Decision ID: b041288d-59a4-50db-b986-4ef08d3420da
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer suchte am 19. Oktober 2020 in der Schweiz um Asyl
nach. Auf dem Personalienblatt gab er unter anderem an beziehungsweise
liess er von seinem Übersetzer angeben, am (...) 2004 geboren worden
und deshalb minderjährig zu sein. Den Einträgen in der "Eurodac"-
Datenbank zufolge hatte er zuvor am 23. September 2020 in Rumänien um
Asyl nachgesucht (Akten der Vorinstanz [SEM-act.] 1 ff.).
B.
Am 5. November 2020 führte die Vorinstanz eine Erstbefragung nach den
Vorgaben für unbegleitete Minderjährige durch. Zu seinem Geburtsdatum
befragt, behauptete der Beschwerdeführer zunächst erneut, er sei am (...)
2004 zur Welt gekommen. Im Verlaufe der Befragung erklärte er dann, ein
Dolmetscher habe das Geburtsdatum in seinem Asylgesuch ausgefüllt. Da
sie unterschiedliche Dialekte gesprochen hätten, hätten sie sich sprachlich
nicht verstanden. Er werde in (...) Monaten 17 Jahre alt. Die Vorinstanz
ihrerseits eröffnete dem Beschwerdeführer gegen Ende der Befragung,
dass aus verschiedenen Gründen starke Zweifel an der behaupteten
Minderjährigkeit bestünden, diese nicht als erstellt erachtet und als
Geburtsdatum der (...) 2002 angenommen werde (SEM-act. 12).
C.
Am 10. November 2020 ersuchte die Vorinstanz die rumänischen Behör-
den in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. b der Verordnung (EU)
Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni
2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mit-
gliedstaats, der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen
oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf internatio-
nalen Schutz zuständig ist (nachfolgend: Dublin-III-VO) um Wiederauf-
nahme des Beschwerdeführers (SEM-act. 17).
D.
Die rumänischen Behörden lehnten eine Rückübernahme des Beschwer-
deführers am 23. November 2020 ab. Sie führten aus, der Beschwerdefüh-
rer habe in seinem Asylgesuch in Rumänien den (...) 2003 als Geburts-
datum angegeben, ohne dass er zum Nachweis seines Alters Dokumente
vorgelegt hätte. Für die Beurteilung von Asylgesuchen Minderjähriger sei
der Aufenthaltsstaat zuständig, weshalb sie die Wiederaufnahme des
Beschwerdeführers nicht akzeptierten, es sei denn, eine medizinische
Altersabklärung ergebe dessen Volljährigkeit (SEM-act. 20).
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E.
In der Folge veranlasste die Vorinstanz beim Institut (...) die Erstellung
eines Altersgutachtens. In dem am 2. Dezember 2020 erarbeiteten
Dokument wurde festgehalten, die vorgenommenen Untersuchungen
ergäben ein durchschnittliches Lebensalter des Beschwerdeführers von 18
bis 22 Jahren. Basierend auf dem Medianwert der radiologischen Untersu-
chung der Schlüsselbein-Brustbeingelenke liege das wahrscheinlichste Al-
ter bei 19 Jahren. Demnach sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von
einer Volljährigkeit auszugehen. In Zusammenschau aller Untersuchungs-
befunde lasse sich beim Beschwerdeführer zum Zeitpunkt der Untersu-
chung (26. November 2020) ein Mindestalter von 17 Jahren ermitteln. Das
angenommene chronologische Lebensalter von 18 Jahren (...) könne
somit aufgrund der Ergebnisse der forensischen Altersschätzung zutreffen
(SEM-act. 24).
F.
Am 3. Dezember 2020 ersuchte die Vorinstanz die rumänischen Behörden
gestützt auf das Altersgutachten um Wiedererwägung (SEM-act. 25). Die
rumänischen Behörden stimmten der Wiederaufnahme des Beschwerde-
führers in Anwendung von Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO am 15. De-
zember 2020 zu. Dabei wiesen sie einleitend darauf hin, dass das
Asylgesuch des Beschwerdeführers in Rumänien am 16. Oktober 2020
abgewiesen worden sei (SEM-act. 29).
G.
Mit Verfügung vom 28. Dezember 2020 – eröffnet am 30. Dezember 2020
– trat die Vorinstanz in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG
(SR 142.31) auf das Asylgesuch nicht ein, ordnete die Wegweisung nach
Rumänien an und forderte den Beschwerdeführer auf, die Schweiz am Tag
nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Gleichzeitig wies die Vor-
instanz auf die einer allfälligen Beschwerde von Gesetzes wegen fehlende
aufschiebende Wirkung hin und beauftragte den Kanton Thurgau mit dem
Vollzug der Wegweisung (SEM-act. 33).
H.
Gegen den vorinstanzlichen Entscheid liess der Beschwerdeführer am
7. Januar 2021 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erheben. Er
beantragte, die Verfügung vom 28. Dezember 2020 sei aufzuheben und
die Vorinstanz anzuweisen, auf sein Asylgesuch einzutreten und in der
Schweiz ein materielles Asylverfahren durchzuführen. Eventualiter sei die
vorinstanzliche Verfügung aufzuheben und die Sache zur Gewährung des
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rechtlichen Gehörs zum Altersgutachten, zur vollständigen Sachverhalts-
feststellung und zur rechtsgenüglichen Anfrage an die rumänischen Behör-
den an die Vorinstanz zurückzuweisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
beantragte der Beschwerdeführer die Gewährung der aufschiebenden Wir-
kung sowie der unentgeltlichen Prozessführung und den Verzicht auf die
Erhebung eines Kostenvorschusses. Zudem seien die Vollzugsbehörden
im Sinne einer superprovisorischen vorsorglichen Massnahme unverzüg-
lich anzuweisen, von seiner Überstellung nach Rumänien abzusehen, bis
das Bundesverwaltungsgericht über die Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung entschieden habe (Akten des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer-
act.] 1).
I.
Am 8. Januar 2021 lagen dem Bundesverwaltungsgericht die Akten in
elektronischer Form vor und gleichentags setzte der Instruktionsrichter den
Vollzug der Überstellung gestützt auf Art. 56 VwVG einstweilen aus
(BVGer-act. 2).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.2 Die Beschwerde ist zulässig (Art. 105 AsylG; Art. 31 ff. VGG). Der Be-
schwerdeführer ist zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
AsylG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerecht
eingereichte Beschwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 3 AsylG und Art. 52
Abs. 1 VwVG). Das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts ist endgültig
(Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.3 Gestützt auf Art. 111a Abs. 1 AsylG wurde vorliegend auf einen Schrif-
tenwechsel verzichtet.
2.
Mit Beschwerde können die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Gemäss Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO wird jeder Asylan-
trag von einem einzigen Mitgliedstaat geprüft, der nach den Kriterien des
Kapitels III der Dublin-III-VO als zuständiger Staat bestimmt wird (vgl. auch
Art. 7 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens
(Art. 23 – 25 Dublin-III-VO) findet grundsätzlich keine (neue) Zuständig-
keitsprüfung nach Kapitel III Dublin-III-VO mehr statt (vgl. zum Ganzen
BVGE 2017 VI/5 E. 6.2 und 8.2.1).
3.2 Entsprechenden Einträgen in der "Eurodac"-Datenbank zufolge stellte
der Beschwerdeführer am 23. September 2020 in Rumänien erstmals ein
Asylgesuch. Am 10. November 2020 ersuchte die Vorinstanz die rumäni-
schen Behörden um Übernahme des Beschwerdeführers gestützt auf
Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO. Diese stimmten dem Übernahmeersu-
chen am 15. Dezember 2020 im Rahmen eines Remonstrationsverfahrens
zu. Die Zustimmung stützte sich auf Art. 18 Abs. 1 Bst. d Dublin-III-VO.
3.3 Der Beschwerdeführer bestreitet zunächst, in Rumänien einen Asylan-
trag gestellt zu haben, vielmehr sei er dort nur daktyloskopisch erfasst
worden.
3.3.1. Die rumänischen Behörden haben einen Asylantrag des Beschwer-
deführers geprüft und diesen am 16. Oktober 2020, das heisst bereits vor
der Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz, abgewiesen (Antwort-
schreiben der rumänischen Behörden vom 15. Dezember 2020 [SEM-
act. 29]). Für die Annahme eines Schutzantrages ist es ausreichend, wenn
sich dieser in irgendeiner Form aus dem Willen einer Person erschliesst
(vgl. Art. 2 Bst. h der Qualifikationsrichtlinie 2011/95/EU i.V.m. Art. 2 Bst. b
Dublin-III-VO; Art. 18 AsylG; ULRICH KOEHLER, Praxiskommentar zum
Europäischen Asylzuständigkeitssystem, 2018, Art. 2 N. 6). Der
Beschwerdeführer legt nicht nachvollziehbar und einlässlich dar, weshalb
die rumänischen Behörden zu Unrecht von einem Asylantrag ausgegangen
sein sollen. Ein Antrag des Beschwerdeführers auf Asyl in Rumänien muss
demnach vorgelegen haben, zumal er ohne diesen wohl auch mit
nachteiligen (Entfernungs-) Massnahmen hätte rechnen müssen.
3.3.2. Die Dublin-III-VO räumt den Schutzsuchenden kein Recht ein, den
ihren Antrag prüfenden Staat selber auszuwählen (vgl. BVGE 2010/45
http://links.weblaw.ch/BVGE-2010/45
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E. 8.3). In diesem Sinne ist der Einwand des Beschwerdeführers auch des-
halb nicht zielführend, weil die Zuständigkeit zur Prüfung des Asylgesuchs
nach Art. 13 Abs. 1 Dublin-III-VO aufgrund seines vorgängigen Aufenthalts
in Serbien selbst dann bei Rumänien als Ersteinreisestaat gelegen hätte,
wenn er sein Asylgesuch tatsächlich erst in der Schweiz gestellt hätte (vgl.
Urteil des BVGer F-6213/2018 vom 12. November 2018; zur schwebenden
Dublin-Zuständigkeit bis zur Antragstellung siehe auch Urteil des BVGer
F-4557/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 3.4.5).
3.4
3.4.1. Die grundsätzliche Wiederaufnahmezuständigkeit Rumäniens ist so-
mit gegeben. Der Beschwerdeführer führt jedoch an, minderjährig zu sein,
und macht geltend, die Schweiz sei deshalb für die Durchführung seines
Asyl- und Wegweisungsverfahrens zuständig.
3.4.2. Im Falle einer unbegleiteten minderjährigen Person ohne familiäre
Anknüpfungspunkte (zu einem anderen Mitgliedstaat) ist gemäss Art. 8
Abs. 4 Dublin-III-VO der Staat zuständig, in welchem jene einen Antrag auf
internationalen Schutz gestellt hat, wobei von der Situation zum Zeitpunkt
der ersten Antragstellung in einem Mitgliedstaat ausgegangen wird (vgl.
Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO). Als Minderjähriger gilt ein Drittstaatsange-
höriger unter 18 Jahren (Art. 2 Bst. i Dublin-III-VO; Art. 1a Bst. d der Asyl-
verordnung 1 vom 11. August 1999 [AsylV 1, SR 142.311]). Unbegleitete
Minderjährige sind vom Wiederaufnahmeverfahren ausgenommen (vgl.
FILZWIESER/SPRUNG, Dublin-III-VO, Wien 2014, Kap. 15 f. zu Art. 8, m.H.).
Vorliegend bestünde deshalb bei Minderjährigkeit des Beschwerdeführers
eine der grundsätzlichen Wiederaufnahmezuständigkeit Rumäniens vor-
rangige Zuständigkeit der Schweiz (vgl. statt vieler: Urteile des BVGer
F-6213/2020 vom 5. Januar 2021 E. 3.4; F-5625/2020 vom 18. November
2020; F-3255/2020 vom 2. Juli 2020 E. 5.2). Dadurch soll aber der im Dub-
lin-Zuständigkeitssystem geltende Grundsatz, dass ein Asylantrag von ei-
nem einzigen Mitgliedstaat geprüft wird (Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO), nicht
ausgehebelt werden (Urteil des BVGer E-51/2020 vom 6. Februar 2020
E. 6.2.1, m.H. auf Urteil des Europäischen Gerichtshofs [EuGH] vom
6. Juni 2013 in der Rechtssache C-648/11, M.A., B.T. und D.A. vs. Verei-
nigtes Königreich).
4.
Nachfolgend ist daher zu prüfen, ob der Beschwerdeführer minderjährig
und die Schweiz für die Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfah-
rens zuständig ist. In Bezug auf die Festsetzung seines Alters durch die
http://links.weblaw.ch/
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Vorinstanz rügt der Beschwerdeführer eine Verletzung seines Anspruches
auf rechtliches Gehör, was vorab zu behandeln ist.
4.1 Der Beschwerdeführer bringt vor, er sei allein aufgrund seiner Aussa-
gen anlässlich der Erstbefragung und dem Nichteinreichen von Identitäts-
dokumenten für volljährig erklärt worden. Diesbezüglich sei ihm zwar das
rechtliche Gehör gewährt worden. Bezüglich des von der Vorinstanz später
in Auftrag gegebenen Altersgutachtens habe er aber weder die Gelegen-
heit erhalten, sich vorgängig zu äussern, noch sei ihm nachträglich das
rechtliche Gehör dazu gewährt worden. Die Rechtsvertretung habe erst mit
Eingang des Entscheids am 30. Dezember 2020 von der Existenz des Al-
tersgutachtens erfahren. Dies obwohl die Zustimmung der rumänischen
Behörden von der Anordnung des Altersgutachtens abhängig gewesen und
letzteres zu seinem Nachteil verwendet worden sei. Die Rechtsvertretung
sei von der Vorinstanz nicht einmal darüber informiert worden, dass
entgegen den Äusserungen der Fachspezialistin in der Erstbefragung nun
doch ein Altersgutachten durchgeführt werde. Sie habe deshalb auch nicht
um Akteneinsicht ersuchen können. Mit diesem Vorgehen habe die
Vorinstanz seinen Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 26 Abs. 1 VwVG,
Art. 29 f. VwVG, Art. 29 Abs. 2 BV) verletzt und den rechtserheblichen
Sachverhalt nicht vollständig festgestellt.
4.2 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 29 VwVG;
Art. 36 Abs. 1 AsylG) umfasst als Mitwirkungsrecht all jene Befugnisse, die
einem Betroffenen einzuräumen sind, damit er seinen Standpunkt wirksam
zur Geltung bringen kann. Daraus folgt das Recht auf Einsicht in die Akten,
sich vor Erlass eines in seine Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur
Sache zu äussern sowie der Anspruch auf Abnahme der rechtzeitig und
formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel (BGE 144 II 427
E. 3.1; 144 I 11 E. 5.3; BVGE 2015/10 E. 3.3). Dazu gehört ausserdem das
Recht, an der Erhebung wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder
sich zumindest zum Beweisergebnis äussern zu können, wenn dieses
geeignet ist, den Entscheid zu beeinflussen (BGE 142 I 86 E. 2.2; 140 I 99
E. 3.4; 135 II 286 E. 5.1; RENÉ RHINOW ET AL., Öffentliches Prozessrecht,
3. Aufl. 2014, Rz. 327). Voraussetzung dafür ist, dass Betroffene in
geeigneter Weise über die entscheidwesentlichen Vorgänge und Grund-
lagen vorweg orientiert werden (BGE 140 I 99 E. 3.4). Asylsuchende
können allerdings zur Beweisanordnung der Behörde vorgängig nicht
Stellung nehmen (Art. 11 AsylG).
4.3 Aus den Akten ergibt sich nicht, dass dem Beschwerdeführer vor Erlass
des Nichteintretensentscheids Einsicht in das Altersgutachten gewährt und
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ihm die Möglichkeit gegeben worden wäre, sich dazu zu äussern. Eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wäre deshalb nur dann zu
verneinen, wenn das Altersgutachten auf den Entscheid betreffend die
Dublin-Zuständigkeit keinerlei Einfluss zeitigen würde (vgl. oben E. 4.2).
4.3.1. Zur Altersfrage hielt die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid fest,
der Beschwerdeführer sei im Rahmen der Erstbefragung darauf aufmerk-
sam gemacht worden, dass erhebliche Zweifel an der von ihm behaupteten
Minderjährigkeit bestanden hätten, weil er keine plausiblen und glaubhaf-
ten Gründe für das Fehlen von Ausweispapieren gehabt habe, die Angaben
zur Ausstellung der angeblich in Griechenland verlorenen Tazkira vage ge-
blieben seien, er aufgrund des starken Bartwuchses älter ausgesehen
habe und seine Ausdrucksweise und Gebärden nicht denjenigen eines
Sechzehnjährigen entsprochen hätten. Ein Altersgutachten werde nur in
Fällen eingeholt, in denen ein Bedarf bestehe. Das medizinische Altersgut-
achten sei erstellt worden, nachdem die rumänischen Behörden ihre Zu-
stimmung für eine Wiederaufnahme des Beschwerdeführers davon abhän-
gig gemacht hätten. Das Altersgutachten bestätige die Richtigkeit der An-
nahme der Vorinstanz, wonach es sich beim Beschwerdeführer um eine
volljährige Person handle.
4.3.2. Damit spricht die Vorinstanz im Ergebnis dem Altersgutachten die
Entscheidrelevanz ab und vertritt die Auffassung, die Volljährigkeit sei
bereits aufgrund fehlender Ausweis- und Identitätsdokumente, wider-
sprüchlicher und unlogischer Aussagen zum Alter und zur Tazkira sowie
aufgrund des äusseren Erscheinungsbildes des Beschwerdeführers
erstellt gewesen. Dieser Auffassung kann, wie nachfolgend zu zeigen sein
wird, nicht gefolgt werden.
5.
5.1 Asylsuchende sind verpflichtet, an der Feststellung des Sachverhalts
mitzuwirken. Sie müssen ihre Identität offenlegen und Reisepapiere sowie
Identitätsausweise abgeben (Art. 8 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Die asylsu-
chende Person trägt grundsätzlich die Beweislast für die von ihr behaup-
tete Minderjährigkeit. Mit Bezug auf das Beweismass, dem Altersangaben
zu genügen haben, ist von der allgemeinen Regel von Art. 7 AsylG auszu-
gehen, das heisst, die behauptete Minderjährigkeit muss zumindest glaub-
haft erscheinen. Im Rahmen einer Gesamtwürdigung ist eine Abwägung
aller Anhaltspunkte, die für oder gegen die Richtigkeit der betreffenden Al-
tersangabe sprechen, vorzunehmen (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.3;
2009/54 E. 4.1; Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/54 http://links.weblaw.ch/BVGE-2009/54
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Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 30 E. 5.3.3). Wesentlich sind da-
bei als für echt befundene Identitätspapiere oder eigene Angaben der be-
troffenen Person. Bei der Beurteilung der Frage der Glaubhaftigkeit einer
geltend gemachten Minderjährigkeit stellt das Resultat des Altersgutach-
tens nur ein Element dar (Art. 17 Abs. 3bis AsylG; Urteil des BVGer
F-3255/2020 vom 2. Juli 2020 E. 7.2). Altersgutachten stellen in der Regel
blosse schriftliche Auskünfte dar, die der freien Beweiswürdigung unterlie-
gen (Art. 49 und Art. 40 BZP [SR 273] i.V.m. Art. 19 VwVG). Je stärker die
medizinischen Abklärungen ein Indiz für das Vorliegen der Minder- respek-
tive der Volljährigkeit einer Person darstellen, desto weniger kommt es auf
eine Gesamtwürdigung der Beweise an (BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.2). Sind
Altersgutachten von einer medizinischen Fachperson verfasst, erscheinen
sie schlüssig, sind sie nachvollziehbar begründet sowie widerspruchsfrei
und bestehen keine konkreten Indizien gegen ihre Zuverlässigkeit, kommt
ihnen ein erhöhter Beweiswert zu (BVGE 2019 I/6 E. 5.7; EMARK 2004
Nr. 31 E. 6.2).
5.2 Dem Beschwerdeführer ist insoweit beizupflichten, als allein dadurch,
dass die rumänischen Behörden ihre Zustimmung zu seiner Wiederauf-
nahme von der Vorlegung eines medizinischen Altersgutachtens abhängig
gemacht haben, dieses Einfluss auf die Dublin-Zuständigkeit hatte. Dem
Beschwerdeführer hätte schon deshalb vorgängig zum Entscheid in der
Sache rechtliches Gehör zum Ergebnis des Altersgutachtens gewährt wer-
den müssen (vgl. Urteil des BVGer E-4172/2014 vom 18. August 2014
E. 7.3).
5.3 Darüber hinaus ist festzuhalten, dass eine Gesamtwürdigung zur Al-
tersfestsetzung eine vollständige und richtige Sachverhaltsfeststellung vo-
raussetzt (BVGE 2019 I/6 E. 5.4). Zwar ist nicht zu verkennen, dass die
vom Beschwerdeführer für das Fehlen und die Unmöglichkeit zur Beschaf-
fung von Identitäts- und Ausweispapieren vorgebrachten Gründe zumin-
dest fragwürdig sind sowie dass er in den Asylverfahren in Rumänien und
in der Schweiz ohne nachvollziehbare Begründung unterschiedliche Ge-
burtsdaten angegeben hat. Die Beweislastregel, wonach es dem Be-
schwerdeführer obliegt, seine Minderjährigkeit glaubhaft zu machen, greift
aber erst dann, wenn der Sachverhalt vollständig festgestellt und sämtliche
rechtzeitig und formrichtig angebotenen rechtserheblichen Beweismittel
abgenommen wurden, die Behauptung der Minderjährigkeit aber dennoch
unbewiesen geblieben ist (BVGE 2019 I/6 E. 5.3; 2012/21 E. 5.1; EMARK
2004/30 E. 5.2 und E. 5.3.1). Insofern hätte die Vorinstanz auf die
Einholung eines Altersgutachtens nicht verzichten können (vgl. BGE 136 I
http://links.weblaw.ch/EMARK-2004/30
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229 E. 5.3; 134 I 140 E. 5.3). Dem eingeholten Altersgutachten vom 2. De-
zember 2020 kann vorliegend für die Altersbestimmung des Beschwerde-
führers somit nicht jegliche Entscheidrelevanz abgesprochen werden.
Ohne dieses erscheint aufgrund der bisherigen Sachlage weder die Voll-
noch die Minderjährigkeit des Beschwerdeführers als hinreichend klar er-
stellt (vgl. BVGE 2018 VI/3 E. 4.2.3; EMARK 2004/30 E. 5.2). Wie es sich
mit der Glaubhaftigkeit der behaupteten Minderjährigkeit des Beschwerde-
führers im Detail verhält, ist an dieser Stelle aber explizit offen zu lassen.
5.4 Nach dem bisher Gesagten hätte die Vorinstanz dem Beschwerdefüh-
rer vor Erlass der angefochtenen Verfügung am 28. Dezember 2020 das
rechtliche Gehör zum eingeholten Altersgutachten gewähren müssen,
zumal letzteres Einfluss auf den Entscheid über die Dublin-Zuständigkeit
hat. Dass sich der Beschwerdeführer nach Durchführung der
medizinischen Abklärungen nicht an seine Rechtsbeiständin wandte und
sich über diese nicht umgehend und vorsorglich die Möglichkeit einer
Stellungnahme zum Beweisergebnis einräumen liess, kann ihm nicht
entgegengehalten werden. Zum einen kann ein konkludenter Verzicht auf
eine Stellungnahme zum Altersgutachten nicht leichthin angenommen
werden (BGE 137 IV 33 E. 9.2; BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsver-
fahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Art. 29 N. 65 ff.). Zum andern sind
Mitteilungen in Bundesasylzentren dem Leistungserbringer zu eröffnen
und der zugewiesenen Rechtsvertretung bekannt zu geben (Art. 12a
Abs. 2 AsylG; Art. 102j Abs. 1 AsylG; Art. 11 Abs. 3 VwVG). Indem die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer keine Möglichkeit gewährte, zum
Altersgutachten Stellung zu nehmen, verletzte sie dessen Anspruch auf
rechtliches Gehör (vgl. oben E. 4.2).
6.
Es stellt sich die Frage nach den Konsequenzen der Gehörsverletzung.
6.1 Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit verbindlichen
Weisungen an die Vorinstanz zurück. Angesichts des formellen Charakters
des Gehörsanspruchs führt eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör – unabhängig davon, ob die angefochtene Verfügung bei korrekter
Verfahrensführung im Ergebnis anders ausgefallen wäre – grundsätzlich
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Die Heilung von Gehörs-
verletzungen aus prozessökonomischen Gründen ist auf Beschwerde-
ebene nur möglich, sofern das Versäumte nachgeholt wird, der Beschwer-
deführer dazu Stellung nehmen kann und der Beschwerdeinstanz für die
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Seite 11
konkrete Streitfrage die freie Überprüfungsbefugnis in Bezug auf Tatbe-
stand und Rechtsanwendung zukommt (BGE 137 I 195 E. 2.3.2; 136 V 117
E. 4.2.2.2; 127 V 431 E. 3d/aa; BVGE 2015/10 E. 7.1).
6.2 Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht konnte sich
der Beschwerdeführer zum Ergebnis des Altersgutachtens äussern, was er
in äusserst knapper Form und lediglich beiläufig auch getan hat. Dennoch
ist es grundsätzlich nicht Aufgabe des Bundesverwaltungsgerichts, Ver-
säumnisse der Vorinstanz auf Beschwerdeebene systematisch zu behe-
ben und sie damit von einer sorgfältigen Verfahrensführung zu entbinden
(BVGE 2015/10 E. 7.1). Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wiegt vor-
liegend schwer, zumal die Vorinstanz im Verfahren auf Bestimmung der
Dublin-Zuständigkeit mit Rumänien durchaus noch Zeit gehabt hätte, den
Beschwerdeführer zum Altersgutachten anzuhören. Ausserdem wird im
vorliegenden Verfahren kein Schriftenwechsel durchgeführt. Eine Heilung
der Verfahrensmängel kommt somit nicht in Betracht.
6.3 Die angefochtene Verfügung ist dementsprechend aufzuheben und die
Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur allfälligen ergänzenden
Sachverhaltsabklärung und anschliessendem neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
7.
Der Beschwerdeführer rügt auch die Modalitäten des in seinem Fall durch-
geführten Wiederaufnahmeverfahrens und beantragt die Rückweisung der
Sache zur Wiederholung der Anfrage an die rumänischen Behörden.
7.1 Das Wiederaufnahmegesuch muss die Beweismittel und Indizien im
Sinne der beiden Verzeichnisse nach Art. 22 Abs. 3 Dublin-III-VO und/oder
sachdienliche Angaben aus der Erklärung der betroffenen Person enthal-
ten, anhand deren die Behörden des ersuchten Mitgliedstaates prüfen kön-
nen, ob ihr Staat auf Grundlage der in dieser Verordnung festgelegten Kri-
terien zuständig ist (Art. 23 Abs. 4 Dublin-III-VO; Art. 2 Bst. a der Durchfüh-
rungsverordnung [EU] Nr. 118/2014 der Kommission vom 30. Januar 2014
zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbe-
stimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung
der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die
Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen in einem Mitgliedstaat ge-
stellten Asylantrags zuständig ist [nachfolgend: DVO]; vgl. statt vieler: Urteil
des BVGer F-6030/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.4; D-6935/2016 vom
24. Januar 2017 E. 5.3.2). Dies betrifft insbesondere Informationen, die der
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ersuchte Staat nicht bereits besitzt oder nicht selber innerhalb der Antwort-
frist beschaffen kann (Urteil E-4172/2014 E. 6.1).
7.2 Im Wiederaufnahmegesuch vom 10. November 2020 informierte die
Vorinstanz die rumänischen Behörden in englischer Sprache unter ande-
rem darüber, dass der Beschwerdeführer durch die Schweizer Behörden
befragt worden sei, weil er keine Identitätsdokumente habe vorweisen
können. Gleichzeitig teilte die Vorinstanz mit, die Aussagen des
Beschwerdeführers zu seinem Geburtsdatum beziehungsweise seinem
Alter seien widersprüchlich. Die Aussagen betreffend Familie und
Identitätsdokumente seien vage, nicht plausibel und widersprächen seinen
Angaben zum aktuellen Alter. Zudem sehe der Beschwerdeführer älter als
16 Jahre aus. Aufgrund seiner eigenen Aussagen sei die behauptete
Minderjährigkeit nicht glaubhaft, weshalb er in der Schweiz als Volljähriger
behandelt werde (SEM-act. 17).
7.3 Das Wiedererwägungsgesuch vom 3. Dezember 2020 an die rumäni-
schen Behörden enthält zunächst die vom Beschwerdeführer in der
Schweiz und in Rumänien angegebenen Geburtsdaten ([...] 2003 bzw. [...]
2004), sowie das von der Vorinstanz angenommene Geburtsdatum ([...]
2002). Die Vorinstanz wies in englischer Sprache darauf hin, dass
ernsthafte Zweifel an den Altersangaben des Beschwerdeführers
bestünden, weshalb ein medizinisches Altersgutachten angeordnet
worden sei. Daraus ergebe sich ein durchschnittliches Lebensalter
("average age") von 18 bis 22 Jahren. Basierend auf dem Medianwert der
radiologischen Untersuchung der Schlüsselbein-Brustbeingelenke liege
das wahrscheinlichste Alter bei 19 Jahren. Es sei daher wahrscheinlicher
("more likely than not"), dass der Beschwerdeführer volljährig sei (SEM-
act. 25).
7.4
7.4.1. Zutreffend ist zwar, dass die Vorinstanz die rumänischen Behörden
im Wiedererwägungsgesuch vom 3. Dezember 2020 nicht in englischer
Sprache auf das in der zusammenfassenden Beurteilung festgehaltene
Mindestalter von 17 Jahren hingewiesen hat. Richtig ist auch, dass sie im
Gesuch nicht erwähnt hat, dass im Gutachten ein Alter von 18 Jahren (...)
für möglicherweise zutreffend gehalten wird. Diese Informationen wurden
aber den rumänischen Behörden dennoch in überprüfbarer Weise zur
Verfügung gestellt. Dem Wiedererwägungsgesuch war das medizinische
Gutachten nämlich beigelegt, sodass die rumänischen Behörden davon
ohne Weiteres Kenntnis nehmen und dieses eingehend überprüfen
konnten. Zudem wies die Vorinstanz mit Wiederaufnahmegesuch vom 10.
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November 2020 klar auf das vom Beschwerdeführer im Asylverfahren
angegebene Alter von 16 Jahren hin.
7.4.2. Bereits festgehalten wurde, dass das medizinische Altersgutachten
vorliegend für den Zuständigkeitsentscheid relevant ist (vgl. oben E. 5.3).
Insofern hätte dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör zu dessen Er-
gebnis bereits vor dem Wiederaufnahme- respektive Wiedererwägungs-
gesuch gewährt werden müssen (vgl. Urteil E-4172/2014 E. 7.4). Eine Ver-
letzung des Anspruchs der antragstellenden Person auf rechtliches Gehör
führt indes für sich allein genommen nicht bereits zur Ungültigkeit des ge-
samten Wiederaufnahmeverfahrens (Urteil des BVGer D-2846/2020 vom
16. Juli 2020 E. 5.2.1). Im vorliegenden Fall waren die rumänischen Behör-
den im Besitze aller sachdienlichen Informationen, denen sie bedurft ha-
ben, um ihre Wiederaufnahmezuständigkeit zu überprüfen. Zwischen den
beiden Dublin-Behörden bestand vollumfängliche Transparenz. Es ist nicht
ersichtlich und wird vom Beschwerdeführer auch nicht dargetan, welche
weiteren Angaben die rumänischen Behörden hierzu noch gebraucht hät-
ten. Ihnen hätte es freigestanden, bei Zweifeln am Altersgutachten oder an
der Volljährigkeit des Beschwerdeführers weitere Informationen von der
Vorinstanz einzufordern.
7.4.3. Somit halten die Gesuche der Vorinstanz an die rumänischen Behör-
den den Anforderungen an Art. 23 Abs. 4 Dublin-III-VO i.V.m. Art. 2 Bst. a
DVO auch vor dem Hintergrund stand, dass dem Altersgutachten gestützt
auf BVGE 2018 VI/3 allenfalls ein nur eingeschränkter Beweiswert zu-
kommt. Eine Verletzung der Informationspflicht ist nicht auszumachen. So-
weit der Beschwerdeführer vorbringt, für die zweite Anfrage vom 3. Dezem-
ber 2020 sei nicht das Standardblatt gemäss Art. 23 Abs. 4 Dublin-III-VO
verwendet worden, so ist er darauf hinzuweisen, dass es sich dabei um ein
Wiedererwägungsgesuch im Sinne von Art. 5 Abs. 2 DVO handelt, das kei-
nen besonderen Formvorschriften unterworfen ist.
7.5 Folglich ist die Sache nicht zur erneuten Durchführung des Zuständig-
keitsbestimmungsverfahrens respektive zur Wiederholung der (Wieder-
aufnahme-) Anfrage an die rumänischen Behörden zurückzuweisen.
8.
Die Beschwerde ist gutzuheissen. Die angefochtene Verfügung ist aufzu-
heben und die Sache zur Gewährung des rechtlichen Gehörs, zur allfällig
ergänzenden Sachverhaltsabklärung und zu neuem Entscheid an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Da im Rahmen der Rückweisung nun vorweg
zu klären ist (siehe oben E. 6.3), ob aufgrund der allfälligen Minderjährigkeit
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eine prioritäre Zuständigkeit der Schweiz für die Durchführung des Asyl-
und Wegweisungsverfahrens des Beschwerdeführers besteht, ist auf die
(vordergründig und unpräjudizierlich zu Unrecht) geltend gemachten
systemischen Mängel im rumänischen Asylsystem sowie auf die Forderung
eines Selbsteintritts der Schweiz aufgrund einer Verletzung von Art. 3
EMRK (Verletzung des Non-Refoulement-Prinzips, Kettenabschiebung,
Fehlen bzw. Entzug der Aufnahmebedingungen im Falle einer Rückkehr
nach Rumänien) im vorliegenden Beschwerdeverfahren nicht weiter
einzugehen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63
Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung ist folglich gegenstandslos geworden. Dem vertretenen Be-
schwerdeführer ist für das vorliegende Verfahren keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 111ater AsylG).
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