Decision ID: dfb34455-51a3-4c35-8587-3601e9067b03
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 360'000.–  Zins zu 5% seit 30. November 2010 zu bezahlen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine im polnischen Handelsregister eingetragene Gesellschaft mit
Sitz in C._, welche zahlreiche Dienstleistungen im Zusammenhang mit dem
Eisenbahnwesen erbringt (act. 3/2; act. 1 S. 6 f.). Bei der Beklagten handelt es
sich um eine im Handelsregister des Kantons Zürich eingetragene öffentlichrecht-
liche Anstalt, welche als Universalbank tätig ist (act. 3/3).
b. Prozessgegenstand
Im vorliegenden Verfahren geht es um eine Bankgarantie, welche die Beklagte
auf Antrag der D._ AG (im Folgenden abgekürzt: "D._ AG") am
17. Dezember 2009 zugunsten der Klägerin ausgestellt hat. Die Beklagte ver-
pflichtete sich darin, als Garantin der Klägerin als Begünstigte im Garantiefall den
Betrag von EUR 360'000.– zu bezahlen. Da die Beklagte trotz des Garantieabrufs
durch die Klägerin vom 29. November 2010 die Auszahlung der Garantiesumme
verweigerte, reichte die Klägerin die vorliegende Klage auf Zahlung der Garantie-
summe ein. In einem Eventualstandpunkt macht die Klägerin in ihrer Replik eine
Haftung der Beklagten wegen "grober Unsorgfalt" geltend.
B. Prozessverlauf
Am 28. Januar 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Klage
ein (act. 1). Mit Verfügung vom 30. Januar 2013 wurde der Klägerin unter Hinweis
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auf Art. 98 ZPO Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vorschuss zu
leisten (act. 4), was sie fristgerecht tat (act. 7). Mit derselben Verfügung wurde der
Klägerin Gelegenheit gegeben, um ein Verzeichnis der Beweismittel einzureichen
(act. 4). Mit Eingabe vom 5. Februar 2013 erklärte die Klägerin, das in der Klage-
schrift enthaltene Beilagenverzeichnis könne als Beweismittelverzeichnis i.S.v.
Art. 221 Abs. 2 lit. d ZPO gelten (act. 6). Nachdem der Beklagten mit Verfügung
vom 6. März 2013 Frist zur Einreichung der Klageantwort angesetzt worden war
(act. 8), reichte die Beklagte die Klageantwort am 17. Mai 2013 (Datum Post-
stempel) ein (act. 12). Da die Vergleichsgespräche zwischen den Parteien vom
16. September 2013 zu keiner Einigung führten (Prot. S. 6 f.), wurde mit Verfü-
gung vom 17. September 2013 der zweite Schriftenwechsel angeordnet (act. 18).
Die Klägerin erstattete ihre Replik mit Eingabe vom 19. November 2013 (act. 20).
Die Duplik datiert vom 7. Februar 2014 (act. 24). Sie wurde der Klägerin mit Ver-
fügung vom 12. Februar 2014 zugestellt (act. 25).
Da die Parteien in Anwendung von Art. 233 ZPO auf die Durchführung einer
Hauptverhandlung verzichtet haben (act. 29 und act. 30), erweist sich das Verfah-
ren als spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Sowohl bezüglich der örtlichen als auch der sachlichen Zuständigkeit des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich sind sich die Parteien einig (act. 1 S. 4 f.; act. 12
S. 2).
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Klägerin ist ein polnisches Eisenbahnunternehmen mit Sitz in C._; bei
der Beklagten handelt es sich um eine im Handelsregister des Kantons Zürich
eingetragene öffentlichrechtliche Anstalt mit Sitz in Zürich. Im vorliegenden Ver-
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fahren geht es um eine Bankgarantie; die Klägerin klagt auf Erfüllung dieser Ga-
rantie. Es liegt somit ein internationaler Sachverhalt i.S.v. Art. 1 Abs. 1 IPRG vor.
Die Beklagte kann gemäss Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 1 LugÜ im Staat, in
welchem sich ihr satzungsmässiger Sitz befindet, also in der Schweiz, verklagt
werden. Die schweizerischen Gerichte sind folglich international zuständig.
Aufgrund des statutarischen Sitzes der Beklagten in Zürich sind die Gerichte in
Zürich örtlich zuständig (Art. 112 i.V.m. Art. 21 IPRG).
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Weil die Klägerin ihren Anspruch auf eine Bankgarantie der Beklagten stützt, der
Streitwert EUR 360'000.– beträgt und die Parteien im schweizerischen bzw. in ei-
nem vergleichbaren ausländischen Handelsregister eingetragen sind, ist das
Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung der vorliegenden Streitigkeit
auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
1.2. Anwendbares Recht
Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist – mangels expliziter
Rechtswahl – Schweizer Recht anwendbar (Art. 117 Abs. 2 und 3 lit. e IPRG), wo-
rüber zwischen den Parteien auch Einigkeit besteht (act. 1 S. 5 f.; act. 12 S. 5).
2. Materielles
2.1. Vorbemerkungen
Im vorliegenden Verfahren geht es um eine Bankgarantie, welche die Beklagte im
Auftrag der D._ AG am 17. Dezember 2009 zugunsten der Klägerin ausge-
stellt hat. Die Beklagte verpflichtete sich als Garantin gegenüber der Klägerin als
Begünstigte, im Garantiefall den Betrag von EUR 360'000.– zu bezahlen. Die vor-
liegende Streitigkeit dreht sich im Kern um die Frage, ob sämtliche Voraussetzun-
gen für einen Garantieabruf erfüllt sind. Der wesentliche Sachverhalt ist zwischen
den Parteien weitgehend unbestritten.
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2.2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin plante im Jahre 2009 die Anschaffung von 16 fabrikneuen, elektrobe-
triebenen Schienenfahrzeugen. Da die Klägerin seit 2007 zu 100% der E._
gehört, unterlag eine solche Anschaffung dem öffentlichen Beschaffungswesen
von Polen und der Europäischen Union (EU). Die D._ AG hat an der Aus-
schreibung teilgenommen und entschied, sich eine Offerte auf die öffentliche Be-
kanntmachung der Klägerin vom 19. November 2009 zu unterbreiten. In der Be-
kanntmachung war vorgesehen, dass zusammen mit der Offerte eine Sicherheit
in Form einer Bietungsgarantie einzureichen war. Die D._ AG übermittelte
zusammen mit ihrer Offerte die geforderte Bietungsgarantie der Beklagten über
den verlangten Betrag von EUR 360'000.– (act. 1 S. 8 Rz. 19 ff.; act. 12 S. 3,
S. 12 f.).
Der Wortlaut der Bietungsgarantie der Beklagten, DOK-238204 A, vom
17. Dezember 2009 lautet wie folgt (act. 3/5):
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D._ [Adresse]
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Am 12. Januar 2010 erteilte die Geschäftsführung der Klägerin aufgrund der vor-
definierten Zuschlagskriterien der D._ AG den Zuschlag für die Lieferung der
16 Schienenfahrzeuge (act. 1 S. 12 Rz. 34; act. 12 S. 16).
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Die Unterzeichnung des Vertrages zwischen der Klägerin und der D._ AG
verzögerte sich jedoch. Weil sowohl die Offerte als auch die Bietungsgarantie be-
fristet waren, verlängerte die D._ AG die Gültigkeit ihrer Offerte und diejenige
der Bietungsgarantie drei Mal, letztmals bis zum 30. November 2010 (act. 1
S. 12 f. Rz. 35 ff.; act. 12 S. 3 und 16). Mit Schreiben vom 24. November 2010 in-
formierte die D._ AG die Klägerin darüber, dass sie den Vertrag über die Lie-
ferung der Schienenfahrzeuge nicht unterzeichnen werde (act. 1 S. 13 Rz. 39;
act. 12 S. 17; vgl. auch act. 3/17).
In der Folge verlangte die Klägerin mit Schreiben vom 29. November 2010 von
der Beklagten die Auszahlung der Bietungsgarantie mit der Begründung, der Ga-
rantiefall gemäss lit. A) Ziff. 1. der Bietungsgarantie sei eingetreten. Das Schrei-
ben wurde vom damaligen Rechtsbeistand der Klägerin, Z._, unterzeichnet
und mit den folgenden Beilagen im Original an die Beklagte versandt (act. 1 S. 13
Rz. 40; act. 12 S. 17; vgl. auch act. 3/18):
- Bietungsgarantie DOK-238204 A vom 17. Dezember 2009;
- Amendments Nr. 1-3 zur Bietungsgarantie DOK-238204 A;
- Handelsregisterauszug der Klägerin vom 12. Oktober 2010, mittels Apostille beglaubigt (inkl. englische Übersetzung durch eine beeidigte Übersetzerin);
- Abschrift der Vollmacht in Form einer öffentlichen Urkunde zugunsten von Herrn Z._, mittels Apostille beglaubigt (inkl. englische Übersetzung durch eine beeidigte Übersetzerin).
Am 30. November 2010 beantwortete die Beklagte das Ersuchen der Klägerin
und verweigerte die Auszahlung der Bietungsgarantie mit der Begründung, dass
das Schreiben vom 29. November 2010 lit. B) der Bietungsgarantie nicht erwähne
und dass die Unterschriften der Zeichnungsberechtigten der Klägerin auf der Ab-
schrift der Vollmacht in Form der öffentlichen Urkunde vom 26. November 2010
fehlten (act. 1 S. 14 f. Rz. 42; act. 12 S. 17; act. 3/19). Noch am selben Tag legte
der Rechtsvertreter der Klägerin in einem erneuten Schreiben an die Beklagte
dar, warum lit. B) der Bietungsgarantie im Ersuchen um Auszahlung der Bie-
tungsgarantie vom 29. November 2010 nicht erwähnt worden sei und warum die
Vollmacht in Form der öffentlichen Urkunde vom 26. November 2010 keine Unter-
schriften der Zeichnungsberechtigten der Klägerin enthalten habe (act. 1 S. 14;
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act. 12 S. 17). In der nachfolgenden Korrespondenz zwischen den Parteien be-
kräftigten diese ihre Standpunkte (act. 3/21-3/23). Der Rechtsvertreter der Kläge-
rin legte dabei in einem weiteren Schreiben an die Beklagten erneut dar, weshalb
lit. B) der Bietungsgarantie im Ersuchen um Auszahlung der Bietungsgarantie
vom 29. November 2010 nicht erwähnt worden sei und warum die Vollmacht in
Form der öffentlichen Urkunde vom 26. November 2010 keine Unterschriften der
Zeichnungsberechtigten der Klägerin enthalten habe (act. 3/22).
2.3. Streitpunkte
Der vorliegende Streit der Parteien dreht sich im Wesentlichen um zwei Fragen:
Der Hauptstreitpunkt der Parteien dreht sich um die Frage, ob sämtliche Voraus-
setzungen für einen Garantieabruf erfüllt seien, insbesondere, ob als zusätzliche
Voraussetzung für einen Garantieabruf "lit. A) und B)" oder aber nur "lit. A) oder
B)" des Garantievertrages erfüllt sein müssten. Nach Auffassung der Klägerin sei
der Garantietext unklar und müsse ausgelegt werden, wobei eine Auslegung dazu
führe, dass nur lit. A) oder B) erfüllt sein müssten, da diese zwei sich gegenseitig
ausschliessende Garantiefälle regelten. Die Beklagte macht demgegenüber gel-
tend, die Auslegung der Bietungsgarantie habe der Garantiestrenge zu folgen,
weshalb beide Voraussetzungen gleichzeitig erfüllt sein müssten (act. 1 S. 6 ff.;
act. 12 S. 3 ff.; act. 20 S. 8 ff.; act. 24 S. 2 ff.).
Ferner ist zwischen den Parteien auch umstritten, ob der Rechtsanwalt gehörig
bevollmächtigt war, den Abruf der Bankgarantie zu tätigen, und ob die Bevoll-
mächtigung des Rechtsanwalts durch die Beklagte geprüft werden könnte (act. 1
S. 18 ff.; act. 12 S. 10 ff.; act. 20 S. 26 ff.; act. 24 S. 18 ff.).
2.4. Bietungsgarantie
2.4.1. Anwendbares Recht
Auf das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien ist Schweizer Recht anwendbar
(Art. 117 Abs. 2 und 3 lit. e IPRG), was zwischen den Parteien kein Streitpunkt ist.
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2.4.2. Qualifikation der "Tender Guarantee" vom 17. Dezember 2009
2.4.2.1. Die Beklagte hat am 17. Dezember 2009 zugunsten der Klägerin eine
sog. Bietungsgarantie ("tender guarantee") ausgestellt, worin sich die Beklagte "ir-
revocably and unconditionally" verpflichtete, "to pay you without delay on your first
written demand for payment an amount up to EUR 360,000.00 [...] provided your
demand for payment is simultaneously supported by your written statement (whe-
ther in the demand itself or in a separate document(s) accompanying the demand
and referred to in it) stating that: A) [...] B) [...]" (act. 3/5).
2.4.2.2. Die Bankgarantie als Sonderform einer Garantie i.S.v. Art. 111 OR wird
vom Bundesgericht als einseitige Verpflichtung der Bank definiert, die Verfügbar-
keit einer bestimmten Geldsumme sicherzustellen, damit die Garantiebegünstigte
die Zahlung verlangen kann, falls die mit der Garantieauftraggeberin vereinbarten
Zahlungsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 131 III 511, 524 E. 4.1.). Die Bankga-
rantie ist dabei als Dreiparteienverhältnis angelegt, wobei die Bank als Garantin,
die Garantieauftraggeberin und die Garantiebegünstigte daran beteiligt sind (EM-
MENEGGER/ZBINDEN, Die Inanspruchnahme der Bankgarantie, in: Emmenegger
[Hrsg.], Kreditsicherheiten, Basel 2008, S. 139).
Die Bietungsgarantie dient als besonderer Garantietyp der Sicherstellung der Ver-
tragsunterzeichnung im Falle des Zuschlags bei öffentlichen Ausschreibungen
(Submissionen). Mit der Bietungsgarantie durch eine Bank im Land des Verkäu-
fers kann der ausländische Importeur (Käufer) das Risiko reduzieren, dass er we-
gen eines Rückzugs der Offerte durch den Exporteur (Verkäufer) Verspätungen in
Kauf nehmen oder Ersatzkäufe zu viel höheren Preisen tätigen muss. Die Bie-
tungsgarantie hat ihren Anwendungsbereich hauptsächlich bei der Errichtung von
Bauten oder Anlagen im Importland oder bei Exporten mit sehr hohen Beträgen
(EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl., Zürich 2011,
Rz. 1072).
Vorliegend ist die "Tender Guarantee" vom 17. Dezember 2009 als Bankgarantie
i.S.v. Art. 111 OR zu qualifizieren, wobei diese als sog. Bietungsgarantie ausge-
staltet ist. Insofern sind sich die Parteien einig.
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2.4.2.3. Unterschiedlicher Ansicht sind die Parteien jedoch darin, ob es sich bei
der schriftlichen Erklärung, welche das Begehren der Klägerin um Auszahlung
des Garantiebetrages enthalten muss ("[...] provided your demand for payment is
simultaneously supported by your written statement [whether in the demand itself
or in a separate document(s) accompanying the demand and referred to in it] sta-
ting that: [...]"; act. 3/5), um eine Bankgarantie auf erstes Auffordern mit Effektiv-
klausel – wie dies die Beklagte behauptet (act. 12 S. 6) – oder um eine Bankga-
rantie auf erstes Auffordern ohne Effektivklausel – wie dies die Klägerin geltend
macht (act. 1 S. 15) – handelt.
In Lehre und Rechtsprechung wird zwischen unterschiedlichen Abrufmechanis-
men einer Garantie unterschieden.
Bei der Garantie auf erstes Anfordern genügt die einfache Aufforderung des Be-
günstigten, damit die Bank die Garantieleistung erbringen muss. Der Begünstigte
ist gegenüber der Bank nicht weiter begründungspflichtig, und die Bank trifft ihrer-
seits auch keine weitergehende Prüfungspflicht (EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O.,
S. 147).
Bei der Garantie gegen Vorlage von Dokumenten wird die Garantieleistung (der
formelle Garantiefall) an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft. So kann im Ga-
rantievertrag vorgesehen werden, dass der Begünstigte der Bank gewisse Doku-
mente vorlegen muss. Dabei kann es sich um Gerichts- oder Schiedsgerichtsur-
teile, Konnossemente, Lieferscheine, Expertengutachten, Bestätigungen etc.
handeln. Handelt es sich beim Dokument lediglich um eine formalisierte schriftli-
che Erklärung des Begünstigten, der materielle Garantiefall habe sich verwirklicht,
so behält die Bankgarantie ihre Liquiditätsfunktion. Ob man solche Erklärungen
überhaupt der Garantie gegen Vorlage von Dokumenten zuordnen will, ist streitig.
Das Bundesgericht schwankt bei der Zuordnung zwischen der dokumentären Ga-
rantie und der Garantie mit Effektivklausel (EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O.,
S. 147 f., m.w.H.).
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Schliesslich verlangt der Garantievertrag bei der Garantie auf erstes Anfordern
mit Effektivklausel als Voraussetzung für den Abruf, dass der materielle Garantie-
fall ("effektiv") eingetreten ist (EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O., S. 148, m.w.H.).
Die Klägerin führt aus, es handle sich bei der vorliegend interessierenden Garan-
tie um eine Bankgarantie auf erstes Auffordern ohne Effektivklausel (act. 1 S. 15).
Es sei offensichtlich, dass es sich nicht um eine Garantie mit Effektivklausel hand-
le, da der einschlägige Garantietext die Auszahlung der Garantiesumme nicht
vom effektiven Eintritt eines das Grundverhältnis zwischen der Garantieauftrag-
geberin und der Begünstigten betreffenden Ereignisses, sondern ausschliesslich
vom Erhalt einer bestimmten Abrufungserklärung abhängig mache. Mit anderen
Worten handle es sich bei der einschlägigen Bankgarantie nicht um eine Garantie
mit dahingehender Effektivklausel, dass die Klägerin beim Abruf der Bankgarantie
einen Nachweis hätte erbringen müssen, dass der Garantiefall effektiv eingetreten
sei. Es reiche für den gültigen Abruf der Bankgarantie vielmehr aus, dass die Klä-
gerin bei ihrem Abruf eine bestimmte Erklärung abgebe, unabhängig davon, ob
die betreffende Erklärung faktisch "effektiv" zutreffe oder nicht. Letzteres habe die
Klägerin nicht zu substantiieren, geschweige denn zu beweisen, und die Beklagte
habe dies auch nicht zu überprüfen (act. 20 S. 23 f.).
Die Beklagte entgegnet diesen Ausführungen der Klägerin, von der Garantie auf
erstes Anfordern sei die Garantie auf erstes Anfordern mit Effektivklausel zu un-
terscheiden. Die Effektivklausel liege in der zusätzlichen Abrufvoraussetzung des
Begünstigten, wonach dieser gewisse Angaben zum Garantiefall machen müsse.
Die Effektivklausel wolle sicherstellen, dass der materielle Garantiefall "effektiv"
eingetreten sei. Wie der Nachweis des Eintritts des materiellen Garantiefalles
mangels expliziter Vereinbarung zu erfolgen habe, sei in der Lehre bis anhin kont-
rovers diskutiert worden. Es seien drei Meinungen vertreten worden: Nach einer
ersten Meinung müsse der Begünstigte den Eintritt der in der Effektivklausel fest-
gelegten Voraussetzungen beweisen. Nach einer zweiten Meinung sei zwar kein
Beweis, aber ein Glaubhaftmachen erforderlich. Nach der dritten Meinung genüge
es, wenn der Begünstigte erkläre, dass die fraglichen Voraussetzungen eingetre-
ten seien. Das Bundesgericht habe diese Frage zwischenzeitlich entschieden und
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sich der dritten Meinung angeschlossen (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2011
vom 13. Februar 2012). Demnach gelte: Sofern nichts anderes vereinbart worden
sei, bestehe keine über den Wortlaut der Garantieklausel hinausgehende Sub-
stantiierungspflicht. Es braucht demnach weder einen Beweis noch ein Glaub-
haftmachen, sondern es genüge die blosse Erklärung des Begünstigten, dass die
fraglichen Voraussetzungen eingetreten seien. Im konkreten Fall liege eine Ga-
rantie auf erstes Anfordern mit Effektivklausel vor. Die Effektivklausel liege in der
zusätzlichen Abrufvoraussetzung des Begünstigten, wonach dieser gewisse An-
gaben zum Garantiefall machen müsse, nämlich die Angaben gemäss lit. A) und
B) der Bietungsgarantie (act. 12 S. 6 f.). Das klägerische Verständnis einer Ga-
rantie mit Effektivklauseln sei daher falsch. Bei der Garantie mit Effektivklausel
habe der Begünstigte nebst der Zahlungsaufforderung eine Erklärung über den
effektiven Eintritt gewisser Umstände abzugeben. Dies sei nicht zu verwechseln
mit dem Nachweis, dass die abgegebene Behauptung richtig sei. Im konkreten
Fall werde dieser Nachweis einzig und allein durch ein "written statement" der
Klägerin erbracht (act. 24 S. 10 f., 24).
In der vorliegend interessierenden Bietungsgarantie sahen die Parteien einerseits
vor, dass die Beklagte auf erstes Verlangen ("to pay you without delay on your
first written demand for payment an amount up to EUR 360,000.00"; act. 3/5) zu
zahlen hat. Andererseits haben die Parteien aber auch die schriftlichen Erklärun-
gen gemäss "lit. A) [...] lit. B)" ("provided your demand for payment is simultane-
ously supported by your written statement [whether in the demand itself or in a
separate document(s) accompanying the demand and referred to in it] stating
that: A) [...] B) [...]"; act. 3/5) zur Zahlungsbedingung erhoben. Es handelt sich
dabei um eine formalisierte schriftliche Erklärung der Begünstigten, und damit um
eine formalisierte Zahlungsbedingung, der materielle Garantiefall habe sich ver-
wirklicht. Wie man diese Erklärungen im Einzelnen qualifiziert, ist in Lehre und
Rechtsprechung teilweise strittig (EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O., S. 148, m.w.H.).
Es handelt sich vorliegend jedoch nicht um eine Effektivklausel, wie dies die Be-
klagte geltend macht. Eine solche würde verlangen, dass der Nachweis für den
Ausfall eines erwarteten bzw. Eintritt eines befürchteten Ereignisses erbracht
werden müsste. Solche materiellen Zahlungsbedingungen sind bei Bankgarantien
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jedoch unüblich, da es Banken kaum möglich ist, solche materiellen Abklärungen
zu treffen (KLEINER, Bankgarantie, 4. Aufl., Zürich 1990, N 17.04). Formalisierte
Zahlungsbedingungen, wie Dokumente oder Erklärungen, sind dagegen üblich.
Unabhängig davon, wie man die vorliegende Bietungsgarantie qualifiziert, hat das
Bundesgericht in einem neueren Entscheid festgehalten, dass in Bezug auf den
Eintritt des Garantiefalls eine streng formalisierte Betrachtungsweise gelte, die al-
lein auf den Wortlaut der Garantieklausel abstelle. Der Begünstigte müsse der
Garantin gegenüber nur die (aber hier auch alle) Voraussetzungen erfüllen, die in
der jeweiligen Garantieklausel als Bedingungen für das Entstehen der Zahlungs-
pflicht der Garantin ihr gegenüber festgelegt seien. So könne die Garantin etwa
keine Vorleistungen verlangen, die sich nicht eindeutig aus dem Garantietext
ergäben. Diese Grundsätze seien nicht vereinbar mit einer Verpflichtung der Be-
günstigten, den Eintritt des Garantiefalls über den Wortlaut der Garantieklausel
hinausgehend näher zu substantiieren. Es liege vielmehr in der Verantwortung
der Garantin, sämtliche Voraussetzungen für die Auszahlung der Garantiesumme
im Garantieversprechen aufzuführen. Die Begünstigte sei insofern in ihrem Ver-
trauen auf den Inhalt des Garantieversprechens zu schützen (BGE 138 III 241,
E. 3.4. und 3.5. [Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2011 vom 13. Februar 2012]).
Selbst wenn daher die vorliegende Garantie als Garantie auf erstes Anfordern mit
Effektivklausel zu qualifizieren wäre, ist zwischen den Parteien unbestritten, dass
die Klägerin als Abrufvoraussetzung die schriftliche Erklärung in lit. A) und/oder
lit. B) der Garantie gegenüber der Beklagten machen musste und diese nicht wei-
ter substantiieren musste.
Strittig ist dagegen – wie erwähnt – ob die verlangte Erklärung "lit. A) und B)" oder
aber "lit. A) oder B)" umfassen musste.
Bevor auf die Auslegungsfrage der Abrufvoraussetzungen der vorliegenden Bie-
tungsgarantie eingegangen wird, ist auf die zwischen den Parteien ebenfalls strit-
tige Frage einzugehen, ob der Abruf der Garantie durch die formell richtige Be-
günstigte erfolgt sei.
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2.4.3. Formalitäten des Garantieabrufs
2.4.3.1. Die Beklagte verweigerte die Auszahlung der Bankgarantie u.a. deshalb,
weil der Nachweis der Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Z._ durch die
Klägerin gegenüber der Beklagten nicht erbracht worden sei (act. 24 S. 18).
Der Abruf einer Garantie muss gemäss Lehre u.a. durch den formell richtigen Be-
günstigten oder seinen bevollmächtigten Vertreter erfolgen. Insbesondere bei ju-
ristischen Personen stellt sich die Frage, ob die Bank die Vertretungsbefugnis der
Erklärungsträgerin überprüfen muss. Häufig sieht der Garantievertrag vor, dass
die Begünstigte den Abruf der Bankgarantie über ihre (Haus-)Bank vornehmen
muss und dass diese gegenüber der Garantiebank die Vertretungsbefugnis zu
bestätigen hat. Dann kann die (Garantie-)Bank auf diese Bestätigung abstellen.
Regelt der Garantievertrag diese Frage nicht, so sollte es mit Blick auf die Liquidi-
tätsfunktion der Bankgarantie genügen, wenn die Vertretungsbefugnis dem
äusseren Anschein nach vorliegt – etwa, wenn die Unterzeichnenden sich selbst
als Organe oder Zeichnungsbefugte bezeichnen (EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O.,
S. 151).
2.4.3.2. Die Klägerin führt in diesem Zusammenhang im Wesentlichen aus, dass
die von der Beklagten ausgestellte Bietungsgarantie verlange, dass die Garantie
von der Klägerin schriftlich abgerufen werde. Der Garantietext enthalte keine be-
sonderen Erfordernisse bezüglich der Schriftlichkeit. Begünstigte der Bietungsga-
rantie sei die Klägerin. Ein Abruf der Garantie sei auch durch einen direkten Stell-
vertreter der Begünstigten möglich. Die Klägerin habe Rechtsanwalt Z._ als
Stellvertreter bevollmächtigt. Die Vollmacht sei mittels einer öffentlichen Beurkun-
dung erteilt und mit einer Apostille versehen worden. Für die ausreichende Legi-
timation des Stellvertreters zum Abruf der Garantie hätte die einfache Schriftlich-
keit genügt, da der Garantietext keine besonderen, über die einfache Schriftlich-
keit hinausgehenden Anforderungen enthalte. Mit der öffentlichen Beurkundung
sei die Vertretungsvollmacht in einer Form erteilt worden, die über die einfache
Schriftlichkeit hinausgehe. Aufgrund der Tatsache, dass die öffentliche Beurkun-
dung die wesentlich strengere Form darstelle, sei mit ihr das Erfordernis der
Schriftlichkeit (über)erfüllt worden. Nach polnischem Recht (Art. 95 und 110 des
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polnischen Notariatsgesetzes), welches in Bezug auf die Stellvertretung und die
Verpflichtung Dritter durch den Stellvertreter massgebend sei (Art. 126 Abs. 2
IPRG), verbleibe das Original einer öffentlichen Urkunde (die sogenannte Ur-
schrift) beim Notariat; ausgehändigt würden nur wortgetreue Abschriften (Art. 95
des polnischen Notariatsgesetzes laute auf Englisch übersetzt: "The original
deeds can not be issued outside of the place of their storage."; Art. 110 § 1 laute:
"Copies of deeds are issued to the parties of the act or those persons for whom it
has been reserved in the act the right to obtain the extract, as well as their suc-
cessors."). Solche Abschriften trügen naturgemäss statt den Unterschriften der
Parteien die Bestätigung des Notars, dass die Urkunde von ihnen unterzeichnet
worden sei. Eine derartige Abschrift habe die volle Beweiskraft einer öffentlichen
Urkunde, was sich auch nach schweizerischem Recht nicht anders verhalte (vgl.
etwa Art. 26 des bernischen Notariatsgesetzes). Die Abschrift der öffentlichen Ur-
kunde, welche notabene durch eine beeidigte Übersetzerin ins Englische über-
setzt und mit einer Apostille versehen worden sei (vgl. das Haager Übereinkom-
men vom 5. Oktober 1961), genüge daher als Nachweis der Stellvertretungsvoll-
macht, damit Rechtsanwalt Z._, stellvertretend für die Klägerin, die Garantie
gültig habe abrufen können. Die Bietungsgarantie sei somit in der richtigen Form
fristgerecht abgerufen worden. Die Beklagte gehe fehl, wenn sie meine, der Ga-
rantieabruf sei ungenügend gewesen, weil auf der Abschrift der Vollmachtsurkun-
de die Unterschriften von F._ und G._ nicht ersichtlich seien (act. 1
S. 18 f.; weiter präzisiert in act. 20 S. 26 ff.).
Die Beklagte anerkennt in ihrer Duplik ausdrücklich, dass ein Abruf der Bankga-
rantie durch einen rechtmässigen Vertreter grundsätzlich möglich sei. Sie bestrei-
tet ferner auch nicht, dass Rechtsanwalt Z._ gehörig bevollmächtigt gewesen
sei. Der Einwand der Beklagten beschränkt sich vielmehr darauf, dass die Beklag-
te die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Z._ nicht habe überprüfen können
(so die Beklagte ausdrücklich in der Duplik: act. 24 S. 18).
Die Beklagte wendet gegen die Vorbringen der Klägerin im Einzelnen ein, dass
der Grundsatz der Garantiestrenge auch Auswirkungen auf die Frage der Abruf-
berechtigung zeitige. In diesem Zusammenhang besage dieser Grundsatz, dass
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der Abruf durch den formell Begünstigten erfolgen müsse. Dies werde auch in der
Bietungsgarantie selber festgehalten, welche eine Erklärung der Begünstigten
("your written statement') verlange. Ein Abruf durch einen rechtmässigen Vertreter
sei grundsätzlich möglich, soweit der Garantievertrag nicht etwas anderes vorse-
he. In der Klageschrift werde die Frage der Form der Abruferklärung mit der Frage
der Form der Einräumung der Vertretungsmacht vermengt. Das in der Klage dis-
kutierte Schriftformerfordernis beziehe sich allein auf die Form der Abruferklärung.
Die Schriftform sei mit dem von Rechtsanwalt Z._ unterzeichneten Schreiben
der Klägerin vom 29. November 2010 (act. 3/18) grundsätzlich erfüllt worden. Ei-
ne andere Frage sei es, ob die Form der Einräumung der Vertretungsmacht ge-
wahrt worden sei. Die Form der Einräumung der Vertretungsmacht beurteile sich
nach Art. 126 IPRG. Für die Anknüpfung der Form gälten die allgemeinen Regeln
des Vertragsrechtes in analoger Weise. Als "auf den Vertrag anwendbares Recht"
im Sinne von Art. 126 Abs. 1 IPRG sei das Statut der Voraussetzungen der Ver-
tretungsmacht gemäss Art. 126 Abs. 2 IPRG anzusehen, nicht das Recht des
Grundverhältnisses. Demnach richte sich die Form der Einräumung der Vertre-
tungsmacht nach dem Recht des Staates, in welchem der Vertretene seine Nie-
derlassung habe, vorliegend also nach polnischem Recht. Die Klägerin mache
geltend, dass der Unterzeichner, Rechtsanwalt Z._, gehörig bevollmächtigt
gewesen sei, was sie im Zeitpunkt des Garantieabrufs durch Vorlage eines nota-
riellen Akts samt Apostille belegt haben wolle. Auf entsprechenden Einwand der
Beklagten hin (act. 3/19) habe sie erläutert, dass das Original des Notariatsaktes
sehr wohl die Unterschriften der vor dem Notar erschienenen Parteien trage, nicht
aber ein Auszug daraus, welcher lediglich vom Notar selber unterzeichnet werde
(act. 3/20). Dies gehe jedoch nicht aus den von der Klägerin vorgelegten Unterla-
gen hervor und habe somit auch nicht von der Beklagten geprüft werden können.
Die Beklagte sei mit dem polnischen Notariatsrecht nicht vertraut und sie müsse
dies auch nicht sein. Sie bestreite mit Nichtwissen, dass der Nachweis der Be-
vollmächtigung am 29. bzw. 30. November 2010 nach polnischem Recht vollstän-
dig und richtig gewesen sei. Zudem sei ihr vor Garantieablauf auch nicht nachge-
wiesen worden, dass gemäss polnischem Recht die beglaubigte Abschrift eines
Originaldokuments keine Unterschriften trage. Es habe der Klägerin obgelegen,
- 18 -
den Garantieabruf so vorzunehmen, dass die korrekte Beanspruchung durch die
Beklagte ohne Weiteres nachvollziehbar gewesen sei. Dies sei hier nicht der Fall
gewesen. Indem die Klägerin für die Teilnahme der D._ AG an der öffentli-
chen Ausschreibung die von der Beklagten, einer Schweizer Bank, ausgestellte
Bietungsgarantie vorbehaltlos akzeptiert habe, habe sie auch akzeptiert, dass sie
sich im Verkehr mit dieser Bank zumindest an die internationalen Usanzen zu hal-
ten habe. Zu solchen Usanzen gehöre es insbesondere, dass das Schriftstück ei-
ner Unternehmung durch die Zeichnungsberechtigten dieser Unternehmung aus-
gestellt würden, was in aller Regel recht schnell und problemlos durch Handelsre-
gistereinträge und dergleichen belegt werden könne. Auch die Vollmacht zuguns-
ten einer Drittperson habe in aller Regel durch den Vollmachtgeber unterzeichnet
zu werden, was mit dem Original oder allenfalls einer beglaubigten Kopie der
Vollmacht nachgewiesen werden könne. Wer einen eher exotischen und unge-
bräuchlichen Weg der Unterzeichnung von Dokumenten und des Nachweises ei-
ner Vollmacht wähle, wie es die Klägerin getan habe, trage das Risiko, dass sie
die erforderlichen Nachweise der gehörigen Ausstellung nicht rechtzeitig zu er-
bringen vermöge. Trotz Hinweises der Beklagten vom 29. November 2010 auf die
mangelhafte Formalität habe es die Klägerin unterlassen, rechtzeitig ein gehörig
unterzeichnetes Schreiben oder zumindest eine vollständige Vollmacht vorzule-
gen. Wie die Reaktion ihres Rechtsvertreters noch am 30. November 2010 ge-
zeigt habe (act. 3/20), wäre jedenfalls noch genug Zeit verblieben, um vor Garan-
tieablauf am gleichen Tag ein von den Gesellschaftsorganen ordnungsgemäss
unterzeichnetes Abrufschreiben oder eine vollständige Vollmacht vorzulegen
(act. 12 S. 10 ff.; weiter präzisiert in act. 24 S. 18 ff.).
2.4.3.3. Für den Abruf der Bietungsgarantie wurde zwischen den Parteien die
Schriftform vereinbart. Der Abruf erfolgte vorliegend mit dem von Rechtsanwalt
Z._ als Stellvertreter unterzeichneten Schreiben vom 29. November 2010
(act. 3/18). Damit wurde die Schriftform für den Abruf der Garantie erfüllt, was
auch die Beklagte anerkennt (act. 12 S. 10 Rz. 30).
Es ist zwischen den Parteien ferner grundsätzlich unbestritten, dass ein Abruf der
vorliegenden Bankgarantie auch durch einen rechtmässigen Vertreter der Kläge-
- 19 -
rin erfolgen konnte. Diese Ansicht der Parteien verdient Zustimmung, denn mit
der Formulierung "your written statement" wollten die Parteien eine Stellvertretung
nicht ausschliessen. Ein solcher Ausschluss hätte zudem klar formuliert werden
müssen, da grundsätzlich ein Abruf einer Garantie durch einen rechtmässigen
Stellvertreter möglich ist (was auch die Beklagte anerkennt). Auch eine Erklärung,
die von einem bevollmächtigten Vertreter abgegeben wird, kann daher als "your
written statement" im Sinne der vorliegenden Garantie betrachtet werden, da eine
solche Erklärung dem Begünstigten zuzurechnen ist. Weiter bestreitet die Beklag-
te auch nicht, dass Rechtsanwalt Z._ gehörig bevollmächtigt gewesen sei
und dass sich die Form der Einräumung der Vertretungsvollmacht nach polni-
schem Recht richte (Art. 126 Abs. 2 IPRG).
Hingegen wird seitens der Beklagten bestritten, dass die Bevollmächtigung von
Rechtsanwalt Z._ durch die Beklagte habe geprüft werden können (act. 24
S. 18). Auf der Abschrift der Vollmachtsurkunde seien die Unterschriften von
F._ und G._ nicht ersichtlich. Aus den von der Klägerin vorgelegten Un-
terlagen sei auch nicht ersichtlich gewesen, dass nach polnischem Recht keine
Originalunterschriften erforderlich seien (act. 12 S. 11). Trotz Hinweises der Be-
klagten vom 29. November 2010 auf die mangelhafte Formalität habe es die Klä-
gerin unterlassen, rechtzeitig ein gehörig unterzeichnetes Schreiben oder zumin-
dest eine vollständige Vollmacht vorzulegen. Es wäre jedenfalls noch genug Zeit
verblieben, um vor Garantieablauf am gleichen Tag ein von den Gesellschaftsor-
ganen ordnungsgemäss unterzeichnetes Abrufschreiben oder eine vollständige
Vollmacht vorzulegen. Der Garantieabruf sei daher ungenügend gewesen (act. 12
S. 12).
Es stellt sich somit die Frage, ob die Klägerin gemäss Garantievertrag oder inter-
nationalen Usanzen verpflichtet war, für die Bevollmächtigung nicht nur die Vor-
schriften nach polnischem Recht innerhalb der Abruffrist einzuhalten, sondern
auch in nachvollziehbarer Weise nachzuweisen, dass gemäss polnischem Recht
die beglaubigte Abschrift eines Originaldokuments keine Unterschriften tragen
müssten. Die Beklagte leitet dies aus dem Grundsatz der Garantiestrenge ab. In
diesem Zusammenhang besage dieser Grundsatz, dass der Abruf durch die for-
- 20 -
mell Begünstigte erfolgen müsse und verweist dazu auf die Lehrmeinung von
EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O., S. 151 f. Bereits an dieser Stelle ist festzuhalten,
dass die gleichen Autorinnen im selben Absatz noch die Meinung vertreten, dass
sich insbesondere bei juristischen Personen die Frage, ob die Bank die Vertre-
tungsbefugnis der Erklärungsträger überprüfen müsse, stelle. Regle der Garantie-
vertrag diese Frage nicht, so solle es mit Blick auf die Liquiditätsfunktion der
Bankgarantie genügen, wenn die Vertretungsbefugnis dem äusseren Anschein
nach vorliegt, etwa, wenn die Unterzeichnenden sich selbst als Organe oder
Zeichnungsbefugte bezeichneten.
Die Vertreterin der Beklagten vertritt somit in der oberwähnten Publikation selbst
die Meinung, dass es – mangels expliziter Regelung dieser Frage im Garantiever-
trag – mit Blick auf die Liquiditätsfunktion der Garantie genügen muss, wenn die
Vertretungsbefugnis des Vertreters dem äusseren Anschein nach vorliegt, etwa,
wenn die Unterzeichnenden sich selbst als Organe oder Zeichnungsbefugte be-
zeichnen (vgl. EMMENEGGER/ZBINDEN, a.a.O., S. 151 f.). Folgt man dieser Lehr-
meinung, dann lag die Vertretungsbefugnis von Rechtsanwalt Z._ mit Einrei-
chung eines mittels Apostille beglaubigten Handelsregisterauszugs der Klägerin
(inkl. englische Übersetzung durch eine beeidigte Übersetzerin) sowie einer Ab-
schrift der Vollmacht in Form einer öffentlichen Urkunde zugunsten von Z._,
mittels Apostille beglaubigt (inkl. englische Übersetzung durch eine beeidigte
Übersetzerin), "dem äusseren Anschein nach" ohne Weiteres vor.
Selbst wenn man jedoch von der Beklagten fordern würde – wie dies ein Teil der
Lehre verlangt –, dass ihr bezüglich der Frage der Vertretungsbefugnis eine wei-
tergehende Prüfungspflicht der ordnungsgemässen Vertretungsbefugnis beim Ga-
rantieabruf zukommt (vgl. GRAF VON WESTPHALEN, Die Bankgarantie im internatio-
nalen Handelsverkehr, Heidelberg 1982, S. 111 f.), dann hätte die Beklagte spä-
testens mit den weiteren Erläuterungen von Rechtsanwalt Z._ mit "zu-
reichender Gewissheit" von der Vertretungsbefugnis Kenntnis erhalten (vgl. GRAF
VON WESTPHALEN, a.a.O., S. 111; auch DOHM, Bankgarantien in internationalen
Handel, Bern 1985, Rz. 191). Dies aus den folgenden Gründen:
- 21 -
Die Beklagte macht – wie erwähnt – nicht geltend, dass Rechtsanwalt Z._
nicht gehörig bevollmächtigt war. Geltend gemacht wird vielmehr, dass diese Be-
vollmächtigung durch die Beklagte nicht habe geprüft werden können. Die Be-
vollmächtigung von Rechtsanwalt Z._ konnte gemäss der klägerischen An-
sicht deshalb nicht überprüft werden, weil der eingereichte notarielle Akt samt
Apostille keine Unterschriften der vor dem Notar erschienenen und die Vollmacht
an Rechtsanwalt Z._ erteilenden Parteien aufweise. Es sei indessen üblich –
so die Beklagte –, dass (i) eine Vollmacht, die schriftlich erteilt werde, die Unter-
schriften der Vollmachtgeber enthalte, (ii) der Notar ebendiese Unterschriften prü-
fe und (iii) die Apostille die Unterschrift des Notars prüfe. Fehle eines dieser Ele-
mente, sei die Kette nicht vollständig und Zweifel der Garantin bezüglich der Ab-
rufberechtigung seien angebracht (act. 24 S. 18 f.).
Mit dem von der Klägerin eingereichten notariellen Akt samt Apostille konnte die
Beklagte die von ihr genannten drei Voraussetzungen prüfen. Erstens ist auf der
notariell beglaubigten und mit Apostille versehenen Vollmacht ausdrücklich und
unzweifelhaft bescheinigt, dass die betreffende Vollmacht rechtsgültig von zwei
zur Vertretung der Klägerin befugten Organen erteilt wurde, nämlich von F._
und G._. Zweitens wurden diese Unterschriften durch den Notar geprüft, was
sich ebenfalls aus dem Text der Vollmacht ergibt. Drittens wurde mit der Apostille
die Unterschrift des Notars geprüft (act. 3/18). Damit hat die Klägerin den Nach-
weis erbracht, dass die für sie handelnden Personen vertretungsberechtigt waren,
und die Beklagte hat damit ihrerseits "zureichende Gewissheit" über die Vertre-
tungsbefugnis erlangen können (vgl. DOHM, a.a.O., Rz. 191).
Selbst wenn man aber von der Klägerin verlangen würde, dass sich die Bank im
Zweifel bei Inanspruchnahme auf geeignete Weise über das Bestehen einer ord-
nungsgemässen Vertretungsbefugnis vergewissern muss und der entsprechende
Nachweis durch die Begünstigte zu erbringen wäre (vgl. GRAF VON WESTPHALEN,
a.a.O., S. 111), so wäre dieser Nachweis vorliegend von der Klägerin erbracht
worden. Die Klägerin legte auf entsprechenden Einwand der Beklagten hin der
Beklagten noch innerhalb der Gültigkeit der Bietungsgarantie dar, warum die
Vollmacht in Form der öffentlichen Urkunde vom 26. November 2010 keine Unter-
- 22 -
schriften der Zeichnungsberechtigten der Klägerin enthielt (act. 3/20). Da der Ga-
rantievertrag aber auch nirgends verlangt, dass innerhalb der Abruffrist nachzu-
weisen ist, dass die Bevollmächtigung den Vorschriften des polnischen Rechts
entspricht, wäre auch der Nachweis des polnischen Rechts nach Ablauf der Ab-
ruffrist (aber vor Auszahlung des Garantiebetrages) durch die Klägerin noch mög-
lich gewesen (vgl. GRAF VON WESTPHALEN, a.a.O., S. 111); ein Nachweis, den die
Klägerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2010 erbracht hat (act. 3/23).
Die Beklagte geht fehl, wenn sie von der Klägerin fordert, diese hätte vor Garan-
tieablauf am gleichen Tag ein von den Gesellschaftsorganen ordnungsgemäss
unterzeichnetes Abrufschreiben oder eine vollständige Vollmacht vorlegen müs-
sen (act. 12 S. 10 ff.; weiter präzisiert in act. 24 S. 18 ff.). Denn die Klägerin
musste der Bank nur die "zureichende Gewissheit" über die Vertretungsbefugnis
vermitteln, dass die Bevollmächtigung von Rechtsanwalt Z._ gemäss polni-
schem Recht korrekt erfolgt sei. Dabei kann von der Klägerin nicht verlangt wer-
den, dass sie der Beklagten ein Rechts(kurz)gutachten oder dergleichen über
diese Frage einreicht.
Schliesslich konnte die Beklagte weder substantiiert darlegen noch nachweisen,
dass die von ihr erwähnten Usanzen bestünden, dass der Abruf einer Bankgaran-
tie einer Unternehmung durch die Zeichnungsberechtigten dieser Unternehmung
selber unterzeichnet werden muss, bzw. dass die Vollmacht zugunsten einer
Drittperson durch den Vollmachtgeber unterzeichnet zu werden muss, was mit
dem Original oder allenfalls einer beglaubigten Kopie der Vollmacht nachgewie-
sen werden könne.
Zusammenfassend geht der diesbezügliche Einwand der Beklagten ins Leere und
wirkt reichlich konstruiert.
2.4.4. Auslegung der Abrufvoraussetzungen der vorliegenden Bietungsgarantie
2.4.4.1. Neben der soeben behandelten Frage, ob der Abruf der Bankgarantie
durch die formell richtige Begünstigte erfolgt sei, ist vorliegend zwischen den Par-
teien primär auch die Auslegung der Abrufvoraussetzungen der Bankgarantie
- 23 -
umstritten. Im Text der Bietungsgarantie vom 17. Dezember 2009 (act. 3/5) wird
bekanntlich nicht ausdrücklich statuiert, ob die Zahlungsvoraussetzungen gemäss
lit. A) bzw. lit. B) kumulativ oder alternativ erfüllt sein müssen, denn die beiden
Absätze sind nicht mit einem "und" bzw. einem "oder" miteinander verbunden. Da
sich der Garantietext insoweit als unklar erweist, ist er auszulegen.
2.4.4.2. Im Allgemeinen besteht das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung in
der Feststellung des übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien
ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich
dieser übereinstimmende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Ver-
tragsinhalt nach dem festgestellten wirklichen Willen der Parteien. Lässt sich der
übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit Sicherheit
feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Vertragswillen
zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat der Richter
das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handelnde Parteien
unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich ge-
wollt haben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des Erklärten,
dessen Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem sachge-
rechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine
unangemessene Lösung gewollt haben (statt vieler GAUCH ET AL., Schweizeri-
sches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008, N 1200 f.; BGE 131 III 611,
132 III 632, 119 II 372). Dabei ist jede einzelne Willenserklärung nach dem Ver-
trauensprinzip so auszulegen, wie sie vom Empfänger in guten Treuen verstan-
den werden durfte und musste (GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und N 1226
m.w.H.).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. (Urteil des
Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.). Im Rahmen dieser
grammatikalischen Auslegung ist auch das systematische Element zu berücksich-
tigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er steht, als Teil ei-
nes Ganzen aufzufassen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein nicht als ent-
scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-
- 24 -
teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-
dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es
beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom
24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.).
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet
(GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123).
2.4.4.3. Aufgrund der Eigenheiten eines Garantievertrags gilt es bei dessen Aus-
legung im Besonderen zu beachten, dass der Grundsatz der Dokumentenstrenge,
auf den die Beklagte verweist, zwar auch bei Bankgarantien gilt, dieser jedoch
keine Auslegung des Garantietextes verbietet. Gemäss der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung wird die Dokumentenstrenge im Zusammenhang mit Bankgaran-
tien in der Regel lediglich auf jene Dokumente bezogen, welche die Begünstigte
einzureichen hat, wenn sie die Bankgarantie in Anspruch nehmen will. Der Ge-
brauch des zunächst beim Akkreditiv verwendeten Terminus "Dokumentenstren-
ge" hinsichtlich der Prüfung des Eintritts einer in der Garantie stipulierten Bedin-
gung ist mithin nur sinnvoll, sofern die Garantiepflicht mit der Einreichung be-
stimmter Belege durch den Begünstigten auflebt, es sich in diesem Sinne um eine
dokumentäre Garantie handelt (Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003 vom
10. September 2003 E. 2.2). Soweit die Erfüllung der Bedingung nicht an einen
dokumentarischen Nachweis geknüpft ist, kann von einer bedingten Garantie im
engeren Sinne gesprochen werden. Auch diesfalls hat eine streng formalisierte
Betrachtungsweise zu greifen. Gemeint ist damit, dass in Bezug auf die Erfüllung
der in der Garantie bezeichneten Voraussetzung vom Wortlaut der betreffenden
Klausel auszugehen ist. Dieser Grundsatz der Garantiestrenge folgt aus der Un-
abhängigkeit der Garantie von den dieser zugrunde liegenden Rechtsverhältnis-
sen und der weitgehenden Formalisierung dieses Geschäftstyps. Der Begünstigte
hat zwar sämtliche für die Auslösung der Garantiepflicht erwähnten Vorausset-
zungen zu erfüllen, aber nur diese. Vorleistungen, die sich nicht eindeutig aus
dem Garantietext ergeben, kann der Garant nicht verlangen, hat er es sich doch
- 25 -
selbst zuzuschreiben, wenn er bei der Formulierung der Garantie nicht die erfor-
derliche Sorgfalt walten liess. Auch der Begünstigte verdient einen gesteigerten
Schutz seines Vertrauens auf den Inhalt der Garantieurkunde (Urteil des Bundes-
gerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.2).
Ist ein übereinstimmender tatsächlicher Wille der Parteien darüber nicht feststell-
bar, welche Abrufvoraussetzungen sie vereinbart haben, hat das Gericht – auch
bei der Auslegung einer Garantie – die Vertragsbestimmungen nach dem Ver-
trauensprinzip auszulegen. Es hat zu ermitteln, wie eine Erklärung unter den ge-
gebenen Umständen nach Treu und Glauben verstanden werden durfte oder
musste. Der klare Wortlaut ist dabei nicht ausschlaggebend, sofern sich aus an-
deren Vertragsbestimmungen, dem damit verfolgten Zweck oder aus anderen
Umständen klar ergibt, dass der Wortlaut das Vereinbarte nicht genau wiedergibt.
Fehlen ernsthafte Gründe für eine solche Annahme, ist der Wortlaut massgebend
(Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.3).
Gemäss KLEINER beschränkt das Prinzip von Treu und Glauben, das der objekti-
vierten Auslegung einer Garantie zugrunde liegt, sie gleichzeitig. Es dürfen nur
Umstände und Erfahrungssätze berücksichtigt werden, welche der durch die Aus-
legung zu belastende Partner kannte oder hätte kennen müssen und die für ihn
erkennbar waren. Wer sich auf Umstände verlässt, die nur ihm allein bekannt
sind, handelt auf eigene Gefahr. Das Kriterium der Erkennbarkeit oder des norma-
tiven Wissenmüssens zerfällt in zwei Komponenten, in eine sachbezogene und
eine personenbezogene. Die sachbezogene Erkennbarkeit ist dann gegeben,
wenn ein Auslegungselement in den Wahrnehmungsbereich des betreffenden
Partners gelangt ist. Die personenbezogene hängt davon ab, ob der Partner das
in seinen Wahrnehmungsbereich gelangte Element hätte wahrnehmen müssen.
Bezüglich der Bankgarantie ist in diesem Zusammenhang zu berücksichtigen,
dass über die abzugebende Sicherungserklärung in der Regel nur zwischen der
Begünstigten und der Auftraggeberin der Bank sowie zwischen Letzterer und der
Bank verhandelt wird, nicht aber zwischen den Vertragspartnern des Sicherungs-
vertrages, der Bank und der Begünstigten. Die sachbezogene Erkennbarkeit mag
deshalb in der Praxis weitgehend auf Umstände beschränkt sein, die sich aus der
- 26 -
Erklärung selbst ergeben. Erkennbarkeit liegt z. B. dann vor, wenn der Auftragge-
ber der Bank die Unterlagen, Submissionsordnungen, Korrespondenzen oder
Verträge unterbreitet mit dem Ersuchen, den notwendigen Sicherungsvertrag
selbst aufzusetzen, wobei diesen Unterlagen die Erwartung des Begünstigten
entnommen werden kann, dass eine selbständige Sicherung erfolge. Die Garantin
bestätigt die Erkennbarkeit, wenn sie dem Begünstigten erklärt, sie verpflichte
sich zum Zwecke der Erfüllung der Garantiestellungspflicht des Auftraggebers aus
einem bestimmten Vertrag (KLEINER, a.a.O., N 3.09 ff.).
Die personenbezogene Erkennbarkeit unterliegt – so KLEINER weiter – objektiven
Massstäben und hängt vom Grade der Aufmerksamkeit der Adressatin ab, die sie
der Erklärung gegenüber zur Anwendung zu bringen hat, um ihren Sinn zu ver-
stehen. Je nach diesem Grade ist ihr die Berücksichtigung der Umstände in ei-
nem engeren oder weiteren Rahmen zuzumuten. Der objektive Massstab ist al-
lerdings zu differenzieren, und zwar in dreierlei Hinsicht: bezüglich der persönli-
chen Eigenschaften des Partners, bezüglich des Geschäftstypus und schliesslich
des Grades der Deutlichkeit der Willenserklärung, sofern diese Elemente ihrer-
seits erkennbar waren. Was die persönlichen Eigenschaften betrifft, ist zu berück-
sichtigen, dass wer Garantieerklärungen gibt oder geben will, entgegennimmt
oder erwartet, in der Regel geschäftserfahren ist. Diese Erkenntnis wird regel-
mässig als Begründung dafür herangezogen, dass es für Garantien im Gegensatz
zur Bürgschaft keines Formzwanges bedürfe. Unterschiedlich mag somit höchs-
tens noch der Grad der Geschäftsgewandtheit sein, wobei Banken wohl als pro-
fessionelle Geber von Garantien zu beurteilen sind, gleichzeitig aber zu berück-
sichtigen ist, dass Bankgarantien angesichts der Vielfalt ihrer Ausgestaltung kaum
formularmässig abgegeben werden können. Oft wird sogar die Begünstigte im
Vorteil sein, da sie regelmässig aus Garantien begünstigt wird, die auf ihr Gewer-
be zugeschnitten und dementsprechend gleichartig sind. Sie kennt ihre Garantie-
geschäfte möglicherweise besser als die Bank, die das Garantiegeschäft im all-
gemeinen besser kennen mag. Was die Differenzierung nach der Art des Ge-
schäftes betrifft, würde die Garantie als unentgeltliches, einseitig verpflichtendes
Rechtsgeschäft nach allgemeiner Regel zu einer verstärkten Prüfung seitens des
Adressaten verpflichten. Man erinnere sich der Regel des Bürgschaftsrechtes,
- 27 -
wonach eine Bürgschaft eher zugunsten des Bürgen auszulegen ist. Da Garan-
tien – namentlich Bankgarantien – im Geschäftsverkehr wohl im Rechtssinne,
meist aber nicht im kaufmännischen Sinne, unentgeltlich sind – das Entgelt wird
nicht vom Vertragspartner, sondern von dritter Seite erbracht –, ist diese Ausle-
gungsregel bezüglich der Garantie im kaufmännischen Verkehr von beschränkter
Bedeutung. Dagegen ist zu berücksichtigen, dass die Garantie, soweit ihre Unter-
scheidung von verwandten Rechtsgeschäften in Frage steht, hohe Anforderungen
stellt. Aus diesem Grunde trifft die Adressatin eine verstärkte Pflicht zur Prüfung
des Sinnes einer als Garantie erwarteten Erklärung. Je undeutlicher eine Erklä-
rung nach allgemeinem Sprachgebrauch und allgemeinen Erfahrungssätzen ist,
desto höher sind die Anforderungen an die Prüfungspflicht zu stellen. Dieses Kri-
terium ist im Zusammenhang mit den Abgrenzungsfaktoren einer Garantieerklä-
rung von besonderer Bedeutung, da Garantietexte zufolge ihres komplizierten
rechtlichen Charakters erfahrungsgemäss besonders in dieser Hinsicht sehr oft
unzulänglich sind (KLEINER, a.a.O., N 3.11 ff.).
Bei der Auslegung können ferner sowohl Indizien innerhalb als auch ausserhalb
des Garantietextes berücksichtigt werden (KLEINER, a.a.O., N 3.14). So etwa das
Motiv, die Erwartung und das Interesse der Parteien, Zeit und Ort der Erklärung,
die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten, die Vertrags-
verhandlungen (KLEINER, a.a.O., N 3.14). Im internationalen Verkehr ist auch in-
ternationalen Usanzen Rechnung zu tragen.
2.4.4.4. Da sich die vorliegende Streitigkeit im Wesentlichen um die Frage der
Auslegung der Abrufvoraussetzungen der Garantie dreht, machen die Parteien
zahlreiche Ausführungen zur Auslegung.
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, dass die Bietungsgarantie zwei
Erklärungen – lit. A) und lit. B) – enthalte, welche sie als Begünstigte gegenüber
der Beklagten schriftlich abgeben müsse, um die Garantieleistung abzurufen. Aus
dem Garantietext gehe allerdings nicht deutlich hervor, ob diese beiden Erklärun-
gen kumulativ oder alternativ abgegeben werden müssten, da zwischen der Erklä-
rung gemäss lit. A) und der Erklärung gemäss lit. B) ein "and" oder ein "or" als
sprachliches Verbindungselement fehle. Der Garantietext enthalte mithin Unklar-
- 28 -
heiten bezüglich der Abrufvoraussetzungen. Wenn Unklarheiten hinsichtlich der
Abrufvoraussetzungen beständen, müsse der Garantietext ausgelegt werden. Bei
der Auslegung einer Garantie bilde zwar der Wortlaut das primäre Auslegungsmit-
tel; in casu führe der Wortlaut der Abrufvoraussetzungen jedoch nicht weiter, da
er die vereinbarten Abrufvoraussetzungen nicht klar wiedergebe. Stattdessen
müsse aus den Umständen des Garantievertrages, insbesondere aus dem mit der
Garantie verfolgten Zweck, ermittelt werden, wie die Abrufvoraussetzungen genau
zu verstehen seien (act. 1 S. 16 f.). Da vorliegend hinsichtlich der streitigen, vor-
stehend erwähnten Auslegungsfrage kein tatsächlicher Konsens bestehe, was
weder von der Klägerin noch von der Beklagten behauptet werde, habe das Ge-
richt die Willenserklärung oder den Vertrag nach Treu und Glauben auszulegen,
um den mutmasslichen Willen der Parteien zu ermitteln (act. 20 S. 12).
Die Abruferklärung gemäss lit. A) erfasse den Zeitraum, nachdem der Garantie-
auftraggeberin der Zuschlag erteilt, der Vertrag zwischen der Garantieauftragge-
berin und der Klägerin aber noch nicht unterzeichnet worden sei (was geradezu
typisch sei bei einer Bietungsgarantie). Demgegenüber erfasse die Abruferklärung
gemäss lit. B) den Zeitraum des öffentlichen Beschaffungsverfahrens, bevor also
der Zuschlag erteilt worden sei. Es sei offenkundig, dass die Bietungsgarantie
zwei verschiedene, sich gegenseitig ausschliessende Sicherungsfälle garantiere.
Folglich sei es schlicht unmöglich, dass die Begünstigte sowohl die Abruferklä-
rung gemäss lit. A) als auch die Abruferklärung gemäss lit. B) abgebe bzw. abge-
ben müsse / könne; diese beiden Abruferklärungen würden sich gegenseitig aus-
schliessen. Wären die beiden Abruferklärungen gemäss lit. A) und lit. B) kumula-
tiv, so hätte die Bietungsgarantie einen unmöglichen Inhalt. Auch mit Blick auf die
Aushilfsregel in favorem validitatis könne nur der Schluss gezogen werden, dass
die Bietungsgarantie nach Treu und Glauben so verstanden werden durfte und
musste, dass die Begünstigte für den Abruf der Garantie entweder die Erklärung
gemäss lit. A) oder die Erklärung gemäss lit. B) abgeben musste, jedoch nicht
beide zusammen. Die Voraussetzungen für den Abruf der Bankgarantie seien mit
besonderer Sorgfalt zu redigieren; die Garantin, also die Beklagte, habe es sich
selbst zuzuschreiben, wenn diese Voraussetzungen nicht sorgfältig genug formu-
liert worden seien. Auch bei einer Bankgarantie gelte der Grundsatz in dubio cont-
- 29 -
ra stipulatorem. Dass die Beklagte beim Formulieren der Bietungsgarantie nicht
sorgfältig genug gewesen sei und daher vergessen habe, das unverkennbar zwi-
schen den Abruferklärungen gemäss lit. A) und gemäss lit. B) erforderliche "or"
einzufügen, damit die Alternativität dieser beiden Erklärungen explizit aus dem
Garantiewortlaut hervorgehe, dürfe sich nicht zulasten der Begünstigen, d.h. der
Klägerin, auswirken (act. 1 S. 23 f.).
Die Beklagte führt demgegenüber aus, dass der Abruf einer Bankgarantie dem
Grundsatz der Garantiestrenge unterliege, den das Bundesgericht aus der Doku-
mentenstrenge beim Akkreditiv abgeleitet habe. Es habe festgehalten, dass die
Garantiestrenge insgesamt für die Voraussetzungen des Garantieabrufes gelte,
also nicht nur für dokumentenbezogene Voraussetzungen. Konkret besage die
Garantiestrenge bezüglich des Garantieabrufs, dass (i) die im Garantievertrag
festgehaltenen Abrufvoraussetzungen genau eingehalten werden müssten und (ii)
für den Inhalt und die Tragweite (d.h. die Auslegung) der Abrufvoraussetzungen
massgeblich auf den Garantietext abgestellt werden müsse. Die grammatikalische
Auslegung umfasse nicht nur den Wortlaut im engen Sinne, sondern mitunter
auch die Syntax und damit die Lehre des Satz- bzw. Textaufbaus. Die hier inte-
ressierende Frage, ob der Garantieabruf – mangels expliziter Verwendung der
Wörter "und" bzw. "oder" im Garantievertrag – "Iit. A) und B)" bzw. "Iit. A) oder B)"
erwähnen müsse, sei demnach eine Frage der Syntax und somit eine Frage der
grammatikalischen Auslegung (act. 12 S. 5 f. und S. 6 f.). Die Beklagte führt so-
dann aus, weshalb aufgrund der grammatikalischen Auslegung die Vorausset-
zungen gemäss lit. A) und lit. B) zweifelsohne kumulativ erfüllt sein müssten und
aufgrund des Grundsatzes der Garantiestrenge der grammatikalischen Auslegung
der Vorrang zu geben sei (act. 12 S. 8 f.).
Aber auch die Auslegung nach dem Vertrauensprinzip – so die Beklagte weiter –
führe zu keinem anderen Ergebnis. Es könne nicht die Aufgabe der Beklagten als
Garantin sein, ein polnisches Gesetz auf der Basis einer inoffiziellen (und sprach-
lich verunglückten) englischen Übersetzung auszulegen. Es könne auch nicht
Pflicht der Garantin sein, für die Ausstellung einer Garantie – immerhin ein alltäg-
licher Vorgang bei einer grossen Bank – einen polnischen Rechtsberater beizu-
- 30 -
ziehen oder sonstige Abklärungen zu treffen. Der für die Teilnahme der D._
AG an der Ausschreibung erforderliche Garantietext sei der Beklagten von ihrer
Auftraggeberin, der D._ AG, übermittelt und nicht weiter geprüft worden. Er
enthalte weder sprachliche noch inhaltliche Unklarheiten und sei von der Klägerin
nach Erhalt stillschweigend akzeptiert worden. Es wäre eine Obliegenheit der pol-
nischen Begünstigten gewesen, einen ungenügenden bzw. unklaren Garantietext
zu rügen und zurückzuweisen. Zudem verlange sie bereits mit der Bekanntma-
chung der öffentlichen Ausschreibung, dass die Offerenten eine Bietergarantie
oder andere Sicherheit einreichen müssten. Wer dieser Anforderung nicht nach-
gekommen sei, sei nicht zum Ausschreibungsverfahren zugelassen bzw. daraus
ausgeschlossen worden. Das gleiche Schicksal erleide logischerweise auch ein
Anbieter, dessen Garantie nicht den Anforderungen der Ausschreibung und des
PPL entspreche. Die D._ AG sei von der Klägerin weder mangels Einrei-
chens einer Garantie noch wegen Einreichens einer unzureichenden Garantie
ausgeschlossen worden. Dies belege, dass die Bietungsgarantie den Anforderun-
gen der Klägerin entsprochen habe. Mit ihren heutigen Vorbringen zum angeblich
unklaren Wortlaut verhalte sich die Klägerin widersprüchlich, was keinen Rechts-
schutz finden dürfe (act. 12 S. 9 f.).
2.4.4.5. Die Bietungsgarantie verlangt – wie erwähnt – für den Abruf der Garantie-
leistung als formalisierte Zahlungsbedingung eine Erklärung, welche die Klägerin
als Begünstigte gegenüber der Beklagten schriftlich abgeben musste. Dass die
Klägerin beim Abruf der Garantie diese schriftliche Erklärung abgeben musste,
um die Garantie abzurufen, ist zwischen den Parteien nicht strittig (act. 20 S. 12;
act. 24 S. 5). Unbestritten ist zwischen den Parteien ferner, dass die Klägerin die
Garantie mit dem Abrufschreiben vom 29. November 2010 (act. 3/18) auch abge-
rufen hat (bzw. gemäss der Darstellung der Beklagten abzurufen versuchte)
(act. 20 S. 12; act. 24 S. 5). Strittig ist zwischen den Parteien dagegen, ob die
Klägerin in ihren Abrufschreiben inhaltlich die geforderte Erklärung abgegeben
hat; denn aus dem Garantietext geht nicht ohne weiteres hervor, ob diese Erklä-
rung die Voraussetzungen gemäss lit. A) und lit. B) kumulativ oder alternativ ent-
halten muss, da im Garantietext zwischen lit. A) und lit. B) ein "and" oder ein "or"
fehlt. Der Garantietext enthält insoweit Unklarheiten bezüglich der Abrufvoraus-
- 31 -
setzungen und muss daher ausgelegt werden. Der Grundsatz der Garantiestren-
ge verbietet dabei keine Auslegung der Bietungsgarantie.
Die Klägerin führt aus, dass hinsichtlich der streitigen, vorstehend erwähnten Aus-
legungsfrage kein tatsächlicher Konsens bestehe, was weder von der Klägerin
noch von der Beklagten behauptet werde (act. 20 S. 12). Die Beklagte will dage-
gen aus dem gemäss ihrer Ansicht klaren Wortlaut der Bietungsgarantie ableiten,
das Abrufschreiben der Klägerin müsse eine Erklärung gemäss lit. A) und lit. B)
umfassen. Dem klaren Wortlaut gebühre Vorrang vor ergänzenden Auslegungs-
mitteln; erst wenn sich aufgrund von ergänzenden Auslegungsmitteln eindeutig
ergebe, dass der Wortlaut nicht dem wirklichen Willen der Parteien entspreche,
dürfe vom Wortlaut abgewichen werden; es gebe aber keine ergänzenden Ausle-
gungsmittel, welche auch nur ansatzweise darauf hindeuteten, dass ex tunc und
nach Treu und Glauben betrachtet der Wortlaut des Abrufschreibens nicht dem
wirklichen Willen entspreche. Entsprechend sei die Bietungsgarantie durch das
Abrufschreiben der Klägerin nicht korrekt in Anspruch genommen worden und die
Beklagte habe die Honorierung verweigern dürfen und müssen (act. 24 S. 12).
Der Klägerin macht in ihren Rechtsschriften ausdrücklich keinen vom normativen
Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillen geltend. Sofern die
Beklagte mit ihren Ausführungen einen solchen abweichenden subjektiven Ver-
tragswillen geltend zu machen versucht, würde sie dafür die Behauptungslast tref-
fen. Die Beklagte hat zu einem allfälligen tatsächlichen Konsens der Parteien aber
weder genügend substantiierte Behauptungen aufgestellt noch in ihren Rechts-
schriften die Beweismittel dazu bezeichnet. Gemäss neuer ZPO müssten die von
einer Partei angerufenen Beweismittel in der Rechtsschrift selber angeführt und
eindeutig der jeweiligen Tatsachenbehauptung zugeordnet werden (Urteil des
Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013). Ferner ist der tatsächliche Wille
der Parteien alleine gestützt auf den Wortlaut – wie dies die Beklagte behauptet –
nicht feststellbar, lässt dieser doch offen, ob lit. A) und lit. B) kumulativ oder alter-
nativ erfüllt sein müssen.
Die Vertragsbestimmungen sind daher nach dem Vertrauensprinzip auszulegen.
Das Gericht hat zu ermitteln, wie eine Erklärung unter den gegebenen Umständen
- 32 -
nach Treu und Glauben verstanden werden durfte oder musste. Dabei können
auch aus den Umständen des Garantievertrages, insbesondere aus dem mit der
Garantie verfolgten Zweck ermittelt werden, wie die Abrufvoraussetzungen genau
zu verstehen sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.2 f.).
Bei der Auslegung einer Garantie bildet zwar der Wortlaut das primäre Ausle-
gungsmittel. Dieser führt vorliegend jedoch hinsichtlich der Abrufvoraussetzungen
für sich alleine betrachtet – d.h. ohne Berücksichtigung von Syntax und Systema-
tik, welche im Rahmen der Auslegung nach dem Wortlaut, der grammatikalischen
Auslegung, ebenfalls zu berücksichtigen sind – noch zu keinem eindeutigen Aus-
legungsergebnis, da der Wortlaut ja offen lässt, ob lit. A) und lit. B) kumulativ oder
alternativ erfüllt sein müssten.
Der Beklagten ist jedoch darin zu folgen, dass die Auslegung nach dem Wortlaut
nicht nur die Interpretation des Textes, sondern stets auch die Syntax und die
Systematik des Vertrages umfasst. Berücksichtigt man neben dem Wortlaut auch
die Syntax und Systematik spricht einiges dafür, dass lit. A) und lit. B) kumulativ
erfüllt sein müssen:
Gemäss Garantietext hatte die Abruferklärung der Beklagten die folgende schrift-
liche Erklärung zu enthalten: "stating that: A) [...] B)". Nach dem Doppelpunkt fol-
gen somit systematisch betrachtet zwei Absätze, die mit lit. A) und lit. B) numme-
riert sind. Der englische Satzteil "provided your demand for payment is simultane-
ously supported by your written statement [...] stating that", auf welchen die bei-
den lit. A) und lit. B) folgen, wird von der Klägerin dabei wie folgt übersetzt: "[...]
vorausgesetzt, Ihre Zahlungsaufforderung ist gleichzeitig versehen mit einer
schriftlichen Erklärung, dass: [. .. ]" (vgl. act. 20 S. 19). Die schriftliche Erklärung
der Klägerin musste daher mit "lit. A) [...] lit. B" "versehen sein", diese Literas
"angeben" bzw. "A) [...] B)" "aussagen" ("stating that"). Berücksichtigt man daher
die Stellung der beiden Literas A) und B) im Kontext des Garantievertrages und
ihre Stellung im Gesamtkonzept des Vertrages spricht einiges dafür, dass lit. A)
und lit. B) kumulativ erfüllt sein müssen.
- 33 -
Dieses, die Systematik und die Syntax berücksichtigende Auslegungsergebnis
wird auch durch den "optischen" Aufbau der Abrufvoraussetzungen bekräftigt, fol-
gen doch auf den Doppelpunkt nach ""stating that" zwei gleichrangig nacheinan-
der stehende Textblöcke mit lit. A) einerseits und lit. B) andererseits (vgl. act. 3/5),
welche weder mit "and" noch "or" miteinander verbunden sind; dies im Unter-
schied etwa zu den einzelnen Unterabsätze unter lit. A), welche optisch einge-
rückt sind und ausdrücklich durch ein "or" miteinander verbunden sind und damit
klar die Alternativität der einzelnen Unterabsätze von lit. A) zum Ausdruck brin-
gen. Aufgrund der vorstehenden Ausführungen hätte es sich daher aufgedrängt –
hätten die Parteien effektiv die Alternativität der Literas A) und B) vereinbaren
wollen – die beiden Absätze mit einem "or" miteinander zu verbinden.
Bei diesem Auslegungsergebnis, welches wohl für eine Kumulation von lit. A) und
lit. B) spricht, hat es einstweilen sein Bewenden, sind doch neben dem Wortlaut
stets auch weitere Auslegungsmittel herbeizuziehen, wie der mit der Garantie ver-
folgte Zweck, andere Umstände (Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003, a.a.O.,
E. 2.3), aber auch etwa das Motiv, die Erwartung und das Interesse der Parteien,
Zeit und Ort der Erklärung, die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse der
Beteiligten und die Vertragsverhandlungen (KLEINER, a.a.O., N 3.14). Fehlen je-
doch ernsthafte Gründe, die vom einstweiligen Auslegungsergebnis gestützt auf
den Wortlaut – unter Berücksichtigung der Syntax und der Systematik – klar ab-
weichen, ist dieses Auslegungsergebnis massgebend (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.3); denn dem Wortlaut – unter Berücksichtigung
der Syntax und der Systematik – kommt bei der Vertragsauslegung im Allgemei-
nen und bei der Auslegung von Garantieverträgen im Besonderen im Verhältnis
zu den ergänzenden Mitteln eine vorrangige Bedeutung zu (Urteil des Bundesge-
richts 5C.87/2002, a.a.O., E. 2.2 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003,
a.a.O., E. 2.2).
Bei der Herbeiziehung weiterer Auslegungsmittel ist jedoch die weiter oben wie-
dergegebene bundesgerichtliche Rechtsprechung zur Auslegung einer Garantie
in Erinnerung zu rufen, wonach aufgrund des Grundsatzes der Garantiestrenge
- 34 -
eine streng formalisierte Betrachtungsweise zu greifen hat (vgl. Urteil des Bun-
desgerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.2).
Die Klägerin wendet gegen die sich eng am Wortlaut der Garantie haltende Aus-
legung der Beklagten ein, die Abruferklärung gemäss lit. A) erfasse den Zeitraum,
nachdem die Garantieauftraggeberin der Zuschlag erteilt, der Vertrag zwischen
der Garantieauftraggeberin und der Klägerin aber noch nicht unterzeichnet wor-
den sei (was geradezu typisch sei bei einer Bietungsgarantie); demgegenüber er-
fasse die Abruferklärung gemäss lit. B) den Zeitraum des öffentlichen Beschaf-
fungsverfahrens, bevor der Zuschlag erteilt worden sei. Es sei offenkundig, dass
die Bietungsgarantie zwei verschiedene, sich gegenseitig ausschliessende Siche-
rungsfälle garantiere. Folglich sei es schlicht unmöglich, dass die Begünstigte so-
wohl die Abruferklärung gemäss lit. A) als auch die Abruferklärung gemäss lit. B)
abgebe; diese beiden Abruferklärungen würden sich gegenseitig ausschliessen
(act. 1 S. 23 f.).
Bezüglich der Auslegung einer Bankgarantie ist zu berücksichtigen, dass über die
abzugebende Garantieerklärung in der Regel nur zwischen der Begünstigten (vor-
liegend der Klägerin) und der Auftraggeberin der Bank (vorliegend der D._
AG) sowie zwischen der Letzteren und der Bank verhandelt wird, nicht aber zwi-
schen den "Vertragspartnern" des Garantievertrages (vorliegend der Klägerin und
der Beklagten; vgl. KLEINER, a.a.O., N 3.09 ff.). Im vorliegend zu beurteilenden
Fall verhielt es sich nicht anders; es ist zwischen den Parteien zumindest unbe-
stritten, dass die D._ AG mit Blick auf die Teilnahme an der klägerischen
Ausschreibung die Beklagte im Dezember 2009 mit der Ausstellung der geforder-
ten Bietungsgarantie beauftragte, dieser den bereits vorformulierten Text einreich-
te und die Beklagte auf Antrag und mit einem vorformulierten Text der D._
AG und ohne weitere Prüfung (so wörtlich: act. 12 S. 10 oben, S. 14 f.) die Bie-
tungsgarantie ausstellte (act. 1 S. 11 Rz. 29; act. 12 S. 3 Rz. 5, S. 10 Rz. 26 und
S. 14 f. Rz. 45 f.). Nicht einig sind sich die Parteien dagegen darin, inwiefern die
Beklagte diesen vorformulierten Text hätte überprüfen müssen. Die Beklagte er-
läutert – und dies wird von der Klägerin nicht in Zweifel gezogen –, dass sie die
Bietungsgarantie auf Antrag und gemäss den ihr von D._ übermittelten An-
- 35 -
gaben am 17. Dezember 2009 ausgestellt habe. Unzutreffend sei allerdings, dass
die Beklagte den Text der Bietungsgarantie geprüft hätte, jedenfalls soweit damit
eine inhaltliche Prüfung der Abrufvoraussetzungen gemeint sei. Da es sich bei der
D._ AG und der Klägerin um geschäftserfahrene Parteien handle, verlasse
sich die Beklagte usanzgemäss auf die ihr übermittelten Textangaben und prüfe
lediglich den aus Bankensicht unerlässlichen Inhalt, wie z.B. die Angabe eines
hinsichtlich Währung und Höhe genau bestimmten Maximalbetrages sowie auch
eine klare Befristung ihrer Verpflichtungen unter der Garantie. Hingegen überlas-
se sie es ihren geschäftserfahrenen Kunden, vorliegend der D._ AG, die Be-
dingungen für einen Abruf zu formulieren, welche sie hernach nicht prüfe und
auch nicht prüfen könne, da sie die Einzelheiten der (beabsichtigten) Vertragsbe-
ziehung der Parteien des Grundgeschäftes nicht kenne (act. 12 S. 14 f.; act. 20
S. 50 f.). Die Klägerin hält jedoch daran fest, dass es die Pflicht der Beklagten
gewesen sei, die Garantiebedingungen näher zu prüfen.
Als Bank, die für den internationalen Geschäftsverkehr Bankgarantien ausstellt,
war es der Beklagten durchaus zuzumuten, den Garantietext sorgfältig zu prüfen
und insbesondere auch gesetzliche Bestimmungen, auf welche im Garantietext in
lit. B) verwiesen wird (Art. 25 Ziff. 1 und Art. 26 Ziff. 3 PPL [polnisches Public Pro-
curement Law]), zu konsultieren und allenfalls nachzufragen, wenn sie nicht sel-
ber in der Lage war, dies zu verstehen. Es vermag die Beklagte deshalb nicht zu
entlasten, falls sie den Garantietext unbesehen, wie sie einräumt (act. 12 S. 10
Rz. 26 a.E.), von ihrer Auftraggeberin übernommen hat. Allerdings kennt diese
Prüfung des Garantietextes durch die Beklagte auch Grenzen, und es können der
Beklagten aufgrund der streng formalisierten Betrachtungsweise im Garantierecht
nur diejenigen Umstände entgegengehalten werden, die sich aus der Garantieer-
klärung selbst ergeben (vgl. KLEINER, a.a.O., N 3.09 ff.; vgl. auch Urteil des Bun-
desgerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.2). Aufgrund der streng formalisierten Be-
trachtungsweise hatte die Beklagte somit die Garantieerklärung und die darin er-
wähnten Gesetzesbestimmungen zu konsultieren und zu prüfen. Vorliegend ergibt
sich jedoch weder aus der Garantieerklärung noch aus den in der Garantieerklä-
rung erwähnten Bestimmungen des PPL (Art. 25 und 26 PPL) – jedenfalls für sich
allein betrachtet – mit genügender Klarheit, dass die Abruferklärung gemäss lit. A)
- 36 -
einen anderen Zeitraum (Phase nach dem Zuschlag) als die Abruferklärung ge-
mäss lit. B) (Phase vor dem Zuschlag) erfasst und es deshalb unmöglich ist, dass
beide Erklärungen gleichzeitig abgegeben werden können. So statuiert Art. 25
Ziff. 1 PPL gemäss der klägerischen Übersetzung in die englische Sprache ledig-
lich was folgt (act. 3/6):
" 1. In contract award procedures the awarding entity may request from economic operators only declarations and documents necessary to conduct procedures. Declarations and documents proving:
1) that they satisfy the conditions for participation in the procedure;
2) that the tendered supplies, services and works satisfy the requirements specified by the awarding entity
- the awarding entity shall indicate in the contract notice, specification of the essential terms of contract or in the invitation to tender."
Gleiches gilt auch für Art. 26 Ziff. 3 PPL, der wie folgt lautet (act. 3/6):
" 3. The awarding entity shall call on economic operators who did not submit declarations or documents, referred to in Article 25 paragraph 1, or the economic operators who did not submit plenipotentiaries, or the economic operators who submitted declarations or documents referred to in Article 25 paragraph I, that contain errors or those who submitted defective  to supplement the documents in a defined time Iimit unless, despite the supplement, the tender of the economic operator is rejected or the cancellation of the procedure is necessary. The declarations or documents, submitted on request of the awarding entity, shall confirm that the economic operator satisfies the conditions for participation in the award procedure and shall confirm the fulfilment by supplies, services or works of conditions specified by the  entity, not later than on the day when the time Iimit for submission oft he requests to  in the contract award procedure expires."
Selbst wenn man aber – wie die Klägerin – über den Garantietext hinausgehen
und von der Beklagten auch die Konsultation und Prüfung von dem von der Klä-
gerin genannten – aber im Garantietext nicht erwähnten – Art. 46 PPL verlangen
würde (und damit wohl auch die Konsultation von Bestimmungen des polnischen
PPL), ergibt sich die Kumulation der beiden Literas A) und B) nicht mit der genü-
genden Klarheit. Vielmehr wird in Art. 46 PPL festgehalten, dass die Sicherheiten
nach dem Zuschlag an die Bewerber zurückgegeben werden, mit Ausnahme der
Sicherheit desjenigen, welcher den Zuschlag erhielt (Ziff. 1), wobei auf Ziff. 4a
- 37 -
verwiesen wird. Aus diesem Hinweis auf Ziff. 4a ergibt sich vielmehr, dass sich
auch diese Ziff. 4a auf denjenigen Bieter bezieht, der den Zuschlag erhalten hat.
Aufgrund der streng formalisierten Betrachtungsweise ist die Beklagte zur Konsul-
tation und Berücksichtigung von Art. 46 PPL (und damit des ganzen PPL) jedoch
nicht verpflichtet.
Aus dem Garantietext oder den dort erwähnten Bestimmungen des polnischen
PPL ergibt sich somit nicht ohne Weiteres, dass die umstrittenen lit. A) und lit. B)
der Bietungsgarantie zwei voneinander unterschiedliche und sich gegenseitig
ausschliessende Garantiefälle abdecken, wodurch die gleichzeitige Erfüllung un-
möglich wäre. Es wäre durchaus möglich, dass auch nach dem Zuschlag die Ein-
reichung von Dokumenten verweigert wird. Die Nichteinreichung von Dokumenten
und die Verweigerung der Vertragsunterzeichnung schliessen sich nicht aus.
Eine Unmöglichkeit, gleichzeitig lit. A) und lit. B) der Bietungsgarantie zu erfüllen,
ist daher aufgrund des Garantietextes und der darin genannten Bestimmungen
des polnischen PPL nicht ersichtlich. Auch falls ein umfassendes Studium des
polnischen PPL allenfalls für den Standpunkt der Klägerin sprechen sollte, so
könnte dies aufgrund der vom Bundesgericht vertretenen, streng formalisierten
Betrachtungsweise bei Bankgarantien nicht Berücksichtigung finden. Massgebend
ist primär der Garantietext, und es kann von einer ausländischen Bank keine um-
fassende Kenntnis des polnischen PPL erwartet werden, denn eine bankenmäs-
sige Abwicklung muss rasch erfolgen können. Ferner handelt im Garantierecht
auf eigene Gefahr, wer sich auf Umstände verlässt, die nur ihm allein bekannt
sind (vgl. KLEINER, a.a.O., N 3.09 ff.). Die vorliegend aus der Garantie begünstigte
Vertragspartei ist überdies geschäftserfahren. Sie ist aufgrund der besonderen
Natur des Geschäfts (es handelt sich um polnisches Beschaffungswesen) bezüg-
lich der Einzelheiten der Formulierung der Bankgarantie im Vorteil, da sie aus ei-
ner Garantie begünstigt wird, die auf ihr Gewerbe zugeschnitten ist. Entspricht die
Garantie daher nicht den Vorstellungen der Begünstigten, trifft sie eine verstärkte
Pflicht zur Prüfung des Sinnes einer Garantie (KLEINER, a.a.O., N 3.11 ff.).
2.4.4.6. Fehlen somit ernsthafte Gründe, die vom einstweiligen Auslegungsergeb-
nis gestützt auf den Wortlaut – unter Berücksichtigung der Syntax und der Syste-
- 38 -
matik – klar abweichen, ist dieses Auslegungsergebnis massgebend (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 4C.144/2003, a.a.O., E. 2.3); denn dem Wortlaut kommt bei
der Vertragsauslegung im Allgemeinen und bei der Auslegung von Garantiever-
trägen im Besonderen im Verhältnis zu den ergänzenden Mitteln eine vorrangige
Bedeutung zu. Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel nicht sicher einen
anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bun-
desgerichts 5C.87/2002, a.a.O., E. 2.2 ff.; Urteil des Bundesgerichts 4C.144/2003,
a.a.O., E. 2.2).
Aufgrund des Grundsatzes der Unabhängigkeit der Garantie von den dieser zu-
grunde liegenden Rechtsverhältnissen und der weitgehenden Formalisierung die-
ses Geschäftstyps sind auch die Editionsbegehren der Klägerin betreffend Edition
des Garantieauftrags zwischen der Beklagten und der D._ AG und betreffend
Korrespondenz etc. zwischen der Beklagten und der D._ AG abzuweisen
(act. 20 S. 61 f.).
2.4.5. Einrede des Rechtsmissbrauchs
Für einen rechtsmissbräuchlichen Garantieabruf, welchen die Beklagte en pas-
sant in der Klageantwort noch erwähnt (act. 12 S. 17 Rz. 54), fehlen jegliche An-
haltspunkte; dieser wurden von der Beklagten auch nicht weiter substantiiert vor-
getragen.
2.4.6. Haftung der Beklagten wegen Unsorgfalt?
2.4.6.1. Schliesslich macht die Klägerin in ihrer Eventualbegründung noch gel-
tend, die Beklagte hafte wegen grober Unsorgfalt.
Die Klägerin führt aus, das Garantieverhältnis zwischen der als Garantin handeln-
den Bank und der Begünstigten sei gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
als Vertragsverhältnis zu qualifizieren. Sollte die Klägerin mit ihrem vorstehend
dargelegten Hauptstandpunkt – so die Klägerin weiter – nicht durchdringen und
die einschlägige Bankgarantie tatsächlich so zu interpretieren sein, dass die er-
forderliche Abruferklärung sowohl den Text gemäss lit. A) als auch den Text ge-
mäss lit. B) hätte aufführen müssen, dann wäre eine rechtswirksame Abrufung
- 39 -
der Bankgarantie unmöglich gewesen, da rein sachlogisch nicht gleichzeitig Tat-
bestände gemäss lit. A) (nach Auswahl der Offerte im Bieterverfahren) und lit. B)
(vor Auswahl der Offerte im Bieterverfahren) vorliegen könnten. Hätte die Beklag-
te der Klägerin eine unmögliche Garantie ausgestellt, dann hätte es sich hierbei
um eine grobe Unsorgfalt der Beklagten gehandelt und eine grobe Verletzung des
zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhältnisses. Ob es sich in casu
dogmatisch um eine Verletzung einer leistungsbegleitenden Nebenpflicht, um ei-
ne verschuldete anfängliche Unmöglichkeit oder eine andere dogmatische Quali-
fikation handle, sei nicht entscheidrelevant. Ausreichend und entscheidend wäre,
dass die Ausstellung einer unmöglichen Garantie eine grobe Unsorgfalt der Be-
klagten und damit eine Verletzung des zwischen den Parteien bestehenden Ver-
tragsverhältnisses bedeute (act. 20 S. 32 f.).
Unsorgfältig hätte die Bank gehandelt, weil sie bezüglich Bankgarantien hohe
Sorgfaltspflichten zu erfüllen habe. Die Bank sei als Beauftragte verpflichtet, bei
der Formulierung einer Bankgarantie sorgfältig zu handeln. Eine Bank, die ein be-
stimmtes Geschäft als Beauftragte professionell gegen Entgelt betreibe, müsse
einen hohen Sorgfaltsmassstab erfüllen. Da die Bank ihre Fachkompetenz öffent-
lich anpreise und dieses Geschäft gegen Entgelt ausübe, habe sie im Zusam-
menhang mit der Stellung von Bankgarantien hohe Sorgfaltspflichten zu erfüllen.
Die Formulierung von Garantietexten erfolge ferner nicht "von der Stange", son-
dern sei "Massarbeit". Sollte sich im weiteren Verfahren herausstellen, dass die
Beklagte in der Tat die ihr von der D._ AG übermittelten Angaben ohne grös-
sere Prüfung übernommen habe, so würde dies die Beklagte nicht entlasten, son-
dern im Gegenteil eine grobe Verletzung ihrer Sorgfaltspflichten darstellen
(act. 20 S. 33 ff.).
Die Beklagte bestreitet den Schadenersatzanspruch der Klägerin, denn diese ver-
lange Vertragserfüllung und nicht Schadenersatz (act. 24 S. 28).
2.4.6.2. Es gilt sich vor Augen zu halten, dass die Interessenlage der drei an ei-
nem derartigen Garantieverhältnis beteiligten Parteien oft nicht die gleiche ist. Es
wurde bereits im Zusammenhang mit der Auslegung der Abrufvoraussetzungen
der vorliegenden Bankgarantie ausgeführt, dass die Bank ihren "Prüfungspflich-
- 40 -
ten" nachgekommen ist, indem sie den Garantietext sorgfältig prüfte und die darin
erwähnten gesetzliche Bestimmungen konsultierte. Eine weitergehende "Prü-
fungspflicht" traf die Beklagte nicht, weshalb sie sich auch nicht unsorgfältig ver-
halten hat. Eine Unmöglichkeit – und dies wurde bereits ausgeführt –, gleichzeitig
lit. A) und lit. B) der Bietungsgarantie zu erfüllen, ist aufgrund des Garantietextes
und der darin genannten Bestimmungen des polnischen PPL nicht ersichtlich.
Auch falls ein umfassendes Studium des polnischen PPL allenfalls für den Stand-
punkt der Klägerin sprechen sollten, so könnte dies aufgrund der vom Bundesge-
richt vertretenen streng formalisierten Betrachtungsweise bei Bankgarantien nicht
Berücksichtigung finden. Massgebend ist primär der Garantietext, und es kann
von einer ausländischen Bank keine umfassende Kenntnis des polnischen PPL
erwartet werden, denn eine bankenmässige Abwicklung muss rasch erfolgen
können.
2.4.6.3. Auch mit ihrem Eventualstandpunkt dringt die Beklagte daher nicht durch.
2.4.7. Fazit
Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass der Abruf der Bankga-
rantie durch die Klägerin zwar von einem gehörig durch die Klägerin bevollmäch-
tigten Stellvertreter erfolgte, die Klägerin die Garantie jedoch nicht in rechtsgenü-
gender Weise abrief. Die bankmässige Abwicklung der Garantie soll rasch erfol-
gen können, weshalb eine Bank auch keine materiellen Abklärungen – in Bezug
auf das Grundverhältnis zwischen Auftraggeberin und Begünstigte – zu treffen
hat. Sie kann sich in der Regel auf die formelle Prüfung von Dokumenten und Er-
klärungen beschränken. Auch wenn eine Auslegung des Garantievertrages bei
Unklarheiten durchaus möglich ist, hat gemäss der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung eine streng formalisierte Betrachtungsweise zu erfolgen.
Die Klage der Klägerin ist somit abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädi-
gung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grundsätzlich der unterliegenden
- 41 -
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 2 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Klägerin vorliegend somit kosten- und
entschädigungspflichtig.
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwalts-
gebühren gleichen Datums (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des
zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sowohl die Gerichts-
gebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem
Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1
lit. a AnwGebV). Der Streitwert wird in erster Linie durch das Rechtsbegehren be-
stimmt (Art. 91 ZPO) und beträgt demnach vorliegend nach Massgabe der bei
Klageeinreichung geltenden Währungskurse CHF 448'794.– (EUR 360'000.–;
Kurs EUR 1 = CHF 1.24665 am 28. Januar 2013; Art. 93 Abs. 1 ZPO; act. 1 S. 2).
3.2.1. In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes, auch des Ver-
fahrensaufwandes mit Durchführung einer Vergleichsverhandlung, rechtfertigt es
sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG um einen Drittel zu erhö-
hen (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Sie beträgt CHF 26'500.–, ist ausgangsgemäss der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.2.2. Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Die Grundgebühr ist mit
der Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme
an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede weitere Rechtsschrift ist ein
Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Bei der Festsetzung der
Parteientschädigung an die Beklagte ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine
Vergleichsverhandlung stattfand und die Beklagte zwei Rechtsschriften einreichte
(§§ 4 und 11 AnwGebV). Die genannten Faktoren führen in Anwendung von §§ 2,
4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 28'000.–,
- 42 -
die vorliegend der Beklagten ausgangsgemäss zuzusprechen ist. Ein Mehrwert-
steuerzusatz wurde von der Beklagten nicht beantragt.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 26'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 28'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 448'794.–.