Decision ID: 786184bd-4db2-545f-859d-df45bd9cec63
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Gestützt auf das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat
und der Regierung der Republik Südafrika über die wissenschaftliche und
technologische Zusammenarbeit vom 7. Dezember 2007 (SR 0.420.118)
veröffentlichte die Vorinstanz im Rahmen des „Swiss South African Joint
Research Programme“ per 1. März 2016 eine Ausschreibung zur Unter-
stützung von Forschungsprojekten schweizerischer und südafrikanischer
Forschungspartner insbesondere auf gesellschafts- und humanwissen-
schaftlichem Gebiet (Beschwerdebeil. 3). Am 31. Mai 2016 stellte der Be-
schwerdeführer namens der Juristischen Fakultät der Universität Y._
sowie der University of the Western Cape, Faculty of Law, Kapstadt, ein
Gesuch für einen Förderbeitrag von insgesamt Fr. 333'054.– für ein vier-
jähriges Forschungsprojekt mit dem Titel: „It takes two to tango“: Combat-
ting corruption in Switzerland and South Africa (Beschwerdebeil. 2).
Mit als „Verfügung“ bezeichnetem Schreiben vom 7. Dezember 2016 an
den Beschwerdeführer eröffnete die Vorinstanz die Abweisung des Ge-
suchs mit der Begründung, angesichts beschränkter Mittel könnten von
den eingereichten Gesuchen lediglich die qualitativ besten gefördert wer-
den, wozu das vorliegende mangels ausreichender inhaltlicher und metho-
discher Präzisierung nicht gehöre (Beschwerdebeil. 1).
B.
Dagegen hat der Beschwerdeführer am 6. Januar 2017 beim Bundesver-
waltungsgericht Beschwerde erhoben mit den Anträgen:
1. Es sei die Verfügung des Beschwerdegegners aufzuheben und dem
Beschwerdeführer die Zusprechung des nachgesuchten Förderbei-
trags zu gewähren.
2. Eventualiter sei dem Beschwerdeführer eine begründete, anfechtbare
Verfügung durch den Beschwerdegegner auszustellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Staates.
Der Beschwerdeführer macht im Wesentlichen geltend, beim angefochte-
nen Behördenakt handle es sich um eine anfechtbare Verfügung im Sinne
von Art. 44 VwVG. Für den Fall, dass das Gericht in diesem Punkt zu einer
abweichenden Beurteilung kommen sollte, werde im Eventualstandpunkt
beantragt, das vorliegende Rechtsmittel als Rechtsverweigerungsbe-
schwerde im Sinne von Art. 46a VwVG entgegenzunehmen; es gelte die
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Rechtsweggarantie (Beschwerde, Rz 1 ff., 23 ff.). Die vorinstanzliche Be-
gründung, wonach es der Projekteingabe in inhaltlicher und methodischer
Hinsicht an der erforderlichen Klarheit und Konkretisierung fehle, sei will-
kürlich; der Befund beruhe auf sachfremden Evaluationskriterien und führe
im Ergebnis zu einer Benachteiligung von Gesuchen der rechtswissen-
schaftlichen Forschung gegenüber solchen aus anderen Fachgebieten
(Beschwerde, Rz 9 ff., 20 ff.).
C.
Am 19. Januar 2017 reichte die Vorinstanz beim Bundesverwaltungsge-
richt eine nunmehr als „Entscheid“ betitelte und neudatierte Fassung des
angefochtenen Schreibens ein. Sie führte aus, die ursprüngliche Bezeich-
nung des strittigen Rechtsakts als „Verfügung“ sei einem Redaktionsverse-
hen geschuldet; in der Ausschreibung des Förderprogramms sei festgehal-
ten, dass der Förderentscheid von einem zwischenstaatlichen Pro-
grammausschuss gefällt und den Gesuchstellern von der zuständigen na-
tionalen Behörde ohne Anfechtungsmöglichkeit lediglich mitgeteilt werde.
D.
Mit Vernehmlassung vom 27. März 2017 beantragte die Vorinstanz die Be-
schwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Sie trug vor, der
Schweizerische Nationalfonds agiere im Rahmen des zwischenstaatlichen
Programms zur Forschungsförderung gestützt auf das Abkommen zwi-
schen der Schweiz und Südafrika über die wissenschaftliche und techno-
logische Zusammenarbeit mangels eigener Entscheidkompetenz nicht als
Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VwVG; im Falle einer Gutheissung der
Beschwerde wäre die Vorinstanz nicht in der Lage, das Urteil umzusetzen.
In den Ausschreibungsbedingungen, welchen der Gesuchsteller zuge-
stimmt habe, werde explizit darauf hingewiesen, dass der Förderentscheid
in Form eines nicht anfechtbaren Mitteilungsschreibens eröffnet werde.
Eine anfechtbare Verfügung fehle (Vernehmlassung, Rz 11 ff.). In der Sa-
che sei die Beschwerde zudem unbegründet. Im Evaluationsbericht werde
die im Vergleich zu anderen Projekten weniger positive Beurteilung des
Fördergesuchs mit der mangelnden Konkretisierung bezüglich Zielsetzung
und Methodik begründet. Zwar seien im Evaluationsausschuss keine pro-
jektspezifischen Fachleute vertreten gewesen, was allerdings auch für Pro-
jekte anderer Fachgebiete gelte; die Gutachten, auf welchen der Evalua-
tionsentscheid basiere, seien jedoch von Experten im projektrelevanten
Fachbereich verfasst worden (Vernehmlassung, Rz 15 ff.).
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E.
Das Bundesverwaltungsgericht lud mit instruktionsrichterlicher Verfügung
vom 30. März 2017 das Staatssekretariat für Bildung, Forschung und Inno-
vation zu einer Stellungnahme zu den von der Vorinstanz aufgeworfenen
Fragen im Zusammenhang mit dem bilateralen Abkommen zwischen der
Schweiz und Südafrika über die wissenschaftliche und technologische Zu-
sammenarbeit ein.
Mit Stellungnahme vom 12. Mai 2017 trug das Staatssekretariat vor, ge-
mäss Art. 4 des Forschungsabkommens Schweiz – Südafrika in Verbin-
dung mit Art. 52 Abs. 4 der Verordnung zum Bundesgesetz über die För-
derung der Forschung und der Innovation vom 29. November 2013
(V-FIFG, SR 420.11) entscheide der Gemischte Ausschuss über die Gesu-
che; dabei handle es sich um ein völkerrechtliches Organ, auf welches we-
der das Verwaltungsverfahrensgesetz noch die Rechtsweggarantie der
Bundesverfassung Anwendung finde.
F.
Der Beschwerdeführer nahm mit Replik vom 25. Juli 2017 zu den Vorbrin-
gen der Vorinstanz sowie zur Vernehmlassung des Staatssekretariats für
Bildung, Forschung und Innovation Stellung.
Die Vorinstanz reichte am 15. September 2017 eine Duplik ein.
G.
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit für das vorliegende Urteil
von Bedeutung, in den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob es zur Beurtei-
lung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist und ob die weiteren Ein-
tretensvoraussetzungen erfüllt sind.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 VwVG, sofern sie von
einer Vorinstanz nach Art. 33 VGG erlassen wurden und keine Ausnahme
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im Sinne von Art. 32 VGG vorliegt. Als Verfügungen gelten Anordnungen
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes stüt-
zen (Art. 5 Abs. 1 VwVG) und die Begründung, Änderung oder Aufhebung
von Rechten oder Pflichten (Bst. a), die Feststellung des Bestehens, Nicht-
bestehens oder Umfangs von Rechten oder Pflichten (Bst. b) oder die Ab-
weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder Fest-
stellung von Rechten oder Pflichten oder das Nichteintreten auf solche Be-
gehren zum Gegenstand haben (Bst. c).
1.2 Das Abkommen zwischen dem Schweizerischen Bundesrat und der
Regierung der Republik Südafrika über die wissenschaftliche und techno-
logische Zusammenarbeit von 2007 sieht unter anderem die Durchführung
gemeinsamer Forschungsprogramme vor (Art. 2). Zuständig zur Umset-
zung ist auf schweizerischer Seite das Staatssekretariat für Bildung, For-
schung und Innovation (Art. 3). Zur Überwachung der Umsetzung setzen
die Vertragsparteien einen Gemischten Ausschuss ein (Art. 4). Nach Art. 7
Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Förderung der Forschung und der
Innovation vom 14. Dezember 2012 (FIFG, SR 420.1) kann der Bund die
Forschungsförderungsinstitutionen mit Aufgaben der internationalen Zu-
sammenarbeit beauftragen. Art. 30 Bst. b FIFG sieht vor, dass der Bund
den Schweizerischen Nationalfonds mit der Prüfung von Gesuchen für in-
ternationale Programme mit Beteiligung der Schweiz beauftragen kann.
Nach Art. 52 Abs. 3 V-FIFG ist der Schweizerische Nationalfonds im Auf-
trag des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation für die
Ausschreibung der gemeinsamen Forschungsprojekte im Rahmen der bi-
lateralen wissenschaftlichen Zusammenarbeit sowie für deren Evaluation
zuständig und entscheidet gemäss den Kriterien seines Beitragsregle-
ments über die Aufnahme der Projekte in die engere Wahl. Gemäss Ver-
nehmlassung des Staatssekretariats vom 12. Mai 2017 besteht im Rahmen
des bilateralen Forschungsabkommens Schweiz – Südafrika eine entspre-
chende Leistungsvereinbarung zwischen dem Staatssekretariat und dem
Nationalfonds. Die bilateralen Vereinbarungen mit dem Partnerland regeln
die Bildung von gemeinsamen Arbeitsgruppen und deren Aufgaben. Die
Arbeitsgruppen entscheiden namentlich über die Gutheissung oder Ableh-
nung der im Rahmen der Programme eingereichten Projektgesuche
(Art. 54 Abs. 4 V-FIFG). Gemäss Vernehmlassung des Staatssekretariats
vom 12. Mai 2017 wurde diese Aufgabe im Rahmen des bilateralen For-
schungsabkommens Schweiz – Südafrika dem Gemischten Ausschuss
übertragen (vgl. Ziff. 8 Abs. 3 Ausschreibungsbedingungen: „Swiss-South
African Joint Committee“; vgl. Beschwerdebeil. 3, S. 6).
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Soweit der Schweizerische Nationalfonds vorliegend als Organisation aus-
serhalb der Bundesverwaltung unter Berufung auf übertragene öffentlich-
rechtliche Aufgaben des Bundes agiert, richtet sich die Beschwerde mithin
gegen eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. h VGG. Zugleich ist die
Vorinstanz damit auch als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG
zu qualifizieren. Die vorinstanzliche Argumentation, wonach es sich bei den
Organen des „Swiss South African Joint Research Programme“ nicht um
Behörden im Sinne von Art. 1 Abs. 2 VwVG handle, weshalb es an einem
tauglichen Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG fehle (Ver-
nehmlassung, Rz 19; Duplik, Rz 2.2), zielt insofern an der Sache vorbei:
Formell angefochten ist ein Rechtsakt der Vorinstanz, nicht eines der
staatsvertraglichen Organe; auch die Übernahme öffentlichrechtlicher Auf-
gaben des Bundes auf staatsvertraglicher Basis ändert nichts an der Qua-
lifizierung als Behörde im Sinne von Art. 1 Abs. 2 Bst. e VwVG. Eine Aus-
nahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt in casu nicht vor.
1.3 Die Beschwerde richtet sich gegen das Schreiben der Vorinstanz vom
7. Dezember 2016. Das Schreiben wird in der ursprünglichen Fassung als
„Verfügung“ bezeichnet und enthält keine Rechtsmittelbelehrung (Vorak-
ten, act. 4). Mit Eingabe vom 19. Januar 2017 hat die Vorinstanz unter Be-
rufung auf Art. 69 Abs. 3 VwVG eine „redaktionell berichtigte“ Fassung des
Schreibens zu den Verfahrensakten gereicht, in welchem das Schreiben
neu mit „Entscheid“ betitelt wird; als neues Datum ist das Datum der Be-
richtigung vermerkt. Allerdings ergeht bei einer Berichtigung nach Art. 69
Abs. 3 VwVG kein neuer Entscheid, sondern der bisherige Entscheid wird
lediglich korrigiert; eine Neueröffnung der Rechtsmittelfrist erfolgt nicht
(vgl. STEFAN VOGEL, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
VwVG, 2008, Art. 69 VwVG N 23). Die Neudatierung ist daher selbst als
redaktionelles Versehen zu werten. Im Folgenden ist zu prüfen, ob der strit-
tige Rechtsakt als anfechtbare Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu
qualifizieren ist.
Gemäss Lehre und Rechtsprechung zu Art. 5 VwVG ist eine Verfügung ein
an den Einzelnen gerichteter Hoheitsakt, durch den eine konkrete bundes-
verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend
in verbindlicher und erzwingbarer Weise geregelt wird (statt vieler: FELIX
UHLMANN, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG,
2. Aufl. 2016, Art. 5 VwVG N 17 ff., m.w.H.). Von der Hoheitlichkeit des
angefochtenen Rechtsakts ist vorliegend auszugehen; ebenso ist dessen
individuell-konkrete Rechtsnatur ohne weiteres zu bejahen. Allerdings stellt
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sich die Frage, ob die Mitteilung der Vorinstanz in verbindlicher, erzwing-
barer Weise Rechtswirkungen erzeugt.
Mangels beabsichtigter Rechtswirkungen geht blossen staatlichen Infor-
mationsakten wie Belehrungen, Auskünften, Mitteilungen etc. der Verfü-
gungscharakter in der Regel ab; Rechte und Pflichten des Adressaten blei-
ben durch solche Akte unverändert (MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2008, Art. 5 VwVG N 52,
m.w.H.). Dies trifft auch auf das Schreiben der Vorinstanz vom 7. Dezem-
ber 2016 zu, mit welchem dem Beschwerdeführer der abschlägige Förder-
entscheid mitgeteilt wurde. Zwar ist der Schweizerische Nationalfonds im
Auftrag des Staatssekretariats für Bildung, Forschung und Innovation für
die Ausschreibung der gemeinsamen Forschungsprojekte im Rahmen der
bilateralen wissenschaftlichen Zusammenarbeit sowie für deren Evaluation
zuständig und entscheidet gemäss den Kriterien seines Beitragsregle-
ments über die Aufnahme der Projekte in die engere Wahl (vgl. Art. 3 For-
schungsabkommen Schweiz – Südafrika; Art. 52 Abs. 3 V-FIFG); es ist je-
doch den staatsvertraglichen Organen vorbehalten, über die Gutheissung
oder Ablehnung der im Rahmen der Programme eingereichten Projektge-
suche zu entscheiden (vgl. Art. 54 Abs. 4 V-FIFG). Gemäss Vernehmlas-
sung des Staatssekretariats vom 12. Mai 2017 wurde diese Aufgabe im
Rahmen des bilateralen Forschungsabkommens der Schweiz mit Südaf-
rika dem Gemischten Ausschuss übertragen (Ziff. 8 Abs. 3 Ausschrei-
bungsbedingungen: „Joint Committee“; vgl. Beschwerdebeil. 3). Gegen
dessen Entscheide sieht das Abkommen kein Rechtsmittel vor. Vom Mit-
teilungsakt der zuständigen nationalen Behörde selbst geht keine Rechts-
wirkung aus. Eine Aufhebung hätte denn auch keine unmittelbaren Auswir-
kungen auf den Förderentscheid des Gemischten Ausschusses selbst, wie
die Vorinstanz zu Recht geltend macht (Vernehmlassung vom 27. März
2017, Rz 10). Dem angefochtenen Behördenakt ist mithin die Verfügungs-
qualität abzusprechen. Folglich fehlt es vorliegend an einem beschwerde-
fähigen Anfechtungsobjekt im Sinne von Art. 44 VwVG und damit auch an
einem schützenswerten Interesse an einer Aufhebung des Mitteilungs-
schreibens im Sinne von Art. 48 VwVG.
1.4 Der Beschwerdeführer beruft sich demgegenüber auf die Rechtsweg-
garantie gemäss Europäischer Menschenrechtskonvention, UNO-Pakt so-
wie die Bundesverfassung (Replik vom 25. Juli 2017, S. 1 f.).
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1.4.1 Nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK hat jede Person ein Recht darauf, dass über
Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtun-
gen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem
unabhängigen und unparteiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in ei-
nem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhan-
delt wird. Es stellt sich mithin die Frage, ob sich der Beschwerdeführer im
Kontext des bilateralen Forschungsabkommens Schweiz – Südafrika, wel-
ches dem Beschwerdeführer nach Auffassung der Vorinstanz kein Rechts-
mittel gegen den Förderentscheid des Gemischten Ausschusses zuge-
steht, auf die Rechtsweggarantie der Konvention berufen kann. Die Vor-
instanz bestreitet die Anwendbarkeit der Konvention (Replik, Rz 2.1).
Dabei ist in räumlicher Hinsicht zu beachten, dass Südafrika die EMRK
nicht unterzeichnet hat. Der sachliche Anwendungsbereich der angerufe-
nen Norm wiederum ist nach deren Wortlaut auf zivilrechtliche Ansprüche
sowie strafrechtliche Anklagen beschränkt; als zivilrechtliche Ansprüche
gelten nach der extensiven Auslegung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte auch beamtenrechtliche Streitigkeiten, Betreibungsforde-
rungen oder Submissionsansprüche, nicht aber beispielsweise Steuer-
schulden (vgl. MEYER-LADEWIG/HARRENDORF/KÖNIG, in: Meyer-Ladewig/
Nettesheim/Raumer [Hrsg.], Handkommentar zur EMRK, 4. Aufl. 2017,
Art. 6 EMRK N 12 ff., m.w.H.). Vorliegend strittig ist die Ablehnung eines
Gesuchs um Zusprechung zwischenstaatlicher Fördermittel.
Wird die Anwendbarkeit der EMRK vor diesem Hintergrund bejaht, liegt
eine Kollision völkerrechtlicher Vorschriften vor. Eine generelle Normenhie-
rarchie existiert im Völkerrecht nicht, vorbehältlich zwingenden Völker-
rechts, zu welchem jedoch die in Frage stehenden Verfahrensgarantien
nicht gehören (vgl. BGE 133 II 450, E. 6.2, 7.3, „Al Qaïda“). Massgebend
sind mithin die spezifischen völkerrechtlichen Kollisionsregeln, insbeson-
dere die lex posterior-Regel gemäss Art. 30 des Wiener Übereinkommens
zum Recht der Verträge vom 23. Mai 1969 (SR 0.111). Gestützt darauf ge-
langte das Bundesverwaltungsgericht im ähnlich gelagerten Fall des UBS-
Amtshilfeabkommens zwischen der Schweiz und den USA vom 19. August
2009 (SR 0.672.933.612) zum Schluss, der jüngere bilaterale Staatsver-
trag geniesse gemäss Wiener Übereinkommen Vorrang vor den Verfah-
rensgarantien der EMRK, zumal die USA nicht Mitglied des älteren multila-
teralen Übereinkommens seien (BVGE 2010/40, E. 6.3; kritisch: MARTIN
SCHAUB, Der UBS-Staatsvertrag und die EMRK, AJP 10/2011, S. 1302 ff.,
m.w.H.). Nicht anders zu entscheiden ist grundsätzlich im vorliegenden
Fall. Selbst wenn also die europäische Menschenrechtskonvention in der
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Sache anwendbar wäre, käme ihr in Bezug auf das in Frage stehende bi-
laterale Forschungsabkommen Schweiz – Südafrika nach dieser Recht-
sprechung kein Vorrang zu. Damit kann die Frage der Qualifizierung des
vorliegenden Rechtsstreits als zivilrechtlich im Sinne von Art. 6 Ziff. 1
EMRK an dieser Stelle offen bleiben.
1.4.2 Gleich verhält es sich im Ergebnis mit Art. 14 Abs. 1 des Internatio-
nalen Pakts über bürgerliche und politische Rechte vom 16. Dezember
1966 (SR 0.103.2, UNO-Pakt II), wonach jedermann Anspruch darauf hat,
dass über eine gegen ihn erhobene strafrechtliche Anklage oder seine zi-
vilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen durch ein zuständiges, unab-
hängiges, unparteiisches und auf Gesetz beruhendes Gericht in billiger
Weise öffentlich verhandelt wird. Zwar gehören dem UNO-Pakt II sowohl
die Schweiz als auch Südafrika an; auch hier geht indes gemäss den Re-
geln des Wiener Übereinkommens das jüngere Abkommen vor (vgl. BVGE
2010/40, E. 6.3; „UBS-Amtshilfeabkommen“).
1.4.3 Nach Art. 29a BV hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch
auf richterliche Beurteilung (Satz 1). Bund und Kantone können durch Ge-
setz die richterliche Beurteilung in Ausnahmefällen ausschliessen (Satz 2).
Notwendig ist grundsätzlich ein Gesetz im formellen Sinn (BERNHARD
WALDMANN, in: Balser/Waldmann/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar zur
BV, 2015, Art. 29a N 22, m.w.H.). Der Ausschluss hat ausdrücklich zu er-
folgen (WALDMANN, a.a.O.). Kein Gesetz im formellen Sinne stellen vorlie-
gend das – im Übrigen nicht unmittelbar anwendbare – bilaterale For-
schungsabkommen mit Südafrika sowie die Verordnung zum Bundesge-
setz über die Förderung der Forschung und der Innovation dar; das FIFG
wiederum sieht keinen expliziten Rechtsmittelverzicht vor. Der Einwand
des Beschwerdeführers, es sei vorliegend keine rechtsgültige Einschrän-
kung der Rechtsweggarantie im Sinne von Art. 29a Satz 2 BV erfolgt, er-
scheint damit im Ergebnis nicht unbegründet (vgl. Replik, S. 1).
Allerdings sind die rechtsanwendenden Behörden an Bundesgesetze und
Völkerrecht gebunden (Art. 190 BV). Soweit der Gesetzgeber nicht be-
wusst durch einen innerstaatlichen Rechtsetzungsakt eine Völkerrechts-
verletzung in Kauf genommen hat (sog. Schubert-Praxis), ist gemäss
schweizerischer Lehre und Praxis im Konfliktfall dem Völkerrecht grund-
sätzlich der Vorzug gegenüber dem Landesrecht zu geben (BGE 133 II
450, E. 6, „Al Qaïda“; BVGE 2010/40, E. 3.3, m.w.H., „UBS-Amtshilfeab-
kommen“; RHINOW/SCHEFER/UEBERSAX, Schweizerisches Verfassungs-
recht, 3. Aufl. 2016, Rz 3615 ff.; HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR,
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Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016, Rz 1918). Dies gilt ge-
mäss Lehre und Rechtsprechung auch bei Kollision mit Verfassungsrecht
(BGE 137 I 128, E. 4.3.2; 133 V 233, E. 3.5; BVGE 2010/40, E.3.3, m.w.H.,
„UBS-Amtshilfeabkommen“; HANGARTNER/LOOSER, in: Ehrenzeller/
Schindler/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Bundes-
verfassung, 3. Aufl. 2014, Art. 190 BV N 8; PIERRE TSCHANNEN, Staatsrecht
der Schweizerischen Eidgenossenschaft, 4. Aufl. 2016, § 9 N 20; KELLER/
BALAZS-HEGEDÜS, Paradigmenwechsel im Verhältnis von Landesrecht und
Völkerrecht?, AJP 6/2016, S. 717). Art. 190 BV bezweckt gerade, die Ver-
fassungsgerichtsbarkeit dahingehend einzuschränken, dass den rechtsan-
wendenden Behörden verwehrt ist, verfassungswidrigen Bundesgesetzen
oder verfassungswidrigem Völkerrecht die Anwendung zu versagen
(ASTRID EPINEY, in: Waldmann/Belser/Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar
zur BV, 2015, Art. 190 BV N 2, 21).
Zum Teil wird in der vom Beschwerdeführer zitierten Lehre indes auch die
Auffassung vertreten, das Verhältnis von Völkerrecht und Bundesverfas-
sung sei einzelfallweise gestützt auf die konkreten Umstände des jeweili-
gen Konflikts zu bestimmen; so gehe beispielsweise eine grundlegende
verfassungsmässige Garantie einem technischen internationalen Abkom-
men vor (HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, a.a.O., Rz 1922; KELLER/
BALAZS-HEGEDÜS, a.a.O., S. 718; ANNE PETERS, Völkerrecht, 4. Aufl. 2016,
S. 219). Dagegen liesse sich anführen, dass die rechtsanwendenden Be-
hörden im Rahmen von Art. 190 BV auch technische Ausführungserlasse
auf Gesetzesstufe nicht auf ihre Verfassungsmässigkeit überprüfen kön-
nen. Die fehlende Verfassungsgerichtsbarkeit auf bundesstaatlicher Ebene
umfasst nach dem Willen des Gesetzgebers unterschiedslos sowohl Bun-
desgesetze als auch Staatsverträge. Daran will im Grundsatz übrigens
auch die sogenannte Selbstbestimmungsinitiative nichts ändern, vorbe-
hältlich einer Legitimierung durch einen referendumsfähigen Genehmi-
gungsbeschluss (vgl. Art. 190 Initiativtext, wobei sich das Volksbegehren
primär an einer Kollision von Verfassungsänderungen mit älterem Staats-
vertragsrecht zu orientieren scheint, während in casu gerade die umge-
kehrte Konstellation zu beurteilen ist: Das Forschungsabkommen vom
7. Dezember 2007 ist jüngeren Datums als der am 1. Januar 2007 in Kraft
getretene Art. 29a BV).
Zum „massgebenden“ Völkerrecht im Sinne von Art. 190 BV gehört das
Staatsvertragsrecht (BGE 133 II 450, E. 6.1, „Al Qaïda“; RHINOW/SCHEFER/
UEBERSAX, a.a.O., Rz 3626) und damit das vorliegende Forschungsab-
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kommen der Schweiz mit Südafrika, welches ebenso wenig wie die ent-
sprechenden Ausführungserlasse einen Rechtsweg gegen Förderent-
scheide der Vertragsorgane vorsieht. Zwar liesse sich im Sinne der er-
wähnten Volksinitiative die Frage aufwerfen, ob im Konfliktfall auch jenen
internationalen Abkommen der Vorrang gegenüber älterem Verfassungs-
recht zuzugestehen wäre, die gemäss Art. 166 Abs. 2 BV aufgrund gesetz-
licher oder staatsvertraglicher Delegationsnorm oder gestützt auf die Ge-
neralklausel von Art. 7a Abs. 2 des Regierungs- und Verwaltungsorganisa-
tionsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) ausnahmsweise
nicht der Genehmigung durch die Bundesversammlung unterliegen
(vgl. dazu: GLASER/MÜLLER, Die Mitwirkung der Bundesversammlung beim
Abschluss völkerrechtlicher Verträge, in: Müller/Schröder [Hrsg.], Demo-
kratische Kontrolle völkerrechtlicher Verträge, 2017, S. 37 ff.); ein solches
Abkommen ist vorliegend zu beurteilen (vgl. Art. 13 Ziff. 1 Forschungsab-
kommen Schweiz – Südafrika i.V.m. Art. 31 FIFG). In Lehre und Rechtspre-
chung wird de lege lata indes die Auffassung vertreten, der Vorrang ge-
mäss Art. 190 BV gelte für das gesamte Völkerrecht, unter Einschluss der
nicht von der Bundesversammlung genehmigten internationalen Verträge
sowie des von völkerrechtlichen Organen erlassenen sogenannten sekun-
dären Völkerrechts (HANGARTNER/LOOSER, a.a.O., Art. 190 BV N 23,
m.w.H.; EPINEY, a.a.O., Art. 190 BV N 29; BGE 133 II 450, E. 6.1,
„Al Qaïda“; gemäss erwähnter Volksinitiative sollen de lege ferenda nur
noch jene völkerrechtlichen Verträge für die rechtsanwenden Behörden
„massgebend“ sein, welche dem Referendum unterstanden haben, was al-
lerdings z.B. auf die EMRK im Kern nicht zutrifft, vgl. RHINOW/SCHEFER/
UEBERSAX, a.a.O., Rz 3588a). Vorliegend hat das in Frage stehende Ab-
kommen mit Erlass des Bundesgesetzes über die Förderung der Innova-
tion und der Forschung im Jahr 2012 allerdings eine nachträgliche politi-
sche Legitimierung durch einen referendumsfähigen Erlass der Bundes-
versammlung erhalten (vgl. Art. 7, 30 FIFG).
Damit kann sich der Beschwerdeführer nicht auf die Rechtsweggarantie
gemäss Art. 29a BV berufen. Ein Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren
Verfügung besteht nicht.
1.5 Es fehlt mithin an einem beschwerdefähigen Anfechtungsobjekt im
Sinne von Art. 44 VwVG sowie an einem schützenswerten Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Behördenakts gemäss Art. 48 VwVG. Auf
die Beschwerde ist nicht einzutreten.
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Soweit die Beschwerde, eventualiter, im Sinne von Antragsziffer 2 gestützt
auf Art. 46a VwVG als Rechtsverweigerungsbeschwerde entgegenzuneh-
men wäre, ist diese abzuweisen.
2.
Im Übrigen wäre die Beschwerde auch in der Hauptsache abzuweisen, aus
folgenden Gründen:
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit voller
Kognition. Mit Beschwerde gerügt werden kann die Verletzung von Bun-
desrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauchs des Ermes-
sens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des Sachverhalts so-
wie Unangemessenheit (Art. 49 VwVG). Nach Art. 13 FIFG ist allerdings
eine Angemessenheitskontrolle bei Beschwerden gegen Verfügungen, die
gestützt auf das Bundesgesetz über die Förderung der Forschung und der
Innovation ergehen, ausgeschlossen. Im Übrigen auferlegt sich die Be-
schwerdeinstanz bei der Überprüfung materieller Entscheidgründe für nicht
gewährte Förderbeiträge praxisgemäss Zurückhaltung (BGE 131 I 467,
E. 3.1; 121 II 384; Urteile des BVGer B-2711/2017 vom 13. März 2018 E. 2;
B-695/2017 vom 8. November 2017 E. 3.4; B-517/2008 vom 30. Juni 2009
E. 5.2; kritisch: ZIBUNG/HOFSTETTER, a.a.O., Art. 49 VwVG N 21 ff.).
2.2 Der Beschwerdeführer macht in der Sache geltend, die Begründung
der Gesuchsablehnung, wonach es der Projekteingabe in inhaltlicher und
methodischer Hinsicht an der erforderlichen Klarheit und Konkretisierung
fehle, sei willkürlich; der Befund beruhe auf sachfremden Evaluationskrite-
rien und führe im Ergebnis zu einer Benachteiligung von Gesuchen der
rechtswissenschaftlichen Forschung gegenüber solchen aus anderen
Fachgebieten. Im Ergebnis verstosse der Förderentscheid damit gegen
Art. 8 und 9 BV (Beschwerde, Rz 9 ff., 20 ff.). Die Vorinstanz wendet ein,
die Abweisung des Fördergesuchs werde im Evaluationsbericht mit der
mangelnden Konkretisierung bezüglich Zielsetzung und Methodik begrün-
det. Zwar seien im Evaluationsausschuss keine projektspezifischen Fach-
leute vertreten gewesen, was allerdings auch für Projekte anderer Fachge-
biete gelte; die Gutachten, auf welchen der Evaluationsentscheid basiere,
seien jedoch von Experten des projektrelevanten Fachbereichs verfasst
worden. Im Übrigen hätten die vorhandenen Mittel eine Gutheissung sämt-
licher Gesuche nicht zugelassen (Vernehmlassung, Rz 15 ff.).
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Mit Ausschreibung der Vorinstanz vom 1. März 2016 wurden Förderbei-
träge für insgesamt zwölf Forschungsprojekte schweizerischer und südaf-
rikanischer Forschungspartner auf gesellschafts- und humanwissenschaft-
lichem Gebiet für eine Dauer von vier Jahren ausgeschrieben; als Evalua-
tionskriterien werden nebst dem fachlichen Leistungsausweis und der ge-
genseitigen Ergänzung der Forschungspartner als Kriterien im Hinblick auf
das zu fördernde Projekt unter anderem genannt: “Scientific relevance and
interest of the project at a national and international level; originality of the
aims and objectives; appropriateness of the methodology” (Beschwerde-
beil. 3, S. 6). Als Beilage zum Gesuch vom 31. Mai 2016 reichte der Be-
schwerdeführer einen „Research Plan“ ein (Beschwerdebeil. 2). Darin wird
im Sinne einer ökonomischen Betrachtung des Phänomens „Korruption“
zwischen einer Angebots- und einer Nachfrageseite unterschieden, wobei
im Rahmen internationaler wirtschaftlicher Verflechtung bei export- und in-
vestitionsorientierten Ländern der nördlichen Hemisphäre wie der Schweiz
der Angebotsaspekt im Vordergrund stehe, während bei weniger entwickel-
ten Volkswirtschaften insbesondere der südlichen Hemisphäre, zu welcher
Südafrika zähle, typischerweise der Nachfrageaspekt von besonderer Be-
deutung sei. Das Forschungsprojekt „‘It takes two to tango‘: Combatting
corruption in Switzerland and South Africa“ versuche unter Beteiligung uni-
versitärer Forschungsinstitute beider Länder die unterschiedlichen Per-
spektiven zusammenzubringen. Als Beispiele wissenschaftlich noch nicht
ausreichend erschlossener Forschungsthemen werden mit Bezug auf die
Angebotsseite die Frage der doppelten Strafbarkeit (ne bis in idem) ge-
nannt, mit Bezug auf die Nachfrageseite Aspekte wie „bribe solicitation“,
„facilitation payments“ und „offshore structures“. Geplant sei ein Aus-
tauschprogramm für PhD-Studenten.
Mit angefochtenem Schreiben vom 7. Dezember 2016 teilte die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer mit, insgesamt seien 89 Gesuche eingegangen;
zur Begründung für die Nichtberücksichtigung der Eingabe des Beschwer-
deführers wurde auf den Evaluationsbericht verwiesen (Beschwerde-
beil. 1). Dort heisst es zusammenfassend (Beschwerdebeil. 4): „Although
it is laudable that this study mainly focuses on training students, it lacks
clarity on the methodological part and on what it tries to achieve. Therefore
the study is still to be conceptualized beyond what is being proposed for
this project. In comparison with other proposals submitted to the call, this
one is not as groundbreaking as others, and the panel does not recom-
mend it for funding.” Das Resümee basiert auf unabhängigen Prüfungsbe-
richten zweier Experten. Tatsächlich fallen die massgebenden Berichte,
wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht (Beschwerde, Rz 11), eher
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positiv aus. In “Review: 1” (Beschwerdebeil. 5) wird der Beschwerdeführer
als führender Experte auf dem Gebiet des Korruptionsstrafrechts gewürdigt
und der komplementäre Forschungsansatz, wonach sowohl die Angebots-
als auch die Anfrageseite in die Forschung einzubeziehen seien, unter Be-
rücksichtigung der unterschiedlichen ökonomischen Realitäten in Ländern
des sogenannten „Nordens“ und des „Südens“, als originell und gewinn-
bringend beurteilt; kritisch angemerkt wird, in methodischer Hinsicht fehle
es dem Projekt an Klarheit sowie teilweise an der Dokumentation der er-
forderlichen Betreuungsnachweise, zudem irritiere die Fokussierung auf
die ne bis in idem-Problematik etwas, da aus Sicht der Korruptionsbekämp-
fung in der Praxis eher das gegenteilige Problem mangelnder Rechts-
durchsetzung im Vordergrund stehen dürfte. Auch in “Review: 2” (Be-
schwerdebeil. 6) wird die Reputation des Beschwerdeführers auf dem in
Frage stehenden Gebiet hervorgehoben und der doppelseitige, transnatio-
nale Ansatz als innovativ gewertet; inhaltlich sei das Projekt allerdings et-
was unbestimmt. Die beiden unabhängigen Berichte wurden nach Anga-
ben der Vorinstanz von Juristen verfasst, während im Entscheidgremium
selbst keine Juristen vertreten waren (Vernehmlassung, Rz 18); dies ent-
spricht den Ausschreibungsbedingungen (Beschwerdebeil. 3, S. 6, Ziff. 8).
Die Berichte setzen sich denn teilweise auch mit einzelnen Rechtsfragen
auseinander oder verweisen auf juristische Studien (vgl. Beschwerde-
beil. 5, S. 2, erster Abschnitt).
Zuzustimmen ist dem Beschwerdeführer darin, dass der negative Förder-
bescheid in einem gewissen Spannungsverhältnis zur grundsätzlich posi-
tiven Würdigung durch die externen Experten steht (Beschwerde, Rz 11).
Insofern die abschlägige Gesuchsbeurteilung aber mit methodischen und
inhaltlichen Unklarheiten begründet werden, die auch in den Expertenbe-
richten kritisch angemerkt werden, kann von Willkür nicht die Rede sein,
zumal angesichts des Umstands, dass gemäss Ausschreibung lediglich
12 von 89 Gesuchen gutgeheissen werden konnten. Tatsächlich er-
schliesst sich der Zusammenhang zwischen dem komplementären For-
schungsansatz (Angebots- und Nachfrageseite) und den konkreten For-
schungsfeldern (ne bis in idem, Bestechungsaufforderung, Erleichterungs-
zahlungen, Offshore-Strukturen) nicht ohne weiteres; ein konkretes For-
schungsziel wird nicht formuliert. Insofern der Panelentscheid gestützt auf
Berichte projektspezifischer Fachleute erfolgte, kann angesichts des Um-
stands, dass im Spruchkörper selbst keine Juristen vertreten waren, auch
nicht von einer Ungleichbehandlung gegenüber anderen Fachdisziplinen
gesprochen werden, unbesehen des Umstands, dass das Gremium der
positiven Expertenbeurteilung im Ergebnis nicht folgte. Ein Verstoss gegen
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Art. 8 und 9 BV ist jedenfalls nicht gegeben. Auch ein Ermessensfehler im
Sinne von Art. 49 Bst. a VwVG ist nicht erkennbar. Die Angemessenheit
des Förderentscheids wiederum ist nach dem Gesagten im vorliegenden
Verfahren nicht zu prüfen (Art. 13 FIFG) und ohne Kenntnis der übrigen
Gesuche auch nicht abschliessend überprüfbar. Selbst wenn auf die Be-
schwerde im Hauptpunkt also eingetreten würde, wäre diese in der Sache
abzuweisen.
3.
Angesichts dieses Verfahrensausgangs hat der Beschwerdeführer die Ver-
fahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Die Kosten des Beschwerdever-
fahrens sind auf Fr. 4'500.– festzulegen (Art. 2 und 4 Reglement über der
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[SR 173.320.2]) und mit dem vom Beschwerdeführer geleisteten Kosten-
vorschuss zu verrechnen. Auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist
zu verzichten.
4.
Dieser Entscheid kann nicht mit Beschwerde an das Bundesgericht weiter-
gezogen werden (Art. 83 Bst. k BGG). Er ist mit Eröffnung endgültig.
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