Decision ID: f8a4c3a4-e4d3-4818-9468-09f30d50a8c2
Year: 2020
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ war vom 1. Mai 2010 bis 31. Oktober 2017 bei der B._ GmbH angestellt,
zuerst als Plattenleger und ab Dezember 2016 / Januar 2017 als Projektleiter (vgl.
act. G3.1/155, act. G3.1/153 und act. G3.1/65).
A.a.
Am 6. November 2017 stellte der Versicherte bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse (nachfolgend: Kasse) einen Antrag auf Insolvenzentschädigung für
die Monatslöhne vom 1. August bis 31. Oktober 2017 sowie für nicht bezogene Ferien
und den 13. Monatslohn. Am 15. Januar 2018 wurde über die B._ der Konkurs
eröffnet (act. G3.1/153 f. und act. G3.1/140 f.).
A.b.
Mit Schreiben vom 1. März und Erinnerungen vom 24. April sowie vom 16. Mai
2018 forderte die Kasse den Versicherten zur Einreichung von Unterlagen und zur
Erteilung von Auskünften auf (act. G3.1/137 f., act. G3.1/113 f. und act. G3.1/97 f.).
A.c.
Mit Verfügung vom 15. Juni 2018 lehnte die Kasse den Antrag auf
Insolvenzentschädigung ab (act. G3.1/92 ff.). Dagegen erhob der Versicherte, nun
vertreten durch Rechtsanwalt Mark A. Glavas, am 16. August 2018 (Datum
Postaufgabe) Einsprache (act. G3.1/73 ff.). Am 21. September 2018 ergänzte er seine
Einsprache (act. G3.1/64 ff.). Mit Schreiben vom 11. Juni 2019 forderte die Kasse
A.d.
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B.
weitere Angaben und Unterlagen vom Versicherten (act. G3.1/62 f.). Am 8. Juli 2019
machte der Versicherte weitere Angaben (act. G3.1/57 f.).
Am 16. Juli 2019 teilte die Kasse dem Versicherten mit, aus der Steuerrechnung
gehe hervor, dass er Fr. 97'758.-- Nettolohn für das Jahr 2017 versteuert habe. Daraus
schliesse die Kasse, dass er den Lohn vom 1. Januar bis 31. Oktober 2017 erhalten
habe und somit keine offenen Lohnforderungen habe (act. G3.1/56). Der Versicherte
machte daraufhin geltend, die Gemeinde habe fälschlicherweise den vollen Lohn
besteuert, wogegen er leider nicht rechtzeitig opponiert habe. Das Konkursamt habe
seine Forderung von Fr. 50'043.70 gegenüber der B._ hingegen in der ersten Klasse
zugelassen, sodass sein Anspruch ausgewiesen sei (act. G3.1/24).
A.e.
Mit Entscheid vom 16. August 2019 wies die Kasse die Einsprache ab. Der
Versicherte habe im Namen der B._ Löhne in bar ausbezahlt, Dokumente mit
rechtsgültiger Unterschrift unterzeichnet und Schlussabrechnungen erstellt und sei
gegen aussen im Namen der B._ aufgetreten. Zudem habe er persönlich für ein
Darlehen von Fr. 200'000.-- an die B._ gebürgt und einen privaten Kredit von
Fr. 30'000.-- aufgenommen, um in diesem Umfang der B._ ein Darlehen zu
gewähren. Bei der B._ handle es sich um eine Kleinfirma ohne klar ausgeprägte
Organisationsstruktur. Auch wenn die Geschäftsführung gemäss Angaben des
Versicherten ausschliesslich seinem Vater als einzigem Gesellschafter oblegen habe,
zeige sich doch, dass eine enge Zusammenarbeit zwischen ihm und seinem Vater
stattgefunden habe, auch was Aufgaben der Geschäftsführung angehe. Der
Versicherte habe Einsicht in die finanzielle Lage des Betriebes gehabt. Es sei daher von
einem massgeblichen Einfluss des Versicherten auf die Entscheidfindung im Betrieb
und somit von einer arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Aufgrund seiner
arbeitgeberähnlichen Stellung bei der B._ habe der Versicherte keinen Anspruch auf
Insolvenzentschädigung. Die Frage nach den Lohnausständen erübrige sich daher
(act. G3.1/15 ff.).
A.f.
Gegen diesen Entscheid erhebt A._ am 16. September 2019 Beschwerde. Er
beantragt, der angefochtene Einspracheentscheid vom 16. August 2019 sei
aufzuheben und ihm sei die Insolvenzentschädigung auszurichten. Eventualiter sei die
B.a.
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Streitsache zu weiteren Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der
Beschwerdegegnerin. Er habe nachweislich keine arbeitgeberähnliche Stellung bei der
B._ gehabt. Er habe bloss seinen Vater, welcher der einzige Gesellschafter gewesen
sei, in der Krise in organisatorischen Belangen teilweise entlastet, nachdem das
Treuhandunternehmen, welches diese Arbeit bisher vorgenommen habe, aufgrund
fehlender Zahlungen nicht mehr tätig gewesen sei bzw. nur noch das Nötigste
vorgenommen habe. Er habe sich, um die B._ eines Tages übernehmen und einen
Grossauftrag über Fr. 400'000.-- ausführen zu können, verbürgt und auf seinen Namen
einen Kredit über Fr. 30'000.-- aufgenommen, für den er noch immer die Schulden
abtragen müsse. Die eingegangene Solidarhaftung bewirke weder einen Einfluss auf
die Entscheidungsfindung im Betrieb noch ein Mitspracherecht in der
Geschäftsführung. Bis zum Konkurs sei er lediglich ein normaler Angestellter gewesen.
Die Beschwerdegegnerin berufe sich bei ihrer Argumentation insbesondere auf eine
Einvernahme beim Konkursamt, ohne aber die weiteren Unterlagen des Konkursamtes
eingeholt zu haben. Diese einseitige Abklärung stelle eine Verletzung des
Untersuchungsgrundsatzes dar. Der Grossauftrag über Fr. 400'000.-- sei schliesslich
nicht bezahlt worden, sodass die B._ in finanzielle Nöte gekommen sei, die Löhne
der Angestellten nicht mehr habe bezahlen können und in Konkurs gefallen sei. Die
unvollständige bzw. nicht korrekte Buchhaltung der B._ sei auf die ehemalige
Treuhänderin zurückzuführen. Deren Kontrolle habe bei seinem Vater als einzigem
Gesellschafter gelegen und nicht bei ihm. Erst gegen Ende des Arbeitsverhältnisses
habe er für den Vater teilweise die Lohnauszahlungen übernommen, da die
Treuhänderin nicht mehr behilflich habe sein wollen und er durch den aufgenommenen
Kredit ein hohes Interesse daran gehabt habe, dass die B._ bestehen bleibe. Um
aufzeigen zu können, dass die teilweise nicht korrekten Buchhaltungsunterlagen auf die
Treuhänderin zurückzuführen seien, seien die Akten des Konkursamtes einzuholen. Er
habe die B._ mehrmals wegen der Lohnausstände gemahnt, jedoch auch die
Aufträge zu Ende bringen wollen, um seinen Lohn sicherzustellen. Sein Lohn sei nicht
immer vollständig und rechtzeitig ausbezahlt worden, doch hätten seine Mahnungen
jeweils gewirkt, sodass es zu Nachzahlungen gekommen sei. Für das Jahr 2016
würden keine Lohnausstände bestehen. Er habe denn auch neben dem 13. Monatslohn
lediglich die Löhne ab August 2017 betrieben. Auch sein Vater sei vom Konkursamt
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Erwägungen
1.
einvernommen worden. Es treffe deshalb nicht zu, dass nur er befragt worden sei. Aus
dem Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes ergebe sich, dass er gerade nicht über
alle Abläufe informiert gewesen sei. Dass er die Kreditraten beglichen habe, sei
aufgrund des von ihm gewährten Darlehens selbsterklärend. Die Beschwerdegegnerin
verwechsle einen Darlehensgeber und Bürgen mit einem finanziell am Betrieb
Beteiligten. Er sei kein Gesellschafter gewesen und hätte somit auch von einem
allfälligen Gewinn der B._ nicht profitieren können. Lediglich wegen der eines Tages
geplanten Firmenübernahme habe er sich aufgrund des Grossprojekts dazu verleiten
lassen, zu bürgen und einen Kredit aufzunehmen, was ihn nun persönlich schwer
geschädigt habe. Seine Funktion sei bloss diejenige eines Financiers gewesen, der als
solcher ein Interesse daran gehabt habe, dass die B._ nicht in Konkurs falle. Sein
Lohnausstand sei mittels der eingereichten Unterlagen nachgewiesen (act. G1).
Mit Beschwerdeantwort vom 4. Oktober 2019 beantragt die Beschwerdegegnerin
die Abweisung der Beschwerde. Die nachträglich beim Konkursamt eingeholten
Einvernahmeprotokolle mit dem Vater des Beschwerdeführers würden nichts an ihrer
Entscheidung ändern (act. G3).
B.b.
Mit Replik vom 11. November 2019 macht der Beschwerdeführer geltend, damit
aufgezeigt werden könne, dass die fehlenden bzw. unvollständigen und teilweise nicht
korrekten Angaben auf die damalige Treuhänderin zurückzuführen seien, seien
sämtliche Akten des Konkursamtes einzuholen. Er habe lediglich als Financier Darlehen
gewährt, ohne aber eine arbeitgeberähnliche Stellung ausgeübt zu haben. Er sei bloss
als Projektleiter angestellt gewesen (act. G6).
B.c.
Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G7 und G8).B.d.
Beitragspflichtige Arbeitnehmende von Arbeitgebern, die in der Schweiz der
Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmende beschäftigen,
haben unter anderem Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn gegen ihren
Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeitpunkt Lohnforderungen
zustehen (Art. 51 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
1.1.
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Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Die
Insolvenzentschädigung deckt die Lohnforderungen für höchstens die letzten vier
Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag
nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1
AVIG).
Gemäss Art. 51 Abs. 2 AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
Ehegatten keinen Anspruch auf Insolvenzentschädigung.
1.2.
Nach der Rechtsprechung ist Art. 51 Abs. 2 AVIG gleich auszulegen wie der
wörtlich und inhaltlich übereinstimmende Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Der
Leistungsausschluss, welcher der Verhütung von Missbräuchen dient, ist absolut zu
verstehen, ohne dass die Möglichkeit besteht, den betroffenen Personen unter
bestimmten Voraussetzungen im Einzelfall Leistungen zu gewähren (BGE 142 V 263
E. 4.1; 123 V 234 E. 7b/bb, je mit Hinweisen; Thomas Nussbaumer,
Arbeitslosenversicherung, in SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl., Rz 464 sowie Fussnote 1336).
1.3.
Dem Gesetz sind drei Formen der arbeitgeberähnlichen Stellung zu entnehmen.
Die erste Form ist die Eigenschaft als Gesellschafter.
1.4.
Ebenfalls arbeitgeberähnliche Stellung haben finanziell am Betrieb beteiligte.
Finanziell am Betrieb beteiligt sind etwa Darlehensgeber (inklusive der Beteiligung über
ein partiarisches Darlehen), Obligationäre oder auch stille Gesellschafter. Bei der
finanziellen Beteiligung am Betrieb ist grundsätzlich eine massgebliche Beteiligung zu
verlangen (Nussbaumer, a.a.O., Rz 465; Urs Burgherr, Die Insolvenzentschädigung,
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers als versichertes Risiko, Zürich/Basel/Genf 2004,
S. 42).
1.5.
Zu den Mitgliedern oberster betrieblicher Entscheidungsgremien gehören – sofern
sie nicht schon in eine der vorgenannten Gruppen einzureihen sind – die formellen und
materiellen (faktischen) Organe des Unternehmens, also die leitenden Angestellten im
engeren Sinne. Die Frage, ob Arbeitnehmende einem obersten betrieblichen
Entscheidungsgremium angehören und ob sie in dieser Eigenschaft massgeblich
Einfluss auf die Unternehmensentscheidungen nehmen können, ist aufgrund der
internen betrieblichen Struktur zu beantworten (Burgherr, a.a.O., S. 42 ff.).
1.6.
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2.
Alle drei Formen der arbeitgeberähnlichen Funktion führen nur zum
Leistungsausschluss, wenn der betreffende Arbeitnehmende die Entscheidungen des
Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Dabei kommt es einzig
auf die Einflussmöglichkeit und nicht auf die tatsächlich ausgeübte Einflussnahme an.
Die massgebliche Entscheidungsbefugnis ergibt sich teilweise bereits aus dem Gesetz
selbst. Dies gilt insbesondere für die Gesellschafter einer GmbH (Art. 804 ff. des
Bundesgesetzes betreffend Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünfter
Teil: Obligationenrecht; OR; SR 220]) sowie die (mitarbeitenden) Verwaltungsräte einer
AG (vgl. Art 716 ff. OR; BGE 145 V 200 E. 4.2 mit Hinweisen). Je weniger Vorgesetzte
der leitende Angestellte hat, desto eher kommen ihm vermutungsweise massgebliche
Einflussmöglichkeiten auf die Entscheidungen seines Arbeitgebers zu. Weitere Indizien
sind etwa die Höhe des Einkommens, der Handelsregistereintrag, das Mass der
Vertretungsbefugnis oder die Möglichkeit der Einsichtnahme in die Bücher des
Betriebes (Burgherr, a.a.O., S. 43 ff.).
1.7.
Der Gesetzgeber wollte mit dem Ausschluss von arbeitgeberähnlichen Personen
von der Insolvenzentschädigung der Tatsache Rechnung tragen, dass diese im
Gegensatz zu den gewöhnlichen Arbeitnehmenden Einfluss auf Geschäftsgang und
Firmenpolitik hätten und aufgrund ihres Einblicks in die Geschäftsbücher von der
akuten Insolvenz des Arbeitgebers nicht überrascht würden, weshalb sie keines
besonderen Schutzes bedürften (vgl. Burgherr, a.a.O., S. 39 f. mit Hinweis).
1.8.
Der Beschwerdeführer ist unstreitig nicht Gesellschafter der B._. Streitig und zu
prüfen ist hingegen, ob er finanziell an der B._ beteiligt war oder Mitglied eines
obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums war, und ob er dadurch die
Entscheidungen seiner vormaligen Arbeitgeberin bestimmen oder massgeblich
beeinflussen konnte.
2.1.
Vorab ist die finanzielle Beteiligung des Beschwerdeführers an seiner vormaligen
Arbeitgeberin zu prüfen.
2.2.
Der Beschwerdeführer hat der B._ ein Darlehen in Höhe von Fr. 30'000.--
gewährt. Das Darlehen sollte gemäss dem – im Nachgang zum mündlichen
Darlehensvertrag – abgeschlossenen schriftlichen Darlehensvertrag vom 25. Dezember
2016 speziell zur Bezahlung von offenen Rechnungen der B._ sowie ausstehenden
Lohnforderungen ihrer Mitarbeiter verwendet werden. Der Beschwerdeführer nahm für
dieses Darlehen selbst einen Kredit bei der C._ auf (vgl. act. G3.1/109). Zusammen
2.2.1.
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mit den von der C._ verlangten Zinsen entsprach die Höhe des Kredits damals rund
fünf Bruttomonatslöhnen des Beschwerdeführers (à Fr. 6'095.--, vgl. Lohnabrechnung
November 2016; act. G3.1/118) und stellte für ihn somit eine beachtliche Investition
dar. Im Darlehensvertrag wurde vereinbart, dass die B._ zur Begleichung des
gewährten Darlehens die Rückzahlung dieses Kredits samt Zinsen übernehmen werde
(act. G3.1/109).
Daraus ist zu schliessen, dass die B._ bereits Ende 2016 in einer schlechten
finanziellen Lage war. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, einen zinspflichtigen
Kredit – den die B._ offenbar nicht selbst hatte aufnehmen können – für die
Auszahlung von überfälligen Lohnforderungen und offenen Rechnungen in Anspruch zu
nehmen.
2.2.2.
Zusätzlich zur Gewährung des Darlehens übernahm der Beschwerdeführer eine
solidarische Haftung für ein Darlehen eines Dritten über Fr. 200'000.-- an die B._ im
Januar 2017. Dieses Darlehen erhielt die B._ für ein Grossprojekt in D._
(act. G3.1/90), an dessen Akquisition der Beschwerdeführer gemäss seinen Angaben
beteiligt war (vgl. act. G3.1/64 f.). Dass der Darlehensgeber nebst der B._ eine
Privatperson als Solidarschuldner in den Vertrag einband, lässt ebenfalls darauf
schliessen, dass die B._ selbst für diese Summe zu wenig finanzielle Sicherheit
bieten konnte.
2.2.3.
Insgesamt hat der Beschwerdeführer angesichts des Stammkapitals der B._,
welches sich auf lediglich Fr. 20'000.-- belief (siehe Handelsregisterauszug, abrufbar
unter www.zefix.ch), und der offenbar schon Ende 2016 schlechten finanziellen Lage
seiner Arbeitgeberin durch die Gewährung eines Darlehens über Fr. 30'000.-- sowie die
Übernahme einer Solidarhaftung für ein Drittdarlehen in Höhe von Fr. 200'000.-- einen
erheblichen Teil des Unternehmerrisikos übernommen. Er selbst bezeichnet sich denn
auch als "Financier" der B._ (act. G1 und G6). Damit war der Beschwerdeführer
spätestens seit Dezember 2016 finanziell am Betrieb der B._ beteiligt.
2.2.4.
Weiter zu prüfen ist, ob der Beschwerdeführer Mitglied eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums war und welchen Einfluss er auf seine vormalige
Arbeitgeberin hat ausüben können.
2.3.
Der Beschwerdeführer gibt an, er sei bis Ende Dezember 2016 als Plattenleger
und ab dem 1. Januar 2017 als Projektleiter angestellt gewesen (act. G1, S. 3). Die von
ihm geltend gemachte Beförderung vom Plattenleger zum Projektleiter fällt somit
zeitlich mit der Gewährung seines Darlehens über Fr. 30'000.-- und der Übernahme der
2.3.1.
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Solidarhaftung für das Darlehen eines Dritten über Fr. 200'000.-- zusammen. In diesem
Zeitraum (Dezember 2016, vgl. act. G3.1/136 i.V.m. act. G3.1/119, und Januar 2017,
act. G3.1/170) erhielt der Beschwerdeführer auch eine erhebliche Lohnerhöhung von
Fr. 6'095.-- auf Fr. 9'856.--, d.h. von 61.7%. Dies deutet darauf hin, dass der
Beschwerdeführer ab jenem Zeitpunkt deutlich mehr Kompetenzen und Verantwortung
innerhalb der B._ erhalten und sein Einfluss auf den Betrieb entsprechend
zugenommen hat.
Auffallend ist, dass der Beschwerdeführer nur einen Teil des von ihm bei der
C._ aufgenommenen Kredits an die B._ übergab und die Bezahlung zumindest
einiger offener Rechnungen sowie Lohnforderungen direkt vornahm, statt dass der
gesamte Darlehensbetrag der Arbeitgeberin überwiesen worden wäre, damit diese die
Zahlungen hätte auslösen können (siehe Darlehensvertrag, act. G3.1/109). Der
Beschwerdeführer nahm demnach spätestens nach Abschluss des Darlehensvertrags
ohne weiteres Zutun seines Vaters als einzigem Gesellschafter und Geschäftsführer der
B._ selbst Lohnzahlungen und weitere Zahlungen vor. Auch dies weist auf eine
leitende Stellung bzw. eine faktische Geschäftsführung hin.
2.3.2.
In seiner Eingabe vom 6. Juni 2019 an die Beschwerdegegnerin machte der
Beschwerdeführer selbst geltend, er sei zum Projektleiter befördert worden, sodass er
den Vater auch bei den Lohnzahlungen unterstützt habe. Dies mache umso mehr Sinn,
als er selbst mit der Solidarhaftung ein gewisses Risiko eingegangen sei (act. G3.1/57).
Damit impliziert der Beschwerdeführer ebenfalls, dass erweiterte Kompetenzen mit
seiner finanziellen Unterstützung an die B._ einhergingen. Um selbständig
Lohnzahlungen in der korrekten Höhe veranlassen zu können, benötigte der
Beschwerdeführer Einblick in und Zugriff auf die Finanzen des Betriebs.
2.3.3.
Auch aus den im Recht liegenden konkursamtlichen Einvernahmeprotokollen des
Beschwerdeführers und seines Vaters ergibt sich, dass der Beschwerdeführer
eigenständig Rechnungen an Schuldner seiner Arbeitgeberin gestellt und
Lohnzahlungen an die Mitarbeiter veranlasst hat. Gemäss eigenen Angaben war der
Vater teilweise weder über die Rechnungsstellungen an Vertragspartner noch über die
Beschäftigung der Mitarbeiter und die entsprechenden Lohnzahlungen, welche der
Beschwerdeführer im Namen der B._ tätigte, informiert (vgl. etwa act. G3.1/10 f.).
Während sein Vater angab, der Geschäftsbetrieb sei Ende Oktober 2017 eingestellt
worden (act. G3.1/5), hat der Beschwerdeführer bis mindestens Ende Februar 2018
Personal der B._ weiterbeschäftigt und den Vertragspartnern der B._ Rechnungen
gestellt (vgl. etwa act. G3.1/9 ff. und act. G3.1/100 f.).
2.3.4.
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Das Arbeitsverhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und der B._ war per
Ende Oktober 2017 gekündigt worden (act. G3.1/149). Dennoch war der
Beschwerdeführer selbst noch bis mindestens Ende Februar 2018 für die B._ tätig.
Insbesondere setzte er weiterhin Arbeiter auf verschiedenen Baustellen ein, führte
Mängelbehebungen durch, stellte Rechnungen und verbuchte Zahlungseingänge
(act. G3.1/100 f.). Ausserdem zahlte er sowohl im Oktober/November als auch im
Dezember 2017 sowie im Februar und März 2018 Lohn in bar an die (ehemaligen)
Mitarbeiter der B._ aus (act. G3.1/101 und act. G3.1/107 f.).
2.3.5.
Zwar machte der Beschwerdeführer gegenüber dem Konkursamt geltend, er
habe gewisse Arbeiten privat bzw. unter seiner neuen, eigenen Firma ausgeführt. Die
ausgeführten Arbeiten waren jedoch mittels Werkvertrag an die B._ oder an den
Vater des Beschwerdeführers privat erteilt worden (act. G3.1/103), nicht an den
Beschwerdeführer privat oder an sein eigenes Unternehmen, das sich damals noch in
Gründung befunden hatte (Eintragung der Generalbau B._ GmbH im Handelsregister
per 31. Mai 2018, einsehbar unter www.zefix.ch). Dementsprechend stellte der
Beschwerdeführer die Schlussrechnungen auch zugunsten der B._ aus und
verwendete Briefpapier der B._ (vgl. act. G3.1/102).
2.3.6.
Bezeichnend ist, dass der Beschwerdeführer gegenüber dem Konkursamt den
Beizug von Subunternehmern auf einer Baustelle für den Zeitraum von Dezember 2017
bis Februar 2018 wie folgt begründete: "Wir wurden von der [Bestellerin] unter Druck
gesetzt, da die Arbeiten fertiggestellt werden mussten. So blieb mir nichts anderes
übrig, als Subunternehmer dafür einzusetzen". Dabei ging es um einen Werkvertrag,
den die B._ bzw. der Vater des Beschwerdeführers mit der Bestellerin abgeschlossen
hatte (act. G3.1/103). Obwohl das Arbeitsverhältnis des Beschwerdeführers mit der
B._ per 31. Oktober 2017 geendet hatte, kommunizierte er danach also noch mit
Vertragspartnern seiner vormaligen Arbeitgeberin und traf unternehmerische
Entscheidungen. Es ist zwar durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer dies zur
Abwendung des bevorstehenden Konkurses oder doch mindestens zur
Schadenminderung tat. Er verhielt sich damit aber auch mit grosser
Selbstverständlichkeit arbeitgeberähnlich.
2.3.7.
Der Beschwerdeführer und sein Vater verwendeten dieselbe E-Mail-Signatur
(act. G3.1/89), womit auch impliziert wird, dass der Beschwerdeführer dieselben
Befugnisse wie sein Vater hatte. Auffallend ist, dass der Beschwerdeführer für seine
eigene GmbH die Firma Generalbau B._ gewählt hat (www.zefix.ch). Er knüpft damit
an die Firma seiner vormaligen Arbeitgeberin an, welche sich aus dem ersten
2.3.8.
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Buchstaben des Vornamens seines Vaters sowie den ersten Buchstaben seines
Nachnamens zusammensetzt. Bezüglich die Baustelle F._ gab der Beschwerdeführer
an, die dort ausgeführten Arbeiten würden im Zusammenhang mit seiner neuen GmbH
stehen (act. G3.1/58 und act. G3.1/89), obschon der entsprechende Werkvertrag von
seinem Vater für die B._ unterschrieben worden war (vgl. act. G3.1/103). Auch
betreffend anderen, von der B._ begonnenen Arbeiten gab der Beschwerdeführer an,
er habe diese privat bzw. unter seiner neuen Firma ausgeführt, wobei er hierzu
teilweise die (ehemaligen) Mitarbeiter der B._ beigezogen hat. Es ist damit eine
gewisse Kontinuität auszumachen, was ebenfalls darauf hindeutet, dass der
Beschwerdeführer bei der B._ eine arbeitgeberähnliche Funktion innehatte, die er
nun unter seiner eigenen Firma weiterführt.
Der Vater des Beschwerdeführers gab an, er habe bei der Bank G._ ein auf die
Arbeitgeberin lautendes Konto für den Beschwerdeführer eröffnet. Anlässlich der
konkursamtlichen Einvernahme gab er weiter an, die auf diesem Konto eingegangenen
Kundenzahlungen seien ihm nicht bekannt und seien auch nicht von ihm eingefordert
worden. Die Bezüge von rund Fr. 33'000.-- ab diesem Konto nach Konkurseröffnung
seien ausschliesslich vom Beschwerdeführer getätigt worden (act. G3.1/10). Aus den
Akten ergibt sich weiter, dass der Beschwerdeführer Kundenzahlungen auf sein
Privatkonto bei der Bank H._ eingefordert hat. Von diesem Privatkonto richtete der
Beschwerdeführer im Oktober und November 2017 auch Lohnzahlungen an mehrere
(ehemalige) Arbeitnehmer der B._ aus (act. G3.1/10 und act. G3.1/105 f.).
Schliesslich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer dafür besorgt war,
dass die Kreditraten der C._ bezahlt würden (act. G1, S. 8). Dass ihm dies möglich
war, zeigt ebenfalls, dass er Einfluss auf den Betrieb seiner vormaligen Arbeitgeberin
nahm.
2.3.9.
Zusammenfassend war der Beschwerdeführer als Geber eines Darlehens in Höhe
von Fr. 30'000.-- und Solidarschuldner eines Darlehens in Höhe von Fr. 200'000.--
finanziell an der B._ beteiligt. Zudem übte er eine faktische Geschäftsführung aus,
indem er das Unternehmen gegen aussen vertrat, bei der Auftragsbeschaffung half,
den Mitarbeitern Aufgaben zuteilte und Lohn (teilweise von seinem Privatkonto oder in
bar gegen Quittierung auf seinen Namen) auszahlte, Subunternehmer beizog sowie
Rechnungen beglich. Er war namentlich dafür besorgt, dass die Ratenzahlungen an die
C._ bezahlt wurden. Ferner erstellte und verschickte er selbst Rechnungen, wobei er
den Zahlungseingang zumindest teilweise auf ein eigens für ihn eröffnetes
Geschäftkonto oder auf sein Privatkonto veranlasste. Er konnte damit die
2.4.
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3.