Decision ID: 2bb410f3-c9c0-4aeb-a256-a4b4de0d75e2
Year: 2012
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Visti:
- la domanda di assistenza giudiziaria della Procura della Repubblica presso il Tribunale ordinario di Roma del 2 febbraio 2012 presentata alla Svizzera nell'ambito di un procedimento penale avviato nei confronti di A. e C. per  (art. 648 CP italiano) e uscita o esportazione illecite (art. 174 Decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42 "Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'art. 10 della legge 6 luglio 2002, n. 137"), domanda finalizzata, tra l'altro, all'esame, con l'esecuzione di riprese fotografiche, da parte di D.,  direttore presso la Sovraintendenza speciale per i beni archeologici di Roma, unitamente al personale della Sezione Archeologica del reparto  del Comando dei carabinieri Tutela Patrimonio Culturale, di tutte le  ed il materiale archeologico sequestrato dalle autorità svizzere presso la banca E. a Chiasso e a Zurigo in data 31 gennaio 2012, depositati in tre  di sicurezza, due intestate a A. ed una a B. Stiftung;
- la decisione di entrata in materia emessa il 12 marzo 2012, mediante la quale
il Ministero pubblico del Cantone Ticino ha autorizzato l'esame da parte dei funzionari italiani del materiale numismatico di cui sopra;
- il ricorso del 2 aprile 2012 interposto da A. e dalla società B. Stiftung tendente
all'annullamento della predetta decisione incidentale;
- la domanda di effetto sospensivo presentata nell'ambito del medesimo ricorso;
- la decisione del 3 aprile 2012, mediante la quale il Tribunale penale federale
ha concesso l'effetto sospensivo a titolo supercautelare per quanto riguarda la presenza di funzionari esteri all'esecuzione della rogatoria in Svizzera (RP.2012.16-17);
- le osservazioni del 30 aprile 2012 a conclusione delle quali il Ministero pubbli-
co ticinese propone la reiezione del ricorso;
- lo scritto del 2 maggio 2012, mediante il quale l'Ufficio federale di giustizia (di
seguito: UFG) propone di dichiarare inammissibile il ricorso;
- la replica del 16 maggio 2012, mediante la quale i ricorrenti si riconfermano
nelle conclusioni espresse nel loro gravame.

Considerato:
- che il ricorso è stato presentato entro il termine di dieci giorni di cui all'art. 80k della legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale del 20 marzo 1981 (AIMP; RS 351.1);
- che la ricevibilità del gravame presuppone tuttavia anche la legittimazione a
ricorrere giusta l'art. 80h AIMP;
- che in base a quest’ultima disposizione, oltre all’UFG (art. 80h lett. a AIMP),
ha diritto di ricorrere chiunque è toccato personalmente e direttamente da una misura d’assistenza giudiziaria e ha un interesse degno di protezione all’annullamento o alla modifica della stessa (art. 80h lett. b AIMP; v. anche l’art. 21 cpv. 3 AIMP per quanto concerne le persone contro cui è diretto il procedimento penale all’estero);
- che il concetto di persona toccata ai sensi del predetto articolo di legge trova
concretizzazione sia nella giurisprudenza che all'art. 9a OAIMP (v. DTF 137 IV 134 consid. 5 e TPF 2007 79 con ulteriori rinvii);
- che per essere considerato personalmente e direttamente toccato da una mi-
sura di assistenza giudiziaria internazionale, il ricorrente deve avere un  sufficientemente stretto con la decisione litigiosa (DTF 123 II 161 consid. 1 d/aa);
- che nel caso di una richiesta d’informazioni su un conto bancario è considera-
to personalmente e direttamente toccato il titolare del conto (v. art. 9a lett. a OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e 118 Ib 547 consid. 1d);
- che in via giurisprudenziale è stato precisato che la legittimazione a ricorrere
compete alla persona direttamente sottoposta a una misura coercitiva (, sequestro o interrogatorio; DTF 130 II 162 consid. 1.1; 128 II 211 consid. 2.3; 127 II 198 consid. 2d; 126 II 258 consid. 2d; 124 II 180 consid. 1b; TPF 2007 79 consid. 1.6 pag. 82), mentre gli interessati toccati solo in  indiretta, come ad esempio il mero avente diritto economico di un conto bancario, non possono impugnare tali provvedimenti (DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1 e 122 II 130 consid. 2b con rinvii);
- che per lo stesso motivo, nel caso di documenti in possesso di terzi, soltanto
questi ultimi in quanto loro possessori possono contestare il sequestro degli stessi, anche se i documenti in questione concernono un’altra persona contro la quale è pendente un procedimento penale estero (DTF 123 II 161 consid. 1d; 116 Ib 106 consid. 2a; TPF 2007 79 consid. 1.6);
- che secondo la giurisprudenza, questo vale parimenti nel caso di  bancaria detenuta da un avvocato o da una fiduciaria in ragione di un mandato (sentenza del Tribunale federale 1A.293/2004 del 18 marzo 2005, consid. 2.3; sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.101 del 12 luglio 2007, consid. 2.1);
- che la persona perseguita all'estero non può ricorrere contro misure che toc-
cano terzi (DTF 116 Ib 106 consid. 2a/aa; 110 Ib 387 consid. 3b);
- che questo diritto è infatti riconosciuto all’indagato all’estero solo quando egli è
toccato in maniera diretta dalla misura d’assistenza (v. il già menzionato art. 21 cpv. 3 AIMP), per esempio laddove viene direttamente sottoposto ad un  o ad una perquisizione rogatoriali;
- che la legittimazione ricorsuale di A. e di B. Stiftung è data unicamente nella
misura in cui la decisione impugnata riguarda i beni depositati in cassette di sicurezza a loro intestate;
- che in virtù dell'art. 4 della Convenzione europea di assistenza giudiziaria in
materia penale del 20 aprile 1959 (CEAG; RS 0.351.1) se la Parte richiedente ne fa domanda espressa, la Parte richiesta l'informerà della data e del luogo d'esecuzione della commissione rogatoria. Le autorità e le persone in causa potranno assistere all'esecuzione se la Parte richiesta vi acconsente;
- che l'art. IX dall'Accordo italo-svizzero del 10 settembre 1998 che completa e
agevola l'applicazione della CEAG (RS 0.351.945.41; in seguito l'Accordo -svizzero) prevede che lo Stato richiesto autorizza, su domanda dello Stato richiedente, i rappresentanti delle autorità di quest’ultimo, le persone che  al procedimento e i loro difensori, ad assistere all’esecuzione sul proprio territorio, se ciò non è incompatibile con i principi del diritto dello Stato richiesto (paragrafo 1); le persone in questione possono, conformemente a quanto previsto dal paragrafo 1, essere autorizzate, in particolare, a formulare domande, a consultare atti e possono altresì suggerire alle autorità dello Stato richiesto di formulare domande o di adottare misure complementari (paragrafo 2); le persone in questione non possono utilizzare nello Stato richiedente, per indagini o come mezzi di prova, le informazioni inerenti a una sfera protetta da segreto portate a loro conoscenza, prima che l’autorità competente abbia  definitivamente sulla concessione e l’estensione dell’assistenza ( 3);
- che l'art. 65a AIMP contiene disposizioni equivalenti;
- che la presenza di funzionari esteri che conducono l'inchiesta è atta a facilitare
in maniera considerevole l'esecuzione della domanda di assistenza, di modo che la loro partecipazione all'esecuzione della stessa deve essere largamente
concessa (sentenze del Tribunale federale 1A.369/1996 del 28 gennaio 1997, consid. 4; 1A.85/1996 del 4 giugno 1996, consid. 5b);
- che il ricorso contro una decisione che dispone il sequestro di beni e valori o
autorizza funzionari esteri a partecipare all'esecuzione della domanda d' è ricevibile solo se il ricorrente rende verosimile che la predetta  gli cagiona un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi dell'art. 80e cpv. 2 lett. a e b AIMP;
- che tale pregiudizio si concretizza, per quanto concerne la presenza di  che partecipano al processo all'estero, segnatamente se fatti inerenti alla sfera segreta siano portati a loro conoscenza e che vi sia rischio di un loro  prematuro (v. art. IX n. 3 Accordo italo-svizzero e 65a cpv. 3 AIMP);
- che questo rischio può essere evitato se l'autorità rogante fornisce delle ga-
ranzie atte ad impedire un'utilizzazione anticipata e prematura delle  nell'ambito del procedimento estero (DTF 128 II 211 consid. 2.1 pag. 215; sentenze del Tribunale federale 1A.3/2007 del 11 gennaio 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 del 18 ottobre 2004, consid. 2.6; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, n. 409);
- che nella fattispecie, l'autorità d'esecuzione ha affermato, nella sua risposta
del 30 aprile 2012, di avere l'intenzione di far sottoscrivere ai funzionari , prima che giungano in Svizzera, una dichiarazione di garanzia, mediante la quale i predetti si impegnano a: "mantenere un comportamento passivo  l'istruttoria, e a seguire le indicazioni e le istruzioni che saranno loro  dalle autorità svizzere che autorizzeranno concretamente l'esecuzione degli atti richiesti; non fare alcun uso, in qualsiasi maniera, né quale mezzo , né quale elemento probatorio, delle informazioni alle quali avranno  in Svizzera durante l'esecuzione della citata domanda di assistenza, prima che tali informazioni siano state trasmesse in Italia in virtù di una  svizzera cresciuta in giudicato (intesa come decisione di chiusura ex art. 80d AIMP o come consenso delle parti alla trasmissione semplificata ex art. 80c AIMP); non utilizzare, in nessun caso né a titolo di prova, né nell'ambito di attività investigativa, le informazioni acquisite tramite l'attività derivante dall' della domanda di assistenza, in relazione a procedimenti per i quali l'assistenza giudiziaria è stata esclusa o è stata rifiutata" (v. act. 6);
- che la dichiarazione di garanzia in questione, che dovrà essere fatta firmare
prima dell'esecuzione della rogatoria, adempie i requisiti fissati dalla  (cfr. DTF 131 II 132 consid. 2.2 p. 134; sentenze del Tribunale federale 1A.225/2006 del 6 marzo 2007, consid. 1.5.1, pubblicata in Pra 11/2007 n. 130, e 1A.215/2006 del 7 novembre 2006, consid. 1.3; v. anche ZIMMERMANN, op. cit., n. 409, nonché sentenze del Tribunale penale federale
RR.2008.259-260 del 2 ottobre 2008 e RR.2008.106-107 del 17 giugno 2008, consid. 3);
- che sarebbe stato certamente preferibile che l'autorità d'esecuzione facesse
firmare la dichiarazione in questione prima dell'emanazione della decisione impugnata, ciò che avrebbe permesso ai ricorrenti di interporre il proprio , incentrato peraltro su diverse censure, cognite di tale fatto (v. TPF 2010 96 consid. 2.7);
- che di quanto precede si terrà dunque conto nella fissazione della tassa di
giustizia;
- che per quanto riguarda il contestato sequestro, il pregiudizio da prendere in
considerazione può essere legato all’impossibilità di adempiere a delle  contrattuali scadute (pagamento di stipendi, interessi, imposte, pretese esigibili, ecc.), al fatto di essere esposto a procedure di esecuzione o di , oppure alla revoca di un’autorizzazione amministrativa, o ancora all’impossibilità di concludere affari vicini al loro sbocco;
- che il solo fatto di dover far fronte a delle spese correnti non è sufficiente, in
linea di massima, a rendere verosimile un pregiudizio immediato e irreparabile ai sensi della predetta disposizione (DTF 130 II 329 consid. 2 pag. 332;  del Tribunale penale federale RR.2007.43 del 16 maggio 2007, consid. 2.2 e rinvii);
- che in concreto i ricorrenti non sono stati in grado di rendere verosimile l'in-
sorgere per loro, in assenza di un dissequestro totale o parziale dei loro beni o valori, di un pregiudizio immediato ed irreparabile;
- che, in assenza di pregiudizio immediato e irreparabile, non è adempiuto il
tassativo requisito di ammissibilità di cui all'art. 80e cpv. 2 prima frase AIMP;
- che per il resto, i ricorrenti sollevano censure di merito sulla procedura di  nel suo complesso, omettendo così di considerare che, nell'ambito di un ricorso in ambito incidentale, il principio della celerità, recepito all'art. 17a AIMP, impone di risolvere unicamente le questioni suscettibili di comportare un pregiudizio immediato e irreparabile, come appunto la presenza di  esteri;
- che le altre questioni potranno essere invece sollevate, se del caso, in rela-
zione a una decisione di chiusura (DTF 130 II 329 consid. 3; sentenza del  federale 1A.172/1999 del 29 settembre 1999, consid. 3e, pubblicato in Pra 2000 n. 38 pag. 204 e seg.);
- che, visto l'esito del ricorso, la domanda di effetto sospensivo è divenuta priva di oggetto;
- che i ricorrenti, risultando soccombenti data l'inammissibilità del loro gravame,
devono sopportare le spese processuali cagionate (art. 63 cpv. 1 PA);
- che la tassa di giustizia ridotta è calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 cpv. 3 del regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le indennità della procedura penale  (RSPPF; RS 173.713.162) ed è fissata nella fattispecie a fr. 2'000.--.