Decision ID: 73bad53e-39c3-47f6-b035-b4030717e08f
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Mit Schreiben vom 23. März 2021 und vom 20. April 2021 erteilte das Amt für Baubewilligungen D unter Auflagen die vorzeitige Baufreigabe für erste Arbeiten (Abbruch der Halle F-Strasse 07, Aushub inkl. Pfählung und Sauberkeitsschicht) im Zusammenhang mit der mit Bauentscheid vom 4. Dezember 2018 unter Bedingungen und Auflagen rechtskräftig bewilligten Überbauung mit vier Neubauten auf dem Grundstück Kat.-Nr. 06 an der F-Strasse 01, 02, 03, 04 und 05 in Zürich beziehungsweise mit einer am 26. November 2020 im Anzeigeverfahren bewilligten Projektänderung zur Erfüllung der Auflagen.
II.
Mit Eingabe vom 19. April 2021 gelangten A und B im Rahmen des Verfahrens betreffend die am 27. November 2020 bewilligte Projektänderung an das Baurekursgericht und beantragten im Zusammenhang mit der vorzeitigen Baufreigabe in prozessualer Hinsicht die Nichtgewährung der Aufhebung der aufschiebenden Wirkung bzw. zunächst im Sinne einer superprovisorisch anzuordnenden vorsorglichen Massnahme die Einstellung der Bauarbeiten. Mit Präsidialverfügung vom 21. April 2021 wurde das superprovisorische Massnahmenbegehren durch das Baurekursgericht abgewiesen und am 5. Mai 2021 schliesslich auch die Anordnung vorsorglicher Massnahmen abgelehnt.
III.
Mit Eingabe vom 17. Mai 2021 beantragten A und B beim Verwaltungsgericht, den Zwischenentscheid vom 5. Mai 2021 aufzuheben, soweit der Erlass vorsorglicher Massnahmen abgelehnt. Sodann sei die aufschiebende Wirkung wiederherzustellen, soweit sie durch die Vorinstanz aufgehoben worden sei sowie die Anordnung eines Baustopps unter Strafandrohung. Zudem ersuchten sie um superprovisorische Behandlung der Anträge sowie um eine Parteientschädigung inkl. MWST.
Mit Präsidialverfügung vom 19. Mai 2021 wurden die superprovisorischen Begehren von A und B abgewiesen und der Beschwerdegegnerschaft Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort angesetzt.
D beantragte am 28. Mai 2021, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei sowie eine Parteientschädigung. Das Amt für Baubewilligungen beantragte mit Beschwerdeantwort vom 31. Mai 2021 ebenfalls die Abweisung der Beschwerde. Gleichentags versandte das Baurekursgericht die Akten. Am 14. Juni 2021 replizierten A und B unter Festhalten an den gestellten Anträgen.

Die Kammer erwägt:
1.
Das Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig.
2.
2.1
Die Anfechtbarkeit von Zwischenentscheiden richtet sich gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) sinngemäss nach den Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG). Gemäss Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist die Beschwerde gegen selbständig eröffnete Vor- und Zwischenentscheide zulässig, wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können.
2.2
Bei vorsorglichen Massnahmen ist in der Regel ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinn von Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG zu bejahen (Martin Bertschi in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich 2014, [Kommentar VRG], § 19a N. 48). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3.
Vorliegend ist das Rechtsmittelverfahren betreffend die (Stamm-)Baubewilligung für die Überbauung des streitbetroffenen Grundstücks mit vier Wohnhäusern (58 Wohnungen) sowie einer Tiefgarage (47 Abstellplätze) und vier Abstellplätzen im Freien unter Auflagen rechtskräftig abgeschlossen. Das aktuell beim Baurekursgericht hängige Verfahren richtet sich gegen die Bewilligung der Projektänderung, welche im Wesentlichen die Erfüllung von Auflagen des Bauentscheids umfasst (Reduktion des eingeschossigen Anbaus zur Einhaltung des nördlichen und westlichen Grenzabstands, Änderungen der Umgebungsgestaltung). Unter Auflagen wurde während hängigem Rekursverfahren die vorzeitige Baufreigabe für erste Arbeiten (Abbruch der Halle F-Strasse 07, Aushub inkl. Pfählung und Sauberkeitsschicht) erteilt.
4.
Die Beschwerdeführenden machen vorab geltend, die Bauherrschaft habe nicht die Aufhebung der aufschiebenden Wirkung beantragt. Dafür würden auch keine qualifizierten Gründe vorliegen. Darin, dass sich die Vorinstanz nicht mit der Frage befasst habe, ob Gründe für den Entzug der aufschiebenden Wirkung vorliegen würden, sei ein schwerer Verfahrensmangel zu erblicken. Die Baufreigabe sei unzulässigerweise ohne entsprechenden vorgängigen Entscheid des Baurekursgerichts erteilt worden.
4.1
Im vorliegenden Fall bezieht sich das hängige Rekursverfahren auf die Projektänderungsbewilligung. Wie die Beschwerdeführenden selber ausführen, ersuchte der Bauherr im Rekursverfahren nicht um Entzug der aufschiebenden Wirkung. Hingegen hat er die Baubehörde um Erteilung der vorzeitigen Baufreigabe ersucht. Letztere wurde ihm erteilt und ist unangefochten geblieben.
4.2
Dem beim Baurekursgericht hängigen Rekurs gegen die Bewilligung der Projektänderung kommt von Gesetzes wegen aufschiebende Wirkung zu (§ 55 i.V.m § 25 Abs. 1 VRG). Damit wird der Verfügungsadressat (Bauherr) für die Dauer des Rechtsmittelverfahrens so gestellt, wie wenn kein Sachentscheid getroffen worden wäre (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 25 N. 2).
Nach Eingang eines Rekurses darf damit nicht mit den Bauarbeiten begonnen werden, es sei denn, die Rekursinstanz habe anders entschieden (Christoph Fritzsche/Peter Bösch/Thomas Wipf/Daniel Kunz, Zürcher Planungs- und Baurecht, 6. A., Zürich 2019, S. 578).
Der Grundsatz der aufschiebenden Wirkung des Rekurses gemäss § 25 Abs. 1 VRG wird im Sinn einer lex specialis für das Baurecht in
§ 339 Abs. 1 PBG näher umschrieben. Demgemäss
hindern Rechtsmittel gegen eine baurechtliche Bewilligung den Baubeginn und den Baufortgang nur insoweit, als der Ausgang des Verfahrens die Bauausführung beeinflussen kann. Der Präsident der Rechtsmittelinstanz kann auf Gesuch hin oder von Amtes wegen über den Umfang der aufschiebenden Wirkung entscheiden (§ 339 Abs. 2 PBG). Nach Eingang des Rechtsmittels – oder falls notwendig auch in einem späteren Zeitpunkt – kann er zudem auf Gesuch hin oder von Amtes wegen vorsorgliche Massnahmen erlassen (§ 339 Abs. 2 PBG).
4.3
Bevor alle nötigen baurechtlichen Bewilligungen rechtskräftig erteilt und alle auf den Baubeginn gestellten Nebenbestimmungen erfüllt sind, darf sodann mit der Ausführung eines Vorhabens ohne schriftliche Erlaubnis der zuständigen Behörden nicht begonnen werden (§ 326 PBG).
Als Baubeginn gilt bei Neubauten der Aushub oder, wo er vorausgesetzt ist, der Abbruch einer bestehenden Baute (§ 322 Abs. 1 PBG). Das Fällen von Bäumen, die Einrichtung der Baustelle oder das Erstellen von Kanalisationsleitungen usw. gelten demgegenüber nicht als Baubeginn (RB 1994 Nr. 88, auch zum Folgenden). Nur jene Verrichtungen, die nicht als Baubeginn zu qualifizieren sind, dürfen vor der Baufreigabe bewilligungsfrei vorgenommen werden.
Die Gemeinden erteilen in der Regel eine schriftliche Baufreigabe, worin festgestellt wird, dass dem Baubeginn keine Hindernisse mehr entgegenstehen und alle auf den Baubeginn gestellten Nebenbestimmungen erfüllt sind. Erforderlich ist diese behördliche Feststellung jedoch nicht. Hingegen bedarf es für einen vorzeitigen Baubeginn einer ausdrücklichen schriftlichen Erlaubnis (vgl. § 326 PBG). Einem solchen vorzeitigen Baubeginn kann die Behörde ausnahmsweise zustimmen, wenn besondere Gründe vorliegen, welche von der Bauherrschaft darzulegen sind (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 487).
4.3.1
Die rechtzeitige Erfüllung der auf den Baubeginn gestellten Nebenbestimmungen ist die Regel, von welcher nur mit gutem Grund abgewichen werden darf. Eine vorzeitige Baufreigabe kommt insbesondere dann in Betracht, wenn sich die rechtlichen oder tatsächlichen Verhältnisse geändert haben, dass ein Beharren auf der Erfüllung aller Nebenbestimmungen vor Baubeginn unverhältnismässig wäre. Ein Rechtsanspruch auf vorzeitige Baufreigabe besteht indessen nicht. Vielmehr kann diese aus nachvollziehbaren Gründen verweigert werden. Bei der Beurteilung steht der Behörde ein gewisses Ermessen zu (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 487 f.).
4.3.2
Häufig ist die vorzeitige Baufreigabe dann, wenn dem Neubau ein Abbruch bestehender Bauten und Anlagen vorangeht und letzterer von der Baubewilligung erfasst ist. Zuständig für die schriftliche Erlaubnis zum vorzeitigen Baubeginn ist daher die Baubehörde, also jene Instanz, welche die baurechtliche Bewilligung erteilt hat. Diese Zuständigkeitsordnung ist zwingend, weil jede vorzeitige Baufreigabe eine Änderung von Auflagen in der Baubewilligung, das heisst den Verzicht auf die Durchsetzung des mit der Baubewilligung festgelegten Erfüllungszeitpunktes darstellt. Im Gegensatz zur «normalen» Baufreigabe handelt es sich bei einer vorzeitigen Baufreigaben um einen anfechtbaren Entscheid (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 487).
4.3.3
Die Baufreigabe nach § 326 PBG hängt davon ab, ob eine rechtskräftige Baubewilligung vorliegt, deren Gültigkeit i.
S.
v. § 322 Abs. 1 PBG noch andauert. Angesichts dessen, dass die dreijährige Gültigkeitsdauer der Baubewilligung gemäss § 322 Abs. 3 PBG mit dem Ablauf der letzten Rechtsmittelfrist, in streitigen Fällen mit der Rechtskraft des öffentlich- oder zivilrechtlichen Entscheids zu laufen beginnt, ist davon auszugehen, dass ein hängiges Verfahren – zumindest für die streitbetroffenen Bauteile – der Baufreigabe entgegensteht (zum Ganzen: Maja Schüpbach Schmid, S. 139 f.). Allenfalls kann die Baufreigabe für die nicht streitigen Bauteile erteilt werden (Das Näherbaurecht in der zürcherischen baurechtlichen Praxis, Zürich 2000, Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 487).
4.4
Wie erwähnt ist die vorzeitige Baufreigabe – im Gegensatz zur Projektänderungsbewilligung – unangefochten geblieben. Ob die obgenannten Voraussetzungen zur Erteilung der vorzeitigen Baufreigabe erfüllt waren, ist daher nicht Verfahrensgegenstand. Folglich braucht der Frage, ob das im Zeitpunkt der Baufreigabe hängige Rekursverfahren bezüglich Projektänderungsbewilligung dieser entgegengestanden hätte, nicht nachgegangen zu werden. Ebenso wenig ist damit dem Vorwurf nachzugehen, die Baufreigabe hätte nicht ohne
vorgängigen Entscheid des Baurekursgerichts erteilt
werden dürfen. Aus demselben Grund, und nachdem kein entsprechendes Gesuch gestellt worden war, musste die Vorinstanz auch das Vorliegen von
Gründen für einen Entzug der aufschiebenden Wirkung nicht von Amtes wegen prüfen.
Zusammenfassend erweist sich damit der Vorwurf des schweren Verfahrensfehlers als unbegründet. Es bleibt der vorinstanzliche Entscheid hinsichtlich des abgewiesenen Massnahmebegehrens zu überprüfen.
5.
5.1
Die Begehren der Beschwerdeführenden bezwecken offensichtlich, die von der Bauherrschaft derzeit ausgeführten Bauarbeiten (namentlich Aushub, Sicherung der Baugrube, Einbringen von Bohrpfählen) vorsorglich stoppen zu lassen.
Dogmatisch betrachtet handelt es sich beim verlangten Baustopp um eine vorsorgliche Massnahme (VGr, 19. Mai 2021, VB.2021.00046, E. 4.1 f., auch zum Folgenden). Nach herrschender Lehre und Praxis ist die Grundlage für vorsorgliche Massnahmen unmittelbar in jener materiell-rechtlichen Norm enthalten, deren Durchsetzung vorläufig gesichert werden soll (RB 1994 Nr. 88). Eine ausdrückliche gesetzliche Grundlage findet sich in § 6 VRG, wonach die Verwaltungsbehörde die nötigen vorsorglichen Massnahmen treffen kann. § 327 Abs. 2 PBG ermächtigt die Baubehörde zudem, unverzüglich die nötigen Massnahmen zu treffen, wenn die Bauarbeiten den Vorschriften und Plänen nicht entsprechen.
Mit einem Baustopp wird vom Bauherrn der Unterbruch der Bauarbeiten verlangt. Ein Baustopp kann in der Regel nur verfügt werden, wenn ein Bauherr massiv von den bewilligten Plänen abweicht oder ohne Bewilligung baut.
Mit einem Baustopp soll widerrechtliches Verhalten unterbunden werden. Zudem werden durch einen Baustopp vorhandene Vermögensvorteile nicht oder nur geringfügig zerstört (
VGr, 19. Mai 2021, VB.2021.00046, E. 4.2.1 f., auch zum Folgenden
). In der Regel genügt daher die Feststellung, dass Bauarbeiten (oder vorgesehene Nutzungen) formell baurechtswidrig sind, um einen Baustopp oder ein vorläufiges Nutzungsverbot anzuordnen, wobei allerdings der Grundsatz der Verhältnismässigkeit zu beachten bleibt (Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz, S. 614 f.). Die Anordnung vorsorglicher Massnahmen bedarf stets des Vorliegens besonderer Gründe. Sie sind dann zulässig, wenn überwiegende öffentliche oder private Interessen zu wahren sind und der definitive materielle Entscheid aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht sogleich getroffen werden kann. Die zuständige Behörde hat stets eine Interessenabwägung vorzunehmen. Vorsorgliche Massnahmen müssen sodann im Einklang mit dem übergeordneten Recht stehen sowie die Rechtsgleichheit und den Grundsatz von Treu und Glauben wahren. Zudem ist – gestützt auf das Verhältnismässigkeitsprinzip – kumulativ erforderlich, dass eine vorsorgliche Massnahme im Einzelnen geeignet, erforderlich sowie zumutbar ist (
Fritzsche/Bösch/Wipf/Kunz,
S. 613 m.
w.
H.; Regina Kiener
in: Alain Griffel [Hrsg.],
Kommentar
zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [
Kommentar VRG], § 6 N. 16).
5.2
Die Vorinstanz gelangte zum Schluss, der beschwerdeführerischen Auffassung, wonach die zur Ausführung freigegebenen und bereits aufgenommenen Arbeiten den Ausgang des Rekursverfahrens gegen die Projektänderung negativ präjudizieren würden, könne nicht gefolgt werden. Sie wies das Massnahmebegehren daher ab.
5.2.1
In der angefochtenen Präsidialverfügung wird ausgeführt, die Rekurrierenden würden sich bezüglich Umgebungsgestaltung auf die Auflage F.j. der Stammbaubewilligung stützen, wonach die Decke der Tiefgarage entsprechend der Lasten der gross-, mittel- und kleinkronigen Bäume nötigen Überdeckung mit vegetationsfähigem Material zu dimensionieren oder Aussparungen im Untergeschoss vorzunehmen seien. Sie befürchteten, dass durch die aufgenommenen Arbeiten die ursprünglich projektierte Bepflanzung im Bereich der Tiefgaragenüberdeckung nicht mehr realisiert werden könne. Indes würden sie nicht nachvollziehbar darlegen, inwiefern die freigegebenen und aufgenommenen Arbeiten (Aushub und Baugrubensicherung) einer ausreichenden Dimensionierung beziehungsweise Tragfähigkeit der Tiefgaragendecke entgegenstehen sollten. Dies sei denn auch nicht ersichtlich. Unzutreffend, aber nicht entscheidend sei sodann das Vorbringen, wonach die Bauherrschaft verpflichtet sei, die ursprünglich projektierte Bepflanzung im Bereich der Tiefgaragenüberdachung als wichtigen Bestandteil der Umgebungsgestaltung beizubehalten. Der Bauherrschaft stehe es frei, sich für eine andere bewilligungsfähige Bepflanzung und Umgebungsgestaltung zu entscheiden, zumal keine Anhaltspunkte bestünden, dass diesbezüglich der gesetzmässige Zustand nicht auch anderweitig erreicht werden könne.
5.2.2
Nicht anders verhalte es sich in Bezug auf die beschwerdeführerische Auffassung, wonach es nicht ausgeschlossen sei, dass zwecks Erstellung der notwendigen Kinderspielplätze auf einen Teil der Überbauung verzichtet werden müsse. Diese Argumentation verkenne, dass die Stammbaubewilligung für das Bauvorhaben bereits in Rechtskraft erwachsen sei und demnach feststehe, dass der gesetzmässige Zustand in jedem Fall erreicht werden könne. Auch in dieser Hinsicht komme der Baugrubensicherung daher keine präjudizierende Wirkung zu. In keiner Weise dargetan und nicht nachvollziehbar sei schliesslich, inwiefern die angeblich unklaren Pläne im Bereich der Rampe und die "zahlreichen offenen Rechtsfragen" der Baugrubensicherung entgegenstehen sollten.
Schliesslich sei darauf hinzuweisen, dass das mit der Ausführung allfällig präjudizierender Arbeiten verbundene Risiko alleine die Bauherrschaft trage.
5.3
Auf diese zutreffenden Erwägungen des Baurekursgerichts kann vorab vollumfänglich verwiesen werden (§ 70 i.
V.
m. § 28 Abs. 1 VRG). Wie bereits in der Präsidialverfügung vom
19. Mai 2021 ausgeführt, betrifft die streitgegenständliche Projektänderung die Umgebungsplanung und damit höchstens indirekt die sich momentan in Gang befindlichen Abbruch- und Aushubarbeiten. Wenn die Beschwerdeführenden befürchten, die Ausführung der Arbeiten könne sich negativ präjudizierend auf die weitere Beurteilung der Projektänderung auswirken, so ergeben sich dafür keine überzeugenden Anhaltspunkte.
5.3.1
Im Fall einer Gutheissung des Rekurses wäre mit einer Entfernung allfälliger bereits ausgeführter Bauteile auf eigene Kosten zur rechnen.
Die streitbetroffenen Arbeiten können rückgängig gemacht werden, sollten sie im Verlauf des Verfahrens eine materielle Rechtswidrigkeit der Baubewilligung ergeben.
Zudem ist dem Bauherrn bekannt, dass die Projektänderung nicht rechtskräftig bewilligt ist; er kann sich daher gegebenenfalls nicht auf den Gutglaubensschutz berufen (vgl. VGr, 28. Juni 2018, VB.2018.00288, E. 3.2).
Es liegt daher auch bei hohen Kosten im Risikobereich der Bauherrschaft, wenn sie vor Rechtskraft der gesamten Baubewilligung mit Aushub- und Vorbereitungsarbeiten beginnt.
5.3.2
Die Behauptung, dass die gesetzlichen Anforderungen an die Umgebungsgestaltung hinsichtlich Grünflächen, Spielplätzen und Bepflanzung aufgrund geänderter Verhältnisse faktisch nicht mehr erfüllt werden könnten, ist ferner nicht plausibel. Sie kann daher nicht zur verlangten Einstellung der Bauarbeiten führen. Auch wenn sich die Umgebungsgestaltung als unrechtmässig erweisen sollte, vermöchte dies die rechtskräftige Stammbaubewilligung nicht infrage zu stellen, sondern wäre neu zu projektieren.
Auch das geltend gemachte ungewisse Schicksal der Stammbaubewilligung vermag die von den Beschwerdeführenden beantragte vorsorgliche Massnahme daher nicht zu rechtfertigen. Jedenfalls steht der von den Beschwerdeführenden verlangte Baustopp zur Sicherung einer rechtmässigen Umgebungsgestaltung nicht im Zusammenhang mit den Aushub- und Abbrucharbeiten und erweist sich demnach auch nicht als erforderlich.
5.3.3
Im Übrigen besteht mit § 340 PBG eine Strafnorm, welche bei vorsätzlichen Verstössen gegen das PBG oder ausführende Verfügungen eine Bestrafung mit Busse vorsieht. Die von der Beschwerdeführerschaft beantragte Androhung einer Strafe im Sinn von § 340 PBG ist nicht notwendig, da diese Norm ohnehin gilt. Insgesamt hat die Vorinstanz das (superprovisorische) Begehren um vorsorgliche Massnahmen zu Recht abgewiesen. Die angefochtene Verfügung erweist sich als rechtmässig und die dagegen vorgebrachten Rügen als unzutreffend. Dies führt zur Abweisung der Beschwerde.
6.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten den unterliegenden Beschwerdeführenden je zur Hälfte unter solidarischer Haftung aufzuerlegen (§
70
in Verbindung mit § 13 Abs. 2 und § 14 VRG). Ein Anspruch auf eine Parteientschädigung steht ihnen bei diesem Ergebnis von vornherein nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen sind sie im gleichen Verhältnis und unter solidarischer Haftung
zu verpflichten, dem anwaltlich vertretenen privaten Beschwerdegegner eine angemessene Parteientschädigung in der Höhe von insgesamt Fr. 1'500.- zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 und 3 VRG).
7.
Der vorliegende Entscheid stellt einen Zwischenentscheid dar. Dieser kann nur unter den Voraussetzungen von Art. 93 BGG selbständig beim Bundesgericht angefochten werden (vgl. dazu BGr, 20. Juni 2012, 1C_522/2011, E. 1.2). Hinzuweisen ist dabei auf Art. 98 BGG, wonach mit der Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden kann.