Decision ID: fafe0072-501e-4a35-b6ef-d84c39dad6c9
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ (nachfolgend: Versicherter) meldete sich am 24. Juni 2021 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an und beantragte bei der
kantonalen Arbeitslosenkasse St. Gallen (nachfolgend: Kasse)
Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1/77 und 69). Zuvor war der Versicherte vom
1. April 2021 bei der B._ als Servicemitarbeiter C._ angestellt (act. G 3.1/68). Nach
einer Verwarnung am 12. Mai 2021 hatte ihm die Arbeitgebende am 16. Juni 2021 auf
den 24. Juni 2021 gekündigt (act. G 3.1/58 und act. G 3.1/75).
A.a.
Mit Schreiben vom 23. Juli 2021 forderte die Arbeitslosenkasse die Arbeitgebende
dazu auf, Stellung zum Kündigungsgrund zu nehmen und vorhandene schriftliche
Unterlagen im Zusammenhang mit der Kündigung einzureichen (act. G 3.1/61). Die
Arbeitgebende kam der Aufforderung mit Schreiben vom 26. Juli 2021 nach
(act. G 3.1/58). Sie reichte neben einer Begründung der Kündigung auch die
Verwarnung vom 12. Mai 2021 ein. Gestützt auf die Unterlagen der Arbeitgebenden,
teilte die Kasse dem Versicherten mit, dass vermutungsweise ein Einstelltatbestand
erfüllt sei. Sie sandte dem Versicherten das Formular "Verschuldensabklärung" und
gab ihm die Gelegenheit, sich zu den Vorbringungen der Arbeitgebenden zu äussern
(act. G 3.1/56 und 57).
A.b.
Mit Schreiben vom 1. August 2021 nahm der Versicherte Stellung zu den
Vorbringungen der Arbeitgebenden und reichte diesbezüglich auch das Formular
"Verschuldensabklärung" ein (act. G 3.1/53 und 51). Er bestritt die Vorwürfe der
Arbeitgebenden, die Kündigung sei selbstverschuldet erfolgt. Er sei entgegen der
A.c.
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Aussagen der Arbeitgebenden nicht wiederholt zu spät gekommen. Ihm habe als
gastronomischer Leiter freigestanden, die Arbeitszeiten selbst zu planen. Der
Arbeitsbeginn sei weder mündlich noch schriftlich genau festgelegt gewesen. Auch
habe er entgegen den Ausführungen der Arbeitgebenden immer sein vollständiges
Arbeitsmaterial bei sich gehabt. Die schriftliche Verwarnung vom 12. Mai 2021 habe er
keinesfalls akzeptiert. Er habe bei dieser Gelegenheit auch auf wesentliche Missstände
aufmerksam gemacht. Diese seien jedoch von Seiten der Arbeitgebenden unbeachtet
geblieben. Auch den Vorwurf, er habe seinen Dienst nach den Bedingungen des D._
oder E._ beendet, sei eine unberechtigte Behauptung mit dem Ziel ihn zu
diskreditieren (act. G 3.1/50 ff.).
Mit Schreiben vom 9. August 2021 forderte die Kasse von der Arbeitgebenden
detaillierte Informationen zum Kündigungsgrund insbesondere zu den vorgegebenen
Arbeitszeiten (act. G 3.1/48). Mit E-Mail vom 18. August 2021 nahm die Arbeitgebende
nochmals zu den Kündigungsgründen Stellung und reichte den Touren- und die
Einsatzpläne sowie den Zeitrapporten des Versicherten ein. Zudem brachte sie weitere
Gründe für die Kündigung vor (act. G 3.1/27, 29, 31, 20). Die nachgereichten
Unterlagen wurden mit Schreiben vom 19. August 2021 wiederum dem Versicherten
zur Stellungnahme zugestellt (act. G 3.1/28). Der Versicherte nahm am 27. August 2021
zu den Unterlagen Stellung und brachte vor, die Einsatzpläne und der Tourenplan
stellten keinen Beweis für Verfehlungen dar. Es habe keine konkrete Vereinbarung
weder im Arbeitsvertrag noch sonst wo, zu Beginn- und Beendigung der täglichen
Arbeitszeiten gegeben. Er sei dagegen ausdrücklich darauf hingewiesen worden, die
Vor- und Nachlaufzeiten möglichst klein zu halten. Auch die weiteren Vorwürfe zur
mangelnden Hygiene am Arbeitsplatz und schlechten Organisation des Warenlagers
seien haltlos und nicht belegt (act. G 3.1/24). Die Kasse nahm daraufhin nochmals
telefonisch Rücksprache mit der Arbeitgebenden, welche erklärte, der Tourenplan
Gastronomie beinhalte verbindliche Arbeitszeiten (act. G 3.1/22).
A.d.
Mit Verfügung vom 2. September 2021 stellte die Arbeitslosenkasse den
Versicherten ab 25. Juni 2021 für 36 Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Zur
Begründung führte sie an, der Versicherte sei spätestens mit der Verwarnung vom
12. Mai 2021 auf die verbindlichen Arbeitszeiten hingewiesen worden. Aus den
vorliegenden Zeitrapporten seien auch nach dem 12. Mai 2021 weitere Verspätungen
A.e.
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B.
ersichtlich. Aus arbeitsrechtlicher Sicht müsse davon ausgegangen werden, dass der
Versicherte durch sein Verhalten das Vertrauensverhältnis zerstört und der
Arbeitgebenden Anlass zur Kündigung gegeben habe. Eine Einstellung sei deshalb
angezeigt und aufgrund des Verhaltens seitens des Versicherten sei von einem
schweren Verschulden auszugehen (act. G 3.1/12).
Am 7. September 2021 erhob der Versicherte Einsprache gegen die Verfügung
vom 2. September 2021. Er stellte den Antrag, die Verfügung sei aufzuheben.
Eventualiter sei der Grad des Verschuldens neu zu bewerten. Er stellte sich auf den
Standpunkt, die Vorwürfe und Feststellungen seiner Arbeitgebenden seien bisher
beweislos geblieben. Die handschriftlichen Vermerke der Dienstzeiten seien nie Thema
bei Dienstgesprächen gewesen. Im Arbeitsvertrag sei klar vermerkt: "Die Arbeitszeit
richtet sich nach den Bedürfnissen des Betriebs." Diese Bedürfnisse seien täglich
mündlich, ohne schriftliche Dokumentation, auf dem jeweiligen F._ abgesprochen
worden. Die Dauer der Einstellung sowie die Bemessung des Verschuldensgrades
seien zudem nicht nachvollziehbar begründet worden (act. G 3.1/12).
A.f.
Mit Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2021 wies die Kasse die Einsprache ab.
Es sei unbestritten, dass der Versicherte am 12. Mai 2021 bereits verwarnt worden sei.
Dabei sei er ausdrücklich darauf hingewiesen worden, rechtzeitig zur Arbeit zu
erscheinen und seinen Dienst sowie seine Aufsichtspflicht bis zum Ende auszuführen.
Aus den Zeitrapporten in Verbindung mit dem Tourenplan und den Einsatzplänen sei
ersichtlich, dass die Arbeitgebende glaubhaft begründen könne, der Versicherte sei an
feste Arbeitszeiten gebunden gewesen. Gemäss den Rapporten sei der Versicherte an
folgenden Daten zu spät zur Arbeit erschienen: 14., 16., 18., 22., 23. und 24. Mai, 1.,
14., 15. und 16. Juni 2021. Folglich habe der Versicherte zumindest eventualvorsätzlich
zu seiner Entlassung beigetragen (act. G 3.1/9).
A.g.
Gegen den Einspracheentscheid vom 20. Oktober 2021 lässt der Versicherte
(nachfolgend: Beschwerdeführer) am 20. November 2021 Beschwerde erheben. Er
beantragt, die Beschwerde sei gutzuheissen und der Einspracheentscheid vom
20. Oktober 2021 sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Kasse
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin), aufzuheben. Der Arbeitsvertrag enthalte weder
B.a.
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Bestimmungen zu den Arbeitszeiten noch werde diesbezüglich auf die vorgebrachten
Einsatzpläne verwiesen. Es lägen auch keine anderen verbindlichen Vereinbarungen
bezüglich der Arbeitszeiten vor. Da die Arbeitszeiten nie vereinbart worden seien,
würden sich diese, wie im Arbeitsvertrag festgelegt, nach den Bedürfnissen des
Betriebs richten und seien deshalb je nach Arbeitsanfall unterschiedlich. Die
Beschwerdegegnerin sei allein aufgrund der eingeschickten Akten von festen
Arbeitszeiten ausgegangen. Die handschriftlichen Notizen in den Arbeitslosenrapporten
seien weder aus dem Tourenplan nachvollziehbar, noch seien sie dem
Beschwerdeführer eröffnet worden. Entgegen den Ausführungen der
Beschwerdegegnerin würde weder der Tourenplan noch die Zeitrapporte den Beweis
eines verbindlichen Beginns und Endes der jeweiligen Arbeitseinsätze zu erbringen
vermögen. Die telefonische Auskunft zu diesem wesentlichen Punkt sei gemäss der
geltenden Verwaltungspraxis kein taugliches Beweismittel. Die Sachverhaltsdarstellung
der Arbeitgebenden sei zudem unglaubwürdig, da sie während der Dauer des
Verfahrens immer wieder neue Gründe für die Kündigung nachgeschoben habe. Die
anfangs behaupteten Kündigungsgründe seien im Laufe des Verfahrens völlig in den
Hintergrund gerückt und durch die Beschwerdegegnerin nicht einmal geprüft worden.
Das behauptete Nichteinhalten der Arbeitszeiten sei für die Kündigung gar nicht
ursächlich gewesen. Dies sei auch daraus ersichtlich, dass der Beschwerdeführer,
selbst wenn man von der Richtigkeit der Angaben der Arbeitgebenden ausgehen
würde, vor dem Gespräch am 12. Mai 2021 nur einmal zu spät erschienen sei.
Einmaliges Zuspätkommen stelle keinen Grund für eine Verwarnung dar. Insgesamt
lasse sich zusammenfassen, dass es nicht bewiesen sei, dass er vorsätzlich oder
eventualvorsätzlich arbeitsvertragliche Pflichten verletzt und damit durch sein Verhalten
Anlass zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses gegeben habe. Eventualiter sei nicht von
einem schweren Verschulden, sondern von einem leichten auszugehen, da keine fixen
Regeln für die Arbeitszeiten vorgelegen hätten und er aufgrund der ungerechtfertigten
Verwarnung, nicht mit einer Kündigung habe rechnen müssen (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 17. Dezember 2021 beantragt die
Beschwerdegegnerin unter Verweis auf den Einspracheentscheid die Abweisung der
Beschwerde (act. G 3).
B.b.
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Der Beschwerdeführer nimmt mit Replik vom 21. Februar 2022 nochmals Stellung.
Er hält an seinen Anträgen fest und bemängelt, die Arbeitgebende habe in keiner
Stellungnahme behauptet, dass das Zuspätkommen den tatsächlichen
Kündigungsgrund dargestellt habe. Das von der Beschwerdegegnerin behauptete
Zuspätkommen vermöge kein Verschulden zu begründen, da es für die Kündigung
nicht ursächlich gewesen sei. Dass er zudem zu spät zur Arbeit gekommen sei, werde
immer noch bestritten. Wäre dies der Fall gewesen, hätte er das F._ verpasst, was
nie vorgefallen sei. Weiteres Verhalten, welches ihm gemäss der Beschwerdegegnerin
zur Last gelegt werde, sei zudem unbewiesen. Schliesslich sei nochmals festzuhalten,
dass die Arbeitszeiten durch die Arbeitgebende sehr flexibel gehandhabt worden seien,
auch mit der Absicht, die Nachlaufzeit und Überstundenkontingente tief zu halten. Der
definitive Arbeitsbeginn sei ihm oft erst kurz zuvor mitgeteilt worden, z.B. in Fällen, in
denen das F._ verspätet [gewesen sei]. Dies zeige, dass die Arbeitszeiten entgegen
den eingereichten Akten nicht strikt gehandhabt worden seien (act. G 9).
B.c.
Mit Duplik vom 21. März 2022 nimmt die Beschwerdegegnerin nochmals Stellung
zu den Vorbringungen des Beschwerdeführers. Sie führt aus, dem Beschwerdeführer
hätte spätestens mit Verwarnung vom 12. Mai 2021 bekannt sein müssen, dass sich
seine Arbeitszeiten nicht nach dem Fahrplan F._, sondern nach den Plänen und
Vorgaben seiner Vorgesetzten richte. Dass in einem Arbeitsverhältnis im Bereich D._
und der Gastronomie keine Anordnung zu Arbeitsbeginn und Arbeitsende gelten
sollten, sei aufgrund der Lebenserfahrung nicht glaubwürdig. Bezüglich der
Abweichungen zwischen den Einsatzplänen und Tourenplan sei bei der
Arbeitgebenden eine weitere Stellungnahme eingeholt worden. Die Arbeitgebende
begründe die Abweichung zwischen den Arbeitszeiten gemäss den Einsatzplänen und
dem Tourenplan damit, dass verschiedene Vorbereitungen [...] getroffen werden
müssten, beispielsweise Vorbereitung von Speisen, Decken der Tische usw., weshalb
mit einem Zeitaufwand von mindestens 40 Minuten vor [...] gerechnet werden müsse
(act. G 11 und 11.2).
B.d.
Der Beschwerdeführer nimmt am 9. Mai 2022 nochmals zu den Vorbringungen der
Beschwerdegegnerin Stellung (act. G 15).
B.e.
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Erwägungen
1.
Nach Art. 30 Abs. 1 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) ist die
versicherte Person in der Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie durch eigenes
Verschulden arbeitslos ist. Selbstverschuldet ist die Arbeitslosigkeit namentlich dann,
wenn die versicherte Person durch ihr Verhalten, insbesondere wegen Verletzung
arbeitsvertraglicher Pflichten, dem Arbeitgeber Anlass zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses gegeben hat (Art. 44 Abs. 1 lit. a der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Zu den arbeitsvertraglichen Verpflichtungen eines Arbeitnehmers gehört es,
die allgemeinen Anordnungen des Arbeitgebers und die ihm erteilten besonderen
Weisungen nach Treu und Glauben zu befolgen (Art. 321d Abs. 2 des Schweizerischen
Obligationenrechts [OR; SR 220]). Weisungen finden ihre Schranken in den
Bestimmungen des Einzelarbeitsvertrags. Die Arbeitgebende ist bei der Bestimmung
von Inhalt, Zeit und Ort der Arbeit an die Vereinbarung des Arbeitsvertrags gebunden
(Thomas Geiser/Roland Müller/Kurt Pärli, Arbeitsrecht in der Schweiz, 4. Aufl. 2019, S.
150 Rz. 341). Die Arbeitszeit wird gewöhnlich vertraglich festgelegt. Bei Fehlen einer
vertraglichen Fixierung kann jedoch Umfang und Lage der Arbeitszeit vom Arbeitgeber
durch Weisung festgelegt werden (Jürg Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag – Kommentar zu
den Art. 319 – 343 OR, 3. Aufl. 2014, S. 60 / Manfred Rehbinder/Jean-Fritz Stöckli
[Hrsg.], Der Arbeitsvertrag, Art. 319 – 362 OR, Berner Kommentar, 2010, N 8 zu Art.
321).
1.1.
Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung wegen selbstverschuldeter Arbeits
losigkeit gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt keine Auflösung des
Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen gemäss Art. 337 OR voraus. Es genügt,
dass das allgemeine Verhalten der versicherten Person Anlass zur Kündigung bzw.
Entlassung gegeben hat (Urteil des Bundesgerichtes vom 3. März 2016, 8C_22/2016,
E. 4.1 mit Hinweisen). Von selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit im Sinne der
Arbeitslosenversicherung ist folglich dann auszugehen, wenn und soweit der Eintritt der
Arbeitslosigkeit nicht objektiven Faktoren zuzuschreiben ist, sondern in einem nach
den persönlichen Verhältnissen vermeidbaren Verhalten der versicherten Person liegt
(ARV 1998 Nr. 9 E. 2b mit Hinweisen; Barbara Kupfer Bucher, Bundesgesetz über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 4. Aufl. 2013, S.
1.2.
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164; Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Bd. I, 1987,
N 8 zu Art. 30).
Im Weiteren ist das Übereinkommen Nr. 168 der Internationalen
Arbeitsorganisation (IAO) über die Beschäftigungsförderung und den Schutz gegen
Arbeitslosigkeit vom 21. Juni 1988 (nachfolgend Übereinkommen; SR 0.822.726.8) zu
beachten, das für die Schweiz am 17. Oktober 1991 in Kraft getreten ist. Nach Art. 20
lit. b des Übereinkommens können Leistungen der Arbeitslosenversicherung
verweigert, zum Ruhen gebracht oder gekürzt werden, wenn die zuständige Stelle
festgestellt hat, dass die betreffende Person vorsätzlich zu ihrer Entlassung
beigetragen hat. Da diese Bestimmung inhaltlich hinreichend bestimmt und klar ist, ist
sie im Einzelfall direkt anwendbar und geht damit allfällig widersprechendem
Landesrecht vor (BGE 124 V 234 E. 3c). Eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung
gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV setzt somit voraus, dass die versicherte Person
vorsätzlich zu ihrer Entlassung beigetragen hat (Urteile des Bundesgerichts vom 1.
April 2019, 8C_19/2019, E. 2.4; vom 26. April 2006, C 6/06, E. 1.1, und C 11/06, E. 1, je
mit Hinweisen auf BGE 124 V 234 E. 3b). Eine zumindest eventualvorsätzliche
Herbeiführung der Arbeitslosigkeit liegt beispielsweise dann vor, wenn die versicherte
Person auf Grund einer Verwarnung weiss, dass ein bestimmtes Verhalten vom
Arbeitgebenden nicht – oder nicht mehr – toleriert und zu einer Kündigung führen wird,
sie aber dennoch die ihr nach den persönlichen Umständen und Verhältnissen
zumutbare Anstrengung zu einer Änderung des beanstandeten Verhaltens nicht
aufbringt (vgl. BVR 1999, S. 379 E. 5c). Hat eine versicherte Person nur grobfahrlässig
zur Kündigung durch den Arbeitgebenden beigetragen, ist eine Einstellung in der
Anspruchsberechtigung gemäss Art. 20 lit. b des Übereinkommens nicht zulässig.
1.3.
Ob Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegt, beurteilt sich grundsätzlich nach dem
Willen bezüglich Schadenseintritt. Es kommt darauf an, ob die Schädigung als sicher
vorausgesehen und daher gewollt (Vorsatz), nur als wahrscheinlich vorausgesehen und
daher nur in Kauf genommen (Eventualvorsatz) oder überhaupt nicht gewollt
(Fahrlässigkeit) war. Bei der Fahrlässigkeit fehlt der Wille zum Schadenseintritt
(Jacqueline Chopard, Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung, Diss. Zürich 1998,
S. 50 mit Hinweisen). Eventualvorsätzlich handelt, wer voraussehen kann oder damit
rechnen musste, dass sein Verhalten zu einer Kündigung durch den Arbeitgeber führt,
und dies in Kauf nimmt (Urteil des Bundesgerichts vom 22. Juni 2017, 8C_99/2017, E.
3).
1.4.
Im Sozialversicherungsrecht genügt im Normalfall der Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit. Art. 44 Abs. 1 lit. a AVIV stellt diesbezüglich eine
1.5.
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2.
Ausnahme dar. Das der versicherten Person zur Last gelegte Verhalten, welches die
Kündigung begründete, muss klar feststehen und kausal für die Kündigung sein (vgl.
Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in: SBVR, Bd. XIV, 3. Aufl. 2016, S.
2514 Rz. 835 mit Hinweisen). In seiner Beweiswürdigung ist das Gericht regelmässig
insbesondere auf die Aussagen der Arbeitgebenden angewiesen. Dabei ist davon
auszugehen, dass diese eine Sachverhaltsdarstellung abgeben, ohne am Ausgang des
Verfahrens interessiert zu sein und ohne ein Interesse daran zu haben, die versicherte
Person in einem ungünstigen Licht erscheinen zu lassen. Trotzdem kommt es bei
Kündigungen häufig zu Differenzen zwischen den Arbeitgebenden und
Arbeitnehmenden, weshalb nicht ohne Weiteres auf ein fehlerhaftes Verhalten Letzterer
geschlossen werden darf (Nussbaumer, a.a.O., S. 2515, Rz. 837). In solchen Fällen
muss das für die Kündigung kausale Verhalten auch mittels Beweisen oder Indizien
erstellt sein, um eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu rechtfertigen (Urteil
des Bundesgerichts vom 22. Juni 2017, 8C_99/2017, E. 5.4 mit Verweis auf BGE 112 V
242, E. 1).
Streitig und vorliegend zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den
Beschwerdeführer zu Recht wegen selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit für 36 Tage in
der Anspruchsberechtigung eingestellt hat.
2.1.
Der Beschwerdeführer lässt vorbringen, die Beschwerdegegnerin habe den
Sachverhalt falsch dargestellt. Diese begründe die Einstellung damit, dem
Beschwerdeführer sei gekündigt worden, da er auch nach der Verwarnung vom 12. Mai
2021 mehrmals zu spät gekommen sei. Diese Sachverhaltsdarstellung entspreche
jedoch nicht den tatsächlichen Gegebenheiten. Das angebliche Zuspätkommen sei für
die Kündigung nicht ausschlaggebend gewesen. Die Arbeitgebende selbst habe ihre
Kündigung damit begründet, dass er das Waren- und Getränkelager nicht nach ihren
Anweisungen organisiert habe, zudem habe er den Dienst in Absprache mit I._
anstatt mit den Vorgesetzten verkürzt und die Hygienevorschriften nicht eingehalten.
Diese unbewiesenen Gründe seien ursächlich für die Kündigung gewesen und nicht wie
von der Beschwerdegegnerin vorgebracht, das angebliche Nichteinhalten der
Arbeitszeiten. Folglich vermöge das bestrittene Zuspätkommen gar kein Verschulden
zu begründen.
2.2.
Aus dem Kündigungsschreiben vom 16. Juni 2021 gehen keine Gründe für die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses hervor (act. G 3.1/75). Mit Schreiben vom 26. Juli
2021 teilte die Arbeitgebende mit, die Kündigung sei erfolgt, da der Beschwerdeführer
2.3.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 10/16
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die an ihn gestellten Erwartungen nicht erfüllt habe. Seine Funktion als Vorgesetzter sei
dabei auch berücksichtigt worden. Zudem sei bereits im Voraus eine Verwarnung
ausgesprochen worden. Die Arbeitgebende sandte diesbezüglich eine Gesprächsnotiz
vom 12. Mai 2021 ein. Aus diesem Schreiben geht hervor, dass der Beschwerdeführer
verwarnt wurde, da er öfters zu spät zur Arbeit gekommen sei, seine Sachen nicht
dabeigehabt habe und seine Arbeit oft nach Bedingungen des D._ oder der E._ der
F._ beendet habe. Ihm wurde als Konsequenz angedroht, dass er, sofern er sich
nicht sofort an alle Anweisungen halte, mit weiteren disziplinarischen Schritten bis hin
zur Kündigung zu rechnen habe (act. G 3.1/58). Die Beschwerdegegnerin forderte
daraufhin die Arbeitgebende nochmals zur Stellungnahme auf. Insbesondere ersuchte
sie um Einreichung von Unterlagen zu den Arbeitszeiten und um Angabe weitere
Gründe für die Kündigung (act. G 3.1/48). Die Arbeitgebende nahm mit Schreiben vom
18. August 2021 nochmals Stellung zu den Kündigungsgründen. Sie sandte dabei
einen Tourenplan sowie Zeitrapporte ein, auf welchem sie die Abweichungen der
Arbeitszeiten handschriftlich notierte. Zu den weiteren Kündigungsgründen brachte sie
vor, der Beschwerdeführer habe das Waren- und Getränkelager nicht nach Anweisung
organisiert. Er habe seinen Dienst in der H._ischen Ausbildung ohne Rücksprache
mit seinen Vorgesetzten verkürzt, das gravierendste Problem sei jedoch die
Missachtung von Hygienevorschriften gewesen (act. G 3.1/27).
Die Vorwürfe der Missorganisation des Waren- und Getränkelagers, der
Verkürzung der H._ischen Ausbildung sowie der Missachtung von
Hygienevorschriften wurden im Verfahren nicht mit Beweisen oder Indizien belegt und
werden vom Beschwerdeführer vollständig bestritten. Sie dürfen deshalb, wie bereits in
E. 1.5 ausgeführt, nicht als Grundlage für eine Einstellung herangezogen werden. Die
obengenannten Gründe wurden deshalb bereits im Einspracheverfahren nicht näher
geprüft. Bezüglich des Zuspätkommens wurden jedoch von der Arbeitgebenden
Beweisunterlagen eingereicht, weshalb sich die Beschwerdegegnerin in der Folge auf
diesen Kündigungsgrund stützte. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist nicht zu
beanstanden. Es scheint erwiesen, dass das Zuspätkommen einen Hauptgrund für die
Kündigung darstellte. Erstens wurde der Beschwerdeführer bereits mit Verwarnung
vom 12. Mai 2021 auf diesen Umstand hingewiesen. Zweitens zeigen auch die
handschriftlichen Notizen der Arbeitgebenden, dass sie von den Abweichungen
wusste. Mit Schreiben vom 21. März 2022 nahm die Arbeitgebende nochmals Stellung
und erklärte ausführlich, wie sich die Arbeitszeiten auf den Einsatzplänen begründeten.
Dabei hielt sie fest: "Ich möchte nochmals betonen, es gibt klare Hierarchien im
Arbeitsprozess und obwohl I._ die Verantwortung auf dem F._ trägt, kann der
C._-Mitarbeitende nicht ohne Absprachen mit der Gastronomie-Leitung seine
2.4.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 11/16
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3.
Arbeitszeiten ändern" (act. G 11.2). Wie bereits aufgeführt, stellte die Nichteinhaltung
der Arbeitszeit einen wesentlichen Grund für die Kündigung dar. Gemäss der
Rechtsprechung des Bundesgerichts muss bei Vorliegen mehrerer Kündigungsgründe
nicht jeder Grund einzeln bewiesen werden, um einen Kausalzusammenhang zwischen
der Handlung und der Kündigung zu bejahen (vgl. dazu Urteil des Bundesgerichts vom
16. November 2005, C 223/05, E. 2 f). Es genügt, wenn ein Grund, welcher für sich
allein eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen vermöchte, genügend erstellt ist und die
auslösende Handlung vorsätzlich erfolgte (vgl. Chopard, a.a.O., S. 107).
Nachdem erstellt ist, dass aus Sicht der Arbeitgebenden das Zuspätkommen ein
kausaler Kündigungsgrund war, muss geprüft werden, ob der Beschwerdeführer
aufgrund der Einsatzpläne und des Tourenplans ebenfalls von fixen Arbeitszeiten
ausgehen musste.
3.1.
Der Beschwerdeführer bringt vor, es hätten keine konkreten Vereinbarungen zu
Arbeitsbeginn und Arbeitsende vorgelegen. Im Arbeitsvertrag sei diesbezüglich auch
nicht auf die Einsatzpläne oder den Tourenplan verwiesen worden. Die Arbeitszeiten
hätten sich somit nach den Bedürfnissen des Betriebs gerichtet, wie dies im
Arbeitsvertrag auch festgehalten worden sei. Diese Bedürfnisse seien jeweils täglich
mündlich, ohne schriftliche Dokumentation, auf dem jeweiligen F._ abgesprochen
worden.
3.2.
Gemäss dem Arbeitsvertrag zwischen dem Beschwerdeführer und der Arbeit
gebenden richtete sich die Arbeitszeit nach den Bedürfnissen des Betriebs (vgl. act. G
3.1/68). Es wurden somit zumindest im Arbeitsvertrag keine fixen Arbeitszeiten
festgelegt. Die Regelung im Arbeitsvertrag wurde vom Beschwerdeführer so
interpretiert, dass er die eigenen Arbeitszeiten selbst bestimmen konnte, solange diese
den betrieblichen Interessen gerecht wurde. Eine andere Auffassung vertritt die
Arbeitgebende. Sie bringt vor, sie habe von ihrem Weisungsrecht Gebrauch gemacht.
Die Arbeitszeiten des Beschwerdeführers ergäben sich aus den Einsatzplänen und dem
Tourenplan (act. G 3.1/29 und act. G 3.1/20).
3.3.
Auf dem Tourenplan sind die Abfahrtszeiten der F._ vermerkt. Ebenfalls vermerkt
sind spezifische Anordnungen bspw. wann die Küchenbesatzung das F._ wechseln
muss, Kleidungsvorschriften, Anweisungen bei schlechtem Wetter usw. Zu letzterem
wird festgehalten, "die C._ sind verpflichtet, Mitarbeitende bei schlechtem Wetter
bzw. bei wenig Arbeit vor dem offiziellen Dienstende nach Hause zu schicken". Der
Tourenplan ist aufgrund der Informationen klar als Weisung gegenüber den
3.4.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 12/16
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Arbeitnehmenden zu verstehen und ist somit für diese verbindlich. Auch aufgrund des
Tourenplans ist davon auszugehen, dass die Arbeitszeiten zumindest im Normalfall
verbindlich waren. Die Arbeitszeiten für die einzelnen Mitarbeitenden ergeben sich aus
den Einsatzplänen (Dienstpläne). In diesen sind individuelle Arbeitszeiten und Arbeitsort
pro Mitarbeitenden vermerkt. Beispielsweise ist für den Beschwerdeführer am 7. April
2021 vermerkt "K._ 9:45" (act. G 3.1/20). Bei diesen Angaben handelt es sich
gemäss der Arbeitgebenden um die verbindlichen Vorgaben für die Arbeitszeit. Diese
Vorgaben bildeten auch Grundlage für die handschriftlichen Notizen auf den
Zeitrapporten des Beschwerdeführers, mit denen die Arbeitgebende die Abweichungen
der Arbeitszeit des Beschwerdeführers aufzeigte. Die Angaben auf den Einsatzplänen
und dem Tourenplan stimmen dagegen teilweise nicht überein. Die Arbeitgebende
begründet dies dadurch, dass die Küchenbesatzung schon vor [...] verschiedene
Arbeiten zu erledigen hätte, weshalb die Einsatzpläne für die Gastronomie-
Mitarbeitenden teilweise andere Arbeitszeiten vorsähen als der Tourenplan. Zudem
seien in den Einsatzplänen auch Abweichungen vom üblichen Geschäftsgang
festgehalten, z.B. falls früh am Morgen eine Lieferung entgegengenommen werden
müsse (act. G 11.2). Die Einsatzpläne verweise bei den Arbeitszeiten teilweise auch auf
die Zeiten des Tourenplans, weshalb sich die Arbeitszeiten aus den beiden
Dokumenten ergäben. Die Ausführungen der Arbeitgebenden erscheinen diesbezüglich
als schlüssig. Auch bei den Einsatzplänen handelt es sich um Weisungen der
Arbeitgebenden mit der die individuellen Arbeitszeiten konkretisiert wurden. Diese
Weisungen erfolgten im betrieblichen Interesse der Arbeitgebenden und sind weder
widerrechtlich, schikanös noch unsinnig (vgl. Urteil des Bundesgerichtes vom 25.
Januar 2011, 4A_613/2010, E. 3; Ullin Streiff/Adrian von Kanel/Roger Rudolph,
Arbeitsvertag, Praxiskommentar zu Art. 319 – 362 OR, N 3 zu Art. 321d). Der
Beschwerdeführer hätte den Weisungen gemäss Art. 321d Abs. 2 OR Folge leisten
müssen. Die Einsatzpläne lassen sich auch mit der Regelung im Arbeitsvertrag
vereinbaren, da sie die aus Sicht der Arbeitgebenden für den Betrieb notwendigen
Arbeitszeiten der einzelnen Mitarbeitenden festlegen. Da sich die Arbeitszeiten der
Mitarbeitenden, je nach F._ auf dem sie arbeiten, stark unterscheiden können, wäre
eine Festlegung der Arbeitszeiten im Arbeitsvertrag möglicherweise zu umständlich
gewesen. Dass im Arbeitsvertrag kein Verweis auf die Einsatzpläne oder den
Tourenplan erfolgte, ist für die Gültigkeit der beiden Weisungen nicht entscheidend.
Der Beschwerdeführer bringt vor, die Einsatzpläne und der Tourenplan könnten
schon deshalb nicht die verbindlichen Arbeitszeiten regeln, da es betriebsbedingt
häufig zu Änderungen gekommen sei. Diese seien beispielsweise darin begründet,
dass ein F._ zu spät abfuhr oder auch, da Mitarbeitende bei schlechtem Wetter
3.5.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 13/16
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früher nach Hause geschickt werden mussten. Die einzige für den Beschwerdeführer
verbindliche Arbeitszeit sei darum die Abfahrt des F._s gewesen. Zudem habe sich
die Beschwerdegegnerin in der entscheidenden Frage, ob die Einsatzpläne verbindlich
seien, einzig auf die mündlichen Äusserungen der Arbeitgebenden gestützt. Diesen
Argumenten kann nicht gefolgt werden. Es scheint unbestritten, dass gerade in der
F._ wetterbedingt kurzfristig Änderungen der Arbeitszeiten auftreten, weshalb sich
auch Abweichungen von den Einsatzplänen ergeben können. Nichtsdestotrotz handelt
es sich bei den beiden Dokumenten um Weisungen, die im Normalfall, das bedeutet
ohne gegenteilige Auskunft der Arbeitgebenden, gültig sind und befolgt werden
müssen. Dass es sich bei den Einsatzplänen um eine verbindliche Weisung handelt,
bestätigte die Arbeitgebende auch schriftlich mit Stellungnahme vom 21. März 2022
(siehe act. G 11.2). Aus der Stellungnahme des Beschwerdeführers vom 1. August
2021 geht zudem hervor, dass er Zugriff auf die Einsatzpläne hatte. Dieser war ihm
somit bekannt (vgl. act. G 3.1/51). Auch die Aussage, die wesentlichen Arbeitszeiten
seien durch die Abfahrtszeit der F._ vorgegeben gewesen, scheint durch die
Ausführungen der Arbeitgebenden, wiederlegt. Die Arbeitgebende hat diesbezüglich
festgehalten, dass von den Gastronomie-Mitarbeitenden verschiedene Arbeiten schon
vor Auslaufen des F._s erledigt werden müssten. Darunter fallen: Das Einschalten
von elektronischen Geräten, das Auffüllen von bestellten Waren, Datum- und
Temperaturkontrolle, Vorbereitung von Speisen und Getränken sowie das Decken der
Tische. Der Dienstbeginn der Gastronomie-Mitarbeitenden beginne deshalb schon vor
Abfahrt des F._ (vgl. act. G 11.2).
Der Beschwerdeführer kann sich ebenfalls nicht darauf berufen, von den
Erwartungen an ihn bezüglich der Arbeitszeit nichts gewusst zu haben. Spätestens am
Gespräch im Rahmen der Verwarnung vom 12. Mai 2021 wurde der Beschwerdeführer
durch die Arbeitgebende darauf aufmerksam gemacht, dass für ihn feste Arbeitszeiten
gälten. Die Arbeitgebende hat dies gegenüber der Beschwerdegegnerin auch
begründet. Der Beschwerdeführer sei als C._ in einer Führungsfunktion tätig
gewesen. Teil seiner Aufgaben sei deshalb die Aufsicht des Personals. Zudem habe er
in dieser Position auch eine Vorbildfunktion, weshalb auch von ihm erwartet worden
sei, dass die Arbeitszeiten eingehalten würden (vgl. act. G 3.1/58). Der Erhalt und den
Inhalt der Verwarnung wird vom Beschwerdeführer auch nicht bestritten. Dass der
Beschwerdeführer diese als ungerechtfertigt ansah, ist nicht massgebend. Ab dem 12.
Mai 2021 muss davon ausgegangen werden, dass sich der Beschwerdeführer bewusst
über die Weisung der Arbeitgebenden hinwegsetzte, wenn er die Arbeitszeiten in den
Einsatzplänen nicht einhielt.
3.6.
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4.
Weiter ist zu prüfen, ob die Vorwürfe der Arbeitgebenden, der Beschwerdeführer
sei oft zu spät zur Arbeit erschienen, erhärtet werden können. Die tatsächlich
geleisteten Arbeitszeiten des Beschwerdeführers ergeben sich aus den persönlichen
Zeitrapporten (act. G 3.1/31). An folgenden Daten ergeben sich Abweichungen
zwischen den persönlichen Zeitrapporten des Beschwerdeführers und den
Einsatzplänen bzw. Tourenplan: 30. April 2021 (Einsatzplan [7:30]; Arbeitsbeginn um
[8:01]), 14. Mai 2021 (Einsatzplan [8:40]; Arbeitsbeginn um [8:59]), 16. Mai 2021
(Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [9:00]), 22. Mai 2021 (Einsatzplan [8:40];
Arbeitsbeginn um [8:44]), 23. Mai 2021 (Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [8:50]), 24.
Mai 2021 (Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [9:03]), 27. Mai 2021 (Einsatzplan
[10:00]; Arbeitsbeginn um [10:15]), 28. Mai 2021 (Einsatzplan [8:30]; Arbeitsbeginn um
[9:53]), 1. Juni 2021 (Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [8:58], 14. Juni 2021
(Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [8:48]), 15. Juni 2021 (Einsatzplan [8:45];
Arbeitsbeginn um [8:58]) und 16. Juni 2021 (Einsatzplan [8:45]; Arbeitsbeginn um [9:00])
(siehe act. G 3.1/20 i.V.m. 29 und 31).
4.1.
Die obigen Daten konnten vom Beschwerdeführer im Verfahren eingesehen
werden und er hatte somit die Möglichkeit, sich zu den ihm vorgeworfenen
Verspätungen zu äussern. Der Beschwerdeführer tat dies jedoch nicht und legte auch
keine Beweise vor, dass Arbeitszeiten, wie von ihm behauptet, in Abweichung vom
Einsatzpläne vereinbart wurden. Es gilt deshalb als erstellt, dass der Beschwerdeführer
mehrfach zu spät zur Arbeit erschienen ist. Nach der Verwarnung sind diverse
Abweichungen zwischen den Einsatzplänen und der tatsächlichen Arbeitszeit
ersichtlich (siehe Aufzählung E. 4.1). Wiederholtes verspätetes Erscheinen am
Arbeitsplatz und unentschuldigtes Fernbleiben stellen eine Verletzung
arbeitsvertraglicher Pflichten dar und berechtigen die Arbeitgebende nach vorgängiger
Verwarnung zur fristlosen Kündigung (Chopard, a.a.O., S. 109).
4.2.
Aufgrund des Sachverhalts ist zusammenfassend erstellt, dass der Beschwerde
führer mehrmals zu spät zur Arbeit erschien. Er wurde diesbezüglich auch gemahnt
und auf die Konsequenzen weiterer Verspätungen, namentlich die Möglichkeit einer
Kündigung, hingewiesen. Spätestens ab diesem Zeitpunkt war dem Beschwerdeführer
bekannt, dass die Arbeitgebende klare Erwartungen bezüglich seiner Arbeitszeiten
hatte. Er kann sich deshalb nicht mit Verweis auf den Arbeitsvertrag darauf berufen, er
habe die Arbeitszeiten selbst bestimmen können. Er musste damit rechnen, dass
weiteres verspätetes Erscheinen die Kündigung zur Folge hat. Trotz dieses Wissens
änderte der Beschwerdeführer sein Verhalten nicht, weshalb von einer
4.3.
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5.
eventualvorsätzlich verursachten Arbeitslosigkeit ausgegangen werden muss. Eine
Einstellung in der (finanziellen) Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers ist
aufgrund dieser Umstände gerechtfertigt.
Abschliessend bleibt zu prüfen, ob die von der Beschwerdegegnerin verfügten 36
Einstelltage angemessen sind.
5.1.
Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30
Abs. 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei
mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 AVIV).
Zweck der Einstellung in der Anspruchsberechtigung als versicherungsrechtliche
Sanktion ist die angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person am Schaden, den
sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung verursacht hat. Zu
berücksichtigen sind alle Umstände des konkreten Einzelfalls, insbesondere die
Beweggründe der versicherten Person, das bisherige Verhalten, Begleitumstände wie
das Verhalten des Arbeitgebenden oder der Arbeitskolleginnen und -kollegen sowie
das Betriebsklima und belastende Umstände am Arbeitsplatz (vgl. Chopard, a.a.O., S.
167). Das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO) hat im Kreisschreiben über die
Arbeitslosenentschädigung ein Einstellraster erlassen, in welchem die häufigsten
Einstellgründe aufgeführt sind. Der Einstellraster soll die Gleichbehandlung der
Versicherten auf nationaler Ebene gewährleisten und den Vollzugsstellen als
Entscheidungshilfe dienen (vgl. AVIG-Praxis ALE/D72 ff.). Dieser sieht im Fall von
selbstverschuldeter Arbeitslosigkeit während der Probezeit ein mittleres bis schweres
Verschulden als gegeben (AVIG-Praxis ALE/D75).
5.2.
Der Beschwerdeführer bringt vor, gemäss Art. 45 Abs. 4 AVIV sei ein schweres
Verschulden nur gegeben, falls die versicherte Person ohne entschuldbaren Grund eine
zumutbare Arbeitsstelle ohne Zusicherung einer neuen Arbeitsstelle aufgegeben oder
eine zumutbare Arbeit abgelehnt habe. Dies sei vorliegend nicht der Fall. Zudem sei die
Verwarnung ungerechtfertigterweise erfolgt, weshalb er nicht mit einer Kündigung habe
rechnen müssen. Es sei deshalb von einem leichten Verschulden auszugehen (act. G
1). Den Ausführungen des Beschwerdeführers kann nicht gefolgt werden. Das
Verschulden bestimmt sich gemäss herrschender Lehre und Rechtsprechung immer im
Einzelfall und wird durch Art. 45 Abs. 4 AVIV nicht, wie vom Beschwerdeführer
vorgebracht, eingegrenzt. Es stand somit grundsätzlich im Ermessen der
Beschwerdegegnerin ein schweres Verschulden anzunehmen. Die
Beschwerdegegnerin ging aufgrund der eventualvorsätzlichen Herbeiführung der
5.3.
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6.