Decision ID: 839e1c05-8547-51b5-8f53-a9de867a9d26
Year: 1999
Language: it
Court: TI_TRPI
Chamber: TI_TRPI_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: 

in fatto
a. _
_ è proprietario del mapp. n. _ RFD di _, situato nella frazione di _. Sul lato meridionale di questo fondo, a confine con un viottolo asfaltato, si erge un muro a secco di contenimento.
b.
Nella sua seduta del 23 settembre 1991 il Consiglio comunale di _ ha adottato alcune varianti di PR. Una di queste prevede in particolare l’istituzione di un vincolo di conservazione del muro a secco presente sul fondo n. _RFD.
c.
Contro l’imposizione di questo vincolo il citato proprietario è insorto dinanzi al Consiglio di Stato, censurandone il mancato interesse pubblico e l’evidente lesione del principio della proporzionalità. A dire dell’insorgente, il manufatto si presenta in pessime condizioni e risulta in parte già demolito; pone inoltre in dubbio la sua definizione quale biotopo, tenuto conto che si trova inserito in una zona edificabile.
d.
Il Consiglio di Stato, respingendo le argomentazioni ricorsuali, osserva come la convivenza, anche all’interno di una zona edificabile, tra contenti naturalistici e residenziali sia perfettamente possibile. Dal momento che il muro in questione rappresenta uno spazio vitale per numerose specie animali e vegetali, la sua protezione è senz’altro giustificata da un interesse pubblico prevalente e non lede il principio della proporzionalità.
e.
Dissentendo da questa decisione, _ _ ha presentato ricorso al TPT. Nel merito ha sostanzialmente riconfermato le allegazioni esposte nel ricorso di prima istanza, chiedendo lo stralcio del vincolo di protezione del muro.
f.
Nelle rispettive osservazioni, Comune di _ e Consiglio di Stato hanno chiesto l’integrale reiezione dell’impugnativa sulla scorta delle argomentazioni già esposte in precedenza.
g.
Con decisione 19 settembre 1995 il TPT ha deciso di affidare allo studio “_ _ _ _ _ _ ”, _, l’allestimento di una perizia sulle componenti naturalistiche ed ecologiche del muro in contestazione. Tale perizia é stata consegnata al Tribunale il 20 ottobre 1995 ed in seguito trasmessa alle parti per conoscenza, con comminatoria di un termine di 30 giorni per presentare le proprie conclusioni.
Delle risultanze della perizia si dirà, per quanto necessario, nei considerandi di diritto.
h.
Dopo un ulteriore scambio di allegati, con lettera del 14 gennaio 1999 il Comune di _ ha infine sollecitato l’evasione del ricorso.
c o n s i d e r a t o

in diritto
1.
A norma dell’art. 38 LALPT contro le decisioni del Consiglio di Stato è dato ricorso al TPT entro 30 giorni dalla notificazione.
L’art. 38 LALPT legittima a ricorrere il comune (cpv. 4 lett. a), i già ricorrenti, per gli stessi motivi (cpv. 4 lett. b), e ogni altra persona o ente che dimostri un interesse degno di protezione a dipendenza delle modifiche decise dal Consiglio di Stato (lett. c).
Ciò premesso, il ricorso, intimato nel termine di 30 giorni di cui all’art. 38 LALPT, é tempestivo. La legittimazione ricorsuale è data a norma dell’art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT.
2
. Giusta l’art. 16 della Costituzione ticinese il comune è autonomo nei limiti della Costituzione e delle leggi. A livello locale svolge i compiti pubblici generali che la legge non attribuisce né alla Confederazione né al Cantone. Secondo costante giurisprudenza tale autonomia compete al comune in materia di pianificazione del territorio ed edilizia.
L’autonomia non è però assoluta. Giusta l’art. 33 cpv. 3 lett. b) LPT il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del PR da parte di almeno un’istanza. Nel Cantone Ticino l’autorità competente è, a norma dell’art. 37 LALPT, il Consiglio di Stato, che decide i ricorsi ed approva il PR con pieno potere cognitivo. Ciò significa controllo non solo della legittimità ma pure dell’opportunità delle scelte pianificatorie comunali. A contemperare l’estensione di tale controllo con l’autonomia riconosciuta al comune interviene il principio dell’art. 2 cpv. 3 LPT: “Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d’apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti”. Il Consiglio di Stato non può, dunque, semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettarne il diritto di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più opportuna. Il Consiglio di Stato non può però limitarsi a intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo, sia manifestamente insostenibile. Nella sua veste di autorità superiore di vigilanza esso veglia affinché la pianificazione comunale rispetti il diritto e segnatamente i principi pianificatori fondamentali enunciati dalla LPT, si conformi alla pianificazione cantonale, in particolare al Piano direttore (art. 6 LPT) e si armonizzi convenientemente con quella dei comuni vicini e regionale. Se il PR presentatogli per approvazione non risponde a questi requisiti o appare per altri versi insostenibile il Consiglio di Stato o lo rinvia sui punti difformi ordinando al Comune di procedere alle necessarie varianti oppure modifica il piano d'ufficio (art. 37 LALPT).
Di norma l'autonomia comunale vuole che si segua la prima via. L'approvazione del PR da parte del Consiglio di Stato quale autorità superiore di vigilanza non muta, malgrado l'effetto costitutivo di cui è munita, la natura del piano che è e rimane di diritto comunale. L'autorità di approvazione non può attraverso una modifica d'ufficio del PR sostituirsi al comune nell'ambito delle sue competenze, statuendo in suo luogo e vece contro la sua volontà, eludendo il processo di formazione democratica della volontà comunale: "nell'ambito della procedura approvativa il governo è unicamente autorizzato a decidere ev. modifiche del PR se il loro contenuto è chiaramente definibile e la modifica serve a emendare carenze o errori pianificatori evidenti " (DTF 111 Ia 69-70, consid. 3d, rilievo nostro). Così quando la soluzione può essere una sola, senza possibili alternative (A. Kuttler, Zum Schutz der Gemeindeautonomie in der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung, in Rep. 1991, pag. 45 seg., in part. pag. 55).
Quanto al Tribunale della pianificazione del territorio non dispone, contrariamente al Consiglio di Stato, del sindacato d’opportunità (tranne, in applicazione dell’art. 33 cpv. 3 lett. b LPT, se col ricorso è impugnata una modifica d’ufficio del PR). Il ricorso è infatti proponibile solo contro la violazione del diritto (in particolare contro l'errata o mancata applicazione di una norma stabilita dalla legge o risultante implicitamente da essa, l'apprezzamento giuridico erroneo di un fatto, l'eccesso o l'abuso di potere, la violazione di una norma essenziale di procedura) e contro l’accertamento inesatto o incompleto dei fatti rilevanti per la decisione (art. 38 cpv. 2 e 3 LALPT).
3
.
Giusta l'art. 22quater cpv. 1 Cost. i Cantoni devono allestire dei piani d'azzonamento per assicurare una funzionale utilizzazione del suolo e una razionale abitabilità del territorio. A livello legislativo l'obbligo di pianificare è codificato all'art. 2 LPT.
Secondo questa legge la pianificazione deve avere luogo in diverse tappe: pianificazione direttrice, pianificazione dell'utilizzazione e procedura del permesso di costruzione. Esse stanno in reciproco rapporto e formano un tutto coerente, di cui ogni parte adempie una specifica funzione. Il piano di utilizzazione - in Ticino detto PR - viene adottato, secondo le indicazioni del PD (art. 6 segg., 26 cpv. 2 LPT), sulla scorta di un'ampia coordinazione e valutazione (Art. 1 cpv. 1 2a frase, 2 cpv. 1 LPT) e nell'ambito di una procedura ove è garantita protezione giuridica (art. 33 seg. LPT) e partecipazione democratica (art. 4 LPT). Il PR disciplina l'uso ammissibile del suolo (art. 14 segg. LPT): rende vincolante verso i privati detto ordinamento oltre che il contenuto del PD (art. 21 cpv. 1 LPT).
4.
Per prassi costante del Tribunale federale una restrizione di diritto pubblico della proprietà è compatibile con la garanzia della proprietà sancita dall'art. 22ter Cost. solo se si fonda su di una base legale (che deve essere chiara ed esplicita quando la limitazione è particolarmente grave, DTF 114 Ia 117, consid. 3), è giustificata da un interesse pubblico preponderante, rispetta il principio della proporzionalità, non viola la garanzia della proprietà quale istituto e dà luogo a piena indennità ove equivalga ad una espropriazione (DTF 115 Ia 29 consid. 4, 114 Ia 249 consid. 5a, 114 Ia 337 consid. 2, 113 Ia 364 consid. 2).
Nella fattispecie il problema della violazione della garanzia della proprietà quale istituto non si pone. Eventuali problemi espropriativi esulano invece da questa procedura non essendo di competenza del TPT.
5.
Ai sensi dell'art. 26 LALPT, un PR si compone di un rapporto di pianificazione, di rappresentazioni grafiche, di norme di attuazione e di un programma di realizzazione.
Le rappresentazioni grafiche comprendono (art. 28 LALPT) i piani del paesaggio, delle zone, del traffico, delle attrezzature e costruzioni di interesse pubblico e il piano indicativo dei servizi pubblici. Esse fissano segnatamente le zone di protezione dei beni naturalistici, paesaggistici e storico-culturali (art. 28 cpv. 2 lett. f LALPT); i vincoli speciali cui è soggetta l'utilizzazione di taluni fondi, in particolare per la protezione delle acque, la tutela del paesaggio, dei contenuti naturalistici del paesaggio, degli edifici di pregio storico-culturale o della vista panoramica (art. 28 cpv. 2 lett. h LALPT).
Questi combinati disposti, tenuto conto che la lista di cui all'art. 28 cpv. 2 LALPT è enumerativa e non esaustiva, costituiscono senz'altro una valida base legale per il vincolo in contestazione.
6.
A sostegno dell’inclusione del muro di cinta della particella n. _negli elementi protetti Comune e Cantone hanno invocato in primo luogo l’aspetto
naturalistico
del manufatto, sottolineandone l’importanza quale biotopo per specie animali e vegetali vieppiù rare nel nostro Cantone.
Nelle sue osservazioni al ricorso del 4 maggio 1994 il Municipio di _ osservava infatti che “
la necessità di un vincolo di muro a secco è dettata dalla motivazione che qui si ribadisce, per cui negli interstizi tra sasso e sasso, il muro secco offre spazio vitale a numerose specie vegetali e animali protette e tipiche degli ambienti rocciosi, fra cui piccoli mammiferi, rettili, insetti e numerosi altri invertebrati. Quali biotopi di specie protette, questi elementi interessanti anche per il loro valore paesaggistico e storico-culturale, sono soggetti all’art. 18 LPN”.
Di parere opposto il ricorrente; egli fa notare come non solo il manufatto sia degradato a tal punto da mettere in dubbio la sua stessa esistenza (paventandone addirittura il crollo a corta scadenza), ma ne contesta anche la sua funzione quale biotopo, incompatibile con la destinazione edificabile della zona circostante.
6.1
. La particolarità del vincolo istituito e non da ultimo la netta contrapposizione tra le parti in causa, ha portato il TPT ad ordinare l’allestimento di una perizia sul valore naturalistico del muro in questione.
Il perito Ing. _ ha dapprima evidenziato, con un breve “excursus” scientifico, la notevole importanza dei muri a secco dal profilo biologico, naturalistico e storico-paesaggistico, quali testimonianze di un’attività umana caduta in disuso. Si tratta di strutture costruite con pietra naturale e senza l’utilizzo di materiali leganti, la cui irregolarità favorisce, negli spazi interstiziali tra pietra e pietra, lo sviluppo di “microhabitat” differenziati colonizzabili dalla flora e dalla fauna. Non di rado in questi ambienti, paragonabili a quelli che si possono trovare su pareti rocciose naturali, prosperano specie vegetali e animali sconosciute altrove e in parte minacciate di estinzione.
Per quanto attiene specificatamente al muro a secco del mapp. _, il perito ha rilevato la presenza di oltre.
30 specie floristiche
, di cui
6 specie indicatrici
elencate nell’allegato dell’OPN (Ordinanza sulla protezione della natura) e di una
specie faunistica protetta
(il “Podarcis muralis”), e questo malgrado lo studio sia stato fatto in un periodo biologicamente poco favorevole (settembre) e quindi poco indicativo della ricchezza biologica del luogo.
Indipendentemente dal contesto in cui è situato, se ne deduce che il muro in questione ha un
intrinseco valore biologico
ed è quindi degno di protezione ai sensi dell’OPN; il perito sottolinea inoltre come nel quadro di un progressivo inselvatichimento del fondo retrostante, l’oggetto assuma un importante ruolo sostitutivo per le specie che vi trovano rifugio scacciate dall’invadenza delle vegetazione spontanea (rovi e altre specie invasive).
7.
Fin qui le argomentazioni del perito, dalle quali tuttavia il TPT non ha motivo di discostarsi.
Assodata la valenza naturalistica e biologica del muro, e con esse l’esistenza di un interesse pubblico alla sua conservazione, resta da determinare se e fino a che punto questo interesse prevale su quello del proprietario di disporre liberamente del proprio fondo, ivi compresa la facoltà di effettuare degli interventi sul manufatto.
L’insorgente, come detto, nega l’esistenza del requisito della proporzionalità; a suo dire, la conservazione del muro al mapp. n. _, nello stato di deperimento e precario equilibrio in cui si trova, comporterebbe delle spese talmente elevate da non più risultare in alcun rapporto con l’obbiettivo di tutela delle specie vegetali e animali inventariate sul manufatto.
7.1
. La perizia non da indicazioni sullo stato di conservazione del muro, né si pronuncia sulla possibilità di manomissioni parziali dello stesso (ad esempio tramite la creazione di aperture che facilitino l’accesso al f.n. _in caso di sua edificazione).
La rappresentazione grafica contenuta nel Piano del paesaggio non è più precisa : indica semplicemente il tratto di muro gravato dal vincolo di protezione. Inutile infine cercare informazioni più dettagliate nella norma di PR; l’art. 27ter NAPR si limita infatti a includere i muri a secco tra gli elementi naturali protetti, aggiungendo al cpv. 2 che “
in generale è vietata qualsiasi manomissione o intervento che possano modificarne l’aspetto e le caratteristiche
”.
Fermo restando l’importanza e la validità del principio della protezione del muro a secco, si palesa nel vincolo in contestazione una certa assenza di “densità normativa”. L’art. 27ter NAPR, di tenore assolutistico e privo di qualsiasi accenno a possibili deroghe, risulta eccessivamente limitato e severo. Ricordiamo che il mappale n. _RFD appartiene pur sempre alla zona edificabile, e deve quindi essere fornito di un accesso se lo si vuol rendere tale, accesso che fatalmente comporterà l’abbattimento di una parte del muro. Il proprietario ha diritto a sapere già a livello pianificatorio, con una certa determinazione, quali saranno le modalità e soprattutto i limiti dei possibili interventi sul muro in oggetto. Non è una questione che può essere sbrigativamente demandata nell’ambito della procedura edilizia.
Sotto questo profilo l’art. 27ter NAPR è decisamente carente e necessita senz’altro di correttivi. Non tocca però a questo Tribunale sopperire alle mancanze rilevate nella disposizione, né ne avrebbe il diritto considerato il suo limitato potere di esame. In virtù del principio dell’autonomia comunale in ambito pianificatorio, al TPT non rimane altra soluzione che rinviare l’incarto al Comune affinché rielabori e completi la norma tenendo conto delle indicazioni contenute in questa decisione, prevedendo in particolare delle deroghe che permettano la creazione di accessi confacenti al f.n. _ RFD e specifichino meglio la portata degli interventi di conservazione e gestione ammissibili, compresa un eventuale compensazione biologica (sostituzione del muro in altro luogo adeguato).