Decision ID: 33dbae8c-daba-4147-94c4-a5ceee588ea5
Year: 2003
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_004
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

Sachverhalt
1. a) In einer als «Erbteilungsvertrag» überschriebenen Vereinbarung
vom 25. Mai 2000 regelten die Erben des verstorbenen L., nämlich sei-
ne Ehefrau M. und die Kinder A., G. und S. Folgendes: M. wird an der
Liegenschaft Nr. 650 die lebenslängliche Nutzniessung eingeräumt
(Ziff. III). Es wird ausgeführt (Ziff. I/3), es handle sich um eine Nutz-
niessung im Sinne von Art. 745 ff. des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches (ZGB; SR 210), weil zu Lebzeiten des Erblassers die ursprüng-
lich gewollte Nutzniessung gemäss Art. 473 ZGB (Begünstigung des
Ehegatten durch Zuweisung der Nutzniessung am ganzen, den ge-
meinsamen Nachkommen zufallenden Teil der Erbschaft) nicht mehr er-
richtet werden konnte. Dies rechtfertige sich darum, weil die Witwe ihr
persönlich zustehende Versicherungsgelder zur teilweisen Amortisation
einer Hypothek verwendet und einen Hausumbau bezahlt habe. Dies
habe verhindert, dass die überschuldete Erbschaft habe ausgeschla-
gen werden müssen (Ziff. I/4). Unter der Ziff. II «Erbteilung Beweglich-
keiten» überlassen die Erben der Miterbin M. sämtliche beweglichen
Vermögenswerte auf Rechnung ihrer eherechtlichen Ansprüche sowie
auf Grund der Tatsache, dass sie alle den Aktiven gegenüberstehenden
Passiven unter Verwendung des Versicherungsgeldes beglichen habe.
In Ziff. IV/3 wird festgehalten, die Eigentumsverhältnisse am nutz-
niessungsbelasteten Grundstück seien derart, dass M. einen internen
Anteil von einem Zweitel und die Nachkommen einen solchen von je
einem Sechstel haben werden.
Schliesslich vereinbaren die Erben unter Ziff. V/2 «Teilungsbestimmun-
gen/Auseinandersetzung», dass M. bei einem allfälligen späteren Ver-
kauf der Liegenschaft aus dem erzielten Gewinn die Hälfte der von ihr
investierten Versicherungsgelder vorweg abziehen kann. Die Parteien
erklären, die Erbengemeinschaft sei hinsichtlich des sämtlichen be-
weglichen Vermögens aufgelöst, bleibe jedoch an der Liegenschaft be-
stehen, da dort das Gesamteigentum der Erben nicht aufgehoben wer-
den solle (Ziff. V/3).
b) In der Folge meldeten die Parteien die Nutzniessung auf der Parzelle
Nr. 650 beim Kreisgrundbuchamt zur Eintragung an. Dieses wies in
seiner Verfügung vom 8. Februar 2002 die Grundbuchanmeldung ab
mit der Begründung, die Einräumung einer Nutzniessung bedürfe in
Anwendung von Art. 746 i.V.m. Art. 657 ZGB der öffentlichen Beur-
kundung. Eine Ausnahme werde zwar bei Erbteilungsverträgen ge-
macht, die in der Form der einfachen Schriftlichkeit errichtet werden
könnten. Im vorliegenden Fall jedoch handle es sich nicht um eine Erb-
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teilung, weil der Eigentumsbestand an den liegenschaftlichen Werten
nicht verändert werde.
2. Gegen die Abweisungsverfügung des Kreisgrundbuchamts führt am
7. März 2002 Notar R. Beschwerde bei der Justiz-, Gemeinde- und Kir-
chendirektion. Er beantragt sinngemäss, die Abweisungsverfügung der
Vorinstanz sei aufzuheben mit der Anweisung, das Geschäft wie be-
antragt einzutragen. Zusammengefasst macht er geltend, beim frag-
lichen Vertrag handle es sich um eine (objektiv partielle) Erbteilung,
selbst wenn nur die nichtliegenschaftlichen Vermögenswerte geteilt
würden. Dass daneben eine Nutzniessung am Grundstück vereinbart
worden sei, entspreche dem Anspruch, den die Witwe auf Grund von
Art. 612a Abs. 2 ZGB stellen könne. Damit bringe das Gesetz zum
Ausdruck, dass nicht in jedem Fall eine Teilung des Grundeigentums
stattfinden müsse.
Mit Vernehmlassung vom 3. April 2002 beantragt das Kreisgrund-
buchamt die Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer er-
hielt Gelegenheit, dazu Stellung zu nehmen. Auf die verschiedenen
Rechtsschriften wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden

Erwägungen näher eingegangen.
Die Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zieht in Erwägung:
1. a) Weist das Grundbuchamt eine Anmeldung ab, so können der An-
meldende sowie alle übrigen, die von der Abweisung berührt sind, in-
nert 30 Tagen bei der kantonalen Aufsichtsbehörde dagegen Be-
schwerde führen (Art. 103 Abs. 1 der Verordnung vom 22. Februar
1910 betreffend das Grundbuch [GBV; SR 211.432.1]). Gemäss
Art. 124 des Gesetzes vom 28. Mai 1911 betreffend die Einführung
des schweizerischen Zivilgesetzbuches (EG ZGB; BSG 211.1) ist die
Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion zuständig zur Beurteilung von
Verwaltungsbeschwerden gegen Verfügungen des Grundbuchamtes.
Für das Verfahren gelten die Bestimmungen des Gesetzes vom 23. Mai
1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
b) Der Beschwerdeführer hat als Notar den zur Diskussion stehenden
Vertrag verfasst und beim Grundbuch angemeldet. Nach der Recht-
sprechung des Bundesgerichts (BGE 116 II 136, BN 1990, 154 ff.,
BVR 1995 S. 269) ist neben der Beschwerdebefugnis der von der Ab-
weisung betroffenen Urkundsparteien auch diejenige des beurkunden-
den Notars zu bejahen. Massgebend ist, dass der Notar ein eigenes
schützenswertes Interesse hat (Pfäffli, Der Ausweis für die Eigentums-
eintragung im Grundbuch, Diss. St. Gallen 1999, S. 56). Sein schutz-
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würdiges Interesse liegt darin, dass im Grundbuchbeschwerdeverfah-
ren die richtige Ausübung seiner beruflichen Tätigkeit in Frage steht,
was mit Blick auf eine allfällige Verantwortlichkeitsklage von Bedeu-
tung sein kann. Allerdings muss der Notar ein aktuelles praktisches In-
teresse an der Klärung der aufgeworfenen Frage haben. Vorliegend ist
strittig, ob der Vertrag in der einfach schriftlichen Form, wie er vorliegt,
bezüglich der Nutzniessung im Grundbuch angemeldet werden kann
oder ob dafür die öffentliche Beurkundung erforderlich ist. Damit ist
das Anfechtungsinteresse von Notar B. hinlänglich substantiiert. Auf
die im Übrigen form- und fristgerechte Beschwerde ist somit einzu-
treten.
2. a) Im Zentrum des vorliegenden Rechtsstreits steht die Absicht der
Kinder des Erblassers, ihrer Mutter an der der Erbengemeinschaft
gehörenden Liegenschaft die lebenslängliche Nutzniessung einzuräu-
men. Zur Bestellung einer Nutzniessung ist bei Grundstücken die Ein-
tragung in das Grundbuch erforderlich; für den Erwerb sowie für die
Eintragung gelten, soweit es nicht anders geordnet ist, die Bestimmun-
gen über das Eigentum (Art. 746 ZGB). Das Gesetz verweist damit auf
Art. 657 Abs. 1 ZGB, wonach ein Vertrag auf Eigentumsübertragung
zu seiner Verbindlichkeit der öffentlichen Beurkundung bedarf. Vorlie-
gend ist unbestritten, dass der fragliche Vertrag vom 25. Mai 2000 die
Anforderungen an die öffentliche Beurkundung, wie sie in den Artikeln
1 bis 37 des Notariatsdekrets vom 28. August 1980 (NotD; BSG
169.111) festgelegt sind, nicht erfüllt. Eine spezielle Regelung gilt in-
dessen für die Erbteilung: Abgeleitet aus Art. 634 Abs. 2 ZGB, wo-
nach der Erbteilungsvertrag zu seiner Gültigkeit nur der schriftlichen
Form bedarf, hat sich die Praxis herausgebildet, dass die einfache
Schriftform auch für einen Teilungsvertrag genügt, durch welchen die
Zuweisung von Grundstücken oder dinglichen Rechten an solchen ge-
regelt wird. Dies gilt auch für die Nutzniessung, die anlässlich einer
Erbteilung vereinbart wird (BGE 118 II 395 E. 2,100 Ib 121 E. 1;
Schaufelberger in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, ZGB
II, Art. 634, N. 17; Müller, a.a.O., Art. 746, N. 3; Baumann, Zürcher
Kommentar, 1999, Art. 746 ZGB, N. 38/iv; Escher, Zürcher Kommen-
tar, 1960, Art. 634 ZGB, N. 12; Tuor/Picenoni, Berner Kommentar,
1964, Art. 634 ZGB, N. 20 ff.; vgl. Art. 18 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19
Abs. 1 GBV).
b) In casu ist daher durch Auslegung des Vertrags die Frage zu beant-
worten, ob eine Erbteilung vorliegt, sodass für die Begründung der
Nutzniessung die einfache Schriftform genügt. Wohl unbestritten dürf-
te sein, dass die Zuweisung sämtlicher beweglicher Vermögenswerte
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(Bargeld, Hausrat und geschäftliches Material) an M. auf Rechnung ih-
rer eherechtlichen Ansprüche (Ziff. II des Vertrags) eine Erbteilung dar-
stellt. Die Parteien erklären ausdrücklich, die Erbengemeinschaft sei
hinsichtlich des sämtlichen beweglichen Vermögens aufgelöst. Im glei-
chen Satz halten sie aber wörtlich fest, die Erbengemeinschaft bleibe
an der Liegenschaft bestehen, da dort das Gesamteigentum der Erben
nicht aufgehoben werden solle (Ziff. V/3). Es handelt sich somit um
eine objektiv partielle Teilung der Erbschaft, da nur ein Teil des Nach-
lasses unter den Erben aufgeteilt wird und die Erbengemeinschaft
für die restlichen Erbschaftssachen bestehen bleibt (Schaufelberger,
a.a.O., Art. 602 ZGB, N. 34). Zu untersuchen ist, welchen Bezug zur
Erbteilung die Nutzniessung, die am unverteilten Grundstück begrün-
det werden soll, haben muss, damit die einfache Schriftform genügt.
3. a) Zweck der Erbteilung ist, die Erbschaftsgegenstände in die Al-
leinberechtigung der Erben zu überführen. Nach Art. 634 Abs. 1 ZGB
kann sie entweder durch Realteilung oder durch den Abschluss eines
Teilungsvertrags beendet werden. Beim Teilungsvertrag handelt es sich
um die obligatorische, gegenseitige Verpflichtung aller Erben, den
Nachlass in bestimmter Weise zu teilen und die für den endgültigen
Vollzug notwendigen Handlungen vorzunehmen (Schaufelberger, a.a.
O., Art. 634 ZGB, N. 1,13). Durch ihn werden die Ansprüche der Er-
ben konkretisiert und die obligatorische Verpflichtung geschaffen, das
Gesamteigentum in ganz bestimmter Weise aufzuheben. Welchen In-
halt die Miterben der vertraglichen Regelung geben, steht weitgehend
in ihrem Belieben. Nicht nur die Überführung von Gesamteigentum in
Alleineigentum kommt in Frage, sondern z.B. auch die Vereinbarung
von Eigentum des einen Erben mit beschränkter dinglicher Berechti-
gung (z.B. Nutzniessungs- oder Wohnrecht) zu Gunsten des anderen
(Hauser, Der Erbteilungsvertrag, 1973, S. 85/86, vgl. auch S. 53;
Tuor/Picenoni, a.a.O., Art. 612 ZGB, N. 13; vgl. auch Art. 634 ZGB,
N. 15-19). Handelt es sich bloss um eine objektiv partielle Erbteilung,
so genügt es, dass aus dem Vertrag hervorgeht, inwieweit der Teil des
Nachlasses, der ausgeschieden werden soll, dem Los des erwerben-
den Miterben anzurechnen ist (BGE 100 Ib 121 E. 2).
b) Vorliegend wird die Nutzniessung an einem Grundstück begründet,
welches von der Erbteilung ausgenommen werden soll. Die Nutznies-
sung stellt somit keine Gegenleistung für einen Erbteil am Grundstück
dar, sondern soll vielmehr ein Entgelt sein an die Witwe für die teil-
weise Amortisation einer Hypothek auf dem Grundstück und für die
Bezahlung eines Hausumbaus. Sogleich ist aber festzuhalten, dass die-
se persönlichen Investitionen der Witwe in das Grundstück darüber
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hinaus mit der Zuweisung der Beweglichkeiten sowie mit einem Rück-
leistungsanspruch bei einem allfälligen späteren Verkauf des Grund-
stücks abgegolten werden sollen. Die Vorinstanz beruft sich in ihrer Ver-
nehmlassung auf den wegweisenden BGE 100 Ib 121. In dem diesem
Urteil zu Grunde liegenden Sachverhalt vereinbarten die Mitglieder
einer Erbengemeinschaft in einem schriftlichen Vertrag, zu Lebzeiten
ihr Grundeigentum nicht zu teilen oder zu verkaufen. Zwei Mitgliedern
der Erbengemeinschaft wurde an einer Wohnung die Nutzniessung
auf Lebenszeit eingeräumt. Sodann regelten sie die Ausgleichung einer
Zuwendung, die ein Mitglied der Erbengemeinschaft von der Erb-
lasserin zu Lebzeiten auf Anrechnung an den Erbteil erhalten hatte.
Schliesslich ordneten sie noch die Verwaltung des beweglichen und un-
beweglichen Vermögens. Das Bundesgericht kam zu Schluss, der Ver-
trag bringe den Willen zur Aufrechterhaltung der Erbengemeinschaft
zum Ausdruck, und bezüglich der Einräumung der Nutzniessung an
zwei Erbinnen könne er nicht als partielle Erbteilung betrachtet wer-
den. Einerseits lasse sich ihm kein übereinstimmender Teilungswille ent-
nehmen, andererseits gehe aus ihm nicht hervor, inwieweit die Nutz-
niessung den beiden Erbinnen auf deren Erbteil anzurechnen sei. Dass
sich beide mit der Nutzniessung ihren ganzen Erbteil abgelten lassen
wollten, könne kaum vermutet werden (BGE 100 Ib 121 E. 3).
Im Unterscheid dazu liegt im vorliegend zu beurteilenden Fall zwar
mindestens insoweit eine partielle Erbteilung vor, als die beweglichen
Vermögenswerte der Witwe zugewiesen werden, doch hat - und dies
ist der entscheidende Punkt -- die Einräumung der Nutzniessung damit
keinen direkten Zusammenhang. Im Vertrag wird zwar gesagt, man
habe ursprünglich zu Lebzeiten des Erblassers beabsichtigt, der Ehe-
frau nach Art. 473 ZGB die Nutzniessung an der ganzen Erbschaft zu-
zuweisen. Dies hätte zur Folge gehabt, dass die Nutzniessung an die
Stelle des der Ehegattin neben den Nachkommen zustehenden gesetz-
lichen Erbrechts getreten wäre (Art. 473 Abs. 2 ZGB). Dieses Ziel hat
die Erbengemeinschaft mit dem fraglichen, nach dem Tod des Ehe-
gatten abgeschlossenen Vertrag nun aber gerade nicht erreicht, da die
Ehefrau ihren gesetzlichen Erbanteil am Grundstück beibehalten soll.
Das Grundstück wird nicht geteilt und die Witwe bleibt gleichberech-
tigte gesetzliche Erbin. Im Gegensatz dazu wäre sie im Falle von Art.
473 ZGB nicht Erbin geworden, sondern hätte die Nutzniessung an
Stelle eines Eigentumsanteils erhalten (Staehelin in: Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, ZGB II, Art. 473, N. 12).
c) Auch aus dem Hinweis auf Art. 612a ZGB kann der Beschwerde-
führer nichts zu seinen Gunsten ableiten. Er macht geltend, die Verein-
barung einer Nutzniessung am Grundstück entspreche dem Anspruch,
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den die Witwe auf Grund von Art. 612a Abs. 2 ZGB stellen könne.
Damit bringe das Gesetz zum Ausdruck, dass nicht in jedem Fall eine
Teilung des Grundeigentums stattfinden müsse. Der Beschwerdeführer
übersieht dabei, dass Art. 612a Abs. 2 ZGB - welcher eine disposi-
tive Teilungsvorschrift ist (Baumann, a.a.O., N. 15; Schaufelberger,
a.a.O., Art. 612a, N. 3,9) - davon spricht, dass dem überlebenden
Ehegatten statt des Eigentums die Nutzniessung oder ein Wohnrecht
eingeräumt werden kann, während im vorliegenden Fall kein Konnex
zwischen Nutzniessung und Erbanteil am Grundeigentum besteht.
Nicht entscheidend ist schliesslich entgegen der Behauptung des Be-
schwerdeführers, dass im Gegensatz zum Fall in BGE100 Ib 121 die
Erbengemeinschaft es nicht ausgeschlossen hat, dass die Liegenschaft
dereinst geteilt werden kann. Entscheidend ist vielmehr, dass gestützt
auf den fraglichen Vertrag die Erbengemeinschaft am Grundstück nicht
ohne weitere Regelungen aufgelöst werden könnte, da nicht klar ist,
wer wie viel erhält. Diesbezüglich handelt es sich daher nicht um einen
Erbteilungsvertrag im Sinne von Art. 634 ZGB. Die Praxis, dass die
einfache Schriftform (Art. 634 Abs. 2 ZGB) auch für einen Erbtei-
lungsvertrag genügt, in welchem die Zuweisung einer Nutzniessung
geregelt wird (vgl. oben E. a), ist vorliegend nicht anwendbar, weil die
Nutzniessung keinen genügenden Bezug zum geteilten Eigentum hat.
Auch die Meinung Hausers (a.a.O., S. 86 und S. 87), die Verbunden-
heit des beschränkten dinglichen Rechts mit dem Nachlass müsse nur
indirekt gegeben sein, nämlich dergestalt, dass es sich auf einen Nach-
lassgegenstand beziehe, steht dem nicht entgegen. Hauser nimmt mit
dieser Aussage lediglich Stellung gegen eine in der Lehre vertretene
Ansicht, das beschränkte dingliche Recht müsse vom Erblasser vererbt
worden sein. Dass dieser Nachlassgegenstand aber in einem engen
Zusammenhang mit der Erbteilung stehen muss, setzt wohl auch Hau-
ser unausgesprochen voraus. Im vorliegenden Fall ist dieser Zusam-
menhang indessen nicht gegeben, weil das dominierende Element des
Vertrags darin besteht, die Erbengemeinschaft an der Liegenschaft auf-
rechtzuerhalten und die daran vorgenommenen Investitionen der über-
lebenden Ehegattin auszugleichen. Dass die Zuweisung der Beweg-
lichkeiten an die Ehegattin - neben der Einräumung der Nutzniessung
und der Zusicherung eines Rückleistungsanspruches - Teil dieser Aus-
gleichung sein soll, macht den Vertrag nicht zu einer Erbteilung hin-
sichtlich der Nutzniessung. Art. 634 Abs. 2 ZGB findet keine Anwen-
dung. Die Vorinstanz hat somit zu Recht verlangt, die Begründung der
Nutzniessung müsse öffentlich beurkundet werden. Die Beschwerde ist
abzuweisen.
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4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer die
entstandenen Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 VRPG).