Decision ID: 803a175c-713c-4011-abae-eb877e5cd300
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 7. Juni 2021 schrieb das Bundesamt für Strassen ASTRA (nachfol-
gend: Vergabestelle) einen Dienstleistungsauftrag mit dem Projekttitel
"120043/160082 Secondo tubo (2TG) und Erhaltungsplanung (EP 1 TG)
PV BSA FB3 (2TG, 1TG und Galleria di Airolo) inkl. öBL" (SIMAP-Mel-
dungsnummer 1195901, Projekt-ID 220677) aus.
B.
In der Folge gingen drei Angebote ein, darunter dasjenige der X._
AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin).
C.
Am 5. November 2021 publizierte die Vergabestelle den Zuschlag an die
INGE Y._, bestehend aus A._ SA und B._ SA (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerinnen) auf der Internetplattform SIMAP (Mel-
dungsnummer 1226289, Projekt-ID 220677). Mit Schreiben vom gleichen
Tag teilte sie der Beschwerdeführerin mit, dass der Auftrag anderweitig ver-
geben worden sei. Gleichzeitig schloss sie das dritte Angebot aus.
D.
Gegen die Zuschlagsverfügung vom 5. November 2021 erhob die Be-
schwerdeführerin am 24. November 2021 Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der vorliegenden Beschwerde zunächst superprovisorisch und
alsdann definitiv die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der
Vergabestelle zu verbieten, den Vertrag mit den Beschwerdegegne-
rinnen abzuschliessen;
2. Der Zuschlag der Vergabestelle an die Beschwerdegegnerinnen sei
aufzuheben;
3. Der Zuschlag sei direkt durch das Gericht an die Beschwerdeführerin
zu erteilen;
4. Eventualiter zu Antrag 3 sei die Sache zur Neuentscheidung an die
Vergabestelle zurückzuweisen mit der Weisung, den Zuschlag der Be-
schwerdeführerin zu erteilen;
5. Subeventualiter zu Antrag 3 und 4 sei der erteilte Zuschlag aufzuhe-
ben und es sei die Vergabestelle anzuweisen, die Eignungskriterien
im Sinne der Erwägungen neu zu beurteilen;
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Seite 4
6. Es sei der Beschwerdeführerin Akteneinsicht zu gewähren, soweit
keine überwiegenden öffentlichen oder privaten, nachgewiesenen In-
teressen entgegen stehen, insbesondere in die Referenzangaben der
Beschwerdegengerinnen, wobei persönliche Angaben der Schlüssel-
personen, nicht jedoch deren Nahmen und die Bezeichnung der Re-
ferenzprojekte geschwärzt werden können. Anschliessend sei der Be-
schwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die Beschwerde zu ergän-
zen bzw. es sei nach erfolgter Akteneinsicht durch die Beschwerde-
führerin ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.
7. Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerinnen am Verfahren teilneh-
men, sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die geheim
zu haltenden Teile ihres Angebots zu bezeichnen;
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Verga-
bestelle, evtl. der Beschwerdegegnerinnen.
Zur Begründung führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus, die
Zuschlagsempfängerinnen würden die Eignungskriterien nicht erfüllen.
Das gelte sowohl für EK 1 (technische Leistungsfähigkeit des Unterneh-
mens) wie auch für EK 3.1 (Qualifikation des Projektleiters) und EK 3.2
(Qualifikation des Lüftungsingenieurs).
E.
Mit Instruktionsverfügung vom 25. November 2021 bestätigte das Bundes-
verwaltungsgericht den Eingang der Beschwerde und erteilte ihr vorerst
superprovisorisch die aufschiebende Wirkung.
F.
Am 30. November 2021 forderte das Bundesverwaltungsgericht sodann
die Vergabestelle zur Vernehmlassung auf und lud die Zuschlagsempfän-
gerinnen ein, innert Frist bekannt zu geben, ob sie am vorliegenden Ver-
fahren als Beschwerdegegnerinnen teilnehmen möchten.
G.
Mit Eingabe vom 10. Dezember 2021 liessen die Zuschlagsempfängerin-
nen (nachfolgend: Beschwerdegegnerinnen) dem Bundesverwaltungsge-
richt nachfolgende prozessualen Anträge zukommen:
1. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sich die Zuschlagsemp-
fängerinnen als Beschwerdegegnerin 1 und Beschwerdegegnerin
2 am Verfahren beteiligen;
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Seite 5
2. Es sei der Beschwerdegegnerin 1 und der Beschwerdegegnerin 2
Frist anzusetzen, damit sich diese zur Beschwerde äussern sowie
ihre (prozessualen und materiellen) Anträge stellen können;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
H.
Mit Instruktionsverfügung vom 14. Dezember 2021 lud das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdegegnerinnen ein, innert Frist zu den materiel-
len und prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung zu neh-
men.
I.
Am 20. Dezember 2021 reichte die Vergabestelle ihre Vernehmlassung ein
und stellte folgende Rechtsbegehren:
1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei ab-
zuweisen.
2. Es sei ohne weiteren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu ent-
scheiden.
3. Eventualiter: Die Beschwerde sei abzuweisen.
- unter Kostenfolge -
Ihre Rechtsbegehren begründete die Vergabestelle im Wesentlichen da-
mit, die Beschwerdegegnerinnen würden sämtliche Eignungskriterien er-
füllen. Im Rahmen der Evaluation sei das Referenzprojekt (EK 1) überprüft
und die Angaben von der Bauherrin bestätigt worden. Sodann würden so-
wohl der Projektleiter (EK 3.1) wie auch der Lüftungsingenieur (EK 3.2) die
verlangten Qualifikationen aufweisen.
J.
Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2022 [Posteingang: 17. Januar
2022] stellten die Beschwerdegegnerinnen folgende Anträge:
1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf ein-
zutreten ist;
2. Die Zuschlagsverfügung vom 5. November 2021 sei zu bestätigen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
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Seite 6
sowie folgende prozessuale Anträge:
1. Es seien alle prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin abzu-
weisen, soweit darauf einzutreten ist;
2. Es sei im Besonderen der Beschwerde die mit Verfügung vom
25. November 2021 einstweilen superprovisorisch gewährte auf-
schiebende Wirkung wieder zu entziehen und der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei
abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
3. Der Beschwerdeführerin sei keine Einsicht in die von den Be-
schwerdegegnerinnen eingereichten Unterlagen sowie in die
Vergabeunterlagen zu gewähren;
4. Eventualiter zu Ziff. 3 hiervor sei der Beschwerdeführerin bis zum
Entscheid über die aufschiebende Wirkung nach Ziff. 2 hiervor
keine Einsicht in die von den Beschwerdegegnerinnen eingereich-
ten Unterlagen sowie in die Vergabeunterlagen zu gewähren und
über den Antrag auf Akteneinsicht sei im Hauptverfahren zu ent-
scheiden;
5. Es sei den Beschwerdegegnerinnen Akteneinsicht in die von der
Beschwerdeführerin eingereichten Beschwerdebeilagen 4 und 7
zu gewähren;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
Ihre Anträge begründeten die Beschwerdegegnerinnen im Wesentlichen
damit, ihre Referenzprojekte Pfänder- bzw. Belchentunnel verfügten beide
über mindestens zwei Röhren und drei Lüftungsanlagen. Auch seien sie an
sämtlichen Phasen von der Projektierung bis zur Inbetriebnahme beteiligt
gewesen (EK1). Der Projektleiter erfülle sodann die Anforderungen von EK
3.1, die von ihm in der Vergangenheit übernommenen Aufgaben würden
dem Leistungsbeschrieb der Ausschreibung entsprechen. Gleiches gelte
auch für den Lüftungsingenieur, der die Anforderungen von EK 3.2 eben-
falls erfülle.
K.
Nach einmaliger Fristerstreckung liess die Beschwerdeführerin dem Bun-
desverwaltungsgericht am 22. Februar 2022 [Posteingang 24. Februar
2022] ihre Replik zukommen, in der sie zusätzlich geltend machte, mit der
Qualifikation des Referenzprojektes Pfändertunnel als Tunnel "mit mehre-
ren Lüftungszentralen (mindestens 3)" überschreite die Vergabestelle ihren
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Seite 7
Ermessensspielraum. Die Beschwerdegegnerinnen hätten auch die "Auf-
gabe Projektverfasser BSA für die Phasen von der Projektierung (32) bis
zur Inbetriebsetzung (53)" nicht erfüllt (EK 1). Ebenfalls nicht erfüllt seien
die Anforderungen an die Schlüsselpersonen (EK 3.1 und EK 3.2), auch
weil die angegebenen Referenzen der Tunnel San Fedele, Mont Terri und
Mont Russelin nur über je eine Röhre verfügen würden.
L.
Mit Duplik vom 15. März 2022 [Posteingang 17. März 2022] beantragte die
Vorinstanz weiterhin die Abweisung der Beschwerde und ergänzte, sie
habe während der Evaluation sämtliche Angebote grosszügig geprüft, wes-
halb insbesondere auch die Gleichbehandlung der Angebote gewährleistet
sei.
M.
Am 28.März 2022 reichten die Beschwerdegegnerinnen ihre Duplik ein.
Dabei machten sie zusätzlich geltend, die Referenzprojekte Mont Terri und
Mont Russelin verfügten sehr wohl über je zwei Röhren.
N.
Mit Instruktionsverfügung vom 10. Mai 2022 ersuchte das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdegegnerinnen um Zustellung der Beilagen 6
und 7 der Duplik für die Gerichtsakten in einer nicht abgedeckten und voll-
ständigen Version.
O.
Am 16. Mai 2022 reichten die Beschwerdegegnerinnen die vollständigen
Beilagen 6 und 7 der Duplik ins Recht. Dabei verzichteten sie darauf, für
diese Beilagen weiterhin Geschäftsgeheimnisse geltend zu machen.
P.
In der unaufgeforderten Eingabe vom 30. Mai 2022 führte die Beschwer-
deführerin zusätzlich aus, auch der ungeschwärzten Beilage 7 könne ent-
nommen werden, dass die Beschwerdegegnerinnen keine massgebliche
Leistung bei der Lüftungstechnik beim Referenzprojekt Belchen erbracht
hätten.
Q.
Die Beschwerdegegnerinnen hielten dem in ihrer unaufgeforderten Ein-
gabe vom 10. Juni 2022 entgegen, bei der Referenz Belchentunnel sei es
um die Qualifikation des Projektleiters und nicht um diejenige des Lüftungs-
ingenieurs gegangen.
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Seite 8
Auf die weiteren Ausführungen der Verfahrensbeteiligten und die einge-
reichten Akten wird, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägungen Be-
zug genommen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Am 1. Januar 2021 traten das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und
die dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte WTO-
Übereinkommen über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. April
1994 (Government Procurement Agreement [GPA 2012, SR
0.632.231.422], Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März 2012,
BBl 2017 2175 ff.) in Kraft. Gemäss der in Art. 62 BöB enthaltenen Über-
gangsbestimmung werden Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieses
Gesetzes eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt.
Vorliegend wurde das Vergabeverfahren mit Ausschreibung vom
7. Juni 2021 eingeleitet, weshalb das revidierte Beschaffungsrecht anzu-
wenden ist.
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind bzw. ob auf eine Be-
schwerde einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes
wegen und mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-3797/2015 vom 13. Ap-
ril 2016, auszugsweise publiziert als BVGE 2017/IV/4 E. 1.1, mit Hinweisen
"Publicom").
2.2 Der Zuschlag im Vergabeverfahren gilt als durch Beschwerde an das
Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfügung (vgl. Art. 53 Abs. 1 Bst.
e BöB).
2.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das BöB und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom
17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (vgl. Art. 55
BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 56 Abs. 3 BöB kann die Unangemes-
senheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
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Seite 9
3.
3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 2012 unterstellt
sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüberwa-
chung PSI"). Das BöB ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz
untersteht (Art. 4 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich er-
fasst ist (Art. 8 BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen
Auftrages den entsprechenden Schwellenwert von Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m.
Art. 16 BöB i.V.m. Anhang 4 erreicht und keiner der Ausnahmetatbestände
von Art. 10 BöB gegeben ist.
3.2 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundes-
verwaltung und untersteht damit dem BöB (Art. 4 Abs. 1 Bst. a BöB).
3.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 1.8 der SIMAP-Ausschreibung vom
7. Juni 2021 von einem "Dienstleistungsauftrag" aus. Art. 8 Abs. 4 BöB
sieht vor, dass im Staatsvertragsbereich die Leistungen nach Massgabe
der Anhänge 1-3 dem BöB unterstehen, soweit sie den Schwellenwert
nach Anhang 4 Ziffer 1 erreichen. Anders als Bauleistungen und Lieferun-
gen, die in sachlicher Hinsicht grundsätzlich allesamt dem staatsvertragli-
chen Vergaberecht und damit auch dem BöB unterstellt sind, gilt für Dienst-
leistungen sowohl nach GPA 2012 (vgl. Anhang 1 Annex 4) als auch nach
dem auf den 1. Juni 2002 in Kraft getretenen bilateralen Abkommen vom
21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der
Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Be-
schaffungswesens (BAöB, SR 0.172.052.68, vgl. Anhang VI) eine soge-
nannte Positivliste (Anhang 3 zum BöB). Die für die Geltung der Staatsver-
träge in sachlicher Hinsicht massgebliche Dienstleistungs-Positivliste ver-
weist auf einzelne Ziffern der prov. CPC-Klassifikation (Provisional Central
Product Classification; zum Ganzen BVGE 2011/17 E. 5.2.1 ff. "Personal-
verleih"; Urteile des BVGer B-3580/2021 vom 9. Mai 2022 E. 1.2.4 "Identity
and Access Management"; B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 1.5.2 "Pro-
jektcontrollingsystem AlpTransit"). In Ziffer 2.1 der SIMAP-Ausschreibung
wies die Vergabestelle die Beschaffung der Dienstleistungskategorie CPC
"Architektur; technische Beratung und Planung; integrierte technische Leis-
tungen; Stadt- und Landschaftsplanung; zugehörige wissenschaftliche und
technische Beratung; technische Versuche und Analysen" zu. Gemäss An-
hang 3 zum BöB entspricht diese Kategorie der prov. CPC-Referenznum-
mer 867. Die Vergabestelle wies die Beschaffung sodann den CPV (Com-
mon Procurement Vocabulary)-Kategorien "71300000 – Dienstleistungen
von Ingenieurbüros" zu (Ziffer 2.5 der SIMAP-Ausschreibung). Gegenstand
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Seite 10
des im vorliegenden Verfahren angefochtenen Zuschlags sind die Projek-
tierungsphase, die Ausschreibungsphase und die Realisierungsphase bis
Inbetriebnahme, inkl. örtlicher Bauleitung, für den Fachbereich 3 (Lüftungs-
anlage) der Röhre Nord und der Röhre Süd des Gotthardstrassentunnels
und der Galleria di Airolo. Die Koordination und die Begleitung der Integra-
tion der Lüftungsanlage in das übergeordnete Leitsystem des gesamten
Projektperimeters sind ebenfalls Bestandteil des vorliegenden Mandats
(Ziff. 2.6 der SIMAP-Ausschreibung). Die Einstufung in die erwähnten Ka-
tegorien erscheint daher als zutreffend und wird im Übrigen weder von der
Beschwerdeführerin noch von den Beschwerdegegnerinnen bestritten. Bei
der vorliegenden Beschaffung handelt es sich demnach um einen Dienst-
leistungsauftrag im Sinne von Art. 8 Abs. 2 Bst. c und Abs. 4 BöB i.V.m.
Anhang 3 zum BöB.
3.4 Angesichts des Preises des berücksichtigten Angebots von
Fr. 11'104'354.65 (mit MWSt. 7.7 %) ist davon auszugehen, dass der ge-
schätzte Auftragswert den für Dienstleistungen geltenden Schwellenwert
von Fr. 230'000.– übersteigt (Art. 8 Abs. 4 BöB i.V.m. Anhang 4 Ziff. 1.1
zum BöB).
3.5 Da auch kein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 10 BöB vorliegt,
fällt die vorliegend angefochtene Beschaffung in den Anwendungsbereich
des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen.
3.6 Das Bundesverwaltungsgericht ist somit für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
4.
4.1 Das BöB enthält – mit Ausnahme von Art. 56 Abs. 4 BöB für das frei-
händige Verfahren – keine spezielle submissionsrechtliche Regelung zur
Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 56 Abs. 2 BöB bzw. Art. 37
VGG i.V.m. Art. 48 VwVG; BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"). Danach ist
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
B-5124/2021
Seite 11
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist jedoch nicht, um die Legitimation zu bejahen. Die unterle-
gene Anbieterin ist nur zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
legitimiert, wenn sie eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu
erhalten (BGE 141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
4.3 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen und ist durch die angefochtene Zuschlagsverfügung – der Zu-
schlag wurde an Mitbewerberinnen erteilt – besonders berührt. Die Be-
schwerdeführerin beantragt, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und
der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Würde das Gericht dieser Argumentation
folgen, so hätte die Beschwerdeführerin als zweitplatzierte Anbieterin eine
reelle Chance, den Zuschlag selber zu erhalten. Sie hat daher ein schutz-
würdiges Interesse an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung, wes-
halb sie zur Beschwerde legitimiert ist (BGE 141 II 14 E. 4.4 und 4.6 m.H.
"Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-5266/2020 vom 25. August 2021 E.
4.3 "2TG Bauabwasserbehandlungsanlage Nord"; B-4637/2016 vom
17. März 2017 E. 1.2 "Tunnelreinigung Gotthard-Basistunnel").
4.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 56
Abs. 2 BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
4.5 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Beschwerdegegne-
rinnen würden die in der Ausschreibung verlangte Eignung (technische
Leistungsfähigkeit des Unternehmens [EK 1], Qualifikation des Projektlei-
ters [EK 3.1] und Qualifikation des Lüftungsingenieurs [EK 3.2]) nicht erfül-
len. Sie beantragt deshalb die Aufhebung des Zuschlages und die Zutei-
lung des Zuschlages durch das Gericht an sie selbst.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, bei einer rechtmässigen Auslegung der
Eignungskriterien seien diese sehr wohl erfüllt. Sie habe sich im Evalua-
tionsverfahren – unter strikter Wahrung des Gleichbehandlungsgebots –
darum bemüht, den Wettbewerb nicht unnötig einzuschränken. Würden die
Eignungskriterien so streng ausgelegt, wie das die Beschwerdeführerin für
die Beschwerdegegnerinnen geltend mache, hätte keine der Anbieterinnen
die Eignung erfüllt.
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Seite 12
5.2 Im Rahmen eines Vergabeverfahrens ist die Befähigung jeder einzel-
nen Anbieterin zu prüfen. Die Eignung ist gegeben, wenn sichergestellt ist,
dass die konkrete Anbieterin den Auftrag in fachlicher, wirtschaftlicher und
finanzieller Hinsicht erfüllen kann. Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungs-
kriterien auf (Art. 27 Abs. 1 BöB) und gibt diese und die erforderlichen
Nachweise in der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen
bekannt (Art. 27 Abs. 3 BöB). Dabei kommt der Vergabestelle sowohl bei
der Festlegung als auch bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbieten-
den anhand der ausgewählten Eignungskriterien grundsätzlich ein grosses
Ermessen zu (Urteile BGer 2C_383/2014 vom 15. September 2014 E. 7.1;
zur Überschreitung des Ermessens durch die Vergabestelle vgl. Urteile des
BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 11 ff.; B-5266/2020 vom 25. Au-
gust 2021 E. 5.5; ROMANA WYSS, in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkom-
mentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht [Handkommentar BöB],
2020, Art. 27 Rz. 16). Das gilt insbesondere auch in Bezug auf die Bewer-
tung von Referenzen (BGE 141 II 14 E. 8.3 "Monte Ceneri"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.
2013, Rz. 565). Dabei handelt es sich bei der Frage, ob ein Eignungskrite-
rium erfüllt ist oder nicht, nicht um eine Ermessens-, sondern um eine Tat-
und Rechtsfrage, was allerdings einen Beurteilungsspielraum, in welchem
eine gerichtliche Instanz die Beurteilung durch die fachkundigen Stellen
nur mit Zurückhaltung überprüft, nicht ausschliesst (Urteil BGer
2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 2.2).
5.3 Im Rahmen der Ausschreibung formulierte Beurteilungskriterien sind
sodann so auszulegen, wie sie von den Anbieterinnen in guten Treuen ver-
standen werden konnten und mussten; auf den subjektiven Willen der
Vergabestelle beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht
an (BGE 141 II 14 E. 7.1 m.H. "Monte Ceneri"). Die Anbieterinnen dürfen
grundsätzlich darauf vertrauen, dass die Vergabestelle die ausgewählten
Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinn versteht. Tut sie dies nicht,
muss das betreffende Kriterium entsprechend (möglichst detailliert) um-
schrieben werden, damit die Anbieterinnen erkennen können, welchen An-
forderungen sie beziehungsweise ihre Offerten genügen müssen (BVGE
2017 IV/3 E. 4.5 "Mobile Warnanlagen"; Urteil des BVGer B-4958/2013
vom 30. April 2014 E. 2.6.1 m.H. "Projektcontrollingsystem AlpTransit"). Bei
technisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu
tragen, wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit
dem konkreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (vgl. zum
Ganzen BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer
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Seite 13
B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring ETH-Be-
reich II"; B‐5017/2019 vom 19. Februar 2020 E. 2.7 "Datennetzwerkkom-
ponenten").
5.4 Das Vergaberecht soll weiter den wirksamen und fairen Wettbewerb
unter den Anbieterinnen stärken (Art. 2 Bst. d BöB). Bei der Wahl der Eig-
nungskriterien und der technischen Spezifikationen sind die Auswirkungen
auf den Anbieterwettbewerb zu berücksichtigen und sicherzustellen, dass
ein hinreichender Restwettbewerb besteht (BVGE 2010/58 E. 6.4 ff. "Pri-
vatisierung Alcosuisse I"; WYSS, a.a.O., Art. 27 Rz. 9). Eine Vergabestelle
handelte beispielsweise vergaberechtskonform, wenn sie mit Blick auf die
Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts und unter Berücksichtigung
eines ohnehin schon eingeschränkten Markts eine technische Spezifika-
tion, welche zwingend einen Warnton von zwei Sekunden im Bereich von
Bauarbeiten im Gleisbereich vorgab, so interpretierte, dass ein Angebot mit
einem Warnton von drei Sekunden nicht ausgeschlossen werden musste
(BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 "Mobile Warnanlagen").
5.5 Die Vergabestelle verfügt nicht nur bei der Formulierung, sondern auch
bei der Anwendung der Eignungskriterien über einen grossen Ermessens-
oder Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen
der Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Ausle-
gung überspielen dürfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile
des BVGer B-4467/2021 vom 15. Juni 2022 E. 3.3.4; B-3875/2016 vom
12. Oktober 2016 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv"; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557 und 564 f.). Von mehreren möglichen
Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweck-
mässig scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zu-
lässigen abzustecken (vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile
des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021 E. 3.5.2 "A1 / Weiningen";
B-3875/2016 vom 12. Oktober 2021 E. 3.2 "Umnutzung Bundesarchiv").
Das Bundesverwaltungsgericht greift nur ein, wenn ein qualifizierter Er-
messensfehler vorliegt. Dies gilt insbesondere in Bezug auf den Entscheid
der Vergabestelle, welche als Referenz ausgewählten Arbeiten sie mit der
ausgeschriebenen Leistung als vergleichbar erachtet. Namentlich umfasst
das Ermessen der Vergabestelle die Beurteilung, ob eine Referenz ausrei-
chend belege, dass eine Unternehmung den ausgeschriebenen Auftrag zu
erfüllen in der Lage sei (Urteile des BVGer B-4467/2021 vom 15. Juni 2022
E. 3.3.4; BVGer B-6506/2020 E. 2.3 vom 6. April 2021 "A1 / Weiningen";
B-3875/2016 E. 3.2 u. 3.7 "Umnutzung Bundesarchiv"; Zwischenentscheid
B-5124/2021
Seite 14
B-82/2017 vom 24. April 2017 E. 11.6.5 "Bahnstromversorgungsanlagen";
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565, je m.H.).
5.6 Eine Nichterfüllung der Eignungskriterien führt sodann zum Ausschluss
des Anbieters, ausser wenn die Mängel geringfügig oder im Ergebnis un-
bedeutend sind und der Ausschluss somit unverhältnismässig wäre (BGE
143 I 177 E. 2.3.1 "Transportlizenz"; Urteile des BGer 2C_665/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.3.3; 2C_346/2013 vom 20. Januar 2014 E. 3.3). Der
Ausschlussgrund muss somit eine gewisse Schwere aufweisen. Dies ist
insbesondere auch dann der Fall, wenn sich die Gleichbehandlung zwi-
schen der fehlerhaften Offerte und den übrigen Angeboten nicht mehr ge-
währleisten lässt. Von entscheidender Bedeutung ist, ob die Vorinstanz
willkürfrei und ohne Verletzung des Gebotes der Gleichbehandlung davon
ausgehen durfte, dass kein schwerer Mangel vorliegt und sie die Zu-
schlagsempfängerin im Verfahren belassen durfte (BGE 143 I 177 E. 2.3.1
"Transportlizenz"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 565; WYSS,
a.a.O., Art. 27 Rz. 16 ff.).
6.
6.1 Die Beschwerdeführerin macht mit ihrer ersten Rüge hinsichtlich EK 1
(technische Leistungsfähigkeit des Unternehmens) geltend, die vorgelegte
Referenz Pfändertunnel der Beschwerdegegnerinnen erfülle die Anforde-
rung von "mehreren Lüftungszentralen (mindestens 3)" gemäss Ziff. 3.8
Bst. c der Ausschreibung nicht. Diese Anforderung könne nur so verstan-
den werden, dass mindestens drei Lüftungszentralen in Längsrichtung vor-
handen sein müssten. Der Pfändertunnel verfüge aber einzig über zwei
Portalzentralen und enthalte deshalb insbesondere keine Zentrale im Tun-
nelinnern (Replik Rz. 15). Die Planung eines Tunnels mit Zentralen im Tun-
nelinnern stelle jedoch eine viel grössere Herausforderung dar (Replik Rz.
14).
6.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, aus dem Wortlaut der Ausschrei-
bung lasse sich nicht ableiten, dass mindestens drei Lüftungszentralen in
Längsrichtung angeordnet sein müssten. Auch werde in der Ausschreibung
nicht zwischen Portallüftungszentralen und/oder Lüftungszentralen im Tun-
nelinnern unterschieden (Duplik Rz. 14). Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführerin könne eine Lüftungszentrale in der Nähe eines Portals
sehr wohl die Funktion einer unterirdischen Zentrale einnehmen, wie das
Beispiel der Lüftungszentrale in Göschenen zeige (Duplik Rz. 16).
B-5124/2021
Seite 15
6.3 Die Beschwerdegegnerinnen weisen ebenfalls darauf hin, dass es sich
bei den Lüftungszentralen des Pfändertunnels nicht um Portalzentralen
handle, sondern um Zentralen im Tunnelinnern (Duplik Rz. 11). Der Pfän-
dertunnel verfüge über vier bergmännische, eigenständige Lüftungszent-
ralen, welche räumlich getrennt und jeweils komplett mit Mittelspannung,
Niederspannung, Steuerung und Lüftung ausgestattet seien (Duplik Rz.
26).
6.4 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungskri-
terium EK 1 (Technische Leistungsfähigkeit des Unternehmens) unter an-
derem nachfolgende Anforderungen an die Referenzen bekannt:
Als vergleichbar gilt eine Referenz, welche alle folgenden Anforderungen erfüllt:
a) Fachbereiche Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA) mit mindestens folgen-
den Fachbereichen: FB3 (Lüftungsanlage)
b) Aufgabe Projektverfasser BSA für die Phase Projektierung (32) bis Inbetriebset-
zung (53)
c) Neubau oder Sanierung von einer Lüftungsanlage eines 2-röhrigen Tunnels
mit mehreren Lüftungszentralen (mindestens 3) in Kontext der Natio-
nalstrassen oder Hochleistungsstrassen
d) Investitionsvolumen (BSA-Bausumme der Referenz ≥ CHF 3 Mio.)
e) Die Referenz darf nicht älter als 10 Jahre sein
[...]
Kann der Nachweis über die verlangten Phasen gemäss Punkt b) oder das Investitionsvo-
lumen gemäss Punkt d) nicht mit einer Referenz erbracht werden, kann maximal eine zweite
Referenz ergänzend beigebracht werden. Auch in dieser zweiten Referenz muss [recte:
müssen] die Anforderungen c) und e) ebenfalls erfüllt werden.
6.5 Es blieb unbestritten, dass es sich beim Pfänder um einen der meist-
befahrenen Autobahntunnel Österreichs handelt. Der Pfänder verfügt über
zwei Röhren, hat eine Länge von 6.7 km, dient als Umfahrung der Vorarl-
berger Landeshauptstadt Bregenz und stellt das maßgebliche Verbin-
dungsstück zwischen Vorarlberg und dem deutschen Bundesland Bayern
dar. Der Pfändertunnel ist aktenkundig in jeweils vier Abluft- und Zuluftab-
schnitte unterteilt. Alle vier Abschnitte werden über zwei Kavernenstationen
B-5124/2021
Seite 16
(Kaverne Nord und Kaverne Süd) versorgt. Jedem Abschnitt ist ein Zu- und
ein Abluftventilator zugeordnet, insgesamt acht Ventilatoren pro Röhre.
Über den beiden Kavernen befindet sich jeweils ein Lüftungsschacht (Be-
schwerdebeilagen 10 und 11).
6.5.1 Zusätzlich weisen alle Verfahrensbeteiligten in nachvollziehbarer
Weise darauf hin (wenn auch in unterschiedlicher Terminologie), dass es
hinsichtlich der Komplexität einer Lüftung einen wesentlichen Unterschied
macht, ob die Lüftung durch ein Eingangsportal versorgt wird oder ob es
sich um einen Lüftungsabschnitt handelt, welcher sich im Tunnelinnern be-
findet und über eine entsprechende unterirdische Lüftungsanlage belüftet
wird, die durch einen Schacht versorgt wird (Replik Rz. 13 ff., Duplik der
Vergabestelle Rz. 13 ff., Duplik der Beschwerdegegnerinnen Rz. 26 ff.).
Die Beschwerdeführerin begründet mit dieser unterschiedlichen Komplexi-
tät auch ihre Auslegung der Ausschreibung: Wenn die Ausschreibung
"mehrere Lüftungszentralen (mindestens 3)" verlange, könne dies nur be-
deuten, dass mindestens drei Lüftungszentralen in Längsrichtung vorlie-
gen müssten (Replik Rz. 15), so dass zwischen zwei (weniger komplexen)
Portalzentralen auch eine (komplexe) Lüftungszentrale im Tunnelinnern zu
liegen käme.
6.5.2 Entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin verfügt der
Pfändertunnel aber nicht über "Zentralen an jedem Portal" oder "Zentralen
in Portalnähe" (Replik Rz. 14), welche – mit mutmasslich geringeren Anfor-
derungen an die Projektierung, Ausschreibung und Realisierung – die ent-
sprechenden Tunnelabschnitte ausschliesslich über das jeweilige Portal
entlüften. Vielmehr verfügt der Pfändertunnel über Lüftungszentralen und
Lüftungsschächte im Tunnelinnern, jeweils über 1,5 km von den jeweiligen
Portalen entfernt (Beschwerdebeilage 11). Der von der Beschwerdeführe-
rin in diesem Zusammenhang herangezogene Vergleich mit dem Baregg-
tunnel (Replik Rz. 17), welcher mit 1.1 km rund sechs Mal kürzer ist als der
Pfändertunnel und über die Portale belüftet wird, geht deshalb fehl. Für den
von den Verfahrensbeteiligten ebenfalls herangezogenen Vergleich mit
dem Gotthardtunnel bedeutet dies, dass es sich bei den Lüftungszentralen
im Pfändertunnel um Zentralen im Tunnelinnern handelt, so wie das auch
für die Zentrale in Göschenen, nicht aber für die Portalzentrale Airolo gilt
(Replik Rz. 13, Duplik Vergabestelle Rz. 16).
6.5.3 Es bleibt die Frage offen, ob die Vergabestelle ihr Ermessen über-
schritten hat, wenn sie die zwei Kavernen Nord und Süd im Tunnelinnern
B-5124/2021
Seite 17
als insgesamt vier Lüftungszentralen zählt (Beschwerdebeilage 9). Die Be-
schwerdegegnerinnen weisen in diesem Zusammenhang darauf hin, dass
die jeweiligen Lüftungszentralen pro Kaverne räumlich getrennt sind und
unabhängig voneinander versorgt und gesteuert werden (Duplik Rz. 26).
Auch die Beschwerdeführerin anerkennt, dass jede Röhre ihre eigenen
Ventilatoren hat (Replik Rz. 16). Sie weist jedoch darauf hin, dass ihr kein
anderes Projekt bekannt sei, bei welchem die Lüftungsanlagen zweier
Röhren, welche durch einen gemeinsamen Schacht versorgt seien, als
zwei verschiedene Lüftungszentralen gezählt würden (Replik Rz. 19).
6.5.4 Anders als bei den Lüftungszentralen im Tunnelinnern des Gotthards,
bei dem jede Lüftungszentrale mit dem dazugehörenden Schacht jeweils
für einen Lüftungsabschnitt im Tunnelinnern zuständig ist (und der Schacht
in der Mitte des jeweiligen Lüftungsabschnittes liegt), werden beim Pfän-
dertunnel jeweils zwei Lüftungsabschnitte durch den dazugehörigen
Schacht versorgt. Aus den eingereichten Unterlagen geht folgerichtig her-
vor, dass der Pfändertunnel nicht über drei, sondern über vier Lüftungsab-
schnitte verfügt, die allesamt über das Tunnelinnere versorgt werden (Be-
schwerdebeilage 11). Somit befinden sich jeweils insgesamt vier Ventilato-
renpaare pro Röhre im Tunnelinnern (insgesamt acht), die jeweils einen
eigenen Lüftungsabschnitt versorgen. Als zusätzliche Besonderheit kann
denn auch im Pfändertunnel die Geschwindigkeit der Luftströmung mit vier
der acht Zuluftventilatoren mittels reversierbarer Impulsdüsen gesteuert
werden (Duplik der Vergabestelle, Rz. 24).
6.5.5 Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen auf die vier selb-
ständigen und räumlich voneinander getrennten Ventilatorenpaare und
nicht auf die (hauptsächlich in bergmännischer, nicht aber in lüftungstech-
nischer Hinsicht herausfordernden) Kavernen bzw. Lüftungsschächte ab-
stellt, ist ihr daraus kein Vorwurf zu machen (vgl. hierzu auch Beschwerde-
beilage 10 S. 3; wonach eine separate Dimensionierung der Lüftung bei
einem um ein Drittel höheren Lüftungsschacht nicht notwendig ist). Dies
gilt umso mehr, als es sich beim Pfändertunnel, auch im Vergleich zu den
übrigen im Verfahren genannten Referenzen, um einen verhältnismässig
langen und sehr viel befahrenen Autobahntunnel handelt, der grundsätzlich
hinsichtlich der Komplexität der Planung und Realisierung geeignet
scheint, die fachliche Qualifikation der Anbieterinnen sicherzustellen.
6.6 Die Rüge der Beschwerdeführerin, bei der Referenz Pfänder handle es
sich um einen Tunnel, der die Anforderung "mehrere Lüftungszentralen
B-5124/2021
Seite 18
(mindestens 3)" gemäss Ziff. 3.8 Bst. c der Ausschreibung nicht erfülle, er-
weist sich deshalb als unbegründet.
7.
7.1 Mit ihrer zweiten Rüge hinsichtlich EK 1 (technische Leistungsfähigkeit
des Unternehmens) macht die Beschwerdeführerin geltend, die Beschwer-
degegnerin 1 habe beim Referenzprojekt Pfändertunnel auch die Anforde-
rung von Ziff. 3.8 Bst. b der Ausschreibung, "Aufgabe Projektverfasser BSA
für die Phase Projektierung (32) bis Inbetriebsetzung (53)", nicht erfüllt und
schon deshalb nicht erfüllen können, weil die österreichische Bauherrin,
die Autobahnen- und Schnellstrassen-Finanzierungs-Aktiengesellschaft
(nachfolgend: ASFiNAG), seit Langem bestimmte Tätigkeiten von Planern
in Bauprojekten als unvereinbar betrachte (Replik Rz. 22).
Massgebend für das Verständnis, welche Leistungen die Anforderung "Auf-
gabe Projektverfasser BSA" umfasse, sei der Standard-Leistungsbe-
schrieb der Vergabestelle für BSA-Planungsleistungen sowie die SIA-Norm
108. Dabei würden die Phase 3 (Projektierung) und die Phase 4 (Aus-
schreibung) in Österreich als Phase "TP EM (Ausschreibungsplanung) be-
zeichnet, die Phase 5 (Realisierung) als "ÖBA EM (Örtliche Bauaufsicht)".
Aus der eingereichten Matrix "Vereinbarkeit von Dienstleistungen in einem
Projekt" der allgemeinen Ausschreibungsbestimmungen der ASFiNAG
(Beschwerdebeilage 12) werde sodann deutlich, dass für die Leistungen
ÖBA EM und TP EM bei Projekten über den entsprechenden Schwellen-
werten eine Unvereinbarkeit vorliege (Replik Rz. 23). Dementsprechend
sei die örtliche Bauaufsicht (Phase 5) auch nicht von der Beschwerdegeg-
nerin 1, sondern von der TC Technics Consulting mit der FVT als Subpla-
nerin erbracht worden (Beschwerdebeilage 13).
Aus der Aufstellung der Grundleistungen der SIA-Norm 108 gehe jedoch
hervor, dass es sich bei der Phase 5 jeweils um einen wesentlichen Teil
einer Planerleistung handle. Der Regelfall von Kap. 7.7 der SIA-Norm 108
gehe von 47 % aus (Replik Rz. 25).
Gemäss ihren eigenen Angaben hätten die Beschwerdegegnerinnen in der
Teilphase 51 (Ausführungsprojekt) nur die Ausführungsplanung für die Lüf-
tungssteuerung erbracht, welche eigentlich in die Teilphase 32 (Baupro-
jekt) gehören würde, und die Unternehmen bei der Erstellung der Realisie-
rungspflichtenhefte unterstützt. Die Beschwerdegegnerinnen hätten aber
insbesondere nicht die Anpassungen der vorausgehenden Projektstufen
B-5124/2021
Seite 19
für die Ausführungen erbracht, die Prüfung und Freigabe der Realisie-
rungspflichtenhefte inkl. der Koordination mit allen Fachbereichen über-
nommen, die Bauabläufe koordiniert sowie die Planung der Verkehrsfüh-
rung und Minimalisierung der Verkehrsbeeinträchtigungen geleistet (Replik
Rz. 26).
In der Teilphase 52 (Ausführung) hätten die Beschwerdegegnerinnen so-
dann die technische Begleitung der Realisierung der Lüftungsanlagen so-
wie die Vorgabe für die Einstellwerte der Komponenten vorgenommen, wo-
bei letztere auch der Teilphase 32 (Bauprojekt) zugeordnet werden müsste.
Nicht geleistet habe die Beschwerdegegnerin 1 insbesondere die Fach-
bauleitung (die "technische Begleitung" sei keine Fachbauleitung im Sinne
der Teilphase 52), die Mitwirkung bei der Festlegung der Bauvorgänge, das
Qualitätsmanagement, die Abrechnung, die Kostenkontrolle sowie die Ter-
minplanung (Replik Rz. 27).
In der Teilphase 53 (Inbetriebnahme, Abschluss) hätten die Beschwerde-
gegnerinnen gemäss ihren eigenen Angaben einzig die Auftraggeber im
Genehmigungsverfahren sowie die Inbetriebnahme unterstützt, nicht aber
die Inbetriebnahme geplant, organisiert und überwacht sowie die Bau-
werksakten eingeholt, geprüft und nachgeführt. Auch haben sie nicht bei
der Schulung mitgewirkt, keine Schlussrechnung und Dokumentationen er-
stellt oder die Terminplanung übernommen (Replik Rz. 28).
7.2 Die Vergabestelle widerspricht dieser Darstellung. Die Bauherrin des
Pfändertunnels habe die Referenzangaben der Beschwerdegegnerinnen
allesamt bestätigt (Vernehmlassungsbeilage 3), insbesondere auch, dass
die Beschwerdegegnerin 1 in allen Phasen von der Projektierung (3) zur
Ausschreibung (4) bis zur Realisierung (5) tätig gewesen sei (Vernehmlas-
sung Rz. 19).
In Übereinstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin könne
festgehalten werden, dass die Planung und Erstellung einer Anlage im
Fachbereich 3, Lüftungsanlage, viele Aspekte und Schnittstellen enthalte
(Duplik Rz. 21). Dabei verkenne die Beschwerdeführerin aber, dass die
Ausschreibung von den Anbieterinnen niemals verlangt habe, dass sie
oder ihre Schlüsselpersonen sämtliche Leistungen der Phasen 3 bis 5 er-
bracht hätten (Duplik Rz. 22). Gemäss dem Fachhandbuch Betriebs- und
Sicherheitsausrüstung (FHB BSA) werde der Fachbereich 3 Lüftungen in
verschiedene Bereiche unterteilt: Lüftung, Leittechnik Lüftungsanlage,
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Seite 20
Funktionen der Lüftungssteuerung, Verfügbarkeit, Datenaustausch Lüf-
tungs- /Brandmeldeanlage, Sensorik, Längslüftung, Abluftsysteme, Abluft-
klappen in der Zwischendecke und SISTO-Lüftung. Diese verschiedenen
Aufgaben und Schnittstellen zu bearbeiten, verlange in der Regel ein gan-
zes Team von Schlüsselpersonen und weiteren Mitarbeitern (Duplik Rz.
23).
In der Referenz Pfändertunnel würden die verschiedenen Komponenten
differenziert aufgelistet und erwähnt. Dabei hätten die Beschwerdegegne-
rinnen sowohl die Mechanik wie auch die Steuerung (Software) angespro-
chen. Zudem habe die Auskunftsperson der ASFiNAG die ausgeführten Ar-
beiten bestätigt. Auch daraus folge die Vollständigkeit und Gleichwertigkeit
der Referenz (Duplik Rz. 24, Vernehmlassungsbeilage 3).
7.3 Die Beschwerdegegnerinnen halten ebenfalls fest, die zuständige
Vergabestelle habe bestätigt, dass sie beim Referenzprojekt Pfändertunnel
von der Projektierung bis zur Inbetriebnahme beteiligt gewesen seien. Bei
der von der Beschwerdeführerin eingereichten Matrix zur Unvereinbarkeit
handle es sich um keine gesetzliche Grundlage (Duplik Rz. 39). Von Juli
2008 bis Oktober 2010 seien die Beschwerdegegnerinnen mit den Phasen
31 (Projektierung) und 41 (Ausschreibung) des Referenzprojektes Pfän-
dertunnel beschäftigt gewesen. Von Oktober 2011 bis Juni 2013 habe die
Beschwerdegegnerin 1 sodann einen Auftrag erhalten, in der Phase 5 (Re-
alisierung) ebenfalls mitzuwirken (Duplik Rz. 24). Bezüglich der Phase 5
mit den Teilphasen 51 (Ausführungsprojekt), 52 (Ausführung) und 53 (In-
betriebnahme, Abschluss) sei es allerdings richtig, dass die Beschwerde-
gegnerin 1 nicht mit der örtlichen Bauleitung EM mandatiert gewesen sei,
sondern mit einem Begleitmandat im Sinne einer Fachbauleitung (Duplik
Rz. 39). So habe die Beschwerdegegnerin 1 mit ihrem Mitarbeiter
C._ unter anderem bei der Erstellung der Pflichtenhefte mitgearbei-
tet, Lastenhefte zur Luftsteuerung der West- bzw. Oströhre und eine Stel-
lungnahme zur Notwendigkeit von Türverschlüssen in den Parkbuchten
verfasst. Weiter habe C._ am ersten und zweiten Brandversuch teil-
genommen, Probleme mit den Daten der Strömungsmessgeräte sowie
Probleme im Zusammenhang mit den Strömungsversuchen in der Ost-
röhre analysiert und optimiert sowie bei der Prüfung der Lüftungsanlage
unter Verkehr mitgewirkt (Duplik Rz. 24). In diesem Zusammenhang habe
die Beschwerdegegnerin 1 für die Teilnahme an den Brandtests im Mai
2012 auch Rechnung gestellt und C._ sei im Juni 2013 zur techni-
schen Bewertung der neuen Lüftungsanlage aufgefordert worden (Duplik
Rz. 46).
B-5124/2021
Seite 21
7.4
7.4.1 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungs-
kriterium EK 1 (Technische Leistungsfähigkeit des Unternehmens) unter
anderem nachfolgende Anforderungen an die Referenzen bekannt:
Als vergleichbar gilt eine Referenz, welche alle folgenden Anforderungen erfüllt:
a) Fachbereiche Betriebs- und Sicherheitsausrüstung (BSA) mit mindestens folgen-
den Fachbereichen: FB3 (Lüftungsanlage)
b) Aufgabe Projektverfasser BSA für die Phase Projektierung (32) bis Inbetrieb-
setzung (53)
c) Neubau oder Sanierung von einer Lüftungsanlage eines 2-röhrigen Tunnels mit
mehreren Lüftungszentralen (mindestens 3) in Kontext der Nationalstrassen oder
Hochleistungsstrassen
d) Investitionsvolumen (BSA-Bausumme der Referenz ≥ CHF 3 Mio.)
e) Die Referenz darf nicht älter als 10 Jahre sein
[...]
Kann der Nachweis über die verlangten Phasen gemäss Punkt b) oder das Investitionsvo-
lumen gemäss Punkt d) nicht mit einer Referenz erbracht werden, kann maximal eine zweite
Referenz ergänzend beigebracht werden. Auch in dieser zweiten Referenz muss [recte:
müssen] die Anforderungen c) und e) ebenfalls erfüllt werden.
7.4.2 Massgebend für das Verständnis, welche Leistungen und Anforde-
rungen die "Aufgabe Projektverfasser BSA für die Phase Projektierung (32)
bis Realisierung (53)" umfasst, ist einerseits der Leistungsbeschrieb bzw.
das Pflichtenheft für Projektverfasser des Fachbereichs Betriebs- und Si-
cherheitsanlagen (FHB BSA). Demnach wird der Fachbereich 3, Lüftung,
in verschiedene Bereiche unterteilt: 23 001-11300 Lüftung: 23 001-11310
Leittechnik Lüftungsanlage, 23 001-11315 Funktionen der Lüftungssteue-
rung, 23 001-11318 Verfügbarkeit, 23 001-11319 Datenaustausch Lüf-
tungs- /Brandmeldeanlage, 23 001-11320 Sensorik, 23 001-11330 Längs-
lüftung, 23 001 11340 Abluftsystem, 23 001-11342 Abluftklappen in der
Zwischendecke, 23 001-11350 SISTO-Lüftung (Vernehmlassungsbeilage
18).
7.4.3 Andererseits konkretisiert die Ordnung für Leistungen und Honorare
der Ingenieurinnen und Ingenieure der Bereiche Gebäudetechnik, Maschi-
B-5124/2021
Seite 22
nenbau und Elektronik, 2. Aufl. 2014 (nachfolgend: SIA-Norm 108), die ein-
zelnen Projektphasen: Projektierung (3): 31 Vorprojekt, 32 Bauprojekt, 33
Bewilligungsverfahren. Ausschreibung (4): 41 Ausschreibung, Offertver-
gleich, Vergabeantrag. Realisierung (5): 51 Ausführungsprojekt, 52: Aus-
führung, 53 Inbetriebnahme (Art. 3.2 der SIA-Norm 108).
7.5 Beim Referenzprojekt Pfändertunnel gehen sämtliche Verfahrensbetei-
ligten davon aus, dass die Beschwerdegegnerinnen für die Projektierungs-
und Ausschreibungsphase (Phasen 3 und 4) zuständig waren. Weiter ist
aktenkundig, dass die Beschwerdegegnerin 1 während der Realisierung
(Phase 5) nicht mit der örtlichen Bauleitung EM mandatiert gewesen ist.
Sie macht jedoch geltend, sie habe ein entsprechendes Begleitmandat für
die Phase 5 innegehabt. Insoweit besteht denn auch kein Widerspruch zu
einer allfälligen Unvereinbarkeit der allgemeinen Ausschreibungsbestim-
mungen in einem Projekt der ASFiNAG (vgl. Beschwerdebeilage 12).
7.6 Sodann ist der Beschwerdeführerin beizupflichten, dass bei der Frage
der Vollständigkeit und Gleichwertigkeit der erbrachten Dienstleistungen
als Projektverfasser primär auf die tatsächlich erbrachten und dokumen-
tierten Dienstleistungen und nicht auf die telefonischen Auskünfte der Bau-
herrin abzustellen ist (vgl. dazu Vernehmlassung Rz. 19, Replik Rz. 46 und
Duplik Rz. 19 und 24).
7.7
7.7.1 Die Ausschreibung verlangt eine Beteiligung als "Projektverfasser
BSA" an den Phasen 3 bis 5. Weitergehende Angaben, insbesondere An-
gaben zu allfälligen Mindestanteilen in den einzelnen Projektphasen, sind
der Ausschreibung indes nicht zu entnehmen (so auch Duplik der Verga-
bestelle Rz. 21). Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, basierend
auf den in der SIA-Norm 108 enthaltenen Angaben zu den Grundleistungen
könne grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass die Phasen 32 bis
41 einen Anteil von ca. 41 % und die Phasen 51 bis 53 einen Anteil von ca.
47 % am Gesamtprojekt ausmachen würden (Replik Rz. 25, Beschwerde-
beilage 14), mag dies als Annäherung für die Gewichtung der einzelnen
Phasen untereinander zutreffen. In Übereinstimmung mit den Ausführun-
gen der Vorinstanz lässt sich daraus aber nicht ableiten, dass die Aus-
schreibung vom Referenzprojekt ein ähnliches Verhältnis der Phasen un-
tereinander verlangen bzw. dass die Ausschreibung die Übernahme sämt-
licher Leistungen der jeweiligen Phasen voraussetzen würde. Vielmehr
durfte und musste die Ausschreibung so verstanden werden, dass eine
B-5124/2021
Seite 23
Eignung auch dann als gegeben gelten kann, wenn in einzelnen Phasen
deutlich weniger Dienstleistungen erbracht wurden als in anderen Phasen.
7.7.2 Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, in der Phase 5 mit ei-
nem Begleitmandant im Sinne einer Fachbauleitung während der Realisie-
rung involviert gewesen zu sein (Duplik Rz. 24 und 39). In diesem Zusam-
menhang zählen sie eine Vielzahl von eigenen Mitwirkungshandlungen
zwischen September 2011 und Juni 2013 auf, wie beispielweise die Ermitt-
lung der Einstellwerte der Frischluftdrosselbleche, inkl. der Abstimmung mit
der örtlichen Bauaufsicht (Oktober 2011), die Kontrolle der Arbeiten vor Ort
auf der Baustelle der zweiten Röhre des Pfändertunnels, in den Lüftungs-
zentralen, im Fahrraum und bei den Vorportalen in Hinblick auf die Errich-
tung von Antirezirkulationswänden (Januar 2012), die Abstimmungen der
Ausführungs- und Einbaubedingungen der Frischluftimpulsklappen mit der
örtlichen Bauaufsicht (März 2012), die Einstellung der Abluftventilatoren im
Brandfall, die Teilnahme an Brandtests, das Verfassen eines dazugehöri-
gen Memos mit dem Titel "Festlegung der Schaufelwinkel der Abluftventi-
latoren im Brandfall" (Mai 2012), die Behebung der Probleme mit den Strö-
mungsmessgeräten (Juli 2012), die Prüfung und Bewertung der Lüftungs-
anlage im Probebetrieb anhand von übermittelten Aufzeichnungen sowie
die Stellungnahmen zu Ausfallszenarien von Abluftklappen (Juni 2013).
Aus der ungeschwärzten E-Mail vom 20. Juni 2013 (Beilage 6 der Eingabe
vom 16. Mai 2022) geht zusätzlich hervor, dass die Beschwerdegegnerin-
nen auch nach Ansicht der Vertreter der örtlichen Bauaufsicht bei der Ak-
tualisierung der Lüftungsschemen und der Zuordnungstabellen der Steu-
erberichte, bei der Behebung der Mängel der Massenstrombilanzen sowie
bei der Prüfung der implementierten Ersatzklappenstrategie mitgewirkt ha-
ben. Für die jeweiligen Aufgaben waren sowohl die TC Technics Consulting
mit E._ (als Vertreter der örtlichen Bauaufsicht) als auch C._
von der Beschwerdegegnerin 1 zuständig.
7.7.3 Aus der Aufzählung der Mitwirkungshandlungen und der eingereich-
ten Belege erhellt, dass die Beschwerdegegnerin 1 mit ihrem Mitarbeiter
C._ nicht nur in den Phasen 3 und 4, sondern auch während der
Phase 5 der Realisierung einzelne Aufgaben des "Projektverfassers BSA"
übernommen und damit die örtliche Bauaufsicht unterstützt hat. Soweit es
um die grosse Zufriedenheit der ASFiNAG mit den von C._ erbrach-
ten Dienstleistungen geht (und nicht um deren Vollständigkeit oder Gleich-
wertigkeit, vgl. E. 7.6 hiervor), kann sodann sehr wohl auch auf die telefo-
nisch eingeholte Referenz verwiesen werden (Vernehmlassungsbeilage 3).
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Seite 24
7.8 Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen von der Erfüllung von
Ziff. 3.8 Bst. b der Ausschreibung ("Aufgabe Projektverfasser BSA für die
Phase Projektierung [32] bis Inbetriebsetzung [53]") durch das Referenz-
projekt Pfändertunnel ausgeht, hat sie ihren grossen Ermessensspielraum
bei der Bewertung der Eignungskriterien nicht überschritten, weshalb sich
die Rüge der fehlenden Eignung der Beschwerdegegnerinnen auch in die-
sem Punkt als unbegründet erweist.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, das Angebot der Beschwerdegeg-
nerinnen würde auch die Anforderung an die Qualifikation des Projektlei-
ters nicht erfüllen (EK 3.1). Dem Projektorganigramm des Referenzprojek-
tes Belchentunnel könne zwar entnommen werden, dass die INGE IUB-IM
(an der die Beschwerdegegnerin 2 mit dem Projektleiter D._ betei-
ligt gewesen sei) als "Projektingenieur BSA" beauftragt und in dieser Funk-
tion auch mit dem Teilprojekt TP4.1 Fahrraumlüftung BSA (DP2) betraut
gewesen sei (Replik Rz. 30 und 36, Vernehmlassungsbeilagen 10 und 11).
Aus demselben Organigramm lasse sich aber auch erkennen, dass der
"Projektingenieur Lüftung VA/VS" ein eigener Planungsauftrag TP4.2 ge-
wesen sei, welchen Bonnard & Gardel SA durchgeführt hätten (Replik Rz.
31). Folgerichtig sei D._ im Organigramm denn auch nur im Teilpro-
jekt "DP2 Fahrraumlüftung VA" aufgeführt (Replik Rz. 36, Vernehmlas-
sungsbeilagen 10 und 11). Der technische Bericht "Detailprojekt Fahrraum-
lüftung VA (DP2)" befasse sich zwar mit der Lüftung, jedoch nur mit der
Lüftungssteuerung, nicht mit der Lüftungsplanung. Wenn es anders wäre,
würde die Funktion Lüftungsplanung im Organigramm keinen Sinn erge-
ben (Replik Rz. 33, Vernehmlassungsbeilage 9). Im Gegensatz zum Refe-
renzprojekt Pfändertunnel seien die Beschwerdegegnerinnen denn auch
sehr vage bei der Auflistung der Arbeiten in den jeweiligen Projektphasen
geblieben (Replik Rz. 35).
Im Übrigen habe die Vorinstanz selbst darauf hingewiesen, dass
D._ erst 2010/2011 die Funktion als Projektleiter (PL) und Bauleiter
(BL) übernommen habe. Zu diesem Zeitpunkt seien jedoch die Phasen 32
bis 41 bereits abgeschlossen gewesen (Beschwerdebeilage 18). Die Rolle
als Projektleiter oder stellvertretender Projektleiter in sämtlichen drei Pha-
sen sei somit nicht belegt (Replik Rz. 37).
Dass die INGE IUB-IM mit D._ beim Belchentunnel keine massge-
bliche Leistung der Lüftungstechnik erbracht habe, werde im Übrigen auch
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Seite 25
aus dem vollständigen Lastenheft vom 26. Juni 2009 deutlich (Beschwer-
debeilage 7). Aus den zahlreichen Verweisen auf die Dokumente der
Bonnard & Gardel SA werde deutlich, dass zum Leistungsumfang lediglich
die elektrischen Geräte der Lüftungssteuerung gehört hätten (Eingabe vom
30. Mai 2022).
8.2 Die Vergabestelle hält hingegen fest, dass die Qualifikation des Pro-
jektleiters mit der Referenz Belchentunnel ebenfalls sämtliche Anforderun-
gen erfüllt habe. Der Teil der Mechanik und der Teil der Steuerung (Soft-
ware) seien von den Beschwerdegegnerinnen differenziert aufgeführt wor-
den. Bei der Bewertung sei jedoch kein Unterschied bei der Gewichtung
der Anteile gemacht worden, weil es einerseits in der Ausschreibung so
nicht verlangt worden sei und weil andererseits eine Lüftungsanlage immer
verschiedene Komponenten beinhalte (Duplik Rz. 28). Die Beschwerde-
gegnerinnen seien unter anderem für die Ansteuerung von Frequenzum-
richtern, die Einbindung der Fremdlüftung, der Axialventilatoren und Zu-
satzaggregaten, der Redundanzen, der Sensorik sowie für die Entwicklung
von Lüftungs- und Ersatzlüftungsszenarien betraut gewesen (Duplik Rz.
28). Weil gerade keine 1:1-Erfüllung verlangt worden sei, sondern ver-
gleichbare Leistungen, erfülle das Referenzprojekt Belchentunnel die An-
forderungen an den Projektleiter (Duplik Rz. 30 und 31).
Richtig sei, dass D._ per Ende 2010 / Anfang 2011 im Einverständ-
nis mit der damaligen Bauherrschaft die Rolle als Projekt- und Bauleiter
übernommen habe. Zuvor sei er im Projekt als Fachbauleiter und Stv. Pro-
jektleiter tätig gewesen. Folglich sei er von der Projektierung bis zur Inbe-
triebsetzung in allen Phasen tätig gewesen. Als Verfasser des technischen
Berichts zum Detailprojekt Fahrraumlüftung werde neben seinem Vorgän-
ger F._ ebenfalls D._ aufgeführt (Vernehmlassung Rz. 28,
Vernehmlassungsbeilage 9). Da bereits die erste Referenz Belchentunnel
sämtliche Anforderungen an den Projektleiter von EK 3.1 erfüllt habe, sei
die zweite Referenz nicht geprüft worden (Vernehmlassung Rz. 28).
8.3 Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, dass D._ in
sämtlichen Phasen (Projektierung, Ausschreibung, Realisierung) des Re-
ferenzprojektes Belchentunnel als Projektverfasser tätig war. So habe er,
anders als die Beschwerdeführerin dies geltend mache, insbesondere
auch am Massnahmenprojekt "Lüftungssteuerung, Rauchmeldeanlage
und Sensorik" (Teilphase 32) sowie an der "Ausschreibung, Offertvergleich
und Vergabeantrag" als Projektverfasser BSA und Projektleiter FB3 / FB5
B-5124/2021
Seite 26
mitgearbeitet (Beschwerdeantwort Rz. 43). Sodann sei er in den Teilpha-
sen 52 und 53 zuständig gewesen für die Werktests, die Leitung der Pro-
jektsitzungen, die Erarbeitung technischer Lösungen und die Erarbeitung
des Ablöseprozesses der bestehenden Lüftungssteuerung. Ebenfalls zu
seinem Aufgabenbereich habe die Anpassung an die alte Lüftungssteue-
rung, die Leitung der Inbetriebnahme der neuen Lüftungssteuerung und
der Rauchmeldeanlagen sowie die Baustellenführung gehört. Schliesslich
habe er auch die Gesamtabnahme der Lüftungssteuerung, den finanziellen
Projektabschluss sowie die Überprüfung der Dokumentationen zu verant-
worten gehabt (Beschwerdeantwort Rz. 44).
Richtig sei, dass die Bonnard & Gardel SA zuständig gewesen sei für die
Berechnungen, den Funktionsbereich und die lüftungstechnische Dimensi-
onierung. Sie habe auch die Aktoren beschafft (Ventilatoren und Klappen)
und ihre Montage im Tunnel überwacht. Für die Beschaffung der Lüftungs-
steuerung und der Sensorik sowie für die Inbetriebnahme der Sensoren
und Aktoren sei jedoch die INGE IUB-IM zuständig gewesen, wobei die
Vorgaben der Bonnard & Gardel SA ergänzt und konkretisiert worden seien
(Duplik Rz. 48).
Soweit die Beschwerdeführerin geltend mache, die INGE IUB-IM mit
D._ habe beim Belchentunnel keine massgebliche Leistung der
Lüftungstechnik erbracht, sei diese Aussage auch deshalb irreführend, weil
es bei EK 3.1 ausschliesslich um die Qualifikation des Projektleiters und
nicht des Lüftungsingenieurs gehe (Eingabe vom 10. Juni 2022).
D._ habe die umschriebenen Lüftungsvorgaben in der Rolle des
"Projektverfassers BSA" in allen drei Phasen begleitet und in Zusammen-
arbeit mit dem Lüftungsingenieur in Betrieb genommen sowie die rege-
lungstechnischen Umsetzungen überprüft (Duplik Rz. 52).
8.4 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungskri-
terium EK 3.1 (Qualifikation Projektleiter) nachfolgende Anforderungen be-
kannt:
E.3.1.1 Referenzen
Referenzobjekt des Projektleiters über die Begleitung und Betreuung von mindestens
1 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren abgeschlossenen Projekt.
B-5124/2021
Seite 27
Als vergleichbar für den Projektleiter gilt eine Referenz, welche alle folgenden Anforde-
rungen erfüllt:
a) Fachbereiche BSA mit mindestens folgenden Fachbereichen: FB3 (Lüf-
tungsanlage).
b) Aufgabe Projektverfasser BSA für die Phase Projektierung (32) bis Inbetrieb-
setzung (53).
c) Neubau oder Sanierung von einer Lüftungsanlage eines 2-röhrigen Tunnels mit
mehreren Lüftungszentralen (mindestens 3) in Kontext der Nationalstrassen oder
Hochleistungsstrassen.
d) Investitionsvolumen (BSA-Bausumme der Referenz ≥ CHF 3 Mio.).
e) Die Referenz darf nicht älter als 10 Jahre sein.
f) Projekt abgeschlossen.
Kann der Nachweis über die verlangten Phasen gemäss Punkt b) oder das Investitionsvo-
lumen gemäss Punkt d) nicht mit einer Referenz erbracht werden, kann maximal eine zweite
Referenz ergänzend beigebracht werden. In dieser zweiten Referenz muss [recte: müssen]
die Anforderungen c) und e) ebenfalls erfüllt werden.
8.5
8.5.1 Sämtliche Verfahrensbeteiligten gehen davon aus, dass die Be-
schwerdegegnerin 2 mit D._ als "Projektingenieur BSA" mit dem
Teilprojekt "Fahrraumlüftung BSA (DP2)" tätig war, was sich so auch aus
dem entsprechenden Organigramm ergibt. In diesem Zusammenhang füh-
ren die Beschwerdegegnerinnen aus, dass D._ insbesondere für
die Steuerung der Lüftungsanlagen inklusive der Sensorik und Rauchmel-
deanlage zuständig gewesen sei. Aus den Vorakten geht aber auch hervor,
dass die Aufgabe "Projektingenieur Lüftung VA/VS" ein eigener Planungs-
auftrag war, welcher durch die Bonnard & Gardel SA ausgeführt wurde.
Anders als beim Pfändertunnel machen die Beschwerdegegnerinnen denn
auch nicht geltend, zusätzlich mit einem Begleitmandat betraut gewesen
zu sein. Entsprechend fällt denn auch die Aufzählung der geleisteten Auf-
gaben der Phasen 3 und 4 im Angebot der Beschwerdegegnerinnen eher
knapp aus und bleiben unbelegt: Massnahmenprojekt "Lüftungssteuerung,
Rauchmeldeanlage und Sensorik, Erarbeitung der Ausschreibung, Offert-
vergleich, Vergabeantrag, Ausführungsprojekt (Beschwerdeantwort Rz.
43).
B-5124/2021
Seite 28
8.5.2 Aus dem Lastenheft "Projektbeschrieb und allg. Anforderungen" (Bei-
lage 7 der Beschwerdegegnerinnen) geht jedoch hervor, dass D._
eine erste Fassung bereits im Jahr 2009 mit dem Ziel fertigstellte, Vorga-
ben an die Architektur, an die Schnittstellen und an die Bedienung der Fahr-
raumlüftungssteuerung zu definieren (Beilage 7, Ziff. 1.1.3). Das Lasten-
heft enthält zahlreiche Verweise auf die "Funktionsbeschreibung Fahr-
raumlüftung" der Bonnard & Gardel SA und dokumentiert damit wenigstens
die Übernahme von Abstimmungs- und Koordinationsaufgaben des Pro-
jektingenieurs BSA über sämtliche Phasen. Ob dabei die eigentliche Inge-
nieursleistung in der Planung oder in der Steuerung der Lüftung lag, wie
das die Beschwerdegegnerinnen geltend machen, kann indes offengelas-
sen werden (Duplik Beschwerdegegnerinnen Rz. 48). Unbestritten geblie-
ben ist hingegen, dass die Sanierung im Normalbetrieb unter Verkehr statt-
gefunden hat, was die Koordinationsaufgaben für den Projektverfasser
BSA zusätzlich komplex gemacht haben dürfte.
8.5.3 Die Beschwerdeführerin weist zu Recht darauf hin, dass D._
erst Ende 2010 /Anfang 2011 und somit nach Abschluss der Phasen 32 bis
41 Projekt- und Bauleiter wurde. Allerdings ist ebenfalls aktenkundig, dass
er vorher in demselben Projekt als Fachbauleiter tätig war und die Beför-
derung im Einverständnis mit der Bauherrin erfolgte, die ihm diese neue
Aufgabe aufgrund der bisher im Projekt geleisteten Arbeit offensichtlich zu-
traute.
8.6 Im erwähnten Referenzprojekt Belchentunnel war die Beschwerdegeg-
nerin 2 mit D._ als Projektleiter BSA im Teilprojekt "Fahrraumlüftung
BSA (DP 2)" für die Lüftungssteuerung zuständig. Weiter sind in den Akten
Koordinationsaufgaben mit der Lüftungsplanung, welche durch die
Bonnard & Gardel SA geleistet wurden, dokumentiert. Weitere Aufgaben
der Phasen 3 und 4 wurden zwar geltend gemacht, aber nicht dokumen-
tiert. Wenn die Vergabestelle unter diesen Umständen zum Schluss
kommt, die Beschwerdegegnerinnen hätten EK 3.1 erfüllt, hat sie ihren
grossen Ermessensspielraum bei der Beurteilung von Referenzen gerade
noch nicht überschritten (vgl. WYSS, a.a.O., Rz. 16 zu Art. 27), weshalb der
Beschwerdeführerin in diesem Rügepunkt ebenfalls nicht gefolgt werden
kann.
B-5124/2021
Seite 29
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin rügt abschliessend, das Angebot der Be-
schwerdegegnerinnen würde auch die Anforderung an die Qualifikation
des Lüftungsingenieurs nicht erfüllen (EK 3.2). C._ sei noch nie als
Lüftungsingenieur in einem Projekt in sämtlichen Phasen tätig gewesen,
das die Anforderungen der Ausschreibung erfüllen würde (Beschwerde Rz.
44). Der Pfändertunnel falle ausser Betracht, weil es sich nicht um einen
Tunnel mit mindestens drei Zentralen handle (Replik Rz. 42). Und die Tun-
nel Mont Terri und Mont Russelin verfügten nicht über zwei Röhren (Replik
Rz. 43, Beschwerdebeilage 18).
9.2 Die Vergabestelle hält dem entgegen, dass C._ sehr wohl über
alle Phasen als Lüftungsingenieur im Pfändertunnel tätig gewesen sei und
der Pfändertunnel auch über mindestens drei Lüftungszentralen verfüge.
Dem Lebenslauf könne weiter entnommen werden, dass er auch in ande-
ren Tunnelprojekten in verschiedenen Ländern als Lüftungsingenieur tätig
gewesen sei und mit seinem Abschluss Dr. Dipl. Ing. EPFL auch die Anfor-
derungen an die Ausbildung erfülle (Vernehmlassung Rz. 36).
9.3 Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, dass C._ im
Pfändertunnel sowohl für die Projektleitung wie auch für die Planung der
Lüftungsanlagen verantwortlich gewesen sei (Beschwerdeantwort Rz. 58).
Zusätzlich sei anzuführen, dass die Tunnel Mont Terri und Mont Russelin,
bei welchen C._ als Lüftungsingenieur tätig gewesen sei, sehr wohl
jeweils über eine zweite Röhre verfügten. Diejenige des Mont Terri sei denn
auch in Betrieb und werde unter anderem als Zufahrt für ein Felslabor ge-
nutzt (Replik Rz. 57).
9.4 Die Vergabestelle gab in Ziff. 3.8 der Ausschreibung zum Eignungskri-
terium EK 3.2 (Qualifikation Lüftungsingenieur) nachfolgende Anforderun-
gen bekannt:
E.3.2.1 Referenzen
Referenzobjekt des Lüftungsingenieurs über die Begleitung und Betreuung von min-
destens 1 mit der vorgesehenen Aufgabe vergleichbaren abgeschlossenen Projekt.
Als vergleichbar für den Lüftungsingenieur gilt eine Referenz, welche alle folgenden
Anforderungen erfüllt:
a) Fachbereiche Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen BSA mit mindestens folgen-
den Fachbereichen: FB3 (Lüftungsanlage).
B-5124/2021
Seite 30
b) Aufgabe Lüftungsingenieur für die Phase Projektierung (32) bis Inbetriebset-
zung (53).
c) Neubau oder Sanierung von einer Lüftungsanlage eines 2-röhrigen Tunnels
mit mehreren Lüftungszentralen (mindestens 3) im Kontext der Natio-
nalstrassen oder Hochleistungsstrassen.
d) Investitionsvolumen (BSA-Bausumme der Referenz ≥ CHF 3 Mio.).
e) Die Referenz darf nicht älter als 10 Jahre sein.
f) Projekt abgeschlossen.
Kann der Nachweis über die verlangten Phasen gemäss Punkt b) oder das Investitionsvo-
lumen gemäss Punkt d) nicht mit einer Referenz erbracht werden, kann maximal eine zweite
Referenz ergänzend beigebracht werden. Auch in dieser zweiten Referenz muss [recte:
müssen] die Anforderungen c) und e) ebenfalls erfüllt werden.
9.5
9.5.1 Die Beschwerdeführerin argumentiert hinsichtlich der ihrer Ansicht
nach fehlenden Qualifikation von C._ als Lüftungsingenieur haupt-
sächlich mit den fehlenden Voraussetzungen der jeweiligen Referenzpro-
jekte der Tunnel Pfänder, Mont Terri und Mont Russlin und nicht mit der
Qualifikation von C._ als Lüftungsingenieur selbst (Replik Rz. 42
und 43). Der Pfänder verfüge nicht über mindestens drei Lüftungsanlagen
und die Tunnel Mont Terri und Mont Russlin hätten keine zweite Röhre (Be-
schwerde Rz. 43 und 44). Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
ging die Vergabestelle aber zu Recht davon aus, dass es sich beim Pfänder
um einen Tunnel mit mindestens drei Lüftungszentralen im Kontext der Na-
tionalstrassen oder Hochleistungsstrassen handelt (vgl. E. 6.6 hiervor).
9.5.2 Die Beschwerdegegnerinnen weisen darauf hin, dass C._
beim Referenzprojekt Pfändertunnel sowohl als Projektleiter (vgl. E. 7.8
hiervor) wie auch als Planer der Lüftungsanlage tätig war (Beschwerde-
antwort Rz. 58), was unbestritten blieb. Für die Phase 5 ist sodann auf die
von C._ übernommen Aufgaben im Rahmen des erwähnten Be-
gleitmandats zu verweisen (vgl. E. 7.7.2 hiervor), aus der die Beteiligung
an der Inbetriebsetzung der geplanten Lüftungsanlage hervorgeht.
9.5.3 Die Beschwerdegegnerinnen haben zur Dokumentation der weiteren
fachspezifischen Berufserfahrung von C._ als Lüftungsingenieur
zusätzlich auf die Tunnel Mont Terri und Mont Russelin verwiesen. In Über-
einstimmung mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin und der
B-5124/2021
Seite 31
Vergabestelle kommen diese Projekte als zusätzliche Referenzen auf-
grund einer fehlenden zweiten Röhre im Kontext einer National- oder Hoch-
leistungsstrasse jedoch nicht in Frage. Daran ändert auch der Umstand
nichts, dass sich in der Sicherheitsgalerie des Autobahntunnels ein Felsla-
bor befindet (Duplik der Beschwerdeführerinnen Rz. 57).
9.6 Die Feststellung der Vergabestelle, wonach die Beschwerdegegnerin-
nen mit ihrem Lüftungsingenieur C._ auch das Eignungskriterium
EK 3.2 erfüllt hätten, lag somit in ihrem Ermessen, weshalb sich auch diese
Rüge als unbegründet erweist.
10.
10.1 Im vorliegenden Verfahren ist deutlich geworden, dass die Vergabe-
stelle mehrfach von ihrem grossen Ermessensspielraum hinsichtlich der
Bewertung der Referenzen ausführlich Gebrauch gemacht hat. Gleichzei-
tig ist aber an dieser Stelle auch ausdrücklich festzuhalten, dass im ganzen
Verfahren keine Anzeichen einer Ungleichbehandlung der Anbieterinnen
zu erkennen waren. Im Gegenteil, die Vergabestelle hat mehrfach darauf
hingewiesen, dass sie, mit Blick auf einen funktionierenden Wettbewerb,
die Abklärung der Eignung für sämtliche Anbieterinnen mit derselben,
grosszügigen Prüfungstiefe vorgenommen hat (vgl. Vernehmlassung Rz.
22 und 23, Duplik Rz. 25, 36, 43). Wäre aber die Prüfungstiefe angewendet
worden, die die Beschwerdeführerin für die Beschwerdegegnerinnen ver-
langt habe, hätten sämtliche Angebote, auch dasjenige der Beschwerde-
führerin, ausgeschlossen werden müssen (Vernehmlassung Rz. 21).
10.2 In diesem Zusammenhang verweist sie auf das Referenzprojekt See-
lisberg der Beschwerdeführerin. Diese habe als Referenz 1 die zwei ver-
schiedenen Projekte N2 Seelisbergtunnel VoMa (Vorgezogene Mass-
nahme) und EP SBT E1 (Erhaltungsprojekt Seelisbergtunnel Etappe 1) ein-
gereicht, welche separat ausgeschrieben, zugeschlagen und auch zeitlich
nacheinander ausgeführt worden seien. Die Vergabestelle habe die Zu-
sammenfassung dieser beiden Projekte zu einer einzigen Referenz akzep-
tiert, obwohl die Anforderung an einen zweiröhrigen Tunnel erst durch
diese Zusammenfassung erfüllt gewesen sei (Vernehmlassung Rz. 22 und
23). Zusätzlich führt die Vergabestelle aus, dass das erste der beiden Pro-
jekte bereits 2010 abgeschlossen und somit älter als zehn Jahre gewesen
sei, was sie aber ebenfalls akzeptiert habe (Duplik Rz. 36). Weiter habe
sie es auch als ausreichend erachtet, dass die Beschwerdeführerin beim
Projekt N2 Seelisbergtunnel VoMa als "Projektingenieur Lüftung", nicht
B-5124/2021
Seite 32
aber als "Projektingenieur Lüftungssteuerung", tätig gewesen sei (Duplik
Rz. 25). All dies mache deutlich, dass die Vergabestelle im Rahmen ihrer
gesicherten Handlungsspielräume und unter Wahrung des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes mit der einheitlich gewählten Prüfungstiefe insbeson-
dere auch den Wettbewerb gefördert habe (Duplik Rz. 25, 27, 30 und 43).
10.3 Diese Ausführungen der Vorinstanz zur einheitlichen Prüfungstiefe
sind nachvollziehbar und machen deutlich, dass im vorliegenden Verfahren
keine Anbieterin diskriminiert wurde. Hätte die Vorinstanz die Eignungskri-
terien mit einer strengeren Prüfungstiefe beurteilt, wäre ein Ausschluss der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerinnen wahrscheinlich ge-
wesen. In der vorliegenden Konstellation – insgesamt gingen drei Ange-
bote ein, wovon eines während der Evaluation bereits ausgeschlossen
wurde – hätte die Vergabestelle in diesem Fall das gesamte Verfahren
folgerichtig abbrechen müssen (Art. 43 Abs. 1 Bst. b BöB; vgl. zum Abbruch
auch Urteil des BVGer B-3709/2021 vom 2. Juni 2022 E. 12 und 12.3).
Die Voraussetzungen dafür sind jedoch hoch; der Abbruch muss ultima ra-
tio bleiben (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 799). Dies umso
mehr, als die geltende Rechtsprechung und ein Teil der Lehre – im offenen
wie im selektiven Verfahren – davon ausgehen, dass die Vergabestelle auf
ein Eignungskriterium, welches von keiner Anbieterin vollständig erfüllt
wurde, verzichten kann, wenn gleichzeitig die Gleichbehandlung der An-
bieterinnen gewährleistet bzw. das Diskriminierungsverbot von Anbieterin-
nen eingehalten wurde, dies insbesondere, wenn ein Abbruch des Verfah-
rens unverhältnismässig wäre (BGE 143 I 177 E. 2.3.1; WYSS, a.a.O., Rz.
5 zu Art. 27). Die Vergabestelle hat ausführlich dargelegt, warum für sie
nach der Prüfung der Eignungskriterien zwei Angebote für den Zuschlag in
Frage kamen. Eine Ungleichbehandlung ist nicht zu erkennen. Ein Abbruch
nach Art. 43 Abs. 1 Bst. b BöB fällt somit ausser Betracht.
10.4 Die Beschwerdeführerin führt aber zusätzlich aus, sie sei davon über-
zeugt, dass das Kriterium von Ziff. 3.8 Bst. c der Ausschreibung, "Lüftungs-
zentralen (mindestens 3)" in der von ihr verstandenen Auslegung (mindes-
tens drei Lüftungszentralen in Längsrichtung) der Grund dafür gewesen
sei, weshalb insgesamt nur drei Angebote eingegangen seien. Sie macht
damit sinngemäss einen Verstoss gegen Art. 2 Bst. d BöB geltend, wonach
jede Ausschreibung so auszugestalten sei, dass der wirksame und faire
Wettbewerb unter den Anbieterinnen gefördert und nicht durch zu hohe An-
forderungen an die Eignungskriterien, welche sich durch den Beschaf-
fungsgegenstand nicht sachlich rechtfertigen lassen, verhindert wird.
B-5124/2021
Seite 33
10.5 Dazu ist allerdings anzumerken, dass im vorliegenden Ausschrei-
bungsverfahren trotz der hohen Eignungsanforderungen immerhin drei An-
gebote eingegangen sind und zwei Angebote die Eignung auch erfüllt ha-
ben. Ein wenn auch kleiner Restwettbewerb hat somit noch immer bestan-
den. Kommt hinzu, dass auch die nahe beieinanderliegenden Angebots-
preise der drei Anbieterinnen ein weiteres Indiz für einen funktionierenden
Restwettbewerb geliefert haben.
10.6 Insgesamt ist der von der Vergabestelle vorgenommene Zuschlag
auch unter dem Aspekt der Gleichbehandlung bzw. des Diskriminierungs-
verbotes bzw. dem Gebot der Förderung des wirksamen und fairen Wett-
bewerbs nicht zu beanstanden.
11.
11.1 Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als haltlos.
Das Referenzprojekt Pfändertunnel erfüllt die Anforderungen an die tech-
nische Leistungsfähigkeit (EK 1) der Beschwerdegegnerinnen, auch weil
der Pfändertunnel über insgesamt vier Lüftungszentralen verfügt und die
Beschwerdegegnerin 1 in sämtlichen Phasen von der Projektierung bis zur
Inbetriebsetzung als "Projektverfasser BSA" tätig war bzw. Aufgaben des
"Projektverfassers BSA" im Rahmen eines Begleitmandats übernommen
hat. Ebenfalls erfüllt sind die Eignungskriterien EK 3.1 (Projektleiter) und
EK 3.2 (Lüftungsingenieur), wenn auch nur knapp.
Auch eine Ungleichbehandlung der Anbieterinnen bzw. ein Verstoss gegen
das Gebot der Förderung des wirksamen und fairen Wettbewerbs ist nicht
zu erkennen. Daraus ergibt sich, dass die Beschwerde abzuweisen ist.
11.2 Soweit die Beschwerdeführerin zusätzlich darauf hinweist, dass die
Beschwerdegegnerinnen bei der Erarbeitung der Projektunterlangen mit-
gewirkt hätten und deshalb im Evaluationsbericht als vorbefasst eingestuft
worden seien (Replik Rz. 5 f.), ist darauf nicht näher einzugehen. Die Be-
schwerdegegnerinnen wurden trotz Vorbefassung als Anbieterinnen zuge-
lassen, was mit der Ausschreibung bereits publiziert wurde, ohne dass die
Beschwerdeführerin dagegen ein Rechtmittel erhoben hätte (vgl. Art. 14
BöB).
11.3 Mit Erlass des vorliegenden Urteils wird das Gesuch der Beschwer-
deführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.
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Seite 34
12.
12.1 Die Verfahrenskosten sind anteilmässig im Verhältnis von Obsiegen
und Unterliegen zu verlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei dem vorlie-
genden Verfahrensausgang ist die Beschwerdeführerin als vollständig un-
terliegend anzusehen.
12.2 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit
der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 VGKE). Für Streitigkeiten mit Vermö-
gensinteresse legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streit-
wertes fest. Im vorliegenden Fall werden die Verfahrenskosten auf
Fr. 8'500.– festgelegt.
12.3 Eine ganz oder teilweise obsiegende Partei hat Anspruch auf eine
Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG; Art. 7 VGKE).
Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige
weitere notwendige Auslagen der Partei (vgl. Art. 8 VGKE).
Die Beschwerdegegnerinnen haben keine Kostennote eingereicht, wes-
halb das Gericht die Entschädigung aufgrund der Akten festlegt (Art. 14
Abs. 2 VGKE). Mit heutigem Urteil ergeht ein Entscheid nach einem dop-
pelten Schriftenwechsel, ohne dass die Beschwerdegegnerinnen vorab zu-
sätzlich Stellung zur aufschiebenden Wirkung hätten nehmen müssen. Es
erscheint deshalb eine Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 8'000.– als
angemessen.
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