Decision ID: d0eed9ec-8684-4c47-add5-f06f1a22cb49
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung auf gemeinsames Begehren
Berufung gegen ein Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 13. Mai 2011; Proz. FE090205
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Rechtsbegehren:
Es sei die Ehe der Parteien zu scheiden, unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen.
Urteil des Einzelrichters im ordentlichen Verfahren des Bezirkes Dielsdorf vom 13. Mai 2011:
1. Die Ehe der Parteien wird geschieden.
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2004, wird unter die elterliche Sorge
der Gesuchstellerin gestellt. Dem Gesuchsteller wird befohlen, der Gesuch-
stellerin das Kind spätestens per 1. Juli 2011 in die alleinige Obhut zu über-
geben.
3. Der Gesuchsteller ist berechtigt, das Kind C._ jeweils am ersten und
dritten Wochenende (Samstag 9:00 Uhr bis Sonntagabend 18:00 Uhr) eines
jeden Monats sowie in geraden Jahren über Ostern, in ungeraden Jahren
über Pfingsten und jedes Jahr am zweiten Weihnachtsfeiertag (26. Dezem-
ber) auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Der Gesuchsteller ist zudem berechtigt, das Kind (nach Beginn der Schul-
pflicht) jährlich während der Schulferien für drei Wochen auf eigene Kosten
zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Er ist verpflichtet, der Ge-
suchstellerin die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens 2 Monate
im Voraus mitzuteilen und mit ihr abzusprechen. Im Säumnisfall verwirkt er
sein Ferienbesuchsrecht.
4. Die mit Beschluss der Vormundschaftsbehörde D._ vom 9. März 2010
errichtete Beistandschaft für das Kind C._ wird beibehalten. Dem Bei-
stand werden insbesondere folgende Aufgaben übertragen:
− Unterstützung der Parteien bei der Ausübung des Besuchsrechts;
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− Kompetenz, im Einzelfall über die Änderung des Besuchsrechts zu
entscheiden;
− Unterstützung der Parteien bei der Erziehung des Kindes mit der Kom-
petenz, diese Erziehungsberatung an Fachpersonen zu delegieren, so-
fern der Aufwand die Möglichkeiten des Beistandes übersteigt.
5. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis
zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kin-
des auch über die Mündigkeit hinaus an die Kosten des Unterhalts und der
Erziehung des Kindes monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten des Mo-
nats zahlbare Unterhaltsbeiträge von Fr. 815.– (zuzüglich allfälliger gesetzli-
cher oder vertraglicher Kinder- bzw. Ausbildungszulagen) zu bezahlen,
zahlbar an die Gesuchstellerin solange das Kind in deren Haushalt lebt oder
keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger
bezeichnet.
6. Diese Unterhaltsbeiträge basieren auf dem Landesindex der Konsumenten-
preise des Bundesamtes für Statistik (Stand bei Rechtskraft des Urteils; Ba-
sis Dezember 2010 = 100 Punkte). Sie werden alljährlich auf den 1. Januar
der Veränderung des Indexstandes angepasst (nach der Formel: Unter-
haltsbeitrag mal neuer Index geteilt durch alten Index). Massgebend für die
Anpassung ist der Indexstand von Ende November des Vorjahres. Die erste
Anpassung erfolgt per 1. Januar 2012.
7. Der Gesuchstellerin kann derzeit keine zur Deckung ihres gebührenden Un-
terhalts ausreichende Rente zugesprochen werden. Der Fehlbetrag beträgt
Fr. 682.05. Eine nachträgliche Festsetzung einer Rente gemäss Art. 129
Abs. 3 ZGB bleibt vorbehalten.
8. Den in Ziffer 5 bis 7 festgelegten Unterhaltsbeiträgen liegen folgende Ein-
kommens- und Bedarfszahlen zugrunde:
- Nettoeinkommen Gesuchsteller (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 3'800.–
- Nettoeinkommen Gesuchstellerin (inkl. 13. ML, ohne KiZu): Fr. 2'762.20
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- Bedarf Gesuchsteller: Fr. 2'983.50
- Bedarf Gesuchstellerin: Fr. 3'444.25
9. Es wird davon Vormerk genommen, dass sich die Parteien als güterrechtlich
vollständig auseinandergesetzt erklärt haben.
10. Berufliche Vorsorge
a) die während der Ehe erworbenen Austrittsleistungen gemäss Freizü-
gigkeitsgesetz vom 17. Dezember 1993 werden hälftig geteilt.
b) Datum der Eheschliessung: tt. Juli 2000
c) Die Einrichtungen der beruflichen Vorsorge, bei denen der Gesuchstel-
lerin voraussichtlich Guthaben zustehen, sind:
− Pensionskasse E._, ... [Adresse], gemeldetes Guthaben:
Fr. 32'242.50 per 31. Mai 2011,
− Pensionskasse F._, ... [Adresse], gemeldetes Guthaben per
Heiratsdatum: Fr. 16'117.50.
11. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 6'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'592.40 Schreibgebühren
Fr. 11'592.40
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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12. Die Kosten werden dem Gesuchsteller zu 2/3 auferlegt, der Gesuchstellerin
zu 1/3. Infolge der beiden Gesuchstellern gewährten unentgeltlichen Pro-
zessführung werden die Kosten jedoch einstweilen auf die Staatskasse ge-
nommen. Das Nachforderungsrecht des Staates gemäss § 92 ZPO/ZH
bleibt vorbehalten.
13. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Prozessent-
schädigung von Fr. 2'900.– zuzüglich 8 % MwSt. zu bezahlen.
14. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien je mit Gerichtsurkunde (je unter Beilage einer Kopie des Protokolls S. 67-70, von act. 56/1-56/4, 57/1-57/2, 58);
− an den Beistand des Kindes (G._, Jugend- und Familienberatung H._, ... [Adresse]) gegen Empfangsschein;
sowie nach Eintritt der Rechtskraft
− mit Formular an das Zivilstandsamt I._
− mit Formular an die Vormundschaftsbehörde D._;
− an das Migrationsamt des Kantons Zürich gegen Empfangsschein;
− an das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich, ... [Adresse], (in der Erwägung III. Ziff. 5 sowie in Ziff. 10 des Dispositivs) gegen Empfangsschein.
15. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie
unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des Kantons Zürich, Zivil-
kammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit
zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
des Gesuchstellers und Berufungsklägers (act. 65 S. 1 f.):
1. Es seien die Ziff. 2, 3, 5, 6, 7, 8, 12 und 13 des Dispositives des angefochte-
nen Entscheides aufzuheben.
2. Es sei dem Berufungskläger das alleinige Sorgerecht über das Kind
C._, geb. tt.mm.2004, zuzusprechen.
3. Es sei der Berufungsbeklagten an jedem zweiten Wochenende und während
drei(er) Wochen in den Schulferien ein Besuchsrecht bei C._ einzu-
räumen.
4. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, an den Unterhalt des Kindes
C._ einen indexierten monatlichen, monatlich zum voraus fälligen Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 650.- + allfällige Kinderzulagen ab Rechtskraft des
Ehescheidungsurteils bis zum vollendeten 18. Lebensjahr zu leisten.
5. Es seien keine Unterhaltsbeiträge nach Art. 125 ZGB zuzusprechen.
6. Es sei dem Berufungskläger auch im Berufungsverfahren die unentgeltliche
Prozessführung zu gewähren und ihm in der Person von RA X._ ein
unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.
7. Die Kosten des Verfahrens der ersten Instanz (seien) hälftig den Parteien
aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschlagen, dies auch
bei einer Abweisung von Ziff. 2 dieses Antrages.
8. Unter K.u.E.f. zu Lasten der Berufungsbeklagten.
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten:
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Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessgeschichte:
Mit Urteil des Bezirksgerichts Dielsdorf, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren
vom 13. Mai 2011, wurde die Ehe der Parteien geschieden, und es wurden die
Nebenfolgen geregelt (act. 66/1 = act. 69). Dagegen führt der Gesuchsteller (fort-
an: Berufungskläger) mit Eingabe vom 17. Juni 2011 rechtzeitig Berufung (act. 65
in Verbindung mit act. 61/2) und beantragt unter anderem, es sei ihm auch für das
Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu
bestellen. Mit Beschluss vom 1. Juli 2011 entsprach die Kammer diesen Anträgen
prozessualer Natur und setzte der Gesuchstellerin (fortan: Berufungsbeklagte)
Frist zur Beantwortung der Berufung an (act. 71). Dieser Beschluss wurde ihr am
5. Juli 2011 zugestellt (act. 72/1), weshalb das Fristende (unter Berücksichtigung
der Gerichtsferien) auf den 5. September 2011 fiel. Mit Eingabe vom 5. Septem-
ber 2011, hier eingegangen am 7. September 2011, ersuchte die Berufungsbe-
klagte um eine Fristerstreckung von 20 Tagen (act. 73). Bei der Frist zur Einrei-
chung der Berufungsantwort an die Berufungsinstanz gemäss Art. 312 Abs. 2
ZPO handelt es sich um eine gesetzliche Frist. Als solche ist sie unabänderlich
und kann daher nach Art. 144 Abs. 1 ZPO nicht erstreckt werden (ZK ZPO-
Reez/Theiler Art. 312 N 20; Ivo W. Hungerbühler, DIKE-Komm-ZPO, Art. 312 N
14). Dem Fristerstreckungsgesuch der Berufungsbeklagten konnte dementspre-
chend nicht stattgegeben werden, und das Verfahren ist nunmehr androhungs-
gemäss (act. 71 S. 5) ohne die Berufungsantwort weiterzuführen.
II. Formelles:
1. Auf den 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten, welche das bisherige (kantonale) Verfahrensrecht ablöst. Gemäss
dem Art. 405 Abs. 1 ZPO gilt für Rechtsmittel und für das Rechmittelverfahren das
Recht, das bei der Eröffnung eines Entscheides in Kraft war. Für Verfahren, die
beim Inkrafttreten der ZPO hängig waren, gilt demgegenüber nach Art. 404 Abs. 1
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ZPO das bisherige (alte) Verfahrensrecht bis zum Abschluss vor der betroffenen
Instanz.
Das angefochtene Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren des Be-
zirksgerichts Dielsdorf erging am 13. Mai 2011, also nach dem Inkrafttreten der
ZPO. Das Rechtsmittelverfahren untersteht daher dem neuen Recht der ZPO
(und den dazugehörigen ergänzenden kantonalen Bestimmungen des GOG, der
GebVo OG und der AnwGeb Vo). Demgegenüber beurteilt sich das Verfahren der
Vorinstanz (Einzelrichter), bei dem die Klage vor Inkrafttreten der ZPO anhängig
gemacht worden war, noch nach dem kantonalen Recht, der ZPO/ZH, dem
GVG/ZH und den dazugehörigen Verordnungen (etwa zu den Gebühren und An-
waltsentschädigungen).
2. Der Berufungskläger hat die Dispositiv-Ziffern 1 (Scheidungspunkt), 4 (Bei-
standschaft), 9 (Güterrecht) und 10 (Berufliche Vorsorge) unangefochten gelas-
sen, weshalb das voristanzliche Urteil insoweit rechtskräftig ist. Das ist vorzumer-
ken.
3. Der Berufungskläger stellt verschiedene Beweisanträge, insbesondere, es
seien verschiedene Berichte sowie ein Obergutachten einzuholen. Es wird darauf
im Folgenden zurückzukommen sein.
III. Materielles:
1. Gemäss Art. 133 ZGB teilt das Gericht die elterliche Sorge einem Elternteil
zu und regelt nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnis-
ses den Anspruch auf persönlichen Verkehr und den Unterhaltsbeitrag des ande-
ren Elternteils. Für die Zuteilung der elterlichen Sorge und die Regelung des per-
sönlichen Verkehrs sind alle für das Kindeswohl wichtigen Umstände massge-
bend.
2. Die Vorinstanz erwog, von Beginn an seien sich die Parteien mit Bezug auf
die Zuteilung der elterlichen Sorge über den Sohn C._, geb. tt.mm.2004, un-
einig gewesen. Die Vorinstanz holte deshalb von Dr. phil. J._ ein psychologi-
sches Gutachten zum Sorge- und Besuchsrecht für C._ ein (act. 48). Sodann
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führte sie einleitend zum Sachverhalt aus, die Parteien lebten seit dem 27. August
2007 getrennt. C._ sei zunächst unter der gemeinsamen elterlichen Obhut
belassen und es sei ein Betreuungsplan vereinbart worden (act. 14/19). Der end-
gültigen Trennung der Parteien gehe eine leidvolle Geschichte voraus, denn am
9. November 2005 sei es zu einem tragischen Autounfall gekommen, bei wel-
chem der erstgeborene gemeinsame Sohn K._ gestorben sei. Dies habe auf
beiden Seiten zu einer schweren psychischen Belastung geführt (Prot. I
S. 6 ff., S. 15; act. 25 S. 2). Als sich die Wohnsituation der Berufungsbeklagten
Ende 2008 verschlechtert habe, hätten sich die Parteien gemeinsam entschlos-
sen, C._ aus dem Kindergarten zu nehmen und ihn bis Mai 2009 bei dessen
Grosseltern väterlicherseits im L._ [Region in Osteuropa] betreuen zu lassen.
Diesen Zeitraum hätten beide Parteien nutzen wollen, um ihre jeweiligen Wohn-
und Arbeitssituationen zu stabilisieren bzw. in Ordnung zu bringen (Prot. I S. 7 f.,
16). Alsdann habe sich die endgültige Rückkehr von C._ aus dem L._
bis im September 2009 verzögert, wobei die Meinungen über die Gründe dieser
Verzögerung diametral auseinandergingen (Prot. I S. 8 ff., 16). Seither wohne
C._ bei seinem Vater in M._ und besuche dort den Kindergarten. Mit
Verfügung der Vorinstanz vom 29. Dezember 2009 sei dem Berufungskläger für
die Dauer des Scheidungsverfahrens die alleinige Obhut über C._ zugeteilt
worden (act. 29). Das ebenfalls vereinbarte Besuchsrecht der Berufungsbeklagten
von monatlich zwei Wochenenden und zwei Mittwochnachmittagen sei nie umge-
setzt worden. Mit Hilfe des Beistandes von C._, G._, sei schliesslich der
Modus gefunden worden, dass die Berufungsbeklagte C._ im Rahmen eines
begleiteten Besuchstreffs in N._ an zwei Sonntagen im Monat habe sehen
können (act. 48 S. 4). Eine Lockerung des Besuchsrecht dahingehend, dass die
Berufungsbeklagte sich auch ausserhalb des Besuchszentrums N._ mit ih-
rem Sohn hätte treffen können, sei im Dezember 2010 gescheitert (Prot. I S. 54;
act. 52 S. 2).
Sodann gibt die Vorinstanz den Inhalt des Gutachtens wieder. Der Gutachter
komme zum Schluss, dass beide Elternteile grundsätzlich erziehungsfähig seien.
Er erachte allerdings die Berufungsbeklagte als geeigneter, die elterliche Sorge
zu übernehmen. Als Grund hierfür werde neben einer etwas günstigeren Infra-
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struktur (Wohnung, Betreuung, Arbeit), die höhere Bereitschaft zur zuverlässigen
und nachhaltigen Zusammenarbeit aufgeführt. Ihre Erziehungsvorstellungen wür-
den den mitteleuropäischen Zielsetzungen entsprechen und mit den schulischen
Anforderungen in der Schweiz weitgehend übereinstimmen. Sie fordere C._
stärker und rege ihn zur Selbständigkeit und Rücksichtnahme gegenüber Erwach-
senen und Gleichaltrigen an. Sie sei sich ihrer Unsicherheiten bewusst und zeige
eine gute Bereitschaft, sich beraten zu lassen (act. 48 S. 28).
Sowohl dem Gutachten als auch den Ausführungen des Berufungsklägers anläss-
lich der Befragungen des Gerichts sei zu entnehmen, dass sich letzterer nicht mit
wirklichem Willen dafür einsetze, die Besuche des Sohnes bei der Berufungsbe-
klagten zu fördern. Er bringe immer wieder vor, dass er seinen Sohn auf keinen
Fall zu etwas zwingen möchte, was dieser nicht wolle (Prot. I S. 33, 64; act. 48
S. 10, 25). Vater und Sohn hätten in den letzten eineinhalb Jahren sehr viel Zeit
miteinander auf engstem Raum verbracht. Es werde von der Berufungsbeklagten
nicht behauptet, dass es C._ bei seinem Vater schlecht gehe oder dass die-
ser vernachlässigt werde. Hiervon habe sich das Gericht anlässlich des Augen-
scheins vom 9. Dezember 2009 auch selbst überzeugen können. Die enge und
oft auch allzu fürsorgliche Betreuung durch den Vater sei aber ebenfalls nicht im
Sinne des Kindeswohles.
Dies werde auch vom Gutachter so eingeschätzt. Die Erziehungsvorstellungen
des Berufungsklägers seien stark durch den Kulturkreis des L._s geprägt.
Sie seien mit den Bestrebungen in Schweizer Schulen jedoch wenig kompatibel.
Die kleinen Jungen würden allzu viel Hingabe und Bewunderung erfahren und re-
agierten später mit Verärgerung und Zorn, wenn sie mit den Forderungen nach
Selbständigkeit und Verantwortungsübernahme konfrontiert würden. C._
respektiere und bewundere seinen Vater. Da C._ aber noch viel zu jung sei,
könne er die Einstellung und die Äusserungen seines Vaters nicht hinterfragen
(act. 48 S. 23 f.). Der Berufungskläger mache seinem Sohn auch keinen Gefallen
damit, dass sie gemeinsam in einem Bett schliefen. Dies sei für die Entwicklung
der Eigenständigkeit von C._ ungünstig (act. 48 S. 27). Dies alles führe un-
weigerlich dazu, dass C._ immer mehr von der Berufungsbeklagten entfrem-
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det werde, wenn nichts an der jetzigen Situation geändert werde. Der Gutachter
habe auch festgestellt, dass C._ seine Mutter möge, jedoch in Anwesenheit
seines Vaters nicht offen darüber sprechen könne (act. 48 S. 22 f., S. 26 f.).
Die momentane Besuchsrechtsregelung genüge für einen weiteren Beziehungs-
aufbau zur Berufungsbeklagten nicht. Es handle sich – wie der Gutachter festhal-
te – nur um eine Notlösung, die der Berufungskläger gerade knapp akzeptiere. Es
habe sich im Verlaufe des Scheidungsverfahrens gezeigt, dass der Berufungsklä-
ger nicht in der Lage sei, bei der Errichtung eines normalen Besuchsrechts der
Berufungsbeklagten zu helfen. Es scheitere immer wieder an der sturen Haltung
des Berufungsklägers, dass jede Verweigerungshaltung des Sohnes akzeptiert
und nicht durchbrochen werden könne (Prot. I S. 64). Die Behauptungen des Be-
rufungsklägers, ein normales Besuchsrecht der Mutter fördern zu wollen, seien
leere Versprechungen geblieben (Prot. I S. 32). Bis heute habe sich keine Locke-
rung oder Erweiterung des Besuchsrechts ergeben. Der Berufungskläger habe
sich auch im Rahmen der psychologischen Begutachtung als unzuverlässig und
nicht kooperationsbereit gezeigt (act. 48 S. 3 ff.). Er sei zur ersten Sitzung mit
dem Gutachter gar nicht erschienen. Den daraufhin festgesetzten Termin habe
der Berufungskläger wahrgenommen, habe ihn jedoch zeitlich beschränkt, da er
C._ aus dem Kindergarten abholen müsse. Die für C._ vereinbarte Sit-
zung habe der Berufungskläger ebenfalls ungenutzt verstreichen lassen. Einige
Tage später habe er die Abwesenheit mit eigener Krankheit begründet. Eine wei-
tere Sitzung habe der Berufungskläger eine halbe Stunde vor dem Termin krank-
heitshalber abgesagt. Gemeinsame Besprechungen mit der Berufungsbeklagten
habe er ebenfalls verweigert und sich immer wieder in Vorwürfen ihr gegenüber
verloren. Durch diese Uneinsichtigkeit des Berufungsklägers werde seine Erzie-
hungsfähigkeit massiv eingeschränkt (act. 48 S. 25). Dass der Berufungskläger
auf Lösungsversuche, welche auch ein Entgegenkommen seinerseits beinhalte-
ten, unkonstruktiv reagiere, habe sich auch anlässlich der Vergleichsgespräche
vom 14. Dezember 2010 gezeigt. Der Berufungskläger habe bereits beim Verle-
sen eines Vergleichsvorschlages wütend den Gerichtssaal verlassen (Prot. I S.
66). Auf diese Weise sei es unmöglich, eine einvernehmliche Lösung zu finden.
Die Fähigkeit, ein normales Besuchsrecht der Berufungsbeklagten zu gewährleis-
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ten, wäre aber Voraussetzung für die Zuteilung der elterlichen Sorge an den Beru-
fungskläger. Dies liege hier nicht vor.
Die Vorinstanz erwog weiter, die Berufungsbeklagte habe die Zeit, in welcher
C._ im L._ gewesen sei, genutzt und könne C._ heute stabile
Wohn- und Betreuungsverhältnisse bieten (Prot. I S. 12; act. 38 und 48 S. 27).
Dies werde auch von der Gegenseite nicht bestritten (Prot. I S. 18). Die Beru-
fungsbeklagte sei bereit, den Kontakt zum Berufungskläger zu unterstützen und
ein übliches Besuchsrecht zu fördern. In Übereinstimmung mit dem Gutachten sei
das Gericht davon überzeugt, dass die Berufungsbeklagte geeigneter sei, die el-
terliche Sorge für C._ zu übernehmen, weshalb ihr die alleinige elterliche
Sorge über C._ zuzuteilen sei. Entscheidend sei vor allem, dass bei einer al-
leinigen Obhut und elterlichen Sorge von C._ bei der Berufungsbeklagten
eher gewährleistet sei, dass C._ beide Prozessparteien regelmässig und in
einem üblichen Rahmen sehen könne. Dauerhafte Besuche im Rahmen eines
begleiteten Besuchstreffs entsprächen nicht dem Wohle von C._.
3. Der Berufungskläger betont, er habe die Errichtung einer Beistandschaft für
C._ ausdrücklich nicht angefochten, und fährt dann fort, C._ wohne seit
mehr als zwei Jahren bei seinen Eltern bzw. bei ihm. Grundsätzlich sei ja nicht
bestritten, dass er gut für C._ sorge. Ausser einer gewissen Ängstlichkeit, die
gegenüber Behörden und Gutachtern normal sei, zeige C._ keine Auffällig-
keiten. Zu beachten sei, dass C._ beim Tode seines Bruders, der 2005 bei
einem Autounfall ums Leben gekommen sei, schwer traumatisiert worden sei.
C._ sei mit der Berufungsbeklagten, K._ und einem Freund/Kollegen
der Berufungsbeklagten im Auto gesessen, als sich der Unfall ereignet habe. In
der Folge sei die Berufungsbeklagte so schwer depressiv geworden, dass sie
nicht mehr habe für C._ sorgen können. Bedenke man diese Vorgeschichte,
könne man wohl sagen, dass sich C._ erstaunlich gut entwickelt habe. Der
Berufungskläger räumt ein, man könne ihm, wie dies die Vorinstanz und der Gut-
achter täten, den Vorwurf machen, dass er sich nicht genügend bemüht habe, ei-
ne vollzeitliche Arbeitsstelle anzunehmen, und dass er auch im Prozess noch zu-
viel Zeit auf das Kind und zuwenig Zeit auf die Stellensuche verwendet habe. An-
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gesichts des Unfalls, sei aber der Reflex, seinen Sohn schützen und behüten zu
wollen, nachvollziehbar. Würde sich umgekehrt eine Mutter gleich verhalten, so
bestünden kaum Bedenken gegen deren Erziehungsfähigkeit. Er habe befürchtet,
falls er vollzeitlich arbeiten würde, dass er C._ vernachlässigen müsste und
dieser zur Berufungsbeklagten umgeteilt würde. Nunmehr habe er seit 1. Juni
2011 eine 100%-Stelle als Schaler und Bauarbeiter bei der O._ AG und ver-
diene monatlich brutto ca. Fr. 6'200.00 – Fr. 30.80/Stunde brutto zuzüglich Spe-
sen (act. 66/2). Die Arbeit sei sehr schwer. Bisher sei man mit ihm zufrieden. Er
nehme diese schwere Arbeit auf sich, um zu zeigen, dass es ihm bei der Zutei-
lung von C._ wirklich nicht darum gehe, einen Grund zu haben, nicht arbei-
ten zu müssen, sondern dass seine Sorge um C._s Wohl einzige Triebfeder
dieser Berufung sei. C._ gehe 5 Mal in der Woche nach dem Kindergarten in
den Hort ... in M._. Er selbst gehe um ca. 6 Uhr aus dem Hause, worauf eine
verheiratete Frau namens P._, eine ... [Nationalität Südeuropas], die mit ih-
rem Mann und zwei Kindern im gleichen Haus wohne, C._ aufnehme und ihn
um 8 Uhr in der Kindergarten bringe. Mittags brächten teils P._, teils er selbst
C._ in den Hort. Am Abend hole er dann C._ um ca. 18 Uhr im Hort ab.
Am Wochenende arbeite er nicht und verbringe dieses mit C._. Zur Zeit habe
er keine Freundin. C._ verhalte sich in Kindergarten und Hort gut, sei immer
noch ein aufgewecktes, nicht auffälliges Kind, was dagegen spreche, dass er –
der Berufungskläger – C._ falsch erziehe. Das Besuchsrecht der Berufungs-
beklagten werde jeden Sonntag von 13.30 Uhr bis 17.30 Uhr unter Beizug der
vom Beistand beauftragten Frau Q._ ausgeübt. C._ wolle immer noch
nicht bei der Berufungsbeklagten übernachten. Er fühle sich beim Berufungsklä-
ger wohl. Sie wohnten zwar noch an derselben Adresse in M._, verfügten
jetzt aber über zwei Zimmer. Der Berufungskläger bestreitet, dass er die Beru-
fungsbeklagte gezwungen habe, ein Kopftuch zu tragen und islamische Bräuche
einzuhalten. Die Berufungsbeklagte habe offenbar nach dem Unfall, um ihn, der
im L._ gewesen sei, zurückzugewinnen, von sich aus angefangen, ein Kopf-
tuch zu tragen. Solche unbewiesenen Behauptungen dienten nur der Stim-
mungsmache. Der Gutachter habe auch erwähnt, dass er traditionelle islamische
Kleidung trage und einen islamischen Bart habe. Er habe lediglich einen sehr kur-
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zen und europäischen Bart; zudem trage er wie alle anderen Menschen Jeans
und ein T-Shirt. Ein Grund für die vom Gutachter empfohlene und von der Vo-
rinstanz angeordnete Umteilung der Obhut für C._ an die Berufungsbeklagte
und die Zuteilung des Sorgerechts an die Berufungsbeklagte sei die Tatsache,
dass C._ nicht zur Mutter gehen und dort übernachten wolle, sondern sich
mit Händen und Füssen sperre, wenn er vom Berufungskläger weggehen müsse.
Diesem Verhalten liege eine durch die Vorgeschichte erklärbare Verlustangst zu
Grunde. Die Vorinstanz sei nun aber – teilweise mit dem Gutachter – auch der
Ansicht, es werfe ein schlechtes Licht auf den Berufungskläger, dass er es nicht
fertig bringe, das Wochenends- sowie das unbegleitete Besuchsrecht bei C._
durchzusetzen. Er halte indes nach wie vor fest, dass er C._ wegen der
Traumatisierung nicht mit Gewalt zwingen werde, bei der Berufungsbeklagten,
gegen welche er an sich keine Einwendungen habe, zu übernachten. Immerhin
sei zu beachten, dass die Berufungsbeklagte unsicher und leicht beeinflussbar
sei. Diese Auffassung werde auch vom Gutachter geteilt. Nicht zu vergessen sei
auch, dass die Berufungsbeklagte nach dem Tode K._s schwer depressiv
gewesen sei, weshalb C._ mit Zustimmung des Arztes habe in den L._
geschickt werden müssen. Offenbar sei die Berufungsbeklagte heute noch in The-
rapie, was merkwürdigerweise im Gutachten nicht zu Ausdruck komme, indem
der Gutachter nicht auf die Dauer der von ihm erwähnten psychiatrischen Be-
handlung eingehe. Zuwenig Aufmerksamkeit sei sodann auch dem Umstand ge-
schenkt worden, dass die Berufungsbeklagte schon vor dem Unfall K._s oft
allein oder mit einem Freund ausgegangen sei und die Kinder bei ihm – dem Be-
rufungskläger – gelassen habe, dass also C._ schon vor dem Unfall ein en-
geres Verhältnis zu ihm gehabt habe. Es bedürfe einer vertieften Abklärung der
psychischen Situation der Berufungsbeklagten und des Zusammenhangs zwi-
schen den Ängsten C._s und dem Verhalten der Berufungsbeklagten. Es sei
zu einfach, die Schuld für das nach wie vor schwierige Besuchsrecht einfach bei
ihm zu suchen. Es sei nicht unplausibel, dass die Vorgeschichte – lange Depres-
sion der Berufungsbeklagten nach dem Unfall – der Hauptgrund dafür sei, dass
C._ heute Angst habe, bei der Berufungsbeklagten zu sein, weil er wieder
befürchten müsse, dass ihn die Berufungsbeklagte wieder "verlasse", d.h. wie
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schon einmal nicht mehr fähig sei, sich um ihn zu kümmern. Diesen Punkt hätten
Gutachter und Richter viel zu wenig beachtet, weil sie sich von der Stimmungs-
mache der Berufungsbeklagten, ihn – den Berufungskläger – in die Ecke der is-
lamischen Fundamentalisten zu rücken, hätten beeinflussen lassen. Hauptgrund
für den Entscheid der Vorinstanz sei die Tatsache, dass er – der Berufungskläger
– C._ verwöhne und ihn nicht fordere. Er erziehe ihn damit nach – angeblich
– ... Normen [der Region L._], die C._ hier lebensuntüchtig machten.
Diese Argumentation sei eher merkwürdig, wenn man bedenke, dass die Beru-
fungsbeklagte Süd... [Nationalität Südeuropas] und nach Auffassung des Gutach-
ters unsicher sei und Mühe habe, Schranken zu setzen. Ebenso könnte man sa-
gen, sie sei nicht in der Lage, nach Schweizer Normen zu erziehen. Dabei wäre
noch zu beachten, dass die Berufungsbeklagte trotz viel längeren Aufenthalts in
der Schweiz nicht einwandfrei deutsch spreche und eine schlechte Schulbildung
habe, während er als früherer Jusstudent immerhin über eine sehr gute Bildung
verfüge, was die schulische Betreuung C._s nach Schweizer Normen er-
leichtern werde. Es scheine ihm, dass seine angebliche Unfähigkeit, C._
nach Schweizer Normen zu erziehen, eher einer vorgefassten Meinung des Gut-
achters und der Vorinstanz als tatsächlicher Beobachtungen entspreche. Es sei
sicher nicht zu verhehlen, dass sein Umgang mit Behörden und Gegenanwältin
nicht immer pflegeleicht gewesen sei. Die gleichen Verhaltensweisen beobachte
man aber auch bei Schweizer Elternteilen, die um ihr Kind kämpften. Er habe
nicht ganz zu Unrecht angenommen, dass sowohl die Behörden als auch die Ge-
genanwältin eher auf der Seite der Berufungsbeklagten stünden. Namentlich habe
sich die Vorinstanz von Anfang an befremdet über die Tatsache gezeigt, dass er
ein so enges Verhältnis zu C._ habe und nicht arbeite. Dass er C._
nicht verhätschele, zeige sich daran, dass dieser im Hort und im Kindergarten un-
auffällig sei und sich trotz Traumatisierung normal entwickle. Er sei vielleicht kein
harter Vater; er setze C._ aber durchaus Grenzen, achte darauf, dass dieser
rechtzeitig ins Bett komme, dass er rechtzeitig esse, in den Kindergarten gehe
etc. Er erziehe ihn auch nicht nach islamistischen Normen. Der Berufungskläger
räumt immerhin ein, dass er C._, solange dieser noch nicht in den Hort ge-
gangen sei, einmal wöchentlich in die Moschee mitgenommen habe, wo es auch
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ein Restaurant und andere Kinder gebe. Nunmehr sei C._ am Freitag im
Hort, weshalb er – der Berufungskläger – alleine zum Gebet in die Moschee gehe,
bevor er C._ abhole. Schliesslich sei unverständlich, weshalb der Gutachter
nicht mehr auf die Traumatisierung C._s nach dem Unfall und die Angst vor
einer Retraumatisierung eingegangen sei, die nun wirklich konkret sei. Nach mehr
als zwei Jahren, während denen C._ bei der Familie des Berufungsklägers
sei, sei es ein gefährliches Experiment, C._ noch einmal gegen seinen Willen
und seine Ängste umzuteilen. Heute wolle C._ – wie bereits erwähnt – nicht
bei der Berufungsbeklagten übernachten. Dies werde sich aber mit der Zeit sicher
verändern. Die Hilfe des Beistandes bei der Ausübung des Besuchsrechtes sei
erwünscht, auch wenn der Kontakt zum Beistand manchmal Probleme gebe. Das
sei normal; er werde aber weiterhin mit dem Beistand zusammenarbeiten (act. 65
2 ff.).
4. Die Vorinstanz hat mit der oben wiedergegebenen, überzeugenden, umfas-
senden Begründung C._ unter die elterliche Sorge der Berufungsbeklagten
gestellt. Was der Berufungskläger zweitinstanzlich dagegen vorbringt, verfängt
nicht. Vorab ist in prozessualer Hinsicht festzuhalten, dass es keiner Beweiser-
gänzung bedarf. Das von Dr.phil. J._ erstattete Gutachten beansprucht trotz
des Zeitablaufs nach wie vor Gültigkeit. Der Prozess ist spruchreif. Der Beru-
fungskläger hatte im vorinstanzlichen Verfahren selbst ausgeführt, der Richter
könne noch einen Bericht vom Beistand einholen, falls er dies für notwendig er-
achten sollte, die Grundlagen für einen Entscheid seien jedoch da (Prot. I S. 58).
Es ist nicht ersichtlich, weshalb dies heute nicht mehr der Fall sein sollte. Es be-
darf somit keiner zusätzlichen Berichte des Beistandes und der von diesem zur
Ausübung des begleiteten Besuchsrechts beauftragten Frau Q._ sowie der
Kindergärtnerin R._ und der Hortnerin S._. Auch zweitinstanzlich ist un-
bestritten, dass eine gedeihliche Entwicklung C._s eine gute Beziehung zu
beiden Elternteilen voraussetzt. Auch wenn beide Elternteile gemäss Gutachten
an sich als Träger der elterlichen Sorge in Frage kämen, ist von entscheidender
Bedeutung, dass sich der Berufungskläger zwar für ein angemessenes Besuchs-
recht der Berufungsbeklagten ausspricht, sich aber für dessen Umsetzung im All-
tag nicht einsetzt. Deshalb kann ihm die alleinige Sorge nicht übertragen werden.
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Die Beziehung C._s zur Berufungsbeklagten würde verkümmern. Es geht
hierbei nicht um die Religion – wie der Berufungskläger argwöhnt – sondern na-
mentlich darum, dass er den 6-jährigen C._ nicht davon überzeugen kann
und will, die Berufungsbeklagte zu besuchen und bei ihr zu übernachten. Er bietet
lediglich Hand für ein minimales begleitetes Besuchsrecht von drei Stunden pro
Woche. Der Berufungskläger betont wiederholt, er wolle keinen Druck ausüben
(Prot. I S. 64). Diese Aussage erstaunt umso mehr, als er die Berufungsbeklagte
als eine "gute Mutter" bezeichnet, welche C._ "lieb habe"; auch C._ ha-
be die Berufungsbeklagte lieb und eine gute Beziehung zu ihr (Prot. I S. 30). Er
ergänzt, er könne C._ nicht zwingen, aber wenn dieser einst freiwillig zur Be-
rufungsbeklagten gehen möchte, dann werde er nichts dagegen einzuwenden
haben (Prot. I S. 34). Mit dieser Haltung verkennt der Berufungskläger seine Ver-
pflichtung als zur Zeit, d.h. während der Dauer des Scheidungsverfahrens, sorge-
berechtigter Elternteil. Er hat darauf hinzuwirken, dass die Berufungsbeklagte das
Besuchsrecht ausüben kann. Da hierfür weder auf Grund des bisherigen Verhal-
tens des Berufungsklägers, noch auf Grund seiner Aussagen, noch auf Grund des
gegenwärtigen Verhaltens Gewähr besteht, kann ihm die Sorge nicht definitiv
übertragen werden. Es käme zu einer für die Entwicklung C._s ungünstigen
Entfremdung zwischen der Berufungsbeklagten und C._. Gerade gegenteilig
ist das zu erwartende Verhalten der Berufungsbeklagten einzuschätzen. Sie wird
gewiss - falls nötig mit Dritthilfe - darauf hinwirken, dass C._ den Berufungs-
kläger regelmässig besucht und dergestalt zu beiden Elternteilen eine angemes-
sene, tragfähige Beziehung entsteht, die für seine Entwicklung sehr wichtig ist.
Die Bedenken des Berufungsklägers gegen die Erziehungsfähigkeiten der Beru-
fungsbeklagten sind vage und zudem unbegründet. Schliesslich kann der Beru-
fungskläger auch nichts aus dem Kontinuitätsprinzip zu seinen Gunsten ableiten.
Dieses Prinzip besagt, dass die Erziehungsverhältnisse einheitlich und gleich-
mässig sein sollten. Bei Kleinkindern spielt dieses Prinzip eine grosse Rolle. Je äl-
ter ein Kind wird, desto mehr verliert das Prinzip jedoch an Bedeutung. Wenn
auch jeder Betreuungs- und Umgebungswechsel für das Kind eine Belastung be-
deutet, ist dieser Nachteil hinzunehmen, da im Gegenzug eine angemessene Be-
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ziehung zu beiden Elternteilen erreicht wird, was für das Kindeswohl von sehr
grosser Bedeutung ist.
5. Die Vorinstanz hat ein ausgedehntes Besuchsrecht des Berufungsklägers
angeordnet und diesen zur Leistung monatlicher, indexierter Beiträge an den Un-
terhalt von C._ verpflichtet. Die Parteien haben sich hierzu im Berufungsver-
fahren nicht mehr geäussert. Der angemessene Entscheid ist zu bestätigen.
6. Nach dem Gesagten erweist sich die Berufung als unbegründet. Der ange-
fochtene Entscheid ist zu bestätigen.
7. Ob einer Beschwerde ans Bundesgericht im Sinne von Art. 103 Abs. 2 lit. a
BGG aufschiebende Wirkung zukommt, wird gegebenenfalls das Bundesgericht
zu entscheiden haben.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolge:
1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen (§§ 64 und 68 ZPO/ZH).
2. Der unterliegende Berufungskläger wird zweitinstanzlich kostenpflichtig
(Art. 106 ZPO). Da ihm auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt worden ist, sind die zweitinstanzlichen Kosten einstweilen
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
bleibt vorbehalten. Hingegen ist er nicht zu einer Parteientschädigung an die Be-
rufungsbeklagte zu verpflichten, da sich diese im zweitinstanzlichen Verfahren
nicht geäussert hat.