Decision ID: 2b49e50c-be1a-52c2-9119-8769dc965340
Year: 2019
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin und Widerbeklagte (Klägerin) ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in Zug. Sie bezweckt hauptsächlich die Erbringung von Speditions-
dienstleistungen (Klagebeilage [KB] 28).
2.
Die Beklagte und Widerklägerin (Beklagte) ist eine Aktiengesellschaft mit
Sitz in S. Ihr Zweck besteht hauptsächlich in der Herstellung von, dem
Handel mit und dem Vertrieb von Haushaltgeräten, chemischen und tech-
nischen Erzeugnissen [...] in der Schweiz (KB 27).
3.
Die Beklagte verkauft CO2 in Gaszylindern [...]. Die Klägerin erbrachte
zeitweise für die Beklagte Speditionsleistungen. Sie war dabei mit der
Auslieferung der Gaszylinder der Beklagten an deren Kunden beauftragt.
Die Kunden sollten die leeren Gaszylinder (Leergut) jeweils wieder zum
Rücktransport bereitstellen, da nicht der Gaszylinder an sich, sondern
dessen Inhalt (CO2) von der Beklagten an deren Kunden verkauft wurde
(Klage, Ziff. 3; Klageantwort, Rz. 11 ff.; Replik, Ziff. 4.8). Der Rücktrans-
port des Leerguts sollte ebenfalls durch die Klägerin erfolgen. Diese liess
die Transportleistung grösstenteils durch die S. T. AG ausführen (Replik,
Ziff. 4.8; Widerklageduplik, Rz. 7).
4.
Die Beklagte hat diverse Rechnungen für Transportleistungen der Kläge-
rin nicht beglichen, weshalb diese die Beklagte betreiben liess. Der Zah-
lungsbefehl des Betreibungsamts S. vom 24. April 2017 in der Betreibung
Nr. _ wurde der Beklagten am 28. April 2017 zugestellt. Gleichen-
tags erhob die Beklagte Rechtsvorschlag (nicht nummerierte Klagebeila-
ge: Zahlungsbefehl).
5.
5.1.
Mit Klage vom 28. März 2018 (Postaufgabe: 5. April 2018) stellte die Klä-
gerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die beklagte Partei wird verurteilt der klagenden Partei
€ 36.200,99 samt 14,4% Zinsen seit 30.06.2016 aus € 34.809,50
samt 14.4% Zinsen seit 9.3.2017 aus € 674,64
samt 14.4% Zinsen seit 7.4.2017 aus € 716,85;
zu bezahlen.
- 3 -
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. _ des  S. ist aufzuheben.
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  Partei."
Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, es handle sich um
Ansprüche aufgrund erbrachter Speditionsleistungen.
5.2.
Nach Ausübung der richterlichen Fragepflicht teilte die Klägerin mit Ein-
gabe vom 16. April 2018 mit, im Rechtsbegehren sei versehentlich das
Währungskennzeichen € (Euro) angeführt worden, tatsächlich handle es
sich jedoch um Schweizer Franken, was sich auch aus den sonstigen
Vorbringen in der Klage ergebe.
6.
Mit Klageantwort und Widerklage (Klageantwort oder Widerklage) vom
29. Juni 2018 stellte die Beklagte die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten und die Klage sei unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin abzuweisen.
Über diesen Antrag sei im Sinne eine[s] prozessleitenden Entscheides vorab zu befinden.
2. Eventualiter, nämlich falls Antrag 1 nicht gutgeheissen wird, so sei die Klage, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Kosten- und  zu Lasten der Klägerin abzuweisen.
3. Es sei die Kläger[in] im Sinne einer Widerklage zur Zahlung von  nachfolgenden Teilforderungen zu verpflichten:
 CHF 9'513,25 mit Verzugszins von 5% seit dem 31.12.2013
 CHF 15'192,00 mit Verzugszins von 5% seit dem 31.12.2014
 CHF 13'594,00 mit Verzugszins von 5% seit dem 31.12.2015
 CHF 10'641,00 mit Verzugszins von 5% seit dem 31.12.2016
4. D[ie] Beklagte sei zur Zahlung einer praxisgemässen  zu verpflichten.
5. Die Beklagte behält sich ausdrücklich vor, die Anträge nach Vorliegen des Beweisergebnisses zu modifizieren[.]
- 4 -
6. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten de[r] Beklagten."
Zur Begründung wurde hauptsächlich ausgeführt, der klägerische
Rechtsanwalt sei nicht zur Rechtsvertretung zugelassen und die Beklagte
habe Anspruch auf eine Entschädigung aus Warenverlust, der von der
Klägerin zu verantworten sei.
7.
Mit Replik und Widerklageantwort (Replik oder Widerklageantwort) vom
10. September 2018 stellte die Klägerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Es sei auf die Widerklage nicht einzutreten und diese unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerklägerin abzuweisen.
Über diesen Antrag sei im Sinne eines prozessleitenden Bescheides vorab zu befinden.
2. Eventualiter, nämlich falls der Antrag zu 1. nicht gutgeheißen werden sollte, so sei die Widerklage, soweit darauf eingetreten werden kann, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Widerklägerin abzuweisen.
3. Es sei die Beklagte im Sinne der Klage zu verurteilen (verpflichten) der Klägerin mindestens CHF 36.200,99 samt 14,4 % Verzugszinsen seit 30.6.2016 aus CHF 34.809,50, samt 14,4 % Zinsen seit 9.3.2017 aus CHF 674,64 und samt 14,4 % Zinsen seit 7.4.2017 aus CHF 716,85 zu bezahlen.
4. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 40170431 des  S. sei aufzuheben.
5. Die Beklagte sei zur Zahlung einer praxisgemäßen  zu verpflichten.
6. Die Klägerin behält sich ausdrücklich vor, die Anträge nach Vorliegen der Beweisergebnisse zu modifizieren.
7. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zu Lasten der Beklagten."
Zur Begründung hält die Klägerin an ihren Ausführungen in der Klage
fest. Sie bestreitet zudem sowohl den beklagtischen Einwand gegen die
Vertretungsbefugnis von Dr. Wolfgang Zarl als auch die geltend gemach-
ten Forderungen. Die diesbezüglichen Vorbringen der Beklagten seien
- 5 -
nicht substantiiert, nicht schlüssig und unvollständig. Zudem seien die wi-
derklageweise geltend gemachten Ansprüche verwirkt und verjährt.
8.
Die Beklagte erstattete am 6. November 2018 ihre Duplik und Widerkla-
gereplik (Duplik oder Widerklagereplik) mit folgenden Rechtsbegehren:
" 1. An den gestellten Anträgen wird festgehalten.
2. Die Klägerin sei - zusätzlich - zu eine[m] vom Gericht festzulegenden Schadenersatz von mindestens CHF 11'750.-- an die Beklagte zu , mit einem mittleren Verzugszinsdatum 1.1.2014 zu 5% (, Image- und Kundenverlust, etc.).
3. D[ie] Beklagte sei zur Zahlung einer praxisgemässen  zu verpflichten.
4. Die Beklagte behält sich ausdrücklich vor, die Anträge nach Vorliegen des Beweisergebnisses zu modifizieren[.]
5. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten des Beklagten."
Zur Begründung hält die Beklagte an ihren Ausführungen in der Kla-
geantwort fest und macht zudem Schadenersatz wegen Image- und Kun-
denverluste bzw. Zusatzaufwänden geltend.
9.
Mit Widerklageduplik vom 14. Dezember 2018 stellte die Klägerin folgen-
de Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte/Widerklägerin sei zu verurteilen, der Klägerin CHF 36'200.99 zuzüglich 14.4 % Zins seit dem 30. Juni 2016 auf CHF 34'809.50, 14.4 % Zins seit dem 9. März 2017 auf CHF 674.64 und 14.4 % Zins seit dem 7. April 2017 auf CHF 716.85, zu bezahlen.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 40170431 des  S. sei im Umfang des gemäss Antrag Nr. 1 zugesprochenen  aufzuheben.
3. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
- 6 -
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der /Widerklägerin."
Zudem stellte die Klägerin folgenden Verfahrensantrag:
" Die S. T. AG, Industriestrasse 38, 4415 Lausen, wird im Sinne der ein-
fachen Streitverkündung gemäss Art. 78 ZPO aufgefordert, die Klägerin und Widerbeklagte im vorliegenden Verfahren zu unterstützen. Das  Gericht habe diese Erklärung der Streitberufenen mitzuteilen und sie über ihre Rechte und Pflichten zu orientieren."
Zur Begründung hielt die Klägerin im Wesentlichen an ihren Ausführun-
gen in der Klage und Replik fest. Zum Verfahrensantrag führt die Klägerin
aus, sie werde im Falle eines Unterliegens einen Anspruch gegen die S.
T. AG geltend machen, da diese die Transportleistungen für die Klägerin
erbracht habe.
10.
Mit Eingabe vom 8. November zeigte Dr. iur. Michael Hunziker an, dass er
das Mandat von Dr. Wolfgang Zarl übernommen habe.
11.
11.1.
Mit Verfügung vom 17. Dezember 2018 teilte der Vizepräsident der S. T.
AG die Streitverkündung der Klägerin mit und setzte ihr Frist bis zum
16. Januar 2019, um sich zur Streitverkündung zu erklären.
11.2.
Mit Verfügung vom 21. Januar 2019 informierte der Vizepräsident die Par-
teien, dass sich die streitberufene S. T. AG nicht vernehmen liess und der
Prozess ohne Rücksicht auf diese fortgesetzt werde.
12.
12.1.
Am 31. Januar 2019 verfügte der Vizepräsident:
" Die Parteien haben dem Handelsgericht bis 13. Februar 2019  mitzuteilen, ob sie a) an der Durchführung einer  interessiert sind sowie b) falls keine  durchgeführt wird, auf eine Hauptverhandlung verzichten (Art. 233 ZPO) bzw. die Einreichung schriftlicher Schlussvorträge  (Art. 232 Abs. 2 ZPO).
Stillschweigen innert Frist gilt als Antrag auf Durchführung einer Haupt-verhandlung."
12.2.
Mit Eingabe vom 6. Februar 2019 teilte die Beklagte mit, sie sei an einer
Vergleichsverhandlung interessiert. Sollte sich kein Vergleich finden las-
- 7 -
sen, so halte sie an der Durchführung einer ordentlichen Hauptverhand-
lung fest.
12.3.
Mit Eingabe vom 11. Februar 2019 verzichtete die Klägerin sowohl auf die
Durchführung einer Vermittlungs- als auch einer Hauptverhandlung.
13.
13.1.
Mit Verfügung vom 12. Februar 2019 ordnete der Vizepräsident die
Durchführung einer Hauptverhandlung an.
13.2.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2019 wurde die Streitsache ans Handels-
gericht überwiesen und die Zusammensetzung des Gerichts bekannt ge-
geben.
13.3.
Am 27 Februar 2019 lud der Vizepräsident die Parteien zur Hauptver-
handlung vor und erliess die Beweisverfügung.
14.
Am 7. Mai 2019 fand die Hauptverhandlung statt. Anlässlich dieser wies
sich MLaw Rebecca Wyniger mit einer gültigen Substitutionsvollmacht als
Rechtsvertreterin der Klägerin aus.
Die Parteien hielten ihre Schlussvorträge und konnten sich dabei je zwei
Mal äussern.
15.
Daraufhin zog sich das Handelsgericht zur Beratung zurück und fällte das
Urteil.

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Das Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes wegen (Art. 60
ZPO). Darunter fallen insbesondere die örtliche und die sachliche Zustän-
digkeit des angerufenen Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf die Klage und die Klägerin auf die Widerklage
i.S.v. Art. 18 ZPO ein, weshalb die aargauischen Gerichte örtlich zustän-
dig sind.
- 8 -
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts ergibt sich sowohl für die
Klage als auch die Widerklage aus Art. 6 Abs. 2 ZPO, da die geschäftliche
Tätigkeit beider Parteien betroffen ist, der Streitwert je über Fr. 30'000.00
liegt und die Prozessparteien im Handelsregister eingetragen sind.
2. Formelles
2.1. Vertretung der Klägerin
2.1.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte führt aus, die Vertretung der Klägerin durch Dr. Wolfgang
Zarl sei unzulässig, da sie nicht mit den Bestimmungen des Anwaltsge-
setzes (BGFA) vereinbar sei. Auf die Klage sei demnach nicht einzutreten
(Klageantwort, Rz. 4). Die Klägerin bestreitet dies (Replik, Rz. 3.1 ff.).
2.1.2. Rechtliches
Angehörige von EU- oder EFTA-Mitgliedstaaten, die berechtigt sind, den
Anwaltsberuf in ihrem Herkunftsstaat auszuüben, sind im Rahmen des
freien Dienstleistungsverkehrs berechtigt, in der Schweiz Parteien vor den
Gerichtsbehörden zu vertreten (Art. 21 Abs. 1 BGFA i.V.m. Art. 5 Abs. 1
FZA). Dienstleistungserbringende Anwälte haben unter ihrer ursprüngli-
chen Berufsbezeichnung in der Amtssprache ihres Herkunftsstaates auf-
zutreten (Art. 24 BGFA). Eine Eintragung bei einer kantonalen Aufsichts-
behörde über die Anwältinnen und Anwälte ist nur bei ständiger Vertre-
tung vorausgesetzt (Art. 27 Abs. 1 BGFA). Ob die Anwaltstätigkeit "stän-
dig" i.S.v. Art. 27-29 BGFA oder lediglich vorübergehend im Rahmen des
Dienstleistungsverkehrs (Art. 21-26 BGFA) und damit ohne Eintragung
sowie ohne Aufenthaltserlaubnis ausgeübt werden kann, ist nach ihrer
Häufigkeit und Dauer zu beurteilen.1 Die Ausübung im Rahmen des
Dienstleistungsverkehrs zeichnet sich dadurch aus, dass sie nur punktuell
und vorübergehend erfolgt.2
2.1.3. Würdigung
Dr. Wolfgang Zarl ist als Rechtsanwalt in der Liste der Rechtsanwälte der
Salzburger Rechtsanwaltskammer eingetragen (KB 31). Er tritt, wie im
Anhang zum BGFA für Österreich vorgesehen, unter der Berufsbezeich-
nung "Rechtsanwalt" auf. Mit Eingaben vom 16. und 18. April 2018 erklär-
te Dr. Wolfang Zarl, er vertrete die Klägerin bereits seit Jahren. Seine an-
waltliche Tätigkeit übe er fast ausschliesslich in Österreich aus und er
werde in der Schweiz nur tageweise forensisch tätig, jedenfalls weniger
als 90 Tag pro Jahr (Eingabe vom 16. April 2018, Ziff. 2). Dass Dr. Wolf-
gang Zarl in der Schweiz noch anderweitig anwaltlich tätig ist, ist dem
Handelsgericht weder bekannt noch wird dies von der Beklagten vorge-
bracht. Zudem sind weder Anstalten von Dr. Wolfgang Zarl ersichtlich, die
1 BGer 2A.536/2003 vom 9. August 2004 E. 3.2.1 f. m.w.N. 2 DREYER, in: Fellmann/Zindel (Hrsg.), Kommentar zum Anwaltsgesetz, 2. Aufl. 2011, Art. 21 N. 5.
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auf die Ausübung einer ständigen gerichtlichen Vertretung i.S.v. Art. 27-
29 BGFA hinweisen würden (Büroeinrichtung, ständige Adresse in der
Schweiz, etc.) noch wurden entsprechende Behauptungen von der Be-
klagten vorgebracht. Demnach liegt betreffend Dr. Wolfgang Zarl keine
ständige Vertretung i.S.v. Art. 27-29 BGFA vor. Da die ZPO keinen An-
waltszwang kennt,3 kommt Art. 23 BGFA, entgegen der Ansicht der Be-
klagten, vorliegend nicht zur Anwendung.
Die von Dr. Wolfgang Zarl vorgenommenen Verfahrenshandlungen sind
damit nicht zu beanstanden.
2.2. Formelle Anforderung an die Klageschrift
2.2.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte behauptet, die Klage enthalte keine Tatsachenbehauptun-
gen, kein Beweismittelverzeichnis und keine genauen Verweise auf die
eingereichten Beilagen. Auf die Klage sei demnach nicht einzutreten (Kla-
geantwort, Rz. 4 f.).
2.2.2. Rechtliches
Nach Art. 221 Abs. 1 ZPO hat eine Klage die Bezeichnung der Parteien
und deren allfällige Vertreter, das Rechtsbegehren, die Angabe des
Streitwerts, die Tatsachenbehauptungen, die Bezeichnung der einzelne
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen, das Datum und die Unter-
schrift zu enthalten. Als Beilagen sind zudem a) bei einer Vertretung die
Vollmacht, b) die verfügbaren Urkunden, die als Beweismittel dienen sol-
len, und c) ein Verzeichnis der Beweismittel einzureichen (Art. 221 Abs. 2
ZPO). Bei Einreichung einer mangelhaften Klage kann der Klägerin eine
Nachfrist zur Verbesserung angesetzt werden, innert der die Mängel zu
beheben sind. Bei Säumnis gilt die Eingabe als nicht erfolgt (Art. 132
Abs. 1 ZPO).
Betreffend die Anforderung an die Behauptungs- und Substantiierungslast
und die Frage der Beweismittelverbindung wird auf die Ausführungen un-
ten in E. 3 verwiesen. Ein nicht schlüssiger oder nicht substantiierter Tat-
sachenvortrag führt zur Abweisung der Klage und nicht zu einem Nicht-
eintreten.
2.2.3. Würdigung
Die Klage vom 28. März 2018 enthält sämtliche in Art. 221 ZPO geforder-
ten Elemente. Zwar fehlte anfänglich ein Beweismittelverzeichnis. Dieses
wurde jedoch mit Eingabe vom 16. April 2018 nachgereicht. Was die Tat-
sachenbehauptungen angeht, so sind diese zwar äusserst kurz gehalten,
doch beziehen sie sich auf die mit den Rechtsbegehren geltend gemach-
ten Forderungen.
3 BK ZPO I-STERCHI, 2012, Art. 68 N. 8.
- 10 -
Die Klage erfüllt demnach die formellen Anforderungen.
2.3. Zulässigkeit der Widerklage
Die Widerklage der Beklagten ist zulässig, da sie in der gleichen Verfah-
rensart wie die Hauptklage zu beurteilen ist (ordentliches Verfahren;
Art. 224 Abs. 1 ZPO) und die Beurteilung der Widerklage angesichts des
Streitwertes von Fr. 60'690.25 (Klageantwort, Rechtsbegehren Ziff. 3),
des Eintrags der Klägerin im Handelsregister (KB 28) sowie der Betrof-
fenheit deren geschäftlichen Tätigkeit in die sachliche Zuständigkeit des
Handelsgerichts fällt.4
2.4. Zulässigkeit der Klageänderung
2.4.1. Rechtliches
Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, sofern der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beur-
teilen ist und a) mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zu-
sammenhang (sog. Konnexität) steht oder b) die Gegenpartei zustimmt.
Zur Beurteilung des für die anwendbare Verfahrensart relevanten Streit-
werts wird bei der Klageänderung auf den Gesamtstreitwert abgestellt,
wie er sich nach der Erhöhung des Streitwerts ergibt.5 Der sachliche Zu-
sammenhang eines geänderten Rechtsbegehrens ist dann gegeben,
wenn die beiden prozessualen Ansprüche dem gleichen oder benachbar-
ten Lebensvorgang entstammen. Zu fragen ist, a) ob die prozessualen
Ansprüche dem gleichen (identischen) Lebensvorgang entstammen, b) ob
sie aus verschiedenen, aber immerhin gleichartigen (konnexen) Klage-
gründen hergeleitet werden oder c) ob bloss eine enge rechtliche Bezie-
hung zwischen den Parteien besteht, ohne dass sich die Ansprüche im
ursprünglichen eingeklagten Sachverhalt berühren, wobei im letzten Fall
der sachliche Zusammenhang zu verneinen wäre.6
Wird die Klageänderung erst nach Aktenschluss vorgenommen, so muss
sie zudem auf neuen Tatsachen oder Beweismitteln beruhen (Art. 230
Abs. 1 lit. b ZPO).
2.4.2. Würdigung
2.4.2.1. Änderung in der Widerklagereplik
Die Beklagte erweitert in der Widerklagereplik ihr in der Widerklage ge-
stelltes Rechtsbegehren dahingehend, dass die Klägerin zusätzlich zu ei-
nem "Schadenersatz von mindestens CHF 11'750.-- an die Beklagte [...],
mit einem mittleren Verzugszinsdatum 1.1.2014 zu 5 % [...]" zu verpflich-
ten sei. Auch dieser Schadenersatzanspruch wäre unter Berücksichtigung
4 Vgl. VETTER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung (ZPO), 3. Aufl. 2016, Art. 6 N. 40 m.w.N. 5 BSK ZPO-WILLISEGGER, 3. Aufl. 2017, Art. 227 N. 38. 6 BSK ZPO-WILLISEGGER (Fn. 5), Art. 227 N. 29 ff.
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des Gesamtstreitwertes im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Sowohl
der widerklageweise geltend gemachte Anspruch (Klageantwort, Rechts-
begehren Ziff. 3) als auch die geänderten Widerklageansprüche (Duplik,
Rechtsbegehren Ziff. 2) sind auf die Speditionsleistungen der Klägerin zu-
rückzuführen (Klageantwort, Rz. 27; Duplik, Rz. 36). Damit ist auch der
erforderliche sachliche Zusammenhang gegeben.
Die Änderung der Widerklage ist demnach zulässig.
2.4.2.2. Änderungen anlässlich der Hauptverhandlung
Die Beklagte ändert in ihrem ersten Parteivortrag anlässlich der Haupt-
verhandlung ihre in der Klageantwort und Widerklage gestellten Rechts-
begehren Ziff. 2 und 3 wie folgt: "Ziffer 2: Klageabweisung aufgrund von
Verrechnung basierend auf den widerklageweise beantragten Teilforde-
rungen und der eventualiter erhobenen Verrechnu[n]gsforderung von
mindestens 11'750.-- gemäss Ziffer 2 der Klageduplik/Widerklagereplik."
und "Ziffer 3:Gutheissung der Widerklage soweit diese nicht bereits auf-
grund der Verrechnung gemäss Ziff. 2 berücksichtigt/getilgt worden sind
(Eventualbegehren)." (Plädoyernotizen S. 1 f. [Bestandteil des Protokolls
der Hauptverhandlung vom 7. Mai 2019]).
Zwar liegt auch hier der erforderliche sachliche Zusammenhang vor
(Art. 230 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 227 Abs. 1 lit. a ZPO). Die Beklagte führt
allerdings nirgends aus und es ist auch nicht ersichtlich, gestützt auf wel-
che neuen Tatsachen oder Beweismittel diese Klageänderungen fussen.
Entsprechend sind die Anforderungen an eine Klageänderung nach Ak-
tenschluss nicht erfüllt (Art. 230 Abs. 1 lit. b ZPO).
Die anlässlich der Hauptverhandlung vorgebrachten Klageänderungen
sind demnach unzulässig.
2.5. Auslegung der beklagtischen Rechtsbegehren
Soweit die Beklagte anlässlich der Hauptverhandlung Hinweise zur Aus-
legung ihrer Rechtsbegehren Ziff. 4 der Klageantwort und Ziff. 3 der Kla-
geduplik betreffend die Parteientschädigung gibt (Plädoyernotizen S. 2
[Bestandteil des Protokolls der Hauptverhandlung vom 7. Mai 2019]), ist
hiergegen nichts einzuwenden. Da es sich in beiden Fällen um offensicht-
lich irrtümliche Bezeichnungen handelt, sind diese Rechtsbegehren nach
Treu und Glauben so auszulegen, dass die Parteientschädigung zuguns-
ten der Beklagten und Widerklägerin und zulasten der Klägerin und Wi-
derbeklagten auszusprechen wären.
2.6. Noven anlässlich der Hauptverhandlung
Die Beklagte reicht in ihrem ersten Parteivortrag anlässlich der Hauptver-
handlung drei neue Dokumente ein (aktualisierte Fehlliste per 07.05.2019,
Aufnahme einer Verpackungseinheit zum (bildlichen) Verständnis des
- 12 -
Geschäftsprozesses und Auszug der "J. " Website – Standorte) (Protokoll
der Hauptverhandlung vom 7. Mai 2019, S. 3).
Es wird weder behauptet, dass die eingereichten Fotographien und der
Auszug der klägerischen Website erst nach Abschluss des Schriften-
wechsels entstanden sind noch weshalb es der Beklagten trotz zumutba-
rer Sorgfalt nicht möglich gewesen sein soll, diese vor Aktenschluss vor-
zubringen. Diese Noven sind daher nicht zulässig. Dasselbe gilt für die
neu vorgetragenen Tatsachenbehauptungen, soweit diese nicht bereits in
den Rechtsschriften enthalten waren. Die aktualisierte "Fehlliste" ist so-
dann für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens alleine schon deshalb
irrelevant, weil sie sich auf eine vorliegend nicht relevante Zeitperiode be-
zieht. Die Frage, ob sie in zulässiger Weise vorgebracht wurde, braucht
daher nicht beantwortet zu werden.
3. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die
sich daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzuge-
hen:
3.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.7 Die Auf-
teilung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislast-
verteilung nach Art. 8 ZGB.8 Somit trägt die Behauptungslast für rechtser-
zeugende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung
etc.).9 Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflich-
tung zu behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.10
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es
genügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden
rechtlichen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des
Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umris-
sen behauptet werden.11 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vor-
gebrachten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behaup-
7 Vgl. BGer 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2, 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2. 8 BGE 132 III 186 E. 4. 9 Vgl. SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 4), Art. 55 N. 18. 10 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa. 11 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1, 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November
2014 E. 7.3.2 m.w.N. (nicht publ. in BGE 140 III 602).
- 13 -
tet werden (sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).12 Blosse Mut-
massungen stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehaup-
tungen dar.13 Ist ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so
wird er als schlüssig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den
Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt.14
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO). Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.15 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Das
ist jedoch nicht bereits dann der Fall, wenn die verlangten Informationen
in einer Beilage in irgendeiner Form vorhanden sind. Weil ein Verweis auf
Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das Gericht die
relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen müssen,
muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zugegriffen
werden können und es darf kein Interpretationsspielraum bestehen.16 Der
entsprechende Verweis in der Rechtsschrift muss spezifisch ein bestimm-
tes Aktenstück nennen und aus dem Verweis muss selbst klar werden,
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.17 Ein
problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbsterklärend
ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeichneten) In-
formationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben, kann ein
Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart kon-
kretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zugäng-
lich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden müs-
sen.18 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte Ak-
ten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Bestand-
teil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.19
3.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
12 BGer 4A_625/2015 vom 29. Juni 2016 E. 4.1, 5P.445/2004 vom 9. März 2005 E. 2.3.2, 5C.26/1991
vom 30. September 1991 E. 3a. 13 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 14 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1, 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November
2014 E. 7.3.2 m.w.N. (nicht publ. in BGE 140 III 602). 15 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N. 16 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 17 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2. 18 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1 m.w.N. 19 BK ZPO I-HURNI, 2012 Art. 55 N. 21 m.w.N.
- 14 -
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).20 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder
bestritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehaup-
tungen der Klägerin detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten. Bestrei-
tungen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, wel-
che einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung
muss ihrem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei
weiss, welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Der
Grad der Substantiierung einer Behauptung beeinflusst insofern den er-
forderlichen Grad an Substantiierung einer Bestreitung; je detaillierter ein-
zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto
konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzelnen Tatsa-
chen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher
sind die Anforderungen an eine substantiierte Bestreitung. Diese sind
zwar tiefer als die Anforderungen an die Substantiierung einer Behaup-
tung; pauschale Bestreitungen reichen indessen selbst dann nicht aus,
wenn sie explizit erfolgen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der
Wahrheitsgehalt einer bestimmten gegnerischen Behauptung infrage ge-
stellt wird.21 Auch ein implizites Bestreiten genügt unter diesen Voraus-
setzungen den Anforderungen der rechtsgenügenden Bestreitung.22
3.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltat-
sachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Be-
weis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden
kann.23 Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes
Parteivorbringen zu vervollständigen.24 Der nicht oder nicht substantiiert
vorgebrachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxi-
me dem nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.25
3.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs.1 lit. e ZPO, wonach die
20 BK ZPO I-HURNI (Fn. 19), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 21 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 4.1, 4A_284/2017 vom 22. Janu-
ar 2018 E. 3.3. 22 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 23 BGer 4A_443 vom 30. April 2018 E. 2.1, 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014
E. 7.3.2 m.w.N. (nicht publ. in BGE 140 III 602). 24 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 25 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER, 2. Aufl. 2013, Art. 55 N. 12.
- 15 -
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu ge-
hört auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angeru-
fenen Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt
nicht, in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Kla-
gebeilagen zu verweisen.26 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht an-
geboten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden
Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.27 Deshalb sind die
einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechen-
den Tatsachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen
werden sollen ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").28 Es ist hinge-
gen unzureichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und
lediglich pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeu-
gen zu verweisen.29 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die
Beweisführung erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).30
4. Klage
4.1. Offene Rechnungen
4.1.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin behauptet, die Beklagte habe sie mit der Ausführung spediti-
oneller Leistungen beauftragt. Diese habe die Klägerin auftrags- und ord-
nungsgemäss erbracht und dafür insgesamt Fr. 34'809.50 in Rechnung
gestellt. Die Rechnungen seien sogleich (Klage, Rz. 3) bzw. binnen 30
Tagen (Replik, Rz. 4.11) zur Zahlung fällig gewesen. Die Beklagte habe
trotz Mahnung nicht bezahlt (Klage, Rz. 3; Replik, Rz. 4.11).
Die Beklagte bestreitet pauschal sämtliche klägerischen Behauptungen
(Klageantwort, Rz. 3 und 23; Duplik, Rz. 4 und 35). Weiter bestreitet die
Beklagte, dass die Klägerin den Vertrag ordnungsgemäss und sorgfältig
ausgeführt habe (Klageantwort, Rz. 25). Ferner habe sie der Klägerin im
Jahre 2016 bereits Zahlungen von über Fr. 40'000.00 geleistet (Kla-
geantwort, Rz. 7) sowie am 9. März 2016 eine Zahlung von Fr. 4'188.35.
Diese finde sich nirgends in den Gutschriften (Duplik, Rz. 35).
26 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 27 BGer 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3 m.w.N. 28 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16. ff. Das "Prinzip der sog. Beweismittelverbindung" galt auch schon in der aarg. Zivilprozessordnung (EDELMANN, in: Bühler/Edelmann/Killer,  zur aargauischen Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 1998, § 167 N. 5).
29 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 28), Art. 221 N. 29. 30 BK ZPO II-RÜETSCHI (Fn. 28), Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 4), Art. 180 N. 10 ff. je m.w.N.
- 16 -
4.1.2. Rechtliches
Für die rechtsaufhebende Einwendung der Tilgung trägt jene Partei die
Beweislast, welche die Tilgung einwendet.31 Zum Entlastungsbeweis ge-
hört der Nachweis der Erfüllung der eingeklagten Forderung, nicht ein-
fach, dass etwas geleistet wurde.
4.1.3. Würdigung
Die Parteien standen unbestrittenermassen in einem Vertragsverhältnis
zueinander, das die Besorgung des Transports von Gaszylindern umfass-
te.
Die Klägerin behauptet knapp, dass sie ihren vertraglichen Pflichten
nachgekommen sei, diese in Rechnung gestellt, gemahnt bzw. die Be-
klagte betreiben lassen habe und die Beklagte nicht geleistet habe. Ein
solcher Tatsachenvortrag gilt als schlüssig, weil sämtliche Tatbestandse-
lemente des materiellen Anspruchs abgedeckt sind.
Was die Beklagte hiergegen vorbringt, überzeugt nicht: Soweit sie nur
pauschal bestreitet, werden die prozessualen Anforderungen nicht erfüllt
(vgl. oben E. 3). Ist die Beklagte der Ansicht, es könne ihr keine still-
schweigende Anerkennung i.S.v. Art. 222 Abs. 2 ZPO entgegengehalten
werden, so verkennt sie, dass die Bestreitungslast ihr die Obliegenheit
aufbürdet, die von der Klägerin ausgeführten Tatsachenbehauptungen, im
Einzelnen zu bestreiten. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der
Wahrheitsgehalt einer bestimmten gegnerischen Behauptung infrage ge-
stellt wird. Diese Anforderung kann eine pauschale Bestreitung nicht erfül-
len (vgl. oben E. 3.2). Damit gelten die von der Klägerin behaupteten
massgebenden Tatsachen (Vertragsbestand, Erfüllung der vertraglichen
Pflichten, Rechnungstellung, Fälligkeit zum heutigen Zeitpunkt, Mahnung,
Betreibung) als unbestritten und können dem Entscheid ohne Weiteres
zugrunde gelegt werden.
Soweit die Beklagte behauptet, sie habe der Klägerin bereits
Fr. 40'000.00 und Fr. 4'188.35 bezahlt, unterlässt sie es zu behaupten,
welche der klägerischen Forderungen sie damit bezahlt habe bzw. aus
"auftragsrechtlicher Sorgfaltspflicht" verrechnet werden soll (Duplik
Rz. 35). Ihr Vortrag ist diesbezüglich nicht schlüssig.
Somit ist betreffend die Klage von einem schlüssigen und nicht bestritte-
nen Tatsachenvortrag auszugehen, weshalb der Klägerin die eingeklag-
ten Forderungen im Umfang von Fr. 34'809.50 zuzusprechen sind.
31 Vgl. BSK ZGB I-LARDELLI/VETTER, 6. Aufl. 2018, Art. 8 N. 58.
- 17 -
4.2. Verzugszins
4.2.1. Parteibehauptungen
4.2.1.1. Zum Verzugszins
Die Klägerin verlangt für die eingeklagten Forderungen von insgesamt
Fr. 34'809.50 ab dem 30. Juni 2016 einen Verzugszins von 14.4 % p.a.
Sie behauptet einerseits, die von ihr gestellten Rechnungen seien so-
gleich (Klage, Ziff. 3) bzw. gemäss Art. 27 AB SPEDLOGSWISS (AB
Sped) mit Rechnungsstellung (Replik, Ziff. 4.11) zur Zahlung fällig gewe-
sen, und anderseits, die Rechnungen seien vereinbarungsgemäss innert
30 Tagen zur Zahlung fällig gewesen (Replik, Ziff. 4.11). Ab Inverzugset-
zung sei gemäss Art. 27 AB Sped pro angebrochenem Monat 1.2 %
(14.4 % p.a.) Verzugszins geschuldet. Die Beklagte habe trotz Fälligkeit
und Mahnungen keine Zahlung geleistet (Klage, Rz. 3; Replik Rz. 4.11).
Zur Fälligkeit und zu den behaupteten Mahnungen der Klägerin äussert
sich die Beklagte nicht.
4.2.1.2. Zur Geltung der AB Sped
Zur Geltung der AB Sped behauptet die Klägerin, diese seien zwischen
den Parteien vereinbart worden (Klage, Ziff. 3). Auf die Verwendung der
AB Sped als Geschäftsgrundlage sei während der mehrere Jahre dauern-
den Geschäftsbeziehung zwischen den Parteien gut lesbar auf sämtlichen
Offerten, Rechnungen und E-Mails hingewiesen worden. Der Geltung der
AB Sped habe die Beklagte nie widersprochen (Replik, Rz. 4.2). Die AB
Sped gälten auch aufgrund stillschweigender Vereinbarung, wenn in einer
Geschäftsbeziehung Aufträge laufend unter Hinweis auf die Einbeziehung
dieser Bestimmungen erteilt würden. Dies sei hier der Fall (Replik,
Rz. 4.3).
Die Beklagte bestreitet, dass die AB Sped Vertragsbestandteil geworden
seien (Klageantwort, Rz. 24; Duplik, Rz. 33). Die von der Klägerin aufge-
führte Offerte vom 22. Dezember 2015, die in der Periode 2016 zur An-
wendung gelangt sei (KB 1), erwähne die AB Sped nicht. Diese seien nie
Gegenstand der Vertragsverhandlungen und der Offerten gewesen (Kla-
geantwort, Rz. 24; Duplik, Rz. 33).
4.2.2. Rechtliches
Nach Art. 104 Abs. 1 OR hat der Schuldner Verzugszins zu leisten, wenn
er sich mit der Zahlung der Geldschuld im Verzug befindet. Der gesetzli-
che Verzugszins beträgt 5 % p.a. (Art. 104 Abs. 1 OR). Falls die Parteien
einen höheren Zinssatz als 5 % p.a. vereinbart haben, kann gemäss
Art. 104 Abs. 2 OR dieser auch während des Verzugs gefordert werden.32
32 BK OR-WEBER, 2000, Art. 104 N. 71 m.w.N.
- 18 -
Der Schuldnerverzug setzt die Fälligkeit der Forderung voraus (Art. 102
Abs. 1 OR). Fällig ist eine Forderung dann, wenn deren Gläubiger die
Leistung fordern und einklagen darf.33 Dabei gilt der Grundsatz, dass eine
Forderung sofort fällig wird, sofern nichts anderes verabredet wurde oder
sich aus der Natur des Rechtsverhältnisses ergibt (Art. 75 OR). Ist eine
Verbindlichkeit fällig, wird der Schuldner grundsätzlich durch Mahnung
des Gläubigers in Verzug gesetzt (Art. 102 Abs. 1 OR), sofern nicht be-
reits ein bestimmter Verfalltag verabredet wurde (Art. 102 Abs. 2 OR). Die
Mahnung ist eine an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers,
durch die er in unmissverständlicher Weise, die unverzügliche Erbringung
der fälligen Leistung beansprucht.34 In der Mahnung muss der Gläubiger
den Schuldner daher unmissverständlich zur Leistung auffordern35 und
klar angeben, in welchem Umfang er Leistung fordert. Geldforderungen
sind daher zu beziffern.36 Ohne vorgängige Mahnung laufen die Zinsen
erst ab Zustellung des Zahlungsbefehls, dem dann die Funktion einer
Mahnung zukommt.37
Bei den AB Sped handelt es sich um sog. Allgemeine Geschäftsbedin-
gungen (AGB).38 Diese sind Vertragsbestimmungen, die im Hinblick auf
eine Vielzahl von Verträgen eines bestimmten Typs generell vorformuliert
wurden.39 AGB können nur Geltung erlangen, wenn sie von den Parteien
übernommen wurden ("Keine Geltung ohne Übernahme"). Der Einbezug
der AGB bedarf folglich des Konsenses durch die Parteien.40 Die Abrede
über den Einbezug der AGB muss jedoch nicht zwingend ausdrücklich,
sondern kann auch stillschweigend erfolgen. Ein stillschweigender Einbe-
zug ist dann anzunehmen, wenn beide Parteien die Geltung der betref-
fenden AGB als selbstverständlich voraussetzen. Unter Kaufleuten gilt in-
dessen der aus Treu und Glauben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) ergehende Grund-
satz, dass AGB, auf die Bezug genommen wird, jeweils Vertragsinhalt
werden, wobei dies selbst bei grundsätzlich regelmässig erfolgter, im Ein-
zelfall aber unterbliebener Verwendung der AGBs gelte. Bei einem Kauf-
mann, welcher regelmässig die Beförderungswirtschaft in Anspruch nimmt
und um den Bestand solcher AGB weiss, darf gar erwartet werden, dass
er diese selbst wegbedingt, wenn er sie nicht zur Anwendung kommen
lassen will.41 Nach SCHULER ist deshalb der Kunde, der vom Verwei-
33 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Band 1, 10. Aufl.
2014, N. 45; GAUCH/SCHLUEP/ EMMENEGGER, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, Band 2, 10. Aufl. 2014, N. 2153 ff.
34 BSK OR I-WIEGAND, 6. Aufl. 2015, Art. 102 N. 5. 35 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 33), N. 2705. 36 GAUCH/SCHLUEP/EMMENEGGER (Fn. 33), N. 2708. 37 GUHL/KOLLER, Das Schweizerische Obligationenrecht mit Einschluss des Handels- und Wertpapier-
rechts, 9. Aufl. 2000, § 32 N. 11. 38 Vgl. BGE 77 II 154; ISLER, ZSR 1982, S. 379. 39 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 33), N. 1117. 40 GAUCH/SCHLUEP/SCHMID (Fn. 33), N. 1128. 41 ISLER (Fn. 38), S. 384, unter Verweis auf BGE 77 II 154 E. 4.
- 19 -
sungswillen auf die betreffenden AGB Kenntnis haben musste, gehalten,
den Widerspruch dem Verweisenden zu erklären, wenn er die Geltung der
AGB verhindern will.42 Was deren Inhalt angeht, genügt es, dass die an-
dere Partei, die in nicht zu übersehender Weise, auf das Bestehen allge-
meiner Geschäftsbedingungen aufmerksam gemacht wird, die Möglichkeit
hat, sich von deren Inhalt Kenntnis zu verschaffen. Ob sie sich dazu die
Mühe macht, ist rechtlich bedeutungslos.43
4.2.3. Würdigung
4.2.3.1. Geltung AB Sped
Soweit die Klägerin in ihrer Klage in allgemeiner Weise auf "Aufträge",
"Rechnungen", "Transportunterlagen", "Kontoauszug", "AB SPEDLOG-
SWISS", "Zeugen" und "Parteienvernehmung" als Beweismittel verweist,
um die Geltung der AB Sped zu beweisen, genügt sie ihrer Obliegenheit,
die Beweismittel mit den zu beweisenden Tatsachen in eine sinnvolle
Verbindung zu bringen ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung"; vgl.
oben E. 3.4), nicht: Es ist weder die Aufgabe des Gerichts noch der Ge-
genpartei, aus einer solchen Vielzahl an Beweismitten jene herauszusu-
chen, welche die klägerischen Behauptungen beweisen sollen. Aus der
Klage kann die Geltung der AB Sped somit nicht nachgewiesen werden.
In ihrer Replik führt die Klägerin aus, Hinweise auf die AB Sped hätten
sich gut lesbar während der mehrere Jahre dauernden Geschäftsbezie-
hung auf sämtlichen Offerten sowie auf allen Rechnungen, E-Mails etc.
der Klägerin befunden. Als Beweismittel nennt sie auch hier nur pauschal
"AB SPEDLOGSWISS", "Offerte", "Rechnungen", "Korrespondenz der
Klägerin", "Zeuge G.G.", "Parteienbefragung". Auch hier handelt es sich
um einen pauschalen Verweis auf zahlreiche Beweismittel, womit die Klä-
gerin ihrer Obliegenheit zur Bezeichnung der Beweismittel nicht nach-
kommt. Es ist weder die Aufgabe des Gerichts noch der Gegenpartei,
herauszufinden, welche konkreten Beweismittel die Klägerin mit solch
pauschalen Bezeichnungen meint. In Bezug auf den Zeugen G.G. ver-
passt es die Klägerin ferner auszuführen, inwiefern dieser Hinweise zur
Vereinbarung der AB Sped liefern können soll. Kommt hinzu, dass die
Parteien bereits mit Verfügung vom 12. Juli 2018 eingehend auf die aus
der Verhandlungsmaxime folgenden Obliegenheiten aufmerksam ge-
macht wurden.
Weil die Beklagte besonders auf die Offerte für das Jahr 2016 (KB 1) ein-
geht, sei an dieser im Sinne eines Beispiels zudem festgehalten, dass
diese keinen Verweis auf die AB Sped enthält. Diese Offerte kann daher
den Einbezug der AB Sped für das Jahr 2016 nicht beweisen. Im Übrigen
42 SCHULER, Über Grund und Grenzen von AGB, 1978, S. 26 f. 43 BGE 77 II 154 E. 4; ISLER (Fn. 38), S. 383.
- 20 -
behauptet die Klägerin auch nicht, dass die Beklagte um das Bestehen
der AB Sped wusste oder hätte wissen müssen.
Soweit die Klägerin in ihrer Widerklageduplik weitere Ausführungen zur
Geltung der AB Sped macht und zusätzliche Beweismittel einreicht, ist sie
nicht zu hören: Der Aktenschluss fiel für die Klage mit Erstattung der Dup-
lik durch die Beklagte. Später können Tatsachen und Beweismittel nur
noch unter den Einschränkungen des Novenrechts nach Art. 229 ZPO
vorgebracht werden. Es ist weder ersichtlich noch begründet die Klägerin,
weshalb es sich bei den neuen Tatsachenbehauptungen und Beweismit-
teln in der Widerklageduplik um zulässige echte oder unechte Noven
handeln soll. Die entsprechenden Behauptungen in der Widerklageduplik
sind daher für die Klage nicht zu beachten.
Es kann damit festgehalten werden, dass die AB Sped im Zusammen-
hang mit den vorliegend zu beurteilenden Forderungen der Klägerin nicht
Vertragsbestandteil geworden sind.
4.2.3.2. Verzugszins
Die Klägerin behauptet nur in widersprüchlicher Weise, wann ihre in
Rechnung gestellten Forderungen fällig geworden sein sollen. Damit liegt
für die behauptete Parteiabrede kein schlüssiger Tatsachenvortrag vor.
Da die AB Sped nicht gültig einbezogen wurden (vgl. oben E. 4.2.3.1),
richtet sich die Fälligkeit nach dispositivem Recht, womit die Forderungen
gemäss Art. 75 OR sofort fällig wurden, d.h. die letzte Rechnung am
31. Januar 2017. Auf weitere Ausführungen zu den Fälligkeiten der davor
gestellten einzelnen Rechnungen der Klägerin kann daher verzichtet wer-
den.
Ein Anspruch auf Verzugszins entsteht jedoch erst per Verzugseintritt
(vgl. Art. 104 OR). Die Klägerin erwähnt zwar, dass sie die Beklagte ge-
mahnt habe, behauptet jedoch nicht, wann diese Mahnung ausgespro-
chen wurde bzw. der Beklagten zugegangen ist. Daran vermag der offe-
rierte Beweis "Mahnungen" nach Rz. 4.12 der Replik nichts zu ändern:
Weder genügte die Beweisofferte dem Erfordernis des Prinzips der Be-
weismittelverbindung (vgl. oben E. 3.4) noch lässt die Beweisbezeichnung
einen zweifellosen Schluss auf das betreffende Dokument in den Beweis-
unterlagen zu.
Demnach wurde die Beklagte erst mit Zustellung des Zahlungsbefehls am
28. April 2017 in Verzug gesetzt. Ein gesetzlicher Verzugszins im Umfang
von 5 % ist damit erst ab dem 28. April 2017 geschuldet.
- 21 -
4.3. Mahn- und Betreibungskosten
4.3.1. Parteibehauptungen
Die Klägerin macht neben der Forderung aufgrund erbrachter Speditions-
leistungen und den Verzugszinsen Mahnkosten von Fr. 674.64 und für
den Verzug vereinbarte Betreibungskosten von Fr. 716.85, jeweils zzgl.
14.4 % Zinsen seit dem 9. März 2017 bzw. dem 7. April 2017 geltend
(Klage, Rechtsbegehren Ziff. 1 und Rz. 3).
Die Beklagte bestreitet diese Forderungen nur pauschal (vgl. dazu oben
E. 4.1.3).
4.3.2. Rechtliches und Würdigung
4.3.2.1. Mahnkosten
Befindet sich der Schuldner im Verzuge, so hat er Schadenersatz wegen
verspäteter Erfüllung zu leisten (Art. 103 Abs. 1 OR). Er kann sich von
dieser Haftung durch den Nachweis befreien, dass der Verzug ohne jedes
Verschulden von seiner Seite eingetreten ist (Art. 103 Abs. 2 OR). Hat der
Gläubiger einen grösseren Schaden erlitten, als ihm durch die Verzugs-
zinsen vergütet wird, so ist der Schuldner zum Ersatze auch dieses Scha-
dens verpflichtet, wenn er nicht beweist, dass ihm keinerlei Verschulden
zur Last falle (Art. 106 Abs. 1 OR). Art. 103 OR und Art. 106 OR sind dis-
positives Recht.44
Da der Schuldner erst mit Mahnung in Verzug fällt, sind die mit der Mah-
nung verbundenen Kosten vom Gläubiger selber zu tragen. Ist der
Schuldner jedoch in Verzug, muss er die Kosten für weitere Mahnungen
tragen, es sei denn, diese erscheinen überflüssig oder aussichtslos.45
Die Klägerin behauptet nicht, wofür die Mahnkosten geschuldet sein sol-
len. Es ist nicht ersichtlich, ob diese sich auf Kosten vor oder nach Ver-
zugseintritt der Beklagten beziehen. Der klägerische Tatsachenvortrag ist
daher nicht schlüssig, weshalb die Klage insoweit abzuweisen ist.
4.3.2.2. Betreibungskosten
Gemäss Art. 68 Abs. 1 SchKG trägt der Schuldner die Betreibungskosten;
der Gläubiger hat diese lediglich vorzuschiessen. Der Gläubiger ist be-
rechtigt, von den Zahlungen des Schuldners die Betreibungskosten vorab
zu erheben (Art. 68 Abs. 2 SchKG). Diese Bestimmung ist so zu verste-
hen, dass diese Kosten im Ergebnis zur Schuld geschlagen werden und
vom Schuldner zusätzlich zu dem dem Gläubiger zugesprochenen Betrag
zu bezahlen sind. Da die Betreibungskosten dem Gläubiger bei erfolgrei-
cher Betreibung von Gesetzes wegen zustehen, bedarf es zur Durchset-
44 BK OR-WEBER (Fn. 32), Art. 103 N. 8 und Art. 106 N. 8. 45 CHK OR-FURRER/WEY, 3. Aufl. 2016, Art. 102 N. 32, m.w.N.
- 22 -
zung der Kostenersatzpflicht weder eines Urteils noch eines Rechtsöff-
nungsentscheids.46
Entsprechend steht der Klägerin kein Anspruch auf Ersatz der Betrei-
bungskosten zu, den sie mittels Klage durchsetzen könnte.
4.4. Verrechnungsforderung
Die Beklagte macht im Sinne einer Eventualverrechnung für jede noch of-
fene Fehlmengenposition einen pauschalen Schadenersatz von
Fr. 250.00, insgesamt Fr. 11'750.00, aufgrund von Umtrieben, Imagever-
lust, Kundenverlust etc. geltend (Klageantwort Rz. 22). Die Beklagte bleibt
dabei jedoch jegliche diesbezüglichen Ausführungen schuldig. Sie zeigt
nicht auf, welche Kunden ihr abgesprungen sein sollen, wie hoch der
ausgebliebene Gewinn pro abgesprungenem Kunden gewesen sei und
weshalb dies in irgendeiner Relation zur Menge an fehlendem Leergut
stehen sollte. Ebenso unklar bleibt, weshalb der Ruf der Beklagten durch
das allenfalls nicht zurücktransportierte Leergut geschädigt worden sein
soll. Auf die Verrechnungsforderung der Beklagten ist daher nicht weiter
einzugehen.
5. Widerklage
5.1. Parteibehauptungen
Die Beklagte behauptet, aufgrund der unsorgfältigen Arbeitsweise der
Klägerin sei es regelmässig zu grösseren Fehlmengen im Leergut der Be-
klagten gekommen. Die Klägerin habe es teilweise unterlassen, von den
Kunden der Beklagten zum Rücktransport bereitgestelltes Leergut wieder
zurückzunehmen. Weiter sei Leergut verloren gegangen. Dies sei der
Klägerin zuzuschreiben und diese habe ihr den daraus entstandenen
Schaden zu ersetzen (Widerklage, Rz. 16). Der Betrag der Fehlmenge für
die Jahre 2013-2016 belaufe sich auf gesamthaft Fr. 53'762.50 (Wider-
klage, Rz. 19). Weiter behauptet die Beklagte, sie habe Listen mit fehlen-
den Retouren geführt. Diese seien laufend aktualisiert und zusammen mit
Fehlmeldungen und Reklamationen der Klägerin zugestellt worden (Dup-
lik- und Widerklagereplikbeilagen [DRB] 13-21). Vor diesem Hintergrund
beantragt die Beklagte in ihrer Widerklage, die Klägerin sei zur Zahlung
von gesamthaft Fr. 48'940.25 (zzgl. jeweils 5 % Zinsen auf den einzelnen
Teilforderungen) zu verpflichten (Widerklage, Rechtsbegehren 3).
Die Beklagte macht in ihrer Widerklageänderung ein zusätzliches Rechts-
begehren geltend, wonach die Klägerin zur Zahlung von Fr. 11'750.00
zzgl. 5 % Zinsen seit mittlerem Verzugszinsdatum 1.1.2014 zu verpflich-
ten sei. In der Widerklagereplik führt sie dazu aus, die Korrespondenz
aufgrund der unsorgfältigen Ausführung der Fracht zähle über 550 Positi-
onen (Widerklagereplik, Rz. 36; DRB 33). Für jede Position sei durch-
46 BSK SchKG I-EMMEL, 2. Aufl. 2010, Art. 68 N. 16 m.w.N.
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schnittlich ein Arbeitsaufwand von 30 Minuten für die Entgegennahme der
Reklamation, die Recherche, das Telefonat an die Klägerin etc. zu rech-
nen. Damit ergebe sich ein Administrativaufwand von 275 Stunden, der,
mit einem Sachbearbeiterstundenlohn von Fr. 48.00 multipliziert, ein Total
von Fr. 13'200.00 ergebe (Widerklagereplik, Rz. 36).
Die Klägerin bestreitet die Forderungen der Beklagten und behauptet, es
seien sämtliche Aufträge der Beklagten ordnungsgemäss ausgeführt wor-
den (Replik, Rz. 5.1 und Rz. 5.27 ff.). Während der Geschäftsbeziehung
sei es oftmals vorgekommen, dass sie bei den Kunden der Beklagten
zwar Leergut habe mitnehmen wollen, dies jedoch nicht habe tun können,
weil der betreffende Kunde kein Leergut zum Abtransport bereitgestellt
habe. Solche Zylinder seien sodann in der Liste der Beklagten als Fehl-
position eingebucht bzw. bei tatsächlicher Rückgabe als Sollstand nicht
wieder ausgebucht worden. Dementsprechend zeige die beklagtische Lis-
te lediglich eine vorübergehende Fehlmenge, die ohnehin nicht korrekt
sei; die fehlenden Zylinder seien jeweils zum erstmöglichen Zeitpunkt
wieder zurückgeführt worden. Somit sei der Beklagten gar kein Schaden
entstanden (Widerklageduplik, Rz. 17 ff.). Ohnehin würde sie allenfalls
gemäss Art. 21 AB Sped nur für die sorgfältige Auswahl und Instruktion
der von ihr unterbeauftragten S. T. AG haften. Sie habe dieses Unter-
nehmen mit höchstmöglicher Sorgfalt ausgewählt (Widerklageduplik,
Rz. 62 f.). Hinzu komme, dass die Forderungen der Beklagten aufgrund
deren vorbehaltlosen Annahme der Güter und Bezahlung der Fracht nach
Art. 452 OR verwirkt seien, da die Beklagte bis 2016 die Fehlmengen
niemals fristgerecht – bei äusserlich erkennbaren Mängeln also innert
8 Tagen – gerügt und zudem vorbehaltlos bezahlt habe (Widerklagedup-
lik, Rz. 64 ff.). Zudem seien sämtliche geltend gemachten Ansprüche
längst verjährt (Widerklageduplik, Rz. 67 ff.).
In Bezug auf das geänderte Rechtsbegehren der Widerklage führt die
Klägerin aus, es sei nicht ersichtlich, wer Empfänger bzw. Absender der
Nachrichten sei. Zudem sei weder klar, dass die Lieferungen von ihr aus-
geführt worden seien noch dass die Korrespondenz auf ihr Verschulden
zurückzuführen sei (Replik, Rz. 5.14; Widerklageduplik, Rz. 59 ff.).
5.2. Würdigung
Die Beklagte genügt ihren prozessualen Obliegenheiten zur Geltendma-
chung eines Schadenersatzanspruchs nicht: Soweit sie behauptet, die
Klägerin habe es häufig unterlassen, Leergut zurückzunehmen, und die
Dienstleistungen der Klägerin hätten regelmässig grosse Ausfälle und
Fehlmengen verursacht, bleibt sie unbestimmt und substantiiert ihren Tat-
sachenvortrag, obwohl bestritten, in keiner Weise (vgl. oben E. 3.3). Es
kann auf folgendes Beispiel aus der Widerklage hingewiesen werden:
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Es ist weder die Aufgabe des Gerichts noch der Gegenpartei, die als
Sammelbeilage eingereichten Lieferscheine zu durchsuchen und die sich
daraus ergebenden Verluste an Leergut zusammenzurechnen (vgl. oben
E. 3.1). Es hätte der Beklagten oblegen, mindestens zu behaupten, wann
die Klägerin für sie Transportaufträge ausführte oder ausführen liess, wie-
viel Leergut dabei pro Transportauftrag hätte mitgenommen werden sollen
und wieviel Leergut tatsächlich bei der Beklagten angekommen ist, und
diese Behauptungen im Einzelnen mit tauglichen Beweismitteln zu unter-
mauern. Soweit die Beklagte in ihrem Parteivortrag anlässlich der Haupt-
verhandlung vorträgt, dies obliege nicht ihr, sondern der Klägerin, da es
ihre Vertragspflicht gewesen sei, über das Leergut Listen zu führen (Pro-
tokoll der Hauptverhandlung vom 7. Mai 2019, S. 6 f.), verwechselt sie die
allfälligen materiellrechtlichen Vertragspflichten mit der Beweislast. Es ist
die Beklagte, die aus dem Umstand des fehlenden Leerguts Ansprüche
ableitet, weshalb auch ihr und nicht der Klägerin der diesbezügliche Be-
weis obliegt (vgl. auch Ziff. 4.1 der Beweisverfügung vom 27. Februar
2019).
Auch soweit die Beklagte behauptet, aufgrund der von ihr geführten Lis-
ten ergebe sich betreffend die Jahre 2013-2016 eine Fehlmenge im Um-
fang von Fr. 53'762.50, und auf andere Sammelbeilagen verweist, genügt
sie ihrer Behauptungsobliegenheit nicht. Tatsachenbehauptungen sind
grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzustellen. Der bloss pauschale
Verweis auf Beilagen genügt nicht. Es ist weder die Aufgabe des Gerichts
noch der Gegenpartei, sich die erforderlichen Tatsachen aus Beilagen zu-
sammenzusuchen (vgl. oben E. 3.1). In diese Kategorie gehört auch fol-
gendes Beispiel aus der Widerklagereplik, wobei zu beachten ist, dass die
Sammelbeilagen DRB 13-21 über hundert Seiten enthalten:
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Weil die Beklagte damit nicht substantiiert behauptet, für welches fehlen-
de Leergut die Klägerin verantwortlich ist, sind dazu auch keine Beweise
abzunehmen. Im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime ist der nicht
oder nicht substantiiert vorgebrachte Sachverhalt dem nicht bewiesenen
Sachverhalt gleichzusetzen (vgl. oben E. 3.3). Bei diesem Aktenstand
kann von einer unsorgfältigen Tätigkeit der Klägerin keine Rede sein.
Insoweit die Beklagte behauptet, die von der Klägerin beauftragten Per-
sonen hätten kriminell gehandelt, indem sie für Druckbehälter ein Depot
verlangt hätten, lässt sie jegliche Ausführung zu dem ihr dadurch entstan-
den Schaden vermissen.
Auch in Bezug auf das angeblich fehlende Leergut unterlässt es die Be-
klagte, substantiierte Ausführungen zur Schadenshöhe zu machen: Sie
führt zwar aus, diese betrage Fr. 53'762.50. Obwohl bestritten, finden sich
aber nirgends Ausführungen zur Anzahl Leergut, das fehlt, und zum Wert
des Leerguts, sodass auch hier eine Beweisabnahme zu unterbleiben hat.
Kommt hinzu, dass die Beklagte selbst ausführt, die in der entsprechen-
den Liste genannten Totalsummen und Bezeichnungen könnten Unge-
nauigkeiten enthalten, die Einzeleinträge seien jedoch korrekt. Es ist we-
der die Aufgabe des Gerichts noch der Gegenpartei, fehlerhafte Scha-
denslisten nachzurechnen und von Amtes wegen zu korrigieren, was die
Beklagte in Rz. 8 ihrer Klageantwort selbst festhält. Was die Beklagte in
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Rz. 32 der Widerklagereplik mit der Behauptung, der Warenwert sei mit
den vorhandenen Unterlagen ausgewiesen, aufzeigen will, bleibt unklar.
Es ist nicht ersichtlich, auf welche Unterlagen sich die Beklagte hier be-
ziehen will. Selbst wenn daher die unsorgfältige Tätigkeit der Klägerin
nachgewiesen wäre, mangelte es jedenfalls am Nachweis des behaupte-
ten Schadens.
Soweit die Beklagte widerklageweise eine Schadenersatzforderung für ei-
nen Administrativaufwand von 275 Stunden à Fr. 48.00 geltend macht,
führt sie gleich selbst aus, dieser Aufwand sei nur geschätzt. Dabei unter-
lässt sie aber erneut jegliche Ausführungen zu den konkreten Positionen.
Weiter unterlässt es die Beklagte auch jene Behauptungen aufzustellen,
welche es dem Gericht ermöglichen würden, einen Schaden nach Art. 42
Abs. 2 OR schätzen zu können.47
Die Widerklage ist demnach vollumfänglich abzuweisen.
6. Prozesskosten
6.1. Verlegung und Streitwert
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Die Prozesskosten werden der unterlie-
genden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die
Prozesskosten nach Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1 und
2 ZPO).
Der Klägerin obsiegt mit ihrer Klage zu mehr als 96 % (Fr. 34'809.50 /
Fr. 36'200.99). Zugleich unterliegt die Beklagte mit ihrer Widerklage voll-
umfänglich, weshalb es sich rechtfertigt, sämtliche Prozesskosten der Be-
klagten aufzuerlegen.
Sofern sich Klage und Widerklage nicht gegenseitig ausschliessen, wer-
den die Streitwerte zur Bestimmung der Prozesskosten zusammenge-
rechnet (Art. 94 Abs. 2 ZPO). Vorliegend schliessen sich Klage und Wi-
derklage nicht gegenseitig aus, da beide unabhängig voneinander hätten
gutgeheissen bzw. abgewiesen werden können. Die klägerischen
Rechtsbegehren weisen einen Streitwert von Fr. 36'200.99 auf (Art. 91
Abs. 1 i.V.m. Art. 93 Abs. 1 ZPO) und die Widerklage einen Streitwert von
Fr. 60'690.25 (Art. 91 Abs. 1 i.V.m. Art. 93 Abs. 1 ZPO). Zusammenge-
rechnet resultiert ein Gesamtstreitwert von Fr. 96'891.24.
6.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten bestehen einzig aus der Entscheidgebühr (Art. 95
Abs. 2 lit. b ZPO). Diese bemisst sich nach dem Streitwert. Der Grundan-
satz für die Gerichtsgebühr beträgt bei einem Streitwert von Fr. 96'891.24
47 Vgl. zu den Anforderungen von Art. 42 Abs. 2 OR BGE 143 III 297 E. 8.2.5.2.
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gemäss § 7 Abs. 1 Zeile 5 VKD rund Fr. 7'550.00. Die Gerichtskosten von
Fr. 7'550.00 werden im Umfang von Fr. 4'225.00 mit dem von der Beklag-
ten geleisteten und im Umfang von Fr. 3'325.00 mit dem von der Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Die
Beklagte hat dem Kläger den Betrag von Fr. 3'325.00 direkt zu ersetzen
(Art. 111 Abs. 2 ZPO). Ein allfälliger Überschuss steht der Klägerin zu.
6.3. Parteientschädigung
Die Klägerin reicht anlässlich der Hauptverhandlung eine Kostennote ein.
Diese basiert grundsätzlich auf dem AnwT, weshalb die Parteientschädi-
gung nach diesem zu berechnen ist. Soweit die Klägerin Barauslagen im
Umfang von Fr. 1'870.10 geltend macht, unterlässt sie es darzulegen, für
welche Tätigkeiten diese notwendig wurden (bspw. Anzahl Kopien zu
welchem Preis pro Blatt, Porti für welche Eingaben), sodass sie nicht
nachvollziehbar sind. Einzig für die Kosten des DHL-Kurierdienst im Um-
fang von Fr. 215.30 gibt die Klägerin das Datum des 7. Dezembers 2018
an. An diesem Tag hat die Klägerin allerdings lediglich ein Fristerstre-
ckungsgesuch eingereicht, weshalb nicht nachvollziehbar ist, weshalb
hierfür derart hohe Kosten angefallen sein sollen, zumal das Büro der
Rechtsvertreter der Klägerin bloss ca. 200 Meter vom Handelsgericht ent-
fernt liegt.
Bei einem Streitwert von Fr. 96'891.24 bemisst sich die Parteientschädi-
gung nach § 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT. Die Grundentschädigung beträgt
rund Fr. 12‘790.00. Damit sind gemäss § 6 Abs. 1 AnwT unter anderem
eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer Verhandlung abgegolten.
Für die zusätzliche Rechtsschrift infolge doppelten Schriftenwechsels ist
praxisgemäss ein Zuschlag von 20 % gerechtfertigt (vgl. § 6 Abs. 3
AnwT). Sowohl im Klage- als auch im Widerklageverfahren wurde je ein
zweiter Rechtsschriftenwechsel angeordnet, weshalb grundsätzlich von
einem Zuschlag von 40 % auszugehen ist. Jedoch war die Klageschrift
derart kurz und konnten die Klagereplik und Widerklageantwort in einer
Rechtsschrift zusammengefasst werden, sodass sich ein Zuschlag von
maximal 30 % rechtfertigen lässt. Zusätzlich der Kleinkostenpauschale
von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) resultiert damit eine Par-
teientschädigung von gerundet Fr. 17'125.80. Soweit die Klägerin eine
höhere Parteientschädigung bzw. einen Mehrwertsteuerzuschlag geltend
macht, sind diese abzuweisen. Die Klägerin ist selbst mehrwertsteuer-
pflichtig48 und damit auch für eine allfällige Bezugssteuer vorsteuerab-
zugsberechtigt.49
48 https://www.uid.admin.ch/_ (zuletzt besucht am 7. Mai 2019). 49 Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteient-
schädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_M wSt.pdf (zuletzt besucht am 7. Mai 2019).
https://www.uid.admin.ch/_ https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf https://www.ag.ch/media/kanton_aargau/jb/dokumente_6/obergerichte/handelsgericht/Merkblatt_MwSt.pdf
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