Decision ID: a4babbcf-5fb9-41f0-99f6-d55d9ad0ac12
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend sexuelle Handlungen mit Kindern etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung - Einzelgericht, vom 7. November 2018 (GG180162)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 24. Juli
2018 (Urk. 21) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 58)
1. Der Beschuldigte B._ ist schuldig
− der sexuellen Handlungen mit Kindern im Sinne von Art. 187 Ziff. 1 Abs. 1
StGB,
− der Drohung im Sinne von Art. 180 StGB,
− der mehrfachen, teilweise versuchten Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB,
− der geringfügigen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB,
teilweise in Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von
Art. 292 StGB,
− des Missbrauchs einer Fernmeldeanlage im Sinne von Art. 179septies StGB.
2. Von einer Bestrafung des Beschuldigten wegen sexuellen Handlungen mit Kindern
wird im Sinne von Art. 187 Ziff. 3 StGB abgesehen.
3. Der Beschuldigte wird vom Vorwurf der Nötigung im Sinne von Art. 181 StGB
(Anklagevorwurf 4) sowie der Tätlichkeiten im Sinne von Art. 126 StGB (Anklage-
vorwurf 6) freigesprochen.
4. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu
Fr. 40.– sowie mit einer Busse von Fr. 1'200.–.
5. Die Geldstrafe wird vollzogen.
Die Busse ist zu bezahlen. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so
tritt an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 12 Tagen.
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6. Es wird ein Kontakt- und Rayonverbot im Sinne von Art. 67b StGB angeordnet.
Dem Beschuldigten ist es verboten, mit der Privatklägerin A._ direkt oder über
Drittpersonen Kontakt aufzunehmen, namentlich auf telefonischem, schriftlichen
oder elektronischen Weg, bzw. sie anderweitig anzusprechen. Dem Beschuldigten
ist es zudem verboten, sich im Umkreis von 100 Metern um die jeweilige Wohnung
der Privatklägerin aufzuhalten. Dieses Kontakt- und Rayonverbot gilt für 5 Jahre.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin A._ Fr. 50.–
als Schadenersatz zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin mit ihrem
Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
8. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin A._ Fr. 2'000.– zuzüglich
5 % Zins ab 1. Juni 2017 als Genugtuung zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das
Genugtuungsbegehren abgewiesen.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 2'100.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 14'294.50 amtliche Verteidigung
Fr. 13'939.95 unentgeltliche Rechtsbeistandschaft Privatklägerin
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich der-
jenigen der amtlichen Verteidigung sowie der unentgeltlichen Vertretung der Privat-
klägerin, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Vertei-
digung sowie der unentgeltlichen Rechtsvertretung der Privatklägerin werden
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforde-
rung nach Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 426 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilungen.)
12. (Rechtsmittel.)
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5)
a) der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich (Urk. 59, Urk. 85):
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1. Ziffer 2 des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung,
Einzelgericht, vom 7. November 2018, womit von einer Bestrafung wegen
sexuellen Handlungen mit Kindern abgesehen wurde, sei aufzuheben.
2. In Abänderung von Ziffer 4 des Dispositivs des genannten Urteils sei der
Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen zu Fr. 40.– und ei-
ner Busse von Fr. 1'200.– zu bestrafen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Beschuldigten aufzuer-
legen.
b) der Privatklägerschaft A._ (Urk. 64, Prot. II S. 6 und 7):
(Rückzug der Anschlussberufung.)
c) der Verteidigung des Beschuldigten B._ (Urk. 86):
1. Es seien die Anträge der Anklägerin und Berufungsklägerin vollumfänglich
abzuweisen und es sei der Entscheid des Bezirksgerichtes Zürich vom
7. November 2018 vollumfänglich zu bestätigen.
2. Es seien die Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu neh-
men.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil der Vorinstanz vom 7. November 2018 wurde der Beschuldigte der
sexuellen Handlungen mit Kindern, der Drohung, der mehrfachen, teilweise ver-
suchten Nötigung, der geringfügigen Sachbeschädigung, des mehrfachen Unge-
horsams gegen eine amtliche Verfügung, sowie des Missbrauchs einer Fern-
meldeanlage schuldig gesprochen. Vom Vorwurf der Nötigung (Anklagevorwurf 4)
sowie der Tätlichkeiten (Anklagevorwurf 6) wurde er freigesprochen.
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Von einer Bestrafung des Beschuldigten wegen sexueller Handlung mit einem
Kind sah die Vorinstanz ab und bestrafte ihn im Übrigen mit einer unbedingten
Geldstrafe von 130 Tagessätzen zu Fr. 40.– sowie mit einer Busse von
Fr. 1'200.–.
Der Beschuldigte wurde verpflichtet, der Privatklägerin Schadenersatz in Höhe
von Fr. 50.– sowie eine Genugtuung in Höhe von Fr. 2'000.– zzgl. Zins zu 5% ab
1. Juni 2017 zu bezahlen. Im geforderten Mehrbetrag wurde das Schadenersatz-
begehren auf den Zivilweg verwiesen und das Genugtuungsbegehren abgewie-
sen. Ferner sprach die Vorinstanz ein Kontakt- und Rayonverbot im Sinne von
Art. 67b StGB aus und verbot dem Beschuldigten, mit der Privatklägerin für die
Dauer von 5 Jahren Kontakt aufzunehmen und sich in der Nähe ihrer Wohnung
aufzuhalten. Die Kosten wurden dem Beschuldigten vollumfänglich auferlegt, mit
Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen
Rechtsvertretung der Privatklägerin, welche einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen wurden.
2. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft am 12. November 2018
fristgerecht Berufung an (Urk. 54) und liess am 30. Januar 2019 fristgerecht ihre
Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 StPO folgen (Urk. 59,
Urk. 57/1). Demnach richtet sich ihre Berufung (einzig) gegen die vorinstanzliche
Sanktion bzw. das Absehen von einer Bestrafung im Punkt der sexuellen Hand-
lung mit einem Kind. Sie verlangt hierfür eine zusätzliche Bestrafung mit
30 Tagessätzen zu Fr. 40.– (Urk. 59). Mit Präsidialverfügung vom 12. Februar
2019 wurde dem Beschuldigten und der Privatklägerin eine Kopie bzw. das Dop-
pel der Berufungsklärung zugestellt und Frist angesetzt, um Anschlussberufung
zu erheben oder ein Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen. Ferner wurde
der Beschuldigte zur Einreichung von Unterlagen zu seiner Person aufgefordert,
dies unter Hinweis auf sein Aussageverweigerungsrecht bzw. sein Recht, die ein-
geforderten Unterlagen nicht einzureichen (Urk. 62). Mit Eingabe vom 18. Februar
2019 erklärte die Privatklägerin fristgerecht Anschlussberufung (Urk. 63 i.V.m.
Urk. 64). Sie stellte die prozessualen Anträge, dass dem urteilenden Gericht eine
Person gleichen Geschlechts angehöre und dass sie im Falle einer erneuten Be-
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fragung von einer solchen Person einvernommen werde (Urk. 64). Der Beschul-
digte verzichtete auf das Erheben einer Anschlussberufung (Urk. 66) und reichte
innert erstreckter Frist (Urk. 66 und 68) die verlangten Unterlagen ein (Urk. 70 und
72/1-10). Mit Präsidialverfügung vom 16. April 2019 wurde dem Beschuldigten
und der Staatsanwaltschaft eine Kopie bzw. das Doppel der Anschlussberufung
der Privatklägerin zugestellt (Urk. 73). Mit Eingabe vom 3. Oktober 2019 ersuchte
der unentgeltliche Rechtsvertreter der Privatklägerin um Dispensierung der Pri-
vatklägerin vom persönlichen Erscheinen an der Berufungsverhandlung (Urk. 77).
Dieses Gesuch wurde am 4. Oktober 2019 gutgeheissen und davon allen Partei-
en Mitteilung gemacht (Urk. 77 und 79). Kurz vor der Verhandlung reichte die
amtliche Verteidigung noch aktualisierte Unterlagen zur Person des Beschuldig-
ten zu den Akten (Urk. 82 und 83/1-7).
3. Die Berufungsverhandlung fand am 14. Oktober 2019 statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin, der Staatsanwalt sowie
der unentgeltliche Rechtsvertreter in Vertretung der dispensierten Privatklägerin
erschienen sind (Prot. II S. 5). Anlässlich der Berufungsverhandlung liessen die
Parteien die eingangs erwähnten Anträge stellen (Prot. II S. 5).
II. Prozessuales
1. Anschlussberufung
1.1 Anlässlich der Berufungsverhandlung zog der Vertreter der Privatklägerin
die Anschlussberufung zurück (Prot. II S. 7).
1.2 Da die Privatklägerin – wie die Staatsanwaltschaft – einzig die vorinstanz-
liche Sanktion bzw. das Absehen von einer Bestrafung im Punkt der sexuellen
Handlung mit einem Kind hatte anfechten wollen (Prot. II S. 6), wäre sie zur An-
schlussberufung im Übrigen auch nicht legitimiert gewesen (vgl. Art. 382 Abs. 2
StPO).
1.3 Vom Rückzug der Anschlussberufung der Privatklägerin (Prot. II S. 7) ist
Vormerk zu nehmen.
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2. Umfang der Berufung
Gemäss Art. 402 in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des ange-
fochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Da sich die Berufung auf
die Frage der vorinstanzlichen Sanktion beschränkt, ist vorab festzustellen, dass
das Urteil der Vorinstanz vom 7. November 2018 mit Ausnahme der Dispositiv-
Ziffern 2 (Absehen von einer Bestrafung), 4 (Sanktion) und 5 (Vollzug als eng mit
der Sanktion zusammenhängender Nebenpunkt) in Rechtskraft erwachsen ist.
III. Sanktion (Sexuelle Handlung mit einem Kind)
1. Begründung der Vorinstanz
Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass der Beschuldigte mit der Privat-
klägerin am 1.November 2015 Geschlechtsverkehr hatte. Zu diesem Zeitpunkt sei
der Beschuldigte seit ... Tagen 20 Jahre alt gewesen, während der Privatklägerin
... Tage bis zu ihrem 16. Geburtstag gefehlt hätten. Die beiden hätten bereits
während mehrerer Monate vor dem ersten Geschlechtsverkehr eine Liebesbezie-
hung geführt. Es sei nicht davon auszugehen, dass durch den Geschlechtsver-
kehr die sexuelle Entwicklung der Privatklägerin tangiert worden sei. Hätten der
Beschuldigte und die Privatklägerin den ersten Geschlechtsverkehr bereits voll-
zogen, als der Beschuldigte das 20. Altersjahr noch nicht erreicht hatte, also vor
dem tt. Oktober 2015, und die sexuelle Beziehung nach dem 20. Geburtstag wei-
tergeführt, so würde die fakultative Strafbefreiung nach wie vor in Betracht kom-
men, da die Zeit der ersten Tathandlung vor dem Erreichen des 20. Altersjahres
gelegen sei. Es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, einerseits verhin-
dern zu wollen, dass der ältere Partner in einer echten Liebesbeziehung, in wel-
cher bereits Geschlechtsverkehr stattgefunden habe, mit Vollendung des 20. Al-
tersjahres plötzlich strafbar werde, zugleich aber den älteren Partner in einer Lie-
besbeziehung, in welcher der erste Geschlechtsverkehr erst nach dem 20. Ge-
burtstag desselben erfolgt, die Liebesbeziehung jedoch bereits vorher bestand, zu
bestrafen, zumal im vorliegenden Fall die Altersgrenzen derart knapp überschrit-
ten würden. Entscheidend für die fakultative Strafbefreiung im Sinne von Art. 187
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Ziff. 3 StGB müsse somit sein, dass die Liebesbeziehung vor Erreichen des 20.
Altersjahres des Beschuldigten aufgenommen worden und das Rechtsgut der se-
xuellen Entwicklung von Minderjährigen nicht oder kaum tangiert sei. Denn
schliesslich gehe es darum, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu gewähr-
leisten, bis es die notwendige Reife erlangt habe, damit es zur verantwortlichen
Einwilligung zu sexuellen Handlungen in der Lage sei. Es stehe die psychisch-
emotionale Entwicklung des Kindes im Vordergrund (Urk. 58 S. 42 ff.).
2. Berufung
2.1 Mit der Berufung macht die Staatsanwaltschaft im Wesentlichen geltend, der
Beschuldigte habe im Tatzeitpunkt das 20. Altersjahr erreicht gehabt, weshalb der
Strafbefreiungsgrund von Art. 187 Ziff. 3 StGB nicht zur Anwendung gelange. Es
genüge nicht, dass vor Vollendung des 20. Altersjahres des Täters das Liebes-
verhältnis aufgenommen worden sei und das Rechtsgut der sexuellen Entwick-
lung von Minderjährigen nicht oder kaum tangiert sei. Eine solche Lösung sehe
das Gesetz nicht vor und dies würde zu einem unsachgemässen Ermessen füh-
ren. Die Vorinstanz habe den Anwendungsbereich der Bestimmung in bundes-
rechtswidriger Weise ausgeweitet. Sodann lägen auch keine besonderen Um-
stände vor, womit sich die Anwendung des Strafbefreiungsgrundes rechtfertigen
liesse. Es habe sich um eine On-Off-Beziehung gehandelt, in welcher der Be-
schuldigte die Privatklägerin dominiert habe. Nach dem ersten einvernehmlichen
Geschlechtsverkehr habe er die Privatklägerin massiv zur Duldung weiterer sexu-
eller Handlungen genötigt und habe sie in strafbarer Weise gestalkt, nachdem die
Beziehung abgebrochen worden sei. Die vorinstanzlich ausgesprochene Strafe
sei daher unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips um 30 Tagessätze zu
Fr. 40.– zu erhöhen (vgl. Urk. 59 S. 2, Urk. 85 S. 2 ff.).
2.2 Der Beschuldigte bringt demgegenüber im Wesentlichen vor, nach Ziffer 3
werde die Tat von einem fakultativen Strafbefreiungsgrund erfasst, wenn der
Täter zur Zeit der Tat noch nicht das 20. Altersjahr zurückgelegt habe oder  Umstände vorlägen oder er mit dem Opfer die Ehe geschlossen habe
oder mit diesem in einer eingetragenen Partnerschaft lebe. Es lägen besondere
Umstände im Sinne von Ziffer 3 vor, weshalb der Strafbefreiungsgrund zur An-
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wendung komme. Das Bundesgericht habe in dem von der Vorinstanz ebenfalls
zitierten Entscheid 6B_485/2016, E. 1.5 vom 17. August 2016 das Vorliegen be-
sonderer Umstände bejaht, weil eine echte Zuneigung bestanden habe, welche
zu sexuellen Kontakten geführt habe, und keine Umstände darauf hingewiesen
hätten, dass der Täter den Altersunterschied ausgenützt habe. Dies, obwohl der
Altersunterschied des Täters zum 14-jährigen Opfer in jenem Fall mehr als vier
Jahre betragen und die Beziehung nur kurze Zeit gedauert habe. Der Beschuldig-
te und die Privatklägerin hätten hingegen eine echte Liebesbeziehung geführt, die
im ersten Jahr von gegenseitiger Zuneigung getragen gewesen sei. Anzeichen für
ein Ausnützen des Altersunterschiedes lägen keine vor. Da die Altersgrenzen nur
geringfügig überschritten worden seien, sei dies gemäss der erwähnten Recht-
sprechung grosszügig auszulegen (vgl. Urk. 86 S. 4 ff.).
3. Rechtliches
Wer mit einem Kind unter 16 Jahren eine sexuelle Handlung vornimmt, wird mit
Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe bestraft (Art. 187 Ziff. 1 StGB).
Hat der Täter zur Zeit der Tat oder ersten Tathandlung das 20. Altersjahr noch
nicht zurückgelegt und liegen besondere Umstände vor, so kann die zuständige Behörde von der Strafverfolgung, der Überweisung an das Gericht oder der Be-
strafung absehen (vgl. Art. 187 Ziff. 3 StGB). Handelte der Täter in der irrigen
Vorstellung, das Kind sei mindestens 16 Jahre alt, hätte er jedoch bei pflicht-
gemässer Vorsicht den Irrtum vermeiden können, so ist die Strafe Freiheitsstrafe
bis zu drei Jahren oder Geldstrafe (Art. 187 Ziff. 4 StGB). Die Handlung ist über-
haupt nicht strafbar, wenn der Altersunterschied zwischen den Beteiligten nicht
mehr als drei Jahre beträgt (Art. 187 Ziff. 2 StGB). Damit wollte der Gesetzgeber
einerseits den veränderten gesellschaftlichen Auffassungen Rechnung tragen,
andererseits Fälle von Jugendliebe flexibler als bisher handhaben. Entgegen dem
Vorschlag der Expertenkommission beschloss der Bundesrat, den Tatbestand der
Fahrlässigkeit beizubehalten, weil das Fehlen einer speziellen Fahrlässigkeitsvor-
schrift nicht dazu führen dürfe, in Zweifelsfällen Eventualvorsatz anzunehmen, wo
dieser nicht gegeben sei (Botschaft über die Änderung des Schweizerischen
Strafgesetzbuches und des Militärstrafgesetzes vom 26. Juni 1985, BBl 1985
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II 1067). Bezugnehmend auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung in BGE 100
IV 230 und BGE 85 IV 77 führt der Bundesrat weiter aus, dass der Täter erhöhte
Vorsicht beobachten müsse, wenn das Opfer nahe an der Schutzaltersgrenze zu
sein scheine. Anders hingegen dürften Fälle jugendlicher Täter zu beurteilen sein,
liege es doch in der Natur ihrer Beziehungen, dass man von ihnen nicht dieselbe
Wachsamkeit hinsichtlich der Erkundung des Alters ihres Geschlechtspartners
verlangen dürfe; die Rechtsanwendung werde hier in Anlehnung an die vorge-
schlagene Ziffer 2 flexible Lösungen finden müssen (Botschaft a.a.O., S. 1067 f.).
Artikel 187 Ziff. 2 der Botschaft sah die Möglichkeit der Strafausschliessung vor,
wenn der Täter zum Zeitpunkt der Handlungen das 18. Altersjahr noch nicht zu-
rückgelegt hatte.
In den parlamentarischen Debatten (Amtl.Bull. S 1987 373, S 1991 78, N 1990
II 2264, N 1991 I 854) wurde eingehend bezüglich der Festlegung eines starren
Schutzalters diskutiert. Man war sich bewusst, dass eine solche Grenze zwar der
Rechtssicherheit dienlich ist, in der Anwendung aber zu stossenden Entscheidun-
gen führen kann. Es galt einerseits, dem erklärten Ziel des Sexualstrafrechts ge-
recht zu werden, die ungestörte Entwicklung des Kindes zu schützen, bis es die
notwendige Reife zur verantwortlichen Einwilligung in sexuelle Handlungen er-
reicht hat; andererseits musste berücksichtigt werden, dass diese Reife von Per-
son zu Person verschieden ist, und somit kein festgelegtes Schutzalter diesem
Ziel eigentlich gerecht werden kann. Man sah auch, dass durch das Beibehalten
der relativ hohen Grenze von 16 Jahren zusätzlich Probleme entstehen, hielt aber
daran fest, weil man vor allem keine falschen Signale an die Jugend senden und
sie nicht gewissermassen vor dem 16. Altersjahr zu sexuellen Handlungen ani-
mieren wollte. Mit den erwähnten neuen Lösungen wurde jedoch versucht, we-
nigstens eine gewisse Flexibilität bei der Anwendung des Strafrechts in diesem
delikaten Bereich zu ermöglichen.
Diese Überlegungen im Rahmen der Gesetzesänderung beim Tatbestand
der sexuellen Handlungen mit Kindern zeigen – und das ergibt sich auch aus den
Materialien –, dass der Gesetzgeber eine Entkriminalisierung von Fällen wollte, in
denen die Beteiligten praktisch gleichaltrig sind und besondere Umstände vor-
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liegen oder sich eine Liebesbeziehung entwickelt hat. Eine Strafnorm wird unter
solchen Umständen als nicht mehr gerechtfertigt betrachtet. Dass sich diese
Straffreiheit nach schematischen Gesichtspunkten, d.h. vorab nur objektiv nach
dem Alter und nicht nach dem schwer qualifizierbaren Begriff der Reife bzw. der
Schutzbedürftigkeit des Kindes richtet, hat seinen Grund in der Praktikabilität und
der Rechtssicherheit. Bei Vorsatz ist der Richter indessen an die Altersgrenzen
in Art. 187 Ziff. 2 und 3 StGB gebunden (vgl. zum Ganzen BGE 119 IV 138 E. 3d
m.w.H.). Aus denselben Überlegungen ist entgegen der Ansicht der Vorinstanz
(Urk. 58 S. 43) der Staatsanwaltschaft (Urk. 85 S. 2) darin zuzustimmen, dass es
für die Anwendbarkeit der Strafbefreiung nach Ziff. 3 nicht genügen kann, dass
ein "Liebesverhältnis" vor Vollendung des 20. Altersjahrs des Täters aufgenom-
men wurde und das Rechtsgut der sexuellen Entwicklung von Minderjährigen
nicht oder kaum tangiert ist bzw. die Schutzbedürftigkeit des Kindes fehlt oder
sehr gering ausfällt. Dies, zumal auch der Begriff des Liebesverhältnisses schwer
qualifizierbar wäre. Hingegen soll von der fakultativen Strafbefreiung nach Ziff. 3
bei gegebenen Voraussetzungen – nach wie vor – insbesondere in jenen Fällen
Gebrauch gemacht werden, in welchen das Rechtsgut der sexuellen Entwicklung
von Minderjährigen nicht oder kaum tangiert ist (vgl. BSK StGB II-MAIER, 4. Aufl.
2019, Art. 187 N 31).
4. Aussagen zur Paarbeziehung
Die Privatklägerin schilderte ihr Verhältnis zum Beschuldigten zusammengefasst
wie folgt:
Die Beziehung sei von 14. Februar 2015 und bis Dezember 2016 geführt worden.
Ende April 2015 habe es einen Unterbruch gegeben. In dieser Zeit sei es
der Privatklägerin wegen ihres Vaters schlecht gegangen und sie sei in eine Klinik
eingewiesen worden. Von dort habe sie mit dem Beschuldigten erneut eine Be-
ziehung aufgenommen, welche nach eineinhalb Monaten vom Beschuldigten be-
endet worden sei. Im November/Dezember 2015 habe er sich wieder gemeldet
und es sei alles in Ordnung gewesen. Die Beziehung sei ein weiteres Mal im Juli
2016 durch die Privatklägerin beendet worden. Auf Initiative des Beschuldigten
hätten die beiden im September 2016 die Paarbeziehung erneut aufgenommen,
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doch sei diese im Dezember 2016 endgültig zerbrochen (so die Privatklägerin in
Urk. 6/1 S. 6, Urk. 6/2 S. 2).
Die Privatklägerin führte aus, sie habe während zwei Monaten im Jahre 2016
"halbwegs" beim Beschuldigten gewohnt und sei um 05.00 Uhr aufgestanden, um
in die Schule zu gehen. Danach sei sie nach Hause gekommen, habe noch ein
wenig Haushalt und die Wäsche gemacht und manchmal seien sie dann noch
raus oder etwas trinken und essen gegangen (Urk. 6/2 S. 7). Für ihren Unterhalt
sei eine Gastfamilie da gewesen. Davor sei sie in einem Internat gewesen. Sie
habe eine Betreuung gehabt, von der Mutter und dem Sozialamt. In C._ sei-
en sie jeden Morgen vorbei gekommen und 24 Stunden für sie da gewesen
(Urk. 6/2 S. 10).
Der Beschuldigte sei ihr gegenüber nie gewalttätig geworden. Als er einmal ihre
Mutter beleidigt habe, habe sie ihn geohrfeigt, worauf er ihr mit der Faust aufs Ohr
zurückgeschlagen habe (Urk. 45 S. 5).
Das erste Mal habe sie mit dem Beschuldigten am 1.November 2015, "kurz vor ih-
rem 16. Geburtstag", geschlechtlich verkehrt. Es sei nicht ihr erstes Mal gewesen.
Das erste Mal habe sie im Jahr 2013 mit einem Mann geschlafen. Die Initiative
zum Geschlechtsverkehr mit dem Beschuldigten sei von beiden Seiten gekom-
men. Er habe lange warten müssen, sie habe anfangs einfach nicht das Vertrau-
en zu ihm gehabt. Sie habe am Anfang Angst gehabt, er könne sie danach ein-
fach links liegen lassen. Er habe schon Annäherungen versucht, doch sie habe
ihm gesagt, sie sei nicht dazu bereit. Es sei schön gewesen, sie sei glücklich ge-
wesen. Es sei ihr schwer gefallen, ihn damals an diesem Morgen gehen zu lassen
(Urk. 6/2 S. 5, Urk. 6/3 S. 4). Sie hätten dann auch einmal über Kinder gespro-
chen. Er sagte, wenn sie ein Kind bekomme, dann hätten sie nochmals einen
Grund, um zu heiraten. Er habe ihr nachträglich gestanden, dass er einen Ring
gekauft habe, um ihr einen Heiratsantrag zu machen, was sie schockiert habe
(Urk. 6/2 S. 7).
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5. Würdigung
Im zu beurteilenden Fall sind beide Beteiligten junge Menschen, auch wenn der
Beschuldigte zur vorliegend relevanten Tatzeit das 20. Altersjahr knapp über-
schritten hatte. Gemäss Bundesgericht schliesst der Altersunterschied von etwas
mehr als vier Jahren nicht aus, dass von "Jugendliebe" gesprochen werden kann
(vgl. BGE 119 IV 138 E. 3e, ebenso Urteil 6S.101/1994 des Bundesgerichts vom
25. März 1994, E. 1c/bb). Gestützt auf die von der Privatklägerin geschilderten
Umstände kann in Bezug auf den Geschlechtsverkehr vom 1.November 2015
weder ein Abhängigkeitsverhältnis noch ein Ausnützen der Privatklägerin festge-
stellt werden. Die Beziehung entwickelte sich offenkundig Schritt für Schritt, wobei
die sexuell nicht gänzlich unerfahrene Privatklägerin den Geschlechtsverkehr mit
dem Beschuldigten relativ lange ablehnte, was dieser akzeptierte. Erst nach län-
gerer Zeit mündete die Beziehung in den Geschlechtsverkehr, welchen beide Be-
teiligten wollten und das Ihrige dazu beitrugen. Verhielt sich der Beschuldigte aus
Sicht der Privatklägerin unangemessen bzw. beleidigte er ihre Mutter, ohrfeigte
sie ihn, was dieser seinerseits mit einer Tätlichkeiten erwiderte. Er war jedoch
nie gewalttätig oder nötigte sie zum Geschlechtsverkehr. Für das Vorliegen einer
Liebesbeziehung spricht auch der Umstand, dass der Beschuldigte auf eine ge-
meinsame Zukunft hoffte, indem er Heiratspläne schmiedete und bereits einen
Ring gekauft hatte. Er war mithin nicht nur auf ein kurzes Abenteuer aus, sondern
handelte aus Gefühlen, die auch nach der Tat andauerten. Besondere Umstände
im Sinne von Art. 187 Ziff. 3 StGB wären mithin entgegen der Ansicht der Staats-
anwaltschaft gegeben.
Allerdings findet die Bestimmung lediglich auf Täter Anwendung, die im Tatzeit-
punkt das 20. Altersjahr noch nicht überschritten haben. Dies ist – entgegen der
Verteidigung – eine kumulative Voraussetzung für eine Strafbefreiung. Der vom
Beschuldigten (Urk. 86 S. 5) und der Vorinstanz (Urk. 58 S. 42) angeführte Bun-
desgerichtsentscheid 6B_485/2016 ist daher nicht einschlägig. Das Bundes-
gericht hatte in jenem Fall zwar ebenfalls das Vorliegen besonderer Umstände
gemäss Art. 187 Ziff. 3 StGB bejaht. Im Gegensatz zum Beschuldigten hatte jener
Täter das 20. Altersjahr zur Zeit der Tathandlungen aber noch nicht zurückgelegt,
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weshalb er von Strafe befreit werden konnte (a.a.O., E. 1.6). Einzig im Falle eines
fahrlässigen Irrtums über das Alter nach Art. 187 Ziff. 4 StGB erlaubt es das Bun-
desgericht, im Rahmen des Ermessens dem Grundgedanken der Bestimmung
Rechnung zu tragen (vgl. BGE 119 IV 138 E. 3d).
Vorliegend ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte das
genaue Geburtsdatum der Privatklägerin kannte. Seine Beteuerungen, wonach er
das richtige Alter der Privatklägerin erst ein bis zwei Wochen nach dem
1.November 2015 erfahren habe (Urk. 45 S.13), verwarf die Vorinstanz mit zutref-
fender Begründung, worauf verwiesen werden kann (Urk. 58 S. 15 f., Art. 82 Abs.
4 StPO). Als Hervorhebung ist festzuhalten, dass die Privatklägerin glaubhaft er-
klärte, sie habe dem Beschuldigten ihr Geburtsdatum mitgeteilt. Sie habe es ihm
von Anfang an gesagt und sie hätten öfters über ihr Alter gesprochen. ("Wenn
man sich kennenlernt und zusammen ist, spricht man über das Alter und viele
weitere Sachen.", vgl. Urk. 6/3 S. 5). Dies erscheint angesichts der längeren Be-
ziehung, bis es zum Geschlechtsverkehr kam, plausibel.
Weil der Beschuldigte mithin das Alter der Privatklägerin im Zeitpunkt des Ge-
schlechtsverkehrs kannte, handelte er nicht fahrlässig, sondern vorsätzlich. Dem-
entsprechend besteht in Nachachtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
kein Raum für ein Absehen von Strafe, auch wenn er das 20. Lebensjahr nur
knapp überschritten hat. Das Argument der Vorinstanz, dass der Beschuldigte bei
einem Geschlechtsverkehr zu einem früheren Zeitpunkt einer Strafe entgangen
wäre, ist entgegenzuhalten, dass die Privatklägerin früher einen Geschlechtsver-
kehr mit dem Beschuldigten ablehnte. Insofern hätte er sich allenfalls der sexuel-
len Nötigung strafbar gemacht, hätte der Geschlechtsverkehr früher stattgefun-
den. Dem Verschulden bzw. den konkreten Umständen wird jedoch im Rahmen
der Strafzumessung Rechnung zu tragen sein.
6. Strafzumessung
6.1. Allgemeines
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Die Vorinstanz hat die Strafzumessungsregeln und den Strafrahmen korrekt auf-
geführt und zutreffend gewürdigt. Zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen
kann darauf verwiesen werden (Urk. 58 S. 52 ff., Art. 82 Abs. 4 StPO). Die ent-
sprechenden Erwägungen werden von den Parteien zu Recht nicht in Frage ge-
stellt. Mit der Berufung wird einzig das Absehen von einer Bestrafung für
die sexuelle Handlung mit einem Kind angefochten bzw. die Ausfällung einer ent-
sprechenden Strafe beantragt, weshalb die vorinstanzliche Strafzumessung einzig
um die nachfolgende Einzelstrafe der sexuellen Handlung mit einem Kind zu er-
gänzen ist.
6.2. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des Allgemeinen Teils
des Strafgesetzbuches (Änderung des Sanktionenrechts) in Kraft getreten
(AS 2016 1249). Der Beschuldigte hat die zu beurteilende Straftat vor Inkrafttreten
des revidierten Rechts verübt. Nach Art. 2 Abs. 1 StGB wird nach neuem Recht
nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Verbrechen oder Vergehen be-
gangen hat. Hat der Täter ein Verbrechen oder Vergehen vor Inkrafttreten des
neuen Rechts begangen, erfolgt die Beurteilung aber erst nachher, ist das neue
Recht anzuwenden, wenn es für den Täter milder ist (Art. 2 Abs. 2 StGB).
Wie sich nachfolgend ergibt, ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe zu bestra-
fen. Somit erweist sich das neue Recht nicht als milder, weshalb das alte, bis zum
31. Dezember 2017 geltende Sanktionenrecht anzuwenden ist.
6.3. Tatkomponente
Zum objektiven Tatverschulden ist festzuhalten, das mit dem Tatbestand das
Rechtsgut der ungestörten sexuellen (und seelischen) Entwicklung, der sexuellen
Integrität und der sexuellen Selbstbestimmung geschützt wird. In diesem Zu-
sammenhang kann auf die oben dargelegten Ausführungen der Privatklägerin
verwiesen werden. Erneut ist festzuhalten, dass die angeklagte Einzeltat in einem
Zeitpunkt begangen wurde, in welchem eine gegenseitige Liebesbeziehung zwei-
er junger Beteiligter vorlag, welche für solche Verhältnisse schon längere Zeit an-
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gedauert hatte. Die Initiative ging von beiden aus, wobei die Privatklägerin nach
ihren Angaben nicht sexuell unerfahren war. Frühere sexuelle Annäherungen
des Beschuldigten wies die Privatklägerin ab, was von diesem offenkundig ohne
Weiteres akzeptiert wurde. Erst nachdem der Beschuldigte das 20. Altersjahr um
wenige Tage überschritten hatte, kam es zum ersten Geschlechtsverkehr, wobei
die Privatklägerin relativ kurz vor ihrem 16. Geburtstag stand. Ein Vertrauens-
missbrauch oder das Ausnützen einer Ahnungslosigkeit, wie er bei anderen sexu-
ellen Handlungen mit Kindern üblicherweise gegeben ist, liegt nicht vor. Ebenso
wenig kann von einer Gefährdung der sexuellen oder seelischen Entwicklung
ausgegangen werden. Unter diesen Umständen wiegt das objektive Tatverschul-
den sehr leicht.
In subjektiver Hinsicht handelte der Beschuldigte direktvorsätzlich bzw. wusste
um das Alter der Privatklägerin im Tatzeitpunkt. Angesichts seines tatzeitaktuellen
jungen Alters muss ihm jedoch eine gewisse Leichtsinnigkeit und Unerfahrenheit
attestiert werden. Wenn bei sexuellen Handlungen mit Kindern üblicherweise ein
egoistisches Handeln zur Befriedigung des Täters Lust auf Kosten der sexuellen
Entwicklung des Kindes vorliegt, muss dies vorliegend erheblich relativiert wer-
den. Dieser Umstand wurde jedoch bereits im objektiven Tatverschulden berück-
sichtigt, weshalb gesamthaft das objektive Tatverschulden durch das subjektive
Tatverschulden keine weitere Relativierung erfährt.
Gesamthaft wäre aufgrund des Tatverschuldens eine Geldstrafe von 60 Tages-
sätzen angezeigt. In Beachtung des Asperationsprinzips ist die vorinstanzlich
festgesetzte Einsatzstrafe von 130 Tagessätzen Geldstrafe daher um 30 Tages-
sätze zu erhöhen.
6.4. Täterkomponenten
Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten sind im angefochtenen Urteil
dargestellt (Urk. 58 S. 57 f.). Darauf und auf die diversen diesbezüglichen Befra-
gungen des Beschuldigten im Verlauf des Verfahrens kann verwiesen werden
(Urk. 7/2, 7/6 und 47, Art. 82 Abs. 4 StPO). Aktualisierend führte der Beschuldigte
anlässlich der Berufungsverhandlung aus, sein Arbeitsverhältnis sei seitens der
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Firma D._ Ende April 2019 gekündigt worden. Er habe aber bereits eine Zu-
sage für eine neue Stelle erhalten, werde demnächst für ein Temporärbüro auf
dem Bau arbeiten und ca. Fr. 28.– pro Stunde und ca. Fr. 3'000.– bis Fr. 4'000.–
pro Monat verdienen (Urk. 84 S. 1 f.). Von seinen Schulden seien noch etwa
Fr. 20'000.– offen (Urk. 84 S. 2, vgl. auch Urk. 83/7). Angesprochen auf die Lohn-
pfändung, die er während der Anstellung bei der Firma D._ gehabt habe,
führte er aus, wenn er wieder temporär arbeite, könne er Ratenzahlungen leisten
(Urk. 84 S. 3).
Zusammenfassend wirken sich die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten
nicht auf die Strafzumessung aus.
Demgegenüber sind die Vorstrafen des Beschuldigten leicht straferhöhend zu be-
rücksichtigen. So wurde er mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom
14. April 2011 wegen versuchter schwerer Körperverletzung mit einem Freiheits-
entzug von 75 Tagen gemäss JStG sowie mit einer Busse von Fr. 200.– bestraft.
Der Vollzug des Freiheitsentzugs wurde aufgeschoben, unter Ansetzung einer
Probezeit von 1 Jahr. Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 6. März
2013 wurde er wegen Raubes, einfacher Körperverletzung und Hinderung einer
Amtshandlung nach JStG zu 3 Monaten Freiheitsentzug sowie einer Busse von
Fr. 200.– verurteilt, wobei der frühere Aufschub des Freiheitsentzugs von
75 Tagen widerrufen und die Strafe vollzogen wurde. Der Vollzug des neu ausge-
fällten Freiheitsentzugs von 3 Monaten wurde aufgeschoben, unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von 2 Jahren. Am 15. Oktober 2013 wurde der Beschuldigte sodann
erneut durch die Staatsanwaltschaft Zug wegen versuchten Diebstahls sowie
Hausfriedensbruchs nach JStG mit einem Freiheitsentzug von 14 Tagen sowie
mit einer Busse von Fr. 1'000.– bestraft. Der frühere Aufschub des Freiheitsent-
zugs von 3 Monaten wurde widerrufen und die Strafe vollzogen, wobei der Be-
schuldigte am 7. Mai 2014 aus diesem Vollzug bedingt entlassen wurde (Urk. 61
= Urk. 80).
6.5. Nachtatverhalten
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Das Verhalten nach der Tat sowie im Strafverfahren kann sich strafmindernd
auswirken. Dazu gehören zum Beispiel das Geständnis, das kooperative Verhal-
ten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue.
Aus der Rechtsprechung des Bundesgerichts ergibt sich, dass nur ein ausgespro-
chen positives Nachtatverhalten zu einer erheblichen Strafreduktion führen kann.
Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und
aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach dem
Vorhalt entsprechender Beweise. Die Berücksichtigung von Geständnissen im
Rahmen der Strafzumessung beruht hauptsächlich auf zwei Gründen. Zum einen
kann das Geständnis (vorbehältlich seiner kritischen Prüfung im Rahmen der
freien richterlichen Beweiswürdigung) zur Vereinfachung und Verkürzung des
Verfahrens und zur Wahrheitsfindung beitragen. Zum andern kann das Opfer
bzw. die geschädigte Partei durch die Schuldanerkenntnis des Täters bereits eine
gewisse immaterielle Genugtuung erfahren. Ein Verzicht auf Strafminderung kann
sich allenfalls aufdrängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleich-
tert hat, weil die Täterschaft ohnehin bereits überführt gewesen wäre. Bei umfang-
reichen und prozessentscheidenden Geständnissen kann die Strafreduktion nach
der bundesgerichtlichen Praxis hingegen bis zu einem Drittel betragen
(vgl. BGE 121 IV 202 E. 2d/cc). Schliesslich stellen auch Einsicht ins Unrecht der
Tat und Reue Strafminderungsgründe dar. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt
sind, kann eine massgebliche Strafreduktion erfolgen. Fehlen einzelne Elemente,
ist die Strafe entsprechend weniger stark zu reduzieren (vgl. BGer 6B_974/2009
vom 18. Februar 2010, E. 5.4.).
Der Beschuldigte anerkennt die Tatbestandsmerkmale bis auf den subjektiven
Tatbestand in Bezug auf das Alter der Privatklägerin, was leicht strafmindernd zu
würdigen ist.
Weitere Straferhöhungs- oder -minderungsgründe sind nicht ersichtlich. Die Straf-
erhöhungs- und -minderungsgründe halten sich die Waage.
Unter Berücksichtigung aller massgeblichen Strafzumessungsgründe erweist sich
eine Strafe von 160 Tagessätzen Geldstrafe daher als angemessen.
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Die Tagessatzhöhe der Geldstrafe ist auch angesichts der aktualisierten Einkom-
mensverhältnisse bei Fr. 40.– zu belassen, weil der Beschuldigte wieder eine
Stelle in Aussicht hat.
Die von der Vorinstanz für die Übertretungen ausgefällte Busse von Fr. 1'200.–
erscheint angemessen. Da die amtliche Verteidigung hierzu keine konkreten An-
träge stellte und das Ausfällen der Busse und/oder deren Höhe nicht substantiiert
bestritt (vgl. Urk. 86), ist die Busse in dieser Höhe auszufällen.
6.6. Ergebnis
Zusammenfassend ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von 160 Tagessätzen
zu Fr. 40.– sowie mit einer Busse von Fr. 1'200.– zu bestrafen.
IV. Vollzug
1. Zum Vollzug kann vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 58 S. 60, Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschul-
digte weist zahlreiche Vorstrafen auf, wobei er mehrere Freiheitsstrafen ver-
büsste. Unter diesen Umständen erscheint ein unbedingter Vollzug der Geldstrafe
notwendig und angemessen.
2. Zutreffend hat die Vorinstanz auch festgehalten, dass für den Fall der
schuldhaften Nichtbezahlung der Busse eine Ersatzfreiheitsstrafe auszufällen ist
(Urk. 58 S. 59, Art. 106 Abs. 2 StGB). Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall der
schuldhaften Nichtbezahlung der Busse ist auf 12 Tage festzusetzen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 2'500.– festzusetzen.
2. Im Berufungsverfahren erfolgt die Auflage der Kosten in der Regel im Ver-
hältnis von Obsiegen und Unterliegen der Verfahrensbeteiligten (Art. 428 Abs. 1
StPO). Aufgrund der besonderen Umstände rechtfertigt es sich jedoch im kon-
kreten Fall, die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive die Kosten der
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amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft,
ausnahmsweise auf die Gerichtskasse zu nehmen.
3.1 Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Privatklägerin macht einen Honorar-
aufwand von insgesamt Fr. 1'480.66 geltend (Urk. 81). Da er die Anschluss-
berufung an der Berufungsverhandlung zurückzog, damit auf ein Plädoyer ver-
zichtete (Prot. II S. 7), und die Privatklägerin im Übrigen zur ausschliesslichen An-
fechtung des Strafpunktes nicht legitimiert gewesen wäre (vgl. oben E. II./1.2), ist
die Entschädigung auf pauschal Fr. 1'000.– einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer festzusetzen.
3.2 Die amtliche Verteidigerin machte ihrerseits einen Honoraraufwand von ins-
gesamt Fr. 2'827.50 exkl. den Stundenaufwand für die Berufungsverhandlung und
eine kurze Nachbesprechung mit dem Beschuldigten geltend (Urk. 87). Ergänzt
um den Aufwand für die beiden letztgenannten Positionen ist die Entschädigung
für die amtliche Verteidigerin auf pauschal Fr. 3'300.– einschliesslich Barauslagen
und Mehrwertsteuer festzusetzen.