Decision ID: 01c51461-855b-4351-87e2-0bb98b7b0bd3
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Der 1961 geborene S._ wuchs in A._ auf und arbeitete seit seiner Einreise in die Schweiz im Jahre 1983 als Gipser (Urk. 8/37 S. 1). Seit 1985 war er als Gipser für die B._ in C._ tätig (Urk. 8/37 S. 1, Urk. 8/39/1 S. 1). Der Versicherte leidet seit ungefähr 2003 an chronischen Schulterschmerzen (Urk. 8/15/2 S. 1, Urk. 8/18/3 S. 1), seit ungefähr 2000 an Beschwerden am rechten Handgelenk (Urk. 8/41 S. 5, Urk. 8/21/7 S. 1) und seit ungefähr 1994 an Kniebeschwerden (Urk. 8/22/2 S. 2). Nach Meniskusoperationen in den Jahren 1995 und 1996 und einer Operation eines Handgelenksganglions rechts im Dezember 1999 erfolgte am 18. Dezember 2002 eine Handgelenksarthroskopie in der D._ (Urk. 8/21/3 S. 1, Urk. 8/21/7, Urk. 8/21/11 S. 1, Urk. 8/22/2 S. 2). Am 27. August 2004 erfolgte in der E._ eine Arthroskopie der linken Schulter sowie eine Bizepstenotomie (Urk. 8/11 S. 4, Urk. 8/14/2, Urk. 8/18/2). Seit dem 18. Dezember 2002 arbeitete der Versicherte, abgesehen von zwei sehr kurzen Arbeitsversuchen (Urk. 8/11 S. 4, Urk. 8/21/9 S. 1, Urk. 8/36 S. 4), nicht mehr (Urk. 8/39/1 S. 1, Urk. 8/41 S. 5).
Am 2. Juli 2003 meldete sich der Versicherte bei der Eidgenössischen Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 8/41). In der Folge holte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle (nachfolgend: IV-Stelle), den Arbeitgeberbericht der B._ vom 10. Juli 2003 (Urk. 8/39/1) sowie zwei Arztberichte ein (Urk. 8/21/1-2, Urk. 8/22/1-3). Mit Verfügung vom 6. Januar 2004 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren des Versicherten ab mit der Begründung, es liege lediglich ein Invaliditätsgrad von 18 % vor (Urk. 8/8). Die dagegen erhobene Einsprache vom 16. Januar 2004 (Urk. 8/6), ergänzt durch das Schreiben des Versicherten vom 9. Februar 2004 (Urk. 8/4), wies die IV-Stelle nach Einholen weiterer Arztberichte (Urk. 8/10/1-4, Urk. 8/14/1-3, Urk. 8/15/1-2, Urk. 8/18/1-3) mit Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 ebenfalls ab (Urk. 2).
2. Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Marino Di Rocco, mit Eingabe vom 4. April 2005 Beschwerde mit folgenden Anträgen (Urk. 1):
" 1. Es sei der Einspracheentscheid vom 16. Februar 2005 aufzuheben.
2. Es sei dem Einsprecher eine halbe IV-Rente zuzusprechen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Einsprache- gegnerin."
In der Beschwerdeantwort vom 12. Mai 2005 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Nachdem der Beschwerdeführer auf die Erstattung einer Replik verzichtet hatte (Urk. 12 S. 2), wurde der Schriftenwechsel mit Verfügung vom 14. Juli 2005 als geschlossen erklärt (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 ist das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) vom 6. Oktober 2000 in Kraft getreten. Mit ihm sind zahlreiche Bestimmungen im Sozialversicherungsbereich geändert worden. Weil in zeitlicher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Geltung haben (BGE 130 V 446 Erw. 1.2), ist der materielle Anspruch auf eine Invalidenrente für die Zeit bis zum 31. Dezember 2002 aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen zu prüfen (BGE 130 V 477 Erw. 1.2.2). Für den Rentenanspruch ab dem 1. Januar 2004 sind im Weiteren die Änderungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) und der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV), die im Zuge der 4. Revision der Invalidenversicherung in Kraft getreten sind, zu beachten.
2.
2.1 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen oder - in der ab 1. Januar 2004 geltenden Fassung - psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.2 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66
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Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).
2.3 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
2.4 Die behördliche und richterliche Abklärungspflicht bezieht sich auf den im Rahmen des streitigen Rechtsverhältnisses (Streitgegenstand) rechtserheblichen Sachverhalt. Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen, wenn hiezu aufgrund der Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 53 Erw. 4a).
3.
3.1 Vorliegend bestehen betreffend die Diagnosen keine Differenzen zwischen dem Beschwerdeführer und der Beschwerdegegnerin sowie zwischen den involvierten Ärzten (Urk. 1, Urk. 2 S. 3, Urk. 3/3, Urk. 8/10/3 S. 1, Urk. 8/15/6-7, Urk. 8/18/2, Urk. 8/18/3, Urk. 8/20 S. 1, Urk. 8/21/1 S. 1, Urk. 8/22/2 S. 1). Es kann daher auf die Diagnosen abgestellt werden, wie sie die Ärzte Dr. med. F._, Oberarzt Rheumatologie, und med. pract. G._, Assistenzarzt, im Arztbericht der H._ vom 12. Januar 2004 (richtig: 12. Januar 2005) aufgeführt haben (Urk. 8/10/3 S. 1). Es hat somit als erstellt zu gelten, dass der Beschwerdeführer an chronischen Schulterschmerzen links, an scapho-lunärer Instabilität am rechten Handgelenk sowie an Varus-Gonarthrose beidseits leidet (Urk. 8/10/3 S. 1).
Ebenso unbestritten ist die 100%ige Arbeitsunfähigkeit des Beschwerdeführers in der Tätigkeit als Gipser sowie die 100%ige Arbeitsfähigkeit in einer leidensangepassten Tätigkeit (Urk. 1, Urk. 2, Urk. 3/3 S. 3 = Urk. 8/11 S. 3, Urk. 8/10/3 S. 1 f., Urk. 8/10/4, Urk. 8/15/2 S. 1, Urk. 8/15/5 S. 1, Urk. 8/18/2, Urk. 8/18/3, Urk. 8/19, Urk. 8/21/9 S. 2, Urk. 8/22/3 S. 2).
3.2 Als unbestritten kann weiter gelten, dass der Beschwerdeführer von 1992 bis 2002, mit Ausnahme des Jahres 1997 (Jahreseinkommen: Fr. 96'168.--), ein jährliches Einkommen von über Fr. 120'000.-- erzielte (Urk. 8/40). Strittig ist hingegen die Höhe des Valideneinkommens und folglich auch der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers (Urk. 1 S. 4 ff., Urk. 7 S. 3).
Die IV-Stelle brachte vor, es sei nicht vom tatsächlichen Einkommen des Beschwerdeführers auszugehen, da das übermässig hohe Einkommen nur habe erzielt werden können, weil er deutlich länger und härter gearbeitet habe, als es normalerweise in dieser Branche üblich sei. Aufgrund dieser übermässig harten Arbeit sei es zu seinen jetzigen Beschwerden gekommen. Es sei weiter zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit mit zunehmendem Alter auch bei bester Gesundheit immer weniger verdient hätte. Es rechtfertige sich daher ein Durchschnittslohn von Fr. 71'500.--, wobei einerseits auf die GAV-Bestimmungen des Maler- und Gipserverbandes und andererseits auf eine telefonische Erkundigung beim Maler-/Gipsergeschäft I._ abgestellt worden sei (Urk. 7 S. 3, Urk. 8/31 S. 1).
Der Beschwerdeführer hingegen führte aus, die IV-Stelle habe das Valideneinkommen falsch berechnet (Urk. 1 S. 4). Er verzichtete jedoch darauf, das seiner Meinung nach zu berücksichtigende Valideneinkommen genau zu beziffern. Vielmehr wies er darauf hin, dass er im Jahr 2001 Fr. 141'000.-- und im Jahr 2002 Fr. 120'000.-- verdient habe, wobei der Lohnrückgang auf die gesundheitlichen Probleme zurückzuführen sei (Urk. 1 S. 5). Weiter erklärte der Beschwerdeführer, dass der Nettolohn auf ungefähr Fr. 120'000.-- angehoben werden müsse, da die Taggelder in der Höhe von Fr. 98'130.-- 80 % des Nettolohnes entsprechen würden (Urk. 1 S. 5). Schliesslich geht er von einem korrekten Valideneinkommen "von Fr. 150'000.-- oder aber auch Fr. 120'000.--" aus (Urk. 1 S. 5).
3.3 Unter dem Valideneinkommen ist nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes jenes Einkommen zu verstehen, welches die versicherte Person als Gesunde nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit tatsächlich erzielen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a, ZAK 1961 S. 367). Die Einkommensermittlung hat so konkret wie möglich zu erfolgen. Da nach empirischer Feststellung in der Regel die bisherige Tätigkeit im Gesundheitsfall weitergeführt worden wäre, ist Anknüpfungspunkt für die Bestimmung des Valideneinkommens häufig der zuletzt erzielte, der Teuerung sowie der realen Einkommensentwicklung angepasste Verdienst (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 5. Februar 2003, I 411/02, Erw. 2.1 mit Hinweisen). Lässt sich aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse das ohne gesundheitliche Beeinträchtigung realisierte Einkommen nicht hinreichend genau beziffern, ist auf Erfahrungs- und Durchschnittswerte abzustellen (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen G. vom 5. Februar 2003, I 411/02, Erw. 2.1 mit Hinweis).
Im Zusammenhang mit Akkordarbeit führt das Eidgenössische Versicherungsgericht weiter aus, dass das Abstellen auf überdurchschnittliche Einkommen gerechtfertigt sein kann (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen R. vom 18. Januar 2001, U 400/00, Erw. 2b mit Hinweis). Auch in diesem Fall ist aber nicht entscheidend, was der Versicherte als Gesunder bestenfalls verdienen könnte, sondern was er (mit überwiegender Wahrscheinlichkeit) tatsächlich verdienen würde (ZAK 1992 S. 92 Erw. 4a), wobei der ohne Invalidität erzielbare Verdienst unter Berücksichtigung der persönlichen und beruflichen Verhältnisse des Versicherten zu bestimmen ist (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts in Sachen M. vom 13. Dezember 2000, I 456/00, Erw. 3b mit Hinweisen). Dabei ist auch die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Zusammenhang mit Einkommen aus einer Nebenerwerbstätigkeit zu beachten, wonach nicht nur dasjenige Erwerbseinkommen als Valideneinkommen zu berücksichtigen ist, welches sich ergibt, wenn die Arbeitsleistung auf ein - wie auch immer zu fixierendes - "zumutbares" Normalmass reduziert wird (ZAK 1980 S. 592 Erw. 3a). Vielmehr ist auch ein Einkommen aus regelmässiger und über längere Zeit dauernder Mehrarbeit analog dem Einkommen aus einem Nebenverdienst grundsätzlich in die Berechnung einzubeziehen (vgl. ZAK 1980 S. 590 ff.). Zudem lässt der Umstand, dass ein Arbeitnehmer ein erhöhtes Arbeitspensum aufweist, nicht ohne Weiteres den Schluss zu, er betreibe Raubbau an der eigenen Gesundheit in dem Sinne, dass das Risiko einer Invalidisierung stark zunehme (vgl. ZAK 1980 S. 592 f. Erw. 3a).
3.4 Die IV-Stelle bemühte sich mehrere Male um die Beantwortung wesentlicher Fragen in Bezug auf das Einkommen des Beschwerdeführers, da aus dem Arbeitgeberbericht nicht hervorgeht, wie sich dieses zusammensetzte und wie hoch die Arbeitsbelastung des Beschwerdeführers war (Urk. 8/39/1). So stellte die IV-Stelle der B._ am 30. September 2003 telefonisch Fragen über die Zusammensetzung des Lohnes des Beschwerdeführers, über die Möglichkeiten von 45- bis 60jährigen Gipsern, das Arbeitspensum und Einkommen des Beschwerdeführers zu erzielen und über die Möglichkeit der Umwandlung von Akkordentlöhnung in einen Fixlohn (Urk. 8/36 S. 5). Da sich die B._ zu diesen Fragen nicht vernehmen liess (Urk. 8/36 S. 5), erfolgten am 2. Dezember 2003 ein erneuter Telefonanruf der IV-Stelle bei der B._ sowie ein Schreiben vom 3. Dezember 2003, in welchem die IV-Stelle wiederum zentrale Fragen betreffend das Einkommen des Beschwerdeführers, die geleistete Jahresarbeitszeit sowie ein hypothetisches künftiges Einkommen ohne Gesundheitsschaden stellte (Urk. 8/32). Auch diese Fragen blieben unbeantwortet (Urk. 8/31). In der Folge setzte die IV-Stelle das Valideneinkommen unter Berücksichtigung der Mindestlöhne des Gesamtarbeitsvertrages für das Maler- und Gipsergewerbe sowie der Auskunft der I._ auf Fr. 71'500.-- (13 x Fr. 5'500.--) fest (Urk. 8/8 S. 2, Urk. 8/31 S. 1).
3.5 Die Arbeitgeberin des Versicherten, die B._, ist zur Auskunft gegenüber der IV-Stelle verpflichtet (Art. 1 IVG in Verbindung mit Art. 28 Abs. 3 ATSG). Zur Durchsetzung dieser Pflicht und mithin zum Erlangen der notwendigen Informationen stehen der IV-Stelle gemäss Art. 70 IVG die Sanktionsmöglichkeiten von Art. 87-91 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG), insbesondere Art. 88 und Art. 91 AHVG, zur Verfügung.
Anstelle ihren Anspruch auf Auskunftserteilung gegenüber der B._ mit den zur Verfügung stehenden Massnahmen durchzusetzen, ermittelte die IV-Stelle ein Valideneinkommen von Fr. 71'500.-- ohne weitere Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (Erw. 3.3). Das Beiziehen des Gesamtarbeitsvertrages sowie die telefonische Auskunft eines beliebigen Gipsergeschäftes können nicht genügen, um vom konstant sehr hohen Einkommen des Beschwerdeführers während der Jahre 1992 bis 2002 (Urk. 8/40) in vorliegendem Umfang abzuweichen. Es ist nach wie vor unklar, wie sich das Einkommen des Beschwerdeführers zusammensetzte und wie hoch seine Jahresarbeitszeit bzw. seine Monatsarbeitszeiten waren. Auch bedarf es weiterer Abklärungen über das durchschnittliche Lohnniveau der im Akkord arbeitenden Gipser, deren durchschnittliche Einsatzzeiten sowie über das durchschnittliche Alter, in welchem ein Gipser die Akkordlohnarbeit zugunsten eines Fixlohnes aufgibt. Weiter ist abzuklären, wann ein geleisteter Mehreinsatz als Raubbau an der Gesundheit zu gelten hat und inwiefern dieser Mehreinsatz analog dem Einkommen aus Nebenverdienst zu berücksichtigen ist. In Anbetracht dieser fehlenden Angaben ist die Festsetzung des Valideneinkommens des Beschwerdeführers im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht möglich.
3.6 Die IV-Stelle bezifferte das Invalideneinkommen des Beschwerdeführers gestützt auf die statistischen Tabellenlöhne mit Fr. 58'716.--, welches er in einer leidensangepassten, leichten, wechselbelastenden Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf und ohne regelmässiges Heben und Tragen schwerer Lasten erzielen könne (Urk. 2 S. 3, Urk. 8/8 S. 2, Urk. 8/10/4, Urk. 8/31 S. 1).
Nach der Rechtsprechung ist beim Einkommensvergleich unter Verwendung statistischer Tabellenlöhne zu berücksichtigen, dass gesundheitlich beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren Arbeitnehmern und Arbeitnehmerinnen lohnmässig benachteiligt sind und deshalb in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssen. Sodann ist dem Umstand Rechung zu tragen, dass weitere persönliche und berufliche Merkmale einer versicherten Person, wie Alter, Dauer der Betriebszugehörigkeit, Nationalität oder Aufenthaltskategorie sowie Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können. In BGE 126 V 75 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht die bisherige Praxis dahin gehend präzisiert, dass die Frage, ob und in welchem Ausmass Tabellenlöhne herabzusetzen sind, von sämtlichen persönlichen und beruflichen Umständen des konkreten Einzelfalls (leidensbedingte Einschränkung, Alter, Dienstjahre, Nationalität/Aufenthaltskategorie und Beschäftigungsgrad) abhängig ist. Der Einfluss sämtlicher Merkmale auf das Invalideneinkommen ist nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen, wobei der Abzug auf höchstens 25 % zu begrenzen ist (BGE 129 V 481 Erw. 4.2.3 mit Hinweisen).
Es ist vorliegend unklar, inwiefern die persönlichen und beruflichen Umstände des Beschwerdeführers bei der Festsetzung beziehungsweise Nichtfestsetzung des leidensbedingten Abzuges Berücksichtigung fanden. Ein solcher ist insbesondere deshalb zu prüfen, da der Beschwerdeführer während vieler Jahre schwere körperliche Arbeit geleistet hat (Urk. 8/37 S. 1, Urk. 8/39/1) und nunmehr lediglich noch eine 100%ige Arbeitsfähigkeit für eine leichte, wechselbelastende Tätigkeit ohne Arbeiten über Kopf und ohne regelmässiges Heben und Tragen schwerer Lasten besteht (Urk. 2 S. 3, Urk. 3/3 S. 3, Urk. 8/10/4).
3.7 Nach dem Gesagten ist der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen und zu erneutem Entscheid an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
4. Nach ständiger Rechtsprechung gilt die Rückweisung der Sache an die Verwaltung zu weiterer Abklärung und neuem Entscheid als vollständiges Obsiegen (vgl. ZAK 1987 S. 268 f. Erw. 5 mit Hinweisen). Die Prozessentschädigung ist nach Art. 61 lit. g ATSG in Verbindung mit § 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, nach der Schwierigkeit des Prozesses, dem Zeitaufwand und den Barauslagen festzusetzen. Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist dem Beschwerdeführer eine Prozessentschädigung von Fr. 1'600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.