Decision ID: 027281c8-a220-47bc-9da7-c9cb6c297e79
Year: 2017
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ war als Fenstermonteur bei der B._ GmbH (nachfolgend: Arbeitgeberin)
tätig und dadurch bei der Schweizerischen Unfallversicherungsanstalt (nachfolgend:
Suva) gegen die Folgen von Unfällen versichert, als er am 27. Dezember 2009 beim
Snowboarden stürzte (Suva-act. 1). Die erstbehandelnden Dr. med. C._ und Dr. med.
D._, Kantonsspital Winterthur, diagnostizierten einen Status nach Schulterluxation
rechts und erachteten den Versicherten vom 27. Dezember 2009 bis 24. Januar 2010
als zu 100% arbeitsunfähig (Bericht vom 27. Dezember 2009, Suva-act. 3). Dr. med.
E._, Facharzt für Radiologie FMH, diagnostizierte mit Schreiben vom 26. Februar
2010 eine reversed GLAD-Läsion mit einem 8mm grossen Flake, eine SLAP II-Läsion,
eine partielle interstitielle Ruptur der Infraspinatussehne distal und einen Verdacht auf
Status nach Gelenkkapsel¬avulsion am inferoposterioren Humerus (Suva-act. 11). Dr.
med. F._, Klinik für Orthopädische Chirurgie, Kantonsspital Winterthur, berichtete am
25. Mai 2010, es bestehe ein hochgradiger Verdacht auf eine posttraumatische
adhäsive Capsulitis. Er habe den Versicherten weiterhin zu 100% arbeitsunfähig
geschrieben (IV-act. 19). Die Suva übernahm die Heilkosten und entrichtete dem
Versicherten Taggelder (vgl. u.a. Suva-act. 25, Suva-act. 29, Suva-act. 50, Suva-act.
63, Suva-act. 109, Suva-act. 167, Suva-act. 357, Suva-act. 391).
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A.b Die Arbeitgeberin hatte dem Versicherten per 31. Januar 2010 gekündigt und
angegeben, der operative Teil ihrer Tätigkeit werde infolge gesundheitlicher Probleme
des Geschäftsführers per Ende Februar 2010 eingestellt (Schreiben vom 21. Dezember
2009, Suva-act. 16).
A.c Am 2. November 2010 wurde eine Schulter-Arthroskopie mit partieller Refixation
des superioren Labrum rechts durchgeführt (Suva-act. 52). Am 17. Februar 2011
erfolgte ein weiterer operativer Eingriff (Suva-act. 75). Die behandelnden Ärzte
erachteten den Versicherten wiederholt als zu 100% arbeitsunfähig (vgl. Suva-act. 74,
Suva-act. 102, Suva-act. 145, Suva-act. 148, Suva-act. 194). Basierend auf der
Einschätzung von Dr. F._ vom 7. September 2011, wonach der Versicherte für eine
optimal adaptierte Arbeit 50% arbeitsfähig sei (Suva-act. 338-110), kürzte die Suva die
Taggelder ab 1. Oktober 2011 auf 50% (Suva-act. 161). Aufgrund der Operation vom 2.
Dezember 2011 (vgl. Suva-act. 185, Suva-act. 195) zahlte die Suva die restlichen 50%
der Taggelder jedoch ohne Präjudiz nach (Suva-act. 187).
A.d Dr. med. G._, Orthopädie H._, berichtete am 13. Februar 2012, er glaube
nicht, dass der Versicherte als Zimmermann wieder arbeitsfähig werde. Er könnte sich
aber vorstellen, dass er in einem anderen Beruf wieder voll arbeitsfähig werde. Er bitte
daher um Abklärung einer Umschulung (Suva-act. 209). Suva-Kreisarzt Dr. med. I._
führte am 14. März 2012 aus, der Versicherte wäre einsetzbar für Tätigkeiten, die nicht
über Kopf gingen und nicht mit ausladenden Bewegungen oder Vibrationen verbunden
seien (Suva-act. 217). Mit Schreiben vom 24. September 2012 teilte die Suva dem
Versicherten mit, er sei auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt seit einiger Zeit zu 100%
arbeitsfähig. Die Taggeldleistungen würden deshalb ab 31. Oktober 2012 eingestellt
(Suva-act. 259).
A.e Gemäss Bericht von Dr. med. J._, Orthopädie H._, vom 22. November 2012
hatte der Versicherte am 16. November 2012 beim seitwärts nach posterior Bewegen
ein schmerzhaftes Ereignis mit Luxationsgefühl und spontaner Reposition an der
rechten Schulter verspürt. Es erfolge eine kernspintomographische Abklärung (Suva-
act. 281). Am 3. Dezember 2012 erachtete er den Versicherten als zu 0% arbeitsfähig
(Suva-act. 293). Die Suva entrichtete ihm darauf ab 1. November 2012 wieder
Taggelder (vgl. Suva-act. 292, Suva-act. 347, Suva-act. 391-41 ff.). Suva-Kreisarzt Dr.
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med. K._ schätzte den Versicherten gestützt auf seine Untersuchung mit Bericht vom
12. Juni 2013 unter Berücksichtigung der Zumutbarkeit für das rechte Schultergelenk
auf dem allgemeinen Arbeitsmarkt als zu 100% arbeitsfähig ein (Suva-act. 335).
A.f Mit Verfügung vom 10. September 2013 berechnete die Suva basierend auf einem
effektiven Einkommen von Fr. 33‘854.85 im Jahr vor dem Unfall ein Taggeld von Fr.
74.25. Aufgrund zu viel ausbezahlter Taggelder im Zeitraum vom 30. Dezember 2009
bis 31. Juli 2013 bestehe ein Saldo zugunsten der Suva von Fr. 27‘628.65. Dieser
Saldo werde mit einer allfälligen Integritätsentschädigung verrechnet und eine allfällige
Differenz zugunsten der Suva zurückgefordert. Künftige Taggeldzahlungen ab 1.
August 2013 erfolgten mit dem Taggeldansatz von Fr. 74.25 (Suva-act. 347).
B.
B.a Dagegen erhob der Versicherte am 10. Oktober 2013 Einsprache und beantragte
die vollumfängliche Aufhebung der Verfügung. Es sei ihm ab 30. Dezember 2009 ein
Taggeld von 100% auszurichten, berechnet auf einem Einkommen als Taggeld-
Grundlage von mindestens Fr. 63‘882.00; unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er
brachte vor, seine Arbeitgeberin habe ihm nur die Stunden bezahlt, die er tatsächlich
gearbeitet habe. Gemäss dem gültigen Arbeitsvertrag habe er jedoch Anspruch auf den
vollen Lohn bis zum Ende der Kündigungsfrist gehabt. Infolge des Konkursverfahrens
sei die Arbeitgeberin nicht mehr in der Lage gewesen, den ausstehenden
Lohnverpflichtungen ihm gegenüber nachzukommen (Suva-act. 350).
B.b Mit Schreiben vom 22. November 2013 teilte die Suva dem Versicherten mit,
aufgrund der Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2009
betrage das Taggeld richtigerweise Fr. 71.25. In der Verfügung vom 10. September
2013 sei sie zugunsten des Versicherten von einem etwas höheren Taggeldansatz von
Fr. 74.25 ausgegangen. In einem allfälligen Einspracheentscheid sähe sie sich im Sinne
einer reformatio in peius dazu veranlasst, den verfügten Taggeldsatz herabzusetzen,
was entsprechend eine höhere Rückforderung nach sich ziehen würde. Sie räumte
dem Versicherten eine Frist für einen allfälligen Rückzug der Einsprache ein (Suva-act.
355).
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B.c Am 2. Dezember 2013 teilte die Suva dem Versicherten mit, da von der
Fortsetzung der ärztlichen Behandlung keine namhafte Besserung der Unfallfolgen
mehr erwartet werden könne, stelle sie die Heilkostenleistungen ein. Das Taggeld
werde noch bis zum 31. Dezember 2013 ausgerichtet (Suva-act. 357).
B.d Mit Verfügung vom 19. März 2014 widerrief die Suva ihre Verfügung vom 10.
September 2013 und legte den Taggeldansatz ab dem 1. August 2013 auf Fr. 71.25
fest. Von der Rückforderung gemäss bisheriger Verfügung sah sie infolge Verwirkung
ab. Ebenfalls verzichtete sie auf eine Rückforderung der zu viel bezahlten Taggelder
von August bis Dezember 2013. Basierend auf einer Integritätseinbusse von 15%
sprach sie dem Versicherten eine Integritätsentschädigung von Fr. 18‘900.-- zu (Suva-
act. 377).
B.e Dagegen erhob der Versicherte am 25. April 2014 Einsprache und beantragte die
vollumfängliche Aufhebung der Verfügung vom 19. März 2014. Es sei ihm ab 30.
Dezember 2009 ein Taggeld von 100% auszurichten, berechnet auf einem Einkommen
als Taggeld-Grundlage von mindestens Fr. 63‘882.--; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (Suva-act. 385).
B.f Mit Entscheid vom 23. Juni 2014 wies die Suva die Einsprache ab (Suva-act. 401).
C.
C.a Mit Beschwerde vom 22. August 2014 beantragt der Beschwerdeführer die
vollumfängliche Aufhebung des Einspracheentscheids vom 23. Juni 2014. Es sei ihm
ab 30. Dezember 2009 ein Taggeld von 100% auszurichten, berechnet auf einem
Einkommen als Taggeld-Grundlage von mindestens Fr. 63‘897.80; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Weiter sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und -vertretung
zu gewähren. Er bringt vor, er leide noch immer stark unter den Folgen des Unfalles
und könne deshalb auch keiner Arbeit nachgehen. Er sei zum Unfallzeitpunkt im
Vollzeitpensum angestellt gewesen. Es hätten die gleichen Bedingungen gegolten, wie
sie im Arbeitsvertrag per 1. November 2008 vereinbart worden seien. Es sei ein
Stundenlohn von Fr. 30.-- vereinbart gewesen, was einem Jahreseinkommen von Fr.
66'402.-- entspreche. Aufgrund gesundheitlicher Probleme des Geschäftsführers
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hätten sämtliche Arbeitnehmer ab November 2009 nicht mehr vertragsgemäss
eingesetzt werden können. Die Arbeitgeberin habe zunehmend mit
Liquiditätsproblemen gekämpft und deshalb nur noch die faktisch geleisteten
Arbeitsstunden statt den vertraglich vereinbarten Monatslohn auszahlen können. Der
Beschwerdeführer habe darauf vertraut, dass sich die Arbeitgeberin erholen und er den
restlichen Lohn wie vereinbart nachträglich erhalten würde. Er habe seine
Arbeitsleistung stets angeboten, die Arbeitgeberin sei in Annahmeverzug geraten und
es resultiere eine Lohnfortzahlungspflicht (act. G1). Der Beschwerdeführer reichte unter
anderem ein Schreiben des ehemaligen Buchhalters der Arbeitgeberin vom 20.
Dezember 2012 ein (vgl. act. G1.4).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 28. Oktober 2014 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des Einspracheentscheids. Sie
führt aus, die Auffassung des Beschwerdeführers, wonach er noch immer stark unter
den Folgen des Unfalles leide und keiner Arbeit nachgehen könne, sei mit Blick auf die
medizinischen Unterlagen nicht nachvollziehbar. Bei der Höhe des Taggeldes sei auf
den vor dem Unfall konkret verdienten Lohn abzustellen. Anderweitige Behauptungen
bezüglich mündlicher Abmachung seien aufgrund der klaren Unterlagen unglaubwürdig
und nicht ausgewiesen. Der Einspracheentscheid erweise sich als rechtens (act. G7).
C.c In seiner Replik vom 26. Februar 2015 hält der Beschwerdeführer an seinem
Rechtsbegehren fest. Er bringt vor, den beiliegenden Arztberichten von Dr. J._ (vgl.
act. G13.1 f.) sei zu entnehmen, dass sich kernspintomographisch bereits eine
fortgeschrittene degenerative Veränderung des rechten Schultergelenks zeige. Er sei
nach wie vor vollständig arbeitsunfähig. Es seien weitere medizinische Abklärungen
notwendig, weshalb keine Rede davon sein könne, dass der Endzustand erreicht sei.
Er habe somit weiterhin Anspruch auf ein volles Taggeld. Grundlage für die Bemessung
der Taggelder sei der letzte vor dem Unfall bezogene Lohn. Hinzu kämen aber die noch
nicht ausbezahlten Lohnbestandteile, auf welche ein Rechtsanspruch bestehe. Der
Beschwerdeführer habe einen Rechtsanspruch auf eine Beschäftigung zu 100% und
volle Lohnzahlung gehabt (act. G13).
C.d Die mit Schreiben vom 27. Februar 2015 (act. G14) zur Einreichung einer Duplik
aufgeforderte Beschwerdegegnerin liess sich innert Frist nicht mehr vernehmen (vgl.
act. G17).
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C.e Das Versicherungsgericht St.Gallen entsprach dem Gesuch um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege am 22. April 2015 (act. G16).

Erwägungen
1.
Vorliegend zu prüfen ist der Anspruch des Beschwerdeführers auf Taggelder,
namentlich der Taggeldansatz.
1.1 Gemäss Art. 16 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung (UVG; SR
832.20) hat der Versicherte Anspruch auf ein Taggeld, wenn er infolge des Unfalles voll
oder teilweise arbeitsunfähig ist. Der Anspruch auf Taggeld entsteht am dritten Tag
nach dem Unfalltag. Er erlischt mit der Wiedererlangung der vollen Arbeitsfähigkeit, mit
dem Beginn einer Rente oder mit dem Tod des Versicherten (Art. 16 Abs. 2 UVG).
Taggelder und Renten werden nach dem versicherten Verdienst bemessen (Art. 15
Abs. 1 UVG). Als versicherter Verdienst gilt für die Bemessung der Taggelder der letzte
vor dem Unfall bezogene Lohn (Art. 15 Abs. 2 UVG).
1.2 Im Sozialversicherungsprozess gelten gemäss Art. 61 lit. c des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) die
Grundsätze der Untersuchungspflicht und der freien Beweiswürdigung. Demgemäss
hat der Versicherungsträger bzw. im Beschwerdefall das Gericht den rechtserheblichen
Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an die Anträge der Parteien
gebunden zu sein. Verwaltungsbehörden und Sozialversicherungsgerichte haben
zusätzliche Abklärungen stets vorzunehmen, wenn hierzu aufgrund der
Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht (BGE 110 V 53 E. 4a am Schluss). Im
Sozialversicherungsrecht gilt grundsätzlich der Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit. Die Versicherungsträger haben dabei alle Beweismittel,
unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu
entscheiden, ob die verfügbaren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des
streitigen Anspruchs gestatten (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Bern/
St.Gallen/Zürich 2015, Art. 43 Rz 46 ff.).
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2.
Der Beschwerdeführer hatte im Zeitraum von 30. Dezember 2009 bis 31. Dezember
2013 unbestritten Anspruch auf ein Taggeld. Aus den medizinischen Akten ist
ersichtlich, dass der medizinische Endzustand (vgl. Art. 19 Abs. 1 UVG) spätestens im
Dezember 2013 erreicht war (vgl. Suva-act. 327, Suva-act. 335, Suva-act. 348). Der
Beschwerdeführer bestreitet dies nicht substantiiert. Zudem führte auch das
Bundesgericht im Beschwerdeverfahren gegen den Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin vom 25. März 2014 betreffend Rentenanspruch (vgl. Suva-act.
381) mit Urteil vom 17. Mai 2016 (8C_173/2016, E. 3.2) im Sinne eines obiter dictum
aus, dass die Einstellung des Taggeldes per 31. Dezember 2013 rechtens erfolgt sei.
Allfällige nach dem Einspracheentscheid vom 23. Juni 2014 eingetretene
gesundheitliche Veränderungen sind vorliegend irrelevant, da sich die richterliche
Überprüfung auf den Sachverhalt zu beschränken hat, wie er sich bis zum Erlass des
Einspracheentscheids entwickelt hat (vgl. Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des
Bundesgerichts] vom 28. August 2003, I 596/02, E. 1.1).
3.
Umstritten und vorliegend zu prüfen ist die Höhe des Taggeldes ab 30. Dezember
2009. Die Beschwerdegegnerin bringt vor, das Taggeld sei basierend auf dem konkret
verdienten Stundenlohn bei der Arbeitgeberin in den Monaten November und
Dezember 2009 zu bemessen, woraus sich ein Jahresverdienst von Fr. 32‘508.--
ergebe (Suva-act. 401, act. G7). Der Beschwerdeführer ist hingegen der Ansicht,
massgeblich sei der vereinbarte Verdienst für ein Vollpensum inklusive der nicht
ausbezahlten Lohnbestandteile, mithin ein Jahreseinkommen von mindestens Fr.
63‘897.80 (act. G1, act. G13).
3.1 Laut Art. 22 Abs. 3 der Verordnung über die Unfallversicherung (UVV; SR 832.202)
gilt als Grundlage für die Bemessung der Taggelder der letzte vor dem Unfall bezogene
Lohn, einschliesslich noch nicht ausbezahlter Lohnbestandteile, auf die ein
Rechtsanspruch besteht. Beim “letzten bezogenen Lohn“ handelt es sich in der Regel
um den Monats-, Wochen- oder Stundenlohn. Dieser wird auf ein volles Jahr
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umgerechnet und durch 365 geteilt (Art. 17 Abs. 3 UVG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 UVV und
Anhang 2 UVV). Die Umrechnung auf ein Jahr greift auch dann Platz, wenn die
versicherte Person nur kurze Zeit vor dem Unfall erwerbstätig war. Es ist Zufall und mit
Blick auf den Normzweck unbeachtlich, ob ein Unfall in ein mehrjähriges
Arbeitsverhältnis fällt oder sich bereits kurz nach Antritt einer neuen Stelle ereignet.
Selbst wenn dieses erst kurz vor dem Unfallereignis angetreten wurde, haben bei der
Bemessung des versicherten Verdienstes vorangehende Zeiten ausserhalb des
konkreten Arbeitsverhältnisses unberücksichtigt zu bleiben (BGE 139 V 464, E. 2.2 und
E. 4.3).
3.2 Übt der Versicherte keine regelmässige Erwerbstätigkeit aus oder unterliegt sein
Lohn starken Schwankungen, so wird auf einen angemessenen Durchschnittslohn pro
Tag abgestellt (Art. 23 Abs. 3 UVV). Art. 23 Abs. 3 UVV zielt darauf, dort einen
Ausgleich zu schaffen, wo eine versicherte Person einen Unfall zufälligerweise in einer
Tief- oder eventuell gar einer Nichtlohnphase im Rahmen der bislang ausgeübten
Erwerbstätigkeit erleidet. Die beiden Kriterien “unregelmässige Erwerbstätigkeit“ und
“starke Lohnschwankungen“ sind erfüllt, wenn sie sich im Arbeitsverhältnis verwirklicht
haben, in welchem die versicherte Person im Unfallzeitpunkt stand (BGE 139 V 464, E.
2.4 mit Hinweisen).
3.3 Der Beschwerdeführer war von November 2008 bis Mai 2009 erstmals bei der
Arbeitgeberin beschäftigt (vgl. act. G1.5, Suva-act. 86). Gemäss Arbeitsvertrag war er
bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 42.5 Stunden zu 100% angestellt. Es wurde ein
Anfangslohn von brutto Fr. 4‘200.-- plus ca. Fr. 500.-- Spesen vereinbart (Suva-act.
86). Für die erneute Anstellung ab 1. November 2009 bestand laut dem damaligen
Buchhalter L._ ein mündlicher Arbeitsvertrag (Schreiben vom 23. April 2010, Suva-
act. 15). Die Lohnabrechnung erfolgte sodann auf Stundenbasis (vgl. Suva-act. 17).
Von Juni 2009 bis Ende Oktober 2009 arbeitete der Beschwerdeführer
unbestrittenermassen nicht für die Arbeitgeberin, sondern war bei zwei anderen Firmen
beschäftigt (vgl. act. G1.5, vgl. Suva-act. 91). Gemäss Angaben von L._ war die
Arbeitgeberin im Sommer 2009 infolge Krankheit des Geschäftsführers gar nicht tätig
und eine Lohnzusammenstellung für den Beschwerdeführer weist für die Monate Juni
bis November 2009 ein Bruttoeinkommen von Fr. 0.-- aus (vgl. Suva-act. 87 f.). Trotz
fehlender Kündigung des Anstellungsverhältnisses im Frühjahr 2009 ist damit
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ausgewiesen, dass der Arbeitsvertrag von November 2008 zum Unfallzeitpunkt nicht
mehr gültig war. Dafür spricht auch der auf der Schadenmeldung UVG angegebene
Anstellungsbeginn vom 1. November 2009 (Suva-act. 1). Schliesslich ging das
Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich in seinem Urteil vom 19. Januar 2016
ebenfalls von einer Anstellung per 1. November 2009 aus (Urteil UV.2014.00105,
abrufbar unter http://www.sozialversicherungsgericht.zh.ch/index.php/rechtsprechung-
sp-1726307829).
3.4 Die spätere Aussage des Beschwerdeführers (vgl. act. 330), wonach noch die
gleichen Bedingungen wie im Arbeitsvertrag per 1. November 2008 gültig gewesen
bzw. das Bruttoeinkommen von Fr. 4‘200.-- (bei Berücksichtigung des 13. Monatslohns
Fr. 4‘550.--) auf die geleisteten Stunden niedergerechnet worden sein sollen, ist nicht
überzeugend. Gemäss den Lohnabrechnungen von November und Dezember 2009
(Suva-act. 17) sowie der Schadenmeldung UVG (Suva-act. 1) entspricht ein 100%-
Pensum 42 Arbeitsstunden pro Woche. Bei einem Stundenlohn von Fr. 26.75 (ohne
Ferien- und Feiertagsentschädigung), einer täglichen Arbeitszeit von 8.4 Stunden, 21.7
Arbeitstagen pro Monat und 13 Monatslöhnen ergäbe dies folglich einen
Bruttomonatslohn von Fr. 5‘282.--. Im alten Arbeitsvertrag wurde hingegen ein
Bruttolohn von Fr. 4‘200.--, bzw. unter Berücksichtigung des 13. Monatslohnes ein
solcher von Fr. 4‘550.--, plus Spesen von ca. Fr. 500.-- bei einem Pensum von 42.5
Stunden pro Woche vereinbart. Anlässlich des Gesprächs vom 3. Mai 2011 führte der
Beschwerdeführer denn auch selbst aus, er sei bei seiner früheren Tätigkeit für die
Arbeitgeberin im Monatslohn, per 1. November 2009 aber im Stundenlohn angestellt
gewesen (Suva-act. 83). Bei einem vereinbarten Vollzeitpensum wäre die Auszahlung
als Stundenlohn zudem erfahrungsgemäss eher ungewöhnlich, obwohl in der
Unfallmeldung ein 100%-Pensum und ein Stundenlohn erwähnt wurde (vgl. Suva-act.
1).
3.5 Ein schriftlicher Arbeitsvertrag für das zum Unfallzeitpunkt bestehende
Arbeitsverhältnis liegt nicht vor (vgl. Suva-act. 15). Die Lohnabrechnungen erfolgten
basierend auf den tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden (Suva-act. 17). Anlässlich des
Gespräches mit der Beschwerdegegnerin vom 22. Juni 2010 gab der
Beschwerdeführer an, er sei vor der Wiederanstellung per 1. November 2009 bereits
mehr als ein halbes Jahr bei der Arbeitgeberin beschäftigt gewesen. Zwischendurch sei
http://www.sozialversicherungsgericht.zh.ch/index.php/rechtsprechung-sp-1726307829 http://www.sozialversicherungsgericht.zh.ch/index.php/rechtsprechung-sp-1726307829
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er mal weg gewesen, weil er Streit mit dem Betriebsinhaber gehabt habe. Dieser habe
den Lohn nicht immer regelmässig und vollständig ausbezahlt (Suva-act. 21). Gemäss
der Lohnzusammenstellung der Arbeitgeberin erhielt der Beschwerdeführer im Januar
2009 gar keinen Lohn, zwischen Februar und Mai einen Bruttolohn zwischen Fr. 703.50
und Fr. 2‘680.--, mithin immer wesentlich weniger als den vereinbarten Bruttolohn von
Fr. 4‘200.-- (vgl. Suva-act. 87). Im IK-Auszug wird für das Jahr 2009 bei der
Arbeitgeberin auch nur ein Betrag von Fr. 12‘431.-- verzeichnet (vgl. Suva-act.
338-378). Im September 2012 führte der Beschwerdeführer aus, die Arbeitgeberin habe
es bei den Lohnabrechnungen nicht so ganz genau genommen. Er hätte eine Klage aus
Arbeitsvertrag für nicht bezahlte Lohnanteile machen müssen. Da die Arbeitgeberin
dann aber aufgelöst worden wäre, habe er angesichts der Aussichten auf weitere
Schritte verzichtet (Suva-act. 253). Am 5. Juni 2013 gab der Beschwerdeführer sodann
an, die Arbeitgeberin sei ihrer Pflicht nicht nachgekommen, den ursprünglich
geschlossenen Arbeitsvertrag einzuhalten und auch die korrekten Löhne
auszubezahlen. Er habe dies insofern akzeptiert, als dass er lieber diese Lohnzahlung
entgegen genommen habe, als gar nichts zu verdienen. Mit einer aufrechterhaltenen
oder gar klageweise eingereichten Lohnforderung über einen vollen Monatslohn von Fr.
4‘200.-- hätte er wohl einen schnellen Konkurs oder Niedergang der Arbeitgeberin
erreicht. So habe er sich mit dem Stundenlohn begnügt im Sinne von “lieber den Spatz
in der Hand als die Taube auf dem Dach“ (Suva-act. 330). Der Beschwerdeführer
wusste folglich, dass die Arbeitgeberin finanzielle Schwierigkeiten hatte und ihm
wahrscheinlich keinen Lohn für ein Vollzeitpensum würde ausbezahlen können. Damit
ist auch die Aussage des Beschwerdeführers, wonach er bei Wissen von den
gesundheitlichen Problemen des Geschäftsführers und den daraus resultierenden
organisatorischen und finanziellen Schwierigkeiten die Stelle nie angetreten und
problemlos eine andere Stelle gefunden hätte (vgl. act. G1), unglaubwürdig. Vielmehr
ist davon auszugehen, dass er sich, wie selbst sinngemäss ausgeführt, lieber mit dem
ausbezahlten Stundenlohn begnügte, statt gar kein Einkommen zu generieren.
3.6 Dem IK-Auszug lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer in den Jahren
2000 bis 2009 seinen Arbeitgeber häufig wechselte, verschiedentlich arbeitslos war
und meist kein Einkommen in der für den Unfallzeitpunkt geltend gemachten Höhe
aufwies. So erzielte er beispielsweise im Jahr 2006 ein Einkommen von insgesamt Fr.
31‘404.--, davon Fr. 30‘180.-- Arbeitslosenentschädigung, 2007 in 5 Monaten ein
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solches von Fr. 11‘455.-- und 2008 ein solches von Fr. 32‘745.--. Von Mai bis August
2009 verdiente er Fr. 5‘605.-- und von September bis November 2009 Fr. 5‘559.-- (vgl.
Suva-act. 338-378 ff.). Die häufig wechselnden Arbeitgeber und Berufsfelder ergeben
sich zudem aus dem Lebenslauf des Beschwerdeführers (vgl. Suva-act. 49). Sodann
stellte auch das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich fest, der
Beschwerdeführer habe während der gesamten Zeit seiner Erwerbstätigkeit selten eine
längerfristige Anstellung innegehabt und nie einen Jahreslohn erzielt, welcher den
Betrag von Fr. 33‘000.-- überstiegen habe. Mangels nachgewiesenen Abschlusses
einer Berufsausbildung sowie langjähriger Berufserfahrung in einer bestimmten
Branche sei für die Bestimmung des Validen- und des Invalideneinkommens zur
Rentenbemessung auf den Lohn für Hilfsarbeiter abzustellen (Urteil UV.2014.00105,
a.a.O., E. 5.3). Das Bundesgericht erachtete diese Ausführungen als überzeugend
(Urteil vom 17. Mai 2016; 8C_173/2016, E. 4.1). Vor diesem Hintergrund ist es
überwiegend wahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer sich trotz Kenntnis der
finanziellen Schwierigkeiten der Arbeitgeberin erneut bei ihr anstellen liess; insgesamt
erzielte er im Jahr 2009 an drei Arbeitsstellen ein Einkommen von insgesamt Fr.
31‘459.10 (vgl. Suva-act. 109).
3.7 Der Beschwerdeführer bringt vor, er habe Anspruch auf einen Lohn für ein
Vollzeitpensum gehabt. Aufgrund gesundheitlicher Probleme des Geschäftsführers sei
die Arbeitgeberin in finanzielle Schwierigkeiten geraten und er sei deshalb nur für die
tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden bezahlt worden (act. G1). Die Bauvorhaben
seien in Verzug geraten, weshalb die Angestellten nicht vollzeitig hätten beschäftigt
werden können (Vgl. Suva-act. 385-3). Er legte ein Schreiben des Buchhalters L._
vom 20. Dezember 2012 bei. Darin führte dieser aus, der Inhaber und Geschäftsführer
habe seit Mitte 2009 mit grossen gesundheitlichen Problemen gekämpft. Da er nicht
mehr selber aktiv habe mitarbeiten können, seien im Herbst 2009 neue Mitarbeiter
eingestellt worden. So sei auch der Beschwerdeführer per 1. November 2009 zu 100%
eingestellt worden. Weil der Geschäftsführer die Akquisition von neuen Aufträgen
vernachlässigt habe und auch die Arbeitsvorbereitungen nicht ordnungsgemäss
geführt worden seien, hätten die Mitarbeiter in den Monaten November und Dezember
2009 nicht voll eingesetzt werden können. Am 21. Dezember 2009 seien alle
Arbeitsverträge auf den nächst möglichen Termin gekündigt worden. Gemäss den ihm
zur Verfügung stehenden Unterlagen habe der Geschäftsführer den Mitarbeitern nur die
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effektiv geleisteten Stunden ausbezahlt, obwohl laut gültigem Arbeitsvertrag ein
Anrecht auf volle Lohnzahlung bis zum Ende der Kündigungsfrist bestanden habe.
Infolge des Konkursverfahrens sei die Arbeitgeberin dann nicht mehr in der Lage
gewesen, den ausstehenden Lohnverpflichtungen nachzukommen. Der Konkurs sei
mangels Aktiven eingestellt worden (act. G1.4). Bei der Schadenmeldung UVG vom 6.
Januar 2010 gab die Arbeitgeberin an, der Beschwerdeführer sei regelmässig
eingesetzt worden und habe eine Arbeitszeit von 42 Stunden pro Woche gehabt. Der
vertragliche Beschäftigungsgrad habe 100% betragen (Suva-act. 1). Wohl basierend
auf der Schadenmeldung enthält der Unfallschein UVG die gleichen Angaben (vgl.
Suva-act. 4). Entgegen den Vorbringen des Beschwerdeführers (act. G1, act. 13)
reichen diese Indizien angesichts der obigen Ausführungen jedoch nicht dazu aus,
dass mit überwiegender Wahrscheinlichkeit von einem Anspruch auf einen Lohn für ein
Vollzeitpensum ausgegangen werden könnte. Weiter zu berücksichtigen ist, dass L._
erst Ende 2009 das Mandat für die Buchhaltung und die alten Unterlagen übernommen
hat (vgl. E-Mail vom 18. Mai 2011, Suva-act. 88). Seine Ausführungen, insbesondere
wohl auch diejenigen zum Inhalt des mündlich geschlossenen Arbeitsvertrags, basieren
damit auf den Angaben des Geschäftsführers und des Beschwerdeführers. Die vom
Beschwerdeführer beantragte Befragung von L._ (vgl. act. G1) würde folglich
überwiegend wahrscheinlich keine neuen Erkenntnisse bringen.
4.
4.1 Der Beschwerdeführer war zum Unfallzeitpunkt ausschliesslich bei der
Arbeitgeberin beschäftigt (vgl. Suva-act. 338-378). Der Stundenlohn betrug gemäss
den Lohnabrechnungen der Monate November und Dezember 2009 Fr. 30.-- inklusive
Ferien- und Feiertagsentschädigung (Suva-act. 17). Dieser Betrag ergibt sich auch aus
der Schadenmeldung UVG vom 6. Januar 2010 (Suva-act. 1). Der Stundenlohn war
damit ausgewiesen gleichbleibend. Die beiden aktenkundigen Lohnabrechnungen sind
beide beschriftet mit “Dezember/1 2009“, wobei eine zusätzlich den Vermerk “Zweite
Lohnabrechnung“ enthält. Auf ersterer sind 124.75 (91.25 + 33.5) Stunden, auf letzterer
41.5 Stunden aufgeführt (vgl. Suva-act. 17). Welche Stunden in welchem Monat
geleistet wurden, geht nicht eindeutig hervor. Eine Stundenliste ist gemäss Angaben
von L._ nicht vorhanden (vgl. E-Mail vom 8. Juni 2011, Suva-act. 108). Die Aufteilung
der Stunden auf der ersten Lohnabrechnung deutet darauf hin, dass der
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Beschwerdeführer im November 2009 91.25 und im Dezember 2009 die verbleibenden
75 (33.5 + 41.5) Stunden geleistet hat. Die leicht geringere Arbeitsleistung im Dezember
liesse sich durch die Feiertage und den Unfall vom 27. Dezember 2009 erklären. Es ist
somit davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei der Arbeitgeberin monatlich
ähnlich viele Arbeitsstunden leistete und bei einem konstanten Stundenlohn sein
Einkommen keinen starken Schwankungen unterlag. Seine Einsätze waren zudem
regelmässig. Dies wird vom Beschwerdeführer denn auch nicht bestritten. Er befand
sich zum Unfallzeitpunkt weder in einer Tief- noch in einer Nichtlohnphase im Rahmen
der bislang ausgeübten Erwerbstätigkeit. Für die Bemessung der Höhe der Taggelder
ist somit Art. 22 Abs. 3 UVV anwendbar. Da sich die geleisteten Arbeitsstunden nicht
eindeutig auf die beiden Monate November und Dezember 2009 aufteilen lassen und
der Beschwerdeführer zudem unfallbedingt nicht den ganzen Dezember 2009
gearbeitet hat, rechtfertigt es sich, das Taggeld auf Grundlage beider Monate zu
bemessen. Vorherige Arbeitsverhältnisse sind für die Berechnung unbeachtlich (vgl.
BGE 139 V 464, E. 4.3).
4.2 Gemäss den Lohnabrechnungen für den Zeitraum vom 1. November bis 26.
Dezember 2009 (vgl. Suva-act. 17) hat der Beschwerdeführer insgesamt während
166.25 Stunden zu einem Stundenlohn von Fr. 30.-- gearbeitet (Suva-act. 17). Er erhielt
dafür ein Bruttoeinkommen von insgesamt Fr. 4‘987.55. Bei einem Arbeitszeitraum von
56 Tagen ergibt sich ein Jahresverdienst von Fr. 32‘508.15 (Fr. 4‘987.55 / 56 x 365).
Dementsprechend hat der Beschwerdeführer, wie im Einspracheentscheid vom 23.
Juni 2014 (Suva-act. 401) berechnet, Anspruch auf ein Taggeld von 71.25 (Fr.
32‘508.15 / 365 x 80%). Selbst wenn man angesichts des nur knapp zwei Monate
dauernden Arbeitsverhältnisses und den zeitlich nicht eindeutig zuordnungsbaren
Lohnbezügen ein regelmässiges Einkommen ohne starke Schwankungen verneinen
würde, wäre das berechnete Einkommen jedenfalls als ein angemessener
Durchschnittslohn pro Tag i.S.v. Art. 23 Abs. 3 UVV zu betrachten und damit der
Einspracheentscheid nicht zu beanstanden.
5.
5.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde vollumfänglich abzuweisen.
5.2 Gerichtskosten sind gemäss Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
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5.3 Der Staat bezahlt zufolge unentgeltlicher Rechtsverbeiständung die Kosten der
Rechtsvertretung des Beschwerdeführers. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art.
61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.--
bis Fr. 12'000.--. In der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit erscheint eine
pauschale Parteientschädigung von Fr. 3‘500.-- angemessen. Diese ist um einen
Fünftel zu kürzen (Art. 31 Abs. 3 AnwG [sGS 963.70]). Somit entschädigt der Staat den
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers pauschal (vgl. BGE 125 V 201) mit Fr. 2‘800.--
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer).
5.4 Eine Partei, der die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde, ist zur
Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 der Schweizerischen
Zivilprozessordnung [ZPO; SR 272] i.V.m. Art. 99 Abs. 2 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege [VRP; sGS 951.1]).