Decision ID: 5e000db3-bab8-4fbb-88b4-350289bd9ee3
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 24. Februar 2022 Anklage gegen den
Beschuldigten wegen mehrfachem, teilweise versuchtem Diebstahl,
mehrfacher Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs sowie mehrfacher
Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz gemäss
Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AIG.
2.
Das Bezirksgericht Zofingen sprach den Beschuldigten mit Urteil vom
7. April 2022 gemäss Anklage schuldig, verurteilte ihn zu einer unbedingten
Freiheitsstrafe von 18 Monaten, widerrief die mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Mai 2018 bedingt
ausgesprochene Geldstrafe von 60 Tagessätzen, verwies ihn unter
Ausschreibung im Schengener Informationssystems (SIS) für 10 Jahre des
Landes und entschied über die beschlagnahmten Gegenstände sowie die
Zivilklagen.
3.
3.1.
Mit Berufungserklärung vom 21. Juli 2022 beantragte der Beschuldigte
einen Freispruch von den Vorwürfen des Diebstahls sowie der
Sachbeschädigung (Vorfall vom 14./15. Juli 2019), eine Verurteilung zu
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 10 Monaten und eine Reduktion der
Dauer der Landesverweisung auf 5 Jahre.
3.2.
Der Beschuldigte reichte am 23. April 2022 vorgängig zur Berufungs-
verhandlung eine Berufungsbegründung ein.
3.3.
Mit vorgängiger Berufungsantwort vom 14. September 2022 beantragte die
Staatsanwaltschaft die Abweisung der Berufung.
3.4.
Mit freigestellter Stellungnahme vom 30. September 2022 replizierte der
Beschuldigte.
3.5.
Die Berufungsverhandlung fand am 24. Oktober 2022 statt.
- 3 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung richtet sich gegen die Schuldsprüche wegen Diebstahls sowie
Sachbeschädigung (Anklageziffer 1.1) und damit einhergehend die
Strafzumessung sowie die Dauer der Landesverweisung. Im Übrigen ist
das Urteil der Vorinstanz unangefochten geblieben. Eine Überprüfung
dieser unbestrittenen Punkte findet somit grundsätzlich nicht statt (Art. 404
Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten des Diebstahls sowie der
Sachbeschädigung schuldig gesprochen. Sie ging im Wesentlichen
gestützt auf die unglaubhaften Aussagen des Beschuldigten sowie dessen
sichergestellter DNA-Spur davon aus, dass er den Zigarettenautomaten im
Lokal B. aufgebrochen und 320 Zigarettenpackungen im Wert von
Fr. 2'500.00 entwendet habe.
Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch und macht im Wesentlichen
geltend, dass seine gesicherte DNA-Spur durch eine Sekundärübertragung
auf die Auszugskante des Münzfachs des Zigarettenautomaten gelangt
sein könne und dass seine Aussagen nicht widersprüchlich seien.
Die Staatsanwaltschaft beantragt die Abweisung der Berufung und macht
im Wesentlichen geltend, dass der Beschuldigte widersprüchlich
ausgesagt habe und dass das Münzfach nicht in Kontakt mit textilem
Material für eine Sekundärübertragung gekommen sei.
2.2.
Wer jemandem eine fremde bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt,
um sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern, macht sich
des Diebstahls schuldig (Art. 139 Ziff. 1 StGB; vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1360/2019 vom 20. November 2020 E. 2.3 m.H.). Wer eine
Sache, an der ein fremdes Eigentums‐, Gebrauchs- oder Nutzniessungs-
recht besteht, beschädigt, zerstört oder unbrauchbar macht, macht sich der
Sachbeschädigung schuldig (Art. 144 Abs. 1 StGB; vgl. BGE 115 IV 26
E. 2; Urteil des Bundesgerichts 6B_978/2014 vom 23. Juni 2015 E. 3.3.1).
2.3.
2.3.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass in der
Nacht vom 14. auf den 15. Juli 2019 im Lokal B. in Q. ein Zigarettenautomat
aufgebrochen und 320 Zigarettenpackungen im Wert von Fr. 2'500.00
entwendet wurden. Umstritten ist, ob es der Beschuldigte gewesen ist.
- 4 -
2.3.2.
Mit der Vorinstanz ist erstellt, dass der Beschuldigte den Zigaretten-
automaten aufgebrochen und die 320 Zigarettenpackungen entwendet hat:
Auf der Auszugskante des Münzfachs des Zigarettenautomaten wurde ein
DNA-Mischprofil von mindestens zwei Spurengebern gesichert, woraus ein
männliches Hauptprofil in 16 STR-Loci ermittelt werden konnte. Dieses
DNA-Hauptprofil stimmt in allen 16 STR-Loci mit dem DNA-Profil des
Beschuldigten überein (Untersuchungsakten [UA] act. 137). Die Auszugs-
kante des Münzfachs wird gebraucht, um das Münzfach in den Zigaretten-
automaten einzulegen oder herauszuziehen, wie das u.a. beim Leeren des
Münzfachs der Fall ist (vgl. Vollzugsbericht der Kantonspolizei Aargau vom
30. Januar 2022, UA act. 141; vgl. auch Bilder: UA act. 127). Es ist baulich
bedingt nicht möglich, dass eine eingeworfene Münze (so aber der
Beschuldigte in: UA act. 71, VA act. 56) mit der Auszugskante des Münz-
fachs in Berührung kommen kann (Vollzugsbericht der Kantonspolizei
Aargau vom 30. Januar 2022, UA act. 142; vgl. auch Bilder: UA act. 127).
Eine Übertragung von DNA-Spuren durch Münzeinwürfe auf die Auszugs-
kante fällt ausser Betracht.
Auf die Aussagen des Beschuldigten (Hafteröffnung vom 28. November
2021, UA act. 43 ff.; Protokoll der Verhandlung vor dem Zwangs-
massnahmengericht vom 30. November 2021, UA act. 67 ff.; delegierte
Einvernahme der Polizei vom 19. Januar 2022, UA act. 145 ff.; Protokoll
der Hauptverhandlung vom 7. April 2022, VA act. 48 ff.; Protokoll der
Berufungsverhandlung [Protokoll]) kann weitgehend nicht abgestellt
werden. Die Aussagen erweisen sich aufgrund der nachfolgenden Gründe
in den wesentlichen Punkten als nicht glaubhaft.
Die DNA-Spuren lassen sich entgegen dem Beschuldigten nicht durch eine
Sekundärübertragung erklären. Er hat zunächst sowie grundsätzlich vor
Obergericht explizit selber ausgesagt, dass er im Lokal B. nichts berührt
habe (UA act. 71; Protokoll, S. 3 f., 5 f.), da er sonst – er sei im Kosovo
Polizist sowie Militärpolizist gewesen – Spuren verwischen würde
(Protokoll, S. 6, 10). Erst vor Vorinstanz auf erneute, explizite Nachfrage
des Gerichtspräsidenten unter Hinweis auf den Fundort der sicher-
gestellten DNA-Spur an der Auszugskante sowie teilweise vor Obergericht
hat der Beschuldigte erstmals ausgeführt, dass er bis am Abend im Lokal
gewesen sei und Teile des Zigarettenautomaten, wovon sich einige auf
dem Tisch befunden hätten, mit den Händen berührt haben könnte. Er
glaube nicht, dass er etwas berührt habe, schliesse es aber nicht aus (VA
act. 56; Protokoll, S. 4, 6). Diese neuen Aussagen sind in mehrfacher
Hinsicht widersprüchlich, nämlich insbesondere zur (ausführlicheren)
tatnächsten Einvernahme anlässlich der Verhandlung vor dem Zwangs-
massnahmengericht (siehe vorstehend). Entgegen der Verteidigung lässt
sich dieser Widerspruch nicht mit der (blossen) Konfrontation mit dieser
- 5 -
DNA-Spur erklären, wurde dem Beschuldigten die DNA-Spur u.a. bereits
an der Einvernahme vor dem Zwangsmassnahmengericht explizit
vorgehalten (vgl. UA act. 71). Aber auch zu den gemäss eigenen Aussagen
einleitend im freien Bericht vor Vorinstanz gemachten Aussagen, wonach
er nicht mehr [gemeint wohl nach einer angeblichen Erstellung einer
Videoaufnahme des Tatorts] «reingegangen» sei. Im Übrigen lässt sich
auch dem Video keine Berührung des Zigarettenautomaten oder des
Münzfachs entnehmen. Das Münzfach und damit die für die gesicherte
DNA-Spur relevante Auszugskante hat sich jedenfalls nicht auf einem vom
Beschuldigten erwähnten Tisch mit einem Jass-Teppich befunden,
sondern ist vor dem Zigarettenautomaten auf dem Boden gelegen (vgl.
Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 12. September 2022; UA act. 127;
vgl. die im Übrigen hinsichtlich der Lage des Münzfachs übereinstimmende
Videoaufnahme, die vom Beschuldigten eingereicht wurde). Mithin ist diese
Auszugskante, die sich auf der vom Boden abgewendeten Seite befindet
(vgl. Bild in: UA act. 127), weder mit dem Boden noch mit einem Jass-
Teppich in Berührung gekommen. Insofern ist es auch nicht relevant, ob
der Beschuldigte im Lokal übernachtet hatte.
Der Beschuldigte hat als Person, welcher er den von ihm angeblich
festgestellten Diebstahl telefonisch gemeldet habe, zunächst den Sohn
seines Onkels (UA act. 45), dann einen Herrn C., ein Freund des
Klubbesitzers D. (Cousin des Beschuldigten bzw. Sohn seines Onkels; UA
act. 70, VA act. 55, Protokoll, S. 3), angegeben. Der Beschuldigte hat zum
anlässlich dieses erwähnten Telefonats mitgeteilten Inhalts zunächst
ausgesagt, dass sich die von ihm angerufene Person [zunächst also der
Sohn seines Onkels, dann dieser Herr C.] beim Eigentümer des Zigaretten-
automaten oder bei der Polizei melden soll (UA act. 45 sowie UA act. 70).
Gemäss Aussage des Beschuldigten vor Vorinstanz sowie Obergericht soll
demgegenüber in seiner Anwesenheit neu dieser Herr C. dem Eigentümer
des Zigarettenautomaten E. angerufen haben (VA act. 55; Protokoll, S. 4).
Gemäss ohne weiteres glaubhafter Aussage von E. wurde er aber erst am
Abend um rund 22:00 Uhr von zwei Personen in seinem Billardcenter über
den Diebstahl informiert (VA act. 51; vgl. insofern, aber ohne explizite
Zeitangabe auch die Verteidigung in der Berufungsbegründung). Überdies
wäre er bei einem früheren Anruf (nachmittags) wohl sofort [zum
Zigarettenautomaten] gegangen (VA act. 53 f.; vgl. hinsichtlich eines
blossen Anrufversuchs auch die Verteidigung in der Berufungs-
begründung). Der Beschuldigte hat als Grund, dass er nicht die Polizei
angerufen habe, zunächst sein Einreiseverbot in die Schweiz (UA act. 45,
wobei er das Wissen um dieses Einreiseverbot bei der übernächsten Frage
zu diesem Einreiseverbot wieder in Abrede gestellt hat), dann die Mitteilung
von D., dass Herr C. zuständig sei, weshalb er ihn angerufen habe (UA
act. 71), und vor Vorinstanz sowie Obergericht seinen Aufenthaltsstatus als
Tourist (VA act. 55; Protokoll, S. 3) angegeben. In sich widersprüchlich ist
weiter, dass der Beschuldigte aufgrund der Verhaftung von D. [ein paar
- 6 -
Tage vor dem Vorfall] die Verantwortung während Tagen über das Lokal
gehabt bzw. übernommen habe, allerdings nach der angeblichen
Feststellung des Aufbruchs des Zigarettenautomaten alles an diesen Herrn
C. allein übertragen habe, da er – als Tourist – «andere Sachen» zu tun
habe (Protokoll, S. 3 f., 6 f.).
Die verschiedenen, sich ändernden und widersprüchlichen Aussagen des
Beschuldigten lassen erhebliche Zweifel daran aufkommen, dass der
Beschuldigte den Aufbruch des Zigarettenautomaten bloss bemerkt hat.
Derartig eklatante Widersprüche in den wesentlichen Punkten wären bei
einer unbeteiligten Person, die den Einbruch bloss festgestellt und gemel-
det hätte, nicht zu erwarten. Diese zahlreichen sowie teilweise eklatanten
Widersprüche lassen sich nicht mit blossen Übersetzungs- oder Protokol-
lierungsfehlern erklären (so aber der Beschuldigte in: Protokoll, S. 8 f.),
zumal er in den erwähnten Einvernahmen von seinem amtlichen Vertei-
diger (bzw. einmal substituiert) vertreten wurde und die Übersetzung sowie
das Protokoll regelmässig von einer anderen Person gemacht wurden.
Aufgrund des in allen 16 STR-Loci mit dem Beschuldigten überein-
stimmenden DNA-Hauptprofils, das von der Auszugskante des Münzfachs
gesichert wurde, der Konstruktion des Zigarettenautomaten, wonach die
Auszugskante nur beim Leeren berührt werden kann, und der erwähnten,
in den wesentlichen Punkten unglaubhaften Aussagen des Beschuldigten
bestehen keine rechtserheblichen Zweifel an der Täterschaft des
Beschuldigten.
2.4.
Unter diesen Umständen kann offen bleiben, ob dieser Herr C., bei dem es
sich um F. handeln soll, eine der Aussagevarianten des Beschuldigten
bestätigen sollte. Denn dies würde nichts daran ändern, dass die Aussagen
des Beschuldigten in den vorerwähnten, wesentlichen Punkten
widersprüchlich und daher unglaubhaft sind. Weiter sind keine weiteren
Erkenntnisse aus einer Befragung von G., angeblich ein bevollmächtigter
Vertreter des Hauptmieters und angeblich der Empfänger des
vorerwähnten Videos, zu erwarten. Selbst wenn G. den Empfang dieses
Videos bestätigen sollte, würde dies der ersten Aussage des Beschuldigten
widersprechen, wonach er das Video dem Sohn seines Onkels geschickt
habe (UA act. 45), während er es gemäss Aussage vor Obergericht neu
sogar mehreren Personen geschickt habe (Protokoll, S. 5, 9). Ob diese
Videoaufnahme tatsächlich vom Beschuldigten erstellt worden ist – diese
wurde bei der Durchsuchung des Mobiltelefons des Beschuldigten nicht
aufgefunden –, ist nicht entscheidend. Denn es erscheint durchaus
plausibel, dass der Beschuldigte eine Videoaufnahme des Tatorts deshalb
gemacht haben könnte, um in der Position als Melder der Straftat von einer
allfälligen Tatbeteiligung seinerseits abzulenken. Nachdem das
Strafverfahren wegen Hausfriedensbruchs mangels Strafantrags
- 7 -
eingestellt wurde (Einstellungsverfügung der Oberstaatsanwalt vom
24. Februar 2022, UA act. 152.3 f.) und gemäss Anklage das Fenster
«bloss» geöffnet worden sei, kann offen bleiben, ob der Beschuldigte
(zumindest zeitweise) über einen Schlüssel zum Lokal verfügt hat oder er
durch ein Fenster eingestiegen ist. Inwiefern der blosse Umstand, dass der
Beschuldigte mit F. oder mit G. – im Übrigen über eine bisher durch das
ganze Verfahren hindurch unbekannte Rufnummer – in Kontakt gestanden
sei, für den Tatvorwurf relevante Erkenntnisse liefern könnte, erschliesst
sich nicht.
2.5.
Der Beschuldigte hat den Zigarettenautomaten, der im Eigentum von E.
gestanden ist, durch Aufbrechen beschädigt. Durch die Entwendung der
Zigaretten wurde der Gewahrsam an diesen gebrochen und in der Folge
neuer Gewahrsam durch den Beschuldigten begründet. Dies ist zur
Aneignung erfolgt, hat er doch wie ein Eigentümer über die Sachen verfügt.
Er hat angesichts seines Vorgehens mit Aufbrechen des Zigaretten-
automaten und Entwendung der Zigaretten zweifellos mit Wissen und
Willen sowie in der Absicht, sich um die Zigaretten, auf die er keinen
Anspruch gehabt hat, zu bereichern, gehandelt. Der Beschuldigte hat sich
des Diebstahls sowie der Sachbeschädigung schuldig gemacht.
3.
3.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE
144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
3.2.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beach-
tung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweck-
mässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter
und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen
(BGE 147 IV 241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Der Beschuldigte weist zwei Vorstrafen auf. Er wurde mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen vom 11. Juli 2017 wegen
Fälschung von Ausweisen zu einer bedingten Geldstrafe von 21 Tages-
sätzen sowie einer Verbindungsbusse von Fr. 300.00 und mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn vom 4. Mai 2018 wegen
rechtswidriger Einreise sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz zu
einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen verurteilt. Es ist eine
massive Steigerung der Delinquenz hin zu Verbrechen festzustellen. Ob
der Beschuldigte in der Zwischenzeit tatsächlich nicht mehr mit dem Gesetz
- 8 -
in Konflikt geraten ist, erscheint in Anbetracht des aktuellen Strafregister-
auszugs, der eine Strafuntersuchung datierend vom 3. März 2022 wegen
Betrugs beinhaltet, denn auch zumindest zweifelhaft. Wenn auch aufgrund
der Unschuldsvermutung nur mit Zurückhaltung zu würdigen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_882/2009 vom 30. März 2010 E. 2.6), so lässt diese
laufende Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten zumindest gewisse
Zweifel darüber aufkommen. Er lebte vor der Haft – allerdings mit
Unterbrüchen abhängig von seinem allfällig «störenden» Verhalten –
wieder mit seiner Ex-Frau sowie den drei gemeinsamen Kindern (22 Jahre,
21 Jahre sowie 14 Jahre) zusammen und war für jeweils eine kurze Zeit bei
wechselnden Arbeitgebern erwerbstätig (UA act. 14 f.). Es scheint knapp
(noch) nicht so, dass nur eine Freiheitsstrafe geeignet wäre, den
Beschuldigten von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen
abzuhalten. Es ist deshalb – soweit schuldangemessen – eine Geldstrafe
auszufällen.
3.3.
Die Einsatzstrafe ist für den versuchten Diebstahl der drei Bankomaten der
H. als – bei gleichen Strafrahmen – qua Verschulden konkret schwerste
Straftat festzusetzen:
Methodisch ist zunächst die schuldangemessene Strafe für das vollendete
Delikt festzulegen und die derart ermittelte hypothetische Strafe in der
Folge unter Berücksichtigung des fakultativen Strafmilderungsgrundes von
Art. 22 Abs. 1 StGB zu reduzieren (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.1).
Ausgangspunkt für die Strafzumessung bildet die Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts (Art. 47 Abs. 2 StGB). Der
Straftatbestand des Diebstahls schützt die Verfügungsmacht des
Eigentümers als Teil des Vermögens (BGE 129 IV 223 E. 7.3).
Der Beschuldigte hat zwischen 27. Oktober 2019, ca. 21:45 Uhr, und
28. Oktober 2019, 1:01 Uhr in [...] R. an der [...] im Einkaufszentrum I.
begonnen, die Vorderseite des ersten von drei Bankomaten der H.
abzuschleifen (vgl. zur Erstellung des angeklagten Sachverhalts:
vorinstanzliches Urteil E. 4.2). Es ist von einem Deliktsbetrag pro Bankomat
von mehreren Fr. 100'000.00, mithin bei drei Bankomaten sogar von über
1 Million Franken, auszugehen. Unter Berücksichtigung des grossen
Spektrums möglicher Deliktsbeträge ist von einem vergleichsweise ganz
erheblichen Taterfolg auszugehen.
Straferhöhend wirkt sich die Art und Weise der Tatbegehung und damit
einhergehend die Verwerflichkeit des Handelns aus. Es wurde ein ca.
60 cm grosses Loch in die Mauer des Einkaufszentrums gebohrt. Nach
gewaltsamen Hochheben der Metalljalousien sowie dem Abkleben der
- 9 -
insgesamt vier Überwachungskameras mit schwarzem Klebeband hat der
Beschuldigte angefangen, den ersten der drei Bankomaten abzuschleifen.
Das Vorgehen war angesichts des verwendeten Klebebands und der ver-
wendeten sowie bei der Flucht zurückgelassenen Werkzeuge organisiert
sowie planmässig und es zeugt von einer hohen kriminellen Energie.
Rein monetäre Beweggründe wirken sich beim Diebstahl nicht ver-
schuldenserhöhend aus, denn diese sind jedem Vermögensdelikt
immanent und dürfen bei den Tatkomponenten nicht nochmals ver-
schuldenserhöhend berücksichtigt werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1327/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2).
Verschuldenserhöhend ist sodann das grosse Mass an Entscheidungs-
freiheit, über das der Beschuldigte verfügt hat, zu berücksichtigen. Er
verfügt zwar nach eigenen Angaben über Schulden von mehr als
Euro 40'000.00 (Protokoll, S. 11). Ihn mögen somit zwar finanzielle
Probleme geplagt haben, er befand sich aber nicht in einer akuten
finanziellen Notlage. Vielmehr sei er – durch seine Arbeit vor der Haft – in
der Lage gewesen, den monatlichen Zins zu bezahlen (vgl. Protokoll,
S. 11). Es ist auch nicht ersichtlich, dass er aufgrund einer subjektiv als
aussichtlos empfundenen Situation oder bloss unter dem Druck anderer
Personen gehandelt hätte. Er hat den aus seiner Sicht einfachsten sowie
schnellsten Weg gewählt. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die
Verfügungsmacht des Eigentümers zu respektieren, desto schwerer wiegt
die Entscheidung gegen sie und damit sein Verschulden (vgl. BGE
127 IV 101 E. 2a; BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen).
Insgesamt wäre für den vollendeten Diebstahl in Relation zum Strafrahmen
von bis zu 5 Jahren Freiheitsstrafe von einem nicht mehr nur mittel-
schweren bis schweren Verschulden und einer dafür angemessenen
Freiheitsstrafe von 3 Jahren auszugehen.
Da es vorliegend bei einem versuchten Diebstahl geblieben ist, ist die
Strafe angemessen zu reduzieren (Art. 22 Abs. 1 StGB). Dabei hat die
Strafminderung umso geringer auszufallen, je näher der tatbestands-
mässige Erfolg und je schwerer die tatsächlichen Folgen der Tat waren
(BGE 121 IV 49 E. 1b). Der Beschuldigte hat einzig aufgrund des
ausgelösten Alarms die Flucht ergriffen. Er sah somit nicht aus eigenem
Antrieb, sondern einzig aufgrund äusserer Umstände von einer
Weiterverfolgung der Tat ab. Der Unterschied zwischen des vom
Beschuldigten beabsichtigten Diebstahls und dem tatsächlich erfolgten
blossen Versuch ist aber sehr gross. Vom Ausbleiben des Taterfolgs
profitiert auch der Täter. Dies rechtfertigt unter den vorliegenden
Umständen, den Versuch im Umfang von 1.5 Jahren strafmindernd zu
berücksichtigen, so dass die Einsatzstrafe für den versuchten Diebstahl auf
1.5 Jahre bzw. 18 Monate festzusetzen ist.
- 10 -
3.4.
Die Einsatzstrafe wäre – soweit eine Freiheitsstrafe schuldangemessen
wäre – für die weiteren Delikte angemessen zu erhöhen. Es kann
vorliegend aufgrund des Verschlechterungsverbots offengelassen werden,
ob für die übrigen Delikte aufgrund des jeweiligen Verschuldens allenfalls
eine Geldstrafe auszusprechen wäre. Da sich die Täterkomponenten – wie
zu zeigen sein wird – neutral auswirken, bleibt es bei der von der Vorinstanz
ausgesprochenen Freiheitsstrafe von 18 Monaten.
3.5.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Der Strafregister-
auszug weist zwei tiefere, bedingte Geldstrafen als Vorstrafen auf. Diese
teilweise einschlägigen Vorstrafen sind leicht straferhöhend zu berück-
sichtigen (BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Die bedingten Geldstrafen haben den
Beschuldigten offensichtlich unbeeindruckt gelassen und er hat daraus
nicht die nötigen Lehren gezogen. Es ist allerdings zu beachten, dass aus
dem täterbezogenen Strafzumessungskriterium der Vorstrafen nicht
indirekt ein tatbezogenes Kriterium gemacht wird. Die Vorstrafen dürfen
deshalb nicht wie eigenständige Delikte gewürdigt werden (Urteil des
Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4).
Wer wie der Beschuldigte nicht geständig ist, kann hinsichtlich des
begangenen Unrechts auch nicht einsichtig und reuig sein. Es ist bei ihm
keine Einsicht oder Reue, die über eine blosse Tatfolgenreue hinausgeht,
auszumachen. Eine erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von
Anfang an vollständig geständigen und einsichtigen Straftäter möglich ist,
kommt vorliegend somit nicht in Frage.
Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des Beschuldigten
ergeben sich keine für die Strafzumessung relevanten Faktoren. Er lebte
vor der Haft mit seiner Ex-Frau sowie den drei gemeinsamen Kindern
zusammen, allerdings mit Unterbrüchen, und war erwerbstätig. Die
Rechtsprechung hat wiederholt betont, dass eine erhöhte Straf-
empfindlichkeit beim Vollzug einer Freiheitsstrafe als unmittelbar
gesetzmässige Folge nur bei aussergewöhnlichen Umständen – die in casu
nicht vorliegen – zu bejahen ist (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
6B_1053/2018 vom 26. Februar 2019 E. 3.4). Dies gilt auch hinsichtlich des
Aspekts, dass der Beschuldigte arbeitstätig und in ein familiäres Umfeld
eingebettet war (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2015 vom
29. Oktober 2015 E. 1.3).
Die Täterkomponente wirkt sich damit insgesamt noch knapp neutral aus.
- 11 -
3.6.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig
erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder
Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Das Gericht kann den Vollzug
einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren
teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des
Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Ergeben sich
ganz erhebliche Bedenken an der Legalbewährung des Täters, die bei
einer Gesamtwürdigung aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose
noch nicht zu begründen vermögen, so kann das Gericht den Vollzug der
Freiheitsstrafe teilweise aufschieben (BGE 134 IV 60 E. 7.4 mit Hinweis auf
BGE 134 IV 1 E. 5.5.2). Auf diesem Wege kann das Gericht im Bereich
höchst ungewisser Prognosen dem Dilemma «Alles oder Nichts»
entgehen.
Der Beschuldigte ist mehrfach, teilweise einschlägig vorbestraft, was bei
der Prognosestellung als erheblich ungünstiges Element zu gewichten ist.
Das fehlbare Verhalten hat verschiedene Lebensbereiche und Tatbestände
(Urkundendelikte, Waffengesetz, Ausländergesetz) betroffen. Er hat die
vorliegenden Delikte ganz knapp nach Ablauf der Probezeit der mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft des Kantons Schaffhausen bedingt
ausgesprochenen Geldstrafe von 21 Tagessätzen und zumindest teilweise
während laufender Probezeit der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn vom 4. Mai 2018 bedingt ausgesprochenen
Geldstrafe von 60 Tagessätzen begangen. Das Verhalten des
Beschuldigten weist angesichts der Steigerung hin zu Verbrechen eine
erhebliche Gleichgültigkeit gegenüber den bestehenden Normen auf. Das
Zusammenleben mit seiner Familie war zumindest bisher nicht wieder
dauerhaft, sondern von seinem «störenden» Verhalten abhängig.
Angesichts dieser Umstände ergeben sich ganz erhebliche Bedenken an
der Legalbewährung des Beschuldigten, die bei einer Gesamtwürdigung
aller Umstände eine eigentliche Schlechtprognose jedoch knapp noch nicht
zu begründen vermögen, zumal der Beschuldigte noch nie zu einer
Freiheitsstrafe verurteilt worden ist (vgl. zu zwischenzeitlich aus dem
Strafregister entfernten Vorstrafen: BGE 135 IV 87). Um einer zukünftigen
Delinquenz genügend entgegen zu wirken, reicht neben dem blossen (nicht
angefochtenen) Widerruf der bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen die
zu erwartende, abschreckende Wirkung der Freiheitsstrafe auch in
Kombination mit Ausfällung einer blossen Verbindungsbusse nicht aus (vgl.
dazu BGE 134 IV 60 E. 7.4 f. mit Hinweisen). Vielmehr erscheint es
notwendig – aber auch ausreichend –, dass ein Teil der Freiheitsstrafe
vollzogen wird. Erst der Vollzug eines Teils der Freiheitsstrafe erlaubt für
die Zukunft eine weitaus bessere Prognose. Die Strafteile sind zur
Verbesserung der Legalbewährung und unter Berücksichtigung der
Einzeltatschuld für den unbedingten Strafteil auf 10 Monate und für den
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- 12 -
bedingten Strafanteil auf 8 Monate festzusetzen. Aufgrund der nach wie vor
bestehenden Unsicherheiten bezüglich seiner Legalbewährung ist die
Probezeit für die Freiheitsstrafe über das gesetzliche Minimum auf 3 Jahre
festzusetzen.
3.7.
Die gesamte bisher ausgestandene Untersuchungs- sowie Sicherheitshaft
von insgesamt 331 Tagen (28. November 2021 bis 24. Oktober 2022) sind
dem Beschuldigten von Amtes wegen auf die Freiheitsstrafe anzurechnen
(Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB; Art. 236 Abs. 4 StPO; BGE
135 IV 126).
4.
4.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Landesverweisung gemäss
Art. 66a StGB unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des EGMR zu
Art. 8 EMRK wiederholt dargelegt (BGE 146 IV 311; BGE 146 IV 172; BGE
146 IV 105; BGE 146 II 1; BGE 145 IV 455; BGE 145 IV 364; BGE
145 IV 161; BGE 144 IV 332; statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
6B_513/2021 vom 31. März 2022). Darauf kann verwiesen werden.
4.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. d StGB
unter Ausschreibung im Schengener Informationssystems (SIS) für
10 Jahre des Landes verwiesen.
Der Beschuldigte wendet sich einzig gegen die Dauer der
ausgesprochenen Landesverweisung.
4.3.
Der Beschuldigte hat mit dem teilweise versuchten Diebstahl in Verbindung
mit Hausfriedensbruch in das Einkaufszentrum I. eine Katalogtat für eine
obligatorische Landesverweisung gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB begangen
(vgl. zur Anwendung auf den Versuch: BGE 144 IV 168 E. 1.4.1). Er ist
somit grundsätzlich für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz zu verweisen. Er
wurde weiter wegen Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung sowie
mehrfacher Widerhandlung gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz
gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. a und lit. b AIG verurteilt. Damit liegen mehrere
Verbrechen vor. Das Verschulden ist insbesondere hinsichtlich des
versuchten Diebstahls der Bankomaten angesichts einer Freiheitsstrafe
von 18 Monaten bei einem Strafrahmen von bis zu 5 Jahren als
entsprechend hoch zu veranschlagen, aber auch hinsichtlich der übrigen
Delikte nicht zu bagatellisieren. Dem Beschuldigten konnte nur knapp keine
eigentliche Schlechtprognose gestellt werden. Im Rahmen der
Landesverweisung sind allerdings gelöschte Straftaten in der Gesamt-
betrachtung zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
- 13 -
6B_1044/2019 vom 17. Februar 2020 E. 2.6). Der Beschuldigte wurde vom
Kreisgerichts Chur am 12. Februar 1998 u.a. wegen mehrfachen, teilweise
versuchten Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen
Hausfriedensbruchs sowie Angriffs zu 16 Monaten Gefängnis verurteilt und
für 7 Jahre des Landes verwiesen. Das öffentliche Interesse an einer
Wegweisung wiegt entsprechend hoch, zumal es sich bei der
strafrechtlichen Landesverweisung in erster Linie um eine sichernde
Massnahme handelt. Dem steht ein vergleichsweise geringes privates
Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in der Schweiz gegenüber.
Der Beschuldigte hat bereits vor der Haft nicht in der Schweiz gelebt,
sondern es bestand vielmehr ein vom Staatssekretariat für Migration mit
Verfügung vom 2. März 2018 ausgesprochenes Einreiseverbot vom
4. März 2018 bis 3. März 2021. Der Beschuldigte sei von 1994 bis 1998 als
Asylant in der Schweiz gewesen, danach als Tourist (Protokoll, S. 10).
Seine Ex-Frau sowie die drei Kinder wohnen im Kosovo und er möchte
grundsätzlich bei ihnen bleiben (Protokoll, S. 10 f.). Der Beschuldigte ist
damit weder persönlich, familiär, wirtschaftlich oder gesellschaftlich in der
Schweiz integriert.
Bei einer Gesamtwürdigung aller relevanter Umstände und unter Berück-
sichtigung des Schuld- und Verhältnismässigkeitsprinzips ist die Dauer der
Landesverweisung auf 10 Jahre festzusetzen.
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Berufungsverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Berufung
des Beschuldigten erweist sich als weitgehend unbegründet. Er erwirkt
aber hinsichtlich der Vollzugsform ein nicht unerheblich günstigeres Urteil.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die obergerichtlichen Verfahrenskos-
ten von Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) zu 3⁄4 mit Fr. 3'000.00 dem Beschuldigten
aufzuerlegen und im Übrigen auf die Staatskasse zu nehmen.
5.2.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf die von
ihm eingereichte Kostennote aus der Staatskasse mit Fr. 7'120.90 zu
entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
Diese Entschädigung wird vom Beschuldigten zu 3⁄4 mit Fr. 5'340.70
zurückgefordert, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
5.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
- 14 -
Die beschuldigte Person trägt im erstinstanzlichen Verfahren die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO).
Der Beschuldigte wurde gemäss Anklageschrift schuldig gesprochen,
weshalb ihm die erstinstanzlichen Verfahrenskosten ohne Übersetzungs-
kosten vollumfänglich aufzuerlegen sind.
Was die Höhe der erstinstanzlichen Verfahrenskosten betrifft, so können
dem Beschuldigten allgemeine Aufwendungen der Polizei, welche diese
aufgrund ihrer Stellung als Strafbehörde in einem konkreten Strafverfahren
zu erbringen hat, wie beispielsweise Fahndungs- und Festnahmekosten,
Ermittlungskosten, Kosten der Beweissicherung oder Kosten der
polizeilichen Foto- und Erkennungsdienste, nicht als Auslagen gemäss
Art. 422 Abs. 2 lit. d StPO auferlegt werden, sondern solche allgemeinen
Aufwendungen können bei einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage
bei der Festsetzung der Gebühren gemäss Art. 422 Abs. 1 StPO
berücksichtigt werden (BGE 141 IV 465 E. 9.5.3; Urteil des Bundesgerichts
6B_1430/2019 vom 10. Juli 2020 E. 1.2, nicht publ. in BGE 146 IV 196).
Massgebend ist vorliegend das Dekret über die Verfahrenskosten des
Kantons Aargau (Verfahrenskostendekret, VKD). Es besteht mit Ausnahme
der Tatbestandsaufnahme durch die Kantonspolizei bei Strassenverkehrs-
unfällen (§ 15 Abs. 2 VKD) keine gesetzliche Grundlage für eine Berück-
sichtigung weiterer allgemeiner Kosten. Gegenteiliges lässt sich im Übrigen
auch nicht aus dem von der Vorinstanz herangezogenen Urteil des Ober-
gerichts SDT.2016.2010 (recte wohl: SST.2016.210) vom 31. Januar 2017
entnehmen, wo in Dispositivziffer 4 explizit festgehalten wurde, dass die
Anklagegebühr auch die (von der damaligen Vorinstanz in deren Urteil
noch zusätzlich separat auferlegten) Kosten des Polizeikostenrapports von
Fr. 555.00 enthalte. Nachdem es vorliegend nicht um einen
Strassenverkehrsunfall gegangen ist, können die Polizeikosten von
Fr. 150.00 als allgemeine Aufwendungen der Polizei mangels gesetzlicher
Grundlage dem Beschuldigten nicht auferlegt werden, zumal die Vorinstanz
die Polizeikosten selber als «nicht verrechenbar» qualifiziert und die
Anklagegebühr gemäss Formular der Staatsanwaltschaft entgegen der
Vorinstanz nicht Fr. 2'150.00, sondern Fr. 2'000.00 beträgt.
5.4.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung von Fr. 10'516.80 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
- 15 -
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).