Decision ID: ec224d30-71ed-59bd-8f14-330044216a2c
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1972 geborene chinesische Staatsangehö-
rige mit Aufenthaltsbewilligung in Malta, war ihren eigenen Angaben zu-
folge vom 17. Juli 2019 bis zum 7. August 2019 in (...) und vom 8. August
2019 bis zum 19. August 2019 in (...) im Rahmen eines Dienstleistungs-
verhältnisses zwischen der B._ mit Sitz in (...), Malta ([...]) und der
C._ GmbH ([...]) mit Sitz (...) als Masseurin erwerbstätig. Die Ar-
beitseinsätze an den verschiedenen Einsatzorten wurden den jeweiligen
kantonalen Behörden vorgängig gemeldet (Akten des Bundesverwaltungs-
gerichts [BVGer-act.] 1).
B.
Dem Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons (...) (nachfolgend: AWA)
wurde am 31. Juli 2019 die Entsendung der Beschwerdeführerin durch die
B._ zur Erbringung einer persönlichen Dienstleistung in der
Schweiz vom 8. August 2019 bis zum 5. Oktober 2019 gemeldet. Am 5. Au-
gust 2019 stellte das AWA eine Bestätigung der Meldung einer Erwerbstä-
tigkeit von entsandten Arbeitnehmenden für die gemeldete Dauer aus, wo-
bei darauf als ausgeübte Tätigkeit "Massage (nicht Erotik/nicht medizi-
nisch)" festgehalten wurde (BVGer-act. 1, Beilage 13).
C.
Mit an die B._ adressiertem und der C._ GmbH gleichen-
tags per E-Mail zugestelltem Schreiben vom 15. August 2019 kürzte das
AWA die ursprünglich bis zum 5. Oktober 2019 gemeldete Einsatzdauer
der Beschwerdeführerin im Betrieb in (...) auf den 18. August 2019. Erläu-
ternd führte das AWA im E-Mail aus, Abklärungen der Kantonspolizei hät-
ten ergeben, dass im Einsatzbetrieb nicht nur traditionelle chinesische
Massagen, sondern auch erotische Dienstleistungen angeboten würden.
Entsendungen im Erotikbereich seien "gemäss Bund nicht möglich"
(BVGer-act. 1, Beilage 27).
D.
Mit Schreiben vom 16. August 2019 an das AWA liess die C._
GmbH durch ihren Rechtsvertreter geltend machen, die bisherige Melde-
bestätigung sei korrekt gewesen, weshalb für die Erwerbstätigkeit keine
Bewilligung erforderlich gewesen sei. Sie beantragte die sofortige Wieder-
erwägung im Sinne eines sofortigen Rückzugs der mit einer Einsatzreduk-
tion versehenen Meldebestätigung vom 15. August 2019, eventualiter die
Ausstellung einer anfechtbaren Verfügung. Am 19. August 2019 erfolgte
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eine Kontrolle in den Räumlichkeiten der C._ GmbH durch die Kan-
tonspolizei (...), woraufhin die Beschwerdeführerin wegen Verdachts auf
illegale Erwerbstätigkeit in Polizeigewahrsam genommen und von der kan-
tonalen Migrationsbehörde mit Verfügung vom 22. August 2019 aus der
Schweiz weggewiesen wurde (BVGer-act. 1, Beilage 18).
E.
Das AWA erliess am 22. August 2019 eine Verfügung, womit es unter an-
derem festgestellte, dass betreffend die Beschwerdeführerin keine Entsen-
dung, sondern ein Stellenantritt bei der C._ GmbH vorliege und
diese als Arbeitgeberin im Sinne des Ausländerrechts einzustufen sei. Zu-
dem stellte sie fest, dass bei einem Stellenantritt der Beschwerdeführerin
in der Schweiz eine Meldung gemäss Art. 9 Abs. 1bis der Verordnung vom
22. Mai 2002 über die Einführung des freien Personenverkehrs (VEP,
SR 142.203; ab 1. Januar 2021: Verordnung über den freien Personenver-
kehr [VFP], AS 2020 5853, 5856 ff.) nicht möglich und vom ersten Tag an
eine Arbeitsbewilligung zu beantragen sei (BVGer-act. 1, Beilage 28). Ge-
gen die Verfügung vom 22. August 2019 beschritt die C._ GmbH
den Rechtsmittelweg. Das entsprechende Verfahren ist derzeit noch pen-
dent.
F.
Die Staatsanwaltschaft des Kantons (...) verurteilte die Beschwerdeführe-
rin mit Strafbefehl vom 27. August 2019 wegen rechtswidrigen Aufenthalts
und Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung, begangen am 19. August 2019, zu
einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen à Fr. 30.– sowie zu einer
Busse von Fr. 420.–. Nach einer Einsprache der Beschwerdeführerin sis-
tierte die Staatsanwaltschaft das Strafverfahren am 19. September 2019
bis zum rechtskräftigen Abschluss des Rechtsmittelverfahrens betreffend
die Verfügung des AWA vom 22. August 2019 (BVGer-act. 1, Beilagen 20,
30 und 31).
G.
Mit Verfügung vom 23. August 2019 verhängte die Vorinstanz gegenüber
der Beschwerdeführerin ein zweijähriges Einreiseverbot, geltend ab dem
2. September 2019. Die Vorinstanz begründete die Fernhaltemassnahme
mit der illegalen Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin (BVGer-act. 1,
Beilage 2).
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Seite 4
H.
Die Beschwerdeführerin gelangte am 26. September 2019 mit einer
Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragte die
Aufhebung des am 23. August 2019 verfügten Einreiseverbots, eventualiter
sei es in seiner Dauer angemessen zu reduzieren (BVGer-act. 1).
I.
Am 4. Oktober 2019 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten des Mig-
rationsamtes (...) und am 31. Oktober 2019 die Strafakten der Staatsan-
waltschaft bei (BVGer-act. 2 und 8).
J.
Mit Vernehmlassung vom 27. November 2019 beantragte die Vorinstanz
die Abweisung der Beschwerde (BVGer-act. 12).
K.
Am 4. Februar 2020 wies das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche der
Beschwerdeführerin um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde sowie um Sistierung des Verfahrens bis zum rechtskräfti-
gen Entscheid in dem denselben Sachverhalt betreffenden Rechtsmittel-
verfahren gegen die Feststellungsverfügung des AWA vom 22. August
2019 ab und gewährte ihr Einsicht in die Akten des SEM und der Staats-
anwaltschaft (BVGer-act. 18).
L.
Mit Replik vom 16. April 2020 und Duplik vom 13. Mai 2020 hielten die
Parteien an Begehren und Begründung fest (BVGer-act. 22 und 24).
M.
Am 25. November 2020 erstattete die Beschwerdeführerin eine Triplik
(BVGer-act. 26).
N.
Mit Instruktionsverfügung vom 13. Januar 2021 forderte das Bundesver-
waltungsgericht die Beschwerdeführerin zur Urkundenedition, namentlich
von Lohnabrechnungen, Lohnauszahlungsbelegen, Arbeitsverträgen, Ar-
beitsbewilligungen und Erwerbsnachweisen in Malta, Unterlagen zur Ar-
beitgeberfirma in Malta, sowie dazu auf, detaillierte Ausführungen betref-
fend den effektiven Vollzug des Entsendeverhältnisses zu machen (BVGer-
act. 27).
F-4990/2019
Seite 5
O.
Am 29. Januar 2021 zog das Bundesverwaltungsgericht die Akten des
(...)gerichts (...) bei (BVGer-act. 32).
P.
Bezugnehmend auf die Verfügung vom 13. Januar 2021 reichte die Be-
schwerdeführerin am 12. März 2021 ergänzende Unterlagen ein und nahm
zu den ihr gestellten Fragen Stellung (BVGer-act. 36).
Q.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Von der Vorinstanz erlassene Einreiseverbote sind mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 31 ff. VGG i.V.m. Art. 5
VwVG und Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20]).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 49
VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren
das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG
nicht an die Begründung der Begehren gebunden und kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheis-
sen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeit-
punkt des Entscheides (BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
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Seite 6
3.
Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlassen,
die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im
Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AIG). Das Einreiseverbot ist keine Sanktion für vergangenes Fehlverhal-
ten, sondern eine Massnahme zur Abwendung einer künftigen Störung der
öffentlichen Sicherheit und Ordnung (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz
über die Ausländerinnen und Ausländer vom 8. März 2002 [BBl 2002 3709,
3813]). Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung ist weit zu fas-
sen (Urteil des BGer 6B_1178/2019 vom 10. März 2021 [zur Publikation
vorgesehen] E. 4.7.7). Ein Verstoss dagegen liegt unter anderem vor, wenn
gesetzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden
(Art. 77a Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Widerhand-
lungen gegen Normen des Ausländerrechts fallen ohne weiteres unter
diese Begriffsbestimmung. Für die Annahme einer Gefährdung der öffent-
lichen Sicherheit und Ordnung müssen konkrete Anhaltspunkte dafür be-
stehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit er-
heblicher Wahrscheinlichkeit zu einer Nichtbeachtung der öffentlichen Si-
cherheit und Ordnung führt (Art. 77a Abs. 2 VZAE).
4.
4.1 Unbestrittermassen arbeitete die Beschwerdeführerin vom 17. Juli
2019 bis zum 19. August 2019 in (...) und (...) als Masseurin. Während
ihrer Erwerbstätigkeit in der Schweiz verfügte sie über eine gültige Aufent-
haltsbewilligung Maltas. Einer Visumspflicht unterstand sie für eine Aufent-
haltsdauer von weniger als 90 Tagen deshalb nicht (vgl. Art. 7 VFP i.V.m.
Art. 8 Abs. 2 Bst. a der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise
und die Visumerteilung [VEV, SR 142.204]; Weisungen VFP des SEM, Ja-
nuar 2021 [nachfolgend: Weisungen VFP], Ziff. 2.1.2 und Ziff. 6.3.3). Nicht
in Frage steht vorliegend zudem die Qualifizierung der Massagetätigkeit
als Erwerbstätigkeit im Sinne von Art. 11 AIG (zum Begriff der Erwerbstä-
tigkeit vgl. statt vieler: Urteile des BVGer F-5382/2020 vom 2. Juli 2021 E.
6.1; F-2231/2020 vom 25. September 2020 E. 5.1). Strittig und zu prüfen
ist hingegen, ob die Vorinstanz davon ausgehen durfte, die Tätigkeit der
Beschwerdeführerin in der Schweiz sei bewilligungspflichtig und illegal so-
wie ob die Vorinstanz gestützt darauf sowie in Annahme eines Fernhal-
tegrundes im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AIG in Verbindung mit Art. 77a
Abs. 1 Bst. a VZAE das vorliegend angefochtene Einreiseverbot vom
23. August 2019 zu Recht erliess.
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Seite 7
4.2 Das gegen die Beschwerdeführerin eingeleitete Strafverfahren wegen
illegaler Erwerbstätigkeit wurde von der Staatsanwaltschaft (...) am
19. September 2019 sistiert (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 31). Ein rechtskräf-
tiges Strafverdikt fehlt bis anhin. Der Erlass eines Einreiseverbots setzt
eine rechtskräftige strafrechtliche Verurteilung jedoch nicht voraus. Als prä-
ventivpolizeiliche Massnahme knüpft das Einreiseverbot direkt an das Vor-
liegen einer Polizeigefahr an. Ob eine solche besteht und wie diese zu ge-
wichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zu-
grundelegung ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Vorliegend ge-
nügt es daher, dass Verdachtsmomente für eine Erwerbstätigkeit ohne Be-
willigung vorliegen, die von den Behörden als hinreichend konkret erachtet
werden. Die Unschuldsvermutung kann im Administrativverfahren keine
Geltung beanspruchen (statt vieler: Urteile des BVGer F-761/2019 vom
17. Februar 2021 E. 6.1; F-1925/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 7.5.2;
F-5791/2019 vom 24. August 2020 E. 5; F-5785/2019 vom 30. April 2020
E. 6).
5.
Die Beschwerdeführerin verneint, einen Fernhaltegrund gesetzt zu haben
und macht geltend, gestützt auf das Freizügigkeitsabkommen von der mal-
tesischen B._ zur Erbringung einer lediglich meldepflichtigen
Dienstleistung in die Schweiz entsendet worden zu sein. Ins Leere zielt ihre
Rüge der Verletzung der Begründungspflicht, zumal sie den Vorwurf der
illegalen Erwerbstätigkeit sowie die Tragweite des Einreiseverbots erfas-
sen konnte und ohne Weiteres in der Lage war, die Verfügung vom 23. Au-
gust 2019 sachgerecht anzufechten (BGE 147 IV 73 E. 4.2; 142 II 49
E. 9.2).
5.1 Das Abkommen über die Freizügigkeit vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Ge-
meinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits (Freizügigkeitsabkom-
men, FZA, SR 0.142.112.681) verankert in Art. 5 und Art. 17 ff. Anhang I
FZA die Dienstleistungsfreiheit. Dienstleistungserbringer dürfen für höchs-
tens 90 Arbeitstage pro Kalenderjahr in einem anderen Vertragsstaat
Dienstleistungen erbringen. Einreise und Aufenthalt von in das Gebiet ei-
nes anderen Vertragsstaates entsendeten Arbeitnehmenden eines Dienst-
leistungserbringers, die in den regulären Arbeitsmarkt einer Vertragspartei
integriert sind, dürfen unabhängig von ihrer Staatsangehörigkeit nicht be-
schränkt werden (Art. 17 Bst. b/ii Anhang I FZA; Art. 2 Abs. 3 VFP). Für
Drittstaatsangehörige besteht dieser Anspruch nur, wenn sie vor der Ent-
sendung seit mindestens zwölf Monaten im Besitz einer Aufenthaltskarte
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Seite 8
auf dem regulären Arbeitsmarkt eines Mitgliedstaates der EU/EFTA zuge-
lassen waren (Weisungen VFP, Ziff. 6.3.1).
5.2 Nach Art. 22 Abs. 2 Anhang I FZA ist gemäss Art. 16 FZA Bezug auf
die Richtlinie 96/71/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. Dezember 1996 über die Entsendung von Arbeitnehmern im Rahmen
der Erbringung von Dienstleistungen (ABl. L 018 vom 21. Januar 1997 S. 1
ff. [nachfolgend: Entsende-Richtlinie]) zu nehmen. Deren Vorgaben wer-
den mit dem EntsG (SR 823.20) sowie der Verordnung vom 21. Mai 2003
über die in die Schweiz entsandten Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer
[EntsV, SR 823.201]) in der nationalen Gesetzgebung umgesetzt
(BGE 140 II 447 E. 4.3; Botschaft zur Genehmigung der sektoriellen Ab-
kommen zwischen der Schweiz und der EG vom 23. Juni 1999 [nachfol-
gend: Botschaft], BBl 1999 6128, 6394; vgl. ASTRID EPINEY, Zur Tragweite
des Freizügigkeitsabkommens im Bereich der Arbeitnehmerentsendung,
in: Astrid Epiney/Beate Metz/Robert Mosters, Das Personenfreizügigkeits-
abkommen Schweiz-EU: Auslegung und Anwendung in der Praxis, 2011,
S. 81 und S. 86 f.; KURT PÄRLI/CORNELIA JUNGHANSS, Kommentar zum Ent-
sendegesetz [EntsG], 2018, Art. 1 N. 30). Im Anwendungsbereich der Ent-
sende-Richtlinie wird eine möglichst kongruente Rechtslage zwischen dem
FZA und dem Unionsbürgerrecht angestrebt, was es in Bezug auf die Aus-
legung abkommensrelevanter gemeinschaftsrechtlicher Begriffe zu be-
rücksichtigen gilt (Art. 16 Abs. 1 FZA; Urteil des BGer 2C_51/2019 vom
12. März 2021 E. 3.2 [zur Publikation vorgesehen]; BGE 140 II 447 E. 4.3).
5.3 Ausländische Personen, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit aus-
üben wollen, benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilli-
gung (Art. 11 Abs. 1 AIG i.V.m. Art. 9 Abs. 1 VFP). Entsendet ein Arbeitge-
ber mit Sitz im Ausland Arbeitnehmerinnen oder Arbeitnehmer zur Erbrin-
gung einer Arbeitsleistung in die Schweiz, muss der Arbeitgeber vor Beginn
des Einsatzes der vom Kanton bezeichneten Behörde die für die Durchfüh-
rung der Kontrollen notwendigen Angaben schriftlich melden (Art. 6 Abs. 1
EntsG und Art. 1 Abs. 1 Bst. a EntsG). Die Arbeit darf frühestens acht Tage,
nachdem der Einsatz gemeldet worden ist, aufgenommen werden (Art. 6
Abs. 3 EntsG); bei Tätigkeiten im Erotikgewerbe hat die Meldung unabhän-
gig von der Dauer der Arbeiten zu erfolgen (Art. 6 Abs. 2 Bst. f EntsV).
5.4 Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer gelten als entsandt, wenn sie
während eines begrenzten Zeitraums ihre Arbeitsleistung im Hoheitsgebiet
eines anderen (Mitglied-) Staates als demjenigen erbringen, in dessen Ho-
heitsgebiet sie normalerweise arbeiten (Art. 2 Abs. 1 Entsende-Richtlinie).
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Seite 9
Sie werden von einem Dienstleistungserbringer mit Sitz in einem FZA-Ver-
tragsstaat im Hinblick auf ein arbeitsrechtliches Subordinationsverhältnis
zur Erbringung von Dienstleistungen in einen anderen Vertragsstaat ent-
sendet (Weisungen VFP, Ziff. 6.3.1). Die Arbeitsleistung wird auf Rechnung
und unter Leitung der ausländischen Arbeitgeberin erbracht (Art. 1 Abs. 1
Bst. a und Abs. 3 EntsG; Art. 2 Abs. 2 Entsende-Richtlinie; Botschaft,
S. 6393; Urteile des BGer 2C_51/2019 E. 3.4; 2C_150/2016 vom 22. Mai
2017 E. 2.3; 2C_714/2010 vom 14. Dezember 2010 E. 3.2;
PÄRLI/JUNGHANSS, Art. 1 N. 13 ff. und N. 38; MINH SON NGUYEN, Le travail-
leur, l'indépendent, le prestataire de services et le travailleur détaché en
droit suisse des migrations économiques, in: Cesla Amarelle/Minh Son
Nguyen [Hrsg.], Migrations et économie, 2010, S. 114 f.).
5.5
5.5.1 Eine Entsendekonstellation liegt gemäss Art. 1 Abs. 3 Bst. c Ent-
sende-Richtlinie auch vor, wenn ein Leiharbeitsunternehmen oder ein
überlassendes Unternehmen eine arbeitnehmende Person in ein verwen-
dendes Unternehmen entsendet (vgl. PÄRLI/JUNGHANSS, Art. 1 N. 34). Der
Personalverleiher verpflichtet sich nicht zur Erbringung einer bestimmten
Arbeitsleistung, die er durch Hilfspersonen ausführen lässt, sondern viel-
mehr dazu, dass er entsprechende Arbeitnehmer sorgfältig auswählt und
gegen Entgelt dem Einsatzbetrieb zur Leistung von Arbeit für eine be-
stimmte Zeit und unter Einräumung wesentlicher Weisungsbefugnisse
überlässt (Art. 26 der Verordnung vom 16. Januar 1991 über die Arbeits-
vermittlung und den Personalverleih [AVV, SR 823.111]; Urteile des BGer
2C_132/2018 vom 2. November 2018 E. 4.1 und E. 4.3.; 2C_543/2014 vom
26. November 2014 E. 2.2; 2C_356/2012 vom 11. Februar 2013 E. 3.2;
Weisungen und Erläuterungen des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO
zum Arbeitsvermittlungsgesetz, zur Arbeitsvermittlungsverordnung und der
Gebührenverordnung zum Arbeitsvermittlungsgesetz, 2003 [nachfolgend:
Weisungen SECO], S. 68 ff.; MICHAEL KULL, in: Michael Kull [Hrsg.] Hand-
kommentar zum Arbeitsvermittlungsgesetz [AVG], 2014, Art. 12 N. 5 ff.;
vgl. auch Urteil des EuGH C-307/09 bis C-309/09 Vicoplus u.a. vom
10. Februar 2011 Rn. 42 ff.).
5.5.2 Die Tätigkeit von Arbeitsverleihunternehmen fällt grundsätzlich nicht
in den Bereich der von Art. 17 Bst. a und Art. 19 Anhang I FZA geschützten
Dienstleistungsfreiheit (Art. 22 Abs. 3 Bst. i Anhang I FZA; Botschaft,
S. 6393 f.; vgl. NATHALIE STOFFEL, Arbeitsmarkt: Private Arbeitsvermittlung
und Personalverleih, in Biaggini et al. [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungs-
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Seite 10
recht, 2015, Rz. 18.52; ASTRID EPINEY/PATRICIA ZBINDEN, Arbeitnehmerent-
sendung und FZA Schweiz – EG, in: Jusletter 31. August 2009, S. 13 f.).
Der direkte, sowie auch der nur gelegentliche Personalverleih vom Ausland
in die Schweiz sind nicht gestattet (Art. 12 Abs. 2 des Bundesgesetzes über
die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih vom 6. Oktober 1989 [AVG,
SR 823.11]; Urteil 2C_150/2016 E. 2.3; Weisungen VFP, S. 77 f.; Weisun-
gen SECO, S. 73; EPINEY/ZBINDEN, Rz. 50 ff.; KULL, Art. 12 N. 68;
PÄRLI/JUNGHANSS, Einleitung N. 26; MARC PH. PRINZ, Entsendung und Per-
sonalverleih, in: Thomas Rihm [Hrsg.], Internationales Arbeitsrecht der
Schweiz, 2020, Rz. 6.99; ROLAND BACHMANN, Verdeckter Personalverleih:
Aspekte zur rechtlichen Ausgestaltung, zur Bewilligungspflicht, zum Kon-
zernverleih und zum Verleih mit Auslandsberührung, ArbR, Mitteilungen
des Instituts für Schweizerisches Arbeitsrecht, 2010, S. 91). Demzufolge
findet die Entsendekonstellation gemäss Art. 1 Abs. 3 Bst. c Entsende-
Richtlinie in der Schweiz keine Anwendung und wird vom FZA nicht erfasst
(vgl. Urteil 2C_51/2019 E. 3.4; PÄRLI/JUNGHANSS, Einleitung N. 29 und
Art. 1 N. 36).
6.
Die dem Einsatz der Beschwerdeführerin in der Schweiz zu Grunde lie-
gende vertragliche Konstellation präsentierte sich wie folgt:
6.1 Die Beschwerdeführerin schloss mit der B._ am 12. Juni 2018
einen ab dem 1. Juli 2018 und für zwölf Monate gültigen Arbeitsvertrag als
Masseurin ("Chinese Full Body Massage, using hands only"). Vereinbart
wurde darin ein Lohn von EUR 174.23 pro Woche (BVGer-act. 1, Beilage
7). Aus der eingereichten Lohnabrechnung für den Monat Juli 2019 zu
schliessen, dauerte das Vertragsverhältnis zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und der B._ zumindest auch im Juli 2019 fort (BVGer-act. 36).
6.2 Zudem unterzeichnete die Beschwerdeführerin mit der B._ am
16. Juli 2019 einen Zusatzvertrag (Additional Contract of Employment
[Switzerland]). Darin wurde vereinbart, dass die Beschwerdeführerin bei
der C._ GmbH in (...) oder in anderen Lokalitäten der Firma arbei-
tet. Als Lohn wurde Fr. 23.75 pro Stunde vorgesehen. Vertragsdauer war
vom 17. Juli 2019 bis zum 15. Oktober 2019. Es wurde spanisches Recht
für anwendbar erklärt (BVGer-act. 1, Beilage 9).
6.3 In einem vom 30. Juli 2019 datierenden Dienstleistungsvertrag über-
trug die C._ GmbH der B._ die Durchführung von traditio-
nellen chinesischen Massagen, wobei die entsendete Mitarbeiterin eine im
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Seite 11
Sinne des Auftraggebers (d.h. der C._ GmbH) "selbständige Leis-
tung in traditioneller chinesischer Massage" erbringe. Das Vertragsverhält-
nis wurde für eine Dauer von 90 Tagen geschlossen. Die B._, be-
ziehungsweise die Auftragnehmerin sollte bei der Durchführung der über-
nommenen Tätigkeiten hinsichtlich Zeiteinteilung und Gestaltung des Tä-
tigkeitsablaufes keinerlei Weisungen der Auftraggeberin unterliegen, "so-
weit dies nicht durch die Natur des Auftrages vorgegeben" sei. Als monat-
liche Vergütung für die Dienstleistungen wurden Fr. 5'000.– vereinbart
(BVGer-act. 1, Beilage 8).
6.4 Die B._ erliess am 15. Juli 2019 schriftliche Weisungen für die
Tätigkeiten der Beschwerdeführerin im "Einsatzbetrieb", womit unter ande-
rem der Tätigkeitsbereich während der "Entsendung" (Traditionelle chine-
sische Massage, Tao Tantra Massage etc.), die Arbeitszeit (in der Regel
sieben Stunden pro Tag) sowie Verhaltensregeln bei der Kundenbetreuung
festgehalten wurden. Die Kontrolle der Einhaltung dieser Weisungen hatte
durch wöchentliche Rapporte der C._ GmbH an die B._ zu
erfolgen. Die Beschwerdeführerin, die B._ sowie die C._
GmbH unterzeichneten diese Weisungen handschriftlich, "damit jede In-
stanz davon Kenntnis" hatte (BVGer-act. 1, Beilage 10).
7.
7.1 Bei integraler Betrachtung der vertraglichen Situation zwischen den in-
volvierten Parteien kann nicht ausgemacht werden, dass die Beschwerde-
führerin zu Beginn ihres Einsatzes in der Schweiz in einem effektiven und
umfassenden Subordinationsverhältnis zur B._ stand und in deren
Arbeitsorganisation integriert war (zum Subordinationsverhältnis siehe
BGE 137 III 607 E. 2.2.2; 136 III 518 E. 4.4; 125 III 78 E. 4; PÄRLI/JUNG-
HANSS, Art. 1 N. 13; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH,
Praxiskommentar Arbeitsvertrag, 7. Aufl. 2012, Art. 319 N. 2). Die Weisun-
gen der B._ wurden der Beschwerdeführerin vor ihrem Einsatz in
der Schweiz in schriftlicher Form mitgeteilt (vgl. oben E. 6.4). Neue Wei-
sungen der B._ erhielt sie in der Schweiz ihren eigenen Angaben
zufolge nicht (BVGer-act. 34). Kundenakquisition, Werbung sowie Pla-
nung, Zuweisung und Koordination der einzelnen Arbeitseinsätze der Be-
schwerdeführerin erfolgten durch die C._ GmbH. Arbeitskleidung,
Material und die Räumlichkeiten stellte die C._ GmbH der Be-
schwerdeführerin zur Verfügung (vgl. Polizeirapport vom 19. August 2019
[BVGer-act. 1, Beilage 14]). Gegenüber der Polizei gab die Beschwerde-
führerin zudem an, sie wohne bei ihrem "Chef" zuhause, weil sie habe ein-
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Seite 12
geschult werden müssen, obwohl sie zertifizierte Masseurin sei. Die Ter-
mine mit den Kunden habe die Geschäftsführerin der C._ GmbH
vereinbart. Sie (d.h. die Beschwerdeführerin) werde eingeplant und müsse
arbeiten, wenn sie zur Arbeit gebracht werde. Sie könne "nicht einfach
selbst entscheiden" (vgl. Einvernahmeprotokolle vom 19. und vom 23. Au-
gust 2019 [BVGer-act. 1, Beilagen 15 und 17]).
7.2 Sowohl das Weisungsrecht, als auch das unternehmerische Risiko für
den Arbeitseinsatz der Beschwerdeführerin lagen praktisch ausschliesslich
bei der C._ GmbH und nicht bei der B._. Die ursprünglich
schriftlichen Weisungen der B._ waren daher faktisch obsolet.
Während ihrer Erwerbstätigkeit in der Schweiz stand die Beschwerdefüh-
rerin weder in persönlicher, noch in betrieblicher Hinsicht in einem relevan-
ten Abhängigkeitsverhältnis zur B._. Nicht die B._, sondern
die C._ GmbH erbrachte mit der Beschwerdeführerin eine (Mas-
sage-) Dienstleistung (betreffend Abgrenzung zum Personalverleih vgl.
oben E. 5.5.1; PÄRLI/JUNGHANSS, Einleitung N. 24). Die Dienstleistung der
B._ dürfte demgegenüber zur Hauptsache im Verleih, respektive im
Überlassen einer Arbeitskraft bestanden haben. So gab die Beschwerde-
führerin in der polizeilichen Einvernahme denn auch selbst an, der Chef in
Malta und der Chef in der Schweiz hätten "von Zeit zu Zeit Arbeiterinnen"
ausgetauscht (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 19. August 2019 [BVGer-
act. 1, Beilage 15]). Buchhalterisch wurden die Leistungen der Beschwer-
deführerin bei der C._ GmbH – ersichtlich aus einer Erfolgsrech-
nung für den Zeitraum vom 19. Juli 2019 bis zum 18. August 2019 – ein-
nahmeseitig direkt als "Dienstleistungsertrag" verbucht (AWA-act., unpagi-
niert). Dies spricht ebenfalls dafür, dass die Beschwerdeführerin nicht auf
Rechnung der maltesischen Firma, sondern auf diejenige der C._
GmbH tätig war.
7.3 Stand die Beschwerdeführerin vorliegend nicht, beziehungsweise nur
beschränkt in einem weisungsgebundenen Subordinationsverhältnis zur
B._ und war sie nicht auf deren Rechnung tätig, ist ihr die Eigen-
schaft als entsendete Arbeitnehmerin abzusprechen. Sowohl der unions-
rechtliche Arbeitnehmerbegriff nach Art. 6 ff. Anhang I FZA, als auch derje-
nige des AIG stellen als wesentliches Abgrenzungskriterium auf ein Über-
und Unterordnungsverhältnis ab (BGE 141 II 1 E. 2.2.3; 140 II 460 E. 4.1;
Urteil des BGer 2C_1126/2018 vom 9. August 2019 E. 3.2). Auch mit Blick
auf die strafrechtliche Rechtsprechung dürfte die C._ GmbH als Ar-
beitgeberin gegolten haben (vgl. BGE 140 II 460 E. 4.3.3; 137 IV 159 E.
1.4; 128 IV 170 E. 4). Die von der Beschwerdeführerin mit den involvierten
F-4990/2019
Seite 13
Unternehmen ab Mitte Juli 2019 aufgegleiste Konstellation ist somit als be-
willigungspflichtiger Stellenantritt bei der C._ GmbH und/oder da-
hingehend zu interpretieren, dass die Beschwerdeführerin aus dem Aus-
land in die Schweiz verliehen, respektive der C._ GmbH zur Arbeits-
leistung überlassen wurde. Ein Entsendungsverhältnis gestützt auf das
FZA hat demgegenüber nicht vorgelegen (ähnlich auch die Urteile des
BGer 2C_1126/2018 E. 5; 2C_334/2007 vom 14. Januar 2008 E. 3; betref-
fend Entsendungsvarianten vgl. PRINZ, Rz. 6.9 ff.). Während der Personal-
verleih aus dem Ausland untersagt ist (vgl. oben E. 5.5.2), wäre bei einem
Stellenantritt der Beschwerdeführerin bei der C._ GmbH eine Be-
willigung einzuholen gewesen (vgl. KATJA ALLENSPACH/SABRINA STUR-
ZENEGGER, Grenzgänger und Entsandte, in: Christoph Errass/Manuel
Friesecke/Benjamin Schindler [Hrsg.], Arbeitsmarkt Schweiz – EU, 2019,
S. 201).
7.4 Für die Dauer ihrer Tätigkeit in der Schweiz vom 17. Juli 2019 bis zum
19. August 2019 verfügte die Beschwerdeführerin nicht über die erforderli-
che Erwerbsbewilligung für Drittstaatsangehörige. Die Berechtigung, als
entsendete Drittstaatsangehörige bis 90 Tage in der Schweiz bewilligungs-
frei erwerbstätig zu sein, ergibt sich direkt aus dem FZA. Den gestützt auf
Art. 6 Abs. 6 EntsV ausgestellten Meldebestätigungen vom 11. Juli 2019
sowie vom 5. August 2019 kommt grundsätzlich kein rechtsbegründender
Charakter zu (vgl. dazu auch BGE 136 II 329 E. 2.2, m.w.H.; 134 IV 57
E. 4; PHILIPP EGLI/TOBIAS D. MEYER, Handkommentar AuG, 2010, Art. 10
N. 3). Sie stellen keine Erwerbsbewilligungen dar (vgl. Art. 7 EntsV; PÄRLI,
Kommentar EntsG, Art. 6 N. 14; Weisungen VFP, Ziff. 3.2). Somit übte die
Beschwerdeführerin ihre Erwerbstätigkeit in der Schweiz illegal aus
(Art. 115 Abs. 1 Bst. c AIG).
8.
Die Ausübung einer illegalen Massagetätigkeit ist der Beschwerdeführerin
zurechenbar und vorwerfbar, wenn sie in der Schweiz wissentlich und wil-
lentlich – ein Mitbewusstsein genügt (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; LUZIA VET-
TERLI/GABRIELLA D'ADDARIO DI PAOLO, Handkommentar AuG, 2010,
Vorb. Art. 115-120 N. 14) –, oder aber in pflichtwidriger Nichtbeachtung ih-
rer Informations- und Prüfungspflichten ohne Bewilligung erwerbstätig war.
8.1 Nachfolgend ist zunächst Indizien nachzugehen, die auf eine Verlet-
zung der Meldepflicht (vgl. Art. 32 Abs. 1 VFP) sowie darauf hindeuten, die
Beschwerdeführerin habe zusammen mit den involvierten Unternehmen
F-4990/2019
Seite 14
zweckwidrig eine vertragliche Entsendekonstellation kreiert und vorge-
schoben, die das Freizügigkeitsabkommen mit der darin verankerten
Dienstleistungsfreiheit nicht schützen will (vgl. BGE 143 III 666 E. 4.2; 131
I 185 E. 3.2.4; 130 II 113 E. 9; 127 II 49 E. 5a; vgl. auch Urteile des EuGH
C-116/16 und C-117/16 T Danmark vom 26. Februar 2019 Rn. 70 ff.;
C-359/16 Altun u.a. vom 6. Februar 2018 Rn. 48 f.; C-23/93 TV 10 SA vom
5. Oktober 1994 Rn. 21; Art. 4 der Richtlinie 2014/67/EU des Europäischen
Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Durchsetzung der Ent-
sende-Richtlinie und zur Änderung der Verordnung [EU] Nr. 1024/2012
über die Verwaltungszusammenarbeit mit Hilfe des Binnenmarkt-Informa-
tionssystems ["IMI-Verordnung"], Abl. L 159 vom 28. Mai 2014 S. 11 ff.).
Ein solcher Rechtsmissbrauch im Zusammenhang mit der Anwendung des
Freizügigkeitsabkommens zur Umgehung von Zulassungsvorschriften für
Drittstaatsangehörige in der Schweiz darf indes nicht leichthin angenom-
men werden. Vielmehr bedarf es klarer Hinweise auf ein rechtsmissbräuch-
liches Verhalten (BGE 128 II 145 E. 2.2). Sanktioniert werden sollen nur
eigentliche Machenschaften zur Täuschung der Behörden, beziehungs-
weise zur Erschleichung einer Bewilligung (BGE 137 I 247 E. 5.1.1). Die
gewählte Rechtsgestaltung muss lediglich deswegen getroffen worden
sein, um einen Vorteil zu generieren, und die Rechtsgestaltung muss sach-
widrig erscheinen (BGE 138 II 239 E. 4.1; 131 II 627 E. 5.2; vgl. auch Urteil
des EuGH C-364/10 Ungarn/Slowakei vom 16. Oktober 2012 Rn. 58).
8.2 Anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom 19. August 2019 führte
die Beschwerdeführerin aus, sie habe von der C._ GmbH "Schwei-
zer Franken vorgeschossen" bekommen, wenn sie etwas gebraucht habe.
Sie glaube Fr. 200.– erhalten zu haben. Gleichzeitig beteuerte sie jedoch,
sie beziehe das Gehalt von Malta (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 19. Au-
gust 2019 [BVGer-act. 1, Beilage 15]). Dem Bundesverwaltungsgericht
legte die Beschwerdeführerin Lohnabrechnungen der B._ für den
Zeitraum vom 1. August 2018 bis zum 31. Juli 2019 vor. Daraus ist ersicht-
lich, dass ihr die B._ monatlich offenbar jeweils netto EUR 661.29
bis EUR 692.18 bezahlte (BVGer-act. 36). Im Weiteren unterzeichneten die
C._ GmbH und die B._ den Dienstleistungsvertrag zur
Durchführung von traditionellen chinesischen Massagen erst am 30. Juli
2019, das heisst erst rund zwei Wochen nach dem Arbeitsantritt der Be-
schwerdeführerin in der Schweiz (BVGer-act. 1, Beilage 8).
8.3 Eine plausible Erklärung dafür, weshalb der Dienstleistungsvertrag zwi-
schen der C._ GmbH und der B._ zuerst mündlich vollzogen
und erst zwei Wochen nach dem Arbeitsantritt der Beschwerdeführerin
F-4990/2019
Seite 15
schriftlich abgefasst wurde, vermochte die Beschwerdeführerin nicht zu lie-
fern. Fragen wirft weiter auf, weshalb der ursprüngliche Arbeitsvertrag der
Beschwerdeführerin mit der B._ per 1. Juli 2018 schriftlich auf zwölf
Monate (d.h. bis zum 1. Juli 2019) abgeschlossen und erst am 16. Juli 2019
ein ab dem Folgetag geltender Zusatzvertrag für die Erwerbstätigkeit in der
Schweiz geschlossen wurde (vgl. oben E. 6.1 f.). Ein nach der Beendigung
des Arbeitseinsatzes in der Schweiz weiterlaufendes Arbeitsverhältnis mit
der B._ in Malta geht aus den Akten nicht hervor. Weiter fällt auf,
dass wenn der Monatslohn gemäss Lohnabrechnungen der B._
von maximal EUR 692.18 netto in Relation zu dem im Zusatzvertrag ver-
einbarten Stundenlohn von Fr. 23.75 gestellt wird, dies keine 35 Arbeits-
stunden pro Monat ergäbe. Im Zusatzvertrag vom 16. Juli 2019 wurde je-
doch eine Wochenarbeitszeit von 35 Stunden vereinbart (vgl. BVGer-act.
1, Beilagen 7 und 9; BVGer-act. 36). Insgesamt entsteht daher der Ein-
druck, dass die C._ GmbH sowie die B._ eine sachwidrige
Konstellation zur Entsendung der Beschwerdeführerin aufsetzten und da-
mit zumindest im Graubereich zur Umgehung von Zulassungsvorschriften
für Drittstaatsangehörige handelten. Da die Beschwerdeführerin diverse
Verträge und Weisungen (mit-)unterzeichnete, trägt sie für diese intrans-
parente Vertrags- und Meldesituation eine Mitverantwortung. Dabei dürfte
sie sich sowohl der sachwidrigen Entsendekonstellation, als auch der Dis-
krepanz zwischen der gemeldeten traditionellen, chinesischen Massagetä-
tigkeit und den erbrachten erotischen Dienstleistungen (vgl. dazu unten
E. 9.6) bewusst gewesen sein.
9.
Selbst wenn der Beschwerdeführerin selbst jedoch keine direkte Umge-
hungsabsicht unterstellt werden könnte, muss sie sich die fahrlässige Aus-
übung einer Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung entgegenhalten lassen
(Art. 115 Abs. 3 AIG).
9.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich im Wesentlichen auf die Meldebe-
stätigung des AWA vom 5. August 2019. Diese sei ihr von den Verantwort-
lichen der C._ GmbH vorgelegt und es sei ihr erklärt worden, sie
dürfe bis zum 5. Oktober 2019 in der Schweiz arbeiten. Darauf habe sie
sich verlassen. Die E-Mail des AWA vom 15. August 2019, womit ihr Ein-
satz auf den 18. August 2019 gekürzt worden sei, habe sie nicht erhalten.
Eine entsprechende Mitteilung sei weder ihr, noch der B._ zuge-
gangen. Sie habe nicht gewusst, dass sie am 19. August 2019 nicht hätte
arbeiten dürfen und hätte auch nicht gearbeitet, wenn sie gewusst hätte,
dass sie dies nicht mehr dürfe (BVGer-act. 1).
F-4990/2019
Seite 16
9.2 Für die Anordnung eines Einreiseverbots genügt es, wenn der auslän-
dischen Person eine Sorgfaltspflichtverletzung zugerechnet werden kann
(vgl. Urteile des BVGer F-1925/2019 vom 17. Dezember 2020 E. 7.3;
F-3444/2019 vom 18. Februar 2020 E. 4.2; F-689/2018 vom 17. August
2018 E. 5.4; C-5556/2014 vom 28. Mai 2015 E. 4.6; C-3348/2012 vom
20. März 2014 E. 3.3). Fahrlässig handelt, wer nicht die Vorsicht beachtet,
zu der er nach den Umständen und nach seinen persönlichen Verhältnis-
sen verpflichtet ist (Art. 12 Abs. 3 StGB i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB;
BGE 140 II 7 E. 3.4; 136 IV 76 E. 2.3.1). Ob ein Fahrlässigkeitsvorwurf
gemacht werden kann, ist nach individuellem Massstab zu bestimmen, das
heisst, es sind die Fähigkeiten, Bildung und Erfahrung in Rechnung zu stel-
len (BGE 140 II 7 E. 3.11; 122 IV 303 E. 3a). Der Erfolg muss voraussehbar
und vermeidbar sein (BGE 143 IV 361 E. 4.7; 115 IV 199 E. 5c).
9.3 Unkenntnis oder Fehlinterpretation ausländerrechtlicher Bestimmun-
gen stellen normalerweise keinen hinreichenden Grund für ein Absehen
von einer Fernhaltemassnahme dar (vgl. Urteil des BVGer F-5111/2019
vom 18. Januar 2021 E. 3.2). Es obliegt der ausländischen Person, sich
über bestehende Rechte und Pflichten ins Bild zu setzen und sich im Falle
von Unklarheiten bei der zuständigen Behörde zu informieren (statt vieler:
Urteile des BVGer F-1925/2019 7.3; F-6632/2019 und F-6639/2019 vom
8. Oktober 2020 E. 4.3; C-5598/2013 vom 9. April 2015 E. 4.4). Die fahr-
lässige Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit ist definierbar als
Unkenntnis der Regelung, um die die betroffene Person bei Anwendung
der gehörigen Sorgfalt hätte wissen müssen (VETTERLI/D'ADDARIO DI
PAOLO, Vorb. Art. 115-120 N. 15). Auf einen Irrtum über die Verbotenheit
einer Erwerbstätigkeit kann sich ein Täter jedoch nur berufen, wenn der
Irrtum unvermeidbar war (Art. 21 StGB i.V.m. Art. 333 Abs. 1 StGB). Ver-
meidbar ist ein Verbotsirrtum regelmässig dann, wenn der Täter selbst an
der Rechtmässigkeit seines Verhaltens zweifelte oder Zweifel hätte haben
müssen oder wenn er weiss, dass eine rechtliche Regelung besteht, er sich
über deren Inhalt und Reichweite aber nicht genügend informiert. Falls An-
lass zu Zweifeln an der Rechtmässigkeit des Verhaltens besteht, hat sich
der Täter grundsätzlich bei der zuständigen Behörde zuvor näher zu infor-
mieren (BGE 129 IV 6 E. 4.1; 120 IV 208 E. 5b; Urteil des BGer
6B_706/2019 vom 13. August 2019 E. 2.1; TRECHSEL/JEAN-RICHARD, in:
Stefan Trechsel/Mark Pieth [Hrsg.], Praxiskommentar Schweizerisches
Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2018, Art. 21 N. 6 f.).
F-4990/2019
Seite 17
9.4 Beruht der Irrtum über die Rechtswidrigkeit des Verhaltens auf Tatsa-
chen, durch die sich auch ein gewissenhafter Mensch hätte in die Irre füh-
ren lassen, kann dem Täter kein Vorwurf gemacht werden
(BGE 104 IV 217 E. 3a). Eine falsche Auskunft oder eine falsche behördli-
che Anweisung können zureichende Gründe für einen Verbotsirrtum sein
(Urteil des BGer 6S.227/2002 vom 21. März 2003 E. 4.3 m.w.H.; TRECH-
SEL/JEAN-RICHARD, Art. 21 N. 11). Angesprochen ist damit der Anspruch
auf Schutz berechtigten Vertrauens in das bestimmte Erwartungen begrün-
dende Verhalten einer Behörde gestützt auf den Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 9 BV). Voraussetzung für den Vertrauensschutz ist unter an-
derem, dass es sich um eine vorbehaltlose Auskunft handelt, die Privatper-
son die Unrichtigkeit nicht ohne Weiteres hat erkennen können und sie im
Vertrauen hierauf nicht ohne Nachteil rückgängig zu machende Dispositio-
nen getroffen hat (vgl. BGE 146 I 105 E. 5.1.1; 141 I 161 E. 3.1; 137 II 182
E. 3.6.2, 131 II 627 E. 6.1; WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemeinen
Verwaltungsrechts, Bd. I, 2012, Rz. 2057 ff.).
9.5
9.5.1 Dem Polizeirapport vom 19. August 2019 kann entnommen werden,
dass die Beschwerdeführerin im Besitze der Meldebestätigung des AWA
vom 5. August 2019 war (vgl. BVGer-act. 1, Beilage 14). Die fragliche Mel-
debestätigung vom 5. August 2019 wurde vom AWA als zuständige Be-
hörde freigegeben und nimmt konkret auf die von der B._ gemel-
dete Entsendung der Beschwerdeführerin Bezug. Sie ist jedoch insoweit
unbestimmt, als sie keine individuelle Zusicherung enthält, die Vorausset-
zungen einer bewilligungsfreien Entsendung würden nach einlässlicher
Prüfung als erfüllt betrachtet (BGE 130 I 26 E. 8.1; Urteil F-6632/2019 und
F-6639/2019 E. 7.2). Grundsätzlich gilt eine solche Bestätigung lediglich
als Beleg dafür, dass die Meldung mit den darin aufgeführten Angaben er-
folgt ist (vgl. FELIX UHLMANN/JUDITH KASPAR, Meldepflichten im Verwal-
tungsrecht, in: recht 2013, S. 140). Ein entsprechender Hinweis ist darin
enthalten.
9.5.2 Den Weisungen VFP der Vorinstanz zufolge soll die Bestätigung des
Eingangs einer Meldung durch die Behörde jedoch nur dann erfolgen,
wenn die gemeldeten Personen tatsächlich der Meldepflicht unterliegen
und die Meldung vollständig erfolgt ist. Zu verweigern wäre die Ausstellung
einer Meldebestätigung, wenn die Meldung unvollständig oder falsch, oder
die Tätigkeit bewilligungspflichtig ist (Weisungen VFP, S. 38 f.).
F-4990/2019
Seite 18
9.6 Aus der Meldebestätigung vom 5. August 2019 durfte die Beschwerde-
führerin lediglich schliessen, ihre Massagetätigkeit in der Schweiz werde
während der gemeldeten Zeitdauer einstweilen und bis auf Weiteres als
bewilligungsfrei geduldet (vgl. UHLMANN/KASPAR, S. 140). Dass ihre Er-
werbstätigkeit damit als bewilligt gilt, durfte sie indes nicht annehmen. Bei
Unklarheiten über die Rechtswirkungen der Meldebestätigung hätte sie
sich an die zuständige Behörde wenden müssen.
9.6.1 Vorliegend tritt hinzu, dass in der Meldebestätigung vom 5. August
2019 als Dienstleistung die Ausführung von "nicht medizinischen" und
"nicht erotischen" Massagen bestätigt wurde. Die Vorinstanz warf der Be-
schwerdeführerin vor, sie erbringe eine "Massage mit Happy End". Die Be-
schwerdeführerin bestreitet nicht, am Ende der Massagen jeweils eine se-
xuelle Befriedigung des Kunden mit den Händen angeboten zu haben. Ge-
mäss den Weisungen vom 15. Juli 2019 gehörte zum Aufgabenbereich der
Beschwerdeführerin auch eine "Tao Tantra Massage". Dies liesse auf die
Durchführung von erotischen Massagen schliessen. Die Beschwerdefüh-
rerin verwehrt sich indes dagegen, (weitere) erotische Dienstleistungen,
wie beispielsweise Geschlechtsverkehr oder erotische Handlungen mit
Körperkontakt erbracht zu haben. Andere erotische Dienstleistungen der
Beschwerdeführerin als der erwähnte erotische "Finish" sind anhand von
Polizeiakten und Zeugenaussagen nicht erstellt.
9.6.2 Für Arbeitnehmer/-innen in der Massage- und Erotikbranche gilt ge-
nerell eine erhöhte Aufmerksamkeit betreffend Zulässigkeit und Bewilli-
gungssituation ihrer jeweiligen Erwerbstätigkeit. Sämtlichen Arbeitneh-
mer/-innen dieser Branche muss unabhängig von Bildungsstand und Lan-
dessprache klar sein, dass "nicht erotische" Massagen keinerlei Tätigkei-
ten umfassen, welche direkt auf die sexuelle Befriedigung von Kunden aus-
gerichtet sind. Aus dem in den Meldebestätigungen der kantonalen Behör-
den angebrachten Vermerk "Ausgeübte Tätigkeit: Massage (nicht Ero-
tik/nicht medizinisch)" hätte die Beschwerdeführerin daher schliessen müs-
sen, dass ihre Erwerbstätigkeit von der Meldebestätigung nicht vollumfäng-
lich gedeckt ist, da sie in (...) zusätzlich eine andere, das heisst eine eroti-
sche Dienstleistung erbrachte. Daran vermag nichts zu ändern, dass zuvor
die Behörden des Kantons (...), soweit ersichtlich, nicht interveniert hatten.
9.6.3 Zutreffend ist zwar, dass FZA-basierte Entsendungen im Erotikbe-
reich nicht per se unerlaubt sind (vgl. Art. 6 Abs. 2 Bst. f EntsV). Insofern
blieb es mit Blick auf die Zulässigkeit der Entsendungssituation ohne Re-
F-4990/2019
Seite 19
levanz, ob den Behörden eine Massage- oder eine erotische Tätigkeit ge-
meldet wurde. Die Unzulässigkeit der Entsendung ergibt sich vorliegend
daher nicht primär aus der Art der Tätigkeit (Massage und/oder erotische
Dienstleistungen), sondern vielmehr aus der vollumfänglichen und wei-
sungsumfassenden Integration der Beschwerdeführerin in einen Schwei-
zer Dienstleistungsbetrieb (vgl. oben E. 7). Da ihre Dienstleistung für sie
erkennbar zumindest teilweise nicht der gegenüber den Behörden gemel-
deten Aktivität entsprach, durfte die Beschwerdeführerin dennoch nicht
ohne Weiteres auf die Meldebestätigung vom 5. August 2019 vertrauen.
Widersprechen sich im Rahmen eines FZA-Entsendeverhältnisses die ge-
meldete und die tatsächlich ausgeübte Tätigkeit, hat die arbeitnehmende
Person die zuständigen Behörden zu informieren. Vorliegend kann nicht
gesagt werden, eine solche Orientierung wäre für die (...) Behörden be-
langlos gewesen und hätte keine andere behördliche Reaktion ausgelöst.
Die Beschwerdeführerin hat demnach bezüglich den ihr obliegenden Infor-
mations- und Orientierungspflichten bewusst nicht diejenige Sorgfalt be-
achtet, zu der sie nach den Umständen und ihren persönlichen Verhältnis-
sen verpflichtet gewesen wäre.
9.7 Klare Konturen erhält die Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerde-
führerin, nachdem das AWA die Bestätigung der Meldung einer bewilli-
gungsfreien Erwerbstätigkeit am 15. August 2019 mit E-Mail an die
C._ GmbH widerrufen hat.
9.7.1 An der polizeilichen Einvernahme vom 23. August 2019 gab die Be-
schwerdeführerin an, sie habe von der Geschäftsführerin der C._
GmbH gehört, dass sie ab dem 19. August 2019 nicht mehr hätte arbeiten
dürfen. Sie habe jedoch kein Schreiben erhalten, wonach sie nicht mehr
hätte arbeiten dürfen (vgl. Einvernahmeprotokoll vom 23. August 2019
[BVGer-act. 1, Beilage 17]). Mit Replik vom 16. April 2020 erklärt sie dann,
vom Widerruf der Meldebestätigung erst nach dem Einsatz der Polizei am
19. August 2019 erfahren zu haben (BVGer-act. 22).
9.7.2 Unbestrittenermassen wurde der Widerruf der Meldebestätigung vom
15. August 2019 (Donnerstag), respektive die Verweigerung der Ausübung
einer bewilligungsfreien Erwerbstätigkeit per 18. August 2019 (Sonntag)
der Beschwerdeführerin nicht direkt zugestellt. Die C._ GmbH
wurde im Meldeverfahren jedoch als inländische Kontaktadresse und de-
ren Geschäftsinhaber als "Kontaktperson" der B._ angegeben
(BVGer-act. 1, Beilage 12). Mit der Zustellung des Widerrufs der Meldebe-
stätigung an die C._ GmbH gelangte diese Mitteilung zumindest in
F-4990/2019
Seite 20
den Empfangsbereich der B._. So oder anders ist jedoch unglaub-
haft, wenn die Beschwerdeführerin geltend macht, erst nach dem Polizei-
einsatz davon erfahren zu haben, dass sie am 19. August 2019 nicht mehr
hätte arbeiten dürfen. An der Einvernahme vom 23. August 2019 erklärte
die Beschwerdeführerin unmissverständlich, sie habe von der Geschäfts-
führerin der C._ GmbH gehört, dass sie ab dem 19. August 2019
nicht mehr hätte arbeiten dürfen.
9.7.3 Bereits einen Tag nach der Mitteilung der Beendigung der Erwerbs-
tätigkeit am 15. August 2019, opponierte der Rechtsvertreter der
C._ GmbH gegen die Kürzung der Meldebestätigung schriftlich und
beantragte die Restitution des bisherigen Zustandes, also die Bewilligung
zur Wiederaufnahme der Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin. Trotz
dieser anwaltlichen Intervention und dem Ausbleiben einer zeitnahen be-
hördlichen Reaktion darauf, dem Fehlen eines direkt an sie adressierten
Erwerbsverbots sowie der ursprünglich vom AWA bis zum 5. Oktober 2019
bestätigten Meldung ihrer Erwerbstätigkeit musste die Beschwerdeführerin
nach der Information über eine behördliche Intervention mit der Möglichkeit
rechnen, ihre Erwerbstätigkeit in der Schweiz werde nicht mehr geduldet
und sei illegal. Sie durfte die Auskünfte der C._ GmbH und ihres
Anwalts, ihre Erwerbstätigkeit sei legal, nicht bedingungslos als korrekt hin-
nehmen, zumal letztere eine Reaktion auf einen anderweitigen Positions-
bezug der Behörden waren (vgl. BGE 129 IV 6 E. 4.2). Eine gewissenhafte
und besonnene Person hätte sich in einer solchen Situation an die Behör-
den gewendet, den Stand der Dinge erfragt und wäre nicht mehr zur Arbeit
gegangen. Folglich sind hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür erkenn-
bar, dass die Beschwerdeführerin in pflichtwidriger Unvorsichtigkeit ihren
nach den Umständen gebotenen Informations- und Prüfungspflichten nicht
nachgekommen ist.
9.8 Mit der zumindest fahrlässigen Ausübung einer Erwerbstätigkeit ohne
Bewilligung setzte die Beschwerdeführerin den Fernhaltegrund von Art. 67
Abs. 2 Bst. a AIG.
10.
10.1 Zu prüfen bleibt, ob das angefochtene Einreiseverbot als solches und
in seiner Dauer in pflichtgemässer Ermessensausübung angeordnet wurde
und vor dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit standhält. Erforderlich ist
eine einzelfallbezogene Interessenabwägung unter Berücksichtigung
sämtlicher wesentlicher Umstände. Ausgangspunkt der Überlegungen bil-
F-4990/2019
Seite 21
den die Stellung der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Beson-
derheiten des ordnungswidrigen Verhaltens, die persönlichen Verhältnisse
der Beschwerdeführerin und das von ihr ausgehende, zukünftige Gefähr-
dungspotenzial (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; Art. 96 AIG; BGE 139 II 121 E. 6.5.1;
BVGE 2017 VII/2 E. 4.5; 2016/33 E. 9; 2014/20 E. 8.1). Das Einreiseverbot
wird grundsätzlich für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt
(Art. 67 Abs. 3 AIG). Die verfügende Behörde kann ausnahmsweise aus
humanitären oder anderen wichtigen Gründen von der Verhängung eines
Einreiseverbots absehen (Art. 67 Abs. 5 AIG).
10.2 Das Verschulden und die Sorgfaltspflichtverletzung der Beschwerde-
führerin im Zusammenhang mit der fahrlässigen Ausübung einer illegalen
Erwerbstätigkeit können nicht mehr als leicht bezeichnet werden. Zu ihren
Gunsten ist zwar zu berücksichtigen, dass die (...) Behörden ihren Stand-
punkt nach wochenlanger, passiver Duldung der Erwerbssituation am 15.
August 2019 ohne äusserlich erkennbaren Anlass ins Gegenteil verkehrten
und ihre Erwerbstätigkeit ab dem 19. August 2019 faktisch für unzulässig
erklärten. Zudem lag die Hürde, den Dienst gegen den Willen der
C._ GmbH zu quittieren, relativ hoch. Dies gilt umso mehr, nach-
dem in dieser rechtlich nicht leicht überschaubaren Situation ein Anwalt
schriftlich interveniert hatte.
Die Beschwerdeführerin hat jedoch gegen zentrale ausländerrechtliche
Bestimmungen verstossen. Sie trägt eine Mitverantwortung an der Errich-
tung einer sachwidrigen und verschachtelten Vertragskonstellation zur Er-
bringung von erotischen Dienstleistungen in der Schweiz unter dem Deck-
mantel einer Entsendung, womit sie sich in den Graubereich zur Umge-
hung von Zulassungsvorschriften begab. Zudem hätte sie die Behörden
über die Erbringung einer erotischen Dienstleistung in Kenntnis setzen und
nach der Kenntnisnahme einer behördlichen Intervention auf die Ausübung
der Erwerbstätigkeit verzichten müssen. Das öffentliche Interesse an ihrer
Fernhaltung ist daher gewichtig. Die Beschwerdeführerin soll mit dem Ein-
reiseverbot dazu angehalten werden, sich künftig in transparenter Weise
an die ausländerrechtliche und arbeitsmarktliche Ordnung zu halten.
10.3 Darüber hinaus ist vorliegend das generalpräventive Interesse am Er-
lass eines Einreiseverbots als sehr hoch einzustufen. Die Melde-, Informa-
tions- und Transparenzpflichten, die ausländerrechtlichen Vorschriften so-
wie allgemein die flankierenden Massnahmen sind im Zusammenhang mit
einer Entsendung gerade im Umfeld des Rotlichtbereichs mit einer stren-
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gen Massnahmepraxis zu schützen. Private Interessen, die einer Fernhal-
temassnahme entgegenstünden, macht die Beschwerdeführerin keine gel-
tend. Die wertende Gewichtung der involvierten Interessen führt daher zum
Ergebnis, dass das auf zwei Jahre bemessene Einreiseverbot sowohl dem
Grundsatz nach, als auch in Bezug auf seine Dauer eine verhältnismässige
und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung darstellt.
11.
Die angefochtene Verfügung vom 23. August 2019 verletzt Bundesrecht
daher nicht (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
12.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der
Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Eine Partei-
entschädigung ist nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).
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