Decision ID: 4a1d1f49-5738-4af3-ae02-bb26aa238b6f
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 10. Abteilung, vom 23. August 2017 (FV170088-L)
- 2 -
Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 86 S. 2)
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung - Einzelgericht, vom 23. August 2017: (Urk. 86 S. 28 f.)
"1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, die
Kosten des vorsorglichen Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht  (Einzelgericht Audienz) gemäss Verfügung vom 10. Juli 2015 in der Höhe von Fr. 1'000.– dem Kläger zurückzuerstatten, wird abgewiesen.
3. Der Antrag des Klägers, wonach die Beklagte zu verpflichten sei, dem Kläger für das vorsorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht  (Einzelgericht Audienz) eine Parteientschädigung in Höhe von Fr. 2'430.– zu bezahlen, wird abgewiesen.
4. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 3'580.– festgesetzt. 5. Die Gerichtskosten des vorliegenden Verfahrens werden der klagenden
Partei auferlegt und mit dem geleisteten Vorschuss verrechnet. 6. Die Kosten des Berufungsverfahrens gemäss Beschluss des Oberge-
richts des Kantons Zürich vom 16. Februar 2017 in der Höhe von Fr. 3'600.– werden der klagenden Partei auferlegt.
7. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei für das  Verfahren eine Parteientschädigung von Fr. 5'988.– ( 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
8. Die klagende Partei wird verpflichtet, der beklagten Partei für das  vor Obergericht eine Parteientschädigung von Fr. 898.– (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
9. [Schriftliche Mitteilung.] 10. [Rechtsmittel.]"
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 85 S. 2 f.):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2017 sei  aufzuheben.
2. Die Berufungsbeklagte sei zur Zahlung von EUR 23'105.84 zzgl. Zins zu 5 % seit dem 13. März 2015 zu verurteilen. Mehrforderungen sind ausdrücklich vorbehalten.
3. Eventualiter sei der Schadenersatzanspruch des Klägers gegenüber der Beklagten durch das Gericht zu schätzen.
- 3 -
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen vor der Vorinstanz seien wie folgt neu zu regeln und der Berufungsbeklagten aufzuerlegen:
1.4 Die Gerichtskosten der Vorinstanz in Höhe von CHF 3'580.00 seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
2.4 Der Berufungsklägerin sei für das Verfahren vor der Vorinstanz eine Parteientschädigung in Höhe von insg. CHF 7'246.45 zu Lasten der  zu bezahlen.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens gemäss Beschluss des  des Kantons Zürich vom 16. Februar 2017 in der Höhe von CHF 3'600.00 seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen. Eventualiter seien diese Kosten dem Kanton aufzuerlegen. Dem Berufungskläger sei von der Beklagten für jenes Verfahren eine Parteientschädigung in der Höhe von CHF 3'871.53 zu bezahlen.
6. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens vor dem Friedensrichteramt der Stadt Zürich in Höhe von CHF 600 seien der Berufungsbeklagten .
7. Die Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung der Gerichtskosten des  Beweisverfahrens vor dem Bezirksgericht Zürich gemäss Ziff. 2 der Verfügung vom 10. Juni 2015 des Bezirksgerichts Zürich in Höhe von CHF 1'000 zu verurteilen.
8. Die Berufungsbeklagte sei zur Bezahlung einer Parteientschädigung für das vorsorgliche Beweisverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich in  auf Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. Juni 2015 in Höhe von CHF 2'430 zu verurteilen.
9. Unter o/e-Kostenfolge zu Lasten der Berufungsbeklagten. 10. Im Falle des Unterliegens des Klägers in den Rechtsbegehren Ziff. 1 bis
Ziff. 3 hiervor, seien sämtliche Prozesskosten gem. Ziff. 4-9 hiervor nach Ermessen des Gerichts angemessen zu verteilen."
Formeller Antrag des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 85 S. 3): "11. Die Akten der Vorinstanz seien beizuziehen."
des Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 93 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MwSt.) zu Lasten des
Klägers."
- 4 -

Erwägungen:
I.
1. Mit Eingabe vom 15. September 2015 erhob der Kläger und Berufungsklä-
ger (fortan Kläger) gegen die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte)
nach Durchführung eines Schlichtungsverfahrens und Ausstellung der Klagebe-
willigung (Urk. 1) vor Vorinstanz eine Forderungsklage (Urk. 2). Nach erfolgtem
Schriftenwechsel (vgl. Urk. 9, 11, 13 und 15) und nachdem die Beklagte keine Be-
reitschaft zu Vergleichsgesprächen vor Replik und Duplik signalisiert hatte, wur-
den die Akten zur Ansetzung des Hauptverhandlungstermins am 22. Dezember
2015 an die Gerichtskanzlei weitergegeben (Urk. 20). In der Folge ersuchte die
Beklagte um Durchführung des schriftlichen Verfahrens für Replik und Duplik
(Urk. 21). Diesem Begehren gab die Vorinstanz statt (siehe Urk. 22 und 23). Nach
erfolgter Replik (Urk. 29) und Duplik (Urk. 40) sowie einer weiteren Eingabe des
Klägers (Urk. 43) erliess die Vorinstanz am 4. Juli 2016 ein Urteil, womit sie die
Klage abwies (Urk. 44). Dagegen erhob der Kläger Berufung (Urk. 49). Betreffend
den Verlauf des ersten Rechtsmittelverfahrens kann auf die diesbezüglichen Er-
wägungen im ersten Rechtsmittelentscheid verwiesen werden (Urk. 66 E. I./3.-4.).
Mit Beschluss vom 16. Februar 2017 hob das Zürcher Obergericht das Urteil auf
und wies die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens sowie zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück (Urk. 66). Die Vorinstanz er-
liess daraufhin am 12. Mai 2017 die Beweisverfügung (Urk. 69). Die Hauptver-
handlung fand am 23. August 2017 statt (Urk. 76 und Prot. I S. 6 ff.). Gleichentags
erliess die Vorinstanz das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 81 = Urk. 86).
2. Dagegen erhob der Kläger innert Frist Berufung und stellte die eingangs er-
wähnten Anträge (Urk. 85 S. 2 f.). Der Kostenvorschuss ging fristgerecht ein
(Urk. 90 und 91). Die fristgerecht erstattete Berufungsantwort datiert vom 23. April
2018 (Urk. 92 und 93). Auf sein Ersuchen hin wurde dem Kläger mit Verfügung
vom 23. Mai 2018 Frist zur Stellungnahme zur Berufungsantwort angesetzt
(Urk. 95A, 95B und 96). Innert Frist nahm er Stellung (Urk. 97). Die Stellungnah-
- 5 -
me wurde am 8. Juni 2018 der Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 97 S. 1, Urk. 98). Die Beklagte liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen.
3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (Urk. 1-84). Auf die Vorbrin-
gen der Parteien ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als diese für die Ent-
scheidfindung relevant sind.
II.
1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen Ver-
fahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.Hinw. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006 S. 7374). Mit der Berufung kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend ge-
macht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über eine vollständi-
ge Überprüfungsbefugnis hinsichtlich der Streitsache, d.h. über unbeschränkte
Kognition bezüglich Rechts- und Tatfragen. In der schriftlichen Berufungsbegrün-
dung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erst-
instanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist, d.h. an einem der genannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintre-
tensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen Erwä-
gungen bezeichnet, die er anficht, sich inhaltlich mit diesen auseinandersetzt und
mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo die massge-
benden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden erhoben wur-
den bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Berufungsgrund
ergeben soll. Pauschale Verweisungen auf frühere Rechtsschriften oder Vorbrin-
gen oder deren blosse Wiederholung genügen hierfür grundsätzlich nicht. Sie sind
namentlich dann unzureichend, wenn sich die Vorinstanz mit den betreffenden
Ausführungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat (vgl. im Einzelnen
BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2;
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Die Berufungsinstanz hat sich – abge-
sehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Bean-
standungen zu beschränken, die in der Berufungsschrift (oder in der Berufungs-
antwort) in rechtsgenügender Weise erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413
- 6 -
E. 2.2.4 m.w.Hinw.; BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3;
4A_258/2015 vom 21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September
2014, E. 3.1 und E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57
ZPO) im Berufungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21
und N 39 ff.; Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22). Ein allfälliger zweiter Schrif-
tenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts im Berufungsverfahren dienen
nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen
(BGE 142 III 413 E. 2.2.4 mit Hinweisen).
2. Neue Tatsachen (Behauptungen und Bestreitungen) und Beweismittel (No-
ven) können im Berufungsverfahren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317
Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vor-
gebracht wurden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster In-
stanz vorgebracht werden konnten (lit. b). Dabei hat, wer sich auf (unechte) No-
ven beruft, deren Zulässigkeit darzutun und ihre Voraussetzungen notwendigen-
falls zu beweisen (BGE 143 III 42 E. 4.1; BGer 5A_86/2016 vom 5. September
2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.).
III.
1. Rückweisungsbeschluss
Mit Beschluss vom 16. Februar 2017 hob das Zürcher Obergericht das ergangene
Urteil der Vorinstanz vom 4. Juli 2016 auf und wies die Sache zur Fortsetzung des
Verfahrens sowie zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurück. Es kam zusammengefasst zum Schluss, aufgrund einer gesamt-
heitlichen Betrachtung und Auslegung der AGB nach dem Vertrauensgrundsatz
hätte Ziffer 1.3 der AGB nach Wortlaut und Zusammenhang sowie nach den ge-
samten Umständen seitens des Klägers dahingehend verstanden werden dürfen
und müssen, dass sich die Beklagte im Sinne einer Garantieabrede für den Fall
der Nichtleistung seitens des Verkäufers um die Besorgung von Ersatztickets zu
bemühen verpflichte. Ob die Beklagte dieser Pflicht nachgekommen sei, habe die
Vorinstanz (noch) nicht beurteilt. Ebenso wenig habe die Vorinstanz beurteilt, ob
dem Kläger dadurch ein Schaden entstanden bzw. ob seine Schadenersatzforde-
- 7 -
rung begründet sei. Es sei daher zu entscheiden, ob die Beklagte die in Ziffer 1.3
der AGB statuierte Pflicht, sich um Ersatztickets zu bemühen, verletzt habe, sowie
– falls dies zu bejahen wäre – ob dem Kläger eine Schadenersatzforderung zu-
stehe (vgl. Urk. 68 E. IV./4.5.4 und 5.).
2. Vorinstanzlicher Entscheid (nach Rückweisung)
2.1. Im angefochtenen Urteil vom 23. August 2017 erwog die Vorinstanz, dass
der Kläger den Beweis nicht habe erbringen können, dass zwischen den Parteien
ein Kaufvertrag über die fraglichen Tickets zustande gekommen sei. Diese
Schlussfolgerung habe das Obergericht in seinem Beschluss vom 16. Februar
2017 bestätigt und festgehalten, dass der entsprechende Beweis nicht habe er-
bracht werden können. Es sei abschliessend somit nochmals festzuhalten, dass
die Beklagte nicht als Verkäuferin der fraglichen Tickets aufgetreten sei (Urk. 86
E. VII./1.). Im Weiteren erwog die Vorinstanz, dass die Beklagte den Beweis für
ein Bemühen, dem Kläger (Ersatz-)Tickets zu verschaffen, nicht erbracht habe,
weshalb sich die Frage der Schadenersatzpflicht der Beklagten stelle (Urk. 86
E. VIII./2., insbesondere 2.1.3). Diesbezüglich erwog sie im Wesentlichen Folgen-
des:
2.2. Der Kläger mache einen Schaden von insgesamt EUR 23'105.84 geltend,
wobei sich dieser aus der Differenz der Deckungskäufe und der Einkäufe bei der
Beklagten ergebe. Zum Beweis berufe sich der Kläger auf die Verkaufsdokumen-
te (Urk. 4/6.1 ff.), eine Excel-Liste (Urk. 4/7) und auf Dokumente über Deckungs-
käufe bei Dritten (Urk. 4/12.1 ff.). Mit Blick auf die Einwendungen der Beklagten
hierzu (vgl. Urk. 86 E. VIII./2.2.) sei zu prüfen, ob die vom Kläger eingereichten
Urkunden den von ihm geltend gemachten Schaden belegen könnten.
- Bei Urk. 4/6.1 ff. handle es sich um vom Kläger ausgestellte Rechnungsko-
pien ohne Unterschrift für acht Tickets für den Champions League Final vom
6. Juni 2015 über insgesamt EUR 26'300 und für 28 Tickets für das Spiel
Bayern München gegen den FSV Mainz 05 vom 23. Mai 2015 über insge-
samt EUR 5'790, die an diverse Adressaten gerichtet seien.
- 8 -
- Urk. 4/7 sei eine vom Kläger selbst erstellte Excel-Tabelle. Darin sei eine
Aufstellung über den Kaufpreis der Tickets von der Beklagten
(EUR 11'845.60), die Deckungskäufe (EUR 34'951.44) sowie den als Scha-
den geltend gemachten Differenzbetrag von EUR 23'105.84 aufgeführt.
- Urk. 4/11 sei ein Schreiben der damaligen Rechtsanwältin der Beklagten an
den Rechtsvertreter des Klägers, in dem Erstere wiederhole, dass die Be-
schaffung von Ersatztickets nicht möglich gewesen sei.
- Urk. 4/12.1 und 4/12.4 seien nicht unterschriebene Rechnungen der
"C._ GmbH" an den Kläger für 32 Tickets für den Champions League
Final 2015 für EUR 51'000 und für 16 Tickets für das Spiel Bayern München
gegen den Fussballsportverein (FSV) Mainz 05 für EUR 1'680. Urk. 4/12.5
sei eine Bestellung des Klägers bei D._ für sechs Tickets für das Spiel
Bayern München gegen den FSV Mainz 05 für EUR 2'100. Urk 4/12.6
schliesslich sei eine E-Mail des Klägers an E._ betreffend "Verkäufer
Abwicklung: Bayern - Mainz". Dort werde vom Kläger geschrieben "Hallo
E._, der F._ bringt für mich vorbei: 2 x Bayern - Mainz Kat. 1, 2 x
Bayern-Mainz Kat. 1 und 2 x Bayern - Mainz Kat. 3 / Er bekommt total 1780
Euro." Abschliessend werde darunter festgehalten: "Gruss A._." Dane-
ben befinde sich ein schwer lesbarer handschriftlicher Vermerk "Erhalten",
wobei darunter eine nicht lesbare Unterschrift angebracht sei.
2.3. Hinsichtlich der Deckungskäufe berufe sich der Kläger auf die Urkunden
4/12.1 ff. als Beweismittel. Die Beklagte bestreite explizit, dass diese Rechnungen
zu beweisen vermöchten, dass die Tickets tatsächlich gekauft worden seien, da
Zahlungsbelege fehlen würden. Entsprechend sei nicht belegt, dass diese Trans-
aktionen tatsächlich stattgefunden hätten. Würden diese Rechnungen aber – so
die Vorinstanz weiter – explizit damit bestritten, dass sie eine tatsächliche Trans-
aktion respektive Zahlung nicht zu beweisen vermöchten, genüge die blosse Vor-
lage einer solchen Rechnung nicht, um damit einen entsprechenden Vermögens-
schaden durch deren Bezahlung zu beweisen. Die Deckungskäufe durch den
Kläger bei der C._ GmbH vom 18. März und 4. Mai 2015 (Urk. 4/12.1 und
4/12.4) seien deshalb durch die Vorlage der blossen Rechnungen nicht bewiesen.
- 9 -
Auch die Bestellung von "G._" vom 14. April 2015 (Urk. 4/12.5) sowie die E-
Mail des Klägers an E._ (Urk. 4/12.6) vermöchten die Deckungskäufe des
Klägers nicht zu beweisen. Hierbei handle es sich offensichtlich um Bestellungen
beim Kläger und nicht um Bestellungen des Klägers.
2.4. Hinsichtlich der vom Kläger behaupteten Ticketverkäufe wende die Beklag-
te ein, der Kläger habe hierzu lediglich Rechnungen als Urk. 4/6.1-6.9 ins Recht
gelegt, die belegen sollten, dass er Tickets verkauft habe. Zu welchen vertragli-
chen Bedingungen dies geschehen sei, bleibe jedoch offen. Es sei gut möglich,
dass die entsprechenden Transaktionen storniert worden seien (mit Verweis auf
Urk. 40 S. 8). Bei den Urkunden handle es sich um Rechnungen des Klägers an
Dritte für die Spiele. Es sei jedoch nicht bewiesen, dass die Rechnungen tatsäch-
lich verschickt und die Tickets tatsächlich geliefert worden seien. Ein Beweis da-
für, dass der Kläger anderweitig Deckungskäufe für höhere Preise als diejenigen
bei der Beklagten getätigt habe, könne mit diesen Beweisstücken ebenfalls nicht
erbracht werden.
2.5. Da nicht bewiesen sei, welche Kosten dem Kläger für die geltend gemach-
ten Deckungskäufe entstanden seien, lasse sich folglich der so geltend gemachte
Schaden ebenfalls nicht berechnen bzw. beweisen. Daran könne auch die vom
Kläger erstellte Excel-Tabelle (Urk. 4/7) nichts ändern, denn sie vermöchte die
Richtigkeit der vom Kläger dort aufgeführten Zahlen nicht zu belegen. Es sei da-
her festzuhalten, dass dem Kläger der Beweis dafür, dass ihm aufgrund der aus-
gebliebenen Bemühungen der Beklagten, die von ihm bestellten Tickets zu be-
schaffen, ein Schaden von EUR 23'105.84 entstanden sei, nicht gelungen sei. Er
habe nicht rechtsgenügend beweisen können, dass er die von ihm geltend ge-
machten Deckungskäufe zu den von ihm behaupteten Konditionen tatsächlich
vorgenommen und auch bezahlt habe (Urk. 86 E. VII. f.)
3. Rügen des Klägers
3.1. Der Kläger moniert in Bezug auf die Erwägungen der Vorinstanz zu den De-
ckungskäufen Folgendes:
- 10 -
3.1.1. Diese seien jeweils gegen Barbezahlung und ohne Ausstellung einer Quit-
tung erfolgt. Dies stelle für ihn den üblichen Geschäftsusus dar. Der Tickethandel
zwischen ihm und seinen Geschäftspartnern finde insbesondere relativ formlos
statt und basiere auf Vertrauen. Die beigebrachten Dokumente würden den in
dieser Branche üblichen Standard darstellen und einen genügenden Beweis er-
bringen. Zusätzlich sei zu sagen, dass er eine gegen sich gerichtete Betreibung
riskieren würde, wenn er die Rechnungen tatsächlich nicht bezahlt hätte. Entspre-
chend sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einer tatsächlich erfolgten
Bezahlung auszugehen. Insbesondere sei nach gesundem Menschenverstand
nicht davon auszugehen, dass er einen Prozess angehoben hätte, wenn ihm der
geltend gemachte Schaden nicht entstanden wäre. Die Vorinstanz versteife sich
auf eine strikte Beweiswürdigung "aus Sicht ex post", ohne zu würdigen, dass
gewichtige Gründe dafür sprächen, dass vernünftigerweise keine andere Möglich-
keit in Betracht falle, als dass der Schaden tatsächlich entstanden sei (Urk. 85
Rz. 19 ff.).
Der Kläger legt nicht dar, wo er im vorinstanzlichen Verfahren die wiedergegebe-
nen Tatsachenbehauptungen hinsichtlich der Abwicklung der Ticketkäufe (Barbe-
zahlung ohne Quittungsausstellung) bereits erhoben hatte und diese von der Vo-
rinstanz unberücksichtigt gelassen wurden oder inwiefern es sich um zulässige
Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt. Der Verweis auf vorinstanzliche
Beilagen in der Kurzreplik vom 7. Juni 2018 (Urk. 97 S. 2) genügt nicht. Abgese-
hen davon ist diese Kurzreplik, soweit sie der Ergänzung der Kritik am vorinstanz-
lichen Entscheid dient, nach dem unter Ziff. II./1. Dargelegten unbeachtlich. Ent-
sprechend haben diese Behauptungen unberücksichtigt zu bleiben. Auch die wei-
teren Vorbringen des Klägers erweisen sich als unbehelflich. Dass vorliegend ei-
ne Ausnahme vom für das vereinfachte Verfahren grundsätzlich geltenden Regel-
beweismass des strikten Beweises (Pahud, DIKE-Komm-ZPO, Art. 219 N 9) vor-
liegen und das Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit genügen soll,
ist nicht ersichtlich. Insbesondere macht der Kläger keine Beweisnot geltend.
Vielmehr räumt er selbst ein, dass keine Beweisnot vorliegt (Urk. 97 S. 3).
- 11 -
3.1.2. Hinsichtlich der Bestellung "G._" / D._ bringt der Kläger vor, es
sei unstrittig, dass er mit Tickets handle und aufgrund des von der Beklagten ver-
schuldeten Ausfalls sich anderweitig habe Tickets besorgen müssen. Die ins
Recht gelegte, von ihm gegenüber einem seiner Kunden ausgestellte Rechnung
habe Tickets des gleichen Events (Spiel Bayern München gegen den FSV Mainz
05) und der gleichen Kategorie (Kategorie 1) betroffen wie die von der Beklagten
nicht gelieferten Tickets. Diese Bestellung sei ein weiteres Indiz dafür, dass er
anderweitig Deckungskäufe habe tätigen müssen, um seine Kunden zu befriedi-
gen. Als kleiner Tickethändler sei er denn auch auf gute Geschäftsbeziehungen
zu seinen Kunden angewiesen, weshalb er es sich nicht leisten könne, diese
durch Nichtlieferung zu enttäuschen (Urk. 85 Rz. 24 f.).
Nach der Darstellung des Klägers im Berufungsverfahren handelt es sich bei
Urk. 4/12.5 um eine Rechnung für die Bestellung seines Kunden D._ und
nicht um eine Bestellung von "G._" bei einem Drittanbieter im Rahmen eines
Deckungskaufs (Urk. 85 Rz. 25), womit er eine entsprechende Annahme der Vo-
rinstanz (vgl. Urk. 86 E. VIII./2.2.4.2) bestätigte. Allerdings scheint seine im Beru-
fungsverfahren vorgebrachte Darstellung in Widerspruch zur von ihm eingereich-
ten Excel-Tabelle (Urk. 4/7) zu stehen, in der unter "D._" ein Deckungskauf
für sechs Tickets der Kategorie 1 für das Spiel Bayern München gegen den FSV
Mainz 05 aufgeführt ist. Da der Kläger geltend macht, für dieses Spiel 20 Tickets
der Kategorie 1 bei der Beklagten gekauft und in der Folge für diese 20 Tickets
wegen der nicht erfolgten Lieferung die in der Excel-Tabelle aufgeführten De-
ckungskäufe getätigt zu haben, kann es sich auch nicht um andere Tickets han-
deln – denkbar ist höchstens, dass es sich um zwei verschiedene "D._s"
handelt, was allerdings schon ein sehr grosser Zufall wäre. Handelt es sich um
den gleichen D._, wäre nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger bei diesem
sechs Tickets für EUR 335.50 pro Stück gekauft und er umgekehrt diesem sechs
Tickets für das gleiche Spiel und für die gleiche Kategorie für EUR 350 pro Stück
verkauft hätte. Zudem liegt insoweit ein Widerspruch zwischen diesen beiden Ur-
kunden vor als in der Excel-Tabelle aufgeführt ist, die 20 Tickets für das Spiel
Bayern München gegen den FSV Mainz 05 in der Kategorie 1 seien vom Kläger
für Preise zwischen EUR 210 und EUR 220 verkauft worden, während Urk. 4/12.5
- 12 -
einen Verkaufspreis von EUR 350 pro Ticket ausweist. Dass es sich entgegen der
Behauptung des Klägers im Berufungsverfahren und der Annahme der Vorinstanz
doch um einen Beleg für einen Deckungskauf für sechs Tickets handelt, wie sich
aus der Excel-Tabelle implizit durch den beim Deckungskauf angebrachten Ver-
weis auf Urk. (4/)12.5 ergibt, kann aber auch nicht ohne Weiteres angenommen
werden, denn der Kläger macht in der Excel-Tabelle für die sechs Tickets
"D._" einen Kaufpreis von EUR 335.80 pro Ticket geltend, weshalb der Preis
pro Ticket nicht mit dem in Urk. 4/12.5 genannten Preis übereinstimmt. Wie es
sich damit verhält, kann indes offen bleiben. Auch in diesem Zusammenhang ist
nämlich nicht ersichtlich, aus welchem Grund eine Ausnahme vom Regelbeweis-
mass des strikten Beweises vorliegen und das Beweismass der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit genügen soll. Eine Beweisnot macht der Kläger nicht geltend
(siehe hierzu auch vorstehend Ziffer III./3.1.1.). Bei der Bestellung "G._" /
D._ handelt es sich wiederum um ein vom Kläger selbst erstelltes Dokument,
dessen Inhalt überdies von der Beklagten bestritten wird und von dem der Kläger
selber geltend macht, dass es nur ein Indiz darstellt. Insofern ist nicht zu bean-
standen, dass die Vorinstanz dieses Dokument nicht als rechtsgenügenden Be-
weis für die behaupteten Deckungskäufe betrachtete.
3.1.3. Mit Bezug auf die E-Mail des Klägers an E._ moniert der Kläger, es sei
unstrittig, dass er (der Kläger) Tickets bei der Beklagten bestellt habe, um diese
weiterzuverkaufen. Es sei selbstredend, dass er (der Kläger) als Tickethändler
sich mit Ersatztickets habe eindecken müssen, zumal die Beklagte nicht geliefert
habe und auch ihrer Pflicht, sich um Ersatztickets zu bemühen, nicht nachge-
kommen sei. Der konkrete Ablauf für die getätigten Deckungskäufe sei hier fol-
gender gewesen: Er habe über Kleinanzeigen eine Privatperson (hier F._),
welche entsprechende Tickets besessen habe, im Raum München gesucht. Die-
sem sei mitgeteilt worden, dass er die Tickets an der Rezeption des Hotels
H._ in München dem Concierge E._ abgeben könne und dafür in bar
bezahlt werde. Er habe dem Concierge dafür das nötige Bargeld für die Tickets
überlassen und die Tickets seien in der Folge von seiner Vertrauensperson abge-
holt worden. Die E-Mail habe als Quittung gedient und sei von E._ im Hotel
H._ in München mit dem Vermerk "Erhalten" unterschrieben worden. Diese
- 13 -
Vorgehensweise sei in der Branche üblich. Event und Kategorie würden auch hier
übereinstimmen (Urk. 85 Rz. 26 ff.).
Mit seinen Vorbringen macht der Kläger geltend, dass er mithilfe von E._ die
(Ersatz-)Tickets (von F._) gekauft habe und nicht Tickets – wovon die Vo-
rinstanz ausging (vgl. Urk. 86 E. 2.2.4.3) – an E._ verkauft habe. Der Kläger
legt jedoch nicht dar, wo er im vorinstanzlichen Verfahren die Behauptungen be-
treffend den konkreten Ablauf des Ticketkaufs und die sich auf dem Dokument
befindliche Unterschrift bereits aufgestellt hatte und diese von der Vorinstanz
nicht korrekt gewürdigt wurden, oder inwiefern es sich um zulässige Noven im
Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handeln soll. Entsprechend haben diese Behaup-
tungen unberücksichtigt zu bleiben. Damit hat es auch insoweit mit den vo-
rinstanzlichen Erwägungen sein Bewenden.
3.1.4. Auch die Vorbringen des Klägers hinsichtlich der Excel-Tabelle gehen ins
Leere, räumt er diesbezüglich doch selbst ein, dass sie keinen strikten Beweis für
die darin aufgeführten Zahlungen erbringe (Urk. 85 Rz. 37).
3.2. Im Weiteren rügt der Kläger hinsichtlich der behaupteten Ticket-Weiter-
verkäufe, es sei nicht einzusehen, weshalb er die eingereichten Rechnungen hät-
te erstellen sollen, wenn er diese nicht tatsächlich verschickt habe. Nach der Be-
gründung der Vorinstanz und der Beklagten hätte er sich mit der Einreichung der
Rechnungen einer Urkundenfälschung sowie eines versuchten Betruges schuldig
gemacht. Er würde sich so einem enormen Risiko aussetzen, wovon nicht ohne
Weiteres ausgegangen werden dürfe. Insbesondere sei er vorstrafenfrei, weshalb
kein Anlass bestehe, daran zu zweifeln, dass die Tickets auch tatsächlich geliefert
worden seien. Im Übrigen habe er beantragt, dass die entsprechenden Personen,
welche die Deckungskäufe respektive die Ticketweiterverkäufe hätten bezeugen
können, vorzuladen seien. Die Vorinstanz habe es jedoch nicht für notwendig er-
achtet, auf diese Beweisofferten einzugehen. Jetzt zu behaupten, der Beweis sei
nicht genügend erbracht worden, stelle ein widersprüchliches Verhalten dar
(Urk. 85 Rz. 31 ff.).
- 14 -
Bei den Rechnungen handelt es sich um vom Kläger selbst erstellte Urkunden
und somit grundsätzlich lediglich um Parteibehauptungen. Insofern ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz diese nicht als rechtsgenügenden Beweis für
die behaupteten Weiterverkäufe betrachtete. Dies auch angesichts dessen, dass
die Beklagte vorbrachte, dass offen sei, zu welchen vertraglichen Bedingungen
dies geschehen sei und dass die entsprechenden Transaktionen möglicherweise
storniert worden seien. Was die von ihm angesprochene Offerte von Zeugen zu
den behaupteten Deckungskäufen resp. Ticket-Weiterverkäufen angeht, legt der
Kläger nicht dar, wo er im vorinstanzlichen Verfahren diese offeriert hätte und wo
diese Beweisofferte von der Vorinstanz (zu Unrecht) unberücksichtigt geblieben
sein soll. Es bleibt sogar unklar, welche Zeugen der Kläger meint, zumal er keine
Namen nennt. Die Beurteilung der Vorinstanz, dass die Rechnungen keinen
rechtsgenügenden Beweis darstellen, führt schliesslich keineswegs zwangsläufig
zum Schluss, dass sie gefälscht sind oder gar ein versuchter Betrug vorliegt. Die
Rügen des Klägers hinsichtlich der Ticket-Weiterverkäufe gehen damit ebenfalls
ins Leere.
3.3. Zusammengefasst erweisen sich die Rügen des Klägers im Rahmen seiner
Hauptbegründung damit als unbegründet. Der Vollständigkeit halber ist zu ergän-
zen, dass nicht ersichtlich ist, dass die Vorinstanz implizit einen entstandenen
Schaden anerkannt hat (Urk. 85 Rz. 35).
3.4. Der Kläger bringt als "Eventualbegründung" vor, der Schaden sei gemäss
Art. 191 Abs. 3 OR als Differenz zwischen dem Vertragspreis und dem Preis zur
Erfüllungszeit zu bestimmen (Urk. 85 Rz. 40 ff.). Der Kläger stützt sich dabei in-
des auf eine Norm des Kaufvertragsrecht. Dass zwischen den Parteien ein Kauf-
vertrag vorliegen soll, hat die Vorinstanz bereits im Urteil vom 4. Juli 2016 als
nicht rechtsgenügend bewiesen beurteilt (Urk. 44 E. VIII./1. = Urk. 50 E. VIII./1.).
Das Obergericht sah die dagegen erhobenen Rügen in seinem Beschluss vom
16. Februar 2017 als unbegründet an (Urk. 66 E. IV./3. = Urk. 68 E. IV./3). Ob die
Berufungsinstanz an ihre im Rückweisungsentscheid niedergelegte Auffassung
gebunden ist, ist zwar umstritten (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 318 N 46
m.w.H.). Dies kann jedoch offen bleiben, denn der Kläger setzt sich in seiner Be-
- 15 -
rufungsschrift mit der erneuten diesbezüglichen Feststellung der Vorinstanz im
angefochtenen Entscheid ohnehin nicht auseinander (Urk. 86 E. VII./1). Entspre-
chend bleibt es dabei, dass vorliegend zwischen den Parteien kein Kaufvertrag
vorliegt. Im Weiteren macht der Kläger in seiner Berufungsbegründung auch nicht
geltend, dass Art. 191 Abs. 3 OR vorliegend zur Bestimmung des Schadenersat-
zes analog zur Geltung komme. Seine Ausführungen gehen schon deshalb ins
Leere. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass er im Zusammenhang mit Art. 191
Abs. 3 OR mehrere Tatsachenbehauptungen aufstellt (insbesondere zum Erfül-
lungszeitpunkt sowie zum Marktpreis, vgl. Urk. 85 Rz. 45 ff.). Er legt jedoch nicht
dar, wo er diese Tatsachenbehauptungen im vorinstanzlichen Verfahren bereits
erhoben hatte oder inwiefern es sich diesbezüglich um zulässige Noven im Sinne
von Art. 317 Abs. 1 ZPO handeln soll. Entsprechend haben diese Tatsachenbe-
hauptungen ohnehin unbeachtlich zu bleiben (vgl. hierzu vorne Ziffer II./2.). Dem-
zufolge fehlt es mit Bezug auf Art. 191 Abs. 3 OR an den anspruchsbegründen-
den Tatsachenbehauptungen. Entsprechend geht seine neue rechtliche Begrün-
dung auch aus diesem Grund ins Leere.
3.5. Schliesslich beantragt der Kläger eventualiter, dass der von ihm erlittene
Schaden durch das Gericht zu schätzen sei, sollte dieses davon ausgehen, dass
die eingeforderte Summe in der Höhe von EUR 23'105.84 nicht seinem tatsächli-
chen Schaden entspreche oder dieser lediglich ziffernmässig nicht nachweisbar
sei (Urk. 85 Rz. 55).
Die Vorinstanz kam zum Schluss, dass der Kläger den geltend gemachten Scha-
den nicht rechtsgenügend zu beweisen vermochte. Art. 42 Abs. 2 OR sieht für
den nicht ziffernmässig nachweisbaren Schaden eine Beweiserleichterung vor,
was voraussetzt, dass ein strikter Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich
oder nicht zumutbar ist (BGE 144 III 155, E. 2.3 mit Verweis auf BGE 132 III 379
E. 3.1; 131 III 360 E. 5.1; 128 III 271 E. 2b/aa). In solchen Fällen liegt eine soge-
nannte Beweisnot vor (vgl. Frey, Die Ermittlung des Schadens und anderer quan-
tifizierbarer Werte im Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 2 OR, ZStP-Zürcher
Studien zum Privatrecht Band/Nr. 278, Rz. 224). Art. 42 Abs. 2 OR zielt dabei le-
diglich auf eine Beweiserleichterung ab (vgl. CHK-Ch. Müller, OR 42 N 4; Frey,
- 16 -
a.a.O., Rz. 224), eine Beweislastumkehr findet nicht statt. Es obliegt der beweis-
belasteten Partei nachzuweisen, dass die Voraussetzungen für eine Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR gegeben sind (BSK OR I-Heierli/Schnyder, Art. 42 N 11;
Frey, a.a.O., Rz. 276). Der Kläger legt in seiner Berufungsschrift nicht dar, wes-
halb ein strikter Beweis vorliegend nicht möglich oder unzumutbar sein soll, mithin
eine Beweisnot vorliegen soll. Er stellt hierzu keinerlei Behauptungen auf (wobei
fraglich wäre, ob diese im Berufungsverfahren novenrechtlich zulässig wären) und
verweist auch nicht auf etwaige vorinstanzlich bereits aufgestellte Behauptungen.
Eine offenkundige Beweisnot ist nicht ersichtlich, zumal er insbesondere hinsicht-
lich seiner behaupteten Deckungskäufe zumindest die entsprechenden Verkäufer
(welche ihm die Tickets letztlich verkauft hatten) im Prozess als Zeugen hätte of-
ferieren und hinsichtlich der behaupteten Weiterverkäufe (an seine Kunden) wohl
die entsprechenden Bankbelege als Beweismittel hätte einreichen können (vgl.
hierzu Urk. 4/6.1.-6.9., wonach die Rechnungen offensichtlich per Banküberwei-
sungen zu bezahlen waren). Damit gehen auch diese Vorbringen des Klägers ins
Leere.
4. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Beklagte vollumfänglich obsiege. Ausgangs-
gemäss seien die Prozesskosten im Sinne von Art. 106 Abs. 1 ZPO der unterlie-
genden Partei aufzuerlegen. Der Kläger habe somit die Gerichtskosten zu tragen
und der Beklagten eine Parteientschädigung zu bezahlen (Urk. 86 E. IX/1.).
4.2. Der Kläger bringt vor, dass die Vorinstanz verkenne, dass das Gericht von
den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Prozesskosten gemäss Art. 107
ZPO nach Ermessen verteilen könne. Vorliegend liege eine Prozessführung in gu-
ten Treuen gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. b ZPO vor. Er habe vorprozessual von der
Beklagten verlangt, dass sich diese um die Beschaffung von Ersatztickets bemü-
he. Hätte die Beklagte diesen Nachweis damals erbracht, hätte er auf die Pro-
zessführung verzichten können. Da die Beklagte jedoch bestritten habe, dass ihr
irgendeine Pflicht zukomme, sei ihm keine andere Wahl geblieben als das Verfah-
ren einzuleiten. Die Beklagte habe mit ihrem Verhalten insbesondere auch Mehr-
kosten im Verfahren verursacht. Einerseits sei er gezwungen gewesen, ein vor-
- 17 -
sorgliches Beweisverfahren durchzuführen (die Beklagte habe z.B. versucht, ihre
AGB zu ihren Gunsten zu ändern, vgl. Urk. 4/16). Andererseits habe die Beklagte
im vorinstanzlichen Verfahren einen zweiten Schriftenwechsel verlangt, obwohl er
eine mündliche Verhandlung gefordert habe, was in einem vereinfachten Verfah-
ren eigentlich die Norm sein müsste. Er habe sodann in der Grundsatzfrage ob-
siegt. Das Obergericht habe anerkannt, dass die Beklagte eine Pflicht getroffen
hätte, sich um Ersatztickets zu bemühen. Die Vorinstanz habe sodann anerkannt,
dass die Beklagte diese Pflicht verletzt habe und schadenersatzpflichtig sei. Allein
der Beweis des Schadens stehe nach Ansicht der Vorinstanz noch aus. Dass ein
Schaden entstanden sei und dass dafür gehaftet werden müsse, stehe ausser
Frage. In Anbetracht der Konstellation sei davon auszugehen, dass eine Verurtei-
lung der Beklagten bei Beweis des Schadens erfolgen würde. Die Beweiswürdi-
gung der Vorinstanz, wonach der Schaden nicht genügend substantiiert worden
sei, vermöge dies nicht umzustossen. Die Beklagte habe mit ihrem fehlerhaften
Verhalten das Verfahren veranlasst respektive ihn zur Prozessführung gezwun-
gen. Dies ergebe sich auch aus den bislang ergangenen Urteilen des Bezirks-
und Obergerichts, die der Beklagten klar ein Verschulden anlasten würden. Even-
tualiter lägen jedenfalls unter Berücksichtigung vorstehender Ausführungen im
Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO besondere Umstände vor, die eine Verteilung
nach dem Ausgang des Verfahrens als absolut unbillig erscheinen liessen. Dies
insbesondere angesichts des groben Verschuldens der Beklagten. Alternativ kön-
ne das Gericht die Kosten in diesem Fall somit auch gemäss Art. 107 Abs. 1 lit. f
ZPO nach Ermessen verteilen (Urk. 85 Rz. 56 ff.).
4.3. Vorliegend ist kein Verhalten seitens der Beklagten ersichtlich, das eine
abweichende Regelung rechtfertigen würde. Es stand und steht der Beklagten
grundsätzlich frei, einen anderen (Rechts-)Standpunkt als der Kläger einzuneh-
men, ohne dass sie dabei einen Nachteil zu gewärtigen hat. Auch liegt es in der
Natur der Sache, zur Durchsetzung eines (abweichenden) Rechtsstandpunktes
allenfalls ein Verfahren einleiten zu müssen, in welchem eine Seite letztlich unter-
liegt. Inwiefern die Beklagte schliesslich versucht haben soll, die AGB (heimlich)
zu ändern und dadurch ein vorsorgliches Beweisverfahren nötig gemacht haben
soll, legt der Kläger nicht dar und ist auch nicht ohne Weiteres aus Urk. 4/16, auf
- 18 -
welche der Kläger verweist, ersichtlich. Hinsichtlich des zweiten Schriftenwech-
sels ist sodann der Beklagten zuzustimmen, dass die Verfahrensführung dem Ge-
richt obliegt (vgl. Urk. 93 Rz. 135). Ob die Beklagte bei rechtsgenügendem Nach-
weis des Schadens zu dessen Zahlung zu verpflichten gewesen wäre, ist offen,
da dies angesichts des Ausgangs des Beweisverfahrens nicht beurteilt werden
musste. Nach dem Ausgeführten und angesichts des vollumfänglichen Unterlie-
gens des Klägers ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Kläger auferlegt hat. Mit Bezug
auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend das vorsorgliche Beweisver-
fahren (siehe Urk. 85 Rz. 70 ff.) gilt grundsätzlich ebenfalls das zuvor Ausgeführ-
te. Es ist diesbezüglich zudem daran zu erinnern, dass die Vorbringen des Klä-
gers hinsichtlich des Marktpreises der Tickets (siehe Urk. 85 Rz. 72) im vorlie-
genden Verfahren unbeachtlich zu bleiben haben (vgl. vorstehend Ziffer III./3.4).
Da die Berufung abzuweisen ist und der Kläger somit unterliegt, ist ihm auch kei-
ne Parteientschädigung für das erstinstanzliche Verfahren zuzusprechen (vgl.
Urk. 85 Rz. 73). Damit kann offenbleiben, ob es sich beim geltend gemachten
Honorar um ein zulässiges Novum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO handelt.
5. Kosten des ersten Rechtsmittelverfahrens
5.1. Die Vorinstanz entschied ferner, der Kläger habe die Kosten des Berufungs-
verfahrens von Fr. 3'600.– zu tragen und der Beklagten eine Parteientschädigung
für jenes Verfahren in Höhe von Fr. 898.– (zuzüglich Mehrwertsteuer) zu bezah-
len (Urk. 86 E. IX./3.).
5.2. Der Kläger argumentiert unter Hinweis auf Sutter-Somm, Schweizerisches
Zivilprozessrecht, 2. Auflage, N 657, dass beispielsweise bei einem Rückwei-
sungsentscheid, in welchem die obere Instanz zum Schluss gelange, dass die Vo-
rinstanz zu Unrecht nicht auf die Klage eingetreten sei, der Rechtsmittelkläger
grundsätzlich als obsiegend gelte. Vorliegend seien die Kosten nur deshalb ent-
standen, weil die Vorinstanz einen falschen Entscheid gefällt habe. Sie habe
fälschlicherweise angenommen, dass seitens der Beklagten keine Garantie zur
Bemühung um Ersatztickets abgegeben worden sei. Darauf basierend habe die
Vorinstanz fälschlicherweise gefolgert, dass die Beklagte somit keine Haftung tref-
- 19 -
fe und habe wesentliche Fragen der Klage nicht weiter beurteilt. Angesichts die-
ser Fehler in der Entscheidfindung wäre es stossend, die Kosten des (vormaligen)
Berufungsverfahrens, in welchem ihm genau in diesen entscheidenden Punkten
Recht gegeben worden sei, ihm aufzuerlegen. Er habe dieses Verfahren anstren-
gen müssen, um zu seinem Recht zu kommen. Hätte die Vorinstanz direkt den
jetzt vorliegenden Entscheid gefällt, hätte er (der Kläger) entscheiden können, ob
er eine Berufung einreichen wolle oder nicht. Es dürfe in dieser speziellen Kon-
stellation nicht angehen, dass nur der Ausgang des Verfahrens massgebend sein
solle. Vielmehr müsse eine gerechte Kostenverteilung erreicht werden. Eventuali-
ter zur Auferlegung der Kosten des ersten Berufungsverfahrens zulasten der Be-
klagten seien diese somit im Sinne von Art.107 Abs. 2 ZPO dem Kanton aufzuer-
legen (Urk. 85 Rz. 67 ff.).
5.3. Gemäss Art. 104 Abs. 4 ZPO kann die obere Instanz in einem Rückwei-
sungsentscheid die Verteilung der Prozesskosten des Rechtsmittelverfahrens der
Vorinstanz überlassen. Dabei berücksichtigt sie im Rahmen des für die Kosten-
verteilung grundsätzlich geltenden Unterliegerprinzips (Art. 106 Abs. 1 ZPO) den
Prozessausgang in der Sache und nicht denjenigen in jenem Rechtsmittelverfah-
ren, ansonsten die Regelung von Art. 104 Abs. 4 ZPO keinen Sinn machen wür-
de. Bezogen auf jenes Rechtsmittelverfahren wird das Unterliegerprinzip mithin
relativiert, indem nicht massgebend ist, welche Partei mit ihren Rechtsmittelanträ-
gen obsiegt hat, sondern welche Partei später mit ihren ursprünglichen Begehren
in der Sache obsiegt (BGer 4A_364/2013 vom 5. März 2014, E. 15.4). Vorliegend
unterliegt der Kläger in der Sache. Es ist damit nicht zu beanstanden, dass die
Vorinstanz die Kosten des ersten Rechtsmittelverfahrens dem Kläger auferlegt
hat. Eine abweichende Verteilung entsprechend Art. 107 ZPO drängt sich vorlie-
gend nicht auf (siehe auch vorstehend Ziffer III./4.3). Insbesondere liegt keine
Justizpanne, die eine Kostenauflage an den Kanton rechtfertigen würde, vor (sie-
he Urwyler/Grütter, DIKE-Komm-ZPO, Art. 107 N 13 mit Verweis auf BGer
5A_104/2012 vom 11. Mai 2012, E. 4.4.2). Dass der Erstinstanz Fehler unterlau-
fen sind, vermag für eine solche Kostenauferlegung nicht zu genügen, da dies
nach der Beurteilung der Rechtsmittelinstanz regelmässig der Fall ist, ansonsten
keine Kassation und Rückweisung erfolgte (BGer 4A_364/2013 vom 5. März
- 20 -
2014, E. 15.4). Damit bleibt es bei der diesbezüglichen Kostenverlegung der Vor-
instanz.
6. Fazit
Zusammengefasst erweisen sich die in der Berufungsschrift erhobenen Rügen als
unbegründet. Weitere Mängel im Sinne von Art. 310 ZPO werden in der Beru-
fungsschrift nicht geltend gemacht und sind auch nicht offensichtlich (vgl. Art. 311
Abs. 1 ZPO). Damit bleibt es beim vorinstanzlichen Entscheid. Die Berufung ist
abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 23. August 2017 ist zu
bestätigen (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO).
IV.
1. Ausgangsgemäss wird der Kläger für das Berufungsverfahren kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). In Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4
Abs. 1 GebV OG ist die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf
Fr. 3'600.– festzusetzen.
2. Überdies ist der Kläger ausgangsgemäss zu verpflichten, der anwaltlich ver-
tretenen Beklagten für das zweitinstanzliche Verfahren antragsgemäss eine nach
den Vorschriften der AnwGebV zu bemessende Parteientschädigung zu bezahlen
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 111 Abs. 2 ZPO). Deren Höhe ist in Anwendung von § 2
Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'985.– (inklu-
sive Mehrwertsteuer) festzusetzen.
V.
Da Oberrichterin Dr. M. Schaffitz altershalber ausgeschieden ist, wirkt neu Ober-
richterin Dr. S. Janssen in der Gerichtsbesetzung mit.
- 21 -