Decision ID: 27abe0eb-d238-567d-90e9-5fd66f5754b5
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Les 26 octobre et 3 novembre 2010, M. A_, né le _ 1984 et ressortissant du Paraguay, a sollicité une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement auprès de l'office cantonal de la population, devenu l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM). Il désirait étudier, dès le 7 février 2011, la langue française auprès de l'École du Monde et obtenir, en deux ans, un diplôme d'études en langue française (DELF), niveau B2.![endif]>![if>
Il a notamment produit une attestation de prise en charge financière signée par M. B_, ressortissant suisse domicilié à Genève.
2. Le 18 décembre 2010, alors qu'il s'apprêtait à prendre un vol en partance pour le Paraguay à l'aéroport de Kloten, M. A_ a été contrôlé par les gardes-frontière, puis remis à la police cantonale zurichoise.![endif]>![if>
3. Le lendemain, lors de son audition par la police, il a déclaré être entré en Suisse, plus précisément à Genève, en 2008, un mois et demi après son arrivée en Europe et y avoir travaillé pour subvenir à ses besoins.![endif]>![if>
4. Par ordonnance pénale du même jour, le Ministère public de Winterthur/Unterland l'a reconnu coupable d'infractions à l'art. 115 al. 1 let. a à c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) pour être entré, avoir résidé et travaillé illégalement en Suisse du 15 mars 2008 au
18 décembre 2010, et l’a condamné à une peine pécuniaire de trente
jours-amende, avec sursis pendant deux ans.![endif]>![if>
5. Par décision du 20 décembre 2010, notifiée le jour même, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM, à l'époque office fédéral des migrations) a prononcé à son encontre une interdiction d'entrée en Suisse (ci-après : IES), valable du 24 décembre 2010 au 23 décembre 2013.![endif]>![if>
6. Par lettre non datée, reçue le 17 juin 2011 par l'OCPM, en réponse à une demande de renseignements du 6 janvier et un rappel du 27 mai 2011, M. B_ a indiqué que M. A_ avait décidé d'annuler ses études en Suisse, « jusqu’à une nouvelle demande », en raison du fait que sa mère était souffrante.![endif]>![if>
7. Le 10 septembre 2013, M. A_, indiquant notamment être arrivé à Genève le 1
er
septembre 2013, a à nouveau sollicité une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement auprès de l'OCPM, exposant vouloir obtenir, en quatre ans, un diplôme en science phono-pluri-linguistique auprès de l'Institut supérieur de musique langues et culture (ci-après : l'ISMLC), à Genève.![endif]>![if>
Il a produit diverses pièces à l'appui de sa demande, dont notamment son curriculum vitae une attestation d'admission de ladite école du 9 septembre 2013, une attestation de prise en charge financière signée par M. C_, ressortissant suisse domicilié à Genève, et un engagement à quitter la Suisse à la fin de ses études.
8. Le 9 septembre 2014, M. A_ s'est enquis auprès de l'OCPM de l'état de son dossier.![endif]>![if>
9. Par courriel du 6 novembre 2014, l'OCPM lui a demandé de lui faire parvenir divers justificatifs concernant notamment son garant et son logement.![endif]>![if>
Le 13 novembre 2014, M. A_ a répondu qu'il était accueilli par un ami de sa famille, M. D_. Il n'a pas transmis de pièces relatives à ses moyens financiers ou à ceux de son garant.
10. Par décision du 20 mai 2015 déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'octroyer à M. A_ une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement, a prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 20 juin 2015 pour quitter le territoire, cette mesure apparaissant licite, possible et raisonnablement exigible.![endif]>![if>
M. A_ n'avait pas fourni des justificatifs relatifs à ses moyens financiers et à son logement, empêchant ainsi l'autorité de déterminer si les conditions de l'art. 27 LEtr étaient remplies. En outre, à teneur de son curriculum vitae, il avait obtenu un diplôme de professeur en art visuel, avait suivi une formation de guitare et solfège et un cours d'administration des banques au Paraguay ; il avait donc déjà obtenu différents diplômes et certificats lui permettant de s'insérer dans le monde professionnel dans son pays et n'avait pas démontré à satisfaction la nécessité absolue de suivre une nouvelle formation. Enfin, au vu de son parcours en Suisse, son retour n'était pas assuré.
11. Par acte du 24 juin 2015, sous la plume de son conseil, M. A_ a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), concluant, préalablement, à la restitution de l'effet suspensif ou à l'octroi de mesures provisionnelles l'autorisant à demeurer sur le territoire suisse jusqu'à droit jugé au fond sur sa demande, et, principalement, à l'annulation de la décision entreprise et à ce qu'une autorisation de séjour pour études lui soit délivrée, avec suite de « dépens ».![endif]>![if>
Il remplissait les conditions légales pour être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement, étant notamment précisé qu'il souhaitait compléter ladite formation dans un pays offrant de nombreuses opportunités, qu'il disposait des documents relatifs à son indépendance financière, qu'il ne faisait pas l'objet de poursuites, qu'il n'émargeait pas à l'assistance publique et qu'il avait un casier judiciaire vierge. Par ailleurs, la décision d'IES du 20 décembre 2010 ne lui avait pas été notifiée.
S'agissant de la restitution de l'effet suspensif et des mesures provisionnelles, il résultait des pièces du dossier qu'aucun intérêt public prépondérant ne s'opposait à ce qu'il demeurât en Suisse jusqu'à droit jugé sur son recours. Son renvoi au Paraguay serait « totalement négatif », puisque sa formation, après tous les sacrifices et les efforts qu'il avait consentis, « n'aboutirait pas ». Il était venu en Suisse « car le système éducatif favoriserait et améliorait ses compétences acquises au Paraguay ».
À teneur d’une attestation du 24 mars 2015, le professeur responsable de l’unité d’enseignement et de recherche (ci-après : UER) pédagogie et psychologie musicales et de la didactique romande en musique au sein de la Haute École pédagogique à Lausanne (ci-après : HEP) soutenait la démarche originale du directeur de l'ISMLC utilisant l’intégration entre la musique et la linguistique pour un apprentissage réciproque.
12. Dans ses observations du 2 juillet 2015, l'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif et à l'octroi des mesures provisionnelles sollicitées par M. A_.![endif]>![if>
Celui-ci était entré illégalement en Suisse et n'avait pas été mis au bénéfice d'un titre de séjour, étant souligné que l'IES lui avait été valablement notifiée le 20 décembre 2010, comme le démontrait la signature apposée sur le document ad hoc.
L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit prévalait sur l'intérêt du recourant à rester en Suisse pendant la procédure de recours. En effet, il était entré illégalement en Suisse et avait déposé une demande d'autorisation de séjour le 10 septembre 2013, faisant fi de l'IES valable jusqu'au 23 décembre 2013. Sa situation ne justifiait pas non plus un traitement différent par rapport aux autres étudiants qui déposaient leur demande à l'étranger et y attendaient la réponse de l'autorité avant de venir en Suisse. Le fait qu'il ait commencé ses études auprès de l'ISMLC ne lui était d'aucun secours pour faire pencher la balance en sa faveur. En définitive, une restitution des mesures provisionnelles équivaudrait en fait à l'admission du recours sur le fond, ce que le législateur n'avait pas voulu.
13. Par décision du 8 juillet 2015, notifiée le lendemain, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles formée par M. A_, traitée comme une demande de mesures provisionnelles vu le contenu négatif de la décision litigieuse en tant qu’elle portait sur le refus de l’autorisation de séjour, et réservé la suite et le sort des frais de la cause jusqu'à droit jugé au fond.![endif]>![if>
M. A_ ne disposait d'aucun droit à l'obtention de l'autorisation de séjour pour formation ou perfectionnement sollicitée. Bien au contraire, selon les règles de procédure applicables à sa demande, il lui appartenait d'attendre à l'étranger la décision de l'autorité intimée avant de pouvoir, le cas échéant, revenir en Suisse. Par conséquent, lui permettre de le faire avant qu'il soit statué sur le recours reviendrait, d'une part, à lui accorder un droit et un statut auquel il ne pouvait prétendre, en faisant fi de la procédure d'entrée en Suisse, et, d'autre part, à mettre les autorités devant le fait accompli. Or, l'intérêt public à ne pas encourager un tel comportement devait l'emporter sur ses intérêts privés. La pesée des intérêts en présence ne permettait pas d'aboutir à un autre résultat, l'intérêt privé du recourant à poursuivre à Genève une formation devant céder le pas à l'intérêt public au respect de la loi.
La décision de renvoi contestée était la conséquence légale du refus d'autorisation. Le recourant n'alléguant pas, ni ne rendant vraisemblable que son renvoi s'avère impossible, illicite ou inexigible, il n'y avait pas lieu de restituer l'effet suspensif pour ce volet de la décision querellée.
14. Par acte expédié le 20 juillet 2015 au greffe de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), M. A_ a formé recours contre cette décision, concluant à son annulation, à l’annulation de la décision de l’OCPM enlevant l’effet suspensif et fixant son départ au 20 juin 2015, à l’autorisation de disposer des mesures provisionnelles et rester ainsi sur le territoire suisse jusqu’à jugement sur le fond de son recours, au déboutement de l’office intimé de toutes autres ou contraires conclusions, enfin à la condamnation de ce dernier en tous les frais de la présente procédure et à l’allocation d’une indemnité équitable à titre de « dépens ».![endif]>![if>
Était en cause le droit universel à l’éducation. L’effet suspensif visait à garantir à l’administré – ressortissant étranger – que la décision dont il faisait l’objet puisse être vérifiée par une autorité judiciaire avant qu’elle ne déploie ses effets. Son renvoi immédiat serait négatif pour sa stabilité émotionnelle et la finalisation de ses études. Il se trouvait à un moment clé de sa formation.
15. Par courrier du 22 juillet 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.![endif]>![if>
16. Dans sa réponse du 27 juillet 2015, l’OCPM s’est opposé à ce que des mesures provisionnelles soient accordées et a conclu au rejet du recours.![endif]>![if>
17. Dans sa réplique du 10 août 2015, M. A_ a persisté dans les conclusions de son recours.![endif]>![if>
18. Par lettre du 10 août 2015, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>
19. Le 10 novembre 2015, l’OCPM a transmis à la chambre administrative une lettre que le directeur de l'ISMLC lui avait adressée le 2 novembre 2015 et qui indiquait que M. A_ n’était plus étudiant au sein dudit institut.![endif]>![if>
20. Par courrier du 17 novembre 2015, la chambre administrative a transmis cette lettre au recourant pour information et informé les parties de ce que la cause restait gardée à juger.![endif]>![if>

21. Pour le reste, les arguments des parties seront repris en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.![endif]>![if>
EN DROIT
1. Interjeté contre une décision incidente dans le délai de recours légal de dix jours et devant la juridiction compétente, le recours est recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du
12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2. a. La décision attaquée ne se prononce pas sur le bien-fondé de l'autorisation de séjour sollicitée par le recourant, mais uniquement sur l'obligation qui lui est imposée de se rendre à l'étranger et d'y rester jusqu'à l'issue de la procédure. La décision entreprise est donc une décision incidente rendue dans le cadre d'une procédure d'autorisation de séjour (arrêt du Tribunal fédéral
2D_98/2008
du 12 décembre 2008 consid. 1.3).![endif]>![if>
Au mois de novembre 2015, la chambre de céans a été informée de ce que le recourant avait interrompu la formation pour laquelle il sollicitait une autorisation de séjour.
b. Aux termes de l’art. 57 let. c LPA, sont susceptibles d’un recours les décisions incidentes, si elles peuvent causer un préjudice irréparable ou si l'admission du recours peut conduire immédiatement à une décision finale qui permet d'éviter une procédure probatoire longue et coûteuse.
La disposition légale précitée a la même teneur que l’art. 93 al. 1 let. a et b de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF -
RS 173.110
). Selon la jurisprudence constante du Tribunal fédéral, un préjudice est irréparable au sens de cette disposition lorsqu’il ne peut être ultérieurement réparé par une décision finale entièrement favorable au recourant (ATF
138 III 46
consid. 1.2 ;
134 III 188
consid. 2.1 et 2.2 ;
133 II 629
consid. 2.3.1). Un intérêt économique ou un intérêt tiré du principe de l’économie de la procédure peut constituer un tel préjudice (ATF
127 II 132
consid. 2a ;
126 V 244
consid. 2c ;
125 II 613
consid. 2a). Le simple fait d’avoir à subir une procédure et les inconvénients qui y sont liés ne constitue toutefois pas en soi un préjudice irréparable
(ATF
133 IV 139
consid. 4 ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_149/2008
du 12 août 2008 consid. 2.1 ;
ATA/827/2015
du 11 août 2015 ;
ATA/305/2009
du 23 juin 2009 consid. 2b et 5b et les références citées). Un dommage de pur fait, tel que la prolongation de la procédure ou un accroissement des frais de celle-ci, n’est notamment pas considéré comme un dommage irréparable de ce point de vue (ATF
133 II 629
consid. 2.3.1 ;
131 I 57
consid. 1 ;
129 III 107
consid. 1.2.1 ;
127 I 92
consid. 1c ;
126 I 97
consid. 1b).
La chambre administrative a précisé à plusieurs reprises que l’art. 57
let. c LPA devait être interprété à la lumière de ces principes (
ATA/679/2013
du 8 octobre 2013 ;
ATA/65/2012
du 31 janvier 2012 ;
ATA/365/2010
du 1
er
octobre 2010 consid. 3b).
c. À teneur de l’art. 60 LPA, ont qualité pour recourir les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b).
La chambre administrative a déjà jugé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (
ATA/577/2014
du 29 juillet 2014 consid. 5a ;
ATA/790/2012
du 20 novembre 2012 ;
ATA/281/2012
du 8 mai 2012 ;
ATA/5/2009
du 13 janvier 2009 et les références citées).
Selon la jurisprudence, le recourant doit avoir un intérêt pratique à l’admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage, de nature économique, matérielle ou idéale (ATF
121 II 39
consid. 2c/aa ; arrêt du Tribunal fédéral
1A.47/2002
du 16 avril 2002 consid. 3 ;
ATA/307/2013
du 14 mai 2013 ;
ATA/759/2012
du 6 novembre 2012 ;
ATA/188/2011
du 22 mars 2011).
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF
138 II 42
consid. 1 ;
137 I 23
consid. 1.3 ;
135 I 79
consid. 1 ;
128 II 34
consid. 1b ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_892/2011
du 17 mars 2012 consid. 1.2 et
2C_811/2011
du 5 janvier 2012 consid. 1 ;
ATA/245/2012
du 24 avril 2012). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF
137 I 296
consid. 4.2 ;
136 II 101
consid. 1.1). Si l’intérêt actuel fait défaut lors du dépôt du recours, ce dernier est déclaré irrecevable (ATF
123 II 285
consid. 4 ;
ATA/192/2009
du 21 avril 2009) ; s’il s’éteint pendant la procédure, le recours, devenu sans objet, doit être simplement radié du rôle (ATF
125 V 373
consid. 1 ; arrêt du Tribunal fédéral
8C_194/2011
du 8 février 2012 consid. 2.2 ;
ATA/195/2007
du 24 avril 2007 consid. 3 et 4) ou déclaré irrecevable (ATF
118 Ia 46
consid. 3c ; arrêt du Tribunal fédéral
1C_69/2007
du 11 juin 2007 consid. 2.3 ;
ATA/514/2009
du 13 octobre 2009 ;
ATA/195/2007
du 24 avril 2007 ;
ATA/640/2005
du 27 septembre 2005 ;
ATA/552/2005
du 16 août 2005).
d. Dans le cas présent, la question de savoir si les conditions de recevabilité de l’art. 57 let. c LPA sont remplies peut demeurer indécise, au regard des considérants qui suivent. Par ailleurs, on ne voit pas quel intérêt pour recourir pourrait encore avoir le recourant, qui a cessé la formation pour laquelle il sollicitait une autorisation de séjour. Cette question souffrira toutefois de demeurer indécise, également pour les motifs qui suivent.
3. En vertu de l’art. 17 LEtr (réglementation du séjour dans l’attente d’une décision), l’étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d’autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l’étranger (al. 1) ; l’autorité cantonale compétente peut autoriser l’étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d’admission sont manifestement remplies (al. 2).![endif]>![if>
Il faut en déduire que le requérant ne peut prétendre à séjourner en Suisse durant la procédure que s'il est évident qu'il possède un droit à obtenir une autorisation de séjour durable (arrêts du Tribunal fédéral
2C_483/2009
du 18 septembre 2009 consid. 3.1 ;
2C_35/2009
du 13 février 2009 consid. 6.5 ;
2D_98/2008
précité consid. 4.3). Ces règles s'appliquent a fortiori aux étrangers qui séjournent illégalement en Suisse et qui tentent de légaliser leur séjour par le dépôt ultérieur d’une demande d’autorisation de séjour durable (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, in FF 2002 3534 ch. 2.3 ; ATF
137 I 37
consid. 2.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_483/2009
précité consid. 3.1 ; Cléa BOUCHAT, L’effet suspensif en procédure administrative, thèse, 2015, n. 1069).
Selon l’art. 6 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
; procédure d’autorisation), les conditions d’admission visées à l’art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1) ; des démarches telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2).
L'autorité cantonale compétente peut – ou même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr ; « prozeduraler Aufenthalt »). Elle doit rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF
139 I 37
consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_173/2013
du 19 août 2013 consid. 2.4). En d’autres termes, l’autorisation de séjourner en Suisse durant la procédure doit être accordée à l’intéressé si ses chances d’obtenir une autorisation de séjour sont significativement plus élevées que celles d’un refus (ATF
139 I 37
consid. 4.1). Ni l'entrée illicite ni le séjour illicite n'empêchent l'application de l'art. 17
al. 2 LEtr (ATF
137 I 351
consid. 3.6 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_173/2013
précité consid. 2.4).
L’application du principe de l’art. 17 al. 1 LEtr selon laquelle le requérant doit attendre à l’étranger la décision sur sa demande d’autorisation de séjour doit être conforme aux droits fondamentaux – en particulier les art. 3 et 8 CEDH – et éviter des obligations de quitter la Suisse disproportionnées, chicanières et dénuées de tout sens ; en outre, la procédure au fond doit être conduite dans le respect du principe de célérité (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. -
RS 101
) dans l’intérêt de toutes les parties (ATF
137 I 37
consid. 2.2 et 3.4.4 ; Cléa BOUCHAT, op. cit., n. 1070).
4. a. En l’espèce, on ne voit pas sur quelle base une autorisation de séjour pour études pourrait être accordée au recourant, ni même si sa demande a encore un quelconque objet, puisqu’il a cessé, à tout le moins début novembre 2015, la formation pour laquelle il l’avait déposée.![endif]>![if>
Partant, sur la base d’un examen sommaire du cas, les chances d’admission de sa demande d’autorisation de séjour paraissent nulles.
b. Par surabondance, l’intéressé est âgé de plus de 30 ans et ne peut en principe plus, sauf exception dûment motivée, obtenir de permis pour études en Suisse (
ATA/1182/2015
du 3 novembre 2015 consid. 5 ; SEM, Directives et commentaires, Domaine des étrangers, octobre 2013, état au 6 janvier 2016, ch. 5.1.2 p. 208). Il n’a en outre pas fourni à l’intimé les justificatifs que ce dernier requérait relativement à la condition des moyens financiers nécessaires (art. 27 al. 1 let. c LEtr). Par ailleurs, il a déjà tenté d’obtenir en 2010 une autorisation de séjour en Suisse pour études et il était alors apparu qu’il séjournait en réalité illégalement dans le canton de Genève depuis 2008.
Ces circonstances négatives supplémentaires excluent elles aussi que les chances du recourant d’obtenir une autorisation de séjour puissent être significativement plus élevées que celles d’un refus.
c. En définitive, une autorisation de séjour en Suisse du recourant jusqu’à droit jugé au fond est exclue.
5. Aucun élément de fait ne laissant en l’état paraître une impossibilité, une illicéité ou une inexigibilité de l’exécution du renvoi au sens de l’art. 83 LEtr, il n’y a pas lieu de suspendre, en application de l’art. 21 (mesures provisionnelles) ou 66 LPA (effet suspensif), l’exécution du renvoi ordonnée par la décision de l’OCPM du 20 mai 2015.![endif]>![if>
6. Vu ce qui précède, le recours, infondé et dont le maintien confine à la témérité ou à l’abus de droit (art. 88 LPA), sera rejeté dans la mesure où il est recevable.![endif]>![if>
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
* * * * *