Decision ID: b6f2f87b-88f4-45dc-a37b-fd669b4b990a
Year: 2019
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ arbeitete seit 11. Juli 2016 als Gipser / Trockenbauer bei der B._ AG
(nachfolgend: Arbeitgeberin; act. G3.1/S. 99 ff.). Mit Schreiben vom 1. Oktober 2016
und vom 18. Oktober 2016 forderte er von der Arbeitgeberin den ausstehenden Lohn
seit Beginn des Arbeitsverhältnisses (act. G3.1/S. 104 und 98). Am 31. Oktober 2016
kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der Arbeitgeberin wegen der
ausstehenden Lohnzahlungen mit sofortiger Wirkung (act. G3.1/S. 71).
A.b Mit Antragsformular vom 15. November 2016 beantragte der Versicherte bei der
kantonalen Arbeitslosenkasse Arbeitslosenentschädigung ab 1. November 2016 (act.
G3.1/S. 47 ff.). Am 7. Dezember 2016 wurde über die Arbeitgeberin der Konkurs
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eröffnet und am 9. Februar 2017 mangels Aktiven eingestellt (vgl. act. G3.1/S.20 und S.
14). Mit Schreiben vom 15. Dezember 2016 forderte der Versicherte von der
Arbeitgeberin verschiedene Unterlagen, insbesondere Lohnabrechnungen (act. G3.1/S.
91).
A.c Der Versicherte stellte am 25. Dezember 2016 Antrag auf Insolvenzentschädigung
bei der Kantonalen Arbeitslosenkasse. Er machte Lohnansprüche für den Zeitraum vom
11. Juli 2016 bis 7. Dezember 2016 geltend (act. G3.1/S. 95 f. und S. 92).
A.d Die Arbeitslosenkasse stellte dem Versicherten am 31. Januar 2017 eine
Auszahlungsabrechnung zu, auf welcher sie eine Teilzahlung der für den Zeitraum vom
11. Juli 2016 bis 31. Oktober 2016 errechneten Insolvenzentschädigung im Umfang
von Fr. 13‘469.85 (60% von Fr. 22‘449.75) auswies, wovon Fr. 7‘361.15 zugunsten der
Gemeindekasse C._ abgezogen wurden (act. G3.1/S. 38).
B.
B.a Mit dieser Auszahlungsabrechnung war der Versicherte nicht einverstanden und
verlangte mit Schreiben vom 10. April 2017 eine anfechtbare Verfügung. Er machte
insbesondere geltend, er sei vom 31. Oktober 2016 bis zur Konkurseröffnung vom 7.
Dezember 2016 nicht vermittelbar gewesen, da er der Arbeitgeberin auf Abruf zur
Verfügung gestanden habe (act. G3.1/S. 17 ff.).
B.b Die Arbeitslosenkasse hielt an ihrer Abrechnung mit Verfügung vom 5. Mai 2017
fest. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte habe seinen letzten Arbeitstag am
31. Oktober 2016 geleistet. Ab 1. November 2016 beziehe er Arbeitslosentaggeld.
Deshalb sei die Insolvenzentschädigung vom 11. Juli 2016 bis zum 31. Oktober 2016
geleistet worden. Die Überzeiten seien nicht zweifelsfrei belegt, es liege sogar ein
Widerspruch zwischen den vom Versicherten verfassten Zeiterfassungen zu den
beiden von ihm eingereichten Lohnabrechnungen für die Monate Juli und August 2016
vor. Spesen seien nicht AHV-pflichtig und deshalb nicht von der
Insolvenzentschädigung gedeckt (act. G3.1/ S. 10 ff.).
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C.
C.a Gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 26. Mai 2017 Einsprache. Er
beantragte sinngemäss die Aufhebung der Verfügung und die Neuberechnung der
Insolvenzentschädigung unter Berücksichtigung der von ihm geleisteten Überstunden.
Diesbezüglich brachte er vor, er habe die Überstunden tatsächlich geleistet und diese
seien in den Lohnabrechnungen Juli und August 2016 festgehalten worden. Als Zeuge
benenne er seinen Mitarbeiter D._. Er habe die Überstunden auf dem
Betreibungsweg geltend gemacht. Gegen den Zahlungsbefehl sei kein Einspruch
erhoben worden, die Arbeitgeberin habe die Überzeit anerkannt. Die Arbeitgeberin
habe keinerlei Abrechnungssystem. Auch die zur Verfügung gestellten Stundenzettel
und Nachweise hätten nicht den Vorschriften entsprochen. Das sei aber nicht das
Problem des Versicherten (act. G3.1/S. 4).
C.b Mit Entscheid vom 20. Juli 2017 wies die Arbeitslosenkasse die Einsprache ab.
Lohnansprüche aus nicht bezogenen Überstunden seien grundsätzlich mit einer
Zeiterfassung zu belegen. Die geltend gemachten Überzeiten seien nicht zweifelsfrei
belegt, es würden sogar Widersprüche vorliegen. Der Zahlungsbefehl genüge nicht als
Beleg für eine von der Insolvenzentschädigung zu deckende Lohnforderung. Somit
könnten keine Überzeiten vergütet werden (act. G3.1/S. 2 f.).
D.
D.a Gegen den Einspracheentscheid erhob der Versicherte mit Schreiben vom 17.
August 2017 (Entgegennahme am 18. August 2017 via Briefkasteneinwurf)
Beschwerde. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids und die
Zusprache von Insolvenzentschädigung für die geleisteten Überstunden. Die
Lohnabrechnungen würden die Überstunden ausweisen und seien von der
Beschwerdegegnerin nicht berücksichtigt worden. Der Zahlungsbefehl mit den
Lohnforderungen für die geleisteten Überstunden sei rechtskräftig geworden. Die
Arbeitgeberin habe kein vorschriftsgemässes Abrechnungssystem gehabt (act. G1).
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D.b Mit Beschwerdeantwort vom 15. September 2017 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie auf
die Verfügung vom 5. Mai 2017 sowie auf den Einspracheentscheid vom 20. Juli 2017.
Sie ergänzt, die Überstundenmutation sei anhand der vom Beschwerdeführer
eingereichten Arbeitsrapporte und Lohnabrechnungen nicht nachvollziehbar.
Lohnansprüche aus nicht bezogenen Ferien oder Überstunden seien grundsätzlich mit
einer Zeiterfassung zu belegen. Über die Arbeitgeberin sei bereits am 7. Dezember
2016 der Konkurs eröffnet worden. Der Zahlungsbefehl mit dem Vermerk „kein
Rechtsvorschlag“ sei erst am 3. April 2017 zurückgekommen und könne schon deshalb
nicht mehr als glaubhafte Anerkennung der Überstunden beigezogen werden. Aufgrund
der widersprüchlichen Angaben in den Lohnabrechnungen und Stundenrapporten sei
nicht glaubhaft gemacht, dass die Überstunden effektiv geleistet worden seien.
Deshalb seien sie nicht vergütet worden (act. G3).
D.c Mit Replik vom 1. November 2017 verdeutlicht der Beschwerdeführer noch einmal
seine Ausführungen und beantragt die Gutheissung seiner Beschwerde (act. G5).
D.d Am 12. Januar 2018 schrieb die Beschwerdegegnerin, am 8. Januar 2018 um
10:41 Uhr habe ein anonymer Anrufer mitgeteilt, dass der Beschwerdeführer von der
Arbeitgeberin und der E._ GmbH während des Insolvenzverfahrens Geldzahlungen
erhalten habe (act. G7).
D.e Mit Schreiben vom 31. Januar 2018 hält der Beschwerdeführer fest, das
Insolvenzverfahren sei im Dezember 2016 eröffnet worden und während dieser Zeit
habe er keinerlei Bargeld oder andere Geldleistungen von den genannten Firmen
erhalten. Mit der Insolvenzentschädigung sei er ausser betreffend Abrechnung Überzeit
einverstanden gewesen. Er habe die Überzeit geleistet und fordere die Zahlung (act.
G9).
D.f Mit Schreiben vom 22. Februar 2018 reichte die Beschwerdegegnerin einen
Ausdruck von Skype for Business ein, aus dem ersehen werden könne, dass der
angenommene Anruf stattgefunden habe (act. G11).
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Erwägungen
1.
1.1 Als Lohn im Sinne von Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist der
massgebende Lohn aus unselbständiger Erwerbstätigkeit im Sinne der AHV-
Gesetzgebung zu verstehen. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen.
Leistungen ausserhalb des massgebenden Lohnes, für die kein Anspruch auf
Insolvenzentschädigung besteht, sind namentlich Unkostenentschädigungen (Spesen,
insbesondere Reisespesen, Verpflegungszuschläge, Auslagen für Arbeitsmaterial;
AVIG-Praxis Insolvenzentschädigung [IE], Rz B11 f.).
1.2 Die Kasse darf eine Insolvenzentschädigung nur ausrichten, wenn der
Arbeitnehmer seine Lohnforderung glaubhaft macht (Art. 74 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Das Arbeitslosenversicherungsrecht ist vom Untersuchungsgrundsatz
beherrscht, gemildert durch die Mitwirkungspflicht der Parteien. Der
Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne der Beweisführungslast
begriffsnotwendig aus. Die Parteien tragen die Beweislast aber insofern, als im Falle
der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem
unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel
gelangt allerdings erst dann zur Anwendung, wenn es sich als unmöglich erweist, im
Rahmen des Untersuchungsgrundsatzes einen Sachverhalt zu ermitteln, der die (im
Einzelfall) hinreichende Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen.
Art. 74 AVIV stellt mithin eine Beweislastregel auf. Für die Lohnforderung bedeutet das,
dass sowohl ihr Bestand als auch ihre Höhe glaubhaft sein müssen (URS BURGHERR,
a.a.O., S. 113 ff.).
1.3 Gegenüber dem im Sozialversicherungsrecht sonst üblichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügt es für das Glaubhaftmachen bereits, wenn
ein erheblicher Grad von Wahrscheinlichkeit für die Annahme eines rechtserheblichen
Sachverhalts vorliegt, auch wenn durchaus noch mit der Möglichkeit gerechnet werden
muss, bei eingehender Abklärung werde sich der behauptete Sachverhalt nicht
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erstellen lassen. Die Verwaltung darf noch gewisse, wenn auch nicht erhebliche Zweifel
hegen. Bei Zweifeln prüft sie die Angaben des Versicherten im Rahmen des Möglichen.
Erscheinen Lohnforderungen als unglaubhaft und können sie durch nichts gestützt
werden, führt dies zur Ablehnung des Entschädigungsanspruchs (URS BURGHERR,
a.a.O., S. 115 f.).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer erwähnt die Überstunden in seinen ersten Schreiben vom 1.
und 18. Oktober 2016 an die Arbeitgeberin nicht (vgl. act. G3.1/S. 104 und 98). Erst mit
Schreiben vom 31. Oktober 2016 – mithin an seinem letzten Arbeitstag – gibt er unter
anderem "über 100 ÜBERSTUNDEN" als Begründung für seine Kündigung an (act.
G3.1/S. 71). Zwar sind angeordnete Überstunden und die Überstundenzuschläge
während des laufenden Arbeitsverhältnisses grundsätzlich mit Freizeit auszugleichen
(Art. 8.4.1 Satz 1 des Gesamtarbeitsvertrags 2016-2019 für das Maler- und
Gipsergewerbe [GAV]), sodass eine Erwähnung im Zusammenhang mit
Lohnforderungen sich unter Umständen nicht sofort aufdrängt. Es fällt aber auf, dass
vorliegend für einen Zeitraum von sieben Wochen (11. Juli bis 28. August 2016)
zusätzliche Arbeit im Umfang von über zweieinhalb Wochen geltend gemacht wird.
Dass eine solch hohe Anzahl Überstunden angesichts der vollständig ausstehenden
Lohnforderungen nicht bereits früher schriftlich erwähnt wurden, erscheint
ungewöhnlich.
2.2 Bei den beiden Lohnabrechnungen für Juli und August 2016 handelt es sich nicht
um echtzeitlich erstellte Dokumente. Der Beschwerdeführer hatte die
Lohnabrechnungen mehrmals schriftlich angefordert, nämlich am 1. und 18. Oktober
2016 sowie am 15. Dezember 2016. Wiederum erwähnt er die Überstunden erst in dem
nach Ende des Arbeitsverhältnisses verfassten Brief vom 15. Dezember 2016, indem er
die Arbeitgeberin um "Abrechnungen laut Arbeitsvertrag sowie Nachweis
Stundenabrechnung verbunden mit Überstunden" bittet (act. G3.1/S. 104, 98 und 91).
Die Lohnabrechnungen wurden also erst nach dem 15. Dezember 2016 – und somit
auch erst nach dem Konkurs der Arbeitgeberin – ausgestellt. Zu jenem Zeitpunkt hatte
die Arbeitgeberin kaum noch Interesse an der Prüfung der geltend gemachten
Überstunden, da bereits klar war, dass das Unternehmen liquidiert würde. Über eine
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eigene Zeiterfassung zur Gegenkontrolle verfügte die Arbeitgeberin soweit ersichtlich
nicht. Zwar ist die Arbeitgeberin gemäss Art. 8.9 des zitierten GAV gehalten, über die
Arbeitsstunden im Betrieb mittels eines von der zuständigen Berufskommission zur
Verfügung gestellten Formulars oder eines gleichwertigen Ersatzsystems genau Buch
zu führen. Bei Verstössen gegen diese Pflicht kann die Arbeitgeberin im Rahmen des
GAV mit einer Konventionalstrafe belegt werden. Eine fehlende oder ungenügende
betriebliche Arbeitszeiterfassung kann andererseits nicht bedeuten, dass im
Nachhinein unbesehen auf die vom Arbeitnehmer geltend gemachten Überstunden
abzustellen ist. Vielmehr sind diese Angaben im Rahmen der freien Beweiswürdigung
zu überprüfen.
2.3 Der Beschwerdeführer legt einen Zahlungsbefehl vom 14. November 2016 gegen
die Arbeitgeberin ins Recht. Da die Arbeitgeberin dagegen keinen Rechtsvorschlag
erhoben habe, habe die Arbeitgeberin die Überzeit anerkannt und der Zahlungsbefehl
sei rechtskräftig (act. G3.1/S. 4 und 5 f.). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt
werden. Im Zahlungsbefehlsverfahren werden die geltend gemachten Forderungen
inhaltlich nicht überprüft. Wird kein Rechtsvorschlag gegen den Zahlungsbefehl
erhoben, kann dies nicht als Anerkennung des Schuldners gewertet werden. Es
ermöglicht dem Gläubiger lediglich, das Betreibungsverfahren mittels
Fortsetzungsbegehren weiterzuführen und so das Inkasso seiner Forderung
weiterzuverfolgen. Der vorliegende Zahlungsbefehl wurde zudem erst am 15. März
2017 zugestellt (act. G3.1/S. 6). Da der Konkurs zu jenem Zeitpunkt bereits über die
Arbeitgeberin eröffnet und mangels Aktiven eingestellt worden war, hatte diese auch
keine eigenen Interessen mehr, zu den Forderungen Stellung zu nehmen.
2.4 Der Beschwerdeführer legt Arbeitsrapporte für den Zeitraum vom 11. Juli bis 5.
November 2016 vor. Diese Rapporte weisen für den Juli und August je 47.5, für den
September 49.5 und für den Oktober 8 Überstunden aus (act. G3.1/S. 72 ff.). Diese
Zahlen stimmen nicht überein mit den Angaben auf den Lohnabrechnungen (41.5
Überstunden für den Juli und 65.5 Überstunden für den August, act. G3.1/S. 93 f.). Die
Rapporte sind nicht von der Arbeitgeberin gegengezeichnet. Es liegt auch kein
Nachweis über die Zustellung an die Arbeitgeberin im Recht. Hinweise, dass die
Arbeitgeberin über die Leistung von Überstunden informiert gewesen wäre oder diese
sogar angeordnet hätte, sind ebenfalls nicht ersichtlich. Einige Positionen werfen
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ohnehin Fragen auf. Beispielsweise hat der Beschwerdeführer am 1. August 2016 den
Feiertag notiert, keine ausgeführten Arbeiten beschrieben, dann aber 9 Stunden erfasst
(statt der in Art. 8.2 GAV vorgesehenen täglichen Arbeitszeit von 8 Stunden; vgl. auch
Art. 8.6 GAV). Im Zeitraum vom 15. bis 19 August 2016 gab der Beschwerdeführer
teilweise Krankheit an, erfasste dann aber Arbeitszeiten von 8.5 statt 8 Stunden. Bei
Krankheit kann die normale tägliche Arbeitszeit eingesetzt werden. Selbst wenn der
Beschwerdeführer teilweise gearbeitet haben sollte, kann er keine Überstunden
angeben, denn dann war er für den gearbeiteten Teil der Zeit arbeitsfähig und für den
restlichen Teil bis maximal 8 Stunden arbeitsunfähig. Das gilt beispielsweise auch für
den 24. August 2016, zu dem der Beschwerdeführer unter den aufgeführten Arbeiten
"laut Auftrag" und "krank" angibt, um danach 13 Stunden Arbeitszeit einzusetzen. Für
den Zeitraum vom 29. bis 31. August 2016 hat der Beschwerdeführer keine Arbeitszeit
eingetragen. Es ist unklar, ob er während dieser Zeit Überstunden abbaute oder Ferien
bezog. Für den 1. September 2016 hat der Beschwerdeführer dann 15.5 Stunden reine
Arbeitszeit und eine Stunde Pause angegeben. Hätte er um 5:00 Uhr morgens mit der
Arbeit begonnen, wäre er also um 21:30 Uhr mit der Arbeit fertig gewesen, wobei der
Arbeitsweg noch nicht berücksichtigt wäre. Es erscheint daher nicht glaubhaft, dass
eine ökonomisch denkende Arbeitgeberin die Arbeitsrapporte in dieser Form
tatsächlich angenommen und die behaupteten Überstunden akzeptiert hätte.
2.5 Zusammengefasst bestehen erhebliche Zweifel an der Richtigkeit der
Stundenerfassung. Echtzeitliche Unterlagen, die Aufschluss über die tatsächlich
geleisteten Stunden geben könnten, sind nicht vorhanden. Es kann daher nicht
festgestellt werden, ob der Beschwerdeführer tatsächlich Überstunden geleistet hat
und wenn ja in welchem Umfang. Da die Überstundenforderung im vorliegenden
Umfang unglaubhaft erscheint und durch keine weiteren Beweismittel als die
Arbeitsrapporte gestützt wird, hat der Beschwerdeführer die Folgen der
Beweislosigkeit zu tragen und der Entschädigungsanspruch ist in diesem Umfang
abzulehnen. Die Beschwerde ist deshalb im Sinne der vorstehenden Erwägungen
abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu erheben (vgl. Art. 61 lit. a des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]).
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