Decision ID: ede969cf-6a25-5079-9498-55cc077688c2
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Hanns-Ulrich Ilg betreibt im Parterre des Neumarkts 3 an der Vadianstrasse 29 in
St. Gallen seit dem Jahr 2002 das Restaurant "Le Bistro"; es verfügt über einen
Innenbereich und eine Terrasse mit jeweils ca. 90 Sitzplätzen.
Mit Schreiben vom 9. Juli 2008 stellte Hanns-Ulrich Ilg bei der Stadtpolizei St. Gallen
(nachfolgend Stadtpolizei) das Gesuch, es sei ihm eine Ausnahmebewilligung im Sine
von Art. 52quinquies des Gesundheitsgesetzes (sGS 311.1, abgekürzt GesG) zu
erteilen, damit er das Restaurant "Le Bistro" als Raucherbetrieb führen könne.
Mit Verfügung vom 25. Juli 2008 wies die Stadtpolizei das Gesuch ab.
B./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 11. August 2008 erhob Hanns-Ulrich Ilg
gegen die Verfügung der Stadtpolizei Rekurs beim Gesundheitsdepartement. In seiner
Rekursergänzung und -begründung vom 29. September 2008 stellte er den Antrag, es
sei ihm im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des Verfahrens die
Bewilligung zu erteilen, seinen Gastronomiebetrieb als Raucherbetrieb zu führen,
eventuell befristet, bis das Stimmvolk des Kantons St. Gallen über die Initiativen der
Lungenliga sowie der Raucherliga entschieden habe.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Mit Zwischenentscheid vom 3. Oktober 2008 lehnte das Gesundheitsdepartement das
Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ab. Die am 9. Oktober 2008 gegen
diesen Zwischenentscheid des Gesundheitsdepartements erhobene Beschwerde wies
der Präsident des Verwaltungsgerichts mit Entscheid vom 7. November 2008 ab.
Mit Entscheid vom 25. November 2008 wies das Gesundheitsdepartement den ab. Es
erwog, der Einbau eines
Fumoirs sei Hanns-Ulrich Ilg zumutbar. Die Stadtpolizei habe das
Rechtsgleichheitsgebot nicht verletzt, als sie ihm die Ausnahmebewilligung im Sinne
von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG verweigerte. Das Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit
sei nicht verletzt worden. Eine Verletzung der Verhältnismässigkeit im engeren Sinne
liege ebenfalls nicht vor, und es sei im vorliegenden Fall generell keine
Ausnahmesituation gegeben, welche die Erteilung einer Ausnahmebewilligung
rechtfertigen würde.
C./ Mit Eingabe seiner Rechtsvertreterin vom 11. Dezember 2008 erhob Hanns-Ulrich
Ilg Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, es sei ihm die Bewilligung zu
erteilen, seinen Gastronomiebetrieb "Le Bistro", Neumarkt 3, Vadianstrasse 29, 9000
St. Gallen, als Raucherbetrieb zu führen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Im
wesentlichen macht der Beschwerdeführer geltend, der Einbau eines Fumoirs sei ihm
aus finanziellen Gründen nicht zumutbar. Die Vorinstanz habe in ihrem Entscheid nicht
sämtliche Kosten berücksichtigt, die beim Einbau eines Fumoirs anfallen, und die
Verweigerung, eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, verletze – ebenso wie die
gesetzliche Regelung des Rauchverbots und das Konzept der Ausnahmebewilligungen
– die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 der Schweizerischen Bundesverfassung (SR
101, abgekürzt BV) in Verbindung mit Art. 94 BV. Schliesslich verstosse die
Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen gegen das Willkürverbot gemäss Art. 9 BV,
da sie die Kriterien nicht transparent mache, nach denen sie Ausnahmebewilligungen
erteile.
Die Vorinstanz liess sich mit Schreiben vom 27. Januar 2009 vernehmen; sie beantragt
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Denselben Antrag stellte die
Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 18. Februar 2009.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Der Beschwerdeführer erhielt Gelegenheit, sich zu den Vernehmlassungen der
Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin zu äussern. Dies tat er mit Eingabe vom 6.
März 2009.
Mit Schreiben vom 26. Mai 2009 reichte der Beschwerdeführer unaufgefordert weitere
Dokumente nach, welche die Geschäftsentwicklung seines Restaurants in den
Monaten März und April 2008 bzw. 2009 dokumentieren.
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben innert der angesetzten Frist auf
eine weitere Stellungnahme verzichtet.
Mit Schreiben vom 15. Juli 2009 reichte der Beschwerdeführer Dokumente nach,
welche die Geschäftsentwicklung seines Restaurants in den Monaten Mai und Juni
2008 bzw. 2009 dokumentieren.
Die weiteren von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
dargelegt und gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Der
Beschwerdeführer ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 11. Dezember 2008
entspricht zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 Abs. 1
in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und Art. 48 Abs. 1 VRP).
Dem Beschwerdeführer wurden die Vernehmlassungen der Vorinstanz sowie der
Beschwerdegegnerin zugestellt, und es wurde ihm Gelegenheit gegeben, dazu Stellung
zu nehmen, soweit darin neue tatsächliche oder rechtliche Argumente vorgebracht
würden, welche bisher nicht erörtert worden seien. Es wurde darauf hingewiesen, dass
das Gericht über die Zulassung der Stellungnahme entscheiden werde. Der
Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 6. März 2009 zu den beiden
Vernehmlassungen Stellung.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Eine Beschwerdeergänzung auf dem Wege der Replik ist nur insoweit statthaft, als die
Ausführungen in den Vernehmlassungen dazu Anlass geben. Mit Anträgen und Rügen,
welche der Beschwerdeführer bereits in der Beschwerde hätte erheben können, ist er
nach Ablauf der Beschwerdefrist ausgeschlossen (BGE 132 I 42 E. 3.3.4 mit Hinweis
auf BGE 131 I 291 ff.).
Die Vorinstanz und die Beschwerdegegnerin haben in ihren Stellungnahmen keine
Anträge gestellt, die über die im Rekursverfahren gestellten Begehren hinausgingen.
Die Vorinstanz hat indes in ihrer Stellungnahme vom 27. Januar 2009 Argumente
tatsächlicher Natur vorgebracht, die sich als neu qualifizieren lassen und denen sich
auch die Beschwerdegegnerin in ihrer Stellungnahme vom 18. Februar 2009 anschloss;
so relativierte sie Berechnungen des Beschwerdeführers zu den Umsatzeinbussen in
seinem Lokal für die Monate Oktober und November 2008, indem sie neue
Berechnungen anstellte und diese auf Zahlen abstützte, welche der Beschwerdeführer
erst im Verfahren vor Verwaltungsgericht eingereicht hatte. Ausserdem setzte sie den
Abschreibungszeitraum für ein allenfalls einzubauendes Fumoir auf 15 Jahre fest,
während sie im Entscheid vom 25. November 2008 noch von fünf Jahren ausging. Da
neue tatsächliche Vorbringen vorliegen, hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Replik; auf seine Stellungnahme vom 6. März 2009 ist somit einzutreten.
2. Der Beschwerdeführer beantragt in seiner Stellungnahme vom 6. März 2009, es sei
in seinem Restaurant "Le Bistro" ein Augenschein durchzuführen. Aufgrund der
vorliegenden Akten der Vorinstanz – und insbesondere der Fotodokumentation - ist der
Sachverhalt klar erstellt; auf einen Augenschein im Lokal des Beschwerdeführers wird
daher verzichtet.
3. Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe in ihrem
Entscheid vom 25. November 2008 den unbestimmten Rechtsbegriff der
"Zumutbarkeit" im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG fehlerhaft konkretisiert. Es
sei in seinem Fall objektiv begründet, weshalb ihm der Einbau eines Fumoirs nicht
zumutbar sei. Er verfüge nicht über die notwendigen finanziellen Mittel, um den Einbau
eines Fumoirs zu realisieren, und er bestreite, dass es ihm selbst bei einem Betrieb mit
Fumoir gelingen würde, die Kosten des Einbaus innert fünf Jahren zu amortisieren und
daneben noch ein existenzsicherndes Einkommen zu erzielen. Die Weiterführung
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
seines Betriebs würde sich damit für ihn nicht mehr lohnen und die Notwendigkeit der
Geschäftsaufgabe mit sich bringen. Er selbst – wie auch seine Angestellten – würden
ihre Existenzgrundlage verlieren.
3.1. Gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG können gastgewerbliche Betriebe auf
Bewilligung der politischen Gemeinde hin als Raucherbetriebe geführt werden; diese
wird erteilt, wenn die Betreiberin oder der Betreiber den Nachweis erbringt, dass eine
Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen nicht möglich oder unzumutbar ist
und die Voraussetzungen nach Abs. 1 lit. a und b erfüllt sind. In gastgewerblichen
Betrieben sind Rauchzimmer gemäss Art. 52quinquies Abs. 1 GesG auf höchstens
einem Drittel der Schankfläche in geschlossenen Räumen zulässig, wenn ein Patent für
einen Betrieb nach dem Gastwirtschaftsgesetz vom 26. November 1995 erteilt wurde
(lit. a) und für angrenzende, allgemein zugängliche Räume der Schutz vor
Passivrauchen gewährleistet ist (lit. b).
3.1.1. Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid vom 25. November 2008 Art. 52quinquies
Abs. 2 GesG angewendet; dabei ist sie zum Ergebnis gelangt, der Einbau eines
Fumoirs sei dem Beschwerdeführer zumutbar. Sie stellte sich auf den Standpunkt, es
habe ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines Rauchzimmers subjektiv als
unzumutbar empfunden werde; abzustellen sei einzig auf objektiv nachvollziehbare
Kriterien. Dabei seien insbesondere das Rechtsgleichheitsgebot, das
Verhältnismässigkeitsprinzip und die Pflicht zur Wahrung der öffentlichen Interessen zu
befolgen, wobei im vorliegenden Fall keiner dieser Grundsätze verletzt sei.
3.1.2. Unter welchen Umständen eine Trennung von Raucher- und Nichtraucherräumen
unzumutbar oder zumutbar ist und ob sich diese Zumutbarkeit bzw. Unzumutbarkeit
nach objektiven oder nach subjektiven Kriterien richtet, lässt Art. 52quinquies Abs. 2
GesG offen. Beim Begriff "unzumutbar", den der Gesetzgeber in Art. 52quinquies Abs.
2 GesG verwendet hat, handelt es sich um einen klassischen unbestimmten
Rechtsbegriff (vgl. etwa Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5.
Aufl., Zürich/Basel/Genf 2006, Rz. 446). Unbestimmte Rechtsbegriffe sind dadurch
gekennzeichnet, dass die Umschreibung des Tatbestands unbestimmt ist (BGE 122 III
289 E. 3a; Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2. Aufl., Bern 2005, §
26 N 25). Durch unbestimmte Rechtssätze überlässt es der Gesetzgeber in gewissem
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Umfang den rechtsanwendenden Behörden, den Tatbestand näher zu bestimmen; der
Richter oder die rechtsanwendende Behörde tun dies durch eine Auslegung bzw.
Konkretisierung der unbestimmten Norm im weiteren Sinn (vgl. Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz. 724). Die
Auslegung wird als Rechtsfrage angesehen (BGE 119 Ib 40 E. 3b; Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 26 N 28), weshalb das in der Kognition grundsätzlich auf die Rechtskontrolle
beschränkte Verwaltungsgericht befugt ist, die Konkretisierung bzw. Auslegung durch
die Vorinstanz frei zu überprüfen (vgl. BGE 119 Ib 40 E. 3b; Häfelin/Müller/Uhlmann,
a.a.O., Rz. 446b; Cavelti/ Vögeli, a.a.O., Rz. 724). Allerdings gilt es zu beachten, dass
das Verwaltungsgericht nicht den ganzen Bereich des Beurteilungsspielraums, der bei
einem unbestimmten Rechtsbegriff gegeben ist, voll überprüfen soll, wenn die
Verwaltungsbehörde zur Beurteilung der konkreten Umstände besser geeignet ist als
das Gericht; dies trifft insbesondere zu, wenn die örtlichen Verhältnisse besonders
wichtig, die aufgeworfenen Fragen technischer Natur oder die Verwaltungsbehörden
den tatsächlichen Verhältnissen näher oder damit vertrauter sind (vgl. Häfelin/Müller/
Uhlmann, a.a.O., Rz. 446c; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 26 N 29).
3.1.3. Der Entscheid über eine Ausnahmebewilligung im Sinne von Art. 52quinquies
Abs. 2 GesG ist ein Verwaltungsakt, dessen Ergebnis von verschiedenen tatsächlichen
Faktoren abhängt. Sowohl den örtlichen Verhältnissen als auch technischen Fragen
kommt dabei eine entscheidende Rolle zu. Naturgemäss stehen die
Verwaltungsbehörden diesen tatsächlichen Verhältnissen näher als das
Verwaltungsgericht. Was der Begriff der "Unzumutbarkeit", wie ihn Art. 52quinquies
Abs. 2 GesG festhält, umfasst, ist grundsätzlich eine rechtliche Frage. Wie – zumindest
sinngemäss – aus dem Wortlaut des Art. 52quinquies Abs. 2 GesG hervorgeht, wollte
der Gesetzgeber jedoch beim Entscheid, ob eine Trennung von Raucher- und
Nichtraucherräumen im Einzelfall zumutbar ist, den Verwaltungsbehörden eine
gerichtlich zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen. Der
Verwaltungsbehörde ist somit – im Rahmen der Anwendung des unbestimmten
Rechtsbegriffs der "Unzumutbarkeit" – ein Beurteilungsspielraum zuzubilligen, in
welchen das Verwaltungsgericht nicht eingreift. Festzuhalten gilt es in diesem
Zusammenhang aber, dass die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, es habe
ausser Acht zu bleiben, ob der Einbau eines Rauchzimmers subjektiv als unzumutbar
empfunden werde; die Vorinstanz durfte voraussetzen, dass die verfügende Behörde
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ihren Entscheid einzig auf objektiv nachvollziehbare Kriterien abstellt, was der
Beschwerdeführer im übrigen auch nicht bestreitet. Im Streitfall ist einzig zu prüfen, ob
die Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Diese Rechtsfrage prüft das Verwaltungsgericht von Amtes wegen.
Eine Ermessensüberschreitung liegt vor, wenn die Behörde in einem Bereich Ermessen
ausübt, in welchem der Rechtssatz kein Ermessen eingeräumt hat (Häfelin/Müller/
Uhlmann, a.a.O., Rz. 467). Ermessensmissbrauch liegt vor, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr eingeräumten Entscheidungsspielraums bleibt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der Vorschrift fremden Erwägungen leiten lässt oder
allgemeine Rechtsgrundsätze – wie etwa das Willkürverbot oder das
Rechtsgleichheitsgebot - verletzt. Ebenso wird Ermessensmissbrauch angenommen,
wenn die Behörde wesentliche Gesichtspunkte unberücksichtigt lässt.
3.1.4. Dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25. November 2008 Ermessen
überschritten hätte, ist nicht ersichtlich; Art. 52quinquies Abs. 2 GesG gewährt mit dem
unbestimmten Rechtsbegriff der "Unzumutbarkeit" ausdrücklich einen
Beurteilungsspielraum. Zu prüfen ist einzig, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid
Ermessen missbraucht hat.
Wie aus den Akten hervorgeht, hat sich die Vorinstanz bei ihrem Entscheid, dass der
Einbau eines Fumoirs dem Beschwerdeführer zumutbar ist, von sachlichen
Argumenten leiten lassen. Sie hat die finanziellen Folgen, welche der allfällige Einbau
eines Fumoirs dem Beschwerdeführer verursachen würde - insbesondere die Höhe der
anfallenden Kosten sowie deren Amortisation -, sorgfältig geprüft und dabei die
wesentlichen Gesichtspunkte berücksichtigt; dasselbe gilt für die Beurteilung der
Umsatzentwicklung im Lokal des Beschwerdeführers. Auch mit den technischen
Aspekten eines allfälligen Umbaus – wie etwa der Wahl des Glases für ein allfälliges
Fumoir, die Art der Zugangstüre und Fragen zur erforderlichen Lüftungsanlage - hat
sich die Vorinstanz detailliert befasst. Willkür ist im Entscheid der Vorinstanz
ebensowenig ersichtlich wie ein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot.
Insbesondere kann offen bleiben, ob der allfällige Einbau eines Fumoirs Kosten von
rund Fr. 70'000.-- oder – wie der Beschwerdeführer geltend macht – von Fr. 111'400.--
verursachen würde. Angesichts der aufgrund der Steuererklärung ausgewiesenen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Vermögens- und Einkommensverhältnisse durfte die Vorinstanz davon ausgehen, dass
dem Beschwerdeführer selbst die Amortisation des höheren Investitionsbetrags
zumutbar wäre, weshalb sie auch in dieser Hinsicht das Willkürverbot nicht verletzt hat.
Die Rüge des Beschwerdeführers, die Vorinstanz habe den unbestimmten
Rechtsbegriff der "Zumutbarkeit" im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 2 GesG fehlerhaft
konkretisiert, ist unbegründet; die Beschwerde ist daher in diesem Punkt abzuweisen.
3.2. Der Beschwerdeführer macht im weiteren geltend, der Entscheid der Vorinstanz
vom 25. November 2008 - wie auch generell die gesetzliche Regelung des
Rauchverbots im Sinne von Art. 52quater ff. GesG - verletze seine Wirtschaftsfreiheit
im Sinne von Art. 27 in Verbindung mit Art. 94 BV. Zudem verletze die im Kanton St.
Gallen geltende gesetzliche Regelung zum Schutz der Bevölkerung vor dem
Passivrauchen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit in verschiedener Hinsicht.
Zu unterscheiden gilt es somit zwei Rügen: Zunächst ist zu prüfen, ob generell die per
1. Oktober 2008 mit dem IX. Nachtrag zum Gesundheitsgesetz in Kraft getretenen
kantonalen Bestimmungen zum Schutz vor dem Passivrauchen das kraft
Schweizerischer Bundesverfassung garantierte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit
verletzen, indem sie – wie der Beschwerdeführer behauptet – in verschiedener Hinsicht
unverhältnismässig sind; in einem zweiten Schritt gilt es zu prüfen, ob im vorliegenden
Fall die Vorinstanz mit ihrem Entscheid den Grundsatz der Wirtschaftsfreiheit gemäss
Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 BV verletzt hat.
3.2.1. Der Beschwerdeführer bringt vor, die mit dem IX. Nachtrag zum
Gesundheitsgesetz im Kanton St. Gallen eingeführte und seit 1. Oktober 2008 geltende
gesetzliche Regelung des Rauchverbots verletze die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27
in Verbindung mit Art. 94 BV und verstosse in verschiedener Hinsicht gegen den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Zwar bestreite er nicht, dass eine gesetzliche
Grundlage für die Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit sowie ein öffentliches Interesse
zum Schutz vor dem Passivrauchen bestehe, und auch ein gänzliches Rauchverbot in
gastgewerblichen Betrieben möge sich zum Nichtraucherschutz eignen; die konkrete
Regelung sei jedoch weder erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinn. Es
gebe in allernächster Nähe seines Betriebs genügend Lokale, in denen entweder nur in
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Fumoirs oder überhaupt nicht mehr geraucht werden dürfe. Es sei deshalb zum Schutz
der Nichtraucher nicht erforderlich, einen so kleinen Betrieb wie den seinigen ebenfalls
noch rauchfrei zu halten. Schliesslich sei die kantonale Regelung nicht
wettbewerbsneutral, sondern wettbewerbsverzerrend, da das Konzept der
Ausnahmebewilligungen gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter
Konkurrenten verstosse; dieses Instrument sichere dem einen das wirtschaftliche
Überleben, während der andere seine Existenz verliere.
3.2.1.1. Gemäss Art. 81 der Verfassung des Kantons St. Gallen (sGS 111.1, abgekürzt
KV) überprüfen Recht sprechende Instanzen im konkreten Anwendungsfall eine
Gesetzes- oder Verordnungsvorschrift auf ihre Übereinstimmung mit übergeordnetem
Recht. Das Verwaltungsgericht ist somit befugt, im Sinne einer konkreten
Normenkontrolle die Bestimmungen des IX. Nachtrags zum Gesundheitsgesetz, in
Kraft seit 1. Oktober 2008, im Anwendungsfall daraufhin zu überprüfen, ob sie Art. 27
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV im allgemeinen und Art. 36 Abs. 3 BV im
besonderen verletzen.
3.2.1.2. Eine Gesetzesbestimmung ist erforderlich, wenn sie das im öffentlichen
Interesse liegende Ziel anstrebt; sie hat – ebenso wie ein Verwaltungsakt – zu
unterbleiben, wenn eine gleich geeignete, aber mildere Bestimmung für den
angestrebten Erfolg ausreichen würde (vgl. für die Erforderlichkeit einer Massnahme
Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 591 und 594). Eine Gesetzesbestimmung muss
jedoch nicht nur sachlich erforderlich sein, sondern auch räumlich, zeitlich und in
personeller Hinsicht: Die Erforderlichkeit in räumlicher Hinsicht fehlt, wenn die
Gesetzesbestimmung von ihrem örtlichen Wirkungsbereich her weiter ausgreift als
nötig (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 11), in
zeitlich Hinsicht, wenn die Anordnung länger dauert als zur Erreichung des
angestrebten Ziels (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 605; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 13), und in persönlicher Hinsicht, wenn die
Gesetzesbestimmung alle trifft, während das angestrebte Ziel auch durch individuelle
Verbote oder Beschränkungen erreicht werden kann (vgl. in Bezug auf eine
Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 610; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21
N 15).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Eine Gesetzesbestimmung ist verhältnismässig im engeren Sinne und damit zumutbar,
wenn sie – ebenso wie ein Verwaltungsakt – ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem
angestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten bewirkt, wahrt
(vgl. in Bezug auf eine Massnahme Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 614). In diesem
Sinne ist eine geeignete und erforderliche Gesetzesbestimmung gleichwohl
unverhältnismässig, wenn der damit verbundene Eingriff in die Rechtsstellung des
einzelnen Bürgers im Vergleich zur Bedeutung der verfolgten öffentlichen Interessen
unvertretbar schwer wiegt (vgl. in Bezug auf eine Massnahme Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 21 N 17).
3.2.1.3. Die Behauptung des Beschwerdeführers, die geltende Regelung sei weder
erforderlich noch verhältnismässig im engeren Sinn, geht fehl. Damit sich das
öffentliche Interesse - der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen –
durchsetzen lässt, sind einschneidende Massnahmen erforderlich, die sich
gezwungenermassen auf die wirtschaftlichen Interessen von Einzelpersonen auswirken.
Die öffentliche Gesundheit ist mithin ein Polizeigut, das sich mit einer polizeilichen
Massnahme schützen lässt (vgl. Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2008, Rz. 675; P. Mahon, N 14 zu Art.
27 BV, in: Aubert/Mahon, Petit commentaire de la Constitution fédérale de la
Confédération suisse du 18 avril 1999, Zürich/Basel/Genf 2003). Der st. gallische
Gesetzgeber hat mit dem IX. Nachtrag zum Gesundheitsgesetz eine Regelung
getroffen, die angesichts der Gefahren, welche das Passivrauchen für die Gesundheit
der Bevölkerung erwiesenermassen darstellt, sachlich erforderlich ist. Den
nichtrauchenden Teil der Bevölkerung mit anderen Regeln als einem Rauchverbot in
allgemein zugänglichen, geschlossenen Räumen vor den Folgen des Passivrauchens
zu schützen, erwiese sich als wirkungslos. Im übrigen gilt das Rauchverbot auch nicht
in allen allgemein zugänglichen, geschlossenen Räumen; Art. 52quater GesG nimmt
Rauchzimmer ausdrücklich von der Regelung aus. Das in Art. 52quater Abs. 1 GesG
festgehaltene Rauchverbot ist nicht nur sachlich, sondern auch räumlich, zeitlich und in
personeller Hinsicht erforderlich: Um Ungleichbehandlungen aus geografischer Sicht zu
vermeiden, erstreckt sich das Verbot über den gesamten Kanton, es ist dauerhaft, weil
sich das angestrebte Ziel nur mit einem zeitlich unbeschränkten Verbot verwirklichen
lässt, und es trifft sämtliche natürlichen und juristischen Personen, die über allgemein
zugängliche, geschlossene Räumen im Sinne von Art. 52quater Abs. 2 GesG verfügen,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
da individuelle Verbote oder Beschränkungen den Grundsatz der Rechtsgleichheit im
Sinne von Art. 8 BV verletzen würden. Verhältnismässig im engeren Sinne ist die
gesetzliche Regelung – entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers – ebenfalls. Das
öffentliche Interesse – der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen – ist als
hoch einzuschätzen; der Eingriff in die Rechtsstellung des einzelnen Bürgers wiegt
somit nicht unvertretbar schwer. Um überdies Härtefälle zu vermeiden, hat der
Gesetzgeber in Art. 52quinquies Abs. 2 GesG vorgesehen, dass gastgewerbliche
Betriebe – auf Bewilligung der politischen Gemeinde hin – als Raucherbetriebe geführt
werden können. Die vom st. gallischen Gesetzgeber getroffene Regelung des
Rauchverbots mit der Möglichkeit, Ausnahmen vorzusehen, ist somit erforderlich und
verhältnismässig im engeren Sinne; sie verletzt Art. 36 Abs. 1-4 BV nicht.
Mit der Regelung zum Schutz vor dem Passivrauchen tangiert der kantonale
Gesetzgeber zwar die Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV, und es ist
auch unbestritten, dass sich aufgrund des Beurteilungsspielraums, der den Gemeinden
kraft Art. 52quinquies Abs. 2 GesG offensteht, die Praxis bei Ausnahmebewilligungen
auf die Wettbewerbssituation unter den gastgewerblichen Betrieben auswirkt. Dass die
gesetzliche Regelung über Ausnahmebewilligungen deswegen aber den Grundsatz der
Wirtschaftsfreiheit im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV verletzt, ist nicht ersichtlich. Auch die
Ausnahmebewilligungen haben mit Art. 52quinquies Abs. 2 GesG eine gesetzliche
Grundlage, sie sind durch ein öffentliches Interesse gerechtfertigt und
verhältnismässig, da sie dem Einzelfall Rechnung tragen lassen, und sie verletzen den
Kerngehalt des Grundrechts nicht. Die Rüge des Beschwerdeführers, das Konzept der
Ausnahmebewilligungen verletze Art. 27 Abs. 1 BV in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV,
ist daher unbegründet.
Ebenfalls unbegründet ist das Vorbringen des Beschwerdeführers, das Konzept der
Ausnahmebewilligungen verstosse gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung
direkter Konkurrenten. Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
verbietet lediglich Massnahmen, die den Wettbewerb unter direkten Konkurrenten
verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, namentlich wenn sie bezwecken, in den
Wettbewerb einzugreifen, um einzelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen
gegenüber anderen zu bevorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 53 E. 6.3.3.1;
Vallender, a.a.O., N 28 zu Art. 27 BV). Auf das Konzept der Ausnahmebewilligungen
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
trifft dies nicht zu. Der st. gallische Gesetzgeber hat Art. 52quinquies Abs. 2 GesG nicht
mit dem Ziel erlassen, in den Wettbewerb einzugreifen; mit dem Konzept der
Ausnahmebewilligungen wollte er vielmehr Härtefälle vermeiden. Eine sozialpolitisch
und gesundheitspolizeilich begründete Massnahme ist nicht schon deshalb unzulässig,
weil sie gewisse Reflexwirkungen auf den Wettbewerb hat; einzig spürbare, durch das
öffentliche Interesse nicht gerechtfertigte Wettbewerbsverzerrungen sind zu vermeiden
(BGE 130 I 53 E. 6.3.3.1). Da die gesetzliche Regelung der Ausnahmebewilligungen
gemäss Art. 52quinquies Abs. 2 GesG nicht gegen Art. 27 Abs. 1 BV in Verbindung mit
Art. 94 Abs. 1 BV verstösst, ist die Beschwerde auch in diesem Punkt abzuweisen.
Zu prüfen gilt es im folgenden, ob die Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25.
November 2008 Art. 27 Abs. 1 BV verletzt hat.
3.2.2. Gemäss Art. 27 Abs. 1 BV ist die Wirtschaftsfreiheit in der Schweiz gewährleistet;
sie umfasst nach Art. 27 Abs. 2 BV insbesondere die freie Wahl des Berufes sowie den
freien Zugang zu einer privatwirtschaftlichen Erwerbstätigkeit und deren freie
Ausübung. Die Wirtschaftsfreiheit gilt indes nicht absolut; sie darf nach den
allgemeinen, in Art. 36 BV umschriebenen Regeln für Grundrechtseingriffe
eingeschränkt werden (vgl. K. A. Vallender, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 49
zu Art. 27 BV, Mahon, a.a.O., N 12 zu Art. 27 BV). Eingriffe bedürfen gemäss Art. 36
Abs. 1-4 BV einer gesetzlichen Grundlage, müssen durch ein überwiegendes
öffentliches Interesse gerechtfertigt sein, haben die Grundsätze der
Verhältnismässigkeit sowie der Rechtsgleichheit zu wahren (vgl. BGE 125 I 337 E. 2a)
und dürfen den Kerngehalt des Grundrechts nicht verletzen. Der Grundsatz der
Verhältnismässigkeit setzt voraus, dass die Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung
des im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet und notwendig ist (Häfelin/
Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581; Tschannen/ Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Der
angestrebte Zweck muss zudem in einem vernünftigen Verhältnis zu den Belastungen
stehen, die der Privatperson auferlegt werden (BGE 120 II 438 E. 5.2; BGE 125 I 482 E.
3; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 581 und 614; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21
N 17). Diese drei Gebote müssen kumulativ erfüllt sein (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O.,
Rz. 586; Tschannen/Zimmerli, a.a.O., § 21 N 4). Das Gebot der Rechtsgleichheit im
Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV schliesslich verlangt, dass Rechte und Pflichten der
Betroffenen nach dem gleichen Massstab festzusetzen sind; Gleiches ist nach
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Massgabe seiner Gleichheit gleich, Ungleiches nach Massgabe seiner Ungleichheit
ungleich zu behandeln (Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 495; Tschannen/Zimmerli,
a.a.O., § 23 N 3).
3.2.3. Dass der Entscheid der Vorinstanz vom 25. November 2008 das gemäss
Schweizerischer Bundesverfassung garantierte Grundrecht der Wirtschaftsfreiheit
verletzt, ist nicht ersichtlich. Mit Art. 52quater Abs. 1 und Art. 52quinquies Abs. 2 GesG
hat der Entscheid der Vorinstanz eine gesetzliche Grundlage; wie die Vorinstanz
zutreffend feststellte, ist die Nichterteilung der Ausnahmebewilligung durch ein
überwiegendes öffentliches Interesse – den Schutz der Bevölkerung vor dem
Passivrauchen - gerechtfertigt. Eine restriktive Bewilligungspolitik ist notwendig, soll
die gesetzliche Regelung mit der Erteilung von Ausnahmebewilligungen nicht geradezu
ausgehebelt werden. Der Entscheid der Vorinstanz verletzt auch den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit nicht: Die Massnahme ist geeignet, das im öffentlichen Interesse
liegende Ziel zu verwirklichen, und sie ist notwendig; ausserdem steht der angestrebte
Zweck – der Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrau-chen - in einem vernünftigen
Verhältnis zu den Belastungen, die dem Beschwerdeführer auferlegt werden. Dass
dieser - zumindest vorübergehend - weniger Umsatz generiert, weil ein Teil seiner
Kundschaft ausbleibt, macht die Verweigerung der Ausnahmebewilligung nicht
unverhältnismässig. Diese Folge trifft auch die andern gastwirtschaftlichen Betriebe. Im
übrigen ist nicht erstellt, dass der Umsatzrückgang ausschliesslich eine Folge des
Rauchverbots ist. Möglicherweise hat der Rückgang noch andere Ursachen, etwa die
Verschlechterung der Wirtschaftslage. Um die Frage der Kausalität schlüssig
beantworten zu können, wären umfangreiche Erhebungen und Vergleiche mit anderen,
ähnlich strukturierten Lokalen erforderlich. Solche können aber unterbleiben, da die
Kausalität von Rauchverbot und Umsatzrückgang nicht entscheidrelevant ist.
Schliesslich steht es dem Beschwerdeführer frei, im Sinne von Art. 52quinquies Abs. 1
GesG die Installation eines Fumoirs zu beantragen; wie die Vorinstanz zu Recht
festgestellt hat, ist ihm diese bauliche Massnahme zumutbar. Schliesslich hat die
Vorinstanz mit ihrem Entscheid vom 25. November 2008 auch den Grundsatz der
Rechtsgleichheit nicht verletzt; sie hat sorgfältig geprüft, ob der Beschwerdeführer
allenfalls gegenüber jenen gastwirtschaftlichen Betrieben ungleich behandelt wurde,
die er in seiner Rekursschrift erwähnte. Es finden sich in den vorliegenden Akten keine
Hinweise, dass die Vorinstanz mit ihrem Entscheid den Grundsatz der Rechtsgleichheit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
im Sinne von Art. 8 Abs. 1 BV verletzt hat. Auch der Kerngehalt der Wirtschaftsfreiheit
im Sinne von Art. 27 Abs. 1 BV ist mit dem Entscheid nicht angetastet, zumal der
Beschwerdeführer auch trotz der Massnahme die Möglichkeit hat, seine
privatwirtschaftliche Tätigkeit – wenn auch mit Einschränkungen - auszuüben.
Der Entscheid vom 25. November 2008 tangiert zwar die Wirtschaftsfreiheit des
Beschwerdeführers, verletzt sie aber nicht. Der Eingriff in das Grundrecht genügt den in
Art. 36 BV genannten Anforderungen.
3.3. Der Beschwerdeführer bringt schliesslich vor, die Verschleierungspolitik der
Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen unter Berufung auf datenschutzrechtliche
Überlegungen verstosse gegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV, da die
Rechtsanwendung in diesem Bereich einer Überprüfung entzogen sei; die
Bewilligungsbehörde habe bisher nicht transparent gemacht, welche Kriterien sie
bewog, in etwa 20 Fällen gestützt auf Art. 52quinquies Abs. 2 GesG eine
Ausnahmebewilligung zu erteilen.
3.3.1. Gemäss Art. 9 BV hat jede Person Anspruch darauf, von den staatlichen
Organen ohne Willkür und nach Treu und Glauben behandelt zu werden. Willkür
bedeutet "grobe Unrichtigkeit", Handeln nach Belieben, ohne übergeordnete Leitlinien
(vgl. Chr. Rohner, St. Galler Kommentar, 2. Aufl. 2008, N 4 und 8 zu Art. 9 BV),
gleichsam Negation von Recht und Gerechtigkeit (Mahon, a.a.O., N 4 zu Art. 9 BV). Ein
Erlass ist willkürlich, wenn er sich nicht auf ernsthafte, sachliche Gründe stützen lässt
oder sinn- und zwecklos ist (BGE 131 I 6 E. 4.2; BGE 131 I 316 E. 3.2); allerdings ist er
nicht schon dann willkürlich, wenn eine andere Lösung ebenfalls vertretbar erscheint
oder gar vorzuziehen wäre, sondern erst, wenn er offensichtlich unhaltbar ist, zur
tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen
unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem
Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (vgl. BGE 132 I 17 E. 5.1).
3.3.2. Inwiefern die Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen eine
Verschleierungspolitik betreiben und deswegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9
BV verletzen soll, geht aus den vorliegenden Akten nicht hervor. Vielmehr lässt sich
feststellen, dass die Bewilligungsbehörde im Rahmen des Rekursverfahrens über das
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 16/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verfahrensergebnis jener gastwirtschaftlicher Betriebe Auskunft gegeben hat, welche
der Beschwerdeführer in seiner Rekursschrift nannte und bei denen er Zweifel
äusserte, ob ihnen zu Recht eine Ausnahmebewilligung erteilt worden war. Die von der
Vorinstanz durchgeführte Anfrage bei der Bewilligungsbehörde ergab, dass in drei der
fünf Fälle die Ausnahmebewilligung befristet und in einem Fall gar nicht erteilt worden
war. In einem fünften Fall erwies sich das Lokal, das nach der Ansicht des
Beschwerdeführers eine Ausnahmebewilligung erhalten hatte, als Fumoir eines Hotels.
Der Vorwurf des Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde betreibe eine
Verschleierungspolitik, erweist sich daher als unbegründet. Die Behauptung des
Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde habe in etwa 20 Fällen eine
Ausnahmebewilligung erteilt, ist nicht konkretisiert, es fehlen konkrete Angaben zu den
Betrieben. Es ist daher nicht näher darauf einzugehen.
Die Rüge des Beschwerdeführers, die Bewilligungsbehörde der Stadt St. Gallen
verstosse gegen das Willkürverbot im Sinne von Art. 9 BV, erweist sich als
unbegründet. Die Beschwerde ist deshalb auch in diesem Punkt abzuweisen.
4. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass die
Vorinstanz dem Beschwerdeführer die Ausnahmebewilligung im Sinne von Art.
52quinquies Abs. 2 GesG für die Bewirtschaftung seiner Gaststätte als Raucherbetrieb
zu Recht verweigert hat. Dabei hat sie keine Grundrechte der Bundesverfassung
verletzt. Auch die Regeln zum Schutz der Bevölkerung vor dem Passivrauchen, die mit
dem IX. NG zum GesG per 1. Oktober 2008 in Kraft getreten sind, verletzen die
Grundrechte der Bundesverfassung – insbesondere die Wirtschaftsfreiheit im Sinne
von Art. 27 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 94 Abs. 1 BV – nicht. Aus diesen Gründen ist
die Beschwerde als unbegründet abzuweisen.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend gehen die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zulasten des Beschwerdeführers (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Gebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Sie ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 17/18
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Demnach hat das Verwaltungsgericht