Decision ID: b1e0aa5a-063d-58a1-9bfd-bd75cad177ec
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die Pharmaunternehmen Bayer (Schweiz) AG (Bayer), Pfizer AG
(Pfizer) und Eli Lilly (Suisse) SA (Eli Lilly) vertreiben unter anderem ihre
(vom Mutterkonzern hergestellten und – bis auf Viagra – zur Zeit noch pa-
tentgeschützten) Medikamente gegen erektile Dysfunktion, Levitra (Bay-
er), Viagra (Pfizer) und Cialis (Eli Lilly), für die es hierzulande gegenwärtig
noch keine amtlich zugelassenen Generika gibt. Diese auch als "Potenz-
mittel" bezeichneten Medikamente wirken nicht aphrodisisch, sondern
(erst nach entsprechender Stimulation) erektionsfördernd. Angesichts ih-
res gesundheitlichen Gefährdungspotenzials sind diese Arzneimittel ver-
schreibungspflichtig (Verkaufskategorie B; vgl. zu den übrigen Kategorien
Art. 23-27 der Arzneimittelverordnung vom 17. Oktober 2001 [VAM,
SR 812.212.21]), aber nicht auf der krankenversicherungsrechtlichen
Spezialitätenliste aufgeführt und damit nicht kassenpflichtig (sog. Hors-
Liste Medikamente).
In der Schweiz waren im Jahr 2006 insgesamt 4'857 Medikamente heil-
mittelrechtlich zugelassen. Die nachfolgende Übersicht schlüsselt die An-
teile nach Rezeptpflicht bzw. Freiverkäuflichkeit sowie einer allfälligen Lis-
tung in der Spezialitätenliste (SL) auf:
(Quelle: Wettbewerbskommission in Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 2010/4, S. 650)
A.b Am 10. Mai 2005 eröffnete das Sekretariat der Wettbewerbskommis-
sion (Sekretariat) eine Vorabklärung, da Bayer, Pfizer und Eli Lilly damals
zu Levitra, Viagra und Cialis unverbindliche Publikumspreisempfehlungen
an Grossisten und Verkaufsstellen abgaben bzw. über eine Datenbank-
betreiberin an diese weiterleiten liessen.
A.c Angesichts von Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden
eröffnete das Sekretariat (im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsi-
diums) am 26. Juni 2006 eine kartellgesetzliche Untersuchung (1.) gegen
die Pharmaunternehmen Pfizer, Eli Lilly und Bayer, (2.) gegen die Gros-
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sisten Galexis AG, Unione Farmaceutica Distribuzione SA, Voigt AG und
Amedis-UE AG, (3.) gegen die Datenbankbetreiberin e-mediat AG, (4.)
gegen alle in der Schweiz niedergelassenen 1'672 Apotheken sowie (5.)
gegen alle dort praktizierenden 3'693 selbstdispensierenden Ärzte. Veröf-
fentlicht wurde diese Untersuchung im Schweizerischen Handelsamts-
blatt und im Bundesblatt (BBl 2006 9123).
B.
Nach einer umfangreichen Untersuchung und nachdem alle Parteien,
zum Antrag des Sekretariats vom 2. Februar 2009 Stellung genommen
hatten, erliess die Wettbewerbskommission (WEKO) am 2. November
2009 eine 90-seitige Sanktionsverfügung (vgl. RPW 2010/4, S. 649 ff.) mit
folgendem Dispositiv:
"1. Es wird festgestellt, dass das Veröffentlichen und das Befolgen
von Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra in
der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige
Wettbewerbsabrede im Sinne von Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5
Abs. 4 KG darstellt.
2. Den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und Bayer wird verboten, die Pub-
likumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra weiterhin
zu veröffentlichen.
3. Die Grossisten Galexis, Unione Farmaceutica Distribuzione,
Voigt und Amedis-UE und e-mediat dürfen bezüglich dieser Pub-
likumspreisempfehlungen keine Gehilfenhandlungen (z.B. Wei-
terleiten, Aufbereiten, Publizieren von Preisempfehlungen etc.)
mehr vornehmen.
4. Die Hersteller Pfizer, Bayer und Eli Lilly werden für das unter
Ziff. 1 dieses Dispositivs genannte Verhalten für den Zeitraum
vom 1. April 2004 bis 31. Dezember 2008 gestützt auf Art. 49a
Abs. 1 KG mit folgenden Beträgen belastet:
- Pfizer: CHF [...]
- Eli Lilly: CHF [...]
- Bayer: CHF [...]
5. Im Übrigen wird die Untersuchung eingestellt.
6. Zuwiderhandlungen gegen diese Verfügung können mit Sanktio-
nen gemäss Art. 50 bzw. 54 KG belegt werden.
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7. Die Verfahrenskosten von insgesamt CHF 692'118.- Franken
werden den drei Pharmaunternehmen Pfizer AG, Eli Lilly SA und
Bayer (Schweiz) AG jeweils zu einem Sechstel, d.h. je
CHF 115'353.- Franken, und unter solidarischer Haftung aufer-
legt.
8. (Rechtsmittelbelehrung)
9. (Eröffnung einzeln)
10. (Eröffnung durch amtliche Publikation)"
Zur Begründung hielt die Vorinstanz fest, das untersuchte Verhalten der
Parteien unterstehe dem Kartellgesetz vom 6. Oktober 1995 (KG,
SR 251). Zu Viagra, Cialis und Levitra bestünden keine wettbewerbsaus-
schliessenden Vorschriften einer staatlich vorgesehenen Markt- oder
Preisordnung oder solche, die Unternehmen zur Erfüllung öffentlicher
Aufgaben besondere Rechten verliehen, weshalb (Preis-)Wettbewerb
nicht nur möglich sei, sondern auch gefordert werde.
Eine horizontale Preisabrede habe trotz anfänglich praktisch identischer
Preise für Viagra, Cialis und Levitra nicht nachgewiesen werden können.
Indessen seien die von Pfizer, Eli Lilly und Bayer veröffentlichten und von
den Verkaufsstellen überwiegend befolgten – und sich daher wie Fest-
preise auswirkenden – Publikumspreisempfehlungen für diese Medika-
mente nebeneinander bestehende vertikale Wettbewerbsabreden. Als
abgestimmte Verhaltensweisen beseitigten sie den wirksamen Wettbe-
werb. Selbst wenn die entsprechende Vermutung als widerlegt zu be-
trachten wäre, liesse sich eine erhebliche Wettbewerbsbeeinträchtigung
nicht durch wirtschaftliche Effizienzgründe rechtfertigen. Die unzulässigen
Wettbewerbsbeschränkungen seien "verschuldetermassen" bewirkt wor-
den, wobei einzig Pfizer, Eli Lilly und Bayer direkt zu sanktionieren seien.
Gleichzeitig verzichtete die Vorinstanz "aus faktischen und praktischen
Gründen" auf eine Sanktionierung der zahllosen, als mitschuldig bezeich-
neten "Verkaufsstellen" (Apotheken und selbstdispensierende Ärzte).
C.
Diese Sanktionsverfügung focht der Geschäftsinhaber der "Apotheke Dr.
X._", Dr. X._ (Beschwerdeführer), am 18. Januar 2010 beim
Bundesverwaltungsgericht an mit folgendem Antrag:
"Es sei der Entscheid der Wettbewerbskommission vom 2. November
2009 in der Untersuchung 22-0326 (Preise für Hors-Liste Medikamente)
vollumfänglich aufzuheben und es sei die Wettbewerbskommission an-
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zuweisen, die Untersuchung ohne Folgen für die Apotheke Dr.
X._ einzustellen."
Zu seiner Beschwerdelegitimation führt der Beschwerdeführer aus, er
werde durch den Entscheid beschwert, indem die Dispositiv-Ziffer 1
fälschlicherweise die Unzulässigkeit des von ihm praktizierten Verhaltens
feststelle.
Zum erhobenen Sachverhalt bemängelt er, die Vorinstanz habe der spe-
ziellen Marktstruktur für den Vertrieb verschreibungspflichtiger Hors-Liste
Medikamente zu wenig Rechnung getragen. Die gegenüber frei verkäufli-
chen Medikamenten erhöhte Komplexität rezeptpflichtiger Medikamente
(hinsichtlich Wechselwirkungen und Kontraindikationen) führe dazu, dass
der Apotheker nicht rein logistische Dienstleistungen erbringe, sondern
dem Patienten gegenüber eine umfassende Beratungsfunktion wahrneh-
men müsse.
Viagra, Cialis und Levitra würden teilweise von gewissen Zusatzversiche-
rungen übernommen, weshalb die Preisempfehlungen den Krankenkas-
sen als massgeblicher Vergleichswert dienten. Ohne die Empfehlungen
entfiele eine Kontrollmöglichkeit der Krankenkassen, was nicht kosten-
dämmend wäre. Völlig praxisfremd sei die Auffassung, wonach alle Apo-
theken und selbstdispensierenden Ärzte den Verkaufspreis jedes Hors-
Liste Medikaments nach eigenen betriebswirtschaftlichen Kriterien be-
rechnen müssten. Eine individuelle Preisberechnung sei nicht möglich,
weil dem Apotheker die Berechnungsgrundlage für die Kostenallokation
auf einzelne verkaufte Medikamente fehle. Bestenfalls liesse sich für alle
Medikamente eine einheitliche Durchschnittsmarge berechnen, wobei un-
klar wäre, ob diese höher oder tiefer ausfallen würde, als bei einem Be-
folgen der Preisempfehlung. Ferner betont der Beschwerdeführer, der
empfohlene Preis stamme von e-mediat. Angesichts des grossen Artikel-
stamms einer Apotheke und häufiger Preisänderungen sei eine andere
Kommunikation als über e-mediat undenkbar. Der empfohlene Preis sei
eine Orientierungshilfe und jeder Apotheker sei frei, davon abzuweichen.
Zur Auffassung der Vorinstanz, wonach der Preis der Hauptwettbewerbs-
parameter zwischen Apotheken sei, hält der Beschwerdeführer fest, viele
Kunden würden Produkte gegen erektile Dysfunktion lieber im Internet
kaufen. Er habe noch nie erlebt, dass ein Kunde nach dem Produktpreis
gefragt bzw. einen günstigeren Preis oder Rabatt verlangt habe. Deshalb
glaube er nicht, dass der Preis für den Patienten eine Rolle spiele. Zudem
könnten sich Apotheken wegen dem Werbeverbot nicht mit einem beson-
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ders günstigen Preis profilieren. Aufgrund der Besonderheiten der Markt-
struktur spiele der Preiswettbewerb auf der Stufe der Apotheken bloss ei-
ne untergeordnete Rolle.
In rechtlicher Hinsicht erklärt der Beschwerdeführer, es liege keine unzu-
lässige Wettbewerbsabrede, sondern lediglich zulässiges Parallelverhal-
ten vor. In der Vertikalbekanntmachung der Vorinstanz seien fünf Kriterien
publiziert worden, wobei hier nur ein einziges erfüllt sei, nämlich das Auf-
greifkriterium der "tatsächlichen Befolgung der Preisempfehlungen". Un-
verständlich sei, dass die Preisempfehlungen für Viagra, Cialis und Le-
vitra als unzulässig betrachtet würden, wenn nur eines von fünf Kriterien
erfüllt sei. Nach europäischem Recht seien die untersuchten Preisemp-
fehlungen zulässig, da sie sich mangels Ausübung von Druck oder der
Gewährung von Anreizen nicht wie Fest- oder Mindestverkaufspreise
auswirkten. Dies müsse auch für die Schweiz gelten. Ferner sei der Wett-
bewerb nicht erheblich beeinträchtigt, wenn bloss 63.5 % der verkauften
Packungen zum empfohlenen Preis und ohne Rabatt verkauft worden
seien. Vielmehr zeige der korrekt berechnete Befolgungsgrad von bloss
52 % der befragten Apotheken, dass ein gewisser Preiswettbewerb spie-
le. Schliesslich seien die Empfehlungen auf jeden Fall aus Gründen der
wirtschaftlichen Effizienz gerechtfertigt. Denn eine individuelle Preisfest-
setzung durch jeden einzelnen Apotheker für 2'711 Hors-Liste Medika-
mente, mit denen grossmehrheitlich nur ein geringer Umsatz erzielt wer-
de, sei nicht praktikabel.
D.
Am 20. April 2010 informierte das Bundesverwaltungsgericht durch amtli-
che Publikation im Bundesblatt alle von der Vorinstanz nicht direkt ange-
schriebenen Adressaten der Sanktionsverfügung, dass dagegen am
18. Januar 2010 Beschwerde erhoben worden war (vgl. BBl 2010 2518).
E.
E.a Am 12. Juli 2010 liess sich die Vorinstanz nach erstreckter Frist mit
dem Antrag vernehmen, die Beschwerde sei unter Kostenfolge abzuwei-
sen.
E.b Mit Zwischenverfügung vom 19. August 2010 räumte das Bundes-
verwaltungsgericht dem Beschwerdeführer die Gelegenheit ein, bis zum
20. September 2010 eine allfällige Stellungnahme zur vorinstanzlichen
Eingabe einzureichen.
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F.
F.a Nach erstreckter Frist reichte der Beschwerdeführer am 8. Oktober
2010 seine Stellungnahme ein. Darin nahm er zur Vernehmlassung der
Vorinstanz eingehend Stellung unter Bekräftigung seines Antrags, wo-
nach der Entscheid der Vorinstanz aufzuheben bzw. diese anzuweisen
sei, die Untersuchung folgenlos einzustellen.
F.b Am 11. Oktober 2010 liess das Bundesverwaltungsgericht dieses
Schreiben der Vorinstanz zur Kenntnis zukommen.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 18. November 2010 sistierte das Bundes-
verwaltungsgericht das vorliegende Verfahren, unter Vorbehalt eines ge-
genteiligen Antrags der Parteien, bis zur Eröffnung der Entscheide des
Bundesgerichts zu den bundesverwaltungsgerichtlichen Urteilen
B-2050/2007 vom 24. Februar 2010 (in Sachen Swisscom/Mobiltermi-
nierung; veröffentlicht in BVGE 2011/32 und in RPW 2010/2, S. 242 ff.)
und B-2977/2007 vom 27. April 2010 (in Sachen Publigroupe/Kommissi-
onierungsrichtlinien; veröffentlicht in RPW 2010/2, S. 329 ff.).
H.
Am 6. Februar 2013 hob das Bundesverwaltungsgericht die Sistierung
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens auf, nachdem das Bundesge-
richt am 29. Januar 2013 die Begründung des öffentlich beratenen Urteils
2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 im Fall Publigroupe SA (teilweise publi-
ziert in BGE 139 I 72) schriftlich eröffnet hatte.
I.
Mit Schreiben vom 3. September 2013 informierte die Instruktionsrichterin
den Beschwerdeführer, dass sich in einem ebenfalls hängigen Beschwer-
deverfahren zur gleichen Sanktionsverfügung Fragen zum sog. "fil rouge"
gestellt hätten, die auch eine gewisse Bedeutung für das vorliegende Ver-
fahren hätten. Gleichzeitig liess die Instruktionsrichterin dem Beschwer-
deführer eine anonymisierte Kopie der Zwischenverfügung B-364/2010
vom 3. September 2013 zukommen, woraus ersichtlich ist, dass die ent-
sprechenden "fils rouges" der Untersuchung 22-0326 als Interna – man-
gels Beweiseignung – in keinem Beschwerdeverfahren als Bestandteil
der Akten anzuerkennen seien.
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J.
Auf die dargelegten und weitere Vorbringen der Verfahrensbeteiligten
wird, soweit sie für das Urteil erheblich sind, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1773/2006 vom 25. September 2008 E. 1.2
[BVGE 2008/48]).
1.1. Der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 2. November 2009
stellt eine Verfügung nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsverfahrens-
gesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist nach Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfü-
gungen gemäss Art. 5 VwVG, die von eidgenössischen Kommissionen er-
lassen werden (Art. 33 Bst. f VGG). Darunter fällt die von der Vorinstanz
erlassene Verfügung in Anwendung von Art. 49a Abs. 1 des Kartellgeset-
zes (zitiert unter B.).
Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zur Behandlung der vorliegen-
den Beschwerde zuständig.
1.2.
1.2.1. Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor
der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a; vgl. BGE 133 II 181 E. 3.2), durch die an-
gefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdi-
ges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
Das schutzwürdige Interesse besteht gemäss höchstrichterlicher Recht-
sprechung im praktischen Nutzen, den eine Gutheissung der Beschwerde
einem Verfügungsadressaten verschaffen würde oder – anders ausge-
drückt – im Umstand, einen Nachteil wirtschaftlicher, ideeller, materieller
oder anderweitiger Natur zu vermeiden, welchen die angefochtene Verfü-
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gung mit sich bringen würde (BGE 133 V 188 E. 4.3.1). Das "besondere
Berührtsein" nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG ist keine selbständige und
damit kumulativ zum schutzwürdigen Interesse (Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG) zu erfüllende Legitimationsvoraussetzung, sondern letztlich eine
Präzisierung desselben (BGE 133 V 188 E. 4.3.1 mit Hinweisen).
Diese Legitimationsvoraussetzungen bezwecken, die Popularbeschwerde
auszuschliessen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 12 zu Art. 48 VwVG).
1.2.2. Während die Beschwerdelegitimation von Amtes wegen geprüft
wird (BVGE 2007/6 E. 1), trägt die beschwerdeführende Partei die Be-
weislast dafür, dass sie beschwerdeberechtigt ist. Sie muss die ihr oblie-
gende Begründungspflicht erfüllen und ihre Legitimation eingehend erör-
tern (substantiieren), wenn diese nicht ohne Weiteres ersichtlich ist (BGE
134 II 45 E. 2.2.3, BGE 133 II 249 E. 1.1; VERA MARANTELLI-SONANINI/
SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.]: VwVG, Praxiskom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zü-
rich/Basel/Genf 2009, Rz. 5 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
Fehlt die Beschwerdelegitimation bei Beschwerdeeinreichung oder wird
sie in Zweifelsfällen nicht substantiiert dargelegt, tritt die Rechtsmit-
telinstanz auf die Beschwerde nicht ein (MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., Rz. 7 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
1.2.3. Ausgehend vom Beschwerdeantrag, wonach die angefochtene Ver-
fügung "vollumfänglich aufzuheben" sei bzw. die Vorinstanz anzuweisen
sei, "die Untersuchung ohne Folgen für die Apotheke Dr. X._ ein-
zustellen", ist vorab zu prüfen, ob der Beschwerdeführer ein schutzwürdi-
ges Interesse an der Beurteilung dieser Rechtsbegehren hat.
1.2.4. Zur Frage der Legitimation führt der Beschwerdeführer lediglich an,
die Einzelfirma "Apotheke Dr. X._" sei (wie alle Apotheken in der
Schweiz) Partei im Verfahren vor der Vorinstanz gewesen. In der Ziffer 1
des Dispositivs der angefochtenen Verfügung werde festgestellt, dass
"u.a. das Befolgen von Preisempfehlungen für Cialis, Levitra und Viagra
in der bisherigen Form und im bisherigen Umfang eine unzulässige Wett-
bewerbsabrede i.S.v. Art. 5 Abs. 1 i.V.m. Art. 5 Abs. 4 KG" darstelle. Der
Beschwerdeführer schliesst daraus, dass damit "(unzutreffenderweise)
die Unzulässigkeit" eines von ihm praktizierten Verhaltens festgestellt
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werde. Deshalb sei er durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert
und insofern auch zur Beschwerde legitimiert.
Die Wettbewerbskommission hat sich zur Beschwerdebefugnis des Be-
schwerdeführers nicht geäussert. Sie beantragt vielmehr ausdrücklich die
Abweisung der Beschwerde und scheint insofern die Legitimation des
Beschwerdeführers nicht in Frage zu stellen.
Wie nachfolgend zu zeigen ist, kann dieser Sicht nicht gefolgt werden. Zu
prüfen ist daher vorab, ob der Beschwerdeführer durch die angefochtene
Verfügung "besonders berührt" wird, so dass ihm nach Art. 48 Abs. 1
Bst. c VwVG ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung zuge-
standen werden könnte.
1.2.5. In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz u.a. davon ab-
gesehen, den Beschwerdeführer (als Inhaber einer Apotheke) mit einer
Sanktion bzw. mit Verfahrenskosten zu belasten. Auch hat sie – anders
als gegenüber den Grossisten – ihm gegenüber kein Verbot ausgespro-
chen. Trotz dieser Ausgangslage vertritt der Beschwerdeführer im We-
sentlichen die Auffassung, er werde durch die als Feststellungsverfügung
abgefasste Dispositiv-Ziffer 1 beschwert, was seine Beschwerdelegitima-
tion begründe.
1.2.5.1 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. b VwVG gelten als Verfügungen behördli-
che Einzelfallanordnungen, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und insbesondere die Feststellung des Bestehens, Nichtbeste-
hens oder Umfanges von Rechten oder Pflichten zum Gegenstand ha-
ben.
Nach Art. 25 VwVG kann die in der Sache zuständige Behörde von Amtes
wegen oder auf Gesuch hin eine Feststellungsverfügung treffen (Abs. 1).
Der Gesuchsteller hat dafür ein schutzwürdiges Interesse nachzuweisen
(Abs. 2). Für die Anwendbarkeit dieses Artikels ist nach bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung nötig, dass ein entsprechendes schutzwürdiges
Feststellungsinteresse vorliegt, das nicht bloss abstrakte, theoretische
Rechtsfragen, sondern nur konkrete Rechte oder Pflichten zum Gegen-
stand hat (BGE 137 II 199 E. 6.5 mit Hinweisen). Weiter wird vorausge-
setzt, dass dieses schutzwürdige Interesse nicht ebenso gut durch eine
Leistungs- oder Gestaltungsverfügung gewahrt werden kann (vgl. zur
Subsidiarität der Feststellungsverfügung Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-4037/2007 vom 29. Februar 2008 E. 7.1.1.1 mit Hinweisen).
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Insofern ist die Feststellungsverfügung rein subsidiär (vgl. für viele
BGE 137 II 199 E. 6.5, Urteil des Bundesgerichts 2C_25/2011 vom 3. Juli
2012 E. 1.3).
1.2.5.2 Entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers kann allein in
der in der Dispositiv-Ziffer 1 getroffenen Feststellung, wonach das Veröf-
fentlichen und das Befolgen der Publikumspreisempfehlungen eine unzu-
lässige Wettbewerbsabrede sei, insofern nicht als eine den Beschwerde-
führer persönlich beschwerende "Anordnung" i.S.v. Art. 5 Abs. 1 Bst. b
VwVG verstanden werden, als daran anknüpfend ihm gegenüber weder
eine Sanktion noch ein Verbot ausgesprochen wird. Denn die isoliert for-
mulierte und als Feststellungsverfügung gekleidete Dispositiv-Ziffer 1 ist
nicht mit den rechtsgestaltenden Dispositiv-Ziffern 2 bis 4 bzw. 7 in eine
den Beschwerdeführer belastenden Weise verknüpft, wie dies in den pa-
rallelen, ebenfalls zur angefochtenen Verfügung hängigen Beschwerde-
verfahren B-360/2010 (betr. Eli Lilly), B-362/2010 (betr. Bayer),
B-364/2010 (betr. Pfizer) und B-323/2010 (betr. e-mediat etc.) der Fall ist.
Zudem legt der Beschwerdeführer nicht substantiiert dar, inwiefern er
durch die Dispositiv-Ziffer 1 beschwert wird.
Auch wenn die fragliche Dispositiv-Ziffer 1 wie eine den "Rechtszustand
feststellende Verfügung" formuliert ist, ist ihr wegen ihrer rein subsidiären
Natur (vgl. E. 1.2.5.1) und, weil sie nicht mit den erwähnten rechtsgestal-
tenden Dispositiv-Ziffern inhaltlich verknüpft ist, keine selbstständige Be-
deutung beizumessen (vgl. Entscheid der REKO/WEF FB/2003-4 vom
9. Juni 2005 E. 6.2.6 mit Hinweisen, publiziert in: RPW 2005/3, S. 530;
vgl. wenn auch im Zusammenhang mit der Frage der Marktbeherrschung
BGE 137 II 199 E. 6.5 mit Hinweisen). Vor allem lässt sich diese als Fest-
stellung gekleidete Dispositiv-Ziffer 1 nicht als ein den Beschwerdeführer
belastendes Verbot uminterpretieren.
1.2.6. Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus die vollständige Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung beantragt, ist er von ihr weder di-
rekt betroffen, noch vermöchte er als sog. Drittbeschwerdeführer ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung geltend zu machen.
1.2.6.1 In der Dispositiv-Ziffer 2 wird den Herstellern Pfizer, Eli Lilly und
Bayer verboten, die Publikumspreisempfehlungen für Cialis, Levitra und
Viagra weiterhin zu veröffentlichen. Als materielle Adressaten dieser An-
ordnung sind in erster Linie diese Unternehmen beschwerdebefugt, zu-
mal nur ihnen gegenüber rechtsverbindlich ein Veröffentlichungsverbot für
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ihre Preisempfehlungen auferlegt wird (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER,
a.a.O., Rz. 24 zu Art. 48 VwVG). In der Tat haben diese drei Unterneh-
men die vorliegend strittige Verfügung ebenfalls angefochten, zumal ih-
nen gegenüber neben dem Verbot insbesondere auch erhebliche Sankti-
onsbeträge (inkl. Verfahrenskosten) auferlegt worden sind.
Soweit der Beschwerdeführer die Dispositiv-Ziffer 2 anficht, scheint er zu
Gunsten der besagten Pharmaunternehmen Beschwerde führen zu wol-
len, ohne dass ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung
dieser Dispositiv-Ziffer ersichtlich wäre, welches über dasjenige eines
Popularbeschwerdeführers hinausgehen würde (vgl. dazu Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4364/2009 vom 18. November 2009 E. 2.4 mit
Hinweisen). Insbesondere ist hier keine der in der Rechtsprechung aner-
kannten Konstellationen für eine zulässige Beschwerde zu Gunsten eines
belasteten Dritten ersichtlich (vgl. MARANTELLI-SONANINI/HUBER, a.a.O.,
Rz. 34-36 zu Art. 48 VwVG mit Hinweisen).
1.2.6.2 In der Dispositiv-Ziffer 3 wird den Grossisten Galexis, Unione
Farmaceutica Distribuzione, Voigt und Amedis-UE und e-mediat verboten,
bezüglich der fraglichen Publikumspreisempfehlungen weiterhin "Gehil-
fenhandlungen" (im Sinne von "Weiterleiten, Aufbereiten, Publizieren von
Preisempfehlungen etc.") vorzunehmen.
Auch diese Anordnung betrifft und beschwert den Beschwerdeführer nicht
direkt. Vielmehr scheint er auch hier zu Gunsten der angeblichen "Gehil-
fen" Beschwerde führen zu wollen, ohne dass ein eigenes schutzwürdi-
ges Interesse an der Aufhebung dieser Dispositiv-Ziffer ersichtlich wäre,
welches über dasjenige eines Popularbeschwerdeführers hinausgehen
würde. Selbst wenn der Beschwerdeführer – als Inhaber einer Apotheke –
im Rahmen seiner Geschäftstätigkeit mit den Grossisten Galexis, Unione
Farmaceutica Distribuzione, Voigt, Amedis-UE und e-mediat in Vertrags-
beziehungen steht und insofern auch Gläubigerstellung hat, genügt die-
ser Umstand für eine Drittbeschwerde "pro Adressat" in der Regel nicht,
um das schutzwürdige Interesse und damit die Beschwerdelegitimation
zu begründen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2233/2006
vom 30. Mai 2007 E. 1.3.1 mit Hinweisen).
1.2.6.3 In der Dispositiv-Ziffer 4 wurde Pfizer, Bayer und Eli Lilly für das in
der Dispositiv-Ziffer 1 genannte Verhalten (für den Zeitraum vom 1. April
2004 bis 31. Dezember 2008) je ein (dem Beschwerdeführer gegenüber
nicht offen gelegter) Sanktionsbetrag auferlegt. Wie bereits in der Erwä-
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gung 1.2.6.1 erwähnt, haben die drei sanktionierten Unternehmen dage-
gen beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde erhoben.
Auch hier scheint der Beschwerdeführer, der selbst nicht mit einem Sank-
tionsbetrag belastet worden ist, zu Gunsten der sanktionierten Unterneh-
men Beschwerde führen zu wollen, ohne dass ersichtlich wäre, inwiefern
sich seine Interessenlage von der eines Popularbeschwerdeführers un-
terscheiden könnte.
1.2.6.4 Nach der Dispositiv-Ziffer 5 "wird die Untersuchung eingestellt".
Hier wird genau das angeordnet, was der Beschwerdeführer mit seinem
Antrag anstrebt, wonach die Wettbewerbskommission anzuweisen sei,
"die Untersuchung ohne Folgen für die Apotheke Dr. X._ einzu-
stellen". Abgesehen davon, macht dieser Antrag auch wenig Sinn, nach-
dem die vorliegende Untersuchung mit Erlass der angefochtenen Verfü-
gung ohnehin abgeschlossen wurde (vgl. Beschwerdeentscheid der RE-
KO/WEF FB/2003-4 vom 9. Juni 2005 E. 1.4, publiziert in RPW 2005/3,
S. 530). In diesem Zusammenhang ist erneut in Erinnerung zu rufen,
dass sich nach konstanter Praxis des Bundesverwaltungsgerichts weder
die Eröffnung noch die Fortführung einer Untersuchung im Beschwerde-
verfahren anfechten lässt (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
2050/2007 vom 24. Februar 2010 E. 1.2.3 mit Hinweisen sowie B-
3863/2013 vom 2. September 2013 E. 1.2.2.3.2).
1.2.6.5 In der Dispositiv-Ziffer 6 wird festgehalten, dass Zuwiderhandlun-
gen gegen die angefochtene Verfügung mit Sanktionen gemäss Art. 50
bzw. 54 KG belegt werden können.
In dieser Ziffer wird lediglich die Rechtslage nach Kartellgesetz wieder-
holt, ohne dass über die rechtsgestaltenden Anordnungen der angefoch-
tenen Verfügung hinausgehende Inhalte verfügt würden. Daher ist auch
der Dispositiv-Ziffer 6 entsprechend den in der Erwägung 1.2.5.2 ange-
stellten Überlegungen die Dispositivqualität abzusprechen, weshalb für
den Beschwerdeführer kein schützenswertes Interesse an der Aufhebung
dieser Ziffer ersichtlich ist.
1.2.6.6 In der Dispositiv-Ziffer 7 schliesslich werden die Verfahrenskosten
von insgesamt Fr. 692'118.– je zu einem Sechstel einzig den sanktionier-
ten Pharmaunternehmen auferlegt. Der Beschwerdeführer selbst wurde
mit keinerlei Verfahrenskosten belastet.
B-320/2010
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Entsprechend den in der Erwägung 1.2.6.3 angestellten Überlegungen
verfügt der Beschwerdeführer auch in diesem Punkt über kein schutz-
würdiges Interesse, um die angefochtene Verfügung anzufechten.
1.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass der Beschwerdeführer durch
keine der Dispositiv-Ziffern der angefochtenen Verfügung in einem Aus-
mass berührt ist, dass ihm nach Art. 48 Abs. 1 Bst. b und c VwVG ein
schutzwürdiges Interesse an der beantragten Aufhebung dieser Verfü-
gung zuzubilligen wäre.
Insofern ist der Beschwerdeführer zur Einreichung seiner Beschwerde
nicht legitimiert, weshalb darauf auch nicht einzutreten ist.
2.
2.1. Die Verfahrenskosten von Fr. 1'000.– sind dem unterliegenden Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. des Reglements
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt vom 21. Februar 2008, VGKE, SR 173.320.2) und mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss von Fr. 2'500.– zu verrechnen, wobei dem Be-
schwerdeführer nach Rechtskraft dieses Urteils Fr. 1'500.– zurückzuer-
statten sind.
2.2. Weder der unterliegende Beschwerdeführer noch die Vorinstanz ha-
ben Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 64 VwVG i.V.m. Art. 7
VGKE).