Decision ID: 52298508-81ea-5345-88b1-6a622056722c
Year: 2016
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
Con pubblicazione sul SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse Pub-
bliche in Svizzera; n. della pubblicazione 915347 in lingua italiana e 915373
in lingua francese) del 20 maggio 2016 l'Ufficio federale delle strade
USTRA (di seguito: autorità aggiudicatrice; committente) ha indetto un pub-
blico concorso, impostato secondo la procedura “aperta”, per la delibera di
una commessa di servizi, intitolata "N2 EP08 Piottino 2 (ÜMa), Progetta-
zione fase MP/DP" (punto 2.2 del bando di concorso). Conformemente alla
descrizione dettagliata dei compiti (cfr. per i particolari il punto 2.5 del
bando di concorso) è richiesta, da una parte, la progettazione di opere di
manutenzione di parte dei manufatti e di tracciato all’aperto e, dall’altra, la
progettazione di opere di trasformazione per il risanamento fonico nella
tratta fra Faido e Chiggiogna e nella tratta tra Prato Leventina e Quinto. Le
ore a disposizione per lo sviluppo dell’incarico sono complessivamente
17'726 comprese le regie.
Secondo il punto 1.4 del bando di concorso il termine di chiusura per la
presentazione delle offerte è stato fissato al 15 luglio 2016. Per quanto at-
tiene alle aziende preimplicate, anche per aver fatto parte di un consorzio
di offerenti nei lavori preliminari, si applica il termine di presentazione di cui
alla cifra 4.5.6 del bando di concorso, vale a dire il 1° luglio 2016.
Giusta il punto 4.5.5 del bando, la ditta Y. _ è esclusa dalla gara
perché svolge attività di supporto al committente (BHU) nell’ambito della
presente commessa. Il punto 4.3 del bando di concorso riserva la facoltà
di condurre trattative, mentre il punto 4.5.4 sottolinea che l’apertura delle
offerte non è pubblica.
B.
Contro il bando di concorso del 20 maggio 2016 il ricorrente si aggrava con
ricorso del 6 giugno 2016 davanti a codesto Tribunale amministrativo fede-
rale, proponendo l’accoglimento del gravame, l’annullamento e la ripubbli-
cazione del bando di concorso con le specificazioni seguenti:
“- sono escluse tutte le ditte che hanno partecipato e alle quali sono stati
deliberati i lavori (rispettivamente per i quali non è ancora stata giudi-
cata la delibera) mediante consorzi in appalti dell’USTRA con Y.
_ per gli ultimi 3 anni, rispettivamente è esclusa la ditta Y.
_, o, in via subordinata, non è ammessa nel processo decisio-
nale della preparazione e dalla valutazione delle offerte;
B-3563/2016
Pagina 3
- l’apertura delle offerte è pubblica, in occasione della quale saranno
comunicate tutte le ditte partecipanti, rispettivamente consorziate,
nonché i nominativi della giuria;
- le ditte elencate al punto 4.5.6 della pubblicazione del bando sono
escluse dalla partecipazione alla procedura.
- È stralciato il punto 4.3 del bando.”
In via preliminare, il ricorrente chiede che sia concesso l’effetto sospensivo
al ricorso, nel senso che è fatto ordine al committente di astenersi dall’aper-
tura delle offerte fino all’evasione del gravame.
Innanzitutto, il ricorrente trova illegale la prassi adottata dall’USTRA se-
condo cui alcune ditte che si vedono assegnare le delibere in qualità di
supporto al committente (BHU) possono poi partecipare a gare per mandati
esecutivi. Secondo lui, la ditta Y. _, che nell’ambito della presente
gara funge da BHU, da un lato partecipa attivamente alla valutazione delle
offerte e prepara la decisione di delibera e, dall’altro, ha l’occasione di ag-
giudicarsi appalti quale deliberataria esecutrice, sola o unita in consorzio
con altre ditte per altri lotti terminati o in corso. Così facendo, se le ditte
consorziate con la Y. _ dovessero partecipare al concorso in parola,
verrebbe a mancare la necessaria indipendenza. È su questi motivi che il
ricorrente fonda le sue richieste di esclusione formulate nelle conclusioni
ricorsuali, secondo lui allo scopo di ossequiare il principio della parità di
trattamento, della trasparenza e della promozione di un’efficace e libera
concorrenza.
In più, il ricorrente impugna la disposizione al punto 4.5.4 del bando se-
condo cui l’apertura delle offerte non è pubblica, ritenendola lesiva del prin-
cipio della trasparenza e della parità di trattamento, chiedendo di mettere
a disposizione dei concorrenti la lista della composizione della giuria, la
composizione dei consorzi e la lista di tutti i partecipanti alla gara, onde
capire se sussistano problemi di ricusa o di esclusione.
In aggiunta a ciò, il ricorrente contesta la disposizione al punto 4.5.6 del
bando di concorso che, a suo avviso, viola il principio di una concorrenza
efficace, in quanto le ditte ivi indicate conoscerebbero in dettaglio il pro-
getto, traendone un sicuro vantaggio che non si tradurrebbe in un’esecu-
zione successiva migliore a scapito di una concorrenza efficace. Per que-
sto motivo, egli chiede che le ditte preimplicate vengano escluse dalla gara.
B-3563/2016
Pagina 4
Infine, il ricorrente chiede l’annullamento della disposizione di cui al punto
4.3 del bando, la quale prevede espressamente la facoltà di condurre trat-
tative. A suo dire, non solo il bando di concorso non si esprimerebbe sui
punti che potrebbero fare l’oggetto delle trattative, ma tali trattative permet-
terebbero di alterare l’offerta entrando così in contravvenzione al principio
della parità di trattamento e della trasparenza.
Il ricorrente postula il richiamo dell’incarto B-1682/2016, l’ispezione del SI-
MAP e l’edizione da parte dell’autorità aggiudicatrice di un elenco atte-
stante tutti gli appalti deliberati, negli ultimi tre anni, alla ditta
Y. _, sia appalti esecutivi o di supporto al committente (BHU) con
l’indicazione delle ditte consorziate (nel caso non abbiano funto da BHU),
rispettivamente della ditta che ha funto da BHU.
C.
Con ordinanza del 7 giugno 2016 lo scrivente Tribunale ha conferito al ri-
corso, in via superprovvisonale, l’effetto sospensivo, vietando all’autorità
aggiudicatrice di aprire le offerte che le perverranno in relazione ai bandi di
concorso di cui alle pubblicazioni SIMAP n. 915347 e 915373 del 20 mag-
gio 2016. Nel contempo le ha assegnato un termine fino al 10 giugno 2016
per comunicare il valore stimato della commessa, rispettivamente fino al
22 giugno 2016 per produrre gli atti di gara ed esprimersi sulla domanda
relativa al conferimento dell’effetto sospensivo e sulla consultazione degli
atti.
D.
Mediante scritto del 9 giugno 2016, anticipato via telefax il giorno stesso, il
rappresentante legale dell’autorità aggiudicatrice ha spiegato di aver as-
sunto il patrocinio della medesima, nonché comunicato il preventivo per la
commessa in disamina con esplicita richiesta di non trasmettere la cifra al
ricorrente ed infine chiesto una proroga fino al 27 giugno 2016 per l’inoltro
della risposta.
E.
Con decisione incidentale del 9 giugno 2016 lo scrivente Tribunale ha, tra
le altre cose, accolto la richiesta di proroga del termine dell’autorità aggiu-
dicatrice, chiesto al patrocinatore del ricorrente di produrre la procura ed
invitato il ricorrente a versare l’anticipo equivalente alle presunte spese
processuali.
B-3563/2016
Pagina 5
F.
In data 20 giugno 2016 è pervenuta la procura del patrocinatore del ricor-
rente, come richiesto nella decisione incidentale del 9 giugno 2016.
G.
Tramite la risposta del 27 giugno 2016 l’autorità aggiudicatrice propone, in
via cautelare, di negare alla ricorrente la facoltà di replicare e di respingere
l’istanza di concessione dell’effetto sospensivo; nel merito, ella postula di
respingere interamente il ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili.
In primo luogo, l’autorità aggiudicatrice dà delle delucidazioni sul concetto
e la ratio delle cosiddette prestazioni di supporto al committente (BHU),
segnalando che a far tempo dal 1° gennaio 2008 ad USTRA è stato attri-
buito il ruolo di committente pubblico nell’ambito delle strade nazionali, pas-
sate da allora sotto la proprietà della Confederazione. Non potendo
quest’ultima garantire autonomamente tutti i nuovi compiti conferiti ad
USTRA, le prestazioni in materia di BHU farebbero parte di quei compiti
delegabili a terzi. Il committente spiega che la BHU comprende tutta una
serie di prestazioni che vanno dalla preparazione del bando di concorso
alla valutazione delle offerte - quest’ultima costituisce, a suo dire, circa il
5% delle prestazioni di BHU -, alla gestione dell’appalto nelle fasi proget-
tuali ed esecutive. In allegato alla risposta del 27 giugno 2016 l’autorità
aggiudicatrice ha inviato, oltre al Regolamento firme e competenze (UKR)
delle divisioni Infrastruttura Ovest/Est, anche la tabella con gli appalti in
materia di BHU deliberati nel corso degli ultimi tre anni per sola visione del
Tribunale, con l’intento di dimostrare come simili appalti non vengano sem-
pre assegnati alle stesse ditte. L’autorità aggiudicatrice tiene inoltre a pre-
cisare che la ditta a cui viene attribuito il mandato di BHU viene poi siste-
maticamente esclusa da tutti gli appalti riguardanti quel lotto, come del re-
sto è avvenuto al punto 4.5.5 del bando di concorso, in riferimento al caso
di specie. Da questo profilo, continua il committente, le censure su una
presunta parzialità della Y. _ sono da rigettare poiché premature,
non conoscendo il ricorrente al momento attuale i nominativi dei parteci-
panti alla gara. La censura di prevenzione non potrebbe essere sollevata
in astratto ma dovrebbe essere riferita al caso specifico. Per abbondanza,
l’autorità aggiudicatrice fa osservare come il ruolo di supporto al commit-
tente non implichi in realtà alcun potere decisionale, rilevando come nel
caso concreto abbia eccezionalmente deciso che la valutazione delle of-
ferte sarà effettuata esclusivamente dai propri dipendenti. Oltracciò il com-
mittente farebbe sottoscrivere ai componenti di tale team una cosiddetta
dichiarazione di imparzialità.
B-3563/2016
Pagina 6
In secondo luogo l’autorità aggiudicatrice chiede di respingere la richiesta
del ricorrente di ripubblicare il bando prevedendo un’apertura pubblica
delle offerte, in quanto le norme applicabili non l’imporrebbero.
In terzo luogo l’autorità aggiudicatrice si esprime contro la richiesta di
esclusione delle ditte preimplicate dalla gara, avendo in tale ambito adot-
tato tutti i mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorrenziale de-
rivante dalla preimplicazione, ossia fissato termini di inoltro più brevi per le
ditte preimplicate e messo a disposizione la documentazione del progetto
stilato dalle ditte preimplicate negli atti d’appalto. L’autorità aggiudicatrice
fa altresì osservare come nel bando di concorso abbia già indicato il nu-
mero delle ore a disposizione per lo sviluppo dell’incarico, dimodoché gli
offerenti si dovrebbero limitare alla sola indicazione del prezzo e le ditte
preimplicate non avrebbero alcun tipo di vantaggio. Secondo le esperienze
da lei finora acquisite, le ditte preimplicate rischierebbero in alcune occa-
sioni di risultare addirittura svantaggiate, in particolare nell’ambito dell’ana-
lisi dei compiti e procedura proposta, poiché darebbero per scontato alcuni
aspetti del progetto omettendo di indicarli in maniera esplicita nella loro
offerta che ne risulta poi penalizzata.
Infine, il committente si oppone alla richiesta di stralciare dal bando di con-
corso la disposizione che prevede la possibilità di condurre trattative, in
quanto detta indicazione è, a suo avviso, pienamente conforme alla legi-
slazione in materia di acquisti pubblici.
In sunto, l’autorità aggiudicatrice conclude all’infondatezza manifesta del
gravame e di conseguenza al rigetto della domanda di conferimento dell’ef-
fetto sospensivo senza che venga effettuata la ponderazione degli inte-
ressi.
Con invio separato del 27 giugno 2016 l’autorità aggiudicatrice ha prodotto
la documentazione di gara, composta dalla pubblicazione del bando di con-
corso sul SIMAP e dalla documentazione d’appalto (1 CD), con la precisa-
zione che essa può essere messa a disposizione del ricorrente.
H.
Con ordinanza del 29 giugno 2016 al ricorrente è stata data l’opportunità
di completare la motivazione del proprio gravame in base alla documenta-
zione trasmessagli, per il momento nella forma auspicata dal committente.
B-3563/2016
Pagina 7
I.
Mediante il completamento alla motivazione del ricorso del 25 luglio 2016,
inoltrato entro il termine prorogato con ordinanza del 12 luglio 2016, il ri-
corrente si riconferma, in sostanza, nelle proprie conclusioni ed allegazioni.
Sotto l’aspetto formale, egli motiva la propria legittimazione attiva ad impu-
gnare il bando con la comunicazione di aver nel frattempo partecipato alla
gara e di essere iscritto nel registro degli offerenti. Egli lamenta che il com-
mittente abbia evaso soltanto parzialmente la sua richiesta di edizione, pro-
ducendo una tabella con gli appalti di BHU deliberati nel corso degli ultimi
tre anni per sola visione del Tribunale, senza però produrre mandati ese-
cutivi in corso, nella quale la ditta Y. _si era consorziata con terzi.
La circostanza poi che il Tribunale non abbia messo a disposizione la ta-
bella prodotta dal committente precluderebbe il diritto di essere sentito del
ricorrente. Anche il fatto che il committente abbia deciso che la ditta che
funge da supporto al committente non partecipa alla valutazione delle of-
ferte sarebbe un indizio atto a dimostrare che il committente si sia nel frat-
tempo avveduto che la sua prassi crea una disparità di trattamento. Il ricor-
rente trova una conferma della sua proposta, formulata in via subordinata,
di escludere la ditta Y. _ dal processo di preparazione e valutazione
delle offerte fondandosi sulla presunta asserzione del committente se-
condo cui le mansioni di BHU costituirebbero “in realtà circa il 5% delle
prestazioni BHU”. Se effettivamente tali prestazioni sono da considerare
irrisorie, il ricorrente si chiede come mai allora insistere nell’affidare al BHU
tali fasi delicate, a studi di ingegneria che avrebbero relazioni d’affari con
le ditte che andranno ad esaminare e che parteciperanno al bando.
Per quanto attiene alla preimplicazione, il ricorrente mantiene le proprie
allegazioni, ribadendo che le ditte preimplicate conoscono gli elementi a
cui la committenza dà maggior peso e partono in una posizione di sicuro
vantaggio rispetto alle altre ditte che devono preparare le loro offerte sulla
base di progetti che non conoscono, stilati dalle ditte preimplicate. Per que-
sto motivo il ricorrente reputa erronea l’asserzione del committente se-
condo cui le offerte delle ditte preimplicate potrebbero risultare penalizzate
in quanto tali ditte darebbero per scontato alcuni aspetti del progetto, non
indicandoli in maniera esplicita nella loro offerta. A titolo d’esempio il ricor-
rente precisa che nel debriefing relativo alla gara che fa oggetto del ricorso
B-1682/2016 il committente gli aveva rimproverato che nessun aspetto po-
teva darsi per scontato e attribuito perciò un punteggio inferiore rispetto ad
altre ditte.
B-3563/2016
Pagina 8
Infine il ricorrente considera che lo scrivente Tribunale gli abbia richiesto
un anticipo spese di fr. 4'500.– (recte: fr. 4'200.–), quando si tratta di valu-
tare le stesse questioni sollevate nel procedimento parallelo
(B-1682/2016). In sintesi, il ricorrente insiste in particolare “sull’edizione
della documentazione richiesta nel ricorso e sulla messa a disposizione
della stessa, come pure il richiamo del contratto d’appalto con il BHU Y.
_, rispettivamente delle opere in discussione e il relativo capitolato
d’appalto, di modo da determinare quali sono state le prestazioni pattuite
ossia di preparazione del bando di concorso e dei documenti di gara e la
valutazione delle offerte.”.
J.
Nelle osservazioni conclusive del 16 agosto 2016, inoltrate entro il termine
prorogato con ordinanza del 29 luglio 2016, l’autorità aggiudicatrice rinvia
in sostanza alle conclusioni e motivazioni indicate nella risposta del 27 giu-
gno 2016.
L’autorità aggiudicatrice ribadisce come la richiesta del ricorrente volta
all’edizione di tutti i mandati esecutivi in corso nei quali la ditta Y. _si
è consorziata con terzi non sia giustificata, precisando che la lista degli
appalti BHU aggiudicati negli ultimi tre anni da lei prodotta servirebbe solo
a sconfessare l’ipotesi del ricorrente secondo cui detti appalti verrebbero
spartiti tra una manciata di ditte.
Oltracciò l’autorità aggiudicatrice tiene presente che il fatto di aver deciso
eccezionalmente di valutare le offerte internamente non è da intendere
come cambiamento di prassi e non ha nulla a che vedere con i ricorsi inol-
trati dalla ricorrente, bensì si tratterebbe di una situazione eccezionale det-
tata da ragioni di pianificazione e contingenti.
Per giunta, l’autorità aggiudicatrice sostiene come il ricorrente, citando la
risposta data in sede di debriefing relativo alla gara che fa oggetto del pro-
cedimento B-1682/2016, non farebbe che confermare quanto da lei asse-
rito, nel senso che nessuna parte dell’appalto deve essere data per scon-
tata.
Infine, l’autorità aggiudicatrice prende atto del fatto che il ricorrente abbia
omesso di esprimersi sulla circostanza da lei rimarcata secondo la quale il
punto 2.5 del bando indica il numero delle ore a disposizione per lo sviluppo
dell’incarico, dimodoché gli offerenti si devono limitare all’indicazione del
prezzo e le ditte preimplicate non avrebbero quindi alcun tipo di vantaggio.
B-3563/2016
Pagina 9
K.
Con ordinanza del 18 agosto 2016, oltre a trasmettere le osservazioni con-
clusive al ricorrente, si è ordinata la conclusione dello scambio di scritti in
previsione della decisione incidentale sull’effetto sospensivo, su riserva di
eventuali ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle parti, ed inoltre è
stato comunicato che eventuali ulteriori ordinanze circa lo scambio di scritti
o un’estensione del diritto di visionare gli atti verranno eventualmente rila-
sciate più tardi, prima o dopo l’emanazione di un’eventuale decisione
sull’effetto sospensivo.
L.
Tramite ordinanza del 1° settembre 2016 lo scrivente Tribunale ha annun-
ciato di non escludere la probabilità che la presente causa possa essere
decisa mediante una sentenza di merito che pone fine al procedimento.
M.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi nei
considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente vertenza.

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di
concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29
lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub.
B-3563/2016
Pagina 10
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-
zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP08 Piottino 2 (ÜMa), Proget-
tazione fase MP/DP" (punto 2.2 del bando di concorso), è definito ai sensi
di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di concorso). Per tale
nozione si intende il contratto tra il committente e un offerente riguardo la
fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'allegato 1, appendice
4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr. DTAF 2008/48 con-
sid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati all'allegato 1, ap-
pendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato 1a dell'ordinanza
sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS 172.056.11; cfr.
art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classificazione centrale prov-
visoria dei prodotti ("Central Product Classification", CPC) stabilita
dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per verificare la portata
di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 con-
sid. 5.2.2).
Secondo la descrizione dettagliata dei compiti riportata alla cifra 2.5 del
bando di concorso, le attività previste dal mandato in questione riguardano,
da un lato, la progettazione di opere di manutenzione di parte dei manufatti
e di tracciato all’aperto e, dall’altro, opere di trasformazione per il risana-
mento fonico nella tratta tra Faido e Chiggiogna e nella tratta tra Prato Le-
ventina e Quinto (cfr. per i dettagli l’intero punto 2.5 del bando di concorso).
Al punto 2.4 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla
categoria 71300000 "Servizi di ingegneria" secondo il Common Procure-
ment Vocabulary (CPV), la quale, a sua volta, trova il corrispondente al
numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27
della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto
2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella
categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in
combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con
l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di
fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del
9 giugno 2016, sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti
dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv.
1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del
23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'economia, della forma-
zione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acqui-
sti pubblici per gli anni 2016 e 2017, RS 172.056.12).
B-3563/2016
Pagina 11
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso
è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione
in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto
(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-
gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di
concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-
sid. 3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto
che la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di inge-
gneria e che il ricorrente è titolare di uno studio di ingegneria, egli è appa-
rentemente abilitato a partecipare alla gara e di conseguenza legittimato a
ricorrere, a maggior ragione se si considera che il ricorrente, invocando, tra
l’altro, la preimplicazione delle ditte menzionate nel bando di concorso,
vede restringersi le sue probabilità di ottenere l'appalto. Nel quadro dell'im-
pugnabilità del bando di concorso, la cosiddetta "formelle Beschwer", vale
a dire la condizione che il ricorrente deve aver partecipato al procedimento
dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato della possibilità di farlo, non ha
un ruolo di rilievo, poiché il bando di concorso rappresenta solo l’inizio della
procedura di aggiudicazione (DTAF 2009/17 consid. 2). Nel caso di specie,
il ricorrente ha comunicato di aver nel frattempo inoltrato un’offerta.
1.4 L'impugnazione del bando di concorso del 20 maggio 2016 con ricorso
del 6 giugno 2016 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in relazione
all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma del
ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro
il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giu-
stificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-
tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel
merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.
1.6 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza.
B-3563/2016
Pagina 12
2.
2.1 Prima di tutto, lo scopo che il ricorrente si prefigge di conseguire con la
proposizione del suo gravame consiste nel modificare o correggere la pre-
sunta comune prassi del committente che egli trova illegale, in quanto volta
ad assegnare sempre alle stesse ditte le delibere in qualità di supporto al
committente (BHU) e successivamente, una volta che queste ultime hanno
avuto accesso ad informazioni riservate, di permettere loro di partecipare
a gare pubbliche per l’aggiudicazione di mandati esecutivi. Riferendosi al
caso concreto, il ricorrente ritiene evidente che la ditta Y. _, che
nell’ambito della presente gara funge da BHU, partecipando attivamente
alla valutazione delle offerte e preparando la decisione di delibera, ha allo
stesso tempo l’occasione di aggiudicarsi appalti quale deliberataria esecu-
trice, sola o unita in consorzio con altre ditte per altri lotti terminati o in
corso. Se le ditte consorziate con la Y. _ dovessero partecipare al
presente concorso, le persone fisiche della medesima che fanno da sup-
porto al committente non disporrebbero della necessaria indipendenza.
Per questo motivo, il ricorrente propone una ripubblicazione del bando, nel
senso di escludere dalla gara già dal principio tutte le ditte consorziate alla
Y. _ che stanno attualmente lavorando con il committente, avendo
ottenuto da quest’ultimo mandati negli ultimi tre anni oppure che non si
consenta alla suddetta ditta che si occupa della BHU di partecipare anche
soltanto indirettamente alla valutazione delle offerte ed alla preparazione
della decisione di aggiudicazione. Egli fonda la sua proposta sulla disposi-
zione di cui all’art. 10 PA. Contestualmente a ciò, il ricorrente chiede che
vengano escluse dalla gara anche tutte quelle ditte che hanno funto da
consulente BHU alla committenza per gli ultimi tre anni in progetti analoghi.
A mente del ricorrente, l’esclusione da lui auspicata permette di ossequiare
il principio della parità di trattamento e della trasparenza e di far fronte allo
scopo della legislazione in materia di acquisti pubblici di promuovere un’ef-
ficace e libera concorrenza.
2.2 L’autorità aggiudicatrice respinge integralmente le proposte del ricor-
rente come pure le violazioni delle norme in materia di ricusazione da lui
asserite. A suo avviso, le censure circa una presunta prevenzione della Y.
_ sono da rigettare in quanto premature, non essendo ancora noti
i nominativi dei partecipanti al presente concorso, senza contare che in
principio, come del resto avvenuto nel caso di specie, la ditta a cui viene
attribuito il mandato di supporto al committente viene sistematicamente
esclusa dal concorso e dagli acquisti ad esso connessi. Del resto, un’esclu-
sione sistematica di tutte le ditte che hanno ottenuto la delibera di supporto
B-3563/2016
Pagina 13
al committente negli ultimi tre anni da tutte le gare di USTRA sia per pre-
stazioni di BHU che per altri mandati esecutivi sarebbe impensabile poiché
suscettibile di ridurre la concorrenza in modo drastico in un mercato già
ristretto in termini di ramo e luogo. L’autorità aggiudicatrice sottolinea come
il ruolo di supporto al committente vada relativizzato già a livello generale,
nella misura in cui la ditta che svolge un simile mandato non disporrebbe
di alcun potere decisionale. Nel caso concreto, poi, la committenza
avrebbe deciso che la valutazione delle offerte verrà operata esclusiva-
mente dai propri dipendenti. In aggiunta a ciò, al fine di garantire l’impar-
zialità dei componenti del gruppo di valutazione, l’autorità aggiudicatrice
puntualizza che per prassi suole far sottoscrivere ai componenti del gruppo
di valutazione una dichiarazione di imparzialità. A titolo addizionale, ella
rileva come i mandati di supporto al committente vengano attribuiti tramite
la procedura libera dimodoché la partecipazione è aperta a tutte le ditte
interessate e, contrariamente a quanto asserito dal ricorrente, simili appalti
non verrebbero assegnati sempre alle stesse ditte, come del resto sarebbe
evincibile dalla tabella, allegata alla risposta e destinata ad uso esclusivo
del Tribunale, concernente gli appalti aggiudicati negli ultimi tre anni in ma-
teria di BHU.
2.3
2.3.1 Le persone che collaborano nell’ambito di una procedura di aggiudi-
cazione in materia di acquisti pubblici della Confederazione devono osse-
quiare l’obbligo di ricusazione. Le norme di ricusazione del diritto generale
di procedura (l’art. 26 cpv. 1 LAPub in combinato disposto con l’art. 10 PA)
si applicano in linea di massima anche ai committenti pubblici. Nella pro-
cedura di aggiudicazione di appalti pubblici l’obbligo di ricusazione serve a
mettere in atto in modo immediato il principio della parità di trattamento e
del divieto d’arbitrio (PETER HÄNNI/ANDREAS STÖCKLI, Schweizerisches
Wirtschaftsverwaltungsrecht, 2013, n. a margine 773; PETER HÄNNI/MARCO
SCRUZZI, Zur Ausstandspflicht im Rahmen des Submissionsverfahrens,
Baurecht [BR] 1999 p. 135; CHRISTOPH JÄGER, Öffentliches Beschaf-
fungsrecht, in: Markus Müller/Reto Feller (Hrsg.), Bernisches Verwal-
tungsrecht, 2013, n. a margine 125). Inoltre, l’obiettivo della concorrenza
efficace risulta compromesso se alla procedura di acquisto collaborano
persone che hanno un interesse personale alla decisione (HÄNNI/STÖCKLI,
op. cit. 773 con rinvii). L’obbligo di ricusarsi serve ad impedire concentra-
zioni di poteri problematiche, a prevenire conflitti di interessi e a preservare
le procedure di acquisti pubblici dall’influsso di interessi non pertinenti
(HÄNNI/STÖCKLI, op. cit. 773 con rinvii). Non solo i membri del committente
possono esporsi al rischio di concentrazioni di poteri problematiche o di
B-3563/2016
Pagina 14
conflitti di interessi nel quadro di una gara pubblica, bensì anche privati che
collaborano alla preparazione delle decisioni di aggiudicazione, come ad
esempio studi di architettura, pianificazione e ingegneria (HÄNNI/SCRUZZI,
op. cit., p. 135 seg.; cfr. ad esempio la sentenza del Tribunale amministra-
tivo del Canton Turgovia in: BR 2016, p. 44). Nella dottrina suddetti privati
sono considerati come assistenti o consulenti dell’ente amministrativo ap-
paltante (“Verwaltungshelfer”; cfr. MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch
des Vergaberechts, 2012, n. a margine 1069). Il ruolo di consulenti esterni
privati è particolarmente delicato laddove, in virtù delle loro nozioni specia-
listiche elevate, il loro supporto si estende fino a eventuali comunicazioni
con gli offerenti e alla valutazione delle offerte, di modo che, di fatto, pos-
sono essere assimilabili ad un’istanza decisionale (HÄNNI/SCRUZZI, op. cit.,
p. 135 seg.). Per questo motivo è necessario che suddetti consulenti
esterni siano assolutamente indipendenti dai partecipanti alla procedura di
acquisti pubblici.
2.3.2 Mediante la legge federale del 6 ottobre 2006 sulla nuova imposta-
zione della perequazione finanziaria e della ripartizione dei compiti tra Con-
federazione e Cantoni, in vigore a far tempo dal 1° gennaio 2008 (RU 2007
5779 5817; FF 2005 5349) sono stati, tra l’altro, chiariti i ruoli e le compe-
tenze della Confederazione e dei Cantoni nell’ambito delle strade nazio-
nali.
In seguito ai nuovi ordinamenti, la legge federale sulle strade nazionali
dell’8 marzo 1960 (LSN, RS 725.11) e la relativa ordinanza del 18 dicembre
1995, sostituita con quella del 7 novembre 2007 (OSN, RS. 725.111), sono
state adattate. Dal 1° gennaio 2008 la Confederazione ha rilevato dai Can-
toni la competenza per la costruzione di nuove strade nazionali e la siste-
mazione di quelle esistenti (art. 40a lett. b LSN). In questo settore trova
applicazione il diritto federale in materia di acquisti pubblici e l’USTRA è
l’ufficio federale competente. Ai Cantoni è invece affidato il completamento
della rete delle strade nazionali (art. 40a lett. a LSN) e le relative commesse
pubbliche sono disciplinate dal diritto cantonale sotto l’alta vigilanza della
Confederazione (art. 54 cpv. 1 LSN). La Confederazione è competente per
la manutenzione e l'esercizio delle strade nazionali (art. 49 cpv. 1 LSN).
Essa conclude con i Cantoni o con enti da essi costituiti accordi sulle pre-
stazioni concernenti l'esecuzione della manutenzione corrente e degli in-
terventi di manutenzione edile esenti da progettazione (art. 49 cpv. 2, prima
frase LSN). Se per determinate unità territoriali nessun Cantone o nessun
ente è disposto a concludere un accordo sulle prestazioni, la Confedera-
zione può affidare l'esecuzione a terzi (art. 49 cpv. 2, seconda frase LSN).
B-3563/2016
Pagina 15
Se l’esercizio viene affidato a terzi per mancato interesse da parte dei Can-
toni, il diritto sugli acquisti della Confederazione si applica a pieno titolo e
l’USTRA ha il compito di assegnare il mandato (Messaggio concernente la
legislazione esecutiva della nuova impostazione della perequazione finan-
ziaria e della ripartizione dei compiti tra Confederazione e Cantoni [NPC]
del 7 settembre 2005, FF 2005 5470 seg.; PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELI-
SABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaf-
fungswesens, Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 31 ss.).
L’autorità aggiudicatrice rimanda in via generica al summenzionato Mes-
saggio di legge relativo alla NPC, deducendo da quest’ultimo la possibilità
del committente di delegare a terzi i compiti delegabili, segnatamente i
compiti di BHU. Orbene, visto quanto precede, le modifiche intervenute alla
LSN per conseguenza della NPC disciplinano soltanto la competenza di
USTRA per la costruzione di nuove strade nazionali e la sistemazione di
quelle esistenti, precisamente per l’esercizio e la manutenzione delle
strade nazionali. Per contro, la possibilità dell’esternalizzione, anche detta
outsourcing, di prestazioni della Confederazione a terzi può trovare
nell’art. 49 cpv. 2 LSN una base legale sufficiente, ma unicamente per
quanto attiene alle prestazioni concernenti l'esecuzione della manuten-
zione corrente e degli interventi di manutenzione edile esenti da progetta-
zione. Come già visto, nel caso delle prestazioni di supporto al committente
(BHU) si tratta più che altro di una prestazione di servizi e l’esternalizza-
zione di simili prestazioni a terzi non è espressamente contemplata nella
LSN, ma può essere semplicemente desunta dal principio generale in ma-
teria di acquisti pubblici secondo cui USTRA, in virtù della propria compe-
tenza nel condurre le procedure di aggiudicazione nell’ambito delle strade
nazionali, è libero di fare capo a consulenti esterni (cfr. consid. 2.3.1). Le
disposizioni in materia di ricusa e/o di preimplicazione fungono eventual-
mente da correttivo nel caso di conflitti di interesse.
A titolo marginale si indica che il conferimento delle prestazioni di BHU a
privati è stato al centro di pesanti critiche nella stampa d’oltralpe (cfr.
“”Vergabewillkür im Strassenamt” in Tagesanzeiger del 19 maggio 2015,
“Zu wenig Fachkompetenz kostet Millionen” in Neue Zürcher Zeitung del
17 aprile 2014). Dopo che il Consiglio federale aveva chiesto all’USTRA di
fornire informazioni precise in seguito all’articolo apparso il 17 aprile 2014
nella NZZ, quest’ultimo aveva dichiarato che, conformemente alle indagini
esperite, sarebbe stato necessario assumere attorno ai 200 nuovi inge-
gneri per poter rinunciare ad affidare a ditte esterne i mandati di BHU (cfr.
l’articolo “Strassenplaner auf Abwegen” in Neue Zürcher Zeitung del 24 ot-
tobre 2014).
B-3563/2016
Pagina 16
2.3.3 Dalle allegazioni suesposte è infine deducibile che se, come nel caso
che ci riguarda, la persona di cui si presume l’imparzialità collabora alla
gara pubblica nella funzione di supporto al committente senza tuttavia po-
ter partecipare al concorso in qualità di offerente, eventuali conflitti di inte-
resse e motivi di prevenzione sono esaminati nell’ottica dell’obbligo di ricu-
sazione di cui all’art. 10 cpv. 1 PA (CHRISTOPH JÄGER, Direkte und indirekte
Vorbefassung im Vergabeverfahren, in BR 2011, p. 4 segg.; MARTIN BEYE-
LER, Vergabrechtliche Entscheide 2014/2015, Zurigo-Basilea-Ginevra
2016, n. 69).
2.4
2.4.1 In linea di massima, i partecipanti ad una gara pubblica (offerenti)
hanno diritto alla valutazione delle loro offerte da parte di un’autorità aggiu-
dicatrice indipendente ed imparziale e le norme di ricusa del diritto generale
di procedura sono applicabili anche ai committenti pubblici (art. 29 cpv. 1
Cost, art. 26 cpv. 1 LAPub in combinato disposto con l’art. 10 PA, GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1071). Le regole sulla ricusa dei giudici
non sono senz’altro trasferibili alla procedura di aggiudicazione (RES
NYFFENEGGER/HANS ULRICH KOBEL, Vorbefassung im Submissionsverfah-
ren, BVR 2004, pag. 54 seg., vedi anche DTF 137 II 431 consid. 5.2).
Nell’interesse di una giurisprudenza efficace e al fine di non svuotare del
suo senso la regolamentazione delle competenze, un motivo di ricusazione
non deve essere ammesso alla leggera (cfr. DTF 137 II 431 consid. 5.2;
decisione incidentale del TAF B-5452/2015 del 3 febbraio 2016
consid. 4.1.2 e la prassi ivi menzionata).
2.4.2 Le persone, cui spetti di prendere o preparare la decisione, devono
ricusarsi se hanno un interesse personale nella causa (art. 10 cpv. 1 lett. a
PA) oppure se possono avere per altri motivi una prevenzione nella causa
(art. 10 cpv. 1 lett. d PA).
Un interesse personale giusta l’art. 10 cpv. 1 lett. a PA è dato se il membro
dell’autorità che si è occupato dell’affare è coinvolto in maniera diretta o
indiretta. Si tratta di coinvolgimento diretto se egli ha un interesse perso-
nale immediato all’esito della procedura, ossia se la decisione presa gli
procura direttamente un vantaggio o uno svantaggio. Il coinvolgimento del
membro dell’autorità è invece indiretto se la sua sfera di interessi privata è
sensibilmente toccata dall’esito della procedura (decisione incidentale del
TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e la prassi ivi menzionata).
B-3563/2016
Pagina 17
L’art. 10 cpv. 1 lett. d PA è concepito come una cosiddetta clausola gene-
rale (“Auffangstatbestand”, “clause générale”), per cui gli “altri motivi” di
prevenzione sono da determinare secondo le circostanze concrete del sin-
golo caso. I suddetti “altri motivi” sono dati quando sussistono circostanze
suscettibili di giustificare in modo oggettivo eventuali dubbi sull’imparzialità
ed obbiettività della persona in questione. I sentimenti soggettivi della parte
che fa valere un motivo di ricusazione non contano (DTF 134 I 20 con-
sid. 4.2), né tantomeno la circostanza che la persona coinvolta sia effetti-
vamente prevenuta oppure che sussistano addirittura indizi atti ad affer-
mare un’imparzialità effettiva (DTF 137 II 431 consid. 5.2, 119 V 456).
Per giustificare un motivo di ricusazione bastano già circostanze concrete
idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un ri-
schio di parzialità e di conflitti di interessi (decisioni incidentali del TAF
B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 del 16 aprile 2014 consid. 5.3). Il
concorso di circostanze differenti che, prese individualmente, non presen-
tano un grado di intensità sufficiente a motivare un obbligo di ricusazione
può destare il sospetto dell’imparzialità (idem). La parvenza di prevenzione
può essere destata in particolare da interessi economici, sia sotto forma di
una stretta relazione economica (per esempio un rapporto di lavoro o altre
relazioni d’affari) oppure nell’ambito di un rapporto di concorrenza, a con-
dizione che motivi oggettivi alludano ad una certa intensità (decisioni inci-
dentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.4 e B-804/2014 consid. 5.3).
2.4.3 Per prassi costante, l’obbligo di ricusazione non si impone soltanto a
chi è chiamato a rendere o preparare la decisione, ma il divieto di collabo-
rare si estende a tutte le persone che possono aver influenzato la realizza-
zione dell’atto amministrativo, segnatamente anche il collaboratore scien-
tifico o il verbalista con voto consultivo. In questo modo è possibile pren-
dere in considerazione l’influsso di fatto che tali persone esercitano sul
contenuto di una decisione (decisioni incidentali del TAF
B-5452/2015 consid. 4.1.5 e B-804/2014 consid. 5.4; DTF 119 V 456 con-
sid. 5a).
2.4.4 Secondo una giurisprudenza consolidata, la parte che invoca un mo-
tivo sicuro o presunto di ricusazione deve farlo il più presto possibile, vale
a dire non appena ne sia venuto a conoscenza. È in effetti contrario al prin-
cipio della buona fede e del divieto di abuso di diritto (art. 5 cpv. 3 Cost.)
sollevare simili censure soltanto nella procedura di ricorso quando un si-
mile vizio avrebbe già potuto essere accertato e invocato prima. Chi non fa
valere immediatamente un tale vizio non appena ne è venuto a conoscenza
preclude il diritto di far valere una presunta violazione delle norme relative
B-3563/2016
Pagina 18
alla ricusazione in un procedimento successivo (DTF 138 I 1 consid. 22,
decisioni incidentali del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.6 e
B-804/2014 consid. 5.5). Ciò posto, i motivi di ricusazione possono ancora
essere invocati nella procedura di ricorso se il ricorrente non ne ha avuto
previa conoscenza o se è stato impedito a prevalersene per altri motivi che
non dipendono da lui (idem).
2.4.5 Nell’evenienza in cui il Tribunale giunge alla conclusione che il motivo
di ricusazione invocato è giustificato, non solo incombe il rischio di un an-
nullamento della delibera, ma anche dell’interruzione della procedura d’ag-
giudicazione e dello svolgimento di una nuova procedura (HANS RUDOLF
TRÜEB, Vergabeverfahren, in: Giovanni Biaggini, Isabelle Häner, Urs Saxer,
Markus Schott [ed.] Fachhandbuch FHB Verwaltungsrecht, 2015, n. a mar-
gine 25.105). L’insorgente che fa valere una violazione delle disposizioni
sulla ricusazione non deve dimostrare che la decisione da lui impugnata
avrebbe avuto un altro esito senza la collaborazione della persona preve-
nuta, ma menzionare e rendere verosimili le circostanze atte a giustificare
un motivo di ricusazione (DTF 137 II 431 consid. 5.2). Il Tribunale adito
deve convincersi, sulla base dei mezzi di prova esistenti, che i fatti, così
come asseriti dal ricorrente, si siano avverati con un grado di probabilità
preponderante (decisione incidentale del TAF B-5452/2015 consid. 4.1.3 e
la prassi ivi menzionata).
2.5
2.5.1 Il committente rileva, a titolo generale, che la BHU comprende tutta
una serie di prestazioni che vanno dalla preparazione del bando di con-
corso alla valutazione delle offerte, alla gestione dell’appalto nelle fasi pro-
gettuali ed esecutive. Egli specifica come la valutazione delle offerte costi-
tuisca in realtà circa il 5% delle prestazioni di BHU.
Da tale asserzione il ricorrente non può in nessun modo dedurre che il
committente abbia ritenuto che le mansioni di BHU costituirebbero “in
realtà circa il 5% delle prestazioni BHU”. Decisive per il caso di specie ap-
paiono invece le indicazioni concrete sulle prestazioni BHU nel relativo
bando di concorso (cfr. consid. 2.5.2).
2.5.2 Mediante pubblicazione sul SIMAP del 27 ottobre 2015 (n. della pub-
blicazione 888173) il committente ha deliberato alla Y. _, la com-
messa di servizi intitolata “N2 EP 08 Piottino 2, supporto al committente
SC/BHU”. Nel relativo bando di concorso pubblicato sul SIMAP del 3 giu-
gno 2015 (n. della pubblicazione 869553) è indicato al punto 2.5 in che
B-3563/2016
Pagina 19
cosa consistono le prestazioni di supporto al committente che fanno og-
getto dell’acquisto: si tratta del sostegno al committente nell’elaborazione
delle basi del progetto, negli acquisti, nel controlling e nella gestione della
qualità, nonché nell’accompagnamento tecnico del progetto. In particolare,
il supporto al committente seguirà le fasi di concetto di intervento (MK),
progetto di intervento (MP), procedure di appalto (S) ed esecuzione dell’in-
tervento (MA) delle misure di manutenzione straordinarie (üMA) degli am-
biti BAU e BSA per manufatti (K), tracciato/ambiente (T/U) e impianti
d’esercizio e sicurezza (BSA). Saranno parimenti seguite le fasi di progetto
di dettaglio (DP), procedura d’appalto (S) e costruzione (B) delle misure di
trasformazione inerenti alle opere di risanamento fonico per le sottotratte
denominate in seguito Qsud (Chiggiogna-Faido), e Qnord (Prato-Leven-
tina, Quinto).
2.5.3 Nel caso di specie è confermato che alla Y. _ è stato sì aggiu-
dicato il mandato di supporto al committente nell’ambito della presente pro-
cedura d’acquisti pubblici, ma è altrettanto vero che il bando di concorso
(al punto 4.5.5) l’ha esclusa espressamente dalla partecipazione alla gara.
Il ricorrente attribuisce un peso notevole ai probabili influssi decisionali
della ditta che si occupa di supportare il committente. Invece, l’autorità ag-
giudicatrice tende a sminuire l’importanza di un ruolo decisionale del BHU,
adducendo, da un lato, che il supporto al committente, se partecipa alla
valutazione delle offerte, lo fa solitamente all’interno di un team di valuta-
zione composto prevalentemente da rappresentanti del committente e,
dall’altro, che, siccome la presente commessa supera i fr. 500'000.–, la
proposta di aggiudicazione contenuta nel rapporto deve essere inoltre con-
fermata dal Capoprogetto, dal responsabile di settore gestione progetti/pia-
nificazione manutentiva, dal responsabile del settore supporto, dal capo
filiale e dal Capo divisione. Ciò si evince dal Regolamento firme e compe-
tenze (UKR) delle divisioni Infrastruttura Ovest/Est prodotto dal commit-
tente in sede di risposta. Infine, l’autorità aggiudicatrice ribadisce di aver
deciso, nella procedura inerente al presente acquisto, di affidare la valuta-
zione delle offerte esclusivamente ai propri dipendenti.
La questione a sapere se soltanto la partecipazione alla valutazione delle
offerte e non già la fase di elaborazione della procedura di acquisti pubblici
possano giustificare un obbligo di ricusazione è controversa. Se lo scri-
vente Tribunale ha stabilito in un caso concreto che la persona in questione
può influire sull’esito dell’aggiudicazione innanzitutto nell’ambito della va-
lutazione delle offerte, in quanto si tratterebbe di una fase particolarmente
critica dal punto di vista della concorrenza, la dottrina ha replicato che la
B-3563/2016
Pagina 20
fase di preparazione della gara non presenta di per sé minori possibilità di
manipolazione che quella di valutazione delle offerte (sentenza del TAF
B-536/2013 del 29 maggio 2013 consid. 1.4.3.3.2; nota di MARTIN BEYELER
in BR 2014/1 p. 22; la questione è rimasta indecisa nella decisione inciden-
tale del TAF B-804/2014 consid. 6.2).
Comunque sia, come dimostrano i considerandi seguenti (consid. 2.5.4
segg.), la censura relativa all’obbligo di ricusazione può essere respinta
per altri motivi e quindi non si rivela necessario addentrarsi oltre nella pro-
blematica controversa suesposta. Allo stesso modo è inutile occuparsi
della censura del ricorrente, perlopiù speculativa, secondo cui il commit-
tente, rinunciando nel presente caso a fare capo al BHU per la valutazione
delle offerte, si sia avveduto che la procedura seguita finora sia avversa al
principio della parità di trattamento.
2.5.4 In linea di massima, non vi è nulla di insolito se in un mercato relati-
vamente piccolo e circoscritto ai singoli studi di ingegneria gli offerenti si
conoscano a vicenda, né appare tantomeno inconsueto che uno studio di
ingegneria si veda attribuire dallo stesso USTRA una volta l’aggiudicazione
per un mandato di supporto al committente in relazione ad un determinato
progetto e un’altra volta la delibera per un altro mandato esecutivo. Non
occorre certo una lista dettagliata sugli appalti aggiudicati negli ultimi tre
anni da USTRA in materia di BHU o riferiti a mandati esecutivi per rendersi
conto che ciò possa accadere. La sola circostanza che alla Y. _ sia
stato aggiudicato il mandato di supporto al committente in relazione alla
presente gara pubblica e che negli ultimi tre anni le siano stati o in futuro
le verranno deliberati, dal medesimo ente pubblico, mandati esecutivi per
servizi di ingegneria e/o di supporto al committente, sia come unica offe-
rente o riunita in consorzio con altri studi di ingegneria, non basta, di per
sé e senza l’ulteriore indicazione di elementi concreti (cfr. consid. 2.5.5),
ad ammettere un’apparenza di prevenzione. Nel caso di specie non va del
resto tralasciato che lo studio di ingegneria menzionato è comunque
espressamente escluso dal partecipare al mandato esecutivo per il quale
funge da supporto (consid. 2.5.4). Un’esclusione sistematica di tutte le ditte
a cui sono stati deliberati mandati esecutivi mediante consorzio con la Y.
_ negli ultimi tre anni oppure a cui potrebbe toccare di ottenere una
delibera per simili acquisti in futuro non sarebbe altrettanto giustificata e
contribuirebbe ad un’ulteriore restrizione di mercato in un mercato di per
sé già limitato in termini di ramo (ingegneria stradale) e luogo (Canton Ti-
cino) (cfr. decisione incidentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016
consid. 5.6 e B-5452/2015 del 3 febbraio 2016 consid. 4.3.3).
B-3563/2016
Pagina 21
Per il buon ordine si osserva come la sussistenza di un motivo di ricusa-
zione implicherebbe al massimo l’estromissione di chi funge da supporto
al committente dalla gara, ma non quella degli offerenti di cui si presume
che tengano relazioni strette con detta persona. Un’esclusione dalla gara
di questi ultimi può essere ammessa semmai per preimplicazione (cfr. an-
che GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1053 e nota a piè di
pagina 2235). In effetti, l'istituto della ricusa non riguarda i concorrenti,
bensì chi svolge un'attività di una certa importanza a favore dell’autorità
aggiudicatrice. In caso di conflitto di interessi tra un concorrente ed un
membro o un collaboratore del committente, è soltanto quest'ultimo che
deve astenersi dalle proprie funzioni.
2.5.5 In considerazione delle caratteristiche tipologiche inerenti ad un mer-
cato limitato un motivo di ricusazione non può essere ammesso senza al-
cuna riflessione di sorta e in modo del tutto superficiale, bensì soltanto qua-
lora le presunte relazioni commerciali o concorrenziali presentino un’inten-
sità, qualità e natura tali da far temere oggettivamente che la ditta che
funge da supporto al committente possa essere influenzata nello svolgi-
mento di tale funzione.
Orbene, la censura sollevata dal ricorrente riguardo alla violazione delle
norme di ricusazione si ferma ad un livello puramente astratto tant’è che
verte principalmente sulla critica generale, per altro poco circostanziata, di
una prassi presumibilmente assunta dal committente nell’aggiudicare agli
stessi studi di ingegneria, singolarmente o uniti in un consorzio con altri
studi, dapprima i mandati di supporto al committente (consulenza esterna)
e successivamente i mandati per progetti esecutivi. In questa fase della
procedura le contestazioni del ricorrente non sono ancora provviste, come
invece richiede la prassi, dell’indicazione di circostanze di fatto concrete
idonee a suscitare l'apparenza di una prevenzione e a far sorgere un ri-
schio di parzialità suscettibile di giustificare un motivo di ricusazione.
Come già accennato precedentemente, nel valutare l'apparenza di parzia-
lità e l'importanza di tali circostanze le sensazioni di una parte non contano.
La sfiducia nella persona che si teme prevenuta deve piuttosto apparire
fondata da un profilo oggettivo. Non importa dunque che certi atteggiamenti
dell’autorità aggiudicatrice, come una presunta prassi illecita, possano es-
sere percepiti dal ricorrente, già a priori, come espressioni di parzialità. De-
cisivo è invece chiarire se tali impressioni soggettive, come una diffidenza
preconcetta e aprioristica nei confronti dell’autorità e delle ditte che fun-
gono da supporto al committente, appaiano anche oggettivamente fondate.
Come si è visto, il ricorrente non riesce a confortare le proprie allegazioni
B-3563/2016
Pagina 22
con un qualsivoglia elemento concreto. In questo punto, il ricorso è da rite-
nere infondato.
Certo, per il momento non sono ancora noti i dati dei probabili offerenti che
partecipano al concorso, per cui non è possibile individuare eventuali con-
flitti di interesse, segnatamente una stretta relazione economica o di con-
correnza tra la ditta che si occupa del supporto al committente e gli offe-
renti. Come fa osservare, a ragione, il committente, la censura del ricor-
rente, oltre ad essere priva di un riferimento ad un caso specifico, è da
ritenere anche prematura. D’altronde, la sussistenza di indizi atti ad affer-
mare che le prestazioni di supporto al committente nell’ambito di una gara
precedente possano sovrapporsi, per quanto ne riguarda il contenuto e alle
ditte partecipanti, a quelle del procedimento corrente non può che essere
esaminata in una procedura di ricorso contro la decisione di aggiudica-
zione.
2.5.6 Per tutti i motivi sopraelencati, il Tribunale amministrativo federale
giunge alla conclusione che al momento attuale non sono ravvisabili pos-
sibili motivi di ricusa concreti, per cui le proposte di esclusione vantate dal
ricorrente nelle sue conclusioni non possono trovare accoglimento e il ri-
corso, per quanto ammissibile, si rivela infondato a tale riguardo.
Visto quanto precede, la circostanza che l’autorità aggiudicatrice suole per
prassi far sottoscrivere ai componenti del gruppo di valutazione una dichia-
razione di imparzialità è irrilevante nel caso di specie (cfr. decisione inci-
dentale del TAF B-1682/2016 del 21 giugno 2016 consid. 5.5 con rinvii a
prassi e dottrina).
2.5.7 Considerate le risultanze suesposte e il carattere perlopiù speculativo
delle censure, non si rivela più necessario, ai fini della presente vertenza,
di dare seguito alle richieste del ricorrente volte all’edizione, da parte
dell’autorità aggiudicatrice, di un elenco attestante tutti gli appalti deliberati,
negli ultimi tre anni, alla ditta Y. _, sia appalti esecutivi o di supporto
al committente (BHU) con l’indicazione delle ditte consorziate (nel caso non
abbiano funto da BHU), rispettivamente della ditta che ha funto da BHU,
né alle richieste di edizione del contratto d’appalto con il BHU Y. _
e del relativo capitolato d’appalto.
Per sovrabbondanza, anche al fine di smentire le critiche generali del ricor-
rente secondo cui i mandati di BHU sono sempre assegnati alle stesse
ditte, va rimarcato, conformemente alla tabella allegata alla risposta del
committente di cui lo scrivente Tribunale ha potuto verificare il contenuto,
B-3563/2016
Pagina 23
che su 59 appalti deliberati nel 2015 vi sono 30 ditte diverse che hanno
assunto il ruolo di BHU.
3.
Il ricorrente chiede che la disposizione del bando di concorso secondo cui
l’apertura delle offerte non è pubblica venga stralciata e sostituita mediante
la formulazione “L’apertura delle offerte è pubblica, in occasione della quale
saranno comunicate tutte le ditte partecipanti, rispettivamente consorziate,
nonché i nominativi della giuria”, alfine di permettere di capire se sussi-
stono problemi di ricusa o di esclusione, nonché di garantire un diritto al
ricorso.
Già nell’ottica del diritto internazionale, particolarmente in conformità con
l’art. XIII cpv. 3 dell’Accordo GATT, sono ammesse procedure di aggiudi-
cazione con apertura delle offerte in forma pubblica o privata (cfr. DANIELA
LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten, in : Aktuelles Vergabere-
cht 2008, pag. 217 segg., n. a margine 13). Dal canto loro, le concretizza-
zioni a livello del diritto federale non statuiscono l’obbligo di procedere ad
un’apertura pubblica delle offerte, né escludono in maniera esplicita la par-
tecipazione degli offerenti alla fase di apertura delle offerte (cfr. ETIENNE
POLTIER, Droit des marchés publics, Berna 2014, n. a margine 295 seg.).
Gli enti appaltanti federali fondano l’esclusione degli offerenti dalla proce-
dura di apertura delle offerte sul principio della confidenzialità in materia di
acquisti pubblici e sulla circostanza che nella LAPub sono possibili tratta-
tive sul prezzo tra gli offerenti e il committente (GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, op. cit., n. a margine 652). Giusta l’art. 24 cpv. 1 OAPub nella proce-
dura pubblica o selettiva per l’aggiudicazione di commesse per forniture o
servizi, due rappresentanti del committente aprono le offerte dopo aver ve-
rificato se sono state inoltrate tempestivamente. Da questo punto di vista
l’apertura delle offerte in forma non pubblica, come indicato nel bando di
concorso, in riferimento alla commessa di servizi richiesta è senz’altro con-
ciliabile con l’art. 24 cpv. 1 OAPub (cfr. decisione incidentale del TAF
B-1682/2016 del 21 giugno 2016 consid. 4.4).
Le preoccupazioni del ricorrente secondo cui soltanto un’apertura pubblica
delle offerte sarebbe in grado di garantire un diritto al ricorso non sono
giustificate. Da un lato, l’apertura delle offerte non configura una decisione
impugnabile nell’ambito della legislazione in materia di acquisti pubblici.
Dall’altro, come si ha già avuto modo di vedere nel procedimento
B-1682/2016 citato dal ricorrente, i nominativi delle persone che si occu-
pano effettivamente dell’apertura delle offerte come pure quelli del team di
B-3563/2016
Pagina 24
valutazione devono essere comunicati al ricorrente nel quadro di un’even-
tuale procedura di ricorso diretta contro l’aggiudicazione, specie in rela-
zione a censure vertenti su un obbligo di ricusazione, dimodoché egli ha
occasione di contestarli in tale sede e quindi di esercitare il proprio diritto
di essere sentito. In questo senso, a prescindere dalla mancanza di indizi
concreti atti ad affermare un motivo di prevenzione nella causa, il ricorso,
oltre a rivelarsi di principio infondato, è anche prematuro.
4.
Il ricorrente chiede una modifica del bando di concorso nel senso che le
ditte elencate al punto 4.5.6 del medesimo vengano escluse dalla parteci-
pazione al concorso, essendo inevitabilmente avvantaggiate rispetto alle
altre in quanto conoscerebbero a fondo pregi e difetti di un progetto da loro
elaborato e potrebbero influenzare la procedura di aggiudicazione nella
fase successiva. La disposizione contenuta nel bando di concorso contrav-
verrebbe in questo modo al principio di una concorrenza efficace.
A tale riguardo, l’autorità aggiudicatrice solleva dapprima dubbi sulla sus-
sistenza di un’illecita preimplicazione. Ella fa osservare come nel bando di
concorso sia già indicato il numero delle ore a disposizione per lo sviluppo
dell’incarico, dimodoché gli offerenti si dovrebbero limitare alla sola indica-
zione del prezzo e le ditte preimplicate non avrebbero alcun tipo di vantag-
gio. Secondo le esperienze da lei finora acquisite, le ditte preimplicate ri-
schierebbero in alcune occasioni di risultare addirittura svantaggiate, in
particolare nell’ambito dell’analisi dei compiti e procedura proposta, poiché
darebbero per scontati alcuni aspetti del progetto omettendo di indicarli in
maniera esplicita nella loro offerta che ne risulta poi penalizzata. Nella de-
negata ipotesi che le ditte preimplicate si siano procurate un vantaggio in-
formativo, l’autorità aggiudicatrice sostiene di aver adottato le misure ade-
guate sufficienti per colmarlo.
4.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece,
nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione. Essa è
stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione", entrato in vi-
gore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base legale nell’art. VI
cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità di trattamento,
ma anche nell'imperativo del promovimento della concorrenza e dell'im-
piego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1 LAPub (cfr. Mo-
difica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto esplicativo del
Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio 2010 concernente
la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto esplicativo):
B-3563/2016
Pagina 25
1Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:
a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio con-
correnziale che ne hanno tratto non può essere compensato con mezzi ade-
guati; e
b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.
2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorren-
ziale:
a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;
c. la proroga dei termini minimi.
Nell’ambito della revisione della legge sugli acquisti pubblici è previsto di
introdurre una disposizione corrispondente all’art. 21a cpv. 1 OAPub a li-
vello di legge formale (cfr. Rapporto esplicativo del DFF del 1° aprile 2015
pag. 13).
4.2 Conformemente alla prassi, la preimplicazione è data se un offerente
ha partecipato alla preparazione di una procedura di appalto, ad esempio
allestendo le basi del progetto, elaborando la documentazione di gara op-
pure fornendo al committente informazioni su determinate specifiche tec-
niche dei beni da acquistare (sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio
2005 consid. 3.1; decisioni incidentali del TAF B-2028/2013 del 15 maggio
2013 consid. 6.1.4 e B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2). La
preimplicazione è suscettibile di disattendere il principio della parità di trat-
tamento tra concorrenti. Il concorrente che si trova in una simile situazione
può essere tentato di influenzare il committente a privilegiare la sua offerta
oppure sfruttare a suo vantaggio, nell’ambito dell’allestimento dell’offerta,
le conoscenze acquisite durante la preparazione del concorso (sentenza
del TF 2P.164/2004 consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a
margine 1043 segg., 1067). Secondo la prassi del Tribunale federale prima
dell’entrata in vigore dell’art. 21a OAPub, il cosiddetto impedimento per
prevenzione può di principio avere come conseguenza l’esclusione dell’of-
ferta (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 consid. 3.3, citato nella sentenza
del TAF B-3013/2012 del 31 agosto 2012 consid. 3.6). Una partecipazione
alla gara d’appalto può però essere ammessa a condizione che il vantaggio
risultante dalle conoscenze acquisite sia esiguo o che la collaborazione del
concorrente prevenuto per aver allestito la documentazione di gara sia uni-
camente di natura marginale oppure se la prestazione messa in concorso
B-3563/2016
Pagina 26
può essere fornita soltanto da pochi offerenti o quando la collaborazione
rispettivamente il vantaggio di conoscenze siano comunicati agli altri offe-
renti in conformità al principio della trasparenza (sentenza del TF
2P.164/2004 consid. 3.3, decisione incidentale del TAF B-4621/2008 con-
sid 5.2 seg.). L’offerente che chiede l’esclusione di possibili concorrenti
preimplicati dalla gara e vuole dedurre un vantaggio da un’eventuale preim-
plicazione deve dimostrare che essi si sono procurati un vantaggio signifi-
cativo di conoscenze del mandato messo in concorso e che detto vantag-
gio non può essere colmato con le misure ordinate dal committente (crf.
sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 5.7.3; decisione
incidentale del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.3 i. f.; nota di
MARTIN BEYELER nei confronti della sentenza del TAF B-3013/2012 del
31 agosto 2012 in BR 2012 p. 275 segg., p 278 S194). L’onere della prova
incombe invece al committente nel caso voglia escludere una ditta preim-
plicata dalla gara (BEYELER, BR 2012 S194 in fine). Gli autori FETZ e JÄGER
si pronunciano per una ripartizione dell’onere della prova meno rigorosa
nei confronti del concorrente che chiede l’esclusione di un offerente preim-
plicato (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1049 e le referenze ci-
tate). La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va
esaminata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della
valutazione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in
gioco, considerando non solo il principio della parità di trattamento, ma an-
che dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).
4.3 Al punto 4.5.6 del bando si legge:
“Le aziende A._, B._, C._ e D._ hanno elaborato
il progetto definitivo AP delle protezioni foniche e con questo mandato hanno
concluso l’incarico. La documentazione di progetto elaborata dall’azienda è
interamente allegata al presente capitolato d’appalto.
- l’azienda E._ ha svolto la funzione di supporto al Committente (BHU)
nelle fasi di progettazione definitiva AP dei ripari fonici.
Il termine per la presentazione di un’eventuale offerta da parte delle Aziende
preimplicate o del Consorzio di offerenti di cui l’Azienda in questione fa parte
scade il 01.07.2016.
Per tutti gli altri offerenti vige il termine indicato al punto 1.4.
Sulla base di queste misure le aziende: A._, B._, C._,
D._ e l’Azienda E._, sono ammesse alla procedura come offe-
renti.
B-3563/2016
Pagina 27
Tutti gli altri uffici d’ingegneria sono ammessi alla procedura.”
4.4 L’elaborazione del progetto definitivo AP delle protezioni foniche da
parte delle aziende A._, B._, C._ e D._, non-
ché lo svolgimento della funzione di supporto al committente nella relativa
fase di progettazione delle protezioni foniche sono senz’altro suscettibili di
rientrare nella nozione di preimplicazione conformemente all’art. 21a
OAPub e alla prassi summenzionata. Secondo l’art. 21a OAPub ogni par-
tecipazione ai lavori preliminari comporta in pratica un vantaggio concor-
renziale che può essere colmato o meno con misure adeguate, distin-
guendo in questo modo tra la preimplicazione lecita e illecita (cfr. decisione
incidentale del TAF B-2018/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.2).
Si impongono tuttavia alcune riflessioni per quanto attiene al grado e all’in-
tensità dei rispettivi contributi nell’ambito dei lavori preliminari. Dalla descri-
zione dettagliata dei compiti giusta il punto 2.2 del bando di concorso risulta
che le prestazioni richieste comprendono, da un lato, la progettazione di
opere di manutenzione di parte dei manufatti e di tracciato all’aperto e,
dall’altro, di opere di trasformazione per risanamento fonico per la tratta tra
Faido e Chiggiogna e la tratta tra Prato Leventina e Quinto. Ora, come si
evince dal punto 4.5.6 del bando di concorso, le ditte preimplicate hanno
elaborato il progetto definitivo AP delle protezioni foniche o hanno funto da
supporto al committente nell’ambito di quella gara pubblica. Da questo
punto di vista l’oggetto della documentazione elaborata dalle ditte preim-
plicate non corrisponde in tutto ma solo in parte alle prestazioni richieste
nel presente bando di concorso. A detta del Tribunale federale, il solo fatto
che una ditta, attraverso l’esecuzione di un mandato per un progetto già
definito, si possa procurare eventuali vantaggi in previsione di sottoporre
un’offerta per ulteriori componenti tematiche simili dello stesso progetto
non basta ancora per giustificare l’estromissione della ditta preimplicata
dalla gara. L’obbiettivo di promuovere l'impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche può addirittura imporre un tale sfruttamento degli ef-
fetti sinergici (cfr. sentenza del TF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2006 con-
sid. 3.3).
Pertanto ci si può attendere che un eventuale vantaggio informativo delle
ditte preimplicate sia limitato alla sola progettazione delle opere di trasfor-
mazione per il risanamento fonico, mentre vi è motivo di dubitare che le
ditte preimplicate, tramite lo studio precedentemente allestito o la funzione
BHU nella gara corrispondente, siano potute venire a conoscenza di tutte
le caratteristiche riferite alla progettazione di opere di manutenzione di parti
dei manufatti e di tracciato all’aperto.
B-3563/2016
Pagina 28
In sintesi, la differenza tra le prestazioni fornite con i lavori preliminari e
quelle richieste dal bando di concorso è suscettibile di comportare dei limiti
in relazione alla portata ed intensità della preimplicazione ed al vantaggio
informativo che ne deriva. Alla luce di queste risultanze, la questione se-
condo cui le ditte preimplicate non subirebbero, a detta del committente,
alcun vantaggio informativo, in quanto nel bando di concorso sarebbe già
indicato il numero delle ore per sviluppare il mandato, può restare indecisa.
Allo stesso modo, non è necessario soffermarsi sulle allegazioni divergenti
delle parti, per altro troppo generiche, circa il rischio di un’eventuale pena-
lizzazione dell’offerta delle ditte preimplicate o concorrenti poiché esse da-
rebbero o non darebbero per scontato alcuni aspetti dell’offerta.
4.5 Nei considerandi che seguono va esaminato se le misure intraprese
dall’autorità aggiudicatrice sono atte a colmare un eventuale vantaggio che
potrebbe risultare dal coinvolgimento delle ditte summenzionate nella fase
di progettazione che ha preceduto il presente concorso.
4.5.1 L’autorità aggiudicatrice ritiene di aver adottato tutti i mezzi adeguati
per compensare un eventuale vantaggio concorrenziale conformemente
all’art. 21a OAPub, includendo negli atti d’appalto tutta la documentazione
di progetto elaborata nell’ambito della progettazione delle protezioni foni-
che, comunicando tutti i partecipanti a detta progettazione ed assegnando
agli offerenti non preimplicati un termine superiore ai 40 giorni previsti
all’art. 19 cpv. 3 lett. a OAPub.
4.5.2 L’art. 21a cpv. 2 OAPub comprende un elenco esemplificativo (“sono
in particolare mezzi adeguati”) ma non esaustivo delle possibili misure per
colmare un vantaggio concorrenziale da preimplicazione.
4.5.2.1 La trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori prelimi-
nari di cui all’art. 21a cpv. 2 lett. a OAPub risulta dal principio della traspa-
renza e può rappresentare, in linea di massima, una misura di compensa-
zione adeguata per sconfiggere asimmetrie informative, dimodoché tutti i
concorrenti possano disporre di pari condizioni di partecipazione
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1047, 1050; nel caso
concreto, tale aspetto è rimasto incerto nella decisione incidentale
B-2028/2013 del 15 maggio 2013 consid. 6.2.2, rispettivamente negato
nella decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.4).
Lo stesso vale per la proroga dei termini minimi (art. 21a cpv. 2 lett. c
OAPub), la quale, in linea di massima, può costituire un mezzo adeguato
alfine di compensare le lacune informative (confermato nel caso concreto
mediante la decisione incidentale del TAF B-2028/2013 consid. 6.2.2;
B-3563/2016
Pagina 29
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1047, 1050). Per contro,
la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari giusta l'art. 21a cpv.
2 lett. b OAPub è più suscettibile di configurare una concretizzazione del
principio di trasparenza di cui all'art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub e meno una
misura atta a colmare un vantaggio concorrenziale (sentenza del TAF
B-1358/2013 del 23 luglio 2013 consid. 4.3 e decisione incidentale del TAF
B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.3.3).
4.5.2.2 In riferimento al caso di specie, tenuto conto che i lavori effettuati
dalle ditte preimplicate si riferiscono solo in parte e non integralmente alle
opere che fanno l’oggetto del presente concorso (cfr. consid. 4.4), è possi-
bile affermare che già solo la previsione di termini di inoltro più lunghi per
la presentazione delle offerte per gli offerenti non preimplicati (55 giorni
rispetto ai 40 per i concorrenti preimplicati) possa rappresentare una mi-
sura adeguata per colmare eventuali vantaggi informativi e concorrenziali
(decisione incidentale del TAF B-2028/2013 consid. 6.3).
A titolo prettamente addizionale, il fatto che il committente, conformemente
a quanto indicato nel bando, ha allegato al capitolato la documentazione di
progetto elaborata dalle ditte preimplicate nell’ambito della progettazione
delle protezioni foniche, porta a concludere che le informazioni risultanti da
detta documentazione possano, in linea di massima, essere condivise con
tutti i concorrenti e che le conoscenze acquisite dalle ditte coinvolte prece-
dentemente non siano più di loro esclusiva. Il ricorrente, che in qualità di
offerente avrebbe potuto accedere ai documenti stilati dalle ditte preimpli-
cate, non dice nulla al riguardo.
Come già accennato, spetta al concorrente che pretende l’esclusione delle
ditte preimplicate dalla gara dimostrare se e in che misura i mezzi adottati
dal committente per colmare il vantaggio informativo non siano adeguati.
Dal canto suo, il ricorrente, pur consapevole che a determinate condizioni
un eventuale vantaggio possa essere colmato, non spende alcuna parola
in proposito, limitandosi ad invocare, perlopiù in maniera del tutto generica,
che le ditte preimplicate abbiano tratto un sicuro vantaggio dalla preimpli-
cazione.
4.5.3 In sunto, tenuto anche conto che i lavori preliminari effettuati dalle
ditte preliminari coincidono solo parzialmente con le prestazioni richieste
con la presente gara, non vi sono indizi che lascino supporre che un even-
tuale vantaggio informativo da preimplicazione non abbia potuto essere
colmato mediante la proroga del termine per presentare le offerte nei con-
B-3563/2016
Pagina 30
fronti delle ditte non preimplicate, eventualmente mediante la messa a di-
sposizione della documentazione elaborata dalle medesime con il capito-
lato d’appalto. Del resto, il ricorrente, a cui in questo caso incombe l’onere
della prova, non riesce a dimostrare il contrario sulla scorta dei suoi argo-
menti, per altro poco circostanziati. Non si può quindi dar seguito alle sue
conclusioni di escludere le ditte premplicate dalla gara. Pertanto il ricorso
è infondato anche su questo punto.
5.
Infine, il ricorrente chiede la cancellazione della disposizione di cui al punto
4.3 del bando, la quale prevede espressamente la facoltà di condurre trat-
tative. A suo dire, non solo il bando di concorso non si esprimerebbe sui
punti che potrebbero fare l’oggetto delle trattative, ma tali trattative permet-
terebbero di alterare l’offerta entrando così in contravvenzione al principio
della parità di trattamento e della trasparenza. Il ricorrente lamenta infine
come non siano date le condizioni di cui all’art. 26 OAPub per condurre le
trattative nel caso concreto poiché l’art. 13 cpv. 1 OAPub prevedrebbe l’ag-
giudicazione mediante trattativa privata nella procedura libera soltanto se
sono presentate esclusivamente offerte concordate o non corrispondenti
alle esigenze essenziali del bando, il che non sarebbe realizzato nel caso
in esame.
5.1 L’art. XXIV dell’Accordo GATT prevede la possibilità di procedere a ne-
goziazioni tra l’ente aggiudicante e gli offerenti allo scopo di determinare i
punti forti e i punti deboli delle offerte inoltrate, ma a condizione che i com-
mittenti trattino le offerte in modo confidenziale e non operino alcuna discri-
minazione tra gli offerenti. Contrariamente al diritto intercantonale (cfr.
art. 11 lett. c del Concordato intercantonale del 25 novembre 1994/15
marzo 2001 sugli appalti pubblici, CIAP), il diritto federale in materia di ac-
quisti pubblici fa uso del margine di manovra accordato dal diritto interna-
zionale, statuendo una deroga al principio secondo cui non è consentito
modificare le offerte dopo la scadenza del termine del loro inoltro, a meno
che non si tratti di una semplice rettifica dal profilo tecnico e contabile (cfr.
art. 25 OAPub; decisione incidentale del TAF B-3234/2016 del 29 agosto
2016 consid. 6.1). Giusta l'art. 20 cpv. 1 LAPub possono essere condotte
trattative, a condizione che ne sia fatta menzione nel bando, oppure che
nessuna offerta risulti più conveniente dal profilo economico. Il Consiglio
federale disciplina la procedura secondo i principi della confidenzialità,
della forma scritta e della parità di trattamento (art. 20 cpv. 2 LAPub). Le
modalità di conduzione di trattative sono precisate più da vicino all’art. 26
OAPub. Il principio della confidenzialità, in riferimento alle trattative, pre-
B-3563/2016
Pagina 31
vede che generalmente fino al momento dell'aggiudicazione non è per-
messo dare nessuna informazione riguardo alle offerte dei concorrenti
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 693). La forma scritta deve essere
osservata nel quadro della preparazione e dello svolgimento delle tratta-
tive, segnatamente in relazione all'obbligo di stendere un verbale
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit, n. 694). Al fine di ossequiare il princi-
pio della parità di trattamento nel corso di trattative, l'autorità aggiudicatrice
non deve esporsi al rischio di dare intenzionalmente un titolo preferenziale
ad un offerente (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. N 695). Nei limiti
dell’osservanza di questi principi nulla osta a condurre le trattative nell’am-
bito di una procedura di acquisti pubblici.
5.2 Al punto 4.3 del bando di concorso si legge che il committente si riserva
la facoltà di condurre trattative, con la precisazione che non vengono ese-
guite aste inverse o contrattazioni sui prezzi anche se le trattative succes-
sive destinate a rettificare le offerte o a modificare le prestazioni potrebbero
influire sul prezzo. Il fatto che il bando di concorso indica espressamente
la possibilità di procedere a trattative è conforme ai relativi disposti della
LAPub e dell’OAPub citati al consid. 6.1. Contrariamente a quanto soste-
nuto dal ricorrente, la regolamentazione federale in materia di trattative non
limita già a priori l’oggetto su cui potrebbero vertere le negoziazioni, dimo-
doché esso può riferirsi ai prezzi o ad una modifica delle prestazioni an-
nunciate dagli offerenti, ma non ad una modifica degli elementi contenuti
nel capitolato d’oneri (ETIENNE POLTIER, Droit des marchés publics, Berna
2014, n. a margine 355; HANS RUDOLF TRÜEB, Kommentar zum Bundesge-
setz über das öffentliche Beschaf-fungswesen (BöB), in: Oesch/We-
ber/Zäch [Hrsg.], Kommentar Wettbewerbsrecht, Tomo II [OFK-Wettbewer-
bsrecht II], Zurigo 2011, n. 3 ad art. 20 BöB).
La segnalazione contenuta nel bando di concorso sulla possibilità di svol-
gere trattative non solo rispetta pienamente le esigenze di cui ai disposti di
legge in materia di acquisti pubblici, ma va ben oltre. Invero, il bando di
concorso esula espressamente le contrattazioni sui prezzi e le aste inverse
dall’oggetto delle trattative, indicando la rettifica delle offerte o la modifica
delle prestazioni come obiettivo delle medesime senza tuttavia escludere
l’eventualità di impatti sul prezzo. Infine, come giustamente asserito dal
committente, il rimando del ricorrente all’art. 13 cpv. 1 OAPub non può es-
sere ritenuto appropriato, posto che tale disposto regola le condizioni d’ag-
giudicazione mediante trattativa privata ma non la possibilità di condurre
trattative. Di conseguenza, il ricorso si rivela manifestamente infondato e,
B-3563/2016
Pagina 32
nella misura in cui il ricorrente teme che l’effettivo svolgimento delle tratta-
tive contravvenga ai principi della parità di trattamento e della trasparenza,
anche prematuro.
6.
In sintesi, le conclusioni del ricorrente vertenti sull’annullamento e la modi-
fica del bando di concorso, in particolare la richiesta di esclusione di tutte
le ditte che hanno funto da supporto al committente e che si sono viste
aggiudicare mandati esecutivi negli ultimi tre anni (consid. 2 segg.), la ri-
chiesta di apertura delle offerte in forma pubblica (consid. 3 segg.), la ri-
chiesta di esclusione delle ditte preimplicate (consid. 4 segg.) e la richiesta
di escludere la possibilità di condurre trattative (consid. 5 segg), si rivelano
premature e/o infondate. Non è dato di vedere se e in che misura l'autorità
aggiudicatrice abbia violato il diritto federale e/o ecceduto i limiti del proprio
potere d'apprezzamento. Per questo motivo il ricorso va respinto, per
quanto ammissibile.
7.
Nei procedimenti dinanzi al Tribunale amministrativo federale il diritto dei
ricorrenti di esaminare gli atti preliminari discende dall'art. 26 PA, tuttavia
la visione degli atti può essere limitata o esclusa se sussistono preponde-
ranti interessi pubblici o privati (art. 27 lett. a e b PA). La deroga all'appli-
cazione degli artt. 22a, 24-28, 30, 30a e 31 PA statuita all'art. 26 cpv. 2
LAPub non trova invece applicazione nei procedimenti dinanzi allo scri-
vente Tribunale. A meno che non si tratti delle memorie delle parti, la con-
sultazione degli atti è però limitata a quei documenti a cui è attribuito un
valore probatorio in riferimento ad una determinata decisione, rispettiva-
mente che di principio si prestano a servire come mezzi di prova (art. 26
cpv. 1 lett. b PA; sentenza del TAF B-2932/2011 del 19 maggio 2011 con-
sid. 5.1 e dottrina citata). Per prassi dello scrivente Tribunale, eventuali re-
strizioni del diritto di esaminare gli atti possono anche risultare dall’oggetto
della controversia (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit. n. 1368 e le ri-
spettive sentenze o decisioni incidentali citate alle note a piè di pagina
3193-3196).
Siccome la Y. _ è stata espressamente esclusa dal partecipare alla
presente gara (cfr. punto 4.5.5 del bando di concorso), non è più necessa-
rio dar seguito alla richiesta di edizione del relativo contratto di appalto con
il BHU e del relativo capitolato d’appalto.
B-3563/2016
Pagina 33
Per quanto attiene alle richieste di edizione di un elenco attestante tutti gli
appalti deliberati negli ultimi tre anni alla ditta Y. _, sia appalti ese-
cutivi o di supporto al committente (BHU) con l’indicazione delle ditte con-
sorziate, va rilevato che il ricorrente si aspetta da un eventuale accogli-
mento di tali richieste, soprattutto, di poter confermare le censure relative
alla presunta prassi del committente di assegnare ad alcune ditte mandati
di BHU e malgrado ciò di consentire loro di partecipare poi a gare per man-
dati esecutivi. Come già rilevato, al momento odierno non sono ravvisabili
possibili motivi di ricusazione concreti e il ricorso in questo punto si rivela
infondato per quanto ammissibile, dimodoché si può prescindere dal dare
seguito alle richieste di evasione del ricorrente. Quanto alla critica generale
alla prassi di ripartizione degli acquisti di USTRA sia in materia di mandati
BHU che in mandati esecutivi, essa concerne piuttosto un aspetto legato
alla sorveglianza. Nella misura in cui il ricorrente voglia sottoporre la prassi
di USTRA ad un controllo da parte dell’autorità di sorveglianza, egli è libero
di inoltrare le relative richieste (...) in un procedimento in applicazione della
legge federale del 17 dicembre 2004 sul principio di trasparenza dell'am-
ministrazione (legge sulla trasparenza, LTras, RS 152.3; cfr. sentenza del
TAF del 9 dicembre 2014 A-931/2014, parzialmente confermata dal TF con
sentenza 1C_50/2015 del 2 dicembre 2015). Ciò non può fare l’oggetto di
un procedimento di ricorso contro il bando di concorso.
8.
Con la resa della presente sentenza che pone fine al procedimento decade
il provvedimento superprovvisionale indetto con ordinanza del 7 giugno
2016, ossia il divieto di aprire le offerte pervenute entro il termine di pre-
sentazione.
Visto l'esito della procedura, il ricorrente deve sopportare le spese proces-
suali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale
amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1
del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili
nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF,
RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza
e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si-
tuazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-
TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a
seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti,
tenuto conto che il ricorrente è da reputare quale parte totalmente soccom-
bente e che una parte delle questioni trattate, segnatamente la recusazione
e l’apertura delle offerte, coincide con quelle che hanno già fatto l’oggetto
B-3563/2016
Pagina 34
del procedimento B-1682/2016, si giustifica fissare la tassa di giustizia ad
un importo complessivo di fr. 3'200.–. Tale importo è computato con l'anti-
cipo spese versato di fr. 4'200.– e l’avanzo di fr. 1'000.– è rimborsato al
ricorrente dopo il passaggio in giudicato della presente sentenza.
9.
Visto l'esito della procedura al ricorrente non spetta alcuna indennità a ti-
tolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 3 PA).
L'autorità aggiudicatrice, in qualità di autorità federale e quale parte vin-
cente non ha diritto né per legge, né per prassi costante ad un'indennità a
titolo di spese ripetibili (art. 64 cpv. 1 PA; art. 7 cpv. 1 e cpv. 3 TS-TAF;
sentenza del TAF del 16 luglio 2014 B-1927/2014 consid. 9).