Decision ID: e24f4040-1caf-5074-b88c-4c176e56dcd2
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdeführer reichte am 5. August 2015 bei der Gemeinde Ostermundigen
ein Baugesuch ein für einen unbeheizten Wintergarten auf der bestehenden Terrasse im
ersten Obergeschoss mit einer Treppe zum Erdgeschoss auf Parzelle Ostermundigen
Grundbuchblatt Nr. C._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone 2. Kurz nach
Einreichung des Baugesuchs führte der Beschwerdeführer das Bauvorhaben aus.
Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist im Bauinventar als erhaltenswert eingestuft.
Die Vorinstanz bat den Berner Heimatschutz, zum Bauvorhaben einen Fachbericht zu
erstellen, und legte es der Fachgruppe Bau und Gestaltung zur Beurteilung vor. Beide
Fachgremien beurteilten das Bauvorhaben negativ. Die Gemeinde teilte dem
Beschwerdeführer daher mit Schreiben vom 4. November 2015 mit, das Bauvorhaben
könne voraussichtlich nicht bewilligt werden. In der Stellungnahme vom 22. Dezember
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2015 verlangte der Beschwerdeführer, es sei die Richtigkeit des Inventars zu überprüfen.
Die Vorinstanz veranlasste jedoch keine Prüfung des Inventars. Mit Gesamtbauentscheid
vom 21. Januar 2016 erteilte sie dem Bauvorhaben den Bauabschlag und ordnete die
Wiederherstellung an.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer am 22. Februar 2016 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er beantragt, der
Gesamtentscheid vom 21. Januar 2016 sei aufzuheben und die Sache sei an die
Vorinstanz zurückzuweisen. Eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und dem
Baugesuch sei die Bewilligung zu erteilen. Er macht insbesondere geltend, die Vorinstanz
habe sein rechtliches Gehör verletzt. Die knappen Ausführungen der Vorinstanz stellten
keine rechtsgenügliche Begründung dar. Zudem sei seine Liegenschaft zu Unrecht im
Bauinventar als erhaltenswert aufgeführt. Der Bauabschlag sei überdies nicht
verhältnismässig und verletze das Rechtsgleichheitsgebot.
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, holte bei der
Vorinstanz eine Stellungnahme sowie die Vorakten ein. Zudem forderte es die
Denkmalpflege des Kantons Bern (KDP) auf, einen Fachbericht bezüglich der Richtigkeit
des Bauinventars zu erstellen. Diese kommt in ihrem Bericht zum Schluss, die
Liegenschaft des Beschwerdeführers falle aus architekturhistorischer Sicht im
Quervergleich mit ähnlichen Objekten in der näheren Umgebung ab. Daher erfülle die
Liegenschaft die Voraussetzungen für eine Einstufung als erhaltenswertes Baudenkmal
zum heutigen Zeitpunkt nicht (mehr). Sie beabsichtige, das Objekt aus dem Inventar zu
entlassen. Die Gemeinde Ostermundigen nahm diesen Bericht zur Kenntnis. Sie hält aber
an ihrem Entscheid fest. Der Beschwerdeführer stimmt demgegenüber der Einschätzung
der KDP zu. Er bekräftigt, angesichts dieser Umstände rechtfertige sich eine Rückweisung
der Sache an die Vorinstanz, damit diese neu verfüge.
4. Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht der KDP wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die
Einsprecher im Rahmen ihrer Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde
(Art. 40 Abs. 2 BauG). Der Beschwerdeführer, dessen Baugesuch abgewiesen wurde, ist
durch den vor-instanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2. Überprüfung Bauinventar
a) Der Beschwerdeführer stellte bereits im vorinstanzlichen Verfahren den Antrag, es
sei zu überprüfen, ob seine Liegenschaft zu Recht im Bauinventar aufgeführt ist. Im
vorliegenden Verfahren hält er an diesem Antrag fest.
b) Dem Bauinventar kommt nur "negative Wirkung" zu (Art. 13c Abs. 3 BauV3). Das
heisst, es legt in verbindlicher Weise nur fest, welche Bauten und Anlagen innerhalb der
Bauzone keine Baudenkmäler sind, nämlich jene, die nicht ins Inventar aufgenommen
wurden. Deshalb kann im Inventarisierungsverfahren auch nur gerügt werden, ein
bestimmtes Objekt sei ins Bauinventar aufzunehmen. Hingegen besteht nicht die
Möglichkeit ein Objekt aus dem Bauinventar streichen zu lassen (Art. 13a Abs. 4 BauV).
Dafür können die Eigentümer eines inventarisierten Gebäudes in einem
Nutzungsplanverfahren oder, wenn seit der Errichtung des Inventars kein solches
durchgeführt worden ist, im Baubewilligungsverfahren den Nachweis verlangen, dass ein
Inventar richtig ist (Art. 10d Abs. 2 BauG). Die Behörden haben in diesem Fall den Beweis
zu erbringen, dass das betreffende Objekt erhaltens- oder gar schützenwert ist.4
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 4 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 10a-10f N. 9
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c) Die Liegenschaft des Beschwerdeführers ist im Bauinventar als erhaltenswert
aufgeführt. Das Bauinventar für die Gemeinde Ostermundigen wurde am 29. Juni 2005
ausgeliefert.5 Seither ist keine Überarbeitung der Nutzungsordnung der Gemeinde erfolgt.
Die Liegenschaft ist auch nicht im Baureglement der Gemeinde Ostermundigen unter den
geschützten Objekten aufgeführt (vgl. Art. 89 i.V.m Anhang I GBR6). Der Beschwerdeführer
durfte somit im Baubewilligungsverfahren verlangen, dass überprüft wird, ob seine
Liegenschaft korrekterweise im Bauinventar erfasst ist. Die KDP kam bei ihrer Überprüfung
zum Schluss, die Voraussetzungen für die Inventarisierung des Objektes seien nicht
(mehr) gegeben. Die Liegenschaft des Beschwerdeführers soll aus dem Inventar entlassen
werden. Sie gilt damit nicht (mehr) als erhaltenswert.
3. Rechtliches Gehör
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, dem Bauentscheid könne in keiner Weise
entnommen werden, auf welche Überlegungen sich die Vorinstanz stütze. Die Vorinstanz
habe seinen Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt. Da die Vorinstanz zudem die
Korrektheit des Inventars nicht überprüfte und sich mit dem entsprechenden Antrag des
Beschwerdeführers auch nicht auseinandersetzte, stellt sich die Frage, ob sie auch damit
den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers verletzt hat.
b) Art. 29 Abs. 2 BV7 garantiert den Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Daraus
ergibt sich das Recht der Parteien, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise
beizubringen, Einsicht in die Akten zu nehmen und mit erheblichen Beweisanträgen gehört
zu werden (Art. 21 ff. VRPG8). Zudem muss eine Verfügung nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b
VRPG eine Begründung enthalten. Diese muss so abgefasst sein, dass die Betroffenen die
Verfügung sachgerecht anfechten können. Es müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt. Die Behörde muss jedoch nicht auf jedes Argument der Parteien
5 Vgl. Verzeichnis der gültigen Bauinventare vom 1.2.2016, abrufbar unter: http://www.erz.be.ch/erz/de/index/kultur/denkmalpflege/bauinventar.html 6 Baureglement der Gemeinde Ostermundigen, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 8. August 2011 7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 8 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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eingehen; es genügt, wenn sie sich mit den wesentlichen Gesichtspunkten
auseinandergesetzt hat.9
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eine
Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittelinstanz dieselbe
Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person aus der Heilung
kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden Gehörsverletzungen schliesst die
Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.10
c) Die Vorinstanz gab in ihrem Entscheid einerseits die negative Beurteilung des Berner
Heimatschutzes wieder. Anderseits erläuterte sie, weshalb die Abteilung Hochbau dessen
Ansicht nicht unterstütze. Da der Wintergarten dezent sei und bereits ähnliche
Bauvorhaben bewilligt worden seien, müsse im Sinne der Rechtsgleichheit entschieden
werden. Sie führte zudem aus, das Bauvorhaben gefährde die öffentliche Sicherheit nicht
und könne daher bewilligt werden. Trotzdem erteilte sie dem Bauvorhaben den
Bauabschlag.
Die Begründung des Entscheides der Vorinstanz ist widersprüchlich und mit dem Ergebnis
nicht vereinbar. Zudem legte die Vorinstanz weder dar, mit welchen Bestimmungen das
Bauvorhaben nicht vereinbar sein soll, noch zeigte sie auf, weshalb sie das Bauvorhaben
als nicht bewilligungsfähig erachtet. Es geht aus dem Entscheid nicht hervor, von welchen
Überlegungen sich die Vorinstanz leiten liess und welche Gründe dazu führten, dass sie
dem Bauvorhaben den Bauabschlag erteilte. Der vorinstanzliche Entscheid ist nicht
rechtsgenüglich begründet. Die Vorinstanz verletzte damit den Anspruch auf rechtliches
Gehör des Beschwerdeführers.
d) Wie in Erwägung 2 ausgeführt, hätte die Vorinstanz zudem auch dem Antrag des
Beschwerdeführers auf Überprüfung des Bauinventars folgen müssen. Indem sie auf
diesen Antrag überhaupt nicht einging und sich damit nicht auseinandersetzte, verletzte sie
ebenfalls den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführers.
9 BVR 2013 S. 443 E. 3.1.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 5 10 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16
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e) Die BVE überprüft den Sachverhalt, andere Rechtsverletzungen inklusive
Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens sowie Unangemessenheit (Art. 66 VRPG).
Ihr kommt damit volle Überprüfungskognition zu. Die BVE heilte durch die Überprüfung des
Bauinventars im Beschwerdeverfahren den Anspruch auf rechtliches Gehör des
Beschwerdeführers teilweise. Die Verletzungen wiegen jedoch schwer. Es ist daher
fraglich, ob eine vollständige Heilung der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör
im Beschwerdeverfahren überhaupt möglich wäre oder ob das Verfahren wegen
erheblichen Verfahrensmängeln teilweise aufgehoben werden müsste. Wie die
nachfolgende Erwägung zeigt, ist der angefochtene Entscheid unabhängig von der
Beantwortung dieser Frage aufzuheben und das Verfahren an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Sie muss daher nicht abschliessend beurteilt werden.
4. Rückweisung
a) Der Beschwerdeführer macht geltend, da seine Liegenschaft aus dem Bauinventar
zu entlassen sei, rechtfertige sich eine Rückweisung an die Vorinstanz, damit diese das
Bauvorhaben neu beurteile.
b) Die Beschwerdeinstanz entscheidet in der Regel in der Sache. Sie weist die Akten
nur ausnahmsweise und mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück (vgl.
Art. 72 Abs. 1 VRPG). Es müssen besondere Gründe, die prozessökonomische
Gesichtspunkte in den Hintergrund treten lassen, dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch
einmal zum Entscheid über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird. Wenn sich die
Vor-instanz aber zu einer Sache noch nicht geäussert hat und ein beträchtlicher
Ermessensspielraum besteht, den die Beschwerdeinstanz nicht als erste Behörde
ausfüllen sollte oder wenn das vorinstanzliche Verfahren mit beträchtlichen
Verfahrensfehlern behaftet war, so ist kassatorisch zu entscheiden und die Sache ist zur
Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.11
c) Der rechtserhebliche Sachverhalt hat sich im Vergleich zum vorinstanzlichen
Verfahren deutlich verändert; gemäss dem Fachbericht der KDP soll das Bauvorhaben aus
dem Bauinventar entlassen werden. Es gilt damit entgegen der Annahme der Vorinstanz
nicht als erhaltenswert und die besonderen Vorschriften für Baudenkmäler gemäss Art. 10a
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3
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ff. BauG finden keine Anwendung. Es bleibt aber zu überprüfen, ob das Bauvorhaben mit
den allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzvorschriften gemäss Art. 9 BauG
respektive 42 ff. GBR vereinbar ist oder nicht. Dem Entscheid der Vorinstanz ist nicht zu
entnehmen, welche Normen sie als verletzt erachtet. Da die Vorinstanz aber davon
ausging, die Liegenschaft des Beschwerdeführers sei ein erhaltenswertes Objekt, ist
anzunehmen, dass sie der Ansicht war, das Bauvorhaben sei mit den Vorschriften für
Baudenkmäler nicht vereinbar. Demensprechend prüfte sie noch nicht, ob das
Bauvorhaben mit den allgemeinen Ortsbild- und Landschaftsschutzvorschriften vereinbar
wäre. Der Gemeinde kommt bezüglich den kommunalen Ästhetikvorschriften ein gewisser
Ermessenspielraum zu, es ist nicht Sache der BVE erstmals darüber zu entscheiden.
Daher muss das Verfahren zur erneuten Beurteilung an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden. Die Beschwerde ist gutzuheissen und der Bauentscheid der Vorinstanz vom 21.
Januar 2016 ist aufzuheben.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigen sich die Überprüfung der übrigen Rügen
sowie die Durchführung eines Augenscheines bei der Liegenschaft des Beschwerdeführers
und beim Gebäude D._strasse 2. Die entsprechenden Beweisanträge werden
abgewiesen.
5. Kosten
a) Aus den vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die Beschwerde gutzuheissen
ist. Die Sache ist zur Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Gemeinde als unterliegend.
Ihr können jedoch keine Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 1 und 2 VRPG).
Es werden daher keine Verfahrenskosten erhoben.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG).
Es liegen keine besonderen Umstände vor. Die Kostennote des Anwaltes des
Beschwerdeführers im Umfang von Fr. 2'466.65 (Honorar Fr. 2'250; Auslagen Fr. 33.90;
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Mehrwertsteuer Fr. 182.75) gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Die Gemeinde hat somit
dem Beschwerdeführer die Parteikosten von Fr. 2'466.65 zu ersetzen.