Decision ID: 3e632914-6014-520b-9891-c568a5723bf2
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL
(im Folgenden: Vergabestelle) einen Dienstleistungsauftrag mit dem Pro-
jekttitel "(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für Informatik und
Telekommunikation (BIT) im offenen Verfahren aus (Meldungsnummer
780633; Projekt-ID 100648). Der Beschaffungsgegenstand war in die Teil-
lose 1.1 und 1.2 und Los 2 unterteilt.
A.b Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP, dass sie
den Zuschlag für das Teillos 1.1 an die Y._ AG (im Folgenden: Zu-
schlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt habe. Der
Preis setze sich aus dem Grundauftrag im Wert von Fr. 11'339'821.– und
der Option im Wert von Fr. 217'976'550.– zusammen. Ein Zuschlag für das
Teillos 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen Spe-
zifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe. In Bezug auf Los 2 sei das
Verfahren abgebrochen worden, da kein Angebot eingereicht worden sei
(Meldungsnummern 807149 und 807153).
B.
Die X._ GmbH (im Folgenden: Beschwerdeführerin) erhob am 25.
Februar 2014 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen diese
Verfügungen der Vergabestelle und beantragte, der Zuschlag 1.1 aus dem
Los 1, eventualiter der Zuschlag 1.2 aus dem Los 1 sei ihr zu erteilen, so-
wie, der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 sei aufzuheben und es
seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen (Beschwerdeverfahren
B-998/2014).
C.
Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Urteil B-998/2014 vom 8. Juli
2016 diese Beschwerde teilweise gut, soweit sie nicht durch den Be-
schwerderückzug betreffend Teillos 1.1 gegenstandslos geworden war, er-
klärte den in der Verfügung der Vergabestelle implizierten Ausschluss der
Beschwerdeführerin betreffend Teillos 1.2 für rechtswidrig, hob die Verfü-
gung der Vergabestelle betreffend Teillos 1.2 auf und wies die Sache zu
neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die Vergabestelle zurück.
In seinen Erwägungen führte das Bundesverwaltungsgericht aus, die
Vergabestelle werde zu prüfen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächti-
gung ersuchen wolle, seine Anordnung in Bezug auf die Eignungskriterien
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so zu modifizieren, dass sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten
könne, den Nachweis zu erbringen, dass sie die Anforderungen an die Da-
tensicherheit und Geheimhaltung erfülle, insbesondere etwa durch eine
„no Spy“-Erklärung, oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos 1.2
in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche dem Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anläss-
lich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend
Rechnung trage (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 6).
Gegen dieses Urteil wurde keine Beschwerde erhoben.
D.
Mit Eingabe vom 21. Juli 2016 erhob die Beschwerdeführerin eine Auf-
sichtsbeschwerde beim Vorsteher des Eidgenössischen Finanzdeparte-
ments EFD und beantragte, es sei der Vergabestelle zu untersagen, wei-
tere Standorte durch die Zuschlagsempfängerin erschliessen zu lassen.
Der Rechtsdienst des Generalsekretariats des EFD kam diesem Antrag
nicht nach, sondern teilte der Vergabestelle mit, sie werde ermächtigt, im
Rahmen des rechtskräftigen Zuschlags von Teillos 1.1 weitere Standorte
zu erschliessen. Auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die-
ses Schreiben trat das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil B-6737/2016
vom 19. Dezember 2016 nicht ein.
E.
Die Beschwerdeführerin stellte mit Eingabe vom 23. Dezember 2016 bei
der Vergabestelle gestützt auf Art. 25a VwVG ein Gesuch um Erlass einer
Verfügung und beantragte Folgendes:
„1. a) Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Melde-
nummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648, die Erschliessung
der ursprünglich dem Teillos 1.2 zugeteilten 100 Standorte und der 1‘000 op-
tionalen Standorte zu unterlassen und weitere Vergaben unverzüglich einzu-
stellen, bis über das Vergabeverfahren betreffend Teillos 1.2 und die 1‘000
optionalen Standorte rechtskräftig entschieden ist.
b) Es sei darüber bis zum 6. Januar 2017 eine anfechtbare Verfügung mit ent-
sprechender Rechtmittelbelehrung zu erlassen.
2. Es sei im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-Meldenum-
mer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 zu Handen der Gesuch-
stellerin detailliert darzulegen, welche Standorte des ursprünglichen Teilloses
1.2 und welche der 1‘000 optionalen Standorte von der Vergabestelle seit dem
Abschluss des Vertrages mit der Y._ AG von dieser bis zum heutigen
Datum trotz hängigem Vergabeverfahren erschlossen worden sind.
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[...]“
Zur Begründung führte sie aus, mit der weiteren Erschliessung von Stand-
orten, welche Gegenstand des Vergabeverfahrens Projekt (1342) 609 Da-
tentransport Lose 1 + 2 seien, werde der Verfahrensgegenstand von der
Vergabestelle sukzessive und vorsätzlich widerrechtlich hinfällig gemacht,
bis das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden
müsse.
F.
Mit Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 erliess die Vergabestelle die
folgende Verfügung:
„1. Das Vergabeverfahren Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport wird hinsicht-
lich Teillos 1.2 (100 Standorte innerhalb 2 Jahren; Zeitdauer Grundauftrag: 5
Jahre ab Vertragsabschluss; Zeitdauer optionale Managed Service Instanzen:
bis 2026 / 1000 Standorte Optionen bis 2026: Verschlüsselung, Mobile Ac-
cess, Regie/FTE) definitiv abgebrochen.
2. Mitteilung an: [...]“
Die Vergabestelle legt dar, mit dieser Abbruchverfügung sei dem Begehren
der Beschwerdeführerin auf Erlass einer Verfügung entsprochen. Der Ab-
bruch habe zur Folge, dass trotz rechtsgültigem Beschaffungsvertrag keine
weitere Bestellung von Leistungen aus dem Projekt mehr getätigt werde.
Im Weiteren sei das Begehren der Beschwerdeführerin auf Rechenschaft
über den Vollzug des Beschaffungsvertrags mit der Zuschlagsempfängerin
des Teilloses 1.1 aufgrund der Abbruchverfügung als gegenstandslos an-
zusehen, zumal für ein solches Begehren keinerlei Rechtsgrundlage be-
stehe. Die Beschwerdeführerin habe im Beschaffungsverfahren keinen An-
spruch auf Akteneinsicht (vgl. Art. 26 Abs. 2 BöB) und könne ein solches
Einsichtsrecht auch nicht auf dem Weg eines Gesuchs nach Art. 25a
VwVG erwirken. Die Vergabestelle nehme umgehend die Vorbereitung ei-
nes neuen Beschaffungsverfahrens an die Hand, um den weiterhin drin-
genden Bedarf an Datentransportleistungen zeitnah decken zu können. Mit
Blick auf die Feststellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom
8. Juli 2016, wonach der seinerzeitige Ausschluss der Beschwerdeführerin
nicht rechtmässig erfolgt sei, stehe es dieser sodann frei, ein Schadener-
satzbegehren gemäss Art. 35 BöB einzureichen.
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Seite 5
G.
Die Beschwerdeführerin erhebt mit Eingabe vom 27. Februar 2017 (Post-
eingang: 1. März 2017) beim Bundesverwaltungsgericht gegen diese Ab-
bruchverfügung Beschwerde mit folgenden Rechtsbegehren:
„1. Es sei der Beschwerde zunächst superprovisorisch und anschliessend pro-
visorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB im Falle einer Miss-
achtung durch die Vergabestelle die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Es sei der Vergabestelle zunächst superprovisorisch und anschliessend
provisorisch unter Androhung von Strafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, bis
zum rechtskräftigen Abschluss des Vergabeverfahrens weitere Standorte für
Managed Carrier Ethernet-Dienste und optische Dienste in der Bundesverwal-
tung durch die Y._ AG erschliessen zu lassen, mit Ausnahme derjeni-
gen 300 Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.1, über welche der Zuschlag
rechtskräftig an die Y._ AG erteilt worden ist.
3. Es sei die Verfügung der Vergabestelle vom 2. Februar 2017 i.S. Vergabe-
verfahren, Projekt (1342) 609 Datentransport, SIMAP Meldenummer 807149
und 807153, SIMAP-Projekt.lD 100648, aufzuheben.
4. Es sei die Vergabestelle im Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2,
SIMAP-Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP Projekt.lD 100648 zu ver-
pflichten, unter Angabe der genauen Adressdaten (Strasse, Nummer, PLZ,
Ort, etc.) aufzulisten, a) welche Standorte der Bundesverwaltung seit dem Ab-
schluss des Vertrages mit der Y._ AG am 5. September 2014 von die-
ser im Auftrag der Vergabestelle per Datum der Verfügung der Vergabestelle
vom 2. Februar 2017 erschlossen worden sind, und b) welche der Standorte
der Bundesverwaltung per Datum der Verfügung der Vergabestelle vom 2.
Februar 2017 von der Vergabestelle und der Y._ AG noch nicht er-
schlossen worden sind; es seien der Beschwerdeführerin diese beiden Listen
zur Einsichtnahme zuzustellen und eine angemessene Frist zur Stellung-
nahme bzw. zur Ergänzung der Beschwerdeschrift anzusetzen.
5. Es sei die Vergabestelle im Anschluss an die Stellungnahme bzw. der Er-
gänzung der Beschwerdefrist durch die Beschwerdeführerin zu verpflichten,
das Vergabeverfahren Projekt (1342) 609 Datentransport Lose 1+2, SIMAP-
Meldenummer 807149 und 807153, SIMAP-Projekt.ID 100648 über die von
der Vergabestelle und der Y._ AG noch nicht erschlossenen ursprüng-
lichen Standorte des Teilloses 1.2, welche vor dem rechtswidrigen Bundes-
ratsbeschluss vom 29. Januar 2014 aufgrund der vorteilhafteren kommerziel-
len Bedingungen mittels Zuschlag für das Teillos 1.2 hätten von der Beschwer-
deführerin erschlossen werden sollen, mit einer Zuschlagsverfügung an die
Beschwerdeführerin abzuschliessen; dieser Zuschlag sei der Beschwerdefüh-
rerin direkt durch das Bundesverwaltungsgericht zu erteilen, eventualiter sei
die Sache für die entsprechende Beschlussfassung an die Vergabestelle zu-
rückzuweisen.
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Seite 6
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der
Beschwerdegegnerinnen.“
Die Beschwerdeführerin kritisiert, mit der angefochtenen Abbruchverfü-
gung werde ein materieller Entscheid über den Zuschlag für das Teillos 1.2
an die Beschwerdeführerin erneut vereitelt. Auf diesen Zuschlag hätte sie
gemäss der Ausschreibung einen Rechtsanspruch gehabt. Die Vergabe-
stelle vertusche, dass sie eine etliche Anzahl der Standorte des Losteils
1.2 bis am 2. Februar 2017 bereits erschlossen habe und insofern das Ver-
fahren weder abgebrochen werden könne noch überhaupt eine Neuaus-
schreibung stattfinden könne, weil der Verfahrensgegenstand unwiderruf-
lich zerstört sei.
Die Vergabestelle lege sich in der angefochtenen Verfügung nicht eindeutig
fest, ob das Verfahren nun definitiv abgebrochen werden solle oder der
Abbruch nur provisorisch sei und es sich um eine Wiederholung des Ver-
fahrens oder ein geändertes Projekt handeln werde. Die Begründung der
Vergabestelle sei demnach widersprüchlich und es sei nicht klar, auf wel-
che Rechtsgrundlage sie sich abstütze.
Das Bundesverwaltungsgericht könne die Frage, ob es um einen nicht
missbräuchlichen Abbruch gemäss Art. 30 Abs. 2 oder 3 VöB gehe, erst
klären, wenn die gemäss Antrag 4 verlangten Unterlagen vorlägen. Die Be-
schwerdeführerin selber könne sich zum Umfang der von ihr zu erschlies-
senden Standorte – beim Zuschlag von Teillos 1.2 an sie gemäss Antrag 5
– erst vernehmen lassen, wenn die beantragte Aktenherausgabe erfolgt
sei. Wenn die Beschwerdeführerin die Liste nicht kenne, werde sie im
neuen Vergabeverfahren nur ein Globalangebot abgeben und in Bezug auf
Standorte mit bestehenden Erschliessungsinfrastrukturen die angebote-
nen vorteilhaften Bedingungen nicht mehr einbringen können. Ferner sei
es für ein allfälliges Haftungsbegehren unabdingbar, dass die Standortlis-
ten herausgegeben würden, ansonsten die Beschwerdeführerin nicht in
der Lage sei, die Haftungsvoraussetzungen und den Schaden zu substan-
tiieren. Die Schadenersatzansprüche der Beschwerdeführerin beschränk-
ten sich nicht nur auf Art. 35 BöB, sondern gingen darüber hinaus, denn
die Vergabestelle habe Standorte erschlossen, die das Teillos 1.2 und die
1‘000 optionalen Standorte beträfen. Dieses Teillos 1.2 mit den Optionen
hätte aber eigentlich der Beschwerdeführerin zugeschlagen werden müs-
sen.
H.
Mit Verfügung vom 2. März 2017 wies die Instruktionsrichterin den Antrag
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Seite 7
der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab,
wies den Antrag auf Erlass vorsorglicher Massnahmen derzeit ab und lud
die Vergabestelle zur Stellungnahme zu den Anträgen 2 (Verbot der Er-
schliessung weiterer Standorte) und 4 (Gesuch um Einsichtnahme in die
Standortlisten) ein.
I.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 16. März 2017 die Abwei-
sung der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie die
Abweisung aller prozessualen Begehren der Beschwerdeführerin, ein-
schliesslich Ziffer 2 und 4 der Beschwerde vom 27. Februar 2017.
Zur Begründung führt sie aus, die angefochtene Verfügung sei aufgrund
des verbindlichen Rückweisungsentscheids des Bundesverwaltungsge-
richts B-998/2014 vom 8. Juli 2016 ergangen. Die Beschwerde richte sich
gegen die Anordnung des Gerichts in einem formell rechtskräftigen Ent-
scheid, weshalb darauf von vornherein nicht eingetreten werden könne.
Es treffe nicht zu, dass die Beschwerdeführerin irgend einen Anspruch auf
die Erbringung optionaler Erschliessungsleistungen habe. Die Vergabe-
stelle habe den Beschaffungsgegenstand in Bezug auf das Teillos 1.2 auch
nicht „zerstört“. Sie sei vielmehr gestützt auf den rechtskräftigen Zuschlag
für das Teillos 1.1 berechtigt gewesen, mit der Zuschlagsempfängerin ei-
nen Vertrag abzuschliessen und in der Folge diese Leistungen, den Grund-
auftrag sowie die Optionen, bei der Zuschlagsempfängerin abzurufen. Seit
dem Vertragsschluss mit der Zuschlagsempfängerin am 2. September
2014 seien 300 und bis zum internen Abrufstopp seien insgesamt 649
Standorte bei der Zuschlagsempfängerin erschlossen worden.
Die Vergabestelle werde die immer noch benötigten Leistungen in einer
neuen Form wieder beschaffen, zum einen zur Wahrung der vergaberecht-
lichen Grundsätze und zum anderen, um die projektspezifischen Sicher-
heitsanforderungen sowie die aktuellen Technologien zu berücksichtigen.
Derzeit werde ein neues Beschaffungsverfahren vorbereitet.
Aus der festgestellten Widerrechtlichkeit der Abbruchverfügung vom
12. November 2014 könne nicht gefolgert werden, dass auch die ange-
fochtene Abbruchverfügung rechtswidrig sei. Die Abbruchverfügung vom
12. November 2014 sei deshalb rechtswidrig gewesen, weil die Vergabe-
stelle über eine beim Bundesverwaltungsgericht rechtshängige Sache ent-
schieden habe. Der materielle Gehalt der Abbruchverfügung sei damals
B-1284/2017
Seite 8
nicht beurteilt worden. Weil ein neues Vergabeverfahren für Breitbandleis-
tungen erfolgen werde, sei der Abbruch endgültig. Die angefochtene Ab-
bruchverfügung sei daher hinreichend begründet und rechtmässig und kei-
nesfalls rechtsmissbräuchlich.
Sodann bilde das Schadenersatzverfahren gemäss Art. 35 BöB, das unter
anderem eine verbindliche Quantifizierung der Offertkosten der Beschwer-
deführerin voraussetzen würde, nicht Streitgegenstand des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens, sondern sei in seinem separaten Verfahren zu be-
urteilen.
Schliesslich bestehe keine Rechtsgrundlage für das Einsichtsgesuch der
Beschwerdeführerin. Weder könne sie ihr Einsichtsrecht aus Art. 29a BV
noch aus Art. 29 Abs. 2 BV ableiten.
J.
Die Beschwerdeführerin hält mit unaufgeforderter Stellungnahme vom
24. März 2017 an ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest. Der Rückwei-
sungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 8. Juli 2016 sei kein
Endentscheid, sondern nur ein Zwischenentscheid. Von einem formell
rechtskräftigen Endentscheid könne daher keine Rede sein.
K.
Die Vergabestelle äussert sich mit Stellungnahme vom 3. April 2017. Ent-
gegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin handle es sich beim
Rückweisungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts nicht um einen
Zwischenentscheid, sondern um einen Endentscheid im Sinne von Art. 90
BGG. Die Beschwerdeführerin könne damit mit Argumenten gegen den In-
halt des Rückweisungsentscheids nicht mehr gehört werden.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind oder ob auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.H.).
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
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Seite 9
172.021), soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (vgl. Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
Als durch Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht selbständig an-
fechtbare Verfügungen gelten unter anderem der Zuschlag oder Abbruch
des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a BöB).
Das BöB erfasst nur Beschaffungen, die dem GATT/WTO-Übereinkommen
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government
Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unterstellt sind (BVGE
2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Ge-
setz untersteht (vgl. Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand
sachlich erfasst wird (vgl. Art. 5 BöB), der geschätzte Wert des zu verge-
benden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von
Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände nach Art.
3 BöB gegeben ist.
Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesverwal-
tung und untersteht damit dem BöB (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
Angefochten ist die als "Abbruchverfügung" bezeichnete Verfügung der
Vergabestelle vom 2. Februar 2017, gemäss welcher das Verfahren hin-
sichtlich des Teilloses 1.2 des Beschaffungsverfahrens "Projekt (1342) 609
Datentransport Lose 1 + 2" definitiv abgebrochen werde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat im Rahmen des Beschwerdeverfah-
rens B-998/2014 festgehalten, dass der Beschaffungsgegenstand in den
Geltungsbereich des BöB falle (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-998/2014 vom 21. Mai 2014 E. 2.3). Diese Beurteilung ist auch für das
vorliegende Verfahren massgebend. Demnach ist davon auszugehen,
dass das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Be-
schwerde zuständig ist.
1.2 Gemäss den allgemeinen verwaltungsverfahrensrechtlichen Bestim-
mungen ist zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfah-
ren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat,
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48
Abs. 1 VwVG). Diese Regelung gilt auch für das Vergaberecht (vgl. Art. 26
Abs. 1 BöB bzw. Art. 37 VGG i.V. m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2;
B-1284/2017
Seite 10
PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öf-
fentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 1296 S. 641).
Die Beschwerdeführerin hatte ein Angebot für das Teillos 1.2 eingereicht
und vor der Vergabestelle den Zuschlag für dieses Teillos beantragt. Durch
den Abbruch des Verfahrens für dieses Teillos ist sie somit besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung der ange-
fochtenen Abbruchverfügung.
Sie ist demnach zur Beschwerde legitimiert, soweit sich diese gegen den
Abbruch des Vergabeverfahrens betreffend das Teillos 1.2 richtet.
1.3 Die Vergabestelle stellt sich auf den Standpunkt, dass auf die Be-
schwerde gegen die Abbruchverfügung vom 2. Februar 2017 gar nicht ein-
getreten werden könne, weil das Bundesverwaltungsgericht sie mit seinem
Urteil B-998/2014 vom 8. Juli 2016 ausdrücklich ermächtigt habe, das Ver-
fahren abzubrechen und dieser Rückweisungsentscheid von keiner Partei
angefochten worden und daher in formelle Rechtskraft erwachsen sei.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, bei diesem Urteil handle
es sich nicht um einen formell rechtskräftigen Endentscheid. Das Bundes-
verwaltungsgericht habe es ins Ermessen der Vergabestelle gestellt, ob sie
eine Sicherheitsprüfung vornehmen oder das Verfahren rechtmässig ab-
brechen wolle, und überdies offen gelassen, auf welche Weise die Verga-
bestelle dem berechtigten Vertrauen der Beschwerdeführerin in die anläss-
lich der Ausschreibung bekannt gegebenen Eignungskriterien Rechnung
zu tragen habe. Es liege demnach keine Anweisung an die Vorinstanz vor,
welche dieser keinerlei Entscheidungsspielraum mehr belasse. Daher sei
von einem Zwischenentscheid in Sinn von Art. 93 Abs. 3 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) auszugehen, der
noch zusammen mit dem Endentscheid anfechtbar und noch nicht formell
rechtskräftig sei.
1.3.1 Eine abgeurteilte Sache ("res iudicata") liegt vor, wenn der streitige
Anspruch mit einem schon rechtskräftig beurteilten identisch ist. In positi-
ver Hinsicht bindet die materielle Rechtskraft das Gericht in einem späteren
Prozess an alles, was im Urteilsdispositiv des früheren Prozesses festge-
stellt wurde. In negativer Hinsicht verbietet die materielle Rechtskraft jedem
späteren Gericht, auf eine Klage oder auf ein Rechtsmittel einzutreten, so-
fern der Streitgegenstand mit dem rechtskräftig beurteilten identisch ist
(vgl. BGE 139 III 126 E. 3.1).
B-1284/2017
Seite 11
Eine res iudicata im Sinne einer negativen Prozessvoraussetzung setzt in-
sofern voraus, dass der in Frage stehende Entscheid in formelle Rechts-
kraft erwachsen ist, das heisst, dass der betreffende Entscheid nicht mehr
mit einem ordentlichen Rechtsmittel angefochten werden kann, sei es,
dass auf die Ergreifung eines ordentlichen Rechtsmittels explizit verzichtet
bzw. ein solches zurückgezogen wurde, sei es, dass die Rechtsmittelfrist
ungenutzt abgelaufen oder der Entscheid letztinstanzlich ist (vgl. Urteil des
BVGer A-3008/2015 vom 6. November 2015 E. 1.5, m.H.).
1.3.2 Gegen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts auf dem Gebiet des
öffentlichen Beschaffungswesens ist die Beschwerde an das Bundesge-
richt nur zulässig, soweit sich unter anderem eine Rechtsfrage von grund-
sätzlicher Bedeutung stellt (vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 2 BGG). Der Entscheid
darüber, ob diese Voraussetzung gegeben ist oder nicht, obliegt allein dem
Bundesgericht, weshalb es dem Bundesverwaltungsgericht nicht zusteht,
diese Frage vorfrageweise zu beantworten. Auch in Beschaffungssachen
ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts noch mit einem – wenn auch atypischen – ordentlichen
Rechtsmittel angefochten werden können.
1.3.3 Die Beschwerde an das Bundesgericht ist zulässig gegen End- und
Teilentscheide sowie gegen Zwischenentscheide über die Zuständigkeit
und über Ausstandsbegehren (Art. 90 ff. BGG). Gegen andere Zwischen-
entscheide ist sie nur zulässig, wenn diese einen nicht wieder gutzuma-
chenden Nachteil bewirken können oder wenn die Gutheissung der Be-
schwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeu-
tenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren
ersparen würde (Art. 93 Abs. 1 BGG). Ist die Beschwerde gegen einen der-
artigen Zwischenentscheid nicht zulässig oder wurde von ihr kein Ge-
brauch gemacht, so ist der betreffende Zwischenentscheid durch Be-
schwerde gegen den Endentscheid anfechtbar, soweit er sich auf dessen
Inhalt auswirkt (Art. 93 Abs. 3 BGG). Ein Zwischenentscheid, der nicht die
Zuständigkeit oder Ausstandsbegehren zum Gegenstand hat, kann daher,
auch wenn er nicht angefochten wurde, nicht selbständig in formelle
Rechtskraft erwachsen, solange der Endentscheid nicht ergangen ist bzw.
noch mit Beschwerde an das Bundesgericht angefochten werden könnte.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Bundesgerichtsgesetz
ist ein mit verbindlichen Weisungen versehener Rückweisungsentscheid
einer unteren Beschwerdeinstanz wie dem Bundesverwaltungsgericht
B-1284/2017
Seite 12
selbst dann, wenn er eine materielle Grundsatzfrage betrifft, kein Endent-
scheid, sondern lediglich ein selbständig anfechtbarer Zwischenentscheid
(vgl. BGE 134 II 124 E. 1.3; PHILIPPE WEISSENBERGER/ASTRID HIRZEL, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 61 N. 31). Um einen Endentscheid handelt es sich nach dieser Recht-
sprechung nur dann, wenn der unteren Instanz kein Entscheidungsspiel-
raum mehr verbleibt und die Rückweisung nur noch der (rein rechneri-
schen) Umsetzung des oberinstanzlich Angeordneten dient (vgl. BGE 138
I 143 E. 1.2).
Im vorliegenden Fall wies das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil
B-998/2014 vom 8. Juli 2016 die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die Vergabestelle zurück. In diesen Erwägungen führte
das Bundesverwaltungsgericht aus, es seien noch Fragen offen, bezüglich
derer der Vergabestelle Ermessen zukomme. Die Vergabestelle habe zu
prüfen, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung ersuchen wolle, seine An-
ordnung in Bezug auf die Eignungskriterien so zu modifizieren, dass sie
der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten könne, den Nachweis zu er-
bringen, dass sie die Anforderungen an die Datensicherheit und Geheim-
haltung erfülle, insbesondere etwa durch eine „no Spy“-Erklärung mit ent-
sprechenden Belegen, oder ob sie das Verfahren in Bezug auf das Teillos
1.2 in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche dem Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anläss-
lich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend
Rechnung trage (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014 vom 8. Juli 2016 E. 6).
Ob das Urteil vom 8. Juli 2016 unter diesen Umständen als Zwischenent-
scheid oder als Endentscheid einzustufen ist, ist ebenfalls eine Frage, de-
ren Beantwortung allein dem Bundesgericht obliegt. Im Kontext des vorlie-
genden Verfahrens ist daher davon auszugehen, dass eine Beschwerde
an das Bundesgericht nicht ausgeschlossen ist.
1.3.4 Die Einrede der Vergabestelle, es sei auf die Beschwerde nicht ein-
zutreten, weil eine res iudicata vorliege, erweist sich daher als nicht stich-
haltig.
1.4 In ihrer Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin nicht nur die
Aufhebung der Abbruchverfügung und den Zuschlag des Teilloses 1.2 an
sich selbst, sondern auch, es sei ihr Einsicht in die bis zum 2. Februar 2017
erschlossenen Standorte zu gewähren, sowie zusätzlich, es sei ihr eine
Liste derjenigen Standorte der Bundesverwaltung zur Einsicht zuzustellen,
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welche per 2. Februar 2017 von der Vergabestelle und der Zuschlagsemp-
fängerin des Teilloses 1.1 noch nicht erschlossen worden seien.
1.4.1 Die Beschwerdeführerin hat nicht präzisiert, ob es sich bei diesem
Rechtsbegehren um ein selbständiges, materielles Rechtsbegehren han-
deln soll oder lediglich um einen prozessualen Antrag. Einerseits beantragt
die Beschwerdeführerin, die beiden Listen seien ihr zur Einsichtnahme zu-
zustellen und ihr sei daraufhin eine angemessene Frist zur Ergänzung ihrer
Beschwerdeschrift anzusetzen, was für eine Einstufung nur als prozessu-
ales Begehren spricht. Andererseits hat sie ein ähnliches, wenn auch we-
niger weit gehendes Begehren bereits im vorinstanzlichen Verfahren vor
der Vergabestelle gestellt, und sie führt aus, sie benötige diese Einsicht im
Hinblick auf die Neuausschreibung und für einen Haftungsprozess. Diese
Begründung impliziert, dass es sich auch um ein selbständiges, materielles
Rechtsbegehren handelt, so dass sich die Frage stellt, ob bzw. in welchem
Umfang diesbezüglich auf die Beschwerde einzutreten ist.
1.4.2 Streitgegenstand in einem Rechtsmittelverfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht kann nur sein, was bereits Gegenstand des erstin-
stanzlichen Verfahrens war, oder allenfalls hätte sein sollen, und was ge-
mäss der Dispositionsmaxime zwischen den Parteien noch strittig ist. Im
Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der Streitgegenstand veren-
gen bzw. um nicht mehr strittige Punkte reduzieren, grundsätzlich jedoch
nicht erweitern oder inhaltlich verändern (vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2).
1.4.3 Die Beschwerdeführerin stellte bereits in ihrem Gesuch vom 23. De-
zember 2016 unter anderem den Antrag, es sei ihr darzulegen, welche
Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und welche der 1‘000 optiona-
len Standorte von der Vergabestelle seit dem Abschluss des Vertrages mit
der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 erschlossen worden seien.
Die Vergabestelle entschied über diesen Antrag nicht förmlich und kam ihm
auch nicht nach, führte aber in ihrer Begründung aus, mit der Abbruchver-
fügung werde dieses Akteneinsichtsbegehren gegenstandslos.
1.4.4 Auf das Einsichtsbegehren, soweit es bereits im Verfahren vor der
Vergabestelle gestellt worden ist, kann daher eingetreten werden, nicht
aber insofern, als die Beschwerdeführerin erst im Beschwerdeverfahren
beantragt, es sei ihr auch Einsicht in die noch zu erschliessenden Stand-
orte der Bundesverwaltung zu erteilen.
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1.5 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), die Rechtsvertreter haben sich rechtmässig
ausgewiesen (vgl. Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristge-
recht bezahlt (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.6 Auf die Beschwerde ist daher im dargelegten Umfang einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt, der von der Vergabestelle angeordnete Ab-
bruch des Vergabeverfahrens Projekt Nr. (1342) 609 Datentransport be-
treffend Teillos 1.2 sei nicht sachlich begründet, offensichtlich rechtsmiss-
bräuchlich und daher unzulässig. Die Begründung der Vergabestelle sei
widersprüchlich, denn sie sage nicht eindeutig, ob das Verfahren nun defi-
nitiv abgebrochen werden solle oder ob der Abbruch nur provisorisch sei
und es sich um eine Wiederholung des Verfahrens oder um ein geändertes
Projekt handeln solle. Es bleibe auch offen, auf welche Rechtsgrundlage
sich die Vergabestelle abstütze. Die Vergabestelle habe einen grossen Teil
der Standorte aus dem Teillos 1.2 und aus den optionalen Standorten ohne
rechtskräftige Zuschlagsverfügung offenbar durch die Y._ AG er-
schliessen lassen und damit einen Teil des Vergabegegenstandes wider-
rechtlich zerstört. Soweit sie sich nun wegen der Reduktion der Anzahl
Standorte auf eine Projektänderung berufen wolle, sei dies rechtsmiss-
bräuchlich. Die Vergabestelle könne auch nicht mit dem Argument gehört
werden, dass die erhöhten Sicherheitsanforderungen zu einer nachträgli-
chen Änderung der Spielregeln des Vergabeverfahrens führten, weshalb
eine Neuausschreibung nötig sei, denn das Bundesverwaltungsgericht
habe festgehalten, dass der Nachweis in Form einer „no spy“-Erklärung
verlangt werden dürfe, ohne dass ein Verfahrensabbruch notwendig wäre.
Ein Verfahrensabbruch, um andere Teilnehmer berücksichtigen zu können,
wäre nur zulässig, wenn kein Angebot eingegangen wäre, welches die Eig-
nungskriterien und Anforderungen erfülle. Wie das Bundesverwaltungsge-
richt in seinem Urteil entschieden habe, erfülle die Beschwerdeführerin
aber die Eignungskriterien gemäss der Ausschreibung, so dass nach wie
vor ein gültiges Angebot vorliege. Ohnehin würde eine Verschärfung der
Eignungskriterien den Teilnehmerkreis nicht erweitern. Die Vergabestelle
habe die Abbruchgründe nicht genügend substantiiert. Der Abbruch sei
vielmehr offensichtlich rechtsmissbräuchlich.
Die Vergabestelle bestreitet diese Vorwürfe und stellt sich auf den Stand-
punkt, die angefochtene Abbruchverfügung sei hinreichend begründet und
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rechtmässig, und keinesfalls rechtsmissbräuchlich. Die Verfügung sei auf-
grund des verbindlichen Rückweisungsentscheids des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 8. Juli 2016 ergangen. Sie habe die beiden vom Gericht
angeordneten Vorgehensvarianten geprüft und sich – zur Wahrung der
vergaberechtlichen Grundsätze und der projektspezifischen Sicherheitsan-
forderungen – für den Abbruch des Teilloses 1.2 entschieden. Unzutreffend
sei auch, dass die Vergabestelle den Beschaffungsgegenstand in Bezug
auf das Teillos 1.2 „zerstört“ habe. Die Vergabestelle habe vielmehr ge-
stützt auf den rechtskräftigen Zuschlag für das Teillos 1.1 mit der Zu-
schlagsempfängerin einen Vertrag abschliessen und in der Folge die Leis-
tungen bei der Zuschlagsempfängerin (Grundauftrag sowie Optionen) ab-
rufen können. Da die Beschwerdeführerin keinen rechtskräftigen Zuschlag
für Teillos 1.2 erhalten habe, könne sie keine Anwartschaft auf die optiona-
len Leistungen für sich in Anspruch nehmen.
2.1 Der Abbruch ist im BöB nicht geregelt, wird aber in Art. 30 der Verord-
nung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen
(VöB, SR 172.056.11) vorausgesetzt und basiert auf Art. XIII Abs. 4 Bst. b
GPA (vgl. HANS RUDOLF TRÜEB, Beschaffungsrecht, in:
Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht,
2015, Rz. 25.119 S. 1051). Art. XIII Abs. 4 Bst. b GPA besagt, dass, sofern
die Beschaffungsstelle nicht im öffentlichen Interesse beschlossen hat, kei-
nen Auftrag zu vergeben, sie den Zuschlag dem Anbieter erteilt, von dem
feststeht, dass er voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen, und dessen
Angebot – gleich, ob es sich um in- oder ausländische Waren und Dienst-
leistungen handelt – entweder das billigste ist oder anhand der spezifi-
schen Bewertungskriterien in den Bekanntmachungen oder den Vergabe-
unterlagen als das günstigste beurteilt wird. Entsprechend dieser Vorgabe,
dass von einem Zuschlag lediglich dann abgesehen werden darf, wenn die
Beschaffungsstelle im öffentlichen Interesse beschlossen hat, keinen Auf-
trag zu vergeben, regelt Art. 30 VöB die Abbruchgründe und ihre Voraus-
setzungen (vgl. Urteil des BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2015 E. 2.3).
Art. 30 VöB hat den folgenden Wortlaut:
"Abbruch, Wiederholung und Neuauflage des Vergabeverfahrens
1 Die Auftraggeberin bricht das Verfahren ab, wenn sie das Projekt nicht ver-
wirklicht.
2 Die Auftraggeberin kann das Vergabeverfahren abbrechen und wiederholen,
wenn:
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a. kein Angebot die Kriterien und technischen Anforderungen erfüllt, die in der
Ausschreibung und in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführt sind;
b. günstigere Angebote zu erwarten sind, weil technische Rahmenbedingun-
gen ändern oder Wettbewerbsverzerrungen wegfallen.
3Die Auftraggeberin kann ein neues Vergabeverfahren durchführen, wenn sie
das Projekt wesentlich ändert."
2.2 Gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts kann die Vergabe-
stelle ein bundesrechtliches Vergabeverfahren definitiv oder zwecks Neu-
auflage eines geänderten Projekts abbrechen und einen allfällig bereits er-
folgten Zuschlag widerrufen, wenn sachliche Gründe dieses Vorgehen
rechtfertigen und damit nicht die gezielte Diskriminierung von Bewerbern
beabsichtigt ist (vgl. BGE 134 II 199 E. 2.3). Literatur und Rechtsprechung
unterscheiden zwischen einem definitiven und einem provisorischen Ab-
bruch: Definitiv ist ein Abbruch dann, wenn auf das Beschaffungsgeschäft
endgültig verzichtet wird (vgl. Art. 30 Abs. 1 VöB). Es handelt sich um Fälle,
in denen der ursprüngliche Beschaffungsbedarf komplett weggefallen ist,
weil das damit verbundene unmittelbare Ziel nicht mehr erreicht werden
soll oder kann. Beim definitiven Abbruch soll dem abgebrochenen Verfah-
ren kein neues folgen (vgl. STEFAN SUTER, Der Abbruch des Vergabever-
fahrens, 2010, Rz. 207 S. 91). Provisorisch ist der Abbruch, wenn das Ver-
fahren im Hinblick auf eine Wiederholung oder Neuauflage des Beschaf-
fungsgeschäfts abgebrochen wird (vgl. Art. 30 Abs. 2 und 3 VöB; vgl. zum
Ganzen: GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 792 ff. und Rz. 797 ff.
S. 351 ff.; SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98; STEFAN SCHERLER, Abbruch und
Wiederholung von Vergabeverfahren, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles
Vergaberecht 2008, Rz. 10 S. 290; MARTIN BEYELER, Überlegungen zum
Abbruch von Vergabeverfahren, AJP 7/2005, Rz. 8 S. 785; Urteil des
BVGer B-7133/2014 vom 26. Mai 2016 E. 2.3). Der Leistungsbedarf bleibt
grundsätzlich bestehen, er soll jedoch erst mittelfristig befriedigt werden
(vgl. SUTER, a.a.O., Rz. 219 S. 98). Provisorische Abbrüche machen das
Feld für ein neues Verfahren frei, währenddem definitive Abbrüche ein ge-
genstandsloses Verfahren beseitigen (vgl. BEYELER, a.a.O., Rz. 8 S. 785).
Anders als beim Verfahrensabbruch im Hinblick auf den endgültigen Ver-
zicht auf das Beschaffungsgeschäft kann gemäss der Lehre die Vergabe-
behörde von einem betroffenen Anbieter gezwungen werden, das laufende
Verfahren weiterzuführen und es durch Zuschlagserteilung abzuschlies-
sen, sofern sich die Abbruchverfügung als widerrechtlich erweist (vgl.
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 797 S. 352 f.).
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2.3 In der vorliegend angefochtenen Abbruchverfügung vom 2. Februar
2017 ordnete die Vergabestelle an, dass das Vergabeverfahren Projekt Nr.
(1342) 609 Datentransport hinsichtlich Teillos 1.2 „definitiv abgebrochen“
werde (vgl. Dispositiv-Ziffer 1). In der Begründung führte sie aus, der Ab-
bruch des Teilloses 1.2 (100 Standorte + 1‘000 optionale Standorte) habe
zur Folge, dass trotz rechtsgültigen Beschaffungsvertrages keine weitere
Bestellung von Leistungen aus dem Projekt (1342) 609 Datentransport
Lose 1+2 mehr getätigt werde. Die Vergabestelle nehme umgehend die
Vorbereitung eines neuen Beschaffungsverfahrens an die Hand, um den
weiterhin dringenden Bedarf an Datentransportleistungen zeitnah decken
zu können. Sie sei zum Schluss gekommen, dass zur Wahrung der verga-
berechtlichen Grundsätze sowie der projektspezifischen Sicherheitsanfor-
derungen ein „definitiver Abbruch des Teilloses 1.2“ der einzig gangbare
Weg sei. Dies habe auch zur Folge, dass ein neues Beschaffungsverfahren
durchgeführt werden müsse. Sie werde zu diesem Zweck erneut eine
Überprüfung der Sicherheitslage sowie des konkreten Schutzbedarfs der
benötigten IKT-Leistung durchführen und auf der Basis der daraus resul-
tierenden Ergebnisse ein neues Beschaffungsverfahren vorbereiten. In ih-
rer Vernehmlassung vom 16. März 2017 führt die Vergabestelle nochmals
aus, dass derzeit ein neues Beschaffungsverfahren vorbereitet werde. Sie
habe nach eingehender Prüfung beschlossen, das Verfahren „definitiv“ ab-
zubrechen und werde die immer noch benötigten Leistungen in einer
neuen Form wieder beschaffen. Weil ein neues Vergabeverfahren für
Bandbreitleistungen erfolgen werde, sei der Abbruch „endgültig“.
Aufgrund dieser Ausführungen ist mit der Beschwerdeführerin davon aus-
zugehen, dass die in der Verfügung gewählte Bezeichnung des Abbruchs
als „definitiv“ bzw. „endgültig“ wohl eher unzutreffend ist und die Qualifika-
tion als provisorischer Abbruch näher liegt.
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht wies in seinem Urteil B-998/2014 vom
8. Juli 2016 die Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an
die Vergabestelle zurück. In diesen Erwägungen führte es aus, die Verga-
bestelle werde zu prüfen haben, ob sie den Bundesrat um Ermächtigung
ersuchen wolle, seine Anordnung in Bezug auf die Eignungskriterien so zu
modifizieren, dass sie der Beschwerdeführerin Gelegenheit bieten könne,
den Nachweis zu erbringen, dass sie die Anforderungen an die Datensi-
cherheit und Geheimhaltung erfülle, insbesondere etwa durch eine „no
Spy“-Erklärung mit entsprechenden Belegen, oder ob sie das Verfahren in
Bezug auf das Teillos 1.2 in einer Art und Weise abbrechen wolle, welche
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dem Anspruch der Beschwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Ver-
trauens in die anlässlich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungs-
kriterien gebührend Rechnung trage (vgl. Urteil des BVGer B-998/2014
vom 8. Juli 2016 E. 6).
2.5 Wie dargelegt, kann das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-998/2014 vom 8. Juli 2016 nicht als formell rechtskräftig eingestuft wer-
den. Dessen ungeachtet ist auch das Bundesverwaltungsgericht – unter
Vorbehalt eigentlicher Revisionsgründe – an sein eigenes Urteil gebunden
(vgl. Urteile des BVGer B-3262/2014 vom 3. September 2014 E. 2 und
B-253/2012 vom 8. März 2012 E. 4.2; vgl. ALFRED KÖLZ/ISABELLE
HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechts-
pflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz 1158; WEISSENBERGER/HIRZEL,
a.a.O., Art. 61 N. 28).
Es besteht für das Bundesverwaltungsgericht daher kein Anlass, sein Urteil
und die darin der Vergabestelle erteilten Weisungen zu hinterfragen oder
nochmals zu begründen.
2.6 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, der Abbruch im vorliegenden Fall
sei an sich rechtswidrig, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben
seien, ist darauf hinzuweisen, dass sich die Ermächtigung zum Verfahrens-
abbruch ausdrücklich aus der einschlägigen Erwägung des Urteils vom
8. Juli 2016, auf die das Dispositiv verweist, ergibt, weshalb sie auch für
das Bundesverwaltungsgericht verbindlich ist.
Eigentliche Revisionsgründe macht die Beschwerdeführerin keine geltend.
Der von ihr angeführte Sachverhalt, insbesondere der Umstand, dass die
Vergabestelle bereits während des ersten Beschwerdeverfahrens vor dem
Bundesverwaltungsgericht und entgegen dem gerichtlichen Verbot einen
Teil derjenigen Standorte, die Gegenstand des Teilloses 1.2 sind, durch die
Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 erschliessen liess, waren dem
Bundesverwaltungsgericht bereits vor dem Urteil vom 8. Juli 2016 bekannt.
Die Beschwerdeführerin macht zu Recht nicht geltend, die Frage, um wel-
che Standorte genau es sich dabei handelte, wäre für jenes Urteil ent-
scheidrelevant gewesen.
Auf die Rüge der Beschwerdeführerin, der Abbruch im vorliegenden Fall
sei rechtswidrig, weil die Voraussetzungen dafür nicht gegeben seien, ist
daher nicht einzutreten.
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2.7 Dass die Vergabestelle die ihr erteilte Weisung nicht entsprechend dem
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts oder sonstwie in rechtswidriger
Weise umgesetzt habe, wird von der Beschwerdeführerin nicht behauptet
und ist auch nicht ersichtlich, zumal die Vergabestelle ausdrücklich eine
Neuausschreibung in Aussicht stellt.
Das Bundesverwaltungsgericht hat die Ermächtigung zum Verfahrensab-
bruch ausdrücklich an die Auflage geknüpft, dass dem Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Schutz ihres berechtigten Vertrauens in die anläss-
lich der Ausschreibung bekanntgegebenen Eignungskriterien gebührend
Rechnung getragen werde. Auch diesbezüglich macht die Beschwerdefüh-
rerin zu Recht nicht geltend, dass diese Auflage zeitlich vor dem Abbruch
erfüllt sein müsse.
2.8 Die angefochtene Abbruchverfügung ist daher nicht zu beanstanden.
3.
Was das Begehren der Beschwerdeführerin betrifft, ihr sei bekannt zu ge-
ben, welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und welche der
1‘000 optionalen Standorte von der Vergabestelle seit dem Abschluss des
Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 erschlossen
worden seien, so ist, wie dargelegt, unklar, ob es sich bei diesem Rechts-
begehren um ein selbständiges, materielles Rechtsbegehren handeln soll
oder lediglich um einen prozessualen Antrag.
3.1 Welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und der 1‘000 opti-
onalen Standorte bereits erschlossen worden sind, ist – wie dargelegt –
ohne Relevanz für die Frage, ob die Abbruchverfügung rechtens ist oder
nicht. Soweit das Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin daher
in prozessualer oder materieller Hinsicht im Zusammenhang mit ihrer Be-
schwerde gegen die Abbruchverfügung und ihrem Rechtsbegehren, der
Zuschlag für das Teillos 1.2 sei ihr direkt zu erteilen, steht, ist es daher in
antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen bzw. ist mit der Vergabestelle
davon auszugehen, dass es durch den Abbruch gegenstandslos geworden
ist.
3.2 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, sie benötige diese Ak-
teneinsicht im Hinblick auf die Neuausschreibung. Es sei für sie eminent
wichtig zu wissen, welche Standorte dann ausgeschrieben würden, damit
sie zu den gleich vorteilhaften Konditionen mitbieten könne, die ohne die
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Intervention des Bundesrates im ersten Vergabeverfahren zu einem Zu-
schlag für 100 Standorte an sie geführt hätten.
Es mag sein, dass die Beschwerdeführerin ein wirtschaftliches Interesse
an der genauen Kenntnis der Standorte, die Gegenstand der Neuaus-
schreibung sein werden, hat, um ihr Angebot optimal kalkulieren zu kön-
nen. Sofern die Vergabestelle indessen diese Information dannzumal nicht
ohnehin allen Anbietern zur Verfügung stellen will, verbietet es der Grund-
satz der Gleichbehandlung aller Anbieter offensichtlich, nur der Beschwer-
deführerin derartige Zusatzinformationen zu geben.
3.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihr Akteneinsichtsbegehren weiter
im Hinblick auf ein allfälliges Haftungsverfahren.
Für ein allfälliges Haftungsbegehren sei unabdingbar, dass die Standortlis-
ten herausgegeben würden, weil sie sonst nicht in der Lage sei, die Haf-
tungsvoraussetzungen und den Schaden zu substantiieren. Ihre Schaden-
ersatzansprüche beschränkten sich nicht allein auf Art. 35 BöB, sondern
gingen darüber hinaus, weil die Vergabestelle Standorte erschlossen habe,
welche das Teillos 1.2 und die 1‘000 optionalen Standorte beträfen, die
ohne den Bundesratsbeschluss ihr hätten zugeschlagen werden müssen.
Für ein allfälliges Haftungsbegehren, welches sämtliche Gesichtspunkte
der möglichen Schadensgrundlagen erfasse, sei es unabdingbar, dass die
Standortlisten herausgegeben würden. Ansonsten sei die Beschwerdefüh-
rerin gar nicht in der Lage, die Haftungsvoraussetzungen und den Schaden
zu substantiieren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sei die
Akteneinsicht dann vor der Einleitung eines Verfahrens zu gewähren, wenn
das Verfahren sinnvollerweise nur dann eingeleitet werden könne, wenn
Kenntnis der Akten vorhanden sei.
Die Vergabestelle wendet ein, gemäss Art. 26 Abs. 2 BöB habe die Be-
schwerdeführerin in einem Beschaffungsverfahren keinen Anspruch auf
Akteneinsicht und könne eine solche auch nicht aus Art. 29 Abs. 2 BV oder
Art. 29a BV ableiten. Auch handle es sich bei den von der Beschwerdefüh-
rerin beantragten Standortlisten nicht um Verfahrensakten; vielmehr müss-
ten sie von der Vergabestelle zuerst erstellt werden und bildeten den Bezug
von Leistungen gestützt auf einen privatrechtlichen Vertrag mit der Zu-
schlagsempfängerin nach Abschluss eines Vergabeverfahrens ab. Die
Vergabestelle legt dar, sie habe zuhanden des Gerichts eine aktualisierte
vertrauliche Liste mit den bereits erschlossenen Standorten erstellt. Diese
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enthalte teilweise als vertraulich klassifizierte Standorte, deren Bekannt-
gabe die Sicherheit der Bevölkerung beeinträchtigen könnte. Bereits eine
entsprechend geschwärzte Liste würde im Kontext zu viele Informationen
preisgeben und ein Sicherheitsrisiko generieren, weshalb der Beschwer-
deführerin kein Zugang zu dieser Liste gewährt werden könne. Nicht mög-
lich sei es sodann, eine Liste mit den noch nicht erschlossenen Standorten
zu erstellen, da der künftige Bedarf aktuell nicht abschliessend bekannt sei
und die Bedarfsabklärung mit Bezug auf das neu durchzuführende Verga-
beverfahren noch nicht abgeschlossen sei.
3.3.1 Die Rechtsprechung leitet aus Art. 29 Abs. 2 BV ab, dass der An-
spruch auf Akteneinsicht auch ausserhalb eines hängigen Verfahrens gel-
tend gemacht werden kann. Eine umfassende Wahrung der Rechte kann
es gebieten, dass der Betroffene oder ein Dritter Akten eines abgeschlos-
senen oder bevorstehenden Verfahrens einsehe. Allerdings ist dieser An-
spruch davon abhängig, dass der Rechtsuchende ein besonderes schutz-
würdiges Interesse glaubhaft machen kann (vgl. Urteil des BGer
1A.253/2005 vom 17. Februar 2006 E. 3.6.1; BGE 118 Ia 488 E. 2c, m.H.).
Ein schutzwürdiges Interesse an der Akteneinsicht wird von der Rechtspre-
chung insbesondere bejaht, wenn es zur Vorbereitung eines Verfahrens
beansprucht wird, mit dem ein Ausgleich – zum Beispiel im Sinne von
Schadenersatz – angestrebt wird (vgl. Urteil des BGer 1A.253/2005 vom
17. Februar 2006 E. 3.6.1 f.; BGE 130 III 42 E. 3.2.2, BGE 129 I 249 E. 5.2).
Wird ein Haftungsbegehren anhängig gemacht, so ist es auch denkbar,
dass die Akteneinsicht in diesem letzteren Verfahren verlangt wird (vgl.
BGE 118 Ia 488 E. 2c).
3.3.2 Im vorliegenden Fall hat das Bundesverwaltungsgericht die Rechts-
widrigkeit des Ausschlusses der Beschwerdeführerin in seinem Urteil vom
8. Juli 2016 festgestellt. Inwiefern die Beschwerdeführerin im Hinblick auf
die Substantiierung der Haftungsvoraussetzungen die Herausgabe der von
ihr verlangten Listen benötigt, ist daher nicht nachvollziehbar.
3.3.3 Was die Frage der Substantiierung des Schadens betrifft, so scheint
die Beschwerdeführerin offenbar davon auszugehen, dass sie Anspruch
nicht nur auf den Ersatz der Aufwendungen, die ihr im Zusammenhang mit
dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind (vgl. Art. 34 Abs.
2 BöB), bzw. ihres negativen Vertragsinteresses hat, sondern auf den Er-
satz ihres positiven Vertragsinteresses. Worauf sie diese Rechtsauffas-
sung stützt, hat sie nicht dargetan. Diese Frage kann indessen im vorlie-
genden Verfahren ohnehin offen bleiben. Es wird Sache der für das durch
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die Beschwerdeführerin einzuleitende Haftungsverfahren zuständigen
Erstinstanz sein, darüber zu befinden. Für das vorliegende Verfahren rele-
vant ist einzig, dass die Beschwerdeführerin in keiner Weise substantiiert,
warum sie die von ihr beantragte Akteneinsicht – sofern sie denn rechtlich
relevant und trotz der von der Vergabestelle geltend gemachten Geheim-
haltungsinteressen zulässig sein sollte – nicht genauso gut in jenem Haf-
tungsverfahren verlangen könnte.
3.4 Das Rechtsbegehren der Beschwerdeführerin, ihr sei bekannt zu ge-
ben, welche Standorte des ursprünglichen Teilloses 1.2 und welche der
1‘000 optionalen Standorte von der Vergabestelle seit dem Abschluss des
Vertrages mit der Zuschlagsempfängerin des Teilloses 1.1 erschlossen
worden seien, erweist sich daher als unbegründet.
4.
Insgesamt ist die Beschwerde somit abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
5.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Ver-
fahrenskosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die Gerichts-
gebühr grundsätzlich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, der
Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermögens-
interesse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwer-
tes fest. Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streitwert von
über 5 Mio. Franken, beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 15'000.– bis
Fr. 50'000.– (vgl. Art. 4 VGKE).
6.
Bei diesem Verfahrensausgang ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG). Die Vergabe-
stelle als Bundesamt hat ebenfalls keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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