Decision ID: 58997ce9-450b-4873-8eaa-c4c65252addc
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung vorsorgliche Massnahmen (Obhut, Besuchsrecht)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen  am Bezirksgericht Horgen vom 9. Januar 2012 (FE100145)
- 2 -
_
Verfügung der Vorinstanz:
"1. Der Antrag um Anordnung vorsorglicher Massnahme im Sinne einer wechselnden
respektive geteilten Obhut über das Kind C._, geboren am tt.mm.2000, wird ab-
gewiesen.
2. Der Antrag um Anordnung vorsorglicher Massnahme im Sinne einer Umteilung der
Obhut über das Kind C._, geboren am tt.mm.2000, an den Kläger wird abgewie-
sen.
3. Der Antrag um Anordnung vorsorglicher Massnahme betreffend Ausdehnung des Be-
suchsrechts des Klägers und Festhalten einer Konfliktregelung wird gutgeheissen.
Dementsprechend werden Dispositivziffern 3.3.1. bis 3.3.3. der Verfügung der Einzel-
richterin im summarischen Verfahren des Bezirksgerichts Horgen vom 23. Mai 2008
(Geschäfts-Nr. EE070066), abgeändert durch Dispositivziffer 1 der Verfügung vom
24. August 2011, aufgehoben und durch folgende Fassung ersetzt:
"1. Wochenendbesuchsrecht Während der Schulzeit ist der Kläger berechtigt, das Kind C._, geboren
am tt.mm.2000, jeweils an den Wochenenden der geraden Wochen von Frei-
tag 18.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich
auf Besuch zu nehmen.
2. Ferienbesuchsrecht Während der Schulferien ist der Kläger berechtigt, C._ für je die zweite
Woche in den Sport-, Frühlings- und Herbstferien sowie in den Jahren mit ge-
rader Jahreszahl in der ersten Woche der Weihnachtsferien und in den Jahren
mit ungerader Jahreszahl in der zweiten Woche der Weihnachtsferien und fer-
ner in den Sommerferien in den ersten drei Ferienwochen auf eigene Kosten
zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen, jeweils von Samstag 12.00 Uhr
bis Samstag 12.00 Uhr.
Für das Jahr 2011 gilt jedoch für die Weihnachtsferien folgende Regel: Der
Kläger ist berechtigt, C._ vom 23. Dezember 2011 ab 12.00 Uhr bis am
26. Dezember 2011 10.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3. Feiertagsbesuchsrecht In Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag 17.00 Uhr bis Oster-
- 3 -
montag 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstfreitag
17.00 Uhr bis Pfingstmontag 19.00 Uhr.
Kollidiert die vorstehende Feiertagsregelung mit dem Ferienwochenrecht der
Mutter geht die Feiertagsregelung für deren Dauer vor.
4. Telefonrecht Der Kläger ist berechtigt, sich jeweils am Montag- und Mittwochabend um
20.30 Uhr sowie am Freitag um 19.30 Uhr telefonisch direkt beim Sohn
C._ zu melden. Die Beklagte ist dafür besorgt, dass C._ das Telefon
persönlich entgegennimmt.
Während ihrer Ferienrechtswochen steht dieses Recht auf Telefonkontakt ent-
sprechend der Mutter zu.
5. Beizug der Kinderbeiständin Bei Uneinigkeit der Parteien in Bezug auf diese Regelung des persönlichen
Verkehrs der Parteien mit dem Sohn C._ sowie bei notwendigen Modifika-
tionen, verpflichten sich die Parteien, die Kinderbeiständin zu informieren und
über sie eine Lösung zu finden.
Ist eine einvernehmliche Regelung nicht möglich, ist die Kinderbeiständin be-
fugt, eine für beide Parteien verbindliche Anordnung zutreffen."
4. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden dem Endentscheid vorbehalten.
5. (Mitteilungssatz).
6. (Rechtsmittel)."
- 4 -
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 1 S.2 f.):
"1. Disp. Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung seien aufzuheben und es sei
a) Hauptantrag
die Obhut über das Kind C._, geb. am tt.mm.2000, auf den Kläger zu
übertragen, wobei der Beklagten das reziproke Besuchsrecht wie im nachfol-
genden Subeventualantrag zuzugestehen sei.
b) Eventualantrag (für den Fall, dass C._ unter der Obhut der Beklagten ver-
bleibt) Es sei dem Kläger folgendes Besuchs- bzw. Betreuungsrecht hinsicht-
lich des Sohnes C._, geb. tt.mm.2000, zuzugestehen:
Während der Schulzeit
Während den ungeraden Kalenderwochen, wobei der Betreuungswechsel
jeweils am Freitag nach Schulschluss stattfindet. In den Fällen, in denen die
Schule geschlossen ist, wechselt C._ jeweils selbständig am Freitag
17.00 Uhr in die Wohnung zum anderen Elternteil.
Während der Schulferien
Während der Schulferien soll der Kläger berechtigt sein, C._ für je die
zweite Woche in den Sport- und Frühjahrsferien sowie während der ganzen
Herbstferien (zwei Wochen) sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl in
der ersten Woche der Weihnachtsferien und in den Jahren mit ungerader
Jahreszahl in der zweiten Woche der Weihnachtsferien und ferner in den
Sommerferien in den ersten drei Ferienwochen auf eigene Kosten zu sich
oder mit sich in die Ferien zu nehmen, jeweils von Samstag, 12.00 Uhr, bis
Samstag, 12.00 Uhr.
Feiertagsbesuchsrecht
In Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag, 17.00 Uhr, bis Oster-
montag, 19.00 Uhr, und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstfrei-
tag, 17.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr.
Kollidiert die vorstehende Feiertagsregelung mit dem Ferienwochenrecht der
Mutter, geht die Feiertagsregelung für deren Dauer vor.
(Telefonrecht und Beizug der Kinderbeiständin gemäss angefochtenem Ent-
scheid)
- 5 -
c) Subeventualantrag
Das Ferienbesuchsrecht gemäss Disp. Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung
(Besuchsrechtsregelung Ziff. 2) sei dahingehend abzuändern, dass der Kläger
berechtigt erklärt wird, C._ in den Herbstferien nicht nur in der zweiten,
sondern während beider Herbstferienwochen auf eigene Kosten zu sich oder
mit sich in die Ferien zu nehmen.
2. Eventuell sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und zur Gewährung des recht-
lichen Gehörs und neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Sohn C._ sei durch das Obergericht anzuhören, und zwar in Begleitung von Kin-
deranwältin Z._.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8 % Mehrwertsteuer) zulasten
der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 1 S.2 f.):
"Die Berufung des Klägers sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 %) zu Lasten des
Klägers."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien haben am tt.mm.1997 geheiratet. Aus ihrer Ehe ging der ge-
meinsame Sohn C._, geboren am tt.mm.2000, hervor (Urk. 5/2). Mit Eingabe
vom 8. Juni 2007 machte die Beklagte und Berufungsbeklagte (fortan Beklagte)
am Einzelgericht im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen ein Ehe-
schutzverfahren anhängig. Seit dem 12. August 2007 leben die Parteien getrennt
(Urk. 5/3/5 S. 1; Urk. 5/32 S. 6). Mit Einreichen der Weisung des Friedensrichter-
amtes D._ machte der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) am 14.
Juni 2010 beim Einzelgericht am Bezirksgericht Horgen eine Scheidungsklage
anhängig (Urk. 2 S. 2 ff.).
- 6 -
2. Mit Verfügung der Vorinstanz vom 2. November 2011 ordnete diese für den
ersten Teil des Hauptverfahrens (Klagebegründung/Klageantwort) das schriftliche
Verfahren an und hielt fest, dass am 25. November 2011 keine Hauptverhandlung
stattfinden würde. Gleichzeitig wurden die Parteien jedoch zur Verhandlung be-
treffend Erlass vorsorglicher Massnahmen vorgeladen (Urk. 2 S. 4, E. 1.10.). An-
lässlich der Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen vom
25. November 2011 schlossen die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts eine
Vereinbarung bezüglich der Neuregelung des Besuchsrechts des Klägers, welche
bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die vorsorglichen Mass-
nahmen gültig sein soll. Dieser Vergleich wurde mit Verfügung vom 25. November
2011 genehmigt und dadurch die Dispositiv-Ziffern 3.3.1. bis 3.3.3. der Verfügung
des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen (Ge-
schäftsnummer EE070066), bereits früher abgeändert durch Dispositiv-Ziffer 1
der Verfügung vom 24. August 2011, aufgehoben und durch folgende Fassung
ersetzt (Urk. 2 S. 5 f., E. 1.13.):
"1. Wochenendbesuchsrecht Während der Schulzeit ist der Kläger berechtigt, das Kind C._, geboren am
tt.mm.2000, jeweils an den Wochenenden der geraden Wochen von Freitag 18.00
Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr auf eigene Kosten mit sich oder zu sich auf Besuch zu
nehmen.
2. Ferienbesuchsrecht Während der Schulferien ist der Kläger berechtigt, C._ für je die zweite Woche in
den Sport-, Frühlings- und Herbstferien sowie in den Jahren mit gerader Jahreszahl
in der ersten Woche der Weihnachtsferien und in den Jahren mit ungerader Jahres-
zahl in der zweiten Woche der Weihnachtsferien und ferner in den Sommerferien in
den ersten drei Ferienwochen auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien
zu nehmen, jeweils von Samstag 12.00 Uhr bis Samstag 12.00 Uhr.
Für das Jahr 2011 gilt jedoch für die Weihnachtsferien folgende Regel: Der Kläger ist
berechtigt, C._ vom 23. Dezember 2011 ab 12.00 Uhr bis am 26. Dezember
2011 10.00 Uhr zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
3. Feiertagsbesuchsrecht In Jahren mit gerader Jahreszahl von Gründonnerstag 17.00 Uhr bis Ostermontag
19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl von Pfingstfreitag 17.00 Uhr bis
Pfingstmontag 19.00 Uhr.
- 7 -
Kollidiert die vorstehende Feiertagsregelung mit dem Ferienwochenrecht der Mutter
geht die Feiertagsregelung für deren Dauer vor.
4. Telefonrecht Der Kläger ist berechtigt, sich jeweils am Montag- und Mittwochabend um 20.30 Uhr
sowie am Freitag um 19.30 Uhr telefonisch direkt beim Sohn C._ zu melden. Die
Beklagte ist dafür besorgt, dass C._ das Telefon persönlich entgegennimmt.
Während ihrer Ferienrechtswochen steht dieses Recht auf Telefonkontakt entspre-
chend der Mutter zu.
5. Beizug der Kinderbeiständin Bei Uneinigkeit der Parteien in Bezug auf diese Regelung des persönlichen Verkehrs
der Parteien mit dem Sohn C._ sowie bei notwendigen Modifikationen, verpflich-
ten sich die Parteien, die Kinderbeiständin zu informieren und über sie eine Lösung
zu finden.
Ist eine einvernehmliche Regelung nicht möglich, ist die Kinderbeiständin befugt, eine
für beide Parteien verbindliche Anordnung zutreffen.
6. Zeitliche Befristung Diese Regelung gilt bis zum Vorliegen eines vollstreckbaren Entscheids über das
Massnahmebegehren des Klägers um Abänderung der Obhuts- und Besuchsrechts-
regelung vom 14. Oktober 2011."
3. Nach entsprechender vorgängiger Terminabsprache wurde die Kinderanhö-
rung von C._ auf den 16. Dezember 2011 angesetzt und an diesem Datum
durchgeführt (Urk. 2 S. 6, E. 1.14.).
4. Mit Verfügung vom 9. Januar 2012 entschied die Vorinstanz betreffend An-
ordnung vorsorglicher Massnahmen das Voranstehende (Urk. 2 S. 18 ff.). Dieser
Entscheid gibt im Übrigen denn auch über den detaillierten Verfahrenslauf vor der
Vorinstanz Auskunft (Urk. 2 S. 2 ff.).
5. Gegen den vorgenannten Entscheid vom 9. Januar 2012 legte der Kläger
innert Frist Berufung ein und stellte dabei die eingangs aufgeführten Anträge
(Urk. 1 S.2 f.).
- 8 -
6. Mit Buchungsdatum vom 9. Februar 2012 ging innert Frist der dem Kläger
mit Verfügung vom 1. Februar 2012 auferlegte Kostenvorschuss für die Gerichts-
kosten (Urk. 6) bei der Obergerichtskasse ein (Urk. 7).
7. Mit Eingabe vom 5. März 2012 schloss die Beklagte innert Frist auf kosten-
fällige Abweisung der Berufung (Urk. 9 S. 2).
8. Mit Eingabe vom 21. März 2012 erfolgte durch den Kläger eine Noveneinga-
be, worin er nunmehr beantragt, dass die von ihm mit der Berufungsschrift bean-
tragte Kinderanhörung ohne Beisein der Prozessbeiständin von C._ durchzu-
führen sei (Urk. 12 und Urk. 13/1-6).
9. Mit Eingabe vom 28. März 2012 stellte die Prozessbeiständin von C._
folgende Anträge (Urk. 14 S. 2):
"1. Es seien die Eltern zu verpflichten, die Beratung des Instituts E._ aufzusuchen
und mindestens 5 Beratungsstunden zu besuchen;
2. Es sei das Institut E._ zu beauftragen, dem Gericht mitzuteilen, ob die Eltern die
Beratungsstunden wahrgenommen haben."
10. Mit Eingang vom 2. April 2012 erfolgte durch den Kläger (selbst) abermals
eine Noveneingabe (Urk. 16 und Urk. 17/1-3).
11. Mit Eingabe vom 2. Mai 2012 stellte die Prozessbeiständin von C._ fol-
genden Antrag um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme (Urk. 18
S. 2):
"Es sei die Vormundschaftsbehörde F._ zu beauftragen, abklären zu lassen, ob das
Kindswohl von C._ durch das Verhalten seiner Eltern in deren hochstrittigen Schei-
dungsverfahren gewahrt ist."
12. Mit Verfügung vom 4. Mai 2012 wurde der vorgenannte Antrag der Prozess-
beiständin von C._ um Anordnung einer superprovisorischen Massnahme
abgewiesen (Urk. 20 S. 4, Dispositiv-Ziffer 1).
13. Mit Eingabe vom 20. Juli 2012 zog die Prozessbeiständin von C._ ihre
gemäss Ziff. 9 hievor gestellten Anträge zurück (Urk. 23). Dies ist vorzumerken.
- 9 -
14. Die Noveneingabe des Klägers vom 21. März 2012 wurde klägerischerseits
auch der Beklagten und der Prozessbeiständin von C._ zugestellt (vgl. Urk.
12 S. 9). Eine freiwillige Stellungnahme erfolgte bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt
nicht. Die Eingabe des Klägers (selbst) vom 30. März 2012 (Urk. 16) erweist sich
als nicht entscheidrelevant, weshalb bislang auf ihre Zustellung an die Beklagte
und die Prozessbeiständin von C._ verzichtet wurde. Mit dem Endentscheid
ist ihnen je eine Kopie zuzustellen. Mit dem Rückzug der von der Prozessbeistän-
din von C._ mit Eingabe vom 28. März 2012 gestellten Anträge sind allfällige
Stellungnahmen der Parteien obsolet geworden. Die Doppel der Eingabe sind den
Parteien mit dem Endentscheid zuzustellen.
II.
1.1 Das Rechtsmittelverfahren steht unter der Herrschaft der am 1. Januar 2011
in Kraft getretenen Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO, SR 272; Art. 405
Abs. 1 ZPO).
1.2 In Bezug auf das Verfahren vor Vorinstanz gilt es zu berücksichtigen, dass
dieses vor Inkrafttreten der ZPO eingeleitet wurde, sodass bis zu dessen Ab-
schluss das bisherige kantonalzürcherische Verfahrensrecht (ZPO/ZH) gilt
(Art. 404 Abs. 1 ZPO). Damit sind für das Verfahren vor Vorinstanz auch weiterhin
die bisherigen Verfahrensbestimmungen von Art. 134-149 aZGB anzuwenden.
1.3 Auf die Parteivorbringen ist nachfolgend nur insoweit einzugehen, als dies
für die Entscheidfindung notwendig ist.
2. Vorliegend sind hinsichtlich des angefochtenen Entscheids der Vorinstanz
vom 9. Januar 2012 betreffend Anordnung von vorsorglichen Massnahmen die
Obhut über C._ sowie das Besuchs- und Ferienrecht des nicht die Obhut
über C._ innehabenden Elters im Streit.
3.1 Wie die Vorinstanz eingangs ihrer Erwägungen zutreffend festgehalten hat,
ist das Verfahren betreffend Anordnung, Aufhebung und Abänderung vorsorgli-
cher Massnahmen summarischer Natur. Die Vorinstanz hat dieses - auch bezüg-
- 10 -
lich Offizialmaxime und Substantiierungslast - zutreffend charakterisiert (Urk. 2
S. 7, E. 1.15).
3.2.1 Im Rahmen seiner Berufungsschrift bringt der Kläger vor, dass vor Vo-
rinstanz sein rechtliches Gehör verletzt worden sei. Zum einen hätten die Parteien
keine Gelegenheit erhalten, zum Ergebnis der Kinderanhörung von C._ vom
16. Dezember 2011 Stellung zu nehmen, indem das entsprechende Protokoll erst
mit dem angefochtenen Entscheid überhaupt zugestellt worden sei. Zum anderen
habe es die Vorinstanz entgegen den Anträgen des Klägers und der Prozessbei-
ständin ohne nähere Begründung abgelehnt, C._ im Beisein seiner Prozess-
beiständin zu befragen. In beiden Unterlassungen sei eine Verletzung des rechtli-
chen Gehörs zu erblicken. Im hochsensiblen Entscheid über die Kinderbelange
könne die Wahrung des rechtlichen Gehörs nicht einfach im Rechtsmittelverfah-
ren nachgeholt werden. Dies unter anderem auch deswegen, weil die Vorinstanz
bereits unmittelbar nach den Ausführungen der Prozessbeiständin im Hauptver-
fahren zum Ausdruck gegeben habe, den Hauptantrag des Klägers und der Pro-
zessbeiständin auf Anordnung der wechselnden Obhut zu verwerfen (Urk. 1 S. 4
f.).
3.2.2 Mit dem Anspruch des Kindes auf Vertraulichkeit seiner Aussagen kolli-
diert der Anspruch der Eltern auf rechtliches Gehör. Das Bundesgericht hat dazu
festgehalten, der Gehörsanspruch sei gewahrt, wenn den Eltern das Ergebnis der
Anhörung, nicht aber die Einzelheiten des Gesprächsinhalts bekannt gegeben
würden und sie vor dem Zuteilungsentscheid dazu Stellung nehmen könnten. Da-
her ist nicht erforderlich, dass über das Gespräch oder das Ergebnis der Anhö-
rung ein formelles Protokoll unter Wahrung sämtlicher zivilprozessualer Formvor-
schriften erstellt wird. Gleichwohl sind die Ergebnisse schriftlich festzuhalten, zu-
mindest dann, wenn das Gericht in seinem Entscheid darauf abstellt. Der Ge-
hörsanspruch der Eltern setzt ferner eine inhaltlich so konkrete schriftliche Wie-
dergabe der Anhörungsergebnisse voraus, dass eine substantiierte Stellungnah-
me möglich ist (Guy Bodenmann/Alexandra Rumo-Jungo, Die Anhörung von Kin-
dern aus rechtlicher und psychologischer Sicht, FamPra.ch 2003, S. 22 N 39 f.).
Im Hinblick auf die Wahrung ihres rechtlichen Gehörs sind den Parteien die we-
sentlichen Ergebnisse der Kinderanhörung zur Stellungnahme zuzustellen, was
- 11 -
erst mit dem angefochtenen Entscheid geschehen ist (vgl. Urk. 2 S. 20, Disposi-
tiv-Ziffer 5). Damit hat die Vorinstanz den Parteien die Möglichkeit zur Stellung-
nahme im vorinstanzlichen Verfahren vereitelt (vgl. dazu auch § 201 b Abs. 4
ZPO/ZH).
3.2.3 Die Möglichkeit der Heilung einer Gehörsverletzung im Rechtsmittelver-
fahren hängt namentlich von der Schwere und Tragweite der Verletzung sowie
davon ab, ob die Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid in rechtlicher
und tatsächlicher Hinsicht frei überprüfen kann. Zudem darf der Partei, welche
das Rechtsmittel ergriffen hat, kein Nachteil durch die Heilung erwachsen (vgl.
BGE 129 I 129 E. 2.2.3 S. 135; BGE 126 I 68 E. 2 S. 72; BGE 125 I 209 E. 9 lit. a
S. 219 = Pra 89 Nr. 149 S. 888 f.; BGE 122 II 274 E. 6 S. 285; BGE 116 Ia 94 E. 2
S. 95 ff.; BGE 111 Ib 182 E. 5 S. 188; BGE 107 Ia 1 E. 1 S. 2 f.; Frank/Sträuli/
Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
1997, § 56 N 6a). Kann eine Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten,
ist selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung von einer Rückweisung der Sa-
che an die Vorinstanz abzusehen, zumal diese zu einem formalistischen Leerlauf
und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit einer beförderlichen
Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (vgl. BGE 136 V 117
E. 4.2.2.2; BGE 133 I 201 E. 2.2).
3.2.4 Das Obergericht verfügt im Berufungsverfahren über eine umfassende
Kognition (vgl. ZPO-Kommentar Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O.,
Reetz/Theiler, N 6 zu Art. 310), mithin über die gleiche Kognition wie die Vo-
rinstanz. Der Berufungsinstanz steht daher im Rahmen der Berufungsanträge ei-
ne uneingeschränkte Überprüfung des angefochtenen Entscheides zu.
Anzumerken gilt es, dass das Protokoll der Kinderanhörung auch der Beklagten
erst mit dem angefochtenen Entscheid zugestellt worden ist, weshalb auch sie vor
der Fällung des angefochtenen Entscheides keine Möglichkeit zur Stellungnahme
hatte. Insofern besteht im vorliegenden Verfahren also Waffengleichheit. Der Klä-
ger hat in seiner Berufung in ausführlicher Weise umfassend zum Protokoll der
Kinderanhörung Stellung nehmen können.
- 12 -
Bei der Kinderanhörung geht es mitunter darum, die Meinung des Kindes und die
von ihm dafür angegebenen Gründe in die Entscheidungen betreffend Kinderbe-
lange einzubeziehen. Den Wünschen des Kindes kommt dabei eine um so grös-
sere Bedeutung zu, je reifer dieses ist. Bei einem knapp elfjährigen Kind können
dessen Wünsche jedoch nicht allein massgeblich sein kann (BGE 5C.52/2005, E.
3.2). Aus den Erwägungen im angefochtenen Entscheid ergibt sich, dass sich die
Vorinstanz für ihre Entscheidfindung im Wesentlichen auch gar nicht auf die Aus-
sagen von C._ gestützt hat. Gemäss den vorinstanzlichen Erwägungen er-
folgte die Abweisung des Hauptantrages des Klägers und der Prozessbeiständin
auf Anordnung der wechselnden Obhut primär mangels Vorliegens eines gemein-
samen Antrages. Gemäss Vorinstanz würde jedoch auch ein gemeinsamer An-
trag der Parteien mangels Kooperations- und Kommunikationsbereitschaft und -
fähigkeit unter den Eltern abgewiesen werden müssen (Urk. 2 S. 12 f., E. 2.6.).
Sodann ergibt sich aus den Erwägungen zum klägerischen (Eventual-)Antrag auf
Umteilung der Obhut, dass dessen Abweisung erfolgte, weil gemäss vorinstanzli-
cher Auffassung keinerlei Anzeichen dafür vorliegen würden, dass das Wohl von
C._ aktuell gefährdet sein würde und entsprechende Massnahmen getroffen
werden müssten (Urk. 2 S. 15, E. 3.2.). Die Aussagen von C._ wurden ledig-
lich beigezogen, um festzustellen, ob seine Wünsche der Entscheidfindung dia-
metral entgegenstehen würden oder mit ihr eine Gefährdung seines Kindeswohls
einhergehen würde (Urk. 2 S. 12 und 15 ff.). Das Ergebnis der materiellen Beur-
teilung durch die Vorinstanz zeitigt daher, dass durch die verspätete Zustellung
des Ergebnisses der Kinderanhörung mit dem angefochtenen Entscheid weder
eine schwerwiegende Gehörsverletzung noch ein schwerer Eingriff in die Rechts-
position des Klägers erfolgte. Es ist der Beklagten zuzustimmen, dass eine Rück-
weisung unweigerlich zu unnötigen Verzögerungen und zu einem formalistischen
Leerlauf führen würde, was es mit Blick auf die beförderlich zu behandelnden
Kinderbelange dringend zu vermeiden gilt (vgl. Urk. 9 S. 4). Eine allfällige Ge-
hörsverletzung wurde somit durch den Umstand, dass sich der Kläger nun im Be-
rufungsverfahren umfassend äussern konnte, geheilt.
3.3 Wie bereits erwähnt, will der Kläger auch in der Unterlassung der Vo-
rinstanz, C._ im Beisein seiner Prozessbeiständin zu befragen, eine Verlet-
- 13 -
zung des rechtlichen Gehörs erblicken (vgl. Ziffer 3.2.1 hiervor). Entgegen seines
ursprünglichen Antrages, C._ sei erneut durch das Obergericht, und zwar im
Beisein seiner Prozessbeiständin anzuhören, beantragte er mit Eingabe vom
20. März 2012 die Durchführung der Anhörung in Abwesenheit der Prozessbei-
ständin (Urk. 12 S. 8). Damit fehlt dem Kläger ein schutzwürdiges Interesse, sich
diesbezüglich auf einen allfälligen Mangel zu berufen (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass die Kinderanhörung unter
Abwesenheit der Eltern, weiterer Bezugspersonen oder der Anwälte erfolgen soll.
Damit werden dem Kind psychische Druckmittel und mögliche Loyalitätskonflikte
erspart (Guy Bodenmann/Alexandra Rumo-Jungo, a.a.O, S. 22 N 39). Wurde dem
Kind eine Vertretung bestellt, so nimmt diese anderseits gemäss der hier noch
anwendbaren gesetzlichen Bestimmung in der Regel an der Anhörung teil
(§ 201 b Abs. 2 ZPO/ZH). In der Praxis verzichteten die Prozessbeistände aus
den oben angeführten Überlegungen meist auf eine Teilnahme an der Anhörung.
Da die Teilnahme nicht zwingend ist, besteht kein Anspruch der Eltern auf eine
Teilnahme des Prozessbeistandes an der Anhörung.
3.4 Der klägerische (Eventual-)Antrag auf Aufhebung des angefochtenen Ent-
scheides und dessen Rückweisung an die Vorinstanz zwecks Gewährung des
rechtlichen Gehörs und neuer Entscheidfindung ist daher abzuweisen.
4.1 Der Kläger bringt in seiner Berufungsschrift vor, dass das Protokoll der Kin-
deranhörung vom 16. Dezember 2011 in weiten Teilen nicht das wiedergebe, was
von C._ ausgesagt worden sei, sondern es so abgefasst sei, dass es zum
angefochtenen Entscheid nicht im Widerspruch stehe. Dass dem so sei, resultiere
auf seiner Besprechung des Protokolls mit C._. C._ habe den Vater an-
lässlich eines Besuchswochenendes Mitte Dezember 2011 darüber aufgeklärt,
was im Protokoll inhaltlich nicht stimmen würde und keinen Eingang gefunden
habe. Sodann habe C._ mit einem Schreiben vom 15. Januar 2012 in seiner
eigenen Handschrift auf die unrichtige Protokollierung reagiert und den Wunsch
geäussert, dass das Protokoll im Sinne seiner eigenen Darstellung korrigiert wer-
de (Urk. 3/1). Wie sich aus diesem Schreiben ausserdem ergebe, habe C._
dem Kläger noch weitere Unrichtigkeiten im Protokoll mitgeteilt, was letzterer zu-
sammengefasst und aufgezeichnet habe (Urk. 3/2). Auch wenn das Ergebnis der
- 14 -
Kinderanhörung gegebenenfalls summarisch und schriftlich festzuhalten sei, kön-
ne es nicht angehen, dass das Gericht etwas festhalte, was C._ nie gesagt
habe, währenddem umgekehrt das, was er wirklich gesagt habe, nicht ins Proto-
koll der Anhörung aufgenommen werde. Die wesentlichen Aussagen eines Kindes
seien im Protokoll so festzuhalten, wie sie gelautet hätten, und nicht, wie sie das
Gericht gerne hätte. Hinsichtlich des seiner Ansicht nach fehlerhaften Protokolls
habe der Kläger bei der hierfür zuständigen Vorinstanz bereits um die Berichti-
gung des Protokolls ersucht (Urk. 1 S. 5 f.). Zur Berichtigung der seiner Ansicht
nach eklatanten Differenzen zwischen den protokollierten Aussagen von C._
und dem, was C._ selbst zur Anhörung ausführe, könne auch mit einer er-
neuten Anhörung von C._ durch das Obergericht begegnet werden, und
zwar im Beisein seiner Prozessbeiständin (Urk. 1 S. 8). In seiner Eingabe vom
20. März 2012 beantragte er dann allerdings - wie gesehen - die Durchführung
der Anhörung in Abwesenheit der Prozessbeiständin (Urk. 12 S. 8).
4.2 Vorweg ist darauf hinzuweisen, dass ein Protokollberichtigungsbegehren bei
jener Gerichtsstelle zu verlangen ist, über deren Verfahren das Protokoll Auf-
schluss gibt (Hauser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfas-
sungsgesetz, Zürich 2002, § 154 N 8). Zuständig ist demnach die Vorinstanz.
§ 141 Abs. 2 GVG/ZH sieht als Kann-Vorschrift die Möglichkeit vor, dass auf ein
Handprotokoll verzichtet werden kann und stattdessen lediglich das Ergebnis der
Anhörung schriftlich festzuhalten ist (vgl. auch Hauser/Schweri, a.a.O., § 142 N
7). Aus § 141 Abs. 2 GVG/ZH ergibt sich folglich, dass es dem Gericht anheim
gestellt ist, ein ausführliches Protokoll oder eine summarische Zusammenfassung
der Kinderaussagen zu erstellen oder lediglich das Ergebnis der Anhörung schrift-
lich festzuhalten. Hieraus resultiert aber auch, dass kein Anspruch auf Vollstän-
digkeit der Kinderaussagen besteht. Zuletzt gilt es nicht ausser acht zu lassen,
dass, wie bereits dargelegt, der Anspruch des Kindes auf Vertraulichkeit seiner
Aussagen zu berücksichtigen ist (vgl. vorstehende Ziff. 3.2.2). Im Ergebnis bedeu-
tet dies, dass der Gesetzgeber die Gefahr in Kauf genommen hat, dass die befra-
gende Person die Aussagen des Kindes rein subjektiv wertet und dass eine nach-
trägliche Überprüfung der Korrektheit der aus den Kinderaussagen gezogenen
Schlüsse nicht möglich ist (vgl. auch Hauser/Schweri, a.a.O., § 142 N 7). Zum
- 15 -
anderen stellen aber Aussagen, welche Kinder im Rahmen einer Anhörung ma-
chen, keine formellen Beweisaussagen (Zeugenaussagen) dar. Sie dienen in ers-
ter Linie der Information des Richters über die Meinung des Kindes hinsichtlich
der Regelung der elterlichen Sorge und des persönlichen Verkehrs (Hauser/
Schweri, a.a.O., § 142 N 9, mit weiteren Verweisen). Sodann sind die Aussagen
eines Kindes für die Entscheidfindung über die Kinderbelange für sich alleine
nicht ausschlaggebend, auch wenn den Wünschen des Kindes eine um so grös-
sere Bedeutung zu kommt, je reifer dieses ist (vgl. vorstehende Ziff. 3.2.4). Der
Gesprächsinhalt ist als eines von mehreren Kriterien anzusehen. Der Entscheid
über die Regelung der Kinderbelange soll oder kann nicht an einzelnen Antworten
festgemacht werden. Aufgrund des dem Gericht einberaumten Ermessens in Be-
zug auf die formelle Verwertung der Aussagen eines Kindes anlässlich einer Kin-
deranhörung stellt sich die Frage, inwieweit das Protokoll bzw. die Zusammenfas-
sung überhaupt einem Berichtigungsbegehren zugänglich sein kann. Wie zu zei-
gen sein wird, kann diese Frage für die vorliegende Entscheidfindung offen blei-
ben (vgl. nachstehende Ziff. 5.4). Nebenbei sei jedoch bemerkt, dass der Vorwurf
des Klägers, die Vorinstanz habe das Ergebnis der Kinderanhörung nahezu mut-
willig protokolliert, jeglicher Grundlage entbehrt.
4.3.1 Im Rechtsmittelverfahren ist eine erneute Anhörung grundsätzlich nur
dann angezeigt, wenn sich die Umstände seit der letzten Anhörung geändert ha-
ben (Pra 2003 Nr. 67 = Fam Pra 2003 Nr. 58). Entscheidend ist, dass die einmal
vorgenommene Anhörung bzw. deren Ergebnis im Zeitpunkt der Verwertung noch
aktuell ist. Dies ist Ausdruck des Gedankens, dass eine Anhörung um der Anhö-
rung willen zu vermeiden ist und von wiederholten Anhörungen abgesehen wer-
den kann, wo neue Erkenntnisse nicht zu erwarten sind (BGE 5A.160/2011,
E. 5.2.1, mit weiteren Verweisen). Selbst wenn neue Erkenntnisse zu erwarten
sind, ist von einer erneuten Anhörung abzusehen, wo dies für das Kind eine un-
zumutbare Belastung bedeuten würde, was namentlich bei akuten Loyalitätskon-
flikten der Fall sein kann, und überdies der erhoffte Nutzen in keinem vernünftigen
Verhältnis zu der durch die erneute Befragung verursachten Belastung stünde
(vgl. BGE 133 III 553, E. 4., mit weiteren Verweisen).
- 16 -
4.3.2 Der Kläger behauptet nicht, es hätten sich die Umstände seit der letzten
Anhörung geändert. Vielmehr will er mit einer erneuten Anhörung eine Berichti-
gung des nach seiner Ansicht nicht richtig festgehaltenen Ergebnisses der Anhö-
rung von C._ vor Vorinstanz erwirken. Er will also nicht neue, sondern ande-
re Erkenntnisse erzielen. Dieses Ziel ist verfehlt, liegt doch, wie dargelegt, die Zu-
ständigkeit für eine allfällige Berichtigung bei der Vorinstanz (vgl. hierzu auch vor-
stehende Ziff. 4.2).
4.3.3 Bereits mit Verfügung vom 4. Mai 2012 ist den Parteien dargelegt worden,
dass die von der Vorinstanz festgehaltene umfangreiche Prozessgeschichte der
seit dem Jahre 2007 getrennt lebenden Parteien darauf schliessen lässt, dass
sich das bei der Vorinstanz am 14. Juni 2010 anhängig gemachte Scheidungsver-
fahren als äusserst strittig gestaltet. Im Streit liegen insbesondere die Kinderbe-
lange (vgl. Urk. 2 S. 2 ff.). So kämpfen die Parteien seit einiger Zeit erbittert um
die Zuteilung der elterlichen Obhut über C._. Gerichtsnotorisch ist, dass ein
Kind in einem Verfahren betreffend seine Belange in einen Loyalitätskonflikt gerät,
je länger ein Verfahren andauert. Ebenso bekannt ist, dass durch einen solchen
Konflikt das Wohl des Kindes stark beeinträchtigt wird und gar eine Kindeswohl-
gefährdung resultieren kann. Aufgrund der vorliegenden Akten muss darauf ge-
schlossen werden, dass C._ sich in einem massiven Loyalitätskonflikt befin-
det und sein Wohl entsprechend stark beeinträchtigt respektive gefährdet ist
(Urk. 20 S. 3, E. 4.). Die Konfliktsituation von C._ entgeht denn auch den
Parteien nicht (vgl. Urk. 1 S. 13; Urk. 9 S. 6). Die mit ihr einhergehende Beein-
trächtigung bzw. Gefährdung des Kindeswohls ist damit nicht nur eine abstrakte,
sondern eine konkrete. Die Beeinträchtigung bzw. die Gefährdung des Wohls von
C._ muss überdies als grösser eingestuft werden, als dies im Zusammen-
hang mit einer Trennung der Eltern naturgemäss der Regelfall sein kann. Aus den
Eingaben der Prozessbeiständin ergibt sich zudem, dass sich die Situation von
C._ mit der Dauer und dem Verlauf der eherechtlichen Streitigkeiten ver-
schärft hat und zunehmend verschärft (Urk. 14 und Urk. 18). Beide Parteien stel-
len dies denn auch nicht Abrede, nur die Verantwortung dafür wollen sie je beim
anderen Elternteil sehen. Unter den gegebenen Umständen muss eine Gewähr-
leistung für eine eigene Meinungsbildung und freie Äusserung von C._, mit
- 17 -
dem selbst Ergebnisse und Protokoll der Anhörung besprochen werden, derzeit
als nicht gegeben erachtet werden. Ohne diese Gewährleistung wären die Er-
kenntnisse aus einer erneuten Anhörung jedoch kaum verwertbar.
4.3.4 Die Ansicht des Klägers, wonach die Vorinstanz das Ergebnis der Kinder-
anhörung nicht richtig festgehalten habe, gründet auf der direkten väterlichen
Konfrontation von C._ mit dem festgehaltenen Ergebnis anlässlich eines Be-
suchswochenendes beim Kläger in G._ vom 16. bis 18. Dezember 2011. Das
behauptete fehlerhafte Ergebnis will er mit dem handschriftlichen Schreiben von
C._ vom 15. Januar 2012, demnach verfasst am Besuchswochenende beim
Kläger in G._ vom 13. bis 15. Januar 2012 (vgl. Urk. 9 S. 6), und mit eigenen
Aufzeichnungen dargetan haben (Urk. 3/1-2). Demgegenüber sieht die Beklagte
das durch die Vorinstanz festgehaltene Ergebnis der Kinderanhörung bei der Pro-
zessbeiständin von C._ als bestätigt (Urk. 9 S. 7). Ebenso geht letztere von
diesem Ergebnis aus (Urk. 14 S. 3; Urk. 18 S. 2 f.).
Hieraus ergibt sich, dass der sich in einem massiven Loyalitätskonflikt befindliche
C._ mit dem Ergebnis seiner Anhörung vom 16. Dezember 2011 intensiv hat
auseinandersetzen müssen. Weiter geht insbesondere aus den klägerischen Ein-
gaben hervor, dass C._ mit der Dauer und dem Verlauf der eherechtlichen
Streitigkeiten in diese in einem weit überdurchschnittlichen Masse involviert wird.
Sodann ergibt sich aus den Eingaben, dass sich der Kläger regelmässig hinsicht-
lich aktueller Geschehnisse auf Seiten der Beklagten sowie der Prozessbeistän-
din über C._ auf dem Laufenden hält. Ebenso kann ihnen aber auch ent-
nommen werden, dass auch seitens der Beklagten ein Einbezug von C._ in
die eherechtlichen Streitigkeiten erfolgt, was unbestritten geblieben ist (vgl.
Urk. 12 und Urk. 16). Jüngst sieht sich C._ sogar in ein Strafverfahren des
Klägers gegen den Partner der Beklagten wegen behaupteter Drohung miteinbe-
zogen (Urk. 9 S. 5 ff., Urk. 12 und Urk. 16). Aus dem Gesagten erhellt, dass
C._ zweifelsohne einer sehr hohen Belastung ausgesetzt ist, was es zu ver-
meiden gilt. Eine erneute Anhörung von C._ würde der damit einhergehen-
den sehr hohen Belastung seiner Person wohl kaum entgegen wirken. Im Gegen-
teil, es wäre damit zu rechnen und zu befürchten, dass C._ im Anschluss an
eine erneute Anhörung zur Rede gestellt würde und sich abermals intensiv mit
- 18 -
dem festgehaltenen Ergebnis auseinanderzusetzen hätte. Eine solche Belastung
ist dem Wohl von C._ nicht zuträglich.
Die Parteien sind an dieser Stelle unter Hinweis auf ihre Loyalitätspflicht im Sinne
von Art. 274 ZGB mit Nachdruck aufzufordern, alles zu unterlassen, womit eine
Beeinträchtigung bzw. Gefährdung des Wohls von C._ auch nur einhergehen
könnte. Es geht nicht an, auf C._ einzuwirken oder sich über C._ Vortei-
le verschaffen zu wollen. Die vorliegende Streitigkeit ist eine solche zwischen den
Parteien. C._ ist also nicht Partei, sondern unfreiwillig Verfahrensbeteiligter.
Für C._ ist für die vorliegende Streitigkeit zur Wahrung seiner Interessen ei-
ne Prozessbeiständin bestellt worden. Es ist an ihr und nicht an den Parteien,
C._ hinsichtlich der Kinderbelange über das Verfahren zu orientieren und für
ihn Anträge zu stellen (vgl. nachstehende Ziff. 4.3.5). Daran ändert auch nichts,
dass der Kläger mit der Person der Prozessbeiständin Mühe bekundet (Urk. 12
und Urk. 16). Des Weiteren sind die Parteien darauf hinzuweisen, dass ein Aus-
horchen von oder Einwirken auf C._ seinem Wohl nicht zuträglich ist. Ein
derartiges Verhalten wirft ein unvorteilhaftes Licht auf die Erziehungsfähigkeit des
betreffenden Elternteils.
4.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass der fragliche Nutzen einer erneuten
Anhörung von C._ aufgrund nicht zu erwartender verwertbarer Ergebnisse in
keinem vernünftigen Verhältnis zur mit einer Anhörung verbundenen Belastung
von C._ steht. Im Ergebnis ist der klägerische Antrag auf eine erneute Anhö-
rung von C._ abzuweisen.
5.1 Im Zusammenhang mit dem Antrag auf Umteilung der Obhut über C._
bringt der Kläger vor, dass die vorinstanzliche Entscheidfindung auf einer man-
gelhaften Feststellung des Willens von C._ beruhe. Zum einen sei das Er-
gebnis der Anhörung von C._ vom 16. Dezember 2011 nicht richtig festge-
halten worden, indem dieses inhaltlich nicht mit den Aussagen von C._ über-
einstimmen würde und Gesagtes von C._ keinen Eingang in dieses gefun-
den hätte (Urk. 1 S. 5 ff.; vgl. auch vorstehende Ziff. 4.1). Zum anderen sei der
durch die Prozessbeiständin kundgegebene Wille von C._ anlässlich der
Verhandlung betreffend vorsorgliche Massnahmen und unentgeltliche Prozess-
- 19 -
führung vom 25. November 2011 bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt
worden (Urk. 1 S. 9 ff.). Des Weiteren moniert er eine mangelhafte Fragestellung
anlässlich der Kinderanhörung vom 16. Dezember 2011. So sei das subjektive
Empfinden von C._ über die derzeitige Regelung der Kinderbelange anläss-
lich der Kinderanhörung zu wenig erforscht worden. Bei entsprechender Frage-
stellung durch die Vorinstanz wäre die vom Kläger vorgebrachte Ausgrenzung
aufgrund des von C._ subjektiv empfundenen Konkubinats der Beklagten
und ihres Partners hervorgegangen. Dies hätte den Wunsch von C._, künftig
beim Kläger leben zu wollen, zum Ausdruck gebracht. Sodann sei nicht erforscht
worden, ob C._ durch den Miteinbezug in ein Strafverfahren des Klägers ge-
gen den Partner der Beklagten wegen behaupteter Drohung möglicherweise nicht
auch gegenüber dem Partner der Beklagten in einen Loyalitätskonflikt gefallen
sei. Im Falle der Bejahung eines solchen Loyalitätskonfliktes sei es naheliegend,
dass in C._ der Wunsch entstehe, aus diesem Loyalitätskonflikt fliehen und
künftig beim Kläger wohnen zu wollen. Dies, um nicht tagtäglich dem Partner der
Beklagten begegnen zu müssen, auch wenn die Beziehung zur Beklagten soweit
intakt sei. Sodann sei der Verdacht der Prozessbeiständin nicht von der Hand zu
weisen, wonach der Widerstand der Beklagten gegen eine Umteilung der elterli-
chen Obhut weniger vom Kindeswohl diktiert sei, als von finanziellen Fragen
(Urk. 1 S.12 ff.).
5.2 Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, dass die Vorbringen des Klä-
gers in Bezug auf die Umteilung der Obhut über C._ völlig unsubstantiiert
seien. Die Berufung lasse jeglichen Hinweis vermissen, welcher eine Umteilung
der Obhut unter dem Blickwinkel des Kindeswohls rechtfertigen würde. Die Vor-
bringen des Klägers würden sich - wie bereits im erstinstanzlichen Verfahren - da-
rauf reduzieren, dass die Beklagte in einem Konkubinat lebe, welches C._
gegenüber dem Kläger bestreiten müsse. Aus diesem Grund lebe er gemäss Klä-
ger in einer "Lügenwelt", aus welcher er herausgenommen werden müsse. Die fi-
xe Idee des Klägers betreffend ein (nicht existierendes) Konkubinat seitens der
Beklagten werde erneut bestritten. Der Partner der Beklagten habe selber Kinder,
wohne in H._ und habe nicht die geringste Absicht, die Rolle des "Ersatzva-
ters" zu übernehmen. Dass er ab und zu bei der Beklagten (und diese ab und zu
- 20 -
bei ihm) übernachten würde, gehe den Kläger nichts an; das betreffe die Pri-
vatsphäre der Beklagten, welche der stalkende Kläger bekanntlich seit Jahren mit
Füssen trete. Die Tatsache, dass der Kläger bei jeder Gelegenheit mit Hilfe zwei-
felhafter Methoden (im Eheschutzverfahren habe er gar einen Privatdetektiv auf
die Beklagte angesetzt) ein Konkubinat der Beklagten herbeireden wolle, um sich
daraus einen finanziellen Vorteil zu verschaffen, sei das eine. Dass er aber mit
dieser Argumentation die Umteilung der Obhut über C._ zu erlangen suche,
sei absurd. Bei seinem entlarvenden Vorwurf an die Adresse der Beklagten, ihr
Widerstand gegen eine Umteilung der Obhut sei "weniger vom Kindeswohl dik-
tiert, als von finanziellen Fragen", handle es sich daher um eine augenscheinliche
Projektion (Urk. 9 S. 12 ff.). Im Übrigen hege die Beklagte seit Langem die Ver-
mutung, dass hinter der beantragten Umteilung der Obhut über C._ bzw. der
verlangten Anordnung eines Wechselmodells oder wie im nunmehrigen Verfahren
die Ausdehnung des Besuchsrechts im Sinne des Wechselmodells die Absicht
bzw. die Taktik des Klägers stecke, die Liegenschaft in D._ für sich zu bean-
spruchen, die Beklagte von dort fortweisen zu lassen und in der Folge zu behaup-
ten, sie habe ihre Eigenversorgungskapazität aufgrund wegfallender Betreuungs-
pflichten noch weiter zu erhöhen (Urk. 9 S. 10).
5.3 Vorweg gilt es festzuhalten, dass hinsichtlich der Kinderbelange in Bezug
auf die Regelung der Obhut über das Kind C._ und den persönlichen Ver-
kehr eine rechtskräftige Regelung gemäss Verfügung des Einzelgerichts im sum-
marischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 23. Mai 2008 (Eheschutz)
besteht, angepasst durch die Verfügungen des Einzelgerichts am Bezirksgericht
Horgen vom 24. August 2011 (Urk. 5/65) und vom 25. November 2011 (Urk. 5/85)
betreffend vorsorgliche Massnahmen. Die Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid betreffend das Verhältnis von vorsorglichen Massnahmen im Scheidungs-
verfahren mit bestehenden Eheschutzmassnahmen, mithin der Voraussetzungen
für eine gerichtliche Änderung von bestehenden Eheschutzmassnahmen, sowie
hinsichtlich der Kriterien für die Zuteilung bzw. auch die Umteilung der elterlichen
Obhut erweisen sich als zutreffend. Es kann deshalb vollumfänglich auf die dies-
bezüglichen Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. 2 S. 9,
E. 2.4.). Es ist sowohl der Vorinstanz als auch der Beklagten zuzustimmen, dass
- 21 -
im Interesse einer kontinuierlichen Entwicklung des Kindes die Elternrechte nicht
leichfertig neu geregelt werden dürfen (Jann Six, Eheschutz, Zürich/Basel/Genf
2008, Rz 4.02; Urk. 2 S. 10, E. 2.4.; Urk. 9 S. 13). Seit der Trennung der Parteien
im Sommer 2007 lebt C._ bei der Beklagten, mithin seit zirka fünf Jahren.
Der bestehenden Regelung kommt daher eine gewisse normative Kraft zu (vgl.
BGE 5P.290/2002, E. 2.2.). Von daher erfolgt eine Umteilung der elterlichen Ob-
hut im Streitfall dann, wenn mit der bestehenden Regelung eine Gefährdung des
Kindeswohls einhergeht. Bereits die Vorinstanz hat auf diese Voraussetzung hin-
gewiesen (vgl. auch Urk. 2 S. 14 ff, E. 3.2. und E. 3.3.).
5.4 Der Kläger bemängelt das Ergebnis der Anhörung von C._ vom
16. Dezember 2011 und stützt sich dabei auf ein handschriftliches Schreiben von
C._ vom 15. Januar 2012 und eigene Aufzeichnungen (Urk. 3/1-2). Auf die
Entstehung des Schreibens ist bereits hingewiesen worden (vgl. Ziff. 4.3.4 hie-
vor). Die Beklagte und die Prozessbeiständin stellen sich auf den Standpunkt,
dass dieses Schreiben von C._ durch den Kläger initiiert und aufgesetzt sei,
was C._ gegenüber der Prozessbeiständin auch bestätigt habe (Urk. 9 S. 7;
Urk. 14 S. 3; Urk. 18 S. 2 f.). Es ist der Beklagten zuzustimmen, dass der ange-
wandte Schreibstil und die verwendeten Formulierungen im besagten Schreiben
kaum als altersadäquat angesehen werden können (vgl. Urk. 9 S. 7). Sodann
weist das Schreiben inhaltlich nur auf angebliche Fehler des durch die Vorinstanz
festgehaltenen Ergebnisses der Anhörung von C._ hin, die darauf abzielen,
dem Kläger einen Vorteil zu verschaffen. Daher hinterlässt es einen einseitigen
Eindruck. Nicht zweifelsfrei auszuschliessen ist demnach, dass das Schreiben auf
einer illoyalen Einflussnahme beruht und daher nicht verwertbar wäre. Dies kann
vorliegend aber offen bleiben.
Gemäss Kläger ergibt sich aus dem Inhalt des Schreibens von C._, dass
dieser beim Kläger wohnen und zumindest im Herbst nicht nur eine, sondern zwei
Ferienwochen beim Kläger verbringen wolle sowie dass der Partner bei der Be-
klagten wohne (Urk. 1 S. 8 f.).
Wie sich aus den vorinstanzlichen Erwägungen ergibt und wie bereits erwähnt,
sind die Aussagen eines Kindes für die Entscheidfindung über die Kinderbelange
- 22 -
für sich alleine nicht ausschlaggebend, auch wenn den Wünschen des Kindes ei-
ne um so grössere Bedeutung zu kommt, je reifer dieses ist (vgl. vorstehende
Ziff. 3.2.4 und Ziff. 4.2). Das Gespräch mit dem Kind dient aber nicht unmittelbar
der Entscheidfindung (es soll und darf dem Kind nicht über seine Meinungsäusse-
rung die Verantwortung für den Entscheid übertragen werden), wohl aber der Ve-
rifizierung der sich aus den übrigen Informationsquellen ergebenden Aktenlage
(BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 144 N 8). Beim im Zeitpunkt der Anhörung knapp
elfjährigen C._ ist der Gesprächsinhalt als eines von mehreren Kriterien an-
zusehen (vgl. vorstehende Ziff. 3.2.4 und Ziff. 4.2).
Aus der blossen Willensäusserung, künftig beim Beklagten wohnen zu wollen,
geht nicht hervor, worauf der angebliche Wunsch gründet. Aus ihr kann daher
nicht abgeleitet werden, dass das Wohl von C._ gefährdet ist oder im Falle
eines anderslautenden Entscheides gefährdet wäre. Auch die Aussage, der Part-
ner der Beklagten wohne bei ihm, deutet für sich allein nicht auf eine Kindeswohl-
gefährdung hin. Selbst wenn der Partner der Beklagten mit dieser und C._
zusammenleben sollte, bedeutet dies nicht selbstredend, dass C._ damit ei-
ne Ausgrenzung erfährt. Aus dem Inhalt des Schreibens von C._ vom
15. Januar 2012 erhellt folglich keine Beeinträchtigung bzw. Gefährdung seines
Wohls.
Es ist naheliegend, dass das durch den Kläger gegenüber dem Partner der Be-
klagten eingeleitete Strafverfahren durch den Miteinbezug von C._ für diesen
eine zusätzliche Belastung darstellt. Aus der bisherigen Aktenlage ergibt sich aber
nicht, dass C._ auch in einen möglichen Loyalitätskonflikt gegenüber dem
Partner der Beklagten geraten ist. Insbesondere bestehen keine Anzeichen dafür,
dass das Wohl von C._ bei seiner bestehenden Wohnsituation beeinträchtigt
bzw. gefährdet sein soll. Der Kläger selbst bringt ja auch vor, dass die Beziehung
von C._ zur Beklagten soweit intakt sei (Urk. 1 S. 13). Es ist davon auszuge-
hen, dass sich ein allfälliger Loyalitätskonflikt von C._ gegenüber dem Part-
ner der Beklagten auch in seiner Beziehung zur Beklagten niederschlagen würde.
Weder die Anhörung von C._ noch die bisherigen Eingaben der Prozessbei-
ständin haben solches zum Vorschein gebracht. Die Argumentation des Klägers,
- 23 -
wonach C._ aus der gegenwärtigen Wohnsituation würde entfliehen wollen,
schlägt demnach fehl.
Die Vorbringen beider Parteien, die jeweilig von der Gegenseite gewünschte Zu-
teilung der elterlichen Obhut sei weniger vom Kindeswohl diktiert als von finanziel-
len Fragen, können weder als berechtigt noch als unberechtigt eingestuft werden.
Als blosse Behauptungen gelten sie jedoch als nicht glaubhaft dargetan, weshalb
auf diese nicht weiter einzugehen ist.
5.5 Zum Vorwurf des Klägers, der durch die Prozessbeiständin kundgegebene
Wille von C._ sei bei der Entscheidfindung nicht berücksichtigt worden, ist
darauf hinzuweisen, dass auch die Vorbringen des Prozessbeistandes eines Ver-
fahrensbeteiligten Parteivorbringen sind. Die Würdigung der Parteivorbringen ob-
liegt dem Gericht. Beim Entscheid über die Umteilung der Obhut geht es darum,
zu beurteilen, ob bei der gegenwärtigen Regelung das Wohl von C._ beein-
trächtigt bzw. gefährdet ist (vgl. vorstehende Ziff. 5.3). Der Entscheid beinhaltet
demnach nicht eine Qualifikation des Klägers als Vater. Aus dem allfällig von
C._ kundgegebenen Willen, künftig beim Vater wohnen zu wollen, kann denn
auch nicht ohne Weiteres abgeleitet werden, dass die gegenwärtige Regelung
seinem Wohl entgegensteht.
5.6 Den voranstehenden Erwägungen zufolge ist es dem Kläger nicht gelungen,
glaubhaft darzulegen, dass mit der bestehenden Regelung eine Gefährdung des
Wohls von C._ einhergeht. Hieraus resultiert, dass der Antrag des Klägers
auf Umteilung der Obhut über C._ abzuweisen ist.
6.1 Hinsichtlich seines Eventualantrages auf die Ausweitung seines Besuchs-
rechts bringt der Kläger vor, dass nicht wie im erstinstanzlichen Verfahren eine
"Wechselobhut" (gemeinsame Obhut) der Eltern beantragt werde, sondern ledig-
lich eine erhebliche Ausweitung seines Besuchsrechts. Das beabsichtigte Be-
suchsrecht decke sich praktisch mit dem, was die Prozessbeiständin im vor-
instanzlichen Verfahren konkret beantragt habe. Namentlich beantrage er die
Woche/Woche-Regelung während der Schulzeit und eine Ausweitung seines Fe-
rienbesuchsrechts mit Präzisierungen hinsichtlich der Vermeidung von früher ent-
standenen Konflikten. Es sei nicht einzusehen, warum nicht wenigstens eine sol-
- 24 -
che Ausweitung des Besuchsrechts des Klägers (besser wohl: Betreuungsrecht
bzw. Betreuungspflicht, da die Parteien ja immer noch die gemeinsame elterliche
Sorge innehätten) möglich sein soll, und zwar ausdrücklich ohne gemeinsame
Obhut der Parteien. Damit nämlich würden Probleme mit dem administrativen
Wohnsitz des Sohnes vermieden, ebenso Fragen im Zusammenhang mit den
Kinderunterhaltsbeiträgen oder auch die von der Vorinstanz so sehr hervorgeho-
benen angeblichen Probleme, bspw. des Waschens der Kleider usw. Die Vo-
rinstanz hätte daher die von der Prozessbeiständin von C._ in neun Gesprä-
chen mit C._ erarbeitete Lösung, welcher zumindest nach deren Ansicht
auch dem Kindeswohl am besten entspreche, ernsthaft prüfen und nicht zum
vornherein zurückweisen sollen. Gewiss würde ein so ausgedehntes Betreuungs-
recht des Klägers den alteingesessenen Gewohnheiten der Gerichte nicht ohne
Weiteres entsprechen. Ein Betreuungs- bzw. Besuchsrecht müsse jedoch nicht
nach gerichtsüblichen Kriterien geregelt werden, sondern eben kinderadäquat und
den ganzen Umständen des Einzelfalles entsprechend. Im Zeitalter der voraus-
sichtlich kommenden gemeinsamen elterlichen Sorge auch nach Scheidung der
Eltern im Regelfall würden sich ohnehin die alteingesessenen üblichen Besuchs-
rechtsregelungen nicht mehr halten lassen. Es werde endlich den modernen Vä-
tern auch eine ernsthafte Möglichkeit eingeräumt, an der Betreuung ihrer Kinder
aktiv und engagiert mitzuwirken. Vorliegend falle insbesondere in Betracht, dass
C._ subjektiv seinem Vater näher stehe als der Mutter (vgl. Prot Vi S. 47, wo
er sage, dass er bei der Mutter gewisse Nachteile sehe [... dass sie teilweise wü-
tend werde. Sie könne manchmal sehr streng und ungeduldig sein], währenddem
er erklärt, bei seinem Vater sei fast alles gut. Es gebe eigentlich nichts, was nicht
so gut sei.). Wenn unter diesen Umständen die Vorinstanz zum vornherein die
über Monate von der Prozessbeiständin zusammen mit C._ erarbeitete
Kompromisslösung verwerfe, dann sei sie ihrer Aufgabe nicht nachgekommen,
was von der Berufungsinstanz im Eventualfall zu korrigieren sei. Zum Subeventu-
alantrag bringt der Kläger vor, dass es bei der Ausweitung des Ferienrechts da-
rum gehe, dass dem Wunsch von C._ Nachachtung verschafft werde, die
Herbstferien ganz und nicht nur geteilt (zwei Wochen statt einer Woche) mit dem
Vater verbringen zu können. Wenigstens diesem Kinderwunsch hätte die Vo-
rinstanz nachkommen müssen (Urk. 1 S. 14 ff.).
- 25 -
6.2 Die Beklagte bringt dagegen vor, dass der Kläger im Eventualantrag ein
derart ausgedehntes Besuchsrecht beantrage, dass es einer wechselseitigen Be-
treuung gleichkomme (eine Woche beim Vater/ eine Woche bei der Mutter). Ab-
gesehen davon, dass eine wechselseitige Betreuung dem Kindeswohl diametral
entgegenstehe, sei eine solche Anordnung auch rechtlich nicht zulässig. Der Klä-
ger fechte die Ende November 2011 vor Bezirksgericht einvernehmlich abge-
schlossene Besuchsrechtsregelung an. Obschon sich die Beklagte in Respektie-
rung des (vermeintlichen) Wunsches von C._ bereit erklärt habe, das Be-
suchsrecht grosszügig auszudehnen, scheine dies dem Kläger immer noch nicht
genug zu sein. Mit der vorgeschobenen Begründung, C._ wünsche dies, ver-
lange er im Eventual- und Subeventualantrag nun die Zusprechung beider Herbst-
ferienwochen. Dieser Antrag sei abzuweisen, zumal er weder C._ Wunsch
entspreche noch in seinem Wohl liege. Ohnehin scheine C._ sich langsam
bewusst zu werden, dass die von ihm bei der Prozessbeiständin platzierte (und
von den Parteien anschliessend nachvollzogene) Ausdehnung der Ferien beim
Vater vielleicht doch nicht ganz in seinem Sinne sei. Er merke nun, dass er in sei-
nen Ferien wie bis anhin (auch) etwas mit seinen Kollegen unternehmen wolle, an
den Ruderlagern und -regatten teilnehmen möchte etc. Regelmässig habe ihm
der Kläger solche Aktivitäten aus nicht nachvollziehbaren Gründen verboten oder
sei mit ihm nach I._ oder nach G._ verreist (so würden z.B. die Ruder-
lager an Ostern, Auffahrt und Pfingsten stattfinden; Ostern und Auffahrt verbringe
C._ jedoch bei seinem Vater. Der Kläger verbiete ihm auch an Besuchswo-
chenenden, seine Freunde zu sehen, an den Ruderregatten teilzunehmen usw.).
Die Beklagte werde diese Entwicklung genau beobachten und müsse sich mit
Blick auf das Wohl von C._ eine Abänderung der Ferienregelung vorbehalten
(Urk. 9 S. 12)
6.3 Nach geltendem Recht wird im Eheschutzverfahren für die gemeinsame
Obhut ein entsprechender gemeinsamer Antrag beider Ehegatten zwingend vo-
rausgesetzt, zuallermindest dann, wenn die Aufhebung des gemeinsamen Haus-
halts nicht bloss von kurzer Dauer ist (ZR 2004 Nr. 25; BGE 5P.14/2004 Erw.
2.2). Die Parteien leben seit dem Sommer 2007 getrennt, mithin seit zirka fünf
Jahren. Die Auflösung des gemeinsamen Haushaltes dauert demnach bereits
- 26 -
länger an. Die Abweisung des Hauptantrages des Klägers und der Prozessbei-
ständin im vorinstanzlichen Verfahren auf Anordnung der wechselnden Obhut er-
folgte demnach mangels eines gemeinsamen Antrages zu Recht (vgl. Ziff. 3.2.4
hievor).
Hinter dem Ersuchen des Klägers verbirgt sich die Absicht, die verweigerte Zu-
stimmung der Beklagten zur gemeinsamen elterlichen Obhut wenigstens de facto
wieder wettzumachen. Ein solches Begehren lässt sich mit dem Gesetz nicht ver-
einbaren. Die verweigerte Zustimmung kann nicht über den Umweg einer alternie-
renden Obhut erreicht werden (vgl. Annatina Wirz, in: FamKommentar Scheidung,
Hrsg. Ingeborg Schwenzer, Art. 133 ZGB N 27). Dem vermag auch der Hinweis
auf die allfällig kommende gemeinsame elterlichen Sorge nach Scheidung der El-
tern als Regelfall nicht abzuhelfen. Eine Vorwirkung der geplanten Gesetzesrevi-
sion ist - jedenfalls bei derart strittigen Verhältnissen - abzulehnen, auch können
hier allenfalls geänderte gesellschaftliche Anschauungen nicht herangezogen
werden. Des Weiteren ist gänzlich unklar, ob vorliegend ein Regelfall zu bejahen
wäre.
Im angefochtenen Entscheid wird dem Kläger ein Ferienrecht von insgesamt sie-
ben Wochen eingeräumt. Im Kanton Zürich haben die schulpflichtigen Kinder 13
Wochen Ferien (http://www.vsa.zh.ch/internet/bildungsdirektion/vsa/de/aktuell/fe-
riendaten.html, eingesehen am 21. Juni 2012). Der Kläger verfügt damit über ei-
nen Ferienrechtsanteil, der die Hälfte der zur Verfügung stehenden Ferien über-
steigt. Angesichts dessen, dass C._ in seinem Alter auch in der Lage sein
soll, an Lagern oder dergleichen teilzunehmen, wenn er dies wünscht, rechtfertigt
sich keine Ausdehnung des klägerischen Ferienrechts, insbesondere nicht für die
einstweilige Dauer des Verfahrens. Da unter den gegebenen Umständen eine
Gewährleistung für eine eigene Meinungsbildung und freie Äusserung von
C._ derzeit als nicht gegeben erachtet werden muss (vgl. vorstehende
Ziff. 4.3.3), kann vorliegend auch nicht auf den fraglichen Wunsch von C._
(vgl. Ziff. 5.4 hievor) abgestellt werden.
6.4 Aus dem Gesagten resultiert, dass auch der Eventualantrag auf Ausdeh-
nung des Besuchsrechts und der Subeventualantrag auf Ausdehnung des Ferien-
- 27 -
rechts abzuweisen ist.
III.
1. Die Vorinstanz hat den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen dem Endentscheid vorbehalten, weshalb sich eine Regelung für das vor-
instanzliche Verfahren erübrigt (vgl. § 71 ZPO/ZH).
2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) zu be-
stimmen. Konkret sind die §§ 6 Abs. 1, 5, 8 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 2 GebV OG zu
beachten. Unter Berücksichtigung der vorliegend zu beurteilenden strittigen Punk-
te und den damit verbundenen tatsächlichen und rechtlichen Fragestellungen so-
wie der verschiedenen Noveneingaben ist die Gebühr auf Fr. 3'000.– festzuset-
zen.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens müssen in der Regel von der unterlie-
genden Partei getragen werden (vgl. Art. 106 Abs. 1 ZPO). Gemäss ständiger
Rechtsprechung des Obergerichtes sind aber die Kosten des Verfahrens mit Be-
zug auf Kinderbelange – unabhängig vom Verfahrensausgang – den Parteien je
zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen wettzuschlagen, wenn die
Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses achtenswerte Gründe
zur Antragstellung hatten. Nicht gänzlich von der Hand zu weisen ist, dass der
Kläger mit seiner Berufung vor allem Eigeninteressen verfolgt. Angesichts des-
sen, dass aber auch die Beklagte zu einer Beeinträchtigung bzw. Gefährdung des
Wohls von C._ beiträgt (vgl. vorstehende Ziff. II.4.3.3), erscheint die hälftige
Verteilung der gesamten Kosten angezeigt und es sind die Parteientschädigun-
gen wettzuschlagen.
Ferner sind die Kosten der Prozessbeiständin von C._ den Eltern – entspre-
chend der Praxis zu den Kindesschutzmassnahmen – unabhängig vom Verfah-
rensausgang je zur Hälfte aufzuerlegen (Kass.-Nr. 2001/395Z d.v. Kass.-Nr.
2002/014/Z). Die Prozessbeiständin wird für ihre Aufwendungen im Berufungsver-
- 28 -
fahren praxisgemäss vorab aus der Gerichtskasse zu entschädigen sein. Über die
Höhe ihres Honorars wird mit separatem Beschluss zu entscheiden sein.