Decision ID: 1eadd0ae-a745-5ca2-ab97-e586b71b3401
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, gemäss eigenen Angaben ein afghanischer Staats-
angehöriger und ethnischer (...) mit letztem Wohnsitz in Teheran, suchte
am 28. November 2015 im Empfangs- und Verfahrenszentrum (EVZ)
B._ um Asyl nach. Das SEM erhob am 3. Dezember 2015 die Per-
sonalien des Beschwerdeführers und befragte ihn zum Reiseweg sowie –
summarisch – zu den Asylgründen (Befragung zur Person, BzP).
B.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._ des Kantons D._
vom (...) Dezember 2017 wurde der Beschwerdeführer der harten Porno-
grafie (tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, sexuelle Ge-
walt und Zoophilie) im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und 5 StGB, begangen ab
etwa Ende 2015 bis (...) August 2016, für schuldig befunden.
C.
Am 15. Dezember 2017 hörte das SEM den Beschwerdeführer einlässlich
zu den Asylgründen an.
Zur Begründung des Asylgesuches gab dieser zu Protokoll, er sei im Dorf
E._ (Distrikt F._) in der (...)afghanischen Provinz
G._ geboren und im Alter von eineinhalb Jahren wegen des Krieges
mit seiner Familie in den Iran ausgereist. Die Familie habe seither stets in
Teheran gelebt. Nach dem Abschluss der achten Schulklasse zirka im Jahr
(...) sei er bei verschiedenen Unternehmen in Teheran als (...), (...), (...)
und (...) tätig gewesen. Er habe 18 Jahre lang im Iran gelebt und daher
einen Anspruch auf einen iranischen Pass gehabt, doch habe er stattdes-
sen nur eine Amayesh-Karte (iranische Aufenthaltsbewilligung für afghani-
sche Flüchtlinge) erhalten. Mit dieser Karte sei das Leben im Iran sehr
schwierig gewesen. Er habe als Afghane keinen Führerschein machen und
weder eine SIM-Karte noch ein Auto kaufen können und sei Kontrollen,
Schikanen und Beschimpfungen ausgesetzt gewesen. Die iranische Poli-
zei habe die Afghanen sehr häufig kontrolliert und ihnen die Motorräder
weggenommen. Bei einem ersten Versuch, im Oktober 2015 nach Europa
zu gelangen, sei er an der iranisch-türkischen Grenze aufgegriffen und
nach Herat ausgeschafft worden. Wenige Tage später habe er Afghanistan
mithilfe eines Schleppers wieder verlassen und sei über Pakistan illegal in
den Iran zurückgekehrt. Nach 20 Tagen sei er erneut aus dem Iran ausge-
reist und schliesslich in die Schweiz gelangt. Zur Finanzierung der Ausreise
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habe er sich bei Freunden und Bekannten seines Vaters und Bruders im
Iran massiv verschuldet.
Nach Afghanistan wolle er nicht gehen, weil dort Krieg herrsche, das Land
ihm fremd sei und er dort niemanden kenne. Anlässlich der Ausschaffung
nach Herat habe er viele Männer mit langen Bärten gesehen. Er habe über-
dies ständig Angst wegen der „Bacha Bazi“ („Knabenspiel“, sexuelle Prak-
tiken mit sog. Tanzknaben) gehabt und davor, dass jemand ihn töten
würde. Er habe auch gehört, dass die Taliban Hazara köpfen würden.
Der Beschwerdeführer reichte keine heimatlichen Identitätspapiere ein.
Bezüglich seines Aufenthaltes in Iran gab er im erstinstanzlichen Verfahren
eine Amayesh-Karte sowie eine Mappe mit diversen Schulunterlagen zu
den Akten.
D.
Mit Verfügung vom 19. März 2018 stellte das SEM fest, der Beschwerde-
führer erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, und lehnte dessen Asylge-
such vom 28. November 2015 gestützt auf Art. 3 AsylG (SR 142.31) ab.
Gleichzeitig verfügte es die Wegweisung des Beschwerdeführers aus der
Schweiz und ordnete den Vollzug an.
Zur Begründung der Abweisung des Asylgesuchs führte das Staatsekreta-
riat im Wesentlichen aus, im Rahmen von Krieg oder Situationen allgemei-
ner Gewalt erlittene Nachteile stellten keine Verfolgung im Sinne des Asyl-
gesetzes dar, soweit sie nicht auf der Absicht beruhten, einen Menschen
aus einem der in Art. 3 AsylG erwähnten Gründe zu treffen. Die Praxis ver-
neine eine Kollektivverfolgung der Hazara in Afghanistan, der Beschwer-
deführer habe das Land im Alter von eineinhalb Jahren verlassen, und es
seien keine Anzeichen für eine gezielt gegen seine Person gerichtete zu-
künftige Verfolgung ersichtlich. Seine Vorbringen in Bezug auf den Iran
stellten keine asylbeachtliche Verfolgung dar.
Das SEM beurteilte den Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers
als zulässig (Art. 83 Abs. 3 des Ausländergesetzes [AuG, SR 142.20]) so-
wie als technisch möglich und praktisch durchführbar (Art. 83 Abs. 2 AuG).
Sodann hielt es fest, die Prüfung der Frage, ob der Wegweisungsvollzug
im Sinne von Art. 83 Abs. 4 AuG unzumutbar sei, erübrige sich, wenn die
weggewiesene Person – wie vorliegend der Beschwerdeführer – erheblich
oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz verstossen habe oder diese gefährde (Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG).
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E.
Der Beschwerdeführer focht den am 21. März 2018 eröffneten Entscheid
durch seinen Rechtsvertreter mit Beschwerde vom 20. April 2018 vorab
per Telefax beim Bundesverwaltungsgericht an. Er beantragt, die Verfü-
gung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und die Sache zur
neuen Entscheidung an diese zurückzuweisen. Eventualiter sei die Verfü-
gung in den Ziffern 4 und 5 des Dispositivs aufzuheben und die Vorinstanz
anzuweisen, die vorläufige Aufnahme anzuordnen. In prozessualer Hin-
sicht beantragt er unter Hinweis auf die bereits abgelaufene verkürzte Aus-
reisefrist, das Migrationsamt des Kantons Zürich sei im Sinne einer vor-
sorglichen Massnahme unverzüglich anzuweisen, von jeglichen Vollzugs-
handlungen Abstand zu nehmen. Sodann ersucht er um Gewährung der
unentgeltlichen Prozessführung samt Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses sowie um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistan-
des in der Person des Unterzeichnenden.
Der Originalbeschwerde lagen ein vom 4. April 2018 datierendes Schrei-
ben des Deutsch- und Mathematiklehrers des Beschwerdeführers sowie
eine Unterstützungsbestätigung vom 5. April 2018 bei.
F.
Mit Verfügung vom 17. Mai 2018 hielt die Instruktionsrichterin fest, dass
asylsuchende Personen gemäss Art. 42 AsylG den Abschluss des Verfah-
rens in der Schweiz abwarten dürfen, und wies deshalb sowie unter Hin-
weis auf Art. 97 AsylG den Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnah-
men ab. Ferner stellte sie fest, dass aufgrund der Beschwerdebegründung
davon auszugehen ist, dass sich die Beschwerde lediglich gegen den in
den Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheides angeordne-
ten Vollzug der Wegweisung richtet und die Verfügung vom 19. März 2018
– soweit die Verneinung der Flüchtlingseigenschaft, die Ablehnung des
Asylgesuchs und die Anordnung der Wegweisung betreffend – in Rechts-
kraft erwachsen ist. Sodann hiess die Instruktionsrichterin die Gesuche um
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsverbeistän-
dung gut und ordnete dem Beschwerdeführer antragsgemäss seinen
Rechtsvertreter lic. iur. Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, als amtlichen Rechts-
beistand bei. Gleichzeitig lud sie die Vorinstanz zur Vernehmlassung ein.
G.
Das SEM hielt in der Vernehmlassung vom 24. Mai 2018 an seiner Verfü-
gung fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
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H.
Die Instruktionsrichterin liess am 29. Mai 2018 die vorinstanzliche Ver-
nehmlassung dem Beschwerdeführer zur Kenntnisnahme zukommen.
I.
Mit Eingabe vom 30. Mai 2018 reichte der Rechtsvertreter eine Kostennote
ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslie-
ferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Per-
son Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG). Eine solche
Ausnahme im Sinne von Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG liegt nicht vor.
1.2 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht (Art. 108 Abs. 1
AsylG; Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der
Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist
daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 AsylG i.V.m.
Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich lediglich gegen den in den
Dispositivziffern 4 und 5 des angefochtenen Entscheides angeordneten
Vollzug der Wegweisung (vgl. Sachverhalt Bst. F).
2.2 Bei der Prüfung des Vorliegens von Wegweisungsvollzugshindernissen
kommen ausschliesslich Bestimmungen des Ausländergesetzes zur An-
wendung, weshalb sich die Kognition der Beschwerdeinstanz vorliegend
aus Art. 112 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 49 VwVG ergibt. Die zuläs-
sigen Rügen umfassen demzufolge die Verletzung von Bundesrecht, die
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unrichtige und unvollständige Feststellung des Sachverhalts sowie die Un-
angemessenheit (vgl. BVGE 2014/26 E. 5).
3.
3.1 Ist der Vollzug der Wegweisung nicht zulässig, nicht zumutbar oder
nicht möglich, regelt das Staatssekretariat das Anwesenheitsverhältnis
nach den gesetzlichen Bestimmungen über die vorläufige Aufnahme
(Art. 44 AsylG; Art. 83 Abs. 1 AuG).
3.2 Bei der Geltendmachung von Wegweisungsvollzugshindernissen gilt
gemäss Praxis des Bundesverwaltungsgerichts der gleiche Beweisstan-
dard wie bei der Prüfung der Flüchtlingseigenschaft. Sie sind zu beweisen,
wenn der strikte Beweis möglich ist, und andernfalls wenigstens glaubhaft
zu machen (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.7.4; 2011/24 E. 10.2).
4.
4.1 Das SEM hält in der angefochtenen Verfügung fest, der Beschwerde-
führer sei mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._ vom (...) De-
zember 2017 der harten Pornografie im Sinne von Art. 197 Abs. 4 und 5
StGB für schuldig befunden worden. Anlässlich einer Hausdurchsuchung
an seinem Wohnort am (...) August 2016 sei er im Besitz von 55 Bildern
kinderpornografischen Inhaltes gewesen – beispielsweise expliziten Bil-
dern von deutlich minderjährigen Kindern beziehungsweise teilweise Klein-
kindern, vier Bildern und einem Film mit sexueller Gewalt sowie fünf Bildern
mit Zoophilie (Pferde, Hunde und Katzen im Verkehr mit Frauen). Dieses
Material, das er von diversen Personen erhalten habe, habe er bewusst
auf seinem Telefonspeicher belassen, während er zuvor heruntergeladene
hartpornografische Dateien gelöscht habe. Damit habe er billigend in Kauf
genommen, hartpornografische Erzeugnisse zu besitzen. Derartiges kin-
derpornografisches Material habe er auch selbst weiterverbreitet.
Nicht nur die Herstellung, sondern auch der Besitz und die Weiterverbrei-
tung expliziter Darstellungen sexueller Gewalt sowie Handlungen mit Tie-
ren, insbesondere aber (Klein)Kindern – den verletzlichsten Mitgliedern der
Gesellschaft – gehörten nach dem Verständnis weitester Teile nicht nur der
Schweizer Bevölkerung zu den verwerflichsten und beunruhigendsten Ta-
ten überhaupt. Der bewusste Besitz sowie die aktive Weiterleitung solchen
Materials bedeuteten nach allgemein-moralischem Verständnis zumindest
eine Billigung und damit Unterstützung von Taten wie sexuellen Handlun-
gen mit Kindern. Der Beschwerdeführer als erwachsener Mann mit guter
Schulbildung und Arbeitserfahrung habe nachweislich gegen dieses
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Grundverständnis moralischer Grenzen und somit erheblich gegen die öf-
fentliche Ordnung verstossen. Für das öffentliche Interesse am Erhalt mo-
ralischer Ordnung und somit allgemeiner sozialer Ruhe erachte das SEM
es als zwingend, Personen, die gegen diese Ordnung verstiessen und kein
Interesse am Schutz der Verletzlichsten (wie Kleinkindern) zeigten, den er-
wünschten Schutz zu verweigern. Somit überwiege das öffentliche Inte-
resse der Schweiz am Vollzug der Wegweisung gegenüber dem privaten
Interesse des Beschwerdeführers, sich auf allfällige Wegweisungsvoll-
zugshindernisse gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG zu berufen.
4.2 In der Beschwerde wird vorab die Kassation der angefochtenen Verfü-
gung und Rückweisung an die Vorinstanz zur Neuentscheidung beantragt.
Zur Begründung wird ausgeführt, die Vorinstanz habe den Anspruch des
Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV in
zweifacher Hinsicht verletzt.
4.2.1 Der Kassationsantrag wird zunächst damit begründet, das SEM habe
dem Beschwerdeführer zu keinem Zeitpunkt die Gelegenheit gegeben,
sich zur beabsichtigten Berufung auf Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG zu äussern,
obwohl der Anwendung dieser Bestimmung aufenthaltsbeendender Cha-
rakter zukomme und eine betroffene Person das Recht habe, zu neuen,
entscheidrelevanten Dokumenten Stellung zu nehmen. Überdies stelle
sich die Frage, ob durch das Vorgehen des SEM die Angemessenheitskon-
trolle ausgehebelt werde, habe dieses gemäss BVGE 2014/26 doch ledig-
lich bei der Gewährung einer vorläufigen Aufnahme generell kein Ermes-
sen. Wie es sich bei den Ausschlussgründen nach Art. 83 Abs. 7 AuG ver-
halte, sei unklar.
Der Beschwerdeführer befindet sich in der Schweiz noch im Asyl- und
Wegweisungsverfahren und darf sich deshalb gestützt auf Art. 42 AsylG bis
zum Abschluss des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz aufhalten. Über
ein darüber hinausgehendes Aufenthaltsrecht verfügt er jedoch nicht. Be-
absichtigt die Vorinstanz, eine bestehende vorläufige Aufnahme gestützt
Art. 83 Abs. 7 Bst. a oder b AuG aufzuheben, hat sie der betroffenen Per-
son vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör zu gewähren. Entgegen
der in der Beschwerde vertretenen Ansicht ist eine vorgängige Gewährung
des rechtlichen Gehörs jedoch nicht erforderlich, wenn die Vorinstanz im
Rahmen eines erstinstanzlichen Asyl- und Wegweisungsverfahrens ge-
stützt auf Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG keine vorläufige Aufnahme anordnet.
Überdies handelt es sich beim gegen den Beschwerdeführer ergangenen
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Strafbefehl um ein diesem bekanntes Dokument. Die Rüge einer Gehörs-
verletzung erweist sich somit als unbegründet. Der entsprechende Kassa-
tionsantrag ist abzuweisen.
4.2.2 Soweit der Kassationsantrag damit begründet wird, die Vorinstanz
habe es unterlassen, eine Verhältnismässigkeitsprüfung vorzunehmen, ist
darauf im Rahmen der rechtlichen Würdigung des Sachverhaltes einzuge-
hen (vgl. E. 7.3).
5.
5.1 Der Vollzug der Wegweisung ist nach Art. 83 Abs. 3 AuG unzulässig,
wenn völkerrechtliche Verpflichtungen der Schweiz einer Weiterreise der
Ausländerin oder des Ausländers in den Heimat-, Herkunfts- oder in einen
Drittstaat entgegenstehen (Art. 83 Abs. 3 AuG). So darf keine Person in
irgendeiner Form zur Ausreise in ein Land gezwungen werden, in dem ihr
Leib, ihr Leben oder ihre Freiheit aus einem Grund nach Art. 3 Abs. 1 AsylG
gefährdet ist oder in dem sie Gefahr läuft, zur Ausreise in ein solches Land
gezwungen zu werden (Art. 5 Abs. 1 AsylG; vgl. ebenso Art. 33 Abs. 1 des
Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [FK,
SR 0.142.30]). Nachdem rechtskräftig festgestellt wurde, dass der Be-
schwerdeführer die Flüchtlingseigenschaft nicht erfüllt, kann der in Art. 5
AsylG verankerte Grundsatz der Nichtrückschiebung im vorliegenden Ver-
fahren keine Anwendung finden.
5.2 Die Zulässigkeit des Vollzuges beurteilt sich daher vorliegend nach den
allgemeinen verfassungs- und völkerrechtlichen Bestimmungen (Art. 25
Abs. 3 BV; Art. 3 des Übereinkommens vom 10. Dezember 1984 gegen
Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behand-
lung oder Strafe [FoK, SR 0.105]; Art. 3 EMRK). Gemäss Praxis des Euro-
päischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR) müsste der Beschwer-
deführer eine konkrete Gefahr („real risk“) nachweisen oder glaubhaft ma-
chen, dass ihm im Fall einer Rückschiebung Folter oder unmenschliche
Behandlung drohen würde. Entsprechendes wird von ihm jedoch nicht sub-
stanziiert vorgebracht. Auch aus den Akten ergeben sich keine konkreten
Anhaltspunkte dafür, dass der Beschwerdeführer für den Fall einer Rück-
führung in den Iran oder nach Afghanistan dort mit beachtlicher Wahr-
scheinlichkeit einer nach Art. 3 EMRK oder Art. 1 FoK verbotenen Strafe
oder Behandlung ausgesetzt wäre. Zwar ist die allgemeine Menschen-
rechtssituation in den beiden Staaten in verschiedener Hinsicht als proble-
matisch zu bezeichnen. In Bezug auf die Person des Beschwerdeführers
sind jedoch keine gewichtigen Indizien vorhanden, die darauf schliessen
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liessen, dass er den iranischen oder afghanischen Behörden in spezifi-
scher Weise als verdächtig erscheinen und für ihn im Falle der Rückkehr
eine Gefährdung in einem flüchtlings- oder menschenrechtlich relevanten
Ausmass bestehen könnte.
5.3 Der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers ist demnach so-
wohl im Sinne der asyl- als auch der völkerrechtlichen Bestimmungen zu-
lässig.
6.
6.1 Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Ausländer unzumutbar sein,
wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und
medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet
sind (Art. 83 Abs. 4 AuG). Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist –
unter Vorbehalt von Art. 83 Abs. 7 AuG – die vorläufige Aufnahme zu ge-
währen (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.10).
6.2 Die vorläufige Aufnahme infolge Unzumutbarkeit oder Unmöglichkeit
(Art. 83 Abs. 4 bzw. Abs. 2 AuG) des Wegweisungsvollzugs wird gemäss
Art. 83 Abs. 7 AuG unter anderem dann nicht verfügt, wenn die weg- oder
ausgewiesene Person zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe im In- oder
Ausland verurteilt wurde (Bst. a erster Teilsatz), oder wenn sie erheblich
oder wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der
Schweiz oder im Ausland verstossen hat oder diese gefährdet oder die in-
nere oder die äussere Sicherheit gefährdet (Bst. b).
6.3 Das SEM wandte vorliegend den Ausschlussgrund von Art. 83 Abs. 7
Bst. b erster Teilsatz AuG (erheblicher Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung) an. Dieser setzt voraus, dass die weg- oder ausge-
wiesene Person wiederholt gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
in der Schweiz verstossen hat oder diese gefährdet oder die innere oder
die äussere Sicherheit gefährdet. Ein Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung liegt unter anderem bei der Missachtung von gesetz-
lichen Vorschriften vor (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Ok-
tober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE,
SR 142.201]), wobei sich aus dem Wortlaut von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
ergibt, dass nicht jeder Verstoss gegen die gesetzliche Ordnung zur Ver-
weigerung oder Aufhebung der vorläufigen Aufnahme führt; es bedarf einer
gewissen Intensität. Die kriminellen Handlungen müssen eine schwerwie-
gende Gefährdung oder Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung darstellen. Die Verurteilung zu einer bedingten Freiheitsstrafe lässt
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beispielsweise in der Regel nicht auf eine solche schliessen; das Strafmass
oder der Umstand, dass durch das begangene Delikt besonders wertvolle
Rechtsgüter betroffen sind, kann jedoch zum gegenteiligen Schluss führen
(vgl. BVGE 2007/32 E. 3.2).
6.4 Laut dem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft C._ vom (...) De-
zember 2017 war der Beschwerdeführer anlässlich einer Hausdurchsu-
chung an seinem Wohnort am (...) August 2016 im Besitz von 55 Bildern
kinderpornografischen Inhaltes ([...]). Ferner war er im Besitz von vier Bil-
dern und einem Film mit sexueller Gewalt ([...]) sowie von fünf Bildern mit
Zoophilie ([...]). Diese hartpornografischen Dateien hatte er über „Telegram
Messenger“ von diversen Personen erhalten. Er beliess sie bewusst auf
seinem Telefonspeicher und nahm damit billigend in Kauf, hartpornografi-
sche Erzeugnisse zu besitzen. Zuvor hatte er heruntergeladene hartporno-
graphische Dateien noch gelöscht. Neben dem Besitz und Konsum harter
Pornografie leitete er über „Facebook Messenger“ „wissentlich und willent-
lich“ vier Bilder pornografischen Inhalts an einen Freund weiter, wobei min-
destens eines dieser Bilder „deutlich kinderpornografisch“ war. Dieses Bild
zeigt gemäss dem Strafbefehl ein deutlich minderjähriges nacktes Mäd-
chen, das „(...)“ seine Geschlechtsteile darbietet.
Der Beschwerdeführer wurde der harten Pornografie im Sinne von Art. 197
Abs. 4 und 5 StGB, begangen ab etwa Ende 2015 bis (...) August 2016,
für schuldig befunden und mit einer Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu je
Fr. 50.00, entsprechend Fr. 4500.00 bestraft. Der Vollzug der Geldstrafe
wurde unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren aufgeschoben.
Zudem wurde er mit einer Busse von Fr. 900.00 bestraft. Zwei Mobiltele-
fone und Speicherkarten wurden eingezogen und vernichtet.
6.5 Den vorinstanzlichen Erwägungen wird in der Beschwerde entgegen-
gehalten, das SEM ziehe lediglich das verletzte Rechtsgut der sexuellen
Integrität heran und beleuchte und berücksichtige weder den Unrechtsgeh-
alt der konkreten Tat beziehungsweise das Verschulden noch das ausge-
sprochene Strafmass – Faktoren, die bei der Prüfung der Verhältnismäs-
sigkeit zu berücksichtigen seien. Zwar handle es sich beim Rechtsgut der
sexuellen Integrität um ein hochwertiges Rechtsgut, doch zeige bereits das
Strafmass von 90 Tagessätzen, dass man sich vorliegend im Bagatellbe-
reich und damit weit entfernt vom Anwendungsbereich von Art. 83 Abs. 7
Bst. a AuG bewege. Mit der Gewährung des bedingten Strafvollzugs habe
die Staatsanwaltschaft ferner zum Ausdruck gebracht, dass eine unbe-
dingte Strafe nicht notwendig erscheine, um den Täter von der Begehung
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Seite 11
weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Zweifellos seien bei der
Beurteilung des Sachverhaltes das junge Alter, die Unerfahrenheit und die
Naivität des Beschwerdeführers, welche ihn zur Tat veranlasst hätten, be-
rücksichtigt worden. Die Auffassung der Vorinstanz, mit der erstmaligen,
geringfügigen Delinquenz des Beschwerdeführers könne bereits von ei-
nem erheblichen Verstoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung
gemäss Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG gesprochen werden, gehe massiv zu
weit. Alleine das betroffene Rechtsgut mache ein Verhalten nicht schon zu
einem erheblichen Verstoss. Der Beschwerdeführer habe die Tat kurz nach
Erreichen der Volljährigkeit begangen. Er sei noch sehr jung und könne
aus seinem Verhalten die nötigen Lehren ziehen. Dass er lernfähig und -
willig sei, gehe aus dem beiliegenden Schreiben des Deutsch- und Mathe-
matiklehrers hervor.
6.6 Das Bundesverwaltungsgericht teilt die in der Beschwerde vertretene
Auffassung nicht, wonach es sich bei den erfüllten Tatbeständen um eine
„geringfügige Delinquenz“ handle, und man sich angesichts des geringen
Strafmasses „im Bagatellbereich“ befinde. Da die Gründe für das relativ
tiefe Strafmass und für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs aus
dem Strafbefehl nicht ersichtlich sind, erübrigen sich Erörterungen zu den
diesbezüglichen Spekulationen in der Beschwerde. Das Gericht ist über-
dies nicht an die Einschätzung der Strafbehörden gebunden. Massgebend
ist vorliegend aus Sicht des Gerichtes der Umstand, dass der überwie-
gende Teil der vom Beschwerdeführer begangenen Delikte die sexuelle In-
tegrität von Kindern (einschliesslich Kleinkindern) betrifft. Dass es sich bei
der sexuellen Integrität um ein sehr hochwertiges Rechtsgut handelt, wird
auch in der Beschwerde eingeräumt. Wie die Vorinstanz in der angefoch-
tenen Verfügung zu Recht festgehalten hat, handelt es sich überdies bei
Kindern und Kleinkindern um die verletzlichsten und schutzbedürftigsten
Mitglieder der Gesellschaft. Wer – wie der Beschwerdeführer – während
eines Zeitraums von zirka acht Monaten kinderpornographisches Material
besessen und konsumiert hat und damit sexuelle Handlungen mit Kindern
letztlich auch billigt und indirekt unterstützt, verstösst in der Tat erheblich
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Der besonderen Verletzlich-
keit von (Klein)Kindern, dem hohen Wert des verletzten Rechtsgutes und
der besonderen Schwere solcher Delikte wird seit 1. Oktober 2016 vom
Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass die Strafgerichte bei die-
ser Tatbestandsvariante der harten Pornografie (tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Minderjährigen) unabhängig von der Höhe der Strafe die
obligatorische Landesverweisung anzuordnen haben (Art. 66a Abs. 1
Bst. h i.V.m. 197 Abs. 4 zweiter Satz StGB).
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Seite 12
6.7 Die Tatbestandsvoraussetzungen des Ausschlussgrundes des erhebli-
chen Verstosses gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung gemäss
Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG sind vorliegend erfüllt.
6.8
6.8.1 In der Rechtsmitteleingabe wird argumentiert, die Vorinstanz nehme
mit dem Verzicht auf die Prüfung der Zumutbarkeit des Vollzugs im Sinne
von Art. 83 Abs. 4 AuG eine isolierte Betrachtung der Straftat vor, ohne die
allfälligen Vollzugshindernisse gegenüberzustellen. Der Beschwerdeführer
habe unbestrittenermassen fast sein ganzes Leben im Iran verbracht. Eine
Rückkehr nach Afghanistan wäre lebensbedrohlich und unzumutbar, weil
er dort kein Beziehungsnetz habe. Auch in den Iran könne er nicht zurück-
kehren, da sein früherer Aufenthaltstitel abgelaufen und die Neuerteilung
ausgeschlossen sei.
6.8.2 Hierzu ist daran zu erinnern, dass bei Vorliegen eines Ausschluss-
grundes gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG keine Prüfung der Unzumutbarkeit des
Vollzugs gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG erfolgt. Erfüllt die ausländische Person
durch ihr Verhalten einen der Tatbestände von Art. 83 Abs. 7 Bst. a und b
AuG, ist die Anwendung von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgeschlossen, und die
Weg- oder Ausweisung ist selbst dann zu vollziehen, wenn die betroffene
Person im Heimat- oder Herkunftsstaat konkret gefährdet wäre. Art. 83
Abs. 4 AuG bietet demnach keinen absoluten Schutz vor einer Weg- oder
Ausweisung aus der Schweiz (vgl. BVGE 2014/26 E. 7.9.4 m.w.H). Somit
erübrigt sich eine weiterführende Auseinandersetzung mit der Frage, ob
sich der Vollzug der Wegweisung für den Beschwerdeführer als (un)zumut-
bar erweisen würde.
7.
7.1 Der Ausschluss von der vorläufigen Aufnahme respektive deren Aufhe-
bung muss verhältnismässig sein (Art. 5 Abs. 2 BV und Art. 96 Abs. 1 AuG;
vgl. BVGE 2007/32 E. 3.7). Bei der Verhältnismässigkeitsprüfung haben
die für die Anordnung einer ausländerrechtlichen Massnahme zuständigen
Behörden die privaten Interessen der ausländischen Person an einem Ver-
bleib in der Schweiz und das Interesse des Staates an der Aufhebung oder
Verweigerung der vorläufigen Aufnahme und des Vollzugs der Wegwei-
sung gegeneinander abzuwägen. Es ist dabei keine schematische Be-
trachtungsweise vorzunehmen, sondern auf die gesamten Umstände des
Einzelfalles abzustellen. Zu berücksichtigen sind Faktoren wie die Dauer
der Anwesenheit in der Schweiz, der Grad der Integration, die mit dem
Vollzug der Wegweisung allenfalls drohenden persönlichen und familiären
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Seite 13
Nachteile, bei Straffälligkeit die Schwere begangener Delikte beziehungs-
weise die Art der verletzten Rechtsgüter, das Verschulden der ausländi-
schen Person und deren Verhalten seit der Tat (vgl. BGE 135 II 377 E. 2.1
und 4.3 m.w.H. sowie Urteile des BVGer D-6767/2015 vom 2. November
2017 und E-2997/2015 E. 8.4.2 vom 28. Mai 2018).
7.2
7.2.1 Diese Interessenabwägung fällt vorliegend klar zum Nachteil des Be-
schwerdeführers aus. Das öffentliche Interesse am Vollzug der Wegwei-
sung ist angesichts der hochwertigen verletzten Rechtsgüter und der be-
sonderen Schutzwürdigkeit von Kindern erheblich (vgl. E. 6.4 und 6.6). Ein
schützenswertes persönliches Interesse des Beschwerdeführers an einem
Verbleib in der Schweiz ist hingegen nicht ersichtlich. Der Beschwerdefüh-
rer hält sich lediglich gestützt auf das hängige Asyl- und Wegweisungsver-
fahren in der Schweiz auf (vgl. Art. 42 AsylG). Eine darüber hinausgehende
Aufenthaltsberechtigung hat er nie besessen. Die Aufenthaltsdauer in der
Schweiz ist mit zweieinhalb Jahren kurz. In der Schweiz leben keine Fami-
lienangehörigen des Beschwerdeführers und sein Integrationsgrad ist sehr
gering. Er hat gemäss eigenen Angaben praktisch sein ganzes Leben in
Teheran verbracht, wo auch seine Eltern und Geschwister wohnen. Er hat
im Iran über einen Aufenthaltstitel (Amayesh-Karte) verfügt, welcher von
seinem Vater jährlich erneuert werden konnte, und hatte gemäss eigenen
Angaben nach einem 18-jähigen Aufenthalt im Iran auch Anspruch auf die
iranische Staatsangehörigkeit (vgl. act. A14/14 F46 ff. und F63). Trotz einer
achtjährigen Schulbildung im Iran weist er gemäss dem Schreiben des
Deutsch- und Mathematiklehrers, bei dem er – keinen intensiven – Unter-
richt besucht, grössere Defizite auf. Diese versuche er mit Erfolg zu kom-
pensieren, doch würden seine Integrationsbestrebungen durch seine „aus-
geprägte Naivität“ und „zeitweilige Verträumtheit“ gebremst. Der Lehrer be-
schreibt den Beschwerdeführer als einen „wohlerzogenen, zuvorkommen-
den und angepassten Burschen“ und stellt ihm „hinsichtlich der weiteren
Integration insgesamt eine durchaus positive Prognose“. Diese Einschät-
zung der Lehrperson vermag an der Tatsache nichts zu ändern, dass die
vom Beschwerdeführer begangenen Delikte und sein Verschulden schwer
wiegen, insbesondere was den Besitz, den Konsum und die Weiterleitung
von Kinderpornografie betrifft, und sein persönliches Interesse am Verbleib
in der Schweiz aufgrund der kurzen Anwesenheitsdauer, des Fehlens fa-
miliärer Bindungen und einer sozialen und wirtschaftlichen Integration als
sehr gering zu bezeichnen ist. Sodann handelt es sich bei ihm nicht um
eine besonders verletzliche Person, sondern um einen jungen, gesunden
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Mann mit vielfältiger Arbeitserfahrung. Die Anforderungen an eine Verwei-
gerung der vorläufigen Aufnahme sind im Übrigen tiefer als die Anforderun-
gen an die Aufhebung einer bestehenden vorläufigen Aufnahme.
7.2.2 Entgegen der in der Beschwerde vertretenen Ansicht lässt sich aus
dem Umstand, dass die Strafbehörde vorliegend keine obligatorische Lan-
desverweisung ausgesprochen hat, keineswegs schliessen, dass sie von
einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
ausging. Da der Beschwerdeführer zwischen Ende 2015 und dem (...) Au-
gust 2016 delinquierte, die Bestimmungen zur obligatorischen Landesver-
weisung (Art. 66a StGB) jedoch erst am 1. Oktober 2016 in Kraft traten,
war die Anordnung einer obligatorischen Landesverweisung bereits auf-
grund des Rückwirkungsverbotes nicht möglich. Dies vermag an der Ver-
werflichkeit der Taten und dem Verschulden des Beschwerdeführers nichts
zu ändern. Im heutigen Zeitpunkt müsste er mit einer obligatorischen Lan-
desverweisung rechnen, zumal die Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2
StGB in seinem Fall mangels privater Interessen am Verbleib in der
Schweiz nicht zur Anwendung gelangen würde.
7.3
7.3.1 In der Beschwerde wird gerügt, die Vorinstanz habe den Anspruch
auf rechtliches Gehör verletzt, weil sie auch nicht ansatzweise eine Ver-
hältnismässigkeitsprüfung beziehungsweise eine Abwägung der verschie-
denen Interessen vorgenommen, sondern sich darauf beschränkt habe,
die Verwerflichkeit des begangenen Deliktes zu betonen. Damit erweise
sich die Begründung nicht als ausreichend.
7.3.2 Hierzu ist festzustellen, dass das SEM in der angefochtenen Verfü-
gung festgehalten hat, dass das öffentliche Interesse der Schweiz am Voll-
zug der Wegweisung gegenüber dem privaten Interesse des Beschwerde-
führers, sich auf allfällige Vollzugshindernisse gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG
zu berufen, überwiege. Es hat damit implizit eine Verhältnismässigkeitsprü-
fung vorgenommen, allerdings ohne das fehlende private Interesse des
Beschwerdeführers am Verbleib in der Schweiz explizit zu begründen. An-
gesichts des Umstandes, dass in der vom Gericht vorgenommenen Inte-
ressenabwägung keine Elemente ersichtlich sind, die zugunsten des Be-
schwerdeführers sprechen würden, erscheint die in der Beschwerde zu
Recht gerügte Gehörsverletzung als zu geringfügig, um eine Kassation der
angefochtenen Verfügung zu rechtfertigen. Eine Heilung der Gehörsverlet-
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zung drängt sich auch aus prozessökonomischen Gründen auf. Die Verlet-
zung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist jedoch bei der Bemessung
einer (reduzierten) Parteientschädigung zu berücksichtigen.
7.4 Die Anwendung der Ausschlussgrundes von Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG
und die Verweigerung der vorläufigen Aufnahme des Beschwerdeführers
sind als verhältnismässig zu erachten.
8.
Schliesslich obliegt es dem Beschwerdeführer, sich bei der zuständigen
Vertretung Irans oder Afghanistans die für eine Rückkehr notwendigen Rei-
sedokumente zu beschaffen (Art. 8 Abs. 4 AsylG; vgl. dazu auch BVGE
2008/34 E. 12), weshalb der Vollzug der Wegweisung auch als möglich zu
bezeichnen ist (Art. 83 Abs. 2 AuG).
9.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz den Vollzug der Weg-
weisung des Beschwerdeführers aus der Schweiz gestützt auf Art. 84
Abs. 3 in Verbindung mit Art. 83 Abs. 7 Bst. b AuG im Ergebnis zu Recht
verfügt hat.
10.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt, den rechtserheblichen Sachverhalt richtig so-
wie vollständig feststellt und angemessen ist (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist abzuweisen.
11.
11.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dessen Kosten grundsätz-
lich dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Das Bun-
desverwaltungsgericht hat ihm mit Verfügung vom 17. Mai 2018 infolge Be-
dürftigkeit die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung in der Person seines Rechtsvertreters gemäss
Art. 110a AsylG gewährt. Aufgrund der Akten ist nach wie vor von der Be-
dürftigkeit des Beschwerdeführers auszugehen, weshalb ihm keine Verfah-
renskosten aufzuerlegen sind.
11.2 Dem amtlichen Rechtsbeistand ist ein Honorar auszurichten (vgl. für
die Grundsätze der Bemessung der Parteientschädigung Art. 7 ff. des Reg-
lements über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Bei amtlicher
Vertretung geht das Gericht in der Regel von einem Stundenansatz von
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Fr. 200.– bis Fr. 220.– für Anwältinnen und Anwälte und von Fr. 100.– bis
Fr. 150.– für nicht-anwaltliche Vertreterinnen und Vertreter aus (Art. 12
i.V.m. Art. 10 Abs. 2 VGKE), wobei nur der notwendige Aufwand zu ent-
schädigen ist (Art. 8 Abs. 2 VGKE).
11.3 Der Rechtsvertreter reichte am 30. Mai 2018 eine Honorarnote ein, in
welcher er Kosten von insgesamt Fr. 2007.30 geltend macht, welche sich
aus Honorarkosten in der Höhe von Fr. 1845.– (zeitlicher Aufwand von 6,15
Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 300.–) sowie Auslagen von
Fr. 18.80 und einem Mehrwertsteuerzuschlag von Fr. 143.50 zusammen-
setzen. Der geltend gemachte zeitliche Aufwand von 6,15 Stunden er-
scheint als angemessen. Eine Stunde ist anteilsmässig durch das SEM als
Parteientschädigung zu leisten (vgl. E. 7.3.2 und nachfolgende E. 11.4).
Für die restlichen 5,15 Stunden ist der in der Kostennote verrechnete Stun-
denansatz von Fr. 300.– auf Fr. 220.– zu reduzieren. Der Rechtsbeistand
ist dementsprechend vom Bundesverwaltungsgericht mit insgesamt
Fr. 1240.50 inklusive Auslagen (Fr. 18.80) und Mehrwertsteuer (Fr. 88.70
MwSt) zu entschädigen.
11.4 Praxisgemäss ist eine anteilmässige Parteientschädigung zuzuspre-
chen, wenn – wie vorliegend – eine Verfahrensverletzung auf Beschwer-
deebene geheilt wird. Diese ist auf Grund der Akten (Art. 14 Abs. 2 VGKE)
und unter Berücksichtigung der Bemessungsfaktoren (Art. 8 ff. VGKE) auf
insgesamt Fr. 300.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag) festzu-
setzen. Die Vorinstanz ist anzuweisen, dem Beschwerdeführer diesen Be-
trag als Parteientschädigung auszurichten.
(Dispositiv nächste Seite)
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