Decision ID: 27a7f4ca-3b9a-55cd-9b48-7a9e5d86cb37
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
_ _ (1951) e _ _ (1951) si sono uniti in matrimonio il _ 1980 davanti all’ufficiale dello stato civile di _ (_di _ _). Dalla loro unione sono nati i figli _ (_1983) e _ (_1984). Il 12 settembre 1995 _ _ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, di essere convocata con il marito per il tentativo di conciliazione, che è decaduto infruttuoso il 13 novembre 1995.
B. _
_ ha introdotto il 9 gennaio 1996 davanti alla stessa Pretura azione di separazione a tempo indeterminato, postulando l’affidamento dei figli, l’omologazione della convenzione sulle conseguenze accessorie del divorzio, sottoscritta il 16 giugno 1995 dai coniugi e il versamento di un importo di fr. 5’000.– per ripetibili. _ _ ha risposto il 1° febbraio 1996 con un allegato redatto personalmente nel quale, pur contestando le motivazioni esposte dall’attrice nella petizione, ha dichiarato di aderire alla domanda di separazione e all’omologazione della convenzione, negando di dovere ancora versare ripetibili alla moglie.
L’attrice ha chiesto il rinvio dell’udienza preliminare indetta il 6 maggio 1996, adducendo che l’esecuzione di alcune clausole della convenzione era condizione assoluta per la sottoscrizione del documento e per l’inoltro della causa di separazione, motivo per cui si rendeva necessario chiarire il corretto adempimento degli obblighi assunti dal convenuto. Su richiesta dell’attrice l’udienza preliminare è successivamente stata rinviata ancora due volte, in attesa della verifica della convenzione sui punti non ancora eseguiti.
C.
Il 3 ottobre 1996 _ _, patrocinato da un legale, ha introdotto una domanda processuale per chiedere, in mutazione dell’azione di separazione, la pronuncia del divorzio e la regolamentazione delle conseguenze accessorie senza tenere conto della convenzione di separazione. L’istante ha postulato la regolamentazione del suo diritto di visita verso i figli affidati alla madre, ha offerto per ogni figlio un contributo alimentare di fr. 1’500.– mensili sino alla maggiore età e ha rivendicato l’attribu-zione nell’ambito della liquidazione del regime matrimoniale di tutta la sostanza intestata a entrambi i coniugi. All’udienza del 25 ottobre 1996 il convenuto ha ribadito la propria istanza di modifica dell’azione, alla quale si è opposta l’attrice.
D.
Statuendo il 19 novembre 1996, il Pretore ha accolto la domanda processuale, conferendo effetto sospensivo all’eventuale appello proposto contro il suo giudizio.
_ _ è insorta con un appello del 5 dicembre 1996 contro questo decreto, chiedendone l’annullamento e la reiezione in ordine della domanda processuale 3 ottobre 1996. In via subordinata essa ha postulato, previo annullamento del decreto impugnato, il rinvio della causa al Pretore “per discussione e istruttoria sull’ammissibilità materiale della domanda processuale”.
E.
_ _ ha proposto, nelle osservazioni dell’8 gennaio 1997, il rigetto del gravame e la conferma del decreto pretorile.

Considerando
in diritto:
1.
Secondo il Pretore la domanda processuale presentata il 3 ottobre 1996 dal convenuto deve essere accolta anche se non ricorrono gli estremi degli art. 74 e 75 CPC, poiché il diritto federale consente sempre, nei limiti della procedura cantonale, la trasformazione dell’azione di separazione in azione di divorzio e la procedura ticinese permette a entrambe le parti di mutare l’azione da divorzio in separazione o viceversa fino al dibattimento finale, essendo del tutto silente sul tema.
L’appellante contesta le conclusioni cui è giunto il primo giudice, sostenendo che la domanda di mutazione dell’azione non era ricevibile, in primo luogo, già per il fatto che difettano i presupposti per l’applicazione degli art. 74 e 75 CPC. Essa adduce ancora che il diritto federale non impone la possibilità di mutare l’azione di separazione in azione di divorzio, ma lascia ai Cantoni la facoltà di consentirlo, ciò che il Cantone Ticino non ha fatto, di modo che la domanda processuale del convenuto sarebbe improponibile.
2.
Il convenuto non ha in concreto proposto alcuna domanda di giudizio indipendente, essendosi limitato nella sua risposta ad aderire alla petizione di separazione (
Bühler/Spühler
, Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, n. 25 ad art. 143 CC; Rep. 1961 pag. 74). Ne discende che in mancanza di una domanda di giudizio indipendente (principale o riconvenzionale) del convenuto ogni disquisizione sugli art. 74 e 75 CPC è vana. La giurisprudenza citata dalle parti non si attaglia d’altra parte al caso qui in esame, visto che nel caso deciso in Rep. 1981 pag. 77 la parte attrice aveva chiesto di mutare la propria azione di separazione in azione di divorzio, con il consenso della parte convenuta. Fattispecie ben diversa quindi da quella odierna, dove l’attrice persiste – per il momento – nella propria domanda di separazione, mentre il convenuto desidera revocare la propria adesione alla petizione e introdurre azione di divorzio. Contrariamente a quanto sembrano sostenere le parti e il primo giudice, oggetto di esame non è pertanto la mutazione di un’azione di separazione in azione di divorzio, ma la possibilità per il convenuto di presentare un’azione riconvenzionale di divorzio senza rispettare i limiti temporali imposti dalla procedura cantonale, secondo la quale la riconvenzione deve essere presentata con la risposta (art. 173 CPC).
3.
Il diritto federale, come osserva correttamente il primo giudice, consente al coniuge attore di modificare in ogni tempo la sua azione di divorzio in azione di separazione (
Bühler/Spühler
, op. cit., 1991, n. 13 ad art. 143 CC). La possibilità di modificare l’azione di separazione in azione di divorzio dipende per contro esclusivamente dal diritto cantonale (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 15 ad art. 143 CC
; Hinderling/Steck
, Das schweizerische
Ehescheidungsrecht, 4
a
ed., pag. 575). La giurisprudenza ticinese ammette a questo proposito che un coniuge cambi la propria domanda di separazione in domanda di divorzio anche al dibattimento finale, senza dover chiedere per questo una restituzione in intero (art. 138 CPC) o mutare l’azione a norma dell’art. 76 CPC (Rep. 1981 pag. 77, da ultimo I CCA, sentenza dell’11 gennaio 1994 nella causa C. c. C). La parte convenuta in una causa di separazione o di divorzio può proporre azione riconvenzionale nei limiti del diritto cantonale di procedura (
Bühler/
Spühler
, op. cit., n. 29 ad art. 143 CC;
Lüchinger/Geiser
, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 5 ad art. 143 CC), ma il diritto federale consente di introdurre un’azione riconvenzionale di divorzio indipendentemente dalle norme di procedura cantonali se la parte convenuta è venuta a conoscenza dei motivi a sostegno dell’azione di divorzio in epoca posteriore alla risposta di causa o se aveva motivi seri per non far valere tempestivamente la propria pretesa (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 29 e 30 ad art. 143 CC;
Lüchinger/Geiser
, op. cit., n. 5 ad art. 143 CC;
Hinderling/Steck
, Das schweizerische Ehescheidungs-recht, 4
a
ed., pag. 576;
Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
a
ed., § 12 n. 98).
Ammesso e non concesso che occorra farsi previamente autorizzare con domanda processuale a introdurre azione di divorzio, nella domanda processuale 3 ottobre 1996 il convenuto non espone nuovi fatti, verificatisi dopo la presentazione della risposta, che potrebbero motivare una sua azione di divorzio, ma si limita ad addurre, oltre all’irreversibilità e alla gravità della turbativa, l’assenza di possibilità di riconciliazione (domanda processuale, pag. 2) e l’impossibilità – giuridica e materiale – di far fronte agli impegni assunti con la firma della nota convenzione, sia per la corresponsione degli alimenti alla moglie e ai figli sia per la liquidazione del regime dei beni. Né l’esistenza di fatti nuovi è emersa in occasione della discussione svoltasi all’udienza del 25 ottobre 1996 (verbale, pag. 2). In questa sede il convenuto si limita a evocare in modo del tutto generico un sensibile e importante peggioramento della turbativa (osservazioni all’appello, pag. 5, 1.7.a), senza dare maggiori precisioni, insistendo sulle clausole della convenzione che sarebbero in contrasto con il diritto federale. In siffatte circostanze non si vede in virtù di quale norma di diritto federale il convenuto deve essere ammesso a presentare azione riconvenzionale di divorzio dopo la scadenza del termine previsto dall'art. 173 CPC. L’appello si rivela pertanto provvisto di buon diritto e la domanda processuale 3 ottobre 1996 deve essere dichiarata priva di oggetto.
4.
La controversia procedurale che oppone le parti, a ogni modo, è sprovvista di rilevanza pratica apprezzabile, poiché nulla impedisce al convenuto di promuovere un’azione autonoma di divorzio. Tale azione deve tuttavia essere proposta al foro dell’azione di separazione già pendente, poiché l’intima connessione fra le due cause impone la loro congiunzione (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 51 ad art. 144 CC;
Lüchinger/Geiser
, op. cit., n. 2 ad art. 143 CC).
5.
Nella domanda processuale litigiosa, il convenuto ha chiesto anche di revocare la sua adesione all’omologazione della convenzione da lui sottoscritta nell’ignoranza delle conseguenze giuridiche della stessa, che sarebbe per altro contraria al diritto federale. Ora, è appena il caso di ricordare che siffatta richiesta di giudizio è proponibile anche in assenza di una riconvenzione, a ben determinate condizioni.
Le parti sono vincolate alla convenzione da loro sottoscritta anche prima dell’omologazione da parte del giudice (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 150 ad art. 158 CC;
Lüchinger/Geiser
, Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, n. 25 ad art. 158 CC). Ogni coniuge può ciò nonostante chiedere al giudice, anche al dibattimento finale o in sede di ricorso, di non approvare una convenzione sulle conseguenze accessorie già firmata, (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 151 ad art. 158 CC;
Lüchinger/Geiser
, op. cit., loc. cit., pag. 837
; Deschenaux/
Tercier/Werro
, Le mariage et le divorce, 4
a
ed., n. 800) e contestare la validità di una convenzione sulle conseguenze accessorie inficiata da un vizio della volontà (
Hinderling/Steck
, op. cit., pag. 519 in basso con rinvii; cfr. DTF 117 II 227 consid., 4c con riferimenti). Il giudice, dal canto suo, deve rifiutare di approvare convenzioni illecite, manifestamente inadeguate, oscure o incomplete (
Bühler/Spühler
, op. cit., n. 180 segg. ad art. 158 CC;
Deschenaux/Tercier/Werro
, op. cit., n. 802; DTF 121 III 395 consid. 5c). Tutti i problemi relativi alla validità della convenzione e alla sua omologazione, di conseguenza, possono e devono essere risolti nell’ambito della causa di separazione già pendente, indipendentemente dall’avvio di una causa di divorzio separata.
6.
Gli oneri processuali seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono a carico del convenuto, che rifonderà all’appellante un’adeguata indennità per ripetibili di appello.