Decision ID: 09ffb577-9ab1-4017-8df0-ffa464a7e40b
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1977, meldete sich am 6. Juni 2007 unter Hinweis auf eine am 24. Juli 2005 anlässlich
eines Fussballspiels erlittene o
bere Sprung
gelenk (OSG)-Luxationsfraktur und eine beginnende OSG-Arthrose bei der Inva
lidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/4; vgl. Urk. 8/14). Die Sozial
versicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, stellte mit Mitteilung vom 12. November 2007
(
Urk.
8/21)
ihre
Arbeitsvermittlungsbemühungen
ein und sprach dem Versicherten mit Verfügung vom 8. Januar 2009 bei einem Invalidi
tätsgrad von 100 % und mit Wirkung ab 1. Juli 2006 eine bis 31. März 2007 befristete ganze Rente samt Kinderrente zu (Urk. 8/41
i.V.m
. Urk. 8/51; Urk. 8/65).
Am 4. Februar 2009 machte der Versicherte im Rahmen einer Neuanmeldung eine Verschlechterung seines Gesundheitszustandes geltend (Urk. 8/57). Mit Verfü
gung vom 12. November 2009 verneinte die IV-Stelle nach durchgeführten Ab
klärungen einen Rentenanspruch (Urk. 8/75).
1.2
Der Versicherte meldete sich am 28. März 2017 unter Hinweis auf eine
am 30. Juli 2015 erlitten
e
Fussverdrehung erneut zum Bezug von Leistungen der Invaliden
versicherung an (Urk. 8/85). Die IV-Stelle klärte die medizinische (Urk. 8/93
)
und erwerbliche (Urk. 8/109, Urk. 8/111) Situation ab, zog die Akten der Unfallversi
cherung Suva (Urk. 8/96) bei und veranlasste beim Regionalen Ärztlichen Dienst (RAD) eine orthopädisch/chirurgische Untersuchung, über welche am
12
. Dezem
ber 2017 berichtet wurde (Urk. 8/105). Am 8. Februar 2018 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, die Eingliederungsmassnahmen würden vorerst abge
schlossen, eine Arbeitsvermittlung sei zurzeit nicht möglich (Urk. 8/110).
Nach durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(Urk. 8/113, Urk. 8/115, Urk. 8/117) verneinte die IV-Stell
e
mit Verfügung vom 23. Mai 2018 einen Anspruch auf Leistungen der Invalidenversicherung (Urk. 8/118 = Urk. 2).
2.
Der Versicherte erhob am 26. Juni 2018 Beschwerde gegen die Verfügung vom 23. Mai 2018 (Urk. 2) und beantragte, diese sei aufzuheben und es sei ihm eine angemessene Umschulung zu bewilligen, eventuell sei das Verfahren zur neuen Prüfung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte er die unentgeltliche Prozessführung und Vertretung (Urk. 1 S. 2).
Die Beschwerdegegnerin beantragte mit Beschwerdeantwort vom 9. August 2018 (Urk. 7) die Abweisung der Beschwerde. Dies wurde dem Beschwerdeführer am 12. September 2018 zur Kenntnis gebracht (Urk. 9).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1
des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG).
Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kom
menden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind
ausschliesslich
die Folgen der ge
sundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfähigkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
1.2
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine
Vier
telsrente
, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine
Dreiviertelsrente
und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (
Art.
28
Abs.
2
des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG)
).
1.3
Wurde eine Rente wegen eines zu geringen Invaliditätsgrades verweigert, so wird nach
Art.
87
Abs.
3
der Verordnung über die Invalidenversicherung (
IVV)
eine
neue Anmeldung nur geprüft, wenn die Voraussetzungen
gemäss
Abs.
2 dieser Bestimmung erfüllt sind. Danach ist im Revisionsgesuch glaubhaft zu machen, dass sich der Grad der Invalidität der versicherten Person in einer für den An
spruch erheblichen Weise geändert hat. Tritt die Verwaltung auf die Neuanmel
dung ein, so hat sie die Sache materiell abzuklären und sich zu vergewissern, ob die von der versicherten Person glaubhaft gemachte Veränderung des Invalidi
tätsgrades auch tatsächlich eingetreten ist; sie hat demnach in analoger Weise wie bei einem Revisionsfall nach
Art.
17
Abs.
1 ATSG vorzugehen (BGE 117
V 198 E. 3a, vgl. auch BGE 133 V 108 E. 5.2). Stellt sie fest, dass der Invaliditätsgrad seit Erlass der früheren rechtskräftigen Verfügung keine Veränderung erfahren hat, so weist sie das neue Gesuch ab. Andernfalls hat sie zunächst noch zu prüfen, ob die festgestellte Veränderung genügt, um nunmehr eine anspruchsbegrün
dende Invalidität zu bejahen, und hernach zu
beschliessen
. Im Beschwerdefall obliegt die gleiche materielle Prüfungspflicht auch dem Gericht (BGE 117 V 198 E. 3a, 109 V 108 E. 2b).
1.4
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im Be
schwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und gegebe
nenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 256 E. 4). Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, wel
che Arbeitsleistungen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4 mit Hinweisen; AHI 2002 S. 70 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schluss
folgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
1.5
Invalide o
der von einer Invalidität (Art.
8 ATSG) bedroht
e Versicherte haben ge
mäss Art.
8 IVG Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen, soweit
(Abs. 1)
:
a.
diese notwendig und geeignet sind, die Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
wieder herzustellen
, zu erhalten oder zu verbessern; und
b.
die Voraussetzungen
für den Anspruch auf die einzelne
n Massnahmen erfüllt sind
.
Der Anspruch auf Eingliederungsmassnahmen besteht unabhängig von der Aus
übung einer Erwerbstätigkeit vor Eintritt der Invalidität. Bei der Festlegung der Massnahmen ist die gesamte noch zu erwartende Dauer des Erwerbs
lebens zu berücksichtigen (Abs.
1
bis
). Nach Massgabe der Art.
13 und 21
IVG
besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig von der Möglichkeit einer Eingliederung ins Erwerbsleben oder in den Aufg
abenbereich (Abs.
2). Nach Massgabe von Art
.
16 Abs
.
2
lit
.
c
IVG
besteht der Anspruch auf Leistungen unabhängig davon, ob die Eingliederungsmassnahmen notwendig sind oder nicht, um die Erwerbs
fähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, zu er
halten oder zu verbessern (Abs.
2
bis
).
Die Eingliederungsmassnahmen bestehen
gemäss Abs. 3 in
me
dizinischen Mass
nahmen (
lit
. a),
Integrationsmassnahmen zur Vorbereitung auf die
berufliche Ein
gliederung (
lit
.
a
bis
),
Massnahmen beruflicher Art (Berufsberatung, erstmalige be
rufliche Ausbildung, Umschulung, Arbeitsverm
ittlung, Kapitalhilfe;
lit
. b) und in
der Abgabe von Hilfsmitteln (
lit
.
d).
1.6
Gemäss
Art.
17 IVG hat die versicherte Person Anspruch auf Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit, wenn die Umschulung infolge Invalidität notwendig ist und dadurch die Erwerbsfähigkeit voraussichtlich erhalten oder verbessert werden kann (
Abs.
1). Der Umschulung auf eine neue Erwerbstätigkeit ist die Wiedereinschulung in den bisherigen Beruf gleichgestellt (
Abs.
2). Als Umschu
lung gelten gemäss
Art.
6
Abs.
1 IVV Ausbildungsmassnahmen, die Versicherte nach Abschluss einer erstmaligen beruflichen Ausbildung oder nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ohne vorgängige berufliche Ausbildung wegen ihrer Inva
lidität zur Erhaltung oder Verbesserung der Erwerbsfähigkeit benötigen.
Massnahmen im Sinne von Art. 17 IVG setzen subjektive und objektive Einglie
derungsfähigkeit voraus (AHI 1997 S. 82 E. 2b/
aa
; ZAK 1991 S. 179 unten f.
E. 3). Nicht unter Umschulung fallen Massnahmen der sozialberuflichen Rehabilita
tion (wie Gewöhnung an den Arbeitsprozess, Aufbau der Arbeitsmotivation, Sta
bilisierung der Persönlichkeit, Einüben der sozialen Grundelemente) mit dem pri
mären Ziel, die Eingliederungsfähigkeit der versicherten Person zu erreichen oder
wieder herzustellen
(ZAK 1992 S. 367 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts I 527/00 vom 30. April 2001).
Nach der Rechtsprechung ist unter Umschulung grundsätzlich die Summe der Eingliederungsmassnahmen berufsbildender Art zu verstehen, die notwendig und geeignet sind, der vor Eintritt der Invalidität bereits erwerbstätig gewesenen ver
sicherten Person eine
ihrer früheren annähernd gleichwertige Erwerbsmöglichkeit
zu vermitteln. Dabei bezieht sich der Begriff der «annähernden Gleichwertigkeit» nicht in erster Linie auf das Ausbildungsniveau als solches, sondern auf die nach erfolgter Eingliederung zu erwartende Verdienstmöglichkeit. In der Regel besteht nur ein Anspruch auf die dem jeweiligen Eingliederungszweck angemessenen, notwendigen Massnahmen, nicht aber auf die nach den gegebenen Umständen bestmöglichen Vorkehren. Denn das Gesetz will die Eingliederung lediglich so weit sicherstellen, als diese im Einzelfall notwendig, aber auch genügend ist (BGE 130 V 488 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 8C_163/2008 vom 8. August 2008 E. 2.2). Schliesslich setzt der Anspruch auf Umschulung voraus, dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutbaren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit
dauernde Erwerbseinbusse von etwa 20
%
erleidet, wobei es sich um einen blos
sen Richtwert handelt (BGE 130 V 488 E. 4.2, 124 V 108 E. 2a und b mit Hinwei
sen auf u.a. AHI 1997 S. 80 E. 1b; ZAK 1984 S. 91 oben, 1966 S. 439 E. 3).
Für die Beurteilung der Gleichwertigkeit im Sinne der erwähnten Rechtsprechung ist in erster Linie auf die miteinander zu vergleichenden Erwerbsmöglichkeiten im ursprünglichen und im neuen Beruf oder in einer der versicherten Person zu
mutbaren Tätigkeit abzustellen. Zwar geht es nicht an, den Anspruch auf Umschulungsmassnahmen – gleichsam im Sinne einer Momentaufnahme – aus
schliesslich vom Ergebnis eines auf den aktuellen Zeitpunkt begrenzten Einkom
mensvergleichs, ohne Rücksicht auf den qualitativen Ausbildungsstand einerseits und die damit zusammenhängende künftige Entwicklung der erwerblichen Mög
lichkeiten anderseits, abhängen zu lassen. Vielmehr ist im Rahmen der vorzuneh
menden Prognose (BGE 110 V 99 E. 2) unter Berücksichtigung der gesamten Um
stände nicht nur der Gesichtspunkt der Verdienstmöglichkeit, sondern der für die künftige Einkommensentwicklung ebenfalls bedeutsame qualitative Stellenwert der beiden zu vergleichenden Berufe mit zu berücksichtigen. Die annähernde Gleichwertigkeit der Erwerbsmöglichkeit in der alten und neuen Tätigkeit dürfte auf weite Sicht nur dann zu verwirklichen sein, wenn auch die beiden Ausbil
dungen einen einigermassen vergleichbaren Wert aufweisen (BGE 124 V 108
E. 3b; AHI 1997 S. 86 E. 2b; Urteile des Bundesgerichts I 826/05 vom 28. Februar 2006 E. 4.1 in
fine
und I 783/03 vom 18. August 2004 E. 5.2 mit Hinweisen; Meyer-Blaser, Zum Verhältnismässigkeitsgrundsatz im staatlichen Leistungs
recht,
Diss
. Bern 1985, S. 186).
1.7
Das Gericht kann die Angelegenheit zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen,
besonders
wenn mit dem angefochtenen Entscheid nicht auf die Sache eingetreten oder der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde (§ 26 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
).
Gemäss
stän
diger Rechtsprechung ist in der Regel von der Rückweisung – da diese das Ver
fahren verlängert und verteuert – abzusehen, wenn die Rechtsmittelinstanz den Prozess ohne wesentliche Weiterungen erledigen kann. In erster Linie kommt eine Rückweisung in Frage, wenn der Versicherungsträger auf ein Begehren überhaupt nicht eingetreten ist oder es ohne materielle Prüfung abgelehnt hat, wenn schwie
rige Ermessensentscheide zu treffen sind, oder wenn der
entscheidrelevante
Sach
verhalt ungenügend abgeklärt ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 209/02 vom 10. September 2003 E. 5.2).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihre Verfügung (Urk. 2) damit, dass keine gesundheitliche Verschlechterung eingetreten sei. Gestützt auf die medizinischen Unterlagen, insbesondere gestützt auf eine ärztliche Untersuchung vom 10. August 2017
(richtig: 8. Dezember 2017; Urk. 8/112)
,
sei der Beschwerdefüh
rer in
der
bisherigen Tätigkeit als Maurer/Hilfsarbeiter auf Baustellen unverändert vollständig arbeitsunfähig, hingegen bestehe für eine angepasste, fast aus
schliesslich sitzend ausgeübte Tätigkeit mit geringer Wechselbelastung eine Arbeitsfähigkeit von 80 %. Eine reine Bürotätigkeit wäre als selbständiger Unter
nehmer zumutbar. Ein Anspruch auf eine IV-Rente bestehe weiterhin nicht, da der Beschwerdeführer mit einer angepassten Tätigkeit ein rentenausschliessendes Einkommen erzielen könn
t
e. Darüber hinaus habe er keinen Anspruch auf eine Umschulung, da
er keine Ausbildung absolviert habe und gemäss Individuellem Konto Einkommen im Bereich von Hilfsarbeiterlöhnen erzielt habe (S. 2).
2.2
Demgegenüber machte der Beschwerdeführer beschwerdeweise (Urk. 1) zusam
mengefasst geltend, es sei unbestritten, dass er auf seinem bisherigen Beruf als M
aurer nicht mehr arbeiten könne
. Er habe deshalb Anspruch auf
eine
Umschu
lung. Anspruch auf Umschulung habe aber nicht nur, wer eine abgeschlossene Ausbildung habe, sondern auch, wer in einer Branche über langjährige Berufser
fahrung verfüge, ohne dass er den entsprechenden Berufsabschluss habe. Ent
scheidend sei weniger eine abgeschlossene Ausbildung, sondern die Tatsache, dass er ohne Umschulung nicht mehr denselben Lohn verdienen könne, wie frü
her auf dem Bau. Eine selbständige Bürotätigkeit sei nur möglich, wenn er dem
entsprechend umgeschult werde (Bürolehre oder kaufmännische Ausbildung). Schliesslich beantrage er im Moment keine Rente, sondern wünsche sich lediglich eine Umschulung (S. 4 f.).
2.3
Strittig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Leistungsbegehren des Beschwerdeführers zu Recht abgewiesen hat.
3.
3.1
Die
Beschwerdegegnerin
ist auf die Neuanmeldung des Beschwerdeführers vom
28. März 2017 (Urk. 8/85) materiell eingetreten.
Es ist daher zu untersuchen, ob sich der Gesundheitszustand des Beschwerdeführers im
massgeblichen
Zeitraum zwischen der Verfügung vom
12. November 2009
, mit welcher ein Anspruch auf eine Invalidenrente verneint worden war, und der angefochtenen Verfügung vom
23.
Mai 2018
insoweit verschlechtert hat, dass nunmehr ein Anspruch auf
Leis
tungen der Invalidenversicherung besteht
.
3.2
Die Verfügung vom 12. November 2009 stützte sich in medizinischer Hinsicht auf den Arztbericht der Uniklinik
Y._
vom 17. April 2009 (Urk. 8/67
) und die Stellungnahme der
RAD-
Ärztin Dr. med.
Z._
, Fachärztin für Chi
rurgie
,
vom 28. Jul
i 2009 (Urk. 8/69/3), in welchen
als Diagnose eine symptoma
tische posttraumatische Arthrose sowohl im oberen Sprunggelenk (OSG) als auch im unteren Sprunggelenk (USG) des rechten Fusses nach einer OSG-Luxationsfraktur vom 24. Juli 2005 genannt wurde
n
. Für schwere körperliche Belastung und für fussbelastende Tätigkeiten w
u
rde eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit attestiert und für leichte wechselbelastende Tätigkeiten, überwiegend sitzend ohne Laufbelastung, ohne Heben, Tragen und Bewegen von Lasten, ohne Steigen auf Leitern und Gerüste, ohne kniende oder kniebeugende Körperhaltun
gen
,
bestehe eine vollständige Arbeitsfähigkeit.
3.3
3.3.1
Aus den vom Beschwerdeführer eingereichten
und mehrheitlich die Unfallversi
cherung
hinsichtlich der Kausalitätsfrage
beschlagenden
medizinischen
Berichten und bildgebenden Befunden (Kurzbericht Stadtspital
A._
vom 30. Juli 2
015, Urk. 8/93/1; Ergebnis Rönt
geninstitut
B._
vom 9. Oktober 2015,
Urk. 8/93/3; Berichte Dr. med.
C._
, Facharzt für Chirurgie, vom
12. November 2015, Urk. 8/93/5;
17. November 2015, Urk. 8/93/23;
30. Juni 2016, Urk. 8/93/13-15 und 16. Dezember 2016, Urk. 8/93/18-19; Sprechstunden
bericht der Universitätsklinik
Y._
vom 14. März 2017, Urk. 8/93/26-27) geht hervor, dass sich beim Beschwerdeführer als Folge der offenen Luxationsfraktur des rechten Sprunggelenkes und einer Fussverletzung am 30. Juli 2015 (vgl. Schadenmeldung UVG, Urk. 8/96/3) eine
endgradige
OSG-Arthrose entwickelt habe, deren Schmerzen durch die am 17. November 2015 durchgeführte Dekom
pressionsoperation des
Tarsaltunnels
nicht habe gebessert werden können.
3.3.2
Zwecks Prüfung der medizinischen Leistungsvoraussetzungen der Invalidenver
sicherung wurde der Beschwerdeführer am 8. Dezember 2017
vom RAD
unter
sucht. Dem Untersuchungsbericht vom 12. Dezember 2017
von Dr. med.
D._
(Urk. 8/105) sind folgende Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit zu entnehmen (S. 7):
-
ausgeprägter Ruhe- und Belastungsschmerz bei posttraumatischer OSG- und untere Sprunggelenk (USG)-Arthrose rechts mit/
b
ei
-
Status nach
zweitgradig
offener OSG-Luxationsfraktur rechts vom 24.07.2005
-
Status nach Plattenosteosynthese vom 26.07.2005
-
Status nach
Lattissimus
dorsi
Lappen vom 02.08.2005
-
Status nach Stellschraubenentfernung vom 03.10.2005
-
Status nach
Osteosynthesematerialentfernung
rechter Aussenknöchel am 09.08.2006
-
Status nach Dekompressionsoperation
Tarsaltunnel
rechts vom 17.11.2015
-
Status nach OSG-Distorsion vom 30.07.2015
-
Mobilisation nur an 2 Unterarm-Gehstützen möglich
-
fast komplett aufgehobene Beweglichkeit des rechten OSG
-
Muskelverkürzung rechte Hüftbeugemuskulatur und Kniebeuger bei ausgeprägter Fehlbelastung der rechten unteren Extremität
-
beginnende
Iliosakralgelenk
(ISG)-Symptomatik bei Fehlbelastung
-
verminderte Sensibilität rechter Fuss
Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sei demgegenüber ein Beuge- und Streck
defizit des linken Ellbogengelenks bei in Fehlstellung verheilter Ellenbogenfrak
tur als Jugendlicher in Somalia sowie Parästhesien linker Thorax und
prox
. Oberarm bei Status nach
Lattissimus
dorsi
Lappen (S. 8 oben).
Der Gutachter bestätigte
aufgrund der v
orhandene
n
Aktenlage, dass es radiolo
gisch zu einer Verschlechterung der Arthrose gekommen sei, nun auch klinisch mit Beteiligung des USG. In d
er bisherigen Tätigkeit als Mau
rer und Hilfsarbeiter auf Baustellen bestehe für den Beschwerdeführer seit 2009 keine Arbeitsfähigkeit mehr. Bei Schädigung des Sprunggelenkes bestehe aus medizinisch-theoretischer Sicht eine verminderte Belastbarkeit für regelmässiges mittelschweres und schwe
res Heben, Tragen und Transportieren von Lasten, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Tätigkeiten, für häufiges Bücken sowie für Tätigkeiten in körperlichen Zwangshaltungen wie Knien, Kriechen, Hocken, für Arbeiten mit erhöhten Anforderungen an die Stand- und Gangsicherheit und für dauerhaftes Gehen und Stehen auf unebenem Grund. Als angepasste Tätigkeit könne eine fast ausschliesslich sitzend ausgeübte Arbeit mit geringer Wechselbe
lastung medizinisch-theoretisch weiterhin zugemutet werden (S. 8 unten). Es bestehe ab dem Untersuchungszeitpunkt eine 80%ige Arbeitsfähigkeit in ange
passter Tätigkeit aufgrund vermehrten Pausenbedarfs. Eine Verbesserung der Schmerzsymptomatik sei durch einen chirurgischen Eingriff (
Arthrodese
) zu er
reichen (S. 9 oben).
4.
4.1
Die Beschwerdegegnerin stützte sich beim Erlass der angefochtenen Verfügung auf die orthopädisch/chirurgische Untersuchung von RAD-Arzt
Dr.
D._
(vgl. vorstehend E. 3.3.2), was nachvollziehbar ist, denn aus
den
übrigen medizi
nischen
Berichten
(vgl. vorstehend E. 3.3.1)
geht nur die Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit auf der Baustelle hervor,
weshalb diese für die Beurtei
lung
der Arbeitsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit
nicht aussagekräftig sind (vgl. vorstehend E. 1.5).
4.2
Die RAD stehen den IV-Stellen zur Beurteilung der medizinischen Voraussetzun
gen des Leistungsanspruchs zur Verfügung. Sie setzen die für die Invalidenversi
cherung nach Art. 6 ATSG
massgebende
funktionelle Leistungsfähigkeit der Versicherten fest, eine zumutbare Erwerbstätigkeit oder Tätigkeit im Aufgabenbe
reich auszuüben. Sie sind in ihrem medizinischen Sachentscheid im Einzelfall unabhängig (Art. 59 Abs. 2
bis
IVG). Nach Art. 49 IVV beurteilen die RAD die me
dizinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs. Die geeigneten Prüfmetho
den können sie im Rahmen ihrer medizinischen Fachkompetenz und der allge
meinen fachlichen Weisungen des Bundesamtes frei wählen (Abs. 1). Die RAD können Versicherte bei Bedarf selber ärztlich untersuchen. Sie halten die Unter
suchungsergebnisse schriftlich fest (Abs. 2; Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.5).
Die Funktion interner RAD-Berichte besteht darin, aus medizinischer Sicht –
ge
wissermassen
als Hilfestellung für die medizinischen Laien in Verwaltung und Gerichten, welche in der Folge über den Leistungsanspruch zu entscheiden haben – den medizinischen Sachverhalt zusammenzufassen und zu würdigen, wozu na
mentlich auch gehört, bei widersprüchlichen medizinischen Akten eine Wertung vorzunehmen und zu beurteilen, ob auf die eine oder die andere Ansicht abzu
stellen oder aber eine zusätzliche Untersuchung vorzunehmen sei. Sie würdigen die vorhandenen Befunde aus medizinischer Sicht (Urteil des Bundesgerichts 9C_406/2014 vom 31. Oktober 2014 E. 3.5 mit Hinweisen).
RAD-Berichte sind versicherungsinterne Dokumente, die von Art. 44 ATSG be
treffend Gutachten nicht erfasst werden; die in dieser Norm vorgesehenen Ver
fahrensregeln entfalten daher bei Einholung
von RAD-Berichten keine Wirkung
(Urteil des Bundesgerichts 8C_385/2014 vom 16. September 2014 E. 4.2.1 mit Hinweis auf BGE 135 V 254 E. 3.4).
Praxisgemäss
kommt einer reinen Aktenbeurteilung des RAD im Vergleich zu einer auf allseitigen Untersuchungen beruhenden Expertise, welche auch die ge
klagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten
(Anamnese) abge
geben worden ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und die Schlussfolgerun
gen widerspruchsfrei begründet, nicht der gleiche Beweiswert zu (Urteil des Bun
desgerichts
8C_971/2012 vom 11. Juni 2013 E. 3.4).
Der Beweiswert von RAD-Berichten nach Art. 49 Abs. 2 IVV ist mit jenem exter
ner medizinischer Sachverständigengutachten vergleichbar, sofern sie den
praxisgemässen
Anforderungen an ein ärztliches Gutachten (
BGE 134 V 231
E. 5.1) genügen und die Arztperson über die notwendigen fachlichen Qualifikationen verfügt (
BGE 137 V 210
E. 1.2.1). Allerdings kann auf das Ergebnis versiche
rungsinterner ärztlicher Abklärungen – zu denen die RAD-Berichte gehören – nicht abgestellt werden, wenn auch nur geringe Zweifel an ihrer Zuverlässigkeit und Schlüssigkeit bestehen (Urteil des Bundesgerichts 8C_197/2014 vom 3. Oktober 2014 E. 4.2 mit Hinweisen auf
BGE 139 V 225
E. 5.2;
135 V 465
E. 4.4 und E. 4.7).
4.3
Die Untersuchungsbefunde von RAD-Arzt Dr.
D._
stützen
die vorhandene Aktenlage, dass es zu einer gesundheitlichen Verschlechterung des Beschwerde
führers gekommen ist.
Die übrigen medizinischen Berichte
(vgl. vorstehend E. 3.3.1)
legen keine abweichende Beurteilung nahe, was vom Beschwerdeführer – soweit ersichtlich – denn auch nicht behauptet wurde.
Vorliegend kann der medizinische Sachverhalt jedoch nicht abschliessend als er
stellt betrachtet werden. Bei der RAD-Untersuchung fehlt die Frage der Optimie
rung der Schmerz
medik
ation. Namentlich wurden keine laborchemischen Unter
suchungen
durchgeführt
. Der vermehrte Pausenbedarf wird von RAD-Arzt Dr.
D._
nicht begründet. Es ist nicht ersichtlich, wofür der Beschwerde
führer für leidensangepasste, fast ausschliesslich sitzende Tätigkeiten die ver
mehrten Pausen bedarf. Hinzu kommt, dass für
die noch zumutbaren Tätigkeiten
eine verhältnismässig hohe Arbeitsunfähigkeit attestiert und diese vom RAD-Arzt unzureichend begründet wurde.
Darüber hinaus
ist dem RAD-Untersuchungsbericht vom
12
. Dezember 2017 zu entnehmen, dass eine Operation indiziert ist, welche dem Beschwerdeführer ge
sundheitliche Besserung bringen könnte (Urk. 8/112 S. 5). Dies wird auch vom Beschwerdeführer anlässlich der Eingliederungsberatung bestätigt, wonach ihn sein behandelnder Arzt an die Klinik
Y._
für weitere Abklärungen überwiesen habe (Urk. 8/109 S. 1; Urk. 8/111 S. 3).
Daraus folgt, dass das Ausmass der er
zielbaren Restarbeitsfähigkeit noch nicht feststeht beziehungsweise abschliessend
beurteilbar ist.
Dr.
D._
äusserte sich nicht zur Zumutbarkeit dieser Ope
ration,
und es ist unklar, ob überhaupt ein gefestigter Gesundheitszustand bezie
hungsweise eine dauerhafte Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit vorliegt. Dies folgt auch aus dem Umstand, dass die Suva weitere Abklärungen, unter anderem auch zur Restarbeitsfähigkeit, veranlasst hat (vgl.
Urk.
3/3).
Folglich lässt die me
dizinische Aktenlage – wie eingangs erwähnt – keine abschliessende Klärung zu.
4.4
Gestützt auf die angeführten ärztlichen Berichte
(vgl. vorstehend E. 3.3.1)
und
den RAD-Untersuchungsbericht
(vgl. vorstehend E. 3.3.2)
lässt sich der Gesund
heitszustand des Beschwerdeführers und in
sbesondere die Arbeitsfähigkeit
daher nur ungenügend beurteilen, wobei es insbesondere an einer
schlüssigen und nachvollziehbaren
ärztlichen Beurteilung der Auswirkungen des Gesundheits
schadens auf die Arbeits- und Erwerbsfähigkeit in einer angepassten Tätigkeit mangelt.
5.
5.1
Steht demnach noch gar nicht fest, inwiefern der Beschwerdeführer
in einer an
gepassten Tätigkeit
arbeitsfähig ist, kann im Hinblick auf den Anspruch auf be
rufliche
Massnahmen
, insbesondere
auf
eine
Umschulung
,
auch dessen objektive Eingliederungsfähigkeit nicht beurteilt werden. Angesichts dieser Umstände steht ferner zum jetzigen Zeitpunkt auch noch nicht fest, ob aufgrund der Berufu
ng auf seine Arbeitsunfähigkeit (vgl.
Verlaufsprotokoll Eingliederungsberatung
, Ge
spräch
vom 31. Januar 2018
,
Urk. 8/111 S. 3; Urk. 8/109
)
dem Beschwerdeführer ein fehlender
Eingliederungswille
vorgeworfen werden kann. Demnach erweist sich der Sachverhalt auch betreffend den Anspruch des Beschwerdeführers auf berufliche
Massnahmen
noch nicht als genügend abgeklärt, weshalb die Angele
genheit ebenso diesbezüglich nicht spruchreif ist. Erst wenn sich aufgrund
des von der Suva veranlassten Gutachtens und einer allfälligen Operation
ergeben sollte, dass der Beschwerdeführer aus medizinischer Sicht objektiv eingliede
rungsfähig ist,
das
heisst
,
nach Vorliegen einer Einschätzung der Restarbeitsfä
higkeit,
sind allenfalls
nach entsprechender Abklärung und unter Mitwirkung des Beschwerdeführers die geeigneten
Eingliederungsmassnahmen
zu prüfen und an
zuordnen. Dabei kommen eine Arbeitsvermittlung, ein Arbeitsversuch und/oder eine Umschulung in Betracht.
5.2
Bezüglich Umschulung sei
der Vollständigkeit halber
darauf hingewiesen, dass der Anspruch auf eine Umschulung im Sinne von Art. 17 IVG
gemäss
gefestigter bundesgerichtlicher
Praxis insbesondere voraussetzt,
dass die versicherte Person wegen der Art und Schwere des Gesundheitsschadens im bisher ausgeübten und in den für sie ohne zusätzliche berufliche Ausbildung offen stehenden zumutba
ren Erwerbstätigkeiten eine bleibende oder längere Zeit dauernde
Erwerbsein
busse
von etwa 20 % erleidet, wobei es sich um einen
blossen
Richtwert handelt (
BGE 130 V 488 E. 4.2;
vgl.
auch
vorstehend E. 1.
6
). Sofern die Beschwerde
gegnerin allerdings den Abschluss einer beruflichen Ausbildung vor Eintritt der Invalidität als zwingend notwendig erachtet (vgl. Urk. 2
S. 2)
, ist ihr zu wider
sprechen, da eine generelle Unterscheidung zwischen Versicherten mit und ohne Berufsausbildung bei der Prüfung des
Umschulung
sanspruches nicht zulässig ist (vgl. Art. 6 Abs. 1 IVV sowie Urteil des Bundesgerichts I 210/05 vom 10. Novem
ber 2005 E. 3.3.2).
Hinzu kommt, dass die Beschwerdegegnerin auch bei Annahme einer Restarbeits
fähigkeit von 80
%
angesichts des doch erhebliche Einschränkungen abbildenden Belastungsprofils (vgl. vorstehend E. 3.3
.
2) gehalten gewesen wäre, einen
rechts
genüglichen
Einkommensvergleich vorzunehmen. Der lapidare Hinweis, der Beschwerdeführer habe Hilfsarbeiterlöhne erzielt (vgl.
Urk.
2 S. 2), genügt nicht. Dies insbesondere, als beim Invalideneinkommen ein Abzug vom Tabellenlohn zu prüfen wäre und nach Lage der Akten nicht auszuschliessen ist, dass ein hö
heres
Valideneinkommen
generiert wurde (vgl. insbesondere die Berechnungen der Suva hinsichtlich des Taggelds;
Urk.
8/96/64). Unter Berücksichtigung dieser Faktoren ist das für den Umschulungsanspruch notwendige Erreichen der
Erheb
lichkeitsschwelle
von 20
%
nicht auszuschliessen.
5.3
Nach dem Gesagten ist die angefoc
htene Verfügung vom 23. Mai 2018
aufzuhe
ben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zur Abklärung der obigen Fragen und zu erneutem Entscheid über den Anspruch auf berufliche Massnahmen an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. In diesem Sinne
ist die Beschwerde gut
zuheissen.
6.
6.1
Da es um die Bewilligung oder Verweigerung von Versicherungsleitungen geht, ist das Verfahren kostenpflichtig. Die Gerichtskosten sind nach dem Verfahrens
aufwand und unabhängig vom Streitwert festzulegen (Art. 69 Abs. 1
bis
IVG) und auf Fr. 7
00.-- anzusetzen. Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind sie der unterliegenden Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
6.2
Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwal
tung zur weiteren Abklärung und neuen Verfügung als vollständiges Obsiegen (BGE 137 V 57 E. 2.2), weshalb
der
vertretene Beschwerdeführer Anspruch auf eine Prozessentschädigung hat.
Der Rechtsvertreter de
s
Beschwerdeführer
s
reichte dem Gericht am
20.
September
2018
eine
Honorarnote in der Höhe von Fr.
1‘097.20
(
inklusive Barauslagen und
MWSt
) ein (Urk.
10
)
. Die Höhe der Honorarnote erweist sich als angemessen. Die dem Beschwerdeführer zuzusprechende Parteientschädigung ist daher auf Fr.
1‘097.20
zu bemessen.
6.3
Unter diesen Umständen erweist sich das Gesuch des Beschwerdeführers um Ge
währung der unentgeltlichen Prozessführung und um Bestellung einer unentgelt
lichen Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2) als gegenstandslos.