Decision ID: ed9d38f0-d99e-45e8-8f1d-f00dc2e2c194
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1965, meldete sich am
7.
Februar 2018 bei der Invaliden
versicherung zum Leistungsbezug an (
Urk.
6/4). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, teilte ihm nach getätigten Abklärungen am 1
7.
Juli 2018 mit, es seien keine Eingliederungsmassnahmen möglich (
Urk.
6/22). Nach einer Abklärung für
Selbständigerwerbende
, über die am 2
7.
November 2019
berichtet wurde (Urk. 6/42)
,
und durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(
Urk.
6/4
7,
Urk.
6/59) verneinte sie mit Verfügung vom 1
5.
Mai 2020 einen Rentenanspruch (
Urk.
6/61 =
Urk.
2).
2.
Der Versicherte erhob am
1
6.
Juni 2020 Beschwerde gegen die Verfügung vom 1
5.
Mai 2020 (
Urk.
2) und beantragte, es sei ihm eine Invalidenrente zuzu
sprechen (
Urk.
1 S. 2 oben).
Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 2
7.
Juli 2020 (
Urk.
5) die Abweisung der Beschwerde.
Der Beschwerdeführer erstattete am
7.
Oktober 2020 eine Replik (
Urk.
9) und die Beschwerdegegnerin verzichtete am 2
7.
Oktober 2020 auf Duplik (
Urk.
12), was dem Beschwerdeführer am 2
7.
Oktober beziehungsweise
4.
November 2020 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
13).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des
Sozialversicherungsrechts, ATSG
). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der ge
sundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.2
Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG in Verbindung mit Art. 28a Abs. 1
des Bundesgesetzes über die Invalidenver
siche
rung (IVG)
aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliede
rungs
massnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei aus
geglichener Arbeits
marktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Bezie
hung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht in
valid geworden wäre (sog.
Valideneinkommen
). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffern
mässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (sog. all
gemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 343 E. 3.4.2, 128 V 29 E. 1).
1.3
O
b jemand im Einzelfall als selbständig oder unselbständig erwerbend zu gelten hat, beurteilt sich nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwi
schen den Parteien (BGE 122 V 169 E. 3a S. 171 mit Hinweis). Angestellte Ge
schäftsführer oder Betriebsleiter sind,
auch
wenn ihnen faktisch die Stellung von Allein- oder Teilinhabern einer Aktiengesellschaft zukommt und sie mass
ge
ben
den Einfluss auf den Geschäftsgang haben, formell Arbeitnehmer der Ge
sell
schaft.
Für die Beurteilung des sozialversicherungsrechtlichen Status einer Person ist indessen nicht die zivilrechtliche, sondern die wirtschaftliche Stellung ausschlag
gebend. Ob ein
e v
ersicherte
Person
einen wesentlichen Einfluss auf die Geschäfts
politik und -entwicklung nehmen kann
und damit invaliden
versiche
rungsrecht
lich als
s
elbständigerwerbend
mit einem eigenen Betrieb zu gelten hat, ist auf
grund der finanziellen Beteiligung, der Zusammensetzung der Leitung der Gesellschaft und vergleichbarer Gesichtspunkte zu prüfen (Urteil
e
des
Bundesge
richts 9C_453/2014 vom 1
7.
Februar 2015 E.
4.1
,
I 185/02 vom 2
9.
Januar 2003 E. 3.1).
1.4
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des
Validen
ein
kommens
entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest
möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung an
gepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnah
men müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2, 135 V 58 E. 3.1, 134 V 322 E. 4.1).
1.5
Für die Bestimmung des Invalideneinkommens können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für Statistik periodisch herausgege
benen Lohnstrukturerhebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 139 V 592 E. 2.3, 135 V 297 E. 5.2, 129 V 472 E. 4.2.1). Dabei sind grundsätzlich die im Verfügungszeitpunkt aktuellsten veröffentlichten Tabellen der LSE zu verwenden (BGE 143 V 295 E. 4.1.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, der Beschwerdeführer sei als faktisch selbständ
ig erwerbend zu qualifizieren (
Urk.
5 S. 2
), womit die ausserordentliche Methode der Invaliditätsbemessung zu
r
Anwendung komme,
die einen Invalidi
täts
grad von 26
%
ergebe (
Urk.
2 S. 2).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1), er sei als unselbständig erwerbend zu qualifizieren (S. 5 f.
Ziff.
14)
,
und es resultiere ein Invaliditätsgrad von rund 7
4
%
(S. 6
Ziff.
15), allenfalls in Anwendung der ausserordentlichen Methode (S.
Ziff.
19) ein solcher von über 50
%
(S. 7
Ziff.
20). Ferner sei er nicht nur für handwerkliche Tätigkeiten zu 50
%
arbeitsunfähig,
sondern aufgrund psychischer Beeinträchtigungen auch im Bereich der Geschäfts
führung (S. 6 f.
Ziff.
17).
2.3
Strittig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad.
3.
3.1
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Allgemeine Innere
Medizin
und für Nephrologie, nannte mit Bericht vom 2
9.
Februar 2018 (
Urk.
6/16/3) als Diagnose persistierende Knieschmerzen nach Kniearthroskopie
(
Ziff.
2)
und attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 50
%
seit 1
1.
Dezember 2017
(
Ziff.
7)
.
3.2
Dr.
med. A._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, nannte mit Bericht vom 1
1.
Juli 2018 (
Urk.
6/23) folgende Diagnosen
(S. 1)
:
-
Knieschmerzen rechts bei
-
Status nach
arthroskopischer
medialer
Teilmeniskektomie
-
aktuell medialer Restmeniskusläsion
-
kleinem Knorpelulcus am medialen
Femurkondylus
-
beginnenden degenerativen Veränderungen am medialen
Femur
kon
dylus
-
Knieschmerzen links bei
-
posteromedialer
Meniskusläsion
-
beginnenden degenerativen Veränderungen des medialen Gelenkskom
partimentes
-
kleinem Knorpelulcus am lateralen
Femurkondylus
-
anamnestisch Hyperurikämie
-
arterielle Hypertonie
Mit Bericht vom 2
9.
Oktober 2018 (
Urk.
6/26/2) führte
Dr.
A._
aus, 6 Wochen nach medialer
Teilmeniskektomie
und Mikrofraktur am lateralen
Femurkondylus
links am 1
3.
September 2018 (vgl.
Urk.
6/26/3) persistierten Restbeschwerden am lateralen
Quadrizepssehnenansatz
.
Der Patient werde ab
5.
November 2018 se
i
ne
Arbeit
zu
50 %
wieder aufnehmen
.
Mit Bericht vom
7.
Januar 2019 (
Urk.
6/28/9) führte
Dr.
A._
aus
, nach am 28. Februar 2019 erfolgter Arthroskopie rechts (vgl.
Urk.
6/28/10) gehe es dem Beschwerdeführer zusehends besser, er habe nur noch wenig Beschwerden. Am 1
4.
September 2019 werde er seine Arbeit zu 50
%
wieder aufnehmen
.
Mit Bericht vom 1
1.
Juni 2019 (
Urk.
6/33) führte
Dr.
A._
aus, es müsse mittel-/
langfristig mit einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit als Maurer gerechnet werden (S. 4
Ziff.
2.7).
Nach einer Umschulung sei für eine sitzende oder wechselnd belastende Tätigkeit ohne Tragen von Gewichten wieder eine volle Arbeits
fähig
keit gegeben (S. 6
Ziff.
4.3).
3.3
Dr.
med. B._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
führte
mit Bericht vom
2
5.
September 2018 (
Urk.
6/26/7-9)
aus, er behandle den Be
schwerdeführer seit
2.
Juni 2017 (S. 1
Ziff.
1), und nannte
folgende Diagnosen
(S. 2
Ziff.
5
Abs.
2)
:
-
larvierte Depression, mittelgradig
(ICD-10 F
32.1
)
, ev
entuell
rezidivierend
(ICD-10 F
33.1
)
, bei
-
leichter Persönlichkeitsakzentuierung (
anankastisch
, ev
entuell
etwas passiv-aggressiv, gleichzeitig aggressionsgehemmt
; ICD-10
Z73.1
)
Er attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von
50
%
. Die Reizbarkeit (erhöhter Kontrollbedarf) und der Konzentrationsverlust sowie die Aggressionshemmung schränkten die
Arbeitsfähigkeit
entsprechend ein
(S. 2
Ziff.
8)
.
Mit Bericht vom
1
4.
September 2019 (
Urk.
6/39/7-12) nannte
Dr.
B._
folgende Diagnosen (S. 3 f.):
-
chronische mittelgradige Depression trotz medikamentös antidepressiver Behandlung, F32.1,
Differentialdiagnose (DD)
: F33.1
-
akzentuierte Persönlichkeitszüge, Z73.1
-
DD
: Persönlichkeitsstörung («kombiniert»), F61.0
Früher habe der Beschwerdeführer 60-70
Stunden pro
Woche gearbeitet, heute seien ihm aus psychiatrischer Sicht 30-35
Stunden pro Woche
möglich. Die Frage einer angepassten Tätigkeit stelle sich nicht, ansonsten er sein Geschäft aufgeben müsste (S. 6
Ziff.
4
.1-4.2
).
Mit Stellungnahme vom 1
9.
Oktober 2019 (
Urk.
6/40) führte
Dr.
B._
aus
,
zwar werde eine Besserung der Situation am rechten Knie mittels geeigneter Schuhversorgung in Aussicht genommen, aber
eventuell werde dann trotzdem eine Korrekturoperation notwendig. A
us seiner
Sicht wäre
n
die Situation und
auch die Gemütslage des Beschwerdeführers zu verbessern und stabilisieren, w
enn
er den Verdienstausfa
ll während der
Hospitalisation
und Rehabilitation
(6
M
onate
) bezahlt erhielte. Ein Teil seiner Depression rühr
e unter anderem
von der voraus
geahnten Aussichtslosigkeit aufgrund des gegenwärtigen Zustands
her
.
3.4
Dr.
med.
C._
, Facharzt für Chirurgie, Regionaler Ärztlicher Dienst (
RAD
), führte in seiner Beurteilung vom
2
0.
September 2019 (
Urk.
6/45 S.
6 f.
) aus, ü
berwiegend sitzend ausgeübte (angepasste) Tätigkeiten mit leichter Wech
selbelastung
, z
eitlich flexible Tätigkeiten ohne permanenten Zeit- und Termin
druck, bei nur geringem Publikumsverkehr
und
ohne besondere Anforderungen an das Umstellungs- und Anpassungsvermögen in einer wohlwollenden und konfliktarmen Arbeitsatmosphäre
seien
zu 100
%
zumutbar
(S. 6 unten)
.
4.
4.1
In einem ersten Schritt ist zu klären, wie
es sich mit dem
Status des Be
schwerdeführers
und
allenfalls mit dem
Valideneinkommen
verhält.
4.2
Die Ausbildungs- und Erwerbsbiographie des Beschwerdeführers sieht wie folgt aus:
Er weilt seit März 1988 in der Schweiz, hat in Serbien eine Wirtschaftsschule besucht und im
D._
von März bis Juni 1992
eine
Anlehre
als Maurer absolviert (
Urk.
6/4
Ziff.
4.1, 5.2 und 5.3).
Ab August 2004 war er selbständig erwerbend und hat den Betrieb 2007 in die
E._
umgewandelt. Diese GmbH ist 2012 Konkurs gegangen. Seit
1.
April 2012 ist er bei der
F._
angestellt (
Urk.
6/42 S. 2
Ziff.
2). Seine Tochter ist als einzige Gesellschafterin und als Geschäftsführerin der GmbH im Handelsregister eingetragen (
Urk.
14
).
Im Auszug aus dem Individuellen Konto (IK-Auszug) vom 2
9.
März
2018 (Urk. 6/11) sind folgende Einkommen (in Fr.) eingetragen:
2005
86’500
selbständigerwerbend
2006
8’307
selbständigerwerbend
2007
38’000
selbständigerwerbend
52’200
E._
2008
69’600
E._
2009
60’731
E._
2010
101’402
E._
2011
143’800
E._
2012
109’0
0
0
E._
29’000
F._
2013
89’375
F._
2014
113’65
0
F._
16’190
Arbeitslosenentschädigung
2015
89’700
F._
2016
143’158
F._
In der Anmeldung vom
7.
Februar 2018 machte der Beschwerdeführer keine Angaben zum Lohn (
Urk.
6/4
Ziff.
5.4). Im Standortgespräch vom 2
9.
März 2018 nannte er als aktuellen beziehungsweise letzten Lohn zirka
Fr.
7'000.-- (
Urk.
6/10 S.
2 unten). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 3
0.
April 2018 wurde als Monatslohn ab
1.
Dezember 2017
Fr.
8'000.-- (x 13) genannt (
Urk.
6/17
Ziff.
5.1).
4.3
Gemäss dem Abklärungsbericht für
Selbständigerwerbende
(
Urk.
6/42) gab der Beschwerdeführer an, er sei seit 2012 zu 100
%
in der GmbH angestellt, deren alleinige Inhaberin seine Tochter sei, und sei als Betriebsleiter eingesetzt worden (S. 2
Ziff.
3.2). Die Betriebsleitung als solche übe er noch immer aus, die hand
werkliche Tätigkeit versuche er im Rahmen der attestierten Arbeitsfähigkeit von 50
%
auszuüben (S. 3
Ziff.
4).
4.4
Die konkreten Umstände geben keinen Anlass, vom
Angestellten-
Status
des Be
schwerdeführers
zu abstrahieren und ihn als faktisch
selbständigerwerbend
zu qualifizieren. Denn
in
den schon ge
nannten Fällen
(
vorstehend E. 1.3
) und weite
ren (Urteile des Bu
n
desgerichts
8C_450/2
020 vom 1
5.
September 2020
lit
.
A, 8C_202/2019 vom
9.
März
2020
lit
.
A.a
, 8C_928/2015
vom 19.
April
2016 E.
2.3.4) waren die Versicherten ausnahmslos alleinige Eigentümer der sie ange
stellt habenden Gesellschaft (AG oder GmbH) und zumeist deren alleiniges Organ.
Gerade dies trifft hier nicht zu. Der Beschwerdeführer ist zwar (auch) als Be
triebsleiter angestellt und tätig, mit der GmbH als seiner Arbeitgeberin verbindet ihn jedoch lediglich
eine
verwandtschaftliche Beziehung insofern, als diese seiner Tochter gehört.
4.5
Zu berücksichtigen sind die engen verwandtschaftlichen Verhältnisse
und die bis zur Konkurseröffnung im Jahr 2012 bestehende Selbstständigkeit
hingegen durch
aus bei der Ermittlung des hypothetischen
Valideneinkommens
. Wie die Einträge im IK-Auszug zeigen, sind die vom Beschwerdeführer erzielten bezie
hungsweise deklarierten Einkommen
derart
schwankend (vorstehend E. 4.2)
, dass es
schwer fällt
, sie zum Nennwert zu nehmen
.
So fällt etwa auf, dass im Jahr 2012, als die
E._
Konkurs ging, von dieser in der ersten Jahreshälfte noch ein Einkommen des Beschwerdeführers von
Fr.
109'000.-- abgerechnet wurde.
Ebenso bemerkenswert erscheint, dass die
F._
als Einkommen des Be
schwerdeführers
im Jahr 2013 Fr. 89'375.--, im Jahr 2014 (in welchem er zu
sätz
lich Arbeitslosen
entschädigung im Betrag von Fr.
16'190.-- bezog) Fr.
113'65
0
.-- und im Jahr
2015 sodann wieder Fr. 89'700.
deklarierte
. Dass im Jahr 2016 dann ein Einkommen
von Fr.
143'158.-- deklariert wurde, ist vor diesem Hinter
grund
gänzlich
unplausibel
.
Unter diesen Umständen
kommt
ein Abstellen auf frühere Einkommen zur Be
stimmung
des
Valideneinkommens
nicht
in Frage.
Abzustellen ist vielmehr auf Tabellenlöhne der LSE. Im Jahr 2018 betrug das mittlere von Männern im Baugewerbe auf Kompetenzniveau 3 (
Komplexe praktische Tätigkeiten
,
welche ein grosses Wissen in einem Spezialgebiet vor
aussetzen
) erzielte Einkommen
Fr.
7
'
390
.-- (LSE 2018, Tabelle TA1_tirage_skill_level,
Ziff.
41-43). Davon ist auszugehen.
4.6
Zur Bestimmung des Invalideneinkommens ist von der Arbeitsfähigkeit auszu
gehen, über welche der Beschwerdeführer trotz gesundheitsbedingter Einschrän
kungen verfügt. Solche Einschränkungen ergeben sich aus der verschiedentlich diagnostizierten und behandelten beidseitigen Knieproblematik. Diesbezüglich wurde vom behandelnden
Dr.
A._
im Juni 2019 ausgeführt, dass für eine sitzende oder wechselbelastende Tätigkeit ohne Tragen von Gewichten wieder eine volle Arbeitsfähigkeit gegeben sein werde (vorstehend E. 3.2 am Ende). Dies deckt sich mit
der überzeugenden
RAD-Beurteilung (vorstehend E.
3.
4), wonach für näher umschriebene angepasste Tätigkeiten eine volle Arbeitsfähigkeit be
steht.
Der Annahme einer vollen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit stehen die Atteste des behandelnden Psychiaters (vorstehend E. 3.3) nicht entgegen, denn
dieser begnügte sich ausdrücklich damit, sich zur Arbeitsfähigkeit in der bisher ausgeübten Tätigkeit zu äussern, und führte überdies zur Begründung psychoso
ziale Umstände an (E. 3.3 am Ende), die praxisgemäss nicht anspruchsrelevant sein können.
Das massgebende Belastungsprofil lässt einen breiten Fächer möglicher Tätigkeiten in Frage kommen, so dass zur Bestimmung des Invalideneinkommens auf Tabellenlöhne abzustellen ist (vgl. vorstehend E. 1.5), und
z
war konkret das mittlere von Männern auf (dem tiefsten) Kompetenzniveau 1 erzielte Einkommen, das im Jahr 2018
Fr.
5'417.--
betrug (LSE 2018, Tabelle TA1_tirage_skill_level, Total).
4.7
A
llfällige marginale Unterschiede zwischen Validen- und Invalideneinkommen betreffend Wochenarbeitszeit und Nominallohnentwicklung
sind
nicht ergebnis
wirksam
und es
können direkt die Basis-Daten der LSE verwendet werden. Damit steht einem
Valideneinkommen
von Fr. 7'390.-- (vorstehend E.
4.5) ein Invali
deneinkommen von
Fr.
5'417.-- (vorstehend E. 4.6) gegenüber. Die Einko
m
mens
einbusse beträgt damit Fr. 1'973.
, was einen Invaliditätsgrad von rund 27
%
ergibt.
Damit besteht kein Rentenanspruch und die angefochtene Verfügung erweist sich im Ergebnis als rechtens, was zur Abweisung der dagegen erhobenen Beschwerde führt.
5.
Die Verfahrenskosten gemäss
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und ausgangsgemäss dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.