Decision ID: 13d216b5-c251-4dce-82a6-f5fe7539fb91
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ B.H., geb. 1979, ist bulgarische Staatsangehörige. Sie stellte im Jahr 2006 unter
einer falschen Identität (als Natascha S., von Russland) ein Asylgesuch. Dieses zog sie
am 23. Februar 2007 zurück, worauf das Gesuch als gegenstandslos abgeschrieben
wurde und die Gesuchstellerin ausreiste.
Im Jahr 2008 hielt sich B.H. mehrmals als Touristin in der Schweiz auf. Seit 4.
September 2008 verliess sie die Schweiz nicht mehr. Mit Verfügung vom 19. November
2008 wies das Ausländeramt B.H. mit ihren Kindern Hristoslava, geb. 19. Mai 2003,
und Fatma, geb. 20. September 2008, per 30. November 2008 aus der Schweiz weg.
Zur Begründung führte es im wesentlichen an, B.H. habe sich sowohl im ersten als
auch im zweiten Halbjahr 2008 länger in der Schweiz aufgehalten, als ihr dies aufgrund
des 90-tägigen bewilligungsfreien Aufenthalts gestattet gewesen wäre. Sie halte sich
seit 17. Oktober 2008 widerrechtlich in der Schweiz auf.
B./ Gegen diese Verfügung erhob B.H. durch ihre Vertreterin mit Eingabe vom
25. November 2008 Beschwerde beim Sicherheits- und Justizdepartement und
beantragte, die Wegweisung sei auszusetzen und es sei ihr eine Aufenthaltsbewilligung
zur Vorbereitung der Heirat in der Schweiz zu erteilen, eventuell sei die Wegweisung
auszusetzen und die Frist zu verlängern und es sei die aufschiebende Wirkung
herzustellen.
Das Sicherheits- und Justizdepartement erteilte der Beschwerde mit Verfügung vom
28. November 2008 die aufschiebende Wirkung.
Mit Entscheid vom 30. März 2009 wies das Sicherheits- und Justizdepartement die
Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
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C./ Mit Eingabe ihrer Vertreterin vom 21. April 2009 erhob B.H. Beschwerde beim
Verwaltungsgericht. In ihrer Beschwerdeergänzung vom 7. Mai 2009 beantragte sie,
der Entscheid vom 30. März 2009 sei abzuweisen (richtig: aufzuheben), die
Wegweisung sei zu sistieren und aufzuheben und es sei ihr und ihren Kindern mit
sofortiger Wirkung eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Die zur Begründung
vorgebrachten Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden

Erwägungen dargelegt und gewürdigt.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 19. Mai 2009 unter Hinweis auf
den angefochtenen Entscheid die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf
einzutreten sei.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerdeführerin ist zur Ergreifung des Rechtsmittels legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in
Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Der angefochtene Entscheid wurde am 30. März
2009 der Post zum Versand übergeben. Da er nicht zugestellt werden konnte, wurde er
zur Abholung am Schalter gemeldet und eine Frist bis 7. April 2009 angesetzt. Die
Beschwerdeerklärung vom 21. April 2009 wurde daher rechtzeitig eingereicht (Art. 64
Abs. 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 VRP). Die Beschwerdeeingaben enthalten einen
Antrag, eine Sachdarstellung und eine Begründung (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 48 Abs. 1 und 2 VRP). Insoweit sind die Eintretensvoraussetzungen erfüllt.
2. Die Vertreterin der Beschwerdeführerin wurde aufgefordert, eine schriftliche
Vollmacht einzureichen, wonach sie zur Vertretung der Beschwerdeführerin befugt ist
und diese unentgeltlich vertritt. In der Folge reichte die Vertreterin eine Bestätigung des
Vereins "Café-Bibliothek Antirassismus Treff" ein, wonach sie seit zehn Jahren die
Rechtsberatungen der Anlaufstelle dieses Vereins unentgeltlich führe und ihre
Vertretungen bisher "stets fraglos" habe wahrnehmen können. Dies bildet ein Indiz,
dass sie regelmässig Vertretungen übernimmt und möglicherweise die Merkmale einer
berufsmässigen Vertretung gegeben sind. Da die Vertreterin vor Verwaltungsgericht
erstmals auftritt, wird von weiteren Massnahmen abgesehen. Die Vertreterin wird aber
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darauf hingewiesen, dass auch eine unentgeltliche Vertretung vor Gericht berufsmässig
und damit nach Art. 10 des Anwaltsgesetzes (sGS 963.70) den patentierten Anwälten
vorbehalten sein kann, wenn sie regelmässig erfolgt.
3. Die Vorinstanz ist auf den im Rekursverfahren gestellten Antrag um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat bzw. Anerkennung der Vaterschaft
nicht eingetreten (E. 1a Abs. 2). In der Beschwerde wird erneut ein Antrag gestellt, der
Beschwerdeführerin und ihren Kindern sei mit sofortiger Wirkung eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Auf diesen Antrag kann nicht eingetreten werden, da
Vorinstanz und Ausländeramt materiell gar nicht über die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung entschieden haben. In der Beschwerde wird auch nicht
dargelegt, inwiefern die Vorinstanz zu Unrecht auf das Begehren um Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nicht eingetreten ist. Inhalt der Verfügung des Ausländeramts
war eine Wegweisung nach Art. 64 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
Ausländerinnen und Ausländer (SR 142.20, abgekürzt AuG). Die Erteilung oder
Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung war dagegen nicht Bestandteil der
erstinstanzlichen Verfügung. Auf das in der Beschwerde gestellte Begehren um
Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen kann daher nicht eingetreten werden. Zu prüfen
ist einzig, ob die Vorinstanz die Beschwerde gegen die Wegweisung zu Recht
abgewiesen hat.
4. Nach Art. 64 Abs. 1 AuG werden Ausländerinnen und Ausländer von den
zuständigen Behörden formlos aus der Schweiz weggewiesen, wenn sie eine
erforderliche Bewilligung nicht besitzen (lit. a) oder während eines Aufenthalts in der
Schweiz, für den keine Bewilligung erforderlich ist, die Einreisevoraussetzungen (Art. 5)
nicht mehr erfüllen (lit. b).
Nach Art. 64 Abs. 2 AuG erlässt die zuständige Behörde auf unverzügliches Begehren
eine Verfügung. Eine Beschwerde ist innerhalb von drei Tagen nach Eröffnung der
Verfügung einzureichen. Sie hat keine aufschiebende Wirkung. Die Beschwerdeinstanz
entscheidet innerhalb von zehn Tagen über deren Wiederherstellung.
4.1. Die formlose Wegweisung im Sinn von Art. 64 Abs. 1 AuG ist namentlich
gegenüber solchen Ausländern anzuordnen, die sich unrechtmässig in der Schweiz
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aufhalten und daher von Gesetzes wegen verpflichtet sind, das Land zu verlassen. Sie
ist ausserdem gegen visumpflichtige Personen anzuordnen, die im Hinblick auf einen
bloss vorübergehenden Aufenthalt ohne Visum eingereist oder nach Ablauf der
Gültigkeitsfrist eines Visums in der Schweiz verblieben sind (vgl. Spescha/Thür/Zünd/
Bolzli, Kommentar Migrationsrecht, Zürich 2008, N 2 zu Art. 64 AuG). Bei illegal
anwesenden Personen ist die formlose Wegweisung auch Vollstreckungsmassnahme
(vgl. Uebersax/Rudin/Hugi Yar/Geiser, Ausländerrecht, Basel 2009, Rz. 8.64).
4.2. Die Vorinstanz stellte fest, dass sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr
2008 länger als drei Monate ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielt und auch im
zweiten Halbjahr 2008 die Dauer des bewilligungsfreien Aufenthalts überschritt und
sich seit 17. Oktober 2008 rechtswidrig in der Schweiz aufhält. Diese Feststellungen
erweisen sich aufgrund der Akten als zutreffend. In der Beschwerde wird es als falsch
bezeichnet, dass sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 2008 länger als drei
Monate ohne Bewilligung in der Schweiz aufhielt. Der Beweis sei ihr Reisepass mit den
Ein- und Ausreisestempeln; es sei denn, die Schweizer Behörden zählten
Kurzaufenthalte zusammen und akkumulierten sie als einen einzigen Aufenthalt, weil
die einmalige Abwesenheit vor Anlaufen des nächsten dreimonatigen Aufenthalts nicht
eingehalten worden sei.
4.3. Nach Art. 9 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit (SR 142.201, abgekürzt VZAE) benötigen Ausländerinnen ohne
Erwerbstätigkeit in der Schweiz für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten innerhalb
eines Zeitraums von sechs Monaten nach der Einreise keine Bewilligung, und sie
müssen sich nicht anmelden (bewilligungsfreier Aufenthalt). Nach drei Monaten ist
weiterhin ein Unterbruch von einem Monat notwendig, sofern nicht die drei Monate
lange vor Ablauf der sechs Monate erreicht sind (Weisungen des Bundesamts für
Migration, Ziff. 3.1.1, in: www.bfm.admin.ch).
Das Protokoll II zum Freizügigkeitsabkommen trat am 1. Juni 2009 in Kraft. Die
Regelungen des Protokolls II betreffen die zwei neuen EU-Staaten Bulgarien und
Rumänien. Mit Inkrafttreten des Protokolls II können Staatsangehörige von Bulgarien
und Rumänien visumfrei in die Schweiz einreisen und sich bis zu 3 Monaten hier
aufhalten. Für längere Aufenthalte ist immer eine Kurzaufenthaltsbewilligung oder
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Aufenthaltsbewilligung erforderlich, die bei der zuständigen kantonalen
Migrationsbehörde beantragt werden muss. Für die Einreise genügt in jedem Fall ein
gültiger Reisepass oder Personalausweis (vgl. www.bfm.admin.ch).
Gemäss ihren eigenen Aussagen gegenüber dem Ausländeramt bzw. der Polizei hielt
sich die Beschwerdeführerin im ersten Halbjahr 2008 vom 3. Januar bis 23. Februar
2008, vom 2. März bis 23. April 2008 und vom 25. Mai bis 9. Juni 2008 und somit
insgesamt 118 Tage in der Schweiz auf. Im zweiten Halbjahr 2008 hielt sie sich vom
14. Juli bis 21. August 2008 und vom 23. August bis 2. September 2008 in St. Gallen
auf. Am 4. September 2008 reiste sie erneut in die Schweiz und hält sich seither
ununterbrochen hier auf. Damit ist der 90-tägige bewilligungsfreie Aufenthalt am
17. Oktober 2008 abgelaufen, und die Beschwerdeführerin hält sich seither
widerrechtlich in der Schweiz auf. Die Voraussetzungen für eine Wegweisung nach Art.
64 Abs. 1 AuG sind somit erfüllt.
4.4. Es steht fest, dass die Beschwerdeführerin und der angebliche Vater ihres
jüngeren Kindes nicht zivilrechtlich verheiratet sind. Die Beschwerdeführerin hat eine
Bestätigung des islamischen Zentrums Wil ins Recht gelegt, wonach sie sich mit dem
Kindsvater am 21. Januar 2007 nach islamischem Recht verheiratet habe. Diese
Verbindung ist keine Eheschliessung, welche einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt im
Sinn von Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention (SR 0.101, abgekürzt
EMRK) verschaffen könnte. Zudem ist nach den vorliegenden Akten eine
Kindesanerkennung durch den angeblichen Vater der jüngeren Tochter nicht
ausgewiesen. Es kann daher offen bleiben, ob der angebliche Vater des Kindes ein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz hat. Im übrigen ist auch nicht belegt, dass der
Gesundheitszustand des angeblichen Kindsvaters bei einer Wegweisung der
Beschwerdeführerin und ihrer Kinder beeinträchtigt wird. Diesbezüglich werden in der
Beschwerde lediglich unbewiesene Behauptungen vorgebracht, welche nicht näher
belegt sind.
Die Beschwerdeführerin reiste wie erwähnt im letzten Jahr mehrmals nach Bulgarien.
Sie erklärte gegenüber der Polizei, sie sei im Jahr 2008 mindestens sieben Mal im
Ausland gewesen, sechs Mal in Bulgarien und ein Mal in Tunesien. Es ist nicht
einzusehen, inwiefern für sie eine Rückkehr in ihren Herkunftsstaat mit
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überdurchschnittlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Offenbar verfügt die
Beschwerdeführerin über die notwendigen Mittel für die häufigen Reisen. Sie verfügt
zudem nach eigenen Angaben über Grundeigentum in ihrem Herkunftsstaat. Dies bildet
einen Hinweis, dass sie nicht mittellos ist. Auch hat sie regelmässig Geldbeträge in
ihren Heimatstaat überwiesen. Hinzu kommt, dass die bulgarische Botschaft
bestätigte, dass die Ausstellung eines Reisepapiers ungefähr drei Monate dauert. Der
Einwand der Beschwerdeführerin, die jüngere Tochter habe keine Reisepapiere und
könne daher nicht nach Bulgarien zurückkehren, erweist sich unter diesen Umständen
als unbegründet. Die Beschwerdeführerin hatte seit der Geburt Ende September 2008
Gelegenheit, für ihre Tochter ein Reisepapier zu beschaffen. Im übrigen sind auch keine
gesundheitlichen Probleme der Beschwerdeführerin oder ihrer Kinder ausgewiesen,
welche eine Rückreise nach Bulgarien unmöglich bzw. unzumutbar machen könnten.
Die Beschwerdeführerin hatte aufgrund der Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde über ein halbes Jahr Zeit zur Verfügung, um ihre Ausreise zu
organisieren. Die Wegweisung erweist sich unter diesen Umständen als rechtmässig
und verhältnismässig. Daher ist die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist.
5. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Art. 13, Ziff. 622 Gerichtskostentarif,
sGS 941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 97 VRP).
Ausseramtliche Kosten sind nicht zu entschädigen (Art. 98bis VRP).
Demnach hat das Verwaltungsgericht