Decision ID: 9d05ed6d-028e-414b-8bbe-7dc5bdb3397f
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. A. Die B AG war Mitte der 80er-Jahre Eigentümerin des später parzellierten Grundstücks mit der damaligen Kat.-Nr. 5 im Gebiet J-K in der Gemeinde X. Da das Gebiet nach der kommunalen Erschliessungsplanung erst in den Jahren 1990 bis 1994 grob erschlossen werden sollte, indessen die B AG und ein weiterer Grundeigentümer an einer früheren Erschliessung und Überbauung interessiert waren, unterbreitete der Gemeinderat X den beiden Grundeigentümern mit Beschluss vom 28. Januar 1986 den Vorschlag, die Groberschliessung gemäss näher bezeichneten Plänen und in den Erwägungen geregelter Verteilung der Kosten selbst vorzunehmen und die Strassen (fehlende Teile der L-Strasse und der M-Strasse) samt Kanalisationsleitungen und Beleuchtung nach dem Bau unentgeltlich an die Gemeinde abzutreten. Im Gegenzug erklärte sich der Gemeinderat bereit, auf die Durchführung eines Quartierplanverfahrens zu verzichten.
Am 25. März 1986 genehmigte der Gemeinderat X das Strassenprojekt der B AG für die dritte Etappe der L-Strasse. Die Strasse wurde in der Folge 1986/1987 bis auf den heute noch fehlenden Deckbelag unter Inanspruchnahme von 942 m2 Land der B AG auf deren Kosten gebaut. Im gleichen Zug wurde auch die für die Groberschliessung notwendige M-Strasse erstellt, für deren Trottoir die B AG damals 314 m2 Land zur Verfügung stellte. Sowohl die L-Strasse wie auch die M-Strasse werden seit ihrer Erstellung von der Öffentlichkeit benutzt.
B. Am 14. Juni 1989 ersuchte die B AG den Gemeinderat X um Rückerstattung der von ihr bezahlten Kosten der Kanalisation in der L-Strasse, was die Gemeinde ablehnte. Am 28. April und am 8. Mai 1995 ersuchte die B AG den Gemeinderat X erneut um Kostenrückerstattung, diesmal für den Strassen- und den Kanalisationsbau, sowie um Entschädigung für das eingeworfene Land. Der Gemeinderat X lehnte dieses Gesuch mit Beschluss vom 17. Oktober 1995 ab und setzte der B AG Frist, um die Schäden an der Tragschicht der L-Strasse zu beheben und den Deckbelag einzubauen. Anschliessend habe innert zwei Monaten die unentgeltliche Übertragung ins öffentliche Eigentum zu erfolgen.
Gegen diese Verfügung gelangte die B AG mit Rekurs an die Baurekurskommission 4. Diese hiess das Rechtsmittel am 30. April 1996 gut, soweit sie darauf eintrat, und hob die Anordnungen betreffend Vollendung der Bauarbeiten und Eigentumsübertragung der Strassenparzelle mangels gesetzlicher Grundlage auf. Für die Beurteilung der Rückerstattung bzw. Übernahme der Kosten für den Strassenbau erachtete sich die Baurekurskommission 4 für unzuständig und empfahl dafür, das Verfahren nach dem Gesetz vom 30. November 1879 über die Abtretung von Privatrechten (AbtrG) einzuleiten. Der Entscheid der Baurekurskommission erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
C. Noch während das Verfahren vor Baurekurskommission hängig war, ersuchte die B AG die Baudirektion des Kantons Zürich, die Gemeinde X zur Fertigstellung der L-Strasse anzuhalten und zu verpflichten, der Gesuchstellerin sämtliche Kosten der Erstellung der L-Strasse inklusive Kanalisation sowie für die Landabtretung für das Trottoir M-Strasse zurückzuerstatten. Die Baudirektion lehnte das Gesuch am 21. Juli 1997 ab; den gegen diesen Entscheid erhobenen Rekurs der B AG wies der Regierungsrat am 16. Juni 1998 ab.
D. In der Folge liess die Gemeinde X als Klägerin ein Schätzungsverfahren einleiten, im Wesentlichen um feststellen zu lassen, dass die B AG gegenüber der Klägerin keinen Anspruch auf Rückerstattung irgendwelcher Baukosten oder auf eine Entschädigung für Landabtretungen im Zusammenhang mit der L-Strasse und dem Trottoir an der M-Strasse habe. Weiter sollte die Beklagte verpflichtet werden, an der L-Strasse den Deckbelag einzubauen sowie die übrigen Fertigstellungsarbeiten auszuführen. Die Beklagte ihrerseits wollte die Gemeinde X dazu bringen, sie formell zu enteignen und mit Fr. 700.-/ m2 zu entschädigen sowie Kostenersatz für die Kanalisation und den Bau der L-Strasse zu leisten.
Die Schätzungskommission 3 stellte am 26. September 2000 fest, dass die Klägerin der Beklagten weder die Kosten des Strassenbaus und der Kanalisation der L-Strasse noch die Landkosten der L-Strasse und M-Strasse zu bezahlen habe. Auf die Anträge betreffend die formelle Enteignung des Strassen- und Trottoirlandes der Beklagten und betreffend Fertigstellung der L-Strasse trat die Schätzungskommission nicht ein.
Gegen diesen Entscheid der Schätzungskommission rekurrierte die B AG an das Verwaltungsgericht, ebenso die Gemeinde X. Am 20. September 2001 schrieb die 3. Kammer des Verwaltungsgerichts – unter Mitwirkung der Richter Jürg Bosshart, Theo Loretan, Rudolf Bodmer und des Gerichtssekretärs Urs Steimen – das Rekursverfahren der Gemeinde X wegen Rückzugs erledigt ab und wies den Rekurs der B AG ab, soweit es darauf eintrat (VR.2001.00001 und 00002; unter der erstgenannten Nummer im Internet publiziert, www.vgrzh.ch/Rechtsprechung; auszugsweise auch veröffentlicht in BEZ 2001 Nr. 46). Das Gericht ging im Wesentlichen davon aus, dass die Parteien einen gültigen öffentlichrechtlichen Vertrag geschlossen hatten, wonach die Rekurrentin den fraglichen Abschnitt der L-Strasse samt Kanalisation auf eigene Kosten errichte und das dafür nötige Land unentgeltlich zur Verfügung stelle. Da der Strassenbau nicht im öffentlichen Verfahren erfolgt sei, könne die Rekurrentin nicht verlangen, dass das dafür zur Verfügung gestellte Land formell enteignet werde. Ob ein vertraglicher Anspruch auf eine unentgeltliche Eigentumsübertragung bestehe, hatte das Gericht nicht zu beurteilen. Auf eine gegen diesen Entscheid erhobene Verwaltungsgerichtsbeschwerde und eine staatsrechtliche Beschwerde trat das Bundesgericht am 19. April 2002 nicht ein (1A.187/2001).
II.
Am 29. April 2004 erhob die Gemeinde X Klage beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag 1, die Beklagte sei zu verpflichten, den Deckbelag auf der Fahrbahn der L-Strasse innert 90 Tagen einzubauen, wobei bestehende Schäden an der Tragschicht vorgängig zu beheben seien. Der im Eigentum der Beklagten stehende Teil der L-Strasse (Fahrbahn und Gehweg) auf dem Grundstück Kat.-Nr. 1 im Halte von 942 m2 und das im Eigentum der Beklagten stehende Trottoir auf dem Grundstück Kat.-Nr. 2 im Halte von 314 m2 sei der Gemeinde zuzusprechen, eventuell sei die Beklagte zur Eigentumsübertragung der genannten Flächen zu verpflichten (Anträge 2 bis 4), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beklagten. Zur Begründung der Klage stützt sich die Klägerin ausschliesslich auf den öffentlichrechtlichen Vertrag zwischen den Parteien.
Die B AG verlangte in ihrer Klageantwort vom 29. Juli 2004 die Klageabweisung und bestritt das Zustandekommen eines öffentlichrechtlichen Vertrags. In ihrer Replik vom 29. September 2004 und der Duplik vom 19. Oktober 2004 hielten die Parteien an ihren Anträgen fest. Die Beklagte verlangte zusätzlich, dass alle mit dem Urteil des Verwaltungsgerichts vom 20. September 2001 befassten Justizpersonen wegen Befangenheit in den Ausstand treten müssten.
III.
Mit Beschluss vom 8. Dezember 2004 wies die erste Kammer des Verwaltungsgerichts (mit den Richtern Andreas Keiser, Robert Wolf, Richterin Bea Rotach Tomschin und Gerichtssekretärin Karin Hauser) das Ausstandsbegehren ab.
Gegen diesen Beschluss beschwerte sich die B AG am 29. Dezember 2004 beim Verwaltungsgericht und erklärte, sie protestiere in aller Form gegen die rein eigenmächtige Abweisung des Ausstandsbegehrens. Das Gericht teilte der B AG am 4. Januar 2005 mit, gegen den Beschluss vom 8. Dezember 2004 stehe kein ordentliches Rechtsmittel zur Verfügung. Offen stehe allein die staatsrechtliche Beschwerde an das Bundesgericht wegen Verletzung verfassungsmässiger Rechte; die entsprechende Frist laufe am 31. Januar 2005 ab.
Die B AG hat den Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 8. Dezember 2004 beim Bundesgericht nicht angefochten.

Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss § 82 lit. k des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) behandelt das Verwaltungsgericht als einzige Instanz Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen. Darunter sind nicht nur Streitigkeiten über Geldzahlungen zu verstehen, sondern sämtliche Leistungsstörungen, die sich aus dem Abschluss und der Abwicklung solcher Verträge ergeben können (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 39).
Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 20. September 2001 für die Parteien verbindlich festgestellt, dass auf der Grundlage des Vorschlags des Gemeinderates (Beschluss vom 28. Januar 1986) über den Strassenbau und die Widmung zu öffentlichem Gebrauch ein öffentlichrechtlicher Vertrag zustande gekommen ist (E. 3b). Auf diesen Vertrag stützt die Klägerin ihre Klage, zu deren Behandlung das Verwaltungsgericht daher zuständig ist.
1.2 Nachdem das Ausstandsbegehren der Beklagten rechtskräftig abgewiesen wurde, steht einer Behandlung der vorliegenden Angelegenheit durch die gemäss der Geschäftsordnung des Gerichts zuständigen 3. Kammer – unter Mitwirkung der bereits am Urteil vom 20. September 2001 beteiligten Richter – nichts entgegen.
1.2 Nachdem das Ausstandsbegehren der Beklagten rechtskräftig abgewiesen wurde, steht einer Behandlung der vorliegenden Angelegenheit durch die gemäss der Geschäftsordnung des Gerichts zuständigen 3. Kammer – unter Mitwirkung der bereits am Urteil vom 20. September 2001 beteiligten Richter – nichts entgegen.
2. 2.1 In seinem Urteil vom 20. September 2001 hat das Verwaltungsgericht festgehalten, Klägerin und Beklagte hätten 1986 eine öffentlichrechtliche Vereinbarung über den Bau und die Finanzierung einer Erschliessung (der L-Strasse) abgeschlossen. Der Vertrag leide zwar insofern an einem Formmangel, als ihm die heutige Beklagte nie schriftlich zugestimmt habe. Er beruhe indessen auf einer schriftlichen Grundlage in Form eines als Verfügung abgefassten Vorschlags des Gemeinderates vom 28. Januar 1986, der sich zu allen wesentlichen Aspekten geäussert habe. Die Tatsache, dass die Beklagte kurz darauf ein diesem Vorschlag entsprechendes Baugesuch für die L-Strasse eingereicht und anschliessend die Strasse bis auf den Deckbelag entsprechend der Baubewilligung vom 25. März 1986 – welche übrigens erneut auf die Verfügung vom 28. Januar 1986 verwies – errichtet habe, stelle eine eindeutige Annahme des kommunalen Vorschlags durch konkludentes Verhalten vor (E. 3b).
Auf diesen Vertrag stützt die Klägerin ihre Anträge. Die Beklagte bestreitet vehement, dass ein Vertrag durch konkludentes Handeln zustande gekommen sei. Die Klägerin treffe eine culpa in contrahendo, ja die ganze Begründungskonstruktion "mündlicher öffentlich-rechtlicher konkludenter Vertrag" sei ein überspitzter formeller Unsinn. Mit ihren unsystematischen und auch sprachlich nicht leicht nachzuvollziehenden Ausführungen bringt die Beklagte indessen nichts vor, was das Verwaltungsgericht zu einer anderen Beurteilung veranlassen könnte. Der konkludent geschlossene Vertrag beruht auf einer schriftlichen Grundlage, der die Beklagte durch ein Verhalten zugestimmt hat, das eindeutig war: Sie hat ein dem Vorschlag entsprechendes Baugesuch für die Strasse eingereicht und diese Strasse beinahe vollständig errichtet. Unter diesen Umständen wäre es überspitzt formalistisch, aus der fehlenden unterschriftlichen Zustimmung der Beklagten zum Vorschlag der Klägerin das Nichtbestehen einer gültigen Vereinbarung abzuleiten.
Auch soweit die Beklagte ausdrücklich oder sinngemäss geltend macht, sie sei gegenüber der C AG rechtsungleich behandelt worden, kann auf das Urteil vom 20. September 2001 verwiesen werden. Wie dort in E. 5 ausführlich dargelegt wurde, war sich die Klägerin Mitte der 80er Jahre nicht restlos klar darüber, wie weit sie sich an der Finanzierung der 1. Etappe der L-Strasse beteiligen müsse. Aus diesen Unklarheiten könne die Beklagte indessen nichts für sich ableiten. Es liege keine relevante Ungleichbehandlung gleichartiger Sachverhalte vor; vielmehr erkannte das Verwaltungsgericht sachliche Gründe für die teilweise unterschiedliche Behandlung der C AG und der Beklagten. Die diffusen Vorwürfe der Beklagten enthalten nichts, was diese Erwägungen in Frage stellen würde, so dass es damit sein Bewenden hat.
2.2 Wie die Klägerin zutreffend und ohne Widerspruch durch die Beklagte ausführt, unterliegen die Ansprüche aus dem vorliegend umstrittenen Vertrag der Verjährung. Mangels direkter oder vergleichbarer Regelung im öffentlichen Recht ist die Frist in Analogie zu den entsprechenden Vorschriften des Privatrechts zu bestimmen (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 790 mit Hinweisen auf die Praxis). Als massgeblich ist die ordentliche Verjährungsfrist von 10 Jahren anzusehen, da kein Anlass für eine kürzere Frist besteht (vgl. Art. 127 f. des Obligationenrechts [OR]).
Die Verjährung hat frühestens mit der (unvollständigen) Fertigstellung der L-Strasse im Jahre 1987 zu laufen begonnen. Seither wurde sie mehrfach unterbrochen, namentlich durch die Verfügung der Gemeinde vom 17. Oktober 1995 (siehe Prozessgeschichte I.B) und durch das Schätzungsverfahren. Die Forderung der Klägerin ist daher nicht verjährt.
2.3 Im Vorschlag der Klägerin vom 28. Januar 1986 heisst es, dass es hinsichtlich der Verlängerung der L-Strasse Sache der Beklagten sei, den "Strassenbau" durchzuführen. Sodann wird ausgeführt: "Selbstverständlich haben die beiden privaten Grundeigentümer selber für den Bau der erwähnten Anlagen [gemeint: Verlängerung der L-Strasse und der M-Strasse] besorgt zu sein und sie nach Fertigstellung unentgeltlich der Gemeinde abzutreten." (siehe die ausführlichere Wiedergabe des Vorschlags in E. 3c des Urteils vom 20. September 2001).
Die Klägerin macht geltend, dass mit diesen Formulierungen ein vollständiger Bau der Strasse entsprechend den Regeln der Baukunde gemeint gewesen sei. Indem sich die Beklagte bis heute geweigert habe, den Deckbelag in die L-Strasse einzubringen, habe sie den Vertrag unvollständig erfüllt. Zudem sei die Beklagte gehalten, die inzwischen wegen des fehlenden Deckbelages entstandenen Schäden am Unterbau bzw. der Tragschicht zu beheben.
Die Beklagte hält diesen überzeugenden Ausführungen nichts Konkretes entgegen. In der Tat verpflichtet der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag die Beklagte ohne weiteres zum vollständigen Bau der übernommenen Groberschliessung, einschliesslich des erforderlichen Deckbelages. Da die Verzögerungen allein von der Beklagten zu verantworten sind, verlangt die Klägerin zu Recht auch, dass vor dem Einbau des Deckbelages die inzwischen wegen dessen Fehlens entstandenen Schäden an der Tragschicht behoben werden. Keine Einwände erhebt die Beklagte sodann gegen die beantragte Frist von 90 Tagen. Das Gericht hat keinen Anlass, eine längere Frist anzusetzen. Der klägerische Antrag 1 ist daher vollumfänglich gutzuheissen.
Die Beklagte hält diesen überzeugenden Ausführungen nichts Konkretes entgegen. In der Tat verpflichtet der zwischen den Parteien abgeschlossene Vertrag die Beklagte ohne weiteres zum vollständigen Bau der übernommenen Groberschliessung, einschliesslich des erforderlichen Deckbelages. Da die Verzögerungen allein von der Beklagten zu verantworten sind, verlangt die Klägerin zu Recht auch, dass vor dem Einbau des Deckbelages die inzwischen wegen dessen Fehlens entstandenen Schäden an der Tragschicht behoben werden. Keine Einwände erhebt die Beklagte sodann gegen die beantragte Frist von 90 Tagen. Das Gericht hat keinen Anlass, eine längere Frist anzusetzen. Der klägerische Antrag 1 ist daher vollumfänglich gutzuheissen.
3. Die Klägerin ersucht um die Zusprechung des Eigentums an den Flächen der L-Strasse und des Trottoirbereiches der M-Strasse, die der Beklagten gehören. Die kostenlose Übertragung des Eigentums an den fertig gestellten Strassenflächen ist im von der Beklagten angenommenen Vorschlag der Klägerin (siehe E. 2.3) ausdrücklich vorgesehen. Wie die Klägerin selbst hervorhebt, stellt sich indessen die Frage, ob der Übertragungsanspruch ungeachtet dessen besteht, dass der Vertrag nicht öffentlich beurkundet wurde.
3.1 Gemäss Art. 657 Abs. 1 des Zivilgesetzbuches (ZGB) bedarf der Vertrag auf die Übertragung von Grundeigentum zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung. Diese Anforderung gilt, von hier nicht interessierenden Ausnahmen abgesehen, auch für die Übertragung von Grundeigentum durch öffentlichrechtlichen Vertrag (BGE 112 II 107).
3.2 Der formungültige Grundstückkaufvertrag ist nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nichtig und damit unheilbar unwirksam. Demgegenüber verneint die herrschende Lehre die absolute Nichtigkeit formungültiger Verträge und befürwortet stattdessen eine andersgeartete Ungültigkeit, die im Ergebnis eine Heilung des Formmangels durch Vertragserfüllung erlaubt. Lehre und Rechtsprechung sind sich darin einig, dass die . Ungültigkeitsfolgen formunwirksamer Verträge einzuschränken sind. So hält das Bundesgericht die Formungültigkeit für unbeachtlich und die Berufung darauf für unstatthaft, wenn sie gegen Treu und Glauben verstösst und einen offenbaren Rechtsmissbrauch im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB darstellt. Ob dies im Einzelfall zutrifft, ist in Würdigung aller Umstände des konkreten Falles zu prüfen. Nach der Rechtsprechung handelt die den Vertrag freiwillig, irrtumsfrei und mindestens zur Hauptsache erfüllende Partei rechtsmissbräuchlich, wenn sie den Restanspruch der Gegenpartei unter Verweis auf den Formmangel verweigert. Daher gewährt das Bundesgericht trotz formungültigem Vertragsabschluss gestützt auf Art. 2 Abs. 2 ZGB einen klagbaren Anspruch auf den ausstehenden Rest (BGr, 7. Januar 1999, ZBGR 1999, S. 387 E. 3a mit zahlreichen Hinweisen auf Lehre und Rechtsprechung, namentlich auf BGE 116 II 700, 112 II 330 und 112 II 107; siehe auch den Überblick bei Heinz Rey, Die Grundlagen des Sachenrechts und das Eigentum, Band I, 2. A., Bern 2000, Rz. 1416 ff., bes. 1437 ff. sowie bei Hermann Laim, Basler Kommentar, 2. A., Basel 2003, Art. 657 N. 58 ff.).
Zu den dogmatischen Differenzen zwischen Bundesgericht und Lehre braucht hier nicht Stellung genommen zu werden. Auch wenn von der tendenziell strengeren Auffassung des Bundesgerichts ausgegangen wird, so ergibt die Würdigung der konkreten Umstände, dass die Beklagte sich vorliegend nicht auf die fehlende öffentliche Beurkundung des Vertrags berufen kann, da dies gegen Treu und Glauben verstiesse. Den Ausschlag gibt, dass die Beklagte den Vertrag in der Hauptsache freiwillig und irrtumsfrei erfüllt hat. Sie hat sich den Bau der L-Strasse entsprechend dem Vorschlag der Klägerin bewilligen lassen und hat diesen weitestgehend ausgeführt, nämlich soweit, wie nötig war, um ihr Grundstück parzellieren und überbauen zu können. Soweit sie vertraglich vereinbarte Leistungen nicht erbracht hat, steht dahinter offensichtlich nicht die Auffassung, der Vertrag sei ungültig und deshalb nicht zu honorieren oder etwa gar rückgängig zu machen, sondern vielmehr die Absicht, die Klägerin zu einem vertraglich nicht vereinbarten finanziellen Entgegenkommen zu bewegen. Nicht von ungefähr hat die Beklagte verschiedentlich ausgeführt, sie weigere sich nicht, zu einer Eigentumsübertragung Hand zu bieten, verlange aber eine entsprechende Entschädigung. Dass eine solche Entschädigung nicht geschuldet ist, hat das Verwaltungsgericht am 20. September 2001 rechtskräftig entschieden. Die Klägerin ihrerseits hat ihre vertraglichen Leistungen erbracht, d.h. sie hat die Strassenbeleuchtung finanziert, zugunsten der rein privat organisierten, vorzeitigen Erschliessung auf ein Quartierplanverfahren verzichtet und überdies seit geraumer Zeit den Unterhalt und Winterdienst auf der L-Strasse und der M-Strasse übernommen.
3.3 Die Formvorschrift der öffentlichen Beurkundung verfolgt verschiedene Zwecke. Die Parteien, namentlich der Veräusserer, sollen vor einem unbedachten Geschäftsabschluss geschützt werden. Die Präzision rechtsgeschäftlicher Verpflichtungen soll gefördert werden, und schliesslich sollen zuverlässige und vollständige Grundlagen für die Eintragung im Grundbuch geschaffen werden (Lain, Art. 657 N. 1; Rey Rz. 1360 und 1381 ff.). Rey, der mit der herrschenden Lehre annimmt, der formungültige Vertrag führe nicht zur Nichtigkeit, sondern zu einer Ungültigkeit eigener Art (Rz. 1429 ff.), plädiert dafür, dass die Nichtbeachtung des Formmangels nur dann zulässig sein solle, wenn der Zweck der Formvorschrift dem nicht entgegensteht (Rz. 1449 ff.).
Es fragt sich, ob dieser Gedanke nicht insofern auch für die bundesgerichtliche Betrachtungsweise fruchtbar gemacht werden kann, als ein Rechtsmissbrauch jedenfalls dann zu verneinen wäre, wenn die Nichtbeachtung des Formmangels klarerweise mit einem Zweck der Formvorschrift kollidiert. Dies kann indessen nur zum Teil, nämlich bezogen auf den Schutzzweck, bejaht werden, und ist denn auch in der Voraussetzung enthalten, dass die Parteien den Vertrag irrtumsfrei und freiwillig (weitgehend) erfüllt haben müssen. So ist es offensichtlich, dass im vorliegenden Fall, wo fachkundige Parteien mit Bedacht einen Erschliessungsvertrag abgeschlossen und weitestgehend vollzogen haben, der Schutz der Parteien einer Heilung des Formmangels nicht entgegensteht bzw. nicht dagegen spricht, der Beklagten die Berufung auf den Formmangel zu versagen.
Entgegen der Auffassung von Rey (Rz. 1454) kann hingegen der Sicherungszweck diesem Ergebnis von vornherein nicht entgegengehalten werden. Zwar wird dieser Zweck durch das unsorgfältige Vorgehen der Parteien in der Tat beeinträchtigt; die Rechtssicherheit und die klare Grundlage für den Grundbucheintrag werden indessen durch das vorliegende Urteil hergestellt. Entscheidend ist, dass sich nach der bereits weitgehenden Erfüllung des Vertrags ein gerechtes Resultat nur erzielen lässt, wenn auch die noch ausstehenden restlichen Leistungen eingefordert werden können (Pascal Simonius/Thomas Sutter, Schweizerisches Immobiliarsachenrecht, Band I, Basel 1995, S. 309), während eine Rückabwicklung des Vertrags schlechterdings ausgeschlossen erscheint.
3.4 Unter diesen Umständen ist auch der Anspruch der Klägerin auf die Übertragung des Eigentums an den bislang noch im Eigentum der Beklagten stehenden Strassen- bzw. Trottoirflächen ausgewiesen.
Allerdings kann das Verwaltungsgericht der Klägerin das Eigentum an den fraglichen Flächen (noch) nicht direkt zusprechen. Vielmehr ist das im Vorschlag der Gemeinde vom 28. Januar 1986 vorgezeichnete Vorgehen einzuhalten und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nach Fertigstellung der Anlagen, d.h. nach Reparatur der Tragschicht und Einbau der Deckschicht, die betroffenen Flächen unentgeltlich abzutreten. Gutzuheissen ist damit der Eventualantrag (Antrag 4 der Klageschrift).
Allerdings kann das Verwaltungsgericht der Klägerin das Eigentum an den fraglichen Flächen (noch) nicht direkt zusprechen. Vielmehr ist das im Vorschlag der Gemeinde vom 28. Januar 1986 vorgezeichnete Vorgehen einzuhalten und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin nach Fertigstellung der Anlagen, d.h. nach Reparatur der Tragschicht und Einbau der Deckschicht, die betroffenen Flächen unentgeltlich abzutreten. Gutzuheissen ist damit der Eventualantrag (Antrag 4 der Klageschrift).
4. 4.1 Die Klage ist demnach im Wesentlichen gutzuheissen. Entsprechend diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens der Beklagten aufzuerlegen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 VRG). Ausserdem rechtfertigt es sich, die Beklagte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Klägerin eine angemessene Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).
4.2 Gegen dieses Urteil ist die zivilrechtliche Berufung gemäss Art. 43 ff. des Bundesrechtspflegegesetzes vom 16. Dezember 1943 (OG) zulässig, soweit eine Verletzung von Bundeszivilrecht geltend gemacht wird (BGE 112 II 107 E. 1). Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung dieses Urteils beim Verwaltungsgericht in dreifacher Ausfertigung einzulegen (Art. 54 OG). Die Anforderungen an die Berufungsschrift richten sich nach Art. 55 OG.