Decision ID: 821e56ea-5730-4c7f-86ce-3f06784095d8
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Am 26. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten
Anklage gegen die Beschuldigte wegen bandenmässiger Einfuhr von
Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2
lit. b BetmG, bandenmässigem Handel von Betäubungsmitteln (schwerer
Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b
BetmG, bandenmässigem Anstaltentreffen zum Betäubungsmittelverkauf
(schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a
und lit. b BetmG und mehrfachem Konsum von Betäubungsmitteln gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2.
Mit Urteil vom 19. November 2020 beschloss und erkannte das
Bezirksgericht Bremgarten:
Das Gericht beschliesst einstimmig:
Das Verfahren betreffend Konsum von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG wird infolge Verjährung für den Zeitraum vom 26.09.2016 bis 19.11.2017 eingestellt (Anklageziffer I.4.).
Das Gericht erkennt einstimmig:
1. Die Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage - des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG (Anklageziffer I.4.)
2. Die Beschuldigte wird schuldig gesprochen - der bandenmässigen Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.1.) - des bandenmässigen Handels mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.2.) - des bandenmässigen Besitzes von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.3.)
3. 3.1. Die Beschuldigte wird gestützt auf Art. 40, Art. 46 Abs. 1 Satz 2, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 3 Jahren Freiheitsstrafe verurteilt.
3.2. Die Haft von 63 Tagen (21.02.2018 - 24.04.2018) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
3.3. Der Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 und Art. 43 StGB für 18 Monate Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 4 Jahre festgesetzt. Der zu verbüssende Teil der Freiheitsstrafe macht somit 18 Monate abzüglich 63 Tage aus.
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4. Der mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17.09.2015 für eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen.
Die widerrufene Freiheitsstrafe bildet zusammen mit der neuen Strafe die Gesamtstrafe gemäss Ziff. 3.1.
5. Auf den Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 20.04.2017 für 150 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 80.00 gewährten bedingten Vollzugs wird gestützt auf Art. 46 Abs. 2 StGB verzichtet.
Die Probezeit wird um 1 Jahr verlängert.
6. 6.1. Folgende Gegenstände werden wieder freigegeben und sind von der Beschuldigten innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils bei der Gerichtskanzlei abzuholen, andernfalls darüber verfügt wird: - 1 iPhone 7 - 1 Etui weiss, ohne Inhalt
6.2. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet: - 1 Notizbuch grün - 1 Notizbuch braun
6.3. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet: - 41.1 Gramm Crystal Meth - 2 Tabletten (2mg) Tizanidin - 2 Tabletten Ecstasy (je 0.5 Gramm) - 4 Tabletten (je 20 mg) Ritalin - 2 Tabletten (je 10 mg) Ritalin
6.4. Gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO wird folgender Vermögenswert eingezogen: - CHF 100.20
6.5. Die eingezogenen Vermögenswerte werden in absteigender Priorität zur Deckung der entsprechenden Positionen herangezogen: - Gerichtskosten gemäss Ziffer 7. - Kosten für die amtliche Verteidigung gemäss Ziffer 8.
Eine allfällige Restanz wird der Beschuldigten nach Rechtskraft des Verfahrens herausgegeben.
7. Die Verfahrenskosten bestehen aus: Anklagegebühr Fr. 2'250.00 1⁄2 der Gerichtsgebühr Fr. 1'500.00 Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 5'707.45
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Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 1'518.00 1⁄2 andere Auslagen Fr. 45.00
Total Fr. 11'020.45
Der Beschuldigten werden die Verfahrenskosten - ausgenommen die amtliche Verteidigung - auferlegt, somit insgesamt Fr. 5'313.00.
8. Dem amtlichen Verteidiger, lic. iur. Matthias Fricker, [...], der Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 5'707.45 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Die Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
9. Die Beschuldigte trägt ihre Kosten selber.
3.
Das Urteil wurde der Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft Muri-
Bremgarten am 23. November 2020 zugestellt. Die Beschuldigte meldete
am 3. Dezember 2020 die Berufung an. Eine Berufungsanmeldung der
Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten ist nicht aktenkundig.
4.
Am 16. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten eine als
«Berufungserklärung» bezeichnete Eingabe ein, in welcher sie beantragte,
die Beschuldigte sei des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a
BetmG schuldigzusprechen und zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von
3.5 Jahren und einer Busse von Fr 200.00, Ersatzfreiheitsstrafe 2 Tage, zu
verurteilen.
5.
Mit Berufungserklärung vom 17. März 2021 beantragte die Beschuldigte,
sie sei vollumfänglich freizusprechen. Weiter beantragte sie, ihr seien die
sichergestellten Gegenstände und Vermögenswerte, mit Ausnahme der
sichergestellten Substanzen, herauszugeben. Sodann sei ihr eine
Haftentschädigung von Fr. 12'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 21. Februar
2019 auszurichten.
6.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung der Beschuldigten sowie des
Mitbeschuldigten A. fand am 4. Mai 2022 statt.
- 5 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die «Berufungserklärung» der Staatsanwaltschaft ist unzulässig. Die
Berufung kann nur erklären, wer sie vorher angemeldet hat (Art. 399 Abs. 3
StPO). Den Akten lässt sich keine Berufungsanmeldung der
Staatsanwaltschaft entnehmen (vgl. GA act. 601 ff.). Gemäss den
Aktenvorgängen im vorinstanzlichen Urteil hat denn auch nur die
Beschuldigte die Berufung angemeldet (GA act. 607). Auf telefonische
Nachfrage hin hat die Staatsanwaltschaft bestätigt, die Berufung bei der
Vorinstanz nicht angemeldet zu haben (Telefonnotiz vom 30. März 2022).
Unter diesen Umständen kann auf die Berufung der Staatsanwaltschaft
nicht eingetreten werden. Ausgeschlossen ist auch eine Entgegennahme
der «Berufungserklärung» als Anschlussberufungserklärung, ist eine
solche nach dem klaren Wortlaut von Art. 400 Abs. 3 StPO doch erst nach
Zustellung der Berufung möglich. Einer verfrühten Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft kommt keine Wirkung zu, zumal es sich bei der
Staatsanwaltschaft um eine professionelle Behörde handelt, welche die
gesetzlichen Abläufe des Berufungsverfahren und die Fristen kennt.
Die Berufung der Beschuldigten richtet sich gegen sämtliche vorinstanzlich
ergangenen Schuldsprüche und damit zusammenhängend gegen die
Strafe sowie die Einziehungen. Weiter beantragt sie eine
Haftentschädigung von Fr. 12'000.00 zzgl. Zins zu 5% seit 21. Februar
2019. Die übrigen, nicht angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils
sind – unter Vorbehalt von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht zu überprüfen
(Art. 404 Abs. 1 StPO). Da lediglich die Beschuldigte rechtsgültig Berufung
erklärt hat und keine Anschlussberufung erhoben worden ist, ist das
Obergericht an das Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in
peius gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO) gebunden.
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat die Beschuldigte wegen bandenmässiger Einfuhr von
Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b
BetmG, bandenmässigem Handel mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19
Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG und (aufgrund eines
Würdigungsvorbehalts, vgl. E. 2.6) bandenmässigem Besitz von
Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b
BetmG schuldiggesprochen (vorinstanzliches Urteil E. 1 ff.).
Die Beschuldigte beantragt mit Berufung, sie sei vollumfänglich
freizusprechen (Berufungserklärung S. 2; Plädoyer Verteidigung S. 2 f.).
- 6 -
2.2.
Die Anklage wirft der Beschuldigten vor, sich zwischen dem 1. Januar 2016
und dem 4. Februar 2018 der bandenmässigen Einfuhr von
Betäubungsmitteln strafbar gemacht zu haben, indem sie im August oder
September 2017 mit dem Mitbeschuldigten A. in dessen Personenwagen
nach V., Tschechien, gefahren sei, um Crystal Meth in die Schweiz
einzuführen. Im Februar und November 2018 (recte: November 2017 und
Februar 2018; vgl. GA act. 510) seien die beiden erneut nach V. gefahren,
wozu sie ein Fahrzeug bei «Europcar» gemietet hätten. Die Beschuldigte
habe bereits im Jahr 2016 mindestens einmal mit dem Mitbeschuldigten A.
Crystal Meth im Ausland gekauft. Insgesamt hätten die beiden mindestens
255 Gramm Crystal Meth mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von
64% Methamphetamin-Base für insgesamt EUR 9'000.00 erworben, im
Fahrzeug versteckt und danach in die Schweiz eingeführt (Anklageziffer
I.1.).
Der Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, sich zwischen dem 1. Februar
2017 und dem 21. Februar 2018 des bandenmässigen Handels von
Betäubungsmitteln (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem sie
vom 1. August 2017 bis 21. Februar 2018 zusammen mit dem
Mitbeschuldigten A. von der gemäss Anklageziffer I.1. eingeführten Menge
an Crystal Meth an der B.-Strasse in X. insgesamt ca. 100 Gramm Crystal
Meth an drei bis vier Abnehmer für durchschnittlich ca. Fr. 100.00 pro
Gramm (bei einem Einkaufspreis von ca. Fr. 40.00) verkauft habe. Der
Preis pro Gramm habe jeweils zwischen Fr. 80.00 bis Fr. 120.00
geschwankt. Von der gesamthaft verkauften Menge seien ca. 70 Gramm
Crystal Meth an G. gegangen, der als Zwischenhändler fungiert habe. Die
Beschuldigte habe das Crystal Meth vor dem Verkauf jeweils zusammen
mit dem Mitbeschuldigten A. gewogen, in Minigripsäckchen verpackt und
anschliessend weitergegeben (Anklageziffer I.2.).
Schliesslich wirft die Anklage der Beschuldigten vor, sich des
bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf
(schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem am 21. Februar 2018
anlässlich ihrer Verhaftung an der B.-Strasse in X. insgesamt 51.91 Gramm
Crystal Meth, zwei Tabletten Ecstasy sowie sieben Tabletten mit
rezeptpflichtigen, betäubungsmittelhaltigen Arzneimittel (100 Milligramm
Ritalin und 4 Milligramm Tizanidin) hätten sichergestellt werden können.
Sie habe beabsichtigt, diese Betäubungsmittel zusammen mit dem
Mitbeschuldigten A. zu verkaufen (Anklageziffer I.3.).
2.3.
Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter
anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt einführt (Art. 19 Abs. 1
lit. b BetmG), veräussert (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG) oder besitzt (Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG). Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat
- 7 -
lediglich ein Schuldspruch wegen Verkaufs zu erfolgen, wenn ein Täter
Betäubungsmittel im Ausland erwirbt, in die Schweiz einführt und
anschliessend an Konsumenten veräussert (Urteil des Bundesgerichts
6B_518/2014 vom 14. Dezember 2014 E. 10.4.3). Der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter
anderem strafbar, wer als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur
fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels
zusammengefunden hat (Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG). Bandenmässigkeit ist
anzunehmen, wenn zwei oder mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder
konkludent geäusserten Willen zusammenfinden, inskünftig zur Verübung
mehrerer selbständiger, im Einzelnen noch unbestimmter Straftaten
zusammenzuwirken (BGE 147 IV 176 E. 2.4.2).
2.4.
2.4.1.
Die Beschuldigte begründet den von ihr mit Berufung beantragten
vollumfänglichen Freispruch damit, dass aus den Akten nicht hervorgehe,
wie G. habe identifiziert werden können und deshalb sämtliche darauf
erhobenen Beweise unverwertbar seien. Ihre Identifizierung im Rahmen
der verdeckten Fahndung gegen G. stelle einen klassischen Zufallsfund
dar. Sodann könne den Akten weder entnommen werden, auf wen das
Mobiltelefon des Fahnders gelautet habe, noch um welche Telefonnummer
es sich handelte. Entsprechend sei davon auszugehen, dass die
Registrierung unter Verwendung fingierter Urkunden erfolgt und damit der
Bildung einer Legende gedient habe. Weiter würden mit der Art und Weise
der Kontaktaufnahme des verdeckten Fahnders mit G., der Dauer des
Kontaktes und dem kollegialen Umgangston Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass eine vertrauensvolle und über den blossen Drogenkauf
hinausgehende Beziehung bestanden habe. Ob die Ermittlungen
tatsächlich den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses bezweckten bzw.
solches gar gelungen sei, könne im Übrigen nicht überprüft werden, da die
Dokumentation der Kontakte zwischen G. und dem verdeckten Fahnder in
den Akten offensichtlich unvollständig sei. Da es jedoch den Behörden
obliegen würde, die entsprechenden Anhaltspunkte zu entkräften und
solches vorliegend nicht gelungen sei, müsse die von der
Staatsanwaltschaft angeordnete «verdeckte Fahndung» als verdeckte
Ermittlung qualifiziert werden, mit der Konsequenz, dass die gewonnenen
Erkenntnisse mangels richterlicher Genehmigung nicht verwertbar seien.
Schliesslich seien die Beweismittel auch deshalb unverwertbar, weil der
verdeckte «Fahnder» über die staatsanwaltschaftliche Genehmigung bis
zum 26. Januar 2018 hinaus Ermittlungen getätigt habe, wie sich aus dem
Amtsbericht vom 21. Februar 2018 ergebe (GA act. 461 ff.; Plädoyer des
Verteidigers Rz. 9 ff.; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7).
- 8 -
2.4.2.
Eine verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder
Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind,
unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität
(Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen
mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles
Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären
(Art. 285a StPO).
Eine verdeckte Fahndung liegt dagegen vor, wenn Angehörige der Polizei
im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre wahre
Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Verbrechen und Vergehen
aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte
abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte
Fahnder werden nicht mit einer Legende i.S.v. Art. 285a StPO ausgestattet
(Art. 298a StPO). Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die
Polizei können eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn der Verdacht
besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden und die
bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos
geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder
unverhältnismässig erschwert würden. Hat eine von der Polizei
angeordnete verdeckte Fahndung einen Monat gedauert, so bedarf ihre
Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft (Art. 298b
StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens
mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet
worden ist (Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und 3 StPO).
Soweit Polizeiangehörige zwar ihre wahre Funktion nicht offenlegen, sich
dabei aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches
Vertrauensverhältnis aufbauen, die Massnahme nicht auf längere Dauer
angelegt ist und der Aufklärung von Verbrechen oder Vergehen dient, sind
grundsätzlich nicht die Regeln über die verdeckte Ermittlung, sondern jene
über die verdeckte Fahndung massgebend (BGE 143 IV 27 E. 2.4).
2.4.3.
2.4.3.1.
In casu lag keine verdeckte Ermittlung, sondern eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO vor:
Mit Verfügung der Kantonspolizei vom 18. September 2017 wurde eine
verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet. Dies, weil gemäss
allgemeinen polizeilichen Informationen am Bahnhof Brugg Heroin und
Methamphetamin (Crystal Meth) erworben werden könne und bisherige
Ermittlungen zu Händlern erfolglos verlaufen seien. Die verdeckte
Fahndung wurde auf die Dauer von maximal einem Monat begrenzt,
beginnend mit dem ersten Kontakt. Ziel war die Aufklärung des durch die
Zielperson(en) begangenen resp. sich im Gange befindlichen Delikte
- 9 -
(UA act. 343 f.). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom
18. September 2017 habe er gleichentags am Bahnhof Brugg Kontakt zu
einem Verkäufer von Crystal Meth herstellen können, welcher sich als Herr
H. vorgestellt und dessen Telefonnummer er erhalten habe (UA act. 349).
In seinem Amtsbericht vom 27. September 2017 hielt der verdeckte
Fahnder fest, dass er am 21. September 2017 zuerst per «WhatsApp» und
danach telefonisch Kontakt zu H. aufgenommen habe, um Crystal Meth zu
erwerben. Er habe sich anschliessend mit diesem im Einkaufszentrum Telli
in Aarau getroffen und für Fr. 40.00 ein Minigrip mit einer kristallinen
Substanz erworben (UA act. 351). Dem Amtsbericht vom 16. Oktober 2017
zufolge, habe der verdeckte Fahnder, nachdem er H. per «WhatsApp»
kontaktiert habe, diesen gleichentags in Aarau abgeholt und sei mit ihm
zusammen nach X. zur Bushaltestelle D. gefahren. Dort angekommen sei
der Betäubungsmittelhändler (gemeint: G.) erschienen und habe H. zwei
kleine Minigrip mit Crystal Meth übergeben. Daraufhin seien sie alle in die
Wohnung von G. gegangen, wo der verdeckte Fahnder Fr. 300.00 für das
Crystal Meth bezahlt habe. Anschliessend habe er die Mobiltelefonnummer
von G. erhalten und H. zurück nach Aarau gefahren (UA act. 353). Am
26. Oktober 2017 ordnete die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung
für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 17. Januar 2018 im Strafverfahren
gegen G. schriftlich an. Ziel der verdeckten Fahndung sei die eindeutige
Identifizierung des Verkäufers (gemeint ist G.) des Crystal Meth anhand
von ein bis zwei Kleinkäufen sowie die Verifizierung der Versandmethode
und die Lokalisierung des Produktions- bzw. Bezugsortes gewesen (UA
act. 347). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 1.
Dezember 2017 habe er am 28. November 2017 per «WhatsApp» zwei
Gramm Crystal Meth bei G. bestellt. Er sei dann am 1. Dezember 2017 mit
diesem zusammen vom Bahnhof Wohlen nach X. zur Wohnung von G.
gefahren. In der Küche habe sich eine unbekannte weibliche Person
(gemeint: die Beschuldigte) befunden. Für die zwei Gramm Crystal Meth
habe G. Fr. 290.00 verlangt, da beim Bezug der Ware bei den Asiaten mehr
habe bezahlt werden müssen. Die Beschuldigte habe daraufhin zwei
Minigrip Crystal Meth gebracht, wofür der verdeckte Fahnder Fr. 290.00
bezahlt habe. Danach habe er G. zum Bahnhof Wohlen zurückgefahren
(UA act. 355 f.). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018 verlängerte die
Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung um weitere drei Monate bis
zum 17. April 2018 (Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Dem
Vorbringen der Beschuldigten, wonach die verdecke Fahndung aufgrund
der fehlenden Verlängerung am 25. Januar 2018 abgelaufen sei, kann
somit nicht gefolgt werden. Gemäss dem Amtsbericht vom 21. Februar
2018 habe der verdeckte Fahnder seit dem 9. Dezember 2017 einige Male
Kontakt per «WhatsApp» mit G. gehabt. Da dieser jedoch nur sehr
sporadisch geantwortet habe, sei es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem
persönlichen Treffen mehr gekommen. Die beiden hätten dann ein Treffen
für den 21. Februar 2018 abgemacht, woraufhin sie sich an diesem Tag im
Fahrzeug des verdeckten Fahnders vor der Wohnung in X. getroffen
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hätten. G. habe ein Minigrip Crystal Meth in den Getränkehalter der
Mittelkonsole gelegt und dafür Fr. 1'200.00 verlangt. Anschliessend hätten
sie sich über H. unterhalten und G. habe dem verdeckten Fahnder
mitgeteilt, dass er daran nichts verdienen würde, weil die Ware seiner
Kollegin gehöre (UA act. 357).
2.4.3.2.
Aus dem Vorgenannten geht hervor, dass die für die Dauer von einem
Monat polizeilich angeordnete verdeckte Fahndung gegen unbekannt
angeordnet wurde (UA act. 343). In der anschliessend durch die
Staatsanwaltschaft angeordneten und verlängerten verdeckten Fahndung
wurde G. als Beschuldigter und Zielperson aufgeführt (UA act. 347;
Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Aufgrund dessen richtete sich die
verdeckte Fahndung im Zeitpunkt, in welchem die Beschuldigte ins Visier
der Ermittlungen geriet, nämlich am 1. Dezember 2017, lediglich gegen G.,
nicht jedoch gegen die Beschuldigte. Das Strafverfahren gegen die
Beschuldigte wurde als Ergebnis der verdeckten Fahndung eröffnet. Dies
geht klar aus dem Antrag der Staatsanwaltschaft auf Anordnung der
Untersuchungshaft vom 23. Februar 2018 hervor, in welchem festgehalten
wurde, dass die Beschuldigte im Zuge der gegen G. durchgeführten
verdeckten Fahndung ins Blickfeld geraten sei (UA act. 164).
2.4.3.3.
Dass es sich vorliegend um eine verdeckte Fahndung, nicht jedoch um eine
verdeckte Ermittlung handelt, ergibt sich einerseits daraus, dass der
verdeckte Fahnder zu G. kein Vertrauensverhältnis aufgebaut, sondern
jeweils nur zum Zweck des Erwerbs von Crystal Meth Kontakt
aufgenommen hat. Dies geht aus den zwischen G. und dem verdeckten
Fahnder versendeten «WhatsApp»-Nachrichten hervor (vgl. Verfahren
ST.2019.7, G.: UA act. 191 ff.). Weiter gegen das Vorliegen einer
verdeckten Ermittlung spricht die Tatsache, dass G. insgesamt vier
Personen Crystal Meth und sechs bis sieben Personen Heroin verkauft hat
(vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: GA act. 368; 296; 327). Dies zeigt, dass er
bereit war jedermann Drogen zu verkaufen, ohne zu diesen in einem
Vertrauensverhältnis zu stehen. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen,
dass anders als die Zielperson der verdeckten Fahndung, welche mit einem
beliebigen Geschäftspartner delinquiert, die Zielperson der verdeckten
Ermittlung nur dann ein kriminelles Geschäft abschliesst, wenn sie mit
ihrem Geschäftspartner in einem Vertrauensverhältnis steht, dieser also
gewisse Barrieren überwunden hat. Ist die Zielperson dazu bereit, mit
jedermann ein kriminelles Geschäft abzuschliessen, sind die
Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht gegeben, da kein
Vertrauensverhältnis aufgebaut werden muss (KNODEL, in: Basler
Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 285a StPO). Nachdem G.
dazu bereit war, jedermann Crystal Meth zu verkaufen, benötigte es keine
Schaffung eines Vertrauensverhältnisses.
- 11 -
Sodann vermag auch die gesamte Dauer der verdeckten Fahndung und
die Anzahl an stattgefundenen Treffen keine verdeckte Ermittlung zu
begründen. Zwar dauerte die verdeckte Fahndung insgesamt fünf Monate
(18. September 2017 bis 21. Februar 2018), wobei diesbezüglich zu
berücksichtigen ist, dass zwischen dem 2. Dezember 2017 und dem
21. Februar 2018 beinahe kein Kontakt per «WhatsApp» sowie keinerlei
persönliche Treffen stattgefunden haben. Insgesamt haben fünf
persönliche Treffen stattgefunden, wobei die zwei ersten Treffen lediglich
mit H. stattgefunden haben, nicht jedoch mit G., mit welchem es insgesamt
zu drei Treffen gekommen ist. Dies vermag keine Qualifikation der
verdeckten Fahndung als verdeckte Ermittlung zu begründen. Dass
verdeckte Fahndungen denn auch länger dauern können, ergibt sich
bereits aus der gesetzlichen Regelung in Art. 298b Abs. 2 StPO, wonach
eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung nach der Dauer von
einem Monat zu ihrer Fortsetzung der Genehmigung durch die
Staatsanwaltschaft bedarf.
Sodann ist der Staatsanwaltschaft dahingehend beizupflichten (vgl. GA
act. 534; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6 f.), dass weder die
kollegiale Anrede, noch die spontane Herausgabe der eigenen
Mobiltelefonnummer durch G. an den verdeckten Fahnder ein
Vertrauensverhältnis zu begründen vermag, da es üblich ist, dass
Drogenhändler ihren Kunden ihre Telefonnummer mitteilen, um
Kontaktaufnahmen für weitere Verkäufe sicherzustellen. Betreffend das
durch den verdeckten Fahnder verwendete Mobiltelefon ist festzuhalten,
dass – entgegen dem Vorbringen der Beschuldigten – diesbezüglich keine
Verwendung einer Legende erkennbar ist und der verdeckte Fahnder denn
auch explizit dahingehend instruiert wurde, keine Legende verwenden zu
dürfen (vgl. UA act. 344 f.). Diesbezüglich gilt es die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zu beachten, wonach man unter einer Legende eine durch
Urkunden abgesicherte falsche Identität versteht. Konkret geht es darum,
eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu untermauern. Der
polizeiliche Ermittler soll bei einer verdeckten Ermittlung mit einer fiktiven
Biographie ausgestattet werden, die einer gewissen, nicht mehr nur
oberflächlichen Überprüfung standhält. Dahingegen schliesst die verdeckte
Fahndung die Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten Legende
aus. Indes muss auch der verdeckte Fahnder milieuangepasst oder
szenentypisch auftreten können. Er darf sich dabei einer untergeordneten
Legendierung bedienen, die durchaus auch raffiniert sein kann, solange sie
nicht urkundengestützt ist. Wer über Namen, Wohnort und Alter unwahre
Angaben macht sowie eine Telefonnummer verwendet, die auf einen
falschen Namen lautet, braucht sich nicht mit Urkunden zu identifizieren.
Derart simple Legendierungselemente schaffen jedenfalls keine durch
Urkunden abgestützte Legende im Sinne von Art. 285a StPO und machen
eine verdeckte Fahndung nicht zu einer bewilligungspflichtigen verdeckten
Ermittlung. Weiter muss beachtet werden, dass die Bekanntgabe einer
- 12 -
Mobiltelefonnummer nicht den geringsten Rückschluss auf die Person des
Nummerninhabers zulässt. Dadurch wird weder Vertrauen geschaffen
noch gewonnen (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.2 ff.). Der Umstand, dass die
Telefonnummer möglicherweise auf eine bestimmte Person registriert ist,
vermag daran nichts zu ändern. Denn entgegen den Vorbringen der
Beschuldigten lässt die fehlende Angabe der verwendeten Telefonnummer
sowie der Vertragsdaten nicht ohne Weiteres darauf schliessen, dass für
die Registrierung eine fiktive Identität bzw. falsche Urkunden verwendet
worden wären. Vielmehr ist unter Verweis auf den von der Beschuldigten
angeführten Bundesgerichtsentscheid davon auszugehen, dass die
Nummer auf eine staatliche Körperschaft oder Behörde registriert ist (vgl.
BGE 143 IV 27 E. 4.1.4). Ohnehin sind die entsprechenden Vertragsdaten
vorliegend nicht weiter von Belang, zumal alleine die Verwendung einer auf
jemand anderen eingelösten Telefonnummer keine urkundlich abgestützte
Täuschungshandlung begründet. Insofern die Beschuldigte daher mit
Berufung die Edition der entsprechenden Telefonnummer sowie der
Vertragsdaten verlangt (vgl. Plädoyer der Verteidigung Rz. 29), ist der
entsprechende Beweisantrag mangels Relevanz abzuweisen (Art. 139
Abs. 2 StPO).
Wie bereits vorgängig erwähnt, diente die gesamte stattgefundene
Kommunikation über das Mobiltelefon des verdeckten Fahnders denn auch
einzig dem Zweck des Erwerbs von Crystal Meth. Unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände lag kein intensiver persönlicher Kontakt vor,
welcher den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwecks Eindringen in
ein kriminelles Umfeld begründen könnte. So gilt es betreffend den per
Mobiltelefon stattgefundenen Kontakt zwischen dem Fahnder und G. die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach selbst
180 gegenseitig versendete SMS-Nachrichten noch kein
Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen (BGE 143 IV 27 E. 4.2.3).
Der Beschuldigten ist zwar insofern beizupflichten, als dass grundsätzlich
sämtliche Untersuchungshandlungen und damit auch einzelne
Textnachrichten in den Akten zu dokumentieren sind (Art. 100 StPO;
Protokoll der Berufungsverhandlung S. 7). Nichtsdestotrotz begründet der
Umstand, dass vorliegend einzelne Nachrichten nur zusammengefasst,
nicht jedoch im Original wiedergegeben sind, keinen Anhaltspunkt für einen
Kontakt, der umfangmässig unter Verweis auf die zitierte Rechtsprechung
auch nur ansatzweise auf die Bildung eines Vertrauensverhältnisses
hingedeutet hätte. Auch inhaltlich bestehen wie erwähnt keinerlei
Anhaltspunkte dafür, dass die entsprechenden Nachrichten über die
Abwicklung der Drogenverkäufe hinausgegangen wären. Vor diesem
Hintergrund kann auf die mit Berufung beantragte Befragung des
verdeckten Fahnders, dessen Führungsperson mbV E., G. und H. (vgl.
Plädoyer der Verteidigung Rz. 29) verzichtet werden und der
entsprechende Beweisantrag ist abzuweisen (Art. 139 Abs. 2 StPO).
- 13 -
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO und nicht eine verdeckte Ermittlung vorgelegen hat.
2.4.3.4.
Offenbleiben kann, ob die Identifizierung der Beschuldigten im Rahmen der
verdeckten Fahndung gegen G. einen verwertbaren Zufallsfund darstellt.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beurteilt sich die Frage der
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Rahmen einer
verdeckten Fahndung nach Massgabe der allgemeinen Bestimmung in
Art. 141 StPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_404/2021 vom
19. Oktober 2021 E. 5.3 [Publikation vorgesehen]). Entsprechend dürfen
zur Aufklärung schwerer Straftaten selbst Beweise verwertet werden, die
Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben (Art. 141 Abs. 2 StPO). Nachdem
vorliegend die Verwertung sämtlicher Beweise zur Aufklärung einer
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG – bei welcher es sich um eine schwere Straftat
handelt – unerlässlich ist, dürfen diese gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO
selbst bei vorangegangener Verletzung von Gültigkeitsvorschriften
verwertet werden. Dasselbe gilt im Übrigen betreffend die versäumte
Mitteilung über die Beendigung der verdeckten Fahndung gemäss Art.
298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und Abs. 3 StPO. Zwar hätte die
Beendigung der verdeckten Fahndung – entgegen dem Vorbringen der
Staatsanwaltschaft (GA act. 517; 533) – der Beschuldigten mitgeteilt
werden müssen, da das gegen sie eröffnete Strafverfahren das Ergebnis
der verdeckten Fahndung gegen G. war (vgl. hierzu oben). Die Verletzung
dieser Bestimmung führt jedoch, unter Berücksichtigung von Art. 141 Abs.
2 StPO, nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Strafverfahren erlangten
Beweismittel.
2.5.
2.5.1.
Die Beschuldigte bringt mit Berufung weiter vor, dass sämtliche delegierten
Einvernahmen von ihr sowie des Mitbeschuldigten A. in Verletzung der
nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung erforderlichen doppelten
Belehrung erfolgt seien. Bereits anlässlich ihrer ersten Befragung durch die
Polizei habe sie angegeben, dass A. ihr Lebenspartner sei. Dennoch seien
weder sie noch A. auf ihr gegenseitiges Zeugnisverweigerungsrecht
gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO aufmerksam gemacht worden. In der
Konsequenz seien sämtliche Aussagen gesamthaft unverwertbar. In
Ermangelung anderer Beweismittel sei sie von den angeklagten
Tatvorwürfen freizusprechen (Plädoyer der Verteidigung Rz. 31 ff.).
- 14 -
2.5.2.
Gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO kann das Zeugnis verweigern, wer mit
der beschuldigten Person eine Ehe oder faktische Lebensgemeinschaft
führt. Eine faktische Lebensgemeinschaft liegt dann vor, wenn zwischen
zwei Personen eine auf Dauer oder längere Zeit angelegte, umfassende
Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter besteht, welche
sowohl eine geistig-seelische als auch wirtschaftliche Komponente
aufweist, wobei die gesamten Umstände des Zusammenlebens von
Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 6C_967/2019 vom 7. Mai 2020
E. 2.3.4). Um eine faktische Lebensgemeinschaft von einer
vorübergehenden Beziehung bzw. vom bloss temporären Zusammenleben
eines Liebespaares zu unterscheiden, ist eine gefestigte Situation, d.h. eine
gewisse Stabilität und Beständigkeit vorauszusetzen. Notwendig ist eine
Beziehung von einer gewissen Intensität und Dauer (Urteil des
Bundesgerichts 2C_201/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 4.4.4). Um sich auf
das Zeugnisverweigerungsrecht berufen zu können, muss die faktische
Lebensgemeinschaft zum Zeitpunkt der Einvernahme bestehen (vgl.
DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 168 StPO).
2.5.3.
Die polizeilichen Einvernahmen der Beschuldigten und A. wurden im
Zeitraum vom 21. Februar 2018 bis zum 24. April 2018 durchgeführt (vgl.
UA act. 200 ff. und act. 277 ff.). Zum damaligen Zeitpunkt waren die
Beschuldigte und A. eigenen Aussagen zufolge zwar ein Liebespaar (UA
act. 202 und 207). Sie waren jedoch weder verheiratet, noch waren die
Voraussetzungen für die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft
erfüllt.
Die Beschuldigte und A. kannten sich eigenen Angaben zufolge seit Juli
2016, d.h. seit rund 1 1⁄2 Jahren (UA act. 265). Eine hinreichend lange
dauernde Gemeinschaft lag damals bereits aufgrund des zeitlichen
Elements somit nicht vor. Weiter war die Beschuldigte im Zeitpunkt der
Einvernahme in QS. gemeldet, wo sie in einer Wohngemeinschaft lebte.
Anlässlich ihrer Befragung führte die Beschuldigte aus, offiziell erst ab März
2018 in X. bei A. zu wohnen. Sie habe erst Mitte Februar 2018 ihr Bett von
QS. in die 3.5-Zimmerwohnung nach X. verbracht, in der seit Februar 2017
auch G. wohnen würde. Zuvor habe sie sich ungefähr seit Beginn ihrer
Arbeitslosigkeit im Juli 2017 jeweils zur Hälfte der Woche in QS. und in X.
aufgehalten (UA act. 202 f.). Damit ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht
keine Verflechtung erkennbar, welche über diejenige einer
Wohngemeinschaft hinausgehen würde. Andere Anhaltspunkte für eine
besondere seelisch-geistige Verbundenheit bestanden nicht, so dass in
Anbetracht der Gesamtumstände nicht von einer faktischen
Lebensgemeinschaft auszugehen war, zumal sie offiziell sogar erst per 1.
Mai 2018 nach X. zugezogen ist. Damit war ihnen eine Berufung auf das
- 15 -
Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. s StPO ohnehin
verwehrt. Dass die beiden heute, mithin mehrere Jahre später, die
Gründung einer Familie planen, ist mit Blick auf die
Belehrungserfordernisse der damals durchgeführten Einvernahmen
irrelevant (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 und 5).
2.6.
Die Beschuldigte ficht die vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche nur mit
der bereits vorgängig abgehandelten formellen Begründung der
Unverwertbarkeit der Beweismittel an, ohne weitergehende Vorbringen
geltend zu machen. Es kann deshalb auf den vorinstanzlich korrekt
festgestellten Sachverhalt abgestellt werden (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. III. f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Indem die Beschuldigte zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. zwischen
dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm
Crystal Meth (wovon aufgrund der nachfolgenden Veräusserung von 100
Gramm noch 150 Gramm zu berücksichtigen sind) in die Schweiz
eingeführt und davon zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. zwischen
dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an G. sowie
an zwei bis drei weitere Personen verkauft hat, hat sie sich der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2
lit. b BetmG strafbar gemacht.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnete der
Gerichtspräsident den Anwesenden, dass betreffend Anklageziffer I.3. eine
Würdigung des Sachverhalts i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Betracht
gezogen werde (GA act. 510). Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass sich
die Beschuldigte – entgegen der Vorinstanz – nicht der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2
lit. b BetmG durch bandenmässigen Besitz von 41.1 Gramm Crystal Meth
strafbar gemacht hat, da dieses bereits von der Einfuhr miterfasst wird und
die Tathandlung des Besitzes als Auffangtatbestand konzipiert ist
(FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in: OF-Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016,
N. 159 zu Art. 19 BetmG).
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom
17. September 2015 für eine Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährten
bedingten Vollzug widerrufen und als Gesamtstrafe eine teilbedingte
Freiheitsstrafe von 3 Jahren mit einem vollziehbaren und einem bedingt zu
vollziehenden Anteil von je 18 Monaten ausgesprochen (vorinstanzliches
Urteil E. V.).
- 16 -
In der Berufung finden sich für den Fall der Abweisung der Berufung im
Schuldpunkt keine Ausführungen zur Strafzumessung. Nachdem der durch
die Vorinstanz angeordnete Widerruf jedoch nicht mehr möglich ist und
damit auch die Bildung einer Gesamtstrafe entfällt (siehe hierzu
nachfolgend), ist die Strafzumessung neu vorzunehmen.
3.2.
Die Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar
gemacht. Dafür ist sie angemessen zu bestrafen.
3.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
Am 1. Januar 2018 ist das teilrevidierte Sanktionenrecht in Kraft getreten.
Wie zu zeigen sein wird, zeitigt es auf die auszusprechende Strafe jedoch
keine konkreten Auswirkungen. Es erweist sich mithin nicht als milder
(vgl. sog. «lex mitior», Art. 2 Abs. 2 StGB). Entsprechend findet das im
Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung (Art. 2 Abs. 1 StGB).
3.4.
Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu
bemessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach
bestimmt, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der
Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Grundlage für
die Bemessung der Schuld bildet demnach die Schwere der Tat
(BGE 136 IV 55 E. 5.5). Bei Drogendelikten sind im Rahmen der
Strafzumessung zusätzlich Art und Menge der umgesetzten Drogen zu
berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Art der vom
Täter gehandelten Betäubungsmittel erscheint, desto gewichtiger erweist
sich die von ihm mit der Tatverübung geschaffene gesundheitliche
Gefährdung Dritter.
Die Beschuldigte führte zusammen mit dem Mitbeschuldigten A. als
Mitglied einer Bande zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar
2018 insgesamt 250 Gramm Crystal Meth aus Tschechien in die Schweiz
ein und verkaufte davon zwischen dem 1. August 2017 und dem 21.
Februar 2018 100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen.
Folglich sind ihr die Einfuhr von 150 Gramm Crystal Meth sowie der Verkauf
von 100 Gramm Crystal Meth vorzuwerfen. Der Reinheitsgrad belief sich
auf 78% Methamphetamin-Hydrochlorid (UA act. 193; vgl. vorinstanzliches
Urteil E. V.4.3.2.), weshalb es sich um reines Crystal Meth in einer Menge
- 17 -
von insgesamt 195 Gramm (resp. 117 Gramm eingeführtes reines Crystal
Meth und 78 Gramm verkauftes reines Crystal Meth) handelte. Der für die
Qualifikation als schwerer Fall erforderliche Grenzwert von 12 Gramm
reinem Methamphetamin-Hydrochlorid (BGE 145 IV 312 Regeste) wurde
somit um mehr als das 16-fache überschritten. Entsprechend hoch ist die
davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit der Drogenkonsumenten.
Der Drogenmenge ist zwar keine vorrangige, aber auch nicht eine
untergeordnete Bedeutung zuzumessen. Es wäre verfehlt, im Sinne eines
Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses Kriterium abzustellen. Falsch
wäre aber auch die Annahme, diesem Strafzumessungselement komme
eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung zu. Eine erhebliche
Drogenmenge darf – wie vorliegend – bei der Festsetzung der Strafe
innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet
werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011
vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise
um deutlich grössere Drogenmengen geht, handelt es sich doch um eine
erhebliche Menge, welche nicht zu bagatellisieren ist.
Die Art und Weise des Handelns ist nicht wesentlich über die Erfüllung des
qualifizierten Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Hinsichtlich der Beweggründe ist zwar zu berücksichtigen, dass die
Beschuldigte während des Tatzeitraums eigenen Angaben zufolge
methamphetaminabhängig war (UA act. 212; 238 f.). Der Marktwert der
250 Gramm Crystal Meth lag jedoch gemäss dem bei der Beschuldigten
gebräuchlichen Verkaufspreis zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00 pro
Gramm (UA act. 48) bei Fr. 20'000.00 bis Fr. 30'000.00. Auch unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass dieser Erlös mit dem
Mitbeschuldigten A. geteilt werden musste, ging dieses potenzielle
Einkommen deutlich über das hinaus, was für die Finanzierung des
eigenen Konsums notwendig gewesen wäre. Insofern kann ein gewisses
monetäres Motiv nicht von der Hand gewiesen werden. Die Beschuldigte
verfügte über ein erhebliches Mass an Entscheidungsfreiheit.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass sie sich ernsthaft darum gekümmert
hätte, ihren Lebensunterhalt auf andere Weise zu finanzieren. Mit der
Beschaffung der Drogen in Tschechien zum späteren teilweisen Verkauf
hat die Beschuldigte den aus ihrer Sicht einfachsten Weg gewählt, um
zukünftig an Geld zu gelangen. Eine Strafminderung gestützt auf Art. 19
Abs. 3 lit. b BetmG kommt unter diesen Umständen nicht infrage. Vielmehr
ist zu beachten, dass, je leichter es für sie gewesen wäre, die Normen der
Betäubungsmittelgesetzgebung zu respektieren, desto schwerer die
Entscheidung gegen sie verschuldensmässig wiegt (vgl. BGE 117 IV 112
E. 1 mit Hinweisen).
- 18 -
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel,
Drogenmengen, Handlungsweisen und Beweggründen von einem
vergleichsweise noch knapp leichten Verschulden und in Relation zum
weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von einer dafür
angemessenen Strafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe auszugehen.
3.5.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Die Beschuldigte
ist mehrfach vorbestraft, was sich straferhöhend auswirkt (BGE 136 IV 1
E. 2.6.2). So wurde sie mit Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom
17. September 2015 wegen mehrfacher Vergehen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 BetmG sowie wegen mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss Art. 19a BetmG zu
einer bedingten Freiheitsstrafe von 20 Monaten verurteilt. Mit Urteil des
Gerichtspräsidiums Muri vom 3. August 2016 wurde sie wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand gemäss Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG sowie wegen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes nach Art. 19a BetmG zu
gemeinnütziger Arbeit von 240 Stunden sowie einer Busse von Fr. 200.00
verurteilt. Schliesslich wurde sie mit Urteil des Gerichtspräsidiums
Bremgarten vom 20. April 2017 wegen falscher Anschuldigung gemäss
Art. 303 Ziff. 1 StGB, Begünstigung gemäss Art. 305 Abs. 1 StGB sowie
wegen Überlassens eines Motorfahrzeugs an einen Führer ohne
erforderlichen Ausweis gemäss Art. 95 Abs. 1 lit. e SVG mit einer bedingten
Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00 sowie einer Verbindungsbusse
von Fr. 2'000.00 bestraft (vgl. Strafregisterauszug). Die Vorstrafen haben
die Beschuldigte offensichtlich unbeeindruckt gelassen, und sie hat daraus
nicht die nötigen Lehren gezogen.
Die Beschuldigte beruft sich im Berufungsverfahren, wie bereits im
erstinstanzlichen Verfahren, auf die Unverwertbarkeit der im vorliegenden
Strafverfahren erlangten Beweismittel. Eine Strafminderung, wie sie bei
einem von Anfang an geständigen, nachhaltig einsichtigen und reuigen
Täter möglich wäre, kommt unter diesen Umständen nicht in Frage
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.6).
Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd
auswirken würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer
erhöhten Strafempfindlichkeit oder vom Vorliegen aussergewöhnlicher
Umstände auszugehen.
Insgesamt überwiegen die negativen Faktoren deutlich, weshalb die Täter-
komponente im Umfang von 3 Monaten Freiheitsstrafe straferhöhend zu
berücksichtigen wäre. Aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbots
hat es jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen Freiheitsstrafe
von 3 Jahren sein Bewenden.
- 19 -
3.6.
Die Vorinstanz hat die ausgesprochene Freiheitsstrafe von 3 Jahren
teilbedingt bei einem vollziehbaren und einem bedingt zu vollziehenden
Anteil von je 18 Monaten sowie eine Probezeit von 4 Jahren
ausgesprochen.
Das Gericht kann den Vollzug einer Freiheitsstrafe von mindestens einem
Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies
notwendig ist, um dem Verschulden genügend Rechnung zu tragen (Art. 43
Abs. 1 StGB). Ergeben sich ganz erhebliche Bedenken an der
Legalbewährung des Täters, die bei einer Gesamtwürdigung aller
Umstände eine eigentliche Schlechtprognose noch nicht zu begründen
vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der Freiheitsstrafe teilweise
aufschieben (BGE 134 IV 60 E. 7.4 mit Hinweis auf BGE 134 IV 1 E. 5.5.2).
Auf diesem Wege kann das Gericht im Bereich höchst ungewisser
Prognosen dem Dilemma «Alles oder Nichts» entgehen.
Die Vorstrafen der Beschuldigten sind bei der Prognosestellung als
erheblich ungünstige Elemente zu gewichten. Ihr wurde bereits mehrfach
die Chance gewährt sich zu bewähren, indem zwei der drei Vorstrafen
bedingt ausgesprochen worden sind (vgl. Strafregisterauszug). Dennoch
wurde sie im zu beurteilenden Zeitraum wieder rückfällig, dies sogar noch
während zwei laufenden Probezeiten. Die Probezeit für die bedingte
Freiheitsstrafe von 20 Monaten wegen mehrfachen Vergehens gegen das
Betäubungsmittelgesetz und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmit-
telgesetzes musste bereits früher wegen Nichtbewährung verlängert
werden. Negativ wirkt sich sodann der Umstand aus, dass die Beschuldigte
mit der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
eine deutlich schwerwiegendere Straftat begangen hat und sich diese über
etwas mehr als zwei Jahre erstreckte.
Das Verhalten der Beschuldigten weist auf ein mangelhaftes
Unrechtsbewusstsein hin. Zwar lebt sie in stabilen persönlichen
Verhältnissen, wobei sie jedoch kein Erwerbseinkommen hat. Die stabilen
Verhältnisse haben sie aber bereits in der Vergangenheit nicht von der
Begehung von neuen Straftaten abhalten können.
Nach dem Gesagten bestehen vorliegend ganz erhebliche Zweifel an der
Legalbewährung der Beschuldigten. Die Beschuldigte ist zwar bis anhin
noch nicht zu einer unbedingten Geld- oder Freiheitsstrafe verurteilt
worden, dennoch konnten sie auch eine bedingte Freiheitsstrafe von
20 Monaten sowie eine gemessen an ihren finanziellen Verhältnissen hohe
bedingte Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00, d.h. Fr. 12'000.00,
sowie eine Verbindungsbusse von Fr. 2'000.00 nicht von der Begehung
neuer Delinquenz abhalten. In Gesamtwürdigung aller Umstände wäre der
Beschuldigten daher entgegen der Vorinstanz eine eigentliche
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- 20 -
Schlechtprognose zu stellen und die gesamte Freiheitsstrafe zu vollziehen.
Angesichts des vorliegend geltenden Verschlechterungsverbots (Art. 391
Abs. 2 StPO) muss es an dieser Stelle jedoch mit dem vorinstanzlich
gewährten teilbedingten Vollzug von 18 Monaten und einer erhöhten
Probezeit von 4 Jahren sein Bewenden haben.
3.7.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von 63 Tagen (21. Februar 2018
bis 24. April 2018; UA act. 163; 179) ist der Beschuldigten auf die
Freiheitsstrafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
3.8.
3.8.1.
Die Vorinstanz hat den mit dem Urteil des Kantonsgerichts Nidwalden vom
17. September 2015 für die Freiheitsstrafe von 20 Monaten gewährten
bedingten Strafvollzug widerrufen. Auf einen Widerruf des mit Urteil des
Bezirksgerichts Bremgarten vom 20. April 2017 für die Geldstrafe von
150 Tagessätzen à Fr. 80.00 gewährten bedingten Vollzug hat die
Vorinstanz verzichtet, jedoch die Probezeit um 1 Jahr verlängert.
3.8.2.
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben
wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil
der Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB). Nach Art. 46 Abs. 5 StGB darf der Widerruf
nicht mehr angeordnet werden, wenn seit dem Ablauf der Probezeit drei
Jahre vergangen sind. Massgebend für die Einhaltung der Frist nach
Art. 46 Abs. 5 StGB ist das Urteil der Berufungsinstanz, soweit es das
erstinstanzliche Urteil auch betreffend den Widerruf ersetzt (vgl. BGE 143
IV 441 E. 2.2).
Die Beschuldigte hat das vorliegend zur Beurteilung stehende Delikt im
Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 21. Februar 2018 begangen. Die mit Urteil
des Kantonsgerichts Nidwalden vom 17. September 2015 angesetzte
Probezeit von 2 Jahren, welche anschliessend mit Urteil des
Gerichtspräsidiums Muri vom 3. August 2016 um 1 Jahr verlängert worden
ist, ist im September 2018 verstrichen. Die dreijährige Frist gemäss Art. 46
Abs. 5 StGB ist im heutigen Zeitpunkt somit bereits verstrichen. Nach dem
Gesagten ist ein Widerruf vorliegend nicht mehr möglich, womit auch die
Bildung einer Gesamtstrafe entfällt.
Ein Widerruf des mit Urteil des Bezirksgerichts Bremgarten vom 20. April
2017 für die Geldstrafe von 150 Tagessätzen à Fr. 80.00 gewährten
bedingten Vollzug fällt bereits aufgrund des zu beachtenden
Verschlechterungsverbots ausser Betracht. Die mit vorgenanntem Urteil
angesetzte Probezeit von 2 Jahren ist im April 2019 verstrichen. Nachdem
- 21 -
die dreijährige Frist gemäss Art. 46 Abs. 5 StGB im heutigen Zeitpunkt
bereits abgelaufen ist, ist auch keine Verlängerung der Probezeit gemäss
Art. 46 Abs. 2 StGB mehr möglich.
3.9.
Ausgangsgemäss sind die Voraussetzungen für die von der Beschuldigten
beantragten Zusprechung einer Genugtuung für die ausgestandene
Untersuchungshaft nicht erfüllt.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB die Einziehung und
Vernichtung eines grünen sowie eines braunen Notizbuchs angeordnet.
Weiter hat sie gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO den Vermögenswert von
Fr. 100.20 zur Deckung der Verfahrenskosten eingezogen.
Die Beschuldigte beantragt mit Berufung, die obengenannten
Gegenstände sowie der Vermögenswert seien ihr herauszugeben
(Berufungserklärung S. 2; Plädoyer Verteidigung Rz. 36).
4.2.
Eine Einziehung von Gegenständen gemäss Art. 69 Abs. 1 StGB setzt
erstens voraus, dass diese Gegenstände zur Begehung einer Straftat
gedient haben oder bestimmt waren oder durch eine Straftat
hervorgebracht worden sind, und zweitens, dass diese Gegenstände die
Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung
gefährden.
Es ist nicht ersichtlich, dass die beiden Notizbücher – nach Entfernen der
Seiten mit den deliktrelevanten Notizen – eine Gefährdung für die
Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung
darstellen, zumal es sich um Alltagsgegenstände handelt, die jederzeit
wiederbeschafft werden können. Die beiden Notizbücher sind – nach
Entfernen der Seiten mit den deliktrelevanten Notizen – der Beschuldigten
antragsgemäss herauszugeben.
4.3.
Der im Rahmen der Hausdurchsuchung bei der Beschuldigten
beschlagnahmte Bargeldbetrag von Fr. 100.20 ist gestützt auf Art. 267 Abs.
3 StPO i.V.m. Art. 268 StPO zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten
zu verwenden.
- 22 -
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sind mehrere
beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig
auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Die Beschuldigte erwirkt mit ihrer Berufung insofern einen für sie
günstigeren Entscheid, als dass der Vollzug der Vorstrafe vom
17. September 2015 nicht mehr möglich ist und ihr die beiden Notizbücher
herauszugeben sind. Es handelt sich dabei aber um vergleichsweise
untergeordnete Punkte und das vorinstanzliche Urteil wird nur unwesentlich
abgeändert. Insbesondere bleibt es auch ohne Widerruf bei der
vorinstanzlich festgesetzten Strafe. Im Übrigen ist die Berufung der
Beschuldigten denn auch abzuweisen. Unter diesen Umständen
rechtfertigt es sich, der Beschuldigten die obergerichtlichen
Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
Davon ausgenommen sind einzig die Kosten, welche im Zusammenhang
mit der Berufung der Staatsanwaltschaft, auf welche nicht einzutreten ist,
angefallen sind.
Die für das gemeinsam geführte Berufungsverfahren der Beschuldigten
(SST.2021.75) und des Mitbeschuldigten A. (SST.2021.76)
festzusetzenden Verfahrenskosten belaufen sich auf Fr. 8'000.00 (§ 18
VKD). Fr. 500.00 sind auf die Staatskasse zu nehmen. Der auf die
Beschuldigte entfallende hälftige Anteil von Fr. 7'500.00, d.h. Fr. 3'750.00,
ist der Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
5.2.
5.2.1.
Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 137 IV
352 E. 2.4.2). Ausgangsgemäss hat die Beschuldigte ihre Parteikosten im
Berufungsverfahren für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt
Fingerhuth, selber zu tragen, nachdem ihr hinsichtlich der Berufung der
Staatsanwaltschaft, auf welche nicht eingetreten wurde, kein
nennenswerter Aufwand entstanden ist (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m.
Art. 429 Abs. 1 StPO e contrario).
5.2.2.
Dem früheren amtlichen Verteidiger der Beschuldigten, Rechtsanwalt
Fricker, sind im Berufungsverfahren keine zu entschädigenden
Aufwendungen entstanden (Eingabe des früheren amtlichen Verteidigers
vom 22. März 2021).
- 23 -
5.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie bei mehreren
angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber
freigesprochen oder wird das Verfahren in einem oder mehreren
Anklagepunkten eingestellt, sind die Verfahrenskosten anteilsmässig
aufzuerlegen. Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen
Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf
einen Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung entfallenden Kosten
verbleiben beim Staat. Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die
beschuldigte Person bei einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr
zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten
Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich
jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts
6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016
E. 7.4 f.).
Nachdem sich die Anklagekomplexe vorliegend nicht klar
auseinanderhalten lassen, da es auch beim Konsum von
Betäubungsmitteln um das Betäubungsmittel Crystal Meth ging, erweist
sich die vorinstanzliche Kostenverlegung als zutreffend. Der Beschuldigten
sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von Fr. 5'313.00
vollumfänglich aufzuerlegen.
5.4.
5.4.1.
Die dem früheren amtlichen Verteidiger, Rechtsanwalt Fricker, für das
erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 5'707.45
ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb darauf im
Berufungsverfahren nicht mehr zurückgekommen werden kann (Urteil des
Bundegerichts 6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.4).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss von der Beschuldigten
zurückzufordern, sobald es ihre finanziellen Verhältnisse erlauben (Art. 135
Abs. 4 StPO). Die Beschuldigte hat zudem dem früheren amtlichen
Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung
(Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und
dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete
Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 500.00, sobald
es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
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5.4.2.
Ausgangsgemäss hat die Beschuldigte keinen Anspruch auf eine
Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren. Sie hat ihre
Parteikosten für ihren freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt Fingerhuth,
für das erstinstanzliche Verfahren selbst zu tragen (Art. 429 Abs. 1 StPO
e contrario).
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).