Decision ID: b93f85b6-02bb-40d9-aa27-84211a195075
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 25. Januar 2012 (AN110031)
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Rechtsbegehren:
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von netto CHF 77'903.35 nebst 5 % Zins seit 22. September 2009 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte weiter zu verpflichten, die auf einer  von CHF 82'920.– gesetzlich vorgesehenen  an die Sozialversicherungsanstalt abzuliefern sowie die  vorgesehenen Pensionskassenbeiträge an die  zu entrichten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich (2. Abteilung) vom 25. Januar 2012:
"1. Die Klage wird vollumfänglich abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 8'060.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden dem Kläger auferlegt und mit seinem geleisteten Vorschuss verrechnet.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine  von CHF 9'870.– zu bezahlen.
5. (Mitteilung)
6. (Berufung)"
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 28):
"1. Es sei das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. , vom 25. Januar 2012, aufzuheben und die Klage  gutzuheissen.
2. Eventualiter sei das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes , 2. Abteilung, vom 25. Januar 2012, aufzuheben und die Klage im Betrag von CHF 41'460 brutto bzw. CHF 38'951'70 netto  5% Verzugszins seit 22. September 2009 gutzuheissen.
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3. Subeventualiter sei das angefochtene Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 25. Januar 2012, aufzuheben und die Klage im Betrag von CHF 21'000 brutto zuzüglich 5% Verzugszins seit 1. April 2009 gutzuheissen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt)  der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 33):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen; 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers
und Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
Am 13. Juli 2011 machte der Kläger die vorliegende Klage beim Arbeits-
gericht Zürich rechtshängig. Nach Durchführung eines ersten Schriftenwechsels
sowie einer Instruktionsverhandlung am 12. Dezember 2011, an welcher sich die
Parteien nochmals zur Sache äussern konnten, verzichteten die Parteien auf
weitere Vorträge und das Arbeitsgericht, 2. Abteilung, erliess am 25. Januar 2012
das angefochtene Urteil.
Gegen das ihm am 30. Januar 2012 zugestellte Urteil legte der Kläger am
29. Februar 2012 rechtzeitig und begründet Berufung ein (Urk. 28). Am 19. März
2012 leistete er fristgerecht den ihm auferlegten Prozesskostenvorschuss von
Fr. 7'700.– (Urk. 31). Die Beklagte erstattete in der Folge am 15. Mai 2012 die
schriftliche Berufungsantwort (Urk. 33). Damit war der ordentliche Schriftenwech-
sel im Berufungsverfahren abgeschlossen und die Berufungsantwort wurde in der
Folge dem Kläger am 8. Juni 2012 nur noch formlos zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Urk. 34).
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II.
1. Der Kläger und Berufungskläger (nachfolgend nur noch Kläger ge-
nannt) schloss mit der Beklagten und Berufungsbeklagten (nachfolgend nur noch
Beklagte genannt) am 9. August 2005 einen Arbeitsvertrag ab mit Arbeitsbeginn
am 1. September 2005. Das Salär wurde zunächst auf Fr. 155'040.– brutto jähr-
lich festgesetzt, aufgeteilt in 12 monatliche Raten. Weiter wurde vereinbart, dass
der Kläger berechtigt sei, am "... Bonus ..." (nachfolgend Bonusreglement ge-
nannt) teilzunehmen (Urk. 4/3 und 4/5). Im Anhang des Arbeitsvertrages wurde
dazu eine beispielhafte Zielbonusberechnung vorgenommen und der Zielbonus
mit Fr. 17'230.– bzw. 1/9 des Fixsalärs errechnet (Urk. 4/4). Auf den 1. April 2006
wurde der Kläger zum Vizepräsidenten befördert, sein fixes Jahresgehalt inkl.
Pauschalspesen wurde 2008 auf Fr. 162'840.– erhöht und der Zielbonus mit Fr.
40'710.– bzw. 1/4 des Fixsalärs errechnet (Urk. 4/7-9). Der Zielbonus wurde als
von der 100%igen Erreichung der individuell vereinbarten Jahresziele sowie aus-
reichender Mittel der Beklagten abhängig bezeichnet (Urk. 4/9). Für ein Erreichen
bzw. Übertreffen der individuellen Ziele sah das Bonusreglement in der auf den
Kläger anwendbaren Bonuskategorie B eine Erhöhung des jeweiligen (Ziel)Bonus
in 3 Stufen auf bis zu 52% vor, was bezogen auf das mit 80% eingesetzte Fixsalär
eine Erhöhung des Bonus auf bis zu 41.6% des Fixsalärs bedeuten konnte (Urk.
4/5 Ziff. 3 i Tabelle).
Für die Kalenderjahre 2006 und 2007 erhielt der Kläger infolge Erreichung seiner
Ziele in Anwendung dieser Berechnungsmethode jeweils im März des Folgejahres
einen Bonus von Fr. 44'790.– bzw. Fr. 45'600.– ausbezahlt.
Ob er auch für 2005 bereits einen Bonus erhalten hat, ist umstritten. Die Bonus-
bekanntgaben 2006 und 2007 waren jeweils mit einem ausdrücklichen Hinweis
auf das Bonusreglement sowie mit dem Vermerk versehen, man hoffe zwar, auch
im Folgejahr zur Bezahlung eines Bonus in der Lage zu sein, der Bonus bleibe
aber eine ermessensweise Vergütung und bilde keinen Präzedenzfall bzw. kein
vertragliches Recht, welche eine Auszahlung auch in den Folgejahren garantier-
ten (Urk. 4/11+12).
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Im März 2009 teilte C._, die Muttergesellschaft der Beklagten, dem Kläger
mit, dass sie angesichts der weltweiten Finanzkrise und der damit verbundenen
erheblichen Änderungen bei den Vergütungsrichtlinien sowie angesichts ihres im
2008 erlittenen beispiellosen Verlustes eine grundlegende Veränderung bei der
Leistungsvergütung einführe. Für das Kalenderjahr 2008 werde kein Ermessens-
bonus mehr in bar bezahlt, sondern es würden aufgeschobene Vergütungen in
Form von C._-Anleihen ausgerichtet. Die Vergütung 2008 für den Kläger
gemäss diesem "E._ Plan" betrage Fr. 21'000.– und werde in 3 Raten à Fr.
7'000.– im Juni 2010, Juni 2011 und Juni 2012 entrichtet (Urk. 4/15-17).
Am 29. Januar 2010 kündigte der Kläger den Arbeitsvertrag per Ende April 2010
(Urk. 4/21-22). Für die Kalenderjahre 2008 und 2009 erhielt er weder einen Bar-
bonus noch Anleihenszertifikate.
Mit der vorliegenden Klage macht der Kläger vor Vorinstanz wie auch im Beru-
fungshauptstandpunkt für die Kalenderjahre 2008 und 2009 je einen Barbonus
von Fr. 41'460.– für eine Zielerreichung von 100% geltend, wobei er sich auf das
Bonusreglement stützt (Urk. 19/24). Mit diesem sei ihm ein Bonus im Sinne eines
Lohnbestandteils zugesichert worden, falls er seine Ziele erreiche; die Beklagte
könne diese Vereinbarung nicht einseitig und rückwirkend aufheben. Nach Auf-
fassung der Beklagten stellt der Bonus gemäss Bonusreglement eine freiwillige
Gratifikation dar, auf deren Ausrichtung sie einseitig und ganz oder teilweise ver-
zichten könne. Infolge der Kündigung des Arbeitsvertrages im Januar 2010 seien
sodann ohnehin keine Boni mehr geschuldet gewesen.
2. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil erwogen, eine freiwillig ausgerichtete
Gratifikation könne vom Arbeitgeber jederzeit einseitig eingeschränkt oder gestri-
chen werden. Ein Bonus bzw. variable Arbeitsvergütung sei nach Lehre und
Rechtsprechung dann als freiwillige Gratifikation im Sinne von Art. 322 d OR zu
betrachten, wenn sie mindestens in einem gewissen Mass vom Willen des Arbeit-
gebers abhänge. Dafür genüge es, wenn der Arbeitgeber zumindest bei der Fest-
legung der Höhe des Bonus ein gewisses Ermessen habe. Dies sei u.a. dann der
Fall, wenn die Höhe des Bonus nicht allein vom Erreichen eines bestimmten Ge-
schäftsergebnisses oder bestimmter individueller Ziele, sondern auch von der
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subjektiven Einschätzung der persönlichen Arbeitsleistung durch den Arbeitgeber,
von der Konjunkturlage, von der wirtschaftlichen Zukunft des Unternehmens, von
strukturellen Änderungen etc. abhängig gemacht werde. Ein Bonus sei auch dann
als Gratifikation zu behandeln, wenn im Arbeitsvertrag festgehalten werde, der
Arbeitgeber könne über dessen Ausrichtung am Ende des Jahres nach Gutdün-
ken frei entscheiden; der freie Entscheid über die Ausrichtung umfasse auch den
freien Entscheid über dessen Höhe. Ob es sich bei einem Bonus im Sinne einer
Gratifikation um eine vollständig freiwillige Leistung des Arbeitgebers handle, oder
ob ein grundsätzlicher Anspruch auf die Ausrichtung einer solchen Zahlung be-
stehe, könne vertraglich vereinbart werden. Werde ein Bonus im Sinne einer Gra-
tifikation vorbehaltlos während mindestens drei aufeinander folgenden Jahren
ausgerichtet, so gelte er auch ohne ausdrückliche Vertragsabrede als stillschwei-
gend vereinbart.
Sei hingegen der Bonus betragsmässig fest vereinbart oder lasse er sich auf-
grund objektiver Kriterien oder nach einem vereinbarten Massstab berechnen,
so bilde er klagbarer Bestandteil des Lohnes und könne nicht einseitig vom Ar-
beitgeber reduziert werden. Vom Lohncharakter eines Bonus sei auch dann aus-
zugehen, wenn der ordentliche Lohn im Vergleich zum Bonus betragsmässig rela-
tiv tief sei bzw. der Bonus den Lohn übersteige. Diesfalls könne der Bonus den
Charakter eines Arbeitsentgeltes erlangen und seine Ausrichtung dürfe nicht mehr
dem freien Ermessen des Arbeitgebers anheim gestellt sein. Habe der Bonus
Lohncharakter, sei ein angebrachter Freiwilligkeitsvorbehalt damit unvereinbar.
Im vorliegenden Fall, so befand die Vorinstanz, sei mit Arbeitsvertrag und Bonus-
reglement die Ausrichtung eines Bonus und dessen relativ ermessensfreie Be-
rechnung bei Erreichen der individuellen Leistungsziele ausdrücklich geregelt
worden, was für eine rechtliche Qualifikation des Bonus als Lohnbestandteil spre-
che. Umgekehrt halte das Bonusreglement in Ziff. 3 ii) aber auch fest, dass die
Bonuszahlungen nach Ermessen des Verwaltungsrates der Beklagten erhöht o-
der reduziert werden könnten, ohne die Voraussetzungen für solche Abänderun-
gen zu umschreiben. Ebenso würden in Ziff. 4 iii) des Bonusreglementes alle Bo-
nuszahlungen von der Zustimmung durch den CEO und die Vergütungskommis-
sion des Verwaltungsrates der Beklagten abhängig gemacht, welche bei Vorlie-
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gen ausserordentlicher Umstände die Beträge nach Ermessen abändern könnten.
An gleicher Stelle erwähne das Bonusreglement, dass seine Anwendung nicht ge-
feit sei vor Einflüssen des Geschäftsergebnisses der Beklagten oder ihrer Mutter-
gesellschaft als Ganzes, und dass es daher möglich sei, dass von Zeit zu Zeit die
Möglichkeit der Bank zur Bezahlung des vollständigen Bonus eingeschränkt sei.
Weiter werde dort festgehalten, dass die Bonuszahlung eine Ermessensleistung
und kein vertragliches Recht darstelle und dass die Ausrichtung des Bonus in ei-
nem Jahr nicht als Präzedenzfall betrachtet werden könne, welcher eine Zahlung
in den Folgejahren garantiere. Diese Bestimmungen des Bonusreglementes be-
tonten die Freiwilligkeit der Zahlung, was für eine Qualifikation des Bonus als Gra-
tifikation spreche. Arbeitsvertrag und Bonusreglement stellten sich vorliegend be-
züglich des Bonus daher als Mischform von Lohnbestandteil und Gratifikation dar.
Der aus dem Arbeitsvertrag ableitbare Anspruch auf einen Bonus sei daher nur
ein bedingter und als solcher abhängig vom Vorliegen oder Nichtvorliegen be-
stimmter vorbehaltener Sachverhalte und Ereignisse.
Bezogen auf die konkrete Streitfrage stellte die Vorinstanz fest, es sei unbestrit-
ten, dass die Muttergesellschaft der Beklagten 2008 einen Verlust von 24,1 Milli-
arden Pfund erlitten habe, von D._ [Staat] mit 25,5 Milliarden Pfund habe un-
terstützt werden müssen und D._ im Gegenzug die Aktienmehrheit der Mut-
tergesellschaft übernommen habe. Dabei habe er zur Auflage gemacht, dass
2008 keine Boni mehr in bar ausbezahlt werden dürften. Damit habe eine Aus-
nahmesituation in Sinne von Ziff. 4 iii) Abs. 3 des Bonusreglementes vorgelegen,
welche der Beklagten das Recht zur Bonuskürzung gegeben habe bzw. – in maio-
re minus – zur Ausrichtung eines aufgeschobenen Bonus in Form von Anleihen.
Das entsprechende "Award Certificate 2009" über Fr. 21'000.– habe der Kläger
tatsächlich auch erhalten (Urk. 4/16). Die Kündigung des Arbeitsvertrages durch
den Kläger am 29. Januar 2010 sei vor dem Auszahlungstermin des Bonus 2009
im März 2010 erfolgt. Da Ziff. 4 iv) Abs. 2 des Bonusreglementes vorsehe, dass
der Arbeitnehmer zur Zeit der Auszahlung des Bonus nicht in einem von ihm ge-
kündigten Arbeitsverhältnis stehen dürfe, habe der Kläger die Voraussetzung für
eine Ausrichtung nicht mehr erfüllt. Im Übrigen habe die Beklagte für 2009 ohne-
hin keine Boni ausbezahlt.
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Diese Erwägungen führten zur vollständigen Klageabweisung im vorinstanzlichen
Verfahren (Urk. 29).
3. Der Kläger stellt sich im Berufungsverfahren – wie bereits vor Vo-
rinstanz und zusammengefasst – auf den Standpunkt, der Bonus sei als vertrag-
lich geschuldeter Lohnbestandteil zu qualifizieren. Gegenstand des Bonusregle-
mentes sei gemäss seinem Ingress die einheitliche und transparente Bestimmung
eines leistungsabhängigen Gehaltsanteils. Dieses Reglement schliesse jedes Er-
messen hinsichtlich der Ausrichtung des Bonus aus und entsprechend sei der
Bonus auch während 3 Jahren ermittelt und ausbezahlt worden. Der Lohncharak-
ter ergebe sich u.a. auch daraus, dass der Bonus zu 50% des Bruttobetrages ver-
sichert worden sei. Für die Auslegung des Vertragswerkes sei vorab und mass-
geblich auf den Arbeitsvertrag und das dortige Berechnungsbeispiel abzustellen,
welche – im Gegensatz zum Bonusreglement – unterzeichnet bzw. paraphiert
worden seien und im Falle von Widersprüchen vorgingen. Allfällige Unklarheiten
habe die Beklagte als Urheberin der Dokumente gegen sich gelten zu lassen. Die
von der Vorinstanz aus dem Bonusreglement zitierten Vorbehalte hinsichtlich der
Bonusauszahlung erlaubten höchstens eine Reduktion des Bonus, nicht aber ein
vollständiges Absehen davon. Im Übrigen habe die Beklagte im Jahre 2008 selber
einen Gewinn erwirtschaftet und die Voraussetzungen für eine Reduktion des Bo-
nus gemäss Ziff. 4 iii) Abs. 3 des Reglementes seien damit nicht erfüllt gewesen.
Im Gegensatz zur Zweckbestimmung des Bonusreglementes – Motivation der
Mitarbeiter und Honorierung ihres Einsatzes in der Vergangenheit – diene der
2009 erlassene "E._ Plan" mit einer aufgeschobenen Zuteilung von Wertpa-
pieren der Bindung der Mitarbeiter an die Beklagte für die Zukunft und stelle eine
entscheidende Änderung der früheren arbeitsvertraglichen Vereinbarungen dar.
Eine solche einschneidende Änderung sei weder einseitig noch rückwirkend mög-
lich und schon gar nicht nach Abschluss des Kalenderjahres, bereits erfolgter Be-
urteilung und Bestätigung der Zielerreichung durch den Vorgesetzten und bereits
erfolgter Zielvereinbarung für das Folgejahr. Ziffer 5 des Bonusreglementes halte
denn auch fest, dass eine allfällige Änderung des Bonusplanes potentiell geschul-
dete Boni gemäss vorherigem Bonusreglement nicht tangiere. Die Änderung des
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Bonusreglementes sei sodann nicht, wie ebenda vorgesehen, durch den Vergü-
tungsausschuss des Verwaltungsrates der Beklagten kommuniziert worden, son-
dern durch die Muttergesellschaft der Beklagten; diese sei aber nicht Partei des
Arbeitsvertrages. Hinsichtlich der Bedeutung seiner eigenen Vertragskündigung
sei massgeblich auf das gekündigte Verhältnis im Zeitpunkt der Bekanntgabe des
Bonus abzustellen, nicht im Zeitpunkt der effektiven Auszahlung des Bonus. Ge-
mäss Bonusreglement müsse der Bonus spätestens am 31. Januar des Folgejah-
res kommuniziert werden; die Folgen des Verzugs dieser Kommunikation habe
die Beklagte zu tragen. Die Zielerreichung für das Jahr 2009 und der Bonus 2009
sei mit dem Vorgesetzten aber bis zum Kündigungszeitpunkt bereits besprochen
gewesen. Entgegen den Ausführungen im vorinstanzlichen Urteil habe der Kläger
sodann auch den reduzierten und in Anleihen umgewandelten Bonus für 2008
nicht erhalten, weil sich die Beklagte auf das gekündigte Arbeitsverhältnis im Zeit-
punkt der Auszahlung der 1. Rate per Juni 2010 berufen habe.
Für den Berufungseventualantrag – Verpflichtung der Beklagten zur Bezahlung
der Hälfte der Boni 2008 und 2009 – beruft sich der Kläger auf die vereinbarte
Versicherung von 50% der Boni-Beträge. Damit sei belegt, dass mindestens die
Hälfte der Boni Lohncharakter hätten. Im Berufungssubeventualantrag beruft sich
der Kläger auf den ihm zugestandenen reduzierten Bonus im Wert von
Fr. 21'000.– für das Jahr 2008, welcher ihm bar auszuzahlen sei (Urk. 28).
4. Die Beklagte stellt sich im Berufungsverfahren – wie bereits vor Vo-
rinstanz und zusammengefasst – auf den Standpunkt, der Bonus habe Gratifikati-
onscharakter. So habe der Bonus betragsmässig im Verhältnis zum Grundsalär
nur akzessorische Bedeutung gehabt. Sodann enthalte das Bonusreglement meh-
rere und ausdrückliche Ermessenskriterien, von denen Ausrichtung wie Höhe des
Bonus abhänge sowie "in maiore minus" auch die Form des Bonus. Bonusregle-
ment und Arbeitsvertrag seien gleichwertige Dokumente. Entsprechend ihrem
Ermessen habe die Beklagte bei den Bonuszahlungen in den Jahren 2007 und
2008 stets den Vermerk der Freiwilligkeit angebracht und darauf hingewiesen,
dass der Bonus nicht als Präjudiz für eine Ausrichtung auch in den Folgejahren
gelten könne. Die teilweise Versicherung des Bonus sei lediglich ein Indiz, nicht
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aber entscheidendes Merkmal für eine Qualifikation des Bonus als Lohnbestand-
teil. Das Bonusreglement halte sodann auch fest, dass es einseitig und ohne Vor-
ankündigung von der Beklagten abgeändert oder aufgehoben werden könne. Da-
rauf stütze sich auch der "E._ Plan". Dieser habe infolge einer Vorgabe der
... Regierung [von D._] und wegen der milliardenschweren Rettungsaktion
für die C._-Gruppe erlassen werden müssen und ein solcher Fall sei im Bo-
nusreglement denn auch ausdrücklich vorbehalten und geregelt worden. Zum
Zeitpunkt der Einführung bzw. Kommunikation des "E._ Plan" im Febru-
ar/März 2009 sei dem Kläger noch kein Bonus für 2008 kommuniziert worden und
auch nicht mit seinem Vorgesetzten besprochen und intern eingegeben worden.
Ein Bonus für das Kalenderjahr 2009 sei dem Kläger nie kommuniziert worden,
schon gar nicht vor seiner Kündigung. Im Kalenderjahr 2009 habe der Kläger sei-
ne Leistungsziele und damit eine Bonusberechtigung ohnehin verfehlt. Nach der
Kündigung des Arbeitsvertrages durch den Kläger seien die ihm in Aussicht ge-
stellten Leistungen gemäss "E._ Plan" für das Kalenderjahr 2008 verfallen.
Denn gemäss Bonusreglement müsse im Zeitpunkt der Auszahlung ein ungekün-
digtes Arbeitsverhältnis bestehen (Urk. 33).
III.
1. Die Vorinstanz hat in ihrem Urteil die gemäss Lehre und Rechtspre-
chung massgeblichen Kriterien zu den Charakteristika von Gratifikation im Sinne
Art. 322d OR und Lohnbestandteil im Zusammenhang mit Boni bzw. variablen
Gehaltszahlungen zutreffend dargestellt. Zur Vermeidung von unnötigen Wieder-
holungen kann auf diese Erwägungen (Urk. 29 S. 6ff) verwiesen werden. Zu
Recht hat die Vorinstanz erwogen, dass ohne eine ausdrückliche Vereinbarung
oder vorbehaltlose Übung Boni als grundsätzlich freiwillige Gratifikationszahlun-
gen gelten. Als solche sind sie vom Ermessen des Arbeitgebers abhängig, sei
dies bereits bezüglich der Zahlung als solcher oder sei dies mindestens bezüglich
der Höhe der Zahlung. Lohncharakter hätten Boni nur, soweit sie zugesichert sei-
en, nach ermessensfreien objektiven Kriterien berechnet werden könnten oder im
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Verhältnis zum fixen Grundgehalt eine überragende wirtschaftliche Bedeutung für
den Arbeitnehmer erlangten.
Für die rechtliche Qualifikation des Bonus im vorliegenden Fall ist die Vorinstanz
sodann zu Recht von einer vertraglichen und rechtlichen Einheit von individuellem
Arbeitsvertrag und allgemeinem betrieblichem Bonusreglement ausgegangen. Wo
der individuelle Arbeitsvertrag dem Kläger einen Bonus überhaupt in Aussicht
stellt, so verweist er gleichzeitig auf das einschlägige betriebliche Bonusreglement
("Sie sind berechtigt, am '... Bonus ...' teilzunehmen"). Ohne dieses Reglement
liesse sich ein Bonus überhaupt nicht konkretisieren und der im Individualvertrag
enthaltene Hinweis auf einen Bonus wäre Makulatur. Wenn im Anhang zum Indi-
vidualvertrag ein Bonusbetrag erwähnt bzw. eine Aufstellung der Gesamtvergü-
tung gemacht wird, so wird diese ausdrücklich als Rechenbeispiel bezeichnet zur
Veranschaulichung der Reglementsanwendung. Für sich allein stellt auch diese
Zusammenstellung keine nachvollziehbare Bonusberechnungsmethode und keine
Bonuszusicherung dar, denn es ist dort lediglich von einem Zielbonus die Rede,
somit einem theoretischen Bonuswert bei voller Zielerreichung (Urk. 4/3+4 bzw.
4/9). Die Bonusfrage bei Nichterreichen oder Übertreffen der Ziele und die Fest-
stellung der Zielerreichung ist offen. Dem Kläger kann daher nicht gefolgt werden,
wenn er aufgrund der Unterschriften eine unterschiedliche rechtliche Rangfolge
zwischen Arbeitsvertrag und Bonusreglement vornehmen will. Beide Dokumente
bilden gesamthaft die Grundlage für allfällige Bonuszahlungen.
Den einleitenden Feststellungen der Vorinstanz, vorliegend spreche zunächst der
Umstand, dass der Bonus nicht vorbehaltlos während mindestens drei Jahren
ausgerichtet worden sei, und dass seine Höhe im Verhältnis zum festen Lohn
noch immer als akzessorisch einzustufen sei, gegen eine Qualifikation als Lohn-
bestandteil (Urk. 29 S. 10), ist ebenfalls zuzustimmen. Die Beklagte hat mindes-
tens in den aktenkundigen Ankündigungen der Boni für die Kalenderjahre 2006
und 2007 einen ausdrücklichen Hinweis auf die Freiwilligkeit angebracht und aus-
drücklich erklärt, aus dieser Zahlung lasse sich kein Präjudiz oder vertraglicher
Anspruch für die Auszahlung eines Bonus auch im Folgejahr ableiten (Urk. 4/
11+12). Es kann daher offen bleiben, ob bereits für das Kalenderjahr 2005 und
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damit für ein drittes Jahr ein Bonus ausbezahlt wurde. Auch der Individualvertrag
enthält für sich allein noch keine Bonuszusicherung; ein Bonus wird nur in Aus-
sicht gestellt. Dass der Betrag der Boni von rund Fr. 45'000.– im Verhältnis zum
Grundlohn von Fr. 162'840.– nur akzessorischen Charakter hatte und nicht als
hauptsächliche Gegenleistung für die geleistete Arbeit und damit nicht als Lohn
gelten kann, wird vom Kläger zu Recht nicht in Frage gestellt.
Die Vorinstanz hat sodann sorgfältig die massgeblichen Kriterien für die Qualifika-
tion des Bonus aufgrund des Bonusreglementes als ermessensabhängige Gratifi-
kation bzw. als ermessensfreier variabler Lohnbestandteil geprüft. Es kann auch
hier, um Wiederholungen zu vermeiden, auf die vorinstanzlichen Erwägungen
verwiesen werden (Urk. 29 S. 12ff). Zunächst bezeichnet der individuelle Arbeits-
vertrag den Bonus nur als Teilnahmerecht, formuliert also keine verbindliche Zu-
sage eines Bonus, sondern stellt diesen nur in Aussicht. Zurecht hat die Vo-
rinstanz sodann erkannt, dass zwar die leistungsbezogene Berechnungsweise
des Bonus in Ziff. 2 und 3 des Reglements zunächst detailliert und transparent
geregelt ist, dass jedoch verschiedene weitere Bestimmungen des Reglementes
die tatsächliche Ausrichtung des derart objektiv bestimmbaren Bonus betrags-
mässig noch von anschliessenden reinen Ermessensentscheiden der Geschäfts-
leitung der Beklagten (Urk. 4/5 Ziff. 3 ii) oder von weiter nicht umschriebenen Er-
messensentscheiden des CEO oder des Vergütungsausschusses des Verwal-
tungsrates bei Vorliegen ausserordentlicher Umstände (Ziff. 4 iii) Abs. 1) bzw. bei
schlechtem Geschäftsergebnis der Bankgruppe (Ziff. 4 iii) Abs. 3) abhängig ma-
chen. Bereits die Lohnvereinbarung ab April 2006 verweist auf die Abhängigkeit
des Bonus von ausreichenden finanziellen Mitteln (Urk. 4/9). Weiter verweist das
Reglement ausdrücklich auf die grundsätzliche Freiwilligkeit der Bonusleistung
und auf den unpräjudiziellen Charakter der Bonuszahlung in einem bestimmten
Jahr für die Folgejahre und dass kein vertragliches Recht darauf besteht (Ziff. 4 iii)
Abs. 4). Schliesslich behält sich die Beklagte das Recht vor, das Bonusreglement
ohne Vorankündigung ersatzlos ganz oder teilweise aufzuheben, auszusetzen
oder abzuändern (Ziff. 5 Abs. 2). Die Beklagte behält sich somit im Reglement
vor, den anhand der Zielerreichung rechnerisch ermittelten Bonus anschliessend
nach Ermessen zu korrigieren oder zu streichen, wobei dieses abschliessende
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Ermessen gemäss Ziff. 3 ii) und Ziff. 4 iii) Abs. 4 völlig frei und von keinen weite-
ren Bedingungen abhängig ist. Dies charakterisiert den Bonus vorliegend sowohl
im Grundsatz als auch bezüglich der Höhe letztlich als Ermessensleistung und
somit als freiwillige Sondervergütung, auf die kein klagbarer Anspruch besteht
(vgl. dazu etwa BGE 4A_28/2009 vom 26.3.2009 Erw. 2.3 und 2.4 sowie BGE
4A115/2007 vom 13.3.2007 Erw. 4.3.3 , je mit weiteren Hinweisen).
Nicht entscheidend ankommen kann es für die Qualifikation, ob die ausgerichte-
ten Bonuszahlungen in der beruflichen Vorsorge versichert wurden. Dies ist ledig-
lich ein Indiz (BGE 4C.6/2003 vom 24.4.2003, Erw. 2.2 am Ende), das aber vor-
liegend hinter die anderen und überragenden Qualifikationskriterien zurücktreten
muss. Sodann wurden vorliegend ohnehin jeweils nur 50% der tatsächlich erfolg-
ten Bonuszahlungen versichert und in der Form, dass dafür ein separates Vorsor-
gekonto mit separaten Konditionen geführt wurde (Urk. 4/6 Art. 11). Das Bonus-
vorsorgekonto gehörte offensichtlich nicht zum ordentlichen Vorsorgeplan, son-
dern war eine mit der tatsächlichen Auszahlung eines Bonus verbundene Liberali-
tät.
Wenn die Vorinstanz die Ansicht vertritt, das Bonusreglement räume dem Kläger
einen bedingten Rechtsanspruch auf einen Bonus ein, abhängig von der Bedin-
gung des Nichteintritts ausserordentlicher Ereignisse oder eines schlechten Ge-
schäftsergebnisses, so kann ihr insoweit nicht gefolgt werden. Das von der Vo-
rinstanz dazu angeführte Zitat (Ch. Senti, Die Abgrenzung zwischen Leistungs-
lohn und Gratifikation, in AJP 6/2002, S. 677) stützt diese Auffassung nicht, be-
fasst sich der Autor an der angeführten Stelle doch mit der verbindlich zugesagten
Gratifikation und der fehlenden Eignung einer nicht verbindlich zugesagten Grati-
fikation als Motivation für gute Leistungen. Eine verbindliche, allgemeingültige Zu-
sage liegt vorliegend angesichts der verschiedenen abschliessenden Ermessens-
vorbehalte – insbesondere gemäss Ziffer 4 iii) Abs. 1 und 4 des Bonusregelemen-
tes – wie auch angesichts der Formulierung im Individualvertrag (Teilnahmebe-
rechtigung am Bonusprogramm) indessen gerade nicht vor, auch wenn sich aus
dem Bonusreglement die erkennbare Absicht der Beklagten ergibt, ihren Mitarbei-
tenden – als Anerkennung ihrer Leistungen, als Ansporn und zu ihrer eigenen At-
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traktivitätssteigerung als Arbeitgeberin – nach Möglichkeit einen Bonus auszurich-
ten (Urk. 4/5 Ziff. 1). Allein die mit dem Bonus verfolgten Absichten der Beklagten
verleihen dem Bonus – entgegen der Auffassung des Klägers – noch nicht den
Charakter eines verbindlich vereinbarten und klagbaren Rechtsanspruchs.
Doch selbst wenn man der Auffassung der Vorinstanz von einem bedingten Bo-
nusanspruch folgen würde, so waren vorliegend für das Kalenderjahr 2008 die
Bedingungen für eine uneingeschränkte Auszahlung nicht erfüllt. Ziff. 4 iii) Abs. 3
des Bonusreglementes regelt ausdrücklich die Einschränkung der Zahlungen,
falls die Geschäftsergebnisse der B._ Gruppe oder der Muttergesellschaft
der Beklagten dies nicht zulasse. Bereits die Vorinstanz hat zurecht festgestellt,
dass der Geschäftsgang der Muttergesellschaft im Jahr 2008 sehr schlecht war
und sie von der ... Regierung [von D._] massiv gestützt werden musste. Dies
blieb auch im Berufungsverfahren unbestritten. Nachdem aber ausdrücklich auch
der Geschäftsgang der Muttergesellschaft und nicht nur der Beklagten allein zur
Bedingung für die uneingeschränkte Bonuszahlung gemacht wurde, ist es müssig,
näher auf die Behauptungen des Klägers einzugehen, die Beklagte selber habe
2008 ein gutes Ergebnis erzielt und ihre Bonustöpfe seien gefüllt gewesen. Eben-
so irrelevant ist es unter diesen Umständen, ob die Zielerreichung mit dem Kläger
bereits besprochen und ein Bonus-Antrag durch seinen Vorgesetzten intern be-
reits eingegeben worden war, als die Beklagte im März 2009 die Bonusänderung
ankündigte. Offen bleiben kann auch, ob das Verbot der ... Regierung [von
D._] zur Bezahlung von Barboni in der gesamten C._ nicht auch unter
dem Titel der "clausula rebus sic stantibus" die Beklagte zur Beschneidung ihrer
Boni unbesehen bisheriger arbeitsvertraglicher Verpflichtungen berechtigt hätte.
Ist der arbeitsvertragliche Bonus somit vom Grundsatz als auch von der Höhe her
als freiwillige Gratifikationsleistung der Beklagten zu qualifizieren, so war die Be-
klagte grundsätzlich befugt, diese einseitig abzuändern bzw. vom bisherigen Zah-
lungsmodus abzuweichen.
2. Gemäss Bonusreglement der Beklagen soll der Mitarbeiter spätestens
Ende Januar durch seinen direkten Vorgesetzten im Rahmen des Qualifikations-
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gesprächs über die Bewertung seiner Zielerreichung im vorangegangenen Kalen-
derjahr informiert und einer Bonuskategorie zugewiesen werden (Urk 4/5 Ziff. 3 i)
Abs. 2 und 3). Die Auszahlung soll gewöhnlich im März erfolgen (Ziff. 4 ii) Abs. 1).
Sodann behält die Beklagte dem Vergütungsausschuss ihres Verwaltungsrates
das Recht vor, das Bonusreglement ersatzlos ganz oder teilweise aufzuheben, zu
suspendieren oder abzuändern, und zwar ohne vorgängige Mitteilung an die Bo-
nusberechtigten. Die mögliche Bonuszahlung gemäss früherem Bonusreglement
soll davon aber nicht betroffen sein (Ziff. 5 Abs. 2).
Aus dem letztgenannten Satz leitet der Kläger ein Verbot der Rückwirkung einer
Reglementsänderung auf bereits entstandene Bonusansprüche ab, während die
Beklagte das Verbot der Rückwirkung nur auf bereits ausbezahlte Boni bezieht
(Urk. 28 S. 7 Rz 9, Urk. 33 S.14 Rz 49).
Der letzte Satz von Ziff. 5 Abs. 2 des Bonusreglementes erscheint etwas missver-
ständlich. Geht man gemäss den vorstehenden Erwägungen indessen von der
Freiwilligkeit der Bonuszahlungen aus, so kann allein aus diesem Satz der Über-
gangsbestimmungen keine zwingende Verpflichtung zur Bezahlung eines Bonus
abgeleitet werden, welche allen anderen Bestimmungen des Reglementes vor-
ginge. Es wäre ein unhaltbarer Widerspruch, den Mitarbeitenden nur bei einer
Änderung des Bonusreglementes einen klagbaren Bonusanspruch zuzugestehen,
nicht aber während der Geltungsdauer eines solchen. Auch bei einer Aufhebung
oder Änderung des Bonusreglementes steht der nach dem alten Reglement mög-
liche Bonus weiterhin unter dem Vorbehalt der im alten Reglement enthaltenen
Ermessenswaltung und der Freiwilligkeit. Die Übergangsbestimmung kann daher
nur dann eine eigenständige Bedeutung erlangen, wenn man sie auf Boni bezieht,
welche gestützt auf das alte Reglement und nach gewaltetem Ermessen bereits
verbindlich geworden sind, d.h. auf welche infolge einer konkreten Zusicherung
für ein bestimmtes Jahr bereits ein verbindlicher Anspruch entstanden ist. Eine
solche Zusicherung kann mit der persönlichen Mitteilung des konkreten Jahres-
bonus an den Arbeitnehmer durch das zuständige Organ der Beklagten erfolgen,
spätestens aber mit der tatsächlichen Auszahlung bei Fälligkeit Ende März. Um-
gekehrt liegt in der Beurteilung der Zielerreichung durch den direkten Linienvor-
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gesetzten und der dadurch entstehenden Berechenbarkeit des Bonus gemäss
Ziff. 3 i) des Bonusreglementes noch keine Zusicherung, denn der Vorgesetzte ist
nicht für den abschliessenden und ermessensweisen Entscheid über die Bonus-
zahlung zuständig.
Vorliegend wurde die Änderung der Bonusregeln für das Kalenderjahr 2008 bzw.
der neue "E._ Plan" nach der Mitarbeiterbeurteilung und Feststellung der
Zielerreichung durch den direkten Vorgesetzten des Klägers, unbestrittenermas-
sen aber noch vor Bekanntgabe eines nach altem Bonusreglement durch die zu-
ständigen Organe der Beklagten abschliessend genehmigten und dem Kläger
verbindlich zugesicherten oder bereits bezahlten Bonus kommuniziert. In jenem
Zeitpunkt war daher gemäss den Übergangsbestimmungen eine einseitige Abän-
derung der Regeln zur Ausrichtung einer freiwilligen Gratifikation ohne Vorankün-
digung noch zulässig; ein Rechtsanspruch war noch nicht entstanden. Ebenso gut
hätte die Beklagten die Boni unmittelbar gestützt auf Ziff. 4 iii) Abs. 3 und 4 des
Bonusreglementes streichen oder reduzieren könne, ohne dafür ein neues, all-
gemeingültiges Regulativ zu erlassen.
Dass die Mitteilung des neuen "E._ Plan", der an die Stelle des Bonusregle-
mentes trat, unmittelbar durch die Muttergesellschaft erfolgte, schadet ihrer
Rechtswirksamkeit nicht. Aufgrund des Konzernverhältnisses war die Beklagte
verpflichtet, die konzernweit infolge staatlicher Auflagen erlassenen neuen Regeln
zu übernehmen, und sie hat sie auch tatsächlich übernommen (Urk. 4/15+16, ins-
bes. auch die auf die Schweiz abzielende deutsche Version Urk. 4/17). Wenn die
Muttergesellschaft die neuen Regeln jedem Mitarbeitenden im Konzern direkt und
persönlich kommunizierte, so handelte sie offensichtlich in Vertretung der zustän-
digen Organe der ihr als Tochtergesellschaft untergeordneten Beklagten und di-
rekten Arbeitgeberin des Klägers. Zumindest hat die Beklagte diese Mitteilung ih-
rer Vertreterin als für sich verbindlich genehmigt.
Der einseitige Ersatz des Bonusreglementes durch den "E._ Plan" im Febru-
ar 2009 und die Berechnung des Bonus für das Kalenderjahr 2008 nach dem
neuen "E._ Plan" ist daher nicht zu beanstanden.
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3. Zu prüfen ist schliesslich noch die Bedeutung der Kündigung des Ar-
beitsvertrages am 29. Januar 2010 durch den Kläger für die Bonuszahlungen für
2008 und 2009 (Urk. 4/21).
Im individuellen Arbeitsvertrag (Urk. 4/3) verwies die Beklagte auf das Recht des
Klägers zur Teilnahme am Bonusplan und hielt fest, dass keinerlei Anspruch auf
den Bonus bestehe, wenn er zum Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bonus in einem
gekündigten Arbeitsverhältnis stehe; für die Details verwies sie auf das damals
gültige Bonusreglement (Urk. 4/5). Letzteres hielt in Ziff. 4 iv) Abs. 4 fest, Voraus-
setzung für einen Bonus sei, dass der Mitarbeiter zum Zeitpunkt der Auszahlung
des Bonus nicht in einem von ihm gekündigten Vertragsverhältnis stehe. Ähnlich
statuierte der spätere "E._ Plan", dass bei einem freiwilligen Austritt des Mit-
arbeiters vor Freigabe der aufgeschobenen und gestaffelten Vergütungen – je-
weils im Juni 2010, Juni 2011 und Juni 2012 – in der Regel alle noch ausstehen-
den Zahlungen verfallen (Urk. 4/17). Insofern besteht eine Inkongruenz bei den
Formulierungen, indem der Individualvertrag auf das gekündigte Arbeitsverhältnis
bei Bekanntgabe des Bonus abstellt, die Bonuspläne hingegen auf den Zeitpunkt
der Auszahlung.
Wie vorstehend ausgeführt, ist der Bonus grundsätzlich als freiwillige Leistung zu
verstehen, über den die Beklagte jedes Jahr von neuem nach Ermessen ent-
scheiden konnte, auch wenn sie im Arbeitsvertrag solche Leistungen als Anreiz in
Aussicht stellte. Entsprechend war die Beklagte auch frei, eine Übergangsrege-
lung für den Fall des Austritts eines Mitarbeiters zu erlassen oder diese zu än-
dern. Ein verbindlicher Bonusanspruch für ein konkretes Jahr kann grundsätzlich
erst nach der Bekanntgabe des abschliessend und ermessensweise durch die
zuständigen Organe festgelegten jeweiligen Betrages an den Mitarbeiter entste-
hen. Ebenso wurde bereits ausgeführt, dass Individualvertrag und Bonusregle-
ment als gesamthaftes Vertragswerk zu betrachten sind. Hinsichtlich des Bonus
ergibt sich daraus trotz der unterschiedlichen Formulierungen klar der Wille der
Beklagten, dass sie keine Boni an Mitarbeiter zahlen will, welche vorhersehbar
kurz nach der Auszahlung, allenfalls sogar bereits vorher, bei ihr ausscheiden.
Denn damit verliert der Bonus seinen Anreizcharakter, auch längerfristig, über das
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abgelaufene Geschäftsjahr hinaus, gute Leistungen zu erbringen (vgl. Urk. 4/5
ZIff.1 Abs. 2 al. 3 und 4).
Vorliegend wurde der "E._ Plan" und sein nach diesem bestimmter Bonus
2008 dem Kläger im Februar/März 2009 bekanntgegeben. Gleichzeitig kommuni-
zierte die Beklagte aber auch weitere, an die Bonuszahlung 2008 geknüpfte Be-
dingungen. Dazu gehörten zunächst die über 3 Jahre verteilten Fälligkeiten. Die
Beklagte behielt sich aber auch ein Rückforderungsrecht für die zugesagten und
aufgeschobenen Vergütungen vor, falls die künftigen Leistungen des Mitarbeiters
während der Aufschubphase den Bonus nachträglich nicht mehr rechtfertigen
(Urk. 4/17). Würde man sich allein auf den Wortlaut des individuellen Arbeitsver-
trages stützen, welcher auf die Bekanntgabe des Bonus als massgeblichen Zeit-
punkt für das ungekündigte Arbeitsverhältnis abstellt, so kann daher nicht ausser
Acht bleiben, dass die Bekanntgabe des Bonus 2008 von Anfang an nur unter
Vorbehalten und Bedingungen erfolgte und daher für sich allein – im Gegensatz
zu den früheren, vorbehaltlosen Mitteilungen eines Bonusendbetrages – noch
keinen klagbaren Rechtsanspruch auf den Bonus oder einzelne Raten entstehen
liess. Deshalb kann es für den Bonus 2008 nicht auf das gekündigte bzw. unge-
kündigte Arbeitsverhältnis bei dessen Bekanntgabe im Frühjahr 2009 ankommen.
Der "E._ Plan" knüpfte noch ausgeprägter an das bisherige Prinzip an, dass
keine Bonuszahlung an Mitarbeiter erfolgt, die in Zukunft keine (guten) Leistungen
mehr erbringen. Er musste dieses Prinzip auch für ausscheidende Mitarbeiter neu
umschreiben, da es nunmehr um aufgeschobene und über 3 Jahre verteilte Ver-
gütungen ging. War die Beklagte berechtigt, das Bonusreglement einseitig abzu-
ändern, so war sie auch berechtigt, eine neue Übergangsregelung für während
der Aufschubszeit ausscheidende Mitarbeiter einzuführen. Von der Natur des auf-
geschobenen und an weitere Resolutivbedingungen geknüpften Bonus her war es
nicht (mehr) möglich, auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe des Bonus als massge-
blichen Stichtag für das Entstehen eines klagbaren Anspruchs im Falle einer
Kündigung abzustellen.
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Bei Fälligkeit der ersten Rate des Bonus 2008 im Juni 2010 war der Kläger bei
der Beklagten bereits ausgeschieden. Damit kann er gemäss "E._ Plan" für
2008 keinen Bonus mehr beanspruchen.
Bezüglich des Bonus 2009, zu bestimmen und anzukündigen im ersten Quartal
2010, ist nicht erstellt, ob die Beklagte überhaupt Boni ausbezahlte, in welcher
Höhe und in welcher Form. Dasselbe gilt dafür, ob der Kläger die Leistungsziele
2009 überhaupt erreicht hat. Dies kann offen bleiben, da der Kläger sein Arbeits-
verhältnis bereits am 29. Januar 2010 und unbestrittenermassen vor der offiziel-
len Bekanntgabe seines Bonus 2009 durch die dafür zuständigen Organe der Be-
klagten kündigte. Ende Januar 2010 war die Beklagte mit der spätestens Ende
März 2010 fälligen Bekanntgabe auch noch nicht in Verzug. Damit hat der Kläger
unter keinen Umständen Anspruch auf einen Bonus, auch nicht bei einem Abstel-
len auf den Wortlaut des Individualvertrages. Dass vor der Kündigung bereits das
Qualifikationsgespräch mit der Feststellung der Zielerreichung durch den Linien-
vorgesetzten stattgefunden hat und, in der Annahme einer Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses, Leistungsziele für 2010 definiert worden sind, darauf kann es
nicht ankommen.
4. Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass der Bonus vorliegend
als freiwillige und jederzeit abänderbare Sondervergütung der Arbeitsgeberin zu
qualifizieren ist. Ein Rechtsanspruch darauf war im Arbeitsvertrag weder im
Grundsatz noch bezüglich der Höhe oder Art vereinbart, noch lässt sich ein sol-
cher aus einer jahrelangen vorbehaltlosen Leistung ableiten. Ein Anspruch auf ei-
nen konkreten Jahresbonus ergab sich jeweils erst nach einem diesbezüglichen
abschliessenden Entscheid und dessen Bekanntgabe durch das zuständige Or-
gan der Beklagten. Das die freiwillige Leistung näher umschreibende Bonusreg-
lement konnte daher betreffend Bonusgrundlage, Höhe, Form sowie weitere Be-
dingungen, wie z.B. die Übergangsregelung für austretende Mitarbeiter, einseitig
durch die Beklagte geändert werden. Gestützt auf die mit dem "E._ Plan" er-
folgten Änderungen steht dem Kläger infolge seiner Kündigung kein Anspruch auf
die Boni 2008 und 2009 mehr zu.
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Dies führt zur Abweisung der Klage in vollem Umfang und zur Abweisung der Be-
rufung. Damit kann offen bleiben, ob der Eventualberufungsantrag des Klägers
(Qualifikation und Zahlung der versicherten 50% des Bonus als Lohnbestandteil)
allenfalls eine gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO unzulässige Klageänderung darstellt
und bereits unter diesem Titel nicht zugelassen werden könnte.
IV.
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens wird der Kläger kosten- und ent-
schädigungspflichtig. In gleicher Weise sind die vorinstanzlichen Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu bestätigen. Der Streitwert im Berufungsverfahren beträgt
Fr. 82'920.–.