Decision ID: d64baff9-8ddd-5b19-a759-aee8e0acf3d1
Year: 2004
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1.
Le 4 août 2003, Mme P_, née le novembre 1958, mariée, mère de trois enfants nés en 1981, 1983 et 1989 qu’elle a eu lors d’un premier mariage, s’est inscrite à l’Office cantonal de l’emploi (OCE) en précisant qu’elle requérait des indemnités de chômage à la suite de la séparation d’avec son mari. Elle avait exercé une activité indépendante du 2 novembre 1997 au 31 juillet 2003, dans l’établissement P_, un commerce d’antiquités/brocante à St-Didier en Velay, en France. Cet établissement était inscrit au registre du commerce à son nom.
2.
Le 8 août 2003, l’Office cantonal de la population a attesté que Mme P_ résidait à Genève depuis le 4 août 2003, venant de St-Didier en Velay, France, et qu’elle était « mariée et seule à Genève ».
3.
Le 15 octobre 2003, elle a conclu un bail à loyer pour un appartement de 3 pièces au, chemin à 1226 Thônex.
4.
Par décision du 19 novembre 2003, la Caisse cantonale genevoise de chômage (ci-après la Caisse) a refusé de donner suite à la demande d’indemnités de l’assurée au motif qu’elle ne justifiait d’aucune période de cotisation de 12 mois minimum, ni en Suisse, ni en France et que sa séparation était intervenue sur le territoire français.
5.
Le 15 décembre 2003, l’assurée a fait opposition à la décision du 19 novembre 2003 en relevant qu’elle était domiciliée en Suisse au moment de sa demande en divorce datée du 31 octobre 2003 et que sa résidence séparée de celle de son mari était intervenue officiellement au 1
er
octobre 2003.
6.
Le 16 mars 2004, la Caisse a rejeté l’opposition en relevant que le délai-cadre applicable à la période de cotisation allait du 4 août 2001 au 3 août 2003 et que, durant cette période, l’assurée n’avait pas cotisé à l’assurance-chômage.
Par ailleurs, la séparation de corps qui pouvait constituer un motif de libération du paiement des cotisations devait intervenir sur le territoire suisse. La Caisse a laissé ouverte la question du domicile de l’assurée au moment de la séparation de corps en relevant qu’il n’existait de toute façon pas de lien de causalité entre la séparation et la recherche d’une activité salariée puisque c’était en raison de la fin de son activité d’indépendante que l’assurée recherchait actuellement un emploi salarié.
7.
Le 5 avril 2004, l’assurée a recouru au Tribunal cantonal des assurances sociales (TCAS) à l’encontre de la décision sur opposition en relevant qu’elle avait cessé toute activité dans l’établissement P_ car il n’était plus possible qu’elle travaille avec son mari. L’entreprise avait été radiée le 20 août 2003, c’était donc bien à cause de sa séparation qu’elle devait rechercher une activité salariée.
8.
Le 7 mai 2004, la Caisse s’est opposée au recours en relevant que l’assurée avait pris la décision de se séparer alors qu’elle était encore domiciliée en France.
9.
Le 25 mai 2004, le TCAS a entendu les parties.
L’assurée a précisé qu’elle était encore en procédure de divorce et qu’elle était allée vivre dans l’appartement de sa fille, en France, en avril 2003, puis elle était rentrée pour les vacances en Suisse en juin 2003 et elle y était restée. Elle avait vécu chez ses parents jusqu’à ce qu’elle trouve un appartement.
L’entreprise P_ avait été montée avec son mari qui souhaitait renouer avec son ancienne profession d’antiquaire.
Elle s’occupait elle-même de ventes aux enchères et de restauration de meubles mais à temps partiel car elle s’occupait de ses enfants et de ceux de son époux.

EN DROIT
1. a) La loi genevoise sur l’organisation judiciaire (LOJ) a été modifiée et a institué, dès le 1
er
août 2003, un Tribunal cantonal des assurances sociales (art. 1 let. r LOJ).
Dans un arrêt du 30 mars 2004, cependant, le Tribunal administratif (ci-après TA) a constaté d’office la nullité de l’art. 1 let. r LOJ, considérant que le TCAS avait été créé en violation de l’art. 131 de la Constitution genevoise - Cst GE -.
b) Force est de constater que cette conclusion ne saurait lier le tribunal de céans, aux motifs suivants :
- elle ne figure pas dans le
dispositif de l’arrêt.
Or, seul le dispositif d’un jugement peut acquérir l’autorité de la chose jugée, et non ses motifs. L’autorité de la chose jugée ne s’étend
à
ceux-ci
que dans la mesure où le dispositif y renvoie expressément et où ils se rapportent à la question litigieuse (ATF
96 I 295
; Knapp, Précis de droit administratif, 4
ème
édition, 1991, p. 248 ss ; Habscheid, droit judiciaire privé suisse, 1981 p. 313 et ss.).
- l'autorité de la chose jugée ne vaut quoi qu’il en soit que pour les moyens que le tribunal pouvait examiner (cf. Knapp, op. cit. p. 251). Or, il apparaît en l’espèce douteux que le TA devait,
et même pouvait
, à l’occasion d’un recours interjeté pour violation des droits politiques contre un arrêté du Conseil d’Etat fixant la date de l’élection des juges assesseurs au TCAS, contrôler la constitutionnalité de la loi instituant cette juridiction.
- une loi inconstitutionnelle ne saurait être déclarée nulle. Seul, l’acte pris en application de celle-ci est annulable (cf. Jean-François Aubert, Bundesstaatsrecht der Schweiz, vol.
I, 1991, p. 178, note 430). Il convient au surplus de relever qu’un tribunal se doit en règle générale d’agir avec retenue, plus particulièrement lorsque les conséquences de l’annulation bouleverseraient tout un régime juridique (ATF
112 Ia 313
). Tel est manifestement le cas ici, dès lors que le considérant topique de l’arrêt du TA revient à nier l’existence d’une juridiction qui fonctionne depuis le 1
er
août 2003 déjà, et dont les juges titulaires, ainsi que les juges suppléants, ont été régulièrement élus.
c) Le TCAS examine d’office sa compétence ; vu l’arrêt du TA du 30 mars 2004 niant jusqu’à son existence, il a également à vérifier la conformité à l’art. 131 Cst GE de la loi l’instituant.
Le TCAS est une juridiction administrative spéciale
,
en ce sens qu’elle traite du domaine particulier des assurances sociales. Il y a lieu de rappeler que selon l’art. 57 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales -LPGA-, entrée en vigueur le 1er janvier 2003, chaque canton institue un tribunal des assurances, qui statue en instance unique sur les recours dans le domaine des assurances sociales. Cette disposition légale fédérale oblige les cantons à regrouper tout le contentieux des assurances sociales sous le même toit, contentieux jusque là réparti à Genève entre diverses commissions cantonales de recours et le TA. C’est ainsi pour répondre à l’exigence posée par la loi fédérale que le législateur genevois a créé le TCAS.
Selon l’art. 131 al. 1 Cst GE, « La loi établit des tribunaux permanents pour juger toutes les causes civiles et pénales ; elle en règle le nombre, l’organisation, la juridiction et la compétence ». Lors de la création du TA en 1971, la disposition constitutionnelle a été complétée par un alinéa 2, libellé comme suit : «Un tribunal administratif est institué pour statuer sur les recours de droit administratif dans les cas où la loi le prévoit ».
La Constitution s’interprète selon les mêmes principes que les lois ordinaires. Les règles d’interprétation permettant au juge de dégager le sens d’une disposition sont connues : ce dernier peut recourir à une interprétation littérale, historique, téléologique ou systématique de la norme. Le juge devra partir prioritairement du texte clair de la loi. Le TA, dans son arrêt du 30 mars 2004, a considéré que le texte de l’art. 131 al. 2 Cst GE ne laissait pas de place pour d’autres tribunaux statuant sur les recours de droit administratif ; il a interprété « un tribunal » comme signifiant « un seul tribunal ». Or, l’art. 131 al. 2 Cst GE précise que ce tribunal administratif est institué « dans les cas où la loi le prévoit ». C’est dire que nécessairement le reste du contentieux administratif relève d’autres juridictions. Ainsi l’interprétation littérale permet à elle seule de conclure que le terme « un » doit être qualifié,
grammaticalement, d’article indéterminé.
Une telle analyse est du reste confirmée par les interprétations historique et téléologique.
Il résulte des travaux préparatoires (Mémorial du Grand Conseil – MGC - 1970, p. 554 ss.) que le législateur en 1970 entendait créer, aux côtés des juridictions civiles et pénales existantes prévues à l’art. 131 al. 1 Cst GE, un tribunal administratif indépendant du pouvoir exécutif. Ce tribunal était destiné à remplacer les autres autorités – Conseil d’Etat, commissions de recours, etc qui avaient à connaître des recours contre les décisions des départements. Il n’était cependant pas question que ce remplacement soit général, raison pour laquelle ce tribunal s’était vu doté de compétences d’attribution. Il était évident que certaines commissions spéciales devaient subsister, notamment en raison de leur composition particulière (composition paritaire, experts ). Selon le Mémorial du Grand Conseil, p. 557, « dans le système envisagé, le TA, le Conseil d’Etat et les commissions spécialisées dont le maintien aura été décidé, constitueront autant de juridictions administratives distinctes et indépendantes, entre lesquelles se répartiront les compétences ».
Dès le 1
er
janvier 2000, le TA a été mis au bénéfice d’une clause générale de compétence. Il est ainsi devenu la juridiction administrative supérieure de droit commun (art. 56 A LOJ). A nouveau, le maintien des commissions de recours spéciales a été expressément réaffirmé (MGC 1997, p. 9430). La constitutionnalité de ces juridictions n’a de plus jamais été remise en cause, ni par le TF ni par le TFA. On ne voit pas dans ces conditions ce qui aurait empêché le législateur, quelques années plus tard, de confier la compétence en matière d’assurances sociales, jusque là dévolues à ces commissions de recours, à une juridiction administrative spéciale, le TCAS en l’occurrence.
Si l’on devait suivre l’interprétation du TA dans son arrêt du 30 mars 2004, non seulement le TCAS, mais également toutes les autres commissions de recours spéciales, y compris celles rattachées au TA lui-même seraient inconstitutionnels. Tel n’a manifestement pas été le but visé par le législateur.
Au vu de ce qui précède, la création du TCAS en application de la LPGA est conforme à la Constitution genevoise.
L’élection des juges assesseurs ayant par ailleurs été annulée par le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 27 janvier 2004, le Grand Conseil genevois a adopté, le 13 février 2004, une disposition transitoire permettant au TCAS de siéger sans assesseurs à trois juges titulaires, ce, dans l’attente de l’élection de nouveaux assesseurs.
2. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente le recours est recevable (art. 56 V de la
loi sur l'organisation judiciaire du 22 novembre 1941 – LOJ et 60 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 – LPGA).
3. Aux termes de la
loi fédérale sur l'assurance chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité du 25 juin 1982 – LACI, l’assuré a droit à une indemnité de chômage, notamment s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 8 al. 1 let. e LACI). Un délai-cadre de 2 ans s’applique aux périodes de cotisations, sauf disposition contraire de la LACI et commence à courir 2 ans plus tôt (art. 9 al. 1 et 3 LACI).
Remplit les conditions relatives à la période de cotisation celui qui dans les limites du délai-cadre de 2 ans a exercé durant 12 mois au moins une activité soumise à cotisations (art. 13 al. 1 LACI).
Sont libérés des conditions relatives à la période de cotisation les personnes qui, par suite de séparation de corps ou de divorce sont contraintes d’exercer une activité salariée ou de l’étendre, l’événement en question ne devant pas remonter à plus d’une année et la personne concernée devant être domiciliée en Suisse au moment où il s’est produit (art. 14 al. 2 LACI).
4. L’art. 14 al. 2 LACI concerne en première ligne les cas dans lesquels la personne qui contribue financièrement à l’entretien de la famille vient à manquer ou la source de revenu à disparaître. Cette disposition a pour but de protéger les personnes qui ne sont pas préparées à prendre ou à reprendre, ou encore à augmenter une activité lucrative et qu’une situation financière précaire oblige à prendre les dispositions nécessaires dan un délai relativement bref (ATF
125 V 124
s. consid. 2a et les références).
L’art. 14 al. 2 LACI est applicable également en cas de séparation de fait (DTA 1980 n° 21 p. 40 ; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], vol.
I n° 35 ad art. 14, p. 188).
La libération des conditions relatives à la période de cotisation au sens de l’art. 14 al. 2 LACI n’est possible que s’il existe un lien de causalité entre le motif invoqué et la nécessité de prendre ou d’augmenter une activité lucrative. La preuve stricte de la causalité, dans une acceptation scientifique, ne doit pas être exigée. Ainsi, l’existence d’un lien de causalité doit déjà être admise lorsqu’il apparaît plausiblement et crédible que la volonté d’un assuré de prendre une activité lucrative dépendante est directement dictée par le motif de libération en cause (ATF
121 V 344
consid. 5c/bb et la référence ; consid. 6b non publié de l’arrêt ATF
124 V 400
; arrêt du Tribunal fédéral des assurances du 23 octobre 2000, cause C 105/00).
Le lien de causalité doit également exister entre le motif de libération invoqué et l’absence de durée minimale de cotisation (SVR 2000 ALV n° 15 p. 42, consid. 6d non publié dans l’ATF
124 V 400
). L’art. 14 al. 2 LACI ne vise ainsi que les situations où l’intéressé a été empêché d’accomplir une période minimale de cotisation parce qu’il s’est consacré exclusivement à la tenue du ménage et au confort domestique de sa famille. Ainsi, le Tribunal fédéral des assurances a-t-il jugé que ne peut en revanche pas s’en prévaloir celui qui, à l’instar de l’assurée, n’a pas exercé d’activité salariée parce qu’il exerçait une activité indépendante en compagnie de son ex-conjoint (cf. ATF
125 V 125
sv. consid. 2c. ; consid. 6d non publié dans l’ATF
124 V 400
). Aussi le motif de libération retenu par les premiers juges ne peut-il être admis en l’espèce (arrêt du TFA du 16 septembre 2002, cause C 309/01).
5. En application de la jurisprudence précitée, il y a lieu de constater que le motif de libération lié à la séparation de la recourante d’avec son mari ne peut être admis, celle-ci ayant travaillé à temps partiel pour l’entreprise P_, aux côtés de son époux, à titre d’indépendante. En conséquence, elle n’a pas exercé une activité salariée parce qu’elle exerçait une activité indépendante en compagnie de son conjoint, ce qui doit conduire au refus d’un motif de libération.
Par ailleurs, il y a lieu de retenir que la séparation de corps des époux P_ a eu lieu en avril 2003, selon les déclarations mêmes de la recourante, soit sur le territoire français, puisque la recourante est revenue en Suisse environ deux mois plus tard, en juin 2003.
Partant, la condition du domicile en Suisse exigée par l’art. 14 al. 2 LACI n’est pas non plus remplie.
6. Au vu de ce qui précède, le recours ne pourra qu’être rejeté.