Decision ID: 406b4c8d-99cb-57e8-9f83-ad1f0a260475
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer ist Eigentümer einer Scheune mit Wohnanteil bzw. eines
Weidhauses auf der Parzelle Grindelwald Grundbuchblatt Nr. D._. Die Parzelle
liegt in der Landwirtschaftszone. Das Weidhaus wurde vom Vater des Beschwerdeführers
(von Amtes wegen am Verfahren Beteiligter) saniert. Dafür erteilte die Gemeinde mit
Entscheid vom 31. März 2011 die Baubewilligung und das Amt für Gemeinden und
Raumplanung (AGR) mit Verfügung vom 10. März 2011 die Ausnahmebewilligung für das
Bauen ausserhalb der Bauzone.1 Während der Umbauphase bewilligten die Gemeinde mit
Entscheid vom 11. September 2014 und das AGR mit Verfügung vom 15. August 2014
eine Erweiterung der Bruttogeschossfläche des Weidhauses um 27 m2.2
2. Am 3. August 2015 meldete der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte der
Gemeinde, er habe in Abweichung zur Baubewilligung vom 31. März 2011 in der
Südfassade anstelle von drei bewilligten Fenstern ein kleines und ein grosses Fenster
eingebaut.3 Die Gemeinde Grindelwald führte daraufhin am 5. August 2015 einen
Augenschein vor Ort durch. Sie stellte dabei gegenüber dem bewilligten Zustand folgende
Abweichungen fest:
- Weglassen von zwei Fenstern und Einbau eines kleineren Fensters an der
Nordfassade.
- Verschiebung zweier Giebelfenster von der Nordfassade an die Ostfassade.
- Verschiebung der Eingangstüre an die südöstliche Ecke der Ostfassade.
- Einbau zweier vergrösserten Dreiecksfenster (neu "Vierecksfenster") an der
Ostfassade.
- Einbau einer horizontalen Schlitzbefensterung an der Ostfassade.
- Einbau eines grossen Fensters ohne Sprossung an der Südfassade.
- Vergrösserung der Terrasse auf ca. 30 m2 (bewilligt 7 m2).
1 Vgl. pag. 29 ff. der Vorakten der Gemeinde Grindelwald (weisser Ordner Baugesuch Nr. 546/2161) 2 Vgl. im separaten Dossier Nr. 2692 /2014 der Gemeinde Grindelwald 3 Vgl. Formular Selbstdeklaration Baukontrolle 2 pag. 27 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald (weisser Ordner Baugesuch Nr. 546/2161)
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3. Nach mehrmaliger Aufforderung reichte der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte am 3. Dezember 2015 überarbeitete Pläne und Fotos der Südfassade ein. Das
AGR behandelte die Abweichungen im Projektänderungsverfahren. Für das unbesprosste
Fenster auf der Südseite sowie für die Vergrösserung der Terrasse verweigerte es mit
Verfügung vom 27. Januar 2016 die Ausnahmebewilligung für das Bauen ausserhalb der
Bauzone. Für die anderen Änderungen am Gebäude erteilte es mit Auflagen die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG4. Es wies die Gemeinde an, das Verfahren
weiterzuführen und unverzüglich ein Verfahren zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes einzuleiten.
4. Mit Entscheid vom 4. Februar 2016 ordnete die Gemeinde – soweit hier von
Interesse – Folgendes an: "1) Für folgende Gegenstände wird der Bauabschlag erteilt und Sie werden aufgefordert die ohne Baubewilligung ausgeführten Bauarbeiten wie folgt rückgängig zu machen und den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen:
1.1) Das grosse, unbesprosste Fenster an der Südfassade ist auf das bewilligte Mass zurückzubauen und gemäss der Baubewilligung vom 31. März 2011 mit Sprossen auszuführen.
1.2) Die auf ca. 30.00 m2 vergrösserte Terrasse ist auf die bewilligte Grösse von 3.00 x 2.30 = 7 m2 zurückzubauen.
1.3) Die beiden Giebelfenster auf der Ostseite sind nachträglich mit Sprossen zu versehen.
2) Für folgende Gegenstände wird die Baubewilligung erteilt:
2.1) Nordfassade: Einbau des kleinen Fensters anstelle der bewilligten zwei grossen Fenster.
2.2) Ostfassade: a) Wechsel der zwei grossen Fenster von der Nordfassade auf die Ostfassade mit der Auflage, diese nachträglich mit Sprossen zu versehen (vgl. Wiederherstellungsverfügung Ziffer 1.3)
b) Neue horizontale Schlitzbefensterung unterhalb des Giebels c) Vergrösserte Dreiecksfenster (neu "Vierecksfenster) und d) Verschieben der Eingangstüre gegen Süden.
(...)."
Zudem forderte die Gemeinde den Beschwerdeführer auf, die Arbeiten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands bis 15. August 2016 auszuführen.
Gleichzeitig drohte sie die Ersatzvornahme und eine Busse bei Nichtbefolgung an.
4 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
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5. Gegen den Bauabschlag und Wiederherstellungsverfügung reichte der
Beschwerdeführer am 23. Februar 2016 bei der Gemeinde Grindelwald Beschwerde ein.
Er wehrt sich in erster Linie gegen die angeordneten Massnahmen zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands. Er verlangt, auf die Wiederherstellungsmassnahmen seien
zu verzichten, besonders auf das Wegspitzen des Natursteinplatzes, welcher als Parkplatz
und Vorplatz diene. Sinngemäss beantragt er damit die teilweise Aufhebung oder
Änderung des angefochtenen Bauentscheids der Gemeinde vom 4. Februar 2016.
6. In der Stellungnahme vom 20. April 2016 beantragt das AGR die Abweisung der
Beschwerde. Auch die Gemeinde schliesst in ihrer Eingabe vom 13. April 2016 auf
Abweisung der Beschwerde.
7. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, führte den
Schriftwechsel durch und holte bei der Gemeinde die Vorakten ein. Danach führte es im
Beisein der Parteien, des Regierungsstatthalters und eines Vertreters des AGR einen
Augenschein mit Instruktionsverhandlung durch. Das Rechtsamt beteiligte mit
Instruktionsverfügung vom 30. Mai 2016 C._ von Amtes wegen am Verfahren. In
der Folge liessen sich der Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte durch den gleichen Anwalt vertreten. Um mit der Gemeinde und dem AGR eine
einvernehmliche Lösung zu finden, beantragten der Beschwerdeführer und der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte die Sistierung des Beschwerdeverfahrens. Diesen Antrag
hiess das Rechtsamt mit Instruktionsverfügung vom 18. Juli 2016 gut und sistierte das
Beschwerdeverfahren erstmals bis September 2016. Nach dreimaliger Verlängerung nahm
es mit Instruktionsverfügung vom 28. April 2017 das Verfahren wieder an die Hand. Es
forderte den Beschwerdeführer und den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte auf, die
aktuelle Situation der Umgebung mit Plänen und Fotos zu dokumentieren. Die Gemeinde
und das AGR erhielten Gelegenheit, sich zu den Eingaben des Beschwerdeführers und
des von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte zum Verfahren zu äussern.
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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8. Mit Schreiben vom 29. Mai 2017 teilte die Gemeinde mit, der unrechtmässige
Zustand gemäss Ziffer 1.2 der Wiederherstellungsverfügung (Vergrösserung der Terrasse)
sei beseitigt worden. Das AGR fordert in seiner Stellungnahme vom 31. Mai 2017, es sei
den Rückbau der Terrasse auf 7 m2 gemäss der Wiederherstellungsverfügung
durchzusetzen. In den Schlussbemerkungen vom 22. Juni 2017 beantragen der
Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Abschreibung
des Verfahrens. Auf die vorhandenen Akten und Rechtsschriften wird, soweit für den
Entscheid relevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Bauentscheide – und mit ihnen zusammen die weiteren Verfügungen nach Art. 9
Abs. 2 Bst. b KoG6 wie jene des AGR – sowie baupolizeiliche Verfügungen können nach
Art. 40 und Art. 49 Abs. 1 BauG7 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der
BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Der Beschwerdeführer reichte seine Beschwerde am 21. März 2016 per Fax bei der
BVE ein. Die Gemeinde teilte in ihrer Stellungnahme vom 13. April 2016 mit, die
Beschwerde sei am 24. Februar 2016 bei ihr eingegangen. Es ist aktenkundig, dass die
Beschwerde im Original am 23. Februar 2017 mit eingeschriebener Post bei der Poststelle
Grindelwald aufgegeben wurde und bei der Gemeinde am 24. Februar 2017 einging.8 Dass
der Beschwerdeführer seine Beschwerde an die Gemeinde und nicht an die BVE
versandte, schadet vorliegend nicht. Fristen sind auch gewahrt, wenn die Eingabe
rechtzeitig bei einer unzuständigen bernischen Verwaltungs- oder Gerichtsbehörde
eingereicht worden ist (Art. 42 Abs. 3 VRPG9). Dies ist hier, wie oben ausgeführt, der Fall.
Die 30-tägige Frist ist somit gewahrt.
6 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1). 7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721). 8 Vgl. pag. 2 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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c) Der Beschwerdeführer, dessen nachträgliches Baugesuch teilweise abgewiesen und
der zu diversen Wiederherstellungsmassnahmen verpflichtet wurde, ist durch den vorin-
stanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Die
Beschwerde enthält Anträge und eine Begründung; auf sie ist einzutreten.
2. Streitgegenstand / Abschreibung
a) Anfechtungsobjekte sind der Bauentscheid und die Wiederherstellungsverfügung
vom 4. Februar 2016 der Gemeinde Grindelwald sowie die Verfügung des AGR vom
27. Januar 2016. Umstritten und Streitgegenstand ist der Bauabschlag sowie die
Anordnung der Gemeinde zur Herstellung des rechtmässigen Zustands (vgl. Ziffer 1, 3 und
4 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids).
b) Der Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte
(nachfolgend: Beschwerdeführende) ersuchen in ihren Schlussbemerkungen vom 22. Juni
2017 um Abschreibung des Verfahrens. Sie bringen vor, die Gemeinde habe an einem
Entscheid in der Sache ihr Desinteresse erklärt und gemeldet, der unrechtmässige Zustand
sei betreffend die Terrasse beseitigt worden. Das Beschwerdeverfahren könne damit als
erledigt vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben werden.
c) Dem Antrag auf Abschreibung des Verfahrens kann gefolgt werden, soweit die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands beim Fenster in der Südfassade und beim
Giebelfenster auf der Ostseite zur Diskussion steht (vgl. Ziffer 1.1 und 1.3 des Dispositivs
des angefochtenen Entscheids). Während des Beschwerdeverfahrens verkleinerten die
Beschwerdeführenden von unten her die Fensteröffnung in der Südfassade ca. um die
Hälfte. Das entspricht in etwa dem bewilligten Fenstermass gemäss der Baubewilligung
vom 31. März 2011 und dem Vorschlag des Vertreters des AGR am Augenschein.10 Auch
rüsteten die Beschwerdeführenden das südseitige Fenster mit Sprossen aus und brachten
dort einen Fensterladen in Form eines Scheunentors an. Überdies versahen sie die
ostseitigen Giebelfenster mit Sprossen. Das geht aus den Fotos hervor, die die
Beschwerdeführenden als Beilage zur Eingabe vom 28. November 2016 einreichten. Damit
10 Vgl. Projektplan "Ansichten" vom 25. Februar 2011 im Mst. 1:50, bewilligt mit Stempel der Gemeinde Grindelwald vom 31. März 2011 hinter pag. 29 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald; vgl. Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016 der BVE S. 8, Votum E._
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haben sie die verfügten Wiederherstellungsmassnahmen gemäss Ziffer 1.1 und 1.3 des
Dispositivs des angefochtenen Entscheids erfüllt. Der rechtmässige Zustand ist in diesen
Punkten hergestellt. Das rechtserhebliche Interesse an einen Entscheid bezüglich dieser
zwei Punkte ist wegefallen. Die Beschwerde wird als erledigt vom Geschäftsverzeichnis
abgeschrieben, soweit sie den Bauabschlag und die Massnahmen zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands beim Fenster in der Südfassade und beim Giebelfenster auf
der Ostseite betreffen (vgl. Ziffer 1.1. und 1.3. des Dispositivs des angefochtenen
Entscheids).
d) Anders liegen die Dinge bei der Terrasse (vgl. Ziffer 1.2 des Dispositivs des
angefochtenen Entscheids): Die Beschwerdeführenden weisen zwar zu Recht darauf hin,
dass die Gemeinde im Schreiben vom 29. Mai 2017 ihr Desinteresse an einem Entscheid
in der Sache erklärte und fest hielt, der unrechtmässige Zustand sei auch bei der Terrasse
beseitig worden. Auch ist aktenkundig, dass die Beschwerdeführenden zwischenzeitlich
den Steinplattenboden verkleinert und den Holzzaun verkürzt haben. Das belegen die
Fotos vom 18. Mai 2017, die die Gemeinde mit dem Schreiben vom 29. Mai 2017
einreichte. Darauf ist ersichtlich, dass die Steinplattenfläche auf der Ostseite des
Weidhauses von Norden her verkleinert wurde. Gleichzeitig wurde dort der Holzzaun
verkürzt, so dass er mit dem Plattenboden übereinstimmt. Das gleiche Bild ergibt sich aus
dem Umgebungsplan im Massstab 1:100 vom 12. Mai 2017, den die
Beschwerdeführenden mit Eingabe vom 15. Mai 2017 einreichten. Aus dem
Umgebungsplan geht hervor, dass die Beschwerdeführenden die Steinplattenfläche
ostseitig um eine Tiefe von 1.55 m verkleinerten. Diese Lösung beruht offenbar auf
Gesprächen zwischen den Beschwerdeführenden, der Gemeinde und dem AGR, während
das Beschwerdeverfahren sistiert war. Ziel der Gespräche war es, dass die Gemeinde die
angefochtene Wiederherstellungsverfügung aufhebt und das Beschwerdeverfahren
abgeschlossen werden kann. Die Gemeinde hat die angefochtene
Wiederherstellungsverfügung jedoch weder formell zurückgenommen noch deren
Rücknahme verbindlich in Aussicht gestellt. Es besteht immer noch eine
zusammenhängende Steinplattenfläche von 46.2 m2. Verlangt wurde der Rückbau der
Terrasse auf die bewilligte Fläche von 7 m2. Bei dieser Sachlage ist die Auffassung der
Gemeinde, wonach mit der Verkleinerung der Terrasse der unrechtmässige Zustand
beseitigt sein soll, rechtlich nicht haltbar. Nach wie vor besteht eine versiegelte
Steinplattenfläche von 46.2 m2. Ebenso liegt kein Beschwerderückzug der
Beschwerdeführenden vor. Es liegen damit keine Gründe nach Art. 39 Abs. 1 VRPG vor,
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die eine Abschreibung des Beschwerdeverfahrens betreffend die Terrasse rechtfertigen
(vgl. Ziff. 1.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids). Vielmehr steht die
Beschwerde vom 26. Februar 2016 nach wie vor im Raum. Mit dieser wird gefordert, es sei
auf den Rückbau des Natursteinplatzes wegen Verstosses gegen das
Verhältnismässigkeitsprinzip zu verzichten. Nachfolgend ist deshalb zu prüfen, ob die
Gemeinde den Rückbau der Terrasse zu Recht anordnete.
3. Abgrenzung und Umfang der Terrasse
a) Gemäss den Akten wurde das Weidhaus im Jahr 1974 vom damaligen Eigentümer
umgebaut. Es liegt über drei Kilometer Luftlinie entfernt oberhalb des Dorfs von
Grindelwald auf einer Höhe ca. 1300 Meter über Meer und befindet sich an einem gegen
Südwesten abfallenden Hang. Im Jahr 2014/2015 sanierten die Beschwerdeführenden den
Wohnteil des Weidhauses gestützt auf die Baubewilligungen vom 31. März 2011 und
11. September 2014. Im Aussenbereich verlegten sie auf dem Niveau des ostseitigen
Terrains entlang der Süd- und Ostfassade Natursteinplatten. Zusätzlich erstellten sie auf
der Südseite senkrecht aufragende Stützmauern. Die Steinplattenfläche grenzten sie vom
umliegenden Weideland mit einem Holzzaun ab. Im Bereich der Stützmauern dient der
Holzzaun zugleich als Absturzsicherung.
b) Aus den Fotos und Projektplänen, die die Gemeinde dem AGR mit Schreiben vom
7. Dezember 2015 zur Prüfung schickte, geht der Umfang bzw. das Flächenmass der
Terrasse nirgends klar hervor.11 Das AGR ging in seiner Verfügung vom 27. Januar 2016
deshalb von einer auf ungefähr 30 m2 vergrösserten Terrasse aus. Diese Mass liegt auch
dem angefochtenen Bauentscheid und der Wiederherstellungsverfügung vom 4. Februar
2016 zugrunde.12 Diese Einschätzung das AGR und der Gemeinde ist unpräzis: Die BVE
führte am 23. Mai 2016 einen Augenschein vor Ort durch. Dabei stellte sich heraus, dass
die mit Natursteinplatten belegte Fläche im Südosten des Weidhauses deutlich grösser ist
als 30 m2.13 Deren Umfang beträgt, nachdem die Beschwerdeführenden einen Teil der
Steinplatten entfernten, gemäss dem Umgebungsgestaltungsplan 46.2 m2.14 Diese
11 Vgl. pag. 7 bis 14 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald 12 Vgl. angefochtener Entscheid B./Ziff.2/Gedankenstrich 4 13 Vgl. Fotos Nr. 15, 16, 18 und 20 zum Protokoll vom Augenschein vom 23. Mai 2016 14 Vgl. Umgebungsgestaltungsplan vom 12. Mai 2017 im Massstab 1:100
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versiegelte Fläche gilt als Terrasse und ist von der Wiederherstellungsverfügung betroffen.
Davon gingen auch die Beschwerdeführenden in ihrer Beschwerde aus. So forderten sie in
ihrer Beschwerde, es sei auf den Rückbau des Natursteinplatzes, der als Parkplatz und
Vorplatz diene, zu verzichten. Zudem sahen die Beschwerdeführenden und die Gemeinde
im Wegspitzen der Steinplatten um die Tiefe von 1.55 m von Norden her und in der
teilweisen Entfernung des Holzzaunes den Rückbau der Terrasse, wie das mit der
angefochtenen Wiederherstellungsverfügung angeordnet wurde. Damit ist erstellt, dass die
Terrasse – anders als im angefochtenen Bauentscheid und der
Wiederherstellungsverfügung fälschlicherweise festgehalten – eine Steinplattenfläche von
46.2 m2 umfasst (vgl. Umgebungsgestaltungsplan vom 12. Mai 2017 im Mst. 1:100).
c) Nicht erfasst vom Bauentscheid und der angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung und somit nicht Streitgegenstand sind die gekofferte Zufahrt
von 85.5 m2 sowie der Strassenanschluss an die F._strasse. Den Akten kann nicht
entnommen werden, ob für die gekofferte Zufahrt und den Strassenanschluss eine
Bewilligung vorliegt. Das ist durch die Baupolizeibehörde zu klären. Falls für diese
Gegenstände keine Baubewilligung vorliegen sollte, ist zu prüfen, ob im Rahmen eines
Wiederherstellungsverfahrens der rechtmässige Zustand herzustellen ist.
4. Formelle Rechtswidrigkeit
a) Die mit Steinplatten ausgeführte Terrasse im Aussenbereich des Weidhauses
umfasst eine Fläche von 46.2 m2. Gemäss der Baubewilligung vom 31. März 2011 ist im
Bereich der Südfassade eine Terrasse von knapp 7 m2 bewilligt. Ein Teil dieser bewilligten
Terrassenfläche befindet sich im Bereich der Grundfläche eines vorspringenden
Gebäudeteils, der gemäss den am 31. März 2011 bewilligten Plänen hätte abgebrochen
werden sollen. Da dieser vorspringende Gebäudeteil aber nicht abgebrochen wurde,
befindet sich heute eine Fläche von ca. 3.75 m2 der bewilligten Terrassenfläche innerhalb
des Gebäudes.15 Ausserhalb des heutigen Gebäudevolumens ist lediglich eine
Terrassenfläche von 3.15 m2 bewilligt. Nicht bewilligt sind gemäss den vorhandenen Akten
15 Vgl. bewilligter Grundrissplan vom 23. Januar 2011 mit rev. Datum vom 23. Februar 2011 im Mst. 1:50 hinter pag. 29 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald
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ausserdem die Stützmauern für die Terrasse.16 Ein Vergleich der bewilligten Pläne17 mit
der heutigen Situation zeigt, dass die Beschwerdeführenden die Terrasse über das
Sechsfache grösser erstellten als ursprünglich bewilligt. Am Augenschein bemerkten sie,
es sei ihnen nicht in den Sinn gekommen, dass für die Erweiterung der Terrasse eine
Baubewilligung nötig gewesen wäre. In der Umgebung seien überall solche Terrassen zu
sehen; diese seien üblich und zeitgemäss.18 Sinngemäss sind sie davon ausgegangen,
dass die auf 46.2 m2 vergrösserte Terrasse mit Stützmauern und Holzzaun keine
Baubewilligung erfordert.
b) Nach Art. 7 BewD19 benötigen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzone eine
Baubewilligung, wenn sie geeignet sind, die Nutzugsordnung zu beeinflussen, indem sie
beispielsweise den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder
die Umwelt beeinträchtigen. Das ist hier offensichtlich der Fall: Die baulichen
Veränderungen betreffen den Aussenbereich des Weidhauses. In seiner bisherigen
Ausgestaltung hatte das Weidhaus den Charakter einer Scheune mit Stallteil, wie die Fotos
in den Vorakten zeigen.20 Eine versiegelte Steinplattenfläche bestand nicht, wie am
Augenschein in Erfahrung gebracht werden konnte.21 Das Weidhaus mit der umstrittenen
Umgebungsgestaltung liegt weit ausserhalb der Bauzone. Aus den Fotos vom
Augenschein geht hervor, dass der Aussenraum des Weidhauses grossflächig mit
Natursteinplatten versiegelt wurde. Zudem wurden neu bis zu 2 m hohe und 4 m lange
Stützmauern erstellt, die von der Strasse, d.h. vom öffentlichen Raum aus, gut einsehbar
sind.22 Solche bauliche Massnahmen erfordern eine Baubewilligung; sie sind geeignet, die
ursprünglich landwirtschaftlich geprägte Umgebung des Weidhauses erheblich zu
verändern. Die Umgebungsgestaltung geht zudem massiv über die Baubewilligung vom
31. März 2016 hinaus. Es steht damit fest, dass die auf 46.2 m2 vergrösserte Terrasse mit
Stützmauern und Holzzaun formell rechtswidrig ist.
16 Vgl. bewilligter Fassadenplan vom 23. Januar 2011 mit rev. Datum vom 23. Februar 2011 im Mst. 1:50 hinter pag. 29 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald 17 Grundriss- und Fassadenpläne vom 23. Januar 2011 mit rev. Datum vom 23. Februar 2011 im Mst. 1:50 hinter pag. 29 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald 18 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016 der BVE S. 9, Votum U. E._ und S. 10, Votum A._ 19 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 20 Vgl. pag. 20, 21 und 22 in den Vorakten der Gemeinde Grindelwald 21 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016 der BVE S. 9, Votum C._ 22 Vgl. Fotos Nr. 11, 13 und 15 der Fotodokumentation zum Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016
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5. Materielle Rechtswidrigkeit
a) Das AGR hat im Rahmen eines Projektänderungsverfahrens geprüft, ob die
Vergrösserung der Terrasse mit Stützmauern und Holzzaun bewilligungsfähig ist. Es kam
zum Schluss, dass es sich grundsätzlich um eine mit einem Weidhaus unvereinbare
Umgebungsgestaltung handle. Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 verweigerte das AGR
die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG.23 Infolgedessen erteilte die Gemeinde den
Bauabschlag (vgl. Ziffer 1 und des Dispositivs des angefochtenen Bauentscheids).
b) Die Beurteilung des AGR und der Gemeinde ist nicht zu beanstanden. Nach Art. 22
Abs. 2 RPG können Bauten und Anlagen nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen. Die Bauparzelle Nr. D._ liegt in der
Landwirtschaftszone und damit im Nichtbaugebiet. In dieser Zone sind grundsätzlich nur
Bauten und Anlagen zonenkonform, wenn sie zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung
oder für den produzierenden Gartenbau nötig sind (Art. 16a RPG). Die baulichen
Veränderungen in der Umgebung des Weidhauses dienen nicht der Landwirtschaft und
sind dementsprechend nicht zonenkonform. Damit sie bewilligt werden könnten, müssten
sie die Voraussetzung für die Erteilung einer Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 ff. RPG
erfüllen. Zwar befindet sich das Weidhaus gemäss kantonalem Richtplan in einem
Temporärsiedlungsgebiet. Nach dem Zonenplan "Landschaft" der Gemeinde Grindelwald24
liegt es ausserdem in einer Kulturlandschaft mit Weidhäusern und ist im kommunalen
Weidhausinventar verzeichnet. Damit beabsichtigte die Gemeinde Grindelwald, das
Gebäude als landschaftsprägende Baute zu schützen. Bei solchen Gebäuden können laut
Art. 39 Abs. 2 RPV25 Nutzungsänderung unter bestimmten Voraussetzungen als
standortgebunden bewilligt werden, sofern die äussere Erscheinung und die bauliche
Grundstruktur im Wesentlichen unverändert bleiben. Eine dieser Voraussetzungen ist aber,
dass der kantonale Richtplan und die Gemeindevorschriften Kriterien zur Schutzwürdigkeit
und Vollzugsbestimmungen enthalten (Art. 39 Abs. Abs. 2 Bst. d RPV und Massnahmeblatt
D_01 des kantonalen Richtplans). Die Gemeinde Grindelwald hat bei der letzten
Ortsplanungsrevision Vorschriften zu den geschützten Weidhäusern erlassen; die
23 Vgl. pag. 6 der Vorakten der Gemeinde Grindelwald 24 Zonenplan Landschaft der Gemeinde Grindelwald vom 8. Juni 2001 (genehmigt am 29. August 2005) 25 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
RA Nr. 110/2016/43 12
entsprechenden Bestimmungen in ihrem Landschaftsreglement26 wurden aber vom AGR
nicht genehmigt.27 Art. 39 Abs. 2 RPV ist daher nicht anwendbar. In Frage kommt damit
einzig eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG.
c) Bauten und Anlagen, die unter den Geltungsbereich von Art. 24c RPG fallen, können
erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c
Abs. 2 RPG). Eine Änderung gilt als teilweise und eine Erweiterung als massvoll, wenn die
Identität der Baute oder Anlage einschliesslich ihrer Umgebung in den wesentlichen Zügen
gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV). Ob die Identität der Baute oder Anlage im
Wesentlichen gewahrt bleibt, ist nach Art. 42 Abs. 3 RPV unter Würdigung der gesamten
Umstände zu beurteilen.28 Erweiterungen ausserhalb des Gebäudevolumens führen zu
einer Veränderung am äusseren Erscheinungsbild. Damit Veränderungen ausserhalb des
Gebäudevolumens zulässig sind, müssen sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung oder für
eine energetische Sanierung nötig oder darauf ausgerichtet sein, die Einpassung in die
Landschaft zu verbessern (Art. 24c Abs. 4 RPG). An diese Voraussetzungen sind gemäss
der bundesgerichtlichen und verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung hohe
Anforderungen zu stellen.29
d) Vorliegend wirkt sich die vergrösserte Terrasse mit den dazu nötigen hohen
Stützmauern auf der Südseite des Weidehauses negativ auf das äussere Erscheinungsbild
aus.30 Die baulichen Veränderungen im Aussenbereich des Weidhauses haben den
ursprünglich landwirtschaftlichen Charakter und die natürliche Umgebung stark verändert:
Dies einerseits durch die hohen Stützmauern im Bereich der Südfassade des Weidhauses.
Sie treten prominent in Erscheinung und heben sich durch die schanzenartige Konstruktion
störend von der natürlichen Umgebung und dem Landschaftsbild ab. Diese negative
Erscheinung wird durch die ortsuntypische Materialwahl für die Mauer noch verstärkt.
Andererseits stören auch die grossflächige Versiegelung und der massive Holzzaun den
typisch landwirtschaftlichen Charakter der Umgebung. Von einer massvollen Erweiterung
im Sinn von Art. 24c Abs. 1 RPG in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 RPV kann hier nicht
gesprochen werden. Die Identität der Baute ist durch die massive Veränderung der
26 Landschaftsreglement der Gemeinde Grindelwald vom 8. Juni 2001 (genehmigt am 29. August 2005) 27 Verfügung des AGR vom 29. August 2005 (G. Nr. 120 02 40) 28 BGer 1C_312/2016 vom 3.4.2017, E. 3.1 mit Hinweisen 29 BGer 1C_247/2015 vom 14. Januar 2016, E. 4.2; VGer 2014/322 vom 3. Mai 2016, E. 3.5 ff. 30 Vgl. Fotos Nr. 11, 13 und 15 der Fotodokumentation zum Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016
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Umgebung des Weidhauses nicht mehr gewahrt. Zudem führt die grossflächige Terrasse
im Aussenbereich zu einer stark erweiterten Nutzungsmöglichkeit des Aussenraums. So
lässt sich die Terrasse nicht nur für den Aufenthalt im Freien, sondern auch als Vorplatz,
Parkplatz oder Zufahrt nutzen, wie die Beschwerdeführenden in der Beschwerde selber
bemerken. Mit der künstlichen Umgebungsgestaltung kann auch keine Verbesserung des
Erscheinungsbildes erzielt werden. Eine Ausnahmebewilligung gestützt auf Art. 24c RPG
kann nicht erteilt werden. Das deckt sich mit den Gestaltungsgrundsätzen des AGR zu
Artikel 24c RPG.31 Danach sind z.B. grössere Terrainveränderungen mit hohen
Stützmauern oder grossflächige Oberflächenversiegelungen unzulässig. Die
Beschwerdeführenden können mit dem Einwand, wonach solche Terrassen zeitgemäss
und in der Umgebung überall zu sehen sind, nichts zu ihren Gunsten ableiten. Beim
fraglichen Weidhaus handelte es sich ursprünglich bloss um eine zeitweise bewohnte
Baute im Sinn von Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV. Obschon Art. 24c RPG für solche Bauten
anwendbar ist, dürfen bauliche Veränderungen nicht dazu führen, dass eine wesentliche
Veränderung der Nutzungsmöglichkeiten ermöglicht wird. Ein Anspruch auf zeitgemässes
Wohnen kann daher für solche Bauten nicht geltend gemacht werden. Vielmehr ist auf die
Erhaltung der natürlichen Umgebung zu achten, d.h. die Umgebung muss weitgehendst
den ursprünglichen Charakter beibehalten. Demnach sind bei Weidhäusern
Veränderungen der Umgebung ebenso unzulässig wie zusätzliche Erschliessungsanlagen,
wie Zufahrten und dergleichen. Als Zwischenergebnis steht damit fest, dass die
vergrösserte Terrasse mit Stützmauern und Holzzaun formell und materiell rechtswidrig ist.
6. Wiederherstellung
a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt, so setzt die
Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG). Die
Wiederherstellungsanordnung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 47 Abs. 6 BewD). Verhältnismässig
ist eine Anordnung dann, wenn sie zur Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und
erforderlich und für die Betroffenen zumutbar ist. Bei geringfügigen Abweichungen und
wenn die Bauherrschaft im baurechtlichen Sinn gutgläubig handelte, kann die
31 Vgl. www.jgk.be.ch / Baubewilligungen / Bauen ausserhalb der Bauzonen / Gestaltungsgrundsätze zu Artikel 24c RPG – Änderungen von altrechtlichen Bauten und Anlagen, Fassung Juni 2015
http://www.jgk.be.ch
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Wiederherstellung unterbleiben, wenn nicht gewichtige öffentliche oder private Interessen
diese gebieten. Bei bösem Glauben der Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur
verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten unbedeutend ist oder die
Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt oder unverhältnismässig wäre. Auf
den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich somit auch eine Bauherrschaft berufen,
die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus
grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen
Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes
Gewicht beimessen und die der Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Mass berücksichtigen.32
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen
Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb
des Baugebiets zu.33 Das Weidhaus befindet sich ausserhalb des Baugebiets. Die
Beschwerdeführenden haben in Überschreitung bzw. ohne Baubewilligung und ohne
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG die Umgebung des Weidhauses massiv
verändert und damit die Vorschriften des Raumplanungsrechts verletzt. Dies widerspricht
zwingenden öffentlichen Interessen.34 Die angeordnete Wiederherstellung liegt daher im
öffentlichen Interesse.
c) Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführenden ist der Rückbau der Terrasse
auf die bewilligte Fläche von 7 m2 auch verhältnismässig: Der Rückbau der
Steinplattenfläche ist geeignet und erforderlich, um die natürliche und ortstypische
Umgebung beim nur zeitweise bewohnten Weidhaus soweit möglich wieder herzustellen
und die unzulässige Nutzung der Terrasse zu unterbinden. Indem der Rückbau der
Steinplattenfläche bis auf die bewilligte Fläche 7 m2 angeordnet worden ist, geht die
Wiederherstellung auch nicht weiter, als die Gemeinde mit der Baubewilligung vom
31. März 2011 ursprünglich bewilligte. Die Beschwerdeführenden können sich auch nicht
32 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen 33 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a; BGE 136 II 359 E. 6; BGer 1C_397/2007 E. 3.4 34 BVR 1992 S. 488 E. 3
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auf den guten Glauben berufen. Sie machen zwar geltend, dass in der Gegend überall
solche Terrassen zu sehen seien und dass ihnen nicht im Geringsten in den Sinn
gekommen sei, dass für die Erstellung der Terrasse eine Baubewilligung nötig sei.35 Es gilt
jedoch grundsätzlich, dass die Bewilligungspflicht für Bauvorhaben bekannt ist. Wer bauen
will, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den Behörden nach
der Bewilligungspflicht erkundigen, selbst auf die Weiterführung einer rechtswidrigen Praxis
darf nicht vertraut werden.36 Die Beschwerdeführenden haben es unterlassen, sich nach
der Baubewilligungspflicht zu erkundigen. Das hätte ihnen ohne Weiteres zugemutet
werden können. Der Beschwerdeführer ist aktiver Bauunternehmer und der von Amtes
wegen am Verfahren Beteiligte Mitglied des Gemeinderats von Grindelwald. Die
Beschwerdeführenden gelten deshalb nicht als gutgläubig. Daher könnte auf die
Wiederherstellung nur dann verzichtet werden, wenn die Abweichung vom Erlaubten
unbedeutend oder nicht im öffentlichen Interesse wäre. Beides ist – wie oben ausgeführt –
nicht der Fall. Da es sich bei der Wahrung der Zonenkonformität in der
Landwirtschaftszone um ein gewichtiges öffentliches Interesse handelt, wäre sogar bei
Gutgläubigkeit der Beschwerdeführenden nicht von einer Wiederherstellung abzusehen.37
Ihren privaten Interessen kann kein erhebliches Gewicht beigemessen werden. Diese
bestehen im Wunsch nach einer (nicht gesetzeskonformen) Ideallösung, also einer
grösstmöglichen Terrasse. Hinzu kommen der Verlust der Investitionskosten und die
Einsparung der Kosten, die durch den Rückbau entstehen. Die Gemeinde rechnet mit
wenigen Tausend Franken für den Rückbau. Sie rechtfertigen keine Abweichung von den
vorliegend gewichtigen öffentlichen Interessen an der Wiederherstellung. Insgesamt
überwiegen die öffentlichen Interessen klar die Interessen der Beschwerdeführenden. Die
Wiederherstellung der Terrasse ist deshalb zumutbar und verhältnismässig.
d) Die Gemeinde ordnete in der Wiederherstellungsverfügung an, dass die auf ca.
30 m2 vergrösserte Terrasse auf die bewilligte Grösse von 3.00 x 2.30 = 7 m2 zurückgebaut
werden muss. Damit ergibt sich der Umfang der zu entfernenden Steinplattenfläche aus
dem Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht eindeutig. Ist das Dispositiv
35 Vgl. Protokoll des Augenscheins vom 23. Mai 2016 der BVE S. 9, Votum C._ 36 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b, mit Hinweisen 37 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b/d mit Hinweis auf BGE 132 II 21 E. 6.4 und BGer 1C_404/2009 vom 12. Mai 2010 E. 4
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auslegungsbedürftig, ist die Begründung zur Sinnermittlung heranzuziehen.38 Aus der
Erwägung 3b folgt, dass die Wiederherstellungsverfügung die versiegelte
Steinplattenfläche von 46.2 m2 betrifft. Diese Fläche ist bis auf die bewilligte
Terrassenfläche gemäss der Baubewilligung vom 31. März 2011 zurückzubauen. Wie aus
der Erwägung 4a hervorgeht, ist gemäss der Baubewilligung vom 31. März 2011 entlang
der Südfassade im Grunde eine Terrassenfläche von ca. 7 m2 bewilligt. Da der
vorspringende Gebäudeteil anders als in den bewilligten Plänen vorgesehen nicht
abgebrochen wurde, steht an diesem Ort ein Teil der bewilligten Terrassenfläche im
Umfang von 3.75 m2 nicht mehr zur Verfügung. Es wäre unverhältnismässig, von den
Beschwerdeführenden zu verlangen, den vorspringenden Gebäudeteil abzureissen damit
diese Fläche ebenfalls als Aussenterrasse genutzt werden kann. Der Klarheit halber wird
die Ziffer 1.2 des Dispositivs des angefochtenen Entscheids deshalb präzisiert. Danach ist
die mit Steinplatten auf 46.2 m2 vergrösserte Terrasse auf die ausserhalb des Gebäudes
bewilligte Terrassenfläche von 3.15 m2 (gemäss Grundrissplan vom 23. Januar 2011 mit
rev. Datum vom 23. Februar 2011 im Mst. 1:50) zurückzubauen. D.h., die Steinplatten sind
zu entfernen und der ursprüngliche Zustand ist wieder herzustellen. Der Bodenaufbau und
die Bodenqualität müssen entsprechend der angrenzenden Umgebung rekultiviert werden.
Die bestehenden Stützmauern und der Holzzaun sind ebenfalls zurückzubauen und an die
bewilligte Terrassengrösse von 3.15 m2 anzupassen. Damit ist die
Wiederherstellungsverfügung hinreichend klar und vollstreckbar. Die Beschwerde erweist
sich damit als unbegründet und ist abzuweisen.
e) Zwischen den Beschwerdeführenden, der Gemeinde und dem AGR fanden
Gespräche statt, wie die Wiederherstellung der Terrasse vollzogen werden kann. Wie in
der Erwägung 2d ausgeführt, verkleinerten die Beschwerdeführenden die
Steinplattenfläche ostseitig um eine Tiefe von 1.55 m. Im Schreiben vom 31. Mai 2017
forderte das AGR, die Verkleinerung der Terrasse auf 7 m2 sei durchzusetzen. Die
Beschwerdeführenden machen geltend, die Forderung des AGR sei unter dem Aspekt des
Vertrauensschutzes bedenklich. Inwiefern dies relevant sein soll und zu einem Verzicht auf
die Wiederherstellung der Terrasse führen könnte, ist nicht ersichtlich und wird von den
Beschwerdeführenden auch nicht näher begründet. Zum einen verfügt das AGR im
Beschwerdeverfahren über keine Entscheidbefugnisse. Zum anderen befindet sich in den
Akten keine Vereinbarung, die die Einigung zwischen den Beschwerdeführenden und dem
38 Vgl. BGE 131 II 13 E. 2.3; VGE 2009/274 vom 22. Juli 2010 E. 7.3; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 12
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AGR belegt. Auch wäre das AGR weder als erstinstanzliche Behörde noch als
Aufsichtsbehörde zuständig, die fragliche Wiederherstellungsmassnahme durchzusetzen.
Dafür ist die Gemeinde als Baupolizeibehörde oder der Regierungsstatthalter als
Aufsichtsbehörde über die Gemeinde zuständig (Art. 47 und Art. 48 BauG).
f) Die in der Verfügung der Gemeinde vom 4. Februar 2016 angesetzte Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ist am 15. August 2016 abgelaufen. Die
Frist wird deshalb neu angesetzt. Der Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am
Verfahren Beteiligte werden aufgefordert, die Wiederherstellung bis spätestens am 31. Juli
2018 vorzunehmen. Angesichts der Tatsache, dass der Beschwerdeführer und der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Bauarbeiten selber ausführen und die
notwendigen Arbeiten während den Wintermonaten nicht ausgeführt werden können,
erscheint die angesetzte Frist als angemessen.
7. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG39). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1 GebV40). Für
den Augenschein vom 23. Mai 2016 wird in Anwendung von Art. 20 Abs. 1 GebV eine
zusätzliche Gebühr von Fr. 300.00 erhoben. Die Verfahrenskosten des
Beschwerdeverfahrens betragen somit Fr. 1'900.00.
b) Der Beschwerdeführer und der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte gelten
vorliegend als unterliegend. Sie haben den rechtmässigen Zustand beim Fenster in der
Südfassade und beim Giebelfenster auf der Ostseite wieder hergestellt, weshalb das
Beschwerdeverfahren bezüglich dieser zwei Punkte vom Geschäftsverzeichnis
abgeschrieben werden konnte. Dafür tragen die Beschwerdeführenden die Kostenfolgen.
Betreffend die Terrasse ist die Beschwerde unbegründet. Dass die angefochtene
Wiederherstellungsmassnahme präzisiert werden musste, ist ebenfalls auf das Verhalten
der Beschwerdeführenden zurückzuführen und hat keinen Einfluss auf die
Kostenverlegung. Die Beschwerdeführenden haben es im vorinstanzlichen Verfahren trotz
39 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 40 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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mehrmaliger Aufforderung versäumt, vollständige Unterlagen zur veränderten Umgebung
einzureichen. Für das AGR war der genaue Umfang der Terrasse nicht feststellbar. Diesen
Mangel haben die Beschwerdeführenden im Beschwerdeverfahren korrigiert. Es ist
deshalb gerechtfertigt, dem Beschwerdeführer und dem von Amtes wegen am Verfahren
Beteiligte die Verfahrenskosten von Fr. 1'900.00 aufzuerlegen. Sie haften solidarisch für
den gesamten Betrag.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten gemäss Art. 108
Abs. 3 VRPG zu ersetzen. Da die Gemeinde Grindelwald und das AGR keinen Anspruch
auf Parteikostenersatz haben (Art. 104 Abs. 4 VRPG), sind keine Parteikosten zu
sprechen.