Decision ID: 6517561c-ed9b-43f2-b303-7367380b59d1
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren .................................................................................................. 4 Sachverhalt und Verfahren ................................................................................. 4
A. Sachverhaltsübersicht ................................................................................ 4 a. Parteien und ihre Stellung ....................................................................... 4 b. Prozessgegenstand ................................................................................ 5 c. Terminologie ........................................................................................... 5
B. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 a. Klageeinleitung ........................................................................................ 6 b. Wesentliche Verfahrensschritte ............................................................... 6 c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen ..................................... 6
Erwägungen ......................................................................................................... 7 1. Formelles; anwendbares Recht .................................................................. 7
1.1. Anwendbares Prozessrecht ................................................................. 7 1.2. Zuständigkeit ....................................................................................... 7 1.3. Klagevorbehalt ..................................................................................... 7 1.4. Teilklage .............................................................................................. 8 1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten ............................ 9 1.6. Noven ................................................................................................ 10 1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht ............................................. 12
2. Passivlegitimation ..................................................................................... 12 2.1. "B1._"; Beklagte 2 ...................................................................... 12 2.2. Beklagte 1 .......................................................................................... 13 2.3. Solidarische Haftung .......................................................................... 15
3. Sachverhalt/Hintergrund ........................................................................... 16 4. Anspruchsgrundlage ................................................................................. 17
4.1. Beratungsdienstleistungen ................................................................ 17 4.2. Auftragsrecht ..................................................................................... 17 4.3. Schadenersatzanspruch .................................................................... 18 4.4. Haftung aus Globalmandat ................................................................ 18 4.5. Haftung Dritter ................................................................................... 18
5. Schaden .................................................................................................... 19 5.1. Parteivorbringen ................................................................................ 19 5.2. Schadensbegriff ................................................................................. 20 5.2.1. Gläubigerschaden .............................................................................. 20 5.2.2. Konzernbetrachtung ........................................................................... 21 5.3. Schadensvoraussetzung ................................................................... 22 5.4. Kompensation .................................................................................... 22 5.5. Gläubigeridentität .............................................................................. 23 5.6. Schadenminderung............................................................................ 23 5.7. Weitere Einwendungen ...................................................................... 26
6. Auftrag, Pflichtverletzung .......................................................................... 26 6.1. Mandat ...................................................................................................... 26
6.1.1. Parteivorbringen ................................................................................. 26 6.1.2. Streitpunkte ........................................................................................ 28 6.1.3. Fazit .................................................................................................... 34
6.2. Kenntnis .................................................................................................... 36
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6.2.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 36 6.2.2. Instruktion ........................................................................................... 37 6.2.3. Überschuldung ................................................................................... 43 6.2.4. Ergebnis ............................................................................................. 50
6.3. Pflichtverletzung ....................................................................................... 50 6.3.1. Parteibehauptungen ........................................................................... 50 6.3.2. Rechtliches ......................................................................................... 51 6.3.3. Sanierungskonzept ............................................................................. 52 6.3.4. Rückwirkung ....................................................................................... 53 6.3.5. Überschuldung ................................................................................... 58 6.3.6. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 60 6.3.7. Pflicht zum Abraten ............................................................................ 61 6.3.8. Rechnungslegungsvorschriften .......................................................... 63 6.3.9. Ergebnis ............................................................................................. 67
6.4. Zusammenfassung ................................................................................... 68 7. Kausalzusammenhang ............................................................................. 68
7.1. Einleitung ........................................................................................... 68 7.2. Rechtliches ........................................................................................ 69 7.3. Konkrete Pflichtverletzung ................................................................. 70 7.3.1. Rückwirkung; Rechnungslegungsvorschriften .................................... 70 7.3.2. Anleitung zur Verschleierung .............................................................. 71 7.3.3. Untaugliches Sanierungskonzept, Ignorierung der Überschuldung .... 71
8. Zusammenfassung ................................................................................... 72 9. Kosten- und Entschädigungsfolgen .......................................................... 72
Das Handelsgericht erkennt: ............................................................................ 73
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 8)
"1. Es seien die Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung zu verurteilen, der Klägerin CHF 50'000'000.00 zuzüglich Zins zu 5% seit 27. März 2001 zu leisten. Die solidarische Behaftung der  des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin mittels separater Klagen bleibt ausdrücklich vorbehalten.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. ) zulasten der Beklagten 1 und 2 in solidarischer Verbindung."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist die Nachlassmasse der A._ AG. Die A._ AG (nachfol-
gend: "A._") fungierte seit der Überführung der D._-Aktiengesellschaft
mit Sitz in Zürich in den Jahren 1996/97 in einen Konzern mit Holdingstruktur als
herrschende Konzernobergesellschaft. Das Fluggeschäft wurde unter einer Sub-
holding, der A1._ AG (nachfolgend: "A1._"), betrieben, die eine
100%ige Tochtergesellschaft von A._ war. Am 5. Oktober 2001 wurde der
A._ die provisorische Nachlassstundung bewilligt. Am 20. Juni 2003 bestätig-
te der Nachlassrichter den Nachlassvertrag mit Vermögensabtretung vom 26. Juni
2002. Der Genehmigungsentscheid wurde am 26. Juni 2003 rechtskräftig. Seither
befindet sich die A._ in Nachlassliquidation.
Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich, welche mit Wirkung
per 1. Januar 2007 das Geschäft der Kollektivgesellschaft "B1._" mit allen
Aktiven und Passiven (ausgenommen Barmittel von CHF 58'000) übernommen
hat (act. 4/12a); ihr Zweck ist die Erbringung von Rechtsdienstleistungen
(act. 4/6).
Die Beklagte 2 ist - nach Übernahme von deren Geschäft durch die Beklagte 1 -
aus der Kollektivgesellschaft "B1._" hervorgegangen, indem diese am
13. September 2007 unter der Firma "C1._ [et al.]" als Kollektivgesellschaft
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im Handelsregister eingetragen und am 24. Juni 2008 in eine GmbH (die Beklagte
2) umgewandelt wurde (act. 4/7).
b. Prozessgegenstand
Am 24. März 2001 nahm der Verwaltungsrat der A._ Kenntnis davon, dass
per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendungen für Air-
line Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forderungsverzichte
in der Grössenordnung von rund CHF 3'200 Mio. anfielen, die zum grossen Teil
auf der Stufe A1._ vorzunehmen waren. Der Verwaltungsrat beschloss, auf
den gleichen Zeitpunkt hin auf Forderungen der A._ gegenüber der
A1._ in der Höhe von CHF 726 Mio. zu verzichten und von der A._ ge-
haltene Beteiligungen an den Gesellschaften A2._ AG, A3._ AG,
A4._ AG, A5._ AG, ... II, ... III und A6._ AG im Buchwert von
CHF 1'848 Mio. als sog. Sacheinlage in die A1._ zu übertragen.
Die Klägerin macht im Wesentlichen geltend, dies sei gestützt auf ein Konzept zur
Neustrukturierung des Konzerns geschehen, das von "B1._" im Rahmen von
deren Beratungsmandat erarbeitet worden sei und mit welchem im Sinne einer Bi-
lanzsanierung die per 31. Dezember 2000 bestehende Überschuldung der
A1._ hätte beseitigt werden sollen. Sowohl A._ als auch A1._ seien
zu diesem Zeitpunkt überschuldet gewesen, was "B1._" bekannt gewesen
sei. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung der A1._ nicht beseitigen
können. Die A._ habe durch die rechtlich unzulässige Restrukturierung einen
Schaden von CHF 1'155'507'172.55 erlitten.
Die Beklagten stellen sich zusammengefasst auf den Standpunkt, dass weder
A._ noch A1._ nach damaligem Kenntnisstand überschuldet gewesen
seien. Die Restrukturierung sei sodann weder von "B1._" entwickelt noch
vorgeschlagen worden. Die Transaktion sei als solche rechtlich zulässig gewesen;
zudem sei ausgeschlossen, dass das gewählte Vorgehen einen tatsächlichen
Schaden habe verursachen können. Sie beantragen die Abweisung der Klage.
c. Terminologie
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Die Vorwürfe der Klägerin beziehen sich auf Handlungen von Anwälten und Mit-
arbeitern der Kollektivgesellschaft "B1._" im Frühjahr 2001. Diese Gesell-
schaft wird weiterhin mit "B1._" [w., Einz.] bezeichnet, in Abgrenzung zu den
Nachfolgegesellschaften Beklagte 1 und 2 (vgl. unten Ziff. 2).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin machte die Klage über obiges Rechtsbegehren mit Einreichung von
Weisung und Klageschrift am 27. Dezember 2010 beim Handelsgericht rechts-
hängig (act. 1, 3).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Das Hauptverfahren wurde mit der Klageantwort vom 30. Juni 2011 (act. 12), der
Replik vom 29. Juni 2012 (act. 19) und der Duplik vom 28. Juni 2013 (act. 27)
vollständig schriftlich durchgeführt und mit der Stellungnahme zu Dupliknoven
vom 18. November 2013 (act. 32) und der Stellungnahme der Beklagten dazu
(act. 39) abgeschlossen; diese wurde der Klägerin mit Verfügung vom 18. Februar
2014 zugestellt (act. 40). Eine weitere Eingabe der Klägerin vom 6. März 2014
(act. 42) wurde den Beklagten am 10. März 2014 zugestellt (act. 43).
c. Umfangreiche Vorbringen und Wiederholungen
Beide Parteien haben ihren Standpunkt in ausführlichen und umfangreichen Vor-
bringen dargestellt, die zahlreiche Wiederholungen aufweisen. Das werfen sie
sich auch gegenseitig vor (vgl. z.B. act. 27 Rz 719; act. 32 Rz 1), ohne aber für
sich selbst die entsprechenden Konsequenzen zu ziehen.
Mit dem Obergericht (LB090080, Urteil vom 25. März 2013, E. 6.c) ist festzuhal-
ten, dass sich das Gericht mit "all diesen einlässlichen und teilweise überflüssigen
Vorbringen und Behauptungen (...) zwar beim Aktenstudium, nicht jedoch in der Ent-
scheidbegründung auseinandersetzen (muss). Der Anspruch der Parteien auf rechtli-
ches Gehör verlangt nur, dass das Gericht in seinen Urteilserwägungen die rechtser-
heblichen Vorbringen der Parteien berücksichtigt und kurz seine Überlegungen
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nennt, von denen es sich hat leiten lassen und auf die es seinen Entscheid stützt.
Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Entscheid mit allen Parteibehauptungen
einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen in sämtlichen Prozess-
eingaben ausdrücklich abhandelt und widerlegt (BGer 5A_95/2012 vom 28. März
2012, E. 2)." An dieser Richtschnur orientieren sich die nachstehenden Ausfüh-
rungen.

Erwägungen
1. Formelles; anwendbares Recht
1.1. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Auf das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht, mithin die Zivilprozessordnung des Kantons Zü-
rich (ZPO/ZH) und das Gerichtsverfassungsgesetz des Kantons Zürich (GVG),
anwendbar.
1.2. Zuständigkeit
Die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts ergibt sich aus Art. 3 Abs. 1 lit. b
GestG, Art. 404 Abs. 2 ZPO und § 62 GVG.
1.3. Klagevorbehalt
Die Klägerin behält sich gemäss ihrem Rechtbegehren die "solidarische Behaf-
tung der Mitglieder des Verwaltungsrates und der Revisionsstelle der Klägerin
mittels separater Klagen" ausdrücklich vor (act. 1 S. 8).
Damit behält sich die Klägerin Selbstverständliches vor: Die Anordnungen und
Feststellungen im Dispositiv eines in vorliegender Sache ergehenden Entscheids
binden die Gerichte in einem späteren Prozess zwischen den gleichen Parteien
oder ihren Nachfolgern in die beurteilten Rechte oder Pflichten (§ 191 Abs. 1
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ZPO/ZH); die materielle Rechtskraft steht jedoch einer neuen Klage gegen andere
Parteien aus demselben Sachverhalt nicht entgegen (Frank/Sträuli/Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 15a zu § 191).
1.4. Teilklage
Die Klägerin beziffert den Schaden insgesamt auf CHF 1'155'507'172.55, wovon
sie - aus wirtschaftlichen Gründen - CHF 50 Mio. (nebst Zins und Kosten) geltend
macht (act. 1 Rz 30). Die Beklagten wenden ein, der behauptete Schaden setze
sich nach Darstellung der Klägerin aus verschiedenen Komponenten zusammen
sowohl bezüglich des durch die Kapitaleinlage als auch des durch den Forde-
rungsverzicht angeblich verursachten Schadens. Wenn die Klägerin lediglich eine
Teilklage geltend mache, so habe sie deutlich anzugeben, von welchem Schaden
sie einen Teil geltend machen wolle und in welchem Umfang und in welcher Rei-
henfolge die Einzelschäden zur Begründung der Teilklage verwendet werden sol-
len. Dies habe sie unterlassen, weshalb die Klage mangels Substantiierung ab-
zuweisen sei (act. 27 Rz 274 ff.).
Nach der kantonalen Rechtsprechung zu §§ 54 und 113 ZPO/ZH hatte die kla-
gende Partei bei einer Teilklage anzugeben, welchen Teil jedes der Ansprüche in
welcher Reihenfolge sie fordert, wenn gemäss klägerischen Vorbringen verschie-
dene Schadenspositionen bestehen, andernfalls die Klage abzuweisen sei (ZR
102 [2003] Nr. 45 E. 7.2). Das Bundesgericht hielt hingegen wiederholt fest, dass
das Bundesrecht bestimme, wie weit ein Sachverhalt zu substantiieren sei, damit
er unter die Bestimmungen des materiellen Rechts subsumiert werden könne.
Nach dem materiellen Bundesrecht sei der Gläubiger aber berechtigt, eine Teil-
zahlung einzufordern, wobei es nicht verlange, dass er dabei angebe, worauf die
von ihm geforderte Teilzahlung angerechnet werde. Daher genüge im Prozess,
wenn er hinreichend substantiiert behaupte, es bestehe eine die eingeklagte
Summe übersteigende Forderung (BGE 4A_194/2012 vom 20. Juli 2012 E. 1.4;
4A_71/2012 vom 27. November 2012 E. 2).
Da die Klägerin mit ihrer auf Auftragsrecht gestützten Klage einen bundesrechtli-
chen Anspruch geltend macht, ist mit dem Bundesgericht festzuhalten, dass die
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Klage - unabhängig davon, ob es sich überhaupt um eine Teilklage handelt (vgl.
act. 27 Rz 285) - ausreichend substantiiert ist, auch wenn sich der der Klage zu-
grundeliegende Gesamtschaden aus verschiedenen Komponenten zusammen-
setzt.
1.5. Bindung an andere Gerichtsentscheide; Gutachten
1.5.1. Die Beklagten berufen sich in verschiedener Hinsicht auf Zivil- und Strafur-
teile, die nach dem Zusammenbruch der A._ Gruppe zwischen anderen Par-
teien ergangen sind, und auf dort eingeholte oder eingereichte Gutachten (act. 12
Rz 24 ff.; 27 Rz 45 ff.).
Wie bereits ausgeführt bezieht sich die materielle Rechtskraft eines Entscheides -
grundsätzlich zudem beschränkt auf die Anordnungen und Feststellungen im Dis-
positiv - ausschliesslich auf ein späteres Verfahren zwischen denselben Parteien
aus demselben Lebenssachverhalt. Keinerlei direkte Bindung besteht demgegen-
über mit Bezug auf Verfahren zwischen anderen Parteien oder über einen ande-
ren Sachverhalt. Gerichtliche Feststellungen, die insbesondere in zwei rechtskräf-
tig abgewiesenen Verantwortlichkeitsprozessen gegen Organe der A._ ent-
halten sind, entfalten deshalb weder zugunsten noch zulasten der Beklagten ver-
bindliche Wirkung.
Art. 53 OR regelt die Unabhängigkeit des Zivilrichters gegenüber dem Strafge-
setz, dem freisprechenden Urteil des Strafgerichts und dem Urteil des Strafrich-
ters überhaupt; diese Unabhängigkeit betrifft die Bestimmungen über die straf-
rechtliche Zurechnungsfähigkeit bei der Beurteilung der zivilrechtlichen Schuld
oder Nichtschuld und die Freisprechung (Abs. 1) sowie die strafgerichtlichen Er-
kenntnisse hinsichtlich Schuld und Schaden (Abs. 2). Die grundsätzlich beste-
hende Unabhängigkeit des Zivilrichters in der Beurteilung des Sachverhaltes hin-
dert ihn jedoch nicht daran, die Beweisergebnisse der Strafuntersuchung mitzube-
rücksichtigen (BGE 125 III 401; Urteil des Bundesgerichtes vom 31. März 1994 in
SJ 1994, S. 551 f.). Dass er nicht grundlos von der Auffassung des Strafrichters
abweichen wird, ist eine Frage der Zweckmässigkeit und nicht ein Satz des Bun-
desrechts (BGE 125 III 401 S. 411 unter Verweis auf ein nicht veröffentlichtes Ur-
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teil des Bundesgerichts vom 7. Februar 1984 i.S. Sch., E. 2 und BK-Brehm,
Art. 53 OR N 31 ff., mit weiteren Nachweisen). Somit steht fest, dass keine zwin-
gende Bindung des Zivilgerichtes an das Urteil des Strafgerichtes in dem Sinne
besteht, dass die Ausführungen des letzteren Gerichtes unbesehen zu überneh-
men wären, das Strafurteil aber nicht unberücksichtigt bleiben muss (ZR 79 Nr.
95; vgl. Urteil des Obergerichts vom 25. März 2013 [LB090080] E. II.4).
1.5.2. Soweit sich beide Parteien auf im Rahmen von früheren Verfahren einge-
holte oder eingereichte Gutachten, neu eingeholte Privatgutachten und Rechts-
gutachten berufen, ist zu unterscheiden: Beweiserhebungen in anderen Prozes-
sen können in einem späteren Rechtsstreit nur beschränkt verwendet werden. Am
ehesten ist dies möglich für Grundsatzgutachten, die eine Tatsache gerichtsnoto-
risch machen (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13 zu § 140). In der Regel wird
aber ohne Zustimmung der Parteien auf Beweiserhebungen in früheren Verfah-
ren, an welchen sie nicht beteiligt waren, nicht abgestellt werden dürfen; zumin-
dest muss ihnen das Recht zur Stellung von Ergänzungsfragen gewahrt werden
(Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 13a). Vorprozessualen Gutachten kommt eben-
falls nicht dieselbe Bedeutung zu wie einem gerichtlich eingeholten Gutachten;
das entbindet das Gericht allerdings nicht von einer Auseinandersetzung mit sol-
chen Gutachten, soweit sie frist- und formgerecht als Beweismittel eingebracht
werden.
Nur von einer Partei eingeholte Privatgutachten haben grundsätzlich nur die Be-
deutung von Parteibehauptungen und das Gericht hat sich in gleicher Weise mit
ihnen auseinanderzusetzen (vgl. Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 4 vor §§ 171 ff.
mit Hinweisen; vgl. auch ZR 105 [2006] Nr. 77 und BGE 132 III 83).
Zu Rechtsgutachten im Besonderen ist schliesslich festzuhalten, dass ihnen kein
grösseres Gewicht zukommt als rechtlichen Erörterungen der betreffenden Partei
selbst. Da das Gericht das Recht von Amtes wegen anzuwenden hat (§ 57
ZPO/ZH), stehen solche ohnehin nicht im Vordergrund (Frank/Sträuli/Messmer,
a.a.O., N 16 zu § 57; vgl. auch BGE 105 II 3).
1.6. Noven
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Die Klägerin reichte am 18. November 2013 eine umfangreiche "Stellungnahme
zu Duplik (Noveneingabe)" ein (act. 32). Mit Zustellung der Duplik wurde der Klä-
gerin - wenn auch irrtümlich unter Bezugnahme auf die eidgenössische Zivilpro-
zessordnung - ausschliesslich Frist zur Stellungnahme zu den mit der Duplik-
schrift neu vorgetragenen Tatsachen und neu eingereichten Beweismitteln ange-
setzt (act. 29; vgl. § 128 i.V.m. § 121 Abs. 2 ZPO/ZH). Das bedeutet einerseits,
dass neues Vorbringen nur noch unter der Voraussetzung von § 115 ZPO/ZH zu-
lässig ist. Andererseits sind Ausführungen nicht mehr zu hören, die über eine
Stellungnahme zu Noven hinausgehen. Den Parteien steht zwar nach der Praxis
des Bundesgerichts die vom EGMR entwickelte Möglichkeit zu, zu jeder Eingabe
von Vorinstanz oder Gegenpartei Stellung zu nehmen, und zwar unabhängig da-
von, ob diese neue und erhebliche Gesichtspunkte enthalten (vgl. BGE 133 I 100
E. 4.5; 137 I 195 E. 2.3.1; 138 I 154 E. 2.3.3). Davon ist aber das Replikrecht im
engeren Sinn zu unterscheiden, welches dazu berechtigt, sich zu Eingaben von
Vorinstanz oder Gegenpartei zu äussern, soweit die darin vorgebrachten Noven
prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den Entscheid zu beeinflussen
(vgl. BGE 138 I 154 E. 2.3.2). Solche Stellungnahmen sind als Ausfluss des ver-
fassungsmässigen Anspruchs auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) materiell
zu berücksichtigen, während Äusserungen gestützt auf das darüber hinausge-
hende "Recht auf Kenntnisnahme von und Stellungnahme zu Eingaben der übri-
gen Verfahrensbeteiligten" nicht dazu führen können, den Parteien die Ergän-
zung, Erweiterung und Erneuerung ihrer Vorbringen ausserhalb des ordentlichen
Schriftenwechsels und des Novenrechts zu ermöglichen. Die Parteien haben das
Streitverhältnis im Hauptverfahren darzulegen und das Begehren zu begründen,
wobei sie ihre Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen haben (§ 113
ZPO/ZH); mit verspätetem Vorbringen sind sie grundsätzlich ausgeschlossen
(§ 114 ZPO/ZH).
Im Lichte dieser Bestimmung sind weite Teile der Eingabe vom 18. November
2013 nicht mehr zu hören. Das betrifft nebst der Zusammenfassung, Wiederho-
lung und Verdeutlichung des eigenen Standpunktes (act. 32 S. 11-13) beispiels-
weise auch die ergänzende Kommentierung von bereits mit der Klageschrift ein-
gereichten Beilagen (act. 32 S. 18 ff. zu act. 4/84, 4/55-56, 4/279b) und versteht
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sich von selbst, wenn sogar die Klägerin z.B. ausführt, dass "der Sanierungsan-
walt, wie unten nochmals im Einzelnen aufgezeigt wird, durchaus die Pflicht" ha-
be, die Erstellung OR-konformer Bilanz- und Bewertungszahlen zu verlangen
(act. 32 S. 24 ff., Hervorhebung hinzugefügt; siehe auch act. 32 Rz 216, 260,
387). Mit Noven ebenfalls nichts zu tun haben Rechtserörterungen u.a. zu den
Berufspflichten des Anwaltes (act. 32 S. 28), zum rechtmässigen Alternativverhal-
ten (S. 36), zum kausalitätsunterbrechenden Selbstverschulden (S. 39 f.) oder
zum Schaden (S. 40 f.) und Ausführungen, mit welchen nach Bestreitung durch
die Beklagten am eigenen Standpunkt festgehalten wird (act. 32 S. 29 ff.). Be-
streitungen in der Duplik bieten im Übrigen keine ausreichende Rechtfertigung für
die Ergänzung der eigenen Vorbringen in den vorangegangenen Rechtsschriften
(betrifft u.a. act. 32 S. 37, 48, 53 ff.), denn die Substantiierung des eigenen
Standpunktes hat im Hauptverfahren zu erfolgen; vertraut eine Partei darauf, dass
ihr Vorbringen unbestritten bleiben wird, so hat sie das prozessuale Risiko zu tra-
gen, wenn ihre Erwartung nicht eintrifft.
Es wird im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen auf die Thematik zurückzu-
kommen sein, soweit sie sich konkretisiert.
1.7. Anwendbares Rechnungslegungsrecht
Mit Änderung vom 23. Dezember 2011 wurden die bisher in Art. 662 ff. des Obli-
gationenrechts enthaltenen Vorschriften zum Geschäftsbericht und zur ordnungs-
mässigen Rechnungslegung aufgehoben und das Recht der Kaufmännischen
Buchführung und Rechnungslegung in Art. 957 ff. OR neu formuliert; die Ände-
rung ist am 1. Januar 2013 in Kraft getreten. Die vorliegend in Frage stehenden
Transaktionen, die im März 2001 stattfanden, werden allerdings nach der allge-
meinen Regel der Nichtrückwirkung weiterhin nach Massgabe des bisherigen
Rechnungslegungsrechts zu beurteilen sein (Art. 1 SchlT ZGB).
2. Passivlegitimation
2.1. "B1._"; Beklagte 2
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Die Beratungsdienstleistungen, mit welchen die Klägerin ihre Klage begründet,
wurden im Jahre 2001 von "B1._" erbracht. Zu diesem Zeitpunkt bestand
kein Handelsregistereintrag einer Gesellschaft mit dieser Bezeichnung.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung muss sich indessen eine Anwalts-
sozietät, die ihre Dienstleistungen als einheitliches Unternehmen offeriert und mit
einheitlichem Briefkopf und einheitlicher Zahlstelle nach aussen auftritt, beim er-
weckten Rechtsschein der gesellschaftlichen Verbindung behaften lassen. Für
Pflichtverletzungen eines ihrer Mitglieder haftet die als einfache Gesellschaft oder
Kollektivgesellschaft auftretende Anwaltssozietät dann kollektiv, wenn das an-
spruchsbegründende Mandat ihr als Gesamtmandat erteilt wird (BGE 124 III 363
E. 2).
Vorliegend ist unbestritten, dass "B1._" eine Kollektivgesellschaft bildete; am
13. September 2007 wurde denn auch im Handelsregister die Kollektivgesell-
schaft "C1._" mit Sitz in Zürich eingetragen und deren Beginn mit 15. De-
zember 1990 angegeben (act. 4/7). Im Juni 2008 erfolgte die Umwandlung "ge-
mäss Umwandlungsplan vom 30.05.2008 und Bilanz per 31.12.2007 mit Aktiven
von CHF 58'000.00 und Passiven (Fremdkapital) von CHF 0.00" in eine Gesell-
schaft mit beschränkter Haftung, die Beklagte 2 (act. 4/7 S. 2). Einzige Gesell-
schafterin ist mittlerweile die Beklagte 1 (act. 4/7 S. 1).
Die Passivlegitimation der Beklagten 2 ist nicht bestritten (act. 12 Rz 332; act. 27
Rz 29 ff.).
2.2. Beklagte 1
Gestützt auf die im SHAB vom tt. Juli 2007 publizierte Anzeige an die Gläubiger,
wonach die Beklagte 1 "gemäss Sacheinlagevertrag vom 6. Juni 2007 und Über-
nahmebilanz per 31. Dezember 2006 das Geschäft der nicht im Handelsregister
eingetragenen, unter der Bezeichnung "B1._" geführten Kollektivgesellschaft,
Zürich, bestehend aus [...], gemäss Art. 181 OR mit Wirkung per 1. Januar 2007
mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von Barmitteln von CHF 58'000"
übernimmt (vgl. act. 4/12a), fasst die Klägerin auch die Beklagte 1 ins Recht.
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Die Beklagte 1 bestreitet ihre Passivlegitimation mit der Begründung, sie habe
sowohl laut Publikation im SHAB als auch gemäss derjenigen im Handelsregister
Aktiven und Passiven der Kollektivgesellschaft B1._übernommen "gemäss
Vertrag vom 06.06.2007 und Übernahmebilanz per 31.12.2006 mit übernomme-
nen Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passiven von CHF 32'745'936.39. Bar-
mittel in der Höhe von CHF 58'000.– werden nicht übernommen." Da sich damit
bereits aus der öffentlichen Mitteilung ergebe, dass die behauptete Forderung der
Klägerin über CHF 1'155'570'172.55 allein schon die mitgeteilte Passivensumme
übersteige, sei, der bundesgerichtlichen Rechtsprechung folgend, für den Mittei-
lungsempfänger sofort ersichtlich gewesen, dass sein Guthaben nicht oder nicht
vollständig inbegriffen sein könne. Der Klägerin habe damit bewusst sein müssen,
dass ihre Forderung in der Übernahmebilanz nicht enthalten war (act. 27 Rz 29 ff.
mit Hinweis auf BGE 79 II 293 und 129 III 170).
Die Klägerin stützt sich auf die im SHAB vom 2. Juli 2007 publizierte "Anzeige
gemäss Art. 181 OR" (act. 4/12a), während sich die Beklagte 1 auf den in der
gleichen Ausgabe des SHAB publizierten Handelsregistereintrag der Übernahme
durch die Beklagte 1 (act. 4/12b) beruft. Nach der bundesgerichtlichen Praxis darf
sich ein Gläubiger auf die an ihn gerichtete Mitteilungen oder die öffentliche Ver-
lautbarung verlassen. Er braucht den Inhalt der Vereinbarung des Übernehmers
mit dem vorangegangenen Schuldner hinsichtlich Natur und Umfang der übertra-
genen Aktiven und Passiven nicht zu kennen; der Gläubiger darf der an ihn ge-
richteten Mitteilung den Sinn zumessen, den ihr ein Dritter in gutem Glauben und
nach den Vertrauensprinzip zumisst (BGE 129 III 167 = Pra 92 (2003) Nr. 120).
Laut Anzeige an die Gläubiger übernahm die Beklagte 1 das Geschäft der Kollek-
tivgesellschaft "B1_" mit allen Aktiven und Passiven, mit Ausnahme von
Barmitteln von CHF 58'000.–. In der Übernahmebilanz per 31. Dezember 2006
waren laut Eintrag im Handelsregister Aktiven von CHF 33'695'936.39 und Passi-
ven von CHF 32'745'936.39 verzeichnet. Es ist offensichtlich, dass die Übernah-
mebilanz die von der Klägerin vorliegend geltend gemachte Forderung über
CHF 50'000'000.– resp. gar CHF 1'155'570'172.55 nicht umfasste. Weder die
Klägerin noch die Beklagte machen allerdings geltend, dass diese Forderung im
Übernahmezeitpunkt bereits gegenüber der Kollektivgesellschaft "B1._" gel-
- 15 -
tend gemacht worden war. Die Klägerin weist einzig darauf hin, dass sie sich am
18. Januar 2006 zwecks Abgabe einer Verjährungseinredeverzichtserklärung an
"B1._" gewandt habe, die am 8. Februar 2006 unterzeichnet worden sei
(act. 32 Rz 545; act. 33/4-5). Zu diesem Zeitpunkt wurden "allfällige auftragsrecht-
liche Ansprüche" jedoch lediglich geprüft (vgl. act. 33/4); sie wurden nicht beziffert
und auch nichtkonkret in Aussicht gestellt.
Weder aus der Mitteilung im SHAB noch dem Eintrag im Handelsregister geht so-
dann hervor, dass bei der Geschäftsübernahme bestimmte Passiven ausgenom-
men wurden. Solches wird von der Beklagten 1 denn auch nicht behauptet. Selbst
wenn dies aber im Übernahmevertrag so vereinbart worden wäre, so könnte die
bloss teilweise Übernahme der Passiven dem Gläubiger nur entgegengehalten
werden, wenn sie klar und eindeutig in der Mitteilung an die Gläubiger hervorge-
hoben wurde (BSK OR I-Tschäni, N 14 zu Art. 181 OR mit div. Hinweisen). Dies
ist vorliegend nicht der Fall, umso mehr, als in der Anzeige an die Gläubiger aus-
drücklich die Übernahme aller Passiven mitgeteilt wurde.
Daran ändert nichts, dass die - im Übernahmezeitpunkt noch nicht geltend ge-
machte - Forderung der Klägerin in der Übernahmebilanz nicht enthalten war;
Schadenersatzansprüche aus Beratungsdienstleistungen der bisherigen Kollek-
tivgesellschafter gehören ihrer Natur nach zweifelsohne zum übertragenen Ge-
schäft, wenn dieses (unter der Rechtsform einer Aktiengesellschaft) weitergeführt
wird.
Damit ist auch die Beklagte 1 passivlegitimiert.
2.3. Solidarische Haftung
Gemäss Art. 181 Abs. 2 OR haftet der bisherige Schuldner solidarisch mit dem
neuen noch während dreier Jahre, beginnend für fällige Schulden ab Mitteilung
der Übernahme. Die Klägerin hat ihre Klage am 30. Juni 2010 beim Friedensrich-
teramt der Stadt Zürich, ..., eingereicht (act. 3 S. 2), mithin innert der ab 2. Juli
2007 (vgl. act. 4/12a) laufenden Frist. Die Beklagten 1 und 2 haften gegebenen-
falls solidarisch.
- 16 -
3. Sachverhalt/Hintergrund
3.1. Die D._ Gruppe bestand im Jahre 2000 im Wesentlichen aus der Hol-
ding A._, deren Subholdings A1._ (mit Beteiligungen an D._ und
verschiedenen in- und ausländischen Fluggesellschaften), A2._ (Beteiligun-
gen u.a. an ..., ... und ...), A3._ (Beteiligungen u.a. an ...) und A4._
(Beteiligungen u.a. an ..., ... und ...) sowie verschiedenen weiteren Tochterge-
sellschaften, darunter A5._, A6._ SA und ... II und III.
3.2. Im Verlauf des Jahres 2000 zeichnete sich zunehmend eine Verschlechte-
rung der finanziellen Situation im Konzern ab, die vornehmlich mit den Beteiligun-
gen an den ausländischen Fluggesellschaften und deren anhaltendem Kapitalbe-
darf zusammenhing. Im Rahmen der Arbeiten zum Jahresabschluss 2000 wurde
angesichts der operativen Verluste aus dem Airline-Beteiligungsbereich ein hoher
Rückstellungsbedarf ermittelt, der anlässlich einer Sitzung des Verwaltungsrats
der A._ am 2. März 2001 auf insgesamt CHF 3'242 Mio. beziffert wurde (vgl.
act. 4/57 S. 3). Der Verwaltungsrat erteilte der Konzernleitung unter anderem den
Auftrag, die Bilanz zu sanieren und drei mögliche Devestitionsszenarien auszuar-
beiten (act. 4/57 S. 5).
3.3. Am 24. März 2001 beriet der Verwaltungsrat über den Antrag 06/01 (Sanie-
rung A._ Holding; vgl. act. 4/89 S. 8). Im dazugehörigen Memorandum von
E._ an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88) wurde festgehal-
ten, dass per 31. Dezember 2000 auf konsolidierter Basis einmalige Aufwendun-
gen für Airline Beteiligungen, Wertberichtigungen, Rückstellungen und Forde-
rungsverzichte von rund CHF 3'200 Mio. anfallen würden. Es empfehle sich, ei-
nen Grossteil davon auf Stufe der A1._ vorzunehmen. Die Vornahme dieser
Buchungen führe zu einer Überschuldung der Gesellschaft, welche in zwei Schrit-
ten eliminiert werde: In einem ersten Schritt verzichte die A._ gegenüber der
A1._ auf Forderungen im Betrag von CHF 726 Mio. In einem zweiten würden
die bisher direkt von der A._ gehaltenen Beteiligungen an der A2._,
A3._, A4._, A5._, ... II, ... III und A6._ im Buchwert von
CHF 1'848 Mio. in die A1._ eingebracht (à Konto Agio, ohne Aktienkapitaler-
höhung). Nach diesen beiden Schritten sei bei der A1._ wieder mehr als die
- 17 -
Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlich geforderten Mindestreserven ge-
deckt. Auf Stufe der A._ werde nach Buchung zusätzlicher Rückstellungen
ein Jahresverlust von CHF 1'069 Mio. ausgewiesen, der durch bestehende Re-
serven abgedeckt werden könne; das Aktienkapital sei mit CHF 877 Mio. intakt.
Sämtliche Buchungen und die Sacheinlagen würden rückwirkend auf den 31. De-
zember 2000 vorgenommen, was es der Revisionsstelle erlaube, einen vorbehalt-
losen Revisionsstellenbericht für die A._ abzugeben.
3.4. Der Verwaltungsrat genehmigte den Antrag am 24. März 2001 (act. 4/89
S. 8). Mit Datum vom 27. März 2001 wurde ein entsprechender Vertrag zwischen
der A._ und der A1._ unterzeichnet (act. 4/99); in der Folge wurden die
zugehörigen Buchungen vollzogen.
3.5. Der Verwaltungsrat der A._ bestand zu Beginn des Jahres 2001 aus
E._, F._, G._, H._, I._, J._ und K._ und wurde
präsidiert von L._, der nach dem Ausscheiden von M._ im Januar 2001
gleichzeitig als CEO a.i. tätig war. Am 15. März 2001 wurde er in beiden Funktio-
nen von E._ abgelöst (vgl. act. 4/27a S. 10; 4/75-76). N._ amtete im
fraglichen Zeitraum als CFO der A._. O._ AG (nachfolgend "O._")
bekleidete das Amt der Revisionsstelle. Generalsekretärin der A._ war
P._, die zugleich der internen Rechtsabteilung (DFL) vorstand; Leiter der
Steuerabteilung (DFS) war Q._.
4. Anspruchsgrundlage
4.1. Beratungsdienstleistungen
Die Klägerin fasst die Beklagten aus den von verschiedenen bei "B1._" täti-
gen Rechtsanwälten und anderen Mitarbeitern für A._ geleisteten Diensten
ins Recht.
4.2. Auftragsrecht
- 18 -
Das Rechtsverhältnis zwischen Anwalt und Klient unterliegt dem Recht des einfa-
chen Auftrags gemäss Art. 394 ff. OR (vgl. BGE 127 III 357 E. 1; 117 II 563
E. 2a). Als Beauftragter schuldet der Anwalt Sorgfalt und Treue und wird daher
seinem Auftraggeber ersatzpflichtig, wenn er ihn durch unsorgfältige oder treuwid-
rige Besorgung des Auftrags schädigt (BGE 119 II 456 E. 2, 249 E. 3b).
4.3. Schadenersatzanspruch
Voraussetzung eines Schadenersatzanspruches des Auftraggebers sind das Vor-
liegen eines Schadens, einer Vertragsverletzung (Sorgfaltswidrigkeit), des Kau-
salzusammenhanges zwischen Vertragsverletzung und Schadenseintritt sowie ei-
nes Verschuldens des Beauftragten. Der Auftraggeber hat den Schaden, die
Sorgfaltswidrigkeit und den Kausalzusammenhang zu substantiieren und zu be-
weisen. Der Beauftragte hat darzutun, dass ihn kein Verschulden trifft und trägt
damit das Beweisrisiko der mangelnden Vorwerfbarkeit seines Fehlverhaltens
(vgl. BSK OR I-Weber, N 30 ff. zu Art. 398).
4.4. Haftung aus Globalmandat
Die Beklagten machen nicht geltend, die Anwälte von "B1._" seien gestützt
auf ein ihnen als Einzelmandat erteiltes Mandat tätig geworden. Die Haftung der
Beklagten aus einem Gesamtmandat ist damit unbestritten (act. 1 Rz 492; act. 12
Rz 1087; vgl. BGE 124 III 262 E. 2d).
4.5. Haftung Dritter
Die Klägerin wirft "B1._" vor, einen wesentlichen und insofern adäquat kau-
salen Beitrag zur Schadensentstehung geleistet zu haben, für den entstandenen
Schaden jedoch nicht allein verantwortlich zu sein (act. 1 S. 14 ff.). Der Schaden
sei das Ergebnis eines Gemeinschaftswerks von Verwaltungsrat, Revisionsstelle
und "B1._", die zwar je einzeln den Schaden (pflichtwidrig und schuldhaft)
verursacht hätten, aber dennoch gemeinschaftlich die Verantwortung zu tragen
hätten, da sie arbeitsteilig gewirkt hätten (act. 1 Rz 15 ff.; 110).
Sollten sowohl die Beklagten als auch die Organe und die Revisionsstelle der
A._ für den behaupteten Schaden haftbar sein, würden im Aussenverhältnis
- 19 -
konkurrierende Ansprüche bestehen, wobei jeder Haftpflichtige für den vollen
Schadenersatz einzustehen hätte; im Innenverhältnis wäre Art. 51 OR zu beach-
ten. Für das vorliegende Verfahren sind die Ausführungen der Klägerin zu weite-
ren Haftpflichtigen indessen ohne Relevanz.
5. Schaden
5.1. Parteivorbringen
5.1.1. Die Klägerin bringt vor, A1._ sei vor und nach der Umstrukturierung im
März 2001 massiv überschuldet und damit wertlos gewesen; ihr Wert habe sich
aus Sicht der A._ nicht verändert. Hingegen seien mit der "Sacheinlage" und
dem Forderungsverzicht Wertpositionen bei der A._ abgeflossen (act. 1 Rz
342 f.). Der sacheinlagebedingte Schaden belaufe sich ausgehend von den beim
späteren Verkauf bzw. der Liquidation tatsächlich realisierten Equity-Werten auf
insgesamt CHF 668'971'526.63 (A4._: CHF 289'445'433.88, A2._:
CHF 343'175'301.50 und A3._: CHF 36'350'791.25; die restlichen Beteili-
gungen: CHF 0; act. 1 Rz 346 ff.; 455). Der Schaden aus dem Forderungsverzicht
entspreche einerseits der entgangenen Möglichkeit zur teilweisen Verrechnung
von CHF 393'600'000.00 (act. 1 Rz 457) und dem real noch einbringlichen Darle-
hensrestanspruch von CHF 92'998'645.92 (act. 1 Rz 458), insgesamt also
CHF 486'598'645.92. Der Schaden belaufe sich zusammengefasst auf
CHF 1'155'570'172.55 (act. 1 Rz 460).
5.1.2. Die Beklagten bestreiten zunächst eine Überschuldung der A1._
(act. 12 Rz 497). Weiter machen sie insbesondere geltend, es handle sich um ei-
nen reinen Gläubigerschaden, denn ein Konkurs der A1._ hätte für die
A._ einen deutlich grösseren Schaden bewirkt; das eigene Überleben sicher-
zustellen sei eine Notwendigkeit gewesen. Die Gesellschaft könne keinen Reflex-
schaden für Dritte einklagen (act. 12 Rz 503 ff.). Die Transaktion sei im Vermögen
von A._, der Eigentümerin aller Aktien von A1._, neutral gewesen, und
die Transaktion sei auch nicht ohne Kompensation erfolgt, sei doch A1._
auch mit den durch die ausländischen Airline Beteiligungen veranlassten Rück-
stellungen belastet worden (act. 12 Rz 506 ff.). Schliesslich habe zwischen der
- 20 -
A1._ und der A._ im Umfang von 97% Gläubigeridentität bestanden
(Rz 521).
5.2. Schadensbegriff
Schaden ist nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts die ungewollte
Verminderung des Reinvermögens. Er entspricht der Differenz zwischen dem ge-
genwärtigen - nach dem schädigenden Ereignis festgestellten - Vermögensstand
und dem Stand, den das Vermögen ohne das schädigende Ereignis hätte (BGE
132 III 359 E. 4; vgl. auch Fellmann, Anwaltsrecht, Zürich 2010, N 1283). Der
Schaden kann in einer direkten Abnahme des Vermögens (Verminderung der Ak-
tiven oder Vermehrung der Passiven) oder auch in entgangenem Gewinn beste-
hen.
Als schädigendes Ereignis bezeichnet die Klägerin die gemäss aktiver Falschbe-
ratung von "B1._" vorgenommene "Bilanzsanierung" mittels Forderungsver-
zicht und Beteiligungsübertragung, die am 27. März 2001 vollzogen worden sei.
Dieses ist der massgebliche Zeitpunkt des Schadenseintritts, der Schaden ent-
spricht grundsätzlich der Differenz zwischen dem Vermögensstand der A._
vor und nach der Transaktion.
5.2.1. Gläubigerschaden
Die Klägerin begründet ihren Anspruch mit fehlerhaften Anwaltsdienstleistungen
von "B1._ " für A._. Zwar tritt vorliegend die 'A._ AG in Nachlassli-
quidation' als Klägerin auf. Die Liquidationsmasse umfasst gemäss Ziffer 3 des
Nachlassvertrags mit Vermögensabtretung vom 26. Juni 2002 "alle Aktiven der
A._ einschliesslich allfälliger Ansprüche irgendwelcher Art" (act. 4/3 S. 1).
Das Verfügungsrecht an den Aktiven geht mit Eintritt der Rechtskraft des Nach-
lassvertrages von Gesetzes wegen auf die Nachlassgläubiger über, wobei das
Schuldnervermögen in der Nachlassmasse verselbständigt wird (vgl.
Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. A. Bern
2013, § 55 N 22 f.). Die Klägerin macht also einen bei der A._ entstandenen
Anspruch aus Vertrag geltend, der im Rahmen des Nachlassverfahrens in die Li-
- 21 -
quidationsmasse gefallen ist, materiell dadurch aber keine Veränderung erfahren
hat.
Die Klägerin begründet den geltend gemachten Schaden denn auch nicht mit
Einbussen, die den Gläubigern der A._ entstanden sind, sondern beruft sich
auf eine bei dieser selbst eingetretene Vermögensabnahme; es erübrigen sich
daher Überlegungen dazu, ob und unter welchen Voraussetzungen eine Haftung
der Beklagten gegenüber Gläubigern der A._ überhaupt in Frage kommen
könnte.
5.2.2. Konzernbetrachtung
Richtig ist sodann, dass für die Organhaftung nur auf die Interessen der einzelnen
Gesellschaft abzustellen ist und nicht auf jene des ganzen Konzerns (BGE
4A_188/2008 E. 4.5). Ob dies gleich zu beurteilen ist, wenn es um die Einhaltung
der Sorgfalts- und Treuepflichten eines von der Holdinggesellschaft mandatierten
Anwaltes geht und dabei - so jedenfalls nach der Darstellung der Klägerin - Sanie-
rungsaufgaben im Konzern in Vordergrund stehen, ist mit Blick auf BGE 130 III
213 E. 2.2 und 2.3 immerhin fraglich.
Unabhängig davon ist jedenfalls festzuhalten, dass auch bei einer Einzelbetrach-
tung der Gesellschaften dann kein Schaden bei der Muttergesellschaft erkennbar
ist, wenn ihr Vermögen durch die Übertragung von Werten zugunsten der
100%igen Tochter insgesamt unverändert bleibt. Dies gilt jedoch nicht, wenn die
Konzernuntergesellschaft überschuldet ist. Dann wird sich der Wert der von der
Konzernobergesellschaft gehaltenen Beteiligung auch bei einem Vermögenszu-
fluss nicht mehr erhöhen, solange der Vermögenszufluss kleiner ist als die Über-
schuldung der Gesellschaft. Kann daher die die Leistung empfangende Gesell-
schaft nicht saniert und damit der Wert der Beteiligung nicht mehr erhöht werden,
ist der Vermögensabfluss bei der Konzernobergesellschaft definitiv (vgl. Rubli,
Sanierungsmassnahmen im Konzern aus gesellschaftsrechtlicher Sicht, Diss. Zü-
rich 2002, S. 130; vgl. auch Glanzmann, Pflichten von Verwaltungsrat und Ge-
schäftsführung in: Sanierung der AG, 2. A. Zürich 2003, S. 48; Glanzmann/Wolf,
- 22 -
Sanierung von Tochtergesellschaften, in : SJZ 110/2014 S. 5). Auf dieser - hier
umstrittenen - Konstellation beruht der klägerische Standpunkt.
5.3. Schadensvoraussetzung
Der Schadenseintritt setzt mithin die Überschuldung der A1._ im Zeitpunkt
der Transaktion voraus, die durch den Vermögenszufluss nicht behoben werden
konnte. Wie es sich damit verhält, wird im Zusammenhang mit der Frage der
Pflichtverletzung noch näher zu prüfen sein (unten Ziff. 6).
Vorab ist nachfolgend auf die grundsätzlichen Einwendungen der Beklagten zum
Schaden einzugehen.
5.4. Kompensation
Die Beklagten argumentieren, dass die Kapitaleinlage und der Forderungsverzicht
durch die Belastung der Rückstellungen im Wesentlichen bei der A1._ kom-
pensiert worden seien. Die Klägerin hält dem entgegen, dass Rückstellungen
zwingend bei der verpflichteten Gesellschaft zu bilden seien. Sämtliche durch die
ausländischen Airline-Beteiligungen verursachten Rückstellungen basierten
nachgewiesenermassen auf Verpflichtungen der A1._ (ungeachtet allfälliger
Garantien der A._), so dass kein Spielraum bestanden habe (act. 19 Rz
904).
5.4.1. Die Beklagten legen zurecht dar (act. 27 Rz 1925), dass im Zeitpunkt der
Erstellung des Jahresabschlusses 2000 von A._ durchaus geprüft wurde, auf
welcher Stufe die erforderlichen Rückstellungen gebildet werden sollten, mit den
entsprechenden Folgen mit Bezug auf die Eigenkapitalsituation und die zu tref-
fenden Massnahmen (vgl. noch unten Ziff. 6.1.2.3). Dass die "Sacheinlage" mit
den hauptsächlich zulasten der A1._ gebildeten Rückstellungen zusammen-
hing, ist insofern selbstverständlich. Allerdings enthalten sich die Beklagten einer
Äusserung zur Frage der Allokation (act. 27 Rz 1929) und bestreiten damit nicht,
dass die Rückstellungen tatsächlich primär auf der Stufe von A1._ zu bilden
waren. Daraus folgt aber gleichzeitig, dass die Transaktion (Forderungsverzicht
und "Sacheinlage") keine Kompensation für die Übernahme eigener Verpflichtun-
- 23 -
gen von A._ darstellen konnte, sondern lediglich eine Finanzierungshandlung
der Konzernmutter zugunsten ihrer Tochter. Eine Gegenleistung, die der Annah-
me eines Schadens entgegenstünde, liegt damit nicht vor.
5.5. Gläubigeridentität
Die Ausführungen der Beklagten zur Gläubigeridentität beruhen auf der Vorgabe,
dass die umstrittene Transaktion keinen Abfluss von Vermögenswerten an Dritte
bewirkt habe und ein Schaden höchstens darin bestehen könne, dass die Gläubi-
ger der A1._ gegenüber denjenigen der A._ bevorzugt worden wären
(act. 12 Rz 521). Die Parteien sind sich nicht einig, in welchem Umfang die be-
hauptete Gläubigeridentität bestand und wie sie zu berechnen wäre (act. 19 Rz
912 ff.; 27 Rz 313 ff.; 32 Rz 202 ff.). Die Frage braucht jedoch auch nicht ent-
schieden zu werden. Ob der A._ durch die Transaktion ein Schaden entstan-
den ist, hängt nicht davon ab, ob als Folge der Transaktion statt ihrer die Gläubi-
ger von A1._ befriedigt worden sind oder worden wären. Wie bereits erwähnt
steht vorliegend nicht die Optik der Gläubiger zur Diskussion, sondern jene der
A._ als Einzelgesellschaft, wobei ihr Schaden in der Differenz zwischen dem
Vermögensstand (Aktiven und Passiven) mit der Transaktion und jenem ohne sie
besteht. Es wäre Sache der Beklagten, nachvollziehbar darzulegen, inwiefern sich
durch die Transaktion der Vermögensstand der A._ positiver verändert hat
als ohne diese, und es läge an ihr, im Einzelnen zu substantiieren, dass der
A._ ohne die Transaktion ein höherer Schaden entstanden wäre. Solche
substantiierten Vorbringen sind nicht ersichtlich, und eine Darlegung des konkre-
ten Bezugs der angestellten Berechnungen (vgl. act. 12 Rz 526; act. 27 Rz 319 f.)
zum behaupteten Schaden oder zum Vermögensstand der A._ fehlt.
5.6. Schadenminderung
Einige Einwendungen der Beklagten betreffen im weiteren Sinn die Schadenmin-
derung (act. 12 Rz 527 ff.).
5.6.1. Die Schadenminderungspflicht - oder besser Schadenminderungsobliegen-
heit - bezeichnet die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete all-
gemeine Pflicht des Geschädigten, den eingetretenen Schaden nach Möglichkei-
- 24 -
ten zu vermindern und der Vergrösserung des Schadens entgegenzutreten (vgl.
BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 13 zu Art. 44 OR; Luterbacher, Die Schadenminde-
rungspflicht, Zürich 2005, S. 117 f., 122).
5.6.2. Die Beklagten sind zunächst der Meinung, die Klägerin hätte die Vermö-
genszuwendung paulianisch anfechten müssen, wenn sie sie für unzulässig halte
(act. 12 Rz 527 ff.). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es bestehe An-
spruchskonkurrenz und ein Vorrang der paulianischen Anfechtung existiere nicht;
ausserdem seien im Nachlassverfahren der A1._ Forderungen über
CHF 1'349'336'835.49 unter dem Titel paulianische Anfechtung angemeldet wor-
den. Der Entscheid über deren Zulassung sei ausgesetzt worden. Ein dinglicher
Anspruch auf Rückgewähr bestehe jedoch nicht; es bestünde höchstens Aussicht
auf eine Nachlassdividende zwischen 7,8 und 27,9% (act. 19 Rz 930 ff.).
Zutreffend ist, dass ein Schadenersatzanspruch aus unsorgfältiger Mandatsfüh-
rung gegen Berater einer Gesellschaft neben Ansprüchen aus paulianischer An-
fechtung gegen Dritte, die aufgrund dieser Beratung begünstigt wurden, Bestand
haben kann; es gibt weder eine Rangordnung noch einen Ausschliesslichkeitsan-
spruch der verschiedenen Klagemöglichkeiten, und auch deren Voraussetzungen,
einschliesslich des Schadensbegriffs, decken sich nicht. Luterbacher, auf den sich
die Beklagten beziehen (vgl. act. 27 Rz 328), hält nur dafür, dass es die Scha-
denminderungspflicht in der Regel gebiete, zuerst diese Möglichkeit auszuschöp-
fen, bevor Verantwortlichkeitsklagen erhoben werden, wenn eine paulianische An-
fechtung Aussicht auf Erfolg hat (Luterbacher, a.a.O., S. 270). Selbstverständlich
ist, dass der Geschädigte keinen Schadenersatz mehr verlangen kann, wenn der
Schaden bereits behoben worden ist. Im Übrigen gilt aber, dass Art. 44 OR, in
dessen Rahmen die Schadenminderungsobliegenheit in der Regel zu berücksich-
tigen ist, auch bei der vertraglichen Haftung zur Anwendung gelangt (BSK OR I-
Heierli/Schnyder, N 1 und 13a zu Art. 44 OR). Es ist also bei der Bemessung des
Schadenersatzes zu berücksichtigen, wenn der Geschädigte die ihm unter den
konkreten Umständen zumutbaren Massnahmen zur Eindämmung des Schadens
vernachlässigt oder nicht verfolgt hat; liegt ein Reduktionsgrund vor, so kann der
- 25 -
zu leistende Schadenersatz herabgesetzt oder, in Ausnahmefällen, der Schädiger
von einer Leistungspflicht gänzlich entbunden werden.
Ob die Klägerin mit der Anmeldung von Anfechtungsansprüchen im Nachlassver-
fahren der A1._ (act. 20/29) das ihr Zumutbare unternommen hat, ist folglich
erst zu prüfen, wenn eine Schadenersatzpflicht der Beklagten feststeht. Dies gilt
umso mehr, als die Parteien uneins sind und auf die in Lehre und Rechtspre-
chung umstrittene Beantwortung der Frage hinweisen, ob im Konkurs des Anfech-
tungsgegners Anspruch auf Herausgabe von in natura noch vorhandenen Vermö-
genswerten besteht (vgl. act. 19 Rz 936 f.; act. 27 Rz 324). Sind in Anbetracht der
unsicheren Rechtslage auch die Erfolgsaussichten einer Anfechtungsklage mit
dem Ziel der Herausgabe der Vermögenswerte ungewiss, könnte jedenfalls keine
grobe Verletzung der Schadenminderungsobliegenheit angenommen werden, so
dass höchstens eine Herabsetzung, nicht aber eine Aufhebung der Schadener-
satzpflicht in Frage käme. Die Frage des Umfangs der Herabsetzung und, damit
zusammenhängend, der Erledigung der klägerischen Anfechtungsklagen, kann
deshalb einstweilen offenbleiben.
5.6.3. Weiter halten die Beklagten dafür, dass die Klägerin das Geschäft hätte
rückabwickeln können, wenn es - ihrer Meinung nach - nichtig gewesen sei
(act. 12 Rz 560 ff.; act. 27 Rz 340 f.). Die Klägerin macht geltend, es hätte keine
Nichtigkeit im Sinne von Art. 20 OR bestanden, so dass kein Anspruch auf Rück-
abwicklung hätte geltend gemacht werden können (act. 19 Rz 941 ff.).
Wie noch zu sehen sein wird, macht die Klägerin in rechtlicher Hinsicht im We-
sentlichen geltend, es seien bei der rückwirkenden Verbuchung und bei der Auf-
wertung der Beteiligungen Fehler begangen worden, während ihre Vorwürfe im
Übrigen die Untauglichkeit der Massnahme zur Sanierung und die Nichtbeach-
tung der Kapitalschutzbestimmungen betreffen. Daraus kann keine Nichtigkeit der
Transaktion abgeleitet werden, und folglich ist auch keine Schadenminderungs-
pflicht verletzt worden, wenn die Rückabwicklung nicht versucht worden ist. Es ist
denn auch nicht einsehbar, aufgrund welcher rechtlichen Handhabe der zwischen
der A._ und A1._ vereinbarte "Sacheinlage"-Vertrag und der Forde-
rungsverzicht zivilrechtlich ungültig und deswegen rückgängig machbar gewesen
- 26 -
wäre. Die - allenfalls - unzutreffende Verbuchung des Vorganges bei der einen
oder anderen Gesellschaft vermöchte die Gültigkeit des Geschäfts jedenfalls nicht
in Frage zu stellen.
5.7. Weitere Einwendungen
Auf die weiteren Einwendungen der Beklagten zum Schaden - nicht beachtete
Steuerfolgen von CHF 400 Mio. (act. 12 Rz 563 ff.), grundsätzliche Nachrangig-
keit des Darlehens (act. 12 Rz 572), technische Fehler der Schadensberechnung
(act. 12 Rz 579 ff.) - ist soweit erforderlich, im Zusammenhang mit der konkreten
Schadensberechnung zurückzukommen.
6. Auftrag, Pflichtverletzung
6.1. Mandat
6.1.1. Parteivorbringen
6.1.1.1. Die Klägerin macht geltend, die A._ und "B1._" seien über viele
Jahre hinweg durch ein enges Mandatsverhältnis miteinander verbunden gewe-
sen. Sie hätten umfassend in allen Rechtsfragen von konzernweiter Bedeutung
beraten und so einen vertieften Einblick in die finanzielle Situation des D._-
Konzerns erhalten. Ein wichtiger Teil der Beratung durch "B1._" habe die bi-
lanz-, gesellschafts- und kapitalmarktrechtliche Beurteilung der Bilanzsanie-
rung/Umstrukturierung im Frühling 2001 beinhaltet. Den für die Rechtsberatung
im Geschäftsjahr 2001 gestellten Rechnungen mit einem Honorar von rund
CHF 1.8 Mio. lasse sich entnehmen, dass die Beratungstätigkeit insbesondere
Fragen des Gesellschafts- und Finanzmarktrechts, des Aktien-, Bilanz- und
Rechnungslegungsrechts inklusive Corporate Governance und Sonderprüfung
sowie diverse weitere Spezialbereiche betroffen habe (act. 1 Rz 464 ff.). Die
Mandatsbeziehung reiche mindestens bis in das Jahre 1994 zurück und habe
auch Steuerberatung umfasst; "B1._" habe auch vertieften Einblick in das
Rechnungswesen gehabt und die Probleme mit dem Abschluss per Ende 2000 im
Einzelnen gekannt (act. 1 Rz 468 ff.). "B1._" habe verschiedentlich beurteilen
müssen, ob von der A._ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu
- 27 -
Problemen unter den bestehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen
führen könnten, und sei auch in die Verhandlungen mit Vertretern der ... Bank
und der R._ über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. im März 2001 direkt invol-
viert gewesen (act. 1 Rz 473). "B1._" sei schliesslich im Jahr 2001 mit vielen
weiteren Aufgaben betraut worden, die allesamt in der finanziellen Notlage des
Konzerns begründet waren (act. 1 Rz 474 ff.). Das Mandat sei von mindestens
neun Anwälten bzw. Steuerexperten betreut worden, von Spezialisten auf den
Kerngebieten des Wirtschaftsrechts (act. 1 Rz 478).
Der überwiegende Grund für die Mandatierung von "B1._" sei die massive
Finanzkrise der D._-Gruppe, insbesondere der A1._ und die Schwierig-
keiten bei der Erstellung des Jahresabschlusses 2000 gewesen (act. 19 Rz 30);
"B1._" sei als Sanierungsspezialist tätig geworden, habe die A._ bei der
Einleitung von "Sanierungsmassnahmen" unterstützen müssen bzw. Sanierungs-
beratung leisten müssen (act. 19 u.a. Rz 17 f.; 73; 601; 604).
6.1.1.2. Die Beklagten führen aus, "B1._" sei nur eine von diversen schwei-
zerischen und internationalen Anwaltskanzleien, die die A._ allein im Jahr
2001 beraten haben (act. 12 Rz 206 ff.). Das Honorarvolumen von "B1._" für
A._ habe im Jahr 2001 zwar sehr deutlich über den Vorjahren gelegen; ledig-
lich 15% davon habe aber das erste Quartal 2001 betroffen (act. 12 Rz 210 ff.).
Konkret habe S._ vom Rechtsdienst der A._ Rechtsanwalt T._ von
"B1._" am 9. März 2001 beauftragt, Vertragsklauseln in laufenden Finanzie-
rungsverträgen im Hinblick auf einen allfälligen Verkauf von Aktiven zu prüfen. Im
Zusammenhang mit der Verhandlung über zusätzliche Kreditfazilitäten sei
T._ zudem mit der Klärung spezifischer Rechtsfragen beauftragt worden
(act. 12 Rz 216 ff.). Am 14. März 2001 sei Rechtsanwalt U._ von P._
angefragt worden, ob "B1._" die A._ im Hinblick auf die bevorstehende
Generalversammlung unterstützen könne, welche auf den 25. April 2001 termi-
niert war. Der Auftrag sei unter dem vorbestehenden Mandat "Gesellschaftsrecht-
liche Beratung/Kleine Anfragen" bearbeitet worden (act. 12 Rz 220 f.). Das Man-
dat sei nicht auf ein bestimmtes Rechtsgebiet eingeschränkt gewesen, jedoch
punktuell, reaktiv und in zeitlicher Hinsicht beschränkt gewesen. Insbesondere sei
kein Auftrag erteilt worden, das rechtliche Konzept einer Restrukturierung auszu-
- 28 -
arbeiten, ein vorbestehendes Konzept aus rechtlicher Sicht formell zu begutach-
ten oder eine "Comfort Erklärung" abzugeben, andernfalls zwangsläufig ein Me-
morandum oder eine Erklärung zu Protokoll abgegeben worden wäre. Die Bera-
tung habe sich auf konkrete Einzelfragen zu vorbestehenden Konzepten be-
schränkt. Insbesondere sei es nicht Aufgabe gewesen, Vorschläge zu unterbrei-
ten, wo aus rechtlicher Sicht Rückstellungen zu allozieren oder stille Reserven
aufzulösen waren. Zeitlich habe das Mandat mit der Instruktion am 16. März be-
gonnen und im Vorfeld der Verwaltungsratssitzung vom 24. März 2001 geendet
(act. 12 Rz 222). Aus Klagebeilage 279b gehe hervor, welche Dienstleistungen
"B1._" im Rahmen des kritisierten Mandates tatsächlich erbracht habe: Sie
habe nämlich bestehende Kreditverträge unter dem Gesichtspunkt geprüft, ob ei-
ne Devestition oder Restrukturierung einen "event of default" auslösen würde, in
redaktioneller Hinsicht die Formulierung des Antrags an den Verwaltungsrat un-
terstützt mit dem Ziel, den Anschein eines "event of default" zu vermeiden, im
Rahmen der Verhandlungen über eine neue Kreditfazilität beraten, abstrakte
Rechtsabklärungen zu Fragen der Sonderprüfung und der Verantwortlichkeitskla-
ge ausser Konkurs getroffen und Teilaspekte von zwei Alternativvarianten der
letztlich umgesetzten Restrukturierung geprüft (act. 12 Rz 224). Soweit die Kläge-
rin den Beklagten im Zusammenhang mit Art. 725 OR eine Vertragspflichtverlet-
zung durch Unterlassung vorwerfe, seien die Vorbringen der Klägerin mangelhaft
substantiiert und überdies unbegründet (act. 27 Rz 72 ff.). "B1._" sei nicht als
Sanierungsspezialist beigezogen worden (act. 27 Rz 1190).
6.1.2. Streitpunkte
6.1.2.1. Es ist unbestritten, dass "B1._" im fraglichen Zeitraum im März 2001
für die A._ tätig geworden ist. Die Beklagten bestätigen denn auch, dass ein
Mandat "Gesellschaftsrechtliche Beratung/Kleine Anfragen" (vor-)bestanden ha-
be, in dessen Rahmen ihre Anwälte auch im vorliegenden Zusammenhang tätig
geworden seien. Umstritten ist allerdings der konkrete Inhalt dieses Mandats.
6.1.2.2. Wie eingangs dargelegt ist es Sache der Klägerin, die Anspruchsvoraus-
setzung der Vertragsverletzung zu beweisen. Dies setzt jedoch zunächst die ge-
nügende Behauptung (und gegebenenfalls den Nachweis) des zugrundeliegen-
- 29 -
den Vertragsinhalts voraus. Die Behauptungen der Klägerin sind recht allgemein
gehalten, wenn sie die Beratung "umfassend in allen Rechtsfragen von konzern-
weiter Bedeutung" (act. 1 Rz 464) resp. "verschiedentlich beurteilen, ob von der
A._ ins Auge gefasste Sanierungsmassnahmen zu Problemen unter den be-
stehenden Kreditfazilitäten und Kapitalmarktemissionen führen könnte" (act. 1 Rz
472) oder allgemein "Sanierungsberatung" als Inhalt des Vertrags anführt. Es ist
immerhin fraglich, ob damit ein konkretes Mandat überhaupt genügend substanti-
iert werden kann. Die Klägerin geht im Übrigen fehl, soweit sie die Meinung ver-
tritt, es sei Sache der Beklagten, den (eingeschränkten) Umfang des Mandates zu
beweisen (act. 19 Rz 601 f.); es obliegt vielmehr zunächst der Klägerin, die Ertei-
lung eines umfassenden Beratungsmandates konkret darzulegen.
Die Klägerin führt allerdings zu Art und Umfang der Dienstleistungen weiter aus,
"B1._" sei nicht aufgrund eines schriftlichen Anwaltsvertrages tätig gewor-
den; zahlreiche Dokumente würden jedoch hinreichend präzise Art und Umfang
der gegenüber der A._ erbrachten Dienstleistungen belegen, wobei viele di-
rekt oder indirekt mit der schlechten finanziellen Lage des Konzerns zusammen-
hingen, in besonderem Mass in den kritischen Monaten vor oder im März 2001
(act. 1 Rz 469; 480). Die Klägerin bezieht sich mithin für den Umfang des Man-
dats selbst in erster Linie auf die ins Recht gelegten Unterlagen, auf die noch nä-
her einzugehen sein wird.
Soweit die Klägerin verschiedentlich geltend macht, die Anwälte von "B1._"
seien als Sanierungsspezialisten oder -anwälte beigezogen worden und aus die-
ser Bezeichnung Schlüsse auf den Inhalt des erteilten Mandats ziehen will (z.B.
act. 19 Rz 17, 102, 593, 601), kann ihr allerdings nicht gefolgt werden. Die Kläge-
rin substantiiert gerade nicht die Erteilung eines umfassenden Sanierungsmanda-
tes im Sinne der von ihr (erst) in der Stellungnahme zu Dupliknoven unter Hinweis
auf die Literatur dargelegten Aufgaben eines beigezogenen Sanierungsspezialis-
ten (vgl. act. 32 Rz 138), sondern leitet diese Qualifikation aus dem Zeitpunkt, den
Umständen und den erbrachten Dienstleistungen ab. Hinweise auf den anfech-
tungsrechtlichen Sanierungsbegriff (vgl. BGE 137 III 268) sind in diesem Zusam-
menhang nicht stichhaltig. Selbst wenn die erbrachten Dienstleistungen von
- 30 -
"B1._" aber noch als Sanierungsberatung bezeichnet werden könnten, so
wäre es ein unzulässiger Zirkelschluss, daraus ein umfassenderes Betätigungs-
feld abzuleiten als die Klägerin anhand der bezeichneten Dokumente selbst kon-
kretisiert.
Auf diese ist im Folgenden näher einzugehen.
6.1.2.3. Die Klägerin legt die dem definitiven Antrag 06/01 vorangegangenen An-
tragsentwürfe und Sanierungskonzepte in der Klageschrift ausführlich dar (act. 1
Rz 115 ff.). Auch die Beklagten weisen auf die Vorgänge bei der A._ hin, die
sich vor der Konsultation von "B1._" zugetragen haben und in den Akten do-
kumentiert sind (act. 12 Rz 288 ff.):
Am 2. März 2001 fand eine Sitzung der Finanzkommission unter Teilnahme eines
Vertreters der Revisionsstelle statt (act. 4/55), in deren Nachgang ein Entwurf für
einen Antrag an den Verwaltungsrat ("Antrag N._") verfasst wurde. In diesem
Entwurf vom 8. März 2001 (vgl. act. 4/67) wird davon ausgegangen, dass die
Rückstellungen für ausländische Airline Beteiligungen auf der Stufe A1._ zu
bilden seien. Als Lösungsvorschlag wird unter anderem die Einfusionierung von
A2._ AG, A4._ AG und A3._ AG in die A1._ vorgesehen, und
in einem zweiten Schritt die Aufwertung der Beteiligungen D._, V._ und
U._. Zu diesem Entwurf verfasste die O._ ein Memorandum (act. 4/70).
Anlässlich der Konzernleitungssitzung vom 13. März 2001 wurde eine Kapitalein-
lage von A2._ AG, A4._ AG und A3._ AG in die A1._ als Lö-
sungsvariante zur Diskussion gestellt; mit der Prüfung der rechtlichen Machbar-
keit wurden interne Stellen beauftragt (act. 4/71 S. 4).
Der von der Klägerin als "Entwurf L._" bezeichnete Antragsentwurf vom
15. März 2001 stellte eine Weiterentwicklung des "Antrag N._" dar und hatte
- nebst einer Fusion als Variante A - als Variante B ("Quasifusion") eine Sachein-
lage in die A1._ in die Agio-Reserven zum Gegenstand (act. 4/72 S. 6 ff.); zu
diesem Entwurf verfasste wiederum AA._ von O._ ein steuer- und han-
delsrechtliches Memorandum (act. 4/73; 4/74).
- 31 -
Anlässlich der Sitzung der Finanzkommission vom 17. März 2001 wurde hingegen
beschlossen, auf einen strukturellen Umbau des Konzerns zu verzichten und die
Rückstellungen auf der Stufe der A._ zu bilden; die Unterbilanz sollte durch
eine zu bildende Aufwertungsreserve beseitig werden (vgl. act. 4/77 S. 6).
Am 20. März 2001 entstand ein neuer Entwurf für den Antrag 06/01 an den Ver-
waltungsrat ("Entwurf E._"; vgl. act. 4/78 und 79), der ursprünglich von
Q._ stammt (vgl. act. 1 Rz 127). Der Entwurf sah Rückstellungen auf Stufe
A._, A1._ und A1._ Europe BV vor; zur Sanierung der Überschul-
dung der A._ wurden vier Varianten (buchmässige Aufwertung von Beteili-
gungen, Globalbewertung der Beteiligungen, buchmässige Aufwertung der Betei-
ligungen sowie Aktienkapitalerhöhung und Wiederherabsetzung im gleichen Be-
trag, Kapitalerhöhung, d.h. Kapitaleinlage von CHF 1.85 Mia. durch neue Investo-
ren) vorgeschlagen. Bei A1._ sollte einzig ein Forderungsverzicht der
A._ erfolgen.
Der "Entwurf E._" wurde in der Folge überarbeitet. In der Fassung vom
23. März 2001 stand die Sanierung der A._ mittels Globalbewertung der Be-
teiligungen als Variante 1 im Vordergrund (vgl. act. 4/83 und 4/84); es entstand
zudem eine weitere Fassung mit sprachlichen Anpassungen (act. 4/86).
Der definitive Antrag 06/01 an den Verwaltungsrat vom 24. März 2001 (act. 4/88)
wurde oben in Ziff. 3.3 dargelegt. Im Protokoll der Verwaltungsratssitzung vom
24. März 2001 wurde dazu festgehalten, dass sich die schliesslich gewählte Vari-
ante nach eingehender Prüfung (im Gegensatz zu der in der Finanzdelegation
diskutierten) aus steuerlichen Gründen als einzig praktikabler Weg erwiesen habe
(act. 4/89 S. 8).
6.1.2.4. Den Akten lassen sich in verschiedener Hinsicht Hinweise auf die Aufga-
be von "B1._" entnehmen.
In einer E-Mail von T._ an S._ vom 12. März 2001 zum Thema Asset
Disposal hielt dieser fest, dass die bestehenden Finanzierungsvereinbarungen auf
sog. "restrictive covenants" zu prüfen seien; weiter verwies er auf ein Memoran-
dum, das einen Überblick über die bestehenden Restriktionen gebe (act. 13/15).
- 32 -
Das Memorandum vom gleichen Tag zum Thema "Asset Disposal Restrictions
under Financing Arrangements" liegt unter act. 4/291 bei den Akten.
Mit E-Mail vom 19. März 2001 an P._, Q._, AB._, AC._ und
O._ ersuchte N._ um Vorbereitung eines Antrags zu Handen des Ver-
waltungsrates betreffend Bereinigung der Bilanzen der A1._ Europe BV,
A1._ AG und A._ bis 20. März 2001, verbunden mit der Bitte, mit
U._ zu koordinieren (act. 4/80). Die danach erstellte Aktennotiz von
"B1._" (AD._) zum Entwurf vom 20. März 2001, datiert vom 21. März
2001, beschränkte sich jedoch ausdrücklich ("Wie telefonisch soeben besprochen
(...)") auf die Darstellung der Variante 2 (vgl. act. 4/81 und 4/82); in dieser war ei-
ne Sanierung infolge Globalbewertung der Beteiligungen vorgesehen worden (vgl.
act. 4/79 S. 7).
Nach Zustellung des Entwurfs des Antrags 06/01 vom 23. März 2001 (act. 4/84)
hielt T._ mit E-Mail vom gleichen Tag an N._ und P._ fest, dass
sich seine Durchsicht beschränke "auf eine kurze Prüfung der Alternativen in Be-
zug auf die verschiedenen Einschränkungen bzw. Default-szenarien, welche in
den Kapitalmarktemissionen sowie in den beiden ausstehenden Kreditfazilitäten
enthalten sind" (act. 4/85). Hingewiesen wird darauf, dass Frau AD._ in Kür-
ze weitere Kommentare zukommen lassen werde.
Die Klägerin bezieht sich sodann hauptsächlich auf eine Aktennotiz von T._
betreffend "A._: Sacheinlage/Kreditverträge" vom 29. März 2001
(act. 4/90). Darin wird festgehalten: "Am letzten Freitag und Samstag, 23. und 24. März, haben wir aufgrund der kritischen Situation in
der A1._ in kürzester Zeit ein Konzept entworfen, das diese Situation bereinigen bzw. ent-
schärfen kann. Die A._ bringt mittels Sacheinlage ihre bisher direkt gehaltenen Beteiligungen
an den verschiedenen Divisionen und andere Beteiligungen mittels Sacheinlage in die A1._
ein; die Sacheinlage erfolgt a Konto Agio, also nicht gegen Erhöhung des Aktienkapitals. Siehe
dazu auch Beilage 1.
Ich habe in der kurzen verfügbaren Zeit diese Variante unter den Kapitalmarktemissionen und den
beiden ausstehenden Kreditfazilitäten beurteilt und bin am Samstagmorgen zum Schluss gekom-
men, dass dieses Vorgehen zulässig ist. In dieser Aktennotiz fasse ich kurz meine diesbezügli-
chen Überlegungen zusammen: (...)"
- 33 -
Die Aktennotiz befasst sich im Weiteren mit allfälligen Implikationen auf ausste-
hende Anleihen und Kreditfazilitäten.
Unter act. 4/91 liegt sodann eine E-Mail von T._ an P._ vom 28. März
2001 bei den Akten, mit welcher ein Entwurf für einen Sacheinlagevertrag über-
mittelt und einige Hinweise dazu festgehalten wurden.
Beide Parteien verweisen insbesondere auf die Rechnung von "B1._" für
anwaltliche Bemühungen unter dem Mandat "Gesellschaftsrechtliche Bera-
tung/Kleine Anfragen vom 01.01.2001 bis 31.03.2001" (act. 4/279b). Die Faktura-
details wurden geführt unter der Mandatsbezeichnung "Gesellschaftsrechtliche
Beratung ...", wobei letzteres die Kurzbezeichnung von Rechtsanwalt U._
war. Ab 9. März 2001 finden sich Aufwendungen verschiedener Personen zum
Thema Prüfung von Kapitalmarktemissionen, Finanzierungsverträge, Restriktio-
nen für Aktienverkäufe, ab 14. März 2001 zum Thema Verantwortlichkeitsklage,
ab 15. März 2001 zum Thema Sonderprüfung, Geschäftsbericht und Verkauf von
Beteiligungen. Ab 16. März 2001 finden sich unter anderem diverse Einträge zum
Thema Sanierung resp. Bilanzsanierung; den Abschluss bildet ein Eintrag am
24. März 2001 mit der Bemerkung "Konferenz mit Herren Q._, AB._,
N._ und AC._ sowie Frau P._ betreffend Bilanzbereinigung".
6.1.2.5. Es ist unbestritten und ergibt sich wie erwähnt auch aus der Honorarnote
von "B1._", dass sowohl am 23. als auch am 24. März 2001 mehrstündige
Konferenzen bei A._ stattfanden, an welchen seitens der Beklagten die
Rechtsanwälte T._ und AD._ sowie teilweise U._, seitens A._
insbesondere N._, AB._, P._, Q._ und teilweise E._ so-
wie seitens O._ AA._ und AC._ teilnahmen (vgl. act. 12 Rz 262 ff.;
act. 19 Rz 666 ff.). Die Beklagten führen aus, dass sich im Rahmen dieser ersten
Besprechungen die favorisierte Variante "Globalbewertung" bei gleichzeitiger
Rückstellungsbildung auf Stufe der A._ als endgültig nicht realisierbar her-
ausgestellt habe (act. 12 Rz 263), was die Klägerin nicht in Abrede stellt (act. 19
Rz 666). Ebenso ist nicht bestritten, dass hierauf die letztlich umgesetzte Lösung
ins Spiel gebracht wurde, wenn die Klägerin es auch als unbewiesen und bestrit-
ten, "jedoch ebenso wenig von Bedeutung" bezeichnet, ob N._ und
- 34 -
AB._ es waren, die diese Variante einbrachten und über Nacht noch einmal
prüften (act. 19 Rz 666, 673).
6.1.3. Fazit
Dem Dargelegten kann zusammenfassend entnommen werden, dass zwischen
der A._ und "B1._" eine Mandatsbeziehung bestand, die unter dem Titel
"Gesellschaftsrechtliche Beratung" geführt wurde und unter der Federführung von
U._ stand. Unter diesem Mandat nahm die A._ bei Bedarf Beratungs-
dienstleistungen in Anspruch, die von verschiedenen Rechtsanwälten und Mitar-
beitern von "B1._" ausgeführt wurden. Dabei verfügte die A._ über ei-
nen eigenen internen Rechtsdienst, der die spezifischen Anfragen vielfach starte-
te.
Aus den Akten geht sodann klar hervor, dass in den Gremien der A._ jeden-
falls ab 2. März 2001 nach Lösungen für die Bereinigung der Bilanzen gesucht
wurde und zunächst die Revisionsstelle für deren handels- und steuerrechtliche
Begutachtung beigezogen wurde. Dabei standen verschiedene Varianten zur Dis-
kussion, die das Hauptgewicht der Rückstellungen sowohl auf die Stufe A._
als auch auf die Stufe A1._ legten und verschiedene Arten der Behebung der
entstehenden Unterbilanzen resp. Überschuldung vorsahen. Weder den Ausfüh-
rungen der Klägerin noch den Akten kann konkret entnommen werden, dass
"B1._" mit der Erarbeitung eines Konzepts oder von Konzeptvarianten für die
Bilanzsanierung beauftragt wurde. Indessen ist ersichtlich, dass die A._ nach
einer Anfrage im Zusammenhang mit den laufenden Anleihen und Kreditverträgen
am 9. März 2001 und weiteren Konsultationen zum Thema Verantwortlichkeit und
Sonderprüfung auch im Zusammenhang mit der Bilanzsanierung an "B1._"
gelangte. Die finanzielle Lage des Konzerns und verschiedene sich in diesem
Kontext stellende Fragen bildeten damit durchaus die Ausgangslage für die Man-
datierung.
In den Akten dokumentiert sind lediglich punktuelle Stellungnahmen zu einzelnen
der intern entwickelten Sanierungsvarianten und unter einem auf bestimmte Fra-
gestellungen beschränkten Gesichtswinkel. Es bestehen keine Hinweise in den
- 35 -
grundsätzlich gut dokumentierten Abläufen in der fraglichen Zeitspanne auf ein
"B1._" erteiltes Mandat, der A._ verschiedene Sanierungsvarianten vor-
zuschlagen oder solche Konzepte zu erarbeiten; keine der Parteien hat denn
auch die Existenz eines entsprechenden Memorandums oder Exposés behauptet.
In den Akten finden sich lediglich Entwürfe für Anträge an den Verwaltungsrat, die
als "Antrag N._", "L._" oder "E._" bezeichnet werden, nach der
Darstellung der Klägerin jedoch von internen Stellen der A._ erarbeitet wur-
den.
Aus den vorhandenen Unterlagen kann auch nicht auf eine allgemeine umfassen-
de ständige Rechtsberatung von A._ durch "B1._" geschlossen werden;
obwohl wie eingangs dargelegt eine laufende Mandatsbeziehung bestand, wur-
den konkrete Dienstleistungen auf Anfrage abgerufen und bestand keine laufende
unaufgeforderte Begleitung. Es weist auch nichts darauf hin, dass "B1._" als
Sanierer beigezogen wurde. Indessen ist davon auszugehen, dass "B1._"
am 23. und 24. März 2001 im unmittelbaren Vorfeld der Verwaltungsratssitzung
vom 24. März 2001 in einem intensiven Kontakt zu Exponenten der A._
stand, wobei nebst internen Besprechungen und Recherchen mehrstündige Sit-
zungen stattfanden. Es steht fest, dass im Lauf dieser beiden Tage der bis dahin
favorisierte Antragsentwurf noch einmal geändert wurde und dem Verwaltungsrat
anschliessend der neue, definitive Antrag 06/01 unterbreitet wurde.
Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass "B1._" am Prozess der
schliesslich getroffenen Konzeptwahl durchaus teilgenommen und diesen jeden-
falls eng begleitet hat, wenn auch ihr Hauptfokus im Vorfeld noch auf den Implika-
tionen auf ausstehende Anleihen und Kreditfazilitäten gelegen haben mag.
Gleichzeitig ist aber auch erkennbar, dass in erster Linie die Konzernleitung und
die internen Stellen nebst O._ mit der Entwicklung der Varianten zur Bilanz-
bereinigung befasst waren. An dieser Einschätzung vermag die Aktennotiz von
T._ vom 29. März 2001 (act. 4/90) nichts zu ändern. Auch wenn darin die
Rede davon ist, dass "wir (...) in kürzester Zeit ein Konzept entworfen" haben
(vgl. oben Ziff. 6.1.2.4), so ergibt sich bereits aus den oben dargelegten Unterla-
gen ohne weiteres, dass es sich nicht um ein völlig neu entwickeltes Konzept,
- 36 -
sondern um eine Variation dessen handelte, was bereits in der Konzernleitungs-
sitzung am 13. März 2001 diskutiert worden und im "Entwurf L._" vom
15. März 2001 enthalten war (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3). Indessen ist davon auszu-
gehen, dass "B1._" in der Schlussphase, als das Konzept definitiv bestimmt
wurde, beigezogen worden und aktiv beteiligt war. Insoweit ist im Ergebnis dem
Standpunkt der Klägerin (act. 19 Rz 18) beizupflichten.
6.2. Kenntnis
6.2.1. Parteibehauptungen
6.2.1.1. Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, "B1._" habe aufgrund
des engen Mandatsverhältnisses einen vertieften Einblick in die finanzielle Situa-
tion des D._-Konzerns gehabt, zumal die Mandatsbeziehung bis in das Jahr
1994 zurückreiche und gesellschaftsrechtliche und steuerrechtliche Beratung um-
fasst, auch das Rechnungswesen und die Jahresabschlüsse betroffen und kapi-
talmarktrechtliche Beurteilungen beinhaltet habe (act. 1 Rz 464 ff.). Zudem sei
"B1._" in die Verhandlungen über eine Kreditlinie von CHF 1 Mia. involviert
gewesen und habe 2001 viele weitere Aufgaben übernommen (act. 1 Rz 473 ff.).
Die Überschuldungssituation bei A._, A1._ und A1._ Europe BV sei
in den verschiedenen Antragsentwürfen explizit angesprochen worden, und die
prekäre Lage von A._ und A1._ sei in der Tagespresse fortlaufend
kommentiert worden. "B1._" sei sich im März 2001 auf jeden Fall bewusst
gewesen, dass sich ihre Mandantin in einem prekären Zustand befand, und habe
spätestens bei Erhalt der Antragsentwürfe gewusst, dass A._ und A1._
überschuldet waren (act. 1 Rz 481 ff.). In der Replik ergänzt die Klägerin, mög-
licherweise habe "B1._" im Zeitpunkt der Mandatserteilung das effektive
Ausmass der Überschuldung noch nicht detailliert gekannt. Indessen habe
"B1._" Kenntnis von der äusserst prekären finanziellen Lage der D._-
Gruppe gehabt, womit für sie unübersehbare Anzeichen einer begründeten Be-
sorgnis einer Überschuldung vorhanden gewesen seien. Das Wissen lasse sich
aus Dokumenten und Umständen ohne Weiteres herleiten (act. 19 Rz 70 ff.; 75
ff.).
- 37 -
6.2.1.2. Die Beklagten machen geltend, die klägerische Behauptung, dass
A._ und A1._ per Ende 2000, nach erfolgter Restrukturierung, über-
schuldet gewesen seien, stehe in diametralem Widerspruch zu den geprüften
Jahresabschlüssen der beiden Gesellschaften. "B1._" habe weder einen Auf-
trag noch eine Pflicht gehabt, die Finanzzahlen der A._ (insbesondere den
Rückstellungsbedarf) auf ihre Richtigkeit zu überprüfen. Vielmehr habe sie auf die
von der Finanzabteilung präsentierten und von der Revisionsstelle geprüften Zah-
len vertrauen dürfen (act. 12 Rz 426 ff.). Gemäss der erfolgten Instruktion seien
A._ und A1._ nicht überschuldet gewesen, und es habe auch keine An-
haltspunkte dafür gegeben, vielmehr hätten massive stille Reserven bestanden
(act. 12 Rz 444 ff.). Die Behauptung der "äusserst prekären Lage" resp. der "be-
gründeten Besorgnis einer Überschuldung" weisen die Beklagten als unklar zu-
rück (act. 27 Rz 1106 ff.). Sie bestreiten das behauptete Wissen von "B1._",
zumal sie nur von einem Teil der von der Klägerin angerufenen Dokumente
Kenntnis gehabt habe; ihr Wissen habe in ihrer Instruktion bestanden (act. 27 Rz
1110 ff.).
6.2.2. Instruktion
6.2.2.1. Die Klägerin nimmt die Kenntnis von "B1._" im März 2001 als Aus-
gangspunkt für die vorgeworfenen Pflichtverletzungen. Es ist nach dem Gesagten
ihre Aufgabe, die tatsächlichen Grundlagen der behaupteten Vertragsverletzun-
gen zu substantiieren und zu beweisen. Mit den Beklagten ist festzuhalten, dass
sie mit der Behauptung, die D._-Gruppe habe sich in einer äusserst prekären
finanziellen Lage befunden und "B1._" habe davon Kenntnis gehabt, höchst
unbestimmt und letztlich nicht mehr als wertend bleibt. Einer tatsächlichen Über-
prüfung zugänglich sind nur klar behauptete Vorbringen zur Kenntnis von
"B1._" resp. der für diese tätig gewordenen Personen. Dabei kann das Wis-
sen einer Person aus den ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen abgeleitet wer-
den, wobei letzteres ausreichend substantiiert geltend zu machen ist. Nicht der
tatsächlichen, sondern der rechtlichen Ebene zuzuordnen ist hingegen die Frage,
was sie aufgrund der zugänglichen Informationen hätte wissen müssen oder wel-
che Abklärungen sie deswegen hätte treffen sollen.
- 38 -
6.2.2.2. Die Klägerin stützt ihre Klage auf Pflichtverletzungen von "B1._" im
Zusammenhang mit der Bilanzbereinigung, die der Verwaltungsrat der A._
am 24. März 2001 beschlossen hat. Dies ist deshalb der für den Kenntnisstand
massgebliche Zeitpunkt. Damit ist bereits klar, dass "B1._" nach diesem
Zeitpunkt - beispielsweise im Rahmen ihrer weiteren Tätigkeit für die A._ im
Jahr 2001 - bekannt gewordene Tatsachen im vorliegenden Verfahren nicht mehr
entscheidend sein können, so dass es sich erübrigt, diesbezügliche Vorbringen
der Klägerin zu prüfen (vgl. u.a. act. 1 Rz 474 ff.). Im folgenden ist auf die
"B1._" nach Ansicht der Klägerin bis 24. März 2001 bekannten Tatsachen
näher einzugehen.
6.2.2.3. Die Klägerin beruft sich darauf, dass die Beklagten selbst ausführten,
"B1._" sei anlässlich der Instruktionssitzung vom 16. März 2001, an welcher
die Rechtsanwälte T._ und AE._ und teilweise die Praktikantin Frau
AF._ teilgenommen hätten, mit ungefähr denselben Informationen bedient
worden, wie am nächsten Tag die Finanzkommission. Themen seien die zu bil-
denden Rückstellungen und Möglichkeiten von deren Verbuchung gewesen. Laut
Protokoll der Finanzkommissionssitzung vom 17. März 2001 seien Fragen der Be-
reinigung der Jahresrechnung 2000, der Rückstellungsbildung und des Aus-
gleichs der Unterbilanz von A1._ erörtert worden (act. 19 Rz 78 f. mit Hin-
weis auf act. 4/77). Die Beklagten bestreiten die Teilnahme von T._ sowie,
dass sie vom Protokoll der Sitzung der Finanzkommission Kenntnis hatten
(act. 27 Rz 1113, 1124). Allerdings verweisen sie in der Klageantwort für die "un-
gefähr" erhaltene Information ebenfalls auf dieses Protokoll (act. 12 Rz 233).
Es steht damit fest, dass "B1._" über die Notwendigkeit der Rückstellungs-
bildung sowie die Möglichkeiten von deren Verbuchung orientiert wurde. Ebenso
ist unbestritten, dass die Favorisierung der Bildung der Rückstellungen auf Stufe
Holding bekannt war, so dass ein struktureller Umbau des Konzerns vermieden
werden konnte. Dass diese Überlegungen im Zusammenhang mit dem Ausgleich
einer Unterbilanz bei A1._ standen, geht aus dem Protokoll der Finanzkom-
missionssitzung klar hervor (act. 4/77 S. 6), versteht sich jedoch von selbst, zumal
sie andernfalls nicht hätten angestellt werden müssen. Die Beklagten weisen al-
- 39 -
lerdings darauf hin, dass von allem Anfang an kommuniziert worden sei, dass ge-
nügend Reserven (offen und still) zur Kompensation der Rückstellungen vorhan-
den seien (act. 27 Rz 1122). Auch dies kann im Übrigen dem erwähnten Protokoll
entnommen werden, wo die Beseitigung der Unterbilanz bei A._ durch Bil-
dung einer Aufwertungsreserve von CHF 1.3 Mia. (stille Mehrwerte auf Beteili-
gungen A4._, A2._ und A5._) vorgesehen war.
Die Klägerin macht weiter geltend, unbestrittenermassen habe "B1._" auch
den ersten Antragsentwurf 06/01 vom 20. März 2001 erhalten, aus welchem sich
der unmissverständliche Hinweis des Konzernchefs auf die akute Gefahr der
Überschuldung ergebe; zudem sei ausdrücklich vermerkt, die A1._ Europe
B.V. sei mit CHF 610 Mio., die A1._ mit CHF 149 Mio. und die A._ mit
CHF 934 Mio. überschuldet (act. 19 Rz 80 ff. mit Hinweis auf act. 4/78-80). Die
Beklagten bestätigen den Erhalt dieses Entwurfs in einer Fassung ohne hand-
schriftliche Notizen, weisen aber darauf hin, dass die Gesellschaften A1._
und A._ nur ein negatives Eigenkapital auswiesen, wenn die stillen Reserven
nicht berücksichtigt würden; solche seien mit CHF 1.85 Mia. resp.
CHF 1'831'000'000 quantifiziert worden (act. 27 Rz 1127 f.).
Tatsächlich lässt sich diesem Dokument (act. 4/79 "Enwurf E._"; vgl. oben
Ziff. 6.1.2.3) ein Rückstellungsbedarf von CHF 2'922 Mio. entnehmen (S. 1), des-
sen Berücksichtigung in den Bilanzen der drei Gesellschaften zu massiven Kapi-
talverlusten geführt habe. Weiter wird auf Art. 725 OR hingewiesen, die unmittel-
bare Einleitung von Sanierungsmassnahmen und die Pflicht, den Richter zu be-
nachrichtigen (S. 2). Es folgt eine Darstellung der Eigenkapitalsituation der drei
Gesellschaften (S. 2-3), gefolgt von Möglichkeiten, die aufgelaufenen Kapitalver-
luste durch "geeignete Bilanz-Massnahmen" zu sanieren (S. 3 ff.). Bei A._
war als Variante 1 die Aufwertung von Beteiligungen im Betrag von CHF 1.85 Mi-
a., als Variante 2 die Globalbewertung von Beteiligungen in Form einer gedankli-
chen Verrechnung von Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen in der Aktivsei-
te der Bilanz mit CHF 1'831'000'000, als Variante 3 die buchmässige Aufwertung
von Beteiligungen um CHF 1.85 Mia. und die Aktienkapitalerhöhung mit Wieder-
herabsetzung im gleichen Betrag sowie als Variante 4 eine Kapitalerhöhung um
- 40 -
1.85 Mia. vorgesehen. Grundlage des Entwurfs - und damit Bestandteil der an
"B1._" übermittelten Information - war damit offensichtlich das Bestehen von
stillen Reserven im genannten Betrag.
Die Klägerin weist im Zusammenhang mit dem ersten "Entwurf E._" auf die
von Rechtsanwältin AD._ verfasste Aktennotiz hin und schliesst daraus auf
detaillierte Kenntnisse der Finanzzahlen und damit auf vertieftes Wissen um die
drohende Überschuldung (act. 1 Rz 137). Die Aktennotiz vom 21. März 2001,
welche sich ausdrücklich auf die Darstellung der Variante 2 beschränkt, weist im
Wesentlichen darauf hin, dass die Gesamt- oder Globalbewertung eine Abwei-
chung von der bisherigen Praxis der Einzelbewertung darstelle, dass diese zuläs-
sig, jedoch im Anhang offen zu legen und in einer vollständigen Bilanz transparent
zu machen sei (vgl. act. 4/81 und 4/82). Es handelt sich somit ausschliesslich um
eine Stellungnahme zur Frage der Zulässigkeit und Anforderungen an die Umset-
zung der Variante 2 und nicht um eine Auseinandersetzung mit den zugrundelie-
genden Zahlen des Antragsentwurfs; dass AD._ diesbezüglich nähere Ein-
sichten erhalten hätte, lässt sich dem Vorgang nicht entnehmen.
Soweit die Klägerin geltend macht, auch der zweite "Entwurf E._" vom
23. März 2001 sei der Kanzlei einschliesslich Bilanzen (Entwürfe) übermittelt wor-
den, wird dies von den Beklagten nicht bestritten (act. 12 Rz 257). Dass sich dar-
aus ein Gesamtverlust der A._ von CHF 3'334 Mio. und eine Überschuldung
der A1._ von CHF 213 Mio. und der A._ von CHF 1'345 Mio. ergeben
habe (act. 19 Rz 84 f.; act. 4/83-84), bezeichnen die Beklagten indessen lediglich
als Zwischenresultat vor Berücksichtigung der vorhandenen stillen Reserven
(act. 27 Rz 1144 f.).
Aus dem betreffenden Dokument (vgl. oben Ziff. 6.1.2.3) ergibt sich tatsächlich,
dass die erforderlichen Rückstellungen mit "einer gedanklichen Verrechnung von
Mehr- und Minderwerten auf Beteiligungen (Aufwertung von stillen Reserven) von
CHF 2'000 Mio." kompensiert werden sollten (act. 4/84 S. 1); Seite 2 der ange-
hängten Bilanz für A._ enthält eine Aufstellung mit dem Titel "Potential for
revaluation", welche für A4._, A5._, A2._ und A3._ zusammen
ein Aufwertungspotential von CHF 2'215 Mio. angibt (act. 4/84 Anhang).
- 41 -
Die Klägerin hält dem entgegen, act. 4/84 sei als Instruktionsgrundlage nicht ge-
eignet, "B1._" habe sich darauf nicht verlassen dürfen und es hätten Forde-
rungen wertberichtigt werden müssen (act. 32 Rz 119 ff.; 90 ff.). Abgesehen da-
von, dass diese Vorbringen verspätet sind (vgl. oben Ziff. 1.6), ist zunächst fest-
zuhalten, dass sich die Klägerin inkonsequent verhält, wenn sie sich einerseits für
das Wissen von "B1._" selbst auf diese Dokumente bezieht, andererseits
aber nicht alle sich daraus ergebende Information gelten lassen will. Auf die Fra-
ge, inwiefern "B1._" an den mitgeteilten Zahlen hätte zweifeln müssen, wird
noch zurück zu kommen sein (vgl. u.a. Ziff. 6.2.3.7.3 und 6.3.7); klar zu stellen ist
immerhin, dass die Beklagten an der von der Klägerin bezeichneten Stelle in der
Klageantwort (vgl. act. 32 Rz 122) nicht zugestanden haben, dass die Finanzan-
gaben keine verlässliche Instruktion seien, sondern dass "der übermittelte Entwurf
(Klagebeilage 84)" nicht mehr aktuell war (act. 12 Rz 821).
Als Zwischenergebnis ist demnach festzuhalten, dass für "B1._" aufgrund
der ihr übermittelten Unterlagen klar ersichtlich war, dass die Jahresrechnung
2000 von A._ (nach der letzten Version) mit einem Gesamtverlust von
CHF 3'334'000'000 abschloss, dessen Verbuchung bei den drei erwähnten Ge-
sellschaften einen Kapitalverlust zur Folge hatte. Gleichzeitig wurde jedoch auch
mitgeteilt, dass die von A._ gehaltenen Beteiligungen ein Aufwertungspoten-
tial von mehr als CHF 2 Mia. besassen, mit welchem die eingetretene Überschul-
dung behoben werden könne.
6.2.2.4. Die Klägerin verweist darauf, dass "B1._" mit bis zu drei Vertretern
an den letzten beiden Sitzungen der Firmenleitung vom Freitagabend 23. und
Samstagmorgen 24. März 2001 teilgenommen habe (act. 19 Rz 91 f.). Welche
konkreten zusätzlichen Erkenntnisse anlässlich dieser Besprechungen gewonnen
werden konnten, legt die Klägerin indessen nicht näher dar, so dass es bei den
von den Beklagten zugestandenen weiteren Informationen (vgl. act. 12 Rz 263 ff.)
sein Bewenden hat.
Soweit die Klägerin sodann die schleppenden Verhandlungen mit den Banken
über einen zusätzlichen Milliarden-Kredit anführt, wobei die Banken an der Kre-
ditwürdigkeit der A._ offensichtlich zweifelten (act. 19 Rz 73), und weiter auf
- 42 -
den Antrag um Einsetzung eines Sonderprüfers und die im Raum stehende Ver-
antwortlichkeitsthematik hinweist (act. 19 Rz 93 ff.), so kann auch daraus keine
bestimmte Kenntnis abgeleitet werden; dass die finanzielle Lage des Konzerns
mit den im Jahr 2000 entstandenen Milliardenverlusten beeinträchtigt war und
sich dieses Ergebnis sowohl auf die Kreditwürdigkeit auswirken wie auch in eine
juristische Aufarbeitung münden könnte, liegt auf der Hand, kann aber nicht ein-
fach mit einer Überschuldung gleichgesetzt werden.
Es trifft zu, dass bei der A._ im ersten Quartal 2001 am Jahresabschluss
2000 gearbeitet wurde, so dass im fraglichen Zeitpunkt noch keine definitiven
oder gar geprüfte Zahlen vorlagen (act. 19 Rz 96; s.a. act. 32 Rz 54). Auch aus
diesem Umstand lässt sich für die Kenntnis von "B1._" nichts herleiten; die
Beklagten weisen im Übrigen darauf hin, dass die Revisionsstelle bereits am
17. März 2001 ein vorbehaltloses Testat in Aussicht gestellt habe (act. 27 Rz
1185 unter Hinweis auf act. 4/77 S. 7), was die Klägerin nicht grundsätzlich in Ab-
rede stellt (act. 32 Rz 101).
Die langjährige Mandatsbeziehung, die nach Darstellung der Klägerin zwischen
"B1._" und der D._-Gruppe bestanden habe und in deren Rahmen ver-
schiedene Rechtsanwälte mit einem erheblichen Honorarvolumen tätig geworden
seien (vgl. act. 19 Rz 573 ff., 588 ff.), lässt zwar auf eine durchaus stabile Verbin-
dung schliessen, wobei daraus auch gewisse Einsichten in den Konzern abgelei-
tet werden mögen. Hingegen lassen sich keinerlei direkten Schlüsse auf Tatsa-
chen ziehen, die "B1._" im massgeblichen Zeitpunkt bekannt waren.
Dies gilt ebenso für die verschiedenen Publikationen in der Presse, die laut Kläge-
rin auf "die erhebliche Schieflage der Finanzen der D._-Gruppe" hinwiesen
(vgl. act. 19 Rz 98; act. 1 Rz 105 ff.). Es ergibt sich daraus zwar, dass die interes-
sierte (Finanz-)Presse die Ereignisse bei der D._-Gruppe mit einiger Besorg-
nis verfolgte. Es ist auch anzunehmen, dass die Verlautbarungen der Presse so-
wohl konzernintern als auch von den beigezogenen Beratern zur Kenntnis ge-
nommen wurden. Dass aufgrund solcher Berichte zusätzliches konkretes Wissen
hätte gewonnen werden können, vermag allerdings auch die Klägerin nicht darzu-
legen.
- 43 -
Insgesamt kann daher zum Wissen von "B1._" im massgeblichen Zeitraum
aus den erwähnten Umständen nichts zusätzlich Entscheidendes abgeleitet wer-
den.
6.2.2.5. Zusammenfassend kann auf Grundlage der vorgelegten Dokumente fest-
gehalten werden, dass die "B1._" gelieferten und zugänglichen Informatio-
nen aufzeigten, dass die Jahresrechnung 2000 des Konzerns (nach der letzten
Version) mit einem Gesamtverlust von mehr als CHF 3.3 Mia. abschloss, der sich
bei den drei Gesellschaften A._, A1._ und A1._ Europe BV in ei-
nem Kapitalverlust manifestierte. Gleichzeitig wiesen die von A._ gehaltenen
Beteiligungen ein Aufwertungspotential von mehr als CHF 2 Mia. auf. Es war also
für "B1._" klar erkennbar, dass die Bildung von hohen Rückstellungen auf
welcher Stufe auch immer zu einer buchmässigen Überschuldung der Gesell-
schaften führte; gleichzeitig wurde allerdings kommuniziert, dass diese mit stillen
Reserven kompensiert werden könne.
6.2.3. Überschuldung
6.2.3.1. Die Klägerin macht geltend, die A1._ sei tatsächlich per 31. Dezem-
ber 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 4'071 Mio. über-
schuldet gewesen. Die Bilanzsanierung habe die Überschuldung nicht zu beseiti-
gen vermocht; die A1._ sei danach immer noch mit CHF 1'496 Mio. über-
schuldet gewesen (act. 1 Rz 192; 211 ff.). Auch die A._ sei per 31. Dezem-
ber 2000 (vor Sacheinlage und Forderungsverzicht) mit CHF 2'692 Mio. (resp.
gemäss act. 19 Rz 50/2 mit CHF 3'148 Mio.) überschuldet gewesen; nach der
versuchten Sanierung sei die Überschuldung gar auf über CHF 5'027 Mio. (resp.
gemäss act. 19 Rz 50/2 auf CHF 4'996 Mio.) angestiegen (act. 1 Rz 196; 294 ff.).
Die Beklagten bestreiten, dass A._ und A1._ nach heutigem und vor al-
lem nach damaligem Kenntnisstand vor oder nach der Restrukturierung über-
schuldet gewesen seien (act. 12 Rz 21). Der Verwaltungsrat sei von stillen Reser-
ven auf den übertragenen Non-Airline Beteiligungen von CHF 2'215 Mio. ausge-
gangen. Stille Reserven seien jedoch insgesamt im Betrag von mehr als
CHF 3'000 Mio. auf A4._, A2._ und A3._ und von CHF 83 Mio. auf
- 44 -
V._ vorhanden gewesen; überdies habe das Obergericht des Kantons Zürich
der Marke D._ einen Wert von mehr als CHF 600 Mio. zugemessen (act. 12
Rz. 119 ff.).
6.2.3.2. Überschuldung bedeutet, dass die Verbindlichkeiten der Gesellschaft
nicht mehr vollständig durch die ordnungsgemäss bewerteten Netto-Aktiven ge-
deckt sind (Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich 2009, § 13 N 746). Bei der
echten Überschuldung ist das Eigenkapital nach Auflösung aller (offenen und stil-
len) Reserven verloren. Bei der unechten Überschuldung ist das Eigenkapital we-
gen noch vorhandenen stillen Reserven nur buchmässig verloren (BSK OR II-
Wüstiner, N 30 zu Art. 725 OR mit Hinweisen; vgl. auch Rubli, a.a.O., S. 106).
6.2.3.3. Es steht fest, dass beide Gesellschaften nach den geprüften Abschlüssen
per 31. Dezember 2000 nicht überschuldet waren. Die A._ wies laut dem von
O._ testierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2000 ein Eigenkapital von
CHF 904 Mio. bei einem Aktienkapital von CHF 877 Mio. aus (act. 4/27b S. 47).
Es lag damit keine Überschuldung im Sinne der gesetzlichen Regelung vor. Auch
A1._ verfügte nach dem von der Revisionsstelle testierten Jahresabschluss
per 31. Dezember 2000 über ein buchmässiges Eigenkapital von CHF 293 Mio.
(bei einem Aktienkapital von CHF 400 Mio.; act. 4/102) und war damit nicht über-
schuldet. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Memorandum vom
28. März 2001 an die Eidgenössische Steuerverwaltung Bern, Revisorat Stempel-
und Verrechnungssteuer, mit Einverständniserklärung vom 30. März 2001
(act. 4/111).
6.2.3.4. Die Klägerin stützt ihre in der Replik geringfügig geänderten Behauptun-
gen auf ein Gutachten von AG._ AG vom 30. April 2012 (act. 20/1). Dieses
Gutachten kommt im Wesentlichen zum Schluss, dass bei A1._ ein um
CHF 1'726 Mio. höherer Rückstellungsbedarf bestanden habe. Unter Berücksich-
tigung von stillen Reserven und Wertberichtigungen auf von A1._ gehaltenen
Beteiligungen wird eine Überschuldung von CHF 4'071 Mio. ermittelt (act. 19 Rz
314 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 217). Bei A._ wird ebenfalls ein zusätzlicher
Rückstellungsbedarf einerseits aus Garantieverpflichtungen (insgesamt
CHF 2'960 Mio.; act. 19 Rz 343) und andererseits bezüglich der Airline-
- 45 -
Beteiligungen (insgesamt CHF 529 Mio.; act. 19 Rz 351, 357) ermittelt, woraus
unter Berücksichtigung von diversen Wertberichtigungen eine Überschuldung von
CHF 3'148 Mio. resultiert (act. 19 Rz 362 mit Hinweis auf act. 20/1 Rz 337 ff.).
A2._ habe im Vergleich zum Buchwert lediglich einen Mehrwert von
CHF 100.7 Mio. aufgewiesen (act. 19 Rz 211), A4._ habe gar einen Minder-
wert von CHF 268.6 Mio. gehabt (act. 19 Rz 217), der Buchwert von A5._
habe an der oberen Grenze des vertretbaren Spielraums gelegen (act. 19 Rz 226)
und für eine Aufwertung von D._ habe keine Rechtfertigung bestanden
(act. 19 Rz 228).
6.2.3.5. Die Beklagten verweisen auf die Beurteilung der finanziellen Situation von
A1._ und A._ durch die bisher mit ähnlichen Sachlagen befassten Ge-
richte (act. 27 Rz 45 ff.). Wie bereits dargelegt besteht keine Bindung an solche
Entscheidungen (oben Ziff. 1.5), so dass sich zugunsten des Standpunktes der
Beklagten nichts Verbindliches daraus ableiten lässt.
Die Beklagten beanstanden jedoch auch das Gutachten sowohl in formaler als
auch inhaltlicher Hinsicht (act. 27 Rz 392 ff.). Sie weisen auf Differenzen zu den
von AG._ in einem früheren Gutachten vom 20. Januar 2003 vertretenen
Standpunkt hin (act. 27 Rz 400 ff.). Die Feststellungen im Gutachten zu den stillen
Reserven auf Non-Airline Beteiligungen werden zurückgewiesen (act. 27 Rz 493
ff.); weiter wird die doppelte Verbuchung von Rückstellungen für Garantiever-
pflichtungen als unnötig und zusätzlicher Rückstellungsbedarf auf eigenen Betei-
ligungsanteilen als nach OR zwar zulässig, jedoch nicht notwendig beanstandet
(act. 27 Rz 628 ff.). Dabei verweisen sie insbesondere auf ein Ergänzungsgutach-
ten von AH._ und AI._ vom 1. Februar 2013 (act. 28/26). Grundsätzlich
sind sie allerdings der Meinung, es sei nicht die Aufgabe von "B1._" gewe-
sen zu beurteilen, ob und in welchem Umfang im März 2001 stille Reserven vor-
handen bzw. Rückstellungen zu bilden waren; sie habe vielmehr auf die erhaltene
Instruktion vertrauen dürfen (act. 12 Rz 444, 448; 27 Rz 494 ff.; 628 f.).
6.2.3.6. Tatsächlich stellt sich für die Frage, ob "B1._" eine Verletzung ihrer
Pflichten anzulasten ist, in erster Linie jene nach ihrem Mandat und ihren tatsäch-
lichen Kenntnissen, und in zweiter Linie allenfalls, welche Kenntnisse für
- 46 -
"B1._" bei genügender Sorgfalt erhältlich gewesen wären. Die Frage, ob die
A1._ und die A._ (im Gegensatz zum geprüften Jahresabschluss) in
Wirklichkeit überschuldet waren, braucht nur beantwortet zu werden, wenn
"B1._" diese Tatsache bei genügender Sorgfalt hätte erkennen müssen.
Das Gutachten AG._ und mit ihm die Klägerin sind der Meinung, die Non-
Airline Beteiligungen hätten nicht nach der DCF-Methode, sondern nach der Prak-
tikermethode bewertet und die Mehrwerte deutlich relativiert werden müssen
(act. 19 S. 61 ff.), was von den Beklagten bestritten wird (act. 27 S. 174 ff.). Wei-
ter geht die Klägerin von einem sehr viel höheren Rückstellungsbedarf aus, den
die Beklagten ebenfalls in Abrede stellen (act. 27 S. 194 ff.). Unabhängig davon,
ob die Einwände der Klägerin zutreffen, ist festzuhalten, dass die Gutachter von
AG._ bei der Erstellung ihres Berichts die geprüften Jahresrechnungen von
A._ und A1._ als Ausgangspunkt nahmen und sie anhand der Buchhal-
tungs- und Basisdaten und -dokumente der D._-Gruppe einer einlässlichen
Untersuchung unterzogen (vgl. act. 20/1 S. 11). Die Bewertung der Non-Airline
Beteiligungen erfolgte, indem zunächst die Tochtergesellschaften und hernach die
Subholdinggesellschaften bewertet wurden, wobei auf die jeweiligen Bilanzen,
Gewinne und Verluste sowie Budgets zurückgegriffen und verschiedene Korrektu-
ren vorgenommen wurden (vgl. act. 20/1 S. 25 f.). Bei der Ermittlung des Rück-
stellungsbedarfs unterzogen die Gutachter verschiedenste Verträge mit Airline
Beteiligungen einer näheren Analyse und errechneten daraus die erforderlichen
Rückstellungen und Garantieverpflichtungen (vgl. act. 20/1 S. 37 ff.).
Es ergibt sich daraus, dass die Gutachter aufgrund einer ausführlichen und auf-
wändigen Überprüfung und Analyse der Abschlüsse und zahlreicher Unterlagen
zu den verschiedenen Konzerngesellschaften zum oben dargestellten Ergebnis
gelangten, das überdies von den Beklagten und deren Gegengutachter in Frage
gestellt wird. Weder den Ausführungen der Klägerin noch dem Gutachten
AG._ selbst ist aber zu entnehmen, inwiefern die Anwälte und Mitarbeiter
von "B1._" im massgeblichen Zeitpunkt hätten erkennen können oder erken-
nen müssen, dass die ihnen präsentierten provisorischen Abschlusszahlen, der
ermittelte Rückstellungsbedarf oder der Wert der stillen Reserven wesentliche
- 47 -
Korrekturen erfordert hätten. Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür - und die
Klägerin behauptet es auch nicht -, dass "B1._" Einblick in die Buchhaltun-
gen der diversen Konzerngesellschaften gehabt oder genommen hätte, oder dass
sie die Verträge mit den ausländischen Airline-Beteiligungen auf den sich aus
ihnen ergebenden Rückstellungsbedarf geprüft hätte oder auch nur hätte einse-
hen können.
Es ist auch nicht ersichtlich, welchen Anlass "B1._" gehabt haben sollte, die
ihr zugänglich gemachten Zahlen zu hinterfragen oder an deren korrektem Zu-
standekommen zu zweifeln. Die Klägerin verweist auf die diversen Pressemel-
dungen im März 2001, die sogar für Aussenstehende den Eindruck erweckt hät-
ten, die D._-Gruppe stehe vor dem Konkurs (act. 19 Rz 596 mit Hinweis auf
act. 4/54 und 4/60-62). Die Alarmierung der Öffentlichkeit angesichts des Presse-
echos ändert allerdings nichts daran, dass "B1._" von den zuständigen Per-
sonen bei A._ beigezogen und mit Unterlagen versehen worden war, die ei-
nerseits den hohen Rückstellungsbedarf, andererseits aber auch ausreichende
Reserven auswiesen. Es ginge nicht an, die im Rahmen der Arbeiten zum Jah-
resabschluss ermittelten Zahlen allein aufgrund der Stimmung in der Öffentlichkeit
in Zweifel ziehen zu wollen.
6.2.3.7. Die Klägerin ist der Meinung, es hätten zumindest deutliche Anzeichen
einer begründeten Besorgnis der Überschuldung vorgelegen.
6.2.3.7.1. Der Begriff der begründeten Besorgnis einer Überschuldung findet sich
in Art. 725 Abs. 2 OR. Besteht begründete Besorgnis der Überschuldung, muss
nach dieser Bestimmung eine Zwischenbilanz erstellt und diese der Revisionsstel-
le zur Prüfung vorgelegt werden. Ergibt sich aus der Zwischenbilanz, dass die
Forderungen der Gesellschaftsgläubiger weder zu Fortführungs- noch zu Ver-
äusserungswerten gedeckt sind, so hat der Verwaltungsrat den Richter zu be-
nachrichtigen. Die Bestimmung findet sich im Obligationenrecht im Abschnitt "Or-
ganisation der Aktiengesellschaft" im Kapitel "B. Der Verwaltungsrat" und richtet
sich an den Verwaltungsrat.
- 48 -
Wann der Verwaltungsrat eine begründete Besorgnis der Überschuldung haben
muss, beurteilt sich anhand der wirtschaftlichen und finanziellen Lage und der Ei-
genkapitalbasis im Einzelfall unter Berücksichtigung der Liquidität bzw. der "burn
rate". Sie besteht immer, wenn die Jahresbilanz oder eine Zwischenbilanz zu
Fortführungswerten eine Überschuldung ausweist. Aber auch andauernde Ver-
lustausweise ("cash drain") oder ausserordentliche Ereignisse während des Ge-
schäftsjahrs können Anlass zu einer begründeten Besorgnis der Überschuldung
geben. Gleiches kann gelten, wenn die Fortführung der Unternehmung nicht mehr
gewährleistet ist; Illiquidität kann eine Besorgnis der Überschuldung begründen,
da dadurch die Fortführung der Gesellschaft in Gefahr stehen kann (vgl. BSK OR
II-Wüstiner, N 32 ff. zu OR 725; Böckli, a.a.O., § 13 N 767 f.).
6.2.3.7.2. Weder die A._ noch die A1._ waren nach dem von der Revi-
sionsstelle testierten Jahresabschluss per 31. Dezember 2000 überschuldet (vgl.
oben Ziff. 6.2.3.3). Soweit sich die Klägerin auf den Standpunkt stellt, dieses -
nach erfolgter Bilanzsanierung erreichte - Resultat sei unzutreffend bzw. beruhe
auf pflichtwidrig vorgenommenen Transaktionen, wird noch näher auf ihre Vor-
bringen einzugehen sein. Festzuhalten ist einstweilen, dass die geprüften Ab-
schlüsse beider Gesellschaften nicht zu gesetzlichen Schritten im Sinn von
Art. 725 Abs. 1 oder 2 OR Anlass gaben.
6.2.3.7.3. Die Klägerin scheint aus den bereits dargelegten Hinweisen und Um-
ständen abzuleiten, dass der Verwaltungsrat - was vorliegend grundsätzlich nicht
relevant ist - dennoch Anlass zu begründeter Besorgnis einer Überschuldung ge-
habt haben sollte und "B1._" solche Anzeichen erkannt hat.
Wie ausgeführt (oben Ziff. 6.2.2) war "B1._" sowohl die durch die Bildung
von hohen Rückstellungen verursachte buchmässige Überschuldung der Gesell-
schaften, als auch die Möglichkeit von deren Kompensation mit stillen Reserven
bekannt.
Soweit die Klägerin auf den zweiten "Entwurf E._" vom 23. März 2001 ver-
weist, welcher gegenüber jenem vom 20. März 2001 einen deutlich höheren Ge-
samtverlust von CHF 3'334 Mio. auswies (act. 19 Rz 84; vgl. oben Ziff. 6.1.2.3),
- 49 -
und auf das Ansteigen des Rückstellungsbedarfs innert weniger Tage (Rz 103),
so trifft es zwar zu, dass die notwendig gewordenen und zusätzlich erhöhten
Rückstellungen durchaus alarmierend waren. Sie bildeten aber gerade Gegen-
stand der Arbeiten am Jahresabschluss 2000, wobei Rückstellungen bereits nach
der gesetzlichen Regelung dazu dienen, ungewisse Verpflichtungen und drohen-
de Verluste aus schwebenden Geschäften zu decken (Art. 669 Abs. 1 OR). Selbst
wenn somit der Rückstellungsbedarf im März 2001 noch einmal höher einge-
schätzt wurde und auch "B1._" davon Kenntnis erhielt, so ändert sich nichts
daran, dass gleichzeitig ein "Potential for revaluation" von insgesamt CHF 2'215
Mio. kommuniziert wurde (vgl. act. 4/84 Anhang).
Die Klägerin zieht - wie erwähnt verspätet (Ziff. 6.2.2.3) - den Instruktionsgehalt
dieses Dokuments in Zweifel, hält aber gleichzeitig dafür, bereits die bekanntge-
gebene Bilanzsituation hätte kritisch gewürdigt werden und die begründete Be-
sorgnis der Überschuldung auslösen müssen (act. 32 Rz 94, 119 ff., 145 etc.).
Dabei lässt sie allerdings ausser Acht, dass weder die konkrete Verschuldung
zwischen A._ und A1._, noch die Hintergründe der stillen Reserven im
Detail aus act. 4/84 zu ersehen waren, was ihrer Argumentation - wäre sie noch
zu hören - den Boden entzieht.
In der Replik verwies die Klägerin am Rande auf die in der Öffentlichkeit kritisch
hinterfragte Liquiditätslage (vgl. act. 19 Rz 593 f.) und reichte mit der Stellung-
nahme zu Dupliknoven ein Schreiben von Prof. AJ._ an AK._ vom
29. Januar 2001 ins Recht, in welchem die Gefahr des Eintritts der Zahlungsunfä-
higkeit eine zentrale Rolle spielt (act. 32 Rz 18 ff. und act. 33/1). Die Klägerin un-
terlässt es allerdings, die Liquiditätslage des Konzerns im März 2001 und die
diesbezüglichen Prognosen näher darzulegen, und sie behauptet nicht einmal,
dass "B1._" in Abklärungen zur Liquiditätsvoraussage involviert worden (vgl.
act. 19 Rz 719, 833) oder auch nur die Intervention von Prof. AJ._ bekannt
gewesen wäre. Gleiches gilt im Übrigen für ein Schreiben von AK._ an den
Verwaltungsratspräsidenten vom 24. Februar 2001 (act. 33/2).
Dass die Entwicklungen im Konzern von der Presse mit einiger Besorgnis verfolgt
wurden und auch die Thematik der Sonderprüfung im Raum stand, genügt so-
- 50 -
dann nicht, um eine begründete Besorgnis im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR zu
substantiieren. Auch wenn "B1._" überdies in Verhandlungen mit den Ban-
ken im Zusammenhang mit bestehenden oder auch zusätzlichen Kreditfazilitäten
einbezogen worden war (act. 1 Rz 473; 12 Rz 216 ff.), so kann ihr zwar insgesamt
die angespannte Finanzlage der D._-Gruppe nicht entgangen sein, ohne
dass aber zwingende Anhaltspunkte für das Vorliegen einer Überschuldung er-
sichtlich sind.
6.2.4. Ergebnis
Im Ergebnis bleibt es deshalb bei dem oben in Ziff. 6.2.2.5 festgestellten Stand
der Information.
6.3. Pflichtverletzung
6.3.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht geltend, "B1._" habe die A._ im März 2001 objektiv
falsch beraten, indem sie ihr ein rechtlich unzulässiges und von vornherein un-
taugliches Sanierungskonzept sowie trotz bestehender Überschuldung empfohlen
habe, Vermögenswerte ohne Gegenleistung in die massiv überschuldete
A1._ einzubringen (act. 1 Rz 560). Insbesondere sei die rückwirkende Ver-
buchung der Sacheinlage rechtlich unzulässig gewesen (act. 1 Rz 566 ff.).
A1._ sei zudem nach dem Forderungsverzicht und der Sacheinlage immer
noch überschuldet gewesen und für die A._ wertlos, das Konzept deshalb
auch in der Sache untauglich (act. 1 Rz 581 ff.). Sodann sei kein Hinweis auf die
gemäss Art. 725 OR zwingend gebotene Erstellung einer Zwischenbilanz erfolgt
und sei die Nichtoffenlegung der finanziellen Notlage der A._ nach aussen
empfohlen worden (act. 1 Rz 181; vgl. auch act. 19 Rz 103 ff.). In der Stellung-
nahme zu Dupliknoven stellt die Klägerin klar, dass sie "B1._" keine pflicht-
widrige Unterlassung vorwerfe, sondern aktive Falschberatung (act. 32 Rz 9 f.,
36). Gleichwohl weist sie allerdings mehrfach auf die Pflichten eines Sanierungs-
anwalts hin (act. 32 Rz 35, 51, 183, 187, 191, 237 ff.; vgl. schon act. 19 Rz 69,
102, 583, 592 f. etc.), die nicht eingehalten worden seien.
- 51 -
Auf den Standpunkt der Beklagten, die sämtliche Pflichtverletzungen bestreiten,
wird im Rahmen der Prüfung der einzelnen Vorwürfe näher einzugehen sein.
6.3.2. Rechtliches
Als Beauftragter ist der Rechtsanwalt zur getreuen und sorgfältigen Ausführung
des ihm übertragenen Geschäftes verpflichtet (Art. 398 Abs. 2 OR). Er haftet sei-
nem Auftraggeber, wenn er diesen durch Verletzung seiner Sorgfalts- und Treue-
pflichten schädigt. Er hat zwar nicht für den Erfolg seiner Arbeit, jedoch für das
kunstgerechte Tätigwerden einzustehen. Dabei trägt der Anwalt aber nicht die
Verantwortung für die spezifischen Risiken, die mit der Bildung und Durchsetzung
einer bestimmten Rechtsauffassung verbunden sind. Er übt insofern eine risiko-
geneigte Tätigkeit aus, der auch haftpflichtrechtlich Rechnung zu tragen ist. Na-
mentlich hat er nicht für jede Massnahme oder Unterlassung einzustehen, welche
aus nachträglicher Betrachtung den Schaden bewirkt oder vermieden hätte. Die
Parteien haben das Prozessrisiko zu tragen und können dieses nicht auf die
Schultern des Anwaltes abwälzen.
Der Sorgfaltsmassstab des Beauftragten ist nicht absolut zu bestimmen, sondern
richtet sich nach dessen Fähigkeiten, Fachkenntnissen und Eigenschaften, die
der Auftraggeber gekannt hat oder hätte kennen müssen. Dabei sind die Umstän-
de des konkreten Falles ausschlaggebend. Ob eine Verletzung der anwaltlichen
Sorgfaltspflicht vorliegt, muss im Spannungsfeld zwischen der gefahrgeneigten
Tätigkeit eines Anwaltes einerseits und seiner gegenüber dem Klienten obrigkeit-
lich bekräftigten Fachkunde andererseits abgewogen werden (BGE 134 III 534 =
Pra 98 (2009) Nr. 35 E. 3.2.2 mit div. Hinweisen).
Als Ausfluss der Treuepflicht obliegt dem Anwalt insbesondere, seinen Mandan-
ten über die Schwierigkeit und die Risiken der Geschäftsbesorgung umfassend
aufzuklären, damit dieser sich über das von ihm zu tragende Risiko bewusst wer-
de (vgl. BGE 127 III 357 E. 1.d; Fellmann, Berner Kommentar, N 412 zu Art. 398
OR). Mit regelmässiger Beratung hat er dem Auftraggeber bei der Wahl der ge-
eigneten Massnahmen behilflich zu sein. Erhält er Anweisungen, welche den Inte-
ressen des Auftraggebers zuwiderlaufen, hat er abzuraten. Gegenstand der In-
- 52 -
formationspflicht bildet alles, was für den Auftraggeber von Bedeutung ist. Der
Beauftragte hat als Fachmann dem Auftraggeber auch unaufgefordert über die
Zweckmässigkeit des Auftrages und der Weisungen, die Kosten und Gefahren
sowie die Erfolgschancen Auskunft zu geben (BGE 115 II 62 E. 3.a mit Hinwei-
sen).
6.3.3. Sanierungskonzept
Die Klägerin wirft den Beklagten in erster Linie vor, "B1._" habe ihr ein un-
taugliches Sanierungskonzept resp. untaugliche Sanierungsmassnahmen emp-
fohlen (act. 19 Rz 106, 109 f.).
6.3.3.1. Unter Hinweis auf die Erwägungen in Ziffer 6.1 oben ist festzuhalten,
dass der Vorwurf der eigentlichen Entwicklung eines Konzepts durch "B1._"
durch die Akten nicht gestützt wird. Hingegen ist davon auszugehen, dass
"B1._" am Prozess der schliesslich getroffenen Konzeptwahl teilgenommen
und diesen jedenfalls eng begleitet hat. Trifft es zu, dass A._ ein untaugli-
ches oder gar unzulässiges Sanierungskonzept gewählt hat, könnte zumindest in-
sofern eine Pflichtverletzung von "B1._" vorliegen, als sie ihrer Aufklärungs-
und Abmahnungspflicht nicht oder nicht genügend nachgekommen wäre.
Nicht gefolgt werden kann der Klägerin, soweit sie die grundsätzliche Tauglichkeit
des Konzepts als Sanierungsmassnahme beanstandet (vgl. act. 1 Rz 581 ff.).
A fonds perdu-Zuschüsse und Forderungsverzichte des Alleinaktionärs oder der
Hauptaktionäre zählen vielmehr zu den durchaus gängigen Sanierungsinstrumen-
ten (vgl. z.B. Böckli, Schweizer Aktienrecht, 4. A. Zürich 2009, § 13 N 752 iii;
Forstmoser/Meier-Hayoz/Nobel, Schweizerisches Aktienrecht, Bern 1996, § 53
N 345; siehe noch unten Ziff. 6.3.4.3). Es ist deshalb auch nicht grundsätzlich zu
beanstanden, wenn "B1._" die getroffenen Massnahmen gutgeheissen hat.
6.3.3.2. Die Beklagten wenden ein, "B1._" sei nicht verantwortlich gewesen
für die Einhaltung der Rechnungslegungsvorschriften (act. 27 Rz 150 ff.).
Zu den unübertragbaren und unentziehbaren Aufgaben des Verwaltungsrats ge-
hört gemäss Art. 716a Abs. 1 Ziff. 3 OR die Ausgestaltung des Rechnungswe-
- 53 -
sens, der Finanzkontrolle sowie der Finanzplanung, sofern diese für die Führung
der Gesellschaft notwendig ist; gemäss Ziff. 6 derselben Bestimmung obliegt ihm
zudem die Erstellung des Geschäftsberichtes, der insbesondere die Jahresrech-
nung, bestehend aus Erfolgsrechnung, Bilanz und Anhang umfasst (vgl. Art. 662
aOR). Es versteht sich von selbst, dass die Einhaltung der Vorschriften der ord-
nungsmässigen Rechnungslegung (vgl. Art. 662a ff. aOR) damit ebenfalls dem
Verwaltungsrat obliegt.
Ebenso selbstverständlich ist allerdings, dass auch in diesem Bereich der Beizug
von Beratern oder Spezialisten zulässig und möglich ist, die ihrerseits gegebenen-
falls haftbar gemacht werden können, wenn ihnen Fehler unterlaufen. Wie oben
dargelegt (Ziff. 6.2.2.3), war "B1._" in einem Zeitpunkt beigezogen worden,
als bei der Klägerin die zu bildenden Rückstellungen und Möglichkeiten von deren
Verbuchung thematisiert wurden. Dabei wurden den Anwälten Entwürfe des An-
trags an den Verwaltungsrat übergeben, die unterschiedliche Varianten der Bi-
lanzsanierung enthielten; es steht auch fest, dass verschiedene Anwälte von
"B1._" an den Konferenzen teilnahmen, an welchen aus den denkbaren Va-
rianten die letztlich umgesetzte bestimmt wurde. Diese wohnten der Evaluierung,
die nebst steuerlichen zweifellos auch rechtliche Aspekte umfasste, zumindest
bei. Selbst wenn den Anwälten nicht die rechtliche Prüfung einer bestimmten
Aufwertungs- oder Verbuchungsart aufgetragen worden war, könnte auch hier ei-
ne Pflichtverletzung von "B1._" insofern vorliegen, als sie ihrer Aufklärungs-
und Abmahnungspflicht nicht oder nicht genügend nachgekommen wäre.
6.3.4. Rückwirkung
6.3.4.1. Die Klägerin beanstandet die rückwirkende Übertragung der Beteiligun-
gen an der A2._, A3._, A4._, A5._, ... II, ... III und A6._
im Buchwert von CHF 1'848 Mio. in die A1._ als unzulässig. Es gelte das
Stichtagsprinzip und das Prinzip der Bilanzwahrheit. Mit der Verbuchung der
"Sacheinlage" in den Büchern der A1._ per 31. Dezember 2000 seien Akti-
ven ausgewiesen worden, über die die A1._ per 31. Dezember 2000 gar
nicht verfügt habe. Eine Verbuchung in alte Rechnung sei nur unter gewissen en-
gen Voraussetzungen zulässig, wenn nämlich ein Ereignis nach dem Abschluss-
- 54 -
stichtag vorliege, dessen Ursache aber zeitlich vor dem Bilanzstichtag verursacht
worden sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, und es handle sich auch nicht um
einen Beteiligungsverkauf. Die "Sacheinlage" hätte frühestens per 1. Januar 2001
verbucht werden dürfen (act. 1 Rz 567 ff.; act. 19 Rz 397 ff.).
Die Beklagten halten unter Berufung auf ein bei Prof. AJ._ eingeholtes
Rechtsgutachten fest, dass es "nach dem Stand der Schweizer Rechnungslegung
im März 2001 (...) aus Sicht eines sorgsamen Bilanzerstellers vertretbar (gewe-
sen sei), zum Ausgleich der Rückstellungen, die im Geschäftsjahr 2000 auf Stufe
der Tochtergesellschaft A1._ AG gebucht wurden und deren buchmässiges
Eigenkapital überstiegen, die am 27. März 2001 vorgenommene Einlage der
A._ AG in der Jahresschlussbilanz des Geschäftsjahrs 2000 der A1._
AG als Aktivum zu erfassen" (act. 27 Rz 155 ff. mit Hinweis auf act. 28/24).
"B1._" habe auf das Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung vertrauen
dürfen. Zudem weise die buchhalterische Darstellung kein Schadenspotential auf
und hätte das gleiche wirtschaftliche Ergebnis durch ein Alternativverhalten her-
beigeführt werden können. Sie bestreiten überdies dass der Verwaltungsrat der
A._ von der Umstrukturierung abgesehen hätte, wenn "B1._" die Unzu-
lässigkeit der rückwirkenden Verbuchung behauptet hätte (act. 27 Rz 203 ff.).
6.3.4.2. Der Sacheinlagevertrag zwischen der A._ und A1._ vom
27. März 2001 hält in Ziffer III.3. fest: "Die Sacheinlage steht zur freien Verfügung
der Übernehmerin. Nutzen und Gefahr an der Sacheinlage gehen rückwirkend per
31. Dezember 2000 auf die Übernehmerin über" (act. 4/99). Es ist unbestritten,
dass gestützt auf diese Vereinbarung die fraglichen Beteiligungen bei der
A._ aus- und bei der A1._ eingebucht wurden und entsprechend im Jah-
resabschluss der A1._ per Ende 2000 aufschienen; ebenso steht fest, dass
am 31. Dezember 2000 tatsächlich noch die A._ über die übertragenen Ak-
tien verfügte. Dass die Bilanzen der beiden Gesellschaften folglich nicht die tat-
sächlich gegebene Situation am 31. Dezember 2000 abbildeten, ist unbestreitbar.
6.3.4.3. Mit der beanstandeten Transaktion wurden Aktiven der A._ in ihre
100%ige Tochtergesellschaft A1._ verschoben. Entgegen ihrer Bezeichnung
handelt es sich nicht um eine Sacheinlage im technischen Sinne (Tilgung der
- 55 -
Liberierungsschuld durch die Übertragung von Sachen oder von anderen Vermö-
genswerten; vgl. BSK OR II-Schenker, N 3 zu Art. 628 OR); es erfolgte gerade
keine Aktienkapitalerhöhung, sondern die Beteiligungen wurden in den Agio ge-
bucht (vgl. act. 19 Rz 399; act. 27 Rz 1513). Dass ein solcher Zuschuss resp. ei-
ne solche Einlage - auf ihre Verbuchung wird noch zurückzukommen sein (unten
Ziff. 6.3.8) - grundsätzlich zulässig ist, bestreitet auch die Klägerin nicht, zumal sie
eine Rückwirkung auf den 1. Januar 2001 jedenfalls als möglich erachtet hätte
(act. 19 Rz 429; vgl. im Übrigen auch act. 20/1 Rz 227; Rubli, a.a.O., S. 176;
Schenker, Möglichkeiten zur privatrechtlichen Sanierung von Aktiengesellschaf-
ten, in: SJZ 105/2009 S. 491). Da somit in erster Linie die Verbuchung in die Jah-
resrechnung 2000 umstritten ist, stellt sich in der Tat die Frage der Kausalität ei-
ner auf der Rückwirkung beruhenden Pflichtverletzung zum behaupteten Scha-
den. Wie noch zu zeigen sein wird, wäre dieser nicht auf die rückwirkende Verbu-
chung zurückzuführen, sondern auf die mit der Transaktion vorgenommene Über-
tragung von Vermögenswerten (vgl. dazu noch unten Ziff. 7.3.1), so dass sich ei-
ne nähere Prüfung der die Rückwirkung betreffenden Ausführungen grundsätzlich
erübrigt.
Selbst wenn in der Frage der Rückwirkung aber eine relevante Pflichtverletzung
gesehen werden könnte, wäre diese vorliegend zu verneinen:
6.3.4.4. Das Schweizer Handbuch der Wirtschaftsprüfung 1998, Band 1 (Hrsg.
Schweizerische Kammer der Wirtschaftsprüfer, Steuer- und Treuhandexperten;
nachfolgend: HWP I) hält in Ziff. 2.38422 lit. c S. 377 f. fest:
Neben den Ereignissen nach dem Bilanzstichtag ist auf die Massnahmen zu verwei-
sen, die im Zusammenhang mit der Rechnungslegung ergriffen werden, um das Er-
gebnis des abgeschlossenen Jahres oder die Bilanzstruktur noch zu beeinflussen (Bi-
lanzpolitik).
Da die Bilanz auf einen Stichtag erstellt wird, ist grundsätzlich die Rechtslage an die-
sem Tag massgebend. Wenn ausnahmsweise durch vertragliche Vereinbarung gewis-
se Geschäfte noch in alter Rechnung erfasst werden sollen, sind diese Transaktionen
in der alten Periode zu valutieren; der Vertrag selbst jedoch darf nicht zurückdatiert
werden. Denkbar sind insbesondere der Kauf oder Verkauf von Wertschriften oder Be-
- 56 -
teiligungen in alter Rechnung oder ein Forderungsverzicht, wobei es sich um wirt-
schaftlich begründete Transaktionen und nicht um Scheingeschäfte handeln muss. Für
die Verbuchung von Geldtransaktionen mit Valuta im alten Geschäftsjahr bedarf es
des Einverständnisses der eingeschalteten Bank.
Bilanzpolitik ist die zielgerichtete Gestaltung des Jahresabschlusses einschliess-
lich der dazu erforderlichen unternehmerischen Entscheidungen unter Ausnüt-
zung des Spielraums, den gesetzliche Vorschriften, Fachempfehlungen und die
Grundsätze ordnungsmässiger Rechnungslegung gewähren (Boemle/Lutz, Der
Jahresabschluss, Zürich 2008, S. 655). Sowohl der zugunsten der A1._ er-
klärte Forderungsverzicht als auch die "Sacheinlage" können in diese Art von
Massnahmen eingereiht werden. Die Klägerin hält den rückwirkenden Forde-
rungsverzicht buchhalterisch für zulässig, weil er auf einer vor dem Bilanzstichtag
bestehenden Ursache beruhe und sich ausserdem keine sachenrechtlichen Fra-
gen stellen (act. 19 Rz 393). Sachenrechtliche (oder auch konkursrechtliche) Ar-
gumente hält die Klägerin der "Sacheinlage" in der Replik allerdings ebenfalls
nicht mehr ernsthaft entgegen, zumal unbestritten ist, dass eine echte Rückwir-
kung insofern ohnehin unmöglich ist. Vielmehr legt sie den Schwerpunkt darauf,
dass die "Sacheinlage" nicht auf einer Ursache im alten Jahre beruhe.
Die oben wiedergegebene Passage aus dem Handbuch der Wirtschaftsprüfung
findet sich im Abschnitt 2.3842 mit dem Titel "Berücksichtigung von Ereignissen
nach dem Abschlussstichtag" und dort im Unterabschnitt "Spezialfälle". Wie sich
aus dem Text selbst ergibt, werden die "Massnahmen nach dem Bilanzstichtag"
abgegrenzt von den "Ereignissen nach dem Bilanzstichtag", womit klar ist, dass
es bei ersteren um gewillkürte Handlungen geht, also bewusst ergriffene Mass-
nahmen zur Beeinflussung des Ergebnisses des abgeschlossenen Jahres. Dass
die in der betreffenden Passage erwähnten Transaktionen (Kauf oder Verkauf von
Wertschriften oder Beteiligungen in alter Rechnung oder ein Forderungsverzicht)
auf einer Ursache im alten Jahr beruhen müssen, kann dem Text nicht entnom-
men werden; danach ist wesentlich primär, dass es sich um wirtschaftlich begrün-
dete Transaktionen und nicht um Scheingeschäfte handelt. Vorliegend wurden die
Beteiligungen nicht verkauft, sondern als "gegenleistungsloser à fonds perdu-
Zuschuss" übertragen. Das ändert nichts daran, dass es sich durchaus um ein
- 57 -
wirtschaftlich begründetes - nämlich der Deckung notwendiger Rückstellung die-
nendes - Geschäft handelte und nicht um ein blosses Scheingeschäft. Ebenso
wie ein rückwirkender Forderungsverzicht führt auch die "Sacheinlage" zu einer
positiven Vermögensveränderung bei der begünstigten Gesellschaft und lässt
sich damit ebenso als Massnahme nach dem Bilanzstichtag im Sinn von HWP I
Ziff. 2.38422 lit. c betrachten.
6.3.4.5. Es kann im Grunde offen bleiben, ob aufgrund der Verursachungstheorie
gleichwohl eine Ursache im alten Jahr vorauszusetzen ist (vgl. act. 28/24 S. 28 f.;
act. 19 Rz 417 ff.) und ob diese in der wirtschaftlichen Gesamtsituation von
A._ und A1._ und der Aufgabe der ...-Strategie gesehen werden kann
(act. 28/24 S. 32 f.; act. 19 Rz 425), wenn es zulässig war, sich für die Vornahme
der "Sacheinlage" auf das Handbuch der Wirtschaftsprüfung zu verlassen.
Wie dargelegt sind bei der Erstellung der Jahresrechnung die Vorschriften der
ordnungsmässigen Rechnungslegung einzuhalten (vgl. Art. 662a aOR). Massge-
blich sind in erster Linie die gesetzlichen Vorschriften, wobei nebst den Bestim-
mungen im Aktienrecht die allgemeinen kaufmännischen Buchführungsregeln
gemäss Art. 957 ff. aOR subsidiär zur Anwendung gelangen. Die Parteien sind
sich einig, dass im Zusammenhang mit der Interpretation und Auslegung der obli-
gationenrechtlichen Vorschriften über die Rechnungslegung dem "Schweizer
Handbuch der Wirtschaftsprüfung" eine erhebliche Bedeutung zukommt (act. 19
Rz 411; act. 12 Rz 378 ff.); die betreffenden - privaten - Verhaltensregeln und Us-
anzen werden denn auch im Zusammenhang mit der Revisionshaftung als Kon-
kretisierung des anzuwendenden Sorgfaltsmassstabes im Sinne eines Standard-
verhaltens herangezogen, so dass sich die Revisionsstelle gegen den Vorwurf ei-
ner Pflichtverletzung gewöhnlich damit verteidigen kann, dass sie die Anforderun-
gen solcher Standards eingehalten hat (vgl. BSK OR II-Gericke/Waller, N 12 zu
Art. 755 OR mit Hinweisen). Für die Rechnungslegung selbst kann nichts anderes
gelten. Der Rechnungslegungspflichtige (und entsprechend sein Berater) ver-
möchte sich nur dann nicht auf solche Usanzen zu stützen, wenn sie im Wider-
spruch zur gesetzlichen Regelung und deren Auslegung durch die Praxis stünden
oder durch die seitherige Entwicklung überholt wären. Dass dies vorliegend im
- 58 -
massgeblichen Zeitpunkt der Fall war, ist nicht ersichtlich; die Klägerin weist zwar
unter Bezugnahme auf verschiedene Literaturstellen auf die strikte Geltung des
Stichtagsprinzips hin (act. 19 Rz 420 ff.) und bezieht sich überdies auf eine Ana-
logie der "Sacheinlage" zur Kapitalerhöhung (act. 19 Rz 428), ohne aber dartun
zu können, dass sich daraus die Unzulässigkeit der streitigen Transaktion ergibt.
6.3.4.6. Daran ändert nichts, dass die Anwälte von O._, AL._ und
AM._, gegenüber den zuständigen Personen bei O._, AA._ und
AC._, von der rückwirkenden Einbuchung des Agios abgeraten haben und
dies anschliessend schriftlich diskutiert wurde (vgl. dazu den E-Mail-Verkehr ge-
mäss act. 4/93-97). Als Ergebnis hielt AC._ in einer internen E-Mail vom
28. März 2001 unter anderem fest, dass die wirtschaftliche Betrachtungsweise als
akzeptabel erachtet werde, zumal abgeklärt worden sei, dass die Situation der
Anleihensgläubiger nicht berührt werde, keine Verpfändungen erfolgt seien, und
die rückwirkende Verbuchung in der Schweiz einer breit akzeptierten Praxis ent-
spreche, wobei AM._ eine konservative Ansicht vertrete (vgl. act. 4/98). Zum
Ausdruck kommt damit zwar, dass man - wie die Parteien selbst beweisen -
durchaus geteilter Meinung sein konnte, dass aber der gewählte Weg praxisge-
mäss gangbar und insofern vertretbar war. Das mit der Entscheidung für den pra-
xisorientierten Ansatz verbundene Risiko kann unter diesen Umständen nicht dem
Anwalt überbunden werden, sondern muss, im Sinne der eingangs dargelegten
Rechtsprechung, beim Klienten verbleiben (oben Ziff. 6.3.2).
6.3.4.7. Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass sich die Verbuchung der "Sach-
einlage" in alte Rechnung zumindest auf das im fraglichen Zeitpunkt aktuelle
"Handbuch der Wirtschaftsprüfung" stützen kann und insoweit vertretbar war.
Selbst wenn die Frage schadensrelevant wäre, könnte es den Beklagten deshalb
nicht zum Vorwurf gereichen, wenn "B1._" die betreffende Transaktion gebil-
ligt resp. nicht dagegen interveniert hätte.
6.3.5. Überschuldung
Weiter macht die Klägerin geltend, "B1._" habe über unübersehbare Anzei-
chen einer Überschuldung hinweggesehen statt zu warnen und die finanzielle Si-
- 59 -
tuation und deren Konsequenzen nicht beachtet. Sie habe nicht auf die Erstellung
einer Zwischenbilanz hingewirkt (act. 19 Rz 97; 103). Die Beklagten bestreiten
diese Betrachtungsweise (vgl. act. 27 Rz 126 ff., 135 ff.).
6.3.5.1. Es wurde bereits oben in Ziff. 6.2.3.7 erwogen, dass ein Grund zur An-
nahme einer begründeten Besorgnis der Überschuldung nicht dargetan ist und die
geprüften Abschlüsse beider Gesellschaften nicht zu gesetzlichen Schritten im
Sinn von Art. 725 Abs. 1 oder 2 OR Anlass gaben. Festzuhalten ist in diesem Zu-
sammenhang auch, dass "B1._" weder berechtigt noch verpflichtet war,
Schritte im Sinne von Art. 725 Abs. 2 OR einzuleiten, handelt es sich dabei doch
um eine unübertragbare und unentziehbare Aufgabe des (formellen) Verwaltungs-
rates (Art. 716a Abs. 1 Ziff. 7 OR). Immerhin könnte allerdings auch insoweit eine
Aufklärungs- und Abmahnungspflicht beratender Dritter vorliegen. Eine andere
Frage ist, ob sich aus deren Verletzung gegebenenfalls eine Schadenersatzpflicht
des Beraters ableiten liesse (vgl. auch act. 27 Rz 66 ff.), worauf soweit erforder-
lich zurückzukommen wäre.
6.3.5.2. Was die Erstellung einer Zwischenbilanz im Besonderen anbelangt, so
betreffen die klägerischen Vorwürfe bekanntlich den Zeitraum März 2001, als
A._ und A1._ mit der Erstellung des Jahresabschlusses 2000 beschäf-
tigt waren, wobei diverse Events after Closing berücksichtigt wurden. Inwiefern
aus einer gleichzeitig erstellten Zwischenbilanz wesentliche zusätzliche Erkennt-
nisse hätten gewonnen werden können, ist nicht ersichtlich. Eine Zwischenbilanz
zu Fortführungswerten "ist auf der Grundlage der letzten Jahresbilanz unter Be-
rücksichtigung aller Geschäftsvorfälle bis zum Stichtag, einschliesslich derjenigen,
welche Besorgnis zu einer begründeten Überschuldung gegeben haben, zu er-
stellen" (BSK OR II-Wüstiner, N 36 zu Art. 725 OR). Im Unterschied zur Jahresbi-
lanz hätte die Zwischenbilanz mithin die Geschäftsvorfälle ab Januar 2001 einbe-
zogen. Die Klägerin macht zwar unter Hinweis auf das Management Information
System der D._-Gruppe vom 8. Mai 2001 geltend, das effektive Ergebnis der
A1._ im ersten Quartal 2001 sei um 50% schlechter als budgetiert ausgefal-
len (act. 1 Rz 290) und geht in der Replik gestützt auf das Gutachten AG._
von noch einmal schlechteren Zahlen aus (act. 19 Rz 720). Dass diese Zahlen al-
- 60 -
lerdings bereits Mitte März 2001 verfügbar gewesen wären, legt auch die Klägerin
nicht dar. Eine Pflichtverletzung kann auch insoweit nicht ausgemacht werden.
6.3.6. Anleitung zur Verschleierung
Die Klägerin bringt weiter vor, "B1._" habe die A._ zur Verschleierung
der Überschuldungssituation angeleitet. Sie bezieht sich auf die E-Mail von
T._ vom 23. März 2001, die sie als Anleitung zur Vertuschung der finanziel-
len Lage bezeichnet; sie sieht darin eine gezielte Irreführung der involvierten Kre-
ditgeber, Aktionäre und der Öffentlichkeit über die wahre Finanzlage (act. 19 Rz
87 ff., 105).
6.3.6.1. In der E-Mail vom 23. März 2001 an P._ und N._ äusserte sich
T._ zu den Alternativen "in Bezug auf die verschiedenen Einschränkungen
bzw. Default-szenarien, welche in den Kapitalmarktemissionen sowie in den bei-
den ausstehenden Kreditfazilitäten enthalten sind" (act. 4/85). Im zweiten Punkt
der Stellungnahme hielt er insbesondere fest, dass im Antrag an den Verwal-
tungsrat tunlichst auf den Begriff "Sanierung" sowie ähnliche Begriffe verzichtet
werden sollte, da er bei Bekanntwerden in einem weiteren Kreis die seines Erach-
tens falsche Perzeption auslösen könne, es liege ein "material adverse change"
oder eine Insolvenz vor, die die Auslösung eines Event of Default erlauben könnte
(vgl. act. 4/85).
6.3.6.2. Soweit die Klägerin eine Pflichtverletzung von "B1._" in der angebli-
chen (Anleitung zur) Irreführung von Kreditgebern, Aktionären und der Öffentlich-
keit erblickt, ist vorab die Haftungsgrundlage in Erinnerung zu rufen (oben
Ziff. 6.3.2). Die Sorgfalts- und Treuepflicht besteht gegenüber dem Auftraggeber,
vorliegend also der A._; ihr gegenüber ist der Beauftragte für allfälligen durch
eine Pflichtverletzung verursachten Schaden haftbar. Inwiefern eine Mitwirkung
an der Irreführung Dritter - läge hier eine solche vor - eine Schadenersatzpflicht
gegenüber der Auftraggeberin dieser Irreführung zur Folge haben sollte, ist nicht
leicht erkennbar; geltend gemacht wird denn auch keineswegs ein Schaden, der
als Folge einer angeblichen Irreführung entstanden ist, sondern ausschliesslich
jener bewirkt durch die angeblich unzulässige Restrukturierung (vgl. oben Ziff. 5).
- 61 -
Der Vorwurf beruht im Übrigen auf der Prämisse, dass mit der Vermeidung des
Wortes "Sanierung" nicht - wie in der E-Mail mitgeteilt - eine falsche Perzeption
(also Wahrnehmung) vermieden, sondern eine Information unterdrückt hätte wer-
den sollen, nämlich jene der bestehenden Überschuldung. Wie bereits festgehal-
ten lag indessen nach dem Stand der "B1._" vermittelten Information im frag-
lichen Zeitpunkt höchstens eine unechte Überschuldung vor (vgl. oben
Ziff. 6.2.2.5); ein Sanierungsbedarf im vom Gesetz in Art. 725 Abs. 1 oder
Art. 725a OR aufgeführten Sinn bestand damit nicht. Wenn unter diesen Umstän-
den bei der Kommunikation Wert darauf gelegt wurde, den Eindruck des Beste-
hens eines Überschuldungstatbestandes zu vermeiden, so kann darin keine Täu-
schung, sondern lediglich ein Bemühen um Deeskalation gesehen werden. Dabei
ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin selbst auf verschiedene ab Januar 2001
erschienene Pressepublikationen hinweist, welche die finanzielle Situation der
D._-Gruppe teilweise ausführlich diskutierten und kommentierten (vgl.
act. 4/54, 4/60-66) und in welchen u.a. auch von der "anstehenden Sanierung der
A._" (act. 4/66 S. 1) oder von "Opfer der Sanierung" (act. 4/65 S. 2) die Rede
war. Es erscheint bei dieser Sachlage als zweckmässig und sinnvoll und keines-
falls als treuwidrig auf eine sorgfältige interne Kommunikation zu achten.
Eine Pflichtverletzung ist auch hier nicht erkennbar.
6.3.7. Pflicht zum Abraten
Die Klägerin hält an anderer Stelle fest, es möge zwar nicht Aufgabe von
"B1._" gewesen sein, die Jahresrechnung zu "auditieren", aber aufgrund ih-
res nachweislich vertieften Einblicks in die finanzielle Situation von A._ und
A1._ hätte zumindest von jeglichen entschädigungslosen Transaktionen in-
nerhalb der D._-Gruppe abgeraten werden müssen (act. 19 Rz 69).
6.3.7.1. Was die Kenntnis von "B1._" über die finanzielle Situation der beiden
Gesellschaften anbelangt, kann auf die Ausführungen unter Ziffer 6.2 oben ver-
wiesen werden. Vermögensverlagerungen innerhalb eines Konzerns sind sodann
nicht von vornherein unzulässig und kommen insbesondere auch als Sanie-
rungsmassnahme in Frage (vgl. schon oben Ziff. 6.3.4.3; vgl. z.B. Rubli, a.a.O.,
S. 128 ff.). Dabei sind Leistungen, die die Konzernobergesellschaft als Aktionärin
- 62 -
ihrer sanierungsbedürftigen Konzernuntergesellschaft im Sinne einer Kapitalein-
lage erbringt, für die Vermögenslage der leistenden Gesellschaft grundsätzlich
neutral, es sei denn, die Konzernuntergesellschaft könnte nicht saniert und damit
der Wert der Beteiligung nicht mehr erhöht werden (a.a.O., S. 129 f.). Es wird
noch darauf zurück zu kommen sein (unten Ziff. 6.3.8).
6.3.7.2. Wie eingangs festgehalten (Ziff. 6.3.1) weist die Klägerin an verschiede-
ner Stelle auf die Pflichten eines Sanierungsanwaltes hin (z.B. act. 19 Rz 69, 102,
583, 592 f.), die "B1._" nicht befolgt habe, verbunden allerdings mit der
"Klarstellung", dass keine pflichtwidrigen Unterlassungen vorgeworfen würden
(act. 32 Rz 9 f., 36; Rz 35, 51, 183, 187, 191, 237 ff.). Sie macht dabei beispiels-
weise geltend, "B1._" hätte darauf hinweisen müssen, dass vorab die Frage
der Überschuldung der Unternehmen zu Fortführungs- und Liquidationswerten zu
klären sei, "B1._" hätte raten müssen, die Dinge völlig neu zu prüfen, insbe-
sondere die Bewertungen nach aktueller Erkenntnis neu festzusetzen, die abseh-
baren Zahlungsnotwendigkeiten einzuschätzen sowie die Wertberichtigungen und
Rückstellungen zu eruieren, und A._ hätte mit Fragen und Hinweisen hin-
sichtlich der Liquiditätsentwicklung, der Eigenkapitalsituation und der (konservati-
ven) Bewertung von Beteiligungen konfrontiert werden sollen. Die Klägerin
scheint den Beklagten damit gleichwohl Unterlassungen vorwerfen zu wollen.
Wie oben dargelegt vermag die Klägerin ein umfassendes Sanierungsmandat
nach der von ihr selbst anhand von Dokumenten belegten Art und dem Umfang
der Dienstleistungen gerade nicht zu substantiieren (oben Ziff. 6.1). Zwar trifft es
zu, dass der Anwalt seine Tätigkeit an den Interessen des Auftraggebers auszu-
richten hat und als Fachmann in der Regel selbst zu bestimmen hat, wie er die Er-
reichung des anvisierten Ziels umsetzt (Fellmann, Anwaltsrecht, N 1062). Der
Anwalt hat seine Handlungen auch nicht einfach dem Willen seines Klienten un-
terzuordnen und muss daher auch die erhaltenen Instruktionen kritisch bewerten
und den Auftraggeber auf fehlende Weisungen und andere Unterlassungen hin-
weisen (a.a.O., N 1069). Der Anwalt darf aber grundsätzlich auf die Richtigkeit der
Ausführungen seines Klienten vertrauen. Eine Überprüfung ist geboten, wenn be-
gründeter Anlass besteht, an der Wahrheit der Aussagen des Klienten zu zweifeln
- 63 -
oder wenn diese ungenau sind; in diesem Fall muss der Anwalt ihn auf die Un-
stimmigkeiten hinweisen und den Klienten zur Klärung der Sachlage auffordern
(a.a.O., N 1323).
Die Klägerin scheint davon auszugehen, dass "B1._" der von A._ gelie-
ferten Information hätte misstrauen und diese zu zusätzlichen Abklärungen hätte
auffordern müssen. Welcher begründete Anlass aber bestand, aufgrund dessen
"B1._" hätte am ermittelten Rückstellungsbedarf zweifeln oder das Vorhan-
densein von Reserven in Frage stellen müssen, legt sie nicht näher dar. Es wurde
bereits festgehalten, dass die angeführten Umstände - die noch provisorischen
Zahlen, die schleppenden Verhandlungen mit den Banken, die langjährige Man-
datsbeziehung, die Zeitungsartikel und die Stimmung in der Öffentlichkeit - zwar
eine angespannte Finanzlage indizierten. Sie sind aber nicht geeignet, Unstim-
migkeiten in den von den internen Stellen von A._ gelieferten Zahlen aufzu-
decken; selbst die klägerischen Gutachter waren dazu nur aufgrund von aufwän-
digen und langwierigen Abklärungen und Analysen in der Lage, wobei ihre Resul-
tate zudem umstritten sind (vgl. oben Ziff. 6.2.3.6 und 6.2.3.7). Es ist deshalb
auch nicht ersichtlich, dass "B1._" pflichtwidrig gehandelt hat, wenn sie von
der Korrektheit der Angaben ihrer Klientin ausgegangen ist und nicht nachgefragt
hat, ob die Zahlen überprüft und genügend Rückstellungen gebucht worden sei-
en. Dabei kann offen bleiben, inwiefern solche Fragen oder Ermahnungen allge-
meiner Natur überhaupt zielführend gewesen wären.
6.3.8. Rechnungslegungsvorschriften
Die Klägerin macht schliesslich geltend, die geprüften Jahresrechnungen 2000
der A._ und der A1._ würden in verschiedener Hinsicht gegen die mas-
sgeblichen Rechnungslegungsvorschriften verstossen (act. 19 Rz 58 ff.). Die
"Sacheinlage" sei eigenkapitalmässig neutral verbucht worden, indem der Buch-
wert der "Beteiligung A1._" von CHF 500 Mio. um den Buchwert der flugver-
wandten Betriebe in der Höhe von CHF 1'848 Mio. aufgewertet worden sei. Zu-
dem sei der Zuschuss nicht über die Erfolgsrechnung der A._ gebucht wor-
den, es sei keine Aufwertungsreserve gemäss Art. 670 OR ausgewiesen und eine
- 64 -
unzulässige Gesamtbewertung vorgenommen worden. Bei der A1._ seien
die Offenlegungsvorschriften verletzt worden (act. 19 Rz 430 ff).
Die Beklagten halten dafür, "B1._" sei an der Umsetzung des Beschlusses
vom 24. März 2001 und dessen Darstellung in der Jahresschlussbilanz 2000 nicht
beteiligt gewesen. Zudem sei die erfolgsneutrale Buchungsweise von der Revisi-
onsstelle nicht beanstandet worden; als blosser Aktiventausch ohne Wertverzehr
habe dies auch anerkannter Praxis entsprochen. Die Voraussetzungen von
Art. 670 OR hätten nicht vorgelegen; es hätte aber entsprechend dieser Bestim-
mung vorgegangen werden können, allerdings mit mutmasslichen Steuerfolgen
von CHF 400 Mio. Im Übrigen fehle auch der Kausalzusammenhang zwischen
der allfälligen Verletzung von Art. 670 OR und dem behaupteten Schaden und sei
nicht dargetan, dass der Verwaltungsrat sich an eine entsprechende Empfehlung
von "B1._" gehalten hätte (act. 27 Rz 208 ff.).
6.3.8.1. In ihrer Stellungnahme vom 18. Oktober 2013 hält die Klägerin fest, sie
habe gar keine Kausalität zwischen der Verletzung von Art. 670 OR und dem
Schaden behauptet (act. 32 S. 35). Damit erübrigt sich grundsätzlich eine nähere
Auseinandersetzung mit dieser Thematik, da keine Schadenersatzpflicht aus ei-
ner Verletzung von Art. 670 OR abgeleitet werden könnte.
Selbst wenn die klägerischen Vorbringen zur Rechnungslegung aber zu prüfen
wären, könnte sie für ihren Standpunkt nichts daraus ableiten:
6.3.8.2. Der beklagtische Einwand, "B1._" habe mit der konkreten Verbu-
chung nichts zu tun gehabt, ist bereits eingangs geprüft worden. Im vorliegenden
Zusammenhang ist immerhin anzumerken, dass die verschiedenen in den An-
tragsentwürfen enthaltenen Varianten auf jeweils verschiedenen rechtlichen An-
satzmöglichkeiten beruhten (vgl. Ziff. 6.1.2.3) und damit bereits gewisse auch
rechnungslegerische Prämissen setzten. Zudem liess T._ P._ mit E-Mail
vom 28. März 2001 einen Entwurf für den Sacheinlagevertrag zukommen; in der
E-Mail wurde darauf hingewiesen, dass der Vertrag weder notariell beglaubigt
werden noch von einem Prüfungsbericht des Verwaltungsrates oder einer Prü-
fungsbestätigung der Revisionsstelle begleitet sein müsse, da die Sacheinlagen
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"a Konto Agio" und nicht "a Konto Aktienkapital" vorgenommen werde und
Art. 635 und 635a OR nicht zur Anwendung kämen (act. 4/91). Darüber hinaus
bestehen allerdings keine Anhaltspunkte - und legt die Klägerin solche auch nicht
konkret dar - dass "B1._" Einfluss auf die buchmässige Umsetzung der
Transaktion gehabt oder genommen hätte.
6.3.8.3. Es ist unbestritten, dass die "Sacheinlage" bei der A._ in der Weise
verbucht wurde, dass der bestehende Buchwert der 'Beteiligung A1._' von
CHF 500 Mio. um den Buchwert der übertragenen Beteiligungen von CHF 1'848
Mio. auf CHF 2'348 Mio. erhöht wurde; bei A1._ wurden die 'Beteiligungen'
sowie die 'gesetzlichen Reserven - Agio' um CHF 1'848 Mio. erhöht (vgl.
act. 28/25 S. 10). Bei A._ wurde die Transaktion somit erfolgsneutral, als
blosser Aktiventausch gebucht, was die Klägerin unter Hinweis auf das Gutachten
von AG._ als unzulässig bezeichnet (act. 19 Rz 433 mit Hinweis auf act. 20/1
Rz 247 ff.). Der betreffenden Stelle ist allerdings nicht zu entnehmen, dass die ei-
genkapitalmässig neutrale Buchungsart an sich unzulässig ist; werden lediglich
konzernintern Beteiligungen von der Muttergesellschaft in die Tochtergesellschaft
übertragen, findet denn auch aus Sicht der Obergesellschaft wirtschaftlich ledig-
lich eine Vermögensumschichtung und kein erfolgswirksamer Vermögensabgang
statt. Damit nicht beantwortet ist allerdings die Frage, ob auf der begünstigten Be-
teiligung an der Tochtergesellschaft Abschreibungsbedarf besteht (vgl. act. 27 Rz
230 und Athanas/Suter, Steuerliche Aspekte von Sanierungen, in: Sanierung der
AG, 2. A. Zürich 2003, S. 208).
6.3.8.4. Die Klägerin bezieht sich auf die fehlende Ausweisung einer Aufwertungs-
reserve und auf Art. 670 OR, dessen Absatz 1 Folgendes bestimmt:
Ist die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven infolge eines Bilanz-
verlustes nicht mehr gedeckt, so dürfen zur Beseitigung der Unterbilanz Grundstücke
oder Beteiligungen, deren wirklicher Wert über die Anschaffungs- oder Herstellungs-
kosten gestiegen ist, bis höchstens zu diesem Wert aufgewertet werden. Der Aufwer-
tungsbetrag ist gesondert als Aufwertungsreserve auszuweisen.
Die Aufwertung setzt sodann nach Abs. 2 eine schriftliche Bestätigung der Revisi-
onsstelle zuhanden der Generalversammlung voraus. Die Bestimmung stellt ei-
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nen legalen Weg zur Beseitigung eines Kapitalverlustes bereit, wenn eine Gesell-
schaft einerseits wesentliche Verluste realisiert hat, andererseits aber nach wie
vor über bedeutende stille Zwangsreserven verfügt, so dass die Einleitung von
Massnahmen nach Art. 725 Abs. 1 OR nicht angemessen wäre (BSK OR II- Neu-
haus/Balkanyi, N 2 zu Art. 760 OR). Eine Aufwertung nach dieser Bestimmung ist
nur zulässig, wenn die Hälfte des Aktienkapitals und der gesetzlichen Reserven
infolge eines Bilanzverlustes nicht mehr gedeckt sind.
Nach dem Stand der Information im massgeblichen Zeitpunkt (vgl. oben Ziff. 6.2)
und bei Verbuchung des grössten Teils der Rückstellungen zulasten der
A1._ lag auf Seiten der A._ indessen kein hälftiger Kapitalverlust vor
und fehlte es folglich an den Voraussetzungen der Anwendung von Art. 670 OR.
Die Erhöhung des Buchwerts der 'Beteiligung A1._' um den Buchwert der
übertragenen Beteiligungen stellt denn auch nicht eine Aufwertung der 'Beteili-
gung A1._' auf den Betrag ihres wirklichen Wertes im Sinne von Art. 670 OR
dar, sondern ist das Resultat der erfolgsneutralen Verbuchung der "Sacheinlage".
Auch insofern kann kein Verstoss gegen Art. 670 OR gesehen werden.
6.3.8.5. Die Klägerin beanstandet weiter einen "unzulässigen Trick mit der Ge-
samtbewertung", den sie in der Erhöhung der 'Beteiligung A1._' um den
Buchwert der übertragenen Beteiligungen erblickt (act. 19 Rz 439).
Die Methode der Gesamtbewertung legt im Gegensatz zur Einzelbewertung den
Grundsatz der Vorsicht in weniger strenger Art aus; es wird lediglich verlangt,
dass der ausgewiesene Posten als Ganzes korrekt bewertet wird. Minderwerte
und Wertsteigerungen innerhalb des Bilanzpostens sind zur kompensatorischen
Verrechnung zugelassen; die Grenze bildet der gesamte Anschaffungswert (vgl.
HWP I 2.34011 S. 120).
Eine Gesamtbewertung in diesem Sinne fand bei der Verbuchung der "Sachein-
lage" allerdings ebenfalls nicht statt, wurden die übertragenen Beteiligungen doch
unverändert zu Buchwerten in die 'Beteiligung A1._' integriert und fand dar-
über hinaus gerade keine (Neu-)Bewertung statt.
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6.3.8.6. Die Beklagten halten dafür, dass auf dem Beteiligungskonto im konkreten
Fall kein Abschreibungsbedarf bestanden habe. Unter der Voraussetzung stiller
Reserven auf den Non-Airline Beteiligungen von CHF 2'215 Mio. gemäss Instruk-
tion habe das Konto im Gegenteil Mehrwerte von CHF 160 Mio. aufgewiesen
(nämlich CHF 293 Mio. ausgewiesenes Eigenkapital der A1._ per Ende
2000, zuzüglich Reserven von CHF 2'215 Mio. abzüglich ausgewiesener Wert
von CHF 2'348 Mio.). Gehe man von stillen Reserven in einem höheren Betrag
aus, sei der Mehrwert entsprechend höher gewesen; es habe insofern kein An-
lass zur Abschreibung bestanden (act. 27 Rz 233). Die Klägerin bestreitet sowohl
ein positives Eigenkapital der A1._ als auch Reserven im behaupteten Be-
trag auf den übertragenen Beteiligungen und ist der Meinung, es hätte eine Wert-
berichtigung auf CHF 0 vorgenommen werden müssen (vgl. act. 32 S. 90 ff.).
Wie bereits ausgeführt (oben Ziff. 6.2.2.5), entsprach es der "B1._" vermittel-
ten Information, dass auf den übertragenen Beteiligungen stille Reserven im
CHF 2 Mia. übersteigenden Betrag vorhanden waren. Auf dieser Grundlage kann
davon ausgegangen werden, dass die bei A1._ aufgrund des Jahresergeb-
nisses inkl. Verbuchung erforderlicher Rückstellungen bestehende Überschuldung
durch den Forderungsverzicht und die "Sacheinlage" im Buchwert von CHF 1'848
Mio. zuzüglich Reserven von CHF 2'215 Mio. behoben wurde, da der Vermö-
genszufluss grösser war als die Überschuldung. Selbst wenn dies aber tatsächlich
nicht der Fall war, könnte für den Standpunkt der Klägerin nur dann etwas daraus
abgeleitet werden, wenn "B1._" diesen Umstand bei genügender Sorgfalt
hätte erkennen müssen. Dafür bestehen nach dem Gesagten keine ausreichen-
den Anhaltspunkte.
6.3.9. Ergebnis
Im Ergebnis ist festzuhalten, dass das von "B1._" zumindest gebilligte Sanie-
rungskonzept rechtlich zulässig und dessen buchmässige Umsetzung zumindest
vertretbar war, und dass die erfolgte Beratung unter den gegebenen Umständen
nicht als unsorgfältig oder treuwidrig zu qualifizieren ist.
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6.4. Zusammenfassung
Zusammenfassend erweist sich der Vorwurf der Pflichtverletzung von "B1._"
innerhalb des erteilten Mandats als unbegründet.
7. Kausalzusammenhang
7.1. Einleitung
Fehlt eine den Beklagten anzulastende Pflichtverletzung, erübrigt sich grundsätz-
lich eine nähere Prüfung des Kausalzusammenhangs. Im Sinne obiger Ausfüh-
rungen ist jedoch der Vollständigkeit halber zumindest auf Teilaspekte der dies-
bezüglichen Vorbringen einzugehen.
7.1.1. Zum Kausalzusammenhang bringt die Klägerin vor, hätte "B1._" sich
pflichtgemäss verhalten, hätte sie der A._ nicht empfohlen, werthaltige Betei-
ligungen in die A1._ einzubringen und auf Darlehensforderungen gegenüber
A1._ zu verzichten. Ohne die entsprechende Empfehlung hätte der Verwal-
tungsrat sich für eine der Sanierungsvarianten entschieden, die keine Umstruktu-
rierung umfasst hätte. Die Empfehlung sei damit conditio sine qua non für den
Schaden gewesen. Dass sich ein Mandant auf die Kompetenz und Zuverlässig-
keit seiner Rechtsberater verlasse, entspreche auch der allgemeinen Lebenser-
fahrung, ganz besonders dann, wenn der Mandant in einer Krisensituation stecke,
rasch handeln müsse und seit vielen Jahren durch ein enges Mandats- und Ver-
trauensverhältnis verbunden sei (act. 1 Rz 597).
7.1.2. Die Beklagten bestreiten zunächst das Schadenspotential der buchhalteri-
schen Darstellung der Vorgänge; eine Fehlverbuchung könne weder notwendige
noch hinreichende Ursache für eine Schädigung der Gesellschaft sein. Selbst
wenn auch "B1._" Bedenken gegen die gewählte Vorgehensweise angemel-
det hätte, hätte A._ von der Transaktion nicht abgesehen; so habe sie denn
auch auf die von AN._ erhobenen Einwände hin "B1._" nicht kontaktiert
(act. 12 Rz 594 ff.). Im Sinne eines rechtmässigen Alternativverhaltens sei auch
ein Absehen von der rückwirkenden Verbuchung der Sacheinlage möglich gewe-
sen, was zum gleichen Resultat geführt hätte (act. 12 Rz 602 ff.). Von den ande-
- 69 -
ren Sanierungsvarianten seien jene ohne Kapitaleinlage aus technischen oder
praktischen Gründen nicht realisierbar gewesen; die in Betracht fallenden Alterna-
tiven seien blosse Spielarten der schliesslich realisierten Umstrukturierung gewe-
sen (act. 12 Rz 606 ff.).
7.2. Rechtliches
Voraussetzung der Haftung ist das Vorliegen eines Kausalzusammenhanges zwi-
schen Vertragsverletzung und Schadenseintritt. Erforderlich ist ein natürlicher
Kausalzusammenhang, der überdies adäquat sein muss.
Der natürliche Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das pflichtwidrige Ver-
halten unabdingbare Voraussetzung für ein Schadensereignis ist (BSK OR I-
Heierli/Schnyder, N 15 zu OR 41) resp. nicht weggedacht werden kann, ohne
dass auch der eingetretene Erfolg entfiele, es mithin conditio sine qua non für den
Schaden darstellt (vgl. z.B. Oftinger/Stark, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Bd I:
Allgemeiner Teil, 5. Aufl. 1995, § 3 N 10 f.). Es ist nicht erforderlich, dass die
Handlung die alleinige oder unmittelbare Ursache des Schadens ist; es genügt die
Setzung einer Teilursache. Diese muss allerdings genügend bedeutsam sein, um
für sich allein als conditio sine qua non des Schadens zu gelten (Brehm, Berner
Kommentar, N 109a zu Art. 41 OR). Nach ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung gilt für den Nachweis des natürlichen bzw. hypothetischen Kausalzu-
sammenhanges das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE
132 III 720).
Der Kausalzusammenhang ist adäquat, wenn das pflichtwidrige Verhalten nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich
geeignet ist, einen Erfolg von der Art des eingetretenen herbeizuführen, der Ein-
tritt dieses Erfolges also durch das Verhalten allgemein begünstigt erscheint (Of-
tinger/Stark, a.a.O., § 3 N 15).
Am natürlichen Kausalzusammenhang fehlt es, wenn sich der Beklagte mit dem
Beweis des rechtmässigen Alternativverhaltens zu befreien vermag, das heisst,
wenn er nachweisen kann, dass der geltend gemachte Schaden auch bei pflicht-
gemässer Handlung eingetreten wäre. Die Anforderungen an das Beweismass für
- 70 -
den Entlastungsbeweis sind umstritten (vgl. BSK OR I-Heierli/Schnyder, N 29a zu
OR 41).
7.3. Konkrete Pflichtverletzung
Der Kausalzusammenhang kann nur mit Bezug auf eine konkrete Pflichtverlet-
zung geprüft werden. Die Klägerin stellt in der Stellungnahme zu Noven der Dup-
lik klar, dass sie keine Kausalität zwischen der Verletzung von Art. 670 OR und
dem Schaden behaupte. Ihr Hauptvorwurf an "B1._" sei die Ignorierung der
Überschuldung und der Vorschlag eines "Sanierungskonzeptes", das die Über-
schuldung der A1._ nicht habe beseitigen und jene von A._ vergrössert
habe. Hinzu trete die Rüge der unzulässigen rückwirkenden Verbuchung der
Transaktion (act. 32 Rz 178 f.).
7.3.1. Rückwirkung; Rechnungslegungsvorschriften
Wie gesehen, macht die Klägerin als Schaden die Vermögensverschiebung zu-
gunsten der A1._ geltend. Den Beklagten - und nach ihren Ausführungen in
der Stellungnahme zu Dupliknoven teilweise auch der Klägerin - ist indessen zu-
zustimmen, dass dieser Schaden nicht durch die Art der Verbuchung der Trans-
aktionen verursacht worden sein kann. In der Tat ist auch nicht ersichtlich, inwie-
fern die Verbuchung der Transaktion zulasten der Jahresrechnung 2000 per
31. Dezember 2000 anstatt zulasten der Jahresrechnung 2001 per 1. Januar
2001 den Schaden verursacht haben könnte, zumal die Vermögensübertragung
gleichermassen in die - nach Meinung der Klägerin - überschuldete A1._
stattgefunden hätte. Auch die Verbuchungsweise selbst ist nicht als Schadensur-
sache geeignet. Dabei handelt es sich lediglich um den buchhalterischen Nach-
vollzug, die buchmässige Abbildung der vorgenommenen Vermögenstransaktion.
Selbst wenn diese in der Buchhaltung unzutreffend nachvollzogen worden wäre -
was nach obigen Ausführungen vorliegend nicht der Fall war - wäre nicht die feh-
lerhafte Buchung Ursache des Schadens, sondern die Tatsache, dass Vermögen
der A._ auf die A1._ übertragen worden war.
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Eine Haftung der Beklagten zufolge rückwirkender Verbuchung der "Sacheinlage"
und Verletzung von Rechnungslegungsvorschriften würde somit am fehlenden
Kausalzusammenhang scheitern.
7.3.2. Anleitung zur Verschleierung
Die als pflichtwidrig gerügte Anleitung zur Vertuschung der finanziellen Situation
der A._ scheint die Klägerin für den geltend gemachten Schaden ebenfalls
nicht als kausal zu bezeichnen. Wie bereits ausgeführt (oben Ziff. 6.3.6.2) ver-
langt die Klägerin auch nicht Ersatz eines Schadens, der durch eine Irreführung
Dritter verursacht wurde, sondern ausschliesslich ihren eigenen bewirkt durch die
selbst veranlasste und nach ihrer Meinung unzulässige Restrukturierung. Die
Hinweise von "B1._" zur Wortwahl im Antrag an den Verwaltungsrat könnten
somit - selbst wenn sie sorgfaltswidrig erfolgt wären - keine Schadenersatzpflicht
begründen.
7.3.3. Untaugliches Sanierungskonzept, Ignorierung der Überschuldung
7.3.3.1. Nach dem Ergebnis der Erwägungen in Ziffer 6.1 oben ist davon auszu-
gehen, dass "B1._" in der Schlussphase, als das Konzept definitiv bestimmt
wurde, beigezogen worden und aktiv beteiligt war. Es liegt damit eine aktive Teil-
nahme und nicht blosses Unterlassen vor. Zu prüfen wäre daher, ob die - zumin-
dest zustimmende - Mitwirkung von "B1._" unabdingbare Voraussetzung für
den Schaden darstellt resp. nicht weggedacht werden kann, ohne dass auch der
eingetretene Erfolg entfiele.
7.3.3.2. Die Beklagten führen aus, die Klägerin behaupte, A._ habe alles
dem Ziel eines vorbehaltlosen Testats der Revisionsstelle untergeordnet. Unter
diesen Umständen sei es aus ihrer Sicht nicht massgeblich, ob eine externe An-
waltskanzlei Bedenken gegen die Gestaltung des Jahresabschlusses anmeldete.
Der Verwaltungsrat hätte von der Umstrukturierung auch dann nicht abgesehen,
wenn "B1._" die Unzulässigkeit einer Erfassung der Sacheinlage in der Jah-
resschlussbilanz 2000 behauptet hätte (act. 27 Rz 119, 206 f., 366).
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7.3.3.3. Die Beklagten bestreiten damit die Kausalität ihres Verhaltens, und es
wäre Sache der Klägerin den Nachweis zu führen, dass die Beratung durch
"B1._" für die Durchführung der Bilanzsanierung zumindest eine Teilursache
gesetzt hat. Solche Abklärungen können jedoch unterbleiben, da nach dem Ge-
sagten weder mit Bezug auf das Sanierungskonzept noch hinsichtlich der Frage
der Überschuldung ein pflichtwidriges Verhalten von "B1._" gegeben ist.
8. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine Pflichtverletzung von "B1._"
innerhalb des ihnen erteilten Mandats vorliegt, soweit das vorgeworfene Verhalten
für den behaupteten Schaden überhaupt kausal sein könnte.
Bei diesem Ergebnis braucht weder die Höhe des geltend gemachten Schadens
und entsprechend die Frage der tatsächlichen Überschuldung von A._ und
A1._ im März 2001, noch die Frage des Verschuldens des Beauftragten
resp. Selbstverschuldens der Auftraggeberin und das Vorliegen von Reduktions-
oder Ausschlussgründen näher abgeklärt zu werden.
Die Klage ist abzuweisen.
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kosten- und ent-
schädigungspflichtig (§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
9.2. Der Streitwert beträgt CHF 50'000'000.–. Die Gerichtskosten bemessen
sich nach der Gebührenverordnung vom 4. April 2007 (§ 23 der GebV OG vom
8. September 2010). Die Grundgebühr beträgt (gerundet) CHF 320'000.–. Ange-
sichts des erhöhten Zeitaufwandes des Gerichts aufgrund des Aktenumfangs so-
wie in Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles (komplexe Rechnungsle-
gungsfragen) ist die Grundgebühr um 1/3 zu erhöhen, auf abgerundet
CHF 420'000.–.
9.3. Die für die Bemessung der Prozessentschädigung anwendbare Grundge-
bühr beträgt CHF 306'400.–. Sie ist gemäss § 6 Abs. 1 lit. c der Anwaltsgebüh-
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renverordnung vom 21. Juni 2006 zu erhöhen (vgl. § 25 der AnwGebV vom
8. September 2010).
9.4. Die Klägerin hat sowohl für die Gerichts- als auch die Anwaltskosten Kauti-
on geleistet (§ 73 Ziff. 5 und 7 ZPO/ZH).
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 420'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, den Beklagten gemeinsam eine Prozessent-
schädigung von insgesamt CHF 460'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 50'000'000.–.
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