Decision ID: 64db4747-e5bd-4c41-b12d-3aaaba3b3612
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am
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Bezirksgericht Andelfingen vom 24. August 2016 (FP130010-B)
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Rechtsbegehren der Klägerin (Urk. 141 S. 1 f.):
1. Die Kinder C._, geb. tt.mm.2000, und D._, geb. tt.mm.2004, seien in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. September 2007 respektive des Urteils des  Glarus vom 26. November 2009 unter die elterliche Sorge der Klägerin zu stellen.
Eventualiter: Die Kinder C._, geb. tt.mm.2000, und D._, geb. tt.mm.2004, seien unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien und unter die Obhut bzw. das  der Klägerin zu stellen. Es sei festzustellen, dass sich der  und steuerrechtliche Wohnsitz der Kinder bei der Klägerin befindet. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der künftigen AHV- /IV-Renten seien trotz gemeinsamer elterlicher Sorge  der Klägerin anzurechnen.
2. Es sei bezüglich C._, geb. tt.mm.2000, auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten.
3. Es sei bezüglich D._, geb. tt.mm.2004, auf eine Regelung des Besuchsrechts zu verzichten.
4. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für die beiden Kinder angemessene, monatlich im Voraus zahlbare Unterhaltsbeiträge zu entrichten, zahlbar bis zum Abschluss einer angemessenen , auch über die Mündigkeit hinaus, solange die Kinder in  Haushalt leben oder keine eigenen Ansprüche stellen bzw.  anderen Zahlungsempfänger bezeichnen; die  seien gerichtsüblich zu indexieren.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8.0% MwSt.)zulasten des Beklagten.
Rechtsbegehren des Beklagten (Urk. 143 S. 1; Prot. I S. 54 f.):
1. In Abänderung des Scheidungsurteils vom 26. November 2009 des Kantonsgerichts Glarus sei die Entscheidung über die Zuteilung der elterlichen Sorge für die Kinder C._ und D._ ins  des Gerichts gestellt.
2. Die Obhut für den Sohn C._, geb. tt.mm.2000, sei auf die  zu übertragen.
3. Die Obhut für den Sohn D._, geb. tt.mm.2004, sei beiden  zu entziehen und das Kind sei im Internat der Schulstiftung F._, ... [Adresse], gestützt auf Art. 310 Abs. 1 ZGB zu .
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4. Auf die Regelung des Besuchsrechts sei angesichts des Alters der Kinder zu verzichten.
5. Der Beklagte sei zu verpflichten, an den Unterhalt und die  der Kinder C._, geb. tt.mm.2000, und D._, geb. tt.mm.2004, monatliche Beiträge von Fr. 1'000.– zuzüglich Kinder- und Ausbildungszulagen und zuzüglich allfälliger Schulkosten im Rahmen der Hälfte zu bezahlen, sofern sie sich noch in der Erstausbildung befinden.
6. Der Unterhaltsbeitrag sei gerichtsüblich zu indexieren. 7. Alles unter gesetzlicher Kosten- und Entschädigungsfolge.
Urteil des Bezirksgerichtes Andelfingen, Einzelgericht o.V. vom 24. August
2016:
"1. Dispositiv-Ziffer 2. des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom
19. September 2007 (ZG.2004.01191) und Dispositiv-Ziffer 2. des Urteils des
Kantonsgerichts Glarus vom 26. November 2009 (ZG.2008.00813 und
ZG.2008.00814) werden aufgehoben und durch folgende Fassung zu ersetzt:
"Die Kinder C._, geboren am tt.mm.2000, und D._, geboren am
tt.mm.2004, werden unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien ge-
stellt."
2. Die beiden Kinder C._ und D._ haben ihren Wohnsitz bei der Klä-
gerin.
3. Die Obhut über die beiden Kinder C._ und D._ wird bei der Kläge-
rin belassen. Das Begehren des Beklagten, es sei die Obhut für D._ der
Schulstiftung F._ zu übertragen, wird abgewiesen.
4. Es wird darauf verzichtet, bezüglich C._ und D._ ein Besuchsrecht
zu regeln.
5. Die Erziehungsgutschriften werden ab 1. Januar 2017 zu 100 % der Klägerin
angerechnet.
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6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ab Rechtskraft des vorliegenden
Urteils an den Unterhalt von C._ einen monatlich zahlbaren Unterhalts-
betrag von Fr. 850.– zuzüglich Kinder- und / oder Ausbildungszulagen und
zuzüglich eines Anteils an den Schulkosten von Fr. 700.– zu bezahlen. Die
Unterhaltspflicht gilt bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen
Ausbildung (auch über die Volljährigkeit hinaus).
7. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin ab Rechtskraft des vorliegenden
Urteils an den Unterhalt von D._ einen monatlich zahlbaren Unterhalts-
betrag von Fr. 750.– zuzüglich Kinder- und / oder Ausbildungszulagen und
zuzüglich eines Anteils an den Schulkosten von Fr. 200.– zu bezahlen. Die
Unterhaltspflicht gilt bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen
Ausbildung (auch über die Volljährigkeit hinaus).
8. Die Unterhaltsbeiträge sind an die Klägerin zahlbar, und zwar monatlich im
Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats. Die Zahlungsmodalitäten
gelten über die Volljährigkeit hinaus, solange das Kind im Haushalt der Klä-
gerin lebt und keine eigenen Ansprüche gegenüber dem Beklagten stellt
bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger bezeichnet. Der Anteil an den
Schulkosten ist so lange geschuldet, wie die Kinder die jeweiligen Schulen
(C._ die G._-Schule, D._ das Internat der Schulstiftung
F._) besuchen.
9. Die Unterhaltsbeiträge gemäss den Dispositiv-Ziffern 5. und 6. sind zahlbar
auf den Ersten eines jeden Monats.
10. Die Unterhaltsbeiträge gemäss den Dispositiv-Ziffern 6. und 7. basieren auf
dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik,
Stand Ende Juli 2016 von 100.3 Punkten (Basis Dezember 2015 =
100 Punkte). Sie sind jeweils auf den 1. Januar jedes Jahres, erstmals auf
den 1. Januar 2017, dem Stand des Indexes per Ende November des Vor-
jahres anzupassen. Die Anpassung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = alter Unterhaltsbeitrag x neuer Index
alter Index
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Weist die zu Unterhaltsleistungen verpflichtete Partei nach, dass sich ihr
Einkommen nicht im Umfange der Teuerung erhöht, so werden die Unter-
haltsbeiträge gemäss den Dispositiv-Ziffern 6. und 7. nur proportional zur
tatsächlichen Einkommenssteigerung angepasst.
Fällt der Index unter den Stand von Ende Juli 2016, berechtigt dies nicht zu
einer Herabsetzung der Unterhaltsbeiträge.
11. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte bereit ist, sich am
Darlehen gegenüber der G._-Schule zu beteiligen.
12. Es wird davon Vormerk genommen, dass der Beklagte bereit ist, seinen An-
teil am Putzdienst bei der G._-Schule zu leisten.
13. Die Entscheidgebühr wird in der Hauptsache festgesetzt auf:
Fr. 3'000.00 ; die weiteren Gerichtskosten betragen:
Fr. 1'000.00 Kosten für die Entscheide betreffend vorsorgliche Mass-nahmen vom 9. August 2013 und 16. September 2013
Fr. 3'000.00 Kosten für den Entscheid betreffend vorsorgliche  vom 23. Januar 2015
Fr. 3'000.00 Kosten für den Entscheid betreffend vorsorgliche  vom 24. August 2016
Fr. Kosten der Rechtsvertretung der Kinder (noch )
Fr. 10'000.00 Vorläufiges Total
14. Die Gerichtsgebühr von insgesamt Fr. 10'000.– wird der Klägerin zu 74/100
und dem Beklagten zu 26/100 auferlegt, der Anteil der Klägerin wird jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
15. Die Kosten der Rechtsvertretung der Kinder werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt, der Anteil der Klägerin wird jedoch zufolge Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen.
Die Klägerin wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hinge-
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wiesen. Die Höhe der Kosten der Rechtsvertretung der Kinder wird später
mit separater Verfügung festgesetzt.
16. Rechtsanwalt Z._ wird eingeladen, für seine Bemühungen ab
21. September 2015 eine Honorarnote einzureichen.
17. Die Klägerin hat den Beklagten in Höhe von 48/100 seiner Anwaltsaufwen-
dungen prozessual zu entschädigen. Über die Höhe der Parteientschädi-
gung wird nach Eingang der Kostennoten der Rechtsanwälte der Parteien
und nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils befunden.
18. Schriftliche Mitteilung dieses Urteils an
− die Parteien, je gegen Empfangsschein, an die Klägerin und Beilage
des Doppels von act. 153, an den Beklagten unter Beilage des Doppels
von act. 152
− Rechtsanwalt Z._, gegen Empfangsschein
− die Beiständin E._, gegen Empfangsschein
sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− das Kantonsgericht Glarus mit den Akten des Scheidungsprozesses,
gegen Empfangsschein
− ans Obergericht Glarus mit den Akten des Abänderungsprozesses,
gegen Empfangsschein
− die Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde der Bezirke Winterthur
und Andelfingen, per A-Post
19. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zu-
stellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Oberge-
richt des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt
werden. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begrün-
den. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen."
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 158 S. 2):
1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass die Dispositiv-Ziffern 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, 10, 11, 12 und 15 des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andelfingen vom 24. August 2016 in Rechtskraft erwachsen sind;
2. Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel-
fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben und die Kinder C._, geb. tt.mm.2000, und D._, geb. tt.mm.2004, seien in Abänderung des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 19. September 2007 respektive des Urteils des Kantonsgerichts Glarus vom 26. November 2009 unter die elterliche Sorge der Berufungsklägerin zu stellen;
3. Dispositiv-Ziffer 14 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel-
fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben und die Kosten des Verfahrens seien beiden Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen, wobei der Anteil der  zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege  auf die Gerichtskasse zu nehmen sei.
4. Dispositiv-Ziffer 17 des Urteils des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Andel-
fingen vom 24. August 2016 sei aufzuheben;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen [zzgl. 8% MwSt] zulasten des
Berufungsbeklagten.
In prozessualer Hinsicht:
Der Berufungsklägerin sei die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihr in der Person des unterzeichnenden Rechtsanwalts ein unentgeltlicher  zu bestellen.
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 165 S. 2):
Die Berufung der Berufungsklägerin vom 7.10.2016 sei kostenpflichtig .
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Erwägungen:
I.
1. Das Kantonsgericht Glarus schied die Ehe der Parteien am 19. September 2007 gestützt auf Art. 111 ZGB (Urk. 3/2). Dabei stellte es den
Sohn C._, geboren am tt.mm.2000, unter die elterliche Sorge des Beklagten
und den zweiten Sohn D._, geboren am tt.mm.2004, unter die elterliche Sor-
ge der Klägerin. Mit Urteil vom 26. November 2009 stellte das Kantonsgericht
Glarus auch den jüngeren Sohn D._ unter die elterliche Sorge des Beklagten
(Urk. 3/3). Mit Eingabe vom 26. Juli 2013 bei der Vorinstanz (Urk. 1) beantragte
die Klägerin u.a., die beiden Söhne seien unter ihre (alleinige) elterliche Sorge zu
stellen.
Mit Urteil vom 24. August 2016 des Bezirksgerichtes Andelfingen wurden die
beiden Kinder C._ und D._ unter die gemeinsame elterliche Sorge der
Parteien gestellt. Weiter wurde entschieden, dass sich ihr Wohnsitz bei der Kläge-
rin befinde und die Obhut bei der Klägerin belassen werde. Auf eine Besuchs-
rechtsregelung wurde verzichtet. Im Weiteren wurden die finanziellen Kinderbe-
lange geregelt. Bezüglich des vorinstanzlichen Prozessverlaufs kann auf dessen
Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 159 S. 4 ff.).
2. Gegen die vom Vorderrichter mit Urteil vom 24. August 2016 angeordnete
gemeinsame elterliche Sorge der Parteien über die beiden Kinder erhob die Klä-
gerin mit Eingabe vom 7. Oktober 2016, hier eingegangen am 10. Oktober 2016,
rechtzeitig Berufung (Urk. 158) und beantragte das alleinige Sorgerecht bezüglich
der beiden Kinder für sich. Ausserdem focht sie die vorinstanzliche Regelung der
Kosten- und Entschädigungsfolgen an. Mit Verfügung vom 4. November 2016
wurde dem Beklagten Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten
(Urk. 164). Die Berufungsantwort, datierend vom 7. Dezember 2016, erfolgte
rechtzeitig (Urk. 165). Mit Beschluss vom 13. Dezember 2016 wurde vorgemerkt,
dass die nicht angefochtenen vorinstanzlichen Dispositivziffern in Rechtskraft er-
wachsen sind. Der Klägerin wurde zudem für das Berufungsverfahren die unent-
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geltliche Rechtspflege gewährt und in der Person von Rechtsanwalt lic. iur.
X._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt. Ausserdem wurde der Kläge-
rin Frist anberaumt, um zu den vom Beklagten neu eingereichten Unterlagen und
seinen neuen Vorbringen Stellung zu nehmen (Urk. 168). Die entsprechende Ein-
gabe der Klägerin datiert vom 23. Januar 2017 und ging am 25. Januar 2017
hierorts rechtzeitig ein (Urk. 170). Mit Verfügung vom 26. Januar 2017 wurde die-
se Eingabe dem Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde dem
Rechtsvertreter der Kinder, Rechtsanwalt lic. iur. Z._, Frist angesetzt, um
sich zur Berufung der Klägerin zu äussern (Urk. 173). Die Stellungnahme des
Rechtsvertreters der Kinder erfolgte innert erstreckter Frist am 14. März 2017
(Urk. 174 und 175). In der Folge wurde diese Eingabe den Parteien je zur Stel-
lungnahme zugesandt (Urk. 176). Ihre Stellungnahmen datieren vom 10. bzw. 11.
April 2017 (Urk. 177-180). Mit Verfügung vom 20. April 2017 wurden diese Stel-
lungnahmen je der Gegenpartei zugestellt und festgestellt, dass das Berufungs-
verfahren nunmehr in die Phase der Urteilsberatung übergegangen sei (Urk. 181).
Am 2. Mai 2017 erfolgte eine (unaufgefordert eingereichte) Eingabe der Klägerin
(Urk. 182-184/24). Am 4. Mai 2017 reichte der Kindervertreter seine Honorarnote
ein (Urk. 185). Mit Verfügung vom 5. Mai 2017 wurde die Eingabe der Klägerin
dem Beklagten sowie dem Kindervertreter zur Kenntnisnahme zugestellt und bei-
den Parteien Frist für eine allfällige Stellungnahme zur Honorarnote des Kinder-
vertreters anberaumt (Urk. 186). Am 11. Mai 2017 (Urk. 187-189/25-27) erfolgte
eine weitere Eingabe der Klägerin, welche der Gegenpartei und dem Kinderver-
treter am 12. Mai 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (Urk. 187). Mit Ein-
gabe vom 15. Mai 2017 äusserte sich der Beklagte zur Honorarnote des Kinder-
vertreters und zur letzten Eingabe der Klägerin (Urk. 191).
II.
1. Die Berufung ist "schriftlich und begründet" einzureichen (Art. 311 ZPO).
Aus der Rechtsmittelschrift muss hervorgehen, dass und weshalb der Berufungs-
kläger den erstinstanzlichen Entscheid anficht und inwieweit dieser geändert oder
aufgehoben werden soll. Deshalb hat die Berufungseingabe – obwohl im Gesetz
nicht ausdrücklich erwähnt – Berufungsanträge zu enthalten (BGer 4A_659/2011
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vom 7. Dezember 2011, E. 4), wobei mit Blick auf die reformatorische Natur der
Berufung (Art. 318 Abs. 1 lit. b ZPO) grundsätzlich ein Antrag in der Sache selbst
zu stellen ist. Dieser muss bestimmt sein.
2. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig
aufzustellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine
tatsächliche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler,
in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mit-
tels klarer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz
zu zeigen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen
und Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die
Akten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen,
was welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift
weder eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten
Rechtsschriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage ent-
halten darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht wor-
den ist und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Pauschale
Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind na-
mentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des
Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid
auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der
Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im
Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungs-
kläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die
geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit
der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Ge-
richt muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersu-
chen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden
oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 311 N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Beru-
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fungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die
Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichen-
den Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310
N 6). Die Begründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn
darin Erwägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kanto-
nalen Verfahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312
N 11).
3. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen nur noch unter den Voraus-
setzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig. Danach sind neue Tatsachen und
Beweismittel nur noch zu berücksichtigen, wenn sie – kumulativ – ohne Verzug
vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt
nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b
ZPO). Die Berufungsinstanz soll zwar den erstinstanzlichen Entscheid umfassend
überprüfen, nicht aber alle Sach- und Rechtsfragen völlig neu aufarbeiten und be-
urteilen. Das Berufungsverfahren steht gewissermassen auf den Schultern des
erstinstanzlichen Entscheides und dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes
nachbessern können. Alles, was relevant ist, ist deshalb in das erstinstanzliche
Verfahren einfliessen zu lassen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 317 N 31). Jede Partei,
welche neue Tatsachen und Beweismittel einreicht, hat zunächst zu behaupten
und zu beweisen, dass dies ohne Verzug geschieht. Will eine Partei unechte No-
ven geltend machen, so trägt sie die Beweislast für die Zulässigkeit der Noven.
Sie muss zusätzlich Behauptungen aufstellen und Beweise benennen, aus denen
sich ergibt, dass sie umsichtig und sorgfältig gehandelt hat, aber dennoch keine
frühere Kenntnis von den neu vorgebrachten Tatsachen und Behauptungen oder
Beweismitteln hatte. Der anderen Partei steht der Gegenbeweis offen (Steininger,
DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N7; vgl. zum Ganzen auch BGer 5A_330/2013 vom
24. September 2013, E. 3.5.1 m.w.H.). Das Bundesgericht hat in Verfahren, die
der Untersuchungsmaxime unterstehen, eine analoge Anwendung von Art. 229
Abs. 3 ZPO abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO mass-
geblich sei (BGE 138 III 626 f. E. 2.2.). Dies gilt auch bei Verfahren in Kinderbe-
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langen, in denen gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der Sachverhalt von Amtes wegen
zu erforschen ist.
III.
1. Wie bereits erwähnt, ist im Berufungsverfahren lediglich das Sorgerecht
der Parteien noch Streitgegenstand. Die Klägerin verlangt eine Abänderung des
Scheidungsurteils vom 26. November 2009 des Kantonsgerichts Glarus, gemäss
welchem der Beklagte die elterliche Sorge über beide Kinder zugesprochen erhal-
ten hatte. Sie beantragte, dass ihr die alleinige elterliche Sorge über die beiden
Kinder zuzusprechen sei. Der Vorderrichter erwog, dass von der gemeinsamen
elterlichen Sorge als Regelfall auszugehen sei. Sie könne einem Elternteil allein
übertragen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohles nötig sei (Art. 298
Abs. 1 ZGB). Vorliegend sei unstrittig, dass die Parteien ein Kommunikationsprob-
lem hätten, welches seit einigen Jahren andaure. Die Situation sei für das Wohl
von C._ und D._ nicht förderlich. Es sei indessen nicht ersichtlich, wie
sich eine Alleinzuteilung der elterlichen Sorge positiv auf das Kindeswohl auswir-
ken könnte. Die elterliche Sorge umfasse auch die Vertretung der Kinder. Die
Klägerin wie auch die G._-Schule müssten den Beklagten viel stärker einbin-
den, wenn der Beklagte auch Putzdienste an der Schule übernehmen und sich
am Darlehen gegenüber der G._-Schule beteiligen sollte. Es sei somit erfor-
derlich, dass der Beklagte auch inskünftig ohne Vollmacht der Klägerin zum Wohl
der Kinder mit den Schulen korrespondieren könne. Der Vorderrichter stellte die
beiden Kinder daher unter die gemeinsame elterliche Sorge der Parteien
(Urk. 159 S. 9).
Die Klägerin kritisierte im Berufungsverfahren, dass der Vorderrichter in An-
wendung der Offizialmaxime die gemeinsame elterliche Sorge angeordnet habe,
obwohl die Klägerin das alleinige Sorgerecht beantragt und der Beklagte auf eine
gemeinsame elterliche Sorge verzichtet habe (Urk.158 S. 8). Der Vorderrichter
übersehe bei seiner Argumentation, dass der Beklagte keinerlei Interesse habe,
mit der Schule zusammenzuarbeiten. Er sei mit dem Besuch der G._-Schule
nie einverstanden gewesen und habe die Klägerin deshalb gezwungen, sämtliche
Kosten selber zu tragen. Die Kinder hätten seit etlichen Jahren den Wunsch ge-
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habt, bei der Klägerin aufzuwachsen. Dieser Wunsch sei vom Beklagten nie ernst
genommen worden. Im Sommer 2013 hätten die Kinder der Klägerin eröffnet,
dass sie nicht zum Beklagten zurückgehen würden. Der Beklagte habe diesen
Entscheid nicht akzeptiert und in den folgenden Jahren alles versucht, um die
Kinder zu einer Rückkehr zu zwingen. Besuchskontakte hätten praktisch keine
stattgefunden. Das Verhalten des Beklagten habe schliesslich dazu geführt, dass
beide Kinder jeglichen Kontakt zu ihm verweigert hätten (Urk.158 S. 11 ff.). Beide
Kinder hätten sowohl in schulischer als auch in medizinischer Hinsicht besondere
Betreuung nötig. C._ leide seit Jahren an Schlafstörungen und sei deswegen
in Behandlung. Er verwehre sich gegen jede Einmischung des Beklagten. Das
Vorgehen des Beklagten im Zusammenhang mit der Klinik Clienia ..., wo es auf
Veranlassung des Beklagten zu einer Gefährdungsmeldung gekommen sei, habe
die Kinder zutiefst schockiert und dazu geführt, dass sie den Kontakt zum Beklag-
ten weitgehend verweigern würden. Die Kinder würden aufgrund ihrer Erfahrun-
gen jeglichen erzwungenen Kontakt mit dem Beklagten verweigern. Die Vergan-
genheit habe gezeigt, dass sich die Parteien nie über grundlegende Fragen be-
züglich Kinderbelange hätten einigen können. Ein gemeinsames Sorgerecht wür-
de damit nur zu weiteren, für die Kinder belastenden (gerichtlichen) Auseinander-
setzungen führen. Durch ein alleiniges Sorgerecht der Klägerin könnte dies ver-
hindert werden und zur Beruhigung der Sachlage führen (Urk. 158 S. 13 f.).
2.a) Vorliegend geht es um ein Abänderungsbegehren im Sinne von Art. 134
Abs. 1 ZGB, bei welchem die Frage zu beurteilen ist, ob sich die Verhältnisse in
der Zwischenzeit derart verändert haben, dass die Regelung gemäss dem in
Rechtskraft erwachsenen Scheidungsurteil nicht mehr mit dem Kindeswohl zu
vereinbaren ist. Dies ist nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung
dann der Fall, wenn sich die Beibehaltung der bisherigen Regelung offensichtlich
nachteilig auf das Wohl des Kindes auswirken und dieses ernsthaft gefährden
würde (BGer 5A_105/2012 vom 9. März 2012).
b) Vom Grundsatz der gemeinsamen elterlichen Sorge (Art. 296 Abs. 2
ZGB) kann abgewichen werden, wenn dies zur Wahrung des Kindeswohles nötig
ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern-
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teil muss eine eng begrenzte Ausnahme bleiben (BGE 142 III 197). Eine solche
Ausnahme fällt in Betracht, wenn die Eltern in einem schwerwiegenden Dauer-
konflikt stehen oder in Kinderbelangen anhaltend kommunikationsunfähig sind.
Vorausgesetzt ist weiter, dass die Probleme zwischen den Eltern das Kindeswohl
konkret in einer negativen Weise beeinträchtigen. Überdies muss auch Aussicht
darauf bestehen, dass mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern-
teil alleine eine Entlastung der Situation herbeigeführt werden kann (BGer
5A_22/2016 vom 2. September 2016). Das gemeinsame elterliche Sorgerecht
wird zur inhaltslosen Hülse, wenn ein Zusammenwirken nicht möglich ist, und es
liegt in aller Regel nicht im Kindeswohl, wenn die Kindesschutzbehörden oder gar
der Richter andauernd die Entscheidungen treffen muss, für welche es bei ge-
meinsamer elterlicher Sorge der elterlichen Einigung bedarf. Vorausgesetzt ist
aber jedenfalls eine Erheblichkeit und Chronizität des Konflikts oder der gestörten
Kommunikation; punktuelle Auseinandersetzungen oder Meinungsverschieden-
heiten, wie sie in allen Familien vorkommen und insbesondere mit einer Trennung
oder Scheidung einhergehen, können angesichts des mit der Gesetzesnovelle
klarerweise angestrebten Paradigmawechsels nicht Anlass für eine Alleinzutei-
lung des elterlichen Sorgerechts sein (BGE 141 III 472). Bei der elterlichen Sorge
handelt es sich um ein sog. Pflichtrecht. Es hat das Recht und die Pflicht zum
Gegenstand, über die wesentlichen Belange des Kindes zu entscheiden. Dies er-
fordert vorab, dass der Sorgerechtsinhaber Zugang zu aktuellen Informationen
über das Kind hat. Für eine sinnvolle Ausübung des Sorgerechts wird aber in der
Regel auch der persönliche Kontakt zum Kind unabdingbar sein; es ist nur schwer
vorstellbar, dass ein Sorgerechtsinhaber pflichtgemässe Entscheidungen zum
Wohl des Kindes treffen kann, wenn über längere Zeit kein irgendwie gearteter
Austausch zwischen ihm und dem Kind stattfindet. Wo das Sorgerecht den Eltern
gemeinsam zustehen soll, ist schliesslich erforderlich, dass diese in Bezug auf die
grundsätzlichen Kinderbelange ein Mindestmass an Übereinstimmung aufweisen
und wenigstens im Ansatz einvernehmlich handeln können. Ist dies nicht der Fall,
führt ein gemeinsames Sorgerecht fast zwangsläufig zu einer Belastung des Kin-
des, welche anwächst, sobald dieses das fehlende Einvernehmen der Eltern
selbst wahrnehmen kann. Im Übrigen drohen auch Gefahren wie die Verschlep-
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pung wichtiger Entscheidungen, beispielsweise im Zusammenhang mit notwendi-
ger medizinischer Behandlung (BGE 142 III 197).
3.a) Anlässlich der vorinstanzlichen Verhandlung vom 13. September 2013
führte der Kindervertreter aus, dass bei den Kindern ein konstanter Wille bestehe,
bei der Mutter leben zu wollen. Die Eltern müssten sich über diese Situation un-
terhalten, was jedoch bisher nicht geschehen sei. Diese Situation sei für die Kin-
der extrem schädlich. Im Rahmen dieser Verhandlung war ein Gespräch zwi-
schen den Parteien nicht möglich und es kam zu keiner Einigung (Prot. I S. 13 f.).
Anschliessend entschied der Vorderrichter am 16. September 2013, dass die Kin-
der ab sofort vorsorglich unter die elterliche Obhut der Klägerin gestellt würden
(Prot. I S. 17). Im Rahmen der Einigungsverhandlung vom 23. Mai 2014 erklärte
der Kindervertreter, dass er sich inzwischen bemüht habe, eine Verbesserung der
Kommunikation zwischen den Parteien zu bewirken. Es sei ein guter Anfang er-
zielt worden, indem zwei Gespräche in guter Atmosphäre stattgefunden hätten.
Die Kinder würden unter der Situation leiden und wünschten sich, dass die Eltern
normal miteinander umgehen könnte. Es habe noch keine nennenswerten Kon-
takte gegeben. Aus den Akten der letzten Jahre ergebe sich, dass es ein ständi-
ges Auf und Ab gewesen sei; immer wieder sei das Gericht zur Problemlösung
angerufen worden. Das sei ein Zustand, der nun seit Jahren andaure (Prot. I
S. 25 f.). Der Beklagte erklärte anlässlich dieser Verhandlung, dass er seit Sep-
tember 2013 keinen richtigen Kontakt mehr zu den Kindern gehabt habe. Gesprä-
che in der damaligen Situation erachtete er als aussichtslos. Im Rahmen dieser
Verhandlung waren sich alle Parteien und Beteiligten jedoch einig, dass dringend
regelmässige Gespräche zwischen den Parteien stattfinden sollten (Prot. I S. 28
ff.).
b) Nachdem D._ auf freiwilliger Basis von der Klägerin am 6. August
2014 zu einer stationären Abklärung in die Clienia ... AG gebracht worden war
und gegen die Empfehlung des Behandlungsteams die Klinik am 15. August 2014
wieder verliess, machte die Klinik in der Folge eine Gefährdungsmeldung an die
KESB des Bezirkes Winterthur und Andelfingen (Urk. 81). Der Kindesvertreter
nahm darauf mit den betroffenen Personen Kontakt auf und äusserte sich zu die-
- 17 -
ser Gefährdungsmeldung folgendermassen: D._ habe ihm gegenüber erklärt,
dass er nicht in die Klinik ... gehen möchte und sich in der Obhut seiner Mutter in
... wohlfühle. Er sei gesund und habe in den letzten Monaten nur zwei ganz kurze
krankheitsbedingte Schulabwesenheiten gehabt. In der G._-Schule gefalle
es ihm in jeder Beziehung gut. Sein grosser Wunsch sei, dass die Eltern das hän-
gige Gerichtsverfahren möglichst bald in Einigkeit abschliessen könnten. D._
sei keineswegs der Meinung, dass die Mutter schlecht über seinen Vater spreche;
im Gegenteil sei sie es, welche ihn und seinen Bruder regelmässig ermuntere, mit
dem Vater den Kontakt zu suchen (Urk. 90 S. 2). Der Kindervertreter erachtete es
im damaligen Zeitpunkt nicht als notwendig, dass die Kinder gegen ihren aus-
drücklichen Willen zu einem Abklärungsaufenthalt gezwungen würden. Die Situa-
tion der Kinder hätte sich beruhigt; sie würden gerne zur Schule gehen und die
krankheitsbedingten Absenzen hätten sich deutlich reduziert. Ursache für die bei
den Kindern festgestellten Schwierigkeiten lägen im Elternkonflikt begründet
(Urk. 90 S. 4). Der Vorderrichter ortete ebenfalls keine akute Problemsituation und
entschied mit Verfügung vom 23. Januar 2015 die Obhut über die Kinder bei der
Klägerin zu belassen. Er erachtete die dazu eingereichten Stellungnahmen der
Parteivertreter nicht als zielführend. So würden im Schreiben der Rechtsvertrete-
rin des Beklagten die (nicht durchgeführten) Elterngespräche nicht thematisiert.
Es werde einfach lapidar festgehalten, dass der Beklagte nach wie vor keinerlei
Kontakt mit den Kindern habe. Man erfahre nicht, welche Anstrengungen der Be-
klagte unternommen habe, um mit Hilfe der Beiständin Kontaktmöglichkeiten mit
C._ und D._ zu schaffen (Urk. 96 S. 8). Den Parteien wurde im Sinne
von Art. 307 Abs. 3 ZGB die Weisung erteilt, mit Hilfe der Beiständin monatliche
Elternberatungsgespräche durchzuführen (Prot. I S. 38 f.). Dies liess sich in der
Folge nicht in die Tat umsetzen. Die Parteien waren schon im Jahre 2014 durch
das Gericht - wie sich im Nachhinein herausstellte vergeblich - aufgefordert wor-
den, sich vermehrt in Elterngesprächen auszutauschen (Urk. 90 S. 3; Urk. 96
S. 8). Am 9. März 2015 führte die Beiständin ein Gespräch mit den beiden Kin-
dern und deren Rechtsvertreter. Auf ihre Frage, wie sich die Besuche beim Vater
gestalten liessen, meinte C._, gar nicht, er wolle nichts mit dem Vater unter-
nehmen. D._ erklärte, dass er nur zusammen mit dem Bruder und der Mutter
mit dem Vater essen gehen würde. Allein wolle er den Vater nicht treffen, weil er
- 18 -
kein Vertrauen zu ihm habe. Beide Kinder erklärten, dass der Vater nichts ma-
chen könne, um ihr Vertrauen wieder zu gewinnen. Beide sagten, dass sie nichts
vermissen würden, wenn sie den Vater nicht sehen könnten (Urk. 101 S. 4 f.). Die
Beiständin empfahl in der Folge, derzeit kein Besuchsrecht festzulegen (Urk. 101
S. 6). Die urteilende Kammer bestätigte in ihrem Entscheid vom 3. Augst 2015,
dass die Obhut über die Kinder bei der Klägerin zu belassen sei. Bezüglich des
Besuchsrechts wurde die Sache zur Ergänzung des Verfahrens und neuer Ent-
scheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Es wurde erwogen, dass nicht aus-
geschlossen sei, dass die Kinder nach dem klärenden Entscheid über die Obhuts-
frage sich eher wieder auf Kontakte mit dem Beklagten einlassen würden. Es
wurde auch angeregt, dass eine Gesprächstherapie der Eltern stattfinden solle,
um die Kommunikation zwischen ihnen zu verbessern (Urk.103). In seiner Stel-
lungnahme vom 17. September 2015 erklärte der Rechtsvertreter der Kinder,
dass diese nicht möchten, dass das Gericht die Kontakte bzw. Besuche mit dem
Vater regle. Sie wünschten auch ausdrücklich keine erneute Anhörung durch das
Gericht (Urk. 110). Seit August 2014 fänden keine Besuche zwischen dem Be-
klagten und den Kindern mehr statt (Urk. 118 S. 4 f.).
c) Anlässlich der Verhandlung vom 18. Mai 2016 führte die Rechtsvertreterin
des Beklagten aus, dass die Zuteilung der elterlichen Sorge in das Ermessen des
Gerichts zu stellen sei. Der Beklagte habe die Nähe zu den Söhnen vollkommen
verloren, weshalb er kein Aufenthaltsbestimmungsrecht haben sollte. Die Befind-
lichkeit der Kinder hätte sich verschlechtert. Der Kontakt zum Vater sei völlig ab-
gebrochen. Eine kontinuierliche Begleitung der Familie sei infolge der stets wech-
selnden Umstände nur noch schwer oder gar nicht mehr möglich (Prot. I S. 49).
Der Kindervertreter erklärte, dass der Kontakt zu den Kindern mittlerweile sehr
konfliktbeladen sei. Sein Hauptwunsch sei daher, dass dieses Verfahren zu Ende
gehe. Es werde immer wichtiger, dies umzusetzen. Das Verfahren sei im Gesam-
ten sehr spürbar. Die Kinder wüssten, dass es noch nicht beendet sei. Es sei für
sie nicht förderlich, wenn das Verfahren weiter pendent bleibe (Prot. I S. 58). Der
Beklagte führte aus, dass er sich einer Abänderung der elterlichen Sorge nicht
mehr widersetze, jedoch mit dem Hinweis, dass seit dem 1. Juli 2014 die gemein-
same elterliche Sorge obligatorisch sei. Aufgrund der Erfahrungen der vergange-
- 19 -
nen drei Jahre, in denen ein gemeinsames Sorgerecht auszuüben unmöglich ge-
wesen und über die gesundheitlichen und schulischen Themen der Kinder seitens
der Mutter nicht bzw. erst nachträglich informiert worden sei, wäre er auch bereit
im Interesse des Wohls der Kinder, um Druck und Stress von ihnen zu nehmen,
auf die gemeinsame elterliche Sorge zu verzichten. Der Beklagte bestätigte
selbst, dass er aufgrund des vorliegenden Verfahrens die Nähe zu seinen Söhnen
komplett verloren habe. Es bestehe eine sehr konfliktbehaftete Situation (Urk. 143
S. 1 ff.).
d) Der Vertreter der Kinder bestätigte im Berufungsverfahren, dass Kontakte
zwischen C._ und dem Beklagten äussert selten seien und persönliche Be-
gegnungen gar nicht stattfinden würden. Der letzte SMS-Austausch sei im Okto-
ber 2016 gewesen. Da die Parteien unter sich nach wie vor keine Kommunikation
pflegten und Mitteilungen an für C._ wichtige Austauschpartner (Schule, Ar-
beitgeber, Ärzteschaft etc.) ausschliesslich individuell und ohne Absprache erfolg-
ten, nehme C._ die aktuelle Sorgerechtsregelung vor allem als hinderlich und
verzögernd wahr. Er wünsche sich, dass diesbezüglich Unklarheiten möglichst
bald beendet würden. Der Kindervertreter hielt aus seiner Sicht dafür, dass bei
C._, welcher Ende nächsten Jahres 18 Jahre alt wird, der Austausch des
Sorgeberechtigten mit ihm selbst erfolgen sollte. Dieser Austausch finde seit
Sommer 2013 ausschliesslich zwischen C._ und seiner Mutter statt. Jegliche
Bemühungen der Beteiligten, wieder Kontakt zwischen Vater und Sohn zu ermög-
lichen, seien bisher gescheitert. C._ arbeite in einem Fitnesscenter und ab-
solviere berufsbegleitend den Lehrgang Fitnesstrainer. Die Arbeit als Fitness-
Instruktor mache ihm grossen Spass und er sei bemüht, in diesem Beruf auf seine
eigene Art und Weise weiter zu kommen, nachdem seine Bemühungen, eine der
in diesem Gebiet raren Lehrstellen zu erhalten, nicht zum Ziel geführt hätten
(Urk. 175 S. 2). Der 13-jährige D._ besuche nach wie vor das Wocheninter-
nat der Schulstiftung F._ und verbringe Wochenenden und Ferien bei/mit
seiner Mutter und seinem Bruder C._ in .... D._ nehme Ritalin. Routi-
nemässig sei in Absprache mit der Schule und dem KJPD eine IV-Anmeldung
gemacht worden, insbesondere im Hinblick auf die dadurch möglichen vertieften
Berufsabklärungen. Aus Sicht der Entwicklung und der zukünftigen Sorgerechts-
- 20 -
wahrnehmung seien die zukünftigen Herausforderungen ganz klar im Bereich der
Gestaltung der letzten Jahre der obligatorischen Schulzeit und der Berufswahl
und -ausbildung zu sehen. D._ sollte gemäss den aktenkundigen psycholo-
gischen Berichten im Bereich der emotionalen und sozialen Entwicklung unter-
stützt und gefördert werden. Bezüglich der Betreuung und Förderung von
D._ finde gemäss den Angaben der Mutter zwischen den Eltern nur ein mar-
ginaler Austausch statt. An den ca. zweimal jährlich stattfindenden Standortge-
sprächen in der Schulstiftung würden beide Eltern teilnehmen, dort aber jeweils
ihre individuelle Sichtweise einbringen bzw. versuchen, dieser Nachachtung zu
verschaffen, ohne den Dialog zur Erreichung einer gemeinsamen Haltung zu füh-
ren. Ansonsten finde kein nennenswerter Austausch zwischen den Eltern oder
zwischen Sohn und Vater statt. Für D._ sei das schulische Standortge-
spräch, als einziger Anlass, bei dem er und seine Eltern sich im gleichen Raum
träfen und eine Stunde Zeit miteinander verbringen müssten, emotional sehr
schwer aushaltbar und belastend. Bei diesen Gelegenheiten stehe D._ ins-
besondere unter dem schmerzhaften Eindruck, dass sein Vater ein Interesse für
ihn verfolge, welches sich nicht an seinen wahren Bedürfnissen messe, sondern
an einer väterlichen Vorstellung, die sich weit von D._s Realität entfernt habe
und immer noch vom Konflikt zwischen den Eltern geprägt sei. Dass die Eltern in
Zukunft in der Lage sein würden, das Sorgerecht gemeinsam zur Bewältigung der
nach wie vor herausfordernden Situation wahrzunehmen, sei in Anbetracht der
langen familiären Vorgeschichte nicht zu erwarten (Urk. 175).
Der Beklagte widersprach dieser Sichtweise des Kindervertreters. Die
Schlussfolgerung, wonach eine gemeinsame elterliche Sorge für die Beziehung
der Kinder zum Vater sogar störend sein könnte, sei nicht richtig. C._ sei in
einem losen Kontakt mit dem Vater, der immer wieder abbreche. Er habe jedoch
deutlich kommuniziert, dass er noch Zeit brauche, die ihm der Vater auch gewäh-
re. D._ betrachte es als sehr belastend, die Eltern bei Schulgesprächen in
einem Raum zu erleben. Dem wäre abzuhelfen, indem die Schulgespräche nicht
gemeinsam geführt würden. Dies sei kein Grund, um die elterliche Sorge zu ent-
ziehen. Es sei auf keiner Ebene erkennbar, dass die alleinige elterliche Sorge ei-
ne Verbesserung für die Kinder darstellen könnte. Der Beklagte äusserte auch
- 21 -
Zweifel an der Unabhängigkeit des Kindervertreters. Er monierte, dass aufgrund
dessen Rechnungsstellung erkennbar sei, dass er seine Schlussfolgerungen vor-
wiegend aus Kontakten mit der Klägerin bezogen und sich von dieser habe infor-
mieren lassen und nicht von den Kindern direkt (Urk. 191 S. 3 f.). Dieser Einwand
erscheint unberechtigt. Der Kindervertreter betreut die Kinder schon seit langer
Zeit und kennt die ganze Entstehungsgeschichte und die aktuellen Umstände
bestens. Während des Berufungsverfahrens hat sich die Situation der Kinder
kaum erheblich verändert. Es erscheint daher plausibel, dass er den Loyalitäts-
konflikt der Kinder angesichts der schwierigen Situation nicht durch ständige Be-
fragungen noch mehr verstärken will, was unweigerlich der Fall wäre. Es ist ak-
tenkundig, dass die Kinder von diesem ständigen Hin und Her ermüdet sind und
mit diesem Verfahren nicht mehr behelligt werden wollen. Es ist dem Ermessen
des Kindervertreters überlassen, welche Abklärungen und Gespräche er tätigen
will, um die Kinder möglichst gut vertreten zu können. Da die Kinder sich in der
Obhut der Klägerin befinden, erscheint es naheliegend, dass er dort auch Abklä-
rungen traf. Der Beklagte, welcher die Kinder schon lange nicht mehr gesehen
hat, kann sich zum Befinden der Kinder wohl kaum relevant äussern. Entgegen
der Auffassung des Beklagten ist der Bericht des Kindervertreters daher ohne
Weiteres verwertbar. Allerdings ist er nur eine von mehreren Erkenntnisquellen,
die das Gesamtbild prägen und für die Entscheidung relevant sind. An dieser Stel-
le ist auch zu vermerken, dass kein Anlass besteht, den Beklagten deshalb von
der hälftigen Tragung der Kosten für den Kindervertreter zu befreien (Urk. 191
S. 3). Der Beklagte verwies auch auf den Bericht der Beiständin vom 23. März
2017 (Urk. 179/1+2). Sie ging davon aus, dass sich die Kinder in einem Loyali-
tätskonflikt befänden. Sie müssten der Mutter gefallen und dürften deshalb keinen
Kontakt zum Vater haben. Die Mutter betreibe eine "Vorenthaltung der Kontakte
zum Vater". Die Beiständin erachtete es als wahrscheinlich, dass die Kinder den
Willen der Mutter übernommen hätten und es ihnen nicht möglich sei, ihre eige-
nen Wünsche zu entwickeln oder zu äussern, so dass der wirkliche Kinderwille
gar nicht mehr feststellbar sei. Es werde auch beschrieben, dass die Klägerin je-
weils Kontakte zu Fachpersonen, die ihr gegenüber kritisch eingestellt seien, so-
fort abgebrochen habe. Akzeptiert würden lediglich Fachpersonen, die sie für ihr
System als hilfreich erachte. Die Beiständin kommt zum Schluss, dass sich die
- 22 -
Frage stelle, ob die Mutter überhaupt in der Lage sei, die Bedürfnisse der Kinder
zu erkennen und adäquat zu reagieren. Der Beklagte warf daher in der Folge die
Frage auf, wie es um die Erziehungsfähigkeit der Klägerin bestellt sei, weshalb er
für den Fall, dass in Erwägung gezogen werde, der Mutter das alleinige Sorge-
recht zu übertragen, vorab die Erstellung eines Sachverständigengutachtens über
die Frage der Erziehungsfähigkeit der Klägerin beantragte (Urk. 177). Die Kläge-
rin bestritt diese Ausführungen (Urk. 187). Die Klägerin hatte gegen den Schluss-
bericht der Beiständin Einsprache bei der KESB Winterthur erhoben (Urk.
189/25). Sie machte geltend, dass der Sachverhalt durch die Beiständin unrichtig
und einseitig dargestellt werden. Es sei unrichtig, dass es schwierig gewesen sei,
mit D._ ein Einzelgespräch zu führen. D._ habe mit der Beiständin ein-
fach nicht allein sein wollen.
4. Aufgrund des geschilderten Sachverhalts ist festzuhalten, dass es trotz
mehrjähriger intensiver Bemühungen auch diverser Drittpersonen bis jetzt nicht
gelang, die Beziehung der Parteien insbesondere auf den Ebenen Kommunikati-
on und Kooperation zu verbessern. Die Kommunikation zwischen den Eltern ist
praktisch blockiert. Der chronifizierte Konflikt erstreckt sich auf verschiedene Le-
bensbereiche der Kinder. Es bestehen zwischen den Parteien bezüglich diverser
Themen Unstimmigkeiten, so zum Beispiel bei schulischen und gesundheitlichen
Belangen. Der zwischen den Parteien bestehende, langjährige Konflikt ist somit
nicht auf einen singulären Umstand beschränkt, sondern umfasst praktisch alle
Lebensbereiche, in welchen für die Kinder Entscheidungen zu treffen sind. Es ist
daher zu befürchten, dass bei einem gemeinsamen Sorgerecht notwendige Ent-
scheidungen verzögert oder gar verhindert würden, was sich auf das Kindeswohl
zweifellos schädlich auswirkt. Da beide Kinder sowohl in schulischer als auch
medizinischer Hinsicht auch in Zukunft besonderer Betreuung bedürfen, wirkt sich
das unkonstruktive Verhalten der Parteien umso gravierender auf das Kindeswohl
aus. Konkret sind keine Verbesserungsmöglichkeiten erkennbar. Es ist daher ab-
sehbar, dass die Auseinandersetzungen bei einer gemeinsamen elterlichen Sorge
ihren ungehinderten Fortgang nehmen würden. Die Kinder können sich diesem
Dauerkonflikt der Eltern nicht entziehen.
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Aufgrund dieser verfahrenen Situation finden seit Jahren praktisch keine
nennenswerten Kontakte mehr zwischen den Kindern und dem Beklagten statt.
Die Kinder verweigern jeglichen erzwungenen Kontakt. Es ist daher zu befürch-
ten, dass ein gemeinsames elterliches Sorgerecht zu weiteren gerichtlichen Aus-
einandersetzungen führen könnte, welche die Kinder wiederum belasten und
ihnen verunmöglichen würden, endlich zur Ruhe zu kommen, obwohl dies ihr ein-
ziger Wunsch ist. Nachdem seit längerer Zeit praktisch kein Kontakt mehr zwi-
schen dem Beklagten und den Kindern besteht, erscheint es auch schwierig, dass
der Beklagte überhaupt in der Lage sein könnte, sachgerechte Entscheidungen
zum Wohle der Kinder zu treffen. Hiezu ist eine mindestens minimale tatsächliche
Wahrnehmung der Bedürfnisse der Kinder absolute Voraussetzung. Diese wiede-
rum erfordert einen persönlichen Kontakt zwischen den Beteiligten. Dieser fehlt
jedoch seit Jahren praktisch gänzlich. Vorausgesetzt ist weiter, dass die Probleme
zwischen den Eltern das Kindeswohl konkret in einer negativen Weise beeinträch-
tigen. Dies wurde bereits hinlänglich ausgeführt. Davon zeugt auch die ablehnen-
de Haltung der Kinder gegenüber dem Beklagten. Überdies muss auch Aussicht
darauf bestehen, dass mit der Zuteilung der elterlichen Sorge an nur einen Eltern-
teil alleine eine Entlastung der Situation herbeigeführt werden kann. Dies kann
vorliegend fraglos bejaht werden. Dafür spricht einerseits das Verhalten der Kin-
der und andererseits auch die Äusserungen des Kindervertreters, welche auf Ge-
sprächen mit den Kindern beruhen. Der Antrag des Beklagten, wonach vorab ei-
nes solchen Entscheides die Erziehungsfähigkeit der Klägerin durch ein Sachver-
ständigengutachten abzuklären sei, ist abzuweisen. Allein aufgrund des Berichts
der Beiständin, welchen die Klägerin als einseitig und nicht faktengetreu erachtete
(Urk. 189/25), lässt sich ein solches Ansinnen nicht rechtfertigen. Dass sich die
Kinder in einem Loyalitätskonflikt befinden, ist ohne Weiteres anzunehmen. Auf-
grund der gesamten Umstände und des beschriebenen Verhaltens des Beklagten
kann jedoch keineswegs davon ausgegangen werden, dass dies allein das Ver-
schulden der Klägerin ist (vgl. auch Urk.191 S. 3 f.). Ausserdem ist anzumerken,
dass ein Junge im Alter von C._, welcher sich an der Schwelle zum Erwach-
senendasein befindet, sich kaum mehr derart in seiner Meinungsbildung beein-
flussen lassen würde, wenn er selbst den Kontakt zum Vater unbedingt ausweiten
möchte. Auch D._, welcher sich während der Woche im Internat befindet,
- 24 -
steht nicht mehr derart unter dem Einfluss der Klägerin. Es bestehen keine kon-
kreten Anhaltspunkte, welche Zweifel an der Erziehungsfähigkeit der Klägerin zu
begründen vermöchten. Der Beklagte brachte denn auch keine weiteren vor als
den Bericht der Beiständin. Zu bemerken ist ausserdem, dass es dem Beklagten
in keiner Weise verwehrt bleibt, auch ohne Inhaber der elterlichen Sorge zu sein,
sich um seine Kinder zu kümmern und zu versuchen, einen besseren Kontakt zu
ihnen herzustellen. Dies mag möglicherweise besser gelingen, wenn keine Ge-
richtsverfahren mehr hängig sind und sich die rechtliche Situation definitiv geklärt
hat. Wie bereits erwähnt, erscheint es im Sinne des Kindeswohles vordringlich
(Urk. 175 S. 2), dass diese Verfahren, in welche die Kinder immer auch direkt in-
volviert werden, beendet werden. In Anbetracht der gesamten Umstände er-
scheint es daher im Interesse des Kindewohles, wenn der Klägerin die alleinige
Sorge zugeteilt wird. Es erscheint als einzige Möglichkeit, um den Kindern zu
mehr Ruhe und Klarheit zu verhelfen, nachdem sich die vielen Versuche zu einer
Verbesserung der Situation in der Vergangenheit alle zerschlagen haben.
IV.
1.a) Die Klägerin kritisierte die durch den Vorderrichter vorgenommene Ver-
teilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dieser hatte die Gerichtsgebühr
von Fr. 10'000.-- zu 74/100 der Klägerin und zu 26/100 dem Beklagten auferlegt.
Die von der Klägerin zu bezahlenden Kosten wurden zufolge der Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen
(Urk. 159).
Grundsätzlich nicht kritisiert wurde von der Klägerin, dass die Gerichtskos-
ten in Bezug auf die Kinderbelange unabhängig vom Ausgang des Verfahrens
den Parteien je hälftig auferlegt wurden (Urk.158 S. 15 f.). Dagegen kritisierte sie,
dass die Vorinstanz bezüglich der Kinderunterhaltsbeiträge vom Grundsatz der
hälftigen Teilung der Gerichtskosten abgewichen sei und eine Verteilung analog
der eines Forderungsprozesses vorgenommen habe. Selbst wenn eine solche
Verteilung der Kosten als angemessen angesehen würde, sei sie im konkreten
Fall falsch, weil die Klägerin das Begehren um Zusprechung von angemessenen
Kinderunterhaltsbeiträgen gestellt habe. Beziffert worden seien die Beträge ledig-
- 25 -
lich in der Begründung. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, wonach die Klägerin
in der Hauptsache - womit der der Unterhalt gemeint sei - unterlegen sei, treffe
somit nicht zu. Die Klägerin habe in der Hauptsache praktisch in allen Punkten
obsiegt (Urk.158 S. 16).
b) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen grundsätzlich gemäss dem Ausgang des Prozesses gesamthaft festzulegen
sind und eher ausnahmsweise - wie dies der Vorderrichter vornahm - für jeden
Zwischenentscheid einzeln, ausser sie würden dort direkt abgerechnet. Es kommt
auf das gesamthaft zu betrachtende Obsiegen und Unterliegen bezüglich der
Rechtsbegehren im Prozess an (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es ist deshalb in der Folge
keine separate Festlegung bezüglich des Obsiegens und Unterliegens in den Ver-
fahren betreffend vorsorgliche Massnahmen vorzunehmen.
Bezüglich der (nicht finanziellen) Kinderbelange ging die Klägerin zu Recht
davon aus, dass die Kosten gemäss ständiger Praxis der urteilenden Kammer
unabhängig vom Ausgang des Verfahrens hälftig auf die Parteien aufgeteilt bzw.
die Parteientschädigungen wettgeschlagen werden, wenn Kinderbelange (ausge-
nommen Kinderunterhaltsbeiträge) in Frage stehen, sofern die antragstellende
Partei im Interesse des Kindes gehandelt hat (ZR 111 Nr. 98). Zu Unrecht ging sie
demgemäss jedoch davon aus, dass dies auch für die Kinderunterhaltsbeiträge zu
gelten habe (ZR 111 Nr. 98). Entgegen der Auffassung der Klägerin ist auch nicht
relevant, dass sie zunächst in ihrem Rechtsbegehren lediglich die Zusprechung
von angemessenen Kinderunterhaltsbeiträgen ohne konkrete Bezifferung verlang-
te. Dies ist grundsätzlich nicht zulässig, da das Rechtsbegehren bei vermögens-
rechtlichen Streitigkeiten so bestimmt sein muss, dass es bei Gutheissung der
Klage zum Dispositiv des Urteils gemacht und ohne Weiteres vollstreckt werden
kann (Leuenberger, in: Sutter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 221 N 28). Wenn
das Rechtsbegehren nicht genügend bestimmt ist, kann sich allenfalls auch aus
der Begründung ergeben, was der Kläger genau verlangt.
Die Klägerin kritisierte die Ausführungen des Vorderrichters, wonach sich
aus der Begründung ihres Rechtsbegehrens ergebe, dass sie Unterhaltsbeiträge
von Fr. 2'146.-- pro Kind zuzüglich Kinderzulagen verlangt habe, der Beklagte da-
- 26 -
gegen lediglich bereit gewesen sei, Fr. 1000.-- zuzüglich Kinderzulagen plus den
hälftigen Anteil der Schulkosten zu bezahlen (Urk. 159 S. 11), im Berufungsver-
fahren nicht. Von diesen (bezifferten) Rechtsbegehren der Parteien ist damit aus-
zugehen. Der Beklagte wurde im (inzwischen in diesem Punkt rechtskräftig ge-
wordenen) Urteil der Vorinstanz verpflichtet, für den Sohn C._ monatliche
Unterhaltsbeiträge von Fr. 850.-- (zuzüglich Kinder- und/oder Ausbildungszula-
gen) zuzüglich eines Anteils von Fr. 700.-- an die Schulkosten zu bezahlen. Für
den Sohn D._ wurde er zu monatlichen Unterhaltszahlungen von Fr. 750.--
zuzüglich Kinder- und/oder Ausbildungszulagen sowie eines Anteils an die Schul-
kosten in der Höhe von Fr. 200.-- verpflichtet (Urk.159).
c) Im vorliegenden Prozess ging es hauptsächlich um nicht finanzielle Kin-
derbelange, insbesondere um die Zuteilung der elterlichen Sorge. Dieser The-
menkomplex ist mit 75% am gesamten Prozessstoff zu gewichten. Ein Anteil von
75% an den Gerichtskosten von insgesamt Fr. 10'000.-- ergibt einen Betrag von
Fr. 7'500.--. Davon ist den Parteien je die Hälfte (Fr. 3'750.--) aufzuerlegen. Be-
züglich der Unterhaltsbeiträge unterliegt die Klägerin zu 9/10, der Beklagte zu
1/10, weshalb von den restlichen Fr. 2'500.-- Gerichtsgebühr Fr. 2'250.-- auf die
Klägerin und Fr. 250.-- auf den Beklagten entfallen. Die Klägerin hat somit insge-
samt Fr. 6'000.-- (3/5) und der Beklagte Fr. 4'000.-- (2/5) der Gerichtskosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen, wobei der auf die Klägerin entfallende An-
teil zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen ist. Die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO bleibt
vorbehalten.
d) Die Parteientschädigungen für das erstinstanzliche Verfahren sind analog
den Kostenfolgen festzusetzen (Art. 106 ZPO). Demgemäss ist die Klägerin zu
verpflichten, dem Beklagten eine auf 1/5 reduzierte Parteientschädigung zu be-
zahlen.
2. Im Berufungsverfahren war - neben der Kostenregelung, bei der keine
Partei mit ihren Anträgen vollumfänglich obsiegte - nur noch ein Thema der Kin-
derbelange, nämlich die Zuteilung der elterlichen Sorge, umstritten. Es rechtfertigt
sich daher, die Entscheidgebühr von Fr. 6'000.-- (§§ 5, 6 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2
- 27 -
GebVO) zuzüglich der Kosten des Kindervertreters) von Fr. 1'734. 50 (Urk. 185)
den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzu-
schlagen.