Decision ID: aa78e2e1-dc2e-469b-9586-db724159559a
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1963, stand
ab
dem
1.
Juli 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit der
Y._
AG und war
über
seine Arbeitgeberin durch Kollektivversicherungsvertrag bei der
Schweizerische
n
Mobiliar Versicherungsgesellschaft AG
(Mobiliar)
gegen krankheitsbedingten Erwerbsausfall versichert
(Allgemeine Versicherungsbedingungen
der Mobiliar
in
Urk.
2/2 S. 5-11, AVB Mobiliar). Im Herbst 2015 erkrankte
X._
an einer Depression, und
die Mobiliar
leistete Taggelder für die erwerblichen Folgen der Arbeitsunfähigkeit
(Sachverhaltsdarstellung in der Klageschrift,
Urk.
1 S. 3).
Das Arbeitsverhältnis mit der
Y._
AG
wurde per Ende 2015 beendet, und per
1.
Januar 2016 ging
X._
ein neues Arbeitsverhältnis mit der
Z._
AG ein (Arbeitsvertrag vom
3.
Januar 2016,
Urk.
2/5). In diesem Arbeitsverhältnis war er durch Kollektivversicherungsvertrag der Arbeitgeberin
bei der
A
XA
Versicherungen AG (
AXA
) krankentaggeldversichert (Allgemeine Versicherungsbedingungen/Personenversicherung Professiona
l der
AXA
in
Urk.
2/8, AVB
AXA
).
In den Monaten Januar bis März 2016 war
X._
aufgrund seiner depressiven Erkrankung
noch teilweise arbeitsunfähig (Zeugnisse der
Klinik A._
in
Urk.
2/4/1-3), und
die Mobiliar
erbrachte für diese Arbeitsunfähigkeit Taggelder (vgl. das Schreiben der
Z._
AG vom 2
9.
Juli 2016,
Urk.
2/6). Nachdem er im April 2016 wieder zu 100
%
arbeitsfähig gewesen war (Schreiben der
Klinik
A._
vom
3.
Juni 2016,
Urk.
2/7)
, verschlechterte sich sein Gesundheitszustand erneut, sodass
ihn
die
A._
ab dem
2.
Mai 2016
abermals arbeitsunfähig schrieb, und zwar zu 100
%
bis
zum 3
1.
August 2016
und
zu 50
% bis zum 3
0.
November 2016
(
Urk.
2/
3/1-7).
X._
erhob
gegenüber der Mobiliar Anspruch auf Taggelder für die Folgen dieser erneuten Arbeitsunfähigkeit
. Nachdem
die Mobiliar
sich auf den Standpunkt gestellt hatte, nicht leistungspflichtig zu sein, liess
X._
, vertreten durch Rechtsanwalt Christos
Antoniadis
, sie mit Schreiben vom 2
1.
September 2017 zur Bezahlung eines Taggeldbetrags in der Höhe von
Fr.
36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit im genannten Zeitraum auffordern (
Urk.
2/9).
2.
Mit Eingabe vom 2
7.
Dezember 2017 (
Urk.
1
und die damit eingereichten Unterlagen in
Urk.
2/2-9)
liess
X._
durch Rechtsanwalt Christos
Antoniadis
g
egen die Mobiliar Klage einreichen mit den Anträgen (
Urk.
1 S. 2):
«
1
.
Es sei die
Beklagte
zu v
erpflichten,
dem Kläger
Fr.
36'494.63 zuzüglich Zins in der Höhe von 5
%
seit dem 2
2.
Oktober 2017 zu bezahlen,
2.
Unter Kos
t
en- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuersatz zu Lasten der
Beklagten.»
In prozessualer Hinsicht liess er der
AXA
den Streit verkünden
mit dem Hinweis auf seine Absicht, im Falle der fehlenden Leistungspflicht
der Mobiliar
den Taggeldanspruch der
AXA
gegenüber geltend zu machen
(
Urk.
1 S. 5).
Mit Verfügung vom
3.
Januar 2018 wurde die Klageschrift der Mobiliar zur Kenntnis gebracht, und es wurde ihr Frist zur Stellungnahme dazu sowie zur
Einreichung der Akten angesetzt. Gleichzeitig wurde die
AXA
von der Streitverkündung in Kenntnis gesetzt, und sie wurde zur Erklärung aufgefordert, ob und auf der Seite welcher Partei sie sich am Prozess beteiligen wolle (
Urk.
4).
Mit Eingabe vom
7.
Februar 2018 erklärte die
AXA
, als Nebenintervenientin auf der Seite von
X._
in den Prozess einzutreten
, und nahm gleichzeitig inhaltlich Stellung zur Streitsache
(
Urk.
7). Die Mobiliar, vertreten durch
Für
-
sprecher
und Notar Franz Müller
, liess die Klage mit E
ingabe vom
2.
März 2018
be
antworten (
Urk.
10
und die damit eingereichten Unterlagen in
Urk.
11/2-4)
und deren Abweisung unter Entschädigungsfolgen beantragen (
Urk.
10 S. 2).
Aufgrund eines Hinweises
der Mobiliar
auf die Möglichkeit, die
sich
stellende Frage der Kommission für Recht und Sozialpolitik des Schweizerischen Versicherungsverbands (SVV) zu unterbreiten
(
Urk.
10 S. 6
)
,
wurden
die Mobiliar und die
AXA
mit Verfügung vom 1
6.
März 2018 angefragt, ob sie vor der Durchführung der Hauptverhandlung
davon
Gebrauch zu machen
gedächten (
Urk.
13). Mit Eingabe vom 2
4.
April 2018 informierte die Mobiliar das Gericht darüber, dass nach
Absprache mit
der
AXA
von einer Anrufung der
K
ommission abgesehen werde (Urk.
16). Am 1
2.
Juli 2018 wurde daraufhin die Hauptverhandlung mit mündlicher Replik und Duplik durchgeführt (Protokoll S. 3-6).
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
Strittig und zu prüfen ist, ob der Kläger gegenüber der Beklagten Anspruch auf Taggelder
i
m eingeklagten Betrag von
Fr.
36'494.63 für die Arbeitsunfähigkeit in der Zeit vom
2.
Mai bis zum 3
0.
November 2016 hat.
2.
Der
strittige
Taggeldanspruch
wird auf eine Erkrankung zurückgeführt, welche während der Dauer des
Arbeitsverhältnisses
mit der
Y._
AG
ihren Anfang
genommen hatte, in dessen Rahmen der Kläger bei der Beklagten kollektivversichert war. Während der zur Diskussion stehenden Zeitspanne der Arbeitsunfähigkeit von Mai bis November 2016 stand der Kläger jedoch nicht mehr in diesem Arbeitsverhältnis, sondern war vielmehr i
m Rahmen eines neuen Arbeitsverhältnisses bei der
AXA
kollektivversichert
.
Der Streit dreht sich daher um die Frage, welcher der beiden Kollektivversicherer leistungspflichtig ist.
Währenddem
der Kläger die Beklagte ins Recht fasst (
Urk.
1
S.
3 ff., Prot. S. 4) und die
AXA
sich dem anschliesst (Urk.
7), erachtet
die
Beklagte die
AXA
als den leistungspfli
chtigen Versicherer (
Urk.
10 S.
4 ff., Prot. S.
4 ff.).
3.
3.1
Vorab
sind die
gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen
anzuführen, die für die Beantwortung der Streitfrage massgebend sind.
3.2
Sowohl bei der Kollektivt
aggeldversicherung der Beklag
ten als auch bei der
Kollektivt
aggeldversicherung der
Nebenintervenientin
handelt es sich um eine Ver
sicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Dies führt zur Anwendbarkeit der Bestimmungen dieses Gesetzes.
Des Weiteren
sind für die
Versicherungsverhältnis
se
mit der Beklagten
und der
Nebenintervenientin
die
Allgemeine
n
Versicherungsbedingungen
dieser beiden Versicherer
anwendbar (AVB Mobiliar in
Urk.
2/2 S. 5-11
und AVB
AXA
in Urk.
2/8).
3.3
3.3.1
Mit der
Leistungspflicht im Falle von mehrere
n
involvierten Versicherern befasst sich sodann
das Freizügigkeitsabkommen unter den Krankentaggeld-Versicherern
vom
1.
Januar 2006
(
Urk.
11/4). Dieses Abkommen bezweckt nach
Abs.
1 des Ingresses die Regelung des Übertritts einer einzelnen versicherten Person von einer Kollektivkrankentaggeldversicherung in die andere oder des Übergangs von
Versichertenbeständen in den Kollektivkrankentaggeldversi
c
herungen zwischen den Versicherern, die dem Abkommen beigetreten sind.
D
as Freizügigkeitsa
bkommen ist sowohl in persönlicher als auch in sachlicher Hinsicht anwendbar. Persönlich sind vom Abkommen nach dessen
Art.
1
Abs.
1
alle Versicherer erfasst, die
ihm gemäss der Auflistung in einem Anhang beigetreten sind. Zu ihnen gehör
en
sowohl die Beklagte
als auch die
Nebeninter
-
venientin
.
Die sachliche Anwendbarkeit ergibt sich aus
Art.
2
Abs.
1
lit
. a des Abkommens, wonach
dieses
Fälle
des Übertritts einer einzelnen versicherten
Person aus einer Kollektivtaggeldversicherung in eine andere Kollektivtaggeldversicherung
regelt
, wenn damit ein Wechsel unter beigetretenen Versicherern ver
bunden ist.
3.3.2
Nach
Art.
3
Abs.
1 des Freizügigkeitsabkommens verpflichten sich die beigetretenen Versicherer in den in
Art.
2 genannten Fällen, sämtlichen bisher versicherten Personen den beim neuen Ve
rsicherer vorgesehenen Versiche
rungsschutz zu gewähren.
Art.
4 des
Freizügigkeitsabkommens
enthält unter der Überschrift
«
Übertrittsbedingun
gen
bei laufenden Schadenfällen»
Spezialbestimmungen
zur Grundregel in
Art. 3.
Nach
Art.
4
Abs.
1 müssen nicht voll arbeitsfähige Personen
- entgegen allfällig anderslautenden Bestimmungen in den massgebenden AVB -
im Umfang der bestehenden Arbeitsfähigkeit beim neuen Versiche
rer weiterversichert werden, sof
ern sie in einem arbeitsvertraglichen Rahmen angestellt werden. Ferner gehen nach
Art.
4
Abs.
2
Satz 1
laufende
Schadenfälle ab Datum des
Versi
-
chererwechsels
im Umfange der beim bisherigen Versicherer vorgesehenen Höhe des Taggeldes, der Wartefrist und der Leistungsdauer zu Lasten des neuen
Ver
-
sicherers
, sofern der Arbeitnehmer beim neuen beziehungsweise bisherigen
Arbeitgeber im gleichen Umfang angestellt ist
. Demgegenüber ist
in
Art.
4
Abs.
2 Satz 2 vorgesehen
, dass b
ei einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit der bisherige Versicherer den
laufenden Schadenfall übernimmt.
3.3.3
Im Kollektivversicherungsverhältnis steht der versicherten Person gestützt auf
Art.
87 VVG mit dem Eintritt des versicherten Ereignisses
in Bezug auf die vertraglichen Ansprüche, die in der Police und in den
Allgemeinen und
Besonderen
Versicherungsbedingungen
statuiert sind,
ein selbständiges Forderungsrecht gegenüber dem Versicherer zu
. Kontrovers diskutiert wird, ob die versicherte Person auch in Bezug auf
den
Inhalt des Freizügigkeitsabkommens ein direktes Forderungsrecht gegenüber de
n beteiligten Versicherern hat (vgl. BGE 142 III
767 E.
7.1;
Eugster
, Vergleich der Krankentaggeldversicherung [KTGV] nach KVG und nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrecht
-
liche
Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 72 f.).
Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung ist dies aber zumindest dort der Fall, wo der
Abkommensinhalt
in die AVB eines Versicherers übernommen worden ist (BGE 142 III 767 E. 7.1
)
.
Nach
Art.
E
1
Abs.
2 der AVB
AXA
sind Krankheiten, die bei Eintritt i
n
den Betrieb oder bei Beginn der Versicherung bestehen, nicht versichert, solange sie eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben; es sei denn, die
AXA
müsse die Weiter
-
führung
des Versicherungsschutzes aufgrund von Freizügigkeitsabkommen zwischen
den Versicherern gewährleisten. Damit ist der Inhalt von
Art.
3 und 4 d
es Freizügigkeitsabkommens Vertragsbestandteil geworden, und die versicherte Person kann die Ansprü
che daraus direkt gegenüber der
AXA
geltend machen.
D
ie AVB der Beklagten
enthalten zur hier interessierenden Frage der Leistungsdauer über die Dauer des Vertragsverhältnisses hinaus
keine
Erklärung der
Gebundenheit a
n das Freizügigkeitsabkommen
.
Vielmehr ist
in
Art.
N
6
der
AVB Mobiliar
unter dem Titel «Nachleistungen»
lediglich festgelegt, dass der Anspruch einer versicherte
n
Person, die beim Ausscheiden aus dem versicherten Personenkreis bereits Leistungen bezieht, auch nach diesem Zeitpunkt weiterbesteht,
sofern die Arbeitsunfähigkeit ununterbrochen mindestens 25
%
beträgt. Ein Hin
weis auf
die teils
darüber hinausgehende
und teils dahinter zurückbleibende Leistungspflicht beim Wechsel zu einem anderen Kollektivversicherer, wie sie in
Art.
3 und 4 des Freizügigkeitsabkommens statuiert ist, fehlt
hingegen.
Andernorts jedoch,
nämlich
in
Art.
N5
der AVB Mobiliar
,
wo
Sonderregelungen für die Probezeit und die befristeten oder saisonalen Arbeitsverträge
aufgestellt sind, werden
die allfälligen günstigeren Bedingungen von Freizügigkeitsab
kommen als massgeblich erklärt. Es ist indessen nicht anzunehmen, dass
die Beklagte den Versicherten ihrer Kollektivverträge nur partiell ein direktes Forderungsrecht in Bezug auf die Verpflichtungen im Freizügigkeitsabkommen einräumen wollte
. Sie bestritt denn ihre Leistungspflicht im vorliegenden Verfahren auch nicht mit dem Fehlen eines solchen Forderungsrechts, sondern vielmehr damit, dass sich aus
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens nicht ihre Leistungspflicht, sondern die Leistungspflicht der
Nebenintervenientin
ergebe (
Urk.
10 S. 4 ff., Prot. S.
5 f.).
D
amit
ist
der Inhalt des Freizügigkeitsabkommens und insbesondere der hier
interessierenden
Art.
3 und 4
nicht nur Bestandteil des Kollektivversicherungsvertrags mit der
Nebenintervenientin
, sondern auch Bestandteil des Kollektivversiche
rungsvertrags mit der Beklagten, und der Kläger kann die Ansprüche daraus direkt gegenüber der Beklagten geltend machen.
4.
4.1
Zu prüfen ist nunmehr
, was sich aus den vorstehend aufgelisteten
gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen für die Leistungspflicht der Beklagten gegenüber dem Kläger während der strittigen Zeitspanne
von Mai bis November 2016
ergibt.
4.2
Aus
Art.
N6 der AVB Mobiliar lässt sich keine Leistungspflicht der Beklagten ableiten. Denn
der Kläger war
während
des Monats März zu 80
%
und während des Monats April 2016 wieder zu 100
%
arbeitsfähig. Die Voraussetzung einer
un
-
unterbrochenen mindestens 25%igen Arbeitsunfähigkeit ist somit für
den zur
Diskussion stehenden Zeitraum ab
Mai 2016 nicht mehr erfüllt.
Dementsprechend beruft sich der Kläger auch nicht auf diese Bestimmung, sondern vielmehr auf
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens über die Zuordnung der Leistungspflicht in einem beim
Versichererwechsel
laufenden Schaden
fall. Diese Regelung ist nach dem vorstehend Ausgeführten sowohl im Ver
sicherungsverhältnis mit der Nebenintervenientin
als auch in demjenigen mit der
Beklagten anwendbar. Festzuhalten ist, dass es im vorliegenden Verfahren einzig um die Leistungspflicht der Beklagten
geht
. Aus
dem Entscheid darüber, soweit er auf
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens
gründet
,
ist
jedoch
auf die
Leistungspflicht der Nebenintervenientin
zu schliessen
, weshalb der Kläger
ihr d
enn auch
den Streit verkündet hat
und
sie
in den Prozess eingetreten ist
. Das Urteil entfaltet daher
in dieser Hinsicht auch
ihr
gegenüber Wirkung (vgl. Frei in:
Spühler
,
Tenchio
, Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3.
Auflage, Basel 2017
[ZPO-Kommentar]
,
Art.
80
Rz
3).
4.3
Gegenstand der Abgrenzungsregelung in
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens sind die laufenden Schadenfälle. Da der Kläger für die Dauer des Monats April 2016 die volle Arbeitsfähigkeit wiedererlangt hatte, präsentiert sich die erneute Arbeitsunfähigkeit ab Mai 2016
, die nach dem Schreiben der
Klinik A._
vom
3.
Juni 2016 wiederum auf die depressive Erkrankung zurückzuführen war (
Urk.
2/7),
als Rückfall im Sinne von
Art.
N4
Abs.
3 der AVB
Mobili
ar
(vgl. auch
Art.
E4
Abs.
1 der AVB Axa)
.
Es stellt sich die Frage, ob ein solcher Rückfall
überhaupt unter den Begriff des
laufenden Schadenfalls im Sinne von
Art.
4 des Fre
izügigkeitsabkommens fällt.
D
enn
in
Art.
4
Abs.
4 des Freizügigkeitsabkommens, wo geregelt ist,
in
welchen Konstellationen die vom bisherigen Versicherer bezogenen Taggelder vom neuen Versicherer an die Leistungsdauer
anzurechnen sind, ist die
Konstellation des Rückfall
s
gemäss den AVB des bisherigen Versicherers als separate Konstellation neben derje
nigen des laufenden Schadenfall
s aufgeführt. Demgegenüber figurie
ren als Gegenstand der Sonderregelung in
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens nur die laufenden Schadenfälle. Dies legt
denn
Schluss nahe, dass der Rückfall
in
Art.
4 des Freizügigkeitsabkommens als
vom laufenden Schadenfall zu unters
cheidendes Ereignis behandelt und lediglich in Bezug auf die Anrechnung an die Leistungsdauer einem laufenden Schadenfall gleichgesetzt wird. Eine solche Auslegung hätte zur Folge, dass die Leistungspflicht beim Rückfall nicht anhand der Abg
r
enzungsregelung in
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens festzulegen wäre, sondern vielmehr nach der Grundregel in
Art.
3 des Freizügigkeitsabkommens auf den neuen Versicherer fiele.
Dies führte zur
Verneinung der Leistungspflicht der Beklagten und damit zur
Abweisung der vorliegenden Klage.
Während das Sozialversicherungsgericht
Art.
4 des Freizügigkeitsabkommens
anlässlich einer anderen Fragestellung im dargelegten Sinn ausgelegt hat (Urteil KK.2014.00016 vom 2
6.
Januar 2016)
, hat das Bundesgericht den Rückfall
im bereits zitierten
publizierten Urteil als
Anwendungsfall des laufenden Schadenfalls behandelt
(BGE 142 III 767 E. 7.2)
. Wie sich aus dem Nachfolgenden ergibt, ist indessen die Leistungspflicht der Beklagten auch bei dieser Auslegung zu verneinen.
4.4
4.4.1
Art.
4
Abs.
2 des Freizügigkeitsabkommens sieht als
Kriterium dafür, ob der bisherige oder der neue Versicherer den laufenden Schadenfall
zu übernehmen hat, den Umfang der Anstellung beim neuen Arbeitgeber vor. Wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber im selben Umfang angestellt wie beim bisherigen Arbeitgeber, so ist der neue Versicherer leistungspflichtig (Satz 1); wird die versicherte Person beim neuen Arbeitgeber hingegen nur im Umfang der Restarbeitsfähigkeit angestellt, so fällt die Leistungspflicht dem bisherigen Versicherer zu
(Satz 2)
.
Es besteht die Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer auch in dieser zweiten Konstellation insoweit leistungspflichtig ist, als die versicherte Person diese Restarbeitsfähigkeit später einbüsst
(
Mattig
, Freizügigkeit in der Krankentaggeldversicherung nach VVG, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 107).
4.4.2
Der Arbeitsvertrag mit der
Z._
AG vom
3.
Januar 2016 (
Urk.
2/5) wird mit der folgenden Passage eingeleitet:
«
X._
, geb.
...
1963, wird von der
Z._
AG per 01.01.2016 als Verkaufsleiter angestellt. Bis zur vollständigen Genesung gilt dieser Vertrag als Teilzeitvertrag.».
Des Weiteren ist in Ziffer 10 der Vertragsbestimmungen unter der Überschrift «Besondere Vereinbarungen» das Folgende vermerkt:
«Die Geschäftsleitung nimmt zur Kenntnis, dass der Verkaufsleiter bei Arbeitsantritt infolge Krankheit bis auf weiteres nur Teilzeit-Arbeitsfähig ist. Der Lohn wird nur Prozentual zur Arbeitsleistung
abgerechnet.»
Vertraglich vereinbart wurde somit eine stufenweise Steigerung des Arbeits
-
pensums
bis zur Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit. Dass diese Vereinbarung tatsächlich so umgesetzt wurde, ist aus dem Schreiben der
Z._
AG vom 2
9.
Juli 2016 ersichtlich, wonach der Kläger
entsprechend den jeweiligen ärztlichen Arbeitsunfähigkeits- beziehungsweise Arbeitsfähigkeitsbescheinigungen (
Urk.
2/4/1-3 und
Urk.
2/7)
im Januar zu 50
%
, im Februar zu 75
%
, im März zu 80
%
und im April 2016 schliesslich zu 100
%
bei ihr angestellt war (
Urk.
2/6).
Mit einer
derartige
n
Teilzeitanstellung entsprechend dem Grad der jeweiligen
Arbeitsunfähigkeit
entfielen für die Arbeitgeberin verschiedene Pflichten, die sie bei einer Anstellung des teilweise arbeitsunfähigen Klägers zu einem 100%-Pensum gehabt hätte. Namentlich
bestand kein
e Pflicht zur Lohn
fortzahlung nach Art.
324a+b des Schweizerischen Obligationenrechts
(OR), womit folgerichtig und in Übereinstimmung mit
Art.
4
Abs.
2 Satz 2 des Freiz
ügigkeitsabkommens nicht die Nebenintervenientin
, sondern die Beklagte als Träger der Kollektivversicherung der früheren Arbeitgeberin
für den krankheitsbedingten Erwerbsausfall aufkam. Des Weiteren kam auch das
befristete Verbot nach
Art.
336c
Abs.
1
lit
. b
OR, das Arbeitsverhältnis wegen krankheitsbedingter Verhinderung an der Arbei
tsleistung
zu kündigen,
nicht zum Tragen.
4.4.3
E
ine derartige, im Pensum variierende Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit
wirft verschiedene Fragen hinsichtlich der Vereinbarkeit mit
zwingenden Vorschriften des Arbeitsrechts und des Sozialversicherungsrechts
auf. Sie wäre auf jeden Fall dann nicht mehr als rechtskonform zu beurteilen, wenn
sie nicht nur eine
Pensumserhöhung
bei Steigerung der Arbeitsfähigkeit, sondern auch eine (erneute)
Pensumsreduktion
bei Verminderung der Arbeitsfähigkeit einschlösse.
Ein
solcher Inhalt lässt sich dem Arbeitsvertrag mit der
Z._
AG jedoch nicht
entnehmen, soweit die
«vollständige Genesung»
in
gesetzeskon
-
former
Auslegung mit der Wiedererlangung einer 100%igen Arbeitsfähigkeit als erreicht gilt.
Damit
ist
die Anstellung des Klägers bei der
Z._
AG ab April 2016 nicht mehr als
Anst
e
llung im Rahmen d
er Restarbeitsfäh
igkeit im Sinne von
Art.
4 Abs.
2 Satz 2 des Freizügigkeitsabkommens
zu qualifizieren, sondern vielmehr als Anstellung im selben Umfang wie beim bisherigen Arbeitgeber im Sinne von
Art.
4
Abs.
2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens. Den zutreffenden Ausführungen der Beklagten hierzu (
Urk.
10 S. 5,
Prot. S. 5 f.) ist zuzustimmen.
4.4.4
Der Kläger
und die
Nebenintervenientin
stellte
n
sich auf den Standpunkt, die Leistungspflicht der Beklagten sei dennoch
gegeben, weil es für die Festlegung des leistungspflichtigen Versicherungsträgers einzig auf den Zeitpunkt des Beginns des neuen Arbeitsverhältnisses und des damit einhergehenden
Versichererwechsels
ankomme und eine einmal begründete Leistungspflicht
im Sinne
eine
r
Fixierung der Zuständigkeit bestehen bleibe (Prot. S. 4,
Urk.
7 S. 2)
.
Es trifft zu, dass
Art.
4
Abs.
2
des Freizügigkeitsabkommens
für die Zuweisung der Leistungspflicht an den einen oder den anderen Versicherer auf das Datum des
Versichererwechsels
abstellt
und damit
de
njenigen Beschäftigungsgrad beim neuen Arbeitgeber anvisiert, der in diesem Zeitpunkt gilt. Für die
vo
rliegende
Konstellation, wo
der Beschäftigungsgrad zu einem späteren Zeitpunkt geändert wird, lässt sich dieser Bestimmung
hingegen
keine unmittelbare Antwort entnehmen.
Es liegt jedoch nahe,
auch für diesen Fall in ausdehnender Anwendung von
Art.
4
Abs.
2 Satz 1 des Freizügigkeitsabkommens die Leistungspflicht auf den neuen Versicherer übergehen zu lassen.
Denn die
Perpetuierung der
Leistungspflicht
der Beklagten für die
Zeit ab Mai 2016
widerspräche
der dargelegten, als
einlechtend
zu beurteilenden Lehrmeinung, wonach der neue Versicherer im Falle einer Anstellung im Rahmen der Restarbeitsfähigkeit nicht vollständig, sondern nur für die vorbestandene und in diesem Ausmass vom Beschäftigungsgrad ausgenommene Arbeitsunfähigkeit von der Leistungspflicht befreit ist (
Mattig
, a.a.O., S. 107).
Des Weiteren fällt ins Gewicht, dass die Leistungspflicht des neuen Ver
sicherers der Grundregel in
Art.
3
Abs.
1 des Freizügigkeitsabkommens entspricht
. Schliesslich gilt es zu beachten,
dass
bei der
Festlegung der Leistungspflicht für einen laufenden Schadenfall anläs
slich eines
Versichererwechsels
nicht ein neues versichertes Ereignis zur Diskussion
steht
, dessen Zeitpunkt bestimmend für den leistungspflichtigen Träger wäre.
Vielmehr geht es, wie das Bundesgericht klargestellt hat, um die Nachhaftung für ein bereits eingetretenes Ereignis und um die koordinationsrechtliche Bestimmung des nachhaftenden Versicherungsträgers. Dementsprechend hat das Bundesgericht die Übertragung der Leistungspflicht an den neuen Versicherer auch nicht als Verstoss gegen des Rückwärts
versicherungsgebotes nach
Art.
9 VVG beurteilt (BGE 142 III E. 7.2).
Die Perpetuierung der
Leistungspflicht
der Beklagten
erscheint daher auch unter diesem Aspekt nicht als geboten.
4.5
Damit hat die Beklagte für die zu beurteilende Zeitspanne von Mai bis November 2016 keine
Taggelder zu leisten, was zur Abweisung der Klage führt.
5.
5.1
Stellt die obsiegende Partei einen entsprechenden Antrag oder ist dies von ander
e
n Gesetzen so vorgesehen, verpflichtet das Gericht gemäss
§
34
Abs.
1
des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
)
die unterliegende Partei zum Ersatz der Parteikosten. Die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung bemisst sich gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert.
Nach der Praxis des Bundesgerichts steht dem nicht anwaltlich vertretenen Versicherungsträger grundsätzlich keine Parteientschädigung zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_109/2013 vom 2
7.
August 2013, E. 5). Die Beklagte liess sich jedoch im vorliegenden Verfahren durch einen externen Anwalt vertreten und hat somit für ihr Obsiegen Anspruch auf eine Prozessentschädigung.
Au
f
grund der massgebenden Kriterien ist die Prozessentschädigung, die der Beklagten zuzusprechen ist, ermessensweise auf
Fr.
2'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen.
5.2
Gestützt auf
Art.
106
Abs.
3 ZPO kann das Gericht auch derjenigen Person, die am Prozess als Nebenintervenientin
teilnimmt
,
Prozesskosten (Gerichtskosten und/oder
Parteientschädigung) auferlegen. Die Festlegung des Umfangs steht dabei im
gerichtlichen
Ermessen (
Graber
in:
ZPO-Kommentar
,
Art.
77
Rz
2
; Frei in:
ZPO-Kommentar,
Art.
80
Rz
12).
Es rechtfertigt sich, den Kläger und die Nebenintervenientin zu verpflichten, de
r Beklagten je die Hälfte der
Entschädigung
von
Fr.
2'500.--
zu bezahlen.