Decision ID: 4455100f-e354-5432-818f-50231bd35870
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 31. August 2017 schrieb das AGG die Beschaffung von standardisiertem
Büromobiliar über einen Zeitraum von sieben Jahren (feste Vertragslaufzeit von drei
Jahren mit zwei Verlängerungsmöglichkeiten um je zwei weitere Jahre) im offenen
Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Die Beschaffung wurde in sechs
http://www.simap.ch
RA Nr. 130/2018/5 2
Lose aufgeteilt (Tische, Stühle, Licht, Aktenschränke, Module und Regale), wobei die
Anbieterinnen für einzelne, aber auch für sämtliche Lose Angebote einreichen konnten. Bis
zum Eingabetermin vom 20. Oktober 2017 gingen für das Los 4 (Aktenschränke)
insgesamt neun Angebote und für das Los 6 (Regale) insgesamt fünf Angebote ein. Mit
einzelnen Verfügungen vom 12. März 2018 erteilte das AGG sowohl für das Los 4 als auch
für das Los 6 der Beschwerdegegnerin den Zuschlag.
2. Gegen die Zuschlagsverfügungen vom 12. März 2018 reichte die
Beschwerdeführerin Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des
Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragt Folgendes: "1. Die Zuschlagsverfügungen des Amtes für Grundstücke und Gebäude vom 12. März 2018
betreffend das Los 4 (Aktenschränke) und das Los 6 (Regale) im Ausschreibungsverfahren über
die Beschaffung von standardisiertem Büromobiliar seien aufzuheben, und der Zuschlag in
diesen zwei Losen sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
Eventuell seien die Zuschlagsverfügungen betreffend die Lose 4 und 6 aufzuheben, und die
Sache sei zur Neubeurteilung an den Beschwerdegegner 1 [hier: die Vorinstanz]
zurückzuweisen.
2. Der vorliegenden Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, und dem
Beschwerdegegner 1 [hier: der Vorinstanz] sei vorsorglich zu verbieten, bis zur rechtskräftigen
Erledigung der vorliegenden Beschwerdesache einen Vertrag betreffend die Lose 4 und 6
abzuschliessen.
3. Der Beschwerdeführerin sei Einsicht in die Verfahrensakten (insbes. in den Evaluationsbericht
und die zugehörigen Unterlagen) sowie in die (allenfalls anonymisierten) Angebote und
Anbieterinformationen (Teil C-2 des Angebots) der Beschwerdegegnerin 2 [hier: der
Beschwerdegegnerin] zu gewähren, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen
dagegenstehen.
4. Nach erfolgter Akteneinsicht sei der Beschwerdeführerin die Gelegenheit zur Stellungnahme und
zur Ergänzung der Beschwerde einzuräumen."
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei der
Vergabestelle vorsorglich der Vertragsabschluss zu verbieten, führte das Rechtsamt mit
Verfügung vom 28. März 2018 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei es dem AGG untersagt, einen
Vertragsabschluss vorzunehmen.
Mit Schreiben vom 11. April 2018 teilte die Beschwerdegegnerin mit, dass sie auf eine
Stellungnahme und Anträge zur Beschwerde verzichte. Sie gehe davon aus, dass die
Beschaffungsstelle korrekt vorgegangen sei und die angefochtenen Zuschläge rechtmässig
seien. Sie nehme an, dass die Geschäftsgeheimnisse von Mitbewerbern auch im
Rechtsmittelverfahren gewahrt würden und dementsprechend insbesondere ihre Offerten
nicht gezeigt würden, auch nicht in anonymisierter Form. Das AGG stellt mit
Stellungnahme vom 25. April 2018 den Antrag, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit
darauf eingetreten werden könne. Der Beschwerde sei zudem keine aufschiebende
Wirkung zuzusprechen.
4. Mit Zwischenverfügung vom 3. Mai 2018 erteilte das Rechtsamt der BVE der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hiess das Rechtsamt das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin insofern gut, als dass es ihr Einsicht in die
anonymisierten Auswertungsunterlagen der Vergabestelle zu den Losen 4 und 6 gewährte.
Bezüglich der Offerte der Beschwerdegegnerin wurde das Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin abgewiesen. Mit Verfügung vom 16. Mai 2018 stellte das Rechtsamt
der Beschwerdeführerin die entsprechend anonymisierten Verfahrensakten zu und gab ihr
Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der Beschwerdegegnerin
vom 11. April 2018 und des AGG vom 25. April 2018 Stellung zu nehmen.
Am 13. Juni 2018 reichte die Beschwerdeführerin ihre Ergänzungen ein. Dabei hielt sie an
den Anträgen gemäss Beschwerde fest, wonach die angefochtene Verfügung aufzuheben
und der Zuschlag ihr zu erteilen, eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen sei. Das AGG nahm hierzu mit Eingabe vom 25. Juni 2018 Stellung und
hielt dabei an seinen Anträgen gemäss Stellungnahme vom 25. April 2018 fest. Die
Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Stellungnahme
5. Mit Verfügung vom 3. Juli 2018 trennte das Rechtsamt das für die Lose 4 und 6 bis
dahin gemeinsam geführte Beschwerdeverfahren. Unter der vorliegenden RA Nr.
RA Nr. 130/2018/5 4
130/2018/5 wurde das Verfahren hinsichtlich des Loses 4 weitergeführt. Das Verfahren
hinsichtlich des Loses 6 wurde neu unter der RA Nr. 130/2018/8 weitergeführt.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG bei der in
der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden. Das AGG ist
eine kantonale Verwaltungseinheit der BVE und daher eine kantonale Auftraggeberin im
Sinne des ÖBG. Die BVE ist dementsprechend zur Behandlung der Beschwerde
zuständig.
b) Die Beschwerdeführerin hat mit ihrem Angebot beim Los 4 den zweiten Platz
erreicht; gemäss Zuschlagsverfügung wurde ihr Angebot mit 363.5 Punkte bewertet, womit
sie nur knapp hinter demjenigen der Beschwerdegegnerin lag, welches 377.4 Punkte
erhielt. Die Beschwerdeführerin hat damit eine realistische Chance, mit ihrem Angebot zum
Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein
schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist
innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht und innert der vom Rechtsamt
angesetzten Nachfrist verbessert worden.3 Sie enthält einen Antrag und eine Begründung.
Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert anfechtbarer
Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt damit auf die Beschwerde ein.
2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 3 Mit ihrer Beschwerde hat die Beschwerdeführerin neben dem Zuschlag des Loses 4 und 6 gleichzeitig den Zuschlag eines weiteren Loses angefochten. Da es sich um unterschiedliche Beschaffungsgegenstände handelt und der Zuschlag zu diesen Losen verschiedenen Zuschlagsempfängerinnen erteilt wurde, reichte die Beschwerdeführerin auf Aufforderung des Rechtsamts innert der angesetzten Nachfrist getrennte Beschwerden ein.
RA Nr. 130/2018/5 5
c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG4, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Begründung der Zuschlagsverfügung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsverfügung sei ungenügend begründet
und nicht nachvollziehbar. Der blosse Vermerk, wonach sich das ausgewählte Angebot als
das wirtschaftlich günstigste erwiesen habe, stelle keine genügende Begründung dar.
Ebenso wenig genüge es, die Noten der einzelnen Zuschlagskriterien bekannt zu machen,
ohne diese zu kommentieren. Diese Gehörsverletzung könne zwar im
Beschwerdeverfahren geheilt werden, sei jedoch im Kostenpunkt zu berücksichtigen.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie
sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich
sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die Überlegungen
nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt.5
c) In der Zuschlagsverfügung vom 12. März 2018 gab das AGG die von der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bei den drei Zuschlagskriterien (Preis,
Produktequalität, Serviceleistungen) jeweils erreichten Punkte sowie das Total der Punkte
beider Bewerberinnen bekannt. Dabei führte es aus, gestützt auf diese
Bewertungsresultate stelle das Angebot der Beschwerdegegnerin das wirtschaftlich
günstigste Angebot im Sinne von Art. 30 Abs. 1 ÖBV6 dar. Eine nähere Begründung zu den
von den Bewerberinnen erreichten Punkten bei den Zuschlagskriterien "Produktequalität"
4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 mit Hinweisen. 6 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
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und "Serviceleistungen" fehlt in der Zuschlagsverfügung gänzlich. Gestützt auf diese
Verfügung war es für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wieso sie beim
Zuschlagskriterium "Produktequalität" jeweils deutlich schlechter abschnitt als die
Beschwerdegegnerin. Das AGG hat damit die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet
und dadurch den Anspruch auf rechtliches Gehör der Beschwerdeführerin verletzt. Die
Beschwerdeführerin nahm nach Zustellung der Zuschlagsverfügung von der Gelegenheit
eines mündlichen Debriefings Gebrauch. Erst anlässlich dieses Treffens mit Vertretern der
Vergabestelle am 19. März 2018 erhielt sie nähere Informationen zur Bewertung. Eine
nähere, schriftliche Begründung lieferte das AGG erst im Rechtsmittelverfahren
(Stellungnahme vom 25. April 2018).
d) Aufgrund der näheren Ausführungen der Vergabestelle im mündlichen Debriefing war
die Beschwerdeführerin ausreichend informiert, um Beschwerde erheben zu können. Das
Rechtsamt der BVE hat sodann der Beschwerdeführerin die Stellungnahme des AGG vom
25. April 2018 zugestellt und einen weiteren Schriftenwechsel angeordnet. Der
Verfahrensmangel wurde dadurch geheilt. Die Beschwerdeführerin hat ihre Rechte im
Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihr ist durch den
Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden.7
3. Transparenzgebot bei den Zuschlagskriterien: Vorbringen und Grundsätze
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen hätten keine näheren Angaben darüber enthalten, welche
Einzelaspekte unter dem Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" beurteilt würden. Es sei
insbesondere nicht erkennbar gewesen, dass die Farbgestaltung unter diesem Kriterium
bewertet werde. Die Farbe gehöre üblicherweise nicht zu den Qualitätskriterien. Damit
habe das AGG das Transparenzgebot und die Pflicht zur Offenlegung der einzelnen
Subkriterien verletzt. Die Vergabestelle habe sodann das Transparenzgebot im Rahmen
der Produktepräsentation verletzt. So sei es in keiner Weise ersichtlich gewesen, dass
anlässlich dieser Präsentation die Farbkollektionen hätten aufgelegt werden müssen.
7 Vgl. dazu BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16.
RA Nr. 130/2018/5 7
Das AGG entgegnet, sämtliche beim Zuschlagskriterium 2 bewerteten Unterkriterien seien
inhärente Merkmale des Begriffs "Produktequalität". Aufgrund der in den
Ausschreibungsunterlagen kommunizierten maximalen Punktzahl von 200 Punkten sei
erkennbar gewesen, dass unter diesem Zuschlagskriterium mehrere Gesichtspunkte
beurteilt würden. Aufgrund der Detailspezifikationen der Lose sei auch klar gewesen, dass
die Farbkollektion für die Vergabestelle zentral gewesen sei und auch diese hinsichtlich der
Produktequalität geprüft werde. Schliesslich sei aus den Ausschreibungsunterlagen
hervorgegangen, dass die Bewertung dieses Zuschlagskriteriums nur aufgrund der
Produktepräsentation erfolge und die Farbkollektion daher nur bewertet werden konnte,
wenn diese präsentiert worden sei. Rügen, welche sich gegen die Ausschreibung bzw. die
Ausschreibungsunterlagen richten würden, hätten schliesslich mittels Beschwerde gegen
die Ausschreibung vorgebracht werden müssen.
b) Dem Transparenzgebot kommt im öffentlichen Beschaffungswesen eine zentrale
Funktion zu. Es soll einerseits einen echten Wettbewerb gewährleisten, damit die
öffentlichen Mittel wirtschaftlich eingesetzt werden. Zum andern bezweckt das
Transparenzprinzip, ein faires Beschaffungsverfahren zu gewährleisten und die Gefahr von
Missbrauch und Manipulationen von Seiten der Auftraggeberin bzw. des Auftraggebers zu
verhindern.8 Die Einhaltung des Transparenzgrundsatzes, der eine ständige und
umfassende Information der Beteiligten in jedem Stadium des Beschaffungsverfahrens
zum Ziel hat, garantiert zudem die Gleichbehandlung aller Teilnehmenden. Die
Auftraggebenden haben die Pflicht, mit einer klaren, transparenten und inhaltlich
vollständigen Ausschreibung die Grundlage für ein möglichst transparentes Verfahren zu
schaffen.
Die Zuschlagskriterien sind in den Ausschreibungsunterlagen mit ihrer Gewichtung und
allfälligen Unterkriterien aufzuführen (Art. 30 Abs. 2 ÖBV). Diese Bestimmung ist Ausfluss
des Transparenzgebotes. Grundsätzlich gilt, dass "die Notwendigkeit der vorgängigen
Bekanntgabe aller für die Zuschlagserteilung massgeblichen Gesichtspunkte, also der
einzelnen Zuschlagskriterien, der allfälligen Subkriterien und der Gewichtung aller Kriterien
im Lichte des Transparenzprinzips zwingend ist und unabhängig vom gewählten
Vergabeverfahren besteht. [...] Die Anbieter haben sodann auch Anspruch darauf, dass die
Vergabebehörde wichtige Einzelgesichtspunkte, die sie im Rahmen eines
8 BGE 125 II 86 S. 100 f., E. 7c, veröffentlicht in Pra 1999 S. 571, E. 7c.
RA Nr. 130/2018/5 8
Zuschlagskriteriums zu berücksichtigen gedenkt, explizit in Form von Subkriterien definiert
und bekannt gibt. [...] Die Regeln des Spiels müssen fairerweise zum Voraus bekannt
gegeben werden, damit Missbrauch und Manipulation bei der Zuschlagserteilung so weit
wie möglich ausgeschaltet werden können."9 Nach den Ausführungen des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern kann dem mit dem Transparenzprinzip
angestrebten Schutz der Bewerbenden vor Missbrauch und Manipulation der Bewertung
durch die Vergabebehörde nur dann entsprochen werden, wenn den Anbietenden im
Rahmen der Ausschreibung nebst den Zuschlagskriterien und deren Gewichtung auch die
für die Vergabe als massgeblich erachteten Unterkriterien mitsamt ihrer Gewichtung
offengelegt werden, soweit solche vorhanden sind.10
c) Das Transparenzgebot ist in der Regel formeller Natur. Nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung muss dessen Missachtung Konsequenzen haben und grundsätzlich zur
Aufhebung des Zuschlages führen.11 Gemäss der Rechtsprechung des
Verwaltungsgerichts des Kantons Bern ist die Aufhebung der Zuschlagsverfügung aber nur
dann gerechtfertigt, wenn der Verfahrensmangel kausal für die Nichterteilung des
Zuschlages an die Beschwerdeführerin war.12 Im Falle der Aufhebung des Zuschlags kann
die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst entscheiden oder diese mit oder ohne
verbindliche Anordnungen an die Vorinstanz zurückweisen (vgl. Art. 34 Abs. 1 ÖBV).
Ersteres ist dann möglich, wenn die Sache nach Aufhebung des angefochtenen Zuschlags
als offenkundig spruchreif erscheint. Nicht spruchreif ist die Angelegenheit, wenn sich nicht
eruieren lässt, wie die Offerte der Beschwerdeführerin ausgesehen hätte, wenn das
Transparenzgebot bei der Vergabe eingehalten worden wäre.13
d) Erfolgt eine Verletzung des Transparenzprinzips bei der Ausschreibung, so wird
kontrovers diskutiert, ob das Prinzip von Treu und Glauben gebietet, dass bereits die
Ausschreibung angefochten werden muss. Gemäss der Praxis des
Bundesverwaltungsgerichtes sind behauptete Mängel in den Ausschreibungsunterlagen
9 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 956. 10 Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 962 mit Verweis auf Urteil des Verwaltungsgerichts Kanton Bern vom 7. Februar 2004, E. 2.5 sowie BVR 2002, S. 453. E. 7c. 11 Vgl. BGer 2P.299/2000 vom 24.08.2001, E. 4; so auch das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich, VB.2015.00603 vom 4.02.2016, E. 4.5.1. 12 Vgl. VGE 2016/35 vom 29. Februar 2016, E. 3.1; BVR 2004 S. 348 E. 3.2. 13 BVger B-364/2014 vom 16.01.2015, E. 9.
RA Nr. 130/2018/5 9
grundsätzlich nicht selbständig, sondern in der Regel mit dem Zuschlag, anzufechten.14
Demgegenüber hat das Bundesgericht verschiedentlich festgehalten, dass allfällige
Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen ohne Verzug zu erheben seien. Soweit sie
mit der Ausschreibung zur Verfügung stünden, seien sie als integrierender Bestandteil
derselben zu verstehen.15 Diese Rechtsprechung hat es allerdings dahingehend präzisiert,
dass nur Mängel, die auf Anhieb erkennbar seien, innert der für die Anfechtung der
Ausschreibung festgelegten Frist gerügt werden müssten.16 Eine Verletzung des
Transparenzgebotes in den Ausschreibungsunterlagen kann sich je nachdem über das
ganze Verfahren hinaus auswirken. Die tatsächlichen Folgen sind zum Zeitpunkt der
Ausschreibung häufig noch nicht bekannt. Daher müssen Mängel in den
Ausschreibungsunterlagen nur dann gemeinsam mit der Ausschreibung angefochten
werden, wenn deren Bedeutung und die Tragweite bereits zum Zeitpunkt der
Ausschreibung bekannt sind.17
4. Bekanntgabe der Zuschlagskriterien im vorliegenden Fall
a) Gemäss der Ausschreibung18 sind vorliegend drei Zuschlagskriterien vorgesehen,
nämlich der Preis mit einer Gewichtung von 40 Prozent, die Produktequalität mit einer
Gewichtung von ebenfalls 40 Prozent sowie die Serviceleistungen mit einer Gewichtung
von 20 Prozent. Das hier umstrittene Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" wird in den
Ausschreibungsunterlagen (Ziff. 4.5.3) wie folgt umschrieben19: "Auf Basis der
Produkteevaluation erfolgt eine Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität der zur
Verfügung gestellten standardisierten Büromöbel durch das Evaluationsteam". Aus Ziffer.
4.5.5 der Ausschreibungsunterlagen ergibt sich zudem, dass bei diesem
Zuschlagskriterium eine Punktzahl von maximal 200 Punkten erreicht werden kann.20
14 BVger B-3791/2015 vom 19.08.2016, E. 4.3. 15 BGE 129 I 313 S. 321, E. 6.2; BGE 125 I 203 S. 207 E. 3a. 16 BGE 130 I 241 S. 246, E. 4.3. 17 BDE 130/2016/11 vom 17. März 2017, E. 3d; auch schon angedeutet in BDE 130/2012/7 vom 10. Januar 2013, E. 3c, vgl. auch Entscheid Verwaltungsgericht des Kantons St Gallen, B2015/78 vom 17. Dezember 2015, E. 2. 18 Vorakten pag. 597 ff. 19 Vorakten pag. 618. 20 Vorakten pag. 619.
RA Nr. 130/2018/5 10
Gemäss Ziffer 4.5.1 der Ausschreibungsunterlagen21 werden Noten zwischen 5 und 0
vergeben, wobei 5 die beste und 0 die schlechteste Note ist; zwischen 1 und 5 erfolgt die
Bewertung linear mit einer Kommastelle. In den Detailspezifikationen des Loses 4
"Aktenschränke"22 hat die Vergabestelle die detaillierten Anforderungen an die zu
offerierenden Modelle (Rollladenschrank 160 cm, Rollladenschrank 80 cm,
Unterstellkorpus, Caddy 80 cm, Caddy 42 cm und Hängeregistratur-Schrank) aufgeführt
sowie die Materialisierung vorgegeben. Bei der Materialisierung wurde für jedes Element
eine konkrete Farbauswahl vorgegeben, versehen mit der Bemerkung "nach Kollektion".
b) Beim umstrittenen Zuschlagskriterium 2 "Produktequalität" hat das AGG weder in der
Ausschreibung noch in den Ausschreibungsunterlagen allfällige Unterkriterien bekannt
gegeben. Aus den Auswertungsunterlagen wird deutlich, dass die Vergabestelle bei
diesem Zuschlagskriterium folgende Unterkriterien mit gleicher Gewichtung herangezogen
hat23:
Technische Qualität Optische Qualität Kollektion Farb-Palette Over-all
 Mechanik
 Bedienung
 Robustheit
 Stabilität
 Austauschbarkeit
der Teile
 Materialisierung
 Verarbeitung
 Detaillösungen
 Design
 Gesamteindruck
 Vollständigkeit
 Kompatibilität
der Elemente
 Vollständigkeit
 Kompatibilität
 Optionale Farben
 Gesamteindruck
 Präsentation
 Ergänzung zu
bestehendem
Mobiliar
 Gesamtein-
druck
Gemäss der Auswertungsübersicht24 und den Ausführungen der Vergabestelle im
Beschwerdeverfahren wurden diese Unterkriterien anlässlich der Produktepräsentation
durch das Evaluationsteam auf sämtliche Modelle dieses Loses angewendet und jeweils
einzeln bewertet.
c) Erst aus den Auswertungsunterlagen lässt sich damit entnehmen, dass das AGG
beim umstrittenen Zuschlagskriterium "Produktequalität" diverse Unterkriterien verwendet
hat, ohne diese in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben. Diese Unterkriterien
21 Vorakten pag. 618. 22 Vorakten pag. 661 ff. 23 Gemäss Übersicht "Bewertung der Qualität (pro Los), Vorakten pag. 507. 24 Auswertungsübersicht Vorakten pag. 304 f. und vom AGG im Beschwerdeverfahren nachgelieferter Auszug aus dem "Decision Advisor", Los 4, ZK 2.
RA Nr. 130/2018/5 11
mögen zwar Aspekte beinhalten, welche bei der Beurteilung der Produktequalität geprüft
werden durften. Entgegen der Ansicht der Vergabestelle mussten und konnten die
Anbieterinnen jedoch die gewählte Gewichtung der einzelnen Unterkriterien so nicht
erwarten. So musste insbesondere nicht damit gerechnet werden, dass neben dem
Unterkriterium "optische Qualität" auch noch die "Farb-Palette" einzeln bewertet und dabei
gleich stark gewichtet wird wie die anderen Kriterien. Damit wurden zwei rein optische
Kriterien ("optische Qualität" und "Farb-Palette") insgesamt mit 40 Prozent gewichtet und
fielen damit doppelt so stark ins Gewicht wie das Kriterium "technische Qualität". Beim
Unterkriterium "Kollektion" überprüfte das AGG gemäss Übersicht die Vollständigkeit und
die Kompatibilität der Elemente. Diese Anforderungen sind jedoch auch schon Teil des
Eignungskriteriums "Technische Spezifikationen", wo gemäss den
Ausschreibungsunterlagen Ziff. 4.325 die Erfüllung der Anforderungen gemäss technischer
Spezifikation verlangt wurde. Es kann offen bleiben, ob das Eignungskriterium "Technische
Spezifikationen" und das Unterkriterium "Kollektion" bei den Zuschlagskriterien tatsächlich
deckungsgleich sind. Da dieses Unterkriterium in den Ausschreibungsunterlagen nicht
offen gelegt wurde, mussten die Anbieterinnen jedenfalls nicht damit rechnen, dass diese
Aspekte (insb. die Vollständigkeit) auch bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums
"Produktqualität" mit einer Gewichtung von 20 Prozent in die Bewertung einfliessen wird.
Ebenso wenig konnte erwartet werden, dass die Präsentation selber als Teil des
Unterkriteriums "Over-all" in die Bewertung der Zuschlagskriterien einfliesst. Die Bewertung
einer Präsentation im Rahmen der Zuschlagskriterien ist zwar zulässig, dieses Kriterium
muss jedoch in den Ausschreibungsunterlagen als Teil der Bewertung angekündigt
werden.26 Vorliegend hat das AGG in den Ausschreibungsunterlagen nicht angekündigt,
dass die Produktepräsentation im Rahmen der Zuschlagskriterien bewertet wird.
d) Das AGG hätte damit beim Zuschlagskriterium "Produktequalität" die Unterkriterien
sowie deren Gewichtung in den Ausschreibungsunterlagen aufführen müssen. Indem es
dies unterlassen hat, verstiess sie gegen Art. 30 Abs. 2 ÖBV. Gleichzeitig verletzt dieses
Vorgehen das Transparenzgebot sowie das Gebot der Gewährleistung eines fairen
Verfahrens und eröffnet Manipulationsmöglichkeiten. Es ist vergaberechtlich unzulässig.
Da diese Unterkriterien im Zeitpunkt der Ausschreibung nicht bekannt gegeben wurden
und deren Gewichtung so nicht erwartet werden konnte, musste die Beschwerdeführerin
25 Vorakten pag. 617. 26 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 738 mit weiteren Hinweisen.
RA Nr. 130/2018/5 12
diesen Mängel nicht schon gegen die Ausschreibung vorbringen (vgl. E. 3d). Es ist daher
zulässig, die fehlende Nachvollziehbarkeit und Transparenz dieses Zuschlagskriteriums
noch gegen die Zuschlagsverfügung vorzubringen. Eine Wiederholung der
Beschaffungsverfahren ist aber trotz dieses formellen Mangels nicht angezeigt. So ist nicht
davon auszugehen, dass sich das Angebot der Beschwerdeführerin und die weiteren
Angebote bezüglich der offerierten Aktenschränke und deren Qualität verändert hätten,
wenn die Unterkriterien im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium Produktequalität
vorgängig kommuniziert worden wären. Hierfür bestehen weder Anzeichen noch wird dies
von der Beschwerdeführerin geltend gemacht. Ein faires Beschaffungsverfahren – was mit
dem Grundsatz der Transparenz bezweckt wird – bleibt damit gewährleistet. Das von der
Vergabestelle gewählte Bewertungssystem ist zudem grundsätzlich geeignet, die Angebote
sachlich zu bewerten. Die Sache erscheint daher als spruchreif (vgl. E. 3c), weshalb die
BVE in der Sache selber entscheidet.
5. Bewertung des Subkriteriums "Farbpalette"
a) Die Beschwerdeführerin kritisiert die schlechtere Bewertung ihres Angebots beim
Zuschlagskriterium "Produktequalität". Sie habe beim Los 4 die genau gleichen Produkte
wie die Beschwerdegegnerin offeriert. Angesichts der Identität der offerierten Produkte sei
es mit dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht vereinbar, dass ihre Offerte bezüglich des
Zuschlagkriteriums "Produktequalität" massiv schlechter bewertet worden sei als die
Angebote der Beschwerdegegnerin. Die schlechtere Bewertung dieses
Zuschlagskriteriums aufgrund des Umstandes, dass sie anlässlich der
Produktepräsentation keine separaten Farbmuster aufgelegt habe, sei nicht zulässig. Die
Vergabestelle habe die Anbietenden in keiner Weise darauf aufmerksam gemacht, dass
sie für die Produktepräsentation separate Farbmuster aufzulegen habe. Die Farbmuster
seien ihren Angebotsunterlagen beigelegen. Indem die Vergabestelle die von ihr
eingereichten Farbmuster bei der Produktepräsentation unberücksichtigt liess, habe sie
überspitzt formalistisch gehandelt und das Verhältnismässigkeitsprinzip missachtet. Zudem
habe sie den ihr zustehenden Beurteilungs- und Ermessensspielraum verletzt.
Das AGG entgegnet in der Stellungnahme vom 25. April 2018, aus den
Ausschreibungsunterlagen werde deutlich, dass für die Prüfung des Zuschlagskriteriums
"Produktequalität" einzig das Produkteevaluationsverfahren / die Präsentation der Produkte
RA Nr. 130/2018/5 13
am 25./26. Januar 2018 massgeblich sei und dass die Evaluation einzig gestützt auf die
von den Anbieterinnen präsentierten Möbel und Kollektionen erfolgte. Daraus hätten die
Anbietrinnen schliessen müssen, dass die Farbkollektion nur bewertet werde, wenn diese
auch präsentiert worden sei. Es sei richtig, dass das Angebot der Beschwerdeführerin bei
diesem Zuschlagskriterium nur in Bezug auf die Farbkollektion schlechter bewertet worden
sei. Da das Evaluationsteam davon ausgehen musste, innerhalb eines Loses seien
verschiedene Produkte zu bewerten, habe die Farbkollektion eine wichtige Rolle gespielt.
b) Das Subkriterium "Farbpalette" bildet gemäss den Auswertungsunterlagen der
Vergabestelle eines von fünf Subkriterien des Zuschlagskriteriums "Produktequalität". Es
wurde mit 20 Prozent gewichtet. Gemäss der Auswertungsübersicht27 erhielt die
Beschwerdeführerin beim Subkriterium "Farbpalette" insgesamt 16 Punkte28 von maximal
möglichen 40 Punkten. Der Beschwerdegegnerin wurden total 36 Punkte29 zugesprochen.
Die übrigen Subkriterien bei diesem Zuschlagskriterium wurden identisch bewertet, zumal
die beiden Anbieterinnen dieselben Produkte offeriert haben. In dem vom AGG im
Beschwerdeverfahren nachgereichten Evaluationstool "Decision Advisor" finden sich zu
diesem Subkriterium bei der Beschwerdeführerin die Bemerkung "nicht vorhanden" und bei
der Beschwerdegegnerin die Bemerkung "vorhanden".
c) Den Vergabestellen kommt bei der Beurteilung und Bewertung der Angebote wie bei
der Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden
Bewertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Die Unangemessenheit des
Vergabeentscheides kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2
ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB30). Sofern die Vergabestelle ihr Ermessen nicht geradezu
willkürlich ausgeübt hat, hat sich die Beschwerdeinstanz daher bei der Prüfung der
Bewertung eine gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen.31 Besondere Zurückhaltung ist
namentlich dann angezeigt, wenn ein Zuschlagskriterium in Frage steht, das die
Vergabestelle aufgrund ihrer Vertrautheit mit einer technischen Materie am ehesten zu
27 Vorakten pag. 304 f. 28 Jeweils 2.667 Punkte für den Rollladenschrank 160 cm, den Rollladenschrank 80 cm, den Unterstellkorpus, den Caddy 80 cm, den Caddy 42 cm und den Hängeregistratur-Schrank. 29 Jeweils 6 Punkte für den Rollladenschrank 160 cm, den Rollladenschrank 80 cm, den Unterstellkorpus, den Caddy 80 cm, den Caddy 42 cm und den Hängeregistratur-Schrank. 30 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I zum ÖBG; BSG 731.2. 31 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen.
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beurteilen vermag.32 Die Angebotsbewertung muss aber in sachlich haltbarer und
nachvollziehbarer Weise erfolgen.33
d) Vorliegend ist unbestritten, dass das AGG die Anbieterinnen nicht auf die
Notwendigkeit des Auflegens einer Farbpalette anlässlich der Produktepräsentation
hinwies. Ebenso wenig kommunizierte es, dass als Subkriterium die Farbpalette bewertet
und mit 20 % gewichtet wird sowie dass bei dieser Bewertung einzig auf die anlässlich der
Produktepräsentation vorgelegte Farbpalette abgestellt wird. Entgegen der Ansicht der
Vergabestelle lässt sich dies nicht den Ausschreibungsunterlagen unternehmen. Dort wird
bezüglich des Zuschlagkriteriums "Produktequalität" einzig festgehalten, dass die
Beurteilung der Produkte- und Ausführungsqualität auf Basis der Produkteevaluation durch
das Evaluationsteam erfolge. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass eine der
Offerte beigelegte Farbpalette bei der Bewertung unberücksichtigt bleibt und nur eine
anlässlich der Produktepräsentation aufgelegte Farbpalette bewertet wird.
e) Aufgrund der im Evaluationstool "Decision Advisor" vorhandenen Bemerkungen wird
deutlich, dass einzig das Fehlen der Farbpalette anlässlich der Präsentation, nicht aber
etwa eine schlechtere Farbkollektion der Beschwerdeführerin im Vergleich zur
Beschwerdegegnerin zu den Abzügen bei diesem Kriterium führte. In keiner Weise macht
die Vergabestelle geltend, die Farbkollektion der Beschwerdeführerin, welche diese der
Offerte beilegte, sei schlechter als diejenige der Beschwerdegegnerin. Ein Blick in die
Offerten beider Anbieterinnen macht denn auch deutlich, dass die Beschwerdeführerin und
die Beschwerdegegnerin beim Los 4 exakt dieselben Farbkollektionen offerierten. Die
Beschwerdeführerin bei diesem Subkriterium aber einzig deswegen schlechter zu
bewerten, weil sie die in der Offerte vorhandene Farbpalette an der Präsentation nicht
auflegte, ist nicht haltbar. So beruht diese Schlechtbewertung nicht auf einem qualitativen
Merkmal, was bei einem Subkriterium der "Produktequalität" vorausgesetzt ist, sondern auf
einer Formalität, welche so von den Anbieterinnen mangels Bekanntgabe nicht erwartet
werden konnte, zumal die Vergabestelle die Farbauswahl in den Detailspezifikationen –
wie ausgeführt – schon stark eingeschränkt hat. Es ist zudem nicht zulässig, bei der
Bewertung der Angebote die eigentlichen Offerten nicht zu berücksichtigen. Genau dies ist
aber im vorliegenden Fall im Zusammenhang mit dem Subkriterium "Farbpalette" passiert,
indem die in den Offerten enthaltenen Farbpaletten nicht in die Beurteilung miteinbezogen
32 VGE 21040 vom 4.5.2001 i.S. M. AG, E. 4b. 33 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1.
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wurden. Es durfte erwartet werden bzw. wäre angezeigt gewesen, dass die Vergabestelle
die Offerten mitsamt den darin enthaltenen Farbpaletten auch anlässlich der
Produktepräsentation aufgelegt hätte, so dass dem Evaluationsteam diese Unterlagen für
die Bewertung der Qualität ebenfalls zur Verfügung gestanden wären. Jedenfalls hätte das
AGG bzw. das Evaluationsteam die in der Offerte der Beschwerdeführerin enthaltene
Farbpalette bei der Beurteilung miteinbeziehen müssen.
f) Insgesamt wurde das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergleich zu denjenigen
der Beschwerdegegnerin bei diesem Qualitätskriterium ohne sachlichen, in der Qualität
liegenden Grund schlechter bewertet. Die schlechtere Bewertung einzig wegen des
Umstandes, dass die in der Offerte vorhandene Farbpalette an der Präsentation der
Produkte nicht aufgelegt wurde, ist nicht haltbar und willkürlich. Die Abzüge beim Angebot
der Beschwerdeführerin sind nicht gerechtfertigt und die Angebote der Beschwerdeführerin
und der Beschwerdegegnerin sind beim Subkriterium "Farbpalette" gleich zu bewerten.
Die Beschwerdeführerin erhält daher bei diesem Subkriterium ebenfalls 36 Punkte und
damit 20 Punkte mehr als bisher. Damit überholt das Angebot der Beschwerdeführerin
(neu 383.5 Punkte) das Angebot der Beschwerdegegnerin (377.4 Punkte) und ist neu auf
dem ersten Rang. Die angefochtene Zuschlagsverfügung ist daher aufzuheben und der
Zuschlag ist der Beschwerdeführerin zu erteilen. Bei diesem Ergebnis kann offen bleiben,
ob die Beschwerdegegnerin die Eignungskriterien erfüllt oder nicht; auf die diesbezüglichen
Rügen der Beschwerdeführerin muss daher nicht eingegangen werden.
6. Kosten
a) Die Kosten für das vorliegende Verfahren werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr
von Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV34).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG hat die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu tragen,
es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder
besondere Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem
Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin hat keine
34 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Anträge gestellt. Ihr werden dementsprechend keine Kosten auferlegt. Der Vergabestelle
könnten nur Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn sie in ihren Vermögensinteressen
betroffen ist (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
ist ein Zuschlag im öffentlichen Beschaffungsrecht. Dieses Verfahren zielt nicht auf das
Feststellen oder Zusprechen einer bestimmten Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen
Streitigkeiten sind daher keine vermögensrechtlichen Interessen zu wahren.35 Es wird auf
die Erhebung von Verfahrenskosten verzichtet.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerin obsiegt
vollumfänglich. Die Beschwerdegegnerin wird mangels Antragstellung nicht
parteikostenpflichtig. Aus diesem Grund hat die Vergabestelle der Beschwerdeführerin die
Parteikosten zu ersetzen.
Die Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Das AGG hat somit der Beschwerdeführerin die Parteikosten von Fr. 3'420.00 zu
ersetzen.