Decision ID: a00c2d35-5390-5048-a5fc-73be63feec6b
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer ersuchte am 1. November 2001 in der Schweiz um
Asyl. Sein Gesuch wurde mit Verfügung vom 12. Februar 2002 abgelehnt.
Ein dagegen erhobener Rekurs vom 2. Mai 2002 wurde von der Schweize-
rischen Asylrekurskommission (ARK) abgeschrieben, da er ab dem 12. Ap-
ril 2002 als verschwunden galt. Am 23. Mai 2003 reiste er erneut in die
Schweiz ein. Am 12. September 2003 ging er die Ehe mit einer Schweizer
Staatsangehörigen ein. Als Folge erhielt er am 7. November 2003 eine Auf-
enthaltsbewilligung B sowie später eine Niederlassungsbewilligung C. Am
25. August 2011 wurde die Ehe geschieden. Am 3. Oktober 2014 ersuchte
die kosovarische Staatsangehörige B._ bei der Schweizerischen
Vertretung in C._ für sich und ihre drei Kinder, deren Vater der Be-
schwerdeführer ist, um Einreise- und Aufenthaltsbewilligungen in der
Schweiz. Mit Entscheid vom 29. Januar 2016 stellte das Amt für Bevölke-
rung und Migration des Kantons Freiburg (BMA) fest, der Beschwerdefüh-
rer habe mit der Schweizer Staatsbürgerin eine Scheinehe geführt und wi-
derrief seine Niederlassungsbewilligung, verfügte die Wegweisung aus der
Schweiz und die Gegenstandslosigkeit des Gesuchs von B._ und
ihren Kindern. Nach Ausschöpfung des kantonalen Instanzenzugs wies
das Bundesgericht seine Beschwerde mit Entscheid vom 11. September
2017 ab.
B.
Am 25. Juni 2018 reichte der Beschwerdeführer ein zweites Asylgesuch
ein. Die Familie der Mutter seiner drei Kinder stelle Geldforderungen an ihn
und bedrohe ihn. Im Jahr 2017 sei auf Antrag ihrer Familie im Kosovo ein
Gerichtsverfahren gegen ihn eröffnet worden. Weil er auf die Geldforderun-
gen des Gerichts nicht eingegangen sei, sei ihm durch ihre Familie im Jahr
2018 mit dem Volksgesetz des „Lekë Dukagjini“ gedroht worden. In der
Schweiz habe er ein Ehevorbereitungsverfahren mit einer in der Schweiz
lebenden albanischen Staatsangehörigen eingeleitet.
Der Beschwerdeführer reichte eine Übersetzung eines Schreibens eines
Anwalts der Familie der Kindsmutter in Kopie, diverse Unterlagen für das
Ehevorbereitungsverfahren in Kopie, ein ärztliches Zeugnis von
Dr. C._, FMH Médecine Interne Générale, vom 4. Mai 2018 im Ori-
ginal, ein Schreiben des Polizeiinspektorats der Stadt Bern vom 26. April
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2018 in Kopie, seine C-Bewilligung in Kopie, seinen schweizerischen Füh-
rerausweis in Kopie, seinen kosovarischen Pass und seine kosovarische
Identitätskarte im Original ein.
C.
Mit Verfügung vom 20. März 2019 stellte die Vorinstanz fest, der Beschwer-
deführer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, wies sein Asylgesuch ab,
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug
an.
D.
Am 15. April 2019 ging der Beschwerdeführer die Ehe mit einer in der
Schweiz lebenden albanischen Staatsbürgerin ein.
E.
Das Bundesverwaltungsgericht wies die gegen die Verfügung vom
20. März 2019 erhobene Beschwerde mit Urteil E-1509/2019 vom 16. Mai
2019 betreffend Asyl, Flüchtlingseigenschaft und Anordnung der Wegwei-
sung ab. Hinsichtlich des Vollzugs der Wegweisung wurde die Beschwerde
gutgeheissen, die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung
wurden aufgehoben und die Sache wurde zur Neubeurteilung an die Vor-
instanz zurückgewiesen. In der Begründung wurde festgehalten, die Vor-
bringen des Beschwerdeführers seien zwar glaubhaft, aber nicht asylrele-
vant, da die Verfolgungsmassnahmen von Privatpersonen ausgehen wür-
den. Kosovo sei als verfolgungssicherer Staat (Safe Country) eingestuft
worden. Dies beinhalte die Regelvermutung, dass eine asylrelevante staat-
liche Verfolgung nicht stattfinde und der Schutz vor nichtstaatlicher Verfol-
gung gewährleistet sei. Es wäre dem Beschwerdeführer bei Nachstellun-
gen seitens der Familie der Kindsmutter unbenommen gewesen, den
Schutz der kosovarischen Behörden in Anspruch zu nehmen. Dies gelte
auch bei seiner Rückkehr in seinen Heimatstaat. Die Beschwerde sei be-
treffend die Ablehnung des Asyls, der Flüchtlingseigenschaft sowie der An-
ordnung der Wegweisung abzuweisen. Hinsichtlich des Vollzugs der Weg-
weisung sei die Beschwerde gutzuheissen, da die Ehefrau des Beschwer-
deführers über die Aufenthaltsbewilligung B verfüge und die Vorinstanz die
Wegweisung und den Wegweisungsvollzug vor diesem neuen Hintergrund
noch nicht habe prüfen können. Es sei Sache der Vorinstanz, Fragen be-
züglich allfälliger Ansprüche des Beschwerdeführers aus Art. 44 AsylG in
Verbindung mit Art. 8 EMRK, etwaiger alternativen Aufenthaltsmöglichkei-
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ten unter Wahrung der Einheit der Familie sowie allfälliger ausländerrecht-
licher Zuständigkeiten erstmalig zu prüfen, beziehungsweise den diesbe-
züglichen Sachverhalt zu erstellen.
F.
Mit Schreiben vom 27. Mai 2019 forderte die Vorinstanz den Beschwerde-
führer auf, aufgrund der Aufenthaltsbewilligung B seiner Ehefrau bei den
zuständigen kantonalen Behörden um eine Aufenthaltsbewilligung zu ersu-
chen.
G.
Am 4. Juni 2019 stellte das Polizeiinspektorat für Einwohnerdienste, Mig-
ration und Fremdenpolizei (EMF) der Stadt Bern fest, eine asylsuchende
Person könne ab Einreichung des Asylgesuchs bis zur Ausreise nach einer
rechtskräftig angeordneten Wegweisung, nach einem Rückzug des Asyl-
gesuchs oder bis zur Anordnung einer Ersatzmassnahme bei nicht durch-
führbarem Vollzug kein Verfahren um Erteilung einer ausländerrechtlichen
Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser es bestehe ein Anspruch auf deren
Erteilung. Da die Ehefrau des Beschwerdeführers über eine Aufenthaltsbe-
willigung verfüge, bestehe für ihn kein Rechtsanspruch auf die Gutheis-
sung des Familiennachzugs und auf Erteilung der entsprechenden Bewilli-
gung. Die Vorinstanz habe gemäss Anweisung des Bundesverwaltungsge-
richts vorab über den Vollzug der Wegweisung zu entscheiden.
H.
Im Rahmen des rechtlichen Gehörs bestätigte der Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 27. Juni 2019, er habe bei der zuständigen Behörde des
Kantons Bern ein Gesuch um Familiennachzug eingereicht. Er habe ein
Gesuch um Einsicht in seine kantonalen Akten und diejenigen seiner Ehe-
frau gestellt, diese seien ihm jedoch nicht zugestellt worden, weshalb er
nicht umfassend Stellung nehmen könne und um Ansetzung einer Frist zur
Stellungnahme inklusive Einreichung weiterer Beweismittel ersuche.
I.
Mit Schreiben vom 3. Juli 2019 teilt die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
mit, er sei mit seinem Schreiben vom 27. Juni 2019 ihrer Aufforderung voll-
umfänglich nachgekommen, weshalb sie auf die Ansetzung einer zusätzli-
chen Frist verzichte.
J.
Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 (eröffnet am 5. Juli 2019) ordnete die Vor-
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instanz die Wegweisung aus der Schweiz und den Wegweisungsvollzug
an.
K.
Mit Eingabe vom 4. August 2019 erhob der Beschwerdeführer beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde. Er beantragt, die Verfügung der Vor-
instanz vom 4. Juli 2019 sei aufzuheben und zur ergänzenden Sachver-
haltsabklärung sowie zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen. Eventualiter sei die angefochtene Verfügung aufzuheben und er sei
vorläufig in der Schweiz aufzunehmen.
Der Beschwerdeführer reicht diverse Chatnachrichten inklusive Überset-
zung ein.
L.
Mit Zwischenverfügung vom 8. August 2019 lud der Instruktionsrichter die
Vorinstanz zur Einreichung einer Vernehmlassung ein. Am 14. August
2019 kam sie dieser Aufforderung nach.
M.
Mit Replik vom 9. Oktober 2019 nahm der Beschwerdeführer Stellung zur
Vernehmlassung.
Der Beschwerdeführer reichte weitere Chatnachrichten inklusive Überset-
zung, bezüglich seiner Ehefrau eine Kopie ihrer Aufenthaltsbewilligung B,
ihres Betreibungsregisterauszugs vom 2. September 2019, einer Bestäti-
gung vom 9. September 2019, wonach sie nicht auf Sozialhilfeunterstüt-
zung angewiesen sei, und ihres Strafregisterauszugs vom 13. September
2019 sowie die Niederlassungsbewilligung C ihrer Tochter ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Am 1. März 2019 ist die Teilrevision des AsylG vom 26. Juni 1998 (AS
2016 3101; SR 142.31) in Kraft getreten. Für das vorliegende Verfahren
gilt das bisherige Recht (vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Än-
derung des AsylG vom 25. September 2015).
1.2 Am 1. Januar 2019 wurde das Ausländergesetz vom 16. Dezember
2005 (AuG, SR 142.20) teilrevidiert (AS 2018 3171) und in Ausländer- und
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Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Der vorliegend anzuwendende Ge-
setzesartikel (Art. 83 Abs. 1–4) ist unverändert vom AuG ins AIG übernom-
men worden, weshalb das Gericht nachfolgend die neue Gesetzesbezeich-
nung verwenden wird.
2.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend –
endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG). Der Beschwerdeführer
ist als Verfügungsadressat zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48
VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten (aArt. 108 Abs. 1 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
3.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Im Ausländerrecht richtet sich die Kogni-
tion nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
4.
Der Beschwerdeführer macht geltend, aufgrund der Drohungen gegen ihn
dränge sich wiedererwägungsweise eine erneute Beurteilung der Flücht-
lingseigenschaft auf. Ein Wiedererwägungsgesuch respektive ein Mehr-
fachgesuch (vgl. BVGE 2014/39 E. 4.6) müsste bei der Vorinstanz einge-
reicht werden. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die geltend ge-
machten Drohungen gegen den Beschwerdeführer bereits mit rechtskräfti-
gem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts E-1509/2019 vom 16. Mai 2019
als glaubhaft, jedoch als nicht asylrelevant eingestuft wurden.
5.
In der Beschwerde werden verschiedene formelle Rügen erhoben, die
vorab zu beurteilen wären, da sie allenfalls geeignet sein könnten, eine
Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken. Angesichts dessen,
dass die materielle Prüfung zu Gunsten des Beschwerdeführers ausfällt
und die angefochtene Verfügung aufgehoben wird, kann auf die Prüfung
der formellen Rügen verzichtet werden.
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6.
6.1 Gemäss Art. 44 AsylG verfügt das SEM in der Regel die Wegweisung
aus der Schweiz, wenn es das Asylgesuch ablehnt oder nicht darauf ein-
tritt. Die Wegweisung wird unter anderem dann nicht verfügt, wenn die
asylsuchende Person im Besitz einer Aufenthalts- oder Niederlassungsbe-
willigung ist (Art. 32 Abs. 1 Bst. a der Asylverordnung 1 vom 11. August
1999 [AsylV 1, SR 142.311]), oder wenn ein potenzieller Anspruch auf Er-
teilung einer solchen besteht (vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je
m.w.H.).
6.2 Die Vorinstanz begründet die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzugs
damit, die Ehefrau des Beschwerdeführers verfüge in der Schweiz über
eine jährlich zu erneuernde Aufenthaltsbewilligung B und damit nicht über
ein gefestigtes Aufenthaltsrecht. Er könne sich somit nicht auf die Famili-
eneinheit berufen.
Der Beschwerdeführer bringt vor, seine Ehefrau halte sich seit dem 2. Au-
gust 2008, somit mehr als zehn Jahre, in der Schweiz auf. Gemäss der
jüngsten Rechtsprechung des Bundesgerichts sei nach einer rechtmässi-
gen Aufenthaltsdauer von zehn Jahren grundsätzlich davon auszugehen,
dass die sozialen Beziehungen in der Schweiz so eng geworden seien,
dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedürfe und
insofern ein bedingter Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung bestehe
(BGE 144 I 266; Urteil des BGer 2C_81/2018 vom 14. November 2018).
Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung aus, die Beschwerdeschrift
enthalte keine neuen erheblichen Tatsachen oder Beweismittel. Die Ehe-
frau des Beschwerdeführers befinde sich seit ungefähr elf Jahren in der
Schweiz und besitze die Aufenthaltsbewilligung B. Ihre leibliche Tochter
verfüge seit Geburt über die Niederlassungsbewilligung C. Die Aufenthalts-
bewilligung seiner Ehefrau sei vor kurzem bis zum 1. August 2020 verlän-
gert worden. Beim nächsten Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung werde der Fall neu geprüft. Auch wenn die Ehefrau über einen
bedingten Bewilligungsanspruch verfügen würde, könne in Bezug auf das
Gesuch um Familiennachzug des Beschwerdeführers festgehalten wer-
den, dass die öffentlichen Interessen seinen privaten Interessen und sei-
nem bisherigen Verhalten in der Schweiz bei der Entscheidfindung einan-
der gegenübergestellt werden würden.
In seiner Replik macht der Beschwerdeführer zusätzlich geltend, mit der
kürzlich erfolgten Bewilligungsverlängerung gelte als erwiesen, dass seine
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Ehefrau alle Aufenthaltsvoraussetzungen erfülle. Sein Interesse am Ver-
bleib bei seiner Ehefrau sei als hoch zu gewichten. Die Trennung des Ehe-
paares sei als unverhältnismässig zu qualifizieren.
6.3 In Art. 14 Abs. 1 AsylG ist der sogenannte Grundsatz des Vorrangs des
Asylverfahrens (gegenüber ausländerrechtlichen Verfahren) festgehalten.
Demnach kann eine asylsuchende Person ab Einreichung des Asylgesu-
ches bis zur Ausreise nach einer rechtskräftig angeordneten Wegweisung,
nach einem Rückzug des Asylgesuches oder bis zur Anordnung einer Er-
satzmassnahme bei nicht durchführbarem Vollzug kein Verfahren um Er-
teilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung einleiten, ausser
es bestehe ein potenzieller Anspruch auf deren Erteilung. Ist dies der Fall,
geht die Zuständigkeit, die Wegweisung aus der Schweiz zu verfügen, von
den Asylbehörden auf die kantonale Ausländerbehörde über, welche über
die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu befinden hat (vgl. BVGE
2013/37 E. 4.4 und EMARK 2001 Nr. 21 E. 8d).
6.4 Im Asyl- und Wegweisungsverfahren ist daher vorfrageweise zu prüfen,
ob sich die asylsuchende Person auf einen grundsätzlichen Anspruch auf
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung berufen kann. Als Anspruchsgrund-
lage fällt dabei unter anderem Art. 8 EMRK in Betracht, wobei diesbezüg-
lich die bundesgerichtliche Rechtsprechung massgeblich ist. Diese besagt,
dass Ausländerinnen und Ausländern gestützt auf den in Art. 8 EMRK und
Art. 13 BV gewährleisteten Schutz des Familienlebens ein potenzieller An-
spruch auf Aufenthalt in der Schweiz erwächst, wenn eine nahe, echte und
tatsächlich gelebte familiäre Beziehung vorliegt. Weiter muss es sich beim
in der Schweiz lebenden Familienmitglied um eine hier gefestigt anwesen-
heitsberechtigte Person handeln (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.1). Von einem
gefestigten Anwesenheitsrecht ist ohne weiteres bei schweizerischer
Staatsangehörigkeit auszugehen, ebenso bei einer Niederlassungs- oder
Aufenthaltsbewilligung, auf deren Verlängerung ein Anspruch besteht (vgl.
BGE 135 I 143; 130 II 281, je m.w.H.; BVGE 2017 VII/4 E. 6.2). Auf den
Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahmesituatio-
nen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes für Men-
schenrechte (EGMR), des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsge-
richts auch Personen berufen, deren Anwesenheit rechtlich nicht geregelt
ist beziehungsweise die allenfalls über kein (gefestigtes) Anwesenheits-
recht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als Realität hingenommen
wird respektive aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl.
BGE 138 I 246 E. 3.3.1 und 137 I 113 E. 6.1 m.w.H.; vgl. zur Rechtspre-
chung des EGMR die Urteile Jeunesse gegen Niederlande vom 3. Oktober
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2014, 12738/10, § 103 ff. m.w.H., Agraw gegen Schweiz vom 29. Juli 2010,
3295/06, § 44 ff. und Mengesha Kimfe gegen Schweiz vom 29. Juli 2010,
24404/05, § 61 ff.).
6.5 Ergibt die vorfrageweise Prüfung, dass sich die asylsuchende Person
auf einen grundsätzlichen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilli-
gung berufen kann, ist sie im Asyl- und Wegweisungsverfahren darauf hin-
zuweisen, dass sie ein entsprechendes Bewilligungsgesuch bei der zu-
ständigen kantonalen Ausländerbehörde einzureichen hat. Ist bei der kan-
tonalen Ausländerbehörde bereits ein Verfahren um Erteilung einer Aufent-
haltsbewilligung hängig, so hat das SEM – weist es das Asylgesuch ab
oder tritt es auf dieses nicht ein – die Wegweisung nicht zu verfügen. Das
Bundesverwaltungsgericht hebt diesfalls eine vom SEM verfügte Wegwei-
sung auf (vgl. EMARK 2001 Nr. 21 E. 9a; ebenso BVGE 2013/37).
6.6 Der Beschwerdeführer ist seit dem 15. April 2019 in der Schweiz mit
einer albanischen Staatsangehörigen verheiratet, weshalb von einer ge-
lebten familiären Beziehung auszugehen ist. Seine Ehefrau verfügt in der
Schweiz über eine jährlich zu erneuende Aufenthaltsbewilligung B. Nach
Art. 33 Abs. 3 AIG kann eine befristete Aufenthaltsbewilligung verlängert
werden, wenn keine Widerrufsgründe nach Art. 62 Abs. 1 AIG vorliegen.
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Niederlassungsbe-
willigung in der Regel nach zehnjährigem Aufenthalt erteilt werden, bei
wichtigen Gründen auch nach einem kürzeren Aufenthalt. Auf die Erteilung
der Niederlassungsbewilligung besteht jedoch kein Rechtsanspruch, denn
aus dem Umstand, dass eine Bewilligung erteilt werden kann, kann nicht
gefolgert werden, dass sie auch ohne Weiteres erteilt werden muss (BGE
144 I 266). Die Ehefrau des Beschwerdeführers hält sich seit dem 2. Au-
gust 2008 und somit seit mehr als zehn Jahren in der Schweiz auf. Seit der
letzten Verlängerung ihrer Aufenthaltsbewilligung B vom 12. Juli 2019 ist
keine Veränderung ihrer Verhältnisse bekannt, was auf das Fehlen beson-
derer Widerrufsgründe hindeutet. Selbst die Vorinstanz stellt in ihrer Ver-
nehmlassung fest, es lägen keine Widerrufsgründe vor. Hinzu kommt, dass
das Anwesenheitsrecht der Ehefrau auf dem gefestigten Aufenthaltsrecht
ihres Kindes in der Schweiz beruht. Unter Berücksichtigung sämtlicher Um-
stände ist deshalb davon auszugehen, dass die Ehefrau zumindest über
ein faktisch gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügt. Der Be-
schwerdeführer kann somit einen Anspruch auf Achtung der Familienein-
heit aus Art. 8 EMRK geltend machen. Er hat daher grundsätzlich einen
Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Die Prüfung dieses
Anspruchs fällt jedoch in die Zuständigkeit der kantonalen Behörden. Ein
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entsprechendes Gesuch wurde vom Beschwerdeführer am 26. April 2019
beim EMF der Stadt Bern eingereicht. Die angefochtene Verfügung ist folg-
lich aufzuheben.
7.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen ist. Die
verfügte Wegweisung und der Wegweisungsvollzug sind aufzuheben.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben
(Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG).
8.2 Dem vertretenen Beschwerdeführer ist angesichts seines Obsiegens
in Anwendung von Art. 64 VwVG und Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) eine Entschädigung für die ihm
notwendigerweise erwachsenen Parteikosten zuzusprechen.
Die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers hat keine Kostennote einge-
reicht. Der Aufwand lässt sich allerdings aufgrund der Akten zuverlässig
abschätzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung der massgeblichen Be-
messungsfaktoren (vgl. Art. 8–11 VGKE) ist das Honorar auf Fr. 1‘500.–
(inkl. Auslagen) festzusetzen. Dieser Betrag ist RA Annina Mullis als Par-
teientschädigung zu Lasten der Vorinstanz auszurichten.
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