Decision ID: a8d30b76-a005-5f14-8d5c-36e69a4d9c04
Year: 2016
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
In data 7 ottobre 2016 l’Ufficio federale delle strade (di seguito USTRA,
autorità aggiudicatrice, committente) ha pubblicato sul SIMAP (Sistema in-
formativo delle commesse pubbliche in Svizzera) il bando di concorso re-
lativo al progetto "N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione locale dei lavori (DLL)
comparto Quinto" (n. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre 2016, ID del
progetto 145942).
Conformemente al punto 4.5.4 del bando di concorso lo studio X._
SA è escluso dalla presente gara perché ha preparato la presente docu-
mentazione d’appalto.
Giusta il punto 4.5.5 del bando di concorso, il consorzio A._, com-
posto dalle ditte B._ e C._ SA, incaricato dal committente
per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è dichiarato
preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte sono ammessi
a partecipare alla gara pubblica.
Il termine per la presentazione di un’offerta da parte delle ditte preimplicate
o del consorzio di offerenti di cui le ditte in questione fanno parte scade il
18 novembre 2016 (punto 4.5.5 del bando di concorso), per tutte le altre
aziende o consorzi il 25 novembre 2016 (punto 1.4 del bando di concorso).
B.
In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del bando
di concorso (n. della pubblicazione 936221). Oltre ad una riformulazione
dei criteri di idoneità in termini di esperienze e referenze sono stati proro-
gati i termini per l‘inoltro delle offerte (fino al 30 novembre 2016 per le ditte
preimplicate e fino al 7 dicembre 2016 per tutte le altre aziende), i termini
di inoltro delle domande scritte (4 novembre 2016), i termini per l’apertura
delle offerte (14 dicembre 2016), i termini per la richiesta di ricevimento
della documentazione di gara (7 dicembre 2016) e infine i termini relativi
alla disponibilità di tale documentazione (dal 7 ottobre al 7 dicembre 2016;
cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando di concorso rettificato).
C.
Contro il bando di concorso del 7 ottobre 2016, rettificato in data 17 ottobre
2016, la X._ SA (di seguito: ricorrente) è insorta con ricorso del 27
ottobre 2016 dinanzi al Tribunale amministrativo federale. La ricorrente ha
informato lo scrivente Tribunale con comunicazione anticipata via fax del
28 ottobre 2016 di aver spedito, nei termini utili, il ricorso all’indirizzo del
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Tribunale a Berna come indicato al punto 4.7 del bando di concorso e di
essersi resa conto che la relativa raccomandata non era stata recapitata al
destinatario. A conferma dell’invio in data 27 ottobre 2016, la ricorrente ha
allegato copia del gravame e dei relativi annessi e prospettato di inoltrare
la raccomandata con le copie originali del ricorso all’indirizzo del Tribunale
di San Gallo, nel caso in cui dovesse essere restituita al mittente. Mediante
scritto del 31 ottobre 2016 sono stati trasmessi in allegato in busta chiusa
gli esemplari originali del ricorso.
Nel proprio gravame, la ricorrente postula, in via supercautelare e inaudita
parte, la concessione dell’effetto sospensivo al ricorso in quanto il rigetto
di tale richiesta avrebbe quale conseguenza che la ricorrente non sarebbe
posta nella situazione di poter rispettare i termini previsti dal bando, il che
le creerebbe un pregiudizio irreparabile. Nel merito, la ricorrente propone
l’accoglimento del gravame e l’annullamento del bando di concorso, suc-
cessivamente rettificato.
In sintesi, la ricorrente è dell’avviso di essere stata esclusa a torto dalla
gara, poiché non avrebbe acquisito conoscenze “utili” in tutte le fasi preli-
minari del progetto. Da ciò deduce che nei suoi confronti vada applicato il
concetto dell’incompatibilità ammissibile e critica che il committente non
abbia preso in considerazione una simile ipotesi.
D.
Con decisione incidentale del 2 novembre 2016 il giudice dell'istruzione ha
rinunciato ad indire misure supercautelari in relazione alla richiesta di con-
ferimento dell'effetto sospensivo, invitando l'autorità aggiudicatrice dap-
prima ad esprimersi sulle conclusioni procedurali e di merito.
E.
Nelle osservazioni del 18 novembre 2016, pervenute il 21 novembre 2016,
l’autorità aggiudicatrice propone in via cautelare di negare alla ricorrente la
facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione dell’effetto so-
spensivo. Nel merito, ella propone di respingere interamente il ricorso.
In via liminare, il committente contesta prudenzialmente la tempestività del
ricorso, essendo stato inviato alla sede precedente del Tribunale ammini-
strativo federale a Berna. A motivo delle sue conclusioni, egli adduce, in
sostanza, che l’intensità della preimplicazione e dei vantaggi acquisiti dalla
ricorrente sarebbero tali da non permettere una compensazione mediante
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misure complementari. L’esclusione della ricorrente non compromette-
rebbe nemmeno la concorrenza efficace, tanto più che numerosi studi di
ingegneria avrebbero nel frattempo ritirato la documentazione di gara.
Con scritto accompagnatorio dello stesso giorno l’autorità aggiudicatrice
ha prodotto quattro allegati. Oltre al bando di concorso, alla rettifica dello
stesso ed alla documentazione d’appalto (su un CD), ella ha inoltrato la
lista delle ditte che hanno nel frattempo ritirato la documentazione di gara,
chiedendo di riservare la visione di siffatto documento nella forma prodotta
solo al Tribunale ed eventualmente consentire a trasmetterlo alla ricorrente
previa anonimizzazione.

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di
concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29
lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito, tali premesse sono adem-
piute nel caso di specie.
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-
zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato " N2 EPO4 Airolo-Quinto, Direzione
locale dei lavori (DLL) comparto Quinto " (punto 2.2 del bando di concorso),
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è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di con-
corso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offe-
rente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'alle-
gato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr.
DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato
1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS
172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classifica-
zione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification",
CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per ve-
rificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr.
DTAF 2011/17 consid. 5.2.2).
Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle
categorie 71247000 “Supervisione di lavori di costruzione”, 71300000 "Ser-
vizi di ingegneria", 71500000 “Servizi connessi alla costruzione”, 71521000
“Servizi di supervisione di siti di costruzione” secondo il Common Procure-
ment Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corrispondente al
numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27
della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto
2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella
categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in
combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con
l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di
fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del
2 novembre 2016 inoltrato nel procedimento parallelo B-6626/2016, sono
incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge
in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in combi-
nato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 23 novembre 2015 del
Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca
[DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli
anni 2016 e 2017, RS 172.056.12).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso
è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione
in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto
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(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-
gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di
concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-sid.
3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto che
la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di ingegneria
e di supervisione e che la ricorrente è una ditta attiva nel ramo dell’inge-
gneria civile, la medesima rientra nella cerchia dei potenziali offerenti e sic-
come censura l’estromissione, a suo dire, illecita dalla gara, è quindi paci-
fica la sua legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso in parola.
1.4 Il fatto che il ricorso sia stato inviato in data 27 ottobre 2016 al vecchio
indirizzo del Tribunale amministrativo federale a Berna («casella postale,
3000 Berna 13», come indicato al punto 4.7 della versione italiana del
bando di concorso) e la Posta l’abbia rispedito al patrocinatore della ricor-
rente con la nota "Traslocato, termine di rispedizione scaduto" il 28 ottobre
20163, non cambia nulla alla tempestività del gravame. Con scritto del 31
ottobre 2016 la ricorrente ha inviato in busta chiusa il ricorso del 27 ottobre
2016, stavolta all’indirizzo corretto del Tribunale («casella postale, 9023
San Gallo»). Di conseguenza può essere escluso che l’invio del ricorso al
vecchio indirizzo del Tribunale sia avvenuto in modo abusivo. Dichiarare il
ricorso inammissibile per la mancata osservanza del termine per presen-
tarlo equivarrebbe ad un eccesso di formalismo (sentenze del TAF B-
3815/2014 del 18 febbraio 2016 consid. 1 e C-269/2014 del 13 gennaio
2015 consid. 1.3).
Da quanto precede emerge che l'impugnazione del bando di concorso del
7 ottobre 2016 con ricorso del 26 ottobre 2016 è avvenuta tempestiva-
mente (art. 30 LAPub in relazione all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA).
1.5 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito (art.
63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri per
mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
1.6 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-
tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel
merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.
1.7 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
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della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza.
2.
Per prassi costante, rispetto alle procedure di ricorso contro l’aggiudica-
zione dove il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda
volta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici
(cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii), nei ricorsi diretti contro il bando
di concorso è il giudice dell’istruzione a cui, in virtù dell’art. 39 LTAF in com-
binato disposto con l’art. 55 cpv. 2 e 56 PA, compete trattare la siffatta do-
manda (decisione incidentale B-2018/2013 del 15 maggio 2013 consid. 1.6
con rinvii; cfr. Messaggio concernente la revisione totale dell’organizza-
zione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001 3849).
3.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo, inoltrata dalla ricorrente per permet-
terle “di poter rispettare i termini previsti dal bando”, e che se non concessa
“le creerebbe un pregiudizio irreparabile”. A differenza dell'art. 55 cpv. 1 PA,
l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso contro le decisioni del commit-
tente non ha per legge effetto sospensivo. Tuttavia, il Tribunale amministra-
tivo federale può accordarlo su richiesta (cfr. art. 28 cpv. 2 LAPub).
4.
La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la que-
stione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono
quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-
luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-
minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di
un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere ad-
dotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; deci-
sione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid. 2.1
con rinvii).
5.
Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto
sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di una
valutazione prima facie della situazione giuridica materiale se sulla base
degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è manife-
stamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare l'effetto
sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano riconosciute
possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stesse, occorre
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giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo sulla base
della ponderazione di interessi precedentemente menzionata. Conforme-
mente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr. DTAF 2007/13,
consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da includere gli interessi
dei ricorrenti a mantenere la possibilità di ottenere l'aggiudicazione, men-
tre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico a concedere
una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del Tribunale am-
ministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, consid. 2.2). Ad essi
sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità aggiudicatrice. Nel mes-
saggio del Consiglio federale concernente i necessari adattamenti del di-
ritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-Uruguay-Round del 19
settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag. 1165 (in seguito: Mes-
saggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ricorso beneficiasse auto-
maticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il pericolo di ritardi e di con-
siderevoli costi supplementari per l'acquisto (Messaggio 2 GATT, in parti-
colare pag. 1165). Allo stesso modo anche il Tribunale federale ha consta-
tato che l'interesse pubblico ad un'attuazione quanto più rapida possibile
della decisione di aggiudicazione ha fin da principio un'importanza notevole
(decisione del Tribunale federale 2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid.
4.2.1 con rinvii; in questo senso anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Confor-
memente alla prassi, nella ponderazione degli interessi devono anche es-
sere considerati eventuali interessi privati di terzi, in particolare dei rima-
nenti partecipanti alla commessa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art.
XX par. 2 e 7 lett. a dell'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in
vigore per la Svizzera dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve es-
sere considerata la concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché
l'impedimento di situazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF
2007/13, consid. 2.2 con rinvii).
6.
La ricorrente lamenta di essere stata esclusa a torto dalla gara. Ella ribadi-
sce di non aver acquisito conoscenze utili in tutte le fasi preliminari rispetto
ad altri, di non aver tratto alcun vantaggio concorrenziale dai precedenti
legami con il committente e di non disporre di alcuna informazione supple-
mentare rispetto a quelle conosciute da altri concorrenti al momento della
pubblicazione del bando. Ella critica che il committente non avrebbe spie-
gato in che cosa consisterebbe un eventuale vantaggio concorrenziale. A
suo dire, è evidente che nei suoi confronti debba essere applicato il con-
cetto dell’incompatibilità ammissibile. Ella si duole che il committente non
abbia tenuto in considerazione una tale ipotesi, ledendo in maniera evi-
dente il principio della parità di trattamento. Per questo motivo la ricorrente
chiede di essere ammessa alla gara in qualità di offerente.
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Il committente giustifica l’esclusione della ricorrente adducendo, in sintesi,
che le informazioni acquisite dalla ricorrente nell’ambito delle attività pre-
cedenti non sono compensabili per intensità (cfr. per i dettagli sulla motiva-
zione del committente consid. 8.4).
7.
7.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece,
nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è
stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vi-
gore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nell’art. VI
cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità di trattamento,
ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'im-
piego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (cfr. Mo-
difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del
Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio 2010 concernente
la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo). L’art. 21a
OAPub prevede quanto segue:
1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:
a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio
concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con
mezzi adeguati; e
b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.
2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concor-
renziale:
a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;
c. la proroga dei termini minimi.
Nell’ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di
introdurre una disposizione corrispondente all’art. 21a cpv. 1 OAPub a li-
vello di legge formale (cfr. Rapporto esplicativo del DFF del 1° aprile 2015
pag. 13).
Lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che i principi vi-
genti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell’ambito della
preimplicazione risultano direttamente dall’art. VI cpv. 4 dell’Accordo GATT
(decisione incidentale B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.1). Inoltre,
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Pagina 10
rinviando alla sentenza della Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici [CRAP; BRK 2006-004, parzialmente pubblicata in: BR 2006 p.
190], esso ha parimenti ritenuto che nel caso delle regole sulla preimplica-
zione si tratta di una forma speciale dell’applicazione del principio della pa-
rità di trattamento da parte del committente nei confronti di tutti gli offerenti,
la quale poggia sull’art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub (decisione incidentale del
TAF B-5439/2015 del 12 novembre 2015 consid. 3.1.4).
7.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente
ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio
allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-
pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tec-
niche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio
2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio
2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La
preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trat-
tamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione
può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta
oppure sfruttare a suo vantaggio, nell’ambito dell’allestimento dell’offerta,
le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza
del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2013, n.
a margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale
prima dell’entrata in vigore dell’art. 21a OAPub, il cosiddetto impedimento
per prevenzione può di principio avere come conseguenza l’esclusione
dell’offerta (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, citato nella sen-
tenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 3.6). Come affer-
mano la dottrina e la prassi posteriori all'entrata in vigore dell'art. 21a
OAPub, la concezione del Tribunale federale secondo cui solo una preim-
plicazione qualificata conduce, di principio, al divieto di partecipare alla
gara d'appalto è simile al modo di interpretare l'art. 21a OAPub (cfr. sen-
tenza del Tribunale amministrativo federale B-3013/2012 del 31agosto
2012, consid. 3.6 seg.,
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1045, nota a piè di pagina 2209).
Da ciò è possibile concludere che la presa in considerazione di offerenti
preimplicati entra in contraddizione con il principio della parità di tratta-
mento, per cui un potenziale offerente preimplicato andrebbe di principio
escluso dalla gara. In questo senso l’art. 21a OAPub funge da correttivo
nell’ambito di una ponderazione degli interessi in gioco e del principio della
proporzionalità.
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Pagina 11
7.3 Secondo il bando in disamina l’esclusione della ricorrente è stata in-
detta per aver “preparato la presente documentazione d’appalto”.
La ricorrente spiega di aver assunto, nel corso del 2010, il mandato per
prestazioni di servizio di supporto al committente (BHU/SC) e DGL (Dire-
zione generale di progetto) per il progetto relativo alla tratta autostradale
N2 EP04 per i comparti di Airolo e Quinto.
A mente del committente, quanto alle attività di BHU, si tratta di un supporto
generale fornito al committente nell’elaborazione delle basi del progetto,
degli acquisti, nel acquisti, nel controlling dei costi e nella gestione della
qualità, nonché dell’accompagnamento tecnico del progetto. Quanto alle
attività di DGL, esse comprenderebbero l’accompagnamento all’esecu-
zione dei lavori ai sensi del Regolamento SIA 103, la coordinazione delle
Direzioni locali dei lavori (DLL), la verifica delle definizioni contrattuali e del
rispetto alla qualità, ai costi e ai termini fino alla messa in servizio, l’allesti-
mento del documento di liquidazione finale e l’assicurazione della completa
consegna, sotto tutti i punti di vista della documentazione delle opere ese-
guite.
Con scritto del 12 maggio 2016 (allegato D al ricorso) il committente ha
comunicato alla ricorrente lo stralcio dell’attività BHU/OBL per il comparto
di Quinto, in quanto il montante ore totale a disposizione sarebbe stato
impiegato in gran parte per le attività del comparto di Airolo e dal prolunga-
mento del progetto rispetto alle previsioni, dimodoché il montante ore resi-
duo non garantirebbe il completamento del mandato per i due comparti.
Nello stesso scritto il committente ha indicato di indire un nuovo concorso
per il comparto di Quinto a cui avrebbe potuto partecipare anche la ricor-
rente.
Nel relativo bando di concorso rettificato, pubblicato nel SIMAP del 24 giu-
gno 2016 (n. della pubblicazione 921289), il committente ha comunicato
alla voce “Prevenzione”: “Lo studio d’ingegneria X._ esegue le pre-
stazioni di BHU/DGL per il comparto di Airolo, fino al termine del 2016,
mentre quelle per il comparto di Quinto sono terminate. Tenuto conto che
le attività di Airolo e Quinto inizieranno nel 2017, lo studio di ingegneria
X._ è ammesso al presente bando e ha un termine di consegna
ridotto”.
Dopo aver partecipato a suddetto concorso, la ricorrente ha ricevuto in data
25 ottobre 2016 la comunicazione del committente secondo cui l’acquisto
era stato deliberato ad un altro concorrente (doc. E, allegato al ricorso).
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La ricorrente spiega che durante il mandato di prestazione ancora in es-
sere, nella primavera-estate del 2016, le sono stati richiesti servizi di sup-
porto al committente anche per l’allestimento del bando di concorso qui
impugnato.
Visto quanto precede, resta fermo che esiste una stretta connessione tra i
lavori preliminari e quelli che fanno oggetto del presente bando. Le attività
in relazione all’allestimento della documentazione della presente gara rien-
trano quindi senza dubbio nella nozione di preimplicazione ai sensi dell’art.
21a OAPub e della giurisprudenza summenzionata.
8.
La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va esami-
nata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della valu-
tazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco,
considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma anche
dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).
Di seguito va appurato se l’autorità aggiudicatrice ha commesso una viola-
zione del diritto federale per aver escluso la ricorrente dalla presente gara
e per aver considerato il contributo della ricorrente di un’intensità tale da
non più poter colmare il vantaggio con delle misure adeguate. In tale am-
bito occorre prendere in considerazione che il motivo dell’inadeguatezza
della decisione impugnata non può essere esaminato e che un eventuale
potere d’apprezzamento del committente va rispettato a meno che non
sussista un abuso o un eccesso di siffatto potere (cfr. art. 31 LAPub e con-
sid. 8.3).
8.1 Per prassi, una partecipazione alla gara d’appalto può essere am-
messa a condizione che il vantaggio risultante dalle conoscenze acquisite
sia esiguo o che la collaborazione del concorrente prevenuto per aver al-
lestito la documentazione di gara sia unicamente di natura marginale op-
pure se la prestazione messa in concorso può essere fornita soltanto da
pochi offerenti o quando la collaborazione rispettivamente il vantaggio di
conoscenze siano comunicati agli altri offerenti in conformità al principio
della trasparenza (sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, decisione in-
cidentale del TAF B-4621/2008 con-id 5.2 seg.). Non si tratta di collabora-
zione trascurabile, se un offerente nel quadro di un progetto di costruzione
è stato incaricato della pianificazione o progettazione, se ha allestito studi
o progetti preliminari e a tale proposito esamina in modo approfondito gli
elementi concreti della commessa oppure se ha allestito la totalità o parti
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essenziali della documentazione di gara (sentenza del Tribunale federale
2P.164/2004 del 25 gennaio 2005, consid. 3.3 con rimandi).
8.2 L’offerente che chiede l’esclusione di possibili concorrenti preimplicati
dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un’eventuale preimplicazione
deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio significativo di co-
noscenze del mandato messo in concorso e che detto vantaggio non può
essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf. sentenza del
TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione incidentale
del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di MARTIN
BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del 31 agosto
2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L’onere della prova incombe
invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preimplicata dalla
gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine).
8.3 L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non
esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente
per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rappor-to
esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la
compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è
riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicati-vo,
p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riu-
scita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informati-vo
occorre adoperare un certo riserbo. Con la formulazione "se (...) il vantag-
gio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensa-to con
mezzi adeguati" l'art. 21a cpv. 1 OAPub evidenzia che vi sono casi in cui
la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rilevanza ed intensità
tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio concorrenziale (cfr.
MARTIN BEYELER, Die revidierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR 2010 p.
106, in particolare p. 108; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1048;
nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.4, lo
scrivente Tribunale ha lasciato tale questione aperta). Se all’autorità aggiu-
dicatrice si riconosce un certo potere di apprezzamento nella scelta delle
possibili misure di compensazione da adottare, dovrebbe valere lo stesso
anche nel decidere sulla questione di sapere se una preimplicazione possa
essere in genere compensata con le misure previste dall’art. 21a cpv. 2
OAPub oppure se un offerente preimplicato debba essere escluso.
8.4 L’autorità aggiudicatrice ritiene che il contributo della ricorrente non si
sia unicamente esaurito nell’allestimento del bando di concorso e della re-
lativa documentazione di gara qui in disamina. Durante i sei anni di man-
dato, nella funzione di BHU, la ricorrente avrebbe inoltre potuto venire a
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conoscenza di tutte le informazioni del progetto in relazione al comparto di
Quinto. Ella avrebbe inoltre preparato la documentazione d’appalto per
l’esecuzione di appalti importanti, in particolare per le prestazioni edili (lotto
301, tracciato comparto Quinto; opere da capomastro e pavimentazioni”).
Quo al particolare contributo nella funzione di BHU, la ricorrente avrebbe
collaborato con USTRA nella definizione del monte ore complessivo del
mandato, nella sua suddivisione rispetto alle fasi di cantiere e nella sua
ripartizione rispetto alle diverse categorie di remunerazione e del personale
impiegato. Questo avrebbe messo la ricorrente nella situazione di acquisire
conoscenze più approfondite rispetto agli altri offerenti, in particolare sulle
modalità di calcolo del monte ore necessario e del relativo costo. La ricor-
rente potrebbe anche effettuare valutazioni speculative sulla base
dell’esperienza già acquisita nel controllo delle prestazioni eseguite dalla
DLL attualmente operante nel comparto di Airolo.
L’autorità aggiudicatrice considera le informazioni acquisite dalla ricorrente
incompensabili. Da un lato siffatte informazioni non esisterebbero in forma
documentata e non potrebbero essere comunicate degli (recte: agli) offe-
renti. Da un altro, la ricorrente avrebbe ad esempio collaborato alla fissa-
zione dei criteri di idoneità dimodoché potrebbe influenzare il committente
a privilegiare la propria offerta. La ricorrente risulterebbe inammissibil-
mente avvantaggiata anche nell’ambito dei criteri di aggiudicazione finaliz-
zati all’analisi dei compiti e dei rischi e al prezzo. La ricorrente sarebbe non
solo a conoscenza del preventivo complessivo, ma anche della sua strut-
tura e del modo in cui sono impostati i lavori. Inoltre la ricorrente avrebbe
acquisito conoscenze circa le tempistiche e potrebbe anche in questo
senso impostare la commessa a suo favore.
La ricorrente invece sostiene di non aver appreso informazioni “utili”.
8.5 Secondo la prassi del Tribunale federale, l’allestimento della totalità o
di parti essenziali della documentazione di gara non rappresenta un coin-
volgimento trascurabile e di lieve portata atto ad essere colmato con misure
adeguate (cfr. consid. 8.1). Non essendovi motivo di dubitare dell’attendi-
bilità delle allegazioni del committente, si può affermare che la ricorrente
abbia offerto il proprio supporto anche nella definizione dei criteri di idoneità
e di aggiudicazione, potendo trarre benefici a livello informativo, segnata-
mente in termini di prezzo, di calcolo del monte ore necessario, delle tem-
pistiche e del modo di impostazione dei lavori. Di fronte alle circostanze
particolari del caso di specie appare plausibile che la ricorrente abbia sup-
portato il committente nell’esame di elementi importanti della commessa.
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Pertanto, si stenta a credere che la medesima insiste ancora nel dire di non
aver acquisito informazioni utili. Ne consegue che l’autorità aggiudicatrice
poteva ritenere che il coinvolgimento della ricorrente nella preparazione
della documentazione di gara fosse suscettibile di influenzare in modo no-
tevole l’esito della gara in suo favore, concludendo alla sussistenza di una
preimplicazione inammissibile che non può essere colmata con misure
adeguate, ma comporta invece l’esclusione della ricorrente dalla gara.
8.6 In sunto, in base ad una valutazione prima facie, l’autorità inferiore non
ha né violato il diritto federale, né ecceduto o abusato nell’esercizio del
proprio potere d’apprezzamento escludendo la ricorrente dalla presente
gara pubblica per essersi occupata della preparazione della documenta-
zione di gara del presente acquisto e omettendo di ordinare eventuali mi-
sure compensatorie a causa dell’intensità della preimplicazione. Da questo
punto di vista il presente ricorso si rivela manifestamente infondato.
8.7 Se il vantaggio non è compensabile, il committente può rinunciare all'e-
sclusione e ammettere l'offerente avvantaggiato a partecipare ulterior-
mente alla gara pubblica quando la sua esclusione pregiudicherebbe una
concorrenza efficace (cfr. art. 21a cpv. 1 lett. b OAPub). Ne potrebbe es-
sere ad esempio il caso se per la prestazione richiesta rimanesse un solo
altro offerente potenziale, o al massimo due (cfr. Rapporto esplicativo pag.
13; BEYELER in: BR 2010 pag. 108).
Come illustra l'autorità aggiudicatrice all'allegato 4 delle sue osservazioni,
fino ad oggi numerosi studi d'ingegneria hanno ritirato la documentazione
di gara, fra l'altro anche la ricorrente. Atteso allo stesso modo che il com-
mittente mediante la rettifica del bando di concorso ha riformulato i criteri
di idoneità da 1 a 5, riducendone per tutti le esigenze e ampliando così la
cerchia dei potenziali offerenti, mal si vede come l'esclusione della ricor-
rente possa pregiudicare una concorrenza efficace. Anche in quest'ottica il
ricorso appare prima facie manifestamente infondato.
9.
In sunto, sulla scorta di una valutazione prima facie, nella misura in cui la
ricorrente censura la sua estromissione illecita dalla presente gara pubblica
come pure la mancata adozione di misure compensatorie, il suo gravame
appare manifestamente infondato, cosicché si può prescindere dall'effet-
tuare una ponderazione di interessi.
Di conseguenza, la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va re-
spinta. Vista l'infondatezza manifesta del ricorso a seguito di un esame
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prima facie, lo scrivente Tribunale non vede alcun motivo di pronunciare un
divieto di apertura delle offerte o di impartire alla ricorrente un termine più
breve per l'inoltro della sua offerta o di modificare i termini previsti nel
bando rettificato per gli altri potenziali offerenti preimplicati o meno.
A titolo abbondanziale si rileva, come già visto, che la ricorrente ha ritirato
la documentazione di gara e comunque non sarebbe più possibile, al mo-
mento attuale, di ordinarle dei termini più brevi per presentare la propria
offerta. In tali circostanze, l'inoltro di un’eventuale offerta da parte della ri-
corrente non può che avvenire con il rischio che essa non venga aperta,
né presa in considerazione nella procedura di valutazione.
D’altronde giova ricordare che la presente decisione incidentale viene resa
sulla base di giudizio prima facie e non si può escludere in linea di principio
che la decisione nella causa principale abbia un esito contrario. Da questo
punto di vista, se il committente prosegue la procedura di acquisti pubblici
aprendo le offerte che gli pervengono prima della conclusione del presente
procedimento, egli lo fa a proprio rischio.
10.
La presente decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base
dell'atto di ricorso e dei suoi allegati, nonché delle osservazioni dell'autorità
aggiudicatrice, compresi quattro allegati. Gli allegati da 1 a 3, vale a dire il
bando, la rettifica del medesimo e la documentazione di gara, dovrebbero
già essere noti alla ricorrente, per cui si prescinde, per il momento, dal tra-
smetterglieli. Per quanto attiene all'allegato 4 (lista delle ditte che hanno
ritirato la documentazione di gara), l'autorità aggiudicatrice ha chiesto di
non metterlo a disposizione della ricorrente nella forma inoltrata, in quanto
si tratterebbe di un documento interno contenente i nominativi delle ditte
interessate, bensì solo dietro previa anonimizzazione delle ragioni sociali,
degli indirizzi e degli interlocutori. Per il momento il documento 4 non viene
trasmesso alla ricorrente.
11.
Le spese processuali sono definite con la decisione che pone fine al pro-
cedimento.
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