Decision ID: 7e2d8588-9b8b-5206-a7af-fd42b625788b
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Das Kantonsspital Obwalden (nachfolgend: KSOW) und santésuisse – Die
Schweizer Krankenversicherer (nachfolgend: santésuisse) vereinbarten in
ihrem ab 1. August 2008 gültigen „Vertrag über den Taxpunktwert für am-
bulante Paramedizin im Spital“ (nachfolgend: Vertrag Taxpunktwert) unter
anderem die Abgeltung ambulanter physiotherapeutischer Leistungen (Ak-
ten Beschwerdeverfahren C-1918/2016, act. 24 Beilage 11). Grundlage bil-
dete der Tarifvertrag zwischen H+ Die Spitäler Schweiz und santésuisse
(sowie der Medizinaltarif-Kommission UVG [MTK] und der für die Invaliden-
und Militärversicherung zuständigen Bundesämter) vom 15. Dezember
2001 (nachfolgend: nationaler Tarifvertrag H+ – santésuisse [C-1918/2016
act. 24 Beilage 18), mit welchem auch die vom Bundesrat am 1. Juli 1998
genehmigte Tarifstruktur (vgl. auch BVGE 2014/18 [Sachverhalt]) über-
nommen wurde (vgl. Art. 1 und Art. 6 Abs. 4 nationaler Tarifvertrag H+ –
santésuisse sowie Vertrag Taxpunktwert [insbes. Präambel; die erwähnte
Zusatzvereinbarung vom 15. Juni 2003 befindet sich nicht in den Akten]).
Der Taxpunktwert für ambulante physiotherapeutische Leistungen im Spital
wurde auf CHF 0.83 festgelegt (Anhang 2 Vertrag Taxpunktwert).
A.a Mit Schreiben an tarifsuisse ag (für den Leistungseinkauf zuständige
Tochtergesellschaft von santésuisse; nachfolgend tarifsuisse) vom 23. Juni
2014 kündigte das KSOW den Vertrag Taxpunktwert (wobei auf einen
Vertrag aus dem Jahr 2004 [nicht in den Akten] Bezug genommen wurde)
auf den 31. Dezember 2014 (C-1918/2016 V-act. 4 Beilage 1). Mit Eingabe
an das Finanzdepartement / Gesundheitsamt des Kantons Obwalden vom
18. Februar 2015 ersuchte das KSOW um die Festsetzung von provi-
sorischen Taxpunktwerten für paramedizinische Leistungen für die von
tarifsuisse vertretenen Krankenversicherer. Zur Begründung führte es
namentlich aus, das KSOW habe – wie die Spitäler der Kantone Uri,
Nidwalden und Schwyz – den noch mit santésuisse abgeschlossenen
Vertrag per Ende 2014 gekündigt. Die Spitäler hätten sich mit tarifsuisse
hinsichtlich Taxpunktwert Physiotherapie nicht einigen können. Für die
übrigen Leistungsbereiche könnten sich die Vertragspartner aber vermut-
lich auf einen neuen Vertrag einigen (act. 6 Beilage 2). Der Regierungsrat
des Kantons Obwalden (nachfolgend: Regierungsrat) setzte mit Beschluss
Nr. 406 vom 21. April 2015 provisorische „Tarife für ambulante Para-
medizin im Spital“ fest. Entsprechend dem Antrag des KSOW setzte er den
Taxpunktwert für Physiotherapie einstweilen auf CHF 0.92 fest (RRB
406/2015 [act. 6 Beilage 3]).
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A.b Mit Eingabe vom 29. April 2015 ersuchte das KSOW den Regierungs-
rat um die hoheitliche Festsetzung des Taxpunktwerts Physiotherapie auf
CHF 1.06 (act. 6 Beilage 4). Die Verhandlungen betreffend Physiotherapie
seien gescheitert; für die übrigen Tarife im Bereich Paramedizin hätten sich
die Parteien auf eine vertragliche Lösung einigen können. Zur Begründung
seines Antrages führte das KSOW unter anderem aus, die Spitäler hätten
tarifsuisse ITAR_K (integriertes Tarifmodell Kostenträgerrechnung, das auf
REKOLE® beruht) als Grundlage für die Tarifverhandlungen zur Verfügung
gestellt. Darin seien die Kostendaten nach Tarifwerk ausgewiesen. Die
durchschnittlichen Kosten (arithmetisches Mittel) pro Taxpunktwert Physio-
therapie der betroffenen Spitäler betrage CHF 1.08. Der Median des kos-
tenbasierten Benchmarks für die Zentralschweizer Spitäler betrage
(gerundet) CHF 1.06. Die Forderung der Spitäler liege erheblich unter dem
nationalen Benchmark von SpitalBenchmark von CHF 1.25. Im Jahr 2004
hätten die Spitäler eingewilligt, einen Rabatt von 10 % auf Medikamente
mit einem Publikumspreis von weniger als CHF 1‘000.- zu gewähren. Unter
den seither veränderten Rahmenbedingungen sei ein Rabatt jedoch nicht
mehr opportun beziehungsweise eine solche Verknüpfung nicht zulässig.
A.c Als Vertreterin von 47 Krankenversicherern (die vier im Rubrum aufge-
führten Versicherer sowie die Beschwerdeführerinnen im Verfahren C-
1918/2016) stellte tarifsuisse insbesondere den Antrag, den bisherigen
Vertrag vom 1. August 2008 um ein Jahr zu verlängern (Eingabe vom
26. Juni 2015 [act. 6 Beilage 7]). Eventualiter sei ein Taxpunktwert zwi-
schen CHF 0.83 bis 0.92 festzusetzen. Sofern das Spital nicht den Nach-
weis erbringe, dass es ab 1. Januar 2015 für Medikamente keine Vergüns-
tigungen erhalte, die gemäss Art. 56 Abs. 3 KVG an die Versicherer weiter-
zugeben seien, sei hoheitlich die Weitergabe der Vergünstigungen im bis-
herigen Rahmen (10 % für Medikamente mit einem Publikumspreis von
weniger als CHF 1‘000.-) anzuordnen. Weiter sei das Spital aufzufordern,
„datenbasiertes transparentes, vollständiges, reales und nicht normatives
Leistungs- und Kostendatenmaterial (inkl. Anlagebuchhaltung) zu edieren“
(anschliessend folgen detaillierte Beweisanträge).
A.d Das KSOW nahm mit Eingabe vom 13. August 2015 zum Festset-
zungsantrag der tarifsuisse Stellung und hielt an seinen Rechtsbegehren
fest (act. 6 Beilage 8).
A.e Die Preisüberwachung hielt in ihrer Stellungnahme vom 9. Oktober
2015 namentlich fest, die Festlegung von Taxpunktwerten zu ambulanten
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Einzelleistungstarifen (wie für Physiotherapieleistungen) folge einer grund-
sätzlich anderen Logik als die Festlegung stationärer Spitaltarife. Der Tax-
punktwert beruhe auf einem nationalen Tarifmodell, welches auf der Basis
der Kosten einer Auswahl von effizient arbeitenden Betrieben gebildet wor-
den sei. Für die Anpassung des Tarifs seien nicht die konkreten Kosten der
einzelnen Leistungserbringer, sondern die kantonale Entwicklung der Kos-
ten der jeweiligen Leistungsart – vorliegend ambulante Physiotherapie –
zu berücksichtigen. Gemäss der von der Preisüberwachung angewende-
ten Berechnungsformel wäre der Taxpunktwert auf maximal CHF 0.83 fest-
zulegen. Die Tarifparteien seien aufzufordern, die Verhandlungen über den
Taxpunktwert für die ambulante Physiotherapie – getrennt vom Thema Me-
dikamentenrabatte – nochmals aufzunehmen. Sollten die Verhandlungen
erneut scheitern, sei der Taxpunktwert auf maximal CHF 0.83 festzusetzen
(act. 6 Beilage 9).
A.f Das KSOW beantragte in seiner Stellungnahme vom 9. November
2015, der Empfehlung der Preisüberwachung nicht zu folgen. Das Berech-
nungsmodell der Preisüberwachung habe – wie das Bundesverwaltungs-
gericht bereits festgestellt habe – grundsätzliche Mängel (act. 6 Bei-
lage 10).
A.g Der Regierungsrat setzte mit Beschluss Nr. 341 vom 23. Februar 2016
den Taxpunktwert für ambulante Physiotherapieleistungen – im Verhältnis
zwischen KSOW und den von tarifsuisse vertretenen Krankenversicherern
– mit Wirkung ab 1. Januar 2015 auf CHF 0.92 und ab dem 1. Januar 2016
auf CHF 0.95 fest (act. 1 Beilage 1). In der Begründung wird unter anderem
auf den Beschluss des Regierungsrates vom 21. April 2015 verwiesen, mit
welchem der zwischen dem KSOW und der Einkaufsgemeinschaft HSK
vereinbarte Taxpunktwert Physiotherapie von 0.92 genehmigt worden sei.
Gemäss E-Mail des KSOW vom 21. Januar 2016 (nicht in den Akten) könn-
ten Physiotherapeuten in privater Praxis im Kanton Obwalden ab 1. Januar
2016 den Krankenversicherern einen Taxpunktwert von CHF 0.95 verrech-
nen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sei die Be-
rechnungsmethode der Preisüberwachung mit Mängeln behaftet und da-
her nicht anwendbar. Zudem sollten sich die Taxpunktwerte der Spitäler
und der freien Praxen angleichen. Betreffend Medikamentenrabatt wird
festgehalten, dass im vorliegenden Verfahren lediglich der Taxpunktwert
Physiotherapie zu bestimmen sei. Die Medikamentenpreise seien auf nati-
onaler Ebene in der Spezialitätenliste geregelt.
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B.
Mit Eingabe vom 4. April 2016 erhoben die die CSS Kranken-Versicherung
AG, die INTRAS Assurance-maladie SA, die Arcosana AG und die Sana-
gate AG Beschwerde und stellten folgende Anträge:
„1. Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons Obwalden
vom 23.02.2016 (Nr. 341) betreffend Festsetzung TPW für ambulante
physiotherapeutische Leistungen im Kantonsspital Obwalden ab
01.01.2016 sei aufzuheben.
2.1 Das Kantonsspital Obwalden sei zu verpflichten, datenbasiertes
transparentes, vollständiges, reales und nicht normatives Leistungs- und
Kostendatenmaterial (inkl. Anlagebuchhaltung) zu edieren. Dieses ist für
das Gesamtspital wie auch separat für die ambulanten Leistungen,
insbesondere auch Physiotherapie, getrennt für die Jahre 2012 bis 2014
auszuweisen. Dabei hat dies insbesondere gemäss nachfolgenden
detaillierten Beweisanträgen zu erfolgen. Das Spital ist somit zu
verpflichten:
a) datenbasiert genau aufzuzeigen, wie es seine Gesamtkosten, insbe-
sondere auch Gemeinkosten, aufteilt und wie es diese Kosten auf die
Kostenträger – Tarife – verteilt;
b) datenbasiert nachzuweisen, dass es keine Leistungen und Kosten auf
den Kostenträger Physiotherapie gebucht hat, die mit der Leistungs-
erbringung nach KVG nichts zu tun haben oder die Kostenanteile für
gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten;
c) detailliertes, belegtes Datenmaterial betr. Anlagenutzungskosten mit
entsprechender Anlagebuchhaltung zu edieren und den Nachweis zu
erbringen, dass diese gemäss den Vorgaben der VKL abgeschrieben
wurden;
d) datenbasiert den Nachweis zu erbringen, dass die in der Kostenrech-
nung eingeflossenen Kosten einer effizient betriebenen Spitalphysio-
therapie entsprechen.
2.2 Es sei das Spital zu verpflichten, Erfolgsrechnungen und Bilanzen wie
auch Geschäftsberichte, getrennt für die Jahre 2012 bis 2014 vorzulegen.
2.3 Es sei dieses Datenmaterial nach detaillierter Vorlage den Beschwerde-
führerinnen integral zur Stellungnahme zukommen zu lassen.
2.4 Der Beschwerdeführerin sei ausdrücklich vorzubehalten, im Verlauf des
Verfahrens weitere formelle wie materielle Einreden, Einwendungen und
Anträge zu formulieren.
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2.5 Dieses Datenmaterial sei für das Gesamtspital wie auch separat für die
ambulanten Leistungen, insbesondere auch Physiotherapie inkl. Löhne
der Physiotherapeuten, getrennt pro Jahr auszuweisen und die Sache sei
in der Folge zur erneuten Beurteilung an den Regierungsrat Obwalden zu-
rückzuweisen, zur Begründung der Höhe des festgesetzten Tarifs.
3. Eventualiter sei rückwirkend mit Wirkung ab 01.01.2015 ein Taxpunktwert
für ambulante physiotherapeutische Leistungen in der Höhe von CHF 0.83
bis maximal CHF 0.92 festzusetzen.
4. Die rückwirkende Geltendmachung einer allfälligen Tarifdifferenz zuguns-
ten der Versicherer zwischen dem provisorisch für die Dauer des Verfah-
rens und dem definitiv festgesetzten Taxpunktwert sei vorzubehalten.
5. Das Spital sei zu verpflichten, den Nachweis zu erbringen, dass die Liefe-
ranten von Medikamenten ab 01.01.2015 keine direkten oder indirekten
Vergünstigungen mehr gewähren, welche gemäss Art. 56 Abs. 3 KVG an
die Versicherer weiter zu geben sind. Andernfalls sei hoheitlich die Wei-
tergabe der Vergünstigungen auf Medikamenten im bisherigen Rahmen
zu verordnen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge gemäss Gesetz.“
Zur Begründung machen die Beschwerdeführerinnen namentlich geltend,
der angefochtene Beschluss verstosse gegen Art. 59c KVV (SR 832.102).
Es sei weder eine Wirtschaftlichkeitsprüfung vorgenommen worden noch
habe die Vorinstanz vollständiges und transparentes Datenmaterial einge-
fordert. Es sei nicht nachvollziehbar, wie der Taxpunktwert von CHF 0.92
(ab 1. Januar 2015) beziehungsweise CHF 0.95 (ab 1. Januar 2016) zu-
stande gekommen sei. Zudem werde die Anwendbarkeit von ITAR_K be-
stritten. Weiter habe die Vorinstanz nicht abgeklärt, ob das KSOW von Me-
dikamentenrabatten profitieren könne. Sofern dem Spital Medikamenten-
rabatte oder (andere) Vergünstigungen gewährt würden, sei die Weiter-
gabe der Vergünstigungen anzuordnen.
C.
Der mit Zwischenverfügung vom 7. April 2016 auf CHF 5'000.- festgesetzte
Kostenvorschuss (act. 2) ging am 13. April 2016 bei der Gerichtskasse ein
(act. 3).
D.
Mit Instruktionsverfügung vom 19. April 2016 wurde der Vorinstanz Frist
angesetzt, um ihre Akten und eine Vernehmlassung einzureichen. Gleich-
zeitig erhielt der Beschwerdegegner Gelegenheit zur Stellungnahme
(act. 5).
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D.a In ihrer Vernehmlassung vom 13. Mai 2016 beantragte die Vorinstanz,
die Beschwerde sei – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Beschwerdeführerinnen – abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei
(act. 6). Zur Begründung hielt sie unter anderem fest, sie habe sehr wohl
eine Datenanalyse vorgenommen. Aufgrund der unklaren Rechtslage habe
sie sich aber für eine Parallelisierung und das Abstützten auf den Taxpunkt-
wert der frei praktizierenden Physiotherapeuten entschieden. Es sei insbe-
sondere auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2380/2012 vom
17. September 2015 (betreffend spitalambulante Tarife) abgestellt worden.
D.b Der Beschwerdegegner schloss in seiner Beschwerdeantwort vom
18. Mai 2016 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde (act. 7). Im Rah-
men der Tarifverhandlungen hätten die Spitäler ihre Daten (ITAR_K) offen-
gelegt und erläutert. Die Datengrundlage sei von tarifsuisse nicht bestritten
worden. Es sei lediglich um den Preis und den Medikamentenrabatt ge-
gangen. Mit ihrem Verfahrensantrag betreffend Vorlegen von Geschäftsbe-
richten, Erfolgsrechnungen und Bilanzen negiere die Beschwerdeführerin,
dass sie – soweit das vorliegend massgebende Jahr 2013 betreffend –
schon lange im Besitze dieser Unterlagen sei. Im Übrigen bestimme
Art. 59a KVG, welche Daten zur Verfügung stehen müssten. Zum Vorbrin-
gen betreffend Medikamentenrabatte sei festzuhalten, dass die diesbezüg-
liche Forderung der Versicherer bereits in den Verhandlungen begründet
zurückgewiesen worden sei. Im Unterschied zu den Beschwerdeführerin-
nen habe tarifsuisse unter Hinweis auf das Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-1190/2012 (BVGE 2015/52) festgestellt, dass die Medikamen-
tenrabatte nicht mehr zum Streitgegenstand gehörten.
E.
Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters nahm die Preisüber-
wachung am 22. Juni 2016 Stellung (act. 9). Zunächst hielt sie fest, die
Kosten im Bereich Physiotherapie seien im ersten Quartal überdurch-
schnittlich gestiegen. Der angefochtene Entscheid des Regierungsrates
führe zu einer weiteren Kostensteigerung. Eine Erhöhung von CHF 0.83
auf CHF 0.92 bzw. 0.95 könne nicht als wirtschaftlich betrachtet werden.
Das von der Vorinstanz herangezogene Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts betreffe den Tarmed-Taxpunktwert von Spitälern. Im Unterschied
dazu könne der Taxpunktwert der Physiotherapieleistungen des KSOW auf
Grund einer die Kostenentwicklung dämpfenden Methode berechnet wer-
den. Die Berechnungsformel („Bundesratsformel“) ergebe einen Taxpunkt-
wert von CHF 0.83. In seinem Schreiben vom 7. Juni 2013 betreffend An-
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trag von physioswiss auf Neufestsetzung des nationalen Modelltaxpunkt-
wertes habe der Bundesrat nicht gesagt, die Taxpunktwerte dürften nicht
mehr aufgrund der Bundesratsformel berechnet werden. Die Preisüberwa-
chung halte daher an ihrer Empfehlung vom 9. Oktober 2015 fest.
F.
Das Bundesamt für Gesundheit (BAG) hat auf eine Stellungnahme verzich-
tet (Eingabe vom 12. September 2016 [act. 11]).
G.
Mit Verfügung vom 21. September 2016 wurde den Verfahrensbeteiligten
Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen angesetzt (act. 12).
G.a Die Beschwerdeführerinnen hielten mit Eingabe vom 3. Oktober 2016
an den Ausführungen in der Beschwerdeschrift vom 4. April 2016 fest. In
Bezug auf die Höhe des Taxpunktwertes stützten sie die Stellungnahme
des Preisüberwachers vom 22. Juni 2016, wonach die Anwendung der Be-
rechnungsformel einen Taxpunktwert von CHF 0.83 ergebe (act. 16).
G.b Der Beschwerdegegner hielt mit Eingabe vom 11. Oktober 2016 am
seinem Antrag vom 13. Mai 2016 auf Abweisung der Beschwerde fest und
verwies auf einen neuen Kostenbenchmark des Vereins SpitalBenchmark
(act. 17).
G.c Die Vorinstanz reichte keine Schlussbemerkungen ein.
H.
Im Parallelverfahren C-1918/2016 stellte der Instruktionsrichter mit Instruk-
tionsverfügung vom 9. August 2017 fest, dass die Vorinstanz nicht ihre ge-
samten Akten eingereicht habe. Die Vorinstanz wurde aufgefordert, bis
zum 29. August 2017 ihre gesamten Akten (nummeriert und in einem Ak-
tenverzeichnis aufgenommen) nachzureichen. Die Instruktionsverfügung
sowie die daraufhin eingereichte Eingabe der Vorinstanz vom 11. August
2017 (mit „Beweismittelverzeichnis“) wurden den Beschwerdeführerinnen
zur Kenntnis gebracht (act. 19 und 21).
I.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 9

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregie-
rungen nach Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
führt werden. Den angefochtenen Beschluss vom 23. Februar 2016 hat die
Vorinstanz gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl.
auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG. Insbesondere
dürfen gemäss Art. 53 Abs. 2 KVG neue Tatsachen und Beweismittel nur
soweit vorgebracht werden, als erst der angefochtene Beschluss dazu An-
lass gibt; neue Begehren sind unzulässig (Bst. a). Weiter sind die Art. 22a
VwVG (Stillstand der Fristen) und Art. 53 VwVG (Ergänzende Beschwer-
deschrift) nicht anwendbar (Bst. b).
1.2.1 Die Beschwerdeführerinnen sind primäre Adressatinnen des ange-
fochtenen Beschlusses und ohne Zweifel zur Beschwerde legitimiert (vgl.
Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2.2 Gemäss Art. 50 Abs. 1 VwVG ist Beschwerde innerhalb von 30 Tagen
nach Eröffnung der Verfügung einzureichen. Der Beschluss vom 23. Feb-
ruar 2016 wurde am 2. März 2016 versandt und ging am 3. März 2016 bei
tarifsuisse (damalige Vertreterin der Beschwerdeführerinnen) ein. Die Be-
schwerde wurde am 4. April 2016 eingereicht. Unter Berücksichtigung von
Art. 20 Abs. 3 VwVG, wonach die Frist am nächstfolgenden Werktag endet,
wenn der letzte Tag der Frist ein Samstag, ein Sonntag oder ein anerkann-
ter Feiertag ist, erfolgte die Beschwerdeerhebung rechtzeitig.
1.2.3 Auf die formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der
Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, demnach einzutreten (vgl.
Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
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Seite 10
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
Tariffestsetzungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG sind vom Bundesverwal-
tungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG
e contrario; BVGE 2014/3 E. 1.4; 2010/24 E. 5.1).
1.3.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (BGE 133 II 35 E. 3). Das Bun-
desverwaltungsgericht darf demzufolge sein Ermessen nicht ohne triftigen
Grund an die Stelle desjenigen der Vorinstanz setzen (vgl. BGE 126 V 75
E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwendung
unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch ste-
hende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-
fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3;
133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog-
nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht ‒ das nicht als Fachgericht
ausgestaltet ist ‒ nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab-
weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder
wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be-
sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; 135 II 296
E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 m.H.; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 m.w.H.). Dies gilt je-
denfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und um-
fassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II 77 E. 6.4).
1.3.2 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es indessen zu beachten, dass
die Kantonsregierung die Preisüberwachung zunächst anhören (vgl.
Art. 14 Abs. 1 PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie
deren Empfehlung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtspre-
chung des Bundesrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein
besonderes Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme
bundesweit einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl.
RKUV 1997 KV 16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt
sich praxisgemäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vor-
instanz mit den Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt
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Seite 11
(BVGE 2010/25 E. 2.4.2; 2012/18 E. 5.4). Weicht die Kantonsregierung
hingegen von den Empfehlungen der Preisüberwachung ab, kommt weder
der Ansicht der Preisüberwachung noch derjenigen der Vorinstanz generell
ein Vorrang zu (BVGE 2014/3 E. 1.4.2 mit Hinweisen). Nach dem Willen
des Gesetzgebers obliegt es ‒ trotz Anhörungs- und Begründungspflicht
gemäss Art. 14 PüG ‒ der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zustand
den Tarif festzusetzen. Das Gericht hat in diesen Fällen namentlich zu prü-
fen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvollziehbarer Weise begrün-
det hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen Stellungnahmen ‒ auch
der weiteren Verfahrensbeteiligten ‒ der freien Beweiswürdigung bezie-
hungsweise Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht (zum Gan-
zen: BVGE 2014/3 E. 1.4.2; 2012/18 E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.3).
2.
Streitig und im vorliegenden Verfahren zu beurteilen ist die vorinstanzliche
Festsetzung des Taxpunktwertes für ambulante Physiotherapieleistungen
des KSOW zu Lasten der Beschwerdeführerinnen ab 1. Januar 2015. Da
in zeitlicher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Re-
gelungen – grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze massgebend
sind, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung haben (BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 138 V 475 E. 3.1), ist vorliegend
auf das KVG und dessen Ausführungsbestimmungen in der ab 1. Januar
2015 anwendbaren Fassung abzustellen.
2.1 Die obligatorische Krankenversicherung (OKP) übernimmt die Kosten
für die Leistungen, die der Diagnose oder Behandlung einer Krankheit und
ihrer Folgen dienen, wobei die Leistungen den Voraussetzungen gemäss
Art. 32-34 entsprechen müssen (Art. 24 i.V.m. Art. 25 Abs. 1 KVG). Als
Leistungserbringer zulasten der OKP sind unter anderem Physiotherapeu-
tinnen und Physiotherapeuten, die ihren Beruf selbstständig und auf ei-
gene Rechnung ausüben, sowie Organisationen der Physiotherapie zuge-
lassen (vgl. Art. 35 Abs. 2 Bst. e und Art. 38 KVG i.V.m. Art. 46 Abs. 1
Bst. a und Art. 52a KVV). Spitäler sind gemäss Art. 39 Abs. 1 KVG zur Tä-
tigkeit zu Lasten OKP zugelassen, wenn sie die in Bst. a-c aufgeführten
Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzungen erfüllen, der von einem
oder mehreren Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine be-
darfsgerechte Spitalversorgung entsprechen (Bst. d) und auf der nach
Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons auf-
geführt sind (Bst. e).
C-2079/2016
Seite 12
2.2 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer
ihre Rechnungen nach Tarifen und Preisen (Abs. 1). Der Tarif ist eine
Grundlage für die Berechnung der Vergütung; er kann namentlich für die
einzelnen Leistungen Taxpunkte festlegen und den Taxpunktwert bestim-
men (Einzelleistungstarif; Abs. 2 Bst. b). Tarife und Preise werden in Ver-
trägen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifvertrag) ver-
einbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zuständigen
Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Bemessung
und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4). Einzelleis-
tungstarife müssen auf einer gesamtschweizerisch vereinbarten einheitli-
chen Tarifstruktur beruhen. Können sich die Tarifpartner nicht einigen, so
legt der Bundesrat diese Tarifstruktur fest (Abs. 5). Der Bundesrat kann An-
passungen an der Tarifstruktur vornehmen, wenn sie sich als nicht mehr
sachgerecht erweist und sich die Parteien nicht auf eine Revision einigen
können (Abs. 5bis). Die Vertragspartner und die zuständigen Behörden ach-
ten darauf, dass eine qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesund-
heitliche Versorgung zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6).
Der Bundesrat kann Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und
eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen.
Er sorgt für die Koordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozial-
versicherungen (Abs. 7).
2.3 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungser-
bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver-
sicherer oder deren Verbände andererseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarif-
vertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung
oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat. Die
Genehmigungsbehörde prüft, ob der Tarifvertrag mit dem Gesetz und dem
Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billigkeit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4
KVG).
2.4 Kommt zwischen Leistungserbringern und Versicherern kein Tarifver-
trag zustande, so setzt die Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten
den Tarif fest (Art. 47 Abs. 1 KVG). Können sich Leistungserbringer und
Versicherer nicht auf die Erneuerung eines Tarifvertrages einigen, so kann
die Kantonsregierung den bestehenden Vertrag um ein Jahr verlängern.
Kommt innerhalb dieser Frist kein Vertrag zustande, so setzt sie nach An-
hören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47 Abs. 3 KVG).
2.5 Die Spitäler verfügen gemäss Art. 49 Abs. 7 KVG über geeignete Füh-
rungsinstrumente; insbesondere führen sie nach einheitlicher Methode zur
C-2079/2016
Seite 13
Ermittlung ihrer Betriebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer
Leistungen eine Kostenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese bein-
halten alle für die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche,
für die Tarifierung und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kan-
tonsregierung und die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen.
2.6 Nach Art. 59c KVV hat die Genehmigungsbehörde im Sinne von Art. 46
Abs. 4 KVG zu prüfen, ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsät-
zen entspricht (Abs. 1): Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewie-
senen Kosten der Leistung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für
eine effiziente Leistungserbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b).
Ein Wechsel des Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c).
Die Vertragsparteien müssen die Tarife regelmässig überprüfen und an-
passen, wenn die Erfüllung der Grundsätze nach Abs. 1 Bst. a und b nicht
mehr gewährleistet ist (Abs. 2). Bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG
sind Abs. 1 und Abs. 2 sinngemäss anzuwenden (Abs. 3).
3.
Im Parallelverfahren (weiterhin von tarifsuisse vertretene Versicherer) hat
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil C-1918/2016 vom 16. November
2017 festgestellt, dass der Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf recht-
liches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV) im vorinstanzlichen Verfahren verletzt wor-
den ist. Die Krankenversicherer erhielten – soweit aus den unvollständigen
Akten ersichtlich – keine Gelegenheit, sich zu den späteren Eingaben des
KSOW und der Stellungnahme der Preisüberwachung zu äussern (Verlet-
zung des Rechts auf Anhörung und der Aktenführungspflicht als Voraus-
setzung für das Akteneinsichtsrecht [Urteil C-1918/2016 E. 3 - 3.3 und
3.5]). Zudem ist der angefochtene Beschluss unzureichend begründet
(E. 3.4), was auch im vorliegenden Verfahren von den Beschwerdeführe-
rinnen beanstandet wird. Insbesondere wird nicht dargelegt, weshalb der
Taxpunktwert ab 1. Januar 2016 auf CHF 0.95 festgesetzt wurde. Erst auf-
grund der Vernehmlassung wird hinreichend deutlich, von welchen Überle-
gungen sich die Vorinstanz hat leiten lassen. Eine Heilung der festgestell-
ten Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren ist nicht möglich, weshalb
der angefochtene Beschluss bereits aus formellen Gründen aufzuheben ist
(vgl. Urteil C-1918/2016 E. 3.2 - 3.6).
Des Weiteren hat das Bundesverwaltungsgericht im erwähnten Urteil zu
den grundsätzlichen materiellen Streitfragen betreffend Festlegung des
Taxpunktwertes für ambulante physiotherapeutische Leistungen Stellung
genommen. Es hat namentlich festgestellt, dass der nationale Tarifvertrag
C-2079/2016
Seite 14
(abgeschlossen am 1. September 1997 zwischen dem Schweizerischen
Physiotherapeutenverbandes [SPV] und dem Konkordat Schweizerischer
Krankenversicherer [KSK]), welcher den nationalen Modelltaxpunktwert als
Referenzwert für die Festsetzung der kantonalen Taxpunktwerte enthielt
und Grundlage für die sogenannte „Bundesratsformel“ bildete, seit Juli
2011 nicht mehr gilt. Der für die Spitäler weiterhin gültige nationale Tarif-
vertrag H+ - santésuisse vom 15. Dezember 2001 (vgl. vorne Bst. A) sieht
keine Bindung an einen nationalen Modelltaxpunkt vor. Der ab 1. Januar
2015 anwendbare Taxpunktwert für ambulante Physiotherapieleistungen
ist deshalb nicht nach der sogenannten „Bundesratsformel“ festzusetzen
(zum Ganzen: Urteil C-1918/2016 E. 5.1 - 5.3).
4.
4.1 Im Urteil C-1918/2016 hat das Bundesverwaltungsgericht weiter ge-
prüft, ob der Taxpunktwert mittels „Parallelisierung“ oder aufgrund spitalin-
dividueller Kosten festzusetzen ist. Darauf ist nachfolgend näher einzuge-
hen, da auch im vorliegenden Verfahren die Beschwerdeführerinnen bean-
standen, die Vorinstanz habe für die Tariffestsetzung keine vollständigen
und transparenten Daten verlangt und keine Wirtschaftlichkeitsprüfung vor-
genommen.
4.2 Laut Vernehmlassung hat sich der Regierungsrat bei seiner Beurtei-
lung hauptsächlich auf Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2380/2012
vom 17. September 2015 betreffend spitalambulanten Tarif (TARMED-
Taxpunktwert) abgestützt. Das Gericht habe den Taxpunktwert mittels
„Parallelisierung“ auf der Höhe des Taxpunktwerts der frei praktizierenden
Ärztinnen und Ärzte festgesetzt. Für den Kanton Obwalden sei primär die
vertragliche Vereinbarung mit physioswiss massgebend, weil der vorwie-
gend in der Westschweiz aktive SVFP / ASPI – laut dessen Angaben auf
der Homepage – keine im Kanton Obwalden tätigen Mitglieder habe. Mit
Beschluss vom 28. Oktober 2014 habe der Regierungsrat sodann den
kantonalen Anschlussvertrag Physiotherapie zwischen physioswiss und
tarifsuisse mit einem Taxpunktwert von CHF 0.95 genehmigt (act. 6).
4.3 Wie das Bundesverwaltungsgericht betreffend TARMED-Taxpunktwert
verschiedentlich festgestellt hat, geben das KVG und dessen Ausführungs-
verordnungen keine Methode vor, wie ein Taxpunktwert zu bestimmen ist
(Urteil C-2380/2012 E. 5.2 und E. 7.3.2; Urteil BVGer C-4505/2013 vom
22. Juli 2016 E. 5.2 und 7.3 mit Hinweis). Mit dem Wegfallen des nationa-
len Tarifvertrages SPV – KSK per Ende Juni 2011 besteht auch im Bereich
C-2079/2016
Seite 15
Physiotherapieleistungen keine von der Rechtsprechung vorgegebene
Berechnungsmethode mehr (Urteil C-1918/2016 E. 5.2.2 - 5.3). Dass sich
die Vorinstanz auf die Rechtsprechung zum TARMED-Taxpunktwert
stützte, ist daher grundsätzlich nicht zu beanstanden (jedenfalls soweit die
Verhältnisse vergleichbar sind). Daraus kann jedoch nicht abgeleitet
werden, dass der Taxpunktwert alternativ mit oder ohne Bezug auf die
Kosten- und Leistungsdaten der Leistungserbringer festgesetzt werden
kann (Urteil C-1918/2016 E 6.3).
4.3.1 Der von den Tarifparteien vereinbarte oder von der zuständigen
Behörde festgesetzte Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung (Bst. a) sowie höchstens die für eine effiziente Leis-
tungserbringung erforderlichen Kosten (Bst. b) decken (Art. 59c Abs. 1
i.V.m. Abs. 3 KVV). Art. 59c KVV wurde vom Bundesrat gestützt auf Art. 43
Art. 43 Abs. 7 KVG erlassen, wonach er Grundsätze für eine wirtschaftliche
Bemessung und eine sachgerechte Struktur sowie für die Anpassung der
Tarife aufstellen kann (vgl. Kommentar BAG vom Juni 2007 betreffend die
Änderungen der KVV für den 1. August 2007 und 1. Januar 2008, S. 6
[nachfolgend: Kommentar KVV-Änderungen 2007]; eingehend zu Art. 59c
KVV und dessen Bedeutung für den stationären Bereich BVGE 2014/3
E. 2.2 ff.). Mit der Verordnungsbestimmung sollten einige der vom Bundes-
rat als Rechtsprechungsbehörde entwickelten Grundsätze verankert
werden (Kommentar KVV-Änderungen 2007 S. 6).
4.3.2 Der Kostenbegriff nach Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV bezieht sich auf
Kosten, die nach dem Krankenversicherungsrecht bei der Tarifbemessung
anrechenbar sind. Grundsätzlich darf dabei nicht auf hypothetische Kosten
abgestellt werden. Zwar müssen sich die ausgewiesenen Kosten nicht in
jedem Fall zwingend auf die individuellen Kosten eines Leistungserbrin-
gers beziehen. Ist aber im ambulanten Bereich der Tarif eines bestimmten
Leistungserbringers zu ermitteln, bildet die konkrete Kostensituation Aus-
gangspunkt der Tarifermittlung (Urteil BVGer C-6561/2015 vom 18. Juli
2017 E. 10.1 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil C-4505/2013 E. 7.3).
4.3.3 Für eine wirtschaftliche Tarifgestaltung ist die Transparenz bei den
Kosten und den Leistungen eine wesentliche Grundlage (BEATRICE GROSS
HAWK, Leistungserbringer und Tarife in verschiedenen Sozialversiche-
rungszweigen, in: Recht der Sozialen Sicherheit, 2014, S. 1240 Rz. 34.97;
Kommentar KVV-Änderungen 2007 S. 6). Nach der Rechtsprechung setzt
eine transparente und nachvollziehbare Tarifgestaltung aussagekräftige
C-2079/2016
Seite 16
Unterlagen voraus; nur so lässt sich die vom KVG angestrebte Kosten-
dämpfung verwirklichen (Urteile BVGer C-2997/2012 vom 7. Oktober 2015
E. 4.3; in BVGE 2010/14 [Urteil C-4308/2007] nicht publizierte E. 6.6.1;
vgl. auch BVGE 2014/17 E. 13.2). Erst das Vorliegen transparenter Daten
erlaubt es der Genehmigungs- oder Festsetzungsbehörde den zweiten
Prüfungsschritt nach Art. 59c Abs. 1 Bst. b KVV vorzunehmen, d.h. zu prü-
fen, ob die ausgewiesenen Kosten einer wirtschaftlichen Leistungserbrin-
gung entsprechen (vgl. Urteile C-2997/2012 E. 4.3; C-2380/2012 E. 3.3; C-
1918/2016 E. 6.3.3).
4.3.4 Die Spitäler sind gemäss Art. 49 Abs. 7 KVG und der Verordnung
vom 3. Juli 2002 über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung
durch Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversiche-
rung (VKL, SR 832.104) verpflichtet, eine Kostenrechnung und eine Leis-
tungsstatistik zu führen. Die Kostenrechnung muss insbesondere die Ele-
mente Kostenarten, Kostenstellen, Kostenträger und die Leistungserfas-
sung umfassen; sie muss den sachgerechten Ausweis der Kosten für die
Leistungen erlauben (Art. 9 Abs. 2 und 3 VKL). Zur Ermittlung der Kosten
für Anlagenutzung müssen die Spitäler eine Anlagebuchhaltung führen
(vgl. Art. 10 Abs. 5 und Art. 10a VKL). Die Leistungsstatistik muss den
sachgerechten Ausweis der erbrachten Leistungen erlauben (Art. 12
Abs. 2 VKL; vgl. dazu auch Art. 13 VKL). Zu den Zielen der Kosten- und
Leistungserfassung gehören gemäss Art. 2 Abs. 1 VKL namentlich die
Schaffung der Grundlagen für die Unterscheidung der Leistungen und der
Kosten zwischen der stationären, der ambulanten und der Langzeitbe-
handlung (Bst. a) und die Bestimmung der Leistungen und der Kosten der
OKP in der ambulanten Behandlung im Spital und im Geburtshaus (Bst. d).
Die Unterlagen eines Jahres sind ab dem 1. Mai des Folgejahres zur Ein-
sichtnahme bereitzuhalten. Zur Einsichtnahme berechtigt sind die Geneh-
migungsbehörden, die fachlich zuständigen Stellen des Bundes sowie die
Tarifpartner (Art. 15 VKL).
4.4 Die Spitäler sind somit aufgrund des KVG und der VKL verpflichtet, das
für eine rechtskonforme Tariffestlegung massgebende Zahlenmaterial zur
Verfügung zu stellen. Weiter ist auf die Mitwirkungspflicht der Parteien (vgl.
Art. 13 VwVG) hinzuweisen, welcher im Tariffestsetzungsverfahren eine
erhebliche Bedeutung zukommt (BVGE 2014/36 E. 1.5.1.2). Sie gilt insbe-
sondere für Tatsachen, welche die Behörde ohne die Mitwirkung der Partei
gar nicht oder nicht mit vernünftigem Aufwand erheben könnte (Urteil C-
4308/2007 E. 6.6.2 mit Hinweisen; KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, in:
C-2079/2016
Seite 17
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Art. 13 Rz. 37). Die Mitwirkungs-
pflicht führt jedoch lediglich zu einer Relativierung des – auch im Tarif-
festsetzungsverfahren – geltenden Untersuchungsgrundsatzes (vgl. BVGE
2014/18 E. 5.7.3), hebt diesen aber nicht auf. Ungeachtet der Pflicht der
Parteien zur Mitwirkung obliegt es der zuständigen Behörde, den rechts-
erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und richtig zu
ermitteln (KRAUSKOPF/EMMENEGGER/BABEY, a.a.O., Art. 12 Rz. 16 und
Art. 13 Rz. 5). Es ist somit Aufgabe der Tariffestsetzungsbehörde, das für
den Entscheid wesentliche Tatsachenmaterial zu beschaffen. Mit einem
passiven Zuwarten und Abstellen auf die von den Parteien aus eigenem
Antrieb eingereichten Unterlagen wird der Untersuchungspflicht nicht
genüge getan (BVGE 2014/18 E. 5.7.3; Urteil C-6561/2015 E. 10.2). Die
zuständige Kantonsbehörde hat die für eine rechtskonforme Tariffest-
setzung erheblichen Unterlagen bei den Parteien einzufordern (vgl. BVGE
2014/3 E. 3.6.3; Urteil BVGer C-4334/2013 vom 11. November 2015 E. 6.6
mit Hinweis). Nur wenn es der Behörde – in Nachachtung ihrer Untersu-
chungspflicht – nicht gelingt, hinreichend zuverlässige Daten zu erhalten,
kommt eine Festsetzung aufgrund anderer, behelfsweise beigezogener
Kriterien – wie die sogenannte „Parallelisierung“ – überhaupt in Frage (C-
4505/2013 E. 7.3). Dabei ist jedoch zu gewährleisten, dass ein Spital
keinen Vorteil daraus ziehen kann, dass es – entgegen den Vorschriften –
keine transparenten Daten eingereicht hat (vgl. BVGE 2014/3 E. 6.5;
2015/39 E. 12.10; Urteil C-4334/2013 E. 8.6; siehe auch BVGE 2014/18
E. 5.7.3; zum Ganzen: Urteil C-1918/2016 E. 6.4).
4.4.1 Die vom Beschwerdegegner im Tariffestsetzungsverfahren einge-
reichten Unterlagen erlaubten keine rechtskonforme Tariffestsetzung. Es
wurde weder eine Kostenrechnung im Sinne von Art. 9 VKL noch eine
Anlagebuchhaltung (gemäss Art. 10 Abs. 5 i.V.m. Art. 10a VKL) vorgelegt.
Das Spital beschränkte sich darauf, ein Formular „ITAR_K konsolidiert“
(mithin kein vollständiges ITAR_K) einzureichen, welches die Taxpunkt-
wertberechnung für sechs Spitäler der Zentralschweiz (darunter das
KSOW) enthält. Ob es sich bei den angeführten Kosten nur um die für die
OKP-Tarifberechnung ambulanter Physiotherapieleistungen anrechen-
baren Kosten handelt, lässt sich nicht feststellen. Ein hinreichend trans-
parenter Nachweis der Kosten OKP-pflichtiger Leistungen setzt voraus,
dass auch die Kosten für nicht OKP-pflichtige Leistungen transparent
ausgeschieden werden (vgl. BVGE 2014/3 E. 6.4; 2015/39 E. 12.5). Will
sich die Festsetzungsbehörde auf die Angaben im ITAR_K stützen, so hat
sie dieses vollständig (mit allen Kostenträgern) zu verlangen und sich nicht
C-2079/2016
Seite 18
mit einem Auszug für den in Frage stehenden Leistungsbereich zu begnü-
gen. Aufgrund der Unterlagen muss zudem nachvollziehbar sein, nach wel-
chem Schlüssel einzelne Kosten auf die verschiedenen Kostenträger im
ITAR_K verteilt wurden (Urteil BVGer C-3133/2013 vom 24. August 2015
E. 10.5 mit Hinweisen; vgl. auch Urteil C-4308/2007 E. 6.6.4.3). Reicht das
Spital keine Anlagebuchhaltung im Sinne von Art. 10 Abs. 5 in Verbindung
mit Art. 10a VKL ein, ist die Festsetzungsbehörde gehalten, eine solche zu
verlangen (Urteil BVGer C-4479/2013 vom 12. November 2015 E. 5.9.3;
Urteil C-1918/2016 E. 6.4.1).
4.4.2 Die Vorinstanz hat es unterlassen, vom Beschwerdegegner die voll-
ständigen und transparenten Daten zu verlangen. Sie ist somit ihrer Unter-
suchungspflicht nicht nachgekommen. Die Voraussetzungen für eine aus-
nahmsweise Festsetzung des Taxpunktwertes ohne Berücksichtigung der
konkreten Kosten- und Leistungsdaten waren daher nicht erfüllt.
4.4.3 Es trifft zwar zu, dass eine Angleichung der Taxpunktwerte für Spitä-
ler und in freier Praxis tätige Physiotherapeutinnen und -therapeuten anzu-
streben ist (vgl. zum TARMED-Taxpunktwert Urteil C-2997/2012 E. 7.6; Ur-
teil BVGer C-1220/2012 vom 22. September 2015 E. 7.8.4). Dieses Ziel gilt
indessen nicht absolut, denn es sind auch die übrigen Tarifgestaltungs-
grundsätze des KVG – namentlich der Wirtschaftlichkeit und der betriebs-
wirtschaftlichen Bemessung der Tarife – zu beachten (vgl. Urteil BVGer C-
3583/2013 vom 8. Juni 2017 E. 11.6.3). Der Vergleich mit anderen Leis-
tungserbringern hat in der Regel beim zweiten Schritt der Tariffestsetzung,
mithin bei der Wirtschaftlichkeitsprüfung zu erfolgen (anders bei stationä-
ren Spitaltarifen [Bereich Akutsomatik], vgl. Urteile BVGer C-3497/2013
vom 26. Januar 2015 E. 3.1.3; C-2350/2014 vom 29. Januar 2016 E. 4;
grundlegend: BVGE 2014/3 E. 2.8 ff.). Würde der Taxpunktwert für physio-
therapeutische Leistungen eines Spitals unabhängig von hinreichend aus-
gewiesenen Kosten auf das Niveau anderer Leistungserbringer angeho-
ben, stünde dies im Widerspruch zu dem in Art. 59c Abs. 1 KVV veranker-
ten Grundsatz, wonach ein Tarif höchstens die transparent ausgewiesenen
Kosten der Leistung sowie höchstens die für eine effiziente Leistungser-
bringung erforderlichen Kosten decken darf (Urteil C-1918/2016 E. 6.4.3).
4.5 Weiter ist auf die Frage einzugehen, ob sich die Kantonsbehörde bei
der Taxpunktwertfestsetzung grundsätzlich auf das vom Spital eingereichte
Formular ITAR_K stützen darf.
C-2079/2016
Seite 19
4.5.1 Die Vorinstanz führte im angefochtenen Beschluss aus, das Bundes-
verwaltungsgericht habe das Tarifherleitungsmodell ITAR_K – wenn auch
nur im stationären Bereich – „geprüft und als KVG-konform bezeichnet“.
Die Beschwerdeführerinnen bestreiten vorliegend die Anwendbarkeit von
ITAR_K.
4.5.2 In BVGE 2014/3 (betreffend stationäre Spitaltarife) hat das Bundes-
verwaltungsgericht erwogen, die Anwendbarkeit der vom Branchenver-
band H+ erarbeiteten Rechnungslegungs- und Tarifherleitungsmodelle RE-
KOLE® und ITAR_K sei angesichts der Bedeutung und der Verbreitung,
welche diese zwischenzeitlich erlangt haben, nicht grundsätzlich in Frage
zu stellen. Zu prüfen sei jedoch, ob einzelne in diesen Modellen enthaltene
Berechnungsvorgaben gesetzeskonform sind (BVGE 2014/3 E. 3.4.3). Auf
die im ITAR_K ausgewiesenen Anlagenutzungskosten kann nur abgestellt
werden, wenn sichergestellt ist, dass diese den Vorgaben der VKL entspre-
chen (BVGE 2015/39 E. 11.8; Urteil C-4334/2013 E. 6.5). Aus der Recht-
sprechung kann daher nicht abgeleitet werden, dass ITAR_K per se KVG-
konform sei (Urteil C-1918/2016 E. 6.5.1).
4.5.3 Die Festsetzung des Taxpunktwerts gestützt auf ITAR_K ist nach der
Rechtsprechung nicht grundsätzlich unzulässig (Urteile C-2380/2012
E. 7.3.2; C-4505/2013 E. 7.3). Wie im stationären Bereich kann jedoch
nicht ohne weitere Prüfung auf die Angaben im ITAR_K abgestellt werden
(Urteil C-1918/2016 E. 6.5.2).
5.
Die Beschwerdeführerinnen machen weiter geltend, die Vorinstanz habe
zu Unrecht nicht abgeklärt, ob das KSOW von Medikamentenrabatten pro-
fitiere. Den Antrag von tarifsuisse, die Weitergabe von allfälligen Medika-
mentenrabatten anzuordnen, habe die Vorinstanz mit der Begründung er-
ledigt, eine Verknüpfung von Rabattforderungen mit Taxpunktwerten sei
sachfremd und nicht zulässig. Es sei kein Grund ersichtlich, weshalb das
Thema Rabatte von der Vorinstanz nicht hätte behandelt werden können.
5.1 Im angefochtenen Beschluss hielt die Vorinstanz hierzu fest, im vorlie-
genden Verfahren sei lediglich der Taxpunktwert Physiotherapie zu bestim-
men. Die Medikamentenpreise seien auf nationaler Ebene in der Speziali-
tätenliste geregelt. Der Regierungsrat sehe keine Notwendigkeit und auch
keine Verpflichtung für weitere vertragliche Regelungen in diesem Bereich
(act. 1 Beilage 1 S. 7). Obwohl aus dem Dispositiv des angefochtenen
Beschlusses nicht ersichtlich, ist die Vorinstanz auf den Antrag betreffend
C-2079/2016
Seite 20
Medikamentenrabatte nicht eingetreten. Das Bundesverwaltungsgericht
hat demnach nur zu beurteilen, ob die Vorinstanz zu Recht nicht auf diesen
Antrag eingetreten ist. Auf darüber hinausgehende Begehren ist hingegen
nicht einzutreten (vgl. BGE 132 V 74 E. 1.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 30
Rz. 2.7 f.).
5.2 Laut Art. 52 Abs. 1 KVG erstellt das Bundesamt nach Anhören der zu-
ständigen Kommissionen und unter Berücksichtigung der Grundsätze nach
den Art. 32 Abs. 1 KVG (wonach die Leistungen wirksam, zweckmässig
und wirtschaftlich sein müssen) und Art. 43 Abs. 6 KVG eine Liste der phar-
mazeutischen Spezialitäten und konfektionierten Arzneimittel mit Preisen
(Spezialitätenliste). Diese hat auch die mit den Originalpräparaten aus-
tauschbaren preisgünstigeren Generika zu enthalten (Bst. b). Die Spezia-
litätenliste zählt die pharmazeutischen Spezialitäten und konfektionierten
Arzneimittel im Sinne einer Positivliste abschliessend auf (BGE 139 V 375
E. 4.2; 142 V 325 E. 2.2). Es dürfen höchstens die in der Spezialitätenliste
festgesetzten Preise verrechnet werden (Art. 52 Abs. 3 KVG). Die Spezia-
litätenliste enthält die bei Abgabe durch Apothekerinnen und Apotheker,
Ärztinnen und Ärzte sowie Spitäler und Pflegeheime massgebenden
Höchstpreise (Art. 67 Abs. 1 KVV). Die OKP hat grundsätzlich (vgl. BGE
142 V 325 E. 2.2 ff.) nur die in der Spezialitätenliste aufgeführten Arznei-
mittel entsprechend dem festgelegten Höchstpreis zu vergüten.
5.3 Nach der Rechtsprechung unterstehen die Tarifparteien in Bezug auf
die in Art. 52 KVG aufgeführten Leistungen – und somit auch betreffend die
in der Spezialitätenliste aufgeführten Arzneimittel – keiner Verhandlungs-
pflicht. Folglich verfügen die Kantonsregierungen nicht über die Kompe-
tenz, subsidiär gestützt auf Art. 47 KVG hoheitlich einen (höheren, tieferen
oder gleich hohen) Tarif zur individuellen Vergütung dieser Leistungen zu
erlassen (BVGE 2015/52 E. 6.5.8; betreffend Pauschaltarife vgl. E. 6.8.1).
Das Verfahren betreffend Erlass und Anpassung der Spezialitätenliste ist
durch das Bundesrecht (das KVG und dessen Ausführungsverordnungen)
verbindlich geregelt, weshalb davon nicht abgewichen werden darf (vgl.
BVGE 2015/52 E. 6.5.5 m.H. auf RKUV 1999 S. 150 E. II.4.1).
5.4 Die Beschwerdeführerinnen berufen sich auf Art. 56 KVG. Nach des-
sen Abs. 3 Bst. b muss der Leistungserbringer dem Schuldner der Vergü-
tung (Versicherer oder versicherte Person), die direkten oder indirekten
Vergünstigungen weitergeben, die ihm Personen oder Einrichtungen ge-
C-2079/2016
Seite 21
währen, welche Arzneimittel oder der Untersuchung oder Behandlung die-
nende Mittel oder Gegenstände liefern. Art. 56 Abs. 4 KVG bestimmt, dass
die versicherte Person oder der Versicherer deren Herausgabe verlangen
kann, wenn der Leistungserbringer die Vergünstigung nicht weitergibt.
5.5 Die Pflicht, Medikamentenrabatte (einzelfallspezifisch) weiterzugeben,
ergibt sich unmittelbar aus dem Gesetz und bedarf keiner zusätzlichen An-
ordnung. Die Durchsetzung dieser Weitergabepflicht obliegt nach der ak-
tuellen gesetzlichen Regelung den Krankenversicherern. Dass diese oft
daran scheitern, dass sie die erforderlichen Informationen zum Einkauf von
Arzneimitteln durch den Leistungserbringer nicht erhältlich machen können
(vgl. GEBHARD EUGSTER, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 690 Rz. 931), hat auch der Gesetzge-
ber erkannt. Um das Vollzugsdefizit in diesem Bereich zu beheben, wurde
im Rahmen der Revision des Heilmittelgesetzes (Änderung vom 18. März
2016) ein neuer Art. 82a KVG eingefügt (noch nicht in Kraft, vgl. AS 2017
2745, S. 2782 und 2775). Dieser beauftragt das BAG mit der Kontrolle der
Weitergabe von Vergünstigungen und ermächtigt das Bundesamt, bei Ver-
sicherern und Leistungserbringern sowie deren Lieferanten die nötigen An-
gaben zu erheben (vgl. auch „Erläuterungen zur Verordnung über Integrität
und Transparenz im Heilmittelbereich [VITH] und zur Änderung der Verord-
nung über die Krankenversicherung [KVV]“ des BAG vom Mai 2017, abruf-
bar unter < https://www.bag.admin.ch/bag/ de/home/themen/mensch-ge-
sundheit/biomedizin-forschung/heilmittel/aktuelle-rechtsetzungsprojek-
te/ordentliche-revision-hmg.html > [besucht am 6.12.2017]).
5.6 Als Tariffestsetzungsbehörde war die Vorinstanz nach dem Gesagten
weder gehalten noch ermächtigt, die Weitergabe von Medikamentenrabat-
ten zu einem bestimmten Prozentsatz anzuordnen. Auf den diesbezügli-
chen Antrag von tarifsuisse ist sie demnach zu Recht nicht eingetreten.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der streitige Tariffestsetzungsbe-
schluss den bundesrechtlichen Anforderungen in formeller und materieller
Hinsicht nicht entspricht. Insbesondere wurde der Taxpunktwert für ambu-
lante physiotherapeutische Leistungen des Beschwerdegegners nicht auf-
grund individueller (transparenter) Daten und anschliessender Wirtschaft-
lichkeitsprüfung bestimmt; zudem ist die Vorinstanz ihrer Untersuchungs-
pflicht nicht nachgekommen. Der angefochtene Beschluss ist daher aufzu-
heben und die Sache ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit sie vom
C-2079/2016
Seite 22
Beschwerdegegner vollständige und transparente Daten verlange und an-
schliessend, den Tarifgestaltungsgrundsätzen des KVG entsprechend, den
Taxpunktwert neu festsetze; dabei wird sie auch den Anspruch auf rechtli-
ches Gehörs der Parteien beachten.
6.1 Der Antrag 1 der Beschwerdeführerinnen, wonach der angefochtene
Beschluss aufzuheben sei, ist demnach gutzuheissen. Abzuweisen ist hin-
gegen Antrag 5 betreffend Medikamentenrabatte, soweit darauf einzutre-
ten ist.
6.2 Der Antrag 3 betreffend reformatorische Festsetzung des Taxpunkt-
werts durch das Gericht ist als Eventualantrag formuliert. Unter Ziff. 2.1 bis
2.5 führen die Beschwerdeführerinnen verschiedene (nicht als Verfahrens-
anträge bezeichnete) Beweisanträge auf, wobei im Wesentlichen die von
tarifsuisse im vorinstanzlichen Verfahren gestellten Anträge übernommen
wurden (vgl. act. 6 Beilage 7 S. 3). Erst in Ziff. 2.5 folgt das Begehren, die
Sache sei – nach Einholen der beantragten Beweismittel und einer weite-
ren Stellungnahme der Beschwerdeführerinnen – zur erneuten Beurteilung
an den Regierungsrat „zurückzuweisen, zur Begründung der Höhe des
festgesetzten Tarifs“ (act. 1 S. 2). Gemäss Art. 61 Abs. 1 VwVG entschei-
det die Beschwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese aus-
nahmsweise mit verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück. Bei
Beschwerdeverfahren betreffend Tariffestsetzung nimmt das Bundesver-
waltungsgericht ‒ mit dem Ziel, ein reformatorisches Urteil zu fällen ‒ nur
ausnahmsweise selber ergänzende Sachverhaltsabklärungen vor, denn es
hat einerseits die in Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG verankerte Novenregel und
andererseits den der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraum zu
beachten (vgl. dazu BVGE 2014/3 E. 1.5.4; 2014/36 E. 1.5). Es obliegt
primär der zuständigen Kantonsbehörde, die tarifrelevanten Daten zu erhe-
ben (vgl. vorne E. 4.4 sowie Urteil C-6561/2015 E. 12 m.H.; BVGE 2014/36
E. 1.5.1.1). Weshalb das Bundesverwaltungsgericht anstelle der kanto-
nalen Behörde den rechtserheblichen Sachverhalt abklären und anschlies-
send die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückweisen soll,
ist nicht nachvollziehbar und wird von den Beschwerdeführerinnen nicht
begründet. Die unter Ziff. 2.1 bis 2.5 aufgeführten Anträge sind daher
abzuweisen, soweit damit mehr als die Rückweisung an die Vorinstanz
beantragt wird.
6.3 Was den Antrag 4 betreffend rückwirkende Geltendmachung einer
allfälligen Tarifdifferenz betrifft, ist der Beschluss des Regierungsrates vom
C-2079/2016
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21. April 2015 betreffend provisorische Tarife (RRB 406/2015) heranzuzie-
hen. Darin wurde die rückwirkende Geltendmachung einer Tarifdifferenz
durch die Berechtigten vorbehalten (Ziff. 2). Vorsorgliche Massnahmen
haben grundsätzlich bis zum Eintritt der Rechtskraft der Hauptverfügung
Bestand (vgl. STEFAN VOGEL, Vorsorgliche Massnahmen, in: Häner/Wald-
mann [Hrsg.], Das erstinstanzliche Verwaltungsverfahren, 2008, S. 98;
KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrensrecht, 2012, Rz. 471;
ISABELLE HÄNER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsprozess, ZSR 1997 II, Ziff. 193; HANSJÖRG SEILER, in: Praxis-
kommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], 2. Aufl. 2016,
Art. 56 Rz. 54; vgl. auch Urteil BVGer C-4334/2013 vom 11. November
2015 Bst. E). Da vorliegend der angefochtene Beschluss aufgehoben und
die Sache an die Vorinstanz zurückgewiesen wird, gilt das mit RRB
406/2015 Angeordnete weiterhin. Antrag 4 wird mit dem vorliegenden Urteil
demnach gegenstandslos.
7.
Zu befinden ist abschliessend über die Verfahrenskosten und allfällige Par-
teientschädigungen.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl.
BVGE 2010/14 E. 8.1.3).
Für das vorliegende Beschwerdeverfahren sind die Verfahrenskosten
– unter Berücksichtigung des Parallelverfahrens – auf CHF 2‘500.- festzu-
setzen (vgl. auch Urteil C-1918/2016 E. 8.1). Die je teilweise obsiegenden
beziehungsweise unterliegenden Beschwerdeführerinnen und der
Beschwerdegegner haben die Verfahrenskosten je zur Hälfte zu tragen.
Der von den Beschwerdeführerinnen zu übernehmende Betrag von CHF
1‘250.- ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen, der Rest-
betrag von CHF 3‘750.- wird ihnen zurückerstattet.
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die (teilweise) obsiegende Partei An-
spruch auf eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen
und verhältnismässig hohen Kosten. Weder die Beschwerdeführerinnen
C-2079/2016
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noch der Beschwerdegegner sind anwaltlich vertreten. Da beiden Parteien
keine verhältnismässig hohen Kosten erwachsen sind, haben sie keinen
Anspruch auf Parteientschädigung (vgl. auch Art. 7 Abs. 4 und Art. 9 Abs. 2
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigun-
gen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
8.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
(SR 173.110) unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.