Decision ID: 9db97839-de92-5fcb-843a-5c88fe897745
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin – eine eritreische Staatsangehörige – reichte am
14. Juni 2014 in der Schweiz ein erstes Asylgesuch ein.
B.
Mit Entscheid vom 25. September 2014 trat das SEM auf ihr Asylgesuch
nicht ein und ordnete die Wegweisung nach Italien an. Eine dagegen erho-
bene Beschwerde wurde mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
(D-5721/2014) vom 18. April 2016 abgewiesen. Am 15. September 2016
wurde sie nach Italien überstellt.
C.
Am 28. Oktober 2016 gebar die Beschwerdeführerin ihr Kind B._.
D.
Am 15. November 2016 wurde das SEM durch das Migrationsamt des Kan-
tons Zürich darüber in Kenntnis gesetzt, dass die Beschwerdeführerin er-
neut in die Schweiz eingereist sei.
E.
Ein Abgleich mit der europäischen Fingerabdruckdatenbank (Eurodac)
ergab, dass die Beschwerdeführerin am 15. September 2016 in Italien ein
Asylgesuch eingereicht hat. Gestützt darauf ersuchte das SEM am 8. De-
zember 2016 die italienischen Behörden um Übernahme der Beschwerde-
führerin und ihrem Kind.
F.
Am 23. Dezember 2016 reichte die Beschwerdeführerin beim SEM ein
Wiedererwägungsgesuch gegen dessen Entscheid vom 25. September
2014 ein. Dieses Wiedererwägungsgesuch wurde vom SEM sinngemäss
als zweites Asylgesuch (Mehrfachgesuch) entgegengenommen, weil die
Beschwerdeführerin am 15. September 2016 bereits nach Italien überstellt
worden war.
G.
Zum Übernahmeersuchen des SEM vom 8. Dezember 2016 nahmen die
italienischen Behörden innert Frist keine Stellung.
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H.
Mit Schreiben vom 27. Dezember 2016 gewährte das SEM der Beschwer-
deführerin das rechtliche Gehör zur Zuständigkeit Italiens zur Durchfüh-
rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens, zum beabsichtigten Nichtein-
tretensentscheid sowie zur beabsichtigten Wegweisung der Beschwerde-
führerin und ihres Kindes nach Italien. In ihrer Stellungnahme vom 24. Ja-
nuar 2017 machte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, der
eingereichte DNA-Test vom 7. Dezember 2016 belege, dass ihr in der
Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommener Partner W. ([...]
C._) der Kindsvater sei. Eine Vaterschaftsanerkennung sei derzeit
in Bearbeitung. Der geplante Vollzug ihrer Wegweisung nach Italien ver-
letze den Grundsatz der Einheit der Familie. Sie habe W. im Jahr 2014 in
Zürich kennengelernt und sie seien nun seit zwei Jahren ein Paar. Bis zu
ihrer Wegweisung nach Italien im Jahr 2016 habe sie zusammen mit W. in
einem Haus der (...) in D._ gelebt. E._ vom (...) habe
schriftlich bestätigt, sie und ihren Lebenspartner mehrmals in der gemein-
samen Wohnung gesehen zu haben. Auch aus den eingereichten Schrei-
ben aus ihrem Bekanntenkreis und aus den eingereichten Fotos ergehe,
dass sie und W. seit 2014 ein Paar seien. W. besuche sie und ihr gemein-
sames Kind regelmässig. Weil sie nun in der (...) lebe, sei der Kontakt zu
W. derzeit etwas schwierig. Aufgrund ihrer Situation, sei sie in die Flücht-
lingseigenschaft von W. einzubeziehen.
I.
Am 5. Januar 2017 stimmten die italienischen Behörden dem Übernahme-
ersuchen des SEM vom 8. Dezember 2016 nachträglich explizit zu.
J.
Mit Verfügung vom 14. März 2017 – erneut eröffnet am 13. April 2017 – trat
das SEM auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht ein, ordnete
die Wegweisung aus der Schweiz nach Italien sowie den Vollzug der Weg-
weisung an und forderte sie auf, die Schweiz spätestens am Tag nach Ab-
lauf der Beschwerdefrist zu verlassen. Es hielt fest, dass der Beschwerde-
führerin die editionspflichtigen Verfahrensakten ausgehändigt würden und
einer allfälligen Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukomme.
Zur Begründung führte das SEM im Wesentlichen aus, der Abgleich der
Fingerabdrücke mit der Zentraleinheit Eurodac weise nach, dass die Be-
schwerdeführerin am 16. Juni 2014 in der Schweiz und am 15. September
2016 in Italien Asylgesuche eingereicht habe. Die italienischen Behörden
hätten das Ersuchen des SEM um die Übernahme der Beschwerdeführerin
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gestützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO gutgeheissen. Somit sei ge-
mäss DAA die Zuständigkeit, ihr Asyl- und Wegweisungsverfahren durch-
zuführen, an Italien übergegangen. Zu ihrer Stellungnahme im Rahmen
des rechtlichen Gehörs sei festzuhalten, dass gemäss Art. 2 Bst. g VO
Dublin III unter den Begriff „Familienangehörige“ unter anderen Ehegatten
und nicht verheiratete Partner, welche eine dauerhafte Beziehung führten,
fielen. Im Zusammenhang damit sei Art. 8 EMRK zu beachten. Zur diesbe-
züglichen Bestimmung einer tatsächlich gelebten Beziehung seien gemäss
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts unterschiedliche Fakto-
ren zu berücksichtigen, so beispielsweise das gemeinsame Wohnen, die
finanzielle Verflochtenheit, die Bindung der Partner aneinander und die
Stabilität und Dauer der Beziehung (vgl. beispielsweise Urteil des BVGer
D-4076/2011 vom 25. Juli 2011). Gemäss den Schilderungen der Be-
schwerdeführerin habe sie mit W., welcher sich seit 2014 in der Schweiz
befinde, nie zusammengelebt. Zwar habe W. sie und ihr Kind mehrfach
besucht, aus den Akten sei allerdings nicht ersichtlich, dass sie sich um ein
Zusammenleben mit W. bemüht habe. Auch den Akten von W. sei nicht zu
entnehmen, dass sich dieser um eine Intensivierung der Beziehung zur
Beschwerdeführerin bemüht habe. Weder seien sie zivilrechtlich verheira-
tet, noch gebe es Hinweise, dass sie ein Ehevorbereitungsverfahren ein-
geleitet hätten. Zudem habe die Beschwerdeführerin im Beschwerdever-
fahren zu ihrem ersten Asylgesuch die angebliche Beziehung zu W. nicht
erwähnt. Folglich handle es sich bei der geltend gemachten Beziehung zu
W. nicht um eine dauerhafte Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK. Auch
handle es sich nicht um eine schützenswerte Familiengemeinschaft. Daran
vermöge auch die Geburt des Kindes nichts zu ändern. Somit bleibe die
Zuständigkeit Italiens bestehen.
W. verfüge seit dem 28. März 2016 lediglich über eine vorläufige Aufnahme
als Flüchtling in der Schweiz. Dieses nicht gefestigte Aufenthaltsrecht kann
einer Drittperson nicht verschafft werden, dies habe auch das Bundesver-
waltungsgericht mehrfach festgestellt. Die Beschwerdeführerin und ihr
Kind könnten sich im vorliegenden Fall nicht auf Art. 8 EMRK berufen, da
W. in der Schweiz nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfüge.
Der Gesetzgeber habe in Art. 85 Abs. 7 AuG klare Voraussetzungen ge-
schaffen, unter welchen Umständen der Familiennachzug bei vorläufig auf-
genommenen Personen und Flüchtlingen bewilligt werden könne. Diese
Voraussetzungen seinen vorliegend nicht erfüllt. Auch Art. 51 AsylG
komme vorliegend nicht zur Anwendung, da die Beschwerdeführerin weder
in einem gemeinsamen Haushalt mit W. gelebt habe, noch durch die Flucht
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von W. getrennt worden sei. Ihre Ausführungen vermöchten die Zuständig-
keit Italiens zur Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens nicht
zu widerlegen.
Gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO sei zu prüfen, ob es wesentliche
Gründe für die Annahme gebe, dass das Asylverfahren und die Aufnahme-
bedingungen für Asylsuchende in Italien Schwachstellen aufweisen wür-
den, die eine Gefahr einer unmenschlichen oder entwürdigenden Behand-
lung im Sinne von Art. 4 der EU-Grundrechtecharta und Art. 3 EMRK mit
sich bringen würden. Mit dem Urteil Tarakhel gegen Schweiz vom 4. No-
vember 2014, Nr. 29217/12 habe der Europäische Gerichtshof für Men-
schenrechte (EGMR) die Überstellung von Familien mit minderjährigen
Kindern nach Italien im Rahmen eines Dublin-Verfahrens – ohne vorherge-
hende Zusicherungen Italiens bezüglich einer altersgerechten Unterbrin-
gung unter Wahrung der Familieneinheit – als Verstoss gegen Art. 3 EMRK
erachtet. Im Grundsatzurteil E-6629/2014 vom 12. März 2015 habe das
Bundesverwaltungsgericht erläutert, dass die Zusicherung der italieni-
schen Behörden bezüglich einer dem Alter der Kinder entsprechenden Un-
terbringung unter Wahrung der Familieneinheit eine materielle Vorausset-
zung für die Zulässigkeit des Wegweisungsvollzuges nach Italien darstelle.
Dementsprechend wäre eine Wegweisung ohne konkrete Zusicherungen
unter Nennung der Namen und des Alters aller betroffenen Personen völ-
kerrechtlich unzulässig. In einem Kreisschreiben vom 2. Februar 2015
habe Italien den Mitgliedstaaten zugesichert, dass jede im Rahmen eines
Dublin-Verfahrens nach Italien überstellte Familie in einer kindsgerechten
Unterbringungsstruktur und unter Wahrung der Familieneinheit aufgenom-
men werde. Eine Liste mit Aufnahmeprojekten des Sistema per Richiedenti
Asilo e Rifugiati (SPRAR) sei der Europäischen Kommission am 15. April
2015 von Präfekt Morcone, Vorsteher des Departements für Bürgerfreihei-
ten und Immigration im italienischen Innenministerium, übermittelt worden.
In den aufgeführten Projekten seien Aufnahmeplätze für Familien reserviert
worden, welche im Rahmen eines Dublin-Verfahrens nach Italien überstellt
würden. Diese Liste sei den Mitgliedstaaten in einem Rundschreiben vom
8. Juni 2015 zugänglich gemacht worden. Die genannten Projekte würden
nebst Unterkunft und Verpflegung eine engmaschige Betreuung der Asyl-
suchenden vorsehen, bei der sie bei der wirtschaftlichen und gesellschaft-
lichen Eingliederung individuell begleitet würden. Auf der Internetseite
www.sprar.it seien alle aktuell zur Verfügung stehenden SPRAR-Projekte
sowie eine detaillierte Auflistung aller Dienstleistungen zu finden, welche
von diesen Projekten gewährleistet würden. Im Urteil D-4394/2015 vom
27. Juli 2015 sei das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gelangt,
http://www.sprar.it/
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dass die von den italienischen Behörden erstellte Liste der eigens für Fa-
milien reservierten SPRAR-Programme bereits eine Garantie an sich dar-
stelle, dass Italien eine kindsgerechte Unterbringung unter Wahrung der
Familieneinheit gewährleiste. Am 15. Februar 2016 und am 12. Oktober
2016 habe das italienische Dublin Office den Mitgliedstaaten eine aktuali-
sierte Liste der SPRAR-Projekte und der dort für Familien reservierten Auf-
nahmeplätze zukommen lassen. Mit dem Übernahmeersuchen vom 8. De-
zember 2016 habe das SEM die italienischen Behörden bereits darauf hin-
gewiesen, dass die Beschwerdeführerin und ihr Kind eine Familie bildeten.
Italien habe dem Ersuchen um Übernahme am 5. Januar 2017 zugestimmt
und dem SEM mitgeteilt, dass die Überstellung der Beschwerdeführerin
und ihres Kindes nach Rom erfolgen soll. Die italienischen Behörden hät-
ten die Beschwerdeführerin und ihr Kind im Rahmen des Dublin-Verfahrens
eindeutig als Familienmitglieder identifiziert. Da die tatsächliche Auslas-
tung der SPAR-Projekte nicht zum voraus festgelegt werden könne, sei es
zum jetzigen Zeitpunkt nicht möglich, das genaue Projekt zu bezeichnen,
in dem die Familie untergebracht werde. Dadurch werde Art. 3 EMRK nicht
verletzt, da es einzig den italienischen Behörden obliege, die asylsuchen-
den Personen nach Ankunft in Italien unter Berücksichtigung der momen-
tanen Auslastung einer konkreten Aufnahmestruktur zuzuweisen. Ange-
sichts der konkreten, überprüfbaren und justiziablen Informationen hin-
sichtlich der Unterbringung der Beschwerdeführerin und ihres Kindes in
Italien würden trotz merklicher Probleme Italiens im Bereich der Aufnahme-
bedingungen für Asylsuchende, keine Hinweis dafür vorliegen, dass Italien
nicht in der Lage sein werde, die Beschwerdeführerin und ihr Kind in einem
dem Alter ihres Kindes gerechten Struktur aufzunehmen. Somit sei der
Vollzug der Wegweisung zulässig. Hierzu sei weiter festzuhalten, dass Ita-
lien die Richtlinien 2013/32/EU (Verfahrensrichtlinie), 2011/95/EU (Qualifi-
kationsrichtlinie) und 2013/33/EU (Aufnahmerichtlinie) umgesetzt habe.
Italien sei sowohl Signatarstaat des Abkommens über die Rechtsstellung
der Flüchtlinge vom 28. Juli 1951 (FK, SR 0.142.30) als auch der EMRK.
Es würden keine konkreten Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich Italien
nicht an seine völkerrechtlichen Verpflichtungen halten und das Asyl- und
Wegweisungsverfahren nicht korrekt durchführen würde. Somit sei nicht
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin bei einer Überstellung
nach Italien im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-III-VO und Art. 3 EMRK gra-
vierenden Menschenrechtsverletzungen ausgesetzt werde, in eine existen-
zielle Notlage gerate oder ohne Prüfung ihres Asylgesuchs und unter Ver-
letzung des Non-Refoulement-Gebots in ihren Heimat- respektive Her-
kunftsstaat überstellt werde. Zudem würden in Italien keine systemischen
Mängel im Aufnahme- und Asylsystem vorliegen. Ferner würden auch
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keine Gründe gemäss Art. 16 Abs. 1 Dublin-III-VO vorliegen, die die
Schweiz zu einer Prüfung ihres Asylgesuchs verpflichten würden. Auch lä-
gen keine Gründe vor, die Souveränitätsklausel gemäss Art. 17 Abs. 1 Dub-
lin-III-VO anzuwenden.
Anlässlich ihres zweiten Asylgesuchs habe die Beschwerdeführerin den
Wunsch geäussert mit W. zusammenzuleben und habe um Sistierung des
Wegweisungsvollzugs ersucht. Wie dargelegt, falle die geltend gemachte
Beziehung nicht unter den Schutzbereich von Art. 8 EMRK. Folglich be-
stehe keine Pflicht, die Souveränitätsklausel gemäss Art. 17 Abs. 1 Dublin-
III-VO anzuwenden. Der Vollzug der Wegweisung sei schliesslich tech-
nisch möglich und praktisch durchführbar.
K.
Mit an das Bundesverwaltungsgericht gerichteter Beschwerde vom 24. Ap-
ril 2017 beantragte die Beschwerdeführerin, es sei der Entscheid des SEM
vom 10. April 2017 [recte: vom 14. März 2017] aufzuheben. Das SEM sei
anzuweisen, sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu erklä-
ren. In formeller Hinsicht sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung
zu gewähren. Zudem sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu
verzichten, die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und der Be-
schwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung auszurichten.
Die Beschwerdeführerin begründete ihre Beschwerde im Wesentlichen da-
mit, dass zwischen ihr und W. eine tatsächlich gelebte und dauerhafte Be-
ziehung im Sinne von Art. 8 EMRK bestehe. Die als Beilage zu ihrem zwei-
ten Asylgesuch eingereichten Schreiben würden dies beweisen. Bis zu ih-
rer Wegweisung nach Italien im Jahr 2016 habe sie mit W. zusammenge-
lebt. Weil sie derzeit in der (...) lebe, sei ein Zusammenleben mit ihrem
Partner umständehalber nicht möglich. W. besuche sie und ihr gemeinsa-
mes Kind aber regelmässig. Der ebenfalls als Beilage zu ihrem zweiten
Asylgesuch eingereichte DNA-Test beweise, dass sie und W. die Kindsel-
tern seien. Sie und W. würden gerne heiraten, nur sei die Einleitung eines
Ehevorbereitungsverfahrens unter diesen Umständen nicht möglich gewe-
sen. W. habe sich zudem sehr wohl um eine Intensivierung der Beziehung
bemüht. Nach seinem vormittäglichen Unterricht an der Migrosclubschule
besuche er sie und ihr Kind jeden Nachmittag in der (...). Auch die Wo-
chenenden würden sie stets gemeinsam in F._ verbringen. Sie
habe die Beziehung zu W. im Beschwerdeverfahren gegen ihren ersten
Asylentscheid deshalb nicht erwähnt, weil die Beziehung zum damaligen
Zeitpunkt noch nicht bestanden habe, beziehungsweise erst im Entstehen
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gewesen sei. Es sei zwar zutreffend, dass sich im Rahmen des vorliegen-
den Verfahrens die Erteilung einer vorläufigen Aufnahme von ihr und ihrem
Kind nicht stelle. Im Rahmen der Eintretensfrage sei, da W. in der Schweiz
vorläufig aufgenommen sei, das Prinzip der Einheit der Familie nach Art.
44 AsylG im Sinne von EMARK 1995 Nr. 24 aber zu berücksichtigen. Des-
sen Tragweite gehe weiter als diejenige des Art. 8 EMRK. Da vorliegend
der Familienbegriff im Sinne von Art. 1a lit. e AsylV1 erfüllt sei, sei auch der
Wegweisungsvollzug nach Italien als unzumutbar zu erachten. Als Rechts-
folge davon müsse im Rahmen des Dublin-Verfahrens auf das Asylgesuch
von ihr und ihrem Kind eingetreten werden und ein nationales Verfahren
eröffnet werden.
L.
Mit superprovisorischer Massnahme vom 26. April 2017 setzte der Instruk-
tionsrichter den Vollzug der Überweisung einstweilen aus.
M.
Die vorinstanzlichen Akten trafen am 27. April 2017 (...) beim Bundesver-
waltungsgericht ein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 VGG ist das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG zuständig und
entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – wie auch vorliegend
– endgültig (Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG; Art. 105 AsylG [SR 142.31]). Die
Beschwerdeführerin ist als Verfügungsadressatin zur Beschwerdeführung
legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (Art. 108 Abs. 2 AsylG und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2.
2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.2 Bei Beschwerden gegen einen Nichteintretensentscheid ist die Beur-
teilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage be-
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schränkt, ob die Vorinstanz bei vollständig und richtig festgestelltem Sach-
verhalt zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist (vgl. BVGE
2012/4 E. 2.2 m.w.H.).
2.3 Die Beschwerde erweist sich als offensichtlich unbegründet und ist im
Verfahren einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten
Richters (Art. 111 Bst. e AsylG) ohne Weiterungen und mit summarischer
Begründung zu behandeln (Art. 111a Abs. 1 und 2 AsylG).
3.
3.1 Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die Durchführung des
Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 31a
Abs. 1 Bst. b AsylG). Jeder Asylantrag wird von einem einzigen Mitglied-
staat geprüft, der nach den Kriterien des Kapitels III als zuständiger Staat
bestimmt wird. Das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitglied-
staates wird eingeleitet, sobald in einem Mitgliedstaat erstmals ein Asylan-
trag gestellt wird (Art. 20 Abs. 1 Dublin-III-VO). Im Fall eines sogenannten
Aufnahmeverfahrens (engl.: take charge) sind die in Kapitel III (Art. 8-15
Dublin-III-VO) genannten Kriterien in der dort aufgeführten Rangfolge
(Prinzip der Hierarchie der Zuständigkeitskriterien; vgl. Art. 7 Abs. 1 Dublin-
III-VO) anzuwenden und es ist von der Situation im Zeitpunkt, in dem der
Antragsteller erstmals einen Antrag in einem Mitgliedstaat gestellt hat, aus-
zugehen (Art. 7 Abs. 2 Dublin-III-VO [sog. Versteinerungsprinzip]; vgl.
BVGE 2012/4 E. 3.2; Filzwieser/Sprung, Dublin III-Verordnung, Wien 2014,
K4 zu Art. 7). Im Rahmen eines Wiederaufnahmeverfahrens (engl.: take
back) findet demgegenüber grundsätzlich keine (erneute) Zuständigkeits-
prüfung nach Kapitel III statt (vgl. BVGE 2012/4 E. 3.2.1 m.w.H.).
3.2 Jeder Mitgliedstaat kann abweichend von Art. 3 Abs. 1 Dublin-III-VO
beschliessen, einen bei ihm von einem Drittstaatsangehörigen oder Staa-
tenlosen gestellten Antrag auf internationalen Schutz zu prüfen, auch wenn
er nach den in dieser Verordnung festgelegten Kriterien nicht für die Prü-
fung zuständig ist (Art. 17 Abs. 1 Satz 1 Dublin-III-VO; sog. Selbsteintritts-
recht).
4.
Das vorliegend zu behandelnde Asylgesuch vom 23. Dezember 2016 ist
das zweite Asylgesuch der Beschwerdeführerin in der Schweiz, nachdem
sie bereits einmal zuständigkeitshalber nach Italien überstellt worden war.
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Weil die Beschwerdeführerin am 15. September 2015 in Italien ein Asylge-
such gestellt hat, handelt es sich um eine take-back-Konstellation, bei der
grundsätzlich keine erneute Zuständigkeitsprüfung nach Kapitel III der
Dublin-III-VO stattfindet (vgl. BVGE 2012/4 E 3.2.1 m.w.H.), weshalb vor-
liegend Art. 9 Dublin-III-VO nicht zur Anwendung gelangt. Die Vorinstanz
stellte am 8. Dezember 2016 bei den italienischen Behörden zu Recht ge-
stützt auf Art. 18 Abs. 1 Bst. b Dublin-III-VO ein Gesuch um Aufnahme der
Beschwerdeführerin und ihres Kindes. Mit Schreiben vom 5. Januar 2017
stimmten die italienischen Behörden explizit – unter Nennung der vollstän-
digen Namen und der Geburtsdaten – der Rücküberstellung der Beschwer-
deführerin und ihres Kindes zu (vgl. SEM-Akten, B13/1). Die grundsätzli-
che Zuständigkeit Italiens für die Durchführung des Asylverfahrens ist da-
mit gegeben. Weiter sind – wie die Vorinstanz zutreffend festgestellt hat –
keine Anzeichen für systemische Mängel im Asyl- und Aufnahmeverfahren
Italiens vorhanden und die Überstellung der Beschwerdeführerin und ihres
Kindes nach Italien erfolgt, wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat
(vgl. Sachverhalt Bst. J), im Einklang mit der Tarakhel-Praxis.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde im Wesentlichen
geltend, ihre Wegweisung nach Italien komme einer Verletzung von Art. 8
EMRK gleich und verstosse gegen den Grundsatz der Einheit der Familie
gemäss Art. 44 AsylG.
5.2 Art. 8 EMRK garantiert das Recht auf Achtung des Privat- und Famili-
enlebens, gibt jedoch weder ein Recht auf Einreise oder Aufenthalt in ei-
nem bestimmten Staat noch auf Wahl des für das Familienleben am geeig-
netsten erscheinenden Ortes (BGE 130 II 281 E. 3.1 [S. 285] mit Hinwei-
sen). Der Schutzbereich kann jedoch verletzt sein, wenn einer Ausländerin
oder einem Ausländer, deren Familienangehörige hier weilen, die Anwe-
senheit untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Der sich hier
aufhaltende Familienangehörige muss nach bundesgerichtlicher Recht-
sprechung seinerseits jedoch über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht ver-
fügen, was praxisgemäss der Fall ist, wenn er das Schweizer Bürgerrecht
besitzt, ihm die Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder er über
eine Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten
Rechtsanspruch beruht (BGE 135 I 143 E.1.3.1 [S. 145]).
Die Beschwerdeführerin kann sich selbst nicht auf den Schutzbereich von
Art. 8 EMRK berufen. Ihr angeblicher Lebenspartner W. ist in der Schweiz
lediglich vorläufig aufgenommen. Die vorläufige Aufnahme bildet keinen
D-2365/2017
Seite 11
Aufenthaltstitel, sondern einen vorübergehenden Status, der als Ersatz-
massnahme die Anwesenheit regelt, solange der Wegweisungsvollzug
nicht zulässig, nicht zumutbar oder nicht möglich erscheint (BGE 137 II 305
E. 3.1 [S. 308 f.]; BGE 138 I 246 E. 2.3 [S. 249]).
Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können sich in Ausnahme-
situationen nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für
Menschenrechte (EGMR) zwar auch Personen berufen, deren Anwesen-
heit rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die allenfalls über kein (ge-
festigtes) Aufenthaltsrecht verfügen, deren Anwesenheit aber faktisch als
Realität hingenommen wird beziehungsweise aus objektiven Gründen hin-
genommen werden muss (BGE 138 I 246 E. 3.3.1 [S. 253]). Abgesehen
von dieser Ausnahmesituation gilt: Wer über kein gefestigtes Anwesen-
heitsrecht verfügt, kann ein solches auch nicht einem Dritten verschaffen,
selbst wenn eine gelebte familiäre Beziehung zur Diskussion stünde (BGE
130 II 281 E. 3.1 [S. 286]).
Inwiefern sich die Beschwerdeführerin wegen Vorliegens einer Ausnahme-
situation im vorerwähnten Sinn auf den Schutz des Privat- und Familienle-
bens gemäss Art. 8 EMRK berufen kann, kann aus den nachfolgend in
E. 5.3 genannten Gründen offen bleiben.
Ferner wäre für die Inanspruchnahme der Garantie von Art. 8 EMRK das
Bestehen einer Familie Voraussetzung, wobei es gemäss der Praxis des
EGMR auf ein tatsächlich bestehendes Familienleben ankommt (vgl.
hierzu etwa EGMR, K. und T. gegen Finnland [Grosse Kammer], Urteil vom
12. Juli 2001, 25702/94, § 150). Nicht notwendig ist hierbei, dass zwei Per-
sonen ihre Beziehung rechtlich formalisiert haben, weshalb die Unehelich-
keit einer Partnerschaft grundsätzlich kein Hindernis für die Anwendbarkeit
des konventionsrechtlichen Familienbegriffs darstellt (vgl. BVGE 2008/47
E. 4.1). Als wesentliche Faktoren für eine tatsächlich gelebte Beziehung
gelten das gemeinsame Wohnen respektive der gemeinsame Haushalt, die
finanzielle Verflochtenheit, die Dauer und Stabilität der Beziehung sowie
das Interesse und die Bindung der Partner aneinander.
5.3. Vorliegend ist angesichts der Aktenlage nicht von einer dauerhaften
Partnerschaft beziehungsweise einer nahen, echten und tatsächlich geleb-
ten Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK auszugehen, zumal auch aus
den Akten von W. entgegen ihren Vorbringen nicht zu entnehmen ist, dass
sich dieser um eine Intensivierung der Beziehung zur Beschwerdeführerin
bemüht hätte (vgl. diesbezüglich die Ausführungen in der angefochtenen
D-2365/2017
Seite 12
Verfügung). Insbesondere dass die Beschwerdeführerin und W. bereits seit
dem Jahre 2014 ein festes Paar gewesen sein sollen, kann nicht geglaubt
werden, zumal sie dies anlässlich ihres ersten Asylgesuchs nicht geltend
gemacht hat, obwohl sie dazu aufgrund ihrer Mitwirkungspflicht verpflichtet
gewesen wäre, beziehungsweise weil ihr Einwand, die Beziehung sei da-
mals erst im Entstehen begriffen gewesen, dagegen spricht. Ihre hand-
schriftlich datierten Fotografien stellen ebenso wenig einen Beleg dafür
dar, zumal der handschriftlichen Datierung kein Beweischarakter zukommt.
Unabhängig davon, ob die Beziehung der Beschwerdeführerin zu ihrem
angeblichen Partner W. angesichts der konkreten Verhältnisse als nahe,
echte und tatsächlich gelebte Beziehung im Sinne von Art. 8 EMRK quali-
fiziert werden könnte, ist – im Sinne einer kumulativen Voraussetzung zu
den in E. 5.2 genannten Bedingungen – festzuhalten, dass der Anspruch
auf ein Zusammenleben auch dann nicht absolut gilt, sondern vielmehr
eine Abwägung zwischen dem Interesse an der Erteilung beziehungsweise
am Erhalt des Anwesenheitsrechts und dem öffentlichen Interesse an des-
sen Verweigerung stattzufinden hat (vgl. BGE 139 I 330 E. 2.2 f. m.w.H.).
Die öffentlichen Interessen aus Gründen der Migrationsregulierung liegen
auf der Hand. In Bezug auf die privaten Interessen der Beschwerdeführerin
ist zunächst zu berücksichtigen, dass sich die Beschwerdeführerin anläss-
lich ihres zweiten Asylgesuchs erst seit knapp sechs Monaten in der
Schweiz aufhält, wobei ihre Anwesenheit lediglich zum Zweck der Prüfung
ihres Asylgesuchs erlaubt ist. Es muss ihr und ihrem angeblichen Partner
W. daher von Anfang an bewusst gewesen sein – insbesondere, nachdem
bereits auf ihr erstes Asylgesuch nicht eingetreten worden war –, dass ein
allfälliges Familienleben mutmasslich nicht dauerhaft in der Schweiz auf-
genommen werden konnte. Nach dem Gesagten ergibt sich, dass im vor-
liegenden Fall kein überwiegendes privates Interesse der Beschwerdefüh-
rerin an einer Anwesenheit im Rahmen eines Asylverfahrens in der
Schweiz besteht. Auch aus diesem Grund geht die Berufung der Beschwer-
deführerin auf Art. 8 EMRK fehl.
5.4 Was Ansprüche des Kindes aus Art. 8 EMRK betrifft, überwiegt ange-
sichts des oben Ausgeführten sowie der Möglichkeit eines ausländerrecht-
lichen Familiennachzugsverfahrens das öffentliche Interesse an der Über-
stellung nach Italien das private Interesse an einem weiteren Verbleib in
der Schweiz.
5.5 Art. 44 AsylG ist vorliegend insoweit nicht zu prüfen, als das Fehlen von
Wegweisungsvollzugshindernissen bereits Voraussetzung des Nichteintre-
tensentscheides gemäss Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG ist (BVGE 2010/45
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Seite 13
E. 10) und das Gebot der Wahrung der Einheit der Familie in jenem Rah-
men geprüft worden ist.
5.6 Das Gericht schliesst sich der Auffassung der Vorinstanz an, dass vor-
liegend (das heisst bei einem Kindsvater, der zwar als Flüchtling anerkannt
worden ist, aber lediglich vorläufig aufgenommen worden ist) auf das Kind
nicht Art. 51 Abs. 1 AsylG, sondern vielmehr Art. 85 Abs. 7 AuG zur Anwen-
dung gelangt. Es steht der Beschwerdeführerin respektive ihrem angebli-
chen Partner W. frei, das für eine Familienzusammenführung vorgesehene
Verfahren gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG einzuleiten, wobei es der Beschwer-
deführerin und ihrem Kind zugemutet werden kann, den Ausgang eines
solchen Verfahrens in Italien abzuwarten, zumal zwischenzeitlich weder
ein persönlicher, noch telefonischer Kontakt der Beschwerdeführerin und
ihres Kindes zu ihrem angeblichen Partner W. durch ihre Überstellung in
einen Nachbarstaat (Italien) verunmöglicht wird.
6.
Schliesslich ist festzuhalten, dass der Vorinstanz bei der Anwendung von
Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 (AsylV 1,
SR 142.311) Ermessen zukommt (vgl. BVGE 2015/9 E. 7 f.) und den Akten
keine Hinweise auf eine gesetzeswidrige Ermessensausübung (vgl.
Art. 106 Abs. 1 Bst. a AsylG) durch die Vorinstanz zu entnehmen sind.
7.
Die Vorinstanz ist somit zutreffend von der Zuständigkeit Italiens ausge-
gangen und in Anwendung von Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG auf das Asyl-
gesuch der Beschwerdeführerin und ihres Kindes zu Recht nicht eingetre-
ten. Für einen Selbsteintritt der Schweiz besteht kein Anlass.
8.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und auch sonst nicht zu beanstanden ist
(Art. 106 AsylG und Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin beantragt die Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG. Aufgrund der vorstehenden
Erwägungen ergibt sich, dass ihre Begehren als aussichtslos zu gelten ha-
ben. Damit ist eine der kumulativ zu erfüllenden Voraussetzungen nicht ge-
geben, weshalb dem Gesuch nicht stattzugeben ist.
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9.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 750.–
(Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE], SR 173.320.2)
der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
9.3 Mit dem vorliegenden Urteil sind die Anträge auf Verzicht der Erhebung
eines Kostenvorschusses sowie auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
gegenstandslos geworden und der am 28. April 2017 verfügte Vollzugs-
stopp fällt dahin.
(Dispositiv nächste Seite)
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