Decision ID: 62b39b2b-097b-4101-beec-9cfe89ae10e5
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VB
Chamber: SG_VB_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A.
a) Das Grundstück Nr. 001, Grundbuch Z._, liegt gemäss gel-
tendem Zonenplan der Gemeinde Z._ in der Landwirtschaftszone.
Über das Grundstück führt eine Hochspannungsleitung, wobei der
Hochspannungsmast Nr. 002 auf dem Grundstück zu liegen kommt.
Auf dem Hochspannungsmast Nr. 002 betreiben die B._ AG und die
C._ AG je eine Mobilfunkanlage. Die Mobilfunkanlage der B._ AG
trägt den Stationscode SG_003, diejenige der C._ AG den Code
SG_004.
b) A._ ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 005, welches in un-
mittelbarer Nähe zum Hochspannungsmasten Nr. 002 liegt.
B.
a) Mit Schreiben vom 4. November 2019 wandte sich A._ an die
Bauverwaltung der Politischen Gemeinde Z._. Er habe festgestellt,
dass die Mobilfunkanlage auf dem Hochspannungsmasten Nr. 002
ohne Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens auf
den Mobilfunkstandard 5G aufgerüstet worden sei. Er beantrage daher
unter anderem den Erlass eines Benützungsverbots, die Durchführung
des nachträglichen Baubewilligungsverfahrens, Einsicht in die
Standortdatenblätter und die Durchführung von Strahlungsmessungen
vor Ort.
b) Da das Schreiben vom 4. November 2019 unbeantwortet blieb,
wandte sich A._ mit Schreiben vom 27. November 2019 an den Ge-
meinderat der Politischen Gemeinde Z._.
c) Der Gemeinderat teilte A._ mit Schreiben vom 13. Januar
2020 mit, dass für die baupolizeiliche Beurteilung und die Durchfüh-
rung von entsprechenden Bewilligungsverfahren – auch in Bezug auf
Mobilfunkanlagen – das Bauamt bzw. die Baukommission der Ge-
meinde Z._ zuständig sei. Daher habe der Gemeinderat das Bau-
amt beauftragt eine Stellungnahme zu seinem Antrag zu verfassen.
Die Stellungnahme des Bauamts datiere vom 16. Dezember 2019 und
werde mit vorliegendem Schreiben an A._ weitergeleitet. Weiter bat
der Gemeinderat, zukünftige Korrespondenz direkt an das zuständige
Bauamt zu richten.
Im beiliegenden Schreiben vom 16. Dezember 2019 stellte das Bau-
amt den Sachverhalt betreffend der strittigen Mobilfunkanlage dar.
Demnach sei die Mobilfunkanlage am 21. März 2018 im Rahmen eines
ordentlichen Baubewilligungsverfahrens bewilligt worden. Am 7. Juni
2019 habe sich die B._ AG zwecks einer Bagatelländerung an das
Bauamt gewandt. Gemäss dem beigelegten, aktualisierten Standort-
datenblatt sollte ein Antennenwechsel und die Umverteilung der Sen-
deleistung zwischen bisher genutzten und neuen Frequenzbändern
vorgenommen werden. Das Bauamt habe daraufhin die Unterlagen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 114/2020), Seite 3/10
dem Amt für Umwelt (AFU) zur Prüfung weitergeleitet. Mit Schreiben
vom 6. August 2019 habe das AFU mitgeteilt, dass die vorgesehene
Änderung alle Kriterien einer Bagatelländerung gemäss den Vollzugs-
empfehlungen des Bundesamtes für Umwelt (BAFU) vom 28. März
2013 und den Empfehlungen der Bau-, Planungs- und Umweltdirekto-
renkonferenz (BPUK) vom 7. März 2013 erfüllen würden. Auf die
Durchführung eines ordentlichen Baubewilligungsverfahrens könne
daher verzichtet werden. Unter Bezugnahme auf die Anträge von
A._ teilte das Bauamt mit, dass die Durchführung eines nachträgli-
chen Baubewilligungsverfahrens somit nicht notwendig sei und für den
Erlass eines Benützungsverbots ebenfalls kein Anlass bestehe. Auf
die Durchführung von Messungen könne auch verzichtet werden. Ein-
sicht in die Standortdatenblätter werde zu einem späteren Zeitpunkt
gewährt. Abschliessend wies das Bauamt daraufhin, dass es A._
freigestellt sei, gegen diesen Bescheid beim Kanton Beschwerde zu
erheben.
C.
Gegen das Schreiben vom 13. Januar 2020 des Gemeinderates Z._
erhob A._ mit Schreiben vom 2. April 2020 Rekurs beim Baudepar-
tement und beantragte die Durchführung eines nachträglichen Baube-
willigungsverfahrens für den Umbau der strittigen Mobilfunkanlage. Mit
gleichem Schreiben machte A._ eine aufsichtsrechtliche Anzeige
gegen den Gemeinderat geltend, da dieser seiner organisatorischen
Pflicht nicht nachkomme, so dass sich die kommunalen Behörden die
Verantwortung gegenseitig zuschieben würden.
Zur Begründung wird geltend gemacht, dass unklar sei, ob das Bau-
amt für die Beschlussfassung überhaupt zuständig sei, es sich bei des-
sen Schreiben vom 16. Dezember 2019 um eine Verfügung handle
und welche Rechtsmittelinstanz zuständig sei. Aufgrund dessen, dass
sich das Bauamt im Schreiben vom 16. Dezember 2019 massgeblich
auf den Prüfungsbericht des AFU vom 6. August 2019 stütze, habe
der Rekurrent im Februar 2020 auf dem Bauamt Einsicht in das Schrei-
ben verlangt. Die Mitarbeiter des Bauamts hätten sich gescheut, dem
Rekurrenten das Schreiben zu übergeben. Das Blatt sei dem Rekur-
renten so hingehalten worden, dass dieser eine wichtige Fussnote
nicht habe sehen können. Als der Rekurrent weiterhin auf der Einsicht
beharrt habe, sei ihm das Dokument letztlich doch ausgehändigt wor-
den. Das AFU habe in der Fussnote ausdrücklich darauf hingewiesen,
dass sich eine Baubewilligungspflicht für die Mobilfunkanlage aus an-
deren Gründen ergeben könne, z.B. aufgrund eines Standorts aus-
serhalb der Bauzone. Das Bauamt habe gegen Treu und Glauben
verstossen, indem es im Schreiben vom 16. Dezember 2019 die Fuss-
note – welche im vorliegenden Fall ausschlaggebend sei – unerwähnt
gelassen habe. Der Rekurrent habe mit dem Gemeindepräsidenten
sowie dem Präsidenten der Baukommission das Gespräch gesucht,
sei jedoch auf keinerlei Verständnis gestossen. Zwischenzeitlich sei
der Rekurrent zur Überzeugung gelangt, dass seine Begehren vom
4. November 2019 nicht mit der nötigen Sorgfalt beantwortet worden
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 114/2020), Seite 4/10
seien, weshalb er nun Rekurs erhebe und zugleich eine aufsichts-
rechtliche Anzeige platziere.
D.
a) Mit Vernehmlassung vom 28. Mai 2020 beantragt die
Vorinstanz, dass auf den Rekurs nicht einzutreten sei, da keine an-
fechtbare Verfügung vorliege. Eventualiter sei der Rekurs unter Kos-
tenfolge abzuweisen. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass es
sich beim Schreiben der Vorinstanz vom 13. Januar 2020 lediglich um
ein Begleitschreiben zur Weiterleitung des Schreibens des Bauamts
handle.
b) Mit Vernehmlassung vom 13. Juli 2020 beantragt die Rekurs-
gegnerin, vertreten durch lic.iur. Lorenzo Marazzotta, Rechtsanwalt,
Zürich, dass auf den Rekurs nicht einzutreten bzw. dieser abzuweisen
sei. Zur Begründung wird geltend gemacht, dass es sich beim Schrei-
ben der Vorinstanz vom 13. Januar 2020 nicht um ein Anfechtungsob-
jekt handle. Selbst wenn es sich um ein Anfechtungsobjekt handeln
würde, wäre der Rekurs vom 2. April 2020 verspätet, weshalb hierauf
nicht einzutreten sei.
c) Mit Schreiben vom 24. September 2020 teilt der Verfahrensleiter
den Beteiligten mit, dass im Zuge der Erarbeitung des Rekursent-
scheids die Karte "Standorte von Sendeanlagen" des Bundesamtes
für Kommunikation (BAKOM) konsultiert worden sei (abrufbar unter
www.funksender.ch). Darin seien sämtliche Mobilfunkanlagen der
Schweiz verzeichnet und es sei ersichtlich, ob die Anlage mit dem
2G-, 3G-, 4G- oder 5G-Standard sende. Bei der strittigen Mobilfunk-
anlage zeige sich, dass diese gar nicht auf 5G-Frequenzen, sondern
weiterhin auf 4G sende. Auf Nachfrage hin habe der Fachspezialist für
nichtionisierende Strahlung des AFU die aktuellen Betriebsdaten aus
der Datenbank des BAKOM konsultiert. Die aktuellen Betriebsdaten
zeigten, dass die strittige Mobilfunkanlage weiterhin mit den alten –
bereits bewilligten – Antennen ausgerüstet sei und entsprechend
lediglich auf 2G-, 3G- und 4G-Frequenzen sende. Die Sachlage lege
die Vermutung nahe, dass die Rekursgegnerin die Aufrüstung auf 5G
im Rahmen einer Bagatelländerung zwar beabsichtigt, bis heute aber
nicht ausgeführt habe. Die Mobilfunkanlage befinde sich demnach –
gestützt auf die rechtskräftige Baubewilligung vom 21. März 2018 – in
einem bewilligten Zustand.
d) Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 bestätigt die Rekursgegne-
rin, dass die strittige Mobilfunkanlage lediglich mit 2G-, 3G- und 4G-
Technologie betrieben werde.
e) Mit Schreiben vom 9. Oktober 2020 führt der Rekurrent aus,
dass die 5G-Komponenten bereits verbaut worden sein könnten. So-
dann sei zu beachten, dass eine Baubewilligung drei Jahre gültig sei.
Die Rekursgegnerin könnte die Aufrüstung somit auch noch nachträg-
lich vornehmen.
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 114/2020), Seite 5/10
E.
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten in den vor-

genannten Eingaben wird – soweit erforderlich – in den Erwägungen
eingegangen.
Erwägungen
1.
1.1 Die Zuständigkeit des Baudepartementes zur Behandlung des
Rekurses ergibt sich aus Art. 43bis des Gesetzes über die Verwaltungs-
rechtspflege (sGS 951.1; abgekürzt VRP). Die Zuständigkeit für die
Behandlung einer allfälligen Rechtsverweigerungsbeschwerde ergibt
sich dagegen aus Art. 89 Abs. 1 Bst. b VRP in Verbindung mit Art. 25
Bst. b des Geschäftsreglements der Regierung und der Staatskanzlei
(sGS 141.3; abgekürzt GeschR). Soweit die Eingabe auch als auf-
sichtsrechtliche Anzeige entgegenzunehmen ist, ergibt sich die Zu-
ständigkeit des Baudepartementes aus Art. 156 Bst. b des Gemeinde-
gesetzes (sGS 151.2; abgekürzt GG) in Verbindung mit Art. 25 Bst. b
GeschR.
1.2 Die Vorinstanz sowie die Rekursgegnerin stellen sich auf den
Standpunkt, dass auf den Rekurs nicht eingetreten werden könne, da
das Schreiben des Gemeinderates vom 13. Januar 2020 keine an-
fechtbare Verfügung darstelle.
1.3 Der Rekurs richtet sich ausdrücklich gegen das Schreiben der
Vorinstanz vom 13. Januar 2020. Im Rekursschreiben vom 2. April
2020 nimmt der Rekurrent jedoch auch massgeblich Bezug auf das
Schreiben des Bauamts vom 16. Dezember 2019, welches dem
Schreiben vom 13. Januar 2020 beilag. Gerade bei Laienbeschwerden
ist aufgrund von Treu und Glauben ein grosszügiger Massstab anzu-
legen und nötigenfalls auf die Rekursbegründung abzustellen, um den
massgeblichen Willen zu bestimmen (S. STAUB/J. GÜNTHARDT, in:
Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskommentar zum Gesetz über die
Verwaltungsrechtspflege (VRP), Zürich/St.Gallen 2020, Art. 48 N 5).
Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich der Rekurs
gegen beide Schreiben richtet.
1.4 Das VRP versteht unter einer Verfügung eine erstinstanzliche
Anordnung (H-R. ARTA, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], Praxiskom-
mentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRP),
Zürich/St.Gallen 2020, Art. 43bis N 6). Eine weitergehende Umschrei-
bung des Verfügungsbegriffs fehlt im VRP jedoch. Der Kerngehalt des
Begriffs der Verfügung ist indes in der Lehre und der Praxis unbestrit-
ten und einheitlich: Die Verfügung ist ein individueller, an den Einzel-
nen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete verwaltungsrecht-
liche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindli-
cher und erzwingbarer Weise geregelt wird (vgl. u.a.
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl.,
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 114/2020), Seite 6/10
Zürich/St.Gallen 2020, Rz. 849; CAVELTI/VÖGELI, Verwaltungsgerichts-
barkeit im Kanton St.Gallen – dargestellt an den Verfahren vor dem
Verwaltungsgericht, 2. Aufl., St.Gallen 2003, N 536 ff.). Es werden ver-
schiedene Arten von Verfügungen unterschieden. Durch eine rechts-
gestaltende (positive) Verfügung werden beispielsweise verbindliche
Rechte und Pflichten des Privaten festgesetzt, geändert oder aufge-
hoben. Unter einer verweigernden (negativen) Verfügung ist wiederum
eine Verfügung zu verstehen, mit welcher der Erlass einer rechtsge-
staltenden Verfügung abgelehnt wird (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., RZ 884 ff.).
1.5 Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 teilte die Vorinstanz dem
Rekurrenten mit, dass für seine Anträge nicht der Gemeinderat, son-
dern die Baukommission bzw. das Bauamt zuständig sei. Es ist nicht
ersichtlich, inwiefern aus diesem Schreiben eine Anordnung ergeht,
also inwiefern der Rekurrent zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen
aufgefordert wird. Mit dem Schreiben wurden somit keine konkreten
verwaltungsrechtlichen Rechtsbeziehungen geregelt. Damit handelt
es sich lediglich um ein Informationsschreiben und nicht um eine an-
fechtbare Verfügung.
1.6 Beim Schreiben des Bauamts vom 16. Dezember 2019 wurde
zwar inhaltlich über die Anträge des Rekurrenten befunden. Jedoch
war das Bauamt hierzu – wie der Rekurrent auch selber vorbringt –
gar nicht zuständig. Gemäss Art. 2 Abs. 2 des geltenden Bauregle-
ments der Politischen Gemeinde Z._ (BauR) ist die Baukommission
die Baubehörde im Sinn des Planungs- und Baugesetzes (sGS 731.1;
abgekürzt PBG). Das Bauamt ist lediglich für nachfolgende Aufgaben
zuständig (Art. 2 Abs. 3 BauR): administrative Aufgaben im Zusam-
menhang mit Baugesuchen (Bst. a); Baubewilligungen im Meldever-
fahren inkl. Auflagen (Bst. b); nachlaufende Bewilligungen (Bst. c); Be-
willigung von Korrekturplänen bei untergeordneten Abweichungen von
bewilligten Bauplänen (Bst. d); Bauaufsicht und -kontrolle (Bst. e); Er-
hebung von Kostenvorschüssen (Bst. f); Vollzug der Beschlüsse von
Gemeinderat und Baukommission (Bst. g) und weitere vom Gemein-
derat oder von der Baukommission zugewiesenen Aufgaben (Bst. h).
Die Anträge des Rekurrenten gemäss Schreiben vom 4. bzw. 27. No-
vember 2019 – Durchführung nachträgliches Baubewilligungsverfah-
ren und Erlass eines Benützungsverbots – fallen somit nicht in die Zu-
ständigkeit des Bauamts bzw. des Bausekretärs.
1.7 Fehlerhafte Entscheide sind nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung nichtig, wenn der ihnen anhaftende Mangel besonders
schwer ist, wenn er sich als offensichtlich oder zumindest leicht er-
kennbar erweist und durch die Annahme der Nichtigkeit die Rechtssi-
cherheit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe fallen
vorab funktionelle und sachliche Unzuständigkeit der entscheidenden
Behörde sowie krasse Verfahrensfehler in Betracht (BGE 133 II 366
Erw. 3.2 mit Hinweis auf BGE 129 I 361 Erw. 2.1). Schwerwiegende
Form- oder Eröffnungsfehler können unter Umständen ebenfalls die
Nichtigkeit einer Verfügung nach sich ziehen
Entscheid des Baudepartementes SG (Nr. 114/2020), Seite 7/10
(HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1119). Aufgrund dessen, dass
über die Anträge des Rekurrenten eine unzuständige Stelle befunden
hat, ist das Schreiben des Bauamts vom 16. Dezember 2019 nichtig.
1.8 Selbst wenn es sich beim Schreiben des Bauamts um eine an-
fechtbare Verfügung handeln würde, wäre auf den Rekurs nicht einzu-
treten. Der Rekurrent hat den Rekurs rund zweieinhalb Monate nach
Erhalt der Schreiben erhoben und hat damit die verkürzte wie auch die
ordentliche Rekursfrist nach Art. 47 Abs. 1 und 2 VRP verpasst. Der
Rekurrent hat mit der Rekurserhebung zudem solange zugewartet,