Decision ID: 32a873f2-71d0-5891-a62f-4d5eb5c99f93
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 17. August 2010 meldete A._ beim Eidgenössischen Institut
für Geistiges Eigentum IGE mit dem Gesuch 58617/2010 die Wortmarke
"Nanowolle" zur Eintragung in das schweizerische Markenregister an und
beantragte den Markenschutz für folgende Waren und Dienstleistungen:
Klasse 17: Dichtungs-, Packungs- und Isoliermaterial, insbesondere zur
Wärme- und Schalldämmung von Gebäuden und Gebäudeteilen; Dämm-
und Isoliermaterial für Fahrzeuge.
Klasse 19: Baumaterialien (nicht aus Metall), Asphalt, Pech und Bitumen;
Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke; transportable Bauten (nicht aus
Metall); Dämmmaterial zum Brandschutz und/oder als Baumaterial für
Bauzwecke, soweit in Klasse 19 enthalten.
Klasse 37: Bauwesen; Installationsarbeiten; Reparatur von Gebäuden
und/oder Gebäudeteilen, insbesondere Wärme- und oder Schalldämm-
einrichtungen nämlich Wärmedämmverbundsysteme, Gebäudedach-
dämmungen, Gebäudewanddämmungen, Gebäudebodendämmungen,
Gebäudedeckendämmungen; Installation und Reparatur von Brand-
schutzeinrichtungen sowie technischen Wärmedämmvorrichtungen ins-
besondere von wärmegedämmten Rohrleitungen.
B.
Mit Schreiben vom 6. Dezember 2010 beanstandete das IGE den direkt
beschreibenden Charakter des Zeichens für sämtliche beanspruchten
Waren und Dienstleistungen und rechnete die Marke mangels konkreter
Unterscheidungskraft dem Gemeingut zu.
C.
Mit Schreiben vom 19. April 2011 ersuchte die Hinterlegerin, die Bean-
standung aufzuheben und die Eintragung des Zeichens in das Schweizer
Markenregister zu veranlassen. Sie führte im Wesentlichen aus, der Beg-
riff "Nanowolle" sei eine Wortneuschöpfung, habe keinen beschreibenden
Charakter und sei somit unterscheidungskräftig. Zudem richteten sich die
vom Zeichen beanspruchten Waren und Dienstleistungen an Fachkreise
der Baubranche, bei welchen keine naturwissenschaftliche Ausbildung
vorausgesetzt werden könne und die Bezeichnung "Nano" nicht als Kurz-
form von "Nanotechnologie" verständen. Im Übrigen scheine das IGE in
seiner Eintragungspraxis beim Begriff "Nano" generell von einer Interpre-
tation auszugehen, die eher mit der Bedeutung "Grösseneinheit, Kleinst-"
als mit "Nanotechnologie" zu vereinbaren sei.
B-2680/2012
Seite 3
D.
Am 21. Oktober 2011 teilte das IGE der Beschwerdeführerin mit, das frag-
liche Zeichen könne für folgende Waren zugelassen werde:
Klasse 19: Asphalt, Pech und Bitumen; Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwe-
cke; transportable Bauten (nicht aus Metall).
Ansonsten hielt es an seiner Beanstandung fest.
E.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 ersuchte die Hinterlegerin erneut
um Aufhebung der Beanstandung und Eintragung des Zeichens in das
Schweizer Markenregister. Sie hielt im Wesentlichen an ihren bisherigen
Ausführungen fest. Ergänzend machte sie unter Hinweis auf bereits zuge-
lassene Eintragungen einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend.
F.
Mit Verfügung vom 26. März 2012 liess das IGE das Markeneintragungs-
gesuch für folgende beanspruchte Waren der Klasse 19 zu:
Klasse 19: Asphalt, Pech und Bitumen; Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwe-
cke; transportable Bauten (nicht aus Metall).
Für die weiteren beanspruchten Waren und Dienstleistungen wies es das
Markeneintragungsgesuch zurück.
In seiner Begründung führte das IGE an, Abnehmer der beanspruchten
Waren (Baumaterialien, insbesondere Isolier- und Schalldämmmateria-
lien) und Dienstleistungen (Baudienstleistungen) seien sowohl Durch-
schnittskonsumenten als auch Fachleute aus der Baubranche, wie z. B.
Isolationstechniker. Das Zeichen "Nanowolle" stelle eine grammatikalisch
und sprachliche Wortkonstruktion dar. Diese Begriffskombination aus
"nano" und "wolle" werde vom Abnehmer im Sinne von nanotechnologi-
scher Wolle, d. h. "mittels Nanotechnologie behandelte oder hergestellte
Wollfasern" verstanden. Im Zusammenhang mit den beanspruchten Wa-
ren und Dienstleistungen stelle das Zeichen eine direktbeschreibende
Aussage dar und werde von einem erheblichen Teil der angesprochenen
Konsumenten demnach nicht mit einem bestimmten Unternehmen in
Verbindung gebracht. Das Argument der Hinterlegerin, wonach die mass-
gebenden Verkehrskreise das Wortelement "Nano" nicht als Abkürzung
für "Nanotechnologie" verstehen würden, könne unter Hinweis auf das
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. November 2008
B-2680/2012
Seite 4
(B-6163/2008, Nanobone) nicht gehört werden. Demzufolge könne auch
der Argumentation der Hinterlegerin nicht gefolgt werden, wonach spezia-
lisierte Fachkreise "Nanowolle" als "Wolle zu Dämmzwecken mit beson-
ders feinen Fasern" verstehen würden. In Ermangelung eines individuali-
sierenden Elements könne dem Zeichen keine konkrete Unterschei-
dungskraft zuerkannt werden. Die Frage des Freihaltebedürfnisses könne
deshalb offen gelassen werden. Die von der Beschwerdeführerin unter
dem Aspekt des Gleichbehandlungsgebots zitierten Voreintragungen sei-
en mit der vorliegend zu beurteilenden Marke nicht vergleichbar und
könnten somit nicht zugunsten der Schutzfähigkeit des vorliegenden Zei-
chens herangezogen werden.
G.
Gegen diese Verfügung erhob die Hinterlegerin am 15. Mai 2012 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht und beantragte deren Aufhe-
bung und die Zulassung des Markengesuchs für das folgende "einge-
schränkte Waren- und Dienstleistungsverzeichnis":
Klasse 17: Mineralische Dämmstoffe zur Wärme- und Schalldämmung
von Gebäuden, Gebäudeteilen und Fahrzeugen;
Klasse 19: Asphalt, Pech und Bitumen; Rohre (nicht aus Metall) für Bau-
zwecke; transportable Bauten (nicht aus Metall); mineralische Dämmstof-
fe zum Brandschutz und/oder als Baumaterial für Bauzwecke, soweit in
Klasse 19 enthalten;
Klasse 37: Installation von Wärme- und/oder Schalldämmeinrichtungen
aus mineralischen Dämmstoffen, nämlich Wärmedämmverbundsysteme,
Gebäudedachdämmungen, Gebäudewanddämmungen, Gebäudebo-
dendämmungen, Gebäudedeckendämmungen; Reparatur von Wärme
und/oder Schalldämmeinrichtungen aus mineralischen Dämmstoffen,
nämlich Wärmedämmverbundsysteme, Gebäudedachdämmungen, Ge-
bäudewanddämmungen, Gebäudebodendämmungen, Gebäudedecken-
dämmungen; Installation und Reparatur von Brandschutzeinrichtungen
sowie technischen Wärmedämmvorrichtungen, insbesondere von Wär-
megedämmten Rohrleitungen, aus mineralischen Dämmstoffen
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. August 2012 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde unter Kostenfolge abzuweisen. Mit Verfügung des In-
struktionsrichters vom 21. August 2012 wurde der Schriftenwechsel unter
Vorbehalt allfälliger Instruktionen oder weiterer Parteieingaben abge-
schlossen.
B-2680/2012
Seite 5

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen Eintragungsverfügungen in Markensachen des Eidgenössischen
Instituts für Geistiges Eigentum IGE kann Beschwerde beim Bundesver-
waltungsgericht erhoben werden (Art. 31 und 33 lit. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
1.1
Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) berechtigt, wer am
vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme hatte, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. In diesem Zusammenhang muss ein persönliches sowie praktisches
und aktuelles Interesse vorliegen. Ein persönliches Interesse liegt vor,
wenn der Beschwerdeführer durch den Beschwerdegegenstand einen
unmittelbaren Nachteil erleidet. Mit anderen Worten ist darzutun, dass der
angefochtene Akt der beschwerdeführenden Person einen Nachteil ver-
ursacht oder sie eines Vorteils beraubt (ISABELLE HÄNER, in: Auer / Müller
/ Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfah-
ren, Zürich 2008, Art. 48 N 20, mit Hinweisen). Vorliegend verlangt die
Beschwerdeführerin, unter anderem, dass die Marke "NANOWOLLE" für
die in Klasse 19 beanspruchten "Asphalt, Pech und Bitumen", "Rohre
(nicht aus Metall) für Bauzwecke" und "transportable Bauten (nicht aus
Metall)" zugelassen wird. Für diese Waren wurde die Marke "NANO-
WOLLE" jedoch bereits mit der angefochtenen Verfügung zugelassen,
weshalb die Beschwerdeführerin – diesbezüglich – somit keinen Nachteil
erleidet. Die Beschwerdeführerin verfügt insoweit über kein schutzwürdi-
ges Interesse, weshalb sich die Beschwerde – hinsichtlich der beantrag-
ten Eintragung für die soeben erwähnten Wahren – als unzulässig er-
weist.
1.2
Als Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin
hinsichtlich ihrer übrigen Begehren auf Zulassung der Marke für sämtliche
in den Klassen 17 und 37 beanspruchten Waren sowie für die in Klasse
19 beanspruchten "mineralische Dämmstoffe zum Brandschutz und/oder
als Baumaterial für Bauzwecke, soweit in Klasse 19 enthalten" besonders
berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder
B-2680/2012
Seite 6
Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die dreissigtägige Beschwerdefrist
(Art. 50 Abs. 1 VwVG) ist eingehalten und der eingeforderte Kostenvor-
schuss rechtzeitig geleistet. Soweit die Beschwerdeführerin nicht die Ein-
tragung der strittigen Marke für die in Klasse 19 beanspruchten "Asphalt,
Pech und Bitumen", "Rohre (nicht aus Metall) für Bauzwecke" und "trans-
portable Bauten (nicht aus Metall)" verlangt, ist auf die Beschwerde ein-
zutreten.
2.
Nach Art. 2 lit. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992
(MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die Gemeingut sind, vom Marken-
schutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich im Verkehr für die Wa-
ren und Dienstleistungen durchgesetzt haben, für die sie beansprucht
werden.
2.1
Der Begriff Zeichen des Gemeinguts in Art. 2 Bst. a MSchG ist ein Sam-
melbegriff für Sachbezeichnungen, beschreibende Angaben, geografi-
sche Herkunftsangaben, Freizeichen sowie für elementare Zeichen. Der
Schutzausschluss ist im Freihaltebedürfnis oder in der fehlenden Unter-
scheidungskraft des Zeichens begründet (BGE 118 II 181 E. 3 Duo; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.1
A - Z, mit Hinweisen; DAVID ASCHMANN, in: Michael Noth / Gregor Bühler /
Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art.
2 lit. a, N. 1 ff.).
2.2
Zum Gemeingut gehören nach der Rechtsprechung namentlich Zeichen,
die sich in Angaben über die Beschaffenheit der gekennzeichneten Wa-
ren oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die zu deren Identifikati-
on erforderliche Kennzeichnungs- und Unterscheidungskraft nicht aufwei-
sen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn Zeichen die Art, Zusammenset-
zung, Qualität, Quantität, Bestimmung, den Gebrauchszweck, Wert,
Ursprungsort oder die Herstellungszeit der Waren angeben, auf die sie
sich beziehen. Der beschreibende Charakter solcher Hinweise muss von
den angesprochenen Abnehmerkreisen dieser Waren und Dienstleistun-
gen ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar
erkannt werden können (BGE 135 III 359 E. 2.5.5 akustische Marke, mit
Verweis auf BGE 131 III 495 E. 5 Felsenkeller, BGE 129 III 514 E. 4.1
Lego und BGE 128 III 454 E. 2.1 Yukon). Als Gemeingut schutzunfähig
sind auch Zeichen, die ausschliesslich aus allgemeinen Qualitätshinwei-
B-2680/2012
Seite 7
sen oder reklamehaften Anpreisungen bestehen (Urteil des Bundesge-
richts 4A.161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work;
BGE 129 III 225 E. 5.1 Masterpiece).
Massgeblich für die naheliegende Erkennbarkeit des beschreibenden
Charakters sind die im Registereintrag erwähnten Waren und Dienst-
leistungen (EUGEN MARBACH, Markenrecht, 2. Aufl., Basel 2008,
Rn. 209 ff.).
2.3
Die Frage, ob eine Marke eine Beschaffenheitsangabe darstellt, ist aus
Sicht der angesprochenen Abnehmerkreise für die Waren zu beurteilen
(BGE 128 III 451 E. 1.6 Première, BGE 116 II 611 f. E. 2c Fioretto), wobei
der beschreibende Charakter vom angesprochenen Publikum ohne be-
sondere Denkarbeit und ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar
sein muss (Urteil des Bundesgerichts 4A_330/2009 vom 3. September
2009 E. 2.3.2 Magnum). Auch das Verständnis betroffener Fachkreise ist
zu berücksichtigen (LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999,
Art. 2 N 18). Dem Gemeingut zugehörig sind zudem Zeichen, bei denen
im Hinblick auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen von einem
Freihaltebedürfnis auszugehen ist, d.h. Zeichen, an deren Mitgebrauch
Konkurrenten ein legitimes Interesse haben könnten (BVGE 2010/32 E.
7.3. Pernaton/Pernadol 400; Urteil des Bundesverwaltungsgericht B-
1580/2008 vom 19. Mai 2009 E. 2.2 A – Z; EUGEN MARBACH, a.a.O., Rn.
259). Bei der Beurteilung der Freihaltebedürftigkeit eines Zeichens ist auf
die Sicht der Verkehrsteilnehmer, allen voran der Konkurrenten des Hin-
terlegers, abzustellen (EUGEN MARBACH, Die Verkehrskreise im Marken-
recht, in: sic! 1/2007, S. 1, 11).
3.
Die Marke "NANOWOLLE" beansprucht Schutz für Waren der Klassen 17
und 19 und Dienstleistungen der Klasse 37. Die in Klasse 17 beanspruch-
ten "mineralischen Dämmstoffe zur Wärme- und Schalldämmung von
Gebäuden, Gebäudeteilen und Fahrzeugen" und die in Klasse 19 bean-
spruchten "Baumaterialien (nicht aus Metall)" und "mineralische Dämm-
stoffe zum Brandschutz und/oder als Baumaterial für Bauzwecke, soweit
in Klasse 19 enthalten", richten sich primär an Fachleute aus der Bau-
branche oder – soweit es sich um Dämmstoffe für Fahrzeuge handelt –
an Spezialisten der entsprechenden Wirtschaftszweige. Sämtliche bean-
spruchten Waren der Klassen 17 und 19 richten sich gleichzeitig auch an
B-2680/2012
Seite 8
ein breiteres Publikum, namentlich an Heimwerker und Hauseigentümer.
Hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 37 ist davon
auszugehen, dass diese insbesondere von Bauherren und Generalunter-
nehmern beansprucht werden und sich mithin sowohl an Fachkreise als
auch an das breitere Publikum der Bauherren richten.
4.
Das strittige Zeichen "NANOWOLLE" bildet eine Wortneuschöpfung, wel-
che sich in die Zeichenelemente "NANO" und "WOLLE" aufteilen lässt.
Der Umstand, dass es sich um ein lexikalisch nicht erfasstes Zeichen
handelt, schliesst dessen Zuordnung zum Gemeingut nicht aus. Soweit
sie nach dem Sprachgebrauch oder den Regeln der Sprachbildung von
den beteiligten Verkehrskreisen als Aussage über bestimmte Eigenschaf-
ten der Ware oder Dienstleistung aufgefasst werden, können auch neue,
bislang ungebräuchliche Ausdrücke beschreibend sein. Für den be-
schreibenden Charakter reicht es aus, wenn das Wort zwar heute noch
nicht allgemein gebraucht wird, dessen Sinn aber für diejenigen Kreise,
an welche es sich richtet, auf der Hand liegt (vgl. Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 4.5 Noblewood,
mit Hinweisen).
4.1
Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Urteil B-613/2008 vom
6. November 2008 (Nanobone) die verschiedenen Bedeutungen des Prä-
fixes "Nano-" untersucht. Demnach bedeutet "Nano-" ein Milliardstel (10 -9 )
einer physikalischen Einheit (vgl. auch www.duden.de, konsultiert am 22.
März 2013). Daneben ist diese Vorsilbe auch als Hinweis auf einen Zu-
sammenhang mit Nanotechnologie zu verstehen und wird in der Um-
gangssprache auch im Sinne von "klein" verwendet.
"Wolle" ist hingegen – gemäss der zutreffenden und diesbezüglich über-
einstimmenden Einschätzung der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin
– eine Bezeichnung für Fasern vom Fell des Schafes. Es kann sich je-
doch auch um Fasern anderer Tiere handeln oder – namentlich im Zu-
sammenhang mit Dämmmaterial – um Fasern nichttierischer Herkunft,
wie etwa Mineral-, Glas-, Stein- oder Holzwolle.
4.2
Im Zusammenhang mit der Wortkombination "Nanowolle" sind verschie-
dene Bedeutungen denkbar. Einerseits ist an besonders kleine oder im
Nanometerbereich liegende Wolle oder Fasern zu denken. Anderseits
B-2680/2012
Seite 9
kann unter dieser Bezeichnung auch an mit nanotechnologischen Mitteln
hergestellte oder bearbeitete Wolle gedacht werden. Die Beschwerdefüh-
rerin weist ihrerseits darauf hin, dass mit dem Zeichen "Nanowolle" auch
die Wolle eines besonders kleinen Tieres oder ein Mineralfaserdämmstoff
zum Einsatz in besonders kleinen Räumen gemeint sein könnte (siehe
nachstehend§, E. 5.1)
5.
Im Folgenden ist nun zu prüfen, ob das Zeichen "NANOWOLLE" in Bezug
auf die beanspruchten Waren und Dienstleistungen beschreibend und
somit dem Gemeingut zuzurechnen ist.
5.1
In den Klassen 17 und 19 beansprucht die Beschwerdeführerin – soweit
ihre Anträge im vorliegenden Beschwerdeverfahren noch zulässig sind –
mineralische Dämmstoffe zur Wärme- und Schalldämmung, zum Brand-
schutz und/oder als Baumaterial für Bauzwecke. In der Klasse 37 werden
Dienstleistungen beansprucht, welche unter Verwendung mineralischer
Dämmstoffe erbracht werden. In ihrer Beschwerdeschrift gibt die Be-
schwerdeführerin selbst an, dass "es sich bei Wolle um ein aus kleinsten
Fasern bestehendes Material" handelt (Beschwerde vom 15. Mai 2012,
Seite 9). Dies gilt umso mehr bei Mineralwolle, bei welcher die jeweiligen
Fasern eine mittlere Länge von einigen Zentimetern und einen mittleren
Durchmesser von 3 bis 5 Mikrometer aufweisen (vgl. Handlungsanleitung
"Umgang mit Mineralwolle-Dämmstoffen (Glaswolle, Steinwolle)", Ausga-
be 05/2010, Seite 4, http://www.fmi-mineralwolle.de > Service > Downlo-
ads, konsultiert am 25. März 2013).
Wie soeben dargestellt, ist der Präfix "Nano-" auch im Sinne von "klein"
zu verstehen. Die Vorinstanz ging in der angefochtenen Verfügung zwar
nicht davon aus, dass spezialisierte Fachkreise das Zeichen als "Wolle zu
Dämmzwecken mit besonders kleinen Fasern" verstehen würden, son-
dern wies das Gesuch aus anderen Gründen ab (vgl. angefochtene Ver-
fügung vom 26. März 2012, S. 6 sowie die nachstehendende Erwägung
5.2). Die Beschwerdeführerin meint hingegen, dass der umgangssprach-
liche Sinngehalt "klein" darauf hinweisen könnte, "es handle sich bei der
Wolle um solche eines kleines Tieres, bspw. eines Zwergschafes / einer
Zwergziege" (vgl. Beschwerde vom 15. Mai 2012, S. 9) oder dass "ein
Mineralfaserdämmstoff zum Einsatz in kleinen oder Kleinstzwischenräu-
men" (vgl. Beschwerde von 15. Mai 2012, S. 11) gemeint sein könnte.
Keine dieser Ausführungen erscheint im Zusammenhang mit den konkret
B-2680/2012
Seite 10
beanspruchten Waren und Dienstleistungen als zutreffend. Die bean-
spruchte Mineralwolle besteht, wie erwähnt,aus äusserst kleinen – ob-
wohl nicht im Nanometerbereich sich befindlichen – Fasern. In diesem
Zusammenhang ist der Präfix "Nano-" auch als Hinweis auf die Grösse
der Fasern zu verstehen, welche, wie erwähnt, vorliegend äusserst klein
ist. Dementsprechend wirkt das Zeichen "NANOWOLLE" – bereits aus
diesem Grund – für die beanspruchten Waren der Klassen 17 und 19 so-
wie für die in Klasse 37 beanspruchten Dienstleistungen beschreibend
und ist deshalb dem Gemeingut zuzuordnen.
5.2
Die Vorinstanz hat das Zeichen "NANOWOLLE" als beschreibend qualifi-
ziert, weil es sich dabei um eine auf Anhieb verständliche Bezeichnung
"für Wollfasern (ob nun tierischer oder anderer Herkunft sei dahingestellt),
die mittels Nanotechnologie hergestellt oder behandelt worden ist", hand-
le. Sie verweist insbesondere auf Nanobindemittel, welche zusammen mit
Wollfasern verwendet werden, um die Dämmwirkung zu optimieren. Hin-
sichtlich der von der Vorinstanz vorgebrachten Nanobindemitteln wendet
die Beschwerdeführerin ein, dass diese Nanokomposits als Bindemittel
mit silikatischen Nanopartikeln für Hochleistungsverbundwerkstoffe ver-
wendet werden. Mineralische Dämmstoffe, wie sie nun von ihr bean-
sprucht werden, würden jedoch nicht in diese Kategorie der Hochleis-
tungsverbundwerkstoffe fallen. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorin-
stanz vor, lediglich auf die Anwendung von auf Kielsäure basierenden Ae-
rogelen, Polymerschäumen oder Kieselsol-Nanobindern (Bindemittel)
hingewiesen zu haben. Dabei handle es sich – nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin – nicht um Wollarten, "die in irgendeiner Form nano-
technologisch hergestellt oder bearbeitet worden waren". Die Beschwer-
deführerin weist schliesslich darauf hin, dass Nanogel "als Alternative zu
und nicht als Komponente für mineralische Dämmstoffe angeboten" wer-
de.
Als der Nanotechnologie zuzurechnender Dämmstoff existiert das soge-
nannte Aerogel, welches ein besonders leichtes Material ist, beispielswei-
se aus Kieselsäure erstellt werden kann und auch unter der Markenbe-
zeichnung Nanogel bekannt ist. Aus einer Kombination von Aerogel und
Steinwolle wird die sogenannte Aerowolle hergestellt und in dünne Gips-
platten eingearbeitet, welche zur Innendämmung verwendet werden kön-
nen (vgl. zu allem NanoTrust dossier, Nr. 032, Juni 2012, herausgegeben
vom Institut für Technikfolgen-Abschätzung der Österreichischen Akade-
mie der Wissenschaften, http://www.nanotrust.ac.at, konsultiert am
B-2680/2012
Seite 11
26. März 2013). Aerowolle wird von der Beschwerdeführerin selbst her-
gestellt und wird von dieser als "die Kombination von Steinwolle und Ae-
rogel zu einem mineralischen Dämmstoff mit höchst wärmedämmenden
Eigenschaften" beschrieben (vgl. http://www.rockwool.de > Produkte >
Aerorock > Was ist Aerowolle?, konsultiert am 26. März 2013). In diesem
Zusammenhang ist hinzuzufügen, dass auch andere Dämmmaterialien
aus Mineralwolle erhältlich sind, welche mit Nanoprodukten verbunden
werden. So wird beispielsweise "Inowool" vom Hersteller als "der Mar-
kenname für Nanobinder zur Herstellung thermisch stabiler, nicht brenn-
barer und recycelbarer Produkte aus Mineralwolle" beschrieben (vgl.
http://www.inomat.de > Meist gelesen > Produkte, konsultiert am 21. März
2013).
Aus den obigen Erwägungen ergibt sich, dass mineralische Dämmstoffe
erhältlich sind, welche aus einer Kombination von Mineralwolle und Aero-
oder Nanogel bestehen oder welche unter Zugabe eines Nanobinders er-
stellt werden. Die Annahme der Beschwerdeführerin, wonach "Nanogele
als Alternative zu und nicht als Komponente für mineralische Dämmstoffe
angeboten" werde, erweist sich in dieser Hinsicht als unzutreffend, führt
die Beschwerdeführerin doch selbst ein derartiges Produkt (Aerowolle) in
ihrem Sortiment. Das Zeichen "NANOWOLLE" erscheint in diesem Sinne
als beschreibend für mineralische Dämmstoffe und damit erbrachte
Dienstleistungen. Mineralischen Dämmstoffen können nämlich Nanogele
oder andere Nanoerzeugnisse beigefügt werden, was – auch unter Be-
rücksichtigung der Bewerbung derartiger Produkte – für die angespro-
chenen Verkehrskreise ohne besondere Denkarbeit und ohne Fantasie-
aufwand unmittelbar erkennbar ist. Nicht ausschlaggebend ist somit –
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin – die Frage, ob die "Woll-
art" als solche mit nanotechnologischen Mitteln hergestellt oder bearbeitet
wurde. Das Zeichen "NANOWOLLE" erweist sich somit – auch in dieser
Hinsicht – als beschreibend und ist dem Gemeingut zuzuordnen.
6.
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Gleichbehandlungsge-
botes. Sie beruft sich dabei auf die nationalen Markeneintragungen
Nr. 614566 – NANOMASS, Nr. 611726 – NANOSMILE, Nr. 605288 –
NANOTHERM, Nr. 602072 – NANOSLIDE, Nr. 599276 – NANOTRACE,
Nr. 598790 – NANO-T, Nr. 596785 – NANOLYTICS, Nr. 586161 – NANO
AQUA PERL und Nr. 560012 – NANOS, sowie auf die internationalen
Registrierungen Nr. 1055679 – NANOICE, Nr. 1037136 – NANOLINE,
Nr. 988906 – NANOFLOOR, Nr. 986750 – NANOFIRE und Nr. 951073 –
B-2680/2012
Seite 12
NANO-KREBS. Ihrer Ansicht nach habe die Vorinstanz den Zusatz "Na-
no" oft und zu Recht als unterscheidungskräftiges Element betrachtet. Im
vorliegenden Fall habe sie jedoch einen "ungebührlich hohen Standard"
angewandt, der als Ungleichbehandlung betrachtet werden müsse. Die
Vorinstanz wendet diesbezüglich ein, dass für die Vergleichbarkeit dieser
Wortmarken nicht ausreichend sei, dass diese im Element Nano überein-
stimmen. Der Sinngehalt der jeweiligen Zeichen sei nicht so eindeutig
und ohne weiteren Gedankenaufwand erkennbar beschreibend wie im
vorliegenden Fall. Zudem würden die Vergleichsmarken nicht für diesel-
ben Waren und Dienstleistungen beansprucht und ein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht bestehe nicht.
6.1
Die Anwendung des Gleichbehandlungsgrundsatzes hängt davon ab, ob
das zu beurteilende Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren und
Dienstleistungen und in Bezug auf den Zeichenaufbau mit anderen einge-
tragenen Marken vergleichbar ist (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3331/2010 E. 8.1 Paradies, mit Hinweisen). Keine der Vergleichsmar-
ken beansprucht Dienstleistungen, welche mit den von der Beschwerde-
führerin beanspruchten vergleichbar sind. Hinsichtlich der Waren, bean-
spruchen lediglich die Marken NANOTHERM und NANO-T solche der
Klassen 17 oder 19. Eine Anwendung des Gleichbehandlungsgebotes
hinsichtlich der anderen von der Beschwerdeführerin erwähnten Vorein-
tragungen scheitert somit bereits an der fehlenden Klassenübereinstim-
mung der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen.
6.2
Zu den Voreintragungen NANOTHERM und NANO-T ist festzuhalten,
dass im vorliegenden Fall die Vorinstanz die Eintragung verweigerte, weil
das angemeldete Zeichen für die konkret beanspruchten Waren und
Dienstleistungen beschreibend war. Demzufolge müsste – unter dem
Blickwinkel der Gleichbehandlungsgebotes – überprüft werden, ob dies
auch bei der erwähnten Voreintragungen der Fall war. Diese Frage kann
jedoch offen gelassen werden. Nachdem nämlich feststeht, dass die Vor-
instanz das Zeichen "NANOWOLLE" zu Recht als beschreibend qualifi-
ziert und dementsprechend dem Gemeingut zugeordnet hat, kann mit der
Rüge, das Gleichbehandlungsgebot gemäss Art. 8 der Bundesverfassung
der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
sei verletzt worden, nur noch die Gleichbehandlung im Unrecht verlangt
werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht ausnahmsweise anerkannt,
B-2680/2012
Seite 13
wenn eine ständige gesetzeswidrige Praxis einer rechtsanwendenden
Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft
nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des Bundesgerichts
4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3. Firemaster; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 6.1 Lumi-
nous, mit Hinweisen). Selbst wenn die Marken NANOTHERM und NANO-
T als Fehleintragungen gewertet werden müssten, könnte noch kein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht geltend gemacht werden, da
selbst wenige vergleichbare und fälschlicherweise eingetragene Zeichen
noch nicht ausreichen, um eine ständige rechtswidrige Praxis der Vorin-
stanz annehmen zu können (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-8557/2010 vom 19. März 2012 E. 8.2 We care about eyecare). Hinzu
kommt, dass die Vorinstanz nicht zu erkennen gegeben hat, in Zukunft
beschreibende Zeichen wie das im vorliegenden Verfahren strittige einzu-
tragen, weshalb es, sofern die Voreintragungen NANOTHERM und NA-
NO-T als zu Unrecht erfolgt anzusehen sind, dabei bleibt, dass kein An-
spruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht. Die Rüge der Be-
schwerdeführerin, die Vorinstanz habe das Gleichbehandlungsgebot ver-
letzt, erweist sich somit als unbegründet. Im Übrigen ist der Vorinstanz zu
folgen, wonach der Sinngehalt der vergleichsweise vorgebrachten Vorein-
tragungen nicht so eindeutig sei wie im vorliegenden Fall. In sämtlichen
Vergleichsfällen ist ein allfälliger beschreibender Charakter im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Waren oder Dienstleistungen nämlich
nur mit erheblichem Denk- und Phantasieaufwand erkennbar. Anders
verhält es sich im vorliegenden Fall, wo ohne grossen Aufwand erkannt
werden kann, dass das Zeichen "NANOWOLLE" für Wolle mit besonders
kleinen Fasern oder für Mineralwolle, welche mit nanotechnologischen
Mitteln behandelt wurde und auf dem Markt beworben wird, steht. Die
Rüge der Verletzung des Gleichbehandlungsgebotes erweist sich somit
auch in dieser Hinsicht als unbegründet.
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das strittige Zeichen "NANO-
WOLLE" für sämtliche beanspruchte Waren und Dienstleistungen dem
Gemeingut zuzuordnen ist, weshalb die Vorinstanz die Eintragung zu
Recht zurückgewiesen hat. Auch aus dem Gleichbehandlungsgebot ver-
mag die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Eintragung abzuleiten.
Die Beschwerde erweist sich somit als unbegründet und ist – soweit dar-
auf einzutreten ist – abzuweisen.
B-2680/2012
Seite 14
8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem ge-
leisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind
nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung
und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG,
Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen.
Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4
VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Recht-
sprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei
eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III
490 E. 3.3 Turbinenfuss). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorlie-
genden Verfahren auszugehen. Die Gerichtsgebühr wird vorliegend im
üblichen Praxisbereich auf Fr. 2'500.– festgesetzt und mit dem vom Be-
schwerdeführer geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– verrechnet.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin
nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 ff. VKGE).