Decision ID: 88ca123d-7fbb-530c-963e-3120ee1820cd
Year: 2013
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) La Ville de Genève (ci-après : la ville), représentée par la centrale municipale d’achat et d’impression (ci-après : CMAI), a publié dans la Feuille d’avis officielle de la République et canton de Genève (ci-après : FAO) du 15 août 2011 un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché des services (PC : 14) dans le domaine de la construction, le nettoyage de locaux et la gestion de propriété, soumis à l’Accord GATT/OMC du 15 avril 1994 sur les marchés publics (AMP -
RS 0632.231.422
), à l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP -
L 6 05
) et au règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP -
L 6 05.01
).![endif]>![if>
Le marché portait sur l’adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la ville, sous la dénomination « Nettam_11 ». Le marché était divisé en lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots.
2) Selon le cahier de soumission, les documents suivants faisaient partie de l’appel d’offres :![endif]>![if>
a. le cahier de soumission et ses annexes ;
b. les cahiers des charges ;
c. le document de synthèse ;
d. les annexes relatives aux critères d’aptitude ;
e. les formulaires d’offres ;
f. le document « critères d’évaluation écologique ».
3) A teneur de l’art. 5 du cahier de soumission, le marché était conclu pour une durée de vingt-quatre mois, reconductible de douze mois en douze mois tacitement, sauf résiliation préalable trois mois avant la date d’échéance, mais pour une durée maximale de quarante-huit mois inclus les vingt-quatre mois initiaux.![endif]>![if>
Le montant total du marché pour les quatorze lots était estimé à CHF 3’672’000.- hors taxe sur vingt-quatre mois. Il était divisé en quatorze lots dont le cahier de soumission donnait la valeur estimée pour chacun d’entre eux.
Les conditions d’aptitudes étaient celles requises par l’art. 32 RMP.
L’art. 38 du cahier de soumission prévoyait ceci :
« Conditions particulières
1) Les agents d’entretien intervenant dans l’exécution des prestations de nettoyage pour la Ville de Genève devront être de catégorie 4 + minimum, c’est-à-dire avoir bénéficié d’une formation de cinq jours de mise sur pied par la Commission paritaire professionnelle genevoise du secteur du nettoyage et avoir réussi l’examen associé à cette formation.
2) L’entreprise adjudicataire disposera d’un an à compter de la date de signature pour former tous les agents d’entretien affectés aux présentes prestations de nettoyage. Au début du contrat l’entreprise adjudicataire remettra à la CMAI le plan de formation sur l’année à venir indiquant les personnes qui seront formées en précisant les journées de formation. Le plan de formation sera ensuite mis à jour et communiqué à la CMAI, trimestriellement, en cas de modifications.
3) L’entreprise adjudicataire s’engage à garantir un salaire horaire minimum de CHF 25.- (vacances non comprises) à tous les agents d’entretien engagés (personnel fixe et remplaçant) pour exécuter les prestations de nettoyage objet du présent marché.
4) Dans ce cadre, l’entreprise adjudicataire remettra à la ville :
a. la liste nominative des collaborateurs-trices engagé(e)s pour l’exécution de cette prestation, au début du contrat. L’adjudicataire devra signaler tout changement à la CMAI et remettra aussitôt la liste nominative mise à jour.
b. La copie de la totalité des contrats de travail de chaque employé mentionnant le tarif horaire susmentionné, au début du contrat puis à chaque nouvel engagement.
c. Les fiches de salaire des employés pourront être demandées, à tout moment, par la CMAI. Le salaire horaire fixé par la Ville de Genève, indiqué ci-avant, sera précisément mentionné sur la fiche de salaire ainsi que les heures de travail effectives réalisées pour la Ville.
d. Un rapport trimestriel documenté des prestations effectuées ».
Conformément à l'Annexe B du cahier de soumission, les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants : Prix : 27 % ; Respect de l’environnement : 23 % ; Nombre total d’heures-personnes par chantier pour l’entretien régulier et le nombre total d’heures-personnes pour les prestations sur demande : 20 % ; Formation du personnel : 15 % ; Fiabilité du système de contrôle garantissant la qualité des prestations : 15 %.
4) Le 25 août 2011, plusieurs entreprises de nettoyage ont interjeté recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre l’appel d’offres de la ville relatif au marché « Nettam_11 ».![endif]>![if>
5) Par arrêt du 18 octobre 2011 (
ATA/657/2011
), la chambre administrative a admis le recours et annulé l'appel d'offres.![endif]>![if>
L'obligation faite par la ville aux entreprises soumissionnaires de formuler leur offre en respectant un salaire horaire minimum de CHF 25.- (vacances non comprises) sous peine d'exclusion, avait pour effet d'obliger celles-ci à prendre l'engagement de verser à leurs employés des salaires supérieurs à ceux prévus par les normes impératives de la convention collective de travail pour le secteur du nettoyage (ci-après : CCT-SN) en vigueur dans le canton de Genève. Une telle obligation violait la liberté économique, dès lors que les conditions d'une restriction à celle-ci n'étaient pas réalisées. En effet, même si la ville pouvait considérer qu'il existait un intérêt public à améliorer la rémunération des travailleurs du nettoyage, aucune base légale de droit cantonal ou fédéral ne l'autorisait à l'imposer à l'occasion d'un appel d'offres dans un marché public.
6) La ville, représentée par la CMAI, a publié dans la FAO du 19 février 2013 un appel d’offres en procédure ouverte sur le marché des services (PC : 14) dans le domaine de la construction, le nettoyage de locaux et la gestion de propriété, soumis à l'AMP, à l'AIMP et au RMP.![endif]>![if>
Le marché portait sur l’adjudication de contrats de nettoyage de bâtiments administratifs et publics des services de la ville, sous la dénomination « Nettam_13 ». Le marché était divisé en vingt-quatre lots et des offres étaient possibles pour plusieurs lots.
Il ne contenait plus de conditions particulières en lien avec le salaire ; seule subsistait la clause usuelle dans ce domaine : conformément au ch. 23.1 du cahier de soumission en relation avec le chapitre X de celui-ci, les soumissionnaires devaient attester soit être signataires d'une convention collective de travail (ci-après : CCT) applicable à Genève, soit avoir signé un engagement à respecter les usages en vigueur à Genève dans la branche en matière de conditions de travail.
Les critères d'adjudication et leur pondération étaient les suivants : Prix : 35 % ; Organisation pour l'exécution des prestations : 20 % ; Formation et expérience du personnel : 20 % ; Niveau de rémunération des agents d'entretien 15 % ; Performance environnementale : 10 %.
Le délai de remise des offres était fixé au 7 juin 2013 à 16h00.
7) Selon le cahier de soumission, la date limite d'adjudication des lots était le 20 août 2013, l'exécution des contrats conclus avec les adjudicataires intervenant à compter du 1
er
octobre 2013.![endif]>![if>
Selon le ch. 26.1 du cahier de soumission, « le niveau de rémunération contribue notamment à la stabilité du personnel spécifiquement attelé à l'exécution du présent marché, à la motivation des équipes et au degré de formation général des collaborateurs-trices. Par ailleurs, il influence potentiellement et favorablement le taux d'absentéisme, il contribue à une image positive de l'entreprise tout en ayant un impact favorable sur le recrutement de la relève. Eu égard à ce qui précède, le niveau de salaire est un élément constitutif de la qualité des prestations attendues. Sur cette base, la ville tiendra compte du niveau de rémunération proposé pour le personnel dans son appréciation des offres ».
De plus, selon le ch. 44.4 du cahier de soumission, le critère du niveau de rémunération ne s'appliquait qu'au personnel effectuant les prestations de nettoyage courantes, et était basé sur le salaire horaire brut moyen hors vacances et part des jours fériés. Il était calculé comme suit :
« un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de CHF 25.- par heure ou plus obtient la note 5 ;![endif]>![if>
un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés de CHF 19,35 par heure ou moins obtient la note 0 ;![endif]>![if>
la note pour un salaire horaire moyen hors vacances et part des jours fériés compris entre CHF 19,35 et CHF 25.- par heure est calculée selon la formule suivante : Note du candidat A = (salaire horaire moyen du candidat A – 19,35/25 – 19,35) x 5 ».![endif]>![if>
Le critère du prix, pondéré à 35 %, était quant à lui noté sur la base de la formule suivante : Note du candidat A = (coût de l'offre la moins onéreuse ÷ coût de l'offre du candidat A) x 5.
Selon le ch. 44.6 du cahier de soumission, les notes – pour l'ensemble des critères – correspondaient à l'appréciation suivante : 5 = très intéressant ; 4 = bon et avantageux ; 3 = suffisant ; 2 = partiellement suffisant ; 1 = insuffisant ; à la note 0 ne correspondait pas d'appréciation, cette note étant réservée aux candidats n'ayant pas fourni l'information non éliminatoire demandée par rapport à un critère fixé.
8) Le 1
er
mars 2013, l'Association genevoise des entrepreneurs en nettoyage et de service (ci-après : AGENS) et 20 entreprises de nettoyage – toutes comparant par le même avocat – ont interjeté recours auprès de la chambre administrative contre l’appel d’offres de la ville relatif au marché « Nettam_13 », concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours, et principalement à l'annulation de l'appel d'offres et à l'octroi d'une indemnité de procédure.![endif]>![if>
L'unique volonté de la ville était de fixer à CHF 25.- de l'heure le salaire minimum dans le secteur du nettoyage à Genève. Le but était en conséquence exactement le même que celui visé par l'appel d'offres « Nettam_11 » annulé par la chambre administrative en raison de sa contrariété avec la liberté économique. Cela résultait notamment de déclarations de conseillers administratifs de la ville à la presse locale.
Le critère du niveau de rémunération des agents d'entretien violait la liberté économique. Celle-ci incluait la liberté contractuelle, soit le droit des employeurs et des travailleurs de négocier librement les conditions de travail. Le critère en cause, à l'instar de la fixation d'un salaire minimum, constituait une atteinte à la liberté économique. Aucune base légale ne prévoyait une telle restriction, qui n'entrait au surplus pas dans les compétences des communes genevoises. Le critère contesté ne répondait pas à un intérêt public, car elle revenait à imposer des conditions de travail sans respecter la CCT applicable et faisait fi des mesures destinées à protéger les partenaires sociaux, les tiers et la liberté contractuelle ; elle risquait de plus de détruire l'accord trouvé par les partenaires sociaux, soit la CCT-SN négociée à l'échelle romande pour les années 2014 à 2017, qui prévoyait une augmentation d'environ 2 % des salaires dans le secteur du nettoyage. A titre superfétatoire, la proportionnalité n'était pas non plus respectée, la pondération à 15 % du critère correspondant à presque la moitié de celui du prix (35 %), qui devait rester le plus important.
Le critère contesté violait également le droit des marchés publics, qui prévoyait le respect des usages en vigueur en matière de protection des travailleurs comme condition d'admission aux marchés publics. Une pénalisation des entreprises respectant la CCT, et donc les usages, par le biais d'un critère d'adjudication n'était ainsi pas possible. Au demeurant, seul l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) était compétent à Genève pour constater le contenu des usages et valider le respect de ceux-ci.
Conditionner l'accès à un marché public en Suisse au respect de conditions de travail de la CCT du lieu d'exécution,
a priori
plus favorables que celles d'autres CCT helvétiques, violait l'art. 5 de la loi fédérale sur le marché intérieur, du 6 octobre 1995 (LMI -
RS 943.02
). A plus forte raison en allait-il ainsi de l'imposition de conditions salariales allant au-delà.
9) Le 19 mars 2013, la ville a conclu au rejet de la demande de la restitution de l'effet suspensif.![endif]>![if>
10) Par décision du 21 mars 2013 (
ATA/189/2013
), la présidente de la chambre administrative a accordé au recours un effet suspensif limité, et fait interdiction à la ville de procéder à toute évaluation des offres et de prendre toute décision d’adjudication, la poursuite de la procédure d’appel d’offres étant autorisée pour le surplus.![endif]>![if>
11) Le 12 avril 2013, la ville a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
Sans conclure à l'irrecevabilité du recours, elle a mis en doute la qualité pour agir de certaines des recourantes : seules les sociétés qui déposeraient concrètement une offre dans le cadre du marché « Nettam_13 » avaient un intérêt personnel et actuel à l'admission du recours.
Le critère contesté répondait à une volonté de valoriser une rétribution juste et équitable des agents d'entretien affectés à l'exécution du marché public de nettoyage en cause.
Non seulement la liberté économique n'était pas violée, mais il n'y avait pas d'atteinte à celle-ci. En effet, elle ne permettait pas aux participants d'un appel d'offres de réclamer l'adjudication de marchés étatiques ou de réclamer que ces adjudications soient proposées à des conditions qui leur conviennent et leur assurent un certain revenu, et ne pouvait être invoquée dans ce cadre. Le marché « Nettam_13 » n'imposait aucune contrainte salariale ; le critère querellé était un critère d'adjudication parmi d'autres, et non plus d'exclusion du marché. Les soumissionnaires n'avaient pas la moindre obligation de garantir un salaire horaire minimum de CHF 25.-. Pour cette raison, il n'y avait de même aucune violation de l'art. 5 LMI.
La législation sur les marchés publics était également respectée. Les dérogations à une CCT en faveur du travailleur étaient toujours possibles. En droit des marchés publics, rien n'empêchait le pouvoir adjudicateur de poser des exigences allant au-delà de ce qui était prévu par la loi ; il en allait fréquemment ainsi en matière de sécurité des travailleurs sur les chantiers. De plus, une entreprise qui paierait ses employés selon la CCT n'aurait pas nécessairement la note de zéro au critère contesté ; il lui suffirait d'employer 4 employés sur 5 dans la catégorie 4+ (soit CHF 19,80 de l'heure) et elle obtiendrait la note de 3.76/5.
La liste des critères d'adjudication prévus par l'art. 43 RMP n'était pas exhaustive. Selon la jurisprudence européenne, les adjudicateurs pouvaient avoir recours à des critères fondés sur des considérations d'ordre social ou environnemental. Le critère d'adjudication en cause ne nécessitait pas de base légale dans la mesure où il entrait pleinement dans l'appréciation de la qualité de la prestation. La commission paritaire professionnelle genevoise du nettoyage admettait elle-même dans une circulaire relative aux conditions 2013 dans le secteur du nettoyage, que l'augmentation des tarifs en 2013 permettait aux entreprises de sauvegarder le niveau de prestation offert à la clientèle.
12) Le 8 mai 2013, les recourantes ont répliqué en persistant dans leurs conclusions.![endif]>![if>
En contradiction avec ses propres déclarations, la ville soutenait que le critère d'adjudication du salaire payé aux employés n'obéissait pas à un souci de justice sociale, mais de qualité des prestations : or cette affirmation ne reposait sur aucun élément objectif mesurable.
En outre, additionné aux critères d'organisation et de formation, il revenait à attribuer un poids de 55 % aux critères « soi-disant qualitatifs » par rapport à celui du prix, pondéré à seulement 35 % et encore diminué par une méthode de calcul obsolète – la méthode N
R
du Guide romand des marchés publics dans sa version (abandonnée sur ce point) de 1999 – qui privilégiait les offres les plus élevées. L'adoption d'un salaire minimum de CHF 25.- de l'heure restait ainsi concrètement une condition
sine qua non
de l'attribution du marché litigieux. Il y avait donc toujours une atteinte à la liberté économique.
La ville ne pouvait non plus, du point de vue du droit des marchés publics, choisir arbitrairement des critères d'adjudication. Les critères étrangers à l'adjudication étaient, selon la doctrine, inadmissibles, étant entendu que le critère contesté revêtait clairement un caractère social et politique, et que par ailleurs il ne pouvait conduire qu'à une augmentation du prix des offres, comme le reconnaissait du reste la ville.
13) Le 31 mai 2013, la ville a dupliqué en persistant dans ses conclusions et en demandant à ce qu'un délai postérieur au 7 juin 2013 – date de dépôt des offres – lui soit accordé pour compléter ses écritures et modifier le cas échéant ses conclusions quant à la recevabilité du recours.![endif]>![if>
L'art. 43 RMP laissait les critères d'adjudication à la libre appréciation de l'adjudicateur, les juridictions vérifiant uniquement que le choix de ces critères n'était pas arbitraire.
Il en allait de même des méthodes de notation du prix, quand bien même la méthode retenue avait certes tendance à réduire un peu les différences entre les offres. Il fallait tout de même, pour que cette méthode ne reflète plus vraiment la différence de prix, une différence de plus de 30 % entre les différentes offres.
Il était enfin faux de considérer le critère contesté comme étranger à l'adjudication ; il ne s'agissait notamment pas d'un critère de politique économique extérieure au marché considéré.
14) Le 3 juin 2013, le juge délégué a imparti aux recourantes un délai au 21 juin 2013 pour exercer leur droit à la réplique, après quoi la cause serait gardée à juger.![endif]>![if>
15) Le 21 juin 2013, les recourantes ont persisté dans leurs conclusions.![endif]>![if>

EN DROIT
1) La chambre administrative est l’autorité de recours compétente en matière de contentieux des marchés publics (art. 15 al. 2 AIMP ; 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP -
L 6 05.0
; 56 al. 1 RMP).![endif]>![if>
Le recours est ouvert contre une décision d’appel d’offres (art. 15 al. 1bis let. a AIMP ; art. 55 let. a RMP), dès lors que celle-ci émane d’un pouvoir adjudicateur au sens de l’art. 8 AIMP et que l’appel d’offres concerne la passation d’un marché public de construction, de fournitures ou de services (art. 6 al. 1 AIMP ; art. 2 let. a RMP), qu’il soit ou non soumis aux traités internationaux (art. 5a ss AIMP). En l’espèce, la ville appartient au cercle des pouvoirs adjudicateurs énoncés à l’art. 8 al. 1 let. a AIMP. Son appel d’offres porte sur des prestations de nettoyage et concerne donc le marché des services. Un recours contre l’appel d’offres du 19 février 2013 (« Nettam 13 ») est donc possible.