Decision ID: 2462026c-0f01-4ef0-8b14-f13ba88ae7a2
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_002
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait :
A.
Par prononcé du 22 décembre 2011, la Présidente du Tribunal civil de l'arrondissement de Lausanne a autorisé les époux A.K._ et B._ à vivre séparés pour une durée indéterminée (I); confié la garde des enfants B.K._, et C.K._, à leur mère (II); dit que le père exercera un libre et large droit de visite à l'égard de ses deux enfants, réglementé usuellement à défaut d'entente avec la mère (III); attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal, sis route des [...] à B._, qui en paiera toutes les charges (IV); imparti à A.K._ un délai échéant le 31 janvier 2012 pour quitter le domicile conjugal en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement (V); astreint A.K._ à contribuer à l'entretien de sa famille par le régulier versement, d'avance le premier jour de chaque mois sur le compte [...] de B._, d'une pension mensuelle de 2'250 fr., allocations familiales en sus, dès la séparation effective, pro rata temporis (VI); attribué la jouissance exclusive du véhicule Honda Accord, immatriculé [...] à B._, qui paiera toutes les charges s'y rapportant (VII); attribué la jouissance de la moto Suzuki et du scooter à A.K._, qui en paiera toutes les charges (VIII); exhorté A.K._ à s'acquitter chaque mois et en temps utile de la prime d'[...]) d'un montant mensuel de 252 fr. 60 (VIII); rejeté toutes autres ou plus amples conclusions (X) et déclaré le prononcé, rendu sans frais, immédiatement exécutoire (XI).

En droit, le premier juge a considéré que les époux s'entendaient à ce que leurs enfants B.K._ et C.K._, respectivement âgés de seize ans et demi (recte dix-sept ans et demi) et quatorze ans et demi, demeurent, malgré leur séparation, dans leur lieu de vie habituel, soit l'appartement conjugal, situé dans le quartier dans lequel ils étaient scolarisés. Les époux concluant tous deux à l'attribution de la jouissance de l'appartement conjugal et à la garde des enfants, il a retenu que l'instruction n'avait pas démontré que l'un ou l'autre des conjoints aurait démérité dans son rôle parental, chacun des père et mère revendiquant avec sincérité la garde des enfants et était soucieux de garder un contact étroit et privilégié avec eux. Pour le premier juge, il convenait d'examiner à la lumière des faits de l'espèce lequel des parents pourrait, lors de la séparation effective, être le plus disponible pour ces deux adolescents. Constatant que la mère travaillait à mi-temps alors que le père était employé à plein temps et que, selon l'épouse, le père des enfants ne serait pas à même d'assumer l'intendance d'un ménage composé de deux adolescents, puisqu'elle s'était toujours occupée d'eux de manière prépondérante, préparant les repas et assumant la majeure partie des tâches ménagères au foyer, le premier juge a estimé, sans remettre en cause les qualités paternelles de l'intimé, que l'intérêt des enfants commandait que leur garde soit confiée à leur mère et que, partant, la jouissance exclusive du domicile conjugal devait être attribuée à celle-ci, pour permettre aux enfants de rester auprès leur mère dans leur cadre de vie usuel. Le premier juge a encore indiqué que l'intimé, qui s'occupe de la conciergerie de plusieurs immeubles, avait indiqué qu'il pourrait le cas échéant certainement trouver à se reloger provisoirement en attendant de trouver un appartement lui permettant d'accueillir ses enfants de manière adéquate. Aussi, le premier juge a imparti à l'époux, dans l'optique de concrétiser la séparation au plus vite, un délai échéant le 31 janvier 2012 pour qu'il quitte le domicile conjugal, en emportant ses effets personnels et de quoi se reloger sommairement.
B.
Par acte motivé du 3 janvier 2012,
A.K._
a fait appel de ce prononcé et pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes :
"
A. Principalement
I. L'appel est admis.
II. Le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu par le Président du Tribunal civil le 22 décembre 2011 (JS11.041851) est annulé, la cause étant renvoyée à cette autorité pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
III. L'effet suspensif est accordé.
B. Subsidiairement
IV. L'appel est admis.
V. Le prononcé de mesures protectrices de l'union conjugale rendu par le Président du Tribunal civil le 22 décembre 2011 (JS11.041851) est réformé.
VI. La garde des enfants B.K._, et C.K._, est confiée à leur père, A.K._.
VII. B._ est mise au bénéfice d'un large droit de visite sur ses deux enfants, à dire de justice.
VIII. La jouissance exclusive du domicile conjugal, sis route des [...] est attribuée à A.K._, à charge pour lui d'assumer toutes les charges liées à ce logement, ordre étant donné à B._ de quitter le domicile conjugal dans les trente jours dès que la présente ordonnance de mesures protectrices sera définitive et exécutoire.
IX. B._ est tenue de contribuer à l'entretien des siens par le régulier versement, d'avance le 1
er
de chaque mois en mains de A.K._, éventuellement allocations familiales en sus, d'un montant à fixer à dire de justice, subsidiairement de 500 fr. (cinq cents francs) dès et y compris le 2 décembre 2011.
X. L'effet suspensif est accordé".
Par lettre du 18 janvier 2012, l'intimée s'est déterminée sur la requête d'effet suspensif contenue dans l'appel.
Le 20 janvier 2012, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a admis la requête d'effet suspensif contenue dans l'appel dirigé par A.K._ contre B._, compte tenu de l'audition prévue des enfants B.K._ et C.K._.
Dans sa réponse du 27 janvier 2012, l'intimée a conclu, avec dépens, au rejet de l'appel de A.K._ et, plus particulièrement, au rejet des conclusions tant principales I à III que subsidiaires IV à X.
Le 1
er
février 2012, la Juge déléguée a procédé à l'audition des enfants B.K._ et C.K._, qui ont exprimé, clairement et librement, leur souhait de vivre auprès de leur mère et ont été avertis du fait que cette information serait communiquée à leurs parents. Le procès-verbal consignant leurs déclarations a été envoyée le 7 février 2012 aux conseils des parties. Un délai non prolongeable de cinq jours a été imparti à ces derniers pour se déterminer.
Le conseil de l'intimée s'est déterminé, par lettre du 10 février 2012, dans le délai imparti. Faisant valoir que le souhait des enfants de vivre auprès de leur mère, qui impliquait que la jouissance de l'appartement conjugal soit attribuée à celle-ci, correspondait à la solution retenue par le premier juge, il a conclu au retrait de l'effet suspensif accordé à l'appelant le 20 janvier 2012.
A.K._ n'a pas répondu dans le délai imparti à cet effet.
C.
La juge déléguée retient les faits suivants, sur la base du prononcé complété par les pièces du dossier :
1.
A.K._, né le [...], et B._ le [...], se sont mariés le [...]. Ils sont les parents de [...], née le [...], et [...], né le [...].
2.
B._ travaille à mi-temps en qualité d'employée de bureau pour un salaire mensuel net mensualisé de 2'184 fr. 85 (2'016 fr. 80 x 13 : 12) et perçoit deux fois l'an, en sus de ce montant, 100 fr. par mois en contrepartie des activités qu'elle effectue dans le club de football que fréquente son fils [...]. Ses charges incompressibles totalisent 5'544 fr. par mois, selon le décompte suivant : base mensuelle pour un adulte (1'200 fr.), base mensuelle pour deux enfants de plus de dix ans (1'200 fr.), frais de logement (2'069 fr.), primes d'assurance-maladie y compris celles de [...] et de [...] (689 fr.), frais de transport professionnels (100 fr.) et d'activités extra-scolaires pour deux enfants (165 fr.), prime d'assurance-vie 3
ème
pilier liée (121 fr.).
A.K._ s'occupe de plusieurs conciergeries d'immeubles pour la gérance [...], à plein temps, pour un salaire mensuel net de 6'059 fr. 30 par mois, treizième salaire compris, allocations familiales (450 fr.) en sus. Ses charges incompressibles totalisent 3'792 fr. 05 : base mensuelle pour adulte exerçant son droit de visite (1'350 fr.), loyer estimé (1'500 fr.), primes d'assurance-maladie (390 fr. 05), frais de transport professionnels (100 fr.), prime d'assurance-vie 3
ème
pilier liée (252 fr.).
Du temps de la vie commune, B._ s'est toujours occupée des enfants de manière prépondérante, les soutenant dans leur cursus scolaire et les accompagnant dans leurs activités sportives, préparant les repas et assurant la majeure partie des tâches ménagères au foyer. Selon ses dires, son époux serait incapable d'assumer l'intendance d'un ménage composé de deux adolescents, n'ayant jusqu'ici pratiquement pas participé aux tâches domestiques.
Les parties sont propriétaires du logement conjugal. A.K._ a lui-même indiqué qu'il pourrait certainement trouver, s'il le fallait, à se reloger provisoirement compte tenu de son activité de concierge de plusieurs immeubles.
3.
Par requête du 4 novembre 2011, B._ a conclu à ce que le juge des mesures protectrices de l'union conjugale autorise les époux à vivre séparés pour une durée indéterminée; lui confie la garde des enfants, l'intimé étant mis au bénéfice d'un large droit de visite sur [...] et [...] à fixer à dire de justice; lui attribue la jouissance de l'appartement conjugal, moyennant qu'elle en paie les charges (intérêts hypothécaires, acomptes PPE et assurance-vie [...]); astreigne l'intimé au service d'une contribution à l'entretien des siens de 3'500 fr. par mois, dès et y compris le 1
er
décembre 2011, allocations familiales non comprises, avec ordre de retenue en cas de plus de dix jours de retard dans son paiement; lui serve une provision ad litem et s'acquitte régulièrement de la police d'assurance-vie [...]; lui attribue la jouissance de la voiture Honda Accord, celle de la moto et du scooter étant attribuée à l'intimé, chacun des attributaires assumant les charges des véhicules en question.
Par déterminations du 1
er
décembre 2011, A.K._ a conclu au rejet des conclusions de la requête et, reconventionnellement, à l'autorisation de vivre séparé de son épouse pour une durée indéterminée; à l'attribution de la garde sur les enfants sous réserve d'un large droit de visite de la mère, selon ce que justice dira; à la jouissance de l'appartement conjugal moyennant qu'il en paie les intérêts hypothécaires, les charges, les acomptes de charges PPE et les primes de la police d'assurance-vie [...]; au versement par la requérante d'une contribution à l'entretien de sa famille, à fixer à dire de justice, dès et y compris le 2 décembre 2012.
4.
Le 17 janvier 2012, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a accordé à A.K._ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel qui l'oppose à B._, avec effet au 10 janvier 2012 (I); dit que le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b exonération des frais judiciaires; 1c. assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Robert Fox (II); astreint A.K._ à verser auprès du Service compétent une franchise mensuelle de 100 fr. dès et y compris le 1
er
février 2012 (III).
Le 31 janvier 2012, la Juge déléguée de la Cour d'appel civile a accordé à B._ le bénéfice de l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel qui l'oppose à A.K._, avec effet au 27 janvier 2012 (I); dit que le bénéfice de l'assistance judiciaire est accordé dans la mesure suivante : 1a. exonération d'avances; 1b exonération des frais judiciaires; 1c. assistance d'un avocat d'office en la personne de Me Dominique Hahn (II); astreint B._ à verser auprès du Service compétent une franchise mensuelle de 50 fr. dès et y compris le 1
er
mars 2012 (III).
En droit :
1.
L'appel est recevable contre les prononcés de mesures protectrices de l'union conjugale, qui doivent être considérés comme des décisions provisionnelles au sens de l'art. 308 al. 1 let. b CPC (Code de procédure civile du 19 décembre 2008, RS 272; Tappy, Les voies de droit du nouveau Code de procédure civile, JT 2010 III 121), dans les causes non patrimoniales ou dont la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 francs (art. 308 al. 2 CPC). En se référant au dernier état des conclusions, l'art. 308 al. 2 CPC vise les conclusions litigieuses devant l'instance précédente, non l'enjeu de l'appel (Tappy, op. cit., p. 126). S'agissant des prestations périodiques, elles doivent être capitalisées suivant la règle posée par l'art. 92 al. 2 CPC.
Les prononcés de mesures protectrices étant régis par la procédure sommaire, selon les art. 248 let. d et 271 CPC par renvoi de l'art. 276 CPC, le délai pour l'introduction de l'appel est de dix jours (art. 314 al. 1 CPC). L'appel relève de la compétence d'un juge unique (art. 84 al. 2 LOJV [Loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979; RSV 173.01]).
Formé en temps utile par une partie qui y a intérêt (art. 59 al. 2 let. a CPC) et portant sur des conclusions, qui capitalisées selon l'art. 92 al. 2 CPC, sont supérieures à 10'000 fr., le présent appel est recevable.
2. 2.1
L'appel peut être formé pour violation du droit ou pour constatation inexacte des faits (art. 310 CPC). L'autorité d'appel peut revoir l'ensemble du droit applicable, y compris les questions d'opportunité ou d'appréciation laissées par la loi à la décision du juge, et doit le cas échéant appliquer le droit d'office conformément au principe général de l'art. 57 CPC. Elle peut revoir librement l'appréciation des faits sur la base des preuves administrées en première instance. Le large pouvoir d'examen en fait et en droit ainsi défini s'applique même si la décision attaquée est de nature provisionnelle (JT 2011 III 43 et les références citées).
En application de l'art. 317 al. 1
er
CPC, les faits et moyens de preuve nouveaux ne sont pris en compte que si deux conditions cumulatives sont réalisées : ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et ils ne pouvaient être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de la diligence requise (let. b). S'agissant de cette deuxième condition, il incombe au plaideur de démontrer qu'il a fait preuve de la diligence requise (Jeandin, CPC commenté, 2011, n. 7 ad art. 317).
2.2
Les conditions restrictives posées par l'art. 317 CPC pour l'introduction de faits ou moyens de preuve nouveaux s'appliquent également aux cas régis par la maxime inquisitoire. Une solution plus souple peut être envisagée lorsque la cause est en outre régie par la maxime d'office (JT 2011 III 43).
2.3
En l'espèce, dès lors que le couple a deux enfants mineurs, le litige est régi par la maxime inquisitoire illimitée de l'art. 292 CPC (Hohl, Procédure civile, Tome II, 2
e
éd., n. 2414 p. 438).
3.
3.1
L'appelant soutient que la prise en compte uniquement du critère du temps de travail des époux pour trancher la question de la garde des enfants est arbitraire et viole notamment les art. 133 et 176 CC, dès lors que les enfants sont des adolescents qui n'ont plus besoin d'une personne pour s'occuper d'eux lorsqu'ils rentrent de l'école. De l'avis de l'appelant, l'audition des enfants, omise à tort par le premier juge, devrait démontrer que leur bien commande d'attribuer la garde à leur père auprès duquel ceux-ci préféreraient demeurer.
3.2
En vertu de l'art. 176 al. 3 CC (Code civil suisse du 10 décembre 1907; RS 210), relatif à l'organisation de la vie séparée, lorsque les époux ont des enfants mineurs, le juge des mesures protectrices ordonne les mesures nécessaires d'après les dispositions sur les effets de la filiation (cf. art. 273 ss CC). Seul le droit de garde est ordinairement attribué dans le cadre de la procédure des mesures protectrices de l'union conjugale ou lorsque des mesures provisionnelles sont ordonnées pour la procédure de divorce (ATF 136 III 353 c. 3.1, JT 2010 I 491). Les principes posés par la jurisprudence et la doctrine en matière de divorce sont applicables par analogie (TF 5A_561 du 1
er
décembre 2009 c. 3.1; Chaix, Commentaire Romand, Code civil I, 2010, n. 19 ad art. 176 CC; Bräm, Commentaire zurichois, n. 89 et 101 ad art. 176 CC).
La règle fondamentale en
ce domaine est l'intérêt supérieur de l'enfant, celui des parents étant relégué à l'arrière-plan. Au nombre des critères essentiels pour l'attribution de la garde ou de l'autorité parentale, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfant, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin personnellement de l'enfant et à s'en occuper ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent, de même que, le cas échéant, les rapports qu'entretiennent plusieurs enfants entre eux. Il convient de choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel (ATF 136 I 178 c. 5.3). Ce dernier critère revêt un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (TF 5A_860/2009 du 26 mars 2010 c. 3.1).
Dans le but d'assurer aux enfants une stabilité et un développement harmonieux, on privilégiera le maintien du modèle de mariage adopté par les époux du temps de la vie commune : la garde sera ainsi attribuée de préférence à l'époux qui consacrait le plus de son temps à l'éducation et aux soins des enfants (Chaix, op. cit., n. 6 ad art. 172 CC et n. 19 ad art. 176 CC).
L'audition
de l'enfant constitue à la fois un droit de participation de celui-ci à la procédure qui le concerne et un moyen pour le juge d'établir les faits (TF 5A_402/2011 du 5 décembre 2011 c. 5.1). Les vœux exprimés par un enfant doivent être pris en considération, lorsqu'il s'agit d'une résolution ferme et qu'elle est prise par un enfant dont l'âge et le développement – en règle générale à partir de l'âge de douze ans révolus – permettent d'en tenir compte (TF 5A_716/2010 du 23 février 2011 c. 4, FamPra.ch 2011 p. 491).
3.3
Le premier juge, faisant application des critères de la disponibilité des parents et de la stabilité des relations nécessaires pour le développement des enfants, a attribué leur garde à leur mère. Cette appréciation, conforme à la jurisprudence, peut être confirmée.
L'audition des enfants par la juge déléguée de la cour de céans n'a pas permis, contrairement à l'avis de l'appelant, d'aboutir à une autre solution que celle retenue par le premier juge, dans la mesure où les enfants ont exprimé clairement et librement leur souhait de vivre avec l'intimée, leurs propos ayant du reste corroboré ceux de leur mère selon laquelle elle s'est toujours occupée d'eux de manière prépondérante, comme relevé dans le prononcé querellé.
Il s'ensuit que l'appel de A.K._ doit être rejeté.
4.
Partant, il convient de confirmer le prononcé du premier juge qui a notamment attribué la jouissance exclusive du domicile conjugal à l'intimée, pour permettre aux enfants de rester auprès de leur mère dans le cadre de vie usuel.
L’art. 176 al. 1 ch. 2 CC ne donne aucune indication quant au délai dans lequel l’époux non attributaire doit quitter le logement ; il faut ainsi prendre en compte les circonstances du cas d’espèce (Vetterli, FamKomm. Scheidung, 2
ème
éd., n. 17 ad art. 176 CC). Selon la doctrine, un délai de quelques semaines est, sauf circonstances exceptionnelles, admissible (Chaix, op. cit., n. 13 ad art. 176 CC ; Deschenaux/Steinauer/Baddeley, Effets du mariage, 2
ème
éd., n. 658 p. 322; CACI 28 novembre 2011/378)
En l'espèce, un délai échéant le 22 mars 2012 est imparti à l'appelant pour quitter le domicile conjugal au regard des tensions au sein de la famille, du fait que l'appelant avait lui-même déclaré qu'il pouvait se reloger provisoirement et du fait qu'ayant bénéficié de l'effet suspensif durant la procédure d'appel, le délai, fixé initialement au 31 janvier 2012, respecte les principes prévalant en la matière.
5.
En conclusion, l'appel de A.K._ doit être rejeté et le prononcé attaqué confirmé.
6.
En matière de mesures protectrices de l'union conjugale, seule la première instance bénéficie de la gratuité. Les frais judiciaires de la procédure d'appel peuvent être mis à la charge d'une partie.
Les frais, qui comprennent les frais judiciaires et les dépens selon l'art. 95 al 1 CPC, doivent être mis à la charge de la partie qui succombe (art. 106 al. 1 CPC). Ils sont fixés d'office (art. 105 CPC), selon le tarif (art. 96 CPC) des dépens en matière civile (TDC [tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010; RSV 270.11.6]). En règle générale, la partie succombante doit verser à la partie qui obtient gain de cause tous les frais nécessaires causés par le litige (art. 37 al. 2 CDPJ).
En l'espèce, les frais judiciaires de l'appelant, qui succombe, sont arrêtés à 600 fr. (six cents francs) et sont laissés à la charge de l'Etat (art. 122 al. 1 let. b CPC).
L'appelant ayant obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel, son conseil doit être rémunéré équitablement pour les opérations nécessaires à l'appel (art. 122 al. 1 let. a CPC et 2 al. 1 RAJ [règlement sur l'assistance judiciaire en matière civile du 7 décembre 2010; RSV 211.02.3]). Vu les listes des opérations et débours produites par Me Fox les 18 janvier et 1
er
mars 2012 pour les opérations effectuées du 21 novembre 2011 au 29 février 2012, une indemnité d'office de 986 fr. lui est accordée pour la procédure d'appel selon le décompte suivant : 900 fr. d'honoraires (5 heures x 180 fr.) et 72 fr. de TVA au taux de 8% et 14 fr. de débours y compris la TVA (1 fr.) (art. 2 al. 4 RAJ) et 42 CDPJ [code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010; RSV 211.02]).
L'intimée ayant obtenu l'assistance judiciaire dans la procédure d'appel, son conseil doit être rémunérée équitablement pour les opérations nécessaires à l'appel. Vu la liste des opérations et débours pour la procédure d'appel produite par Me Hahn le 1
er
mars 2011, une indemnité d'office de 1'184 fr. 80 lui est accordée selon le décompte suivant : 1'080 fr. d'honoraires (6 heures x 180 fr.) et 86 fr. 40 de TVA au taux de 8% et 18 fr. 40 de débours y compris la TVA (1 fr. 40).
Les bénéficiaires de l'assistance judiciaire sont, dans la mesure de l'art. 123 CPC, tenus au remboursement des frais judiciaires et de l'indemnité au conseil d'office mise à la charge de l'Etat.
Il se justifie enfin de fixer les dépens dus à l'intimée à 1'200 francs.