Decision ID: bf17e951-5f2b-5e49-be84-0cc06d2468b8
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Am 8. Oktober 2001 räumte der Beschwerdegegner der  in einem Lizenzvertrag eine exklusive Lizenz an zwei Patenten im Zusammenhang mit Zahnimplantaten ein, die auf seinen Namen im Schweizerischen Patentregister registriert sind. Der Vertrag gibt  Seiten das Recht, das Vertragsverhältnis im Fall schwerer  ("significant contract violations") zu kündigen. Als Beispiel einer solchen schweren Vertragsverletzung erwähnt er unter anderem das Nichteinhalten der Zahlungsfristen für die vierteljährlich zu entrichtenden Lizenzgebühren.
B. Im April 2008 erinnerte der Beschwerdegegner die  in mehreren Schreiben und unter Ansetzung von Nachfristen an eine fällige Lizenzgebühr. Mit Schreiben vom 28. April 2008 forderte er sie auf, die Zahlung bis zum 6. Mai 2008 zu leisten, und drohte, dass er die Erfüllung des Vertrages sonst einstellen und Schadenersatz  machen werde.
C. Die Beschwerdeführerin beauftragte am 30. April 2008 ihre  Bank, den gemahnten Betrag zu überweisen. Die Zahlung wurde jedoch erst nach Ablauf der Nachfrist, am 7. Mai 2008, auf dem schweizerischen Konto des Beschwerdeführers gutgeschrieben. Mit Schreiben vom 8. Mai 2008 trat der Beschwerdegegner vom  zurück und kündigte diesen zugleich mangels pünktlicher  der Lizenzgebühr. In der weiteren Diskussion zwischen den Parteien bestritt die Beschwerdeführerin eine gültige Auflösung des Vertrags und hielt am Bestehen ihrer Exklusivlizenz fest.
D. Am 28. Januar 2009 beantragte die Beschwerdeführerin beim  Institut für Geistiges Eigentum ("Vorinstanz"), ihre  Lizenz zulasten der lizenzierten Patente im Patentregister . Die Vorinstanz verfügte die Vormerkungen am 29. Januar 2009. Sie vollzog sie am 30. Januar 2009 im Register.
E. Mit Schreiben vom 6. Februar 2009 ersuchte der Beschwerdegegner
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die Vorinstanz um Wiedererwägung und Widerruf, eventuell Löschung der beiden Vormerkungen. Zur Begründung führte er aus, dass die  mit der Auflösung des Lizenzvertrages untergegangen sei.
F. Die Vorinstanz hiess dieses Gesuch mit Verfügung vom 13. Februar 2009 im Hauptpunkt gut und verfügte den Widerruf der Vormerkungen, die sie im Register auch gleichentags löschte. Zur Begründung führte sie aus, die vom Beschwerdegegner vorgebrachten Tatsachen liessen darauf schliessen, dass der Lizenzvertrag nicht rechtswirksam sei. In Kenntnis dieser Sachlage hätte sie die Eintragung nicht .
G. Die Beschwerdeführerin führte am 17. März 2009 gegen diesen  Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragte:
„1. Die Zulässigkeit der vorliegenden Beschwerde, welche fristgemäss bei der zuständigen Instanz eingereicht wurde, sei zu bestätigen.
2. Der beanstandeten Verfügung vom 13. Februar 2009 sei die  Wirkung anzuerkennen
3. Die vorliegende Beschwerde sei gutzuheissen. 4. Die Verfügung des Eidgenössischen Institutes für geistiges Eigentum
vom 13. Februar 2009 in obenerwähnter Angelegenheit sei aufzuheben. 5. Das Wiedererwägungsgesuch von Herrn Sutter vom 6. Februar 2009 sei
abzuweisen. 6. Die Eintragung der exklusiven Lizenz zu Gunsten von Biotech bei den
EP Patenten Nr. 01100395/01100396 sei zu bestätigen, und die Lizenz – falls gelöscht – wieder einzutragen.
7. Der Beschwerdegegner sei zur Übernahme der Gerichts- und  der Beschwerde zu verurteilen.
8. Allfällige andere Anträge des Beschwerdegegners seien abzuweisen.“
Zur Begründung führte sie aus, der Beschwerdegegner beabsichtige den Abschluss neuer Lizenzverträge, weshalb sie die Eintragung ihrer Lizenz zur Wahrung ihrer Rechte veranlasst habe. Die  sei missbräuchlich erfolgt, da sie erst ausgesprochen wurde, als das Geld eingetroffen war, und weil keiner der im Vertrag genannten "significant contract violations" erfüllt sei. Auch sei die  der Vorinstanz zu Unrecht erfolgt, da Art. 106 der  (SR 232.141, PatV) dafür eine ausdrückliche Verzichtserklärung oder ein anderes gleichwertiges Dokument voraussetze, und weil eine ausdrücklich bestrittene und einseitige Willenserklärung den  einer beidseitig unterzeichneten Urkunde nicht aufhebe.
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H. Am 24. März 2009 verfügte das Bundesverwaltungsgericht die  Wiedereintragung der Lizenz ins Patentregister bis zum  Abschluss des Beschwerdeverfahrens, was die Vorinstanz am 1. April 2009 vollzog. Am 30. März 2009 überwies die Vorinstanz  das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdegegners vom 6. Februar 2009 ans Bundesverwaltungsgericht mit dem Hinweis, dass diese Eingabe möglicherweise als Beschwerde gegen den  vom 28. Januar 2009 angesehen werden könne.
I. Der Beschwerdegegner ersuchte mit Schreiben vom 24. und 31. März 2009 um ein beschleunigtes Verfahren, Akteneinsicht und baldige Fristansetzung zur Beschwerdeantwort. Der strittige Registereintrag wirke sich für ihn "äusserst negativ" aus.
J. Mit Beschwerdeantwort vom 11. Mai 2009 beantragte der , die Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge . Eventualiter sei die Beschwerdeführerin zu verpflichten,  Androhung der Löschung des Registervermerks im , binnen gerichtlich zu bestimmender Frist eine Sicherheitsleistung von mindestens Fr. 500'000.- zu leisten. Zur Begründung machte er geltend, dass im Gesetz nur lückenhaft geregelt sei, ob ein  nach Beendigung des Lizenzvertrags noch die Vormerkung seiner Lizenz verlangen könne. Doch dürfe eine solche Eintragung die  Auseinandersetzung zwischen den Parteien nicht , weshalb die Vorinstanz den Lizenzeintrag zurecht widerrufen habe. Die von der Beschwerdeführerin gewollte Registersperre sei vom Zivilrichter zu erlassen. Da es nicht um einen Antrag des  auf Löschung von eingetragenen Drittrechten im Sinne von Art. 106 PatV gehe, berufe sich die Beschwerdeführerin zu Unrecht auf diese Bestimmung. Da dem Beschwerdegegner ein grosser  drohe, sei die Beschwerdeführerin eventualiter, in analoger  von Art. 79 Abs. 1 des Patentgesetzes (SR 232.14, PatG), zur Leistung einer angemessenen Sicherheit zu verpflichten.
K. Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 3. Juni 2009 die Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Verfügungen seien grundsätzlich widerrufbar und die Voraussetzungen dafür vor Eintritt
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der formellen Rechtskraft der Verfügung weniger streng zu beurteilen. Hätte die Vorinstanz gewusst, dass der Beschwerdegegner das  der Lizenz bestreitet, hätte sie diesen angehört und von einer  abgesehen. Zwar habe die Vorinstanz im  zwischen Inhaber und Lizenznehmer nicht abschliessend über die Wirksamkeit des einer Lizenz zugrundeliegenden Rechtsgeschäfts zu befinden, doch dürfe sie den vorgelegten Unterlagen keinen  Beweiswert im Sinne von Art. 105 Abs. 2 PatV zumessen, wenn diese zu Zweifeln an der Gültigkeit der Lizenz Anlass böten. Vielmehr seien die Voraussetzungen für die Registeränderung in diesem Fall in einem kontradiktorisch geführten Verfahren zu ermitteln. Dass ein  im vorliegenden Fall trotz des bereits acht Jahre zurückliegenden Vertragsschlusses unterblieben sei, bedeute einen schwerwiegenden Verfahrensfehler und rechtfertige die Rückgängigmachung des .
L. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 des  vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von  gegen Verfügungen der Vorinstanz in Patentsachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerde wurde innert der  Frist von Art. 50 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021) eingereicht, und der einverlangte  wurde rechtzeitig geleistet. Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur Erhebung legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die Beschwerde ist darum einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt ist die Widerrufsverfügung der Vorinstanz vom 13. Februar 2009. Gegen ihre Verfügung vom 29. Januar 2009 hat der Beschwerdegegner keine Beschwerde erhoben; die Vorinstanz hat  Eingabe vom 6. Februar 2009 aufgrund der darin gestellten  zurecht als Wiedererwägungsgesuch und nicht als  entgegengenommen. Aufgrund der von ihr gewährten Wiedererwä-
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gung wie auch im Fall einer allfälligen Gutheissung der vorliegenden Beschwerde durch das Bundesverwaltungsgericht wäre eine solche Beschwerde zudem gegenstandslos geworden (Art. 58 Abs. 3 VwVG, vgl. Art. 8 Abs. 1 und 2 VwVG). Darum besteht kein Anlass, das  vom 6. Februar 2009, wie es die Vorinstanz , zusätzlich als Beschwerde entgegenzunehmen.
Zu prüfen ist damit die Widerrufsverfügung vom 13. Februar 2009.
2.
2.1 An die Zulässigkeit des Widerrufs einer nicht rechtskräftig  Verfügung werden in der Regel geringe Anforderungen gestellt. Grundsätzlich darf eine Behörde, ohne dass besondere  erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Verfügung , solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 1 VwVG, BGE 121 II 277 E. 1a mit Hinweisen, VERA MARANTELLI-, Einführung in das öffentliche Recht, Band II, Bern 2005, S. 65, ANDREA PFLEIDERER, in: Bernhard Waldmann/Philippe Weissenberger, VwVG – Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das , Zürich 2009, Art. 58, Rn. 16, ANNETTE GUCKELBERGER, Der  von Verfügungen im schweizerischen Verwaltungsrecht, ZBl 2007, 309 ff.). Demgegenüber können formell rechtskräftige  nur unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden.  ist, falls keine spezialgesetzliche Bestimmung zur  gelangt, eine Abwägung zwischen dem Interesse an der  Anwendung des objektiven Rechts einerseits und dem - oder Vertrauensschutzinteresse andererseits durchzuführen (MARANTELLI-SONANINI, a.a.O., S. 66 f., PFLEIDERER, a.a.O., Art. 58, Rn. 19, GUCKELBERGER, a.a.O., S. 303 f.; BGE 134 V 261 E. 2.2, 119 Ia 310 E. 4c).
2.2 Vorliegend hat die Vorinstanz ihre Verfügung vom 29. Januar 2009 noch während der Rechtsmittelfrist am 13. Februar 2009 widerrufen (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Zugleich hat sie aber beide Verfügungen kurz nach ihrem Erlass vollzogen, nämlich die Vormerkungen am Tag nach der ersten Verfügung im Register eingetragen und am Datum der  Verfügung wieder aus dem Register gelöscht. Die  der Vormerkungen und ihrer Löschung gemäss Art. 34 Abs. 3 PatG und Art. 105 PatV traten damit ungefähr gleichzeitig ein, wie die sie anordnenden Verfügungen eröffnet wurden. Nun realisierte der
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Vollzug dieser Löschungen das Interesse der Beschwerdeführerin am Vertrauensschutz gegenüber dem bisherigen Registerwortlaut aber  stärker als dies sonst mit dem Eintritt der Rechtskraft der ersten Verfügung der Fall gewesen wäre, ab welchem Moment die  nach ständiger Praxis zu prüfen ist. Die  Verfügung kann darum nicht mit Verfügungen verglichen werden, die während der Dauer ihrer Anfechtbarkeit keine Rechtswirkung , nicht vollzogen werden und frei widerrufen werden können. Nachdem die Vorinstanz den Schwebezustand der widerrufenen  durch den Vollzug der Vormerkungen beendet, entsprechende Rechtswirkungen herbeigeführt und bei der Beschwerdeführerin und dem das Register konsultierenden Teil der Öffentlichkeit Erwartungen geweckt hatte, war auf die Prüfung der Widerrufbarkeit der Verfügung und auf die dafür erforderliche Interessenabwägung nicht mehr zu .
Die angefochtene Verfügung äussert sich nur im Rahmen des  auf das Wiedererwägungsgesuch zur Widerrufbarkeit der ersten Verfügung und wägt die involvierten Interessen nicht ab. Auch wenn die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung erwähnt, dass das Interesse des Beschwerdegegners angesichts der – ihr zufolge – nachträglich festgestellten Unrichtigkeit der Eintragung, unterbliebenen Anhörung des Beschwerdegegners und ihm gegenüber unterlassenen Eröffnung der ersten Verfügung den Widerruf gerechtfertigt hätte, befasste sie sich mit dem Interesse der Beschwerdeführerin an den Vormerkungen unvollständig.
3. Als erstes ist damit der Widerruf der Vormerkungen in einer Abwägung der materiellen Rechtswirkungen derselben zu prüfen.
3.1 Art. 105 Abs. 1 Bst. d der Patentverordnung (PatV, SR 232.141) sieht vor, dass eine Einräumung von Rechten am Patent,  einer Lizenz, im Patentregister vorgemerkt werden kann. Art. 34 Abs. 3 PatG stellt klar, dass eine solche Vormerkung der Lizenz im  nicht konstitutiv wirkt, sondern die Lizenz auch ohne  bestehen kann. Eine Lizenz ist nach dieser Bestimmung  einem gutgläubigen Erwerber von Rechten am Patent unwirksam, wenn sie im Patentregister nicht vorgemerkt wurde. Daraus leitet die überwiegende Lehre als Umkehrschluss ab, die Lizenz bleibe –  als blosse Verwendungsbefugnis oder als realobligatorischer An-
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spruch – gegenüber jedem neuen Erwerber von Rechten am Patent über den obligatorischen Lizenzvertrag hinaus wirksam, sofern dieser Erwerber entweder nicht gutgläubig war oder die Lizenz im Register vorgemerkt wurde (PETER HEINRICH, PatG/EPÜ Kommentar zum  Patentgesetz und den entsprechenden Bestimmungen des Europäischen Patentübereinkommens, Zürich 1998, Rz. 34.10, ROLAND VON BÜREN, Der Lizenzvertrag, in: Roland von Büren/Lucas David, Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht (SIWR) Band I/1, 2. Aufl. Basel 2002, S. 334, STEFANO CODONI, Zur Anwendbarkeit des Grundsatzes des Vorranges der absoluten Rechte gegenüber den  Rechten im Immaterialgüterrecht und insbesondere im , SJZ 1999, S. 6, WERNER STIEGER, Zur Beendigung des  nach schweizerischem Recht, sic! 1999, S. 7 f., CONRAD , Die Rechtsnatur der Lizenz, Diss. Bern 1996, S. 146, RUDOLF E. BLUM/MARIO M. PEDRAZZINI, Das Schweizerische Patentrecht, Kommentar zum Bundesgesetz betreffend die Erfindungspatente vom 25. Juni 1954, Band II, S. 407, differenziert: ALOIS TROLLER, Immaterialgüterrecht, 3. Aufl. Basel 1983, S. 466 ff.). Nach einem Teil der Lehre soll Art. 34 Abs. 3 eingeschränkt interpretiert und die Wirksamkeit der Lizenz  Erwerbern nur bejaht werden, wenn diese im Register  ist, ohne dass daneben auf den guten Glauben abzustellen ist (MATTHIAS REY, Der Gutglaubenserwerb im Immaterialgüterrecht, Diss. Bern 2009, S. 246, ROLAND FISCHER, Lizenzverträge im Konkurs, Bern 2008, S. 48 f., RETO HILTY, Lizenzvertragsrecht, Bern 2001, S. 323).
3.2 In der Lehre ist zudem umstritten, ob auch die Einräumung einer Lizenz gegenüber einer Drittperson, die unvereinbar mit einer bereits bestehenden Lizenz ist, unter Art. 34 Abs. 3 PatG falle oder ob nur Nutzniessungen oder Pfandrechte nach dieser Bestimmung unwirksam sein können. Wer die Lizenz als absolutes Recht versteht, möchte die Bestimmung auf Drittlizenzen anwenden (WEINMANN, a.a.O., S. 188, VON BÜREN, a.a.O., S. 336); während gegen ihre Anwendung ist, wer der vorgemerkten Lizenz nur obligatorische Wirkung zuerkennt (REY, a.a.O., S. 235, HILTY, a.a.O., S. 317).
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin nach eigener  vor allem um Vormerkung der Lizenz ersucht, um einer erneuten Lizenzerteilung durch den Beschwerdegegner zuvorzukommen.
3.3 Beide Streitfragen waren in der schweizerischen Rechtsprechung bisher nicht zu beantworten. Auch im vorliegenden Fall ist nicht zu ent-
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scheiden, wie es sich damit verhält. Denn die zitierte Literatur ist sich darin einig, dass eine Vormerkung dem Lizenznehmer in jedem Fall  besonderen materiellen Schutz gegenüber Erwerbern von  am Patent verschafft, auch wenn über den Typ und Umfang dieses Schutzes keine Einhelligkeit besteht (z.B. HILTY, a.a.O., S. 325, , a.a.O., S. 137, 188, VON BÜREN, a.a.O., S. 334, REY, a.a.O., S. 237). Von dieser Voraussetzung geht auch die Vorinstanz aus, wenn sie in der Vernehmlassung ausführt, die Eintragung einer Lizenz in das Register begründe subjektive Rechtsansprüche des eingetragenen . Gleiches behauptet sinngemäss der , wenn er geltend macht, dass ihm aufgrund der Vormerkung ein grosser Schaden drohe.
3.4 Allerdings ist zugleich davon auszugehen, dass mit einem Wegfall der Lizenz wegen gültiger Vertragsauflösung, ungeachtet der  der Lizenz und der Einordnung ihres besonderen  nach Art. 34 Abs. 3 PatG, stets auch der von dieser Bestimmung verliehene Rechtsschutz dahinfällt, der Lizenznehmer sich also auf materielle Rechtswirkungen seiner Vormerkung nicht zeitlich länger berufen kann als der Rechtsgrund seiner Lizenz bejaht wird (HILTY, a.a.O., S. 337, VON BÜREN, a.a.O., S. 382). Da die Vormerkung in Bezug auf die Gültigkeit der Lizenz nur deklaratorische Wirkung entfaltet,  sie kein zusätzliches, unabhängiges Recht, sondern wird mit ihr, in Abhängigkeit von der Gültigkeit der Lizenz, nur diese selbst sanktioniert. Auch einer Klage des ausschliesslichen Lizenznehmers nach Art. 75 Abs. 1 PatG, welche Bestimmung im vorliegenden Fall  nicht anzuwenden wäre (vgl. Art. 145 Abs. 2 PatG), kann die Aufhebung des Lizenzvertrages entgegengehalten werden, da darauf und nicht etwa in seiner Vormerkung sein Klagerecht beruht (vgl.  zur Patentgesetzrevision, BBl 2006, 127; VON BÜREN, a.a.O., S. 334). Der Schutz von Art. 34 Abs. 3 PatG erweist sich also auch in  Streit um die Gültigkeit der Lizenz, wie im vorliegenden Fall,  als materielles Sicherungsinstrument, das nicht über die Lizenz hinausbestehen kann. Entgegen der kaum substantiierten  des Beschwerdegegners droht ihm darum aus dem  materiellen Rechtsschutz von Art. 34 Abs. 3 PatG ein Schaden nur, wenn die Lizenz nach wie vor gültig ist und er Vertragsrücktritt und Kündigung zu Unrecht erklärt hat. Dieser Schaden bestünde jedoch unmittelbar in der von Art. 34 Abs. 3 PatG beabsichtigten , so dass ihn der Beschwerdegegner hinzunehmen hätte.
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3.5 Da dem Beschwerdegegner aus einer unrechtmässigen  der Lizenz kein materieller Rechtsverlust droht, die  im Fall einer unrechtmässigen Nichteintragung aber einen  erleiden kann, ist auch der Ansicht der Vorinstanz nicht zu , dass die Eintragung der Lizenz "unrichtig" gewesen sei, weil  den Parteien eine Meinungsverschiedenheit über die Gültigkeit des Vertrags besteht, und dass die Beschwerdeführerin verpflichtet war, die Vorinstanz über diese in Kenntnis zu setzen. Art. 105 PatV verlangt nämlich mit Bezug auf die Vormerkung keine ausdrückliche Zustimmung des Lizenzgebers, sondern lässt auch einen  als Beweisurkunde genügen, der die Vormerkung gar nicht . Die Beweisurkunde nach Art. 105 Abs. 2 PatV dient also nicht bloss als widerlegbare Beweiserleichterung für die Zustimmung des  zur Vormerkung, sondern als Beleg für das Bestehen der Lizenz, die als solche den Anspruch des Lizenznehmers auf  begründet (LUKAS BÜHLER/SONIA BLIND BURI, Entstehung des , in: Roland von Büren/Lucas David (Hrsg.), Schweizerisches - und Wettbewerbsrecht/SIWR, Band IV, Patentrecht und Know-how, unter Einschluss von Gentechnik, Software und , Basel 2006, S. 263).
3.6 Dieses Bestehen der Lizenz und somit die Gültigkeit des  Lizenzvertrags hat die Vorinstanz, worauf sie zurecht , auch materiell kursorisch zu prüfen und den Lizenzgeber zur Stellungnahme einzuladen, wenn sich aus dem Vertrag oder den  Zweifel ergeben. Hierzu gehört zwar auch die Kontrolle, ob der Vertrag eine Vormerkung im Register untersagt, was die Parteien in Abweichung von Art. 105 PatV vereinbaren können (VON BÜREN, a.a.O., S. 346). In dieser Hinsicht ist der Beschwerdeführerin aber  zu halten, dass der Lizenzvertrag zwischen den Parteien  unbestrittenermassen gültig zustande gekommen ist und  korrekt erfüllt wurde. Im Unterschied zur Registrierung einer Schutzrechtsübertragung, die für den Veräusserer einen Rechtsverlust bedeutet und darum seiner Zustimmung bedarf, wenn die schriftlichen Unterlagen nicht eindeutig sind (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 11. Juli 1994 4A.3/1994 E. 4 Thymogen; Entscheid der  Rekurskommission für geistiges Eigentum vom 24. Oktober 2006, veröffentlicht in sic! 2007 S. 454 E. 6 Markenübertragung), ist das reine Sicherungsmittel der Vormerkung einer Lizenz bereits dann gerechtfertigt, wenn die Lizenz unstrittig zustande kam und an ihrer vom Lizenzgeber eingewendeten, seitherigen Aufhebung erhebliche
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Zweifel bestehen. Wie ausgeführt, bezweckt Art. 105 PatV  der Rechtsnatur der Lizenz die Sicherung berechtigter Ansprüche des Lizenznehmers gegenüber Dritten. Dieser Schutz würde durch überspitzte Anforderungen an den Nachweis des Weiterbestehens der Lizenz illusorisch. Dem Lizenzgeber würde es sonst oft leicht fallen, durch entsprechende Erklärungen und Vorbringen Zweifel an diesem Weiterbestehen zu erwecken, um damit eine bessere Handelbarkeit seines Schutzrechts und faktische Vorteile seiner übrigen  zu gewinnen.
Im vorliegenden Fall wurde die für die Gültigkeit des Vertragsrücktritts und der Vertragskündigung kausale Zahlung der Lizenzgebühr  ausgelöst, dem Beschwerdegegner aber erst nach Ablauf der Nachfrist gutgeschrieben. Bevor dispositive Geldleistungsregeln auf diesen Zahlungsvorgang angewendet werden (z.B. Art. 77 Abs. 3 OR), ist der Lizenzvertrag auszulegen und zu prüfen, ob der  Vertragswille der Parteien vom Zeitpunkt der Auslösung der Zahlung bei der Bank des Lizenznehmers oder von ihrem Eintreffen bei der Bank des Lizenzgebers ausgeht. Hierfür könnte zum Beispiel von der in dieser Hinsicht nicht ganz eindeutigen Formulierung: "Within the same period licensee has to make payment of the royalties due to the licensor" im Vertrag ausgegangen werden (PETER GAUCH/WALTER R. SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl. Zürich 2008, Rn. 2187, vgl. Rn. 2325; BERNHARD BERGER, Allgemeines Schuldrecht, Bern 2008, Rn. 1258). Diese materielle Beurteilung obliegt jedoch dem  und ist im Verwaltungsverfahren nicht detailliert  (vgl. Entscheid des Bundesgerichts vom 23. Juli 1990,  in PMMBl 1990 I 58, EUGEN MARBACH, Markenrecht, SIWR III/1,  2009, Rn. 1746). Die Zweifel an der Aufhebung des Vertrages  darum im vorliegenden Fall, um die Lizenz im Register . Anders wäre zu entscheiden, wenn die Beschwerdeführerin die Beendigung des Lizenzvertrags anerkannt hätte (VON BÜREN, a.a.O., S. 334).
3.7 Die Unsicherheit über die materielle Gültigkeit der Lizenz ist , unter Berücksichtigung des Interesses des Patentinhabers an der freien Verfügbarkeit seines Patents einerseits, jedoch aufgrund des  des Lizenznehmers gemäss Art. 34 Abs. 3 PatG andererseits, kein hinreichender Grund, um die dem Lizenznehmer  Vormerkungen von Lizenzen zu widerrufen.
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3.8 Da Art. 34 Abs. 3 PatG eine Vormerkungs- und faktische  gegenüber dem Patentinhaber notwendig  (vgl. E. 3.4 hiervor), ist auch dem Eventualantrag des  nicht zu entsprechen, die Beschwerdeführerin zur Leistung einer Sicherheit zu verpflichten. Die von ihm angeführte Bestimmung von Art. 79 Abs. 1 PatG findet ohnedies nur im Massnahmeverfahren Anwendung, weshalb das Eventualbegehren des Beschwerdegegners abzuweisen ist.
4. Zu keinem anderen Ergebnis führt ein Vergleich der registerrechtlichen Auswirkungen der Vormerkung. Solange eine ausschliessliche Lizenz im Register vorgemerkt ist, dürfen für das gleiche Patent keine  vorgemerkt werden, die mit der ausschliesslichen Lizenz nicht  sind (Art. 105 Abs. 2 PatV). Von der Lehre wird diese  einhellig als Ordnungsvorschrift bezeichnet, obwohl sie zur  hat, dass der zweite Lizenznehmer den Schutz nach Art. 34 Abs. 3 PatG nicht seinerseits erwerben kann (HILTY, a.a.O., S. 327, REY, a.a.O S. 239, VON BÜREN, a.a.O., S. 334). Dem Lizenzgeber, der seinen  mit dem vorgemerkten Lizenznehmer für ungültig hält, bleibt es unbenommen, weitere Lizenzen an seiner Erfindung zu erteilen oder sein Patent zu veräussern. Dass ein Lizenznehmer oder Erwerber , wie erwähnt, nach zum Teil umstrittener Ansicht einen Verlust  Befugnis riskiert, falls die vorgemerkte Lizenz trotzdem Bestand hat, ist als die Kehrseite des Sicherungsanspruchs des Lizenznehmers hinzunehmen (Art. 34 Abs. 3 PatG). Dass die Beschwerdeführerin  ihrer Eintragung als Lizenznehmerin von der Vorinstanz in  gesetzt wird, wenn der Beschwerdegegner auf das Patent  oder eine Jahresgebühr nicht bezahlen sollte (Rey, a.a.O., S. 239 f.), entspricht ebenfalls bloss diesem Sicherungszweck.
5. Aus diesen Gründen ist die Beschwerde gutzuheissen, und die  Widerrufsverfügung ist aufzuheben. Die Anweisung, die  wieder einzutragen, erübrigt sich, da die Vormerkung  bereits wieder eingetragen wurde. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem  Beschwerdegegner aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der , Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-
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zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]). Die Vormerkung der Patentlizenz dient der Sicherung von Vermögensinteressen, verschafft aber keinen vermögensmässigen Anspruch. Die Gerichtsgebühr  sich darum nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE), der jedoch nicht nach dem von der Beschwerdeführerin mit der lizenzierten Erfindung erzielten Gewinn, sondern nach ihrem Sicherungsinteresse zu  ist. In Anbetracht der registerlichen Vorteile, namentlich der  eines Zivilprozesses für die Durchsetzung lizenzvertraglicher Ansprüche, sind Verfahrenskosten von Fr. 4'000.- angemessen (Art. 4 VKGE).
6. Der Beschwerdeführerin ist eine angemessene Parteientschädigung zulasten des Beschwerdegegners zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Ist wie im vorliegenden Fall keine Kostennote eingereicht , setzt das Gericht die Entschädigung für die notwendig  Kosten aufgrund der vorliegenden Akten fest (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 VGKE). In Würdigung der genannten Faktoren erscheint für das Beschwerdeverfahren eine  von Fr. 2'000.- (inkl. MWST) angemessen.