Decision ID: 307761cb-4a2b-4072-ba4c-70a179ead715
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm erhob am 29. Juni 2021 Anklage
gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher (teilweise versuchter)
sexueller Handlungen mit Kindern, Nötigung sowie mehrfacher Porno-
grafie.
Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, dass er im
Zeitraum zwischen 2. Februar 2015 bis 12. Oktober 2018 von seinem
damaligen Wohnort aus (Adresse) auf verschiedenen sozialen Netzwerken
– darunter Instagram, Snapchat, Facebook, MeetMe etc. – unter falschem
Namen («B.») und unter Verwendung des Fotos eines ihm persönlich
unbekannten, gutaussehenden Jungen aus Q., mit diversen Mädchen
gechattet und diese jeweils dazu aufgefordert habe, ihm Nacktfotos/Videos
resp. Fotos/Videos ihrer Brüste oder Genitalien zuzuschicken. In der Folge
habe der Beschuldigte jeweils Printscreens/Screen-Aufnahmen der
Konversationen sowie der erhaltenen Bilder gemacht, um diese auf seinem
Mobiltelefon zu speichern. Insgesamt habe der Beschuldige so 680
Mädchen angeschrieben. Insgesamt konnten 43 Bilder von Konversationen
mit Mädchen sowie 553 Bildschirmaufnahmen in Form von Videos
festgestellt werden (Anklageziffer 1).
Weiter habe er zahlreiche auch eindeutig minderjährige Mädchen aufge-
fordert, sexuelle Handlungen an sich vorzunehmen, sich auszuziehen oder
in anzüglichen Posen vor der Kamera sich selbst und ihren Intimbereich zu
präsentieren, wobei er den Mädchen gedroht habe, die Bilder in irgendeiner
Form zu veröffentlichen, sollte er nicht die von ihm geforderten Bilder resp.
Videos erhalten (Anklageziffer 2).
In zwei weiteren Fällen habe der Beschuldigte zwei Mädchen damit
gedroht, die bereits erhaltenen Bilder zu veröffentlichen, woraufhin diese –
nach erster Weigerung – ihm letztlich weitere Nacktbilder von sich zuge-
sendet haben sollen (Anklageziffer 3).
Schliesslich habe der Beschuldigte an seinem damaligen Wohnort mit
seinem Mobiltelefon Samsung Galaxy S8 insgesamt 7 Bilder mit
kinderpornografischem Inhalt sowie eine Datei mit tierpornografischem
Inhalt im Internet heruntergeladen und abgespeichert (Anklageziffer 4).
- 3 -
2.
Das Bezirksgericht Zofingen erkannte mit Urteil vom 17. März 2022:
1. Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage - der mehrfachen - teilweise versuchten - sexuellen Handlungen mit einem Kind
gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB teilweise i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB betreffend Anklageziffern 1. und 2.;
- der mehrfachen harten Pornografie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen und der Tierpornografie) gemäss Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB betreffend Anklageziffern 1., 2., 3. und 4.;
- der mehrfachen Nötigung gemäss Art. 181 StGB betreffend Anklageziffern 2. und 3.
2. Der Beschuldigte ist schuldig - der mehrfachen versuchten sexuellen Handlungen mit einem Kind gemäss Art. 187
Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB betreffend Anklageziffer 3.
3. 3.1. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziffer 2 erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 34 StGB und Art. 47 StGB zu 120 Tagessätzen Geldstrafe verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 100.00 festgesetzt. Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 12'000.00.
3.2. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 erwähnten Bestimmung und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 1'500.00 verurteilt.
Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 15 Tagen vollzogen.
5. Es wird von einem Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB abgesehen.
6. 6.1. Sofern der Beschuldigte dies innert 30 Tagen seit Rechtskraft des vorliegenden Urteils beantragt und er die Kosten für die dauerhafte Löschung der verbotenen pornografischen Daten bezahlt, sind ihm folgende Gegenstände herauszugeben: - Samsung Galaxy S8, schwarz, mit Hülle - Samsung, weiss, mit Hülle grün - Samsung, weiss, ohne Hülle
Bei unbenutztem Ablauf dieser Frist werden die Gegenstände eingezogen. Mit dem Vollzug wird die Staatsanwaltschaft Zofingen-Kulm beauftragt. Sie trifft die sachgemässen Verfügungen.
6.2. Der Datenträger mit Handyauswertungen bleibt als Bestandteil der Akten bei den Akten der Voruntersuchung.
- 4 -
7. Die Anklagegebühr wird auf Fr. 2'000.00 festgesetzt. Die Anklagegebühr wird dem Beschuldigten zu einem Anteil von einem Viertel, somit der Betrag von Fr. 500.00 auferlegt.
8. Die Verfahrenskosten bestehen aus:
a) der Gerichtsgebühr von Fr. 2'500.00
b) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 9'146.20
c) den verrechenbaren Polizeikostenrapporten
(IT-Forensik) von Fr. 459.00
d) Beweisführungskosten Fr. 43.55
e) den Spesen von Fr. 30.00
Total Fr. 12'178.75
Dem Beschuldigten werden die Gebühr sowie die weiteren Kosten gemäss lit. c-e zu einem Viertel, somit der Betrag von Fr. 758.15 auferlegt. Der Restbetrag geht zu Lasten der Staatskasse.
8.1. Die Kosten der amtlichen Verteidigung gemäss lit. b von total Fr. 9'146.20 (inkl. MwSt. Fr. 653.90) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung im Umfang von einem Viertel (d.h. Fr. 2'286.55) zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 27. Juni 2022 beantragte die Staats-
anwaltschaft zusätzliche Schuldsprüche wegen mehrfacher, teilweise
versuchter sexueller Handlungen mit einem Kind, mehrfacher Pornografie
und mehrfacher Nötigung. Der Beschuldigte sei mit einer teilbedingten
Freiheitsstrafe von 36 Monaten, wovon 24 Monate bei einer Probezeit von
2 Jahren bedingt aufzuschieben seien, zu verurteilen.
3.2.
Die Staatsanwaltschaft reichte am 21. Juli 2022 vorgängig zur
Berufungsverhandlung eine schriftliche Berufungsbegründung ein.
3.3.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 8. August 2022 beantragte der
Beschuldigte die Abweisung der Berufung.
4.
Die Berufungsverhandlung fand am 6. Dezember 2022 statt.
- 5 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten von den Vorwürfen der mehrfachen
(teilweise versuchten) sexuellen Handlungen mit einem Kind (betreffend
Anklageziffer 1 und 2), der mehrfachen harten Pornografie (betreffend
Anklageziffer 1 bis 4) sowie der mehrfachen Nötigung (betreffend Anklage-
ziffer 2 und 3) freigesprochen. In Bezug auf Anklageziffer 3 hat es den
Beschuldigten wegen mehrfacher versuchter sexueller Handlungen mit
einem Kind schuldig gesprochen.
Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die vorinstanzlichen
Freisprüche. In den übrigen Punkten wurde das vorinstanzliche Urteil nicht
angefochten. Auch wurde keine Anschlussberufung erhoben. Eine
Überprüfung der unangefochten gebliebenen Punkte, insbesondere auch
hinsichtlich des Schuldspruchs wegen mehrfacher versuchter sexueller
Handlungen mit einem Kind betreffend Anklageziffer 3, dem Absehen von
einem Tätigkeitsverbot und der Regelung betr. Herausgabe der beschlag-
nahmten Gegenstände, findet somit, da keine Ausnahme gemäss Art. 404
Abs. 2 StPO vorliegt (vgl. BGE 144 IV 383) – nicht statt (Art. 404 Abs. 1
StPO).
2.
2.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass die
Bundeskriminalpolizei gestützt auf zwei CyberTipline Reports der NCMEC
die Meldung erhalten hatte, dass jemand unter dem MeetMe-Nutzernamen
«B.» der Nötigung und des Besitzes von Pornografie verdächtigt werde.
Die erhobene IP-Adresse konnte dem Anschlussinhaber C., dem Stiefvater
des Beschuldigten, zugeordnet werden (UA act. 110 ff.). In der Folge stellte
die Staatsanwaltschaft am 22. Mai 2018 einen Durchsuchungs- und
Beschlagnahmebefehl (UA act. 015) sowie einen Ermittlungsauftrag
(UA act. 098) aus, um die Identität hinter dem Pseudonym «B.»
festzustellen. Der Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl wurde auf
C. als Inhaber des Anschlusses mit der ermittelten IP-Adresse ausgestellt
(UA act. 007). Die Hausdurchsuchung fand am 14. Oktober 2018 statt. Der
Beschuldigte hat sich anlässlich dieser vor Ort mit der Auswertung der
Geräte einverstanden erklärt und die Zugangscodes der Mobiltelefone
bekannt gegeben. Im Übrigen wurden von Seiten des Beschuldigten nie
Gründe für eine Siegelung vorgebracht und es sind auch keine erkennbar.
Im Anschluss an die Hausdurchsuchung fand eine erste Einvernahme statt,
anlässlich welcher er umfassend über seine Rechte aufgeklärt worden ist
(UA act. 168 ff.). Die Staatsanwaltschaft forderte den Beschuldigten mit
Schreiben vom 14. Oktober 2019 auf, einen Wahlverteidiger zu bestimmen,
ansonsten ihm ein notwendiger amtlicher Verteidiger bestellt werden würde
(UA act. 196). Mit Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft vom 25. Oktober
- 6 -
2019 wurde Rechtsanwalt Meichssner als amtlicher Verteidiger des
Beschuldigten mit Wirkung ab 23. Oktober 2019 eingesetzt (UA act. 202).
Umstritten ist, ob die Hausdurchsuchung vom 14. Oktober 2018
rechtmässig erfolgt ist. Weiter ist umstritten, ob die Mutter und der
Stiefvater des Beschuldigten sowie der Beschuldigte selber über ihre
Rechte (insbesondere das Aussageverweigerungsrecht) aufgeklärt worden
sind, weshalb die anlässlich der Hausdurchsuchung sichergestellten Mobil-
telefone und die Einvernahmen des Beschuldigten, soweit sie sich auf die
Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen, unverwertbar
wären. Zudem ist umstritten, ob dem Beschuldigten bereits anlässlich der
Einvernahme vom 21. April 2019 eine notwendige Verteidigung hätte
bestellt werden müssen (vgl. Berufungsbegründung S. 2 ff.; Berufungs-
antwort S. 4 ff.).
2.2.
Entgegen der Vorinstanz waren die Voraussetzungen für eine
Hausdurchsuchung nach Art. 244 f. StPO i.V.m. Art. 241 StPO vorliegend
erfüllt. C. als Anschlussinhaber der erhobenen IP-Adresse und
Hausberechtigter, der den Eingriff in sein Hausrecht zu erdulden hat, wurde
im Durchsuchungs- und Beschlagnahmebefehl als «Beschuldigter» bzw.
als Adressat aufgeführt und die zu durchsuchenden Räumlichkeiten und
Aufzeichnungen sowie der Zweck der Massnahme, nämlich Hinweise auf
Kinderpornografie sicherzustellen, wurden schriftlich festgehalten. Die
Hausdurchsuchung vom 14. Oktober 2018 sowie der Hausdurchsuchungs-
befehl, lautend auf den Inhaber der zu durchsuchenden Räume, erfolgten
rechtmässig.
Auch die Aussagen des bei der Hausdurchsuchung anwesenden
Beschuldigten (insbesondere zu den Zugangscodes der Mobiltelefone)
sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei den Einvernahmen
des Beschuldigten, welche sich auf die Ergebnisse der Auswertung der
Mobiltelefone beziehen, sind verwertbar. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung haben anwesende Inhaber der zu durchsuchenden
Räume der Hausdurchsuchung beizuwohnen (vgl. auch Art. 245 Abs. 2
Satz 1 StPO). Dies dient unter anderem der Erleichterung der Hausdurch-
suchung und erlaubt es den diese durchführenden Polizeibeamten
insbesondere, dem Inhaber Fragen zu stellen etwa dazu, welche Räume
er bewohnt und was sich in einem Behältnis befindet. Bei derartigen
Fragen, welche die Hausdurchsuchung erleichtern sollen und sich auch an
andere anwesende Personen richten können, handelt es sich um keine
Einvernahme, weshalb Art. 157 f. StPO nicht anwendbar sind. Es war
demnach nicht die Pflicht der Polizeibeamten, den Beschuldigten, seine
Mutter oder seinen Stiefvater nach Art. 158 Abs. 1 lit. b StPO darauf
hinzuweisen, dass sie die Aussage und die Mitwirkung verweigern können.
Ein Beweisverwertungsverbot kann daher nach der dargelegten
- 7 -
Rechtsprechung im vorliegenden Verfahren nicht angenommen werden,
weil die Polizeibeamten den Beschuldigten vor der Herausgabe der
Zugangscodes nicht darüber aufgeklärt haben, dass er die Aussage und
Mitwirkung verweigern kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_535/2021
vom 19. Mai 2022 E. 2.3). Im Übrigen ist auch nicht offensichtlich, dass sich
die Polizeibeamten bei der Erfragung der Zugangscodes zu den
Mobiltelefonen des Beschuldigten unzulässiger Methoden nach Art. 140
StPO i.V.m. Art. 141 StPO bedient hätten. Auch insoweit kann daher kein
Beweisverwertungsverbot angenommen werden. Die Berufung der Staats-
anwaltschaft erweist sich in diesen Punkten als begründet. Die Mobil-
telefone und die ausgewerteten Daten sowie die entsprechenden Fragen
und Antworten bei den Einvernahmen des Beschuldigten, welche sich auf
die Ergebnisse der Auswertung der Mobiltelefone beziehen, sind verwert-
bar.
Was die Bestellung eines notwendigen Verteidigers anbelangt, so ist mit
der Vorinstanz festzuhalten, dass die Einvernahme vom 21. April 2019
ohne Verteidiger stattgefunden hat, obwohl ein solcher notwendig war.
Anlässlich der fraglichen Einvernahme wurde dem Beschuldigten
vorgehalten, dass auf seinen Mobiltelefonen umfangreiches kinder-
pornografisches Material gefunden worden sei, nämlich über 100'000
Bilder von Mädchen, die geschätzt zwischen 12 und 16 Jahren alt sein
sollen (UA act. 175 ff.). Der Besitz von kinderpornografischen Bildern wird
nach Art. 197 Abs. 4 StGB mit einer Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder
Geldstrafe bestraft. Selbst wenn die Dateien zum damaligen Zeitpunkt noch
nicht detailliert ausgewertet worden sind, konnte aufgrund der schieren
Menge der vorhandenen Daten von einem nicht mehr leichten Fall
ausgegangen werden und eine Strafandrohung von mehr als einem Jahr
Freiheitsstrafe war realistisch. Der Beschuldigte hat nicht auf eine Wieder-
holung der Einvernahme verzichtet. Demnach ist diese Beweiserhebung
nicht gültig und auf die Aussagen des Beschuldigten kann nicht zu seinen
Ungunsten abgestellt werden. Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist
sich in diesem Punkt als unbegründet. Grundsätzlich ist jedoch festzu-
halten, dass die gestützt auf Art. 131 Abs. 3 StPO einer Beweisverwer-
tungseinschränkung unterliegende (und vom Obergericht noch aus den
Akten zu entfernenden) Einvernahme vom 21. April 2019 (UA act. 175 ff.)
keinen Einfluss auf die in den nachfolgenden Einvernahmen gemachten
Aussagen des Beschuldigten, durchgeführt in Anwesenheit seines Vertei-
digers, hatte.
2.3.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Mobiltelefone und die
ausgewerteten Daten sowie die entsprechenden Fragen und Antworten bei
den Einvernahmen des Beschuldigten – mit Ausnahme der ungültigen und
nicht verwertbaren Befragung des Beschuldigten vom 21. April 2019 –
verwertbar sind.
- 8 -
3.
3.1.
Gemäss Anklageschrift vom 29. Juni 2021 wird dem Beschuldigten
vorgeworfen, im Zeitraum vom 2. Februar 2015 bis 12. Oktober 2018, also
während mehr als 3 1⁄2 Jahren, auf verschiedenen sozialen Netzwerken mit
über 680 minderjährigen Mädchen gechattet und diese jeweils dazu
aufgefordert zu haben, ihm Nacktfotos und Videos zu schicken. Zum Teil
habe der Beschuldigte die Mädchen dazu aufgefordert, sexuelle Han-
dlungen an sich vorzunehmen und dies zu filmen. Wenn sich die Mädchen
geweigert hätten, seinen Wünschen nachzukommen, habe der
Beschuldigte sie unter Druck gesetzt, indem er ihnen angedroht habe, die
bereits erhaltenen Bilder zu veröffentlichen. Die so erhaltenen Fotos und
Videos habe er auf seinen Handys abgespeichert. Weiter seien auf einem
Handy des Beschuldigten 7 Bilder mit kinderpornografischem Inhalt sowie
ein Video mit Tierpornografie sichergestellt worden. Auf den Mobiltelefonen
des Beschuldigten seien 43 Bilder von Konversationen mit Mädchen und
553 Bildschirmaufnahmen in Form von Videos sichergestellt worden.
3.2.
Die Anklageschrift bezeichnet unter anderem möglichst kurz, aber genau,
die der beschuldigten Person vorgeworfenen Taten mit Beschreibung von
Ort, Datum, Zeit, Art und Folgen der Tatausführung (Art. 325 Abs. 1 lit. f
StPO). Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den
Gegenstand des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und
Art. 325 StPO; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und 3 lit.
a und b EMRK). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last
gelegten Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die
Vorwürfe in objektiver und subjektiver Hinsicht genügend konkretisiert sind.
Zugleich bezweckt das Anklageprinzip den Schutz der Verteidigungsrechte
der beschuldigten Person und garantiert den Anspruch auf rechtliches
Gehör. Unter dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion ist massgebend,
dass die beschuldigte Person genau weiss, was ihr angelastet wird, damit
sie ihre Verteidigungsrechte angemessen ausüben kann (BGE 143 IV 63;
Urteile des Bundesgerichts 6B_798/2021 vom 2. August 2022 E. 1.1 und
6B_549/2021 vom 18. Mai 2022 E. 2.4.2; je mit weiteren Hinweisen).
Entgegen der Bestimmung von Art. 325 Abs. 1 lit. e StPO bezeichnet die
Anklageschrift die mutmasslich geschädigten Personen nicht bzw. nur in
nicht identifizierbarer Art und Weise. In der Anklageschrift finden sich nur
Namen in Anführungszeichen, z.T. unter Angabe der verwendeten
Emoticons (z.B. pinke Herzen). Gemäss Anklageschrift ist keines der über
680 mutmasslichen Opfer von der Untersuchungsbehörde je identifiziert
worden, weshalb unklar ist, ob es sich bei den beim Beschuldigten
sichergestellten Fotos und Videoaufnahmen tatsächlich um die Personen
handelt, mit denen der Beschuldigte in Kontakt gestanden hat oder es sich
- 9 -
beispielsweise um vorgespielte Identitäten handelt, die sich – wie der
Beschuldigte dies getan hat – Bildmaterial anderer Personen bedient
haben. Auch ist nicht auszuschliessen, dass sich hinter gewissen
Identitäten gar keine real existierenden Personen, sondern blosse
Kommunikationsprogramme befunden haben. Weder der richtige Name
noch das genaue Alter der mutmasslichen Opfer wurde von der
Untersuchungsbehörde trotz vorhandenen IP-Adressen in Erfahrung
gebracht. Aus den Account-Namen der Mädchen allein lässt sich weder
überprüfen noch erstellen, wie der richtige Name der mutmasslich
betroffenen Mädchen lautet, wo diese wohnen und wie alt diese tatsächlich
waren. Auch ist keines der mutmasslichen Opfer jemals im Verfahren in
Erscheinung getreten.
Sodann hat die Untersuchungsbehörde es betreffend die Vorwürfe der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind (betreffend
Anklageziffern 1 und 2) unterlassen, zu konkretisieren, bei welchen Bildern
/ Videos von welchem Mädchen es zu einem Verleiten zu einer sexuellen
Handlung oder zu einem Einbeziehen in eine solche gekommen sein soll
und welche sexuellen Handlungen bei welchem Mädchen genau
stattgefunden haben sollen. Auch bezüglich des Vorwurfs der mehrfachen
sexuellen Nötigung (betreffend Anklageziffern 2 und 3) bleibt gemäss
Anklageschrift unklar, inwiefern bei welchem Mädchen psychischer Druck
angewendet wurde, zumal die Einwirkung erheblich sein und eine der
Gewaltanwendung oder Bedrohung vergleichbare Intensität erreichen
muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_83/2020 vom 18. Juni 2020 E. 3.3
mit Hinweisen). Die Einschränkung in der freien Willensbildung bei den
mutmasslichen Opfern sowie deren mentale Stärke kann gar nicht
überprüft werden, zumal eine diesbezügliche Befragung der mutmass-
lichen Opfer mangels Feststellung deren Identität unmöglich ist. Es kann
unter diesen Umständen nicht die Aufgabe des Gerichts sein, die Akten
und insbesondere auch den Datenträger «Toshiba» nach wesentlichen
Sachverhaltselementen zu durchforsten sowie Belege und Zusammen-
hänge zusammenzusuchen. Dem Obergericht ist es denn auch untersagt,
die Rolle der Anklage zu übernehmen (vgl. BGE 148 IV 124 E. 2.6.7).
Nach dem Gesagten erweist sich die Anklageschrift vom 29. Juni 2021 als
Grundlage für eine Verurteilung hinsichtlich der im Berufungsverfahren
noch strittigen Vorwürfe der mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem
Kind unter 16 Jahren (Art. 187 Ziff. 1 StGB) hinsichtlich die Anklageziffern
1 und 2 sowie der mehrfachen sexuellen Nötigung (Art. 189 Abs. 1 StGB)
hinsichtlich die Anklageziffern 2 und 3 als untauglich. Die Berufung der
Staatsanwaltschaft ist in diesem Punkt unbegründet und ist abzuweisen.
Der Beschuldigte ist diesbezüglich mit der Vorinstanz freizusprechen.
Der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass die Unterlassung
der Staatsanwaltschaft, den wahren Identitäten der gemäss Anklageschrift
- 10 -
mutmasslich geschädigten Personen hinsichtlich der Vorwürfe der
mehrfachen sexuellen Handlungen mit einem Kind und der mehrfachen
sexuellen Nötigung nachzugehen und in der Anklageschrift alle
tatsächlichen Feststellungen darzulegen, aus denen sich genügend
konkret die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen zu wessen
Nachteil ergeben könnten, nicht zur Verpflichtung des Berufungsgerichts
führen kann, der Staatsanwaltschaft Gelegenheit zur Anklageergänzung
oder Anklageänderung zu geben (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_171/2022 vom 29. November 2022 E. 3.5, zur Publikation vorgesehen).
3.3.
3.3.1.
Zu prüfen bleibt eine Verurteilung wegen mehrfacher Pornografie gemäss
Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB.
Nach Art. 197 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer Gegenstände oder
Vorführungen im Sinne von Abs. 1 der Bestimmung, die tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, herstellt. Als
Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbesondere
pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildungen. Der
Begriff «tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen» betrifft
sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Personen.
Als Pornografie bezeichnet werden Darstellungen und Darbietungen
sexuellen Inhalts, die sexuelles Verhalten aus seinen menschlichen
Bezügen heraustrennen und dadurch vergröbern und aufdringlich wirken
lassen. Im Vordergrund stehen auf den Genitalbereich konzentrierende
Darstellungen sexuellen Inhalts wie Geschlechtsverkehr, Oral- und
Analverkehr oder Selbstbefriedigung (Urteil des Bundesgerichts
1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.2 mit Hinweisen).
Gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB ist strafbar, wer pornografische Bildauf-
nahmen und Abbildungen, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder
tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben,
konsumiert, zum eigenen Konsum herstellt sowie sich über elektronische
Mittel beschafft oder besitzt. Abs. 5 privilegiert Tathandlungen, die
ausschliesslich dem Eigenkonsum des Täters dienen. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts ist auch die elektronische Speicherung
einer Bild- oder Videodatei auf die Festplatte eines Computers oder einen
anderen Datenträger eine Herstellungshandlung, ebenso das Abspeichern
von Daten durch Herunterladen («Downloading») vom Internet oder von
einem Datenträger auf einen andern (BGE 131 IV 16 E. 1.4 f.).
3.3.2.
Betreffend die Anklageziffer 1 wurde dem Beschuldigte vom Profil «K.» via
Snapchat ein Bild des Intimbereichs eines Mädchens in Nahaufnahme
zugesendet (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats –
- 11 -
Mädchen, K. – 13yo). Die Nacktaufnahme ist objektiv betrachtet darauf
angelegt, den Beschuldigten als Konsument sexuell aufzureizen. Die
Sexualität rückt aufdringlich in den Vordergrund.
Vom Profil «L.» sind ebenfalls Nacktfotos an den Beschuldigten versandt
worden. Auf zwei Fotos ist der Genitalbereich sichtbar, wobei auf einem
Foto das Mädchen ihre Schamlippen mit den Fingern spreizt (siehe
Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats – Mädchen, L. – 14yo).
Auch vom Profil «M.» sind drei Fotos ihres Intimbereichs an den
Beschuldigten versandt worden, wobei das Mädchen ihre Genitalien mit
ihren Fingern hervorhebt (siehe Datenträger Toshiba Ordner: Zugeordnete
Chats – Mädchen, M. – 14yo).
Des Weiteren erhielt der Beschuldigte vom Profil «N.» 16 Fotos, auf
welchen die Genitalien eines Mädchens gezeigt werden, wobei das
Mädchen auf vier Bildern an sich selbst sexuelle Handlungen vornimmt,
indem sie sich ihre Finger in ihre Vagina einführt (siehe Datenträger
Toshiba Ordner: Zugeordnete Chats – Mädchen, N. – 16yo).
Für das Obergericht ist bei einer Betrachtung der Bilddateien erwiesen,
dass es sich um minderjährige Mädchen handelt. Bei allen Fotos sind die
Geschlechtsteile der Mädchen aufdringlich in den Vordergrund gerückt. Die
Mädchen positionierten sich mit entblösstem Geschlechtsteil in einer nach
den Umständen objektiv aufreizenden Stellung. Der Beschuldigte ist
geständig, von minderjährigen Mädchen über spezifische Chats Nackt-
bilder erhalten zu haben und handelte vorsätzlich. Indem der Beschuldigte
ausschliesslich zu seinem Eigenkonsum dienende Screenshots dieser
Fotos anfertigte, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen
zum Inhalt haben, hat er sich mehrfach nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB
schuldig gemacht.
3.3.3.
Obwohl unter Anklageziffer 2 über 16 Profile aufgeführt sind, bei denen es
zu Nacktfotos oder Videos gekommen sein soll, so ist es nur bei einzelnen
Chats auch tatsächlich zum Versand von Nacktfotos und / oder Videos
gekommen.
Vom Profil «O.» (Anklageziffer 2.a; siehe Datenträger Toshiba Ordner:
Konversation – naked – video 2017_11_21_03_32_11.mp4; UA act. 060)
ist ein Nacktvideo an den Beschuldigten gesandt worden, in welchem sich
eine junge Frau nackt vor dem Spiegel präsentiert und dann den
Kamerafokus auf ihre Vagina legt. Bei der gezeigten Person ist davon
auszugehen, dass es sich um eine bereits volljährige junge Frau handelt.
Die erwachsenen Gesichtszüge und der Körperbau sprechen gegen eine
minderjährige Person. Beim Profil «[rosa Blume]P.[rosa Blume]» wirkt die
- 12 -
Darstellerin, die dem Beschuldigten u.a. fünf Nacktfotos mit Fokus auf den
Genitalbereich sowie ein Video, wie sie sich mit ihren Fingern selbst
befriedigt sendete, zwar etwas jünger als diejenige auf dem erstgenannten
Profil, und es ist gut möglich, dass es sich um eine noch Minderjährige
handelt (Anklageziffer 2.c; siehe Datenträger Toshiba Ordner:
Konversation – naked – video 2017_12_14_01_41_16.mp4; UA act. 062;
2017_12_14_01_48_31.mp4; UA act. 063). Es ist aber ebenso gut
denkbar, dass die Darstellerin bereits volljährig ist, wovon in dubio pro reo
zugunsten des Beschuldigten auszugehen ist. Auch bei den Profilen «D.»
(Anklageziffer 2.d; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation –
naked – video 2017_12_17_00_03_22.mp4; UA act. 064) «E.»
(Anklageziffer 2.f; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation –
naked – video 2017_12_22_05_53_49.mp4; UA act. 066), «F.»
(Anklageziffer 2.j; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked
– video 2018_04_23_20_53_04.mp4; UA act. 078) und «G.» (Anklageziffer
2.k; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video
2018_03_03_11_09_52.mp4; UA act. 079) ist für das Obergericht unklar,
ob es sich tatsächlich um minderjährige Personen handelt. Bei diesen Foto-
und Videodateien entfällt somit das objektive Tatbestandsmerkmal der
minderjährigen Personen. Auch bei den angeführten Videos gemäss
Anklageschrift S. 5 unten und 6 oben ist unklar, ob es sich um minderjährige
Mädchen handelt. Die Videosequenzen sind zum Teil sehr kurz, aus dem
Zusammenhang gerissen und es fehlt teilweise der Fokus auf die
Geschlechtsteile. Eine Subsumierung nach Art. 197 StGB ist auch mangels
Substantiierung in der Anklageschrift nicht möglich.
Einzig bei den Profilen «H.» (Anklageziffer 2.g), «I.» (Anklageziffer 2.i)
sowie «J.» (Anklageziffer 2.l) ist es für das Obergericht erstellt, dass es sich
aufgrund der kindlichen Gesichtszüge und Körperbau um minderjährige
Mädchen handelt.
«H.» (Anklageziffer 2.g; siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation –
naked – video 2017_12_23_21_55_31.mp4, 2017_12_23_23_07_43.mp4,
2017_12_23_23_16_50.mp4; UA act. 071 ff.) sendete dem Beschuldigten
drei Fotos ihres Intimbereiches sowie ein Video, auf welchem sie ihre
Finger vaginal einführt. «I.» (Anklageziffer 2.i; siehe Datenträger Toshiba
Ordner: Konversation – naked – video 2018_02_12_23_51_50.mp4,
2018_02_12_23_58_44.mp4, 2018_02_13_00_18_03.mp4; UA act. 075
ff.) sendete dem Beschuldigten u.a. ein Video, auf welchem sie mit ihren
Fingern ihren Intimbereich spreizt sowie ein Foto, auf welchem zu sehen
ist, wie sie sich mit einem Stift vaginal penetriert. «J.» (Anklageziffer 2.l;
siehe Datenträger Toshiba Ordner: Konversation – naked – video
2018_06_02_18_51_16.mp4; UA act. 080), die im Übrigen dem
Beschuldigten mitteilte, dass sie 13 Jahre alt sei, sendete dem
Beschuldigten ein Video, in welchem sie ihren Intimbereich in Nah-
aufnahme präsentierte und sich mit ihren Fingern vaginal berührte. All
- 13 -
diese Fotos und das Video erfüllen ohne weiteres den Tatbestand von
Art. 197 Abs. 5 zweiter Satz StGB.
3.3.4.
Was den Sachverhalt gemäss Anklageziffer 3 anbelangt, so ist
festzuhalten, dass der Beschuldigte zugegeben hat, dass er von beiden
Mädchen Nacktbilder erhalten und er zumindest in Kauf genommen habe,
dass die beiden Mädchen jünger als 16 Jahr alt seien. Die Fotos selber sind
in den Akten nicht vorhanden. Aus den Chatverläufen ist aber zu
entnehmen, dass der Beschuldigte von beiden Mädchen Fotos erhalten
hat, bei welchen die Brüste zu erkennen sind (vgl. UA act. 110 ff.). Aus den
Unterhaltungen gemäss dem Cyber-Tipline Report geht jedoch nicht
hervor, ob die beiden Mädchen dem Beschuldigten pornografische Fotos
oder Videos zugesandt haben. Die Tatbestände von Art. 197 Abs. 4 und
Abs. 5 StGB sind hier nicht erfüllt. Die Berufung ist in diesem Punkt
abzuweisen und der Freispruch zu bestätigen.
3.3.5.
Der Beschuldigte besass überdies entgegen der Anklageziffer 4 nicht
sieben, sondern sechs Bilder von minderjährigen Mädchen (siehe
Datenträger Toshiba Ordner: Kinderpornographie; vgl. GA act. 062). Diese
sind aufgrund ihrer sehr kindlichen Gesichtszüge und der noch nicht weit
entwickelten äusseren weiblichen Geschlechtsorgane als klar minderjährig
zu qualifizieren. Die Bilddateien haben allesamt den Fokus auf die
Geschlechtsteile gerichtet und erfüllen ohne weiteres den Tatbestand von
Art. 197 Abs. 5 zweiter Satz StGB.
Die Datei mit dem Inhalt, wonach sich eine erwachsene Frau von einem
Pferd vaginal penetrieren lässt (siehe Datenträger Toshiba Ordner:
Tierpornographie), erfüllt den Tatbestand von Art. 197 Abs. 5 erster Satz
StGB.
3.4.
Zusammenfassend erweist sich die Berufung der Staatsanwaltschaft als
teilweise begründet. Der Beschuldigte ist zusätzlich zum Schuldspruch
wegen versuchter sexueller Handlungen mit Kindern (in Rechtskraft
erwachsen hinsichtlich der Anklageziffer 3) wegen mehrfacher Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB hinsichtlich der Anklageziffern 1, 2
und 4 und wegen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 StGB
hinsichtlich der Anklageziffer 4 schuldig zu sprechen. Dafür ist eine
angemessene Strafe festzusetzen.
4.
4.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
- 14 -
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
4.2.
Die Bestimmungen von Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und Satz 2 StGB sowie
Art. 187 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB (betreffend Anklageziffer 3)
sehen als Sanktion eine Freiheits- oder Geldstrafe vor. Bei der Wahl der
Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beachtung des Prinzips
der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweckmässigkeit und
Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den
Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre Wirksamkeit unter dem
Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen (BGE 147 IV 241 E. 3).
Wie zu zeigen sein wird, kommt bei einer Einzelbetrachtung bei allen
Straftaten eine Geldstrafe infrage.
4.3.
Der Beschuldigte hat die einzelnen Handlungen, für die schuldig
gesprochen wird, teilweise vor Inkrafttreten des per 1. Januar 2018
teilrevidierten Sanktionsrechts begangen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist
grundsätzlich jenes Gesetz anwendbar, das im Zeitpunkt der Verübung der
Tat anwendbar ist, es sei denn, das neue Gesetz sei das mildere (sog. lex
mitior). Mit dem revidierten Sanktionenrecht wurde die Geldstrafe gemäss
Art. 34 StGB von 360 auf 180 Tagessätze beschränkt. Diese
Rechtsänderung kann sich sowohl zum Vor-, als auch zum Nachteil eines
Verurteilten auswirken. In Konstellationen, in denen ein Verurteilter
mehrere Straftatbestände erfüllt, für die verschuldensbedingt je eine
Geldstrafe von weniger als 180 Tagessätzen auszufällen wäre, erweist sich
das neue Recht als milder, weil es in Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 StGB
die auf dem Wege der Asperation zu bestimmende Sanktion auf insgesamt
180 Tagessätze begrenzt, während nach altem Recht bis zu 360
Tagessätze möglich gewesen wären. Das trifft auch auf den vorliegenden
Fall zu, weshalb zugunsten des Beschuldigten neues Recht anzuwenden
ist.
4.4.
4.4.1.
Die Einsatzstrafe ist für die konkret schwerste versuchte sexuelle Handlung
mit einem Kind zum Nachteil des Mädchens mit der E-Mail-Adresse
aaa@aaa.com als schwerste Straftat festzusetzen. Dazu ergibt sich
Folgendes:
Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, es
zu einer solchen Handlung verleitet oder es in eine solche Handlung
einbezieht, wird gemäss Art. 187 Ziff. 1 StGB mit Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe bestraft. Liegt ein blosser Versuch vor, ist in einem
ersten Schritt die schuldangemessene Strafe für das vollendete Delikt
- 15 -
festzulegen. Die derart ermittelte hypothetische Strafe ist in der Folge unter
Berücksichtigung des fakultativen Strafmilderungsgrunds von Art. 22
Abs. 1 StGB zu reduzieren (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_466/2013
vom 25. Juli 2013 E. 2.3.1). Der ordentliche Rahmen ist nur zu verlassen,
wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die angedrohte Strafe
im konkreten Fall als zu hart erscheint (vgl. BGE 136 IV 55 E. 5.8).
Das Gericht misst die Strafe innerhalb des ordentlichen Strafrahmens nach
dem Verschulden zu (Art. 47 Abs. 1 StGB). Ausgangspunkt ist die Schwere
der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47
Abs. 2 StGB). Der Tatbestand der sexuellen Handlung mit einem Kind
schützt die ungestörte psychisch-emotionale und sexuelle Entwicklung des
Kindes (BGE 146 IV 153 E. 3.5.2). Auch wenn es dabei um eine
Gefährdung (siehe Marginalie zu Art. 187 f. StGB) und nicht um einen
Angriff auf die sexuelle Freiheit und Ehre geht (siehe Marginale zu
Art. 189 ff. StGB), spielen dabei die konkret vorgenommenen sexuellen
Handlungen, deren Intensität und deren Häufigkeit eine wichtige Rolle. Es
versteht sich von selbst, dass als besonders schwer zu qualifizierende
sexuelle Handlungen auch zu einer entsprechend höheren Gefährdung der
ungestörten psychisch-emotionalen und sexuellen Entwicklung des
betroffenen Kindes führen.
Das Handeln des Beschuldigten war darauf gerichtet, das Mädchen
sexuelle Handlungen an sich selbst vornehmen zu lassen und ihm dabei
Bild- und Videoaufnahmen zu übermitteln, wobei sich der Beschuldigte
dabei für das Mädchen erkennbar selbst befriedigte, was er mittels
entsprechender Texte und/oder Bilder kundtat. Hinsichtlich der vollendeten
Tat ist davon auszugehen, dass sich die sexuellen Handlungen nicht auf
ein blosses Berühren beschränkt, sondern auf ein vaginales und anales
Einführen von Gegenständen erstreckt hätten, wie dies bei anderen
Kontakten aktenkundig der Fall war. Auch wenn es sich dabei im breiten
Spektrum der vom Tatbestand der sexuellen Handlung mit einem Kind
erfassten Erscheinungsformen nicht mehr um eine bloss leichte Form der
sexuellen Handlung, sondern um ein Eindringen handelt, so ist vor dem
Hintergrund des geschützten Rechtsguts der ungestörten psychisch-
emotionale und sexuellen Entwicklung zu berücksichtigen, dass das
Mädchen diese Handlungen an sich selbst ohne physische Anwesenheit
des Beschuldigten und zudem in der – irrigen – Annahme, dass es sich
beim Beschuldigten um einen von ihr als attraktiv empfundenen Jungen in
ähnlichem Alter wie sie selbst handeln würde, vorgenommen hätte.
Entsprechend kann nicht von einer hohen Gefährdung der sexuellen
Entwicklung ausgegangen werden, zumal das betroffene Mädchen nicht
hat befragt werden können und damit auch nicht feststeht, ob es die wahre
Identität bzw. das wahre Alter des Beschuldigten je erfahren hat. Wäre dies
nicht der Fall, wäre – aus Sicht des Mädchens – von einer blossen
- 16 -
sexuellen Erfahrung via Handy mit einem gleichaltrigen Jungen auszu-
gehen.
Die Art und Weise bzw. die Verwerflichkeit des Handelns des Beschul-
digten ist insofern über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinausgegan-
gen, als dass er das betroffene Mädchen unter Vorspiegelung einer
falschen Identität – eines etwa gleichaltrigen, attraktiven Jungens – zuerst
mit Komplimenten eindeckte, um dann zuerst vergleichsweise harmlose
Fotos und später dann zunehmend eindeutigere Fotos und/oder Videos zu
fordern bzw. das Mädchen dazu zu verleiten. Dieses täuschende Verhalten
zeugt von einer nicht unerheblichen kriminellen Energie und ist
verschuldenserhöhend zu berücksichtigen, auch wenn das betroffene
Mädchen vom Schwindel möglicherweise gar nichts mitbekommen hat.
Der Beschuldigte hat in subjektiver Hinsicht primär aus egoistischen
Motiven, nämlich der Befriedigung seiner sexuellen Bedürfnisse gehandelt.
Dieser Umstand ist jedoch jedem Sexualdelikt immanent und entsprechend
nicht verschuldenserhöhend zu gewichten (Urteil des Bundesgerichts
6P.194/2001 vom 3. Dezember 2002 E. 7.4.2). Verschuldenserhöhend ist
hingegen das sehr grosse Mass an Entscheidungsfreiheit, über welches
der Beschuldigte verfügte, zu berücksichtigen. Es sind keine inneren oder
äusseren Umstände ersichtlich, welche die Entscheidungsfreiheit des
Beschuldigten hätten einschränken können. Je leichter es aber für ihn
gewesen wäre, die sexuelle Integrität und das sexuelle Selbstbestim-
mungsrecht des von ihm unter falscher Identität kontaktierten Mädchens zu
respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung dagegen und damit
einhergehend das Verschulden (BGE 117 IV 112 E. 1; BGE 127 IV 101
E. 2a).
Insgesamt wäre hinsichtlich der vollendeten sexuellen Handlung mit einem
Kind bzw. der Verleitung und des Einbezugs dazu von einem noch knapp
leichten bis mittelschweren Verschulden und einer dafür angemessenen
Geldstrafe von 180 Tagessätzen auszugehen. Da es vorliegend bei einem
blossen Versuch geblieben ist, ist die Strafe angemessen zu reduzieren
(Art. 22 Abs. 1 StGB). Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Versuch in
einem vergleichsweise frühen Stadium der beabsichtigten sexuellen
Handlungen verblieben ist, indem der Beschuldigte das Mädchen erst dazu
zu verleiten versuchte, ein Foto von sich zu machen, auf welchem ihre
Brüste erkennbar sind. Dies rechtfertigt, den Versuch im Umfang von 60
Tagessätzen strafmindernd zu berücksichtigen, sodass die Einsatzstrafe
für die versuchten sexuellen Handlungen zum Nachteil des Mädchens mit
der E-Mail-Adresse aaa@aaa.com auf 120 Tagessätze Geldstrafe
zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten) als in ihrer Summe
angemessene Sanktion festzusetzen ist.
- 17 -
4.4.2.
Diese Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen Geldstrafe ist für die weiteren
Straftaten in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49
Abs.1 StGB angemessen zu erhöhen.
Der Beschuldigte hat in einem zweiten Fall versuchter sexueller
Handlungen mit einem Kind hinsichtlich die Anklageziffer 3 an das
Mädchen mit der E-Mail-Adresse bbb@bbb.com Nachrichten gesendet,
wobei sowohl hinsichtlich des vollendeten als auch versuchten Delikts von
praktisch identischen Vorgehensweisen auszugehen ist, weshalb auf die
obigen strafzumessungsrelevanten Erwägungen verwiesen werden kann.
Insgesamt wäre damit für die versuchte Straftat von einer angemessenen
Einzelstrafe von ebenfalls 120 Tagessätzen auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
zwar in beiden Fällen gleich vorgegangen ist, im Übrigen aber kein enger
Zusammenhang zwischen den zum Nachteil zweier verschiedener Opfer
begangenen Straftaten vorliegt. Entsprechend hoch ist der Gesamt-
schuldbeitrag zu veranschlagen. Angemessen erscheint eine Erhöhung der
Einsatzstrafe von 120 Tagessätzen um 60 Tagessätze auf 180 Tagessätze
zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten) als in ihrer Summe
angemessene Sanktion.
4.4.3.
Die Geldstrafe wäre an sich für die mehrfache Pornografie unter
Berücksichtigung der sie betreffenden verschuldenserhöhenden und
verschuldensmindernden Umstände deutlich zu erhöhen. Diesbezüglich ist
jedoch zu beachten, dass die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen
bereits erreicht wurde und ein Strafartenwechsel nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts ausgeschlossen ist, auch wenn dies bei einer
Gesamtbetrachtung als nicht mehr schuldangemessen mild erscheint.
4.4.4.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte
weist keine Vorstrafen auf, was sich neutral auswirkt, da die Vorstrafen-
losigkeit als Normalfall zu gelten hat (BGE 136 IV 1).
Der Beschuldigte zeigte sich hinsichtlich der ihm vorgeworfenen Delikte, für
die er vorliegend schuldig gesprochen wird, in sachverhaltlicher Hinsicht
grundsätzlich von Anfang an geständig, was strafmindernd zu
berücksichtigen ist. Dass er die Erfüllung der ihm vorgeworfenen
Tatbestände aus rechtlichen Gründen bestritten hat, kann ihm im Rahmen
der Täterkomponente zwar nicht zum Nachteil gereichen. Eine erhebliche
Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an geständigen und zudem
nachhaltig einsichtigen und aufrichtig reuigen Täter möglich ist, ist damit
aber ausgeschlossen.
- 18 -
Weitere Faktoren, welche sich strafmindernd oder straferhöhend auswirken
könnten, sind nicht ersichtlich. Insbesondere erweist sich die Straf-
empfindlichkeit des ledigen und gesunden Beschuldigten, der keine
familiären Verpflichtungen hat, auch unter Berücksichtigung seiner Berufs-
tätigkeit als maximal durchschnittlich, zumal vorliegend keine Freiheits-
strafe ausgesprochen wird. Das Bundesgericht hat wiederholt betont, dass
eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen,
die hier nicht vorliegen, zu bejahen ist (statt vieler: Urteil des
Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4 mit Hinweis).
Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente im Umfang von 30 Tagessätzen
strafmindernd aus.
4.5.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots
wiederholt dargelegt (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts
6B_1003/2020 und 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021 E. 1.5.4; BGE 143
IV 373). Darauf kann verwiesen werden.
Nach der Hausdurchsuchung vom 16. Oktober 2018 bis zur
Anklageerhebung vom 29. Juni 2021 vergingen 32 Monate und danach
nochmals 8 1⁄2 Monate bis zur Hauptverhandlung vor Vorinstanz. Diese
lange Verfahrensverzögerung lässt sich weder mit der umfangreichen
Auswertung der Datenträger noch mit dem Ausbruch von Covid-19 im März
2020 rechtfertigen. Bei dieser Verzögerung kann es auch nicht mehr bei
einer blossen Feststellung im Dispositiv sein Bewenden haben, sondern es
rechtfertigt sich eine Strafreduktion von 30 Tagessätzen zugunsten des
Beschuldigten. Zudem ist die Verletzung des Beschleunigungsgebots im
Dispositiv festzuhalten.
4.6.
Zusammenfassend ist unter Berücksichtigung der Strafartenobergrenze
von 180 Tagessätzen, der positiven Täterkomponente und der Verletzung
des Beschleunigungsgebotes eine (bedingte) Geldstrafe von
120 Tagessätzen zuzüglich einer Verbindungsbusse (siehe dazu unten)
auszusprechen.
Damit bleibt es im Ergebnis trotz zusätzlicher Schuldsprüche bei der von
der Vorinstanz ausgesprochenen Geldstrafe von 120 Tagessätzen.
4.7.
Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den Verhältnissen des Täters
im Urteilszeitpunkt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Massgebende Kriterien für die
Bestimmung der Tagessatzhöhe sind das Einkommen, das Vermögen und
der Lebensaufwand des Beschuldigten, seine Unterstützungspflichten und
- 19 -
persönlichen Verhältnisse sowie sein Existenzminimum (BGE 142 IV 315
E. 5 = Pra 2018 Nr. 52, Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).
Ausgangspunkt ist das Nettoeinkommen, das der Täter im Zeitpunkt des
Urteils durchschnittlich erzielt bzw. alle geldwerten Leistungen, die ihm
zufliessen (BGE 134 IV 60 E. 6.1).
Der Beschuldigte ist nicht verheiratet sowie kinderlos. Er hat keine
Unterstützungspflichten. Gemäss den vom Beschuldigten anlässlich der
Verhandlung vor Obergericht eingereichten aktuellen finanziellen Unter-
lagen sowie des Lohnausweises 2021 erzielt er ein durchschnittliches
monatliches Nettoeinkommen von gerundet Fr. 4'500.00 (vgl. Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 3). Bei einem Pauschalabzug für die Kranken-
kasse, Steuern und notwendige Berufskosten von 20 % und einem Abzug
von 15 % für die hohe Anzahl Tagessätze (BGE 134 IV 60 E. 6.5.2)
resultiert ein Tagessatz von gerundet Fr. 100.00.
4.8.
Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen auf. Er lebt zusammen mit seiner
Freundin in stabilen Verhältnissen und geht einer geregelten Arbeit nach
(vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 f.). Er zeigte sich von Anfang
an grundsätzlich geständig. Auch wenn aufgrund der Art und Weise seiner
Tatbegehung und insbesondere der Anzahl und Intensität seines Handelns
gewisse Bedenken an seiner Legalbewährung bestehen, kann ihm keine
eigentliche Schlechtprognose gestellt werden. Ihm ist mit der Vorinstanz für
die Geldstrafe deshalb der bedingte Strafvollzug zu gewähren (Art. 42
Abs. 1 StGB; BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). Die Probezeit ist auf zwei Jahre
festzusetzen (Art. 44 StGB).
4.9.
Eine bedingt ausgesprochene Strafe kann mit einer Busse verbunden
werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Vorliegend ist die Verbindung der bedingt
ausgesprochenen Freiheitsstrafe mit einer Busse angezeigt, um dem
Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der Sanktion und die Konsequenzen
seines Handelns deutlich vor Augen zu führen. Zudem soll er gegenüber
einem Täter, der sich bloss wegen einer Übertretung (hier sexuelle
Belästigung gemäss Art. 198 StGB anstatt versuchte sexuelle Handlung
mit einem Kind) zu verantworten hat und dafür mit einer Busse bestraft wird,
nicht bessergestellt werden (sog. Schnittstellenproblematik). Die Verbin-
dungsbusse sollte nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts einen
Fünftel der Gesamtstrafe oder einen Viertel jener Strafe, die bedingt
ausgesprochen wurde, nicht übersteigen (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4; Urteil
des Bundesgerichts 6B_1232/2013 vom 31. Januar 2014 E. 5).
Um dem akzessorischen Charakter der Verbindungsstrafe gerecht zu
werden, erscheint unter Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhältnisse
- 20 -
und des Verschuldens des Beschuldigten eine Verbindungsbusse von
Fr. 3'000.00 angemessen.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Verbindungs-
busse ist ausgehend vom als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden
Tagessatz von Fr. 100.00 (BGE 134 IV 60 E. 7.3.3 S. 77) auf 30 Tage fest-
zusetzen.
4.10.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte zu einer bedingten Geldstrafe von
120 Tagessätzen à Fr. 100.00, d.h. Fr. 12'000.00, zuzüglich einer
Verbindungsbusse von Fr. 3'000.00, ersatzweise 30 Tage Freiheitsstrafe,
zu verurteilen.
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutge-
heissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3). Die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist
sich insofern als begründet, als hinsichtlich des Vorwurfs der Pornografie
zusätzliche Schuldsprüche ergehen. Es bleibt jedoch bei der von der
Vorinstanz ausgesprochenen bedingten Geldstrafe von 120 Tagessätzen.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die
obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) im
Umfange von 1/8, d.h. Fr. 500.00, aufzuerlegen und im Übrigen auf die
Staatskasse zu nehmen.
5.2.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von
ihm eingereichte Kostennote, angepasst an die effektive Dauer der
Berufungsverhandlung und einem ausgangsgemäss kürzeren
angemessenen Aufwand für Aufwendungen nach der Berufungs-
verhandlung mit gerundet Fr. 2'500.00 aus der Staatskasse zu
entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfange von 1/8
zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
5.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person
- 21 -
die Kosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie teilweise freigesprochen, so
sind ihr die Verfahrenskosten anteilsmässig aufzuerlegen.
Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten die Verfahrenskosten unter Berück-
sichtigung der ergangenen Freisprüche zu 1⁄4 auferlegt, was unter Berück-
sichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens und einer Gewichtung
der Schuldsprüche im Verhältnis zu den Freisprüchen nach wie vor
angemessen erscheint und keiner Korrektur bedarf.
5.4.
Die Höhe der dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochenen Entschädigung von Fr. 9'146.20 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, womit es sein Bewenden hat (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten im Umfang von 1⁄4
(d.h. Fr. 2'286.55) zurückzufordern, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).