Decision ID: 2bff16c9-d769-4b9e-881f-4198a67ba4a0
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Verbote und Forderung / vorsorgliche Massnahmen
Berufung gegen eine Verfügung der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Bülach vom 8. Dezember 2020 (CG200006)
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Vorsorgliche Massnahmenbegehren: (act. 5/2, S. 3 ff.)
1. Die vom Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach mit Urteil vom 17. Juni 2020 angeordneten vorsorglichen Massnahmen gemäss Ziff. 1 dieses Urteils vom 17. Juni 2020 seien für die Dauer dieses Verfahrens als vorsorgliche Massnahmen aufrecht zu erhalten, nämlich:
Es sei den Beklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten, die Versorgung mit Strom, Heizwärme, Kühlung und Lüftung in sämtlichen der Klägerin im B._, ... [Adresse],  nachfolgend aufgeführten  der Klägerin zu unterbrechen und/oder einzuschränken,  auf
- Kat.-Nr. 1 (GB-Blatt Nr. 2) folgende Stockwerkeinheiten:
• GB-Blatt Nr. 3 (Showroom Nr. 4),
• GB-Blatt Nr. 5 (Showroom Nr. 6),
• GB-Blatt Nr. 7 (Showroom Nr. 8), - Kat.-Nr. 9 (GB-Blatt Nr. 10) folgende Stockwerkeinheiten:
• GB-Blatt Nr. 11 (Showroom Nr. 12),
• GB-Blatt Nr. 13 (Showroom Nr. 14),
• GB-Blatt Nr. 15 (Showroom Nr. 16),
• GB-Blatt Nr. 17 (Showroom Nr. 18),
• GB-Blatt Nr. 19 (Showroom Nr. 20),
• GB-Blatt Nr. 21 (Showroom Nr. 22),
• GB-Blatt Nr. 23 (Showroom Nr. 24),
• GB-Blatt Nr. 25 (Showroom Nr. 26), alles unter Androhung der Bestrafung wegen Ungehorsams ge-
gen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB ( mit Busse bis Fr. 10'000.–) gegen die Mitglieder des  der Beklagten für den Fall der Widerhandlung gegen dieses Verbot sowie unter Androhung der Ersatzvornahme der Wiederherstellung der uneingeschränkten Stromversorgung und/ oder Heizwärme aller vorstehend angegebenen  der Klägerin, für welche die Versorgung mit Strom und/oder Heizwärme ganz oder teilweise unterbrochen werden sollte sowie unter Androhung der Vollstreckung bzw.  durch das Stadtammannamt C._.
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2. Es seien die Kosten des Massnahmeverfahrens ET200001 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach in Höhe von CHF 4'500.– den Beklagten solidarisch aufzuerlegen.
3. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin für das Massnahmeverfahren ET200001 vor dem Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach eine Entschädigung zu bezahlen.
4. Es sei den Beklagten im Sinne einer vorsorglichen Massnahme zu verbieten, der D._ SA die Erstellung einer  auf den Grundstücken Kat.-Nr. 1 (GB-Blatt Nr. 2),  C._, der Stockwerkeigentümergemeinschaft der  2 und(oder Kat. Nr. 9 (GB-Blatt Nr. 10), Grundbuch C._, der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Beklagten 1, zu gestatten, unter Androhung der Bestrafung wegen  gegen eine amtliche Verfügung im Sinne von Art. 292 StGB (Bestrafung mit Busse bis Fr. 10'000.–) gegen die Mitglieder des Ausschusses der Beklagten für den Fall der Widerhandlung  die vorstehenden Befehle und/oder Verbote, unter  einer Tagesbusse für jeden Tag der Widerhandlung sowie unter Androhung einer Tagesbusse für jeden Tag der  sowie unter Androhung der Ersatzvornahme der  des ursprünglichen Zustands (ohne Antenne) sowie unter Androhung der Vollstreckung der Ersatzvornahme durch das Stadtammannamt C._.
5. Es sei das Grundbuchamt E._ im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, keine Vormerkung eines Mietvertrags zu Gunsten der D._ SA für einen Mietvertrag für die , den Betrieb und/oder Fortbestand einer Mobilfunkantenne zu Lasten der Grundstücke Kat.-Nr. 1 (GB-Blatt Nr. 2), Grundbuch C._, der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Beklagten 2 und/oder Kat. Nr. 9 (GB-Blatt Nr. 10), Grundbuch C._, der Stockwerkeigentümergemeinschaft der Beklagten 1, im  einzutragen.
6. Es sei eine Streitverkündung an die D._ SA ... [Adresse], vorzunehmen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MwSt. zu 7.7 %) solidarisch zu Lasten der Beklagten.
Verfügung des Einzelgerichts: (act. 4 S. 12)
1. Auf das vorsorgliche Massnahmebegehren Ziff. 1 wird nicht eingetreten.
2. Die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziff. 4 und 5 werden abgewiesen.
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3. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen dieses Entscheids werden im End-
entscheid geregelt.
4. (Schriftliche Mitteilung).
5. (Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers/Klägers (act. 2 S. 2):
1. Die angefochtene Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 08. Dezember
2020 (Geschäfts-Nr. GC200006) sei bezüglich Ziffer 2 des  aufzuheben.
2. Die vorsorglichen Massnahmebegehren Ziffern 4 und 5 der Klage der Beru-
fungsklägerin/Klägerin vom 23. Juli 2020 seien gutzuheissen.
3. Eventualiter, es sei das Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen im
Rahmen des vorinstanzlichen Verfahrens CG200006 zur weiteren  an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer)
zu Lasten der Berufungsbeklagten/Beklagten.
Prozessualer Antrag:
Es seien von der Vorinstanz die Akten des vorinstanzlichen Verfahrens .
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der Berufungsbeklagten/Beklagten (act. 14 S. 2):
1. Die Berufung vom 21. Dezember 2020 sei abzuweisen, soweit darauf einzu-
treten ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungfolge (zzgl. MWST) zulasten der Beru-
fungsklägerin/Klägerin.

Erwägungen:
I.
1. Die Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) ist Eigentümerin verschiede-
ner Stockwerkeigentumseinheiten (Showrooms) in den zwei Liegenschaften an
der ... [Adresse] (B1._ und B2._ [B'._ 1 und 2], Kat. Nr. 1 und 9,
GBBl. 2 und 10,), welche sie an Dritte vermietet hat. Die Berufungsbeklagten
(nachfolgend Beklagten) sind die Stockwerkeigentümergemeinschaften der bei-
den Liegenschaften. Die Verwaltung der Beklagten wird von der B''._ AG
(nachfolgend B'._ AG) wahrgenommen. Zwischen den Parteien bestehen
Streitigkeiten über angeblich ausstehende Beiträge der Klägerin an die Beklagten.
In der Nacht vom 17. auf den 18. März 2020 wurde in den Stockwerkseinheiten
der Klägerin die Versorgung mit Strom, Heizung und Lüftung unterbrochen.
2. Mit Urteil vom 17. Juli 2020 bestätigte der Einzelrichter am Bezirksgericht
Bülach die zuvor superprovisorisch angeordneten Massnahmen und befahl den
Beklagten vorsorglich, in sämtlichen der Klägerin gehörenden Stockwerkeinheiten
die Stromversorgung innerhalb 24 Stunden wiederherzustellen, und verbot ihnen,
die Versorgung zu unterbrechen oder einzuschränken (act. 5/11/9).
3. Daraufhin leitete die Klägerin beim Einzelgericht am Bezirksgericht Bülach
gegen die Beklagten Klage im ordentlichen Verfahren ein und ersuchte erneut um
Erlass vorsorglicher Massnahmen: Konkret sei den Beklagten für die Dauer des
Verfahrens zu verbieten, die Stromversorgung zu unterbrechen oder einzu-
schränken (act. 5/2 S. 3, Antrag Ziff. 1). Zudem sei ihnen zu verbieten, der
D._ SA die Erstellung einer Mobilfunkantenne auf den Grundstücken der Be-
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klagten zu gestatten (Antrag Ziff. 4), und es sei das Grundbuchamt E._ vor-
sorglich anzuweisen, keine Vormerkung eines Mietvertrags zugunsten der
D._ SA für die Erstellung und den Betrieb einer Mobilfunkantenne im Grund-
buch einzutragen (Antrag Ziff. 5). Mit Verfügung (recte Urteil) vom 8. Dezember
2020 trat die Vorinstanz auf das Massnahmenbegehren Ziff. 1 (Verbot Unterbruch
Stromversorgung) nicht ein und wies die Begehren Ziff. 4 (Verbot Erstellung Mo-
bilfunkanlage) und 5 (Anweisung an Grundbuchamt) ab (act. 3/1 = act. 4 = act.
5/42, zitiert als act. 4).
4. Dagegen wehrt sich die Klägerin mit Berufung bei der Kammer und verlangt,
es seien die beiden abgewiesenen Massnahmen gemäss ihren Anträgen Ziff. 4
und 5 vorsorglich für die Dauer des ordentlichen Verfahrens anzuordnen, eventu-
ell sei das Verfahren an die Vorinstanz zurückzuweisen (act. 2 S. 2). Nach Ein-
gang des Kostenvorschusses von CHF 4‘000.– (act. 6-11) wurde den Beklagten
Frist zur Berufungsantwort angesetzt. Mit der Berufungsantwort vom 8. März 2021
reichten sie zwei Urkunden als Noven ein (act. 14 und 16/2-3). Die Klägerin repli-
zierte mit einer ausführlichen, um nicht zu sagen weitschweifigen Eingabe vom
25. März 2021 (act. 19).
5. Der gesetzlich vorgesehene Schriftenwechsel ist durchgeführt (vgl. Art. 312
ZPO). Die Akten der Vorinstanz wurden beigezogen. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Klägerin hat die Berufung innert 10 Tagen seit Zustellung des angefoch-
tenen Entscheids eingereicht. Sie enthält eine Begründung sowie formelle Anträ-
ge. Der Kostenvorschuss wurde ebenfalls rechtzeitig bezahlt. Der Streitwert der
im Berufungsverfahren aufrecht erhaltenen Begehren wird von ihr einstweilen mit
CHF 75‘000.– angegeben (act. 2 Rz 7), womit die Streitwertgrenze für die Beru-
fung erreicht ist (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Damit sind die formellen Rechtsmittelvo-
raussetzungen erfüllt.
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2.
2.1 Mit der Berufung können sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch
die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO); zu Letzterer zählt auch die unrichtige Anwendung des pflichtgemässen Er-
messens. Die Berufung erhebende Partei trifft eine Begründungslast. Sie hat sub-
stantiiert vorzutragen, aus welchen Gründen der angefochtene Entscheid unrich-
tig ist und wie er geändert werden muss (BGer 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018
E. 2.3 und 5A_111/2016 vom 6. September 2016 E. 5.3). Blosse Verweise auf die
Vorakten oder Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen
genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine hinreichende Begründung
ebenso wenig wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den
erstinstanzlichen Erwägungen (BSK ZPO-KARL SPÜHLER, 3. Auflage, Art. 312
N 15; ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Auflage, Art. 311 N 36 f.; BGE 138 III 374 ff. E. 4
= Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die Berufungsinstanz prüft sämtliche hinreichend substantiierten Mängel in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht frei und uneingeschränkt (BGE 138 III 374 ff.
E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4). Sie ist dabei weder an die Argumente der Partei-
en noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheids gebunden, sondern
wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO; vgl. BGE 133 II 249 E.
1.4.1). Die volle Kognition der Berufungsinstanz bedeutet allerdings nicht, dass
diese alle sich stellenden Fragen zu untersuchen hat, wenn die Berufung erhe-
bende Partei diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt. Vielmehr hat
sich die Berufungsinstanz – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die
Beurteilung der in der schriftlichen Berufungsbegründung erhobenen Beanstan-
dungen zu beschränken (vgl. BGE 142 III 413 ff. E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom
17. Juli 2018 E. 4.1.4; 4A_418/2017 vom 8. Januar 2018 E. 2.3).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen im Berufungsverfahren nur noch
berücksichtigt werden, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Diejenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Noven-
recht beanspruchen will, hat die Novenqualität jedes ihrer Vorbringen darzutun
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und zu beweisen. Im Falle unechter Noven hat sie die Gründe detailliert darzule-
gen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster In-
stanz vorbringen konnte (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E.
3.5.1; OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3 und LB170028 vom
30. November 2017, E. II./1.2).
2.2 Angefochten ist eine Verfügung über vorsorgliche Massnahmen. Es finden
die Bestimmungen des summarischen Verfahrens Anwendung (Art. 252 ff. ZPO
i.V.m. Art. 261 ff. ZPO). Demnach trifft das Gericht die notwendigen vorsorglichen
Massnahmen, wenn die gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zu-
stehender Anspruch verletzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und ihr aus
der Verletzung ein nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261
Abs. 1 ZPO). Dabei hat eine gewisse zeitliche Dringlichkeit vorzuliegen und die
Massnahme muss verhältnismässig sein (KUKO ZPO KOFMEL EHRENZELLER,
2. Aufl. 2014, N. 4 ff. zu Art. 261 ZPO).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3; BGer 4A_312/2009 vom
23. September 2009 E. 3.6.1). Ebenso wird das Rechtliche vom Glaubhaftmachen
erfasst, womit es das Gericht bei einer summarischen Prüfung der Rechtsfragen
bewenden lassen kann (ZÜRCHER, DIKE-Kommentar-ZPO, Art. 197 - 408 ZPO,
2. Aufl. 2016, N 5 ff. zu Art. 261 ZPO; ZK ZPO-HUBER, 3. Aufl. 2016, Art. 261 ZPO
N 25). Zweck der vorsorglichen Massnahmen ist zu gewährleisten, dass das künf-
tige Prozessergebnis des nachfolgenden Hauptverfahrens umgesetzt werden
kann, indem der derzeitige Rechtszustand bzw. der tatsächliche Zustand der
Streitsache aufrechterhalten bleibt (BSK ZPO-THOMAS SPRECHER, a.a.O, Art. 261
N 39 ff. und 112 ff.).
3. Die Vorinstanz begründete die Abweisung der Massnahmenbegehren Ziff. 4
(Verbot Erstellung Mobilfunkantenne) und 5 (Anweisung an Grundbuchamt) zu-
sammenfassend damit, die Klägerin befürchte, dass die Mieterin D._ SA auf
dem Dach der Liegenschaft der Beklagten 1 eine Mobilfunkanlage erstelle. Es
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fehle indes die Dringlichkeit für den Erlass der vorsorglichen Massnahmen. Es sei
den Beklagten Recht zu geben, dass in den nächsten Monaten, mithin während
der Dauer des Verfahrens in der Hauptsache, nicht mit einer rechtskräftigen Bau-
bewilligung für eine solche Antenne zu rechnen sei. Auch sei ein nicht leicht wie-
dergutzumachender Nachteil nicht erkennbar, weil die Antenne ohne Nachteile für
die Klägerin relativ leicht wieder entfernt werden könnte. Es sei ihr ferner nicht ge-
lungen, eine Gesundheitsschädigung durch die Strahlung glaubhaft zu machen.
Die beantragte Anweisung an das Grundbuchamt würde sich nur bei einer Ver-
äusserung der Liegenschaft der Beklagten 1 auswirken. Eine solche stehe nicht
im Raum und sei unwahrscheinlich, weshalb auch hier ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil nicht glaubhaft gemacht sei (act. 4).
4.
4.1 Die Klägerin rügt mit ihrer Berufung verschiedene Verfahrensmängel und
Rechtsverletzungen durch die Vorinstanz. Zudem habe sie den Sachverhalt falsch
festgestellt, indem sie zu Unrecht davon ausgegangen sei, die B'._ AG sei
die Verwalterin der Beklagten und verfüge über eine gültige Vollmacht zur Füh-
rung des vorliegenden Prozesses.
Konkret macht die Klägerin geltend, die Vorinstanz habe ihre Eingabe vom
8. November 2020, in welcher auf die mangelhafte Bevollmächtigung der Vertre-
tung der Beklagten hingewiesen und zu deren Eingabe vom 28. Oktober 2020
Stellung bezogen worden sei, zu Unrecht aus dem Recht gewiesen und im ange-
fochtenen Entscheid nicht berücksichtigt. Damit seien die Ansprüche der Klägerin
auf rechtliches Gehör und ein faires Verfahren, das Willkürverbot, die Verhand-
lungsmaxime und das Novenrecht verletzt worden (act. 2 Rz 19 ff.).
Zudem habe die Vorinstanz die Eingabe der Klägerin vom 8. November
2020 formlos den Beklagten zugestellt. Diese hätten vom unbedingten Replikrecht
keinen Gebrauch gemacht. Dennoch habe ihnen die Vorinstanz mit Verfügung
vom 1. Dezember 2020 die Möglichkeit eingeräumt, ihre mangelhafte Bevollmäch-
tigung zu verbessern und eine gültige Vollmacht nachzuliefern (act. 2 Rz 25 ff.).
Damit habe die Vorinstanz erneut diverse Verfahrensfehler begangen, insbeson-
dere die Verhandlungsmaxime und das Gleichbehandlungsgebot sowie Art. 132
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ZPO verletzt, der eine Verbesserungsmöglichkeit nur bei unbeabsichtigten Män-
geln vorsehe, was hier nicht der Fall sei.
Daraufhin hätten die Beklagten am 7. November 2020 eine Eingabe mit un-
zulässigen (verspäteten) Noven eingereicht, welche die Vorinstanz zu Unrecht be-
rücksichtigt und infolgedessen den Sachverhalt falsch festgestellt habe (act. 2
Rz 31 ff. und Rz 59 ff.). Im Weitern habe es die Vorinstanz versäumt, der Klägerin
die Eingabe der Beklagten vom 7. Dezember 2020 zuzustellen, wodurch ihr An-
spruch auf unbedingtes Replikrecht erneut verletzt worden sei (act. 2 Rz 62 ff.).
Überdies habe die Vorinstanz ihre Begründungspflicht und das Recht der
Klägerin auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie im Entscheid vom 8. Dezember
2020 nicht dargelegt habe, weshalb sie entgegen der Annahme in der Verfügung
vom 1. Dezember 2020 die Bevollmächtigung der Vertreter der Beklagten bejahe
(u.a. act. 2 Rz 49 und 55 ff.). Da dieser Mangel im Rechtsmittelverfahren nicht
geheilt werden könne, sei der Entscheid aufzuheben (act. 2 Rz 64). Eine korrekte
Vollmachtserteilung an die B'._ AG zur Verwaltung und Prozessführung hät-
ten die Beklagten vor Vorinstanz nicht dargetan. Eine solche Befugnis könne we-
der der Ausschuss der Beklagten erteilen noch ergebe sich eine solche aus frühe-
ren Verwaltungsverträgen. Die Verwaltung wäre ohnehin nicht befugt, die Beklag-
ten im ordentlichen Gerichtsverfahren zu vertreten. Indem die Vorinstanz die
rechtmässige Vollmacht der Vertreter der Beklagten zu Unrecht bejaht habe, habe
sie zusätzlich Art. 712q Abs. 1 ZGB falsch angewendet (act. 2 Rz 36 ff., 67 ff. so-
wie 72 ff.).
4.2 Die Beklagten bringen in der Berufungsantwort vor, die B'._ AG sei als
Verwalterin zur Prozessführung in ihrem Namen im Summarverfahren ermächtigt.
Die Stockwerkeigentümer hätten zudem an der zweiten ausserordentlichen
Stockwerkeigentümerversammlung vom 22. Dezember 2020 die B'._ AG
ausdrücklich zur Prozessführung bevollmächtigt und den aktualisierten Verwal-
tungsvertrag mit ihr genehmigt. Damit seien nun alle Prozesshandlungen der
B'._ AG von den Beklagten nachträglich genehmigt worden. Die B'._ AG
sei seit Begründung der Beklagten deren Verwaltung gewesen; es habe nie eine
andere gegeben, was die Klägerin wisse. Da es sich um ein Summarverfahren
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handle, wäre die B'._ AG auch ohne ausdrückliche Bevollmächtigung zur
Prozessführung und Vollmachtserteilung an Rechtsvertreter ermächtigt gewesen.
Die Vorinstanz habe keine Verfahrensfehler begangen und ihr Entscheid sei rich-
tig. Insbesondere sei die Fristansetzung an die Beklagten zur Darlegung der
rechtmässigen Prozessvertretung gemäss Verfügung vom 1. Dezember 2020 kor-
rekt gewesen. Die Klägerin habe den angefochtenen Entscheid im Übrigen nur
pauschal kritisiert und dadurch ihre Begründungsobliegenheit verletzt. (act. 14).
4.3 In ihrer Stellungnahme zur Berufungsantwort beantragt die Klägerin neu,
subeventualiter sei die Berufung wegen Gegenstandslosigkeit als erledigt abzu-
schreiben, unter Kostenauflage zu Lasten der Beklagten (act. 19 S. 2). Sie führt
aus, gemäss des von den Beklagten mit der Berufungsantwort als Novum einge-
reichten Protokolls der Eigentümerversammlungen vom 22. Dezember 2020 sei
mit Beschluss Ziff. 7 der abgeänderte Mietvertrag mit der D._ SA nachträg-
lich genehmigt worden. Es würden sich deshalb unechte Noven in der Stellung-
nahme zur Berufungsantwort zur Gültigkeit des Mietvertrags aufdrängen. Die Klä-
gerin wendet im Wesentlichen ein, es fehle die zur Gültigkeit erforderliche ein-
stimmige Zustimmung zum Mietvertrag an den Eigentümerversammlungen. Sie
habe zudem sämtliche am 22. Dezember 2020 gefassten Beschlüsse (inkl. Voll-
machterteilung, Genehmigung des Verwaltungsvertrag sowie Zustimmung zum
Mietvertrag mit der D._ SA) angefochten. Mangels Einigung an der Schlich-
tungsverhandlung werde sie beim Bezirksgericht Anfechtungsklage gegen die
Beschlüsse erheben. Somit seien diese ungültig und folglich unwirksam. Was die
materiellen Voraussetzungen der beantragten vorsorglichen Massnahmen betref-
fe, habe sich der massgebliche Sachverhalt seit Einreichung der Berufung inso-
fern geändert, als mittlerweile ein (ungültiger) Beschluss der Beklagten betreffend
Mietvertrag mit der D._ SA sowie eine Baubewilligung für die Erstellung und
den Betrieb der Mobilfunkanlage vorlägen. Das Massnahmenbegehren sei gutzu-
heissen (act. 19 Rz 68 ff.). Im Übrigen hält die Klägerin an ihren Ausführungen in
der Berufungsschrift fest.
5. Aufgrund der Berufungsschrift beschränkt sich das Prozessthema im Beru-
fungsverfahren auf die Fragen der Verletzung diverser prozessualen Rechte so-
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wie der gültigen Prozessermächtigung der B'._ AG. Die Problematik, ob der
Beschluss Ziff. 7 der Eigentümerversammlungen betreffend Zustimmung zum
Mietvertrag mit der D._ SA gültig zustande kam, bildet nicht Gegenstand des
Berufungsverfahrens. Zwar behauptete die Klägerin bereits vor Vorinstanz, der
damalige Mietvertrag sei nicht gültig zustande gekommen (act. 5/2 u.a. Rz 200
ff.). In ihrer Berufungsschrift thematisierte sie diesen Punkt jedoch nicht (mehr).
Auch die Vorinstanz hat sich zur Gültigkeit des Mietvertrags im angefochtenen
Entscheid nicht geäussert, was von der Klägerin wiederum nicht bemängelt wur-
de. Es wäre im Zusammenhang mit dem Massnahmenbegehren Ziff. 5 an ihr ge-
wesen, rechtzeitig mit der Berufung substantiierte Einwendungen gegen die Gül-
tigkeit des Mietvertrags bzw. diesbezügliche Fehler der Vorinstanz vorzubringen,
wie sie dies mit Bezug auf den Verwaltungsvertrag tat. Da sie dies unterlassen
hat, sind ihre entsprechenden Ausführungen in der Stellungnahme zur Beru-
fungsantwort (act. 19, insbesondere Rz 8-28, 59 ff., 63 und 65 ff.) verspätet und
zwar ungeachtet der im Berufungsverfahren von den Beklagten zur Frage der
Prozessermächtigung eingereichten Noven. Da die Klägerin bereits vor Vo-
rinstanz von einem ungültigen Mietvertrag ausging, wäre im Übrigen nicht einzu-
sehen, inwiefern sich durch den Beschluss Ziff. 7 die Rechtslage in Bezug auf die
Anordnung der vorsorglichen Massnahmen geändert haben soll, zumal die Vo-
rinstanz die vorsorgliche Grundbucheintragung ohnehin aus andern Gründen ab-
wies. Ob der Beschluss gültig ist, wird in einem separaten Anfechtungsverfahren
zu entscheiden sein, mit welchem das vorliegende Verfahren nur indirekt in Zu-
sammenhang steht.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob die Vorinstanz derart schwerwiegende Ver-
fahrensfehler beging, die zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids führen,
und ob sie die Massnahmenbegehren Ziff. 4 und 5 zu Unrecht abwies.
6. Nach Eingang der Klage samt Massnahmenbegehren vom 23. Juli 2020
setzte die Vorinstanz den Beklagten zunächst Frist zur Klageantwort (act. 5/12)
und später mit Verfügung vom 24. September 2020 eine solche zur Stellungnah-
me zum Begehren um vorsorgliche Massnahmen (act. 5/16) an. In der Gesuch-
antwort vom 28. Oktober 2020 verneinten die Beklagten die materiellen Voraus-
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setzungen für die Anordnung vorsorglicher Massnahmen (act. 5/25) und verwie-
sen zur rechtmässigen Bevollmächtigung ihrer Vertreter auf ihr Fristerstreckungs-
gesuch vom 1. Oktober 2020, mit welchem sie die Anwaltsvollmacht der B'._
AG an F._ Rechtsanwälte eingereicht hatten (act. 5/25 Rz 3; act. 5/18 und
5/19).
Nach formloser Zustellung der Gesuchantwort an die Klägerin wendete die-
se in ihrer Stellungnahme vom 8. November 2020 ein, die Beklagten hätten nicht
dargelegt, dass die B'._ AG die legitime Verwalterin und zur Vollmachtsertei-
lung an den Rechtsvertreter befugt sei (act. 5/28 S. 3). Die Vorinstanz sandte die-
se Stellungnahme ohne Fristansetzung mit Kurzbrief den Beklagten zu (act. 5/30),
welche am 16. November 2020 mitteilten, die gehörige Bevollmächtigung sei be-
reits in der Gesuchantwort dargelegt worden, und um Ansetzung einer Nachfrist
baten, sollte das Gericht Zweifel an der korrekten Vollmacht der Vertretung haben
(act. 5/33).
Am 25. November 2020 gelangten die Beklagten erneut an die Vorinstanz,
diesmal um darüber zu informieren, dass anlässlich der im Einklang mit der CO-
VID-3-Verordnung des Bundesrats durchgeführten Stockwerkeigentümerver-
sammlung das nötige Quorum für die Beschlussfähigkeit über die Ermächtigung
der Verwaltung zur Prozessführung nicht erreicht worden sei. Es werde deshalb
eine zweite Versammlung einberufen, wobei dann kein bestimmtes Quorum er-
reicht werden müsse (act. 5/34).
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 setzte die Vorinstanz den Beklagten
eine Nachfrist von drei Tagen an, um eine rechtsgültige Vollmacht der B'._
AG oder einen Verwaltungsvertrag mit ihr nachzureichen, ansonsten die bisheri-
gen Eingaben der Beklagten als nicht erfolgt betrachtet würden (act. 5/38). Mit
Schreiben vom 7. Dezember 2020 hielten die Beklagten daran fest, es bestehe
seit ihrer Gründung ein Verwaltungsverhältnis mit der B'._ AG, alte schriftli-
che Verwaltungsverträge seien indes kurzfristig nicht greifbar. Der am 18. Juni
2020 gewählte Ausschuss der Beklagten habe die B'._ AG am 7. Dezember
2020 zur Prozessführung ermächtigt. Die Beklagten reichten das Protokoll ihrer
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Jahresversammlungen vom 18. Juni 2020 sowie den Beschluss des Ausschusses
vom 7. Dezember 2020 ein (act. 5/40 und 5/41/A-B).
In der Folge erliess die Vorinstanz den angefochtenen Entscheid, mit wel-
chem sie die Massnahmenbegehren Ziff. 4 und 5 abwies. In prozessualer Hinsicht
erwog sie, der Aktenschluss sei mit Eingang der Gesuchantwort eingetreten; da-
nach bestehe ein absolutes Novenverbot. Die in der Eingabe der Klägerin vom
8. November 2020 erhobenen neuen Tatsachen und Beweise seien nicht mehr zu
berücksichtigen (act. 4 E. 2.2.2).
7.
7.1 Gemäss Art. 712t ZGB vertritt der Verwalter die Gemeinschaft in allen Ange-
legenheiten der gemeinschaftlichen Verwaltung, die in den Bereich seiner gesetz-
lichen Aufgaben fallen (Abs. 1). Zur Führung eines vom Gegner eingeleiteten Zi-
vilprozesses bedarf er ausserhalb des summarischen Verfahrens der vorgängigen
Ermächtigung durch die Versammlung der Stockwerkeigentümer, unter Vorbehalt
dringender Fälle, in denen die Ermächtigung nachgeholt werden kann (Abs. 2). Im
vorliegenden Verfahren ist über vorsorgliche Massnahmen zu befinden, weshalb
das summarische Verfahren Anwendung findet (Art. 248 lit. d ZPO). Die Beklag-
ten haben daher nur darzutun, dass die B'._ AG ihre rechtmässig eingesetz-
te Verwaltung ist, womit diese bereits befugt wäre, das Massnahmenverfahren im
Namen der Beklagten zu führen und eine Rechtsvertretung zu bevollmächtigen.
7.2 Gemäss übereinstimmender Reglemente der Beklagten wählt die Eigentü-
merversammlung die Verwaltung, wobei eine 3/4-Mehrheit der in der Versamm-
lung vertretenen Stimmen notwendig ist (Art. 30 lit. c der Reglemente, act. 5/4/2/1
und 5/4/2/2). Es blieb unbestritten, dass die Beklagten bis zum Erlass des ange-
fochtenen Entscheids weder einen entsprechenden Beschluss noch einen sol-
chermassen von der Versammlung genehmigten schriftlichen Verwaltungsvertrag
beibringen konnten. Damit waren sie im Sinne der Verfügung der Vorinstanz vom
1. Dezember 2020 säumig, zumal die Beklagten nicht darlegen konnten, dass
auch der gewählte Ausschuss die Verwaltung reglementskonform wählen konnte.
Es ist demnach einstweilen glaubhaft, dass die Vorinstanz entsprechend der mit
Verfügung vom 1. Dezember 2020 angedrohten Säumnisfolgen die bisherigen
- 15 -
Eingaben der Beklagten als nicht erfolgt hätte beachten dürfen. Indem sie den-
noch auf die Eingaben im Massnahmenentscheid abstellte, setzte sie sich in un-
auflösbaren Widerspruch zu ihrer Verfügung vom 1. Dezember 2020 und stützte
sich glaubhaft auf ein falsches Tatsachenfundament.
Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz habe einen Sachentscheid ohne gülti-
ge Prozessvollmacht der Vertreter der Beklagten gefällt, ist daher nicht von der
Hand zu weisen.
7.3 Allerdings präsentiert sich eine neue Sach- und Rechtslage. Mit der Beru-
fungsantwort reichten die Beklagten den schriftlichen Verwaltungsvertrag mit der
B'._ AG vom 4. Januar 2021 (act. 16/2) sowie das Protokoll ihrer ausseror-
dentlichen Eigentümerversammlungen vom 22. Dezember 2020 (act. 16/3) ein.
Die Klägerin wendet zu Recht nicht ein (act. 19 Rz 33), diese Urkunden seien im
Berufungsverfahren verspätet eingereicht worden. Wegen der Pandemie waren
spezielle Vorkehren bei der Abhaltung von Gesellschafts- und Eigentümerver-
sammlungen zu beachten (COVID-3-Verordnung des Bundesrats, Art. 27). Die
Beklagten haben glaubhaft dargelegt, dass sie die Durchführung der Eigentü-
merversammlungen zum Einholen der Prozessermächtigung an die B'._ AG
und der Genehmigung des Verwaltungsvertrags ohne massgebliche Verzögerun-
gen anhand nahmen, die rechtsgültigen Beschlüsse jedoch vor dem Entscheid
der Vorinstanz nicht gefasst werden konnten (act. 14 und 16/2-3). Die nachge-
reichten beiden Beilagen legten sie mit ihrer ersten Schrift im Berufungsverfahren
ins Recht. Die Urkunden sind folglich als zulässige Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen.
7.4 Aus dem Protokoll der ausserordentlichen Eigentümerversammlungen bei-
der Beklagten vom 22. Dezember 2020 geht hervor, dass der Verwaltungsvertrag
mit der B'._ AG vom 4. Januar 2021 mit 3/4-Mehrheit der vertretenen Stock-
werkeigentümer rückwirkend auf den 1. Oktober 2018 genehmigt (act. 16/3 Be-
schluss Ziff. 5) und die Verwaltung zur Prozessführung gegen die Klägerin er-
mächtigt wurde (Beschluss Ziff. 3). Aus heutiger Sicht sind die Funktion der
B'._ AG als Verwalterin und deren Befugnis zur Führung des erstinstanzli-
chen Massnahmen- und Hauptverfahrens somit erstellt. Daran ändert auch nichts,
- 16 -
dass die Klägerin mit der Einreichung der Klagebewilligung betreffend Anfech-
tungsverfahren (act. 20/6) glaubhaft darlegt, dass sie die Beschlüsse rechtzeitig
anfechten wird. Für die Anfechtung der Beschlüsse der Stockwerkeigentümerver-
sammlungen gelten die Bestimmungen des Vereinsrechts (Art. 712m Abs. 2
i.V.m. Art. 75 ZGB), weshalb der Anfechtung, wie auch die Klägerin zutreffend
hinweist (act. 19 Rz 73), kein Suspensiveffekt zukommt. Die angefochtenen Be-
schlüsse entfachen deshalb bis zur allfälligen Aufhebung (ex tunc) einstweilen ih-
re Wirkungen (RIEMER, BK, Die Vereine, Systematischer Teil und Kommentar zu
Art. 60-79 ZGB, 3. Auflage, Bern 1990, Art. 75 N 79 S. 871; WERMELINGER, Das
Stockwerkeigentum, 2. Auflage 2014, ZGB 712m N 204 ff.). Die Klägerin bringt
überdies in der Stellungnahme zur Berufungsantwort nichts gegen die Gültigkeit
des Beschlusses betreffend nachträglicher Genehmigung des Verwaltungsver-
trags vor. Es ist deshalb glaubhaft, dass der Beschluss Ziff. 5 einstweilen wirksam
ist und keine offensichtlichen Anfechtungsgründe bestehen. Unter diesen Um-
ständen ist unwesentlich, ob und welche früheren Verwaltungsverträge mit der
B'._ AG bestanden, vielmehr ist davon auszugehen, dass sämtliche Pro-
zesshandlungen der B'._ AG vor Vorinstanz von den Beklagten nachträglich
genehmigt wurden.
7.5 Zu prüfen bleibt, ob es genügt, die Prozessermächtigung erst nach dem Sa-
chentscheid der ersten Instanz, d.h. im Rechtsmittelverfahren beizubringen. Das
in Art. 712t Abs. 2 ZGB vorgesehene Erfordernis der vorgängigen Ermächtigung
zur Prozessführung bezieht sich nicht auf Summarverfahren (WERMELINGER,
a.a.O., Art. 712t N 64). Der Zeitpunkt, wann die Vollmacht an die Parteivertretung
als Prozessvoraussetzung vorliegen muss, beurteilt sich anhand der für Art. 59
und 132 ZPO entwickelten Grundsätze.
Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozessvoraussetzungen, zu
welcher auch die gültige Bevollmächtigung von Vertretern zählt (u.a. BSK ZPO-
GEHRI, 3. Auflage, Art. 59 N 12), erfüllt sind (Art. 59 f. ZPO). Die Prozessvoraus-
setzungen müssen grundsätzlich im Zeitpunkt der Fällung des Sachurteils gege-
ben sein, sind jedoch frühzeitig, d.h. grundsätzlich zu Beginn des Verfahrens, und
vor der materiellen Beurteilung der Klage oder des Gesuchs zu prüfen (BGE 140
- 17 -
III 159 E. 4.2.4 und 133 III 539 E. 4.3). Bei mangelhafter Vertretung ist eine kurze
Frist zur Verbesserung anzusetzen (Art. 132 Abs. 1 ZPO; vgl. BGer 5A_469/2019
vom 17. November 2020 E. 3.2; BSK ZPO-GEHRI, a.a.O., Art. 59 N 12). Wird der
Mangel behoben und die Vollmacht nachgereicht, gelten die bisherigen Prozess-
handlungen rückwirkend als genehmigt, ansonsten die angedrohten Säumnisfol-
gen zu greifen haben. Ergeht ein Entscheid ohne Beachtung der angedrohten
Säumnisfolgen, kann dieser deswegen an schwerwiegenden Mängeln leiden und
unter Umständen gar nichtig sein. Ansonsten ist der Entscheid anfechtbar (vgl.
BGer 4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2; BGE 140 III 227 E. 3.3; 137 III
217 E. 2.4.3). Als Nichtigkeitsgründe fallen namentlich schwerwiegende sachliche
oder funktionale Zuständigkeitsfehler in Betracht (BGE 132 II 21 E. 3.1; vgl.
4A_415/2018 vom 7. Dezember 2018 E. 3.2; HG ZH HE150087 vom 4. Mai
2015). Beim Entscheid, ob ein schwerwiegender, zur Nichtigkeit führender Verfah-
rensfehler vorliegt, kommt dem Gericht ein gewisses Ermessen zu (Art. 4 ZGB).
7.6 Da die Vorinstanz wegen fehlenden Nachweises der Vollmacht an die
B'._ AG zu Unrecht auf die Eingaben der Beklagten abstellte und die ange-
drohten Säumnisfolgen überging, leidet ihr Entscheid an einem schwerwiegenden
Verfahrensfehler. Die Prozessermächtigung an die B'._ AG konnte indessen
im Rechtsmittelverfahren rückwirkend dargetan werden. Mit Schreiben vom 25.
November 2020 teilten die Rechtsanwälte Y2._ und Y1._ der Vorinstanz
mit, dass mangels erreichtem Beschlussfähigkeitsquorum bei der ersten Stock-
werkeigentümerversammlung eine zweite einberufen werden müsse, die ohne
Beschlussfähigkeitsquorum über die Ermächtigung der Verwaltung zur Prozess-
führung beschliesse, jedoch aufgrund des Reglements erst 30 Tage nach der ers-
ten durchgeführt werden könne (act. 5/34). Der Vorinstanz wurde damit vor dem
Entscheid im Massnahmenverfahren eine gültige Vollmacht in Aussicht gestellt
und glaubhaft dargelegt, dass aus reglementarischen Gründen diese nicht kurz-
fristig eingereicht werden könne. Das Protokoll mit der Ermächtigung wurde ihr
mit der Klageantwort am 4. Januar 2021 im Hauptverfahren wie versprochen ein-
gereicht (act. 5/44/4). Die Klägerin konnte sich zudem im Berufungsverfahren da-
zu äussern, wobei der Kammer beim vorliegenden Entscheid volle Kognition zu-
kommt. Der Mangel der fehlenden Bevollmächtigung der Vertreter der Beklagten
- 18 -
konnte daher unter Wahrung der Verfahrensrechte der Klägerin geheilt werden.
Schliesslich behaupten die Beklagten, die B'._ AG habe seit je die Verwal-
tung geführt. Die Klägerin bestreitet dies lediglich pauschal und zeigt insbesonde-
re nicht glaubhaft auf, von wem die Verwaltung sonst ausgeführt worden sein
könnte. Auch wenn frühere schriftliche Verwaltungsverträge bzw. entsprechende
Mehrheitsbeschlüsse der Stockwerkeigentümer zur Ernennung der B'._ AG
als Verwaltung nicht rechtzeitig beigebracht werden konnten, bestanden doch im
Zeitpunkt des Sachentscheids der Vorinstanz berechtigte Anhaltspunkte, es hand-
le sich bei ihr um die rechtmässige Verwalterin der Beklagten. In Anbetracht all
dieser Umstände erweist sich der Verfahrensfehler der Vorinstanz nicht als derart
gravierend, dass Nichtigkeit des angefochtenen Entscheids anzunehmen ist.
8.
8.1 Die Klägerin rügt diverse weitere Verletzungen von Verfahrensrechten, ins-
besondere verschiedene Formen der Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches
Gehör und des Gleichbehandlungsgebots.
8.2 Gemäss Art. 29 Abs. 1 und 2 BV sowie Art. 6 Ziff. 1 EMRK haben die Par-
teien Anspruch auf rechtliches Gehör und ein faires Gerichtsverfahren, unter Be-
achtung des Grundsatzes der Waffengleichheit. Diese Garantien umfassen das
Recht, von allen bei Gericht eingereichten Stellungnahmen Kenntnis zu erhalten
und sich dazu äussern zu können, ungeachtet, ob die Eingaben neue und/oder
wesentliche Vorbringen enthalten. Dieses "Replikrecht" besteht unabhängig da-
von, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, eine Frist zur Stellungnahme
angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme oder zur Orientierung
zugestellt worden ist (BGE 138 I 484 E. 2.1 f. S. 485 f.). Es geht also gerade nicht
um eine Replik im technischen Sinn, also um einen zweiten freien Sachvortrag
der klagenden Partei, und man würde eigentlich besser vom "Recht auf das letzte
Wort" sprechen.
Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) verlangt insbeson-
dere, dass die Gerichte die rechtserheblichen Vorbringen der Parteien anhören
und bei der Entscheidfindung berücksichtigen (BGE 136 I 184 E. 2.2.1; 134 I 83
E. 4.1). Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des Gerichts ma-
- 19 -
chen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss kurz die
Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und auf die
sich sein Entscheid stützt (BGer 4A_453/2016 vom 16. Februar 2017 E. 2.1 ff.;
BGE 142 III 433 E. 4.3.2).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, womit seine Verlet-
zung grundsätzlich ungeachtet der materiellen Begründetheit des Rechtsmittels
zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides führt (BGE 135 I 187 E. 2.2.). Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn
die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu
äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen kann.
Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus - im Sinne einer Heilung des Man-
gels - selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs von
einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzöge-
rungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der
betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu verein-
baren wären (u.a. BGE 137 I 195 E. 2.3.2).
8.3 Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid nichts zur Frage erwogen,
ob eine Vollmacht der Beklagten an die B'._ AG im Sinne von Art 68 Abs. 3
ZPO vorliegt. Dazu wäre sie grundsätzlich zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
der Klägerin verpflichtet gewesen, nachdem diese in ihrer Eingabe vom 8. No-
vember 2020 die Vollmacht bzw. das Verwaltungsverhältnis bestritten und die Vo-
rinstanz mit der Fristansetzung am 1. Dezember 2020 selber zu erkennen gege-
ben hatte, dass auch sie das Vertretungsverhältnis bisher als unzureichend dar-
getan erachtete. Zwar reichten die Beklagten innert Nachfrist gewisse Urkunden
ein. Daraus ergab sich indes noch immer kein reglementskonformes Verwaltungs-
und Stellvertretungsverhältnis zur B'._ AG. Die Vorinstanz hätte deshalb im
Massnahmenentscheid nachvollziehbar begründen müssen, mit welcher Überle-
gung sie das Verwaltungsverhältnis zwischen B'._ AG und Beklagten und
damit das Stellvertretungsverhältnis dennoch bejahte.
- 20 -
Die Rüge der Klägerin, die Begründung der Vorinstanz sei in diesem Punkt
ungenügend, ist daher berechtigt. Es kann jedoch von einer Rückweisung an die
Vorinstanz abgesehen werden, da die Prozessermächtigung im Rechtsmittelver-
fahren von den Beklagten mit zulässigen Noven belegt wurde, sich die Klägerin
dazu äussern konnte, der Kammer in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht volle
Kognition zukommt und sich aus dem vorliegenden Entscheid eine hinreichende
Begründung entnehmen lässt. Die Ermächtigung der B'._ AG zur Führung
des vorliegenden summarischen Verfahrens im Namen der Beklagten ergibt sich
aus der gesetzlichen Vorschrift von Art. 712t Abs. 2 ZGB und der nunmehr bewie-
senen Tatsache, dass sie seit 1. Oktober 2018 die Verwaltung der Beklagten in-
nehat.
8.4 Die Rüge der Klägerin, die Vorinstanz hätte nach unbenutzter Frist der Be-
klagten zur Ausübung des unbedingten Replikrechts zur klägerischen Eingabe
vom 8. November 2020 keine Frist zum Nachweis der Prozessermächtigung ertei-
len dürfen, ist nicht mehr bedeutsam, weil die Beklagten das Verwaltungsverhält-
nis zur B'._ AG mit zulässigen Noven im Berufungsverfahren dargetan ha-
ben. Im Übrigen wäre die Rüge unberechtigt. Fehlt eine hinreichende Vollmacht,
so hat das Gericht Frist zur Verbesserung anzusetzen (Art. 132 ZPO). Das Ge-
richt hat das Stellvertretungsverhältnis als Prozessvoraussetzung im Sinne von
Art. 59 ZPO von Amtes zu prüfen (Art. 60 ZPO, Untersuchungsmaxime, BGer
4A_229/2017 vom 7. Dezember 2017 E. 3.2). Das Vorliegen einer rechtsgenü-
genden Vollmacht ist somit unabhängig allfälliger Parteivorbringen amtswegig ab-
zuklären. Aus diesem Grund verfangen die Vorwürfe der Klägerin, mit der Fristan-
setzung habe die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime und den Gleichbehand-
lungsgrundsatz gemäss Art. 8 Abs. 1 und 2 BV verletzt, nicht. Die Vorinstanz war
unabhängig davon, ob die Beklagten von ihrem Replikrecht zur Eingabe vom 8.
November 2020 Gebrauch machten, verpflichtet, im Rahmen der von ihr abzuklä-
renden Prozessvoraussetzungen den Beklagten Frist zum Nachweis der gültigen
Vollmacht an die B'._ AG anzusetzen. Dabei handelt es sich nicht um einen
Anwendungsfall der richterlichen Fragepflicht gemäss Art. 56 ZPO, wie die Kläge-
rin anzunehmen scheint. Ferner ist ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe Art. 712q
ZGB verletzt, in diesem Zusammenhang nicht nachvollziehbar. Sie hat nicht be-
- 21 -
hauptet, es sei jemals ein Gesuch eingereicht worden, die Verwaltung sei vom
Gericht zu ernennen. Es lässt sich zudem kein Verfahrensfehler darin erkennen,
dass die Vorinstanz den Beklagten die Eingabe der Klägerin vom 8. November
2020 formlos zustellte, wurde damit doch deren unbedingtem Replikrecht ent-
sprochen.
Zusammenfassend verfangen die Rügen der Klägerin in Zusammenhang mit
der Fristansetzung zur Nachreichung der Vollmacht nicht.
8.5 Der weitere Vorwurf der Klägerin, die Vorinstanz habe ihre Eingabe vom
8. November 2020 zu Unrecht aus dem Recht gewiesen, ist ebenfalls unberech-
tigt. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, der Aktenschluss sei mit der Erstattung
der Gesuchantwort eingetreten, da keine Frist für einen zweiten Schriftenwechsel
angesetzt worden sei. Deshalb seien die in der Eingabe vom 8. November 2020
vorgebrachten neuen Tatsachen und Beweismittel nicht mehr zu berücksichtigen
(act. 4 E. 2.2). Die Vorinstanz hat die Eingabe der Klägerin somit nicht integral
aus dem Recht gewiesen, sondern diese mit Ausnahme unzulässiger Noven, d.h.
soweit die Klägerin darin zur Massnahmenantwort replizierte, berücksichtigt. Was
daran falsch sein soll, zeigt die Klägerin nicht auf. Die rechtlichen Ausführungen
der Vorinstanz zur Novenschranke im Summarverfahren entsprechen neuster
Bundesgerichtspraxis. Wie die Vorinstanz richtig ausführte, darf sich im summari-
schen Verfahren keine der Parteien darauf verlassen, dass das Gericht nach ein-
maliger Anhörung einen zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptver-
handlung anordnet (BGE 144 III 177 E. 2.2). Wurde kein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und auch zu keiner mündlichen Verhandlung vorgeladen, tritt der Ak-
tenschluss nach einmaliger Äusserung ein und Noven sind nur noch unter den
strengen Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zulässig (BGE 146 III 237 E. 3.1).
Die Vorinstanz hat weder einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet noch zur
mündlichen Verhandlung vorgeladen. Damit fiel die Novenschranke mit der Er-
stattung der Gesuchantwort vom 28. Oktober 2020. Die Klägerin konnte in ihrer
Stellungnahme folglich nur unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO
neue Tatsachen und Beweismittel einbringen, wobei sie die Novenqualität jeweils
zu begründen gehabt hätte. Sie legt im Berufungsverfahren nicht dar, welche
- 22 -
konkreten Noven sie in ihrer Eingabe vom 8. November 2020 erhob, die von der
Vorinstanz unberücksichtigt blieben. Auch behauptet sie nicht schlüssig, dass die
Berücksichtigung bestimmter Noven heute zu einer anderen Entscheidung führen
würde.
Der Vorwurf, die Vorinstanz habe die Eingabe der Klägerin vom 8. Novem-
ber 2020 zu Unrecht aus dem Recht gewiesen, zielt somit ins Leere.
8.6 Die Klägerin ortet eine Verletzung ihres Replikrechts darin, dass ihr die Ein-
gabe der Beklagten vom 7. Dezember 2020 vor dem Sachentscheid nicht zur
Kenntnisnahme zugestellt worden sei.
Der angefochtene Entscheid datiert vom 8. Dezember 2020, womit feststeht,
dass das (unbedingte) Replikrecht der Klägerin, vor dem Entscheid zu sämtlichen
Eingabe der Gegenseite innert 10 Tagen Stellung nehmen zu können, bezüglich
der Eingabe vom 7. Dezember 2020 verletzt wurde. Diese bezog sich auf die Ver-
fügung der Vorinstanz vom 1. Dezember 2020, mit welcher die Beklagten das von
der Klägerin bestrittene Stellvertretungsverhältnis zur B'._ AG hätten darle-
gen müssen. Damit wäre die Eingabe der Beklagten vom 7. Dezember 2020 für
die Klägerin nachvollziehbar von Interesse gewesen. Der Vorwurf der Gehörsver-
weigerung ist daher berechtigt.
Die Eingabe der Beklagten vom 7. Dezember 2020 ist indes heute nicht
mehr entscheidrelevant, weil das Stellvertretungsverhältnis der Beklagten zur
B'._ AG mittlerweile rückwirkend mit neuen Urkunden dargetan und der Klä-
gerin diesbezüglich das Replikrecht eingeräumt wurde (act. 17). Trotz Gehörs-
verweigerung ist folglich von einer Rückweisung an die Vorinstanz abzusehen,
würde diese doch einem formalistischen Leerlauf gleichkommen.
9. Zusammenfassend vermag die Klägerin zwar wiederholt Verfahrensfehler
der Vorinstanz glaubhaft zu machen. Keiner ist indes so gravierend, dass er zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt.
10.
10.1 Die Vorinstanz hat die materiellen Voraussetzungen für die Anordnung der
- 23 -
vorsorglichen Massnahmen behandelt und anschaulich dargelegt, weshalb es ih-
rer Auffassung nach an den Voraussetzungen der Dringlichkeit der Massnahmen
sowie des nicht leicht wiedergutzumachenden Nachteils fehlt (act. 4 E. 4.4 - 4.6).
Die summarischen Erwägungen sind zutreffend, weshalb zur Vermeidung von
Wiederholungen darauf verwiesen werden kann. Die Klägerin geht in ihrer Beru-
fung auf die Begründung im angefochtenen Entscheid nicht ein, sondern belässt
es dabei, pauschal auf ihre Ausführungen im Massnahmengesuch vor Vorinstanz
zu verweisen (act. 2 N 77 f.). Damit ist sie ihrer Begründungsobliegenheit nicht
nachgekommen. Folglich ist in diesem Punkt auf die Berufung nicht einzutreten.
An der mangelnden Begründung ändert auch nichts, dass die Klägerin zahl-
reiche Ausführungen zu den materiellen Voraussetzungen der vorsorglichen
Mass-nahmen in der Stellungnahme zur Berufungsantwort nachschob. Alle Vor-
bringen erfolgten unter dem unbeachtlichen Blickwinkel der ungültigen Zustim-
mung zum Mietvertrag an den Eigentümerversammlungen vom 22. Dezember
2020. Die nachgebrachten Behauptungen zur Ungültigkeit des Mietvertrags
(act. 19 Rz 68 ff.), zum Verfügungsanspruch (act. 19 Rz 68 ff.) und nicht leicht
wieder gutzumachenden Nachteil zufolge Eintragung im Grundbruch (act. 19 Rz
24, 44 und 73) bzw. zufolge Betriebs einer Mobilfunkantenne (act. 19 Rz 72 ff.),
zur Dringlichkeit (act. 19 Rz 76 ff.) und Verhältnismässigkeit der Massnahmen
(act. 19 Rz 79 ff.) sind unbeachtlich.
Dass seit der Erhebung der Berufung eine rechtskräftige Bewilligung zum
Bau und Betrieb der Antenne erteilt worden sei, hat die Klägerin schliesslich we-
der schlüssig behauptet (vgl. act. 19 Rz 43) noch glaubhaft gemacht, so dass sich
auch diesbezüglich weitere Ausführungen erübrigen.
10.2 Die Abweisung der Massnahmenbegehren Ziff. 4 und 5 durch die Vor-
instanz ist daher nicht zu beanstanden.
11. Abschliessend dringt die Klägerin mit keiner ihrer Rügen durch. Die Beru-
fung ist abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
- 24 -
III.
1. Die Vorinstanz hat die Entscheidung über die Kosten- und Entschädigungs-
folgen dem Endentscheid vorbehalten. Dies wird nicht bemängelt, weshalb es da-
bei sein Bewenden hat.
2. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Klägerin
aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Es handelt sich um eine vermögensrechtliche
Streitigkeit mit einem Streitwert im Rechtsmittelverfahren von CHF 75‘000.–. Die
Gerichtsgebühr im Berufungsverfahren, die sich nach §§ 4, 8 und 12 GebV OG
richtet, ist auf CHF 3'000.– festzusetzen.
3. Weiter ist die unterliegende Klägerin zu verpflichten, der Beklagten gestützt
auf §§ 4, 9 und 13 AnwGebV eine Parteientschädigung von CHF 3'000.–, zuzüg-
lich Mehrwertsteuer, zu bezahlen.