Decision ID: 5730f837-d243-525d-9c72-dad61f762910
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Senza chiedere alcun permesso, nel 1976 il resistente _ ha trasformato in canile un pollaio di ca. 33 mq annesso alla sua casa d'abitazione di _ (mapp. no. _; zona R2), allo scopo di insediarvi un allevamento amatoriale di Setter inglesi (2-3 cani adulti con le rispettive cucciolate).
Lo stabilimento è stato ristrutturato nel 1981. Anche questa volta senza la necessaria autorizzazione.
B. Dando seguito alle lamentele inoltrate da alcuni vicini a causa dei rumori provenienti dal canile, il 21 luglio 1993 il municipio di _ ha ordinato a _ di allontanare tutti gli animali.
L'ordine è stato tuttavia annullato dal Consiglio di Stato, che con decisione 30 novembre 1993, resa dopo minuziosi accertamenti, ha escluso l'esistenza di disturbi tali da giustificare un intervento del municipio agente in veste di autorità di polizia locale.
Previa verifica delle risultanze degli accertamenti esperiti dal Governo, il Tribunale cantonale amministrativo ha a sua volta respinto un ricorso inoltratogli dal comune di _ contro la predetta risoluzione governativa.
C. Analogamente sollecitato dall'autorità comunale, l'8 ottobre 1992 il resistente _ aveva nel frattempo chiesto al municipio di _ il permesso in sanatoria per la trasformazione del pollaio attuata abusivamente anni prima. Alla domanda si sono opposti _ e numerosi altri vicini, irritati dalla presenza - a loro dire molesta - degli animali.
Il 9 agosto 1993 il Dipartimento del territorio ha rilasciato l'autorizzazione cantonale a costruire, subordinandola al rispetto di alcune condizioni (numero dei cani non superiore alle tre unità; possibilità di tenere la cucciolata solo fino allo svezzamento; alloggio dei cani in cuccie chiuse durante il periodo notturno).
Con risoluzione 27 luglio 1994, l'autorità comunale ha invece negato la licenza edilizia richiesta, ritenendo che il canile fosse incompatibile con l'art. 142 del nuovo Regolamento comunale (RC), che vieta nell'abitato le installazioni per ricovero di animali suscettibili di costituire molestia. Con il medesimo provvedimento, il municipio ha quindi disposto che "il canile così ricavato senza il permesso di costruzione non può essere utilizzato a tale scopo".
D. Con giudizio 10 gennaio 1995 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della licenza edilizia, respingendo parzialmente l'impugnativa contro di esso inoltratagli da _.
Narrati i fatti ed esposte le argomentazioni addotte dalle parti in causa, l'autorità di ricorso di prime cure ha accertato innanzi tutto come la fattispecie dovesse essere decisa in base alla LE del 1973.
Posta questa premessa, ha ritenuto che l'insediamento abusivo del canile non potesse beneficiare della tutela delle situazioni acquisite invocata dall'insorgente e che l'art. 142 RC, già in vigore al momento dell'adozione della querelata decisione municipale, ostasse irrimediabilmente al rilascio della chiesta licenza in sanatoria. Richiamandosi al termine di perenzione dell'azione di ripristino delle opere abusive sancito dall'art. 57 LE 1973, il Consiglio di Stato ha nondimeno escluso che l'esecutivo comunale potesse vietare l'utilizzazione del canile.
E. _ ha accettato il predetto giudizio governativo.
Contro lo stesso insorge invece davanzi al Tribunale cantonale amministrativo il vicino _, chiedendo il ripristino del divieto d'utilizzazione sancito dal municipio di _.
Secondo il ricorrente, l'ordine impartito dall'autorità comunale in base ad una disposizione volta a proteggere un bene di polizia, qual'è la tranquillità pubblica, non sarebbe soggetto al termine quinquennale di perenzione sancito dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973. La giurisprudenza - argomenta - esclude infatti la perenzione quando sussistono motivi di polizia particolarmente pressanti e imprescindibili.
F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che postula la conferma della decisione impugnata senza formulare particolari osservazioni.
Ad identica conclusione perviene _, il quale contesta partitamente le tesi dell'insorgente, ribadendo in specie come il canile non sia di alcun turbamento per la quiete pubblica e sottolineando di aver adottato particolari accorgimenti per scongiurare qualsiasi molestia a danno del vicinato.
Il municipio di _ sollecita invece l'accoglimento dell'impugnativa, precisando che i cani allevati dal resistente con intendimenti lucrativi continuano a recare disturbo ai molti cittadini della zona. Dello stesso avviso sono _ e _, mentre gli altri vicini opponenti hanno rinunciato a presentare osservazioni.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 49 LE 1973 e 45, rispettivamente 52 LE 1991.
La legittimazione dell'insorgente, vicino di casa e già opponente, è incontestabile.
Il ricorso, tempestivo, è pertanto ricevibile in ordine.
2. Date le circostanze e la natura delle questioni poste a giudizio, l'impugnativa può essere evasa sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione è infatti perfettamente nota a questo tribunale che ha già dovuto occuparsi del caso (cfr. STA 5.4.94 in re comune di _).
3. Oggetto dell'impugnativa in esame è unicamente il divieto di utilizzazione del canile impartito dal municipio di _ al resistente in conseguenza della decisione di rifiuto della licenza in sanatoria.
Il diniego della licenza non è in contestazione. _ ha infatti rinunciato a contestare che il canile costituisca un'istallazione per il ricovero di animali non autorizzabile giusta l'art. 142 RC, in quanto suscettibile di costituire molestia.
Il divieto in discussione, volto a ripristinare una situazione conforme al diritto, rientra nel novero dei provvedimenti che l'autorità comunale è tenuta ad adottare una volta accertata la sussistenza di una violazione materiale della legge.
Giusta l'art. 52 cpv. 2 LE 1991, le decisioni concernenti le opere abusive non ancora decise dalle istanze inferiori o dal Consiglio di Stato quale autorità di ricorso soggiacciono al nuovo diritto.
Nell'evenienza concreta, il controverso divieto di utilizzazione è posteriore all'entrata in vigore della nuova LE. Di principio, alla fattispecie torna quindi applicabile la nuova legge edilizia cantonale, entrata in vigore il 1° gennaio 1993.
4. 4.1. Giusta l'art. 43 cpv. 1 LE 1991, il municipio ordina la demolizione o la rettifica delle opere eseguite in contrasto con la legge, i regolamenti edilizi o i piani regolatori, tranne nel caso in cui le differenze siano minime e senza importanza per l'interesse pubblico. Un'opera che lede in misura minima l'interesse pubblico, ma che pregiudica quello del vicino, deve tuttavia essere fatta demolire o rettificare quando questi abbia tempestivamente reclamato. Resta riservato il principio di proporzionalità.
Contrariamente al vecchio ordinamento (cfr. art. 57 cpv. 5 LE 1973), la nuova LE non assoggetta l'azione di ripristino a termini di perenzione. Per considerazioni riferite alla sicurezza del diritto, l'azione di ripristino soggiace unicamente al termine trentennale della prescrizione acquisitiva dell'art. 662 CC apllicato in via di analogia; termine che inizia a decorrere dalla fine dei lavori abusivi. Un'eccezione a questa regola giurisprudenziale si impone soltanto nel caso in cui l'opera abusiva metta a repentaglio beni di polizia di primaria importanza, quali la vita o l'integrità fisica delle persone: beni che per loro natura non ammettono prescrizione o perenzione (DTF 107 I a 121 seg.; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 673 ; Scolari, La nuova procedura della licenza di costruzione, in RDAT 1991 II pag. 429 ).
4.2. Per principio, l'autore di un illecito è giudicato in base al diritto applicabile al momento in cui l'infrazione è stata commessa se questo gli è più favorevole di quello entrato successivamente in vigore (art. 2 cpv. 2 CP; DTF 97 IV 237, 77 IV 207). Il principio della lex mitior è applicabile anche nel campo dei provvedimenti di ripristino (STA 13 agosto 1993 in re Comune di M. e R., STA 21 luglio 1994 in re B. e rinvii).
Riservato il caso in cui l'opera abusiva metta a repentaglio beni di polizia di primaria importanza (Scolari, Diritto amministrativo, N. 290; DTF 107 Ia 121, 105 Ib 265), l'adozione di misure di ripristino riferite ad opere abusive realizzate prima dell'entrata in vigore della nuova LE (1. gennaio 1993) è quindi esclusa qualora, a quel momento, i termini di perenzione fissati dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973 fossero già scaduti.
4.3. In concreto, la trasformazione abusiva messa in atto dal resistente F. risale quantomeno al 1981.
Al momento dell'entrata in vigore della nuova LE, il termine quinquennale di perenzione dell'azione di ripristino previsto dall'art. 57 cpv. 5 LE 1973 (cinque anni dall'esecuzione dell'opera abusiva) era quindi abbondantemente trascorso.
Ne discende che il divieto di utilizzazione impartito dal municipio di _ con decisione del 27 luglio 1994 può reggere soltanto nella misura in cui l'opera abusiva in contestazione pregiudichi beni di polizia di primaria importanza. In altri termini, può essere confermato solo se si giustifica anche prescindendo dall'illegittimità dell'opera edilizia. Decorsi i termini di perenzione dell'art. 57 LE 1973, provvedimenti di ripristino volti a ristabilire una situazione conforme al diritto sono per principio ammessi soltanto nella misura in cui risulterebbero giustificati anche nei confronti di una costruzione debitamente autorizzata.
5. Dato per acquisito che il termine quinquennale di perenzione di cui all'art. 57 cpv. 5 LE 1973 è ormai abbondantemente trascorso, si deve in concreto escludere che il controverso divieto di utilizzazione possa essere giustificato dalle turbative lamentate dal ricorrente. Gli accertamenti esperiti dal Consiglio di Stato e da questo stesso tribunale nell'ambito della procedura ricorsuale promossa dal comune di _ nel 1993 per ottenere il ripristino dell'ordine di evacuazione del canile impartito al resistente permettono di affermare senza tema di smentita che il disturbo arrecato dall'allevamento alla quiete pubblica non è di rilevanza tale da giustificare un intervento dell'autorità di polizia locale. Manifestamente, non ci si trova in presenza di immissioni suscettibili di pregiudicare beni di polizia di primaria importanza e di legittimare pertanto l'adozione di provvedimenti di ripristino che non potrebbero di per sè essere adottati a causa della decorrenza del termine di perenzione previsto dall'art. 57 cpv. 5 della LE abrogata.
Nulla permette d'altro canto di dubitare che la situazione del canile si sia nel frattempo modificata al punto tale da sovvertire le risultanze dei minuziosi accertamenti esperiti dalle istanze di ricorso nell'ambito della procedura ricorsuale sfociata nella sentenza 5 aprile 1994 di questo tribunale, di cui si è detto in narrativa.
Vero è che in quel giudizio veniva riservata all'autorità comunale la facoltà di adottare misure di ripristino conseguenti ad un eventuale diniego della licenza edilizia che il resistente aveva nel frattempo chiesto in sanatoria. Tale eventualità era tuttavia implicitamente subordinata alla condizione che non fosse nel frattempo subentrata la perenzione dell'azione di ripristino. Ipotesi, questa, che invece si è verificata, precludendo al municipio la possiblità di ordinare provvedimenti volti a ristabilire una situazione conforme al diritto edilizio.
5. Sulla scorta di quanto precede il ricorso va quindi respinto confermando - siccome immune da violazioni del diritto - la decisione governativa impugnata (art. 61 PAmm).
La tassa di giudizio e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).