Decision ID: 8d156de2-1e3f-54ef-8f48-531460e21e02
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 3. Mai 2010 veröffentlichte die nationale Netzgesellschaft swissgrid
AG (swissgrid) als Betreiberin des schweizerischen Übertragungsnetzes
für elektrische Energie (Netzebene 1) die Kosten und Tarife 2011 für die
Netznutzung der Netzebene 1 und für die Systemdienstleistungen.
B.
Mit Schreiben vom 19. Mai 2010 gab die Eidgenössische Elektrizitäts-
kommission (ElCom) gegenüber swissgrid, den Übertragungsnetzeigen-
tümern, den Netzbetreibern, den direkt am Übertragungsnetz ange-
schlossenen Endverbrauchern und den Betreibern von Kraftwerken mit
einer elektrischen Leistung von mindestens 50 MW bekannt, sie überprü-
fe die Kosten und Tarife 2011 der Netzebene 1 von Amtes wegen. Die Al-
piq AG, die Alpiq Suisse SA und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG
nahmen am 13. bzw. 21. Oktober 2010 zu den Prüfergebnissen der El-
Com Stellung.
C.
In der Folge legte die ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) mit Verfügung
vom 11. November 2010 für das Jahr 2011 insbesondere die allgemeinen
Tarife für die Netznutzung der Netzebene 1 fest (Ziff. 1 des Dispositivs). In
Ziff. 6 des Dispositivs wies sie die swissgrid an, für die Tarife 2012 ein
verursachergerechtes Modell für die Anlastung der Kosten für Fahrplan-
management an die Bilanzgruppen auszuarbeiten und anzuwenden, in
Ziff. 8 des Dispositivs, den Bilanzgruppen, welchen die Kernkraftwerke
Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, je die von ihnen verursachten
Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung in Rechnung
zu stellen, wobei die während der Revision der genannten Kraftwerke
vorzunehmende Reduktion der Leistungsvorhaltung massgebend sei. Ei-
ner allfälligen Beschwerde entzog sie die aufschiebende Wirkung (Ziff. 10
des Dispositivs). Die Verfügung wurde der swissgrid und den übrigen be-
teiligten Parteien (vgl. Bst. B) eröffnet.
D.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2010 erheben die Alpiq AG, die Alpiq Su-
isse SA und die Kernkraftwerk Gösgen-Däniken AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerinnen 1-3 bzw. Beschwerdeführerinnen) Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und beantragen die Aufhebung der
Dispositivziffern 6 und 8 der Verfügung der Vorinstanz vom 11. November
2010. In prozessualer Hinsicht stellen sie unter anderem den Antrag auf
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Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde im Um-
fang ihrer Rechtsbegehren.
Zur Begründung bringen sie im Wesentlichen vor, für die Anlastung von
Kosten für Systemdienstleistungen (SDL) (zu welchen sowohl die Kosten
für die Vorhaltung von Tertiärregelreserve als auch diejenigen für das
Fahrplanmanagement gehörten) auf die Bilanzgruppen bzw. (indirekt) auf
ein diesen zugeordnetes Kraftwerk fehle es an einer gesetzlichen Grund-
lage im Stromversorgungsgesetz. Art. 15 Abs. 1 Bst. b der Stromversor-
gungsverordnung vom 14. März 2008 (StromVV, SR 734.71) bestimme
lediglich, dass Kosten für Ausgleichsenergie von den Bilanzgruppen zu
bezahlen seien, und habe mit SDL-Kosten nichts gemein. Darüber hinaus
verletze eine (indirekte) Belastung bloss zweier Kraftwerke mit Kosten für
die Vorhaltung von Tertiärregelreserve das Willkürverbot und das Rechts-
gleichheitsgebot.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 weist das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerinnen auf Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung ab und sistiert das Verfahren vorerst
bis zum rechtskräftigen Abschluss der ebenfalls vor ihm anhängigen Be-
schwerdeverfahren betreffend Kosten und Tarife 2009 für die Netznut-
zung Netzebene 1 und Systemdienstleistungen.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 20. März 2012 hebt das Bundesverwal-
tungsgericht auf entsprechenden Antrag der Beschwerdeführerinnen hin
die Sistierung auf.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 7. Mai 2012 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Die Anlastung der Kosten für die Aus-
gleichsenergie inkl. Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und
Tertiärregelung auf Bilanzgruppen gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV
sei gesetzeskonform, handle es sich doch um individuell in Rechnung ge-
stellte Kosten für individuelle SDL, welche nach Art. 14 Abs. 3 Bst. d des
Stromversorgungsgesetzes vom 23. März 2007 (StromVG, SR 734.7) von
der Festlegung des Netznutzungstarifes auszuschliessen seien. Art. 15
Abs. 1 Bst. b StromVV sei so auszulegen, dass die Kosten für die Anteile
der Leistungsvorhaltung für Sekundär- und Tertiärregelenergie nicht Be-
standteil des Ausgleichsenergietarifs seien, sondern entweder individuell
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verursachergerecht zugeordnet würden oder in den Tarif für allgemeine
SDL einflössen.
H.
In ihrer Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2012 beantragt swissgrid (nach-
folgend: Beschwerdegegnerin) mit Verweis auf ihre (ursprünglich) gleich-
lautenden Anträge (ersatzlose Aufhebung der Dispositivziffern 6 und 8 der
Verfügung der Vorinstanz vom 11. November 2010) im von ihr selber
beim Bundesverwaltungsgericht angehobenen Beschwerdeverfahren die
Gutheissung der Beschwerde.
I.
Mit Replik vom 19. Juni 2012 halten die Beschwerdeführerinnen an ihren
Rechtsbegehren fest. Die Delegationsnorm von Art. 15 Abs. 4 Bst. b
StromVG erstrecke sich nicht auf individuell angelastete Kosten; der Ver-
ordnungsgeber habe demnach mit Art. 15 Abs. 1 StromVV das Prinzip der
Gewaltentrennung verletzt. Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG ermächtige den
Bundesrat auch nicht, SDL-Kosten anderen Akteuren als Netznutzern und
damit Endverbrauchern anzulasten. Ausserdem stelle der Umstand, dass
sich die Kostenpflicht der Bilanzgruppen nicht auf eine formellgesetzliche
Grundlage abstützen könne, eine Verletzung des Legalitätsprinzips im
Abgaberecht dar. Der Gesetzgeber habe mit Art. 14 Abs. 3 Bst. d
StromVG neben dem Endverbraucher keine andere Kategorie von Zah-
lungspflichtigen einführen wollen.
J.
In ihrer Duplik vom 2. August 2012 macht die Vorinstanz geltend, der Ge-
setzgeber habe bei Erlass von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG ausdrück-
lich an Stromproduzenten gedacht. Demnach sei für eine individuelle An-
lastung von Kosten für die Vorhaltung von Tertiärregelleistung auf die Bi-
lanzgruppen keine zusätzliche, über Art. 14 Abs. 3 Bst. d und Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG hinausgehende Grundlage auf Gesetzesstufe er-
forderlich. Bei den Kosten für SDL handle es sich nicht um eine öffentlich-
rechtliche Abgabe, stelle doch der Betrieb des Übertragungsnetzes und
das Erbringen der SDL keine staatliche Aufgabe der Beschwerdegegnerin
dar.
K.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf die Einreichung einer Duplik.
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Seite 5
L.
In ihren Schlussbemerkungen vom 5. September 2012 weisen die Be-
schwerdeführerinnen (erneut) darauf hin, dass sich eine Anlastung von
SDL-Kosten auf Endverbraucher bereits aus Art. 14 Abs. 2 StromVG er-
gebe, während die Vorinstanz den Nachweis einer formellgesetzlichen
Grundlage für die individuelle Anlastung solcher Kosten auf Produzenten
schuldig geblieben sei. Die Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiär-
regelleistung würden nur in jenem Umfang von der Regelung in Art. 15
Abs. 1 Bst. b StromVV erfasst, in welchem die Beschwerdegegnerin tat-
sächlich Energie zwecks Kompensation von Fahrplanabweichungen ein-
speise, mithin Ausgleichsenergie liefere.
M.
Am 30. November 2012 reichen die Beschwerdeführerinnen ihre Kosten-
note ein.
N.
Auf die übrigen Ausführungen der Beteiligten und die sich bei den Akten
befindlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die ElCom gehört zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. f VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichtes. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG, was das
Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben. Demnach ist das Bundesverwal-
tungsgericht für die Beurteilung der erhobenen Beschwerde zuständig
(vgl. auch Art. 23 StromVG).
1.2 Die Vorinstanz hat in Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfügung
die Beschwerdegegnerin angewiesen, den Bilanzgruppen, welchen die
Kernkraftwerke Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, je die von ihnen
verursachten Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung
in Rechnung zu stellen, wobei die während der Revision der genannten
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Kraftwerke vorzunehmende Reduktion der Leistungsvorhaltung massge-
bend sei.
1.2.1 Der Entscheid über die (bloss) grundsätzliche Kostenpflicht der bei-
den betroffenen Bilanzgruppen gemäss Dispositivziffer 8 ist als Zwi-
schenentscheid im Sinne von Art. 46 VwVG zu qualifizieren, handelt es
sich doch um einen materiellrechtlichen Grundsatzentscheid, der bloss
einen Teilaspekt einer Streitsache beantwortet (vgl. Urteile des Bundes-
gerichtes 2C_450/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3,
2C_412/2012 vom 27. März 2013 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.3 und
2C_572/2012 vom 27. März 2013 E. 3.3.2 sowie E. 3.4.3). Gegen eine
solche selbständig eröffnete Zwischenverfügung ist die Beschwerde zu-
lässig, wenn sie einen nicht wieder gutzumachender Nachteil bewirken
kann oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endent-
scheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder
Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (vgl. Art. 46
Abs. 1 Bst. a und Bst. b VwVG). Wie nachfolgend aufzuzeigen sein wird
(vgl. E. 9 ff.), ist eine Pflicht der Bilanzgruppe, welcher die Beschwerde-
führerin 3 angehört, zur Übernahme von Kosten für die Vorhaltung von
positiver Tertiärregelleistung zu verneinen. Mit der Gutheissung der Be-
schwerde in Bezug auf Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfügung ist
demnach ein sofortiger Endentscheid möglich und es kann ein erhebli-
cher Aufwand an Zeit und Kosten vermieden werden (vgl. auch FELIX
UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxiskommentar VwVG, Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 46 N 21, wonach Zwi-
schenverfügungen, welche eine materiellrechtliche Vorfrage beantworten,
in der Regel über die Voraussetzung von Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG an-
fechtbar sein dürften). Auf die Beschwerde ist somit in Bezug auf Disposi-
tivziffer 8 – vorbehältlich der Legitimation der Beschwerdeführerinnen
(vgl. sogleich E. 1.2.2) – aus Gründen der Prozessökonomie einzutreten.
1.2.2 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1
VwVG).
Art. 2 Abs. 1 Bst. e StromVV definiert "Bilanzgruppe" als rechtlicher Zu-
sammenschluss von Teilnehmern am Elektrizitätsmarkt, um gegenüber
der Beschwerdegegnerin eine gemeinsame Mess- und Abrechnungsein-
heit innerhalb der Regelzone Schweiz zu bilden. Die Bilanzgruppe
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Seite 7
schliesst mit der Beschwerdegegnerin einen Vertrag ab und bezeichnet
einen beteiligten Teilnehmer, der sie gegenüber der Beschwerdegegnerin
und Dritten vertritt (sog. Bilanzgruppenverantwortlicher [BGV]; vgl. Art. 23
Abs. 3 und Abs. 4 StromVV). Da die Beschwerdegegnerin nur mit den
BGV in einem direkten Vertragsverhältnis steht (vgl. Standard-
Bilanzgruppenvertrag der swissgrid, Version 1.0, vom 5. August 2008)
und diese die jeweilige Bilanzgruppe ihr gegenüber im eigenen Namen
vertreten (MICHAEL WALDNER, Funktion und Rechtsnatur des Stromliefer-
vertrages im liberalisierten Strommarkt, AJP 2010, S. 1314), auferlegt die
Beschwerdegegnerin in der Praxis den BGV die strittigen Vorhaltekosten.
Unmittelbar mit der Anordnung in Dispositivziffer 8 ins Recht gefasst wird
somit – so auch das Verständnis der Vorinstanz – die Beschwerdeführerin
1 als BGV der Bilanzgruppe, welcher die Beschwerdeführerin 3 zugeord-
net ist. Diese ist demnach – neben der Beschwerdegegnerin – ebenfalls
materielle Verfügungsadressatin, deren Rechtsstellung durch den Ent-
scheid direkt beeinträchtigt wird (vgl. VERA MARANTELLI-SONANINI/SAID
HUBER, in: Praxiskommentar VwVG, a.a.O., Art. 48 N 24). Nachdem sie
zusätzlich am vorinstanzlichen Verfahren (als Partei) teilgenommen hat
und mit ihrem Antrag unterlegen ist, mithin auch formell beschwert ist, ist
sie – zumindest soweit Dispositivziffer 8 betreffend – zur Beschwerdefüh-
rung berechtigt. Weil es für die Bejahung der Zulässigkeit einer Be-
schwerde ausreicht, wenn zumindest ein Beteiligter legitimiert ist (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichtes A-1936/2006 vom 10. Dezember
2009 E. 3.5.1), ist auch die Beschwerdebefugnis der (Mit-) Beschwerde-
führerinnen 2 und 3 zur Anfechtung von Dispositivziffer 8 zu bejahen. Bei
der Beschwerdeführerin 3 ist diese ohnehin gegeben, ist doch davon
auszugehen, dass die Beschwerdeführerin 1 – falls nicht bereits gesche-
hen – als BGV die ihr angelasteten Vorhaltekosten der Beschwerdeführe-
rin 3 als Eigentümerin des Kernkraftwerkes Gösgen weiterverrechnen
wird (vgl. ausführlich: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes
A-8641/2010 vom 2. Mai 2013 E. 1.2.2; siehe auch Rahmenvereinbarung
vom 13. Juli 2009 betreffend Bilanzgruppenmanagement und Erbringung
von Systemdienstleistungen aus dem Kernkraftwerk Gösgen).
1.3 Anders verhält es sich mit der Beschwerdelegitimation betreffend der
von den Beschwerdeführerinnen zusätzlich angefochtenen Dispositivziffer
6: Namentlich von den Drittbetroffenen wird gefordert, dass sie durch den
angefochtenen Entscheid (klar) stärker als jedermann betroffen sind und
in einer besonderen, beachtenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache
stehen. Damit diese Beziehungsnähe gegeben ist, muss ihr Rechts-
schutzinteresse ein unmittelbares, eigenes, selbständiges und persönli-
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Seite 8
ches sein (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.65
und Rz. 2.78); ein persönliches Interesse liegt dann vor, wenn die be-
schwerdeführende Partei durch den Beschwerdegegenstand einen unmit-
telbaren Nachteil erleidet (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], Zürich 2008, Rz. 20 zu Art. 48). In Dispositivziffer 6 der ange-
fochtenen Verfügung weist die Vorinstanz die Beschwerdegegnerin ledig-
lich an, für die Tarife 2012 ein verursachergerechtes Modell für die Anlas-
tung der Kosten für Fahrplanmanagement auf die Bilanzgruppen auszu-
arbeiten und anzuwenden. Im Gegensatz zur Dispositivziffer 8 wird hier
somit – da der Beschwerdegegnerin blosse Vorbereitungshandlungen im
Hinblick auf die Publikation der Tarife für das Jahr 2012 auferlegt werden
– die Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen noch nicht direkt beein-
trächtigt und sie werden noch in keiner Weise verpflichtet. Beschwerdele-
gitimiert wären sie mithin erst, wenn die Vorinstanz ihren Bilanzgruppen
gegenüber gestützt auf das von der Beschwerdegegnerin zwischenzeit-
lich erarbeitete Kostenmodell von Amtes wegen oder – nach erfolgter
Rechnungsstellung durch die Beschwerdegegnerin – auf entsprechendes
Gesuch hin eine Anlastung der Kosten für das Fahrplanmanagement
ausdrücklich verfügte bzw. diese Kosten im Rahmen eines aufsichtsrecht-
lichen Verfahrens konkret prüfte und genehmigte (vgl. Art. 22 Abs. 2
StromVG). Auf das gegen Dispositivziffer 6 gerichtete Rechtsbegehren ist
demnach mangels Legitimation der Beschwerdeführerinnen nicht einzu-
treten, weshalb hier die Frage, ob diese Ziffer eine End- oder Zwischen-
verfügung darstellt, offen gelassen werden kann.
1.4 Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist – vorbehältlich den Ausführungen in E. 1.3
– einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition,
das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder unvollständige Feststel-
lung des Sachverhaltes hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine ver-
waltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen.
Als Fachorgan ist sie Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung.
Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsge-
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Seite 9
richtes bei der Überprüfung des vorinstanzlichen Entscheides. Es befreit
das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung
auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen. Sodann amtet die
Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen so-
wohl im Bereich der Stromversorgung als auch ökonomischer Ausrich-
tung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkom-
missionen auch – ein eigentliches "technisches Ermessen" zu. In diesem
Rahmen darf der verfügenden Behörde bei der Beurteilung von ausge-
sprochenen Fachfragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspiel-
raum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen
Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und
umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 132 II 257
E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen;
BVGE 2009/35 E. 4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.155).
3.
Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die von der Vorinstanz angeord-
nete Anlastung von Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregel-
leistung auf die Bilanzgruppe, der die Beschwerdeführerin 3 angehöre,
sei verfassungs- und gesetzeswidrig.
3.1 Nach dem Grundsatz der Gesetzmässigkeit bedarf jedes staatliche
Handeln einer gesetzlichen Grundlage (Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfas-
sung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR
101]). Werden Rechtsetzungskompetenzen des Gesetzgebers auf den
Verordnungsgeber (im Bund insbesondere auf den Bundesrat) übertra-
gen, spricht man von Gesetzesdelegation. Der Gesetzgeber ermächtigt
damit im formellen Gesetz die Exekutive zum Erlass von gesetzesvertre-
tenden Verordnungen. Reine Vollziehungsverordnungen sind dagegen
kein Delegationsfall, denn für den Erlass solcher Vorschriften verfügt der
Bundesrat über eine verfassungsunmittelbare Kompetenz (vgl. Art. 182
Abs. 2 BV; Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2607/2009 vom
8. Juli 2010 E. 8.3 mit Hinweisen auf die Literatur [publiziert in: BVGE
2010/49]; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 408a mit Hinwei-
sen).
3.1.1 Die Gesetzesdelegation gilt als zulässig, wenn sie nicht durch die
Verfassung ausgeschlossen ist, in einem Gesetz im formellen Sinn ent-
halten ist, sich auf ein bestimmtes, genau umschriebenes Sachgebiet be-
schränkt und die Grundzüge der delegierten Materie, d.h. die wichtigen
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Seite 10
Regelungen, im delegierenden Gesetz selbst enthalten sind (Art. 164
Abs. 1 und Abs. 2 BV; BGE 134 I 322 E. 2.6 und BGE 128 I 113 E. 3c;
statt vieler: Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-3035/2011 vom
1. März 2012 E. 5.1.1 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.3.1 je mit
Hinweisen). Delegiert das Gesetz beispielsweise die Kompetenz zur
Festlegung einer Abgabe an den Verordnungsgeber, so muss es zumin-
dest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemes-
sungsgrundlagen der Abgabe selber festlegen (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV;
Urteil des Bundesgerichtes 2C_729/2008 vom 3. März 2009 E. 3.1 mit
Hinweisen, publiziert in: Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und
Verwaltungsrecht [ZBl] 5/2010, S. 280 ff.).
3.1.2 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrage-
weise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfas-
sungsmässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle). Der Umfang der
Kognitionsbefugnis hängt dabei davon ab, ob es sich um eine unselb-
ständige oder aber um eine selbständige Verordnung handelt (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.177). Bei unselbständigen Bun-
desratsverordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen,
prüft das Bundesverwaltungsgericht, ob sich der Bundesrat an die Gren-
zen der ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit
das Gesetz ihn nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw.
seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte
Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungs-
mässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein
sehr weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungs-
ebene eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bun-
desverwaltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Er-
messen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat
sich auf die Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen
der ihm im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder
aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Dabei kann es
namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte
Gründe stützt oder Art. 9 BV widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist,
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein vernünftiger Grund in den
tatsächlichen Verhältnissen fehlt, oder Unterscheidungen unterlässt, die
richtigerweise hätten getroffen werden sollen. Für die Zweckmässigkeit
der angeordneten Massnahme trägt der Bundesrat die Verantwortung; es
ist nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichtes, sich zu deren wirt-
schaftlicher oder politischer Sachgerechtigkeit zu äussern (Urteile des
Bundesgerichtes 2C_246/2009 vom 22. März 2010 E. 7.1, 2C_735/2007
A-8666/2010
Seite 11
vom 25. Juni 2008 E. 4.2 und 2A.142/2005 vom 24. November 2005
E. 3.1; BGE 133 V 42 E. 3.1, BGE 131 II 562 E. 3.2 und BGE 130 I 26
E. 2.2.1, je mit weiteren Hinweisen; statt vieler: Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichtes A-3479/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.4 und A-2607/2009
vom 8. Juli 2010 E. 8.3.2 je mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 408a mit Hinweisen).
4.
Die Stromgesetzgebung bestimmt, dass das Entgelt für die Netznutzung
die anrechenbaren Kosten sowie die Abgaben und Leistungen an Ge-
meinwesen nicht übersteigen darf (Art. 14 Abs. 1 StromVG; sog. Kosten-
deckungsprinzip). Es ist von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu
entrichten (Art. 14 Abs. 2 StromVG; sog. Ausspeiseprinzip). Für die Fest-
legung der Netznutzungstarife gilt es gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d
StromVG unter anderem zu beachten, dass individuell in Rechnung ge-
stellte Kosten auszuschliessen sind. Als anrechenbare (Netz-) Kosten im
Sinne von Art. 14 Abs. 1 StromVG gelten die Betriebs- und Kapitalkosten
eines sicheren, leistungsfähigen und effizienten Netzes. Sie beinhalten
einen angemessenen Betriebsgewinn (Art. 15 Abs. 1 StromVG). Als Be-
triebskosten gelten die Kosten für die mit dem Betrieb der Netze direkt
zusammenhängenden Leistungen. Dazu zählen insbesondere die Kosten
für SDL sowie für den Unterhalt der Netze (Art. 15 Abs. 2 StromVG). Der
Bundesrat legt die Grundlagen fest zur einheitlichen und verursacherge-
rechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an
Gemeinwesen. Dabei ist der Einspeisung von Elektrizität auf unteren
Spannungsebenen Rechnung zu tragen (Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG).
5.
Die Vorinstanz stützt sich bei der von ihr verfügten Anlastung von Kosten
für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung auf die Bilanzgruppe,
welcher die Beschwerdeführerin 3 zugeordnet ist, auf Art. 15 Abs. 1 Bst. b
StromVV ab. Die Formulierung dieser Bestimmung lautet wie folgt:
Art. 15 Anlastung von Kosten des Übertragungsnetzes
1 Die nationale Netzgesellschaft [Anm.: die Beschwerdegegnerin] stellt individuell in Rechnung:
(...)
b. den Bilanzgruppen die Kosten für die Ausgleichsenergie (inklusive Anteile der Leistungsvorhaltung für die Sekundär- und Tertiärregelung) und das Fahrplanmanagement, die sie verursacht haben;
(...)
6.
In einem ersten Schritt ist der vom Verordnungsgeber in Art. 15 Abs. 1
A-8666/2010
Seite 12
Bst. b StromVV eingeführte Ausdruck "Leistungsvorhaltung für die Tertiär-
regelung" genauer zu definieren.
6.1 Nach Störeinwirkungen trägt die Primärregelung innerhalb von Se-
kunden zur Wiederherstellung des Gleichgewichtes zwischen Produktion
und Verbrauch im Stromnetz bei. Der Einsatz der Sekundärregelung be-
ginnt nach wenigen Sekunden und ist typischerweise nach fünfzehn Mi-
nuten abgeschlossen. Wird die Regelleistungsabweichung auch nach
diesen fünfzehn Minuten nicht beseitigt, wird die Sekundärregelung von
der Tertiärregelung abgelöst. Die Tertiärregelleistung ist vor allem not-
wendig, um grössere, länger andauernde Regelabweichungen, insbeson-
dere nach Kraftwerkausfällen oder unvorhergesehenen, lang anhaltenden
Laständerungen, auszugleichen; die positive Tertiärregelleistung wird
durch regelfähige Kraftwerke erbracht, welche entsprechende Leistungs-
reserven vorhalten müssen, um im Bedarfsfall innerhalb des vorgegebe-
nen Zeitraums zusätzliche Leistung über einen längeren Zeitraum liefern
zu können (vgl. "Die im StromVG stipulierte Reservehaltung", Bericht des
Bundesrates in Beantwortung des Postulates 08.3757 der UREK-N vom
10. November 2008 [Bericht Reservehaltung], S. 7 f., sowie swissgrid,
Überblick Systemdienstleistungen vom 12. April 2010, Version 1.0 [Über-
blick SDL], S. 4 f.). Im von der Beschwerdegegnerin herausgegebenen
"Glossar für die Regeln des Schweizer Strommarktes", 1. Auflage 2010,
Version 1.0 (Glossar Strommarkt, abrufbar unter: www.strom.ch), S. 22,
wird Tertiärregelreserve definiert als "jene Leistung, die automatisch oder
manuell für die Tertiärregelung eingesetzt werden kann, um eine ange-
messene Sekundärregelreserve sicherzustellen".
6.2 Nach Art. 4 Abs. 1 Bst. g StromVG sind SDL "die für den sicheren Be-
trieb der Netze notwendigen Hilfsdienste. Diese umfassen insbesondere
Systemkoordination, Bilanzmanagement, Primärregelung, Schwarzstart-
und Inselbetriebsfähigkeit von Erzeugern, Spannungshaltung (inkl. Anteil
Blindenergie), betriebliche Messungen und Ausgleich der Wirkverluste".
Regelenergie wird umschrieben als "automatischer oder von Kraftwerken
abrufbarer Einsatz von Elektrizität zur Einhaltung des geplanten Elektrizi-
tätsaustausches und zur Gewährleistung des sicheren Netzbetriebes"
(Art. 4 Abs. 1 Bst. e StromVG). Die SDL schliessen die Bereitstellung von
Regelenergie im Allgemeinen ein, also nicht nur die Primär-, sondern
auch die Sekundär- und Tertiärregelung (vgl. Bericht Reservehaltung,
S. 6; Art. 20 Abs. 2 Bst. b Satz 1 StromVG; siehe auch Überblick SDL,
S. 3). Die dafür benötigten Kraftwerkskapazitäten sind von der Be-
schwerdegegnerin als nationale Netzgesellschaft zu beschaffen (Art. 20
A-8666/2010
Seite 13
Abs. 2 Bst. b Satz 2 StromVG). Gemäss Medienmitteilung des Bundes-
amtes für Energie (BFE) vom 5. Dezember 2008 zur revidierten StromVV
handelt es sich bei den SDL vor allem um Energiereserven, die für Kraft-
werksausfälle oder Konsumschwankungen bereitgehalten werden müs-
sen.
6.3 Die Vorhaltung von (positiver) Tertiärregelleistung gehört somit nach
dem Verständnis von Gesetz- und Verordnungsgeber zu den SDL. Da der
Bundesrat die dadurch entstehenden Kosten in Art. 15 Abs. 1 Bst. b
StromVV zumindest teilweise den Bilanzgruppen individuell in Rechnung
stellen will, sind diese im entsprechenden Umfang den individuellen SDL-
Kosten zuzurechnen (vgl. auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes
A-2812/2010 vom 11. Februar 2013 E. 5.4.2.2 sowie E. 5.4.3 bzw.
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 8.5 sowie E. 9.2, gemäss welchen
Art. 15 Abs. 1 StromVV – im Gegensatz zu Art. 15 Abs. 2 StromVV [all-
gemeiner SDL-Tarif] – den individuellen SDL-Tarif regelt und unter die
[insbesondere gemäss Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG] individuell in Rech-
nung gestellten Kosten die individuellen SDL fallen).
7.
7.1 Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, dass den Bi-
lanzgruppen bzw. (indirekt) den ihnen zugeordneten Kraftwerksbetreibern
gestützt auf Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV keine Kosten für die Vorhaltung
von Tertiärregelreserve angelastet werden können, da es hierfür an einer
(formell-) gesetzlichen Grundlage fehle.
Dem StromVG lasse sich keine Bestimmung entnehmen, die das in
Art. 14 Abs. 2 StromVG verankerte Prinzip, wonach das Netznutzungs-
entgelt von den Endverbrauchern zu tragen sei, durchbreche. Namentlich
ergäben sich aus dem Wortlaut von Art. 14 und Art. 15 StromVG keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass die BGV oder Kraftwerksbetreiber neben den
Endverbrauchern zu den Zahlungspflichtigen des Netznutzungsentgeltes
bzw. der SDL-Kosten (und mit diesen der Kosten für die Vorhaltung von
Tertiärreserven) gehörten. Zu Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sei in der
Botschaft ausdrücklich festgehalten, dass bereits den Netznutzern (d.h.
den Endverbrauchern) individuell in Rechnung gestellte Kosten nicht Teil
des Netznutzungstarifs sein dürfen; Anzeichen dafür, dass der historische
Gesetzgeber mit dieser Bestimmung eine andere Kategorie von Zah-
lungspflichtigen als die Endverbraucher einführen wollte, gebe es keine.
Gemäss den Gesetzesmaterialien erteile Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG
A-8666/2010
Seite 14
dem Bundesrat keine Kompetenz, vom Ausspeiseprinzip nach Art. 14
Abs. 2 StromVG abzuweichen, sondern lediglich die Befugnis, auf Ver-
ordnungsstufe festzulegen, wie die Kostenüberwälzung auf die End-
verbraucher konkret zu erfolgen habe. Würden Kosten einem End-
verbraucher individuell angelastet, so sei eine "verursachergerechte
Überwälzung" im Sinne von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG nicht erforder-
lich; diese Delegationsnorm erstrecke sich somit nach dem Willen des
historischen Gesetzgebers gar nicht auf individuell in Rechnung gestellte
Kosten. Zudem stelle eine so unbestimmt gehaltene Norm keine genü-
gend bestimmte gesetzliche Grundlage für eine Belastung der Bilanz-
gruppen mit Kosten dar. Es entspreche dem Verursacherprinzip im Sinne
des StromVG, dass die SDL-Kosten den Endverbrauchern anzulasten
seien.
Ausserdem machen sie geltend, bei der Regelung, wer für das Netznut-
zungsentgelt und damit für die SDL-Kosten aufzukommen habe, handle
es sich um eine wichtige rechtsetzende Bestimmung, welche zwingend in
einem formellen Gesetz verankert werden müsse. Das StromVG enthalte
aber keine Norm, die es erlauben würde, SDL-Kosten den Bilanzgruppen
bzw. deren BGV oder (auf direktem oder indirektem Weg) den Kraft-
werksbetreibern anzulasten. Indem der Verordnungsgeber mit Art. 15
Abs. 1 Bst. b StromVV den Bilanzgruppen SDL-Kosten "individuell" in
Rechnung stelle, überschreite er den Delegationsrahmen gemäss Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG und verletze das Prinzip der Gewaltentrennung.
Dessen ungeachtet ermächtige diese Delegationsnorm den Bundesrat
ohnehin nicht, SDL-Kosten anderen Personen als Netznutzern (und damit
Endverbrauchern) anzulasten. Sodann seien Geldleistungen, welche kraft
öffentlichen Rechtes dem Staat (sprich: der Beschwerdegegnerin) ge-
schuldet seien, als öffentliche Abgaben zu qualifizieren. Der Umstand,
dass sich die Kostentragungspflicht gemäss Art. 15 Abs. 1 Bst. b
StromVV nicht auf eine formell-gesetzliche Grundlage abstützen lasse,
stelle demnach auch eine Verletzung des Legalitätsprinzips im Abgabe-
recht dar.
7.2 Die Beschwerdegegnerin stellt ebenfalls das Vorliegen einer gesetzli-
chen Grundlage für eine individuelle Anlastung von Tertiärregelreserve-
kosten auf ein einzelnes Kraftwerk bzw. formell auf die betreffende Bi-
lanzgruppe in Frage, da eine Kostenbelastung der Produzenten dem ge-
setzlich vorgegebenen Ausspeiseprinzip widerspreche.
A-8666/2010
Seite 15
7.3 Die Vorinstanz hält in ihrer Verfügung dagegen, zwar sei eine Kosten-
anlastung auf die Bilanzgruppen im StromVG nicht ausdrücklich vorgese-
hen. Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG lege jedoch fest, dass gewisse Kosten
individuell angelastet werden könnten. Da es sich bei der Leistungsvor-
haltung für die Sekundär- und Tertiärregelung um individuelle SDL hand-
le, bilde die in Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG angeführte "verursacherge-
rechte Überwälzung" eine hinreichend bestimmte formellgesetzliche
Grundlage für eine (individuelle) Kostenanlastung auf die Bilanzgruppen.
In ihren Stellungnahmen vor dem Bundesverwaltungsgericht macht sie
weiter geltend, Träger der Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiär-
regelleistung gegenüber der Beschwerdegegnerin sei der BGV, welcher
das Kostenrisiko anschliessend in der Regel über einen Bilanzgruppen-
anschlussvertrag auf die einzelnen Bilanzgruppenmitglieder überwälze.
Da die Bilanzgruppen über den Preis für die Ausgleichsenergie Kosten
der Tertiärregelung zu tragen hätten, hätten die Endverbraucher schon
heute nach Art. 14 Abs. 2 StromVG nicht sämtliche anrechenbaren Kos-
ten eines effizienten Netzbetriebes zu entrichten. Individuelle SDL – um
welche es sich bei der Leistungsvorhaltung für Sekundär- und Tertiärrege-
lung handle – seien als individuell in Rechnung gestellte Kosten gemäss
Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG von der Festlegung des Netznutzungstarifs
auszuschliessen. Es gehe weder aus dem StromVG noch aus dessen
Materialien hervor, dass der Gesetzgeber bewusst von jeglicher Anlas-
tung von Netzkosten auf Produzenten abgesehen habe. Vielmehr würden
in der Botschaft zu Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG als Beispiel für indivi-
duell angerechnete Kosten sogar ausdrücklich Kosten für SDL genannt,
welche von den Netzbetreibern für unabhängige Erzeuger bzw. Einspei-
ser erbracht würden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin-
nen stelle der Betrieb des Übertragungsnetzes und das Erbringen von
SDL durch die Beschwerdegegnerin keine staatliche Aufgabe dar; bei den
SDL-Kosten handle es sich somit nicht um eine öffentlich-rechtliche Ab-
gabe.
8.
Ausgangspunkt jeder Gesetzesauslegung ist der Wortlaut einer Bestim-
mung (vgl. zu diesem auch im Verwaltungsrecht geltenden Grundsatz
Art. 1 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember
1907 [ZGB, SR 210]; HEINZ HAUSHEER/MANUEL JAUN, Die Einleitungstitel
des ZGB, Bern 2003, N. 6 zu Art. 1). Ist der Text nicht ohne Weiteres klar
und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berück-
sichtigung aller Auslegungsmethoden (grammatikalische, systematische,
A-8666/2010
Seite 16
historische und teleologische) nach seiner wahren Tragweite gesucht
werden; dabei kommt es namentlich auf den Zweck der Regelung, die
dem Text zu Grunde liegenden Wertungen sowie auf den Sinnzusam-
menhang an, in dem die Norm steht. Im Sinne eines pragmatischen Me-
thodenpluralismus ist es abzulehnen, einzelne Auslegungsmethoden ei-
ner hierarchischen Prioritätenordnung zu unterstellen (vgl. BGE 131 III 33
E. 2 und BGE 130 II 202 E. 5.1).
Die grammatikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und
Sprachgebrauch ab. Bei der systematischen Auslegung wird der Sinn ei-
ner Rechtsnorm bestimmt durch ihr Verhältnis zu anderen Rechtsnormen
und durch den systematischen Zusammenhang, in dem sie sich in einem
Gesetz präsentiert. Die historische Auslegung stellt auf den Sinn und
Zweck ab, den man einer Norm zur Zeit ihrer Entstehung gab. Insbeson-
dere bei jungen Erlassen – wie dem vorliegenden – muss dem Willen des
Gesetzgebers ein grosses Gewicht beigemessen werden. Dabei ist eine
Abgrenzung zur teleologischen Auslegung, die auf den Regelungszweck
abstellt, wegen der erst vor kurzer Zeit in Kraft getretenen Stromversor-
gungsgesetzgebung kaum möglich. Es gilt somit insgesamt, die mit den
Normen verbundenen Zweckvorstellungen (ratio legis) zu ermitteln (vgl.
Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2812/2010 vom 11. Februar
2013 E. 5.3 und A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.1).
9.
Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG delegiert an den Bundesrat die Befugnis,
die Grundlagen zur einheitlichen und verursachergerechten Überwälzung
der Kosten sowie der Abgaben und Leistungen an Gemeinwesen festzu-
legen.
9.1 Mit der "Überwälzung" von Kosten ist vom Wortlaut her deren Weiter-
gabe an eine andere Person zu verstehen. Sie setzt daher im Anwen-
dungsbereich von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG begriffsnotwendig vor-
aus, dass die Netzkosten zuerst einem Akteur auf dem Strommarkt ange-
lastet werden und von diesem anschliessend einem Dritten weiterver-
rechnet werden können. Individuell in Rechnung gestellte Kosten werden
dagegen von Anfang an dem jeweiligen Kostenträger auferlegt. Dieses
Verständnis deckt sich auch mit der italienischen Fassung von Art. 15
Abs. 4 Bst. b StromVG, in welcher von "traslazione" (deutsch: Übertra-
gung) die Rede ist, während der französische Text wenig aussagekräftig
von "répercussion" (deutsch: Auswirkung) spricht.
A-8666/2010
Seite 17
9.2 Gemäss den Gesetzesmaterialien (vgl. Botschaft zur Änderung des
Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversorgungsgesetz vom
3. Dezember 2004 [Botschaft StromVG], BBl 2005 1654) hat der Bundes-
rat nach Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG die Grundlagen zur einheitlichen
und verursachergerechten Überwälzung der Kosten sowie der Abgaben
und Leistungen an Gemeinwesen auf die verschiedenen Spannungsebe-
nen zu erarbeiten, "soweit eine direkte Zuordnung auf die Netznutzer
(d.h. nach Art. 14 Abs. 3 Bst. d individuell den Netznutzern in Rechnung
gestellte Kosten) nicht möglich ist". Die Ausführungen des historischen
Gesetzgebers lassen demnach darauf schliessen, dass er mit dieser Be-
stimmung die Kosten, welche einem Netznutzer (zu dessen Definition vgl.
E. 10.2) direkt angelastet werden (können), gerade nicht erfassen wollte.
9.3 Auch eine systematische Auslegung von Art. 15 Abs. 4 Bst. b
StromVG führt zu keinem anderen Ergebnis: Art. 15 StromVG trägt den
Titel "Anrechenbare Netzkosten". Unter die anrechenbaren Netz- bzw.
Betriebskosten, welche Bestandteil des Netznutzungsentgeltes bilden
(vgl. E. 4), fallen nur die allgemeinen, nicht aber die individuellen SDL
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-2812/2010 vom
11. Februar 2013 E. 5.4.3 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2 in
fine). Handelt es sich mithin – wie bei den vorliegend im Streite stehen-
den Kosten der Leistungsvorhaltung für die Tertiärregelung nach Art. 15
Abs. 1 Bst. b StromVV – um individuelle SDL-Kosten (vgl. E. 6.3), können
diese von der Delegationsnorm gemäss Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG
gar nicht erfasst werden. Ohnehin schliesst Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG
die individuell in Rechnung gestellten Kosten von der Berechnung des
Netznutzungstarifes ausdrücklich aus; sie können daher keine "anre-
chenbare Netzkosten" und – als Folge davon – keine "Kosten" im Sinne
von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG sein.
9.4 Aus dem Konzept des StromVG ergibt sich, dass unter der Überwäl-
zung im Sinne von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG in Bezug auf die nicht
individuell anrechenbaren Kosten lediglich eine Weiterverrechnung der
Kosten, die der Beschwerdegegnerin entstanden sind, über die Verteil-
netzbetreiber auf die Endverbraucher zu verstehen ist (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichtes A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.5). Im
Glossar Strommarkt, S. 14, wird die Kostenwälzung denn auch als Me-
thode für die Zuweisung der Netzkosten auf einen der beiden Kostenträ-
ger "Endverbraucher einer Netzebene" oder "nachgelagerte Netzebene"
in Abhängigkeit der jeweiligen Energie- und Leistungswerte definiert. Sinn
und Zweck von Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG besteht mit anderen Wor-
A-8666/2010
Seite 18
ten darin, den Bundesrat zu ermächtigen, den im StromVG verankerten
Grundsatz der Weitergabe der Netzkosten über die verschiedenen Span-
nungsebenen auf den Endverbraucher als letztlich Zahlungspflichtigen
(vgl. sogleich E. 10 ff.) auf Verordnungsebene umzusetzen und zu kon-
kretisieren. Davon nicht erfasst sind die individuell in Rechnung gestellten
Kosten, welche den jeweiligen Zahlstellen – ohne dass eine anschlies-
sende Überwälzung auf Dritte gesetzlich vorgesehen wäre – direkt ange-
lastet werden.
9.5 Als Zwischenfazit ist demnach festzuhalten, dass die in Art. 15 Abs. 1
Bst. b StromVV gegenüber den Bilanzgruppen vorgesehene individuelle
Rechnungsstellung von Kosten der Leistungsvorhaltung für die Tertiärre-
gelung in Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG keine hinreichende (formell-) ge-
setzliche Grundlage findet.
10.
Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG sieht vor, dass bei der Festlegung der
Netznutzungstarife individuell in Rechnung gestellte Kosten auszu-
schliessen sind. In einem nächsten Schritt ist nun zu untersuchen, ob al-
lenfalls gestützt auf diese Gesetzesbestimmung eine direkte Kostenan-
lastung auf Bilanzgruppen zulässig ist.
10.1 Die in Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG gewählte Formulierung ist sehr
unbestimmt gehalten und lässt offen, wer genau die "individuell in Rech-
nung gestellten Kosten" zu tragen hat und welche Kosten darunter fallen.
Auch die französische ("les tarifs d'utilisation du réseau doivent exclure
les coûts facturés individuellement") und die italienische Fassung des
Gesetzestextes ("i tariffari non devono includere costi fatturati individual-
mente") tragen nicht zur Klärung bei.
10.2 Gemäss den Gesetzesmaterialien soll Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG
präzisieren, dass bereits den Netznutzern in Rechnung gestellte Kosten
nicht Teil des Netznutzungstarifs sind (Botschaft StromVG, BBl 2005
1652). Im Glossar Strommarkt, S. 18, wird "Netznutzer" definiert als "Ak-
teur, der Elektrizität in das Übertragungsnetz oder das Verteilnetz ein-
speist oder daraus entnimmt". Diese Begriffsbestimmung lässt darauf
schliessen, dass der historische Gesetzgeber – entgegen seiner ur-
sprünglichen Absicht (vgl. Art. 12 Abs. 3 i.V.m. Art. 5 Abs. 3 des Vernehm-
lassungsentwurfes des StromVG vom 30. Juni 2004 [VEStromVG], wo-
nach über individuelle Netzkosten- und Netzanschlussbeiträge der End-
verbraucher finanzierte Vermögenswerte bei der Berechnung des Netz-
A-8666/2010
Seite 19
nutzungsentgeltes auszunehmen sind) – gewisse Netzkosten sowohl den
Endverbrauchern als Ausspeiser (vgl. Art. 4 Abs. 1 Bst. b StromVG; siehe
auch Balancing Concept Schweiz, Branchenempfehlung Strommarkt
Schweiz [Hrsg: Verband Schweizerischer Elektrizitätsunternehmen
(VSE)], BC-CH, Ausgabe 2012 [BC-CH 2012], Ziff. 3.3.9, sowie Marktmo-
dell für die elektrische Energie – Schweiz, Branchenempfehlung Strom-
markt Schweiz [Hrsg: VSE], MMEE-CH, Ausgabe 2011 [MMEE-CH 2011],
Ziff. 4.2.3.3, jeweils abrufbar unter www.strom.ch) als auch den Produ-
zenten, mithin den Kraftwerksbetreibern, als Einspeiser (vgl. Glossar
Strommarkt, S. 19 und S. 11; siehe auch BC-CH 2012, Ziff. 3.3.6, sowie
MMEE-CH 2011, Ziff. 4.2.3.1) direkt in Rechnung stellen wollte. Die Bi-
lanzgruppen (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. e StromVV sowie E. 1.2.2 hiervor)
bzw. deren jeweiliger BGV, welcher gegenüber der Beschwerdegegnerin
lediglich für die ständige Ausgeglichenheit der Leistungsbilanz in der von
ihm geführten Bilanzgruppe und die ordnungsgemässe Fahrplanabwick-
lung verantwortlich ist (vgl. BC-CH 2012, Ziff. 3.3.3), waren hingegen of-
fenbar nicht als Zahlungspflichtige vorgesehen.
Zusätzlich führt die Botschaft StromVG (BBl 2005 1652) als Beispiele für
individuell angerechnete Kosten im Sinne von Art. 14 Abs. 3 Bst. d
StromVG die Kosten für den Netzanschluss und die Netzverstärkungen
von Liegenschaftseigentümern sowie unabhängigen Produzenten und die
Kosten für bestimmte SDL, welche von den Netzbetreibern für unabhän-
gige Erzeuger bzw. Einspeiser erbracht werden, an. Dies lässt zwar den
Schluss zu, dass die Kosten für gewisse SDL den Produzenten individuell
angelastet werden können; von einer individuellen Rechnungsstellung an
Bilanzgruppen (wie in Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV vorgesehen und von
der Vorinstanz in Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfügung ange-
ordnet) ist aber auch hier nicht die Rede.
10.3 In Art. 14 Abs. 2 StromVG wird als Grundsatz festgehalten, dass das
Netznutzungsentgelt von den Endverbrauchern je Ausspeisepunkt zu ent-
richten ist. Zahlungspflichtige des Netznutzungsentgeltes sind demnach –
vorbehältlich der individuell angerechneten Kosten gemäss Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG – grundsätzlich die stromverbrauchenden Endverbrau-
cher (vgl. Botschaft StromVG, BBl 2005 1652; Art. 9 StromVV; MMEE-CH
2011, Ziff. 4.1.1; anders noch Art. 12 Abs. 4 VEStromVG, welcher allge-
meiner den Netznutzer als Kostenpflichtiger einführen wollte). Andere
Kostenträger werden im (hier interessierenden) "3. Kapitel: Netznutzung,
2. Abschnitt: Netzzugang und Netznutzungsentgelt" des StromVG nicht
aufgeführt. Wohl sieht das StromVG von seiner Grundkonzeption her vor,
A-8666/2010
Seite 20
dass die Verteilnetzbetreiber (zumindest vorübergehend) die Kosten für
die (allgemeinen) SDL zu bezahlen haben. Eine solche Kostenanlastung
steht jedoch nicht im Widerspruch zum Ausspeiseprinzip gemäss Art. 14
Abs. 2 StromVG, können doch diese Kosten anschliessend von ihnen auf
die unteren Spannungsebenen und letztlich auf die Endverbraucher
überwälzt werden (vgl. bereits E. 9.4 sowie Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichtes A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.3.5 in fine).
10.4 Bei den individuell in Rechnung gestellten Kosten im Sinne von
Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG kann es sich nur um solche Kosten han-
deln, die einem bestimmten Akteur eindeutig zugeordnet werden können.
Die individuellen Kosten sollen demnach demjenigen Akteur, der sie ver-
ursacht hat, jeweils direkt in Rechnung gestellt werden. Der Zweck dieser
Bestimmung erschöpft sich folglich darin, zu verhindern, dass die Kosten
zweimal – einmal individuell und einmal pauschal über das Netznut-
zungsentgelt – berechnet werden (Botschaft StromVG, BBl 2005 1652;
ROLF H. WEBER/BRIGITTA KRATZ, Stromversorgungsrecht, Ergänzungs-
band, Elektrizitätswirtschaftsrecht, Bern 2009, § 4 Rz. 62; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichtes A-2812/2010 vom 11. Februar 2013
E. 5.4.2.1 sowie A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 9.2).
10.5 Eine Auslegung von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG ergibt somit, dass
der Gesetzgeber mit dieser Bestimmung zwar eine individuelle Anlastung
von Netzkosten auf gewisse Akteure des Strommarktes vorgesehen, den
Kreis der davon Betroffenen jedoch im StromVG nicht umschrieben und
insbesondere die Bilanzgruppen bzw. ihre BGV nicht als Kostenträger
bezeichnet hat. Der Bundesrat hat mithin in Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV
mit den Bilanzgruppen eine neue Kategorie von Zahlungspflichtigen ein-
geführt, welche (etwa im Gegensatz zu den Endverbrauchern) auf Geset-
zesstufe so nicht vorgesehen ist. Da es sich beim Kreis der Kostenpflich-
tigen um eine wichtige rechtsetzende Bestimmung im Sinne von Art. 164
Abs. 1 BV handelt (vgl. E. 3.1.1), wäre dieser aber zwingend und ab-
schliessend in einem Gesetz im formellen Sinn zu bestimmen. Ob dabei
die konkrete Umsetzung auf Stufe Kanton oder Gemeinde (vgl. Botschaft
StromVG, BBl 2005 1618), im StromVG oder in einem anderen Bundes-
gesetz zu erfolgen hätte, kann an dieser Stelle offen gelassen werden
(vgl. dazu auch BGE 138 I 454 E. 3.6.5).
10.6 Bei diesem Ergebnis kann im Übrigen auch dahingestellt bleiben, ob
– wie das Bundesverwaltungsgericht in einem Obiter dictum (vgl. Urteil
A-2607/2009 vom 8. Juli 2010 E. 10.2) bejahend festgehalten hat – den
A-8666/2010
Seite 21
Kraftwerksbetreibern aufgrund von Art. 14 Abs. 3 Bst. d StromVG indivi-
duell Kosten angelastet werden können. Denn für das vorliegende Ver-
fahren ist einzig entscheidend, dass gegenüber den Bilanzgruppen (vgl.
den Wortlaut in Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV sowie in der angefochtenen
Dispositivziffer 8) keine individuelle Rechnungsstellung von Kosten für die
Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung erfolgen kann. Daran ändert
nichts, dass diese Kosten von ihnen bzw. vom BGV de facto den Produ-
zenten, welche der entsprechenden Bilanzgruppe angehören, weiterver-
rechnet werden dürften (vgl. E. 1.2.2).
11.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass Art. 15 Abs. 1 Bst. b
StromVV weder in Art. 15 Abs. 4 Bst. b StromVG noch in Art. 14 Abs. 3
Bst. d StromVG eine genügende formell-gesetzliche Grundlage findet und
gegen Art. 164 Abs. 1 BV verstösst, mit anderen Worten verfassungs- und
gesetzeswidrig ist (betreffend Art. 15 Abs. 1 Bst. a StromVV ausdrücklich
noch offen gelassen: Urteil des Bundesverwaltungsgerichtes A-2812/2010
vom 11. Februar 2013 E. 5.6). Bei diesem Ergebnis ist auf die Einwände
der Beschwerdeführerinnen betreffend die konkrete Anwendung von
Art. 15 Abs. 1 Bst. b StromVV nicht weiter einzugehen.
12.
Ungeachtet vorstehender Ausführungen ist noch auf Folgendes hinzuwei-
sen:
12.1 Die Vorinstanz hat mit Dispositivziffer 8 der angefochtenen Verfü-
gung die Beschwerdegegnerin angewiesen, den Bilanzgruppen, welchen
die Kernkraftwerke Gösgen und Leibstadt zugeordnet sind, die Kosten für
die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung im Umfang der während
der Revision der genannten Kraftwerke vorzunehmenden Reduktion der
Leistungsvorhaltung in Rechnung zu stellen. Begründet wird die Be-
schränkung auf die Bilanzgruppen der beiden besagten Kraftwerke damit,
dass die Beschwerdegegnerin nur während deren Revision tatsächlich
eine Reduktion der vorgehaltenen Menge positiver Tertiärregelleistung
vornehme bzw. vorgenommen habe. Die Kernkraftwerke Gösgen und
Leibstadt stellten denn aufgrund ihrer vergleichsweise grossen Leistung
auch ein Sonderfall dar: Werde bei der Berechnung der notwendigen Ge-
samtregelleistung nämlich eines dieser beiden Kraftwerke bzw. dessen
Ausfallwahrscheinlichkeit vernachlässigt, resultiere ein deutlich geringerer
Bedarf an Leistungsvorhaltung.
A-8666/2010
Seite 22
12.2 Die Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 BV) als Gebot sachgerechter Dif-
ferenzierung verbietet den rechtsanwenden Behörden, zwei tatsächlich
gleiche Situationen ohne sachlichen Grund rechtlich unterschiedlich zu
behandeln (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 23 Rz. 11). Die Vorin-
stanz hat eine individuelle Kostenanlastung auf andere Bilanzgruppen als
auf diejenigen, welchen die Beschwerdeführerin 3 und das Kernkraftwerk
Leibstadt angehören, offenbar einzig deshalb nicht verfügt, weil die Be-
schwerdegegnerin bei der Revision anderer Kraftwerke resp. der vorü-
bergehenden Ausserbetriebnahme grosser Endverbraucher keine Reduk-
tion der Vorhaltemenge vornimmt bzw. vorgenommen hat, so dass bei
diesen eine eindeutige Zuordnung ihres Anteils an der Leistungsvorhal-
tung nicht möglich ist. Die fehlende Ermittlung des durch die Stilllegung
anderer Kraftwerke bzw. grosser Endverbraucher möglichen Reduktions-
potentials bei der vorgehaltenen Menge positiver Tertiärregelleistung stellt
jedoch kein hinreichender sachlicher Grund für eine Benachteiligung der
beiden ins Recht gefassten Bilanzgruppen gegenüber den anderen Bi-
lanzgruppen dar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass sämtliche Kraft-
werke in der Regelzone Schweiz ausfallen können und alle Gross-
verbraucher unvorhergesehene Laständerungen verursachen, mithin den
Abruf von Tertiärregelleistung bewirken können. Eine rechtsgleiche Be-
handlung sämtlicher Bilanzgruppen würde daher voraussetzen, dass –
wenn überhaupt (vgl. E. 9 ff.) – ihnen allen die Kosten der Leistungsvor-
haltung für positive Tertiärregelung anteilsmässig und verursachergerecht
angelastet werden. Ist eine individuelle Zuordnung der Anteile an der ins-
gesamt vorgehaltenen Menge je Bilanzgruppe jedoch nicht möglich, ist
darauf gänzlich zu verzichten. Auch aus diesem Grund ist die angefoch-
tene Dispositivziffer 8 mit Bezug auf die Beschwerdeführerinnen aufzuhe-
ben.
13.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 9 ff.) ist die Be-
schwerde demnach gutzuheissen, soweit auf sie eingetreten werden
kann (vgl. E. 1.3). Ziff. 8 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung ist
– soweit die Beschwerdeführerinnen betreffend – aufzuheben.
14.
Bei diesem Verfahrensausgang gelten sowohl die Beschwerdeführerin-
nen als auch die Beschwerdegegnerin als teilweise obsiegend. Ihnen sind
im Umfang ihres Unterliegens ermässigte Verfahrenskosten in der Höhe
von je Fr. 2'500.- aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Vorinstanz hat
A-8666/2010
Seite 23
trotz ihres teilweisen Unterliegens keine Verfahrenskosten zu tragen
(Art. 63 Abs. 2 VwVG).
15.
Ganz oder teilweise obsiegende Parteien erhalten eine Entschädigung für
ihnen erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (vgl.
Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Diese umfasst die Kosten der Vertretung
sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE).
15.1 Die Rechtsvertreterinnen der Beschwerdeführerinnen haben mit
Schreiben vom 30. November 2012 eine Kostennote in der Höhe von
Fr. 130'818.25 (inkl. Auslagen und MwSt.) eingereicht, in welcher jedoch
nicht im Sinne von Art. 14 Abs. 1 VGKE detailliert die anwaltlichen Leis-
tungen und Auslagen aufgelistet sind, sondern ein Gesamtaufwand von
rund 294 Stunden für diverse Telefonate und E-Mails mit den Klientinnen,
für das Akten- und Rechtsstudium, für die Korrespondenz und die Telefo-
nate mit der Vorinstanz, dem Bundesverwaltungsgericht und der Gegen-
partei sowie für die Ausarbeitung der Beschwerde, der Replik und der
Eingabe betreffend Aufhebung der Verfahrenssistierung festgehalten ist.
Weiter wird für die Auslagen eine Kleinkostenpauschale von Fr. 3'528.- in
Rechnung gestellt. Das Honorar basiert auf dem maximalen anwaltlichen
Stundenansatz von Fr. 400.- gemäss Art. 10 Abs. 2 VGKE.
Die drei Anwältinnen, welche sich in wechselnder Besetzung mit dem vor-
liegenden Fall befasst und den Schriftenwechsel geführt haben, sind als
Spezialistinnen im Bereich des Stromversorgungsrechtes bekannt; sie
haben bereits diverse Fälle im Zusammenhang mit Tarifüberprüfungen
betreut. Diese Tatsache vermag den angewendeten Maximalstundenan-
satz wohl zu rechtfertigen, zeigt jedoch auch, dass sie einen vergleichs-
weise viel geringeren zeitlichen Aufwand betreiben mussten als andere
Rechtsvertreter, um sich in die Thematik des vorliegenden Beschwerde-
verfahrens einzuarbeiten; zudem wiederholen sich die Argumente in den
Rechtsschriften. Dies wiederum rechtfertigt eine Reduktion des geltend
gemachten zeitlichen Aufwandes. Hinzu kommt, dass der Antrag der Be-
schwerdeführerinnen um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
ihrer Beschwerde mit Zwischenverfügung vom 21. Februar 2011 abge-
wiesen wurde und auf ihr Rechtsbegehren auf Aufhebung von Dispositiv-
ziffer 6 der angefochtenen Verfügung vorliegend nicht einzutreten ist.
Ausserdem wären gestützt auf die aufzuhebende Dispositivziffer 8 künftig
A-8666/2010
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sicherlich Vermögensinteressen der Beschwerdeführerinnen berührt ge-
wesen; vorliegend ging es jedoch um die Grundsatzfrage, ob die Belas-
tung der Bilanzgruppe, welcher die Beschwerdeführerin 3 angehört, mit
Kosten für die Vorhaltung von positiver Tertiärregelleistung an sich recht-
mässig ist und nicht bereits um eine konkrete ziffernmässige Belastung.
Daher handelt es sich nicht um eine typische Streitigkeit mit Vermögens-
interessen bzw. mit exaktem Streitwert (vgl. Art. 10 Abs. 3 VGKE). Es er-
scheint mithin angemessen, den Beschwerdeführerinnen eine Parteient-
schädigung von insgesamt Fr. 20'000.- (inkl. Auslagen und MwSt.) zuzu-
sprechen. Diese Entschädigung ist ihnen in Anwendung von Art. 64
Abs. 2 VwVG nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch
die Vorinstanz zu entrichten.
15.2 Der nicht anwaltlich vertretenen und ebenfalls teilweise obsiegenden
Beschwerdegegnerin sind keine verhältnismässig hohen Kosten entstan-
den, hat sie doch lediglich die Beschwerdeschrift aus dem von ihr selber
beim Bundesverwaltungsgericht angehobenen Beschwerdeverfahren als
Beschwerdeantwort eingereicht. Es ist daher von der Zusprechung einer
Parteientschädigung abzusehen.