Decision ID: ee563688-4734-56dd-ac3f-1b3e18a5d29c
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden stellten am (...) Februar 2015 im Empfangs-
und Verfahrenszentrum (EVZ) B._ Asylgesuche. Am 27. Februar
2015 fanden die Kurzbefragungen zur Person im EVZ und am 16. Juli 2015
die Anhörungen zu den Asylgründen gemäss Art. 29 Abs. 1 AsylG (SR
142.31) statt.
B.
B.a Der Beschwerdeführer (Ehemann/Vater) brachte zur Begründung des
Asylgesuchs vor, er und seine Familie würden aus C._ stammen.
Aufgrund der Bombardierungen ihres Heimatorts seien sie (...) 2014 nach
D._ umgezogen. Mangels anderer Verdienstmöglichkeiten sei er
dort als Freiwilliger dem (...) beigetreten, welches dem Innenministerium
unterstellt sei. Anfangs sei er damit beauftragt worden, Unterstützungsleis-
tungen bei verschiedenen Betrieben zu organisieren und im Personalbüro
bei der Registrierung neuer Ankömmlinge zu helfen. Nachdem aber ein
Einsatz mit Kampfhandlungen in C._ angekündigt und ihm eine
Waffe ausgehändigt worden sei, habe er sich entschlossen, das (...) zu
verlassen, weil er nicht auf die Leute wie seinen nach wie vor in C._
wohnhaften Vater habe schiessen wollen. Er habe sich deshalb (...) 2014
zunächst unter einem Vorwand krankgemeldet; dann habe er ein schriftli-
ches Entlassungsgesuch gestellt und sei nach Hause zurückgekehrt. Zwei
Wochen später, (...) 2014, habe ihn der Personalbüroleiter in Begleitung
von drei weiteren Personen aufgesucht. Sie hätten ihm vorgeworfen, der
Aufklärung der Volksrepublik Donezk (DNR) anzugehören. Es sei ihm das
Ultimatum gestellt worden, innert zweier Wochen in das (...) zurückzukeh-
ren, ansonsten er mit seiner Familie in die DNR zurückgebracht werde.
Diese zahle für jeden ausgelieferten Kämpfer 10'000 Dollar. Im Falle einer
Auslieferung in die DNR wäre die ganz Familie erschossen worden. Zwei
Wochen später hätten bewaffnete Polizisten in seiner Abwesenheit seiner
Ehefrau gedroht, sie und die Kinder mitzunehmen, falls er sich dem (...)
nicht stelle. Aus diesem Grund seien sie (...) 2014 in die Siedlung
E._, einen Vorort von D._ umgezogen. Seine Ehefrau habe
sich dort mit den Kindern offiziell als Umsiedlerin registrieren lassen, er
aber nicht. Nach einiger Zeit habe seine Ehefrau wiederholt, etwa zweimal
pro Monat, Telefonanrufe erhalten, in welchen gedroht worden sei, sie in
die DNR zu bringen. (...) 2015 habe ihre Vermieterin ihnen gesagt, dass
sie in E._ gesucht würden. Da sie sich auch dort nicht mehr sicher
gefühlt hätten, hätten sie sich zur Ausreise entschlossen. Am (...) 2015
E-1250/2018
Seite 3
seien sie nach F._ gereist. Von dort habe sie ein Schlepper illegal
über die Grenze gebracht, und sie seien anschliessend in einem Minivan
in die Schweiz gebracht worden.
B.b Die Beschwerdeführerin (Ehefrau/Mutter) bestätigte im Wesentlichen
die Vorbringen ihres Mannes. In D._ sei sie zwei- oder dreimal und
in E._ einmal von Polizisten zu Hause bedroht worden. Zudem
habe sie fünf oder sechs Drohanrufe erhalten. Im Weiteren habe sie von
einer ehemaligen Arbeitskollegin eine SMS erhalten, aus der hervorgehe,
dass sie auch im übrigen Gebiet der Ukraine nicht in Sicherheit wären.
Auch ihre Mutter und die Schwiegermutter hätten Anrufe erhalten, in denen
nach ihrem Aufenthaltsort gefragt worden seien. Sie hätten nicht nach
C._ zurückkehren können, weil dieser Ort unter Kontrolle der Se-
paratisten sei. Zudem seien sie auch gefährdet, weil ihr Ehemann auf ver-
schiedenen Listen verzeichnet sei Namentlich sei er als Mitglied des (...)
registriert. Es könne nicht ausgeschlossen werden, dass eine Mitglieder-
liste dieses (...) auf dem Internet oder anderswo im Umlauf sei. Es gebe
auf beiden Seiten des Konflikts Leute, die bereit seien, solche Mitglieder-
listen zu verkaufen.
B.c Zum Beleg ihrer Vorbringen reichten die Beschwerdeführenden in
D._ ausgestellte Umsiedler-Bestätigungen vom (...) 2014 im Origi-
nal (Beschwerdeführerin und Kinder) respektive in Kopie (Beschwerdefüh-
rer), eine Bestätigung der Registrierung der Beschwerdeführerin und der
Kinder in E._ vom (...) 2014 im Original, die Kopie einer Bescheini-
gung vom (...) 2015, dass der Beschwerdeführer beim (...) angestellt ge-
wesen sei, sowie Kopien verschiedener Identitätsdokumente (Reisepässe,
Identitätskarten, Geburtsscheine, Eheschein, Führerschein) ein.
C.
Im Rahmen einer Hausdurchsuchung, die am 21. August 2015 bei der in
der Schweiz wohnhaften Schwester des Beschwerdeführers durchgeführt
wurde, wurden ukrainische Original-Reisepässe sowie zahlreiche weitere
Identitäts- und Schuldokumente der Beschwerdeführenden sichergestellt.
Aus den Reisepässen geht hervor, dass sie entgegen ihren Angaben am
(...) 2015 mit G._ Schengen-Visa auf dem Luftweg in die Schweiz
einreisten.
D.
Am (...) wurde das Kind A._ der Beschwerdeführenden geboren.
E-1250/2018
Seite 4
E.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 gab das SEM den Beschwerdefüh-
renden Gelegenheit, sich zu den sich aus den sichergestellten Reisepapie-
ren ergebenden Erkenntnissen zu äussern und ersuchte sie ausserdem
um Mitteilung, ob sich seit den Anhörungen Änderungen betreffend ihre
Asylgründe ergeben hätten.
In ihrer Stellungnahme vom 3. November 2017 legten die Beschwerdefüh-
renden dar, sie hätten ihren wahren Reiseweg verschweigen, um eine
Überstellung nach G._ zu verhindern, und hielten ansonsten an ih-
ren Asylvorbringen fest.
F.
Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 – eröffnet am 30. Januar 2018 – stellte
die Vorinstanz fest, dass die Beschwerdeführenden die Flüchtlingseigen-
schaft nicht erfüllen würden, wies ihre Asylgesuche ab und ordnete ihre
Wegweisung aus der Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug an.
G.
Mit Eingabe ihrer Rechtsvertretung an das Bundesverwaltungsgericht vom
28. Februar 2018 erhoben die Beschwerdeführenden Beschwerde gegen
die Verfügung der Vorinstanz und beantragten, diese sei aufzuheben und
das SEM sei anzuweisen, ihnen in der Schweiz Asyl zu gewähren. Even-
tualiter seien die Dispositiv-Ziffern 3 bis 5 der vorinstanzlichen Verfügung
aufzuheben und das SEM anzuweisen, sie vorläufig aufzunehmen; sube-
ventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht beantragten sie die Gewährung
der unentgeltlichen Prozessführung, die Beiordnung ihres Rechtsvertreters
als unentgeltlichen Rechtsbeistand sowie die Befreiung von der Kosten-
vorschusspflicht.
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. März 2018 hiess der Instruktionsrichter
die Gesuche um unentgeltliche Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG sowie um unentgeltliche Verbeiständung gemäss aArt. 110a AsylG
gut, setzte den Rechtsvertreter, Advokat Dieter Gysin, als unentgeltlichen
Rechtsbeistand ein und verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvor-
schusses. Schliesslich wurde die Vorinstanz zur Einreichung einer Ver-
nehmlassung eingeladen.
E-1250/2018
Seite 5
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 16. März 2018 hielt die Vorinstanz an ihrer
Verfügung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Die Vernehmlassung wurde den Beschwerdeführenden am 19. März 2018
zur Kenntnis gebracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor, weshalb
das Bundesverwaltungsgericht endgültig entscheidet.
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG,
soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Am 1. März 2019 ist eine Teilrevision des AsylG in Kraft getreten
(AS 2016 3101); für das vorliegende Verfahren gilt das bisherige Recht
(vgl. Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des AsylG vom
25. September 2015).
1.4 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden. Die
Beschwerdeführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men, sind durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und aArt. 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 Abs. 1 VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts und die zulässigen Rügen
E-1250/2018
Seite 6
richten sich im Asylbereich nach Art. 106 Abs. 1 AsylG, im Bereich des Aus-
länderrechts nach Art. 49 VwVG (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Die Vorinstanz führte zur Begründung ihrer Verfügung aus, Angehörige
des (...) seien Vertragssoldaten. Im Falle eines unerlaubten Entfernens
vom Dienst würden die entsprechenden Bestimmungen der ukrainischen
Gesetzgebung zur Anwendung kommen. Eine allfällige Bestrafung wegen
Desertion entspreche gemäss ständiger Praxis einem legitimen Recht des
Staates und sei damit grundsätzlich nicht asylbeachtlich. Auch der Ein-
wand, der Beschwerdeführer hätte gegen Landsleute kämpfen müssen, sei
unerheblich. Ein allfälliger Einsatz im Konfliktgebiet in der Ostukraine
würde keine asylrelevante Verfolgung im Sinne des Asylgesetzes darstel-
len. Die vorgebrachte Bedrohung durch die Kriegslage in C._ sei
als Folge der allgemeinen Lage in der Ukraine zu sehen, ebenso wie die
sich aus der Herkunft des Beschwerdeführers ergebenden Schwierigkei-
ten, den Lebensunterhalt seiner Familie sicherzustellen; diese Umstände
seien somit nicht asylrelevant.
Die von den Beschwerdeführenden behauptete Drohung, sie gegen Be-
zahlung einer Geldsumme an die DNR zu übergeben, wo sie erschossen
würden, sei als unglaubhaft zu qualifizieren. Eine Zusammenarbeit der (...)
der Ukraine mit der DNR respektive den Separatisten erscheine realitäts-
fremd. Ferner sei angesichts des geschilderten Gefahrenpotenzials nicht
nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführenden innerhalb von D._
umgezogen seien, sich aber trotzdem nicht sicher gefühlt hätten. Ebenso
befremdend sei die Aussage des Beschwerdeführers, er habe die gesetz-
lichen Konsequenzen eines unerlaubten Verlassens des Militärdiensts
nicht gekannt, weil er das Gesetz nicht gelesen habe. Da die Beschwerde-
führenden das Gebiet der DNR verlassen hätten, ergebe eine Verfolgung
durch die DNR an ihrem neuen Wohnort keinen Sinn. Die von der Be-
schwerdeführerin vorgelegte SMS-Nachricht sei nicht aussagekräftig.
Schliesslich sei auch durch die legale Ausreise der Beschwerdeführenden
auf dem Luftweg der von ihnen behaupteten staatlichen Verfolgung jede
Grundlage entzogen. Aus den Akten würden sich keine Anhaltspunkte da-
für ergeben, dass den Beschwerdeführenden im Falle einer Rückkehr in
den Heimatstaat eine durch Art. 3 EMRK verbotene Strafe oder Behand-
lung drohe. Weder die in ihrem Heimatstaat herrschende politische Situa-
tion noch andere Gründe würden gegen die Zumutbarkeit des Wegwei-
sungsvollzugs sprechen. Der bewaffnete Konflikt in ihrem Heimatland sei
auf ein relativ kleines Gebiet beschränkt, und sie hätten angesichts der
E-1250/2018
Seite 7
verfassungsmässig garantierten Niederlassungsfreiheit die Möglichkeit, ih-
ren Wohnsitz innerhalb des von der Regierung kontrollierten Gebiets frei
zu wählen. Im Weiteren würden sie über eine solide Berufsausbildung so-
wie Arbeitserfahrung verfügen und sie hätten in ihrem Heimatstaat ein Be-
ziehungsnetz. Den Akten seien auch keine Hinweise auf gesundheitliche
Beschwerden zu entnehmen.
3.2
3.2.1 Zur Begründung ihrer Beschwerde legten die Beschwerdeführenden
dar, die Einschätzung der Vorinstanz wonach eine Zusammenarbeit der
ukrainischen Sicherheitskräfte mit den Separatisten realitätsfremd sei, be-
ruhe auf einer verengten Realitätssicht. Angesichts der notorischen rechts-
staatlichen Defizite hindere der Umstand, dass ein Verkauf von Deserteu-
ren an die Separatisten nicht durch die ukrainische Gesetzgebung gedeckt
sei, die Funktionäre des Militärs und der Polizei nicht daran, sich persönlich
mit solchen Geschäften zu bereichern sowie Deserteure, die als Verräter
angesehen würden, dem Tod zu überantworten. Für Kriegsverbrechen
durch ukrainische Soldaten bestehe ein Klima der Straflosigkeit. Das Argu-
ment, es sei nicht nachvollziehbar, dass sie sich nach dem erneuten Um-
zug nicht sicher gefühlt hätten, sei unverständlich. Der Beschwerdeführer
als juristischer Laie habe nicht die gesetzlichen Bestimmungen lesen müs-
sen, um sich der bekannten scharfen gesetzlichen Sanktionen für Deser-
teure bewusst zu sein. Diese würden ohnehin nur einen kleinen Teil dessen
darstellen, was ein Deserteur zu erwarten habe. Die Feststellung, die Aus-
reise auf dem Luftweg spreche gegen die behauptete staatliche Verfol-
gung, sei zu pauschal. Gerade angesichts der in der Ukraine verbreiteten
Korruption könne eine Ausreise über einen Flughafen trotz drohender
Repressalien durchaus möglich sein. Eine Verfolgung durch Polizei- und
Militärangehörige bedeute zudem nicht automatisch, dass ein Verfolgter
bereits landesweit polizeilich ausgeschrieben sei.
3.2.2 Die Vorinstanz habe die Asylrelevanz der glaubhaft gemachten
Todesdrohungen nicht geprüft, obwohl diese angesichts des menschen-
rechtsfeindlichen Klimas und der herrschenden Straflosigkeit für Kriegs-
verbrechen in der Ukraine offenkundige Asylgründe im Sinne von Art. 3
AsylG darstellen würden. Es könne keine Zweifel an der politischen Moti-
vation und der Gezieltheit dieser Verfolgungshandlungen geben. Darüber
hinaus seien auch die staatlichen Sanktionen, die der Beschwerdeführer
zu erwarten habe, asylrechtlich relevant. Die Vorinstanz habe verkannt,
dass eine Strafe wegen Desertion dann asylrelevant sei, wenn die be-
E-1250/2018
Seite 8
troffene Person wegen ihrer Weigerung, Militärdienst zu leisten, aus flücht-
lingsrechtlich relevanten Motiven mit einer unverhältnismässig strengen
Bestrafung rechnen müsse. Massgebend sei auch, ob mit der Strafe neben
der Sicherstellung der Wehrpflicht auch eine vermutete staatsfeindliche
Gesinnung getroffen werden soll und die Strafe in ihre Höhe über den legi-
timen Strafzweck hinausgehe. Das ukrainische Strafgesetz sehe für De-
sertion im Kriegsfall eine Gefängnisstrafe von fünf bis zwölf Jahren vor
(Art. 408 Abs. 3 des ukrainischen Strafgesetzbuchs). Die Haftbedingungen
seien überhart und menschenrechtswidrig; es komme regelmässig zu
Misshandlungen und Folter. Diese Bestrafung sei aufgrund der Haftbedin-
gungen in Kombination mit der Länge der Strafe unverhältnismässig und
gehe weit über das hinaus, was ein Staat legitimerweise zur Durchsetzung
der Dienstpflicht verhängen dürfe. Der ukrainische Bürgerkrieg habe den
ukrainischen Staat hochgradig polarisiert und zu einem drakonischen Vor-
gehen gegen alle als Verräter empfundenen Personen geführt. Die Härte
dieser Sanktion diene gerade dazu, eine vermutete staatsfeindliche Gesin-
nung zu treffen. Damit liege ein asylrelevantes Motiv vor. Es könne erst
recht nicht legitim sein, jemanden mit staatlichen Sanktionen zu Kriegsver-
brechen wie dem Schiessen auf Zivilisten anzuhalten. Dies dürfe durch die
schweizerische Rechtsordnung keineswegs indirekt gebilligt werden.
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Abs. 1 AsylG gewährt die Schweiz Flüchtlingen grund-
sätzlich Asyl. Flüchtlinge sind Personen, die in ihrem Heimatstaat oder im
Land, in dem sie zuletzt wohnten, wegen ihrer Rasse, Religion, Nationali-
tät, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder wegen ihrer
politischen Anschauungen ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder be-
gründete Furcht haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden (Art. 3
Abs. 1 AsylG). Als ernsthafte Nachteile gelten namentlich die Gefährdung
des Leibes, des Lebens oder der Freiheit sowie Massnahmen, die einen
unerträglichen psychischen Druck bewirken; den frauenspezifischen
Fluchtgründen ist Rechnung zu tragen (Art. 3 Abs. 2 AsylG).
Keine Flüchtlinge sind Personen, die wegen Wehrdienstverweigerung oder
Desertion ernsthaften Nachteilen ausgesetzt sind oder begründete Furcht
haben, solchen Nachteilen ausgesetzt zu werden, wobei die Einhaltung
des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge
(FK, SR 0.142.30) vorbehalten bleibt (Art. 3 Abs. 3 AsylG).
4.2 Wer um Asyl nachsucht, muss die Flüchtlingseigenschaft nachweisen
oder zumindest glaubhaft machen. Diese ist glaubhaft gemacht, wenn die
E-1250/2018
Seite 9
Behörde ihr Vorhandensein mit überwiegender Wahrscheinlichkeit für ge-
geben hält. Unglaubhaft sind insbesondere Vorbringen, die in wesentlichen
Punkten zu wenig begründet oder in sich widersprüchlich sind, den Tatsa-
chen nicht entsprechen oder massgeblich auf gefälschte oder verfälschte
Beweismittel abgestützt werden (Art. 7 AsylG).
5.
5.1 Vorab teilt das Gericht die Auffassung der Vorinstanz, dass der von den
Beschwerdeführenden zunächst verschwiegene Umstand, dass sie mit
G._ Schengen-Visa kontrolliert und legal auf dem Luftweg aus ih-
rem Heimatstaat in die Schweiz reisten, erhebliche Zweifel an der Glaub-
haftigkeit ihrer Asylvorbringen rechtfertigt. Den sichergestellten Reisepa-
pieren ist zu entnehmen, dass die Schengen-Visa der Beschwerdeführen-
den am (...) 2014 in H._ ausgestellt wurden. Dies lässt darauf
schliessen, dass sie bereits vor dem Zeitpunkt der von ihnen geltend ge-
machten Drohungen beabsichtigten, ihren Heimatstaat zu verlassen, und
ihre Ausreise in die Wege leiteten. Zudem lässt sich die gewählte Ausrei-
seart auf dem Luftweg kaum mit der behaupteten Furcht vor Verfolgung
durch staatliche Organe vereinbaren.
5.2 Darüber hinaus hat die Vorinstanz zu Recht die behauptete Drohung
seitens der Verantwortlichen des (...), die Beschwerdeführenden an die
Separatisten in der DNR zu verkaufen, wo sie von diesen umgebracht wür-
den, als realitätsfremd und damit unglaubhaft erachtet.
Es liegen zwar Berichte über Gefangenenaustausche zwischen den
Regierungskräften und den Separatisten in den Regionen Donezk und
Luhansk beziehungsweise über das Festhalten von Gefangenen zwecks
Austauschs im Zeitraum der von den Beschwerdeführenden geltend ge-
machten Verfolgung vor (vgl. OFFICE OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMIS-
SIONER FOR HUMAN RIGHTS, Report on the Human Rights Situation in
Ukraine, 1 December 2014 to 15 February 2015, S. 11, N 41; AMNESTY
INTERNATIONAL, Breaking Bodies, Torture and Summary Killings in Eastern
Ukraine, Mai 2015). Dass die DNR-Verantwortlichen aber bereit gewesen
wären, eine hohe Geldsumme für die Auslieferung des Beschwerdeführers
und seiner Familie zu bezahlen, muss als unplausibel bezeichnet werden,
ebenso wie das beschriebene Vorgehen der Militärbehörden. Auch das
Vorbringen, diese hätten die Beschwerdeführenden wiederholt persönlich
und telefonisch bedroht, jedoch – obwohl sie ihren Aufenthaltsort gekannt
hätten – keine weitergehenden Massnahmen gegen sie ergriffen, erscheint
nicht mit den angeblichen Absichten der Regierungskräfte vereinbar.
Schliesslich erscheint es angesichts der angeblichen Gefährdung nicht als
E-1250/2018
Seite 10
nachvollziehbar, dass die Beschwerdeführenden ihren Wohnsitz lediglich
in einen Vorort von D._ verlegten und nicht in einen weiter entfern-
ten Ort innerhalb ihres Heimatstaats.
5.3 In Anbetracht der sich aus den Ausreiseumständen der Beschwerde-
führenden ergebenden grundsätzlichen Zweifel an ihren Asylvorbringen
(vgl. oben E. 5.1) muss auch die vom Beschwerdeführer behaupteten De-
sertion aus dem (...) und damit die vorgebrachte Furcht vor einer straf-
rechtlichen Verfolgung aus diesem Grund durch die ukrainischen Behörden
bezweifelt werden.
Diese Frage kann aber letztlich offengelassen werden, da es diesem Vor-
bringen jedenfalls an der asylrechtlichen Relevanz fehlt:
5.3.1 Die Flucht vor einer rechtsstaatlich legitimen Strafverfolgung im Hei-
matland bildet grundsätzlich keinen Grund für die Anerkennung der Flücht-
lingseigenschaft und für die Asylgewährung. Dies gilt auch für die staatliche
Ahndung von militärstrafrechtlichen Delikten (vgl. BVGE 2015/3). Aus-
nahmsweise kann aber die Durchführung eines Strafverfahrens wegen ei-
nes gemein- oder militärstrafrechtlichen Delikts eine Verfolgung im asyl-
rechtlichen Sinn darstellen. Dies trifft unter anderem dann zu, wenn einer
Person eine solche Tat untergeschoben wird, um sie wegen ihrer äusseren
oder inneren Merkmale, namentlich ihrer Rasse, Religion, Nationalität,
Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer politischen
Anschauungen, zu verfolgen, oder wenn die Situation eines Täters, der ein
Delikt tatsächlich begangen hat, aus einem solchen Motiv in bedeutender
Weise erschwert wird.
5.3.2 Eine solche Erschwerung der Lage aus einem äusseren oder inneren
Merkmal (sog. Politmalus) ist insbesondere in drei Fällen anzunehmen:
Erstens wenn das Strafverfahren rechtsstaatlichen Ansprüchen klarer-
weise nicht zu genügen vermag; zweitens, wenn der asylsuchenden Per-
son in Form der Strafe oder im Rahmen der Strafverbüssung eine Verlet-
zung fundamentaler Menschenrechte, insbesondere Folter oder un-
menschliche Behandlung, droht; und drittens, wenn die Strafe der betroffe-
nen Person gegenüber anderen Straftätern erhöht wird (Malus im relativen
Sinn) beziehungsweise wenn die Strafe im Verhältnis zur Ernsthaftigkeit
der konkreten Tat per se unverhältnismässig hoch ausfällt und damit als
exzessiv erscheint (Malus im absoluten Sinn). Auch in den letztgenannten
Fällen liegt jedoch nur dann eine für die Entstehung der Flüchtlingseigen-
schaft ausschlaggebende Verfolgung vor, wenn die unverhältnismässige
E-1250/2018
Seite 11
Bestrafung auf einer flüchtlingsrechtlich relevanten Motivation beruht. Bei
gewissen Delikten kann die exzessive Bestrafung allerdings ein Indiz dafür
darstellen, dass der Verfolger neben der Ahndung der Straftat auch oder
besonders die vermutete oppositionelle Einstellung des Täters treffen
wollte (vgl. etwa BVGE 2014/28 E. 8.3.1 und 2015/3 E. 5, je m.w.H.).
5.3.3 Für die Annahme einer flüchtlingsrechtlich relevanten Verfolgung auf-
grund einer Strafverfolgung sind in jedem Fall zwei Elemente notwendig:
Erstens muss die Strafverfolgung illegitim erscheinen, weil die Tatbege-
hung untergeschoben worden ist, weil die Strafe nicht verhältnismässig ist
oder weil das Strafverfahren klarerweise rechtsstaatlichen Ansprüchen
nicht zu genügen vermag beziehungsweise im Rahmen der Strafverbüs-
sung eine Verletzung fundamentaler Menschenrechte droht. Zweitens
muss diese Illegitimität auf einer flüchtlingsrechtlich relevanten Motivation
beruhen (vgl. BVGE 2014/28 E. 8.3.1 m.w.H.; vgl. zum Ganzen auch das
Urteil des BVGer E-5197/2015 vom 23. August 2016 E. 5.3.3 f.).
5.3.4 Anhaltspunkte für einen solchen Politmalus sind vorliegend nicht er-
kennbar. Der in Art. 408 Abs. 3 des ukrainischen Strafgesetzbuchs für De-
sertion vorgesehene Strafrahmen ist entgegen der Auffassung des Be-
schwerdeführers nicht als unverhältnismässig hoch zu bezeichnen. Das
Argument, dass mit der Höhe der gesetzlich vorgesehenen Strafe eine ver-
mutete staatsfeindliche Gesinnung bestraft werden solle, ist nicht stichhal-
tig, zumal die genannte Strafbestimmung schon vor dem bewaffneten Kon-
flikt in den Oblasten Donezk und Luhansk im ukrainischen Strafgesetzbuch
enthalten war. Eine zu erwartende Strafverfolgung wegen Desertion in der
Ukraine kann demnach nicht per se als asylrelevante Verfolgung qualifiziert
werden,
Ferner ergeben sich aus der Aktenlage keine konkreten Anhaltspunkte da-
für, dass der Beschwerdeführer im Rahmen eines militärstrafrechtlichen
Verfahrens wegen seiner Desertion aus einem asylrechtlich relevanten
Verfolgungsmotiv eine menschenrechtswidrige oder – gegenüber anderen
Straftätern – diskriminierende Behandlung zu erwarten hätte.
Mangels eines asylrechtlich relevanten Motivs ist schliesslich auch die
Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft aufgrund der vorgebrachten
schlechten Haftbedingungen in der Ukraine ausgeschlossen.
5.3.5 Aus den Akten ergeben sich nach dem Gesagten keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer begründete Furcht hat, in
E-1250/2018
Seite 12
absehbarer Zukunft mit erheblicher Wahrscheinlichkeit flüchtlingsrechtlich
relevante Nachteile zu erleiden.
5.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass es den Beschwerdeführen-
den nicht gelungen ist, eine im Sinne von Art. 3 AsylG relevante Verfol-
gungsgefahr nachzuweisen oder glaubhaft darzutun. Die Vorinstanz hat
ihre Asylgesuche demzufolge zu Recht abgelehnt.
6.
6.1 Lehnt das SEM das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so
verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den
Vollzug an; es berücksichtigt dabei den Grundsatz der Einheit der Familie
(Art. 44 AsylG).
6.2 Die Beschwerdeführenden verfügen weder über eine ausländerrechtli-
che Aufenthaltsbewilligung noch über einen Anspruch auf Erteilung einer
solchen. Die Wegweisung wurde demnach zu Recht angeordnet (Art. 44
AsylG; vgl. BVGE 2013/37 E. 4.4; 2009/50 E. 9, je m.w.H.).
7.
7.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, so regelt das SEM das Anwesenheitsverhältnis nach den
gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme (Art. 44 AsylG;
Art. 83 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
Beim Geltendmachen von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt gemäss
Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstandard wie bei
der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft; das heisst, sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2011/24 E. 10.2 m.w.H.).
7.2 Der Vollzug ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtungen
der Schweiz einer Weiterreise der Ausländerin oder des Ausländers in den
Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3
AIG).
7.2.1 So darf keine Person in irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land
gezwungen werden, in dem ihr Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem
Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft,
zur Ausreise in ein solches Land gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1
AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über
die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK, SR 0.142.30]).
E-1250/2018
Seite 13
Gemäss Art. 25 Abs. 3 BV, Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember
1984 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedri-
gende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105) und der Praxis zu Art. 3
EMRK darf niemand der Folter oder unmenschlicher oder erniedrigender
Strafe oder Behandlung unterworfen werden.
7.2.2 Die Vorinstanz wies in ihrer angefochtenen Verfügung zutreffend da-
rauf hin, dass das Prinzip des flüchtlingsrechtlichen Non-Refoulement nur
Personen schützt, die die Flüchtlingseigenschaft erfüllen. Da es den
Beschwerdeführenden nicht gelungen ist, eine asylrechtlich erhebliche Ge-
fährdung nachzuweisen oder glaubhaft zu machen, kann der in Art. 5
AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Ver-
fahren keine Anwendung finden. Eine Rückkehr der Beschwerdeführenden
in den Heimatstaat ist demnach unter dem Aspekt von Art. 5 AsylG recht-
mässig.
7.2.3 Sodann ergeben sich weder aus den Aussagen der Beschwerde-
führenden noch aus den Akten konkrete Anhaltspunkte dafür, dass sie für
den Fall einer Ausschaffung in den Heimatstaat dort mit beachtlicher Wahr-
scheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe
oder Behandlung ausgesetzt wären. Gemäss Praxis des Europäischen
Gerichtshofes für Menschenrechte (EGMR) sowie jener des UN-Anti-
Folterausschusses müssten die Beschwerdeführenden eine konkrete Ge-
fahr ("real risk") nachweisen oder glaubhaft machen, dass ihnen im Fall
einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche Behandlung drohen
würde (vgl. Urteil des EGMR Saadi gegen Italien 28. Februar 2008, Grosse
Kammer 37201/06, §§ 124–127 m.w.H.). In diesem Zusammenhang ist
festzuhalten, dass allein eine allfällige Bestrafung des Beschwerdeführers
aufgrund einer Dienstverweigerung keine Verletzung von Art. 3 EMRK dar-
stellen würde. Auch die allgemeine Menschenrechtssituation im Heimat-
staat lässt den Wegweisungsvollzug zum heutigen Zeitpunkt nicht als un-
zulässig erscheinen. Es kommt in der Ukraine zwar immer wieder zu Miss-
handlungen durch Sicherheitskräfte und es wird Kritik an den Haftbedin-
gungen geübt; es weisen aber mehrere Berichte darauf hin, dass die Zahl
derartiger Übergriffe in den letzten Jahren abgenommen hat (vgl. OFFICE
OF THE UNITED NATIONS HIGH COMMISSIONER FOR HUMAN RIGHTS, Report
on the Human Rights Situation in Ukraine 16 February to 15 May 2019,
S. 12 N 46; COUNCIL OF EUROPE, Report to the Ukrainian Government on
the Visit to Ukraine carried out by the European Committee for the Preven-
tion of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT)
E-1250/2018
Seite 14
from 8 to 21 December 2017, 6.September 2018 S. 20 N 28). Es rechtfer-
tigt sich demnach nicht, davon auszugehen, dass inhaftierten Personen in
der Ukraine generell eine konventionswidrige Behandlung droht.
7.2.4 Nach dem Gesagten ist der Vollzug der Wegweisung sowohl im
Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zulässig.
7.3 Gemäss Art. 83 Abs. 4 AIG kann der Vollzug für Ausländerinnen und
Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunftsstaat auf-
grund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und me-
dizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung
festgestellt, ist – unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AIG – die vorläufige
Aufnahme zu gewähren.
7.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht geht in zahlreichen Urteilen – auch
neueren Datums – davon aus, dass die allgemeine Lage in der Ukraine
trotz des immer noch andauernden bewaffneten Konflikts in einem Teil des
Staatsgebiets nicht landesweit durch Krieg oder eine Situation allgemeiner
Gewalt gekennzeichnet ist, aufgrund derer die Zivilbevölkerung als gene-
rell konkret gefährdet bezeichnet werden müsste (vgl. beispielsweise die
Urteile BVGer D-7729/2015 vom 6. März 2018 E. 9.4.1 oder E-3685/2017
vom 5. Oktober 2017 E. 8.2).
7.3.2 Nach Auffassung des Gerichts hat die Vorinstanz vorliegend zu Recht
auch das Bestehen individueller Wegweisungshindernisse unter Verweis
auf die beruflichen Qualifikationen der Beschwerdeführenden und das Be-
stehen eines sozialen Beziehungsnetzes verneint. Dies wurde denn auch
in der Beschwerdeeingabe nicht bestritten. Es dürfte den Beschwerdefüh-
renden möglich sein, in einer anderen Region der Ukraine ausserhalb der
Oblasten Donezk und Luhansk innerhalb eines absehbaren Zeitraums wie-
der einen Einstieg in die Berufstätigkeit zu finden, mit welcher sie selbstän-
dig für den Lebensunterhalt der Familie sorgen können. Diesbezüglich ist
zudem auf die Rückkehrhilfe der Schweiz gemäss Art. 93 Abs. 1 Bst. d
AsylG hinzuweisen. Als sogenannte intern Vertriebene haben sie in ihrem
Heimatstaat überdies Zugang zu garantierten staatlichen Sozialleistungen.
E-1250/2018
Seite 15
7.3.3 Im Weiteren besteht − namentlich unter Berücksichtigung des Alters
der Kinder der Beschwerdeführenden und ihrer Aufenthaltsdauer in der
Schweiz – kein Grund zur Annahme, dass das Kindeswohl im Falle einer
Rückkehr in die Ukraine gefährdet sein könnte. Dies wird von den Be-
schwerdeführenden denn auch nicht geltend gemacht. Der Vollzug der
Wegweisung ist daher auch unter diesem Aspekt als zumutbar zu erachten.
7.3.4 Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung ins-
gesamt als zumutbar.
7.4 Schliesslich obliegt es den Beschwerdeführenden, sich bei der zustän-
digen Vertretung des Heimatstaates die für eine Rückkehr allenfalls zusätz-
lich erforderlichen Reisedokumente zu beschaffen (vgl. Art. 8 Abs. 4 AsylG
und dazu auch BVGE 2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegwei-
sung auch als möglich zu bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AIG).
7.5 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Wegweisungsvollzug zu
Recht als zulässig, zumutbar und möglich bezeichnet. Eine Anordnung der
vorläufigen Aufnahme fällt somit ausser Betracht (Art. 83 Abs. 1–4 AIG).
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG) und – soweit diesbezüglich
überprüfbar – angemessen ist. Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten den Beschwer-
deführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Da indessen mit Instruk-
tionsverfügung vom 8. März 2018 ihr Gesuch um unentgeltliche Prozess-
führung gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gutgeheissen wurde und keine An-
haltspunkte dafür vorliegen, dass sich ihre finanzielle Lage seither ent-
scheidrelevant verändert hätte, ist von der Auflage von Verfahrenskosten
abzusehen.
10.
Mit der Instruktionsverfügung vom 8. März 2018 wurde auch das Gesuch
der Beschwerdeführenden um amtliche Verbeiständung gutgeheissen
(aArt. 110a Abs. 1 VwVG) und ihr Rechtsvertreter als Rechtsbeistand ein-
gesetzt. Demnach ist diesem ein amtliches Honorar für seine notwendigen
Aufwendungen im Beschwerdeverfahren auszurichten Nachdem keine
Kostennote zu den Akten gereicht worden ist, muss das Honorar gestützt
E-1250/2018
Seite 16
auf die Akten festgelegt werden (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht
zu ziehenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 VGKE) und den in der Zwi-
schenverfügung kommunizierten Stundenansatz ist das Honorar auf ins-
gesamt Fr. 1'300.– (inkl. aller Auslagen) festzulegen.
(Dispositiv nächste Seite)
E-1250/2018
Seite 17