Decision ID: 6df63773-4353-45d0-a0dc-b7b9843fbc06
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 1. Oktober 2015 (GB150003)
- 2 -
Anklage:
Die Anklageschrift bzw. der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis
vom 8. April 2015 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 7).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 40 S. 20 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG.
2. Der Beschuldigte wird zu einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 60.–, entsprechend
Fr. 3'000.– sowie zu einer Busse von Fr. 500.– verurteilt.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt.
Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatz-
freiheitsstrafe von 5 Tagen.
5. Das Begehren um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege wird abgewiesen.
6. Die folgenden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Oktober 2014
und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. März 2015 beschlag-
nahmten Betäubungsmittel werden eingezogen und der zuständigen Behörde zur Vernich-
tung überlassen, mit dem Hinweis, dass die Vernichtung bereits erfolgt ist:
• 2 Pflanzen (Pos. 2 gemäss Liste ERZ)
7. Die folgenden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Oktober 2014
und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. März 2015 beschlag-
nahmten Betäubungsmittel werden eingezogen und der zuständigen Behörde zur Vernich-
tung überlassen, mit dem Hinweis, dass die Vernichtung bereits erfolgt ist:
• 10 Pflanzentöpfe mit Erde (Pos. 1 gemäss Liste ERZ)
• 20 Pflanzentöpfe ohne Erde (Pos. 3 gemäss Liste ERZ)
• 6 Basisdünger (Pos. 4 gemäss Liste ERZ)
• diverse Styroporplatten (Pos. 5 gemäss Liste ERZ)
• 5 Liter destilliertes Wasser (Pos. 45 gemäss Liste ERZ)
• 500 ml Chemie gegen Pilzerkrankungen (Pos. 46 gemäss Liste ERZ)
• 500 ml PH Eur (Pos. 47 gemäss Liste ERZ)
- 3 -
• 2 Liter Power Zyma (Pos. 48 gemäss Liste ERZ)
• 2 Liter Hesi Blüte (Pos. 49 gemäss Liste ERZ)
• 2 Liter Wuxal (Pos. 50 gemäss Liste ERZ)
• 1 kg Nährsalz (Pos. 51 gemäss Liste ERZ)
8. Die folgenden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Oktober 2014
und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. März 2015 beschlag-
nahmten und bei der Kantonspolizei gelagerten Betäubungsmittel werden eingezogen und
der zuständigen Lagerbehörde (Kantonspolizei Zürich, EA-ZS-BM-Lager, B...) zur Vernich-
tung überlassen:
• diverse Proben ab 10 Marihuanastauden (A...)
9. Die folgenden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Oktober 2014
und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. März 2015 beschlag-
nahmten und bei der Kantonspolizei gelagerten Substanzen werden eingezogen und der
zuständigen Lagerbehörde (Kantonspolizei Zürich, FOR-Dispo) zur Vernichtung überlassen:
• 1 Plastikfläschchen mit Aufschrift PK gefüllt mit weissem Pulver und einem Minigrip
mit mehreren unbekannten Pillen (A...)
• 3 Minigrip enthaltend weisses Pulver (A...)
• 1 Minigrip enthaltend diverse weisse Tabletten (A...)
10. Die folgenden beim Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. Oktober 2014
und mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 3. März 2015 beschlag-
nahmten und beim ERZ (Nr. ...) gelagerten Gegenstände werden eingezogen und der zu-
ständigen Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen:
• 3 Steckleisten weiss (Pos. 6 gemäss Liste ERZ)
• 3 Zeitschaltuhren (Pos. 7 gemäss Liste ERZ)
• 2 Ventilatoren Honeywell TH 800 E (Pos. 8 gemäss Liste ERZ)
• 1 Verlängerungskabel (Pos. 9 gemäss Liste ERZ)
• 3 Pflanzenspritzen à 1 L (Pos. 1 0 gemäss Liste ERZ)
• 12 Gartenscheren, verschiedene Grössen (Pos. 11 gemäss Liste ERZ)
• 1 Temperaturregler Thermo 10 (Pos. 12 gemäss Liste ERZ)
• diverse Stecker (Pos. 13 gemäss Liste ERZ)
• 1 Temperaturregler (Pos. 14 gemäss Liste ERZ)
• 2 Lampen 400 W (Pos. 15 gemäss Liste ERZ)
• diverse Lüftungsrohre (Pos. 16 gemäss Liste ERZ)
• 3 Lüftungsrohre mit Ventilator RK 160 L(Pos. 17 gemäss Liste ERZ)
• 1 Klima Controller KLL 2 M (Pos. 18 gemäss Liste ERZ)
• 1 Varia Lux 03E31 (Pos. 19 gemäss Liste ERZ)
- 4 -
• 2 Vorschaltgeräte (Pos. 20 gemäss Liste ERZ)
• 2 Fassungen für Growlampe (Pos. 21 gemäss Liste ERZ)
• 2 Rana Cal 150 W (Pos. 22 gemäss Liste ERZ)
• 1 Thermo-Hygro Messgerät (Pos. 23 gemäss Liste ERZ)
• 1 PH Messgerät (Pos. 24 gemäss Liste ERZ)
• 1 Schraubenzieher (Pos. 25 gemäss Liste ERZ)
• 1 Giesskanne grün (Pos. 26 gemäss Liste ERZ)
• 1 Giesskanne rot (Pos. 27 gemäss Liste ERZ)
• 3 Lüftungsrohre mit Ventilator RK 160 L (Pos. 28 gemäss Liste ERZ)
• 1 Tischventilator 15 W (Pos. 29 gemäss Liste ERZ)
• 3 Gartenscheren, verschiedene Grössen (Pos. 30 gemäss Liste ERZ)
• 10 Anzugskisten (Pos. 31 gemäss Liste ERZ)
• 9 Wärmeunterlagen für Anzugskisten (Pos. 32 gemäss Liste ERZ)
• diverse Fernbedienungen (Pos. 33 gemäss Liste ERZ)
• 1 PC inkl. Tastatur (Pos. 34 gemäss Liste ERZ)
• 2 Papierscheren (Pos. 35 gemäss Liste ERZ)
• diverse Kabel (Pos. 36 gemäss Liste ERZ)
• 1 Sprühflasche à 1 L (Pos. 37 gemäss Liste ERZ)
• 1 Pack Einweghandschuhe à 100 Stk. (Pos. 38 gemäss Liste ERZ)
• 1 Grow-Zelt ca. 7x3 m, nur Gestänge (Pos. 39 gemäss Liste ERZ)
• 3 Winglampen (Pos. 40 gemäss Liste ERZ)
• 9 Fluroreszenzlampen (Pos. 41 gemäss Liste ERZ)
• 1 Grow-Zelt (Pos. 42 gemäss Liste ERZ)
• 1 Metallgestell (Pos. 43 gemäss Liste ERZ)
• 1 Auffangwanne gross (Pos. 44 gemäss Liste ERZ)
11. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'600.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 2'018.05 Auslagen (Lagerung)
Fr. 450.– Gutachten
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Verlangt keine der Parteien eine schriftliche Begründung des Urteils, ermässigt sich die Ge-
richtsgebühr auf zwei Drittel.
12. Die Kosten der Untersuchung, der Lagerung, des Gutachtens und des gerichtlichen Verfah-
rens werden der beschuldigten Person auferlegt.
- 5 -
13. (Mitteilungen)
14. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge (Prot. II S. 8 f.)
a) Der erbetenen Verteidigerin des Beschuldigten:
(Urk. 83 S. 1)
"1. Das Urteil des Einzelrichters des Bezirksgerichts Horgen vom 1. Oktober
2015, G-Nr.: GB150003, sei aufzuheben,
2. die beschuldigte Person sei vom Vorwurf des Vergehens gegen das Be-
täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG
freizusprechen,
3. sämtliche beschlagnahmten Gegenstände und Substanzen (gemäss
Ziff. 7 und 8 des Strafbefehls vom 8. April 2015 bzw. Ziff. 9 und 10 des
Urteilsdispositivs) seien der beschuldigten Person herauszugeben,
4. sämtliche beschlagnahmten und vernichteten Gegenstände und Sub-
stanzen (gemäss Ziff. 5 des Strafbefehls vom 8. April 2015 bzw. Ziff. 7
des Urteilsdispositivs) seien der beschuldigten Person in richterlich zu
bestimmender Höhe, Fr. 1'500.-- nicht unterschreitend, zu ersetzen,
5. der beschuldigten Person sei eine Prozessentschädigung in richterlich
zu bestimmender Höhe zuzusprechen,
eventuell:
6. die Sache sei zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
Beweisantrag:
"Das Alter der Pflanzen sei anhand der asservierten Stängeln zu ermitteln."
- 6 -
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 49; sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
(keine Beweisanträge.)

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Mit Strafbefehl vom 8. April 2015 wurde der Beschuldigte wegen Betreibens
einer Indoor-Hanfanlage und Besitzes von zehn Pflanzen mit einem THC-Gehalt
von 4% des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz (BetmG) im Sinne von
dessen Art. 19 Abs. 1 lit. a und d für schuldig befunden und mit einer bedingten
Geldstrafe von 50 Tagessätzen zu Fr. 60.-- sowie einer Busse von Fr. 800.--
verurteilt (Urk. 7).
2. Gegen den am 21. April 2015 zugestellten Strafbefehl erhob die Verteidige-
rin am 24. April 2015 Einsprache (Urk. 9/1; Art. 354 StPO). Nach durchgeführter
Untersuchung hielt die Staatsanwaltschaft am Strafbefehl fest und überwies die-
sen im Sinne einer Anklageschrift dem Einzelgericht Horgen (Urk. 14).
3. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 1. Oktober 2015 sprach der
Einzelrichter den Beschuldigten ebenfalls des Vergehens gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und d BetmG schuldig. Zu
Gunsten des Beschuldigten und unter Berücksichtigung einer Messtoleranz ging
der Einzelrichter allerdings von einem niedrigeren THC-Gehalt von 3,4% aus
(Urk. 40 S. 9 Erw. 3.1.3.). Die Geldstrafe wurde bestätigt, die Busse auf Fr. 500.--
reduziert.
4. Gegen den gleichentags mündlich eröffneten Entscheid wurde, unter Be-
rücksichtigung des Fristenlaufs an Wochenenden gemäss Art. 90 Abs. 2 StPO,
innert der 10-tägigen Frist von Art. 399 Abs. 1 StPO am 12. Oktober 2015 (Datum
Poststempel) vom Beschuldigten Berufung angemeldet (Urk. 32).
- 7 -
5. Das begründete Urteil wurde der Verteidigerin am 21. Dezember 2015 zu-
gestellt (Urk. 38/2). Am 13. Januar 2016 (Poststempel 11. Januar 2016) ging die
Berufungserklärung der Verteidigerin, wiederum unter Berücksichtigung des Fris-
tenlaufs an Wochenenden, rechtzeitig innert der 20-tägigen Frist von Art. 399
Abs. 3 StPO beim Obergericht ein (Urk. 42).
6. Die Staatsanwaltschaft verzichtete ausdrücklich auf Anschlussberufung
(Urk. 49).
7. Mit Verfügung vom 8. März 2016 wurden die Beweisanträge des Beschuldig-
ten abgewiesen (Urk. 45 und 66). Ebenso wurde das Gesuch der Verteidigerin um
Bestellung als unentgeltliche bzw. amtliche Verteidigerin abgewiesen (Urk. 45 und
66).
8. Zur Berufungsverhandlung am 15. Juni 2016 erschien der Beschuldigte in
Begleitung seiner erbetenen Verteidigerin (Prot. II S. 8). Nach durchgeführter Be-
rufungsverhandlung und Beratung wurde das Urteil gleichentags im Dispositiv
mündlich eröffnet, erläutert und das Urteilsdispositiv hernach der Verteidigung im
Doppel für sich und zuhanden des Beschuldigten übergeben (Prot. II S. 13-17).
9. Mit Eingabe vom 21. Juni 2016, hierorts eingegangen am 22. Juni 2016, teil-
te die Verteidigerin unter Beilage der Todesurkunde mit, dass der Beschuldigte in
den frühen Morgenstunden des tt. Juni 2016 verstorben sei (Urk. 85 und 87). Die
Verteidigerin ersuchte um Abschreibung des Verfahrens unter Kostenfolgen zu
Lasten des Staates.
Nachdem die Angehörigen bzw. Erben des Beschuldigten bei der vorliegenden
Konstellation (Tod des Beschuldigten nach Urteilseröffnung) unter Umständen
gestützt auf Art. 81 Abs. 1 lit. b BGG postmortal zur Erhebung einer Beschwerde
ans Bundesgericht legitimiert sind (postmortaler Persönlichkeitsschutz und/oder
pekuniäre Interessen), ist das vorliegende Urteil dennoch zu begründen. Die
Rechtskraft tritt erst nach (unbenütztem) Ablauf der Beschwerdefrist ein, welche
sich von der Zustellung der vollständigen, begründeten Ausfertigung an bestimmt.
- 8 -
Mit Schreiben vom 24. Juni 2016 wurde die Verteidigerin darüber in Kenntnis ge-
setzt (Urk. 89), worauf keine weitere Eingabe ihrerseits folgte.
II. Beanstandungen und Teilrechtskraft
Der Beschuldigte ficht in der Berufungserklärung den gesamten vorinstanzlichen
Entscheid an (Urk. 42 S. 2; Urk. 83 S. 1). Somit ist keine Dispositivziffer in
Rechtskraft erwachsen (Art. 402 StPO).
III. Beweisanträge
1. Verwechslung bzw. Austausch des sichergestellten Pflanzenmaterials
1.1. Die Verteidigung stellte in der Berufungserklärung den Antrag, das geprüfte
und das asservierte Probenmaterial sei an der Berufungsverhandlung vorzulegen,
damit sich der Beschuldigte vergewissern könne, dass es sich dabei um das
Material seiner Pflanzen handle (Urk. 42 S. 5; Antrag 5). Sinngemäss wird damit
unterstellt, das Pflanzenmaterial sei ausgetauscht worden.
1.2. Gemäss Sicherstellungsbericht der Kantonspolizei vom 3. November 2014
wurden am 25. Oktober 2014 von den Hanfpflanzen ohne Blütenstände diverse
Proben zwecks Bestimmung des THC-Gehalte genommen und unter der
Asservatennummer A... sichergestellt und unter der Lagernummer B... gelagert
(Urk. 4/4). Gemäss Untersuchungsbericht des Forensischen Instituts Zürich vom
13. März 2015 stammen die von ihm analysierten Proben aus einem Polizei-
Papiersack, wobei es sich um das unter Lagernummer B... gelagerte Asservat Nr.
A... gehandelt habe.
1.3. Der Einwand der Verteidigung fehlender Identität des Materials liesse sich
in jedem beliebigen Fall jederzeit erheben. Mangels konkreter Hinweise handelt
es sich um eine rein theoretische Möglichkeit. Abgesehen davon würde sich
gleich der nächste Einwand aufdrängen, dass das vom Forensisches Institut
Zürich geprüfte Material nicht von den sichergestellten Pflanzen bzw. dem an der
Berufungsverhandlung vorgelegten Material stamme. Die Reihe solcher Einwände
- 9 -
liesse sich problemlos weiterführen und grundsätzlich letztlich jedes noch so si-
chere Beweisergebnis obsolet machen. Der entsprechende Beweisantrag ist des-
halb abzuweisen.
2. (Un-)möglichkeit des festgestellten THC-Gehaltes
2.1. Die weiteren Beweisanträge der Verteidigung Nr. 4, 6 und 7 zielen allesamt
auf ein biologisches Fachgutachten ab. Dies aufgrund des Standpunktes der Ver-
teidigung, wonach es gar nicht möglich sei, dass das sichergestellte Material ei-
nen THC-Gehalt von 4% bzw. über 1% aufgewiesen habe. Vor Vorinstanz wurde
zur Untermauerung dieser Behauptung ein Aufsatz von drei Autoren des krimi-
nalwissenschaftlichen und technischen Institut des hessischen Landeskrimi-
nalamtes aus Wiesbaden eingereicht, welche zum Schluss kommen, dass im
Stängelmaterial nahezu kein Wirkstoff enthalten sei bzw. eine anderslautende
Feststellung in der Regel durch unsachgemässe Kontamination mit Blütenmaterial
entstehe (Urk. 27/1).
2.2. Besagter Aufsatz aus Deutschland spricht allerdings nicht gegen den Be-
fund des Forensischen Instituts Zürich. Die vorliegend sichergestellten Pflanzen
trugen viele Blätter (Fotos Urk. 3). Da die Verteilung des THC-Wirkstoffes in einer
Pflanze - hohe Konzentration in den Blüten / mittlere Konzentration in den Blättern
/ tiefe Konzentration in den Stängeln - allgemein und insbesondere auch der
Polizei hinlänglich bekannt ist, kann ohnehin ausgeschlossen werden, dass das
sichergestellte Material ausschliesslich aus Stängeln stammte. Ansonsten hätte
dies auch Erwähnung im Gutachten des Forensischen Instituts Zürich gefunden.
Gemäss Auskunft des Experten vom Forensischen Institut Zürich, B._, seien
im vorliegenden Fall ausschliesslich die Blätter der Hanfpflanzen zwecks Analyse
getrocknet und pulverisiert worden. Die dazugehörigen Stängel würden separat
gelagert (Urk. 78).
2.3. Abgesehen davon datiert erwähnter Aufsatz aus dem Jahre 2006. Es ist
gerichtsnotorisch, das der THC-Gehalt von sichergestellten Hanfpflanzen, teil-
weise auch durch bessere Methoden der Aufzucht, in den letzten Jahren bzw.
Jahrzehnten unterschiedlich war und durchschnittlich gesteigert werden konnte
- 10 -
(Urk. 27A; vgl. auch die neuste Statistik 2015 der Gruppe Forensische Chemie
SGRM, THC Statistik 2015, verfügbar unter www.sgrm.ch/chemie/fachgruppe-
forensische-chemie/statistiken-thc.html). Der deutsche Aufsatz handelt von der
Analyse von Pflanzenmaterial aus einer südhessischen Plantage und erhebt nicht
den Anspruch, eine allgemeingültige Aussage über den THC-Gehalt von sicher-
gestelltem Blattmaterial zu machen. Der Wirkstoffgehalt in den dortigen Blättern
betrug ca. 1 - 2% THC, weshalb gestützt auf jene Untersuchung nicht in gerings-
ter Weise ausgeschlossen wird, dass der Wirkstoffgehalt in der vorliegend sicher-
gestellten Blätterproben 4% beträgt.
2.4. Gemäss Sicherstellungsbericht wurden die Proben von 160 - 180 cm gros-
sen Hanfpflanzen ohne Blütenstände genommen (Urk. 4/4 S. 1). Das zur Blüte
bringen von Marihuanapflanzen ist nicht ganz einfach und erfolgt in der Regel
durch Verkürzung der Lichtphasen bzw. Verlängerung der Dunkelphasen. Durch
blosses Abreissen von Pflanzenteilen und anschliessender Lagerung in einer
dunklen Verpackung lässt sich kein Blütenstadium dieser Pflanzenteile erreichen.
Abgesehen davon erwähnt auch das Forensische Institut Zürich in seinem Gut-
achten nicht, dass die Proben Blütenteile enthalten hätten. Ohne konkrete An-
haltspunkte bleibt schliesslich auch der Einwand der Verteidigung, das Proben-
material sei im Zeitraum der Lagerung bei der Polizei mit anderen Asservaten
vermischt bzw. kontaminiert worden (Urk. 26 S. 6 Ziff. 10). Gemäss Sicher-
stellungsbericht vom 3. November 2011 wurden die Proben von den Pflanzen
unmittelbar nach der Sicherstellung am 25. Oktober 2011 genommen (Urk. 4/4).
Damit ist auch dem Einwand der Verteidigung, wonach der ermittelte THC-Gehalt
auf unsachgemässe Handhabung durch die Ermittlungsbehörden resultiert sei,
die Grundlage entzogen. Die Verteidigung macht geltend, die Pflanzen seien zwi-
schen Sicherstellung am 25. Oktober 2014 bis zur Probeentnahme und an-
schliessender THC-Gehaltsbestimmung durch das Forensische Institut Zürich am
13. März 2015 quasi unbeaufsichtigt und ungepflegt stehen gelassen worden,
wodurch die Pflanzen in die generative Phase übergangen seien und die Analyse
deshalb einen höheren THC-Gehalt ergeben hätte (vgl. Urk. 83 S. 5 f.). Das war
wie gezeigt gerade nicht der Fall. Sicherstellung und Probeentnahme erfolgten
gleichentags. Es ist somit nicht etwa so, dass die Pflanzentöpfe zunächst in
- 11 -
einem Lagerraum zu anderen Hanfpflanzen im Blütenstadium gestellt worden wä-
ren. Es kann zwanglos davon ausgegangen werden, dass die Polizei Asservate
sachgemäss verpackt und lagert. Eine Kontamination der Blätter- oder Stängel-
proben mit Blütenteilen ist vorliegend deshalb ausgeschlossen. Abgesehen davon
könnten THC-freie Proben allein durch reinen Staubflug nicht auf einen THC-
Gehalt von 4% gelangen, wie die Verteidigung insinuiert (Urk. 26 S. 6 Ziff. 10).
2.5. Es bleibt beim rechtsgenügend festgestellten Beweis, dass eine Analyse
der beim Beschuldigten am 25. Oktober 2014 sicherstellten Pflanzenproben ein
THC-Gehalt von 4% ergab. Daran vermag auch eine biologische Feststellung
über das Alter der Pflanzen und deren Geeignetheit für die Verwendung als Droge
nichts ändern, weshalb auch die Anträge der Verteidigung auf Ermittlung des Al-
ters der Pflanzen (Antrag 6; erneut gestellt im Rahmen des Berufungsverfahrens,
Prot. II S. 9 und 12) und der Abklärung der Geeignetheit zum Betrieb einer Indoor-
Hanfanlage abzuweisen sind (Antrag 7). Es ist in diesem Zusammenhang auch
auf die nachfolgenden Ausführungen zum THC-Gehalt zu verweisen.
2.6. Sämtliche Beweisanträge des Beschuldigten sind deshalb abzuweisen,
ebenso der Eventualantrag auf Rückweisung zur Ergänzung der Untersuchung
(Urk. 42 S. 2; vgl. auch Prot. II S. 9 und 12).
IV. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Umfang des Geständnisses
1.1. Die Verteidigung macht geltend, die Vorinstanz sei fälschlicherweise von
einem Geständnis des Beschuldigten ausgegangen (Urk. 42 S. 4). Dieser Ein-
wand ist unbegründet, denn die Vorinstanz hat ausdrücklich nur die Tatsache als
anerkannt bezeichnet, wonach der Beschuldigte zehn Marihuana-Pflanzen in sei-
ner Wohnung angebaut und besessen habe (Urk. 40 S. 4). Auch im Rahmen der
Berufungsverhandlung stellt er sich nicht auf einen anderen Standpunkt (vgl.
Urk. 80 S. 6 f.). Ob die Bezeichnung als "Marihuana"-Pflanzen erst im Blüten-
stadium gerechtfertigt ist oder nicht, kann dahingestellt bleiben. Die Staatsanwalt-
schaft hat nie behauptet, dass die sichergestellten Pflanzen beim Vorfinden durch
- 12 -
die Polizei am 25. Oktober 2014 in diesem Stadium gewesen seien. Soweit sich
der Einwand lediglich auf den Begriff Marihuana bezieht, wäre er spitzfindig. Man
darf einen Tannenbaum im Wald auch als Weihnachtbaum bezeichnen, bevor er
geschnitten wurde und geschmückt im Wohnzimmer steht. Beim Marihuana han-
delt es sich nach verbreitetem Verständnis um die getrockneten Blüten und/oder
Blätter von Hanfpflanzen der Gattung Cannabis mit rauscherzeugendem THC-
Gehalt. Insoweit sind die Begriffe Hanf, Cannabis und Marihuana nicht von sich
gegenseitig ausschliessender Bedeutung. Abzugrenzen sind diese Begriffe einzig
von der Bezeichnung Haschisch, da man damit Produkte aus dem gewonnen
Harz der Cannabispflanzen bezeichnet. Haschisch weist meist einen höheren
THC-Gehalt auf als Marihuana. Vorliegend ist eine Harzgewinnung nicht Gegen-
stand der Anklage.
1.2. Der Beschuldigte anerkennt besagte 10 Hanfpflanzen in einer Indoor-
Grow-Anlage aufgezogen und im Besitz gehabt zu haben (Urk. 2 Antwort 24, 30
und 33; Urk. 11 S. 2; Urk. 26 S. 2 Ziff. 3; Urk. 80 S. 6 f.). Er bestreitet allerdings
deren Verwendungszweck zur Gewinnung von Betäubungsmitteln (vgl. zuletzt
Urk. 80 S. 6 ff. und 12 ff.) und dementsprechend bezeichnet er seine Indoor-
Grow-Anlage auch nicht als Indoor-Hanfplantage (Urk. 2 Antwort 28 und 30;
Urk. 11 S. 1). Letztere Bezeichnung ist vorliegend allerdings rechtlich ohne Be-
deutung bzw. kann zwanglos verwendet werden. Auch der Beschuldigte aner-
kennt, dass es sich bei den sichergestellten Pflanzen ausschliesslich um Hanf-
pflanzen gehandelt hat, dass er das sichergestellte Zelt für Fr. 3'800.-- über die
Internetadresse ....ch bestellt und er im Übrigen Installationsmaterial wie Lampen
etc. für über Fr. 5'000.-- verwendet hat (Urk. 11 S. 3; jedenfalls einen Teil davon
auch tatsächlich in Betrieb genommen hat, vgl. Prot. II S. 11 f.). Auch wenn eine
solche Anlage nicht zum Zwecke der Gewinnung von Betäubungsmitteln dient, ist
die Bezeichnung Indoor-Hanfplantage durchaus zutreffend. Sie besagt im Übrigen
noch nichts über ein strafbares Verhalten.
2. THC-Gehalt
Die Vorinstanz hielt aufgrund des Einwands der Verteidigung dafür, man müsse
vom festgestellten THC-Gehalt von 4% noch eine Messungenauigkeit im Umfang
- 13 -
von 0,6 abziehen, weshalb sie von einem THC-Gehalt von 3,4% ausging (Urk. 40
S. 8). Damit verkannte sie die Bedeutung des sogenannten absoluten Ver-
trauensbereichs oder Koinzidenzintervalls, welches vom Forensischen Institut im
Analysebericht mit absolut 0.6% angegeben wurde. Bei diesem Vertrauensbe-
reich handelt es sich nicht um eine Messungenauigkeit bei der konkreten Analyse,
sondern um einen statistischen Vergleich einer Mehrheit von Messungen und ver-
schiedener Labore. Die Prozentzahl des Vertrauensbereichs bezieht sich auch
nicht auf die Probenmenge, weshalb ein Abzug von 0.6 falsch ist. Wegen des
Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO muss vorliegend aber
trotzdem von der vorinstanzlichen Auffassung, d.h. vom tieferen THC-Wert von
3,4 % in diesem Berufungsverfahren ausgegangen werden.
2.1. Einwand der Verteidigung
Die Verteidigung machte vor Vorinstanz geltend, die Wirkstoffanalyse des Foren-
sischen Instituts Zürich sei rund 5 Monate nach der Sicherstellung der Beschlag-
nahme erfolgt. In dieser Zeit veränderten sich die Pflanzen. Es sei deshalb nicht
erwiesen, dass die Pflanzen im Zeitpunkt der Beschlagnahme einen THC-Gehalt
von über 1% aufgewiesen hätten (Urk. 26 S. 3 Ziff. 5; so auch im Berufungsver-
fahren, Urk. 83 S. 5 f.). Wie bereits vorstehend ausgeführt, sind Sicherstellung
und Probenentnahme gleichentags erfolgt, weshalb dieser Einwand ins Leere
geht. Weiter wird von Verteidigung und vom Beschuldigten geltend gemacht, der
THC-Gehalt sei von der gesamten, ungetrockneten Pflanze mit einem Flüssig-
keitsgehalt von rund 80% zu ermitteln und nicht – wie vom Forensischen Institut
praktiziert – am getrockneten Pflanzenmaterial, woraus jeweils ein höherer Gehalt
resultiere (vgl. Urk. 83 S. 7-10; Urk. 80 S. 15 f.; näher dazu sogleich).
2.2. THC-Grenzwert in Gesetz und Rechtsprechung
2.2.1. Gemäss Art. 2 lit. a BetmG gelten als Betäubungsmittel abhängig-
keitserzeugende Stoffe und Präparate der Wirkungstypen Morphin, Kokain oder
Cannabis sowie Stoffe und Präparate, die auf deren Grundlage hergestellt werden
oder eine ähnliche Wirkung wie diese haben. Das Betäubungsmittelgesetz nennt
- 14 -
keinen konkreten THC-Gehalt als Definition für den Begriff Betäubungsmittel.
Nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG gelten unter anderen als verbotene Betäubungs-
mittel jene des Wirkungstyps Cannabis.
Art. 3 des Betäubungsmittelgesetzes lautet wie folgt:
1 Der Bundesrat kann Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien der Betäubungsmittel-
kontrolle nach den Bestimmungen des 2. und 3. Kapitels unterstellen. Er kann eine
Bewilligungspflicht oder andere weniger weitgehende Überwachungsmassnahmen
vorsehen, wie die Identifizierung des Kunden, Buchführungspflichten und Aus-
kunftspflichten. Er befolgt dabei in der Regel die Empfehlungen der zuständigen in-
ternationalen Organisationen
2 Der Bundesrat kann Betäubungsmittel von den Kontrollmassnahmen teilweise
und - in bestimmter Konzentration oder Menge - ganz ausnehmen, wenn die zu-
ständigen internationalen Organisationen (Vereinte Nationen, Weltgesundheitsor-
ganisation) die Befreiung aufgrund eines auch von der Schweiz ratifizierten Ab-
kommens beschliessen oder empfehlen.
2.2.2. Gestützt auf diese Bestimmung (sowie gestützt auf Art. 9 und 30 BetmG)
hat der Bundesrat die Verordnung über die Betäubungsmittelkontrolle vom
25. Mai 2011 (Betäubungsmittelkontrollverordnung, BetmKV; SR 812.121.1) er-
lassen. Diese Verordnung bezeichnet in Art. 2 lit. h als kontrollierte Substanzen
Betäubungsmittel, psychotrope Stoffe, Vorläuferstoffe und Hilfschemikalien nach
Art. 2 BetmG sowie Rohmaterialien und Erzeugnisse mit vermuteter betäubungs-
mittelähnlicher Wirkung nach Art. 7 BetmG. Auf Art. 3 BetmKV stützt sich dann
weiter die Verordnung des EDI über die Verzeichnisse der Betäubungsmittel, psy-
chotropen Stoffen, Vorläuferstoffen und Hilfschemikalien vom 30. Mai 2011 (Be-
täubungsmittelverzeichnisverordnung, BetmVV-EDI; SR 812.121.11). Darin wird
festgehalten, dass zu den kontrollierten Stoffen nur solche Cannabissamen und -
stecklinge gehören, deren Gesamt-THC-Gehalt mindestens 1% aufweisen. Zwar
wurde gestützt auf Art. 3 BetmG die Kontrolle von Substanzen dem Bundesrat
übertragen; ob ihm damit aber auch die Kompetenz übertragen wurde zu ent-
scheiden, bis zu welcher THC-Konzentration die Strafbarkeit entfällt, erscheint
zumindest aufgrund des Wortlauts der Bestimmungen im BetmG fraglich. Kontrol-
le und Strafbarkeit sind nicht dasselbe.
- 15 -
2.2.3. Dennoch hat das Bundesgericht in der Vergangenheit verschiedentlich
festgehalten, dass die behördlichen Grenzwerte als Massstab dafür dienten, ab
welchem Gehalt an THC ein Hanfprodukt als Betäubungsmittel gelten müsse
(BGE 126 IV 198 E. 1; Urteil des Bundesgerichts 6P.33/2004 vom 3. August 2004
E. 6).
2.3. Änderung der gesetzlichen Grundlagen – BetmG-Revision
2.3.1. Nach dem Wortlaut der früheren Fassung von Art. 8 Abs. 1 lit. d und Art. 19
Ziff. 1 des Betäubungsmittelgesetz (BetmG) war nur der Hanfanbau zum Zwecke
der Betäubungsmittelgewinnung strafbar. Selbst bei hohem THC-Gehalt war der
Anbau zu anderen Zwecken erlaubt (so explizit in BGE 130 IV 83 E. 1.1).
2.3.2. Dieses finale Element der Zweckbestimmung wurde jedoch mit der am
1. Januar 2011 in Kraft getretenen Revision des BetmG fallengelassen, was auch
die Verteidigung nicht (mehr) anders sieht (vgl. Urk. 83 S. 12 i.f.). Deshalb ist
auch eine Berufung auf Entscheide des Bundesgerichts über die Beweislast der
Zweckbestimmung überholt (Urk. 26 S. 9 Ziff. 16; BGE 126 IV 83 und 130 IV 83).
Gemäss FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER BetmG-
Kommentar, 3. Aufl., Zürich 2016, Art. 8 N 27) sei nunmehr allein entscheidend,
ob es sich um eine Hanfsorte mit einem THC-Gehalt von weniger als 1 % handelt
(sogenannter Industriehanf; nach früherer, inzwischen überholter Auffassung galt
ein Wert von höchstens 0.3% THC). Bei solchem Industriehanf ist der Besitz nicht
verboten. Handelt es sich demgegenüber um eine THC-reiche Sorte, d.h. mit ei-
nem THC-Gehalt von mehr als 1 %, liegt "Drogenhanf" oder gemäss Wortlaut von
Art. 8 BetmG Hanf des Wirkungstyps Cannabis vor (vgl. diesen Ausdruck z.B. im
Urteil des Bundesgerichts 6S.231/2005 vom 21. September 2005 und in expliziter
Abgrenzung zum "Industriehanf" im Urteil des Bundesgerichts 6P.100/2005,
6S.323/2005, 6P.103/2005, 6S.329/2005 vom 13. Januar 2006; FINGERHUTH/
SCHLEGEL/JUCKER BetmG-Kommentar, a.a.O. Art. 8 N 27; KELLER, Der revidierte
Art. 19 BetmG in der Fassung vom 20. März 2008, in: ZStrR 130/2012, S. 143 f.).
2.3.3. Aufgrund der geschilderten Gesetzesänderung ist die Rüge der Verteidi-
gung der Verletzung des Anklagegrundsatzes, wonach der Strafbefehl kein Vor-
- 16 -
wurf der Betäubungsmittelproduktion enthalte, ohne Grundlage (Urk. 26 S. 6 f.
Ziff. 11).
2.4. THC-Grenzwert als objektives Tatbestandselement
2.4.1. Unklare gesetzliche Vorschriften führen oft auch zu einer unklaren Recht-
sprechung. Konsultiert man die Literatur und die Rechtsprechung, ist auffällig,
dass nicht einheitlich beurteilt wird, ob der THC-Gehalt zum objektiven oder sub-
jektiven Tatbestand gehört oder nicht, obschon diese Zuordnung dogmatisch von
grundsätzlicher Bedeutung wäre. Das Bundesgericht hielt im Entscheid vom
3. August 2004 fest, der objektive Tatbestand von Art. 19 BetmG sei erfüllt, wenn
Hanfprodukte vertrieben werden, deren Gehalt an THC den zulässigen Grenzwert
überschreiten (Urteil des Bundesgerichts 6S.95/2004 vom 3. August 2004 E. 6.1).
Demgegenüber betrachtet es den hohen THC-Gehalt von Hanfpflanzen in den
Entscheiden 126 IV 60 und 126 IV 198 als Indiz für den subjektiven Tatbestand
von Art. 19 Abs. 1 revBetmG, nämlich dass der angebaute Hanf der Gewinnung
von Betäubungsmittel diene. Gestützt darauf schrieben FINGERHUTH/TSCHURR im
OF-Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 1. Aufl., Zürich 2007, S. 114 N 29, dass
es beim Anbau von Hanf nicht auf den Grenzwert ankomme. Dieser diene viel-
mehr als Indiz für die mit dem Anbau verbundene Absicht. In einem Urteil vom
21. März 2003 statuierte das Bundesgericht, dass Industriehanf mit einem THC-
Gehalt von über 0.3% und Hanf in Lebensmitteln mit einem THC-Gehalt von über
0.005% als Betäubungsmittel gelten und nach Art. 8 Abs. 1 lit. d BetmG nicht in
Verkehr gebracht werden dürfen (Urteil des Bundesgerichts 6S.227/2002 vom
21. März 2003). Dies wirft die Frage auf, ob nach Auffassung des Bundesgerichts
und von FINGERHUTH/TSCHURR der THC-Grenzwert vom Verwendungszweck ab-
hing bzw. ob für Anbau und den Vertrieb, entgegen dem Wortlaut von Art. 19
BetmG, unterschiedliche Tatbestandselemente galten. HUG-BEELI schreibt im
Kommentar über das revidierte BetmG, dass es für eine Bestrafung nach Art. 19
BetmG erforderlich sei, dass die fraglichen Stoffe im Verzeichnis des EDI
(BetmVV-EDI) figurieren, was bei Cannabis der Fall ist. Er nimmt an dieser Stelle
aber keinen Bezug zur THC-Konzentration (HUG-BEELI, Kommentar zum Betäu-
bungsmittelgesetz, Basel 2016, Art. 19 N 24). Andernorts ist bei ihm zu lesen,
- 17 -
dass die Wirkstoffkonzentration unerheblich sei (HUG-BEELI, a.a.O., Art. 19
N 137), wiederum andernorts, dass es genüge, wenn Hanfblätter einen durch-
schnittlichen THC-Gehalt von 1% aufwiesen (HUG-BEELI, a.a.O., Art. 19 N 142)
bzw. dass ein Anbau von Pflanzen mit einem durchschnittlichen THC-Gehalt von
höchstens 0,9% gestattet sei (HUG-BEELI, a.a.O., Art. 19 N 194).
2.4.2. In einem neuerer Entscheid des Bundesgerichts vom 22. Mai 2015 wird in
der Regeste festgehalten, dass die blosse Festlegung in der BetmVV-EDI eines
Grenzwertes von mindestens 1,0 % THC nicht zur Analyse des THC-Gehalts der
streitigen Substanzen verpflichte, ansonsten diese nicht als Betäubungsmittel
qualifiziert werden könnten. Nach dem revidierten BetmG sei es nicht mehr not-
wendig, den konkreten THC-Gehalt der streitigen Substanzen nachzuweisen,
wenn sich der objektive Tatbestand aus anderen Umständen ergebe (BGE 141 IV
273 E. 3 = Pra 104 (2015) Nr. 99). Diese Aussage lässt wieder etwas Zweifel an
der Annahme aufkommen, dass der THC-Gehalt zum objektiven Tatbestand ge-
höre, denn der THC-Gehalt lässt sich nie aufgrund "anderer Umstände" nach-
weisen, sondern ausschliesslich mittels einer chemischen Analyse. Andere Um-
stände, wie beispielsweise der Verkaufspreis, lassen letztlich nur vermuten, dass
die angebauten Hanfpflanzen psychoaktive Stoffe in einer gewissen Mindestmen-
ge enthalten.
2.5. Anbau
2.5.1. Gemäss HUG-BEELI will der Gesetzgeber mit der Strafnorm des Anbau-
verbots bereits im Vorfeld von Handel die Verwendung von Cannabis strafrecht-
lich steuern (HUG-BEELI, a.a.O., N 195 und 196). Dass ein Wirkstoff oder gar ein
bestimmter Wirkstoffgehalt schon entstanden und vorhanden sei, werde für die
Erfüllung des Tatbestands "Anbau" nicht vorausgesetzt. Der Anbau sei auch
strafbar, wenn das Hanfkraut selber bzw. die Setzlinge oder Stecklinge noch gar
keinen THC-Gehalt aufwiesen. Dogmatisch bzw. im Lichte des Wortlauts von
Art. 19 Abs. 1 BetmG erweckt diese Auffassung Bedenken, teleologisch über-
zeugt sie aber und im Resultat gibt sie die herrschende Meinung in der Recht-
sprechung wieder.
- 18 -
2.5.2. Der THC-Gehalt von Hanfpflanzen ist als Qualifikationsmerkmal des Be-
griffs Betäubungsmittel objektives Tatbestandselement von Art. 19 Abs. 1 BetmG.
Dies allerdings mit der Besonderheit, dass es im Zusammenhang mit den Anbau
ausreicht, wenn mit den in Frage stehenden Pflanzen ein konsumfertiges Produkt
mit einem THC-Wert von mindestens 1% erzielt werden kann.
2.5.3. Für den vorliegenden Fall bedeutet dies, dass der Zeitpunkt der Analyse
des sichergestellten Pflanzenmaterials ebenso wenig eine Rolle spielt wie das
biologische Entwicklungsstadium. Die Analyse des Forensischen Instituts stellte
einen THC-Gehalt des Probenmaterials von 4% fest. Dies beweist, dass die vom
Beschuldigten angebauten Hanfpflanzen zur Produktion von Betäubungsmitteln
gut geeignet waren, was für die Erfüllung des Tatbestands von Art. 19 Abs. 1
BetmG somit ausreicht.
2.6. Die Verteidigung wirft sinngemäss auch die Frage auf, auf welche Grund-
menge bzw. auf welches Grundmaterial sich die Prozentangabe des THC-
Gehaltes bezieht (vgl. Urk. 83 S. 7-10; Urk. 80 S. 15 f.). Nach Ansicht der Vertei-
digung und des Beschuldigten soll sich der in der BetmVV-EDI (resp. im Gesamt-
verzeichnis wie auch im Anhang 5 dazu) festgehaltene THC-Grenzgehalt von 1%
auf eine Gehaltsanalyse der gesamten, ungetrockneten Pflanze beziehen, inkl.
rund 80% Flüssigkeitsanteil, und nicht auf eine – wie vom Forensischen Institut
Zürich vorgenommenen – Analyse des getrockneten Pflanzenguts, der jeweils
höher ausfalle. Diesem Argument kann allerdings die langjährige und feste Praxis
der Auslegung des Begriffs des THC-Gehaltes in der Liste gemäss BetmVV-EDI
entgegen gehalten werden, dass sich die Bezugsmenge stets auf getrocknetes
Material bezieht, da es sich dabei um die verbreitete Handels- bzw. Konsumform
handelt. Eine andere Annahme erschiene auch nicht sinnvoll, denn kein Can-
nabiskonsument raucht die grüne, unverarbeitete Pflanze. So beziehen sich im
Übrigen auch die in der Tabakverordnung normierten zulässigen Mengenanteilen
von Stoffen zur Herstellung von Tabakerzeugnissen jeweils auf die entsprechen-
de Konsumform, also die Trockensubstanz (vgl. bspw. Art. 6 Abs. 1 TabV;
SR 817.06).
- 19 -
2.7. In subjektiver Hinsicht bleiben die Motive des Anbaus grundsätzlich ohne
Bedeutung. Es spielt keine Rolle, ob der Anbau zu botanischen, religiösen, medi-
zinischen, politischen oder wissenschaftlichen Zwecken erfolgt (HUG-BEELI,
a.a.O., Art. 19 N 193). Auch der Einwand des Beschuldigten, er habe keine Be-
täubungsmittel gewinnen wollen (vgl. Urk. 83 S. 10 f.; Urk. 80 S. 7 ff., 12 ff.), son-
dern der Anbau sei aus biologischem Interesse erfolgt (was der Beschuldigte im
Übrigen glaubhaft schilderte), ist somit einzig bei der Strafzumessung, nicht aber
im Zusammenhang mit der Strafbarkeit relevant.
2.8. Der Beschuldigte ist Chemielaborant und wusste, dass seine Hanfpflanzen
geeignet waren, zumindest in der Blütezeit einen THC-Gehalt zu erreichen, der
gesetzlich nicht mehr erlaubt war. Er hat sich gemäss eigenen Angaben darüber
gut informiert (Prot. I S. 12). So führte der Beschuldigte anlässlich der Berufungs-
verhandlung aus, er habe sich in der Literatur kundig gemacht, damit er bezüglich
seiner Hanfpflanzen keine Fehler mache, weil er befürchtete, dass die Pflanzen
sonst Betäubungsmittel darstellen könnten (Urk. 80 S. 16) resp. wenn er einen
Fehler gemacht hätte und bspw. die Lampen falsch montiert hätte, dann hätte er
das Risiko in Kauf genommen, dass die (getrockneten) Pflanzen einen THC-
Gehalt von 5% aufweisen würden (Urk. 80 S. 15). Damit gesteht der Beschul-
digte letztlich nichts anderes ein, als dass seine Pflanzen durchaus – im Blüten-
stadium – geeignet waren, einen THC-Gehalt von über 1% zu erzielen. Wie er-
wähnt, reicht diese Eignung der Pflanzen zur Strafbarkeit von deren Anbau aus,
weshalb auch von direktem Vorsatz auszugehen wäre. Die Vorinstanz hat dem
Beschuldigten demgegenüber nur Eventualvorsatz angelastet (Urk. 40 S. 11).
Wegen dem Verschlechterungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO kann daran
nichts mehr geändert werden, weil die Staatsanwaltschaft keine Berufung oder
Anschlussberufung erklärt hat.
2.9. Sachverhaltsirrtum
Der Beschuldigte machte verschiedentlich geltend, es sei biologisch unmöglich,
dass die Analyse einen THC-Gehalt von 4% ergeben habe (Urk. 26 S. 8 Ziff. 14;
Prot. I S. 11; Urk. 80 S. 12 f.). Die Verteidigung leitet daraus einen Sach-
verhaltsirrtum im Sinne von Art. 13 StGB ab (Urk. 26 S. 8 Ziff. 14). Dies scheidet
- 20 -
vorliegend aber bereits deshalb aus, weil der Beschuldigte gleichzeitig geltend
macht, seine Pflanzen hätten nie das Blütenstadium erreicht (Prot. I S. 12; Urk. 80
S. 7 und 12 ff.). Sinngemäss räumt er damit ein (dazu bereits vorstehend), dass
er gewusst hat, dass die Pflanzen geeignet waren, im späteren Blütenstadium ei-
nen THC-Gehalt zu erreichen, welcher den Grenzwert klar überschreitet. Explizit
gab der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung denn auch zu Proto-
koll (Urk. 80 S. 12): "Es wurde mir vorgeworfen, ich hätte wissen müssen, dass
eine Hanfpflanze im Wachstum mehr als 1% Gehalt haben kann. Das ist mir
schon klar."
2.10. Eigenkonsum
Das Betäubungsmittelgesetz sieht in verschiedenen Bestimmungen gewisse Mo-
dalitäten im Zusammenhang mit Eigenkonsum vor (Art. 19a BetmG oder Art. 19b
BetmG). Der Beschuldigte hat jedoch stets geltend gemacht, er konsumiere kein
Cannabis und der Anbau habe nicht auf die Gewinnung von Betäubungsmitteln
abgezielt (Urk. 2 Antwort 28, 48, 52; Urk. 11 S. 4; Urk. 80 S. 2, 7 ff., 12 ff.). Aus
diesem Grund ist vorliegend die Frage eines Eigenkonsums in Bezug auf den
Schuldpunkt ohne Bedeutung.
2.11. Rechtsirrtum
Die Verteidigung machte auch Rechtsirrtum des Beschuldigten geltend (Urk. 26
S. 8 Ziff. 15). Dies hat bereits die Vorinstanz mit überzeugenden Argumenten
verneint, weshalb auf ihre Ausführungen verwiesen werden kann (Art. 82 Abs. 4
StPO; Urk. 40 S. 11 - 13). Der Beschuldigte dokumentierte selbst mit seinen Aus-
sagen über Internetrecherchen und dem Studium von Literatur, dass ihm die, zu-
gegeben für einen Nichtjuristen nicht einfach zu beurteilende rechtliche Situation
des Hanfanbaus bewusst war (Urk. 2 Antwort 11, Urk. 11 S. 2 - 4; Prot. I S. 12;
Urk. 80 S. 12 f.). Als gelernter Chemielaborant und Gärtner (Urk. 2 Antwort 38)
handelte er mit Sicherheit auch nicht völlig unbedarft. Ein unbestimmtes Gefühl,
sich möglicherweise in einem Graubereich der Legalität zu bewegen, schliesst ei-
nen Rechts- oder Verbotsirrtum aus.
- 21 -
2.12. Konkurrenzen
2.12.1. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten sowohl des Anbaus im Sinne
von lit. a des Art. 19 Abs. 1 BetmG für schuldig wie auch des Besitzes im Sinne
von lit. d derselben Bestimmung. Sie ging offenbar wie die Anklagebehörde von
echter Idealkonkurrenz aus.
2.12.2. Die Abgrenzung der einzelnen Handlungen in den verschiedenen Ab-
sätzen von Art. 19 Abs. 1 BetmG ist zuweilen schwierig und einem gewissen Er-
messen unterworfen, zumal diese Frage bei der Strafzumessung meist ohne
Auswirkung bleibt. Grundsätzlich schliesst der Anbau gemäss lit. a den separaten
Besitz gemäss lit. d nicht unbedingt aus. Aus den Akten ergibt sich vorliegend je-
doch, dass sich der Besitz des Beschuldigten auf die angebauten und sich im ...-
Zelt befindlichen 10 Hanfpflanzen beschränkte. Der Beschuldigte hat beispiels-
weise nicht fertig ausgewachsene Pflanzen in einem separaten Raum gelagert
und besessen. Echte Konkurrenz ist immer dann ausgeschlossen, wenn der Un-
rechtsgehalt einer strafbaren Handlung vollumfänglich von einem Tatbestand er-
fasst wird (DONATSCH/TAG, Strafrecht I, 9. Aufl., Zürich 2013, S. 408). Dies ist vor-
liegend der Fall, denn ansonsten wäre Anbau ohne Besitz gar nicht möglich. Ir-
gendwelche sachenrechtlichen Abgrenzungen im Sinne von unselbständigem Be-
sitz erscheinen jedenfalls in diesem Zusammenhang nicht angebracht, weil sie
überhaupt nichts mit dem Unrechtsgehalt des Handelns des Beschuldigten zu tun
haben. Aus den genannten Gründen – und entgegen der Verteidigung, die even-
tualiter lediglich die Bestrafung wegen unerlaubten Besitzes beantragt (Urk. 83
S. 11) – liegt hier lediglich unerlaubter Anbau im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a
BetmG vor.
2.13. Fazit
Der Beschuldigte ist deshalb des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG schuldig zu sprechen. Beim Wegfall von
lit. d handelt es sich um eine blosse, leicht andere rechtliche Würdigung, weshalb
diesbezüglich kein formeller Freispruch zu ergehen hat.
- 22 -
V. Strafzumessung
1. Vorinstanzlicher Entscheid und Antrag des Beschuldigten
1.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Geldstrafe von 50 Tages-
sätzen zu Fr. 60.--, entsprechend Fr. 3'000.--, sowie mit einer Busse von Fr. 500.-
verurteilt (Urk. 40 S. 20).
1.2 Die Verteidigung beantragt eventualiter im Falle eines Schuldspruchs eine
tiefere Geldstrafe und wegen der finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten den
Verzicht auf eine zusätzliche Busse (Prot. I S. 16; Prot. II S. 8; vgl. auch Urk. 83
S. 12).
2. Strafrahmen
Der Strafrahmen für Vergehen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG reicht nach
oben bis zu einer Geldstrafe von 360 Tagessätzen zu maximal Fr. 3'000.-- bzw.
bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe (Art. 34 StGB). Ein unteres Ende des Rahmens
legt das Gesetz nicht explizit fest.
3. Grundsätze der Strafzumessung
Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung korrekt dar-
gelegt (Urk. 40 S. 13 f.). Auf jene Erwägungen kann zwecks Vermeidung von
Wiederholungen verwiesen werden. Die Umsetzung der – zwar richtig dargestell-
ten – Grundsätze erweist sich indes als stellenweise mangelhaft, blieben doch
bspw. die festgesetzte Tagessatzhöhe wie auch die Verbindungsbusse gänzlich
unbegründet (vgl. Urk. 40 S. 15).
4. Tatschwere
4.1. Die Tatschwere ist angesichts der geringen Anzahl von zehn Hanfpflanzen,
welche sich zudem nicht im Blütestadium befanden, als sehr leicht zu bezeichnen.
Zwar war der finanzielle Aufwand für die Indoor-...-Anlage samt Ausrüstung mit
rund Fr. 4'000.-- hoch (es soll sich dabei um einen Restposten mit Neuwert von
ca. Fr. 10'000-20'000.– gehandelt haben, vgl. Urk. 80 S. 8); letztlich kann dieser
- 23 -
Umstand aber nicht verschuldensrelevant sein, denn es ist nicht davon auszuge-
hen, dass der Beschuldigte Cannabisanbau im grösseren Stil geplant hatte (Prot.
I S. 8). Der Strafrahmen von Art. 19 Abs. 1 BetmG umfasst auch harte Drogen wie
z.B. Heroin oder Kokain oder sehr grosse Hanfplantagen in Lagerhallen zwecks
gewerbsmässiger Betäubungsmittelproduktion. Innerhalb dieser möglichen Tatva-
rianten ist die Tatschwere beim Beschuldigten deshalb am untersten Rahmen an-
zusiedeln. Nicht ausser Acht gelassen werden kann, dass der Beschuldigte bei
dieser geringen Anzahl von Pflanzen wohl hätte einwenden können, es habe alles
dem Eigenkonsum gedient, was dann möglicherweise lediglich als Übertretung im
Sinne von Art. 19a BetmG gewürdigt worden wäre. In subjektiver Hinsicht ist dem
Beschuldigten zu Gute zu halten, dass er – wie er glaubhaft ausführte – vorab bo-
tanische Interessen verfolgte und in diesem Sinne ein lukrativer Betäubungsmit-
telhandel nicht Ziel seiner Bemühungen war (dazu bereits vorstehend).
4.2. Die Verteidigung ruft unter Hinweis auf die gesundheitlichen Probleme des
Beschuldigten (Alkoholprobleme und psychische Probleme) den Strafmilderungs-
grund der verminderten Schuldfähigkeit gemäss Art. 19 Abs. 2 StGB an
(vgl. Urk. 83 S. 14 f.). Weder eine verminderte Einsichts- noch Steuerungsfähig-
keit ist vorliegend ersichtlich, sondern vielmehr durch die eigenen Depositionen
des Beschuldigten widerlegt. So betonte er selber, dass er profunde Abklärungen
getätigt und mit Akribie (auch andere) Pflanzen kultiviert hat, namentlich Düng-,
Spritz- und Bewurzelungsversuche unternommen hat mit dem Ziel, ein Bewurze-
lungs- und Düngesystem (quasi ein Komplettsystem) zu entwickeln (vgl. Urk. 80
S. 6 ff.). Das zeugt von einem überlegten, zielgerichteten Agieren.
5. Täterkomponenten
5.1. Der Beschuldigte ist im Kanton Zürich aufgewachsen und hat die Primar-
und Sekundarschule besucht. Nach der Lehre als Chemielaborant mit Berufsma-
tura arbeitete er während ca. fünf Jahren auf diesem Beruf, bevor er eine Lehre
als Gärtner begann, welche er allerdings nicht abschloss. Seit mehreren Jahren
(seit ca. 2012) ist er nur noch teilweise beruflich tätig, insbesondere weil er an
Depressionen leidet, wegen denen er auch medizinische Betreuung benötigt. Hin-
zu kam auch ein massives Alkoholproblem, was einen mehrwöchigen Aufenthalt
- 24 -
im Sanatorium Kilchberg nach sich zog. Anlässlich der Berufungsverhandlung er-
klärte der Beschuldigte, dass er seit dem 25. Oktober 2014 durchgehend in psy-
chotherapeutischer Behandlung sei. Etwa in den zwei Wochen vor der Beru-
fungsverhandlung sei er in stationärer Behandlung gewesen zwecks Kriseninter-
vention. Die Gründe seien vielseitig. Er leide an Depressionen sowie fehlendem
Selbstvertrauen und habe berufliche resp. Existenzängste. Er wolle eine Therapie
in der Tagesklinik in Angriff nehmen. Die Alkoholsucht habe er zwischenzeitlich in
den Griff bekommen. In der Vergangenheit sei er längere Zeit vom Vater finanziell
unterstützt worden. Derzeit erhalte er monatlich Fr. 2'400.-- Sozialhilfe von der
Gemeinde (ausbezahlt Fr. 1'750.–, wobei die Krankenkassenprämien dann be-
reits durch die Sozialhilfebehörde bezahlt sei). Die Mietkosten würden sich auf
Fr. 1'021.– belaufen. Er habe weder Vermögen noch Schulden oder Unterstüt-
zungspflichten. Seine IV-Anmeldung sei pendent, die Abklärungen würden aller-
dings noch ganz am Anfang stehen (zum Ganzen Prot. I S. 5-8; Urk. 80 S. 1 ff.;
vgl. auch Urk. 83 S. 13 f.).
5.2. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten wirken sich strafzumes-
sungsneutral aus. Er ist nicht vorbestraft. Sein Geständnis in Bezug auf den An-
bau der Pflanzen wirkt sich nur ganz leicht strafmindernd aus. Der Beschuldigte
machte geltend, Pflanzenzucht sei sein Hobby. Dass man bei ihm nun zehn
Hanfpflanzen gefunden habe, sei unglücklich (Prot. I S. 14).
6. Angemessene Strafe
6.1. Die von der Vorinstanz ausgesprochene Geldstrafe von 50 Tagessätzen
erscheint aufgrund vorstehender Erwägungen und insbesondere im Lichte der
Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft Zürich für Kleinhandel mit
harten Drogen als zu hoch. Angesichts des doch geringen Verschuldens sind
10 Tagessätze angemessen.
6.2. Die Höhe des Tagesatzes bemisst sich gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB nach
den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters im Zeitpunkt des
Urteils, namentlich nach Einkommen, Vermögen, Lebensaufwand, allfälligen fami-
lienrechtlichen Unterstützungspflichten sowie nach dem Existenzminimum. Mass-
- 25 -
gebend ist auch die einschlägige Rechtsprechung des Bundesgerichts (BGE 134
IV 60).
Den angespannten finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten entsprechend
(dazu vorstehend) ist der Tagessatz auf die praxisgemässe Minimalhöhe von
Fr. 10.– zu veranschlagen.
6.3. Eine zusätzliche Busse gemäss Art. 42 Abs. 4 StGB ist im sogenannten
Schnittstellenbereich angezeigt, wo eine Übertretung mit einer unbedingten Busse
ansonsten härtere Folgen nach sich zöge als ein Vergehen mit einer bedingten
Geldstrafe (Urteil des Bundesgerichts 6B_1042/2008 vom 30. April 2009 E. 2).
Die Verbindungsbusse trägt ferner dazu bei, das unter spezial- und generalprä-
ventiven Gesichtspunkten eher geringe Drohpotential der bedingten Geldstrafe zu
erhöhen (BGE 134 IV 60 E. 7.3.1). Eine Verbindungsbusse erscheint vorliegend
weder mit Blick auf das Verschulden noch aus präventiven Gesichtspunkten
angezeigt. Die auszufällende Strafe, die dem Beschuldigten ausgangsgemäss
aufzuerlegenden Kosten wie auch die mit dem Verfahren einhergegangen Belast-
ungen für den Beschuldigten zeitigen ausreichend präventive Wirkungen. Ein
Verbindungsbusse ist folglich nicht auszusprechen.
7. Keine Strafbefreiung gestützt auf Art. 52 StGB
7.1. Die Verteidigung beantragt eventualiter, es sei von einer Bestrafung ge-
stützt auf Art. 52 StGB abzusehen (Urk. 83 S. 15).
7.2. Gemäss Art. 52 StGB sieht die zuständige Behörde von einer Strafverfol-
gung, einer Überweisung an das Gericht oder einer Bestrafung ab, wenn Schuld
und Tatfolgen geringfügig sind. Voraussetzung für die Strafbefreiung und Einstel-
lung des Verfahrens gemäss Art. 52 StGB ist die Geringfügigkeit von Schuld und
Tatfolgen. Beide Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (BGE 135 IV 130
E. 5.3.2). Bei Art. 52 StGB handelt es sich letztlich um eine Vorschrift, "bei der
man in Bezug auf das Strafmass gewissermassen zum Nullpunkt gelangt" (BSK
StGB I-RIKLIN, Art. 52 N 15).
- 26 -
7.3. Die vorstehend dargelegte Strafzumessung zeigt, dass es sich vorliegend
zwar tatsächlich um eine Straftat mit geringem Verschulden handelt, der "Null-
punkt" des Strafmasses nach Beurteilung der objektiven und subjektiven Tat-
schwere sowie der Täterkomponenten mit dem auszufällenden Strafmass von
10 Tagessätzen indes noch nicht erreicht ist. Wenngleich insbesondere die Tat-
folgen wohl als geringfügig zu bezeichnen sind, muss in Bezug auf die Bewertung
der Schuld doch erwähnt werden, dass es dem Beschuldigten zwanglos möglich
gewesen wäre, seine glaubhaft dargelegten botanischen Interessen an anderen,
legalen Pflanzen zu praktizieren. Indem er just Cannabispflanzen zu seinem
Hauptuntersuchungsobjekt auserkoren hat und wusste, dass seine Hanfpflanzen
geeignet waren, zumindest in der Blütezeit einen THC-Gehalt zu erreichen, der
gesetzlich nicht mehr erlaubt war, mithin vorsätzlich handelte (dazu bereits vor-
stehend), kann vorliegend nicht von geringfügiger Schuld im Sinne von Art. 52
StGB gesprochen werden. Eine Strafbefreiung fällt vorliegend damit nicht in
Betracht.
VI. Vollzug
Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft und es kann ihm keine schlechte Prognose
gestellt werden (Art. 42 StGB). Geldstrafen in dieser Höhe sind bei Ersttätern
grundsätzlich bedingt auszusprechen. Der Vollzug ist deshalb aufzuschieben un-
ter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren (Art. 44 Abs. 1 StGB).
VII. Verwendung der sichergestellten Gegenstände
1. Die Polizei stellte zahlreiches Gärtner- bzw. Pflanzenpflegematerial sicher
(Urk. 4/3). Entgegen der Darstellung der Vorinstanz erfolgte allerdings keine Be-
schlagnahme durch die Untersuchungsbehörde gestützt auf Art. 263 StPO. Einzig
im Strafbefehl verfügte die Staatsanwaltschaft eine Beschlagnahme. Durch die
Einsprache des Beschuldigten gegen diesen Strafbefehl wurde dieser jedoch in
seiner Gesamtheit nicht rechtskräftig (Art. 354 Abs. 3 StPO). Abgesehen davon
unterscheidet das Gesetz nicht zwischen provisorischer und definitiver Beschlag-
- 27 -
nahme; eine solche ist als Untersuchungsmassnahme stets vorübergehender Na-
tur (Art. 267 f. StPO). Nichts desto trotz ist über den Antrag der Staatsanwalt-
schaft der Einziehung im Sinne von Art. 69 StGB zu befinden.
2. Der Beschuldigte beantragt die Herausgabe sämtlicher Gegenstände resp.
den Wertersatz für die bereits vernichteten, ohne dies jedoch genauer zu substan-
tiieren (Urk. 83 S. 1; Prot. II S. 11 f.). Von den fraglichen Materialien haben dem
Beschuldigten lediglich ein Teil zur Begehung der strafbaren Handlung gedient
(vgl. Prot. II S. 11 f.). Folglich unterliegen nur jene (und freilich auch die Pflanzen
resp. Bestandteile davon) der Einziehung. Die übrigen Utensilien sind dem Be-
schuldigten herauszugeben, zumal es sich um handelsübliches Gärtner- bzw.
Pflanzenpflegematerial handelt, von welchem keine Gefährdung im Sinne von
Art. 69 Abs. 1 StGB ausgeht.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Da der vorinstanzliche Schuldspruch bestätigt wurde und lediglich eine An-
passung im Strafmass erfolgt, ist der vorinstanzliche Entscheid über die Kosten-
festsetzung und die Kostenauflage an den Beschuldigten zu bestätigen (Urteils-
dispositiv-Ziff. 11 und 12; Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
Fr. 3'000.– festzusetzen.
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen aufer-
legt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seinen Anträgen zur
Hauptsache, insbesondere was den Schuldpunkt anbelangt. In Bezug auf die
Sanktion erfolgt im Berufungsverfahren im Vergleich zum vorinstanzlichen Urteil
eine doch deutliche Korrektur. Im Lichte einer interessengemässen Wertung
rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten zu 3/4 aufzuerlegen und zu 1/4
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Entsprechend dem Umfang des Obsiegens ist
dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren eine reduzierte Prozessentschä-
digung für anwaltliche Verteidigung von Fr. 1'750.– aus der Gerichtskasse zuzu-
sprechen.
- 28 -