Decision ID: e91776b4-62c4-4e1e-a09d-b90baac646c8
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Vergehen gegen das Ausländergesetz und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
4. Juni 2015 (GG150020)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. März 2015
(Urk. 12) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 26 S. 21 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des Vergehens gegen das Ausländergesetz im
Sinne von Art. 117 Abs. 1 und Abs. 2 AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu
Fr. 30.–, wovon 1 Tag als durch Haft geleistet gilt. Die Geldstrafe wird voll-
zogen.
3. Der Beschuldigte wird bezüglich der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 22. Mai 2012 ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe von 17 Monaten
verwarnt. Die angesetzte Probezeit wird um 1 Jahr verlängert.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'200.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'200.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
6. (Mitteilung)
7. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 4 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 50 S. 1 f.)
1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach vom 4. Juni 2015 sei vollumfänglich
aufzuheben. Dementsprechend sei der Beschuldigte vom Vorwurf der Be-
schäftigung von Ausländern ohne Bewilligung im Sinne von Art. 117 Abs. 1
und Abs. 2 AuG freizusprechen.
2. Infolge des Freispruchs sei auf eine Verwarnung bezüglich des Urteils des
Bezirksgerichtes Zürich vom 22. Mai 2012, für eine Freiheitsstrafe von
17 Monaten angesetzte Probezeit von drei Jahren, zu verzichten.
3. Dem Beschuldigten sei für die erlittene Untersuchungshaft eine Genugtuung
über Fr. 1'000.00 und als Ersatz für seine Verteidigungskosten bis zum Urteil
der Vorinstanz eine Entschädigung über Fr. 3'865.90 aus der Staatskasse
zuzusprechen.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Gerichts- und des Vorverfahrens seien auf
die Staatskasse zu nehmen.
5. die Kosten des Berufungsverfahrens seien vollumfänglich auf die Staats-
kasse zu nehmen.
6. Dem Beschuldigten sei ausgehend von heute eingereichter Kostennote für
das Berufungsverfahren eine angemessenen zusätzliche Entschädigung für
die Kosten seiner anwaltlichen Vertretung zuzusprechen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 33)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von unnötigen Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 26 S. 3; Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2. Mit Urteil des Einzelgerichts am Bezirksgericht Bülach vom 4. Juni 2015
wurde der Beschuldigte A._ im Sinne des eingangs wiedergegebenen Ur-
teilsdispositivs schuldig gesprochen und bestraft. Gegen dieses Urteil meldete der
Beschuldigte innert Frist am 5. Juni 2015 Berufung an (Urk. 21). Das begründete
Urteil wurde dem Beschuldigten am 18. September 2015 zugestellt (Urk. 25), wo-
raufhin dieser mit Eingabe vom 6. Oktober 2015 fristgerecht die Berufungs-
erklärung beim hiesigen Gericht einreichte (Urk. 29).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 9. Oktober 2015 wurde der Anklagebehörde
Frist angesetzt, um Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nicht-
eintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 31). Mit Eingabe vom 14. Oktober
2015 teilte die Anklagebehörde mit, sie verzichte auf die Erhebung einer An-
schlussberufung und beantrage Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 33).
1.4. Auf das Stellen von Beweisanträgen wurde im Vorverfahren allseits ver-
zichtet.
1.5. Am 25. Januar 2016 fand die Berufungsverhandlung statt, zu welcher der
Beschuldigte in Begleitung seines erbetenen Verteidigers, Rechtsanwalt lic. iur.
X._, erschienen ist (Prot. II S. 4).
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2. Umfang der Berufung
2.1. Der Berufungserklärung vom 6. Oktober 2015 kann entnommen werden,
dass das Urteil vom 4. Juni 2015 durch den Beschuldigten vollumfänglich ange-
fochten wird. Die Verteidigung beantragt, dass der Beschuldigte von Schuld und
Strafe freizusprechen sei (Urk. 29).
2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung schränkte der Beschuldigte – auf Be-
fragen hin – die Berufung insofern ein, als er erklärte, die vorinstanzliche Kosten-
festsetzung gemäss Dispositiv Ziffer 4 werde nicht angefochten (Prot. II S. 5).
Dementsprechend ist das vorinstanzliche Urteil in diesem Punkt in Rechtskraft
erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404 Abs. 1 StPO).
II. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
3. Sachverhalt
3.1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift vom 9. März 2015 vorgewor-
fen, vom 28. Januar 2015 bis 13. Februar 2015 als Geschäftsführer der B._
AG auf seiner Baustelle im ...park, C._, die drei mazedonischen Staats-
angehörigen D._, E._ und F._ als Gipser beschäftigt zu haben,
obwohl diese über kein für mazedonische Staatsangehörige notwendiges Visum
zur Arbeitstätigkeit in der Schweiz verfügten. Dadurch habe sich der Beschuldigte
des Vergehens gegen das Ausländerrecht im Sinne von Art. 117 Abs. 1 in Ver-
bindung mit Abs. 2 AuG schuldig gemacht, wofür er zu bestrafen sei (Urk. 12
S. 2).
3.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten anklagegemäss schuldig (Urk. 26
S. 21).
3.3. Der Beschuldigte hat den eingeklagten Sachverhalt sowohl in der Untersu-
chung, als auch im vorinstanzlichen Verfahren insofern anerkannt, indem er zu-
gab, dass D._, E._ und F._ vom 28. Januar 2015 bis 13. Februar
2015 als Gipser auf seiner Baustelle im ...park, C._ tätig waren, und er ge-
wusst habe, dass es sich dabei um mazedonische Staatsangehörige gehandelt
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habe (Urk. 3/1 S. 1 ff.; Urk. 3/2 S. 3 ff.; Urk. 16 S. 4 ff.). Auch anlässlich seiner Be-
fragung in der Berufungsverhandlung stellte der Beschuldigte dies nicht in Abrede
(Urk. 48 S. 4).
3.4. Das Geständnis des Beschuldigten deckt sich mit den Untersuchungsakten,
weshalb zunächst festzuhalten ist, dass der zur Anklage gebrachte äussere
Sachverhalt erstellt ist. Davon kann im Rahmen der rechtlichen Würdigung aus-
gegangen werden.
3.5. Bezüglich des inneren Anklagesachverhaltes stellt der Beschuldigte, wie be-
reits in der Untersuchung und vor Vorinstanz, auch im Berufungsverfahren in Ab-
rede, gewusst zu haben, dass die drei von ihm beschäftigten mazedonischen
Staatsangehörigen nicht im Besitz einer gültigen Arbeitsbewilligung für die
Schweiz gewesen seien. Er habe sich auf die telefonische Bestätigung des Amtes
für Wirtschaft und Arbeit verlassen und nicht erkannt, dass die drei Arbeitnehmer
auf der Meldebestätigung als Slowenen geführt waren (Urk. 3/1 S. 2 f.; Urk. 3/2
S. 2 ff.; Urk. 16 S. 5 ff.; Urk. 48 S. 4 ff.).
3.6. Was der Täter wusste, wollte, oder in Kauf nahm, gehört zur Abklärung des
subjektiven Tatbestandes. Die dazugehörige Feststellung des Wissens und Wol-
lens betrifft jedoch eine innere Tatsache und ist daher auch Bestandteil der Sach-
verhaltsabklärung. Es geht dabei um einen inneren Vorgang, auf den nur anhand
einer eingehenden Würdigung des äusseren Täterverhaltens sowie allenfalls wei-
terer Umstände geschlossen werden kann. Es sind somit die äusseren Tat-
umstände, welche den Schluss auf das Vorhandensein der inneren Tatbereit-
schaft zulassen.
3.7. Anlässlich der Voruntersuchung und des erstinstanzlichen Hauptverfahrens
gab der Beschuldigte zu Protokoll, dass für die betreffenden drei Arbeiter eine
Arbeitsbewilligung des Amts für Wirtschaft und Arbeit vorliege. Er habe bei der
betreffenden Stelle auch telefonisch angerufen und man habe ihm bestätigt, dass
die drei Personen arbeiten dürften. Er habe die drei Arbeitnehmer von einer
slowenischen Firma ausgeliehen, welche ihm für den bewilligten Arbeitseinsatz
die Meldebestätigungen des Amts für Wirtschaft und Arbeit zugestellt habe. Der
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Beschuldigte erklärte weiter, er glaubte, dass sie mazedonische Staatsangehörige
seien, die in Slowenien leben würden. Es habe ihn erstaunt, dass sie in der
Schweiz arbeiten dürften, da er gewusst habe, dass mazedonische Staats-
angehörige normalerweise keine Arbeitsbewilligung erhalten würden. Er habe sich
deshalb telefonisch mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit in Verbindung gesetzt
und anhand der Personennummern die Bewilligung zur Erwerbstätigkeit überprüft.
Weiter erklärte der Beschuldigte, dass er nicht gewusst habe, dass ein
Mazedonier, welcher in Slowenien lebe, in der Schweiz nicht arbeiten dürfe. Dies
habe ihm das Amt für Wirtschaft und Arbeit nicht gesagt. Ebenfalls sei ihm nicht
bekannt gewesen, dass die Leiharbeiter in der Schweiz als Slowenen gemeldet
worden seien. Es sei ihm nicht aufgefallen, dass auf den Meldebestätigungen der
jeweiligen Arbeitnehmer unter Staatsangehörigkeit "SVN" vermerkt sei. Er habe
die drei Meldebestätigungen gelesen, aber nicht verstanden. Deshalb habe er es
für besser gehalten, beim Amt für Wirtschaft und Arbeit direkt nachzufragen. Er
habe sich dann telefonisch unter Angabe der Meldungsnummer beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit erkundigt, worauf ihm die Berechtigung zur Arbeits-
aufnahme mündlich bestätigt worden sei (Urk. 3/1 S. 1 ff.; Urk. 3/2 S. 2 ff.;
Urk. 16 S. 5 ff.).
3.8. Der Beschuldigte war zum Tatzeitpunkt Geschäftsführer des Gipser-
geschäfts B._ AG (Urk. 3/2 S. 3; Urk. 16 S. 3). Als Arbeitgeber gehört es zu
seiner Pflicht und in seine Verantwortung sicherzustellen, dass die auf seiner
Baustelle tätigen ausländischen Arbeitnehmer über eine gültige Arbeitsbewilligung
verfügen. Dessen war sich der Beschuldigte offensichtlich auch bewusst, hatte er
sich doch – wie er immer wieder betonte – telefonisch beim Amt für Wirtschaft
und Arbeit nach der Meldebestätigung der drei betreffenden Arbeiter erkundigt
(Urk. 3/1 S. 2 ff.; Urk. 3/2 S. 2 ff.; Urk. 16 S. 5 ff.; Urk. 48 S. 5 ff.). Anlässlich der
Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte dazu näher aus, er sei während
dem Telefonat mit dem Amt für Wirtschaft und Arbeit nach der Nummer der Pa-
piere, den Namen und Geburtsdaten gefragt worden. Man habe ihm dann gesagt,
die Arbeiter dürften arbeiten. Er habe in den Pässen die Namen und Geburts-
daten kontrolliert. Auf Nachfragen hin präzisierte der Beschuldigte, er habe die
Abklärungen nur unter Angaben der Meldungsnummer getätigt (Urk. 48 S. 5 f).
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Der Verteidiger erläuterte in seinem Plädoyer, der Gesprächsteilnehmer habe
nach den Registernummern gefragt und dem Beschuldigten daraufhin die Namen
mit den Geburtsdaten der berechtigten Personen beschieden. Dieser habe die
Daten verglichen und es sei ihm vom Beamten des Amtes bestätigt worden, dass
diese Personen eine Arbeitsberechtigung hätten (Urk. 50 S. 3). Telefonische Ab-
klärungen des hiesigen Gerichts beim Amt für Wirtschaft und Arbeit ergaben,
dass der vom Beschuldigten geschilderte Ablauf dem üblichen Vorgehen ent-
spricht. So bestätigte die zuständige Person des Amtes während des Telefonats
auf konkrete Fragestellung bezüglich einer der drei fraglichen Arbeitnehmer, dass
die angegebene Personalnummer mit den Personalien übereinstimme und dass
die betreffende Person als europäischer Staatsbürger registriert sei. Ob die Ein-
tragung indes korrekt sei, könne er nicht garantieren, da die jeweiligen Angaben
von den Arbeitgebern im Rahmen der betreffenden Anmeldung erfolgten
(Urk. 51). Derjenige, der beim Amt für Wirtschaft und Arbeit Erkundigungen ein-
holt, muss sich somit darauf verlassen können, dass die betreffende Anmeldung
vom Arbeitgeber korrekt ausgefüllt worden ist, und die sich darauf stützende Ant-
wort des Amts für Wirtschaft und Arbeit stimmt. Dies hat vorliegend auch der Be-
schuldigte getan (Urk. 50 S. 2). So sagte er vor Vorinstanz, das Amt für Wirtschaft
habe ihm gesagt, dass alles in Ordnung sei (Urk. 16 S. 6). Auch in der Berufungs-
verhandlung führte er aus, das Amt für Wirtschaft und Arbeit habe ihm bestätigt,
dass die betroffenen Personen arbeiten dürften und das sei für ihn dann ok gewe-
sen (Urk. 48 S. 6). Dass der Beschuldigte während dem Telefonat mit dem Amt
für Wirtschaft und Arbeit seine grösste Unsicherheit – die Arbeitsbewilligung für
die drei Arbeitnehmer als mazedonische Staatsangehörige – nicht angesprochen
hat, war zwar ein Fehler. Die Vorinstanz zieht daraus den Schluss, er habe die
drei Arbeiter trotz der vorhanden Unklarheit beschäftigt, wodurch er die Verwirkli-
chung des Straftatbestandes von Art. 117 Abs. 1 AuG zumindest in Kauf genom-
men habe (Urk. 26 S. 11 ff.). Dieser Beurteilung kann nicht gefolgt werden. Dass
sich der Beschuldigte mit der Antwort des Amtes zufrieden gegeben hat, kann ihm
nicht zu seinem Nachteil angelastet werden. Vielmehr darf angenommen werden,
dass sich jede Person in der gleichen Situation auch auf die Angaben des zu-
ständigen Amtes verlassen würde, ohne diese zu hinterfragen. Dies muss ins-
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besondere auf den Beschuldigten zutreffen, welcher nicht über einen Berufsab-
schluss verfügt und dessen Muttersprache nicht Deutsch ist. Die Unbeholfenheit
des Beschuldigten in geschäftlichen Angelegenheiten trat auch in der Befragung
anlässlich der Berufungsverhandlung zum Vorschein, in dem er zum Beispiel aus-
führte, er habe nicht gewusst, dass er bei der Anfrage beim Amt sagen müsse, wo
die drei Arbeiter geboren seien. Er habe nur die Nummer gesagt und das Amt ha-
be alles im Computer gehabt. Er sei zum Schluss gekommen, er könne nicht rich-
tig eine Firma führen und wolle ein Arbeitsstelle mit regelmässigem Lohn und sei-
ne Ruhe (Urk. 48 S. 2 ff.). Weil der Beschuldigte mit Urteil vom Obergericht des
Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 25. Juni 2010 einschlägig vorbestraft war,
war er sich jedoch auch bewusst – wie auch die Verteidigung richtigerweise fest-
gestellt hat – wie wichtig eine korrekte und gründliche Überprüfung der Arbeits-
bewilligung von ausländischen Arbeitnehmern ist (Urk. 17 S. 3 f.; Urk. 47; Urk. 48
S. 7). Deshalb hat er die Erkundungen beim Amt eingeholt. Gestützt auf die Aus-
kunft des Amts für Wirtschaft und Arbeit gab es für den Beschuldigten keinen
Grund mehr, daran zu zweifeln, dass die Beschäftigung der drei Arbeiter rechts-
konform sei. Es lässt sich somit nicht rechtsgenügend erstellen, dass der Be-
schuldigte eine illegale Beschäftigung der drei Leiharbeiter in Kauf genommen
hat.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Des Vergehens gegen das Ausländergesetz gemäss Art. 117 Abs. 1 AuG
macht sich strafbar, wer (eventual-)vorsätzlich handelt, mithin weiss oder zumin-
dest in Kauf nimmt, dass der Ausländer, dem er die Möglichkeit zur Erwerbstätig-
keit gibt, nicht über eine entsprechende Bewilligung verfügt.
4.2. Wie dargelegt kann ein solches Vergehen – entgegen der Ansicht der An-
klagebehörde und des Vorderrichters – dem Beschuldigten nicht rechtsgenügend
nachgewiesen werden.
4.3. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 26 S. 7), steht seit dem
1. Februar 2014 auch die fahrlässige Tatbegehung im Sinne von Art. 117 Abs. 3
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AuG unter Strafe. Da diese jedoch von der Staatsanwaltschaft nicht eingeklagt
wurde (Urk. 12 S. 2), erübrigen sich weitere Ausführungen dazu.
4.4. Damit ist der Beschuldigte vom Vorwurf des Vergehens gegen das Aus-
länderrecht im Sinne von Art. 117 Abs. 1 und 2 AuG freizusprechen.
III. Kosten und Entschädigung
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Ausgangsgemäss – der Beschuldigte wird freigesprochen und obsiegt im
Berufungsverfahren – sind die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen
Verfahrens und des Berufungsverfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen
(Art. 426 Abs. 1 und 2 StPO; Art. 428 Abs. 1 StPO).
5.2. Wird die beschuldigte Person freigesprochen, so hat sie Anspruch auf Ent-
schädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Ver-
fahrensrechte, Entschädigung der wirtschaftlichen Einbussen, die aus ihrer not-
wendigen Beteiligung am Strafverfahren entstanden sind und Genugtuung für be-
sonders schwere Verletzungen ihrer persönlichen Verhältnisse, insbesondere bei
Freiheitsentzug (Art. 429 Abs. 1 lit. a-c StPO). Es geht damit einerseits um den
(vollen) Ausgleich des Schadens im haftpflichtrechtlichen Sinn sowie andererseits
um Genugtuung für immaterielle Nachteile (Schmid, Handbuch, 2. Auflage 2013,
N 1803 ff.).
5.3. Zu den Entschädigungen für Aufwendungen zur Wahrung der Verfahrens-
rechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO) gehören primär die Kosten der frei gewählten
Verteidigung, wenn die Verbeiständung angesichts der tatsächlichen oder recht-
lichen Komplexität des Falls geboten war (Schmid, a.a.O., N. 1810). Es ist dem
Beschuldigten angesichts seiner schlechten Schulbildung und seiner eher man-
gelhaften Deutschkenntnissen zuzubilligen, dass er nach der Einleitung der Straf-
untersuchung wegen eines Vergehens, einen Anwalt beizog. Insbesondere, da
ihm die Straftat während laufender Probezeit vorgeworfen wurde. Es ist ihm des-
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halb eine Prozesskostenentschädigung in der Höhe von Fr. 6'249.80 zuzuspre-
chen (Urk. 18; Urk. 49).
5.4. Eine Entschädigung für wirtschaftliche Einbussen (Art. 429 Abs. 1 lit. b
StPO) wurde nicht geltend gemacht (Urk. 50 S. 1 f.). Ein entsprechender An-
spruch ist nach Art. 429 Abs. 2 StPO von der Strafbehörde zwar von Amtes we-
gen zu prüfen, jedoch ist nicht ersichtlich, inwiefern dem Beschuldigten wirtschaft-
liche Einbussen entstanden sein sollten. Es ist dem Beschuldigten somit keine
Entschädigung im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO zu entrichten.
5.5. Bei besonders schweren Verletzungen in den persönlichen Verhältnissen im
Sinne von Art. 28 ZGB und Art. 49 OR sichert Art. 429 Abs. 1 lit. c StPO der be-
schuldigten Person bei Einstellung oder Freispruch eine Genugtuung zu, insbe-
sondere bei Freiheitsentzug. Mithin muss eine gewisse Intensität der Verletzung
vorliegen. Die strafrechtliche Anschuldigung selbst ist nicht ausreichend. Als Bei-
spiele neben der ungerechtfertigten Untersuchungs- und Sicherheitshaft gelten
etwa eine publik gewordene Hausdurchsuchung, eine sehr lange Verfahrens-
dauer, eine breite Darlegung in den Medien, Probleme im Familien- und Bezie-
hungsleben durch die Strafuntersuchung oder persönlichkeitsverletzende Äusse-
rungen von Strafbehörden (BSK StPO II-Wehrenberg/Frank, 3. Auflage 2013,
Art. 429 N 26, 27). Der Beschuldigte sass vom 13. Februar 2015, 14.50 Uhr, bis
zum 14. Februar 2015, 12.00 Uhr, in Untersuchungshaft (Urk. 6/1; Urk. 6/3). Für
diese unschuldig erlittene Haft steht dem Beschuldigten ein Anspruch auf eine
angemessene Genugtuung zu. Entsprechend ist ihm deshalb eine Genugtuung in
der Höhe von Fr. 200.– zuzusprechen.