Decision ID: 750cb1bc-b74d-5ee5-8435-e2733b7e1b60
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 23. Februar 2021 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA,
Abteilung Strasseninfrastruktur West, Filiale Thun (im Folgenden: Verga-
bestelle), auf der Internetplattform SIMAP das Projekt "216990 - GE1 PPM
BE 210007 - Parkplatzmanagement BE - Rastplatzbewirtschaftung Wilerol-
tigen" als Dienstleistungsauftrag im offenen Verfahren aus (Meldungsnum-
mer 1181837). Der Auftrag umfasst die Zutrittskontrolle und den Sicher-
heitsdienst auf dem Rastplatz Wileroltigen und dem provisorischen Tran-
sitplatz für ausländische Fahrende. Dabei ist die Sicherheit des Rastplat-
zes mit zwei Personen und im 24/7 Schichtbetrieb sicherzustellen (Aus-
schreibung, Ziff. 2.6). Die Arbeiten sollten in der Zeit vom 1. Mai 2021 bis
31. Oktober 2024 ausgeführt werden (Ausschreibung, Ziff. 2.13).
A.b Innert der bis am 12. April 2021 angesetzten Frist gingen acht Ange-
bote ein, darunter dasjenige Angebot der A._ AG (im Folgenden: A.
_).
A.c Mit Schreiben vom 15. April 2021 bestätigte die Vergabestelle den An-
bietern den Eingang ihrer Offerte unter Beilage des anonymisierten Proto-
kolls der Offertöffnung.
A.d Am 5. Mai 2021 erteilte die Vergabestelle der B._ AG (im Fol-
genden: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 1'916'880.– (exkl.
MwSt) den Zuschlag und veröffentlichte die Zuschlagsverfügung am 1. Juni
2021 auf der Internetplattform SIMAP (Meldungsnummer 1199887).
A.e Mit Schreiben vom 1. Juni 2021 teilte die Vergabestelle der zweitplat-
zierten A._ AG unter Hinweis auf die soeben erwähnte SIMAP-Pub-
likation mit, dass der Auftrag nicht an sie vergeben, sondern der Zuschlag
an die Zuschlagsempfängerin erteilt worden sei. Zur Begründung verwies
sie auf die beiliegende anonymisierte Auswertung der Angebote.
B.
Mit Eingabe vom 21. Juni 2021 erhob A._ AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie führt
im Wesentlichen aus, mit der Bewertung beim "Zuschlagskriterium ZK2:
Schlüsselpersonen" nicht einverstanden zu sein. In den Ausschreibungs-
unterlagen sei für die Erfüllung der Minimalanforderungen der Eidgenössi-
sche Fachausweis für Bewachung und Sicherheit (FSB) vorausgesetzt
worden. Sie vermute, dass die Eidgenössische Berufsprüfung nicht als
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gleichwertige Ausbildung zum Eidgenössischen Fachausweis für Bewa-
chung und Sicherheit (FSB) beurteilt worden sei. Sie beantrage deshalb
Akteneinsicht und eine ausführliche Begründung zu den bei diesem Zu-
schlagskriterium vorgenommenen Abzügen. Es sei ihr bewusst, dass sie
auch im Falle einer Gutheissung der Beschwerde die geforderte Punktzahl
nicht erreiche. Ihr Anliegen sei es jedoch, die Wertigkeit der Eidgenössi-
schen Berufsprüfung zu schützen.
C.
C.a Mit Verfügung vom 6. Juli 2021 wurde die Vergabestelle ersucht, eine
Vernehmlassung sowie die vollständigen Akten betreffend das vorliegende
Vergabeverfahren einzureichen.
C.b Innert Frist reichte die Vergabestelle am 2. August 2021 ihre Stellung-
nahme ein und beantragt, auf die Beschwerde unter Kostenfolge nicht ein-
zutreten, eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
C.c Zur Begründung bringt sie im Wesentlichen vor, bei der vorliegend zu
beschaffenden Leistung gehe es um Dienstleistungen im Bereich Sicher-
heit. Die ausgeschriebene Leistung sei der provisorischen CPC-Referenz-
nummer 873 "Investigation and security services" bzw. der Untergruppe
"Guard Services" (prov. CPC-Referenznummer 87305) zuzuordnen, womit
sie ausserhalb des Staatsvertragsbereichs liege. Bei Aufträgen ausserhalb
des Staatsvertragsbereichs werde nur der sekundäre Rechtsschutz ge-
währt. Demnach könne die Beschwerdeführerin ausschliesslich die Fest-
stellung beantragen, eine Verfügung verletze Bundesrecht. Eine solche
Feststellung habe die Beschwerdeführerin vorliegend aber nicht beantragt.
Ebenso wenig habe sie begründet, inwiefern die fragliche Bewertung Bun-
desrecht verletze. Darüber hinaus fehle es der Beschwerdeführerin auch
an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, da sie nicht vorbringe, der
Zuschlag hätte an sie gehen müssen. Auf die Beschwerde sei daher nicht
einzutreten.
C.d In materieller Hinsicht führt die Vergabestelle aus, die Bewertung des
EK 2 sei sachlich begründet. Sie habe weder ihre Ermessensfreiheit noch
einen der Grundsätze des Beschaffungswesens verletzt. Die Beschwerde-
führerin habe bei EK 2 (Minimalanforderung an das Personal) alle Anfor-
derungen erfüllt. Es sei der Ausschreibung entsprechend bewertet worden,
dass alle elf aufgeführten Schlüsselpersonen gemäss Lebenslauf über ei-
nen eidgenössischen Fachausweis verfügten und gute bis sehr gute Fran-
zösischkenntnisse hätten. Deshalb habe die Beschwerdeführerin bei EK 2
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die Note 3 erhalten. Die Note 3 entspräche bei der vorliegend vorgenom-
menen Bewertung mit ganzen Noten von 0 bis 5 der normalen Erfüllung
der Anforderungen. Die normale Erfüllung der Anforderungen führe nicht
zu einer Bewertung mit der Note 5. Für eine bessere Bewertung hätte die
Beschwerdeführerin die in den Lebensläufen erwähnten Fachausweise der
Offerte beilegen müssen. Auch die Angabe von vergleichbaren Referenzen
hätte zu einer noch besseren Bewertung geführt, denn die meisten der auf-
geführten Referenzprojekte seien nicht wirklich mit den ausgeschriebenen
Aufgaben vergleichbar gewesen.
D.
Mit Verfügung vom 3. August 2021 erhielt die Beschwerdeführerin Gele-
genheit, eine allfällige abschliessende Stellungnahme einzureichen, wovon
sie keinen Gebrauch machte (vgl. Verfügung vom 27. August 2021).
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten
wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genom-
men.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) findet dieses Gesetz
Anwendung auf die Vergabe öffentlicher Aufträge durch unterstellte Auf-
traggeberinnen innerhalb und ausserhalb des Staatsvertragsbereichs.
1.2 Nach Art. 52 Abs. 1 Bst. a BöB können Verfügungen (Art. 53 BöB,
s. E. 1.3) dieser Auftraggeberinnen (Art. 4 BöB, s. E. 1.4) beim Bundesver-
waltungsgericht angefochten werden, wenn sie Dienstleistungen betreffen,
deren Wert den für das Einladungsverfahren massgebenden Schwellen-
wert erreichen (Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB, s. E. 1.5 - 1.7), und der betref-
fende Auftrag nicht unter eine der Ausnahmen gemäss Art. 10 BöB fällt
oder eine öffentliche Beschaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d
BöB darstellt (Art. 52 Abs. 5 BöB, s. E. 1.8; Urteil des BVGer B-4157/2021
vom 24. Januar 2022 E. 1.1).
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1.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist ausschliesslich zuständig für Be-
schwerden gegen die in Art. 53 Abs. 1 BöB aufgelisteten Verfügungen, ins-
besondere gegen den Zuschlag (Art. 53 Abs. 1 Bst. e BöB). Vorliegend hat
die Beschwerdeführerin die Zuschlagsverfügung vom 1. Juni 2021 ange-
fochten, weshalb diese Voraussetzung erfüllt ist.
1.4 Wie soeben erwähnt, muss die angefochtene Verfügung sodann von
einer dem Gesetz unterstellten Vergabebehörde stammen (Art. 4 BöB). Die
Vergabestelle untersteht als Teileinheit der allgemeinen Bundesverwaltung
dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).
1.5 In Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 23. Februar 2021 gibt die Verga-
bestelle an, dass es sich um eine "Dienstleistung" handelt. Bei der vorlie-
gend zu beschaffenden Leistung geht es um die Sicherstellung des Sicher-
heits- und Verkehrsdienstes auf dem Rastplatz Wileroltigen. Die Vergabe-
stelle unterstützt den Kanton Bern temporär bei der Zurverfügungstellung
von Transitplätzen für Fahrende. Daher dient der Rastplatz Wileroltigen
ausnahmsweise nicht nur der kurzzeitigen Erholung der Strassenbenützer,
sondern teilweise auch der Beherbergung von ausländischen Fahrenden.
Der Rastplatz wird aus Sicherheitsgründen in zwei Zonen aufgeteilt, wel-
che durch eine Barriere abgetrennt sind. Die zu beschaffende Leistung hat
insbesondere zum Inhalt, mit zwei Personen im 24/7 Schichtbetrieb die
Ein- und Ausfahrt in den Rastplatz zu kontrollieren sowie die Sicherheit für
alle Benutzer zu gewährleisten (Pflichtenheft, Ziff. 1 und 2). Die Einstufung
als Dienstleistung ist daher zutreffend.
1.6
1.6.1 Im Folgenden zu prüfen ist, ob diese Dienstleistung dem Staatsver-
tragsbereich untersteht, was nur dann zutrifft, wenn diese in Anhang 3 BöB
aufgelistet ist (vgl. Art. 8 Abs. 4 BöB). Hierfür massgebend ist die Referenz-
nummer der von den Vereinten Nationen erstellten provisorischen zentra-
len Warenklassifikation (CPC prov; Urteile des BVGer B-4157/2021
E. 1.1.3 und B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2).
1.6.2 Der Inhalt des vorliegenden Auftrages wird in Buchstabe A.a und in
der Erwägung 1.7.2 detailliert beschrieben. Die im SIMAP aufgeführte
CPC-Referenznummer 12 (Architektur; technische Beratung und Planung
und integrierte technische Leistungen; Stadt und Landschaftsplanung; zu-
gehörige wissenschaftliche und technische Beratung) erweist sich dem-
nach – wie die Vergabestelle in ihrer Vernehmlassung vom 2. August 2021
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selbst erwähnt – als offensichtlich unzutreffend. Der Vergabestelle ist zu-
zustimmen, dass der vorliegende Dienstleistungsauftrag vielmehr der prov.
CPC-Referenznummer 87305 (Guard services) zuzuordnen ist, welche un-
ter anderem auf "security guard services, parking control und access con-
trol services" verweist (vgl. Urteil B-4889/2020 vom 28. Dezember 2020
E. 3.3).
1.6.3 Die prov. CPC-Referenznummer 87305 ist auf der Positivliste des An-
hangs 3 BöB nicht aufgeführt. Damit liegt die ausgeschriebene Leistung
ausserhalb des Staatsvertragsbereichs.
1.7
1.7.1 Sodann bleibt zu klären, ob der Wert des zu vergebenden öffentli-
chen Auftrags den massgebenden Schwellenwert erreicht. Art. 52 Abs. 1
Bst. a BöB setzt wie erwähnt für Dienstleistungen voraus, dass der Schwel-
lenwert für das Einladungsverfahren erreicht ist. Ausserhalb des Staatsver-
tragsbereichs beträgt der Schwellenwert für Dienstleistungen im Einla-
dungsverfahren für alle Auftraggeberinnen Fr. 150'000.–. und im offenen
und selektiven Verfahren für Auftraggeberinnen nach Art. 4 Abs. 1 BöB
Fr. 230'000.– (Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB).
1.7.2 Die Vergabestelle hat den Wert der ausgeschriebenen Leistungen
auf ca. [...] Fr. geschätzt und den Auftrag entsprechend zutreffend im offe-
nen Verfahren ausgeschrieben. Die Zuschlagsempfängerin hat den Zu-
schlag zum Preis von Fr. 1'916'880.– (exkl. MwSt) erhalten. Entsprechend
ist der für die Zulässigkeit einer Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht massgebende Schwellenwert zweifelsfrei überschritten (Art. 52
Abs. 1 Bst. a i.V.m. Ziff. 2 des Anhangs 4 BöB).
1.8 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB liegt nicht vor. Auch
handelt es sich beim vorliegenden Auftrag nicht um eine öffentliche Be-
schaffung gemäss Anhang 5 Ziff. 1 Bst. c und d BöB (Art. 52 Abs. 5 BöB).
1.9 Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
1.10 Der vorliegende Auftrag liegt wie vorne erwähnt allerdings ausserhalb
des Staatsvertragsbereichs, weshalb mit der Beschwerde nur die Feststel-
lung der Rechtswidrigkeit der Verfügung und die Leistung von Schadener-
satz beantragt werden kann (Sekundärrechtsschutz, Art 52 Abs. 2 und
Art. 42 Abs. 1 BöB). Von vornherein nicht beantragt werden kann die Än-
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derung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung (Primärrechts-
schutz; vgl. MARTIN BEYELER, Rechtsschutz, Beschaffungsvertrag und Öf-
fentlichkeitsprinzip, Baurecht 2020 S. 40 f.).
2.
2.1 Das BöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese grundsätzlich nach dem allgemei-
nen Verfahrensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 55 BöB bzw. Art. 37
VGG i.V.m. Art. 48 VwVG). Danach ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vergabestelle am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat
(Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
Die Beschwerde dient nicht dazu, abstrakt die objektive Rechtmässigkeit
des staatlichen Handelns zu überprüfen, sondern dem Beschwerdeführer
einen praktischen Vorteil zu verschaffen. Auch dem Begehren um eine
Feststellungsverfügung ist deshalb nur dann zu entsprechen, wenn der
Gesuchsteller ein schutzwürdiges Interesse nachweist (Art. 25 Abs. 2
VwVG). Dieses besteht darin, dass ein Nachteil abgewendet werden kann,
wenn die Feststellungsverfügung erlassen wird. Die gesuchstellende Per-
son muss folglich nachweislich Dispositionen nicht treffen können oder sol-
che ungerechtfertigterweise unterlassen, sofern die feststellende Verfü-
gung nicht ergeht. Mithin ist auch bei der Feststellungsverfügung der prak-
tische Nutzen nachzuweisen (ISABELLE HÄNER, in Waldmann/Weissenber-
ger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 25 N. 17). Im
Vergaberecht stellt das Interesse an der Geltendmachung von Schadener-
satzansprüchen grundsätzlich ein hinreichendes Feststellungsinteresse
dar, weshalb die Eintretensvoraussetzungen in Bezug auf ein derartiges
Feststellungsinteresse nicht restriktiver sind, als bei einem Beschwerdebe-
gehren, das auf Aufhebung des Zuschlags und Rückweisung der Sache
zur Neubeurteilung gerichtet ist (Urteil des BVGer B-2560/2021 vom
11. Januar 2022 E. 1.4 m.H.). Dies setzt voraus, dass der Beschwerdefüh-
rer eine reelle Chance auf den Zuschlag gehabt hätte, denn andernfalls
kann die Rechtswidrigkeit des Entscheids nicht kausal für den Schaden
gewesen sein (BGE 141 II 14 E. 4.1).
2.2 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen. Weil der Zuschlag nicht ihr erteilt
wurde, ist sie durch die angefochtene Verfügung auch besonders berührt.
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2.3 Vorliegend bemängelt die Beschwerdeführerin die Bewertung bei "Zu-
schlagskriterium ZK 2 Schlüsselpersonen". Gemäss Ziff. 4.6 der SIMAP-
Publikation kommt dem EK 2 eine Gewichtung von 20% zu. Der Evalua-
tionsübersicht kann entnommen werden, dass die Beschwerdeführerin
beim EK 2 die Note 3 und damit 60 Punkte erhalten hat. Im Weiteren geht
aus der Evaluationsübersicht hervor, dass das Angebot der Zuschlagsemp-
fängerin insgesamt 455 Punkte und jenes der Beschwerdeführerin total
387 Punkte erreicht hat. Selbst wenn das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss kommen würde, dass das Angebot der Beschwerdeführerin beim
EK 2 mit der Maximalnote 5 zu bewerten gewesen wäre und damit die Ma-
ximalpunktzahl von 100 erreicht hätte, hätte die Beschwerdeführerin mit
ihrem Angebot immer noch schlechter abgeschlossen als die Zuschlags-
empfängerin (387 Punkte + 40 Punkte = 427 Punkte). Sie hätte somit auch
bei einer Bewertung mit der Maximalnote beim EK 2 keine reelle Chance
gehabt, den Zuschlag zu erhalten. Im Übrigen anerkennt auch die Be-
schwerdeführerin, dass sie im Falle einer Gutheissung der Beschwerde die
geforderte Punktezahl nicht erreiche (s. Buchstabe B).
2.4 Da die Beschwerdeführerin, selbst wenn sie mit ihren Rügen durchdrin-
gen würde, den Zuschlag selber nicht erhalten könnte, fehlt es ihr für den
Sekundärrechtsschutz an einem schutzwürdigen Feststellungsinteresse.
Das blosse Interesse, die Wertigkeit der Eidgenössischen Berufsprüfung
zu schützen, begründet vorliegend kein praktisches Rechtsschutzinte-
resse. Der Beschwerdeführerin würde bei Gutheissung ihrer Begehren
kein effektiver praktischer Vorteil erwachsen, weshalb ihre Beschwerdele-
gitimation zu verneinen ist.
2.5 Auf die Beschwerde ist folglich nicht einzutreten.
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt in der Entscheidformel die
Verfahrenskosten der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da auf
die Beschwerde nicht einzutreten ist, gilt die Beschwerdeführerin als
unterliegend. Mit Blick auf den entstandenen Verfahrensaufwand, nament-
lich aufgrund der Tatsache, dass nur die Eintretensfrage zu beurteilen ist,
sind der Beschwerdeführerin reduzierte Verfahrenskosten in Höhe von
Fr. 1'000.– aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der verbleibende
Restbetrag des Kostenvorschusses ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
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3.2 Ausgangsgemäss hat die nicht anwaltlich vertretene Beschwerdefüh-
rerin keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Die (im vorliegenden Verfahren ohnehin ebenfalls
nicht anwaltlich vertretene) Vergabestelle ist als verfügende Bundesbe-
hörde im Sinn von Art. 7 Abs. 3 VGKE nicht entschädigungsberechtigt (ELI-
SABETH LANG, Handkommentar BöB, 2020, Art. 55 N 32; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl. 2013, Rz. 1443 m.w.H.).
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