Decision ID: ff6b7ad3-849b-4f49-8bf2-b113e6a1f40f
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. Oktober 2020 (FP190103-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 1 f.)
" 1. Es sei die gemeinsame Tochter C._, tt.mm.2004, derzeit wohnhaft bei der Mutter, unter die Obhut des Klägers und Vaters zu stellen. Der Beklagten sei ein Besuchs- und Ferienrecht im richterlichen Ermessen einzuräumen. Eventualiter sei dem Kläger wieder ein Besuchsrecht von Dienstag 18 Uhr bis Donnerstag 18 Uhr, sowie an jedem zweiten und vierten Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 18 Uhr, sowie für sechs Wochen Ferien im Jahr einzuräumen;
2. Tochter C._ sei wieder unter die gemeinsame elterliche Sorge zu stellen, eventualiter sei das Sorgerecht dem Vater zuzuweisen;
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger als Kindesunterhalt  vorschüssig Fr. 1000.- zu bezahlen, dies bis zum vollendeten 18. Lebensjahr oder dem späteren Abschluss einer Erstausbildung von Tochter C._."
Verfügung des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 2. Abteilung, vom 20. Oktober 2020:
(Urk. 71 S. 5)
1. Auf die Klage auf Abänderung des Scheidungsurteils des Bezirksgerichts March/SZ wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'000.– und dem Kläger .
3. Der Beklagten wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
4. (Schriftliche Mitteilung)
5. (Berufung)
Berufungsanträge:
Des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 70 S. 1): " [D]er Beschluss sei aufzuheben und das Bezirksgericht sei anzuweisen, auf die Klage zur Abänderung des Scheidungsurteils einzutreten."
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Erwägungen:
I.
1. Nach einem langjährigen Scheidungsverfahren wurde die Ehe der Parteien
mit Urteil des Bezirksgerichts March/SZ vom 30. Dezember 2016 geschieden. Die
Tochter C._, geb.tt.mm.2004, wurde unter die alleinige elterliche Sorge und
Obhut der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan Beklagte) gestellt, wobei
dem Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) kein Besuchsrecht eingeräumt
wurde. Den vom Kläger dagegen erhobenen Rechtsmitteln an das Kantonsgericht
und das Bundesgericht war kein Erfolg beschieden (Urk. 63 S. 2 mit Verweis auf
BGer 5A_98/2019 vom 28. Februar 2019).
2. Am 26. Juni 2019 reichte der Kläger bei der Vorinstanz eine Klage auf Ab-
änderung des Scheidungsurteils ein (Geschäfts Nr. FP190059-L). Die Vorinstanz
schrieb das Verfahren schliesslich mit Verfügung vom 15. Oktober 2019 zufolge
Gegenstandslosigkeit ab. Hiergegen erhob der Kläger eine Rechtsverweige-
rungsbeschwerde, welche die erkennende Kammer abwies, soweit sie darauf ein-
trat (OGer ZH PC190037 vom 18. März 2020).
3.1. Mit Schreiben vom 15. November 2019 erhob der Kläger bei der Vorinstanz
erneut Klage auf Abänderung des oberwähnten Scheidungsurteils gegen die Be-
klagte (Urk. 1). Mit Verfügung vom 9. Dezember 2019 sistierte die Vorinstanz das
Verfahren wegen noch fraglicher (und damit anderweitiger) Rechtshängigkeit des
Abänderungsbegehrens vom 26. Juni 2019 (Urk. 3). Mit Verfügung vom 1. April
2020 setzte die Vorinstanz dem Kläger Frist zur Leistung eines Kostenvorschus-
ses von Fr. 3'600.– an (Urk. 12). Mit Eingabe vom 30. April 2020 ersuchte der
Kläger um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 14). Dieses Gesuch wies die Vorin-
stanz mit Verfügung vom 2. Juni 2020 ab und setzte dem Kläger erneut Frist zur
Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 24). Die dagegen erhobene Beschwer-
de wies die Kammer am 24. August 2020 ab (Urk. 45; OGer ZH PC200027).
3.2. Mit Verfügung Z06 vom 7. September 2020 setzte die Vorinstanz dem Klä-
ger wiederum Frist zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 46). Am
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22. September 2020 erkundigte sich der Kläger bei der Vorinstanz, ob mit der Ein-
forderung des Kostenvorschusses zugewartet werden könne, bis rechtskräftig
über das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege befunden sei (Urk. 49). Mit Ver-
fügung Z07 vom 23. September 2020 wies die Vorinstanz das tags zuvor sinnge-
mäss gestellte Gesuch des Klägers um Fristerstreckung resp. Abnahme der Frist
zur Leistung des Kostenvorschusses, eventualiter um Ratenzahlung, ab und hielt
fest, es bleibe bei der Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses ge-
mäss Verfügung vom 7. September 2020 (Urk. 51).
3.3. Mit Schreiben vom 28. September 2020 ersuchte der Kläger um (a) Zuwar-
ten mit Ansetzen einer Zahlungsfrist bis zum rechtskräftigen Entscheid über die
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege, (b) Bewilligung von Ratenzah-
lung, (c) Erstreckung der Zahlungsfrist, bis er wieder in die Schweiz einreisen
könne, sowie (d) Wiedererwägung des Entscheids betreffend unentgeltliche
Rechtspflege (Urk. 54). Mit Verfügung Z08 vom 1. Oktober 2020 wies die Vorin-
stanz das Wiedererwägungsbegehren ab und setzte dem Kläger eine Nachfrist
zur Leistung des Kostenvorschusses an (Urk. 56). Hiergegen erhob der Kläger mit
Eingabe vom 19. Oktober 2020 Beschwerde, welcher mit Verfügung vom 23. Ok-
tober 2020 einstweilen aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde (Urk. 68 S. 5
Dispositiv-Ziff. 2; Geschäfts-Nr. PC200036). In der Zwischenzeit war die Vorin-
stanz mit Verfügung vom 20. Oktober 2020 auf die Klage nicht eingetreten
(Urk. 64 = Urk. 71, Dispositiv eingangs wiedergegeben).
4. Gegen diesen Nichteintretensentscheid erhob der Kläger mit Eingabe vom
30. November 2020 (Datum Poststempel: 1. Dezember 2020; hierorts eingegan-
gen am 2. Dezember 2020) Berufung (Urk. 70). Mit Beschluss vom 7. Januar
2021 wurde dem Kläger der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Berufungs-
schrift am 30. November 2020 der Schweizerischen Post übergeben worden war
(Urk. 76). Am 9. Februar 2021 wurde das Kreisgericht Rheintal um die rechtshil-
feweise Einvernahme des im Hinblick auf die Frage der rechtzeitigen Berufungs-
erhebung als Zeugen benannten D._ ersucht (Urk. 77). Das Protokoll der
Einvernahme vom 6. Mai 2021 ging am 20. Mai 2021 bei der Kammer ein
(Urk. 82-A). Mit Beschluss vom 25. Mai 2021 wurde den Parteien Frist zur Stel-
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lungnahme zur Zeugeneinvernahme angesetzt und der Antrag des Klägers vom
30. April 2021 um vorsorgliche Beweiserhebung (Einholen eines Gutachtens im
Hinblick auf die beantragte Neuregelung der Obhut und des Besuchsrechts;
Urk. 80 und 81) abgewiesen (Urk. 83). Mit Eingabe vom 4. Juni 2021 beantragte
der Kläger, es sei ihm und seiner Tochter superprovisorisch ein Ferienbesuchs-
recht für die Zeit ab 9. August 2021 bis 21. August 2021 einzuräumen (Urk. 84).
Mit Beschluss vom 16. Juni 2021 wurde vorgemerkt, dass die Berufung des Klä-
gers rechtzeitig erhoben worden war, das Gesuch des Klägers um Erlass super-
provisorischer Massnahmen abgewiesen und der Beklagten Frist zur Stellung-
nahme zum Massnahmebegehren des Klägers sowie zur Erstattung der Beru-
fungsantwort angesetzt (Urk. 85). Mit Eingabe vom 23. Juni 2021 nahm die Be-
klagte zum Massnahmebegehren Stellung (Urk. 86) und erstattete tags darauf die
Berufungsantwort (Urk. 87). Mit Beschluss vom 7. Juli 2021 wurde die Anhörung
der Tochter C._ angeordnet (Urk. 88), welche nach einer Verschiebung zu-
folge Ferienabwesenheit schliesslich am 29. Juli 2021 stattfinden konnte (Urk. 89,
90 und 91 sowie Prot. II S. 9). Am selben Tag wurde den Parteien Frist zur Stel-
lungnahme zur Kinderanhörung angesetzt (Urk. 95). Mit Beschluss vom 27. Au-
gust 2021 wurde das Massnahmebegehren des Klägers betreffend Einräumung
eines Ferienbesuchsrechts abgewiesen (Urk. 97).
II.
1. Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Nichteintretensentscheids aus,
der Kläger habe den eingeforderten Kostenvorschuss auch innert der ihm mit Ver-
fügung vom 1. Oktober 2020 angesetzten Nachfrist nicht geleistet. Zwar habe er
mit Eingabe vom 14. Oktober 2020 (während laufender Nachfrist) erneut ein Ge-
such um Abnahme der Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (Urk. 61) ge-
stellt. Dieses Ersuchen sei jedoch bereits mit Verfügung vom 23. September 2020
beurteilt und abgewiesen worden (Urk. 50). Auf das neuerliche (sinngemässe)
Gesuch um Wiedererwägung sei daher nicht einzutreten. Der Kläger sei bereits in
der Verfügung vom 1. Oktober 2020 darauf hingewiesen worden, dass weder ein
gesetzlicher noch ein verfassungsmässiger Anspruch auf Beurteilung des Wie-
dererwägungsgesuchs bestehe (Urk. 56). Das gelte umso mehr, als das Gericht
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in seinem früheren Entscheid den vom Kläger in seinem Wiedererwägungsgesuch
vorgebrachten Grund (Beschwerde ans Bundesgericht) bereits beurteilt habe. Vor
allem aber habe das Bundesgericht zwischenzeitlich geurteilt und sei auf die Be-
schwerde nicht eingetreten (Urk. 63). Das derzeit noch hängige Rechtsmittel am
Obergericht (so namentlich gegen die Verfügung betreffend Kostenvorschuss)
habe in aller Regel keine aufschiebende Wirkung, worauf der Kläger im Übrigen
bereits hingewiesen worden sei (Urk. 50). Mangels Leistung des eingeforderten
Kostenvorschusses sei androhungsgemäss auf die Abänderungsklage nicht ein-
zutreten (Urk. 71 S. 2 ff.).
2. Der Kläger rügt, das Obergericht habe der Vorinstanz mit Verfügung vom
23. Oktober 2020 im Verfahren PC200036 untersagt, einen Nichteintretensent-
scheid zu fällen. Der angefochtene Entscheid verstosse gegen diese Verfügung.
Die Vorinstanz sei ausserdem nicht mehr zuständig gewesen, da seine Be-
schwerde gegen die zweite Fristansetzung zur Leistung des Kostenvorschusses
seit dem 19. Oktober 2020 und damit vor Erlass des angefochtenen Entscheids
bei der Kammer hängig gewesen sei und der Beschwerde aufschiebende Wir-
kung erteilt worden sei (Urk. 70).
3. Die Beklagte äussert sich in der Berufungsantwort nicht dazu, sondern bringt
lediglich vor, das Abänderungsbegehren des Klägers sei offensichtlich unbegrün-
det, zumal sich seit der Scheidung nichts verändert habe (Urk. 87).
4. Die Vorinstanz hatte dem Kläger vor Erlass des angefochtenen Entscheids
mit Verfügung vom 1. Oktober 2020 eine Nachfrist zur Leistung des Kostenvor-
schusses von Fr. 3'600.– angesetzt (Urk. 56). Der vom Kläger dagegen erhobe-
nen Beschwerde wurde mit Verfügung vom 23. Oktober 2020 einstweilen auf-
schiebende Wirkung zuerkannt (Urk. 68 S. 5 Dispositiv-Ziff. 2). Dieser Vollstre-
ckungsaufschub wirkte ex tunc, also rückwirkend auf den Zeitpunkt der Ausfällung
des angefochtenen Entscheids (ZK ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 325 N 4; BSK
ZPO-Spühler, Art. 325 N 3; BGE 127 III 569 E. 4b = Pra 91/2002 Nr. 58), weshalb
die von der Vorinstanz angesetzte Nachfrist zur Leistung des Kostenvorschusses
im Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Entscheids noch nicht abgelaufen
war. Insofern erweist sich die Berufung als begründet. In der Folge ist der ange-
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fochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an
die Vorinstanz zurückzuweisen, wobei zwecks Beschleunigung dem Kläger die
Nachfrist gemäss vorinstanzlicher Verfügung vom 1. Oktober 2020 bereits mit
dem vorliegenden Beschluss neu anzusetzen ist.
III.
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist lediglich eine Entscheidgebühr für
das Rechtsmittelverfahren festzusetzen und die Verteilung der zweitinstanzlichen
Gerichtskosten sowie der Entscheid über eine allfällige Parteientschädigung dem
neuen Entscheid der Vorinstanz zu überlassen, d.h. (grundsätzlich) vom definiti-
ven Ausgang des Abänderungsverfahrens abhängig zu machen (Art. 104 Abs. 4
ZPO).
2. Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung
von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'000.– festzusetzen.