Decision ID: 7938dcf4-2562-4fce-a94b-e33504a0554d
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft erhob am 18. Oktober 2019 Anklage gegen den
Beschuldigten wegen mehrfacher qualifizierter Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, mehrfacher Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz, Gehilfenschaft zu gewerbs- sowie banden-
mässigem Diebstahl, Gehilfenschaft zu mehrfacher Sachbeschädigung,
Gehilfenschaft zu mehrfachem Hausfriedensbruch und Widerhandlung
gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG.
2.
Das Bezirksgericht Aarau stellte mit Urteil vom 23. Juni 2020 eine
Verletzung des Beschleunigungsgebots fest, sprach den Beschuldigten
vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz (Anklageziffern 1.2.1, 1.2.2, 1.2.3 sowie 1.2.4 [Veräusserung]) frei
und der qualifizierten Widerhandlung (Anklageziffer 1.1.1) sowie der
mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Anklage-
ziffern 1.1.2 sowie 1.2.4 [Erlangen, Befördern]), der Gehilfenschaft zu
mehrfachem Diebstahl, zu mehrfacher Sachbeschädigung sowie zu
mehrfachem Hausfriedensbruch und der Widerhandlung gegen das
Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG schuldig. Es verurteilte ihn
zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 11 Monaten, verzichtete unter
Verlängerung der Probezeit auf die Widerrufe der mit Strafbefehlen der
Staatsanwaltschaft Zug vom 20. Oktober 2015 sowie der Staatsanwalt-
schaft des Kantons Basel-Stadt vom 29. September 2016 bedingt
gewährten Anteile von 45 bzw. 55 Tagessätzen der teilbedingten
Geldstrafen von 90 bzw. 110 Tagessätzen und zog die beschlagnahmten
Gegenstände ein.
3.
3.1.
Mit Berufungserklärungen vom 6. April sowie 7. April 2021, präzisiert am
31. Mai 2021, beantragte der Beschuldigte die Rückweisung an die
Vorinstanz. Eventualiter beantragte er mit Ausnahme der Verurteilungen
wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19
Abs. 1 lit. b, lit. c sowie lit. d BetmG (Anklageziffer 1.1.2) sowie
Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG
einen Freispruch. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von maximal 13 Monaten
zu bestrafen und das beschlagnahmte Bargeld von Fr. 10'000.00 sei an die
ihm aufzuerlegenden Verfahrenskosten anzurechnen. Des Weiteren stellte
er diverse Beweisanträge.
- 3 -
3.2.
Mit Anschlussberufungserklärung vom 27. April 2021 beantragte die
Staatsanwaltschaft, es sei festzustellen, dass das Beschleunigungsgebot
nicht verletzt worden sei. Der Beschuldigte sei in Bezug auf die
freigesprochenen Vorwürfe gemäss Anklage, die Anklageziffer 1.1.2
zusätzlich zu den Grundtatbeständen wegen qualifizierter Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie die Anklageziffer 2 zusätzlich
zum Grundtatbestand wegen Gehilfenschaft zu gewerbs- und
bandenmässigem Diebstahl schuldig zu sprechen. Er sei zu einer
Freiheitsstrafe von 5 Jahren zu verurteilen und die beiden bedingt
ausgesprochenen Geldstrafen seien zu widerrufen.
3.3.
Die Berufungsverhandlung fand am 13. Juni 2022 statt. Die Staatsanwalt-
schaft hat ihre Anschlussberufung hinsichtlich der beantragten Verurteilung
wegen Gehilfenschaft zu gewerbs- und bandenmässigem Diebstahl
zurückgezogen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Berufung sowie die Anschlussberufung richten sich gegen die erfolgten
Freisprüche, hinsichtlich der Anklageziffer 1.1.2 gegen den nicht erfolgten
(zusätzlichen) Schuldspruch wegen qualifizierter Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG, mit
Ausnahme der Verurteilungen wegen der erwähnten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz (Anklageziffer 1.1.2) sowie der Wider-
handlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG gegen
die übrigen Schuldsprüche, das Strafmass, die Nichtwiderrufe der bedingt
ausgesprochenen Geldstrafen und die Einziehung des beschlagnahmten
Bargelds. Im Übrigen ist das Urteil der Vorinstanz unangefochten
geblieben. Eine Überprüfung dieser unbestrittenen Punkte findet somit
grundsätzlich nicht statt (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
Der Beschuldigte beantragte eine Rückweisung wegen mangelhaften
Untersuchungsabschlusses mangels Durchführung einer Schluss-
einvernahme gemäss Art. 317 StPO sowie angesichts der zahlreichen, von
der Verteidigung im Berufungsverfahren gestellten Beweisanträgen.
2.1.
Eine Rückweisung an die Staatsanwaltschaft zur Beweisergänzung ist nur
ganz ausnahmsweise zulässig. Es ist Aufgabe des Gerichts, allenfalls neue
Beweise zu erheben, unvollständig erhobene Beweise zu ergänzen und im
Vorverfahren nicht ordnungsgemäss abgenommene Beweise nochmals zu
- 4 -
erheben (BGE 141 IV 39 E. 1.6). Es kann offenbleiben, ob im vorliegenden
Fall überhaupt ein umfangreiches und kompliziertes Vorverfahren im Sinne
von Art. 317 StPO vorliegt. Jedenfalls ist das rechtliche Gehör des
Beschuldigten nicht verletzt. Dem (im Wesentlichen die Aussage
verweigernden) Beschuldigten wurde der angeklagte Sachverhalt in den
diversen Einvernahmen ausreichend vorgehalten. Mithin sind ihm die
Vorwürfe bereits im Verlauf des Vorverfahrens und nicht erst im Zeitpunkt
der Anklageerhebung bekannt gewesen, und er hätte mehrmals Gelegen-
heit gehabt, sich dazu zu äussern (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 1.4.3). Nach der Rechtsprechung
handelt es sich bei Art. 317 StPO um eine Ordnungsvorschrift. Eine
Schlusseinvernahme ist demnach – entgegen dem Beschuldigten – nicht
zwingend, und ihr Unterbleiben hat keine Auswirkungen auf die Gültigkeit
der Anklage (Urteil des Bundesgerichts 6B_1011/2014 vom 16. März 2015
E. 1.4.3). Seinen eigenen Standpunkt zur Sache kann der Beschuldigte
statt in der Schlusseinvernahme uneingeschränkt auch noch vor dem
Strafgericht vortragen (Urteil des Bundesgerichts 1B_73/2014 vom 21. Mai
2014 E. 2.1). Die Vorinstanz hat ihn denn auch anlässlich der Haupt-
verhandlung einlässlich zur Anklage befragt (vgl. Protokoll der Haupt-
verhandlung, Gerichtsakten [GA] act. 3233 ff.). Auch vor Obergericht, das
über volle Kognition verfügt (Art. 398 Abs. 3 StPO), hätte er nochmals
Gelegenheit dazu gehabt. Er verweigerte jedoch (erneut) die Aussage
(Protokoll der Berufungsverhandlung [Protokoll], S. 3). Inwiefern es dem
Beschuldigten verwehrt worden sein soll, ein Geständnis abzulegen, ist
nicht ersichtlich. Der Verteidigung wurden jeweils die Einvernahmen in
Kopie samt den dazugehörigen Beweismitteln direkt abgegeben (vgl.
Untersuchungsakten [UA] BO 4 act. 1121; exemplarisch Protokollnotiz in:
UA BO 5 act. 1661). Der Verteidigung wurden auch diverse Einvernahmen
anderer Beschuldigter zugestellt (vgl. UA BO 4 act. 1092, 1101). Spätes-
tens zusammen mit der ersten Mitteilung des Verfahrensabschlusses samt
in Aussichtstellung der Anklageerhebung vom 20. September 2017 (UA
BO 4 act. 1122.4, insbesondere die Akten der Zwangsmassnahmen) sowie
nochmals – nachdem das Bundesgericht die Beschwerde des
Beschuldigten gegen die angeordneten geheimen Zwangsmassnahmen
sowie die Genehmigung von Zufallsfunden mit Urteil 1B_191/2018 vom
16. Oktober 2018 abgewiesen hatte, soweit es darauf eingetreten war – mit
der zweiten Mitteilung vom 1. November 2018 (UA BO 4 act. 1122.11),
jeweils samt Zustellung der Akten, hatte die Verteidigung zweifelsfrei
Einsicht in die Akten gehabt. Die Verteidigung stellte mit Eingabe vom
7. Januar 2019 denn auch einige Beweisergänzungsanträge, welche mit
Verfügung vom 22. Januar 2019 begründet mehrheitlich abgewiesen
wurden (UA BO 4 act. 1122.23 f.). Es wurde neben einer (weiteren)
Konfrontationseinvernahme mit dem Ehepaar B. jedoch keine
Einvernahme des Beschuldigten beantragt. Von einer Geständnis-
bereitschaft war keine Rede. Abgelehnte Beweisanträge können im
Hauptverfahren erneut gestellt werden (Art. 318 Abs. 2 Satz 3 StPO).
- 5 -
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist trotz seiner formellen Natur nicht
Selbstzweck und dessen Verletzung kann nur gerügt werden, solange
daran ein rechtlich geschütztes Interesse besteht (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_810/2021 vom 2. September 2021 E. 4). Selbst wenn eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs bejaht werden würde, wäre nicht
ersichtlich, inwiefern ein angebliches Verunmöglichen eines
Geständnisses – etwas anderes bringt der Beschuldigte nicht vor – in einer
Schlusseinvernahme einen Einfluss auf die erfolgte Anklageerhebung und
damit das Verfahren hätte haben können (zu den beiden Geständnissen
vor Vorinstanz siehe nachstehend). Im Übrigen verweigerte der
Beschuldigte auch nach vollständiger Zustellung der Archivdatenträger vor
Obergericht wiederum die Aussage. Weiter hat er keine Anträge unter
Angabe eines bestimmten Beweismittels (wie eines Gesprächs) zur
Erhebung weiterer, entlastender Beweistatsachen oder Beweismittel, die
aus den Archivdatenträgern hervorgehen, gestellt. Auch ist der Umfang der
Akten kein taugliches Kriterium für die Beurteilung der Frage, ob das
erstinstanzliche Verfahren an einem wesentlichen, im Berufungsverfahren
nicht zu heilenden Mangel leidet (Urteil des Bundesgerichts 6B_1084/2019
vom 9. September 2020 E. 2.5, wo u.a. 102 DVD mit Kopien der
Archivdatenträger mit den Aufzeichnungen der Fernmeldeüberwachung im
Berufungsverfahren zu den Akten genommen wurden). Da das Obergericht
den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann, wäre selbst
bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches
Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, da
eine Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu
unnötigen Verzögerungen führen würde (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1084/2019 vom 9. September 2020 E. 2.5).
Die Archivdatenträger wurden durch das Obergericht eingefordert und dem
Beschuldigten zugänglich gemacht. Die Staatsanwaltschaft hat, nachdem
das Vorhandensein von 6 DVD auf Nachfrage hin durch das Obergericht
verneint, hingegen einer externen Festplatte bestätigt wurde (vgl.
Aktennotiz der Staatsanwaltschaft vom 18. Januar 2022), 12 DVD
eingereicht. Mithin zeigt die vorerwähnte Nachfrage der Staatsanwaltschaft
klar auf, dass sie die Nachreichung von bereits vorhandenen
Aufzeichnungen in den Akten abhängig gemacht hat. Sie hat mit anderen
Worten die von den Aargauer Behörden generierten Aufzeichnungen von
Zwangsmassnahmen – soweit sich diese nicht auf der externen Festplatte
befinden – mit den 12 DVD eingereicht (vgl. hierzu auch Hinweis des
Obergerichts im Rahmen der Aktenzustellung vom 30. März 2022). Darin
ist damit der Inhalt der vor Vorinstanz (offenbar) eingereichten 6 DVD
enthalten. Nach weiterer Aufforderung mit Vorladung und Verfügung vom
28. März 2022 wurden auch noch die Aufzeichnungen aus dem Berner
Verfahren eingereicht. Anlässlich der Berufungsverhandlung hat die
Staatsanwaltschaft den Vorwurf, dass die Akten (zwischenzeitlich) nicht
- 6 -
vollständig seien, ausdrücklich zurückgewiesen (Protokoll, S. 11). Unter
diesen Umständen erscheint die von der Verteidigung nach wie vor
aufrechterhaltene Unterstellung an die Staatsanwaltschaft von nicht
herausgegebenen Aufzeichnungen (vgl. Protokoll, S. 13) unbegründet. Es
bestehen denn auch keine diesbezüglichen Hinweise. Bereits mit Eingabe
vom 18. März 2022 behauptete die Verteidigung zu Unrecht, dass
Aufnahmen der Fahrzeuginnenraumüberwachung, welche in den TK-
Protokollen mit «Audio Personenwagen» vermerkt sind, fehlen würden. Die
Verteidigung wurde im Rahmen des Beschlusses betreffend vorläufige
Abweisung weiterer Beweisanträge vom 24. März 2022 E. 4 hingewiesen,
dass die Staatsanwaltschaft vor Vorinstanz eine externe Festplatte
eingereicht hatte, worauf von der Staatsanwaltschaft in ihrer Eingabe vom
21. Januar 2022 samt Aktennotiz vom 18. Januar 2022 auch (nochmals)
hingewiesen wurde und was die Verteidigung in ihrer Eingabe vom
21. Februar 2022 S. 3 im Übrigen noch selber ausgeführt hatte.
Angesichts des vorstehend Ausgeführten liegt auch unter Berücksichtigung
der gutgeheissenen Beweisanträge (neu übersetzte Abhörprotokolle [von
Gesprächen aus dem Berner Verfahren], Verfahrensprotokoll, Nach-
reichung von Archivdatenträgern) und der abzuweisenden Beweisanträge
(siehe nachstehend) kein schwerwiegender, nicht heilbarer Mangel des
erstinstanzlichen Verfahrens im Sinn der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung vor (statt vieler: zur Publikation vorgesehenes Urteil des
Bundesgerichts 6B_1010/2021 vom 10. Januar 2022 E. 1.4). Erforderliche
zusätzliche Beweiserhebungen sind – aufgrund des reformatorischen
Charakters – im Berufungsverfahren vom Berufungsgericht vorzunehmen
(statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1084/2019 vom 9. September
2020 E. 2.4.2). Dieser Umstand ist der Konzeption der Strafprozess-
ordnung geschuldet. Der in solchen Fällen einhergehende Instanzenverlust
ist nach der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung hinzu-
nehmen.
2.2.
Die Verteidigung hat erneut beantragt, die Berufungsverhandlung zu
verschieben, da die Zeit nicht ausgereicht hätte (Protokoll, S. 2 ff.).
Zunächst ist festzuhalten, dass das Obergericht schon zweimal die
angesetzte Berufungsverhandlung auf Antrag der Verteidigung verschoben
hat, nämlich diejenige vom 16. Dezember 2021 aufgrund von Erkrankun-
gen in der Familie der Verteidigerin sowie diejenige vom 13. Mai 2022 auf-
grund geltend gemachter mangelnder Vorbereitungszeit der Verteidigerin.
Hinsichtlich der Fahrzeuginnenraumüberwachung (aus dem Aargauer
Verfahren) ist festzuhalten, dass diese mit Eingabe der Staatsanwaltschaft
vom 5. Juni 2020 der Vorinstanz eingereicht wurden. Diese waren der
(amtlichen) Verteidigung spätestens seit Anfang dieses Jahrs bekannt
- 7 -
(siehe vorstehend). Auch die 12 DVD mit den Aufzeichnungen der
Fernmeldeüberwachung (aus dem Aargauer Verfahren) wurden der
Verteidigung mit Verfügung vom 31. Januar 2022 zugestellt. Diesbezüglich
kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass die Zeit bis zur Verhandlung
vom 13. Juni 2022, mithin rund 4 1⁄2 Monate, nicht hätten genügen sollen.
Hinsichtlich der geheimen Überwachungsmassnahmen aus dem Berner
Verfahren ist festzuhalten, dass diese mit Schreiben vom 22. April 2022
samt 16 DVD sowie einer CD mit einem PDF der TK-Protokolle und einer
Excel-Datei der Verteidigung zugestellt wurden. In der erwähnten Excel-
Datei wurden aus den zwei nachstehend erwähnten Excel-Dateien die den
Beschuldigten betreffenden Aufzeichnungen aus den aufgenommenen
Gesprächen aus den zwei Fahrzeugen übersichtlich dargestellt, wobei die
aus Sicht der Staatsanwaltschaft wesentlichen noch gelb markiert wurden.
Die 16 DVD setzen sich wie folgt zusammen: 2 DVD beinhalten je Daten
aus dem öffentlich zugänglichen Bereich der Facebook-Accounts von C. B.
sowie D. B.; 1x200 MB, 1x0.5 GB, 1x1 GB, 1x1.5 GB sowie 5x4 GB DVD
mit Aufzeichnungen aus der TK-Überwachung, wobei hinsichtlich einiger
Aufzeichnungen ein anderer Player als von der Kantonspolizei Aargau
verwendet wurde; 1 DVD mit 2 Excel-Dateien mit übersichtlicher
Darstellung verschiedener Gesprächsinhalte aus je einem Fahrzeug samt
Hinweisen auf Datum, Uhrzeit, Sachbearbeiter, einer Bewertung der
Wichtigkeit, Name des Dolmetschers sowie der Sprache; 2 identische CD
mit – soweit ersichtlich – den gleichen beiden, vorerwähnten Excel Dateien,
dem gleichen vorerwähnten PDF der TK-Protokolle, einem Word-
Dokument mit einem Foto von mehreren Bündeln Bargeld sowie 5 PDF mit
je einer Videoüberwachung des Wohnorts des Ehepaars B.;
2 identische DVD mit dem gleichen vorerwähnten PDF der TK-Protokolle).
Schon dadurch relativiert sich der Umfang dieser DVD stark. Weiter ist zu
bemerken, dass die Excel-Dateien einen guten Überblick – und damit für
den Beschuldigten auch eine einfachere Einordnung sowohl in inhaltlicher
als auch zeitlicher Hinsicht ermöglicht haben. Das PDF der TK-Protokolle,
das sich auch durchsuchen lässt, enthält überdies zahlreiche übersetzte
Abschriften aus dem Verfahren, was eine Eingrenzung weiter erleichtert.
Unter diesen Umständen hätte der Beschuldigte in der Zeit von fast zwei
Monaten – umso mehr, nachdem bereits die Verhandlung vom 13. Mai
2022 aus diesem Grund um rund einen Monat verschoben wurde – mehr
als genug Zeit gehabt, gezielt die ihn angeblich entlastenden Gespräche
mit C. B. sowie D. B. (vgl. Protokoll, S. 3) zu finden und anzugeben. Dies
hat er nicht getan. Vielmehr konnte er nicht einmal im Ansatz angeben, wie
welches Gespräch oder ein anderes Beweismittel anders zu verstehen sein
soll oder um was es in diesen angeblich entlastenden Gesprächen
gegangen sein soll, was aber zu erwarten wäre, war er doch dabei. Weigert
sich der Beschuldigte, zu seiner Entlastung erforderliche Angaben zu
machen, bzw. unterlässt er es, entlastende Behauptungen näher zu
substantiieren, obschon eine Erklärung angesichts der – wie vorliegend –
- 8 -
belastenden Beweiselemente vernünftigerweise erwartet werden darf, ist
es nach der Rechtsprechung mit der Unschuldsvermutung vereinbar, das
Aussageverhalten des Beschuldigten in die Beweiswürdigung
miteinzubeziehen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1302/2020 vom
3. Februar 2021 E. 1.4.4, nicht publ. in BGE 147 IV 176).
Der Grund, weshalb offenbar eine Aufzeichnung mehr als einmal – es sind
mehrere Tage komplett auch auf einer weiteren DVD zu finden – vorhanden
ist, wobei es bei einer solchen Aufzeichnung noch einen Pieps-Ton habe
und nur bei einer die Übersetzung vorhanden sei (Eingabe vom 18. März
2022, S. 4), ist für den Verfahrensausgang ohne Bedeutung. Es handelt
sich bei dieser Aufzeichnung offensichtlich um ein komplett irrelevantes
(Alltags-)Gespräch, wo sich eine Person im Stau befindet. Gleiches gilt im
Ergebnis für eine beanstandete Übersetzung, ob E. nun eine oder mehrere
Tanten nach Hause habe fahren müssen (Eingabe vom 18. März 2022,
S. 3). Die Verteidigung versucht aus diesem Gespräch über die erwähnten
Tanten (mütterlicherseits, väterlicherseits sowie allenfalls noch eine
weitere Tante) etwas Verdächtiges, nämlich ein Codewort, zu erblicken
bzw. abzuleiten, was konstruiert erscheint. Weiter will sich die Verteidigung
darin bestätigt sehen, dass es sich bei E. um einen verdeckten Ermittler
oder verdeckten Fahnder gehalten haben soll (zur angeblichen verdeckten
Ermittlung siehe nachstehend). Überdies wurden und werden diese
(Alltags-)Gespräche sowieso nicht zum Nachteil des Beschuldigten
verwertet. Soweit die Verteidigung ausführt, dass eine Involvierung von E.
nicht untersucht worden sei (Protokoll, S. 5), ist dies einerseits spekulativ,
andererseits könnte der Beschuldigte bei einer zu Unrecht nicht erfolgten
Strafuntersuchung nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es wird weder vom
Beschuldigten vorgebracht noch wäre es ersichtlich, dass E. in die dem
Beschuldigten vorgeworfenen Delikte involviert sein könnte.
Dass bei der Datei 1000020288468 keine «transcription» vorliegt (Eingabe
vom 18. März 2022, S. 5), liegt darin begründet, dass es sich um eine SMS
auf Deutsch handelt, weshalb auch keine Audiodatei vorliegt. Nachdem die
Verteidigung zahlreiche nicht verfahrensrelevante (Alltags-)Gespräche
gerügt hatte (siehe vorstehend), moniert die Verteidigung sodann, dass
auch nicht verfahrensrelevante Gespräche aufgenommen worden seien,
nämlich angeblich ein Gespräch des Beschuldigten mit der Verteidigung
über ein Verfahren gegen den Vater des Beschuldigten. Dies ist offen-
sichtlich unzutreffend. Das von der Verteidigung angegebene Gespräch
vom 31. Mai 2016 (UA TK-Audio Protokolle BO 1 act. 696) wurde vom
Beschuldigten mit einem Kollegen geführt, wobei Letzterer bloss nach
einem bereits stattgefundenen Kontakt zur Verteidigung gefragt hatte. Es
mag zutreffen, dass die Verteidigung eine andere Auswahl hinsichtlich nicht
verfahrensrelevanter Gespräche getroffen hätte. Dies ist aber nicht
massgebend, zumal nicht verfahrensrelevante Gespräche sowieso keine
- 9 -
Auswirkungen auf den Verfahrensausgang haben. Die Strafverfolgungs-
behörden sind jedenfalls nicht verpflichtet, bei der Überwachung des
Fernmeldeverkehrs selbst irrelevante Gespräche zu den Akten zu nehmen
bzw. diese in einer detaillierten, lückenlosen und chronologischen
Übersicht aller stattgefundenen Überwachungsmassnahmen im Sinne
eines sogenannten Logbuchs zu erfassen (Urteil des Bundesgerichts
6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.4).
Was die «leeren» Audiodateien (Eingabe vom 18. März 2022, S. 4) betrifft,
ist zunächst festzuhalten, dass die Audiodatei 1000020275260 sehr wohl
einen Anrufversuch vom Anschluss des Beschuldigten wiedergibt. Was die
beiden anderen angegebenen Audiodateien betrifft, zeigt sich, dass von
einem anderen Anschluss auf das Mobiltelefon des Beschuldigten
anzurufen versucht worden ist, wird doch – jedenfalls, wenn man den
entsprechenden Player verwenden würde – der Anschluss des
Beschuldigten in diesen Fällen als Angerufener («called») ausgewiesen.
Weiter zeigt ein Vergleich mit den eingehenden sowie ausgehenden
Anrufen, dass es bei den eingehenden Anrufen ebenfalls – bis das jeweilige
Gespräch beginnt, mithin das Telefon abgenommen wurde – still bzw. die
Audiodatei vermeintlich «leer» ist, während es bei den ausgehenden
Anrufen – bis das jeweilige Gespräch beginnt, mithin das Telefon
abgenommen wurde – wie bei einem blossen Anrufversuch die
entsprechenden Töne zu hören sind. Mithin hört man die Anrufversuche
bzw. deren Töne ab dem Anschluss des Beschuldigten, nicht aber
diejenigen an den Anschluss des Beschuldigten. Darin ist weder eine
Fehlaufzeichnung, eine gelöschte Aufzeichnung noch ein Fehler bei der
Übertragung auf die externe Festplatte zu erblicken. Bei den weiteren
Aufzeichnungen vom 29. November 2016 unter «H11» (Eingabe vom
18. März 2022, S. 5) zeigt auch hier ein Aufruf im entsprechenden Player,
dass es sich um einen sogenannten «non-call event» des Typs «location
update» handelt, bei denjenigen vom 17. Oktober 2016 um je einen «non-
call event» des Typs «target activated». Entgegen der Verteidigung ist es
selbstredend nicht zwingend, dass bei jeder CD oder DVD die
Speicherkapazität voll ausgeschöpft werden muss. Es wurden von der
Polizei in einem Fall beispielsweise tatsächlich – aus welchem Grund auch
immer – auf eine DVD «bloss» 174 Bytes gebrannt.
Soweit die Verteidigung anlässlich der Berufungsverhandlung die Ordner-
struktur auf den DVD (insbesondere die Ordner RawData) beanstandet
(vgl. Protokoll, S. 5) und neu – im Rahmen des vorhergehenden Gesuchs
um Verschiebung vom 4. Mai 2022 war es noch einzig um zu wenig Zeit
gegangen – vorbringt, dass sie Probleme mit dem Abspielen gehabt habe,
gilt was folgt. Wie bereits mit Beschluss vom 24. März 2022 ist erneut
darauf hinzuweisen, dass eine Verwendung des dazugehörenden Players
eine übersichtliche Darstellung ermöglichen würde. Es erstaunt zunächst,
dass die angeblich bestehenden, technischen Probleme erst anlässlich der
- 10 -
Berufungsverhandlung vorgebracht wurden. Dass trotz noch explizit
erfolgten Hinweises auf die Verwendung des dazugehörenden Players
während rund 2 1⁄2 Monaten bis zur Berufungsverhandlung dem Ober-
gericht nicht mitgeteilt wird, dass ein Abspielen angeblich nicht funktioniere,
dass auch ohne Nachfrage die Vermutung von Fehlaufzeichnungen auf-
gestellt wird (Protokoll, S. 5) oder dass beispielsweise auch nicht nachge-
fragt wird, wie der Player gestartet werden könne, erstaunt. Angesichts der
vorstehend erwähnten, teilweise seitenlangen Rügen zu nicht verfahrens-
relevanten Aufzeichnungen kann allerdings zweifellos davon – und dies ist
entscheidend – ausgegangen werden, dass vorab oder zumindest auch die
verfahrensrelevanten Aufzeichnungen gefunden und überprüft werden
konnten. Hierzu konnten offenbar keine Beanstandungen gefunden wer-
den. Die amtliche Verteidigerin wurde mitunter bereits mit Verfügung vom
22. Februar 2022 darauf hingewiesen, dass es nicht zu den (notwendigen)
Aufgaben gehören könne, Audioaufzeichnungen ohne konkrete Hinweise
auf eine falsche oder sinnentstellende Übersetzung mit Auswirkungen auf
den Ausgang des Verfahrens abzuhören und mit den Akten zu vergleichen.
Vielmehr bestand anhand von Eingrenzungen durch den Beschuldigten
(siehe vorstehend) längstens genügend Zeit für ein gezieltes Suchen. Bei
Problemen mit dem Virenschutz oder dem Computer oder bei der
angeblichen Notwendigkeit von zwei Monitoren zum einfacheren Arbeiten
(Protokoll, S. 2, 4) bestehen jedenfalls keine Probleme mit einem der
entsprechenden Player oder den Archivdatenträgern. Es liegen offenbar
vielmehr Probleme bei der Anwendung vor, wobei es sich wohl – die
Ausführungen der Verteidigung sind nicht eindeutig – um solche beim
Beschuldigten handeln dürfte. In der heutigen Zeit darf, zumindest
vorliegend, erwartet werden, dass weitgehend selbsterklärende Software
verwendet werden kann, zumal auch keine Rückfragen erfolgt sind. Es ist
davon auszugehen, dass eine Anwaltskanzlei, die sich selber als «eine der
führenden Strafrechtskanzleien in der Schweiz mit einem Schwerpunkt im
Wirtschaftsstrafrecht» anpreist, auch einem technisch wenig versierten
Beschuldigten Einsicht in die Archivdatenträger ermöglichen kann. Es hätte
bei Bedarf auch die Möglichkeit bestanden, dass der Beschuldigte beim
Obergericht Aufzeichnungen hätte abhören können. Dem Obergericht war
es jedenfalls möglich, die Archivdatenträger gezielt zu durchsuchen (vgl.
hierzu auch die vom Obergericht durchgeführte Neu-Übersetzung gemäss
Verfügung vom 28. April 2022). Zum «Interpretieren» der RawData-Ordner
ist jedenfalls kein Techniker – so aber die Verteidigung (Protokoll, S. 5) –
notwendig, sondern es wären die entsprechenden Player zu benutzen.
Angesichts der erwähnten Umstände unter besonderer Berücksichtigung
der bereits einmal zur Durchsicht der Archivdatenträger um einen Monat
verschobenen Verhandlung ist das erneute Gesuch um Verschiebung der
Berufungsverhandlung – wie anlässlich der Berufungsverhandlung
mündlich eröffnet (Protokoll, S. 3) – abzuweisen.
- 11 -
2.3.
2.3.1.
Die Staatsanwaltschaft für besondere Aufgaben des Kantons Bern hat im
Rahmen der Aktion «[...]» gegen mehrere Personen – darunter das
Ehepaar B. – wegen des Verdachts auf qualifizierte Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz ein Strafverfahren geführt. Das Ehepaar B.
wurde neben weiteren Personen am 28. Januar 2016 festgenommen. Es
konnten ca. 1 kg Kokain sowie 1 kg braunes Pulver und ca. Fr. 16'000.00
sichergestellt werden (vgl. UA BO 2 act. 304 ff.). Gestützt auf aus diesem
Verfahren gewonnene Erkenntnisse wurde durch die Staatsanwaltschaft
Lenzburg-Aarau ein Strafverfahren gegen den Beschuldigten im Rahmen
der Aktion «[...]» mit diversen Zwangsmassnahmen – darunter
Echtzeitüberwachungen sowie Observationen – eröffnet (vgl. UA BO 2
act. 504 ff.; vgl. zum Ganzen UA BO 5 act. 1539 ff.). Der Tatverdacht hat
sich gestützt auf diese Zwangsmassnahmen gegen den Beschuldigten
konkretisiert. Gegen einen früheren Einbezug des Beschuldigten sind
ermittlungstaktische Gründe – wie geheime Überwachungsmassnahmen
gemäss Art. 269 ff. StPO – entgegengestanden. Er wurde schliesslich am
18. Januar 2017 verhaftet. Ihm wird weder Mittäterschaft noch
Gehilfenschaft zu Delikten des Ehepaars B. – oder einer der weiteren
Personen dieses Strafverfahrens im Kanton Bern – vorgeworfen, sondern
«lediglich» der Bezug von Drogen. Nichts anderes geht denn auch aus dem
vom Beschuldigten ins Recht gelegten rechtskräftigen Urteil des
Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 13. Juni 2019 betreffend das
Ehepaar B. hervor (u.a. Veräusserung von Kokain bzw. Marihuana an den
Beschuldigten). Der Beschuldigte ist einer von rund 20 bekannten
Abnehmern des Ehepaars B. gewesen. Wie das vorliegende Verfahren
zeigt, hat der Beschuldigte Drogen aus diversen Quellen und nicht etwa
hauptsächlich von C. B. bezogen oder zu beziehen versucht. Lieferanten
und ihre Abnehmer gelten gemäss Lehre und Rechtsprechung im
Betäubungsmittelhandel als Akteure verschiedener Hierarchiestufen und
sind daher nicht als Mittäter zu betrachten. Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO ist
daher nicht einschlägig (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1026/2017 vom
1. Juni 2018 E. 1.2.2). Mithin können die Strafverfahren ohne weiteres
getrennt geführt werden. Überdies würden auch sachliche Gründe
vorliegen: Insbesondere konnte das Strafverfahren gegen das Ehepaar B.
einfacher sowie erheblich früher abgeschlossen werden, während gegen
den erst rund ein Jahr später verhafteten Beschuldigten – auch wegen
zahlreicher weiterer Delikte – erst am 18. Oktober 2019 Anklage erhoben
werden konnte. Auch geht es nicht um sich wechselseitig belastende
Aussagen hinsichtlich der Art der Beteiligung, sondern es wird dem
Beschuldigten der Bezug von Drogen vorgeworfen. Es besteht – nicht so
wie bei komplexen arbeitsteilig durchgeführten Drogengeschäften (vgl. das
von der Verteidigung angeführte Urteil des Bundesgerichts 1B_426/2016
vom 8. Dezember 2016, wo sogar, wie sich aus dem ersten Urteil
1B_124/2016 vom 12. August 2016 ergibt, zunächst von einem
- 12 -
bandenmässigen Vorgehen ausgegangen wurde) – somit nicht die Gefahr,
dass die Verantwortung gegenseitig zugewiesen wird. Es ging vorliegend
«bloss» um, wenn auch eine Zeitlang regelmässige, Käufe von Drogen. Der
Beschuldigte musste hierfür – wobei die verschiedenen Abnehmer auch
unterschiedlich hohe Grammpreise bezahlen mussten – denn auch jeweils
selber tätig werden, was sich mitunter bereits aus den Aussagen von D. B.
oder den genehmigten Zufallsfunden ergeben hat (siehe nachstehend). Es
liegen auch Ergebnisse von Überwachungsmassnahmen vor. Eine
getrennte Verfahrensführung liesse sich somit auch aus objektiven
Gründen rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_23/2021 vom
20. Juli 2021 E. 3.6). Bei dieser Ausgangslage liegen damit auch keine
sachlichen Gründe für eine Vereinigung vor (vgl. BGE 138 IV 29).
Aufgrund des auf den genehmigten Zufallsfunden beruhenden Verdachts –
der Beschuldigte sei verschiedentlich im Zusammenhang mit mutmass-
lichen Drogengeschäften von seinem Wohnort abgeholt oder dorthin
gebracht worden, oder er habe sich mit C. B. für entsprechende Geschäfte
u.a. in einer Bar in Aarau getroffen – konnte die Staatsanwaltschaft
Lenzburg-Aarau davon ausgehen, dass im Bezirk Aarau Tathandlungen
begangen worden waren (vgl. UA BO 2 act. 304 ff.). Sie war damit zur
Vornahme von Untersuchungshandlungen auch örtlich zuständig gewesen.
Es ist nicht ersichtlich, dass die Vorwürfe und Handlungsorte von
vornherein haltlos gewesen wären. Gestützt darauf hat ein hinreichender
Anlass für Ermittlungshandlungen bestanden. Dies genügt als
Anknüpfungspunkt für die örtliche Zuständigkeit (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_918/2016 vom 28. März 2017 E. 2.4). Unter diesen
Umständen kann offenbleiben, ob der vom Beschuldigten – soweit
ersichtlich – erstmals im Berufungsverfahren vorgebrachte Einwand hin-
sichtlich der örtlichen Zuständigkeit, nicht als verspätet zu betrachten wäre.
2.3.2.
Das Strafverfahren gegen D. B. wurde somit zu Recht separat geführt. In
getrennt geführten Verfahren kommt den beschuldigten Personen im
jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung zu. Die Einschränkung der
Teilnahmerechte von beschuldigten Personen in getrennten Verfahren im
Vergleich zu mitbeschuldigten Personen im gleichen Verfahren ist vom
Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen (BGE 140 IV 172
E. 1.2.3). Die beschuldigte Person hat gegenüber in anderen Verfahren
beschuldigten Personen nur, aber immerhin das Recht, mindestens einmal
Fragen zu stellen. Die Aussagen von in anderen Verfahren beschuldigten
Personen können mithin nur dann zulasten einer beschuldigten Person
verwertet werden, wenn diese wenigstens einmal angemessene und
hinreichende Gelegenheit hatte, die sie belastenden Aussagen in Zweifel
zu ziehen und Fragen an die Beschuldigten in den getrennten Verfahren zu
stellen, wobei diese Personen gemäss Art. 178 lit. f StPO als
Auskunftspersonen einzuvernehmen sind (BGE 141 IV 220 E. 4.5).
- 13 -
D. B. wurde am 8. März 2017 (UA BO 5 act. 1737 ff.) als Auskunftsperson
mit dem Beschuldigten (delegiert) konfrontiert. Neben offen gestellten
Fragen wurden ihr frühere Aussagen vorgehalten, die sie bestätigt und
teilweise präzisiert sowie ergänzt hat. Mithin hat sie alle Fragen beantwortet
und sich verschiedentlich zur Sache geäussert. D. B. hat beispielsweise,
nachdem sie selber ausgesagt hatte, dass der Notizzettel mit «F. 22'500»
von Drogenschulden handle und dass sich dies auf den Beschuldigten
beiziehe, auf Vorhalt frühere, zusammenfassende Aussage bestätigt.
Hinsichtlich erfolgter Geldablieferungen bestätigte sie die Anzahl,
präzisierte das Erfolgen solcher Geldlieferungen zeitlich bis zu ihrer
Verhaftung hin und erachtete den sich ergebenden Gesamtbetrag von
Fr. 75'000.00 als etwas mehr oder etwas weniger zutreffend. Hinsichtlich
einer vom Beschuldigten beabsichtigen Bestellung von Marihuana
ergänzte sie, dass sie das nur mitbekommen habe, weil ein potentieller
Abnehmer kein Albanisch verstanden habe. Die Konfron-
tationseinvernahme ist gesamthaft und nicht hinsichtlich einzelner Nach-
fragen zu beurteilen. Die Einvernahme umfasst 12 Seiten und die
Antworten von D. B. sind auch nicht bloss stereotyp. Dass vereinzelt auf
bisherige Aussagen hingewiesen wurde, ist nicht zu beanstanden, zumal
ein paar Einvernahmen von D. B. teilweise bis zu rund 1 Jahr zurücklagen.
Solche Vorhalte haben denn auch dazu gedient, allfällige Unklarheiten zu
beseitigen. Angesichts dieses Aussageverhaltens kann nicht gesagt
werden, dass sie ihre früheren Aussagen lediglich formal bestätigt hat.
Zudem hatten der Beschuldigte und seine (amtliche) Verteidigerin während
der Einvernahme Gelegenheit, die belastenden Aussagen von D. B. durch
gezieltes Nachfragen in Zweifel zu ziehen. Gemäss Einvernahmeprotokoll
haben sowohl der Beschuldigte als auch die (amtliche) Verteidigerin keine
Ergänzungsfragen gehabt (vgl. UA BO 5 act. 1746) und damit auf diese
Möglichkeit verzichtet. Damit hatte der Beschuldigte bereits im
Vorverfahren ausreichend Gelegenheit, sein Fragerecht auszuüben und
die Glaubhaftigkeit der Aussagen von D. B. in Frage zu stellen (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6B_542/2016 vom 5. Mai 2017 E. 2.4; vgl. überdies
Urteil des Bundesgerichts 6B_1220/2019 vom 14. April 2020 E. 4.4,
wonach es fraglich sei, ob das Konfrontationsrecht verletzt sei, wenn auf
Vorhalt der früheren Aussagen durch einen «Rückzug» der Aussagen bzw.
eines Geständnisses insoweit eine Äusserung zur Sache erfolgt ist).
Entgegen dem Beschuldigten hat denn D. B. die zentralen Belastungen
gerade nicht zurückgenommen. Mit diesen Ausführungen und der
angeblich zumindest erfolgten Abschwächung der früheren Belastungen
(Eingabe vom 14. Dezember 2021, S. 9) geht denn auch der Beschuldigte
von Aussagen zur Sache aus, so dass gerade auch gemäss ihm nicht bloss
eine formale Bestätigung vorliegt. Erfolgen Angaben zur Sache, so darf im
Rahmen einer Gesamtwürdigung auch auf die Ergebnisse der früheren
Beweiserhebung ergänzend zurückgegriffen werden. Denn die Frage, ob
bei widersprüchlichen Aussagen oder späteren Erinnerungslücken auf die
- 14 -
ersten, in Abwesenheit des Beschuldigten erfolgten Aussagen abgestellt
werden kann, betrifft nicht die Verwertbarkeit, sondern die Würdigung der
Beweise. Der Beschuldigte hat es selbst zu vertreten, dass er
Ergänzungsfragen unterliess. Er verhält sich widersprüchlich, wenn er eine
unterbliebene Konfrontation rügt, obwohl eine solche im Vorverfahren
effektiv erfolgt ist und ihm die Möglichkeit geboten wurde, seine Rechte
wirksam wahrzunehmen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1133/2019 vom
18. Dezember 2019 E. 1.3.2 sowie E. 1.4.1). Im vom Beschuldigten weiter
angeführten Urteil des Bundesgerichts 6B_14/2021 vom 28. Juli 2021 ist –
anders als im vorliegenden Fall – von der Auskunftsperson trotz
entsprechender Befragung überhaupt keine Aussage zur Sache erfolgt
(teils infolge Aussageverweigerung, teils durch Geltendmachung von
Erinnerungslücken). Mithin hat die Auskunftsperson weder ihre früheren
Aussagen bestätigt, noch hat sie sich sonst substantiell zur Sache
geäussert. Unter diesen Umständen konnte dem Beschuldigten bzw.
dessen Verteidiger in jenem Verfahren auch nicht vorgeworfen werden,
keine Ergänzungsfragen gestellt zu haben. Soweit die Verteidigung
anlässlich der Berufungsverhandlung bei den früheren, in Abwesenheit des
Beschuldigten erfolgten Einvernahmen von D. B. unzulässiges Vorhalten
von deren früheren Aussagen zu erblicken scheint (Protokoll, S. 6 f.), ist
darauf hinzuweisen, dass eine unbeeinflusste Äusserung zur Sache für
eine hinreichende Konfrontation im Rahmen der Konfrontations-
einvernahme vorausgesetzt wird. Es geht um die Ermöglichung des
Fragerechts durch den Beschuldigten. Inwiefern ein allfälliger wörtlicher
Vorhalt in den früheren Einvernahmen Auswirkungen auf die Ausübung des
Fragerechts durch den Beschuldigten in der Konfrontationseinvernahme
haben könnte, ist nicht ersichtlich. Selbst wenn ein solcher Vorhalt als
Suggestivfrage qualifiziert würde, wäre eine darauf erfolgte Bestätigung
verwertbar, wobei die Art der Erlangung bei der Aussagewürdigung zu
berücksichtigen wäre (vgl. hierzu Urteil des Bundesgerichts 6B_1401/2016
vom 24. August 2017 E. 2.2). D. B. hat ihre Belastungen genügend oft
bestätigt, ohne Vorhalte sowie unbeeinflusst. Es ist auch keineswegs
erforderlich, dass die Angaben wortwörtlich wiederholt werden. Die von der
Verteidigung gerügten Aussagen werden aus dem Zusammenhang
gerissen. D. B. wurde in der beanstandeten Einvernahme vom 2. März
2016 (UA BO 6 act. 2047 ff.) ein Fotodossier vorgehalten und – was die
Verteidigung unterschlägt – eingangs allgemein gefragt, welche Personen
sie in welchem Zusammenhang kenne. In der Folge wurde ihr bei allen
Personen – mithin nicht einzig beim Beschuldigten – zu Beginn jeweils
ohne weitere Frage jeweils das Foto vorgehalten. Auch ist unzutreffend,
dass das Foto des Beschuldigten nach einer Mitteilung von
Drogenschulden einer anderen Person gegenüber C. B. («daraufhin»)
gezeigt wurde. Diese Mitteilung zu Drogenschulden ist vielmehr im
Rahmen der vierten von insgesamt sechs Fragen erfolgt. Dass D. B. in
dieser rund etwa sechsten Einvernahme den Beschuldigten – im Übrigen
auch weitere Personen zu diesem Zeitpunkt – noch nicht belastet hat,
- 15 -
erstaunt angesichts des erst richtig in der Einvernahme zuvor begonnen,
stückweise erfolgten Vorhalts diverser geheimer Zwangsmassnahmen
nicht. In dieser beanstandeten Einvernahme hat sie angefangen, gewisse
Geständnisse zu machen, dass sie zumindest gewisse Vorgänge mit
Drogen mitbekommen habe. Je mehr ihr im Verlaufe der rund
20 Einvernahmen vorgehalten wurde, desto mehr hat sie eingestanden und
hat auch angefangen, über ihre eigene Tatbeteiligung hinaus, Aussagen zu
anderen Beteiligten zu machen. Hinzu kommt, dass gerade das
vorliegende Verfahren zeigt, dass verschiedene Personen keine Aussagen
zum Beschuldigten – wohl aus Angst – machen wollten. Entgegen der
Verteidigung hat sich die Aussage von D. B., dass dies nichts mit dem
Drogenhandel zu tun habe (UA BO 6 act. 2158), einzig auf die weiteren,
als zweites erwähnten Schulden von Fr. 10'000.00 des Beschuldigten bei
C. B. bezogen, nicht aber auf die vorher erwähnten Fr. 20'000.00, die sie
nach den Drogenschulden von einer anderen Person erwähnt hat. Der
Vorwurf der Verteidigung, dass D. B. «immer wieder» suggeriert worden
sei, dass der Beschuldigte mit Kokain gehandelt habe (Protokoll, S. 7), ist
unzutreffend. D. B. hat vielmehr, auch an der von der Verteidigung
angegebenen Stelle, in der Abkürzung «F.» von einem Notizblock – bei
anderen Abkürzungen war sie sich demgegenüber nicht immer sicher,
welche Personen gemeint gewesen sein könnten – direkt den
Beschuldigten erkannt und eine Auflistung von Drogenschulden vermutet
(UA BO 6 act. 2231; vgl. etwas weniger deutlich auch vorhergehende
Einvernahme: UA BO 6 act. 2181). Hingegen ist die Aussage von C. B.,
wonach die Abkürzung «F.» nichts mit dem Beschuldigten oder einem
Namen zu tun habe und es für Q. stehen könne (UA BO 6 act. 2349), völlig
unglaubhaft. Es wäre zu erwarten, dass er, der diese Notiz geschrieben
hat, eine nachvollziehbare Erklärung für die diversen Abkürzungen oder
Anfangsbuchstaben mit Zahlen, die teilweise durchgestrichen und mit
neuen Zahlen ersetzt worden sind, liefern könnte. Der Beweisantrag auf
eine erneute Einvernahme von D. B. ist – auch unter Berücksichtigung
weiterer Beweismittel wie Telefonüberwachungen – abzuweisen.
2.3.3.
Genehmigungsentscheide betreffend Telefonüberwachungen, welche vom
Betroffenen nachträglich angefochten werden (Art. 272 Abs. 1 i.V.m.
Art. 274 und Art. 279 StPO), und konnexe Entscheide über die
Verwertbarkeit von Zufallsfunden (Art. 278 StPO) – dem Beschuldigten
eröffnet durch Mitteilung Überwachungsmassnahmen mit Zufallsfunden
vom 15. September 2017 (UA BO 4 act. 11.22.1) – können nach Eintritt der
Rechtskraft dieser Rechtsmittelentscheide – vorliegend durch das ab-
weisende Urteil des Bundesgerichts 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018 –
vor dem Sachrichter nicht nochmals in Frage gestellt werden (vgl. BGE
140 IV 40 E. 1.1; vgl. zuletzt Urteil des Bundesgerichts 6B_1362/2020 vom
20. Juni 2022 E. 8). Es besteht denn auch kein Anspruch auf Einsicht in die
Akten der konnexen Überwachungen (BGE 140 IV 40 E. 4.3) oder auf volle
- 16 -
Einsicht in die übrigen Akten und Ergebnisse früherer Überwachungen
gegen andere Zielpersonen (vgl. den Beschuldigten betreffendes Urteil des
Bundesgerichts 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018 E. 3.4). Es ist nicht
ersichtlich, dass sich ein Beweis hinsichtlich des Verdachts der Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen den Beschuldigten auf
nicht genehmigte Zufallsfunde stützt. Entgegen den Mutmassungen des
Beschuldigten wurde gegen ihn denn auch gerade nicht verdeckt ermittelt
(vgl. Stellungnahme der Staatsanwaltschaft vom 3. Januar 2022 S. 2), was
die Staatsanwaltschaft anlässlich der Berufungsverhandlung noch einmal
sowohl hinsichtlich der Aargauer, als auch der Berner Behörden bekräftigt
hat (Protokoll, S. 11). Soweit die Verteidigung weiterhin auf die Eingabe
des damals fallführenden Staatsanwalts vom 12. Dezember 2016 (UA
BO 4 act. 1155), worin ausgeführt wird, dass gegen den Beschuldigten von
der Kantonspolizei Aargau «verdeckt ermittelt» werde, hinweist (vgl.
Protokoll, S. 4), lässt sich gemäss Staatsanwaltschaft einfach damit
erklären, dass es sich um einen Schreibfehler handeln müsse und wohl
geheime Überwachungsmassnahmen gemeint gewesen seien (vgl.
Protokoll, S. 11). Gegen den Beschuldigten sind diverse Zwangsmass-
nahmen verfügt worden, darunter Observationen, Überwachungen mit
technischen Überwachungsgeräten und Überwachungen des Post- sowie
Fernmeldeverkehrs. Ein grosser Teil dieser Zwangsmassnahmen – wie die
Observationen – waren denn zum Zeitpunkt der vorstehend erwähnten
Eingabe noch am Laufen und teilweise war die Kantonspolizei Aargau
direkt mit der Ausführung, teilweise mit der sachdienlichen Aufnahme von
fallrelevanten Erkenntnissen beauftragt (vgl. delegierter Ermittlungsauftrag
vom 29. Februar 2016, UA BO 1 act. 10). In Art. 282 Abs. 1 StPO ist u.a.
auch von «verdeckt beobachten» sowie von «Ermittlungen» die Rede.
Insofern ist diese Umschreibung sogar im Gesetzestext enthalten. Der
Terminus «verdeckt» wird in der StPO ansonsten einzig im
Zusammenhang mit der verdeckten Ermittlung (Art. 285a ff. StPO) und der
verdeckten Fahndung (Art. 298a ff. StPO) verwendet. Mithin erscheint es
mit der Staatsanwaltschaft plausibel, dass es sich um eine, wenn auch
missverständliche, Umschreibung verschiedener, laufender Zwangs-
massnahmen – insbesondere der Observation – gehandelt hat. Der
Beschuldigte wurde von der Kantonspolizei Aargau «verdeckt» beobachtet
bzw. observiert oder allgemein, zur Vermeidung von Missverständnissen
geheim überwacht. Was die Verteidigung aus ihrem neuen Vorbringen
anlässlich der Berufungsverhandlung, dass sie habe in Erfahrung bringen
können, dass der Beschuldigte in einem Observationsbericht im Verfahren
B. vorkomme und dass sie sich nicht vorstellen könne, dass der Ermittler
immer die Augen schliesse (Protokoll, S. 4), zugunsten des Beschuldigten
ableiten will, ist nicht ersichtlich. Der Beschuldigte ist tatsächlich in einer
Videoauswertung der Kantonspolizei Bern für den Zeitraum von 5. Juni
2015 bis 24. September 2015 an einem Tag und zumindest sein Fahrzeug
an einem weiteren Tag ersichtlich (vgl. entsprechende DVD aus der
Eingabe der Staatsanwaltschaft betreffend Dokumentation der
- 17 -
genehmigten Zufallsfunde aus dem Berner Verfahren vom 19. April 2022).
Dies ist denn auch wenig erstaunlich, wenn das Ehepaar B. zu Hause
observiert wird und der Beschuldigte unbestrittenermassen mit C. B.
regelmässig Kontakt gehabt und diesen auch zu Hause besucht hatte.
Solche Kontakte ergaben sich ohne weiteres schon in genügendem
Umfang aus den genehmigten Zufallsfunden.
Die Verwendung eines Zufallsfundes muss nicht vorab separat autorisiert
werden und erst anschliessend eine darauf gestützte Überwachung
angeordnet werden. Eine solche doppelte Genehmigung ist nicht
erforderlich (Urteil des Bundesgerichts 6B_605/2014 vom 22. Dezember
2014 E. 1.2.2).
Das Genehmigungsverfahren nach Art. 278 Abs. 3 StPO ist vor dem
Hintergrund des mit der Überwachung einhergehenden schweren Eingriffs
in die Privatsphäre (Art. 13 BV) zu betrachten. Sollen – wie vorliegend mit
Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom 2. März 2016 (UA ESU1
BO 1 act. 50 ff.) erfolgt – lediglich Zufallsfunde genehmigt werden, ist von
Bedeutung, dass ein Zufallsfund – entgegen dem Beschuldigten – nicht
zwingend sofort, sondern möglicherweise erst mit zunehmender Akten-
kenntnis als solcher überhaupt erkennbar wird. Insofern ist die Vorgabe an
die Staatsanwaltschaft, gemäss Art. 278 Abs. 3 StPO «unverzüglich» ein
Genehmigungsverfahren einzuleiten, als Ordnungsvorschrift zu verstehen,
deren Verletzung nicht die Unverwertbarkeit des Beweises zur Folge hat
(Urteil des Bundesgerichts 1B_92/2019 vom 2. Mai 2019 E. 2.4).
2.3.4.
Der Beschuldigte bringt weiter – soweit ersichtlich – zum ersten Mal vor
Berufungsinstanz vor, dass er sich nicht sicher sei, ob immer er auf den
Aufzeichnungen aus den Telefon- und Innenraumüberwachungen zu hören
sei. Weiter macht er diverse Einwände gegen die erfolgten Übersetzungen
geltend. Die Staatsanwaltschaft hat teilweise die notwendigen Unterlagen
nachgereicht (jedenfalls zu von der Kantonspolizei Aargau erfolgten
Übersetzungen samt Inpflichtnahmen). Für einige Gespräche (aus dem
Berner Verfahren) ist durch das Obergericht eine neue Übersetzung samt
Belehrung erfolgt (vgl. Protokoll der Übersetzung vom 2. Mai 2022 [Neu-
Übersetzung]). Die von der amtlichen Verteidigung mit Eingabe vom
21. Februar 2022 beanstandeten Übersetzungen aus dem Italienischen
sowie Englischen durch einen Polizeibeamten (vgl. zur Zulässigkeit des
Beizugs von Polizeibeamten als Übersetzer: Urteil des Bundesgerichts
6B_403/2018 vom 14. Januar 2019 E. 3.6) betreffen überdies offensichtlich
belanglose (Alltags-)Gespräche (vgl. UA TK-Audio Protokolle BO 2
act. 1388 ff.). Entsprechend wurden und werden diese Übersetzungen
sowieso nicht zum Nachteil des Beschuldigten verwertet. Nach Zustellung
der erfolgten Aufzeichnungen hat der Beschuldigte denn auch keine
- 18 -
Aufzeichnung konkret bezeichnet, auf welcher angeblich nicht er zu hören
oder die aus dem Zusammenhang gerissen worden sei.
Die Verteidigung beanstandet anlässlich der Berufungsverhandlung weiter,
dass die Staatsanwaltschaft hinsichtlich der Aussage des Beschuldigten
zur Widerhandlung gegen das Waffengesetz, wonach er die Waffe nach
einem Vorfall seines Vaters in R. besorgt habe, dieses Datum für die
Anklage zeitlich eingegrenzt habe. Dies sei nämlich nie abgeklärt worden,
sondern die Staatsanwaltschaft habe sich einfach aus einem anderen
Verfahren bedient. Diesbezüglich sei es möglicherweise sogar richtig
gewesen, es zeige aber, da dies einzig in belastender Weise erfolgt sei,
wie «gemauschelt» worden sei (Protokoll, S. 9). Der Vorwurf ist
unzutreffend. Die Kantonspolizei Aargau hat im Rahmen ihres Rapports
vom 10. Juli 2017 (UA BO 5 act. 1640 ff.) ermittelt bzw. ausgeführt, wo, mit
wem und wann dieser Vorfall stattgefunden habe, wobei sie auf ihren
damaligen Anzeigerapport vom 31. Mai 2016 verwiesen hat. Im Übrigen
wurde der Vater des Beschuldigten für diesen Vorfall rechtskräftig verurteilt
und dieses Datum würde sich auch aus dem Strafregisterauszug ergeben,
ebenso aus dem entsprechenden Urteil des Bundesgerichts, das dessen
Beschwerde abgewiesen hat.
2.3.5.
In Bezug auf den Vorwurf der Gehilfenschaft zu gewerbs- und banden-
mässigem Diebstahl, mehrfacher Sachbeschädigung sowie mehrfachem
Hausfriedensbruch gilt was folgt. Die (Haupt-)Beschuldigten G., H. sowie I.
wurden für die zugrunde liegende Haupttat rechtskräftig verurteilt (G. durch
Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 22. November 2017, UA
act. 1639.2 ff.; H. durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom
22. November 2017, UA act. 1639.19 ff.; jeweils in einem abgekürzten
Verfahren; I. durch Urteil des Bezirksgerichts Baden vom 21. März 2018,
UA act. 1639.37 ff.). J. wurde vom Obergericht mit Urteil SST.2018.216
vom 23. Mai 2019 wegen Gehilfenschaft zu mehrfachem, teilweise
versuchtem Diebstahl, zu mehrfacher Sachbeschädigung sowie zu
mehrfachem Hausfriedensbruch und wegen Hehlerei rechtskräftig
verurteilt. Die Durchführung eines abgekürzten Verfahrens gegen die
Mehrheit der (Haupt-)Beschuldigten, organisatorische bzw. ermittlungs-
taktische Gründe wie frühere Festnahme am 9. November 2016, die
einfacheren sowie erheblich früher abgeschlossenen polizeilichen
Ermittlungen gegen die Mitbeschuldigten (Anklagen im August 2017), das
bei den Mitbeschuldigten (insbesondere G. sowie H.) haftbedingt
besonders zu beachtende Beschleunigungsgebot und die Tatsache, dass
der Tatvorwurf gegen den Beschuldigten primär auf den Ergebnissen von
Überwachungsmassnahmen und nicht auf sich wechselseitig belastenden
Aussagen beruht (siehe nachstehend), vermögen eine getrennte
Verfahrensführung aus objektiven Gründen zu rechtfertigen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_23/2021 vom 20. Juli 2021 E. 3.6). Nachdem auf die
- 19 -
Aussagen von G., H., I. und J. vorliegend nicht zum Nachteil des
Beschuldigten abgestellt wird (siehe nachstehend), erübrigen sich weitere
Ausführungen zur Verwertbarkeit von deren Aussagen. Der Antrag auf eine
Konfrontationseinvernahme ist abzuweisen.
2.3.6.
Die Akteneinsicht ist an (nicht verfahrensbeteiligte) Dritte nur zu gewähren,
wenn diese dafür ein wissenschaftliches oder ein anderes schützenswertes
Interesse geltend machen und der Einsichtnahme keine überwiegenden
öffentlichen oder privaten Interessen entgegenstehen (Art. 101 Abs. 3
StPO). Diese Einschränkung der Teilnahmerechte von Beschuldigten in
getrennten Verfahren im Vergleich zu Mitbeschuldigten im gleichen
Verfahren ist vom Gesetzgeber implizit vorgesehen und hinzunehmen
(Urteil des Bundesgerichts 1B_92/2020 vom 4. September 2020 E. 4.2).
Ein für das Einsichtsrecht als nicht verfahrensbeteiligter Dritter notwen-
diges schützenswertes Interesse beim als Abnehmer des Ehepaars B.
angeklagten Beschuldigten ist nicht ersichtlich. Genauso betreffend K. als
mutmasslicher Abnehmer des Beschuldigten. Dies gilt auch hinsichtlich der
vier vorstehend erwähnten Beschuldigten, wo sowieso primär auf – in den
Akten befindliche – Ergebnisse aus Überwachungsmassnahmen abgestellt
wird. Die Staatsanwaltschaft hat alle relevanten Akten – insbesondere die
jeweiligen Einvernahmen – beigezogen (UA BO 4 act. 1122.23). Soweit
Aussagen anderer Beschuldigter in getrennt geführten Verfahren
vorliegend zulasten des Beschuldigten verwertet werden, liegen deren
Aussagen vor und wurde der Beschuldigte mit diesen konfrontiert, während
ihm an deren übrigen Befragungen kein Teilnahmerecht zugestanden hat.
Der Beweisantrag auf Beizug der Akten der Strafverfahren des Ehepaars
B. ist abzuweisen. Gleiches gilt für die weiter beantragten Verfahrensakten
von K., G., H., I. sowie J..
2.3.7.
Nach sowohl durch den Wahlverteidiger als auch die amtliche Verteidigerin
eingereichter Berufungserklärung samt Beweisanträgen und Niederlegung
des Mandats durch den Wahlverteidiger hat der Beschuldigte an den
Beweisanträgen der amtlichen Verteidigerin festgehalten. Mithin ist auf die
abweichenden und auch nicht allenfalls später neu gestellten Beweis-
anträge des Wahlverteidigers nicht mehr einzugehen. Soweit die Ver-
teidigung anlässlich der Berufungsverhandlung nun doch wiederholt, dass
angeblich ein Befund der Drogenabklärung fehlen würde (Protokoll, S. 5),
ist darauf hinzuweisen, dass bei der erkennungsdienstlichen Erfassung
vom 2. Februar 2017 folgende Daten erhoben wurden: Signalement, Foto,
Fingerabdrücke sowie Wangenschleimhautabstrich (WSA; vgl. UA BO 3
act. 948). Dabei ging es nicht darum, abzuklären, ob der Beschuldigte in
Kontakt mit Drogen gekommen sei. Es ist denn auch gerade nicht ausser-
gewöhnlich, dass Drogendealer – insbesondere solche auf höheren
Hierarchiestufen – selber kein Kokain konsumieren. Im Übrigen datiert der
- 20 -
vorgeworfene Handel mit Kokain bis spätestens 28. Januar 2016 und damit
mehr als ein Jahr davor. Es wäre kaum zu erwarten, dass sich nach dieser
Zeit ein Kontakt noch nachweisen lassen könnte. Im Übrigen und allgemein
ist darauf hinzuweisen, dass sich das Obergericht auf die massgebenden
Gesichtspunkte beschränken darf und sich nicht ausdrücklich mit jeder
tatsächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinander-
setzen und diese widerlegen muss (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts
6B_225/2022 vom 30. Mai 2022 E. 4.2).
2.4.
Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass spätestens nach den
erfolgten Ergänzungen keine formellen Mängel vorliegen. Die Verteidigung
konnte denn auch nach Einsicht in die Archivdatenträger hinsichtlich der
zentralen Aufzeichnungen (Übersetzungen, Vorhandensein der Auf-
zeichnung, etc.) nichts Konkretes vorbringen. Die Verteidigung und der
Beschuldigte haben über genügend Zeit verfügt, was die zahlreichen
Rügen hinsichtlich nicht verfahrensrelevanter (Alltags-)Gespräche zeigen.
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat den angeklagten Sachverhalt gemäss Anklage-
ziffer 1.1.1 betreffend Handel mit 2.166 kg Kokaingemisch als erstellt
angesehen und den Beschuldigten der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen.
Der Beschuldigte beantragt einen Freispruch und macht im Wesentlichen
neben formellen Rügen (siehe vorstehend) geltend, dass die Aussagen von
D. B. unglaubhaft seien.
Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, dass sich der
angeklagte Sachverhalt gestützt auf die Aussagen von D. B. sowie den
Erkenntnissen aus den Überwachungsmassnahmen erstellen lasse.
3.2.
Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19
Abs. 1 BetmG macht sich schuldig, wer Betäubungsmittel unbefugt lagert,
versendet, befördert, einführt, ausführt oder durchführt (lit. b),
Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet, auf andere Weise einem
andern verschafft oder in Verkehr bringt (lit. c), Betäubungsmittel unbefugt
besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt (lit. d) sowie zu
einer Widerhandlung nach den Buchstaben a–f Anstalten trifft (lit. g; vgl.
BGE 138 IV 100, BGE 133 IV 187; BGE 130 IV 131; BGE 117 IV 309).
Der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG macht sich der Täter schuldig, wenn er weiss
oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar
- 21 -
die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (lit. a; vgl. BGE
145 IV 312; BGE 138 IV 100) – wovon gemäss Rechtsprechung ab einem
Grenzwert von 18 Gramm Kokain auszugehen ist – sowie wenn er durch
gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz von über Fr. 100'000.00
oder einen erheblichen Gewinn von über Fr. 10'000.00 erzielt (lit. c; vgl.
BGE 147 IV 176 E. 2; BGE 129 IV 253; BGE 129 IV 188).
3.3.
3.3.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass der
Beschuldigte weit aussen mit C. B. verwandt ist [«Cousin»] und er einige
Male bei ihm zu Hause gewesen ist. Vom Beschuldigten bestritten wird,
dass er Drogen von C. B. gekauft habe.
3.3.2.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindbare Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraus-
setzungen der angeklagten Tat, d.h. solche, die sich nach einer objektiven
Sachlage aufdrängen, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten
günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio pro reo»). Bloss
abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil solche
immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt hingegen
nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den
für den Beschuldigten günstigeren Beweis abzustellen wäre. Die
Entscheidregel «in dubio pro reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus
der Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und
ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem
relevante Zweifel bestehen, wobei nur das Übergehen offensichtlich
erheblicher Zweifel eine Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu
begründen vermag (BGE 144 IV 345; Urteil des Bundesgerichts
6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1).
3.3.3.
D. B. hat nach anfänglichem Abstreiten (UA BO 6 act. 1981 ff.) bzw.
weitgehender Äusserung von Nichtwissen (UA BO 6 act. 1987 ff.,
act. 2001 ff., act. 2008 ff.) insbesondere aufgrund vorgelegter Erkenntnisse
aus Überwachungsmassnahmen angefangen, zu kooperieren sowie
auszusagen (UA BO 6 act. 2019 ff., act. 2059 ff., act. 2077 ff., act. 2093 ff.,
act. 2108 ff., act. 2131 ff., act. 2155 ff., act. 2177 ff., act. 2224 ff.,
act. 2253 ff., act. 2302 ff., act. 2316 ff.; UA BO 5 act. 1737 ff.).
Der Beschuldigte sei anfangs August 2015 das erste Mal bei ihnen zu
Hause gewesen. Er habe einmal ein halbes Kilo [Kokain] auf einmal
genommen. Es sei auch vorgekommen, dass er gekommen sei und ihr
Ehemann, C. B., keinen Stoff gehabt habe, was den Beschuldigten erbost
- 22 -
habe. Denn er habe grosse Mengen gewollt, einmal sogar 2 kg, die ihm C.
B. nicht habe liefern können oder wollen (UA BO 6 act. 2135, 2304, 2325;
UA BO 5 act. 1743). So sei der Beschuldigte, genannt «L.», nachdem C.
B. an einem Tag Kokain erhalten habe, am nächsten Tag gekommen,
worauf es bei weiteren Anrufen geheissen habe, dass keines mehr übrig
sei (UA BO 6 act. 2096; UA BO 5 act. 1743). Ab Mitte August habe sie
Beträge von Fr. 500.00 über Fr. 1'000.00 bis Fr. 2'500.00
entgegengenommen und gesamthaft sicher Fr. 150'000.00 im Tresor
deponiert. (UA BO 6 act. 2097 f., 2323, 1742 f.).
Beim Beschuldigten («L.») hätten sie immer so Fr. 15'000.00 bis
Fr. 25'000.00 geholt bzw. der Beschuldigte habe immer mehr als
Fr. 10'000.00 gebracht. Dieses Geld von «L.», jeweils immer grosse
Beträge, sei immer schön gefaltet gewesen. Derart schön gefaltetes Geld
habe sie mindestens fünf (bis sechs) Mal gesehen (UA BO 6 act. 2135,
2158, 2181, 2258, 2325, 2332; UA BO 5 act. 1743). Der Beschuldigte habe
ungefähr für Fr. 100'000.00 oder mehr Kokain von C. B. gekauft (UA BO 6
act. 2305, 2332, 1742 f.).
Der Beschuldigte habe – neben den von ihr gesehenen Geldsummen – bei
C. B. «Drogenschulden» von Fr. 22'000.00 bzw. Fr. 22'500.00 gehabt, was
sie auf einem Notizblock gesehen habe, sowie (private) Schulden von
Fr. 10'000.00 (UA BO 6 act. 2158, 2181, 2231: «F.» stehe für «L.» bzw.
den Beschuldigten; vgl. Notizblock mit «F. 22'500» mit handschriftlichem
Datum vom 12. Januar 2016 in UA BO 6 act. 2233; UA BO 6 act. 2258; UA
BO 5 act. 1741 f.). Dies lässt sich mit einem im Motorfahrzeug Opel Astra,
BE [...], aufgenommen Gespräch zwischen C. B., D. B. sowie einem «M.»
am 5. Januar 2016 nach rund 17:05 Uhr in Übereinstimmung bringen. C.
B. hat u.a. – als es um Schulden von anderen Personen gegangen ist –
davon gesprochen, dass der «L.» noch 22'500 bei ihm habe (Neu-
Übersetzung, S. 5; vgl. für die sprechende Person: UA BO 2 act. 314).
3.3.4.
C. B., Ehemann von D. B., gestand ein, dass er mit Drogen «gearbeitet»
habe (UA BO 6 act. 2321 f.) und dass viele «Annahmen» seiner Frau der
Wahrheit entsprechen würden, andere nicht (UA BO 6 act. 2333). Viele
Kontakte bzw. Verkäufe im Zusammenhang mit Drogen hat er abgestritten,
insbesondere im Zusammenhang mit dem Beschuldigten. Es seien
kollegiale Treffen mit dem Beschuldigten ohne speziellen Grund gewesen
(UA BO 6 act. 2348). Die Belastungen seiner Frau gegenüber dem
Beschuldigten seien Unsinn bzw. imaginäre Sachen (UA BO 6 act. 2349).
3.3.5.
Der Beschuldigte verneinte, soweit er nicht die Aussage verweigert hatte
(UA BO 5 act. 1663 ff.; UA BO 5 act. 1672 ff.; UA BO 5 act. 1737 ff.; UA
- 23 -
BO 5 act. 1754 ff.), mit Kokain gehandelt zu haben (UA BO 5 act. 1664;
vorinstanzliche Akten [VA] act. 3237).
3.3.6.
Die Aussagen von D. B. erweisen sich als schlüssig sowie konstant. Ihre
Aussagen lassen sich denn auch mit Erkenntnissen aus
Überwachungsmassnahmen als sachliche Beweise in Übereinstimmung
bringen, aber auch dem gefundenen Notizblock mit Drogenschulden von
Fr. 22'000.00 bzw. Fr. 22'500.00. Wenn sie etwas nicht gewusst hat, hat
sie dies auch ausgesagt. Sie hat mit «schön gefaltetes» Geld ein eher
aussergewöhnliches Detail erwähnt, das ohne tatsächliches Erleben nicht
zu erwarten gewesen wäre. Es sind keine unnötigen Belastungen
erkennbar. Weder gegenüber ihrem Ehemann noch dem Beschuldigten.
So führte sie aus, dass der Beschuldigte mehr gewollt hätte, ihr Ehemann
aber nicht mehr habe liefern wollen oder können. Dass sie nicht von Anfang
an geständig war, schadet ihrer Glaubhaftigkeit nicht. Es erscheint nicht
ungewöhnlich, dass sie erst aufgrund der (weitgehend erdrückenden)
Beweislage zur Kooperation bereit gewesen ist und geständig war. Es ist
denn gerade nicht ausser Acht zu lassen, dass sie damit nicht nur sich
selber, sondern auch ihren Ehemann nicht unerheblich belastet hat. Dass
sie die ganze Sache nur erfunden haben soll und damit – ohne
erkennbaren Vorteil oder Grund – die gegen sie sowie ihren Ehemann
mittlerweile rechtskräftige Strafe auf sich genommen haben soll, nur um
eine Verurteilung des Beschuldigten zu erreichen oder um den
Beschuldigten zur eigenen Entlastung oder zu derjenigen ihres Ehemanns
zu Unrecht mehr zu belasten, ist weder glaubhaft noch ersichtlich.
Insbesondere hätte eine Erhöhung der Menge von an den Beschuldigten
verkauften Drogen ihr und erst recht ihrem Ehemann offensichtlich gerade
keinen Vorteil gebracht. Es wäre in der vorliegenden Konstellation vielmehr
naheliegender, dass sie die gehandelte Menge insgesamt nicht ohne Not
hoch ansetzen würde. Durch ihre Kooperation hat sich D. B. auch
persönlich einem gewissen Risiko ausgesetzt (vgl. nachstehend bei C. B.),
so sei sie in Haft beschimpft und als Verräterin bezeichnet worden (UA
BO 6 act. 2332). Mithin ist kein Motiv für eine Falschbeschuldigung
ersichtlich, zumal auch sie einer strengen Strafandrohung bei bewusster
falscher Anschuldigung untersteht.
Die Aussagen von C. B. erweisen sich – mit Ausnahme seines
grundsätzlichen Eingeständnisses seines Drogenhandels – insbesondere
bezüglich eines allfälligen Handels mit dem Beschuldigten als Schutz-
behauptungen, ebenso das diesbezüglich vollumfängliche Bestreiten des
Beschuldigten. Die beiden sind weit aussen verwandt und – zumindest
gemäss C. B. – auch Kollegen, die sich regelmässig getroffen hätten. Mit
blossem Abstreiten lassen sich die aufgezeichneten Gespräche oder der
Notizblock selbstredend nicht plausibel erklären. Überdies habe C. B. der
Polizei gegenüber zu verstehen gegeben, dass er grundsätzlich keine
- 24 -
Aussagen zu Leuten aus Albanien bzw. mit Verbindungen nach Albanien
mache, um seine Familie in Albanien nicht zu gefährden (vgl. UA BO 5
act. 1593). Beim Beschuldigten, der im Kosovo in S. (VA act. 3257) als eine
nahe Stadt zu Albanien geboren wurde, Albanisch spricht sowie diverse
Personen aus Albanien kennt, handelt es sich um eine solche Person.
Mithin besteht bei C. B. ein nachvollziehbares Motiv, sich zu allfälligen
strafbaren Handlungen von Dritten – wie dem Beschuldigten –
auszuschweigen.
3.3.7.
Nicht massgebend kann das vom Beschuldigten eingereichte Urteil des
Regionalgerichts Bern-Mittelland vom 13. Juni 2019 betreffend C. B. sowie
D. B. sein. Das Obergericht ist in seiner Beweiswürdigung nicht an Urteile
von (Mit-)Beschuldigten aus getrennt geführten Verfahren gebunden.
Überdies ist das erwähnte Urteil bloss «in der gebotenen Kürze» begründet
worden, da kein Rechtsmittel ergriffen wurde, mithin ist es hinsichtlich der
Erstellung der Menge an gehandeltem Kokain nicht (nachvollziehbar)
begründet. Der Beschuldigte verhält sich denn auch widersprüchlich, wenn
er vorliegend jeglichen Handel mit Kokain kategorisch ausschliesst, aber
ein Urteil, gemäss welchem sein Lieferant u.a. wegen Veräusserung von
Kokain an ihn rechtskräftig zu einer mehrjährigen Freiheitsstrafe verurteilt
wurde, zu seiner Entlastung hinsichtlich der Menge einreicht. Vielmehr
wäre dieses Urteil gerade als Indiz für den vom Beschuldigten bestrittenen
Handel zu werten.
3.3.8.
Gestützt auf die schlüssigen, konstanten sowie mit dem Notizblock und
aufgenommenen Gesprächen im Einklang stehenden Aussagen von D. B.
steht für das Obergericht ausser Zweifel, dass der mit Drogen handelnde
C. B. dem Beschuldigten mehrere Male Kokain verkauft hat. Es ist von
mindestens fünf Kokainlieferungen à mindestens Fr. 15'000.00
auszugehen. Neben dem gebrachten bzw. geholten Geld und damit den
bereits bezahlten Drogen hatte der Beschuldigte gemäss dem Notizblock
irgendwann im Januar 2016 noch ausstehende Drogenschulden von
Fr. 22'500.00. In zwei weiteren, aufgezeichneten Gesprächen wurden von
C. B. unterschiedlich hohe Zahlen Personen zugeordnet, nämlich dem
Onkel sowie «L.» 25 und den anderen 50 (Neu-Übersetzung, S. 5; vgl. für
die sprechenden Personen: UA BO 2 act. 316 ff.). Aus den «25» von «L.»
ist auf den Grammpreis des Beschuldigten für das Kokain – angesichts des
von C. B. betriebenen Handels fällt Heroin schon mangels Bezugs durch
den Beschuldigten ausser Betracht und für Marihuana wäre der
Grammpreis ein Vielfaches zu hoch – zu schliessen. Der konsequente
Verzicht auf die Nennung des gelieferten oder gekauften Produkts in den
aufgezeichneten Gesprächen deutet klar auf eine illegale Substanz hin und
ist denn auch im Drogenhandel üblich. Auch der im Vergleich zu weiteren
Personen, die es 50 hatten und damit teurer, ist ein Indiz dafür, dass der
- 25 -
Beschuldigte eine bessere oder engere Beziehung genossen hat, sei es
aufgrund der Verwandtschaft – wie der Onkel – oder sei es aufgrund des
Bezugs von grösseren Mengen. Insgesamt ergibt dies – allerdings ist
zugunsten des Beschuldigten vom höheren Preis von «45» gemäss der
ersten Übersetzung auszugehen (UA BO 2 act. 316, 318) – für die fünf
Lieferungen im Gesamtwert von Fr. 75'000.00 (5*Fr. 15'000.00) eine
Menge von 1.666 kg Kokain und für die Schulden von Fr. 22'500.00 eine
Menge von 500 g Kokain, mithin gesamthaft 2.166 kg Kokaingemisch.
Ausgehend vom Wirkstoffgehalt des bei der Verhaftung von C. B. am
28. Januar 2016 (UA BO 3 act. 1049 ff.) sichergestellten Kokains von 68 %
Kokain-Hydrochlorid (forensisch-chemischer Abschlussbericht des Instituts
für Rechtsmedizin der N. vom 1. März 2016, UA BO 3 act. 1051 ff.) – zu
Gunsten des Beschuldigten ist nicht von den beiden nahezu reinen
Wirkstoffwerten auszugehen – ergibt dies eine reine Wirkstoffmenge von
rund 1.473 kg Kokain. Inwiefern es sich angesichts des Deliktszeitraums
von August 2015 bis Januar 2016 gemäss Verteidigung um einen
Kokaingehalt aus einem «anderen Zeitraum» handeln soll (Protokoll, S. 7),
ist unerfindlich. Der Beschuldigte hat dieses Kokain angesichts der von ihm
gekauften Menge sowie des Umstands, dass er selber nicht konsumiert, an
unbekannte Abnehmer weiterverkauft.
3.4.
Bei – vorsätzlichem – Verkauf (vgl. zum Durchlauf verschiedener
Entwicklungsstufen: Urteil des Bundesgerichts 6B_249/2020 vom 27. Mai
2021 E. 4.3.2) von 1.473 kg reinem Kokain ist ohne weiteres der mengen-
mässig schwere Fall gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu bejahen.
Weiter ist auch von gewerbsmässigem Handeln des Beschuldigten
auszugehen. Gewerbsmässiges Handeln umfasst bei gegebenem
äusserem Zusammenhang sowie umfassendem (Willens-)Entschluss nicht
nur vollendete sowie versuchte Tathandlungen, sondern auch solche ohne
Erwerbsabsicht (vgl. BGE 71 IV 237; BGE 108 IV 142 E. 2 BGE 116 IV 121
E. 2b/aa; vgl. auch NIGGLI/RIEDO, in: Basler Kommentar, Strafrecht II,
4. Aufl. 2019, N. 113 f. zu Art. 139 StPO). Es ist vorliegend eine Gesamt-
betrachtung vorzunehmen und auch die übrigen Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz (siehe nachstehend) zu berücksichtigen. Der
Beschuldigte hat zunächst mit mindestens 6 Käufen und mehreren
Verkäufen bei einer Menge von 1.473 kg reinem Kokain über eine Zeit von
gut 6 Monaten von August 2015 bis Januar 2016, mit rund 6 kg Marihuana
im Herbst 2015, mit einer nicht gelieferten Bestellung von 50 kg Marihuana
im Oktober 2015, mit einer Qualitätskontrolle von Marihuana in Wiesbaden
am 22. Mai 2016, mit mindestens 400 g Marihuana am 25. Juni 2016 und
mit rund 42.579 kg von gesamthaft rund 50 kg Marihuana von Ende 2016
bis 18. Januar 2017 über eine Dauer von rund 1 1⁄2 Jahren regelmässig mit
mehreren Drogen von verschiedenen Bezugsquellen gehandelt oder
zumindest im Hinblick dazu Anstalten getroffen. Bereits hinsichtlich des
- 26 -
reinen Kokains von 1.473 kg mit einem Einstandspreis von Fr. 97'500.00
läge es an sich ausserhalb jeglicher vernünftigen Betrachtungsweise, dass
der Beschuldigte nicht zumindest einen kleinen Gewinn erwirtschaftet hat,
so dass er schon damit den massgebenden Grenzwert überschritten hätte.
Jedenfalls spätestens mit dem weiteren Verkauf von 42.579 kg Marihuana
hat er zweifellos einen minimalen Umsatz von Fr. 100'000.00 erzielt.
Angesichts des Ausmasses der deliktischen Tätigkeit sowie der
Deliktsdauer mit Bezug bzw. Bezugsbemühungen auch aus dem Ausland
lässt sich auf einen ausgeprägten Willen zur Erschliessung neuer Bezugs-
quellen und damit weiterer Einnahmequellen schliessen. Das Tatge-
schehen erscheint bei objektiver Betrachtung wegen des engen räumlichen
sowie zeitlichen Zusammenhangs der Delikte noch als ein einheitliches, so
dass eine Handlungseinheit anzunehmen ist. Es liegt kein massgeblicher,
zeitlicher Unterbruch vor, zumal der Beschuldigte im Herbst 2016 kurzzeitig
«nur» das Tätigkeitsgebiet aufgrund einer anderen Gelegenheit ge-
wechselt hat (siehe nachstehend die angeklagte Gehilfenschaft). Der
Beschuldigte führte denn auch selber aus, dass er aus rein wirtschaftlichen
Gründen gehandelt habe, damit er seinen fünf Kindern ermöglichen könne,
was diese bräuchten, egal ob er Geld habe oder nicht (vgl. VA act. 3239).
Es liegt damit auch ein einheitlicher Willensakt vor. Der langjährig
sozialhilfeabhängige Beschuldigte hat durch den regelmässigen Handel mit
Betäubungsmitteln einen namhaften Beitrag an die Kosten zur
Finanzierung der Lebensgestaltung von sich und seiner Familie erzielt, was
als eine deliktische Tätigkeit nach Art eines Berufes und damit als gewerbs-
mässig gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG zu qualifizieren ist.
Diese Gesamtbetrachtung wirkt sich zugunsten des Beschuldigten aus.
Separate Strafen (gewerbsmässige sowie weitere einfache Wider-
handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz) würden – jedenfalls bei
wie vorliegender Unzweckmässigkeit einer Geldstrafe (siehe nachstehend)
– viel stärker ins Gewicht fallen, als eine einzige Strafe für eine
gewerbsmässige Widerhandlung, zumal der erzielte Umsatz bei der
Strafzumessung an Bedeutung verliert, je deutlicher der Grenzwert
überschritten wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_752/2021 vom
27. Januar 2022 E. 1.5 hinsichtlich zwei kumulierter Strafen statt einer
Strafe wegen eines mengenmässig schweren Falls gemäss Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG). Der Beschuldigte ist der qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. c BetmG, teilweise
i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, schuldig zu sprechen.
4.
4.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b, lit. c sowie lit. d
BetmG schuldig gesprochen. Sie ging in Bezug auf Anklageziffer 1.1.2 im
Wesentlichen davon aus, dass der Beschuldigte 50'281 g Marihuana in
- 27 -
Besitz genommen, zwischengelagert und an diverse Abnehmer veräussert
habe. Nicht nachweisbar sei, dass der Beschuldigte oder ein Dritter durch
den Verkauf einen Umsatz von über Fr. 100'000.00 erzielt habe.
4.2.
Die Staatsanwaltschaft machte im Wesentlichen geltend, dass die
Annahme, der Beschuldigte habe Marihuana von rund 50 kg nicht auf
eigene, sondern auf fremde Rechnung an den Kunden gebracht, absurd
sei. Die vorliegenden Erkenntnisse würden nur den Schluss zulassen, dass
der Beschuldigte versucht habe, eine fortlaufende Einnahmequelle durch
den Handel mit Drogen zu schaffen.
Der Beschuldigte lässt dagegen vorbringen, dass kein Verkauf von
Marihuana erstellt sei.
4.3.
Als Betäubungsmittel gilt Cannabis mit einem Gesamt-THC-Gehalt von
mindestens 1 % (vgl. BetmVV-EDI; BGE 145 IV 513, BGE 141 IV 273). Im
Übrigen kann auf E. 3.2 verwiesen werden.
4.4.
4.4.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist infolge Anerkennung (VA act. 3239 ff.) erstellt
und unbestritten geblieben, dass der Beschuldigte 50.281 kg Marihuana
erlangt hat, wovon er 42.579 kg Marihuana – rund 21 kg davon ans Fitness
O. – zumindest veräussert bzw. anderen verschafft hat. Anlässlich seiner
Verhaftung am 18. Januar 2017 konnten 6.705 kg Marihuana in zwei
Fensterrahmen und 997 g Marihuana an seinem Wohnort sichergestellt
werden. Bestritten ist hingegen der erzielte Umsatz bzw. Erlös.
Inwieweit angesichts dieses Eingeständnisses die von der Verteidigung
beantragten Konfrontations- bzw. erstmalige Einvernahmen von P., AA.,
AB. und AC., da es sich bei diesen nicht um mutmassliche Marihuana-
Lieferanten handle, etwas zur Abklärung des Sachverhalts beitragen
würden, ist nicht ersichtlich. Von wem der Bezug erfolgt ist, kann
offenbleiben. Die Beweisanträge sind abzuweisen.
4.4.2.
Es konnten mehrere Übergaben, die teilweise auch beobachtet werden
konnten, rekonstruiert werden (vgl. Anklage), ohne dass aber ein
eigentlicher Austausch von Marihuana gegen Geld, insbesondere gegen
einen bestimmten Geldbetrag, festgestellt werden konnte. Zum
Verkaufspreis liegen auch weder schriftliche Angaben noch klare Aussagen
vor. Während die Staatsanwaltschaft gestützt auf ein aufgenommenes
Gespräch (siehe nachstehend) von einem Umsatz von Fr. 255'474.00
[42.579 kg*Fr. 6'000.00] ausgeht, gesteht der Beschuldigte Fr. 10'000.00
- 28 -
fürs Herausholen aus den Fensterrahmen, Verpacken sowie Ausliefern des
Marihuanas ein. Selber habe er es nicht verkaufen können, da das
Marihuana von schlechter Qualität gewesen sei, so dass er bloss Geld für
Lieferaufträge erhalten habe. Er habe es aus finanziellen Gründen getan,
da er sozialhilfeabhängig und Vater von fünf Kindern sei (VA act. 3239 ff.).
Der Mitbeschuldigte AD., der die rund 21 kg Marihuana beim Fitness O. –
dieses Marihuana konnte denn auch sichergestellt werden –
entgegengenommen hat, habe das Marihuana einfach mal an sich
genommen, nämlich auf Kommission (AD.: UA BO 7 act. 2470). Weiter
sagten er (UA BO 7 act. 2472), der Mitbeschuldigte AE. (UA BO 7
act. 2426; VA act. 3259), der sich im Wesentlichen geständig gezeigt hat
(VA act. 3258 ff.), und auch der Beschuldigte aus, dass das Marihuana von
schlechter Qualität gewesen sei. Selbstredend haben alle Beschuldigten
ein Interesse daran, den Verkaufspreis bzw. Umsatz möglichst tief
anzusetzen, auch indirekt über die Qualität der Drogen. Der THC-Gehalt
des Marihuanas hat allerdings zwischen 9 %-15 % betragen (vgl.
Sicherstellungen beim Beschuldigten sowie beim Fitness O., UA BO 3
act. 1041 ff.), so dass von schlechter Qualität keine Rede sein kann. Auch
der Umstand, dass der Beschuldigte bereits 42.579 kg bzw. über 85 %
innert rund 15 Tagen bzw. einem halben Monat (vgl. Anklage) verkaufen
konnte, spricht eindeutig gegen eine schlechte Qualität. Selbst wenn
aufgrund des Transports bzw. aufgrund des Herausnehmens Rückstände
aus den aufgebrochenen Fensterrahmen zurückgeblieben wären, so hätte
dies bloss einen Teil des Marihuanas an den Schnittstellen betreffen
können. Grössere Teile hätten entfernt werden können. Auch wäre davon
auszugehen, dass der Mitbeschuldigte AE., der dem Beschuldigten eine
Garage bei sich zur Verfügung gestellt und sich aufgrund des Betriebs einer
eigenen Hanf-Indooranlage relativ gut mit Marihuana ausgekannt hat, auf
derartige Probleme zur (zukünftigen) Vermeidung hingewiesen hätte.
Der Beschuldigte ist am 5. Januar 2017 kurz vor 19 Uhr mit dem VW
Touran, AG [...], in T. gefahren. Es wurde zwischen dem Beschuldigten
und einer Person namens AF. sowie einer unbekannten Person im
Fahrzeug ein Gespräch geführt (UA BO 3 TK-Audio Protokolle BO 3
act. 2179 ff.; vgl. auch UA BO 5 act. 1572). Dabei ging es um Marihuana
aus zwei verschiedenen Bezugsquellen. Einerseits um solches eines
Kollegen der unbekannten Person und andererseits um solches, das der
Beschuldigte für Fr. 6'000.00 pro Kilogramm Marihuana (sechs «Mill») den
beiden anderen Personen anbietet. Dabei scheint es sich eher um ein
Angebot zu handeln, über das der Beschuldigte noch nicht hat verfügen
können und nur bei einer grossen Menge («zehner Pack») zu organisieren
bereit gewesen wäre. Es wäre vor allem zu erwarten gewesen, dass die
unbekannte Person, mit welcher der Beschuldigte vom Auto samt
abgepacktem sowie vakuumiertem Marihuana weggelaufen und in der
Folge wieder ohne Marihuana zurückgekommen ist (vgl. UA BO 5
- 29 -
act. 1572), gewusst hätte, von welchem Marihuana – allenfalls sogar zu
welchem Preis – der Beschuldigte gesprochen hätte oder der Beschuldigte
zumindest auf dieses Marihuana verwiesen hätte, wenn sich die Aussage
des Beschuldigten auf dieses Marihuana bezogen hätte.
4.4.3.
Mit der Staatsanwaltschaft liegt es vorliegend ausserhalb einer vernünfti-
gen Betrachtungsweise, dass der Beschuldigte – der zuvor schon weiteres
Marihuana verkauft und auch selber 50 kg in Albanien bestellt hat (siehe
nachstehend) und damit offensichtlich Kenntnis über Abnehmer für derar-
tige Mengen Marihuana verfügt haben muss – die 42'579 g Marihuana von
guter Qualität bei einem THC-Gehalt zwischen 9 %-15 % nicht auf eigene
Rechnung verkauft hat. Der Beschuldigte hat angesichts seines gewählten
Vorgehens zweifellos auch mit Wissen und Willen gehandelt und sich des
Verkaufs schuldig gemacht. Wenn auch vieles dafür spricht, dass der
Beschuldigte bereits durch den Verkauf von 42.579 kg die Schwelle zum
gewerbsmässigen Handeln erreicht hat – der hierfür notwendige Verkaufs-
preis von aufgerundet Fr. 2'350.00/kg bzw. von Fr. 2.35/g wäre angesichts
deutlich höherer Gassenpreise ohne weiteres realistisch –, kann dies
vorliegend offen bleiben, nachdem bei einer Gesamtbetrachtung (siehe
vorstehend) zweifellos von gewerbsmässigem Handeln auszugehen ist.
5.
5.1.
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe sich im Herbst 2015 über C.
B. und D. B. ca. 6 kg Marihuana beschafft, indem er es sich von AG.,
genannt «AH.», an einen unbekannten Ort in Zürich habe liefern lassen
(Anklageziffer 1.2.1).
5.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c sowie lit. d
BetmG freigesprochen. Sie ging im Wesentlichen davon aus, dass weder
D. B. noch K. hätten bezeugen können, dass dem Beschuldigten 6.5 kg
Marihuana übergeben worden seien.
Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, dass aufgrund
vorliegender Erkenntnisse von einem Handel auszugehen sei. Ein Nach-
weis könne auch anders als durch direkte Zeugen oder Videoaufnahmen
erfolgen.
Der Beschuldigte lässt dagegen vorbringen, dass die Aussagen von D. B.,
die auch weder die Menge noch die Übergabe habe bestätigen können,
sowie von K. nur Aussagen vom Hörensagen seien.
- 30 -
5.3.
5.3.1.
Gemäss D. B. habe ihnen einmal der Bruder vom «AI.» eine grosse
schwarze Tasche mit Marihuana, wohl ca. 10 kg, im letzten Herbst
gebracht. Davon sei ein Teil, angeblich 6.5 kg, an «L.» gegangen. Dies
habe «AH.» erledigt, der sie noch gefragt habe, wo er genau hin müsse, da
«L.» plötzlich den Treffpunkt nach Zürich geändert habe. «L.» habe schon
etwas an C. B. bezahlt, aber zu wenig, da C. B. von sich aus noch etwas
habe bezahlen müssen (UA BO 6 act. 2159, 2258, 2326; UA BO 5
act. 1745).
5.3.2.
Zu den Aussagen von C. B. siehe E. 3.3.4 hiervor.
5.3.3.
Die Aussagen des in einem separaten Verfahren beschuldigten K. (UA
BO 7 act. 2359) können mangels Konfrontation nicht zum Nachteil des
Beschuldigten verwertet werden. Nachdem er selber keine konkreten
Wahrnehmungen zum angeklagten Sachverhalt machen konnte, ist der
Antrag auf eine Konfrontationseinvernahme abzuweisen.
Der wohl im Ausland gelegene Aufenthaltsort von AG. ist nach wie vor nicht
bekannt, so dass eine Einvernahme nicht möglich ist.
5.3.4.
Der Beschuldigte verneinte, soweit er nicht die Aussage verweigert hatte
(UA BO 5 act. 1668; UA BO 5 act. 1672 ff.), etwas mit Marihuana des
Ehepaars B. zu tun gehabt zu haben (VA act. 3249).
5.3.5.
D. B. hat die Übergabe zwar nicht selber gesehen und konnte die Menge
an Marihuana nur schätzen. Dafür beschrieb sie verschiedene Details wie
die Lieferung des Marihuanas durch den Bruder vom «AI.», die grosse
schwarze Sporttasche, den Teil für den Beschuldigten, den Transport durch
«AH.», die Rückfrage von «AH.» wegen Änderung des Treffpunkts. Ihre
Aussagen erweisen sich auch diesbezüglich als schlüssig sowie konstant.
Ergänzend kann zur Würdigung der Aussagen von D. B. auf E. 3.3.6 sowie
E. 2.3.2 verwiesen werden. Es handelt sich bei ihr denn auch nicht um reine
Aussagen vom Hörensagen, sondern sie hat die grosse schwarze Tasche
mit dem Marihuana vielmehr gesehen. Sie hat weiter gesagt, dass sie das
«Zeugs» nicht in der Wohnung habe haben wollen. Auch die Konversation
mit «AH.» hat sie geführt. Überdies wurde das Ehepaar B. gemäss dem
vom Beschuldigten eingereichten Urteil des Regionalgerichts Bern-
Mittelland wegen Erwerbs von 10 kg Marihuana und Veräusserung sowie
Anstaltentreffens dazu u.a. an den Beschuldigten rechtskräftig verurteilt.
Gestützt auf das Ausgeführte steht für das Obergericht ausser Zweifel,
- 31 -
dass sich der Beschuldigte von C. B. über «AH.» maximal 6 kg Marihuana
beschafft und dieses aufgrund des Umstands, dass er selber nicht
konsumiert, an unbekannte Abnehmer weiterverkauft hat. Aufgrund einer
Gesamtbetrachtung (siehe vorstehend) erfolgt hierfür kein separater
Schuldspruch, sondern diese Tathandlung geht im gewerbsmässigen
Handeln auf.
6.
6.1.
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe im Oktober 2015 in Albanien
bei einem Unbekannten 50 kg Marihuana, das jedoch in Bari in Italien
sichergestellt worden sei, zum Weiterverkauf bestellt (Anklageziffer 1.2.2).
6.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG
freigesprochen. Sie ging im Wesentlichen davon aus, dass D. B. die
Bestellung nicht unmittelbar zu bezeugen vermöge und keine Abklärungen
zum angeblich sichergestellten Marihuana in Bari vorliegen würden.
Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, dass aufgrund
vorliegender Erkenntnisse von einem Handel auszugehen sei. Ein Nach-
weis könne auch anders als durch direkte Zeugen oder Videoaufnahmen
erfolgen, umso mehr bei einem Anstaltentreffen, wofür bereits ein
Erkundigen oder Bemühen nach Bezugsquellen genüge.
Der Beschuldigte lässt dagegen vorbringen, dass es sich um blosse
Aussagen vom Hörensagen handle.
6.3.
6.3.1.
Gemäss D. B. habe der Beschuldigte, wohl im Oktober 2015, 50 kg
Marihuana in Albanien bestellt, was aber nicht geklappt habe, da das
Marihuana in Bari in Italien sichergestellt worden sei. K. sei mehrmals bei
ihnen gewesen, da er von diesem Marihuana gewollt habe (UA BO 6
act. 2179; UA BO 5 act. 1745 f.).
6.3.2.
Der Beschuldigte verneinte, soweit er nicht die Aussage verweigert hatte
(UA BO 5 act. 1669), dass dies zutreffe (VA act. 3249 f.).
6.3.3.
D. B. hat die Bestellung durch den Beschuldigten nicht direkt gehört. Sie
präzisierte anlässlich der Konfrontationseinvernahme denn auch, dass sie
dies «nur gehört» habe, da K. kein Albanisch gekonnt und sie ihrem
Ehemann C. B. übersetzt habe (UA BO 5 act. 1746). D. B. hat hinsichtlich
- 32 -
der Bestellung an sich, der Menge an Marihuana, der Nachfragen von K.
sowie der Sicherstellung in Bari schlüssig sowie konstant ausgesagt.
Ergänzend kann zur Würdigung der Aussagen von D. B. auf E. 3.3.6 sowie
E. 2.3.2 verwiesen werden. Es handelt sich bei ihr denn auch nicht um reine
Aussagen vom Hörensagen, sondern sie hat mehrmals mitbekommen, wie
K. nach den vom Beschuldigten bestellten 50 kg Marihuana gefragt hat, da
sie ja übersetzen musste. Überdies lässt sich zumindest aus dem vom
Beschuldigten eingereichten Urteil des Regionalgerichts Bern-Mittelland –
das Ehepaar B. wurde wegen Erwerbs von 10 kg Marihuana und
Veräusserung sowie Anstaltentreffens dazu u.a. an K. rechtskräftig
verurteilt – entnehmen, dass Letzterer mit Marihuana zu tun gehabt haben
dürfte. Ob bzw. wie weit das Marihuana bereits auf dem Weg in die Schweiz
gewesen und ob es allenfalls in Bari abgefangen worden sei, ist nicht
entscheidend. Vielmehr genügt es, wenn Erkundigungen bzw.
Bemühungen bezüglich Marihuana getätigt werden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_273/2013 vom 4. November 2013 E. 2.2 mit Verweis
auf BGE 117 IV 309 E. 1a). Gestützt auf das Ausgeführte steht für das
Obergericht – es lassen sich denn auch gewisse Parallelen zum unbe-
strittenen (Grund-)Sachverhalt mit den ebenfalls mutmasslichen aus
Albanien stammenden rund 50 kg Marihuana in den Fensterrahmen
erkennen – ausser Zweifel, dass der Beschuldigte eine Bestellung über
50 kg Marihuana initiiert hat, was gemäss der erwähnten bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung ausreicht. Die Handlungen des
Beschuldigten lassen einen deliktischen Hintergrund klar erkennen,
während unter den vorliegenden Umständen ein ebenso gut
gesetzmässiger Zweck nicht ersichtlich ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3 mit Verweis auf BGE 117 IV 309 E. 1a).
Der Beschuldigte hat angesichts seines gewählten Vorgehens zweifellos
mit Wissen und Willen gehandelt und sich des Anstaltentreffens schuldig
gemacht. Aufgrund einer Gesamtbetrachtung (siehe vorstehend) erfolgt
hierfür kein separater Schuldspruch, sondern diese Tathandlung geht im
gewerbsmässigen Handeln auf.
7.
7.1.
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe sich am 22. Mai 2016
zusammen mit AJ. in Wiesbaden in Deutschland mit einer unbekannten
Person zur Begutachtung und Prüfung einer unbekannten Menge
Marihuana zum Weiterverkauf in der Schweiz getroffen. Hierzu sei es nicht
gekommen, da AJ. die Qualität des Marihuanas als qualitativ ungenügend
qualifiziert habe (Anklageziffer 1.2.3).
7.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG
freigesprochen. Sie ging im Wesentlichen davon aus, dass sich die
- 33 -
konkrete Verwendungsabsicht und ein minimaler THC-Gehalt von 1 %
nicht nachweisen lassen würden.
Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, dass es bei einem
Anstaltentreffen nicht auf die Frage der Qualität der Drogen ankomme,
denn es genüge bereits ein Erkundigen oder Bemühen nach Bezugs-
quellen.
Der Beschuldigte lässt dagegen vorbringen, dass die (Ge-
sprächs-)Aufnahmen unzulässig seien.
7.3.
7.3.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass der
Beschuldigte mit AJ. am 22. Mai 2016 nach Wiesbaden gefahren ist, um
«Gras» anzuschauen. Vom Beschuldigten bestritten wird, dass es sich um
illegales Marihuana gehandelt habe.
7.3.2.
Es konnten Gespräche im Motorfahrzeug VW Touran, ZG [...] (bis
20. Oktober 2016 Kontrollschild AG [...], vgl. Polizeirapport vom 9. Juli
2017, UA BO 5 act. 1549 f.), durch (geheime) technische Überwachungs-
massnahmen gemäss Art. 280 StPO aufgenommen werden. Aufgrund des
Territorialitätsprinzips dürfen solche Massnahmen, auch wenn sie für die
Schweiz rechtsgültig angeordnet wurden (vgl. UA BO 2 act. 724/20 ff.), im
Ausland grundsätzlich nur durchgeführt werden, wenn dies mit inter-
nationalem Recht (Verträgen, bilateralen Vereinbarungen, internationalem
Gewohnheitsrecht) vereinbar ist, oder, falls nicht, der betroffene Staat nach
den Regeln der internationalen Rechtshilfe vorgängig sein Einverständnis
gegeben hat (BGE 146 IV 36 E. 2.2). Die Staatsanwaltschaft hat weder das
eine noch das andere behauptet. Auch aus den Akten ist keine vor der
Durchführung der Überwachungsmassnahmen bzw. vor Verbringung des
überwachten Fahrzeugs über die Landesgrenze rechtshilfeweise einge-
holte Genehmigung ersichtlich. Soweit für Deutschland internationale
Abkommen anwendbar sind, bestehen keine Bestimmungen, die sich
speziell mit geheimen Massnahmen zur grenzüberschreitenden Über-
wachung durch technische Überwachungsmassnahmen befassen (vgl.
hierzu Urteil des Bundesgerichts 1B_302/2020 vom 15. Februar 2021
E. 4.2). Für ein (nachträgliches) Rechtshilfegesuch würde es denn auch an
der Gegenseitigkeit mangeln (vgl. Art. 30 Abs. 1 IRSG), da die Rechtshilfe
in Strafsachen von der Schweiz grundsätzlich verweigert wird, wenn sie die
Übermittlung von Informationen an das Ausland in Echtzeit ohne Wissen
der betroffenen Personen beinhaltet (vgl. BGE 146 IV 36 E. 2.2; Urteil des
Bundesgerichts 1B_302/2020 vom 15. Februar 2021 E. 3.4.2). Die durch
(geheime) technische Überwachungsmassnahmen gewonnenen Auf-
nahmen erweisen sich, soweit sie in Deutschland aufgenommen wurden,
- 34 -
als unverwertbar. Der wohl im Ausland gelegene Aufenthaltsort von AJ. ist
nach wie vor nicht bekannt, so dass eine Einvernahme nicht möglich ist.
Allerdings ergibt sich aus der noch in der Schweiz erstellten Fahrzeug-
innenraumüberwachung, dass der Beschuldigte AJ. beauftragt hat, im
Navigationssystem Wiesbaden einzugeben (UA TK-Audio Protokolle BO 1
act. 586; vgl. zum noch in der Schweiz befindlichen Ort: Excel
«Touran_gesamt_05.03.2016_18.01.2017» in Ordner «GPS_VW Touran»
der externen Festplatte [Excel GPS VW Touran]). Unter zusätzlicher
Berücksichtigung dessen, dass der Beschuldigte, der sich mit Marihuana
nicht gut auskennt, regelmässig – wie das vorliegende Verfahren zeigt –
AJ. zur Qualitätskontrolle von Marihuana dabei gehabt hat, hätte sich damit
auch bereits im Untersuchungsverfahren ein Tatverdacht und ein
entsprechender Vorhalt begründen lassen. Der Beschuldigte sowie AJ.
haben denn auch ihre Mobiltelefone in U. zurück gelassen und nicht
mitgenommen (UA TK-Audio Protokolle BO 1 act. 584), was ebenfalls
deutlich auf eine solche illegale Tätigkeit hinweist. Der Umstand, dass der
Beschuldigte rund 400 km nach Wiesbaden zum blossen Anschauen von
«(CBD-)Gras» gefahren sein soll (VA act. 3250), liegt komplett ausserhalb
einer vernünftigen Betrachtungsweise, auch angesichts umfangreicher
legaler CBD-Angebote in der Schweiz. Das Verhalten weist auf ein
beabsichtigtes Beschaffen von Marihuana mit mehr als 1 % THC-Gehalt
zum Weiterverkauf in der Schweiz hin. Gestützt auf das Ausgeführte steht
für das Obergericht ausser Zweifel, dass der Beschuldigte sich zur
Qualitätskontrolle von Marihuana mit unbekannten Personen in Wiesbaden
hat treffen wollen, was für ein Anstaltentreffen genügt (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_273/2013 vom 4. November 2013 E. 2.2, wonach
bereits die telefonische Vereinbarung einer Zusammenkunft an einem
bestimmten Ort, damit Betäubungsmittel zu Testzwecken überbracht
werden können, genügt). Die Handlungen des Beschuldigten lassen einen
deliktischen Hintergrund klar erkennen, während unter den vorliegenden
Umständen ein ebenso gut gesetzmässiger Zweck nicht ersichtlich ist (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 6B_96/2011 vom 7. Juni 2011 E. 3 mit Verweis
auf BGE 117 IV 309 E. 1a). Der Beschuldigte hat angesichts seines
gewählten Vorgehens zweifellos mit Wissen und Willen gehandelt und sich
des Anstaltentreffens schuldig gemacht. Aufgrund einer
Gesamtbetrachtung (siehe vorstehend) erfolgt hierfür kein separater
Schuldspruch, sondern diese Tathandlung geht im gewerbsmässigen
Handeln auf.
8.
8.1.
Dem Beschuldigten wird vorgeworfen, er habe am 25. Juni 2016 kurz vor
13:00 Uhr mindestens 400 g vakuumiertes Marihuana, nachdem er von V.
über W. sowie X. nach Y. gefahren sei und es AJ. zur Qualitätskontrolle
vorgelegt habe, an unbekannte Abnehmer verkauft (Anklageziffer 1.2.4).
- 35 -
8.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom Vorwurf der Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
hinsichtlich einer Veräusserung frei und hinsichtlich des Erlangens sowie
Beförderns schuldig gesprochen. Sie ging im Wesentlichen davon aus,
dass sich gestützt auf ein im vom Beschuldigten gelenkten Personenwagen
aufgenommenes Gespräch erstellen lasse, dass er 400 g Marihuana
erlangt, mitgeführt und an AJ. zur Qualitätskontrolle vorgelegt habe. Ein
Weiterverkauf bzw. eine Veräusserung lasse sich aber in Kombination mit
dem später beobachteten Betreten einer Liegenschaft durch den
Beschuldigten mit einem Plastiksack nicht erstellen.
Die Staatsanwaltschaft macht im Wesentlichen geltend, dass aufgrund
vorliegender Erkenntnisse von einem Handel auszugehen sei. Ein Nach-
weis könne auch anders als durch direkte Zeugen oder Videoaufnahmen
erfolgen.
Der Beschuldigte lässt dagegen vorbringen, dass ein Verkauf nicht erstellt
sei und ein blosses Entgegennehmen wohl noch nicht für einen
Schuldspruch reichen würde.
8.3.
8.3.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass der
Beschuldigte am 25. Juni 2016 in Y. «Gras» an AJ. zur Qualitätskontrolle
gegeben hat. Vom Beschuldigten bestritten wird, dass es sich um illegales
Marihuana gehandelt habe. Er habe das «CBD-Gras» wieder
zurückgegeben.
8.3.2.
Es konnten mehrere Gespräche im Motorfahrzeug VW Touran, ZG [...] (bis
20. Oktober 2016 Kontrollschild AG [...], vgl. Polizeirapport vom 9. Juli
2017, UA BO 5 act. 1549 f.), aufgenommen werden. Gemäss
Kantonspolizei Aargau war der Beschuldigte am 25. Juni 2016 mit diesem
Auto unterwegs und ist kurz vor 17:00 Uhr von W. nach Y. gefahren. Um
17:41 Uhr ist er aus dem mittlerweile parkierten Fahrzeug ausgestiegen
und nach rund 3 Minuten mit AJ. wieder eingestiegen (vgl. zum Ganzen:
UA BO 5 act. 1567 ff.; vgl. Excel GPS VW Touran).
Im erwähnten VW Touran wurde ab rund 17:44 Uhr zwischen dem
Beschuldigten [B] und AJ. (Audio-019 AJ.) u.a. folgendes Gespräch geführt
(UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 975 ff.; vgl. auch UA BO 5 act. 1568):
AJ.: Es ist 100 % spanisch, ich muss es gar nicht aufmachen.
- 36 -
B: Nicht.
AJ.: Wieso hat er das so vakuumiert.
B: Er hat es selber vakuumiert, er hat es aufgemacht und seinen
Teil rausgenommen, es sind nur 400 drinnen.
AJ.: Aha, wie soll ich das so sehen?
B: Wie du willst.
AJ.: Ich habe keine Chance.
B: Möchtest du es aufmachen?
AJ.: Hast du etwas, hast Klebband.
B: Nein.
AJ.: Komm wir fahren zu einer Tankstelle und kaufen Klebband,
wenn es hat, und machen es auf.
In der Folge hält das Fahrzeug an der z.-strasse bei der AK.
Tankstelle/Laden (vgl. UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 976, rund
17:47 Uhr; Excel GPS VW Touran). AJ. hat den Beschuldigten danach in
eine Garage von ihm gelotst (UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 977).
Dabei handelt es sich um eine (Tief-)Garage am y.-weg [...] (vgl. UA TK-
Audio Protokolle BO 2 act. 977, rund 17:53 Uhr; Excel GPS VW Touran).
Weiter wurde im VW Touran ab rund 17:54 Uhr zwischen dem
Beschuldigten [B] und AJ. u.a. folgendes Gespräch geführt (UA TK-Audio
Protokolle BO 2 act. 978 ff.):
AJ.: Für 4.2, 4.4, hier rechts.
B: Alles, was mit 4 zu tun hat, ist gut.
AJ.: Ja, auch 4.2, hier das ist meines. 4.2 oder 4.4, die Provision
von ihm, Hauptsache ich muss nichts bezahlen, nur 1/3, 15 Mill, das würde ich riskieren, ich stecke 7500 und du 7500, auch wenn es nicht klappt, aber 50'000 ist viel, denn sie Sache ist verfickt bei mir.
B: Es geht nicht, ich schwöre.
In der Folge hat AJ. das Marihuana geprüft. Gemäss ihm schmecke es
«schon mal fein, aber ein bisschen zu extrem», es sei zu gepresst und es
sehe gut aus. Zum Anschauen verlässt er das Fahrzeug. Weiter hat er u.a.
bemerkt, dass das von dem anderen Schweizer letztes Mal besser
gewesen sei und dass zwei verschiedene Sorten drin seien. Beide
verlassen das Fahrzeug. Nach der Rückkehr hört man zwei Geräusche,
das eine könnte Klebband und das andere Plastik sein. Danach bejahte der
- 37 -
Beschuldigte auf Rückfrage von AJ., ob Ersterer gesagt habe, dass alles,
was vier sei, gut sei.
Später um rund 19:40 Uhr konnte die Kantonspolizei Aargau beobachten,
wie der Beschuldigte mit dem Personenwagen VW Touran, ZG [...], vor der
Liegenschaft x.-strasse [...] in X. parkiert, mit einem Plastiksack nach
erfolgtem Klingeln das Gebäude betritt und um rund 19:55 Uhr ohne
Plastiksack mit dem VW Touran davonfährt (Bericht der Kantonspolizei
Aargau vom 22. Mai 2017, UA BO 3 act. 907 f.; vgl. Polizeirapport vom
9. Juli 2017, UA BO 5 act. 1568 f.).
8.3.3.
Der Beschuldigte hat AJ. 400 g spanisches Marihuana zur Qualitäts-
kontrolle vorgelegt. Dass es sich dabei um blosses «CBD-Gras» bzw. um
Marihuana mit einem Gesamt-THC-Gehalt von weniger als 1 % gehandelt
haben soll, liegt komplett ausserhalb einer vernünftigen Betrachtungs-
weise: Der Beschuldigte und AJ. waren angesichts der Fahrt in die
(Tief-)Garage sehr darum bemüht, einerseits die Prüfung im Verborgenen
durchzuführen, andererseits Geruchsemissionen im Personenwagen zu
vermeiden. Sie haben Klebband organisiert, um das zuvor vakuumierte
Marihuana wieder möglichst luftdicht abzuschliessen. Bei der Diskussion
über 4.2, 4.4 oder alles, was mit vier zu tun hat, könnte es sich angesichts
des qualitativ guten Marihuanas um den angestrebten Verkaufspreis
gehandelt haben. Der konsequente Verzicht auf die Nennung des
gelieferten oder gekauften Produkts in den aufgezeichneten Gesprächen
deutet klar auf eine illegale Substanz hin und ist denn auch im
Drogenhandel üblich. Dass der Beschuldigte, der selber keine Drogen
konsumiert (vgl. auch Prüfbericht des Instituts für Rechtsmedizin der AL.
vom 20. Januar 2017, UA BO 3 act. 1054 ff.), das qualitativ gute Marihuana
– das Marihuana aus den Fensterrähmen habe er angeblich bloss wegen
der eher schlechten Qualität nicht selber verkaufen können (siehe
vorstehend) – ohne weiteres «zurückgegeben» hätte, zumal zum Testen
400 g sehr viel erscheinen, ist angesichts der Umstände als
Schutzbehauptung zu qualifizieren. Vielmehr ist davon auszugehen, dass
der Beschuldigte die 400 g Marihuana in nicht mehr bestimmbarer
Stückelung verkauft hat.
8.4.
Hinsichtlich der rechtlichen Ausführungen siehe E. 3.2 sowie E. 4.3.
8.5.
Der Beschuldigte hat angesichts der Vorgehensweise (Qualitätsprüfung im
Verborgenen, Vermeidung von Geruchsemissionen, angestrebter Ver-
kaufspreis, Verzicht auf Namensnennung) – vorsätzlich – 400 g Marihuana
mit einem Gesamt-THC-Gehalt von mindestens 1 % unbefugt verkauft. Der
- 38 -
Beschuldigte hat sich somit der Widerhandlungen gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG schuldig gemacht (vgl. zum
Durchlauf verschiedener Entwicklungsstufen: Urteil des Bundesgerichts
6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 4.3.2). Aufgrund einer Gesamt-
betrachtung (siehe vorstehend) erfolgt hierfür kein separater Schuldspruch,
sondern diese Tathandlung geht im gewerbsmässigen Handeln auf.
9.
9.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Gehilfenschaft zu mehrfachem
Diebstahl, zu mehrfacher Sachbeschädigung sowie zu mehrfachem
Hausfriedensbruch schuldig gesprochen. Sie ging in Bezug auf
Anklageziffer 2 im Wesentlichen davon aus, dass der Beschuldigte den
nicht ortskundigen sowie nicht der deutschen Sprache mächtigen G. sowie
H., die zur Verübung von mehrfachen Diebstählen mit Hausfriedensbruch
in die Schweiz gereist waren, Unterkünfte organisiert, I. als Chauffeur
vermittelt, sie bei der Beschaffung von Tatwerkzeugen unterstützt und zur
Auskundschaftung geeigneter Objekte in Z. herumchauffiert habe.
Der Beschuldigte machte im Wesentlichen geltend, dass der behauptete
Tatbeitrag keine Gehilfenschaft darstelle. Die Hilfeleistung könne sich nur
auf Taten in Z. beziehen, wo es keinen Diebstahl, sondern bloss
Sachbeschädigungen sowie Hausfriedensbrüche gegeben habe. Für
Letztere würde es an einer Katalogtat für eine Überwachung mangeln.
Die Staatsanwaltschaft führt aus, dass sich aufgrund der
Ermittlungsergebnisse eine Gehilfenschaft nicht wegdiskutieren lasse und
verweist im Übrigen auf die Erwägungen der Vorinstanz.
9.2.
9.2.1.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass G., H.
sowie I. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, mehrfacher
Sachbeschädigung sowie mehrfachen Hausfriedensbruchs rechtskräftig zu
mehrjährigen Freiheitsstrafen (36 Monate, 36 Monate, 32 Monate)
verurteilt wurden und dass der Beschuldigte G. sowie H. eine Unterkunft in
QQ. vermittelt hat. Vom Beschuldigten wird hingegen jeglicher Bezug zu
Diebstählen bestritten.
9.2.2.
Der Beschuldigte hat sich der Gehilfenschaft zu mehrfachem, jedoch
teilweise versuchtem Diebstahl schuldig gemacht:
Der Beschuldigte (Audio-001; vgl. Bericht Observation am 11. Januar 2017
vom 6. März 2017, UA BO 3 act. 933 f. sowie UA TK-Audio Protokolle BO 3
act. 2255) ist gemäss polizeilichen Erkenntnissen mit dem Personenwagen
- 39 -
VW Touran, AG [...], am 27. Oktober 2016 um rund 18:20 Uhr von QR. an
der w.-strasse [...], wo seine Schwester AM. samt Familie wohnt,
weggefahren (UA BO 5 act. 1608; vgl. Excel GPS VW Touran; UA TK-
Audio Protokolle BO 2 act. 1609). Um rund 18:47 Uhr hat er vom Anschluss
des Ehemanns seiner Schwester bzw. seines Schwagers AN. einen Anruf
erhalten. Es ging darum, dass das Zimmer bzw. innen offen sei, der
Beschuldigte einen Schlüssel für aussen habe und der Schwager in ca.
20 Minuten ankommen werde (UA BO 5 act. 1922 = UA TK-Audio
Protokolle BO 2 act. 1611). Um rund 19:01 Uhr hat der Beschuldigte mit
dem VW Touran an der v.-strasse gehalten. Er ist gemäss polizeilichen
Erkenntnissen zusammen mit der als G. identifizierten Person (Audio-050;
UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1612) mit dem VW Touran um rund
19:20 Uhr weggefahren (UA BO 5 act. 1608; vgl. Excel GPS VW Touran).
Beim erneuten Anruf vom Anschluss des Schwagers während der Fahrt ist
es darum gegangen, dass AN. schon vor Ort sei und dass der Beschuldigte
noch 5 Minuten brauche (UA BO 5 act. 1925 = UA TK-Audio Protokolle
BO 2 act. 1614). Der Beschuldigte hielt mit dem VW Touran um rund
19:28 Uhr im Bereich u.-strasse/t.-strasse in QS. und beide Personen sind
ausgestiegen (UA BO 5 act. 1608; vgl. Excel GPS VW Touran; UA BO 5
act. 1923 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1612 f.). Um rund
20:35 Uhr fuhr der Beschuldigte gemäss polizeilichen Erkenntnissen mit G.
und der als H. identifizierten Person (Audio-051; UA TK-Audio Protokolle
BO 2 act. 1615, vgl. auch 1751) mit dem VW Touran nach Z. zum AO. und
wieder zurück nach QS. in den Bereich r.-strasse, nahe Bereich u.-
strasse/t.-strasse, wo die beiden Personen ausgestiegen sind (UA BO 5
act. 1608; vgl. Excel GPS VW Touran; google maps).
Tags darauf am 28. Oktober 2016 ist der Beschuldigte mit dem
Personenwagen VW Touran um rund 12:12 Uhr nach QT. an die s.-strasse
gefahren, an welcher sich die von ihm – eingestandenerweise – vermittelte
Unterkunft (Nr. [...]) befindet. Nach wenigen Minuten ist er zurück nach QS.
an die r.-strasse gefahren, wo er um rund 12:51 Uhr angekommen ist und
gemäss polizeilichen Erkenntnissen G. sowie H. abgeholt hat. Er ist über
QU. (vgl. auch Bericht über Observation am 28. Oktober 2016 vom
24. März 2017, UA BO 3 act. 910) nach QV. an die q.-strasse [...] gefahren,
wo er um rund 14:53 Uhr gemäss polizeilichen Erkenntnissen mit G. in
einen Fachmarkt der AP. gegangen ist (UA BO 5 act. 1608; vgl. Excel GPS
VW Touran). Nach rund 3 Minuten zurück im VW Touran geht das
Gespräch um «markets» und darüber, dass es gemäss Beschuldigten einer
für Baustellen sei, wo es jedes Material für Baustellen habe (UA BO 5
act. 1935 = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1640). Einen weiteren Halt
von rund 5 Minuten gab es in einem Gewerbegebiet im Bereich der p.-
strasse [...] in QV., wo der Beschuldigte und gemäss polizeilichen
Erkenntnissen wiederum G. ausgestiegen sind (UA BO 5 act. 1608; vgl.
Excel GPS VW Touran). Während beiden Zwischenstopps hat jeweils die
im VW Touran verbliebene Person, H., versucht, zu telefonieren (UA BO 5
- 40 -
act. 1935 = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1640). Wieder zurück im VW
Touran hat um rund 15:09 Uhr der Beschuldigte die Frage von G., ob er
eine Taschenlampe hier habe, bejaht und weiter ausgeführt, dass es aber
nicht gehe, da er «das» für anderes gehabt habe (UA BO 5 act. 1935 = UA
TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1640). Die Fahrt ging weiter wieder nach
QT. in den Bereich s.-strasse/o.-strasse, wo gemäss polizeilichen
Erkenntnissen der Beschuldigte für einige Minuten den VW Touran
verlassen hat. Zurück im VW Touran hat der Beschuldigte vom Zimmer und
seiner Verhandlung über den Mietpreis sowie die Mietdauer erzählt (UA
BO 5 act. 1608; vgl. Excel GPS VW Touran; vgl. UA BO 5 act. 1937 f. = UA
TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1645 f.). Während der Fahrt geht das
Gespräch u.a. darum, dass der Beschuldigte zwischenzeitlich etwas
erledigen müsse, er die beiden abholen kommen werde, sie zwischen
18:30 Uhr und 19:00 Uhr bei einer nicht namentlich genannten Person sein
müssen und die beiden die Telefone nicht vergessen sollen. Zurück in QS.
haben G. sowie H. im Bereich r.-strasse/n.-strasse das Fahrzeug um rund
17:03 Uhr verlassen (UA BO 5 act. 1939 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 2
act. 1648 f.). Der Beschuldigte hat gemäss polizeilichen Erkenntnissen G.
sowie H. um rund 18:23 Uhr wiederum im Bereich r.-strasse in QS.
abgeholt (UA BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran; vgl. UA BO 5
act. 1943 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1654 f.). Der Beschuldigte
hat im Gespräch mit G. gesagt, dass er hoffe, dass es gut laufe, es ihn
interessiere und es wichtig sei (UA BO 5 act. 1943 = UA TK-Audio
Protokolle BO 2 act. 1654). Später hat die vom Beschuldigten angerufene
Person mitgeteilt, dass «BA.» (so nannte der Beschuldigte jedenfalls I., vgl.
UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1748) unten warte (UA TK-Audio
Protokolle BO 2 act. 1656). In QW. sind alle drei um rund 19:16 Uhr
ausgestiegen (UA BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran; vgl. UA
BO 5 act. 1944 = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1655). Später um rund
19:48 Uhr hat der Beschuldigte ein Gespräch mit der Rufnummer des
Anschlusses von I. geführt, zu dessen Aufenthaltsort in einem Kaffee er
sogleich habe gehen wollen (UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1657).
Tags darauf am 29. Oktober 2016 hat der Beschuldigte mit dem
Personenwagen VW Touran um rund 14:55 Uhr gemäss polizeilichen
Erkenntnissen G. sowie H., welche sogleich ihr Gepäck mitnehmen sollten
[Geräusch des Kofferraums ist zu hören], in QS. im Bereich r.-strasse
abgeholt (UA BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran; UA BO 5
act. 1945 = UA TK-Audio Protokolle BO 2 act. 1665). Während der Fahrt
um rund 15:02 Uhr in Z. im Bereich m.-strasse hat der Beschuldigte gefragt,
ob G. sowie H. dieses Quartier ansehen möchten, da um diese Zeit zum
Schauen/Sehen abgemacht sei. Später ging das Gespräch nochmals
darum, dass der Beschuldigte kein Problem habe, den beiden zu helfen,
wenn es möglich sei, und um die zwei Wochen, während welcher sie die
Unterkunft hätten (UA BO 5 act. 1945 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 2
act. 1665 f.). Die Fahrt führte von der m.-strasse über die l.-strasse in die
- 41 -
k.-strasse, wo er auf der Höhe der Liegenschaft Nr. [...] gewendet hat (UA
BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran). Die Fahrt ging über die
Autobahn wiederum nach QT. in den Bereich s.-strasse, wo alle drei um
rund 15:54 Uhr das Fahrzeug verlassen und nach rund 25 Minuten wieder
zurückkehren. Zwischenzeitlich hat der Beschuldigte ein Gespräch mit dem
Anschluss von I. geführt, wonach sie sich am Abend treffen würden (UA
BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran; UA TK-Audio Protokolle BO 2
act. 1669 f.). Später um rund 16:24 Uhr hat der Beschuldigte im Bereich o.-
strasse angehalten, wo alle drei den VW Touran für gut 5 Minuten
verlassen [Geräusch des Kofferraums ist zu hören] (UA BO 5 act. 1609;
vgl. Excel GPS VW Touran; UA BO 5 act. 1947 = UA TK-Audio Protokolle
BO 2 act. 1672). Der Beschuldigte ist alleine wieder weggefahren. Um rund
20:06 Uhr ist er in QW. angekommen, wo er den VW Touran verlässt und
nach rund 15 Minuten gemäss polizeilichen Erkenntnissen mit G. wieder
einsteigt. Letzterer hat um rund 20:22 Uhr erzählt, dass er rund um das
Haus gelaufen sei, ohne laut zu sein, und von einer Frau angesprochen
worden sei, worauf sie über das Gebüsch weg von dieser «Zone»
gegangen seien, damit sie keine Probleme bekommen würden. Weiter
habe G. eine nicht namentlich genannte Person gefragt, ob diese eine
andere Zone, etwa 10 km entfernt, kennen würde, damit er in ein Haus
könne, was diese verneint habe. Hierauf hat der Beschuldigte erwidert,
dass er ihm, G., gesagt habe, dass er eine andere Zone schauen soll, da
diese geteilt sei. Weiter hat er gesagt, dass er sie am Dienstag zu dieser
Wohnung auf der anderen Seite bringen werde, wenn die Person, mit der
er gesprochen habe, nicht etwas finde. Der Beschuldigte ist mit dem VW
Touran wiederum nach QT. in den Bereich s.-strasse gefahren, wo beide
um rund 20:31 Uhr ausgestiegen sind (UA BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS
VW Touran; UA BO 5 act. 1957 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 2
act. 1685 f.).
In einem vom Beschuldigten am 31. Oktober 2016 um rund 17:12 Uhr
geführten Telefongespräch mit einer unbekannten Person ist es wiederum
um die Suche nach einem Zimmer gegangen, wobei das Zimmer nicht für
ihn, den Beschuldigten, selber bestimmt gewesen sei und eine der
angefragten Personen es nicht ohne Namen wolle (UA BO 5 act. 1959 =
UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1691).
Der Beschuldigte ist am 1. November 2016 mit dem VW Touran wiederum
nach QT. in Bereich s.-strasse gefahren, wo er sich um rund 13:15 Uhr
beim Restaurant BB. mit G., H. sowie I. getroffen hat. Während der
Beschuldigte alleine weggefahren ist, sind die drei anderen Personen mit
J. unterwegs. Um rund 16:15 Uhr treffen sich alle nochmals bei demselben
Restaurant, worauf der Beschuldigte um rund 16:35 Uhr alleine
weggefahren ist (UA BO 5 act. 1609; Bericht Observation am 1. November
2016 vom 24. März 2017, UA BO 3 act. 913 ff.; vgl. Excel GPS VW
Touran).
- 42 -
Der Beschuldigte ist am 2. November 2016 wiederum nach QT. in den
Bereich s.-strasse gefahren. Um rund 14:07 Uhr ist gemäss polizeilichen
Erkenntnissen der Beschuldigte zusammen mit G. sowie H. in den VW
Touran eingestiegen (Bericht Observation am 2. November 2016 vom
2. Dezember 2016, UA BO 3 act. 923 f. sowie UA TK-Audio Protokolle
BO 3 act. 1697 ff.). Während der Fahrt ist es u.a. um Geld und darum, dass
der Beschuldigte seinen Teil habe, gegangen. G. hat u.a. erzählt, dass er
gedacht habe, sie hätten reingehen und die Pässe und Sachen nehmen
können, dass der Alarm losgegangen sei und sie mit dem Auto direkt weg
von der Zone abgehauen seien. Um rund 14:20 Uhr sind alle in QW.
ausgestiegen (UA BO 5 act. 1609; vgl. Excel GPS VW Touran; UA BO 5
act. 1961 f. = UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1697 f.; UA BO 5
act. 1610). Um rund 14:50 Uhr haben sie sich wiederum mit I. sowie J.
getroffen. Um rund 15:50 Uhr ist der Beschuldigte zusammen mit G. sowie
H. wiederum nach QT. in den Bereich s.-strasse gefahren, wo die beiden
Letzteren ausgestiegen sind. Kurz darauf hat I. mit einem Opel Corsa
ebenfalls in diesem Bereich parkiert und ist mit den beiden vorerwähnten
Personen, die je eine andere Jacke trugen, zurück über QW. nach QX.
gefahren. Dort sind sie während über 15 Minuten u.a. in den
Quartierstrassen j.-strasse Richtung i.-weg, h.-strasse sowie g.-strasse
herumgefahren. Später um 20:23 Uhr haben sich der Beschuldigte, G., H.,
I. sowie J. in der BM. Bar in T. getroffen (Bericht Observation am
2. November 2016 vom 2. Dezember 2016, UA BO 3 act. 923 ff.; UA BO 5
act. 1610; vgl. Excel GPS VW Touran). Nach mehreren Zwischenstopps
hat der Beschuldigte G. sowie H. um rund 1:12 Uhr zurück nach QT. in den
Bereich o.-strasse gefahren (UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1707; vgl.
Excel GPS VW Touran).
Der Beschuldigte hat am 3. November 2016 wiederum in QT. im Bereich
s.-strasse um rund 14:28 Uhr G. sowie H. abgeholt. Während der Fahrt
haben sie per Telefon mit I. an der f.-strasse in QQ. abgemacht. Der VW
Touran ist um rund 14:57 Uhr im Bereich e.-strasse nahe f.-strasse parkiert
worden (UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1713 ff.; vgl. Excel GPS VW
Touran).
Der Beschuldigte hat am 4. November 2016 wiederum in QT. im Bereich
s.-strasse um rund 14:08 Uhr G. sowie H. abgeholt. Nach mehreren
Zwischenstopps hat der Beschuldigte die beiden um rund 17:49 Uhr wieder
zurück nach QT. in den Bereich o.-strasse gebracht (UA TK-Audio
Protokolle BO 3 act. 1726 ff.; vgl. Excel GPS VW Touran).
Der Beschuldigte ist, nachdem er am 5. November 2016 um rund 20:00 Uhr
der Person mit dem Telefonanschluss von I. aufgetragen hat, dass dieser
nach QW. zum Rauchen gehen soll, auch nach QW. gefahren. Mit G. ist
der Beschuldigte um rund 22:12 Uhr nach QU. in den Bereich d.-strasse
- 43 -
gefahren und von da zusammen mit G. sowie H. um rund 23:30 Uhr
wiederum nach QQ. in den Bereich e.-strasse nahe f.-strasse, von wo er
um rund 1:43 Uhr G. sowie H. wiederum nach QT. in den Bereich o.-strasse
gefahren hat (UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1739 ff.; vgl. Excel GPS
VW Touran).
Der Beschuldigte hat am 7. November 2016 wiederum in QT. im Bereich
s.-strasse um rund 12:17 Uhr G. sowie H. abgeholt. Sie sind nach QY.
gefahren, wo sie zum Besichtigen eines Hauses mit einer unbekannten
Person abgemacht haben. Unterwegs hat G. davon erzählt, dass sie in
einem Haus Lärm gemacht hätten und sie während des Herausgehens
gesehen worden seien, worauf die «Schwarzen» verständigt worden seien.
Die zwischenzeitlich ebenfalls in den VW Touran eingestiegene,
unbekannte Person hat u.a. erzählt, dass er in dem Haus, das sie
angeschaut hätten, mit zwei Kollegen gewesen sei, die während einer
Woche Einbrüche gemacht und sie gar keine Probleme gehabt hätten.
Etwas später hat der Beschuldigte auf Nachfrage der unbekannten Person,
wieso es so kurz sei, geantwortet, dass es zur Wechslung der Zone sei. G.
hat erzählt, dass sie am Freitag dort, wo sie jetzt in QQ. seien, raus
müssten und einfach wechseln wollen, da sie bis jetzt gearbeitet hätten und
nicht, weil sie «verbrannt» oder «gebrannt» wären. Die unbekannte Person
ist zwischenzeitlich ausgestiegen. Der Beschuldigte hat schliesslich um
rund 15:35 Uhr G., dem er auf dessen Frage hin noch QT. als Namen des
Orts genannt hat, sowie H. wiederum zurück nach QT. in den Bereich o.-
strasse gebracht (UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1747 ff.; UA BO 5
act. 1610; vgl. Excel GPS VW Touran).
Der Beschuldigte hat am 10. November 2016, nachdem er zuvor zwischen
17:20 Uhr und 17:44 Uhr in QT. im Bereich s.-strasse herumgefahren ist,
um rund 18:46 Uhr eine unbekannte Person angerufen. Er hat u.a. davon
gesprochen, dass sie sich seit zwei Tagen nicht gemeldet hätten. Er habe
sie heute sowie am Tag zuvor zu erreichen versucht (UA TK-Audio
Protokolle BO 3 act. 1771; UA BO 5 act. 1610; vgl. Excel GPS VW Touran).
Der Beschuldigte ist am 11. November 2016 um rund 16:28 Uhr erneut
nach QT. in den Bereich s.-strasse gefahren, wo er sich rund 15 Minuten
aufgehalten hat. Auch tags darauf am 12. November 2016 hat er sich in
QT. im Bereich c.-strasse, nahe s.-strasse und o.-strasse, aufgehalten. Von
dort ist er um rund 23:01 Uhr weggefahren und hat wenige Minuten später
eine unbekannte Person angerufen. Dabei hat er u.a. mitgeteilt, dass er
dort schauen gegangen sei, ob die Sachen sowie Kleider dort seien, dass
es nichts mehr habe, dass der Ort dort in Stücke zerbrochen sei und er jetzt
zu tun habe (UA TK-Audio Protokolle BO 3 act. 1772 ff.; UA BO 5
act. 1610; vgl. Excel GPS VW Touran).
- 44 -
9.2.3.
Gestützt auf das Ausgeführte steht für das Obergericht ausser Zweifel,
dass der Beschuldigte G., H. sowie I. massgeblich zur Begehung von
mehrfachem, teilweise versuchtem Diebstahl unterstützt hat. Die
vorstehenden Erkenntnisse stammen im Wesentlichen aus
Überwachungen des Post- und Fernmeldeverkehrs sowie Überwachungen
mit technischen Überwachungsgeräten, die zur Abklärung des dringenden
Tatverdachts des Drogenhandels angeordnet wurden. Es handelt sich
somit um Zufallsfunde gemäss Art. 278 Abs. 1 StPO bzw. Art. 281 Abs. 4
i.V.m. Art. 278 Abs. 1 StPO. Diese Zufallsfunde wurden mit Verfügung des
Zwangsmassnahmengerichts vom 2. Dezember 2016 u.a. für das
Strafverfahren gegen den Beschuldigten wegen gewerbs- und
bandenmässigen Diebstahls (Art. 139 Ziff. 1 – 3 StGB) genehmigt (UA
ESU1 BO 2 act. 544 ff.). Hinsichtlich des Tatbestands des Diebstahls, auch
des einfachen, liegt eine Genehmigung vor, während hinsichtlich der
Tatbestände der (einfachen) Sachbeschädigung und des Hausfriedens-
bruchs keine Katalogtat gemäss Art. 269 Abs. 2 lit. a StPO bzw. Art. 281
Abs. 4 i.V.m. Art. 269 Abs. 2 lit. StPO vorliegt. Ohne diese Zufallsfunde
lässt sich der angeklagte Sachverhalt hinsichtlich der Vorwürfe der
Gehilfenschaft zu mehrfacher Sachbeschädigung sowie mehrfachem
Hausfriedensbruch nicht erstellen und der Beschuldigte ist diesbezüglich
freizusprechen.
Der Beschuldigte hat neben der späteren Unterkunft in QT. bereits eine
erste Unterkunft für G. sowie H. über seinen Schwager in QS. organisiert.
Er hat – wie eine Rückmeldung gezeigt hat – nach Arrangements ohne
Namensnennung gesucht, was bei einem legalen Vorhaben nicht zu
erwarten wäre. Die mindestens dreimal erfolgten Mitteilungen von nicht
nach Plan verlaufenen Einbrüchen durch G. deuten auf eine Art
Berichterstattung oder Rechenschaftsablage gegenüber dem
Beschuldigten hin. Der Beschuldigte hat diese Ausführungen zu den
Einbrüchen nicht nur völlig unbeeindruckt von den Straftaten zur Kenntnis
genommen, sondern vielmehr G. sogar erneut angehalten, die «Zone»
(mithin das Gebiet für die Einbrüche) zu wechseln, was auf eine gewisse
Einbindung des Beschuldigten hindeutet (vgl. auch das «Nachspionieren»
nach ausbleibendem Kontakt aufgrund der Verhaftungen von G., H., I.
sowie J. am 9. November 2016 in QT. an drei aufeinanderfolgenden Tagen
und der zusätzlichen Untersuchung des vermittelten Zimmers am
12. November 2016). Der Beschuldigte hat zwischen 27. Oktober 2016 und
7. November 2016 G. sowie H. praktisch täglich herumchauffiert, u.a. am
zweiten Tag zu einem Baumarkt und in ein Gewerbegebiet in QV.. Er hat
die beiden damit zumindest vertraut gemacht, wo oder wie sie sich mit
Werkzeug eindecken können. Zu den benötigten Gegenständen gehörte
neben Werkzeug wie aus einem Baumarkt – was die Nachfrage von G.
zeigt – auch eine Taschenlampe, mithin alles, was man für ein Eindringen
in Liegenschaften bei eindunkelnder Tageszeit benötigt. Am zweiten Tag
- 45 -
hat der Beschuldigte G. sowie H. sodann mit «BA.» und damit dem
späteren Fahrer I. bekannt gemacht. In dem vom Beschuldigten G. sowie
H. am dritten Tag anfangs Nachmittag gezeigten Quartier in Z. sind die
beiden gegen Abend schliesslich in zwei Häuser eingebrochen bzw. haben
es versucht. Das Vorgehen war vergleichbar wie am 2. November 2016,
wo I. als Chauffeur in QX. herumgefahren ist und die beiden gegen Abend
schliesslich einen Einbruch in ebendiesem Quartier versucht haben.
Schliesslich hat der Beschuldigte (in unbekanntem Umfang) auch einen
(An-)Teil erhalten. Damit im Einklang steht denn auch das vom
Beschuldigten geäusserte (persönliche) Interesse am Gelingen des
Vorhabens («gut laufe»). Auch dies deutet auf eine gewisse Einbindung
des Beschuldigten hin. Das «Ziehen» der Fäden (Leute bekannt machen,
Unterkünfte organisieren, Läden für Werkzeuge zeigen), das
unbeeindruckte Verhalten des Beschuldigten nach Erwähnung von
Einbrüchen, das korrigierende Eingreifen bei Problemen («Zone»
wechseln) zeigen, dass der Beschuldigte genau und von Anfang an
gewusst haben muss, dass sein (Tat-)Beitrag auf die Unterstützung von
unbestimmt vielen Diebstählen durch G., H. sowie dem Fahrer I. gerichtet
gewesen ist.
Weder die Aussage des Beschuldigten, dass er nichts mit Diebstählen zu
tun habe, noch die zugunsten und damit ohne weiteres verwertbaren
Aussagen von G., H., I. sowie J. – soweit sie sich überhaupt zum
Beschuldigten geäussert haben wie, dass es um eine ordentliche Arbeit
gegangen sei, dass der Beschuldigte kaum Zeit gehabt habe oder sie mit
dem Beschuldigten nicht über Diebstähle gesprochen hätten –, vermögen
sich zugunsten des Beschuldigten auszuwirken. Sie widersprechen
diametral den gewonnenen Erkenntnissen aus den
Überwachungsmassnahmen und erweisen sich daher insoweit als
unglaubhaft. Die Treffen mit dem Beschuldigten und dessen Handlungen
insbesondere zugunsten von G. sowie H. waren nicht bloss zufällig,
sondern ergänzten sich und waren insofern gezielt. Die Unterstützung war
dafür, dass es sich bei diesen beiden Personen gemäss Beschuldigten um
blosse Bekannte gehandelt habe (VA act. 3252) sowie angesichts des
kurzen Zeitraums von weniger als zwei Wochen sehr umfangreich und
intensiv. Von blossem Kaffeetrinken oder einem alleinigen Vermitteln einer
Unterkunft kann offensichtlich keine Rede sein.
Der vorliegend angeklagte Tatbeitrag des Beschuldigten (Vermittlung von
Unterkünften, Vorstellen des Fahrers, Unterstützung für Werkzeuge,
potentiell lohnende Liegenschaften in einem Quartier zeigen, diverse
Kontakte, Chauffeurdienste) ist zweifellos zumindest als ein die Tat
fördernder, kausaler Beitrag und damit als Gehilfenschaft (BGE 129 IV 124
E. 3.2; BGE 132 IV 49 E. 1.1) zu qualifizieren. Richtigerweise wäre der
umfangreiche Tatbeitrag des Beschuldigten, der zwar nicht bei den
einzelnen Einbrüchen dabei gewesen ist, jedoch organisatorisch sowie
- 46 -
logistisch arbeitsteilig im Hintergrund seinen Tatbeitrag für eine
Einbruchsserie geleistet hat, als bandenmässig (vgl. BGE 135 IV 158 E. 2;
BGE 132 IV 132 E. 5.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_42/2016 vom
26. Mai 2016 E. 2.2) zu qualifizieren. Aufgrund des Verschlechterungs-
verbots (vgl. BGE 139 IV 282 E. 2.5) bleibt es zwar bei einem Schuldspruch
wegen Gehilfenschaft. Dem Obergericht ist es hingegen nicht untersagt,
sich in seinen Erwägungen zur rechtlichen Qualifikation zu äussern, wenn
das erstinstanzliche Gericht von einem anderen Sachverhalt oder falschen
rechtlichen Überlegungen ausging.
Nachdem der Beschuldigte vorliegend organisatorisch sowie logistisch
arbeitsteilig im Hintergrund die Mitbeschuldigten im Hinblick auf eine
unbestimmte Vielzahl von Diebstählen unterstützt hat, wurden in der
Anklage neben diesen unterstützenden Tatbeiträgen «nur» noch die
beiden Diebstähle in Z., wo der Beschuldigte das Quartier gezeigt hat,
explizit in die Anklage aufgenommen. Im Übrigen wurde allgemein
festgehalten, dass die Mitbeschuldigten in bewusstem und gewolltem
arbeitsteiligen Zusammenwirken sowie in Umsetzung des zuvor gefassten
Entschlusses gemeinsam mehrfache, teilweise versuchte Einbrüche im
Zeitraum vom 29. Oktober 2016 bis 9. November 2016 verübt hatten, um
mit dem Erlös ihren Lebensunterhalt zu bestreiten, wofür sie rechtskräftig
u.a. wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls gemäss den
erwähnten, sich auch in den Akten befindlichen Urteilen bestraft wurden.
Dies genügt unter den vorliegenden Umständen dem Anklagegrundsatz.
Dem Beschuldigten war ohne weiteres klar, zu welchen Haupttaten ihm
Gehilfenschaft vorgeworfen wird.
Dass der geleistete Tatbeitrag zu einem wesentlichen Teil vor der
(eigentlichen) Tatausführung durch die Haupttäter, also in der Phase der
straflosen Vorbereitungshandlungen geleistet wurde, vermag den
Beschuldigten nicht vom Vorwurf der strafbaren Gehilfenschaft zu
entlasten, hat er doch über den entsprechenden Gehilfenvorsatz verfügt,
wozu auch die Kenntnis des Vorsatzes der Haupttäter gehört (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 6S.575/2001 vom 16. März 2002 E. 3b/aa mit
Hinweisen auf BGE 109 IV 147 E. 3 sowie BGE 117 IV 186 E. 3 und E. 4a).
Auch die Einzelheiten der Tatausführung musste der Beschuldigte nicht
kennen. Es genügt, dass er um die wesentlichen Merkmale wie unbestimmt
viele Einstiege in zuvor ausgekundschaftete Ein- oder Mehrfamilienhäuser
gewusst hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1437/2020 vom
22. September 2021 E. 1.2.3 u.a. mit Verweis auf BGE 132 IV 49 E. 1.1).
Von lediglich neutralen Handlungen ohne deliktischen Sinnbezug kann
vorliegend keine Rede sein. Nicht nur weisen das gezielte Suchen nach
geeigneten Mietobjekten für zwei der Mitbeschuldigten ohne Namens-
nennung oder das Vermitteln des Mitbeschuldigten als Chauffeur, sondern
auch das geäusserte (persönliche) Interesse am Gelingen des Vorhabens
eindeutig auf den Willen der Förderung der Haupttat hin. Dass nahezu jede
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=gehilfenschaft+einzelheiten+tatausf%FChrung&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-IV-49%3Ade&number_of_ranks=0#page49
- 47 -
Beihilfehandlung auch legalen Zwecken dienen kann, führt nicht dazu, dass
sie, wenn sie – wie vorliegend – in einem deliktischen Kontext erfolgen,
straflos bleibt (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6P.124/2004 vom 25. Februar
2005 E. 7.3 mit Verweis auf BGE 119 IV 289 E. 2c/bb). Zudem wurden die
Haupttaten entsprechend dem bei der Teilnahme geltenden Grundsatz der
Akzessorietät teilweise tatsächlich ausgeführt oder teilweise zumindest in
strafbarer Weise versucht (vgl. BGE 138 IV 130 E. 2.3). Unter diesen
Umständen hat der Beschuldigte mit Wissen und Willen um die von ihm
zumindest unterstützten Haupttaten gehandelt.
10.
10.1.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE
144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
10.2.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter Beach-
tung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die Zweck-
mässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter
und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen
(BGE 147 IV 241 E. 3; BGE 134 IV 97 E. 4.2; BGE 134 IV 82 E. 4.1).
Der Beschuldigte ist mehrfach, teilweise einschlägig vorbestraft. Er wurde
mit Urteil des Obergerichts des Kantons Aargau vom 18. Oktober 2007
wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, qualifizierter Freiheitsberaubung,
versuchter Freiheitsberaubung, Raubs, qualifizierter einfacher Körper-
verletzung, qualifizierter Erpressung sowie mehrfacher Widerhandlung
gegen das Waffengesetz zu 8 Jahren Zuchthaus, mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 9. Dezember 2013 wegen
Sachentziehung sowie Verletzung des Geheim- oder Privatbereichs durch
Aufnahmegeräte zu einer Geldstrafe von 100 Tagessätzen, mit Strafbefehl
der Staatsanwaltschaft Zug vom 12. Mai 2015 wegen Fahrens in
fahrunfähigem Zustand zu einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen, mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 20. Oktober 2015 wegen
qualifizierter einfacher Körperverletzung zu einer teilbedingten Geldstrafe
von 90 Tagessätzen bei einem bedingt vollziehbaren Anteil von
45 Tagessätzen und mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt
vom 29. September 2016 wegen mehrfachen Betrugs zu einer
teilbedingten Geldstrafe von 110 Tagessätzen bei einem bedingt
vollziehbaren Anteil von 55 Tagessätzen verurteilt. Weder ein langjähriger
Freiheitsentzug noch später unbedingt oder teilbedingt ausgesprochene
Geldstrafen noch der bedingt ausgesprochene Anteil dieser teilbedingten
Geldstrafen haben den Beschuldigten davon abhalten können, erneut
unbeirrt noch innerhalb der beiden laufenden Probezeiten dieser
- 48 -
teilbedingten Geldstrafen mehrfach zu delinquieren. In Anbetracht der
zahlreichen, teilweise einschlägigen Vorstrafen, des bereits mehrjährigen
Freiheitsentzugs und der Ignoranz gegenüber den geltenden Normen ist
offensichtlich, dass der Beschuldigte sich durch die Ausfällung einer
Geldstrafe nicht beeindrucken lassen würde. Auch die an sich – im Übrigen
ebenfalls seit Jahren bestehenden – zumindest in familiärer Hinsicht
gefestigten Lebensumstände (verheiratet, 5 Kinder) konnten den seit
Jahren sozialhilfeabhängigen Beschuldigten offensichtlich nicht davon
abhalten, regelmässig weiterzudelinquieren und mit den zahlreichen
vorliegend zu beurteilenden Straftaten auch wieder Verbrechen zu
begehen. Angesichts dieser Ungerührtheit des Beschuldigten gegenüber
dem hiesigen Straf- und Vollzugssystem kommt als angemessene und
zweckmässige Sanktion für alle vorliegend zu beurteilenden Delikte, die
sowohl mit Freiheitsstrafe als auch Geldstrafe bedroht sind, nicht eine
Geldstrafe, sondern nur eine Freiheitsstrafe in Frage (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_782/2011 vom 3. April 2012 E. 4.1).
10.3.
10.3.1.
Die Einsatzstrafe ist für die qualifizierte Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz (Anklageziffer 1.1.1 bis Anklageziffer 1.2.4) als
schwerstes Delikt festzusetzen:
Der Beschuldigte hat regelmässig mit Drogen von Sommer 2015 bis
18. Januar 2017 gehandelt oder zumindest Anstalten dazu getroffen und
dabei einen minimalen Umsatz von Fr. 100'000.00 erzielt. Er hat den
Grenzwert für gewerbsmässiges Handeln klar – spätestens mit dem
Verkauf von 42.579 kg Marihuana – überschritten. Der während rund
1 1⁄2 Jahren getätigte Handel ist auch angesichts der Bemühungen um
Bezugsquellen im Ausland (Fensterrahmen sowie nicht gelieferte
Bestellung aus dem Ausland) intensiv (vgl. zum als schwerwiegender
angesehener Handel mit internationalen Verzweigungen: Urteil des
Bundesgerichts 6B_1192/2018 vom 23. Januar 2019 E. 1.1), was für eine
damit einhergehend hohe kriminelle Energie spricht. Das Ausmass des
vom Beschuldigten gewerbsmässig betriebenen Drogenhandels ging nicht
nur knapp über die blosse Tatbestandserfüllung hinaus.
Massgebend für die Bestimmung der objektiven Tatschwere und dem damit
einhergehenden Verschulden sind zunächst Art und Menge der Drogen.
Bei Kokain handelt es sich um eine sogenannte harte Droge mit
erheblichem Gefährdungspotential. Den Grenzwert für einen mengen-
mässig schweren Fall von 18 Gramm (reinem Wirkstoff) hat der
Beschuldigte mit 1.473 kg reinem Kokain um über das 81-fache über-
schritten. Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der
Gesundheit der Drogenkonsumenten. Der Drogenmenge ist zwar keine
vorrangige, aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen.
- 49 -
Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf
dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem
Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine
Bedeutung zu. Eine erhebliche Drogenmenge – wie allgemein das
Ausmass qualifizierender Umstände – darf bei der Festsetzung der Strafe
innerhalb des qualifizierten Strafrahmens verschuldenserhöhend gewichtet
werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_286/2011
vom 29. August 2011 E. 3.4.1; vgl. zur verschuldenserhöhenden Berück-
sichtigung bei mehreren Qualifikationsmerkmalen: Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 3.3, nicht publ. in BGE
147 IV 176). Auch wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich
grössere Drogenmengen geht, handelt es sich um eine erhebliche Menge,
was nicht zu bagatellisieren ist.
Zwar handelt es sich bei Cannabis bzw. Marihuana (getrocknete Blüten der
weiblichen Hanfpflanze) nicht um eine harte Droge wie Heroin oder Kokain.
Dennoch beeinträchtigt Cannabis die Gesundheit der Konsumenten,
namentlich der sich mitten in ihrer physischen und psychischen
Entwicklung befindlichen Jugendlichen und jungen Erwachsenen, und der
regelmässige und/oder in grossen Mengen erfolgende Konsum kann zu
einer Sucht und zu physischen sowie psychischen Störungen führen (vgl.
BGE 146 IV 326 E. 3.2). Bei den verkauften 42'579 g Marihuana handelt es
sich um eine erhebliche und bei den noch nicht weiterverkauften 7'702 g
Marihuana um eine noch sehr beachtliche Menge. Entsprechend hoch ist
die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit der Drogen-
konsumenten, zumal der THC-Gehalt des Marihuanas zwischen 9 %-15 %
gelegen ist und den strafrechtlich relevanten Grenzwert von 1 % massiv
überschritten hat. Im Grundsatz das Gleiche gilt hinsichtlich des weiteren
Marihuanas, nämlich eine erhebliche Menge bei den nicht gelieferten
50 kg, eine nicht zu bagatellisierend grosse Menge von 400 g verkauftem
Marihuana und einer grossen Menge von 6 kg verkauftem Marihuana.
Verschuldenserhöhend wirkt sich die Art und Weise des Handelns aus. Der
Beschuldigte hat 1.473 kg reines Kokain innert gut 6 Monaten erworben
sowie verkauft. Der Beschuldigte hat gesamthaft von den 50.281 kg
43.576 kg Marihuana aus den Fensterrahmen herausgenommen, neu
portioniert sowie vakuumiert und davon 42.579 kg, später aus anderen
Quellen weitere 6 kg und noch einmal 400 g Marihuana verkauft. Mit Blick
auf die von Art. 19 Abs. 1 BetmG erfassten Handlungsweisen handelt es
sich beim Verkaufen gegenüber dem Erlangen zum Zweck des
Weiterverkaufens und bei Letzterem gegenüber dem blossen Aufbewahren
oder Besitzen jeweils um eine vergleichsweise schwerere Tatform von
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz. Beim Anstalten-
treffen liegt eine vergleichsweise weniger schwere Tatform vor, hinsichtlich
einer Qualitätskontrolle von Marihuana in Wiesbaden eine noch weniger
schwere als hinsichtlich einer nicht gelieferten Bestellung von 50 kg
- 50 -
Marihuana. Eine darüber hinausgehende Berücksichtigung im Rahmen
einer Strafmilderung gemäss Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG fällt mangels
Abhängigkeit des Beschuldigten und eine solche gemäss Art. 19 Abs. 3
lit. a BetmG aufgrund der qualifizierten Widerhandlung (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_708/2017 vom 13. November 2017 E. 3.3.1) ausser
Betracht. Eine Strafmilderung wäre aber auch deshalb nicht angebracht, da
der Beschuldigte gerade alles versucht hat, aus neuen Quellen weitere
Drogen für seinen Drogenhandel beziehen zu können. Der Beschuldige
kann aufgrund der gehandelten sowie zum Handel beabsichtigten Menge,
was auch auf eine gewisse Vertrauensposition bei Lieferanten hindeutet,
nicht als Kleindealer oder Gassenverkäufer bezeichnet werden. Vielmehr
hat der Beschuldigte einen Drogenhandel nicht bloss in hierarchisch
untergeordneter Stellung betrieben, was verschuldenserhöhend zu
berücksichtigen ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_687/2016 vom
12. Juli 2017 E. 1.4.3).
Verschuldenserhöhend ist sodann das grosse Mass an Entscheidungs-
freiheit, über das der Beschuldigte verfügt hat, zu berücksichtigen. Ins-
besondere ist der Beschuldigte nicht drogenabhängig gewesen. Es ist nicht
ersichtlich, dass er aus einer grossen finanziellen Not heraus, aufgrund
einer subjektiv als aussichtlos empfundenen Situation oder bloss unter dem
Druck anderer Personen gehandelt hätte. Er ist seit November 2011 nach
dem Vollzug der langjährigen Freiheitsstrafe sozialhilfeabhängig. Ihn
mögen somit zwar finanzielle Probleme geplagt haben, er befand sich aber
nicht in einer akuten Notlage. Je leichter es aber für ihn gewesen wäre, die
Normen des Betäubungsmittelgesetzes zu respektieren, desto schwerer
wiegt die Entscheidung gegen sie und damit sein Verschulden (vgl. BGE
127 IV 101 E. 2a; BGE 117 IV 112 E. 1 S. 114 mit Hinweisen).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der von der qualifizierten Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten Betäubungsmittel,
Drogenmengen, erzielter Umsätze, Handlungsweisen und Beweggründen
von einem vergleichsweise mittelschweren bis schweren Verschulden und
in Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von
einer dafür angemessenen Einsatzstrafe von 6 Jahren Freiheitsstrafe
auszugehen.
10.3.2.
Diese Einsatzstrafe ist für die weiteren Delikte, die aufgrund der
Unzweckmässigkeit der Geldstrafe mit einer Freiheitsstrafe zu bestrafen
sind, in Anwendung des Asperationsprinzips gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB
angemessen zu erhöhen.
In Bezug auf die Gehilfenschaft zu mehrfachem, teilweise versuchtem
Diebstahl (Anklageziffer 2) ergibt sich Folgendes:
- 51 -
Der Straftatbestand des Diebstahls schützt die Verfügungsmacht des
Eigentümers als Teil des Vermögens (BGE 129 IV 223 E. 7.3).
Der Beschuldigte hat die Haupttäter mit diversen Tatbeiträgen (Vermittlung
von Unterkünften, Vorstellen des Fahrers, Unterstützung für Werkzeuge,
potentiell lohnende Liegenschaften in einem Quartier zeigen, diverse
Kontakte, Chauffeurdienste) bei deren Einbruchsserie unterstützt. Die
Bande hat zwischen 29. Oktober 2016 und 9. November 2016 – als G., H.,
I. sowie J. verhaftet wurden – 12 Einbrüche in Wohnhäuser verübt, wobei
es bei sechs davon bei einem Versuch geblieben ist und gesamthaft einen
Deliktsbetrag von rund Fr. 40'000.00 erbeutet wurde. Einzeln haben die
Deliktssummen soweit bekannt Fr. 3'213.50, Fr. 15'990.00, Fr. 20'180.00,
Fr. 200.00 (wobei Art. 172ter StGB nicht einschlägig ist, da der Vorsatz nicht
auf einen bloss geringen Vermögenswert gerichtet war) betragen.
Verschuldenserhöhend wirkt sich die Art und Weise der Tatbegehung und
damit einhergehend die Verwerflichkeit des Handelns aus. G. sowie H. sind
jeweils nach vorgängigem Auskundschaften beim Eindunkeln durch
Aufwuchten oder Aufbrechen von Türen in Ein- oder Mehrfamilienhäuser
sechsmal eingedrungen oder haben dies in weiteren sechs Fällen
zumindest versucht. Es hat sich um Einbruchdiebstähle bzw.
Einbruchsdiebstahlsversuche in private Wohnungen gehandelt, wofür eine
erhebliche Hürde überwunden werden musste. Das Vorgehen war damit
zwar nicht besonders raffiniert. Allerdings weisen die Organisation und vor
allem die Vielzahl von über 12 Objekten in rund 12 Tagen auf eine intensive
deliktische Tätigkeit und eine hohe kriminelle Energie hin. Dass es in sechs
Fällen bei blossen Diebstahlsversuchen geblieben ist, ist nur dem Zufall zu
verdanken. In je zwei Fällen wurden G. sowie H. bemerkt, sie haben kein
brauchbares Deliktsgut vorgefunden oder sie haben sich keinen Zugang
verschaffen können. Mithin lag die Nichtvollendung in äusseren Faktoren
begründet. Die Diebstahlsversuche sind in den Fällen des
Bemerktwordenseins in den Häusern sowie des mangelnden, brauchbaren
Deliktsguts bloss minim und in den Fällen des gescheiterten Eindringens
leicht weniger schwere Tatformen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.3).
Rein monetäre Beweggründe wirken sich beim Diebstahl nicht (nochmals)
verschuldenserhöhend aus, denn diese werden bereits durch das
Tatbestandsmerkmal der unrechtmässigen Bereicherung erfasst und sind
jedem Vermögensdelikt immanent (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_18/2022 vom 23. Juni 2022 E. 2.4.1).
Verschuldenserhöhend ist sodann das grosse Mass an Entscheidungs-
freiheit, über das der Beschuldigte verfügt hat, zu berücksichtigen (siehe
dazu oben).
- 52 -
Der Beschuldigte war organisatorisch sowie logistisch arbeitsteilig im
Hintergrund zur Unterstützung der Einbruchsserie tätig. Der Tatbeitrag des
Beschuldigten wäre richtigerweise sogar als bandenmässige Tatbegehung
zu qualifizieren. Aufgrund des Verschlechterungsverbots ist er jedoch der
blossen Gehilfenschaft schuldig (siehe dazu vorstehend), was auch im
Rahmen der Strafzumessung zu berücksichtigen ist (vgl. Art. 25 StGB). Der
Tatbeitrag des Beschuldigten ist insbesondere angesichts des Zusammen-
führens bzw. Komplettierens sowie der Vorbereitungen zugunsten der
Bande jedoch nicht nur von untergeordneter, sondern von wesentlicher
Bedeutung gewesen, was zu einer Strafminderung in mittlerem Mass führt.
Insgesamt ist in Relation zum Strafrahmen von bis zu 5 Jahren
Freiheitsstrafe und unter Berücksichtigung denkbarer Tatbeteiligungen
infolge Gehilfenschaft von einem mittelschweren Verschulden und einer
dafür angemessenen Einzelstrafe von 1 3⁄4 Jahren auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass die Gehilfenschaft zu
mehrfachem, teilweise versuchtem Diebstahl in keinem Zusammenhang zu
der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz steht.
Entsprechend hoch ist der Gesamtschuldbeitrag zu veranschlagen. Die
Einsatzstrafe ist angemessen um 1 1⁄2 Jahre auf 7 1⁄2 Jahre zu erhöhen.
10.3.3.
In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Waffengesetz Art. 33 Abs. 1
lit. a WG (Anklageziffer 3) ergibt sich Folgendes:
Wer ohne Berechtigung u.a. eine Waffe erwirbt oder besitzt, wird gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe
bestraft. Der Erwerb sowie Besitz einer Waffe ohne Bewilligung wurde vom
Gesetzgeber als Vergehens- und nicht etwa Übertretungstatbestand
ausgestaltet. Dieser gesetzgeberischen Wertung liegt die Annahme zu
Grunde, dass es im Interesse der Allgemeinheit liege, die Anzahl Waffen in
der Schweiz möglichst gering zu halten. Denn je grösser die Verfügbarkeit
von Waffen ist, desto grösser ist die von ihnen ausgehende Gefahr, wenn
Waffen in falsche Hände gelangen. Vor diesem Hintergrund ist bei Art. 33
Abs. 1 lit. a WG von einer für die Sicherheit der Allgemeinheit wichtigen
Bestimmung auszugehen. Es ist allerdings zu beachten, dass Art. 33
Abs. 1 lit. a WG einerseits keine Unterscheidung zwischen der Art von
Waffen (beispielsweise Stichwaffe, Schusswaffe, Elektroschocker) trifft und
andererseits nebst dem Erwerb sowie Besitz auch das Mitführen, die
Einfuhr in die Schweiz, das Anbieten, Übertragen, Vermitteln, Herstellen,
Abändern und Umbauen unter dieselbe Strafnorm subsumiert.
Entsprechend unterschiedlich erscheint die Schwere des mit der
Widerhandlung einhergehenden Verschuldens.
- 53 -
Der Beschuldigte hat eine Pistole der Marke AMT Back UP, 9 mm Para, mit
Reservemagazin und Munition zu einem unbekannten Zeitpunkt ohne
Berechtigung erworben und zuhause anlässlich der Hausdurchsuchung
vom 18. Januar 2017 besessen. Bei einer Schusswaffe handelt es sich um
eine besonders gefährliche Waffe. Der Beschuldigte gab keine näheren
und damit auch keine nachvollziehbaren Gründe für den Besitz an. Die
vorgeworfenen Widerhandlungen gegen das Waffengesetz gehen aber
nicht wesentlich über die blosse Erfüllung des Tatbestands hinaus.
Hinweise auf eine besondere Verwerflichkeit des Handelns liegen nicht vor.
Insgesamt ist in Relation zum Strafrahmen von bis zu 3 Jahren Freiheits-
strafe und unter Berücksichtigung der denkbaren Widerhandlungen von
einem noch leichten Verschulden und einer dafür angemessenen
Freiheitsstrafe von 4 Monaten als Einzelstrafe auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass die Widerhandlung gegen
das Waffengesetz in keinem Zusammenhang zu den übrigen Delikten
steht. Entsprechend hoch ist der mit der Widerhandlung gegen das
Waffengesetz insgesamt einhergehende Gesamtschuldbeitrag zu veran-
schlagen. Die Einsatzstrafe ist angemessen um 3 Monate auf 7 3⁄4 Jahre zu
erhöhen.
10.4.
Im Rahmen der Täterkomponente fallen die mehrfachen, zum Teil
einschlägigen Vorstrafen (siehe vorstehend) erheblich straferhöhend ins
Gewicht. Mit erschreckender Regelmässigkeit und Gleichgültigkeit hat der
Beschuldigte diverse Rechtsgüter, darunter Leib und Leben oder
Vermögen, verletzt.
Der Beschuldigte war hinsichtlich der Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz mit dem Marihuana aus den Fensterrahmen
(Anklageziffer 1.1.2) hinsichtlich des Grundtatbestands aufgrund der
Erkenntnisse aus den Überwachungsmassnahmen geständig, wenn auch
nicht von Anfang an, sondern erst an der vorinstanzlichen Haupt-
verhandlung. Im Ergebnis ist es unerheblich, falls dieses Geständnis etwas
früher an einer allfälligen Schlusseinvernahme erfolgt wäre. Auch wenn
sich nicht sagen lässt, dass der Beschuldigte aus freien Stücken ein
Geständnis abgelegt hat, ist doch nicht zu verkennen, dass er mit seinen
Aussagen die Strafverfolgung vereinfacht und verkürzt hat. Sein
Geständnis darf deshalb diesbezüglich nicht gänzlich unberücksichtigt
bleiben (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2014 vom 9. Oktober 2014
E. 2.4). Dass der Beschuldigte anlässlich der Hausdurchsuchung auf Geld
sowie Marihuana – den gleichen Anklagesachverhalt betreffend –
hingewiesen hat (vgl. UA BO 1 act. 76), ist angesichts der einfach
aufzufindenden sowie wenig raffinierten Fundorte (Geld in Couvert in einem
Büchergestell im Schlafzimmer, UA BO 1 act. 95; Marihuana in einem
- 54 -
Abfallsack an der äusseren Hauswand gelagert, UA BO 1 act. 99), was
daher zweifellos von der Polizei ohnehin gefunden worden wäre, nicht
zusätzlich strafmindernd zu berücksichtigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_134/2021 vom 20. Juni 2022 E. 2.5). Ebenfalls geständig war er
hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz. Ein Leugnen
wäre diesbezüglich aber aufgrund der klaren Beweislage durch die
Sicherstellung anlässlich der Hausdurchsuchung weitgehend zwecklos
gewesen. Dieses Geständnis hat die Strafverfolgung nicht erleichtert und
ist hier daher auch nicht strafmindernd zu berücksichtigen (Urteil des
Bundesgerichts 6B_762/2011 vom 9. Februar 2012 E. 4.4). Wer im Übrigen
wie der Beschuldigte nicht geständig ist, kann hinsichtlich dieses
begangenen Unrechts auch nicht einsichtig und reuig sein. Gesamthaft
sowie auch bei den eingestandenen Delikten ist bei ihm keine Einsicht oder
Reue, die über eine blosse Tatfolgenreue hinausgeht, auszumachen. Eine
erhebliche Strafminderung, wie sie bei einem von Anfang an vollständig
geständigen, einsichtigen und einsichtigen Straftäter möglich ist, kommt
vorliegend somit nicht in Frage.
Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des Beschuldigten –
verheiratet, 5 Kinder zwischen 13 und 23 Jahren, arbeitslos, seit November
2011 nach dem Vollzug der langjährigen Freiheitsstrafe sozialhilfeabhängig
– ergeben sich für die Strafzumessung keine relevanten Faktoren. Die
Rechtsprechung hat wiederholt betont, dass eine erhöhte Strafempfindlich-
keit beim Vollzug einer Freiheitsstrafe als unmittelbar gesetzmässige Folge
nur bei aussergewöhnlichen Umständen – die in casu nicht vorliegen – zu
bejahen ist (statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom
26. Februar 2019 E. 3.4).
Insgesamt überwiegen damit die negativen Täterkomponenten deutlich
und die dem Verschulden angemessene Freiheitsstrafe von 7 3⁄4 Jahren ist
um 3 Monate auf 8 Jahre Freiheitsstrafe zu erhöhen.
10.5.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze des Beschleunigungsgebots wie-
derholt dargelegt (statt vieler: Urteile des Bundesgerichts 6B_1003/2020
vom 21. April 2021 E. 3.3.1 sowie 6B_855/2020 vom 25. Oktober 2021
E. 1.5.4; BGE 143 IV 373). Darauf kann verwiesen werden.
Die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten wurde am 23. Februar
2016 eröffnet. Es wurden diverse (verdeckte) Überwachungsmassnahmen
durchgeführt. Der Beschuldigte wurde am 18. Januar 2017 verhaftet. Die
vorerst letzte Einvernahme des Beschuldigten fand am 28. April 2017 statt.
Die Mitteilung der Überwachungsmassnahmen und Zufallsfunde erfolgte
am 15. September 2017 und die Mitteilung des Verfahrensabschlusses am
20. September 2017 (UA BO 4 act. 1122.1 ff.). Die vom Beschuldigten
eingelegte Beschwerde gegen die geheimen Überwachungsmassnahmen
- 55 -
hat das Bundesgericht mit Urteil 1B_191/2018 vom 16. Oktober 2018
abgewiesen. In der Folge erfolgte erneut eine Mitteilung des Ver-
fahrensabschlusses am 1. November 2018. Dass das Urteil des
Bundesgerichts abgewartet wurde (vgl. auch Eingabe der amtlichen
Verteidigerin vom 29. September 2017 betreffend Antrag auf Abnahme der
Frist für Beweisergänzungsanträge aufgrund des Beschwerdeverfahrens,
UA BO 4 act. 1122.6 f.), erscheint nachvollziehbar, hat dieses Urteil doch
potentielle Folgen auf die Verwertbarkeit gehabt. Nach zweimaliger
Fristerstreckung hat die amtliche Verteidigerin am 7. Januar 2019 diverse
Beweisergänzungsanträge gestellt. Mit Verfügung vom 22. Januar 2019
wurden diese mehrheitlich abgewiesen. Die Anklageerhebung erfolgte
schliesslich erst am 18. Oktober 2019.
Die Erstellung der zehnseitigen Anklageschrift gegen den Beschuldigten
vom 18. Oktober 2019 war angesichts der Akten (13 Bundesordner) sehr
umfangreich und daher auch zeitaufwändig. Von den Behörden und
Gerichten kann nicht verlangt werden, dass sie sich ausschliesslich einem
einzigen Fall widmen. Deshalb, sowie aus Gründen faktischer und
prozessualer Schwierigkeiten, sind Zeiten, in denen das Verfahren
stillsteht, unumgänglich. Zeiten mit intensiver behördlicher oder
gerichtlicher Tätigkeit können dabei andere Zeitspannen kompensieren, in
denen aufgrund der Geschäftslast keine Verfahrenshandlungen erfolgten.
Zu berücksichtigen ist, dass neben dem erheblichen Aktenumfang beim
Beschuldigten Bezüge zu Mitbeschuldigten bzw. Beschuldigten in getrennt
geführten Strafverfahren (Vorwurf des Bezugs von Drogen vom Ehepaar
B.; Vorwurf des Erlangens sowie der Verkauf von Marihuana aus
Fensterrahmen unter gewisser Mithilfe bei einer Neuverpackung durch AE.;
Vorwurf der Gehilfenschaft zu mehrfachem, teilweise versuchtem
Diebstahl, mehrfacher Sachbeschädigung sowie mehrfachem
Hausfriedensbruch durch G., H. sowie I.). Die Ausarbeitungsdauer für die
Anklageschrift ab der Verfügung vom 22. Januar 2019 betreffend
mehrheitliche Abweisung der Beweisanträge bis 18. Oktober 2019 von gut
neun Monaten erweist sich angesichts der vorgeworfenen Betäubungs-
mitteldelikte, der nach Auswertung der erfolgten Überwachungs-
massnahmen fehlenden Komplexität des Sachverhalts sowie der
gesamten Verfahrensdauer seit der Verhaftung am 18. Januar 2017 von
2 Jahren und 9 Monaten als eher lang. Wenn es auch nachvollziehbar
erscheint, dass sich bei einem Wechsel die neue, fallführende
Staatsanwältin zunächst einlesen muss und ihr diesbezüglich selbstredend
kein Vorwurf gemacht wird, lässt sich dadurch eine mögliche Verlängerung
des Verfahrens objektiv nicht rechtfertigen (vgl. Urteil des Bundesgerichts
6B_1147/2020 vom 26. April 2021 E. 2.3). In der Folge lud die Vorinstanz
mit Verfügung vom 16. Dezember 2019 auf den 17. Juni 2020 zur Haupt-
verhandlung vor. Das Urteil vom 23. Juni 2020 wurde dem Beschuldigten
am 27. Juni 2020 schriftlich im Dispositiv eröffnet, worauf er gleichentags
die Berufung angemeldet hat. Das begründete Urteil wurde dem
- 56 -
Beschuldigten erst am 18. März 2021 zugestellt. Auch die Dauer für die
Ausfertigung des begründeten Urteils von fast 9 Monaten erscheint unter
den vorliegenden Umständen als lang. Das vorinstanzliche Verfahren allein
dauerte 1 Jahr und 5 Monate. Unter Berücksichtigung des Berufungs-
verfahrens von gut 1 Jahr und 2 Monaten – wobei zu berücksichtigen ist,
dass die amtliche Verteidigerin zweimal die Verschiebung der Verhandlung
beantragt hat (einmal infolge Krankheit, einmal infolge mangelnder Zeit zur
Einsicht in neue Akten) – dauerte das Strafverfahren seit der Verhaftung
somit gesamthaft fast 5 Jahren und 6 Monate, was eindeutig zu lang ist.
Die Verletzung des Beschleunigungsgebots erweist sich nicht mehr als
leicht. Sie ist im Urteilsdispositiv festzustellen und ihr ist mit einer Straf-
reduktion von 1 Jahr Rechnung zu tragen, was zu einer Reduktion auf eine
Freiheitsstrafe von 7 Jahren führt.
10.6.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte unter Berücksichtigung der
Verletzung des Beschleunigungsgebots zu einer dem Verschulden und den
persönlichen Verhältnissen angemessenen Freiheitsstrafe von 7 Jahren zu
verurteilen.
Bei diesem Strafmass fällt der bedingte oder teilbedingte Vollzug von
vornherein ausser Betracht (Art. 42 f. StGB), weshalb sich weitere
Ausführungen hierzu erübrigen.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von insgesamt 63 Tagen
(18. Januar 2017 bis 21. März 2017) ist auf die ausgefällte Freiheitsstrafe
anzurechnen (Art. 51 StGB i.V.m. Art. 110 Abs. 7 StGB).
10.7.
Der Beschuldigte hat die neuen Straftaten (Deliktszeitraum: Sommer 2015
bis Januar 2016; Herbst 2015; Oktober 2015; 22. Mai 2016; 25. Juni 2016;
27. Oktober 2016 bis 9. November 2016; Ende 2016 bis 18. Januar 2017)
fast komplett noch während der fünfjährigen Probezeit des ihm mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zug vom 20. Oktober 2015 bedingt
gewährten Anteils von 45 Tagessätzen der teilbedingten Geldstrafe von
90 Tagessätzen à Fr. 30.00 und die Gehilfenschaftshandlung sowie die
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit dem Marihuana
aus den Fensterrahmen während der dreijährigen Probezeit des ihm mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Basel-Stadt vom 29. September 2016
bedingt gewährten Anteils von 55 Tagessätzen der teilbedingten Gelstrafe
von 110 Tagessätzen à Fr. 30.00 begangen.
Der Widerruf hat gemäss Art. 46 Abs. 1 StGB zu erfolgen, wenn wegen der
Begehung der neuen Delikte zu erwarten ist, dass der Täter weitere
Straftaten verüben wird, d.h. wenn wegen der erneuten Straffälligkeit eine
- 57 -
eigentliche Schlechtprognose besteht (BGE 134 IV 140 E. 4.2 und 4.3).
Massgebend für die Einhaltung der Frist für die Anordnung eines Widerrufs
nach Ablauf der Probezeit ist das Urteil der Berufungsinstanz, welches das
erstinstanzliche Urteil auch betreffend den Widerruf ersetzt (BGE
143 IV 441 E. 2.2 f.).
Das Verhalten des Beschuldigten weist eine erhebliche Gleichgültigkeit
gegenüber den bestehenden Normen auf. Der Beschuldigte hat mehrfach
den Tatbeweis erbracht, dass ihn weder eine langjährige unbedingte
Freiheitsstrafe noch unbedingte oder teilbedingte Geldstrafen samt
drohendem Widerruf der bedingt ausgesprochenen Anteile kümmern und
auch als Abschreckung gänzlich ungeeignet sind. Angesichts der
mehrfachen, teilweise einschlägigen Vorstrafen, der langjährigen
verbüssten Freiheitsstrafe, des unbeirrten Weiterdelinquierens während
laufender Probezeit und der fehlenden positiven Wirkung der stabilen
familiären Verhältnisse des Beschuldigten ist ihm aufgrund seiner
Uneinsichtigkeit und seiner Unverbesserlichkeit eine eigentliche
Schlechtprognose zu stellen. Daran ändert unter Berücksichtigung der
Wechselwirkung unter den vorliegenden Umständen auch der Vollzug der
Freiheitsstrafe von 7 Jahren nichts. Die beiden bedingt ausgesprochenen
Anteile von 45 Tagessätzen à Fr. 30.00, d.h. Fr. 1'350.00, und von
55 Tagessätzen à Fr. 30.00, d.h. Fr. 1'650.00, sind zu vollziehen.
11.
11.1.
Die Vorinstanz hat das beschlagnahmte Bargeld von Fr. 10'000.00
eingezogen, da dieses gemäss Aussagen des Beschuldigten aus dem
Marihuana-Handel stamme.
Der Beschuldigte beantragt die Anrechnung an die ihm auferlegt
werdenden Verfahrenskosten.
11.2.
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden
(Art. 70 Abs. 1 StGB).
11.3.
Der Beschuldigte hat anlässlich der Hausdurchsuchung vom 18. Januar
2017 selber ausgeführt, dass er in einem Kartoncouvert im Schlafzimmer
Fr. 5'000.00 bis Fr. 6'000.00, die aus dem Verkauf von «Gras» stammen,
lagere (Vollzugsbericht vom 20. Januar 2017, UA BO 1 act. 88 ff.).
- 58 -
Zu den Fr. 4'500.00, welche der Beschuldigte anlässlich der Verhaftung auf
sich getragen hat und beschlagnahmt wurden, führte er aus, dass
Fr. 1'200.00 aus dem Portemonnaie Familiengeld, Sozialgeld bzw. Geld für
die Familie sei, während er zu den übrigen Fr. 3'300.00 in seiner
Hosentasche keine Stellung nehmen wollte (UA BO 5 act. 1653).
Es liegt unter den vorliegenden Umständen ausserhalb einer vernünftiger
Betrachtungsweise, dass der seit Jahren sozialhilfeabhängige
Beschuldigte über einen derart hohen, legal erworbenen Betrag von
Fr. 4'500.00 verfügt und den auch noch bar mit sich führt. Es ist vielmehr
davon auszugehen, dass es sich nicht nur bei den Fr. 5'500.00, sondern
ebenfalls bei den Fr. 4'500.00 um Geld aus illegaler Tätigkeit handelt. Der
Beschuldigte hat denn nach eigenen Angaben aus der Veräusserung des
Marihuanas aus den Fensterrahmen, mit welchem er bis am Tag der
Verhaftung beschäftigt gewesen ist, zumindest Fr. 10'000.00 erhalten, was
genau der Summe der beiden Beträge entspricht. Unter diesen Umständen
ist es denn auch unglaubhaft, dass es sich auch bloss bei den Fr. 1'300.00
um Sozialhilfegeld gehandelt haben soll. Es wäre davon auszugehen, dass
der Beschuldigte über einen entsprechenden Beleg zumindest für einen
Teil dieses grossen Betrags verfügen würde, hätte er diesen von der Bank
oder allenfalls direkt von der Sozialhilfe in bar erhalten. Auch hat er keinen
nachvollziehbaren Zweck genannt oder nennen können, wieso er einen
derart hohen Betrag in bar bei sich trägt, beispielsweise zur Bezahlung
irgendeiner (wichtigen) Besorgung. Mithin kann der Beschuldigte nicht
plausibel darlegen, wieso er als seit Jahren Sozialhilfeabhängiger mehrere
Tausend (legal erworbene) Franken in bar bei sich gehabt hat.
Entsprechend ist daraus zu schliessen, dass es sich bei der Aussage des
Beschuldigten in Bezug auf eine legale Herkunft des Geldes um
Schutzbehauptungen handelt. Es ist vielmehr davon auszugehen, dass der
Beschuldigte die Fr. 4'500.00 wie aus dem Couvert mit den anderen
Fr. 5'500.00, gesamthaft Fr. 10'000.00, aus seiner Tätigkeit mit dem
Marihuana geholt hat. Die Fr. 10'000.00 sind daher deliktischer Herkunft
und entsprechend einzuziehen. Damit entfällt – entgegen dem
Beschuldigten – auch eine Verrechnung zur Kostendeckung.
12.
12.1.
Die Vorinstanz hat nebst dem Marihuana u.a. die Einziehung und
Vernichtung diverser Mobiltelefone, zweier SIM-Karten, einer Kleinwaage
und diverser Schriftstücke angeordnet, was im Berufungsverfahren
unangefochten geblieben ist, weshalb es damit sein Bewenden hat.
Die Staatsanwaltschaft und die Vorinstanz sind jedoch – wie bereits in
früheren Fällen – ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass eine Einziehung
gemäss Art. 69 StGB nicht nur voraussetzt, dass ein beschlagnahmter
Gegenstand zur Begehung einer Straftat gedient hat, bestimmt war oder
- 59 -
durch eine Straftat hervorgebracht worden ist. Vielmehr kommt nach dem
klaren Wortlaut von Art. 69 StGB eine Einziehung nur infrage, wenn ein
solcher Gegenstand zusätzlich die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit
oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Mithin genügt ein Deliktkonnex
alleine für eine Einziehung noch nicht. Dass diese Voraussetzungen
vorliegend hinsichtlich der Mobiltelefone, der SIM-Karten und der
Kleinwaage erfüllt wären, ist weder ersichtlich noch von der
Staatsanwaltschaft, welche die Einziehung und Vernichtung beantragt hat,
schlüssig dargelegt worden. Es handelt sich dabei um Gegenstände, die
von jedermann legal erworben werden konnten und können und auch nicht
gestohlen oder – soweit ersichtlich – anderweitig unrechtmässig in den
Besitz des Beschuldigten gelangt sind. Eine Einziehung muss immer auch
verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein. Der blosse Umstand,
dass ein Täter mit einem solchen Gegenstand erneut eine Tat begehen
könnte, rechtfertigt die Einziehung nicht. Da diese Gegenstände jederzeit
und voraussetzungslos von jedermann und damit auch dem Beschuldigten
erworben werden können, ist die Zwecktauglichkeit einer Einziehung
offensichtlich nicht gegeben (siehe aktuell z.B. Urteil des Bundesgerichts
1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2), womit von der Einziehung dieser
Gegenstände abzusehen gewesen wäre, zumal sich überdies auch der
Beschuldigte auf die Eigentumsgarantie berufen kann und eine Einziehung
nicht der Bestrafung dient. Komplett unerfindlich ist, weshalb ein
Kartoncouvert, ein Kugelschreiber, ein Schreiben des Flughafen-
gefängnisses, ein Brief von BC. oder diverse Notizzettel, Quittungen und
Visitenkarten eingezogen und vernichtet werden sollen.
Keine Rolle spielt, ob der Beschuldigte der Einziehung zugestimmt hat oder
nicht. Die Voraussetzungen einer Einziehung sind von Amtes wegen zu
prüfen und unterstehen nicht der freien Disposition der Parteien.
12.2.
Was sodann die anlässlich der Hausdurchsuchung beschlagnahmten
Waffen und Waffenbestandteile betrifft, so ist damit nebst der
Widerhandlung gegen das Waffengesetz keine Straftat verübt worden, so
dass diese nicht einzuziehen, sondern zuständigkeitshalber gestützt auf
Art. 31 WG i.V.m. § 30 Abs. 1 der Polizeiverordnung (PolV) der
Kantonspolizei, Fachstelle SIWAS, zu überweisen gewesen wären.
- 60 -
13.
13.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob beziehungs-
weise inwieweit eine Partei im Berufungsverfahren obsiegt oder unterliegt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten
Anträge gutgeheissen werden (Urteil des Bundesgerichts 6B_997/2020
vom 18. November 2021 E. 2.2).
Der Beschuldigte unterliegt neben dem Antrag auf Rückweisung hinsicht-
lich der beantragten Freisprüche mit Ausnahme der Gehilfenschaft zu
mehrfacher Sachbeschädigung sowie mehrfachem Hausfriedensbruch,
damit einhergehend der Strafzumessung und der Verrechnung mit den
Verfahrenskosten des deliktisch erlangten Bargelds. Die Staatsanwalt-
schaft ihrerseits unterliegt einzig mit der Feststellung der Nichtverletzung
des Beschleunigungsgebots, während sie hinsichtlich der zusätzlichen
Verurteilungen wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittel-
gesetz (Anklageziffer 1.2.1 bis Anklageziffer 1.2.4), des Strafmasses und
der beiden Widerrufe obsiegt. Der Beschuldigte erwirkt angesichts der
Anzahl der angeklagten Delikte und des engen sowie direkten Zusammen-
hangs der beiden Freisprüche mit der Gehilfenschaft zu mehrfachem,
teilweise versuchtem Diebstahl in nur untergeordnetem Umfang (Art. 428
Abs. 2 lit. b StPO), so dass es sich bei diesem Verfahrensausgang
rechtfertigt, die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 8'000.00 (§ 18
VKD) dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen.
13.2.
Die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten ist für das Berufungs-
verfahren gestützt auf die von ihr eingereichten Kostennote aus der
Staatskasse mit Fr. 20'727.65 zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO
i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
13.3.
Der Kostenentscheid präjudiziert die Entschädigungsfrage (BGE 147 IV 47
E. 4.1). Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte seine Parteikosten im
Berufungsverfahren für seinen freigewählten Verteidiger, Rechtsanwalt
Buttliger, selbst zu tragen (Art. 436 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO e contrario).
- 61 -
14.
14.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Die beschuldigte Person trägt im erstinstanzlichen Verfahren die Ver-
fahrenskosten, wenn sie verurteilt wird (Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO). Wird
sie nur teilweise schuldig gesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten
grundsätzlich nur anteilsmässig aufzuerlegen. Sie kann in diesem Fall aber
auch vollumfänglich kostenpflichtig werden, wenn die ihr zur Last gelegten
Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle
Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig
waren. Bei einem einheitlichen Sachverhaltskomplex ist vom Grundsatz der
vollständigen Kostenauflage nur abzuweichen, wenn die Strafunter-
suchung im freisprechenden Punkt zu Mehrkosten geführt hat (Urteil des
Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
Der Beschuldigte wird einzig von der Gehilfenschaft zu mehrfacher
Sachbeschädigung sowie mehrfachem Hausfriedensbruch freigesprochen.
Es handelt sich aber um Handlungen, die in einem engen sowie direkten
Zusammenhang zur Gehilfenschaft zu mehrfachem, teilweise versuchtem
Diebstahl stehen, und es sind keine ausscheidbaren Untersuchungskosten
ersichtlich. Nach dem Gesagten sind die erstinstanzlichen Verfahrens-
kosten vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen.
14.2.
Die der amtlichen Verteidigerin für das erstinstanzliche Verfahren zuge-
sprochene Entschädigung von Fr. 46'806.05 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
14.3.
Ausgangsgemäss hat der Beschuldigte seine Parteikosten für das erst-
instanzliche Verfahren selbst zu tragen (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO
e contrario).
15.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
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