Decision ID: ee31c7ff-58d2-4296-82d5-36e689e20c87
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 8. Abteilung, vom 7. Juni 2017 (EE170144-L)
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Urteil und Verfügung des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung Einzelgericht, vom 7. Juni 2017:
Es wird verfügt:
1. Die Gesuche beider Parteien um Erlass vorsorglicher Massnahmen (Zu-
sprechung eines Prozesskostenvorschusses) werden als durch Rückzug  abgeschrieben.
2. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
3. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic. iur. X._ als unentgeltlicher
Rechtsbeistand bestellt.
4. Dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwältin lic. iur. Y._ als unentgeltliche
Rechtsbeiständin bestellt.
5. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Sodann wird erkannt:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien zum Getrenntleben
berechtigt sind und seit dem 13. März 2017 getrennt leben.
2. Die eheliche Wohnung am C._-Weg ..., ... Zürich, inklusive Hausrat
und Mobiliar, wird für die Dauer des Getrenntlebens dem Gesuchsgegner zur alleinigen Benützung zugewiesen.
3. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, die eheliche Wohnung bis spätestens
31. August 2017 unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen.
4. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Parteien für die Dauer des Ge-
trenntlebens keinen persönlichen Unterhalt voneinander verlangen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 206.25 Dolmetscherkosten
Fr. 2'006.25 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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6. Die Kosten werden der Gesuchstellerin auferlegt, jedoch zufolge Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse . Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
7. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsbeiständin
des Gesuchsgegners, Rechtsanwältin lic. iur. Y._, eine  in der Höhe von Fr. 2'500.– (inkl. 8% MWST) zu bezahlen.
Infolge Uneinbringlichkeit wird die Parteientschädigung Rechtsanwältin lic. iur. Y._ aus der Gerichtskasse ausbezahlt, wobei der Anspruch auf die nichterhältliche Parteientschädigung vollumfänglich auf die  übergeht.
8. (Schriftliche Mitteilung). 9 (Berufung.
Berufungsanträge:
der Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (Urk. 24):
"1. Es seien Dispositiv-Ziffer 2 und Ziffer 3 des Urteils des Bezirksgerichts Zü-
rich vom 7. Juni 2017 (Prozess-Nr. EE170144-L) aufzuheben und es sei die eheliche Wohnung am C._-Weg ... in ... Zürich samt Hausrat und  für die Dauer des Getrenntlebens der Berufungsklägerin zur alleinigen Benützung zuzuweisen.
2. Eventualiter sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, die eheliche Wohnung
bis spätestens 30. November 2017 unter Mitnahme ihrer persönlichen  zu verlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beru-
fungsbeklagten.
Sodann stelle ich folgenden prozessualen Antrag:
4. Der Berufung sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Es seien bei der Vorinstanz die Akten des Verfahrens EE170144-L beizuzie-
hen.
Schliesslich stelle ich folgendes Gesuch:
Der Berufungsklägerin sei für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und der unterzeichnende Rechtsanwalt sei im Berufungsverfahren als ihr unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
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des Gesuchsgegners und Berufungsbeklagten (Urk. 35):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich
vom 7. Juni 2017 Dispositiv Ziff. 2 und 3 sei zu bestätigen, wobei Ziff. 3 in dem Sinne zu präzisieren sei, dass die Gesuchstellerin zu verpflichten ist, die eheliche Wohnung bis spätestens ein Monat nach rechtskräftiger  der Berufung bzw. bis aller spätestens 30. November 2017 unter Mitnahme ihrer persönlichen Effekten zu verlassen.
2. Eventualiter für den Fall der Gutheissung der Berufung sei die Gesuchstelle-
rin zu verpflichten, der Gesuchsgegnerin (recte dem Gesuchsgegner)  Gegenstände gemäss separater Liste in der ehelichen Wohnung zur  Benützung zu überlassen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MwSt. zu Lasten der
Gesuchstellerin
sodann wiederhole ich das bereits mit Eingabe vom 7. August 2017 gestellte Gesuch:
Es sei dem Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die  Rechtspflege zu gewähren und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt. September 2013 geheiratet (Urk. 14/2) und leben
seit dem 13. März 2017 getrennt (Urk. 25 S. 16). Sie haben keine gemeinsamen
Kinder. Mit Eingabe vom 5. Mai 2017 machte die Gesuchstellerin das vorliegende
Eheschutzverfahren bei der Vorinstanz anhängig. Am 7. Juni 2017 fand die
Hauptverhandlung statt. Eine Einigung zwischen den Parteien konnte nicht erzielt
werden. Am gleichen Tag fällte die Vorinstanz den eingangs wiedergegebenen
Entscheid (Urk. 25 S. 16 ff.).
2. Am 14. Juli 2017 erhob die Gesuchstellerin und Berufungsklägerin (fortan
Gesuchstellerin) Berufung mit den genannten Anträgen (Urk. 24). Mit Verfügung
vom 9. August 2017 wurde der Berufung aufschiebende Wirkung zuerkannt. Der
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Gesuchsgegner und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchsgegner) erstatte die Be-
rufungsantwort am 28. August 2017 (Urk. 35), welche mit Verfügung vom 30. Au-
gust 2017 der Gegenseite zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 38).
3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides im
Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositiv-Ziffern 1 und 4-7 des
vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist das
vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
II.
1. Mit der Berufung können unrichtige Rechtsanwendung und unrichtige Fest-
stellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streitsa-
che, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein
Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig.
Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch
für Verfahren, welche – wie das vorliegende eherechtliche Verfahren – der Unter-
suchungsmaxime unterstehen, denn eine analoge Anwendung von Art. 229
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Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren ist abzulehnen, da die im Gesetz eigens vor-
gesehene spezielle Regelung von Art. 317 ZPO vorgeht (BGE 138 III 625 E. 2.2).
3.1 Die Vorinstanz begründete die Wohnungszuteilung an den Gesuchsgegner
mit den folgenden Argumenten: Übergeordnete Zuteilungskriterien im engeren
Sinne würden keine vorliegen. Die Parteien hätten keine gemeinsamen Kinder
und keine der Parteien gehe in der ehelichen Wohnung einer beruflichen Tätigkeit
nach. Auch seien keine gesundheitlichen Gründe für das Verbleiben eines Ehe-
gatten in der ehelichen Wohnung ersichtlich. Genauer zu betrachten seien die un-
tergeordneten Kriterien wie affektive Interessen der Parteien sowie allfällige beruf-
liche Vorteile resp. ein womöglich höherer Nutzen aus dem Verbleib in der Woh-
nung (Urk. 25 S. 8).
3.2 Die Gesuchstellerin mache keine affektiven Interessen geltend. Sie mache
weder eine eigene enge Verwurzelung mit der Genossenschaft noch mit dem
Quartier geltend. Zu berücksichtigen sei auch, dass sie erst seit der Eheschlies-
sung mit dem Gesuchsgegner, mithin seit 2013, im entsprechenden Quartier lebe.
Die Gesuchstellerin habe als massgebendes Argument für die Wohnungszutei-
lung die Interessen ihres 14-jährigen Sohnes D._ zur Sprache gebracht.
Zwar handle es sich nicht um den gemeinsamen Sohn der Parteien, seine Inte-
ressen seien infolge Minderjährigkeit unter dem Aspekt des Kindswohls dennoch
gebührend zu würdigen. Laut Rechtsprechung komme bei der Wohnungszuwei-
sung den Interessen der Kinder, welche bisher im gleichen Haushalt gelebt hät-
ten, bei der Interessenabwägung eine zentrale Bedeutung zu. Insbesondere sol-
len die Kinder, wenn immer möglich, in der gewohnten Umgebung verbleiben
können. D._ werde ab Sommer 2017 sein letztes obligatorisches Schuljahr
im Schulkreis ... absolvieren. Die Gesuchstellerin habe ausgeführt, D._ wer-
de ab diesem Sommer die 3. Sekundarschule besuchen, sich parallel an einem
Zürcher Privatgymnasium auf die Gymiprüfung vorbereiten und noch eine
Schnupperlehre im ... als Computerzeichner machen. Erfahrungsgemäss würden
sich eine Mittelschule wie auch eine allfällige Lehrstelle in der Stadt Zürich meist
ausserhalb des eigenen Wohnquartiers befinden, weshalb D._ spätestens im
Sommer 2018 gezwungen sein werde, seine gewohnte Umgebung resp. das ihm
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bekannte Quartier täglich zu verlassen für einen längeren Schul- bzw. Arbeitsweg.
Sodann habe die Gesuchstellerin keinen eigentlich engen Bezug von D._
zum Wohnquartier bzw. zur ehelichen Wohnung geltend gemacht. Auch wohne
D._ erst seit Sommer 2015 in der Schweiz, weshalb in zeitlicher Hinsicht
nicht von einer Verwurzelung ausgegangen werden könne, und zudem handle es
sich bei D._ um einen Teenager und nicht um ein Kleinkind, welches zwin-
gend auf die ihm vertraute Umgebung angewiesen sei (Urk. 25 S. 8 ff.).
3.3 Der Gesuchsgegner seinerseits habe glaubhaft darlegen können, dass er
emotional eng mit der Genossenschaft und dem Wohnquartier verbunden sei.
Seit 15 Jahren und somit lange vor der Eheschliessung wohne er im Quartier, sei
in der Gemeinschaft aktiv engagiert, habe ein sehr gutes Verhältnis zu den Nach-
barn und pflege dort sein soziales Umfeld. Seine emotionale Bindung zur eheli-
chen Wohnung wirke authentisch und sei von der Gegenseite unbestritten geblie-
ben. Es sei nachvollziehbar, dass der Auszug aus dem ihm vertrauten Quartier
eine grosse psychische Belastung darstellen würde. Die zeitliche und soziale
Verwurzelung sei im Hinblick auf das Alter von D._, der Tatsache, dass er
erst seit zwei Jahren in der Schweiz lebe und spätestens in einem Jahr aufgrund
seiner Schul- resp. Ausbildungssituation sich ohnehin werde neu orientieren müs-
sen, stärker zu gewichten. Sodann würden zwei gewichtige Argumente für eine
Wohnungszuweisung an den Gesuchsgegner sprechen. Aufgrund seiner Haupt-
erwerbstätigkeit als ...-Chauffeur sei er zwingend auf eine zentrale Wohnung in
Zürich angewiesen. Die Lage der ehelichen Wohnung würde ihm erlauben, alle
wichtigen Orte in Zürich bzw. dem Flughafen innert 15 Minuten zu erreichen. Be-
rufliche Interessen bzw. Vorteile seitens des Gesuchsgegners seien glaubhaft
dargetan und von der Gegenseite auch nicht bestritten. Schliesslich sei der Ge-
suchsgegner auch auf die eheliche Wohnung angewiesen, um das Besuchsrecht
für seine ältere Tochter E._, geboren tt.mm.2003, wahrnehmen zu können.
Die KESB Engadin habe in einem Schreiben festgehalten, dass E._ den Ge-
suchsgegner an einem Wochenende im Monat von Samstagmittag bis Sonntag-
nachmittag besuchen dürfe. Übernachtungen am momentanen Wohnort in
F._ seien hingegen untersagt. Weiter könne dem Einwand der Gesuchstelle-
rin, wonach es für sie schwieriger sei, eine neue Wohnung zu finden als für den
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alleinstehenden Gesuchsgegner, nicht gefolgt werden. Auch der Gesuchsgegner
würde in einer neuen Wohnung ein zusätzliches Zimmer für die Ausübung der
Besuchsrechte mit seinen Töchter benötigen. Der Vollständigkeit halber sei fest-
zuhalten, dass beide Parteien eingetragene Genossenschafter der G._ [Na-
me der Genossenschaft] seien, weshalb auch die Gesuchstellerin Aussicht habe,
für sich und D._ eine Wohnung in der Genossenschaft zu finden (Urk. 25
S. 10 f.).
3.4 Aufgrund dieser Erwägungen kam die Vorinstanz zum Schluss, dass die In-
teressen des Gesuchsgegners vorliegend als gewichtiger zu werten seien, wes-
halb ihm die eheliche Wohnung am C._-Weg ..., ... Zürich, für die Dauer des
Getrenntlebens zur alleinigen Benutzung zuzuweisen sei (Urk. 25 S. 11).
4. Die Gesuchstellerin macht in der Berufung vom 14. Juli 2017 geltend, ent-
scheidend sei das praktische Bedürfnis. Im Vordergrund würden die Interessen
der Kinder, in der gewohnten Umgebung bleiben zu dürfen, und die Erfahrungs-
tatsache, dass der alleinstehende Ehegatte als Einzelperson rascher eine Woh-
nung finde als der Ehegatte mit Kind, stehen. Ihr Interesse, dass ihr minderjähri-
ger und noch schulpflichtiger Sohn D._ in der gewohnten Umgebung verblei-
ben und seine obligatorische Schulzeit beenden könne, sei von übergeordneter
Bedeutung. Die Vorinstanz verkenne dabei, dass es keine Rolle spiele, ob es sich
um gemeinsame Kinder handle. Die Kindesinteressen von D._ seien daher
zentral.
Seit seiner Einreise in die Schweiz im Sommer 2015 lebe der Sohn in der eheli-
chen Wohnung und gehe seither im Quartierschulhaus ... im Schulkreis ... zur
Schule. Die eheliche Wohnung bzw. das Quartier sei die einzige Umgebung, die
er seit seiner Einreise in die Schweiz überhaupt kenne. In einem anderen Quartier
habe er nie gelebt. In zeitlicher Hinsicht könne sehr wohl von einer Verwurzelung
gesprochen werden. Im August 2017 komme er in das letzte obligatorische Schul-
jahr. Parallel dazu werde er an zwei Vormittagen pro Woche das "..."-Projekt des
Gymnasiums ... besuchen, wo er bei der Gymivorbereitung unterstützt werde. Die
Schulleitung und die Klassenlehrer würden in ihrer Bestätigung vom 12. Juli 2017
ausdrücklich festhalten, dass der Besuch des letzten Schuljahrs im Schulhaus ...
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wichtig sei. Ein Um- und Wegzug und ein damit verbundener Schulwechsel nach
Beginn des letzten Sekundarschuljahrs wären deshalb unsachgerecht, unzumut-
bar und mit einer besonderen Härte verbunden. Unter diesem Gesichtspunkt
vermöge der Hinweis der Vorinstanz nicht zu überzeugen, dass D._ ab
Sommer 2018 ohnehin einen längeren Schul- bzw. Arbeitsweg haben werde, da
die gegenwärtigen Verhältnisse massgebend seien. Dass der noch schulpflichtige
Sohn D._ in der gewohnten Umgebung verbleiben und auch dort seine obli-
gatorische Schulzeit insbesondere auch im Hinblick auf ein erfolgreiches Beste-
hen der Aufnahmeprüfung, beenden könne, sei von übergeordneter Bedeutung
(Urk. 24 S. 5 f.).
5. Der Gesuchsgegner entgegnet, dass die Parteien keine Kinder hätten, wes-
halb berufliche und gesundheitliche Gründe im Vordergrund stehen würden.
D._ sei nicht der gemeinsame Sohn, und dementsprechend sei das Kriterium
nicht zuteilungsrelevant. Dies insbesondere deshalb, weil D._ erst seit Som-
mer 2015 in der Schweiz lebe. Weshalb er nach knapp zweijährigem Aufenthalt
ein schützeswertes Interesse daran haben solle, in dieser Wohnung bleiben zu
können, und ihm ein erneuter Umzug mit nun 14 Jahren nicht zugemutet werden
könne, sei nicht dargetan worden. Vorliegend könne es nicht genügen, eine be-
queme Lösung für D._ den affektiven, sozialen, beruflichen und familiären In-
teressen des Gesuchsgegners vorzuziehen. Die Vorinstanz habe richtigerweise
auf die eigenen Aussagen der Gesuchstellerin abgestellt, wonach eben D._
künftig ausserhalb des eigenen Wohnquartiers entweder eine Mittelschule oder
eine allfällige Lehrstelle besuchen würde. Die eingeholte Bestätigung der Schule
... vom 12. Juni 2017 sei als verspätetes Nachschieben von neuen Beweismitteln
aus dem Recht zu weisen. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb D._ unbe-
dingt in unmittelbarer Nähe des Schulhauses ... wohnen müsse. Auch dürfe als
gerichtsnotorsisch bekannt davon ausgegangen werden, dass D._ dieses
Schulhaus sogar bis zum Schulende besuchen könnte, wenn er ausserhalb des
Schulkreises ziehen müsse (Urk. 35 S. 4).
6. Nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB muss das Gericht auf Begehren eines Ehe-
gatten die Benützung der Wohnung und des Hausrates regeln, wenn die Aufhe-
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bung des gemeinsamen Haushaltes begründet ist. Über die Zuteilung des Rechts
zur Benützung der ehelichen Liegenschaft an eine der Parteien entscheidet das
Eheschutzgericht nach Zweckmässigkeit und grundsätzlich unabhängig davon,
wer Eigentümer oder Mieter ist. Bleibt unklar, wem die bisherige Wohnstatt den
grösseren Nutzen bringt, so hat derjenige Ehegatte dem andern das Haus oder
die Wohnung zu überlassen, dem ein Umzug unter Würdigung aller Umstände
eher zuzumuten ist (BGer 5A_848/2014 vom 4. Mai 2015, E. 3.2 m.w.H.). Die Be-
rufungsinstanz entscheidet über die Zuteilung der Wohnung nach freiem Ermes-
sen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in Abwägung der be-
troffenen Interessen (BGer 5A_248/2013 vom 25. Juli 2013, E. 3.3 m.w.H.). Die
Vorinstanz hat die massgeblichen Zuteilungskriterien zutreffend angeführt, es
kann darauf verwiesen werden (Urk. 25 S. 5 f.).
7.1 Gemäss Rechtsprechung gilt als Zuteilungskriterium in erster Linie das Inte-
resse der Kinder, in der gewohnten und vertrauten Umgebung bleiben zu dürfen
und die Erfahrungstatsache, dass der alleinstehende Ehegatte als Einzelperson
rascher eine Wohnung findet als der andere Ehegatte mit den Kindern, sowie
Gründe beruflicher und gesundheitlicher Art, wenn die Wohnverhältnisse auf be-
sondere Bedürfnisse eines gebrechlichen oder invaliden Familienmitglieds zuge-
schnitten sind (BGer 5A_319/2013 vom 17. Oktober 2013, E. 3.1.) Gemäss Lehre
(und Rechtsprechung) sind die Interessen der gemeinsamen und nicht gemein-
samen Kinder, welche bisher in der ehelichen Wohnung gelebt haben, dem
Grundsatze nach gleich zu berücksichtigen (BSK ZGB-Gloor, Art. 121 N 5; Ph.
Maier, AJP 2008, S. 75 unter Verweis auf den Beschluss des Obergerichts des
Kantons Zürich, I. Zivilkammer, vom 24. März 2006, LP050100; Sutter-
Somm/Stanischewski, in: Sutter-Somm et al., ZPO-Komm., Art. 276 N 22 m.H.a.
AJP 2008, S. 75).
7.2 Folgt man diesem Grundsatz, auf den auch die Vorinstanz verwies, so ist in
Übereinstimmung mit der Gesuchstellerin festzuhalten, dass im zu beurteilenden
Fall ein sog. übergeordnetes Zuteilungskriterium vorliegt. Dieser Fall unterschei-
det sich denn mit dem vom Beklagten zitierten Bundesgerichtsentscheid BGer
5A_78/2012 vom 15. Mai 2012. Denn im besagten Entscheid hatten die Ehegat-
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ten keine Kinder, während im zu beurteilenden Fall die Ehe zwar kinderlos blieb,
die Gesuchstellerin indessen einen Sohn in ihrer Obhut und der Gesuchsgegner
zwei Töchter aus früheren Beziehungen haben. Dieser Umstand zeigt sich ehe-
rechtlich auch in der Beistandspflicht, wonach jeder Ehegatte dem andern in der
Erfüllung der Unterhaltspflicht gegenüber vorehelichen Kindern in angemessener
Weise beizustehen hat (Art. 278 Abs. 2 ZGB). Und es ist davon auszugehen,
dass der Beklagte zumindest konkludent sein Einverständnis dafür gab, dass die
Gesuchstellerin den Sohn im Rahmen des Familiennachzugs im Sommer 2015 in
die Schweiz nehmen konnte. Der im Dezember 2014 abgeschlossene Mietvertrag
für eine 4-Zimmer-Wohnung spricht denn auch von 3 Personen (Urk. 14/9).
7.3 Mit der Vorinstanz ist jedoch festzuhalten, dass das Kriterium des Verblei-
bens in der vertrauten Umgebung im Ergebnis altersabhängig ist. So wie bei ganz
kleinen Kindern, welche noch keine ausserhäuslichen Kontakte pflegen, die eheli-
che Wohnung nicht zwingend als vertraut zu bezeichnen ist, ist auch bei Jugend-
lichen mitunter zu differenzieren. D._ wohnt seit Sommer 2015 bei der Ge-
suchstellerin und dem Gesuchsgegner. Die eheliche Wohnung und der Schulweg
gehören damit zur vertrauten Umgebung in der Stadt. Aktenkundig war, dass
D._ ab dem Sommer 2017 die 3. Sekundarschule besuchen und in einem
Zürcher Privatgymnasium sich auf die Gymiprüfung vorbereiten werde (Prot. I S.
7). Dass es sich dabei um das "..."-Projekt des Gymnasiums ... handelt, welches
sich ebenfalls im Stadtkreis ... wie das ...-Schulhaus befindet, wird erstmals vor-
getragen und ist prozessual verspätet. Dasselbe gilt für die Bestätigung der
Schulleitung und des Klassenlehrers vom 12. Juli 2017 (Urk. 27/2), da nicht dar-
getan wird, weshalb eine solche Bestätigung nicht bereits vor Vorinstanz einge-
reicht werden konnte. Dass ein Verbleib in der gewohnten Umgebung im Hinblick
auf das Absolvieren der obligatorischen Schulzeit sowie ein erfolgreiches Beste-
hen der Aufnahmeprüfung von übergeordneter Bedeutung sei (Urk. 24 S. 5), wird
ebenfalls erstmals vorgetragen. Indessen entspricht es der allgemeinen Erfah-
rung, dass ein Wechsel innerhalb des letzten Schuljahres kaum förderlich ist.
Demgegenüber lässt die Tatsache, dass sich D._ nach relativ kurzer Zeit in
der Schweiz für das Gymnasium vorbereiten kann, darauf schliessen, dass er
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wenig Mühe bekundete, sich in Zürich einzuleben, sich erfolgreich in der Sekun-
darschule integrieren konnte und schulisch sehr begabt ist.
7.4 Aus heutiger Sicht verbleiben rund acht Monate, bis D._ die obligatori-
sche Schulzeit beendet hat. Zwar ist D._ dann noch nicht mündig, die Ge-
suchstellerin argumentiert aber in erster Linie mit der obligatorischen Schulzeit,
insbesondere im Hinblick auf ein erfolgreiches Bestehen der Aufnahmeprüfung in
das Gymnasium (Urk. 24 S. 5). Die von ihr geltend gemachte Härte liesse sich
mitunter auch mit einer längeren Übergangsfrist entschärfen, während der die
Gesuchstellerin neben der Wohnungssuche sich auch für den Verbleib von
D._ in der Schule ... bis zum Schulabschluss einsetzen könnte. Weitere ei-
gene Gründe macht die Gesuchstellerin nicht geltend. Daher ist es vertretbar,
dass die Vorinstanz die untergeordneten Kriterien wie das affektive Interesse ge-
prüft hat. Das Bundesgericht betonte in seiner Rechtsprechung stets, dass im
Streitfall das Eheschutzgericht über die Zuteilung von Wohnung und Hausrat nach
freiem Ermessen unter Berücksichtigung der konkreten Umstände und in Abwä-
gung der Interessen der Eltern und der Kinder entscheidet (BGer 5A_766/2008
vom 4. Februar 2009, E. 3.3).
8.1 Die Vorinstanz gewichtete dass affektive und soziale Interesse des Ge-
suchsgegners als gross. Er habe eine emotionale Bindung zur Wohnung, lebe be-
reits seit 15 Jahren und somit schon lange vor der Eheschliessung in der Genos-
senschaft, habe viele soziale Kontakte und pflege ein gutes Verhältnis zu seinen
Nachbarn in der Genossenschaft. Entsprechend würde ihn der Auszug aus dem
vertrauten Quartier in nachvollziehbarerweise psychisch belasten. Da die Ge-
suchstellerin erst 2013 in die Schweiz zog, schloss die Vorinstanz grundsätzlich
zu Recht, dass das persönliche Interesse zur Nachbarschaft und zum Wohnquar-
tier grösser sei als dasjenige der Gesuchstellerin. Etwas anderes macht die Ge-
suchstellerin auch nicht geltend. Gleichzeitig hob die Vorinstanz das berufliche In-
teresse des Gesuchsgegners an der ehelichen Wohnung hervor. Er sei mit sei-
nem ...-Dienst auf eine zentrale Wohnung in der Stadt Zürich angewiesen. Die
Gesuchstellerin hält dem entgegen, nach dem Wohnortswechsel habe sich die
Einkommenssituation kaum verändert. Der Gesuchsgegner habe mehrere Ein-
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kommensquellen, was aus den Kontoauszügen hervorgehe. Seit 13. März 2017
lebe der Gesuchsgegner nicht mehr in der ehelichen Wohnung in Zürich, sondern
in F._, da er infolge häuslicher Gewalt polizeilich weggewiesen worden sei.
Nach dem Wohnortswechsel von Zürich nach F._ habe er weiterhin Einnah-
men erzielt, was sich aus den bei den Akten befindenden Kontoauszügen ergebe.
Sein Einkommen habe sich seit dem Wohnortswechsel kaum verändert. Ein Auf-
tragsrückgang wäre allenfalls einzig darauf zurückzuführen, dass Einnahmen aus
Abruf- bzw. Pikettdiensten generell Schwankungen unterliegen würden (Urk. 24
S. 6). Dem widerspricht der Beklagte. Er habe seit der Trennung von April bis Au-
gust 2017 durchschnittlich Fr. 4'460.– verdient (Urk. 35 S. 6).
Die Nähe zum Arbeitsort bildet in der Rechtsprechung durchaus ein relevantes
Kriterium. Vor Vorinstanz gab der Gesuchsgegner an, dass er zwischen Oktober
2016 und April 2017 monatlich Fr. 5'328.– und nachher in drei Monaten durch-
schnittlich Fr. 4'409.– verdient habe (Urk. 13 S. 6). Dies entspricht einem erhebli-
chen Rückgang von rund 25 %, hingegen geht aus den Vorbringen nicht klar her-
vor, worauf diese Reduktion zurückzuführen ist. Der Beklagte macht hiezu in der
Berufungsantwort keine näheren Angaben. Allerdings ist auch das Vorbringen der
Gegenseite, ein Auftragsrückgang wäre darauf zurückzuführen, dass Einnahmen
aus Abruf- bzw. Pikettdiensten generell Schwankungen unterliegen würden, pro-
zessual verspätet.
8.2 Weiter moniert die Gesuchstellerin, der Gesuchsgegner sei auch nicht zwin-
gend auf die eheliche Wohnung angewiesen, um das - erst auf Probe - für ein
Wochenende pro Monat neu eingeräumte Besuchsrecht für seine Tochter
E._ wahrnehmen zu können, da gemäss Schreiben der KESB Engadin vom
4. Mai 2017 auch eine andere Übernachtungsmöglichkeit möglich wäre, was an-
gesichts des bis auf weiteres geltenden Kontakt- und Rayonverbots ohnehin die
einzige Option für die Besuchsrechtsausübung sei. Der Gesuchsgegner befände
sich nicht in derselben Situation wie die Gesuchstellerin, weil er nicht die Obhut
über eine oder beide Töchter innehabe. Hinzu komme, dass bei einer Zuteilung
der ehelichen Wohnung an den Beklagten gemäss der Vermietungsrichtlinien der
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G._ eine Unterbelegung eintreten würde, was zur Folge hätte, dass der Be-
klagte ohnehin nicht darin verbleiben könnte (Urk. 24 S. 7).
Im momentanen Wohnort in F._ sind gemäss Schreiben des KESB Engadin
vom 4. Mai 2017 keine Übernachtungen erlaubt (Urk. 14/10). Der Gesuchsgegner
führt dazu aus, dieses Zuteilungskriterium sei zu seinen Gunsten zu werten
(Urk. 35 S. 4). Gemäss der Rechtsprechung würde die Tatsache, dass die Ge-
suchstellerin die Sorge und Obhut über D._ innehat, gleichwohl eher für die
Zuteilung an sie sprechen. Es kann jedoch nicht ausgeblendet werden, dass der
Gesuchsgegner eine Wohnung benötigt, wo er seine Kinder zu Besuch nehmen
und wo die ältere Tochter übernachten kann. Die jetzige Wohnsituation des Ge-
suchsgegners kann nur vorübergehender Natur sein.
8.3 Die erst im Berufungsverfahren eingereichten Vermietungsrichtlinien der
Genossenschaft sind prozessual verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO), da wiederum
nicht dargetan wird, weshalb sie nicht bereits vor Vorinstanz eingereicht werden
konnten. Doch selbst wenn darauf einzugehen wäre, ist festzuhalten, dass zwar
bei der Gesuchstellerin mit D._ keine Unterbelegung eintreten würde, der
Gesuchsgegner aber immerhin von einer Übergangsfrist von zwei Jahren profitie-
ren könnte (Urk. 27/5 Ziff. 3.9). Entscheidend im Zusammenhang mit der Genos-
senschaftswohnung ist indessen, dass die vorinstanzliche Erwägung, wonach
beide Parteien eingetragene Genossenschafter der G._, welche über zahl-
reiche Wohnungen in verschiedenen Quartieren verfügt, seien und über einbe-
zahltes Anteilkapital verfügten (Urk. 25 S. 11), unangefochten blieb.
9. Zusammenfassend lässt sich sagen, dass als Hauptargument der Gesuch-
stellerin das Interesse des erst seit zwei Jahren in Zürich lebenden D._, die
obligatorische Schulzeit in der gewohnten Umgebung beenden und insbesondere
sich erfolgreich auf die Aufnahmeprüfung vorbereiten zu können, verbleibt. Dage-
gen würde der Verlust der Wohnung den Gesuchsgegner, der seit Jahren in der
Genossenschaftssiedlung lebt und sozial verankert ist, persönlich und beruflich
härter treffen als die Gesuchstellerin. In Abwägung sämtlicher Interessen ist der
vorinstanzliche Entscheid zu bestätigen, denn es kann nicht gesagt werden, dass
die Vorinstanz den Nutzen falsch eingeschätzt hat. Allerdings erscheint es ange-
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messen, bei der Festsetzung der Auszugsfrist das schulische Interesse von
D._ zu berücksichtigen. Die Aufnahmeprüfungen an die Gymnasien finden in
der Regel im März statt. Um die entsprechende Vorbereitung nicht zu gefährden,
ist die Gesuchstellerin zu verpflichten, die eheliche Wohnung bis spätestens auf
Ende April 2018 zu verlassen.
10. Die Berufung erweist sich im Ergebnis als unbegründet und Dispositiv-Ziffer
2 des angefochtenen Entscheids ist zu bestätigen. Neu abzufassen ist die ange-
fochtene Dispositiv-Ziffer 3 und wie erwähnt anzuordnen, dass die Gesuchstelle-
rin zu verpflichten ist, die eheliche Wohnung bis spätestens 30. April 2018 zu ver-
lassen.
III.
1. Da die Gesuchstellerin unterliegt, wird sie kosten- und entschädigungspflich-
tig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf Fr. 1'500.– festzusetzen
(§§ 5 Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV). Die Parteientschädigung ist
ebenfalls auf Fr. 1'500.– zuzüglich Mehrwertsteuer festzulegen (§§ 5 Abs. 1, 6
Abs. 3, 9 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
2. Beide Parteien stellen ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege. Die Vo-
raussetzungen von Art. 117 ZPO sind erfüllt: die Mittellosigkeit der Parteien ist
ausgewiesen (Urk. 25 S. 15, Urk. 24 S. 9 f., Urk. 35 S. 5 f.) und die Standpunkte
waren nicht aussichtslos. Auch sind beide Parteien zur Wahrung ihrer Rechte auf
einen Rechtsbeistand angewiesen. Die Gesuche sind daher gutzuheissen.
3. Folglich sind die Gerichtskosten einstweilen auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Die Nachzahlungsfrist gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Weiter ist in
Anwendung von Art. 122 Abs. 2 ZPO die Entschädigung der unentgeltlichen
Rechtsbeiständin des Gesuchsgegners, Rechtsanwältin lic. iur. Y._, direkt
aus der Gerichtskasse auszurichten. Der Anspruch auf die Parteientschädigung
von Fr. 1'620.– geht auf den Kanton Zürich über.
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