Decision ID: 4cab3428-29b5-5f0b-b642-f6f9ca970f1d
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 27 settembre 1991 _ ha chiesto al municipio di _ il permesso di costruire sulla part. no. _ RFD una piscina, una serra invernale ed un muro di cinta. La relazione tecnica allegata alla domanda di costruzione specificava che il muro di cinta era previsto "in c.a. facciavista verso la strada comunale aggiunta orizzontale all'esistente da quota 2.40 a 1.60 da strada e muretto 1.40 di altezza parallelo al terreno verso part. _".
Le opere di cinta erano chiaramente raffigurate dalla planimetria in scala 1:100, annessa alla domanda. Non erano ulteriormente precisate da sezioni o piani prospettici.
L'avviso di pubblicazione esposto all'albo e notificato ai confinanti menzionava unicamente la piscina e la serra. Non indicava che il permesso era chiesto anche per i muri di cinta.
Durante il periodo di pubblicazione della domanda, due rappresentanti della comunione ereditaria proprietaria della part. no. _ RFD hanno preso visione dei piani.
Preso atto che nessuna opposizione era stata inoltrata, il 19 dicembre 1991 il municipio di _ ha rilasciato al richiedente una licenza edilizia per la costruzione di una piscina e di una serra per fiori. L'atto autorizzativo non conteneva alcun accenno al muro di cinta previsto lungo il confine fra i fondi delle parti in lite (part. n. _ e _ RFD).
Il 6 maggio 1992 _ ha notificato al municipio l'intenzione di "spostare leggermente" la piscina ed il muretto rivolto verso la strada. La notifica è stata passivamente recepita dall'autorità comunale.
All'inizio dell'estate del 1991 il ricorrente ha realizzato le opere oggetto della domanda di costruzione.
Il 7 luglio 1991 _, rappresentante della comunione ereditaria resistente ha chiesto al municipio di _ se il muro eretto lungo il confine verso la part. no. _ RFD fosse stato autorizzato e se fosse conforme alle normative applicabili.
Dopo due incontri con le parti in lite, il 29 ottobre 1992, l'autorità comunale ha comunicato alla comunione ereditaria _ di considerare scaduti i termini per opporsi alla realizzazione di quel manufatto.
Contro questa determinazione dell'esecutivo comunale la succitata comunione ereditaria è insorta davanti al Consiglio di Stato, chiedendo di essere ammessa ad opporsi alla realizzazione di un muro di confine "alto quasi 3 m".
Con giudizio 4 agosto 1993 il Consiglio di Stato ha dichiarato improponibile il ricorso, considerando che alla determinazione municipale avversata non inerisse qualità di decisione impugnabile. Nei considerandi di tale giudizio il Governo ha comunque rilevato che la licenza 19 dicembre 1991 non conteneva alcun accenno al muro in questione. Ha quindi ritenuto che il municipio dovesse verificare "questa situazione non chiara".
B. Vista l'inazione dell'autorità comunale, l'8 novembre 1993 la comunione ereditaria fu _ si è rivolta al Consiglio di Stato in qualità di autorità di vigilanza per denunciare l'esecuzione di opere non autorizzate o diverse da quelle approvate con la licenza edilizia rilasciata al ricorrente nel 1991.
C. Con decisione 10 gennaio 1995 il Consiglio di Stato ha accolto l'istanza, ordinando al municipio di _ di assegnare ad _ un termine di 30 giorni per inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per la piscina ed il muro di confine fra le part. no. _ e _ RFD.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che l'altezza del muro eretto lungo il confine fra i due fondi non corrispondesse a quella indicata dai piani inoltrati con la domanda di costruzione 27 luglio 1991.
Difforme dal progetto approvato, sia dal profilo dell'ubicazione, sia dal profilo delle dimensioni, sarebbe pure la piscina realizzata in prossimità del confine verso il fondo della comunione ereditaria resistente.
D. Contro il predetto giudizio governativo insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo _, chiedendone l'annullamento.
Rievocati i fatti sin qui riassunti, l'insorgente reputa che la vicenda non giustifichi un intervento dell'autorità di vigilanza. Tanto meno quando si consideri che questo rimedio non è dato per sopperire alla mancata impugnazione di decisioni che avrebbero potuto essere contestate davanti all'autorità di ricorso: situazione, questa, che si verificherebbe nel caso concreto, dove la comunione ereditaria resistente ha rinunciato ad opporsi alla domanda di costruzione del 1991.
E. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni e la comunione ereditaria _, che contesta partitamente le tesi dell'insorgente.
Ad opposta conclusione perviene invece il municipio di _, che postula l'annullamento del controverso giudizio governativo.
Considerato,

in diritto
1. Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine giusta l'art. 207 LOC.
L'ordine impartito dal Consiglio di Stato al municipio di _ affinché fissi all'insorgente un termine per l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria costituisce in effetti un provvedimento atto a ledere gli interessi di quest'ultimo in modo sufficientemente diretto e concreto.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza assumere ulteriori prove (art. 18 PAmm). La situazione delle opere in contestazione emerge infatti chiaramente dalle risultanze dei sopralluoghi esperiti dalle precedenti istanze. Una nuova visita in luogo, sollecitata dall'insorgente, non appare quindi atta a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
2. 2.1. L'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria configura un provvedimento amministrativo di natura incoercibile, mediante il quale l'autorità ingiunge al proprietario di un fondo oggetto di interventi rilevanti dal profilo della polizia delle costruzioni e privi della necessaria autorizzazione di collaborare ai fini dell'accertamento della loro legittimità materiale, sollecitando l'avvio di una procedura di rilascio di un permesso a posteriori (STA 21.12.92 in re F.; 26.1.95 in re C. e Comune di _; Mäder, Das baubewilligunsverfahren nach zürch. Recht., Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 649 seg.).
Un simile ordine si giustifica quando sussistono fondati motivi per ritenere che una determinata opera sia stata realizzata senza la necessaria autorizzazione o in contrasto con il permesso ricevuto. Il proprietario è libero di ottemperarvi o di non darvi seguito, lasciando che l'autorità amministrativa si pronunci sulla legittimità dell'opera basandosi soltanto sulle informazioni in suo possesso (ai fini dell'adozione di eventuali misure di ripristino).
2.2. Nell'evenienza concreta, si tratta essenzialmente di verificare se le opere in contestazione sono state realizzate senza la necessaria autorizzazione o in contrasto con il permesso ricevuto.
2.2.1. Piscina
L'ubicazione della piscina non corrisponde a quella indicata dai piani inoltrati con la domanda di costruzione del 27 settembre 1991.
Sotto questo profilo, ben si deve riconoscere che l'opera è stata realizzata in contrasto con il permesso ricevuto.
L'assenza di qualsiasi reazione da parte del municipio alla notifica dello spostamento, inoltrata dal ricorrente il 6 maggio 1992, non può essere interpretata alla stregua di un permesso tacito. La LE 1973 vigente a quel momento sottoponeva infatti queste opere all'obbligo del permesso (cfr. art. 35 cpv. 1 lett. b RLE 1974). Alla variante non era quindi applicabile la procedura di semplice notifica, ma quella ordinaria.
Ne consegue che il giudizio governativo va esente da critiche nella misura in cui impone l'avvio di una procedura di rilascio del permesso mancante per questo manufatto.
Irrilevante è il fatto che la comunione ereditaria resistente abbia contestato tardivamente quest'opera e non possa più esigerne la rettifica, qualora dovesse risultare contraria al diritto edilizio materialmente applicabile. Né giova al ricorrente invocare il principio della buona fede con riferimento all'assenza di qualsiasi reazione da parte dell'autorità comunale di fronte alla notifica dello spostamento del manufatto. Tale circostanza non può evidentemente sopperire alla mancanza del permesso in variante. Potrà semmai giovare all'insorgente soltanto nella (remota) eventualità che l'autorità dovesse avviare nei suoi confronti un'azione di ripristino.
In quanto riferito all'obbligo di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria per la piscina il ricorso va quindi respinto. Resta ovviamente impregiudicato il diritto dell'insorgente di non dar seguito all'ordine che il municipio è tenuto ad impartirgli e di attendere che l'autorità gli imponga eventualmente di rettificare l'opera.
2.2.2. Muro di confine
Nella misura in cui aveva per oggetto il muro previsto lungo il confine fra i fondi delle parti in lite, la domanda di costruzione inoltrata dal ricorrente era carente. Le indicazioni riguardanti l'altezza del manufatto (altezza da terreno max 1.40 m) erano insufficienti. Mancavano in particolare una sezione ed una prospettiva dell'opera (cfr. art. 44 RLE 1974).
Carente era pure l'avviso di pubblicazione della domanda di costruzione che menzionava la piscina e la serra, ma non accennava al muro in questione. Carente è però anche stata la consultazione degli atti da parte dei rappresentanti della comunione ereditaria qui resistente, che non hanno rilevato i difetti della domanda di costruzione. Carente, per ammissione dello stesso municipio, è infine anche la licenza edilizia 19 dicembre 1991, che autorizza il ricorrente a costruire la piscina e la serra senza accennare al muro previsto lungo il confine tra i fondi delle parti.
I vizi procedurali sin qui descritti non permettono tuttavia di concludere che il muro in esame è stato costruito senza alcun permesso. In quanto statuente senza riserve su una domanda di costruzione che contemplava anche questo manufatto, la licenza edilizia rilasciata dal municipio non poteva non avere per oggetto anche l'opera in discussione.
Resta nondimeno da stabilire quali fossero i limiti dell'autorizzazione accordata: in particolare dal profilo dell'altezza.
Per determinare quale fosse l'altezza autorizzata, ci si deve necessariamente riferire agli atti annessi alla domanda di costruzione (relazione + piani), che indicavano un'altezza di m 1.40 dal terreno. Altezza che può essere soltanto quella risultante dalla differenza tra il livello del terreno sistemato a valle del muro ed il filo superiore del manufatto.
Ciò significa, in altri termini, che sulla base della licenza edilizia 19 dicembre 1991 rilasciatagli dal municipio il ricorrente poteva ritenersi autorizzato a costruire lungo il confine in discussione un muro alto 140 cm misurati dal livello del terreno sottostante.
Ora, il muro che è stato effettivamente realizzato supera abbondantemente questo limite, raggiungendo - su un tratto lungo m 13.50 - un'altezza variante da 200 a 250 cm (in corrispondenza dell'angolo SW della part. no. _ RFD; cfr. rilievo 24.7.92 dell'Ufficio tecnico). Questo parametro va in effetti misurato a partire dal livello del terreno del fondo confinante (part. no. _ RFD di proprietà della resistente) sino al filo superiore del manufatto. Altri riferimenti non entrano in considerazione. Non fanno in particolare stato né il livello del terreno retrostante il muro, nè il livello superiore del muretto alto 50 cm che sorge sulla part. no. _ RFD in contiguità con l'opera in contestazione.
Assodato che l'opera realizzata non corrisponde a quella che è stata autorizzata, immune da violazioni del diritto appare l'ingiunzione fatta dal Consiglio di Stato all'autorità comunale affinché fissi al ricorrente un termine per l'inoltro di una domanda in sanatoria.
A torto, questi vi si oppone allegando che la legittimità dell'opera non può più essere rimessa in discussione dopo che il Consiglio di Stato, con decisione 4 agosto 1993, ha dichiarato improponibile il ricorso inoltrato dalla resistente contro la determinazione 29 ottobre 1992 del municipio di _ accertante la decorrenza infruttuosa del termine di opposizione. Da quel giudizio governativo può al massimo discendere che la resistente non è più abilitata a rimettere in discussione la legittimità della licenza 19 dicembre 1991 accordata al ricorrente per la costruzione di un muro alto 140 cm lungo il confine verso la part. no. _ RFD. Quel giudizio non impedisce per contro minimamente all'autorità di vigilanza sui comuni di ordinare al municipio l'avvio di un procedimento di rilascio del permesso mancante per l'opera che é stata effettivamente realizzata.
Né giova al ricorrente obiettare che non sono date le premesse per un intervento dell'autorità di vigilanza sui comuni. La passività dimostrata dall'autorità comunale di fronte alle rimostranze della resistente, che contestava la realizzazione di un manufatto alto quasi il doppio di quello autorizzato (250 cm invece di 140), costituisce un motivo più che sufficiente per intervenire nei confronti del municipio. Impregiudicate le questioni riguardanti la conformità dell'opera con il diritto edilizio materialmente applicabile e quelle concernenti l'adozione di eventuali misure di ripristino, il ricorso va pertanto respinto anche nella misura in cui è volto a censurare l'ordine impartito dal Consiglio di Stato all'autorità comunale affinché fissi al ricorrente un termine per l'inoltro di una domanda di costruzione in sanatoria per il muro in contestazione.
3. La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza.