Decision ID: 5a673fbc-f3a2-4e23-bbf0-098c2056eec3
Year: 2021
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Le 11 décembre 2017, le « groupe Bb. » et A. administrateur président avec
signature individuelle de B. SA ont déposé, par l’entremise de Me Ducrest,
une « dénonciation formelle (art. 301 al. 1 CPP) » auprès du Ministère public
de la Confédération (ci-après: MPC) à l’encontre de D. pour les infractions,
à tout le moins, de soustraction de données (art. 143 CP), accès indu à un
système informatique (art. 143bis CP), services de renseignements
économiques (art. 273 CP) et violation du secret de fabrication ou de secret
commercial (art. 162 CP; act. 1.4).
B. Suite à cette dénonciation, le MPC mène depuis le 19 novembre 2018 une
instruction pénale contre D. pour service de renseignements économiques
au sens de l’art. 273 CP, procédure référencée sous le n. SV.18.0492
(cf. act. 1.23).
C. Par lettres des 14 février, 19 mars et 16 mai 2019, A. et B. SA ont requis
l’extension de l’instruction à l’infraction de soustraction de données (art. 143
CP), en se référant à leur « dénonciation » du 11 décembre 2017, et se sont
constitués en qualité de parties plaignantes (act. 1.24 à 1.26).
Le 12 juin 2019, le MPC n’a pas étendu la procédure et a estimé que les
intéressés ne pouvaient pas revêtir la qualité de partie plaignante dans le
cadre de la procédure ouverte (act. 1.27).
A. et B. SA ont demandé au MPC de revoir sa position (lettres des 18 juin,
24 juillet et 4 octobre 2019: act. 1.28 à 1.30).
Par acte du 11 novembre 2019 (recte: octobre), avec indication de la voie de
recours, le MPC a maintenu sa position (act. 1.1).
D. Le 24 octobre 2019, A. et B. SA – représentés par Me Ducrest et Me Fehr-
Alaoui – forment un recours contre l’acte précité auprès de la Cour des
plaintes du Tribunal pénal fédéral (act. 1). Ils concluent, sous suite de frais
et dépens, principalement, à l’annulation de la décision litigieuse, à ce que
l’instruction pénale contre D. du chef de soustraction de données (art. 143
CP) soit ouverte, respectivement étendue, au renvoi de la cause au MPC
pour instruction en ce sens, à leur admission en qualité de partie plaignante
dans la procédure ainsi que celle étendue et de réserver leur droit de
solliciter la répétition des actes d’instruction. A titre subsidiaire, ils prennent
les mêmes conclusions à la différence que, à la place de conclure
directement à l’ouverture de l’instruction, ils concluent à ce que la cause soit
- 3 -
renvoyée au MPC pour qu’il ouvre, respectivement étende, l’instruction
pénale contre D. du chef de soustraction de données (art. 143 CP).
E. Dans le cadre de l’échange d’écritures, le MPC conclut au rejet du recours
(act. 4 et 15). Aux termes de leur réplique du 9 décembre 2019, les
recourants persistent intégralement dans les conclusions prises en tête de
leur mémoire de recours (act. 13). Le 19 décembre 2019, ils se déterminent
spontanément sur la duplique du MPC (act. 17).
F. Par lettre spontanée du 12 mai 2020 (act. 19), A. et B. SA transmettent à la
Cour un acte du 30 avril 2020 rendu par le MPC dans le cadre d’une autre
procédure pénale référencée sous le n. SV.17.1802 (instruction pénale
ouverte le 8 décembre 2017 contre A. et E.) En substance, dans cet acte, la
Procureure fédérale en charge de la cause communiquait sa décision
d’exploiter les données extraites du serveur de B. SA ainsi que toutes les
preuves dérivées de celles-ci (act. 19.1).
Invité à se déterminer, le MPC indique que ce document n’influence pas le
sort du présent recours et maintient que celui-ci doit être rejeté (observations
du 20 mai 2020: act. 21).
Les 5 et 12 juin 2020, les recourants font part de leurs déterminations
spontanées (act. 24 et 26). Le 6 juillet 2020, Me Fehr-Alaoui signifie à la Cour
de céans qu’ils sont désormais quatre avocats conjointement coconstitués
avec élection de domicile en son étude (act. 28).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1.
1.1 La Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral examine d'office la
recevabilité des recours qui lui sont adressés (v. GUIDON, Die Beschwerde
gemäss Schweizerischer Strafprozessordnung, 2011, n. 546 et les
références citées).
1.2 Les décisions du MPC peuvent en principe faire l'objet d'un recours devant
la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 393 al. 1 let. a CPP et
art. 37 al. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l'organisation des autorités
pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Le refus du MPC d’étendre
- 4 -
l’instruction de la procédure à une autre infraction s’apparente à une décision
de non-entrée en matière (arrêt du Tribunal fédéral 6B_1276/2019 du
27 février 2020 consid. 3.1 et la référence citée; v. décision du Tribunal pénal
fédéral BB.2016.376-384 du 2 février 2018 consid. 2.4.5 et la référence
citée: dans ces cas, il s’agit d’un refus du ministère public d’étendre
l’instruction à d’autres prévenus), laquelle peut faire l'objet d'un recours
devant la Cour de céans (art. 322 al. 2 CPP par renvoi de l'art. 310 al. 2 CPP,
cf. art. 309 al. 1 CPP). Conformément à l'art. 393 al. 2 CPP, le recours peut
être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir
d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié (let. a), la constatation
incomplète ou erronée des faits (let. b) ou l'inopportunité (let. c).
1.3 Interjeté le 24 octobre 2019, le recours a été déposé dans le délai de dix
jours dès la notification de la décision attaquée (cf. art. 384 et 396 al. 1 CPP),
soit le 14 octobre 2019, et a été ainsi formé en temps utile.
2. Le recours contient deux volets, à savoir, d'une part, l’extension de
l’instruction de la procédure ouverte par le MPC à l’infraction de soustraction
de données (art. 143 CP) et, d’autre part, leur admission en qualité de partie
plaignante dans le cadre de la procédure pénale ouverte (et étendue) contre
D. Il y a lieu de traiter ces deux aspects distinctement et d’examiner à chaque
fois la question de la recevabilité, en particulier en ce qu’il concerne la qualité
pour recourir.
Extension de l’instruction
3. Il convient d’examiner la qualité pour recourir des recourants relative à leur
requête d’extension de l’instruction à l’infraction de soustraction de données
(art. 143 CP).
3.1 La qualité pour recourir de la partie plaignante (art. 118 al. 1 CPP; partie à la
procédure au sens de l’art. 104 al. 1 let. b CPP) contre une ordonnance de
classement, de non-entrée en matière ou de refus d’étendre l’instruction est
subordonnée à deux conditions cumulatives: ses droits doivent être
directement touchés par l’infraction (cf. art. 115 al. 1 CPP) et elle doit faire
valoir un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de la décision
(cf. art. 382 al. 1 CPP). En règle générale, seul peut se prévaloir d’une
atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé par la disposition pénale
qui a été enfreinte (ATF 141 IV 1 consid. 3.1 p. 5; 129 IV 95 consid. 3.1 et
les arrêts cités). Par ailleurs, l’intérêt doit être actuel et pratique (arrêt du
Tribunal fédéral 1B_157/2019 du 9 juillet 2019 consid. 2).
3.2 En l’espèce, les recourants concluent à une extension de l’instruction à
- 5 -
l’infraction de soustraction de données au sens de l’art. 143 CP. Cette
disposition vise la protection du droit du bénéficiaire légitime de disposer de
ses données et de ses logiciels (TPF 2016 28 consid. 2.1). Cette infraction
a ainsi pour but de protéger les intérêts privés. Les recourants se prévalent
de la soustraction par D., ex-employé de B. SA, de 90 gigaoctets de données
informatiques du groupe Bb. et du contenu de la boîte e-mails de A. et E. En
tant titulaire des données informatiques, B. SA est directement touchée et
revêt ainsi la qualité de lésé (cf. art. 115 al. 1 CPP). Par une déclaration
expresse, elle peut se constituer partie plaignante (cf. art. 118 al. 1 CPP).
Quant à A., il allègue également être le propriétaire, respectivement le
titulaire, de ces données soustraites (act. 1 n. 73). La question pourra souffrir
de demeurer ouverte de savoir si A. est le bénéficiaire légitime de disposer
de ces données, respectivement s’il est directement touché et donc lésé. En
effet, au vu des motifs développés ci-après, le recours doit de toute manière
être rejeté.
3.3 Le MPC fait valoir que les recourants ont renoncé définitivement à leurs
droits de parties plaignantes en raison du dépôt d’une « dénonciation
formelle (art. 301 al. 1 CPP) », et non d’une plainte pénale, de sorte qu’ils
n’ont pas un intérêt juridiquement protégé à l’annulation de la décision
(art. 382 al. 1 CPP). D’après le MPC, la dénonciation de A. et B. SA a valeur
de renonciation définitive au sens de l’art. 120 al. 1 CPP. La Cour de céans
constate en l’occurrence qu’en déposant une dénonciation et non pas une
plainte pénale, il est clair que les recourants ne se sont pas constitués parties
plaignantes, alors qu’ils seraient lésés eu égard notamment à la violation
alléguée de l’art. 143 CP (cf. supra). Il ne ressort néanmoins pas des termes
de leur dénonciation qu’ils ont expressément renoncé d’user de leurs droits
au sens de l’art. 120 al. 1 CP. Une renonciation à user de ses droits en tant
que partie plaignante doit être faite sans équivoque
(« unmissverständlich »), dès lors qu’elle est définitive (arrêts du Tribunal
fédéral 1B_446/2018 du 14 novembre 2018 consid. 4.4; 1B_188/2015 du
9 février 2016 consid. 5.5). In casu, en l’absence de renonciation expresse,
la Cour considère que les recourants n’avaient pas renoncé à leur qualité de
partie plaignante. Ils pouvaient par conséquent encore se déclarer parties
plaignantes tant que la procédure préliminaire n’était pas close (cf. art. 118
al. 3 CPP). Dit délai est en l’espèce respecté, dès lors que A. et B. SA se
sont constitués parties plaignantes au civil et au pénal par lettres des
31 janvier et 14 février 2019 (act. 1.22 et 1.24). Partant, contrairement au
raisonnement du MPC, les recourants ont valablement présenté leur
constitution en qualité de partie plaignante.
4. Les recourants font valoir que le refus d’extension de l’instruction du MPC
violerait la maxime d’instruction (art. 6 CPP), le caractère impératif de la
- 6 -
poursuite (art. 7 CPP) ainsi que les dispositions permettant de rendre une
ordonnance de non-entrée en matière (art. 310 al. 1 let. a CPP). Dans ce
contexte, le MPC aurait également violé l’art. 393 al. 2 let. b CPP en
constatant de manière incomplète des faits.
4.1
4.1.1 Conformément à l’art. 311 al. 2, 1ère phrase, CPP, le ministère public peut
étendre l’instruction à d’autres prévenus et à d’autres infractions, l’art. 309
al. 3 CPP étant alors applicable. L’extension de l’instruction suppose que les
conditions pour l’ouverture d’une instruction (art. 309 al. 1 CPP) soient
réalisées en ce qui concerne les autres faits, respectivement les autres
personnes, visés (GRODECKI/CORNU, Commentaire romand, 2ème éd. 2019,
n° 15 ad art. 311 CPP).
4.1.2 Si le ministère public refuse la requête d’extension, sa décision s’apparente
à une non-entrée en matière au sens de l’art. 310 CPP (arrêt du Tribunal
fédéral 6B_1276/2019 du 27 février 2020 consid. 3.1 et la référence citée).
Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend
immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la
dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de
l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont
manifestement pas réunis. Selon la jurisprudence, cette disposition doit être
appliquée conformément à l'adage « in dubio pro duriore ». Celui-ci découle
du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et 2 al. 1 CPP en relation avec les
art. 309 al. 1, 319 al. 1 et 324 CPP; ATF 138 IV 86 consid. 4.2 p. 91) et
signifie qu'en principe, un classement ou une non-entrée en matière ne
peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît
clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la
poursuite pénale ne sont pas remplies. La procédure doit se poursuivre
lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou
lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent
équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en
cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à
l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement
compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1
p. 243; 138 IV 86 consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées; cf. récemment
arrêt du Tribunal fédéral 6B_641/2020 du 8 septembre 2020 consid. 4.1).
L'établissement de l'état de fait incombe principalement au juge
matériellement compétent pour se prononcer sur la culpabilité du prévenu.
Le ministère public et l'autorité de recours n'ont dès lors pas, dans le cadre
d'une décision de classement d'une procédure pénale, respectivement à
l'encontre d'un recours contre une telle décision, à établir l'état de fait comme
le ferait le juge du fond. Des constatations de fait sont admises au stade du
- 7 -
classement, dans le respect du principe « in dubio pro duriore », soit dans la
mesure où les faits sont clairs, respectivement indubitables, de sorte qu'en
cas de mise en accusation ceux-ci soient très probablement constatés de la
même manière par le juge du fond. Tel n'est pas le cas lorsqu'une
appréciation différente par le juge du fond apparaît tout aussi vraisemblable.
Le principe « in dubio pro duriore » interdit ainsi au ministère public,
confronté à des preuves non claires, d'anticiper sur l'appréciation des
preuves par le juge du fond. L'appréciation juridique des faits doit en effet
être effectuée sur la base d'un état de fait établi en vertu du principe « in
dubio pro duriore », soit sur la base de faits clairs (ATF 143 IV 241
consid. 2.3.2 p. 244 et les références citées; cf. récemment arrêt du Tribunal
fédéral 6B_1276/2019 du 27 février 2020 consid. 3.1 et la référence citée).
4.1.3 En vertu de l'art. 6 al. 1 CPP, les autorités pénales recherchent d'office tous
les faits pertinents pour la qualification de l'acte et le jugement du prévenu
(maxime de l’instruction). Par ailleurs, selon l'art. 7 al. 1 CPP, elles sont
tenues, dans les limites de leurs compétences, d'ouvrir et de conduire une
procédure lorsqu'elles ont connaissance d'infractions ou d'indices permettant
de présumer l'existence d'infractions (principe du caractère impératif de la
poursuite).
4.2 A teneur de l’art. 143 al. 1 CP, se rend coupable de soustraction de données
celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un
enrichissement illégitime, aura soustrait, pour lui-même ou pour un tiers, des
données enregistrées ou transmises électroniquement ou selon un mode
similaire, qui ne lui étaient pas destinées et qui étaient spécialement
protégées contre tout accès indu de sa part.
Les données informatiques doivent avoir une protection spéciale – au moyen
de mesures techniques, et non seulement en raison d’obstacles légaux,
moraux ou contractuels – démontrant la volonté de la personne ayant
légalement accès aux données d'empêcher que des tiers n'accèdent à ses
données ou de restreindre cet accès. La personne non autorisée doit pouvoir
reconnaître que les données sont protégées. Mis à part le verrouillage de
locaux et d'armoires, par exemple, l'utilisation d'un chiffrement, de codes
d'accès, de clefs biométriques ou de mots de passe est également une
manifestation de cette intention. La norme pénale ne s'applique donc pas à
une attaque contre des données non protégées ou à leur utilisation illicite.
Enfin, il n'est pas exigé que le propriétaire possède de meilleures
compétences informatiques que l'auteur, ni que la protection ait une
efficacité particulière (TPF 2016 28 consid. 2.1 et les références citées).
Il n'y a pas de mesures suffisantes dans le cas d'un employé qui ne rencontre
aucune mesure de sécurité spécifique lui entravant l'accès aux données
- 8 -
détenues par son employeur, si ce n'est une barrière morale. Les
instructions, les interdictions orales ou écrites, ou encore les mesures
d'organisation visant à séparer les fonctions au sein du personnel ne
constituent pas des mesures de sécurité suffisantes au sens de l'art. 143 CP
(TPF 2016 28 consid. 2.1 et les références citées).
4.3 Les griefs des parties sont les suivants:
4.3.1 Les recourants rappellent le contexte global de leur plainte pénale, à savoir
que les données en question n’appartenaient pas à D. et que celui-ci n’était
initialement pas en leur possession. Ainsi, le MPC ne peut occulter la
problématique de l’obtention préalable indue des données volées. En l’état,
ils soutiennent qu’il existe des indices suffisants en mains du MPC en faveur
de la commission d’une soustraction de données. D. a lui-même reconnu –
ce que le MPC a ignoré – avoir obtenu une copie du serveur de B. SA. Cette
version des faits expliquée par D. est contredite par l’informaticien F., qui fait
état que D. avait les connaissance informatiques nécessaires afin de
« hacker » les codes. Les recourants défendent ainsi qu’il est erroné de
retenir, comme l’a fait le MPC, que les informations divulguées par D.
provenaient exclusivement des boîtes e-mails de A. et E., dont D. aurait eu
les mots de passe. La question n’a pas été instruite de savoir si D. disposait
de mots de passe, dans quelles circonstances lesdits mots de passe lui
auraient été confiés, ni à quel contenu ils auraient prétendument permis
d’avoir accès. De plus, d’après les recourants, il ressort du vocabulaire
adopté par le MPC que celui-ci admet que les données, dont D. était en
possession, ne provenaient pas exclusivement des boîtes e-mails de A. et
E. Le manque de clarté de la situation s’oppose déjà à la prise d’une décision
de non-entrée en matière. De plus, la provenance des données soustraites
et le moyen d’acquisition de ces données informatiques restent à ce stade
inconnu, de sorte que le MPC est tenu d’enquêter et ne peut se contenter de
son unique interprétation des faits. Ainsi, à défaut d’investigations
supplémentaires, il est prématuré de retenir l’absence d’accès indu en tant
qu’élément constitutif de l’infraction de soustraction de données (art. 143
CP). Les recourants avancent la thèse la plus plausible, selon eux, que D. a
accédé et copié, par piratage du système informatique, l’intégralité des
données du serveur du groupe C., qui contenait des informations
confidentielles et dont l’accès était protégé, et ce indépendamment de
l’accès qu’il avait aux boîtes e-mails de A. et E. Enfin, les recourants
soulèvent qu’un tel examen n’est pas négligeable, dès lors que les données
obtenues illicitement de B. SA ont été notamment versées à la procédure
pénale ouverte contre A. et E., alors qu’elles seraient inexploitables ainsi que
toutes les preuves dites « dérivées » (act. 1, 13 et 17).
4.3.2 Le MPC soutient que l’élément constitutif objectif des données spécialement
- 9 -
protégées fait défaut, puisque « D. était précisément en possession des mots
de passe des ordinateurs de A. et E. ». Selon le MPC, les deux rapports, soit
celui du 19 juin 2015 préparé par la société G. et celui du 24 mars 2015
préparé par la société H., démontrent que D. a bien transféré un grand
nombre d’informations provenant de la société B. SA, notamment en ayant
eu accès à la boîte mail de A. et E., dont il avait les mots de passe. Le MPC
se réfère au « written statement » de E. devant la police thaïlandaise qui a
fait mention d’un courriel reçu de D. dans lequel ce dernier indiquait être
principalement en possession des courriels de A. et E. De plus, les faits
parus dans le « I. » se basent principalement sur le contenu des courriers
auxquels D. avait accès. Enfin, le MPC souligne qu’il n’apparaît nulle part
que le reste des données volées provenant du serveur de B. SA était protégé
par des mots de passe (act. 1.1, 4 et 15).
4.4 A titre liminaire, il sied de rappeler les relations entre les différents
protagonistes. D. a été engagé auprès de la société B. SA aux alentours des
années 2007 et 2009, de sorte qu’il était employé de cette société. A. est
l’administrateur président de la société B. SA avec signature individuelle
(cf. registre du commerce) et se présente comme le « fondateur et le Chief
Executive Officer » du groupe C. (act. 1 n. 7). Au moment des faits, soit lors
de la potentielle soustraction de données au printemps 2011, E. travaillait
également au sein de B. SA: les recourants s’y réfèrent comme l’ « ancien
Chief Investment Officer de B. SA » et, selon le registre du commerce, il a
été un administrateur de B. SA, avec signature collective à deux, de juin 2011
à mai 2018 (act. 1 n. 7). B. SA et D. ont résilié avec effet immédiat leur
relation contractuelle au 15 avril 2011 (« employment agreement » act. 1.4
annexes 7 [le document n’est pas signé par les parties, mais selon les
recourants il reflète leur accord, dès lors qu’ils s’étaient intégralement
entendus sur les termes]; « termination agreement » act. 1.4 annexe 5;
audition de D. du 23 février 2017 en qualité de personne à donner des
renseignements dans la procédure pénale n. SV.15.0969: act. 1.10).
En outre, afin d’avoir une conception claire du contexte dans lequel intervient
le présent recours, il sied d’énumérer les différentes procédures pénales
topiques ouvertes devant le MPC. Par ordonnance d’ouverture d’instruction
du 13 août 2015 et ordonnance d’extension du 14 août 2015, le MPC a, suite
aux dénonciations MROS, ouvert une procédure pénale contre deux anciens
agents publics malaisiens, sous le numéro de procédure SV.15.0969.
L’ouverture de cette instruction pénale serait une conséquence de la
révélation dans la presse des données de B. SA, dont D. était en possession
(recours act. 1 n. 15 à 16). Le MPC a ouvert le 8 décembre 2017 une
nouvelle instruction pénale (n. SV.17.1802) contre A. et E. pour, notamment,
soupçons de gestion déloyale (art. 158 CP), escroquerie par métier (art. 146
al. 1 et 2 CP), corruption active d’agents publics étrangers (art. 322septies al. 1
- 10 -
CP), faux dans les titres (art. 251 CP) et blanchiment d’argent aggravé
(art. 305bis ch. 1 et 2 CP). Enfin, le présent recours a été interjeté dans le
cadre de la procédure pénale n. SV.18.0492 ouverte contre D. pour service
de renseignements économiques au sens de l’art. 273 CP (cf. let. B).
4.5
4.5.1 En l’espèce, les écritures des recourants documentent peu sur la gestion du
parc informatique de B. SA, de la configuration des appareils ou encore des
procédés techniques (physique ou électronique). La gestion des données en
lien avec les employés de la société n’est également pas abordée. Ainsi, non
seulement l’argumentation développée par les recourants se limite à des
généralités en se contentant d’affirmer que les données étaient protégées
au moyen de mots de passe, mais de plus révèle des contradictions. D’une
part, les recourants exposent qu’une protection avait été effectivement mise
en place interdisant l’accès des données à D., mais d’autre part ils
soutiennent que la procédure pénale devrait encore être instruite sur la
manière dont D. a eu accès à ces données. Dans la mesure où ils allèguent
que leurs propres données auraient été « volées », il appartiendrait à A. et
B. SA eux-mêmes de répondre à ces questions. En outre, on peine à
discerner quel acte concret d’instruction permettrait de fournir de plus amples
informations, autres que les concernés, étant rappelé que la société B. SA
gère son parc informatique, dont ils revendiquent désormais le « hackage ».
Les recourants ne suggèrent d’ailleurs pas à quel complément d’instruction
devrait procéder le MPC. Il n’apparaît donc pas qu’il existerait des éléments
matériels permettant de retenir que les données obtenues par D. étaient
spécialement protégées contre un accès indu, étant rappelé que D. était
employé de B. SA et non un quelconque tiers.
Il ressort encore du dossier plusieurs éléments relatifs à l’éventuelle
soustraction des données opérée par D., notamment en rapport avec la
question de savoir si les données étaient spécialement protégées. Il convient
donc de les examiner.
4.5.2 A l’appui de leur thèse, les recourants ont produit deux rapports, l’un de la
société G. du 19 juin 2015 (act. 1.4 annexe 1) et le second de H. du 24 mars
2015 (act. 1.4 annexe 2). Ces rapports portent sur la boîte e-mail et
l’ordinateur professionnels de D. Ces rapports attestent notamment que D.
aurait enregistré des données sensibles de B. SA sur Dropbox (act. 1.4
annexe 2 p. 2 et 14), qu’il aurait transféré des données entre ses boîtes e-
mail professionnelle et privée (act. 1.4 annexe 1 n. 4 et 23), que les
documents envoyés par D. lors des faits de chantage n’apparaitraient pas
sur les documents qu’il s’est auto-envoyés (act. 1.4 annexe 1 n. 4 et 25), que
dans les vingt-quatre heures précédant son départ, D. aurait connecté des
clés USB et un Blackberry à son ordinateur de la société (act. 1.4 annexe 1
- 11 -
n. 4, 16, 19 et 20) ou encore que les dossiers de B. SA auraient pu être
copiés subrepticement en utilisant la « B. SA LAN » via l’ordinateur de E.
(act 1.4 annexe 2 p. 2 et 5).
Comme l’a soulevé à juste titre le MPC, ces rapports diligentés par les
recourants, ou même E., n’apportent pas plus d’éclaircissements sur les
mesures de sécurité mises en place au sein de la société B. SA ni sur la
protection que D. aurait dû surmonter pour avoir accès aux données. Ces
rapports ne constituent donc pas des éléments matériels démontrant que les
données étaient spécialement protégées.
4.5.3 En 2015, D. a été condamné par la justice thaïlandaise à une peine privative
de trois ans pour des faits de chantage (act. 1.4 annexe 4). Il ressort du
jugement thaïlandais que, entre le 22 juillet 2013 et le 17 octobre 2013, soit
après la fin des rapports de travail, D. a menacé E. de révéler les
informations confidentielles de la société B. SA, s’il ne lui versait pas une
certaine somme. Cette condamnation s’est fondée notamment sur un
échange d’e-mails intervenu en 2013 entre D. et ses ex-employeurs (A. et
E.). Aux termes de l’un de ces e-mails, D. a indiqué: « j’ai en ma possession
tous les détails, même les plus importants, des débuts de B. SA jusqu’à mon
départ. Ce sont plusieurs milliers de documents, principalement des e-mails.
[...] Les dernières semaines avant mon départ de Londres, j’ai été tellement
mal traité et même plus que cela que j’ai dû me protéger en prenant ce que
j’appellerais une assurance-vie », act. 1.4 annexe 6). Par ailleurs, dans le
cadre de cette procédure pénale thaïlandaise, E. a indiqué à la police
thaïlandaise comment D. avait eu accès aux informations de la société
(« written statement of the Petitioner, Complainant or Witness » du 8 mai
2015, p. 8): « In addition to his responsibility for information technology
management in the Company, Mr. D. specifically assisted Mr. A. and me. For
example, if we traveled abroad for business purposes and wanted to have
some documents to be sent to our computers. This was normally in
accordance with the principle of a specific action for each time under the
express understanding that Mr. D. would be able to access our computers
when he was assigned to do so for the specific purposes only. In order for
Mr. D. to perform his duties, it was necessary for him to access Mr. A.’s and
my computer (in accordance with the specific purpose for each time and
under the express understanding only). Therefore, we gave him our
password » (act. 1.4 annexe 3).
Au vu de ces éléments, D. aurait eu le mot de passe de A. et E. pour accéder
à leur ordinateur (« computer »). Certes, une protection spéciale (mot de
passe) avait été mise en place, néanmoins elle ne s’appliquait pas à D. La
seule barrière pour D. était d’être limitée aux seules instructions données par
A. et E., ce qui ne constitue pas des mesures de sécurité suffisantes au sens
- 12 -
de l’art. 143 CP. Dans cette constellation, la condition objective de protection
spéciale des données contre un accès indu de D. ne serait pas réalisée. Les
déclarations de E. contredisent la thèse des recourants selon laquelle D.
aurait piraté le système informatique de B. SA (v. consid. 4.3.1). Les
recourants n’apportent guère d’explications sur ces déclarations de E., qui
travaillait également pour B. SA au moment des faits. Enfin, le récit de E., ou
celui des recourants, s’oppose diamétralement aux déclarations de D. ou de
F. (v. ci-dessous consid. 4.5.4).
4.5.4 Il sied encore d’examiner les déclarations de D. en 2017 selon lesquelles le
contenu du serveur du groupe Bb. SA lui aurait été remis par l’informaticien
de cette société par amitié (audition de D. du 23 février 2017 en qualité de
personne à donner des renseignements dans la procédure pénale
n. SV.15.0969 [act. 1.10]). D. a expliqué: « Je me suis également occupé de
la supervision de l’installation de tout le parc informatique de B. SA, étant
précisé que les serveurs se trouvaient à Genève (p. 3). [...] Pour ce faire j’ai
travaillé avec F. qui exploitait une société informatique basée en Valais (p. 4)
[...] sauf erreur en mai ou en juin 2011, j’ai voulu avoir une assurance au cas
où, raison pour laquelle j’ai contacté l’informaticien F., avec qui j’avais
travaillé pour la mise en place du parc informatique de B. SA et je lui ai
demandé si par amitié me mettre à disposition une copie du serveur de
B. SA. F. a accepté de me rendre ce service et il m’a donc remis une copie
du serveur de B. SA en me précisant que le serveur avait été détruit ou les
données effacées sur ordre de A. Je pense que F. avait dû garder une copie
du serveur car sans cela il n’aurait pas pu m’en remettre un exemplaire vu
cette destruction ou cet effacement de données » (p. 6 à 7). L’informaticien
F. a quant à lui réfuté les déclarations de D. et de lui avoir remis « quoique
ce soit » (act. 1.11 p. 5 audition de F. en qualité de personne appelée à
donner des renseignements du 31 mars 2017 dans le cadre de la procédure
pénale n. SV.15.0969). En audition de confrontation du 5 juillet 2017, les
deux intéressés ont confirmé leurs déclarations respectives sans permettre
de clarifier les faits (act. 1.13).
Certes, comme soulevé par les recourants, le MPC n’a pas mentionné les
auditions précitées dans la décision entreprise. Toutefois, on comprend que
le MPC a retenu que celles-ci n’influençaient pas son appréciation. Les deux
intéressés, D. et F., ayant été confrontés sans résultat, l’on ne discerne pas
au vu du dossier ce qui permettrait de retenir l’une de ces déclarations plus
qu’une autre, ou quelle mesure d’instruction permettrait de le faire. De
surcroît, comme il l’a déjà été abordé précédemment, il s’agit de versions qui
s’opposent à celle présentée par les recourants (v. consid. 4.3.1) ou à celle
de E. devant les autorités thaïlandaises (v. consid. 4.5.3). La Cour constate
que le dossier comprend autant de versions que de personnes impliquées.
En l’absence d’éléments matériels suffisants fournis par B. SA, titulaire des
- 13 -
données sur la sécurité de son parc informatique, ou par A. sur la gestion
sécuritaire de ce parc, force est de constater que des déclarations
contradictoires s’opposent sans permettre de retenir une version plutôt
qu’une autre.
4.5.5 Les recourants produisent encore un article de presse paru le 19 novembre
2019 dans un média suisse, lequel contient une interview récente de J. Ils
expliquent qu’elle a rédigé, en tant qu’intervenante principale, des articles
sur « I. » en lien avec les faits de la cause et peut être considérée comme
l’interlocutrice privilégiée de D. Les recourants font ainsi référence au
passage suivant de son interview: « 2014 kam ein Whistleblower, ein Ex-
Manager des Ölkonzerns B. SA, der schon 2009 mit 1MDB ein Joint Venture
gegründet hatte. Der Mann hatte reichlich Material, unter anderem
Hunderttausende E-mails, von den Servern kopiert » (act. 13.1 p. 3).
D’après les recourants, de par la connaissance étendue de la situation
qu’avait J., sa déclaration permet de confirmer que D. a soustrait de manière
indue les éléments du serveur de B. SA en les copiant (réplique act. 13 n. 4
à 7). La Cour de céans ne voit pas les éléments qu’une journaliste en tant
que témoin indirect pourrait apporter qui ne figureraient pas déjà au dossier.
Un tel grief doit être écarté.
4.5.6 Les recourants défendent encore que D. se serait engagé contractuellement
à une utilisation diligente et précautionneuse des moyens de communication
et appareils électroniques et à garder confidentielle toute information en lien
avec le groupe Bb. Cette dernière obligation aurait vocation à s’appliquer
également au-delà de la fin de ses rapports de travail. Il aurait garanti n’avoir
gardé aucun document, support ou copies de ces derniers contenant des
données confidentielles (cf. act. 1.4 n. 32, 38 et 39 et les annexes citées). Il
sied de souligner que de telles clauses contractuelles ne permettent pas de
protéger des données contre un accès indu au sens de l’art. 143 al. 1 CP
(v. consid. 4.2). L’accès doit être interdit au moyen de mesures techniques,
ce qu’une interdiction contractuelle n’est pas. Ce grief doit également être
écarté.
4.5.7 A titre superfétatoire, il sied de relever que le vocabulaire utilisé par le MPC
pour définir les données, dont D. a été en possession, ne constitue pas un
élément permettant de démontrer que l’infraction de soustraction de
données (art. 143 CP) est réalisée. En d’autres termes, il n’est pas pertinent
pour l’examen de l’énoncé de fait légal que le MPC fasse état dans une
demande de ressource à la Police judiciaire fédérale du 13 août 2015 que
des données informatiques ont été « volées » par D. (cf. act. 1 n. 16 en lien
avec l’act. 1.5) ou que dans un document la Procureure fédérale en charge
de la procédure n. SV.17.1802 fasse référence à la jurisprudence relative à
des « données obtenues illicitement par des particuliers » (act. 24 n. 2 en
- 14 -
lien avec l’act. 19.1).
4.5.8 Vu l’objet du présent recours, il n’y a pas lieu d’entrer en matière sur la lettre
du MPC du 30 avril 2020 faisant part – dans la procédure pénale ouverte
contre A. et E. référencée sous le n. SV.17.1802 – de la volonté de procéder
à l’exploitation des données litigieuses in casu (v. let. F). Cette lettre a
d’ailleurs donné lieu à un recours auprès de la Cour de céans. Dans la
mesure où les griefs des recourants auraient eu trait au présent recours,
ceux-ci ont été développés ci-dessus. Pour les mêmes motifs, il n’y a pas
lieu de donner suite à la requête des recourants (act. 24 n. 1) sollicitant
l’interpellation des Procureurs fédéraux en charge des procédures
n. SV.17.1802 et n. SV.18.0492, pour avoir des précisions utiles sur les
échanges intervenus entre eux en lien avec les observations déposées le
20 mai 2020 devant la Cour de céans, suite à la lettre du MPC du 30 avril
2020 (v. let. F).
4.5.9 En résumé, le MPC a déterminé que les données dont D. avait eu accès
étaient principalement issues des boîtes e-mail de A. et E., dont D. avait les
mots de passe. Le MPC a apprécié les éléments au dossier et les
déclarations des parties pour établir les faits, bien qu’aucune instruction n’ait
encore été ouverte. Il a fait une fausse application du principe « in dubio pro
duriore » en procédant en réalité à une appréciation des preuves qui relève
de la compétence du juge du fond. Toutefois, la décision du MPC de refus
d’étendre l’instruction doit être confirmée au motif que les déclarations
contradictoires s’opposent sans éléments matériels permettant de retenir
une version plutôt qu’une autre. Ainsi, au vu des éléments du dossier, les
recourants ne rendent pas l'existence de faits pénalement répréhensibles au
regard de l’art. 143 CP (notamment l’existence d’une protection spéciale)
plus vraisemblable ou tout au moins aussi vraisemblable qu'un acquittement.
4.6 Il s’ensuit que le recours portant sur l’extension de l’instruction doit être rejeté
dans la mesure de sa recevabilité.
Refus d’admission de partie plaignante
5. Les recourants disposent de la qualité pour recourir contre la décision du
MPC de lui refuser l’admission de la qualité de partie plaignante dans le
cadre de la procédure menée par le MPC. En effet, la décision entreprise
lèse les recourants dans leur intérêt juridiquement protégé, en tant qu’ils sont
exclus de la procédure (arrêt du Tribunal pénal fédéral BB.2012.18-23 du
22 novembre 2012 consid. 2.1).
6. Sur le fond, il sied de distinguer l’admission de la partie plaignante dans le
- 15 -
cadre de l’art. 143 ou de l’art. 273 CP.
6.1 Concernant l’art. 143 CP, il sied de relever que le MPC a refusé à juste titre
d’étendre l’instruction à cette infraction et à ce sujet les recourants ont eu la
possibilité d’être entendus dans le cadre de cette procédure devant une
autorité avec plein pouvoir d’examen (v. supra consid. 1.2). Par conséquent,
la question ne mérite pas d’être approfondie (v. supra consid. 4).
6.2 Les recourants ne revêtent pas la qualité de partie plaignante eu égard à
l’art. 273 CP (cf. notion de partie plaignante supra consid 3.1).
6.2.1 Lorsque l'infraction protège en première ligne l'intérêt collectif, les particuliers
ne sont considérés comme des lésés que si leurs intérêts privés ont été
effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que l'atteinte apparaît
comme la conséquence directe de l'acte dénoncé (ATF 141 IV 454
consid. 2.3.1; 138 IV 258 consid. 2.3; 123 IV 183 consid. 1c; 119 Ia 342
consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral 1B_261/2017 du 17 octobre 2017
consid. 3; 6B_402/2016 du 28 novembre 2017 consid. 1.2; arrêt du Tribunal
pénal fédéral BB.2012.67 du 22 janvier 2013 consid. 1.3).
6.2.2 S’agissant des services de renseignements économiques (art. 273 CP), le
bien juridique protégé est les intérêts publics (décision du Tribunal pénal
fédéral BB.2013.177 du 26 mars 2014 consid. 1.3.2 et les références citées).
Les intérêts économiques des personnes ou entreprises installées en Suisse
sont quant à eux protégés de façon secondaire. Cette disposition n'a pas été
édictée dans l'optique de protéger des intérêts privés, ceux-ci étant pris en
considération par l'art. 162 CP (violation du secret de fabrication ou du secret
commercial). En conséquence, un particulier n'est pas le titulaire du bien
juridique protégé.
6.2.3 En l’occurrence, les recourants se prévalent, en tant que dommage
découlant des actes qu’ils dénoncent, qu’ils ne seront pas à même de
défendre leurs droits, notamment ceux relatifs à la problématique de preuves
illicites dans la présente procédure et la procédure n. SV.15.0969 menée par
le MPC (act. 1 n. 75). Ce dommage n’apparaît pas comme la conséquence
directe de l’acte dénoncé, de sorte qu’ils ne peuvent être légitimés en tant
que partie plaignante.
6.3 Concernant le refus d’admission de partie plaignante, le recours est
également mal fondé et par conséquent rejeté.
7. En tant que parties qui succombent, les recourants supporteront
solidairement les frais de la présente procédure (cf. art. 428 al. 1 CPP).
Ceux-ci se limitent en l’espèce à un émolument qui sera fixé à CHF 4'000.--
- 16 -
en application des art. 5 et 8 al. 1 du règlement du Tribunal pénal fédéral du
31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la
procédure pénale fédérale (RFPPF; RS 173.713.162).
- 17 -