Decision ID: cd371c31-86ea-432d-9004-4007ceceace3
Year: 2011
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_002
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait :
A.
Par prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale du 8 novembre 2011, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de La Côte a ratifié une convention des parties relative à leur vie séparée jusqu'à la fin du mois d'avril 2012, attribuant la jouissance du logement conjugal à [...] à l'épouse jusqu'à fin octobre 2011 et prévoyant la répartition entre les conjoints du produit net de la vente de cet immeuble (I), confié la garde des enfants C.K._, né le [...] 2002, et B.K._, né le [...] 2003 à leur père A.K._ (II), dit que H.K._, bénéficiera sur les enfants C.K._ et B.K._ d'un libre et large droit de visite, y compris en ce qui concerne les nuits, à exercer d'entente entre les époux (III), dit qu'à défaut d'entente, elle pourra avoir ses enfants auprès d'elle un week-end sur deux du vendredi à 18 h 00 au dimanche à 18 h 00 (IV), confié au Service de protection de la jeunesse (ci-après : SPJ), Groupe Evaluation, un mandat d'évaluation de la situation des enfants, avec mission de se prononcer sur l'attribution de la garde (V), dit que A.K._ contribuera à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension de 4'200 fr. pour octobre 2011, puis par le régulier versement d'une pension de 5'200 fr., payable le premier de chaque mois, dès le 1
er
novembre 2011 (VI), rendu la décision sans frais ni dépens (VII), rejeté toutes autres et plus amples conclusions (VIII).

En droit, le premier juge a considéré que, compte tenu du fait que le régime mis en place n'était que provisoire, conformément à la convention signée par les parties, il convenait de stabiliser la situation des enfants et ainsi, qu'il se justifiait d'attribuer leur garde à l'intimé. Il a en outre relevé qu'aucun élément au dossier n'indiquait que les enfants étaient en danger lorsqu'ils se trouvaient auprès de leur mère et a ainsi considéré qu'il y avait lieu d'accorder à la requérante un libre et large droit de visite sur ses enfants, y compris en ce qui concernait les nuits, à fixer d'entente avec l'intimé. A défaut d'entente entre les parties, le droit de visite de la requérante sur ses enfants s'exercerait un week-end sur deux du vendredi à 18 h 00 au dimanche à 18 h 00. Compte tenu d'une situation rendue compliquée par le fait que les deux parties requéraient la garde sur les enfants, il a relevé qu'il semblait judicieux de mandater le SPJ afin de lui confier un mandat d'évaluation de la situation. S'agissant de la contribution d'entretien due par l'intimé à son épouse, le premier juge a constaté qu'après couverture du déficit de la requérante, il restait à l'intimé un montant disponible de 1'039 fr. 60 (5'888 fr. 40-4'848 fr. 80), qu'il convenait de répartir à raison d'un tiers (346 fr. 50) pour la requérante et de deux tiers (693 fr. 10) pour l'intimé et les enfants. Il a dès lors considéré que l'intimé devait contribuer à l'entretien de son épouse par le versement d'une contribution mensuelle d'un montant arrondi de 5'200 fr. (4'848 fr. 80 + 346 fr. 50), dès le 1
er
novembre 2011. Il a en outre fixé à 4'200 fr., soit le montant de ses charges essentielles (3'353 fr. 80) augmenté d'un tiers du disponible ([5'888 fr. 40 – 3'353 fr. 80]) / 3), la contribution d'entretien due par l'intimé à son épouse pour le mois d'octobre 2011.
B.
Par acte du 21 novembre 2011, H.K._ a interjeté appel contre cette décision, qui lui a été notifiée le 9 novembre 2011, concluant avec dépens, principalement à la modification des chiffres II, III et VI en ce sens que la garde des enfants est attribuée à leur mère, le droit de visite du père étant fixé à dires de justice, la contribution d'entretien du mari et père en faveur de l'épouse et des enfants étant fixé "selon précisions à fournir en cours d'instance". Subsidiairement, elle a conclu à la modification du chiffre IV en ce sens que son droit de visite, à défaut d'entente, est fixé du samedi à 19 h 30 au mardi à 15 h 30, ainsi que du mardi à 19 h 30 au jeudi à 19 h 15. Plus subsidiairement, elle a conclu à l'annulation des chiffres II, III, IV et VI et au renvoi de la cause en première instance sur ces points. Elle a produit des pièces, soit des courriers électroniques postérieurs à l'audience.
Elle a en outre sollicité l'octroi de l'assistance judiciaire.
L'intimé A.K._ n'a pas été invité à se déterminer.
C.
Le juge délégué retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier :
La requérante H.K._ et l'intimé A.K._, tous deux de nationalité britannique, se sont mariés le [...] 1995 à Londres (Royaume-Uni).
Deux enfants sont issus de cette union :
- C.K._, né le [...] 2002, et
- B.K._, né le [...] 2003.
Les parties se sont séparées en été 2010. Les enfants sont restés auprès de leur mère dans la maison familiale alors que l'intimé bénéficiait d'un large et libre droit de visite. En août 2011, à la suite d'un grave épisode dépressif de la requérante nécessitant son hospitalisation, l'intimé a pris en charge ses enfants et ceux-ci vivent désormais auprès de lui. Ils bénéficient d'un transport scolaire depuis le domicile de leur père jusqu'à leur école de [...].
Par requête de mesures protectrices de l'union conjugale du 21 septembre 2011, la requérante a notamment requis, à titre principal, que la garde des enfants lui soit confiée, qu'un libre et large droit de visite, d'entente entre les parties, soit accordé à l'intimé A.K._ et que celui-ci soit astreint à l'entretien des siens par le versement d'une contribution mensuelle d'entretien d'un montant de 13'000 francs.
Par procédé écrit du 6 octobre 2011, l'intimé a conclu, avec dépens, au rejet des conclusions prises dans la requête du 21 septembre 2011. Il a par ailleurs notamment requis, à titre reconventionnel et avec dépens, que la garde des enfants lui soit confiée, que la requérante H.K._ exerce, d'entente avec lui, un libre et large droit de visite et qu'il contribue à l'entretien de son épouse par le versement d'une pension de 2'000 fr. pour le mois d'octobre 2011.
Lors de l'audience de mesures protectrice de l'union conjugale du 7 octobre 2011, les parties ont passé une convention partielle. Celle-ci prévoyait notamment que les parties convenaient de vivre séparées jusqu'à fin avril 2012 (IV).
L'intimé a en outre précisé sa conclusion IV en ce sens que le droit de visite de la mère devra s'effectuer uniquement le jour et sa conclusion V en ce sens qu'il offre une pension mensuelle de 2'000 fr. pour la durée de séparation de six mois.
En droit :
1.
Le prononcé attaqué a été rendu le 8 novembre 2011, de sorte que les voies de droit sont régies par le Code de procédure civile du 19 décembre 2008 (ci-après CPC ; RS 272), entré en vigueur le 1
er
janvier 2011 (art. 405 al. 1 CPC).
L'appel est recevable contre les ordonnances de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérées comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121) dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse au dernier état des conclusions devant l'autorité inférieure est supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 2 CPC).
Les ordonnances de mesures protectrices étant régies par la procédure sommaire, selon l'art. 271 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [loi vaudoise d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt et portant sur des conclusions, qui, capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 francs, l'appel est formellement recevable.
2.
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC (Tappy, op. cit., p. 134). Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance (ibidem, p. 135). Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (ibidem, p. 136).
L'appel est principalement réformatoire. L'autorité d'appel ne peut qu'à titre exceptionnel renvoyer la cause en première instance, lorsqu'un élément essentiel de la demande n'a pas été examiné ou si l'état de fait doit être compété sur des points essentiels (ibidem, p. 148).
3. a)
Sans en faire formellement un moyen de nullité, mais en concluant néanmoins à la nullité à titre très subsidiaire, l'appelante relève "qu'il aurait été souhaitable que les enfants C.K._ et B.K._, tous deux âgés de plus de sept ans révolus, soient entendus" par le premier juge.
b)
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (notamment dans un arrêt du 3 août 2011, 5A_467/2011 c. 6.1), l'audition des enfants découle directement de l'art. 12 de la Convention du 20 novembre 1989 de l'ONU relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107; sur ce point : ATF 124 III 90). Cette norme conventionnelle ne consacre toutefois pas de prérogatives plus larges que celles résultant de l'art. 144 al. 2 aCC (Code civil du 10 décembre 1907 ; RS 210) – depuis le 1
er
janvier 2011, art. 298 CPC – (ATF 131 III 553 c. 1.1), respectivement de l'art. 314 ch. 1 CC (TF 5A_46/2007 du 23 avril 2007, c. 2.1). En vertu de cette dernière disposition, avant d'ordonner une mesure de protection de l'enfant, l'autorité tutélaire ou le tiers nommé à cet effet, entend l'enfant personnellement et de manière appropriée, pour autant que son âge ou d'autres motifs importants ne s'opposent pas à l'audition. L'audition de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de l'enfant à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5C.316/2006 du 5 juillet 2007, c. 2 non publié aux ATF 133 III 553). Le Tribunal fédéral a cependant admis que lorsque l'enfant a déjà été entendu par un tiers, en général dans le cadre d'une expertise, le juge peut renoncer à l'entendre une nouvelle fois si une audition répétée représente pour l'enfant une charge insupportable (par ex. en cas de conflit de loyauté aigu) et que l'on ne peut attendre aucun nouveau résultat d'une audition supplémentaire ou que l'utilité escomptée est sans rapport raisonnable avec la charge causée par une nouvelle audition. Le juge peut alors se fonder sur les résultats de l'audition effectuée par le tiers pour autant qu'il s'agisse d'un professionnel indépendant et qualifié, que l'enfant ait été interrogé sur les éléments décisifs pour l'affaire à juger et que l'audition, respectivement ses résultats, soient actuels (ATF 133 III 553 c. 4).
La jurisprudence retient que les enfants peuvent être auditionnés dès qu'ils ont atteint l'âge de six ans révolus, voire même avant si des circonstances concrètes le justifient, sans exiger toutefois que ceux-ci soient capables de discernement; on doit ainsi admettre que, sauf circonstances spéciales, un âge inférieur à six ans s'oppose à une telle audition. A l'opposé, l'audition devient en principe incontournable à partir d'un âge situé entre 11 et 13 ans. Entre ces deux intervalles, ce sont les circonstances spécifiques du cas d'espèce qui conduiront le tribunal à statuer sur la nécessité ou non d'auditionner l'enfant au vu de son âge, sous réserve d'autres motifs de refus qui entrent en ligne de compte indépendamment du critère de l'âge (Nicolas Jeandin, Code de procédure civile commenté, 2011, n° 11 ad. art. 298 p. 1209 et références citées).
c)
En l'espèce, C.K._ est actuellement âgé de 9 ans révolus et B.K._ de 8 ans révolus. Aucune des parties n'a requis leur audition en première instance. Les âges des enfants se situent donc entre la limite de six ans en dessous de laquelle l'audition est en principe exclue et celle de la tranche d'âge de 11 à 13 ans à partir de laquelle l'audition est en principe incontournable. Par ailleurs, les mesures protectrices ont été instituées pour une durée limitée à quelques mois, soit jusqu'à fin avril 2012, le Groupe évaluation du SPJ étant chargé d'ici là de procéder à des investigations impliquant nécessairement de recueillir le sentiment des enfants pour restituer leur avis sur l'attribution de leur garde. La situation d'urgence justifiait pour le cas particulier de décider du sort des enfants sans retard et donc sans donner la priorité à leur audition au demeurant d'ores et déjà prévue dans la suite de la procédure. Il ne se justifie donc pas d'annuler le prononcé pour ce motif, ce qui conduit à rejeter les conclusions plus subsidiaires de l'appelante.
4. a)
L’instance d’appel peut administrer des preuves (art. 316 al. 3 CPC). Les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que s'ils sont invoqués ou produits sans retard et ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise, ces deux conditions étant cumulatives (art. 317 al. 1 CPC; Tappy, op. cit., JT 2010 III 138). Il appartient à l'appelant de démontrer que ces conditions sont réalisées, de sorte que l'appel doit indiquer spécialement de tels faits et preuves nouveaux et motiver spécialement les raisons qui les rendent admissibles selon lui (Tappy, op. cit., JT 2010 III 136-137).
La doctrine est divisée sur le point de savoir si la maxime inquisitoire, applicable en mesures protectrices de l'union conjugale (art. 272 CPC) est applicable également en appel et si des faits et moyens de preuves nouveaux sont dès lors admissibles en deuxième instance même si les conditions restrictives de l'art. 317 al. 1 CPC ne sont pas réalisées. Certains auteurs considèrent que l'art. 229 al. 3 CPC devrait s'appliquer par analogie (Hofmann/Lüscher, Le code de procédure civile p. 197; Spühler, Basler Kommentar, n. 7 ad art. 317 CPC; Reetz/Hilber, op. cit. n. 14 et 16 ad art. 317 CPC). La jurisprudence vaudoise (JT 2011 III 43), à la suite d'un courant doctrinal (Tappy, op. cit., JT 2010 III 115; Hohl, Procédure civile, Tome II, 2e éd., no 2410 p. 437) considère que les novas sont soumis au régime ordinaire, mais les parties peuvent toutefois faire valoir que le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire en ne prenant pas en considération certains faits (Hohl, op. cit., no 2414 p. 438). Des novas peuvent par ailleurs être en principe librement introduits en appel dans les causes régies par la maxime d'office, par exemple sur la situation des enfants mineurs en droit matrimonial (Tappy, op. cit., JT 2010 III 139), à tout le moins lorsque le juge de première instance a violé la maxime inquisitoire illimitée (Hohl, op. cit., no 2415 p. 438; sur le tout: JT 2011 III 43).
b)
En l'espèce, la pièce nouvelle (n° 3) produite par l'appelante, l'a été sans retard. Etablie postérieurement à l'audience de mesures protectrices du 7 octobre 2011, elle vise à préciser les modalités de transport des enfants entre le domicile de l'appelante et l'établissement [...] à [...], fréquenté par ceux-ci. Dans ces conditions, cette pièce sera tenue pour recevable.
5.
a)
L'appelante fait valoir que l'attribution de la garde des enfants à leur père est insuffisamment motivée, que son propre état de santé s'est amélioré ou ne met pas les enfants en péril, qu'elle est plus disponible que leur père pour les prendre en charge, qu'en raison du partage des rôles familiaux elle s'est davantage occupée d'eux, qu'elle a toujours favorisé les contacts des enfants avec leur père, que le cadre de vie qu'elle offre à [...] est favorable aux enfants.
b)
Selon l'art. 176 al. 3 CC, relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (art. 273 ss CC).
Pour l'attribution de la garde ainsi que pour fixer les modalités du droit de visite à l'autre parent, le critère prépondérant réside dans le bien de l'enfant. Les principes développés dans ce domaine pour le divorce sont applicables par analogie. Il peut être tenu compte de l'avis de l'enfant. Dans le but d'assurer aux enfants une stabilité et un développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de mariage adopté par les époux du temps de la vie commune : la garde sera ainsi attribuée de préférence à l'époux qui consacrait le plus de son temps à l'éducation et aux soins des enfants. Un garde alternée n'est envisageable que si les parents sont d'accord et ont pris toutes les mesures pour régler les aspects pratiques de manière à préserver le bien de l'enfant (François Chaix, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC).
c)
Le premier juge a constaté que les deux parents paraissaient présenter les capacités éducatives nécessaires pour s'occuper des enfants, mais que s'agissant d'un régime provisoire, il convenait de stabiliser leur situation et donc d'attribuer la garde au père.
d)
En l'espèce, les enfants sont demeurés avec leur mère lorsque les parties se sont séparées en été 2010. L'appelante est suivie par un psychiatre et un psychothérapeute. Elle a admis qu'un nouvel épisode dépressif l'avait contrainte à l'hospitalisation le [...]. C'est dans ces circonstances que l'intimé a pris les enfants en charge au quotidien et que ceux-ci vivent désormais auprès de lui. Les enfants ont ainsi vécu coup sur coup la séparation de leurs parents, la sérieuse détérioration de la santé de leur mère nécessitant des soins hospitaliers et leur prise en charge par leur père. Jusqu'à ce qu'on dispose d'un rapport du SPJ et que l'on soit fixé sur l'opportunité de confier durablement leur garde à l'un plutôt qu'à l'autre de leurs représentant légaux, il se justifie de ne pas les exposer à de nouveaux chamboulements ou à des revirements brutaux de leurs conditions de vie susceptibles de les insécuriser davantage, la stabilité devant être privilégiée. De même, il est nécessaire d'en savoir plus sur l'état de santé de l'appelante, sa capacité, soulignée par son médecin, de requérir de l'aide en phase décompensée de ses troubles n'étant pas à elle seule déterminante, dès lors que l'intérêt des enfants semble commander en règle générale de leur éviter de subir et d'être confrontés, déjà dans la phase préalable à cet état de crise, aux symptômes dépressifs que leur mère pourrait manifester au quotidien. De plus, l'appelante allègue chercher du travail, ce qui implique, compte tenu notamment de son état de santé et des soins en cours, une réduction sensible de sa disponibilité parentale, disponibilité susceptible de diminuer encore si elle débute une activité professionnelle à l'essai.
Par conséquent, dans cette période intermédiaire, l'attribution de la garde au père repose sur un motif à la fois décisif par rapport à ceux avancés par l'appelante et pertinent, si bien que cette attribution provisoire doit être confirmée.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
6. a)
L'appelante revendique encore, en cas de confirmation en appel de l'attribution de la garde au père, un droit de visite identique à celui défini à l'époque de la séparation en été 2010, soit, à défaut d'entente, du samedi soir à 19 h 30 au mardi après-midi à 15 h 30 et du mardi soir à 19 h 30 au jeudi soir à 19 h 15. En dépit de sa formulation équivoque, cette conclusion doit vraisemblablement se comprendre comme calquée sur le chiffre IV du dispositif en ce sens qu'il s'agit de durées non pas cumulées, mais alternées d'une semaine à la suivante.
b)
Selon l'art. 273 al. 1 CC, le père ou la mère qui ne détient pas l'autorité parentale ou la garde ainsi que l'enfant mineur ont réciproquement le droit d'entretenir les relations personnelles indiquées par les circonstances.
La pratique romande d'un week-end sur deux est qualifiée de large en doctrine par rapport à celle d'outre Sarine (Audrey Leuba, in Pichonnaz/Foëx (éd.), Commentaire romand, Code civil I, 2010, n°
16 ad art. 273 CC ; Stettler, Droit de la filiation, 4
ème
éd., Genève, 2009, n° 703). Il faut donc des circonstances particulières pour aller au-delà du droit de visite usuel (Hegnauer, Droit suisse de la filiation, n° 19.16, p. 114).
c)
En l'espèce, s'agissant d'un régime subsidiaire ne devant se mettre en place qu'à défaut d'entente entre les parties, étendre le droit de visite conformément aux conclusions de l'appelante reviendrait à instituer une forme de garde alternée, ce qui ne serait pas conforme à l'objectif visé de stabilisation. De plus, le fait que l'appelante dispose d'un logement spacieux, de temps pour accueillir ses enfants, ainsi que d'une solution de transport entre son domicile et leur école ne présente pas de particularité suffisante pour se convaincre que l'intérêt des enfants nécessiterait d'élargir le droit de visite comme requis. Enfin, à supposer que les parties aient adopté une garde alternée avant de saisir le juge des mesures protectrices de l'union conjugale, on doit constater que cet accord n'existe plus à l'heure actuelle et que ce désaccord ne permet pas d'imposer sans autre l'ancien régime consensuel.
L'appel doit être rejeté sur ce point.
7.
La confirmation de l'attribution de la garde des enfants à l'intimé et de l'étendue du droit de visite prive d'objet la conclusion non chiffrée en fixation de l'entretien global de l'épouse et des enfants confiés à sa garde.
8.
En conclusion, manifestement infondé, l'appel doit être rejeté en application de l'art. 312 al. 1 CPC et le prononcé confirmé.
9.
La requête d'assistance judiciaire doit être admise, l'appel n'apparaissant pas d'emblé dépourvu de toutes chances de succès (art. 117 CPC).
Les frais judiciaires de deuxième instance, fixés à 600 fr. (art. 65 al. 2 TFJC [tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010; RSV 270.11.5]), sont laissés à la charge de l'Etat (art. 106 al. 1 CPC).
Dans une liste d'opérations du 19 décembre 2011, Me Franck-Olivier Karlen, conseil de la requérante, a fait état de neuf heures et cinquante minutes de travail et de 15 fr. de débours pour la période du 10 novembre au 16 décembre 2011. L'appel étant daté du 21 novembre 2011 et l'argumentation qu'il comporte tenant sur trois pages, le temps indiqué, constitué apparemment de courriels et de communications sans réelle portée juridique, est excessif et doit être ramené en équité à cinq heures, plus débours et TVA, soit 973 fr. 20 (180 fr. x 5 = 900 fr.) + 15 fr. = 915 fr. + (915 fr. x 8 % = 73 fr.
20).
Il n'y a pas lieu d'accorder des dépens à l'intimé, dès lors que celui-ci n'a pas été invité à se déterminer.