Decision ID: e3a15981-60d9-5079-9e55-0da0fb9b806e
Year: 2020
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer der Parzelle Toffen Grundbuchblatt Nr. F._. Die Parzelle befindet sich in der Bauzone. Im Jahr 2017 reichte er ein Baugesuch ein für mehrere Anpassungen auf seinem Grundstück. Insbesondere sollte ein Freiluftbad erstellt und das bestehende Wohnhaus erweitert und energetisch saniert werden. Die Gemeinde Toffen erteilte dem Vorhaben am 4. Oktober 2017 die Baubewilligung.
2. Am 11. März 2019 teilte die Gemeinde dem Beschwerdeführer mit, sie habe u.a. festgestellt, dass auf seinem Grundstück ohne Baubewilligung Stützmauern erstellt worden seien.
3. Am 19. Juni 2019 erliess die Gemeinde eine Wiederherstellungsverfügung. Sie ordnete den Rückbau der Stützmauern und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an.
4. Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 18. Juli 2019 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), seit dem 1. Januar 2020 Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD). Er verlangt die Aufhebung der Verfügung vom 19. Juni 2019. Zur Begründung macht er insbesondere geltend, die vorgenommenen Arbeiten seien nicht baubewilligungspflichtig. Ausserdem sei die Wiederherstellung unverhältnismässig.
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5. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, holte die Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Vorinstanz beantragt in der Stellungnahme vom 13. August 2019 die Abweisung der Beschwerde.
6. Mit Verfügung vom 13. September 2019 hielt das Rechtsamt fest, nach einer ersten summarischen Prüfung der Akten und Unterlagen stelle sich die Frage, ob von der Mauer eine Absturzgefahr ausgehe und ob die Stützmauer daher zu sichern sei. Diesfalls wäre zu prüfen, ob die Höhe der Mauer und die Höhe eines allfälligen Schutzelements zusammengerechnet werden müssten.
7. Die Gemeinde befürwortete in der Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 eine Absturzsicherung. Der Beschwerdeführer hielt mit Eingabe vom 14. Oktober 2019 fest, er plane als Absturzsicherung eine Pflanzung von Ziersträuchern auf der Mauerkrone.
8. Mit Verfügung vom 6. November 2019 gab das Rechtsamt den Beteiligten Gelegenheit zum Einreichen von Schlussbemerkungen. Von dieser Gelegenheit machten die Beteiligten mit Eingaben vom jeweils 27. November 2019 Gebrauch. Am 12. Dezember 2019 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Stellungnahme ein.
9. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Angefochten ist eine Wiederherstellungsverfügung gemäss Art. 46 Abs. 1 BauG.2 Laut Art. 49 Abs. 1 BauG können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Die BVD ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen den Entscheid zuständig.
b) Der Beschwerdeführer ist als Adressat der Wiederherstellungsverfügung und Alleineigentümer der betroffenen Parzelle zur Beschwerde befugt (Art. 65 Abs. 1VRPG3). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird eingetreten.
2. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer rügt in mehrfacher Hinsicht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Er macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe sich nicht mit seinen Argumenten auseinandergesetzt und sich nicht zur Verhältnismässigkeit der angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen geäussert. Sie sei daher ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVD; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Sie kann sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.4
Die Vorinstanz führte im angefochtenen Entscheid aus, sie habe am 4. Oktober 2017 die Bewilligung erteilt für die Erstellung eines Freiluftbads sowie die Erweiterung und energetische Sanierung des bestehenden Wohnhauses auf der Parzelle des Beschwerdeführers. Später habe die Baupolizeibehörde festgestellt, dass die Bauherrschaft anlässlich dieses Vorhabens einen Lebhag entfernt, grössere Flächen des Gartens ausgehoben und Stützmauern erstellt habe. Diese Arbeiten seien in den bewilligten Plänen nicht vorgesehen. Sämtliche Arbeiten, d.h. auch baubewilligungsfreie Arbeiten, die im Zusammenhang mit einem baubewilligungspflichtigen Vorhaben stünden, würden grundsätzlich einer Baubewilligung bedürfen. Da die Terrainveränderungen und Stützmauern in direktem Zusammenhang mit einem bewilligten Projekt stünden, würden diese Vorhaben als Projektänderungen gelten und könnten somit nicht baubewilligungsfrei erstellt werden.5 Es sei ein Projektänderungsgesuch notwendig. Weil ein solches nicht vorliege, müsse sie als Baupolizeibehörde die Massnahmen treffen, die zur Durchsetzung des Baugesetzes und der gestützt darauf erlassenen Vorschriften und Verfügungen erforderlich seien.
Die Vorinstanz führte im Entscheid vom 19. Juni 2019 somit aus, weshalb sie die ohne Bewilligung vorgenommenen Arbeiten als baubewilligungspflichtig und damit widerrechtlich erachtet und legte die für sie wesentlichen Umstände genügend dar. Die Sach- und Rechtslage, von der die Vorinstanz ausging, ist – unabhängig von der inhaltlichen Richtigkeit – ohne Weiteres erkennbar. Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht insofern genügend nachgekommen. Anders verhält es sich indes mit den Ausführungen zur Verhältnismässigkeit: Voraussetzung jeder Wiederherstellung ist, dass die angeordnete Massnahme verhältnismässig ist. Ausführungen zur Verhältnismässigkeit fehlen in der angefochtenen Verfügung indes gänzlich. Auch den Vorakten lassen sich keine Hinweise auf eine Verhältnismässigkeitsprüfung entnehmen. Die Vorinstanz äusserte sich erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens in ihrer Vernehmlassung vom 13. August 2019 zur Verhältnismässigkeit der von ihr angeordneten Massnahmen. Diese Ausführungen hätten jedoch bereits in der Wiederherstellungsverfügung selbst enthalten seien müssen, um sie einer sachgerechten Überprüfung und Anfechtung durch den belasteten Verfügungsadressaten zugänglich zu machen. Die Vorinstanz ist diesbezüglich ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen und hat insoweit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
b) Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, am 1. April 2019 habe ein Augenschein auf seinem Grundstück stattgefunden. Die Vorinstanz habe kein Protokoll dieses Augenscheins erstellt, wodurch er sein Recht auf eine Stellungnahme nicht habe wahrnehmen können. Ausserdem sei ihm die Fotodokumentation des Augenscheins nicht bzw. erst zusammen mit der Wiederherstellungsverfügung zugestellt worden. Die Vorinstanz habe auch diesbezüglich das rechtliche Gehör verletzt.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör vermittelt unter anderem das Recht, sich an der Beweiserhebung beteiligen oder zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können. Dieser Anspruch entfaltet seine Wirkung, wenn die Entscheidinstanz Beweismassnahmen im Sinn von
4 BGE 136 I 229 E. 5.2 m.w.H.; VGE 2011/206 vom 4. Mai 2012 E. 4.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, Bern 1997, Art. 52 N. 6 ff. 5 Ziff. B. angefochtene Verfügung vom 19. Juni 2019
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Art. 19 Abs. 1 VRPG trifft.6 Zu den Beweismitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 VRPG zählt u.a. der Augenschein (Bst. f). Dieser richtet sich grundsätzlich nach den allgemeinen Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung. Demnach sind ein Protokoll und gegebenenfalls Fotografien zu erstellen (vgl. Art. 19 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 181 und 182 ZPO7). Die Feststellungen vor Ort und die Aussagen der Beteiligten müssen jedenfalls dann protokolliert werden, wenn darauf abgestellt werden soll.8 Als Ausfluss des rechtlichen Gehörs sind die Parteien berechtigt, zum Ergebnis des Beweisverfahrens Stellung zu nehmen (Art. 24 VRPG).
Die Vorinstanz liess dem Beschwerdeführer im Anschluss an den Augenschein vom 1. April 2019 ein Schreiben zukommen, in welchem sie die wesentlichen Feststellungen des Augenscheins festhielt.9 Auf dieselben Feststellungen stellte die Vorinstanz später auch im angefochtenen Entscheid ab.10 Dem Beschwerdeführer wurde in diesem Schreiben explizit Gelegenheit gegeben, zu den darin gemachten Ausführungen Stellung zu nehmen. Von dieser Gelegenheit machte der Beschwerdeführer mit Eingabe vom 8. Mai 2019 Gebrauch.11 Der Beschwerdeführer konnte sich damit ausreichend zu den für die Vorinstanz entscheidrelevanten Erkenntnissen äussern. Die Vorinstanz verletzte damit das Recht des Beschwerdeführers auf eine Stellungnahme zum Beweisverfahren nicht, auch wenn sie ihm die Ergebnisse des Augenscheins brieflich anstatt in der eigentlich vorgesehenen Form eines Protokolls mitteilte. Dies gilt allerdings nicht für die anlässlich des Augenscheins erstellte Fotodokumentation: Diese wurde dem Beschwerdeführer nicht zugestellt. Die Fotos hätten ihm aber zur Kenntnis gebracht werden müssen, damit er sich vollumfänglich zum Beweisergebnis hätte äussern können. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz in der Wiederherstellungsverfügung vom 19. Juni 2019 die Fotos explizit zum Bestandteil der Verfügung erklärte.12 Die Vorinstanz hat diesbezüglich das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers verletzt.
c) Die Gemeinde ersuchte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland, die Baubewilligungspflicht der streitbetroffenen Arbeiten zu beurteilen. Der Beschwerdeführer rügt, die Gemeinde habe ihm die Korrespondenz zwischen ihr und dem Regierungsstatthalteramt nicht zukommen lassen. Die Gemeinde bringt dagegen vor, sie habe dem Beschwerdeführer ihr Schreiben an das Regierungsstatthalteramt vom Mai 2019 zukommen lassen. Der Versand sei allerdings nicht per Einschreiben erfolgt, weshalb die Richtigkeit der Zustellung nicht abschliessend nachvollzogen werden könne. Am Sachverhalt ändere dies jedoch nichts, da das Regierungsstatthalteramt nicht auf den Antrag zur Klärung der Baubewilligungspflicht eingetreten sei.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör umfasst auch das Recht der Parteien, von jedem eingereichten Aktenstück bzw. jeder Stellungnahme von Parteien und Behörden Kenntnis zu nehmen und sich dazu äussern zu können. Das gilt unabhängig davon, ob diese neue Tatsachen oder Argumente enthalten und ob sie die Entscheidbehörde beeinflussen. Die Beteiligten sind deshalb über jede Eingabe zu informieren, damit sie Gelegenheit haben, sich dazu zu äussern, wenn sie dies als notwendig erachten.13
6 Vgl. VGE 2017/351 vom 14. November 2018, E. 7.5.2 7 Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272) 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 19 N. 33 9 Vorakten, p. 32 10 Vgl. das Schreiben vom 11. April 2019, Vorakten p. 32; angefochtene Verfügung vom 19. Juni 2019 Ziff. B.4 11 Vorakten, p. 37 12 Angefochtene Verfügung vom 19. Juni 2019 Ziff. D.1. 13 BGE 133 I 100 E. 4.3 ff., BGE 138 I 484 E. 2.1; BVR 2009 S. 328 ff. E. 2.4; Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 4. Aufl., Bern 2013, Art. N 38–39 N 9b; Urs Eymann, Das rechtliche Gehör im erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahren in, KPG-Bulletin 2006 S. 47 ff.
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Der Beschwerdeführer verlangte in seinem Schreiben an die Gemeinde vom 8. Mai 2019, die Bewilligungspflicht der streitbetroffenen Arbeiten durch das Regierungsstatthalteramt klären zu lassen. Die Gemeinde ersuchte daher das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland mit Schreiben vom 20. Mai 2019, die Baubewilligungspflicht der streitbetroffenen Arbeiten zu prüfen. Eine Kopie dieses Schreibens wurde gemäss dem Verteiler auch dem Beschwerdeführer zugestellt.14 Ob der Beschwerdeführer dieses Schreiben dennoch nicht erhalten hat, lässt sich nicht abschliessend feststellen. Dies kann indes angesichts des Verfahrensausgangs offen bleiben. Das Regierungsstatthalteramt Bern-Mitteland hielt anschliessend mit Schreiben vom 29. Mai 2019 an die Gemeinde fest, es könne nicht auf das Gesuch der Gemeinde eintreten. Es obliege der kommunalen Baupolizeibehörde, im Rahmen des Wiederherstellungsverfahrens über die Baubewilligungspflicht zu entscheiden.15 Das Regierungsstatthalteramt adressierte dieses Schreiben ausschliesslich an die Gemeinde. Es ist unbestritten, dass die Gemeinde dem Beschwerdeführer die Antwort des Regierungsstatthalteramts vom 29. Mai 2019 nicht zur Kenntnisnahme weitergeleitet hat. Dies, obwohl die Gemeinde erst auf Verlangen des Beschwerdeführers an das Regierungsstatthalteramt gelangte und sie den Beginn der Korrespondenz, also das Schreiben vom 20. Mai 2019, dem Beschwerdeführer noch zugestellt hat bzw. hat zustellen wollen. Die Gemeinde hätte dem Beschwerdeführer somit auch die Antwort des Regierungsstatthalteramts vom 29. Mai 2019 zur Kenntnis bringen müssen, und zwar unabhängig von der Entscheidrelevanz des betroffenen Schreibens. Indem sie dies unterliess, verletzte die Gemeinde das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung kein Nachteil erwächst.16 Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Der BVD kommt als Beschwerdeinstanz volle Überprüfungsbefugnis zu (Art. 66 Abs. 1 VRPG). Das Rechtsamt gewährte dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 25. September 2019 Akteneinsicht, womit dieser von sämtlichen Aktenstücken, insbesondere der Korrespondenz zwischen der Gemeinde und dem Regierungsstatthalteramt sowie allen im Zusammenhang mit dem Augenschein vom 1. April 2019 stehenden Dokumente Kenntnis nehmen und sich auch dazu äussern konnte. Im Beschwerdeverfahren hat sich die Vorinstanz überdies einlässlich zur Verhältnismässigkeit geäussert. Der Beschwerdeführer konnte auch dazu Stellung nehmen. Damit hat er seine Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können und die Gehörsverletzung wurde geheilt. Sie ist allerdings bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.
3. Gegenstand der angefochtenen Verfügung und des Beschwerdeverfahrens
a) Der Beschwerdeführer rügt, der angefochtene Entscheid erfülle die Anforderungen an die Bestimmtheit der darin verfügten Anordnungen nicht. Für die zu entfernenden Bauten und Anlagen werde auf eine Fotodokumentation verwiesen. Es sei aber nicht klar, welche Bauten und Anlagen genau gemeint seien, da aus den Fotos weder die betroffenen Anlagen noch Höhenangaben ersichtlich seien.
b) Eine Wiederherstellungsverfügung muss die genaue Bezeichnung der Massnahmen enthalten, welche die Pflichtigen zur Herbeiführung des rechtmässigen Zustands zu treffen haben. Allgemein gilt, dass eine Verfügung soweit konkretisiert sein muss, dass sie unmittelbar
14 Vorakten, p. 38 15 Vorakten, p. 39 16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 9
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durchgesetzt werden kann. Das heisst, das Verfügungsdispositiv muss so formuliert sein, dass für die Verfügungsadressatinnen und -adressaten sowie die verfügende Behörde gleichermassen klar und unmissverständlich ist, was zwischen ihnen genau gilt. Bleiben Zweifel über die Tragweite der im Dispositiv getroffenen Regelung, muss deren massgebender Gehalt durch Auslegung ermittelt werden. Dabei ist insbesondere auf die Begründung der Verfügung zurückzugreifen. Zudem ist miteinzubeziehen, welches Verständnis der gesetzlichen Regelung entspricht. Gestützt auf den Vertrauensgrundsatz ist weiter zu berücksichtigen, wie die Adressatinnen und Adressaten die Verfügung in guten Treuen verstehen durften und mussten. Hinweise auf das richtige Verständnis können sich auch aus den Verfahrensakten ergeben.17
c) Ziffer 1 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung vom 19. Juni 2019 lautet wie folgt: «Die Bauherrschaft wird hiermit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. K._ widerrechtlich erstellten Stützmauern vollständig zu räumen und den ursprünglichen Zustand des Baugrundstücks wiederherzustellen. Die zu entfernenden Bauten und Anlagen sind in einer Fotodokumentation vom 01.04.2019 dargestellt. Diese Dokumentation wird zusammen mit dieser Verfügung eröffnet und bildet so vollinhaltlich Bestandteil.» In der Begründung der Verfügung führte die Vorinstanz aus, die Bauherrschaft habe auf der Nordseite des Gebäudes G._strasse Nr. A._ einen Lebhag entlang der Marche zum angrenzenden Grundstück entfernt, grössere Flächen des Gartens ausgehoben und Stützmauern erstellt (Ziff. B.2. der Verfügung vom 19. Juli 2019). Aus den bewilligten Projektplänen sei ersichtlich, dass im nördlichen Bereich des Wohnhauses, im Bereich der Parzellengrenzen Toffen Grundbuchblatt Nrn. H._ lediglich ein neues Gewächshaus sowie eine Treppe als Hauzugang eingetragen seien. Ansonsten seien weder Stützmauern noch sonstige Terrainveränderungen ersichtlich (Ziff. B.4. der Verfügung vom 19. Juli 2019). Mit diesen Ausführungen ist der Gegenstand der Verfügung ausreichend bestimmt. Dem Beschwerdeführer musste aber auch aufgrund des vorgängigen Verfahrensverlaufs der Inhalt und Umfang der angeordneten Massnahmen klar sein: Der Beschwerdeführer errichtete im nördlichen Bereich seines Grundstücks zwei Stützmauern. Die eine Mauer befindet sich beim Gewächshaus und verläuft in westliche Richtung. Die zweite, grössere Stützmauer verläuft entlang der nördlichen Grundstücksgrenze von Westen nach Osten.18 Deswegen fanden zwischen dem Beschwerdeführer und der Gemeinde mehrere Schriftenwechsel und am 1. April 2019 ein Augenschein vor Ort statt. Beide Mauern sind auf der Fotodokumentation des Augenscheins und auch auf den der angefochtenen Verfügung beigelegten Fotos abgebildet.19 Damit bestehen keine Zweifel, auf welche Stützmauern sich der Wiederherstellungsbefehl bezieht. Abgesehen vom Rückbau der Stützmauern ergibt sich zwar aus dem Verfügungsdispositiv nicht ausdrücklich, welche weiteren Massnahmen der Beschwerdeführer ergreifen muss, um den «ursprünglichen Zustand» wiederherzustellen. Aufgrund der Gesamtumstände ist aber klar, dass damit das Rückgängigmachen der Terrainveränderungen und das Wiederrichten des Lebhags gemeint sind. Die Gegenstände der Wiederherstellungsverfügung sind damit genügend bestimmt.
d) Im Rechtsmittelverfahren kann der Streitgegenstand nicht über das hinausgehen, was die Vorinstanz geregelt hat.20 Der Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist damit auf die oben genannten auf die Anordnungen in der Verfügung vom 19. Juni 2019 beschränkt.
Aus den Unterlagen zu den Stützmauern ist ersichtlich, dass ein kleiner Teil sowohl der nördlichen als auch der westlichen Stützmauer über die Grundstücksgrenze hinaus auf die
17 VGE 2018/212 vom 10. Juli 2019 E. 3.1 18 Vorakten, p. 21, 22 ff., 36, 37 19 Vgl. Vorakten, p. 22 ff sowie der angefochtenen Verfügung beigelegte Fotodokumentation 20 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N 13 und Art. 72 N 6 bis 8; Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl. 2011, S. 148 ff.
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Nachbarparzellen Toffen Grundbuchblatt Nrn. I._ ragt.21 Demgegenüber führte der Beschwerdeführer sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im Beschwerdeverfahren aus, die gesamte Stützmauer befinde sich auf seiner eigenen Parzelle.22 Wie es sich mit allfälligen Mauerteilen auf fremdem Grund tatsächlich verhält, bedarf im vorliegenden Beschwerdeverfahren allerdings keiner abschliessenden Klärung: Die Vorinstanz ordnete nach dem klaren Wortlaut der Verfügung einzig den Rückbau der Stützmauern auf der Parzelle Toffen Grundbuchblatt Nr. F._ an. Selbst wenn sich Teile der Mauern auf anderen Parzellen befinden sollten, sind diese nicht vom angefochtenen Wiederherstellungsbefehl mitumfasst und demnach auch nicht Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
4. Bewilligungspflicht und Zulässigkeit der Stützmauern
a) Die Vorinstanz ist der Ansicht, der Beschwerdeführer hätte für die Stützmauern ein Baugesuch einreichen müssen. Zur Begründung führte sie zusammengefasst aus, die Errichtung der Mauern sei aufgrund des am 4. Oktober 2017 bewilligten Projekts erfolgt. Sämtliche Arbeiten – auch die baubewilligungsfreien –, die im Zusammenhang mit einem baubewilligungspflichtigen Vorhaben ausgeführt werden, würden grundsätzlich einer Baubewilligung bedürfen. Bei den Arbeiten handle es sich somit um eine Projektänderung im Sinne von Art. 43 BewD23 und es sei ein entsprechendes Projektänderungsverfahren notwendig.
b) Nach Art. 43 BewD kann der Baugesuchsteller oder die Baugesuchstellerin während der Hängigkeit eines Baubewilligungsverfahrens eine Projektänderung einreichen. Ist die Änderung jedoch derart geringfügig, dass sie für sich allein betrachtet gar nicht der Baubewilligungspflicht unterliegen würde, muss auch keine Projektänderung nach Art. 43 BewD eingereicht werden. Die Anwendbarkeit der Bestimmung setzt voraus, dass die beabsichtigte oder vorgenommene Änderung von der Baubewilligung für sich allein einen baubewilligungspflichtigen Tatbestand erfüllt, d.h. auch dann baubewilligungspflichtig wäre, wenn sie erst nach Abschluss der bewilligten Bauarbeiten vorgenommen würde.24 Die Baubewilligungspflicht selbst richtet sich nach der Frage, ob mit der Realisierung des Vorhabens nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge so wichtige räumliche Folgen verbunden sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. auch Art. 1a Abs. 1 BauG).25
c) Die betroffenen Stützmauern stehen unbestritten im Zusammenhang mit dem am 4. Oktober 2019 bewilligten Vorhaben. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Mauern in den bewilligten Unterlagen nicht enthalten sind. Anders als die Vorinstanz ausführt, kann aus dieser Abweichung zum ursprünglichen Projekt jedoch nicht automatisch auf die Baubewilligungspflicht der Stützmauern geschlossen werden. Eine Arbeit, die für sich genommen baubewilligungsfrei ist, wird nicht dadurch baubewilligungspflichtig, dass sie im Zusammenhang mit einem anderen, grösseren Vorhaben steht. Massgebend für die Baubewilligungspflicht sind ausschliesslich die Auswirkungen der zu beurteilenden Baute bzw. Anlage selbst. Entsprechend ist auch nicht bei jeder Abweichung eines bewilligten Projekts ein Projektänderungsverfahren nach Art 43 BewD durchzuführen. Ein solches Verfahren kommt ausschliesslich bei baubewilligungspflichtigen Änderungen zur Anwendung.
21Beilage 3 zur Beschwerde vom 18. Juli 2019; Vorakten p. 21, 36, 37 22 Beschwerde vom 18. Juli 2019 Rz. 28, Vorakten p. 21 S. 2 23 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 24 Vgl. zum Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32–32d N. 12a; A._, Projektänderungen, in KPG-Bulletin 1/2005, S. 3 f.; BVR 1987 S. 24 E. 3.a 25 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1a N. 10 mit Hinweisen und N. 21
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Die Baubewilligungspflicht der Stützmauern lässt sich also nicht mit dem blossen Bezug zum am 4. Oktober 2017 bewilligten Projekt begründen.
d) Die Vorinstanz machte in ihrer Eingabe vom 27. November 2019 sinngemäss geltend, die Mauer sei auch deshalb baubewilligungspflichtig, weil sie 1.60 m hoch sei. Der Beschwerdeführer bringt demgegenüber vor, die Mauer rage höchstens 1.18 m über das Ursprungsterrain.
e) Art. 6 BewD enthält eine Aufzählung von Bauvorhaben, die aufgrund ihrer Geringfügigkeit nicht baubewilligungspflichtig sind. Zu den nach Art. 6 BewD bewilligungsfreien Vorhaben gehören u.a. bis zu 1.20 m hohe Einfriedungen und Stützmauern (Abs. 1 Bst. i). Für die Beurteilung der Baubewilligungspflicht ist also die Höhe der Stützmauern zu ermitteln. Dem Baureglement der Gemeinde Toffen lassen sich keine Bestimmungen zur Messweise entnehmen. Mit der Revision des Baureglements im Jahr 2015 wurden jedoch die Bestimmungen des GBR an die BMBV26 angepasst. Die Messweise richtet sich somit nach der BMBV. Demnach bildet der natürliche Geländeverlauf das massgebende Terrain zur Messung. Kann dieser infolge früherer Abgrabungen und Aufschüttungen nicht mehr festgestellt werden, ist vom natürlichen Geländeverlauf der Umgebung auszugehen (Art. 1 Abs. 1 BMBV). Im Falle von Abgrabungen im Hinblick auf das Bauvorhaben ist vom abgegrabenen, fertigen Terrain aus zu messen (Art. 1 Abs. 3 BMBV).27
f) Der Beschwerdeführer hat die streitbetroffenen Stützmauern gut dokumentiert.28 Aus den eingereichten Plänen und Unterlagen geht hervor, dass die fertige nördliche Mauer nirgends mehr als 1.18 m über das fertige Terrain ragen wird. Dies hat die Vorinstanz bis zu ihrer letzten Eingabe vom 27. November 2019 im Beschwerdeverfahren nie bestritten. In dieser Eingabe brachte sie indes unter Bezugnahme auf Fotos ihres Augenscheins vom 1. April 2019 erstmals vor, die Höhe der nördlichen Mauer belaufe sich auf 1.60 m. Die Fotodokumentation des Augenscheins umfasst tatsächlich ein Foto, auf dem ein Gemeindevertreter die Höhe der nördlichen Mauer misst.29 Das Messergebnis lässt sich dem Foto allerdings nicht entnehmen. Die am Augenschein gemessene Mauerhöhe ist für die Frage der Baubewilligungspflicht aber ohnehin nicht von Bedeutung: Aus der Fotodokumentation geht hervor, dass zum Zeitpunkt der Aufnahmen die Bauarbeiten noch nicht abgeschlossen waren. Die Mauern und das Terrain befanden sich noch in der Bauphase. Darauf weist der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde und der Eingabe vom 12. Dezember 2019 hin. Werden zwischenzeitliche Abgrabungen ganz oder teilweise wieder aufgeschüttet, ist der unterhalb des fertigen Terrains liegende, unterirdische Mauerteil nicht zur Mauerhöhe hinzuzurechnen.30 Die Augenscheinfotos des abgegrabenen, aber noch nicht fertigen Terrains sind daher nicht geeignet, um die massgebende Höhe der Stützmauern zu bestimmen. Abzustellen ist auf den in den Plänen dargestellten Endzustand. Demnach ragt die nördliche Mauer nirgends mehr als 1.18 m über das massgebende fertige Terrain. Sie ist somit nicht höher als 1.20 m und darf gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD ohne Baubewilligung errichtet werden. Auch die westliche Stützmauer ist nicht höher als 1.20 m, wie der eingereichten Abbildung «Längsschnitt Stützmauer Nord Blickrichtung Nachbarschaft»31 entnommen werden kann.
26 Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3) 27 Vgl. Art. 1 Abs. 3 BMBV und Vortrag der Justiz-. Gemeinde und Kirchendirektion (seit dem 1. Januar 2020 Direktion für inneres und Justiz) an den Regierungsrat zur Verordnung über Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV), S. 4 28 Beilagen 3 und 4 zur Beschwerde vom 18. Juli 2019; Vorakten p. 21, 36, 37 29 Vorakten, p. 28 30 Vgl. Bernische Systematische Information Gemeinden (BSIG) Nr. 7/721.0/10.1, Weisung vom 14. April 2010 betreffend Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben, S. 11 (Anhang II) 31 Beilage 3 zur Beschwerde vom 18. Juli 2019
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Die Mauern sind also auch nicht aufgrund ihrer Höhe baubewilligungspflichtig.
g) Das Rechtsamt der BVD wies während des Beschwerdeverfahrens darauf hin, dass bei einer Absturzhöhe von mehr als 1 m eine allfällige Absturzsicherung notwendig sei. Diesfalls stelle sich die Frage, ob die Höhe der Mauer und des Schutzelements zusammengerechnet werden müssten. Der Beschwerdeführer führte daraufhin mit Eingabe vom 11. Oktober 2019 aus, er werde die Stützmauer bepflanzen, wo diese mehr als 1 m hoch sei.
h) Bauten und Anlagen müssen unabhängig von ihrer Baubewilligungspflicht so erstellt, betrieben und unterhalten werden, dass sie weder Personen noch Sachen gefährden (vgl. Art. 1b Abs. 3 BauG; Art. 21 BauG). Sie müssen nach den Regeln der Baukunde ausgeführt werden (vgl. Art. 57 BauV32), wofür die Bauherrschaft und Werkeigentümerschaft verantwortlich sind. Betreffend die Sicherheit bei begehbaren Flächen schreibt Art. 58 BauV das Errichten von Geländern oder anderen geeigneten Schutzvorrichtungen vor, wenn eine Absturzgefahr für Personen besteht. Die Baugesetzgebung konkretisiert die anerkannten Regeln der Baukunde und Sicherheitsanforderungen nicht näher, sondern verweist in Art. 57 Abs. 2 BauV auf die Vorschriften und Richtlinien der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (SUVA). Ergänzend sind die einschlägigen Normen und Empfehlungen der Fachverbände zu beachten, wozu auch die SIA-Normen gehören.33 Für die Geländer von Hochbauten verweisen die Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu)34 und auch die SUVA35 auf die SIA-Norm 358. Nach der SIA-Norm 358 «Geländer und Brüstungen» beurteilen sich die Anforderungen an Geländer und Brüstungen im Einzelfall aufgrund eines Gefährdungsbildes. Bei Wohnbauten ist das Gefährdungsbild 1 «Fehlverhalten von unbeaufsichtigten Kindern» anwendbar. Dieses schreibt ein mindestens 1 m hohes Schutzelement vor, wenn die Absturzhöhe mehr als 1 m beträgt (Ziff. 2.1.2 und 3.1.3). Bei Absturzhöhen bis 1.50 m kann der Schutz auch darin bestehen, dass die Zugänglichkeit des Randes von begehbaren Flächen durch geeignete Massnahmen wie Bepflanzung oder dergleichen erschwert wird (Ziff. 2.1.4). Wird eine Mauer mit einem Zaun oder einer anderen Einfriedung nach Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD kombiniert, werden ihre Höhen zusammengerechnet, wenn die übereinander liegenden Anlagen einen funktionellen Zusammenhang haben.36
i) Die Mauern sind Teil der Gartenanlage des Grundstücks des Beschwerdeführers. Gemäss den verschiedenen Illustrationen und Plänen in den Akten sind die Mauerkronen der beiden Stützmauern begehbar. Diese müssen daher gesichert werden, wo sie über 1 m hoch ist. Der Beschwerdeführer plant, die Sicherung mittels Ziersträuchern (Buschkugeln) vorzunehmen. Wie dargelegt, kann bei einer Absturzhöhe bis zu 1.50 m eine Bepflanzung als Schutzelement dienen. Die betroffenen Mauern sind weniger als 1.20 m hoch. Die vom Beschwerdeführer vorgeschlagene Lösung genügt daher den Sicherheitsanforderungen. Der Beschwerdeführer illustrierte seinen Pflanzungsvorschlag bloss anhand der nördlichen Stützmauer. Er wird jedoch auch bei der westlichen Mauer beim Gewächshaus Pflanzungen anzubringen haben, wo diese über 1 m hoch ist.
32 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 21 N. 7 34 Vgl. Beratungsstelle für Unfallverhütung (bfu), «Geländer und Brüstungen», Fachbroschüre, abrufbar unter www.bfu.ch 35 Vgl. Schweizerische Unfallversicherung (Suva), «Geländer − auf die Höhe kommt es an», Factsheet, abrufbar unter www.suva.ch 36 BSIG Nr. 7/725.1/1.1, Weisung vom 25. April 2019 betreffend baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b BauG, Ziffer 2 Bst. i; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b. N.8 Bst. i; VGE 2008/23270/ vom 9. September 2009 E. 3
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j) Pflanzungen und pflanzliche Einfriedungen sind nach Art. 6 Abs. 1 Bst. f BewD generell baubewilligungsfrei.37 Anders als Einfriedungen nach Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD (z.B. Zäune) sind Pflanzungen und pflanzliche Einfriedungen daher nicht zur Höhe der Mauern, auf denen sie sich befinden, hinzuzurechnen. Die fraglichen Ziersträucher können somit einerseits ohne Bewilligung gepflanzt werden und führen andererseits nicht dazu, dass die betroffenen Mauern die baubewilligungsfreie Höhe von 1.20 m überschreiten. Die Mauern sind also auch mit der Absturzsicherung nicht baubewilligungspflichtig.
k) Die Gemeinde führte in ihrer Stellungnahme vom 2. Oktober 2019 weiter aus, unter Berücksichtigung der Absturzsicherung seien die Grenzabstände der Mauern gegenüber den Nachbargrundstücken neu zu beurteilen. Dies habe im Rahmen eines allfälligen Baubewilligungsverfahrens zu geschehen.
Das Baureglement der Gemeinde Toffen38 enthält keine Bestimmungen zum Grenzabstand von Stützmauern oder Einfriedungen. In solchen Fällen gelten für Stützmauern und Einfriedungen die zivilrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB39 auch als öffentlich-rechtliche Vorschriften der Gemeinde.40 Demnach dürfen Stützmauern an die Grenze gestellt werden. Dient die Stützmauer der Auffüllung, so darf sie den gewachsenen Boden des höher gelegenen Grundstückes höchstens um 1.20 m überragen (Art. 79h Abs. 3 EG ZGB). Weiter dürfen gemäss Art. 79k EG ZGB Einfriedungen wie Holzwände, Mauern und Zäune bis zu 1.20 m Höhe vom gewachsenen Boden an die Grenze gestellt werden (Art. 79k Abs. 1 EG ZGB). Höhere Einfriedungen sind um das Mass der Mehrhöhe von der Grenze zurückzunehmen, jedoch höchstens auf 3.0 m (Abs. 2). Für Einfriedungen in Form von Grünhecken gelten um 50 cm erhöhte Abstände. Diese sind bis zur Mitte der Pflanzstelle zu messen (Abs. 3). Sonstige Ziersträucher bis zu einer Höhe von 2 m haben ebenfalls einen Grenzabstand von 50 cm einzuhalten (Art. 79l Abs. 1 Bst. d EG ZGB).
Die Mauern bzw. Stützmauern sind weniger als 1.20 m hoch und dürfen demnach bis an die Grenze reichen. Die Mitte der vorgesehenen Ziersträucher auf der nördlichen Mauer befindet sich gemäss den Angaben des Beschwerdeführers nicht näher als 50 cm an der Grenze zum Nachbargrundstück. Die westliche Stützmauer liegt 62.5 cm vom Nachbargrundstück entfernt, womit die dortige Pflanzung ebenfalls einen Abstand von 50 cm wird einhalten können (und müssen). Eine Verletzung von Abstandsvorschriften liegt somit nicht vor.
l) Die Vorinstanz führte in der angefochtenen Verfügung schliesslich aus, der Beschwerdeführer habe ohne Bewilligung einen Lebhag entlang der Grenze entfernt, um die Stützmauer zu errichten. Voraussetzung für die Zulässigkeit der Stützmauer ist demnach auch die Rechtmässigkeit der zuvor vorgenommenen Entfernung des Lebhags.
Der Umstand, dass die Entfernung des Lebhags im Zusammenhang mit den Stützmauern und damit letztlich mit dem im Oktober 2017 bewilligten Projekt erfolgt ist, vermag keine Bewilligungspflicht zu begründen. Es kann insoweit auf das in E. 4.b/c Gesagte verwiesen werden. Andere Gründe für die Baubewilligungspflicht bzw. die Widerrechtlichkeit der Entfernung des Lebhags nennt die Vorinstanz nicht. Namentlich ist weder ersichtlich noch geltend gemacht, dass der Lebhag über 1.20 m hoch gewesen wäre. Es ist demnach davon auszugehen, dass der Lebhag ohne Baubewilligung erstellt werden durfte. Gemäss Art. 6 Abs. 1
37 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 1b. N.8 Bst. i; Vortrag des Regierungsrates an den Gossen Rat betreffend das Dekret über das Baubewilligungsverfahren und das Dekret über das Normalbaureglement (Änderungen) vom 8. April 2008, S. 8; BSIG Nr. 7/725.1/1.1, a.a.O., Ziffer 2 Bst. r 38 Baureglement der Gemeinde Toffen vom 21. Dezember 2015 (GBR) 39 Gesetz vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1); vgl. auch die Ausführungen des GBR unter dem Titel «Einleitung» 40 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, a.a.O., Ziff. 4.2 f.
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Bst. h BewD bedarf das Abbrechen von solchen baubewilligungsfreien Bauten und Anlagen keiner Baubewilligung. Selbst wenn der Lebhag aber über 1.20 m gewesen sein sollte und es für dessen Entfernung einer Abbruchbewilligung bedurft hätte, sind keine Gründe ersichtlich, eine solche zu verweigern. Es wäre daher zum Vornherein unverhältnismässig, die rechtmässigen Stützmauern bloss aufgrund des Fehlens einer formellen Abbruchbewilligung für den Lebhag zurückzubauen. m) Zusammengefasst durften die Mauern baubewilligungsfrei erstellt werden. Um eine Absturzgefahr zu verhindern, ist der Beschwerdeführer jedoch im Rahmen der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verpflichten, die Pflanzung von Ziersträuchern auf den Mauerkronen umzusetzen. Weitergehende Anordnungen rechtfertigen sich indes nicht. Die Wiederherstellungsverfügung der Gemeinde vom 19. Juni 2019 ist demnach betreffend den Abbruch der Mauern und die Wiederrichtung des Lebhags aufzuheben.
5. Baubewilligungspflicht und Zulässigkeit der Terrainveränderung
a) Die Vorinstanz verlangt weiter das Rückgängigmachen der Terrainveränderungen. Der Beschwerdeführer macht geltend, diese würden insgesamt nur rund 50 m3 umfassen und seien daher ebenfalls bewilligungsfrei.
b) Terrainveränderungen zur Umgebungsgestaltung sind bewilligungsfrei, wenn sie nicht höher als 1.20 m sind und höchstens 100 Kubikmeter Inhalt umfassen (Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD). Gemäss dem eingereichten Plan «Berechnung Terrainveränderung gesamt mit 50 Kubikmeter» beträgt die Abgrabung insgesamt rund 35 m3 und die Aufschüttung rund 15 m3.41 Diese Angaben werden von der Vorinstanz nicht in Frage gestellt. Die Terrainveränderungen überschreiten demnach den Inhalt von 100 m3 nicht und sind baubewilligungsfrei zulässig. Die Baubewilligungspflicht ergibt sich auch hier nicht aus dem Umstand, dass die Terrainveränderungen einen Zusammenhang zum am 4. Oktober 2017 bewilligten Vorhaben bzw. zu den Stützmauern aufweisen. Die Wiederherstellungsverfügung vom 19. Juni 2019 ist daher auch betreffend die Terrainveränderungen aufzuheben.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden nach dem Ausmass des Unterliegens verlegt (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerde erweist sich dem Gesagten zufolge als begründet. Zwar hat der Beschwerdeführer im Verlauf des Beschwerdeverfahrens zugestanden, die Mauern mittels Pflanzungen zu sichern. Die Vorinstanz griff in der angefochtenen Verfügung die Absturzgefahr jedoch nicht auf und hielt auch nach dem Pflanzungsvorschlag des Beschwerdeführers an ihrer Verfügung fest. Zudem verletzte sie das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers. Demnach rechtfertigt sich keine Kostenausscheidung und der Beschwerdeführer gilt als obsiegend. Der Gemeinde können keine Verfahrenskosten auferlegt werden, da sie nicht in eigenen Vermögensinteressen betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die vorliegenden Verfahrenskosten, bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'400.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV42), trägt daher der Kanton.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder
41 Vgl. Beilage 3 zur Beschwerde vom 18. Juli 2019 42 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Kostennote der Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Da keine Gegenpartei im Verfahren ist, der diese Kosten auferlegt werden können, hat die Gemeinde als Vorinstanz die Parteikosten des Beschwerdeführers in der Höhe von Fr. 5'546.55 (inkl. Mehrwertsteuer) gestützt auf Art. 108 Abs. 3 VRPG zu übernehmen.43