Decision ID: 57de5859-e76e-4d51-9c4c-b8f6176d7172
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend versuchte schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 9. Mai 2019 (DG190002)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. Dezember 2018
(Urk. 37) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
− der versuchten schweren Körperverletzung i.S.v. Art. 122 StGB i.V.m.
Art. 22 Abs. 1 StGB
− der fahrlässigen schweren Körperverletzung i.S.v. Art. 125 Abs. 1
i.V.m. Abs. 2 StGB
− der mehrfachen einfachen Körperverletzung i.S.v. Art. 123 Ziff. 1
Abs. 1 StGB
− der versuchten Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte
i.S.v. Art. 285 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB
− der mehrfachen Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB
− der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte i.S.v. Art. 285
Ziff. 1 StGB
− der Beschimpfung i.S.v. Art. 177 StGB
− des geringfügigen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m.
Art. 172ter StGB
− der Übertretung des BetmG i.S.v. Art. 19a Ziff. 1
− des mehrfachen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB
− der Tierquälerei i.S.v. Art. 26 Abs. 1 lit. a TSchG
− des versuchten Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22
Abs. 1 StGB
− der geringfügigen Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 i.V.m.
Art. 172ter Ziff. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 60 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
168 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
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3. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
4. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB (Behandlung von psychischen Störungen) angeordnet.
Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu diesem Zweck aufgeschoben.
5. Der Beschuldigte wird solidarisch mit B._ (Verfahren DG190003-E)
verpflichtet, dem Privatkläger 7 Fr. 5'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 28. Juli
2017 als Genugtuung zu bezahlen. Es wird davon Vormerk genommen,
dass der Beschuldigte diese Schuld im Teilbetrag von Fr. 4'000.– anerkannt
hat.
6. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der
Privatklägerin 1 im Betrag von Fr. 904.25 und die Schadenersatzforderung
der Privatklägerin 5 im Betrag von Fr. 3'328.35 sowie die
Genugtuungsforderung des Privatklägers 9 im Betrag von Fr. 1'000.–
anerkannt hat.
Im Übrigen werden die Privatkläger mit ihren Schadenersatzansprüchen und
Genugtuungsforderungen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 5'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 3'500.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 20'336.25 Gebühr für die Führung der Strafuntersuchung
Fr. 590.00 Gebühr für das ausserkantonale Verfahren
Fr. 17'402.65 Kosten der amtlichen Verteidigung (inkl. Fr. 1'632.–
Barauslagen und 8 %MwSt. auf Fr. 5'318.10 und 7.7 % MwSt. auf Fr. 10'825.50.)
Fr. 5'259.50 Anteil an den Kosten der unentgeltlichen
Rechtsvertretung des Privatklägers (inkl. Fr. 290.95 Barauslagen und 7.7 % MwSt.)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und des psychiatrischen Gutachtens
werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine
Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Die übrigen Kosten der
Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens und die Kosten der
unentgeltlichen Vertretung der Privatklägerschaft werden dem Beschuldigten
auferlegt, aber sofort definitiv als uneinbringlich abgeschrieben.
Berufungsanträge:
a) Der amtlichen Verteidigung:
(Urk. 103 S. 1)
1. Mit Ausnahme der Dispositiv Ziffer 4 sei das erstinstanzliche Urteil zu
bestätigen.
2. Die Dispositiv Ziffer 4 des erstinstanzlichen Urteils sei aufzuheben. Von
der Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme im Sinne
von Art. 59 StGB sei abzusehen, und es sei eine ambulante
Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB in Vollzug anzuordnen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 101 S. 1)
1. Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 6 Jahren unter Anrechnung der
erstandenen Haft sowie einer Busse von CHF 500.--
2. Anordnung der Verwahrung im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB
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Erwägungen:
I. Verfahren
A. Mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 9. Mai 2019 wurde der
Beschuldigte der versuchten schweren Körperverletzung i.S.v. Art. 122 StGB
i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der fahrlässigen schweren Körperverletzung i.S.v. Art.
125 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 StGB, der mehrfachen einfachen Körperverletzung i.S.v.
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der versuchten Gewalt und Drohung gegen Behörden
und Beamte i.S.v. Art. 285 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der
Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB, der Gewalt und Drohung gegen
Behörden und Beamte i.S.v. Art. 285 Ziff. 1 StGB, der Beschimpfung i.S.v. Art.
177 StGB, des mehrfachen Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB, der
Tierquälerei i.S.v. Art. 26 Abs. 1 lit. a TSchG, des versuchten Diebstahls i.S.v. Art.
139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1 StGB, der geringfügigen Sachbeschädigung
i.S.v. Art. 144 Abs. 1 i.V.m. Art. 172ter StGB, des geringfügigen Diebstahls i.S.v.
Art. 139 Ziff. 1 StGB i.V.m. Art. 172ter StGB sowie der Übertretung des
Betäubungsmittelgesetzes i.S.v. Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig gesprochen. Er
wurde mit einer Freiheitsstrafe von 60 Monaten sowie mit einer Busse von Fr.
500.– bestraft, und es wurde eine stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB angeordnet, unter Aufschub des Vollzuges der Freiheitsstrafe zugunsten
dieser Massnahme. Im Weiteren wurde über die Schadenersatz- und
Genugtuungsbegehren der Privatkläger befunden. Schliesslich wurden die Kosten
der amtlichen Verteidigung und des psychiatrischen Gutachtens unter Vorbehalt
von Art. 135 Abs. 4 StPO auf die Staatskasse genommen und die Kosten der
übrigen Untersuchung, des gerichtlichen Verfahrens und der unentgeltlichen
Vertretung der Privatklägerschaft zwar dem Beschuldigten auferlegt, jedoch sofort
definitiv abgeschrieben (Urk. 84 bzw. 87 S. 28 ff.).
Am 12. Januar 2018 wurde dem Beschuldigten der vorzeitige Strafvollzug
bewilligt (Urk. D1/17/18). In diesem Zusammenhang wurde er am 23. April 2018
in die Justizvollzugsanstalt Pöschwies verlegt (vgl. Urk. 94 S. 2 [wo indes
versehentlich das Jahr 2019 angegeben wird]).
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B. Mit Eingabe vom 16. Mai 2019 hat der Beschuldigte gegen das
erstinstanzliche Urteil rechtzeitig die Berufung angemeldet (Urk. 80). Nach
Erstattung der Berufungserklärung vom 19. August 2019 (Urk. 89) und
entsprechender Fristansetzung an die Privatklägerschaft und die
Staatsanwaltschaft See/Oberland erklärte die Staatsanwaltschaft mit Schreiben
vom 5. September 2019 die Anschlussberufung (Urk. 95). Der Privatkläger
C._ verzichtete mit Eingabe vom 24. September 2019 auf eine
Anschlussberufung (Urk. 96). Die übrigen Privatkläger liessen sich innert Frist
nicht vernehmen, was ebenfalls als Verzicht auf eine Anschlussberufung zu
werten ist.
C. In der Folge wurden die Parteien auf den 11. Februar 2020 zur
Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 99). Zu dieser erschienen die Vertretung
der Staatsanwaltschaft sowie der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen
Verteidigung (Prot. II S. 4).
II. Formelles
A. Rechtskraft des vorinstanzlichen Urteils
1. Gemäss Art. 402 StPO i.V.m. Art. 437 StPO wird die Rechtskraft des
angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem die
Parteien ihre Berufung bzw. Anschlussberufung auf die Ziffern 2 (Strafmass) und
4 (Massnahme) des vorinstanzlichen Dispositivs beschränkt haben (vgl. Urk. 89
S. 3; Urk. 95 S. 1 f.; Urk. 101 S. 1; Urk. 103 S. 1), bleibt das Urteil des
Bezirksgerichtes Hinwil bezüglich der übrigen Punkte unangefochten. Mit Bezug
auf Dispositivziffer 2 ist sodann festzuhalten, dass in diesem Zusammenhang die
vorinstanzlich festgesetzte Busse im Berufungsverfahren ebenfalls nicht moniert
wird, da die Staatsanwaltschaft sowohl in ihrer Berufungserklärung als auch in der
Berufungsverhandlung lediglich hinsichtlich der Freiheitsstrafe eine Änderung
beantragte und die Busse diesbezüglich unerwähnt liess (vgl. Urk. 95 S. 2; Urk.
101 S. 1).
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2. Es ist daher vorweg mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des
Bezirksgerichtes Hinwil hinsichtlich der Dispositivziffer 1 (Schuldspruch), der
Dispositivziffern 2 teilweise (Busse) und 3 (Bussenvollzug) und der
Dispositivziffern 5 - 8 (Zivilforderungen sowie Kostenfestsetzung und -auflage) in
Rechtskraft erwachsen ist (Art. 399 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 402 und 437 StPO). In
den angefochtenen Punkten (Dispositivziffern 2 [Halbsatz 1] und 4) ist das Urteil
hingegen im Sinne von Art. 398 Abs. 2 StPO umfassend zu prüfen.
B. Beweisanträge
Die Parteien haben in ihren Berufungserklärungen vom 19. August 2019
bzw. 5. September 2019 und auch anlässlich der Berufungsverhandlung keine
Beweisanträge gestellt (vgl. Urk. 89 S. 3; Urk. 95 S. 1 f.; Prot. II S. 23).
C. Anwendbares Recht
Am 1. Januar 2018 ist das neue Sanktionenrecht in Kraft getreten. Die
vorliegend zu beurteilenden Taten des Beschuldigten ereigneten sich mithin unter
Geltung des alten Rechts, während die gerichtlichen Entscheide unter dem
Regime der neuen Gesetzgebung erfolgen. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB sind bei
dieser Konstellation die neuen Bestimmungen nur dann anzuwenden, wenn sie
sich nach Berücksichtigung aller Normen und Umstände als das mildere Recht
erweisen. Nachdem aber die erwähnte Revision den Rahmen der Sanktionen
generell verschärft und den Geltungsbereich der Geldstrafe eingedämmt hat, ist in
der Übergangszeit in Anwendung des Grundsatzes der "lex mitior" in aller Regel
von der Geltung des alten Rechts auszugehen, sofern nicht ein Widerruf früherer
Strafen zur Disposition steht, welcher gegebenenfalls zu milderen Sanktionen
führen kann, oder anderweitige besondere Konstellationen gegeben sind, welche
ausnahmsweise dem neuen Recht Geltung verschaffen. In Berücksichtigung
dieser Erwägungen erweist sich das neue Recht im vorliegenden Fall nicht als
milder und es ist demnach das alte Sanktionenrecht mit der erweiterten
Geldstrafe und den eingeschränkten Strafrahmen anwendbar.
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III. Strafe
A. Ausgangslage
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 5
Jahren belegt (Urk. 87 S. 29). Der Beschuldigte liess diese Sanktion
unangefochten, während die Staatsanwaltschaft mit ihrer Anschlussberufung eine
Freiheitsstrafe von 6 Jahren beantragt (Urk. 95 S. 2; Urk. 101 S. 1). Die
Berufungsinstanz kann die angefochtene Freiheitsstrafe mithin frei überprüfen
und ist dabei an die Anträge und Begründungen der Parteien nicht gebunden (vgl.
Art. 391 Abs. 1 StPO).
B. Beurteilung
1. Grundlagen
1.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Strafzumessung im Wesentlichen
korrekt wiedergegeben und hat dabei insbesondere auch die Prinzipien der
Festlegung des massgebenden Strafrahmens sowie die einzelnen Aspekte der
bei jedem Delikt zu bestimmenden Tat- und Täterkomponenten zutreffend
resümiert (vgl. Urk. 87 S. 14 f.). Darauf kann an dieser Stelle verwiesen werden
(Art. 82 Abs. 4 StPO).
1.2. Demgegenüber lässt das erstinstanzliche Urteil im Rahmen der
Strafzumessung die neuere bundesgerichtliche Praxis unberücksichtigt, wonach
bei einer Mehrzahl von begangenen Delikten im Rahmen der Festlegung der
angemessenen Sanktion nach der sog. konkreten Methode vorzugehen und in
diesem Zusammenhang grundsätzlich für jede konkrete Tat die angemessene
Strafhöhe sowie die passende Strafart zu bestimmen ist (vgl. BGE 144 IV 217 ff.).
Im Einzelnen hat das Bundesgericht dazu in Präzisierung seiner bisherigen
Rechtsprechung zu Art. 49 StGB festgehalten, dass die Bildung einer
Gesamtstrafe nur bei gleichartigen Strafen möglich ist, während ungleichartige
Strafen kumulativ zu verhängen sind. Mehrere gleichartige Strafen liegen vor,
wenn das Gericht im konkreten Fall für jede einzelne Straftat eine gleichartige
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Strafe ausfällt bzw. ausfällen würde. Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht (BGE
144 IV 219 f.; vgl. bereits BGE 138 IV 122 f.). Das Bundesgericht hält in diesem
Zusammenhang ergänzend fest, nach der gesetzlichen Konzeption basiere eine
Gesamtstrafe begrifflich auf mehreren selbständigen Einzelstrafen, was
voraussetze, dass das Gericht zumindest gedanklich für sämtliche begangenen
Taten eine konkrete Strafe gebildet habe (BGE 144 IV 234). Demgemäss sei
zunächst für jede Tat eine selbständige Strafe festzulegen, worauf dann zu prüfen
sei, aus welchen einzelnen Freiheits- und Geldstrafen jeweils eine Gesamtstrafe
zu bilden sei. Werde dabei im konkreten Fall die Verhängung einer Geldstrafe
nicht mehr als schuldangemessen und zweckmässig beurteilt, so könnten für die
einzelnen Taten auch kurze Freiheitsstrafen festgelegt werden, sofern die daraus
zu bildende Gesamtstrafe die Dauer von sechs Monaten übersteige (BGE 144 IV
239 f.).
Gleichzeitig lässt das Bundesgericht für bestimmte Konstellationen aber
nach wie vor Ausnahmen von der konkreten Methode zu, dies insbesondere
dann, wenn verschiedene Delikte zeitlich und sachlich derart eng miteinander
verknüpft sind, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen
lassen (vgl. dazu Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018, E. 1.2.2.; Urteil des
Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 10. Januar 2019
[SB180398], E. III./4.).
1.3. Nach dem Gesagten ist somit bei der Bildung der Sanktion für mehrere
verwirkte Straftaten zunächst eine Einsatzstrafe für die schwerste begangene Tat
festzulegen. In der Folge ist für jedes weitere Delikt eine konkrete Strafe zu
bilden, soweit sich die einzelnen Delikte für sich alleine beurteilen lassen.
Bei der Festlegung der einzelnen Strafen sind jeweils sämtliche
strafzumessungsrelevanten Umstände zu berücksichtigen. In diesem
Zusammenhang ist für jede Straftat im Rahmen der Tatkomponente die objektive
und subjektive Tatschwere zu bestimmen, wobei insbesondere auch dem
Verhältnis der einzelnen Delikte untereinander, ihrer grösseren oder geringeren
Selbständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten
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Rechtsgüter Rechnung zu tragen ist (Urteil 6B_523/2018 vom 23. August 2018, E.
1.2.2. m.H.a. BGE 144 IV 217, E. 3.5.4., 4.1. und 4.3.). Demgegenüber kann es
sich – wie bereits die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat (Urk. 87 S. 15) – bei
der Bestimmung der Täterkomponente rechtfertigen, die einzelnen Aspekte
gesamthaft für sämtliche begangenen Taten zu würdigen, sofern diese für alle
Delikte in gleicher oder vergleichbarer Weise Geltung beanspruchen (vgl. Urteil
des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 5. Oktober 2017
[SB160417], E. V./2. m.H.a. Urteil 6B_865/2009 vom 25. März 2010, E. 1.6.1.).
Nach Würdigung der Tat- und Täterkomponente ist schliesslich für die
einzelnen festgelegten Strafen jeweils die Strafart zu bestimmen und sodann bei
mehreren gleichartigen Strafen in Anwendung des Asperationsprinzips die
angemessene Gesamtstrafe festzulegen, welche als endgültige Sanktion in das
Urteilsdispositiv aufzunehmen ist.
2. Schuldfähigkeit
2.1. Die Vorinstanz ist im Rahmen der Beurteilung der Schuldfähigkeit des
Beschuldigten insofern von den Empfehlungen des Gutachters abgewichen, als
sie ihm für sämtliche Delikte infolge seiner Persönlichkeits- und
Abhängigkeitsproblematik nicht nur eine leichte, sondern eine leichte bis mittlere
Beeinträchtigung der Schuldfähigkeit attestierte (Urk. 87 S. 20).
2.2. Nachvollziehbar sind die diesbezüglichen erstinstanzlichen Überlegungen
insofern, als sich der Beschuldigte im Rahmen der Verübung der
Vermögensdelikte vom 4. und 8. Juni 2017 (Dossiers 8 - 10) sicherlich mit einem
gewissen Suchtdruck konfrontiert sah und die entsprechenden Tathandlungen
auch aus diesem Grund beging, zumal er in diesem Zusammenhang glaubhaft
äusserte, er habe damals insbesondere auch nach alkoholischen Getränken
Ausschau gehalten (Prot. I S. 33). Zu berücksichtigen ist hingegen, dass bei
diesen Taten die dissozialen Persönlichkeitsmerkmale weniger im Vordergrund
standen und sich demzufolge auch nicht allzu stark auf dessen
motivationsbezogene Steuerungsfähigkeit auswirkten. Demgegenüber waren die
Gewaltdelikte des Beschuldigten massgeblich von dessen dissozialer
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Persönlichkeitsstruktur mitgeprägt, während der Suchtdruck in diesen
Konstellationen keine besondere Rolle spielte. Eine eigentliche Kumulation der
beiden Diagnosen für einzelne Delikte, welche für eine stärkere Verminderung der
Schuldfähigkeit sprechen könnte, ist somit zu verneinen. Vor diesem Hintergrund
erscheint es einleuchtend, wenn der Gutachter für die inkriminierten Taten
durchwegs eine leichte Einschränkung der motivationsbezogenen
Steuerungsfähigkeit feststellte, zumal er zu Recht davon ausgegangen ist, dass
aufgrund der Gewöhnung des Beschuldigten an die jeweils eingenommenen
Substanzen keine Beeinträchtigung der exekutiven Steuerungsfähigkeit vorlag
(vgl. Urk. D1/16/12 S. 89).
2.3. Dementsprechend ist im Folgenden in Entsprechung zum psychiatrischen
Gutachten für sämtliche begangenen Delikte eine leichte Verminderung der
Schuldfähigkeit des Beschuldigten anzunehmen, welcher Aspekt bei der
Würdigung der Tatkomponente der einzelnen Taten jeweils relativierend zu
berücksichtigen sein wird.
3. Strafzumessung
3.1. Beizupflichten ist der Vorinstanz, wenn sie eingangs der konkreten
Strafzumessung die schwere Körperverletzung im Sinne von Art. 122 StGB als
schwerstes vom Beschuldigten begangenes Delikt beurteilte und für diese Tat in
der Folge die Einsatzstrafe festsetzte (vgl. Urk. 87 S. 15).
3.1.1. Hinsichtlich der Beurteilung der objektiven Tatschwere des Einsatzdeliktes
kann den Erwägungen der Vorinstanz grundsätzlich beigepflichtet werden,
wonach der Beschuldigte sein Opfer in einem Anfall weitgehenden
Kontrollverlustes ohne Vorwarnung sehr heftig mit mehreren Schlägen und Tritten
angegriffen und während längerer Zeitspanne massiv traktiert hat (vgl. Urk. 87 S.
15). Entgegen der Vorinstanz (Urk. 87 S. 15) liegt dieses Tatvorgehen allerdings
nicht mehr in der Nähe einer einfachen Körperverletzung, worauf auch die
Staatsanwaltschaft zutreffend hingewiesen hat (Urk. 101 S. 2). Zu ergänzen ist
zudem, dass die Täterschaft zu zweit auf das Opfer losging, wobei der
Beschuldigte der Initiativere der beiden Täter war. Diese Aspekte sind bei der
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Bemessung der Strafe erschwerend zu berücksichtigen, wobei mit der Vorinstanz
wiederum einschränkend zu beachten ist, dass sich die Täter keines gefährlichen
Gegenstandes (insbes. keiner Waffe) bedienten und zu Gunsten des
Beschuldigten auch nicht davon ausgegangen werden kann, dass die Schläge
und Tritte mit letzter Konsequenz ausgeführt wurden. Die Verletzungen des
Opfers und die daraus resultierenden Folgen waren denn auch nicht allzu
gravierend, wobei aber immerhin eine achttägige Arbeitsunfähigkeit resultierte.
Insgesamt ist die objektive Tatschwere somit im mittleren Bereich des
Verschuldens anzusiedeln.
Mit Bezug auf die subjektive Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass es
sich nicht etwa um eine spontane Aktion handelte, sondern eine Rachehandlung
für angebliche Geschehnisse am Vortag erfolgte. Andrerseits kann dem
Beschuldigten insofern Glauben geschenkt werden, dass in diesem
Zusammenhang wohl keine gezielt schwere Vergeltungsaktion, sondern eine
kräftige Abreibung geplant war (vgl. Urk. D1/7/8 S. 13 f.), welche dann im Verlauf
der Auseinandersetzung zusätzlich eskalierte, weshalb hinsichtlich der schweren
Körperverletzung letztlich auch nur von einem eventualvorsätzlichen Handeln des
Beschuldigten ausgegangen werden kann.
Zudem ist im Zusammenhang mit dieser Tat die vom Gutachter
festgestellte leichte Verminderung der Schuldfähigkeit infolge der Dissozialität des
Beschuldigten mindernd zu berücksichtigen.
Insgesamt wird die objektive Tatschwere mithin in subjektiver Hinsicht
massvoll relativiert, sodass insgesamt von einem keineswegs leichten
Verschulden auszugehen ist, wofür sich eine Strafe im Bereich von 3 bis 3 1⁄2
Jahren rechtfertigen würde.
3.1.2. Die versuchte Tatbegehung wirkt sich vorliegend nur leicht zu Gunsten des
Beschuldigten aus, da es letztlich weitgehend dem Zufall zu verdanken ist, dass
die zahlreichen unkontrollierten Schläge und Tritte auf das mitunter am Boden
liegende Opfer bei diesem nicht zu schwerwiegenderen Verletzungen geführt
haben, auch wenn diese nicht mit letzter Wucht ausgeführt wurden.
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3.1.3. Die Einsatzstrafe ist angesichts dieser Überlegungen auf 3 Jahre
festzulegen.
3.2. Die festgelegte Einsatzstrafe ist aufgrund der übrigen begangenen
Straftaten angemessen zu erhöhen, wobei es sich rechtfertigt, die konkreten
Delikte in jenen Fällen gemeinsam zu beurteilen, in denen eine getrennte
Beurteilung nicht praktikabel ist, was insbesondere dann in Betracht fällt, wenn
mehrere Delikte durch eine einheitliche Handlung in Idealkonkurrenz verübt
worden sind (vgl. dazu vorne Ziffer III./B./1.2.).
3.2.1. Hinsichtlich der Delikte zum Nachteil der beiden Polizisten D._ und
E._ vom 28. Juli 2017 (Dossier 2) ist mit Bezug auf die objektive Tatschwere
zu berücksichtigen, dass sich der Beschuldigte im Rahmen der Verhaftung im
Anschluss an die versuchte schwere Körperverletzung überaus stark zur Wehr
setzte und dabei sowohl wiederholte massive Drohungen (mit Bespuckungen)
ausstiess als auch eine Körperverletzung (Schürfwunden durch Kratzen) beging,
sodass sein diesbezügliches Verschulden nicht mehr am unteren möglichen Rand
festgesetzt werden kann, auch wenn die einzelnen Einwirkungen auf die
Polizisten nicht gravierend waren und für diese keine schweren Nachteile zur
Folge hatten.
In subjektiver Hinsicht sind keine mindernden Aspekte auszumachen, doch
ist auch hier die leicht verminderte Schuldfähigkeit infolge der Dissozialität des
Beschuldigten relativierend zu berücksichtigen, sodass im Endeffekt von einem
nicht mehr leichten Verschulden auszugehen ist.
Dass sich die beiden Polizisten nicht gross von den Aktivitäten des
Beschuldigten beeindrucken liessen und somit mit Bezug auf die Gewalt und
Drohung gegen Beamte nur eine versuchte Tatbegehung vorliegt, wirkt sich im
Übrigen nur sehr marginal zu Gunsten des Beschuldigten aus.
Insgesamt erscheint demgemäss für die Tathandlungen des Beschuldigten
vom 28. Juli 2017 isoliert betrachtet eine Strafe von 6 Monaten angemessen.
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3.2.2. Mit Bezug auf die anschliessende Sachbeschädigung in der Gefängniszelle
zum Nachteil der Kantonspolizei Zürich (Dossier 3) ist der Vorinstanz darin
zuzustimmen, dass das Verschulden diesbezüglich leicht wiegt. Im Rahmen
dieser Tat stand der Beschuldigte offensichtlich noch unter dem Eindruck der
vorangegangenen Verhaftungsaktion. Die erwirkte Schadenssumme ist sodann
nicht als erheblich zu bezeichnen, auch wenn sie nicht mehr im Bagatellbereich
liegt. Immerhin ist aber in Ergänzung zu den vorinstanzlichen Erwägungen
festzuhalten, dass sich der Beschuldigte bei seinem überaus emotionalen
Ausbruch nicht mit einer zerstörerischen Handlung begnügte, sondern gleich
mehrere verschiedene Beschädigungen am Zelleninventar bewirkte, was von
einer erheblichen kriminellen Energie zeugt.
Relativierend ist auch in diesem Zusammenhang die Dissozialität des
Beschuldigten mit gestörter Impulskontrolle zu berücksichtigen.
Angesichts der gesamten Umstände ist die entsprechende Strafe in leichter
Erhöhung der vorinstanzlich ausgesprochenen Sanktion auf 2 Monate
festzusetzen.
3.2.3. Bei den Tathandlungen zum Nachteil von F._ (Dossier 4) ist zu
berücksichtigen, dass die Sorgfaltspflichtverletzung des Beschuldigten im
Rahmen der Körperverletzung auf keinen Fall mehr leicht wiegt. Wer eine andere
Person derart überraschend und nachdrücklich mit der Hand gegen die Brust
stösst, dass diese unvermittelt und ungeschützt nach hinten stürzt, nimmt eine
einfache Körperverletzung klarerweise in Kauf und muss sich auch ohne Weiteres
bewusst sein, dass ein solches Vorgehen auch zu schwereren Verletzungsfolgen
(wie insbesondere in casu einem Schädel-Hirn-Trauma mit nachfolgendem
Riechverlust) führen kann. Den Erwägungen der Vorinstanz zur objektiven und
subjektiven Tatschwere kann somit in diesem Punkt grundsätzlich gefolgt werden
(vgl. Urk. 87 S. 17), auch wenn für das Ergebnis zu relativieren ist, dass das
Verschulden im Endeffekt nicht im schweren, sondern im mittleren Bereich zu
liegen kommt, zumal innerhalb einer schweren Körperverletzung durchaus noch
stärkere Beeinträchtigungen als der vorliegende Riechverlust des Geschädigten
denkbar sind.
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Sodann ist auch bei diesem Gewaltdelikt der Reduzierungsgrund der
Dissozialität des Beschuldigten mit entsprechend leicht verminderter
Schuldfähigkeit zu berücksichtigen.
Eine Sanktion von 8 Monaten erscheint in Würdigung dieser Umstände für
die Straftat vom 11. Februar 2017 auf jeden Fall angemessen.
3.2.4. Im Rahmen der Gewalt und Drohung gegen die beiden Zugbegleiter
G._ und H._ (Dossier 5) zeigte der Beschuldigte erneut ein erhebliches
Aggressionspotenzial, welches in der betreffenden Situation in keiner Art und
Weise gerechtfertigt war, zumal sich bei der vorangegangenen Kontrolle der
Bahnangestellten herausgestellt hatte, dass der Beschuldigte ohne gültigen
Fahrschein unterwegs war. Der Beschuldigte wurde dabei gegenüber den
Kontrollierenden auch handgreiflich, sodass die Tatschwere trotz der relativ
geringfügigen Folgen nicht am untersten Rand angesiedelt werden kann, zumal in
subjektiver Hinsicht keine relativierenden Aspekte feststellbar sind. In
relativierender Berücksichtigung der auch diesbezüglich geltenden Einschränkung
der Schuldfähigkeit des Beschuldigten ist das entsprechende Verschulden als
noch leicht zu bewerten und dementsprechend eine Strafe von 4 Monaten
festzusetzen.
Dem weiteren Umstand, dass der Beschuldigte im Rahmen der
Widersetzung gegen die Bahnbeamten auch noch das Mobiltelefon von G._
ergriff und es mittels eines Wurfes durch den Zug irreparabel beschädigte, ist in
Berücksichtigung des bei Mobiltelefonen notorischerweise nicht unbeachtlichen
Schadens sowie der auch für diese Tat geltenden Dissozialität des Beschuldigten
mit einer Strafe von 1 1⁄2 Monaten Rechnung zu tragen, wobei in dieser Hinsicht
relativierend ins Gewicht fällt, dass diese Tat in unmittelbarem Zusammenhang
mit dem Behördendelikt verübt wurde, was deren Schuldgehalt leicht
geringfügiger erscheinen lässt.
Die Vorinstanz hat im Zusammenhang mit der Beurteilung des Vorfalles
zum Nachteil der Bahnbeamten übersehen, dass die vom Beschuldigten überdies
ausgestossene Beschimpfung gegenüber G._ zwingend mit einer Geldstrafe
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(bis zu 90 Tagessätzen) zu sanktionieren ist und diesbezüglich mithin von
vornherein keine Freiheitsstrafe ausgesprochen werden kann. Auch wenn die
Sanktion der Vorinstanz nur von der Staatsanwaltschaft angefochten wurde und
diese eine Verschärfung der Strafe beantragt, ist diesbezüglich im
Berufungsverfahren eine Korrektur zu Gunsten des Beschuldigten zulässig, zumal
damit ein offensichtlicher Rechtsfehler behoben wird und das zweitinstanzliche
Gericht vorliegend ohnehin zur freien Überprüfung des Strafmasses befugt ist
(vgl. vorne Ziffer III./A.). Bei der Bemessung der Geldstrafe ist zu berücksichtigen,
dass die Anklage eine konkrete Beschimpfung mit "SBB-Fotze" bzw. "SBB-Hure"
erwähnt, welche wiederum in engem Zusammenhang mit dem Behördendelikt
steht. Weitere konkrete Beschimpfungen sind in der Anklage nicht umschrieben,
sodass es mit der einen Tathandlung sein Bewenden hat. Insgesamt rechtfertigt
es sich vor diesem Hintergrund, die Geldstrafe im Rahmen der Tatkomponente
auf 15 Tagessätze festzulegen.
Der zusätzlich begangene geringfügige Diebstahl ist – wie von der Vor-
instanz korrekt festgehalten (Urk. 87 S. 21 f.) – mit einer Busse zu sanktionieren,
welche im vorliegenden Berufungsverfahren nicht angefochten worden ist.
3.2.5. Die vorstehende Erwägung betreffend den geringfügigen Diebstahl gilt
auch für die angeklagte Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes (Dossier 6).
Auch in diesem Zusammenhang hat die Vorinstanz zu Recht eine Busse
ausgefällt, welche in zweiter Instanz unangefochten blieb.
3.2.6. Die vom Beschuldigten am 11. Juli 2017 verübten Sachbeschädigungen
zum Nachteil von I._ bzw. der J._ AG aus Anlass eines Streites mit
seiner Bekannten (Dossier 7) zeugen ein weiteres Mal davon, dass der
Beschuldigte aus objektiv nicht nachvollziehbaren Gründen zu brachialer Gewalt
neigt und dabei auch vor der Zerstörung fremden Eigentums nicht zurückschreckt.
In diesem Zusammenhang hat er insbesondere durch das gewaltsame
Aufbrechen der Wohnungstüre einen nicht unerheblichen Deliktsbetrag in der
Höhe von rund Fr. 3'300.– bewirkt, zudem aber auch seine Bekannte in nicht zu
bagatellisierender Weise geschädigt, nachdem sich der Gewaltausbruch auch
gegen ihr Besitztum (LapTop und Mobiltelefon) gerichtet hat. Im Ansatz erklärbar
- 17 -
bleibt diese Tat mithin lediglich durch den emotionalen Konflikt mit der Bekannten
in Kombination mit der Persönlichkeitsstörung des Beschuldigung, welche die
Tatschwere auch hier entsprechend relativiert. Insgesamt ist das Verschulden
dieser Zerstörungen als eher leicht zu quantifizieren, was sich in einer Strafe von
3 Monaten niederschlägt.
Der im Anschluss an den Streit erfolgte Diebstahl des iPods im Wert von
immerhin Fr. 599.– ist vom Deliktsbetrag her zwar nicht gravierend, muss aber
insbesondere deshalb als verwerflich bezeichnet werden, weil er sich gegen eine
Bekannte richtete und in deren Wohnung erfolgte. Der damit an den Tag gelegte
Missbrauch des Vertrauens einer relativ nahestehenden Person zeugt von einem
bedenkenlosen Egoismus, der sich wiederum nur durch die psychische
Beeinträchtigung des Beschuldigten teilweise erklären lässt. Insgesamt wiegt das
Verschulden hier in Berücksichtigung des nahen Zusammenhanges mit der
vorstehenden Sachbeschädigung noch leicht, was eine Strafe von 2 Monaten
rechtfertigt.
3.2.7. Im Rahmen der Tathandlungen zum Nachteil von "K._" am 4. und 8.
Juni 2017 (Dossiers 8 und 9) verübte der Beschuldigte innerhalb von fünf Tagen
zwei gleichgelagerte Diebstähle gegen dieselbe Geschädigte und legte dabei eine
nicht zu unterschätzende kriminelle Energie an den Tag, zumal er jeweils bereit
gewesen wäre, möglichst viele Wertgegenstände in der Lokalität an sich zu
nehmen. Allerdings hielt sich die Ausbeute dann im Bagatellbereich und der
Beschuldigte handelte nicht geplant, sondern war unter anderem auch auf der
Suche nach alkoholischen Getränken, um seinen Suchtdruck zu befriedigen, was
seine Schuldfähigkeit entsprechend verminderte. Das Tatverschulden wiegt somit
in diesen beiden Fällen leicht. Unter diesen Umständen erscheint für die beiden
Einschleichdiebstähle eine Strafe von jeweils 2 Monaten angemessen.
Was die in diesem Zusammenhang ebenfalls erstellte Tierquälerei
anbelangt, so ist in Betracht zu ziehen, dass der Tritt gegen die Katze durchaus
heftig war und diese nicht etwa im Weg stand, sondern vom Beschuldigten zuvor
gezielt angelockt worden war. Diese mithin auch gegenüber Tieren an den Tag
gelegte Gewaltbereitschaft ist nicht zu bagatellisieren und fügt sich ins Bild einer
- 18 -
anhaltenden und wahllosen Aggressionstendenz des Beschuldigten.
Irgendwelche Verletzungen oder anderweitige Beeinträchtigungen der Katze sind
jedoch nicht dokumentiert, weshalb die Schmerzen des Tieres zu Gunsten des
Beschuldigten nicht als sonderlich gravierend einzustufen sind. In subjektiver
Hinsicht sind keine Relativierungen erkennbar. Strafmindernd ist aber auch bei
dieser Tat die vom Gutachter attestierte Verminderung der Schuldfähigkeit in
leichtem Grade zu veranschlagen, auch wenn in diesem Zusammenhang der
krankheitsbedingte Gewaltdurchbruch schwerer nachvollziehbar erscheint. Nach
dem Gesagten ist das Verschulden des Beschuldigten diesbezüglich noch als
leicht zu qualifizieren, was eine Strafe von 2 Monaten nach sich zieht.
3.2.8. Schliesslich drang der Beschuldigte am 4. Juni 2017 auch in das
Restaurant L._ ein, wo er möglichst viele Wertgegenstände und
insbesondere auch alkoholische Getränke zu erbeuten hoffte (Dossier 10). Der
Beschuldigte praktizierte hier eine nahezu identische Vorgehensweise wie bei den
Taten zum Nachteil von "K._" (vgl. vorstehend Ziffer 3.2.7.), was zeigt, dass
er wahllos in fremde Gebäude eindrang und dabei jeglichen Respekt vor fremdem
Eigentum vermissen liess. Nachdem es in diesem Zusammenhang im Hinblick auf
den Diebstahl aber bei der versuchten Tatbegehung blieb und den Beschuldigten
erneut ein gewisser Suchtdruck zur Delinquenz getrieben haben dürfte, ist für
diese Tathandlungen das Verschulden als leicht zu bezeichnen und die
entsprechende Sanktion auf 1 1⁄2 Monate festzusetzen.
Die dabei überdies verübte geringfügige Sachbeschädigung der
Softeismaschine hat die Vorinstanz sodann zu Recht mit einer – unangefochten
gebliebenen – Busse sanktioniert (Urk. 87 S. 21 f.).
4. Täterkomponente
4.1. Im Rahmen der Täterkomponente ist auf das Vorleben des Täters
(insbesondere seine persönlichen Verhältnisse und allfällige Vorstrafen) sowie
dessen Verhalten nach der Tat und im Strafverfahren einzugehen. Im
vorliegenden Fall rechtfertigt es sich, diese Aspekte gesamthaft für alle
- 19 -
begangenen Taten zu würdigen, da sie sich auf sämtliche Delikte annähernd
gleichermassen auszuwirken vermögen (vgl. dazu vorne Ziffer III./B./1.3.).
4.2. Mit Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf
die vorinstanzliche Befragung zur Person an der Hauptverhandlung sowie auf die
zutreffenden Erwägungen im vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden
(Prot. I S. 16 ff.; Urk. 87 S. 17 f.). Hervorzuheben ist in diesem Zusammenhang,
dass der Beschuldigte als Angehöriger der Fahrenden keine einfache Jugend
verlebte und aus einem mit Problemen behafteten Elternhaus stammt, wobei der
Vater bereits im Alter von 42 Jahren an den Folgen seiner Drogen- und
Alkoholabhängigkeit verstarb. In der Adoleszenz des Beschuldigten kam es denn
auch wiederholt zu Heimaufenthalten, in deren Rahmen er sich allerdings nie
vollends einzugliedern vermochte und mehrfach randalierte bzw. in anderer
Weise gegen die Hausordnung verstiess (vgl. Prot. I S. 20 f.). Der Beschuldigte
erhielt aufgrund seiner krankhaften Beeinträchtigungen mittlerweile eine IV-Rente
in der Höhe von Fr. 1'536.– pro Monat zugesprochen, welche mit
Ergänzungsleistungen aufgebessert werden musste. Weiteres Einkommen oder
Vermögen hat er nicht. Seine Unterhaltspflichten gegenüber seinen beiden
minderjährigen Kindern wurden im Übrigen noch nicht definitiv festgelegt (Urk.
D1/31/7 S. 2).
Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, dass er
mit seiner Tochter Kontakt habe, mit seinem Sohn aber noch nicht. Mit der
Beiständin seiner Tochter habe er vereinbart, dass nach der Gerichtsverhandlung
über ein allfälliges Besuchsrecht gesprochen werde. Er sei immer noch in einer
Beziehung, und seine Freundin komme ihn auch besuchen. Auch seine Mutter
und sein Bruder würden ihn noch besuchen. Mit der Schwester sei das Verhältnis
nach wie vor etwas schwierig. Er sei zuerst im Gefängnis Affoltern gewesen,
bevor er dann in die Justizvollzugsanstalt Pöschwies überführt worden sei. Dort
arbeite er aktuell in der Wäscherei. Er beschäftige sich vorwiegend alleine, da er
nicht das Bedürfnis habe, mehr Kontakt zu den anderen Mitinsassen zu haben.
Es bestehe die Möglichkeit, mit dem Psychiater und den Therapeuten zu
sprechen, solche Gespräche nehme er aber nicht regelmässig wahr, sondern nur,
- 20 -
wenn etwas dringend sei. Er nehme im Übrigen mittlerweile lediglich noch ein
Medikament, damit er besser schlafen könne (Prot. II S. 7 ff.).
Die dargelegten persönlichen Verhältnisse indizieren eine schwierige
Jugend des Beschuldigten, welche insbesondere auch durch den frühen Tod
seines Vaters und den damit einhergehenden Verlust einer engen Bezugsperson
geprägt war. Dieser Aspekt ist in Ergänzung der erstinstanzlichen Erwägungen
leicht strafmindernd (im Umfang von rund einem Zehntel der aufgrund der
Tatkomponente festgelegten Strafe) zu berücksichtigen (vgl. dazu MATHYS,
Leitfaden Strafzumessung, 2. Aufl., N 385).
4.3. Zum Vorleben des Beschuldigten ist festzuhalten, dass er in den Jahren
2005 bis 2016 insgesamt 8 Vorstrafen erwirkt hat (vgl. Urk. 90). Nach zwei
Verurteilungen des Bezirksgerichtes Zürich in den Jahren 2005 und 2011
(hauptsächlich wegen Strassenverkehrs- und Vermögensdelikten, u.a. zweimal
wegen Raubes) zu längeren Freiheitsstrafen von jeweils 3 Jahren, welche
zugunsten einer ambulanten bzw. einer stationären Massnahme aufgeschoben
wurden, wurde er in der Folge – bis zu den heute zu beurteilenden Taten – nicht
mehr mit schwererer Delinquenz aktenkundig und erhielt in den Jahren 2014 bis
2016 insgesamt fünf kurze Freiheitstrafen zwischen 30 und 160 Tagen (wobei
letztere Sanktion mit einer Geldstrafe von 20 Tagessätzen zu Fr. 30.– ergänzt
wurde). Festzuhalten ist jedoch, dass auch diesen weniger schwer wiegenden
Verurteilungen durchwegs Diebstähle, Sachbeschädigungen, Drohungen (auch
gegen Behörden und Beamte) und Körperverletzungen bzw. Tätlichkeiten zu
Grunde lagen, sodass es sich auch diesbezüglich um einschlägige Delinquenz
handelt, welche von einer nachhaltigen Unbelehrbarkeit des Beschuldigten zeugt.
Das delinquente Vorleben des Beschuldigten ist demnach sehr deutlich
straferhöhend in die Strafzumessung einzubeziehen, wobei aber immerhin zu
berücksichtigen ist, dass insbesondere die Verurteilung aus dem Jahre 2005
mittlerweile bereits längere Zeit zurückliegt. Mit Bezug auf das Vorleben des
Beschuldigten erscheint demnach eine Erhöhung der Strafe um ein Drittel
angemessen.
- 21 -
4.4. Im Rahmen der Beurteilung des Nachtatverhaltens ist dem Verhalten des
Täters nach der Tat und im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis,
eine weitgehende Kooperation im Strafverfahren sowie Einsicht und Reue können
sich auf die Strafe im Bereich von einem Fünftel bis zu einem Drittel reduzierend
auswirken (BGE 121 IV 202). Der konkrete Grad der Strafminderung hängt dabei
jedoch insbesondere davon ab, in welchem Stadium des Verfahrens das
Geständnis erfolgte und wie umfassend es ausfiel. Gemäss der
bundesgerichtlichen Praxis kann ein Geständnis bei der Analyse des
Nachtatverhaltens zugunsten des Täters berücksichtigt werden, wenn es als
Ausdruck von Einsicht und Reue gewertet werden kann. Ein Verzicht auf eine
entsprechende Strafminderung kann sich indessen dann aufdrängen, wenn das
Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, namentlich weil der Täter nur
aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder erst nach Ausfällung des
erstinstanzlichen Urteils geständig war (Urteil 6B_853/2013 vom 20. November
2014, E. 2.4.7.).
Vorliegend zeigte sich der Beschuldigte anlässlich der Hauptverhandlung
vollumfänglich geständig, womit er das Verfahren in diesem Stadium sicherlich
erleichtert hat. Zu berücksichtigen ist jedoch, dass er sich gerade hinsichtlich des
schwersten begangenen Deliktes zu Beginn der Untersuchung deutlich schwer
tat, dieses vorbehaltlos anzuerkennen. So vermochte er sich mit Bezug auf diese
Körperverletzung an wichtige Einzelheiten nicht mehr zu erinnern und stellte die
ihm in diesem Zusammenhang vorgeworfenen Fusstritte zunächst (zumindest
sinngemäss) in Abrede (vgl. Urk. D1/7/2 S. 5 + 7), bis er sich angesichts der
belastenden Aussagen seines Mittäters dann auch diesbezüglich doch noch zu
gewissen Einlassungen bewegen liess (Urk. D1/7/8 S. 2 ff.), wobei die
Inkaufnahme von schweren Verletzungen letztlich aber erst vom Verteidiger an
der Hauptverhandlung anerkannt wurde (Prot. I S. 44 f.). Auch mit Bezug auf die
fahrlässige schwere Körperverletzung vom 11. Februar 2017 stellte er das
Geschehen bis zuletzt anders dar und vermochte den absichtlichen Stoss gegen
die Brust des Opfers auch in der Hauptverhandlung nicht vorbehaltlos
einzuräumen (vgl. Urk. D1/7/6 S. 7; Prot. I S. 32). Insofern kann dem
Beschuldigten aufgrund seines Nachtatverhaltens nicht die maximal mögliche
- 22 -
Strafminderung gewährt werden, zumal er die Taten zwar ansatzweise bereute,
angesichts von nach wie vor bestehenden Bagatellisierungstendenzen jedoch der
Eindruck entsteht, dass ihm die vollständige Einsicht in die potentielle Schwere
seiner Gewaltdelikte immer noch abgeht. Insgesamt rechtfertigt es sich mithin
unter diesem Titel, die Sanktion um einen Viertel zu senken.
4.5. Mit Bezug auf die von der Verteidigung monierte Verfahrensdauer (vgl.
Prot. I S. 45 f.) kann im Übrigen vollumfänglich auf die korrekten Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 87 S. 21). Eine Strafreduktion rechtfertigt
sich gestützt auf die Argumentation des Verteidigers nicht, zumal zahlreiche
Taten zu untersuchen waren, ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben
werden musste und der Verteidiger im Übrigen auch keine Verfahrenslücken
geltend macht, welche für eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes sprechen
würden.
4.6. Stellt man im Rahmen der Würdigung der Täterkomponenten die Erhöhung
aufgrund des Vorlebens des Beschuldigten den Reduktionen für die schwierige
Jugend und das grundsätzlich kooperative Nachtatverhalten gegenüber, so ergibt
sich, dass sich die erhöhenden und mindernden Aspekte im vorliegenden Fall
nahezu aufwiegen und demgemäss aufgrund dieser Strafzumessungsgründe
keine Korrektur der Sanktion angezeigt erscheint.
5. Strafart
5.1. Der Beschuldigte hat zahlreiche Strafen verwirkt, für welche im konkreten
Fall die Ausfällung einer Geldstrafe (bis zu 360 Tagessätzen, vgl. Art. 34 Abs. 1
aStGB) in Frage kommt (vgl. vorne Ziffer III./B./3.2.). Nach dem Prinzip der
Verhältnismässigkeit soll bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich
des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall grundsätzlich
diejenige gewählt werden, welche weniger stark in die persönliche Freiheit des
Betroffenen eingreift bzw. die ihn am wenigsten hart trifft. Im Einzelfall sind für die
Wahl der Sanktionsart indes als wichtigste Kriterien die Zweckmässigkeit der
Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 84 f. m.w.H). Es ist in dieser
- 23 -
Hinsicht eine Prognose zu stellen, welche Sanktion für einen bestimmten Täter
aus spezialpräventiven Gesichtspunkten wirksamer erscheint. Die Lehre erachtet
in diesem Zusammenhang auch das Mass der kriminellen Energie als valables
Kriterium im Rahmen der Bestimmung der angemessenen Sanktionsart. Ist bei
Verhängung einer Geldstrafe in Berücksichtigung des Vorlebens und der
aktuellen Delinquenz keinerlei positive Entwicklung des Täters zu erwarten, so ist
es erlaubt und auch geboten, von zwei für identisches Tatverhalten zur Verfügung
stehenden Sanktionen diejenige zu wählen, welche zur Verhinderung weiterer
Straftaten in Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips als geeignet erscheint,
auch wenn sie den Beschuldigten im Endeffekt härter tangiert. Selbst ein Ersttäter
kann in diesem Zusammenhang mit einer kurzen Freiheitsstrafe bestraft werden,
wenn er etwa durch Äusserungen oder Verhaltensweisen zu erkennen gibt, dass
ihn eine Geldstrafe nicht beeindrucken wird (vgl. MATHYS, a.a.O., N 472 und N
562). Im Übrigen kann eine Freiheitsstrafe stets dann ausgefällt werden, wenn zu
erwarten ist, dass eine Geldstrafe voraussichtlich nicht vollzogen werden kann
(Art. 41 Abs. 1 aStGB).
5.2. Vorliegend kommt unter den Gesichtspunkten der Zweckmässigkeit und
der präventiven Effizienz der Sanktion für die vom Beschuldigten verwirkten Taten
lediglich eine Freiheitsstrafe in Betracht. Bereits im Rahmen der früheren
Verurteilungen in den Jahren 2014 bis 2016 wurde dem Beschuldigten trotz
grundsätzlich gegebener Voraussetzungen jeweils eine Geldstrafe verwehrt und
es wurde stattdessen fünf Mal eine kurze unbedingte Freiheitsstrafe verhängt.
Trotz dieser fünf Freiheitsstrafen liess sich der Beschuldigte bis heute zu keinem
Umdenken hinsichtlich seiner Gewaltbereitschaft bewegen. Umso weniger ist zu
erwarten, dass eine aktuell ausgefällte Geldstrafe beim Beschuldigten
irgendeinen Präventionseffekt zeitigen würde. Vielmehr erscheint es aufgrund der
anhaltend hohen kriminellen Energie und der weiterhin hartnäckigen Delinquenz
des Beschuldigten angezeigt, im Einklang mit der Vorinstanz (vgl. Urk. 87 S. 21)
für sämtliche Taten die schärfere Sanktion der Freiheitsstrafe zu wählen, auch
wenn dieser Entscheid den Beschuldigten im Endeffekt härter trifft. Offen
gelassen kann unter diesen Umständen, inwiefern eine heute ausgefällte
Geldstrafe im Falle des Beschuldigten überhaupt vollziehbar wäre.
- 24 -
6. Gesamtwürdigung
6.1. Freiheitsstrafe
Nach dem Gesagten ist für die vom Beschuldigten verwirkten
Freiheitsstrafen in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB eine Gesamtstrafe
entsprechend den vorstehend dargelegten Grundsätzen zu bilden (vgl. vorne
Ziffer III./B./1.). Dabei ist die festgesetzte Einsatzstrafe von 3 Jahren um die
weiteren festgelegten Freiheitsstrafen (in der Gesamthöhe von 34 Monaten)
angemessen zu erhöhen, was bei Anwendung des Asperationsprinzips zu einer
Strafschärfung im Umfang von 24 Monaten bzw. 2 Jahren führt. Nachdem die
Täterkomponente aufgrund ihrer neutralen Gewichtung vorliegend zu keiner
Anpassung der Strafe führt und die Sanktion auch nicht aufgrund anderer Aspekte
(insbesondere nicht wegen einer Verletzung des Beschleunigungsgebotes) eine
Korrektur erfährt (vgl. vorne Ziffer III./B./4.), ergibt sich mithin unter
Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Komponenten eine
Freiheitsstrafe von 5 Jahren.
6.2. Geldstrafe
Die vorstehend festgelegte Geldstrafe von 15 Tagessätzen (vgl. vorne
Ziffer III./B./3.2.4.) ist als Einzelstrafe zu verhängen. Für die Bestimmung der
entsprechenden Tagessatzhöhe ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
bereits vor seiner Inhaftierung in bescheidenen finanziellen Verhältnissen lebte
und als Einkommen lediglich eine geringfügige IV-Rente auswies (vgl. vorne Ziffer
III./B./4.2.). Gegenwärtig befindet er sich im geschlossenen Vollzug, woran sich in
absehbarer Zeit nichts ändern wird. Unter diesen Umständen ist die Höhe des
Tagessatzes auf das Minimum von Fr. 10.– festzusetzen (vgl. für das hier
anwendbare alte Sanktionenrecht: BGE 135 IV 184 f.).
6.3. Fazit
Der Beschuldigte ist demnach mit einer Freiheitstrafe von 5 Jahren,
wovon 928 Tage durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvollzug bis und
- 25 -
mit heute erstanden sind, sowie mit einer Geldstrafe von 15 Tagessätzen zu Fr.
10.– zu bestrafen.
IV. Massnahme
A. Ausgangslage
Die Vorinstanz hat für den Beschuldigten eine stationäre Massnahme im
Sinne von Art. 59 StGB angeordnet (Urk. 87 S. 29). Der Beschuldigte wendet sich
mit seiner Berufung gegen diese Massnahme und plädiert – wie bereits anlässlich
der erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 50) – dafür, dass in seinem Fall
nur eine ambulante Massnahme während des Strafvollzuges gemäss Art. 63
StGB den gesamten Umständen Rechnung trage (Urk. 89 S. 3; Urk. 103; Prot. II
S. 23 ff.). Die Staatsanwaltschaft erneuerte demgegenüber mit ihrer
Anschlussberufung den in der Hauptverhandlung vor Vorinstanz gestellten
Hauptantrag, es sei für den Beschuldigten – mangels realistischer Alternativen –
eine Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB anzuordnen (vgl. Urk. 95 S. 2; Urk.
101 S. 3 ff.).
B. Grundlagen
1. Die Anordnung einer Massnahme ist geboten, wenn eine Strafe allein nicht
geeignet ist, der Gefahr weiterer Straftaten des Täters zu begegnen, ein
Behandlungsbedürfnis des Täters besteht bzw. die öffentliche Sicherheit dies
erfordert und die Voraussetzungen der Art. 59 - 61, 63 oder 64 StGB erfüllt sind
(Art. 56 Abs. 1 StGB). Des Weiteren ist vorausgesetzt, dass der mit der
Massnahme verbundene Eingriff in die Persönlichkeitsrechte des Täters im
Hinblick auf die Wahrscheinlichkeit und Schwere weiterer Straftaten nicht
unverhältnismässig erscheint (Art. 56 Abs. 2 StGB).
2. Ist ein Täter psychisch schwer gestört, so kann das Gericht eine stationäre
Behandlung anordnen, wenn dieser ein Verbrechen oder Vergehen begangen
hat, das mit der psychischen Störung in Zusammenhang steht, und zu erwarten
ist, dadurch lasse sich die Gefahr weiterer mit der psychischen Störung in
- 26 -
Zusammenhang stehender Taten begegnen (Art. 59 Abs. 1 StGB). Unter den
gleichen Voraussetzungen kann das Gericht auch anordnen, dass ein Täter nicht
stationär, sondern ambulant behandelt wird, wobei die zuständige Behörde
verfügen kann, dass der Täter vorübergehend stationär behandelt wird, wenn dies
zur Einleitung der ambulanten Massnahme erforderlich erscheint (Art. 63 Abs. 1
und 3 StGB).
Sowohl die ambulante als auch die stationäre Behandlung von psychisch
gestörten Tätern verfolgen das primäre Ziel, die Störung des Täters zu
stabilisieren und auf diese Weise die Legalprognose zu verbessern, um weitere
(einschlägige) Straftaten zu verhindern. Die konkreten Voraussetzungen für die
Anordnung dieser Massnahmeformen sind denn auch weitgehend
deckungsgleich. Ob eine stationäre oder ambulante Massnahme anzuordnen ist,
entscheidet sich insbesondere anhand der Schwere der psychischen Störung, der
Einschätzung der daraus resultierenden Rückfallgefahr sowie dem damit
verbundenen Ausmass der Gefährlichkeit des Täters (vgl. BGE 123 IV 102). Ist
die Legalprognose für schwere Straftaten (insbes. Sexual- und Gewaltdelikte)
aufgrund der Art und Ausprägung der Krankheit schlecht und die Gefährlichkeit
des Täters entsprechend hoch, so bedarf es in der Regel einer intensiveren und
längerdauernden Therapie, welche grundsätzlich im festen Rahmen einer
stationären Massnahme durchzuführen ist. Im Zweifelsfall ist jedoch eine
vollzugsbegleitende ambulante Massnahme der stationären Behandlung
vorzuziehen, wenn sich der Täter für Erstere in glaubhafter Weise motiviert zeigt
und die Chancen für einen diesbezüglichen Therapieerfolg ebenfalls intakt sind
(Urteil 6B_463/2016 vom 12. September 2016, E. 1.2. und 1.4.).
3. Für die Anordnung einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB ist eine schwere psychische Störung gefordert, welche mit einem
Verbrechen oder einem Vergehen in unmittelbarem Zusammenhang steht. Ferner
ist vorausgesetzt, dass sich der Täter mit Bezug auf eine solche Massnahme als
behandlungsfähig erweist. Dies reicht für sich allein jedoch noch nicht aus, um
eine stationäre Unterbringung für die Erreichung des Massnahmezieles als
geeignet zu erachten. Vielmehr muss im Zeitpunkt der Anordnung der
- 27 -
Massnahme auch eine hinreichende (nicht bloss vage) Wahrscheinlichkeit dafür
bestehen, dass sich durch eine solche Behandlung über die Dauer von 5 Jahren
die Gefahr weiterer Straftaten deutlich bzw. tatsächlich verringern lässt, wobei
jedoch nicht erforderlich ist, dass in diesem Zeitraum bereits ein Zustand erreicht
wird, der die bedingte Entlassung aus der Massnahme rechtfertigen würde (BGE
134 IV 321 f.). Vielmehr genügt es, dass innert einer Frist von 5 Jahren
erkennbare und reale Therapiefortschritte vorhanden sind. Es muss in diesem
Zusammenhang insbesondere auch ein adäquates Therapieprogramm etabliert
sein, um die Störung des Täters innert absehbarer Zeit beeinflussen zu können
(vgl. HEER, BSK StGB I, N 110a und 111 zu Art. 64 StGB). Wird eine solche
Therapiemöglichkeit vom Experten verneint, so erweist sich der Täter als nicht
behandelbar, in welchem Fall die Anordnung einer Massnahme zufolge
Aussichtslosigkeit ausscheidet (BGE 109 IV 75 f.).
Die dargelegten Grundsätze finden auch Anwendung, wenn zu
entscheiden ist, ob gegenüber einem psychisch schwer gestörten Täter eine
stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB oder eine Verwahrung im Sinne
von Art. 64 StGB anzuordnen ist. Dabei entspricht das in Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB
betreffend die Massnahme vorausgesetzte Erfolgsversprechen der in Art. 59 Abs.
1 lit. b StGB vorausgesetzten Erwartung der Minimierung der Gefahr weiterer
Straftaten (BGE 134 IV 322). Der Gefährlichkeit der betroffenen Person bzw. dem
Sicherheitsbedürfnis der Öffentlichkeit kann dabei durch eine Einweisung in eine
gesicherte Einrichtung gemäss Art. 59 Abs. 3 StGB grundsätzlich genügend
Rechnung getragen werden, weshalb die Voraussetzungen einer stationären
therapeutischen Massnahme stets zuerst zu prüfen sind. Damit soll einerseits
eine vorschnelle Anordnung des Strafvollzugs bzw. der Verwahrung verhindert
und andrerseits fehlgeschlagene Behandlungsversuche beachtet und sinnlosen
Therapien nicht Vorschub geleistet werden (vgl. auch HEER, BSK StGB I, N 87 zu
Art. 64 StGB). Dass der Täter auch in der Verwahrung psychiatrisch betreut wird,
wenn sich dies als notwendig erweist, stellt dabei kein Argument gegen die
Anordnung einer stationären Massnahme dar, da sich die psychiatrische
Betreuung von Verwahrten prinzipiell von einer therapeutischen Behandlung im
Sinne von Art. 59 StGB unterscheidet (BGE 134 IV 323).
- 28 -
Der Behandlungswilligkeit des Täters misst das Gesetz im Rahmen der
Therapie von psychischen Störungen (im Gegensatz zur Behandlung von
Suchtkranken gemäss Art. 60 StGB) keine besondere Bedeutung zu. Lehre und
Praxis verlangen vom Betroffenen dennoch ein Mindestmass an
Kooperationsbereitschaft. Betont wird dabei allerdings, dass bei der stationären
Behandlung von psychischen Störungen an die Therapiewilligkeit im Zeitpunkt
des richterlichen Entscheides keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden
dürfen. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass es aufgrund der
psychischen Erkrankung des Betroffenen durchaus an der Fähigkeit fehlen kann,
die Notwendigkeit und das Wesen einer Behandlung abzuschätzen. Mangelnde
Einsicht gehört bei schweren, langdauernden Störungen gar häufig zum typischen
Krankheitsbild. Ein erstes Therapieziel besteht in diesen Fällen daher oft darin,
Einsicht und Therapiewilligkeit zu schaffen, was gerade im Rahmen stationärer
Behandlungen auch oft Erfolg hat (vgl. Urteile 6B_543/2015 vom 10. Dezember
2015, E. 4.2.3.; 6B_487/2011 vom 30. Januar 2012, E. 3.7.3.; 6B_373/2010 vom
13. Juli 2010, E. 5.5.). Dies gilt insbesondere für Täter mit einer dissozialen
Persönlichkeitsstörung, welche die krankhaften Auffälligkeiten regelmässig als
ich-syntone Eigenschaften erleben und sich nicht selten durch die Merkmale der
Störung definieren, sodass in einer ersten Phase oft kein echter Leidensdruck
besteht, welcher zu einer Bereitschaft der Verhaltensänderung führt. Die
Behandlung dieser Störung und der damit verbundenen Komorbiditäten (wie
schädlicher Substanzgebrauch oder Störungen der Impulskontrolle) erfordert
damit regelmässig eines langen Prozesses der Veränderung am Selbstbild, wobei
ein juristischer Druck zu Beginn der Behandlung dem Erfolg der Therapie nicht a
priori abträglich sein muss (HEER, BSK StGB I, N 80 ff. zu Art. 59 StGB). Von der
Anordnung einer stationären therapeutischen Massnahme ist bei dissozialen
Persönlichkeitsstörungen mithin nicht bereits deshalb abzusehen, weil der
Betroffene diese kategorisch ablehnt. Ob eine und gegebenenfalls welche
Massnahme anzuordnen ist, entscheidet sich vielmehr nach objektiven
Gesichtspunkten unter Einbezug eines Gutachtens, während es auf die subjektive
Meinung der betroffenen Person grundsätzlich ebenso wenig ankommt wie auf
deren persönliche Empfindung (vgl. Urteile 6B_543/2015 vom 10. Dezember
- 29 -
2015, E. 4.2.3.; 6B_440/2014 vom 14. Oktober 2014, E. 5.6.). Dass die Motivation
für eine Behandlung beim Betroffenen nicht von Anfang an vorhanden ist, muss
demnach nicht gegen ihren möglichen Erfolg sprechen. Erst wenn die Herstellung
einer Motivation über Jahre hinweg nicht gelingt, kann unter diesem
Gesichtspunkt von einer fehlenden Therapierbarkeit gesprochen werden (vgl.
dazu Urteil 6B_1000/2017 vom 25. Oktober 2017). Entscheidend ist demnach für
den Zeitpunkt der Anordnung einer Massnahme, ob beim Betroffenen eine
gewisse Motivierbarkeit für eine therapeutische Behandlung erkennbar ist (vgl.
Urteile 6B_543/2015 vom 10. Dezember 2015, E. 4.2.3.; 6B_681/2010 vom
7. Oktober 2010, E. 4.3.; 6B_373/2010 vom 13. Juli 2010, E. 5.5.). Gefordert ist in
diesem Zusammenhang zumindest die Bereitschaft zur Teilnahme an einer
adäquaten Therapie (HEER, BSK StGB I, N 80a zu Art. 59 StGB).
Die Beurteilung der Frage, ob eine psychisch beeinträchtigte Person noch
als behandelbar erscheint, beantwortet sich nach dem Gesagten primär danach,
ob grundsätzlich eine Therapie für die zu Grunde liegende Störung besteht und
ob diese Therapie für die betreffende Person geeignet ist. Die Therapierbarkeit
einer Person hängt aber auch ganz massgeblich vom therapeutischen Angebot
ab, das zur Verfügung gestellt wird. Unter diesen Umständen ist die
Behandlungsprognose mit Vorsicht und wohlüberlegt zu stellen und
Unbehandelbarkeit zum Zeitpunkt des Hauptverfahrens nur zurückhaltend
anzunehmen. Mit Blick auf die jeder Behandlungsprognose innewohnende
Unsicherheit ist eine betroffene Person im Zweifel in Nachachtung des
Grundsatzes "in dubio pro curatione" vorerst einer Therapie zuzuführen, zumal
das Prinzip der Verhältnismässigkeit ohnehin ein stufenweises Vorgehen nahelegt
(HEER/HABERMEYER, BSK StGB I, N 90, 92 und 107 zu Art. 64 StGB; vgl. auch
HEER, BSK StGB I, N 110c zu Art. 64 StGB). Eine generelle Unbehandelbarkeit,
welche zur Verwahrung führt, wird in diesem Sinne erst angenommen werden
können, wenn ein erster ernsthafter Behandlungsversuch mit adäquaten
Methoden gescheitert ist (HEER/HABERMEYER, BSK StGB I, N 106 f. zu Art. 64
StGB).
- 30 -
4. Hat der Täter eine unter Art. 64 Abs. 1 StGB fallende Straftat verübt, so
ordnet das Gericht die Verwahrung an, wenn auf Grund der
Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der Tatumstände und seiner gesamten
Lebensumstände ernsthaft zu erwarten ist, dass er weitere Taten dieser Art
begeht oder wenn auf Grund einer anhaltenden oder langdauernden psychischen
Störung von erheblicher Schwere, mit der die Tat in Zusammenhang stand,
ernsthaft zu erwarten ist, dass der Täter weitere Taten dieser Art begeht und die
Anordnung einer Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht. Art. 64
Abs. 1 StGB sieht somit zwei Fallkonstellationen vor, in denen eine Verwahrung
zu prüfen ist, wobei das massgebliche Unterscheidungsmerkmal im Vorliegen
einer psychischen Störung im Sinne des ICD-Kataloges liegt. Art. 64 Abs. 1 lit. b
StGB spricht direkt die Gefährlichkeit von psychisch kranken Tätern an, bei deren
Beurteilung der medizinische Gesundheitszustand des Betroffenen im Zentrum
steht. Dementsprechend ist in diesem Bereich massgeblich auf die Erwägungen
des medizinischen Experten abzustellen, während dem Richter hier im Endeffekt
lediglich eine Plausibilitätskontrolle verbleibt, in deren Rahmen er die
Ausführungen des Experten auf ihre Nachvollziehbarkeit und Widersprüchlichkeit
zu prüfen hat. Art. 64 Abs. 1 lit. a StGB befasst sich demgegenüber mit der
Gefährlichkeit von Tätern, welche im medizinischen Sinne nicht als krank beurteilt
werden (insbesondere nicht unter eine ICD-Kategorie fallen). In diesem Fall geht
es um eine Beurteilung der Persönlichkeitsmerkmale des Täters, der
Tatumstände sowie der gesamten Lebensumstände, welche primär vom Richter
zu würdigen sind.
Im Vergleich zu anderen Massnahmen ist bei jeder Verwahrung eine
qualifizierte Gefährlichkeit des Täters erforderlich, was eine hohe Rückfallgefahr
voraussetzt. In der Praxis wird das Gericht eine solche Gefahr bejahen, wenn es
sich nicht vorstellen kann, dass der Täter keine neuen Straftaten gleicher Art
begehen wird. Eine Vermutung, eine vage Wahrscheinlichkeit oder eine latente
Rückfallmöglichkeit bzw. latente Gefahr genügen nicht. Das Rückfallrisiko muss
dabei Straftaten gleicher Art wie jene, die eine Verwahrung des Verurteilten
voraussetzen, betreffen (BGE 137 IV 70; Urteile 6B_970/2013 vom 24. Juni 2014,
E. 8.3.; 6B_705/2013 vom 10. Dezember 2013, E. 2.2.). Dabei ist zu bedenken,
- 31 -
dass Gefährlichkeitsprognosen naturgemäss unsicher und schwierig sind (BGE
127 IV 5).
Die Verwahrung ist "ultima ratio" (BGE 139 IV 61; BGE 134 IV 131). Sie darf
nicht angeordnet werden, wenn die bestehende Gefährlichkeit des Täters auf
andere Weise behoben werden kann. Darin kommt die Subsidiarität der
Verwahrung im Verhältnis zu den kurativen Massnahmen zum Ausdruck (vgl.
BGE 118 IV 113). Die Anordnung einer Verwahrung ist insbesondere dann
unzulässig, wenn eine Massnahme nach Art. 59 StGB Erfolg verspricht (Urteile
6B_685/2014 vom 25. September 2014, E. 2.2.; 6B_497/2013 vom 13. März
2014, E. 2.3.). Eine Verwahrung von psychisch gestörten Tätern, bei denen
längerfristig Heilungschancen bestehen, von denen aber kurz- oder mittelfristig im
Vollzug oder ausserhalb der Anstalt eine erhebliche Gefahr ausgeht, ist demnach
– anders als im früheren Recht – nicht mehr möglich (BGE 134 IV 130). Die
Anordnung der Verwahrung ist aber auch dann nicht zulässig, wenn die
ausgesprochene Freiheitsstrafe – allenfalls verbunden mit einer ambulanten
Massnahme – dem Sicherungsbedürfnis der Allgemeinheit zu genügen vermag
(vgl. Art. 56 Abs. 1 lit. a und b StGB; Urteil 6B_8/2015 vom 14. September 2015,
E. 2.2.). Somit hat eine therapeutische Unbehandelbarkeit des Täters nicht
zwingend dessen Verwahrung zur Folge (HEER, BSK StGB I, N 68e zu Art. 59
StGB). Für den richterlichen Entscheid über die Anordnung der Verwahrung ergibt
sich daraus die Notwendigkeit einer vergleichenden Wirkungsprognose. Die
voraussehbaren Wirkungen der Strafverbüssung (allenfalls verbunden mit einer
ambulanten Massnahme) sind mit jenen des Verwahrungsvollzugs in Relation zu
setzen (vgl. Urteile 6S.31/2007 vom 30. Mai 2007, E. 6.1.; 6S.258/2005 vom 24.
September 2005, E. 2.3.; vgl. auch HEER, BSK StGB I, N 30 zu Art. 56 StGB;
STRATENWERTH, Schweizerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil II, Strafen und
Massnahmen, 2. Aufl., § 12 N. 14 ff.; SCHWARZENEGGER/HUG/JOSITSCH, Strafrecht
II, Strafen und Massnahmen, 8. Aufl., S. 165 f.).
5. Wenn sich im Verlauf einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59
StGB herausstellt, dass dadurch kein Erfolg im Sinne einer deutlichen
Verminderung der Gefahr weiterer Taten erreicht werden kann, so ist die
- 32 -
Massnahme in Anwendung von Art. 62c Abs. 1 lit. a StGB aufzuheben. Ist bei
Aufhebung der Massnahme, die aufgrund einer Straftat nach Art. 64 Abs. 1 StGB
angeordnet wurde, ernsthaft zu erwarten, dass der Täter weitere Taten dieser Art
begeht, so kann das Gericht gemäss Art. 64c Abs. 4 StGB auf Antrag der
Vollzugsbehörde die Verwahrung anordnen (BGE 134 IV 324).
6. Das Gericht stützt sich bei seinem Entscheid über die Anordnung einer
Massnahme nach den Art. 59 - 61, 63 und 64 StGB sowie bei der Änderung der
Sanktion nach Art. 65 StGB auf eine sachverständige Begutachtung. Das
Gutachten hat sich über sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen der
Massnahmen zu äussern. Es hat dabei insbesondere zur Notwendigkeit und zu
den Erfolgsaussichten einer Behandlung des Täters, zur Art und
Wahrscheinlichkeit weiterer möglicher Straftaten sowie zu den Möglichkeiten des
Vollzugs der Massnahme Stellung zu nehmen (Art. 56 Abs. 3 StGB). Im
Zusammenhang mit der Frage der Verwahrung hat es sich insbesondere auch
über die möglichen Wirkungen der verschiedenen Sanktionen vergleichend
auszulassen und dabei festzuhalten, ob und inwiefern andere sichernde
Massnahmen auszuschliessen sind (vgl. Urteil 6B_28/2017 vom 23. Januar 2018,
E. 3.4.; vgl. auch HEER, BSK StGB I, N 51 zu Art. 56 StGB m.H.a. auf BGE 100 IV
144 f.).
Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe vom Gutachten
abweichen (BGE 142 IV 53). Eine Abweichung von einem Gutachten (ohne
Anordnung einer neuen Expertise) kann insbesondere dann in Betracht gezogen
werden, wenn im Kern eine juristische Fragestellung und keine spezifische
Fachfrage zu beantworten ist, so etwa bei der Frage der Schuldfähigkeit im Sinne
von Art. 19 StGB oder bei der Frage der Anordnung einer Massnahme im Sinne
von Art. 56 ff. StGB. In diesen Bereichen sind auch die psychiatrischen
Feststellungen regelmässig mit Wertungen verbunden, was die Verbindlichkeit
des Gutachtens relativiert (HEER, BSK StPO I, N 2 zu Art. 189 StPO; vgl. dazu
auch Urteil 6B_720/2019 vom 22. August 2019, E. 1.2.).
C. Beurteilung
- 33 -
1. Feststellungen und Empfehlungen des psychiatrischen Gutachtens
1.1. Die Staatsanwaltschaft See/Oberland hat in Berücksichtigung der
vorstehend dargelegten Rechtslage am 8. September 2017 bei Dr. med. M._
ein psychiatrisches Gutachten in Auftrag gegeben, welches sich zu den Fragen
der Schuldfähigkeit, der Rückfallgefahr sowie der Anordnung einer allfälligen
Massnahme zu äussern hatte und am 15. Dezember 2017 erstattet wurde (Urk.
D1/16/12).
1.2. Das Gutachten von Dr. med. M._ vom 15. Dezember 2017 stellt beim
Beschuldigten die Diagnose einer ausgeprägten dissozialen
Persönlichkeitsstörung (ICD-10: F60.2), welche sich aus einer in der Kindheit
bestehenden Störung des Sozialverhaltens (ICD-10: F91.2) heraus entwickelte.
Zudem wird eine Störung durch multiplen Substanzgebrauch (ICD-10: F19.2
["Politoxikomanie"]) festgestellt (Urk. D1/16/12 S. 78 ff.). Dabei besteht für den
Gutachter zweifellos ein Zusammenhang zwischen der dissozialen
Persönlichkeitsstörung und den heute zu beurteilenden Delikten (Urk. D1/16/12 S.
86 + 90).
Der Gutachter ergänzt, dass die Persönlichkeitsstörung in Verbindung mit
der Suchtabhängigkeit bei Einsatz der standardisierten prognostischen
Instrumente eine derart hohe Risikokategorie hinsichtlich weiterer Gewaltdelikte
begründe, dass von einer Psychopathie gesprochen werden müsse, welche die
Behandlungsaussichten deutlich erschwere. Dementsprechend sei von einer sehr
hohen Rückfallgefahr ("Hochrisikoprofil") für erneute Delikte aus dem bekannten
Spektrum auszugehen (Urk. D1/16/12 S. 90 ff.).
Zum Thema der Massnahme hält der Sachverständige fest, dass bei
Persönlichkeitsstörungen und insbesondere deren dissozialen Ausgestaltungen
erfolgversprechende Therapieprogramme existieren. Beim Beschuldigten stehe
eine delikts- und persönlichkeitsorientierte Psychotherapie (mit ggf.
unterstützender Medikation) im Vordergrund, wobei es sich aufgrund der
tiefverwurzelten Störung um eine mehrjährige und sehr intensive Therapie
handeln müsse. Ein solches Therapieprogramm beinhalte auch Strategien zur
- 34 -
Behandlung einer häufig damit einhergehenden Suchtproblematik. Der Experte
betont, dass beim Beschuldigten aufgrund der Schwere der
Persönlichkeitsstörung und der Höhe der Rückfallgefahr nur eine stationäre
Therapie in Frage kommt. Eine stationäre Suchttherapie oder eine erneute
ambulante Behandlung (auch haftbegleitend) erwiesen sich aufgrund des
Krankheits- und Risikoprofils sowie der bisherigen Erfahrungen mit dem
Beschuldigten dagegen als völlig ungeeignet. Die Durchführung einer langfristigen
(d.h. mehrjährigen) stationären Therapie bedürfe beim Störungsbild des
Beschuldigten grundsätzlich einer hohen Motivation und engagierter Mitarbeit. Da
der Beschuldigte angedeutet habe, seine Strafe lieber im Vollzug absitzen zu
wollen als an einer Therapie teilzunehmen, könne somit derzeit keine Massnahme
mit notwendiger Erfolgsversprechung empfohlen werden. Im Übrigen sei darauf
hinzuweisen, dass der Beschuldigte im Verlauf des zu erwartenden Strafvollzuges
jederzeit die Möglichkeit habe, freiwillig an Therapien teilzunehmen und eine
neuerliche Beurteilung seiner Motivation zu einer langfristigen stationären
Massnahme durchführen zu lassen (Urk. D1/16/12 S. 93 ff.).
Zur Frage der Anordnung einer Verwahrung im Sinne von Art. 64 StGB
äussert sich der Gutachter im Rahmen seiner Begutachtung nicht. Diese
Problematik wurde im Rahmen des bestehenden Gutachtensauftrages indes auch
nicht aufgeworfen.
2. Standpunkt des Beschuldigten
2.1. Der Beschuldigte hat im Rahmen der Begutachtung wiederholt geäussert,
dass er nicht zum Antritt einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB
bereit sei. Stattdessen wünschte er eine stationäre Suchttherapie oder eine
ambulante Massnahme und ergänzte dazu, dass er bei Verneinung dieser
Möglichkeiten unter Abwägung der zu erwartenden Haft- bzw. Massnahmedauer
die Verbüssung der Freiheitsstrafe vorziehe (vgl. act. D1/16/12 S. 77).
2.2. In der Untersuchung stand der Beschuldigte einer stationären Behandlung
ebenfalls kritisch gegenüber. Er hob sein Suchtproblem hervor und bagatellisierte
seine Persönlichkeitsproblematik, indem er die Taten nicht mit dieser in
- 35 -
Verbindung bringen wollte (vgl. Urk. D1/7/5 S. 3 f.). Zur Frage einer
entsprechenden Massnahme meinte er, er sei nicht begeistert davon, sei jedoch
ebenfalls der Meinung, dass man seine Probleme therapieren müsse. Er sei denn
auch bereit für eine Therapie, aber nicht stationär (Urk. D1/7/5 S. 5).
2.3. Auch anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 9. Mai 2019
äusserte sich der Beschuldigte zur Frage der Massnahme dahingehend, dass er
sich nicht nach Art. 59 StGB therapieren lassen möchte, jedoch grundsätzlich
nichts dagegen habe, eine Therapie zu absolvieren. Er anerkannte die
Feststellung des Gutachters, dass es in seinem Fall eine mehrjährige
persönlichkeits- und deliktsorientierte Behandlung brauche. Mit einer Therapie
nach Art. 59 StGB war er dennoch nicht einverstanden, weil er sich für diese Art
von Therapie nicht bereit fühlte und diesbezüglich keinen Sinn und kein Ende sah.
Welche Therapie für ihn die richtige wäre, konnte der Beschuldigte nicht sagen,
denn dies müsse er zuerst noch herausfinden. Wörtlich meinte der Beschuldigte
dazu: "Es gibt so viele Arten von Therapien für verschiedene Problembereiche.
Ja, aber nicht stationär" (Prot. I S. 36 f.).
2.4. Anlässlich der Berufungsverhandlung zeigte der Beschuldigte sich
weiterhin ablehnend gegenüber einer stationären Massnahme im Sinne von Art.
59 StGB. Er führte dazu aus, diese sei für ihn nicht geeignet, und er fühle sich
damit überfordert. Es bestehe die Möglichkeit, dass er aufgrund des Gedankens,
dass diese Massnahme ewig dauern könnte, jegliche Motivation verlieren würde.
Er sei zwar bereit, seine Sucht zu bekämpfen, aber er glaube nicht, dass er eine
so schwere psychische Störung habe, dass eine Behandlung gemäss Art. 59
StGB für ihn geeignet wäre. Er habe in diesem Zusammenhang schon viel gehört
oder gesehen, beispielsweise dass Leute aus dieser Massnahme nicht mehr
entlassen worden seien. Dies lasse ihn hoffnungslos werden (Prot. II S. 20 f.).
2.5. Der Beschuldigte stellt somit nicht in Frage, dass er an einer
behandlungsbedürftigen psychischen Störung leidet. Er sieht auch ein, dass diese
Störung eine persönlichkeits- und deliktsorientierte Therapie notwendig macht,
ohne dass er sich über die Art und Weise einer solchen Therapie indes schon
nähere Gedanken gemacht hätte. Offensichtlich nicht einverstanden ist der
- 36 -
Beschuldigte jedenfalls mit dem Ansatz einer stationären Massnahme im Sinne
von Art. 59 StGB, wobei der Verteidiger indes zu Recht festhielt, dass der
Beschuldigte nicht wirklich in der Lage ist, konkret zu benennen, was ihn von
einer Zustimmung zur in Frage stehenden Massnahme abhält (vgl. Prot. I S. 47 f.;
Prot. II S. 25). In den Äusserungen des Beschuldigten im Rahmen der
Begutachtung klang in diesem Zusammenhang jedoch immer wieder an, dass er
dieser Massnahmeform insbesondere aufgrund der nicht konkret absehbaren
Dauer kritisch gegenüber steht (vgl. Urk. D1/16/12 S. 22, 31, 40 + 77).
3. Bisherige Therapiebemühungen
3.1. Vor der konkreten Auseinandersetzung mit der Frage der geeigneten und
notwendigen Massnahme für den Beschuldigten sind in chronologischer und
geraffter Form die bisher absolvierten Therapien und Massnahmen des
Beschuldigten darzulegen:
Im Jahr 1998 wurde der Beschuldigte ein erstes Mal einer kinder- und
jugendpsychiatrischen Behandlung zugeführt, in deren Rahmen eine
hyperkinetische Störung des Sozialverhaltens diagnostiziert und dem
Beschuldigten das Medikament Ritalin verordnet wurde. Im März 2001 kam es
zum Lehrabbruch mit einer Krisenintervention im Kinder- und Jugendheim
N._. In der Folge war der Beschuldigte im Jahr 2002 für 19 Tage in der
Durchgangsstation O._ [Ort] untergebracht, wo es zu Eskalationen mit
Bedrohungen von Mitarbeitern kam. Nach Aufenthalten im Auffangheim P._
[Ort] und in der Arbeitserziehungsanstalt Q._ in den Jahren 2003 und 2004
erstellte der kinder- und jugendpsychiatrische Dienst am 22. Dezember 2004 ein
psychiatrisches Gutachten, auf dessen Grundlage mit Urteil des Bezirksgerichtes
Zürich vom 26. September 2005 für den Beschuldigten eine ambulante
Behandlung für Rauschgiftsüchtige im Sinne von Art. 44 Abs. 1 aStGB unter
Aufschub des Strafvollzugs angeordnet wurde, welche jedoch mangels Erfolg
abgebrochen werden musste und im September 2007 durch eine
vollzugsbegleitende ambulante Massnahme ersetzt wurde. Im Jahr 2009 folgten
freiwillige Aufenthalte in der Klinik Münsterlingen wegen akuter Alkoholintoxikation
und Polytoxikomanie.
- 37 -
Am 24. Januar 2011 wies das Bezirksgericht Zürich den Beschuldigten –
nach Begutachtung durch Dr. med. R._ – in eine stationäre Massnahme im
Sinne von Art. 60 StGB ein, wobei auch diese Behandlung zunächst in der
S._ (bis Mai 2011) und danach im Therapiezentrum T._ (bis Dezember
2011) letztlich nicht den erhofften Erfolg zeitigte und schliesslich im Rahmen
eines Nachverfahrens am 2. April 2012 in eine ambulante Massnahme während
des Strafvollzuges (mit bedingter Entlassung am 17. Januar 2014) bzw. nach dem
Strafvollzug umgewandelt wurde. Mit Bericht vom 6. November 2014 gab der
Psychiatrisch-Psychologische Dienst diese Massnahme an die Bewährungs- und
Vollzugsdienste zurück.
3.2. Die Chronologie der Therapiebemühungen zeigt, dass beim Beschuldigten
bereits zahlreiche Behandlungsversuche erfolgt sind, welche teilweise auch auf
gerichtlichen Entscheiden basierten. Die gerichtlich angeordneten
Therapieversuche bezogen sich indes stets auf eine Suchtbehandlung. Die
bereits früher diagnostizierten psychischen Störungen des Beschuldigten wurden
dagegen bis dato noch nie im Rahmen einer gerichtlichen Massnahme therapiert.
Auch die freiwilligen Behandlungen bezogen sich jeweils primär auf die Drogen-
und Alkoholproblematik des Beschuldigten.
4. Würdigung
4.1. Rechtmässigkeit der Begutachtung
Das Gutachten von Dr. med. M._ weist keine formellen Mängel auf.
Insbesondere begründet die Tatsache, dass die Frage der Verwahrung in der
Expertise nicht thematisiert wurde, keine Unvollständigkeit im Sinne von Art. 189
StPO, da der Gutachter mit dieser Frage gar nicht konfrontiert wurde. Darüber
hinaus erweist sich das Gutachten in inhaltlicher Hinsicht als sorgfältig,
ausführlich und fachmännisch begründet. Die formelle und inhaltliche
Rechtmässigkeit der Begutachtung wird seitens der Parteien denn auch nicht in
Frage gestellt.
4.2. Massnahme zwecks Behandlung psychischer Störungen
- 38 -
4.2.1. Das aktuelle Gutachten von Dr. med. M._ diagnostiziert beim
Beschuldigten eine ausgeprägte dissoziale Persönlichkeitsstörung mit
kommorbidem Abhängigkeitssyndrom und hält diesen angesichts der deutlich
erhöhten Rückfallgefahr für behandlungsbedürftig, was vom Beschuldigten
grundsätzlich auch nicht in Frage gestellt wird. Für den Gutachter kommt als
mögliche Behandlung lediglich eine längerfristige persönlichkeits- und
deliktsorientierte Therapie in Betracht, um angesichts der komplexen und tief
verwurzelten Störung des Beschuldigten eine Verbesserung der Legalprognose
erreichen zu können (Urk. D1/16/12 S. 93).
Festzuhalten bleibt in diesem Zusammenhang, dass den bisherigen
gerichtlichen Massnahmen der Gedanke zu Grunde lag, die begangenen Delikte
stünden hauptsächlich mit der Sucht des Beschuldigten im Zusammenhang,
weshalb der Therapiebedarf primär bei dieser Problematik verortnet wurde.
Nachdem sich aber die ambulanten und stationären Behandlungen der Alkohol-
und Drogenabhängigkeit des Beschuldigten offensichtlich nicht als erfolgreich
erwiesen haben, drängt sich mit dem aktuellen Gutachter die Annahme auf, dass
die eigentliche Problematik des Beschuldigten in einer tiefergreifenden Störung
liegt, welche primär behandelt werden muss, während das Suchtproblem als
Begleiterkrankung zu betrachten ist, welche im Rahmen einer allfälligen Therapie
mitzubehandeln ist, sofern damit weiterhin eine krankhafte Ausprägung
verbunden ist.
4.2.2. Was die Behandlungsfähigkeit des Beschuldigten anbelangt, so hatte sich
der Beschuldigte bis zum heutigen Tag noch nie einer systematischen
Behandlung seiner Persönlichkeitsstörung zu unterziehen. Insbesondere wurde
für den Beschuldigten bis anhin auch nie eine stationäre Behandlung im Sinne
von Art. 59 StGB angeordnet, welche sich mit den Problemen des Beschuldigten
auf der Basis eines strukturierten und festen Rahmens befasst hätte. Demzufolge
kann mangels gegenteiliger Erfahrungen und entgegen der Auffassung der
Verteidigung (Prot. II S. 26 ff.) im heutigen Zeitpunkt nicht von vornherein gesagt
werden, dass der Beschuldigte grundsätzlich nicht in der Lage ist, eine solche
Behandlung durchzuziehen bzw. durchzustehen.
- 39 -
Das Gutachten hält in diesem Zusammenhang fest, dass angesichts der
beim Beschuldigten diagnostizierten dissozialen Störung mit Anteilen einer
Psychopathie erhöhte Anforderungen an eine Psychotherapie zu stellen sind und
der Motivation und der Mitarbeit des Patienten bedürfen, zumal eine
medikamentöse Behandlung hier nicht im Zentrum stehe (Urk. D1/16/12 S. 94 f.).
Auch der Gutachter geht aber davon aus, dass für die Krankheit des
Beschuldigten eine geeignete Therapie vorhanden ist und sich dadurch die
Gefahr neuerlicher Straftaten erfolgversprechend senken liesse, auch wenn
betont wird, dass es sich dabei um eine mehrjährige und sehr intensive Therapie
handeln müsste (Urk. D1/16/12 S. 93 und 98). In der Praxis steht insbesondere in
der Justizvollzugsanstalt Pöschwies ein Therapieprogramm für die Behandlung
von dissozialen Persönlichkeitsstörungen zur Verfügung, welches vom
Beschuldigten unmittelbar genutzt werden könnte.
Aufgrund dieser Überlegungen ist somit im Grundsatz von der
Behandlungsfähigkeit des Beschuldigten auszugehen.
4.2.3. Mit Bezug auf die Behandlungswilligkeit des Beschuldigten ist festzuhalten,
dass das Einverständnis des Patienten mit der in Frage kommenden Massnahme
ein wesentliches Element für den prognostizierbaren Erfolg einer anzuordnenden
Behandlung darstellt. Lehre und Rechtsprechung betonen jedoch, dass es in der
Praxis immer wieder Fälle gibt, in denen die fehlende Motivation gerade zum
Krankheitsbild gehört und sich ein möglicher Erfolg erst durch die (zunächst)
erzwungene Therapie gewährleisten lässt, denn nur dieser Weg versetze den
Beschuldigten in die Lage, letztlich eigenverantwortlich entscheiden zu können,
ob er die begonnene Therapie in Berücksichtigung der ihm verbleibenden
Alternativen mitmachen oder tatsächlich zum Scheitern bringen will (vgl. vorne
Ziffer IV./A./3.).
Beim Beschuldigten besteht – wie bereits dargelegt – aktuell eine klare
Abneigung gegenüber einer stationären Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB,
wobei er die Gründe für diese Ablehnung nicht näher zu benennen vermag. Ohne
über die konkreten Modalitäten der Therapie informiert zu sein, lehnt er eine
solche rundweg mit der Begründung ab, in seinem Umfeld schon Negatives
- 40 -
darüber gehört zu haben (vgl. Urk. D1/16/12 S. 44). Immer wieder weist er auf die
grossen Einschränkungen einer solchen Massnahme aufgrund deren zeitlichen
Ungewissheit hin (Urk. D1/16/12 S. 22 und 31). Stattdessen betont er, dass für
ihn seine Alkoholabhängigkeit klar im Vordergrund stehe und es bei einer
entsprechenden Abstinenz nicht mehr zu so vielen Straftaten kommen würde
(Urk. D1/16/12 S. 36 + 40). Letztlich scheint der Beschuldigte mithin stark auf
seine Drogen- bzw. Alkoholproblematik fixiert, ohne die Tragweite seiner
grundlegenden psychischen Störung erkennen zu können bzw. zu wollen, was
auch die mit dem Beschuldigten befassten Fachpersonen so sehen (vgl. Urk.
D1/16/12 S. 71). Seine Ablehnung bezieht sich denn auch weniger auf die
Massnahme an sich als vielmehr auf die damit verbundene Dauer des
Freiheitsentzuges. Es kann demnach mit Fug festgehalten werden, dass sich der
Beschuldigte primär krankheitsbedingt auf die Behandlung nicht einzulassen
vermag, weil ihm letztlich die Einsicht in die psychische Störung und ihre
komplexen Modalitäten fehlt, auch wenn er sich vordergründig durchaus dazu
bekennt (vgl. Urk. D1/7/5 S. 3; Prot. I S. 36). Exemplarisch tritt dies in jenen
Situationen zu Tage, in denen der Beschuldigte mit Bezug auf die Frage der für
ihn geeigneten Behandlung immer wieder jene Konstellation sucht, welche ihm
aus seiner Sicht die grössten Vorteile bzw. die kleinsten Nachteile bietet, und
dabei seine Krankheit und die dafür bestmögliche Therapie völlig aus dem Fokus
verliert (vgl. Urk. D1/16/12 S. 44 und 94). Dieser Umstand zeigt aber auch
anschaulich, wie akut die diagnostizierte Persönlichkeitsstörung nach wie vor ist,
was wiederum einen dringenden Behandlungsbedarf manifestiert. Je stärker aber
der Behandlungsbedarf im konkreten Fall zu Tage tritt, umso niedriger ist die
Schwelle für die Behandlungsmotivation in einer ersten Phase anzusiedeln (vgl.
Urteil 6B_720/2019 vom 22. August 2019, E. 1.4.).
Wenn der Verteidiger in diesem Zusammenhang argumentiert, der
Beschuldigte spüre einfach, dass die in Frage stehende stationäre Massnahme
für ihn nicht das Richtige sei (Prot. I S. 50), so kann es auf diese subjektive
Empfindung des Beschuldigten gemäss konstanter Rechtsprechung gerade nicht
ankommen (vgl. dazu vorne Ziffer IV./B./3.). Im Übrigen kann auch der in diesem
Zusammenhang geäusserten pessimistischen Einschätzung des Verteidigers
- 41 -
hinsichtlich der Erfolgsquote von stationären Massnahmen nicht gefolgt werden,
da sie den diesbezüglichen wissenschaftlichen Erhebungen widerspricht (vgl.
dazu HEER/HABERMEYER, BSK StGB I, N 95 zu Art. 64 StGB).
Es kann somit an dieser Stelle festgehalten werden, dass die primär
krankheitsbedingte Verweigerung einer Massnahme nach Art. 59 StGB aus
juristischer Sicht der Anordnung einer entsprechenden Behandlung des
Beschuldigten im gegenwärtigen Zeitpunkt nicht entgegensteht.
4.2.4. Der Gutachter hält fest, dass eine stationäre Massnahme im Sinne von
Art. 59 StGB bei intensiver und zielgerichteter Therapie grundsätzlich geeignet
wäre, die dissoziale Persönlichkeitsstörung günstig zu beeinflussen, steht aber
deren Anordnung aufgrund der mangelnden Motivation des Beschuldigten letztlich
kritisch gegenüber, da er eine erfolgreiche Behandlung der Störung nur bei aktiver
Mitwirkung des Beschuldigten als chancenreich erachtet (Urk. D1/16/12 S. 95).
Diesbezüglich ist jedoch zu beachten, dass eine gerichtliche Massnahme nicht
primär auf die Heilung der Krankheit des Täters zielt, sondern vielmehr die
Verbesserung der Legalprognose im Auge hat. Dabei wird eine Behandlung aus
juristischer Sicht bereits dann als genügend aussichtsreich eingestuft, wenn die
hinreichende Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Rückfallgefahr des
Beschuldigten innert absehbarer Frist massgeblich reduziert zu werden vermag
("juristischer Behandlungsbegriff"; vgl. HEER/HABERMEYER, BSK StGB I, N 88 und
103 zu Art. 64 StGB). Eine kritische Behandlungsprognose betreffend die
Krankheit bedeutet für sich allein mithin noch nicht, dass das Ziel der stationären
Massnahme aus rechtlichen Gesichtspunkten von vornherein zum Scheitern
verurteilt ist, auch wenn die entsprechende Einschätzung des Gutachters eine
wichtige Beurteilungsgrundlage für den Entscheid der Erfolgsaussichten der
Massnahme darstellt (vgl. dazu Urteil 6B_720/2019 vom 22. August 2019, E.
1.2.).
Vor dem Hintergrund dieser Überlegungen ist für den vorliegenden Fall
entscheidend, dass der Gutachter das Vorhandensein eines adäquaten
Therapieprogrammes für die Einflussnahme auf den Beschuldigten bejaht und ein
solches Programm in der Praxis (z.B. in der Justizvollzugsanstalt Pöschwies)
- 42 -
auch tatsächlich zur Verfügung steht. Zutreffend ist, dass gerade bei dissozialen
Tätern mit Anteilen einer Psychopathie die Behandlung besonders anspruchsvoll
erscheint, doch sind nach den allgemeinen Erfahrungen in der Psychiatrie selbst
bei erheblichen Persönlichkeitsstörungen therapeutische Erfolge erreichbar,
weshalb auch in diesem Bereich in den meisten Fällen Behandlungsversuche
durchaus angezeigt sind (vgl. HEER/HABERMEYER, BSK StGB I, N 95 zu Art. 64
StGB). Unter diesen Umständen sollten die voraussehbaren Schwierigkeiten im
Vollzug der anspruchsvollen Therapie nicht dafür massgebend sein, dem
Beschuldigten die an sich notwendige Behandlung im Voraus zu verwehren (vgl.
dazu Urteil 6B_720/2019 vom 22. August 2019, E. 1.3.3.; vgl. auch HEER, BSK
StGB I, N 110c zu Art. 64 StGB), zumal es sich vorliegend um den ersten Versuch
einer Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB handelt und der Beschuldigte den
Schwellenwert zur Psychopathie nicht derart markant überschreitet (vgl.
Urk. D1/16/12 S. 49: 33 von 40 möglichen Punkten bei einem Cut-Off-Wert von
30 Punkten), dass eine Behandlung bereits aus diesem Grund undurchführbar
wäre. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte mit dem Bekenntnis zur Notwendigkeit
der Suchtmittelabstinenz (Prot. I S. 22; Prot. II S. 19 und 22) erste positive
Entwicklungsschritte erkennen lässt und einen therapeutischen Ansatz zur
Behandlung seiner Störung auch nicht per se ablehnt, sondern eine
entsprechende Intervention grundsätzlich als sinnvoll erachtet, wie gerade seine
Befürwortung einer ambulanten Massnahme zeigt. Es kann mithin nicht – wie
etwa im Urteil 6B_497/2013 vom 13. März 2014 – davon gesprochen werden,
dass der Beschuldigte keinerlei Willen hat, sich einer Behandlung zu unterziehen.
Angesichts dessen ist eine Therapie im geschlossenen Setting im Sinne von Art.
59 Abs. 3 StGB nicht von vornherein als aussichtslos zu bezeichnen. Vielmehr
kann sie dazu dienen, beim Beschuldigten in einer ersten Phase die Motivation
und Einsicht zu erarbeiten, dass in seinem Fall nur ein solcher Ansatz geeignet
ist, ihn längerfristig (insbesondere auch in Krisensituationen) von weiterer
Delinquenz abzuhalten.
Das Bundesgericht hat denn auch in seinem jüngsten Entscheid zu dieser
Thematik, in welchem infolge mangelnder Motivation des Beschuldigten die
angeordnete stationäre Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB in Frage stand,
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die Feststellungen der Vorinstanz geschützt, wonach eine Massnahme auch dann
angeordnet werden könne, wenn sie bezüglich Heilung nicht restlos
erfolgversprechend sei, da der Fokus auf der Deliktsfreiheit trotz psychischer
Störung liege. Die Erreichung der Therapiemotivation werde dabei einen ersten
Schritt der Behandlung darstellen, wobei die Erfahrung zeige, dass bei einem
Grossteil der Täter eine ursprünglich fehlende Therapiewilligkeit im Verlauf der
Behandlung erarbeitet werden könne. Die fehlende Motivation zu einer
stationären Massnahme bei gleichzeitigem Einverständnis mit einer ambulanten
Therapie zeige dabei klar auf, dass die negative Einstellung weniger auf die
Behandlung an sich als auf die Annahme, wegen der grundsätzlich unbestimmten
Dauer werde die Freiheit länger entzogen als mit einer blossen Strafe, gerichtet
sei. Nur durch professionelle Hilfe, die vom Staat angeboten werde, lasse sich
das Vollzugsziel der Verhinderung künftiger Straftaten bei deliktskausalen
schweren psychischen Störungen erreichen. Es sei mithin ein
menschenrechtliches Vollzugsziel, eine Therapie und damit den betroffenen
Menschen nicht schon aufgrund von Vollzugsschwierigkeiten als gescheitert
aufzugeben. Demzufolge vermöge die problematisch erscheinende
Massnahmewilligkeit bzw. -motivation angesichts der mit der deliktskausalen
schweren Störung indizierten schlechten Legalprognose die
Therapienotwendigkeit nicht zu überwiegen (Urteil 6B_720/2019 vom 22. August
2019, E. 1.3.3. und 1.4.).
4.2.5. Die Voraussetzungen für die Anordnung einer stationären Massnahme im
Sinne von Art. 59 StGB sind somit im heutigen Zeitpunkt grundsätzlich gegeben,
woran auch die aktuell kritische Einstellung des Beschuldigten nichts zu ändern
vermag.
4.2.6. Zu prüfen bleibt, ob die Anordnung einer stationären Massnahme unter den
gegebenen Umständen auch verhältnismässig ist, dies insbesondere mit Blick auf
die Tatsache, dass die Verteidigung des Beschuldigten eine strafbegleitende
ambulante Massnahme beantragt und diesen Antrag mit der Notwendigkeit einer
massvolleren therapeutischen Einflussnahme begründet (Prot. I S. 50; Prot. II
S. 24 ff.).
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Diesbezüglich ist indes klar festzuhalten, dass aufgrund des Scheiterns
früherer ambulanter Behandlungsansätze und insbesondere der
krankheitsbedingt fehlenden Behandlungseinsicht sowie der schwierigen
persönlichen Lage des Beschuldigten (ohne Aussicht auf Beschäftigung und ohne
tragfähige soziale Anbindungen) zum aktuellen Zeitpunkt nur ein stationäres
Setting erfolgversprechend erscheint. Trotz der wichtigen Bedeutung des
Verhältnismässigkeitsprinzips ist mithin ein milderer strafrechtlicher Eingriff in die
Persönlichkeitsrechte des Beschuldigten zur Zeit definitiv nicht in Betracht zu
ziehen. Insbesondere kommt auch eine ambulante Therapie während des
Strafvollzuges beim derzeitigen Stand nicht in Frage. Der Beschuldigte bedarf
einer intensiven und langfristigen Betreuung durch spezialisierte Fachpersonen,
wofür die vom Verteidiger in der vorinstanzlichen Hauptverhandlung
angesprochenen Betreuer und Werkmeister im Strafvollzug (Prot. I S. 48) trotz
ihrer unbestrittenen Lebenserfahrung nicht befähigt sind. Eine Vollzugsanstalt ist
für die vorliegend notwendige Therapie auch nicht adäquat eingerichtet, da dort
im Rahmen der zur Verfügung stehenden Ressourcen in aller Regel lediglich eine
wöchentliche therapeutische Sitzung angeboten werden kann, während bei einer
stationären Therapie der gesamte Vollzugsalltag auf die Behandlung der Störung
ausgerichtet ist (vgl. Urteil 6B_440/2014 vom 14. Oktober 2014, E. 5.5.). Darüber
hinaus kann in casu aber insbesondere auch die nötige Langfristigkeit der
Therapie nur im Rahmen einer Massnahme nach Art. 59 StGB gewährleistet
werden. Nachdem der Beschuldigte bereits über 2 1⁄2 Jahre der vorliegend
angeordneten Freiheitsstrafe von 5 Jahren verbüsst hat, bestünde bei einer
vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme nämlich die latente Gefahr, dass er
bei der Entlassung aus dem Strafvollzug noch nicht die nötige Stabilität erlangt
hätte, um die weitere Therapie in Freiheit erfolgreich und insbesondere deliktsfrei
fortführen zu können, zumal von einer schwierigen Anfangsphase der Behandlung
mit mehreren Anläufen zu rechnen ist. Bei dieser Konstellation ist auch bei
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips zugunsten der öffentlichen
Sicherheitsbedürfnisse jene Massnahmeform zu wählen, die Gewähr für die
bestmögliche Resozialisierung des Täters unter Minimierung der Rückfallgefahr
bietet. Eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme erscheint unter diesen
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Umständen mithin definitiv nicht erfolgversprechender, auch wenn sich der
Beschuldigte für eine solche Behandlung – anders als für eine stationäre
Massnahme – motiviert zeigt, zumal in diesem Zusammenhang insbesondere
auch zu berücksichtigen ist, dass dessen Priorisierung der ambulanten
Massnahme offensichtlich auf kurzfristigen Überlegungen betreffend die
günstigste Sanktionsform entspringt. Zwar hat das Bundesgericht im Entscheid
6B_463/2016 vom 12. September 2016 der entsprechenden Einstellung des zu
behandelnden Täters eine wichtige Bedeutung zugebilligt, doch unterscheidet
sich die damalige Konstellation vom vorliegend zu beurteilenden Fall hinsichtlich
des zentralen Umstandes, dass dort eine Freiheitsstrafe von 12 Jahren ausgefällt
wurde, womit einerseits ein genügender Behandlungshorizont vorhanden war und
andrerseits auch die Sicherheitsbedürfnisse der Öffentlichkeit auf längere Sicht
gewährleistet waren. In casu könnte indes eine nunmehr beginnende ambulante
Behandlung des Beschuldigten bis zur Entlassung dagegen kaum erfolgreich
abgeschlossen werden. Den Beschuldigten alsdann aber mit ungenügender
Behandlung in die Freiheit zu entlassen, liesse sich mit den Sicherheitsinteressen
der Allgemeinheit in keiner Weise in Übereinstimmung bringen.
Die Anordnung einer Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB erscheint
aufgrund dieser Erwägungen somit auch ohne Weiteres als verhältnismässig.
4.3. Verwahrung
4.3.1. Der Beschuldigte wird im vorliegenden Verfahren unter anderem wegen
einer versuchten schweren Körperverletzung verurteilt. Dieses Delikt stellt eine
genügende Anlasstat im Sinne von Art. 64 Abs. 1 StGB dar, womit die
Eingangsvoraussetzung für die Anordnung der ordentlichen Verwahrung gegeben
ist. Dabei ist insbesondere festzuhalten, dass auch der Versuch einer
entsprechenden Katalogtat grundsätzlich ein hinreichendes Anlassdelikt zu
begründen vermag, das Prinzip der Verhältnismässigkeit in diesem
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Zusammenhang in bestimmten Konstellationen jedoch einen Verzicht auf eine
Verwahrung nahelegen kann (HEER/ HABERMEYER, BSK StGB I, N 30 zu Art. 64
StGB; vgl. dazu insbes. auch Urteil 6B_1203/2016 vom 16. Februar 2017, E. 3.3.
[betr. versuchte schwere Körperverletzung]).
4.3.2. Im konkreten Fall steht die Frage der Verwahrung eines psychisch kranken
Täters im Sinne von Art. 64 Abs. 1 lit. b StGB im Vordergrund, nachdem der
Gutachter beim Beschuldigten eine ausgeprägte dissoziale
Persönlichkeitsstörung festgestellt hat und diese Störung für die Taten des
Beschuldigten als kausal erachtete (vgl. vorne Ziffer IV./C./1.2.). In diesem Fall ist
eine Verwahrung insbesondere dann anzuordnen, wenn aufgrund der im
Zusammenhang mit den Taten stehenden psychischen Störung ernsthaft zu
erwarten ist, dass der Täter weitere Katalogtaten begeht und die Anordnung einer
Massnahme nach Art. 59 StGB keinen Erfolg verspricht (vgl. vorne Ziffer
IV./B./4.).
4.3.3. Die vorstehenden Erwägungen haben gezeigt, dass eine stationäre
Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB im heutigen Zeitpunkt nicht als
aussichtslos zu erachten ist und auch verhältnismässig erscheint (vgl. vorne Ziffer
IV./C./4.2.). Bei dieser Konstellation scheidet die Anordnung der Verwahrung im
Sinne von Art. 64 Abs. lit. b StGB regelmässig aus, da der Beschuldigte noch als
therapeutisch behandelbar einzustufen ist und bei dieser Sachlage die stationäre
Behandlung im Sinne von Art. 59 Abs. 3 StGB an die Stelle der Verwahrung tritt,
da sie der öffentlichen Sicherheit im selben Masse Rechnung zu tragen vermag
(vgl. BGE 134 IV 323; vgl. auch HEER, BSK StGB I, N 63 zu Art. 59 StGB). Zwar
ist nicht zu verkennen, dass der Gutachter beim Beschuldigten von einer
qualifizierten Gefährlichkeit ("Hochrisikoprofil") ausgeht und die
Behandlungsprognose nicht als günstig einstuft, was die stationäre Behandlung
fraglos erschwert. Gemäss den rechtsstaatlichen Vollzugsgrundsätzen soll ein
Täter indes nicht a priori für unbehandelbar ("incurable") erklärt werden, sondern
es ist ihm nach Möglichkeit diejenige Betreuung anzubieten, welche seinem
Gesundheitszustand entspricht (vgl. Urteil 6B_240/2017 vom 6. Juni 2017,
E. 1.5.5.). Beim Beschuldigten sind die gemäss dem Strafgesetzbuch zur
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Verfügung stehenden Möglichkeiten einer therapeutischen Einflussnahme denn
auch noch nicht vollends ausgeschöpft. Gerade bei noch jungen Tätern soll in
diesem Zusammenhang nicht allzu schnell die Verwahrung angeordnet werden,
wenn diese zuvor noch nie einer adäquaten therapeutischen Behandlung
zugeführt worden sind, da sich über die Behandelbarkeit unter Umständen erst
zuverlässig entscheiden lässt, wenn ein entsprechender Therapieversuch
unternommen worden ist (Urteile 6B_463/2016 vom 12. September 2016, E. 1.5.;
6B_487/2011 vom 30. Januar 2012, E. 3.7.5.).
Es soll dem Beschuldigten mithin nochmals eine Gelegenheit gewährt
werden, in eigener Verantwortung darüber zu entscheiden, welchen Weg er
gehen will. Dabei muss ihm indes klar sein, dass bei Scheitern der stationären
Massnahme gemäss Art. 59 StGB aufgrund seines durch zahlreiche Vorstrafen
und gescheiterte Therapien gezeichneten Lebenslaufes als Alternative nicht
primär eine stationäre Behandlung für Suchtkranke oder eine vollzugsbegleitende
ambulante Massnahme, sondern vielmehr ernsthaft eine (nachträgliche)
Verwahrung geprüft werden müsste (vgl. Art. 62c Abs. 4 StGB; vgl. auch vorne
Ziffer IV./B./5.). Der Beschuldigte ist in diesem Zusammenhang nochmals daran
zu erinnern, dass die von ihm präferierten Varianten bereits im Rahmen einer
gerichtlichen Massnahme versucht worden und bereits nach kurzer Zeit
gescheitert sind. Nachdem sich die persönliche Situation des Beschuldigten
mittlerweile eher noch verschlechtert hat und die Delinquenz tendenziell schwerer
wurde, besteht aus heutiger Sicht kein Anlass für die Annahme, dass sich
diesbezüglich in Zukunft eine optimistischere Sichtweise ergäbe.
4.3.4. Nicht zu beantworten ist aufgrund der anzuordnenden Massnahme an
dieser Stelle die Frage, ob die Anordnung einer Verwahrung dem
Verhältnismässigkeitsgrundsatz entspräche. Inwiefern bei einer
Unbehandelbarkeit des Beschuldigten die längere Freiheitsstrafe für sich allein
geeignet wäre, die öffentliche Sicherheit für die Zukunft in genügendem Ausmass
zu gewährleisten, könnte bei der vorliegenden Aktenlage indes ohnehin nicht
schlüssig beantwortet werden, da sich dem bestehenden Gutachten zu dieser
Frage keine genügende Stellungnahme entnehmen lässt. Es wäre somit für die
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abschliessende Beurteilung einer Verwahrung die Anordnung eines weiteren
Gutachtens erforderlich, welches sich in vergleichendem Stil darüber zu äussern
hätte, ob der Vollzug der längeren Freiheitsstrafe derart nachhaltig auf den
Beschuldigten einzuwirken vermag, um ihn inskünftig von weiteren schweren
Delikten abzuhalten, oder ob in seinem Fall nur noch eine Verwahrung im Sinne
von Art. 64 Abs. 1 StGB die öffentliche Sicherheit auf längere Zeit hinreichend
gewährleisten könnte (vgl. dazu vorne Ziffer IV./B./6.).
D. Fazit
1. Für den Beschuldigten ist somit nach all dem Gesagten eine stationäre
therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 59 StGB (Behandlung psychischer
Störungen) anzuordnen. Im Fokus wird dabei die Behandlung der dissozialen
Persönlichkeitsstörung zu stehen haben. Im Übrigen wird sich zeigen müssen,
inwiefern der Beschuldigte seine damit korrespondierenden
Abhängigkeitserkrankungen mittlerweile überwunden hat oder ob diese als nach
wie vor bestehende Komorbiditäten im Rahmen der stationären Therapie
mitzubehandeln sein werden.
Der Beschuldigte ist demnach aufzufordern, die ihm gebotene Chance zu
ergreifen, und sich auf die bereits vorinstanzlich angeordnete und heute bestätigte
Therapie seiner psychischen Störung einzulassen. Dabei wird es insbesondere
auch von seiner Kooperationsbereitschaft abhängen, in welchem Rahmen (mit
allfälligen Vollzugslockerungen) und in welchem Zeitraum (mit allfälliger bedingter
Entlassung) die Behandlung erfolgreich durchgeführt werden kann, wobei über
die Modalitäten des Vollzuges aber letztlich die Vollzugsbehörden zu befinden
haben werden (vgl. BGE 134 IV 325).
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe ist zu Gunsten der stationären Massnahme
aufzuschieben (Art. 57 Abs. 2 StGB). Kein Aufschub zu Gunsten der Massnahme
hat demgegenüber für die Geldstrafe zu erfolgen. Diese ist infolge der schlechten
Legalprognose zu bezahlen (Art. 57 Abs. 2 StGB e contrario).
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V. Kostenfolgen
A. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Inwiefern eine Partei im
Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in welchem
Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen werden
(Urteil 6B_1025/2014 vom 9. Februar 2015, E. 2.4.1.).
B. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 3'000.– zu
veranschlagen (Art. 424 Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 Abs.
1 lit. b GebV OG).
C. Nachdem beide Parteien mit ihren Anträgen betreffend die Massnahme
unterliegen und die Staatsanwaltschaft darüber hinaus auch mit ihrem Antrag auf
Erhöhung der Strafe nicht durchdringt, sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen
Rechtsvertretung des Privatklägers 7, grundsätzlich zu drei Vierteln auf die
Gerichtskasse zu nehmen und zu einem Viertel dem Beschuldigten aufzuerlegen.
Infolge der schlechten finanziellen Verhältnisse und des längeren
Massnahmevollzuges des Beschuldigten erscheint es vorliegend jedoch
gerechtfertigt, die dem Beschuldigten im Umfang von einem Viertel auferlegten
Kosten des Berufungsverfahrens abzuschreiben und die übrigen Kosten des
Berufungsverfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und
der unentgeltlichen Rechtsvertretung des Privatklägers 7, definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 425 StPO).
D. Die amtliche Verteidigung ist entsprechend der eingereichten Honorarnote
vom 11. Februar 2020, welche sich in ihrer Höhe als angemessen erweist, für ihre
Bemühungen und Auslagen im Berufungsverfahren mit insgesamt Fr. 3'400.–
(inkl. MWSt; Urk. 104) zu entschädigen. Die Honorarnote der unentgeltlichen
Rechtsvertretung des Privatklägers 7 wurde nicht moniert (vgl. Prot. II S. 30).
Demzufolge ist die unentgeltliche Rechtsvertretung des Privatklägers 7 im
Berufungsverfahren mit Fr. 523.– (inkl. MWSt; Urk. 100) zu entschädigen.
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