Decision ID: 7de291a5-a7d1-57b3-9fa9-176b03e59a28
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 20.09.2012 Art. 31. Abs. 1 lit. b AVIG; Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG; Kurzarbeitsentschädigung einer sich im Aufbau befindlichen Betriebsabteilung; Bestellrückgang des Hauptkunden ist als normales Betriebsrisiko zu qualifizieren; kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, da betriebsüblicher Arbeitsausfall (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 20. September 2012, AVI 2011/80).Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer,a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; Gerichtsschreiberin Jeannine BodmerEntscheid vom 20. September 2012in SachenA._ AG, Beschwerdeführerin,vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Matthias Forster, LL.M., Oberer Graben 43, 9000 St. Gallen,gegenAmt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegner,undStaatssekretariat für Wirtschaft SECO, Arbeitsmarkt / Arbeitslosenversicherung, Effingerstrasse 31, 3003 Bern,Beigeladener,betreffendKurzarbeitsentschädigung (betriebsüblicher Arbeitsausfall)Sachverhalt:
A.
Die A._ AG bezweckte gemäss Handelsregistereintrag die Herstellung, den Vertrieb
sowie den Handel von Primär- und Sekundärpackmitteln besonders für die chemische
und pharmazeutische Industrie. Am 11. April 2011 reichte sie beim Amt für Arbeit die
Voranmeldung für die Durchführung von Kurzarbeit der Betriebsabteilung D._ für die
Dauer vom 22. April bis 31. August 2011 im Umfang von 100% ein (act. G. 4.1/A 5). Zur
Begründung gab die A._ AG an, dass es im Bereich G._ derzeit nur einen
Hauptkunden mit einem Lieferanteil von über 90% gebe. Dieser Hauptkunde habe in
den letzten Jahren massive Sicherheitsbestände aufgebaut und nun im Rahmen eines
Optimierungsprogramms im Vergleich zum Vorjahr die Abnahmemenge für das
ausstehende Kalenderjahr 2011 kurzfristig um über 25% reduziert. Aufgrund der hohen
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Abhängigkeit von diesem Hauptkunden entstehe eine direkte negative Auswirkung auf
die Auslastung des Bereichs G._ am Standort B._ (act. G. 4.1/A 5).
B.
B.a Das Amt für Arbeit erhob mit Verfügung vom 15. April 2011 gegen die Auszahlung
von Kurzarbeitsentschädigung für die Betriebsabteilung D._ keinen Einspruch (act. G.
4.1/A 3).
B.b Am 29. Juni 2011 erhob das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) Einsprache
gegen die Verfügung vom 15. April 2011, welche dem seco erst am 14. Juni 2011
zugegangen war. Die Abhängigkeit von einem Grosskunden sei ein "Klumpenrisiko".
Bei einem Auftragsverlust aus der Geschäftsbeziehung zu einem Hauptkunden handle
es sich um ein wirtschaftliches Risiko, welches dem normalen Betriebsrisiko
zuzuordnen sei. Die Geschäftsbeziehung zu einem Hauptkunden beinhalte eben
gerade, auch bei gutem Einvernehmen, das Risiko, bei geänderten Verhältnissen - wie
etwa im vorliegenden Fall infolge interner Restrukturierungsmassnahmen des
Hauptkunden - einen Umsatzeinbruch zu erleiden (act. G. 4.1/A 6).
B.c Mit Stellungnahme vom 21. September 2011 (Datum Postaufgabe) brachte die
A._ AG vor, der Auslöser für die Durchführung von Kurzarbeit in der
Betriebsabteilung D._ sei die kurzfristige Reduktion der Auftragsmenge durch den
Grosskunden C._ gewesen. Die betroffene Betriebsabteilung D._ habe weitere
Kunden und betreue aktuell ca. 50 Kundenprojekte. Sie arbeite zudem mit einem
anderen Geschäftsmodell als die anderen Betriebsabteilungen, da gegenüber den
Produkten "Fläschchen, Karpulen und Kunststoffspritzen" die Herstellung von sterilen
G._ äusserst komplex sei. In diesem Bereich würden einige wenige Grosskunden
bedient; die G._ müssten wie ein Medizinalprodukt zertifiziert werden. Dieser Prozess
sei langwierig und kostspielig, weshalb sich die Geschäftsaktivitäten nicht kurzfristig
auf einen Ausgleich in der eingebrochenen Produktion applizieren liessen. Der Grund
der Antragsstellung sei letztlich die erschwerte Kostensituation durch die massiven
Währungsverluste gewesen (act. G 4.1/A 11).
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B.d Mit Einspracheentscheid vom 21. September 2011 hiess das Amt für Arbeit die
Einsprache unter Aufhebung der Verfügung vom 15. April 2011 gut und erhob
Einsprache gegen die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung (act. G 4.1/A 10). Mit
der bewussten Konzentration auf einen Grosskunden sei das Unternehmen ein Risiko
eingegangen, weshalb der durch den teilweisen Wegfall der Aufträge dieses Kunden
erlittene Arbeitsausfall nicht aussergewöhnlicher Natur und dem normalen
Betriebsrisiko zuzurechnen sei.
C.
C.a Gegen den Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt Dr. Matthias
Forster, St. Gallen, für die A._ AG am 11. Oktober 2011 erhobene Beschwerde. Die
Beschwerdeführerin beantragt die Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids und die Ausrichtung von Kurzarbeitsentschädigung für den
Zeitraum vom 22. April 2011 bis 31. August 2011; alles unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Sie macht geltend, der Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung sei
auf rein konjunkturelle Gründe (erschwerte Konkurrenzsituation durch die im Vergleich
zur Vorperiode massiven Währungsverluste) zurückzuführen, während von einer
bewussten, betriebswirtschaftlich motivierten Ausrichtung der Betriebsabteilung D._
auf einen Hauptkunden keine Rede sein könne (act. G 1).
C.b Das seco beantragt mit Schreiben vom 10. November 2011 Abweisung der
Beschwerde. Die Voranmeldung für die Durchführung von Kurzarbeit sei nur für die
Betriebsabteilung D._ erfolgt. Die wirtschaftliche Stellung der Betriebsabteilung
innerhalb des Gesamtbetriebs sei nicht von Belang. Zudem bewege sich die
Beschwerdeführerin mit dieser Betriebsabteilung in einem hochspezialisierten
Marktsegment. Das bewusst eingegangene Risiko, in diesem Marktsegment tätig zu
sein, sei zum normalen Betriebsrisiko zu zählen. Auch seien die langen, mehrjährigen
Verfahrensdauern für die Akquisition von neuen Kunden (und/oder neuen Produkten bei
bestehenden Kunden) bzw. die Ausfälle von Aufträgen in diesem Markt bekannte
Risiken und insofern als normal einzustufen, weshalb ein Ausfall nicht anrechenbar sei.
Da sich die Betriebsabteilung D._ gemäss Angabe der Beschwerdeführerin erst in
der Aufbauphase befinde und sich ohnehin rund vierjährige Entwicklungs- und
Zertifizierungsprozesse ergeben würden, stelle sich generell die Frage, ob vorliegend
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Kurzarbeitsentschädigung gewährt werden könne. Im Übrigen sei das Argument
Eurokrise / Frankenstärke in der Voranmeldung kein Thema gewesen und werde jetzt
erst nachgeschoben (act. G 3).
C.c Das Amt für Arbeit beantragt mit Schreiben vom 15. November 2011 Gutheissung
der Beschwerde (act. G 4).
C.d Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 4. Januar 2012 an ihrem Antrag
auf Gutheissung der Beschwerde unverändert fest. Von einer bewussten, d.h.
betriebswirtschaftlich motivierten Ausrichtung der Betriebsabteilung D._ auf einen
einzigen Hauptkunden könne keine Rede sein, sondern es sei der teilweisen
Konzentration auf den Kunden C._, der langen Entwicklungsdauer bei neuen
Projekten und dem Umstand geschuldet, dass die fragliche Betriebsabteilung sich erst
im Aufbau befinde, d.h. deren Kundenbasis naturgemäss noch verhältnismässig
schmal sei. Auch spiele es keine Rolle, ob die Beschwerdeführerin bereits in der
Voranmeldung auf die erschwerte Kostensituation durch den ungünstigen Eurokurs
hingewiesen habe. Massgebend sei nur, dass solche konjunkturellen Gründe auch
effektiv vorliegen würden (act. G 6).
C.e Mit Duplik vom 20. Januar 2012 hält das seco an seinem Antrag auf Abweisung
der Beschwerde fest. Dass schwankende Eurokurse die Gewinnmarge beeinflussen
würden, sei bekannt. Das sei aber nicht relevant und löse keinen direkten Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung aus (act. G 8).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 31 Abs. 1 lit. b und d des Bundesgesetzes über die
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren
Beschäftigung ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn der
Arbeitsausfall anrechenbar sowie voraussichtlich vorübergehend ist und erwartet
werden darf, dass durch die Kurzarbeit ihre Arbeitsplätze erhalten werden können. Ein
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Arbeitsausfall ist unter anderem anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe
zurückzuführen und unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG). Ein auf wirtschaftliche
Gründe zurückzuführender und an sich grundsätzlich anrechenbarer Arbeitsausfall gilt
jedoch dann nicht als anrechenbar, wenn er branchen-, berufs- oder betriebsüblich ist
oder durch saisonale Beschäftigungsschwankungen verursacht wird (Art. 33 Abs. 1 lit.
b AVIG). Damit will das Gesetz vor allem regelmässig wiederkehrende Arbeitsausfälle
von der Kurzarbeitsentschädigung ausschliessen (BGE 121 V 374 E. 2a und 119 V 358
E. 1a). Die Rechtsprechung legt den Begriff der wirtschaftlichen Gründe in
Berücksichtigung des präventiven Charakters der Kurzarbeitsentschädigung weit aus
und versteht darunter sowohl strukturelle als auch konjunkturelle Gründe insgesamt
und nicht nur den Rückgang der Nachfrage nach den normalerweise von einem Betrieb
angebotenen Gütern und Dienstleistungen (ARV 2004 S. 128 E.
1.3 mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht [SBVR], Bd. XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl.
2007, Rz 477). Nach Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG ist ein Arbeitsausfall ebenfalls nicht
anrechenbar, wenn er durch Umstände bedingt ist, die zum normalen Betriebsrisiko
der Arbeitgeberin gehören (ARV 2004 Nr. 5 S. 58 E. 2.1).
1.2 Mit dem normalen Betriebsrisiko im Sinne von Art. 33 Abs. 1 lit. a AVIG sind die
"gewöhnlichen" Arbeitsausfälle gemeint, mithin jene Ausfälle, die erfahrungsgemäss
regelmässig und wiederholt auftreten, demzufolge vorhersehbar und in verschiedener
Weise kalkulatorisch erfassbar sind. Was in diesem Sinne als normal gelten soll, darf
nach der Rechtsprechung nicht nach einem für alle Unternehmensarten allgemein
gültigen Massstab bemessen werden, sondern ist in jedem Einzelfall aufgrund der mit
der spezifischen Unternehmertätigkeit verbundenen besonderen Verhältnisse zu
bestimmen (BGE 119 V 500 E. 1 mit Hinweisen). Dabei kommt dem Gesichtspunkt der
Vorhersehbarkeit massgebende Bedeutung zu. So gehören Arbeitsausfälle, die jede
Arbeitgeberin treffen können, zum normalen Betriebsrisiko. Lediglich wenn sie
ausserordentlicher oder aussergewöhnlicher Natur sind, sind sie anrechenbar und
damit entschädigungsberechtigt (Thomas Nussbaumer, a.a.O., Rz 477 ff.,
insbesondere Rz 481 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung).
2.
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Streitig und zu prüfen ist, ob der geltend gemachte Arbeitsausfall der Betriebsabteilung
D._ zum normalen Betriebsrisiko der Beschwerdeführerin gehört und damit im
Rahmen der Kurzarbeit nicht entschädigungspflichtig ist.
2.1 Das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) hält in konstanter Rechtsprechung
fest, dass die Geschäftsbeziehung zu einem Hauptkunden - auch bei gutem
Einvernehmen - das vorhersehbare Risiko beinhaltet, bei veränderten Verhältnissen
einen Umsatzeinbruch zu erleiden. Das mit der betriebswirtschaftlichen Abhängigkeit
vom Hauptkunden einhergehende "Klumpenrisiko" gehört mithin zum normalen
Betriebsrisiko; dieses Risiko kann sowohl hinsichtlich des Arbeitsausfalls aufgrund von
internen Restrukturierungsmassnahmen des Hauptkunden als auch hinsichtlich des
gänzlichen Wegfalls des Hauptkunden gegeben sein (Urteil vom 19. Juli 2010,
8C_291/2010, E. 4.4 sowie Urteil vom 17. Januar 2008, 8C_279/2007, E. 2.3). Die
dadurch verursachten Arbeitsausfälle sind nicht anrechenbar.
2.2 Die Beschwerdeführerin bezweckte gemäss dem für den massgebenden
Zeitraum geltenden Handelsregistereintrag die Herstellung, den Vertrieb sowie den
Handel von Primär- und Sekundärpackmitteln besonders für die chemische und
pharmazeutische Industrie. An ihrem Produktionsstandort fertigte sie in ihrer
Betriebsabteilung D._ Spritzen aus Glas. Diese werden sowohl in der kosmetischen
und pharmazeutischen als auch in der Biotech-Industrie verwendet. Die Entwicklung
des Spritzengeschäfts der Beschwerdeführerin verläuft bereits über einige Jahre (ab
2003: Vorbereitung und Produktentwicklung; 2007 - 2008: Aufbau der Anlagen und des
Personals unter Berücksichtigung eines kalkulierten Einbruchs aufgrund der langen
Vorlaufzeit als Erstlieferant; ab 2009: Stabilisierung). Gemäss Angaben der
Beschwerdeführerin handelt es sich beim Markt für sterile Spritzen aus Glas um einen
hoch konzentrierten Markt; rund zehn potentielle Kunden kauften mehr als 70% des
gesamten Marktvolumens, wobei die Entwicklungsdauer eines neuen Produkts vom
Ausschreibungsbeginn bis zum Markteintritt rund zweieinhalb bis vier Jahre betrage
(act. G 1.5 S. 7). Im Zeitpunkt des Einspracheentscheids belieferte die
Beschwerdeführerin gemäss ihren Angaben im Bereich D._ nebst dem Erst- und
Hauptkunden C._ mittlerweile weitere Kunden (E._ zu 17%, F._ zu 5% [act. G
1.5, S. 7]).
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3.
3.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Argumentation vor, dass die
gegenwärtigen Arbeitsausfälle auf konjunkturelle Gründe - kurzfristige Reduktion der
Abnahmemenge des Hauptkunden C._ für das Kalenderjahr 2011 um über 25%
zufolge Abbau der in den letzten Jahren aufgebauten Sicherheitsbestände -
zurückzuführen seien. Die kurzfristige Reduktion wiederum sei ausschliesslich auf die
erschwerte Kostensituation zurückzuführen. Die anhaltende Stärke des Schweizer
Frankens weise einen aussergewöhnlichen bzw. ausserordentlichen Charakter auf und
sei nicht mehr dem normalen Betriebsrisiko zuzurechnen.
3.2 Unbestrittenermassen handelt es sich beim Markt für sterile Spritzen aus Glas um
einen hoch konzentrierten Markt, auf dem rund zehn potentielle Kunden mehr als 70%
des gesamten Marktvolumens nachfragen; zudem setzt der Austausch zwischen
Anbietern und Abnehmern ein langwieriges Validierungs- und Zertifizierungsverfahren
voraus. In diesem Marktumfeld befindet sich die Betriebsabteilung D._ seit 2007 im
Aufbau (Aufbau der Anlagen und des Personals; vgl. E. 3.2). Wie die
Beschwerdeführerin selbst einräumt, besteht seit Anbeginn des Aufbaus der
Betriebsabteilung markt- und produktbedingt eine gewisse Abhängigkeit insbesondere
vom Hauptkunden C._ (act. G 1). Dagegen genügen die Tatsache der
Konkurrenzsituation auf dem Markt für sterile Spritzen aus Glas und das damit
verbundene Risiko, bei veränderten Verhältnissen einen Umsatzeinbruch zu erleiden,
für sich allein nicht, die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls zu bejahen. Es ist mitunter
eine Tatsache, dass in der Aufbauphase einer Betriebsabteilung mit Verlusten zu
rechnen ist. Dieser Umstand wurde denn auch von der Beschwerdeführerin in der
Entwicklung des Spritzengeschäfts mitberücksichtigt, indem sie einen "Einbruch
aufgrund der langen Vorlaufzeit als Erstlieferant" in die Kalkulation einbezogen hat (vgl.
act. G 1.5 S. 7). Dass die Reduktion der Abnahmemenge des Erstkunden C._
entgegen des kalkulierten Einbruchs nicht bereits in den Geschäftsjahren 2007 bis
2008, sondern erst im Geschäftsjahr 2011 erfolgte, ist angesichts der rund vierjährigen
Entwicklungs- und Zertifizierungsprozesse unerheblich. Es ist daher festzuhalten, dass
das mit der Geschäftstätigkeit in einem hochkonzentrierten Markt einhergehende
Risiko, bei veränderten Verhältnissen einen Umsatzeinbruch zu erleiden, für sich allein
nicht genügt, die Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls zu bejahen. Entgegen dem
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Vorbringen der Beschwerdeführerin ist die kurzfristige Reduktion der Abnahmemenge
des Hauptkunden C._ allerdings auch nicht der erschwerten Konkurrenzsituation
durch den im Vergleich zu den Vorperioden starken Schweizer Franken geschuldet.
Vielmehr reduzierte der Erst- und Hauptkunde C._ die Abnahmemenge im Rahmen
eines internen Optimierungsprogramms durch Abbau der in den letzten Jahren
aufgebauten Sicherheitsbestände. Bei dieser Reduktion der Abnahmemenge handelt
es sich um ein normales wirtschaftliches Betriebsrisiko im Sinn der Rechtsprechung
(vgl. E. 3.1). Die Arbeitsausfälle aufgrund der kurzfristigen Reduktion der
Auftragsmengen für sterile G._ durch den Grosskunden C._ sind demgemäss keine
anrechenbaren Gründe. Der Arbeitsausfall der Beschwerdeführerin im Zeitraum vom
22. April 2011 bis 31. August 2011 stellt somit keine Besonderheit dar, da sie jede
Arbeitgeberin der Branche gleichermassen treffen kann.
4.
4.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Beschwerde abzuweisen und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 21. September 2011 zu bestätigen.
4.2 Für dieses Verfahren sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP