Decision ID: 993f1fa3-0341-55b4-9d18-6e435c16b350
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Schreiben vom 6. Mai 2011 teilte das Bundesamt für Gesundheit BAG
(im Folgenden: BAG oder Vorinstanz) der X._ AG (im Folgenden:
X._ oder Beschwerdeführerin) mit, die A._ AG (im Folgen-
den: A._) sei mit Brief vom 23. Dezember 2010 dahingehend ori-
entiert worden, dass die nachträgliche Rabattierung im Modell
"B._" ab dem Jahr 2012 nicht mehr gestattet werde. Das BAG ha-
be festgestellt, dass die X._ die Produktepalette der A._ in
der Grundversicherung teilweise in identischer Form anbiete. Entspre-
chend werde die Anwendung der korrekten Prämie ab dem Jahr 2012
verlangt. Die Auszahlung der ex post Prämienrabatte für das Jahr 2011
sei erlaubt; die transitorische Buchung sei somit erst im Jahr 2012 – nach
Erstattung der Rabatte – aufzulösen. Zudem mache das BAG darauf
aufmerksam, dass der A._ die Einführung der Modelle "C._
und D._" nur unter Auflagen erlaubt worden sei; gegenüber der
X._ habe das BAG nie eine solche Erlaubnis erteilt (act. 37).
B.
Mit Schreiben vom 18. Mai 2011 teilte die X._ dem BAG mit, sie
sei mit der Aufhebung der ex post Rabattierung für das Versicherungs-
modell "E._" nicht einverstanden. Bereits die "aktuelle" Gesetzge-
bung lasse eine solche Lösung zu. Eine Meinung, die auch die Aufsichts-
behörde mit der Zulassung von "B._" – worauf "E._" basie-
re – im Jahr 2003 geteilt habe. Im Ergebnis werde festgehalten, dass der
Aufforderung nicht nachgekommen werden könne, künftig auf eine indivi-
duelle Rückvergütung infolge systemtreuen Verhaltens zu verzichten.
Dementsprechend würden auch die AVB für "E._" nicht angepasst
(act. 38).
C.
Mit Datum vom 1. September 2011 erliess das BAG eine Verfügung
(act. 44), wogegen die X._, vertreten durch Daniel Staffelbach,
Rechtsanwalt, und Dr. iur. LL.M Daniel Zimmerli, Fürsprecher, beim Bun-
desverwaltungsgericht hat Beschwerde erheben und beantragen lassen,
die Verfügung der Vorinstanz vom 1. September 2011 sei aufzuheben
(siehe Beschwerdeverfahren C-[...]/2011).
D.
Mit Datum vom 26. September 2011 erliess das BAG eine weitere Verfü-
gung (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-act.] 1 Beilage 1).
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Seite 3
Im Dispositiv wurde entschieden, dass die Prämientarife der obligatori-
schen Krankenpflegeversicherung für Versicherte mit Wohnsitz in der
Schweiz für das Versicherungsmodell E._ nicht genehmigt würden
(Ziff. 1 des Dispositivs) und die X._ den betroffenen Versicherten
dieses Modells gleichzeitig mit der Kommunikation der übrigen neuen
Prämien mitzuteilen habe, dass ihr Prämientarif nicht genehmigt worden
sei und sie deshalb in diesem Versicherungsmodell nicht weiter versichert
werden könnten (Ziff. 2 des Dispositivs); zusätzlich genehmigte das BAG
die unter Ziff. 7 und 9 aufgeführten Prämientarife mit dem in Ziff. 7 ge-
nannten überarbeiteten Nachtrag, mit Wirkung vom 1. Januar bis 31. De-
zember 2012 (Ziff. 3 des Dispositivs). Weiter wurde im Rahmen der Er-
wägungen unter anderem ausgeführt, die X._ habe die Prämienta-
rife fristgerecht eingereicht; diese seien deshalb materiell zu prüfen. Die
Zustimmung durch Durchführung des Modells B._ sei nur gegen-
über der A._ unter Auflagen versuchsweise erlaubt worden. Die
X._ habe für das Modell "E._" beim BAG nie eine entspre-
chende Anfrage eingereicht. Die AVB des Modells "E._" unterlie-
fen den zu genehmigenden Prämientarif, weshalb die Prämie nicht ge-
nehmigt werden könne.
E.
Hiergegen liess die X._ durch ihre Rechtsvertreter beim Bundes-
verwaltungsgericht mit Eingabe vom 25. Oktober 2011 Beschwerde erhe-
ben und beantragen, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben, soweit
sie die Genehmigung des Prämientarifs des Versicherungsmodells
"E._" für das Jahr 2012 verweigere, und die Vorinstanz sei anzu-
weisen, diesen Prämientarif zu genehmigen sowie die nachträgliche
Rückvergütung im Sinne von Art. 21 der AVB F._ (G._;
E._; Ausgabe 01.2010) zuzulassen; dieses sowie das Beschwer-
deverfahren C-(...)/2011 seien zu vereinigen (B-act. 1).
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, die Vorinstanz hätte
den Prämientarif des Produkts "E._" für das Jahr 2012 genehmi-
gen müssen. Die Rückvergütung (Art. 21 AVB E._) sei kein Prä-
mienbestandteil. Sie sei deshalb nicht zwingender Teil der AVB und be-
dürfe somit auch nicht der Genehmigung durch die Vorinstanz nach
Art. 61 Abs. 5 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung vom
18. März 1994 (KVG; SR 832.10) und Art. 92 Abs. 4 der Verordnung über
die Krankenversicherung vom 27. Juni 1995 (KVV; SR 832.102). Die
Rückvergütung basiere alleine auf einer privatautonomen, zusätzlichen
Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den Versicherten.
C-5897/2011
Seite 4
Das Krankenversicherungsrecht verbiete die Rückvergütung nicht, denn
diese stelle keinen zusätzlichen Prämienrabatt dar. Vielmehr führe sie zur
Rückerstattung von zusätzlichen, erst am Ende des Versicherungsjahrs
ersichtlichen Kostenersparnissen aus dem Systemerfolg von
"E._".
Es ginge zu weit, anzunehmen, Krankenversicherer verfügten in der
Grundversicherung über keinen privatautonomen Freiraum und unter-
nehmerischen Gestaltungsspielraum. Dies wäre mit der Wirtschaftsfrei-
heit, dem Legalitätsprinzip und dem zentralen Anliegen des Krankenver-
sicherungsgesetzgebers, den Wettbewerb zwischen den Krankenversi-
cherern zu fördern, nicht vereinbar. Soweit das Krankenversicherungs-
recht Freiräume lasse oder sogar Autonomiebereiche formuliere, sei es
den Krankenversicherern unbenommen, diese Freiräume privatautonom
zu nutzen, solange sie die zwingenden Bestimmungen des KVG einhiel-
ten. Verbleibende Frei- und Ermessensspielräume der Versicherer zu
Gunsten des Wettbewerbs unter den Versicherern soll die Aufsichtsbe-
hörde nur mit Zurückhaltung einschränken. Staatliche Eingriffe in die un-
ternehmerischen Freiräume hätten den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit
zu beachten (Art. 94 Abs. 4 der Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV; SR 101]) und seien ausser-
dem nur unter den Eingriffsvoraussetzungen von Art. 36 BV zulässig.
Diesen Grundsatz missachte die Vorinstanz, wenn sie in der Verfügung
vom 1. September 2011 feststelle, die nachträgliche individuelle Rückver-
gütung (Art. 21 AVB E._) sei widerrechtlich, weil sie das KVG und
die KVV nicht explizit vorsähen, und wenn sie diese Feststellung zur
Grundlage der angefochtenen Verfügung mache bzw. zum Anlass nehme,
den Prämientarif für "E._" insgesamt nicht zu genehmigen.
Würden die Versicherten gegen das F._ verstossen, könnten die
Leistungen der Beschwerdeführerin gekürzt werden, oder die Versicher-
ten, die sich nicht an das F._ hielten, könnten in die OKP umge-
stuft werden. Dies entspreche dem System von Art. 41 Abs. 4 KVG. Die
Rechtmässigkeit dieses Systems sei unbestritten. Verstiessen nicht sys-
temtreue Versicherte leicht gegen das F._, werde ihr Anspruch auf
ihren Anteil an zusätzlichen Kosteneinsparungen nach dem System von
Art. 21 AVB E._ reduziert. Beides bedeute indessen keine Sankti-
on im Sinne von Art. 41 Abs. 4 KVG. Es würden gemäss Art. 21 AVB
E._ in der Tat keine Leistungen gekürzt. Auch die ordentliche
Prämienermässigung von 5 % werde nicht tangiert, wenn die Rückvergü-
tung gemäss Art. 21 AVB E._ reduziert werde. Schliesslich würden
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Seite 5
die Versicherten, die sich nicht systemtreu verhielten, auch keine "Mehr-
fachkürzungen", die Art. 41 Abs. 4 nicht vorsehe, erleiden. Die Rückver-
gütung sei ein zusätzlicher, positiver und separat geschaffener Anreiz,
sich systemkonform im Sinne des Produkts "E._" zu verhalten.
Ohne die separate Vereinbarung bestünde dieser Anreiz nicht. Im Ge-
gensatz zu Sanktionen nach Art. 41 Abs. 4 KVG oder zur Umstufung in
die OKP werde aber nicht vor systemwidrigem Verhalten abgeschreckt.
Vielmehr veranlasse die Aussicht auf die Rückvergütung die Versicherten,
sich gesteigert systemkonform zu verhalten, sodass nachträglich zusätz-
liche Ersparnisse möglich würden, die dann den Versicherten nach
Massgabe ihres individuellen Beitrags nachträglich zu Gute kommen
würden. Der Vollständigkeit halber weise die Beschwerdeführerin darauf
hin, dass die Rückvergütung auch die maximale Prämienreduktion
(Art. 101 Abs. 3 KVV) nicht verletze.
Die Rückvergütung verstosse nicht gegen das System von Art. 62, Art. 41
Abs. 4 KVG und Art. 93 ff. sowie Art. 101 KVV. Dass sie als solche von
keiner Bestimmung des KVG oder der KVV erwähnt werde, schade nicht.
Sie sei Ausdruck privatautonomen Verhaltens, basiere auf der Wirt-
schaftsfreiheit (Art. 27 BV), könne die Kosten der Krankenversicherung
über positive Anreize zusätzlich reduzieren und sei zuzulassen, weil sie
die zwingenden Bestimmungen des Krankenversicherungsrechts nicht
verletze.
Weshalb die Rückvergütung den Grundsatz der gleichen Prämien (Art. 61
Abs. 1 KVG) verletzen solle, sei nicht nachvollziehbar. Dass die Rückver-
gütung auch den Solidaritätsgrundsatz nicht verletze, liege auf der Hand.
Der Rückvergütung stünden auch verrechnungsrechtliche Vorschriften
nicht entgegen. Die Ausführungen in der Verfügung vom 1. September
2011 zur Verrechnung seien unverständlich.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 27. Januar 2012 beantragte die Vorinstanz,
es sei festzustellen, dass die Verfügung vom 26. September 2012 betref-
fend Genehmigung in Rechtskraft erwachsen sei (Ziff. 1); auf die Be-
schwerde vom 25. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom 26. Septem-
ber 2011 sei nicht einzutreten (Ziff. 2); soweit festgestellt werde, dass die
Verfügung vom 26. September 2011 noch nicht in Rechtskraft getreten
und auf das Verfahren einzutreten sei, so sei es bis zur Erledigung der
Verfahren C-(...)/2011, C-(...)/2011 und C-(...)/2011 zu sistieren (Ziff. 3);
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Seite 6
die Beschwerde vom 25. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom
26. September 2011 sei vollumfänglich abzuweisen (Ziff. 4).
Zur Begründung wurde unter anderem ausgeführt, der Versuch der Be-
schwerdeführerin, den Streitgegenstand auf die Zulässigkeit der "indivi-
duellen Erfolgsbeteiligung" einzugrenzen, sei nicht hinzunehmen. Die Be-
schwerdeführerin habe die Ziff. 38 bis 40 der Verfügung vom 26. Septem-
ber 2011 nicht angefochten. Sie seien deshalb in Rechtskraft erwachsen.
Das BAG habe in der Verfügung vom 1. September 2011 betreffend der
"individuellen Rückvergütung" festgestellt, dass Teile der Versicherungs-
bedingungen rechtwidrig seien. Das BAG sei der Auffassung, dass diese
feststellende Verfügung als Anordnung mit Weisungscharakter zu be-
trachten sei. Am Rechtszustand ändere sich somit nichts. Die streitige
Frage sei, ob das BAG Prämientarifen die Genehmigung versagen kön-
ne, wenn es zur Auffassung gelange, dass die Versicherungsbedingun-
gen nicht rechtskonform seien. Nicht relevant sei die Behauptung der Be-
schwerdeführerin, das BAG würde die "ordentliche Prämienermässigung"
und die "nachträgliche, individuelle Erfolgsbeteiligung" vermischen.
Die gleichen Rechtsfragen des Verfahrens C-(...)/2011 betreffend die Ver-
fügung vom 1. September 2011 würden nun von der Beschwerdeführerin
zum Gegenstand des vorliegenden Verfahrens gemacht. Diese Fragen
müssten nicht zwingend in direktem Zusammenhang mit der Prämienge-
nehmigung stehen. Das BAG habe diese Fragen deshalb auch ausser-
halb des Verfahrens der Prämiengenehmigung nach Art. 92 KVV in einer
Feststellungsverfügung beantwortet. Es könne offen bleiben, ob Verfü-
gungen nach Art. 92 KVV als gestaltende Verfügungen zu betrachten sei-
en. Der Handlungsspielraum der Krankenkassen sei jedenfalls auch in
dieser Hinsicht stark beschränkt. Es sei aber offensichtlich nicht die Ab-
sicht der Beschwerdeführerin, den Prämientarif zum Modell E._
zum Gegenstand des Verfahrens zu machen. Das Weisungsrecht des
BAG nach Art. 21 KVG würde damit umgangen. Aus diesen Gründen sei
auf die Beschwerde nicht einzutreten; die Anträge gemäss Ziff. 1 und 2
seien damit hinreichend begründet.
Soweit festgestellt werde, dass die Verfügung vom 26. September 2011
noch nicht in Rechtskraft getreten und auf das Verfahren einzutreten sei,
so sei es bis zur Erledigung der anderen Verfahren zu sistieren; die An-
träge gemäss Ziff. 3 seien somit hinreichend begründet.
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Seite 7
Unbestritten sei, dass für die "individuelle Erfolgsbeteiligung" keine ge-
setzliche Regelungsautonomie vorliege. Die Beschwerdeführerin stütze
sich demnach auf eine "privatautonome Vereinbarung" durch eine unhalt-
bar weitschweifige Auslegung des Legalitätsprinzips. Konsequenterweise
habe bisher kein Gerichtsentscheid das Legalitätsprinzip derart in Frage
gestellt, wie dies die Beschwerdeführerin tue. Dies sei keine Zufälligkeit
im System der Sozialversicherungen. Andere als die aufgeführten Berei-
che seien der Weisungsbefugnis der Aufsichtsbehörde untergeordnet
(Art. 21 Abs. 3 KVG). Weitere Regelungsbefugnisse für Krankenversiche-
rer existierten nicht, da sie entweder dem gesetzgeberischen Verfas-
sungsauftrag für eine staatlich geordnete Sozialversicherung vorbehalten
seien oder weil sie sich der Rechtskontrolle der Justiz entziehen würden.
Damit sei der Rahmen für eine allfällig zu prüfende Regelungsautonomie
abgesteckt.
Es sei unhaltbar, einen autonomen Regelungsbereich in der sozialen
Krankenversicherung zu erkennen, indem die Beschwerdeführerin einen
Autonomiebereich durch Ablösung ("Relativierung") des Legalitätsprinzips
durch die Privatautonomie konstruiere, obwohl Lehre und Rechtspre-
chung das Legalitätsprinzip stets bestätigt hätten. Ohne sich auf eine
konkrete gesetzliche Grundlage berufen zu können, berufe sie sich direkt
auf Art. 27 BV. In "Relativierung" des Legalitätsprinzips kehre sie dessen
Bedeutung einfach um. Was durch das KVG und die KVV nicht ausdrück-
lich verboten sei, gelte als erlaubt. Krankenkassen seien grundsätzlich
selber an die Verfassung, vor allem an die Grundrechte, gebunden, und
zwar auch dann, wenn sie in privatrechtlicher Form handeln würden. Pri-
vatautonomie kommt ihnen in dieser Funktion nicht zu. Tatsächlich ver-
lasse die Beschwerdeführerin ihren eigentlichen Auftrag zur Durchführung
der sozialen Krankenversicherung. Sie ziehe durch ihre Argumentation
den Gesetzgebungsauftrag an sich selbst und konstruiere ein autonomes
Regelungsfeld, das sie unberechtigt anstelle des Gesetzgebers in Be-
schlag nehmen wolle. Dazu seien Krankenkassen nicht beauftragt.
Gleichzeitig wolle die Beschwerdeführerin die Weisungsbefugnis der Auf-
sichtsbehörde umgehen. Die "Relativierung" (Ablösung) des Legalitäts-
prinzips im Sinn der Beschwerdeführerin durch die Privatautonomie hätte
zur Folge, dass sich die Krankenversicherer nicht mehr an das KVG zu
halten hätten, soweit es ihnen nicht ausdrücklich etwas verbiete. Die "in-
dividuelle Erfolgsbeteiligung" als "privatrechtlich vereinbarte Leistung"
würde sich so der rechtsstaatlichen Kontrolle der Versicherten (durch Be-
schwerde; Art. 56 ATSG) als auch der Aufsichtsbehörde vollständig ent-
ziehen.
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Neu argumentiere die Beschwerdeführerin, die "individuelle Rückvergü-
tung" von Kostenersparnissen nach Art. 101 KVV sei nicht genehmi-
gungspflichtig. Um den Anspruch auf Gestaltungsautonomie aufrecht zu
erhalten, gleichzeitig aber dem Genehmigungsverfahren der Prämientari-
fe zu entgehen, konstruiere sie somit aus der "individuellen Erfolgsbeteili-
gung" eine "Rückvergütung, welche allein auf einer privatautonomen, zu-
sätzlichen Vereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den Ver-
sicherten basiere". Wenigstens vorliegend könne sich die Beschwerde-
führerin richtigerweise bezüglich der Eintretensfrage auf den Entscheid C-
6958/2008 vom 8. Dezember 2009, E. 1.2, berufen, weil das vorliegende
Verfahren nicht genehmigte Prämientarife zum Gegenstand habe. For-
mell stütze sich die Beschwerdeführerin diesmal korrekt auf das Prä-
miengenehmigungsverfahren, materiell möchte sie sich dann dem Kon-
nex der "individuellen Erfolgsbeteiligung" mit der Prämie entledigen, um
diesmal die negative Verfügungsbefugnis der Aufsichtsbehörde im Prä-
miengenehmigungsverfahren betreffend der Prämientarife für das Modell
"E._" im Zusammenhang mit der "individuellen Erfolgsbeteiligung"
als ungerechtfertigt erscheinen zu lassen.
Die Argumentation ändere aber an der Tatsache nichts, dass die Be-
schwerdeführerin Gelder aus vom BAG nach Art. 92 KVV in Verbindung
mit Art. 61 KVG genehmigten und demnach gestützt auf das KVG erho-
benen Prämien zurückgezahlt habe. Die Argumentation, eine Kürzung der
Rückzahlung von Prämienbestandteilen aus der "individuellen Erfolgsbe-
teiligung" nicht als Sanktion auffassen zu wollen, sei nicht nachvollziehbar
oder bestenfalls als Schönfärberei gegenüber Versicherten aufzufassen.
De facto zahlten Versicherte, welche sich nicht an den Behandlungspfad
halten würden, höhere Prämien. Prämienermässigungen in Versicherun-
gen mit eingeschränkter Wahl der Leistungserbringer könnten nur nach
Art. 101 Abs. 2 KVV und nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung
(Art. 13 Abs. 2 Bst. a und Art. 61 Abs. 1 KVG) gewährt werden. Bei der
"individuellen Erfolgsbeteiligung" handle es sich um eine Sanktion; diese
bestehe darin, dass Versicherte (am Ende des Jahres) höhere Prämienta-
rife bezahlen müssten. Der Versuch der Beschwerdeführerin, die indivi-
duell erhöhten Prämientarife als "privatrechtlich vereinbart" zu erklären,
ändere an der Überschreitung der gesetzlich eingeräumten Kompetenz
nichts. Eine gesetzliche Grundlage für eine individuelle Prämienerhöhung
im Sinn einer Sanktion bestehe nicht. Die "individuelle Erfolgsbeteiligung"
könne auch nicht als eine (privatrechtlich vereinbarte) zusätzliche Leis-
tung dargestellt werden. Der Leistungskatalog in der sozialen Kranken-
versicherung sei nämlich nicht nur Einschränkungen, sondern auch allfäl-
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Seite 9
ligen Ausdehnungen nicht zugänglich. Die Beschwerdeführerin könne
Prämien auch nicht "privatautonom" erheben. Sie könnte sich ebenso
wenig auf Gesetz und Verordnung stützen. Auch Art. 117 BV biete dafür
keine Grundlage. Noch abwegiger wäre hierfür die direkte Bezugnahme
auf Art. 27 BV.
Da Rückzahlungen im Sinn der "individuellen Erfolgsbeteiligung" an die
Versicherten aus vom BAG genehmigten Prämienbestandteilen bestan-
den hätten, sei nicht auszuschliessen, dass die Beschwerdeführerin ge-
gen die maximale Prämienreduktion (erneut) verstossen hätte.
Seit 1. Januar 2012 sei auch Art. 105c KVV in Kraft, welcher die Verrech-
nung von Versicherungsleistungen mit Prämien und Kostenbeteiligungen
verbiete. Indem die Beschwerdeführerin die erwirtschafteten Kostenein-
sparungen neu als "zusätzliche Leistungen" gestützt auf einen "privat-
rechtlichen, obligatorischen Leistungsanspruch" deklariere, versuche sie,
der Problematik der Verrechnung zu entgehen. Ergänzend sei erwähnt,
dass die "individuelle Erfolgsbeteiligung" selbst zu gar keinen Einsparun-
gen führe. Es handle sich um ein reines Marketinginstrument.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Februar 2012 wurde die Beschwerdefüh-
rerin – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen (Nichteintreten auf die Be-
schwerde) – aufgefordert, innert Frist einen Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.- in der Höhe der mutmasslichen Verfahrenskosten zu leisten
(B-act. 6 und 7); dieser Aufforderung wurde nachgekommen (B-act. 10).
H.
In ihrer Replik vom 4. April 2012 liess die Beschwerdeführerin die be-
schwerdeweise gestellten Rechtsbegehren bestätigen, die Abweisung der
Anträge der Vorinstanz beantragen und weitere Ausführungen machen
(B-act. 11).
I.
In ihrer Duplik vom 4. Juni 2012 bestätigte die Vorinstanz ihre vernehm-
lassungsweise gestellten Rechtsbegehren, beantragte – soweit darauf
einzutreten sei – die Abweisung der Rechtsbegehren der Beschwerdefüh-
rerin und liess sich ebenfalls ergänzend vernehmen (B-act. 13).
J.
Mit prozessleitender Verfügung vom 19. Juni 2012 schloss die Instrukti-
onsrichterin den Schriftenwechsel (B-act. 14).
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Seite 10
K.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung der Vorinstanz
vom 26. September 2011 betreffend Genehmigung der Prämientarife
2012. Im Dispositiv wurde unter anderem festgehalten, die Prämientarife
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung für Versicherte mit Wohn-
sitz in der Schweiz für das Versicherungsmodell "E._" (Ein-
gang/Nachtrag vom 6. September 2011, vorstehende Ziff. 8) würden nicht
genehmigt (Ziff. 36) und die X._ habe den betroffenen Versicher-
ten des Modells "E._" gleichzeitig mit der Kommunikation der üb-
rigen neuen Prämien mitzuteilen, dass ihr Prämientarif nicht genehmigt
worden sei und sie deshalb in diesem Versicherungsmodell nicht weiter
versichert werden könnten (Ziff. 37). Weiter genehmigte das BAG die
aufgeführten Prämientarife (unter Ziff. 7 und 9 mit dem in Ziff. 7 genann-
ten überarbeiteten Nachtrag) mit Wirkung vom 1. Januar bis 31. Dezem-
ber 2012 (Ziff. 38).
1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zur Beurteilung der
Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. September 2011 ergibt sich
aufgrund von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG; SR 173.32) und Art. 33 Bst. d VGG i.V.m. Art. 61 Abs. 5 KVG und
Art. 92 Abs. 1 KVV.
1.3 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer
unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 Bst. c des Bundesgesetzes
vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG; SR
172.021]).
1.4 Nach Art. 62 Abs. 4 VwVG sind Gerichte gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden.
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Seite 11
1.5 Die Behörde würdigt, bevor sie verfügt, alle erheblichen und rechtzei-
tigen Vorbringen der Parteien (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Gemäss Art. 32
Abs. 2 VwVG kann sie verspätete Parteivorbringen, die ausschlaggebend
erscheinen, trotz Verspätung berücksichtigen.
1.6 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die Genehmigung ei-
nes beantragten Prämientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine an-
fechtbare Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 VwVG dar, bei deren Erlass die
Vorschriften des VwVG zu beachten sind, und gegen die die Beschwerde
an das Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich zulässig ist (BVGE
2009/65 E. 1.2 mit weiteren Hinweisen).
Im Übrigen gelten Anordnungen einer Aufsichtsbehörde gegenüber Versi-
cherern in deren Eigenschaft als Durchführungsorgan der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung (OKP) nicht als anfechtbare Verfügungen
gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG (RKUV 4/1997 S. 216 ff. und RKUV 6/1997
S. 399 ff.).
1.7 Als weitere Prozessvoraussetzungen wurden die Beschwerde frist-
und formgerecht eingereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleis-
tet (Art. 50 und 52 VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.8 Hinsichtlich der Beschwerdelegitimationsvoraussetzungen ergibt sich
Folgendes:
1.8.1 Die Legitimationsvoraussetzungen der Teilnahme am Verfahren vor
der Vorinstanz (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und der besonderen Berührt-
heit durch die angefochtene Verfügung vom 26. September 2011 (Art. 48
Abs. 1 Bst. b VwVG) sind gegeben.
1.8.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Beschwerdeverfahren
C-(...)/2011 das Vorliegen eines Rechtsschutzinteresses verneint und ist
auf die Beschwerde vom 5. Oktober 2011 gegen die Verfügung vom
1. September 2011 nicht eingetreten; dies insbesondere wegen Fehlens
eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils. Die Zwischenverfügung
vom 1. September 2011 betreffend die Zulässigkeit der individuellen
Rückvergütung ist daher im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen
die Endverfügung zu behandeln, soweit sie sich auf den Inhalt der End-
verfügung ausgewirkt hat (Art. 46 Abs. 2 VwVG).
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Seite 12
1.8.3 Betreffend das schutzwürdige Interesse im Sinne von Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG ist festzuhalten, dass die Frage, ob ein solches tatsächlich
vorliegt, offengelassen werden kann. Die Gründe dafür liegen im Um-
stand, dass sich die Zwischenverfügung vom 1. September 2011 auf die
vorliegend angefochtene Endverfügung vom 26. September 2011 ausge-
wirkt haben könnte und andererseits die Beschwerde aus den nachfol-
gend dargelegten Gründen ohnehin abzuweisen ist.
1.9
1.9.1 In Ziffer 38 der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2011
genehmigte die Vorinstanz die in Ziffer 7 und 9 aufgeführten Prämientarife
mit dem überarbeiteten Nachtrag (Ziff. 7) mit Wirkung ab 1. Januar bis
31. Dezember 2012. Diese genehmigten Prämientarife gehören zwar zum
Anfechtungsobjekt in Form der Verfügung vom 26. September 2011, je-
doch mangels Anfechtung durch die Beschwerdeführerin nicht zum
Streitgegenstand.
1.9.2 Die Ziffern 39 (Kostenregelung) und 40 (Eröffnung) sind ebenfalls
nicht strittig resp. wurden nicht angefochten.
1.9.3 Demnach ist vorliegend streitig und zu prüfen, ob eine nachträgliche
Rückvergütung gemäss Art. 21 AVB "E._" als privatautonome, se-
parate Zusatzvereinbarung zwischen der Beschwerdeführerin und den
Versicherten ausgestaltet werden kann oder nicht resp. ob die Vorinstanz
zu Recht den Prämientarif als Ganzes nicht genehmigt hat. Damit in Zu-
sammenhang stehend und somit ebenfalls streitig und zu prüfen ist die in
Ziffer 37 der angefochtenen Verfügung vom 26. September 2011 statuier-
te Informations- und Mitteilungspflicht, welche sich auf das Versiche-
rungsmodell "E._" bezieht.
2.
2.1 Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG kann die versicherte Person unter Einhal-
tung einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende
eines Kalendersemesters wechseln. Bei der Mitteilung der neuen Prämie
kann die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer ein-
monatigen Kündigungsfrist auf das Ende des Monats wechseln, welcher
der Gültigkeit der neuen Prämie vorangeht. Der Versicherer muss die
neuen, vom BAG genehmigten Prämien jeder versicherten Person min-
destens zwei Monate im Voraus mitteilen und dabei auf das Recht, den
Versicherer zu wechseln, hinweisen (Art. 7 Abs. 2 KVG).
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Seite 13
2.2 Laut Art. 61 Abs. 1 KVG legt der Versicherer die Prämien für seine
Versicherten fest. Soweit dieses Gesetz keine Ausnahme vorsieht, erhebt
der Versicherer von seinen Versicherten die gleichen Prämien. Die Prä-
mientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung bedürfen der
Genehmigung durch den Bundesrat. Vor der Genehmigung können die
Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stel-
lung nehmen; das Genehmigungsverfahren darf dadurch nicht verzögert
werden (Art. 61 Abs. 5 KVG).
2.3 Gemäss Art. 62 Abs. 1 KVG kann der Versicherer die Prämien für
Versicherungen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers nach
Art. 41 Abs. 4 vermindern. Laut Art. 62 Abs. 2 kann der Bundesrat weitere
Versicherungsformen zulassen, namentlich solche, bei denen: die Versi-
cherten die Möglichkeit erhalten, sich gegen eine Prämienermässigung
stärker als nach Art. 64 an den Kosten zu beteiligen (Bst. a.); die Höhe
der Prämie der Versicherten sich danach richtet, ob sie während einer
bestimmten Zeit Leistungen in Anspruch genommen haben oder nicht
(Bst. b.). Die Kostenbeteiligung wie auch der Verlust der Prämienermäs-
sigung bei Versicherungsformen nach Abs. 2 dürfen weder bei einer
Krankenkasse noch bei einer privaten Versicherungseinrichtung versi-
chert werden. Ebenso ist es Vereinen, Stiftungen oder anderen Institutio-
nen verboten, die Übernahme der Kosten, die sich aus diesen Versiche-
rungsformen ergeben, vorzusehen. Von diesem Verbot ausgenommen ist
die Übernahme von Kostenbeteiligungen auf Grund öffentlich-rechtlicher
Vorschriften des Bundes oder der Kantone (Art. 62 Abs. 2 bis
KVG). Der
Bundesrat regelt die besonderen Versicherungsformen näher. Er legt ins-
besondere aufgrund versicherungsmässiger Erfordernisse Höchstgren-
zen für die Prämienermässigungen und Mindestgrenzen für die Prämien-
zuschläge fest. Der Risikoausgleich nach Art. 105 bleibt in jedem Fall
vorbehalten (Art. 62 Abs. 3 KVG).
2.4 Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die Prämientarife der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie deren Änderungen
dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen,
zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst angewandt wer-
den, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind. Bei besonderen
Versicherungsformen nach Art. 62 des Gesetzes sind die Prämien eben-
falls anzugeben und die entsprechenden Versicherungsbedingungen bei-
zulegen (Art. 92 Abs. 4 KVV). Mit der Genehmigung der Prämientarife
oder im Anschluss daran kann das BAG dem Versicherer Weisungen für
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die Festsetzung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen
(Art. 92 Abs. 5 KVV).
3.
Art. 20 f. der AVB des Versicherungsmodells "E._" beinhalten die
Erfolgsbeteiligung. Im vorliegenden Verfahren liegen den zur Genehmi-
gung eingereichten Prämientarifen des "F._(G._),
E._" keine AVB zugrunde, welche die vom BAG verlangten Anfor-
derungen erfüllen, denn die Beschwerdeführerin reichte – im Gegensatz
zur A._ (vgl. Verfahren C-[...]/2011; Urteil vom _. _
2013) – keine neue Version der AVB für dieses Versicherungsmodell für
das Jahr 2012 ohne Erfolgsbeteiligung ein. Vielmehr geht sie davon aus,
dass eine Rückvergütung gemäss Art. 21 der AVB der Ausgabe 01.2010
krankenversicherungsrechtlich zulässig ist.
4.
Zu prüfen ist nachfolgend, ob die von der X._ gewährten nach-
träglichen Rabatte unter dem Titel "Erfolgsbeteiligung" gesetzeswidrig
sind, wovon die Vorinstanz ausgeht. Unbestritten ist, dass für die in
Art. 21 der AVB E._ verankerte "individuelle Rückvergütung" keine
gesetzliche Regelung im KVG oder in der KVV existiert. Hinsichtlich de-
ren Rechtmässigkeit ergibt sich Folgendes:
4.1 Die Beschwerdeführerin vertrat in ihrer Beschwerde vom 25. Oktober
2011 gegen die vorliegend angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom
26. September 2011 die Auffassung, die Rückvergütung verstosse nicht
gegen Art. 61, Art. 41 Abs. 4 KVG und Art. 93 ff. KVV. Die Auffassung der
Vorinstanz, die fragliche Rückvergütung sei nicht explizit im KVG oder in
der KVV erlaubt werde, weshalb sie widerrechtlich sei, verletze Bundes-
recht. Es ginge zu weit, anzunehmen, Krankenversicherer verfügten in
der Grundversicherung über keinen privatautonomen Freiraum und un-
ternehmerischen Gestaltungsspielraum. Dies wäre mit der Wirtschaftfrei-
heit (Art. 27 BV), dem Legalitätsprinzip und dem zentralen Anliegen des
Krankenversicherungsgesetzgebers, den Wettbewerb zwischen den
Krankenversicherern zu fördern, nicht vereinbar.
4.2 Die Vorinstanz hingegen führte in ihrer Vernehmlassung vom
27. Januar 2012 insbesondere aus, die Beschwerdeführerin stütze sich
auf eine "privatautonome Vereinbarung" durch eine unhaltbar weitschwei-
fige Auslegung des Legalitätsprinzips. Die "Relativierung" (Ablösung) des
Legalitätsprinzips im Sinn der Beschwerdeführerin durch die Privatauto-
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nomie hätte zur Folge, dass sich die Krankenversicherer nicht mehr an
das KVG zu halten hätten, soweit es ihnen nicht ausdrücklich etwas ver-
biete. Die "individuelle Erfolgsbeteiligung" als "privatrechtlich vereinbarte
Leistung" würde sich so der rechtsstaatlichen Kontrolle der Versicherten
(durch Beschwerde; Art. 56 ATSG) als auch der Aufsichtsbehörde (durch
Verfügung; Art. 61 Abs. 5 KVG, Art. 21 Abs. 3 KVG) vollständig entziehen.
Der Beschwerdeführerin fehle offensichtlich das Bewusstsein, dass es
sich bei der sozialen Krankenversicherung um eine staatliche Versiche-
rung mit Versicherungszwang handle, dass sie selber als Beliehene an
die Verfassung gebunden sei und in Umsetzung des verfassungsrechtli-
chen Auftrags keine Befugnis habe, mit Versicherten privatrechtliche Ver-
einbarungen zu treffen.
4.3
4.3.1 In Art. 5 Abs. 1 BV ist das Legalitätsprinzip statuiert. Der Grundsatz
dieses Prinzips bedeutet, dass Grundlage und Schranke staatlichen Han-
delns das Recht ist und jedes staatliche Handeln einer gültigen gesetzli-
chen Grundlage bedarf (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS
MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Auflage, Bern, 2009, § 19 Rz.
1). Das Gesetzmässigkeitsprinzip gilt grundsätzlich für die gesamte Ver-
waltungstätigkeit (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 420
S. 96).
4.3.2 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die
Kranken- und Unfallversicherung. Der Bund erhielt mit Art. 117 BV einen
umfassenden, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer
nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz. Diese Regelungszu-
ständigkeit erlaubt dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Un-
fallversicherung (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, 1. Kapitel
[Rechtliche Grundlagen]) in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Band XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Auflage, Basel,
2007, Rz. § 1 Rz. 1 S. 399).
4.3.3 Betreffend die Frage, ob Krankenversicherer befugt sind, mittels
Reglementen ergänzendes KV-Recht zu schaffen, ist festzuhalten, dass
diese nur in jenen Bereichen autonom reglementieren können, für welche
ihnen das KVG eine solche Befugnis ausdrücklich einräumt. Darüber hin-
aus bleiben die Versicherer lediglich in der Organisation des Geschäfts-
betriebes, in Personalfragen und in der Regelung administrativer Verfah-
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rensabläufe autonom. Als Durchführungsorgan der mittelbaren Staats-
verwaltung sind sie Selbstverwaltungsträger. Sie haben daher die ihnen
vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen technischen, personellen
und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesst aber bei allfälligen gesetz-
lichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende Regelungskompe-
tenz mit ein (GEBHARD EUGSTER, Krankenversicherung, 1. Kapitel [Recht-
liche Grundlagen]) in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Band
XIV, Soziale Sicherheit, Ulrich Meyer [Hrsg.], 2. Auflage, Basel, 2007, Rz.
8 S. 402 und 13 S. 403 f. mit Hinweisen; vgl. auch ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 1512 ff. S. 339 f. mit Hin-
weisen).
4.3.4 Über eine beschränkte Autonomie verfügen die Krankenversicherer
im Bereich der Prämienfestsetzung nur insofern, als das KVG und die
KVV dies vorsehen (RKUV 6/1997 KV 18 S. 399 ff. E. 6.6.2). Die Be-
schwerdeführerin überschreitet daher ihre Regelungskompetenz resp. ih-
ren Durchführungsauftrag, soweit sie Regeln bzw. AVB ausserhalb der ihr
zustehenden Regelungsautonomie setzt.
Der Gesetzgeber hat die Grundsätze der Prämienfestsetzung in Art. 61 ff.
KVG geregelt, und der Bundesrat hat dazu Verordnungsbestimmungen
erlassen (Art. 89 ff. KVV). Damit ist der Rahmen für die Autonomie bei der
Prämienfestsetzung abgesteckt. Da sich die Beschwerdeführerin auf kei-
ne konkrete gesetzliche Grundlage berufen kann, welche ihr eine ent-
sprechende Regelungsautonomie einräumt, besteht kein Raum für die
Einrichtung einer "individuellen Rückvergütung" mittels "privatautonomer
Vereinbarung".
4.4 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf die Wirtschaftsfreiheit gemäss
Art. 27 BV, welche es ihr erlaube, eine "individuelle Rückvergütung" vor-
zusehen. Aus Art. 27 BV kann sie jedoch nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten. Dies aus folgenden Gründen:
Wie dargelegt sind Art. 41 Abs. 4 KVG, Art. 61 Abs. 1 KVG und Art. 101
KVV (nebst zahlreichen weiteren Gesetzes- und Verordnungsbestimmun-
gen) zwingender Natur. Die Autonomie der Beschwerdeführerin betref-
fend die Prämiengestaltung beschränkt sich auf den in diesem Sinn von
KVG und KVV abgesteckten Rahmen. Soweit die Beschwerdeführerin als
Durchführungsorgan der obligatorischen Grundversicherung nach den
Vorschriften des KVG tätig ist, kann sie sich daher nicht auf den verfas-
sungsmässigen Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit berufen, um privatrecht-
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liche Vereinbarungen ausserhalb dieses Rahmens abzuschliessen. Die
Beschwerdeführerin geht somit fehl in der Annahme, sie könne sich im
vorliegenden Fall auf die in BVGE 2009/65 (C-6958/2008 vom 8. Dezem-
ber 2009) erwähnte Wirtschaftsfreiheit berufen.
5.
Hinsichtlich der Prüfung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes ergibt
sich, dass die Beschwerdeführerin aus diesem Grundsatz nichts zu ihren
Gunsten ableiten kann. Sie reichte für das Versicherungsmodell
"E._" beim BAG im Gegensatz zur A._ nie eine entspre-
chende Anfrage ein. Eine – wenn auch nur vorübergehende – Zustim-
mung seitens des BAG lag somit zu keinem Zeitpunkt vor. Bereits aus
diesem Grund kann die Beschwerdeführerin keinen Vertrauensschutz ge-
niessen. Hinzuzufügen bleibt, dass sie selbst für den Fall, dass ihr Modell
"E._" vorübergehend geduldet worden wäre, nichts zu ihren Guns-
ten hätte ableiten können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-
[...]/2011 vom _. _ 2013, E. 6.1 mit Hinweisen).
6.
Mit Blick auf die im Verfügungszeitpunkt hängig gewesene Managed Care
Vorlage ist darauf hinzuweisen, dass die Bestimmungen dieser Revisi-
onsvorlage nicht zur Anwendung gelangen können, da eine positive Vor-
wirkung grundsätzlich unzulässig ist. Dies gilt insbesondere – nebst dem
Legalitätsprinzip – aufgrund der Tatsache, dass in der Regel nicht vorher-
gesehen werden kann, ob und wann eine neue Regelung in Kraft tritt
(ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, a.a.O., Rz. 348 S. 76
mit Hinweisen). Einschlägige Weiterungen erübrigen sich daher.
7.
Nach dem Dargelegten ergibt sich zusammenfassend, dass die Vorin-
stanz zu Recht den Prämientarif als Ganzes nicht genehmigt hat. Die Be-
schwerde vom 25. Oktober 2011 ist deshalb als unbegründet abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat die Beschwerdeführe-
rin entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu
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tragen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Partei-
en (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten
sind in Berücksichtigung sämtlicher dieser Kriterien, des Verfahrensaus-
gangs und des erforderlichen Aufwands auf Fr. 4'000.- festzulegen und
mit dem bereits geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe
zu verrechnen.
8.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
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