Decision ID: 109b7245-c971-43ec-aca6-fe482458a3fe
Year: 2017
Language: fr
Court: VS_BZG
Chamber: VS_BZG_005
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits
1. Y_, né le xxx, et L_, née le xxx, se sont mariés le xxx par devant
l'officier d’état civil de E_. De leur union sont issu deux enfants, B_,
né le xxx (15 ans), et C_, né le xxx (11 ans).
Confrontés à des difficultés conjugales, les époux D_ ont vécu séparés dès
fin février 2015. D_ fréquente O_ depuis novembre 2015.
L’existence d’un concubinage avec celle-ci n’est pas établie au stade actuel de la
procédure.
La situation des époux D_ et le règlement de leur séparation a donné lieu à
la décision du tribunal de céans du 12 janvier 2016 (do SIO C2 15 xxx), ainsi qu’à celle
du Tribunal cantonal du 1 er septembre 2016 (do TC C1 16 xxx et C1 16 xxx),
auxquelles il est renvoyé, en particulier au sujet du placement de X_ à
l’hôpital de P_ pour une symptomatologie psychotique du 10 au 15 juin 2016
(cf. aussi notamment les consid. 4.1. et 4.2 de la décision du 12 janvier 2016, p. 16 ss).
A cette occasion, la garde des enfants B_ et C_ a été attribuée au
père, après enquête sociale de l’OPE, un droit de visite usuel étant accordé à la mère.
L’instauration d’une curatelle de surveillance des relations personnelles (art. 308 al. 2
CC) a été prévue. Y_ assumait l’entier de l’entretien de ses fils, conservant
les allocations familiales.
Entendus par l’intervenant OPE le 16 mars 2016, tout en reconnaissant avoir vécu des
moments difficiles avec des incidences sur leur scolarité, B_ et C_
se disaient satisfaits de vivre auprès de leur père. Les conditions et les modalités qui
définissaient les relations personnelles avec leurs parents leur convenaient également.
S’agissant des relations entre les parties, le rapport OPE relevait alors l’existence d’un
conflit conjugal toujours intense, des réponses éducatives divergentes et des remises
en question fréquentes des compétences parentales de l'autre, ainsi qu’une
impossibilité à communiquer. Des solutions avaient néanmoins été trouvées et un
planning avait été établi par les parents qui s'étaient engagés à suivre les
recommandations faites par l’OPE. Une nouvelle situation de crise n’a cependant pas
pu être évitée.
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2.1. Entre le 20 mai et le 7 juin 2016, B_ et C_ D_ ont
commis des xxx, à Q_, qui ont donné lieu à une xxx de l’administration
communale de E_ pour xxx. La police a établi son rapport le 6 septembre
2016 et l’a transmis au tribunal. En cours d’instruction, B_ a reconnu avoir
xxx à deux reprises, la première fois à xxx 2016 et la seconde fois, lors d’une fête,
quelque temps après (p. 742).
Par ordonnance du 17 janvier 2017, B_ a été reconnu xxx. Il a été astreint à
une prestation personnelle de xxx au profit de la commune de E_.
Par ordonnance du 17 janvier 2017, C_ a été reconnu xxx. Il a été astreint à
une prestation personnelle de xxx au profit de la commune de E_.
Dame D_ soutient que, si les enfants étaient restés avec elle, ces
événements ne se seraient pas passés.
2.2. Alors sous la garde de dame D_, B_ D_ a été
interpellé par la police municipale de E_ le 3 février 2017, vers 7 h 30, alors
qu’il xxx. Il a adopté un comportement méprisant et irrespectueux envers les agents de
police qui ont convoqués les parents. Les faits ont également été dénoncés à l APEA
de E_ et au directeur des écoles.
3.1. A la suite de l’altercation survenue entre Y_ et ses fils le 14 août 2016,
ceux-ci sont partis s’installer chez leur mère depuis cette date.
Les parties divergent quant aux événements survenus à cette occasion. Dans son
bilan d’évaluation du 13 septembre 2016, l’OPE retranscrit les explications des enfants
selon lesquelles ils ont été obligés de quitter précipitamment le domicile de leur père
qui les a forcé à choisir chez qui ils voulaient vivre. Pour sa part, D_ a
reconnu avoir eu un moment de faiblesse au retour de vacances de ses fils face à la
colère de B_ concernant la punition infligée suite aux xxx commises (cf.
point 2 ci-dessus). Sa propre colère a également été attisée en apprenant ce jour-là
que B_ xxx. Il a admis avoir renvoyé ses fils chez leur mère.
Selon le bilan de situation établi le 12 septembre 2016 par F_, B_
et C_ indiquait à cette époque que leur nouveau cadre de vie auprès de leur
mère leur convenait bien, qu’ils ne rencontraient pas de problèmes particuliers et qu’ils
souhaitaient continuer à vivre auprès de leur mère.
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En séance du 29 novembre 2016, dame D_ a exposé que lorsqu’elle
travaillait, B_ et C_ étaient pris en charge par des connaissances
ou se géraient eux-mêmes. Les lundis à midi, ils mangent chez leur grand-mère
paternelle en compagnie de leur père.
3.2. A la suite du départ de ses fils en août 2016, Y_ n’a pas exercé son droit
de visite pendant quelques mois. Depuis décembre 2016, C_ a recommencé
à venir chez lui un week-end sur deux. L’intimé entretient également des contacts
réguliers avec B_ qui vient en principe un week-end par mois chez lui. Il
rencontre également chaque semaine ses fils lors du repas hebdomadaire de midi
chez leur grand-mère paternelle (p. 725).
3.3. Dans un premier temps, ni Dame D_, ni le curateur des enfants n’ont
donné suite à la décision de mesures superprovisionnelles du 14 septembre 2016
tendant à la mise en place immédiate d’un suivi psychologique en faveur de
B_ et C_ D_. L’instante a estimé suffisante l’aide qu’elle
apporte à ses enfants (p. 453) alors que le père soutenait cette idée qu’il n’était
cependant pas en mesure de mettre en place.
Le premier rendez-vous a finalement été fixé au 24 janvier 2017 - à savoir près de 4
mois après le prononcé de la décision - au cabinet de I_, psychologue
FSP/ASPCo, auprès de laquelle les parties avaient entrepris une thérapie de couple
avant la séparation.
Dans son rapport adressé par e-mail au curateur des enfants, la thérapeute précitée a
notamment relevé que les enfants D_ ont estimé n’avoir pas de besoins
d’objectifs thérapeutiques, se sentir bien avec leur mère, et qu’un nouvel entretien avait
été fixé en février 2017 (p. 727).
3.4. Depuis la décision de mesures superprovisionnelles du 14 septembre 2016,
Y_ s’est acquitté des pensions alimentaires dues aux enfants, savoir 874 fr.
pour B_ et 664 fr. pour C_, allocations familiales en sus, sous
déduction des factures concernant les enfants reçues à son domicile et acquittées
directement par ses soins, en particulier les primes d’assurance-maladie et LCA des
enfants ainsi que certaines factures scolaires. Selon le décompte bancaire du compte
de dame D_ (p. 713), son mari a versé 2'360 fr. le 9 septembre 2016,
2'088 fr. le 30 septembre 2016, 1'559 fr. 25 le 11 novembre 2016, 1'819 fr. 80 le 13
décembre 2016 et 1'785 fr. 90 le 10 janvier 2017. D_ prétend également
avoir acquitté les primes xxx de janvier et février 2017 pour ses fils, par 568 fr. 80 (2 x
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284 fr. 40), la facture du 19 janvier 2017 de l’ostéopathe R_ pour
B_, par 100 fr., les factures du 29 décembre 2016 de l’association valaisanne
pour la prophylaxie et soins dentaires jeunesse pour C_ et B_, par
33 fr. 90 au total (9 fr. 55 + 24 fr. 35).
En revanche, il admet ne pas avoir versé la pension alimentaire due provisoirement à
son épouse. Selon le décompte du BRAPA du 31 janvier 2017, D_ accusait
un retard de 7'975 fr. 05 à cette date, (p. 753).
4.1. Actuellement âgés de 15 ans, B_ fréquente la 11 ème
CO au centre
scolaire de S_, à E_. Il pratique toujours le xxx au sein de
l’T_, à E_
Le dossier atteste que B_ a de mauvaises fréquentations, fume des
cigarettes et du xxx, consomme de l’alcool à tout le moins depuis février 2016, ce qui a
entraîné un xxx à une reprise, lors du xxx 2016.
Dans sa lettre du 11 septembre 2016 au sujet de B_, VV_ a
exposé que celui-ci avait amené sous son toit un xxx. A cette occasion, elle a
mentionné le fait que X_ avait amené de l'alcool (xxx) lors d'un pique-nique
organisé par quelques jeunes de la commune. Contactée par l’OPE dans le cadre de
son enquête d’évaluation sociale, dame VV_ a confirmé le contenu du
courrier précité. Interpellé à ce sujet, B_ a indiqué que sa mère avait
effectivement amené des xxx mais que c’est lui qui avait pris les autres boissons, sans
l’en informer.
B_ fait partie d’un groupe de jeunes, âgés de moins de 16 ans qui fument
des cigarettes devant le domicile de X_, sis aux limites du centre scolaire, en
narguant la direction. Le règlement de l'école interdit de fumer sur le territoire de
l'école. Selon les policiers, dame D_ permettrait que ces jeunes se
réunissent devant chez elle.
B_ se trouve également confronté à d’importantes difficultés scolaires. Selon
son titulaire, AAA_, si B_ est bien intégré en classe, il ne fournit
pas assez d'efforts dans son travail. Ses résultats sont limites. En janvier 2017, ses
notes étaient les suivantes : xxx en français (en niveau II), xxx en allemand (en niveau
II), xxx en math (en niveau II) et xxx en sciences (en niveau I), sa moyenne des autres
disciplines étant de xxx. (p. 751, 807). Selon le directeur des écoles, les parents de
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B_ et de C_ ne s'impliquent pas dans le suivi scolaire et éducatif
de leurs enfants et se font «mener en bateau » par ceux-ci.
4.2. C_, âgé de 11 ans, suit la 8 ème
Harmos au centre scolaire de
S_, à E_. Sa scolarité se déroule difficilement. Il est en échec
scolaire, son bulletin du 1 er semestre indiquant des moyennes respectives de xxx au
premier groupe et xxx de moyenne générale (p. 715). A titre d’activité extra-scolaire,
C_ pratique le xxx au sein de T_, à E_, comme son frère.
Le directeur des écoles de E_ a indiqué à l’OPE s’être rendu en janvier 2017
dans la classe de C_ « pour le réprimander et l'exhorter à travailler ».
U_, l’une des enseignantes de C_, a fait part de ses inquiétudes,
en expliquant que C_ ne travaillait pas et ne faisait que rarement son travail
scolaire à domicile, malgré trois périodes d'études durant la semaine. Elle a précisé
que C_ était très souvent « ailleurs », rêvassait, et qu'il ne suivait pas en
classe. Les enseignantes ont indiqué avoir très souvent contacté X_ pour lui
signaler leurs inquiétudes, mais toute collaboration se révèle extrêmement difficile,
cette dernière accusant l'école de « fomenter un complot contre les D_ » et
mettant le manque d'assiduité de C_ sur le compte de la séparation. Lors de
la promenade de classe, qui a eu lieu le 9 décembre 2016, C_ n'était vêtu
que d'un t-shirt et d'un gros pull. Les maîtresses de C_ sont très inquiètes
pour lui et affirment qu'il ne va pas bien. Très alarmée, dame G_ a appelé
l’OPE le 10 février 2017 pour signaler qu'elle avait trouvé la veille, dans le sac de
C_, des photocopies que l'enfant avait prises, le mettant en scène avec des
cigarettes, un xxx, et avec une xxx.
4.3. Lors de son audition par l’OPE, B_ a exposé entretenir de bonnes
relations avec sa mère et ne pas souhaiter retourner vivre chez son père. Pour sa part,
C_ a relevé que vivre auprès de sa mère lui convenait, son père étant
devenu sévère à ses yeux. A cette occasion, il a précisé que sa mère le laissait sortir le
soir pendant la semaine et qu’il pouvait rentrer à 19 h.
Selon l’OPE, les relations des enfants D_ avec chacun de leurs parents
paraissent bonnes. Les contacts entre le père et ses fils, interrompus durant quelques
mois, semblent reprendre petit à petit.
5. Selon X_, tout se passe bien avec ses fils qui sont très heureux avec elle.
C_ lui dit parfois qu’elle ne l’aime pas comme son papa « qui a pensé qu’à
l’argent ». Elle a relevé que ses fils ne voyaient qu’épisodiquement leur père, précisant
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que, pour sa part, ils pouvaient s’y rendre quand ils le voulaient. Selon dame
D_, la mauvaise situation scolaire de ses fils résulte de l’attitude de leur père
qui les aurait mis en conflit de loyauté en leur demandant de choisir entre leur mère et
leur père.
Y_ a déclaré avoir de bonnes relations avec ses fils même s’il les voyait peu.
Il a indiqué leur avoir toujours laissé le choix de venir ou non chez lui, précisant
qu’avec lui, il y avait moins de sortie que chez leur mère. Lors de ses entretiens avec
l’OPE, D_ a affirmé à plusieurs reprises qu'il n'était pas bon pour les garçons
de vivre avec leur mère, car selon lui, cette dernière ne leur mettait pas suffisamment
de limites. Il a expliqué que des personnes - sans préciser lesquelles - lui disaient que
B_ et C_ « traînaient » souvent dehors le soir après l'école. Il ne
revendique néanmoins pas la garde de ses garçons, car selon lui, ils ne le souhaitent
pas et qu'il ne serait pas constructif de les forcer.
La collaboration entre les parties est toujours inexistante. Dame D_ a évoqué
lors de ses entretiens avec l’OPE le caractère manipulateur de son époux, trait que
B_ est, selon elle, en train d’acquérir. Quant à Y_, il relève que sa
femme le dénigre continuellement aux yeux des enfants et ne cesse de lui faire des
reproches. L’OPE a partagé l’inquiétude formulée par les enseignants des enfants et la
direction des écoles quant au fait que les époux D_ ne s'impliquent pas
autant qu'ils le devraient pour leurs enfants, et ne leur mettent pas les limites
nécessaires à leur âge, chez B_ tout particulièrement.
6.1. A la fin des vacances d’automne 2016 passées avec leur mère dans la famille de
celle-ci en V_, les enfants n’ont pas réintégré l’école le lundi de la rentrée,
mais seulement le mardi 8 novembre 2016.
Y_ a exposé avoir reçu un appel de B_ disant que sa maman avait
de nouveau « pété un câble » et qu’il devrait probablement venir les chercher en
V_ parce que dame D_ ne voulait pas rentrer et qu’il allait lui
reconfirmer. L’intimé soutient qu’à cette occasion, son épouse a une nouvelle fois
décompensé ce qui a conduit sa propre famille à faire intervenir la police en xxx. Tout
en contestant avoir subi une nouvelle décompensation en automne 2016, alors qu’elle
était en V_, dame D_ a expliqué son retour tardif à la suite d’un
souci de véhicule ainsi qu’un rendez-vous à la gendarmerie de W_ pour une
affaire « qui ne concerne qu’elle, qui est privée, qui ne concerne ni les enfants, ni le
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tribunal, ni la xxx ». Elle a précisé n’avoir aucun problème avec la police en
V_.
X_ a qualifié son état de santé de « très bien ». Elle estime n’avoir besoin
d’aucun suivi à la suite des affections xxx qui avaient nécessité son hospitalisation à
P_ (voir notamment les consid. 4.1. et 4.2 de la décision du 12 janvier 2016,
p. 16 ss), et n’en a entrepris aucun depuis. Elle réfute toute consommation d’alcool,
admettant fumer de temps en temps, « très très rarement ».
6.2. Dame D_ ne s’est pas présentée aux rendez-vous fixés avec l’OPE les
13 octobre 2016, 21 octobre 2016 et 25 novembre 2016, expliquant en séance du 29
novembre 2016 qu’à cette dernière date, elle travaillait le soir au AA_. Le 28
novembre 2016, l’intervenante en protection de l’enfant a averti le tribunal du manque
de collaboration de dame D_ qui avait adopté une attitude agressive et
malhonnête et prétendait notamment que ses fils n’avaient pas envie d’être auditionnés
à nouveau. Par lettre du 30 novembre 2016 - remise en copie aux parties et à leurs
mandataires - le tribunal a indiqué à l’OPE que les époux D_ étaient tenus de
collaborer avec lui et qu’à défaut, le tribunal pouvait, sur requête ou d’office, prononcer
des mesures provisionnelles urgentes sous les sanctions de l’art. 292 CP. Finalement,
dame D_ s’est présentée à l’OPE le 19 décembre 2016.
Dans son rapport du 10 février 2017, l’intervenante sociale a relevé :
De plus, elle s'est montrée, lors des entretiens téléphoniques avec la soussignée, particulièrement celui du 25 novembre 2016, très agressive et malhonnête. Elle a qualifié notre travail de « nul » et elle a affirmé que nous nous « foutions de la gueule du Juge, puisque nous n'avions pas rendu notre rapport dans les 10 jours ».
...
Durant l'entretien elle s'est exprimée essentiellement sur des épisodes passés (garde alternée envisagée avant son hospitalisation, coma de B_, évocation des anges et archanges comme lors de notre premier rapport), rendant parfois ses propos confus.
7.1. X_ prétend qu’en août 2016, elle n’exerçait aucune activité lucrative,
n’avait le droit à aucune prestation en matière de chômage et ne bénéficiait pas de
prestations sociales de la part de la commune de E_. Elle dit s’en sortir avec
ses peu de revenus. Elle soutient ne pas avoir sollicité ni obtenu l’aide sociale en 2016,
ce que confirme le courrier du 15 décembre 2016 du cms subrégional du xxx (p. 561).
En réalité, du 1 er septembre 2015 au 31 août 2017, X_ a été mise au
bénéfice d’un délai cadre d’indemnisation sur la base d’un gain assuré qui a été fixé à
2'213 fr.
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Elle a œuvré comme serveuse ou autre auprès de divers employeurs, savoir au café
BB_ à A_, percevant un salaire net de 291 fr. 05 en janvier 2016,
de 425 fr. en février 2016, pour CC_ Sàrl, à DD_, réalisant un
salaire net de 45 fr. en janvier 2016, pour EE_ Sàrl, à E_, réalisant
un salaire net de 1'911 fr. en janvier 2016 (p. 802), à xxx à A_, pour un
salaire net de 175 fr. en juin 2016. Elle a travaillé au restaurant de xxx, à
FF_, du 26 février 2016 au 11 avril 2016, percevant un salaire net de 2'472
fr. 60 en mars 2016, de 569 fr. 25 en avril 2016. Dans sa lettre du 15 décembre 2016,
le cms subrégional du coteau a indiqué qu’en mars 2016, dame D_ l’avait
informé du fait qu’elle devrait bientôt signer un contrat de travail à 100%. Rien n’exclut
qu’elle se référait alors à son engagement auprès du restaurant de xxx à
FF_. Son employeur l’a toutefois licenciée pour le 11 avril 2016 alors que la
fin des rapports de travail devait intervenir le 31 mai 2016. Par décision sur opposition
du 24 octobre 2016, la cch a annulé sa décision du 18 août 2016 prononçant la
suspension du droit à l’indemnité de l’instante à raison de 18 jours, dès le 11 avril 2016
(p. 810). Selon les décomptes bancaires versés en cause, dame D_ a
bénéficié d’un crédit de 180 fr. et de 45 fr. de GG_ les 7 janvier et 2 février
2016 pour une activité de femme de ménage (p. 568), de 291 fr. 05 et de 425 fr. de
HH_ les 1 er et 29 février 2016, de 58 fr. 30 de II_ AG le 24 février
2016, de 1'000 fr. de JJ_ SA en mars 2016, sans que l’origine de ces
paiements n’ait été établie (p. 353). Dame D_ a versé en cause un contrat de
travail de durée indéterminée, signé le 11 septembre 2016 avec le restaurant xxx à
KK_ pour une activité de serveuse (p. 805). Celui-ci, avec effet dès le 5
septembre 2016 selon les indications fournies par l’instante dans la formule « requête
d’assistance judiciaire », prévoit un salaire horaire brut de 25 fr. 77 de l’heure, savoir
23 fr. 11 net (point 5 du contrat), 13 ème
salaire en sus. L’instante n’a fourni aucun
renseignement quant à l’activité déployée à ce titre et les éventuels gains y relatifs.
Selon l’attestation de la cch du 13 février 2017, les indemnités de chômage versées
directement à dame D_ se sont élevées à 3'434 fr. au total en 2016 (p. 800).
En dépit des demandes réitérées de pièces, dame D_ n’a pas renseigné sur
les éventuelles indemnités perçues en 2017.
Actuellement, elle œuvre au AA_, à E_, pour LL_,
responsable de la cafétéria, sans que son taux d’activité n’ait été déterminé. Elle dit
avoir gagné 134 fr. pour une journée de travail en octobre 2016. Son salaire de
décembre 2016 s’est élevé à 1'325 fr. 85 (p. 712), celui de janvier 2017 à 445 fr. (p.
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798), celui de février 2017 à 377 fr. 90 (p. 804). Elle a été engagée avec effet au 1 er
février 2017 en qualité de xxx par J_ Sàrl, dont l’associé gérant avec
signature individuelle est K_, fils de son mandataire Me M_, pour
un salaire horaire brut de 24 fr. 91 (p. 814). Selon l’attestation établie par la société
précitée le 8 mars 2017, dame D_ n’a pas effectué de missions régulières et
a simplement été défrayée à concurrence de 400 fr. pour son activité lors du xxx de
MM_ 2017 (p. 785).
Le compte privé n° xxx1 de X_ auprès de la banque NN_ affichait
un solde en sa faveur de 57 fr. 55 au 1 er septembre 2016, de 1'164 fr. 34 au 6
décembre 2016.
7.2. Le loyer de l’appartement de trois pièces qu’elle occupe depuis le 1 er
juillet 2016 à
la route du OO_, à E_, se monte à 900 fr. par mois. En séance du
29 novembre 2016, dame D_ a déclaré que chacun des garçons disposait de
sa propre chambre. La prime de caisse-maladie de X_ 2017 (prime de base)
s’élève à 360 fr. 96 par mois (p. 586), sa prime RC/ménage étant de 291 fr. 90 par an,
savoir 24 fr. 30 par mois (montant arrondi ; p. 587). Elle possède un véhicule xxx,
immatriculé xxx2 et dont la 1 ère
mise en circulation date du 9 janvier 2007 (p. 203), la
prime annuelle d’assurance étant de 531 fr. 60 (p. 72). Dame D_ a acquis ce
véhicule le 13 août 2015 pour un montant de 12'000 fr. au moyen des indemnités
reçues les 27 juillet et 3 août 2015 de xxx. En séance du 29 novembre 2016, elle a
déclaré ne pas avoir de dettes.
Pour le surplus, dame D_ n’a pas démontré acquitter d’autres charges par le
dépôt de pièces probantes en la présente procédure. A cet égard, le tribunal relève
que l’ensemble des documents remis par l’instante au greffe du tribunal de
A_ le 22 décembre 2016 (p. 689) concerne des factures antérieures à la
séparation du couple intervenue en février 2015 et, partant, sont irrelevantes en la
présente procédure sommaire.
8.1. Y_ œuvre en qualité de xxx auprès de PP_ SA, de siège
social à QQ_, à un taux d’activité de 90%. Selon le certificat de salaire 2016
(p. 792), cette activité lui a procuré un revenu net de 69'225 fr. 65. D_
prétend que la gratification de 5’500 fr. lui a été octroyée de manière extraordinaire de
sorte qu’elle ne doit pas être prise en compte. L’irrégularité du versement de cette
gratification est confirmée par l’attestation de son employeur du 9 septembre 2016 (p.
268). En dépit des demandes réitérées de pièces et bien qu’assisté d’un mandataire
- 18 -
professionnel, D_ n’a pas transmis ses certificats de salaire 2017, de sorte
que le tribunal retient les montants obtenus en 2016, étant précisé qu’aucun
changement notable n’est intervenu dans la situation professionnelle du demandeur.
Partant, le salaire mensuel net de l’intimé est arrêté à 5'310 fr. 50 (montant arrondi).
Y_ dispose d’un compte personnel n° xxx3 auprès de la banque
RR_ qui affichait un solde en sa faveur de 3'817 fr. 13 le 31 juillet 2016, de
4'860 fr. 38 le 30 août 2016, de 886 fr. 13 le 9 septembre 2016, après bonification en
faveur de l’intimée de 2'360 fr. à cette même date, de 1'386 fr. 68 au 13 mars 2017. Il
est titulaire d’une assurance vie auprès de xxx (police n° xxx4) dont la prime annuelle
se monte à 3’000 fr. (p. 276).
8.2. D_ acquitte une prime mensuelle d'assurance maladie 2017 (prime de
base) de 342 fr. 65 (p. 542) - celles de B_ et C_ étant de 92 fr. 75
chacun (p. 546 et 548) - ainsi qu’une prime RC/ménage de 263 fr. 40 par semestre,
savoir 43 fr. 90 par mois. Depuis août 2016, il a pris à bail auprès des époux
SS_ un appartement situé rue du TT_, à E_, pour un
loyer mensuel de 1'700 fr., acompte de charges et place de parking compris. L’intimé a
exposé avoir déménagé à la suite de l’installation de X_ dans un bâtiment
situé en face de son ancien logement et du fait que C_ ne voulait pas croiser
sa mère. N’ayant ni véhicule, ni plaque d’immatriculation, l’intimé utilise le véhicule xxx
de sa mère UU_, prétendant lui verser en contrepartie 120 fr. par mois pour
les frais d’assurance. Bien qu’assisté d’un mandataire professionnel, il n’a pas
documenté le paiement régulier de ce montant de sorte que l’attestation du 14
septembre 2016 semble avoir été faite pour les besoins de la cause. Le paiement
régulier des impôts n’a pas été établi par le dépôt de pièces probantes. Il en va de
même d’un éventuel remboursement du prêt de 20'000 fr. octroyé par sa mère.
D_ a acquitté la facture des frais scolaires CO 2016/2017 relatifs à
B_ par 125 fr. (p. 553), ainsi que la facture des frais scolaires 2016/2017
relatifs à C_ par 95 fr., (p. 554).
Il n’a pas documenté le montant de ses impôts actuels ni le paiement régulier de ceux-
ci. Pour le surplus, l’intimé n’a pas démontré acquitter d’autres charges susceptibles
d’être prises en compte par le dépôt de pièces probantes en la présente procédure
sommaire.
- 19 -

considérant
1.1. Toute autorité judiciaire doit examiner d'office sa compétence en raison de la
matière (art. 4 ss CPC) et du lieu (art. 9 ss CPC) (art. 59 al. 2 let. b CPC et art. 60
CPC).
Les mesures protectrices de l'union conjugale relevant, en procédure sommaire (art.
271 CPC), de la compétence du tribunal de district du domicile de l'un des époux (art.
23 al. 1 CPC, art. 4 LACPC), la compétence du tribunal de céans est ainsi fondée
ratione materiae et ratione loci.
1.2. Eu égard aux risques de cassation par le Tribunal fédéral, les exigences en
matière de droit d’être entendu sont importantes (arrêt 4A_558/2016 du 3 février 2017).
La motivation, déduite du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), permet au justiciable
de comprendre la décision, la contester utilement s'il y a lieu et exercer son droit de
recours à bon escient. Le tribunal doit mentionner les motifs qui l'ont guidé et sur
lesquels il a fondé sa décision, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre
compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Le tribunal n'a
toutefois pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et
griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à l'examen des
questions décisives pour l'issue du litige. Dès lors que l'on peut discerner les motifs qui
ont guidé la décision de l'autorité, le droit à une décision motivée est respecté même si
la motivation présentée est erronée. Celle-ci peut d'ailleurs être implicite et résulter des
différents considérants de la décision. Le tribunal se prononce sur des griefs qui
présentent une grande pertinence et prend en considération les allégués et arguments
importants pour la décision à rendre (arrêt 4A_558/2016 du 3 février 2017 ; arrêt
5A_506/2016 du 6 février 2017 consid. 2).
1.3.1. Dans la section relative aux règles professionnelles et à la surveillance
disciplinaire, l'art. 12 LLCA dispose que l'avocat exerce sa profession avec soin et
diligence (let. a), en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa
responsabilité (let. b) et qu'il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des
personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé (let. c).
S’agissant des conflits d’intérêts (art. 12 let. c LLCA), l’exercice du barreau impose à
l’avocat de conserver un certain recul par rapport à la cause qu’il défend (arrêt
2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; arrêt 1A.223/2002 du 18 mars 2003,
consid. 5.2 ; VOUILLOZ, La nouvelle loi sur la libre circulation des avocats (LLCA), RSJ
- 20 -
2002 p. 433, 436). Les devoirs en découlant sont justifiés dans la mesure où ils
permettent de sauvegarder la "fonction publique de l’avocat" et d’assurer la bonne
administration de la justice. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une
règle cardinale de la profession d'avocat (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016,
consid.2.2 ; RVJ 2005 195 consid. 5a p. 197 s.), qui est généralement reconnue (arrêt
2A.310/2006 du 21 novembre 2006, consid. 6.2) et qui découle de l'obligation
d'indépendance rappelée à l'art. 12 let. b LLCA, ainsi que de l'obligation de fidélité et
du devoir de diligence de l'avocat (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ;
RVJ 2004 273 consid. 2 p. 273). L'avocat doit éviter d'accepter des mandats
contradictoires aussi bien pour préserver son indépendance que pour sauvegarder le
secret professionnel, sans quoi il ne pourra pas respecter pleinement son obligation de
fidélité et son devoir de diligence (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ;
arrêt 2A.310/2006 du 21 novembre 2006, consid. 6.2). L’avocat évite également les
propos inconvenants constituant un manque de respect envers les autorités (arrêt
2C_874/2016 du 23 décembre 2016, consid. 8). Un risque théorique ou purement
abstrait ne suffit pas (arrêt 2C_45/2016 du 11 juillet 2016, consid.2.2 ; ATF 135 II 145
consid. 9 p. 154 ss; arrêt 2C_885/2010 du 22 février 2011, consid. 3.1).
1.3.2. En l’espèce, l’instant a relevé le lien de parenté entre Me M_ et son fils
K_, associé et gérant unique J_ Sàrl, employeur de X_
(cf. p. 724). Après divers rappels, Me M_ a déposé une copie de la xxx de
X_ auprès de J_ Sàrl, puis l’attestation J_ Sàrl du 8 mars
2017, également à xxx, à A_. Dans le cadre de la présente procédure
sommaire de modification de mesures protectrices, la question de l’indépendance de
l’avocat M_ peut se poser. Cependant, en procédure de mesures
protectrices, ces seuls éléments ne suffisent pas à établir pleinement l'existence d'un
risque de conflit d'intérêts concret. Au stade actuel de la procédure, l’employeur
K_ n’a pas été appelé comme témoin et il n’y a pas lieu de le faire entendre
en cette qualité. Il a certes communiqué une attestation de travail relative à
X_, cliente de Me M_. Il ne semble pas que les intérêts des
intéressés soient actuellement en contradiction. Au stade actuel de la présente
procédure de mesures provisionnelles, un conflit d’intérêts ultérieur n’a pas à être
déterminé. L'existence d'un risque actuel abstrait de conflit d’intérêts ne suffit pas. De
surcroît, l’employeur K_ apparaît en fin de procédure. Partant, au stade
actuel, un conflit d'intérêts concret, prohibé par la LLCA, n’est ainsi pas pleinement
établi. Dans ces conditions, dans le cadre de la présente procédure sommaire, il n’y
pas lieu de contester la capacité de postuler de Me M_.
- 21 -
2.1. En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, comme en matière de
mesures provisionnelles rendues pour la durée de la procédure de divorce, la maxime
inquisitoire est applicable (art. 272 et 276 al. 1 CPC). L'obligation du juge d'établir
d'office les faits n'est pourtant pas sans limite. En effet, la maxime inquisitoire ne
dispense pas les parties de collaborer activement à la procédure et d'étayer leurs
propres thèses; il leur incombe de renseigner le juge sur les faits de la cause et de lui
indiquer les moyens de preuve disponibles (ATF 128 III 411 consid. 3.2.1; arrêt
5A_808/2012 du 29 août 2013 consid. 4.3.2), étant rappelé que le juge des mesures
protectrices de l'union conjugale - respectivement des mesures provisionnelles - statue
sur la base des justificatifs immédiatement disponibles (arrêt 5A_41/2011 du 10 août
2011 consid. 4.1).
S'agissant du degré de certitude que les faits constitutifs doivent revêtir pour entraîner
la conséquence juridique prévue par la règle de droit, la vraisemblance suffit en
procédure sommaire (ATF 133 III 393 consid. 4 s., JdT 2007 I 622). Quant à
l'établissement des faits, l'art. 272 CPC prescrit la maxime inquisitoire : le tribunal
établit les faits d'office. La maxime inquisitoire s'applique également à la contribution
d'entretien entre époux. La maxime inquisitoire de l'art. 272 CC s'applique également
aux mesures provisionnelles de l'art. 276 CPC, par le renvoi de l'art. 276 al. 1 2e phr.
CPC (VOUILLOZ, op. cit., Rz 8). S'agissant de toutes les questions relatives aux époux,
le principe de disposition s'applique (art. 58 al. 1 CPC). Par le renvoi de l'art. 271 CPC
aux art. 248 à 270 CPC, des mesures superprovisionnelles (art. 265 CPC) peuvent
être requises avant ou pendant la procédure de mesures protectrices de l'union
conjugale, s'il y a urgence, notamment s'il y a danger pour l'un des époux (HALDY, Les
procédures spéciales, p. 331 ; VOUILLOZ, Z.Z.Z. 2008/09, p. 484). Si le litige porte sur
le sort des enfants, le tribunal établit les faits d'office (maxime inquisitoire ; art. 296 al. 1
CPC) et n'est pas lié par les conclusions des parties (maxime d'office ; art. 296 al. 3
CPC). Dans le domaine de la protection de l'enfance en particulier, la maxime d'office
s'applique de façon illimitée. Les parents et les enfants sont alors entendus (art. 297 ss
CPC). Conformément aux règles sur le défaut (art. 147 al. 2 CPC), l'absence d'une
partie n'empêche pas la procédure de suivre son cours ; le tribunal doit établir les faits
d'office. Enfin, à l'instar de toute procédure de droit matrimonial, le tribunal tente de
trouver un accord entre les parties (art. 273 al. 3 CPC) (VOUILLOZ, op. cit, Rz 10). Les
époux sont soumis au devoir de renseigner de l'art. 170 CC. Le refus de renseigner ne
renverse pas le fardeau de la preuve, mais le tribunal peut en tenir compte dans
l'appréciation des preuves (ATF 132 III 291, JdT 2007 I 3).
- 22 -
Le juge des mesures protectrices de l'union conjugale doit se fonder sur les charges
effectives et réellement acquittées par le débirentier au moment où il statue (cf. arrêt
5A_65/2013 du 4 septembre 2013 consid. 3.2.1; 5A_447/2012 du 27 août 2012 consid.
3.1; cf. ATF 121 III 20 consid. 3a; 126 III 89 consid. 3b et les arrêts cités), et non sur
des dépenses hypothétiques dont on ne sait si elles existeront finalement - et à
concurrence de quel montant - ni si elles seront en définitive assumées (arrêt
5A_751/2008 du 31 mars 2009).
2.2. Aux termes de l’art. 13c bis
al. 1 Titre final, les procédures en cours à l’entrée en
vigueur de la modification du 20 mars 2015 sont soumises au nouveau droit.
La primauté de l'entretien dû à l'enfant mineur consacrée par l’art. 276a CC impose
désormais au tribunal, quand plusieurs prétentions d'entretien sont émises, de
procéder, par étape. Lors du calcul des contributions d’entretien, le tribunal
commencera donc par définir le montant de l’entretien convenable en faveur de l’enfant
mineur, avant de voir si le conjoint peut également prétendre à une contribution et, le
cas échéant, dans quelle mesure. La pension en faveur du conjoint sera fixée en
fonction du solde disponible des époux, soit de ce qui leur reste après imputation de
leurs besoins respectifs et du montant nécessaire à l’entretien de l’enfant.
D’après l’art. 301a CPC, toute décision judiciaire fixant une contribution d’entretien
destinée à l’enfant doit indiquer clairement les points suivants : les éléments du revenu
(effectif ou hypothétique) et de la fortune de chaque parent et de l’enfant qui ont été
pris en compte dans le calcul de la contribution; le montant de la contribution attribuée
à chaque enfant; si et dans quelle mesure la contribution doit être adaptée aux
variations du coût de la vie. Dans les situations de déficit, le jugement doit également
indiquer le montant nécessaire pour assurer l’entretien convenable de chaque enfant.
Le tribunal ne pourra pas se limiter à fixer la contribution d’entretien due à l’enfant sur
la base de la capacité contributive du parent débiteur, mais devra aussi se prononcer
sur la contribution nécessaire pour assurer l’entretien convenable de l’enfant, en tenant
compte de ses besoins, de son âge, des modalités de sa prise en charge, de la région
où il vit et de la situation de ses parents. Cela revient à déterminer un montant minimal
nécessaire à l’entretien de l’enfant. La loi ne prescrit pas une méthode de calcul
spécifique.
3.1. Une fois que des mesures protectrices ont été ordonnées, elles ne peuvent être
modifiées qu'aux conditions de l'art. 179 CC. Aux termes de l'art. 179 al. 1 1ère phrase
- 23 -
CC, à la requête d'un époux, le juge prononce les modifications commandées par les
faits nouveaux et lève les mesures prises lorsque les causes qui les ont déterminées
n'existent plus. Selon la jurisprudence, la modification des mesures protectrices ne
peut être obtenue que si, depuis leur prononcé, les circonstances de fait ont changé
d'une manière essentielle et durable, à savoir si un changement significatif et non
temporaire est survenu postérieurement à la date à laquelle la décision a été rendue, si
les faits qui ont fondé le choix des mesures dont la modification est sollicitée se sont
révélés faux ou ne se sont par la suite pas réalisés comme prévu, ou encore si la
décision de mesures protectrices s'est avérée plus tard injustifiée parce que le juge
appelé à statuer n'a pas eu connaissance de faits importants (arrêt 5A_235/2016 du 15
août 2016 consid. 3.1). En revanche, les parties ne peuvent pas invoquer, pour fonder
leur requête en modification, une mauvaise appréciation des circonstances initiales,
que le motif relève du droit ou de l'établissement des faits allégués sur la base des
preuves déjà offertes; pour faire valoir de tels motifs, seules les voies de recours sont
ouvertes (arrêts 5A_138/2015 du 1er avril 2015 consid. 3.1; 5A_147/2012 du 26 avril
2012 consid. 4.2.1), car la procédure de modification n'a pas pour but de corriger le
premier jugement, mais de l'adapter aux circonstances nouvelles; le moment
déterminant pour apprécier si des circonstances nouvelles se sont produites est la date
du dépôt de la demande de modification (ATF 137 III 604 consid. 4.1.1; 131 III 189
consid. 2.7.4; arrêt 5A_235/2016 précité).
Le changement essentiel et durable des circonstances de fait peut notamment affecter
la capacité de gain de l’un des époux (maladie, invalidité, perte d’emploi) ou son
budget (augmentation des charges); l’intérêt des enfants peut aussi imposer une
modification des mesures (changement du mode de garde). Des modifications
mineures ne sont par contre pas suffisantes. Ainsi, une augmentation de quelques
pourcents du salaire ou une augmentation usuelle des primes d’assurances-maladie
ne suffisent pas (VETTERLI, in FamKommentar Scheidung, 2e éd., Berne 2011, n° 2 ad
art. 179 CC). Une modification des mesures protectrices ne doit pas résulter du
comportement de l’un des époux contraire aux obligations découlant du mariage
conformément à l’art. 159 CC, tel que l’augmentation injustifiée de ses charges ou
l’abandon d’un emploi bien rémunéré (VETTERLI, op. cit., ibidem ; CR CC I – CHAIX, n. 4
ad art. 179 CC). Sur ce point, les principes retenus en matière de revenus
hypothétiques s’appliquent. Une diminution volontaire du patrimoine du débirentier doit
être ignorée (CR CC I – CHAIX, n. 8 ad art. 179 CC). Il n’y a ainsi pas de fondement à
une modification lorsque le changement de circonstances est imputable à un
comportement illicite ou abusif de l’époux qui requiert une adaptation des mesures
- 24 -
protectrices de l’union conjugale, telle une diminution fautive de sa capacité
contributive (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n. 10 ad art. 179 CC). Le caractère
durable des faits nouveaux est admis dès que l’on ignore la durée qu’ils auront (CR CC
I - CHAIX, n. 4 ad art. 179 CC). Dans ce domaine, le juge dispose d’un large pouvoir
d’appréciation en fonction de toutes les circonstances concrètes de chaque cas
d’espèce (HAUSHEER/REUSSER/GEISER, op. cit., n° 10 ad art. 179 CC).
Les conditions auxquelles des mesures protectrices de l'union conjugale peuvent être
modifiées sont également applicables à une transaction approuvée par le juge et donc
assimilable à une décision judiciaire. Dans ce cas, pour apprécier la réalité du
changement allégué et sa répercussion sur la contribution en cause, le juge saisi de la
requête en modification doit tenir compte des circonstances prises en considération par
les parties comme base de leur accord, notamment des éléments financiers. Faute de
connaître les éléments fondant la transaction des parties, il n'est pas arbitraire de
calculer la contribution d'entretien sur la base de leurs revenus effectifs au moment de
la requête en modification (RVJ 1999 265 consid. 4b p. 267).
3.2. La situation des parties a déjà fait l’objet d’une procédure close par la décision du
tribunal de céans du 12 janvier 2016 contre laquelle X_ a formé appel le 14
janvier 2016.
Par décision du 1 er septembre 2016, le Tribunal cantonal a statué. A cette occasion, le
Tribunal cantonal a en particulier confirmé l’attribution de la garde de B_ et
C_ au père.
Le 12 septembre 2016, F_, intervenant OPE et curateur, a déposé son
dossier, ainsi que d’un bilan de situation du même jour, en relevant notamment :
3. Evaluation de la situation personnelle des enfants
Les enfants ont été vus une première fois afin de faire connaissance, de leur expliquer leur droit, leur devoir, le planning établi par leurs parents et le rôle du curateur. Ils ont ensuite été revus à deux reprises suite à des changements de situation de leurs parents, qui avaient des incidences sur le droit de visite et le droit de garde.
Lors de la première rencontre, le 16 mars 2016, B_ et C_ se disaient satisfaits de la situation. Selon leurs dires, les conditions et les modalités qui définissaient les relations personnelles avec leur père et leur mère leur convenaient.
3.1 B_ D_
En mars 2016, B_ reconnaissait qu'il avait connu des moments pénibles et que les difficultés familiales avaient eu des incidences sur sa scolarité. Il se sentait parfois démotivé et n'arrivait pas à s'investir dans ce domaine. A un niveau personnel, B_ estimait ne pas rencontrer de problème particulier et si besoin de pouvoir compter sur des personnes ressources autour de lui. Le droit de visite tel qu'il avait été définit par ses parents lui convenait.
Entendu en entretiens suite aux changements de lieu de vie, B_ dit que pour lui « ça va bien ». Il bénéficie de conditions de vie qu'il juge « bonnes ». Il précise qu'il a trouvé chez sa mère un cadre éducatif plus stricte mais qu'il estime être à sa convenance.
- 25 -
En parlant des changements de lieu de vie, B_ dit « qu'il est dur de prendre de nouveaux repères mais je gère bien cette situation ». Il précise qu'il a tout ce dont il a besoin chez sa mère.
B_ a situé le problème de ses parents dans leur difficulté à se déterminer sur le droit de garde. Il a évoqué à deux reprises l'inconfort que pouvait produire chez lui le fait qu'il se sente devoir choisir entre ses deux parents. Pour préciser les faits qui produisent chez lui cet inconfort, il parle notamment de la demande qui aurait été faite par son père de choisir des dates pour venir chez lui et de choisir avec qui il voulait vivre.
B_ mentionne qu'il ne s'est plus rendu chez son père depuis le dimanche 14 août 2016. Il a néanmoins rencontré son père et a pu lui parler. Selon lui, la discussion s'est bien passée.
Dans ses souhaits et en termes de perspectives d'avenir possibles, B_ souhaite rester chez sa mère et avoir un planning qui détermine un droit de visite chez son père.
3.2 C_ D_
De son côté, C_ indique que pour lui « tout va bien, je me sens bien ». Il précise que ce soit à l'école, chez sa mère ou chez son père tout se passe bien. Il dit également avoir tout ce dont il a besoin.
A la question de savoir quels sont les éléments qui ont changés depuis qu'il habite avec sa mère, C_ dit que « ça se passe mieux le soir, maintenant, je peux faire tous mes devoirs à la maison sans devoir aller chez O_ (l'amie de M. D_). Il dit « je me sens joyeux tout le temps, à part quand je dois aller à l'école ».
Au niveau de la relation avec ses parents, C_ dit que « tout va bien ». Depuis le 14 août, il dit avoir passé un week-end avec son père dans une cabane au xxx et souhaite continuer à voir son père et habiter chez sa mère.
4. Discussion - synthèse
Jusqu'au changement de lieu de domicile des enfants en août 2016, malgré un conflit conjugal toujours présent, la gestion des relations personnelles semblait ne pas poser de problème particulier. Des solutions avaient été trouvées, notamment lorsque Mme D_ ne pouvait pas accueillir ses enfants, faute de logement. D'autre part un planning avait été établi par les parents et ils s'étaient engagés à suivre les recommandations faites par notre Office pour préserver l'intérêt de leurs enfants.
Néanmoins, des tensions étaient perceptibles entre M. et Mme D_. Elles paraissaient être liées à des réponses éducatives divergentes et des remises en question fréquentes des compétences parentales de l'autre. A ce niveau, il est difficile d'imaginer que ce climat délétère n'ait pas d'incidence sur les enfants. Malgré les recommandations faites aux parents, ceci n'a apparemment pas permis d'éviter une nouvelle situation de crise.
L'événement du 14 août dernier qui a obligé les enfants à quitter précipitamment leur domicile est de notre point de vue incompréhensible et injustifiable. Le fait que les enfants été obligé par leur père de choisir chez qui ils veulent vivre et qu'on leur ait attribué la responsabilité de ce choix, représente une négligence importante avec des risques  pour leur bon développement. Non seulement ce choix n'est pas de leur ressort mais il ne peut qu'engendrer d'importants conflits de loyauté et « un inconfort » émotionnel et psychologique.
Malgré le discours des enfants qui semble vouloir être protecteur, qui du moins, minimise les effets des événements qu'ils ont vécus, il semble utile que les enfants puissent bénéficier d'un soutien psychologique. Dans ce sens, il a été recommandé à Mme D_ qu'elle entreprenne des démarches pour que les enfants débutent un suivi auprès de l'association xxx.
5. Propositions
Compte tenu d'une nouvelle enquête sociale exigée par votre Autorité, de nouvelles propositions seront faites à l'issue de ce rapport.
Néanmoins et en attendant, il semble important que les parents soient rappelés à leurs responsabilités et à leurs obligations d'apporter les soins nécessaires au bon développement de leur enfant. La mise en place d'un suivi psychologique en faveur de B_ et C_ irait dans ce sens.
Par décision de mesures superprovisionnelles du 14 septembre 2016, la garde de
B_ et C_ a été provisoirement confiée à leur mère jusqu’à droit
connu sur instruction de la cause et rapport OPE, un droit de visite usuel étant octroyé
au père.
- 26 -
La garde de fait sur les enfants B_ et C_, instaurée par décision du
12 janvier 2016, confirmée par décision du tribunal cantonal du 1 er septembre 2016,
n’est de fait plus respectée depuis août 2016, les deux garçons vivant exclusivement
chez leur mère depuis. Ces éléments dénotent un changement significatif et non
temporaire survenu dans la situation des enfants D_, de sorte qu’il y a lieu
d’entrer en matière sur la requête en modification.
4.1. Selon l'art. 176 al. 3 CC relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux
ont des enfants mineurs, le tribunal ordonne les mesures nécessaires, d'après les
dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Le tribunal prend en effet
d'office les mesures concernant l'attribution du droit de garde ou de l'autorité parentale
(art. 298 CC) ; la maxime inquisitoire et la maxime d'office s'appliquent (VOUILLOZ, op.
cit., Rz 8). Le juge peut donc prendre des mesures, par exemple suspendre un droit de
visite, même sans conclusion d’une partie (arrêt 5A_900/2015 du 23 mars 2016 consid.
4.1).Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont
applicables par analogie (arrêt 5A_69/2011 du 27 février 2012 et les réf. citées).
L’art. 296 al. 2 CC fait de l’autorité parentale conjointe la règle, indépendamment de
l’état civil des parents. L’enfant peut prétendre à ce que ses deux parents assument
ensemble la responsabilité de son développement et de son éducation. Cela implique
que la mère et le père soient traités de la même manière. Le bien de l’enfant
représente le but premier de l’autorité parentale conjointe (art. 296 al. 1 CC ; Message
FF 2011 8344). L'autorité parentale conjointe suppose que chaque parent puisse
entretenir un certain lien physique avec l'enfant, ait un accès à l'information concernant
celui-ci et qu'il existe un accord minimal entre les parents au sujet des intérêts de
l'enfant (ATF 142 III 197). La décision sur l'autorité parentale ne saurait être motivée
par la volonté de sanctionner le parent qui ne coopère pas. En cas de séparation (qu’il
s’agisse de mesures provisionnelles, de mesures protectrices ou de séparation de
corps), l'attribution de l'autorité parentale à un seul des parents ne peut intervenir que
«si le bien de l’enfant le commande» (art. 298 al. 1 CC, par renvoi de l’art. 176 al. 3 CC
et de l’art. 118 al. 2 CC). Lorsqu’aucun accord entre les parents ne semble
envisageable sur ce point, le tribunal peut aussi se limiter à statuer sur la garde de
l’enfant ainsi que sur les relations personnelles ou la participation de chaque parent à
sa prise en charge (art. 298 al. 2 CC). Le tribunal doit se conformer aux maximes de la
subsidiarité, de la complémentarité et de la proportionnalité et n’est habilité par l’al. 2 à
statuer uniquement sur le lieu de séjour et la prise en charge de l’enfant, sans que
l’autorité parentale ne soit remise en question, lorsqu’il apparaît que les parents ne
- 27 -
parviendront pas à surmonter leurs divergences sur ces points. Si le tribunal estime
qu’aucun des deux parents de l’enfant n’est apte à exercer l’autorité parentale, il devra
inviter l’autorité de protection de l’enfant à nommer un curateur.
Le droit de garde est une composante de l’autorité parentale. Le terme «garde»
mentionné aux art. 133 al. 1 CC et 298 al. 2 CC se réfère à la prise en charge effective
de l’enfant. Le nouvel art. 301 al. 1bis CC définit les droits du parent qui assure cette
prise en charge Les décisions courantes concerneront toutes les questions liées à
l’alimentation, à l’habillement et aux loisirs. En seront en revanche exclues les
décisions qui concernent un changement de domicile (surtout en cas de
déménagement à l’étranger), d’école ou de religion, qui devront être prises par les
deux parents. Le ch. 2 autorise également un parent à prendre seul d’autres décisions
si l’autre parent ne peut être atteint moyennant un effort raisonnable. C’est par
exemple le cas lorsque celui-ci est parti en voyage sans laisser d’adresse ou de
numéro de téléphone où le joindre. Le droit de déterminer le lieu de résidence est une
composante à part entière de l’autorité parentale. L’art. 301a CC règle désormais le
changement du lieu de résidence de manière spécifique. En cas d’autorité parentale
conjointe au père et à la mère, aucun d’eux ne peux modifier unilatéralement le lieu de
résidence de l’enfant (art. 301a al. 2 CC).
L'instauration d'une garde alternée s'inscrit dans le cadre de l'exercice conjoint de
l'autorité parentale; la garde alternée est la situation dans laquelle les parents exercent
en commun l'autorité parentale, mais prennent en charge l'enfant de manière alternée
pour des périodes plus ou moins égales (arrêts 5A_928/2014 du 26 février 2015,
5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2; 5A_866/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.2).
Même lorsque les parents sont d'accord avec le système de garde alternée, le juge ne
peut se dispenser d'examiner s'il est compatible avec le bien des enfants, ce qui
dépend essentiellement des circonstances du cas particulier, notamment de la
capacité de coopération des parents (arrêt 5A_345/2014 du 4 août 2014 consid. 4.2).
Un parent ne peut pas déduire du principe de l'autorité parentale conjointe le droit de
pouvoir effectivement s'occuper de l'enfant pendant la moitié du temps. On ne décidera
donc d'une garde alternée ou partagée que si celle-ci est la meilleure solution pour le
bien de l'enfant (cf. Message concernant la modification du Code civil du 16 novembre
2011, in: FF 2011 8315, p. 8331). Ainsi, bien que l'autorité parentale conjointe
n'implique pas nécessairement une garde conjointe ou alternée, le juge doit néanmoins
examiner dans quelle mesure l'instauration d'un tel mode de garde est possible et
conforme au bien de l'enfant. Le seul fait que l'un des parents s'oppose à un tel mode
- 28 -
de garde et l'absence de collaboration entre les parents qui peut en être déduite ne
suffit ainsi pas pour l'exclure (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER, Das Familienrecht des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches, n° 10.137 p. 188; MARTIN WIDRIG, Alternierende
Obhut - Leitprinzip des Unterhaltsrechts aus grundrechtlicher Sicht, in: PJA 2013 p.
910; SÜNDERHAUF/WIDRIG, Gemeinsame elterliche Sorge une alternierende Obhut -
Eine entwicklungspsychologische und grundrechtliche Würdigung, in: PJA 2014 p. 899;
GLOOR/SCHWEIGHAUSER, Die Reform des Rechts der elterlichen Sorge: eine
Würdigung aus praktischer Sicht, in: FamPra.ch 2014 p. 10). Le tribunal doit cependant
examiner, nonobstant et indépendamment de l'accord des parents quant à une garde
alternée, si celle-ci est compatible avec le bien de l'enfant, ce qui dépend
essentiellement des circonstances du cas particulier, telles que l'âge de l'enfant, la
proximité des logements parentaux entre eux et avec l'école (arrêt 5A_345/2014 du 4
août 2014 consid. 3 et 4.3). Dans le cadre de cet examen, le tribunal peut donc
également tenir compte de l'absence de capacité des parents à collaborer entre eux. A
cet égard, bien que la seule existence et persistance de l'opposition d'un parent ne
suffise pas en soi à faire échec à l'application de la garde alternée, l'absence de
consentement de l'un des parents laisse toutefois présager que ceux-ci auront du mal
à trouver un accord sur des questions importantes concernant leur enfant et
rencontreront des difficultés futures dans la collaboration entre eux (arrêt 5A_866/2013
du 16 avril 2014 consid. 5.3). Le tribunal peut ainsi tenir compte de cet élément, parmi
d'autres, dans son appréciation, en particulier lorsque la relation entre les parents est
particulièrement conflictuelle. Instaurer une garde alternée dans un tel contexte
exposerait en effet l'enfant de manière récurrente au conflit parental, ce qui est
manifestement contraire à son intérêt (arrêt 5A_412/2015 du 26 novembre 2015 ; arrêt
5A_904/2015 du 29 septembre 2016 consid. 3.2.3).
Les critères dégagés par la jurisprudence relative à l'attribution des droits parentaux
demeurent applicables au nouveau droit entré en vigueur le 1 er
juillet 2014 lorsque le
maintien de l'autorité parentale est litigieux, mais aussi pour statuer sur la garde
lorsque celle-ci est disputée (MEIER/STETTLER, Droit de la filiation, 5 ème éd., 2014, n
os 498 et 499 p. 334 s.; SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar, 5 ème éd., 2014, n°
5 ad art. 298 CC). La règle fondamentale dans le domaine de l’attribution de la garde
est l'intérêt de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des
critères essentiels entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents
et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre
soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts
avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce,
- 29 -
est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un
développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel
(ATF 136 I 178 consid. 5.3). Lorsque les enfants ont une bonne relation avec leurs
deux parents et que tant la mère que le père sont capables d'éduquer leurs enfants, le
juge doit donner une importance prépondérante aux critères de la disponibilité et de la
stabilité des parents, même si l'attribution de la garde reposant sur ces critères ne
correspond pas au souhait des enfants (arrêt 5A_465/2012 du 18 septembre 2012 et
les réf. citées). Dans la mesure du possible, il convient de ne pas séparer les frères et
sœurs (ATF 115 II 319). L'âge de l'enfant est un critère décisif dans l'attribution de la
garde (FamPra.ch 2000 310 consid. 5 p. 312 s.).
4.2. Aux termes de l'art. 273 CC, le parent qui ne détient pas l'autorité parentale ou la
garde et l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations
personnelles indiquées par les circonstances. Dans chaque cas, la décision doit être
prise de manière à répondre le mieux possible aux besoins de l'enfant (ATF 117 II 353
consid. 3 p. 354 ss; 115 II 206 consid. 4a p. 209 et 317 consid. 2 p. 319), l'intérêt des
parents étant relégué à l'arrière-plan. Le droit aux relations personnelles est conçu à la
fois comme un droit et un devoir de ceux-ci (arrêt 5A_127/2009 du 12 octobre 2009
consid. 4.3). Il est également considéré comme un droit de la personnalité de l'enfant
qui doit servir en premier lieu l'intérêt de celui-ci (ATF 131 III 209 consid. 5 et les
références). L’art. 273 al. 1 CC n’implique pas de concilier les intérêts divergents des
parents, mais vise à régler les contacts de l’enfant avec ses parents. Le bien de
l’enfant, qui varie selon qu’il est petit ou adolescent, constitue la ligne directrice pour
déterminer l’étendue du droit de visite. Les intérêts des parents ne figurent jamais au
premier plan. Une situation conflictuelle entre les parents ne doit pas conduire à une
réduction excessive du droit de visite (5A_50/2013 du 19 mars 2013 consid. 6.1 et 6.3).
L'âge de l'enfant, sa santé physique et psychique et ses rapports avec le parent
concerné sont importants à cet égard (ATF 122 III 405 consid. 3a p. 407; HEGNAUER,
Commentaire bernois, n. 65, 66 et 74 ad art. 273 CC). L'intérêt de l'enfant variera selon
son âge, sa santé physique et psychique et la relation qu'il entretient avec le parent
concerné. Devront également être pris en considération la personnalité, la disponibilité,
le lieu d'habitation et le cadre de vie du titulaire du droit (MEIER/STETTLER, Droit de la
filiation, 5ème éd., 2014, nos 756 s.; MICHEL, in Kurzkommentar, Schweizerisches
Zivilgesetzbuch, 2012, n. 9 et 12 ad art. 273 CC). Ce droit des parents peut également
leur être refusé ou retiré si ces relations compromettent le développement de l'enfant,
s'ils violent leurs obligations, ne se sont pas souciés sérieusement de lui ou s'il existe
d'autres justes motifs (art. 274 al. 2 CC). Même lorsque les relations entre l'enfant et le
- 30 -
bénéficiaire du droit de visite sont bonnes, le bien de l'enfant peut justifier la limitation
du droit aux relations personnelles, en particulier pour éviter que l'enfant ne soit
perturbé (ATF 131 II 209 consid. 5 p. 212).
En Suisse romande, on accorde en général un droit de visite assez large, soit un week-
end sur deux et la moitié des vacances scolaires, lorsque l'enfant est en âge de
scolarité. Il n'est pas rare que le droit de visite comprenne en sus un soir ou une
journée de visite en semaine. Les jours de fêtes (Noël, Pâques, Pentecôte, etc.) sont
passés alternativement chez l'un et l'autre parent (HAUSHEER/GEISER/AEBI-MÜLLER,
Das Familienrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, § 10 n 10.131). En Suisse
alémanique, la pratique est moins étendue; elle retient un droit de visite d'un week-end
par mois et de deux à trois semaines de vacances par année pour un enfant en âge de
scolarité et, s'il est plus jeune, une à deux demi-journées par mois (LEUBA,
Commentaire romand, 2010, n. 16 ad art. 273 CC; SCHWENZER/COTTIER, Commentaire
bâlois, 2014, n. 15 ad art. 273 CC; MEIER/STETTLER, op. cit., no 768). On ne peut
toutefois pas, dans un cas concret, se fonder exclusivement sur ces pratiques (ATF
123 III 451). Enfin, la maxime d'office s'applique à la réglementation du droit de visite,
de sorte que le juge n'est pas lié par les conclusions des parties (ATF 119 II 201
consid. 1 p. 203). La règle veut que le droit de visite s'exerce au domicile de l'ayant
droit, sauf pour les nourrissons et les enfants en bas âge (SCHWENZER/COTTIER, n. 25
ad art. 273 CC, MEIER/STETTLER, op. cit., n° 769; MICHEL, n. 13 ad art. 273 CC) ou
lorsque le déplacement au domicile relativement éloigné du parent titulaire du droit de
visite engendre pour lui une fatigue excessive (LEUBA, n. 19 ad art. 273 CC).
4.3. La réglementation du droit de visite ne saurait dépendre seulement de la volonté
de l'enfant, notamment lorsque un comportement défensif de celui-ci est
principalement influencé par le parent gardien (arrêts 5A_160/2011 du 29 mars 2011
consid. 4, publié in FamPra.ch 2011 p. 740; 5A_716/2010 du 23 février 2011 consid. 4,
publié in FamPra.ch 2011 p. 491; 5A_341/2008 du 23 décembre 2008 consid. 4.3,
publié in FamPra.ch 2009 p. 513; 5C.170/2001 du 31 août 2001 consid. 5dd, publié in
FamPra.ch 2002 p. 389). Il s'agit d'un critère parmi d'autres; admettre le contraire
conduirait à mettre sur un pied d'égalité l'avis de l'enfant et son bien, alors que ces
deux éléments peuvent être antinomiques et qu'une telle conception pourrait donner
lieu à des moyens de pression sur lui (arrêt 5A_719/2013 du 17 octobre 2014 consid.
4.4). Le bien de l'enfant ne se détermine pas seulement en fonction de son point de
vue subjectif selon son bien-être momentané, mais également de manière objective en
considérant son évolution future (arrêts 5A_341/2008 du 23 décembre 2008 consid.
- 31 -
4.3, publié in FamPra.ch 2009 p. 513; 5C.170/2001 du 31 août 2001 consid. 5aa,
publié in FamPra.ch 2002 p. 389). Pour apprécier le poids qu'il convient d'accorder à
l'avis de l'enfant, son âge et sa capacité à se forger une volonté autonome, ce qui est
en règle générale le cas aux alentours de 12 ans révolus, ainsi que la constance de
son avis sont centraux (arrêt 5A_719/2013 du 17 octobre 2014 consid. 4.4;
5A_107/2007 du 16 novembre 2007 consid. 3.2, publié in FamPra.ch 2008 p. 429).
Lorsque l'enfant adopte une attitude défensive envers le parent qui n'en a pas la garde,
il faut, dans chaque cas particulier, déterminer les motivations qu'a l'enfant et si
l'exercice du droit de visite risque réellement de porter atteinte à son intérêt. Il est en
effet unanimement reconnu que le rapport de l'enfant avec ses deux parents est
essentiel et peut jouer un rôle décisif dans le processus de sa recherche d'identité
(ATF 130 III 585 consid. 2.2.2; 127 III 295 consid. 4a et les références). Il sied
également de rappeler que, en règle générale, lorsque l'enfant est en prise avec un
conflit de loyauté, la restriction du droit de visite est en fin de compte une mesure peu
apte à préparer l'enfant à y faire face. Un tel conflit est, dans une certaine mesure, une
conséquence inhérente au droit de visite. Les aspects positifs (notamment gestion plus
aisée de la séparation, modes d'éducation complémentaires, perspectives
d'identification, amélioration de l'estime de soi, conseils au moment de la puberté et,
plus tard, lors du choix d'une profession) des visites régulières auprès de l'autre parent
l'emportent sur les aspects négatifs (agitation de l'enfant au début et tensions
éventuelles). L'ennui inassouvi du parent absent a, à la longue, des conséquences
psychiques très graves et très néfastes en cela par exemple que l'enfant peut se faire
une image trop irréaliste de ce parent. Dans l'hypothèse de conflits entre les deux
parents, les visites peuvent détendre l'atmosphère lorsqu'elles sont conçues d'une
manière judicieuse et qu'elles sont répétées, car chaque nouvelle visite contribue à
réduire les effets de la situation conflictuelle. Cela implique que les parents s'efforcent
de ne pas profiter de l'exercice du droit de visite pour exprimer leurs désaccords (ATF
131 III 209 consid. 5).
Néanmoins, il demeure que, si un enfant capable de discernement refuse de manière
catégorique et répétée, sur le vu de ses propres expériences (ATF 126 III 219 consid.
2b [in casu : violences]), d'avoir des contacts avec l'un de ses parents, il faut les
refuser en raison du bien de l'enfant; en effet, face à une forte opposition, un contact
forcé est incompatible avec le but des relations personnelles ainsi qu'avec les droits de
la personnalité de l'enfant (arrêt 5C.250/2005 du 3 janvier 2006 consid. 3.2.1, publié in
FamPra.ch 2006 p. 751). La capacité de discernement est relative: elle ne doit pas être
- 32 -
appréciée dans l'abstrait, mais concrètement, par rapport à un acte déterminé, en
fonction de sa nature et de son importance (ATF 134 II 235 consid. 4.3.2; 124 III 5
consid. 1a; 118 Ia 236 consid. 2b; 117 II 231 consid. 2a).
4.4. L'autorité judiciaire peut prendre, en application de l'article 315a CC, les mesures
nécessaires à la protection de l'enfant et charger les autorités de protection de l’enfant
de leur exécution, voire modifier les mesures prises par l'autorité tutélaire (art. 315a al.
2) ou par lui-même (art. 315b al. 1 CC), à condition qu'une procédure soit pendante
devant lui (MICHELI/NORDMANN/JACCOTTET-TISSOT/THONNEY/RIVA, Le nouveau droit du
divorce, Lausanne 1999, n° 130, p. 30). Les mesures de protection de l'enfant
comprennent les mesures protectrices au sens étroit (art. 307 CC), la curatelle (art.
308 CC), le retrait du droit de déterminer le lieu de résidence (art. 310 CC) ou le retrait
de l'autorité parentale (art. 311-312 CC). Elles sont régies par le principe de
subsidiarité (intervention uniquement si les parents ne remédient pas eux-mêmes à la
situation), de complémentarité (compléter et non évincer les possibilités offertes par les
parents eux-mêmes) et de proportionnalité.
Au terme de l’art. 307 CC, l’autorité de protection de l’enfant prend les mesures
nécessaires pour protéger l’enfant si son développement est menacé et que les père et
mère n’y remédient pas d’eux-mêmes ou soient hors d’état de le faire. Il y a danger
lorsque l'on doit sérieusement craindre, d'après les circonstances, que le bien-être
corporel, intellectuel et moral de l'enfant ne soit compromis. Les dissensions entre les
parents peuvent représenter un danger pour les enfants (HEGNAUER, Grundriss des
Kindesrechts und des übrigen Verwandtschaftsrechts, Berne 1999, n° 27.14, p. 206).
L’autorité peut en particulier rappeler les père et mère ou l’enfant à leurs devoirs,
donner des indications ou instructions relatives au soin, à l’éducation et à la formation
de l’enfant, et désigner une personne ou un office qualifiés qui aura un droit de regard
et d’information (art. 307 al. 3 CC).
Selon l'art. 308 al. 1 CC, lorsque les circonstances l'exigent, l'autorité de protection de
l'enfant nomme un curateur qui assiste les père et mère de ses conseils et de son
appui dans la prise en charge de l'enfant. L'art. 308 al. 2 CC prévoit que l'autorité de
protection de l'enfant peut conférer au curateur certains pouvoirs tels que la
surveillance des relations personnelles. L'institution d'une curatelle au sens de l'art.
308 CC suppose d'abord, comme toute mesure de protection de l'enfant (cf. art. 307 al.
1 CC), que le développement de celui-ci soit menacé. Il faut ensuite, conformément au
principe de subsidiarité, que ce danger ne puisse être prévenu par les père et mère
- 33 -
eux-mêmes, ni par les mesures plus limitées de l'art. 307 CC. Enfin, selon le principe
de l'adéquation, l'intervention active d'un conseiller doit apparaître appropriée pour
atteindre ce but (ATF 140 III 241 consid. 2.1 p. 242 et les arrêts cités; arrêt
5A_793/2010 du 14 novembre 2011 consid. 5.1). Le principe de la proportionnalité est
la pierre angulaire du système de protection civile de l'enfant, la mesure ordonnée
devant notamment être apte à atteindre le but de protection visé et nécessaire à cette
fin (principe de la proportionnalité au sens étroit; arrêt 5A_793/2010 précité ibid.). Si le
développement de l'enfant n'est menacé que par les difficultés liées à l'exercice du
droit de visite, la tâche du curateur éducatif peut être limitée à la seule surveillance des
relations personnelles (art. 308 al. 2 CC). Celle-ci a pour but de faciliter, malgré les
tensions existant entre les père et mère, le contact entre l'enfant et le parent qui n'est
pas au bénéfice de la garde et de garantir l'exercice du droit de visite. Le rôle du
curateur de surveillance des relations personnelles est proche de celui d'un
intermédiaire et d'un négociateur, étant précisé que sa nomination n'a pas pour
vocation d'offrir une situation de confort à des parents en froid qui souhaiteraient par ce
biais s'épargner tout contact (arrêt 5A_7/2016 du 15 juin 2016 consid. 3.3.2 et la
référence). En revanche, une curatelle de surveillance des relations personnelles
devrait toujours être instituée lorsque des tensions relatives à l'exercice du droit de
visite mettent gravement en danger le bien de l'enfant (arrêt 5A_7/2016 précité consid.
3.3.2 et la référence). Il y a avant tout lieu d'ordonner cette mesure lorsque de telles
difficultés ont déjà été rencontrées durant le procès en divorce (arrêts 5A_7/2016
précité consid. 3.3.2; 5A_793/2010 précité consid. 5.1). En présence d'un conflit aigu,
une curatelle de surveillance des relations personnelles sera en effet souvent
nécessaire pour empêcher une rupture des relations de l'enfant avec le parent avec
lequel il ne vit pas (arrêt 5A_7/2016 précité et la référence). L'autorité qui ordonne une
mesure de protection de l'enfant dispose à cet égard d'un large pouvoir d'appréciation
(art. 4 CC; arrêt 5A_7/2016 précité consid. 3.3.3).
5.1. En l'espèce, X_ requiert l’attribution exclusive de la garde de
B_, né le xxx (15 ans), et de C_, né le xxx (11 ans). Dans sa lettre
du 15 février 2017, Me M_ a relevé que sa mandante n’était pas opposée à
une mesure de curatelle si celle-ci devait être exigée par l’autorité judiciaire. Pour sa
part, Y_ formule trois conclusions en cascade, confirmant l’existence de
tensions avec ses fils dont il n’entend requérir la garde exclusive que pour autant que
cette solution corresponde à leur volonté.
Au terme de son rapport du 10 février 2017, l’OPE a conclu à.
- 34 -
· La garde de B_ et C_ soit maintenue provisoirement à leur mère ; · Le droit de visite de Monsieur D_ à ses enfants, tel que spécifié dans la décision du 14 septembre
2016 est confirmé ; · L'instauration d'une mesure de curatelle au sens de l'art. 308 al. 1 du CCS nous paraît indiquée. Le curateur
aura pour mission d'assister Madame D_ de ses conseils et de son appui dans la prise en charge de B_ et C_. Le curateur aura notamment pour mission de déléguer tout ou partie de son mandat à l'AEMO.
· La curatelle de surveillance des relations personnelles pour B_ et C_ (art 308 al. 2 CCS) est maintenue.
· Compte tenu du comportement et des propos de Madame D_, nous recommandons que celle-ci bénéfice d'un soutien psychothérapeutique.
A l’appui de ses conclusions, l’OPE a notamment relevé :
Fin 2015, lors de notre première enquête sociale, nous avions proposé que la garde de B_ et C_ soit attribuée à Monsieur D_. C'était le souhait des enfants et la situation d'alors justifiait, à notre avis, cette proposition (cf. notre rapport du 14 décembre 2015).
Aujourd'hui, et depuis 6 mois, B_ et C_ vivent avec leur mère, suite à un différend avec leur père, et ne souhaitent pas que cette situation change.
La situation des deux jeunes garçons nous inquiète. En effet, selon les enseignants et la direction des écoles, selon la police municipale également, B_ et C_ sont dans une situation qui, si elle n'est pas redressée rapidement, laisse présager une mauvaise évolution. B_, à 15 ans, consomme déjà régulièrement de l'alcool et fume. Il sort beaucoup et semble faire de l'école le cadet de ses soucis. De son côté, C_ a pris un retard considérable en classe, où il est pour la plus part du temps « ailleurs », surpris à rêvasser ou à perturber ses camarades. Ses devoirs scolaires ne sont pas faits, et il nous a avoué sortir tous les soirs dans le village avec la permission de sa maman.
Nous constatons que Madame et Monsieur D_ ont relâché de manière très inquiétante la prise en charge éducative de leurs enfants, et qu'ils peinent en tous les cas à leur mettre le cadre et les limites nécessaires et importantes pour des enfants de cet âge. Madame D_ a, pour sa part, beaucoup de difficultés à se remettre en question concernant l'éducation de ses enfants. En effet, elle donne l'impression que pour elle, si la situation de ses enfants dégénère, c'est à cause de la séparation, de l'attitude du père, de l'école, « du système », mais en aucune manière parce qu'elle peine à imposer un cadre normatif et structurant à ses enfants. De plus, compte tenu de son attitude et de ses propos tenus envers la soussignée, vu les inquiétudes émises par les enseignantes et la direction de l'école au sujet du comportement de Madame D_, nous nous questionnons sur l'état psychique de cette dernière et de l'impact possible sur ses capacités éducatives. Par conséquent nous recommandons que celle-ci bénéficie rapidement d'un soutien auprès d'un médecin. En ce qui concerne Monsieur D_, même s'il nous paraît plus cadrant et plus enclin à mettre des limites éducatives, il paraît avoir renoncé à s'investir dans l'éducation de ses fils, si ce n'est lors de moments de visite. Il ne revendique du reste pas de récupérer leur garde, prétextant que B_ et C_ ne le souhaitent pas.
Nous craignons que le fait de laisser les enfants auprès de leur mère puisse avoir des conséquences graves, si cette dernière persiste dans son refus de se remettre en question au niveau éducatif, et à ne pas vouloir collaborer avec l'école et les divers intervenants qui s'occupent des enfants. Vu que les enfants refusent de vivre avec leur père, étant donné leur âge les obliger à vivre à nouveau auprès de leur père nous paraît également dénué de chances de succès et pourrait engendrer de fortes tensions avec le risque d'une nouvelle crise (départ précipité de chez leur père). Par conséquent à défaut d'une meilleure entente entre les parents, le fait que les enfants résident auprès leur mère nous paraît être la moins « mauvaise des solutions » pour autant qu'elle soit conditionnelle à l'instauration de mesures de protection, de la poursuite du suivi thérapeutique et d'un maintien strict des relations personnelles entre père-fils.
Nous sommes d'avis que Madame D_ devrait être conseillée concernant la prise en charge de ses deux enfants. Pour ce faire, nous préconisons la mise en place d'une mesure AEMO. Dans un même souci d'assistance, de conseil et d'appui, nous estimons opportun d'élargir la mesure de curatelle déjà en place (art 308 al. 2 CCS) et d'instaurer une mesure de curatelle au sens de l'art 308 al. 1 CCS. Le curateur nommé devra s'assurer de la mise en place de la mesure AEMO et de l'évolution des enfants. D'autre part à défaut d'une collaboration constructive de Madame D_ et d'une aggravation de l'évolution personnelle de B_ et C_, une mesure de placement en institution devrait être alors sérieusement envisagée.
La situation de B_ et C_ D_ est préoccupante, ce que
confirme l’ensemble des intervenants sociaux, scolaires et autorités de protection
ayant concourus dans ce dossier. Ils ne bénéficient pas de l’environnement calme et
sécurisant nécessaire à un développement adéquat. B_ et C_ ont
tous deux ont manifesté divers disfonctionnements tant personnel que scolaires. Ils ont
- 35 -
commis des infractions pénales. B_ consomme de l’alcool, des stupéfiants et
des cigarettes. Ces éléments sont révélateurs d’un mal-être généralisé qui se traduit
également dans leurs résultats et leurs difficultés scolaires encore exacerbées depuis
la rentrée 2016/2017.
Le conflit tenu des parties, leurs fortes divergences éducatives et leur absence de
communication empêchent toute collaboration, même pour le bien de leurs fils. Les
divers rapports d’évaluation sociale ont mis en lumière des carences tant paternelles
que maternelles dans la prise en charge de leurs fils. Les époux D_ ne
s'impliquent pas autant qu'ils le devraient pour leurs enfants et peinent à poser les
limites nécessaires à leur âge, en particulier avec B_. La phase
d’adolescence et de rébellion de ce dernier demande pourtant un investissement
parental et un cadre éducatif tenu, en particulier à l’aube de la fin de sa scolarité
obligatoire et des choix de carrière future pour son avenir professionnel.
La réaction du père, bien que sous l’emprise de la colère, lors de l’altercation du 14
août 2016, a été inopportune. Il a lui-même admis avoir demandé à ses fils de choisir
leur lieu de vie entre leur père et leur mère et les a renvoyés de chez lui. Ces
événements ont engendré chez ceux-ci « un inconfort » émotionnel et psychologique
bien qu’ils s’en défendent. S’il dénonce une dégradation de la situation de ses fils
depuis qu’ils vivent chez leur mère, en particulier en l’absence de règles et de cadre de
vie, Y_ a cependant démissionné face à leur opposition. Il tente néanmoins
de reconstruire des liens, tout en ne leur imposant pas de séjourner chez lui. Selon
l’OPE, ce dernier paraît plus cadrant et plus enclin à mettre des limites éducatives que
son épouse.
Le comportement de X_ - en particulier sa prise en charge éducative - est
également sujet à critique. Elle ne peut simplement occulter sa propre responsabilité
dans la péjoration comportementale de ses fils ainsi que leur échec scolaire. Elle ne
peut pas davantage rejeter systématiquement la faute sur le père alors qu’elle-même
assume la garde de ses enfants depuis l’été 2016. Ses affirmations constantes selon
lesquelles tout va bien démontrent son incapacité à une certaine introspection et
remise en question. Le placement de X_ à l’hôpital de P_ pour une
xxx du 10 au 15 juin 2016 est révélateur (cf. aussi notamment les consid. 4.1. et 4.2 de
la décision du 12 janvier 2016, p. 16 ss). Elle ne semble pas réaliser que le laxisme
dont elle fait preuve est l’une des sources du dysfonctionnement de ses fils et des
échecs scolaires qui compromettent leur avenir, en particulier à l’aube de l’entrée en
CO pour C_ et à la fin de la scolarité obligatoire pour B_. Par
- 36 -
ailleurs, elle peine à adhérer aux démarches qui lui sont imposées, ne se présentant
pas aux rendez-vous fixés, ne collaborant pas de manière adéquate avec le milieu
scolaire et autres intervenants en dépit des sollicitations de ces derniers. Enfin, l’OPE
s’est interrogé sur l’état psychique de cette dernière, recommandant qu’elle bénéficie
rapidement d'un soutien médical. Les divers éléments du dossier atteste de la fragilité
de l’instante ainsi que de ses réactions agressives en cas de contradiction. La mise en
place d’un soutien xxx en faveur de X_ ne relève pas de la compétence de
l’autorité de céans.
Cela étant, rien n’atteste, en l’état actuel de la procédure, d’une incapacité totale de
l’un et de l’autre des parents de prendre en charge leurs fils. Bien qu’ayant relevé à
plusieurs reprises les risques d’une mauvaise évolution des garçons, l’OPE n’a pas
formellement conclu à un retrait du droit de garde des parents D_. Si
l’existence d’un conflit de loyauté des enfants D_ ne peut être exclu, aucune
instrumentalisation de ceux-ci ni l’existence d’une aliénation parentale n’ont été
établies. Par ailleurs, conformément à la jurisprudence selon laquelle la ferme volonté
exprimée par l’enfant prend de l’importance lorsqu’il peut développer sa propre volonté,
soit vers l’âge de 12-14 ans, l’opinion manifestée par B_ et C_ - qui
ont continuellement manifesté leur volonté de vivre avec leur mère - ne peut pas être
occultée. Enfin, le tribunal se rallie à l’appréciation de l’OPE selon laquelle imposer aux
deux adolescents de vivre auprès de leur père contre leur volonté, n’est pas une
solution satisfaisante. Ainsi que l’a relevé à juste titre l’OPE, la difficulté dans le cas
d’espèce réside finalement dans le choix de la solution la moins mauvaise, l’attribution
de la garde des enfants à leur père étant d’avance vouée à l’échec vu leur refus.
Partant, la garde de garde de B_ né le xxx, et de C_, né le xxx, est
attribuée à la mère.
L’octroi d’un droit de visite au père n’a suscité aucune contestation. L’OPE a au
contraire relevé la nécessité de celui-ci. Partant, le droit de visite du père est réservé et
s'exercera de la manière la plus large possible, selon entente entre les parties. Le droit
de visite du père est réservé et s'exercera de la manière la plus large possible, selon
entente entre les parties. A défaut de meilleure entente, il s'exercera un week-end sur
deux du vendredi soir à 18 h au dimanche soir à 18 h, une semaine à Noël, une
semaine à Pâques ou une semaine durant les vacances scolaires d’automne, le 24
décembre, les anniversaires et le jour de Pâques alternativement, ainsi que deux
semaines durant les vacances d'été. Vu les tensions existants encore entre le père et
- 37 -
les fils, une extension actuelle du droit de visite à la moitié des vacances scolaires
paraît inopportune.
5.2. Compte tenu notamment de l’intensité du conflit conjugal, de l’absence totale de
communication entre les parents et du manque d’encadrement et de sécurité vécu par
B_ et C_, l’autorité de protection de l’enfant compétente instituera
une curatelle éducative au sens de l’art. 308 al. 1 CC et de surveillance des relations
personnelles pour ceux-ci. Le curateur devra notamment veiller au bon déroulement de
la scolarité ou autre formation entreprise par B_ et C_
D_, veiller à ce que leur prise en charge par leurs parents se déroule dans
les meilleurs conditions possibles notamment quant à un encadrement familial et
éducatif rigoureux, prendre régulièrement contact (entretiens, téléphones) avec les
époux D_, veiller à une collaboration entre époux, mettre en place les
modalités de l’exercice du droit de visite, guider les parents vers l'organisation des
relations personnelles (apprentissage de l'établissement du planning des visites, carnet
de communication) et veiller à ce que le droit de visite corresponde aux besoins des
enfants.
Au vu des carences survenues et des conditions éducatives problématiques - qui
conduisent l’OPE à envisager un éventuel placement en cas de défaut d'une
collaboration constructive de X_ et d'une aggravation de l'évolution
personnelle de B_ et C_ - des mesures complémentaires de
protection s’avèrent indispensables en l’espèce. Une mesure éducative en milieu
ouvert telle que préconisée par l’OPE doit ainsi être mise en place. Cette solution -
moins incisive qu’un éventuel placement dans la mesure où elle maintient les enfants
dans leur famille - respecte le principe de la proportionnalité au vu de la situation
personnelle, familiale et scolaire perturbée des fils D_. Enfin, le maintien du
suivi psychologique de ceux-ci, sous la houlette du curateur, s’impose.
Les frais relatifs aux diverses mesures de protection précitées sont mis à la charge des
parties par moitié chacune.
6.1. Aux termes de l'art. 276 al. 2 CC, les père et mère contribuent ensemble, chacun
selon ses facultés, à l’entretien convenable de l’enfant et assument en particulier les
frais de sa prise en charge, de son éducation, de sa formation et des mesures prises
pour le protéger. L’entretien est assuré par les soins, l’éducation et des prestations
pécuniaires (al. 1). L’entretien de l’enfant est une responsabilité commune des parents.
Les père et mère contribuent à l’entretien de l’enfant chacun selon ses facultés; ce
- 38 -
faisant, ils tiennent compte des besoins de l’enfant ainsi que de leur situation
personnelle. Les père et mère sont déliés de leur obligation d’entretien dans la mesure
où l’on peut attendre de l’enfant qu’il subvienne à son entretien par le produit de son
travail ou par ses autres ressources (art. 276 al. 3 CC). Le nouveau droit a supprimé la
référence à la garde en tant que critère pour déterminer le type de prestation
d’entretien des père et mères. En principe, tous les enfants mineurs bénéficiaires de
l’entretien ont droit aux mêmes prestations (Message, FF 2014 555).
A teneur de l'art. 285 al. 1 CC 1, la contribution d’entretien doit correspondre aux
besoins de l’enfant ainsi qu’à la situation et aux ressources de ses père et mère; il est
tenu compte de la fortune et des revenus de l’enfant. La contribution d’entretien sert
aussi à garantir la prise en charge de l’enfant par les parents et les tiers (al. 2). Elle doit
être versée d’avance. Le tribunal fixe les échéances de paiement (al. 3). En présence
d’une situation financière confortable des parents, on évaluera les besoins de l’enfant
de façon plus généreuse que lorsque la situation financière des parents est modeste
(Message, FF 2014 554).
Les enfants génèrent des coûts directs et indirects. Les coûts directs des enfants
comprennent, outre les dépenses usuelles de consommation (alimentation, logement,
hygiène et habillement) toutes les autres dépenses allant dans l’intérêt de l’enfant,
comme les primes des caisses-maladie, les écolages, les coûts en traitement
médicaux et le coût des activités sportives, artistiques, culturelles ou de loisirs. A cela
s’ajoutent, selon l’âge et la santé des enfants, les prestations d’entretien en nature,
fournies personnellement par les adultes qui entourent ces derniers, savoir leur
présence qui les aident à satisfaire ces besoins et leur apprennent, avec le temps, à
les satisfaire eux-mêmes. Lorsque la prise en charge d’un enfant est assurée par un
tiers, par exemple une maman de jour ou une crèche, les frais qui en découlent sont
imputés aux coûts directs de l’enfant, le tribunal devant déterminer d'office le montant
des frais de prise en charge de l'enfant par un tiers (Message, FF 2014 533).
S’agissant des coûts indirects, l’entretien de l’enfant englobe désormais le coût lié à la
prise en charge de ce dernier, qui pourra comprendre une forme de
«dédommagement» lorsque celle-ci entraîne, pour le parent qui l’assume de manière
prépondérante, une perte ou une restriction à sa capacité de gain. Cette prétention ne
constitue cependant pas un droit en faveur du parent principalement ou exclusivement
investi de la prise en charge, mais bien une part de la contribution de l’entretien en
faveur de l’enfant; elle est ainsi mise sur un pied d’égalité avec les coûts effectifs de la
prise en charge, qui résultent par exemple des coûts de prise en charge payés à des
- 39 -
tiers (PATRICK STOUDMANN, Le nouveau droit de l’entretien de l’enfant en pratique : Ce
qui change et ce qui reste ; RMA 2016 p. 427). En principe, les parents décident
librement du genre de prise en charge qu’ils entendent assurer et de la répartition des
tâches qui y sont liées, tant que le bien de l’enfant reste garanti. Cependant, lorsqu’il
s’agira de déterminer la contribution de prise en charge, il reviendra finalement au juge
de décider de la forme et de l’ampleur de prise en charge nécessaire pour le bien de
l’enfant (Message, FF 2014 556). Si, pour le bien de l’enfant, il s’avère nécessaire que
sa prise en charge soit assurée par l’un des parents (ou les deux), l’obligeant ainsi à
réduire l’activité professionnelle, la contribution de prise en charge doit permettre de
garantir sa présence aux côtés de l’enfant. Cela passe par le financement des frais de
subsistance du parent qui s’occupe de l’enfant. Ce but peut être atteint sans qu’il soit
nécessaire de procéder à des dépenses luxueuses. La prise en compte d’un standing
supérieur reste possible seulement dans le cadre du calcul de la contribution
pécuniaire visée à l’art. 176 CC ou de l’entretien après le divorce prévu à l’art. 125 CC.
Enfin, si l’éventuelle bonne santé financière du parent débiteur n’a pas de
conséquence sur le montant de la contribution de prise en charge, elle peut en
revanche se traduire par une évaluation plus généreuse des coûts directs de l’enfant.
Si les parents exercent par exemple tous deux une activité lucrative sans toutefois se
partager la prise en charge de l’enfant ou, au contraire, qu’ils s’occupent tous deux de
manière déterminante de l’enfant, le calcul de la contribution de prise en charge se fera
sur la base du montant qui, selon les cas, manque à un parent pour couvrir ses
propres frais de subsistance. Même si les deux parents travaillent et se partagent à
égalité la prise en charge, il se peut en effet que l’un deux ne parvienne pas à assumer
seul son propre entretien. Dans ce cas également, on peut donc envisager, pour
garantir la prise en charge de l’enfant, d’imposer à l’autre parent le versement de la
contribution correspondante. Lorsqu’un parent s’occupe proportionnellement
davantage de l’enfant tout en disposant de ressources suffisantes pour subvenir à son
propre entretien, aucune contribution de prise en charge n’est due, la prise en charge
de l’enfant étant garantie. Finalement, il reviendra toujours au tribunal d’examiner si,
dans le cas d’espèce, le versement d’une contribution de prise en charge se justifie et
à combien elle doit se monter.
6.2. Le législateur a renoncé à codifier une méthode de calcul de la contribution de
prise en charge. La loi ne prescrit pas de méthode pour arrêter la contribution
d'entretien (ATF 128 III 411 consid. 3.2.2); sa fixation relève de l'appréciation du
tribunal, qui jouit d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 127 III 136 consid. 3a; 120 II
- 40 -
285 consid. 3b/bb; arrêt 5A_874/2014 du 8 mai 2015 consid. 4.2) et applique les règles
du droit et de l'équité (art. 4 CC; ATF 127 III 136 précité; arrêt 5A_296/2014 du 24 juin
2015 consid. 1.2 ; Message, FF 2014 556).
Le Message a expressément écarté deux critères, soit le coût d’opportunité, autrement
dit l’évaluation du temps consacré à la prise en charge des enfants en termes de perte
de revenu, et celui du coût de remplacement, ce par quoi il faut entendre le prix qu’il
faudrait payer si les prestations non rémunérées étaient payées au prix du marché.
Selon le Conseil fédéral, la contribution de prise en charge doit inclure en principe les
frais de subsistance du parent qui assure la prise en charge- sur la base du minimum
vital du droit des poursuites, comme référence -, pour autant que celle-ci ait lieu à un
moment où le parent pourrait sinon exercer une activité rémunérée: L’approche du coût
de la vie est également préconisée par la doctrine dominante (JUNGO/AEBI-
MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, Der Betreuungsunterhalt, Das Konzept – die
Betreuungskosten – die Unterhaltsberechnung, in FamPra.ch 01/2017, p. 173). La
prise en charge pendant le week-end ou le temps libre ne donne ainsi en principe pas
lieu à une contribution. Comme dans le droit actuel, lorsque la garde n’est confiée qu’à
l’un des parents, il faut toutefois tenir compte de tout investissement de la part de
l’autre parent qui irait au-delà de l’exercice du simple droit de visite. Si un droit de visite
plus large a été convenu, incluant par exemple deux soirs et deux nuits par semaine et
la moitié des vacances, ce surcroît du temps consacré à l’enfant par le parent non
gardien est répercuté non pas sur la contribution de prise en charge, mais sur le calcul
de la contribution d’entretien, au niveau des coûts directs variables (frais
d’alimentation, dépenses de loisirs, etc.). Rien ne change en ce qui concerne les coûts
directs fixes (par ex. le loyer). Le Message ne résout pas davantage la question de
savoir si les périodes auxquelles l’enfant est à l’école doivent être considérées comme
du temps que le parent gardien peut mettre à profit pour financer lui-même ses frais de
subsistance, ou s’il est inclus dans le calcul de la prise en charge. La question devrait
être réglée sur la base des besoins de prise en charge de l’enfant, en fonction
notamment de son âge, de la répartition de la prise en charge, des possibilités
concrètes d’une activité professionnelle et, pratiquement, de la situation financière qui
prévaut.
Comme c’est déjà le cas dans le droit actuel, la répartition de l’entretien de l’enfant se
fera en fonction des ressources de chacun des parents. En présence d’une situation
financière moyenne, on répartira la charge totale entre les deux, non pas à égalité,
mais en fonction des possibilités et des ressources de chacun. Les ressources sont
- 41 -
déterminées par la situation économique, mais aussi par la possibilité de fournir une
contribution sous la forme de soins et d’éducation.
Lors du calcul de la contribution d’entretien, les prestations d’assurances sociales sont
déduites d’office du montant correspondant aux besoins de l’enfant. Selon ce mode de
calcul, si le parent tenu de verser la contribution d’entretien touche une allocation
familiale, une rente d’une assurance sociale ou une autre prestation destinée à
l’entretien de l’enfant, celle-ci est en fin de compte toujours versée en sus de la
contribution d’entretien (ATF 137 III 59, consid. 4.2.3; Message, FF 2014 559).
En vertu du droit à des conditions minimales d'existence garanti par l'art. 12 Cst. (ATF
121 I 367 consid. 2 p. 370), l'obligation d'entretien trouve sa limite dans la capacité
contributive du débirentier, en ce sens que le minimum vital de celui-ci doit être
préservé (ATF 135 III 66 consid. 2 p. 67 s.; ATF 123 III 1 consid. 3b/bb p. 4-5 et consid.
5 in fine p. 9). Le principe de l’intangibilité du minimum vital du débirentier vaut pour
toutes les catégories d’entretien du droit de la famille: pour l’entretien entre époux
mariés, en cas de suspension de la vie commune (art. 176 CC) ou après l’introduction
de la demande – commune ou unilatérale – de divorce (art. 276 CPC avec renvoi à
l’art. 176 CC), pour l’entretien après le divorce (art. 125 CC) ainsi que pour l’entretien
de l’enfant (art. 276 et 285 CC) (Message, FF 2014 524).
6.3. Le minimum vital comprend un montant de base pour chaque adulte et un montant
nécessaire pour faire face aux frais fixes vitaux. Le montant de base prévu par les
lignes directrices pour calcul du minimum vital du droit des poursuites est de 1’350 fr.
pour un débiteur monoparental, notamment pour un parent séparé qui a la garde des
enfants et vit en ménage avec eux. Il est de 1’200 fr. pour un débiteur vivant seul,
notamment le parent séparé qui n'a pas la garde des enfants. Leur entretien est en
effet compté séparément (arrêt 5P.390/2005 du 3 février 2006; BASTONS BULETTI, op.
cit., p. 77/85; COLLAUD, Le minimum vital élargi au droit de la famille, in RFJ 2005 p.
315, n. 9 ; OECHSNER, Commentaire romand, n. 87 ad art. 93 LP). Le minimum vital se
monte à 400 fr. pour un enfant jusqu’à 10 ans, 600 fr. pour un enfant de plus de 10 ans
(lignes directrices pour le calcul du minimum d’existence en matière de poursuite de la
conférence des préposés aux poursuites et faillites de Suisse du 1 er juillet 2009).
Au montant de base du minimum vital, on ajoute les frais de logement effectifs ou
raisonnables, y compris l'entretien ordinaire du logement et le chauffage. Les charges
de logement d'un conjoint peuvent ne pas être intégralement retenues lorsqu'elles
apparaissent excessivement élevées au regard de ses besoins et de sa situation
- 42 -
économique concrète (arrêt 5A_470/2016 du 13 décembre 2016 consid. 6.1.3 et les
références). Est déterminant le coût d'un logement raisonnable eu égard aux prix
moyens de location d'un objet de même taille dans la localité et aux moyens de
l'intéressé (arrêt 5C.240/2002 du 31 mars 2003 consid. 4.2), ainsi qu'à ses besoins et à
sa situation économique concrète (arrêt 5C.84/2006 du 29 septembre 2006 consid.
2.2.1). Il est admissible d'estimer qu'un loyer pour une personne seule ne saurait
largement dépasser 1’000 fr. par mois (ATF 130 III 537 et réf. citées). Inversement, on
peut augmenter le coût du logement si lors du jugement, l'intéressé se contente
provisoirement d'un logement très bon marché mais qu'on ne peut exiger qu'il conserve
à long terme, par exemple logement chez des parents ou amis ou dans un studio trop
petit pour y recevoir les enfants en visite (arrêt 5C.296/2001 du 12 mars 2002 c. 2c/bb;
arrêt 5C.24/2004 du 17 février 2004 c. 2.1 et réf.). Si des enfants ou des tiers vivent
dans le foyer, leur part du logement est déduite (arrêt 5C.277/2001 du 19 décembre
2002, consid. 3.2). Lorsqu’un époux est propriétaire du logement qu’il habite, il y a lieu
d'ajouter au minimum d'existence le montant des charges immobilières courantes, en
lieu et place du loyer. Ces charges comprennent les intérêts de crédits hypothécaires,
les impôts de droit public et les frais d'entretien de la propriété (arrêt 1P.328/2003 du
10 octobre 2003 consid. 2.3.2 ; ATF 114 III 12 consid. 2a). Sont également pris en
compte la prime d'assurance incendie, la prime d'assurance complémentaire du
bâtiment, les taxes pour l'eau potable et les eaux usées, les frais de chauffage, de
ramonage et des révisions de citerne à mazout, les taxes pour les déchets (COLLAUD,
Le minimum vital élargi au droit de la famille, in RFJ 2005 p. 313, p. 317). Ne sont pas
pris en compte les frais d'électricité, qui sont compris dans le montant de base, ainsi
que l'amortissement, car il sert à la constitution de la fortune
(HAUSHEER/SPYCHER/KOCHER/BRUNNER, Handbuch des Unterhaltsrechts, n. 02.44).
En ce qui concerne l’assurance maladie, seule est pris en compte le montant des
primes dues pour l’assurance obligatoire des soins (ou assurance de base) au sens
des art. 24 à 33 LAMal, à l’exclusion de celui dû pour l’assurance complémentaire au
sens de la LCA (HAUSHEER/SPYCHER, Handbuch des Unterhaltsrechts, Berne 1997, n°
02.36). Doivent également être ajoutées les cotisations à d'autres assurances sociales
non déduites du revenu brut, AVS/AI pour indépendants, assurance perte de gain pour
une personne au chômage ou un indépendant, 3 ème
pilier A pour un indépendant sans
2 ème
pilier. Les dettes ne font pas partie du minimum vital du droit des poursuites. En
effet, leur remboursement cède en principe le pas aux obligations d’entretien (BASTONS
BULLETI, L’entretien après le divorce : méthodes de calcul, montant, durée et limites,
in : SJ 2007 p. 88). Une dette peut toutefois être prise en considération dans le calcul
- 43 -
du minimum vital lorsque celle-ci a été contractée pendant la vie commune pour le
bénéfice de la famille, ou décidée en commun, ou si les époux en sont débiteurs
solidaires (ATF 127 III 289 consid. 2a/bb ; arrêt 5A_236/2011 du 18 octobre 2011
consid. 4.2.3) et pour autant qu’elles soient acquittées régulièrement (ATF 126 III 89
consid. 3b ; arrêt 5A_795/2010 du 4 février 2011 consid. 4.3.2). En revanche,
lorsqu’elles ont été contractées dans le seul intérêt du débirentier, elles cèdent le pas
aux créances d’aliments (arrêt 5C.240/2002 du 31 mars 2003 consid. 4.2), sauf les
dettes raisonnablement inévitables ou nécessaires à l’obtention du revenu, pourvu
qu’elles soient régulièrement remboursées (PERRIN, La méthode du minimum vital, in
SJ 1993 p. 43). De surcroît, seules les charges effectives, dont le débirentier s'acquitte
réellement, doivent être prises en compte (ATF 121 III 20 consid. 3a et les arrêts cités;
ATF 126 III 89 consid. 3b). Conformément à la jurisprudence, les impôts ne sont pris
en considération que lorsque les conditions financières sont favorables. Dans les
situations financières modestes, où le revenu des époux ne suffit pas à couvrir les
besoins minimaux de deux ménages, la charge fiscale du débirentier ne doit en
principe pas être prise en compte dans le calcul de son minimum vital du droit de la
famille (5A_565/2016 du 16 février 2017 et les réf. citées ; ATF 128 III 257 consid.
4a/bb p. 259). Ce principe s'applique aussi aux mesures protectrices de l'union
conjugale (arrêt 5A_511/2010 du 4 février 2011 consid. 2.2.3; arrêt 5A_383/2007 du 9
novembre 2007, consid. 2), mais il ne saurait toutefois valoir lorsque le débirentier est
imposé à la source, dès lors que le montant de cet impôt est déduit de son salaire sans
qu'il puisse s'y opposer.
Les frais professionnels, tels que les frais de déplacement, sont pris en compte
lorsqu'ils sont nécessaires à l'acquisition du revenu. En principe, il s’agit des frais de
transports publics (DE WECK-IMMELÉ, Droit matrimonial, fond et procédure,
Bohnet/Guillod [éd.], Bâle 2016, n. 104 ad art. 176 CC). Toutefois, si en raison des
horaires, de l’état de santé ou de la présence de plusieurs enfants à transporter (arrêt
5P.238/2005 du 28 novembre 2005 consid. 4.2.2), un véhicule automobile privé doit
être utilisé, son coût est pris en considération par le calcul d'une indemnité au kilomètre
de 60 ct., ce montant comprenant l'assurance RC véhicule, les impôts véhicule et les
frais d'essence (LEUBA/BASTONS BULETTI, Atelier sur la contribution d'entretien de
l'enfant dans le cadre du divorce, in: Enfant et divorce, Symposium en droit de la
famille des 4 et 5 octobre 2005, Université de Fribourg, p. 13).
6.4. Pour fixer la contribution d'entretien, le juge doit en principe tenir compte du
revenu effectif des parties. Un conjoint peut toutefois se voir imputer un revenu
- 44 -
hypothétique, pour autant qu'il puisse gagner plus que son revenu effectif en faisant
preuve de bonne volonté et en accomplissant l'effort que l'on peut raisonnablement
exiger de lui. L'obtention d'un tel revenu doit donc être effectivement possible. Savoir si
l'on peut raisonnablement exiger d'une personne une augmentation de son revenu, eu
égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de santé, est une question
de droit; déterminer si cette personne a la possibilité effective d'exercer l'activité ainsi
déterminée et quel revenu elle peut en obtenir compte tenu des circonstances
subjectives susmentionnées ainsi que du marché du travail est en revanche une
question de fait (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2, 118 consid. 3.2; 128 III 4 consid.
4c/bb; 126 III 10 consid. 2b).
S'agissant en particulier de l'obligation d'entretien d'enfants mineurs, les exigences à
l'égard des père et mère sont plus élevées, en sorte que ceux-ci doivent réellement
épuiser leur capacité maximale de travail et ne peuvent pas librement choisir de
modifier leurs conditions de vie si cela a une influence sur leur capacité à subvenir aux
besoins de l'enfant mineur (ATF 137 III 118 consid. 3.1; 5A_584/2016 du 14 février
2017 et les réf). Il s'ensuit que lorsqu'il ressort des faits que l'un des parents, ou les
deux, ne fournissent pas tous les efforts que l'on peut attendre d'eux pour assumer leur
obligation d'entretien, le juge peut s'écarter du revenu effectif des parties pour fixer la
contribution d'entretien et imputer un revenu hypothétique supérieur. Il s'agit ainsi
d'inciter la personne à réaliser le revenu qu'elle est en mesure de se procurer et dont
on peut raisonnablement exiger d'elle qu'elle l'obtienne afin de remplir ses obligations
(ATF 128 III 4 consid. 4a et les références; arrêt 5A_256/2015 du 13 août 2015 consid.
3.2.1). C'est pourquoi on lui accorde généralement un certain délai pour s'organiser à
ces fins (ATF 129 III 417 consid. 2.2; 114 II 13 consid. 5; arrêt 5A_651/2014 du 27
janvier 2015 consid. 3.1 et la jurisprudence citée).
Néanmoins, il n'est pas arbitraire de s'écarter de ces principes si une personne
renonce volontairement à une partie de ses ressources. Ainsi, lorsque le débirentier
diminue volontairement son revenu alors qu'il savait, ou devait savoir, qu'il lui incombait
d'assumer des obligations d'entretien, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il
gagnait précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la diminution (arrêts
5A_372/2016 du 18 novembre 2016 consid. 3.1; 5A_317/2011 du 22 novembre 2011
consid. 6.2, non publié aux ATF 137 III 614; arrêts 5A_612/2011 du 27 février 2012
consid. 2.1; 5A_341/2011 du 20 septembre 2011 consid. 2.5.1). De même, lorsque le
crédirentier renonce volontairement à une activité lucrative, alors qu'il travaillait déjà
avant la séparation, il n'est pas arbitraire de lui imputer le revenu qu'il gagnait
- 45 -
précédemment, ce avec effet rétroactif au jour de la renonciation (arrêt 5A_848/2010
du 4 avril 2011 consid. 2), si le changement professionnel envisagé par le débirentier
implique une diminution significative de son revenu par rapport à celui qu'il pouvait
réaliser grâce à son précédent emploi, d'une part, et s'il ne démontre pas avoir
entrepris des démarches sérieuses afin de concrétiser sa réorientation professionnelle,
d'autre part (conditions cumulatives; cf. arrêts 5A_318/2014 du 24 juin 2014 consid.
3.1.3.2; 5A_662/2013 du 24 juin 2014 consid. 3.2.1 in fine; 5A_587/2013 du 26
novembre 2013 consid. 6.1.1).
6.5. Selon la jurisprudence développée ces vingt dernières années par le Tribunal
fédéral, on ne peut pas attendre du conjoint qui s’est jusque-là exclusivement occupé
des enfants et des tâches ménagères, sans exercer d’activité rémunérée, qu’il
recommence à travailler à plein-temps tant que l’enfant le plus jeune dont il s’occupe a
moins de 16 ans. On est toutefois en droit d’attendre de lui qu’il recommence à
travailler à un taux d’activité de 30 à 50% dès que l’enfant le plus jeune a 10 ans. Par
ailleurs, on ne devrait en principe plus exiger d'un époux qui n'a pas exercé d'activité
lucrative pendant un mariage de longue durée de se réinsérer dans la vie économique,
lorsqu'il est âgé de 45 ans au moment de la séparation (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2
précité; arrêt 5A_181/2014 du 3 juin 2014 consid. 4.3; arrêt 5A_891/2013 du 12 mars
2014 consid. 4.1.2 et les références). Ces règles ne sont toutefois pas absolues; leur
application dépend des circonstances du cas concret (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2
p. 109), notamment de ce qui a été convenu durant la vie commune (arrêts
5A_70/2013 du 11 juin 2013 consid. 5.1) ou des capacités financières du couple, de
même que du large pouvoir d’appréciation du juge (art. 4 CC; ATF 137 III 102 consid.
4.2.2.2 p. 109; 134 III 577 consid. 4 p. 580). Une activité lucrative apparaît ainsi
exigible lorsqu'elle a déjà été exercée durant la vie conjugale ou si l'enfant est gardé
par un tiers, de sorte que le détenteur de l'autorité parentale, respectivement de la
garde, n'est pas empêché de travailler pour cette raison, ou encore lorsque la situation
financière des époux est serrée (arrêt 5A_6/2009 du 30 avril 2009 consid. 2.2 et 2.3).
La jurisprudence récente a eu tendance à relever l'âge jusqu'auquel on peut exiger
d'un conjoint séparé ou divorcé qu'il reprenne une activité lucrative (de 45 à 50 ans),
de même peut-on s'attendre à ce que la jurisprudence exige progressivement à l'avenir
d'un parent s'occupant d'enfants en bas âge qu'il travaille à temps partiel et peut-être à
temps complet dès que l'enfant le plus jeune a dix ou douze ans (OLIVIER GUILLOD, La
détermination de l'entretien de l'enfant, in Nouveau droit de l'entretien de l'enfant et du
partage de la prévoyance, Neuchâtel 2016). Une partie de la doctrine préconise la
règle des degrés scolaires (JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER, Der
- 46 -
Betreuungsunterhalt, Das Konzept – die Betreuungskosten – die
Unterhaltsberechnung, in FamPra.ch 01/2017, p. 173), savoir que, dès l’entrée du plus
jeune enfant à l’école primaire (vers 6-7 ans), une activité à un taux de 40-50% serait
exigible, que, selon les circonstances, même dès l’entrée à l’école enfantine du plus
jeune enfant (vers 4-5 ans), un taux de 20-30% serait envisageable, que dès
l’accession aux degrés supérieurs (vers 11-12 ans), ce taux pourrait être de 70 à 80%
et qu’enfin, dès les 16 ans de l’enfant le plus jeune, un emploi à plein temps serait
exigible.
Lorsque le tribunal entend tenir compte d’un revenu hypothétique, il doit examiner
successivement deux conditions. Tout d'abord, il doit déterminer si l'on peut
raisonnablement exiger de cette personne qu'elle exerce une activité lucrative ou
augmente celle-ci, eu égard, notamment, à sa formation, à son âge et à son état de
santé; il s'agit d'une question de droit (arrêts 5A_863/2014 du 16 mars 2015). Lorsqu'il
tranche celle-ci, le tribunal ne peut pas se contenter de dire, de manière toute
générale, que la personne en cause pourrait obtenir un revenu supérieur en travaillant;
il doit préciser le type d'activité professionnelle que cette personne peut
raisonnablement devoir accomplir. Ensuite, il doit examiner si la personne a la
possibilité effective d'exercer l'activité ainsi déterminée et quel revenu elle peut en
obtenir, compte tenu des circonstances subjectives susmentionnées, ainsi que du
marché du travail (ATF 137 III 102 consid. 4.2.2.2 p. 108; 128 III 4 consid. 4c/bb p. 7
s.). Pour arrêter le montant du salaire, le tribunal peut éventuellement se baser sur
l'enquête suisse sur la structure des salaires, réalisée par l'Office fédéral de la
statistique, ou sur d'autres sources. Il peut aussi se fonder sur l'expérience générale de
la vie; toutefois, même dans ce cas, les faits qui permettent d'appliquer des règles
d'expérience doivent être établis (ATF 137 III 118 consid. 3.2).
7.1. En l’occurrence, l’épouse œuvre auprès de deux employeurs différents, savoir le
AA_ (LL_) et J_ Sàrl (K_), à un taux d’activité
qui n’a pas été défini. Pour le surplus, elle bénéficie jusqu’au 31 août 2017 d’un délai
cadre d’indemnisation sur la base d’un gain assuré fixé à 2'213 fr. Pour sa part,
l’activité de xxx de D_ à 90% lui procure un revenu mensuel net de 5'310 fr.
50. Aucun des époux ne met pleinement à profit sa capacité contributive. S’agissant de
l’intimé, les possibilités de trouver un emploi à un taux d’activité à 10% paraissent
difficiles sur le marché actuel. Le tribunal renonce ainsi en la présente procédure
sommaire à exiger de D_ une extension d’activité, en le rendant néanmoins
attentif à l’opportunité d’une telle exigence dans une conjoncture favorable.
- 47 -
Quant à X_, l’octroi de la garde des deux enfants du couple ne s’oppose pas
à l’exercice d’une activité lucrative fixée à 80%, en application de la règle des degrés
scolaires préconisées par la doctrine (JUNGO/AEBI-MÜLLER/SCHWEIGHAUSER ; Der
Betreuungsunterhalt, Das Konzept – die Betreuungskosten – die
Unterhaltsberechnung, in FamPra.ch 01/2017, p. 168). Dame D_ n’a par
ailleurs pas établi être empêchée d’obtenir un revenu pour des raisons médicales ou
autres. Se référant aux considérations émises dans sa décision du 12 janvier 2016 en
la cause C2 15 xxx, confirmées par le Tribunal cantonal dans son jugement du 1 er
septembre 2016 auquel il est renvoyé, le tribunal de céans estime à 2’900 fr. le revenu
hypothétique net que X_ pourrait réaliser en faisant l'effort que l'on peut
raisonnablement exiger d’elle lui dans le domaine de la restauration (3’000 fr. net), de
la vente (2’900 fr. net) ou des nettoyages (2’800 fr. net) (cf. Salarium - calculateur
individuel de salaires). Partant, un revenu hypothétique de 2'320 fr. (80% de 2'900 fr.)
lui est imputé.
Le revenu mensuel total des époux D_ est ainsi arrêté à 7'631 fr. (montant
arrondi ; 5'310 fr. 50 + 2'320 fr.).
Le minimum vital de X_, arrêté en la présente procédure conformément aux
principes développés en la matière par la jurisprudence et la doctrine (BlSchK 2009 p.
196 ss; ATF 114 II 26 et 304; RVJ 1989 p. 266), est fixé à 2’410 fr. (montant arrondi)
[1’350 fr. (montant de base pour un parent monoparental) + 630 fr. (loyer - 30% de 900
fr. part des enfants) + 360 fr. 95 (primes de caisse-maladie de base) + 24 fr. 30 (prime
d’assurance RC/ménage) + 44 fr. 30 (assurance voiture)], étant précisé que seules les
charges réellement acquittées ont été retenues. Les frais de téléphone ne sont pas pris
en compte car déjà inclus dans le montant de base selon les directives OP/OF.
Pour sa part, le minimum vital d’Y_ peut être fixé à 3’287 fr. (montant arrondi)
[1’200 fr. (montant de base pour un débiteur monoparental) + 1’700 fr. (loyer) + 342 fr.
65 (primes de caisse-maladie de base) + 43 fr. 90 (prime d’assurance RC/ménage)].
En l’absence de conditions financières favorables des époux, les impôts ne sont pas
pris en considération, conformément à la jurisprudence. A cet égard, le tribunal relève
qu’en dépit des demandes réitérées de pièces et bien qu’assistés de mandataires
professionnels, aucune des parties n’a allégué et encore moins établi l’ampleur exacte
de sa charge fiscale, pas davantage que son règlement effectif, le dépôt des seuls
bordereaux d’impôts étant insuffisant.
- 48 -
7.2. Appliquant la méthode du calcul à partir du minimum élargi du droit des poursuites,
préconisée notamment par la doctrine, les coûts directs de l’entretien de B_
et C_ doivent s’établir en tenant compte d’un minimum vital de 600 fr., d’une
part au loyer de 135 fr. par enfant [30% de 900 fr. (loyer du parent gardien savoir la
mère en l’occurrence) : 2) (MICAELA VAERINI, L'entretien de l'enfant, Journée de
formation ordre judiciaire, 18 janvier 2017), des primes d’assurance-maladie de 92 fr.
75 chacun. S’y ajoutent les frais scolaires 2016/2017 de 10 fr. 40 (125 fr. : 12 mois)
pour B_ et de 7 fr. 90 (95 fr. : 12 mois) pour C_. Pour le surplus,
les parties n’ont pas établi par le dépôt de pièces probantes l’existence d’autres coûts
directs des enfants tels que ceux de frais de garde par un tiers, des activités extra-
scolaires et des éventuels frais de transport y relatifs. A cet égard, le document
manuscrit intitulé « frais enfants » établi par dame D_ à une date
indéterminée (p. 597) ne suffit pas à démontrer ni l’existence, ni le paiement effectif
des postes y mentionnés. Les impôts du couple n’ont pas davantage été documentés.
Le montant mensuel nécessaire à l'entretien au sens étroit de B_ est arrêté à
838 fr. (600 fr. + 135 fr. + 92 fr. 75 + 10 fr. 40), celui de C_ étant fixé à 836 fr.
(600 fr. + 135 fr. + 92 fr. 75 + 7 fr. 90).
La prise en charge des enfants mise en place jusqu’à la séparation est maintenue de
sorte qu’elle est principalement assumée par la mère. La contribution de prise en
charge des deux enfants correspond au minimum vital de la mère, à savoir 2’410 fr.
(montant arrondi). Compte tenu de l’âge des enfants, de leurs horaires scolaires, de
l’absence de nécessité d’une prise en charge constante, d’une participation par des
prestations en nature et s’inspirant des principes jurisprudentiels prévalant en matière
de reprise d’une activité lucrative, le tribunal de céans considère que dite contribution
peut être réduite de 50%. Elle sera donc de 603 fr. par enfant [(50% de 2'410 fr.) : 2].
En définitive, après déduction des allocations familiales, par 275 fr., le coût de
l’entretien convenable de B_ à assumer par ses parents se monte à 1’166 fr.
(montant arrondi ; 838 fr. entretien au sens étroit + 603 fr. contribution de prise en
charge par un parent - 275 fr. allocations familiales), celui de C_ étant de
1’164 fr. (836 fr. entretien au sens étroit + 603 fr. contribution de prise en charge par un
parent - 275 fr. allocations familiales).
7.3. Y_ devra contribuer à l’entretien de ses enfants dans la proportion de
ses revenus, savoir près de 70%, par une contribution mensuelle d’entretien de 816 fr.
(montant arrondi ; 70% de 1’166 fr.) pour B_ et de 815 fr. (montant arrondi ;
70% de 1’164 fr.) pour C_. Les contributions d’entretien précitées ne portent
- 49 -
pas atteinte au minimum vital du demandeur arrêté à 3’287 fr., son solde disponible
étant de 2’024 fr. (montant arrondi ; 5'310 fr. 50 fr. - 3’287 fr.). Partant, Y_
versera, en mains de la mère, à son enfant B_ une contribution d’entretien
de 816 fr. par mois, et à son enfant C_ une contribution d’entretien de 815 fr.
par mois, allocations familiales et toutes autres allocations en faveur de B_ et
C_ à verser en sus pour le cas où elles seraient perçues par le père. Dits
montants sont payables mensuellement d’avance, le 1 er
de chaque mois et porteront
intérêt à 5% dès chaque date d’échéance. Conformément aux conclusions prises par
Me M_, ces montants sont payables dès le 14 août 2016, date
correspondant pour le surplus à l’installation des enfants D_ chez leur mère.
Les contributions d’entretien dues aux enfants sont payables sous déduction des
montants d’ores et déjà versé depuis le 14 août 2016, savoir notamment 2'360 fr. le 9
septembre 2016, 2'088 fr. le 30 septembre 2016, 1'559 fr. 25 le 11 novembre 2016,
1'819 fr. 80 le 13 décembre 2016 et 1'785 fr. 90 le 10 janvier 2017, les parties ne
s’accordant pas sur le montant total. Le tribunal rend par ailleurs Y_
expressément attentif au fait que les primes d’assurances maladies des enfants seront
désormais acquittées par dame D_ au moyen notamment des pensions
auxquelles il a été astreint, charge pour ce dernier de procéder aux démarches
administratives nécessaires.
8.1. Le montant de la contribution d'entretien due selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC se
détermine en fonction des facultés économiques et des besoins respectifs des époux
Même lorsqu'on ne peut plus sérieusement compter sur la reprise de la vie commune,
l'art. 163 CC demeure la cause de l'obligation d'entretien réciproque des époux en
mesures protectrices de l'union conjugale (ATF 140 III 337 consid. 4.2.1 p. 338; 138 III
97 consid. 2.2 p. 98 s.; 137 III 385 consid. 3.1 p. 386 s.). Pour fixer la contribution
d'entretien selon l'art. 176 al. 1 ch. 1 CC, le tribunal doit partir de la convention,
expresse ou tacite, que les époux ont conclue au sujet de la répartition des tâches et
des ressources entre eux (art. 163 al. 1 CC). La loi n'impose pas au tribunal de
méthode de calcul particulière pour fixer la quotité de la contribution d'entretien (ATF
140 III 337 consid. 4.2.2 p. 339; 128 III 411 consid. 3.2.2 p. 414). La détermination de
celle-ci relève du pouvoir d'appréciation du tribunal du fait, qui applique les règles du
droit et de l'équité (art. 4 CC). A cet égard, il n'y a violation du droit fédéral que si le
tribunal a abusé de son pouvoir d'appréciation, en se référant à des critères dénués de
pertinence ou en ne tenant pas compte d'éléments essentiels, ou encore si, d'après
l'expérience de la vie, le montant arrêté paraît manifestement inéquitable au regard des
- 50 -
circonstances (ATF 127 III 136 consid. 3a p. 141). Lorsque les époux ne réalisaient
pas d'économies durant la vie commune ou qu'en raison des frais supplémentaires liés
à l'existence de deux ménages séparés et de nouvelles charges, le revenu est
entièrement absorbé par l'entretien courant, le tribunal peut appliquer la méthode dite
du minimum vital avec répartition de l'excédent (ATF 140 III 337 consid. 4.2.2 p. 339 et
les références). Selon cette méthode, lorsque le revenu total des conjoints dépasse
leur minimum vital de base du droit des poursuites (art. 93 LP), auquel sont ajoutées
les dépenses non strictement nécessaires, l'excédent est en règle générale réparti par
moitié entre eux (ATF 121 I 97 consid. 3b p. 100 [mesures provisionnelles pendant la
procédure de divorce]; 114 II 26 consid. 7 p. 31). Le minimum vital du débirentier au
sens de l'art. 93 LP doit dans tous les cas être préservé, de sorte qu'un éventuel déficit
est supporté uniquement par le crédirentier (ATF 140 III 337 consid. 4.3 p. 339 s. et les
références).
Après avoir déduit des revenus des époux les montants destinés à assurer le minimum
vital de chacun d'eux, le tribunal retranche encore de la valeur restante les montants
nécessaires pour payer les impôts sur le revenu et sur la fortune dus par les époux, les
primes d'assurances couvrant des risques concernant les époux, respectivement le
ménage commun, les dettes précédemment décidées en commun, les dettes qui n'ont
raisonnablement pu être évitées ou qui étaient nécessaires à l'obtention d'un revenu
suffisant (STEINAUER, op. cit., p. 7). Si ce deuxième prélèvement n'épuise pas les
revenus disponibles, l'excédent doit en principe être partagé par moitié entre les époux,
de façon que chacun d'eux puisse conserver autant que possible le niveau de vie qu'il
avait pendant la vie commune et qui, normalement, était supérieur à celui que permet
d'atteindre le minimum vital (ATF 114 II 30 consid. 6), à moins que l'un des époux ne
doive subvenir aux besoins d'enfants mineurs communs (ATF 126 III 8 consid. 3c p.
9/10 et les arrêts cités) ou que des circonstances importantes ne justifient de s'en
écarter (ATF 119 II 314 consid. 4b/bb p. 318). Si aucun solde disponible ne subsiste,
après couverture des besoins vitaux des deux parties, le minimum vital du débirentier
doit être garanti, de sorte que, le cas échéant, seule une partie soit amenée à solliciter
l'aide sociale (ATF 127 III 68; 126 III 353).
8.2. En l’espèce, l’épouse a conclu à l’octroi d’une pension alimentaire de x’xxx fr. par
mois, ce à quoi l’intimé s’oppose refusant le versement de toute contribution
d’entretien.
Les revenus et les minimas vitaux de l’épouse ont été arrêtés respectivement à 2'320
fr. et 2'410 fr., ceux de l’époux à 5'310 fr. 50 et à 3'287 fr. Après déduction du coût
- 51 -
d’entretien convenable de B_ et C_, le revenu net des époux xxx
se monte à 4'301 fr. (2'320 fr. + 5'310 fr. 50 - 1'666 fr. - 1'664 fr.).
Après déduction de leurs minima vitaux de 5'697 fr. (2'410 fr. + 3’287 fr.), il reste aux
époux D_ un solde négatif de 1'396 fr. L’instante doit toutefois pouvoir couvrir
son minimum vital, son manco s’élevant à 90 fr. (2’320 fr. - 2’410 fr.). Y_
devra donc verser à X_ une contribution d’entretien de 90 fr. Ces
contributions ne portent pas atteinte au minimum vital du débirentier, à qui il reste 302
fr. 50 (5'310 fr. 50 - 3'287 fr. - 816 fr. - 815 fr. - 90 fr.) après couverture de ses besoins
et versement des contributions auxquelles il a été astreint. Dit montant est payable
mensuellement d’avance, le 1 er de chaque mois, la première fois le 14 août 2016, et
portera intérêt à 5% dès chaque date d’échéance. Les contributions d’entretien dues à
l’épouse sont payables sous déduction des montants d’ores et déjà versé depuis le 14
août 2016.
9.1. Les frais sont en principe mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1
CPC). Lorsqu’aucune des deux parties n’obtient entièrement gain de cause, ils sont
répartis selon le sort de la cause (art. 106 al. 2 CPC). Dans les litiges relevant du droit
de la famille, le tribunal peut s’écarter des règles générales et répartir les frais selon sa
libre appréciation (art. 107 al. 1 let. c CPC).
Compte tenu du sort réservé aux conclusions respectives des parties (aucune d’elle
n’obtient l’entier de ses conclusions, avec une plus petitio de l’instante), de la
particularité du cas d’espèce, de la difficulté de la cause, de la situation financière des
parties, les frais de procédure et de décision, par 1’000 fr. (émolument décision du 14
septembre 2016 : 400 fr. ; émolument présente décision : 575 fr.; huissier : 25 fr. ; )
(art. 10 al. 2, 13 al. 1 et 18 LTar), doivent être mis à la charge des parties par moitié
chacune.
Les frais, par 500 fr., mis à la charge de X_ sont provisoirement supportés
par AAA_ au titre de l'assistance judiciaire. Les frais, par 500 fr., mis à la
charge d’Y_ sont provisoirement supportés par AAA_ au titre de
l'assistance judiciaire.
9.2. L'autorité saisie de la procédure fixe également dans sa décision sur les dépens,
le montant dû par la collectivité à l'avocat d'office de la partie assistée. La collectivité
paie les débours et honoraires de ce mandataire à partir du moment où il a été nommé
en qualité d'avocat d'office au sens des art. 2 et 3 LAJ. Les dépens de l'avocat
comprennent tant ses honoraires que ses débours effectifs (art. 3 al. 3 LTar). Les
- 52 -
dépens couvrent, en principe, les frais indispensables occasionnés par le litige (art. 4
al. 1 LTar). Les frais de copies ne peuvent excéder 0.50 fr./pièce et l'indemnité de
déplacement doit être fixée à 0.60 fr./km (ATF 118 Ib 352, 117 Ia 24; art. 7 al. 1 LTar
par analogie). Selon l’art. 34 LTar, dans les autres contestations et affaires civiles, les
honoraires sont fixés de 1100 fr. à 11'000 fr. Les honoraires sont fixés entre un
minimum et un maximum, d'après la nature et l'importance de la cause, ses difficultés,
l'ampleur du travail, le temps utilement consacré par le conseil juridique - le tribunal
jouit d'un large pouvoir d'appréciation sur ce point (ATF 118 Ia 133 consid. 2d) -, et la
situation financière de la partie (art. 27 al. 1 LTar). En cas d'assistance judiciaire,
qu'elle soit totale ou partielle, l'art. 10 al. 3 OAJ précise que la rémunération du conseil
juridique et le paiement de ses débours obéissent aux règles de l'art. 30 al. 1 et 2 let. b
LTar. Aux termes de cette disposition, le conseil juridique habilité à se faire indemniser
en vertu des dispositions en matière d'assistance judiciaire perçoit, en sus du
remboursement de ses débours justifiés, des honoraires correspondant au 70% des
honoraires prévus aux art. 31 à 40 LTar, mais au moins à une rémunération équitable
telle que définie par la jurisprudence du Tribunal fédéral. La rémunération d'un avocat
d'office doit se situer, en moyenne, autour de 180 fr. de l'heure, TVA non comprise,
pour être conforme à la Constitution, des différences cantonales pouvant toutefois
justifier un écart vers le haut ou vers le bas (ATF 132 I 201). L'avocat d'office ne peut
pas réclamer une indemnité supplémentaire à l'assisté.
En l'espèce, Me M_ est intervenu en déposant une requête de mesures
protectrices de l’union conjugale, une requête d’assistance judiciaire, des
déterminations, des lettres et diverses pièces, en préparant et en assistant à la séance
du 29 novembre 2016 qui a duré 1 h 40. Par conséquent, AAA_ versera,
pour les dépens au titre de l'assistance judiciaire, une indemnité de 3’900 fr. [débours :
400 fr.; honoraires réduits au sens de l'art. 29 LTar : 3’500 fr. (70% de 5’000 fr.), TVA
incluse (art. 27 al. 5 LTar)], à Me M_, avocat d’office de X_. Cette
indemnité prend en compte notamment la nature et l'importance de la cause, sa
difficulté modeste, le temps utilement consacré par l'avocat et la situation financière
des parties dans le cadre d'une procédure de mesures provisionnelles, au bénéfice de
l'assistance judiciaire (art. 4, 26, 30, 34 LTar).
AAA_ pourra exiger de X_ le remboursement de ses prestations
fournies au titre de l’assistance judiciaire (500 fr. frais ; 3’900 fr. dépens) si la situation
économique de cette dernière, ayant permis l'octroi de l'assistance judiciaire, s'est
améliorée (art. 123 al. 1 CPC ; art. 10 al 1 let a LAJ).
- 53 -
Pour sa part, Me N_ est intervenue en déposant une requête d’assistance
judiciaire, des déterminations, des lettres et diverses pièces, en préparant et en
assistant à la séance du 29 novembre 2016 qui a duré 1 h 40. Par conséquent,
AAA_ versera, pour les dépens au titre de l'assistance judiciaire, une
indemnité de 3’650 fr. [débours : 500 fr.; honoraires réduits au sens de l'art. 29 LTar :
3’150 fr. (70% de 4’500 fr.), TVA incluse (art. 27 al. 5 LTar)], à Me N_,
avocate d’office d’Y_. Cette indemnité prend en compte notamment la nature
et l'importance de la cause, sa difficulté modeste, le temps utilement consacré par
l'avocat et la situation financière des parties dans le cadre d'une procédure de mesures
provisionnelles, au bénéfice de l'assistance judiciaire (art. 4, 26, 30, 34 LTar).
AAA_ pourra exiger d’Y_ le remboursement de ses prestations
fournies au titre de l’assistance judiciaire (500 fr. frais ; 3’650 fr. dépens) si la situation
économique de ce dernier, ayant permis l'octroi de l'assistance judiciaire, s'est
améliorée (art. 123 al. 1 CPC ; art. 10 al 1 let a LAJ).