Decision ID: fe16806b-3a80-4acc-a6fb-9adb2afb007b
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22.  2011; Proz. CG020031
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Rechtsbegehren (act. 153 S. 2):
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten der Klägerin CHF 1'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 1. Januar 1995 zu bezahlen.
2. Die Eventualwiderklage sei abzuweisen.
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten".
Eventualwiderklage (act. 9 S. 2):
"1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen wegen
- bereits eingetretener Verjährung
- Unbegründetheit in jedwelcher Hinsicht.
2. Eventualiter, sofern das Gericht wider allen Erwartens zu einer anderen Entscheidung gelangen sollte, sei die Klägerin unter  zu verpflichten, dem Beklagten CHF 2'000'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 9. Mai 1997 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin".
Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Dezember 2011 (act. 153 S. 92 f.):
"1. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin CHF 1'000'000.– nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 1995 zu bezahlen.
2. Auf die Eventualwiderklage wird nicht eingetreten.
3. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 40'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 3'220.– Zeugenentschädigungen
4. Die Gerichtskosten werden der beklagten Partei auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet.
5. Die beklagte Partei wird verpflichtet, der klagenden Partei eine Parteientschädigung von Fr. 67'500.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen".
6./7. Mitteilung / Rechtsmittel
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Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 152 S. 2):
"1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 22. Dezember 2011
aufzuheben und es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin".
der Klägerin und Berufungsbeklagten (act. 163 S. 2):
"1. Es sei die Berufung abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden kann. (2. Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ (Zah-
lungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen.)
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu  des Berufungsklägers".
Anträge zur Anschlussberufung:
der Klägerin und Anschlussberufungsklägerin (act. 163 S. 2):
"Es sei der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamts C._ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8% MWSt) zu Lasten des ".
des Beklagten und Anschlussberufungsbeklagten (act. 167 S. 2):
"Es sei auf die Klageänderung bzw. Anschlussberufung der , wonach der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des  C._ (Zahlungsbefehl vom 3. Februar 2012) zu beseitigen sei, nicht ".

Erwägungen:
I.
1. Die B._ AG (Klägerin), die vormals unter "B'._ AG" firmierte, war Aktionärin der D._ AG mit Sitz in ... . Über die Letztere wurde, nach einer
vorgängigen Umbenennung auf D'._ AG, am 20. März 1997 der Konkurs er-
öffnet (vgl. act. 4/10).
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Die Klägerin liess sich von der Konkursverwaltung die inventarisierten Ver-
antwortlichkeitsansprüche der Konkursmasse gegen Organe der D'._ AG ab-
treten, darunter A._ und E._ (vgl. act. 4/1 und 4/2).
A._ (Beklagter) war Mitglied des Verwaltungsrates der D._ AG, und zwar während mehr als 20 Jahre bis zu deren Konkurs unter der Firma
D'._ AG (vgl. act. 4/10). Der Beklagte war zudem Verwaltungsrat der im Mai
1993 im Handelsregister eingetragenen F._ Holding AG, die im Oktober
1998 durch Konkurs aufgelöst wurde (vgl. act. 4/18). Zwischen der F._ Hol-
ding AG und der D._ AG bestand, abgesehen von der Tatsache, dass der
Beklagte bei beiden Verwaltungsrat war, keine Beziehung.
Gemäss eigenem Bekunden vertrat der Beklagte bis 1991 im Verwaltungsrat
der D._ AG lediglich die Interessen der Familie ... [Familie von A._] als
Minderheitsaktionäre, da bis dahin die Klägerin sowie mit ihr verbundene Angehö-
rige der Familie B'._ über die Aktienmehrheit an der Gesellschaft verfügten.
Ab Herbst 1991 will er im Verwaltungsrat die Interessen der neu in einer "Gruppe
A._" verbundenen Mehrheitsaktionäre vertreten haben (vgl. etwa act. 9 S. 6
f.).
Präsidiert wurde der Verwaltungsrat der D._ AG ab ca. Mitte November
1991 von E._. Es gehörten dem Verwaltungsrat neben dem Beklagten und
E._ bis April 1992 noch der vorherige Verwaltungsratspräsident H._ an,
ab da G._ und ab April 1993 zusätzlich I._. Im Januar 1994 traten
G._ und I._ aus dem Verwaltungsrat zurück.
2. a) Unstrittig ist, dass die D._ AG gegen Ende der 80er-Jahre des
letzten Jahrhunderts einen Kapazitätsüberschuss verzeichnete, weshalb ihre Ge-
schäftsleitung eine Marketing-Strategie entwickelte, "welche vorsah, neue geo-
graphische Märkte zu erschliessen" (vgl. act. 9 S. 8 und dazu act. 18 S. 12 sowie
act. 1 S. 9). Auf Antrag von E._ und des Beklagten beschloss der Verwal-
tungsrat im Januar 1993 eine Beteiligung von 10% an der J._ Gesellschaft ...
mbH (nachfolgend: J._) in ..., die 1991 gegründet worden war und deren
Gesellschafter bis dahin ein K._ sowie ein L._ waren. Bereits im April
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1992 hatten K._ und L._ im Hinblick auf einen Neubau für die J._
(Lager- und Produktionshalle) eine Grundstückverwaltungsgesellschaft bürgerli-
chen Rechts (GbR) gegründet. Laut Beklagtem hatte L._ der D._ AG
vorgegeben, das Bauland sei erworben und die Hypothezierung bei der ... Bank
gesichert (vgl. act. 9 S. 9 f.). Um die Realisierung des Vorhabens mitzubestimmen
und den Geldfluss zwischen der J._ und der GbR zu kontrollieren, beteiligte
sich die D._ AG, vertreten durch E._ und den Beklagten, im Juli 1993
als Gesellschafterin an der GbR.
Vorgesehen war an sich die Aufteilung der Kapitalleistungen von insgesamt
DM 1'000'000.-- zu je einem Viertel zwischen K._, L._, der D._ AG
und einem sog. Drittinteressenten. Weil K._ den ihm zugedachten Anteil von
25% nicht vollständig aufzubringen vermochte, übernahm die D._ AG den
ungedeckten Teil von 11.84%, mithin einen Anteil von insgesamt 36.84% (resp.
DM 349'980.--). Weil sich der sog. Drittinteressent zurückgezogen hatte, über-
nahm den entsprechenden Anteil von 25% die F._ Holding AG. Laut Beklag-
tem wurde die F._ Holding AG (siehe dazu vorn Ziff. I/1.2, 1. Absatz) eigens
dafür gegründet (vgl. act. 9 S. 10 und dazu act. 4/24).
b) Im Sommer 1993 überwarfen sich die Gesellschafter K._ und L._ (act. 9 S. 10). Anlässlich einer danach durchgeführten ausserordentli-
chen Gesellschafterversammlung der J._, an der seitens der D._ AG
E._ und der Beklagte teilnahmen, wurde u.a. aufgrund einer provisorischen
Gewinn-/Verlustrechnung für das erste Halbjahr 1993 ein Verlust von rund
DM 2.1 Mio. konstatiert (vgl. act. 4/28 S. 3). Auf Antrag des Beklagten wurde
der Auftrag erteilt, Vorkehren zu treffen, dass wöchentliche Auskunft über die Fi-
nanz- und Produktionslage erteilt werden kann (a.a.O., S. 4). Es wurden die Kon-
sequenzen einer Auflösung und Weiterführung der J._ sowie die jeweils er-
forderlichen Massnahmen erwogen (vgl. a.a.O., S. 4 f.). Dabei wurde die Weiter-
führung als vorteilhafter angesehen (a.a.O., S. 5) und eine neue Kompetenzord-
nung auf der Ebene Unternehmensführung beschlossen sowie beim Finanzplan
Zielsetzungen und Termine bestimmt (vgl. a.a.O., S. 5 ff.). Die D._ AG über-
nahm dabei laut Beklagtem die Managementverantwortung (vgl. act. 9 S. 10). Sei-
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tens der D._ AG (E._ und Beklagter) wurde eine Fortführung der
J._ vorab bis Mitte August befürwortet, unter Hinweisen darauf, dass die
Hauptgesellschafter den bisherigen Verlust zu tragen hätten und die M._
Bank die Verlustsituation noch nicht als überschuldet betrachte
(act. 4/28 S. 8).
c) Am 8. September 1993 beschloss der Verwaltungsrat der D._ AG,
bei der J._ mit wenig Cash-Investitionen eine Beteiligung von über 50% an-
zuvisieren (vgl. act. 4/29 [Protokoll] S. 3). Dabei wurde festgehalten: Kein Cash in
J._ ohne Sicherheit durch reelle Aktiven wie Maschinen/ Werkzeuge (a.a.O.).
Festgehalten wird in diesem Zusammenhang im Sitzungsprotokoll, die Produktivi-
tät sei unter dem D._-Management steil angestiegen (a.a.O.).
d) Gegen Ende September 1993 übernahmen K._ und L._  einer weiteren Gesellschafterversammlung der J._ die Verluste im Um-
fang von insgesamt DM 2.55 Mio und die D._ AG zum symbolischen Preis
von je DM 1.00 von K._ und L._ je 25% der Stammanteile. Die Leistung
eines langfristigen Darlehens über eine Million DM durch die D._ AG an die
J._ wurde in Aussicht gestellt (vgl. act. 4/30).
Ab dem 1. Oktober 1993 veranlasste die D._ AG mehrere  zwecks Darlehensgewährung an die J._, so allein im Oktober 1993 eine
Überweisung in der Höhe von Fr. 900'000.-- (vgl. act. 4/35, dazu act. 1 S. 16 und
act. 9) und eine über DM 300'000.-- (vgl. dazu act. 4/33-35, dazu act. 1 S. 16 und
act. 9). Unstrittig wurde die D._ AG zudem aus Wechselbürgschaften in An-
spruch genommen, da sie u.a. die Schulden eines Kunden der J._ (N._)
gegenüber der J._ gesichert hatte (vgl. etwa act. 1 S. 18 und act. 9 S. 13)
sowie für die GbR (vorn Ziff. I/2.1) einstand. Unstrittig ist ebenfalls, dass im Jahr
1994 Bürgschaften im Höchstbetrag von insgesamt DM 2'500'000.-- gegenüber
der M._ Bank für Schulden der J._ eingegangen wurden.
3. Die Klage wurde am 15. November 2002 beim Bezirksgericht anhängig gemacht. Die Parteivorträge wurde im schriftlichen Verfahren erstattet und sind im
angefochtenen Urteil (vgl. act. 155 [= act. 153 = act. 147]) einlässlich wiederge-
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geben (a.a.O. S. 9-25). Um Wiederholungen zu vermeiden, kann darauf verwie-
sen werden, und es genügen hier einige wenige Angaben.
a) Die Klägerin macht in ihrer Klage im Wesentlichen geltend, aus dem von
E._ und dem Beklagten wegen diverser Pflichtverletzungen zu verantworten-
den "...abenteuer" mit der J._ habe die D._ AG ab 1993 einen Schaden
von wenigstens rund 6.5 Millionen Franken erlitten. Es hätten allein Darlehen von
rund 4.7 Millionen Franken in den Jahren 1993 und 1994 vollständig wertberichtigt
und die Beteiligungen in Deutschland (im Umfang von Fr. 722'000.--) abgeschrie-
ben werden müssen (vgl. act. 1 S. 27 f.). Letzteres rechnete sie dem Beklagten
aus prozessökonomischen Gründen (so act. 1 S. 31) nicht als Schaden an, wel-
chen sie daher auf rund 5.8 Mio. Franken bezifferte (a.a.O.). Mit der Klage ver-
langt sie – unter Hinweis, dass dem Verwaltungsrat ab 1993 jeweils die Décharge
verweigert worden sei – eine anteilsmässige Deckung des Schadens durch den
Beklagten im Umfang des eingeklagten Betrages (vgl. act. 1 S. 3 und act. 37),
nachdem sie sich mit E._ aussergerichtlich geeinigt hat (vgl. act. 1 S. 3; Prot.
VI S. 10; Prot. VI S. 98).
b) Der Beklagte erhob vorab die Einrede der Verjährung und machte zudem
eine Eventualwiderklage anhängig. Der Klage hielt er im Übrigen entgegen,
Hauptverantwortlicher für das Engagement der D._ AG bei der J._ mit
den sich daraus ergebenden Folgen sei der für seine Tätigkeit honorierte Verwal-
tungsratspräsident E._ gewesen (vgl. etwa act. 9 S. 3). Ebenso sieht er sich
als Prügelknaben, der in eine Familienfehde hineingezogen sei, da E._ und
der Verwaltungsrat G._ ursprünglich Vertreter der B'._ Gruppe gewesen
seien (act. 9 S. 7). Wie G._ usw. sei er gewöhnliches Verwaltungsratsmit-
glied gewesen. Die ihm (pauschal) angelasteten Entscheide seien zudem stets
von entsprechenden Beschlüssen des Verwaltungsrates gedeckt gewesen. Die
Verluste der D._ AG "aus dem Deutschland-Projekt" beziffert er auf rund DM
2.6 Mio. In diesem Betrag sind neben den Beteiligungen an der J._ und der
GbR rund DM 1.8 Mio. für langfristige Darlehen (Teils zum Zwecke weiterer Betei-
ligung) und Verluste aus zwei "geplatzte[n], avalierte[n] Wechsel[n]" enthalten und
insofern anerkannt (vgl. act. 9 S. 13). Eine Verantwortlichkeit für alle übrigen ihm
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von der Klägerin angelasteten Zahlungen usw. bestreitet er damit der Sache
nach.
c) Das Hauptverfahren war im Jahre 2005 beendet. Aussergerichtliche  und Vergleichsbemühungen des Gerichts im Rahmen einer Re-
ferentenaudienz im Dezember 2006 blieben ergebnislos. Das Bezirksgericht führ-
te danach ein Beweisverfahren durch, das im April 2007 mit dem Beweisauflage-
beschluss eröffnet wurde (Prot. VI S. 25 ff.). Abgeklärt wurde im Wesentlichen der
von der Klägerin behauptete Schaden, da die diversen Zahlungen der D._
AG an die J._ usw. an sich unstrittig geblieben waren. Ebenfalls abgeklärt
wurden strittige Sachverhalte, aus denen die Klägerin Pflichtverletzungen herleitet
bzw. mit denen der Beklagte korrektes Handeln seinerseits behauptet (vgl. a.a.O.,
S. 26 ff.). Beweisverhandlungen mit der persönliche Befragung des Beklagten
sowie diversen Zeugenbefragungen fanden in den Jahren 2009 und 2010 statt
(vgl. a.a.O., S. 62-232). 2011 wurden die Stellungnahmen der Parteien zum Be-
weisergebnis eingeholt und am 22. Dezember 2011 das angefochtene Urteil ge-
fällt.
Für weitere Einzelheiten zum vorinstanzlichen Beweisverfahren kann auf die
entsprechenden Erwägungen im angefochtenen Urteil verwiesen werden.
4. a) Der Schriftsatz (act. 152 f.), mit dem der Beklagte das Berufungsver-
fahren rechtzeitig in die Wege geleitet hat, ging am 9. Februar 2012 bei der
Kammer ein. In der Folge wurden die vorinstanzlichen Akten beigezogen und
mit Verfügung vom 21. Februar 2012 Frist zur Leistung eines Kostenvorschuss
angesetzt (act. 156). Nach Eingang des Kostenvorschusses in der Höhe von
Fr. 30'750.-- (act. 158) wurde von der Klägerin die Berufungsantwort eingeholt. In
der Berufungsantwort (act. 163) stellte die Klägerin den Antrag, es sei in der zwi-
schenzeitlich von ihr gegen den Beklagten eingeleiteten Betreibung der Rechts-
vorschlag zu beseitigen. Dasselbe beantragt sie – für den Fall, dass das Gericht
der Auffassung sei, in diesem Antrag liege eine Klageänderung – mit der gleich-
zeitig erhobenen eventuellen Anschlussberufung (vgl. act. 163 S.2 und S. 43).
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b) Mit Verfügung vom 16. April 2012 nahm die Kammer die Berufungsant-
wort mit dem Antrag auf Beseitigung des Rechtsvorschlages als Anschlussberu-
fung entgegen (vgl. act. 165) und begründete das zuhanden der Parteien. Das ist
hier daher nicht nochmals zu wiederholen, und es kann vollumfänglich auf die
entsprechenden Erwägungen in der Verfügung vom 16. April 2012 verwiesen
werden. Dem Beklagten wurde sodann Frist zur Beantwortung der Anschlussbe-
rufung angesetzt (vgl. act. 165); dieser nahm am 18. Mai 2012 dazu Stellung und
stellte den eingangs aufgeführten Antrag sowie dem prozessualen Antrag auf
Durchführung einer mündlichen Verhandlung zu Replik und Duplik oder eines
zweiten Schriftenwechsels sowie einer Referentenaudienz (vgl. act. 167). Ein
Doppel von act. 167 wurde der Klägerin auf deren Wunsch hin am 18. Juni 2012
zugestellt, verbunden mit dem Hinweis, das Gericht werde der Klägerin dann Frist
zur Stellungnahme zu act. 167 ansetzen, wenn dies zwingend erforderlich er-
scheine (vgl. act. 168).
Anzumerken ist, dass es dem Gericht zwar erlaubt ist, einen zweiten Schrif-
tenwechsel durchzuführen ( Art. 316 Abs. 2 ZPO), dass es diesbezüglich jedoch
frei ist. Zwingend zu berücksichtigen ist das Recht des "letzten Wortes", wie es in
der Bundesgerichtspraxis entwickelt wurde (vgl. BGer 4A_273/2012 E. 3). Im ge-
nannten Entscheid wird darauf hingewiesen, dass das rechtliche Gehör auch ge-
wahrt ist, wenn die Rechtsschrift des Gegners "zur Kenntnis" zugestellt wird und
keine förmliche Aufforderung zur Stellungnahme ergeht (BGer 4A_273/2012
E. 3.2). Dadurch werde der Betreffende hinreichend in die Lage versetzt, die Not-
wendigkeit einer Stellungnahme zu prüfen und ein allfälliges Anliegen wahrzu-
nehmen, andernfalls davon auszugehen sei, dass darauf verzichtet wird. Der Be-
klagte hat in seiner Eingabe vom 18. Mai 2012 (act. 167 S. 3), nachdem ihm zu-
vor die Berufungsantwort (Art. 163) zugestellt worden war, mitgeteilt, dass es ihm
innerhalb der Frist zur Anschlussberufungsantwort nicht möglich sei, gleichzeitig
auch noch eine Replik einzureichen, weil er mit anderen Verrichtungen mehr als
ausgelastet sei. Inzwischen ist mehr als genügend Zeit verstrichen, dass er, hätte
er sich äussern wollen, dies hätte tun können. Wenn er dies nicht getan hat, ist im
Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ein Verzicht auf Äusserung anzu-
nehmen. Die Sache ist damit spruchreif.
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5. Die Klage wurde beim Bezirksgericht unter dem Regime des kantonalen
Prozessrechts anhängig gemacht und nach diesem Recht im Einklang mit der
übergangsrechtlichen Bestimmung des Art. 404 ZPO beurteilt und entschieden.
Die Berufung wurde nach dem Inkrafttreten der schweizerischen Zivilprozessord-
nung erhoben, weshalb sie sich gemäss Art. 405 Abs. 1 ZPO nach deren Regeln
sowie den diese ergänzenden kantonalen Verordnungen beurteilt.
II.
Gemäss Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrates  der Gesellschaft als auch den Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-
zung ihrer Pflichten verursachen. Die Klägerin ist Abtretungsgläubigerin i.S.v.
Art. 757 Abs. 2 OR und macht den Schaden der Gesellschaft geltend (vgl.
act. 4/1-6).
A. Schaden
1. In der Berufung (act. 152 Rz 1-5) weist der Beklagte darauf hin, dass der
Verwaltungsrat mit dem Kauf der beiden Beteiligungen Nutzen aus den günstigen
Produktions- und Investitionsmöglichkeiten im Osten Deutschlands gezogen und
für die D._ AG (kurz: D._) den Eintritt in den europäischen Markt gefun-
den habe. Die Deutschlandprojekte seien gescheitert, was bei der D._
zu einem Schaden von rund Fr. 2'500'000.-- geführt habe (act. 152 S. 3 Rz 3;
act. 143 Rz 1: Fr. 2'570'466.55.-- [Fr. 1'820’00.-- + Fr. 350'000.-- + Fr. 400'466.55
aus Wechselverpflichtungen]). Die Klägerin ihrerseits bleibt auch in der Beru-
fungsantwort (act. 163 S. 4) bei einem erheblich höheren Schaden der D._
aus den Deutschlandprojekten von mindestens Fr. 5'836'000.--, wovon sie aller-
dings nur Fr. 1 Mio. eingeklagt hat. Der Betrag von Fr. 5'836'000.-- setzt sich nach
den Angaben der Klägerin – unter Berücksichtigung, dass die Klägerin die Gel-
tendmachung eines zusätzlichen Schadensbetrages von Fr. 722'000.-- nicht wei-
ter verfolgt habe (act. 1 Rz 65, 87), wie folgt zusammen (act. 1 Rz 84; act. 1
Rz 97): Fr. 1'623'000.-- für Darlehen im Jahr 1993 (act. 1 Rz 50 ff., 53 und 64),
Fr. 128'000.-- für Kapitalkosten im Jahr 1993 (act. 1 Rz 66) sowie Fr. 4'085'000.--
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für Darlehen im Jahr 1994 (dazu Rz 69 f., 73 f. und 80). Ist nur ein Schaden von
Fr. 1 Mio. eingeklagt und vom Beklagten ein Schaden der D._ in der Höhe
von rund Fr. 2.5 Mio. zugestanden, sind diesbezüglich keine Weiterungen erfor-
derlich (so auch die Klägerin in act. 163 Rz 51).
2. Der Beklagte räumt ein (act. 152 S. 36 Rz 3; vgl. act. 143 Rz 10), dass die
D._ die Beteiligungen an der J._ und der GbR Ende 1994 entschädi-
gungslos an die O._ GmbH übertrug (Verkauf der J._ am 18. April 1995,
vgl. act. 152 S. 36 Rz 3) und dass damit die Beteiligungen abgeschrieben werden
mussten (act. 152 S. 36 Rz 5). Davon müssen notwendigerweise auch die ge-
währten Darlehen betroffen worden sein. Das lässt nur eine Betrachtungsweise
zu, nämlich dass sämtliche Investitionen in die beiden vorgenannten Deutsch-
landprojekte – soweit die D._ in der ca. zwei Jahren dauernden Beteiligung
keine Leistungen erhältlich machen konnte – als Totalverlust und damit als Scha-
den angesehen werden müssen. Ob phasenweise noch Aussicht auf Rückzah-
lung des Darlehens bestand (act. 152 S. 36 Rz 3), ist im Nachhinein bedeutungs-
los. Dass die D._ Ende 1994 noch nicht in Konkurs fiel, ist ohne Belang, weil
der Verlust jedenfalls retrospektiv und unabhängig vom Zeitpunkt feststeht. Gab
es für die D._ bei der Preisgabe der J._ keinen Erlös und wurden auch
keine anderen Einnahmen aus der Zeit der Beteiligung substantiiert behauptet, so
ist von einem Totalverlust in der Höhe sämtlicher der J._ (und der GbR) zur
Verfügung gestellten Mittel auszugehen, ohne dass es für den Totalverlust auf
das Datum per Ende 1993 ankäme. Ebenso wenig muss der umstrittenen Frage
der Tragweite der per Ende 1993 vorgenommenen Wertberichtigungen (vgl. act.
125 S. 36 Rz 1 f., S. 36; Rz 5, 7) weiter nachgegangen werden.
3. Da die Klägerin mit der vorliegenden Klage lediglich den Betrag von
Fr. 1 Mio. – und zwar nicht als Teilklage (act. 37) – geltend macht und der Beklag-
te selber von einem Schaden von rund Fr. 2.5 Mio. ausgeht, ist von einem Scha-
den in der geltend gemachten Höhe auszugehen. Zu klären bleibt, ob der Beklag-
te den Schaden pflichtwidrig verursacht hat bzw. ob er dafür verantwortlich ge-
macht werden kann.
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B. Sorgfaltspflichtverletzung wegen eigenmächtigem Vorgehen
1. Mit Geschäftsführungsentscheiden von unabhängigen und unbefangenen Verwaltungsratsmitgliedern, gefasst auf einer angemessenen Informationsbasis
und auf Grund ernsthafter Entscheidungsfindung, werden keine Pflichten verletzt,
auch wenn sie sich nachträglich als falsch erweisen (BSK OR II-Gericke/Waller,
N. 31a zu Art. 754). Nicht überprüfbar ist damit das Ergebnis – der Entscheid –,
überprüfbar sind hingegen die einzelnen Schritte des Entscheidungsprozesses
(BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31 a zu Art. 754). Gehaftet wird demnach nur für
fehlerhaft zustande gekommene, nicht aber für fehlgeschlagene Entscheide
(Georg Krneta, Verwaltungsrat, 2. Aufl., Bern 2005, Rz 2059).
2. a) Der Beklagte kritisiert, dass ihm die Vorinstanz Pflichtwidrigkeit vorwer-
fe, weil er die verschiedenen Darlehen veranlasst und weil er an der Abklärung
zur Vorbereitung der Darlehensgewährungen mitgewirkt habe (act. 152 S. 4
Rz 1 und 2). Die Klägerin habe nicht substantiiert, worin die angeblichen Pflicht-
verletzungen des Beklagten bestanden hätten. Der Beklagte habe die Geschäfts-
führung der D._ nicht zur Gewährung der verschiedenen Darlehen veran-
lasst; sämtliche Darlehen im Jahre 1993 seien durch die Geschäftsleitung bzw.
durch den Delegierten E._ in Auftrag gegeben worden und es würden keine
VR-Beschlüsse betreffend diese Zusatzinvestitionen vorliegen (act. 152 S. 4 Rz
1).
b) Die Klägerin macht hierzu geltend, dass der Beklagte bis ins Berufungs-
verfahren nicht bestritten habe, dass er für die Investitionsentscheide betreffend
J._ und GbR mitverantwortlich gewesen sei und dass er die Entscheide zu-
sammen mit E._ getroffen habe, so dass es dazu auch nichts zu substantiie-
ren bzw. nachzuweisen gegeben habe (act. 163 Rz 24 - 26). Damit steht die Fra-
ge der Zulässigkeit von Noven im Raum, welche im Berufungsverfahren nur unter
gewissen Voraussetzungen (Art. 317 Abs. 1 ZPO) vorgebracht werden können.
Anzumerken ist, dass es sich bei Noven um neue Tatsachen und Beweismittel
handelt. Geht es hingegen darum, bereits in den Prozess Eingeführtes rechtlich
anders zu würdigen, beschlägt dies das Novenrecht nicht. Wie z.B. ein Verwal-
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tungsratsbeschluss gefasst werden muss, um gültig zu sein, ist eine Rechts- und
keine Tatfrage.
aa) Der Beklagte hatte im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass alle Investitionsbeiträge sorgfältig überlegt und vom Verwaltungsrat beschlossen
worden seien (act. 9 S. 14; act. 25 S. 9); entgegen der Auffassung der Klägerin
seien für alle Beteiligungsschritte VR-Beschlüsse vorliegend gewesen (act. 9
S. 14 und 15). Dies stellt er in der Berufung neuerdings in Frage, wenn er hier gel-
tend macht, dass es keine Verwaltungsratsbeschlüsse bezüglich der Darlehens-
gewährungen im Geschäftsjahr 1993 gegeben hat (act. 152 S. 4 B. Rz 1: "... ob-
wohl aktenkundig ist, dass sämtliche Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr
1993 von der Geschäftsleitung bzw. dem Delegierten E._ in Auftrag gegeben
worden sind und ein Verwaltungsratsbeschluss betreffend diese  nicht vorliegt"; Hervorhebung durch die Kammer). Die Klägerin kritisiert diese Kehrtwendung zum einen als unzulässiges Novum (act. 163 Rz 34), argu-
mentiert in anderem Zusammenhang aber auch damit, dass der Beklagte das
Fehlen von VR-Beschlüssen zugestanden habe (act. 163 Rz 75).
Das Geständnis einer Partei enthebt von der Beweisführung (Hans Ulrich
Walder/Béatrice Grob, Zivilprozessrecht, 5. Auflage, Zürich 2009, Rz 3 zu § 29),
weil das Geständnis einen Rückschluss darauf zulässt, dass sich die zugestan-
dene Tatsache verwirklicht hat, sofern nicht Tatsachen nachgewiesen sind, wel-
che diesen Schluss als unsicher erscheinen lassen (Max Guldener, Schweizeri-
sches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 319). Die Besonderheit be-
steht hier darin, dass der Beklagte, der im vorinstanzlichen Verfahren den Beweis
für das Vorliegen von gültigen VR-Beschlüssen zu erbringen hatte (Beweissatz
II./1 [Prot. VI 50]: "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._
GmbH im Zusammenhang mit dem Deutschland-Projekt nach dem 8. September
1993 aufgrund eines gültigen Verwaltungsratsbeschlusses getätigt oder nachträg-
lich durch den Verwaltungsrat genehmigt wurden"), vor zweiter Instanz Behaup-
tungen widerrief, welche er vor erster Instanz erhoben hatte und worüber Beweis
abgenommen worden war. In ihrem Entscheid war die Vorinstanz zum Schluss
gekommen, dass der Beweis, insbesondere dass für die Gewährung des Darle-
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hens über eine Million DM ein schriftlicher Verwaltungsratsbeschluss vorliege,
nicht erbracht worden sei (act. 153 S. 71). In diesem Sinne hat der Beklagte dem-
nach nichts "anerkannt", wovon die Vorinstanz in ihrem Entscheid ihrerseits nicht
auch ausgegangen war; praktisch hat er sich insoweit dem Ergebnis des vorin-
stanzlichen Entscheids unterzogen, was zulässig ist. Das bedeutet allerdings
auch, dass er sich in anderem Zusammenhang nicht mehr mit Erfolg darauf beru-
fen kann, dass bezüglich der Zusatzinvestitionen gültige Verwaltungsratsbe-
schlüsse vorlagen. Die von der Klägerin aufgeworfene Novenfrage stellt sich
demnach nicht und es ist auch nicht ersichtlich, dass sie davon tangiert sein könn-
te, da sie diesbezüglich die Vorinstanz ebenfalls nicht in Frage stellt.
bb) In der Berufung führt der Beklagte zum "Verwaltungsratsbeschluss be-
treffend Darlehensgewährung" dann allerdings Folgendes aus (act. 152 S. 11
Rz 1.1): "Das Bezirksgericht geht auf S. 71 der Begründung davon aus, dass der
dem Beklagten auferlegte Beweis dafür, dass alle Investitionen in die J._ im
Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwal-
tungsratsbeschlusses getätigt worden oder nachträglich durch den Verwaltungsrat
genehmigt worden seien (Protokoll, S. 26, Beweissatz II, 1), vom Beklagten nicht
habe erbracht werden können. Es stützt diese Annahme insbesondere mit dem
Hinweis auf das Protokoll des Verwaltungsrates vom 8. Dezember 1993, wonach
die Verwaltungsräte Dr. G._ und I._ sich überrascht von der Information
durch Dr. A._ betreffend die Übernahme der 60 % Aktienkapital der J._
zeigten (act. 4/49 S. 6)". Der Beklagte nimmt nachfolgend zu jenem Verwaltungs-
ratsprotokoll auch näher Stellung (act. 152 S. 11) und erwähnt, dass die "Überra-
schung" von Dr. G._ und I._ nicht das Vorgehen des Beklagten betrof-
fen habe (act. 152 S. 11 Rz 1.2), dass gemäss VR-Protokoll vom 23. Juli 1993
weitere Beteiligungen gezielt z.B. via Betriebsmittel, die im Eigentum der D._
bleiben sollten, getätigt werden sollten (act. 4/27 S. 4), dass gemäss VR-Protokoll
vom 8. September 1993 eine Beteiligung von über 50 % mit wenig Cash-
Investition zu a(n)visieren sei und dass Lösungen in Vorbereitung seien (act. 152
S. 11 Rz 1.3). Als Folgerung aus den VR-Protokolle vom 23. Juni 1993 und vom
8. September 1993 zieht er den Schluss, dass nicht behauptet werden könne, die
Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in Verbindung mit der Darlehensgewährung
- 15 -
aus den Betriebsmitteln der D._ sowie Sanierung der Gesellschaft habe den
Zielen des Verwaltungsrates nicht entsprochen (act. 152 S. 12 Rz 1.5 f.). Die Vo-
rinstanz habe ausserdem nicht berücksichtigt, dass E._ als Zeuge darauf
hingewiesen habe, dass allfällige kurzfristige Entscheidungen telefonisch beraten
und nachher an der Sitzung beschlossen worden seien. Jedenfalls gebe es VR-
Protokolle, aus denen hervorgehe, in welche Richtung es gehe (act. 152 S. 12 Rz
1.6). Was den einzig fehlenden Beschluss betreffend das Darlehen vom 1. Okto-
ber 1993 von DM 1'000'000.-- anbelange, sei davon auszugehen, dass E._
die Genehmigung der einzelnen Verwaltungsräte eingeholt habe (act. 152 S. 12
Rz 1.7).
Wie es sich mit den Zielsetzungen, den nachträglichen Genehmigungen etc.
verhält, muss nicht weiter erörtert werden und weitere Erwägungen über das Vor-
liegen von Verwaltungsratsbeschlüsse können – wie bereits erwähnt – unterblei-
ben, weil sich der Beklagten dem vorinstanzlichen Entscheid, es habe bezüglich
der Darlehensgewährungen im Geschäftsjahr 1993 keine Verwaltungsratsbe-
schlüsse gegeben (act. 152 S. 4 Rz 1), unterzogen hat, worauf abzustellen ist.
cc) Für das Darlehen von DM 420'000.-- vom 20. Januar 1994 hatte der Be-
klagte vor Vorinstanz einen gültigen Verwaltungsratsbeschluss behauptet und da-
bei ist er im Berufungsverfahren offenbar auch geblieben (hier rügt er den vorin-
stanzlichen Entscheid aus anderen Gründen [vgl. act. 152 S. 17 f. Rz 4 ff.]). Sein
Zugeständnis betreffend die Ungültigkeit der Verwaltungsratsbeschlüsse deckt
nur das Geschäftsjahr 1993 ab, so dass er bezüglich 1994 nicht darauf behaftet
werden kann. Der Beklagte macht geltend, die Klägerin habe behauptet, dass es
diesbezüglich keinen schriftlichen Vertrag und keinen VR-Beschluss gegeben ha-
be, was nicht zum Beweis verstellt worden sei. Ihr sei einzig der Hauptbeweis I./7
dafür auferlegt worden, dass die J._ im Zeitpunkt der Investitionen (nach
dem 8. September 1993) eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass es An-
haltspunkte dafür gegeben habe. Die Unterzeichnung des Vergütungsauftrages
vom Januar 1994 über DM 420'000.-- sei nicht pflichtwidrig gewesen (act. 152
S. 32 Rz 1).
- 16 -
An dieser Stelle geht es vorerst nur um die Frage, ob es für dieses im Janu-
ar 1994 gewährte Darlehen einen gültigen VR-Beschluss gab, d.h. was vom Be-
klagten in II./1. (Prot. VI S. 50) zu leistenden Hauptbeweis und damit auch vom
Geständnis des Beklagten umfasst war: Da das Darlehen vom 20. Januar 1994
aus der Zeit nach dem 8. September 1993 stammt und der Beweissatz II./1.nicht
auf das Jahr 1993 beschränkt ist, ist es von diesem Beweissatz umfasst. Ohne
dass das allerdings von Bedeutung wäre, ergibt sich aus den vom Beklagten als
Beweismittel genannten Urkunden nichts, was auf einen förmlichen Verwaltungs-
ratsbeschluss hindeutet; im Gegenteil wird die Behauptung durch die vom Beklag-
ten zum Beweis angebotenen Aktenstücke (act. 4/53 = Protestschreiben I._
an E._ vom 5. Januar 1994 und act. 4/54 = Aktennotiz .../... vom 10. Juli
1995) widerlegt.
dd) Anzumerken ist, dass der Beklagte vor Vorinstanz geltend gemacht hat-
te (act. 9 S. 15), zum Zeitpunkt der Gewährung des Darlehens vom 24. Januar
1994 seien nur noch er und E._ im Verwaltungsrat der D._ gewesen, so
dass von einem gültigen VR-Beschluss auszugehen sei. Auch das trifft so nicht
zu, da der Rücktritt von I._ und Dr. G._ erst am 26. Januar 1994 (act. 1
Rz 71; act. 3/55-57 [Gegenbeweismittel der Klägerin, Prot. VI S. 52]) und damit
erst nach der Überweisung des Darlehens erfolgte. Bis zu jenem Datum bestand
der Verwaltungsrat der D._ nach wie vor aus den mehrfach genannten vier
Verwaltungsräten, was bei der Beschlussfassung zu berücksichtigen gewesen
wäre.
ee) In der Berufung behauptet der Beklagte (act. 152 S. 19 Rz 5.4), dass
das Darlehen vom 24. Januar 1994 nach der Demission der beiden anderen Ver-
waltungsräte durch die verbliebenen Verwaltungsräte (E._ und Beklagter)
genehmigt worden sei. Dieses Argument ist neu, worauf auch die Klägerin hin-
weist (act. 163 Rz 102) und ist zudem nicht stichhaltig, so dass es unbeachtet
bleiben kann. Grundsätzlich kann zwar ein Beschluss, welcher nicht rechtsgültig
zustande gekommen ist, nachträglich genehmigt werden. Hingegen ist die nach-
trägliche Genehmigung nur dann rechtsgültig erfolgt, wenn sämtliche Personen,
die im massgeblichen Zeitpunkt hätten zustimmen müssen, dies im Nachhinein
- 17 -
tun. Das gilt jedenfalls für die Frage der Verantwortlichkeit, kann doch die Haf-
tungsgrenze nicht durch eine nachträgliche Genehmigung durch ein erst später
kompetent gewordenes Gremium – der nach dem Ausscheiden von Dr. G._
und I._ verkleinerte Verwaltungsrat – verschoben werden. Im Folgenden ist
daher davon auszugehen, dass es nicht nur für die zwischen 8. September 1993
und Ende 1993 gewährten Darlehen, sondern auch für das im Januar 1994 ge-
währte Darlehen keinen rechtsgültigen VR-Beschlüsse gab.
4. a) Das Zugeständnis des Beklagten, dass für die Darlehen im Jahr 1993
keine gültigen Verwaltungsratsbeschlüsse vorlagen, umfasst die Frage, ob der
Verwaltungsrat der D._ die Mehrheitsbeteiligung an der J._ rechtsgültig
beschlossen habe, nicht. Zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung an der
J._ hat die Vorinstanz insofern Beweis erhoben, als sie in II./1. den Beweis-
satz formulierte, "dass alle Investitionen, inklusive Darlehen, in die J._ GmbH
im Zusammenhang mit dem Deutschlandprojekt aufgrund eines gültigen Verwal-
tungsratsbeschlusses getätigt oder nachträglich durch den Verwaltungsrat ge-
nehmigt wurden" (Prot. VI S. S. 50). Vor Vorinstanz hatte der Beklagte das Vorlie-
gen eines gültigen VR-Beschlusses zur Übernahme der Mehrheitsbeteiligung
bejaht (act. 9 Rz 102), während die Klägerin dies verneinte (act. 18 Rz 70; vgl.
auch act. 18 Rz 35). Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass es für den ge-
wichtigen (zweiten) Investitionsentscheid keinen schriftlichen VR-Beschluss gebe
(act. 153 S. 84: „Der Entscheid, sich mit weiteren 50 % an der J._ zu beteili-
gen, dieser ein Darlehen über DM 1 Mio. zu gewähren und auch die Beteiligung
an der GbR aufzustocken, ist aber durch keinen Entscheid des Gesamtverwal-
tungsrates schriftlich dokumentiert“).
Aus den Akten ergibt sich zweifelsfrei, dass der Beklagte über die Erhöhung
der Beteiligung sowie das Darlehen von DM 1 Mio. informiert war (vgl. insbeson-
dere das vom Beklagten unterzeichnete Schreiben (Hervorhebung durch die Kammer) an die M._ Bank AG, ..., vom 27. September 1993 [act. 4/30 =
Hauptbeweismittel des Beklagten zu Beweissatz II./1 vgl. Prot. VI S. 51): „Die
D._ AG erwirbt von den Gesellschaftern ... je 25 % Stammanteile zum Sym-
bolwert von je 1 Dem ...“), was der Beklagte denn auch nicht bestreitet und worauf
- 18 -
auch die Klägerin hinweist (z.B. act. 163 Rz 41). In der Berufung (act 152 S. 12
Rz 1.6) führt der Beklagte aus, dass die Übernahme der Mehrheitsbeteiligung in
Verbindung mit der Darlehensgewährung der Zielsetzung des Verwaltungsrates
entsprach, ein Interesse, das von der Klägerin in der Berufungsantwort bestritten
wird (act. 163 Rz 123). Mit den vorinstanzlichen Ausführungen zur Übernahme
der Mehrheitsbeteiligung setzen sich die Parteien im Berufungsverfahren nicht
konkret auseinander und kritisieren die vorinstanzliche Ansicht nicht substantiiert.
b) Der Beklagte hat nie bestritten und auch kein Hehl daraus gemacht, dass
er die Beteiligungen an der J._ und der GbR für richtig und wichtig befunden
hat. Als Belegstellen dafür seien z.B. erwähnt: „Alle seine (des Beklagten) Hand-
lungen waren vom Bestreben beseelt, der D._ ein Überleben im zunehmend
schwieriger werdenden Schweizer Verdrängungsmarkt für Haushaltartikel aus
Kunststoff zu ermöglichen“ (act. 25 S. 9). Und weiter in act. 25 S. 12 f.: „Dieser
strategische Weg der Marktentwicklung wurde Ende 92/Anfang 93 dann jedoch
eingeschlagen, was in der gegebenen Situation eine folgerichtige und sehr ver-
nünftige Entscheidung war. Auch die Entscheidung, sich an einer Gesellschaft im
grössten Ländermarkt der EU, mit Standort im Osten Deutschlands mit tiefen
Lohnkosten und starker Wirtschaftsförderung, zu beteiligen, war vernünftig und
durchaus erfolgversprechend. Auch die anvisierte Gesellschaft als solche (gleiche
Branche, nämlich Kunststoffverarbeitung, mit sortimentsergänzenden Produkten
und bestehendem Vertriebsnetz in Deutschland und Österreich) war für die Zwe-
cke der Beklagten (recte: der D._) ideal geeignet“. Und als weiteres Beispiel:
„Mit dem Kauf der beiden J._-Beteiligungen sollte entsprechend einer im
Verwaltungsrat erarbeiteten Strategie Nutzen aus den günstigen Produktions- und
Investitionsmöglichkeiten in Ostdeutschland gezogen und der Eintritt in den euro-
päischen Markt für die D._ AG gefunden werden“ (act. 143 S. 2). Anzumer-
ken ist, dass sich der Beklagte unbestrittenermassen auch mit seinem privaten
Vermögen direkt oder indirekt (insbesondere via die F._, vgl. z.B. act. 25 S.
16 f.) engagierte (was denn auch im Hinblick auf seine Unabhängigkeit und Un-
voreingenommenheit als problematisch gerügt wird [vgl. z.B. act. 18 Rz 7], wo-
rauf zurückzukommen sein wird).
- 19 -
c) Der Beklagte moniert, weder die Klägerin noch die Vorinstanz hätten dar-
gelegt, durch welche Rechtshandlungen oder Unterlassungen er seine Pflichten
als Verwaltungsrat der D._ verletzt und inwieweit er sich eigenmächtig betä-
tigt habe (act. 152 S. 6 H.). Ohne dies näher zu begründen und abzuklären, gehe
die Vorinstanz davon aus, dass er die Geschäftsführung der D._ zur Darle-
hensgewährung veranlasst (act. 152 S. 4 B. Rz 1) und dass er "angeblich bei den
Abklärungen zur Vorbereitung der Darlehensgewährung mitgewirkt" habe (act.
152 S. 4 B. Rz 2).
aa) Dem Beklagten ist darin zuzustimmen, dass ihn allein die Sympathie für
das Deutschlandprojekt nicht zum "Verantwortlichen" machen würde, sondern
dass dies davon abhängig ist, ob ihm in diesem Zusammenhang konkrete Hand-
lungen oder Unterlassungen zur Last gelegt werden können. Allerdings ergibt sich
aus den Akten und den Parteivorbingen nicht nur das Bild eines blossen Sympa-
thisanten, sondern eines Geschäftsmannes, der im Zusammenhang mit dem
Deutschlandprojekt äusserst aktiv und engagiert war. Darauf weist denn auch die
Klägerin in der Berufungsantwort (act. 163 Rz 85) hin: der Beklagte habe nie
grundsätzlich bestritten, als (eigentlich nicht operativer) Verwaltungsrat an vor-
derster Front für das Deutschlandprojekt tätig gewesen zu sein.
bb) Nach Art. 716a OR ist der Verwaltungsrat als Gremium immer dann zu-
ständig, wenn sich weder aus Gesetz noch Statuten etwas anderes ergibt
(Art. 716 Abs. 1 OR; dabei zählt Art. 716a Abs. 2 Ziff. 1-7 die unentziehbaren Be-
fugnisse auf). Die vom Verwaltungsrat zu fällenden Beschlüsse werden mit der
Mehrheit der abgegebenen Stimmen gefasst, wobei der Vorsitzende – ausser bei
abweichenden statutarischen Bestimmungen – den Stichentscheid fällt (Art. 713
Abs. 1 OR). Nach Abs. 2 sind Zirkularbeschlüsse zulässig, wenn keine mündliche
Beratung verlangt wird und Abs. 3 sieht die Protokollierungspflicht vor. Der VR-
Präsident hat in Krisensituationen zu handeln; sobald die Verhältnisse es erlau-
ben, ist das VR-Gremium zu informieren und gegebenenfalls dessen Entscheid
einzuholen. Der Präsident muss sich bemühen, wenn zeitlich möglich, den Kon-
takt zum VR-Gremium zu suchen und wenn immer möglich einen Entscheid her-
beizuführen (Krneta, a.a.O., Rz 639, Rz 642). Die ausserordentlichen Kompeten-
- 20 -
zen müssen sich auf echte Notfälle beschränken, um nicht die gesetzliche Rege-
lung der unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrates
zu gefährden (Krneta, a.a.O., Rz 643).
Das VR-Mitglied hat gemäss Art. 715 OR nicht nur das unentziehbare
Recht, unter Angabe der Gründe jederzeit die unverzügliche Einberufung einer
VR-Sitzung zu verlangen, sondern unter besonderen Umständen eine entspre-
chende Pflicht (Krneta, a.a.O., Rz 727 mit einem Beispiel in Rz 728, Rz 901;
BSK OR II-Wehrli/Rizzi, N. 3 zu Art. 715). Nichtig sind Beschlüsse, die das Recht
der VR-Mitglieder auf Teilnahme an den VR-Sitzungen beeinträchtigen (Art. 713
OR), z.B. durch bewusstes Nichteinladen von VR-Mitgliedern für bestimmte Sit-
zungen ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes (Krneta, a.a.O., Rz 869). Zu den
Nichtigkeitsgründen nach Art. 706 Ziff. 3 OR wird der Fall genannt, dass das Prä-
sidium bzw. ein VR-Ausschuss Beschlüsse fassen, für die allein der VR zuständig
wäre (Krneta, a.a.O., Rz 878; BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714). Ein nich-
tiger VR-Beschluss verpflichtet jedes VR-Mitglied, sofort nach Kenntnis des Nich-
tigkeitsgrundes die unverzügliche Einberufung einer VR-Sitzung gemäss Art. 715
OR zu verlangen, mit dem Antrag, den nichtigen Beschluss in Wiedererwägung
zu ziehen und einen gesetzeskonformen Beschluss zu fassen, was möglich ist,
solange der beanstandete nichtige VR-Beschluss noch keine Aussenwirkung ge-
zeigt hat (Krneta, a.a.O., Rz 893).
Der Beklagte geht richtigerweise davon aus, dass Ziffer II 1.3 des Regle-
mentes für den Verwaltungsrat der D._ (vgl. act. 4/19 = act. 76/63) die „Aus-
dehnung oder Einschränkung des Geschäftsbereiches“ in die Zuständigkeit des
Verwaltungsrates fiel, so dass auch für ihn klar war, dass die Erweiterung des
Engagements bei der J._ vom Verwaltungsrat beschlossen werden musste
(act. 25 S. 10). Zum gleichen Resultat führt – wegen der Höhe der beabsichtigten
Ausgaben – die Kompetenzordnung für den Geschäftsführer (act. 76/64). Aus
Art. 715 OR folgt, dass der VR-Präsident dafür zuständig ist, dass der Verwal-
tungsrat als Kollegialorgan seine Aufgaben überhaupt erfüllen kann (Krneta,
a.a.O., Rz 484) und dass die erforderliche Anzahl VR-Sitzungen einberufen wer-
- 21 -
den (Krneta, a.a.O., Rz 507), dass aber jedes VR-Mitglied vom Präsidenten die
unverzügliche Einberufung einer Sitzung verlangen kann.
cc) Der Beklagte macht verschiedentlich geltend, dass nicht er es war, der
die Überweisungen ausgelöst hat. Er weist insbesondere auf den Vergütungsauf-
trag (act. 4/35) für das Darlehen über Fr. 900'000.-- hin (act. 152 S. 7 Rz 2), der
am 1. Oktober 1993 durch den VR-Präsidenten und ein Geschäftsleitungsmitglied
unterzeichnet worden war. Auch die anderen Vergütungsaufträge (act. 4/33;
act. 4/37 und act. 4/39) tragen die Unterschrift des Beklagten nicht. Was den vom
Beklagten nach der Überweisung vom 1. Oktober 1993 mitunterzeichneten Darle-
hensvertrag zwischen D._ und J._ vom 5. Oktober 1993 (act. 75/3) an-
belangt, hatte der Beklagte allerdings schon im Vorfeld der Überweisung vom 1.
Oktober 1993 davon Kenntnis gehabt, was sich unzweifelhaft aus dem Schreiben
des Beklagten an die M._ Bank (Filiale ...) vom 27. September 1993 ergibt.
Auch wenn das Beweisthema nicht der Zeitpunkt der Kenntnisnahme war, kann
act. 75/32 (das vom Beklagen verfasste und eingereichte Schreiben vom 27. Sep-
tember 1993 an die M._ Bank) im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung
dennoch berücksichtigt werden.
dd) Hinsichtlich des Darlehens im Betrag von DM 420'000.-- an die J._
hat der Beklagte (gemeinsam mit E._) die Überweisung veranlasst (act.
4/52). In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage, was aus der Unterzeich-
nung dieser Dokumente zu seinen Lasten abgeleitet werden kann. Der Beklagte
macht insbesondere geltend, er sei als (gewöhnliches) Mitglied des Verwaltungs-
rates nicht für die Einberufung von Sitzungen und für den Erlass der notwendigen
Verwaltungsratsbeschlüsse verantwortlich; soweit es in dieser Hinsicht Unterlas-
sungen gegeben habe und die erforderlichen Beschlüsse fehlten, sei dafür der
Verwaltungsratspräsident E._ verantwortlich (act. 152 S. 15 f.).
ee) Soweit der Beklagte im Zusammenhang mit den Darlehen den Vergü-
tungsauftrag (mit-)unterschrieben hat, ist ihm in der vorliegenden Konstellation
Eigenmacht anzulasten. Der Begriff Eigenmacht (verwendet im Beweissatz I./1.)
bedeutet im allgemeinen Sprachgebrauch, dass eigenmächtig handelt, wer etwas
tut, was er nicht, nicht allein oder nicht ohne Erlaubnis tun darf. Dass es für die
- 22 -
Darlehen die erforderlichen Verwaltungsratsbeschlüsse nicht gab, hat der Beklag-
te zugestanden bzw. steht fest, so dass ihm klar war bzw. klar sein musste, dass
er (gemeinsam mit E._) die vorgenommenen Dispositionen in der Höhe von
Fr. 900'000.--/DM 1 Mio. bzw. DM 420'000.-- nicht vornehmen durfte, so dass die
Eigenmacht nicht noch zusätzlich bewiesen werden muss (vgl. act. 152 S. 18
Rz 4.4 und 4.5). Zwar hatten sie als Kollektivzeichnungsberechtigte vorschrifts-
gemäss zu zweit unterschrieben. Allerdings hätte das Darlehen gar nicht gewährt
werden dürfen, bevor die erforderlichen VR-Beschlüsse vorlagen. Zeitliche Dring-
lichkeit wird nur allgemein und ohne Angabe der Gründe für die behauptete Hast
und damit nicht substantiiert behauptet, so dass darüber kein Beweis abzuneh-
men war ("Wenn es in der Folge aufgrund zeitlicher Dringlichkeit nicht möglich
war, den gesamten VR einzuberufen, so waren mindestens der Beklagte und ein
Vertreter der Klägerin [E._ als VRP mit Stichentscheid] an jedem Entschluss
beteiligt"; vgl. act. 25 S. 10 f.).
ff) Der Beklagte bemängelt, die Vorinstanz habe übergangen, dass die Ge-
währung des Darlehens über DM 1 Mio. ohne Zutun des Beklagten erfolgt sei
(act. 152 S. 14 f.). Die Kritik der Vorinstanz, dass die Darlehensgewährung über
DM 1 Mio. vom Gesamtverwaltungsrat nicht beschlossen worden sei, betreffe den
Beklagten nicht, da er nicht verpflichtet gewesen sei, VR-Sitzungen einzuberufen
(act. 152 S. 15).
aaa) Besteht – wie oben dargelegt (vgl. 4./c/bb) – gemäss Art. 713 OR
grundsätzlich ein Recht der Verwaltungsräte auf Teilnahme, Beratung und Ab-
stimmung im Rahmen einer VR-Sitzung, so ist es unzulässig, wenn sich diejeni-
gen Verwaltungsräten zusammen tun, die gemeinsam eine Mehrheit bewerkstelli-
gen könnten bzw. können, um dann – am Verwaltungsrat als Gremium vorbei – in
dieser Konstellation Entscheidungen zu fällen (vgl. dazu Krneta, a.a.O., Rz 869
ff.; Peter Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. Auflage, Zürich 2009, Rz 275 zu § 13;
Peter Forstmoser/Arthur Meier-Hayoz/Peter Nobel, Schweizerisches Aktienrecht,
Bern 1996, Rz 110 ff. zu § 28). Deshalb wird von einer Vielzahl von Autoren (vgl.
die Hinweise bei BSK OR II-Wernli/Rizzi, N. 12 zu Art. 714) vertreten, dass die
Beschlussfassung an einer Sitzung, an der aufgrund mangelhafter oder unterlas-
- 23 -
sener Einberufung nicht alle VR-Mitglieder anwesend waren, nichtig sei, so ist
nicht ersichtlich, wie formlose bilaterale Absprachen eines Teils des Verwaltungs-
rates zulässig sein sollten. Das muss unabhängig davon gelten, dass – wäre eine
Diskussion und Abstimmung im Gremium erfolgt – der Beklagte und der Präsident
bei Stimmengleichheit gegen die anderen beiden VR-Mitglieder „obsiegt“ hätten.
bbb) Aus Art. 715 OR ergibt sich indirekt, dass der Verwaltungsratspräsi-
dent, wie das der Beklagte auch geltend macht, für die Einberufung der erforderli-
chen Verwaltungsratssitzungen zuständig ist. Es wäre an E._ gewesen, die
nötigen Sitzungen einzuberufen und die erforderlichen Beschlüsse zu traktandie-
ren. Für den Fall, dass der Verwaltungsratspräsident das Erforderliche nicht tut,
wird zu Recht die Ansicht vertreten, dass Art. 715 OR den Mitgliedern des Verwal-
tungsrates nicht nur das unentziehbare Recht, sondern auch eine Pflicht aufer-
legt, die Einberufung von VR-Sitzung zu verlangen und damit für eine ordnungs-
gemässe Beschlussfassung zu sorgen (Krneta, a.a.O., Rz 727; Thomas Christian
Bächtold, Die Information des Verwaltungsrates, Diss. Bern 1997, S. 206). Der
Beklagte hätte in dieser Situation die Durchführung einer VR-Sitzung verlangen
müssen.
Dass sich der Beklagte – angesichts der Pflichtvergessenheit des Präsiden-
ten – um die Legalisierung der Investitionen bemüht hätte, hat er nicht behauptet.
Wenn er in der gegebenen Situation nicht beim Präsidenten intervenierte und die
Einberufung von Sitzungen verlangte, ist ihm dies als Missachtung einer ihn tref-
fenden Pflicht zur Last zu legen (Adrian Kammerer, Die unübertragbaren und un-
entziehbaren Kompetenzen des Verwaltungsrates, Diss. Zürich 1997, S. 233; vgl.
auch Bächtold, a.a.O., S. 212 dort zur Orientierungspflicht des Gesamtverwal-
tungsrates bei Verdacht auf Unstimmigkeiten). Und wenn die Klägerin in der Beru-
fungsantwort darauf hinweist (act. 163 Rz 91), dass weder sie noch die Vorin-
stanz dem Beklagten vorwerfen würden, dass er persönlich keine Verwaltungs-
ratssitzungen einberufen habe, heisst dies nicht, dass er keinen diesbezüglichen
Antrag hätte stellen müssen. Ausserdem binden Parteivorbringen die Kammer in-
sofern nicht, als es sich um Rechtsfragen handelt. Stehen die Tatsachen insoweit
- 24 -
fest, so ist es eine Rechtsfrage, wozu die gesetzlichen Bestimmungen den Be-
klagten verpflichtet hätten.
ccc) Die vom Beklagten in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f.
und S. 13), er könne für die Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden,
wenn er die Überweisung nicht veranlasst habe, trifft deshalb nicht zu, weil er
Kenntnis von den geplanten kompetenzwidrigen Dispositionen gehabt hatte und
er somit die Einberufung einer VR-Sitzung hätte verlangen müssen. Ausserdem
hätte er an ohne VR-Beschluss ergangenen Dispositionen nicht mitwirken dürfen,
weil er wusste, dass die erforderliche Ermächtigung durch das Verwaltungsrats-
gremium fehlte. Die Rüge, dass kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei
(act. 152 S. 13, 18), ist verfehlt, weil sich die Pflichten eines Verwaltungsrates bei
gegebenen Voraussetzungen – als Rechtsfrage – aus dem Gesetz ergeben.
ddd) Im Falle der am 1. Oktober 1993 erfolgten Überweisung von
Fr. 900'000.-- (Überweisungsbeleg in act. 4/35) wusste der Beklagte vom beab-
sichtigten Darlehen (act. 75/3 = 75/37, vgl. Prot. VI S. 32, 39, 51, so zu Beweis-
satz I./1. [Gegenbeweis des Beklagten zu den eigenmächtig gewährten Darle-
hen], zu Beweissatz I./4. [Gegenbeweis des Beklagten zur vollständigen Wertbe-
richtigung der Darlehen] und zu Beweissatz II./1. [Hauptbeweis des Beklagten,
dass gültige VR-Beschlüsse vorhanden waren]), und zwar schon vor der Über-
weisung und vor der Unterzeichnung des Darlehens, was sich aus act. 75/32
ergibt. Im Zusammenhang mit dem Darlehen vom 24. Januar 1994 hat die Kläge-
rin behauptet (z.B. act. 1 Rz 69 f.), der Beklagte habe zusammen mit E._ –
ohne VR-Beschlusses und gegen den Protest von I._ – die Überweisung
veranlasst. Tatsächlich ist der Zahlungsauftrag von E._ und dem Beklagten
unterzeichnet (act. 4/52 und erwähnt in Prot. VI S. 32, 38 und 40), so dass seine
in der Berufung geäusserte Ansicht (act. 152 S. 6 f. und S. 13), er könne für die
Zahlungen nicht verantwortlich gemacht werden, haltlos ist. Die Rüge, dass dazu
kein Beweisverfahren durchgeführt worden sei (act. 152 S. 13), erweist sich als
nicht stichhaltig, weil im Sinne antizipierter Beweiswürdigung davon ausgegangen
werden kann, dass die Tatsache der Kenntnis von der bevorstehenden Überwei-
sung (act. 75/3 = 75/37) und von der Unterzeichnung der Zahlungsanweisung
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(act. 75/32) in einem Beweisverfahren nicht erfolgreich hätte in Frage gestellt
werden können.
eee) Zur weiteren Überweisung an die J._ vom 25. Oktober 1993
(act. 4/33) äusserte sich der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren wie folgt: Für
die DM 300'000.-- gemäss Vergütungsauftrag vom 25. Oktober 1993 bzw. Belas-
tungsanzeige vom 26. Oktober 1993 erstand die D._ AG von der Firma
P._, ..., die Werkzeugform zur Herstellung von Faltboxen, welche sie in der
Folge an ihrem Produktionsstandort ... einsetzte (Gesamtpreis der Werkzeugform
= ca. DM 600'000.--). Die Klägerin nimmt in der Replik (act. 18 Rz 62) dazu wie
folgt Stellung: "Unzutreffend ist die unsubstantiierte und unbelegte Behauptung
des Beklagten, dass D._ für DEM 208'000 Waren übernommen hätte, eben-
so wie die unbelegte Behauptung, dass D._ für die Zahlung von DEM
300'000 eine adäquate Gegenleistung erhalten hätte. Das wird allein schon
dadurch widerlegt, dass in dem vom Beklagten selbst zu verantwortenden (und
von ihm selbst an der Generalversammlung vom 29. April 1994 zur Annahme
empfohlenen, vgl. KB 65) Jahresabschluss 1993 diese Beträge als ungesicherte
Darlehen an J._ verbucht worden waren. Das wäre unnötig gewesen – und
sogar falsch – wenn den Zahlungen adäquate Gegenleistungen gegenüber
gestanden hätten". Der Verweis auf die Klagebeilage 65 ist nicht zutreffend;
act. 4/65 ist das Protokoll der 62. ordentlichen GV vom 29. April 1993, die aber
keinen Jahresabschluss enthält. Die Vorinstanz hält in diesem Zusammen-
hang (act. 153 S. 90) mit Hinweis auf act. 4/33 und 4/34 fest, "dass weitere
DM 300'000.-- am 25. Oktober 1993 an die J._ als Darlehen geflossen" sind.
In der Berufung (act. 152 S. 17 lit. c) erwähnt der Beklagte, dass die mit
dem Hinweis "Vorfinanzierung" bezeichnete Vergütung von DM 300'000.-- (das
erwähnte act. 4/33) durch die Geschäftsleitung (im Einverständnis mit E._)
veranlasst worden sei; der Beklagte habe damit nichts zu tun. Gleiches macht der
Beklagte für die beiden Überweisungen an P._ vom 3. November 1993
(act. 4/37; act. 4/39) geltend (act. 152 S. 17). Die Klägerin äussert sich bezüglich
act. 4/33 in der Berufung dahingehend, dass sich die Pflichtverletzung des Be-
klagten aus dem Urteil (S. 82-87 E.V.2.2.) ergebe.
- 26 -
Wie gezeigt wurde, ist Grundlage einer allfälligen Inanspruchnahme des Be-
klagten sein eigenmächtiges Vorgehen. Ist nicht konkret erstellt, dass der Beklag-
te an einer Transaktion mitgewirkt hat oder zumindest im Vorfeld davon wusste,
dann kann er, der seine Mitwirkung bestreitet – ohne entsprechendes Beweisver-
fahren – nicht dafür belangt werden. Daran ändert auch die Kritik der Klägerin
nichts, dass das Hauptargument des Beklagten, er sei für die verhängnisvollen
Darlehensgewährungen nicht zuständig gewesen (act. 163 Rz 16), erst in der Be-
rufung vorgebracht worden sei.
gg) Eine Schadenersatzpflicht trifft den Beklagten – soweit er sich nicht auf
einem gültigen VR-Beschluss berufen kann und trotzdem gehandelt oder die Ein-
berufung einer VR-Sitzung nicht verlangt hat – allerdings nur, wenn mit der kor-
rekten Einberufung und Durchführung von Verwaltungsratssitzung/en die Aus-
dehnung des verlustreichen Deutschland-Engagements hätte verhindert oder ge-
mindert werden können. In diesem Zusammenhang verweisen BSK OR II-
Gericke/Waller (N. 31 zu Art. 754) völlig zu Recht auf das Argument, dass die
Praxis immer wieder zeige, "dass formal korrektes Vorgehen eine disziplinierende
Wirkung auf die materiellen Aspekte des Entscheidungsvorgangs zeigt, was sich
positiv auf die Ergebnisqualität auswirkt". Dennoch bleibt zu beachten, dass die
Pflichtverletzung zum Schadenseintritt kausal sein muss. So wird in BGer 4C.53/
2003 E. 4 bzw. 4.1 der adäquate Kausalzusammenhang zwischen pflichtwidrig
schuldhaftem Verhalten und dem Schaden bezüglich einer Unterlassung (keine
Anbringung eines Vorbehalts durch die Kontrollstelle) deshalb verneint, weil der
Schaden voraussichtlich auch bei korrektem Verhalten nicht abzuwenden gewe-
sen wäre. Dass Investitionen und Darlehen zu Gunsten des Deutschlandprojekts
bei korrekter Beschlussfassung im Verwaltungsratsgremium unterblieben wären,
ist nicht anzunehmen. Was der Beklagte – wenn auch im Zusammenhang mit der
Frage der Pflichtwidrigkeit als solcher und dort zu Unrecht – behauptet, trifft inso-
fern zu, als bei vier Verwaltungsräten und einem Verhältnis 2 : 2 diejenige Mei-
nung obsiegt hätte, die den Stichentscheid des Präsidenten auf ihrer Seite gehabt
hätte. Dass die Debatte im VR-Plenum eine Kehrtwende hätte bewirken können,
ist im vorliegenden Fall und angesichts der Tatsache, dass die beiden anderen
Verwaltungsräte nicht mit der Evaluation der Projekterweiterung befasst und da-
- 27 -
mit von der Information und der Einschätzung des Präsidenten bzw. des Beklag-
ten weitgehend abhängig waren, mindestens nicht wahrscheinlich. Wäre im Sinne
des soeben zitierten Bundesgerichtsentscheids 4C.53/ 2003 E. 4 bzw. 4.1 dem-
nach kein abweichendes Resultat zu erwarten gewesen, so kann der Beklagte al-
lein deswegen nicht zur Verantwortung gezogen werden. Damit bleibt zu prüfen,
ob das, was der Beklagte und VR-Präsident E._ unter Umgehung der erfor-
derlichen VR-Beschlüsse eigenmächtig veranlasst und umgesetzt haben, inhalt-
lich sorgfaltswidrig war.
C. Pflichtwidrigkeit der Darlehensgewährung
1. Im Folgenden sind nur noch die beiden Darlehen von DM 1 Mio./
Fr. 900'000.-- vom 1./5. Oktober 1993 (act. 75/3 [Vertrag] sowie act. 4/35 [Über-
weisung]) sowie von DM 420'000.-- vom 24. Januar 1994 (act. 4/52) auf ihre
Pflichtwidrigkeit hin zu prüfen. Die inhaltliche Prüfung hat sich im Sinne der herr-
schenden Lehre darauf zu beschränken, ob die Gewährung der beiden Darlehen
in Bezug auf Vorbereitung, Informationsbeschaffung, Prüfung von Alternativen
und Unabhängigkeit vertretbar war (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 31a zu Art. 754
OR), und zwar auf Grund des Standes des Wissen in den Jahren 1993/4 (vgl.
a.a.O., N. 31c zu Art. 754 OR). Der Beklagte macht zusammengefasst geltend,
Darlehensgewährungen und Zahlungen in der Zeit zwischen Oktober 1993 und
Januar 1994 seien – aus der damaligen Sicht – vertretbare unternehmerische
Entscheidungen gewesen (act. 152 S. 38).
2. Sorgfältiges Handeln liege vor, wenn die Organe bei der Beschaffung von
Entscheidungsgrundlagen, bei der Prüfung von Alternativen und deren Evaluation
nach den Regeln der Kunst vorgingen, auch wenn sie sich im nachhinein als
„falsch“ erweisen (Stefan Hasenböhler, Die Haftungsvoraussetzungen der Ver-
antwortlichkeitsklagen nach Art. 754 OR, Diss. Basel, Schriften zum schweizeri-
schen und internationalen Wirtschaftsrecht 2003, S. 71 m.w.H.). Das Eingehen
von Geschäftsrisiken ohne adäquate Gegenleistung verstösst gegen die Sorg-
faltspflicht (Hasenböhler, a.a.O., S. 70 mit weiteren Hinweisen). Die Treuepflicht
kann bei der Gefahr einer Interessenkollision verletzt sein (Hasenböhler, a.a.O.,
S. 75).
- 28 -
3. Weil die Parteien (act. 152 Rz 6 [Beklagter], act. 163 Rz 46 [Klägerin])
nichts anderes geltend machen und auch die Vorinstanz (act. 153 S. 83) davon
ausgeht, dass die ursprünglichen Investitionen (in der ersten Hälfte des Jahres
1993) in die J._ sowie in die GbR für insgesamt DM 700'000.-- nicht zu be-
anstanden sind, erübrigen sich diesbezügliche Weiterungen. Anzumerken ist,
dass zumindest teilweise die grundlegenden Weichen bereits mit dem ursprüngli-
chen Investitionsentscheid gestellt waren und es im Sommer/Herbst 1993 nur
noch darum ging, die Voraussetzungen für die zusätzlichen Investitionen zu klä-
ren. Insofern trat zum Beispiel die mehrfach erwähnte Solidarhaftung für Verbind-
lichkeiten der GbR bereits mit der ursprünglichen Beteiligung ein, weil es für die
Inanspruchnahme aus Solidarität nicht auf die Höhe des internen Anteils an-
kommt. Da es hier nur um die Darlehen an die J._ (und nicht um Zahlungen
an die GbR) geht, ist darauf allerdings nicht weiter einzugehen.
4. Der Beklagte rügt, die Klägerin habe nicht beweisen müssen, dass die
gewährten Darlehen und Bürgschaften seitens Verwaltungsrat E._ und dem
Beklagten pflichtwidrig gewährt worden seien (act. 152 S. 7 f.). Der Entscheid
darüber, was pflichtwidrig ist, ist nicht in einem Beweisverfahren zu klären, son-
dern das ist eine Rechtsfrage. Behauptet und bewiesen werden muss nur das
Tun und das Unterlassen des Verwaltungsrates, was dann die Grundlage für die
Beurteilung der Pflichtwidrigkeit ist. In diesem Sinne ist insbesondere erforderlich
zu wissen, welche Investitionen erfolgten und in welcher wirtschaftlichen Situation
sich die J._ im jeweiligen Zeitpunkt befand.
5. Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis auferlegt, dass er die  der Investitionen in die J._ sorgfältig nach kaufmännischen  geprüft habe (Beweissatz II./4.). Im Rahmen der Beweiswürdigung ging
die Vorinstanz (act. 153 S. 76 f.) davon aus, dass der Beklagte zwar externe Be-
ratung gesucht habe, dass diese Mandate aber erst verstärkt wurden, als die
Mehrheitsbeteiligung bereits vollzogen und erhebliche Probleme aufgetaucht wa-
ren. Dazu nimmt der Beklagte in der Berufung gar nicht und die Klägerin nur sehr
rudimentär Stellung. Für die Kammer bleibt es deshalb dabei, dass für die mass-
gebliche Phase keine Prüfung nach kaufmännischen Grundsätzen nachgewiesen
- 29 -
werden konnte. Diese Tatsache ist zwar nicht allein ausschlaggebend, spricht
aber gegen ein sorgfältig geplantes Vorgehen. Je grösser die Probleme bei der
J._ im Zeitpunkt der Erweiterung der Beteiligung waren, desto sorgfältiger
und umfassender hätten die ins Auge gefassten Investitionen geprüft werden
müssen. Nicht dazu gehört – anders als der Beklagte meint – die Prüfung, ob die
ab 1. Oktober 1993 gewährten Darlehen an die durch Forderungsverzichte sanier-
te J._ zur Erhaltung der ersten DM 700'000.-- sinnvoll gewesen seien
(act. 152 S. 3 f., S. 8). Diesbezüglich ist die Frage nicht richtig gestellt. Den Sinn
einer Investition zu prüfen, geht in Richtung der nachträglichen Überprüfung eines
eigentlichen Geschäftsführungsentscheides, was im Zusammenhang mit der Ver-
antwortlichkeitsklage nur höchst zurückhaltend geschehen darf (BSK OR II-
Gericke/Waller, N. 31 zu Art. 754), worauf der Beklagte auch selber verschiedent-
lich hinweist (z.B. act. 143 S. 2). Hätte die Vorinstanz allerdings die Investitionen
unter diesem Blickwinkel geprüft und diese als sinnvoll erachtet, so hätte dies der
Annahme einer Sorgfaltspflichtverletzung entgegengestanden.
6. Um die Chancen, die J._ erfolgreich weiterführen und die Wertschöp-
fung der Investitionen beurteilen zu können, wurde der Klägerin durch die Vo-
rinstanz der Beweis auferlegt, dass die J._ zum Zeitpunkt der Investitionen
der D._, d.h. nach dem 8. September 1993 eine konkursreife Gesellschaft war bzw. dass Anhaltspunkte dafür bestanden, dass dem so sei (Beweissatz I./7.). Dem Beklagten wurde der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass für die Geld-
beträge, welche an die J._ bezahlt wurden, nachvollziehbare Gegenleistun-
gen erfolgten (Beweissatz II./2.) und dass die D._ im Gegenwert für das Dar-
lehen von DM 208'000.-- Waren von J._ übernehmen konnte (Beweissatz
II./3.).
a) Was die Konkursreife anbelangt, hat die Vorinstanz zu Beweissatz I./7.
ausgeführt, dass sich die J._ spätestens Mitte September 1993 in äusserst
akuten Liquiditätsschwierigkeiten befand. Ob am 8. September 1993 konkret
schon von einer Überschuldung ausgegangen werden könne, sei wohl anzuneh-
men, lasse sich aber nicht mit der nötigen Sicherheit aus dem Beweisergebnis ab-
lesen. Klar sei, dass der Beklagte um die prekäre Finanzlage der J._ ge-
- 30 -
wusst habe, sei er doch an allen Gesellschafterversammlungen der J._ in
dieser Zeit, häufig gar als Tagespräsident, dabei gewesen. An diesem Umstand
ändere auch die Aussicht auf Fördergelder nichts (act. 153 S. 74).
aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die J._ sei bis mindes-
tens Februar 1994 nicht überschuldet gewesen und habe mit Darlehen und För-
dergeldern rechnen können und auch die M._ Bank habe die J._ bis
Ende 1993 als förderwürdig angesehen (act. 152 S. 34 Rz 4). Die J._ sei
durch die kriminellen Machenschaften der Gesellschafter K._ und L._
geschädigt worden, so dass sie nicht mehr weitergeführt werden konnte, was ge-
nügend nachgewiesen worden sei (act. 152 S. 34 Rz 5). Der Beklagte geht für
Ende September 1993 von einem Eigenkapital der J._ von DM 600'000.--
aus (act. 143 Rz 32; act. 4/31). Wenn die Klägerin ihrerseits in act. 1 Rz 50 das
Eigenkapital per Ende September 1993 mit DM 500'000.-- beziffere, liege keine
Überschuldung vor (act. 143 Rz 58 f.). Die Bilanz per 31. Dezember 1993 könne
nach Ansicht des Beklagten allerdings schon deshalb nicht massgeblich sein, weil
diese in der zu beurteilenden Periode (September 1993 bis Januar 1994) noch
nicht vorgelegen habe (act. 152 S. 27 Rz 5.15).
bb) Die Klägerin weist auf die Bilanz der J._ per 31. Dezember 1993
(act. 101/7) hin, wonach eine Überschuldung ("nicht gedeckter Fehlbetrag" von
DM 4'104'198.-- bestanden habe (S. 2, S. 3, S. 11). Der Wert des Eigenkapitals
einer so überschuldeten Gesellschaft sei Null (act. 139 S. 19). Die J._ sei am
8. September 1993 überschuldet gewesen, obwohl sie (die Klägerin), wie der Be-
klagte zutreffend erwähnt habe, per Ende September 1993 von einem Eigenkapi-
tal von DM 500'000.-- ausgehe. Der Beklagte habe selber eingestanden, dass die
J._ saniert werden musste. Es treffe daher zu, wenn die Vorinstanz die Dar-
lehensgewährung angesichts der prekären Finanzlage von J._ für pflichtwid-
rig halte, zumal die Darlehen Eigenkapital ersetzenden Charakter gehabt hätten
(act. 163 Rz 126 ff.).
cc) Anders als die Klägerin geltend macht, ist die Vorinstanz an der zitierten
Stelle ihres Entscheides (act. 153 S. 74) nicht zum Schluss gekommen, die Dar-
lehenshingabe sei pflichtwidrig gewesen. Sie hält an jener Stelle lediglich fest,
- 31 -
dass im massgeblichen Zeitpunkt (September 1993) (noch) nicht von einer Über-
schuldung auszugehen war, hingegen davon, dass der Beklagte um die prekäre
Finanzlage der J._ wusste. Dies hat der Beklagte im vorinstanzlichen Verfah-
ren denn auch nie substantiiert bestritten. Anzumerken ist, dass es für die Beurtei-
lung der Vertretbarkeit bzw. der Sorgfaltswidrigkeit des Ausbaus der Beteiligun-
gen und der Darlehensgewährung nicht abschliessend auf die Frage der Über-
schuldung ankommt. Ob bereits überschuldet oder erst sanierungsbedürftig, ist
lediglich eine graduelle Frage und die Einschätzung, ob sich ein Engagement
dennoch rechtfertigt, hängt letztlich von weiteren Faktoren ab, insbesondere ob
eine Sanierung und die eingeschossenen Gelder die bestehenden Probleme dau-
erhaft lösen können.
b) Der Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren auf die Fördergelder der
öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Schaffung von Arbeitsplätzen in den
Gebieten der ehemaligen DDR hingewiesen. Aus der Klageantwort (act. 9 S. 9)
ergibt sich, dass das Land ... die Ansiedlung und Entwicklung von Indu-
striebetrieben mit sog. Förderzuschüssen (à-fonds-perdu-Beträge, zinslose und
zinsgünstige Darlehen) vorantrieb, dass Ende 1993/Anfangs 1994 eine langfristi-
ge Finanzierung durch Bürgschaften des Bundeslandes ... (act. 9 S. 7)
für J._ und GbR von DM 13 Mio. (vgl. auch die Zahlen in act. 142 S. 21 Anm.
48-52) zugesagt war, wobei dafür allerdings eine Mitbeteiligung von D._ ver-
langt wurde (act. 9 S. 12). In act. 143 S. 13 Anm. 16 wies der Beklagte darauf hin,
dass das Darlehen im Oktober 1993 über DM 1 Mio. erforderlich gewesen sei, um
Unterstützung der Banken und des Bundeslandes ... zu erhalten. Die Unterstüt-
zungen sind auch noch an weiteren Stellen erwähnt, z.B. im Zusammenhang mit
dem Standortvorteil (act. 142 S. 20). In der Klage und in der Replik äusserte sich
die Klägerin überhaupt nicht zum Thema. In act. 139 Rz bezeichnet sie die erhoff-
ten Fördermittel, Landesbürgschaften und Kredite als "süsses Gift" und nicht als
"Allheilmittel", weil sie das Engagement und damit das Risiko der D._ ganz
erheblich erhöhten (act. 139 Rz 15 f.). Ohne die Möglichkeiten dieser Förderung
wäre – so die Klägerin – wohl alles kritischer beurteilt worden (act. 139 Rz 72).
- 32 -
Die Vorinstanz hat die unsichere Situation betreffend die Zusprechung von
Fördergeldern erwähnt (act. 153 S. 85). Die Parteien haben dazu im Berufungs-
verfahren kaum Stellung genommen, der Beklagte hat immerhin ausgeführt, es
habe noch Aussicht auf solche Gelder gegeben (act. 152 S. 34 Rz 4).). All das
führt jedoch nicht dazu, dass die Förderung durch das Bundesland ... betreffend
geförderter Gesellschaft (J._ oder GbR), betreffend Höhe der Förderung, be-
treffend Art der Förderung (à fonds perdu, rückzahlbare Darlehen, Bürgschaften)
auch nur einigermassen scharfe Konturen erhalten hat. Mangels substantiierter
Behauptungen kann der Vorinstanz auch nicht vorgeworfen werden, sie hätte
darüber Beweis abnehmen müssen. Damit bleibt es dabei, dass unbestritten ist,
dass Fördergelder in Aussicht standen bzw. gegeben wurden, dass sie aber, weil
die Parteibehauptungen diesbezüglich zu vage sind, bei der Beurteilung, ob die
J._ eine marode Gesellschaft war, kein konkret quantifizierbarer Faktor sein
können. Da die Beweislast bei der Klägerin liegt, trägt sie den Nachteil und es ist
davon auszugehen, dass nach wie vor mit Fördergeldern – wenn auch in unbe-
kannter Höhe und Art – gerechnet werden konnte.
c) Zur Klärung der Sorgfaltspflicht des Beklagten spielte vor Vorinstanz auch die Sicherung der Darlehen bzw. die nachvollziehbare Gegenleistung für die Hin-
gabe der Geldbeträge eine Rolle. Im Beweissatz I./1 wurden der Klägerin u.a. der
Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die eigenmächtig zu Lasten der J._ ge-
währten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betrugen (Prot.
VI 30) und in Beweissatz II./2. dem Beklagten der Hauptbeweis dafür, dass für die
an die J._ bezahlten Geldbeträge eine nachvollziehbare Gegenleistung  (Beweissatz II./2.; Prot. VI S. 52).
aa) Der Beklagte macht in der Berufung geltend, dass er verschiedene
Zeugen und Urkunden genannt habe, mit denen der Wert des Deutschlandprojek-
tes für die D._ dargestellt worden sei. Er weist darauf hin, dass die Vo-
rinstanz nicht gesagt habe, ob nach ihrer Meinung der Beweis erbracht worden
sei. Sie habe sich auf den S. 67 bis 69 lediglich mit nicht zum Beweis verstellten
Fragen auseinandergesetzt (auf S. 69) und festgehalten, der Beklagte habe den
Beweis für den Bestand werthaltiger Sicherheiten nicht erbracht. Das sei aller-
- 33 -
dings falsch weil der Beklagte das Vorhandensein von Sicherheiten gar nicht ha-
be beweisen müssen (act. 152 S. 22 Rz 4.3). Die Klägerin selber – so der Beklag-
te – habe ausserdem nie behauptet, dass für das Darlehen von DM 1 Mio. keine
Gegenleistung erfolgt sei, sondern sie habe bereits (in act. 1 S. 15 Rz 48) ausge-
führt, dass es sich um ein langfristiges Darlehen gehandelt habe und habe die
Gegenleistung damit nicht in Frage gestellt. Er habe – so der Beklagte – behaup-
tet und auch bewiesen, dass damals bereits DM 700'000.-- (DM 400'000.-- für den
Erwerb einer Minderheitsbeteiligung an der J._ sowie DM 300'000.-- für die
Beteiligung an der Immobilien GbR) gemäss den Beschlüssen des Verwaltungs-
rates in das Deutschlandprojekt investiert worden seien, im Sommer 1993 habe
die D._ die Managementverantwortung für die J._ übernommen und die
J._ sei durch Forderungsverzichte der Gründer saniert worden. Die Über-
nahme der Mehrheitsbeteiligung der D._ für lediglich DM 1.-- habe eine we-
sentliche Gegenleistung für die Darlehensgewährung dargestellt (act. 152 S. 23).
Die Beweislast zur Gegenleistung hätte ausserdem richtigerweise der Klägerin
auferlegt werden müssen (act. 152 S. 24). Unter Hinweis auf act. 9 S. 16 macht er
weiter geltend, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheit verlangt zu
haben, was nicht zum Beweis verstellt worden sei (act. 152 S. 20). Und schon gar
nicht sei er dafür beweispflichtig. Die Annahme der Vorinstanz, bei einem Darle-
hen von DM 1 Mio. sei immer eine Sicherheit einzuholen, sei unhaltbar (act. 153
S. 84 f.). Bei Darlehen von der Mutter an die Tochter handle es sich um sog.
Downstream-Darlehen und damit um wertneutrale Verschiebungen von Vermö-
genswerten (act. 152 S. 21).
Anzumerken ist, dass sich in act. 9 S. 16, welches der Beklagte dafür an-
führt, dass er verschiedentlich behauptet habe, Sicherheiten verlangt zu haben,
lediglich eine in jeder Hinsicht völlig unspezifische Bemerkung findet ("Die Investi-
tionen wurden sorgfältig, nach kaufmännischen Grundsätzen geprüft und im
Rahmen des Möglichen stets besichert"), über die sicherlich kein Beweis abzu-
nehmen war.
bb) Die Klägerin kritisiert den Beklagten in der Berufungsantwort, weil er
zwischen Gegenleistung und Sicherheit unterscheide (act. 163 Rz 106 ff.): "Die
- 34 -
Vorinstanz hat zu Recht «Gegenleistung» so verstanden, dass D._ von der
Vertragsgegenseite für ihr Geld ein Äquivalent haben musste, d.h. keine à fonds
perdu-Leistungen erbringen durfte: Bei einem Darlehen – einem einseitigen Ver-
trag, wo es deshalb streng genommen keine synallagmatische «Gegenleistung»
gibt – bedeutet dies die Vereinbarung von angemessenen Konditionen, unter an-
derem die Hingabe von Sicherheiten durch den rückzahlungsfähigen und rück-
zahlungswilligen Borger. Bei anderen Zahlungen mussten Austauschleistungen in
gleichartiger Höhe geleistet werden. In diesem Sinn hat auch die Klägerin den
Begriff «Gegenleistung» verwendet. Ohnehin erkannte das Bezirksgericht, dass
den Darlehen Eigenkapital ersetzender Charakter zukam (act. 153 S. 69,
E. IV.4.2.b.cc). Diese rechtliche Qualifikation zieht der Beklagte zu Recht nicht in
Zweifel; sie macht weitere Ausführungen zu angeblichen Sicherheiten überflüssig,
weil die Darlehen vor diesem Hintergrund gar nicht zurückgefordert werden durf-
ten (act. 139 Rz 27-29). Das Beweisverfahren zeigte auch klar, dass es keine
werthaltigen Sicherheiten gab".
cc) Die Vorinstanz hat auf den von der D._ als Berater beigezogenen
deutschen Rechtsanwalt Dr. Q._ hingewiesen, der anlässlich der 62. Gene-
ralversammlung der D._ erklärt habe, dass das Darlehen an die J._
über Fr. 1'6222'869.-- Eigenkapital ersetzenden Charakter habe und weder zu-
rückgefordert noch besichert werden dürfe (act. 4/65 S. 14 = act. 26/28 S. 14),
worauf Dr. Q._ den Beklagten offenbar auch mehrfach hingewiesen haben
solle (vgl. auch act. 153 S. 52 f.). Das Protokoll dieser Generalversammlung (Art.
4/65 = 26/28, je S. 14) enthält unter Ziff. 11, Sicherheiten, folgenden Hinweis: "Si-
cherheiten für die gewährten Darlehen ... seien eine separate Problematik. Nach
bestehendem deutschen Recht seien die gewährten Darlehen sog. Eigenkapital
ersetzendes Kapital und daher auch nicht zu besichern: Zitat: «Gibt man einer in
Krise stehenden Gesellschaft ein Darlehen, so gilt dies als Eigenkapital und darf
nicht zurückgefordert werden». Die Beschlüsse für die Gewährung von Darlehen
an die J._ GmbH wurden von den Verwaltungsräten Herrn Dr. A._ und
E._ gefasst und [in] der Meinung, dass es sich um rückzahlbare Darlehen
handelt".
- 35 -
Beim kapitalersetzenden Darlehen geht es dogmatisch darum, dass die sog.
Downstream-Finanzierung regelmässig in Form von Eigenkapital erfolgt und dass
unter bestimmten Voraussetzungen nur noch diese Finanzierungsform zur Verfü-
gung steht. Kapital ersetzend ist ein Darlehen dann, wenn an Hand des Darle-
hensvertrages anzunehmen ist, dass kein Dritter das Darlehen zu den nämlichen
Konditionen gegeben hätte (Drittmannstest) oder dass es sich um eine Kapitalein-
lage mit sanierender Wirkung handelt (Sanierungstest, vgl. Lukas Glanzmann,
Konzern-Kreditfinanzierungen aus Sicht der kreditgebenden Bank, SZW/RSDA
2011, S. 229 ff., S. 247).
In diesem Zusammenhang ist die Zeugenaussage von Rechtsanwalt Dr.
Q._ von Bedeutung (act. 115), der von einem kapitalersetzenden Darlehen
ausgeht. Dr. Q._ wurde (ab 5. August 1993, vgl. act. 115/4 S. 3) als Rechts-
berater der D._ beigezogen und ist damit ein sachverständiger Zeuge, der
vorprozessuale Kenntnisse über einen bestimmten Sachverhalt hat und dank sei-
ner persönlichen Fachkunde daraus tatsächliche Schlussfolgerungen ziehen kann
(KuKo ZPO-Schmid, N. 2 f. zu Art. 175). Zwar ist die Qualifikation als kapitalerset-
zendes Darlehen eine Rechtsfrage (KuKo ZPO-Schmid, N. 1 zu Art. 175), jedoch
lässt sich die Aussage Q._ auch dahingehend einordnen, dass damit die zu
Grunde liegenden Tatsachen bestätigt werden, die nach deutschem Recht das
gewährte Darlehen zu einem Kapital ersetzenden Darlehen gemacht haben (vgl.
115/5 S. 6). Dass es sich um ein Eigenkapital ersetzendes Darlehen gehandelt
hat, hat der Beklagte in der Berufung ausserdem nicht in Frage gestellt. Und
selbst wenn man auf Grund des oben zitierten Generalversammlungsprotokolls
(act. 4/65 = 26/28, je S. 14) davon ausgegangen sein wollte, dem Beklagten und
E._ sei nicht klar gewesen, dass aus rechtlichen Gründen keine Rückzah-
lung erfolgen könne, so ist bei den Konditionen des Darlehens an die J._
vom 1./5. Oktober 1993 (act. 76/3) praktisch von einem "ewigen" Darlehen an ei-
ne angeschlagene Gesellschaft auszugehen (Laufzeit des Darlehens 10 Jahre mit
Rückzahlung nach einer tilgungsfreien Zeit von 5 Jahren, allerdings mit einer un-
befristeten Aufschubmöglichkeit (zum nächstmöglichen Zeitpunkt, wenn es die
wirtschaftliche Situation des Darlehensnehmers zulässt). Bezüglich der Besiche-
rung des Darlehens wurde a.a.O. offenbar zunächst vorgesehen, dass keinerlei
- 36 -
dingliche Sicherheiten zur Verfügung gestellt wurden, wobei das "keinerlei" mit
"Werkzeuge als" überschrieben wurde, so dass die Klägerin in act. 139 Rz 31 da-
rauf hinwies, dass es sich um eine Fälschung handeln dürfte. Der Beklagte weist
bezüglich der erwähnten Werkzeuge auf die Aussage von E._ hin (act. 143
Rz 58), der in Prot. S. 127 als Zeuge bezüglich der erhältlich gemachten Gegen-
leistungen ausführte, dass – soweit er sich erinnere – Gegenleistungen erfolgt
seien: "Es war nie so, dass wir sagten, wir schicken à fonds perdu Geld nach
Deutschland, beispielsweise eine Million oder so". Um Präzisierung gebeten, ant-
wortete E._: "Das wären Überschreibungen oder Sicherungen von Werten
oder Erbringung von allfälligen Dienstleistungen, Ausleihe von Werkzeugen. Es
muss ja etwas gegenüberstehen. Als Gegenleistungen kamen auch die Erhöhung
von Gesellschaftsanteilen". Eine Aufforderung zur weiteren Präzisierung förderte
nichts Näheres zu Tage.
d) Der Beklagte hat in der Berufung die Ansicht vertreten, bei einem Darle-
hen von der Mutter an die Tochter liege ein sog. Downstream-Darlehen und damit
eine wertneutrale Verschiebungen von Vermögenswerten vor, weil dadurch die
Beteiligung der Muttergesellschaft an der Tochtergesellschaft entsprechend auf-
gewertet werde, so dass die Mutter letztlich ihre Eigeninteressen wahrnehme; ein
Mutter-Tochter-Darlehen sei anders zu beurteilen als ein Darlehen an irgendwel-
che Dritten (act. 152 S. 21 Rz 3.3 und 3.4). Er beruft sich dabei u.a. auf die Arbeit
von Arnold F. Rusch (Interzession im Interesse des Aktionärs, Zürich 2004, Zür-
cher Studien zum Privatrecht, Band 188, Zürich 2004, S. 5). Grundsätzlich wird
diese Ansicht von Rusch a.a.O. vertreten, wobei in Anm. 5 allerdings auch auf
problematische Konstellationen von Downstream-Darlehen hingewiesen wird,
nämlich „wenn beispielsweise bei einer konkursreifen Tochtergesellschaft mit un-
zureichenden Kapitalspritzen versucht wird, den überfälligen und letztlich unaus-
weichlichen Konkurs für eine gewisse Zeit hinauszuzögern“. Dass eine Pflichtwid-
rigkeit vorliegen würde, wenn die Überschuldung der J._ im Zeitpunkt der
Darlehensgewährung gegeben gewesen sein sollte, anerkennt denn auch der Be-
klagte selbst (act. 152 S. 21 Rz 3.5).
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Downstream-Leistungen führen tatsächlich nicht in jedem Fall zur Entreiche-
rung bei der Muttergesellschaft (vgl. Glanzmann, a.a.O., S. 234). Dabei ist aller-
dings – neben der finanziellen Situation der Tochter – zusätzlich das Mass der
Beteiligung von Bedeutung: Wird die Tochter zu 100 % gehalten und bestehen an
ihrer Überlebensfähigkeit keine Zweifel, so widerspiegelt sich der Wert der
Downstream-Leistung in einem entsprechenden Mehrwert der Beteiligung an der
Tochtergesellschaft, so dass keine Entreicherung der Mutter eintritt (Glanzmann,
a.a.O., S. 234 mit zahlreichen Hinweisen in Anm. 29). Anders verhält es sich,
wenn die Tochter finanziell angeschlagen ist und eine Insolvenz nicht ausge-
schlossen werden kann. Dann begünstigen Downstream-Leistungen die Gläubi-
ger der Tochter und die Muttergesellschaft wird, jedenfalls bei einer rein sub-
stanzmässigen Betrachtung, im Umfang der Downstream-Leistung entreichert.
Beträgt die Beteiligung an der Tochter weniger als 100 %, so wird der Mehrwert
im entsprechenden Umfang verwässert (Glanzmann, a.a.O., S. 234). Im vorlie-
genden Fall betrug die Beteiligung der D._ an der J._ im Zeitpunkt der
Gewährung des Darlehens 60 % (zur alsbaldigen Herabsetzung auf 49 % vgl.
Prot. VI S. 136).
e) Die Sicherung der Darlehen ist nur indirekt in Beweissatz I./1. erwähnt,
indem der Klägerin der Beweis dafür auferlegt wurde, dass die "an die J._
GmbH gewährten ungesicherten Darlehen per Ende 1993 Fr. 1'623'000.-- betru-
gen". Der Einwand des Beklagten trifft deshalb zu, dass es damit die Höhe der
Darlehen zu beweisen gab, nicht jedoch, ob dafür Sicherheit geleistet worden
war. Die Vorinstanz ist von Eigenkapital ersetzenden Darlehen ausgegangen und
die Klägerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass damit die Frage, ob Sicher-
heit geleistet werden müsse, gar nicht relevant sei, weil die Darlehen zufolge die-
ser Qualifikation ohnehin nicht hätten zurückbezahlt werden dürfen (act. 153
Rz 107, 113, 121, 128, 176; act. 139 Rz 27-29). Dieser Folgerung ist zuzustim-
men und zusammenfassend festzuhalten, dass das Darlehen von DM 1 Mio. zu-
mindest insofern problematisch war, als mit einer Rückzahlung – jedenfalls bei
schlechtem Geschäftsgang – wegen der "offenen" Rückzahlungsverpflichtung auf
allerweiteste Sicht nicht gerechnet werden konnte und dass die Downstream-
- 38 -
Leistung bei einer Beteiligung der D._ von 60 bzw. 49 % nicht allein der
D._ als "Mutter" zugutekam.
6. In den Sachdarstellungen der Parteien und in den Erwägungen der Vor-
instanz nehmen die sog. Existenzgründer K._ und L._ breiten Raum ein.
Die Vorinstanz hat gefunden, dass die vom Beklagten gemachte Behauptung,
dass er erst nach dem 8. September 1993 vom zweifelhaften Ruf von K._
und L._ erfahren habe (Beweissatz II./5a), im Beweisverfahren widerlegt
worden sei (act. 153 S. 77 f.). Der Beklagte kommentiert dieses Ergebnis nicht
und setzt sich in der Berufung auch in keiner Weise damit auseinander. Daher
gibt es für die Kammer keinen Grund, das Ergebnis der vorinstanzlichen Beweis-
würdigung anzuzweifeln.
a) Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe die Behauptung nicht geprüft,
dass der Schaden durch die erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt geworde-
nen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._ und L._
verursacht worden sei (act. 152 S. 4 f.). In der Berufung weist der Beklagte an-
derseits auch darauf hin (act. 152 S. 34 f.; vgl. act. 143 Rz 44, act. 25 S. 22), dass
durch Urkunden und Zeugenaussagen nachgewiesen worden sei, dass die
J._ ohne die Machenschaften von K._ und L._ hätte fortgeführt
werden können: „Die Zeugin R._ führte diesbezüglich aus, dass die Schwie-
rigkeiten der J._ ihren Grund darin hatten, dass die N'._ GmbH ihren
Zahlungsverpflichtungen im Frühjahr 1994 nicht mehr nachkam. Aufgabe von RA
Dr. Q._, der damals beigezogen worden sei, war es, das dubiose Geschäfts-
gebaren der Herren K._ und L._ mit den Verpflichtungen der N'._
GmbH zu durchleuchten. Dabei zeigte sich mehr und mehr, dass hier einiges
nicht mehr mit rechten Dingen zugegangen sei. Dr. Q._ sei denn auch gegen
K._ und L._ mit strafrechtlichen Massnahmen vorgegangen. Das Ver-
halten von K._ und L._ habe das Erreichen einer Landesbürgschaft von
jenem Zeitpunkt an erheblich gefährdet (act. 131/2, Seite 15I16). Ähnliche  hätten auch Dr. Q._ selbst sowie Herr S._ als Zeuge und der
Beklagte gemacht. Unter diesen Umständen könne an der Annahme des Bezirks-
gerichts nicht festgehalten werden, wonach keine ausreichenden Beweise für die
- 39 -
kriminellen Machenschaften der Gründungsgesellschafter K._ und L._
vorliegen. Es ist auch nicht angängig die diesbezügliche Beweislast insofern zu
überhöhen, als dass der Beweis lediglich durch ein entsprechendes Strafurteil als
erbracht angesehen wird (vgl. Begründung Bezirksgericht, Seite 90). Der später
eingetretene Schaden sei die Folge der Veruntreuung durch die Gesellschafter
K._ und L._ gewesen, welche erst im Frühjahr 1994 entdeckt wurden.
Einzig aufgrund dieser Entnahmen ohne Gegenleistung wurde die J._ in ei-
nem Umfang geschädigt, dass eine Fortführung nicht möglich war und die finan-
zierenden Banken das Vertrauen verloren und die bereits zugesprochene Finan-
zierung nicht länger aufrechterhielten. Diese Entwicklung war im Geschäftsjahr
1993 und Anfangs 1994 nicht voraussehbar, weshalb es sowohl an einer Pflicht-
verletzung als auch an einem adäquaten Kausalzusammenhang zum Schaden
fehlt, da dieser vollumfänglich auf das Verhalten der Gesellschafter L._ und
K._ zurückzuführen ist“. Damit nimmt der Beklagte Bezug auf das vorinstanz-
liche Urteil (act. 153 S. 83), wonach im Beweisverfahren nicht geklärt werden
konnte, inwieweit das Scheitern des Deutschlandprojektes mit unlauteren Ma-
chenschaften der Gründungsgesellschafter K._ und L._ zusammenhän-
ge: „Es war zwar von Veruntreuungen und betrugsähnlichen Machenschaften die
Rede. Auch findet sich eine Strafanzeige von Dr. Q._ gegen den Grün-
dungsgesellschafter K._ in den Akten (vgl. act. 76/80). Hinweise, dass die
betreffenden Personen auch tatsächlich strafrechtlich verurteilt wurden und für
welche zivilrechtlichen sprich geschäftlichen Verfehlungen, lassen sich den Akten
nicht entnehmen“.
b) Die Klägerin kommentiert die Rügen des Beklagten (Kenntnis vom zwei-
felhaften Ruf von K._ und L._ sowie Ursächlichkeit von deren kriminel-
len Machenschaften) wie folgt (act. 163 Rz 44 f.): „Strittig war in diesem Zusam-
menhang einzig, ob der Beklagte bereits vor der Investition in J._ von den
Vorbehalten der Geschäftsleitung wusste (vgl. act. 57 Beweissatz II/5.b). Die Vor-
instanz kam in Würdigung verschiedener Beweise zum Schluss, dass der Beklag-
te von diesen Vorbehalten auf jeden Fall vor dem 8. September 1993 wusste
(act. 153 S. 77 f. E. IV.4.2.h.aa), d.h. vor den hier zu beurteilenden Darlehen.
E._ und die Geschäftsleitungsmitglieder bestätigten, dass die Geschäftslei-
- 40 -
tungsmitglieder nicht nur gewarnt hatten, sondern «auf die Barrikaden» gingen.
Man habe den Herren T._ und U._ wegen ihres Widerstandes
sogar mit der Kündigung drohen müssen (act. 153 S. 35 E. IV.2.c.dd, S. 77
E. IV.4.2.h.aa). U._ bezeugte, dass er nie mit dem Kauf und der Beteiligung
an J._ einverstanden gewesen sei (Prot. S. 174, 179 ff.). Sobald er von
K._ und L._ gehört habe, habe er gesagt: «Achtung Gefahr» (Prot.
S. 181). V._ bestätigte diesen Protest des Managements und die negative
Einschätzung von K._ (Prot. S. 124 f.; act. 153 S. 39 f. E. IV.2.d). Auch laut
W._ habe man gewusst, dass K._s Geschäftsgebaren unseriös war
(Prot. S. 159)“.
Bezüglich der schädigenden Verfehlungen von K._ und L._ weist
die Klägerin darauf hin (act. 163 Rz 164 ff.), dass der Beklagte losgelöst vom Be-
weisergebnis argumentiere, wenn er einfach wiederhole, die Verfehlungen von
K._ und L._ hätten den Schaden verursacht: „Der Beklagte hat diese
Verfehlungen nie substantiiert und erbrachte dafür keine Beweise (act. 153 S. 90
E. V.4.b). Zu Recht hielt die Vorinstanz zudem fest, dass eine allfällige Mithaftung
von K._ und L._ den Kausalzusammenhang nicht unterbrechen würde
(a.a.O.). Grobes Drittverschulden unterbricht nur in Ausnahmefällen den Kausal-
zusammenhang (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2. A. Zürich
1987, N 282 ff.; BSK OR II-Widmer/Gericke/Waller, Art. 754 N. 45; Bärtschi
S. 238). Ein solcher Fall liegt hier aber nicht vor (vgl. auch act. 34 Rz 27 S. 11).
Selbst wenn im Übrigen die behaupteten kriminellen Machenschaften von
K._ und L._ zum Schaden mit beigetragen haben sollten, würde dies
auch aus anderen Gründen dem Beklagten nicht helfen: Er wusste bereits vom
zweifelhaften Ruf von K._ und L._, bevor D._ in J._ investierte
(Urteil S. 85 E. V.2.2.c). Und auf jeden Fall ist aktenkundig, dass er vor Beginn
der Darlehensgewährungen im Herbst 1993 von der mangelhaften Seriosität von
K._ und L._ gewusst hat. Im August 1993 erklärte er Dr. Q._ (act.
75/43 S. 2 oben, Hervorhebung ergänzt): «Mittlerweile ist zweifelhaft, ob die von
beiden Gesellschaften [d.h. die Gesellschaften von K._ und L._] be-
rechneten Preise marktgerecht waren oder ob nicht vielmehr beide Gesellschafter
auf diese Art und Weise versucht haben, sich persönlich zu bereichern» (act. 139
- 41 -
Rz 79 ff., insbesondere Rz 82). Der Beklagte hätte – so die Klägerin – die fehlen-
de Seriosität von K._ und L._ bei den verhängnisvollen Investitionsent-
scheiden berücksichtigen können und müssen, insbesondere indem die Investiti-
onen aus diesen Gründen unterlassen worden wären, oder indem K._ und
L._ zuvor alle Einflussmöglichkeiten entzogen worden wären (vgl. z.B. BGE
122 III 200 E. 4). Indem der Beklagte diese naheliegenden Vorsichtsmassnahmen
unterlassen hat, hat er den Schaden zumindest mitverursacht“.
aa) Auch die Kammer geht davon aus, dass der Beklagte vom zweifelhaften
Ruf von K._/L._ gewusst hat. Dabei ist allerdings nicht datumsmässig
belegt, auf welchen genauen Zeitpunkt sich dieses Wissen bezieht, auf den ur-
sprünglichen Investitionsentscheid oder auf den Zeitpunkt des Ausbaus des En-
gagements im Herbst 1993. Dass erst der Ausbau des Engagements den vehe-
menten Protest beim Management ausgelöst hat, ist nicht zu erwarten, so dass
sich die Frage gestellt haben könnte, ob der Beklagte im Herbst 1993 Anlass hat-
te, die Frage der Vertrauenswürdigkeit von K._/L._ (erneut) zu prüfen.
Da der Beklagte – wie bereits erwähnt – diesbezüglich in der Berufung nichts rügt,
muss dem auch nicht weiter nachgegangen werden. Anzumerken ist allerdings,
dass sich keine Anhaltspunkte und auch keine Behauptungen finden, dass
K._/L._ infolge der Proteste des eigenen Managements näher unter die
Lupe genommen worden wären. Nach der Aussage von E._ stellte man das
protestierende Management sogar mit Kündigungsandrohungen ruhig. Aber
selbst wenn im Zeitpunkt des ursprünglichen Einstiegs Abklärungen getroffen
worden wären, hätte vor dem Erweiterungsentscheid der Hinweis in der Aktenno-
tiz vom 18. August 1993 (act. 26/13) Anlass zu neuen oder vertieften Abklärungen
geben müssen. Der Verdacht, dass beide Gesellschafter versucht hätten, sich
persönlich zu bereichern und die dem Beklagten bekannten ganz erheblichen
Verluste bei der J._ in Kombination mit dem Protest des eigenen Manage-
ment – offenbar alles Branchenkenner, die K._/L._ in der Kategorie von
Gaunern (mehrfache Konkursiten; Prot. VI S. 107) eingereiht hatten – lassen die
Förderung bzw. die unterlassene Verhinderung des ungeprüften Ausbaus des
Engagements und die Investition in Firmen, die massgeblich durch
K._/L._ geführt wurden, als pflichtwidrig i.S.v. Art. 754 OR erscheinen.
- 42 -
Hätte der Verwaltungsrat insgesamt und als Gremium in jener Situation den Er-
weiterungsentscheid rechtsgültig gefällt und Mittel investiert, so hätte er sich dem
gleichen Vorwurf ausgesetzt. Einzig die Tatsache, dass der Beklagte und E._
kompetenzwidrig "am Gremium vorbei" handelten, hilft dem Beklagten nichts.
bb) Zu den angeblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt geworde-
nen kriminellen Machenschaften der Gesellschaftsgründer K._ und L._
(act. 152 S. 4 f.) hatte der Beklagte im vorinstanzlichen Verfahren Folgendes be-
hauptet (act. 9 S. 12): „Mit dem wachsenden Einfluss der D._ AG wurden
die beiden Existenzgründer zunehmend unkooperativer und schliesslich zu ei-
ner grossen Belastung. Sie hielten sich nicht an Abmachungen, agierten ei-
genmächtig und entfalteten unglaubliche kriminelle Energien. So hatte
L._ die D._ AG über die tatsächliche Situation bei der GbR getäuscht.
Trotz schriftlichen Zusagen beanspruchte er mögliche Eigenkapitalhilfegelder
des Landes ... nicht. Mit fadenscheinigen Erklärungen plünderte er die Kasse
der GbR (ca. DM 170'000.--). Nach der Mehrheitsübernahme bei der J._
durch die D._ AG zog der für den Verkauf zuständige K._ laufs Ok-
tober/November 93 für rund DM 1 Mio. Ware ab und konnte in der Folge keine
kurzfristige Rückzahlung erbringen. Die D._ AG erstattete deshalb Straf-
anzeige und traf die notwendigen Anstalten, um ihn als Gesellschafter auszu-
schliessen. Nach dem positiven Bescheid bezüglich Landesbürgschaften vom
Dezember 1993 witterten K._/L._ das grosse Geld und entfachten
ein Feuerwerk, um die D._ AG aus den beiden Gesellschaften zu entfer-
nen. Dieses Spiel war erst dann beendigt, als es gelang, K._ die Gesell-
schaftsanteile zu entziehen resp. ihn auszuschliessen. Damit waren die Prob-
leme jedoch nicht gelöst, weil die Finanzierung der Firma auf das Modell von
zwei Existenzgründern ausgerichtet war. Eine natürliche Person hätte in die
Haftungen von K._ eintreten müssen. Bei dieser Sachlage zögerte das
Land ... die definitive Zusprechung der Landesbürgschaften hinaus“. Und in
act. 9 S. 17 f.
Rz 109: „Die J._ GmbH war ein im Aufbau begriffenes, junges Unternehmen,
das ausschliesslich durch kriminelle Handlungen und verlustbringende Störmanö-
- 43 -
ver der Existenzgründer sowie den Konkurs der Vertriebsgesellschaft N._ in
Bedrängnis gebracht wurde“.
Thematisiert sind die Machenschaften ausserdem in der Duplik (act. 25
Rz 15): „Als die Verfehlungen von K._, insbesondere dessen massive Bezü-
ge (in Geld und Ware) zu Lasten der Gesellschaft, bekannt wurden, wurde umge-
hend reagiert und K._ als Geschäftsführer abgesetzt und als Gesellschafter
ausgeschlossen. Anfangs 1994 wurde auch L._ seiner Geschäftsführerfunk-
tionen enthoben“. Schliesslich sind die «Machenschaften» von K._ als Ursa-
che für die im Dezember 1993 erfolgte totale Sperrung der Konten der D._
durch Dr. G._ erwähnt, was zu einer totalen Blockade aller betrieblichen Ak-
tivitäten in der Schweiz geführt und die guten Aussichten auf die zeitlich nahen
Landesbürgschaften massiv gefährdet habe. Das sei der Grund gewesen, warum
der Beklagte dann die Mehrheit der D._ übernommen habe (act. 25 S. 24).
cc) Fraglich ist damit nur noch, ob es auf Grund der erstinstanzlichen Partei-
vorbringen für die Vorinstanz Anlass gegeben hätte, dem Schaden durch die an-
geblich erst im Verlauf des Jahres 1994/5 bekannt gewordenen kriminellen Ma-
chenschaften der Gesellschaftsgründer K._ und L._ und deren Auswir-
kungen nachzugehen und darüber Beweis zu erheben. Die Machenschaften von
K._/L._ sind von der Klägerin nicht bestritten worden, so dass dazu kei-
ne Beweise erhoben werden mussten. Wie die Klägerin zutreffend erwähnt (act.
18 Rz 80), wären sowohl die Machenschaften als auch der dadurch verursachte
Schaden allerdings näher zu substantiieren gewesen. Das ist nicht geschehen, so
dass sich ein Beweisverfahren auch aus diesen Gründen erübrigte. Zwar kritisiert
der Beklagte die vorinstanzliche Erwägung, worin diese ihrerseits bemängelt,
dass keine entsprechenden Strafurteile eingereicht worden seien, zu Recht, weil
kriminelle Machenschaften und deren Auswirkungen auf die J._ auch auf an-
dere Weise – genügend substantiiert – behauptet und dann gegebenenfalls im
Rahmen des Beweisverfahrens hätten nachgewiesen werden können (vgl. dazu
z.B. Christoph Leuenberger/Beatrice Uffer-Tobler, Schweizerisches Zivilprozess-
recht, Bern 2010, Rz 9.28). Erforderlich wären dann allerdings entsprechende de-
taillierte Behauptungen gewesen. Die Vorinstanz hätte den Beklagten auch nicht
- 44 -
auf die mangelhafte Substantiierung im Sinne von § 55 ZPO/ZH hinweisen müs-
sen, weil dies – wie erwähnt – bereits die Klägerin, insbesondere in act. 18 Rz 80,
getan hat.
dd) Der Beklagte macht mit der Berufung allerdings auch geltend, der
Nachweis schädigender krimineller Machenschaften – Entnahmen ohne Gegen-
leistung (act. 152 S. 35 Rz 7) – seien durch Urkunden und Zeugen nachgewiesen
worden (act. 152 S. 34 Rz 5). In diesem Zusammenhang beruft er sich auf die
Zeugen R._, Dr. Q._ sowie Herr S._ und verweist auf act. 131/2 S.
15 f. und Prot. VI S. 81 f.. Nach der Zeugin R._ hätten die Schwierigkeiten
der J._ darin bestanden, dass die N'._ GmbH ihren Zahlungsverpflich-
tungen im Frühling 1994 nicht mehr nachkam. Der Beizug von Dr. Q._ sei er-
folgt, um das dubiose Geschäftsgebaren von K._ und L._ im Zusam-
menhang mit der genannten N._ zu durchleuchten, wobei sich mehr und
mehr gezeigt habe, dass einiges nicht mit rechten Dingen zugegangen sei, so
dass die Landesbürgschaft von jenem Zeitpunkt an erheblich gefährdet war (act.
152 S. 34 Rz 5).
Hat die Vorinstanz – zu Recht – keine Beweissätze zu den (unsubstantiiert)
behaupteten kriminellen Machenschaften von K._ und L._ formuliert, so
bleibt zu klären, inwiefern Hinweise und Antworten von Zeugen, welche in den
nicht zum Beweis verstellten Zusammenhang gehören, aber im Rahmen anderer
Beweissätze gegeben werden, von Bedeutung sein können. Diesbezüglich ist da-
von auszugehen, dass solche „Zufallsfunde“, denen keine entsprechenden Be-
hauptungen zu Grunde liegen, nicht zu berücksichtigen sind (KuKo ZPO-
Oberhammer, N. 10 zu Art. 55 für das alte Recht vgl. Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Auflage, Zürich 1997, N. 2
zu Art. 148 ZPO). Wie es sich damit verhält, kann hier offen bleiben, weil die Er-
kenntnisse, die sich aus der Einvernahme der Zeugin R._ ergeben, ebenfalls
nicht ausreichend detailliert und aussagekräftig sind. Auf Dr. Q._ wird in der
Aussage R._ nur indirekt verwiesen. Dieser ist allerdings seinerseits einver-
nommen worden (act. 115/4), so dass zu erwarten gewesen wäre, dass die Fund-
stelle/n für allfällige wesentliche Aussagen von Dr. Q._ genau bezeichnet
- 45 -
worden wären. Gleiches gilt für den ebenfalls genannten Zeugen S._. Der
Verweis des Beklagten auf Prot. VI S. 81 und 82 (vgl. act. 152 S. 36 Rz 8) bezieht
sich auf seine eigene persönliche Befragung (ab Prot. VI S. 62 ff.). Auf
S. 81 f. nimmt er zu Beweissatz I./6.a Stellung („dass die Handlungen und Ent-
scheidungen des Beklagten im Zusammenhang mit dem Projekt J._ GmbH
zum behaupteten Schaden der D._ AG führten“). Diesbezüglich ist ohnehin
auf § 149 Abs. 3 ZPO/ZH hinzuweisen, wonach Aussagen zu Gunsten der befrag-
ten Partei keinen Beweis bilden. Zusammenfassend kann festgehalten werden,
dass der Beklagte für den Niedergang des Deutschlandprojekts die kriminellen
Machenschaften von K._/L._ verantwortlich macht, wobei dieses Ver-
halten genau dem entsprach, was im Vorfeld der Investitionen bzw. der Erweite-
rung derselben erwartet werden musste.
7. a) Der Klägerin war unter I./8 der Hauptbeweis auferlegt worden, dass die
Handlungen des Beklagten auch von Eigeninteressen gesteuert waren (Prot. VI S. 49). Die Klägerin hat dafür diverse Urkunden zum Beweis angeboten (Prot. VI
S. 49 f.). Aus act. 4/24 S. 1 f. (Entwurf der GbR) ergibt sich, dass die F._
Holding AG an der GbR mit 25 % beteiligt war. Insbesondere erwähnenswert ist
act. 26/25 (Geschäftsbericht 1993 der F._ Holding AG), welcher beim Haupt-
beweis der Klägerin wie auch beim Gegenbeweis des Beklagten (dort als
act. 76/101) genannt wurden (Prot. VI S. 50). Daraus ergibt sich, dass der Beklag-
te von 12'000 Aktien à Fr. 10.-- deren 9'999 Stück übernommen hatte und gleich-
zeitig VR-Präsident der F._ Holding war. Die F._ Holding AG ist im Ab-
tretungsvertrag betreffend N._ vom 20. Mai 1993 (act. 4/25) als Vertragspar-
tei genannt und die Vereinbarung vom 20. Mai 1993 ist u.a. vom Beklagten unter-
zeichnet. Die Vorinstanz weist bezügliche Eigeninteressen des Beklagten darauf
hin, dass sich aus act. 4/36 S. 6 (Bericht von ... vom 5. Januar 1994) ergebe,
dass sich der Beklagte an der N._ beteiligt hatte, nach eigenen Angaben mit
40 % via die F._ Holding an der N._ und mit 25 % an der GbR (Prot. VI
S. 134). Privat habe er eine Bürgschaft zu Gunsten der N._ über Fr. 1 Mio.
geleistet, alles im Frühjahr 1993 (Prot. VI S. 135 f. und S. 138). Schliesslich er-
wähnt die Vorinstanz die Übernahme von Anteilen an der J._ (mit persönli-
cher Haftung gegen DM 2 Mio., Prot. VI S. 136 f.) und wohl auch Bürgschaften für
- 46 -
die Existenzgründungsgelder in der Höhe von DM 700'000.-- (Prot. VI S. 138). Die
Vorinstanz ging von einer möglichen Interessenkollision aus und erwähnte, dass
E._ und Dr. G._ nichts von den Beteiligungen des Beklagten gewusst
hätten. Nach Ansicht der Vorinstanz gebe es daher Anhaltspunkte, dass der Be-
klagte bezüglich Entscheidungen als Verwaltungsrat der D._ nicht mehr frei
gewesen sei (act. 153 S. 74 f.). Im Rahmen der rechtlichen Würdigung (act. 153
S. 86 f.) weist die Vorinstanz schliesslich darauf hin, dass der Beklagte bereits im
Mai 1993 an der N._ und der GbR beteiligt gewesen sei, so dass die Gefahr
einer Interessenkollision nicht von der Hand zu weisen sei. Später habe der Be-
klagte dann die D._ veranlasst, zu Gunsten der N._ Wechselbürgschaf-
ten einzugehen. Deshalb wäre es angezeigt gewesen, dass der Beklagte seine
Beteiligungen gegenüber den anderen Verwaltungsratsmitgliedern offengelegt
hätte und bei der Erweiterung der Beteiligung an der J._ und der GbR im
Herbst 1993 in den Ausstand getreten wäre (act. 153 S. 86).
b) Der Beklagte macht in der Berufung (act. 152 S. 30 f.) geltend, dass sich
bereits aus act. 4/24 S. 2 und 5 = 75/21 (das unterzeichnete Exemplar) ergebe,
dass zumindest der VR-Präsident, E._, von seiner Beteiligung gewusst habe.
Davon ist tatsächlich auszugehen, da die Gesellschafter der GbR bzw. deren Or-
gane mindestens so viel wussten, dass der Beklagte für die F._ Holding AG
unterzeichnete bzw. dafür vorgesehen war. Weiter führt der Beklagte an, aus sei-
ner persönlichen Befragung ergebe sich (Prot. VI S. 134), dass an einer VR-
Sitzung im Frühling 1993, an der alle Verwaltungsräte (E._, G._,
I._ und der Beklagte) anwesend gewesen waren, besprochen worden sei,
dass die F._ 25 % als Unterstützung der D._ im Sinne eines Mittragens
von Verantwortung am finanziellen Engagement übernehme; es sei auch darum
gegangen, K._ und L._ nicht zu viel Gewicht zu geben (Prot. VI S. 134
unten). Weiter macht der Beklagte geltend, die Interessen der D._ und der
F._ seien bezüglich dem Engagement bei der J._ gleichlaufend gewe-
sen, so dass eine Interessenkollision nicht ersichtlich sei (act. 152 S. 30 Rz 2.3).
Soweit diese Aussage zu seinen eigenen Gunsten lautet, kann der Beklagte aller-
dings nichts für sich ableiten (§ 149 Abs. 3 ZPO/ZH).
- 47 -
c) Anzumerken ist, dass der Beklagte selber nicht behauptet, dass seine Be-
teiligung an der F._ explizit offen gelegt worden sei. Und die Beteiligung an
der N._ vom 20. Mai 1993 stellt der Beklagte nicht in Abrede, bestreitet aber
auch hier die Interessenkollision; die Beteiligung sei im Interesse der D._
gewesen (act. 152 S. 30 Rz 2.4). Damit hätte das Gebrauchsrecht an den der
N._ gehörenden Werkzeugen, die für die D._ (und die J._) wichtig
gewesen seien, sichergestellt werden sollen (act. 143 S. 36 Rz 92). E._ habe
– was zutrifft – den Einsatz der Werkzeuge als Zeuge (Prot. VI S. 121) bestätigt.
Weiter macht der Beklagte geltend (act. 152 S. 30 f. Rz 2.5 und 2.6), dass es auf
eine Verwechslung des Bezirksgerichtes zurückzuführen sei, wenn behauptet
werde, der Beklagte habe die D._ veranlasst, zu Gunsten der N._
Wechselbürgschaften einzugehen; Bezogene sei die N'._ GmbH (...) gewe-
sen (act. 4/42 sowie 4/43), die die Kundin der J._ gewesen sei (act. 153 S.
18, S. 20 und 22). Ebenso falsch sei die Annahme der Vorinstanz gewesen (act.
153 S. 83 und 86), die N._ sei an Stelle der abgesprungenen ... Hauptab-
nehmerin geworden und habe die finanzielle Schieflage der J._ verursacht
und dass der Beklagte die D._ veranlasst habe, Wechselbürgschaften zu
Gunsten der N._ einzugehen, was nie geschehen sei (act. 152 S. 31 Rz 2.7
und 2.8).
d) Die Klägerin ihrerseits verweist in der Berufungsantwort im Einzelnen auf
das vielfältige Engagement des Beklagten im "Deutschlandprojekt". Die Behaup-
tung, dass E._ den Vertrag vom 16. Juli 1993 (act. 4/25) mitunterzeichnet
habe und dass er gewusst habe, dass der Beklagte hinter der F._ stehe, sei
neu und verspätet (act. 163 Rz 140). Die Interessenkonflikt von D._ und
F._ – so die Klägerin – liege auf der Hand, was sie – unter Hinweis auf act.
18 Rz 72 – bereits im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht habe. Ihre dor-
tige Äusserung lautet: "Bestritten wird, dass F._ Holding den Zweck verfolgt
habe, D._ zu entlasten. Ein derart uneigennütziges Verhalten wäre nicht nur
gänzlich ungewöhnlich gewesen; es hätte nicht einmal dem statutarischen Ge-
sellschaftszweck von F._ Holding entsprochen (act. 1 Rz 18). Das angeblich
altruistische Verhalten des Beklagten wird auch dadurch widerlegt, dass er sich
bereits im Mai 1993, als noch alles in bester Ordnung schien, bei N._ betei-
- 48 -
ligte" (act. 1 Rz 25 und act. 163 Rz 49 ff.). Die Klägerin macht in der Berufungs-
antwort zu den Eigeninteressen des Beklagten weiter geltend, dass zwischen der
D._ und der N._ divergierende Interesse bestanden hätten (act. 163 S.
34). Ausserdem weist sie darauf hin, dass sie behauptet habe, der Beklagte habe
die D._ veranlasst, zu Gunsten der N._ Wechselbürgschaften einzuge-
hen, statt zu Gunsten der N'._ GmbH, wobei sie das Versehen in der Replik
(act. 18 Rz 49) korrigiert habe (act. 163 S. 35). Letztlich – so die Klägerin – kom-
me es bezüglich der Bürgschaftsverpflichtungen nicht darauf an, zu Gunsten wel-
cher der miteinander verbundenen "...-Gesellschaften [N._ bzw. N'._]"
die Bürgschaften gewährt worden seien.
e) Es ist offensichtlich, dass der Beklagte sich auf vielfältigste Weise im
"Deutschlandprojekt" engagiert hatte. Letztlich kommt es auf die Frage der
geltend gemachten Eigeninteressen des Beklagten für das vorliegenden Verfah-
ren gar nicht (mehr) an, geht es hier doch (nur noch) um zwei Beträge, nämlich
um das Darlehen der D._ an die J._ vom 1./5. Oktober 1993 über
Fr. 900'000.--/DM 1 Mio. und um das Darlehen der D._ an die J._ vom
24. Januar 1994 von DM 420'000.-- (act. 4/52). Der Beklagte oder Gesellschaften,
an denen er beteiligt war, hielten jedenfalls im massgeblichen Zeitpunkt (Oktober
1993 bis Januar 1994) keine Beteiligungen an der J._, woran K._ und
L._ ursprünglich mit je 45 % und die D._ mit den restlichen 10 % betei-
ligt gewesen waren (z.B. act. 11/8); das Engagement der D._ ist in der Folge
durch Übernahme von je 25 % von K._ und L._ auf 60 % ausgedehnt
worden, wobei im September/Oktober 1993 11 % der Anteile bereits wieder an
einen gewissen AB._ gegangen waren, weil die D._ wegen der Regeln
für die Beanspruchung von Fördermitteln nicht mehr als 49 % Anteil an der
J._ habe halten dürfen (Prot. VI S. 136). Dazu äussern sich die Parteien
nicht.
Damit sind – bezogen auf die von den Parteien namhaft gemachten Fälle –
keine direkten Eigeninteressen des Beklagten ersichtlich. Erledigt hat sich auch
die Frage der von der Vorinstanz bejahten Ausstandspflicht des Beklagten
(act. 153 S. 86), weil es im massgeblichen Zeitpunkt (Herbst 1993 und Januar
- 49 -
1994) und bezüglich der Darlehen von D._ an die J._ keine konkurrie-
renden Eigeninteressen des Beklagten gab. Ausserdem würde der Ausstand eine
förmliche Beschlussfassung voraussetzen. Setzten sich E._ und der Beklag-
te ohnehin über die Regeln der Beschlussfassung hinweg, so kommt es auf eine
allfällige Ausstandspflicht nicht entscheidend an, worauf auch der Beklagte hin-
weist (act. 152 S. 31 Rz 2.9).
D. Verschulden
1. Haftbar ist der pflichtwidrig handelnde Verwaltungsrat nur, wenn ihn ein
Verschulden trifft, wobei irgendein Verschulden genügt, auch ein leichtes (BSK
OR II-Gericke/Waller, N. 32 zu Art. 754). Dabei wird die Anwendung der gleichen
Sorgfalt wie für eigene Angelegenheiten nicht als ausreichend angesehen: "Ein
Verschulden ist vielmehr immer dann gegeben, wenn der Beklagte nicht so ge-
handelt hat, wie es von einem objektivierten Organ in der konkreten Stellung verlangt werden darf (BSK OR II-Gericke/Waller, N. 32 zu Art. 754. Der Beklagte
macht zusammengefasst geltend, Darlehensgewährungen und Zahlungen in der
Zeit vom Oktober 1993 bis Januar 1994 seien – aus der damaligen Sicht – ver-
tretbare unternehmerische Entscheidungen gewesen (act. 152 S. 38).
2. Der Beklagte war ganz offensichtlich vom Nutzen der Deutschlandprojek-
te überzeugt. In den von ihm persönlich verfassten Eingaben hallt immer noch ei-
ne gewisse – wenn auch eine enttäuschte – Begeisterung dafür nach. Der Be-
klagte hat darauf hingewiesen, dass der Weg, der für die D._ Ende
92/Anfang 93 eingeschlagen wurde, "in der gegebenen Situation eine folgerichti-
ge und sehr vernünftige Entscheidung war. Auch die Entscheidung, sich an einer
Gesellschaft im grössten Ländermarkt der EU, mit Standort im Osten Deutsch-
lands mit tiefen Lohnkosten und starker Wirtschaftsförderung, zu beteiligen, war
vernünftig und durchaus erfolgversprechend. Auch die anvisierte Gesellschaft als
solche (gleiche Branche, nämlich Kunststoffverarbeitung, mit sortimentsergän-
zenden Produkten und bestehendem Vertriebsnetz in Deutschland und Öster-
reich) war für die Zwecke der Beklagten ideal geeignet. Es ist nicht ersichtlich,
worin hier eine Sorgfaltspflichtverletzung gelegen haben soll (act. 25 S. 12 f.)".
Damit spricht der Beklagte Tatsachen an, die gerichtsnotorisch sind. Die Schwie-
- 50 -
rigkeit, in der Schweiz zu produzieren und die Unsicherheit, wie sich die Ableh-
nung des EWR auf die Exportwirtschaft auswirke, war in jener Zeit allgegenwärtig
und beschäftigte nicht nur die Verantwortlichen der D._. Die damalige Situa-
tion ist angesichts der sich neulich zum zwanzigsten Mal jährenden Ablehnung
des EWR und der damit verbundenen Rückblicke und Pressekommentare wieder
deutlich in Erinnerung gerufen worden.
3. Auch wenn man jene Situation als Argument zu Gunsten des Beklagten
durchaus berücksichtigen will, kann sie nicht als Entschuldigung für die begange-
nen Sorgfaltspflichtverletzungen herhalten. Vorwerfbar ist dem Beklagten, dass er
sich sowohl über die gesetzlichen Zuständigkeitsregeln wie auch über die inter-
nen Reglemente hinwegsetzte, damit das Projekt, von dem er selber ganz offen-
sichtlich überzeugt war, realisiert werden konnte. Wie wichtig ihm dies war, zeigt
sich daran, dass er für die Deutschlandprojekte unbestrittenermassen auch be-
trächtliche eigene Mittel zur Verfügung stellte oder zur Verfügung hielt. Ausser-
dem nahm er – eigentlich ein nicht operativer Verwaltungsrat – sehr aktiv am Pro-
jekt teil, verhandelte, korrespondierte und Vieles mehr. Die Begeisterung liess ihn
aber offensichtlich vergessen, dass er Teil des Gremiums Verwaltungsrat war,
welches insgesamt und nach genauen Abklärungen zu entscheiden hatte. Der
Beklagte hat aber nicht nur die formellen Regeln missachtet (kein Verlangen auf
Einberufung des Verwaltungsrates, Unterzeichnung eines Vertrages bzw. einer
Überweisung ohne vorherige Ermächtigung durch das VR-Gremium). Wegen des
eigenmächtigen Vorgehens müssen er (und selbstverständlich auch der VR-
Präsident) die Verantwortung dafür übernehmen, dass die erforderlichen Abklä-
rungen nicht getroffen wurden. Besonders schwerwiegend ist, dass die J._
mit Mitteln der D._ alimentiert wurde, obwohl den beiden sog. Existenzgrün-
dern in den Reihen des eigenen D._-Managements ein schlechter Ruf als
"Gauner" und (mehrfache; Prot. VI S. 107) Konkursiten vorausging, und zwar um-
so mehr als sich im Sommer 1993 der Verdacht praktisch zur Gewissheit verdich-
tet hatte, dass es bei der J._ zu erheblichen Unregelmässigkeiten gekom-
men war. Vor der Gewährung der beiden Darlehen im September 1993 und Ja-
nuar 1994 wäre eine besonders genaue und sorgfältige Abklärung der Verhältnis-
se erforderlich gewesen. Wenn der Beklagte heute beklagt, er habe von den kri-
- 51 -
minellen Machenschaften von K._/L._ erst im Laufe von 1994 erfahren,
ist dies weder zutreffend noch massgeblich. Er ist dafür zur Verantwortung zu
ziehen, dass er – trotz der erwähnten deutlichen Anzeichen – die erforderlichen
Abklärungen unterlassen hat. Das erscheint als grob fahrlässig, wobei das Ver-
schulden – weil der Beklagte für jegliches Verschulden haftet – letztlich nicht ab-
schliessend qualifiziert werden muss.
E. Adäquater Kausalzusammenhang
Zwischen der haftungsbegründenden Tatsache und dem Schaden muss das
Verhältnis von Ursache und Wirkung bestehen und der Schadenersatz reicht nicht
weiter als der Kausalzusammenhang (Andreas von Tuhr/Hans Peter, Allgemeiner
Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 87 und
S. 90). Im vorliegenden Zusammenhang geht es um die Frage, ob der Beklagte
bei der Gewährung der beiden Darlehen von Oktober 1993 (Fr. 900'000.--/
DM 1 Mio.) und Januar 1994 (DM 420'000.--) an die J._, deren finanzielle
Verhältnisse bestimmt nicht rosig waren, voraussehen konnte und musste, dass
sie nicht zurückbezahlt und abgeschrieben werden mussten oder ob eine solches
Resultat nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der Erfahrung des Le-
bens nicht zu erwarten gewesen war. Im vorliegenden Fall geht es insbesondere
um die Kausalität von Unterlassungen (vgl. dazu BGE 132 III 715 E. 2.3), vor al-
lem um die nicht erfolgten Abklärungen über die sog. Existenzgründer K._
und L._, denen ein schlechter Ruf vorausging und die bereits am Anfang der
Zusammenarbeit dann auch tatsächlich Anlass gegeben hatten, ihr Verhalten und
ihr Geschäftsgebaren vor weiteren Zahlungen genau zu prüfen. Wenn der Beklag-
te davon ausgeht, dass die kriminellen Machenschaften von K._/L._
nachgewiesen seien (vgl. oben S. 43) und dass diese für das "Aus" der J._
verantwortlich waren und dass – wären sie nicht gewesen – die J._ hätte
weiter geführt werden können, mag dies durchaus sein. Das alles hilft dem Be-
klagten allerdings nichts, weil nicht davon auszugehen ist, dass – wären die an-
gesichts der Personen und der Vorkommnisse erforderlichen Prüfungen vorge-
nommen worden – die Zusammenarbeit mit der J._ durch weitere "Geldsprit-
zen" intensiviert worden wäre. Wenn man – wie der Beklagte es tut – davon aus-
- 52 -
geht, dass die entschädigungslose Preisgabe der J._ durch die D._ auf
Grund von kriminellen Machenschaften von K._/L._ erfolgte bzw. erfol-
gen musste, erweist sich diese Unterlassung umso mehr als adäquat kausal für
den Schadenseintritt. Dass Gauner und Konkursiten – von denen vor dem Ent-
scheid, weitere Mittel in die J._ einzuschiessen, angenommen werden muss-
te, dass sie sich seit der kurz zuvor etablierten Zusammenarbeit bereits persön-
lich bereichert hatten – Schäden durch "kriminelle Machenschaften" verursachen,
kann nicht erstaunen, ja muss geradezu erwartet werden, worauf auch die Kläge-
rin hinweist (act. 18 Rz 80).
Schliesslich geht der Beklagte davon aus, der Kausalzusammenhang sei für
den Fall, dass eine Pflichtverletzung seinerseits bejaht würde, mindestens dreimal
unterbrochen worden: (1) durch die kriminellen Aktivitäten und schädigenden
Störmanöver der Existenzgründer K._/L._ sowie den unverhofften
(mutwilligen?) Konkurs der N'._ GmbH (2) dadurch, dass die Gruppe
B'._ an der GV von 1996, an der einstimmig eine Betriebsaufspaltung be-
schlossen worden war, die Wahl des Beklagten in den VR der neuen Produktions-
firma D''._ AG verhindert habe. Sie habe ihm damit jedwelche Einflussmög-
lichkeit auf den Verkauf der Produktionsfirma oder die Wahl eines neuen Inves-
tors genommen und (3) dadurch, dass die D._ AG bzw. die beiden Nachfol-
gefirmen D'._ AG und BC._ AG schlussendlich deswegen in Konkurs
fielen, weil der neue Investor seinen finanziellen Verpflichtungen gegenüber die-
sen beiden Firmen nicht nachkam (act. 9 Rz 115; act. 25 S. 22). Ohne diese, teils
kriminellen Machenschaften (Veruntreuung, Vergabe von Bauaufträgen ohne ge-
regelte Finanzierung, usw.) hätte die J._ rechtzeitig die Landesbürgschaften
zugesprochen erhalten. Die ganze Gruppe hätte wieder über genügend Liquidität
verfügt und wäre für den europäischen Markt sehr gut positioniert gewesen.
Die Geschäftsführung durch "Gauner und (mehrfache) Konkursiten" führt
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung zu
Verlusten in der betreffenden Firma. Damit muss jedermann – musste auch der
Beklagte – rechnen. Mit den "kriminellen Machenschaften" ist damit keine "andere
adäquate Ursache" hinzugekommen, wie dies für die Unterbrechung des Kausal-
- 53 -
zusammenhangs erforderlich wäre (vgl. z.B. Heinz Rey, Ausservertragliches
Haftpflichtrecht, 4. Auflage, Zürich 2008, Rz 552; vgl. auch BGE 122 III 200 =
Praxis 85 Nr. 208 4b), sondern es hat sich genau das verwirklicht, was zu erwar-
ten war und es liegt damit keine "neue Ursache" vor, die die ursprüngliche Ursa-
che in den Hintergrund drängt (Forstmoser, Die aktienrechtliche Verantwortlich-
keit, 2. A. Zürich 1987, Rz 284). Die anderen beiden Gründe, die der Beklagte zur
Unterbrechung des Kausalzusammenhangs anführt, betreffen Vorkommnisse aus
der Zeit nach Preisgabe der J._ und damit die beiden hier massgeblichen
Darlehen nicht, sondern sind später eingetreten und haben mit dem missglückten
"Deutschlandprojekt" daher nichts zu tun.
Zusammenfassend ist davon auszugehen, dass der Beklagte i.S.v. Art. 754
Abs. 1 OR für den der D._ aus dem "Deutschlandprojekt" entstandenen
Schaden in der Höhe der eingeklagten Summe von Fr. 1 Mio. verantwortlich ist,
weil er grob fahrlässig seine Pflichten als Verwaltungsrat verletzt hat, indem er
insbesondere die Zuständigkeit des Verwaltungsrats als Gremium missachtete
und indem er bei seinem kompetenzwidrigen Vorgehen vor allem die Überprüfung
der "Existenzgründer" K._ und L._ unterliess. Die Klage ist daher im be-
antragten Umfang gutzuheissen. Dass die Verrechnung nicht zuzulassen ist, ist
sogleich (III./A.) zu erläutern.
III.
A. Verrechnung
1. Die Klägerin hatte ihrerseits eine (mögliche) Verrechnung durch den Be-
klagten bereits vorab in ihrer Klageschrift thematisiert (act. 1 Rz 99 f.) und ausge-
führt: "Von diesem Schaden macht die Klägerin vorliegend im Sinne einer Teilkla-
ge nur einen Teil geltend (dazu vorne Rz 7), somit weit weniger als den dargeleg-
ten Schaden. Die eingeklagte Schadenssumme ist damit auf jeden Fall ausgewie-
sen. Dies gilt selbst dann, wenn sich der Beklagte auf Verrechnung der erhobe-
nen Verantwortlichkeitsansprüche mit seiner eigenen kollozierten Forderung in
Höhe von CHF 72'951 (vgl. Beilage 14, S. 6 Ziff. 24) berufen könnte, was aber
ohnehin nicht zutrifft (vgl. Forstmoser, N 533 ff.)". In der Klageantwort schrieb der
- 54 -
Beklagte zur Verrechnung (act. 9 Rz S. 15): "Der Beklagte beruft sich allenfalls
auf Verrechnung des Schadens, welcher ihm durch das Verhalten der Gruppe
B'._ anlässlich der GV vom April 1994 entstanden ist. Durch dieses wurde
dem Beklagten jedwelcher Einfluss auf das Geschehen der aufgespaltenen Pro-
duktionsgesellschaft D''._ AG entzogen. Der Gruppe B'._ waren die
Konsequenzen ihres Tuns vollumfänglich bewusst ...".
2. Auch die Vorinstanz nahm zur Verrechnung Stellung und führte dazu aus
(act. 153 S. 8): "Zur Möglichkeit der Verrechnung des Anspruchs aus Verantwort-
lichkeit eines Verwaltungsrates mit Forderungen des Verantwortlichen gegen die
Gesellschaft, welche nach der Theorie des einheitlichen Anspruchs der Gläubi-
gergesamtheit grundsätzlich möglich sein muss, da beide Forderungen die Masse
betreffen (vgl. BGE 132 III 351; Basler Kommentar OR II-Widmer/Gericke/ Waller,
Art. 757 N 30), ist nicht näher einzugehen, da der Beklagte keine Verrechnung
seiner kollozierten Forderung geltend gemacht hat".
3. In der Berufung (act. 152 S. 37) lässt der Beklagte unter dem Titel "Ver-
rechnung Forderung des Beklagten" vortragen: "Der Beklagte hat gemäss Kollo-
kationsplan der D'._ AG (vormals D._ AG) gegenüber der Konkursitin
eine Forderung in der Höhe von CHF 72'951.00 (BO: Kollokationsplan D'._
AG (act. 4/14, Seite 6, OZ 24). Der Beklagte bringt hiermit seine Forderung ge-
genüber der Konkursitin mit einer allfälligen Forderung aus Verantwortlichkeit der-
selben zur Verrechnung". Dazu konterte die Klägerin in der Berufungsantwort
(act. 163 Rz 178 f.): "Die Behauptung des Beklagten ist neu und verspätet (vgl.
act. 1 Rz 100; zur Verrechnung macht der Beklagte einzig in act. 9 S. 15 Ausfüh-
rungen ...). Die Behauptung hilft ihm auch nicht: Eine Verrechnung wäre – wenn
schon – nur mit dem verursachten Schaden möglich, nicht mit dem eingeklagten
Betrag (BGE 132 111 342 E. 4.5). Nachdem der Schaden weit höher ist als der
eingeklagte Betrag, ist die Klage dennoch gutzuheissen".
4. Zu klären ist damit, ob die Verrechnung in der vorliegenden Konstellation
überhaupt zulässig ist und ob der Beklagte die Verrechnungserklärung bereits vor
Vorinstanz abgegeben hat bzw. ob allenfalls die Erhebung der Verrechnungsein-
rede im Berufungsverfahren noch möglich ist.
- 55 -
a) Was die Verrechenbarkeit gegenüber einer eingeklagten Teilforderung
betrifft, hält die Klägerin dafür, dass diese einzig mit dem verursachten Schaden
und nicht mit dem eingeklagten Betrag möglich wäre, was sich aus BGE 132 III
342 E. 4.5 ergebe. Nachdem der Schaden weit höher sei als der eingeklagte Be-
trag, könne die Gegenforderung des Beklagten nicht berücksichtigt werden. Das
Bundesgericht hat a.a.O. ausgeführt: "Die Vorinstanz hat festgestellt, dass der
Erstbeklagte ... kolloziert worden ist, ... und dass er für den Fall der ganzen oder
teilweisen Gutheissung der Verantwortlichkeitsklage die Verrechnung erklärte. Sie
hat geschlossen, die Verrechnungserklärung sei demzufolge ... als rechtswirksam
zu betrachten und habe den Untergang einer allfälligen Forderung aus Verant-
wortlichkeit ... bewirkt. Die Klägerin rügt insofern zu Recht, dass die Vorinstanz
mit dieser Argumentation verkennt, dass der kollozierten Forderung des beklagten
Organs nicht der eingeklagte Betrag verrechenbar gegenübersteht, sondern dass
der durch die schuldhaften und pflichtwidrigen Handlungen des Organs der Ge-
sellschaft verursachte Schaden massgebend ist. Da der gesamte Schaden Klage-
fundament bildet, ist die Forderung des kollozierten Gläubigers der gesamten
Schadenersatzforderung der konkursiten Gesellschaft gegenüberzustellen. Die
Verrechnungserklärung bringt daher die eingeklagte Teilforderung nur insoweit
zum Untergang, als ein allenfalls verbleibender Saldo die Differenz der eingeklag-
ten Teilforderung zum Gesamtschaden übersteigt".
b) Der Fall in BGE 132 III 342 E. 4.5 liegt anders als der vorliegende. Die
Klägerin hat vor Vorinstanz bestätigt, dass sie keine Teilklage erhoben habe
(act. 37), so dass davon auszugehen ist, dass es für diesen Fall ausschliesslich
auf den eingeklagten Schaden ankommt, weil es auf Grund dieser ihrer Erklärung
keinen weiteren durchsetzbaren Schaden mehr gibt. Fraglich ist damit, ob das,
was der Beklagte als Laie vor Vorinstanz erklärt hat, eine gültige Verrechnungser-
klärung ist, da die Verrechnungserklärung auch in einem hängigen Prozess abge-
geben werden kann (BGE 95 II 24; BGer 4C.90/2005 E. 4; BSK OR I-Portmann,
N. 2 zu Art. 124). Dass der Beklagte sich "allenfalls auf Verrechnung des Scha-
dens" beruft, ist für sich genommen keine eindeutige Erklärung; da der Beklagte
die gegen ihn geltend gemachte Forderung bestreitet, macht sie jedoch nur dann
Sinn, wenn sie als Eventualverrechnung verstanden wird (vgl. Daniel Schwander,
- 56 -
Die objektive Reichweite der materiellen Rechtskraft – Ausgewählte Probleme,
Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Band 135, Zürich 2002, S. 25). Aus dieser
Sicht könnte durchaus angenommen werden, dass der Beklagte vorinstanzlich ei-
ne gültige Verrechnungserklärung abgegeben hat. Dies scheitert jedoch daran,
dass er vorinstanzlich Schadenersatzansprüche "durch das Verhalten der Gruppe
B'._ anlässlich der GV vom April 1994" nennt, während er in der Berufung als
Verrechnungsforderung seinen kollozierten Anspruch (act. 4/14 S. 6 Ordnungs-
Nr. 24: "Div. Darlehen gem. Zusammenstellung vom 23.11.1997") erwähnt. Das
ist ein anderer Anspruch als derjenige, den er vor Vorinstanz namhaft gemacht
hat. Im Übrigen hat er in der Berufung in keiner Weise beanstandet, dass die Vor-
instanz (act. 153 S. 8) die Verrechnung nicht zugelassen hat.
c) Was eine im Berufungsverfahren neu erhobene Verrechnung anbelangt,
weist die Klägerin darauf hin, dass diese verspätet sei (act. 163 Rz 167), wofür sie
sich auf die h.L. berufen kann, die annimmt, die Verrechnung als (neue) Einrede
materiellrechtlicher Art – wie das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel –
unterliege der Novenbeschränkung von Art. 317 ZPO (ZK ZPO-Reetz/Hilber,
N. 31 iii und N 67 zu Art. 317; ZPO-Rechtsmittel-Stauber, N. 14 zu Art. 317; Mei-
er, Zivilprozessrecht, Zürich 2010, S. 348 und S. 491; DIKE-Komm. ZPO-Volkart,
N. 17 zu Art. 317). Neu im Sinne eines echten Novums wäre im vorliegenden Fall
höchstens die Tatsache, dass der Beklagte die Einrede neu erhoben hat. Das ist
allerdings nicht ausreichend, weil die Erhebung der Einrede – wenn die Voraus-
setzungen, wie hier, schon früher erfüllt waren – sonst im reinen Belieben der
Partei wäre, was materiellrechtlich zulässig wäre, aber prozessual nicht möglich
ist. Das lässt sich nicht mit der Vorgabe von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO bezüglich
der Beachtung der zumutbaren Sorgfalt in Einklang bringen, ausser es würden
dafür valable Gründe angeführt. Insofern begrenzt das Prozessrecht das Recht
auf die jederzeitige Verrechnungsmöglichkeit (vgl. dazu auch BSK OR I-
Portmann, N. 2 zu Art. 124). Die Verrechnungseinrede kann hier als verspätet
nicht mehr berücksichtigt werden.
B. Beseitigung des Rechtsvorschlages
- 57 -
1. Die Klägerin hat als Antrag 2 zur Berufungsantwort sowie als Antrag zur
eventuellen Anschlussberufung (act. 163 S. 2) die Beseitigung des Rechtsvor-
schlages in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes C._ (Zahlungsbe-
fehl vom 3. Februar 2012) verlangt. Sie begründet dies damit, dass die Klägerin
den Beklagten im Nachgang zum vorinstanzlichen Urteil betrieben habe und
nunmehr auf Grund von Art. 79 SchKG die Beseitigung des Rechtsvorschlages im
Anerkennungsurteil verlangen könne, was keine Klageänderung sei (act. 163
S. 3). Sie beruft sich dafür auf BSK ZPO-Frei/Willisegger, N. 9 [8. Lemma] zu
Art. 227 berufen.
2. Dem Beklagten wurde mit Verfügung vom 16. April 2012 (act. 165) vom
neu gestellten Begehren Kenntnis gegeben und es wurde ihm mitgeteilt, dass
dieses als Anschlussberufung entgegen genommen wurde. Er erhielt Gelegen-
heit, sich dazu zu äussern (act. 165 S. 3 Dispositiv-Ziff. 2).
3. Zur Frage der Klageänderung wurde bereits in der Verfügung vom 16. Ap-
ril 2012 (act. 165) Stellung genommen und ausgeführt, dass in jeder Erweiterung
eines Rechtsbegehrens, welche nicht bloss die Berücksichtigung von Rechnungs-
fehlern oder z.B. eine andere rechtliche Begründung oder einen Nebenpunkt (wie
Zinsenlauf) umfasst, sondern einen weiteren Anspruch begründet, nach allgemei-
ner Auffassung eine Klageänderung liegt, wofür auf die praktisch einhellige Lehre
verwiesen wurde (Dike-Komm ZPO-Pahud, N. 3 zu Art. 227; ZK ZPO-Leuenber-
ger, N. 1 zu Art. 227; SHK ZPO-Widmer, N. 3 und 6 zu Art. 227; Gasser/Rickli,
Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, Zürich 2010, Art. 227 N. 1;
ähnlich ferner etwa Staehelin/Staehelin/Grolimund, Zivilprozessrecht, Zürich
2008, S. 344, dort Rz 11; Nägeli, in KuKo ZPO, Basel 2010, N. 15-17 zu Art. 227;
Schweizer, in: CPC commenté, Bâle 2011, N. 8 f., N. 12 und N. 14 zu Art. 227;
endlich so schon zum alten Recht: Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht,
3. A. Zürich 1979, S. 235 [oben]: a.A. die von der Klägerin zitierten Literaturstelle
(BSK ZPO-Frei/Willisegger, N. 9 [8. Lemma] zu Art. 227).
Der Beklagte hat mit Eingabe vom 18. Mai 2012 (act. 167) Stellung genom-
men: Wenn die Klägerin nicht bereits früher betrieben habe, sei das auf ihr Ver-
halten zurückzuführen. Nach Art. 317 Abs. 2 ZPO seien Klageänderungen mit der
- 58 -
Berufung nur noch zulässig, wenn (a) die Voraussetzungen nach Art. 227 Abs. 1
gegeben seien und (b) sie zudem auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beru-
hen, welche ohne Verzug vorgebracht werden müssten und welche trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht bereits erstinstanzlich vorgebracht werden konnten (ZK ZPO-
Reetz-Hilber, N. 86 zu Art. 317). Wie soeben im Zusammenhang mit der Erhe-
bung der Verrechnungseinrede erwähnt, ist die Tatsache, dass die Betreibung
erst nach dem erstinstanzllichen Entscheid eingeleitet wurde, nicht "neu" im hier
erforderlichen Sinn, weil der Gläubiger eine solche Betreibung aus zwangsvoll-
streckungsrechtlicher Sicht (wie die Verrechnungseinrede aus materiellrechtlicher
Sicht) jederzeit einleiten kann. Der Vollständigkeit halber sei erwähnt, dass in die-
sem Zusammenhang auch der Vergleichschluss der Klägerin mit E._ eine
Rolle spielen würde, welcher sich aus act. 1 Rz 24 ergibt, allerdings ohne dass
der Inhalt des Vergleichs bekannt gegeben worden wäre. Wurde ein Vergleich
geschlossen, so ist davon auszugehen, dass E._ etwas zahlen musste, auch
wenn die Klägerin die Höhe der Zahlung und weitere Einzelheiten nicht bekannt
gegeben hat. Der Beklagte führt dazu in act. 9 S. 3 insofern zutreffend aus, dass
die Klägerin nach der Einigung mit E._ den Beklagten lediglich im Rahmen
des ungedeckten Betrages belangen könne, was sich aus den Regeln der Solida-
rität ergibt. Der Rechtsvorschlag ist demnach im vorliegenden Verfahren nicht zu
beseitigen.
IV.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beklagte für beide Instanzen
kosten- und entschädigungspflichtig. Die zutreffend festgesetzten vorinstanzlichen
Kosten- und Entschädigungsfolgen sind von den Parteien nicht beanstandet wor-
den, so dass sie ohne weiteres zu bestätigen sind.
Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr gemäss § 12 Abs. 1
GerGebV nach den gleichen Grundsätzen festzulegen wie für die Vorinstanz. Für
das Berufungsverfahren bestehen weder Erhöhungs- noch Ermässigungsgründe
gemäss § 4 Abs. 1 GerGebV, so dass sie auf 100 % und damit auf Fr. 30'750.--
festzusetzen ist. Für die Parteientschädigung der Klägerin ist ebenfalls von einer
einfachen Gebühr (100 % = Fr. 31'400.--) auszugehen, die gemäss § 13 Abs. 2
- 59 -
AnwGebV herabzusetzen ist. Das Unterliegen mit dem Begehren um Beseiti-
gung des Rechtsvorschlages fällt nicht ins Gewicht. Angemessen erscheinen
Fr. 15'000.-- (zuzüglich 8 % MWSt).