Decision ID: 25f6c2cc-f9a1-4852-a8f9-9a2df4466358
Year: 2006
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Die D._ GmbH mit Sitz in Zürich war der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als beitragpflichtige Arbeitgeberin angeschlossen und rechnete mit ihr die paritätischen und FAK-Beiträge ab (Urk. 4/97). Mit Verfügung vom 14. Mai 2004 eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts Zürich über die Gesellschaft den Konkurs; das Verfahren wurde am 13. August 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/96).
Mit Verfügung vom 18. Februar 2005 (Urk. 4/73) verpflichtete die Ausgleichskasse den ehemaligen Gesellschafter und Geschäftsführer der Konkursitin, K._, zur Bezahlung von Schadenersatz in der Höhe von Fr. 45'175.50. Die dagegen erhobene Einsprache vom 15. März 2005 (Urk. 4/75) hiess die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 8. Februar 2006 (Urk. 2) teilweise gut und reduzierte ihre Schadenersatzforderung auf Fr. 42'347.90.
2. Dagegen erhob K._ mit Eingabe vom 6. März 2006 (Urk. 1) Beschwerde mit dem sinngemässen Antrag, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben. Die Ausgleichskasse beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 26. April 2006 (Urk. 3), es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und K._ zu verpflichten, Schadenersatz in der Höhe von Fr. 36'760.95 zu bezahlen. Mit Verfügung vom 2. Mai 2006 (Urk. 5; vgl. auch Urk. 6) wurde K._ Frist zur Erstattung einer Replik angesetzt, die er jedoch unbenützt verstreichen liess. Mit Verfügung vom 26. Juni 2006 (Urk. 7) wurde der Schriftenwechsel geschlossen.
Auf die Ausführungen der Parteien ist, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder grobfahrlässige Missachtung von Vorschriften der Versicherung einen Schaden zufügt, diesen zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Person, so können nach ständiger Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in Anspruch genommen werden (BGE 129 V 11, 123 V 15 Erw. 5b = AHI 1997 S. 208 Erw. 5b, je mit Hinweisen). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden verursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 214 Erw. 3 mit Hinweisen).
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach Art. 52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenversicherungs- (Art. 66 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung), Erwerbsersatzordnungs- (Art. 21 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Erwerbsersatzordnung für Dienstleistende in Armee, Zivildienst und Zivilschutz) sowie auf die kantonalrechtlichen Beiträge für die Familienausgleichskasse (§ 33 Abs. 2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer; nicht publiziertes Urteil des Schweizerischen Bundesgerichts in Sachen A. vom 30. Juni 1997, 2P.251/1996). Ferner haften die Arbeitgeber und ihre Organe auch für entgangene Beiträge an die Arbeitslosenversicherung (Art. 6 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung; BGE 113 V 186).
1.2
1.2.1 Der Schaden gilt als eingetreten, sobald anzunehmen ist, dass die geschuldeten Beiträge aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht mehr erhoben werden können (BGE 126 V 444 Erw. 3a, 121 III 384 Erw. 3bb, 388 Erw. 3a, je mit Hinweisen). Dies trifft dann zu, wenn die Beiträge im Sinne von Art. 16 Abs. 1 AHVG verwirkt sind (vgl. beispielsweise BGE 112 V 156, 98 V 26) oder wenn ihre Entrichtung wegen Zahlungsunfähigkeit des beitragspflichtigen Arbeitgebers nicht mehr möglich ist (vgl. beispielsweise BGE 121 V 234, 240). Im ersten Fall gilt der Schaden als eingetreten, sobald die Beiträge verwirkt sind (BGE 123 V 15 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 112 V 157 Erw. 2, 108 V 194 Erw. 2d, je mit Hinweisen). Im zweiten Fall gilt der Schadenseintritt als erfolgt, sobald die Beiträge wegen der Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers nicht mehr im ordentlichen Verfahren nach Art. 14 ff. AHVG erhoben werden können (BGE 123 V 16 Erw. 5b, 170 Erw. 2a, 121 III 384 Erw. 3bb, 113 V 256, 112 V 157 Erw. 2).
1.2.2 Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige Ausgleichskasse vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeitgeber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (Art. 52 Abs. 3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 7 oben).
Bei Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven gilt der Schaden als mit dem entsprechenden Beschluss eingetreten, der den Konkurs amtlich für fruchtlos erklärt, woraus der Verlust der Beitragsforderung der Ausgleichskasse resultiert. Die Frist von zwei Jahren für die Geltendmachung der Schadenersatzforderung seit Kenntnis des Schadens beginnt demnach vom Zeitpunkt der Fruchtloserklärung beziehungsweise von deren Veröffentlichung im Schweizerischen Handelsamtsblatt (SHAB) an zu laufen (BGE 129 V 195 Erw. 2.3, 128 V 12 Erw. 5a, 126 V 445 Erw. 3c).
1.2.3 Im Konkurs der D._ GmbH wurde das Verfahren - wie bereits erwähnt - am 13. August 2004 mangels Aktiven eingestellt (Urk. 4/96). Damit wurde die zweijährige Verjährungsfrist von Art. 52 Abs. 3 AHVG ausgelöst. Mit Erlass der Schadenersatzverfügung vom 18. Februar 2005 (Urk. 4/73) wahrte die Beschwerdegegnerin diese Frist. Die streitgegenständliche Forderung ist demnach nicht verjährt.
2.
2.1 Voraussetzung für eine Haftung nach Art. 52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschuldeter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahngebühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 384 Erw. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 197 Erw. 5). Im Hinblick auf die in Art. 14 Abs. 1 AHVG normierte Beitrags- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers gehören auch die Arbeitgeberbeiträge zum massgeblichen Schaden (BGE 98 V 29 Erw. 5).
2.2
2.2.1 Die Beschwerdegegnerin stützte ihre Forderung gegenüber dem Beschwerdeführer im Wesentlichen auf die Jahresabrechnungen der D._ GmbH für die Jahre 2003 (Urk. 4/34 = Urk. 4/81) und 2004 (Urk. 4/82), wobei letztere der Beschwerdegegnerin erst mit der (bei ihr eingereichten und an das hiesige Gericht weitergeleiteten) Beschwerdeschrift zugesandt worden war (vgl. Urk. 1 und Urk. 3 S. 3), den Revisionsbericht vom 4. April 2006 (Urk. 4/91; vgl. auch Urk. 4/92 sowie den weiteren Revisionsbericht vom 16. Januar 2006 [Urk. 4/76]) sowie diverse Verzugszinsberechnungen (vgl. etwa Urk. 4/25-26 und 4/28-29). Im Weiteren liegen die Beitragsübersicht vom 26. April 2006 (Urk. 4/98), der Kontoauszug desselben Datums (Urk. 4/99), der aufgrund der mit der Beschwerdeschrift eingereichten Jahresabrechnung 2004 zu Gunsten des Beschwerdeführers korrigiert wurde, sowie zahlreiche Mahnungen (vgl. etwa Urk. 4/37-39, 4/44 und 4/46), Betreibungsbegehren (vgl. etwa Urk. 4/40, 4/45, 4/47 und 4/56), Zahlungsbefehle (vgl. etwa Urk. 4/41-43, 4/48 und 4/53-55) und Verlustscheine (Urk. 4/67-72) bei den Akten.
Aus den Lohnmeldungen der D._ GmbH ergibt sich, dass die Gesellschaft in den Jahren 2003 und 2004 (bis April 2004) Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 442'769.-- (= Fr. 397'498.-- + Fr. 45'271.--) ausgerichtet hat (Urk. 4/34 und 4/81-82). Der Ausstand resultiert aus der Gegenüberstellung der gemäss Beitragsübersicht geschuldeten Sozialversicherungsbeiträge zuzüglich Nebenkosten und der von der D._ GmbH geleisteten Zahlungen (Urk. 4/98-99). Danach besteht ein Saldo von Fr. 36'760.95 zu Gunsten der Beschwerdegegnerin.
2.2.2 Wie bereits erwähnt wurde, reduzierte die Beschwerdegegnerin im angefochtenen Einspracheentscheid und in ihrer Beschwerdeantwort die gegenüber dem Beschwerdeführer ursprünglich geltend gemachte Forderung. Im angefochtenen Einspracheentscheid geschah dies mit der Begründung, dass der Beschwerdeführer (abgesehen von vorliegend nicht gegebenen Ausnahmefällen) von vornherein nicht für jene Ausstände haftbar gemacht werden könne, die vor der Konkurseröffnung innert der auf die Fälligkeit folgenden zehntägigen Zahlungsfrist hätten beglichen werden müssen (AHI 1994 S. 36 Erw. 6b). In ihrer Beschwerdeantwort reduzierte die Beschwerdegegnerin ihre Forderung ein weiteres Mal und beantragte, es sei die Beschwerde insoweit teilweise gutzuheissen. Der Beschwerdeführer hatte nämlich nachträglich die Jahresabrechnung 2004 der D._ GmbH eingereicht, aus der hervorging, dass die Gesellschaft im Jahre 2004 weniger Löhne ausgerichtet hatte, als die Beschwerdegegnerin bis dahin angenommen hatte. Die Beitragsübersicht und der Kontoauszug wurden entsprechend angepasst beziehungsweise korrigiert.
Beide Forderungsreduktionen erweisen sich aufgrund der Rechts- und Aktenlage als rechtens. Hinsichtlich der genauen Berechnung kann - um Wiederholungen zu vermeiden - auf die entsprechenden Ausführungen im angefochtenen Einspracheentscheid (Urk. 2 S. 3 Erw. 7) und der Beschwerdeantwort (Urk. 3 S. 3 Ziffer 3) verwiesen werden.
2.2.3 Die Schadenshöhe ist aufgrund der Akten ausgewiesen; die Beschwerdegegnerin berücksichtigte bei der Schadensberechnung die vom Beschwerdeführer im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingereichte Jahresabrechnung 2004 zu seinen Gunsten. Im Übrigen wurde das Quantitativ der streitgegenständlichen Forderung vom Beschwerdeführer nicht bestritten; er reichte auch keine Replik ein. Mangels offenkundiger Anhaltspunkte für Berechnungsfehler ist somit die Schadensberechnung der Beschwerdegegnerin in der Höhe von Fr. 36'760.95 (gemäss Beschwerdeantwort vom 26. April 2006 [Urk. 3]) zu bestätigen.
3.
3.1 Art. 14 Abs. 1 AHVG in Verbindung mit Art. 34 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVV) schreibt vor, dass der Arbeitgeber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch Abrechnungsunterlagen über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und verfügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeitgebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene öffentlichrechtliche Aufgabe. Dazu hat das Eidgenössische Versicherungsgericht wiederholt erklärt, dass die Nichterfüllung dieser öffentlichrechtlichen Aufgabe eine Missachtung von Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG bedeute und die volle Schadensdeckung nach sich ziehe (BGE 118 V 195 Erw. 2a, 111 V 173 Erw. 2, je mit Hinweisen).
3.2 Aus den Akten ist ersichtlich, dass die D._ GmbH den ihr als Arbeitgeberin obliegenden Abrechnungs- und Zahlungsverpflichtungen nur unvollständig nachkam. So wurde etwa die Jahresabrechnung 2004 - wie bereits erwähnt - erst im Rahmen des vorliegenden Beschwerdeverfahrens eingereicht. Ausserdem sah sich die Beschwerdegegnerin aufgrund des Zahlungsverhaltens der Gesellschaft veranlasst, zahlreiche Schuldbetreibungsverfahren einzuleiten (vgl. etwa Urk. 4/40-43, 4/45, 4/47-48 und 4/53-56 [Betreibungsbegehren und Zahlungsbefehle]). Schliesslich blieben geschuldete Sozialversicherungsbeiträge (inklusive Nebenkosten) in der Höhe von Fr. 36'760.95 unbezahlt (Urk. 4/98-99). Es bedarf keiner weiteren Ausführungen, dass die D._ GmbH Vorschriften im Sinne von Art. 52 Abs. 1 AHVG missachtet hat, weshalb der von ihr verursachte Schaden grundsätzlich voll zu decken ist.
Zu prüfen bleibt, inwieweit diese Missachtung öffentlichrechtlicher Arbeitgeberpflichten auf grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten des Beschwerdeführers zurückzuführen ist.
4.
4.1 Die wesentliche Voraussetzung für die Schadenersatzpflicht besteht nach dem Wortlaut des Art. 52 Abs. 1 AHVG darin, dass der Arbeitgeber absichtlich oder grobfahrlässig Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Schaden verursacht worden ist. Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind verschiedene Formen des Verschuldens. Art. 52 Abs. 1 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflichtig wird, wenn besondere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vorschriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 186 Erw. 1b und 193 Erw. 2b; ZAK 1985 S. 576 Erw. 2 und S. 619 Erw. 3a; vgl. auch BGE 121 V 244 Erw. 4b).
4.2
4.2.1 Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter gleichen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu verlangenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorgfaltspflicht, die in den kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss. Dabei sind an die Sorgfaltspflicht einer Aktiengesellschaft hinsichtlich der Einhaltung gesetzlicher Vorschriften grundsätzlich strenge Anforderungen zu stellen. Ähnlich ist zu differenzieren, wenn es darum geht, die subsidiäre Haftung der Organe eines Arbeitgebers zu ermitteln (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 51 Erw. 2a und 620 Erw. 3b).
4.2.2 Nicht jedes einer Firma als solcher anzulastende Verschulden muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 202 Erw. 3a; ZAK 1985 S. 620 Erw. 3b). Bei einfachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesentlichen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Geschäftsführer delegieren (BGE 108 V 203 Erw. 3b).
4.2.3 Formell eingesetzte Geschäftsführer einer GmbH wie auch Personen, die faktisch die Funktion eines Geschäftsführers ausüben, haften für den der Ausgleichskasse zufolge nicht bezahlter Bundessozialversicherungsbeiträge entstandenen Schaden nach den gleichen Grundsätzen wie Organe einer Aktiengesellschaft. Dagegen besteht für den blossen Gesellschafter einer GmbH vorbehältlich einer abweichenden statutarischen Regelung keine Pflicht zur Kontrolle oder Überwachung der Geschäftsführung, weshalb ihm das Fehlverhalten der Gesellschaft auch nicht angerechnet werden darf (BGE 126 V 237 ff.)
5.
5.1 Der Beschwerdeführer brachte zu seiner Entlastung im Wesentlichen vor, er habe die Sozialversicherungsbeiträge nicht abgeführt, weil schlicht die finanziellen Mittel dazu gefehlt hätten. Er habe nicht absichtlich gehandelt, sondern alles versucht, die D._ GmbH zu retten.
5.2
5.2.1 Vorweg ist festzuhalten, dass im vorliegenden Prozess nicht zu untersuchen ist, ob die Illiquidität beziehungsweise der Konkurs der D._ GmbH allenfalls hätte vermieden werden können. Es ist einzig zu entscheiden, ob die D._ GmbH die ihr als Arbeitgeberin obliegenden Pflichten verletzt hat und ob gegebenenfalls ein qualifiziertes Verschulden des Beschwerdeführers zu bejahen ist.
5.2.2 Der Beschwerdeführer war seit dem 8. April 1998 Geschäftsführer der D._ GmbH; ab dem 17. September 2001 war er der einzige Geschäftsführer der Gesellschaft. Seit dem 5. Juni 1998 war er einzelzeichnungsberechtigt (Urk. 4/96). Bei der D._ GmbH handelte es sich um ein Kleinunternehmen mit einfacher Verwaltungsstruktur und nur wenigen Angestellten (vgl. etwa Urk. 4/81-82). Bei derart einfachen und leicht überschaubaren Verhältnissen muss von einem Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung verlangt werden, dass er den Überblick über alle wesentlichen Belange des Unternehmens hat.
Der Beschwerdeführer muss sich demnach den Vorhalt gefallen lassen, dass die D._ GmbH der Beschwerdegegnerin Sozialversicherungsbeiträge in der Höhe von Fr. 36'760.95 (inklusive Nebenkosten) schuldig blieb, in den Jahren 2003 und 2004 (bis April 2004) aber Lohnzahlungen von insgesamt Fr. 442'769.-- ausrichtete (vgl. Erw. 2.2). Mit anderen Worten wurde den Lohnzahlungen Priorität vor der Beitragsentrichtung eingeräumt. Indem der Beschwerdeführer nicht gegen diese Praxis der D._ GmbH einschritt beziehungsweise selber diese Vorgehensweise wählte, verletzte er seine öffentlichrechtlichen Pflichten als Geschäftsführer einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung. Er hätte nämlich dafür sorgen müssen, dass die D._ GmbH nur Löhne ausrichtet, für die die Gesellschaft auch die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge zu leisten imstande ist (für viele etwa: Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts vom 4. März 2004, H 34/02 mit Hinweisen). Zu berücksichtigen ist zudem, dass der Beschwerdeführer insbesondere auch seine eigenen Bezüge prioritär behandelte (vgl. Urk. 4/81-82).
Es bedarf keiner weiteren Erläuterung, dass sich angesichts der geschilderten Rechtslage der Beschwerdeführer nicht damit exkulpieren kann, dass nach Ausrichtung der Löhne keine finanziellen Mittel mehr zur Entrichtung der Sozialversicherungsbeiträge und der Nebenkosten vorhanden gewesen seien, denn diese Vorgehensweise (prioritäre Behandlung der Lohnzahlungen vor der Beitragsentrichtung) begründet gerade das qualifizierte Verschulden, woraus der Beschwerdeführer schadenersatzpflichtig wird.
Rechtfertigungs- oder Schuldausschlussgründe liegen nach dem Gesagten nicht vor.
6. Unter den gegebenen Umständen ist das Verhalten beziehungsweise die Passivität des Beschwerdeführers ohne weiteres auch als adäquat kausal (BGE 119 V 406 Erw. 4a) für den bei der Beschwerdegegnerin eingetretenen Schaden in der Höhe von Fr. 36'760.95 zu betrachten.
Demzufolge ist der Beschwerdeführer in teilweiser Gutheissung der Beschwerde zu verpflichten, der Beschwerdegegnerin Schadenersatz in der Höhe von Fr. 36'760.95 zu bezahlen (zur Reduktion des Quantitativs der streitgegenständlichen Schadenersatzforderung vgl. oben Erw. 2.2.2).