Decision ID: 289cdde6-8670-4c67-bde1-adc576b054ae
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung / Arbeitszeugnis
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Winterthur vom 26. November 2010 (AN090086)
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Rechtsbegehren:
Kläger: (Urk. 1 S. 2 und Urk. 17 S. 1)
1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto Fr. 5'199.45 nebst 5 %
Zins seit dem 7. November 2009 als Lohn für die Monate Oktober und November 2009 zu bezahlen.
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto Fr. 29'120.-- nebst
5 % Zins seit dem 7. November 2009 als Strafzahlung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR zu bezahlen.
3. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger brutto Fr. 4'143.50 nebst 5%
Zins seit dem 7. November 2009 als Ferienentschädigung 2009 zu .
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit dem
Inhalt gemäss Beilage Nr. 9 auszustellen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
Klägerin: (Urk. 10, sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin netto Fr. 9'360.55 zu bezahlen.
Urteil des Arbeitsgerichts Winterthur vom 26. November 2010:
1. a) Die Beklagte wird verpflichtet dem Kläger 1 Lohn von brutto
Fr. 9'343.05 (Restlohn Oktober und November 2009 und Ferienent-
schädigung) nebst 5% Zins seit 7. November 2009 zu bezahlen.
b) Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin 2 netto Fr. 9'360.55 zu be-
zahlen.
2. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger 1 eine Entschädigung im Sinne
von Art. 337c Abs. 3 OR im Betrage von netto Fr. 7'280.-- nebst 5% Zins seit
7. November 2009 zu bezahlen.
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Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger ein Arbeitszeugnis mit folgendem
Wortlaut auszustellen:
Arbeitszeugnis
Herr B._, geb. tt.mm.jjjj, war vom 1. Dezember 2005 bis zum 30.  2009 in unserem Unternehmen als Aussendienstmitarbeiter .
Sein Aufgabengebiet umfasste im Wesentlichen folgendes:
- Vorbereitung der Kundenbesuche - Kundenbesuche - Verkauf von Online-Dienstleistungen - Nachfassen von Offerten und Vertragserstellung
Wir haben Herrn B._ als interessierten und flexiblen Mitarbeiter kennen gelernt. Alle ihm obliegenden Tätigkeiten erledigte er selbständig, sorgfältig, speditiv und zu unserer besten Zufriedenheit. Herr B._ war sehr , korrekt und verantwortungsbewusst. Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten, Mitarbeitern und Kunden war hilfsbereit, freundlich und .
Herr B._ verlässt unser Unternehmen frei von jeglichen Verpflichtungen ausser jener des absoluten Stillschweigens über alle betrieblichen und  Vorgänge.
Für die geleisteten Dienste danken wir ihm und wünschen ihm für die  und auch private Zukunft alles Gute und viel Erfolg.
..., 30. November 2009 A._ AG
4. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 5'500.--.
5. Die Kosten werden dem Kläger 1 und der Beklagten je zur Hälfte auferlegt.
6. Es werden keine Prozessentschädigungen zugesprochen.
7./8. (Mitteilungen, Rechtsmittel)
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Berufungsanträge:
der Beklagten (Urk. 34 S. 2):
1. Das Urteil des Arbeitsgerichts Winterthur vom 26. November 2010 sei in Ziff.
1, 2 und 5 des Dispositivs aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
des Klägers (Urk. 40 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen, und es sei das Urteil des Arbeitsgerichts Win-
terthur vom 26. November 2010 in allen Teilen zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten.
der Klägerin (Urk. 38 S. 1, sinngemäss):
Bestätigung von Disp. Ziff. 1 lit. b des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I.
Der Kläger war seit 1. Dezember 2005 als Aussendienstmitarbeiter der Be-
klagten tätig. Am 29. September 2009 wurde er fristlos entlassen. Da er die frist-
lose Entlassung als ungerechtfertigt erachtete, verlangte er vor Vorinstanz Lohn
für die Monate Oktober und November und eine Entschädigung im Sinne von Art.
337c Abs. 3 OR. Zudem machte er ein Ferienrestguthaben geltend und forderte
die Ausstellung eines bereinigten Arbeitszeugnisses. Die Klägerin macht gestützt
auf Art. 29 AVIG von der Beklagten die Erstattung der geleisteten Arbeitslo-
senentschädigungen geltend. Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass die Beklag-
te keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung des Klägers hatte, und
sprach diesem den Lohn für die Monate Oktober und November, abzüglich die
der Klägerin zurückzuerstattenden Arbeitslosentaggelder, und eine Entschädi-
gung in der Höhe von einem Monatslohn zu. Zudem verpflichtete die Vorinstanz
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die Beklagte zur Bezahlung von Feriengeld und zur Ausstellung eines geänderten
Zeugnisses.
Im Berufungsverfahren hält die Beklagte daran fest, dass die fristlose Ent-
lassung gerechtfertigt gewesen sei. Allfälligen Ansprüchen des Klägers stellt die
Beklagte die Verrechnungseinrede wegen zu viel bezahlten Lohns entgegen.
II.
1. Die Klage wurde am 26. November 2009 vor Vorinstanz rechtshängig
gemacht (Urk. 1). Diese erliess nach Durchführung des Hauptverfahrens am
26. November 2010 das eingangs zitierte Urteil (Urk. 25). Die Beklagte hat mit
Eingabe vom 15. Dezember 2010 rechtzeitig Berufung gegen dieses Urteil einge-
legt (Urk. 26). Nach Eingang der Berufungsantwortschriften wurde mit Beschluss
vom 7. Juni 2011 vorgemerkt, dass das erstinstanzliche Urteil bezüglich der Kla-
geabweisung im Mehrbetrag (Disp. Ziff. 2 Abs. 2) und hinsichtlich des Arbeits-
zeugnisses (Disp. Ziff. 3) am 30. Mai 2011 in Rechtskraft erwachsen sei (Urk. 41).
Berufungsreplik und -duplik datieren vom 22. August 2011 bzw. 12. September
2011 (Urk. 43 und 46). Je ein Doppel der Duplik und der Eingabe der Klägerin
vom 30. August 2011 (Urk. 45) wurden mit Präsidialverfügung vom 14. September
2011 der Beklagten zugestellt (Prot. II S. 9). Die Parteien haben auf eine Teil-
nahme an der öffentlichen Beratung und mündliche Eröffnung des Entscheides
verzichtet (Prot. II S. 10).
2. Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozessordnung
in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren, die bei In-
krafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis
zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren vor
Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH anzuwenden.
3. Vor der Berufungsinstanz ist neues Vorbringen nur unter den Vorausset-
zungen von §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267 Abs. 1 ZPO/ZH). Gemäss §
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115 Ziff. 2 ZPO/ZH sind Bestreitungen und Einreden zuzulassen, wenn sie durch
neu eingereichte Urkunden sofort bewiesen werden können. Für die nachträgliche
Beweisantretung gilt § 115 ZPO/ZH entsprechend (§ 138 ZPO/ZH). Zulässig ist
die nachträgliche Vorlegung einer Urkunde, mit der eine Behauptung sofort ein-
deutig erstellt oder widerlegt werden kann (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar
zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, N 2 zu § 138 ZPO). In
Anwendung von § 115 Ziff. 5 ZPO/ZH sind sodann auch diejenigen neuen Be-
hauptungen beachtlich, welche erst durch im vorinstanzlichen Urteil enthaltene,
im bisherigen Prozessverlauf von keiner Seite erörterte Überlegungen veranlasst
wurden (ZR 100 Nr. 27; ZR 78 Nr. 35; Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 6 zu § 55
ZPO).
III.
1. a) Die Beklagte hat die fristlose Kündigung vor Vorinstanz damit begrün-
det, dass der Kläger verschiedentlich Anweisungen der Arbeitgeberin nicht befolgt
habe. Am 26. Juni 2008 sei eine Abmahnung erfolgt, indem die Beklagte auf die
Einhaltung des Arbeitsvertrages in zeitlicher Hinsicht hingewiesen und einen ei-
genmächtigen Bezug von Frei- und Ferientagen gerügt habe. Im Zusammenhang
mit einer falsch erstellten Provisionsabrechnung vom Dezember 2008 sei am
8. Januar 2009 eine weitere Abmahnung erfolgt. Weitere Nachlässigkeiten seitens
des Klägers seien dem Protokoll vom 9. Juni 2009 zu entnehmen. Am 16. Juni
2009 sei eine weitere, detaillierte Abmahnung erfolgt, woraus ersichtlich sei, dass
die Leistung des Klägers massiv abgenommen habe und zwischenzeitlich auf ein
unzumutbares Niveau gesunken sei; weiter werde darauf hingewiesen, dass wie-
derum ungemeldete Absenzen vorgekommen seien. Mit Mail vom 26. August
2009 sei der Kläger ein weiteres Mal zur Einhaltung besserer Arbeitsdisziplin an-
gehalten worden. Auch diese Abmahnung sei ergebnislos geblieben, worauf es
am 29. September 2009 zur fristlosen Kündigung gekommen sei (Urk. 13 S. 3 f.).
Für die Stellungnahme des Klägers vor Vorinstanz kann auf deren Ausfüh-
rungen im Urteil verwiesen werden (Urk. 25 S. 4 f.).
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b) Die Vorinstanz erwog in ihrem Urteil, in der ersten Mailnachricht (vom
26. Juni 2008, Urk. 14/1) habe die Beklagte festgehalten, sie erwarte die korrekte
Erfüllung des Arbeitsvertrages, insbesondere was die Arbeitszeiten anbelange.
Ferien- und Freitage seien bewilligen zu lassen. Weiter sei der Kläger aufgefor-
dert worden, mehr als sechs Verträge pro Monat abzuschliessen. Im Mail vom
8. Januar 2009 sei der Kläger darauf hingewiesen worden, er habe eine Spesen-
abrechnung falsch erstellt. Ein solches Vorgehen werde nicht mehr akzeptiert und
der Kläger werde ersucht, sich an den Arbeitsvertrag zu halten (Urk. 14/2). Diese
Schreiben können gemäss Vorinstanz nicht als Verwarnungen gewürdigt werden.
Dem Inhalt nach müsse eine Verwarnung darin bestehen, dass dem Arbeitneh-
mer bestimmte Pflichtwidrigkeiten vorgehalten, er zu künftigem pflichtgemässem
Verhalten aufgefordert und ihm die fristlose Entlassung angedroht werde für den
Fall weiterer Pflichtwidrigkeiten in Zukunft. Diese Voraussetzungen erfüllten die
beiden E-Mails nicht, insbesondere würden dem Kläger gar keine Sanktionen an-
gedroht für den Fall von weiteren Verfehlungen. Die beiden Nachrichten seien
somit eher als Anweisungen oder allenfalls Ermahnungen zu würdigen. Im Hin-
blick auf die fristlose Entlassung lasse sich daraus nichts zugunsten der Beklag-
ten ableiten, zumal die beiden E-Mails nicht in zeitlichem und sachlichem Zu-
sammenhang mit der fristlosen Entlassung stünden. Auch dem Protokoll vom
9. Juni 2009 sei nichts zu entnehmen, was als Verwarnung qualifiziert werden
könnte. Es handle sich vielmehr um eine ununterzeichnete Aktennotiz, welche
dem Kläger nicht eröffnet worden sei und auch keine Sanktionen enthalte
(Urk. 14/2a). In den beiden Mailnachrichten vom 16. Juni 2009 und 26. August
2009 halte die Beklagte zusammenfassend fest, die Leistungserbringung sei
massiv gesunken, sie erwarte vom Kläger mehr Geschäftsabschlüsse. Es werde
von ihm verlangt, dass er monatlich mindestens sechs Verträge zu einem Ab-
schluss führe. Wenn er dieses realistisch gesetzte Verkaufsziel nicht erreiche,
behalte sich die Beklagte eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses vor (Urk. 14/3
und 14/4). Die fristlose Entlassung – so die Vorinstanz – sei dem Kläger nicht an-
gedroht worden. Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass er in der Zeit bis
zur Kündigung vom 29. September 2009 die Verkaufsziele nicht erreicht hätte,
reiche dies nicht aus für eine fristlose Kündigung. Berufliches Unvermögen und
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mangelnde Einsatzbereitschaft könnten eine fristlose Kündigung nicht rechtferti-
gen, es sei denn, es müssten dem Kläger nach den beiden Verwarnungen noch
weitere Pflichtverletzungen oder Verfehlungen vorgeworfen werden. Die Beklagte
mache in diesem Zusammenhang geltend, der Kläger habe eigenmächtig Ferien
bezogen und unentschuldigte Absenzen gehabt. Anlässlich der Hauptverhandlung
habe der Vertreter der Beklagten erklärt, dies sei mehrmals vorgekommen im
Jahre 2008. Auf Befragen, ob dies auch nach der Abmahnung vom 16. Juni 2009
vorgekommen sei, habe er geantwortet, das wisse er nicht. Es sei daher nicht er-
stellt, dass sich der Kläger nach den Abmahnungen noch weitere Verfehlungen
habe zuschulden kommen lassen; dies werde von der Beklagten nicht einmal
konkret behauptet. Daraus ergebe sich, dass kein wichtiger Grund für eine fristlo-
se Entlassung des Klägers vorgelegen habe (Urk. 25 S. 6 ff.).
c) Die Beklagte hat in der Berufungsbegründung ausgeführt, die von ihr er-
hobenen Vorwürfe beschlügen im Wesentlichen drei Bereiche: (1) Der Kläger ha-
be sich verschiedentlich eigenmächtigen Bezug von Frei- und Ferientagen zu
Schulden kommen lassen. Am 15. Februar 2008 habe er eigenmächtig einen Fe-
rientag bezogen und sei an diesem Tag beim Skifahren verunfallt. Ein weiterer ei-
genmächtiger Ferienbezug sei Ende Juni 2008 erfolgt, was sich aus Urk. 14/1 er-
gebe. Vor Vorinstanz habe die Beklagte ausgeführt, dass der Kläger verschiede-
ne Male am Freitag nicht gearbeitet habe. Er habe sich nicht abgemeldet und sich
nicht an das Betriebsübliche gehalten. Die Absenzenkontrolle für Februar 2008
zeige, dass er den Freitag als Unfall und nicht als Ferien eingegeben habe. Er
habe jeweils vor allem freitags unbewilligt frei genommen. (2) Der Kläger habe im
Mail an die Beklagte vom 16. Dezember 2008 verschwiegen, dass ein Vertrag
noch nicht unterschrieben gewesen sei. Trotzdem sei in vertragswidriger Weise
der Provisionsanspruch geltend gemacht worden. (3) Schliesslich habe die Be-
klagte dem Kläger gegenüber mehrmals den Vorwurf ungenügender Arbeitsleis-
tung, mangelnder Leistungsbereitschaft und unsorgfältiger Arbeitsweise machen
müssen. In diesem Zusammenhang seien Abmahnungen am 28. Juni 2008,
16. Juni 2009 und 26. August 2009 erfolgt. Die Rückmeldungen des Klägers an
das Telefonmarketing seien völlig ungenügend gewesen (Urk. 34 S. 4 f).
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d) aa) Die Beklagte rügt im Berufungsverfahren, die Vorinstanz hätte die
Frage, ob nach dem 16. Juni 2009 noch eigenmächtiger Bezug von Ferien- oder
Freitagen erfolgt sei, zum Beweis verstellen sollen. Indem die Vorinstanz diese
Sachverhaltsfrage zu Ungunsten der Beklagten offen gelassen habe, sei die Vo-
rinstanz in Willkür verfallen (Urk. 34 S. 5).
Die Vorinstanz hat auf die Antwort des Vertreters der Beklagten in der
Hauptverhandlung hingewiesen, wonach er nicht wisse, ob es weitere Absenzen
nach dem 16. Juni 2009 gegeben habe (Urk. 25 S. 7; Prot. I S. 8). Die Beklagte
hat somit nicht konkret behauptet, dass es nach dem 16. Juni 2009 zu weiteren
unbewilligten Absenzen gekommen sei. Ein Sachverhalt, der nicht behauptet wird,
ist auch nicht beweismässig abzuklären. Lässt die Beklagte offen, ob es nach
dem 16. Juni 2009 unbewilligte Absenzen gab, können solche von Vornherein
nicht als Grund für die fristlose Kündigung herangezogen werden.
bb) Die Beklagte wirft der Vorinstanz eine willkürliche Beweiswürdigung vor,
indem sie den Mails vom 26. Juni 2008 und 8. Juni [recte: Januar] 2009 (Urk. 14/1
und 14/2) die Abmahnungsqualität mit der Begründung abzusprechen scheine, es fehle die konkrete Androhung der Sanktion der fristlosen Kündigung. Für eine
rechtsgültige Abmahnung sei lediglich vorausgesetzt, dass dem Arbeitnehmer
nach Treu und Glauben ausreichend klar gemacht werde, dass der Arbeitgeber
derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden gewillt sei. Ein ausdrücklicher Hin-
weis auf die Sanktion der fristlosen Kündigung werde jedoch in der Rechtspre-
chung des Bundesgerichts nicht verlangt (Urk. 34 S. 6).
Pflichtverletzungen und andere Unkorrektheiten am Arbeitsplatz können zu
einer gerechtfertigten fristlosen Kündigung führen. Voraussetzung ist allerdings,
dass es sich um grobe Verletzungen von Pflichten handelt, die in der Regel einer
vorgängigen Verwarnung bedürfen. Hiezu gehören grobe Verletzungen der Ar-
beitspflicht, wie regelmässiges zu spätes Erscheinen oder unentschuldigtes Fern-
bleiben vom Arbeitsplatz trotz Verwarnung (Streiff/von Kaenel, Arbeitsvertrag,
6. Auflage, Zürich 2006, N 5 lit. d zu Art. 337 OR). Ist eine Verwarnung erforder-
lich, so liegt eine solche erst dann vor, wenn für den Fall einer erneuten Vertrags-
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verletzung in verständlicher Form die fristlose Entlassung angedroht wird. We-
sentlich ist, dass der Arbeitnehmer nach Treu und Glauben ausreichend gewarnt
sein muss, dass der Arbeitgeber derartige Vorkommnisse nicht mehr zu dulden
gewillt ist. Eine Verwarnung stellt deshalb eine empfangsbedürftige Willenserklä-
rung dar (Staehelin, Zürcher Kommentar, N 10 zu Art. 337 OR). Dem Inhalt nach
besteht eine Verwarnung darin, dass der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer bestimm-
te Pflichtwidrigkeiten vorhält, d.h. den Arbeitnehmer zu künftigem pflichtgemässen
Verhalten auffordert und ihm die fristlose Entlassung androht für den Fall weiterer
Pflichtwidrigkeiten in Zukunft (Brühwiler, Kommentar zum Einzelarbeitsvertrag,
2. Auflage, Bern 1996, N 9 zu Art. 337 OR). Die Beklagte weist aber zu Recht da-
rauf hin, dass nach der Rechtsprechung die fristlose Kündigung nicht ausdrücklich
angedroht werden muss (BGE 127 III 153; BGE 3C.370/2004).
Im an den Kläger gerichteten Mail vom 26. Juni 2008 schreibt D._ von
der Beklagten, dass er per Zufall zur Kenntnis genommen habe, dass der Kläger
in der kommenden Woche, abgesehen vom bewilligten Zügeltag, nur im reduzier-
ten Rahmen zu arbeiten gedenke und entsprechende Anweisungen erteilt habe.
Frei- und Ferientage seien grundsätzlich und ausschliesslich bei Frau E._
einzugeben und bewilligen zu lassen, im Vertretungsfall beim Absender. Weiter
werde entsprechender Einsatz erwartet, damit zehn Verträge bei ....ch [Internet-
adresse] möglich seien (Urk. 14/1). Das Mail vom 8. Januar 2009 betrifft die vom
Kläger vor Vertragsunterzeichnung abgerechnete Provision. D._ schreibt, ein
solches Vorgehen akzeptiere er nicht mehr. In Zukunft würden nur noch jene Ver-
träge "provisioniert", welche per Abrechnungsdatum im Original vorlägen. Der Kläger werde ersucht, sich an die branchenüblichen Usanzen und an den Arbeits-
vertrag zu halten (Urk. 14/2). Die Vorinstanz erachtet diese beiden Mails zu Recht
als Anweisungen oder Ermahnungen und nicht als Verwarnungen im Hinblick auf
eine mögliche fristlose Entlassung. Angesprochen sind interne Abläufe und Leis-
tungsziele, die der Kläger einhalten soll. Die Vorinstanz hat zutreffend darauf hin-
gewiesen, dass beide Anweisungen mit keinerlei Sanktionen verknüpft wurden.
cc) Die Beklagte ist der Ansicht, es seien eigenmächtige Bezüge von Ferien
und Freitagen im Februar 2008 und Ende Juni 2008 belegt und es seien Verwar-
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nungen erfolgt, womit bereits die fristlose Kündigung ausreichend begründet sei
(Urk. 34 S. 6).
Bezüglich der Absenz vom Februar 2008 wurde erstinstanzlich keine Ver-
warnung behauptet (vgl. Prot. I S. 7 f.), weshalb diesbezüglich die – im Übrigen
unsubstantiierte Behauptung – verspätet und damit nicht beachtlich ist. Es wurde
bereits dargelegt, dass das Mail vom 26. Juni 2008 keine Verwarnung darstellt.
Hinzu kommt, dass eigenmächtig bezogene Freitage im Jahre 2008 keinen Grund
für eine fristlose Kündigung im September 2009 bilden, weil die ausserordentliche
Kündigung innert angemessener Frist ausgesprochen werden muss. Wurde das
Arbeitsverhältnis längere Zeit fortgesetzt, war dies der Beklagten offenbar zumut-
bar, weshalb kein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorlag (BGE 127 III
315). Daran ändert auch der Hinweis der Beklagten nichts, wonach der Arbeit-
nehmer im Aussendienst über ein hohes Mass an Selbständigkeit verfüge, was
dazu führe, dass der Arbeitgeber ihm vertrauen müsse (Urk. 34 S. 6 f.).
dd) Das besondere Vertrauensverhältnis hebt die Beklagte auch im Zusam-
menhang mit Unregelmässigkeiten bei der Erstellung der Provisionsabrechnun-
gen hervor (Urk. 34 S. 7). Indessen hat sie eine einzige Provisionsabrechnung
vom Dezember 2008 aufgeführt, die nicht korrekt war, weil der Vertrag vom Kun-
den noch nicht unterzeichnet war, was auch der Kläger anerkennt (Urk. 17 S. 3).
Dass diese Unkorrektheit das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien nicht
nachhaltig gestört hat, ergibt sich wiederum aus dem langen Zeitablauf bis zur
Kündigung. Auch objektiv gesehen war dieser Vorfall nicht geeignet, das Vertrau-
en der Beklagten in den Kläger zu erschüttern, handelte es sich doch um einen
Einzelfall, wobei die Beklagte nicht etwa geltend macht, der Kläger habe mit un-
lauteren Mitteln eine Provision erschleichen wollen.
ee) Die Beklagte weist erneut darauf hin, dass die Arbeitsleistungen des
Klägers über längere Zeit ungenügend gewesen seien und sich die Situation im
Sommer 2009 zugespitzt habe. Es gehe nicht an, bei der Beurteilung des wichti-
gen Grundes im Sinne von Art. 337 OR diesen Aspekt isoliert zu betrachten mit
der Begründung, ungenügende Arbeitsleistungen alleine würden für eine fristlose
Kündigung nicht ausreichen. Der wichtige Grund sei umfassend zu beurteilen,
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frühere abgemahnte Vorgänge seien mit zu berücksichtigen, unsorgfältiges Arbei-
ten und Disziplinarverstösse – z.B. bei der Bearbeitung von Adressmaterial – sei-
en ebenfalls zu beachten und es sei das Vertrauensverhältnis beim Aussen-
dienstmitarbeiter zu gewichten (Urk. 34 S. 7).
Eine schlechte Arbeitsleistung ist grundsätzlich kein Grund für eine fristlose
Entlassung. Anders kann es sich nur verhalten, wenn dem Arbeitnehmer entwe-
der ein völliges berufliches Versagen vorgeworfen werden muss oder wenn die
schlechte Leistung auf ein grobes Verschulden zurückzuführen ist. Letzteres ist
anzunehmen, wenn der Arbeitnehmer seine Arbeit in schwerwiegender Weise
und vorsätzlich schlecht verrichtet oder wenn er trotz Abmahnung wiederholt
grobfahrlässig und damit schuldhaft sein Fehlverhalten wiederholt. Auch wenn die
Arbeitsleistungen sich im Verlauf des Arbeitsverhältnisses zunehmend ver-
schlechtern, rechtfertigt sich eine fristlose Entlassung nicht, soweit den Arbeit-
nehmer daran kein Verschulden trifft (Urteil des BGer vom 23.12.1998, in JAR
1999 S. 273). Ungenügender Arbeitseinsatz (z.B. durch Schwatzen, Umherspa-
zieren, ausgedehnte private Telefongespräche) ist nur Anlass zu fristloser Kündi-
gung, wenn dies trotz mehrerer Verwarnungen wiederholt vorkommt. Das Nach-
lassen des Arbeitseifers und des Arbeitserfolges bietet keinen Grund zur fristlosen
Entlassung. Nur bei grobem Verschulden (Absicht oder grober Fahrlässigkeit) des
Arbeitnehmers, welches das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien erheb-
lich beeinträchtigt, ist die fristlose Entlassung zulässig, z.B. bei mangelnder Fä-
higkeit, verbunden mit fehlender Initiative und gänzlich ungenügendem Interesse
an der Arbeit (Staehelin, a.a.O., N 21 zu Art. 337 OR, m.w.H.).
Vor Vorinstanz hatte die Beklagte geltend gemacht, aus der Abmahnung
vom 16. Juni 2009 sei ersichtlich, dass die Leistung des Klägers massiv abge-
nommen habe und zwischenzeitlich auf ein unzumutbares Niveau gesunken sei.
Nachdem die Beklagte mit Mailnachricht vom 26. August 2009 den Kläger ein
weiteres Mal zur Einhaltung einer besseren Arbeitsdisziplin angehalten habe und
auch diese Abmahnung ergebnislos geblieben sei, sei es rund ein Monat später
zur fristlosen Kündigung gekommen (Urk. 13 S. 4). Der Kläger habe zu wenige
Verträge abgeschlossen. Er habe sich zu wenig Mühe gegeben (Prot. I S. 10).
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Nach dem zuvor Gesagten genügt dies mit der Vorinstanz nicht als Grund für eine
fristlose Kündigung. Eine Verschlechterung der Arbeitsleistungen gehört zum Ri-
siko, das jedem Dauerschuldverhältnis innewohnt und mit der Möglichkeit der or-
dentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses seinen Ausgleich findet (Urteil des
BGer vom 23.12.1998, in JAR 1999 S. 273 f.). Zeitlich zurückliegende, dem Kün-
digenden schon früher bekannte Vorfälle können zusammen mit einem für sich al-
lein nicht ausreichenden neuen Vorfall die fristlose Kündigung rechtfertigen; sie
bilden gleichsam den Tropfen, der das volle Fass zum Überlaufen bringt (Staehe-
lin, a.a.O., N 9 zu Art. 337 OR). Eigenmächtig bezogene Freitage im Jahre 2008 –
konkretisiert wurden von der Beklagten trotz Substantiierungshinweis der Vo-
rinstanz (Prot. I S. 7) nur gerade deren zwei, wobei der Kläger deren Darstellung
bestritten hat (Urk. 17 S. 2; Prot. I S. 9) – und die ungerechtfertigte Provisionsab-
rechnung Ende 2008 sind nun aber so weit zurückliegende Vorkommnisse, zu-
dem auch zu geringfügige Vorwürfe, dass sie von vornherein nicht zusammen mit
der geltend gemachten Verschlechterung der Arbeitsleistungen einen wichtigen
Grund für eine fristlose Kündigung bilden können. Mängel bei der Bearbeitung
von Adressmaterial wurden vor Vorinstanz nicht geltend gemacht; es handelt sich
um eine unzulässige neue und auch unsubstantiierte Behauptung im Berufungs-
verfahren. Die Kündigung vom 29. September 2009 war daher ungerechtfertigt,
wie das die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat. Den ausstehenden Lohn für die
Monate Oktober und November 2009 bezifferte die Vorinstanz auf Fr. 14'560.–
brutto bzw. nach Abzug der Arbeitslosentaggelder (Fr. 9'360.55) auf Fr. 5'199.45
brutto (Urk. 25 S. 8), was im Berufungsverfahren nicht angefochten worden ist.
e) Die Vorinstanz hat die Entschädigung im Sinne von Art. 337c Abs. 3 OR
auf einen Monatslohn im Betrag von Fr. 7'280.– netto festgesetzt mit der Begrün-
dung, der Kläger sei als Folge der fristlosen Kündigung arbeitslos gewesen
(Urk. 25 S. 8 f.). Im Berufungsverfahren setzt sich die Beklagte mit diesen Ausfüh-
rungen nicht auseinander (Urk. 43 S. 5). Sie rügt lediglich, der Anspruch sei we-
gen fehlender bzw. ungenügender Substantiierung abzuweisen. Indessen haben
die Parteien nur das Tatsächliche vorzutragen, wozu Art und Dauer der arbeits-
vertraglichen Beziehung und die Umstände der fristlosen Kündigung gehören. Die
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Höhe der von der Vorinstanz zugesprochenen Entschädigung erscheint als an-
gemessen und ist zu bestätigen.
2. Weiter ist die Vorinstanz davon ausgegangen, dass der Kläger Anspruch
auf eine Ferienentschädigung von Fr. 4'143.60 brutto habe, wie vom Kläger ver-
langt (Urk. 25 S. 9 f.). Dies blieb im Berufungsverfahren unangefochten (Urk. 43
S. 5).
3. a) Die Beklagte hat vor Vorinstanz im Eventualstandpunkt die Verrech-
nungseinrede erhoben. Dem Kläger seien rund Fr. 97'000.– zu viel Nettolohn
ausbezahlt worden. Gemäss Arbeitsvertrag habe der Kläger Anspruch auf ein Fi-
xum von Fr. 1'000.–, einen Provisionsanteil von 30 % des erzielten Nettoumsat-
zes und monatliche Pauschalspesen von Fr. 2'000.–. Der Provisionsanspruch
werde im Umfang von Fr. 3'500.– im Monat garantiert. Infolge eines Irrtums in der
Führung der Lohnbuchhaltung sei die Anrechnung der monatlich ausbezahlten
Mindest-Provision auf die effektiv verdiente Provision während der ganzen Dauer
des Anstellungsverhältnisses unterblieben. Monatlich sei ein Bruttolohn von
Fr. 6'500.– ausbezahlt worden. Zudem sei eine Provisionsabrechnung aufgrund
der verdienten Provisionen erstellt worden, ohne dass die bereits ausbezahlte
Mindestprovision von Fr. 3'500.– angerechnet worden wäre (Urk. 13 S. 5 ff.).
b) Der Kläger vertrat die Auffassung, die bei der Anstellung ausgehandelten
Lohnbedingungen seien offenbar im schriftlichen Vertrag ungenau fixiert worden.
Es sei nie die Rede davon gewesen, dass die Fr. 3'500.– pro Monat nur eine Art
Akontozahlung auf die jeweiligen Provisionen darstellten. Ein Irrtum sei auch des-
halb auszuschliessen, weil die Beklagte gegenüber der zuständigen BVG-
Sammelstiftung für den Kläger praktisch immer einen Jahreslohn von Fr. 84'000.–
gemeldet habe. Angesichts der "irrtümliche(n) Doppelzahlung des Provisionsan-
spruches" über die ganze Dauer des Arbeitsverhältnisses könne es sich mit Si-
cherheit nicht um einen Irrtum gehandelt haben. Hinzu komme, dass D._ von
der Beklagte in Urk. 14/4 wörtlich davon spreche, dem Kläger sei verlässlich ein
Fixum ausbezahlt worden, welches schon innerhalb der Branche überdurch-
schnittlich hoch sei. D._ sei jederzeit über die dem Kläger ausgerichteten
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Leistungen voll im Bild gewesen, und von einem Irrtum könne offensichtlich keine
Rede sein (Urk. 17 S. 9 ff.).
c) Die Vorinstanz führte dazu aus, der Arbeitsvertrag enthalte keine Abma-
chung über Akontozahlungen. Während des ganzen Arbeitsverhältnisses sei auf
keiner Lohnabrechnung ein Vorbehalt angebracht worden, wonach es sich beim
Betrag von Fr. 3'500.– um eine Akontozahlung handle. Die Vorinstanz wies so-
dann auf den gemeldeten Jahreslohn von Fr. 84'000.– und die erwähnte Äusse-
rung von D._ in Urk. 14/4 hin. Bei einem Fixlohn von lediglich Fr. 1'000.– hät-
te der Inhalt der Nachricht gar keinen Sinn gehabt. Unter den dargelegten Um-
ständen habe der Kläger davon ausgehen dürfen, dass es sich bei den ausbe-
zahlten monatlichen Betreffnissen um den korrekt ausbezahlten Lohn handle. Ei-
ne solche Annahme sei selbst in Anbetracht des im Wortlaut anders lautenden
schriftlichen Arbeitsvertrags nicht lebensfremd. Wer über 46 Monate einen Lohn
von brutto Fr. 4'500.– fix ausbezahle und für den Kläger separate Lohn- und Pro-
visionsabrechnungen erstelle, ohne mit hinreichender Deutlichkeit darzutun, es
handle sich um Akontozahlungen und der Lohnempfänger könne allenfalls zur
Rückzahlung verpflichtet werden, handle rechtsmissbräuchlich, wenn er nach Be-
endigung des Vertrages diese Löhne wieder zurückfordere (Urk. 25 S. 11 f.).
d) Im Berufungsverfahren rügt die Beklagte, es sei eine überspitzte formelle
Anforderung, dass die Zahlung von Fr. 3'500.– auf den Lohnabrechnungen als
Akontozahlung zu bezeichnen sei. Aus dem Arbeitsvertrag ergebe sich die Natur
einer Akontozahlung zweifelsfrei. Zudem hätten die Lohnabrechnungen beim ga-
rantierten Betrag von Fr. 3'500.– immer den Hinweis "Mindestlohn der Provision"
enthalten. Bezüglich Urk. 14/4 scheine die Vorinstanz einem Missverständnis zu
erliegen. Beide Parteien seien davon ausgegangen, die Provision sei bis zum
Umfang von Fr. 3'500.– fix bzw. garantiert. Entgegen der Vorinstanz habe der
Fixlohn Fr. 4'500.– betragen. Die Auslegung, wonach dem Kläger die gesamte
Provision ohne Anrechnung der bereits ausbezahlten garantierten Provision zu-
stehe, widerspreche dem klaren Wortlaut des Arbeitsvertrages, dem Willen der
Parteien und auch jeglicher Usanz (Urk. 34 S. 11 ff.).
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e) aa) Die massgeblichen Bestimmungen des Arbeitsvertrages vom 7. No-
vember 2005 zur Entlöhnung lauten wie folgt:
"5.1 Dem Arbeitnehmer steht folgende Provision zu:
- 30 % des Erst-Jahres-Nettoumsatzes; mindestens Fr. 3'500.00 (dreitausendfünf-
hundert) monatlich/brutto zuzüglich ein monatliches Fixum von Fr. 1'000.00 (eintau-
send) brutto.
5.2 Die Provision wird aufgrund der monatlichen Umsätze berechnet und bis zum 10.
des Folgemonats ausbezahlt."
Die Parteien sind sich über die Auslegung dieser Vertragsbestimmung unei-
nig. Diesfalls muss der Richter sich zunächst bemühen, den übereinstimmenden
wirklichen Willen der Parteien zu ermitteln. Diese subjektive Vertragsauslegung
beruht auf Beweiswürdigung. Steht eine tatsächliche Willensübereinstimmung
fest, bleibt für eine Auslegung nach dem Vertrauensgrundsatz kein Raum. Erst
wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten (statt vieler: BGE 132 III 632).
Hat die Beklagte keinen Rückforderungsanspruch, auch wenn vom Vertrags-
inhalt, wie sie ihn behauptet, ausgegangen würde, können Abklärungen tatsächli-
cher Natur von Vornherein unterbleiben und braucht der Vertrag auch nicht weiter
ausgelegt zu werden.
bb) Die Beklagte stützt ihren Rückforderungsanspruch primär auf Vertrag
und subsidiär auf ungerechtfertigte Bereicherung (Urk. 13 S. 8 Ziff. 11; Urk. 43
S. 10).
Bereicherungsanspruch und vertraglicher Anspruch schliessen sich begriff-
lich aus, denn ein Vertrag gibt einen Rechtsgrund ab, ein Anspruch aus unge-
rechtfertigter Bereicherung setzt hingegen voraus, dass kein Rechtsgrund vorliegt
(BGE 126 III 119 E. 3b S. 121). Rückerstattungsansprüche können nach der all-
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gemeinen Unterscheidung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag,
aus unerlaubter Handlung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen
(BGE 114 II 152 S. 156). Solange ein Anspruch aus Vertrag geltend gemacht
werden kann, gilt nicht Bereicherungsrecht. Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob
die Klägerin aus Vertrag geleistet hat und, falls dies zutrifft, ob sie auch aus Ver-
trag zurückfordern kann (BGE 127 III 424 f.).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind im Rahmen eines Ver-
tragsverhältnisses erfolgte Zahlungen, die sich nachträglich als irrtümlich und da-
her als grundlos erweisen, nicht stets als vertragliche Leistungen einzustufen.
Rückerstattungsansprüche können vielmehr nach der allgemeinen Unterschei-
dung des Gesetzes wie andere Forderungen aus Vertrag, aus unerlaubter Hand-
lung oder aus ungerechtfertigter Bereicherung entstehen und unterliegen je nach
ihrem Entstehungsgrund verschiedenen Verjährungsfristen. Massgebend ist der
Entstehungsgrund des Rückforderungsanspruchs. Zunächst ist stets zu prüfen,
ob die zurückverlangte Leistung eine vertragliche Grundlage hatte und, falls dies
zutrifft, ob sie auch aus Vertrag zurückgefordert werden kann. Wer ohne jeglichen
Vorbehalt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertrag-
lich Geschuldete, kann die Differenz nach wie vor nur auf der Grundlage des Be-
reicherungsrechts zurückfordern (BGE 133 III 359, m.w.H.).
Nach Auffassung der Beklagten ist der Provisionsanspruch in Form von
30 % des Nettoumsatzes zwar variabel, bis zu einem monatlichen Umfang von
Fr. 3'500.– aber garantiert. Aufgrund der erzielten Umsätze werden monatliche
Provisionsabrechnungen erstellt und gestützt darauf wird bis zum 10. Tag des
Folgemonats der Provisionsanspruch ausbezahlt. Die Zahlung von Fr. 3'500.– er-
folgt a conto Provisionsanspruch (Urk. 34 S. 10 f.). Mit andern Worten wäre nach
Auffassung der Beklagten die "Akontozahlung" von Fr. 3'500.– auf jeden Fall beim
Kläger verblieben, während er einen zusätzlichen variablen Provisionsanspruch in
der Höhe der Differenz zwischen gesamtem Provisionsanspruch und Fr. 3'500.–
gehabt hätte, soweit ersterer Fr. 3'500.– überstieg (vgl. Urk. 13 Ziff. 8 S. 6 f.). Für
die darüber hinaus geleisteten Zahlungen bestand folglich nach Auffassung der
Beklagten keine vertragliche Grundlage. Die Beklagte hat ohne jeglichen Vorbe-
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halt in (vermeintlicher) Erfüllung des Vertrages mehr geleistet, als sie gestützt auf
den Vertrag schuldete. Sie kann daher die Differenz nur auf der Grundlage des
Bereicherungsrechts zurückfordern. Dem von der Beklagten angerufenen Ent-
scheid des Bundesgerichts, BGE 126 III 122, lag ein anderer Sachverhalt zugrun-
de: Der dortige Beklagte war zur Rückleistung von zuviel erhaltenen Akontozah-
lungen vertraglich verpflichtet. Dagegen hatte vorliegend der Kläger einen festen
Lohnanspruch auf Fr. 4'500.– und einen zusätzlichen Provisionsanspruch im be-
schriebenen Umfang. Die Fr. 3'500.– hatte er unter keinen Umständen ganz oder
teilweise rückzuerstatten (vgl. Urk. 43 S. 7 oben und S. 11 unten).
cc) Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern berei-
chert worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Insbesondere tritt diese
Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne jeden gültigen Grund oder aus einem
nicht verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung er-
halten hat (Art. 62 Abs. 1 OR).
Die Beklagte macht geltend, irrtümlich an den Kläger zu hohe Lohnzahlun-
gen geleistet zu haben, auf die dieser keinen vertraglichen Anspruch gehabt ha-
be. Es handelt sich somit um Leistungen einer Nichtschuld. Diesbezüglich ist ein
Bereicherungsanspruch nur unter den Voraussetzungen von Art. 63 Abs. 1 OR
gegeben (Schulin, Basler Kommentar OR-I, N 11 zu Art. 62 OR und N 3 zu Art. 63
OR). Wer eine Nichtschuld freiwillig bezahlt, kann das Geleistete nur dann zurück-
fordern, wenn er nachzuweisen vermag, dass er sich über die Schuldpflicht im Irr-
tum befunden hat (Art. 63 Abs. 1 OR). Der Entreicherte hat somit zu beweisen,
dass er die Leistung zur Erfüllung einer Schuld vornahm, dass die Verbindlichkeit
nicht bestand und dass er das Bestehen der Verbindlichkeit irrtümlich angenom-
men hat (Schulin, a.a.O., N 9 zu Art. 63 OR; BGE 129 III 649 f.). Dazu muss er
die Umstände aufdecken, die ihn zur Vornahme der Zahlung veranlasst haben
(Becker, Berner Kommentar, N 13 zu Art. 63 OR).
Die Beklagte hat vor Vorinstanz auf die Frage, warum man zu viel Provisio-
nen ausbezahlt habe, ausgeführt, es habe einen Eingabefehler gegeben, indem
der Lohn von der Buchhaltung falsch ins System eingegeben worden sei. Der
Fehler sei erst kürzlich festgestellt worden. Die Provisionen seien nicht unter Ein-
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bezug des Fixums berechnet worden (Prot. I S. 8). Der Kläger hat in der Replik
einen Irrtum in der Führung der Lohnbuchhaltung bestritten. Die Beklagte habe
nicht dargelegt, welcher Person bzw. welchen Mitarbeitern wann der angebliche
Irrtum unterlaufen sein soll. Es wäre naheliegend, wenn die seitens der Beklagten
getroffenen organisatorischen Massnahmen im Hinblick auf die Vermeidung
und/oder Aufdeckung eines solchen "Irrtum" dargetan würden. Die Arbeitgeberin
müsse nachweisen, dass sie tatsächlich im Irrtum gewesen sei (Urk. 17 S. 9 und
14). Im Berufungsverfahren hat der Kläger sein Vorbringen erneuert (Urk. 40
S. 11).
Die Beklagte hat weder in der Duplik (Prot. I S. 10) noch im Berufungsver-
fahren ihre Behauptungen bezüglich des angeblichen Irrtums substantiiert. Es
fehlen daher genügend substantiierte Behauptungen der Beklagten darüber, dass
sie sich im Zeitpunkt der Zahlungen in einem Irrtum über ihre Schuldpflicht be-
fand. Die Beklagte führt nicht aus, über was genau welcher ihrer Mitarbeiter, der
die Zahlungen veranlasste, geirrt hat (vgl. BGE 4A_635/2009, E. 2). Entspre-
chend muss ein Rückforderungsanspruch der Beklagten schon mangels genü-
gend konkreter Behauptungen verneint werden. Die Vorinstanz hat zu Recht da-
rauf hingewiesen, dass D._ in einem Mail gegenüber dem Kläger festgehal-
ten habe, ihm werde verlässlich ein Fixum ausbezahlt, welches schon innerhalb
der Branche überdurchschnittlich hoch sei, es werde daher eine Leistungssteige-
rung erwartet. Diese Äusserung lasse den Schluss zu, dass die Beklagte über die
dem Kläger ausgerichteten Gehälter im Bild gewesen sei (Urk. 25 S. 11). Dies
blieb im Berufungsverfahren unbestritten. Umso mehr wäre die Beklagte gehalten
gewesen, die angeblich irrtümliche Auszahlung eines zu hohen Lohnes während
fast vier Jahren zu substantiieren.
Eine Verrechnungsmöglichkeit entfällt somit mangels Bestand einer verre-
chenbaren Gegenforderung.
4. Die Beklagte ist daher zu verpflichten, dem Kläger Fr. 9'343.05 brutto
(Restlohn Oktober und November 2009 und Ferienentschädigung) und Fr. 7'280.–
netto je nebst 5 % Zins seit 7. November 2009 sowie der Klägerin Fr. 9'360.55 zu
bezahlen.
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IV.
Bei diesem Verfahrensausgang ist die erstinstanzliche Kosten- und Ent-
schädigungsregelung zu bestätigen. Die Beklagte wird im Berufungsverfahren
kosten- und entschädigungspflichtig.