Decision ID: 2aa54349-e077-5e74-a4df-3b9f5dab88df
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 29 luglio 2011 il municipio di CO 2
ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
la fornitura e la posa dell'arre-do scolastico della scuola elementare nel contesto della ristrutturazione del locale palazzo scolastico (FU n. _ pag. _).
Il bando di concorso non limitava la categoria di arti e mestieri ammessa a concorrere e non indicava particolari criteri di idoneità, limitandosi a rinviare all'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6). Preannunciava tuttavia che il consorziamento ed il subappalto erano vietati e stabiliva che la fornitura sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:
Prezzo 50%
Programma lavori 20%
Referenze lavori analoghi 15%
Servizio clienti 5%
Garanzie 5%
Assunzione apprendisti 5%
Il capitolato d'appalto precisava tutti i parametri che sarebbero stati utilizzati per la valutazione di ogni singolo criterio di aggiudicazione. In particolare, specificava che le
referenze
- volte a verificare la qualità dell'imprenditore e dei prodotti - sarebbero state apprezzate sulla scorta dei lavori analoghi eseguiti negli ultimi 5 anni per un importo, IVA compresa, di fr. 120'000.-. Per cinque o più lavori analoghi sarebbe stata assegnata la nota 6, per tre la nota 5, per uno la nota 4 e per zero la nota 3 (pos. 224.410 disposizioni particolari CPN 102).
In allegato al capitolato d'appalto i concorrenti dovevano presentare diversi documenti, tra cui una lista dei
prodotti equivalenti offerti, certificati e schede tecniche. In caso di mancanza di uno o più dei documenti richiesti, il committente avrebbe assegnato un termine perentorio di 5 giorni per produrli, trascorso infruttuoso il quale l'offerta sarebbe stata esclusa dalla procedura di aggiudicazione
(pos. 252.110 CPN 102).
Nel bando era peraltro segnalato chiaramente che contro gli atti di appalto era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla notifica dei documenti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Nel termine prestabilito (12 settembre 2011) sono pervenute al committente nove offerte, per importi compresi tra fr. 154'413.- e fr. 380'778.85.
Esperite le necessarie valutazioni, il 28 settembre 2011 il municipio di CO 2 ha risolto di deliberare la commessa alla CO 1 di _ (in seguito: CO 1), giunta prima in graduatoria con 73.87 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 di _ (in seguito: RI 1), terza classificata con 56.36 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annulla-mento e sollecitando l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
L'insorgente ha contestato innanzi tutto il rapporto di valutazione allestito dal consulente tecnico del comune, rimproverandogli di non aver ponderato correttamente il
prezzo
e il
programma lavori.
L'offerta dell'aggiudicataria
- ha soggiunto - sarebbe piena di errori e correzioni non ammissibili. L'CO 1 non sarebbe d'altra parte in grado di eseguire la commessa in proprio per carenza di maestranze e dovrebbe quindi subappaltare i lavori, operazione vietata dalle regole concorsuali. Il suo programma lavori non sarebbe peraltro attendibile, atteso che tutti gli altri concorrenti hanno esposto termini di fornitura di gran lunga superiori. La ricorrente ha poi evidenziato che le referenze addotte dalla deliberataria - società nata nel 2008 che non hai mai svolto attività - non sono valide, in quanto appartengono ad altre ditte operanti in Italia, ove sono stati realizzati tutti i lavori indicati nell'offerta vincente. Inattendibile sarebbe invece il termine (1 giorno) che la CO 1 ha esposto in offerta per la valutazione del criterio
servizio clienti,
addirittura inferiore al minimo di due giorni prestabilito dal committente. L'aggiudicataria - al pari della seconda classificata, che non ha presentato alcuna documentazione sui prodotti offerti - doveva essere insomma esclusa dalla procedura e la commessa attribuita di conseguenza alla RI 1.
D. In sede di risposta il comune di CO 2 e la deliberataria si sono opposti all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo punto per punto alle critiche formulate dalla ricorrente. In particolare, entrambe hanno spiegato che l'CO 1 è una società anonima di diritto svizzero appartenente ad un importante e strutturato gruppo italiano, in grado di garantire un'esecuzione perfetta della commessa, dalla costruzione fino alla posa degli arredi, nei tempi ed alle condizioni esposti in offerta.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, puntualizzandole con argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario - nei considerandi seguenti.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm). Il carteggio concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con sufficiente cognizione di causa.
2. La ricorrente ha sollevato numerose censure, talune chiaramente infondate già di primo acchito (prima fra tutte quella riferita alla ponderazione errata del
prezzo
e del
programma lavori)
, al fine di ottenere l'estromissione dalla gara della deliberataria. In realtà, l'unica contestazione che in caso di accoglimento potrebbe comportare l'esclusione della CO 1 è quella vertente sulla capacità della società di eseguire in proprio la commessa, senza operare un subappalto vietato dalla legge e dalle stesse prescrizioni concorsuali. In effetti, tutte le altre critiche addotte concernono la valutazione dell'offerta vincente per rapporto ai criteri di aggiudicazione fissati dall'ente appaltante e possono tutt'al più influire sul punteggio assegnato all'aggiudicataria. Il che non sta ancora a significare che la ricorrente possa ottenere la commessa. Valutazioni di singoli criteri di aggiudicazione che dovessero risultare lesive del diritto non traggono necessariamente seco l'annullamento della decisione impugnata. L'annullamento si impone soltanto se la correzione da apportare sovverte la graduatoria allestita dal committente.
Per cominciare, si esaminerà dunque la questione del presunto subappalto. Solo in seguito, qualora le censure ricorsuali su questo tema dovessero rivelarsi gratuite, si vaglieranno le obiezioni attinenti alla valutazione delle offerte.
3. 3.1. Il divieto di subappalto, sancito dall'art. 24 LCPubb, ma non dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), è essenzialmente volto ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo, indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto non è tuttavia assoluto.
L
'art. 36
RLCPubb/CIAP stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale evenienza - soggiunge la norma - valgono le seguenti condizioni:
a) il concorrente deve allegare all'offerta la distinta dei subappaltatori che con lui collaboreranno nell'esecuzione della commessa. Per ogni subappalto potrà essere indicato un solo nominativo. Tutti i subappaltatori indicati nell'offerta devono essere in possesso individualmente dei requisiti richiesti dalla legge;
b) il concorrente, con il consenso del committente e in casi motivati, ha la facoltà di cambiare il subappaltatore;
c) l'ente appaltante ha la facoltà di verificare in ogni momento il rispetto dei singoli contratti fra l'appaltatore e i suoi subappaltatori
.
Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo di evidenziare che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). Di recente, il Tribunale cantonale amministrativo ha peraltro stabilito che le regole sin qui esposte valgono per tutti gli “appalti”, comprese le commesse di fornitura (STA 52.2010.255 del 13 settembre 2010).
3.2. In concreto, n
ella sua offerta la RI 1ha indicato che la società anonima (costituita nel 2008 per gestire uno show-room allo scopo, tra l'altro, di compravendere mobili in genere; vedi estratto RC visionabile in Internet) ha alle proprie dipendenze due persone, una nel settore amministrativo e una in quello tecnico. Nelle
maestranze relative all'appalto
, intese come
media delle unità per tutta la durata della prestazione
, la concorrente ha specificato che avrebbe impiegato nell'esecuzione dei lavori quattro unità di personale tecnico e sette maestranze qualificate, per un totale di 13 persone. A prescindere dalla somma errata (4 + 7 = 11), dai dati forniti emerge con la forza dell'evidenza che al momento cruciale dell'inoltro dell'offerta la deliberataria non aveva le risorse umane necessarie per eseguire in proprio le prestazioni a concorso. Non potendo delegare parte dell'esecuzione della commessa a terzi (il subappalto essendo esplicitamente escluso dalle regole di gara), la CO 1 non è evidentemente in grado di fornire quanto richiesto con i suoi due dipendenti. Non vi riuscirebbe nemmeno facendo capo ad un prestito di manodopera, dato che una simile operazione le è preclusa in virtù dei vincoli sanciti dalla legge, in particolare dall'art. 37 cpv. 2 lett. c RLCPubb/CIAP. A torto committente e resistente sostengono che la deliberataria potrebbe avvalersi degli ingenti mezzi del gruppo italiano _ al quale appartiene. Al concorso ha infatti preso parte la CO 1 di _, una società anonima di diritto svizzero che ha personalità giuridica e autonomia propria, indipendente da tutte le altre persone giuridiche che ruotano attorno alla famiglia _. Un travaso di maestranze e/o servizi da una società all'altra non entra pertanto in linea di conto nella presente fattispecie, governata dalle normative vigenti in materia di commesse pubbliche.
Ne segue che la CO 1 doveva essere esclusa dalla procedura siccome sprovvista del personale necessario per svolgere la commessa, rispettivamente in grado di eseguirla unicamente facendo capo ad un subappalto vietato dalla legge e dagli atti di gara (art. 24 e 25 lett. a LCPubb; 37 cpv. 1 e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP). Alla luce di questa conclusione non occorre vagliare la legittimità delle valutazioni esperite dal committente in relazione ai criteri di aggiudicazione, di certo arbitrarie laddove è stata assegnata la nota 6 alle referenze di terzi apportate dalla resistente e la nota 1, non prevista dalle prescrizioni concorsuali (vedi pos. 224.410 CPN 102), a quelle delle concorrenti che ne erano del tutto sprovviste.
4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del diritto (art. 61 LPamm). Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ricorrente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), atteso che la _, giunta seconda in graduatoria, non la può in ogni modo conseguire avendo rinunciato ad impugnare la delibera pronunciata dal municipio di CO 2.
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico del committente e della resistente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).