Decision ID: 4d831c5f-23cb-4cc8-9d4f-cf618a7940ae
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants :
A.
X._, ressortissant ukrainien né le 28 avril 1960, est entré en Suisse le 12 octobre 1997 en vue d'effectuer une thèse de doctorat en lettres auprès de l'Université de Lausanne, étant lui-même au bénéfice d'un diplôme universitaire et d'une licence en lettres obtenue dans son pays d'origine. Une autorisation de séjour valable jusqu'au 12 octobre 1998 lui a été délivrée. Cette autorisation a été renouvelée par la suite, régulièrement ce jusqu'au 31 octobre 2004.
Durant ses études, X._ a été autorisé à travailler en qualité de veilleur de nuit dans un hôtel et en qualité de professeur de langues pour la société coopérative 1.********. Puis il a été autorisé à exercer une activité de professeur de langues auprès d'2.******** à Lausanne à raison de 15 heures hebdomadaires, dès le 1
er
octobre 2001.
B. Le 30 avril 2004, 2.******** a déposé une demande de main-d'œuvre étrangère en vue de la délivrance d'une autorisation annuelle en faveur de X._ sur la base d'une activité d'enseignement de 25 heures par semaine rémunérée 45.90 francs de l'heure. L'entrée en service a été prévue au 1
er
octobre 2004.
C. Par décision du 14 juillet 2004, l'OCMP a refusé d'autoriser la prise d'emploi et de délivrer une unité du contingent des permis annuels en faveur de l'intéressé invoquant les motifs suivants :
"(...)
Le but du séjour pour études est atteint. S'agissant de l'imputation d'une unité annuelle, on relèvera que la personne intéressée n'est pas ressortissante d'un pays traditionnel de recrutement au sens de l'article 8 de l'Ordonnance limitant le nombre des étrangers (OLE). Une exception au principe de l'art. 8 OLE ne peut être consentie que lorsqu'il s'agit de personnel hautement qualifié ayant une large expérience professionnelle. Tel n'est pas le cas en l'espèce.
De plus, l'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène (résidant) ou un ressortissant d'un Etat membre de l'UE/AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse (art. 7 OLE). L'employeur doit entreprendre toutes les démarches nécessaires - annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée, les médias électroniques, recours au agences privées de placement et offices régionaux de placement - pour trouver un travailleur.
(...)".
D. Recourant le 26 juillet 2004 auprès du Tribunal administratif, l'avocat Bernard Geller, qui agit au nom de X._, conclut avec suite de frais et dépens à l'annulation de la décision de l'OCMP, respectivement à sa réforme en ce sens que la demande de main-d'œuvre étrangère présentée par son client et 2.******** est admise. Le 3 août 2004, le juge instructeur a considéré qu'il n'y avait pas lieu de statuer sur l'effet suspensif en raison de la validité en cours du permis de séjour pour études du recourant. Le recourant n'a pas été autorisé à titre provisionnel à travailler pour le compte d'2.******** au-delà de 15 heures par semaine. Dans ses déterminations du 13 août 2004, l'autorité intimée conclut au rejet du recours. Le 7 septembre 2004, le recourant a déposé des observations complémentaires. Le 21 octobre 2004, le recourant a déposé une requête de mesures provisionnelles tendant à lui permettre de continuer à séjourner en Suisse après l’échéance fixée au 31 octobre.10.2004 de son permis et à y exercer une activité lucrative de 15 heures par semaine jusqu'à la fin de la procédure. Le 22 octobre 2004, le juge instructeur a admis la requête de mesures provisionnelles de X._. Le tribunal a ensuite statué sans organiser de débats.

Considérant en droit
1. L'art. 8 al. 1 OLE prévoit qu'une autorisation en vue de l'exercice d'une activité lucrative est accordée en premier lieu aux ressortissants des Etats membres de l'UE conformément à l'Accord sur la libre circulation des personnes et aux ressortissants des Etats membres de l'AELE conformément à la convention instituant l'AELE.
La lettre a de l'al. 3 de l'art. 8 OLE précise toutefois que les offices de l'emploi peuvent admettre des exceptions à l'alinéa premier lorsqu'il s'agit de personnel qualifié et que des motifs particuliers justifient une exception.
En l’espèce, X._ est un ressortissant ukrainien de sorte qu'il ne peut pas se prévaloir de la priorité découlant de l’art. 8 al. 1 OLE qui est réservée aux ressortissants de la Communauté européenne ou de l'AELE.
Le tribunal de céans a exposé à de nombreuses reprises, dans sa jurisprudence, qu'il fallait entendre par personnel qualifié des travailleurs au bénéfice d'une formation ou de connaissances spécifiques telles qu'il soit impossible, voire très difficile, de les recruter dans un pays membre de l'AELE ou de l'UE (arrêts TA PE 2002/0305 du 6 novembre 2002 et 2002/0110 du 16 juillet 2002 et les références cités).
A l'appui de ses conclusions, le recourant fait valoir qu'il est au bénéfice d'un diplôme délivré en 1982 par l'Institut pédagogique des langues étrangères de Gorlovka (voir pièce 3), ainsi qu'un diplôme de doctorat es lettres (voir pièce 6) et un diplôme de maître de conférence (voir pièce 9). Il expose que durant ses longues études dans son pays d'origine il a acquis, pour subsister, une grande expérience d'enseignant. Il se prévaut du fait qu'il va bientôt obtenir un deuxième doctorat et qu'il est donc particulièrement qualifié et apprécié. Il expose également que les standards académiques de son employeur sont extrêmement élevés puisqu'ils exigent pour un poste d'enseignant de russe que le candidat soit d'origine russe, qu'il ait en outre vécu dans un pays russophone et qu’il y ait effectué tout son parcours estudiantin de manière à pouvoir aider les nombreux étudiants provenant de l'Est à surpasser le choc socioculturel. Il en résulte, toujours selon le recourant, que ces exigences académiques sont très difficiles à trouver sur le marché suisse ainsi qu'auprès de ressortissants de l'UE remplissant de telles conditions. Le directeur d'2.********, 3.********, a exposé dans une écriture adressée au tribunal que le recourant constituait un lien privilégié avec les marchés de l'Est, rappelant que celui-ci est russophone, pédagogue hautement spécialisé à même de résoudre les problèmes spécifiques des slavophones, mieux à même de communiquer avec les clients présents et potentiels de l'Ecole. L'employeur allègue que son activité scolaire favorise l'importation de devises dans la mesure où sa clientèle passe de longs séjours dans le canton de Vaud.
En l'espèce, il faut constater que le recourant n'a pas à l'heure actuelle terminé son doctorat auprès de l'Université de Lausanne et qu'il n'a donc pas encore acquis son deuxième doctorat. Dans ces conditions, on ne voit pas qu'on puisse le qualifier de spécialiste alors que la formation débutée en Suisse sept années auparavant n'est toujours pas achevée. A l'heure actuelle, le recourant ne peut donc certainement pas encore être considéré comme un spécialiste, contrairement à ce qui était le cas dans l'arrêt PE 2000/0073 du 7 août 2000 dans laquelle l'étrangère concernée était titulaire d'un diplôme universitaire acquis dans son pays d'origine auquel s'ajoutaient deux post grades obtenus en Suisse. Sous l'angle des motifs particuliers, il faut constater que le recourant, tant qu’il sera étudiant, pourra son activité professionnelle actuelle à concurrence de 15 heures par semaine d'enseignement (art. 13 lit. l OLE), soit finalement 10 heures de moins que celles prévues. Il n'est pas non plus démontré que le recourant serait le seul étranger de langue maternelle russe étudiant à Lausanne pouvant occuper, voire partager, le poste d'enseignant en question.
2. L'art. 7 al. 3 OLE prévoit que lorsqu'il s'agit de l'exercice d'une première activité, priorité sera donnée aux travailleurs indigènes, aux demandeurs d'emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler. Une exception au principe de la priorité des travailleurs indigènes est prévue à l'art. 7 al. 1 in fine OLE, soit lorsque l'employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable et désireux d'occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'Office de l'emploi compétent et que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail.
Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a en outre considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est pas pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 96/0431 du 10 juillet 1997, PE 97/0667 du 3 mars 1998, PE 99/0004 du 1er juillet 1999, PE 00/0180 du 28 août 2000, PE 01/0364 du 6 novembre 2001 et PE 02/330 du 10 septembre 2002).
En l’espèce, le recourant allègue en procédure qu'2.******** avoir recherché activement un professeur de russe par l'intermédiaire de son site Web. Une telle démarche, isolée, est cependant nettement insuffisante pour considérer qu'il aurait prospecté de manière suffisante le marché indigène, lequel s'étend depuis le 1
er
juin 2004 à tous les ressortissants de l'UE et de l'AELE. En vérité, il apparaît que ce sont des motifs de convenance personnelle qui ont motivé la demande à l'origine du refus de l'OCMP. En l'état, la décision attaquée doit être confirmée.
3. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours aux frais de son auteur qui n’a pas droit à l’allocation de dépens (art. 55 al. 1 LJPA).