Decision ID: c10cd2ec-d610-57ff-abfe-f21acb37bb7d
Year: 2007
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
La société X_ SA (ci-après la société), ayant pour but de fournir des services et conseils, d'assumer des fonctions de courtier ou d'agent dans des transactions financières ou commerciales, d'assurer la prestation de services pour des particuliers ou des entreprises, de s'occuper de gestion de personnel, d'éditer des publications, de développer et exploiter des sites internet, d'exploiter des commerces et établissements publics, d'acquérir, exploiter et céder des droits de propriétés intellectuelle en particulier des brevets, licences et marques, a été créée à Genève le 26 septembre 2001.
Monsieur E_ a été administrateur de la société avec la signature individuelle du 15 octobre 2001 au 4 novembre 2002, et Monsieur F_ depuis cette date.
La société a été affiliée à la CAISSE CANTONALE GENEVOISE DE COMPENSATION (ci-après la caisse), depuis mars 2002 (cf. confirmation d'affiliation du 24 septembre 2002). Le questionnaire d'affiliation des personnes morales a été rempli par Monsieur E_ le 27 août 2002. Il a indiqué que la société occupait deux personnes depuis mars 2002 et estimé la totalité des salaires annuels à elles versée à 24'000 fr.
Il résulte de l'attestation des salaires 2002 établie le 23 mai 2003, que 13 employés ont travaillé pour la société de mars à septembre 2002 pour une masse salariale annuelle totale de 28'155 fr. 45.
Par jugement du 15 septembre 2003, le Tribunal de première instance a prononcé la faillite de la société. La suspension de la liquidation faute d'actifs date du 5 août 2004. La procédure de faillite a été clôturée le 18 octobre 2004.
Par décision du 31 octobre 2005, la caisse a réclamé à Messieurs E_ et F_, conjointement et solidairement, le paiement de la somme de 3'221 fr. 15, représentant le dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par la société de mars à septembre 2002.
Monsieur F_ n'a pas réagi.
Monsieur E_, représenté par Y_ SA, en revanche a formé opposition le 11 novembre 2005 à ladite décision. Il rappelle qu'il a démissionné de sa fonction d'administrateur le 21 octobre 2002, avec effet au 31 octobre 2002. Il souligne que lorsqu'il était administrateur, la situation financière de la société était saine et les cotisations payées régulièrement. Ce n'est ainsi qu'ultérieurement, soit sous l'empire de la nouvelle administration, que la situation s'était selon lui détériorée, menant la société à sa faillite. Il considère dès lors qu'aucune négligence grave ne peut lui être imputée.
Par décision du 22 mars 2006, la caisse a rejeté l'opposition. Elle relève en effet que pour la période en cause, un seul versement de 798 fr., partiel, lui est parvenu.
L'intéressé a interjeté recours le 21 avril 2006 contre ladite décision.
Il considère que si on applique l'ancienne teneur des art. 81 et 82 du Règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance vieillesse et survivants (RAVS), l'action de la caisse du 31 octobre 2005 est frappée par la péremption. Il relève quoi qu'il en soit que les charges sociales ont fait l'objet d'une facturation forfaitaire trimestrielle, que selon la jurisprudence du TFA, un organe qui se retire au cours d'une année civile répond des montants forfaitaires échus jusqu'à son départ mais non des cotisations effectives à déterminer à la fin de l'année civile et correspondant à la période allant jusqu'à son départ (VSI 2002 p. 55 cité in ATAS 487/2005, consid. 5), et que la seule facture établie par la caisse le 4 octobre 2002, portant sur les cotisations forfaitaires des deuxième et troisième trimestres 2002 est échue le 10 novembre 2002, date à laquelle il n'était déjà plus administrateur de la société.
S'agissant de savoir s'il a fait preuve de négligence grave au sens de l'art. 52 de la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS), il précise qu'il est devenu administrateur unique de la société, mandaté par Monsieur G_, qui était quant à lui l'actionnaire unique et animateur, et donc organe de fait. Il avait néanmoins exigé dès le départ et jusqu'à la fin de son mandat de garder un contrôle étroit de la gestion de la société. Il avait notamment conservé seul la signature bancaire, recevait la correspondance bancaire et avait pu confier à la fiduciaire dont il était le directeur, Y_ SA, la tenue de la comptabilité de la société. Il était par ailleurs resté en contact étroit avec Monsieur G_ qui l'informait très régulièrement de l'évolution de la marche des affaires. C'est lui qui avait exigé le licenciement de tout le personnel lorsqu'il s'était avéré que les affaires n'étaient pas aussi bonnes que ce qui avait été envisagé, ce avec effet au 30 septembre 2002. Il avait décidé de mettre fin à son mandat d'administrateur lorsque le lien de confiance avec Monsieur G_ avait été rompu. Il ajoute enfin qu'il n'existe aucun lien de causalité naturelle ni adéquate entre son comportement d'administrateur et le dommage subi par la caisse.
Dans sa réponse du 22 mai 2006, la caisse rappelle que l'intéressé ne l'a informé de l'engagement du personnel que six mois après le début de l'engagement, soit le 15 août 2002, raison pour laquelle elle n'a pu lui adresser des factures de cotisations que tardivement. Les cotisations devant être payées trimestriellement, les échéances sont intervenues pendant le mandat d'administrateur ; il incombait ainsi à l'intéressé de veiller au paiement des acomptes. Elle constate par ailleurs que le seul versement enregistré de 798 fr. ne couvre pas la part salariale et que dès lors l'infraction de détournement de cotisations selon l'art. 87 al. 3 RAVS est réalisé. Elle conclut en conséquence au rejet du recours.
Par courrier du 5 juillet 2006, la caisse a sollicité la suspension de la cause, jusqu'à l'issue de la procédure de recouvrement contre Monsieur G_.
Par arrêt incident du 9 janvier 2007, le Tribunal de céans a suspendu l'instance en application de l'art. 14 de la loi genevoise sur la procédure administrative (LPA).
Le 23 août 2007, la caisse a informé le Tribunal de céans que les procédures de recouvrement dirigées contre Monsieur G_ s'étaient terminées par un acte de défaut de biens après faillite pour le montant total de 3'221 fr. 15.
L'instance a dès lors été reprise.
Dans sa réplique du 12 octobre 2007, l'intéressé a précisé qu'une employée avait été engagée durant son mandat d'administrateur, dès juillet 2002, et non dès mars 2002, pour une durée de trois mois à raison d'un salaire de 4'000 fr. L'autre employée avait travaillé un mois en mars 2002 pour un salaire brut total convenu de 684 fr. 60, mais n'avait en réalité reçu qu'une avance sur salaire à fin mars 2002 et son décompte de salaire n'avait été régularisé qu'en juillet 2002. L'intéressé entend ainsi expliquer pour quelle raison il a annoncé à la caisse l'engagement de personnel en août 2002 seulement. Il relève que la caisse avait attendu le 4 octobre 2002 pour établir sa première facture.
Prenant connaissance de l'attestation de salaire 2002 établie par Monsieur G_, l'intéressé constate que celui-ci a pris l'initiative de comptabiliser et de déclarer rétroactivement des salaires supplémentaires pour la période de mars à septembre 2002.
Le Tribunal de céans a ordonné la comparution personnelle des parties le 30 octobre 2007. L'intéressé a confirmé que :
"Je n'ai engagé qu'une seule personne durant tout mon mandat d'administrateur, Madame H_, comme secrétaire, de juillet à septembre, pour un salaire mensuel de 4'000 fr. Je ne sais pas sur quelles bases Monsieur F_ a établi l'attestation de salaire 2002. Je n'ai jamais engagé d'autres personnes que Madame H_. Je n'ai fait valoir cette allégation que dans ma réplique, après avoir consulté le dossier au greffe du Tribunal.
Mon attention est attirée sur le fait que j'ai indiqué sur le questionnaire d'affiliation, le 27 août 2002, que j'avais engagé deux personnes depuis mars 2002. Je rectifie dès lors ma déclaration : j'ai oublié Madame I_, engagée comme assistante secrétaire pour quelques heures en mars 2002 pour le salaire de 684 fr. 60. Je confirme que les autres personnes indiquées sur l'ASA 2002 n'ont pas été engagées par moi-même. Je ne les connais pas. J'ai annoncé ces salaires le 15 août 2002, aussitôt qu'ils ont été payés à ces deux personnes. C'est moi qui ai versé les salaires. J'ai dûment retenu la part salariale".
Par ordonnance du 2 novembre 2007, le Tribunal de céans a appelé en cause Monsieur G_ et lui a imparti un délai au 30 novembre 2007 pour se déterminer.
Monsieur G_ ne s'est pas manifesté.
Les parties en ont été informées et la cause gardée à juger.

EN DROIT
Conformément à l'art. 56V al. 1 let. a ch.1 de la loi genevoise sur l'organisation judiciaire (LOJ), le Tribunal cantonal des assurances sociales connaît en instance unique des contestations prévues à l’article 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), relatives à la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS).
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
La LPGA est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant la modification de nombreuses dispositions légales dans le domaine de l’AVS, notamment en ce qui concerne l’art. 52 LAVS. Désormais, la responsabilité de l’employeur est réglée de manière plus détaillée qu’auparavant à l’art. 52 LAVS et les art. 81 et 82 RAVS ont été abrogés.
Le recours, interjeté en temps utile, est recevable (articles 56 et 60 LPGA).
Le litige porte sur le droit de la caisse de réclamer à l'intéressé le paiement de la somme de 3'221 fr. 15, à titre de réparation du dommage subi en raison du non-paiement des cotisations paritaires AVS-AI dues par la société.
Aux termes de l'art. 52 LAVS :
"
1
L’employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n’observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à l’assurance, est tenu à réparation.
2
La caisse de compensation compétente fait valoir sa créance en réparation du dommage par décision.
3
Le droit à réparation est prescrit deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus. L’employeur peut renoncer à invoquer la prescription.
4
Lorsque le droit à réparation du dommage découle d’un acte punissable soumis par le droit pénal à un délai de prescription plus long, ce délai est applicable.
5
En dérogation à l’art. 58, al. 1, LPGA, le tribunal des assurances du canton dans lequel l’employeur est domicilié est compétent pour traiter le recours.
6
La responsabilité au sens de l’art. 78 LPGA est exclue".
Selon l'ancien art. 82 al. 1 RAVS, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2002, le droit de demander la réparation du dommage se prescrit lorsque la caisse de compensation ne le fait pas valoir par une décision de réparation dans un délai d'une année à compter du moment où elle a eu connaissance du dommage et, au plus tard, à l'expiration du délai de cinq ans à compter du fait dommageable. Il s'agit d'un délai de péremption à considérer d'office (cf. ATF
128 V 12
consid. 5 a, 17 consid. 2 a,
126 V 451
consid. 2 a,
121 III 388
consid. 3 b).
L'ancien art. 82 RAVS a été abrogé à la suite de l'entrée en vigueur de la LPGA, le 1er janvier 2003. La question est désormais réglée par l'art. 52 al. 3 LAVS, qui prévoit, dans sa teneur en vigueur depuis le 1er janvier 2003, que le droit à réparation est prescrit («verjährt» ; «si prescrive») deux ans après que la caisse de compensation compétente a eu connaissance du dommage et, dans tous les cas, cinq ans après la survenance du dommage. Ces délais peuvent être interrompus et l'employeur peut renoncer à s'en prévaloir. Il s'agit de délais de prescription, non de péremption (contrairement au délai de l’art. 82 RAVS) comme cela ressort du texte légal et des travaux préparatoires de la LPGA (FF 1994 V p. 964 sv., 1999 p. 4422) et comme le Tribunal fédéral des assurances l’a confirmé (cf. arrêt non publié du 30 novembre 2004 en la cause H/96/03).
7. La LPGA ne contient pas de disposition transitoire relative aux délais de péremption et de prescription prévus par l'ancien art. 82 RAVS et l'art. 52 al. 3 LAVS. Cependant, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les prétentions en dommage-intérêts qui n'étaient pas encore périmées au 1
er
janvier 2003 sont assujetties aux règles de prescription de l'art. 52 al. 3 LAVS qui sont entrées en vigueur à ce moment-là (ATF
131 V 425
consid. 5.1 et 5.2).
8. Quant à la survenance du dommage au sens de l'art. 52 LAVS, elle se produit dès que l'on doit admettre que les cotisations dues ne peuvent plus être recouvrées, pour des motifs juridiques ou de fait (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
126 V 444
consid. 3a,
121 III 384
consid. 3bb, 388 consid. 3a). Tel sera le cas lorsque des cotisations sont frappées de péremption ou, en cas de faillite, en raison de l'impossibilité pour la caisse de récupérer les cotisations dans la procédure ordinaire de recouvrement. Ainsi, le dommage subi par la caisse est réputé être survenu au moment de l'avènement de la péremption ou au jour de la faillite ; ce jour marque également celui de la naissance de la créance en réparation et la date à partir de laquelle court le délai de cinq ans (ATF
129 V 195
consid. 2.2,
123 V 16
consid. 5c). En ce qui concerne le moment de la connaissance du dommage en cas de faillite, la jurisprudence retient généralement la date du dépôt de l'état de collocation, ou celui de la publication de la liquidation de la faillite faute d'actifs (ATF
129 V 195
consid. 2.3).
En l'espèce, la suspension de la liquidation pour défaut d'actifs a été publiée le 5 août 2004. La prétention de l'intimée en réparation du dommage est donc née à cette date. Par conséquent, même si le dommage concerne des cotisations non payées en 2002, la prescription est régie par le nouvel art. 52 al. 3 LAVS. Partant, le délai de prescription de deux ans s'applique. Ce délai n'était pas encore expiré au moment de la notification de la décision en réparation du dommage en date du 31 octobre 2005. La caisse a ainsi agi dans le délai de l'art. 52 al. 3 LAVS. Le délai de cinq ans après la survenance du dommage a également été respecté.
Le montant du dommage correspond à celui pour lequel la caisse de compensation subit une perte (RCC 1972, p. 687). Appartiennent à ce montant les cotisations paritaires (cotisations patronales et d'employés ou ouvriers) dues par l'employeur, les contributions aux frais d'administration, les intérêts moratoires, les taxes de sommation et les frais de poursuite (Directives de l'OFAS sur la perception des cotisations N° 7015 et ss.).
Le dommage est survenu dès que le montant dû de par la loi ne peut plus être recouvré pour des raisons juridiques ou de fait (RCC 1978, p. 259). Il en va ainsi lorsque la créance de cotisations est périmée par suite de prescription au sens de l'art. 16 al. 1 LAVS ou lorsque l'employeur est insolvable (prononcé de la faillite ou délivrance d'un acte de défauts de biens). Aussi le dommage subi par la caisse représente-t-il le montant des cotisations paritaires AVS-AI-APG-AC, et assurance-maternité, ainsi que des contributions allocations familiales, resté impayé pour un total de 3'221 fr. 15.
11. L'art 14 al. 1 LAVS, en corrélation avec les art. 34 et ss. RAVS, prescrit l'obligation pour l'employeur de déduire sur chaque salaire la cotisation du salarié et de verser celle-ci à la caisse de compensation avec sa propre cotisation. Les employeurs doivent envoyer aux caisses périodiquement les pièces comptables concernant les salaires versés à leurs salariés, de manière à ce que les cotisations paritaires puissent être calculées et faire l'objet de décisions.
L'obligation de payer les cotisations et de fournir des décomptes est pour l'employeur une tâche de droit public prescrite par la loi. A cet égard, le Tribunal fédéral des assurances (TFA) a déclaré à réitérées reprises que la responsabilité de l'employeur au sens de l'art. 52 LAVS est liée au statut de droit public (RCC 1987 p. 220). L'employeur qui ne s'acquitte pas de cette tâche commet une violation des prescriptions au sens de l'art. 52 LAVS, ce qui entraîne pour lui l'obligation de réparer entièrement le dommage ainsi occasionné (RCC 1985 p. 646).
Le TFA a affirmé expressément que l’obligation légale de réparer le dommage ne doit être reconnue que dans les cas où le dommage est dû à une violation intentionnelle ou par négligence grave, par l’employeur, des prescriptions régissant l’AVS (RCC 1978, p. 259 ; RCC 1972, p. 687). La caisse de compensation qui constate qu’elle a subi un dommage par suite de la non-observation de prescriptions peut admettre que l’employeur a violé celles-ci intentionnellement ou du moins par négligence grave, dans la mesure où il n’existe pas d’indice faisant croire à la légitimité de son comportement ou à l’absence d’une faute (cf. ATFA du 28 juin 1982, RCC 1983, p. 101).
12. Lorsque l'employeur est une personne morale, ses organes répondent solidairement, à titre subsidiaire, du dommage causé par celui-ci, notamment quand la personne morale n'existe plus au moment où la responsabilité est engagée (cf. No 6003 des directives de l'OFAS sur la perception des cotisations - DP; ATFA
114 V 79
, consid. 3;
113 V 256
, consid. 3c; RCC 1988, page 136, consid. 3c; ATFA 111 V 173, RCC 1985, page 649, consid. 2).
Par "organe", il faut entendre toute personne physique qui représente la personne morale à l'extérieur ou qui peut exercer une influence décisive sur le comportement de celle-ci (cf. no 6004 DP). Lorsqu'il est saisi du cas d'une société anonyme, le TFA s'est toujours référé à l'art. 754, 1er al., en corrélation avec l'art. 759, 1er al. du CO. Conformément à ces articles, toutes les personnes chargées de l'administration, de la gestion ou du contrôle, répondent, à l'égard de la société, de même qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'elle leur cause en manquant intentionnellement ou par négligence à leurs devoirs et les personnes qui répondent d'un même dommage en sont tenues solidairement. Sont réputés chargés de l'administration ou de la gestion au sens de l'art. 756 CO "non seulement les organes de décision désignés expressément comme tels, mais également les personnes qui prennent effectivement des décisions relevant des organes, ou qui assument la gestion proprement dite et ont ainsi une part prépondérante à la formation de la volonté au sein de la société" (ATF
107 II 353
, consid. 5a; ATF 112 II 1985 et l'arrêt du 21 avril 1988 en la cause A. ; FORSTMOSER, Die aktienrechtliche Verantwortlichkeit, 2ème éd., p. 209 et ss).
En l’occurrence, le recourant était administrateur de la société, titulaire de la signature individuelle, du 15 octobre 2001 au 4 novembre 2002, et inscrit comme tel au registre du commerce. Il a dès lors indiscutablement la qualité d’organe formel de la société anonyme. (cf. FORSTMOSER, op. cit. N° 654 et 655, p. 2089 ; GUHL, MERZ & KUMMER, Das schweizerische Obligationenrecht, 7ème éd., p. 691; ATF
86 II 271
et
93 II 22
). Il n'est partant, pas nécessaire d'examiner s'il assumait un rôle prépondérant à la formation de la volonté au sein de la société.
De jurisprudence constante, le TFA a reconnu qu’il y avait négligence grave lorsque l'employeur ne se conforme pas à ce qui peut être raisonnablement exigé de toute personne capable de discernement, dans une situation identique et dans les mêmes circonstances (cf. RCC 1972, p. 690). La mesure de ce que l'on est en droit d'exiger à cet égard doit donc être évaluée d'après ce que l'on peut ordinairement attendre, en matière de comptabilité et de gestion, d'un employeur de la même catégorie que l'intéressé. Lorsqu’il s’agit d’une société anonyme, on peut, par principe, poser des exigences sévères en ce qui concerne l’attention qu’elle doit accorder au respect des prescriptions (cf. RCC 1972, p. 690 ; RCC 1978, p. 261). Une différenciation semblable s’impose également, lorsqu’il s’agit d’apprécier la responsabilité subsidiaire des organes de l’employeur (ATF
108 V 202
consid. 3a; RCC 1985, p. 51, consid. 2a et p. 648, consid. 3b).
La responsabilité de l'administrateur démissionnaire d'une société anonyme n'est engagée, sous l'angle de l'art. 52 LAVS, que pour les cotisations qui étaient échues au moment de sa démission et non pas, par exemple, à la date - ultérieure - de la radiation de ses pouvoirs au registre du commerce. Encore faut-il que l'intéressé n'ait pas été en mesure, jusqu'au moment de la radiation de ses pouvoirs, d'influencer d'une manière décisive la marche des affaires. Demeure également réservée l'hypothèse où l'administrateur a provoqué - intentionnellement ou par négligence grave - l'insolvabilité de la société, insolvabilité qui excluait d'emblée le paiement de cotisations non encore échues au moment de sa démission (RCC 1985, p. 607 ; RCC 1989 p. 116).
L'intéressé constate que la créance de la caisse était échue le 10 novembre 2002, la facture de cotisations ayant été notifiée à la société le 4 octobre 2002. Il considère dès lors que sa responsabilité ne peut être engagée au sens de l'art. 52 LAVS, puisqu'il n'assumait plus la fonction d'administrateur depuis fin octobre 2002 déjà.
Selon la jurisprudence précitée, l'administrateur qui a donné sa démission ne répond en effet plus des créances de la caisse échues après son départ. Il y a toutefois lieu de rappeler qu'il lui appartient de verser durant son mandat des acomptes, en l'occurrence trimestriellement (art. 35 RAVS). Or, un seul montant, de 798 fr., a été versé à la caisse en décembre 2002. Il l'a donc été par Monsieur F_I. Force est ainsi de constater que l'intéressé ne s'est acquitté auprès de la caisse d'aucun acompte, tout en retenant la part de l'employé sur le salaire versé.
L'intéressé se réfère à un arrêt du Tribunal fédéral, paru in VSI 2002, p. 55, selon lequel l'organe qui se retire au cours d'une année civile répond des montants forfaitaires échus jusqu'à son départ, mais non des cotisations effectives, à déterminer à la fin de l'année civile et correspondant à la période allant jusqu'à son départ, pour en conclure que sa responsabilité n'était pas engagée au-delà du 31 octobre 2002.
Dans ce même arrêt pourtant, le TF précise qu'il n'y a pas dommage si l'organe s'est assuré du paiement des acomptes pendant son mandat. A contrario, l'organe ne saurait se prévaloir du fait que les cotisations sont échues alors qu'il s'est déjà retiré, s'il n'a même pas veillé à ce que des acomptes soient versés.
L'intéressé allègue n'avoir engagé que deux personnes, et les avoir annoncées à la caisse aussitôt leur salaire payé. Il déclare à cet égard ignorer sur quelles bases Monsieur F_I a établi l'attestation de salaires 2002, sur laquelle figurent 13 employés.
Le Tribunal de céans relève que l'intéressé affirme avoir exigé de Monsieur F_, actionnaire unique et animateur de fait de la société, de pouvoir disposer d'un contrôle étroit sur la gestion de celle-ci. Il était au surplus au bénéfice de la signature individuelle, et la fiduciaire chargée de la comptabilité était celle dont il était le directeur. On ne voit pas comment, dans ces conditions, la présence, même partielle, de onze salariés a pu échapper à son attention. On ne voit pas non plus pour quel motif Monsieur F_ aurait déclaré fictivement du personnel rétroactivement. L'intéressé n'a ainsi pas établi, au degré de vraisemblance requis par la jurisprudence, ni que l'attestation de salaires 2002 était erronée, ni qu'il n'était pas au courant que les personnes y figurant avaient été engagées.