Decision ID: a6edede2-f468-5056-94b0-99e6562d77b9
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Investissements immobiliers du Léman Sàrl (ci-après : la société) est propriétaire de la parcelle n° 2617, feuille 54 du cadastre de la commune de Carouge, à l'adresse 12, route de Saint-Julien. Ce terrain est situé en zone 4B de développement 3 et un bâtiment d'habitation y est édifié.
2. Par décision du 25 octobre 2006, devenue définitive et exécutoire, le département des constructions et des technologies de l'information (ci-après : le département) a autorisé la société, à sa requête, à procéder à une transformation et à une surélévation des combles du bâtiment existant afin d'y créer trois logements et de fermer les balcons de l'immeuble (DD 100'585-3).
Le département a prolongé la validité de l'autorisation de construire par décision du 13 octobre 2008.
3. Le 3 mai 2010, la société a requis du département une autorisation complémentaire de construire visant à créer quatre terrasses accessibles en toiture dans l'immeuble concerné, dépendantes du logement préexistant et des trois appartements à créer (DD 100'585/3/2).
a. Le 17 juillet 2008, le département s'est adressé à la société. L'autorisation complémentaire sollicitée modifiait le projet, notamment par la perte d'une demi-pièce. La société devait produire un plan en indiquant le nombre de pièces par logement, ainsi qu'un plan financier et un état locatif futur prenant en compte la répercussion du coût des travaux sur les loyers.
b. Le 27 août 2008, après avoir reçu les documents demandés, le département a requis de la société des précisions quant à la répartition du coût global des travaux. Ces derniers, en incluant les quatre terrasses, avaient augmenté de 42,33 % par rapport au coût initial annoncé.
c. Le 28 octobre 2008, la société a communiqué les informations demandées. L'augmentation était due d'une part, au fait que les premières estimations avaient été sous-évaluées et d'autre part, à l'évolution des exigences constructives depuis 2006, notamment au niveau acoustique.
d. Le 18 décembre 2008, le département a informé la société que la création des terrasses accessibles en toiture consistait en des travaux qui ne répondaient à aucune nécessité ni à aucun intérêt public ou général, de sorte qu'ils ne sauraient être autorisés au vu de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR -
L 5 20
). Il demandait au surplus des informations complémentaires quant au coût des autres travaux.
e. Le 18 mai 2009, la société a fourni les précisions demandées. Elle indiquait notamment "Par ailleurs, nous avons pris bonne note de votre décision concernant les quatre terrasses en toiture".
f. Par décision du 3 août 2009, le département a délivré l'autorisation complémentaire, cette dernière modifiant le plan des combles et surcombles de l'autorisation initiale et ses conditions financières.
Cette décision est devenue définitive et exécutoire.
4. Le 27 avril 2010, la société a transmis au département une nouvelle demande complémentaire d'autorisation de construire visant à créer quatre terrasses accessibles en toiture ((DD 100'585/3/3).
Le département avait initialement refusé la création de ces terrasses. Une nouvelle demande était cependant déposée. Le propriétaire renonçait à répercuter le coût des terrasses sur les futurs loyers.
5. Le 7 juin 2010, le service juridique LTDR du DCTI a émis un préavis défavorable. Les travaux d'aménagement de la toiture en terrasses individuelles ne répondaient à aucun intérêt public ou général et modifieraient qualitativement les logements concernés.
La Ville de Carouge a émis un préavis favorable. La commission d'architecture n'a pas émis d'observations, tout en donnant son accord pour une dérogation au sens de l'art. 11 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI -
L 5 05
).
La police du feu a préavisé favorablement le projet.
6. Le 11 août 2010, le département a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée, reprenant les éléments figurant dans le préavis défavorable du service juridique LDTR. De plus, les escaliers prévus ne respectaient pas la largeur minimale imposée de 90 cm.
7. Le 13 septembre 2010, la société a saisi d'un recours la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission) devenue depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI).
L'autorisation complémentaire sollicitée constituait une unité depuis le dépôt de la première demande complémentaire de 2008 et la création de terrasses en toiture ne pouvait pas être simplement séparée du projet. Ce dernier visant à réaliser quatre logements supplémentaires, il répondait à l'intérêt général. Ces logements devaient disposer de toutes les qualités d'habitabilité et de confort requises et le fait de les doter d'une terrasse représentait une amélioration qui ne tendait pas à exclure les logements de ceux correspondant aux besoins prépondérants de la population. Le coût des terrasses ne serait pas répercuté sur les loyers. De plus, celles-ci avaient déjà été autorisées le 3 août 2009.
Le département avait autorisé la création de telles terrasses dans un autre dossier (DD 100'870), suite à une demande complémentaire déposée le 3 août 2009. Partant, il y avait une inégalité de traitement qui devait conduire à l'admission du recours.
Quant à la question de la largeur de l'escalier, l'art. 52 al. 7 du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI -
L 5 05.01
) prévoyait que des escaliers d'une largeur de 70 cm pouvaient exceptionnellement être autorisés pour des locaux considérés comme secondaires ; en tout état, ce point pouvait aisément être modifié par le dépôt d'une demande complémentaire.
8. Le 12 novembre 2010, le département s'est opposé au recours, reprenant et développant les éléments figurant dans la décision initiale. Cette dernière ne se fondait pas sur une question de contrôle de loyer mais sur l'application de l'art. 9 LDTR.
La création de terrasses en toiture n'était autorisée que très rarement, notamment lorsque la question des besoins prépondérants de la population ne se posait pas. Dans le cas du dossier DD 100'870, l'immeuble ne répondait déjà plus à ces besoins avant travaux.
9. Le 21 décembre 2010, la commission a entendu les parties en audience de comparution personnelle. La société a indiqué que, selon elle, des appartements qui n'entraient pas dans la catégorie des appartements de luxe pouvaient aussi bénéficier d'une terrasse en toiture. Les appartements concernés disposaient de balcons et de deux terrasses en surcombles pour chacun des appartements.
Le département a maintenu sa position. Ce genre de terrasse était indésirable car, par la suite, les appartements concernés ne correspondraient plus aux besoins prépondérants de la population. Il aurait aussi refusé la création des terrasses si elles avaient été intégrées dans la requête initiale en autorisation de construire.
10. Par jugement du 13 janvier 2011, le TAPI a rejeté le recours. L'autorisation complémentaire de construire du 3 août 2009 ne portait que sur la modification des combles et excluait les aménagements de terrasse. La création de ces dernières ne répondait pas à un intérêt général. Les logements concernés disposaient déjà de plusieurs balcons. La création de terrasses en toiture ne pouvait être autorisée, nonobstant l'engagement de la société de ne pas en répercuter les coûts sur les loyers. Elle n'améliorait pas l'habitabilité des logements, mais modifiait ceux-ci qualitativement.
Le principe de l'égalité de traitement n'était pas violé dès lors que l'autorisation DD 100'870 correspondait à une situation différente de celle de la société car l'immeuble concerné ne répondait plus, avant les travaux, aux besoins prépondérants de la population.
11. Le 16 février 2011, la société a saisi la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) d'un recours contre le jugement précité, reprenant ses arguments antérieurs.
En admettant que la création de terrasses en toiture modifiait qualitativement les appartements, le TAPI lui avait fait un procès d'intention, l'accusant de n'être "qu'un de ces investisseurs voraces, suppôt du grand capital, qui veut réaliser ces terrasses dans le seul objectif de louer les appartements concernés à des prix éhontés dès la sortie du contrôle LDTR".
Elle s'était engagée à ne pas répercuter les coûts de ces travaux sur les loyers.
L'art. 9 al. 2 LDTR ne permettait pas de contrôler à la fois le genre et le prix des logements.
Les terrasses en toiture avaient non seulement été autorisées dans le cas déjà cité mais aussi dans une autre autorisation délivrée par le département (DD 100'761).
12. Le 21 mars 2011, le département a conclu au rejet du recours. Une autorisation ne pouvait être délivrée en application de la LDTR que lorsque le genre des appartements transformés correspondait aux besoins prépondérants de la population. L'installation de terrasses en toiture n'améliorait pas l'habitabilité des logements qui disposaient déjà de balcons et de terrasses mais en modifiait leur qualité et leur genre.
Le principe de l'égalité de traitement n'était pas violé. L'installation de terrasses en toiture était acceptée de manière exceptionnelle lorsque ces dernières étaient destinées à l'ensemble des locataires de l'immeuble, voire aux propriétaires de ce dernier. Dans le cas cité dans le recours (DD 100'761), la demande émanait du propriétaire.
13. Le 10 mai 2011, la recourante a persisté dans sa position. Le fait que la demande d'installer une terrasse en toiture émanait du propriétaire de l'immeuble faisant l'objet de la DD 100'761, alors que dans le cas litigieux les terrasses étaient exclusivement destinées aux locataires des appartements à construire, ne constituait pas une différence pertinente.
14. A la demande de la chambre administrative, le département a transmis, le 7 juin 2011, les dossiers DD 100'761 et 100'870.
a. La demande DD 100'761 concernait le réaménagement d'un appartement avec sortie en toiture. Elle avait été délivrée au propriétaire qui avait signé une attestation selon laquelle le logement concerné serait son domicile principal et les travaux de rénovation effectués pour son propre compte.
b. Dans le dossier DD 100'870, une autorisation de construire visant à surélever un immeuble afin de créer quatre appartements, rénover les façades et remplacer l'ascenseur avait été délivrée au propriétaire le 28 juillet 2008. Lors de l'instruction de la requête, le service juridique LDTR avait émis un préavis favorable dont les conditions étaient reprises dans l'autorisation de construire. Le loyer des logements existants aux étages courants ne devait pas être modifié du fait des travaux et le loyer des quatre appartements n'excéderait pas CHF 8'117.- la pièce par année, pendant une durée de cinq ans.
Une requête complémentaire en autorisation de construire avait été déposée le 10 juillet 2009, visant à rénover les salles de bains et les cuisines et à aménager des terrasses en toiture. Dans ce cadre, une demande d'octroi de bonus à la rénovation avait été formée et acceptée. L'autorisation avait été délivrée le 23 mars 2010, reprenant les conditions concernant la LDTR.
15. Le 24 juin 2011, la société a maintenu ses conclusions, en particulier en ce qui concernait le grief de l'inégalité de traitement.
Pour le dossier DD 100'761, l'autorisation délivrée reprenait les conditions du préavis du service juridique LDTR selon lequel le logement était destiné au propriétaire. Toutefois, la condition n° 3 indiquait "au cas où l'appartement serait mis en location pendant la période de contrôle de trois ans, à compter de la fin des travaux, le loyer [...] sera soumis à l'approbation du département". La Ville de Genève avait préavisé négativement le projet, demandant à ce qu'il soit renoncé aux terrasses en toiture, ce que le président du département avait écarté en indiquant que ces dernières n'exerçaient qu'un impact visuel limité.
Quant au dossier DD 100'870, les loyers moyens avant travaux étaient de CHF 3'757.- par pièce et par an et avaient été bloqués, après travaux, à CHF 3'854.- compte tenu du bonus à la rénovation accordé. L'immeuble n'était dès lors pas un immeuble de luxe et les logements répondaient aux besoins prépondérants de la population. La situation était strictement similaire à celle du bâtiment dont la société était propriétaire.
16. Ce courrier a été transmis au DCTI le 28 juin 2011 et les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. Le litige porte sur le refus de l'autorisation de construire complémentaire DD 100'585/3/3 ayant pour objet la création de quatre terrasses en toiture et de leurs accès. L'autorisation de construire initiale ainsi que la première autorisation complémentaire, qui concernait la modification des combles, sont devenues définitives et exécutoires et ne sont pas concernées par le présent litige. Ces deux autorisations n'impliquaient pas la création de terrasses en toiture, ce que la société a parfaitement compris, ainsi que cela ressort de son courrier au département du 27 avril 2010.
3. a. Selon l’art. 3 al. 1 LDTR, par transformation, il faut entendre tous les travaux qui ont pour objet de modifier l’architecture, le volume, l’implantation, la destination, la distribution intérieure de tout ou partie d’une maison d’habitation, la création de nouveaux logements, notamment dans les combles, la création d’installations nouvelles d’une certaine importance, telles que chauffage, distribution d’eau chaude, ascenseur, salles de bains et cuisines ainsi que la rénovation, c’est-à-dire la remise en état, même partielle, de tout ou partie d’une maison d’habitation, en améliorant le confort existant sans modifier la distribution des logements.
b. De tels travaux sont autorisés par le département notamment lorsque la réalisation d’opérations d’aménagement ou d’assainissement d’intérêt public le commande, lorsque les travaux permettent la réalisation de logements supplémentaires, lorsque les travaux répondent à une nécessité ou qu’ils contribuent au maintien ou au développement du commerce et de l’artisanat, si celui-ci est souhaitable et compatible avec les conditions de vie du quartier, ainsi que pour travaux de rénovation. (art. 9 al. 1 let b, c, d et e LDTR.);
L’autorisation est accordée si les logements transformés répondent, quant à leur genre, leur loyer ou leur prix, aux besoins prépondérants de la population (art. 9 al. 2 LDTR), selon un certain nombre de critères énumérés dans cette disposition, notamment le prix de revient des logements transformés ou nouvellement créés, en particulier dans les combles (let. b) et le nombre de pièces et la surface des appartements ainsi que celle des logements nouvellement créés (let. d).
c. Le Tribunal fédéral a jugé, à propos de l'art. 6 al. 6 de l'aLDTR (correspondant à l'actuel art. 9 al. 2), que la loi « ne répond à l'intérêt public que dans la mesure où elle vise à maintenir l'affectation des logements qui répondent, par leur loyer, leur prix et leur conception, aux besoins prépondérants de la population. Les restrictions à la propriété qu'elle institue doivent être propres à atteindre ce but». (ATF
107 Ia 418
consid. 11 ;
ATA/859/2010
du 7 décembre 2010).
4. Les travaux visés par la requête litigieuse, soit la création de terrasses en toiture, ne répondent pas aux exigences rappelées ci-dessus. Ils ne permettent pas de réaliser des logements supplémentaires, ne répondent pas à une nécessité, ou en d'autres termes ne sont pas justifiés par un intérêt public ou un intérêt général. Les appartements concernés disposent, selon les autorisations et autorisations complémentaires délivrées, de plusieurs balcons au niveau des combles et des surcombles. La création de terrasses supplémentaires en toiture entraînerait une modification qualitative de ces logements qui ne peut être admise dans le cadre de la LDTR, et ce même si le propriétaire s'est engagé à ne pas en répercuter les coûts sur les loyers pendant la période de contrôle.
5. La recourante se prévaut du principe d'égalité de traitement, au vu des deux dossiers d’autorisation de construire qu’elle a mentionnés dans ses écritures.
a. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF
118 Ia 1
consid. 3 p. 2-3 et arrêts cités ;
ATA/530/2007
du 16 octobre 2007).
b. Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que, dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF
127 II 113
consid. 9a p. 121 ;
122 II 446
consid. 4 p. 451 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.72/2008
du 21 mai 2008, consid. 6.2 ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 ; A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, vol. 2, 2ème éd., p. 502-503 n. 1025-1027 ; V. MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zürich-Bâle-Genève 2003, p. 260 ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. 1, 2ème éd., p. 314 ss, n. 4.1.1.4).
Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale (ATF
127 II 113
consid. 9a p. 121 ;
125 II 152
consid. 5 p. 166 ;
122 II 446
consid. 4a p. 451-452 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_426/2007
du 8 mai 2008, consid. 3 et 4 ;
ATA/434/2008
du 27 août 2008).
Encore faut-il qu’il n’existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l’égalité de traitement (ATF
115 Ia 81
consid. 2 p. 82-83 ;
99 Ib 377
consid. 5 p. 383), ni d’ailleurs qu’aucun intérêt privé prépondérant de tiers ne s’y oppose (ATF
108 Ia 212
consid. 4 p. 213).
c. Si l’illégalité d’une pratique est constatée à l’occasion d’un recours contre le refus d’un traitement illégal, le juge n’admettra le recours que s’il peut être exclu que l’administration changera sa politique (ATF
115 Ia 81
consid. 2 p. 82-83 ;
112 Ib 381
consid. 6 p. 387 ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 5). Il présumera, dans le silence de l’autorité, que celle-ci se conformera au jugement qu’il aura rendu quant à l’interprétation correcte de la règle en cause (Arrêt du Tribunal fédéral
2C_721/2007
du 15 avril 2008, consid. 3.1).
6. En l'espèce, la situation de la société ne peut être comparée à celle faisant l'objet de la DD 100'761 dès lors que la terrasse autorisée dans cette procédure était destinée au propriétaire, lequel s'était engagé à ce que le logement concerné soit son domicile principal.
Dans le cas du dossier DD 100'870, la situation apparaît beaucoup plus proche, si ce n'est strictement semblable, à celle du projet de la société : l'immeuble a fait l'objet d'une surélévation et les appartements créés disposaient chacun d'un balcon.
La délivrance de cette autorisation de construire est contraire à la pratique décrite par le département, dès lors qu'il s'agit de terrasses en toiture privatives, qui ne sont ni destinées au propriétaire, ni à l'ensemble des locataires du bâtiment. La délivrance de cette autorisation de construire n’était pas conforme à la LDTR, en application des principes rappelés ci-dessus.
Cette constatation n'emportera toutefois pas l'admission du recours, la volonté du département d'appliquer, à l'avenir, correctement les principes rappelés ci-dessus, devant être reconnue, ou à tout le moins présumée (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_137/2011
du 14 juillet 2011). En conséquence, le grief portant sur la violation du principe d'égalité de traitement sera aussi écarté.
7. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Tant la décision de refus d'autorisation de construire du 11 août 2010 que le jugement du TAPI du 13 janvier 2011 seront confirmés. Un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la société, qui succombe (art. 87 LPA).
* * * * *