Decision ID: 5a8222a4-16d8-4ca2-8a77-ed4dc756f136
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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I. Sachverhalt und Verfahren ............................................................................. 3
A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................... 3 a. Parteien und ihre Stellung ........................................................................... 3 b. Übersicht der Beteiligten ............................................................................. 4 c. Zusammengefasster Prozessgegenstand................................................... 6
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 6 C. Beweisvorbringen der Parteien ...................................................................... 8 Erwägungen .......................................................................................................... 9
II. Formelles ....................................................................................................... 9 1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit .............................................................. 9 2. Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen .............................. 9
III. Materielles ................................................................................................... 10 1. Verhältnis C._-Beklagte ........................................................................ 10
1.1. Vertragliche Grundlagen ....................................................................... 10 1.2. Anspruchsgrundlagen ........................................................................... 11
2. Vertretung C._ durch D._/E._ (Zweck der Gesellschaft) ....... 12 2.1. Allgemeines und rechtliche Grundlagen ................................................ 12 2.2. Unbestrittener Sachverhalt .................................................................... 15 2.3. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................. 15 2.4. Würdigung ............................................................................................. 18
3. Fehlende Vertretungsbefugnis/Missbrauch Vertretungsmacht? ................... 20 3.1. Vorbemerkungen und Beweislast .......................................................... 20 3.2. Allgemeines zu den Sorgfalts- und Abklärungspflichten ........................ 21 3.3. Wahrnehmung der Sorgfalts- und Abklärungspflichten? ....................... 22 3.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................. 22 3.3.2. Würdigung ............................................................................................. 25 3.4. Unzulässiges "Insichgeschäft" bzw. Interessenkonflikt? ....................... 28 3.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................. 28 3.4.2. Rechtliches ........................................................................................... 30 3.4.3. Würdigung ............................................................................................. 31
4. Erwerb F._ Obligationen (Rechtsbegehren Ziffer 2) ............................. 33 4.1. Wesentliche Parteistandpunkte ............................................................. 33 4.2. Rechtliches ............................................................................................ 34 4.3. Würdigung ............................................................................................. 35
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen ............................................ 37 IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 37
1. Gerichtskosten ............................................................................................. 37 2. Parteientschädigungen ................................................................................. 38
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Rechtsbegehren der Klägerin: (act. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 9'432'707.85 nebst 5% Zins seit 15. November 2012 zu bezahlen;
2. Die Beklagte sei weiter zu verpflichten, der Klägerin CHF 320'972.85 nebst 5% Zins seit 11. November 2012 zu , Zug um Zug gegen Übergabe von 310'000 Obligationen der F._ Ltd., ... , British Virgin Islands.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich , zu Lasten der Beklagten."
I. Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit u.a. der Zweck-
umschreibung "Vertrieb und Beratung von Produkten und Dienstleistungen, ins-
besondere in den Bereichen ...- und ...-Entwicklung sowie Personalwesen von
Eigen- oder Fremdbetrieben sowie ...- und ...-Verkäufer, Personalberatung und
Personalvermittlung" und heutigem Sitz in ... (bisher: ... [SG]). Die Ansprüche,
welche die Klägerin geltend macht, wurden ihr von der C._ AG, ... [Adresse]
(nachfolgend: C._) mit Zession vom 12. Oktober 2015 abgetreten (act. 1
Rz. 2 u. 8; act. 3/2). Dagegen macht die Klägerin keine originär eigenen Ansprü-
che geltend. Bei der C._ handelt es sich um eine im Jahr 2000 gegründete
Investmentgesellschaft (act. 1 Rz. 19; act. 14 Rz. 310). Mit Kollektivzeichnungs-
recht waren u.a. D._, seinerseits Präsident und Delegierter des Verwaltungs-
rates sowie mit der Geschäftsführung Betrauter, und E._ ausgestattet (act. 1
Rz. 20). Als kotierte Beteiligungsgesellschaft investierte die C._ im Wesentli-
chen in neue Energietechnologien, insbesondere in die Solartechnologie (act. 14
Rz. 67; act. 45 Rz. 99).
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Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft (mittlerweile in Li-
quidation) mit Sitz in Zürich, zu welcher sich dem Handelsregister als Zweck im
Wesentlichen entnehmen lässt: "Die Gesellschaft bezweckt den Betrieb einer
Bank in der Schweiz ..." (act. 1 Rz. 35; act. 3/13; act. 14 Rz. 334).
b. Übersicht der Beteiligten
Zum besseren Verständnis der vorliegenden Streitsache ist vorab eine Übersicht
zu erstellen über die beteiligten juristischen und natürlichen Personen:
Als Hauptfigur ist D._ (nachfolgend auch: D._) zu betrachten. D._,
von der Beklagten als "Investitions- und Solarpionier" bezeichnet, war unbestritte-
nermassen in der Vermögensverwaltung und für diverse Gesellschaften sowie
Privatpersonen tätig (act. 14 Rz. 54 ff., Rz. 275, Rz. 320; act. 45 Rz. 78 u. 428).
Wie erwähnt fungierte er vom Jahr 2000 bis 2012 als Präsident und Delegierter
des Verwaltungsrates der C._ (act. 1 Rz. 9).
Bei G._, Direktor der H._ Ltd. und Geschäftsführer der Treuhandgesell-
schaft I._ AG, handelt es sich um den Treuhänder von D._, von wel-
chem er mindestens teilweise Weisungen betreffend H._ Ltd. entgegennahm
(act. 1 Rz. 10, Rz. 47; act. 14 Rz. 352; act. 45 Rz. 507). G._ hat 2006 die
H._ Ltd. (nachfolgend: H._), eine "International Business Company", in
St. Vincent & the Grenadines gegründet und war als deren Direktor tätig (act. 1
Rz. 40; act. 45 Rz. 496; act. 14 Rz. 343). G._ und D._ hatten beide eine
Einzelunterschriftsberechtigung (act. 1 Rz. 43; act. 14 Rz. 343). Nach klägerischer
Ansicht war D._ Eigentümer und wirtschaftlich Berechtigter der H._,
nach beklagtischer Ansicht war dies zumindest ab dem Jahr 2008 J._ (nach-
folgend auch: J._), ein kanadischer Geschäftsmann und Investor auf dem
Energiemarkt, und nicht D._ oder etwa G._ (act. 1 Rz. 43; act. 14
Rz. 100 ff., Rz. 145-163, Rz. 269, Rz. 277, Rz. 343 ff., Rz. 444 ff., Rz. 490 ff.;
act. 45 Rz. 52, Rz. 89 ff.; act. 3/18; act. 3/56; act. 3/58; act. 3/69). Replicando
stellt die Klägerin den Begriff des "wirtschaftlich Berechtigten" zur Diskussion und
bringt nun (ebenso) vor, dass J._ auf jeden Fall an den Aktiven der H._,
d.h. den 2 Mio. K._ Aktien, wirtschaftlich berechtigt gewesen sei (act. 45
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Rz. 296, Rz. 302 ff., Rz. 497 f.). Nach übereinstimmender Auffassung war
J._ u.a. Präsident und CEO der K._ Inc. (ehemals: L._ Inc.), einer
kanadischen Gasproduktionsgesellschaft (act. 14 Rz. 101 f., Rz. 155, Rz. 377 u.
382; act. 45 Rz. 10). Die H._ wurde 2013 im Handelsregister gelöscht (act. 1
Rz. 45).
Dass D._ Eigentümer und Geschäftsführer der D._ & Cie AG, einer
Vermögensverwaltungsgesellschaft, war, wurde von der Beklagten nicht (substan-
tiiert) bestritten (act. 1 Rz. 9; act. 14 Rz. 60, Rz. 275 ff., Rz. 321). Die D._ &
Cie AG arbeitete anerkanntermassen mit der Beklagten zusammen (act. 1 Rz. 28;
act. 14 Rz. 322 f.). Die M._ AG (nachfolgend: M._) war ein weiteres Un-
ternehmen, an welchem D._ beteiligt war, und bezweckte das Management
von Unternehmensbeteiligungen sowie die Erbringung von Dienstleistungen im
Bereich der Unternehmensfinanzierung und Unternehmensberatung (act. 1
Rz. 37; act. 14 Rz. 60, Rz. 338). Die C._ hatte ihre Administration an die
M._ ausgelagert (act. 1 Rz. 38; act. 14 Rz. 74 u. 339; act. 3/24). Bei E._
(nachfolgend auch: E._) handelte es sich um einen Angestellten der
M._ (act. 1 Rz. 39; act. 14 Rz. 312). Sowohl für die M._ als auch die
C._, bei welcher er indes nicht Angestellter war, verfügte er über Kollektiv-
prokura (act. 1 Rz. 20 u. 39; act. 14 Rz. 312). Seitens der Beklagten spielten
N._, Geschäftsleitungsmitglied und Kundenberater der C._, sowie O._, Geschäftsführer bzw. ein weiteres Mitglied der Geschäftsleitung der Be-
klagten, eine zentrale Rolle (act. 14 Rz. 129; act. 45 Rz. 12 passim).
Die P._ AG (heute: P._ AG in Liquidation; nachfolgend: P._) be-
zweckte die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Photovoltaik. Die
C._ verfügte über eine Minderheitsbeteiligung an dieser Gesellschaft und un-
terstützte sie u.a. mit ihrer Erfahrung in der Solarindustrie. D._ war ab Okto-
ber 2006 Mitglied des Verwaltungsrates mit Kollektivzeichnungsrecht zu zweien.
Im April 2008 wurde er Präsident des Verwaltungsrates, ebenfalls mit Kollektiv-
zeichnungsrecht zu zweien (act. 1 Rz. 46; act. 14 Rz. 78 ff. und 351). Als weiteres
VR-Mitglied amtete bei der P._ unstrittig Dr. Q._, welcher zusammen
mit D._ ein Konto bei der Beklagten führte, für welches beide einzelzeich-
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nungsberechtigt waren (act. 14 Rz. 396 ff.; act. 45 Rz. 554 f.; act. 15/29). Die
P._ hat für den eigentlichen Prozessgegenstand (lit. c nachfolgend) insofern
nur eine Bedeutung, als sie als Drittpfandstellerin mit ihren Werten bei der Beklag-
ten für eine Kreditsicherungsgarantie zugunsten von Verpflichtungen der H._
bei der R._ Schweiz AG [Bank], ZN Wien auftrat. Die Kreditsicherungsgaran-
tie und damit auch der Pfandvertrag wurden wegen der Gutschrift des gesicherten
Betrages zugunsten der H._ am 23. Juli 2008 gegenstandslos.
c. Zusammengefasster Prozessgegenstand
Im Zentrum des vorliegenden Prozesses stehen die Verpfändung von Vermö-
genswerten der C._ bei der Beklagten durch Vertreter der C._ (D._
und E._) zur Sicherung von Ansprüchen der Beklagten gegenüber der
H._ mit Vertrag vom 15. Juli 2008 und ein Überweisungsauftrag der C._
zugunsten der H._ in Höhe von CHF 13'000'000.– am 24. November 2010.
Im Kern geht es um die Behauptung, D._ und E._ hätten in für die Be-
klagte erkennbarer Überschreitung ihrer Vertretungsbefugnis bzw. Vertretungs-
macht gehandelt. Dies um eine Pfandverwertung bei der C._ zu vermeiden
und letztlich Verfehlungen von D._ zu decken (vgl. die Zusammenfassungen
der Parteien act. 45 Rz. 7, Rz. 17 f.; act. 52 Rz. 14). Zur Begründung bringt die
Klägerin diverse Umstände vor, anhand welcher die Beklagte hätte merken müs-
sen, dass die fraglichen Transaktionen unbefugt vorgenommen worden seien. Die
Beklagte stellt jegliche Sorgfaltspflichtverletzung in Abrede. Die Klägerin fordert in
der Konsequenz die (Rück-)Erstattung von insgesamt CHF 9'432'707.85 nebst
Zins (Rechtsbegehren Ziffer 1). Weiter stellt die Klägerin in Abrede, dass D._
am 11. November 2011 gültig der Beklagten per Telefon den Auftrag erteilt hat,
350'000 Obligationen der F._ für die C._ zu erwerben. Sie fordert nun
die Rückerstattung von CHF 320'972.85, Zug um Zug gegen Übergabe von
310'000 Obligationen (Rechtsbegehren Ziffer 2).
B. Prozessverlauf
Am 6. Dezember 2016 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Kla-
ge ein (act. 1). Mit Verfügung vom 7. Dezember 2016 wurde ihr Frist zur Leistung
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des Gerichtskostenvorschusses angesetzt (act. 5). Nachdem die Klägerin den
Gerichtskostenvorschuss rechtzeitig geleistet hatte (act. 7), wurde der Beklagten
mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 eine Frist angesetzt, um die Klageantwort
einzureichen (act. 8). Die Beklagte erstattete ihre Klageantwort – innert Nachfrist
– am 27. März 2017 (Datum Poststempel) und stellte dabei diverse prozessuale
Anträge, so u.a. einen Antrag auf Sicherstellung der Parteientschädigung (act. 11;
act. 12; act. 14). Die Klägerin nahm zu den formellen Einwänden der Beklagten
fristgerecht am 4. Mai 2017 Stellung und reichte zusätzlich zwei Urkunden ins
Recht (act. 18; act. 19/149-150). Mit Eingabe vom 16. Mai 2017 nahm die Beklag-
te unaufgefordert Stellung zu diesen von der Klägerin zusätzlich eingereichten
Urkunden (act. 22). Mit Verfügung vom 29. Mai 2017 wurden die prozessualen
Anträge Ziff. 1-4 der Beklagten gemäss Klageantwort vom 27. März 2017 (act. 14)
abgewiesen, soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden waren (act. 23).
Am 6. Juni 2017 reichte die Beklagte eine als Noveneingabe bezeichnete Eingabe
samt einer zusätzlichen Beilage ein (act. 25; act. 26/70). In der Folge reichte die
Klägerin (unaufgefordert) zwei weitere Eingaben ein, einerseits nahm sie mit Ein-
gabe vom 12. Juni 2017 Stellung zu den beklagtischen Ausführungen anlässlich
deren Eingabe vom 16. Mai 2017 (act. 29), andererseits nahm sie mit Eingabe
vom 22. Juni 2017 Stellung zur Noveneingabe der Beklagten vom 6. Juni 2017
sowie der zusätzlich eingereichten Beilage (act. 32). Am 8. November 2017 fand
eine Vergleichsverhandlung statt, anlässlich welcher keine Einigung zustande
kam (Prot. S. 13 f.). Mit Verfügung vom 10. November 2017 wurde sodann ein
zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der
Replik angesetzt (act. 39).
Die Replik samt weiteren Beilagen erstattete die Klägerin – innert erstreckter –
Frist (Prot. S. 15) am 15. Februar 2018 (act. 45). Die Beklagte erstattete ihre Dup-
lik rechtzeitig am 4. Juni 2018 (Prot. S. 17; act. 52). Mit Verfügung vom 7. Juni
2018 wurde Aktenschluss festgestellt (act. 54). Mit Eingabe vom 22. Juni 2018
nahm die Klägerin (unaufgefordert) Stellung zur Duplik der Beklagten (act. 56).
Weiter reichte sie am 13. Juli 2018 eine Noveneingabe mit zusätzlichen Beilagen
ein (act. 58; act. 59/193-197). Zu dieser Noveneingabe nahm wiederum die Be-
klagte am 6. August 2018 Stellung und reichte zudem zwei weitere Beilagen ein
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(act. 61; act. 62/79-80). Mit Eingabe vom 17. August 2018 reagierte erneut die
Klägerin und reichte eine weitere (unaufgeforderte) Stellungnahme ein (act. 64).
Mit Verfügung vom 13. März 2019 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu er-
klären, ob sie auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung verzichte-
ten (act. 64). Mit Eingabe vom 25. März 2019 (Datum Poststempel) erklärte die
Beklagte innert Frist, dass sie auf die Durchführung einer mündlichen Hauptver-
handlung verzichte (act. 68). Die Klägerin liess sich innert Frist nicht vernehmen,
womit androhungsgemäss ebenso von einem Verzicht auszugehen ist.
C. Beweisvorbringen der Parteien
Die Klägerin offeriert zum Beweis ihrer Behauptungen diverse [eingereichte] Ur-
kunden (act. 1 S. 107 ff.: act. 3/2-148; act. 18 S. 7: act. 19/149-150; act. 45 An-
hang: act. 46/150-192; act. 58: act. 59/193-197). Ausserdem diverse Urkunden
zur Edition durch die Beklagte (act. 1 S. 113 f.; act. 45 Anhang; act. 56 S. 18).
Sowie diverse Zeugen (act. 1 S. 114; act. 45 Anhang; act. 58 S. 12). Und
schliesslich diverse Gutachten (act. 45 Anhang). Die Beklagte offeriert zum Be-
weis ihrer Darstellungen diverse Urkunden (act. 14 S. 176 ff.: act. 15/1-69; act. 25
S. 9: act. 26/70; act. 52 S. 193 f.: act. 53/71-78; act. 61 S. 17: act. 62/79-80) ein
Gutachten und Zeugen (act. 14 S. 180; act. 52 S. 193; act. 53/71; act. 61 S. 17).
Die Parteien offerierten ihre Beweismittel form- und fristgerecht sowie versehen
mit Beweismittelverzeichnissen. In Bezug auf die jeweils von den Parteien ins
Feld geführten (Rechts-)Gutachten von Prof. Dr. S._ (act. 46/151) und
Prof. Dr. T._ (act. 53/71) ist zu bemerken, dass es sich hierbei unbestritte-
nermassen nicht um spezifische Beweismittel, insbesondere nicht um Gutachten
im Sinne von Art. 183 ff. ZPO, handelt (BGE 141 III 433 E. 2; Urteil des Bundes-
gerichts 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 5.1. ff.). Ungeachtet dessen wendet
das Gericht das Recht ohnehin von Amtes wegen an ("iura novit curia"; Art. 57
ZPO). Immerhin sind entsprechende Vorbringen aus den Gutachten, soweit ord-
nungsgemäss als Parteibehauptungen aufgestellt und in die Rechtsschriften inte-
griert, zu berücksichtigen (vgl. u.a. Urteile des Bundesgerichts 4A_284/ 2017 vom
22. Januar 2018 E. 4.2. m.w.H. und 4A_646/ 2016 vom 8. März 2017 E. 3.4. so-
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wie 4A_261/2017 vom 30. Oktober 2017 E. 4.3. m.w.H.; BGE 141 III 433 E. 2.6).
Der Prozess erweist sich nunmehr als spruchreif. Auf die wesentlichen Parteivor-
bringen, die Akten sowie die offerierten Beweismittel wird – soweit für die Ent-
scheidfindung notwendig – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.

Erwägungen
II. Formelles
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Zur Begründung der örtlichen Zuständigkeit stützt sich die Klägerin sowohl auf die
anwendbaren AGB der Beklagten als auch Art. 31 ZPO, was von der Beklagten
anerkannt wird (act. 1 Rz. 3; act. 14 Rz. 3). Die örtliche Zuständigkeit des hiesi-
gen Gerichts ist gegeben. Die sachliche Zuständigkeit des Gerichtes im Sinne von
Art. 6 ZPO ist ohne Weiteres gegeben und ebenfalls anerkannt (act. 1 Rz. 4;
act. 14 Rz. 3): Die vorliegende Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit der
Parteien (lit. a), aufgrund des CHF 30'000.– übersteigenden Streitwertes steht die
Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen (lit. b) und die Parteien
sind im schweizerischen Handelsregister eingetragen (lit. c).
2. Weitere Prozessvoraussetzungen und Vorbemerkungen
Die von der Beklagten mit der Klageantwort vom 27. März 2017 gestellten pro-
zessualen Anträge (act. 14 S. 2) wurden bereits mit Verfügung vom 29. Mai 2017
abgewiesen (act. 23), soweit sie nicht bereits gegenstandslos geworden waren.
Die Klägerin (A._ AG) macht unbestrittenermassen keine eigenen Ansprüche
gegenüber der Beklagten geltend. Die C._ hat ihr mittels Zessionsurkunde
vom 12. Oktober 2015 sämtliche Ansprüche gegenüber der Beklagten abgetreten
(act. 3/2). Hierbei handelt es sich um eine Abtretung im Sinne von Art. 164 ff. OR,
deren Gültigkeit von der Beklagten zuletzt nicht mehr in Abrede gestellt wird
(act. 45 Rz. 408; act. 52 Rz. 561). Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu
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keinen Bemerkungen Anlass; auf die Klage ist daher einzutreten (Art. 59 Abs. 1
ZPO).
III. Materielles
1. Verhältnis C._-Beklagte
1.1. Vertragliche Grundlagen
Nach übereinstimmender Auffassung der Parteien wurde am 13. Juni 2008 von
D._ und E._ namens der C._ das Konto/Depot Nr. ... bei der Be-
klagten eröffnet (act. 1 Rz. 121; act. 14 Rz. 127 u. 439; act. 3/51; act. 15/41). Die
Eröffnung eines Kontos und damit der Abschluss eines Kontokorrentvertrages bil-
den die Basis für die Aufnahme der Geschäftsbeziehung eines Kunden mit der
Bank (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankgeschäft, 7. Aufl. 2011,
Rz. 655 ff.). Nähere gesetzliche Definitionen hierzu fehlen, hauptsächlich kommen
Auftrags- und Anweisungsrecht sowie die Bestimmungen über das Darlehen und
die (irreguläre) Hinterlegung zur Anwendung (vgl. EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O.,
Rz. 657; Urteil des Bundesgerichts 4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 5;
für den "Depotvertrag": EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 769 ff.). Über die Kon-
to-/Depotbeziehung hinausgehende Vertragsbestandteile wurden ansonsten nicht
behauptet, namentlich bestand anerkanntermassen kein Mandat für eine Vermö-
gensverwaltung (act. 14 Rz. 62; act. 45 Rz. 87; vgl. zu den Abgrenzungen: BGE
144 III 155 E. 2.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_54/2017 vom 29. Januar
2018 E. 5.2).
Weiter ist unbestritten, dass die C._ und die Beklagte am 15. Juli 2008 einen
Pfandvertrag abgeschlossen haben, mit welchem die C._ sämtliche Vermö-
genswerte der C._ bei der Beklagten zur Sicherstellung sämtlicher Ansprü-
che derselben gegen die H._ verpfändete (act. 1 Rz. 169; act. 3/72). Zuvor
hatte die C._ bereits im Rahmen des Kreditvertrages zu Gunsten der
H._ Sicherheiten gestellt (act. 3/65; act. 14 Rz. 134). Der Pfandvertrag wie-
derum ist nicht eigens gesetzlich geregelt (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O.,
Rz. 1225 ff.). Am 24. November 2010 erteilten D._ und E._ schliesslich
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unbestrittenermassen der Beklagten den Auftrag, vom Konto der C._
CHF 13'000'000.– auf das Konto der H._, das einen Sollsaldo von
CHF 12'996'100.42 aufwies, zu übertragen (act. 1 Rz. 226; act. 14 Rz. 167;
act. 3/102). Bei dem im Rahmen der Kontobeziehung erteilten Zahlungsauftrag
liegt nach zutreffender Auffassung (auch) eine Anweisung im Sinne von Art. 466
OR vor (BGE 132 III 609 E. 5.1 = PRA 96 [2007] Nr. 46; BGE 126 III 20 E. 3aa;
THOMAS KOLLER, Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 6. Aufl. 2015, N. 2 Vor
Art. 466-471 OR; vgl. act. 14 Rz. 196 ff.; act. 45 Rz. 364). In diesem Zusammen-
hang hat das Bundesgericht für das Valutaverhältnis einer Anweisung festgestellt:
[...] "dass die mit der Überweisung beauftragte Bank sich um die zugrundeliegen-
den Rechtsbeziehungen zwischen dem Auftraggeber und Begünstigtem grund-
sätzlich nicht zu kümmern braucht, zumal sie regelmässig keinen hinreichenden
Einblick in die Absichten und Dispositionen des Auftraggebers hat" [...] (BGE 124
III 253 E. 3c). Im Umfang des überwiesenen Betrages wurde die C._ Darle-
hensgläubigerin der P._. Die Motive der C._, die zur Ablösung des nicht
fälligen H._-Kredits bei der Beklagten führten, können offen bleiben. Der un-
ter A.c. erwähnte Pfandvertrag wurde demzufolge gegenstandslos, falls sonst
keine damit gedeckten weiteren Forderungen der Beklagten gegenüber der
H._ mehr bestanden.
1.2. Anspruchsgrundlagen
Verlangt der Kunde als Gläubiger die Rückerstattung seines Kontoguthabens, so
macht er gemäss konstanter Rechtsprechung und Lehre – unabhängig davon, ob
gestützt auf ein Darlehen (Art. 312 ff. OR) oder die irreguläre Hinterlegung (depo-
situm irregulare; Art. 481 OR) – einen Anspruch auf Vertragserfüllung geltend,
d.h. der Schuldner einer Kontokorrentforderung hat seinem Gläubiger zu leisten
(BGE 111 II 263 E. 1a; bzgl. Erfüllungsanspruch zuletzt: Urteile des Bundesge-
richts 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.5; 4A_81/2018 vom 29. Mai 2018
E. 3; 4A_119/2018 vom 7. Januar 2019 E. 3.1.; 4A_379/2016 vom 15. Juni 2017
E. 3.2.2.; 9C_675/2011 vom 28. März 2012 E 3.1; Urteile des Handelsgerichts
des Kantons Zürich HG150071 vom 25. November 2016 E. 1.4. S. 12 m.w.H. so-
wie HG140185 vom 23. November 2016 E. 7.2 = ZR 116 [2017] Nr. 4 S. 18; vgl.
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zum Ganzen NICOLAS BRACHER, Legitimationsprüfung und Risikotransfer bei E-
Mail-Zahlungsaufträgen, SZW 2018 S. 157 ff.). Der Nachweis richtiger Erfüllung
des Vertrags obliegt der Vertragsschuldnerin, d.h. sie trägt in der Regel das Risi-
ko einer Leistung an einen Unberechtigten (Urteil des Bundesgerichts 9C_675/
2011 vom 28. März 2012 E. 3.2). Neben der Prüfung der Identität kann eine Legi-
timitätsprüfung namentlich hinsichtlich Vertretungsbefugnis angezeigt sein, denn
die Überschreitung der Vollmacht kann dazu führen, dass im Rahmen des An-
spruchs auf Vertragserfüllung dem Berechtigten ein zweites Mal zu leisten ist (Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_536/2008 vom 10. Februar 2009 E. 5.2; NICOLAS BRA-
CHER, a.a.O., S. 157). Da die Klägerin vorbringt, es seien entsprechende Beträge
der C._ zu Unrecht von deren Konto transferiert worden, und fordert, diese
seien demzufolge wieder zu erstatten, macht sie einen solchen (zedierten) An-
spruch auf Vertragserfüllung und nicht einen Schadenersatzanspruch geltend. Im
Kern ist somit zusammenfassend zu prüfen, ob die Beklagte die fraglichen Gelder
ordnungsgemäss vom Konto der C._ transferiert hat oder ob sie gegebenen-
falls erneut zu leisten hat.
2. Vertretung C._ durch D._/E._ (Zweck der Gesellschaft)
2.1. Allgemeines und rechtliche Grundlagen
Für die Aktiengesellschaft sieht Art. 718a Abs. 1 OR vor, dass die befugten Per-
sonen im Namen der Gesellschaft alle Rechtshandlungen vornehmen können, die
der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Als zur Vertretung befugt gilt
gemäss Art. 718 Abs. 1 OR primär der Verwaltungsrat (BGE 142 III 204 E. 2.1).
Die juristische Person muss sich grundsätzlich auch das deliktische Verhalten ih-
rer Organe in Wahrnehmung der Organtätigkeit anrechnen lassen (Urteil des
Bundesgerichts 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 6.2. m.w.H.). Auskunft
über die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen gibt aus Gründen des
Vertrauensschutzes und der Verkehrssicherheit das Handelsregister (Urteil des
Bundesgerichts 4A_147/2014 vom 19. November 2014 E. 3.2.5. m.w.H.; MEIER-
HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 6 N. 18 f., DRUEY/DRUEY JUST, in: Druey/
Just/Glanzmann [Hrsg.], Gesellschafts- und Handelsrecht, 11. Aufl. 2015, § 23
N. 16). Eingetragen wird die Art der Ausübung der Vertretung, insbesondere die
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kollektive Zeichnungsberechtigung, womit das Handelsregister m.a.W. die Frage
beantwortet, wer für die Aktiengesellschaft handeln kann (BGE 142 III 204 E. 2.3).
Zur Frage, welche Rechtshandlungen die entsprechend befugten Personen ausü-
ben können: Im Rahmen von Art. 718a OR unterscheidet die überwiegende Lehre
und Rechtsprechung zwischen Vertretungsmacht und Vertretungsbefugnis. Die
Vertretungsmacht umfasst all jene Rechtshandlungen, die ein Organ im Aussen-
verhältnis für die Gesellschaft eingehen kann ("rechtliches Können") (Urteil des
Bundesgerichts 2F_27/2016 vom 15. Juni 2017 E. 5.3 [übersetzt und zusammen-
gefasst in: ius.focus 8/2017 S. 11]; HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht,
Bern 2014, § 4 N. 217 ff.; MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, Schweizerisches
Gesellschaftsrecht, 12. Aufl. 2018, § 2 N. 135; abweichend ROLF WATTER, in: Bas-
ler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 718 OR N. 19 und
Art. 718a OR N. 10). Bei der Vertretungsbefugnis geht es darum, inwieweit je-
mand berechtigt ist, für die Gesellschaft rechtlich verbindlich aufzutreten ("rechtli-
ches Dürfen"); d.h. betroffen ist das Innenverhältnis (MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER
/SETHE, a.a.O., § 2 N. 135; Urteil des Bundesgerichts 2F_27/2016 vom 15. Juni
2017 E. 5.3 [übersetzt und zusammengefasst in: ius.focus 8/2017 S. 11]).
Die Zweckgrenze ist nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sehr weit zu
fassen. Unter die Rechtshandlungen, die der Zweck der Gesellschaft "mit sich
bringen kann", sind gemäss Bundesgericht: "nicht nur Rechtshandlungen zu ver-
stehen, die dem Vertretenen nützlich sind oder in seinem Betriebe gewöhnlich
vorkommen, sondern alle Rechtshandlungen, die, objektiv betrachtet, im Interes-
se des von ihm verfolgten Zweckes liegen können, d.h. durch diesen nicht gera-
dezu ausgeschlossen werden" (BGE 95 II 442 E. 3 m.w.H.; Urteile des Bundesge-
richts 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 6.2., 4A_147/2014 vom 19. No-
vember 2014 E. 3.1.1. und 4A_228/2008 vom 27. März 2009 E. 4.1.1; ROLF WAT-
TER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 718a OR N. 3).
Diese sehr weite Auslegung dient dem Verkehrsschutz respektive dem Schutz
des gutgläubigen Dritten (Urteil des Bundesgerichts 4A_617/2013 vom 30. Juni
2014 E. 5.1.). Für den gutgläubigen Dritten ist dementsprechend einzig entschei-
dend, dass das Rechtsgeschäft nicht direkt und offensichtlich im Widerspruch
zum Gesellschaftszweck steht, sodass es durch diesen geradezu ausgeschlossen
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wird. Die Ungültigkeit von Vertretungshandlungen "wegen Zweckwidrigkeit" soll
nur "in Extremfällen" anzunehmen sein, so beispielsweise bei Handlungen, die
dem Gesellschaftszweck diametral entgegenlaufen oder diesen gar zu vereiteln
geeignet sind. Namentlich kann dies vorliegen bei einer Handlung der faktischen
Liquidation oder wenn ein Interessenkonflikt zur vertretenen juristischen Person
erkennbar ist oder bei gebührender Sorgfalt erkennbar wäre, ansonsten sich der
(gutgläubige) Vertragspartner auf den Handelsregistereintrag verlassen kann (Ur-
teile des Bundesgerichts 4A_147/2014 vom 19. November 2014 E. 3.1.1. und
E. 3.2.5 sowie 4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2.1; BGE 116 II 320 E. 3a;
MEIER-HAYOZ/FORSTMOSER/SETHE, a.a.O., § 16 N. 571; PETER BÖCKLI, Schweizer
Aktienrecht, 4. Aufl. 2009, § 13 N. 497 ff.).
Der gutgläubige Dritte wird in seinem Vertrauen auf die Vertretungsbefugnis des
Organs, d.h. den Handelsregistereintrag, v.a. auch geschützt, ohne dass er sich
darum zu kümmern hätte, ob das Organ nach der internen Kompetenz- und Ent-
scheidungsordnung zum Abschluss des konkreten Rechtsgeschäfts befugt war
oder nicht (Urteile des Bundesgerichts 2C_245/2018 vom 21. November 2018
E. 6.4. und 2F_27/2016 vom 15. Juni 2017 E. 5.3 [übersetzt und zusammenge-
fasst in: ius.focus 8/2017 S. 11]; HANS CASPAR VON DER CRONE, Aktienrecht, Bern
2014, § 4 N. 218). Eine Ausnahme besteht dort, wo "sich die Indizien einer man-
gelnden Vertretungsbefugnis zu einem an Sicherheit grenzenden Verdacht ver-
dichten" (ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016,
Art. 718a OR N. 11; PETER BÖCKLI, a.a.O., § 13 N. 509). Wie gesehen ist die Gut-
oder Bösgläubigkeit entscheidend. Der gute Glaube ist gemäss Art. 3 Abs. 1 ZGB
zu vermuten.
Dies bedeutet, dass nicht der gute, sondern der böse Glaube zu beweisen ist. In
diesem Sinne hat die Partei, welche die entsprechende Beweislast trägt, zwei
Möglichkeiten: Entweder zerstört sie die Vermutung des guten Glaubens, indem
sie beweist, dass der Gegner den rechtlichen Mangel kannte und folglich bös-
gläubig war, oder sie geht von dieser Vermutung aus, legt jedoch in Übereinstim-
mung mit Art. 3 Abs. 2 ZGB dar, dass die andere Partei nicht berechtigt war, sich
auf den guten Glauben zu berufen, weil dieser nicht mit der Aufmerksamkeit zu
- 15 -
vereinbaren ist, die von ihr aufgrund der Umstände verlangt werden durfte (BGE
143 III 653 E. 4.3.3; Urteile des Bundesgerichts 4A_212/2014 vom 9. Oktober
2014 E. 5.2.1. und 4A_91/2016 vom 3. August 2016 E. 2.2.1. unter Verweis auf
BGE 131 III 511 E. 3.2.2). Der Sorgfaltsmassstab bemisst sich nach der Art des
Geschäfts. Von einer Bank sind grundsätzlich – soweit nicht eine bestimmte ver-
tragliche Verpflichtung (z.B. ein Vermögensverwaltungsmandat) besteht – nur ver-
tiefte Untersuchungen zu fordern, wenn sie mit Geschäften konfrontiert wird, die
nicht zum normalen Geschäftsverlauf gehören (Urteile des Bundesgerichts
4A_81/2018 vom 29. Mai 2018 E. 3 und 4A_228/2008 vom 27. März 2009
E. 4.1.2.; bzgl. Abklärungspflicht der Bank hinsichtlich Vertretungsbefugnis zu-
letzt: Urteil des Bundesgerichts 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.3.). Eine
weitergehende Kontrolle drängt sich hingegen auf, wenn eine Häufung unge-
wöhnlicher Umstände vorliegt. Zu beachten sind die konkreten Umstände (Urteile
des Bundesgerichts 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.4.3. und
4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.3.1. u. 2.3.2.). Weiter sind namentlich
Geschäfte heikel, in welchen Interessenkonflikte vorliegen können (vgl. hierzu un-
ten Ziff. 3.4.).
2.2. Unbestrittener Sachverhalt
Zwischen den Parteien ist nicht strittig, dass sowohl D._ als auch E._
während der gesamten relevanten Zeitdauer, d.h. im Zeitpunkt der Drittpfandbe-
stellung und der Überweisung vom 24. November 2010, gemäss Handelsregister
kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt und auch gemäss der der Bank gegen-
über kommunizierten Unterschriftsregelung berechtigt waren (act. 1 Rz. 20;
act. 14 Rz. 73 u. 312; act. 45 Rz. 468). Nach übereinstimmender Ansicht der Par-
teien war D._ Geschäftsführer der C._ und für die administrative Füh-
rung und die Abwicklung von Kapitaltransaktionen verantwortlich (act. 45
Rz. 131).
2.3. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin verneint die gültige Vertretungswirkung der C._ durch
D._/E._ und führt dazu folgende Behauptungen ins Feld: Die Verpfän-
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dung des Kontos der C._ zu Gunsten der H._ sei für Dritte erkennbar
nicht durch den Zweck der C._ gedeckt gewesen, da die C._ im Zeit-
punkt der Verpfändung eine börsenkontierte (sic!) Investmentgesellschaft gewe-
sen sei, was aus Art. 3 ihrer Statuten erhelle. Solche Gesellschaften aber wollten
für ihre Aktionäre den Wert der Gesellschaft steigern, was sich am Net Assued
Value (sic!) pro Aktie messen liesse. Die Erteilung von Krediten an Dritte oder die
Absicherung von Dritten, wie vorliegend bei der H._, sei zumindest implizit
vom Zweck der C._ ausgeschlossen (act. 45 Rz. 28). Auch der Transfer der
CHF 13 Mio. sei vom Zweck der C._ nicht gedeckt gewesen, da er ökono-
misch einer Darlehensgewährung gleichkomme und solche Geschäfte zu Guns-
ten einer Gesellschaft, die in artfremden Bereichen tätig sei, keinerlei Beziehung
zur darlehensgewährenden Gesellschaft hätten, ein geringes formelles Eigenkapi-
tal aufwiesen und ohne werthaltige Sicherheiten agierten – also wie bei der
H._ – vom Zweck ausgeschlossen seien (act. 45 Rz. 29). Replicando stellt
sich die Klägerin im Weiteren auf den Standpunkt, die Unterschrift von E._
bezüglich dem Drittpfandvertrag vom 15. Juli 2008 (act. 3/72) sei gefälscht
(act. 45 Rz. 272 ff. und Rz. 332; act. 3/22 [S. 4]).
Die Beklagte bringt vor, die C._ habe sich nach aussen, entsprechend dem
damaligen Handelsregistereintrag jeweils mit Kollektivunterschrift, durch den Ver-
waltungsratspräsidenten D._, seines Zeichens verantwortlich für die Ge-
schäftsführung und insbesondere zuständig für die Abwicklung von Kapitaltrans-
aktionen, sowie den Prokuristen E._ vertreten lassen (act. 14 Rz. 73 f.,
Rz. 268). Die anderen Verwaltungsratsmitglieder der C._ seien demgegen-
über nicht für das operative Geschäft zuständig gewesen, was u.a. aus den Ge-
schäftsberichten erhelle (act. 14 Rz. 75 u. 316; act. 15/18-21). Nach den publizier-
ten Aussagen der C._ sei zudem vorgesehen gewesen, dass der Gesamt-
verwaltungsrat durch D._ regelmässig über die Portfoliounternehmen und
den Geschäftsgang informiert werden sollte (act. 14 Rz. 76). Abgesehen davon
führt die Beklagte weiter die Ziff. 1 ihrer AGB ins Feld, wonach die der Bank
schriftlich bekanntgegebene Unterschriftenregelung bis zu einem schriftlichen Wi-
derruf gelte, ungeachtet anderslautender Handelsregistereinträge und Veröffentli-
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chungen (act. 14 Rz. 205; act. 15/41; act. 15/58). Sie habe jeweils im Einklang mit
dieser Unterschriftenregelung gehandelt (act. 14 Rz. 206).
Zum Thema der Zweckwidrigkeit der Drittbesicherung und Ablösung des
H._-Kredits entgegnet die Beklagte, dies sei vom Gesellschaftszweck der
C._ ohne Weiteres gedeckt gewesen (act. 14 Rz. 209). Auch die Gewährung
von Darlehen an Dritte hätte eindeutig zum Geschäft der C._ gehört (act. 14
Rz. 71; act. 15/18-20). Gleichermassen sei die Zahlung von CHF 13 Mio. der
C._ an die H._, ob schlicht als "Überweisungsauftrag" oder als Darle-
hensgewährung, nach einer abstrakten und objektiven Beurteilung klar vom
Zweck gedeckt (act. 52 Rz. 25 ff.). Ob eine fragliche Transaktion darüber hinaus
zweckdienlich sei, sei für die Bank unerheblich. Es komme nicht darauf an, ob ein
Geschäft tatsächlich den Interessen der Gesellschaft gedient habe (act. 14
Rz. 210; act. 52 Rz. 20 u. 106). Die Klägerin hingegen gehe von einem rechtlich
unzutreffenden Verständnis aus, da sie ihre Einwendungen auf den konkreten
Sachzusammenhang und die entsprechenden Gegebenheiten stütze (act. 52
Rz. 27). Seitens der Klägerin werde angeführt, die Überweisung an die H._
sei nicht im Interesse der C._ gelegen und bei D._ hätte ein Interessen-
konflikt bestanden (act. 52 Rz. 28). Da sie gutgläubig gewesen sei, hätte sie auf
das Vorhandensein der Vertretungsbefugnis der Organe vertrauen dürfen. Über-
haupt lägen keinerlei Hinweise vor, dass die Vertretungsbefugnis von D._
und E._, z.B. aufgrund von Anordnungen, Weisungen etc., beschränkt ge-
wesen wäre (act. 52 Rz. 28). Eine Erkundungspflicht infolge eines Verdachtes
oder ernsthaften Zweifeln habe nicht bestanden (act. 14 Rz. 213 ff.). Insbesonde-
re habe kein Anlass bzw. sogar eine Pflicht zur Einholung der Zustimmung des
(Rest-) Verwaltungsrates der C._ bestanden (act. 14 Rz. 294). Abgesehen
davon hätte ebenfalls das von der Klägerin angeführte Anlagereglement der
C._ u.a. Darlehen an Firmen in- und ausserhalb Europas erlaubt (act. 52
Rz. 97). Zur klägerischen Behauptung, die Unterschrift von E._ auf dem
Pfandvertrag sei gefälscht, erwidert die Beklagte, dies sei haltlos und werde be-
stritten. Es sei in keiner Weise aussagekräftig, dass sich E._ knapp sechs
Jahre nach Unterzeichnung nicht mehr daran erinnern könne. Im Übrigen bliebe
- 18 -
die klägerische Behauptung unsubstantiiert, was aber letztlich keine Rolle spiele
(act. 52 Rz. 457 ff.).
2.4. Würdigung
Nach den übereinstimmenden Ausführungen der Parteien und im Einklang mit
den rechtlichen Grundlagen (Art. 718a Abs. 1 OR) sowie den Handelsregisterein-
trägen (act. 3/5) waren D._ und E._ im massgebenden Zeitraum kollek-
tiv zu zweien berechtigt, für die C._ zu handeln. Dies entsprach auch der der
Beklagten bekanntgegebenen Unterschriftenregelung der C._ (act. 15/41).
Die Klägerin führt im Wesentlichen ins Feld, D._ und E._ hätten nicht
dem Zweck der Gesellschaft entsprechend gehandelt. Dem massgeblichen Han-
delsregisterauszug (act. 3/5) lässt sich entnehmen, dass die C._ die Tätigkeit
als Beteiligungsgesellschaft bezweckte. Weiter wird u.a. statuiert: [...]"Die Gesell-
schaft kann alle kommerziellen, finanziellen und anderen Tätigkeiten ausüben,
welche mit dem Zweck der Gesellschaft im Zusammenhang stehen oder geeignet
sind, diesen direkt oder indirekt zu fördern."[...]. Die Zweckbeschreibung der
C._ selber sieht demzufolge explizit eine erweiterte Zweckgrenze vor. Dies
nachdem nach der dargelegten Rechtsprechung und Lehre ohnehin die Zweck-
grenze sehr grosszügig gezogen wird; nach der bundesgerichtlichen Wendung
soweit, "dass das Rechtsgeschäft nicht direkt und offensichtlich im Widerspruch
zum Gesellschaftszweck steht, sodass es durch diesen geradezu ausgeschlossen
wird" (vgl. oben Ziff. 2.1.). Unter diesem Aspekt ist nicht einzusehen, weshalb die
Kredit-/Darlehensgewährung oder Drittpfandbestellung generell vom Zweck der
C._ hätte ausgeschlossen sein sollen. Die Beklagte weist überdies zu Recht
darauf hin, dass die C._ in ihren Geschäftsberichten 2006-2010 Darlehen
erwähnt, im Geschäftsbericht 2011/2012 S. 7 sogar explizit im Zusammenhang
mit H._ (act. 14 Rz. 71; act. 15/55). Keinesfalls oblag es der Beklagten, im
Einzelnen die geschäftlichen Entscheide der C._ mit der im Handelsregister
bekanntgegebenen Zweckumschreibung abzugleichen und darüber weiter zu be-
finden, solange sich das Rechtsgeschäft innerhalb der Zweckgrenze befand. Zu-
sammengefasst ist kein zweckwidriges Geschäft erkennbar.
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Zur klägerischen Behauptung der gefälschten Unterschrift von E._: Aus dem
von der Klägerin ins Recht gelegten Einvernahmeprotokoll der Staatsanwaltschaft
III vom 3. Juni 2014 (act. 3/22 [S. 4 f.]) erhellt, dass E._, nach seinen eige-
nen Angaben, der erwähnte Drittpfandvertrag zwischen der C._ und der Be-
klagten effektiv vorgelegt worden war. Obschon E._ vor der Staatsanwalt-
schaft angab, er könne sich nicht erinnern, diesen unterschrieben zu haben, es
sei für ihn nicht nachvollziehbar und er würde eine solche Transaktion auch nicht
billigen, gestand er zu, dass es sein könne, dass er [diesen Vertrag] unterzeichnet
hätte. Ausserdem erklärte er ausdrücklich, dass der Vertrag seine Unterschrift
trage. Von einer gefälschten Unterschrift ist damit keine Rede. Abgesehen davon
geht die Klägerin andernorts selber davon aus, dass E._ den Drittpfandver-
trag unterzeichnet hatte (act. 45 Rz. 15 f.). Ohnehin fehlen an dieser Stelle not-
wendige (substantiierte) Behauptungen der Klägerin, sodass ein Beweisverfah-
ren, wo fehlende Behauptungen nicht nachgeholt werden können (vgl. BGE 144
III 67 E. 2.1), in mehrfacher Hinsicht nicht zu erfolgen hat: Zum einen zieht die
Klägerin aus der angeblichen Fälschung der Unterschrift keinen rechtlich erhebli-
chen Schluss, da sie nicht etwa behauptet, die Beklagte selber hätte von der an-
geblichen Fälschung Kenntnis gehabt. Zum anderen ist es (noch) nicht direkt in-
folge des Drittpfandvertrages zu einer Verfügung über Vermögenswerte der
C._ gekommen, welche mithilfe eines Anspruchs auf Vertragserfüllung resti-
tuiert werden könnten. Beim Thema Drittpfandvertrag handelt es sich vielmehr um
ein "Puzzleteil" der klägerischen Argumentation (exemplarisch act. 45 Rz. 21i)
und dessen Ungültigkeit wäre somit lediglich als Indiz bezüglich Abklärungspflich-
ten bei der im Zentrum stehenden Überweisung zu berücksichtigen, was aber
letztlich offen gelassen werden kann. Im Zusammenhang mit E._ bringt die
Klägerin an diversen Stellen vor, dieser sei D._ gewissermassen "blind ge-
folgt". Dass E._ deshalb nicht gültig und bindend hätte handeln können, wird
indes auch von ihr nicht substantiiert behauptet.
Soweit die Beklagte gutgläubig hinsichtlich einer allfälligen Beschränkung der Ver-
tretungsbefugnis von D._ und E._ gehandelt hat (Art. 718a Abs. 2) –
hierzu sogleich nachfolgend Ziff. 3 – konnte sie sich ohne Weiteres auf die ent-
sprechenden Handelsregistereinträge bzw. die ihr bekanntgegebenen jeweiligen
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Unterschriftsregelungen verlassen und die C._ muss sich die Handlungen ih-
rer Vertreter betreffend der in Frage stehenden Drittpfandbestellung und Überwei-
sung anrechnen lassen.
3. Fehlende Vertretungsbefugnis/Missbrauch Vertretungsmacht?
3.1. Vorbemerkungen und Beweislast
Die Klägerin behauptet nicht, dass D._ und E._ ihre Vertretungsbefug-
nis gemäss internen Vorschriften der C._ überschritten hätten. Die Klägerin
stützt sich nicht massgeblich darauf, dass D._ und E._ ihre Vertre-
tungsbefugnis hinsichtlich eines internen Reglementes, etc., überschritten hätten.
Vielmehr hält sie dafür, dass D._ und E._ sowohl beim Abschluss des
Drittpfandvertrages als auch der Übertragung der CHF 13 Mio. zu Gunsten der
H._ allgemein interessen- und pflichtwidrig gehandelt hätten (so in act. 45
Rz. 33, Rz. 326 ff.). Zur Begründung führt die Klägerin diverse Indizien ins Feld,
aus welchen sie den Schluss ziehen möchte, dass die Beklagte zu Unrecht von
einer ordnungsgemässen Vertretung der C._ durch D._ und E._
ausgegangen sei ("Übertretung/Missbrauch der Vertretungsmacht"). Namentlich
sieht sie konkrete Verdachtsgründe, weil das Geschäft ungewöhnlich und zweck-
fremd gewesen sei und Interessenkonflikte vorgelegen hätten.
Während bei der richtigen Erfüllung des Kontovertrages die Beweislast noch der
Beklagten oblag (Urteil des Bundesgerichts 9C_675/2011 vom 28. März 2012
E. 3.2), hat nun die Klägerin den guten Glauben der Beklagten (Art. 718a Abs. 2
OR), welcher vermutet wird, zu zerstören (BGE 143 III 653 E. 4.3.3; ferner Urteil
des Bundesgerichts 4A_302/2018 vom 17. Januar 2019 E. 2.3.1.). Andernfalls ist
die Klage in diesem Punkt abzuweisen, da es der Beklagten – wie gesehen (vgl.
oben Ziff. 2.4.) – an sich gelungen ist darzutun, dass sie richtig erfüllt hat, als sie
von einer berechtigten Vertretung durch D._ und E._ ausging (Art. 718a
Abs. 1 OR).
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3.2. Allgemeines zu den Sorgfalts- und Abklärungspflichten
Abgesehen von den zivil- bzw. vertragsrechtlichen Pflichten ist die Bank verpflich-
tet, öffentlich-rechtliche und aufsichtsrechtliche Vorschriften, insbesondere auch
zur Verhinderung von Geldwäscherei, einzuhalten (BGE 143 III 653 E. 4.1). Wenn
eine Transaktion ungewöhnlich erscheint, hat die Bank den wirtschaftlichen Hin-
tergrund und den Zweck der Transaktion zu klären (BGE 143 III 653 E. 4.3.1;
BGE 111 Ib 126 E. 2a; BGE 108 Ib 186 E. 3; BGE 106 Ib 145 E. 2c). Zu den zent-
ralen Pflichten der Bank gehört auch die Abklärung der Identität der Vertrags-
partner und die Feststellung des wirtschaftlich Berechtigten ("Know Your Cli-
ent/Customer" [KYC]; vgl. zum Ganzen EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 684
ff.).
Die im Jahr 2008 bzw. 2010 geltenden Vereinbarungen über die Standesregeln
zur Sorgfaltspflicht der Banken (VSB 03 bzw. 08) statuierten Regeln zur Identifi-
zierung von Vertragspartnern und an Vermögenswerten wirtschaftlich Berechtig-
ten Art. 3 Ziff. 29 VSB 03 (ebenso VSB 08) sah u.a. vor, dass bei ernsthaften
Zweifeln an der Richtigkeit der schriftlichen Erklärung des Vertragspartners, wel-
che nicht durch weitere Abklärungen ausgeräumt werden können, die Aufnahme
der Geschäftsbeziehung oder die Ausführung des Geschäfts abzulehnen sei. Soll-
te die Bank bei der Identifikation des Vertragspartners getäuscht worden sein,
etc., hatte sie nach Art. 6 Ziff. 3 VSB 03 (ebenso VSB 08) die Geschäftsbezie-
hung abzubrechen. Weitere Sorgfaltspflichten waren in den jeweiligen Geldwä-
schereiverordnungen vorgesehen (GwV-EBK 2003/2008/2009), welche u.a. er-
höhte Sorgfaltspflichten durch zusätzliche Abklärungen vorsahen (Art. 17 f. GwV-
EBK 2003/2008/2009). Nach Angaben der Beklagten bestanden zudem interne
Abklärungspflichten, welche in ihrem Kredit-Reglement (Weisung "Kreditgeschäft"
vom April 1998; act. 15/37) geregelt gewesen seien (act. 14 Rz. 121 ff. und 144).
- 22 -
3.3. Wahrnehmung der Sorgfalts- und Abklärungspflichten?
3.3.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt in Abrede, dass die Beklagte in gutem Glauben gehandelt hät-
te. Sie hätte sich vielmehr nicht nur leichte Nachlässigkeiten zuschulden kommen
lassen, sondern grobfahrlässig zahlreiche Indizien missachtet, welche eine weiter-
führende Abklärungspflicht, v.a. bezüglich wirtschaftlicher Berechtigung, bei ihr
hätten auslösen sollen (act. 45 Rz. 37 ff.). Es sei zuerst G._ und kurz darauf
in ungewöhnlicher Weise und ohne Erklärung J._ als wirtschaftlich Berechtig-
ter angegeben worden, welcher indes nie von der Beklagten zur Verifizierung kon-
taktiert worden sei (act. 45 Rz. 19xiv, Rz. 52). Aufgrund des Fehlens des direkten
Kontakts mit J._ und dem ungewöhnlichen Sitz der H._ sowie der Höhe
der Abflüsse von deren Konto bei der Beklagten im Vergleich zum geringen Ei-
genkapital, wäre die Geschäftsbeziehung mit der H._ als erhöhtes Risiko
i.S.v. Art. 7 Abs. 2 lit. a-c GwV-EBK zu betrachten gewesen (act. 45 Rz. 52). Im
Zusammenhang mit der angeführten Sorgfaltspflicht führt sie die aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen der GwV-EBK sowie VSB 03 ins Feld (act. 45 Rz. 52 f.). Es
sei absolut ungewöhnlich und zweckfremd, dass eine börsenkotierte Gesellschaft
einen wesentlichen Teil ihrer Guthaben und Wertschriften zur Absicherung eines
Kredits von über CHF 12 Mio. an eine Offshore-Gesellschaft mit einem Kapital
von EUR 1'000.–, d.h. ohne Aussicht auf Entschädigung oder Rückzahlung, ver-
pfände, die mit ihr überhaupt nichts zu tun habe (act. 1 Rz. 323, Rz. 328; act. 45
Rz. 19i, 19iii, 19v). Eine solche Drittpfandbestellung hätte erkennbar weder ihren
Statuten, dem Leitbild noch dem Anlagereglement oder der Beschreibung auf der
Homepage entsprochen, zumal sie sich insbesondere auf europäische Geschäfte
mit Fokus Schweiz, Deutschland und Österreich konzentriert hätte (act. 45
Rz. 19iii, 19vii f., Rz. 100 ff.; Rz. 178; act. 15/18-21; act. 46/153-154). Nach der
Klägerin hätte der Beklagten klar sein müssen, dass die C._ offensichtlich
kein Interesse an einem Drittpfand haben könne (act. 1 Rz. 324; act. 45 Rz. 19ii,
Rz. 19ix und 19x, Rz. 56). Die H._ hätte vor der Bankbeziehung zur Beklag-
ten mehr als CHF 12 Mio. Schulden bei der R._ gehabt und die K._ Ak-
tien gehörten als einzige Aktiven J._ (act. 45 Rz. 19iii.). Die Beklagte hätte
- 23 -
zudem gewusst, dass die H._ keine Zinsen würde bezahlen können (act. 45
Rz. 19iv). Die C._ habe weder mit der H._ noch J._ etwas zu tun
gehabt, was der Beklagten hätte bekannt sein müssen (act. 45 Rz. 19v,
Rz. 19viii). Dies alles hätte zu einem extrem hohen Inkassorisiko und der Blockie-
rung eines wesentlichen Teils der Aktiven bei der C._ geführt (act. 1 Rz. 330
f.; act. 45 Rz. 19xi, Rz. 337 ff.). Aller Voraussicht nach sei beim Abschluss des
Drittpfandvertrages und der Überweisung der Tatbestand der ungetreuen Ge-
schäftsbesorgung erfüllt worden (act. 45 Rz. 326). Das von der Beklagten ange-
legte Kreditdossier erachtet die Klägerin in mehrfacher Hinsicht als unzureichend,
insbesondere da sich darin keine Angaben über die Bonität der H._ finden
liessen (act. 45 Rz. 182 ff., Rz. 250).
Zur Verteidigung gegen die klägerischen Vorwürfe führt die Beklagte u.a. die im
Mai 2012 eröffnete FINMA-Untersuchung, respektive das in diesem Rahmen ver-
anlasste Gutachten U._ vom 3. Mai 2013 ins Feld. So sei sie durch das Gut-
achten und die Beurteilung der FINMA sowie dem rechtskräftigen Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts im Hinblick auf die Geschäftsbeziehung zu D._ bzw.
D._ & Cie AG übereinstimmend vollumfänglich entlastet worden (act. 14
Rz. 88 ff., Rz. 223; act. 52 Rz. 68; act. 15/24; act. 3/132). Bezüglich des Gutach-
tens U._ entgegnet die Beklagte, es sei die FINMA gewesen, welche dieses
so angeordnet habe; im Weiteren sei jegliches unredliches Verhalten diesbezüg-
lich bestritten (act. 52 Rz. 69 ff.). Sie habe alle erforderlichen Erklärungen zu den
wirtschaftlich berechtigten Personen eingeholt (act. 14 Rz. 259 f.). Die wirtschaft-
lichen Hintergründe der Kreditgewährung an die H._ sowie alle Akteure seien
ihr bekannt und plausibel gewesen. Ausschlaggebend sei namentlich die kurze
Laufzeit bei umfangreicher und werthaltiger Besicherung gewesen (act. 14
Rz. 130; act. 52 Rz. 48). Die C._/P._ habe sich durch die Unterstützung
der H._ bzw. J._ Zutritt zum nordamerikanischen Markt verschaffen wol-
len (act. 14 Rz. 104, Rz. 119, Rz. 124 und 219). Soweit sie dies im vorliegenden
Fall hätte beurteilen können, habe es für alle Beteiligten durchaus Sinn gemacht
(act. 14 Rz. 125). Aufgrund der wirtschaftlichen Verflechtungen zwischen der
C._ und der P._ sei diese Hilfestellung der C._ für die P._ für
sie nicht weiter erstaunlich gewesen (act. 14 Rz. 136). D._ habe jahrelang
- 24 -
ähnliche Transaktionen veranlasst, sodass keine Abweichung oder ein Verdacht
bestanden hätte (act. 14 Rz. 295). Selbst der Verwaltungsrat der C._ selber
hätte über vier Monate gebraucht, um zur Auffassung zu gelangen, dass D._
mit der Darlehensgewährung an H._ seine Kompetenzen überschritten hätte,
wobei nicht die Gewährung des Darlehens an sich ausschlaggebend gewesen sei
(act. 14 Rz. 580). Bis ins Jahr 2012 habe D._ einen einwandfreien Ruf ge-
nossen (act. 14 Rz. 86). Zum Ganzen habe sie ein Kreditdossier erstellt (act. 14
Rz. 122). Der Verwendungszweck sei nachvollziehbar gewesen und wesentliche
Sicherheiten seien geleistet worden (act. 14 Rz. 134 f.). Die entsprechenden
Sorgfaltspflichten gemäss VSB 08 seien eingehalten worden (act. 52 Rz. 43). In
diesem Zusammenhang seien genauso die Vorschriften für die Geldwäscherei-
und Terrorismusbekämpfung eingehalten worden, was ebenfalls aus der FINMA
Untersuchung erhelle (act. 52 Rz. 44 f.).
Die Beklagte stellt sich zudem auf den Standpunkt, für die Frage, inwiefern (wei-
tergehende) Abklärungspflichten für die Bank zum Tragen kämen, sei zu unter-
scheiden, ob es sich um ein alltägliches Massengeschäft oder ein qualifiziertes
Bankgeschäft handle, wobei darauf abgestellt werde, ob Anzeichen eines unsittli-
chen oder rechtswidrigen Sachverhalts vorlägen, oder es sich um ein komplizier-
tes, ungewöhnliches oder bedeutendes Geschäft handle (act. 52 Rz. 32 ff.). Bei
der Übertragung von CHF 13 Mio. vom Konto der C._ auf dasjenige der
H._ liege kein qualifiziertes Bankgeschäft vor: Die Entgegennahme und Aus-
führung des Überweisungsauftrages sei ein alltägliches Massengeschäft. Zu kei-
nem Zeitpunkt hätten Anzeichen für einen unsittlichen oder rechtswidrigen Sach-
verhalt bestanden und es sei kein kompliziertes, ungewöhnliches oder bedeutsa-
mes Geschäft zu erblicken (act. 52 Rz. 37 ff.).
Unter Verweis auf die Geschäftsberichte der C._ der Jahre 2006 bis 2010
stellt sich die Beklagte weiter auf den Standpunkt, sowohl die direkte Gewährung
von Darlehen an Dritte als auch die Stellung von Sicherheiten für Darlehen gehö-
re eindeutig zum Geschäft der C._ und stelle keine aussergewöhnliche
Transaktion dar (act. 14 Rz. 71 f.; act. 15/18-20). Weiter entgegnet die Beklagte,
die H._ sei nicht mittellos gewesen: erstens hätte diese unbestrittenermas-
- 25 -
sen V._ Aktien und zeitweise F._-Obligationen gehalten, zweitens lasse
sich daraus, welche Aktiven die H._ bei der Beklagten deponiert gehabt ha-
be, nichts zu ihrer Vermögenslage sagen (act. 52 Rz. 113 f.). Selbst die von der
Klägerin angeführten Belege legten nicht nahe, dass die H._ den Kredit nicht
hätte zurückzahlen können (act. 52 Rz. 115).
3.3.2. Würdigung
Im Gegensatz zu den diversen Konstellationen, welche unter dem Titel "Man-in-
the-middle" zusammengefasst werden können (siehe namentlich Urteil des Bun-
desgerichts 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 sowie die Hinweise auf weitere
Rechtsprechung oben Ziff. 1.2.), besteht hier keine Diskrepanz bezüglich Identität
der handelnden Personen. Wie gesehen ging die Beklagte grundsätzlich von der
zutreffenden Annahme aus, dass sowohl D._ als auch E._ für die
C._ handeln konnten (siehe oben Ziff. 2.4.). Nach dem zugrundeliegenden,
unbestrittenen Sachverhalt hat die Beklagte gleichwohl diverse Abklärungen vor-
genommen. So hat sie insbesondere ihre Vertragspartner identifiziert ("KYC") und
die wirtschaftlichen Berechtigungen ("beneficial owner") abgeklärt. Sie hat sogar
nachgehakt, als zunächst G._ als wirtschaftlich Berechtigter der H._ an-
gegeben wurde und sorgte dafür, dass dies korrigiert wird. Schliesslich wurde
J._ gemäss Formular A als wirtschaftlich Berechtigter der H._ aufge-
führt, was offenbar zutreffend war (vgl. dazu unten Ziff. 3.4.3.). Dass daraus im
Gegenteil die Klägerin Schlüsse zu ihren Gunsten ziehen könnte, ist nicht er-
kennbar. Dass D._ der Beklagten umfassend bekannt war, ist nicht strittig.
Zudem fand auch ein Kontakt zwischen D._, J._ und der Beklagten statt
(act. 45 Rz. 185). Anerkanntermassen hat die Beklagte sodann ein sog. Kredit-
dossier (act. 15/25) angelegt. Im Einzelnen ist zwar heute umstritten, inwiefern
das Kreditdossier zweckmässig und aussagekräftig sein soll, jedenfalls wurden of-
fenkundig diverse Abklärungen zu Hintergründen des Geschäfts und der beteilig-
ten Parteien vorgenommen. Inwiefern Angaben zur Bonität der H._ fehlen,
kann offen bleiben. Selbst wenn das Kreditdossier aus heutiger Sicht als unvoll-
ständig erschiene, ist unklar, welche rechtlichen Schlüsse die Klägerin für ihren
Standpunkt daraus ableiten will. Die Klägerin zeigt nicht auf, inwiefern eine Pflicht
- 26 -
bestanden hätte, das Kreditdossier in einem bestimmten Sinne zu führen. Unge-
achtet dessen, ob es sich bei den in Frage stehenden Transaktionen um kompli-
zierte, ungewöhnliche oder bedeutende Geschäfte handelt, welche besondere
Abklärungspflichten notwendig machen würden, hat die Beklagte mit ihren Abklä-
rungen offensichtlich aufsichtsrechtliche Pflichten wahrgenommen. Dass sie noch
weitergehende vertragliche Sorgfaltspflichten übernommen hätte, wird weder be-
hauptet noch wären solche ersichtlich.
Zur "Ungewöhnlichkeit": Es wurde bereits ausgeführt (vgl. oben Ziff. 2.4.), dass
(auch) die Gewährung von Darlehen sowie die Drittpfandbestellung vom Gesell-
schaftszweck der C._ gedeckt war. Dass die C._ in den Jahren 2006-
2010 nota bene tatsächlich Darlehen in Höhe von mehreren Millionen CHF ge-
währte, lässt sich zudem den entsprechenden Geschäftsberichten entnehmen
(act. 15/18-20). Die Überweisung selbst ist sodann fraglos ebenfalls vom Gesell-
schaftszweck gedeckt. Prof. Dr. S._, auf dessen Ausführungen sich die Klä-
gerin im Wesentlichen stützt, geht im Übrigen ebenfalls davon aus, dass grund-
sätzlich selbst eine Überweisung in dieser Höhe als Massengeschäft zu qualifizie-
ren sei (vgl. act. 45 Rz. 61). Die Beklagte hat nachvollziehbar dargelegt, dass der
Hintergrund der Transaktionen (wirtschaftlich) durchaus plausibel war: Sie ist zu-
sammengefasst davon ausgegangen, dass die C._ bzw. die P._, an
welcher die C._ eine Beteiligung von 33.1 % hielt und wo D._ das VR-
Präsidium bekleidete, ihre Investitionen und Geschäfte im Energiesektor, insbe-
sondere der Solarindustrie, auf Nordamerika ausdehnen wollte. Hierzu sollte die
Geschäftsbeziehung zu J._ dienen, was vor dessen Hintergrund (Energie-
branche) durchaus nachvollziehbar erscheint. Vor Augen zu halten ist, dass es
grundlegend weder angezeigt noch notwendig war, dass die Beklagte systema-
tisch – ohne Hinweise auf Irregularitäten – jegliche geschäftlichen Entscheide ih-
rer Kunden hinterfragte. Für eine solche flächendeckende Prüfung besteht weder
eine rechtliche Grundlage noch wäre dies ohne unverhältnismässigen Aufwand
praktikabel. Gleichermassen ist keine allgemeine Aufklärungs- oder Warnpflicht
ersichtlich, wenn bei den Transaktionen ein wesentlicher Teil der Aktiven der
C._ gebunden wurde und ein mögliches Inkassorisiko geschaffen wurde. Die
Entscheidung über das Engagement der C._/P._ bei H._, konkret
- 27 -
die Strategie einer Ausdehnung nach Nordamerika lag alleine bei den zuständi-
gen Organen, gegen welche allfällige Verantwortlichkeitsansprüche zu richten wä-
ren. Erneut: die Beklagte hatte offenkundig kein Mandat für weitergehende Bera-
tungsdienstleistungen. Wie sie folglich zu Recht vorbringt, zielen damit die kläge-
rischen Argumente, weshalb retrospektiv die wirtschaftlichen Entscheidungen der
C._ nicht zweck-mässig gewesen sein sollen, von vornherein ins Leere.
Zu weiteren klägerischen Vorbringen im Einzelnen: Weshalb die Beklagte hätte
davon ausgehen sollen, dass D._ den Kredit für die "Begleichung von per-
sönlichen Schulden" verwendet, wird von der Klägerin nicht näher erläutert und ist
deshalb nicht nachvollziehbar. Dass die H._ mittellos gewesen sein soll, wird
bereits dadurch widerlegt, dass sie, selbst nach klägerischer Ansicht, V._-
Aktien als Aktiven hielt, woran auch die wirtschaftliche Berechtigung von J._
nichts änderte. Klare Belege für die behauptete Mittellosigkeit der H._ liegen
nicht vor. Weiter flossen unbestrittenermassen Gelder (in der Höhe von
CHF 3'567'292.15) von der H._ wieder an die C._. Ob es sich hierbei
um eine Darlehensrückzahlung und Darlehenszins oder eine Schadenersatzzah-
lung und Schadenszins handelte, kann offen bleiben. Wie die Beklagte weiter zu
Recht einwendet, schliesst bereits der von der Klägerin selbst vertretene Stand-
punkt (Konzentration "insbesondere" auf Europa) Transaktionen mit nordamerika-
nischem Bezug nicht aus. Allein der geografische Hintergrund lässt nicht auf eine
Ungewöhnlichkeit schliessen. Aus der Vorgeschichte des Engagements der
P._ bei der H._ vermag die Klägerin ebensowenig stichhaltige Schlüsse
für ihren Standpunkt abzuleiten: insbesondere war D._ laut den zugrundelie-
genden Dokumenten gegenüber der Beklagten befugt, für die P._ zu handeln
(act. 15/29). Zudem ist ihr Engagement im Wesentlichen aus denselben Gründen
wie bei der C._ (vgl. oben Ziff. 2.4.) nicht von ihrer Zweckbestimmung aus-
geschlossen (act. 3/21; act. 46/161). Im Gegenteil wird eher die Ansicht der Be-
klagten bestätigt, der Hintergrund des Engagements der P._ und später der
mit ihr verbundenen C._ bei der H._, hätte ein für sie stimmiges und
nachvollziehbares Bild ergeben. Die Frage, ob sich aus den aufsichtsrechtlichen
Erkenntnissen verbindliche Schlüsse in zivilrechtlicher Hinsicht ziehen lassen, er-
übrigt sich, da genauso weder die FINMA-Untersuchung noch spezifisch das Gut-
- 28 -
achten U._ oder strafrechtliche Untersuchungen zu Tage förderten, dass sich
die Beklagte im Zusammenhang mit der Drittpfandbestellung oder der Ausführung
der Überweisung etwas hätte zu Schulden kommen lassen. Entgegen der klägeri-
schen Ansicht hatte die FINMA Untersuchung jedenfalls u.a. auch die Vorgänge
H._-Beklagte-C._ (D._) zum Gegenstand, was sich den ins Recht
gelegten Unterlagen entnehmen lässt (act. 15/24; act. 53/72-73). Der Vollständig-
keit halber ist zu erwähnen, dass die Beklagte dargetan hat, dass die Verfügung
der FINMA vom 5. September 2014, wonach sie im Rahmen der Geschäftsbezie-
hung zur D._ & Cie AG bankenrechtliche Aufsichtspflichten verletzt haben
soll, mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5756/2014 vom 18. Mai 2017
rechtskräftig aufgehoben wurde.
Zusammengefasst gelingt es der Klägerin nicht aufzuzeigen, dass die Beklagte
nicht in gutem Glauben gehandelt hat und sich nicht auf die massgeblichen Hand-
lungsbefugnisse der Herren D._ und E._ hätte verlassen können.
3.4. Unzulässiges "Insichgeschäft" bzw. Interessenkonflikt?
3.4.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Nach Ansicht der Klägerin hat D._ u.a. Gelder der H._ unrechtmässig
für persönliche Zwecke respektive seine Verpflichtungen gegenüber J._ ver-
wendet (act. 1 Rz. 10, Rz. 43, Rz. 63; act. 45 Rz. 9 passim). In Wirklichkeit sei
D._ wirtschaftlicher Eigentümer der H._ gewesen, was N._ und
O._ sehr wohl gewusst hätten, verhandelten diese doch ausschliesslich mit
ihm über die Pfandgewährung (act. 1 Rz. 325). Es sei der Beklagten klar gewe-
sen, dass D._ die H._ beherrscht habe, auch wenn G._ J._
als wirtschaftlich Berechtigten bezeichnet habe (act. 1 Rz. 325; act. 45 Rz. 19xv).
D._ sei es darum gegangen, eine persönliche Verpflichtung gegenüber
J._ zu erfüllen, weshalb die Verpfändung einzig in seinem Interesse erfolgt
sei, nicht etwa im Interesse der C._. Dementsprechend hätte der Interessen-
konflikt zwischen D._ persönlich und der von ihm vertretenen C._ für die
Beklagte evident sein müssen (act. 1 Rz. 325). Das alleinige Motiv der Beklagten
hätte darin bestanden, die Geschäftsbeziehung zu D._ bzw. der D._ &
- 29 -
Cie AG zu pflegen und letztlich ihren eigenen Profit zu steigern (act. 1 Rz. 325).
Sie hätte die Problematik des Eigengeschäfts erkennen können, da die Zeich-
nungsberechtigungen für die H._ (D._) und diejenigen bei der P._
(D._) sowie bei der C._ (D._ und Prokurist) identisch gewesen sei-
en (act. 45 Rz. 56). D._ sei der Entscheidungsträger der H._ gewesen,
welcher G._ verbindliche Weisungen erteilt hätte (act. 45 Rz. 56 und
Rz. 264). Ein Interessenkonflikt bei der Beklagten sei evident gewesen, hätte sie
doch die Interessen von D._ verfolgt, wobei sie die Interessen ihrer Kunden
P._ und C._ hätte wahren sollen (act. 45 Rz. 346).
Zuerst weist die Beklagte darauf hin, dass ein blosser Interessenkonflikt gemäss
Bundesgericht (Urteil des Bundesgerichts 4C.15/1996 vom 29. August 1996
E. 3c) die Vertretungsmacht nicht grundsätzlich hindere, sondern nur, wenn der
Dritte den Interessenkonflikt auch erkannt habe bzw. hätte erkennen müssen
(act. 14 Rz. 215). Jegliche Kenntnisse über eine unrechtmässige Verwendung
von Geldern zu persönlichen Zwecken durch D._ werden von der Beklagten
bestritten (exemplarisch: act. 1 Rz. 378 u. 383). Dass sie mit D._ über die
Pfandgewährung verhandelt habe, liege daran, dass er die P._ und die
C._ als Organ gegenüber der Beklagten vertreten habe (act. 14 Rz. 634).
Weiter bestreitet die Beklagte erstens, dass D._ "wirtschaftlich der Schuldner
des Darlehens" gewesen sein soll und zweitens, dass D._ mit der Transakti-
on eine persönliche Verpflichtung gegenüber J._ erfüllt hätte; sie sei von
plausiblen wirtschaftlichen Hintergründen ausgegangen (act. 14 Rz. 635 ff.). Für
sie sei immer klar gewesen, dass J._ hinter der H._ gestanden und wirt-
schaftlich berechtigt gewesen sei (act. 52 Rz. 200 ff.).
Es sei kein Eigen- oder Interzessionsgeschäft vorgelegen und sie habe sich nicht
in einem Interessenkonflikt befunden. Bei keiner der Transaktionen hätten die
Vertreter der Gesellschaften (D._, E._, Q._, G._) Zahlungen
an sich selbst geleistet oder Sicherheiten an sich selbst gestellt (act. 14 Rz. 221;
act. 52 Rz. 518). Beim Überweisungsauftrag von D._ und E._ an die
Beklagte hätte weder ein Selbstkontrahieren noch eine Doppelvertretung vorgele-
gen, da diese gegenüber den Vertretern der C._ eine vollständig unabhängi-
- 30 -
ge Drittperson darstelle; unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten sei nur das
Verhältnis zwischen C._-Beklagte massgeblich und nicht C._-H._
(act. 52 Rz. 29). Allfällige Interessenkonflikte zwischen D._/E._ und
C._, die sich als Beschränkung der Vertretungsbefugnis auswirkten, seien
nur insofern relevant, als diese für sie erkennbar gewesen wären (act. 52 Rz. 29).
3.4.2. Rechtliches
Nach herrschender Lehre und ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
das Kontrahieren eines Vertreters mit sich selbst (sog. "Insichgeschäfte") grund-
sätzlich unzulässig, weil es regelmässig zu Interessenkollisionen führt und somit
vom Gesellschaftszweck nicht erfasst wird (BGE 126 III 361 E. 3a m.w.H.; vgl.
zum Ganzen ROLF SETHE, Die Regelung von Interessenkonflikten im Aktienrecht
de lege lata und de lege ferenda, SZW 2018, S. 378 ff.). Das Bundesgericht wen-
det diese Rechtsprechung unter Vorbehalt des Schutzes gutgläubiger Dritter auch
auf Fälle an, wo nicht eigentliches Selbstkontrahieren, jedoch ein Konflikt zwi-
schen den Interessen der juristischen Person und den handelnden Organen vor-
liegt (BGE 126 III 361 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 2C_245/2018 vom 21. No-
vember 2018 E. 6.3.; ROLF SETHE, a.a.O., S. 383 f. [sog. "Eigengeschäfte"]). Ab-
zustellen ist auf die Erkennbarkeit. Soweit Gutgläubigkeit vorliegt, darf ohne Wei-
teres auf den Handelsregistereintrag vertraut werden. Erkennt der Dritte einen In-
teressenkonflikt zwischen Organ und der Gesellschaft oder hätte er ihn bei ge-
bührender Sorgfalt erkennen können, muss er grundsätzlich davon ausgehen,
dass das unter einem Interessenkonflikt handelnde Organ nicht zur Vertretung der
Gesellschaft befugt ist. Bei einer solchen Erkennbarkeit fehlt es auch im Aussen-
verhältnis an der Vertretungsmacht, ungeachtet ob sich der Interessenkonflikt im
konkreten Fall zum Nachteil der vertretenen Person ausgewirkt hat (Urteile des
Bundesgerichts 2C_245/2018 vom 21. November 2018 E. 6.4. und 4A_147/2014
vom 19. November 2014 E. 3.1.1). Die Aufmerksamkeit, die vom Vertragspartner
hinsichtlich eines möglichen Interessenkonflikts verlangt werden kann, hängt von
der Art des abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ab (Urteile des Bundesgerichts
4A_459/2013 vom 22. Januar 2014 E. 3.2.1. mit Verweis auf 4A_232/2008 vom
27. März 2009 E. 4.1.2).
- 31 -
Für den wirtschaftlich Berechtigten besteht nach wie vor keine gesetzliche Defini-
tion in der Schweiz (EMCH/RENZ/ARPAGAUS, a.a.O., Rz. 691; RALPH WYSS, in:
Thelesklaf/Wyss/van Thiel/Ordolli [Hrsg.], GWG AMLA Kommentar, 3. Aufl. 2019,
Art. 4 GwG N. 2; zum Ganzen LIEBI/CONOD, in: Kunz/Jutzi/Schären [Hrsg.], Hand-
kommentar SHK Geldwäschereigesetz, Art. 4 GwG N. 38 ff.). Massgeblich sind
wirtschaftliche Gesichtspunkte, sodass als wirtschaftlich berechtigt derjenige be-
zeichnet wird, der über die Vermögenswerte faktisch bestimmen kann (BGE 125
IV 139 E. 3c).
3.4.3. Würdigung
Soweit ersichtlich wurde nicht explizit behauptet, dass die zentralen Personen
(v.a. D._/E._) via C._ finanzielle Transaktionen unmittelbar für sich
persönlich veranlasst hätten (so auch die Klägerin nicht: act. 45 Rz. 725). Dies
obwohl die Klägerin D._ ein unrechtmässiges und gar strafrechtlich relevan-
tes Vorgehen zur Förderung persönlicher Zwecke unterstellt. Die Klägerin be-
hauptet einerseits (a.) einen Interessenkonflikt bei der Beklagten, andererseits (b.)
ein Selbstkontrahieren bzw. ein Interessenkonflikt bei D._.
Zum behaupteten eigenen Interessenkonflikt der Beklagten: Dass es ihr "um den
Profit geht" bzw. ihre Gewinnstrebigkeit, kann der Beklagten als Aktiengesell-
schaft per se nicht vorgeworfen werden. Die Verfolgung eigener wirtschaftlicher
Interessen ist ohne Weiteres legitim. Gleiches gilt, wenn die Beklagte bestrebt
war, weitere Kunden zu akquirieren respektive Kunden zu halten. Dass sie aber
ihre eigenen Interessen unrechtmässig über die Interessen von Kunden, nament-
lich der C._, gestellt hätte, was entscheidend wäre, lässt sich nicht erkennen.
Insbesondere auch nicht bei der Rückführung des H._-Kredits. Der Klägerin
gelingt es nicht, konkrete und überzeugende Gründe für einen eigentlichen Kon-
flikt von Interessen bei der Beklagten darzutun, woraus sie rechtlich relevante
Schlüsse ziehen könnte. Ein Selbstkontrahieren der Beklagten wurde nicht be-
hauptet.
In Bezug auf D._ geht die Klägerin einerseits von einem sog. Eigengeschäft
aus, da dieser (auch) hinter der H._ gestanden sei. Andererseits führt sie die
- 32 -
persönlichen Interessen von D._ ins Feld, über welche die Beklagte Be-
scheid gewusst hätte. In ihrer Argumentation fokussiert sich die Klägerin massge-
blich darauf, wer die H._ beherrscht hat: Obwohl sie nunmehr anerkennt,
dass J._ zumindest "an den Aktiven der H._" wirtschaftlich Berechtigter
war, bezeichnet sie replicando nach wie vor D._ als "Eigentümer" bzw. "Kon-
trollinhaber". D._ solle über seinen Treuhänder G._ die H._ be-
herrscht haben (vgl. act. 45 Rz. 423 passim). Selbst wenn D._ (auch) für die
H._ handeln konnte, so ist nicht erstellt, dass letztlich er die H._ als
wirtschaftlich Berechtigter kontrolliert hat. Vielmehr liegt die Möglichkeit des Han-
delns im Auftrag eines Dritten (J._) auf der Hand. Ungeachtet von allfälligen
Unklarheiten betreffend den Begriff der wirtschaftlichen Berechtigung geht es da-
bei jedenfalls darum, dass die massgeblichen – regelmässig hinter einer rechtli-
chen Konstruktion stehenden – Personen identifiziert werden. Im vorliegenden
Fall war diese Person allem Anschein nach J._, welcher ja anerkanntermas-
sen an den Aktiven der H._ wirtschaftlich berechtigt war und für welchen
D._ regelmässig tätig war. Ob J._ direkt der Beklagten Instruktionen er-
teilte, ist demgegenüber nicht entscheidend. Entgegen der klägerischen Meinung
war damit D._ nicht der "Eigentümer" der H._; ein Eigengeschäft fällt
ausser Betracht. Davon konnte die Beklagte jedenfalls ohne Weiteres ausgehen.
Für das Vorliegen eines relevanten Interessenkonflikts müsste sich ergeben, dass
D._ bei den fraglichen Transaktionen im Hinblick auf die C._ anderwei-
tige – kollidierende – Interessen wahrgenommen hat und die Beklagte davon
wusste oder hätte wissen müssen. Ein solcher Interessenkonflikt muss hinrei-
chend dargetan werden, andernfalls erübrigt sich bereits ein Beweisverfahren
über die Gut- oder Bösgläubigkeit bei der Erkennbarkeit (Urteil des Bundesge-
richts 4A_147/ 2014 vom 19. November 2014 E. 3.1.4. f.). Selbst wenn die kläge-
rischen Schilderungen zutreffend wären, dass D._ finanzielle Transaktionen,
entgegen dem Interesse der von ihm vertretenen Gesellschaften, für persönliche
Zwecke vorgenommen hätte bzw. vornehmen wollte, bleibt die Klägerin vage
beim Konnex zur Beklagten. Sie begnügt sich mit pauschalen Behauptungen,
dass für die Beklagte ein Interessenkonflikt bei D._ hätte evident sein müs-
sen. Im Wesentlichen bleibt die Frage unbeantwortet, woraus sich ergeben soll,
- 33 -
dass die Beklagte von allen diesen Vorgängen – deren Verifizierung offen bleiben
kann – wusste oder hätte wissen müssen/können. Namentlich hat die Klägerin
nicht dargetan, weshalb die Beklagte über die Vorgeschichte und Vorgänge zwi-
schen J._-D._ und der R._ als abgelöste Kreditgeberin der
H._ hätte detailliert im Bilde sein sollen. Die retrospektive Betrachtung und
Beurteilung von D._s Tätigkeit nach Jahren der (straf- und aufsichtsrechtli-
chen) Aufarbeitung, kann hier ohnehin nicht massgeblich sein. Alles in allem ist zu
resümieren, dass weder ein unzulässiges "Insichgeschäft" noch die Kenntnis der
Beklagten von einem rechtsrelevanten Interessenkonflikt dargetan wurde.
4. Erwerb F._ Obligationen (Rechtsbegehren Ziffer 2)
4.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt u.a. vor, D._ habe der Beklagten am 11. November 2011
telefonisch der Beklagten den Auftrag erteilt, 350'000 Obligationen der F._
für die C._ zu erwerben. Die Beklagte habe diesen Auftrag ausgeführt, ob-
wohl D._ nur kollektiv zu zweien zeichnungsberechtigt gewesen sei, und ha-
be das Konto der C._ ... entsprechend mit dem Kaufpreis von
CHF 362'556.20 belastet (act. 1 Rz. 229). Die Belastungsanzeige sei an die
D._ & Cie AG gegangen, da die Beklagte bzw. N._ gewusst hätten,
dass D._ diesen Auftrag hinter dem Rücken des Verwaltungsrates erteilt ha-
be (act. 1 Rz. 229 f.). Der Kauf von Obligationen einer Offshore-Gesellschaft sei
von den Statuten der C._ nicht gedeckt (act. 1 Rz. 349). Es habe überhaupt
keine geschäftliche Notwendigkeit für die C._ bestanden, diese wertlosen
Papiere zu erwerben (act. 1 Rz. 231). Die Beklagte hätte diese Transaktion nie-
mals ohne Zustimmung zumindest eines weiteren zeichnungsberechtigten Ver-
waltungsrates der C._ durchführen dürfen (act. 1 Rz. 233). An der Verwal-
tungsratssitzung vom 24. Januar 2012 sei über den Erwerb orientiert worden, wo-
bei D._ gemeint hätte, es müsse sich um eine fehlerhafte Transaktion han-
deln, die irrtümlich initiiert worden sei (act. 1 Rz. 234; act. 3/105 [S. 3]).
Nach Ansicht der Beklagten wurden die F._ Obligationen korrekt von der
C._ erworben. Zum Auftrag von D._ führt sie aus, D._ hätte die
- 34 -
C._ aufgrund einer besonderen Einzelermächtigung telefonisch ohne "Zweit-
unterschrift" bzw. "Zweittelefon" vertreten können (act. 14 Rz. 36, Rz. 181,
Rz. 251; act. 3/51; act. 15/41). Die Regelung für telefonische Aufträge gehe der
allgemeinen Unterschriftenberechtigung vor (act. 14 Rz. 182). Einerseits liege ei-
ne Novation vor, andererseits habe die C._ den Kauf auf jeden Fall nachträg-
lich genehmigt, da sie mittels Kaufabrechnung am 11. November 2011 über die
Transaktion orientiert worden sei, aber erst rund ein Jahr später dagegen protes-
tiert habe. Zudem habe sie später am 30. Januar 2012 40'000 F._ Obligatio-
nen weiterverkauft (act. 14 Rz. 183, Rz. 256; act. 52 Rz. 56, Rz. 60; act. 3/103;
act. 3/106; act. 3/133). Da die C._ ihren Sitz ab dem 1. November 2011 an
die Adresse ...gasse ... in Zürich verlegt hätte, sei ihr klar gewesen, dass die
C._ ihren Sitz damit bei der am gleichen Ort domizilierten Firma des VR-
Präsidenten der C._, der D._ & Cie AG, hätte (act. 14 Rz. 546 f.). Auch
die Klägerin anerkenne, dass der Verwaltungsrat ab Januar 2012 von der Trans-
aktion gewusst habe (act. 52 Rz. 60). Bei der zur Diskussion stehenden Transak-
tion könne nicht von einem ungewöhnlichen oder bedeutsamen Geschäft gespro-
chen werden, sodass sie keine Pflicht getroffen habe, die wirtschaftlichen Hinter-
gründe zu plausibilisieren (act. 14 Rz. 250). Der Erwerb der F._ Obligationen
sei vom Zweck der C._ gedeckt gewesen (act. 14 Rz. 556). Entgegen der
klägerischen Meinung habe sie sodann 40'000 F._ Obligationen zwar im Auf-
trag der C._ verkauft, aber nicht etwa selber erworben (act. 14 Rz. 559).
4.2. Rechtliches
In Ergänzung zum bereits Gesagten (vgl. oben Ziff. 2.1.) ist weiter zu erwähnen,
dass ein Rechtsgeschäft bei ungenügender Vertretungsmacht nachträglich – auch
konkludent – im Sinne von Art. 38 OR genehmigt werden kann (BGE 128 III 129
E. 2; Urteile des Bundesgerichts 4A_508/2007 vom 25. März 2008 E. 2.1.2 und
5A_701/2016 vom 6. April 2017 E. 6.4.; Urteil des Handelsgerichts des Kantons
Zürich HG130001 vom 7. Dezember 2015 E. 5.2.3. S. 27; ROLF WATTER, Die Ver-
pflichtung der AG durch rechtsgeschäftliches Handeln ihrer Stellvertreter, Proku-
risten und Organe speziell bei sog. "Missbrauch der Vertretungsmacht", Zürich
1985, N. 213 S. 169 f.; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
- 35 -
5. Aufl. 2016, Art. 718 OR N. 21; CHRISTIAN SCHÖBI, in: Kren Kostkiewicz/Wolf/
Amstutz/Fankhauser [Hrsg.], OFK OR Kommentar, 3. Aufl. 2016, Art. 38 OR
N. 5). Die Genehmigung ist ein einseitiges, empfangsbedürftiges Rechtsgeschäft,
das nicht an eine bestimmte Form gebunden ist (ROLF WATTER, in: Basler Kom-
mentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, Art. 38 OR N. 6). Wird das Rechtsge-
schäft nicht genehmigt, fällt es grundsätzlich dahin (Urteil des Bundesgerichts
2C_662/2013 vom 2. Dezember 2013 E. 3.3.). Stillschweigen bedeutet nur dann
Genehmigung, wenn ein Widerspruch möglich und zumutbar ist; m.a.W. wird vo-
rausgesetzt, dass man in guten Treuen davon ausgehen kann, der Vertretene
werde bei fehlendem Einverständnis widersprechen und dessen Stillschweigen
dürfe nach Treu und Glauben als Zustimmung aufgefasst werden (Urteil des Bun-
desgerichts 4C.293/2006 vom 17. November 2006 E. 3.2 unter Hinweis auf BGE
124 III 355 E. 5a; ROLF WATTER, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht II,
5. Aufl. 2016, Art. 38 OR N. 6).
4.3. Würdigung
Vorab ist unbestritten, dass D._ und E._ am 13. Juni 2008 (gültig) diver-
se Dokumente betreffend Konto-Eröffnung, darunter auch das Dokument "Per Te-
lefax, Telefon und / oder E-Mail übermittelte Aufträge", unterzeichneten. Weiter
sind sich die Parteien einig, dass D._ gestützt darauf persönlich einen telefo-
nischen Auftrag zur Überweisung von 350'000 F._ Obligationen zu Gunsten
der C._ erteilte. Die Beklagte stützt ihre Argumentation primär auf eine "be-
sondere Einzelermächtigung". Weshalb sie von einer solchen Einzelermächtigung
ausgeht, wird weder näher erläutert noch wäre derartiges ersichtlich. An keiner
Stelle wird im entsprechenden Formular "telefonische Aufträge" Bezug genom-
men auf eine Einzel- oder Kollektivermächtigung. Weiterungen zum Formular er-
übrigen sich. Dass eine "Zweitunterschrift" oder ein "Zweittelefon" für telefonische
Aufträge unsinnig ist, mag allenfalls zutreffen, ist jedoch irrelevant, da dies jeden-
falls nicht so geregelt wurde. Der beklagtischen Argumentation einer Einzeler-
mächtigung von D._ ist damit – soweit ersichtlich – die Grundlage entzogen;
die Beklagte hat sich zu Unrecht lediglich auf die telefonische Anweisung von
D._ gestützt.
- 36 -
Somit verbleiben die weiteren Einwände der Beklagten: die Genehmigung und
Novation der Transaktion. Der telefonische Auftrag ist anerkanntermassen am
11. November 2011 erfolgt. Der Verwaltungsrat der C._ nahm von dieser
Transaktion – nach eigenen Angaben der Klägerin – am 24. Januar 2012 vollum-
fänglich Kenntnis und monierte diese unstrittig mit Schreiben ihres Vertreters vom
1. November 2012. Die Beklagte weist zutreffend darauf hin, dass damit die
C._ von der Kenntnisnahme bis zum entsprechenden Protest über neun Mo-
nate verstreichen liess. Wiederum nach eigenen Ausführungen der Klägerin hat
der Verwaltungsrat der C._ nota bene bereits im Zeitpunkt der Kenntnisnah-
me festgestellt, dass "ihm diese Titel nicht bekannt sind, und dass diese Transak-
tion nicht den Anlagerichtlinien der C._ entspricht". Überdies war der Verwal-
tungsrat offensichtlich bereits im damaligen Zeitpunkt nicht mit D._ und der
Transaktion einverstanden, was sich dem im Recht liegenden Protokoll der VR-
Sitzung entnehmen lässt (act. 3/105 [S. 3]). Mangelndes Wissen scheint also
nicht der Grund für das Zuwarten gewesen zu sein. Aus dem Umstand, dass
D._ erklärt haben soll, es handle sich um eine fehlerhafte Transaktion, zieht
die Klägerin keine Schlüsse zu ihren Gunsten, womit darauf nicht weiter einzuge-
hen ist. Dass der Erwerb von Obligationen nicht vom Gesellschaftszweck der
C._ gedeckt sein könnte, ist im Wesentlichen aus denselben Gründen wie
bereits bei der Drittpfandbestellung und der Überweisung (siehe oben Ziff. 2.4.)
abwegig und wird selbst von der Klägerin nicht substantiiert behauptet. Entschei-
dend ist nun, dass der Verwaltungsrat der C._, welcher den telefonischen
Auftrag von D._ genehmigen konnte, monatelang zugewartet hat. Ein (um-
gehender) Widerspruch wäre ohne Weiteres möglich und zumutbar gewesen.
Nachdem ein solcher Widerspruch indes während einer erheblichen Zeitdauer
ausblieb, kann das Verhalten des Verwaltungsrates der C._ nur als Zustim-
mung und Genehmigung aufgefasst werden. Ungeachtet dessen hat die Klägerin
zudem gar nicht behauptet, dass sie die in den AGB der Beklagten statuierten Vo-
raussetzungen bezüglich Reklamation ("Ziff. 7 Reklamation des Kunden";
act. 15/58) eingehalten hätte. Der Mangel bei der Vertretung durch den lediglich
kollektivzeichnungsberechtigten D._ lässt sich damit heilen und die C._
hat verbindlich 350'000 Obligationen der F._ erworben.
- 37 -
5. Zusammenfassung der Tat- und Rechtsfragen
Zusammenfassend hat sich ergeben, dass die C._ gestützt auf die Handels-
registereinträge und der der Beklagten bekanntgegebenen Unterschriftenregelung
betreffend Drittpfandbestellung und Überweisung gültig durch D._ und
E._ vertreten werden konnte, wovon die Beklagte zutreffend ausgegangen
ist. Die Transaktionen waren ohne Weiteres vom Gesellschaftszweck der
C._ gedeckt. Weiter wurde nicht dargetan, dass die Beklagte in Bezug auf
allfällige Beschränkungen der Vertretungsbefugnis von D._/E._ nicht
gutgläubig gewesen wäre. Es liegen keine hinreichenden Anhaltspunkte auf Ver-
letzungen der Sorgfaltspflichten durch die Beklagte vor. Nachdem die Klägerin
schliesslich ebensowenig hat etablieren können, dass ein Selbstkontrahieren oder
ein für die Beklagte erkennbarer Interessenkonflikt vorgelegen hätte, ist festzuhal-
ten, dass die C._ durch die Handlungen von D._/E._ bindend ver-
pflichtet wurde. Demzufolge erübrigt sich die Behandlung der weiteren beklagti-
schen Einwände, namentlich hinsichtlich Novation, Verrechnung, Genehmigung,
Rechtsmissbrauch, etc. Damit besteht kein Erfüllungsanspruch der Klägerin
(mehr) und die Beklagte hat ihr nicht erneut zu leisten; die Klage ist in diesem
Punkt (Rechtsbegehren Ziffer 1) abzuweisen. Als D._ der Beklagten den Auf-
trag zum Erwerb von 350'000 Obligationen der F._ erteilte, bestand an sich
keine Einzelermächtigung. Da der (Rest-)Verwaltungsrat der C._ jedoch in
der Folge untätig blieb – obwohl es ohne Weiteres möglich gewesen wäre, dage-
gen entsprechend vorzugehen – wurde der Erwerb (konkludent) genehmigt. Die
Klage ist gleichermassen in diesem Punkt (Rechtsbegehren Ziffer 2) abzuweisen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gerichtskosten
Ausgangsgemäss wird die Klägerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199
Abs. 1 GOG). Die Gerichtsgebühr richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert
bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der
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Streitwert unbestrittenermassen CHF 9'753'680.– (act. 1 Rz. 6; act. 14 Rz. 3). In
Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG sowie angesichts der Komplexität
und des grossen Verfahrensaufwandes (u.a. rund 700 Seiten Rechtsschriften so-
wie rund 300 Beilagen; prozessuale Anträge [vgl. act. 23]) ist die Gerichtsgebühr
auf insgesamt CHF 150'000.– festzusetzen und der Klägerin aufzuerlegen. Die
Kosten sind teilweise aus dem von der Klägerin geleisteten Vorschuss zu decken.
2. Parteientschädigungen
Die Höhe der Parteientschädigung ist nach der Verordnung über die Anwalts-
gebühren vom 8. September 2010 festzusetzen (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1
lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Die Grundgebühr
ist mit der Begründung bzw. Beantwortung der Klage verdient; für jede zusätzliche
Verhandlung und jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11
Abs. 1 und 2 AnwGebV). Aufgrund des Streitwertes von CHF 9'753'680.50 sowie
in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV beträgt
die Parteientschädigung rund CHF 140'000.–.
Zusätzlich hat die Beklagte einen Mehrwertsteuerzuschlag auf die Parteientschä-
digung verlangt (act. 14 [S. 2] und act. 52 [S. 2]). Ist einer mehrwertsteuerpflichti-
gen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen, hat dies zufolge Möglichkeit
des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist
die anspruchsberechtigte Partei nicht im vollen Umfange zum Abzug der Vorsteu-
er berechtigt, ist die Parteientschädigung um den entsprechenden Faktor anteils-
mässig anzupassen. Solche aussergewöhnlichen Umstände hat eine Partei zu
behaupten und zu belegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai
2016 E. 4.5; ZR 104 [2005] Nr. 76; SJZ 101 [2005] S. 531 ff.). Die Beklagte hat
keine für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderlichen aussergewöhnlichen
Umstände behauptet. Daher ist der Beklagten die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 150'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und teilweise aus dem von
ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 140'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 9'753'680.50.