Decision ID: 3b3477ed-456e-491a-a1d2-6f5167df1810
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Beschwerdeführer, ein ukrainischer Staatsangehöriger, stellte am
12. Juli 2022 im Bundesasylzentrum der Region B._ ein Gesuch
um Gewährung vorübergehenden Schutzes.
A.b Im Rahmen der Kurzbefragung vom 13. Juli 2022, die in Anwesenheit
des Leistungserbringers Rechtsschutz durchgeführt wurde, gab der Be-
schwerdeführer an, er habe seit Februar 2022 keinen Ort gehabt, an dem
er ständig gelebt habe. Er verfüge über eine bis zum (...) 2023 gültige Auf-
enthaltsbewilligung in der Tschechischen Republik (nachfolgend Tsche-
chien), wo er seit (...) gearbeitet habe. In der Ukraine besitze er ein Haus
und sei dort offiziell angemeldet. Vier- bis fünfmal jährlich sei er besuchs-
weise in die Ukraine gereist. Im Jahr 2019 habe er eine Frau kennenge-
lernt, die er 2021 geheiratet habe. Er sei bis zum 14. Februar 2022 in der
Ukraine gewesen und zusammen mit seiner Ehefrau auf die C._
geflogen. Am 3. März 2022 seien sie in die Ukraine zurückgekehrt und am
folgenden Tag seien sie nach Prag geflogen. Seine Frau, seine Schwieger-
mutter und sein Sohn, die im April 2022 den S-Status erhalten hätten, leb-
ten derzeit bei einer Gastfamilie in der Schweiz. Er möchte zusammen mit
seiner Familie in der Schweiz leben.
Der Beschwerdeführer gab beim SEM Kopien seines ukrainischen Reise-
passes, seiner ukrainischen Identitätskarte und seiner tschechischen Auf-
enthaltsbewilligung ab.
A.c Das SEM ersuchte die tschechischen Behörden gestützt auf das Ab-
kommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Tschechischen Republik über die Rückübernahme von Personen mit
unbefugtem Aufenthalt in ihrem Hoheitsgebiet (SR 0.142.117.439) um
die Rückübernahme des Beschwerdeführers.
A.d Die tschechischen Behörden stimmten der Rückübernahme des Be-
schwerdeführers mit Schreiben vom 4. August 2022 zu.
A.e Mit Schreiben vom 9. August 2022 teilte das SEM dem Beschwerde-
führer mit, es beabsichtige, sein Gesuch um vorübergehenden Schutz ab-
zulehnen und ihn nach Tschechien wegzuweisen. Es gewährte ihm die
Möglichkeit, sich schriftlich dazu zu äussern und gegebenenfalls Beweis-
mittel einzureichen.
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A.f Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte am 17. August
2022 eine Stellungnahme zum Schreiben des SEM vom 9. August 2022
ein. Er ersuchte darum, die Adresse des Rechtsschutzes BAZ B._
für die weitere Korrespondenz, für die Zustellung eines Entscheids sowie
sämtlichen weiteren Instruktionshandlungen zu verwenden.
B.
Mit (direkt an den Beschwerdeführer adressierter) Verfügung vom 19. Sep-
tember 2022 – eröffnet am folgenden Tag – lehnte das SEM das Gesuch
um vorübergehenden Schutz ab, und verfügte die Wegweisung des Be-
schwerdeführers aus der Schweiz. Es forderte ihn auf, die Schweiz am Tag
nach Eintritt der Rechtskraft der Verfügung zu verlassen. Dies zur Rück-
reise nach Tschechien, wo er über eine dauerhafte Aufenthaltsbewilligung
verfüge und aufgenommen werde. Wenn er dieser Verpflichtung nicht
nachkomme, könne die Wegweisung unter Zwang vollzogen werden. Es
beauftragte den Kanton B._ mit dem Vollzug der Wegweisung und
wies ihn diesem Kanton zu.
C.
Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 27. September 2022 erhob der
Beschwerdeführer beim Bundesverwaltungsgericht gegen den Entscheid
vom 19. September 2022 Beschwerde. In dieser wurde beantragt, die an-
gefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen,
dem Beschwerdeführer vorübergehenden Schutz zu gewähren. Eventuali-
ter sei das Verfahren zwecks vollständiger Abklärung des Sachverhalts und
Neubeurteilung sowie zur rechtsgenüglichen Eröffnung und Fristansetzung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Die Vorinstanz sei anzuweisen, inskünf-
tig korrekte Rechtsmittelfristen in den Verfahren betreffend die Gesuche
um vorübergehenden Schutz anzusetzen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
wurde beantragt, es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechts-
pflege zu gewähren und von der Erhebung eines Kostenvorschusses ab-
zusehen.
Der Eingabe lagen eine «Stellungnahme» des Beschwerdeführers vom
26. September 2022, Fotografien des Beschwerdeführers und seiner Ehe-
frau, eine E-Mail einer Mitarbeiterin der Stadt D._ vom 26. Septem-
ber 2022 und Kopien einer Heiratsurkunde vom (...) 2021 sowie zweier
«Bestätigungen des Aufenthaltsrechts des Ausländers auf dem Gebiet der
Tschechischen Republik zwecks Eheschliessung» vom (...) 2021 bei.
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Seite 4
D.
Das Bundesverwaltungsgericht bestätigte dem Beschwerdeführer am
28. September 2022 den Eingang der Beschwerde.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 72 i.V.m. Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und form-
gerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 72 i.V.m. Art. 108
Abs. 6 AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
Über offensichtlich begründete Beschwerden wird in einzelrichterlicher Zu-
ständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters beziehungsweise einer
zweiten Richterin entschieden (Art. 72 i.V.m. Art. 111 Bst. e AsylG). Wie
nachfolgend aufgezeigt, handelt es sich um eine solche, weshalb das Urteil
nur summarisch zu begründen ist (Art. 72 i.V.m. Art. 111a Abs. 2 AsylG).
Gestützt auf Art. 72 i.V.m. Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde auf die Durchfüh-
rung eines Schriftenwechsels verzichtet.
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4.
4.1 Gestützt auf Art. 4 AsylG kann die Schweiz Schutzbedürftigen für die
Dauer einer schweren allgemeinen Gefährdung, insbesondere während ei-
nes Krieges oder Bürgerkrieges sowie in Situationen allgemeiner Gewalt,
vorübergehenden Schutz gewähren. Der Bundesrat entscheidet, ob und
nach welchen Kriterien Gruppen von Schutzbedürftigen vorübergehender
Schutz gewährt wird (Art. 66 Abs. 1 AsylG).
4.2 Am 11. März 2022 hat der Bundesrat gestützt auf Art. 66 Abs. 1 AsylG
eine Allgemeinverfügung zur Gewährung des vorübergehenden Schutzes
im Zusammenhang mit der Situation in der Ukraine erlassen (BBI 2022
586). Gemäss Ziff. I der Allgemeinverfügung gilt der Schutzstatus S für fol-
gende Personenkategorien:
 a) schutzsuchende ukrainische Staatsbürgerinnen und -bürger und ihre
Familienangehörigen (Partnerinnen und Partner, minderjährige Kinder
und andere enge Verwandte, die zum Zeitpunkt der Flucht ganz oder
teilweise unterstützt wurden), welche vor dem 24. Februar 2022 in der
Ukraine wohnhaft waren;
 b) schutzsuchende Personen anderer Nationalitäten und Staatenlose
gemäss Definition in Buchstabe a, die vor dem 24. Februar 2022 einen
internationalen oder nationalen Schutzstatus in der Ukraine hatten;
 c) Schutzsuchende anderer Nationalität und Staatenlose sowie ihre Fa-
milienangehörigen gemäss Definition in Buchstabe a, die mit einer gül-
tigen Kurzaufenthalts- oder Aufenthaltsbewilligung belegen können,
dass sie über eine gültige Aufenthaltsberechtigung in der Ukraine verfü-
gen und nicht in Sicherheit und dauerhaft in ihre Heimatländer zurück-
kehren können.
5.
5.1 Das SEM führt zur Begründung der angefochtenen Verfügung aus,
seine Abklärungen hätten ergeben, dass der Beschwerdeführer nicht zur
vom Bundesrat definierten Gruppe der schutzberechtigten Personen ge-
höre. Er sei zwar ukrainischer Staatsangehöriger, habe aber seit (...) Jah-
ren in Tschechien gearbeitet und verfüge dort über eine dauerhafte Aufent-
haltsbewilligung. Sein Lebensmittelpunkt habe sich zum Zeitpunkt des
Kriegsausbruchs demnach vermutungsweise in Tschechien befunden. Es
sei davon auszugehen, dass er sicher und dauerhaft nach Tschechien zu-
rückkehren könne.
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Gemäss Art. 71 Abs. 1 Bst. b AsylG werde Ehegatten von Schutzbedürfti-
gen in der Schweiz vorübergehend Schutz gewährt, wenn die Familie
durch Ereignisse nach Art. 4 AsylG – in diesem Fall durch den Krieg in der
Ukraine – getrennt worden sei, sich in der Schweiz vereinigen wolle und
keine besonderen Umstände dagegensprächen. Da seine Ehefrau,
E._, und er zum Zeitpunkt des Kriegsausbruchs nicht in einer ge-
meinsamen Ehegemeinschaft gelebt hätten, seien sie nicht durch Kriegs-
ausbruch getrennt worden. Zum Zeitpunkt des Kriegsausbruchs hätten sie
sich im Urlaub befunden und seien dann gemeinsam nach Tschechien zu-
rückgekehrt. Die alleinige Weiterreise seiner Ehefrau und deren Sohnes
aus vorheriger Ehe habe auf einem freiwilligen Entschluss beruht. Sie hät-
ten in Tschechien bleiben und dort einen Schutzstatus respektive eine Auf-
enthaltsbewilligung beantragen können. Die Weiterführung der Beziehung
in der bisher gelebten Form sei weiterhin möglich, der Beschwerdeführer
könne seine Ehefrau jederzeit in der Schweiz besuchen. Hinsichtlich seiner
Stellungnahme vom 17. August 2022 sei zu erwähnen, dass laut dem Bun-
desratsbeschluss vom 11. März 2022 Schutzsuchende ukrainischer
Staatsangehörigkeit sowie ihre Familienangehörige die Kriterien des
Schutzstatus nur dann erfüllten, wenn sie vor dem 24. Februar 2022 ihren
Lebensmittelpunkt in der Ukraine gehabt hätten. Er habe diesen in Tsche-
chien gehabt. Art. 71 Abs. 1 Bst. a AsylG komme nicht zur Geltung, da
seine Frau und er nicht gemeinsam in die Schweiz gereist seien. Es
komme vielmehr Art. 71 Abs. 1 Bst. b zur Geltung. Da seine Ehefrau und
er zum Zeitpunkt des Kriegsausbruchs am 24. Februar 2022 jedoch nicht
in einer gemeinsamen Ehegemeinschaft gelebt hätten und somit auch
nicht durch den Kriegsausbruch getrennt worden seien, erfülle er die Krite-
rien von Art. 71 Abs. 1 Bst. b AsylG nicht.
5.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, der Beschwerdeführer habe
seit (...) in Tschechien gearbeitet und sei regelmässig zwischen Tsche-
chien und der Ukraine hin- und hergependelt. Seine jetzige Ehefrau habe
verschiedentlich polnische Visa erhalten, damit sie ihn länger als für
90 Tage habe besuchen können. Er sei regelmässig in die Ukraine gereist,
um Zeit mit ihr zu verbringen. Im Juni 2021 hätten sie in Tschechien gehei-
ratet. Ende 2021 habe er seine Stelle und seine Wohnung in Tschechien
verloren. Am 14. Februar 2022 seien sie in die seit längerer Zeit gebuchten
Flitterwochen gereist. Am 3. März 2022 seien sie nach Tschechien geflo-
gen, da in Kiew keine Flugzeuge mehr hätten landen können. Seine Ehe-
frau sei in die Ukraine gereist, um ihren Sohn und ihre Mutter abzuholen.
Es sei abgemacht worden, dass er seine Ehefrau und ihre Angehörigen an
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der polnischen Grenze abholen werde, damit diese in Tschechien um vo-
rübergehenden Schutz ersuchen könnten. Seine Ehefrau habe sich für die
Schweiz entschieden und habe ihm gesagt, er solle auch hierherkommen.
Um sich mit seiner Familie zu vereinigen, sei er im April 2022 in die Schweiz
gereist. Seither lebe er mit seiner Ehefrau und ihren Angehörigen bei einer
Gastfamilie. Er habe versucht, eine Aufenthaltsbewilligung zwecks Er-
werbstätigkeit zu erhalten und habe sich am 12. Juli 2022 für den Schutz-
status S registriert. Ehefrau und Schwiegermutter hätten in der Schweiz
bezahlte Arbeit gefunden und seien nicht bereit, mit ihm nach Tschechien
zu gehen.
Der Beschwerdeführer habe in Tschechien gearbeitet, am 24. Februar
2022 habe er seinen Wohnsitz jedoch in der Ukraine gehabt. Seiner Stel-
lungnahme lasse sich entnehmen, dass er regelmässig für mehrere Mo-
nate in die Ukraine zurückgekehrt sei. Seine Mietwohnung in Tschechien
habe er Ende 2021 verlassen müssen. Er falle somit grundsätzlich unter
Buchstabe a der Allgemeinverfügung. Gut einen Monat nach der Einreise
seiner Ehefrau in die Schweiz sei er ihr gefolgt. Zunächst habe er auf die
Einreichung eines Gesuchs um vorübergehenden Schutz verzichtet, da
man ihm gesagt habe, er solle sich um eine andere Art Aufenthaltsbewilli-
gung bemühen. Aufgrund der zeitlichen Nähe zur Einreise seiner Ehefrau
erschliesse sich nicht, weshalb der Sachverhalt nicht unter Art. 71 Abs. 1
Bst. a AsylG falle. Der angefochtenen Verfügung sei nicht zu entnehmen,
welche besonderen Umstände gegen eine Schutzgewährung sprechen
sollten. Die Trennung habe nicht einzig auf dem freien Willen der Familie
beruht. Die bisherige Lebensform sei nicht mehr möglich gewesen und die
Ehefrau erachte Tschechien nicht als Aufenthaltsalternative für sich, was
dem Beschwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen könne. Die Familie
habe Anspruch auf Familienleben und es wäre kaum statthaft, sie zur In-
anspruchnahme nach Tschechien wegzuweisen. Der Vorhalt des SEM, sie
hätten die Ehegemeinschaft nicht gelebt, sei zurückzuweisen. Das SEM
verletze damit die Privatsphäre und den Anspruch auf Familienleben des
Beschwerdeführers. Den beigelegten Beweismitteln sei das Bild einer in-
takten Beziehung zu entnehmen.
Der angefochtenen Verfügung sei nicht zu entnehmen, inwiefern das SEM
abgeklärt habe, dass der Beschwerdeführer nicht zur Gruppe der vom Bun-
desrat definierten schutzberechtigten Personen gehöre, da seine Ehefrau
und er am 24. Februar 2022 nicht in einer Ehegemeinschaft gelebt hätten.
In Anbetracht der Beweismittel ergäben sich andere Schlüsse. Das SEM
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verletze sowohl seine Begründungspflicht, als auch den Gehörsanspruch
des Beschwerdeführers.
Ein Entscheid könne nur in Rechtskraft erwachsen, wenn er korrekt eröff-
net werde. Sei der Adressat rechtlich vertreten, sei eine Zustellung nur
rechtsgenüglich, wenn diese an die Rechtsvertretung erfolge. Darauf sei in
der Stellungnahme vom 17. August 2022 explizit hingewiesen worden. Da
der Entscheid direkt an den Beschwerdeführer zugestellt worden sei, sei
er nicht korrekt eröffnet worden und die Sache sei ans SEM zurückzuwei-
sen. Der formelle Mangel könne nicht nachträglich geheilt werden. Zudem
sei die angegebene Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen rechtswidrig.
Das Bundesverwaltungsgericht habe in den Urteilen D-2283/2022 vom
30. Mai 2022 und D-2161/2022 vom 25. Mai 2022 festgehalten, dass ge-
gen Verfügungen betreffend Verweigerung der Gewährung vorübergehen-
den Schutzes gemäss Art. 108 Abs. 6 AsylG innert 30 Tagen Beschwerde
erhoben werden könne. In der Zwischenzeit seien zahlreiche Urteile und
Verfügungen ergangen, welche dies bestätigt hätten. Umso befremdlicher
sei es, dass der Rechtsvertreter die Sektionsleitung des SEM auf diesen
Fehler hingewiesen habe und diese nicht bereit gewesen sei, die Verfü-
gung unter Ansetzung einer korrekten Frist zu ersetzen. Den Rechtsvertre-
ter erreichten praktisch täglich Verfügungen, welche das SEM direkt an die
Schutzsuchenden unter Einräumung einer zu kurzen Rechtsmittelfrist zu-
stelle. Das SEM verletze dadurch bewusst das Legalitätsprinzip; es ent-
stehe der Eindruck, als wolle man die Verfügungen einer gerichtlichen
Überprüfung entziehen.
6.
6.1 Aufgrund der Akten steht fest, dass der Beschwerdeführer ukrainischer
Staatsangehöriger ist, der in Tschechien über eine bis im (...) 2023 gültige
Aufenthaltsbewilligung verfügt. Unbestritten ist, dass er seit dem (...) Juni
2021 mit einer ukrainischen Staatsangehörigen verheiratet ist, der in der
Schweiz mit Verfügung des SEM vom 20. Mai 2022 vorübergehender
Schutz gewährt wurde.
6.2 Das SEM geht in der angefochtenen Verfügung davon aus, der Be-
schwerdeführer habe bis anhin nicht mit seiner Ehefrau zusammengelebt.
Dies ergibt sich aus dem vorinstanzlichen Argument, die Weiterführung der
Beziehung sei in der bisher gelebten Form weiterhin möglich, da er [sich in
Tschechien aufhaltend] seine Ehefrau in der Schweiz jederzeit besuchen
könne. Indessen befragte das SEM den Beschwerdeführer nur rudimentär
zu seinem Eheleben, weshalb den Akten keine Informationen darüber zu
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entnehmen sind, wie viel Zeit das Ehepaar vor und nach der Eheschlies-
sung – sei es in der Ukraine, sei es in Tschechien oder anderswo – zusam-
men verbrachte. Den Ausführungen des Beschwerdeführers in seiner
«Stellungnahme» vom 26. September 2022 ist zu entnehmen, dass er
seine Ehefrau im Juni 2019 in Prag kennenlernte. Seit Juli 2019 hätten sie
gemeinsam in einer Mietwohnung in Prag gelebt und seien mehrmals zu-
sammen in die Ukraine gereist, um ihre Verwandten zu besuchen. Auch
nach ihrer Hochzeit hätten sie zusammen in Prag und in der Ukraine ge-
lebt. Diese Angaben erscheinen angesichts der Aussage des Beschwerde-
führers bei der Kurzbefragung, er habe in Tschechien mit niemandem von
der Familie, die er jetzt habe, gelebt (vgl. SEM-act. [...]-2/4 S. 2), zwar
überraschend, sie sind aber angesichts der mit der Beschwerde einge-
reichten Fotografien, auf denen der Beschwerdeführer und seine Ehefrau
zu verschiedenen Zeiten und an verschiedenen Orten abgebildet sind,
nicht als grundsätzlich unglaubhaft zu erachten. Da die Ehefrau des Be-
schwerdeführers vom SEM nicht befragt wurde, sind den sie betreffenden
Akten keinerlei Anhaltspunkte über die Art des ehelichen Lebens zu ent-
nehmen. Im Rahmen der Personalienaufnahme gab sie an, mit dem Be-
schwerdeführer verheiratet zu sein. Des Weiteren ist den Akten zu entneh-
men, dass beide dieselbe Adresse in F._ ([...] Oblast) als letzten
Wohnort bezeichneten (vgl. SEM-act. [...]-2/14 und [...]-5/21). Aufgrund
des Gesagten ergibt sich, dass der rechtserhebliche Sachverhalt in einem
für den Ausgang des Verfahrens wesentlichen Punkt als nicht hinreichend
erstellt zu erachten ist.
6.3 Das SEM hat den Beschwerdeführer in seinem Schreiben vom 9. Au-
gust 2022, mit dem es ihm das rechtliche Gehör zur beabsichtigen Verwei-
gerung des vorübergehenden Schutzes und der Wegweisung nach Tsche-
chien gewährte (vgl. SEM-act. [...]-11/6), nicht darauf hingewiesen, dass
es davon ausgehe, er und seine Ehefrau hätten sich in einer getrennt ge-
lebten Ehegemeinschaft befunden, weshalb er sich nicht veranlasst sehen
musste, sich in seiner Stellungnahme vom 17. August 2022 (vgl. SEM-act.
[...]-12/2) zu diesem Punkt zu äussern und Beweismittel einzureichen. In
diesem Punkt hat das SEM den Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör verletzt.
7.
7.1 Unter Hinweis auf die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
ist festzustellen, dass die Rechtsmittelbelehrung, die das SEM in der an-
gefochtenen Verfügung anbrachte, fehlerhaft ist. Es ist nicht ersichtlich und
wird vom SEM einmal mehr nicht begründet, weshalb die Beschwerdefrist
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– wie in der angefochtenen Verfügung angegeben – in Anwendung von
Art. 108 Abs. 3 AsylG fünf Arbeitstage betragen soll. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat mehrfach befunden, dass hinsichtlich der Beschwerdefrist
bei Verfügungen, mit denen die Gewährung vorübergehenden Schutzes
verweigert wird, sinngemäss auf Art. 108 Abs. 6 AsylG abzustellen ist. Ge-
gen die Verweigerung des vorübergehenden Schutzes kann demnach in-
nerhalb von 30 Tagen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erho-
ben werden. Unter Hinweis auf diese dem SEM bekannte Rechtsprechung
(vgl. Urteile des BVGer D-2850/2022 vom 12. September 2022 E. 1.3,
D-2730/2022 vom 4. August 2022, E-2140/2022 vom 15. Juni 2022 E. 6.3,
D-2283/2022 vom 30. Mai 2022 E. 7.3, D-2161/2022 vom 25. Mai 2022
E. 7.4), ist auf weitere Erwägungen zu diesem Punkt zu verzichten.
7.2 Vorliegend ist dem Beschwerdeführer aus der mangelhaften Eröffnung
der Verfügung kein Rechtsnachteil erwachsen, weil die Beschwerde inner-
halb der vom SEM fälschlicherweise angeführten Beschwerdefrist von fünf
Arbeitstagen eingereicht wurde (Art. 35 Abs. 1 und 2 i.V.m. Art. 38 VwVG).
Die in mehreren Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts geäusserte Be-
fürchtung, bei der falschen Rechtsmittelbelehrung durch das SEM handle
es sich nicht bloss um ein einmaliges Versehen (vgl. die vorstehend er-
wähnten Urteile), hat sich indessen bewahrheitet. Das SEM ist demnach
mit Nachdruck aufzufordern, inskünftig die gesetzlichen Bestimmungen zu
beachten und seine Verfügungen mit gesetzeskonformen Rechtsmittelbe-
lehrungen zu versehen.
8.
8.1 Gemäss Art. 11 Abs. 1 VwVG kann sich eine Partei, wenn sie nicht per-
sönlich zu handeln hat, auf jeder Stufe des Verfahrens vertreten oder, so-
weit die Dringlichkeit einer amtlichen Untersuchung es nicht ausschliesst,
verbeiständen lassen. Die Behörde kann den Vertreter auffordern, sich
durch schriftliche Vollmacht auszuweisen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Solange
die Partei die Vollmacht nicht widerruft, macht die Behörde ihre Mitteilun-
gen an den Vertreter (Art. 11 Abs. 3 VwVG). Gemäss Art. 12a Abs. 2 AsylG
erfolgen die Eröffnung von Verfügungen und die Zustellung von Mitteilun-
gen in den Zentren des Bundes bei Asylsuchenden mit zugewiesener
Rechtsvertretung an den mit der Rechtsvertretung beauftragten Leistungs-
erbringer, welcher der zugewiesenen Rechtsvertretung die Eröffnung oder
Zustellung am gleichen Tag bekannt gibt. Bei Asylsuchenden ohne zuge-
wiesene Rechtsvertretung erfolgen die Eröffnung von Verfügungen und die
Zustellung von Mitteilungen an die asylsuchende Person; einer von der
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asylsuchenden Person bevollmächtigten Person wird die Eröffnung oder
Zustellung unverzüglich bekannt gegeben (Art. 12a Abs. 3 AsylG).
8.2 Es darf davon ausgegangen werden, dass diese gesetzlichen Rege-
lungen allen Mitarbeitenden des SEM bekannt sind (vgl. Handbuch Asyl
und Rückkehr, Artikel B5, Die Verfügung, Ziff. 2.5). Der Rechtsvertreter
wies in seiner Stellungnahme an das SEM vom 17. August 2022 zudem
ausdrücklich darauf hin, dass sowohl allfällige Instruktionsverfügungen, als
auch der Entscheid über das Gesuch um vorübergehenden Schutz ihm zu-
zustellen seien. Hätte das SEM Zweifel am Willen des Beschwerdeführers,
den Rechtsvertreter als Zustelladresse zu wählen, gehabt, hätte es von
Letzterem, unter Androhung von Säumnisfolgen die Nachreichung einer
schriftlichen Vollmacht verlangen können. Da es dies nicht getan hat, hat
es zu erkennen gegeben, dass es die Anzeige des Rechtsvertreters vom
17. August 2022 und die darin bezeichnete Zustelladresse als rechtsgültig
erachtete. Die Eröffnung der angefochtenen Verfügung an den Beschwer-
deführer erweist sich damit als rechtswidrig.
8.3 Vorliegend ist dem Beschwerdeführer aus der mangelhaften Eröffnung
der Verfügung indessen kein Rechtsnachteil erwachsen, weil es seinem
Rechtsvertreter, den er offenbar umgehend kontaktierte, möglich war, die
Beschwerde fristgerecht einzureichen. Auch in dieser Hinsicht ist das SEM
indessen aufzufordern, die in Erwägung 8.1 wiedergegebenen gesetzli-
chen Regeln inskünftig zu beachten.
9.
9.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Eine Kassation und Rückweisung an
die Vorinstanz ist insbesondere angezeigt, wenn weitere Tatsachen festge-
stellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzufüh-
ren ist (vgl. PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 61 VwVG, N 16). Die in
diesen Fällen fehlende Entscheidungsreife kann grundsätzlich zwar auch
durch die Beschwerdeinstanz selbst hergestellt werden, wenn dies im Ein-
zelfall aus prozessökonomischen Gründen angebracht erscheint; sie muss
dies aber nicht (vgl. BVGE 2012/21 E. 5).
9.2 Vorliegend liegt der Mangel der angefochtenen Verfügung in einer teil-
weise unvollständigen Abklärung des Sachverhalts und in einer Verletzung
des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Zudem missachtete das SEM die
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gesetzlichen Regeln bezüglich der Bemessung der Beschwerdefrist und
der Zustellung des Entscheids an den vom Beschwerdeführer bezeichne-
ten Eröffnungsadressaten. Unter diesen Umständen rechtfertigt sich ge-
mäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts die Kassation der angefoch-
tenen Verfügung. Dem Beschwerdeführer bleibt auf diese Weise der In-
stanzenzug erhalten, was umso wichtiger ist, als im Asylverfahren das Bun-
desverwaltungsgericht letztinstanzlich entscheidet (vgl. dazu BVGE
2009/53 E. 7.3, 2008/47 E. 3.3.4, 2008/14 E. 4.1).
10.
10.1 Die Beschwerde ist demnach gutzuheissen, soweit eventualiter bean-
tragt wird, die Verfügung der Vorinstanz sei aufzuheben und das Verfahren
sei zwecks vollständiger Abklärung des Sachverhalts und zur Neubeurtei-
lung an diese zurückzuweisen.
10.2 Im wiederaufzunehmenden erstinstanzlichen Verfahren wird das SEM
abzuklären haben, ob der Beschwerdeführer und seine Ehefrau zum Zeit-
punkt des Kriegsausbruchs in der Ukraine in einer intakten ehelichen Ge-
meinschaft lebten oder nicht. Dazu können einerseits der Beschwerdefüh-
rer und seine Ehefrau befragt, anderseits Beweismittel, welche die Ausfüh-
rungen des Beschwerdeführers in seiner «Stellungnahme» vom 26. Sep-
tember 2022 belegen könnten, eingeholt werden. Sollte das SEM nach Ab-
klärung des rechtserheblichen Sachverhalts erneut zum Schluss gelangen,
dem Beschwerdeführer sei der Schutzstatus S zu verweigern, wird es bei
der Anordnung des Wegweisungsvollzugs dennoch zu prüfen haben, ob
der Grundsatz der Einheit der Familie zu beachten und zu berücksichtigen
ist, dass der Beschwerdeführer seit seiner Einreise in die Schweiz zusam-
men mit seiner Ehefrau in ehelicher Gemeinschaft lebt (Art. 69 Abs. 4
i.V.m. Art. 44 AsylG).
11.
Bei diesem Verfahrensausgang sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege wird damit gegenstandslos.
12.
Durch den direkten Entscheid in der Hauptsache ist auch der Antrag, es
sei von der Erhebung eines Kostenvorschusses abzusehen, gegenstands-
los geworden.
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Seite 13
13.
Vorliegend ist keine Parteientschädigung auszurichten, weil die Be-
schwerde von einer zugewiesenen unentgeltlichen Rechtsvertretung im
Sinne von Art. 102h AsylG eingereicht wurde, deren Leistungen vom Bund
nach Massgabe von Art. 102k AsylG entschädigt werden.
(Dispositiv nächste Seite)
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