Decision ID: 1f606572-1b4b-5f90-84c0-e15a05dbd66e
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1973), Staatsangehöriger von Senegal, hei-
ratete am 6. September 2001 im Senegal eine Schweizer Bürgerin, ge-
langte am 25. März 2002 in die Schweiz und erhielt im Kanton Bern im
Rahmen des Familiennachzugs eine Aufenthaltsbewilligung, die letztmals
mit Wirkung bis zum 24. März 2008 verlängert wurde. Im Dezember 2003
trennten sich die Ehegatten und am 8. Mai 2007 wurde die Ehe des Be-
schwerdeführers geschieden.
B.
Nach erfolgter Scheidung ersuchte der Beschwerdeführer am 9. April
2008 um eine weitere Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Die
Migrationsbehörde der Stadt Bern übersteuerte die Bewilligungssache am
24. Juni 2008 zwecks Zustimmung an das BFM.
C.
Mit Verfügung vom 28. August 2008 verweigerte die Vorinstanz ihre Zu-
stimmung zur Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung und wies den Be-
schwerdeführer unter Ansetzung einer Ausreisefrist aus der Schweiz weg.
Die dagegen erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 15. Juli 2011 (Geschäfts-Nr. C-6133/2008) ab, wobei der
Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers in den Senegal als zu-
lässig, möglich und zumutbar erachtet wurde. Dieses Urteil erwuchs in
der Folge (Mitte September 2011) unangefochten in Rechtskraft.
D.
Am 18. Oktober 2011 erklärte der Beschwerdeführer gegenüber der
Migrationsbehörde der Stadt Bern, die Schweiz bis spätestens 5. Januar
2012 freiwillig verlassen zu wollen. Am 11. November 2011 ersuchte er
jedoch erneut um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung bzw. am
6. Januar 2012 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Hierauf über-
steuerte die Migrationsbehörde der Stadt Bern die Bewilligungsache am
17. Januar 2012 zwecks Zustimmung an das BFM.
E.
Die Vorinstanz nahm die Eingabe vom 6. Januar 2012 als Wiedererwä-
gungsgesuch entgegen und teilte dem Beschwerdeführer am 26. Januar
2012 unter Hinweis auf die entsprechenden Erwägungen im Urteil vom
15. Juli 2011 die Absicht mit, darauf nicht einzutreten. Von der Möglichkeit
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zur Stellungnahme machte der Beschwerdeführer am 13. Februar 2012
Gebrauch.
F.
Mit Verfügung vom 7. März 2012 trat das BFM auf das Wiedererwä-
gungsgesuch des Beschwerdeführers nicht ein.
G.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 5. April 2012 beantragt der Beschwerdefüh-
rer die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und die Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz zur materiellen Behandlung des Gesuchs
vom 6. Januar 2012. Zur Begründung verweist er im Wesentlichen auf die
seiner Ansicht nach neuen und erheblichen Tatsachen (finanzielle Unab-
hängigkeit, Demenzerkrankung seines Vaters, tragfähiges Sozialnetz,
Bekanntheit in der Kulturszene im Raum Bern). In verfahrensrechtlicher
Hinsicht ersuchte er um Erteilung der aufschiebenden Wirkung bzw. An-
ordnung einer aufenthaltssichernden vorsorglichen Massnahme sowie um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege.
H.
Mit Zwischenverfügung vom 19. April 2012 lehnte das Bundesverwal-
tungsgericht die Gesuche um Erlass einer vorsorglichen Massnahme und
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ab.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Mai 2012 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde.
J.
Mit verfahrensleitender Anordnung vom 23. Mai 2012 erhielt der Be-
schwerdeführer Gelegenheit, zur Vernehmlassung vom 18. Mai 2012
Stellung zu nehmen. Die hierfür gesetzt Frist liess er ungenutzt verstrei-
chen.
K.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 aufgeführten
Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des BFM, wel-
che die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung einer Aufenthalts-
bewilligung betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet endgül-
tig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Als Adressat ist der Beschwerdeführer zur Anfechtung der Verfügung
vom 7. März 2012 legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und
52 VwVG). Der Streitgegenstand beschränkt sich dabei auf die Frage, ob
die Vorinstanz auf das Wiedererwägungsgesuch zurecht nicht eingetreten
ist (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8 mit weiteren
Hinweisen).
2.
Die Vorinstanz nahm das Begehren des Beschwerdeführers vom
6. Januar 2012 um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zu Recht als
Wiedererwägungsgesuch entgegen. Daran ändert auch nichts, dass die
zuständige kantonale Migrationsbehörde am 17. Januar 2012 die Zu-
stimmung zu einer Härtefallbewilligung beantragte. Denn bereits im Urteil
C-6133/2008 vom 15. Juli 2011 E. 8.3 führte das Bundesverwaltungsge-
richt aus, dass die Verweigerung der Zustimmung – unter dem Aspekt
von Art. 50 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR
142.20) – auch die Frage negativ beantworte, ob der Beschwerdeführer
wegen eines schwerwiegenden Härtefalles gemäss Art. 30 Abs. 1 Bst. b
AuG geregelt werden könnte. Der gleiche Kanton Bern hat in einer ver-
gleichbaren Konstellation schon früher einem abgeschlossenen Verlänge-
rungsverfahren (nach Auflösung der Ehe) ein Härtefallverfahren "nachge-
schoben". Dazu hat das BFM seine Zustimmung verweigert. Im nachfol-
genden Beschwerdeverfahren hielt das Bundesverwaltungsgericht u.a.
fest, dass das BFM die Frage der Zustimmung lediglich unter dem Aspekt
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der Wiedererwägung hätte prüfen sollen (Urteil C-4996/2011 vom
20. Dezember 2011 E. 4).
3.
Das Wiedererwägungsgesuch ist der formlose Rechtsbehelf, mit welchem
eine betroffene Person die erstinstanzliche Verwaltungsbehörde darum
ersucht, auf eine formell rechtskräftige Verfügung zurückzukommen und
diese abzuändern oder aufzuheben (ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Vollständig über-
arbeitete Auflage, Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 1828 ff.; PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3.
Aufl., Bern 2009, § 31 Rz. 46). Im Verwaltungsverfahren des Bundes ist
die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Verfügungen nicht ausdrück-
lich geregelt. Die Rechtsprechung leitet dieses Institut direkt aus Art. 29
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom
18. April 1999 (BV, SR 101) sowie aus Art. 66 VwVG ab, welcher die
Möglichkeit der Revision von Beschwerdeentscheiden vorsieht.
3.1 Die Verwaltungsbehörden können ihre in Rechtskraft erwachsenen
Verfügungen unter bestimmten Voraussetzungen in Wiedererwägung zie-
hen. Für sie besteht die Pflicht, auf ein entsprechendes Gesuch ein-
zutreten, wenn sich die Verhältnisse seit dem ersten Entscheid erheblich
geändert haben oder wenn der Gesuchsteller erhebliche Tatsachen und
Beweismittel anführt, die ihm im früheren Verfahren nicht bekannt waren
oder die schon damals geltend zu machen für ihn rechtlich oder tatsäch-
lich unmöglich war oder keine Veranlassung bestand (Art. 66 Abs. 3
VwVG analog; vgl. BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 mit Hinweisen).
3.2 Der Möglichkeit der Wiedererwägung sind Grenzen gesetzt. Aus
Gründen der Rechtssicherheit ist das Geltendmachen neuer Tatsachen
oder Beweismittel an die gleich strengen Voraussetzungen zu knüpfen,
wie sie in der Praxis bei der Bejahung eines Revisionsgrundes in den ge-
setzlich geregelten Fällen gelten (BGE 127 I 133 E. 6 S. 137 f.). Die Wie-
dererwägung darf insbesondere nicht dazu dienen, rechtskräftige Verwal-
tungsentscheide beliebig in Frage zu stellen oder Rechtsmittelfristen zu
umgehen (BGE 136 II 177 E. 2.1 S. 181 und Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7092/2009 vom 25. Mai 2010 E. 3, je mit Hinweisen).
3.3 Somit sind (angebliche) Mängel einer Verfügung in erster Linie im
Rechtsmittelverfahren geltend zu machen und Einwendungen, welche der
Betroffene bei der ihm zumutbaren Sorgfalt bereits dort hätte vorbringen
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können, im Revisions- bzw. Wiedererwägungsverfahren regelmässig
nicht mehr zu hören (Art. 66 Abs. 3 VwVG). Die zuständige Behörde darf
es insbesondere ablehnen, auf den ursprünglichen Entscheid zurückzu-
kommen, wenn rechtzeitiges Handeln aus angeblich mangelnder Rechts-
kenntnis unterblieb, denn denjenigen, die durch einen Entscheid belastet
werden, ist es zuzumuten, innert der Rechtsmittelfrist bei einem Rechts-
kundigen Rat zu holen. Tun sie es nicht, verletzen sie ihre Sorgfalts- und
Mitwirkungspflichten (BGE 111 Ib 209 E. 1 S. 210 f. und Urteil des Bun-
desgerichts 2A.272/2004 vom 26. Mai 2004 E. 2.2).
4.
Soweit der Beschwerdeführer in seinem Wiedererwägungsgesuch vom
6. Januar 2012 bzw. seiner Rechtsmitteleingabe auf Umstände wie Auf-
enthaltsdauer in der Schweiz, Respektierung der Rechtsordnung, finan-
zielle Unabhängigkeit, tragfähiges Sozialnetz, kulturelle Aktivitäten oder
Situation im Heimatland hinweist, welche bereits Gegenstand der Beurtei-
lung im ordentlichen Rechtsmittelverfahren waren oder dort bzw. in einem
gegen den Rechtsmittelentscheid zustehenden Beschwerdeverfahren
hätten vorgebracht werden können, sind diese nicht neu im Sinne von
Art. 66 Abs. 2 Bst. a und Abs. 3 VwVG. Denn – wie die Vorinstanz in der
angefochtenen Verfügung zutreffend feststellte – dürfen Wiedererwä-
gungsgesuche nicht dazu führen, dass ständig Verwaltungsentscheidun-
gen in Frage gestellt oder Bestimmungen über die Rechtsmittel und de-
ren Fristen unterlaufen werden. Zwar trifft es zu, dass der Verzicht auf
den Weiterzug eines Entscheides an die höhere Instanz die nachträgliche
Einreichung eines Wiedererwägungsgesuches nicht ausschliesst. Zu be-
achten ist auch, dass neue Sachverhaltselemente, die nach dem Urteil
vom 15. Juli 2011 hinzugekommen sind, im Beschwerdeverfahren vor
Bundesgericht grundsätzlich nicht mehr berücksichtigt werden (vgl.
Art. 99 BGG). Unabdingbar für einen qualifizierten Wiedererwägungs-
grund ist aber in jedem Fall das Vorliegen neuer und erheblicher Tatsa-
chen.
4.1 Die vom Beschwerdeführer im Zusammenhang mit seiner angeblich
fortgeschrittenen Integration geltend gemachten Umstände erfüllen die
vorgenannten Voraussetzungen offensichtlich nicht. Denn die finanzielle
Unabhängigkeit, seine Rolle in der Kulturszene im Raum Bern und das
angeblich tragfähige und grosse Beziehungsnetz sind nicht erst nach
dem Urteil vom 15. Juli 2011 entstanden. Dass diesbezüglich kaum etwas
in den Erwägungen des Urteils enthalten ist, vermag daran nichts zu än-
dern. Der Beschwerdeführer hatte die Möglichkeit, diese Sachverhalts-
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elemente vor dem Urteil im ordentlichen Beschwerdeverfahren geltend zu
machen, bzw. wurde ausdrücklich vom Bundesverwaltungsgericht einge-
laden, allfällige Sachverhaltsveränderungen einzubringen (vgl. Instrukti-
onsverfügung vom 4. Februar 2011 im Verfahren C-6133/2008). Im Übri-
gen hätten Vorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, noch bis zum
Zeitpunkt des Urteils berücksichtigt werden können (vgl. Art. 32 Abs. 2
VwVG). Der Beschwerdeführer räumt denn auch in seiner Rechtsmit-
teleingabe selbst ein, das die "Entstehung" dieser Tatsachen zum Teil in
die Zeit vor dem genannten Urteil fallen. Ferner liegt es in der Natur der
Sache, dass sich der Sachverhalt mit fortschreitender Zeit verändert. Der
Umstand, dass der Beschwerdeführer nunmehr ein paar Monate länger in
der Schweiz lebt als zum Zeitpunkt des Urteils und so die erwähnten Be-
ziehungen und Aktivitäten entsprechend länger pflegen konnte, stellt für
sich allein noch keine neue und erhebliche Tatsache dar.
4.2 Ausserdem war der Beschwerdeführer nach dem Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils vom 15. Juli 2011 (Mitte September 2011) verpflichtet, die
Schweiz zu verlassen. Ein Aufenthaltsrecht in der Schweiz bestand von
diesem Zeitpunkt an grundsätzlich nicht mehr. Offensichtlich wollte er zu-
nächst das Land auch verlassen (vgl. seine gegenüber der Migrationsbe-
hörde der Stadt Bern abgegebene Erklärung vom 18. Oktober 2011). Ana-
log zur Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwal-
tungsgerichts, wonach rechtswidrige Aufenthalte bei der Härtefallprüfung
nicht in gleicher Weise berücksichtigt werden können wie legale Aufent-
halte (vgl. BGE 130 II 39 E. 3 S. 41 f.; BVGE 2007/16 E. 5.4), kann die
Zeitspanne nach der Rechtskraft des besagten Urteils in Bezug auf eine
dadurch fortgeschrittene Integration im Rahmen eines Wiedererwägungs-
verfahrens nicht ohne weiteres als neue und erhebliche Tatsache geltend
gemacht werden, weil andernfalls die Missachtung der anzuwendenden
ausländerrechtlichen Bestimmungen in gewisser Weise nachträglich be-
lohnt bzw. eine Ungleichbehandlung gegenüber jenen ausländischen
Personen geschaffen würde, die nach rechtskräftiger Abweisung ihres
Gesuches um Aufenthaltsbewilligung das Land anstandslos verlassen.
4.3 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, sein betagter Vater
lebe allein und sei krank (Demenz). Bei einer allfälligen Rückkehr in den
Senegal könne er deshalb nicht auf dessen Hilfe bei der Wiedereingliede-
rung zählen. Die Tatsache, dass sein Vater allein lebt und alt ist, bestand
schon vor dem Urteil vom 15. Juli 2011. Auch ohne Krankheit könnte der
Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in seine Heimat kaum auf nen-
nenswerte Hilfe seines Vaters zählen. Dass dieser nun erkrankt ist, stellt
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deshalb keine wesentlich veränderte Sachlage dar. Fraglich ist ferner, ob
der Vater nicht schon vor dem besagten Urteil krank war bzw. wann der
Beschwerdeführer von der Krankheit Kenntnis erhielt. Obwohl der Be-
schwerdeführer in der Zwischenverfügung vom 19. April 2012 auf diesen
Punkt aufmerksam gemacht wurde, hat er sich dazu nie geäussert und
sogar auf das ihm eingeräumte Recht zur Replik verzichtet. Im Übrigen
beruht die angebliche Krankheit des Vaters auf einer reinen Mutmassung
des Beschwerdeführers. Weil der Vater in einem Telefongespräch gegen-
über ihm zusammenhanglose und seltsame Aussagen gemacht habe,
vermute er, dass er an Alzheimer leide (vgl. Ziff. 2.1.7. seines Gesuches
vom 6. Januar 2012). In diesem Punkt mangelt es dem Wiedererwä-
gungsgesuch auch an einer genügenden Substanziierung (vgl. Verwal-
tungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.106 E. 4.a.; F. Gygi, Bundes-
verwaltungsrechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 198 f.).
5.
Zusammenfassend ergibt sich, dass kein qualifizierter Wiedererwägungs-
rund vorliegt, weshalb die Vorinstanz nicht gehalten war, auf das Wieder-
erwägungsgesuch des Beschwerdeführers einzutreten. Die angefochtene
Verfügung erweist sich somit als rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Beschwerde-
führer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Verfahrenskosten sind
auf Fr. 1'200.- festzusetzen (Art. 1, Art. 2 und Art. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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