Decision ID: 48ff962c-aa64-493a-9134-d24653372eb9
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_006
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Sachverhalt:
A. Der jamaikanische Staatsangehörige X._ wurde durch das Migrationsamt der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Wegweisungsverfügungen vom 3. April und 9. August 2009 aufgefordert, die Schweiz innert zwei Tagen zu verlassen. Dieser Aufforderung kam er nicht nach.
B. Das Bezirksgericht Zürich sprach X._ mit Entscheid vom 11. Dezember 2009 vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer frei.
C. Das Obergericht des Kantons Zürich sprach X._ mit Urteil vom 16. November 2010 des mehrfachen Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer schuldig. Es verurteilte ihn unter Anrechnung der erstandenen Untersuchungshaft von vier Tagen zu einer Freiheitsstrafe von fünf Monaten, als Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 15. Oktober 2009 ausgesprochenen Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.--.
D. Gegen dieses Urteil erhebt X._ Beschwerde in Strafsachen. Er beantragt, das Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. November 2010 sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen. Eventualiter sei die Angelegenheit vom angerufenen Gericht zu beurteilen. Zudem beantragt er sinngemäss, ihm sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwalt Guido Hensch als unentgeltlicher Rechtsvertreter beizuordnen.
E. Das Obergericht des Kantons Zürich sowie die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich verzichten auf Vernehmlassungen.

Erwägungen:
1. Die Vorinstanz geht von folgendem Sachverhalt aus:
Der Beschwerdeführer reiste am 6. Mai 2006 legal in die Schweiz ein und stellte nach drei Monaten ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung. Dieses wurde in der Folge als gegenstandslos abgeschrieben, da der Beschwerdeführer nicht mehr auffindbar war. Eine Aufenthaltsbewilligung wurde ihm hiernach nie erteilt. Am 15. Juni sowie am 5. November 2007 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich erstmals seine Wegweisung. Im Januar 2008 beabsichtigte das Bundesamt für Migration, bei der jamaikanischen Botschaft in Genf die Ausstellung eines Laisser-passer zu beantragen. Der Beschwerdeführer weigerte sich jedoch, das hierfür erforderliche Formular auszufüllen. Eine auf den 21. Februar 2008 geplante Rückführung nach Jamaika verweigerte er. Er machte geltend, nach England ausreisen zu wollen, da er einen zweiten Reisepass mit einem Visum für England besitze. Diesen Pass stellte er den Behörden indessen nie zu. Am 12. Juni 2008 verweigerte er erneut die Rückführung nach Jamaika. Das jamaikanische Konsulat bat am 7. August 2008 um Zustellung seines Reisepasses. Gemäss Auskunft des Bundesamtes für Migration befand sich der Pass am 26. September 2010 nach wie vor bei den jamaikanischen Behörden. Nach weiteren Wegweisungsverfügungen, denen der Beschwerdeführer nicht nachgekommen ist, bemühten sich die zuständigen Behörden um einen Daktyvergleich mit England im Hinblick auf seine allfällige Ausreise dorthin. Er verweigerte jedoch abermals die Abgabe einer schriftlichen Einwilligungserklärung. Hierauf ergingen die der vorinstanzlichen Verurteilung zu Grunde liegenden Wegweisungsverfügungen vom 3. April und 9. August 2009. Am 21. Juli 2009 stellte der Beschwerdeführer ein Gesuch um Erteilung der Aufenthaltsbewilligung für sich und seine englische Ehefrau, mit der er ein gemeinsames Kind hat. Dieses Gesuch war zum Zeitpunkt seiner Verhaftung am 16. September 2009 noch nicht beurteilt worden. Derweil scheint der Familiennachzug nicht mehr beabsichtigt zu sein, da der Beschwerdeführer sich scheiden lassen und seine Schweizer Freundin heiraten will.
Nach Auffassung der Vorinstanz hat sich der Beschwerdeführer vom 6. April bis zum 7. August 2009 und vom 11. August bis zum 16. September 2009 illegal in der Schweiz aufgehalten.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausschliesslich das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer angewendet. Er sei mit einer englischen Staatsangehörigen verheiratet, weshalb das Freizügigkeitsabkommen zur Anwendung gelange.
2. 2.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Vorinstanz habe zu Unrecht ausschliesslich das Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer angewendet. Er sei mit einer englischen Staatsangehörigen verheiratet, weshalb das Freizügigkeitsabkommen zur Anwendung gelange.
2.2 2.2.1 Das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG; SR 142.20) gilt, soweit keine anderen Bestimmungen des Bundesrechts oder von der Schweiz abgeschlossene völkerrechtliche Verträge zur Anwendung kommen. Für Staatsangehörige der Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft (EG), ihre Familienangehörigen sowie für in die Schweiz entsandte Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in einem dieser Staaten Wohnsitz oder Sitz haben, gilt dieses Gesetz nur so weit, als das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit keine abweichenden Bestimmungen enthält oder dieses Gesetz günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 1 und 2 AuG). Das Freizügigkeitsabkommen (FZA; SR 0.142.112.681) bestimmt, dass Familienangehörige einer Person, die Staatsangehörige einer Vertragspartei ist und ein Aufenthaltsrecht hat, das Recht haben, bei ihr Wohnung zu nehmen (Art. 3 Abs. 1 Anhang I FZA).
2.2.2 Die Vorinstanz erwägt zu Recht, dem Beschwerdeführer komme gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen kein Recht auf Aufenthalt in der Schweiz zu. Wie sich aus dem unbestrittenen Sachverhalt ergibt, hat seine Ehefrau in der Zeit vom 6. April bis zum 16. September 2009 nicht über eine Wohnung in der Schweiz verfügt, in welcher sie zusammen mit dem Beschwerdeführer gewohnt hat. Vielmehr arbeitete sie gemäss seinen Aussagen bis mindestens im Dezember 2009 im einem Kleidergeschäft in England (vorinstanzliches Urteil, E. II.5 S. 7 ff.). Somit gelangt das Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer zur Anwendung, wie die Vorinstanz zu Recht feststellt.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er könne sich auf den Rechtfertigungsgrund des Notstands im Sinne von Art. 17 oder Art. 18 StGB berufen. Dadurch, dass ihm von Seiten der Behörden der Reisepass abgenommen und bis anhin nicht zurückgegeben worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, die Schweiz zu verlassen.
3. 3.1 Der Beschwerdeführer macht weiter geltend, er könne sich auf den Rechtfertigungsgrund des Notstands im Sinne von Art. 17 oder Art. 18 StGB berufen. Dadurch, dass ihm von Seiten der Behörden der Reisepass abgenommen und bis anhin nicht zurückgegeben worden sei, sei es ihm nicht möglich gewesen, die Schweiz zu verlassen.
3.2 3.2.1 Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft, wer sich rechtswidrig, namentlich nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der Schweiz aufhält.
Das Vorliegen des objektiven und subjektiven Tatbestands ist - abgesehen von der unter E. 2 behandelten Rüge - unbestritten. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden (vorinstanzliches Urteil, E. II.5 S. 5 ff.).