Decision ID: 84762441-6f3b-49d4-b177-80c59c4ad907
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 25. August 2017 (EE170037-L)
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Rechtsbegehren:
(vgl. Wiedergabe in Urk. 68 S. 2 ff.)
Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 25. August 2017:
(Urk. 68 S. 60 ff.)
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien seit dem 26. Januar 2017 getrennt leben.
2. Die Obhut über die Kinder C._, geboren am tt.mm.2009, sowie D._, geboren am tt.mm.2013, wird beiden Parteien mit wechselnder  übertragen.
3. Ist ein Elternteil aus welchen Gründen auch immer nicht in der Lage, die  gemäss dem in Ziff. 2c1 der Vereinbarung der Parteien vom 18. April 2017 vereinbarten Betreuungsplan persönlich zu übernehmen, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder durch  auf eigene Kosten besorgt zu sein. Eine Anfrage an den anderen  ist möglich; dieser ist jedoch weder verpflichtet, die Betreuung zu übernehmen, noch berechtigt, die Übernahme der Betreuung zu verlangen.
4. Die Gesuchstellerin wird für berechtigt erklärt, die Kinder in Jahren mit  Jahreszahl an Karfreitag und Karsamstag bis 20.00 Uhr sowie an Pfingstsonntag und Pfingstmontag bis 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder in Jahren mit ungerader Jahreszahl an Ostersonntag ab 09.00 Uhr und Ostermontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf  zu nehmen.
5. Die Gesuchstellerin wird für berechtigt erklärt, die Kinder in Jahren mit  Jahreszahl an Ostersonntag und Ostermontag bis 20.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, die Kinder in Jahren mit gerader Jahreszahl an Karfreitag ab 09.00 Uhr und Karsamstag bis 20.00 Uhr sowie an  ab 09.00 Uhr und Pfingstmontag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
6. Für die Kinder C._, geb. tt.mm.2009 und D._, geb. tt.mm.2013, wird eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand/der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
− Begleitung und Überwachung der Betreuungsregelung − Vermittlung bei Konflikten der Eltern im Hinblick auf die Ausübung des
Besuchsrechts und Förderung der Kommunikation zwischen den 
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− Bei einer allfälligen Veränderung der Situation die Eltern Unterstützung bei der Umsetzung und Anpassung der Besuchsregelung
− Überwachung der Umsetzung der angeordneten Weisung zur  (Kinder und Eltern in Trennung) beim Marie Meierhofer  für das Kind
7. Die Kindesschutzbehörde der Stadt Zürich wird ersucht, einen für die  gemäss vorstehend Ziffer 6 geeigneten Beistand bzw. eine Beiständin zu ernennen.
8. Die Parteien werden im Sinne vom Art. 307 Abs. 3 ZGB angewiesen, die  KET (Kinder und Eltern in Trennung) beim Marie Meierhofer Institut für das Kind, Schulhausstr. 64, 8002 Zürich aufzusuchen und/oder sich für den Kurs "..." der Beratungsstelle E._, ... [Adresse] anzumelden.
9. Die Vereinbarung der Parteien (Teilkonvention) vom 18. April 2017 wird in Bezug auf die weiteren Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird von der Vereinbarung Vormerk genommen. Sie lautet (ohne den letzten  von Ziffer 2c1 sowie ohne die Feiertagsregelung gemäss Ziff. 2c3; siehe Dispo-Ziff. 3-5) wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes Die Parteien stellen fest, seit 26. Januar 2017 getrennt zu leben und verein-
baren die Fortführung des Getrenntlebens auf unbestimmte Zeit.
2. Elterliche Sorge, Obhut und Betreuung
a) Elterliche Sorge Die Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes ändert nichts an der  elterlichen Sorge für die Kinder
− C._, geboren am tt.mm.2009
− D._, geboren am tt.mm.2013
Entsprechend sind die Parteien verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Den  ist bekannt, dass ein Aufenthaltswechsel der Kinder der Zustimmung beider Eltern bedarf, wenn der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt, oder der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und den Kindern hat.
b) Obhut
Die Parteien beantragen, es sei ihnen beiden die Obhut für die Kinder mit wechselnder Betreuung zu übertragen. Der gesetzliche Wohnsitz der Kinder ist bei dem Elternteil, welcher die eheliche Wohnung an der F. ..., ... Zürich bewohnt.
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c) Betreuungsregelung
1. Betreuung
Die Parteien einigen sich über die Aufteilung der Betreuung der Kinder per sofort wie folgt:
Der Vater betreut die beiden Kinder von Montag ab Schulbeginn bzw.  resp. 09.00 Uhr bis Donnerstag bis Schulbeginn bzw. 09.00 Uhr.
Die Mutter betreut die beiden Kinder von Donnerstag ab Schulbeginn bzw. 09.00 Uhr bis Sonntag 09.00 Uhr.
In geraden Wochen betreut die Mutter die beiden Kinder zusätzlich am  bis Montag bis Schulbeginn bzw. Krippenbeginn resp. 09.00 Uhr.
In ungeraden Wochen betreut der Vater die beiden Kinder zusätzlich bereits ab Sonntagmorgen 09.00 Uhr.
Weitergehende oder abweichende Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
[...]
2. Ferienbetreuung
Die Eltern übernehmen die Kinderbetreuung während den Ferien wie folgt:
Vater: - 2 Wochen während den Frühlingsferien
- die ersten 2.5 Wochen während der Sommerferien
- die 1. Woche während den Herbstferien
Mutter: - 2 Wochen während den Sportferien
- die letzten 2.5 Wochen während der Sommerferien - die 2. Woche während den Herbstferien
Weitergehende oder abweichende Ferienregelungen nach gegenseitiger  bleiben vorbehalten
[...]
3. Feiertage
Die Parteien übernehmen die Betreuungsverantwortung für die Kinder  der Feiertage wie folgt: - in Jahren mit ungerader Jahreszahl vom 24. Dezember ab 17.00 Uhr
bis 26. Dezember 20.00 Uhr (erstmals im Jahr 2017) durch die Mutter; in Jahren mit gerader Jahreszahl durch den Vater
- in Jahren mit ungerader Jahreszahl vom 31. Dezember ab 17.00 Uhr bis 2. Januar 20.00 Uhr (erstmals im Jahr 2017) durch den Vater; in Jahren mit gerader Jahreszahl durch die Mutter
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Weitergehende oder abweichende Feiertagskontakte nach gegenseitiger  bleiben vorbehalten.
3. Kinderunterhalt Die Eltern übernehmen diejenigen Kosten für die Kinder, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (insb. Verpflegung, Alltagsbekleidung, Anteil Miete) jeweils selber.
Der Vater verpflichtet sich, der Mutter monatliche Beiträge an die  in der Höhe von Fr. 475.– für den Sohn C._ und Fr. 450.– für die Tochter D._ (inkl. Anteil Familienzulagen von je Fr. 100.–) zu bezahlen (Barunterhalt). Die Beiträge an die Kinderkosten und die Familienzulagen für jedes der Kinder sind im Voraus zahlbar, und zwar auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals auf den 1. Mai 2017.
Die Familienzulagen werden vom Vater bezogen und von ihm zur Hälfte für den Unterhalt der Kinder verwendet.
Mangels Leistungsfähigkeit des Vaters ist er nicht zur Leistung von  verpflichtet.
Ausserordentliche Kinderkosten (mehr als CHF 200.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahnarztkosten, ungedeckte Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) übernehmen die Parteien je zur Hälfte.  für die hälftige Kostentragung ist, dass sich die Parteien  über die ausserordentliche Ausgabe geeinigt haben. Kommt keine  zustande, so trägt der veranlassende Elternteil die entsprechende  einstweilen allein; die gerichtliche Geltendmachung der  bleibt vorbehalten.
Jeder Elternteil übernimmt die Kosten für die Kinder, die während den 11  Schulferien bei ihm/ihr anfallen, seien es die Kosten für den Ferienhort oder Ferienaufenthalte bzw. Ausflüge, selber.
Die vorstehenden Regelungen gelten bis zur Volljährigkeit der Kinder bzw. bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung auch über die  hinaus.
Diese Kinderkostenregelung basiert auf dem Betreuungsplan gemäss Ziffer 2 vorstehend. Sie muss neu festgesetzt werden, wenn sich dieser wesentlich verändert. Die Parteien streben in diesem Fall eine einvernehmliche Lösung an.
Mit den vereinbarten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der Kinder nicht gedeckt. Es fehlt monatlich ein Betrag von CHF 1'250.–, wovon je CHF 25.– auf den Barunterhalt eines jeden Kindes und CHF 1'200.– auf den Betreuungsunterhalt von D._ entfallen.
4. Ehegattenunterhalt Die Ehefrau akzeptiert die Berechnung des Gerichts, wonach mangels  des Ehemannes keine Ehegattenunterhaltsbeiträge  werden können. Gestützt darauf verzichtet sie einstweilen auf  Ehegattenunterhaltsbeiträge.
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5. Grundlagen der Unterhaltsberechnungen Dieser Vereinbarung liegen die folgenden finanziellen Verhältnisse zugrunde:
Einkommen netto pro Monat, inkl. Anteil 13. Monatslohn, Familienzulagen separat:
− Ehemann: CHF 4'500.– (inkl. Familienzulagen von Fr. 400.–)
− Ehefrau: CHF 300.–
− Kinder: je die Familienzulage von derzeit CHF 200.–
Vermögen:
− Ehemann: CHF 5'000.–
− Ehefrau: CHF 30'000.–
6. Mobiliar und Hausrat Mobiliar und Hausrat bleiben einstweilen bis zur Regelung betreffend die  der ehelichen Wohnung in der ehelichen Wohnung. Die Ehefrau ist  berechtigt, ihre persönlichen Gegenstände mitzunehmen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen Die Parteien übernehmen die Gerichtskosten je zur Hälfte und verzichten  auf eine Parteientschädigung.
Die Mehrkosten für einen begründeten Entscheid trägt diejenige Partei, die eine Begründung verlangt."
10. Die eheliche Wohnung an der F._-Strasse ..., ... Zürich, wird, inkl. Hausrat und Mobiliar, für die Dauer des Getrenntlebens dem  und den Kindern zur alleinigen Benützung zugewiesen.
11. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, ihre persönlichen Effekten innert zwei Monaten ab Zustellung des vorliegenden Entscheids aus der ehelichen Wohnung mitzunehmen und dem Gesuchsgegner die Schlüssel zur  Wohnung herauszugeben.
12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf: CHF 6'000.– ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 405.– Kosten Kinderanhörung
13. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge  der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt .
14. Vom Verzicht der Parteien auf Parteientschädigung wird Vormerk .
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15. (Schriftliche Mitteilung)
16. (Berufung)
Berufungsanträge:
A. Der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 67 S. 2 ff.): " 1. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am
Bezirksgericht Zürich vom 25. August 2017 betreffend Eheschutz (EE170037) hinsichtlich Dispositiv Ziffer 2, 3, 8, 9 (hinsichtlich der  der Kinderbelange), 10 und 11 aufzuheben und wie folgt neu zu entscheiden:
1.1 Die gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.2009 und D._, geb. tt.mm.2013, seien unter die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
1.1.1 Es sei das Besuchsrecht resp. der Betreuungsanteil des  zu regeln und der Gesuchsgegner sei für  zu erklären, die Kinder jeden Mittwoch ab Schul- resp.  bis Donnerstag Schul- resp.  und jedes zweite Wochenende von Freitag Schul- resp. Kindergartenschluss bis Montag Schul- resp.  zu betreuen.
1.1.2 Eventualiter: Es seien die Kinder C._, geb. tt.mm.2009 und D._, geb. tt.mm.2013, unter die gemeinsame Obhut der Parteien zu stellen und es seien die jeweiligen  der Parteien festzuhalten, wobei der Gesuchsgegner die  jeweils mittwochs ab Schul- resp. Kindergartenschluss bis Donnerstag Schul- resp. Kindergartenbeginn und jedes zweite Wochenende von Freitag Schul- resp. Kindergartenschluss bis Montag Schul- resp. Kindergartenbeginn betreut. In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchstellerin betreut.
1.1.3 Es sei festzustellen, dass sich der gesetzliche Wohnsitz der  (vor allem für schulische und sozialversicherungsrechtliche Belange) am Wohnsitz der Gesuchstellerin befindet.
1.1.4 Die eheliche Wohnung, F._-Strasse ..., ... Zürich, sei für die Dauer des Getrenntlebens inklusive Hausrat und Mobiliar der Gesuchstellerin zusammen mit den Kindern zur alleinigen  zuzuteilen.
1.1.5 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab Rechtskraft des ihr die alleinige Obhut einräumenden  für die weitere Dauer des Getrenntlebens folgende, jeweils im Voraus auf den Ersten eines Monats zahlbare, monatliche Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen: − mindestens CHF 600.00 für C._
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− mindestens CHF 938.00 für D._ (CHF 600.00 , CHF 338.00 Betreuungsunterhalt)
1.1.6 Es sei der zur Deckung des gebührenden Barbedarfs der Kinder jeweils fehlende Betrag resp. das Manko für jedes Kind .
1.1.7 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, zur Deckung des  für die Kinder C._ und D._  monatliche Unterhaltsbeiträge jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, zahlbar an die Gesuchstellerin, zu bezahlen.
1.1.8 Es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner mangels  keinen resp. keinen vollumfänglichen  für die Kinder C._ und D._ leisten kann.
1.1.9 Es sei der zur Deckung des gebührenden Betreuungsunterhalts der Kinder jeweils fehlende Betrag resp. das Manko für jedes Kind festzuhalten.
1.1.10 Die Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._ und D._  Ziffer 6 bis 8 hiervor seien gerichtsüblich zu indexieren.
1.2. Eventualantrag für den Fall, dass die Trennungsvereinbarung (Teilkonvention) vom 18. April 2017 genehmigt werden sollte:
1.2.1 Es sei die Trennungsvereinbarung (Teilkonvention) vom 18.  2017 bezüglich der Ziffer 2.c)1. wie folgt gerichtlich zu :
"Ist ein Elternteil, aus welchen Gründen auch immer, nicht in der Lage, die Betreuung gemäss dem hier vereinbarten  persönlich zu übernehmen, ist er verpflichtet, für eine angemessene Betreuung der Kinder besorgt zu sein. Primär verpflichten sich die Eltern, den jeweils anderen Elternteil vor  Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung im Voraus um Übernahme der Betreuung anzufragen. Die persönliche  geht dabei auch jeder allfälligen Betreuung in einem Hort oder der Kinderkrippe vor, so dass der jeweils andere Elternteil auch vor Inanspruchnahme der entsprechenden  um Übernahme der Betreuung anzufragen ist. Die  kann dabei nicht an örtliche oder anderweitige einseitige Bedingungen geknüpft werden."
1.2.2 Es sei die Trennungsvereinbarung (Teilkonvention) vom 18.  2017 bezüglich der Ziffer 2.c)3. wie folgt gerichtlich zu :
"Die Parteien übernehmen die Betreuungsverantwortung für die Kinder während den Feiertagen wie folgt:
− [...] − [...]
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− [...]
− In Jahren mit ungerader Jahreszahl an Ostersonntag ab 9:00 Uhr bis Ostermontag 20:00 Uhr durch den Vater und an Pfingstsonntag 09:00 Uhr bis Pfingstmontag 20:00 Uhr durch die Mutter; in Jahren mit gerader Jahreszahl gilt die umgekehrte Regelung.
[...]
2. Es sei das Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich vom 25. August 2017 betreffend Eheschutz (EE170037) betreffend Dispositiv Ziffer 6, 8 wie folgt zu ergänzen:
2.1 Dispositiv Ziffer 6
[...] Dem Beistand/der Beiständin werden die folgenden Aufgaben übertragen:
− [...] − [...] − [...]
− [...] − Einholung eines Berichts der Beratung KET beim Marie
Meierhofer Institut und/oder der Beratungsstelle E._  sechs Monate sowie nach Abschluss der Beratung resp. des Kurses "..." der Beratungsstelle E._, ... [Adresse]. Eventualiter: Kontaktaufnahme mit der Beratung KET beim Marie Meierhofer Institut und/oder der Beratungsstelle E._ nach Abschluss der Beratung resp. des Kurses "..." der Beratungsstelle E._ und Erstellen einer detaillierten Aktennotiz betreffend die Angaben der Fachstellen zum  und Abschluss der jeweiligen Beratung resp. des .
2.2 Dispositiv Ziffer 8
[...] und die jeweiligen Fachstellen von der Schweigepflicht  dem Beistand / der Beiständin zu entbinden.
3. Es sei der Berufungsbeklagte und Gesuchsgegner zu verpflichten, der Berufungsklägerin und Gesuchstellerin einen angemessenen  in der Höhe von mindestens CHF 5'000 zu bezahlen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MwSt.) zu Lasten des Berufungsbeklagten und Gesuchsgegners."
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Prozessuale Rechtsbegehren:
" 5. Es seien die Akten des Eheschutzverfahrens am Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr.: EE170037), sowie die Akten des  am Zwangsmassnahmengerichts Zürich (Geschäfts-Nr.: GS170007) und des Beschwerdeverfahrens betreffend Gewaltschutz am Verwaltungsgericht[s] des Kantons Zürichs (Geschäfts-Nr.: VB.2017.00115) beizuziehen.
6. Es sei durch das Gericht eine Aufstellung der Kinderkrippe G._, z.H. Frau H._, Leiterin Kita – ... [Adresse] einzuholen, die  darüber gibt, wann D._ seit dem 18. April 2017 an den  des Gesuchsgegners (Montag, Dienstag und Mittwoch) von diesem dort angemeldet wurde resp. an welchen Tagen und zu welchen Zeiten sie jeweils an den Betreuungstagen des  (Montag, Dienstag und Mittwoch) in der Krippe betreut wurde.
7. Für den Fall, dass der Berufungsbeklagte und Gesuchsgegner nicht verpflichtet werden kann, der Berufungsklägerin und Gesuchstellerin einen Prozessbeitrag zu leisten, sei der Berufungsklägerin und  für das vorliegende Verfahren die unentgeltliche  zu bewilligen und ihr in der Person von Rechtsanwältin X._ eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
B. Des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 75 S. 2):
" 1. Die Berufung sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.) zu Lasten der
Gesuchstellerin.
3. Es sei dem Gesuchsgegner für das vorliegende Verfahren die  Prozessführung und Verbeiständung zu gewähren und ihm in der Person des Unterzeichnenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit 2009 verheiratet und haben zwei gemeinsame Kinder:
C._, geboren am tt.mm.2009, und D._, geboren am tt.mm.2013 (vgl.
Urk. 1 S. 4). Am 6. Februar 2017 machte die Gesuchstellerin und Berufungskläge-
rin (nachfolgend Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Eheschutzbegehren an-
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hängig (Urk. 1). Anlässlich der Hauptverhandlung am 18. April 2017 schlossen die
Parteien eine Teilvereinbarung betreffend Getrenntleben, Kinderbelange, Unter-
halt, Hausrat/Mobiliar sowie Kosten- und Entschädigungsfolgen (Urk. 13, vgl.
auch oben S. 3 f.). Betreffend die eheliche Wohnung konnte keine Einigung ge-
funden werden. Mit Eingabe vom 12. Mai 2017 beantragte die Gesuchstellerin die
teilweise Nichtgenehmigung der getroffenen Regelung bezüglich Obhut und Be-
treuung (Urk. 31). Nach Durchführung der Anhörung von C._ am 19. Juni
2017 (Urk. 41) erliess die Vorinstanz am 25. August 2017 das eingangs wieder-
gegebene Urteil (Urk. 63 = Urk. 68).
2. Dagegen erhob die Gesuchstellerin am 7. September 2017 rechtzeitig (vgl.
Urk. 64) Berufung mit den oben erwähnten Anträgen (Urk. 67). Der Gesuchsgeg-
ner und Berufungsbeklagte (nachfolgend Gesuchsgegner) erstattete die Beru-
fungsantwort am 30. September 2017 (Urk. 75). Es folgte eine Stellungnahme der
Gesuchstellerin (Urk. 81), welche dem Gesuchsgegner zur Kenntnis gebracht
wurde (Urk. 85). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
II.
1. Die Berufung richtet sich unter anderem gegen die Genehmigung der Teil-
vereinbarung der Parteien vom 18. April 2017 in Bezug auf die Kinderbelange.
Der Gesuchsgegner bringt diesbezüglich vor, die Teilvereinbarung könne nicht mit
Berufung angefochten werden. Einzig zulässig sei die Revision, weshalb auf die
Berufung insofern nicht einzutreten sei, als sie sich gegen die Vereinbarung vom
18. April 2017 richte (Urk. 75 S. 3). Dem Gesuchsgegner ist nicht zu folgen. Eine
Parteivereinbarung hat bei Kinderbelangen, die der Offizialmaxime unterstehen
(Art. 296 Abs. 3 ZPO), lediglich die Bedeutung übereinstimmender Parteianträge,
welche vom Gericht auf die Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen sind. Der
entsprechende Genehmigungsentscheid ist mit Berufung anzufechten.
2. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
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che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 142 I 93 E. 8.2; BGE 138 III
374 E. 4.3.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht die Rechtsmittelinstanz
nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein Mangel nicht geradezu
ins Auge springt (BGE 142 III 413 E. 2.2.4).
3. Gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO können im Berufungsverfahren neue Tatsa-
chen und Beweismittel (Noven) nur noch berücksichtigt werden, wenn sie kumula-
tiv ohne Verzug vorgebracht werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich
auf Noven beruft, deren Zulässigkeit darzutun (vgl. BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1; BGer 5A_266/2015 vom 24. Juni 2015, E. 3.2.2).
Dies gilt auch in Verfahren betreffend Kinderbelange, bei denen nach Art. 296
ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen ist. Unechte Noven, die bei
zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden
können, können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn,
eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. statt vieler OGer ZH LE150006 vom
4. März 2015, E. 4.1).
4. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als
sich dies für die Entscheidfindung als notwendig erweist.
III.
A. Aktenbeizug
Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-66). Die Gesuchsgegnerin
beantragt ohne weitere Begründung auch den Beizug der Akten des Gewalt-
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schutzverfahrens am Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und
des anschliessenden Beschwerdeverfahrens am Verwaltungsgericht des Kantons
Zürich (Urk. 67 S. 7 f. und S. 10). Da sich sowohl der verfahrensabschliessende
Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 8. Februar 2017 (Urk. 8) als
auch derjenige des Verwaltungsgerichts vom 22. März 2017 bereits bei den Akten
befinden, ist weder dargetan noch ersichtlich, weshalb Anlass für den Beizug der
jeweiligen Verfahrensakten bestünde (Urk. 8 und Urk. 10/2). Der entsprechende
Antrag der Gesuchstellerin ist daher abzuweisen.
B. Obhut
1. Die Vorinstanz gab die massgeblichen Kriterien für die Zuteilung der Obhut
zutreffend wieder, weshalb an dieser Stelle vorab auf die entsprechende Erwä-
gung (Urk. 68 S. 15 f. E. II/C/1) zu verweisen ist. Sie erwog zusammengefasst,
dem Antrag der Parteien betreffend alternierende Obhut und Betreuungsregelung
für die gemeinsamen Kinder C._ und D._ sei grundsätzlich zu entspre-
chen. Beide Parteien seien erziehungsfähig und bereit, die Kinder soweit möglich
persönlich zu betreuen, wobei aber beide teilweise auf eine Fremdbetreuung an-
gewiesen seien. Das exakte Ausmass der vergangenen und zukünftigen Eigenbe-
treuung der Kinder durch die Parteien könne nicht abschliessend beurteilt werden.
Kurzfristige Übernahmen der Betreuung durch den jeweils anderen Elternteil je
nach zeitlicher Verfügbarkeit sowie eine Betreuung durch zahlreiche verschiedene
Betreuungspersonen an ein und demselben Tag gelte es jedoch zur Wahrung des
Kindeswohls zu vermeiden, zumal sich die entsprechende Vereinbarung als sehr
konfliktträchtig erwiesen habe und die Kommunikation zwischen den Parteien oh-
nehin massiv gestört sei. Insofern habe die Möglichkeit und Bereitschaft zur per-
sönlichen Betreuung vorläufig im Interesse einer stabilen und für die Kinder ver-
lässlichen Regelung zurückzutreten. Längerfristig sei anzustreben, im Fall einer
spürbaren und nachhaltigen Verbesserung der Kommunikationsfähigkeit der Par-
teien die persönliche Betreuung auszubauen, indem die Eltern sich gegenseitig
um Unterstützung bei Verpflichtungen während ihrer Betreuungszeit anfragen
könnten. Zu diesem Zweck erscheine erforderlich, gestützt auf Art. 315a Abs. 1
ZGB in Verbindung mit Art. 307 Abs. 3 ZGB eine Elternberatung anzuordnen. Da
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es sodann in der Vergangenheit zu diversen Konflikten gekommen sei, deren Bei-
legung den Parteien nicht gelungen sei, könne eine künftige Gefährdung des Kin-
deswohls nicht ausgeschlossen werden. Zu dessen Schutz erscheine es daher
unumgänglich, mit der Errichtung einer Beistandschaft eine neutrale aussenste-
hende Fachperson beizuziehen, welche einerseits ein wachsames Auge auf die
Umsetzung der Betreuungsregelung habe und andererseits bei Konflikten nöti-
genfalls vermittelnd eingreifen könne (Urk. 68 S. 16-48).
2.1. Die Gesuchstellerin rügt, nur eine Regelung mit einer maximalen persönli-
chen Betreuung sei mit dem Kindeswohl vereinbar. Eine solche könne nur sie
gewährleisten, da sie nicht auf eine Fremdbetreuung, sondern – wenn überhaupt
– bloss auf einen Mittagstisch zurückgreifen müsste. Der Gesuchsgegner dage-
gen müsse bei einer alternierenden Obhut die Kinder an zwei von 3.5 Betreu-
ungstagen fremdbetreuen lassen. Erschwerend komme hinzu, dass er aufgrund
seiner unplanbaren Auftragslage nur situativ entscheiden könne, ob er die Kinder
fremdbetreuen lasse oder nicht. Eine stabile Betreuungsregelung könne er so
nicht gewährleisten. Eine geteilte Obhut würde daher vorliegend mit einem ekla-
tanten Verlust an persönlicher Betreuung einhergehen, was nicht dem Kindeswohl
entspreche. Folglich seien die Kinder unter ihre alleinige Obhut zu stellen (Urk. 67
S. 15, 28, 31 ff., 48 f., 55 ff.).
2.2. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass die Vorinstanz nicht eine gerichtliche
Regelung der Obhut zu treffen, sondern die diesbezügliche Vereinbarung der Par-
teien auf die Vereinbarkeit mit dem Kindeswohl zu prüfen hatte. Einer solchen
Vereinbarung ist die Genehmigung nur dann zu versagen, wenn die übereinstim-
menden Absichten der Eltern das Kindeswohl gefährden (vgl. BGE 143 III 361
E. 7.3.2; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, S. 397, N 17.112).
2.3. Das Bundesgericht geht zwar von einem Vorrang der Eigenbetreuung aus
(BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2 = Pra 2012 Nr. 27; BGer 5A_210/2008 vom 14. No-
vember 2008, E. 3.2; vgl. allerdings auch BGer 1C_161/2009 vom 3. März 2010,
E. 5.6.1). Aus psychologischer Sicht ist indes vielen Kindern schon früh eine qua-
litativ gute Drittbetreuung zumutbar (Ruhe/Schreiner, Nicht elterliche Drittbetreu-
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ung – ein Überblick zur Studienlage aus psychologischer Sicht, in: Fampra 2017,
752 ff., 761). In der Schweiz werden denn auch mittlerweile 59.7% der Kinder von
0 bis 12 Jahren zumindest teilweise fremdbetreut. Im Kanton Zürich sind es sogar
72.5% (vgl. Bundesamt für Statistik, Anteil der familien- und schulergänzend be-
treuten Kinder 0-12 Jahre nach Betreuungsart und Betreuungsdauer nach ver-
schiedenen soziodemografischen Merkmalen, 2014, http://www.bfs.admin.ch/
bfsstatic/dam/assets/278266/master). Vor diesem Hintergrund sind daher – ent-
gegen der Ansicht der Gesuchstellerin – nicht nur Vereinbarungen genehmi-
gungsfähig, welche eine Betreuung mit maximal möglicher Eigenbetreuung vor-
sehen, sondern grundsätzlich auch solche, welche mit einem höheren Anteil an
Fremdbetreuung als unbedingt notwendig eine qualitativ hochstehende Betreuung
gewährleisten. Da die Gesuchstellerin die Qualität der vom Gesuchsgegner in
Anspruch genommenen Fremdbetreuung für die beiden Kinder nicht in Frage
stellt und dafür auch keine Anhaltspunkte bestehen, ist das Kindeswohl vorlie-
gend bei einer alternierenden Obhut ungeachtet des Ausmasses dieser Fremdbe-
treuung nicht gefährdet.
2.4. Soweit die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner vorwirft, er lasse seit dem
neuen Schuljahr die Kinder an zwei (von 3.5) Betreuungstagen (Montag Vormit-
tag, Dienstag ganzer Tag, Mittwoch Vormittag) fremdbetreuen (Urk. 67 S. 30), ist
festzuhalten, dass beide Kinder mittlerweile schulpflichtig sind und dementspre-
chend jeweils am Vormittag die Schule bzw. den Kindergarten besuchen. Selbst
nach der Darstellung der Gesuchstellerin wäre der Gesuchsteller somit einzig am
Dienstag Nachmittag auf eine Fremdbetreuung angewiesen. Dazu ist zu bemer-
ken, dass der Gesuchsgegner nur am Montag- und Mittwochvormittag fixe Ar-
beitszeiten hat (Urk. 9 S. 8) und sich im Übrigen die Arbeitszeit flexibel einteilen
kann (Urk. 11 S. 3). Wenn er nun, um Aufträge annehmen zu können, die Kinder
gelegentlich oder sogar regelmässig jeweils am Dienstag Nachmittag fremdbe-
treuen lassen müsste, scheint dies unproblematisch, da er die Kinder während
seinen Betreuungszeiten immer noch überwiegend selbst betreuen würde. Das
gilt umso mehr, als die von der Gesuchstellerin geforderte maximale Eigenbe-
treuung der Kinder ohnehin nicht den Verhältnissen während des Zusammenle-
bens entspricht: Vor der Trennung (und bis im Sommer 2017) wurden die beiden
- 16 -
Kinder der Parteien montags und mittwochs fremdbetreut: C._ ging über Mit-
tag in den Hort und D._ wurde ganztags in der Krippe betreut (Urk. 9 S. 10;
Prot. I S. 27; Urk. 11 S. 10). Mit der von den Parteien vereinbarten alternierenden
Obhut wird gewährleistet, dass weiterhin beide Eltern einen wesentlichen Anteil
an der Kinderbetreuung wahrnehmen können. Das ist im vorliegenden Fall einer
alleinigen Obhut der Gesuchstellerin vorzuziehen, weil mit einer solchen der Ge-
suchsgegner weitgehend von der Kinderbetreuung ausgeschlossen würde, ob-
wohl er selbst nach Darstellung der Gesuchstellerin die Kinder während des Zu-
sammenlebens immer auch zu einem grossen Teil betreut hatte und daher für die
Kinder extrem wichtig ist (Prot. I S. 17). Nach dem Gesagten ist ohne Belang, ob
und gegebenenfalls im welchem Ausmass der Gesuchsgegner die Kinder im
Frühjahr 2017 jeweils am Dienstag fremdbetreuen liess. Die Vorinstanz verzichte-
te daher zu Recht auf die beantragte Einholung einer Aufstellung der Kinderkrippe
betreffend die Betreuung der Tochter D._, da eine solche keine Rückschlüs-
se auf die zukünftige Inanspruchnahme einer Fremdbetreuung erlaube (Urk. 68
S. 26). Dementsprechend ist auch der im Berufungsverfahren erneut gestellte An-
trag Ziff. 6 abzuweisen.
2.5. Zusammenfassend stehen die Bereitschaft und die (im Vergleich zur erste-
ren nur leicht reduzierte) Möglichkeit des Gesuchsgegners zur persönlichen Be-
treuung der beiden Kinder der Genehmigung der von den Parteien vereinbarten
alternierenden Obhut und Betreuungsanteile nicht entgegen.
3.1. Die Vorinstanz erwog weiter, beide Parteien seien erziehungsfähig. Entge-
gen der Ansicht der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner die Kinder
übermässig in den Elternkonflikt einbeziehe, bestünden keine Hinweise auf eine
entsprechende Instrumentalisierung der Kinder. Vielmehr entspreche es sowohl
dem Alter und den kognitiven Fähigkeiten von C._ als auch dem Rat der
Psychologin (vgl. Urk. 49/1), dessen Fragen zum elterlichen Konflikt zu beantwor-
ten. In Anbetracht des Alters von C._ liege es nahe, dass er den Konflikt
wahrnehme und diesen auch von sich aus anspreche. In der Kinderanhörung ha-
be sich aber gezeigt, dass er sich ein eigenes Bild davon mache und ihm sehr
wohl bewusst sei, dass dabei verschiedene Sichtweisen aufeinander träfen. Er
- 17 -
hinterfrage selber, ob das, was ihm erzählt werde, stimme oder nicht. Seinen
Äusserungen könne schliesslich nicht entnommen werden, dass der Gesuchs-
gegner gezielt schlecht über die Gesuchstellerin rede, um C._ eine ableh-
nende Haltung ihr gegenüber aufzuzwingen (Urk. 68 S. 19 f.).
3.2. Die Gesuchstellerin rügt, die Vorinstanz habe es unterlassen, sich mit ihren
substantiierten Vorbringen zur Frage der Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgeg-
ners auseinanderzusetzen. So habe sie vorgebracht, es sei stossend, dass der
Gesuchsgegner sie vor den Kindern schlecht mache, und habe dies mit einem
Beispiel belegt. Die Kinderanhörung zeige, dass sich daran nichts geändert habe
(Urk. 67 S. 20 ff.). Soweit die Gesuchstellerin in diesem Zusammenhang erstmals
Fragen der Kinder aufzählt, welche das ihrer Ansicht nach gezielte Schlechtma-
chen des Gesuchsgegners zusätzlich belegen sollen (Urk. 67 S. 22 Rz. 32), han-
delt es sich um neue Behauptungen, deren novenrechtliche Zulässigkeit weder
dargetan noch ersichtlich ist (vgl. oben Ziff. II/3). Diese haben daher unberück-
sichtigt zu bleiben.
3.3. Die Erziehungsfähigkeit wird als die grundlegende Kompetenz eines Eltern-
teils verstanden, die emotionalen und körperlichen Bedürfnisse seines Kindes zu
erkennen, das Kind zu versorgen und zu betreuen sowie erzieherisch angemes-
sen auf die kindlichen Bedürfnisse einzugehen (Ludewig/Baumer/Salzgeber/Häf-
eli/Albermann, Richterliche und behördliche Entscheidungsfindung zwischen Kin-
deswohl und Elternwohl: Erziehungsfähigkeit bei Familien mit einem psychisch
kranken Elternteil, in: Fampra 2015, 562 ff., 574 f.; Felder/Bürgin, Die kinderpsy-
chiatrische Begutachtung bei strittiger Kindszuteilung im Scheidungsverfahren, in:
Fampra 2000, 629 ff., 631). Da einer guten Beziehung des Kindes zu beiden El-
tern eine zentrale Bedeutung zukommt, haben Vater und Mutter alles zu unterlas-
sen, was das Verhältnis des Kindes zum anderen Elternteil beeinträchtigen könn-
te (vgl. Art. 274 Abs. 1 ZGB). Im Einzelnen geht es um Wertschätzung des andern
Elters im Allgemeinen. Ein Elternteil darf nicht durch Äusserungen – Behauptun-
gen, Fragen, Wertungen, Vermutungen, Verdächtigungen, Voraussagen – in
Hörweite des Kindes dessen Gefühle für den anderen verletzen. Auch darf kein
Elternteil dem Kind verwehren, sich eine eigene Meinung über den anderen zu
- 18 -
bilden oder zu versuchen, es zum Bundesgenossen zu machen, indem er ihm
tendenziös ausgewählte Prozessakten oder Auszüge aus diesen zu lesen gibt
oder Äusserungen aus den Verhandlungen offenbart. Zulässig und angezeigt ist
dagegen objektive Information über das Verfahren (BK-Hegnauer, Art. 274 ZGB
N 6 ff.).
3.4. Keinen Einfluss auf die Beurteilung der Erziehungsfähigkeit hat nach dem
Gesagten das Kommunikationsverhalten der Eltern, soweit die Kinder es nicht
mitbekommen. Die Gesuchsgegnerin bringt zwar in der Berufung erneut vor, das
Kommunikationsgebaren des Gesuchsgegners ihr und Dritten gegenüber sei von
Bedeutung im Hinblick auf dessen Erziehungsfähigkeit. Die Art und Weise wie
auch der Inhalt der Kommunikation (z.B. gegenüber seiner Schwiegermutter) las-
se klar Rückschlüsse auf die Persönlichkeit, das Konfliktverhalten und den Um-
gang des Gesuchsgegners mit seinen Mitmenschen zu. Wenn er schreibe
"A._, du bist erbärmlich, eine Schande für das Abendland, ungebildet, abge-
schmackt und umnebelt vom geistigen Mundgeruch deiner Erzeuger und den
Furzdämpfen deiner Mutter. Ich werde C._ bitten, das auf Deinen Grabstein
zu schreiben, wenn er erwachsen ist." (vgl. Urk. 43/5 S. 3), zeige dies, dass er
C._ weit mehr als Gefährten denn als schützenswertes Kind sehe, und spre-
che deutlich dafür, dass er das Kind instrumentalisiere. Dies lasse an seiner Er-
ziehungsfähigkeit mehr als deutlich zweifeln (Urk. 67 S. 25 f.). Auch wenn die
Aussage des Gesuchsgegners äusserst geschmacklos und beleidigend ist, ist der
Vorinstanz beizupflichten, dass von diesem Kommunikationsgebaren keine Rück-
schlüsse auf das Verhalten des Gesuchsgegners im Umgang mit den Kindern ge-
zogen werden können (vgl. Urk. 68 S. 20), zumal nicht nachvollziehbar ist, wie die
Gesuchstellerin gestützt auf diese Aussage zur Schlussfolgerung gelangt, der
Gesuchsgegner instrumentalisiere C._.
3.5. In der Kinderanhörung hatte C._ ausgeführt, es sei nicht gut, wenn die
Eltern sich streiten würden. Er habe sie schon mal streiten sehen. Es habe ihm
Angst gemacht, als er gesehen habe, wie schlimm sie sich gestritten hätten. Ein-
mal habe sogar die Polizei anrücken müssen. Die Eltern hätten auch ganz viele
kleine Streitereien und daraus werde dann ein grosser Streit. Bei den Übergaben
- 19 -
und in letzter Zeit hätten sich die Eltern aber nicht gestritten. Im Gegensatz zur
Mutter spreche der Vater mit ihm über den Konflikt. Er erzähle ihm so viel, das ihn
traurig mache. Wahrscheinlich habe die Mutter eine schlimmere Geschichte und
erzähle ihm diese nicht, damit er nicht traurig werde. Es gehe ihm aber gut, wenn
ihm der Vater vom Konflikt erzähle. Er sei nur ganz selten traurig. Vor der Kinder-
anhörung sei er einige Male bei einer Psychologin gewesen. Mit ihr habe er über
alles sprechen können, was ihn beschäftigt habe. Beim ersten Termin hätten sie
auch über das Thema Familie gesprochen, zum Beispiel, wer jeweils mit dem
Streit beginne. Der Vater habe ihm gesagt, dass die Mutter mit Streiten beginne.
Aus seiner Sicht gebe es aber gar keine "wahre" Geschichte. Jeder sehe es an-
ders, aber das gebe es halt. Es mache ihn aber wütend, wenn der Vater ihm et-
was erzähle und er dann jeweils nicht wisse, ob das stimme oder nicht (Urk. 41
S. 6 ff.).
3.6. Soweit die Gesuchstellerin aus der Aussage von C._, der Vater erzähle
ihm viel vom Konflikt, herleitet, es fehle dem Gesuchsgegner an kindgerechtem
Einfühlungsvermögen (Urk. 67 S. 22 f.), lässt sie ausser Acht, dass C._ zu-
gleich auch ausgeführt hatte, es gehe ihm gut, wenn der Vater ihm vom Konflikt
erzähle (Urk. 41 S. 7). Als besonders alarmierend erachtet die Gesuchstellerin
sodann, dass der Gesuchsgegner C._ jeweils sage, dass die Mutter zu strei-
ten beginne. Damit mache er sie gezielt schlecht (Urk. 67 S. 23). Es ist davon
auszugehen, dass C._ auch ohne äusseren Einfluss die Frage beschäftigen
dürfte, wer den Streit begonnen hat. Diese Frage lässt sich allerdings nur schwer
neutral beantworten, zumal eine differenzierte Aussage (beide Eltern hätten ihren
Anteil am Streit) für einen Siebenjährigen noch reichlich abstrakt und eher fern
von seinem eigenen Erleben sein dürfte. Dessen ungeachtet lässt die von
C._ erwähnte Aussage des Gesuchgegners die gebotene Zurückhaltung
vermissen. Keine Verletzung der Loyalitätspflicht auszumachen ist bei der Aussa-
ge gegenüber den Kindern, die Gesuchstellerin habe ihm verboten, an das Ge-
burtstagsfest von D._ zu kommen (vgl. Urk. 46 S. 30). Hingegen klar deplat-
ziert wäre – wenn die diesbezügliche Darstellung der Gesuchstellerin zutrifft, was
letztlich aber offenbleiben kann (vgl. unten) – die Aussage des Gesuchgegners,
unauffindbare Gegenstände seien wohl von der Gesuchstellerin mitgenommen
- 20 -
worden, welche sich nachts in die Wohnung schleiche und heimlich Dinge weg-
nehme (Urk. 81 S. 14). Aber selbst wenn man zwei weitere von der Gesuchstelle-
rin vorgetragene Vorfälle (Aussage gegenüber Freunden im Beisein der Kinder,
Einbezug der Kinder bei der Planung der Weihnachtsfeiertage ohne vorgängige
Absprache mit der Gesuchstellerin, vgl. Urk. 81 S. 12 f.), welche allerdings nicht
gravierend erscheinen, einbezieht, bleibt es bislang gerade noch bei Einzelfällen,
weshalb – jedenfalls zum aktuellen Zeitpunkt – noch nicht von einem solchen
Ausmass auszugehen ist, dass dem Gesuchsgegner die Erziehungsfähigkeit ab-
gesprochen werden müsste, zumal die Gesuchstellerin ihn im Übrigen als kreati-
ven und ideenreichen Vater beschrieben hatte, der grosses Interesse an seinen
Kindern und Freude an ihnen habe und der sich immer sehr liebevoll und einfalls-
reich um die Förderung der Kinder kümmere und auch vieles mit ihnen unterneh-
me (Urk. 1 S. 5). Im Ergebnis kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, die Er-
ziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners sei gegeben. Der Gesuchsgegner ist aber
darauf hinzuweisen, dass ihm bei weiteren Verletzungen seiner Loyalitätspflicht
die Erziehungsfähigkeit wohl abgesprochen werden müsste.
4.1. Hinsichtlich der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit der Parteien
erwog die Vorinstanz, die Kommunikation zwischen den Parteien sei seit der
Hauptverhandlung am 18. April 2017 massiv gestört. Es bestünden jedoch keine
Hinweise, dass infolgedessen das Kindeswohl gefährdet sei. So werde der Kon-
flikt vornehmlich über elektronische Medien und nicht vor den Kindern ausgetra-
gen. Dementsprechend habe C._ in der Kinderanhörung ausgeführt, dass
die Eltern in letzter Zeit nicht mehr und bei Übergaben noch nie gestritten hätten.
Es erscheine nicht ungewöhnlich, dass er traurig und nachdenklich gewirkt habe,
als er von den Streitereien erzählt habe. Daraus könne aber nicht abgeleitet wer-
den, der Konflikt zwischen den Parteien wirke sich negativ auf die Kinder aus, so
dass eine alternierende Obhut dem Kindeswohl widersprechen würde. Da sich
der Konflikt insgesamt und in letzter Zeit verstärkt auf die Auslegung und Hand-
habung von Ziff. 2c1 (letzter Abschnitt) der Teilkonvention beschränke, sei dies-
bezüglich zur Entschärfung des Konflikts eine Anpassung vorzunehmen. Ausser-
dem sei im Hinblick auf die dringend erforderliche Verbesserung der Kommunika-
- 21 -
tion der Parteien sowie zur Reduktion des Konfliktpotentials angezeigt, die Partei-
en zum Besuch einer Elternberatung zu verpflichten (Urk. 68 S. 31 ff.).
4.2. Die Gesuchstellerin bringt dagegen vor, es treffe zwar zu, dass die Interes-
sen der Kinder derzeit noch nicht beeinträchtigt seien. Dies sei allerdings allein
auf ihre Bemühungen zurückzuführen, das Kommunikationsgebaren des Ge-
suchsgegners von den Kindern fernzuhalten. Bereits vor Vorinstanz habe sie
ausgeführt, dass eine hälftige Betreuung mit einer immensen Anstrengung im
Hinblick auf die Kommunikation verbunden sei. Es seien weit mehr Abmachungen
zu treffen, man müsse weit flexibler miteinander umgehen können. Dies erachte
sie als noch nicht möglich, weshalb eine alternierende Obhut gegen jedes Kin-
deswohl sei. Dies habe sich in der Folge bewahrheitet, als der Gesuchsgegner ih-
re Eltern in E-Mails grob beleidigt habe. Dies habe dazu geführt, dass seine ge-
plante Teilnahme am Geburtstagsfest von D._ nicht zustande gekommen sei
und die Kinder insofern in den Konflikt einbezogen worden seien, als Erklärungs-
bedarf bestanden habe. Auch im gemeinsamen Freundeskreis habe der Ge-
suchsgegner sie diffamiert. Da er die Zusammenarbeit bei der Herausgabe ihrer
persönlichen Effekten verweigert habe, sei sogar ein Polizeieinsatz notwendig
geworden. Weiter habe er ihr willentlich und unter Vorspiegelung falscher Tatsa-
chen verwehrt, die Tochter zu betreuen, und es mehrfach unterlassen, sie wegen
der Übernahme der Betreuung anzufragen, bevor er die Kinder in eine Fremdbe-
treuung gegeben habe. Auch habe er ihr verunmöglicht, in Erfahrung zu bringen,
wann genau und wie häufig D._ in der Kita fremdbetreut worden sei. Dies sei
elementar, nicht nur um zu prüfen, ob der Gesuchsgegner vermehrt keine eigene
Betreuung leisten könne, sondern auch, um in Notfällen zu wissen, wo sich die
Tochter befinde. Weiter verweigere der Gesuchsgegner die Herausgabe von Ef-
fekten der Kinder, was überaus mühsam sei und dazu geführt habe, dass sie
Kleider und Spielsachen für die Kinder habe beschaffen müssen. Überdies habe
er zu verhindern versucht, dass sie einen Online-Zugang zu den Daten bei der
Krankenkasse erhalte. Ebenso habe er ihr verweigert, den Therapiesitzungen von
C._ beiwohnen zu können, und die Termine jeweils so eingerichtet, dass sie
verhindert gewesen sei. Schliesslich habe er ihr verboten, ohne seine Begleitung
- 22 -
das Haus zu betreten, und sie aufgefordert, umgehend 15 Ordner aus dem Est-
rich abzuholen. Anderenfalls stelle er diese vor ihre Haustür (Urk. 67 S. 42-53).
4.3. Der Gesuchsgegner bringt dazu vor, trotz aller Schwierigkeiten hätten die
Parteien einige wichtige Fragen miteinander klären können. So hätten sie die Fe-
rien wie vorgesehen durchgeführt, den Mittagstisch für die Kinder organisiert, sich
darauf verständigt, dass C._ Posaunenunterricht nehmen solle, gemeinsam
eine Occasionsposaune angeschafft und sich über die Organisation der Kranken-
kasse geeinigt (Urk. 75 S. 15 f.).
4.4. Eine alternierende Obhut erfordert organisatorische Massnahmen und ge-
genseitige Informationen. Insofern setzt die praktische Umsetzung einer solchen
Obhut voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, betreffend Kinderbelange
miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Ausgeschlossen ist eine al-
ternierende Obhut, wenn die Eltern infolge ihres Konflikts in Bezug auf Kinderbe-
lange nicht zusammenarbeiten können und damit ihr Kind dem Elternkonflikt in
einer Weise aussetzen würden, die seinen Interessen offensichtlich zuwider läuft
(BGE 142 III 612 E. 4.3). Dies ist vorliegend nicht der Fall, da selbst nach Ansicht
der Gesuchstellerin das Kindeswohl trotz aller Schwierigkeiten der Parteien bisher
nicht beeinträchtigt worden ist. Soweit die Klägerin ausführt, eine hälftige Betreu-
ung sei mühsam und mit immensen Anstrengungen verbunden (vgl. Urk. 67
S. 43), steht dies der Anordnung (und umso weniger der Genehmigung) einer al-
ternierenden Obhut nicht entgegen. Vielmehr liegt jenes in der Natur der Sache,
indem die Ehegatten nicht einfach getrennte Wege gehen können, sondern sich
regelmässig miteinander auseinandersetzen müssen. Das verlangt ihnen zwei-
felsohne viel ab und sie müssen ihre eigenen Interessen zurückstellen. Diesbe-
züglich stehen die Eltern aber in der Verantwortung, denn an erster Stelle steht
das Kindeswohl (BGE 142 III 612 E. 4.2; BGE 131 III 209 E. 5).
4.5. Der Konflikt der Parteien betrifft zu einem gewichtigen Teil ihre unterschied-
lichen Vorstellungen bezüglich der optimalen Betreuungsform für die Kinder. Wei-
tere Konfliktpunkte sind die eheliche Wohnung und die noch dort befindlichen
persönlichen Gegenstände der Gesuchstellerin. Es ist davon auszugehen, dass
sich das Konfliktpotential deutlich reduzieren wird, sobald die wichtigsten Streit-
- 23 -
punkte definitiv gerichtlich geregelt sind und insofern kein Spielraum mehr für Dis-
kussionen besteht. Dazu dürfte insbesondere auch die von der Vorinstanz vorge-
sehene Anpassung von Ziff. 2c1 der Vereinbarung der Parteien vom 18. April
2017 beitragen, welche es beiden Parteien erlaubt, an den eigenen Betreu-
ungstagen nötigenfalls auf eine Fremdbetreuung zurückgreifen zu können (vgl.
Urk. 68 S. 39 ff. E. II/C/2.7). Mit fortschreitendem Zeitablauf und Festigung der
Trennung ist weiter davon auszugehen, dass die Emotionen abnehmen und damit
einhergehend die Kooperation der Parteien sich verbessern wird und sie in der
Folge in Kinderbelangen zumindest in einem ausreichenden Mass werden zu-
sammenarbeiten können. Aus den gleichen Gründen ist – entgegen der Befürch-
tung der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 67 S. 48) – nicht zu erwarten, dass der Ge-
suchsgegner über kurz oder lang vor den Kindern schlecht über die Gesuchstelle-
rin reden wird, zumal dies unter Umständen mit schwerwiegenden Konsequenzen
verbunden wäre (vgl. oben Ziff. 3.6). Schliesslich ist zu berücksichtigen, dass die
Parteien nicht gänzlich auf sich alleine gestellt sind, sondern dass die Vorinstanz
geeignet erscheinende Begleitmassnahmen anordnete: Eine Elternberatung soll
die Parteien bei der Verbesserung ihrer Kommunikationsfähigkeit unterstützen
und ein Beistand kann im Falle von Konflikten vermittelnd eingreifen.
4.6. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Gesuchstellerin, die Vorin-
stanz hätte die vereinbarte alternierende Obhut unter dem Aspekt der Kommuni-
kations- und Kooperationsfähigkeit der Parteien nicht genehmigen dürfen, als un-
begründet.
5.1. Die Vorinstanz erwog, in Bezug auf die Stabilität der familiären Verhältnisse
bzw. die bisherige Betreuungssituation stünden sich diametral widersprechende
Aussagen der Parteien gegenüber. Die Gesuchstellerin habe vorgebracht, zu den
Randzeiten habe sie die Kinder gemeinsam mit dem Gesuchsgegner betreut, im
Übrigen sei sie aber allein für die Kinderbetreuung verantwortlich gewesen, da der
Gesuchsgegner seiner Arbeit nachgegangen sei und Termine habe wahrnehmen
müssen. Der Gesuchsgegner hingegen habe erklärt, dass die Kinder abgesehen
von intensiven Studienphasen der Gesuchstellerin von beiden Parteien gemein-
sam betreut worden seien, wobei sein Betreuungsanteil immer mindestens 50%
- 24 -
betragen habe. Beide Vorbringen würden grundsätzlich glaubhaft erscheinen,
weshalb nicht restlos geklärt werden könne, wie die Betreuung und Rollenvertei-
lung in der Vergangenheit tatsächlich ausgesehen habe. Dies könne daher als
Kriterium für die Beurteilung der Frage der alternierenden Obhut nur bedingt be-
rücksichtigt werden (Urk. 68 S. 27 ff.).
5.2. Die Gesuchstellerin bringt dagegen vor, das Einkommen des Gesuchsgeg-
ners lasse darauf schliessen, dass er insgesamt mindestens 90%-100% arbeite.
Überdies müsse er sich jederzeit für Aufträge zu 100% verfügbar halten. Sie hin-
gegen habe seit der Geburt der Kinder mit Studium und Arbeit ein Pensum von
maximal 60% gehabt. Im letzten Jahr sei sie sodann zu 60% zu Hause gewesen.
Daraus sei zu schliessen, dass auch in der Vergangenheit sie diejenige gewesen
sei, welche die Arbeitseinsätze und -zeiten des Gesuchsgegners abgedeckt habe,
anderenfalls er ja jetzt nicht an seinen Betreuungstagen zum grössten Teil auf
Fremdbetreuung angewiesen wäre. Abgesehen davon könne die Tochter
D._ nicht verstehen, warum ihr die Zeit mit der Mutter zugunsten von noch
mehr Fremdbetreuung gekürzt werde. Sie leide massiv darunter, dass sie ihre
Mutter weit weniger sehen könne, als sie dies kenne und brauche. Sie weine
denn auch regelmässig, wenn sie in den Kindergarten gebracht werde, und bringe
immer wieder klar zum Ausdruck, dass sie ausnahmslos bei der Gesuchstellerin
sein möchte (Urk. 67 S. 36 ff.).
5.3. Die Gesuchstellerin bringt zur Begründung ihrer Rüge zahlreiche Tatsa-
chenbehauptungen vor (der Gesuchsgegner habe ein Arbeitspensum von min-
destens 90%-100% und müsse sich jederzeit für Aufträge zu 100% verfügbar hal-
ten; sie habe ein Pensum von maximal 60% gehabt und sei im letzten Jahr zu
60% zu Hause gewesen; D._ leide darunter, dass sie die Gesuchstellerin viel
weniger sehen könne; D._ wolle ausnahmslos bei der Gesuchstellerin sein),
ohne allerdings darzulegen, wo sie diese im vorinstanzlichen Verfahren einge-
bracht hat. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass es sich um neue
Vorbringen handelt, über deren novenrechtliche Zulässigkeit sich die Gesuchstel-
lerin indes nicht äussert und welche aus diesem Grund unberücksichtigt zu blei-
ben haben (vgl. oben Ziff. II/3). Abgesehen davon setzt sich die Gesuchstellerin in
- 25 -
ihren Ausführungen nicht mit der Begründung der Vorinstanz auseinander. Insbe-
sondere zeigt sie nicht auf, dass und gestützt auf welche Sachverhaltselemente
die Schlussfolgerung der Vorinstanz unzutreffend ist, dass nicht geklärt werden
könne, wie die Betreuung und Rollenverteilung vor der Aufnahme des Getrenntle-
bens tatsächlich ausgesehen habe. Damit genügt sie ihrer Begründungspflicht
nicht, weshalb nicht weiter auf ihre Vorbringen einzugehen ist.
6.1. Bezüglich Betreuungsanteile erwog die Vorinstanz, die Gesuchstellerin habe
zunächst vorgebracht, dass sie montags entweder ganztags im Studium sei oder
frei habe und jeweils am Dienstag Vormittag sowie am Mittwoch im Studium sei.
Im Widerspruch dazu stehe ihre Aussage, dass sie ihre Arbeitszeiten nach den
Kindern richten könne. Entsprechend scheine es sinnvoll, dass an diesen Tagen
(Montag bis Mittwoch) der Gesuchsgegner die Betreuungsverantwortung für die
Kinder innehabe, wie es in der Teilkonvention vereinbart worden sei. Ein allwö-
chentlicher Wechsel der Betreuungstage widerspreche dem Bedürfnis der Kinder
nach einer stabilen und verlässlichen Betreuungsregelung. Der Wunsch der Ge-
suchstellerin, die Kinder möglichst häufig persönlich zu betreuen, sei zwar nach-
vollziehbar, würde für die Kinder aber zu einem deutlich weniger planbaren und
stabilen Wochengefüge führen, was für sie mit Unsicherheit verbunden wäre. Fixe
Betreuungstage seien daher vorzuziehen, zumal die Parteien derzeit nicht in der
Lage zu flexiblen Absprachen seien (Urk. 68 S. 36 ff.).
6.2. Die Gesuchstellerin rügt, die Festlegung der Betreuungstage durch die Vor-
instanz basiere auf der falschen Sachverhaltsfeststellung, dass sie immer noch
von Montag bis Mittwoch im Studium sei. Sie habe bereits vor Vorinstanz darge-
legt, dass sie sich im Herbstsemester voll auf die Kinder einstellen könne, und
dies auch belegt. Auch die weitere Begründung der Vorinstanz sei unverständlich.
Sie habe die verschiedenen wechselnden Betreuungspersonen als Grund für das
gewählte Betreuungsmodell angeführt. Unter diesem Gesichtspunkt sei jedoch
einzig sinnvoll, dass ihr die Betreuung im beantragten Umfang (d.h. alleinige Ob-
hut) zugesprochen werde, denn damit falle eine ausgedehnte Fremdbetreuung
dauerhaft weg (Urk. 67 S. 55 f.).
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6.3. Die Gesuchstellerin übersieht bei ihrer Argumentation, dass die Vorinstanz
nicht über eine alternierende Obhut zu entscheiden, sondern zu prüfen hatte, ob
die diesbezügliche Vereinbarung der Parteien mit dem Kindeswohl vereinbar ist.
Aus Sicht der Gesuchstellerin mag eine alleinige Obhut dem Kindeswohl "besser"
entsprechen. Massgebend ist indes einzig, ob die getroffene Vereinbarung das
Kindeswohl gefährdet, ansonsten sie zu genehmigen ist (vgl. oben Ziff. 2.2). Hin-
sichtlich des Vorbringens der Gesuchstellerin, einzig eine maximale persönliche
Betreuung sei mit dem Kindeswohl vereinbar, ist auf die obigen Ausführungen un-
ter Ziff. 2.3 zu verweisen. Im Übrigen setzt sich die Gesuchstellerin mit der Be-
gründung der Vorinstanz, vorliegend sei nur mit fixen Betreuungstagen das Be-
dürfnis der Kinder nach einer stabilen und verlässlichen Betreuungsregelung ge-
währleistet, nicht weiter auseinander, weshalb nicht näher darauf einzugehen ist.
6.4. Nach dem Gesagten stehen auch die neuen Studienpräsenzzeiten der Ge-
suchstellerin ab dem Herbstsemester 2017 (vgl. Urk. 83/3) einer Genehmigung
der Vereinbarung der Parteien betreffend Obhut und Betreuungsanteile nicht ent-
gegen.
7. Zusammenfassend kam die Vorinstanz zu Recht zum Schluss, die Vereinba-
rung der Parteien betreffend Obhut und Betreuungstage sei (mit Ausnahme von
Ziff. 2c1 letzter Abschnitt) zu genehmigen. Diesbezüglich ist die Berufung abzu-
weisen.
8.1. Bezüglich Ziff. 2c1 der Vereinbarung der Parteien vom 18. April 2017 erwog
die Vorinstanz, es sei von beiden Seiten glaubhaft gemacht worden, dass beide
Parteien die Kinderbetreuung nicht immer persönlich übernehmen könnten. Eben-
falls habe sich herauskristallisiert, dass sich der seit der Verhandlung vom 18. Ap-
ril 2017 bestehende Konflikt der Parteien im Kern um den letzten Abschnitt von
Ziff. 2c1 der Teilkonvention zu drehen scheine. Gemäss diesem Abschnitt würden
sich die Parteien verpflichten, den jeweils anderen Elternteil im Voraus um Über-
nahme der Betreuung der Kinder anzufragen, wenn sie nicht der Lage sind, die
Betreuung selbst zu übernehmen. Nach dem Wortlaut gelte dies auch, wenn die
Kinder anderenfalls fremdbetreut würden. Die von beiden Seiten eingereichte Kor-
respondenz zeige indes, dass die getroffene Abmachung wenig praktikabel sei
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und sich der Konflikt vor allem deshalb seit der Verhandlung vom 18. April 2017
zugespitzt zu haben scheine. Diese Klausel könne aber ohnehin nur funktionie-
ren, wenn die Parteien angemessen miteinander kommunizieren könnten, was
derzeit nicht möglich sei. Ausserdem würde die Klausel zu einer dem Kindeswohl
widersprechenden Instabilität führen, indem die Kinder allenfalls stundenweise
vom einen und den Rest des Tages vom anderen Elternteil betreut würden. Dies
könne nicht im Interesse der Kinder liegen, welche sich auf eine stabile Tages-
und Wochenstruktur verlassen können müssten. Unter dem Aspekt der Stabilität
sei eine Regelung mit einer fixen Betreuungsverantwortung der Eltern vorzuzie-
hen. Um weiteren Zündstoff zu vermeiden und eine klare Regelung zu schaffen,
sei der entsprechende Abschnitt dergestalt anzupassen, dass zwar die Möglich-
keit, aber weder ein Recht noch eine Pflicht bestehe, den anderen Elternteil um
Übernahme der Betreuung anzufragen (Urk. 68 S. 39 ff.).
8.2. Soweit die Gesuchstellerin wiederum rügt, nur eine Regelung, welche eine
maximale persönliche Betreuung zulasse und dieser den Vorrang vor einer
Fremdbetreuung einräume, sei mit dem Kindeswohl vereinbar (Urk. 67 S. 58), ist
ihr mit Verweis auf die obigen Ausführungen unter Ziff. 2.3 nicht zu folgen.
8.3. Weiter bringt die Gesuchstellerin vor, der Konflikt der Parteien gründe nicht
auf dem Umstand, dass in der Vereinbarung der Betreuung durch die Gesuchstel-
lerin Vorrang eingeräumt worden sei, sondern vielmehr darauf, dass die Formulie-
rung unklar gehalten gewesen sei. Die von ihr beantragte Konkretisierung könne
dem vorbeugen, womit sich Konflikte – zumindest in diesem Zusammenhang –
vermeiden liessen (Urk. 67 S. 58). Auch darin kann der Gesuchstellerin nicht ge-
folgt werden. Die Formulierung ist ausreichend klar, betrifft aber eine Angelegen-
heit, bezüglich welcher die Parteien sehr unterschiedliche Auffassungen haben
und welche sich bis anhin als überaus konfliktträchtig erwies. So warfen sich die
Parteien bereits kurz nach Abschluss der Vereinbarung gegenseitig vor, der ande-
re Elternteil habe die Kinder entgegen dieser Vereinbarung mehrfach ohne vor-
gängige Absprache fremdbetreuen lassen (vgl. Urk. 31 S. 7 ff.; Urk. 32; Urk. 39
S. 5; Urk. 46 S. 13 f. und S. 23 ff.). Solche Streitigkeiten gilt es zu vermeiden. Die
Vorinstanz kam daher völlig zu Recht zum Schluss, es sei vorerst eine Regelung
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zu treffen, welche weniger konfliktbehaftet ist und damit geringere Anforderungen
an die Kompromissfähigkeit der Parteien stellt. Sie trug dabei dem Anliegen der
Gesuchstellerin ausreichend Rechnung, indem die Parteien weiterhin die Mög-
lichkeit haben, den anderen Elternteil um Übernahme der Betreuung anzufragen.
9. Die Vorinstanz erwog sodann, in der Vereinbarung der Parteien vom 18. Ap-
ril 2017 gebe es zwar eine spezifische Regelung für den Ostermontag, hingegen
fehle eine solche Regelung für den Pfingstmontag. Entsprechend sei antragsge-
mäss eine Regelung analog derjenigen für Ostermontag, aber mit umgekehrter
Betreuung zu treffen. Somit sei im Sinne einer Präzisierung von Ziff. 2c3 festzule-
gen, dass die Kinder in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstsonntag ab
09.00 Uhr bis Pfingstmontag 20.00 Uhr von der Gesuchstellerin betreut werden.
In Jahren mit gerader Jahreszahl gelte die umgekehrte Regelung (Urk. 68 S. 43
und S. 61 Dispositiv-Ziff. 5 und 6). Die Gesuchstellerin scheint übersehen zu ha-
ben, dass die Vorinstanz ihrem diesbezüglichen Antrag (vgl. Urk. 46 S. 5) bereits
gefolgt ist. Dementsprechend ist auf den Rechtsmittelantrag Ziff. 1.2.2 mangels
Beschwer nicht einzutreten.
10. Die Vorinstanz beauftragte den Beistand, die Umsetzung der angeordneten
Weisung betreffend Elternberatung zu überprüfen (Urk. 68 S. 45 und S. 61 f. Dis-
positiv-Ziff. 6). Dies scheint notwendig, zumal die Parteien bislang (jedenfalls bis
Anfang Oktober 2017) der in der Sache unangefochten gebliebenen Weisung
zum Besuch einer Elternberatung nicht nachgekommen sind (vgl. Urk. 77/2 und
83/8-9). Damit der Beistand dieser Aufgabe nachkommen kann, ist die Weisung
zum Besuch einer Elternberatung (Urk. 68 S. 62 Dispositiv-Ziff. 8) antragsgemäss
mit der Verpflichtung der Parteien zur Befreiung der jeweiligen Fachstellen von
der Schweigepflicht gegenüber dem Beistand zu ergänzen. Hingegen ist es dem
Beistand zu überlassen, wie er die Umsetzung der Weisung überwacht, weshalb
der Rechtsmittelantrag Ziff. 2.1 der Gesuchstellerin abzuweisen ist.
11. Zusammenfassend sind die Rechtsmittelanträge Ziff. 1.1, 1.1.1 und 1.1.2 der
Gesuchstellerin abzuweisen. Damit einhergehend werden die Rechtsmittelanträge
Ziff. 1.1.5-10 hinfällig, da die Gesuchstellerin nur für den Fall einer alleinigen Ob-
hut oder bei einer Änderung der Betreuungsanteile eine entsprechende Anpas-
- 29 -
sung der vereinbarten Kinderunterhaltsbeiträge verlangt (vgl. Urk. 67 S. 4 ["ab
Rechtskraft des ihr die alleinige Obhut einräumenden Entscheides"] sowie Urk. 67
S. 60 f. Rz. 105 ["Die Höhe der zu leistenden Kinderunterhaltsbeiträge bestimmt
sich auch nach dem jeweiligen Betreuungsanteil. Antragsgemäss wären mithin
die Kinderunterhaltsbeiträge anzupassen ..."]). Weiter ist der Eventualantrag
Ziff. 1.2.1 abzuweisen. Auf den Eventualantrag Ziff. 1.2.2 ist nicht einzutreten.
Schliesslich ist der Rechtsmittelantrag Ziff. 2.1 abzuweisen, wohingegen der
Rechtsmittelantrag Ziff. 2.2 gutzuheissen ist.
C. Zuteilung der ehelichen Wohnung
1. Die Gesuchstellerin führt den Antrag betreffend Wohnungszuteilung bei ih-
ren Eventualbegehren ("für den Fall, dass die Trennungsvereinbarung (Teilkon-
vention) vom 18. April 2017 genehmigt werden sollte", Urk. 67 S. 5; vgl. im Übri-
gen auch Urk. 67 S. 67 Rz. 124) nicht auf. Es ist daher davon auszugehen, dass
sie nur für den Fall einer alleinigen Obhut oder bei einer Änderung der Betreu-
ungsanteile die Zuteilung der ehelichen Wohnung an sich verlangt (Rechtsmittel-
antrag Ziff. 1.1.4), weshalb auch dieser Antrag mit der Abweisung der Rechtsmit-
telanträge Ziff. 1.1, 1.1.1 und 1.1.2 hinfällig wird.
2.1. Selbst wenn der Rechtsmittelantrag Ziff. 1.1.4 materiell zu beurteilen gewe-
sen wäre, wäre er aus folgenden Gründen abzuweisen gewesen.
2.2. Die Vorinstanz erwog in Berücksichtigung der massgeblichen Zuteilungskri-
terien (vgl. Urk. 68 S. 49 f. E. II/F/1.1 und 1.2), die eheliche Wohnung sei dem
Gesuchsgegner zuzuweisen, da er daran insgesamt ein grösseres Interesse bzw.
einen grösseren Nutzen habe glaubhaft machen können, indem er aus berufli-
chen Gründen auf das dort eingerichtete Büro angewiesen sei. So befänden sich
dort seine rund 1'000 Bücher, welche er zur Vorbereitung seiner Lesungen benö-
tige. Hinzu komme, dass sich das Atelier, wo er die entsprechenden Tonaufnah-
men tätige, in der Nähe der Wohnung befinde, was unbestritten geblieben sei.
Ebenso wenig seien der Umfang der Bücher und die Tatsache, dass der Ge-
suchsgegner diese für seine Arbeit benötige, von der Gesuchstellerin bestritten
worden. Entgegen der Darstellung der Gesuchstellerin habe der Gesuchsgegner
- 30 -
sodann nie ausgeführt, er könne die Bibliothek in sein Atelier und in eine neue
Wohnung verbringen bzw. jene könne in jeder beliebigen Wohnung untergebracht
werden. Er habe vielmehr einzig ausgeführt, einzelne Bücher mitnehmen zu kön-
nen, nicht jedoch die gesamte Bibliothek. Insbesondere im Atelier habe es dafür
zu wenig Platz. Dies bzw. die engen Platzverhältnisse seien von der Gesuchstel-
lerin nicht substantiiert bestritten worden. Sie habe lediglich vorgebracht, dass es
womöglich ohnehin mehr Sinn mache, die Bücher gleich im Atelier zu lagern.
Schliesslich wirke nachgeschoben, wenn die Gesuchstellerin ausführe, dass das
Atelier gar kein Tonstudio, sondern ein klassisches Büro sei, in welchem auch ein
Tonaufnahmegerät stehe, und alle anderen Büroarbeiten stets von dort aus erle-
digt worden seien. Daher sei auf die glaubhaften Vorbringen des Gesuchsgegners
abzustellen, wonach er aus beruflichen Gründen auf die Wohnung angewiesen
sei (Urk. 68 S. 53 f.).
2.3. Die Gesuchstellerin rügt, es sei nicht glaubhaft, dass der Gesuchsgegner
wegen seiner Bibliothek auf die eheliche Wohnung angewiesen sei. Selbst wenn
man davon ausginge, dass er tatsächlich 1'000 Bücher habe, liessen sich diese
ohne Weiteres in vier Regalen unterbringen, welche problemlos gezügelt werden
könnten. Darüber hinaus habe er selbst ausgeführt, dass beide Parteien dieses
Zimmer seit Jahren als Arbeitszimmer genutzt hätten. Im Gegensatz zu ihm ver-
füge sie allerdings über kein externes Büro (Urk. 67 S. 71 f.).
2.4. Die Gesuchstellerin begründet ihre Schlussfolgerung zwar mit der "notori-
schen" Rechnung, dass ein Buch eine durchschnittliche Breite von zwei Zentime-
tern habe, so dass bei 1'000 Büchern 20 Meter Regal benötigt würden. Dafür ge-
nügten vier herkömmliche Regale mit einer Breite von 80 Zentimetern und sechs
Fächern (vgl. Urk. 67 S. 71). Ihre Rechnung geht allerdings von der Prämisse
aus, dass die Bücher des Gesuchsgegners eine durchschnittliche Breite von zwei
Zentimetern haben. Dabei handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung, welche
sie erstmals im Berufungsverfahren vorbringt, ohne jedoch deren novenrechtliche
Zulässigkeit darzulegen. Es handelt sich daher um ein unzulässiges neues Vor-
bringen (vgl. oben Ziff. II/3).
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2.5. Der Gesuchsgegner hatte vor Vorinstanz ausgeführt, er habe in der Woh-
nung ein Büro, in welchem er seine Bibliothek mit rund 1'000 Büchern unterge-
bracht habe. Diese Bücher benötige er, um sich auf seine Rollen oder Lesungen
vorzubereiten. Diese Vorbereitungsarbeiten verrichte er im Büro zu Hause. Im
nahegelegenen Atelier nehme er dann die Texte auf. Daher sei er aus beruflichen
Gründen auf die Wohnung angewiesen (Urk. 11 S. 10 Rz. 42; vgl. auch Prot. I
S. 40 f.). Die Gesuchstellerin brachte dagegen vor, der Gesuchsgegner habe kei-
ne Gründe vorbringen können, warum ihm die Wohnung mehr nütze. Er habe ein-
zig geltend gemacht, dass er die Bibliothek, d.h. Regale mit Büchern, nutze und
eine nicht näher definierte und vage Beziehung zur Atmosphäre im Raum habe.
Regale mit Büchern könnten indes in jeder beliebigen Wohnung untergebracht
werden (Urk. 19 S. 6). In einer weiteren Eingabe führte die Gesuchstellerin aus,
das Atelier des Gesuchsgegners sei kein Tonstudio, sondern ein klassisches Bü-
ro, in dem auch ein Tonaufnahmegerät stehe. Auch alle anderen Büroarbeiten
seien stets von dort aus erledigt worden. Zudem teile sich der Gesuchsgegner
dieses Atelier mit einer anderen Benutzerin, die dort ausschliesslich normale Bü-
roarbeiten erledige (Urk. 33 S. 5). Damit hatte die Gesuchstellerin weder bestrit-
ten, dass der Gesuchsgegner die Vorbereitungsarbeiten für seine Lesungen und
Rollen zu Hause im Arbeitszimmer mit der Bibliothek tätigte, noch dass ein Um-
zug der Bibliothek in das Atelier aufgrund der dortigen beengten Platzverhältnisse
nicht in Betracht komme (vgl. Prot. I S. 41), noch dass das Atelier in der Nähe der
ehelichen Wohnung gelegen ist. Vor diesem Hintergrund kam die Vorinstanz in
nachvollziehbarer Weise zum Schluss, der Gesuchsgegner habe ein grösseres
Interesse bzw. einen grösseren Nutzen an der ehelichen Wohnung, da er dort die
Vorbereitungsarbeiten für seine Rollen und Lesungen tätige und sie somit für sei-
ne Berufsausübung nutze. Die Gesuchstellerin vermag in ihrer Berufung nicht
aufzuzeigen, inwiefern die Vorinstanz den Nutzen falsch eingeschätzt hat, indem
sie im Wesentlichen auf berufliche Gründe abstellte. Solche hatte allerdings nur
der Gesuchsgegner dargetan, zumal die Gesuchstellerin nicht vorgebracht hatte,
sie habe im Arbeitszimmer der ehelichen Wohnung für das Studium gelernt oder
Arbeiten geschrieben. Soweit die Gesuchstellerin geltend macht, es sei dem Ge-
suchsgegner eher als ihr zumutbar, eine neue Wohnung zu finden (Urk. 67 S. 68),
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handelt es sich um ein Zuteilungskriterium, das erst dann zum Tragen käme,
wenn nicht festgestellt werden könnte, wem die Wohnung einen grösseren Nut-
zen bringt (BGE 120 II 1 E. 2c). Im Ergebnis ist daher der vorinstanzliche Ent-
scheid hinsichtlich der Zuteilung der ehelichen Wohnung zu bestätigen.
D. Kostenfolgen des erstinstanzlichen Verfahrens
1. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr für das erstinstanzliche Verfah-
ren auf Fr. 6'000.– fest und auferlegte die Kosten des Verfahrens den Parteien je
zur Hälfte. Parteientschädigungen sprach sie keine zu (Urk. 68 S. 66 Dispositiv-
Ziffern 12-14). Dies blieb unangefochten (vgl. Urk. 67 S. 75).
2. Auch unter Berücksichtigung der durch das Berufungsverfahren erfolgten
geringfügigen Modifikation des vorinstanzlichen Entscheids erweist sich der vor-
instanzliche Kostenentscheid als angemessen. Das vorinstanzliche Kosten- und
Entschädigungsdispositiv (Urk. 68 S. 66 Dispositiv-Ziffern 12-14) ist daher zu be-
stätigen.
IV.
1. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt es sich, in Anwendung von
§ 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 und § 6 Abs. 2 lit. b der Gebüh-
renverordnung des Obergerichtes vom 8. September 2010 eine Entscheidgebühr
von Fr. 5'500.– festzusetzen. Strittig waren im vorliegenden Berufungsverfahren
die Obhut über C._ und D._ und die Zuteilung der ehelichen Wohnung,
wobei der letzte Punkt aufwandmässig vernachlässigbar ist. In Bezug auf die Fra-
ge der Obhutszuteilung sind die Parteien praxisgemäss je zur Hälfte als obsie-
gende Partei zu betrachten (Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO; ZR 84 Nr. 41). Die Kosten
des zweitinstanzlichen Verfahrens sind ihnen daher je zur Hälfe aufzuerlegen und
für dieses sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen.
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2. Die Gesuchstellerin beantragt, der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, ihr
(für das Berufungsverfahren) einen Prozesskostenbeitrag von mindestens
Fr. 5'000.– zu bezahlen (Urk. 67 S. 7). Grundsätzlich muss ein Rechtsbegehren
so bestimmt sein, dass es im Falle der Gutheissung der Klage unverändert zum
Urteil erhoben werden kann (BGE 137 III 617 E. 4.3). Aus diesem Prozessgrund-
satz folgt, dass die auf Geldzahlung gerichteten Anträge zu beziffern sind (Art. 84
Abs. 2 ZPO). Diesen Anforderungen genügt das Begehren der Gesuchstellerin
nicht, da sich auch der Begründung nicht entnehmen lässt, ob sie einen Prozess-
kostenbeitrag von genau Fr. 5'000.– verlangt (diesfalls wäre aber die gewählte
Formulierung überaus unpräzis, was bei einer anwaltlich vertretenen Partei nicht
anzunehmen ist). Auf den Antrag der Gesuchstellerin auf Zusprechung eines Pro-
zesskostenbeitrags für das zweitinstanzliche Verfahren ist daher nicht einzutreten.
Aber selbst wenn von einer ausreichenden Bezifferung auszugehen wäre, wäre
der Antrag abzuweisen, da die Gesuchstellerin nicht mittellos im Sinne von
Art. 117 lit. a ZPO ist. Sie studiert an der ... (Masterstudiengang in ...). Daneben
arbeitet sie beim I._ und seit Sommer 2017 in einem Beratungsbüro. Damit
verdient sie im Durchschnitt insgesamt ca. Fr. 720.– pro Monat (vgl. Urk. 67 S. 77
f., Urk. 70/4-6). Es ist offenkundig, dass sie damit ihren Lebensunterhalt nicht fi-
nanzieren kann. Allerdings verfügt sie über Ersparnisse von rund Fr. 30'000.–. Die
Gesuchstellerin macht geltend, sie müsse diese Ersparnisse zur Deckung ihres
Mankos und zur Finanzierung ihres Studiums aufbrauchen (Prot. I S. 14). Diese
Darstellung ist indes nicht glaubhaft, da die Gesuchstellerin seit Februar 2017 im
Masterstudiengang immatrikuliert ist (Urk. 77/1), seither keine Stipendien mehr
bekommt (vgl. Urk. 2/2) und ihre Ersparnisse sich dennoch unverändert auf rund
Fr. 30'000.– belaufen (Stand Mitte April 2017 gemäss Aussage der Gesuchstelle-
rin rund Fr. 30'000.– [Prot. I S. 14; vgl. auch Urk. 13 S. 4]; Stand per Anfang Sep-
tember 2017 Fr. 30'278.35 [Urk. 70/7 und 70/9]). Somit kann die Gesuchstellerin
ihr Studium und ihre Lebenshaltungskosten offensichtlich anderweitig finanzieren,
weshalb es ihr zumutbar ist, zur Finanzierung des Berufungsverfahrens auf ihr
Vermögen zurückzugreifen, zumal ihr auch dann immer noch ein unter diesen
Umständen ausreichender Notgroschen von ungefähr Fr. 20'000.– verbleibt (vgl.
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zu den von der Gesuchstellerin hälftig zu übernehmenden Kosten des Berufungs-
verfahrens oben Ziff. 1 und zu den Kosten der Rechtsvertretung Urk. 84).
3.1. Für das Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien (die Gesuchstellerin
eventualiter) um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sowie um Bestel-
lung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung (Urk. 67 S. 8 und Urk. 75 S. 2). Nach
Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie
nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist,
insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht darüber hin-
aus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
Als bedürftig gilt, wer für die Kosten des Prozesses nicht aufkommen kann, ohne
die Mittel anzugreifen, derer er zur Deckung des notwendigen Lebensunterhalts
für sich und seine Familie bedarf.
3.2. Die Gesuchstellerin ist – wie soeben unter Ziff. 2 dargelegt – nicht mittellos.
Ihr Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ist daher abzuwei-
sen.
3.3. Der Gesuchsgegner vermag mit seinem Einkommen von Fr. 4'100.– netto
pro Monat (exkl. Kinderzulagen; vgl. Urk. 11 S. 11 f., Urk. 12/6-9) nebst seinen ei-
genen Lebenshaltungskosten bereits den Barunterhalt für die beiden Kinder nur
knapp zu decken (vgl. Urk. 13 S. 3 und Urk. 68 S. 49). Da er auch nicht über nen-
nenswertes Vermögen verfügt (vgl. Urk. 12/9 und 12/21-22), ist er nicht in der La-
ge, die Prozesskosten innert nützlicher Frist finanzieren zu können. Sein Pro-
zessstandpunkt war nicht aussichtlos und er war auf anwaltlichen Beistand ange-
wiesen, zumal auch die Gesuchstellerin anwaltlich vertreten ist. Ihm ist daher
auch für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und es ist ihm in der Person seines Rechtsvertreters ein unentgeltlicher Rechts-
beistand zu bestellen.
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