Decision ID: 1f21038d-e0fe-51ba-8409-4aec7fe6de86
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ stellte am 5. Dezember 2017 bei der Arbeitslosenkasse des Kantons St.
Gallen (nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung, nachdem am
27. November 2017 über die B._ GmbH der Konkurs eröffnet worden war (act.
G5.1/89 f.). Er machte offene Lohnforderungen für die Zeit vom 1. Juli 2017 bis 30.
November 2017 im Betrag von knapp Fr. 40'000.-- geltend. Auf Verlangen der Kasse
(act. G5.1/124 f.; act. G5.1/77 ff.) machte der Versicherte mit Briefen vom 22. und 27.
Dezember 2017 (Posteingang bei der Kasse jeweils am 29. Dezember 2017) weitere
Angaben und reichte zusätzliche Dokumente ein (act. G5.1/63 ff.). Am 15. Januar 2018
mahnte die Kasse fehlende Unterlagen und Auskünfte ab (act. G5.1/60).
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A.b Am 16. Januar 2018 informierte das Konkursamt die Kasse, dass der Versicherte
im Konkursverfahren eine Forderung angemeldet habe. Gemäss der Inhaberin und
einzigen Gesellschafterin der B._ GmbH, C._, seien nebst dem Versicherten zwei
Mitarbeiter angestellt gewesen (act. G5.1/55). Im Konkursverfahren gab C._ zu
Protokoll, der Sitz der B._ GmbH habe sich seit deren Gründung in D._ befunden.
Geschäftsräumlichkeiten gebe es keine. Der Versicherte habe von ihr eine Vollmacht,
die Firma zu führen. Er hätte die Buchhaltung seit Übernahme der Firma durch sie
führen sollen. Ob er dies gemacht habe, wisse sie nicht. Sie werde alles versuchen,
vom Versicherten die Buchhaltung zu erhalten. Ihres Wissens hätten die Angestellten
keinen Lohn mehr zugute. Seit wann die Firma rote Zahlen geschrieben habe, wisse sie
nicht. Alle Betreibungen seien an den Versicherten gegangen (act. G5.1/51 ff.).
A.c Mit Verfügung vom 22. Januar 2018 wies die Kasse den Antrag auf
Insolvenzentschädigung des Versicherten ab. Dieser sei bis zum 13. April 2016 im
Handelsregister als Gesellschafter mit Einzelunterschrift der B._ GmbH eingetragen
und somit Mitglied des obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums gewesen. Am
1. August 2016 habe er bzw. seine Firma E._ GmbH mit C._ einen Mandatsvertrag
unterzeichnet, womit er wiederum eine arbeitgeberähnliche Stellung erlangt habe. Da
er somit massgeblich auf die Arbeitgeberin habe Einfluss nehmen können, habe er
keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung (act. G5.1/45 ff.).
A.d Mit Schreiben vom 23. Januar 2018 erhob der Versicherte Einsprache und reichte
Unterlagen ein. Er habe zu keiner Zeit Organstatus oder eine geschäftsführende
Stellung innegehabt. Er habe lediglich im Sommer 2017 eine Vollmacht der
Geschäftsführerin gehabt, da diese längere Zeit in Urlaub gewesen sei (act. G5.1/34).
A.e Mit Entscheid vom 1. Februar 2018 wies die Kasse die Einsprache ab. Zur
Begründung führte sie aus, der Versicherte bzw. seine E._ GmbH habe die B._
GmbH am 2. März 2016 ins Handelsregister eintragen lassen. Seine private Adresse
habe zu jenem Zeitpunkt mit der Adresse der E._ GmbH und der B._ GmbH
übereingestimmt. Nur einen Monat später, am 13. April 2016, habe er die B._ GmbH
an C._ verkauft. Per 1. Juni 2016 habe er sich von der B._ GmbH in einem 100%-
Pensum als Mitarbeiter Administration und Kundenbetreuung anstellen lassen. Es sei
nicht glaubhaft, dass der Versicherte einer Vollzeitbeschäftigung bei dieser
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nachgegangen und nebenbei in über 30 weiteren Firmen schweizweit als VR-Mitglied,
Gesellschafter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift tätig gewesen sei. Gemäss
Aussage von C._ seien keine Löhne mehr ausstehend und habe der Versicherte seit
ihrer Übernahme die Vollmacht gehabt, in der Funktion als Geschäftsführer / Prokurist
die Firma sowie die Buchhaltung zu führen. Der Versicherte habe seinen Lohnfluss trotz
Aufforderung nicht belegt. Auch habe er die Lohnausstände nie in eindeutiger und
unmissverständlicher Weise abgemahnt. Die Kasse halte deshalb an der Verfügung
vom 22. Januar 2018 fest (act. G5.1/40 ff.).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 1. Februar 2018 erhob A._ am 8. Februar
2018 Beschwerde. Er beantragt sinngemäss die Aufhebung des Einspracheentscheids
und die Zusprache von Insolvenzentschädigung. Er habe im Frühjahr 2016 mehrere
Firmen gegründet und weiterverkauft. Das habe in jener Zeit zu seiner täglichen Arbeit
gehört. Die Stelle bei der B._ GmbH sei ihm im Mai 2016 angeboten worden. Ab 1.
Juni 2016 habe er tagtäglich seine Leistungen wie vertraglich geregelt erbracht. Dass
er im Nebenerwerb anderen Aufgaben und Arbeiten nachgehe, sei sicherlich weder
verboten noch verwerflich. Als C._ im August und September 2016 einen längeren
Auslandaufenthalt gemacht habe, hätten sie die besagte Vollmacht für den Notfall
unterschrieben. Diese sei per 30. September 2016 wieder aufgelöst worden. Er habe zu
keiner Zeit Zugang oder eine Vollmacht dafür gehabt, finanzielle Angelegenheiten mit
der Bank oder anderen Unternehmungen zu tätigen. Er habe alle Lohnabrechnungen,
welche er unterschrieben habe, eingereicht. Wenn C._ behaupte, es würden keine
Löhne ausstehen, dann habe sie dies zu beweisen. Andernfalls müssten seine Angaben
als wahr eingestuft werden. Er habe sicherlich keinen Organstatus gehabt, sondern sei
lediglich ein normaler Arbeitnehmer wie jeder andere in der Firma gewesen (act. G1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 4. April 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Gemäss C._ bestünden keine offenen Lohnforderungen
mehr. Diese Aussage werde dadurch bestärkt, dass die anderen Mitarbeiter der B._
GmbH keinen Antrag auf Insolvenzentschädigung gestellt hätten. Es sei fragwürdig, ob
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ein echtes Arbeitsverhältnis mit dem Beschwerdeführer bestanden habe. Mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit habe dieser keine offenen Lohnforderungen. C._
sei als Zeugin einzuvernehmen (act. G5).
B.c Mit Replik vom 30. April 2018 hält der Beschwerdeführer an seinen Ausführungen
gemäss Beschwerde fest und ergänzt im Wesentlichen, allen Mitarbeitern sei das Salär
immer in bar ausbezahlt worden. Er habe im Rahmen der administrativen Tätigkeit nur
Korrespondenzen erledigt. Er sei ausschliesslich bei der B._ GmbH angestellt
gewesen und habe in keinem anderen Kanton jemals eine Insolvenzentschädigung
bezogen (act. G7).
B.d Mit Duplik vom 12. Juni 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin, es seien bei der
Arbeitslosenkasse Schwyz die von ihr bezeichneten Akten zu edieren. Aus diesen sei
ersichtlich, dass der Beschwerdeführer entgegen seiner Aussage
Insolvenzentschädigung bezogen habe (act. G10).

Erwägungen
1.
1.1 Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren
Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Keinen
Anspruch auf Insolvenzentschädigung haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglied eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten (Art. 51 Abs. 2 AVIG). Dieser persönliche Leistungsausschluss kommt
unabhängig von der Gesellschaftsform und vom AHV-Beitragsstatut der erwerbstätigen
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Person zur Anwendung (vgl. Kreisschreiben des Seco, AVIG-Praxis IE B10 i.V.m.
Kreisschreiben des Seco, AVIG-Praxis ALE B12 ff.).
1.2 Für die Beurteilung, ob eine versicherte Person nach Art. 51 Abs. 2 AVIG vom
Anspruch auf Insolvenzentschädigung ausgeschlossen ist, ist die zu Art. 31 Abs. 3 lit. c
AVIG ergangene Rechtsprechung gleichermassen anwendbar (KUPFER BUCHER,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl.,
Zürich/ Basel/Genf 2013, S. 251 f.). Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen,
die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als
Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen
des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre
mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Nach der
Rechtsprechung ist der Ausschluss der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten
Personen vom Entschädigungsanspruch absolut zu verstehen (BGE 123 V 234). Art. 31
Abs. 3 lit. c AVIG kommt, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle
zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG zur
Anwendung. Die betreffende Bestimmung dient der Vermeidung von Missbräuchen
(z.B. Selbstausstellung von Gefälligkeitsbescheinigungen). Das Bundesgericht hielt
fest, das Missbrauchsrisiko sei dasselbe, ob es nun um Arbeitslosen-, Kurzarbeits-
oder Insolvenzentschädigung gehe. Daher rechtfertige sich keine unterschiedliche
Behandlung arbeitgeberähnlicher Personen in Bezug auf diese drei Leistungsarten
(BGE 123 V 234 und BGE 142 V 263 E. 4.1 mit Hinweisen). Die Rechtsprechung des
Bundesgerichts will somit nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen,
sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Ausrichtung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2). Wie bei der Kurzarbeit
steht auch bei der Insolvenzentschädigung die Frage nach der tatsächlichen
Möglichkeit zur Einflussnahme auf die Willensbildung des Betriebs und nach dem Mass
der Entscheidungsbefugnis im Vordergrund. So ist denn auch die Grenze zwischen
dem obersten betrieblichen Entscheidungsgremium und den unteren Führungsebenen
nicht allein anhand von formellen Kriterien zu beurteilen. Für die Beurteilung, ob eine
versicherte Person mit Blick auf die konkreten Umstände des Einzelfalls tatsächlich
einen massgeblichen Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen hat, können
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diverse Anhaltspunkte beigezogen werden. Unter anderem können die versicherte
Person und der Arbeitgeber über die effektiven Aufgaben, die Kompetenz- und
Entscheidungsbefugnisse, die finanzielle Beteiligung, die Handlungsvollmachten und
die Zeichnungsbefugnisse befragt, Arbeitsverträge beigezogen oder
Steuerveranlagungen eingefordert werden (KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 251 f.; AVIG-
Praxis ALE B18 f.).
2.
2.1 Strittig und zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer bei der in Konkurs gefallenen
B._ GmbH Mitglied eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums war und
deren Entscheidungen bestimmen oder massgeblich beeinflussen konnte. Dabei sind
neben der rechtlichen Situation insbesondere auch die tatsächlichen Verhältnisse
massgebend.
2.2 Die B._ GmbH wurde am 2. März 2016 ins Handelsregister eingetragen, wobei
die E._ GmbH einzige Gesellschafterin und der Beschwerdeführer als
Geschäftsführer eingesetzt war (act. G5.1/80f.). Der Beschwerdeführer war damals
auch einziger Gesellschafter und Geschäftsführer der E._ GmbH, sodass faktisch er
die B._ GmbH gründete. Das ist denn auch unstrittig. Ursprünglich hatte der
Beschwerdeführer somit die alleinige Verfügungsgewalt über die B._ GmbH. Zwar
hat er die B._ GmbH bereits kurze Zeit später, am 13. April 2016, verkauft. Er gibt an,
die Gesellschaft als Mantel verkauft zu haben (vgl. act. G5.1/63). Dabei fällt indes auf,
dass der Beschwerdeführer selbst den Zweck und Sitz des Unternehmens bestimmt
sowie deren Statuten aufgestellt hat und C._ daran auch nach dem Kauf keinerlei
Änderungen vorgenommen hat (act. G5.1/80 f.). Das ist für einen Mantelkauf untypisch,
passt der neue Inhaber das Unternehmen nach dem Kauf doch in der Regel seinen
Bedürfnissen an. Dass der Beschwerdeführer die B._ GmbH nach den Wünschen
und Bedürfnissen von C._ gegründet hat, wird nicht behauptet. Es entspräche auch
nicht betriebsökonomischem Usus, denn in einem solchen Fall hätte C._ die
Aufnahme ihrer Geschäftstätigkeit selbst vorbereiten können und den
Beschwerdeführer lediglich in der Gründungsphase als Hilfsperson beigezogen. Dass
der Eintrag im Handelsregister mit bzw. nach dem Verkauf an C._ keinerlei
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Änderungen erfuhr, deutet deshalb darauf hin, dass der Beschwerdeführer nach wie
vor Einfluss auf das Unternehmen hatte.
2.3 Insbesondere befand sich der Sitz der B._ GmbH nach wie vor am Wohnsitz des
Beschwerdeführers. Diese Tatsache ist von besonderer Bedeutung, da die B._
GmbH soweit ersichtlich über keine (weiteren) Büroräumlichkeiten, Post- oder
Internetadressen verfügte und das einzige auf sie lautende Bankkonto bei der
Kantonalbank ebenfalls in D._ bestand (vgl. act. G5.1/51 ff.). Der Beschwerdeführer
war demnach auch nach dem Verkauf der B._ GmbH die einzige öffentlich
auffindbare Anlaufstelle für Behörden oder Dritte und erhielt die an die B._ GmbH
adressierte Post direkt nach Hause geschickt. So gab denn auch C._ in der durch
das Konkursamt unter Hinweis auf die Straffolgen erfolgten Einvernahme vom 16.
Januar 2018 an, die Betreibungen seien an den Beschwerdeführer gegangen (act.
G5.1/54). Der Beschwerdeführer behielt somit auch nach dem Verkauf faktisch die
Kontrolle über das Unternehmen.
2.4 Bereits kurz nach dem Verkauf, am 25. Mai 2016, unterzeichnete der
Beschwerdeführer mit der B._ GmbH, C._, einen Arbeitsvertrag (act. G5.1/85 ff.).
Gemäss diesem Vertrag war er ab 1. Juni 2016 als Mitarbeiter Administration und
Kundenbetreuung in einem 100%-Pensum angestellt. Dass in einem neu gegründeten
Unternehmen, dessen Zweck gemäss Handelsregistereintrag "Bauleitung, Umbauten
und Renovationen von Wohn- und Geschäftsbauten, Gartengestaltung sowie
Hauswartungen" sein sollte und das nebst dem Beschwerdeführer lediglich zwei
Mitarbeiter beschäftigte, eine Person in einem Vollzeitpensum für die Administration
und die Kundenbetreuung angestellt wird, ist bemerkenswert. Die Aussage des
Beschwerdeführers, er habe nur Korrespondenzen erledigt und zu keiner Zeit Zugang
zu finanziellen Angelegenheiten gegenüber der Bank oder anderen Unternehmungen
gehabt, wirkt in diesem Kontext wenig glaubhaft, zumal die Korrespondenz kaum ein
Vollzeitpensum in Anspruch genommen haben dürfte und sich das Bankkonto der
B._ GmbH ebenfalls in D._ befand. Zur Administration gehören jedenfalls
regelmässig Aufgaben wie Organisation, Rechnungswesen, Lohnbuchhaltung,
Korrespondenz mit Ämtern oder das Verfassen der Steuererklärung für das
Unternehmen. Die Aufgabenbeschreibung im Arbeitsvertrag legt deshalb nahe, dass
der Beschwerdeführer sowohl intern (z.B. Buchhaltung und Personalwesen) als auch
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extern (z.B. Kundenbetreuung, Kontakt mit Ämtern, Postentgegennahme) faktisch über
weitgehende Einsicht und Einflussmöglichkeiten verfügte.
2.5 Am Wohnsitz des Beschwerdeführers befand sich ausserdem auch der Sitz der
E._ GmbH, dessen einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er damals war. Seit
11. Januar 2017 war einzige Gesellschafterin der E._ GmbH neu die F._ AG, bei
welcher wiederum der Beschwerdeführer einzelzeichnungsberechtigter
Verwaltungsratspräsident ist. Die E._ GmbH hat mit der B._ GmbH am 1. August
2016 einen Mandatsvertrag geschlossen. Dass dieser Vertrag, wie der
Beschwerdeführer behauptet, lediglich während eines Auslandaufenthaltes von C._
während August und September 2016 im Notfall ein allfälliges Handeln des
Beschwerdeführers hätte abdecken sollen (in seiner Einsprache hatte der
Beschwerdeführer im Übrigen noch von einer Vollmacht im Sommer 2017 gesprochen,
vgl. act. G5.1/34), vermag nicht zu überzeugen. Einerseits wurde dieser
Mandatsvertrag nicht zwischen der B._ GmbH und dem Beschwerdeführer als
Arbeitnehmer geschlossen, sondern zwischen der B._ GmbH und der E._ GmbH.
Andererseits werden mit dem Mandatsvertrag keine Vollmachten für ein rasches
Handeln in einem Notfall erteilt. Vielmehr wird der E._ GmbH bzw. dem
Beschwerdeführer die gesamte Finanzbuchhaltung übergeben. Die E._ GmbH wird
für die Buchführung und das Personalwesen für zuständig erklärt (vgl. Ziff. 1 und Ziff. 3
des Mandatsvertrags, act. G5.1/44), womit der Beschwerdeführer durch die E._
GmbH auch für sein eigenes Arbeitsverhältnis mit der B._ GmbH verantwortlich war.
Das Bundesgericht hat entschieden, dass eine unter anderem auch für das gesamte
operative Geschäft und das Rechnungswesen verantwortliche Person durch den
Konkurs des Arbeitgebers nicht überrascht wird, sodass ihr anders als bei einem
normalen Arbeitnehmer kein besonderer Schutz zukommt, mithin keine
Insolvenzentschädigung zusteht (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 9. Januar 2008,
8C_39/2007, E. 3.3).
2.6 Der Mandatsvertrag regelte lediglich das Verhältnis zwischen der B._ GmbH und
der E._ GmbH. Es ist kein Grund ersichtlich, weshalb der Vertrag nicht von Anfang an
befristet hätte abgeschlossen werden können, wenn er denn lediglich während einer
zweimonatigen Auslandabwesenheit von C._ hätte gelten sollen. Die
Finanzbuchhaltung für weniger als ein Jahr an ein anderes Unternehmen auszulagern,
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macht zudem betriebsökonomisch wenig Sinn. Auch ein Handeln gegenüber
Versicherungen und Sozialleistungsträgern (Ziff. 2 des Mandatsvertrags) für die Dauer
von lediglich zwei Monaten ist wenig sinnvoll. Der Mandatsvertrag war somit
offensichtlich auf längere Zeit angelegt. Der Vertrag wurde schliesslich auf dem
Briefpapier der E._ GmbH ausgestellt (act. G5.1/44), welches der Beschwerdeführer
auch für seine private Korrespondenz verwendet (vgl. act. G1). Es ist daher
anzunehmen, dass der Mandatsvertrag vom Beschwerdeführer initiiert oder doch
zumindest der Vertragstext von ihm ausgearbeitet worden ist. Das deutet darauf hin,
dass er bereits vor der Unterzeichnung des Mandatsvertrags erheblichen Einfluss auf
die B._ GmbH ausgeübt hat. Mit Unterzeichnung dieses Vertrags erhielt er auch
rechtlich weitgehende Befugnisse und konnte somit die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder zumindest massgeblich beeinflussen.
2.7 Der Beschwerdeführer behauptet, der Mandatsvertrag sei per 30. September 2016
aufgelöst worden und legt diesbezüglich ein mit 26. September 2016 datiertes
Aktenstück (act. G1.3b) ins Recht. Darauf findet sich ein handgeschriebener Satz:
"Auflösung des Vertrages per Ende September 2016". Welcher Vertrag aufgelöst wird,
wird nicht spezifiziert. Unterschrieben ist dieses Dokument nicht von der E._ GmbH
(Firmenstempel), sondern vom Beschwerdeführer als natürliche Person. Der
Beschwerdeführer hat dieses Aktenstück erst im Beschwerdeverfahren eingereicht.
Dass ein Mandatsvertrag von doch erheblicher Tragweite – immerhin betrifft er die
Finanzbuchhaltung und das Personalwesen – durch eine einfache handschriftliche
Notiz nach kürzester Zeit wieder aufgelöst worden sein soll, mutet im vorliegenden
Kontext seltsam an. Insgesamt vermag dieses Aktenstück eine Auflösung des
Mandatsvertrages nicht zu belegen.
2.8 Auffällig sind sodann die in den Akten vorhandenen Angaben zum Lohn. Im
Arbeitsvertrag wird ein Monatslohn von Fr. 6'800.-- brutto sowie ein 13. Monatslohn
vereinbart (act. G5.1/85 ff.), was einem Jahreslohn von Fr. 88'400.-- entspricht. Im
Pensionskassenausweis wird der Jahreslohn dann aber auf Fr. 95'200.-- festgesetzt,
was 14 Monatslöhnen à Fr. 6'800.-- entspricht (act. G5.1/64). Im Lohnausweis 2016 für
den Zeitraum 1. Juni 2016 bis 31. Dezember 2016 ebenso wie auf dem Auszug aus
dem individuellen Konto wird die Lohnsumme mit Fr. 47'600.-- ausgewiesen, was
sieben Monatslöhnen à Fr. 6'800.-- entspricht. Ein Anteil pro rata temporis für den
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vertraglich vereinbarten 13. Monatslohn fehlt (act. G5.1/75 und G1.2). In den Akten
findet sich keine Erklärung für diese Diskrepanzen (Anspruch auf 12, 13 oder 14
Monatslöhne pro Jahr). Des Weiteren wurde der Lohn gemäss den Angaben des
Beschwerdeführers allen drei Mitarbeitern jeweils in bar ausbezahlt (vgl. auch die
Lohnabrechnungen, act. G5.1/111 ff.). Das ist angesichts der Lohnhöhe im heutigen
Geschäftsalltag ungewöhnlich. Diese Behauptung ist daher fragwürdig, zumal der
Beschwerdeführer durch den Mandatsvertrag via E._ GmbH für das Personalwesen
der B._ GmbH zuständig war. Er hat sich somit seine Löhne selbst ausbezahlt.
Sodann hat der Beschwerdeführer trotz Aufforderung weder dargetan noch belegt,
dass er gegen die angeblichen Lohnausstände von mehr als vier Monaten je etwas
unternommen hätte. Nachdem der Beschwerdeführer die B._ GmbH gegründet hatte
und ihr Geschäftsführer gewesen war, müsste besonders klar und leicht nachprüfbar
sein, welche Aufgaben er als deren Angestellter ausführte, welche Kompetenzen er
besass und welche Gegenleistung er dafür erhielt. Andernfalls lässt sich ein
Missbrauchsrisiko, welchem durch die einschlägigen Gesetzesbestimmungen
vorgebeugt werden soll, nicht ausschliessen.
2.9 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass der Beschwerdeführer in über 30
im Handelsregister verzeichneten Unternehmen Gesellschafter, Geschäftsführer und
Verwaltungsratsmitglied ist. Der Beschwerdeführer vertritt den Standpunkt, dass er im
Nebenerwerb noch anderen Aufgaben und Arbeiten nachgehe, sei sicherlich weder
verboten noch verwerflich. Vorliegend handelt es sich aber nicht bloss um eine
vernachlässigbare Nebenbeschäftigung in kleinem Umfang bei einem einzelnen
anderen Unternehmen. Vielmehr war der Beschwerdeführer auch in diversen anderen
Unternehmen der Baubranche als Geschäftsführer oder Gesellschafter mit
Einzelunterschrift registriert, etwa in der G._ GmbH, der H._ GmbH, der I._
GmbH, der J._ GmbH und zahlreichen weiteren Gesellschaften (vgl. act. G5.1/93 f.).
Als Arbeitnehmer der B._ GmbH hatte der Beschwerdeführer dieser gegenüber eine
Treuepflicht. Er durfte diese nicht konkurrenzieren. Dass es dem Beschwerdeführer
dennoch möglich war, in zahlreichen anderen Gesellschaften aktiv zu sein, ist demnach
als weiterer Hinweis dafür zu werten, dass er bei der B._ GmbH nicht in einem
klassischen Subordinationsverhältnis stand, wie es für ein Arbeitsverhältnis üblich ist.
Vielmehr erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass er in seiner Tätigkeit und seinen
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Entscheidungen sehr frei gewesen war und somit auf der Stufe eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums gestanden hat.
3.
3.1 Wie bereits erwähnt, dienen die genannten gesetzlichen Bestimmungen der
Vermeidung von Missbräuchen, wobei der Missbrauch nicht ausgewiesen sein muss,
sondern bereits dem Risiko eines solchen begegnet werden soll (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Oktober 2016, 8C_529/2016, E. 5.2). Das Risiko eines solchen
Missbrauchs war vorliegend nach dem Gesagten gegeben, wobei offenbleiben kann,
ob es tatsächlich zu einem Missbrauch gekommen ist. Den von den Parteien gestellten
Beweisanträgen braucht daher nicht gefolgt zu werden.
3.2 Die Beschwerdegegnerin hat somit einen Anspruch des Beschwerdeführers auf
Insolvenzentschädigung aufgrund der arbeitgeberähnlichen Stellung im Sinn von Art.
51 Abs. 2 AVIG zu Recht verneint, weshalb die Beschwerde abzuweisen ist.
Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).