Decision ID: 0ae27d4d-5505-4c34-93a6-66bf5e912a58
Year: 2002
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. Par avis publié le 24 juillet 2001 dans la Feuille des avis officiels, la Municipalité de Montreux a ouvert un appel d'offres en procédure sélective pour les travaux d'extension du collège Rambert, ainsi que la rénovation des façades "CROCS" du bâtiment existant, par une entreprise générale à prix forfaitaire, soit un volume d'environ 11'500 m3. Il était précisé, d'une part, que le mandat s'étendait à la mise à l'enquête et à la construction proprement dite, d'autre part, que le nombre d'entreprises générales admises à déposer une offre serait limité à cinq.
B. Les entreprises générales intéressées étaient invitées à demander le dossier de sélection jusqu'au 3 août 2001, la date du 17 août 2001 étant fixée pour le retour dudit dossier; il ressort de ce document (chiffre 3) que, s'agissant des critères éliminatoires, référence était faite à l'art. 33 RMP; quant aux critères de sélection arrêtés pour le choix des candidats, ils étaient les suivants:
"(...) 1. aptitude et qualification du soumissionnaire; 2. expérience dans le domaine des constructions scolaires (aspect quantitatif); 3. disponibilité en personnel et en équipement pour l'exécution du mandat dans les délais annoncés; 4. solidité financière et garanties offertes par le soumissionnaire; 5. conditions financières et de paiement. (...)"
Par ailleurs, trois objets distincts étant mis en concours par la municipalité, il était précisé (dossier de sélection, ch. 4) que les entreprises soumissionnaires, sélectionnées pour plus d'un objet, ne pourraient être adjudicatrices que d'un seul.
Le Groupement X._ (ci-après: X._), constitué des personnes morales et physiques suivantes, à savoir XXXXXXXX, a retourné le dossier de sélection dûment rempli dans les délais, soit le 16 août 2001.
Dans sa séance du 7 septembre 2001, la municipalité a décidé de retenir les cinq entreprises suivantes à l'issue de la phase de sélection, à savoir, outre le X._, Y._ SA, à A._, B._ SA, à Lausanne, D._, à Lausanne et F._ SA, à E._. Ces dernières, admises à participer à la phase suivante, se sont vues, à l'issue de la phase de sélection, attribuer les notes suivantes:
Entreprise ou groupt d'entreprises Y._ B._ SA D._ X._ Losinger Paiement charges sociales OK OK OK OK OK Extrait office poursuites Ptes en cours Ptes en cours Ptes en cours Ptes en cours Ptes en cours Mode reconnu de gestion qualité OK ISO 9001 OK ISO 9001 OK OK OK ISO 9001 Critères de sélection coeff. note points note points note points note points note points Aptitude et qualification 5 6 30 6 30 6 30 6 30 6 30 Expérience 4 5 20 6 24 6 24 6 24 4 16 Personnel et équipement 3 6 18 6 18 5 15 5 15 6 18 Solidité financière et garantie 2 6 12 6 12 5 10 5 10 6 12 Cond. financière/paiement 2 6 12 4 8 6 12 6 12 6 12 Totaux points 92 92 91 91 88
C. Il était précisé dans l'appel d'offres (ch. 9) que les critères d'adjudication figureraient dans le cahier des charges distribué mi-septembre 2001 aux entreprises qualifiées à l'issue de la sélection. Ce cahier, intitulé "Conditions et descriptif de construction" a été envoyé aux cinq entreprises sélectionnées le 13 septembre 2001. Il contient huit chapitres, parmi lesquels les généralités (ch. 1), contenant la présentation du projet, le type de construction et les prestations de l'entreprise générales, le programme des locaux et aménagements extérieurs (ch. 2), le descriptif général de la construction (ch. 3), dont on cite ici le chiffre 3.3 (Coût/délais):
"L'entreprise générale établira son offre avec un montant forfaitaire englobant les quelques points suivants : nouvelle annexe, réaménagement du rez-de-chaussée du bâtiment CROCS, remplacement des façades du bâtiment CROCS, et les aménagements extérieurs. Elle sera également accompagnée d'un planning détaillé des différentes étapes de la construction, en tenant compte que la remise des locaux aux écoles doit impérativement intervenir pour la rentrée scolaire d'août 2003 en ce qui concerne la nouvelle annexe et à l'automne 2003 pour la réfection des façade du CROCS.
Les autres points du cahier des charges ont trait à la physique du bâtiment, installations techniques et niveau de confort (ch. 4), à l'ameublement (ch. 5), au développement durable (ch. 6), aux variantes et plus-values (ch. 7); on cite ici le premier paragraphe de ce dernier chiffre:
"L'entreprise peut si elle le désire proposer en variantes du présent cahier des charges d'autres solutions architecturales ou constructives dans le respect du programme des locaux et des règlements en vigueur. Ces variantes seront présentées avec tous les documents et plans nécessaires à leur compréhension et annexées au cahier des charges. (...)"
Les critères d'adjudication, exposés au chiffre 8, ont été arrêtés de la façon suivante:
"(...) a) Respect du cahier des charges et de ses annexes b) Coût forfaitaire c) Exigences sur le plan esthétique et écologique d) Respect des délais (planning des travaux) e) Qualité du dossier. (...)"
Ce cahier des charges ne fait en revanche pas état des facteurs de pondération de ces cinq critères; selon la municipalité toutefois, ces facteurs étaient d'ores et déjà décidés lors de l'adoption de ce cahier, les trois premiers étant de même valeur (coefficient 5), le coefficient 3 étant attribué au respect des délais et le coefficient 1 à la qualité du dossier.
Les cinq entreprises sélectionnées ont participé à la visite du site, organisée le 3 octobre 2001; en outre, chacune d'elles a eu la possibilité de poser des questions par écrit à l'autorité adjudicatrice, questions auxquelles cette dernière a également répondu par écrit. Un délai au 9 novembre 2001 à 17 h.00 a été imparti aux entreprises pour le retour de leurs offres, lesquelles devaient être établies en conformité avec le cahier des charges; le X._ a fait parvenir la sienne le 8 novembre 2001.
D. L'ouverture des offres publiques a eu lieu le 12 novembre 2001 à 14 h.30 par la direction des domaines et bâtiments de la Commune de Montreux; selon procès-verbal de cette séance, les montants suivants ont été enregistrés:
Y._ SA, A._: Fr. 7'397'000.-- B._ SA, Lausanne: Fr. 8'123'800.-- D._, Lausanne: Fr. 7'805'457.-- Groupement X._: Fr. 7'997'856.-- F._ SA, E._ Fr. 8'626'000.--.
Il s'est avéré que Y._ SA - à qui, comme on le verra ci-dessous, le marché a été finalement adjugé - a offert un coût forfaitaire comprenant le remplacement des façades CROCS existantes. En revanche, le X._ a, pour sa part, offert la réfection desdites façades dans son offre de base, leur remplacement étant proposé à titre de variante. Pour tenir compte d'une prime d'assurance RC de l'entreprise générale de 2°/oo du montant des travaux, au lieu de 1,5% comme indiqué par erreur dans le cahier des charges (ch. 1.3), les montants forfaitaires ont été rectifiés une première fois par le maître de l'ouvrage. En date du 11 janvier 2002, la direction des domaines et bâtiments a requis de chaque soumissionnaire la communication de certains éléments manquants. Ainsi, il a été demandé au X._ de fournir des renseignements concernant les plus ou moins-values pour les doubles-murs en façade, ainsi que le coût séparé du mobilier scolaire standard inclus dans son offre.
E. En date du 23 janvier 2002, le groupement d'évaluation, composé du municipal responsable des domaines et bâtiments, du chef dudit service et de son adjoint, du responsable des bâtiments scolaires et de celui des installations techniques, s'est réuni pour procéder à l'évaluation des offres rentrées, en fonction des critères d'adjudication arrêtés dans le cahier des charges.
D._, Lausanne, s'étant vue entre-temps adjuger les travaux d'extension du collège de Montreux-Est, mis au concours en parallèle, cette entreprise, dont l'offre était pourtant jugée comme étant économiquement la plus favorable, a été exclue du marché ici concerné. Le 8 mars 2002, le Service des domaines et bâtiments a donc proposé à la municipalité d'adjuger ce dernier à Y._ SA. Le même jour, la municipalité a décidé d'adjuger le marché public en question à cette dernière entreprise, au montant total forfaitaire de 7'804'835 fr. 40, TTC, ce dont elle a informé les trois autres soumissionnaires restants par courrier du 15 mars 2002, l'adjudication ayant été publiée dans la FAO du 19 mars 2002.
F. En temps utile, le X._ a saisi le Tribunal administratif, par la plume de l'avocat Denis Bettems, d'un pourvoi contre la décision de la municipalité, en concluant principalement à sa réforme, en ce sens que le marché litigieux lui soit adjugé, subsidiairement à son annulation. Il a en outre requis du juge instructeur l'octroi de l'effet suspensif.
Le juge instructeur a provisoirement accordé l'effet suspensif, avant d'interpeller l'autorité adjudicatrice et l'entreprise adjudicataire.
Par la plume de l'avocat Philippe-Edouard Journot, la municipalité conclut, pour sa part, au rejet du recours, avec suite de frais et dépens. S'agissant de l'effet suspensif, elle a requis du juge instructeur sa levée immédiate; elle s'est notamment fondée sur l'information transmise le 23 mars 2002 aux municipalités, selon laquelle les subventions cantonales versées aux communes en matière de constructions scolaires pendant la phase transitoire d'EtaCom seront versées jusqu'au moment de la bascule d'impôts, soit le 1er janvier 2004. Il serait donc impératif, selon la municipalité, que les travaux soient achevés à cette date pour que l'entier de la subvention lui soit accordée.
Par décision du 15 mai 2002, le juge instructeur a toutefois confirmé l'effet suspensif provisoirement accordé.
Le recourant et l'autorité intimée se sont chacun exprimés une seconde fois par écrit; l'entreprise adjudicataire, par la plume de l'avocat Jean-Michel Henny, s'est également déterminée, en concluant avec dépens au rejet du recours.
G. Le Tribunal administratif a tenu audience en ses locaux le 17 juin 2002, au cours de laquelle il a entendu les représentants des parties, soit pour le groupement recourant: XXXXXXXX, ainsi que ******** et ********, de Z._ SA, sous-traitante; pour la municipalité: Jacques Delaporte, municipal, Marc-André Bossard, chef de service et Gian-Franco Sentinelli, technicien; pour l'entreprise adjudicataire: ********, chef de projet, assistés de leurs conseils respectifs, les avocats Denis Bettems, Philippe-Edouard Journot et Jean-Michel Henny.
L'instruction a notamment porté sur l'appréciation des offres concurrentes au regard des cinq critères d'adjudication; on reprend ci-après le tableau d'évaluation des cinq offres:
Entreprise ou groupt d'entreprises D._ Y._ X._ B._ SA Losinger I. Montants à l'ouverture II. Montants corrigés (assurance) 7'805'457.-- 7'720'698.-- 7'397'000.-- 7'397'000.-- 7'997'856.-- 7'911'008.-- 8'123'800.-- 8'035'585.-- 8'626'000.-- 8'532'331.-- III. Montants corrigés avec var. demandées 7'688'337.-- 7'531'639.-- 8'367'218.-- 8'035'585.-- 9'180'788.-- IV. Montants corrigés avec complément d'informations 7'793'689,50 7'804'835,40 8'412'878.-- 8'124'483,10 - Critères d'adjudication coeff. note pts note pts note pts note pts note pts 1. Respect du cahier des charges et de ses annexes 5 6 30 4 20 6 30 5 25 4 20 2. Coût forfaitaire 5 5 25 6 30 2 10 4 20 1 5 3. Exigences sur le plan esthétique et écologique 5 6 30 4 20 5 25 5 25 4 20 4. Respect des délais 3 6 18 6 18 5 15 5 15 5 15 5. Qualité du dossier 1 6 6 6 6 6 6 6 6 6 6 Totaux points 109 94 86 91 66
De l'annexe au préavis de la municipalité du 18 janvier 2002, il ressort en réalité que le groupement d'évaluation a tout d'abord pris en considération, dans chacune des offres, le coût forfaitaire de base (corrigé pour tenir compte de l'incidence réelle des primes d'assurance; ch. II), soit 7'397'000 fr. chez Y._ (dont le prix, qui tenait déjà compte d'une prime de 2°/oo, n'avait nul besoin d'être rectifié au demeurant) et 7'911'008 fr. chez X._. Ces montants ont été, suite aux compléments demandés le 11 janvier 2002, revus à la hausse en fonction de l'incidence de plus-values sur chaque offre (ch. III). Ainsi, au prix offert par Y._, il a été ajouté pour 134'639 fr. 90 de plus-values; ce montant correspond au total de prestations non incluses dans le montant forfaitaire (tableau électrique, publiphone, installation audiovisuelle, équipement pour la salle polyvalente, installation de WC complémentaires; il s'agit de prestations que chaque soumissionnaire pouvait proposer mais qui, conformément au chiffre 7 du cahier des charges, devaient être évaluées séparément). En audience, les représentants de la municipalité ont insisté sur le fait qu'ayant choisi l'option de remplacer les façades CROCS à l'ouverture des offres, ils avaient été contraints de prendre en compte, en sus du prix forfaitaire offert par le groupement recourant, le coût de cette prestation de remplacement, proposée par celui-ci à titre de variante. Cette démarche s'inscrivait alors, pour les représentants de la municipalité, dans le souci de comparer des prestations équivalentes dans les cinq offres rentrées. Aussi, s'agissant de l'offre du groupement recourant, deux éléments ont été ajoutés au prix forfaitaire, à savoir 101'470 fr. de plus-value (cahier des charges, ch. 7) et 354'750 fr., soit la plus-value correspondant au remplacement des façades CROCS. En définitive, c'est un montant de 7'531'639 fr. qui a été retenu chez Y._ contre 8'367'218 fr. chez X._; c'est en fonction de ces montants que le prix forfaitaire de chaque offre a été noté.
La municipalité justifie l'écart entre le prix forfaitaire de l'entreprise adjudicataire finalement retenu, soit 7'531'639 francs, et celui du groupement recourant, 8'367'218 francs, par le contenu du chiffre 3.3 du cahier des charges; cette disposition exige des soumissionnaires d'établir leur offre avec un montant forfaitaire englobant, notamment, le remplacement des façades du bâtiment CROCS. La municipalité constate que tous les soumissionnaires ont offert, s'agissant du bâtiment existant, le remplacement des façades CROCS, alors que le recourant a, quant à lui, offert la réfection desdites façades. Or, selon elle, le chiffre 3.3 du cahier des charges permettait au groupement d'évaluation de choisir en toute liberté entre les deux solutions; Marc-André Bossard, en audience, est cependant lui-même convenu de ce que toutes deux étaient possibles. Il a toutefois expliqué que le groupement d'évaluation ne s'attendait pas à recevoir une offre comportant une solution de réfection des façades CROCS; celui-ci a donc, dès l'ouverture des offres, porté son choix sur le remplacement plutôt que la réfection desdites façades. Il a ainsi pris en considération les quatre offres qui, dans leur prix forfaitaire, proposaient une solution de remplacement, soit toutes les offres, à l'exception de celle du recourant. Constatant cependant que le recourant avait lui aussi proposé le remplacement des façades CROCS mais à titre de variante, le groupement d'évaluation, afin de comparer des prestations équivalentes, a notamment ajouté au prix forfaitaire offert par le recourant la plus-value correspondant à cette variante (soit 354'740 fr.). Cela justifierait, selon elle, l'important écart final entre les deux offres concurrentes. Ainsi, chez le recourant, seule la variante "remplacement" a été notée, l'offre de base "rénovation" ayant été écartée.
Par surcroît, dans son adjudication finale, après la phase d'adjudication proprement dite, l'autorité intimée a tenu compte d'autres prestations complémentaires offertes tant par Y._ que par ses concurrents et entraînant des plus-values sur chaque offre (ch. IV). Par courrier du 11 janvier 2002, le groupement d'évaluation a requis de chaque soumissionnaire des renseignements complémentaires, soit pour l'adjudicataire et le recourant, le montant de la plus- ou moins-value qu'entraînerait la pose de doubles murs en façade, ainsi que le coût séparé du mobilier scolaire standard inclus dans l'offre. A Y._, le groupement d'évaluation a demandé en sus de chiffrer la plus- ou moins-value pour divers travaux: réfection complète de la toiture du bâtiment CROCS, chauffage par radiateurs, puits canadien. En audience, ses représentants ont expliqué qu'ils avaient ainsi tenu compte d'un montant de 273'196 fr.40 pour l'ensemble des postes demandés à Y._, montant qui s'ajoute au prix forfaitaire retenu pour obtenir le prix d'adjudication final; ainsi, les travaux ont finalement été adjugés à cette entreprise pour un montant de 7'804'805 fr. 40. Par comparaison - sans que cela ait toutefois une influence sur l'adjudication puisque le prix forfaitaire était déjà noté sur une autre base - le groupement d'évaluation a tenu compte, dans l'offre du recourant, d'une moins-value de 140'000 fr. en réponse aux compléments qu'il a demandés à tous les soumissionnaires le 11 janvier 2002 (remplacement, dans l'extension, de l'isolation périphérique initialement prévue par un double mur; cf. réponse du 18 janvier 2002; en audience, le conseil du groupement recourant a indiqué sur ce point que l'offre globale du 8 novembre 2001 comportait effectivement une erreur). Le groupement d'évaluation a cependant tenu compte de deux plus-values à hauteur de 129'060 fr., pour la réfection complète de la toiture du bâtiment CROCS, et de 56'600 fr. pour des parois Knauf, afin de garantir une isolation phonique optimale des pièces de ce bâtiment, en lieu et place des parois Alba initialement offertes. Par comparaison, l'offre du groupement recourant aurait ainsi pu être adjugée à un montant de 8'412'878 francs.

Considérant en droit:
1. a) Le groupement recourant invoque pour l'essentiel une violation des articles 8 lit. f de la loi vaudoise du 24 juin 1996 sur les marchés publics (ci-après: LVMP) et 38 RMP; il fait grief à l'autorité intimée de ne pas avoir adjugé les travaux au soumissionnaire ayant présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, dont on rappelle qu'il s'agit d'une notion constituant un concept juridique indéterminé (v. arrêt GE 99/142 du 20 mars 2000). Il ne s'agit en effet pas d'adjuger l'offre la meilleure marché, mais celle qui, dans le cadre d'une appréciation économique globale fondée sur les prescriptions légales, garantit à l'adjudicateur le plus grand nombre d'avantages, évalués en fonction de différents critères (v. Peter Gauch/ Hubert Stöckli/ Jacques Dubey, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Institut pour le droit suisse et international de la construction, Fribourg 1999, p. 22).
b) A titre préliminaire, on rappelle qu'en l'occurrence, les critères utilisés n'ont été annoncés que dans le cahier des charges, mais non pas dans l'appel d'offres lui-même. Or, la jurisprudence du Tribunal administratif retient à cet égard que les documents d'appel d'offres ne constituent pas une décision susceptible de recours (TA, arrêt du 23 avril 2001, GE 00/161, cons. 1; dans le même sens TA ZH, in ZBl 2000, 455). Cette même jurisprudence retient également que les décisions rendues par l'autorité intimée à l'issue des différentes phases de la procédure pourraient être qualifiées de décisions incidentes, ce qui implique qu'elles peuvent être attaquées avec la décision finale d'adjudication du marché dans la mesure où elles ont influé sur cette dernière. Ces décisions pourraient également s'apparenter à des décisions partielles qui, puisqu'elles modifient la situation juridique du candidat pourraient être remises en cause d'emblée (tout au moins si elles sont désignées comme décisions susceptibles de recours). Que l'on retienne en l'espèce l'une ou l'autre des hypothèses, il appert que le groupement recourant n'agit pas de façon tardive en dirigeant, dans son recours contre la décision finale, une partie de ses griefs contre les critères d'adjudication du marché et leur grille de pondération, dès l'instant où le cahier des charges qui comportait ces critères ne mentionnait pas - pour autant que cela soit possible - qu'il constituait une décision attaquable, ni n'indiquait les voie et délai de recours.
2. Le groupement recourant se plaint de l'absence, dans le cahier des charges, de grille de pondération des critères d'adjudication; il fait valoir en substance que, faute d'indication du maître de l'ouvrage sur le poids accordé aux cinq critères, la valeur de ceux-ci ne pouvait être qu'être équivalente. Pour lui, ce vice a eu une incidence directe sur le résultat final, dans la mesure où, s'ils avaient connu à l'avance les coefficients de pondération de ces critères, les soumissionnaires auraient présenté des offres au contenu différent de celles qui ont été examinées par le groupement d'évaluation. Cette question, qui a trait à la violation du principe de transparence, a déjà occupé la jurisprudence à de nombreuses reprises par le passé.
a) Or, ce principe, cardinal en matière de marchés publics, exige que le marché soit adjugé sur la base de critères annoncés à l'avance aux différents participants; en effet, la communication des critères lie l'adjudicateur, de sorte que l'offre la plus avantageuse économiquememt se détermine en fonction de cette publication (Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., n° 11.2). Il en découle que ces critères doivent ensuite, lors de l'analyse des soumissions, être appliqués de manière non discriminatoire à l'ensemble des entreprises concurrentes.
aa) Plus concrètement, les critères doivent être énoncés dans l'ordre de leur importance, l'indication du poids respectif de chacun devant être précisé également (v. sur cette question, Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zürich 1996, nos 219 à 221). Ainsi, le Tribunal administratif a régulièrement jugé qu'il incombait au pouvoir adjudicateur d'arrêter par avance la grille d'évaluation et d'en communiquer le contenu aux soumissionnaires, au plus tard avant le dépôt de leurs offres (v. arrêts GE 00/165 du 17 avril 2001; 00/091 du 4 octobre 2000; 00/039 du 5 juillet 2000).
bb) Il est vrai cependant que la jurisprudence du Tribunal fédéral est à cet égard plus nuancée. Dans son arrêt du 20 novembre 1998, le Tribunal fédéral a, certes, rappelé que la transparence des procédures de passation de marché était un moyen contribuant à atteindre le but central de la nouvelle législation. Il convient dès lors d'admettre que le pouvoir adjudicateur est tenu d'énumérer par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions; à tout le moins doit-il spécifier clairement par avance l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'entre eux, afin de prévenir tout risque d'abus et de manipulations de la part de l'adjudicateur, ce pour tenir compte du large pouvoir d'appréciation qui lui est dévolu dans l'adjudication de l'offre économiquement la plus avantageuse (cf. ATF 125 II 86, cons. 7c, pp. 100-101). Dans une jurisprudence plus récente, le Tribunal fédéral a admis qu'il était compatible avec les exigences du principe de transparence, que les critères d'adjudication, avec une indication claire de leur ordre d'importance cependant, figurent simplement dans le cahier des charges remis aux soumissionnaires; au surplus, ces derniers avaient in casu accepté le fait que la pondération exacte de ces critères ne soit pas encore fixée, en ne requérant aucune information complémentaire et en se gardant de contester le cahier des charges au motif que ce document était incomplet (v. ATF non publié du 2 mars 2000, 2P.274/1999, Groupement d'entreprises X c/ Groupement d'entreprises Y, Conseil d'Etat et TA TG, rés. in SJ 2000 I 546-547). Dans un arrêt encore plus récent, le Tribunal fédéral a fixé à cet égard deux règles dont l'inobservance suffit à rendre la procédure suivie non compatible avec le principe de transparence : d'une part, lorsque le pouvoir adjudicateur a arrêté à l'avance une grille de pondération pour chacune des prestations attendues dans le cadre de l'adjudication, elle doit en donner connaissance aux candidats; d'autre part, il lui est interdit à l'issue de la publication de cette grille ou, au plus tard, lorsque les offres sont rentrées, de modifier le poids qu'elle a accordé aux différents critères d'adjudication, de telle sorte que le résultat final apparaisse comme manipulé (ATF non publié du 24 août 2001, 2P.299/2000, cité par Hubert Stöckli, Bundesgericht und Vergaberecht, in DC 2002 p. 3 et ss, not. 9).
cc) Cela étant, même en présence de violations du principe de transparence ou plus spécialement de l'art. 38 RMP, le Tribunal administratif a confirmé dans sa jurisprudence qu'il n'y avait pas lieu d'annuler une adjudication lorsque de tels vices n'ont pas eu de conséquence sur le résultat du marché; le pouvoir adjudicateur doit cependant rapporter la preuve de cette absence d'influence des violations de ces règles de procédure sur l'adjudication (v. outre arrêt GE 00/039 et GE 99/142, déjà cités, arrêt GE 99/135 du 26 janvier 2000, références citées; contra JAAC 61.32, 56.16, 50.45).
b) Dans le cas d'espèce, les critères d'adjudication étaient mentionnés au chiffre 8 du cahier des charges du 13 septembre 2001, sans toutefois être accompagnés d'une grille de pondération. En audience, les représentants de la municipalité ont indiqué sur ce point qu'ils avaient établi cette grille en même temps qu'ils avaient arrêté les critères d'adjudication, produisant à cet égard un document daté du 3 octobre 2001; ils ont en revanche admis que cette grille n'avait pas été portée à la connaissance des soumissionnaires, à tout le moins avant le dépôt de leurs offres. Il s'agirait là, selon eux, d'une pratique constante de la municipalité de ne pas publier la grille d'évaluation. A partir du moment où, lors de la visite du site mise sur pied le 3 octobre 2001, aucun des soumissionnaires n'a posé de question en relation avec la pondération des critères d'adjudication, les membres du groupement d'évaluation sont partis du principe qu'ils étaient dispensés de communiquer à l'avance cette grille. Du reste, ils objectent au grief soulevé sur ce point par le groupement recourant le fait qu'un marché précédent, concernant la réfection et l'extension du Collège Vinet, à Clarens, a été adjugé dans un passé récent aux entreprises le composant, de sorte que celles-ci seraient censées connaître la pratique de la municipalité en la matière.
aa) Dès lors, la municipalité - comme du reste l'entreprise adjudicataire - fait valoir sur ce point que le groupement recourant serait en quelque sorte à tard pour invoquer céans l'absence de communication aux soumissionnaires de la grille de pondération des critères d'adjudication. L'entreprise adjudicataire a dressé du reste un parallèle sur ce point avec la procédure en récusation, laquelle exige de la partie requérante qu'elle agisse d'emblée sous peine de forclusion. L'instruction a pourtant permis d'établir qu'en l'occurrence, le maître de l'ouvrage s'était affranchi de son obligation minimale de spécifier clairement et à l'avance l'importance relative qu'il accordait aux cinq critères d'adjudication arrêtés. Ainsi, la jurisprudence du Tribunal fédéral, dont on voit qu'elle est au demeurant plus clémente que celle du Tribunal administratif, s'agissant du respect de cette exigence, apparaît comme étant violée en l'occurrence. Quant à l'objection soulevée tant par la municipalité que par l'adjudicataire, elle pourrait conduire à affaiblir l'exigence cardinale de transparence que doit observer toute procédure de passation de marché public. Le pouvoir adjudicateur n'a pas, sous peine de vider pratiquement ce principe de son contenu, à attendre que l'un ou l'autre des soumissionnaires exige la publication des coefficients de pondération avant le dépôt des offres pour exécuter son obligation de transparence. L'absence de réaction de la part du soumissionnaire évincé, quand bien même ce dernier aurait connaissance de la pratique de l'autorité, n'est ainsi d'aucun secours au pouvoir adjudicateur qui aurait failli à cette obligation et ne guérit pas le vice dont souffre la procédure.
bb) Quant au fond, on retient des explications du maître de l'ouvrage que ces critères n'ont pas été classés par ordre d'importance. Les représentants de la municipalité ont en effet indiqué qu'ils n'avaient pas réussi à départager les trois premiers critères (1. Respect du cahier des charges, 2. Coût forfaitaire, 3. Exigences sur le plan esthétique et écologique) afin de conférer à ces derniers un poids d'importance décroissante; aussi, ont-ils attribué à chacun une importance équivalente, à savoir le coefficient 5. Quant aux deux critères suivants (4. Respect des délais, 5. Qualité du dossier), ils se sont vus conférer un poids décroissant, savoir 3 et 1. Ainsi arrêtée, cette grille contrevient à la lettre des articles 13 al. 3 lit. j, 14 al. 1 lit. h et 38 al. 2 RMP, puisque les candidats pouvaient à bon droit en déduire que les cinq critères figuraient dans le cahier des charges par ordre décroissant.
cc) On doit admettre sur ce point qu'il apparaît effectivement comme plausible que le groupement recourant aurait présenté une offre au contenu quelque peu différent si la grille de pondération lui avait été communiquée à l'avance. En tout état, cela aurait pu avoir pour conséquence de modifier le résultat du marché puisque le groupement recourant aurait pu, si la grille lui avait été communiquée, présenter une offre de façon à obtenir une meilleure note aux critères 2 et 3 dont on a mesuré ci-dessus l'importance. L'adjudicataire soutient que, pour sa part, il avait pour habitude de présenter une offre de telle façon qu'elle obtienne la note maximale pour chaque critère, sans se soucier du poids conféré à chacun d'eux. La jurisprudence part cependant de l'idée que les concurrents peuvent adapter leurs offres en fonction des facteurs de pondération; de tels ajustements - qui peuvent porter sur tel ou tel aspect de l'offre - sont d'ailleurs plausibles. Cette conséquence du principe de la transparence n'est pas réfutée par la simple affirmation qu'une entreprise cherche toujours à faire au mieux pour chaque élément de l'offre.
c) Cela étant, la municipalité, sur les épaules de laquelle repose le fardeau de cette preuve, a offert de démontrer au tribunal que l'absence de communication aux soumissionnaires de la grille de pondération n'avait eu, quoi qu'il en soit, aucune incidence sur le résultat final. En d'autres termes, la municipalité laisse entendre que les vices dont souffrirait éventuellement la procédure en l'espèce n'auraient de toute façon pas eu de conséquence sur l'adjudication finale du marché à Y._ SA. En audience, la municipalité a produit à cet effet plusieurs tableaux dans lesquels elle compare respectivement l'offre du recourant et celle de l'adjudicataire en retenant les hypothèses suivantes: facteurs de pondération effectivement retenus, facteurs de pondération dégressifs (5 à 1), facteurs de pondération de valeur égale (5); or, il apparaîtrait, selon elle, que, dans tous les cas de figure, le montant offert par Y._ SA est toujours économiquement plus favorable que celle du groupement recourant.
Il appert que la démonstration de l'autorité intimée, si elle paraît à première vue séduisante, souffre de plusieurs faiblesses. Ainsi, cette démonstration part du principe que les notes attribuées au recourant à l'issue de la phase d'adjudication, en particulier celle concernant le critère n° 2 (coût forfaitaire), ne sont pas susceptibles de varier, puisque l'autorité intimée se contente de multiplier simplement ces notes par des coefficients dégressifs (hypothèse visée par la pièce n° 45) ou par le même coefficient (ibid., pièce n° 46). Il y a pourtant d'autres hypothèses envisageables, soit celles de corrections éventuelles des notes. La municipalité ne fournit pas de démonstration similaire pour de tels cas. Or, s'agissant à tout le moins du critère n° 2 (coût forfaitaire), on va voir que la notation retenue n'échappe pas à la critique.
3. Le groupement recourant se plaint en effet d'avoir reçu une note trop basse au critère n° 2, notamment, et critique la façon dont le coût forfaitaire de son offre a été noté.
a) On rappelle à ce stade que, sur le plan matériel, l'adjudicateur dispose d'une grande liberté d'appréciation dans ses décisions (v. Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., p. 25, n° 11.4), laquelle se traduit non seulement dans la phase finale de l'adjudication mais dans toutes les phases antérieures et ultérieures de la procédure (v. également sur ce point la jurisprudence du Tribunal administratif, arrêt GE 99/135, déjà cité). Dans ce cadre, l'autorité judiciaire doit faire preuve d'une certaine retenue et laisser au pouvoir adjudicateur une latitude de jugement d'autant plus étendue que le domaine d'application de la norme exige des connaissances techniques (v. arrêts GE 00/039; 99/142, réf. citée, notamment RDAF 1999 I 37, cons. 3a).
aa) Ce pouvoir n'est limité que par l'interdiction de l'arbitraire; c'est seulement s'il est confronté à un abus ou à un excès de ce pouvoir d'appréciation, partant à une violation grossière du texte de loi et de sa réglementation d'application, que le tribunal devra intervenir. Il va en revanche de soi que le pouvoir adjudicateur doit respecter, dans le processus d'attribution des notes (notamment), le principe de l'égalité de traitement. Cela implique que les critères applicables doivent être posés, puis appliqués en fonction des spécificités du marché à attribuer (v. sur ce point GE 00/039 et 99/135, déjà cités).
En outre, on doit pouvoir exiger du pouvoir adjudicateur sur un plan formel, une fois l'ensemble des offres rentrées, qu'il apprécie et note chacune d'elles à la lumière des critères d'adjudication qu'il a lui-même arrêtés; commettrait ainsi un déni de justice le pouvoir adjudicateur qui négligerait de traiter une offre ayant passé avec succès la phase préalable de qualification et ne présentant au surplus aucune des caractéristiques permettant de l'exclure du marché.
bb) Cette obligation faite au pouvoir adjudicateur d'examiner l'offre de base valablement rentrée s'étend en outre à la variante dont celle-ci peut, le cas échéant, être accompagnée.
On retient en effet de l'art. 22 OMP (non directement applicable ici) que les soumissionnaires sont libres de déposer des variantes, dans les limites, toutefois, fixées par les documents de soumission (cf. sur ce dernier point et ses conséquences, Maurice-André Flamme et al., Commentaire pratique de la réglementation des marchés publics, Tome 1A, 6ème éd., Bruxelles 1997, pp. 253-254). En substance, un soumissionnaire est en règle générale libre de présenter une variante en plus de l'offre de base, à moins que cette faculté n'ait été exclue ou restreinte dans l'appel d'offres (cf. arrêt GE 00/165, déjà cité).
La doctrine, au demeurant, est favorable à la possibilité de déposer des variantes; il est en effet judicieux de ménager aux entreprises concurrentes la possibilité de fournir des solutions supplémentaires, cas échéant plus mûres techniquement que le projet de l'adjudicateur, voire plus avantageuses économiquement; cette solution est de nature à favoriser l'économie des deniers publics, qui constitue l'un des buts de la loi (voir par exemple art. 3 LVMP; sur cette question, voir en effet Gauch/Stöckli/Dubey, op. cit., p. 48, n° 19.2; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., p. 92). Au demeurant, la règle de l'art. 14 al. 1 let. g RMP peut être comprise dans le même sens; en d'autres termes, les soumissionnaires ont la faculté de déposer des variantes, sauf lorsque les documents d'appel d'offres, dûment interprétés, l'excluent (v. arrêt GE 00/165, déjà cité).
cc) Il en résulte que, dans la phase d'épuration des offres, le pouvoir adjudicateur procède à un examen approfondi des indications techniques et des chiffres figurant dans les offres, notamment dans les variantes, afin de rendre l'ensemble des offres objectivement comparables entre elles (dans ce cadre, des explications peuvent être demandées aux différents soumissionnaires). Une fois cette opération réalisée, le pouvoir adjudicateur peut procéder à l'évaluation des offres et notamment des variantes, cela en utilisant les mêmes critères d'adjudication (v. Commission fédérale de recours, CRM 013/2000, cons. 3a, rés. in DC 2001, S35, p. 154; TA, arrêt GE 00/165, déjà cité).
b) En l'espèce, le groupement d'évaluation a attribué la note maximale (6) au moins disant, Y._ SA, et a noté les quatre autres offres par paliers, en fonction de l'importance de l'écart les séparant de l'offre la moins onéreuse, de la façon suivante:
Soumissionnaires D._ Y._ X._ B._ SA Losinger Montants corrigés avec variantes demandées 7'688'337 7'531'639 8'367'218 8'035'585 9'180'788 Ecarts + 2,08% meilleur marché + 11,09% + 6,69% + 21,89% Notes 5 6 2 4 1
Le groupement recourant s'est vu ainsi attribuer la note 2, l'écart entre son offre et celle de l'adjudicataire final étant de 835'579 fr. (soit 11,09%). Or, celui-ci se plaint de l'important écart constaté entre le montant forfaitaire des cinq offres, telles que ces dernières sont rentrées, et les montants finalement retenus par le groupement d'évaluation lors de la phase d'adjudication. En outre, le groupement recourant constate que l'adjudication s'est finalement faite à un autre montant que celui retenu à l'issue de la phase d'évaluation.
aa) On a vu ci-dessus (exposé des faits, lit. G), que quatre des offres rentrées, dont celle de l'adjudicataire, ont proposé à un prix forfaitaire le remplacement des façades CROCS du bâtiment existant. Pour sa part, le groupement recourant a proposé à un prix forfaitaire la rénovation desdites façades; le remplacement était évoqué à titre de variante. Afin de pouvoir comparer objectivement les cinq offres, le groupement d'évaluation a ajouté au prix forfaitaire proposé par le recourant, à titre de plus-value, le coût de la variante comportant le remplacement des façades, avant de noter son offre.
aaa) Il est ressorti de l'instruction que le pouvoir adjudicateur avait choisi en définitive, après le dépôt des offres, de privilégier la solution consistant à remplacer les façades CROCS, au détriment par conséquent de celle consistant à rénover ces dernières. Or, les documents d'appel d'offres publiés ne l'autorisaient pourtant pas à effectuer un tel choix, à tout le moins à ce stade de la procédure.
On constate en premier lieu que la publication de l'appel d'offres avait la teneur suivante (chiffre 3b): "Extension du collège Rambert (nouvelle construction) et rénovation des façades "CROCS" du bâtiment existant par une entreprise générale à prix forfaitaire(...)"; un montant forfaitaire a même été estimé à 1'700'000 francs pour cette seule prestation de rénovation. Par ailleurs, l'interprétation du cahier des charges permet de relever, et les représentants de l'autorité intimée en sont eux-mêmes convenus en audience, que le soumissionnaire pouvait proposer aussi bien la réfection que le remplacement des façades existantes. Une lecture attentive du cahier des charges permet du reste de comprendre que tant la rénovation que le remplacement desdites façades étaient concevables sur le plan technique. Ainsi au chiffre 1.1, 2ème paragraphe, il était demandé à l'entreprise générale soumissionnaire d'élaborer également "(...)le système de réfection des façades du bâtiment CROCS, sur la base de la norme SIA 180/1 ainsi que la nouvelle norme SIA 380/1." On ne reviendra pas sur le contenu du chiffre 3.3 (v. ci-dessus, exposé des faits, lit. C), sur lequel s'appuie l'autorité intimée pour justifier sa liberté d'opter pour l'une ou l'autre solution, si ce n'est pour relever qu'il évoque à la fois le remplacement et la réfection des façades. En outre, on gardera à l'esprit le contenu de la décision d'adjudication, telle que publiée dans la FAO du 19 mars 2002, dont le chiffre 3 reprend le chiffre 3b de l'appel d'offres initial et confirme l'adjudication de travaux de rénovation des façades CROCS du bâtiment existant.
En audience, l'un des représentants du groupement d'évaluation s'est, certes, dit surpris de recevoir une offre proposant la réfection des façades, allant même jusqu'à expliquer que cette solution ne constituait pas, selon lui, une bonne idée. Pour l'entreprise adjudicataire, le groupement recourant aurait proposé un choix qui ne s'imposait pas d'emblée d'un point de vue économique. Supposé même que l'on puisse être sensible à ces interrogations, l'essentiel est de constater qu'il ne ressort nullement des documents d'appels d'offre, dont le contenu, publié, lie naturellement le pouvoir adjudicateur, que l'une des solutions devait être préférée à l'autre.
bbb) A supposer du reste qu'il faille comprendre le chiffre 3.3 du cahier des charges dans le sens que lui donne l'autorité intimée, on devrait alors admettre, en rapprochant de cette disposition le chiffre 7 (cf. exposé des faits, lit. C), que la solution consistant à rénover les façades CROCS du bâtiment existant était envisageable, à tout le moins sous forme de variante techniquement possible.
In casu, le cahier des charges permettait sans ambiguïté aucune aux soumissionnaires de déposer en sus leur offre globale de telles variantes; le chiffre 7 dudit cahier l'autorisait expressément. Du reste, en audience, les représentants de l'autorité intimée n'ont jamais soutenu le contraire. On ne saurait par conséquent partager l'opinion au demeurant hâtive de l'entreprise adjudicataire pour qui seule la solution de remplacement apparaît comme conforme au contenu du cahier des charges.
bb) Ainsi, la procédure s'est traduite dans le cas d'espèce pour le groupement recourant par une augmentation indue, à hauteur de 354'750 fr., du prix forfaitaire initialement offert; cela a eu pour effet d'accroître la différence entre son offre et celle de l'adjudicataire, donc de la pénaliser lors de l'appréciation du critère d'adjudication n° 2. Or, on a vu également ci-dessus que, s'agissant du critère n° 1 (respect du cahier des charges et de ses annexes), l'offre du groupement recourant avait reçu la note maximale; à l'inverse, celle de l'adjudicataire a subi une décote de deux points. Le recourant, on l'a vu, avait pourtant offert la réfection des façades CROCS du bâtiment existant, proposant le remplacement de ces dernières à titre de variante uniquement. Dès lors, on pourrait à titre subsidiaire reprocher au groupement d'évaluation une certaine contradiction dans l'appréciation de l'offre du recourant; il ne pouvait en effet constater à la fois que l'offre de celui-ci méritait la note maximale au critère n° 1 et, s'agissant du critère n° 2, retoucher le coût forfaitaire de cette offre en se fondant sur le chiffre 3.3 du cahier des charges avant de le noter.
c) Mais pour l'essentiel, on doit surtout reprocher à l'autorité intimée un déni de justice sur deux aspects alternatifs.
aa) Il appert en effet que l'offre de base du groupement recourant n'a tout simplement pas été évaluée. L'autorité intimée a d'emblée écarté sans justification valable l'offre de base du groupement recourant, laquelle proposait pour un prix forfaitaire de 7'911'008 francs - après correction pour la prime d'assurance - de rénover les façades CROCS du bâtiment existant, en lieu et place de leur remplacement. Or, l'autorité intimée devait se demander si cette offre était économiquement la plus favorable; elle ne pouvait partir du principe que tel n'était pas le cas avant de la confronter effectivement aux différents critères d'adjudication. Pour respecter, d'une part, l'exigence de comparabilité objective des offres rentrées et des prestations - quand bien même les différents rapports prix/prestations peuvent s'avérer difficiles à établir en raison de la nature différente des offres rentrées (v. sur ce point, Gauch/Stöckli/Dubey, ibid., n° 19.3) - et, d'autre part, l'égalité de traitement entre soumissionnaires, l'autorité intimée aurait ainsi dû mettre en place un mécanisme d'évaluation. Elle devait ainsi apprécier le coût forfaitaire de l'offre de base du groupement recourant, ce de la même façon dont elle a noté au critère n° 2 les quatre offres concurrentes, et lui attribuer une note. On voit qu'en lieu et place, l'autorité intimée a ajouté au coût forfaitaire de cette offre l'incidence de la plus-value consistant, par rapport à celle-ci, à remplacer lesdites façades; elle s'est ainsi attachée à noter uniquement la variante proposée. On ignore au surplus si l'offre de base a été notée au regard des autres critères; ce ne pourrait être le cas que si elle avait obtenu pour ces derniers la même note que pour la variante "remplacement des façades CROCS". Il paraît toutefois douteux que le groupement d'évaluation ait effectué cette opération pour une solution qu'il a écartée.
Dans la mesure où le concours, contrairement à l'opinion de l'autorité intimée, pourrait déboucher sur un résultat quelque peu différent à l'issue de la notation du prix de l'offre de base du groupement recourant, le vice dont souffre la décision attaquée n'est pas guérissable. Ainsi, s'agissant du critère n° 2, si l'on procède à une comparaison objective entre, d'une part, l'offre de Y._ SA à un prix forfaitaire de 7'531'639 francs (y compris la plus-value de 134'639 fr.90; cahier des charges, ch. 7), soit le montant ayant permis à ce soumissionnaire d'obtenir la note maximale, et celle du groupement recourant au prix de 8'012'478 francs (soit le coût forfaitaire additionné de la plus-value correspondante de 101'470 francs), on s'aperçoit que l'écart entre les deux offres se réduit à 480'839 francs; cela devrait avoir une incidence sur le résultat final. Par comparaison, on voit en effet que l'entreprise B._ SA, pour un écart supérieur de 500'946 francs avec l'offre de Y._, s'est vu conférer la note 4; pour un écart inférieur de 20'000 francs, le groupement recourant aurait dû recevoir à tout le moins la même note. Il en eût résulté pour lui, par rapport au résultat de la phase d'adjudication, une différence de dix points (coefficient 5 x 2; pour autant que l'on confirme la valeur des coefficients retenus par la décision attaquée), soit au total 96 points, contre 94 pour l'adjudicataire. Partant du principe que l'offre de l'entreprise D._ SA doit être écartée, on voit que, dans cette hypothèse non dénuée d'une certaine plausibilité, le marché aurait alors dû - toutes autres choses restant égales par ailleurs - être adjugé au groupement recourant, celui-ci dépassant de deux points son concurrent.
On constate du reste que ce résultat est même légèrement accentué si, par surcroît, la lecture du cahier des charges est faite de façon conforme à l'esprit et au texte des articles 13 al. 3 lit. j, 14 al. 1 lit. h et 38 al. 2 RMP, soit en admettant que les cinq critères d'adjudication figuraient dans le cahier des charges par ordre décroissant. Avec une note 4 pour le coût forfaitaire, le groupement recourant, qui se verrait gratifier de 16 points, dépasserait alors de 3 points l'entreprise adjudicataire (soit 77 points contre 74; v. à cet égard pièce 45 de la Commune de Montreux, moyennant la correction suggérée ici).
bb) A l'inverse, si l'on considère la solution consistant à rénover les façades CROCS du bâtiment existant comme une variante de l'offre de base, suivant en cela l'opinion émise par les représentants du groupement d'évaluation, la décision demeure entachée du même vice. On devrait alors retenir que, dans le cas d'espèce, la solution consistant à remplacer lesdites façades a bien été traitée en tant qu'offre de base du groupement recourant; elle a reçu une note pour chacun des cinq critères d'adjudication, dont la note 2 pour le critère n° 2. En revanche, force serait alors de constater que la variante "rénovation", dont on a vu plus haut qu'elle était admissible au regard du cahier des charges, n'a, quant à elle, pas été évaluée au regard de l'ensemble des critères.
4. Pour ce seul motif, la décision attaquée souffre donc d'un vice de procédure justifiant son annulation; il est donc inutile d'examiner les autres griefs soulevés par le groupement recourant en relation avec l'abus, par l'autorité intimée, de la liberté d'appréciation qui lui est reconnue dans le cadre de l'adjudication du marché.
a) Il résulte des considérations qui précèdent que le recours doit être admis partiellement, la décision d'adjudication litigieuse étant annulée. Il n'y a en revanche pas lieu d'accueillir ici la conclusion du groupement recourant, lequel a prié le tribunal de réformer la décision attaquée en ce sens que le marché concerné lui soit adjugé; l'offre de base du groupement recourant n'ayant pas été notée durant la phase d'adjudication (cf. considérant 3c/aa, supra), il n'a, en l'état de la procédure, pas été démontré que celle-ci était la plus avantageuse d'un point de vue économique.
La cause sera renvoyée à la municipalité pour nouvelle décision; celle-ci aura la faculté de reprendre la procédure ab ovo ou de la poursuivre en limitant celle-ci aux deux concurrents ici en lice, pour autant qu'elle arrête à nouveau, puis leur annonce les critères d'adjudication, avant d'inviter l'une et l'autre à présenter une nouvelle offre complétée. Le Tribunal administratif confirme ici la solution qu'il avait par ailleurs adoptée dans l'arrêt GE 00/091, déjà cité (v. dans ce sens, JAAC 62.80, décision de la Commission fédérale de recours en matière de marchés publics du 28 avril 1998, cons. 3c; contra toutefois, Vincent Carron et Jacques Fournier, La protection juridique dans la passation des marchés publics, Fribourg 2001, p. 127 et ss, not. 129; v. en outre sur ce point, Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, thèse Fribourg 1997, p. 556).
b) La Commune de Montreux succombant, il se justifie de mettre l'émolument d'arrêt à sa charge, ce en application de l'art. 55 al. 2 LJPA. En outre, des dépens, également mis à charge de cette dernière, seront alloués au groupement recourant, dans la mesure où ce dernier a plaidé avec succès avec l'assistance d'un conseil; en revanche, ni la municipalité, ni l'entreprise adjudicataire n'ont droit à des dépens.