Decision ID: f8f17e24-9eea-54d4-a319-d6724c58a882
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der aus Nigeria stammende A._ (geb. ... 1991) stellte am 10.  2014 in der Schweiz ein Asylgesuch. Mit Entscheid vom 8.  2014 gelangte das Bundesamt für Migration (BFM; heute  für Migration [SEM]) zum Schluss, dass Italien für das  von A._ zuständig ist, weshalb es auf sein Gesuch nicht eintrat und ihn nach Italien wegwies. Ab dem 21. November 2014 galt er als vermisst. Am 4. Juli 2016 verurteilte ihn das Tribunal cantonal vaudois, Cour d'appel penale, in oberer Instanz zu einer Freiheitsstrafe von 42 Monaten, unter Anrechnung von 311 Tagen Untersuchungshaft. Fortan befand er sich im Strafvollzug. Mit Verfügung vom 4. September 2017 wies das SEM A._ erneut aus der Schweiz nach Italien weg. Die Überstellungsfrist nach Italien lief indes am 2. September 2018 ab, weshalb von der am 26. September 2018 verfügten vorzeitigen Haftentlassung auf den Zeitpunkt des möglichen Wegweisungsvollzugs kein Gebrauch gemacht werden konnte. Per ordentliches Haftende vom 2. Dezember 2018 versetzte das Amt für Migration und Personenstand des Kantons Bern (MIP), Migrationsdienst (MIDI), A._ in Ausschaffungshaft. Am 3. Dezember 2018 wies ihn das MIP erneut aus der Schweiz weg und beantragte gleichentags beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG) die Überprüfung der für zwei Monate angeordneten Haft.
B.
Mit Entscheid vom 5. Dezember 2018 bestätigte das ZMG nach mündlicher Verhandlung die Ausschaffungshaft bis zum 1. Februar 2019.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 19.12.2018, Nr. 100.2018.441U, Seite 3
C.
Am 9. Dezember 2018 (Eingang: 11.12.2018) hat A._ folgende Erklärung abgegeben: «I need an appeal against the decision of the court and I need my own lawyer not from the judge».
Am 11. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter die Eingabe den übrigen Verfahrensbeteiligten zugestellt.
Mit Verfügung vom 12. Dezember 2018 hat der Instruktionsrichter A._ aufgefordert, sich bis zum 17. Dezember 2018 zur Bedeutung der Erklärung vom 9. Dezember 2018 zu äussern. Weiter hat er ihn darauf aufmerksam gemacht, dass es nicht Sache des Gerichts ist, ihm eine Rechtsvertreterin oder einen Rechtsvertreter zur Verfügung zu stellen. A._ hat sich dazu nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen  teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG).
1.2 Gemäss Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG muss die  unter anderem einen Antrag und eine  enthalten. An die Begründung werden praxisgemäss – und  bei Laieneingaben – keine hohen Anforderungen gestellt (BVR 2006 S. 470 E. 2.4; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 15). Auf dem Gebiet der ausländer-
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rechtlichen Zwangsmassnahmen ist auf Laieneingaben grosszügig  und der angefochtene Entscheid dahingehend zu untersuchen, ob die Haftgenehmigung Bundesrecht verletzt (BGE 122 I 275 E. 3b).  wird verlangt, dass die betroffene ausländische Person in gedrängter Form darlegt, inwiefern der angefochtene Entscheid Recht verletzt. Dies setzt voraus, dass sie sich wenigstens kurz mit den Erwägungen im  Entscheid auseinandersetzt (VGE 2017/182 vom 5.7.2017 E. 1.2 mit Hinweis). – Der Beschwerdeführer erklärte mit Eingabe vom 9.  2018, er brauche ein Rechtsmittel gegen den Entscheid des Gerichts (vgl. vorne Bst. C). Der Aufforderung zu präzisieren, ob er damit  erhoben hat oder eine solche bloss ankündigt oder in Betracht zieht, ist er nicht nachgekommen (vgl. Verfügung vom 12.12.2018, act. 3). Obwohl er sich in der Erklärung vom 9. Dezember 2018 mit dem vorinstanzlichen Entscheid nicht auseinandersetzt, kann der Eingabe der sinngemässe  auf Entlassung aus der Ausschaffungshaft entnommen werden,  sie den auf dem Gebiet der ausländerrechtlichen  geltenden herabgesetzten Begründungsanforderungen an  knapp genügt. Auf die fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher unter Vorbehalt von E. 1.3 hiernach einzutreten.
1.3 Zum Anliegen des Beschwerdeführers, er brauche einen eigenen Anwalt, nicht vom Richter (vgl. vorne Bst. C), ergibt sich was folgt: Die  ausländische Person kann in jedem Verfahrensstadium eine Rechtsvertreterin oder einen Rechtsvertreter beiziehen (gewillkürte ; vgl. Art. 81 Abs. 1 Satz 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG; SR 142.20]; BGE 139 I 206 E. 3.1; BGer 2C_168/2013 vom 7.3.2013 E. 2.2). Die  einer gewillkürten Vertreterin oder eines gewillkürten Vertreters ist aber nicht Sache des Gerichts, worauf der Beschwerdeführer mit  Verfügung vom 12. Dezember 2018 hingewiesen worden ist (vgl. act. 3). Schliesslich verlangt der Beschwerdeführer keinen  Rechtsbeistand; im vorliegenden Verfahren, das die (erstmalige) Anordnung der Ausschaffungshaft von zwei Monaten zum Gegenstand hat, besteht denn auch kein Anspruch auf unentgeltliche amtliche  unabhängig von den Prozessaussichten (vgl. BGE 139 I 206 E. 3.3.1; zum Ganzen VGE 2017/122 vom 3.5.2017 E. 1.2).
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1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
1.5 Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die  der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
2.
Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch rechtskräftiger) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine erstinstanzliche Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis des Schweizerischen  (StGB; SR 311.0) ausgesprochen, kann die zuständige  zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in  nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 AuG erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AuG genannten Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AuG). Die  hat insgesamt den sich aus dem Verhältnismässigkeitsprinzip  Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der  [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es dürfen keine Haftbeendigungsgründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AuG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu  (Art. 79 AuG). Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche Behörde aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu .
3.
3.1 Der MIDI hat den Beschwerdeführer am 3. Dezember 2018 aus der Schweiz weggewiesen und angeordnet, die Wegweisung sei sofort zu  (Wegweisungsverfügung vom 3.12.2018, unpag. Haftakten ZMG).
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Der Haftrichter hat hierin einen Wegweisungsentscheid im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AuG erblickt, dessen Vollzug mit der Ausschaffungshaft  werden kann. Auch die weiteren Voraussetzungen hat er als gegeben erachtet. – Gegenstand des Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die Rechtmässigkeit der Haft. Das Haftgericht hat sich grundsätzlich nur zu vergewissern, ob (überhaupt) ein Weg- oder Ausweisungsentscheid vorliegt; dessen Rechtmässigkeit bildet nicht Gegenstand seines . Diesbezügliche Einwände sind im Asyl-, Bewilligungs- oder  durch die jeweils zuständigen Behörden zu prüfen, nicht (erstinstanzlich) durch das Haftgericht (vgl. BGE 130 II 377 E. 1, 130 II 56 E. 2 a.E.; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012 E. 2.3, 2C_455/2009 vom 5.8.2009 E. 2.3). Nur wenn der Wegweisungsentscheid offensichtlich , d.h. geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, darf bzw. muss die Haftgenehmigung verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen  sichergestellt werden kann (BGE 128 II 193 E. 2.2.2 mit ; vgl. zum Ganzen BVR 2016 S. 529 E. 4.2).
3.2 Ein nachträgliches oder neues Asylgesuch und ebenso ein  eines ablehnenden Asylentscheids lassen einen  Wegweisungsentscheid an sich nicht dahinfallen, weshalb eine Ausschaffungshaft zu dessen Sicherung zulässig bleibt. Die  der Ausschaffungshaft ist aber nur zulässig, wenn mit dem  des Asylverfahrens und dem Vollzug der Wegweisung «alsbald» gerechnet werden kann (BGE 140 II 409 E. 2.3.3, 125 II 377 E. 2b; BGer 2C_403/2008 vom 29.5.2008 E. 2, 2C_270/2008 vom 11.4.2008 E. 2.2). Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der  sicherstellen und muss ernsthaft geeignet sein, diesen Zweck zu , was nicht der Fall ist, wenn die Wegweisung nicht in einem dem konkreten Fall angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann (vgl. BGE 130 II 56 E. 4.1.1; BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012 E. 3.1.1; vgl. auch Art. 80 Abs. 6 AuG). Sie muss mit anderen Worten auf eine « Ausschaffung» ausgerichtet sein (BGer 2C_749/2012 vom 28.8.2012 E. 3.2.1). Während des Asylverfahrens kann die Wegweisung indes nicht vollzogen werden, da sich die betroffene Person gemäss Art. 42 des  vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) bis zum Abschluss des
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Verfahrens in der Schweiz aufhalten darf. Demgegenüber hemmt die  eines Wiedererwägungsgesuchs den Vollzug nicht. Die für die  zuständige Behörde kann auf Ersuchen wegen einer konkreten Gefährdung der gesuchstellenden Person im Herkunfts- oder Heimatstaat die aufschiebende Wirkung herstellen (Art. 111b Abs. 3 AsylG). Im  ist demnach dem Fortgang des Asylverfahrens bzw. des Wiedererwägungsverfahrens Rechnung zu tragen und sind nötigenfalls die gebotenen haftrechtlichen Konsequenzen zu ziehen (BGer 2A.75/2003 vom 14.3.2003 E. 2.4.1, 2A.322/2000 vom 26.7.2000 E. 2a/bb; VGE 2016/188 vom 11.7.2016 E. 2.1, 2016/78 vom 31.3.2016 E. 4.3).
3.3 Der asylrechtlichen Situation ist demnach im Rahmen der  Rechnung zu tragen, insbesondere mit Blick auf die Frage, ob der Vollzug der Wegweisung absehbar ist. Hierzu ergibt sich was folgt:
3.3.1 Gemäss Art. 1 des Abkommens vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweiz und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrags (, DAA; SR 0.142.392.68) sind die Bestimmungen der Dublin-Verordnung und jene der Verordnung mit den Dublin- für die Beziehungen zwischen der Schweiz und den Mitgliedstaaten der Europäischen Union anwendbar. Anders als bei Rückführungen in den Heimatstaat der betreffenden Person ist eine  in einen Dublin-Staat gestützt auf die Verordnung (EU) Nr. 604/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des , der für die Prüfung eines von einem Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen in einem Mitgliedstaat gestellten Antrags auf  Schutz zuständig ist (Dublin III-Verordnung; ABl. L180/31) nur innert bestimmten Fristen möglich. Die Rückführung hat sowohl im Rahmen von Aufnahmeverfahren (Art. 21 f.) als auch von Wiederaufnahmeverfahren (Art. 23 ff.), grundsätzlich innert sechs Monaten zu erfolgen. Diese Frist kann höchstens auf ein Jahr verlängert werden, wenn die Überstellung  der Inhaftierung der betreffenden Person nicht erfolgen konnte, oder höchstens auf achtzehn Monate, wenn die betreffende Person flüchtig ist
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(Art. 29 Abs. 1 und 2). Überstellt die Schweiz – wie hier – die betroffene Person nicht innerhalb dieser Frist an den zuständigen Dublin-Staat, wird sie zuständig bzw. findet eine Überführung ins nationale Asylverfahren statt (vgl. Art. 3 Abs. 2 Unterabs. 3 und Art. 29 Abs. 2 Dublin III-Verordnung; Art. 9 Abs. 2 der Durchführungsverordnung [EU] Nr. 118/2014 der  vom 30. Januar 2014 zur Änderung der Verordnung [EG] Nr. 1560/2003 mit Durchführungsbestimmungen zur Verordnung [EG] Nr. 343/2003 des Rates zur Festlegung der Kriterien und Verfahren zur  des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines von einem  in einem Mitgliedstaat gestellten Asylantrags zuständig ist [Dublin-Durchführungsverordnung; ABl. L 39/1]; zum Ganzen VGE 2016/78 vom 31.3.2016 E. 4.4.1, 2011/82 vom 10.3.2011 E. 4.2.1 f.).
3.3.2 Aufgrund der Akten ist erstellt, dass der Beschwerdeführer am 10. November 2014 in der Schweiz um Asyl ersuchte. Mit Entscheid vom 8. Dezember 2014 trat das BFM auf das Gesuch nicht ein und wies ihn aus der Schweiz nach Italien als zuständigen Dublin-Mitgliedsstaat weg, da er dort am 3. März 2014 bereits ein Asylgesuch gestellt hatte (Entscheid BFM vom 8.12.2014, unpag. Haftakten ZMG). Am 4. September 2017 wies das SEM den Beschwerdeführer erneut aus der Schweiz nach Italien weg (Wegweisungsverfügung vom 4.9.2017, unpag. Haftakten ZMG). Die  ist indes am 2. September 2018 abgelaufen, sodass er nicht mehr nach Italien ausgeschafft werden kann (E-Mail SEM vom 1.11.2018, unpag. Haftakten ZMG; Anordnung Ausschaffungshaft/Ausschaffung und Antrag auf Überprüfung vom 3.12.2018, unpag. Haftakten ZMG, S. 2). Am 4. Juli 2016 verurteilte das Tribunal cantonal vaudois, Cour d'appel penale, den Beschwerdeführer wegen Vergewaltigung, Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und illegalen Aufenthalts zu einer  von 42 Monaten, unter Anrechnung von 311 Tagen  (Urteil vom 4.7.2016, unpag. Haftakten ZMG). Seither befand sich der Beschwerdeführer im Strafvollzug, aus dem er am 2. Dezember 2018  wurde. Gleichentags versetzte der MIDI ihn in Ausschaffungshaft (Avis de détention vom 13.8.2018, unpag. Haftakten ZMG, S. 1; Anordnung Ausschaffungshaft/Ausschaffung und Antrag auf Überprüfung vom 3.12.2018, unpag. Haftakten ZMG, S. 1 f.). Einen Tag später, am 3.  2018, verfügte der MIDI abermals die Wegweisung des Beschwer-
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deführers aus der Schweiz (Wegweisungsverfügung vom 3.12.2018, . Haftakten ZMG) und beantragte beim ZMG die Überprüfung der für zwei Monate beantragten Ausschaffungshaft. Gemäss Ausführungen des MIDI ist geplant, den Beschwerdeführer im Januar 2019 mit einem  nach Nigeria zu überstellen (Anordnung Ausschaffungshaft/ und Antrag auf Überprüfung vom 3.12.2018, unpag. Haftakten ZMG, S. 1 f.).
3.3.3 Den Akten ist dabei nicht zu entnehmen, ob das SEM gestützt auf die Dublin III-Verordnung ein nationales Asylverfahren eröffnet hat oder den Asylentscheid vom 8. Dezember 2014 in Wiedererwägung ziehen wird. Demnach ist die asylrechtliche Situation des Beschwerdeführers nicht . Vor diesem Hintergrund lässt sich die Rechtmässigkeit der Haft  vollständiger Sachverhaltsabklärung nicht abschliessend beurteilen (vgl. dazu auch VGE 2012/286 vom 29.8.2012 E. 4 für die Haft vor Erlass der Wegweisungsverfügung vom 3.12.2018). Namentlich die Frage, ob die Wegweisungsverfügung vom 3. Dezember 2018 in absehbarer Zeit  werden kann, kann nicht geprüft werden. Somit ergibt sich, dass der massgebliche Sachverhalt nicht erstellt ist. Der Haftrichter hat damit den Untersuchungsgrundsatz verletzt (vgl. Art. 18 Abs. 1 VRPG). Es ist nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, diese Sachverhaltslücke zu schliessen, um alsdann als erste (und einzige) kantonale Instanz über die  der Haft zu befinden. Der angefochtene Entscheid ist demnach aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das ZMG zurückzuweisen, es sei denn, der Beschwerdeführer sei nicht ohnehin aus der Haft zu entlassen (vgl. zum Ganzen VGE 2016/78 vom 31.3.2016 E. 4.4.2 f.).
4.
Nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften bei der Haftprüfung führt indes auch zur Haftentlassung. Praxisgemäss kommt es vielmehr darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften zur Wahrung der Rechte der betroffenen Person zukommt; diese ist im Einzelfall gegen das  Interesse an einer reibungslosen Durchsetzung des Wegweisungs-
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vollzugs abzuwägen (BGE 121 II 105 E. 2c; BGer 2C_57/2013 vom 20.2.2013 E. 2; BVR 2010 S. 541 E. 3.4 mit Hinweisen). Voraussetzung für die Aufrechterhaltung der Haft ist in jedem Fall, dass sich den Akten  gewisse Hinweise für das Vorliegen eines Haftgrunds entnehmen lassen (BGE 121 II 110 E. 2; BGer 2C_334/2008 vom 30.5.2008 E. 4.3; BVR 2010 S. 541 E. 3.4 mit Hinweisen). – Die Verletzung des  rechtfertigt hier die Haftentlassung nicht. So  Hinweise darauf, dass namentlich der Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 i.V.m. Art. 75 Abs. 1 Bst. h AuG (Verurteilung wegen eines Verbrechens) gegeben sein könnte, wurde der Beschwerdeführer doch mit Urteil vom 4. Juli 2016 unter anderem der Vergewaltigung schuldig erklärt und damit wegen eines Delikts verurteilt, das mit mehr als drei Jahren  bedroht ist (Art. 190 StGB). Ob dieser Haftgrund (oder andere) nach Klärung der asylrechtlichen Situation zur Begründung der Haft noch herangezogen werden kann, wird vom Haftrichter zu prüfen sein. In  sämtlicher Umstände ist das öffentliche Interesse an der  des Wegweisungsvollzugs derzeit stärker zu gewichten und der Beschwerdeführer deshalb nicht wegen der Verletzung der  aus der Haft zu entlassen (vgl. VGE 2016/78 vom 31.3.2016 E. 5).
5.
5.1 Die Beschwerde ist nach dem Erwogenen dahin gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an das Haftgericht zurückzuweisen ist. Im Übrigen ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Der  ist bis zum erneuten Entscheid in Haft zu belassen.
5.2 Die Kosten für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht sind grundsätzlich nach Massgabe des Unterliegens zu verlegen. Obschon der Beschwerdeführer mit seinem sinngemässen Antrag auf sofortige  nicht durchgedrungen ist, liegen hier – aufgrund der festgestellten Mängel im Verfahren (Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes) –  Umstände vor, die es rechtfertigen, keine Verfahrenskosten zu
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erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Parteikosten sind keine angefallen (Art. 104 VPRG).