Decision ID: ef32204d-09ff-5905-b8ca-db63abda6c0a
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführenden reichten am 22. Dezember 2008 bei der Gemeinde
Heimberg ein Baugesuch ein für den Neubau eines Mehrfamilienhauses mit fünf
Wohneinheiten und sechs Autoabstellplätzen auf Parzelle Heimberg Grundbuchblatt
Nr. C._. Das Grundstück liegt in der Wohn- und Gewerbezone WGb. Infolge von
Planungszonen war das Baubewilligungsverfahren vom März 2009 bis Dezember 2016
eingestellt. Die Beschwerdeführenden überarbeiteten ihr Projekt im Verlauf des Jahres
2017 mehrmals, wobei die Gemeinde diese Projektänderungen teilweise als "schriftliche
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Ergänzungen und Begründungen" bezeichnete.1 Die Gemeinde teilte ihnen jeweils mit,
dass die Baueingabe nach wie vor Mängel aufweise und das Vorhaben nicht
bewilligungsfähig sei. Die Beschwerdeführenden hielten dennoch an ihrem Gesuch fest.
Mit verfahrensleitender Verfügung vom 10. Oktober 2017 teilte die Gemeinde ihnen mit,
dass das Vorhaben zusätzlich ein Ausnahmegesuch für das Unterschreiten des
Gebäudeabstands benötige. Zudem wies sie auf weitere Mängel hin. Sie gab den
Beschwerdeführenden eine Frist von 30 Tagen für die Verbesserung, unter Androhung des
Nichteintretens auf das Baugesuch bzw. der Abschreibung des Baugesuchs. Gegen diese
Verfügung erhoben die Beschwerdeführenden am 6. November 2017 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), die darauf mit
Zwischenentscheid vom 11. Dezember 2017 nicht eintrat (Verfahren RA
Nr. 110/2017/141).
Mit Gesamtentscheid vom 18. Dezember 2017 erteilte die Gemeinde dem Vorhaben den
Bauabschlag. Die Gemeinde macht zum einen geltend, dass die Gesuchsunterlagen nie
vollständig eingereicht worden seien, womit die formellen Anforderungen gemäss Art. 10 ff.
BewD2 nicht erfüllt seien. Zum anderen sei das Bauvorhaben auch hinsichtlich Einhaltung
der zulässigen Bruttogeschossfläche und der Ausnützungsziffer, sowie der Einhaltung des
(kleinen) Grenzabstands zur Parzelle Heimberg Grundbuchblatt Nr. D._ hin, nicht
bewilligungsfähig. Eine Ausnahmebewilligung werde ausgeschlossen. Auch die Flächen
der Kinderspielplätze und der Aufenthaltsbereiche entsprächen nicht den gesetzlichen
Vorgaben.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 16. Januar 2018 Beschwerde bei
der BVE ein. Sie beantragen "eine Feststellung beschränkt auf den Streitgegenstand
betreffend die Rechtmässigkeit unseres Anspruches eine Ausnahmebewilligung zur
Reduktion des kleinen Grenzabstandes unter Berücksichtigung der Projektänderung der
Reduktion der Nutzungsübertragung". Die Beschwerdeführenden weisen darauf hin, dass
die Gemeinde die "Genehmigung des Ausnahmegesuchs" vom 21. September 2017 zur
Reduktion des kleinen Grenzabstands (kGA) zu Unrecht verweigert habe. Damit würde
ihnen die Möglichkeit genommen "nach altem Recht eine Projektanpassung vorzunehmen",
was in Anbetracht der im August 2017 aufgelegten Überbauungsordnung Heimberg Süd
1 Vorinstanzlicher Entscheid, Sachverhalt, Ziff. 1.4.21 2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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und der im November 2017 angekündigten Revision der Ortsplanung erhebliche
Einschränkungen zur Folge haben werde. Eine Projektänderung "im Rahmen des
ursprünglichen Raumprogrammes" gemäss Projektänderung vom 7. Juli 2017 sei zeitlich
nicht realisierbar. Wegen der Entscheide der Gemeinde und der BVE werde die
Bauherrschaft vorliegend gezwungen, eine Projektänderung einzureichen, für die die
Rechtmässigkeit des Ausnahmegesuchs bezüglich Reduktion des kleinen Grenzabstands
vorgängig festgestellt sein müsse. Zudem habe die Gemeinde ihr Ausnahmegesuch mit
unterschiedlichen Begründungen abgelehnt.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde beantragt mit
Stellungnahme vom 12. Februar 2018 die Abweisung der Beschwerde und äussert sich nur
noch zu "einigen auserwählten Rügen der Beschwerde". Sie weist darauf hin, dass die
Bauherrschaft versuche, über die Ausnahmebewilligung zum "nachbarrechtlich
minimalsten Grenzabstand" zu gelangen. Im Übrigen sei sie nach wie vor der Ansicht, dass
keine besonderen Verhältnisse zur Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die
Unterschreitung des Grenzabstands gegen Westen (zu den Parzelle Nrn. D._ und
E._ hin) gegeben seien. Auch bezüglich Anordnung des grossen Grenzabstands
auf der Westseite hält sie an ihrem Entscheid fest.4 Die Einsprecher liessen sich nicht
vernehmen und beteiligten sich somit nicht am Verfahren.
4. Das Rechtsamt nahm mit Verfügung vom 19. März 2018 eine summarische
Einschätzung vor und wies darauf hin, dass die Beschwerdeführenden nicht geltend
machten, dass der Bauabschlag zu Unrecht erteilt worden sei. Der gestellte Antrag, dass
ihr Anspruch auf Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 26 BauG5 für die
Unterschreitung des kleinen Grenzabstands zu beurteilen sei, stelle eine Rechtsfrage dar.
Diese könne nicht zum Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens gemacht werden. Auf
die Beschwerde werde daher voraussichtlich nicht eingetreten werden können. Zudem
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 4 Vgl. vorinstanzlicher Entscheid, E. 2.7.1 5 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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wurde darauf hingewiesen, dass eine Verbesserung des Antrags und der Begründung
infolge Fristablaufs nicht mehr möglich sei.
Die Beschwerdeführenden nahmen mit Eingabe vom 9. April 2018 (Eingang am 10. April
2018) dazu Stellung. Sie weisen darauf hin, dass sich ihnen der Sinn der Verfügung des
Rechtsamtes nicht erschliesse. Dabei handle es sich um "Allgemeinheiten" und die
Aussagen seien zu wenig konkret. Aus Art. 32 VRPG ergäbe sich zudem ein Verbot
übertriebener Formstrenge. Aus ihrer Beschwerde werde ihrer Meinung nach ersichtlich,
dass die Aufhebung der Verfügung der Baubewilligungsbehörde verlangt werde. Der
Hinweis, dass eine Verbesserung nicht mehr möglich sei, sei unverständlich. Die
Beschwerdeführenden präzisieren den Streitgegenstand insoweit, als sich dieser aus den
"drei folgenden Streitpunkten" zusammensetze: "Ausnahmegesuch, Nutzungsübertragung
und Auslegung grosser Grenzabstand". Im Folgenden begründen die
Beschwerdeführenden nochmals eingehend, aus welchen Gründen ihnen eine Ausnahme
für die Unterschreitung des (kleinen) Grenzabstands auf der Westseite des geplanten
Mehrfamilienhauses zu erteilen und der grosse Grenzabstand entgegen der Ansicht der
Gemeinde nicht auf dieser Seite anzuordnen sei.
Die Gemeinde liess sich zur summarischen Einschätzung des Rechtsamtes nicht
vernehmen. Sie reichte am 4. Mai 2018 jedoch Schlussbemerkungen ein. Sie verweist auf
die Vorgeschichte des umstrittenen Bauvorhabens und die verschiedenen Mitteilungen an
die Bauherrschaft, wonach das Baugesuch nicht bewilligungsfähig sei. Zum Zeitpunkt ihres
Bauentscheids wie auch "mit den neuesten Ausführungen" sei nicht erkennbar, dass die
Baugesuchsteller die Bereitschaft hätten, ein bewilligungsfähiges Projekt vorzulegen.
5. Auf die Rechtsschriften und die Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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II. Erwägungen
1. Sachurteilungsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG6. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG7 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen,
die Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden,
deren Baugesuch abgewiesen wurde, sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid
beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die Beschwerde wurde
fristgerecht eingereicht.
b) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass ihnen noch Gelegenheit zur
Verbesserung bzw. zur "Sinnermittlung" ihrer Beschwerde hätte eingeräumt werden
müssen. Bei fristgebundenen Eingaben müssen Antrag und Begründung innert der Frist
eingereicht sein (Art. 33 Abs. 3 VRPG). Da die Beschwerde erst am 16. Januar 2018
eingereicht und damit am letzten Tag der Beschwerdefrist bei der BVE eingegangen ist
(17. Januar 2018), konnte die Beschwerde nicht rechtzeitig zur Verbesserung an die
Beschwerdeführenden zurückgewiesen werden. Die Eingabe der Beschwerdeführenden
vom 9. April 2018 wurde erst nach Ablauf der Beschwerdefrist eingereicht. Sie wird als
Stellungnahme im Verfahren entgegen genommen.
2. Streitgegenstand
a) Die Beschwerdeführenden beantragen "eine Feststellung, beschränkt auf den
Streitgegenstand betreffend die Rechtmässigkeit unseres Anspruches eine
Ausnahmebewilligung zur Reduktion des kleinen Grenzabstandes unter Berücksichtigung
6 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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der Projektänderung der Reduktion der Nutzungsübertragung". Im Antrag formulieren sie
ihr Begehren wie folgt: "Auf Feststellung, dass unser Anspruch auf eine
Ausnahmebewilligung berechtigt ist und durch die beantragte Projektänderung die
massgebenden gesetzlichen Bestimmungen betreffend Nutzungsübertragung (...)
eingehalten sind".
b) Anfechtungsobjekt ist der Gesamtentscheid der Vorinstanz. Der Streitgegenstand
braucht sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des Verfahrens nicht erweitern,
sondern nur einschränken.8
c) Gemäss angefochtenem Gesamtentscheid erteilt die Gemeinde den Bauabschlag für
das Bauvorhaben "Mehrfamilienhaus mit 5 Wohneinheiten und 6 Autoabstellplätze". Der
Antrag auf Feststellung eines Anspruchs auf Ausnahmebewilligung geht somit über den
Streitgegenstand hinaus. Auf den Antrag kann schon aus diesem Grund nicht eingetreten
werden.
d) Wie bereits in der summarischen Einschätzung gegenüber den Beschwerdeführen-
den ausgeführt, kann im Baubewilligungsverfahren um eine ordentliche Baubewilligung
oder um eine generelle Baubewilligung ersucht werden (vgl. Art. 32 BauG). Die Beschrän-
kung auf die Frage der Erteilung einer generellen Baubewilligung ist geboten, wenn ein
grösseres Bauvorhaben in Frage steht oder wenn die Rechtslage unklar ist (Art. 32d
BauG). Gegenstand der generellen Baubewilligung ist ein konkretes Bauvorhaben. Zur Be-
urteilung reiner Rechtsfragen, die nicht ein bestimmtes Bauprojekt betreffen, steht sie nicht
zur Verfügung.9 Zum Gegenstand des generellen Gesuchsverfahrens können beispiels-
weise die vorgesehene Nutzung, die Erschliessung, die Lage und die äussere Gestaltung
des Bauobjekts, dessen Einordnung in die Umgebung sowie ähnliche Einzelfragen ge-
macht werden (Art. 32d Abs. 2 BauG).10 Als weitere Bewilligungsarten bzw. -kategorien
sieht das Baugesetz die ordentliche und die kleine Baubewilligung, sowie die Teilbaube-
willigung vor (Art. 32 – Art. 32c BauG). Eine Teilbaubewilligung, d.h. ein Aufsplitten eines
8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 6. Vgl. BVR 1995 S. 62 ff. 10 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 6 ff.
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Bauvorhabens in mehrere Teile und deren separate Beurteilung, ist dann zulässig, wenn
dies unter dem Gesichtspunkt der Koordination unbedenklich ist. Einzelne Teile, die sich
gegenseitig bedingen, dürfen nicht getrennt beurteilt werden.11 Die Beschränkung auf die in
Art. 32 BauG aufgezählten Bewilligungsarten gilt auch für das nachfolgende (Bau-)Be-
schwerdeverfahren. Vorliegend lässt sich der Antrag der Beschwerdeführenden sowie
dessen Begründung weder als Antrag auf Erteilung einer generellen Baubewilligung noch
auf Erteilung einer ordentlichen oder einer (Teil-)Baubewilligung verstehen. Vielmehr
möchten die Beschwerdeführenden Rechtsfragen zu den Themenbereichen
Ausnahmegesuch, Nutzungsübertragung, Auslegung grosser Grenzabstand, unabhängig
von einem konkreten Projekt, vorab im Baubewilligungsverfahren geklärt haben. Dies geht
nicht nur über den Verfahrensgegenstand hinaus, sondern diese Möglichkeit ist in der
Baugesetzgebung gar nicht vorgesehen. Das Baubewilligungsverfahren, und zwar sowohl
das ordentliche, wie auch das generelle, bezwecken (einzig), konkrete Bauvorhaben auf
ihre Übereinstimmung mit den Vorschriften des Bau- und Planungsrechts und gewissen
weiteren Vorschriften zu prüfen.12 Diese Verfahren stehen zur Beurteilung reiner
Rechtsfragen, die nicht ein bestimmtes Bauprojekt betreffen, nicht zur Verfügung. Auch
aus diesem Grund kann auf den Antrag auf Feststellung eines Anspruchs auf
Ausnahmebewilligung nicht eingetreten werden.
3. Bauabschlag/Projektänderung
a) Die Beschwerdeführenden beantragen in ihrer Beschwerde weiter "die Rückweisung
des Bauabschlages". Auch in ihrer Stellungnahme betonen sie, dass aus ihrer Beschwerde
klar erkennbar sei, dass sie die Aufhebung der Verfügung der Baubewilligungsbehörde
verlangten.
b) Gemäss Art. 40 Abs. 1 BauG können Bauentscheide schriftlich bei der BVE mit
Baubeschwerde angefochten werden. Beschwerden haben das Rechtsbegehren und die
Begründung zu enthalten. Eine Begründung muss sich wenigstens in minimaler Form mit
der angefochtenen Verfügung auseinandersetzen und sinngemäss darauf schliessen
lassen, auf welche Beschwerdegründe sich die beschwerdeführende Partei beruft.13
11 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N. 5a ff 12 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-44, N. 1 13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 32 N. 15
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c) Die Beschwerdeführenden machen nicht geltend, der Bauabschlag sei zu Unrecht
erteilt worden. Sondern sie bringen zum einen vor, der Teilaspekt
Grenzabstände/Ausnahmegesuch sei anders zu beurteilen. Zum andern werde eine
Projektänderung hinsichtlich Nutzungsübertragung beantragt, die das Vorhaben
gesetzeskonform mache. Sie bringen damit nicht vor, die Nutzungsübertragung und damit
die Ausnützungsziffer sei in der angefochtenen Verfügung falsch beurteilt worden.
Die Vorinstanz hat den Bauabschlag im angefochtenen Gesamtentscheid weiter damit
begründet, dass sich die Parkplätze im Strassenabstand befänden und im Widerspruch mit
weiteren Bestimmungen des Strassengesetzes und der VSS-Vorschriften stünden (E. 2.3.9
Ziff. 3), dass die Flächen für Kinderspielplätze und Aufenthaltsbereiche die gesetzlichen
Bestimmungen nicht einhalten würden (E. 2.5.5, fünftes Lemma) sowie dass das
Baugesuch den formellen Anforderungen nicht entspreche (E. 2.1.4 und E. 2.8.3). Die
Beschwerdeführenden begründen in keiner Weise, inwiefern der Bauabschlag mit Blick auf
diese Aspekte zu Unrecht erteilt worden sei. Im Gegenteil halten sie in ihrer Beschwerde
fest: "Die übrigen von der Gemeinde beanstandeten Mängel stehen in keinem
unmittelbaren Zusammenhang zum Ausnahmegesuch und sind unabhängig von diesem
lösbar. Dies gilt für das Einhalten der VSS-Normen, die Grünflächenziffer, Kinder- und
Aufenthaltsflächen." Der Antrag auf Aufhebung des Bauabschlags ist daher ungenügend
begründet und es kann nicht darauf eingetreten werden.
d) Die Beschwerdeführenden bringen in ihrem Antrag schliesslich noch folgendes
Begehren: "Sollte wider Erwarten unser Standpunkt hinsichtlich Südfassade als
Hauptwohnseite nicht akzeptiert werden, so beantragen wir eine Projektänderung gemäss
Beilage 3a-2.1 + 3a.2.2 Normalgeschoss und Fassaden 15.01.18".14
e) Gemäss Art. 43 BewD15 können die Baugesuchsteller während eines
Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden Beschwerdeverfahrens vor der BVE
eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderungen hat den formellen Anforderungen an ein
Baugesuch zu genügen (vgl. Art. 10 ff. BewD). Das geänderte Projekt tritt an die Stelle des
14 Beschwerdeschrift vom 16. Januar 2018, S. 4-1, unten 15 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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ursprünglichen Bauvorhabens.16 Eine Projektänderung kann nicht an eine Bedingung
geknüpft werden und gemäss Praxis nicht in Form eines Eventualbegehrens zum
Gegenstand des Verfahrens17 gemacht werden.
f) Bei der von den Beschwerdeführenden eingereichten Projektänderung handelt es
sich um eine bedingte Projektänderung, da sie nur für den Fall gestellt wird, dass die
Südfassade nicht als "Hauptwohnfassade" akzeptiert werde. Zudem genügen die von ihnen
eingereichten Unterlagen und Pläne vom 15. Januar 201818 den formellen Anforderungen
an ein Baugesuch gemäss Art. 10 ff. BewD in keiner Weise. Auf die Projektänderung kann
daher nicht eingetreten werden.
g) Zusammenfassend ist festzustellen, dass auf die Beschwerde nicht einzutreten ist.
Den Beschwerdeführenden ist jedoch unbenommen, jederzeit für die gleiche Parzelle ein
neues Projekt einzureichen.
4. Verfahrenskosten
a) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 800.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV19).
b) In diesem Verfahren sind keine Parteikosten im Sinne des Gesetzes entstanden.
Parteikosten sind daher keine zu sprechen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG i.V.m. Art. 2
Abs. 1 Bst. b VRPG).
16 Vgl. BVR 2012 S. 463 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d, N. 13c 18 Beschwerdeschrift vom 16. Januar 2018, Beilagen 3a-2.1 und 3a-2.2 19 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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