Decision ID: 6d5db0a4-f94c-4c85-8568-b64772a2dc63
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkschaft Bau & Industrie (heute:
Unia
) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters
rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates vom 5. Juni 2003 wurde der GAV FAR erstmals teilweise allgemein
verbindlich erklärt.
1.2
Laut
Auszug aus dem
Handelsregister
(
Urk.
2/5)
bezweckt
die im Juni 1989 gegründete
X._
insbeso
ndere Planung,
Vertrieb, Installation und Herstellung von Wärmepumpenanlagen und Haustechnik, kontrollierten Wohn
raumlüftungen, sowie der Handel und die Installation von branchenähnlichen Produkten und die Führung eines Ingenieurbüros
.
1.3
Mit Geschäftsstell
enentscheid vom
6.
Mai 2010 teilte die Stiftung FAR der
X._
mit, dass es sich bei ihr um einen echten Mischbetrieb handle und
dass ihr Betriebsteil Tiefenbohrungen/Erdsonden dem GAV FAR unterstehe (
Urk.
2/10).
In der Folge konnte keine Einigkeit über die (teilweise) Unterstellung gefunden werden (Urk. 2/
11-30
,
Urk.
2/32 und
Urk.
2/34-35
).
2.
Mit Eingabe vom
2
8.
Mai 2019
erhob
die Stiftung FAR
Klage gegen die
X._
mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil «Tiefen
bohrungen/Erdsonden» die folgenden FAR-Beiträge zu zahlen:
-
5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind
, nebst 5
% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungs
jahres folgenden 1. Januars;
-
5
% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis 30. Juni 2016 aller Mitarbei
ter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwen
dungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars;
-
7% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Juli 2016 bis 31. Dezember 201
8
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV
FAR gefallen sind
, nebst 5
% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechn
ungsjahres folgenden 1. Januars.
2.
Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter
Ziff.
1 gestellten Begehren innert angemessene
r Frist definitiv zu beziffern.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% M
w
St
.
) zulasten der
Beklagten.»
A
m 1
0.
September 2019
beantragte die
X._
, die Klage sei abzu
weisen
. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass ein echter Mischbetrieb vorliege, werde um eine Unterstellung ab dem Datum der Änderung des Unter
stellungsentscheids durch den Stiftungsrat der Klägerin beziehungsweise frühes
tens ab dem 1
5.
Juni 2016 (Sitzung Bundesrat) ersucht
(Urk.
6 S. 1).
In ihrer Replik vom 2
3.
Dezember 2019 (
Urk.
12 S. 2) stellte die Klägerin das nunmehr teilweise bezifferte Rechtsbegehren:
«1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil «Tiefen
bohrungen/Erdsonden» die folgenden FAR-Beiträge zu zahlen:
-
5.3 % der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2011 bis 31. Dezember 2011 aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwendungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungs
jahres folgenden 1. Januars;
-
5% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1. Januar 2012 bis
3
1.
Dezember 2015
aller Mitarbei
ter, soweit diese im genannten Zeitraum unter den persönlichen Anwen
dungsbereich des BRB AVE GAV FAR gefallen sind, nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden 1. Januars;
-
CHF 32'494.65 für die Zeit vom
1.
Januar 2016 bis am 3
1.
Dezember 2018 nebst 5% Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungs
jahres folgenden 1. Januars
.
2.
Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter
Ziff.
1 gestellten Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7% MwSt.) zulasten der
Beklagten.»
In ihrer Duplik vom
6.
März 2020 (
Urk.
17) hielt die Beklagte an den gestellten Anträgen fest, was der Klägerin
mit Verfügung vom
1
0.
März 2020
zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
18
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Der Bundesratsbeschluss vom 5. Juni 2003 über die
Allgemeinverbindlicherklä
rung
des GAV FAR (AVE GAV FAR [
BBl
2003 4039]) wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6. Dezember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016 und 7. August 2018 verlängert respektive an
gepasst (
BBl
2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307; 2016 5033; 2017 5823).
1.2
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang des BRB wiedergegebenen GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selb
st
stän
dige Akkordanten u
nter anderem
des Bereichs Hoch- und Tiefbau (Art. 2 Abs. 4
lit
. a AVE GAV FAR).
Betriebe, die
Erdwärmesondenbohrungen
durchführen, d
as heisst
im Wesentli
chen (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp
ektive
die Wärmepumpe bewerk
stelligen, sind dem Tiefbau im Sinne von
Art.
2
Abs.
4
lit
.
a AVE GAV FAR zuzurechnen. Sie fallen daher unter den betrieblichen Geltungs
bereich der allge
meinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR
(BGE 139 III 165 E. 4.3), sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch in den jüngsten Ver
sionen. Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handels
registerein
trag oder die Art und Weise, wie
die Tätigkeiten ausgeführt respektive
welche Hilfs
mittel dabei eingesetzt werden (BGE 142 III 758 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
1.3
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den gan
zen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unter
schiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und des
selben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch nach aussen erkennbare Selbststän
digkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unterneh
mens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massge
b
liches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, die dem Betrieb oder dem selbstständigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaft
lichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE 134 III 11 E. 2.1 mit zahlreichen Hinweisen).
1.4
Von einem selbstständigen Betrieb oder einem selbstständigen Betriebsteil inner
halb eines Mischunternehmens kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfsweise er
bracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Verwaltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2).
1.5
Die
Allgemeinverbindlicherklärung
will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhin
dern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wett
bewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhält
nis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten (BGE 134 III 11 E. 2.2). Der Zweck der
Allgemeinverbindlicherklärung
, unlautere Wett
bewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehalten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offen
sichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemein
verbindlich
erklärter
GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung (vgl. BGE 141 V 657 E. 4.5.2.1) zur Anwendung (BGE 134 III 11 E. 2.4;
Urteil des Bundesgerichts
4A_37
7/2009 vom 25. November 2009 E.
3.1).
2.
2.1
Die Klägerin führte zur Klagebegründung aus,
der Betriebsteil
Erdsonden
bohrungen
sei dem GAV FAR unterstellt. Die Beklagte sei hauptsächlich im Bau
nebengewerbe tätig und biete aus einer Hand Heizungssysteme basierend auf Erdwärme inklusive der Bohrung für die Erdsonden an.
Es handle sich bei ihr um einen echten Mischbetrieb und d
ie Kriterien für die Annahme eines
selb
st
stän
digen
Betriebsteils «Tiefenbohrungen/Erdsonden» seien - aus näher dargelegten Gründen - erfüllt.
Mit demjenigen Teil der Belegschaft, der
in diesem Bereich
arbeite, sei
die Beklagte
dem GAV FAR
unterstellt
und verpflichtet, für sie die im AVE GAV FAR vorgesehenen und noch näher zu beziffernden Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträge seit dem
1.
Januar 2011 zuzüglich Zinsen zu entrichten
(
Urk.
1 S.
17-
18, S.
21
und S. 23
)
.
2.2
Die Beklagte begründete die
beantragte Klageabweisung d
amit,
dass es sich bei ihrer Gesellschaft um einen unechten Mischbetrieb handle.
Es treffe nicht zu, dass sie «nur Bohrungen» anbiete, vielmehr verkaufe sie immer nur ein Gesamtsystem. All ihre Arbeiten - so etwa das Bohren der Erdwärmesonde, wenn eine
Erd
wärmesondenanlage
installiert werde - würden immer nur i
n
Zusammenhang mit einer
X._
-Anlage und
X._
-Produkten ausgeführt. Die
Erd
wärmesondenbohrung
sei eine nur hilfsweise erbrachte Tätigkeit. Sie erziele mit den Bohrarbeiten keinen Gewinn. Auch gebe es keine
X._
-
E
r
dwärme
sondenbohrungen
auf dem Ma
r
kt
für andere als
X._
-Wärmepumpen zu kaufen,
sie
trete nicht als eigenständige Anbieter
in
für Erdwärmesonden auf, um Dritten für ein anderes Wärmepumpenprodukt eine
Sondenbohrung
zu verkau
fen
. Ein Betriebsteil für
Erdwärmesondenbohrungen
sei auch nicht erkennbar
(
Urk.
6
S.
2-3
).
Derzeit seien noch 2 Mitarbeiter mit Bohrarbeiten beschäftigt, was 6.9
%
der 29 Vollzeitstellen entspreche. Mit den von diesen gebohrten
Sonden
metern
werde pro Jahr ein Umsatz von weniger als
Fr.
500'000.-- erreicht, ein Gewinn könne damit
nicht er
zielt werden (S.
4-5).
Die
Klägerin
habe sie im Übri
gen im März 2011 als unechten Mischbetrieb anerkannt, heute werde ver
sucht, ihr diesen Status wieder zu entziehen
.
Zudem
habe
sie
nie den Nachweis erbrin
gen können
, dass eine Umsatzfalle von Fr.
500'000.-- bestehe
(S. 5
-6
).
In erheb
lichem Umfang Leistungen erbracht, wie dies das Bundesgericht fordere, habe sie nicht. Sie habe wohl mit Abstand den kleinsten Umsatzanteil mit Erd
wärme
sonden auf dem gesamten Schweizer Markt. So habe sie beispielsweise 2018 gerade einmal 0.3
%
der in der Schweiz total gebohrten
Erdwärmesonden
m
eter
gebohrt
und ungefähr 5.2
%
ihres Gesamtumsatzes mit
Sonden erzielt
(S. 7).
3.
3.1
Für die umstrittene Beitragspflicht eines Unternehmens ist
vorab
entschei
dend, welche Betriebe oder selbstständigen Betriebsteile es führt. Erst wenn dies fest
steht, lässt sich die Unterstellung hinsichtlich des betrieblichen Geltungsbe
reichs des GAV FAR respektive der AVE GAV FAR (vgl. E. 1.2) beurteilen, wobei für jeden Betrieb und/oder selbstständigen Betriebsteil gesondert zu prüfen ist, welche Tätigkeit ihm das Gepräge gibt (vgl. E. 1.3).
Bei der Beklagten handelt es sich um ein Mischunternehmen. Es ist im Lichte des BGE 141 V 657 (vgl. E. 1.4)
zunächst
zu beurteilen, ob von einem echten oder unechten Mischunternehmen
auszugehen ist, also ob der Betriebsteil
Tiefenbohrungen/Erdsonden
als selbst
ständiger oder unselbstständiger Betriebs
teil zu qualifizieren ist.
3.2
Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte nach eigenen Angaben
als Gesamt
anbieter
in
für Wärmepumpensysteme auftritt. Sie plane, installiere und warte gesamte Wärmepumpenanlagen, führe diese mit vorwiegend eigenen Mitarbei
tern aus, installiere eigene Geräte, verlege Bodenheizungen und installiere Radia
toren, liefer
e
und installiere Boiler und schliesse diese bei
Bestandesbauten
an bestehende Heizverteilungen an. Weiter bohre sie, sofern eine
Erdwärmesonden
anlage
installiert werde, auch die Er
d
wärmesonde. All diese Arbeiten führe sie immer nur im Zusammenhang mit einer
X._
-Anlage und
X._
-Produkten aus. Separate
Erdwärmesondenbohrungen
biete sie Dritten hingegen nicht an
. In all ihrer Korrespondenz weise sie darauf hin, dass sie einzig Gesamt
anlagen verkaufe, Anfragen für die Ausführung nur eines Teilbereichs erteile sie eine Absage
.
Erdwärmesondenbohrungen
, die nicht im Zusammenhang mit einer von
ihr
selber installierten
X._
-Wärmepumpe ständen, würden von ihr weder angeboten noch ausgeführt. Es gebe keine
X._
-
Erdwärmesonden
bohrungen
auf dem Markt für andere als
X._
-Wärmepumpen zu kaufen. Auch trete sie nicht als eigenständiger Anbieter für Erdwärmesonden auf, um Dritten für ein anderes Wärmepumpenprodukt eine
Sondenbohrung
zu verkau
fen. Dafür werde auch keine Werbung gemacht
(Urk. 6 S. 2
-3
und
S. 6
-7
).
Dies
e Ausführungen
wurde
n
von der Klägerin nicht bestritten
(vgl.
Urk.
12 S. 7-8)
und
gelten damit als anerkannt. Im Übrigen sind sie auch
gestützt auf die Akten aus
gewiesen (vgl. etwa
Urk.
7/3).
Die im Zusammenhang mit den
Erdwärmesondenbohrungen
ausgeübten Tätig
keiten erscheinen
demnach
immer als Zusatzleistung zum Hauptangebot der Beklagten und sind damit dermassen eng verbunden, dass diesbezüglich auf einen unselbstständigen Betriebsteil zu schliessen ist. Mit ihrem Angebot betätigt sich die Beklagte auch nicht
auf dem gleichen Markt wie am GAV FAR beteiligte
Erd
sondenbohrbetriebe
, welche keine Gesamtanlagen anbieten.
Die Beklagte tritt nach eigenen Angaben in der Schweiz als einziger Anbieter solcher Gesamtan
lagen auf (vgl. etwa
Urk.
6 S. 2 und Urk. 17
S. 3-4 und S. 6-7).
Von einer tat
sächlichen Konkurrenzsituation
kann
somit
nicht gesprochen werden und es ist auch k
eine Wettbewerbsverzerrung erkennbar, welche für eine Unterstellung unter den GAV FAR sprechen würde.
3.3
Selbst
wenn die Beklagte auf dem gleichen Markt Leistungen von gleicher Art anbieten würde wie andere dem GAV FAR unterstellte
Erdsondenbohrbetriebe
,
kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung unter den GAV FAR gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
dann
zur Anwendung, wenn ein
Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt (BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2).
Von einem offensichtlich untergeordneten Auftritt im
Erdsondenbohrmarkt
ist vorliegend
aber
auszugehen.
In den Jahren 2016 bis 2018 wurden von den
s
chweizweit 2'450'000, 2'520'000 und 2'660'000 im Zusam
menhang mit Erdsonden angefallenen Bohrmetern deren 7
’
860, 6
’
851 und 8
’
125 Meter von der Beklagten gebohrt (
Urk.
7/8a-8c und
Urk.
7/11). Dies ent
spricht einem Marktanteil von 0.32
%
(2016), 0.27
%
(2017) beziehungsweise 0.31
%
(2018) und damit offensichtlich einem untergeordneten Umfang im
landesweiten
Erdsondenbohrmarkt
.
Die allgemeinen Grundsätze für die Unter
stellung unter den GAV FAR kommen deshalb
vorliegend nicht zur Anwendung.
Der Verweis der Klägerin auf
das
Urteil des Bundesgerichts
9C_75/2016
vom 27.
September 2016
vermag daran nichts zu ändern,
kann doch aus jenem Ent
scheid einzig
abgeleitet
werden,
zu welchem
Anteil der Stellenprozente
die
Gesell
schaft
im Bausektor
tätig war
und welchen Umsatz sie
dabei
erzielte. In
welchem Umfang die Gesellschaft mit ihrem Angebot im Markt auftrat, ist daraus
hingegen
nicht ersichtlich.
Dies im Unterschied zum vorliegend mass
gebenden BGE 141 V 65
7.
Die im Urteil betroffene Gesellschaft erzielte mit ihrem Betriebsteil
Erdsondenbohrungen
einen
Umsatz zwischen
Fr.
2'000'000.
-- und Fr.
4'800'000.--
und
trat nach unbestrittenen Angaben der Beklagten mit einem Anteil
von 5 bis 8
%
(vgl. Urk.
17 S. 5 unten)
im Markt auf. Dies entspricht
ver
glichen mit dem vorliegenden Fall
einem bis zu
30
fachen Marktanteil
und
somit
nachvollziehbar einem
Auftritt in
nicht offensichtlich untergeordnete
m
Umfang.
3.4
Nach dem Gesagten ist die Beklagte mit ihren im Zusammenhang mit Erdsonden erbrachten Tätigkeiten nicht dem GAV FAR zu unterstellen und es entfällt eine
Pflicht zur Entrichtung der
im AVE GAV FAR vorgesehenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge
.
Die
Klage ist damit abzuweisen.
4
.
Die Beklagte beantragte die
Zusprache
einer Prozessentschädigung.
Eine solche ist nach der Rechtsprechung
einer
unvertretenen
Partei grundsätzlich
nicht
zu gewähren,
ausser
wenn besondere Verhältnisse vorliegen. Dies ist der Fall,
wenn
es sich um eine komplizierte Sac
he mit hohem Streitwert handelt, wenn d
ie Inte
res
senwahrung einen hohen Arbeitsaufwand notwendig macht, der den Rah
men dessen überschreitet, was der einzelne üblicher- und
zumutbarerweise
nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten auf sich zu nehmen hat
und wenn
zwischen dem betriebenen Aufwand und dem Ergebnis der Interessen
wahrung ein
vernünftiges Verhältnis besteht
(
vgl.
B
GE 127 V 205
E.
4b).
Diese Voraussetzung
en sind
vorliegend als erfüllt zu betrachten
,
machte
die Beklagte
doch bereits für die Klageantwort einen Aufwand von mehreren hundert Stunden geltend (
Urk.
6 S. 5)
, was den Rahmen dessen, was von ihr
üblicher- und
zumut
barerweise
nebenbei zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten
erwartet werde kann, klar überschreitet. Der
Beklagten
ist deshalb
ausnahmsweise
eine Prozessentschädigung zuzusprechen.
Die Höhe der gerichtlich festzuset
zenden Entschädigung bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses
und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert
(
§
34
Abs.
3 des
Gesetz
es
über
das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
)
.
Sie wird vom Gericht nach Ermessen und unabhängig vom tatsäch
lichen Aufwand der Beklagten vorliegend auf
Fr.
2'500.--
festgesetzt
und der unterliegenden Klägerin
auferlegt
.