Decision ID: 275883f3-97bd-56db-b9a3-7ecc657bf11e
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 20. März 2017 schrieb die Eidgenössische Technische Hochschule Zü-
rich ETH (im Folgenden auch: Vergabestelle) auf der Internetplattform
SIMAP einen Bauauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 45000000
(Bauarbeiten) mit dem Projekttitel „Neubau Labor- und Forschungsge-
bäude BSS des Departementes D-BSSE in Basel“ im offenen Verfahren
aus (Meldungsnummer 956843; Projekt-ID 152371). Gegenstand der Sub-
mission ist der schlüsselfertige Neubau des Forschungsgebäudes BSS
(Los 2) der ETH Zürich auf dem Areal Schällemätteli, Klingelbergstrasse,
Basel. Die Angebote waren bis zum 3. Juli 2017 einzureichen. Der vorlie-
gend zur Submission gelangende Bauauftrag bildet Los 2 (Erstellen des
Gebäudes; Bauphase 2) von insgesamt 3 Losen. Los 1 (Baugrube und
Baugrubensicherung) wurde an eine andere Unternehmerin vergeben und
Los 3 (Laboranlagen und -ausstattung sowie Schlussbepflanzung) wird in
gesonderten Verfahren vergeben. Gemäss der Ausschreibung werden
keine Teilangebote zugelassen, und es wird erwartet, dass die für die Er-
stellung des Gebäudes nötigen Arbeiten von einem Anbieter gesamthaft
angeboten werden. Der Bauauftrag soll am 27. November 2017 beginnen
und am 26. März 2021 enden.
B.
In der Folge gingen sechs Angebote ein, darunter dasjenige der X._
AG (im Folgenden: Beschwerdeführerin).
C.
C.a Die Vergabestelle forderte die Beschwerdeführerin mit Schreiben vom
25. Juli 2017 auf, verschiedene Unterlagen nachzureichen, ansonsten ihr
Angebot aus dem weiteren Verfahren ausgeschlossen werden könne. Mit
Schreiben vom gleichen Datum gab die Vergabestelle der Beschwerdefüh-
rerin die Verhandlungsdaten sowie die anlässlich der Verhandlung behan-
delten Themen bekannt.
C.b In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 28. Juli 2017 und am
7. August 2017 verschiedene zusätzliche Dokumente ein.
C.c Am 16. August 2017 fand eine Verhandlungsrunde zwischen Vertretern
der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin statt.
B-6160/2017
Seite 4
C.d In der Folge reichte die Beschwerdeführerin am 29. August 2017 ein
revidiertes Angebot ein.
C.e Am 7. September 2017 fand eine weitere Verhandlungsrunde zwi-
schen Vertretern der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin statt.
C.f Die Beschwerdeführerin reichte am 22. September 2017 ihr finales An-
gebot ein.
D.
Am 9. Oktober 2017 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 989309), dass sie am 5. Oktober 2017 den Zuschlag an die
ARGE Y._ (im Folgenden: Zuschlagsempfängerin oder Beschwer-
degegnerin) zum Preis von Fr. 106‘928‘408.10 (exkl. MWST) erteilt habe.
Zur Begründung des Zuschlagsentscheides führte die Vergabestelle an,
dass dafür die beste Bewertung der Zuschlagskriterien 1 (Werkpreis inkl.
GU-Zuschlag) und 3.1 (Referenzobjekte) ausschlaggebend gewesen sei,
und das Angebot insgesamt das wirtschaftlich günstigste dargestellt habe.
E.
Mit Schreiben vom 9. Oktober 2017 verlangte die Beschwerdeführerin bei
der Vergabestelle Einsicht in verschiedene konkret bezeichnete Unterla-
gen.
F.
In der Folge fand am 16. Oktober 2017 eine Debriefing-Sitzung zwischen
der Vergabestelle und der Beschwerdeführerin statt, in deren Rahmen der
Beschwerdeführerin ein Preisspiegel zu ihrem Angebot, eine Bewertung
ihres Angebots und eine geschwärzte Fassung des Offertöffnungsproto-
kolls ausgehändigt wurden.
G.
Mit Eingabe vom 30. Oktober 2017 erhob die Beschwerdeführerin gegen
den Zuschlag Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie rügt, der
Zuschlag an die Beschwerdegegnerin verstosse gegen das Verbot wider-
sprüchlichen Verhaltens, das Gleichbehandlungsgebot, das Transparenz-
gebot und den Grundsatz der Berücksichtigung des wirtschaftlich günstigs-
ten Angebots. Die Beschwerdeführerin stellt die folgenden Rechtsbegeh-
ren:
"1. Der Zuschlag der Vergabestelle in der Vergabe "Neubau Labor- und
Forschungsgebäude BSS des Departementes D-BSSE in Basel" vom
B-6160/2017
Seite 5
5. Oktober 2017, publiziert am 9. Oktober 2017 unter der Projekt-ID
152371, an die Mitbeteiligte sei aufzuheben. Eventualiter sei festzu-
stellen, dass der angefochtene Zuschlag rechtswidrig ist.
2. Der Zuschlag sei an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Eventualiter
sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle zurückzuwei-
sen.
3. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, vorab su-
perprovisorisch.
4. Die Vergabestelle sei anzuweisen, ihren Entschied zu begründen und
der Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche das Vergabeverfahren
betreffende Akten zu gewähren.
5. Der Beschwerdeführerin sei nach Zustellung der Begründung und Ge-
währung der Akteneinsicht Frist für die Ergänzung der Beschwerde
anzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zu Lasten der
Vergabestelle."
Die Beschwerdeführerin bemängelt, die Vergabestelle habe ihr Angebot in
der Vergabe in Bezug auf verschiedene Elemente zu tief bewertet. Die
Vergabestelle habe eine Referenz zu Unrecht als fehlend mit 0 Punkten
bewertet, zudem sei die relevante Berufserfahrung von zwei Schlüsselper-
sonen zu Unrecht nicht vollständig berücksichtigt und damit zu tief bewertet
worden. Das Angebot der Beschwerdeführerin sei bei korrekter Anwen-
dung des Zuschlagskriteriums ZK3 das wirtschaftlich günstigste. Die Sa-
che sei spruchreif, für die Entscheidfindung sei keine neue Bewertung der
Offerten erforderlich. Daher sei der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin
aufzuheben und der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Die Beschwerdeführerin bringt überdies vor, sie habe im Rahmen der Op-
tion Terminverkürzung Minderkosten von Fr. 60‘000.– pro Monat Termin-
verkürzung angeboten. Bei der Bewertung von Minder- und Mehrkosten-
optionen (Zuschlagsunterkriterium 1.2) sei dieser Betrag von der Vergabe-
stelle aber fälschlicherweise als Mehrkosten kalkuliert worden. Eine kor-
rekte Berücksichtigung als Minderkosten hätte gesamthaft Minderkosten
von Fr. 321‘620.– anstatt von Fr. 201‘620.– zur Folge gehabt. Da sich ge-
mäss den Ausschreibungsunterlagen die Bewertung des Zuschlagsunter-
kriteriums 1.2 (Minder- und Mehrkostenoptionen) nach dem Abstand zum
besten Angebot richte, könnten die Auswirkungen einer höheren Bewer-
tung des Angebots der Beschwerdeführerin ohne Kenntnis der Minderkos-
ten der anderen Teilnehmer der Vergabe nicht beurteilt werden.
B-6160/2017
Seite 6
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, ihr Technischer Bericht (ZK4) sei
nur mit 5 von möglichen 10 Punkten bewertet worden, obwohl er in beiden
Verhandlungsrunden mündlich als sehr gut eingeschätzt worden sei. Fer-
ner habe die Beschwerdeführerin unter dem ZK5 (Termine) 3 Punkte für
eine Terminerreichung drei Monate vor dem Zieltermin am 26. März 2021
erhalten. Sie habe im ursprünglichen Angebot vom 3. Juli 2017 einen End-
termin fünf Monate vor dem Zieltermin angeboten. Weil der geplante
Baustart von der Vergabestelle im Rahmen der Vergabeverhandlungen um
zwei Monate nach hinten verschoben worden sei, habe sie die Terminver-
kürzung im finalen Angebot vom 22. September 2017 auf drei Monate ver-
kürzen müssen. Das Erreichen der vollen Punktzahl von 5 Punkten für fünf
Monate Terminverkürzung sei somit nicht mehr möglich gewesen. Die Aus-
wirkungen auf die Bewertung ihres Angebots könne die Beschwerdeführe-
rin erst nach Ausübung ihres Akteneinsichtsrechts einschätzen. Zu bezwei-
feln sei schliesslich, ob die Beschwerdegegnerin überhaupt über die im
Rahmen der Eignungskriterien verlangte Leistungsfähigkeit verfüge.
Zu ihrem Antrag auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung führt die Be-
schwerdeführerin aus, es sei keine besondere Dringlichkeit zur sofortigen
Umsetzung des Zuschlagsentscheids erkennbar. Im Übrigen hätte die
Vergabestelle einen allfälligen zeitlichen Engpass selber zu vertreten, da
ihr habe bekannt sein müssen, dass Rechtsmittel gegen den Vergabeent-
scheid eingelegt werden könnten. Aus diesem Grund sei das Interesse der
Beschwerdeführerin und der Öffentlichkeit an der korrekten Durchführung
des Vergabeverfahrens als überwiegend zu erachten.
H.
Mit superprovisorischer Verfügung vom 1. November 2017 ordnete die In-
struktionsrichterin an, dass bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsge-
richts über den Antrag betreffend Erteilung der aufschiebenden Wirkung
alle Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des hängigen Beschwer-
deverfahrens präjudizieren könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit
der Zuschlagsempfängerin, zu unterbleiben hätten.
I.
Die Zuschlagsempfängerin teilt mit Eingabe vom 14. November 2017 mit,
dass sie am Verfahren teilnehmen möchte, und ersucht um Akteneinsicht,
soweit sie gewährt werden dürfe, und insbesondere um Zustellung von
mehreren Beschwerdebeilagen sowie Dokumenten aus den Vorakten.
B-6160/2017
Seite 7
J.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 15. November 2017,
die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen
und es sei das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung abzu-
weisen. Im Weiteren beantragt sie, die beantragte Akteneinsicht sei der
Beschwerdeführerin im Umfang der von der Vergabestelle in zwei separa-
ten Aktenordnern ausgeschiedenen Unterlagen zu gewähren und im Übri-
gen abzuweisen.
Zur Begründung macht sie geltend, die Beschwerdeführerin als drittplat-
zierte Anbieterin sei zur vorliegenden Beschwerde gar nicht legitimiert. Sie
hätte in ihrer Beschwerde zumindest glaubhaft machen müssen, dass die
Rangierung beider vor ihr liegenden Mitanbietenden vergaberechtswidrig
sei. Sie liefere aber keine Anhaltspunkte dafür, inwiefern ihr Angebot nur
schon höher als dasjenige der Zweitplatzierte einzustufen sei. Falls die Le-
gitimation bejaht werden sollte, seien die materiellen Rügen der Beschwer-
deführerin offensichtlich unbegründet, sowohl, was ihren angeblichen An-
spruch auf eine Besserbenotung für ihre Referenzprojekte betreffe, als
auch, was ihre Beanstandung bezüglich der Bewertung von zwei ihrer
Schlüsselpersonen angehe.
Unzutreffend sei, dass die Vergabestelle ihren Zuschlagsentscheid bisher
noch nicht begründet habe. Der Beschwerdeführerin seien anlässlich des
Debriefings vom 16. Oktober 2017 sämtliche Auskünfte nach Art. 23 Abs. 2
BöB erteilt worden, und es seien ihr überdies sogar gewisse Unterlagen
abgegeben worden. Die wesentlichen Gründe der Nichtberücksichtigung
der Beschwerdeführerin und die ausschlaggebenden Merkmale und Vor-
teile des berücksichtigten Angebots seien der Beschwerdeführerin detail-
liert erläutert worden. Nach erfolgter Durchführung des Debriefings habe
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine zusätzliche schriftliche
Begründung.
Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen.
Das vorliegende Beschaffungsgeschäft sei ausserordentlich dringlich, und
im Falle von Verzögerungen drohe der Vergabestelle ein unzumutbarer
Schaden. Bei einer Verzögerung des Vertragsabschlusses mit dem Gene-
ralunternehmer um sechs Monate sei mit einem Schaden von rund
Fr. 10‘204‘000.–, bei neun Monaten mit einem Schaden von rund
Fr. 12‘110‘000.– und bei 20 Monaten mit einem Schaden von
Fr. 27‘068‘000.– zu rechnen. Die Vergabestelle müsste spätestens auf
B-6160/2017
Seite 8
Ende Dezember 2017 bezüglich der Arbeiten an der Baugrube einen Bau-
stopp verfügen, wenn bis zu jenem Zeitpunkt noch nicht feststehe, dass
der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt werde. Zugleich
müsste ein Planungsstopp verfügt werden. Auch müsste die Investitions-
planung der ETH über Jahre neu angepasst werden, sollte es infolge der
Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu Verzögerungen im Baufort-
schritt kommen. Sodann sei der Bedarf nach dem Neubau BSS für das
Department of Biosystems Science and Engineering (D-BSSE) dringlich,
namentlich deshalb, weil das Departement an den aktuell angemieteten
Räumlichkeiten aus allen Nähten platze und der bestehende Mietvertrag
der Vergabestelle für das D-BSSE befristet respektive auf den bevorste-
henden Umzug in den Neubau 2021 abgestimmt sei. Weder habe mit dem
Submissionsverfahren früher begonnen werden können, noch hätten grös-
sere Zeitreserven für eine spätere Vergabe berücksichtigt werden können.
Die Vergabestelle habe angesichts des ihr zur Verfügung gestandenen
zeitlich engen Rahmens ihre Sorgfaltspflicht für die Durchführung des Be-
schaffungsgeschäfts vollumfänglich wahrgenommen.
Unzutreffend sei sodann, dass die Beschwerdeführerin für die „Option Ter-
minverkürzung“ einen monatlichen Minderpreis von Fr. 60‘000.– offeriert
habe. Sie habe vielmehr einen solchen von + Fr. 60‘000.– offeriert. Bestrit-
ten werde auch, dass die Vergabestelle angeblich in der Verhandlung ge-
sagt habe, der Technische Bericht sei „sehr gut“. Anhaltspunkte dafür, dass
die erfolgte Bewertung falsch sei, liefere die Beschwerdeführerin nicht.
Die Vergabestelle kritisiert schliesslich, die Beschwerdeführerin habe ver-
sucht, Vertreter der Vergabestelle ausserhalb des formellen Verfahrens
dazu zu bringen, ihr den strittigen Zuschlag zu erteilen. Dieses Verhalten
überschreite die Grenzen des Zulässigen in einem Submissionsverfahren.
K.
Mit Verfügung vom 20. November 2017 stellte die Instruktionsrichterin der
Beschwerdeführerin die von der Vergabestelle zur Einsicht vorbereiteten,
teilweise abgedeckten Akten zu und setzte der Beschwerdeführerin eine
Frist zur Ergänzung ihrer Beschwerde an. Zugleich wurde die Vergabe-
stelle aufgefordert, dem Bundesverwaltungsgericht diejenigen Aktenstücke
zuzustellen, in welche der Beschwerdegegnerin Einsicht gewährt werden
könne.
B-6160/2017
Seite 9
L.
Mit Eingabe vom 24. November 2017 reicht die Vergabestelle zwei Bun-
desordner mit geschwärzten Vorakten für die Beschwerdegegnerin sowie
ein Doppel derjenigen Beilagen zur Stellungnahme der Vergabestelle vom
15. November 2017, in welche die Beschwerdegegnerin Einsicht erhalten
dürfe, ein.
M.
Innert erstreckter Frist reicht die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
4. Dezember 2017 eine Beschwerdeergänzung ein. Sie hält an ihren
Rechtsbegehren fest und stellt im Weiteren die folgenden Verfahrensan-
träge:
„Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht in folgende
Dokumente zu gewähren:
- Beleg, dass und unter welchen Umständen Angebote anderer Anbieter
mit Bezug auf Zuschlagskriterium 5 (Termine) mit der vollen Punktzahl von
5 Punkten bewertet wurden;
- Nachweis der personellen Zusammensetzung der Beschwerdegegnerin;
- Nachweis der tatsächlichen Federführung der Z._ AG bei der Be-
schwerdegegnerin, insbesondere Aufstellung der für das Projekt vorgese-
henen Schlüsselpersonen.“
Die Beschwerdeführerin beantragt, nach Gewährung der Akteneinsicht sei
ihr Frist anzusetzen, um ihre Beschwerde nochmals zu ergänzen.
Das Angebot der Beschwerdeführerin sei korrekterweise mit zusätzlich
0.9115 gewichteten Punkten zu bewerten. Bereits mit 0.275 gewichteten
Punkten sei das Angebot der Beschwerdeführerin das wirtschaftlich güns-
tigste, das heisse besser bewertet als das Angebot der Beschwerdegeg-
nerin (und damit logischerweise auch dasjenige der Zweitplatzierten). Die
Vergabestelle bezweifle zu Unrecht die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin. Unzutreffend sei auch der Vorwurf, die Beschwerdefüh-
rerin habe versucht, unzulässigen Einfluss auf das Vergabeverfahren zu
nehmen. Aus den nun der Beschwerdeführerin offengelegten Vergabeak-
ten sei ersichtlich, dass sich neben der unrichtigen Bewertung des Zu-
schlagskriteriums 3 (Referenzen) auch die falsche Bewertung der Minder-
und Mehrkostenoptionen (ZK1.2), die falsche Bewertung des Technischen
Berichts (ZK4) und der Termine (ZK5) erheblich auf die Rangierung des
Angebots der Beschwerdeführerin ausgewirkt hätten.
B-6160/2017
Seite 10
N.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Eingabe vom 6. Dezember 2017
zusätzlich Einsicht in den Vergabeantrag mit den bereinigten Eingabesum-
men ohne Schwärzung der Angebote der Beschwerdeführerin und der
Zweitplatzierten sowie die Bewertung der Angebote der Beschwerdeführe-
rin und der Beschwerdegegnerin durch die Vergabestelle.
O.
Mit Verfügung vom 6. Dezember 2017 forderte die Instruktionsrichterin die
Vergabestelle und die Beschwerdegegnerin auf, zu den Akteneinsichtsan-
trägen der Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen.
P.
Mit Verfügung vom 7. Dezember 2017 lud die Instruktionsrichterin die Be-
schwerdeführerin und die Vergabestelle ein, zu den Akteneinsichtsbegeh-
ren der Beschwerdegegnerin Stellung zu nehmen.
Q.
Die Instruktionsrichterin forderte die Vergabestelle auf, allenfalls fehlende
Teile der Vergabeakten dem Bundesverwaltungsgericht nachzureichen
und präzisierte die Anordnung in Dispositivziffer 2 der Verfügung vom
6. Dezember 2017.
R.
Mit Stellungnahme vom 11. Dezember 2017 äussert sich die Beschwerde-
führerin zum Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdegegnerin.
S.
In ihrer Stellungnahme vom 12. Dezember 2017 verweist die Vergabestelle
erneut auf die grosse Dringlichkeit der vorliegenden Beschaffung. Der mas-
sive finanzielle und anderweitige Schaden, der der Vergabestelle schon bei
einer geringfügigen Verzögerung des vorliegenden Beschaffungsgeschäfts
aufgrund der Gewährung der aufschiebenden Wirkung entstünde, sei de-
tailliert nachgewiesen.
T.
Die Beschwerdegegnerin äussert sich mit Stellungnahme vom 12. Dezem-
ber 2017 zum Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin.
B-6160/2017
Seite 11

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Die Zuständigkeit zum Entscheid über ein Gesuch um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung richtet sich nach der Zuständigkeit in der Hauptsa-
che (Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]).
Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von Be-
schwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen “Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI“). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich
erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffent-
lichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB
erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
In Art. 2 Abs. 1 Bst. c BöB ist ausdrücklich festgehalten, dass die Eidge-
nössischen Technischen Hochschulen und ihre Forschungsanstalten die-
sem Gesetz als Auftraggeberinnen unterstehen.
Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der Ausschreibung vom 20. März 2017
von einem Bauauftrag aus. Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der
Begriff "Bauauftrag" einen Vertrag über die Durchführung von Hoch- und
Tiefbauarbeiten im Sinne von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang 1 Annex 5 des GPA. Die ausgeschriebenen Leis-
tungen des Auftrags Neubau Labor- und Forschungsgebäude BSS bein-
halten die Erstellung des Hauptgebäudes mit dem Rohbau 1+2, den ge-
samten Haustechnik-Grundausbau für den Labor-Innenausbau sowie die
Bereiche Reinraum und GMP, den Innenausbau 1+2 sowie die Umgebung.
Es handelt sich demnach offensichtlich und unbestrittenermassen um ei-
B-6160/2017
Seite 12
nen Bauauftrag, der in den Anwendungsbereich des BöB fällt. Die Beschaf-
fung fällt damit gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. c und Abs. 2 BöB in den Anwen-
dungsbereich des BöB.
Vorliegend liegt der Preis des berücksichtigten Angebots bei
Fr. 106‘928‘408.10 (exkl. MWST) und übersteigt damit zweifelsfrei den
Schwellenwert für Bauwerke von 8.7 Mio. Fr. gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. c
BöB bzw. Art. 6 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung des Eidge-
nössischen Departements für Wirtschaft, Bildung und Forschung (WBF)
vom 23. November 2015 über die Anpassung der Schwellenwerte im öf-
fentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2016 und 2017
(SR 172.056.12).
Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB vorliegt, fällt
die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
Das Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegen-
den Streitsache und damit auch für den Entscheid über das Gesuch um
Erteilung der aufschiebenden Wirkung zuständig.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert
in BVGE 2009/19 E. 1.2, mit Hinweisen; vgl. dazu PETER GALLI/ANDRÉ MO-
SER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 1340, mit Hinweisen).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG,
SR 172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit
vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag auf
Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1
VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass der Beschwerde von Gesetzes
B-6160/2017
Seite 13
wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann diese vom
Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden (Art. 28
Abs. 2 BöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechendes Be-
gehren.
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1
mit Hinweis "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den
Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1 mit Hinweis).
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder"
E. 3.1). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössi-
schen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK),
die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Aufrechter-
haltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein ge-
wichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechtsschut-
zes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom 20. Oktober
B-6160/2017
Seite 14
2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interes-
sen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Bot-
schaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den au-
tomatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und
erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch
S. 1199; zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19 E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Ur-
teil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweis; in die-
sem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations de planification à Grol-
ley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich der übrigen an einem
Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu be-
rücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbe-
tracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a GPA – die Gewährung
eines effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen
sein, welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13
E. 2.2 mit Hinweis "Vermessung Durchmesserlinie"; zum Ganzen BVGE
2017 IV/3 E. 3 "Mobile Warnanlagen").
Die Vergabestelle bestreitet vorab die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin. Ihr Angebot sei im dritten Rang eingestuft worden. Sie
habe aber weder die Eignung noch die Rangierung des Angebots der
zweitplatzierten Anbieterin in Zweifel gezogen. Nach der Rechtsprechung
seien hinten Rangierte nicht zur Beschwerde legitimiert, solange sie nicht
die Rangierung aller Vorangehenden anfechten würden. Die Beschwerde-
führerin hätte daher in ihrer Beschwerde zumindest glaubhaft machen
müssen, dass die Rangierung beider vor ihr liegenden Mitanbietenden
vergaberechtswidrig sei. Die Begründung der Beschwerdeführerin, sie
selbst sollte die höchste Punktzahl und als beste Anbieterin den Zuschlag
erhalten, sei mit Bezug auf die behauptete Erstrangierung zu allgemein.
Die Beschwerdeführerin liefere keine Anhaltspunkte dafür, inwiefern ihr An-
gebot nur schon höher als dasjenige der Zweitplatzierten einzustufen sei.
6.1 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
B-6160/2017
Seite 15
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
6.2 Nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 141 II
14 E. 4 ff.) genügt der Umstand, dass jemand am Offertverfahren teilge-
nommen hat und nicht berücksichtigt worden ist, nicht, um die Legitimation
zu bejahen. Der unterlegene Anbieter ist zur Beschwerde an das Bundes-
verwaltungsgericht nur legitimiert, wenn er eine reelle Chance besitzt, den
Zuschlag selber zu erhalten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass, sofern die
Beschwerde gutgeheissen und der Zuschlag aufgehoben würde, die Wir-
kung dieses Entscheides nicht auf die Anfechtenden beschränkt wäre.
Führt ein Anbieter, der nicht auf dem zweiten Platz platziert wurde, Be-
schwerde, hängt seine Legitimation daher davon ab, ob bei einer Aufhe-
bung des angefochtenen Entscheids möglicherweise er selbst oder viel-
mehr die vor ihm Rangierten zum Zuge kämen.
Diese Frage ist aufgrund der vom Beschwerdeführer gestellten Anträge
und vorgebrachten Rügen zu beantworten. In der Regel rügt der weiter
hinten platzierte Anbieter daher, dass nicht nur der Zuschlagsempfänger,
sondern auch die übrigen vor ihm platzierten Mitbewerber auszuschliessen
oder schlechter als er selbst zu bewerten gewesen wären oder aber dass
ein derart gravierender Verfahrensmangel vorliege, dass das Verfahren
ganz oder teilweise neu durchgeführt werden müsse. Ob die entsprechen-
den Rügen begründet sind, ist insofern sowohl Gegenstand der materiellen
Beurteilung als auch bereits vorfrageweise von Bedeutung für das Vorlie-
gen der Prozessvoraussetzungen (BGE 141 II 14 E. 5.1; BGE 137 II 313
E. 3.3.3). Für derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Sta-
dium der Prüfung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Be-
schwerdeführer glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit
geltend macht", "rende vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer
Aufhebung der angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt
sind und nicht einer der vor ihm platzierten Mitbewerber den Zuschlag er-
halten würde (BGE 141 II 14 E. 5.1, mit Hinweisen).
6.3 Die Beschwerdeführerin ist formell beschwert, denn sie hat am Verfah-
ren vor der Vergabestelle teilgenommen, und sie ist durch die angefoch-
tene Verfügung auch offensichtlich besonders berührt, weil der Zuschlag
nicht ihr erteilt wurde.
Sie beantragt, der Zuschlag sei aufzuheben und ihr selbst zu erteilen. Sie
rügt dabei, die Vergabestelle habe ihr Angebot mit Bezug auf verschiedene
B-6160/2017
Seite 16
Elemente zu tief bewertet, namentlich mit Bezug auf ZK3.1 (Referenzob-
jekte) und ZK3.2 (Schlüsselpersonen). Bei richtiger Bewertung schon nur
dieser Punkte im Rahmen des Zuschlagskriteriums 3 (Referenzen) stelle
ihr Angebot das wirtschaftlich günstigste dar, weshalb ihr direkt der Zu-
schlag zu erteilen sei.
Würde der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, dass die Vergabe-
stelle bei der Bewertung dieser Kriterien des Angebots der Beschwerde-
führerin rechtsfehlerhaft vorgegangen sei und dass das Angebot mit den
von der Beschwerdeführerin beantragten zusätzlichen Punkten zu bewer-
ten sei, würde das Angebot der Beschwerdeführerin mehr Punkte erzielen
als dasjenige der Beschwerdegegnerin, womit die Beschwerdeführerin
offensichtlich reelle Chancen hätte, selbst den Zuschlag zu erhalten.
6.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 30 BöB
und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig aus-
gewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht be-
zahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
6.5 Soweit die Vergabestelle geltend macht, die Eintretensvoraussetzun-
gen seien im vorliegenden Fall offensichtlich nicht erfüllt, kann ihr daher
nicht gefolgt werden.
In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin zum einen geltend,
die Vergabestelle habe ihr Angebot unter dem Zuschlagskriterium 3.1 (Re-
ferenzobjekte) zu niedrig bewertet.
Die Beschwerdeführerin habe mit der Ergänzung ihres Angebots vom
28. Juli 2017 das Referenzobjekt „Klinik A._“ und eine Referenzper-
son für dieses Referenzobjekt angegeben. In der Bewertung ihres Ange-
bots sei dieses Referenzobjekt mit Bezug auf beide Elemente „Bewältigung
der Komplexität“ (ZK3.1.1) und „Kundenzufriedenheit“ (ZK3.1.2) mit 0
Punkten bewertet worden, da die Vergabestelle die angegebene Referenz-
person telefonisch nicht habe erreichen können. Aus den Vergabeakten er-
gebe sich, dass die Vergabestelle am 30. und 31. August sowie am 1. Sep-
tember 2017 und damit nur gerade an drei aufeinanderfolgenden Tagen
versucht habe, die Referenzperson zu erreichen. Auch sei nicht ersichtlich,
weshalb die Vergabestelle erst einen Monat nach Angabe der Referenz-
person am 28. Juli 2017 den Versuch unternommen habe, die Referenz
B-6160/2017
Seite 17
telefonisch einzuholen. Die Vergabestelle habe in der zweiten Verhand-
lungsrunde vom 7. September 2017 dargelegt, dass die Prüfung der Refe-
renzobjekte abgeschlossen sei und bei Nichterreichung der jeweils ange-
gebenen Referenzperson eine Bewertung mit 0 Punkten erfolgt sei. Sie
habe aber ausdrücklich darauf hingewiesen, dass dies die Beschwerdefüh-
rerin nicht betreffe. Erst mit Schreiben vom 19. Oktober 2017, und damit
nach erfolgtem Zuschlag an die Beschwerdegegnerin, habe die Vergabe-
stelle bestätigt, dass diese Angabe falsch gewesen sei („Ihnen wurde an-
lässlich dieses Bereinigungsgesprächs versehentlich mitgeteilt, dass die-
ser Hinweis Sie nicht betreffe.“). Andere Offertstellerinnen seien dagegen
korrekt über die fehlende Erreichbarkeit ihrer Referenzpersonen informiert
worden. Mit der falschen Angabe habe die Vergabestelle die Beschwerde-
führerin im Glauben gelassen, dass die Referenzen ordnungsgemäss ein-
geholt worden seien. Der Beschwerdeführerin sei damit verunmöglicht
worden, ihrerseits Vorkehrungen zu treffen, um eine Einholung der Refe-
renzen noch vor dem Entscheid der Vergabestelle zu ermöglichen. Dieses
Verhalten der Vergabestelle verstosse gegen das Verbot widersprüchli-
chen Verhaltens und das Gleichbehandlungsgebot. Das Referenzprojekt
„Klinik A._“ müsste in Bezug auf die ZK3.1.1 (Bewältigung der Kom-
plexität) und 3.1.2 (Zufriedenheit Kosten, Termine und Qualität) mit „gut er-
füllt“ bewertet werden. Eine solche Bewertung hätte in der Einzelbewertung
4 zusätzliche Punkte zur Folge. Dies entspreche 2.5 zusätzlichen Punkten
im Rahmen des ZK3.1 und somit zusätzlichen 0.25 gewichteten Punkten.
Die Vergabestelle stellt sich in ihrer Stellungnahme vom 15. November
2017 auf den Standpunkt, sie habe der Beschwerdeführerin zwar irrtümlich
mitgeteilt, dass sie von der genannten Regelung nicht betroffen sei, wo-
nach Referenzprojekte, deren Referenzpersonen bis zum Abschluss der
Offertprüfung nicht erreicht werden konnten, mit 0 Punkten bewertet wür-
den. Indessen sei diese Mitteilung zeitlich erst nach erfolgtem Prüfungsab-
schluss erfolgt. Entsprechend sei die Beschwerdeführerin durch diese un-
richtige Mitteilung nicht in die Irre geführt worden. Selbst wenn die Refe-
renzperson hätte befragt werden können, stehe keineswegs fest, dass die
Beschwerdeführerin für dieses Objekt die Maximalnote erhalten hätte. Und
selbst wenn das zweite Referenzprojekt die Maximalnote erhalten hätte,
könnte die Beschwerdeführerin damit die Punktedifferenz zur Zuschlags-
empfängerin nicht ausgleichen.
7.1 Die Zuschlagskriterien konkretisieren den Begriff des wirtschaftlich
günstigsten Angebots. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
B-6160/2017
Seite 18
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Äs-
thetik, Umweltverträglichkeit, technischer Wert. Das wirtschaftlich güns-
tigste Angebot erhält in der Folge den Zuschlag (Art. 21 Abs. 1 BöB). Die
Vergabebehörde hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog
von Zuschlagskriterien festzulegen (Art. 21 Abs. 2 BöB und Art. 27 Abs. 1
Satz 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkmale,
die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein Ab-
wägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen; man spricht diesbezüglich
auch von der relativen Natur der Zuschlagskriterien (vgl. ELISABETH LANG,
Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Fest-
schrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, 2005, S. 124). Als Beurtei-
lungsmatrix wird in der Praxis das Gesamtsystem von Zuschlags- und Un-
terkriterien inklusive der für jedes Kriterium festgelegten Gewichtung be-
zeichnet (Urteil des BVGer B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 “Ku-
rierdienst BAG I“; zum Ganzen Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 24. Februar 2015 E. 4.1 “Casermettatunnel“).
7.2 Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ver-
fügt die Vergabebehörde über einen breiten Ermessensspielraum, in wel-
chen das Bundesverwaltungsgericht nur unter qualifizierten Voraussetzun-
gen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2
“Strombeschaffung für die Post“, B-6742/2011 vom 2. September 2013
E. 2.2 “6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal“ und B-6082/2011 vom
8. Mai 2012 E. 2.2 “Kontrollsystem LSVA“). Im Rahmen der Offertbewer-
tung kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum
zu, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB).
Eine Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht,
soweit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als
rechtsfehlerhaft erweist (vgl. Zwischenentscheide des BVGer B-6762/
2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 “Nachträge für die Systematische Samm-
lung des Bundesrechts“ und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 6.3 mit
Hinweisen “GIS-Software für Rail Geo System“; Urteil des BVGer
B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E.2.3 “Kontrollsystem LSVA“; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388). Stellt sich indessen die Frage, ob
das tatsächlich angewandte Bewertungsschema mit Blick auf das Trans-
parenzgebot den kommunizierten Zuschlagskriterien bzw. den seitens der
Vergabestelle gemachten Angaben zur Bewertung entspricht, oder ob das
Bewertungsschema im Ergebnis die angekündigte Gewichtung der Zu-
schlagskriterien in Frage stellt, geht es nicht mehr um die Angemessenheit,
B-6160/2017
Seite 19
sondern um die Rechtskonformität der vorgenommenen Bewertung (Ent-
scheid der BRK 2001-003 vom 5. Juli 2001, in: VPB 65.94, E. 3d i.V.m
E. 5a/ee; MARC STEINER, Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht in
Vergabesachen, in: Michael Leupold et al. [Hrsg.], Der Weg zum Recht,
Festschrift für Alfred Bühler, 2008, S. 410).
7.3 Vorliegend sehen die Ausschreibungsunterlagen die folgenden Zu-
schlagskriterien und Gewichtungen zur Bewertung der GU-Angebote vor:
ZK1 Werkpreis inkl. GU-Zuschlag 50%
ZK1.1 Werkpreis inkl. GU-Zuschläge 40%
ZK1.2 Minder- und Mehrkostenoptionen 10%
ZK2 GU-Zuschlag auf Nachträge 10%
ZK3 Referenzen 20%
ZK3.1 Referenzobjekte 10%
ZK3.2 Schlüsselpersonen 10%
ZK4 Technischer Bericht 10%
ZK5 Termine 10%
Total 100%
Weiter sehen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass die gültigen Ange-
bote, deren Anbieter die Grundsätze für die Vergabe und die Eignungskri-
terien erfüllen, pro Zuschlagskriterium mittels einer Punkteskala von 0 bis
5 bewertet werden. Die Gesamtbewertung der Angebote erfolgt anschlies-
send durch Ermittlung der Gesamtpunkte aus der Bewertung der einzelnen
Zuschlagskriterien. Die Gesamtpunkte werden berechnet, indem die pro
Zuschlagskriterium erzielten Punkte je mit dem Gewicht des dazugehöri-
gen Kriteriums multipliziert und dann addiert werden. Das wirtschaftlich
günstigste Angebot ist dasjenige mit der höchsten Gesamtpunktzahl.
7.4 Die Ausschreibungsunterlagen sehen vor, dass zu ZK3.1 (Referenzob-
jekte) zwei Referenzobjekte bewertet werden, die unter den Eignungskri-
terien eingegeben wurden. Nachzuweisen sind Referenzprojekte mit Fer-
tigstellung seit 2006 im Forschungs- / Laborbereich oder Spital- / komple-
xen Pflegebereich mit Auftragssumme je Projekt von mindestens 50 Mio.
Fr. inkl. MWST Zu den Referenzen sind mindestens die vollständigen An-
gaben gemäss Formblatt Referenzen Teil III-08 sowie Angaben des Bau-
herrn und deren Ansprechperson mit Adresse und Telefonnummer ver-
langt. Weiter sahen die Ausschreibungsunterlagen vor, dass die Bauherr-
schaft der Referenzobjekte angefragt werde, und zwar bezüglich der fol-
genden Unterkriterien:
B-6160/2017
Seite 20
- Wie wurde die Komplexität der Aufgabenstellung bewältigt?
- Wie ist die Kundenzufriedenheit bezüglich Kosten, Termine und Ausfüh-
rungsqualität?
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen wird ZK3.1.1 (Bewältigung der
Komplexität) und ZK3.1.2 (Zufriedenheit Kosten, Termine und Qualität) wie
folgt bewertet:
Wie wurde die Komplexität der Aufgabenstellung bei der Umsetzung des
Objektes bewältigt?
0 Punkte für nicht erfüllt
1 Punkt für erfüllt
2 Punkte für gut erfüllt
Wie war der Kunde (Bauherr) zufrieden mit der Leistung des GU’s bezüg-
lich den Kosten, Termine und Qualität?
0 Punkte für nicht erfüllt
1 Punkt für erfüllt
2 Punkte für gut erfüllt
7.5 Die Beschwerdeführerin hatte mit ihrem Angebot zum ZK3.1 die Refe-
renz 1 „B._“ und die Referenz 2 „C._“ eingereicht. Die
Vergabestelle forderte in der Folge eine weitere Referenz an, mit der Be-
gründung, dass die Referenz 2 nicht aus dem geforderten Nutzungsbe-
reich stamme. In der Folge reichte die Beschwerdeführerin die Referenz
„Klinik A._“ ein.
7.6 Die Vergabestelle hat die von ihr getätigten Anrufe bei Referenzgebern
in der „Anrufliste Telefonnotizen Referenzen“ (im Folgenden: Anrufliste) no-
tiert. Aus dieser Anrufliste geht hervor, dass sie im Zeitraum vom 19. Juli
bis 1. September 2017 an insgesamt acht Tagen Anrufe getätigt hat. Was
die Anrufe bei der von der Beschwerdeführerin zum Referenzprojekt 3 „Kli-
nik A._“ angegebenen Referenzperson angeht, lässt sich der An-
rufliste der Vergabestelle entnehmen, dass die Vergabestelle diese am
30. August 2017, am 31. August 2017 und am 1. September 2017 angeru-
fen und bei den jeweiligen Daten den Hinweis „Nicht erreicht“ eingetragen
hat.
Die Vergabestelle bewertete das betreffende Referenzprojekt in der Folge
mit 0 Punkten.
7.7 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vergabestelle anlässlich der zwei-
ten Vergabeverhandlung vom 7. September 2017 die Frage der Folgen der
Nichterreichbarkeit eines Referenzgebers (die Erteilung von 0 Punkten für
B-6160/2017
Seite 21
das betreffende Referenzprojekt) thematisiert hat, doch teilte sie der Be-
schwerdeführerin – unzutreffenderweise – mit, von dieser Frage sei sie
nicht betroffen. So ist im Protokoll dieser Vergabeverhandlung beim Hin-
weis „Teil III-08 Firmenreferenzen: Prüfung ist mit Nachforderung abge-
schlossen. Referenzen deren Referenzgeber bis zum Abschluss der Wer-
tung telefonisch nicht erreichbar waren, werden mit Null Punkten bewertet“
handschriftlich vermerkt „z.K. Betrifft Bieter nicht“.
7.8 Im vorliegenden Fall stellt sich somit grundsätzlich die Frage, ob eine
Vergabestelle, wenn es ihr nicht gelingt, die angegebene Referenzperson
telefonisch zu erreichen, nach Treu und Glauben verpflichtet ist, dies dem
Anbieter umgehend mitzuteilen, damit dieser Gelegenheit erhält, ihr behilf-
lich zu sein, den Kontakt zur Referenzperson herzustellen.
7.9 Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall aus den Akten hervorgeht,
dass die Vergabestelle anlässlich der Verhandlung vom 6. September 2017
zwei anderen Mitbewerberinnen eine Nachfrist eingeräumt hat, um feh-
lende Referenzpersonen bzw. deren Telefonnummern nachzureichen. Die
entsprechenden Aktenstellen wurden der Beschwerdeführerin nicht offen
gelegt und sind daher von Amtes wegen durch das Gericht zu berücksich-
tigen. Zwar scheint keiner dieser Mitanbieter von dieser Gelegenheit er-
folgreich Gebrauch gemacht zu haben. Dennoch ist prima facie nicht offen-
sichtlich auszuschliessen, dass sich im vorliegenden Fall die Frage stellen
könnte, ob die Vergabestelle nicht bereits aus Gründen der Gleichbehand-
lung der Anbieter auch der Beschwerdeführerin eine derartige Nachfrist
hätte einräumen müssen.
7.10 Auch im Hinblick auf die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes
könnte sich die Frage stellen, ob eine Vergabestelle die Bewertung einer
objektiv tauglichen Referenz allein mit der nachträglichen Behauptung ver-
weigern darf, es sei ihr nicht gelungen, die angegebene Referenzperson
telefonisch zu erreichen, obwohl der Anbieter die korrekte Person und de-
ren Telefonnummer angegeben hatte.
7.11 Diese Fragen wurden in der Rechtsprechung – soweit ersichtlich –
bisher nicht entschieden.
Unter diesen Umständen erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, die
Vergabestelle sei im Zusammenhang mit der Einholung dieser Referenz
und der Bewertung des Referenzobjektes „Klinik A._“ rechtsfehler-
haft vorgegangen, prima facie nicht als offensichtlich unbegründet.
B-6160/2017
Seite 22
7.12 Zwar ist, wie die Vergabestelle richtig ausführt, nicht erstellt, dass die
Beschwerdeführerin für das Referenzobjekt „Klinik A._“ Anspruch
auf die Maximalpunktzahl von 4 Punkten (statt 0 Punkten) hat. Würde in-
dessen das Vorgehen der Vergabestelle als rechtsfehlerhaft eingestuft –
was, wie dargelegt, prima facie nicht als offensichtlich ausgeschlossen er-
scheint – so ist zur Zeit offen, wie viele Punkte die Beschwerdeführerin im
Falle einer Rückweisung zu neuer Bewertung erhalten würde. Fest steht
lediglich, dass für dieses Referenzobjekt maximal 4 Punkte möglich wären,
was gewichtet zusätzlichen 0.250 Punkten entsprechen würde (5:8x4, da-
von 10% = 0.250). Ob es wahrscheinlich ist, dass das Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin mit diesen maximalen 4 Punkten bewertet würde, ist
nicht relevant; relevant ist im Hinblick auf die vorliegende Hauptsachen-
prognose einzig, dass eine derartige Bewertung im Falle einer Rückwei-
sung zur Zeit nicht offensichtlich ausgeschlossen werden kann.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vergabestelle weiter vor, eine fehlerhafte
Bewertung des Zuschlagskriteriums 3.2 (Schlüsselpersonen) vorgenom-
men zu haben. Sowohl die Bewertung der Schlüsselperson „Beauftragter
für Nachhaltigkeit“ als auch die Bewertung der Schlüsselperson „Kontakt-
person für Arbeitssicherheit“ seien zu niedrig. Das Verhalten der Vergabe-
stelle verstosse gegen das Verbot widersprüchlichen Verhaltens und das
Gleichbehandlungsgebot.
Die Beschwerdeführerin habe in dem von der Vergabestelle vorgegebenen
Formular dargelegt, in welcher Funktion die jeweilige Person bei der Be-
schwerdeführerin tätig sei und seit wann sie diese Funktion bei der Be-
schwerdeführerin innehabe. Die Vergabestelle habe in den Ausschrei-
bungsunterlagen vorgesehen, dass die für die Bewertung relevante Berufs-
erfahrung der Schlüsselpersonen sowohl bei der Offertstellerin als auch bei
einem früheren Arbeitgeber angeeignet worden sein könnte. Im vorgege-
benen Formular habe die Vergabestelle aber nicht nach der relevanten Be-
rufserfahrung gefragt, sondern nach der gegenwärtigen Funktion und dem
Zeitpunkt, seit welchem diese Funktion ausgeübt werde. Die relevante Be-
rufserfahrung in anderer Funktion bei der Anbieterin oder einem früheren
Arbeitgeber müsse daher aufgrund zusätzlicher Unterlagen neben dem
Formular beurteilt werden. Die Vergabestelle habe diese Lebensläufe zu
Unrecht nicht beachtet und die Berufserfahrung der Schlüsselpersonen
„Beauftragter für Nachhaltigkeit“ und „Kontaktperson für Arbeitssicherheit“
zu Unrecht mit weniger als fünf Jahren bewertet.
B-6160/2017
Seite 23
Aus den Lebensläufen der Schlüsselpersonen, welche die Beschwerdefüh-
rerin zusätzlich zum Formular eingereicht habe, ergebe sich, dass ihre
Schlüsselperson „Beauftragter für Nachhaltigkeit“ von 2009-2012 Projekt-
leiter Energie und Umwelt bei einer anderen Arbeitgeberin gewesen sei,
was als relevante Berufserfahrung zu werten sei. Danach sei die Schlüs-
selperson von 2012-2015 bei der Beschwerdeführerin als Projektleiter
Nachhaltigkeit tätig gewesen, bevor sie 2015 Leiter der Nachhaltigkeitsab-
teilung geworden sei. Sie verfüge somit über mehr als fünf Jahre relevante
Berufserfahrung.
Die Schlüsselperson „Kontaktperson für Arbeitssicherheit“ wiederum sei
von 2008-2014 als Manager für „Quality, Health, Safety and Environment“
tätig gewesen. Safety stehe dabei für Sicherheit auf der Baustelle bzw. Ar-
beitssicherheit. Es handle sich damit ebenfalls um relevante Berufserfah-
rung. Zusammen mit der Tätigkeit als Beauftragter für Qualität, Umwelt und
Arbeitssicherheit seit 2014 verfüge diese Schlüsselperson somit über mehr
als fünf Jahre relevante Berufserfahrung.
Zudem habe die Vergabestelle in der zweiten Verhandlungsrunde vom
7. September 2017 die Beschwerdeführerin dahingehend informiert, dass
die Prüfung abgeschlossen sei und offene oder unklare Punkte mit 0 Punk-
ten bewertet würden, was aber die Beschwerdeführerin nicht betreffe. Die
Beschwerdeführerin habe daher keinen Anlass gehabt anzunehmen, dass
die Vergabestelle als für die Beurteilung der Dauer relevante Berufserfah-
rung nur diejenige in der gegenwärtigen Funktion bei der Beschwerdefüh-
rerin gemäss Angaben auf dem Formular berücksichtigen werde.
Würden bei den beiden Schlüsselpersonen „Beauftragter für Nachhaltig-
keit“ und „Kontaktperson für Arbeitssicherheit“ korrekterweise 5 bis 10 Jah-
ren Berufserfahrung berücksichtigt, hätte dies unter dem Bewertungsas-
pekt „Erfahrung der Schlüsselpersonen“ je 1 zusätzlichen Punkt bzw. je
zusätzliche 0.03125 gewichtete Punkte bzw. gesamthaft zusätzliche
0.0625 gewichtete Punkte zur Folge.
Die Vergabestelle bestreitet, dass die Bewertung der beiden Schlüsselper-
sonen fehlerhaft sei. Massgebend für die Bewertung der Schlüsselperso-
nen seien die Angaben der Anbieter in dem dafür in den Ausschreibungs-
unterlagen für jede Schlüsselperson enthaltenen Formular der Vergabe-
stelle. Weitere Unterlagen hätten die Anbieter im Zusammenhang mit ihren
Schlüsselpersonen nicht einzureichen gehabt. Wäre die Beschwerdefüh-
rerin der Auffassung gewesen, das Formular sei mangelhaft, hätte sie dies
B-6160/2017
Seite 24
schon während des Vergabeverfahrens umgehend rügen müssen. Da sie
dies nicht getan habe, sei ihr diesbezügliches Vorbringen schon aus for-
mellen Gründen zurückzuweisen. Die Beschwerdeführerin habe in den
Formularen sowohl für die Schlüsselperson „Beauftragter für Nachhaltig-
keit“ als auch für die Schlüsselperson „Kontaktperson für Arbeitssicherheit“
erklärt, dass diese weniger als fünf Jahre Erfahrung in der geforderten
Funktion vorweisen könnten, was gemäss dem Bewertungsschlüssel zu
einer Bewertung mit 0 Punkten geführt habe. Die Vergabestelle bestreitet
zudem, dass aus den Lebensläufen der beiden Schlüsselpersonen eine
längere Tätigkeit in den geforderten Funktionen ausgewiesen werde.
8.1 Als Schlüsselpersonen werden in den Ausschreibungsunterlagen unter
anderem die „Fachperson Nachhaltigkeit“ (ZK3.2.4 ) und die „Fachperson
KOPAS“ (Kontaktperson Arbeitssicherheit) (ZK3.2.5) aufgeführt. Diese bei-
den Schlüsselpersonen werden anhand der Erfahrung „in der geforderten
Funktion“ bewertet. Eine Erfahrung von weniger als fünf Jahren wird mit
0 Punkten benotet, eine Erfahrung von fünf bis zehn Jahren mit 1 Punkt
und eine Erfahrung von über zehn Jahren mit 2 Punkten. Die Ausschrei-
bungsunterlagen sehen überdies ausdrücklich vor, dass die Erfahrung der
Schlüsselpersonen sowohl beim Offertsteller selber als auch bei einem
früheren Arbeitgeber gewonnen worden sein kann.
Vor dem Hintergrund, dass für die Bewertung der Schlüsselpersonen die
Erfahrung in der geforderten Funktion massgebend ist, hatten die fragli-
chen Schlüsselpersonen demnach Erfahrung in der Funktion als „Beauf-
tragter für Nachhaltigkeit“ (ZK3.2.4) bzw. in der Funktion als „Kontaktper-
son für Arbeitssicherheit“ (ZK3.2.5) nachzuweisen.
8.2 In den Ausschreibungsunterlagen steht, dass die vorgegebenen Form-
blätter zu verwenden sind und sich der Anbieter für sein Angebot auf das
Ausfüllen der leeren Felder und auf das Unterzeichnen zu beschränken
hat. Zur Schlüsselperson „Kontaktperson Arbeitssicherheit“ ist zudem das
Dokument „Stellenbeschreibung für Kontaktpersonen Arbeitssicherheit“
der SUVA ausgefüllt beizulegen. Ansonsten sehen die Ausschreibungsun-
terlagen nicht vor, dass zusätzliche Unterlagen wie Lebensläufe der
Schlüsselpersonen hätten eingereicht werden sollen.
8.3 Auf dem von der Vergabestelle vorgegebenen Formular hatten die An-
bieter unter anderem die Rubrik „Funktion im Unternehmen, Verantwor-
tung, vorgestellte Person“ sowie die Rubrik „Funktion/in dieser Funktion
seit“ auszufüllen. Möglicherweise beabsichtigte die Vergabestelle, mit der
B-6160/2017
Seite 25
Frage nach der „Funktion“ nicht nach der gegenwärtigen Funktion beim
Anbieter, sondern nach der für die „geforderte Funktion“ relevanten Berufs-
erfahrung zu fragen. Dies ist indessen nicht klar. Insbesondere aber lässt
die Art der Fragestellung („Funktion/in dieser Funktion seit“) keinen Raum
für Berufserfahrung, die nicht ununterbrochen seit einem bestimmten
Daum erworben wurde.
Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle habe im vorgegebe-
nen Formular nicht nach der gemäss Ausschreibungsunterlagen relevan-
ten Berufserfahrung gefragt, weshalb sie auch die eingereichten Lebens-
läufe hätte mitberücksichtigen müssen, erscheint daher prima facie nicht
als offensichtlich haltlos.
8.4 Aus dem Formular zur Schlüsselperson „Beauftragter für Nachhaltig-
keit“ geht hervor, dass diese Schlüsselperson ihr Diplom als „LEED Green
Associate“ im Jahr 2012 erhalten hat. Gemäss den Ausführungen der
Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 15. November 2017 entspricht
das Diplom „LEED Green Associate“ dem Diplom Fachperson Nachhaltig-
keit. Die Schlüsselperson ist somit unbestrittenermassen seit fünf Jahren
als Fachperson Nachhaltigkeit qualifiziert.
Die Beschwerdeführerin hatte die Formulare zu den Schlüsselpersonen
sowohl im Rahmen des Angebots als auch nochmals im Rahmen der Nach-
forderung der Vergabestelle eingereicht. In Bezug auf die Schlüsselperson
„Beauftragter für Nachhaltigkeit“ hatte die Beschwerdeführerin sowohl im
Angebot vom 3. Juli 2017 als auch in der Ergänzung vom 28. Juli 2017
angegeben, ihre Funktion sei „Projektleiter Nachhaltigkeit“. Im Angebot
vom 3. Juli 2017 trug die Beschwerdeführerin in Bezug auf diese Schlüs-
selperson in der Rubrik „Funktion/in dieser Funktion“ die Angabe „2009“
ein, in dem am 28. Juli 2017 nachgereichten Formular dagegen die Angabe
„Leiter der Nachhaltigkeitsabteilung/2015“.
Aus dem von der Beschwerdeführerin ebenfalls eingereichten Lebenslauf
geht hervor, dass die Schlüsselperson „Beauftragter für Nachhaltigkeit“ von
2009-2012 als Projektleiter Energie und Umwelt tätig war, und dass er ab
2012 in der Funktion Projektleiter Nachhaltigkeit, ab 2015 Leiter Nachhal-
tigkeit a.i. und seit 2016 Leiter Nachhaltigkeit bei der Beschwerdeführerin
ist.
8.5 Warum die Tätigkeit als Projektleiter Nachhaltigkeit qualitativ nicht der
geforderten Berufserfahrung entsprechen sollte, hat die Vergabestelle
B-6160/2017
Seite 26
nicht dargelegt. Vielmehr argumentiert sie primär damit, dass sie nur auf
den Eintrag im am 28. Juli 2017 nachgereichten Formular mit der Angabe
„Leiter Nachhaltigkeitsabteilung/2015“ habe abstellen und davon ausge-
hen dürfen, dass die betreffende Schlüsselperson erst seit 2015 relevante
Berufserfahrung aufzuweisen habe.
Da prima facie nicht ausgeschlossen ist, dass die Vergabestelle auch die
eingereichten Lebensläufe hätte mitberücksichtigen müssen, erscheint
auch die Rüge der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle hätte dieser
Schlüsselperson richtigerweise eine relevante berufliche Erfahrung in der
geforderten Funktion von mindestens fünf Jahren anrechnen müssen, nicht
als haltlos.
Gemäss den Ausschreibungsunterlagen ist eine Erfahrung von 5 bis 10
Jahren in der geforderten Funktion mit einem Punkt zu bewerten. Es ist
somit im Ergebnis prima facie nicht auszuschliessen, dass der Beschwer-
deführerin für diese Schlüsselperson 1 Punkt hätte erteilt werden müssen,
was zusätzlichen 0.031 Punkten gewichtet entsprechen würde.
8.6 Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Formular zur
Schlüsselperson „Kontaktperson für Arbeitssicherheit“ geht sodann hervor,
dass diese Schlüsselperson ihr Diplom als Fachkraft für Arbeitssicherheit
im Jahr 2013 erlangt hat und seit 2014 Sicherheitsbeauftragter/HSE-Ma-
nager ist. Die Schlüsselperson hat damit offensichtlich weniger als fünf
Jahre Erfahrung in der geforderten Funktion. Aus dem Lebenslauf ist zwar
ersichtlich, dass die Schlüsselperson bereits in den Jahren 2008-2014 als
QHSE (Quality, Health, Safety & Environment) Manager tätig gewesen war.
Indessen ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle Berufserfah-
rung, die vor der Erlangung des relevanten Diploms als Fachkraft für Ar-
beitssicherheit erworben wurde, nicht angerechnet hat. Insgesamt beträgt
daher die Erfahrung der Schlüsselperson „Kontaktperson für Arbeitssicher-
heit“ in der geforderten Funktion weniger als fünf Jahre.
Prima facie ist daher die diesbezügliche Bewertung mit 0 Punkten nicht zu
beanstanden und die entsprechende Rüge der Beschwerdeführerin offen-
sichtlich unbegründet.
8.7 Als Zwischenergebnis erweist sich die Rüge, diese Schlüsselpersonen
seien nicht korrekt bewertet worden, prima facie jedenfalls in Bezug auf die
Schlüsselperson „Beauftragter für Nachhaltigkeit“ nicht als unbegründet.
Davon betroffen sind weitere 0.031 Punkte.
B-6160/2017
Seite 27
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, ihr Angebot habe unter dem ZK5 zu
wenig Punkte erhalten. Die Ausschreibungsunterlagen hätten ursprünglich
vorgesehen, dass für eine Terminverkürzung um fünf Monate 5 Punkte ver-
geben würden. In der zweiten Verhandlungsrunde habe die Vergabestelle
aber mitgeteilt, dass neu eine Terminverkürzung von maximal drei statt fünf
Monaten gefordert werde, vermutlich, weil die Vergabestelle den geplanten
Baustart um zwei Monate nach hinten verschoben habe. Da neu eine Ter-
minverkürzung von maximal drei Monaten gefordert gewesen sei, hätten
die Anbieter davon ausgehen dürfen, dass die Erreichung dieser maxima-
len Terminverkürzung auch mit der maximalen Punktzahl von 5 Punkten
bewertet werden würde. Die Beschwerdeführerin habe in der Folge in ih-
rem finalen Angebot vom 22. September 2017 einen um gut drei Monate
früheren Fertigstellungstermin offeriert. Dennoch habe die Vergabestelle
dieses Angebot nur mit 3 Punkten bewertet.
Die Vergabestelle entgegnet, es treffe nicht zu, dass sie für die Bewertung
des ZK5 (Termine) die Terminverkürzung auf maximal drei Monate be-
grenzt habe. Die Bepunktung des ZK5 sei im Sinne der ursprünglichen Vor-
gaben der Ausschreibungsunterlagen bestehen geblieben bzw. sei nie ab-
geändert worden. Für das ZK5 habe die Vergabestelle das Formular Teil
III-12 Terminbestätigung zur Verfügung gestellt. Ein Mitbieter habe einen
um fünf Monate früheren Fertigstellungstermin per 26. Oktober 2020 an-
stelle des Fertigstellungstermins gemäss dem Grobterminplan per
26. März 2021 angeboten und sei dafür beim ZK5 mit 5 Punkten benotet
worden. Die Behauptung der Beschwerdeführerin, wonach die Vergabe-
stelle eine Terminverkürzung von „maximal drei Monaten“ gefordert habe,
betreffe nicht die Bewertung des ZK5 (Termine), sondern die Frage, in wel-
chem Umfang ein angebotener Mehr- oder Minderpreis für eine Terminver-
kürzung anrechenbar sei. Da das Terminprogramm der Beschwerdeführe-
rin gegen zwingende Meilensteine verstossen habe, sei fraglich, ob der
Beschwerdeführerin unter dem Zuschlagskriterium 5 (Termine) nicht sogar
statt der gewährten 3 Punkte überhaupt keine Punkte hätten gewährt wer-
den müssen.
9.1 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war die Fertigstellung des Ge-
samtgebäudes bis zum 26. März 2021 vorgesehen. Die Vergabestelle wies
darauf hin, dass vom Bieter (in Zeile B) ein Termin vor dem 26. März 2021
angeboten werden könne. Für jeden Monat früherer Vollendung bis zu
5 Monaten war 1 Punkt möglich, höchstens aber 5 Punkte.
B-6160/2017
Seite 28
9.2 Dass die Vergabestelle diese Regel geändert hätte, kann den von der
Beschwerdeführerin angeführten Protokollstellen nicht entnommen wer-
den. Auch geht aus den Akten hervor, dass der andere Mitbewerber, der
unter diesem Zuschlagskriterium die Maximalpunktzahl erhalten hat, eine
um fünf Monate frühere Fertigstellung angeboten hat.
Die Beschwerdeführerin führte selbst im Begleitschreiben zu ihrem finalen
Angebot vom 22. September 2017 aus:
„Wir möchten darauf hinweisen, dass wir bei der ersten Abgabe eine Bauzeit-
verkürzung von 5 Monaten angeboten haben. Diese können wir aufgrund des
geänderten Baubeginns nicht mehr einhalten. Die neue Option Terminverkür-
zung um 3 Monate bestätigen wir hiermit.“
Die Behauptung der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle selbst habe
eine Änderung der Bewertungsweise von ZK5 gegenüber der in den Aus-
schreibungsunterlagen dargelegten Methode kommuniziert, ist damit prima
facie nicht nur nicht erstellt, sondern steht vielmehr im Widerspruch zur
eigenen Erklärung der Beschwerdeführerin, warum sie nur noch 3 Monate
Terminverkürzung angeboten hatte.
9.3 Prima facie erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr Angebot
habe unter dem ZK5 zu wenig Punkte erhalten, daher als offensichtlich un-
begründet.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, sie habe in ihrem finalen Angebot für
die „Option Terminverkürzung“ Minderkosten von Fr. 60‘000.– pro Monat
Terminverkürzung angegeben. Bei der Bewertung von Minder- und Mehr-
kosten sei dieser Betrag von der Vergabestelle aber fälschlicherweise als
Mehrkosten kalkuliert worden. Eine korrekte Berücksichtigung als Minder-
kosten hätte gesamthaft Minderkosten von Fr. 321‘620.– anstatt von
Fr. 201‘620.– und damit eine Punktzahl von 2.99 unter dem ZK1.2 bzw.
zusätzlich 0.299 gewichtete Punkte zur Folge gehabt. Selbst wenn man
der Argumentation der Vergabestelle folgen und die Minderkosten von
Fr. 60‘000.– weder als Mehr- noch als Minderkosten berücksichtigt würde,
ergäbe dies zusätzlich 0.15 gewichtete Punkte für ihr Angebot.
10.1 Die Vergabestelle entgegnet, aus dem von der Beschwerdeführerin
ausgefüllten Formular „Option Terminverkürzung“ gehe klar hervor, dass
sie für die Option Terminverkürzung nicht einen Preis von minus
Fr. 60‘000.–, sondern einen solchen von Fr. 60‘000.– offeriert habe. Zwar
B-6160/2017
Seite 29
sei an der Vergabeverhandlung über einen Minderpreis für diese Option
gesprochen worden, doch sei dieser Minderpreis nur unter der Bedingung
in Aussicht gestellt worden, dass „die Ausbauarbeiten Los 3 seitens BH
gem. unserem Terminvorschlag beendet sind“, was von der Vergabestelle
nicht akzeptiert worden sei. Dieser seinerzeitige Vorschlag der Beschwer-
deführerin für einen Minderpreis wegen Terminverkürzung beruhe auf der
Missachtung verschiedener Meilensteintermine der Vergabestelle. Bei-
spielsweise werde im Terminprogramm der Beschwerdeführerin die bau-
seitige Fertigstellung der Laboreinrichtung um mehr als zwei Monate früher
gefordert, als dies vom Bauherrn vorgegeben sei. Gemäss Ausschrei-
bungsunterlagen Teil III-12 Terminbestätigung dürften die vorgegebenen
Übergabetermine des Auftraggebers nicht vorgezogen werden. Die Be-
schaffung der Labormöbel könne nicht vorverschoben werden. Die Verga-
bestelle habe diese Option daher nicht in die Bewertung einbezogen. Die
Beschwerdeführerin habe daher auch aus dieser Position keine Zusatz-
punkte zugute.
10.2 Gemäss den Ausschreibungsunterlagen war die Fertigstellung des
Gesamtgebäudes bis zum 26. März 2021 vorgesehen. Die Vergabestelle
wies darauf hin, dass vom Bieter (in Zeile B) ein Termin vor dem 26. März
2021 angeboten werden könne. Die in Teil III-02 Ergänzung zum Angebot
angebotenen Preise würden jedoch in Verbindung mit dem vom Bauherrn
(in Zeile A) angegebenen Termin gelten. Ein höherer oder niedrigerer Preis
in Verbindung mit einem früheren Termin gemäss Zeile B könne als Option
angeboten werden. Die Vergabestelle wies sodann darauf hin, dass die
vom Auftraggeber gemäss Teil V-34 Grobterminplan und gemäss Teil V-01
Planlieferprogramm vorgegebenen Übergabetermine durch den Auftragge-
ber vom Bieter zu berücksichtigen seien und gegenüber den dort angege-
benen Terminen nicht vorgezogen würden. Den Hinweis, dass die vom Auf-
traggeber zu gewährleistenden Termine gemäss Formular Teil V-34 Grob-
terminplan und gemäss Teil V-01 Planlieferprogramm unverschieblich und
vom Bieter zu berücksichtigen seien, enthielt auch das Formular in Teil II-
05 Option Terminverkürzung.
10.3 In ihrem ersten Angebot vom 3. Juli 2017 offerierte die Beschwerde-
führerin einen Minderpreis von Fr. 300‘000.– mit der Beschreibung:
„Wenn der in unserem Angebot vorgeschlagene frühere Übergabetermin
23.10.2020 seitens Bauherrschaft genehmigt wird, ergibt sich ein Minderpreis
unter der Bedingung, dass die Ausbauarbeiten Los 3 seitens BH gem. unse-
rem Terminvorschlag beendet sind.“
B-6160/2017
Seite 30
Anlässlich der ersten Verhandlung zwischen der Vergabestelle und der Be-
schwerdeführerin vom 16. August 2017 wurde diese Passage zitiert und
die Beschwerdeführerin präzisierte, dass der Minderpreis sich als
Fr. 300‘000.– für 5 Monate bzw. Fr. 60‘000.– pro Monat verstehe. Seitens
der Vergabestelle wurde gefragt, ob auch der in der Terminbestätigung zu-
gesagte frühere Fertigstellungstermin und der Minderpreis an diese Bedin-
gung geknüpft sei, was die Beschwerdeführerin bejahte.
10.4 In ihrem finalen Angebot vom 22. September 2017 erklärte die Be-
schwerdeführerin, sie könne das Gebäude drei Monate früher, das heisst
bis zum 18. Dezember 2020, fertigstellen. Weiter reichte sie das Formular
Teil II-05 Option Terminverkürzung ein mit folgendem Eintrag:
ETH-BKP Bezeichnung/Kurztext (Uni Basel)
OPTIONEN
Informative Menge
Einheit
Betrag (psch)
CHF netto
139.10 OPTION TERMINVERKÜRZUNG
Verkürzung des Gesamtfertigstellungs- und
Übergabetermins je Monat früher als in
V-34 GROBTERMINPLAN angegeben.
je Monat CHF 60‘000.-
Zusätzlich reichte die Beschwerdeführerin ihren Gesamtterminplan ein,
aus welchem hervor geht, dass die Fertigstellung der bauseitigen Labo-
reinrichtung Ebene D bis K neu bis am 23. Juni 2020 erfolgen solle.
10.5 Aus diesen Akten geht hervor, dass die Beschwerdeführerin in der Tat
in ihrem finalen Angebot keinen Minder-, sondern einen Mehrpreis ange-
boten hat. Nachdem die Beschwerdeführerin bereits vorher den genau
gleichen Betrag als Minderpreis angeboten hatte, stellt sich natürlich die
Frage, ob die Beschwerdeführerin lediglich versehentlich kein Minuszei-
chen gesetzt hatte und ob die Vergabestelle hätte erkennen müssten, dass
es sich dabei um ein Versehen handelt. Immerhin geht auch aus dem bei-
gelegten Gesamtterminplan hervor, dass die Beschwerdeführerin an der
von ihr vorher als Bedingung für den Minderpreis geforderten früheren bau-
seitigen Fertigstellung der Laboreinrichtung immer noch festhielt.
Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss geltend macht, die Vergabe-
stelle hätte erkennen müssen, dass es sich dabei um einen Minderpreis
hätte handeln sollen, erscheint ihre Auffassung nicht als offensichtlich un-
begründet.
B-6160/2017
Seite 31
10.6 Die Ausschreibungsunterlagen sehen vor, dass die bauseitige Ein-
bringung und Montage der Laborausstattung und -geräte durch eine Ne-
benunternehmerin erfolge, die den Zuschlag für Los 3 erhalten hat. Dafür
stehe der Nebenunternehmerin ein Zeitraum von 12 Monaten zur Verfü-
gung. In Bezug auf die Koordination und Unterstützung dieser Arbeiten ob-
liegen der Unternehmerin GU2 verschiedene Aufgaben. Das Gesamtter-
minprogramm der Vergabestelle sieht für diese Arbeiten der Nebenunter-
nehmerin den Zeitraum vom 8. November 2019 respektive 27. September
2019 (Baufreiheit für Einbau bauseitige Laboreinrichtung) bis zum 11. Sep-
tember 2020 bzw. 30. Oktober 2020 (Fertigstellung bauseitige Laborein-
richtung) vor. In den Ausschreibungsunterlagen und im Angebotsformular
steht ausdrücklich, dass die gemäss Formular Teil V-34 Grobterminplan
und Formular Teil V-01 Planlieferprogramm vom Auftraggeber vorgegebe-
nen Übergabetermine vom Bieter entsprechend zu berücksichtigen seien
und nicht vorgezogen würden.
10.7 Aus den Vergabeakten ergibt sich, dass die Vergabestelle anlässlich
der Bewertung der durch die Beschwerdeführerin angebotenen Varianten
zum Schluss kam, aufgrund der von der Beschwerdeführerin an der Ver-
handlung bestätigten Bedingung werde ihre Variante nicht in die Auswer-
tung eingestellt.
Wie dargelegt, ergibt sich aus dem der finalen Offerte der Beschwerdefüh-
rerin beigelegten Gesamtterminplan, dass die Beschwerdeführerin an der
von ihr bereits vorher gestellten Bedingung einer früheren bauseitigen Fer-
tigstellung der Laboreinrichtung für die zusätzliche Terminverkürzung fest-
hielt. Angesichts der von der Vergabestelle vorgängig klargestellten Regel,
dass die von ihr festgesetzten Termine nicht vorgezogen werden dürften,
ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabestelle eine Variante, die gegen
diese Regel verstiess, nicht in die Bewertung einbeziehen wollte.
10.8 Eine andere Frage ist indessen, weshalb die Vergabestelle für diese
Variante, die sie doch nicht in die Bewertung einbeziehen wollte, einen
Mehrpreis von Fr. 60‘000.– in die Berechnung des Preises für die Minder-
und Mehrkostenoptionen unter dem ZK1.2 einbezogen hat. Die Ausschrei-
bungsunterlagen enthalten diesbezüglich die klare Vorgabe, dass nur Kos-
tenpositionen berücksichtigt werden, welche die Bauherrschaft zur Umset-
zung auswählt. Auch wenn nach dem Dargelegten der Beschwerdeführerin
nicht zu folgen ist, die eine Anrechnung eines Minderpreises von
Fr. 60‘000.– verlangt, erscheint die Anrechnung eines Mehrpreises von
Fr. 60‘000.– zu Ungunsten der Beschwerdeführerin für eine Option, welche
B-6160/2017
Seite 32
die Vergabestelle ausdrücklich nicht in die Bewertung einbeziehen wollte,
doch als widersprüchlich. Eine Korrektur dieser Anrechnung würde die Ge-
samtpunktzahl der Beschwerdeführerin um gewichtete 0.116 Punkte ver-
bessern.
Prima facie erscheint die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin da-
her nicht als vollständig unbegründet.
Die Beschwerdeführerin kritisiert weiter, ihr Technischer Bericht (ZK4) sei
zu Unrecht nur mit 5 von möglichen 10 Punkten bewertet worden. Die
Vergabestelle habe in der Bewertung des Technischen Berichts 3 (Bauab-
lauf) von der Beschwerdeführerin am 7. August 2017 nachgereichte Unter-
lagen übersehen. Anhand dieser nachgereichten Dokumente seien die Un-
terkriterien „Personaleinsatzplan“, „Schnittstellenbeschreibung zu NU-An-
lagen“ und „Schnittstellenbeschreibung zu NU-Freianlagen“ je mit „erfüllt“
und 1 Punkt bewertet worden. Die Nachführung dieser Punkte sei in der
Übersicht dann vergessen gegangen. Es würden sich daraus 1.65 zusätz-
liche Punkte für den Technischen Bericht ergeben. Eine Summe von mehr
als 1.5 Punkten führe für den Technischen Bericht 3 zur Bewertung „gut
erfüllt“ mit 2 Punkten. Es resultiere daraus ein zusätzlicher Punkt im Ver-
gleich zur fehlerhaft vorgenommenen Bewertung der Vergabestelle mit
1 Punkt.
Zudem sei im Technischen Bericht 5 (Umsetzung Nachhaltigkeit) die Be-
wertung des Unterkriteriums „Integration der Anforderungen in die Aus-
schreibung“ bloss mit „erfüllt = 1 Punkt“ bewertet worden. Da die Beschwer-
deführerin in ihrem „Projektqualitätssicherungskonzept Nachhaltigkeit“
vom 2. Juli 2017 genau diesen Aspekt explizit aufgezeigt habe, hätte das
erwähnte Unterkriterium richtigerweise mit „gut erfüllt“ und 2 Punkten be-
wertet werden müssen. Demnach sei im Technischen Bericht 5 die Summe
der Punkte aller Unterkriterien 1.75, was zur Bewertung „gut erfüllt“ mit
2 Punkten führe. Im Vergleich zur fehlerhaft vorgenommenen Bewertung
des Technischen Berichts 5 resultiere ein zusätzlicher Punkt. Für das ZK4
resultierten daraus zusätzlich 0.1 gewichtete Punkte.
Die Vergabestelle räumt ein, dass ihr bezüglich der Technischen Berichte
der Beschwerdeführerin tatsächlich ein Übertragungsfehler unterlaufen
sei. Bezüglich Bericht 3 sei ein Punkt irrtümlich nicht in die Gesamtzusam-
menfassung der Punkte übertragen worden. Die Korrektur desselben
B-6160/2017
Seite 33
bringe der Beschwerdeführerin aber bloss ein Mehrbetreffnis von 0.05 ge-
wichteten Punkten. Was die Bewertung des Technischen Berichts 5 an-
gehe, sei der Nachhaltigkeitsexperte der Vergabestelle, die besonders
qualifizierte Fachplanerin, zum Schluss gelangt, dass das Kriterium zwar
erfüllt (=1 Punkt), nicht aber gut erfüllt worden sei. Die Beschwerdeführerin
trage keine materiellen Einwände gegen diese Bewertung vor.
Nachdem die Vergabestelle zugestanden hat, dass die Bewertung des
Technischen Berichts 3 fehlerhaft erfolgte und in Bezug auf das Angebot
der Beschwerdeführerin eine Korrektur von zusätzlichen 0.05 gewichteten
Punkten vorzunehmen ist, ist nur noch die Bewertung des Technischen Be-
richts 5 umstritten. Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in ih-
rem „Projektqualitätssicherungskonzept Nachhaltigkeit“ vom 2. Juli 2017
genau den Aspekt der Integration der Anforderungen in die Ausschreibung
aufgezeigt und ausführlich erläutert. Zwar steht der Vergabestelle im Rah-
men der Offertbewertung ein grosser Ermessensspielraum zu, in welchen
das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 BöB). Nachdem die
Vergabestelle indessen weder in den Vergabeakten noch bisher im
Rechtsmittelverfahren eine nachvollziehbare Begründung für ihre Bewer-
tung dieses Unterkriteriums mit nur 1 Punkt geliefert hat, kann die sinnge-
mässe Rüge der Beschwerdeführerin, diese Bewertung sei rechtsfehler-
haft, prima facie nicht als offensichtlich unbegründet angesehen werden.
Als Zwischenergebnis lässt sich demnach festhalten, dass die Beschwer-
deführerin in Bezug auf das ZK4 unbestrittenermassen zusätzliche
0.05 gewichtete Punkte zugute hat und dass ihre Rüge, sie sollte noch wei-
tere 0.05 gewichtete Punkte erhalten, prima facie nicht als offensichtlich
unbegründet erscheint.
Aufgrund der dargelegten, nicht offensichtlich unbegründeten Rügen wäre
die Offerte der Beschwerdeführerin möglicherweise zusätzlich mit
0.497 Punkten zu bewerten. Damit würde die Beschwerdeführerin ein Ge-
samtergebnis von 3.594 Punkten gewichtet erzielen und damit die Be-
schwerdegegnerin, welche 3.372 Punkte gewichtet erreichte, überrunden.
Prima facie erweist sich ihre Beschwerde daher nicht als offensichtlich un-
begründet.
B-6160/2017
Seite 34
Erweist sich eine Beschwerde prima facie nicht als offensichtlich unbegrün-
det, so ist im Prinzip in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interes-
sen der Vergabestelle – und der Zuschlagsempfängerin – an einer soforti-
gen Vollstreckung gewichtiger sind als das Interesse der Beschwerdefüh-
rerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung gewahrt werde.
Grundsätzlich gilt, dass eine Vergabestelle den Umstand, dass gegen den
Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, welchem gegebenenfalls
die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be-
reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer-
den müssen, entsprechend anzusetzen hat (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 1328 und Rz. 1346 f.). Dementsprechend hat etwa auch das
Bundesgericht mit Urteil 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 (E. 3.2) erkannt,
dass der Dringlichkeit im zu beurteilenden Fall nur ein beschränktes Ge-
wicht zukomme, da die Kantonsregierung den Zuschlag erst spät erteilt
habe. Auch das Bundesverwaltungsgericht hat einer Vergabestelle mit Zwi-
schenentscheid B-891/2009 vom 23. März 2009 (E. 4.1) „Kurierdienst BAG
I“ vorgehalten, sie habe einen allfälligen zeitlichen Engpass selbst zu ver-
treten.
Die Vergabestelle macht diesbezüglich geltend, das vorliegende Beschaf-
fungsgeschäft sei ausserordentlich dringlich, und im Falle von Verzögerun-
gen drohe der Vergabestelle ein unzumutbarer Schaden. Bei einer Verzö-
gerung des Vertragsabschlusses mit dem GU um sechs Monate sei mit
einem Schaden von rund Fr. 10‘204‘000.–, bei neun Monaten mit einem
Schaden von rund Fr. 12‘110‘000.– und bei 20 Monaten mit einem Scha-
den von Fr. 27‘068‘000.– zu rechnen. Die Vergabestelle müsste spätestens
auf Ende Dezember 2017 bezüglich der Arbeiten an der Baugrube einen
Baustopp verfügen, wenn bis zu jenem Zeitpunkt noch nicht feststehe,
dass der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung gewährt werde. Zu-
gleich müsste ein Planungsstopp verfügt werden. Auch müsste die Inves-
titionsplanung der ETH über Jahre neu angepasst werden, sollte es infolge
der Gewährung der aufschiebenden Wirkung zu Verzögerungen im Bau-
fortschritt kommen. Der Bedarf nach dem Neubau BSS sei dringlich, na-
mentlich deshalb, weil das Departement an den aktuell angemieteten
Räumlichkeiten aus allen Nähten platze und der bestehende Mietvertrag
der Vergabestelle für das D-BSSE befristet resp. auf den bevorstehenden
Umzug in den Neubau 2021 abgestimmt sei. Vorliegend habe weder mit
B-6160/2017
Seite 35
dem Submissionsverfahren früher begonnen werden können, noch hätten
grössere Zeitreserven für eine spätere Vergabe berücksichtigt werden kön-
nen. Die Vergabestelle habe im Rahmen des ihr zur Verfügung gestande-
nen zeitlich engen Rahmens ihre Sorgfaltspflicht für die Durchführung des
Beschaffungsgeschäfts vollumfänglich wahrgenommen.
Die Beschwerdeführerin erachtet den geltend gemachten Verzögerungs-
schaden als nicht nachvollziehbar, da die Vergabestelle ihr gegenüber die
Dokumente, auf die sie ihre Berechnung stützt, nicht offengelegt habe. Sie
bestreitet daher sowohl die Dringlichkeit wie auch Bestand und Höhe des
geltend gemachten Verzögerungsschadens. Insbesondere macht sie gel-
tend, die von der Vergabestelle dargelegten Schätzungen stünden in Wi-
derspruch zu der im Vertragsentwurf vorgesehenen Konventionalstrafe von
Fr. 50‘000.– pro Woche.
14.1 Nicht jedes Beschleunigungsinteresse der Vergabestelle ist als so
dringend einzustufen, dass es zur Abweisung der aufschiebenden Wirkung
führen müsste. Vielmehr hat die Auftraggeberin den Umstand, dass gegen
den Zuschlag ein Rechtsmittel ergriffen werden kann, dem gegebenenfalls
die aufschiebende Wirkung erteilt wird, bei sorgfältiger Disponierung be-
reits in ihre Planung einzubeziehen und die Termine, die eingehalten wer-
den müssen, entsprechend anzusetzen. Beschaffungsgeschäfte samt
Durchführung des eigentlichen Submissionsverfahrens und eines allfälli-
gen Rechtsmittelverfahrens sind demnach nach Möglichkeit so langfristig
zu planen, dass grundsätzlich keine Dringlichkeit eintreten kann (Urteil des
BGer 2C_339/2010 vom 11. Juni 2010 E. 3.2; Zwischenentscheide des
BVGer B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 5.3 „Projektcontrollingsys-
tem AlpTransit“ und B-891/2009 vom 23. März 2009 E. 4.1 „Kurierdienst
BAG I“). Aber auch eine selbstverschuldete Dringlichkeit kann nicht dazu
führen, dass sich der Richter daran gehindert sieht, einer Beschwerde zur
Vermeidung substantiiert dargelegter gravierender Folgen einer Verzöge-
rung im Einzelfall nicht gleichwohl die aufschiebende Wirkung zu versagen
(zum Ganzen GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328 mit Hinwei-
sen). Dabei ist es grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravie-
rende Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschie-
benden Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzu-
legen (Zwischenentscheid des BVGer B-998/2014 vom 26. Oktober 2014
E. 7.2 „Datentransport BIT“).
B-6160/2017
Seite 36
14.2 Im vorliegenden Fall ist offensichtlich, dass die von der Vergabestelle
geltend gemachte Dringlichkeit selbstverschuldet ist, hat sie doch in ihrer
Planung keine Zeit für ein Rechtsmittelverfahren vorgesehen.
14.3 Aus den durch die Vergabestelle eingereichten Unterlagen geht her-
vor, dass die Aushubarbeiten bereits weit fortgeschritten seien. Es sei vor-
gesehen, den gegen Wassereinfluss sehr empfindlichen Molassefels ab
Januar 2018 mit einer 20 cm dicken Betonschutzschicht zu schützen. Ein
derartiger Zustand könne 3 Monate gut überdauern. Wenn das Rechtsmit-
telverfahren aber 6 bis 9 Monate dauern sollte, dann wachse die Gefahr
drastisch, dass durch Regenwasser und eindringendes Grundwasser der
Fels aufgeweicht werde und seine Tragkraft verliere. In diesem Fall müsste
dann die eingebrachte Betonschutzschicht mit der aufgeweichten Fels-
schicht abgetragen und verdichtetes Ersatzmaterial eingebracht werden,
um das Niveau der vorgesehenen Aushubkote wieder zu erreichen. Um im
Falle eines 6 bis 9 Monate dauernden Rechtsmittelverfahrens einen solch
massiven Eingriff zu vermeiden, müsste die Baugrubensohle vorerst einen
Meter höher geplant und erst später ausgehoben werden. Für die Mehr-
kosten, welche die Vergabestelle im Falle eines Baustopps von Februar
2018 bis Ende August 2018 für das Vorhalten und Unterhalten der Bau-
grube und die spätere Wiederaufnahme der Arbeiten dem für die Baugrube
verantwortlichen Unternehmer bezahlen müsste, veranschlagt sie
Fr. 1‘935‘185.–. Weitere Kosten für die Aufwendungen der Bauherrschaft
für die Baugrube, wie beispielsweise die Verlängerung der Miete der Tra-
fostation und der Erschütterungsmessgeräte und nicht weiter substantiierte
geologische und ingenieurtechnische Abklärungen mit Behörden und das
Einholen von Bewilligungen schätzt die Vergabestelle auf Fr. 75‘873.– bei
einer Dauer des Rechtsmittelverfahrens bis Ende August 2018. Die weite-
ren Schadensschätzungen der Vergabestelle betreffen Kosten aufgrund ei-
nes gegenüber der Planung um 6 Monate verspäteten Bezugs des Gebäu-
des, wie die Erstellung eines Provisoriums, die Verlängerung des beste-
henden Mietverhältnisses und die Miete zusätzlicher Flächen von insge-
samt Fr. 4‘970‘000.– sowie für den Abbau und den Wiederaufbau des Pla-
nungsteams beim Generalplaner von Fr. 3‘393‘776.–.
14.4 Diese geltend gemachten Kosten sind einerseits in Beziehung zu set-
zen zum in Frage stehenden Wert von Los 2. Sowohl die Beschwerdefüh-
rerin als auch die Zuschlagsempfängerin haben diesbezüglich Offerten mit
einem Pauschalpreis von über 100 Mio. Franken eingereicht. Auch weist
die Beschwerdeführerin zu Recht darauf hin, dass ein gewisses Missver-
B-6160/2017
Seite 37
hältnis besteht zwischen den geltend gemachten Kosten für eine Ver-
spätung und der von der Vergabestelle selbst vorgesehenen Konventional-
strafe von Fr. 50‘000.– pro Woche für eine Verspätung der Baufreiheit für
den Einbau der bauseitigen Laboreinrichtung bzw. von 1 bzw. 2% der
Werkvertragssumme bei einer Nichteinhaltung des Abgabetermins. Dies
gilt – wenn auch nicht unbedingt für die Kosten, die in Bezug auf einen
allfälligen Unterbruch der Aushubarbeiten anfallen könnten – doch jeden-
falls für alle anderen von der Vergabestelle geltend gemachten Kosten.
Vor allem aber kann der Vergabestelle nicht gefolgt werden, soweit sie da-
von ausgeht, dass eine Erteilung der aufschiebenden Wirkung im gegen-
wärtigen Verfahrensstadium notwendigerweise eine Verzögerung um min-
destens 6, wenn nicht gar 9 Monate zur Folge hätte. Rechtsmittelverfahren
in Beschaffungssachen unterliegen dem Beschleunigungsgebot. Im vorlie-
genden Fall zeichnet sich zur Zeit ab, dass das Beschwerdeverfahren in-
nert einer wesentlich kürzeren Zeit entschieden werden könnte. Zwar hat
die Vergabestelle noch keine eigentliche Vernehmlassung eingereicht, und
es kann auch nicht ausgeschlossen werden, dass sie noch einzelne Noven
einreichen könnte, welche vom Bundesverwaltungsgericht zu berücksich-
tigen wären. Auch hat sich die Zuschlagsempfängerin bisher noch nicht zur
Argumentation der Beschwerdeführerin geäussert, weder im Rahmen ei-
ner Beschwerdeantwort oder noch auch nur in einer Stellungnahme zur
aufschiebenden Wirkung. Weiter sind zur Zeit noch Akteneinsichtsgesuche
der Beschwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin offen. Da die im
vorliegenden Fall umstrittenen Fragen praktisch ausschliesslich die Bewer-
tung der Offerte der Beschwerdeführerin betreffen, erscheint es indessen
nicht als sehr wahrscheinlich, dass die Zuschlagsempfängerin, der praxis-
gemäss keine detaillierte Einsicht in die Konkurrenzofferte und deren Be-
wertung gewährt wurde oder werden wird, dazu viel Relevantes beitragen
können wird. Wenn sich das Verfahren indessen wider Erwarten komplexer
entwickeln sollte und eine längere Verfahrensdauer absehbar würde oder
wenn sich neue Aspekte im Hinblick auf die Interessenabwägung ergeben
sollten, beispielsweise aufgrund einer – bisher nicht erfolgten Stellung-
nahme durch die Zuschlagsempfängerin – so könnte die Interessenabwä-
gung gegebenenfalls neu beurteilt werden.
14.5 Dem Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ist daher
zur Zeit statt zu geben.
B-6160/2017
Seite 38
Unter diesen Umständen kann die weitergehende Behandlung der Akten-
einsichtsgesuche der Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin
auf das Hauptverfahren verschoben werden.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung wird zur Zeit gutgeheissen.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden.
Dieser Entscheid geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 152371; Rechtsvertreter;
Gerichtsurkunde)
– die Beschwerdegegnerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
B-6160/2017
Seite 39