme der Klägerin zu den Noven-
eingaben (Urk. 35). Am 26. April 2019 erstattete der Beklagte eine weitere No-
veneingabe (Urk. 39 bis 41/21). Mit Beschluss vom 6. Mai 2019 wurden die neu
eingegangenen Eingaben den jeweiligen Gegenparteien zur Kenntnisnahme zu-
gestellt, mit dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme innert zehn Tagen
zu erfolgen hätte (Urk. 43 Dispositiv-Ziffern 1 bis 3). Zudem wurde der Klägerin
und dem Beklagten Frist angesetzt, um Urkunden betreffend ihre strittigen Löhne
einzureichen (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Mit Stellungnahme vom 15. Mai 2019
reichte die Klägerin Urkunden zu ihrem Lohn ins Recht (Urk. 44 f.). Am 16. Mai
2019 erfolgte eine Stellungnahme der Kläger (Urk. 46). Am 16. Mai 2019 leitete
die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde (KESB) Nordbünden eine Gefähr-
dungsmeldung betreffend die Errichtung einer Besuchsbeistandschaft weiter
(Urk. 47 f.). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 49 f.) reichte der Beklagte mit
Stellungnahme vom 31. Mai 2019 Urkunden zu seinem Lohn ins Recht (Urk. 51
bis Urk. 53/22-28). Mit Verfügung vom 4. Juni 2019 wurden den Parteien die neu-
en Eingaben der jeweiligen Gegenparteien zur Kenntnisnahme zugestellt, mit
dem Hinweis, dass eine allfällige Stellungnahme innert zehn Tagen zu erfolgen
hätte (Urk. 54 Dispositiv-Ziffern 1 bis 3). Mit Eingabe vom 11. Juni 2019 teilten die
Kläger mit, auf eine Stellungnahme zu verzichten, was den Gegenparteien am
3. Juli 2019 zur Kenntnisnahme gebracht wurde (Urk. 55 und 60/1+2). Am
17. Juni 2019 erstattete die Klägerin eine Stellungnahme (Urk. 56 und 57/1-2),
welche den Gegenparteien ebenfalls am 3. Juli 2019 zur Kenntnisnahme zuge-
stellt wurde (Urk. 60/1+3). Nach einmaliger Fristerstreckung (Urk. 58) erfolgte die
Stellungnahme des Beklagten schliesslich am 27. Juni 2019 (Urk. 59), diese wur-
de den Gegenparteien ebenfalls am 3. Juli 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 60/2+3). Es sind keine weiteren Eingaben erfolgt. Das Verfahren erweist
sich als spruchreif.
- 15 -
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffer 4 der vor-
instanzlichen Verfügung blieb unangefochten. In diesem Umfang ist der vor-
instanzliche Entscheid am 6. November 2018 in Rechtskraft erwachsen (vgl.
Urk. 7/65). Dies ist vorzumerken.
2.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und
Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemes-
senheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftli-
chen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen,
inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehler-
haft zu betrachten ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im
Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden Eintretensvoraussetzung) voraus,
dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er an-
ficht, sich argumentativ mit diesen auseinandersetzt und mittels genügend präzi-
ser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massgebenden Behauptungen,
Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wurden bzw. aus welchen Ak-
tenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund ergeben soll. Die pauschale
Verweisung auf frühere Vorbringen oder deren blosse Wiederholung genügen
nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013,
E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den
gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet
wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden; diese hat
sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurtei-
lung der Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung
formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl.
BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016,
E. 5.3; 4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom
1. September 2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit
- 16 -
curia" (Art. 57 ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni,
Art. 57 N 21 und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
2.2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zu-
lässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt
nicht für Verfahren, welche der umfassenden Untersuchungsmaxime unterstehen,
wie das vorliegende Verfahren zu den Kinderbelangen. Hier können die Parteien
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung Noven vorbringen, selbst wenn die
Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1).
3. Obhut und Aufenthaltsort
3.1. Die Vorinstanz unterstellte die Kinder der Obhut der Klägerin und er-
wog, dass eine alternierende Obhut nicht nur aufgrund der (damaligen) geogra-
phischen Distanz zwischen den beiden Wohnorten der Kindseltern ausser Be-
tracht falle. Sowohl die Klägerin als auch der Beklagte hätten zu Protokoll gege-
ben, dass zwischen ihnen derzeit keine Kommunikation stattfinde bzw. möglich
sei. Beide hätten geltend gemacht, dass insbesondere die Kooperation betreffend
Kinderbelange in jüngster Vergangenheit nicht funktioniert habe. Für die Umset-
zung der alternierenden Obhut sei es jedoch eine unabdingbare Voraussetzung,
dass die Kindseltern fähig und bereit seien, in den Kinderbelangen miteinander zu
kommunizieren und zu kooperieren. Somit komme derzeit nur die Obhutszutei-
lung an einen Elternteil in Frage. Auf die Möglichkeit der alternierenden Obhut sei
im Rahmen des Hauptverfahrens zurückzukommen (Urk. 2 S. 20). Es würde sich
mit dem Kindeswohl schlecht vereinbaren lassen, wenn an dieser Stelle das Be-
treuungskonzept weitgehend umgestaltet würde. Die Klägerin habe in den letzten
Jahren hauptsächlich die Betreuung der beiden Kinder übernommen und sei zu
deren Hauptbezugsperson geworden. Die gleichförmige Aufrechterhaltung der
Beziehung zur Hauptbezugs- und Hauptbetreuungsperson sei vor allem bei noch
jungen Kindern wie D._ und C._ von grosser Bedeutung. Die Erzie-
hungs- und Erlebniskontinuität spreche für die Zuteilung der Obhut an die Kläge-
- 17 -
rin. Sie sei – wie auch der Beklagte – erziehungsfähig, obschon sie an einer De-
pression leide. Sie sei zudem bereit, sich in nächster Zeit vollumfänglich um die
Kinder zu kümmern. Zu einer Aufnahme einer Erwerbstätigkeit sei sie während
der Dauer des Verfahrens nicht verpflichtet, womit die persönliche Betreuung fort-
geführt werden könne. Infolge der Obhutszuteilung an die Klägerin berechtigte die
Vorinstanz sie, den Aufenthaltsort der Kläger 1 und 2 nach F._ GR zu verle-
gen (Urk. 2 S. 35 f.).
3.2. Bei gemeinsamer elterlicher Sorge muss das Gericht prüfen, ob eine
alternierende Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist, wenn
ein Elternteil oder das Kind dies verlangt (Art. 298b Abs. 3ter ZGB; BGE 142 III
612 E. 4.2 m.H.). Die alternierend Obhut kommt grundsätzlich nur in Frage, wenn
beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter ist dieses Betreuungsmodell nur prak-
tisch umsetzbar, wenn die Eltern fähig und bereit sind, in Kinderbelangen laufend
miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatori-
schen Vorkehrungen zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil
sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann nicht ohne Weiteres
geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Unter diesem
Aspekt ist von einer alternierenden Obhut nur abzusehen, wenn das Verhältnis
unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit ge-
zeichnet ist, die annehmen lässt, eine alternierende Obhut würde das Kind dem
gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offen-
sichtlich zuwider läuft. Weiter kommt es auf die geographische Situation an, na-
mentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist
auch die Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der
bisherigen Regelung einhergeht. In diesem Sinne ist eine alternierende Obhut
umso eher angezeigt, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung ab-
wechselnd betreut haben. Andere Kriterien sind das Alter des Kindes, seine Be-
ziehungen zu Geschwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld
(BGE 142 III 612 E. 4.3 m.H.). Die Möglichkeit der Eltern, das Kind persönlich zu
betreuen, spielt hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse des
Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen oder wenn ein
Elternteil selbst in Randzeiten (morgens, abends und an den Wochenenden) nicht
- 18 -
bzw. kaum zur Verfügung stünde; ansonsten ist von der Gleichwertigkeit von Ei-
gen- und Fremdbetreuung auszugehen (vgl. BGE 144 III 481 E. 4.6.3. und
E. 4.7.). Beachtung verdient auch der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüg-
lich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Die Erziehungsfähigkeit
beider Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer alternierenden
Obhut. Die weiteren Beurteilungskriterien hängen voneinander ab; ihre jeweilige
Bedeutsamkeit richtet sich nach den konkreten Umständen. So spielt das Kriteri-
um der Stabilität bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es
hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld
grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient be-
sondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die Entfernung zwi-
schen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 142 III
612 E. 4.3 m.H.; BGer 5A_241/2018, 5A_297/2018 vom 18. März 2019, E. 5.1.).
Sofern die alternierende Obhut nicht dem bisherigen Betreuungskonzept ent-
spricht, hat ein Elternteil, der sich bisher nicht oder nur wenig aktiv an der Betreu-
ung beteiligt hat und der nach der Aufhebung des gemeinsamen Haushalts einen
substanziellen Anteil an der Betreuung übernehmen will, darzulegen, wie er diese
Betreuung inskünftig wahrnehmen will und wie das Kindeswohl gewahrt ist. Damit
soll vermieden werden, dass der unterhaltspflichtige Elternteil Elternverantwor-
tung nicht mit Blick auf das Kindeswohl, sondern nur deshalb übernehmen oder
ausbauen will, um den Betreuungsunterhalt möglichst tief zu halten (Jungo/Aebi-
Müller/Schweighauser, Der Betreuungsunterhalt: Das Konzept – die Betreuungs-
kosten – die Unterhaltsberechnung, in: FamPra 2017, 163 ff., 170).
3.3. Erziehungsfähigkeit
3.3.1. Erziehungsfähigkeit Klägerin
Vorab ist festzuhalten, dass der beklagtischen Auffassung, wonach vorlie-
gend vor einer Obhutszuteilung Abklärungen durch Drittpersonen betreffend die
Erziehungsfähigkeit der Klägerin vorzunehmen seien, nicht zu folgen ist. Im Mass-
nahmeverfahren geht es – wie bereits von der Vorinstanz dargelegt (Urk. 2 S. 26)
– darum, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen. Lang-
wierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten dabei auch im Streitfall nicht
- 19 -
die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände (z.B.
sexueller Missbrauch von Kindern, Gewalttätigkeiten gegenüber Kindern o.ä.) vor-
liegen, aufgrund welcher das Gericht an die Grenzen seiner Beurteilungsfähigkeit
stösst, wobei dem Gericht diesbezüglich ein gewisses Ermessen zukommt (BGer
5A_529/2014 vom 18. Februar 2015, E. 2.3). Der Beklagte forderte mit der Beru-
fung zunächst, dass die Obhut über die beiden Kinder für die Dauer des Verfah-
rens ihm zuzuteilen sei (Urk. 1 S. 2). Seit seiner Noveneingabe vom 5. März 2019
fordert er die alternierende Obhut, da er seinen Wohn- und Arbeitsort ins Bünd-
nerland verlegt, sein bisheriges Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2019 beendet
habe und seit dem 1. April 2019 einer 80 %-Tätigkeit nachgehe (Urk. 24 S. 2; er
werde [entgegen der Klägerin; Urk. 35 S. 15] in J._ wohnen bleiben können,
Urk. 51 S. 6 und 53/27). Damit geht der anwaltlich vertretene Beklagte implizit von
der Erziehungsfähigkeit der Klägerin aus. So fordert er eine kinderpsychologische
Abklärung denn auch nur für den Fall, dass das Gericht Zweifel an der Zuspre-
chung der alternierenden Obhut haben sollte (Urk. 31 S. 10). Mit Eingabe vom
25. März 2019 machte er geltend, der behandelnde Arzt der Klägerin sei den Inte-
ressen seiner Patientin verpflichtet und als solcher nicht unabhängig. Insbesonde-
re sei Dr. med. K._ nicht in der Lage, die Erziehungsfähigkeit der Klägerin zu
beurteilen, zumal er selber einräume, die beiden Kinder nie persönlich gespro-
chen bzw. kennengelernt zu haben. Es werde an der bereits mit Eingabe vom
5. November 2018 beantragten Anordnung eines Gutachtens zur Erziehungsfä-
higkeit der Klägerin festgehalten (Urk. 31 S. 3). In der Berufungsschrift wiederhol-
te er seinen bereits vor Vorinstanz eingenommenen Standpunkt, wonach die Klä-
gerin infolge ihrer Depression nicht in der Lage sei, die beiden gemäss ihrer eige-
nen Einschätzung lauten und lustigen Kinder zu betreuen. Diesem Umstand hätte
die Vorinstanz bei der Regelung der Obhut Rechnung tragen müssen. Hinzu
komme, dass die Klägerin bereits vor 2008 wiederholt psychiatrische Hilfe in An-
spruch genommen und in den Jahren 2010 bis 2011 diverse Sitzungen bei
Dr. med. K._ stattgefunden hätten (Urk. 1 S. 6). Es sei allgemein bekannt,
dass psychische Erkrankungen, insbesondere depressive Erkrankungen eines El-
ternteils, die Entwicklung eines Kindes beeinträchtigten (Urk. 1 S. 7). Soweit der
Beklagte in seiner Berufungsschrift lediglich seine eigenen vorinstanzlich vorge-
- 20 -
brachten Standpunkte wiederholt, ohne sich mit den vorinstanzlichen Erwägungen
dazu (Urk. 2 S. 22 bis 26) auseinanderzusetzen, kommt er seinen formellen Be-
gründungsanforderungen an eine Berufungsschrift nicht nach (s. E. 2.1. oben).
Darauf ist nicht weiter einzugehen. Die Vorinstanz legte überzeugend dar, dass
der Einschätzung von Dr. med K._ zu folgen sei. Letztlich sei davon auszu-
gehen, dass die Belastung durch die Trennungssituation am Ursprung der de-
pressiven Episode stehe. Hierfür würden nicht nur die Ausführungen von Dr. med
K._, sondern auch der direkte zeitliche Zusammenhang sprechen (Urk. 2
S. 26). Die Vorinstanz kam nach zwei Telefongesprächen mit Dr. med. K._
(Urk. 7/42 f.) in nachvollziehbarer Weise zum Schluss, dass sich die mittelgradige
Depression der Klägerin nicht auf ihre Erziehungsfähigkeit auswirke (Urk. 2 S. 22
bis 26). Am 28. Dezember 2019 (recte: 2018) bestätigte Dr. med. K._ zusätz-
lich im Berufungsverfahren schriftlich, dass die Verordnung eines Antidepressi-
vums (Fluoxetin) kein relevantes Kriterium sei, um die Schwere oder die Progno-
se einer Depression einzuschätzen. Es sei eher ein Zeichen, dass die Klägerin
krankheitseinsichtig und behandlungswillig sei, was für einen guten Therapiever-
lauf, eine gute Beziehungsfähigkeit und letztendlich eine gute Prognose spreche.
Das schlafanstossende Medikament Trittico sei abgesetzt worden (vgl. dazu auch
Urk. 19 S. 4). Man gehe in der forensischen Psychiatrie davon aus, dass Patien-
ten mit einer mittelgradigen depressiven Episode, nämlich einer solchen, wie er
sie bei der Klägerin diagnostiziert habe, grundsätzlich in der Lage seien, zu 50 %
zu arbeiten, den Haushalt zu erledigen und ihre Verantwortungen als Eltern ein-
zuhalten. Aufgrund der anamnestischen Daten, der guten therapeutischen Bezie-
hung, des jüngsten Verlaufs und der Angaben der Patientin, welche objektiviert
hätten werden können, stelle er fest, dass die Klägerin sehr wohl in der Lage sei,
ihre Kinder zu erziehen. Zwar treffe es zu, dass er die Kinder der Klägerin nie ge-
sehen habe. Er habe jedoch die Sorgen der Klägerin um ihre Kinder, die Gedan-
ken und die Gefühle für die Letzteren, ihre Bemühungen sowie die konkreten
Massnahmen, welche die Klägerin geplant und umgesetzt habe, um das Leiden
der Kinder in der konfliktreichen Situation zu lindern, feststellen können. Kein ein-
ziges Mal sei er mit einer unzuverlässigen oder leichtsinnigen Überlegung bzw.
Haltung der Klägerin gegenüber ihren Kindern konfrontiert worden. Falls er je
- 21 -
Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin gehabt hätte, hätte er nicht nur
kritische Äusserungen ihr gegenüber gewagt, sondern auch sofort die KESB in-
formiert (Urk. 21/1 S. 1 f.). Diese Ausführungen von Dr. med. K._ überzeu-
gen. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass sich Psychiater na-
turgemäss zu einem grossen Teil auf die Schilderungen ihrer Patienten verlassen
müssen. Dies wäre im Falle eines Gutachtens nicht anders. Als Facharzt für Psy-
chiatrie und Psychotherapie FMH verfügt Dr. med. K._ über die notwendige
Ausbildung, um die Schilderungen der Klägerin objektivieren zu können. Nach-
dem die Erziehungsfähigkeit der Klägerin vor der Trennung kein Thema gewesen
zu sein scheint, befremdet der im Laufe des Berufungsverfahrens gestellte Antrag
des Beklagten, es sei die detaillierte Aufstellung der Krankheitskosten durch die
damalige Krankenkasse betreffend die Jahre 2004 und 2005 zu edieren; daraus
würden sich wichtige Hinweise auf die Intensität der Behandlung und Person des
damaligen Therapeuten ergeben (Urk. 31 S. 4). Die Klägerin legte dar, dass sie
im Jahr 2008 in psychiatrischer Behandlung wegen der schweren Krankheit ihrer
Mutter und des kurz hintereinander erfolgenden Versterbens beider Eltern gewe-
sen sei. Danach sei sie jahrelang beschwerde- und therapiefrei gewesen (Urk. 19
S. 6). Der derzeit behandelnde Arzt der Klägerin schildert ihren Gesundheitszu-
stand detailliert und nachvollziehbar. Es gibt keinen Grund für Editionen von rund
15 Jahre alten Aufstellungen von Krankheitskosten. Es ist daran zu erinnern, dass
der Kindsvertreter beide Parteien ebenfalls für erziehungsfähig erachtet (Urk. 15
S. 2 und 4). Auch von den früheren Betreuungspersonen der Kinder ist nichts an-
deres zu vernehmen (vgl. Urk. 21/2). Die Kinder sind unterdessen beide einge-
schult und es sind keine Beanstandungen von Seiten der Kindergarten- bzw.
Lehrpersonen bekannt. Die Klägerin selber schildert, dass es ihr unterdessen
wieder besser gehe (Urk. 19 S. 7), wovon auch die Wiederaufnahme einer Ar-
beitstätigkeit zeugt. Die von beiden Kindseltern im Berufungsverfahren neu einge-
reichten Schreiben von Freunden, Nachbarn etc. (für den Beklagten: Urk. 5/3+4,
Urk. 33/18; für die Klägerin: Urk. 21/3+4) haben den Charakter von Parteibehaup-
tungen, was bereits die Vorinstanz treffend darlegte (Urk. 2 S. 34). Zudem sind
sie auch von ihrem Inhalt her ungeeignet, begründete Zweifel an der Erziehungs-
fähigkeit der Parteien aufkommen zu lassen. Zusammenfassend ist in Überein-
- 22 -
stimmung mit der Vorinstanz von der Erziehungsfähigkeit der Klägerin auszuge-
hen.
3.3.2. Erziehungsfähigkeit Beklagter
Die Klägerin bezweifelt die Erziehungsfähig des Beklagten; sie fordert (ver-
gleichbar zum Beklagten) für den Fall einer alternierenden Obhut ein Erziehungs-
fähigkeitsgutachten (Urk. 35 S. 14). Auch der Beklagte erscheint erziehungsfähig.
Darauf braucht jedoch nicht weiter eingegangen zu werden, da (wie sogleich zu
zeigen sein wird) die Obhut für den weiteren Verlauf des Verfahrens der Klägerin
zuzuteilen ist. Dass sich die Parteien gegenseitig beschuldigen, vor den Kindern
den anderen Elternteil zu verunglimpfen bzw. zu beschimpfen (Urk. 19 S. 9 f.,
Urk. 28 S. 5 f.; Urk. 31 S. 12), scheint ihrem derzeitigen Beziehungskonflikt zuzu-
schreiben zu sein (vgl. dazu auch Urk. 31 S. 5).
3.4. Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft
Der Beklagte ist der Ansicht, dass die Parteien durchaus in der Lage seien,
die nötigen Absprachen über die Kinderbelange zu treffen. So fänden regelmässig
gemeinsame Unternehmungen zu viert statt. Der Beklagte nennt verschiedene
gemeinsame Essen und Unternehmungen im September und Oktober 2018
(Urk. 31 S. 7 f. und Urk. 33/16+17). Die Klägerin hingegen ist der Ansicht, dass es
sich bei den vom Beklagten geschilderten Treffen im Herbst 2018 um einen "kur-
zen zweiten Frühling" gehandelt habe (Urk. 44 S. 9). Wie es sich damit verhält,
kann offen bleiben. Dass der Beklagte am 25. März 2019 (mit Ausnahme eines
Standortgesprächs im Kindergarten vom 7. März 2019; Urk. 31 S. 8) lediglich län-
ger zurückliegende Treffen nannte, spricht eher für die Darstellung der Klägerin.
Fakt ist jedenfalls, dass die Übergaben der Kinder den Parteien Mühe bereiten.
Der Beklagte bestreitet die Vorwürfe der Klägerin, wonach die Übergaben seiner-
seits entweder stark emotional oder aber wortlos erfolgten. Es sei vielmehr die
Klägerin, die keine persönlichen Übergaben wolle (Urk. 31 S. 9 f.). Die Klägerin
wiederum führt aus, bei jeder Kinderübergabe versuche sie mit dem Beklagten,
der die Not von D._ nicht erkenne, ins Gespräch zu kommen. Der Beklagte
erscheine nicht einmal an der Haustüre (bzw. bei ihr an der Wohnungstüre) für die
- 23 -
Übergabe (Urk. 35 S. 12; Urk. 44 S. 10). Vorliegend kann offen bleiben, wer für
einige missglückte Übergaben von D._ anlässlich der Besuche beim Beklag-
ten (mehr dazu unter E. 5 unten) welchen Anteil trägt. Fest steht jedenfalls, dass
sich der Konflikt der Parteien trotz vollzogener Trennung nicht entschärft hat und
dass die Parteien derzeit offensichtlich nicht in der Lage sind, das für eine alter-
nierende Obhut notwendige Mass an Kommunikation und Kooperation aufzubrin-
gen, so dass das Wohl der Kinder gewährleistet wäre. Die Klägerin macht gel-
tend, der Beklagte kommuniziere einzig mittels SMS mit ihr. Ansonsten verlange
er die Kinder am Telefon selbst zu sprechen. Er habe den Kindern im Kindergar-
ten die Nachricht des Hinschiedes seines Vaters überbracht und habe das Wo-
chenende telefonisch nur den Kindern abgesagt (Urk. 35 S. 4; Urk. 44 S. 8 f.). Der
Beklagte bestreitet dies nicht (Urk. 59 S. 5). Auch hinsichtlich der Weihnachts-
und Neujahrsfeiertage 2018/2019 kam es zwischen den Parteien zu Kommunika-
tionsschwierigkeiten und Missverständnissen, wobei sich beide Eltern gegenseitig
Versäumnisse vorwerfen (Urk. 28 S. 5, Urk. 33/19; Urk. 44 S. 6 und 11,
Urk. 57/2). Zwar trifft es zu, dass der Kindesvertreter die Prüfung der alternieren-
den Obhut beantragt (Urk. 46 S. 2). Er ist jedoch auch der Ansicht, dass die Kin-
der durch den Streit der Eltern überfordert und belastet seien und sich in einem
starken Loyalitätskonflikt befänden (Urk. 15 S. 2). Auch der Kindesvertreter macht
geltend, dass die Zuteilung der alternierenden Obhut voraussetze, dass sich die
Eltern über wesentliche Belange ihrer Kinder einigen könnten. Diese könne (zwi-
schenzeitlich) durchaus in Frage gestellt werden (Urk. 15 S. 4). Seinen späteren
Antrag auf Prüfung der alternierenden Obhut begründet der Kindesvertreter ledig-
lich mit einem Hinweis auf Art. 298b Abs. 3ter ZGB und auf einen Bundesge-
richtsentscheid vom 18. März 2019 (BGer 5A_241/2018, 5A_297/2018; Urk. 46
S. 2), obschon darin auf die Wichtigkeit fortlaufender Kommunikation hingewiesen
wird und ausgeführt wird, dass eine alternierende Obhut umso eher angezeigt sei,
wenn die Eltern die Kinder schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreut haben
(E. 5.1.; vgl. Urk. 35 S. 4; Urk. 56 S. 5). Bezeichnend für die Kommunikations-
probleme der Parteien und das gegenseitige Misstrauen ist auch der Umstand,
dass der Beklagte die Klägerin lange Zeit über seinen Umzug nach J._ im
Ungewissen gelassen hatte (Urk. 28 S. 6, Urk. 35 S. 5 f.) – gemäss seiner Dar-
- 24 -
stellung, damit die Klägerin nicht erneut einen Umzug ins Auge fasse, bevor er in
J._ habe Wohnsitz nehmen können (Urk. 51 S. 5).
3.5. Erziehungs- und Erlebniskontinuität
3.5.1. Die Klägerin führte aus, der Beklagte habe sich während des Zusam-
menlebens kaum an der Erziehung der Kinder beteiligt und verliere schnell die
Geduld (Urk. 19 S. 12). Er sei nie länger als ein paar Stunden mit den Kindern al-
leine gewesen und habe sie keine einzige Nacht alleine betreut. Eine alternieren-
de Obhut würde die bisher gelebte Betreuungssituation der Kinder völlig auf den
Kopf stellen (Urk. 19 S. 13). Es werde bestritten, dass der Beklagte in der Lage
sei, die Kinder an zwei Tagen vollumfänglich persönlich zu betreuen. Er habe sich
bis anhin – trotz flexiblen Arbeitszeiten – fast nie um die Kinder gekümmert. Sein
Beruf als Versicherungsvertreter verlange von ihm, dass er flexibel für potentielle
Kunden verfügbar sein müsse. Dies bedinge Abendeinsätze oder auch Termine
zu bestimmten Tageszeiten, die eingehalten werden müssten. Die Betreuung
durch den Beklagten an zwei Tagen pro Woche bedeute für die Kinder puren
Stress. Anstatt, dass die Kläger mit ihren Kameraden den Schulweg machen
könnten (entweder von der Klägerin oder der Tagesfamilie aus), würden sie vom
Beklagten am Morgen, Mittag und Abend mit dem Auto gebracht und geholt. Die
Kläger hätten in F._ auch bereits ein soziales Umfeld und Freunde zum Spie-
len gefunden. Eine Betreuung in J._ an zwei Tagen durch den Beklagten
würde bedeuten, dass sie diese Freunde nur noch an den übrigen Tagen treffen
könnten und sozusagen isoliert in J._ leben würden. Dass sie in J._
ebenso leicht Freunde fänden, sei fraglich, da sie dort nicht zur Schule gingen
und ihnen dadurch die üblichen Anknüpfungspunkte fehlten. Beide Kinder hätten
nicht an allen Nachmittagen Schule und so wäre ein Hin und Her auch für das
Kind, das keine Schule habe, vorprogrammiert. Zudem sollten die Kinder auch an
ihren freien Nachmittagen die Möglichkeit haben, mit ihren Schulfreunden abzu-
machen, was ihnen verunmöglicht werde, wenn sie diese Nachmittage nicht in
F._ seien. Eine alternierende Obhut sei nicht das Beste für die Kinder. Sie
hätten sich gerade erst an ihrem neuen Wohnort eingelebt und Freunde gefun-
den. Nun sollten sie an zwei Tagen unter der Woche wieder aus ihrem Umfeld ge-
- 25 -
rissen werden (Urk. 35 S. 10 f.). Zudem nehme eine wechselnde Betreuung auch
zu wenig Rücksicht darauf, dass sich die Kinder, damit sie sich bei der Tagesmut-
ter wohl fühlen könnten, eine Beziehung zu ihre aufbauen sollten. Dafür genüge
ein Tag in der Woche kaum (Urk. 35 S. 12). Aufgrund der Verunsicherungen und
Trennungsängste der Kinder habe die Klägerin Kontakt mit Frau Dr. med.
L._, Kinder- und Jugendpsychiaterin in M._, aufgenommen. Diese habe
die Klägerin darauf hingewiesen, dass die Kinder dringend Ruhe bräuchten und
ihnen das ständige Hin und Her nicht gut tue. Die Klägerin ist der Ansicht, dass
die Kinder eine klare Tagesstruktur bräuchten, an welcher festgehalten werden
solle (Urk. 35 S. 14).
3.5.2. Der Kindesvertreter machte geltend, es sei nicht ersichtlich, weshalb
die Kinder Drittbetreuung in Form einer Tagesmutter mit entsprechenden Kosten
und einer weiteren neuen Bezugsperson in Anspruch nehmen müssten, wenn
gleichzeitig ein betreuungswilliger Elternteil vertraut und in der Nähe verfügbar sei
(Urk. 46 S. 4).
3.5.3. Der Beklagte erklärte, er habe sich stets wesentlich an der Betreuung
der beiden Kinder beteiligt. Er sei während des Zusammenlebens jeden Mittag
nach Hause gekommen, um gemeinsam mit den Kindern die Mittagszeit zu ver-
bringen und habe regelmässig nach den Kindern gesehen, wenn sie nachts auf-
gewacht seien (Urk. 31 S. 8). Er sei bereit, für den Transport allfälliger Spielkame-
raden nach J._ und zurück besorgt zu sein (Urk. 51 S. 8). Aus seiner Sicht
sei es sinnvoll, die beiden Tage bei ihm einerseits am Stück, andererseits an-
grenzend ans Wochenende festzulegen. Damit sei auch gewährleistet, dass sich
die Kinder in Ruhe auf den jeweiligen Aufenthaltsort einlassen könnten. Sein An-
trag erfolge auch vor dem Hintergrund, dass am Freitagnachmittag die Nachfrage
nach einem Beratungsgespräch gering sei und er somit am Freitagnachmittag
weniger ausgelastet sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass es der Klä-
gerin möglich sei, ihre Arbeitszeiten so zu gestalten, dass sie in den verbleiben-
den Wochentagen die Kinder vollumfänglich persönlich betreuen könne. Allenfalls
wäre sie noch auf einen Mittagstisch an einem Tag pro Woche angewiesen. Der
- 26 -
Klägerin sei bei einer geteilten Obhut ohne Weiteres zuzumuten, ihr Arbeitspen-
sum auf 80 % zu erhöhen (Urk. 51 S. 9 f.).
3.5.4. Die vom Beklagten geforderten Betreuungszeiten decken nicht die
Tage ab, an denen die Klägerin arbeitet und die Kinder fremdbetreut sind. Die
Klägerin arbeitet seit dem 15. März 2019 im N._ in M._ als Krankenpfle-
gerin SRK zu 50 %. Gemäss ihren Angaben arbeitete sie bis zu den Sommerferi-
en 2019 am Montag, 08.00 Uhr bis 12.10 Uhr, am Dienstag, 08.00 Uhr bis
17.00 Uhr, und am Mittwoch, 08.00 Uhr bis 12.10 Uhr. Sodann sei sie an einem
Wochenende im Monat erwerbstätig. Sie habe ihre Tagesmutter eine Querstrasse
entfernt von ihrem Wohnort gefunden. Die Kläger hätten von Montag bis Mittwoch
das Mittagessen bei der Tagesfamilie eingenommen. Ausser am Dienstag sei die
Klägerin nach dem Essen zuhause gewesen und habe die Kinder betreut (Urk. 35
S. 13 f. und Urk. 38/1-3). Die Klägerin habe aufs neue Schuljahr die Arbeitstage
gewechselt: Montag ganztags, Mittwoch- und Donnerstagvormittag. Dies sei vor
allem mit dem Arbeitgeber wegen der Arbeit und auch mit der Tagesmutter nach
deren Möglichkeiten so angepasst worden (Urk. 56 S. 6 und 12). Ob die Klägerin
ihre Arbeitstage erneut (derart einfach, wie sich dies der Beklagte vorstellt) um-
stellen kann, ist fraglich.
Eine alternierende Obhut entspricht jedenfalls nicht dem bisher gelebten Be-
treuungsmodell. Bis zur Trennung arbeitete der Beklagte gemäss eigenen Anga-
ben über 100 % und absolvierte zusätzlich eine Weiterbildung. Die Klägerin küm-
merte sich um die Kinder und ging keiner Erwerbstätigkeit nach. Wie die Vor-
instanz zutreffend feststellte, wurde die Klägerin damit zur Hauptbezugsperson
der beiden Kinder (Urk. 2 S. 30 f.). Zwar macht der Beklagte geltend, es treffe
(entgegen der Klägerin, Urk. 19 S. 9) nicht zu, dass beide Parteien ein klassi-
sches Rollenmodell hätten leben wollen. Er habe die Klägerin regelmässig er-
sucht, einer eigenen Erwerbstätigkeit nachzugehen, um sich Erwerbs- und Be-
treuungsarbeit teilen zu können. Es sei die Klägerin gewesen, welche nicht bereit
gewesen sei, ein eigenes Einkommen zu erzielen und es vorgezogen habe, sich
vom Beklagten ihren Lebensunterhalt finanzieren zu lassen. Die Parteien hätten
nicht nur anlässlich des Abschlusses der Unterhaltsvereinbarungen, sondern
- 27 -
während der ganzen Dauer des Zusammenlebens regelmässig über eine Auftei-
lung der Erwerbs- und Betreuungsarbeit gesprochen (S. 31 S. 6). Die Klägerin
führte vor Vorinstanz aus, dass sie ab dem Eintritt des jüngeren Kindes in den
Kindergarten wieder hätte arbeiten sollen bzw. dass der Beklagte, immer wenn
sie ihre Unzufriedenheit über die Beziehung geäussert habe, gemeint habe, sie
solle doch wieder arbeiten gehen (Prot. I S. 26 und 33). Es kann offen bleiben,
wie es sich damit genau verhielt. Entscheidend ist, dass der Beklagte selber aus-
führte, gemäss seiner Vorstellung hätte er (während des Zusammenlebens) 80 %
und die Klägerin 20 bis 30 % arbeiten sollen (Prot. I S. 40). Damit wäre aber
selbst nach dem Dafürhalten des Beklagten von einer klassischen Rollenteilung
auszugehen und hätte die Kinderbetreuung grossmehrheitlich der Klägerin oble-
gen und wäre sie die Hauptbezugsperson der Kinder gewesen. Damit spricht der
Faktor der Kontinuität im Massnahmeverfahren für eine Zuteilung der Obhut an
die Klägerin.
3.6. Eigenbetreuungskapazität
3.6.1. Der Beklagte beanstandet, dass die Vorinstanz einerseits verkannt
habe, dass die Trennung der Eltern immer eine einschneidende Veränderung
darstelle, welche die Überprüfung und gegebenenfalls Anpassung der bisherigen
Aufteilung der Betreuung und Erwerbsarbeit beider Elternteile erfordere. Anderer-
seits habe die Vorinstanz verkannt, dass die Eltern genau für den Fall einer Tren-
nung bereits mittels von der KESB genehmigter Vereinbarung verbindlich geregelt
hätten, in welchem Umfang die Klägerin in Abhängigkeit des Alters der Kinder ei-
ner Erwerbstätigkeit nachzugehen habe. Darauf sei die Klägerin zu behaften. Die
Klägerin sei sowohl in Würdigung der von den Kindseltern vereinbarten Unter-
haltsverträge als auch der höchstrichterlichen Rechtsprechung (unter Verweis auf
BGE 144 III 481 E. 4.4) zur Aufnahme einer Erwerbstätigkeit von derzeit 50 %
und ab 1. Januar 2018 (wohl: 2019) von 70 % verpflichtet (Urk. 1 S. 8 f.). Wie be-
reits erwähnt, forderte der Beklagte im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens
von der Klägerin, ihr Arbeitspensum auf 80 % zu erhöhen. Er verfüge an seiner
neuen Arbeitsstelle mit einem 80 %-Pensum nach wie zuvor über flexible Arbeits-
zeiten. Dies ermögliche es ihm, die beiden Kinder zwei Tage pro Woche vollum-
- 28 -
fänglich persönlich betreuen zu können, indem er an den beiden Vormittagen,
während derer seine Söhne im Kindergarten respektive ab August 2019 C._
in der Schule sei, arbeite (Urk. 24 S. 2 f.; Urk. 51 S. 7).
3.6.2. Gemäss Art. 13c SchlT ZGB sind Unterhaltsbeiträge an das Kind, die
vor Inkrafttreten des neuen Kinderunterhaltsrechts per 1. Januar 2017 in einem
genehmigten Unterhaltsvertrag oder in einem Entscheid festgelegt worden sind,
auf Gesuch des Kindes hin neu (d.h. gestützt auf das neue Recht originär) festzu-
legen. Es liegt im Interesse jeden Kindes, dass es von der bestmöglichen Betreu-
ung profitieren kann. Die alte Regelung führte zu einer Ungleichbehandlung von
Kindern verheirateter respektive geschiedener Eltern und Kindern unverheirateter
Eltern. Wird im Einzelfall die persönliche Betreuung durch einen Elternteil wäh-
rend einer gewissen Zeit als bestmögliche Betreuung erachtet, konnte diese nur
bei geschiedenen Eltern gewährleistet werden, weil die Betreuung hier über den
nachehelichen Unterhalt entschädigt wurde. Ein unverheirateter Elternteil musste
dagegen selber für seinen Unterhalt aufkommen, selbst wenn das Kind mit ihm im
gleichen Haushalt lebte. Dies konnte für das Kind unverheirateter Eltern, die in ei-
ner Lebensgemeinschaft lebten, einen unvermittelten Wechsel in der Betreuungs-
situation bedeuten. In der für das Kind ohnehin schwierigen und verwirrenden
Zeit, in der der bestehende Haushalt aufgelöst wird, ist es für das Kind wichtig,
ihm in Bezug auf die Betreuung im Alltag zumindest während einer bestimmten
Zeit eine gewisse Kontinuität zu garantieren. Bei einer Aufhebung des gemeinsa-
men Haushaltes soll damit jedes Kind weiterhin so lange von der Pflege und Er-
ziehung durch einen Elternteil profitieren können, als es zu seinem Wohl erforder-
lich ist (Botschaft zu einer Änderung des ZGB betr. Kindesunterhalt vom
29. November 2013; BBl 2014 S. 529, S. 541). Aus dem soeben Ausgeführten
geht hervor, dass auf das in einem Unterhaltsvertrag (bzw. den zugehörigen
"Grundlagen und Genehmigungsantrag", Urk. 5/2) festgehaltene hypothetische
Arbeitspensum des hauptbetreuenden Elternteils unter neuem Recht nicht abge-
stellt werden kann (Urk. 19 S. 11 f.; Urk. 5/2). Entsprechend den Vorgaben der
Botschaft ist das Kontinuitätsprinzip (zivilstandsunabhängig) auch im Bereich des
Betreuungsunterhalts anzuwenden. Verschiedentlich wird dies zwar kritisiert, weil
die vorbestandene Lösung nicht zwingend die beste für das Kind gewesen sein
- 29 -
müsse. Indes ist nur schwer zu sehen, inwiefern das Gericht besser als zuvor die
Eltern soll beurteilen können, was im konkreten Fall zum besten Wohl des Kindes
sei (BGE 144 III 481 E. 4.5. m.H.). Die im gemeinsamen Haushalt (der verheirate-
ten oder unverheirateten Eltern) praktizierte Aufgabenteilung kann nicht in alle
Ewigkeit fortgesetzt werden; es würde sonst über die Tatsache hinweggesehen,
dass mit der Trennung neue Lebensverhältnisse einhergehen, welche zwangsläu-
fig von denjenigen abweichen, unter denen sich die Eltern auf eine bestimmte
Aufgabenteilung verständigt haben. Wie dies schon bislang der Fall war, sind mit-
hin – in Abhängigkeit vom Grad der Wiederaufnahme oder Ausdehnung, vom fi-
nanziellen Spielraum der Eltern und von weiteren Umständen des Einzelfalles –
Übergangsfristen zu gewähren, die nach Möglichkeit grosszügig bemessen sein
sollen (BGE 144 III 481 E. 4.6. m.H.). Mit der obligatorischen Einschulung des
Kindes (im Kanton Graubünden der eigentliche Schuleintritt, da der Kindergarten
grundsätzlich freiwillig ist; Art. 7 Abs. 3 Schulgesetz; BR 421.000) wird der ob-
hutsberechtigte Elternteil in verbindlicher Weise während der betreffenden Zeit
von der persönlichen Betreuung entbunden. Das Bundesgericht entschied am
21. September 2018, dass dem hauptbetreuenden Elternteil für den Normalfall bei
der obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von
50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und ab des-
sen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten ist (BGE 144
III 481 E. 4.7.6.). In Anwendung dieser Rechtsprechung schöpft die Klägerin der-
zeit mit einem Arbeitspensum von 50 % ihre Erwerbskapazitäten nebst ihren Be-
treuungsaufgaben – welchen sie infolge des Kontinuitätsprinzips mindestens im
Massnahmeverfahren so weit wie möglich weiter nachkommen können soll – voll
aus. Die Klägerin verfügt somit nach wie vor über grössere Eigenbetreuungska-
pazitäten als der Beklagte.
3.7. Bindungstoleranz
3.7.1. Der Beklagte wirft der Klägerin fehlende Bindungstoleranz vor. Ihr
Wegzug mit den Kindern in den Kanton Graubünden sei einzig im Bestreben er-
folgt, mit ihm nichts mehr zu tun zu haben und ihm die Kinder zu entfremden. Die
- 30 -
von ihr geltend gemachte Gewalt (ihr gegenüber) sei in keiner Weise belegt und
diene einzig der Stimmungsmache (Urk. 1 S. 6 und 10; Urk. 31 S. 4, Urk. 51 S. 5).
3.7.2. Die Klägerin wiederum macht geltend, es sei dem Beklagten immer
klar gewesen, dass sie im Falle einer Trennung ins Bündnerland zurückkehren
würde. Sie habe im Zeitpunkt der Berufungsantwort jedes zweite Wochenende ei-
ne Reise mit dem Zug von ungefähr sechs Stunden nach H._ und zurück auf
sich genommen, um dem Beklagten die Kinder zu bringen. Eine Entfremdungsab-
sicht werde vehement bestritten (Urk. 19 S. 13 bis 15).
3.7.3. Zwar trifft es zu, dass die Klägerin verschiedentlich Anfragen des Be-
klagten nach spontanem Kontakt zu den Kindern abschlägig beantwortete
(Urk. 31 S. 6 und 9 und Urk. 33/15 sowie Urk. 51 S. 5 und 53/28). Es kann ihr je-
doch nicht zum Vorwurf gemacht werden, dass sie sich an die vorinstanzliche
Verfügung halten wollte; zumal sie geltend macht, die Kinderpsychiaterin habe ihr
mitgeteilt, dass die Kinder dringend Ruhe bräuchten. Im Übrigen brachte die Klä-
gerin die Kinder wie verfügt zu den Besuchen des Beklagten nach H._, wo-
mit eine Entfremdungsabsicht nicht glaubhaft ist – ebenso wenig wie die Vorwürfe
der Klägerin, der Beklagte würde sie stalken (Urk. 35 S. 5).
3.8. Wünsche der Kinder
Der Kindesvertreter erklärte, es sei keine Präferenz der Kinder bezüglich
Obhut feststellbar. Die Kinder wünschten, dass sie ihren Vater häufig sehen könn-
ten (Urk. 15 S. 2 und 4). Die Vorinstanz hörte die Kinder an. Anlässlich der Kin-
deranhörung vom 14. Juni 2018 machten die Kinder jedoch deutlich, dass ihre
Aussagen vertraulich zu behandeln seien (Prot. I S. 62).
3.9. Fazit
Vorliegend erscheinen beide Parteien erziehungsfähig. Jedoch ist ihre Fä-
higkeit, miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen orga-
nisatorischen Vorkehren zu kooperieren – an die wegen der Schulpflicht der Kin-
der und der (nach wie vor) auseinanderliegenden Wohnorte der Kindseltern hohe
Anforderungen gestellt werden –, momentan als sehr eingeschränkt zu betrach-
- 31 -
ten. Gegen eine alternierende Obhut spricht auch das bislang gelebte Betreu-
ungsmodell. Insgesamt sind damit die Voraussetzungen für eine alternierende
Obhut – einstweilen – nicht gegeben (die Frage wird, wie von der Vorinstanz zu-
treffend dargelegt, im Rahmen des Hauptverfahrens nochmals zu prüfen sein;
Urk. 2 S. 20). Die Obhut ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz der Klägerin
zuzuteilen. Den Wünschen der Kinder ist im Rahmen eines grosszügigen Be-
suchsrechts Rechnung zu tragen.
3.10. Die Vorinstanz berechtigte die Klägerin, den Aufenthaltsort der Klä-
ger 1 und 2 nach F._ GR zu verlegen (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 5). Der Beklag-
te wehrte sich vor Berufungsinstanz anfänglich dagegen und beantragte die Ob-
hut für sich. Unterdessen ist er, wie erwähnt, in die Nähe der Kinder nach J._
gezogen. Damit muss nicht mehr über den Aufenthaltswechsel der Kinder ge-
stützt auf Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB entschieden werden, da der Wechsel des
Aufenthaltsortes keine erheblichen Auswirkungen auf die Ausübung der elterli-
chen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil mehr hat.
Die vorinstanzliche Anordnung ist zufolge Gegenstandslosigkeit ersatzlos aufzu-
heben.
4. Persönlicher Verkehr
4.1. Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das
minderjährige Kind haben gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen
Verkehr (Art. 273 Abs. 1 ZGB). Was angemessen ist, lässt sich grundsätzlich nur
anhand der Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des Zwecks des
Besuchsrechts – dem Kontakt des Kindes zu beiden Elternteilen – bestimmen.
Oberste Richtschnur muss auch hier das Kindeswohl sein, allfällige Interessen
der Eltern stehen dahinter zurück. Folgende Umstände können bei der Regelung
des Besuchsrechts in Betracht zu ziehen sein: Alter des Kindes, Persönlichkeit
und Bedürfnisse des Kindes und des Besuchsberechtigten, Beziehung des Kin-
des zum Besuchsberechtigten, Beziehung der Eltern untereinander, zeitliche Be-
anspruchung bzw. Verfügbarkeit aller Beteiligten, Gesundheitszustand der Betei-
ligten, Geschwister, Entfernung bzw. Erreichbarkeit der Wohnorte, Wohnverhält-
- 32 -
nisse beim besuchsberechtigten Elternteil (BSK ZGB I-Schwenzer/Cottier,
Art. 273 N 6 und 10 m.H.).
4.2. Aufgrund des Alters der Kinder, ihrem Wunsch nach mehr Kontakt zu
ihrem Vater sowie der grundsätzlich guten Beziehung zum Beklagten (Urk. 1
S. 11) ist vorliegend ein grosszügiges Wochenendbesuchsrecht zuzüglich einer
regelmässigen Besuchsmöglichkeit unter der Woche (statt wie bislang am Sonn-
tag) festzusetzen. Damit können die Kinder ihren Vater regelmässig sehen und
bei oder mit ihm andere Hobbies pflegen, wie zum Beispiel Fussballspielen
(Urk. 15 S. 4 f., Urk. 31 S. 4 und Urk. 59 S. 4). Da der Beklagte am Freitagnach-
mittag zeitlich verfügbar ist und die Klägerin am Montag arbeitet, ist das vierzehn-
tägliche Besuchsrecht jeweils von Freitag, nach Kindergarten- bzw. Schulschluss,
bis am Montagmorgen, Kindergarten- bzw. Schulbeginn festzusetzen. Die relative
Nähe der Wohnorte der Eltern ermöglicht zudem einen Besuch beim Beklagten
unter der Woche. Der Beklagte verfügt über eine 4 1⁄2-Zimmerwohnung
(Urk. 26/10), womit den Kindern bei ihm ein eigenes Zimmer zur Verfügung steht.
Das Besuchsrecht unter der Woche ist, damit die Kinder nicht zu oft hin und her
wechseln müssen, mit Übernachtung festzusetzen. Zu Recht macht die Klägerin
geltend, dass die Kinder an ihren freien Nachmittagen die Möglichkeit haben sol-
len, mit ihren Kameraden in F._ abzumachen. Ein Besuchsrecht am Mitt-
wochnachmittag in J._ erscheint deshalb unpraktisch. Es wird vom Beklagten
im Zusammenhang mit der Obhutsregelung auch nicht so beantragt. Dort verlang-
te er, es seien die beiden Kläger von Mittwoch, 18.00 Uhr, bis Samstag, 09.00
Uhr, sowie zusätzlich jede zweite Woche von Samstag, 09.00 Uhr, bis Sonntag,
18.00 Uhr, unter seine Obhut zu stellen (Urk. 51 S. 2). Damit die Kinder ihren Va-
ter dennoch regelmässig sehen können, ist ein wöchentliches Besuchsrecht von
Donnerstag, nach Kindergarten- bzw. Schulschluss, bis Freitag, Kindergarten-
bzw. Schulbeginn, festzusetzen. Somit werden die Kinder jedes zweite Wochen-
ende von Donnerstagabend bis Montagmorgen bei ihrem Vater übernachten.
4.3. Weiter fordert der Beklagte, er sei für berechtigt zu erklären, die beiden
Kläger während sechs Wochen jährlich mit sich oder zu sich in die Ferien zu
nehmen (Urk. 51 S. 2). Er beanstandet, dass es angesichts seiner innigen Bezie-
- 33 -
hung zu seinen Kindern sowie des Umstandes, dass er sich bis zur Trennung an-
erkanntermassen täglich mit den Kindern beschäftigt habe, unverständlich sei,
weshalb die Vorinstanz festgelegt habe, dass das Ferienbesuchsrecht auf jeweils
eine Woche beschränkt sei. Für die Aufrechterhaltung einer intakten Vater-Sohn-
Beziehung sei es unabdingbar, dass die beiden Söhne mit ihrem Vater auch ein-
mal längere Zeit am Stück gemeinsam verbringen könnten (Urk. 1 S. 11 f.). Die
Vorinstanz begründete die einzeln zu beziehenden Ferienwochen damit, dass die
noch jungen Kinder nicht zu lange von der Hauptbezugsperson getrennt werden
sollten (Urk. 2 S. 38). Daran ist nichts auszusetzen und der Beklagte setzt sich mit
diesem Argument auch nicht auseinander, womit es bei der vorinstanzlichen An-
ordnung zu bleiben hat. Es wird im Hauptverfahren zu prüfen sein, ab wann das
Ferienbesuchsrecht auf mehr als eine Woche am Stück ausgedehnt werden kann.
Zudem beantragt der Beklagte Ferien von sechs Wochen, statt wie von der Vor-
instanz festgesetzt vier Wochen (Urk. 2 S. 38) und begründet dies damit, dass er
die Kinder durch den Umzug ins Bündnerland nur noch zwei Mal pro Monat sehe
(Urk. 1 S. 11). Da dem Beklagten vorliegend ein grosszügiges Wochenendbe-
suchsrecht zuzüglich eines Besuchsrechts unter der Woche zugesprochen wird,
ist die vorinstanzliche Ferienregelung von vier Wochen für den Beklagten für das
Massnahmeverfahren zu bestätigen. Im Übrigen fordert der Beklagte ein von der
vorinstanzlichen Anordnung abweichendes Weihnachtsfeiertagsbesuchsrecht,
ohne dies zu begründen (Urk. 1 S. 11 f.). Es hat damit auch bezüglich des Feier-
tagsbesuchsrechts bei der vorinstanzlichen Regelung sein Bewenden.
5. (Besuchs-)Beistandschaft
5.1. Der Kindsvertreter fordert aufgrund der Probleme bei den Kinderüber-
gaben (sinngemäss) die Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft (Urk. 15
S. 2 f.).
5.2. Auch die Klägerin schilderte Probleme bei den Übergaben der Kinder
anlässlich der Besuche (Urk. 19 S. 16 f. und Urk. 21/5). Am 13. März 2019 stellte
die Klägerin einen "Antrag auf Erlass von Massnahmen", wonach dem Antrag des
Kindsvertreters lic. iur. E._ auf Bestellung einer Besuchsbeistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB für die Kinder umgehend zu entsprechen sei
- 34 -
(Urk. 28 S. 2). Es solle umgehend eine neutrale Fachperson bestellt werden, wel-
che die Einhaltung der Betreuungszeiten, die Übergabe der Kinder und den In-
formationsfluss zwischen den Eltern überwache und begleite (Urk. 28 S. 3). Seit
dem Sommer 2018 zeige sich, dass das von der Vorinstanz verfügte Besuchs-
recht des Beklagten in der Umsetzung schwierig sei. Die Besuche an jedem zwei-
ten Wochenende fänden zwar regelmässig statt. Es komme aber beinahe bei je-
der Übergabe zu Streitigkeiten, weil der Beklagte die Kinder nicht von der Kläge-
rin persönlich entgegennehme, der Klägerin keinesfalls gegenübertreten wolle.
Deshalb lasse er nur die Tür offenstehen, damit die Kinder alleine ohne die Kläge-
rin in die Wohnung gingen. D._ könne so allein diese Übergabe nicht ma-
chen und sei beispielsweise am ersten Wochenende im Januar 2019 wieder mit
der Klägerin nach M._ zurückgefahren (Urk. 28 S. 4). Zudem beharre der
Beklagte auf einer pünktlichen Übergabe gemäss vorinstanzlichem Entscheid,
bringe aber selber die Kinder zu früh zurück (Urk. 28 S. 4 f.). Der Beklagte be-
schimpfe die Klägerin aufs Übelste, auch gegenüber den Kindern; er bevorzuge
C._ gegenüber D._ (Urk. 28 S. 5 f.). Auch sonst werde man sich über
Kinderbelange nicht einig (Übergabe Skihelm, Kindergartengespräch etc.; Urk. 29
S. 6). Nun habe die Klägerin von den Kindern erfahren, dass der Beklagte offen-
bar in J._ Wohnsitz genommen habe. Eine solche Kommunikation zwischen
den Eltern sei absolut ungenügend. Die Klägerin müsse wissen, ob die Kinder
angemessen untergebracht seien (Urk. 28 S. 6). Wie bereits erwähnt, wurde das
superprovisorische Begehren der Klägerin auf Errichtung einer Besuchsbeistand-
schaft mit Verfügung vom 14. März 2019 abgewiesen. Mit Eingabe vom 8. April
2019 schilderte die Klägerin, dass der Beklagte bereits im Februar und mehr als
einmal wöchentlich im März 2019 beim Kindergarten der Kläger erschienen sei.
Er habe sie vom Kindergartenweg abgeholt und sie ein Stück weit begleitet und
beeinflusst. Er habe auf die Kinder eingeredet und ihnen mitgeteilt, dass auch er
sie betreuen könne und sie dann nicht zur Tagesmutter für das Mittagessen oder
nach dem Kindergarten gehen müssten. Die Kinder würden dadurch verunsichert.
Er missbrauche sie auch als Boten für Mitteilungen. So hätten die Kinder bei-
spielsweise am Mittwoch, 27. März 2019, der Klägerin mitteilen müssen, dass sie
mit dem Beklagten zum Nachtessen gehen würden, er werde sie abholen. Dieser
- 35 -
zusätzliche Besuch unter der Woche sei überhaupt nicht mit ihr abgesprochen
worden. D._ sei mit seinen fünf Jahren überfordert in dieser Situation und
wolle dann die Klägerin dabei haben. Wenn der Beklagte sie aber nicht mitneh-
men wolle für den Geburtstag, lasse er den Jungen einfach stehen und gehe mit
C._ alleine weg. Diese schwierigen, unvorbereiteten Situationen stürzten die
Kinder in schwere Loyalitätskonflikte (Urk. 35 S. 5 f.). Die Kinder hätten auf diese
Anfragen des Beklagten mit grosser Verunsicherung reagiert und besonders
D._ habe wieder mehr Trennungsängste (Urk. 35 S. 13; vgl. auch Urk. 19
S. 9).
5.3. Der Beklagte beantragt die Abweisung des klägerischen Antrags auf
Errichtung einer Besuchsrechtsbeistandschaft (Urk. 31 S. 2). Er ist der Ansicht,
dass eine Besuchsrechtsbeistandschaft durch Zusprechung der alternierenden
Obhut obsolet werde. Vielmehr sei davon auszugehen, dass sich die Situation bei
einer gleichmässigen und klaren Aufteilung von Betreuungs- und Unterhaltsauf-
gaben massgeblich entspannen werde und eine gegenseitige wertschätzende
Kommunikation bezüglich der Kinderbelange möglich werde (Urk. 31 S. 10). Um
seine Kinder wenigstens für kurze Zeit unter der Woche sehen zu können, bleibe
ihm nichts anderes übrig, als sie ein Stück weit auf ihrem Weg zum oder vom
Kindergarten zu begleiten. Die Kinder freue dies. Durch ihr unnachgiebiges Ver-
halten stürze die Klägerin die beiden Kinder in schwere Loyalitätskonflikte
(Urk. 51 S. 6). Seit der Beklagte seine Kinder wenigstens zwei- bis dreimal auf ih-
rem Schulweg kurz sehen könne, seien die Schwierigkeiten D._s, sich auf
seinen Vater einzulassen, schlagartig verschwunden (Urk. 51 S. 8 f.).
5.4. Erfordern es die Verhältnisse, so kann dem Kind ein Beistand beigege-
ben werden, der die Eltern in ihrer Sorge um das Kind mit Rat und Tat unterstützt
(Art. 308 Abs. 1 ZGB). Dem Beistand können dabei besondere Befugnisse und
Aufgaben übertragen werden (Art. 308 Abs. 2 ZGB). Eine wichtige Befugnis, die
dem Beistand übertragen werden kann, bildet die Überwachung des persönlichen
Verkehrs, welche Möglichkeit in Art. 308 Abs. 2 ZGB ausdrücklich vorgesehen ist.
Die Beistandschaft ist eine hoheitliche Kindesschutzmassnahme. Sie zielt auf ak-
tives, autoritatives und kontinuierliches Einwirken auf die Erziehungsarbeit der El-
- 36 -
tern und das Verhalten der Kinder ab. Sie greift in die elterliche Sorge ein und
schränkt diese entsprechend ein (BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 308 N 2). Ordnet
der Richter eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB an, so hat er die Pflich-
ten des Beistandes klar zu umschreiben. Es verletzt Bundesrecht, wenn dem Bei-
stand die Aufgabe übertragen wird, das Besuchsrecht anzupassen oder gar fest-
zulegen (BGE 118 II 241 E. 2; BGer 5C.68/2004 vom 26. Mai 2004, E. 2.4). Der
Beistand kann mit der Überwachung des persönlichen Verkehrs und der Rege-
lung von Über- und Rückgabe des Kindes im einzelnen betraut werden (BGE 118
II 241 E. 2d). Der Beistand hat im Rahmen der gerichtlich verbindlich festgelegten
Besuchsordnung die für einen reibungslosen Verlauf der einzelnen Besuche nöti-
gen Modalitäten (Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft [Art. 308 ZGB], Diss.
Freiburg 1996, S. 316 ff.) so festzusetzen, dass Spannungen abgebaut, negative
Beeinflussungen vermieden und die Beteiligten bei Problemen beraten werden
(BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 308 N 14).
Die vorsorgliche Errichtung einer Besuchsbeistandschaft (während des Be-
rufungsverfahrens) im Sinne von Art. 308 Abs. 2 ZGB, welche zur Umsetzung ei-
nes vom Beklagten nicht mitgetragenen Besuchsrechts hätte beitragen sollen,
wurde vorliegend nicht als zielführend erachtet (vgl. Urk. 29 S. 6). Mit vorliegen-
dem Entscheid wird dem Beklagten zwar ein grosszügiges Besuchsrecht einge-
räumt, was zur Beruhigung der Situation beitragen sollte. Nichts desto trotz be-
steht zwischen den Parteien offensichtlich ein grosses Kommunikationsdefizit und
leiden die Kinder unter den konfliktträchtigen Übergaben. Zudem erscheint es
nicht im Wohl der Kinder, mit ihnen Dinge zu besprechen, welche zwischen den
Eltern zu klären sind. Auch sollen die Kinder nicht als Botschafter zwischen ihren
Eltern dienen müssen. Die Parteien bedürfen einer gewissen Begleitung und Un-
terstützung, wofür eine Beistandschaft zu errichten sein wird. Aufgrund der vor-
stehenden Erwägungen ist eine Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2
ZGB zu errichten und dem Beistand sind die folgenden Aufgaben zu übertragen:
Den Parteien in ihrer Sorge für C._ und D._ mit Rat und Tat beizu-
stehen; Unterstützung der Parteien bei der Umsetzung der Besuchsregelung; un-
ter Einbezug aller Beteiligten bei Bedarf die Modalitäten des Besuchsrechts (z.B.
Regelung des Abholortes, Vor- und Nachholen der Besuche bei Verhinderung
- 37 -
etc.) zu überprüfen bzw. zu bestimmen; zwischen den Parteien bei Streitigkeiten
betreffend die Kinder zu vermitteln sowie die Kommunikationsfähigkeit der Partei-
en in Bezug auf die Kinderbelange zu fördern. Der Vollzug der Beistandschaft ist
der KESB Nordbünden zu übertragen.
6. Kindesunterhalt
6.1. Vorliegend waren die Eltern von C._ und D._ nie verheiratet
und die Unterhaltsbeiträge wurden durch einen Unterhaltsvertrag nach bisherigem
Recht gestützt auf Art. 287 ZGB festgelegt. Gemäss obigen Ausführungen
(E. 3.6.2.) kann das Kind unverheirateter Eltern voraussetzungslos eine Neufest-
legung des Unterhalts verlangen. Demgemäss geht der Einwand des Beklagten,
es stelle sich die Frage nach den erheblich veränderten Verhältnissen (Urk. 1
S. 12) von vornherein fehl und auf unter altem Recht festgehaltene (hypotheti-
sche) Arbeitspensen (bzw. die Annahme von hypothetischen Einkommen) kann
nicht abgestellt werden. Somit sind das anrechenbare Einkommen des Beklagten
und dasjenige der Klägerin zu ermitteln.
6.2. Einkommen Beklagter
6.2.1. Die Vorinstanz rechnete dem Beklagten gestützt auf seine schwan-
kenden Einkommen der Jahre 2015 bis 2017 ein monatliches Nettoeinkommen
von Fr. 12'000.– (inklusive jährliche Erfolgsbeteiligung am Gewinn der O._)
an. Zusätzlich ausbezahlte Pauschalspesen von durchschnittlich monatlich
Fr. 1'393.– rechnete die Vorinstanz nicht als Einkommen an (Urk. 2 S. 45 bis 48).
6.2.2. Der Beklagte macht zu seinem Einkommen in der Berufungsschrift
geltend, er habe im Jahr 2017 monatlich Fr. 11'257.– bzw. jährlich Fr. 139'884.80
(inkl. Kinderzulagen) verdient; 2016 sei sein Lohn ungefähr gleich hoch gewesen.
Er habe dazu regelmässig zwischen zehn und elf Stunden gearbeitet. 2018 sei
dies familiär bedingt nicht mehr möglich gewesen; er sei dazu auch nicht ver-
pflichtet. Der Lohn 2017 sei also um 20 % zu kürzen, was monatlich netto
Fr. 9'000.– ergebe (Urk. 1 S. 13). Ab August (2018) habe sich der Umsatz und
damit sein Einkommen markant verschlechtert. Einerseits seien im Zuge einer
- 38 -
Restrukturierung zwei neue Mitarbeiter eingestellt worden, wodurch ihm zwei Ge-
biete und wichtige Geschäftsbeziehungen verlustig gegangen seien. Andererseits
sei er durch den Entscheid der Vorinstanz kaum noch in der Lage zu arbeiten.
Hinzu sei eine eigentliche Erschöpfung gekommen, hervorgerufen dadurch, dass
er aufgrund des akuten Krankheitsschubes der Klägerin über Monate hinweg so-
wohl die volle Erwerbsarbeit als auch die vollständige Betreuung der beiden Kin-
der mitsamt Besorgung des ganzen Haushaltes alleine zu bewältigen gehabt ha-
be. Der Beklagte sei (im Berufungszeitpunkt) seit dem 26. September 2018 nur
noch teilweise arbeitsfähig. Sein Nettoeinkommen sei entsprechend ab 1. Juli
2018 auf Fr. 9'000.– und ab 1. Oktober 2018 auf Fr. 7'320.– zu veranschlagen
(Urk. 1 S. 14).
Im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens machte der Beklagte geltend,
dass sein bisheriges Anstellungsverhältnis per 28. Februar 2019 geendet habe
(Urk. 24 S. 2). Es sei an der neuen Arbeitsstelle im Kanton Graubünden von sei-
nem im April 2019 erzielten Nettoeinkommen von Fr. 5'515.85 auszugehen
(Urk. 39 und 41/21). Dabei sei zu berücksichtigen, dass sein Kundenstamm halb
so gross wie derjenige in P._ sei. Zudem sei er im Bündnerland nicht ver-
netzt. Es sei ausgeschlossen, dass er in J._ jemals auch nur annähernd ein
vergleichbares Einkommen wie im Unterland zu erzielen in der Lage sei. In
P._ sei er aufgewachsen und ausgesprochen gut vernetzt gewesen, weshalb
er von persönlichen Kontakten überdurchschnittlich stark habe profitieren können.
Er müsse sich in J._ zuerst einarbeiten und neue Kundenkontakte in einem
unbekannten Gebiet herstellen (Urk. 51 S. 7).
6.2.3. Die Klägerin ist der Meinung, dass der Beklagte sein Einkommen im
Wissen um seine Unterhaltspflichten auf 80 % reduziert habe. Ihm sei deshalb
weiterhin ein Einkommen aus einer 100 %-Erwerbstätigkeit anzurechnen. Nach
Wissen der Klägerin erhalte bei der O._ Versicherung jeder Mitarbeiter einen
Kundenstamm zugewiesen. Was der einzelne Mitarbeiter daraus mache, sei sei-
ne Entscheidung. In diesem Sinne sei auch keine Anlaufzeit notwendig. Da der
Beklagte firmenintern gewechselt habe, werde ihm dies weiter helfen, er kenne
die Philosophie der O._ und die Computerprogramme. Es sei davon auszu-
- 39 -
gehen, dass er in M._ an den Erfolg in Zürich anknüpfen könne (Urk. 35 S. 7
und 9).
6.2.4. Mit Beschluss vom 6. Mai 2019 wurden die Parteien infolge ungenü-
gender Unterlagen betreffend ihre strittigen Löhne zur Einreichung von Urkunden
aufgefordert. Dem Beklagten wurde Frist angesetzt, um unter anderem den Lohn-
ausweis 2018 sowie sämtliche Lohnabrechnungen seit Januar 2018, soweit sie
noch nicht eingereicht worden waren, einzureichen. Im Beschluss wurde aufge-
führt, welche Lohnabrechnungen sich im damaligen Zeitpunkt bereits bei den Ak-
ten befanden (Urk. 43 S. 3: Januar 2018, März bis Mai 2018, August bis Dezem-
ber 2018, Januar 2019 sowie April 2019). Weiter wurde der Beklagte darauf hin-
gewiesen, dass er im Falle eines Verweigerungsrechts nach Art. 163 ZPO, dem
Gericht innert Frist Auskunft über die Verweigerungsründe zu geben habe.
Schliesslich wurde festgehalten, dass wenn der Beklagte die Mitwirkung unbe-
rechtigterweise verweigert, dies bei der Beweiswürdig gemäss Art. 164 ZPO be-
rücksichtigt wird (Urk. 43 Dispositiv-Ziffer 5). Er reichte daraufhin die Lohnabrech-
nungen Februar und März 2019 zu den Akten (Urk. 53/22), ohne sich dazu zu
äussern, weshalb er darauf verzichtete, die fehlenden Lohnabrechnungen für die
Monate Februar, Juni und Juli 2018 und den Lohnausweis 2018 sowie die Lohn-
abrechnung Mai 2019 einzureichen. Verweigert eine Partei die Edition eines be-
stimmten Dokumentes, obwohl feststeht, dass es in ihrem Besitz ist, wird regel-
mässig anzunehmen sein, dass es den von der Gegenpartei behaupteten Inhalt
aufweist. Das Bundesgericht sieht in Art. 164 ZPO keine Vorgabe, welche
Schlüsse das Gericht bei der Beweiswürdigung aus einer Mitwirkungsverweige-
rung ziehen soll. Insbesondere ist nicht vorgeschrieben, dass das Gericht ohne
weiteres auf die Wahrheit der Tatsachenbehauptungen der Gegenpartei schlies-
se. Der Umstand der unberechtigten Mitwirkungsverweigerung solle bei der freien
Beweiswürdigung nach Art. 157 ZPO einfliessen. Die Weigerung solle sich zwar
zu seinen Ungunsten auswirken, der Nachteil dürfe aber nicht weitergehen als
notwendig (BSK ZPO-Schmid, Art. 164 N 2 mit Verweis auf BGE 140 III 264
E. 2.3). Nachdem die Vorinstanz dem Beklagten gestützt auf dessen schwanken-
de Nettoeinkommen der Jahre 2015 bis 2017 einen monatlichen Durchschnitts-
lohn von netto rund Fr. 12'000.– anrechnete, muss davon ausgegangen werden,
- 40 -
dass sich das Einkommen des Beklagten auch im Jahr 2018 in dieser Höhe be-
wegte, andernfalls er den Lohnausweis 2018 eingereicht hätte. Zwar machte der
Beklagte geltend, in der zweiten Jahreshälfte 2018 gesundheitlich angeschlagen
gewesen zu sein. Aktenkundig war er vom 26. September bis 22. Oktober 2018
zu 50 % krankgeschrieben (Urk. 5/8). Da insbesondere der Lohnausweis 2018
nicht eingereicht wurde, kann jedoch nicht geprüft werden, inwieweit statt des
Lohnes die Provisionsausfallentschädigung (PAE) der O._ zum Tragen kam.
Zusätzlich scheinen ihm Krankentaggelder ausbezahlt worden zu sein
(Urk. 53/22; vgl. Urk. 26/12 S. 5). Aufgrund der Verweigerung des Beklagten liegt
der Schluss nahe, dass er in den nicht offen gelegten Monaten Februar, Juni und
Juli 2018 einen Lohn generierte, der auch im Jahr 2018 einen durchschnittlichen
Nettomonatslohn von rund Fr. 12'000.– ergab (vgl. Urk. 56 S. 7 und 9 f.). Die bei
den Akten liegenden Lohnabrechnungen ergeben einen Nettoverdienst von ins-
gesamt Fr. 87'828.80 (Urk. 7/34/50, 7/40/71; Urk. 5/6 und 26/13). Er hätte damit in
den fehlenden drei Monaten insgesamt rund Fr. 56'000.– bzw. monatlich rund
Fr. 18'600.– verdienen müssen. Dies erscheint hoch, aber ist nicht unmöglich, wie
beispielsweise ein Blick auf den Monat März 2018 zeigt, als der Beklagte netto
Fr. 14'110.70 verdiente (ohne Weiterbildungs- oder Erfolgsbeteiligungen wie in
den Monaten April und Mai 2019; Urk. 7/40/71).
Auch bezüglich seines Lohnes für das Jahr 2019 bemühte sich der Beklagte
nicht um Transparenz. Mit Eingabe vom 5. März 2019 reichte er die Lohnabrech-
nungen der Monate Oktober 2018 bis Januar 2019 ein und machte geltend, dar-
aus gehe hervor, dass er offensichtlich nicht in der Lage sei, die von der Vor-
instanz festgesetzten Unterhaltsbeiträge aus seinem Erwerbseinkommen zu be-
streiten (Urk. 24 S. 3). Die Lohnabrechnungen weisen folgende Nettoverdienste
aus: Oktober 2018 Fr. 6'316.–, November 2018 Fr. 7'990.30, Dezember 2018
Fr. 8'181.30 und Januar 2019 Fr. 1'411.45 (Urk. 26/13; vgl. dazu auch Urk. 35
S. 9). Erst auf den Beweisbeschluss vom 6. Mai 2019 hin reichte der Beklagte die
Lohnabrechnungen vom 14. Februar und 20. März 2019 ein, welche Nettover-
dienste von Fr. 9'708.45 und Fr. 8'316.85 (im März nach Hinzurechnung von in
Abzug gebrachten Weiterbildungskosten von Fr. 7'548.30) ausweisen
(Urk. 53/22). Der Beklagte machte auch keinerlei Ausführungen dazu, weshalb es
- 41 -
ihm mit Eingabe vom 31. Mai 2019 nicht möglich war, die Lohnabrechnung für
Mai 2019 einzureichen und weshalb ihm im März 2019 Lohn ausbezahlt wurde,
nachdem er ausgeführt hatte, dass sein Arbeitsverhältnis in P._ per Ende
Februar 2019 beendet worden sei (Urk. 51; vgl. Urk. 56 S. 9 f.). Im Gegenteil ver-
suchte er zuerst, seinen Lohn gemäss neuem Arbeitsvertrag um 20 % auf
Fr. 68'800.– reduziert darzustellen (Urk. 24 S. 3; vgl. Urk. 30 S. 1), obschon der
im arbeitsvertraglich zugesicherte Mindestlohn von Fr. 86'000.– bereits auf ein
80 %-Pensum ausgelegt ist. Dies alles lässt erhebliche Zweifel an den beklagti-
schen Ausführungen zu seinem Lohn aufkommen.
Gemäss neuem Arbeitsvertrag (Urk. 26/12) setzt sich das Salär des Beklag-
ten bei einer 80 %-Tätigkeit wie folgt zusammen: Er erhält eine Betreuungsent-
schädigung (BE) inklusive fixe Spesen von Fr. 31'992.–. Die Betreuungsentschä-
digung beträgt bei einem 100 %-Pensum gemäss Ziffer 6.1 des Arbeitsvertrages
mit einer fixen Entschädigung pro Jahr Fr. 25'440.– für ein Vollpensum bzw. bei
80 % Fr. 20'352.–. Hinzu kommen die fixen Spesen, die gemäss Ziffer 6.4.1 des
Arbeitsvertrages Fr. 11'640.– pro Jahr betragen und gemäss Ziffer 7 letzter Ab-
satz auch bei Teilzeitarbeit zu 100 % ausgerichtet werden. Hinzu kommt eine
Verkaufsentschädigung (VE) inkl. Provisionsausfallsentschädigung bei Verhinde-
rung und bei Ferien (PAE) von Fr. 54'008.–. Die VE entschädigt die Tätigkeit im
Verkauf von neuen bzw. der Erweiterung oder Verlängerung von Versicherungs-
verträgen (Ziffer 6.2 Arbeitsvertrag). Die effektiv verdiente VE, PAE und Leis-
tungsentschädigung (LE) werden Ende Jahr mit dem Garantiesaldo innerhalb des
Kontos VE verrechnet. Der allfällige resultierende Überschuss wird ausbezahlt
(Arbeitsvertrag Ziffer 8 letzter Absatz, Seite 5 oben). Die Klägerin weist zu Recht
darauf hin, dass der Vertrag keine Pflicht des Arbeitnehmers nenne, eine eventu-
ell zu viel bezahle VE oder PAE zurückzubezahlen. In der Einkommensgarantie
von Fr. 86'000.– nicht enthalten sind hingegen die zusätzlich ausgerichtete Leis-
tungsentschädigungen (LE), die den Versicherungsberater für Anstrengungen bei
der Erreichung qualitativ und quantitativ guter Ergebnisse entschädigen (Ziffer 6.3
Arbeitsvertrag und Urk. 53/26: Regulativ Leistungsentschädigung 2019). Über-
schlagsmässig scheint (ausgelegt auf ein Vollzeitpensum; Urk. 53/26 S. 4) maxi-
mal eine Leistungsentschädigung von rund Fr. 25'000.– erzielbar zu sein. Weiter
- 42 -
sind in der Einkommensgarantie von Fr. 86'000.– die variablen Spesen, welche
ebenfalls als Pauschale mit 10 % der Verkaufsentschädigung monatlich ausbe-
zahlt werden (Ziff. 6.4.2 des Arbeitsvertrages), nicht enthalten (vgl. Urk. 35
S. 7 f.).
Der Beklagte verdiente bislang rund Fr. 12'000.– netto. Zu Recht macht er
allerdings geltend, dass die Vorinstanz bei der Berechnung seines Durchschnitts-
lohnes gestützt auf die Jahre 2015 bis 2017 im Jahr 2017 bei der Ermittlung sei-
nes Nettolohnes fälschlicherweise die Kinderzulagen nicht in Abzug brachte
(Urk. 1 S. 13). Nach Abzug der Kinderzulagen (24 x Fr. 200.– = Fr. 4'800.–) be-
trägt sein Nettolohn im Jahr 2017 Fr. 135'084.80 (Urk. 7/34/49). Zusammen mit
den Nettoeinkommen des Jahres 2015 von Fr. 150'836.45 (Urk. 7/45/74) und des
Jahres 2016 von Fr. 141'215.85 (Urk. 7/45/73) ergibt dies einen monatlichen
Durchschnittslohn von rund Fr. 11'865.–. Der Beklage setzt sich mit der zutreffen-
den Erwägung der Vorinstanz, wonach bei schwankenden Einkommen in der Re-
gel auf den Durchschnittswert von drei Jahren abzustellen sei (Urk. 2 S. 45), nicht
auseinander. Stattdessen möchte er ohne weitere Begründung das tiefste Ein-
kommen dieser Jahre als Ausgangspunkt für eine prozentuale Kürzung heranzie-
hen. Allerdings bewegte sich der urkundlich belegte Nettoverdienst ab Juli 2018
bis April 2019 nur noch zwischen Fr. 1'411.45 (Urk. 26/13) und Fr. 9'708.45
(Urk. 53/22), wobei die Lohnabrechnungen für die Monate Juli 2018 und Mai 2019
nicht vorliegen und auch nicht auszuschliessen ist, dass weitere Lohnabrechnun-
gen existieren (siehe die Lohnabrechnung März 2019 für einen Zeitraum, in dem
der Beklagte gemäss eigenen Angaben nicht mehr arbeitstätig war). Der Beklagte
senkte sein Arbeitspensum eigenmächtig auf 80 %, was grundsätzlich nicht zu
schützen ist (vgl. BGE 143 III 233 E. 3.4). Allerdings ist sein Umzug in den Kanton
Graubünden, um seine Kinder öfter sehen zu können (vgl. Urk. 7/44 S. 4), nach-
vollziehbar. Auch erscheint eine gewisse Reduktion seines Einkommens glaub-
haft, in H._ infolge einer teilweisen Krankschreibung (Urk. 5/8) und in
J._ wegen des verringerten Arbeitspensums sowie des kleineren Verkaufs-
gebietes (Urk. 53/27). Allerdings wird aus der Bestätigung des Generalagenten
von M._ "zu Handen der zuständigen Gerichtsinstanz" nicht klar, ob mit dem
neueren, kleineren Gebiet bzw. Portefeuille des Beklagten der Vergleich zu
- 43 -
P._ (dem früheren Einsatzort) oder zu M._ (dem zuerst vertraglich ver-
einbarten neuen Einsatzort) gemacht wird. Alles in allem rechtfertigt es sich, dem
Beklagten beweiswürdigend während der ganzen vorliegend relevanten Unter-
haltsperiode 80 % seines früheren Einkommens von Fr. 11'865.– und damit ge-
rundet Fr. 9'500.– als monatliches Nettoeinkommen anzurechnen. Dieses Ein-
kommen reicht für alle Unterhaltsphasen zur Deckung des (Not-)Barbedarfs der
Kinder sowie ihres Betreuungsunterhaltes. Damit kann die Frage offengelassen
werden, ob der Beklagte andernfalls kurzfristig sein Vermögen zur Deckung der
Unterhaltsbeiträge anzuzehren hätte (er deklarierte in der Steuererklärung 2016
ein Wertschriften- und Guthaben-Vermögen von knapp Fr. 300'000.–
[Urk. 7/34/47]).
6.3. Einkommen Klägerin
6.3.1. Wird einer Partei ein hypothetisches Einkommen angerechnet, ist dies
grundsätzlich nur für die Zukunft und nicht rückwirkend möglich (vgl. statt vieler
OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018, E. IV.B.4.2.4). Darüber hinaus ist dem Be-
treffenden hinreichend Zeit zu lassen, die rechtlichen Vorgaben in die Tat umzu-
setzen. Somit ist bis zur Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine dem
Zweck und den Umständen angemessene Übergangsfrist einzuräumen (BGE 129
III 417 E. 2.2; BGE 114 II 13 E. 5). Ein von dem erwähnten Grundsatz abwei-
chender Entscheid, mit dem ein hypothetisches Einkommen ohne Umstellungs-
frist oder gar rückwirkend angerechnet wird (wie dies der Beklagte fordert), recht-
fertigt sich bloss bei Vorliegen von besonderen Umständen, so wenn der betroffe-
nen Partei ein unredliches Verhalten vorgeworfen werden muss oder wenn die
geforderte Umstellung und das Erfordernis eines vermehrten beruflichen Einsat-
zes für sie klar vorhersehbar waren (BGer 5A_549/2017 vom 11. September
2017, E. 4; BGer 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016, E. 3.2). Diese Vorausseh-
barkeit kann grundsätzlich frühestens mit der Zustellung des erstinstanzlichen
Entscheids bejaht werden (OGer ZH LY170039 vom 16.05.2018, E. III.B.3.1.7;
OGer ZH LE170065 vom 16.04.2018, E. IV.B.4.2.4; OGer ZH LE150010 vom
09.07.2015, E. III.C.3.3.).
- 44 -
6.3.2. Die Vorinstanz hat sich bei der Berechnung des Unterhalts noch an
die sog. "10/16-Regel" gehalten und der Klägerin kein hypothetisches Einkommen
angerechnet. Gemäss dieser für den Fall einer ehelich gelebten klassischen Rol-
lenteilung entwickelten Rechtsprechung war im Trennungsfall dem die Obhut
übernehmenden Elternteil ein Erwerbspensum von 50 % erst zumutbar, wenn das
jüngste Kind 10 Jahre alt, und ein solches von 100 %, sobald dieses 16 Jahre alt
ist (BGE 144 III 481 E. 4.2). Wie bereits erwähnt (E. 3.6.2.) entwickelte das Bun-
desgericht im soeben zitierten Entscheid vom 21. September 2018 das sog.
"Schulstufenmodell". Der angefochtene Entscheid des Bezirksgerichts Bülach ist
zwar noch vor dieser neuen höchstrichterlichen Rechtsprechung ausgefällt wor-
den. Dennoch ist diese vorliegend in allen Teilen anzuwenden (vgl. BGer
5A_875/2017 vom 6. November 2018, E. 4.2.3 m.H.). Gründe für eine Abwei-
chung von diesen neuen Richtlinien des Bundesgerichts sind vorliegend nicht er-
kennbar. Die Klägerin hat per 15. März 2019 eine Stelle als Krankenpflegerin FA
SRK im N._ in M._ angenommen (Urk. 38/1). Die beiden Kinder der
Parteien besuchen unterdessen die erste Klasse sowie den zweiten Kindergarten.
Damit schöpft die Klägerin ihre Erwerbsfähigkeit, wie ebenfalls bereits erwähnt,
aus. Nach dem "Schulstufenmodell" kann von ihr im Rahmen des Massnahmever-
fahrens kein höheres Arbeitspensum erwartet werden. Es besteht in Anwendung
der in E. 6.3.1. zitierten Rechtsprechung auch kein Anlass, ihr rückwirkend ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen. Die Klägerin verdient monatlich netto
Fr. 2'158.35 (Urk. 45/1). Dieser Lohn wird ihr 13 mal ausbezahlt (Urk. 38/1). Ihr ist
somit ab Mitte März 2019 ein monatlicher Nettolohn von gerundet Fr. 2'340.– an-
zurechnen (Fr. 2'158.35 x 13 : 12; vgl. Urk. 1 S. 12 f.).
6.4. Bedarf der Parteien
6.4.1. Einerseits beanstandet der Beklagte folgende Positionen der vor-
instanzlichen Bedarfsrechnung (Urk. 1 S. 14 f.):
a) Er macht geltend, seine Krankenversicherungskosten würden gemäss
Urk. (7/)54/46 (recte: 7/34/56) Fr. 243.10 betragen (Urk. 1 S. 14). Gemäss
Urk. 7/34/56 beträgt seine halbjährliche Nettoprämie (nach Abzug von verteilten
Umweltabgaben und Rabatt bei halbjährlicher Zahlung vor Verfallstag)
- 45 -
Fr. 1'443.60. Der Beklagte macht nicht geltend, weshalb er nicht vom Rabatt soll-
te profitieren können. Geteilt durch sechs Monate ist mit der Vorinstanz von Kran-
kenversicherungskosten gemäss KVG des Beklagten von (aufgerundet) Fr. 241.–
auszugehen.
b) Weiter beanstandet der Beklagte, die Krankheitskosten der Klägerin
seien mangels Belegen nicht zu berücksichtigen. Oder aber man müsste bei ihm
aus Gleichbehandlungsgründen den bei der Klägerin berücksichtigten Betrag von
Fr. 60.– in der gleichen Höhe berücksichtigen, insbesondere vor dem Hintergrund,
dass ihm aufgrund der eingetretenen Arbeitsunfähigkeit erhebliche Krankheitskos-
ten bereits entstanden seien respektive entstehen würden (Urk. 1 S. 14). Die Vor-
instanz rechnete dem Beklagten Gesundheitskosten von Fr. 70.– und der Klägerin
solche von Fr. 60.– an und begründete dies detailliert (Urk. 2 S. 50 bis 52). Einer-
seits geht die Rüge des Beklagten ins Leere, da ihm höhere Gesundheitskosten
als der Klägerin angerechnet wurden. Andererseits setzt er sich bezüglich den auf
Seiten der Klägerin fehlenden Belegen nicht mit der Argumentation der Vorinstanz
auseinander und kommt damit seinen Rügeobliegenheiten nicht nach. Auch be-
züglich der Gesundheitskosten bleibt es damit bei den vorinstanzlich festgesetz-
ten Beträgen.
c) Der Beklagte fordert, für auswärtige Verpflegung seien in seinem Be-
darf monatlich Fr. 330.– zu berücksichtigen. Seit die beiden Kinder nicht mehr bei
ihm wohnten, habe er keine Veranlassung mehr, über Mittag nach Hause zu ge-
hen. Er verpflege sich im Restaurant, wofür Mehrkosten von Fr. 15.– pro Arbeits-
tag anfielen (Urk. 1 S. 15). Für auswärtige Verpflegung ist bei Nachweis von
Mehrauslagen ein Zuschlag von Fr. 5.– bis Fr. 15.– für jede Hauptmahlzeit zu ge-
währen (Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts des Kan-
tons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom
16. September 2009 und ZR 84 [1985] Nr. 68). Damit ist bei durchschnittlich
22 Arbeitstagen ein Zuschlag für auswärtige Verpflegung von höchstens Fr. 330.–
im Bedarf zu berücksichtigen. Dieser Betrag scheint gerechtfertigt, da die Arbeit-
geberin des Beklagten gemäss Steuererklärung 2016 die Verpflegung nicht verbil-
- 46 -
ligt (Urk. 7/34/47). Es sind dem Beklagten somit für auswärtige Verpflegung für
ein 80 %-Pensum Fr. 265.– im Bedarf zu veranschlagen.
d) Schliesslich macht der Beklagte geltend, die ihm von seiner Arbeitge-
berin vergüteten Spesen würden deutlich tiefer ausfallen als die ihm effektiv ent-
standenen Auslagen (unter Verweis auf E. 3.2.8. der angefochtenen Verfügung).
Wie die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum Schluss komme, dass dem Be-
klagten kein Betrag für Mobilitätskosten zuzusprechen sei, sei nicht nachvollzieh-
bar. Weshalb von den Steuerbehörden anerkannte Abzüge im Rahmen einer ge-
richtlichen Bedarfsrechnung nicht zu berücksichtigen sein sollten, sei unverständ-
lich. Beim Beklagten seien für Mobilitätskosten Fr. 600.– zu berücksichtigen und
der Kilometeransatz sei mit mindestens Fr. –.70 zu veranschlagen (Urk. 2 S. 15).
Auch hier setzt sich der Beklagte nicht redlich mit den vorinstanzlichen Er-
wägungen auseinander. Die Vorinstanz kam bei der Prüfung der Frage, ob die
Pauschalspesen als Lohnbestandteil zu qualifizieren seien, zum Schluss, dass die
vom Beklagten in den Jahren 2015 bis 2017 gegenüber dem Steueramt geltend
gemachten Berufsauslagen – die höher ausfielen, als die ihm durchschnittlich
vergüteten Pauschalspesen in der Höhen von Fr. 16'717.– pro Jahr – als über-
höht bzw. nicht gerechtfertigt erscheinen würden (Urk. 2 S. 47 f.). Mit diesen Er-
wägungen setzt sich der Beklagte nicht auseinander. Nachdem er vor Vorinstanz
selber ausführte, für seine Fahrten zum Arbeitsplatz eine Spesenentschädigung in
der Höhe von Fr. 600.– zu erhalten (Urk. 2 S. 52 unter Verweis auf Prot. I S. 46)
können dem Beklagten – welchem die Pauschalspesen nicht als Einkommen an-
gerechnet wurden – keine Mobilitätskosten angerechnet werden. Es ist an dieser
Stelle daran zu erinnern, dass Spesen dann nicht zum Einkommen gehören,
wenn mit ihnen reale Auslagen ersetzt werden, die dem Arbeitnehmer-Ehegatten
entstehen. Ist das nicht der Fall, so muss der Spesenersatz unabhängig von der
arbeitsvertraglichen Regelung wie ein Lohnbestandteil behandelt werden (ZK-
Bräm/Hasenböhler, Art. 163 N 72). Bei Pauschalspesenvergütungen kann es sich
auch um verdeckte Lohnzahlungen handeln. Auf jeden Fall muss substantiiert und
hinreichend glaubhaft gemacht werden, was für Auslagen tatsächlich anfallen.
Dies unterliess der Beklagte (Urk. 2 S. 48).
- 47 -
6.4.2. Andererseits sind – obschon von keiner Partei (explizit) vorgebracht
bzw. beantragt – aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Offizial- und Untersu-
chungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3) folgende Bedarfspositionen aufgrund der
seit dem erstinstanzlichen Entscheid veränderten Verhältnisse anzupassen:
a) Wohnkosten Beklagter: Die Vorinstanz berücksichtigte beim Kläger
Wohnkosten von Fr. 1'595.– für die von ihm in H._ selber bewohnte Eigen-
tumswohnung (Urk. 2 S. 49 f.). Der Beklagte mietete anfangs Oktober 2018 ab
dem 1. Februar 2019 eine Wohnung in J._ für einen monatlichen Mietzins
von brutto Fr. 1'450.– (Urk. 26/10) sowie einen Parkplatz für Fr. 40.– (Urk. 26/11),
was einem Monatsmietzins von Fr. 1'490.– entspricht. Der Beklagte macht keiner-
lei Angaben, ob er seine Eigentumswohnung infolgedessen vermietet bzw. ver-
kauft hat. Da er den Umzug von längerer Hand geplant hat, wäre ihm zumindest
ein Vermietung möglich. Zu Recht macht er auch nicht geltend, ihm seien beide
Wohnungen anzurechnen. Zwecks Vermeidung von zu vielen Unterhaltsphasen
ist die Anpassung aufgrund einer im summarischen Verfahren zulässigen Pau-
schalisierung ab 1. April 2019 vorzunehmen, dem Zeitpunkt, ab dem der Klägerin
erstmals für einen ganzen Monat ein eigenes Einkommen angerechnet wird.
b) Da die Klägerin seit dem 15. März 2019 einer Arbeitstätigkeit im Pen-
sum von 50 % nachgeht, sind in ihrem Bedarf Kosten für ihren Arbeitsweg und die
auswärtige Verpflegung zu berücksichtigen. Zwecks Gleichbehandlung mit dem
Beklagten sind bei ihr Essenkosten von Fr. 165.– (50 % von Fr. 330.–) und Fahr-
kosten zu berücksichtigen. Die Klägerin verfügt offenbar über ein Auto
(Urk. 7/37A). Es rechtfertigt sich, die Anzahl der von der Klägerin monatlich beruf-
lich gefahrenen Kilometer zu schätzen und diese mit dem von den (Zürcher)
Steuerbehörden verwendeten Ansatz von Fr. 0.70 zu multiplizieren (vgl. Verfü-
gung der Finanzdirektion über die Pauschalisierung von Berufsauslagen Unselb-
ständigerwerbender bei der Steuereinschätzung vom 19. April 2018, LS 631.33).
Sie legt den Weg F._ - M._ - F._ drei mal wöchentlich zurück sowie
an einem Wochenende pro Monat (vgl. Urk. 35 S. 13). Der Arbeitsweg der Kläge-
rin beträgt gemäss Google Maps hin und zurück 12.8 Kilometer. Damit sind der
Klägerin ab 1. April 2019 monatlich Fr. 125.– (12.8 km x 3 x 4 + 12.8 km x 2 =
- 48 -
179.2 km à Fr. –.70 = Fr. 125.44) für Fahrkosten in ihrem Bedarf zu berücksichti-
gen.
c) Ebenfalls infolge der Arbeitstätigkeit der Klägerin fallen seit dem
4. März 2019 Fremdbetreuungskosten für die Tagesfamilie an (Urk. 38/2+3).
C._ wird gemäss dem bei den Akten liegenden Betreuungsvertrag dreimal
von 07.15 Uhr bis 08.00 Uhr und zweimal von 11.45 Uhr bis 13.30 Uhr sowie
einmal von 11.45 Uhr bis 18.00 Uhr betreut, was wöchentlich zwölf Stunden ent-
spricht (Urk. 38/2). D._ wird dreimal von 07.15 Uhr bis 08.00 Uhr, dreimal
von 11.45 Uhr bis 13.30 Uhr sowie einmal von 15.30 Uhr bis 18.00 Uhr betreut,
was wöchentlich zehn Stunden ergibt (Urk. 38/3). Insgesamt fallen pro Woche 22
Stunden zu Fr. 6.65 an, was Fr. 146.30 ergibt. Da die Kinder vier Wochen beim
Beklagten in den Ferien verbringen und davon auszugehen ist, dass sie zusätz-
lich vier Wochen mit der Klägerin in den Ferien weilen, ist der Betrag von
Fr. 146.30 mit 44 zu multiplizieren und durch 12 zu teilen, was monatliche Kosten
von rund Fr. 540.– ergibt. Hinzu kämen Entschädigungen für Mahlzeiten
(Urk. 32/2+3). Da die Klägerin diesbezüglich keine Ausführungen macht und ein
Grossteil dieser Kosten durch den Grundbetrag abgedeckt sein dürften sowie die
Knaben einerseits durch zunehmende Tagesstrukturen sowie den Umstand, dass
der Beklagte sie am Montagmorgen bis Schulbeginn betreut, immer weniger
Fremdbetreuung benötigen werden, kann auf die Hinzurechnung von Mahlzeiten-
entschädigungen verzichtet werden. Die Fremdbetreuungskosten sind der Ein-
fachheit halber je hälftig, d.h. je im Betrag von Fr. 270.–, auf die beiden Knaben
zu verteilen.
d) Die von der Vorinstanz angerechneten Fahrkosten, die im Zusammen-
hang mit der Umsetzung des Besuchsrechts anfielen, entfielen spätestens ab
1. April 2019 (vgl. Urk. 24 S. 2).
e) Die steuerliche Belastung steht im Zeitpunkt des gerichtlichen Ent-
scheides regelmässig noch nicht fest. Sie kann nur geschätzt oder im Rahmen
der Überschussaufteilung berücksichtigt werden. Im summarischen Massnahme-
verfahren kann grundsätzlich nicht verlangt werden, dass das Gericht eine exakte
Berechnung der zu bezahlenden Steuern vornimmt. Ausgehend von den neu
- 49 -
festzusetzenden (tieferen) Kinderunterhaltsbeiträgen (s. E. 6.5.unten) und den
den Parteien anzurechnenden Einkommen (welche auf Seiten des Beklagten tie-
fer und auf Seiten der Klägerin ab Frühjahr 2019 höher sind) erweisen sich die
von der Vorinstanz angerechneten (und im Berufungsverfahren unbeanstandet
gebliebenen) Steuerbetreffnisse auf Seiten der Klägerin von Fr. 100.– und auf
Seiten des Beklagten von Fr. 1'000.– als nach wie vor angemessen.
Entsprechend präsentiert sich der Bedarf der Parteien wie folgt (Änderungen
fett):
Beklagter: Klägerin: C._: D._:
Grundbetrag: Fr. 1'200.– Fr. 1'350.– Fr. 400.– Fr. 400.–
Wohnkosten inkl.  (ohne ):
Fr. 1'595.– (ab 1.4.19 Fr. 1'490.–)
Fr. 1'050.– Fr. 250.– Fr. 250.–
Krankenkasse (nur KVG, bei Klägerin mit IPV):
Fr. 241.– Fr. 218.– Fr. 88.– Fr. 69.–
Zusatzversicherung (VVG): Fr. 53.– Fr. 57.– Fr. 64.– Fr. 37.–
Gesundheitskosten: Fr. 70.– Fr. 60.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Haftpflicht- /Mobiliarversicherung:
Fr. 50.– Fr. 30.–
Kommunikation und Medien: Fr. 75.– Fr. 150.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Arbeitsweg/Mobilität: Fr. 0.–
Fr. 0.– (ab 1.4.19 Fr. 125.–)
Auswärtige Verpflegung: Fr. 265.– Fr. 0.– (ab 1.4.19 Fr. 165.–)
Fremdbetreuung: Fr. 0.– (ab 1.4.19 Fr. 270.–)
Fr. 0.– (ab 1.4.19 Fr. 270.–)
Freizeit: Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.– Fr. 0.–
Fahrtkosten Besuchsrecht: Fr. 475.– (ab 1.4.19 Fr. 0.–)
Fr. 115.– (ab 1.4.19 Fr. 0.–)
Steuerbelastung: Fr. 1'000.– Fr. 100.–
Total bis 31. März 2019: Total ab 1. April 2019:
Fr. 5'024.– Fr. 4'444.–
Fr. 3'130.– Fr. 3'305.–
Fr. 802.– Fr. 1'072.–
Fr. 756.– Fr. 1'026.–
- 50 -
6.5. Unterhaltsberechnung
6.5.1. Nach Art. 285 Abs. 1 ZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Bedürfnissen
des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern entspre-
chen. Eigentliche Regeln zur Berechnung und Bemessung des Unterhalts enthält
das Gesetz nicht. Unbestritten ist, dass der Kindesunterhalt die konkreten Bedürf-
nisse des Kindes abzudecken hat. Indes besteht eine Wechselwirkung zwischen
dem Bedarf des Kindes und der Leistungskraft bzw. der Lebenshaltung der Eltern.
Geschuldet ist der "gebührende" Unterhalt, d.h. derjenige, der angesichts der ge-
lebten Verhältnisse als angemessen erscheint. Pflegen die Eltern, oder zumindest
der Unterhaltspflichtige, einen hohen Lebensstil, hat das Kind Anspruch darauf,
dass auch sein Unterhalt grosszügig bemessen wird (BSK ZGB I-Fountoulakis,
Art. 285 N 2 m.H.). Methodisch lässt sich diese Partizipation an den finanziellen
Verhältnissen umsetzen durch eine Berücksichtigung zusätzlicher bzw. höherer
Bedarfspositionen im Barbedarf des Kindes, durch eine Beteiligung am Über-
schuss oder aus einer Kombination der beiden Methoden. Im letzteren Fall muss
bei der Bemessung der Überschussbeteiligung allerdings dem Umstand Rech-
nung getragen werden, dass das Kind schon im Rahmen des erweiterten Barbe-
darfs am gehobenen Lebensstandard des unterhaltspflichtigen und nicht obhuts-
berechtigten Elternteils partizipiert (vgl. OGer ZH LC180006 vom 27.07.2018,
E. 3.2.4c). Sofern nach Abgeltung der Barauslagen und des Betreuungsunterhalts
ein Überschuss resultiert, muss das Kind zwingend auch an diesem beteiligt wer-
den. Soweit der Überschuss lediglich auf die Eltern verteilt bzw. bei unverheirate-
ten Eltern alleine beim Unterhaltsschuldner belassen wird, werden Art. 276 und
Art. 285 ZGB verletzt (Schweighauser/Stoll, Neues Kindesunterhaltsrecht – Bilanz
nach einem Jahr, in: FamPra.ch 2018 S. 613 ff., S. 638). Entsprechend ist auch
dem Leitfaden des Zürcher Obergerichts zum neuen Unterhaltsrecht zu entneh-
men, dass Kinder von unverheirateten Eltern Anspruch auf einen Anteil am Über-
schuss des (nicht hauptbetreuenden) Elternteils haben (Leitfaden, S. 19; vgl. auch
OGer ZH LZ180022 vom 29.03.2019, E. III.E.3.2). Die Regelung der Überschuss-
verteilung muss schliesslich auch nicht mit derjenigen im ursprünglichen Unter-
haltstitel, welchen es im Rahmen der Abänderungsklage anzupassen gilt, über-
einstimmen (vgl. OGer ZH LZ180002 vom 04.05.2018, E. II.4.).
- 51 -
6.5.2. Konkrete Unterhaltsberechnung
Da im vorliegenden Fall die Klägerin die alleinige Obhut innehat, ist der Bar-
unterhalt durch den Beklagten zu leisten. Wie oben dargelegt, liegt der erweiterte
Notbedarf von C._ bei Fr. 802.– (ab 1. April 2019 Fr. 1'072.–) und von
D._ bei Fr. 756.– (ab 1. April 2019 Fr. 1'026.–) Hiervon sind die Familienzu-
lagen in der Höhe von je Fr. 200.– abzuziehen. Somit belaufen sich die monatli-
chen Barunterhalte vor Überschussverteilung für die Kläger 1 und 2 auf Fr. 602.–
(bzw. Fr. 872).– respektive Fr. 556.– (bzw. Fr. 826.–).
Die Klägerin vermag ihre Lebenshaltungskosten in der Höhe von Fr. 3'130.–
(bzw. ab 1. April 2019 Fr. 3'305.–) nicht selbst decken. Der Beklagte hat diesen
Betrag nach Abzug des eigenen Einkommens der Klägerin deshalb als Betreu-
ungsunterhalt zu leisten. Mit fünf und sieben Jahren bedürfen beide Kinder noch
in erheblichem Masse der persönlichen Betreuung, weshalb der Betreuungsun-
terhalt den Klägern 1 und 2 zur Hälfte im Umfang von je Fr. 1'565.– (bzw. ab
1. April 2019 Fr. je Fr. 482.50; Fr. 3'305.– ./. Fr. 2'340.– = Fr. 965.–) zuzuspre-
chen ist.
Gemäss nachstehender Tabelle resultiert nach Deckung des erweiterten
Bedarfs der Familie ein Überschuss in der Höhe von Fr. 188.– bzw. ab 1. April
2019 von Fr. 2'393.–.
Beklagter: Klägerin: C._: D._:
Bedarf: ab 1.4.2019:
Fr. 5'024.– Fr. 4'444.–
Fr. 3'130.– Fr. 3'305.–
Fr. 802.– Fr. 1'072.–
Fr. 756.– Fr. 1'026.–
Einkommen ab 1.4.2019:
Fr. 9'500.–
Fr. 0.– Fr. 2'340.–
Fr. 200.– Fr. 200.–
Überschuss/Manko: ab 1.4.2019:
Fr. 4'476.– Fr. 5'056.–
– Fr. 3'130.– – Fr. 965.–
– Fr. 602.– – Fr. 872.–
– Fr. 556.– – Fr. 826.–
Überschuss nach  Barbedarf/ Lebenshaltungskosten: ab 1.4.2019:
Fr. 188.–
Fr. 2'393.–
Fr. 0.–
Fr. 0.–
Fr. 0.–
In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist der Überschuss im vorliegenden
Fall nur zwischen dem Beklagten und den Klägern 1 und 2 im Verhältnis 2/3 für
den Beklagten und je 1/6 für die beiden Kinder aufzuteilen (Urk. 2 S. 56). Vom
- 52 -
verbleibenden Überschuss in der Höhe von Fr. 188.– bzw. Fr. 2'393.– fallen somit
Fr. 125.30 bzw. Fr. 1'595.30 an den Beklagten und je Fr. 31.35 bzw. Fr. 398.85
an die Kinder. Der Überschussanteil der Kinder ist Teil des Barunterhaltes.
Der Beklagte ist in Abänderung der Unterhaltsverträge vom 27. Oktober
2014 für die Dauer des Verfahrens zu verpflichten, ab 1. Juli 2018 monatliche Un-
terhaltsbeiträge für C._ von Fr. 2'198.– bzw. ab 1. April 2019 Fr. 1'753.– (da-
von Fr. 1'565.– bzw. Fr. 482.50 als Betreuungsunterhalt) und für D._ von
Fr. 2'152.– bzw. ab 1. April 2019 Fr. 1'707.– (davon Fr. 1'565.– bzw. Fr. 482.50
als Betreuungsunterhalt), jeweils zuzüglich allfällige von ihm bezogene gesetzli-
che und/oder vertragliche Familienzulagen, zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge
und Familienzulagen sind jeweils auf den Ersten eines Monats an die Klägerin zu
bezahlen.
6.5.3. Die Vorinstanz berechtigte den Beklagten, die ab Juli 2018 bis Ende
Dezember 2018 für die Kläger 1 und 2 sowie für die Klägerin bereits bezahlten
Krankenkassenprämien (KVG und VVG) von den monatlichen Unterhaltsbeiträ-
gen in Abzug zu bringen (Urk. 7/34/57+58). Über eine allfällige Anrechnung der
durch den Beklagten bezahlten Krankenkassenprämien der Klägerin für Mai und
Juni 2018 an die Unterhaltsbeiträge sei antragsgemäss im Endentscheid zu be-
finden (Urk. 7/39 S. 3; Urk. 2 S. 57).
Die Anrechnung bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge ist in der Berufungs-
schrift des Beklagten kein Thema (Urk. 1). Bei einer rückwirkenden Verpflichtung
zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen sind die tatsächlich bereits erbrachten Un-
terhaltsleistungen zu berücksichtigen bzw. anzurechnen (ZK-Bräm, Art. 163 ZGB
N 150; BK-Hausheer/Reusser/Geiser, Art. 173 ZGB N 23; ZR 107 Nr. 60). Das
Gericht darf den Unterhaltsschuldner nicht zur Zahlung einer zur Zeit der Festset-
zung der Unterhaltsbeiträge bereits erfüllten Schuld verpflichten, da ein allfälliger
Anspruch des Unterhaltsgläubigers im Umfang der bereits erfolgten Leistung un-
tergegangen ist. Wird der Unterhaltsschuldner unter Vorbehalt von bereits begli-
chenen Unterhaltsleistungen zu rückwirkenden Unterhaltszahlungen verpflichtet,
ohne dass aus dem Urteil hervorgeht, welche Unterhaltszahlungen bereits geleis-
tet wurden, kann mangels einer klaren Zahlungsverpflichtung gestützt auf dieses
- 53 -
Urteil in einem allfälligen Vollstreckungsverfahren keine definitive Rechtsöffnung
erteilt werden. So hat der Vollstreckungsrichter davon auszugehen, dass die ge-
richtlich bezifferte Verpflichtung zur Zeit ihrer Festsetzung bestanden hat und
dass dabei sämtliche Einwendungen gegen diese Verpflichtung berücksichtigt
und bereinigt worden sind. Somit hat er Behauptungen betreffend die Tilgung ei-
ner auf einem vollstreckbaren gerichtlichen Urteil beruhenden Forderung nur so-
weit zu beachten, als die Schuld seit Erlass des Urteils getilgt worden ist (Art. 81
Abs. 1 SchKG). Sämtliche vor Erlass des Urteils behaupteten Tilgungen sind
demgegenüber vom Gericht zu berücksichtigen. Wenn somit ein Unterhalts-
schuldner behauptet, den Unterhaltsgläubigern seit der Trennung bereits Unter-
haltsleistungen bezahlt zu haben, dann ist es notwendig, dass das Gericht über
die Beträge entscheidet, die an die ausstehende Schuld angerechnet werden
können, und zwar gestützt auf die Behauptungen und die im Verfahren offerierten
Beweise (ZR 107 Nr. 60, E. II.2.4; BGE 135 III 315 E. 2.5; BGE 138 III 583
E. 6.1.1).
Vor Vorinstanz blieb unbestritten, dass der Beklagte die Kosten der Zusatz-
versicherung der Klägerin bei der Sanitas von monatlich Fr. 57.– sowie die Kran-
kenkassenkosten der Kinder (KVG und VVG) für die Zeit vom 1. Juli 2018 bis
31. Dezember 2018 bereits bezahlt hatte (Urk. 7/39 S. 11, Urk. 34/58 und Prot. I
S. 56 ff.). Der Beklagte ist demgemäss zu berechtigen, die ab Juli 2018 bis Ende
Dezember 2018 für die Kläger 1 und 2 (KVG und VVG) sowie für die Klägerin be-
reits bezahlten Krankenkassenprämien (VVG) von insgesamt Fr. 1'890.– ([6 x
Fr. 88.–] + [6 x Fr. 69.–] + [6 x Fr. 64.–] + [6 x Fr. 37.–] + [6 x Fr. 57.–]) von den
monatlichen Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
6.5.4. Mit dem neuen Kindesunterhaltsrecht wurden auch neue Deklarati-
onspflichten eingeführt. Werden im Unterhaltsvertrag oder im Entscheid Kinderun-
terhaltsbeiträge festgelegt, so ist darin anzugeben, von welchem Einkommen und
Vermögen jedes Elternteils und jedes Kindes ausgegangen wird; welcher Betrag
für jedes Kind bestimmt ist; welcher Betrag zur Deckung des gebührenden Unter-
halts jedes Kindes fehlt und ob und in welchem Ausmass die Unterhaltsbeiträge
den Veränderungen der Lebenshaltungskosten angepasst werden (Art. 301a
- 54 -
ZPO). Kinderunterhaltsbeiträge, (die in einem Massnahmeentscheid nicht vorzu-
nehmende) Indexierung und ein allfälliges Manko müssen im Dispositiv festgehal-
ten werden; die restlichen Punkte können sich auch aus den Urteilserwägungen
ergeben (Botschaft vom 29. November 2013 zum neuen Kindesunterhaltsrecht,
S. 581). Nach dem Gesagten erweist sich Dispositiv-Ziffer 9 der angefochtenen
vorinstanzlichen Verfügung als unnötig.
III.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent-
scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehal-
ten (Urk. 2 Dispositiv-Ziffer 10). Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu tref-
fen.
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren richtet sich
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Unter
Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteresses, des Zeitaufwands des Ge-
richts und der Schwierigkeit des Falles erscheint eine Gerichtsgebühr von
Fr. 7'000.– als angemessen.
2.2. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der unterliegenden Partei
auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach
dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO). Praxisgemäss
sind betreffend nicht vermögensrechtlicher Kinderbelange (Obhut, persönlicher
Verkehr, Beistandschaft) die Kosten den Parteien (vorliegend die Klägerin und der
Beklagte) je hälftig aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen,
sofern diese unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute Gründe für ihre
Prozessstandpunkte hatten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84/1985 Nr. 41). Diese
Voraussetzung ist erfüllt, weshalb die Kosten des Berufungsverfahrens betreffend
die nicht vermögensrechtlichen Kinderbelange den Parteien je zur Hälfte aufzuer-
legen sind. Ausgehend von einer Geltungsdauer der vorliegenden vorsorglichen
Massnahmen von zwei Jahren ab 1. Juli 2018 verlangt der Beklagte berufungs-
- 55 -
weise die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt Fr. 43'728.– ([5 x
Fr. 602.–] + [19 x Fr. 856.–] + [2 x Fr. 2'760.–] + [3 x Fr. 1'080.–] + [19 x Fr. 826.–
]), währendem die Klägerin sowie die Kläger die Bestätigung des vorinstanzlichen
Entscheids und damit die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen von insgesamt
Fr. 131'528.– ([24 x Fr. 2'659.–] + [24 x Fr. 2'613.–]) verlangen. Nach erfolgter
Korrektur des angefochtenen Entscheids beträgt die Unterhaltspflicht des Beklag-
ten über eine mutmassliche Geltungsdauer der vorliegenden vorsorglichen Mass-
nahmen von zwei Jahren ab Juli 2018 insgesamt Fr. 91'050.– ([9 x Fr. 4'350.–] +
[15 x Fr. 3'460.–]). Die Kläger bzw. die Klägerin obsiegen bzw. unterliegen damit
im zweitinstanzlichen Verfahren auch im Unterhaltspunkt zu rund je der Hälfte. In
Anbetracht dessen, dass es sich bei den Klägern um einkommens- und vermö-
genslose Schulkinder handelt, rechtfertigt es sich, in Anwendung von Art. 107
Abs. 1 lit. c und f ZPO die Gerichtskosten einzig der Klägerin sowie dem Beklag-
ten entsprechend diesem Verhältnis aufzuerlegen.
2.3. Entsprechend der Kostenverteilung sind für das Rechtsmittelverfahren
keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die Kläger waren vor Obergericht
nicht berufsmässig vertreten (Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 68 Abs. 2 ZPO). Damit
kommt als allfällige Parteientschädigung ohnehin lediglich eine angemessene
Umtriebsentschädigung in Betracht. Die Kläger stellen jedoch keinen solchen An-
trag auf eine Entschädigung (Urk. 15 S. 1). Darüber hinaus ergibt sich weder aus
dem Gebührentarif zum Kinder- und Jugendhilfegesetz noch aus dem Kinder- und
Jugendhilfegesetz (KJHG), dass die Rechtsvertretung durch einen Beistand als
gebührenpflichtige Leistung in Rechnung gestellt werden kann (OGer ZH
LZ170002 vom 08.06.2017, E. III.4; OGer ZH LZ130010 vom 02.03.2015, E. III.1).
Es ist daher nicht davon auszugehen, dass den Klägern im Berufungsverfahren
Kosten für die Rechtsvertretung angefallen sind. Nach dem Gesagten besteht im
Berufungsverfahren auch für die Kläger kein Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung.
- 56 -