Decision ID: e210d204-59a4-4240-92a2-c38b4cdea4fa
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ war seit 1. August 2015 beim Trägerverein B._ als Servicefachfrau Aushilfe
im Restaurant C._ angestellt. Als Stundenlohn waren Fr. 24.-- brutto vereinbart,
wobei sie keinen Anspruch auf garantierte Arbeitsstunden hatte (act. G 3.1/1.11 und
1.14). Die Versicherte kündigte den Arbeitsvertrag per 31. Januar 2017, weil sie über
das Sozialamt angestellt worden sei und nun ihren Wohnsitz verlege (act. G 3.1/13 und
G 3.1/1.17). Am 17. Februar 2017 meldete sich die Versicherte beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und stellte gleichentags
einen Antrag auf Arbeitslosenentschädigung bei der Unia Arbeitslosenkasse (act. G
3.1/1.17 und 1.20).
A.b Mit Verfügung vom 5. Mai 2017 lehnte die Unia Arbeitslosenkasse den Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung ab. Sie begründete die Ablehnung damit, dass die
Versicherte während der Rahmenfrist für die Beitragszeit (17. Februar 2015 bis 16.
Februar 2017) keine beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen könne. Die Stelle
beim Restaurant C._ sei durch das Sozialamt vermittelt und durch den B._
zugewiesen worden. Die Tätigkeit müsse daher als arbeitsmarktliche Massnahme
qualifiziert werden. Der damit erzielte Verdienst sei nicht versichert, weshalb die
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Versicherte keine beitragspflichtige Beschäftigung nachweisen könne und die nötige
Mindestbeitragszeit nicht erfüllt sei (act. G 3.1/1.10).
B.
B.a Gegen diese Verfügung erhob die Versicherte mit Schreiben vom 19. Mai 2017
Einsprache und beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung vom 5. Mai
2017. Sie führte an, dass sie nicht im Rahmen einer integrativen Massnahme angestellt
gewesen sei. Es habe sich um einen normalen Arbeitsvertrag gehandelt (act. G 3.1/1.9).
B.b Mit Einspracheentscheid vom 26. Juni 2017 wies die Unia Arbeitslosenkasse die
Einsprache ab. Da die Beschäftigung der Versicherten der sozialen Integration gedient
habe und der B._ zumindest teilweise von der öffentlichen Hand finanziert werde,
falle diese Tätigkeit im Restaurant C._ unter die Norm von Art. 23 Abs. 3bis des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0). Daher könne die Tätigkeit nicht als
Beitragszeit angerechnet werden (act. G 3.1/1.3).
C.
C.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 28. August
2017. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin beantragt, der Einspracheentscheid
vom 26. Juni 2017 sowie die Verfügung vom 5. Mai 2017 seien unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien ab 17. Februar
2017 die gesetzlichen Leistungen der Arbeitslosenversicherung ohne Einstelltage
auszurichten. Die Beschwerdeführerin lässt als Begründung im Wesentlichen
vorbringen, dass die Einstellung nicht (primär) zur beruflichen und sozialen Integration
erfolgt sei. Ihr damaliger Arbeitgeber sei vielmehr an der Arbeitsleistung interessiert
gewesen. Die Beschäftigung der Beschwerdeführerin beim C._ sei somit nicht unter
Art. 23 Abs. 3bis AVIG zu subsumieren, womit die gesetzliche Beitragszeit erfüllt sei.
Die Beschwerdeführerin sei damit zum Bezug von Arbeitslosentaggeld ab dem 17.
Februar 2017 berechtigt (act. G 1).
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt mit der Beschwerdeantwort vom 26.
September 2017 die Abweisung der Beschwerde und verweist zur Begründung auf den
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Einspracheentscheid vom 26. Juni 2017. Sie führt zur Ergänzung an, dass gemäss
Personalreglement Personen, welche vom Trägerverein B._ angestellt werden, auf
Antrag der Geschäftsleitung durch den Vereinsvorstand gewählt würden. Zudem
beziehe das Personal einen vertraglich festgelegten Jahreslohn. Beide Punkte würden
bei der Beschwerdeführerin nicht vorliegen. Sie sei zur sozialen Integration eingestellt
gewesen und der Lohn sei, zumindest teilweise, durch die öffentliche Hand finanziert
worden. Die Beschäftigung falle somit unter die Norm von Art. 23 Abs. 3bis AVIG und
die Tätigkeit im Restaurant C._ könne nicht als Beitragszeit angerechnet werden (act.
G 3).
C.c Die Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen bewilligte
mit Schreiben vom 4. Oktober 2017 das in der Beschwerde vom 28. August 2017
gestellte Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung durch RA lic. iur. Florian
Németh (act. G 4).
D.
D.a In der Replik vom 21. Februar 2018 hält der Rechtsvertreter nochmals fest, dass
die Beschwerdeführerin unbestrittenermassen beim B._ als Servicefachfrau im
Restaurant C._ angestellt gewesen sei, Arbeitsleistungen erbracht und dafür Lohn
erhalten habe, von dem ALV-Beiträge abgezogen worden seien. Strittig sei vorliegend
einzig, ob es sich dabei um eine Integrationsmassnahme gehandelt habe oder nicht
(act. G 12).
D.b Die Beschwerdegegnerin bringt in der Duplik vom 2. März 2018 im Wesentlichen
die gleichen Argumente vor, welche sie bereits im Einspracheentscheid und in der
Beschwerdeantwort geltend gemacht hatte. Sie führt noch aus, dass auch bei einer
von der öffentlichen Hand teilweise oder vollständig finanzierten arbeitsmarktlichen
Massnahme Personen eine Arbeitsleistung erbringen und dafür einen Lohn erhalten
würden, der ALV-pflichtig sei. Dass die Beschwerdeführerin über den B._ beim
Restaurant C._ als Serviceangestellte ihre Arbeit geleistet habe und dafür einen ALV-
pflichtigen Lohn erhalten habe, belege daher kein Arbeitsverhältnis, welches einen
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung begründen würde (act. G 14).

Erwägungen
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1.
Vorliegend umstritten und zu prüfen ist, ob es sich bei der Tätigkeit der
Beschwerdeführerin für den Trägerverein B._ um eine von der öffentlichen Hand
finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme handelt und die Beschwerdegegnerin zu
Recht einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung wegen ungenügender
Beitragszeit verneint hat.
2.
2.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG, SR 837.0) setzt der
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter anderem voraus, dass die versicherte
Person die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die
Beitragszeit hat nach Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen
Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine
beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach
konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung genügend überprüfbar sein (vgl. BGE
131 V 444, insb. E. 3.2.2 S. 451 mit Hinweisen).
2.2 Gemäss Art. 23 Abs. 3bis AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme
an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt,
nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG. Als
arbeitsmarktliche Massnahme nach Art. 23 Abs. 3bis AVIG erster Satz gelten alle voll
oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen (Art. 38
Abs. 1 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV, SR 837.02]). Obwohl Art. 23 Abs. 3bis AVIG nach
seinem Wortlaut und seiner systematischen Stellung lediglich die Ermittlung des
versicherten Verdienstes beschlägt, gilt als unbestritten, dass eine Person durch eine
Tätigkeit, welche unter diese Bestimmung fällt, auch keine Beitragszeit im Sinne von
Art. 13 Abs. 1 AVIG erfüllt (BGE 139 V 212 E. 3.3 S. 214).
2.3 Das AVIG will unter anderem bestehende Arbeitslosigkeit bekämpfen und die
rasche und dauerhafte Eingliederung in den Arbeitsmarkt fördern (Art. 1a Abs. 2 AVIG).
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Damit verfolgen die Organe der Arbeitslosenversicherung die gleichen Ziele wie
Sozialbehörden, welche in ihrem Zuständigkeitsbereich Beschäftigungsprogramme
organisieren. Solche Programme sollen stets dazu dienen, Stellensuchende wieder in
den ersten Arbeitsmarkt zu integrieren. Art. 23 Abs. 3bis AVIG soll allerdings
verhindern, dass Sozialbehörden Beschäftigungsprogramme nicht zur
Wiedereingliederung der Stellensuchenden, sondern einzig zur Generierung von
Beitragszeiten organisieren. Vor diesem Hintergrund erweist sich Art. 38 Abs. 1 AVIV,
wonach alle voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanzierten
Integrationsmassnahmen in den Anwendungsbereich von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fallen,
als gesetzeskonform (BGE 139 V 212 E. 4.1 S. 214 f. mit Hinweisen auf die
Gesetzesmaterialien zu dem am 1. April 2011 in Kraft getretenen Art. 23 Abs. 3bis
AVIG; vgl. dazu auch Entscheide des Versicherungsgerichtes vom 4. Januar 2012, AVI
2011/51, und vom 23. Januar 2012, AVI 2011/75). Für den Entscheid, ob eine Tätigkeit
als Teilnahme an einer Integrationsmassnahme zu werten ist, ist nicht entscheidend, ob
die ausgeübte Tätigkeit auch in der freien Wirtschaft nachgefragt wird. Entscheidend
ist vielmehr der Zweck der Beschäftigung (BGE 139 V 212 E. 4.2 S. 215).
3.
3.1 Im Folgenden ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin für den
Trägerverein B._ verrichtete Tätigkeit eine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn von
Art. 23 Abs. 3bis AVIG darstellt.
3.2 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, dass gemäss Schreiben des B._ vom 21.
Juni 2017 (act. G 3.1/1.4) die Beschwerdeführerin in Absprache mit dem Sozialamt
angestellt worden sei und dass die Einstellung der sozialen Integration der
Beschwerdeführerin gedient habe. Sie sei nicht als reguläre Angestellte beim B._
tätig gewesen. Dafür hätte sie gemäss Art. 6 des Personalreglements auf Antrag der
Geschäftsleitung durch den Vereinsvorstand gewählt werden müssen und nach Art. 19
des Personalreglements einen vertraglich festgelegten Jahreslohn erzielen müssen. Die
Beschwerdeführerin sei aber als teilzeitliche Aushilfe auf Abruf im Stundenlohn
angestellt gewesen (act. G 3 und G 14). Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin
geltend, es stelle sich vorliegend die Frage, ob der Arbeitgeber in erster Linie an der
Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin interessiert gewesen sei oder ob er ihre
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berufliche und soziale Integration habe fördern wollen. So sei vom Bruttolohn der
Beschwerdeführerin jeweils der Abzug für die Arbeitslosenversicherung gemacht
worden (act. G 3.1/1.12). Zudem sei die Beschwerdeführerin mit Fr. 24.-- pro Stunde
marktgerecht entlohnt worden. Weiter habe sie an zwei Tagen Probearbeiten verrichten
müssen. D._, Chef des Restaurants C._, habe sie daraufhin eingestellt. Dies
belege, dass bei der Anstellung die Arbeitsleistung der Beschwerdeführerin im Zentrum
gestanden sei. Ihre Beschäftigung habe nichts mit einer Integrationsmassnahme zu tun
gehabt.
3.3 Dem Trägerverein B._ gehören alle 77 St. Galler Gemeinden an. Der B._
bezweckt die Förderung der beruflichen Qualifikation in der Gastronomie, im
Pflegebereich und weiteren zweckmässigen Arbeitsfeldern insbesondere für Personen,
welche auf dem Arbeitsmarkt Qualifikationsprobleme haben, in der Berufswahlfindung
sind und Schwierigkeiten in der Berufsintegration haben. Das Restaurant C._, in
welchem die Beschwerdeführerin als Aushilfe-Servicefachfrau gearbeitet hatte, ist ein
Betrieb des B._ (act. G 3.1/1.6), wobei es sich um einen gastronomischen
Lernbetrieb handelt (vgl. Geschäftsbericht 2017 VSGP/B._, S. 14). Gemäss
Internetauftritt des Restaurants C._ erbringen die Mitarbeitenden sämtliche
Dienstleistungen der Gastronomie im Bereich Küche, Service und Back-Office. Mit dem
Restaurant werden zugleich begleitete Ausbildungs- und Qualifikationsplätze
geschaffen mit dem Ziel, persönliche wie auch arbeitsmarktrelevante Kompetenzen zu
fördern. Die Kombination von praktischen Tätigkeiten und Theorie am Ausbildungsplatz
soll individuelles und praxisbezogenes Lernen ermöglichen.
3.4 Die Beschwerdeführerin war gemäss Anstellungsvertrag vom 25. März 2015 beim
B._ angestellt. Sie arbeitete als Servicefachfrau im Restaurant C._. Als
Stundenlohn waren Fr. 24.-- brutto vereinbart, wobei sie als Aushilfe keinen Anspruch
auf garantierte Arbeitsstunden hatte (act. G 3.1/1.11 und 1.14). E._ vom B._
bestätigte auf schriftliche Anfrage der Beschwerdegegnerin im Schreiben vom 21. Juni
2017, dass die Einstellung der Beschwerdeführerin beim B._ zur sozialen Integration
erfolgt sei (act. G 3.1/1.4 und 1.5). Dass E._, wie von der Beschwerdeführerin
vorgebracht wurde, in Bezug auf diese Aussage offensichtlich einem Irrtum unterlegen
sei, lässt sich den Akten nicht entnehmen. Auch wenn F._ vom Sozialamt G._ in
ihrer E-Mail vom 27. Juli 2017 festhält, dass die Beschwerdeführerin beim Trägerverein
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als Festangestellte tätig gewesen sei (act. G 1.1/12), kann daraus nicht geschlossen
werden, die Anstellung sei eine Beschäftigung auf dem freien Arbeitsmarkt gewesen.
Die Beschäftigung als Aushilfe im Service im Restaurant C._ deckt sich mit der
Zielsetzung des B._ und des von diesem geführten Betriebes, die berufliche
Qualifikation in der Gastronomie zu fördern, insbesondere für Personen, welche auf
dem Arbeitsmarkt Qualifikationsprobleme haben, in der Berufswahlfindung sind und
Schwierigkeiten in der Berufsintegration haben. Dies spricht dafür, dass es sich um
eine Beschäftigung handelte, die unter den Begriff der Integrationsmassnahme im
Sinne von Art. 38 Abs.1 AVIV beziehungsweise der arbeitsmarktlichen Massnahme im
Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG fällt.
3.5 Wie die Beschwerdegegnerin zu Recht ausführt, erbringen Personen auch bei einer
von der öffentlichen Hand teilweise oder vollständig finanzierten arbeitsmarktlichen
Massnahme eine Arbeitsleistung und erhalten dafür einen Lohn, der ALV-pflichtig ist.
Die Tatsache, dass vom Bruttolohn der Beschwerdeführerin jeweils der Abzug für die
Arbeitslosenversicherung gemacht worden ist, steht der Qualifikation dieser Tätigkeit
als Integrationsmassnahme im Sinne von Art. 38 Abs.1 AVIV beziehungsweise
arbeitsmarktliche Massnahme im Sinne von Art. 23 Abs. 3bis AVIG nicht entgegen
(AVIG-Praxis AMM Rz A86). Auch aus dem Lohnniveau lässt sich nichts für den
Standpunkt der Beschwerdeführerin ableiten.
3.6 Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 23 Abs. 3bis AVIG ist, dass
die Integrationsmassnahme voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanziert
wird (Art. 38 Abs. 1 AVIV). Zu prüfen bleibt damit, ob die von der Beschwerdeführerin
vom 1. August 2015 bis 31. Januar 2017 in einem Betrieb des B._ erbrachten
Arbeiten durch die öffentliche Hand mitfinanziert wurden.
3.7 In den Schreiben des B._ vom 12. und 21. Juni 2017 wird bestätigt, dass der
B._ durch die St. Galler Gemeinden finanziert wird. Die Betriebe, unter anderem auch
das Restaurant C._, werden vom B._ geführt und gefördert durch die Bereitstellung
von finanziellen Mitteln, Unterstützung und Beratung sowie Vernetzung mit den
verschiedenen Akteuren im politischen, wirtschaftlichen und verwaltungstechnischen
Bereich. Ebenfalls wird bestätigt, dass der Lohn an die Beschwerdeführerin durch den
B._ vergütet worden sei. Er werde durch die Einnahmen aus dem Restaurantbetrieb
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sowie durch die Einnahmen der Schulgelder aus den Qualifizierungsprogrammen im
Restaurant finanziert (act. G 3.1/1.4 und 1.6). Ausserdem sei die Beschwerdeführerin in
Absprache mit dem Sozialamt H._ als Aushilfe im Stundenlohn ohne garantierte
Arbeitsstunden angestellt gewesen (act. G 3.1/1.4), was auch die Beschwerdeführerin
selbst in einem Schreiben, welches am 3. März 2017 bei der Beschwerdegegnerin
einging, bestätigte (G 3.1/1.13). Gemäss Anstellungsvertrag vom 25. März 2015 war die
Beschwerdeführerin beim B._ angestellt und arbeitete als Servicefachfrau im
Restaurant C._, das vom B._ geführt wird (act. G 3.1/1.11 und 1.14). Aufgrund der
Ausführungen des B._ steht fest, dass die von der Beschwerdeführerin vom 1.
August 2015 bis 31. Januar 2017 im Betrieb des B._ erbrachten Arbeiten zumindest
teilweise durch die öffentliche Hand mitfinanziert wurden.
4.
4.1 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschäftigung der
Beschwerdeführerin als Servicefachfrau im Restaurant C._ als eine von der
öffentlichen Hand mindestens teilweise finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme zu
qualifizieren ist. Infolgedessen wird die gesetzlich erforderliche Beitragszeit nicht erfüllt
und es besteht kein Anspruch auf Arbeitslosentschädigung. Die Beschwerde ist daher
abzuweisen.
4.2 Für das Verfahren werden keine Gerichtskosten erhoben (Art. 61 lit. a des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR
830.1]).
5.
Der Beschwerdeführerin wurde die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt (act.
G 4). Der Staat ist demzufolge zu verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung der
Beschwerdeführerin aufzukommen. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr.
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12'000.--. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit würde mit Blick auf
vergleichbare Fälle eine pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- angemessen
erscheinen. Um einen Fünftel gekürzt ergäbe dies einen Betrag von Fr. 2'400.-- (Art. 31
Abs. 3 des st. gallischen Anwaltsgesetzes [sGS 963.70]). Am 22. Februar 2018 reichte
RA lic. iur. Florian Németh eine Honorarnote mit gekürztem Stundenansatz in Höhe von
Fr. 2'531.40 ein (act. G 12.1). Der geltend gemachte Aufwand erscheint ausgewiesen.
Die Honorarnote ist zudem nicht wesentlich höher als der Pauschalbetrag von Fr.
2'400.--, so dass darauf abzustellen und der Staat zu verpflichten ist, den
Rechtsvertreter mit Fr. 2'531.40 (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer) zu
entschädigen.
6.
Wenn die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin es gestatten, kann sie
jedoch zur Nachzahlung der Auslagen für die Vertretung verpflichtet werden (Art. 123
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99
Abs. 2 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGs 951.1]).