Decision ID: b3f19391-1b69-5db0-ab26-41614e7d96e5
Year: 2012
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. L’association D_ (ci-après : AM_), inscrite au registre du commerce de Genève depuis le 11 février 2011, est une association qui exploite le M_ à Vernier.
2. Monsieur C_, né le _ 1986, est ressortissant de Roumanie.
3. Le 5 janvier 2011, le M_ a déposé auprès de l'office cantonal de la population (ci-après : OCP) une demande d’autorisation de séjour de longue durée (permis B-CE/AELE) avec activité lucrative en faveur de M. C_, en qualité de technicien « spécialisé audio-light ».
Elle a joint à sa demande un contrat de travail signé le 20 décembre 2010 prévoyant un salaire mensuel de CHF 4'000.- bruts avec entrée en fonction le 1
er
janvier 2011.
4. Le 18 février 2011, par l'intermédiaire de son conseil, le M_ a fait parvenir à l'OCP le curriculum vitae de M. C_ et le formulaire « Nous cherchons » du 3 février 2011. L'intéressé n'avait pas de diplôme, mais au vu de son expérience professionnelle, il pourrait assumer tant les fonctions d’un technicien que les tâches d’entretien et de réparation du matériel. Cette polyvalence était complétée par le fait que la présence de M. C_ durant les concerts permettrait d’éviter les vols ou déprédations de matériel. La connaissance de la langue roumaine était par ailleurs un avantage pour le M_ qui recevait de plus en plus d’artistes internationaux parlant cette langue. Enfin, M. C_ devait rester à Genève pour venir en aide à sa sœur, gravement handicapée et nécessitant un soutien permanent.
5. Après avoir soumis le dossier de M. C_ à la commission tripartite, l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT) a refusé de préaviser favorablement la demande de permis, l’employeur n’ayant pas démontré qu’il avait cherché à engager préalablement un travailleur issu du marché du travail national correspondant aux exigences requises avant de solliciter l’engagement de M. C_.
6. Le 8 avril 2011, le M_ a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant à l’annulation de la décision en question et à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Malgré les annonces qu’elle avait fait paraître dans la presse et sur internet, elle n’avait reçu que cinq candidatures. Quatre candidats s’étaient désistés. Il ne restait plus que M. C_. Celui-ci remplissait toutes les exigences requises pour cette fonction et se distinguait de plus par la maîtrise du roumain, cette langue étant indispensable, de plus en plus d’artistes provenant dorénavant d’Europe de l’est. De plus, l’exercice de cette activité la nuit permettait à M. C_ de s’occuper de sa sœur handicapée. Le M_ a produit différentes annonces qu’elle avait fait paraître pour le poste de « technicien audio et light spécialisé dancing » avec une expérience suffisante et la maîtrise de la langue roumaine.
7. Le 7 août 2011, l’OCIRT a conclu au rejet du recours. Non seulement, la vacance du poste avait été annoncée à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) après la signature du contrat avec l’intéressé. L’exigence de la langue roumaine n’avait pas été démontrée, l’anglais dans ce secteur étant couramment pratiqué. Enfin, le M_ n’avait pas prouvé avoir effectué tous les efforts de recrutement nécessaires sur le plan national et international. Par ailleurs, M. C_ avait déposé, en 2007, une demande de permis de travail en qualité de préparateur/nettoyeur automobiles. Suite au rejet de cette demande, un délai au 6 avril 2007 lui avait été imparti pour quitter la Suisse.
Les parties ont répliqué et dupliqué, respectivement les 21 juillet et 8 août 2011 en persistant dans leurs conclusions.
8. Entendu en audience de comparution personnelle par le TAPI le 13 mars 2012, le représentant de le M_ a déclaré que les annonces avaient paru dans la presse et sur internet dès septembre 2010, soit avant la signature du contrat avec M. C_. En raison des heures de travail nocturnes, plusieurs candidats s’étaient désistés ; un seul avait commencé à travailler, mais avait renoncé à cette activité quelques semaines plus tard en raison des horaires de travail. Le poste à pourvoir nécessitait la connaissance du roumain car les équipes travaillant avec les disc-jockeys étaient souvent de nationalité roumaine. Quant aux responsables du club, ils communiquaient avec les artistes en français, en anglais ou en italien. Enfin, l’engagement de cette personne n’avait rien à voir avec les problèmes de santé rencontrés par la sœur de celle-ci.
9. Par jugement du 13 mars 2012, le TAPI a rejeté le recours, considérant en substance que le M_ n’avait pas démontré avoir effectué des recherches suffisantes avant le dépôt de la demande d’autorisation de travail pour M. C_ dont l’engagement relevait avant tout de convenance personnelle. La nécessité de maîtriser le roumain n’avait nullement été démontrée et l’exigence posée par l’employeur à cet égard avait constitué un frein pour bon nombre de candidats. Enfin, M. C_ ne semblait pas bénéficier de compétences professionnelles particulières. Le principe de priorité n’avait pas été respecté.
10. Le 11 mai 2012, le M_ a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) en reprenant ses explications et ses conclusions et en concluant à l’annulation du jugement attaqué ainsi qu’à l’octroi de l’autorisation sollicitée. Elle a produit des extraits du site Google datant de février 2011 attestant qu’elle recherchait un technicien spécialisé et des extraits datés d’avril 2011 dans le même sens et dont il résultait que la personne recherchée devait parler couramment français, anglais et roumain.
Sur le site Jobwinner.ch, une annonce du même type, non datée, prévoyait une entrée en fonction le 1
er
novembre 2010.
Le 3 février 2011, le M_ avait par ailleurs annoncé à l’OCE le poste en question avec la mention « connaissances de la langue roumaine indispensable ». Enfin, les courriers de quatre candidats ayant renoncé à ce poste étaient produits, trois d’entre eux invoquant des horaires qui ne leur convenaient pas et le quatrième des motifs financiers. C’était la raison pour laquelle le M_ avait déposé sa demande auprès de l’OCIRT le 18 février 2011. De plus, M. C_ alléguait devoir rester à Genève pour venir en aide à sa sœur, gravement handicapée suite à un accident. Enfin, l’extrait de divers sites de 2010 et 2011, dont l’un intitulé « une déferlante roumaine s’abat sur l’Europe », attestait du fait que de nombreux artistes, disc-jockeys et producteurs, provenaient de ce pays.
Plusieurs certificats médicaux relataient de l’état de santé de Madame C_, née le _ 1976, domiciliée à Genève, qui avait, depuis l’été 2010, connu une bonne récupération de la marche tout en souffrant de cervicalgies et cervico-brachialgies nécessitant un traitement médicamenteux conséquent rendant toute reprise d’une activité professionnelle impossible. Le médecin était réticent à envisager une troisième opération. L’intéressée souffrait également d’un état dépressif tout au moins en 2010. En avril 2011, le M_ avait fait insérer des offres d’emploi dans le Genève-Home-Informations, démontrant par là qu’elle poursuivait activement ses recherches par voie de presse. Le TAPI avait considéré à tort que les conditions de l’art. 10 al. 2 let. a de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP -
RS 0.142.112.681
) n’étaient par réunies. En effet, comme le démontraient les pièces produites, dès le mois de septembre 2010, le M_ avait fait paraître des offres d’emploi sur des sites spécialisés ainsi que sur son propre site internet. Ces annonces étaient antérieures à la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée pour M. C_. Dès la parution de ces annonces, le critère de la langue, soit en particulier l’exigence du roumain, avait été mentionnée. Ce poste vacant avait été annoncé en janvier 2011 à l’OCE, soit avant la signature du contrat de travail avec M. C_, et l’OCE n’avait adressé aucun candidat à l’employeur potentiel. Non seulement M. C_ disposait d’une expérience certaine en qualité de technicien « audio-light show » pour avoir travaillé en Roumanie dans ce secteur mais l’exigence de la connaissance du roumain n’était pas fantaisiste, dès lors que de nombreux musiciens des pays de l’est étaient amenés à se produire en Suisse. Si l’anglais était utile, le roumain offrait un avantage certain. Le TAPI avait écarté cette exigence au motif qu’elle n’était pas avérée, sans autre considération et l’appréciation du TAPI était arbitraire. Enfin, M. C_ apportait à sa sœur, victime d’un accident en 2006, de l’aide et un soutien moral depuis cette date puisqu’il constituait sa seule et unique famille à Genève. Sa sœur souffrait de séquelles permanentes des membres inférieurs entraînant de sérieux problèmes de motricité, ce qui l’empêchait d’exercer une quelconque activité professionnelle. Cette atteinte à l’intégrité physique était aggravée par un trouble dépressif récurrent, l’intéressée étant d’ailleurs au bénéfice d’un permis de séjour lié à son état de santé. Le M_ terminait son recours de la manière suivante : « dans l’examen de l’opportunité de la poursuite du séjour en Suisse de M. C_, la chambre prendra en considération le rôle d’intérêt social joué par l’intéressé. »
11. Le 12 juin 2012, l’OCIRT a conclu au rejet du recours, M. C_ n’étant pas un spécialiste au sens de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
). Quant aux annonces parues sur les sites internet, aucune n’était datée. L’OCIRT mettait en doute la nécessité de connaître le roumain pour l’exercice de cette activité, les nombreux artistes roumains se produisant en Europe parlant tous peu ou prou l’anglais, voire le français ou l’italien. Enfin, la procédure exigée d’un employeur avant tout engagement d’un ressortissant de l’Union européenne-2 ou d’un Etat tiers ne relevait pas d’un formalisme excessif, mais visait au respect des art. 18, 20 ss LEtr ainsi que de l’ALCP. La situation de la sœur de M. C_ constituait en réalité la vraie raison de la demande de le M_, celle-ci se dispensant de rechercher du personnel puisque M. C_, qu’elle avait déjà employé à titre bénévole dès 2006, lui convenait. L’OCIRT maintenait que la vacance du poste n’avait été annoncée par le M_ à l’OCP que le 3 février 2011, la demande de permis de travail datant du 5 janvier 2011.
12. Invité à déposer d’éventuelles observations au sujet de cette réponse, le conseil de le M_ a sollicité préalablement un délai complémentaire puis s’est déterminé le 31 juillet 2012 en admettant que l’annonce à l’OCE était postérieure au dépôt de la demande de permis de travail. Si certaines annonces n’étaient pas datées, le texte de celles-ci suffisait à démontrer qu’elles étaient parues antérieurement au dépôt de la demande d’autorisation de séjour puisque l’une d’elles prévoyait une date d’entrée en fonction au 1
er
novembre 2010. Le contrat avec M. C_ avait été signé le 20 décembre 2010. Pour le surplus, le M_ a réitéré ses explications sans apporter de nouvel élément.
13. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). Toutefois, les juridictions administratives ne peuvent revoir l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA).
3. La recourante estime que le TAPI a fait preuve d'arbitraire dans l'appréciation des faits et moyens de preuves.
4. Une décision est arbitraire au sens de l'art. 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) lorsqu’elle viole gravement une norme ou un principe juridique indiscuté ou lorsqu’elle heurte de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité (ATF
138 I 49
consid. 7.1 p. 51 et arrêts cités). A cet égard, le Tribunal fédéral ne s’écarte de la solution retenue par l’autorité cantonale de dernière instance que lorsque celle-ci est manifestement insoutenable, qu’elle se trouve en contradiction claire avec la situation de fait, si elle a été adoptée sans motif objectif ou en violation d’un droit certain (ATF
136 III 552
consid. 4.2 p. 560 ;
132 III 209
consid. 2.1 p. 211 ; Arrêt du Tribunal fédéral
9C_227/2012
du 11 avril 2012). L’arbitraire ne résulte pas du seul fait qu’une autre solution pourrait entrer en considération ou même qu’elle serait préférable. Pour qu’une décision soit annulée pour cause d’arbitraire, il ne suffit pas que la motivation formulée soit insoutenable, il faut encore que la décision apparaisse arbitraire dans son résultat (ATF
137 I 1
consid. 2.4 p. 5 ; ATF
136 I 316
consid. 2.2.2 p. 318 ; ATF
134 II 124
consid. 4.1 p. 133 et les arrêts cités).
Appelée à examiner le caractère arbitraire d’une décision, la chambre de céans suit le raisonnement du Tribunal fédéral en la matière (
ATA/342/2012
du 5 juin 2012 consid. 5 et arrêts cités).
5. L’exercice d’une activité lucrative par un étranger est soumis à autorisation, quelle que soit la durée de son séjour (art. 11 LEtr).
6. Conformément à l'art. 18 LEtr, un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes :
a. son admission sert les intérêts économiques du pays ;
b. son employeur a déposé une demande ;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.
La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469, p. 3485 s. et p. 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (Arrêt du Tribunal administratif fédéral C_8717/2010 du 8 juillet 2011 consid.5.1 ; M. SPESCHA/A. KERLAND/P. BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, Zurich 2010, p. 137 ; art. 23 al. 3 LEtr).
7. L'art. 18 LEtr étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d'un large pouvoir d'appréciation (M. SPESCHA
in
M. SPESCHA/H THÜR/A. ZÜND/P. BOLZLI , Migrationsrecht, Zurich 2009, 2ème édition, ch. 2
ad
art. 18 LEtr p. 57 ; cf. dans le même sens L. OTT,
in
M. CARONI/T. GÄCHTER/D. THURNHERR, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer, Berne 2010, n° 5
ad
remarques art. 18-29 LEtr p. 149s. ; SPESCHA/KERLAND/BOLZLI,
op. cit.
, pp. 123 et 134).
8. Le Conseil fédéral peut limiter le nombre d'autorisations de séjour initiales octroyées en vue de l'exercice d'une activité lucrative (art. 20 al. 1 LEtr).
9. Un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (art. 21 al. 1 LEtr). Il ressort de l'art. 21 al. 1 LEtr que l'admission de ressortissants d'Etats tiers n'est possible que si, à qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d'un Etat de l'Union européenne ou de l'AELE ne peut être recruté (Message précité, p. 3537 ; Arrêt du Tribunal administratif fédéral C_2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et jurisprudence citée). Il s'ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l'économie et du marché du travail (
ATA/342/2012
du 5 juin 2012).
10. La procédure de demande d'autorisation de séjour à la base du présent litige a été initiée en 2011, soit après l'entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la LEtr. La cause est soumise au nouveau droit (art. 126 al. 1 LEtr
a contrario
; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_114/2009
du 4 août 2009 consid. 2.3 ;
2C_98/2009
du 10 juin 2009 consid. 1.4 ;
2C_745/2008
du 24 février 2009 consid. 1.2.3 et la jurisprudence citée). Le cas est ainsi régi par cette dernière, sous réserve de l’ALCP.
11. Les ressortissants de la CE et de l'AELE ainsi que les membres de leur famille reçoivent une autorisation d'établissement CE/AELE de durée indéterminée sur la base de l'art. 34 LEtr et des art. 60 à 63 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
), en conformité avec les conventions d’établissement conclues avec la Suisse (art. 5 de l'ordonnance fédérale sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d’une part, la Confédération suisse et, d’autre part, la Communauté européenne et ses Etats membres, ainsi qu’entre les Etats membres de l’Association européenne de libre-échange du 22 mai 2002 - OLCP -
RS 142.203
).
12. Le 1
er
juin 2009 est entré en vigueur le Protocole à l'Accord entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes, concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne, du 27 mai 2008 (PA 2 ALCP -
RS 0.142.112.681.1
). Les deux annexes à ce protocole en font partie intégrante (art. 5 ch. 1 PA 2 ALCP).
Selon l'annexe II PA 2 ALCP, la Suisse donne provisoirement accès à son marché de l’emploi aux citoyens des nouveaux Etats membres, sur la base de sa législation, avant l’entrée en vigueur des dispositions provisoires prévue par ledit protocole ; à cette fin, la Suisse ouvre des contingents spécifiques pour des permis de travail de courte et de longue durée, au sens de l’art. 10 al. 1 ALCP en faveur de citoyens des nouveaux Etats membres, à compter de la date de signature du PA 2 ALCP. Ces contingents annuels sont de 282 permis de longue durée et de 1'006 permis de courte durée.
Jusqu'à la fin de la période transitoire, qui s'étend en l'état jusqu'au 31 mai 2014 (RO 2011 4127) mais pourra être prolongée au maximum jusqu'au 31 mai 2016, la Suisse applique dès lors ces nombres maxima spécifiques, ainsi que les prescriptions du marché du travail. En effet, le PA 2 ALCP a incorporé à l'ALCP un nouvel art. 10 al. 2b, selon lequel la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur dudit protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, maintenir, à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables aux ressortissants de l’autre partie contractante en question.
13. Dans ses ultimes observations, le M_ a admis avoir signé avec M. C_ le contrat de travail le 20 décembre 2010, déposé une demande de permis de travail le 5 janvier 2011 et annoncé la vacance du poste à l’OCE le 3 février 2011.
Quant aux annonces parues sur divers sites internet, une seule prévoit une entrée en fonction le 1
er
novembre 2010 et devrait donc être antérieure à cette date, mais les autres ne sont effectivement pas datées comme l’a relevé l’OCIRT dans sa réponse. De plus et malgré les allégués de la recourante, l’exigence de la connaissance du roumain n’est pas avérée, le représentant de le M_, lors de l’audience de comparution personnelle devant le TAPI, ayant lui-même déclaré que les membres du club s’entretenaient avec les musiciens soit en anglais, soit en italien, soit en français. De plus, le roumain est une langue latine et non slave. Enfin, il apparaît que la justification de la présence de M. C_ à Genève résulte surtout de l’état de santé de sa sœur, laquelle est au bénéfice d’un permis de séjour pour ce motif. Il n’en demeure pas moins qu’en application de l’art. 61 al. 2 LPA, la chambre de céans ne peut statuer en opportunité, de sorte que cet élément ne peut être pris en considération (
ATA/353/2012
du 5 juin 2012). Par ailleurs, le TAPI a fait une application correcte des dispositions transitoires précitées valables jusqu’au 31 mai 2014 régissant le statut juridique des citoyens de la Bulgarie et de la Roumanie auquel est applicable, depuis le 1
er
juin 2009, le protocole II à l’ALCP ainsi que les directives et commentaires de l’office fédéral des migrations concernant l’ALCP dans sa version du 1
er
juin 2009.
14. En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives administratives - ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives - n'ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit fédéral au sens de l'art. 49 let. a de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 (PA -
RS 172.021
- ATF
121 II 478
consid. 2b,
ATA/439/2009
du 8 septembre 2009 et les références citées).
Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF
121 II 478
consid. 2b ;
ATA/12/2012
du 10 janvier 2012 consid. 3 ;
ATA/839/2003
du 18 novembre 2003 consid. 3c). En d'autres termes, à défaut de lacune, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF
133 II 305
consid. 8.1 ; ATF
121 II 473
consid. 2b ; ATF
117 Ib 226
consid. 4b ; ATF
104 Ib 49
). C'est donc à la lumière de ces principes que doivent être appréciées les règles contenues dans les directives précitées (
ATA/69/2012
du 31 janvier 2012).
15. Au vu de ce qui précède et du type de l’activité qu’entend déployer M. C_, il apparaît que le TAPI était fondé à considérer, de même que l’OCIRT, que le M_ n’avait pas respecté le principe de priorité. En conséquence, le recours sera rejeté.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante.
Vu l’issue du litige, il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
* * * * *