Decision ID: 40232c72-a9a1-5a03-8b15-62a8a0873860
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Madame A_, de nationalité _, a commencé une formation auprès de la Haute école de musique de Genève (ci-après : HEM) de la Haute école spécialisée de Suisse occidentale à Genève (ci-après : HES-SO Genève) en 2014.
Elle a obtenu un master en musique médiévale en 2017 et un master en interprétation musicale (avec orientation concert) le 3 février 2021, date à laquelle elle a achevé sa formation et a été exmatriculée de la HEM.
2) a. Parallèlement à ses études, Mme A_ a été travaillé au sein de la HEM en qualité d'assistante HES à 30 % du 14 octobre 2019 au 31 décembre 2020, au bénéfice de contrats à durée déterminée.
b. La fin des rapports de travail a donné lieu à un litige entre l’intéressée et la HEM, lequel s’est achevé par un arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) du 13 juillet 2021 (
ATA/742/2021
) au terme duquel le recours de Mme A_ a été jugé irrecevable.
3) Durant son cursus, Mme A_ a également participé à plusieurs reprises, contre rémunération, au chœur-atelier de la HEM, durant différents événements, et ce pour la première fois le 20 octobre 2017.
4) Par courriel du 6 octobre 2020, Madame B_, assistante au département vocal de la HEM, a informé des étudiantes et étudiants de la HEM, dont Mme A_, que suite à leur audition pour le chœur de chambre, ils avaient été sélectionnés pour avoir accès au chœur-atelier 2020-2021.
Il s’agissait d’activités rémunérées au tarif horaire de CHF 25.- pour les étudiantes ou les étudiantes et de CHF 50.- pour les externes. Pour être embauché, il fallait être suisse, ou être européen et vivre en Suisse ou en France voisine ou encore être extra européen et habiter en Suisse. Les personnes ne remplissant pas ces conditions ne devaient pas s’inscrire, dès lors que l’école ne pourrait obtenir de permis de travail.
Il fallait indiquer ses disponibilités dans le lien « Doodle » communiqué au plus tard le 12 octobre 2020. Le chef de chœur choisirait ensuite ses effectifs. Le « Doodle » ne « compt[ait] pas comme une confirmation de participation ». Celles et ceux qui seraient engagés recevraient « un mail avec les explications pour les formalités contractuelles suivant [leur] cas ainsi que les modalités pour récupérer les partitions. Cet engagement [serait] ferme et définitif ».
Si le travail était jugé insuffisant ou en cas de désengagement de dernière minute, l’école se réservait le droit de ne pas reconduire les engagements ou d’annuler toute intervention jusqu’à la fin de l’année.
5) Par deux courriels du 25 janvier 2021, ayant pour objet la « confirmation d’engagement », Madame C_, assistante au département vocal de la HEM, a confirmé à plusieurs étudiantes et étudiants, dont Mme A_, qu’ils étaient engagés au chœur-atelier des 26 et 27 février et des 5 et 6 mars 2021.
6) Par deux courriels du 18 février 2021, Mme C_ a confirmé notamment à Mme A_ qu’elle était engagée pour le chœur-atelier des 14, 15 et 16 mai 2021.
7) Par courriel du 25 février 2021, Mme C_ a confirmé à
Mme A_ qu’elle était engagée pour le chœur-atelier du 26 mars et des 21 et 22 mai 2021.
8) Par courriels du 11 mars 2021, Mme C_ a confirmé à
Mme A_ qu’elle était engagée pour le chœur-atelier des 15 et 16 avril 2021 et pour le « MAC 9 » (maestro al cembalo) du 29 avril 2021.
9) Par courriel du 17 mars 2021, Mme C_ a confirmé à
Mme A_ qu’elle était engagée pour le chœur-atelier des 15 et 16 avril 2021.
10) Le 22 mars 2021, Madame D_, spécialiste des ressources humaines (ci-après : RH) auprès de la HEM, a écrit un courriel à Mme A_ en lien avec sa demande de renouvellement de permis de séjour pour études, avec activité accessoire.
Dès lors qu’elle avait été exmatriculée, elle n’était plus autorisée à exercer d’activité lucrative au sein de la HEM, de sorte qu’il ne leur était pas possible de signer son « formulaire E » en tant qu’employeur. Son certificat d’exmatriculation venait de lui être adressé par courrier postal.
11) Par courriel du même jour, Mme C_ a confirmé à
Mme A_ qu’elle ne pourrait plus effectuer d’activités lucratives à l’école dès lors qu’elle n’y était plus immatriculée. Elle était dès lors obligée de la « désengager de toutes les activités chorales à venir ».
12) Par courriel du 26 mars 2021, Mme A_ a répondu à Mme D_ que ses démarches auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) ne visaient pas une demande de renouvellement de permis de séjour pour études, mais un permis de séjour « postérieur aux études ».
Dès lors qu’elle était engagée dans plusieurs chœurs-ateliers pour le semestre en cours, elle devait « valider l’activité accessoire auprès de l’OCPM ».
Elle restait dans « l’incompréhension » du fait qu’en étant en possession d’un permis de séjour compatible avec une activité lucrative accessoire, elle ne puisse plus travailler au sein de la HEM en raison de son exmatriculation. Les membres du chœur-atelier étaient des vacataires et faisaient partie intégrante du personnel de la HES-SO Genève. Or, elle n’avait pas connaissance d’une disposition réglementaire interdisant à des personnes qui n’étudieraient pas au sein de la HEM de pouvoir y travailler.
Elle souhaitait dès lors obtenir la confirmation qu’elle pourrait continuer à honorer ses engagements auprès du chœur-atelier.
13) Par courriel du 1
er
avril 2021, Mme D_ a indiqué à Mme A_ que les étudiantes et étudiants immatriculés de la HEM étaient systématiquement préférés pour des engagements rémunérés. À cette fin, des auditions instrumentales et vocales étaient organisées à chaque début d’année académique pour l’ensemble des élèves concernés.
Un planning de prestations était ensuite établi, en principe pour l’année académique. Ce planning n’avait pas de valeur contractuelle et était sujet à modification en cours d’année.
Dès lors qu’elle n’était plus immatriculée à la HEM, elle n’était plus prioritaire pour les prestations en question.
Le formulaire à l’attention de l’OCPM ne pourrait par ailleurs pas être signé dès lors qu’il mentionnait à tort la HEM comme école de formation, sans mentionner l’obtention de son diplôme.
14) Le 14 avril 2021, Mme A_ a renvoyé à la HEM un nouveau formulaire E « séjour à Genève pour études y compris renouvellement », avec la précision qu’il visait uniquement à faire valider son activité accessoire et non à renouveler son permis de séjour.
Dans toutes les sessions du chœur-atelier, des chanteuses et chanteurs externes étaient engagés pour diverses raisons. Elle souhaitait pouvoir répondre aux besoins du chœur-atelier, au sein duquel elle était très appréciée.
15) Par courriel du 16 avril 2021, Madame F_,
directrice-adjointe de la HEM, a confirmé à Mme A_ qu’il ne serait pas donné suite à sa demande, relevant qu’elle n’était plus ni étudiante, ni membre du personnel de la HEM.
16) Par courrier du 22 avril 2021, Mme A_ a, par l’intermédiaire de son mandataire, demandé à ce qu’une décision formelle sujette à recours soit prise concernant la suite de ses rapports de travail au sein du chœur-atelier. Dans l’hypothèse où le courriel du 22 mars 2021 devait être qualifié de décision, son courrier valait recours.
Le contrat qui formalisait son activité au sein du chœur-atelier n’indiquait pas une durée d’engagement limitée. Des personnes externes à la HEM faisaient par ailleurs partie du chœur-atelier, si bien que l’inégalité de traitement qui lui était imposée était incompréhensible. Aucune disposition règlementaire n’accordait enfin à la responsable des RH la compétence de décider de la fin subite des rapports de travail des membres du personnel de la HES-SO Genève.
17) Par courrier du 4 mai 2021, le directeur général de la HES-SO Genève a répondu qu’une décision formelle sujette à recours n’avait pas lieu d’être, le courriel du 22 mars 2021 de Mme D_ étant une simple communication n’ayant nullement pour effet de modifier la situation juridique de Mme A_.
Il n’était pas question de fin des rapports de travail d’un membre du personnel, mais du choix pragmatique de ne pas permettre à une ancienne élève de continuer à participer ponctuellement au chœur-atelier. Une telle participation était épisodique et temporaire. Il en allait ainsi pour chacune des participations au chœur-atelier, que celles-ci concernent des étudiantes ou des étudiants de la HEM, ou, occasionnellement, des personnes externes, lorsque leurs compétences vocales ou instrumentales ne se retrouvaient pas parmi le corps étudiant.
Il était ainsi faux de prétendre que le contrat d’engagement n’indiquait pas de durée d’engagement limitée.
Le fait de favoriser la participation des étudiantes et étudiants au
chœur-atelier était un mode de fonctionnement parfaitement légitime et l’intéressée ne bénéficiait pas d’un droit pour contraindre la HEM à l’engager. La nécessité pour elle d’obtenir le renouvellement de son titre de séjour ne pouvait conduire la HEM à l’engager pour un poste quel qu’il soit.
18) Par courrier du 3 juin 2021, Mme A_, en personne, a formé une « réclamation sur la décision du 4 mai 2021 de ne pas prendre une décision formelle sujette à recours sur la fin de [ses] rapports de travail en tant que vacataire du chœur-atelier de la HEM ». Elle demandait à ce que son désengagement du chœur-atelier soit annulé ou qu’une décision y relative soit rendue, afin qu’elle puisse la contester par-devant la chambre administrative.
Elle avait été engagée en tant que soprano dans le chœur-atelier par contrat du 6 novembre 2017 pour les 20 et 21 octobre 2017. Ledit contrat avait principalement pour but de fixer les bases de l’engagement (tarif horaire de
CHF 25.-, modalités organisationnelles). Tous les engagements subséquents, réalisés par l’envoi d’un courrier électronique de la part des assistantes du département vocal de la HEM précisant « vous êtes engagé-e », s’étaient fondés sur ce premier « contrat de base ». Aucun nouveau contrat écrit ne lui avait été remis lors de ces nouveaux engagements, soit pendant quatre années académiques. Elle avait seulement reçu les contrats pour toutes ses participations au chœur-atelier le 28 mai 2021, par le biais « d’une autre démarche ». Elle avait été engagée en moyenne à dix reprises par an.
Au début de chaque année académique, des auditions avaient été réalisées pour être choisi parmi les candidates et les candidats. Puis la HEM demandait aux candidats retenus quelles étaient leurs disponibilités durant l’année académique. L’engagement était ensuite confirmé par courriel plusieurs mois à l’avance. Les partitions à étudier étaient également remises à l’avance. Pour l’année académique 2020-2021, elle avait reçu un courriel de l’assistante du département vocal l’informant qu’elle était autorisée à participer aux ateliers, en s’inscrivant sur le planning, et que l’engagement qui suivrait serait ferme et définitif. Elle avait été engagée pour la plupart des dates.
Chaque année des externes avaient participé aux différents chœurs-ateliers.
Après son exmatriculation le 3 février 2021, elle avait continué à participer à six reprises au moins au chœur-atelier jusqu’à son désengagement le 22 mars 2021. De nouveaux engagements étaient survenus après le 3 février 2021. Elle avait donc été engagée alors même qu’elle n’était plus étudiante.
Enfin, c’était de manière contraire à la loi et aux règles cantonales que la HEM avait refusé de valider son activité accessoire, dès lors qu’elle avait été employée entre janvier et mars 2021.
19) a. Le 8 juin 2021, une responsable des affaires juridiques de la HEM a demandé au conseil de Mme A_ s’il était toujours constitué pour sa défense dans le cadre de la réclamation formée par cette dernière.
b. Par courriel du même jour, le conseil susmentionné a répondu par la négative, précisant qu’il n’était pas exclu qu’il puisse intervenir par la suite. Il précisait que les communications pouvaient être adressées à Mme A_ directement.
20) a. Par courrier du 10 juin 2021, le directeur général de la HES-SO Genève a déclaré irrecevable la réclamation formée par Mme A_, avec la précision qu’il ne serait procédé à aucune instruction sur le fond.
La voie de la réclamation était ouverte uniquement contre une décision au sens de l’art. 4 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
). Les engagements au chœur-atelier répondaient au statut d’intervenant vacataire au sens des art. 130 et 131 du règlement interne sur le personnel de la HES-SO Genève du 6 février 2017 (ci-après : le RIPers) ainsi qu’aux conditions spécifiques déterminées par l’école, notamment en matière de rémunération et de durée. Ces contrats étaient intervenus pour des périodes ponctuelles et étaient de durée déterminée, de sorte qu’ils arrivaient à échéance au terme de la période prévue sans qu’il y ait besoin de rendre une décision. Ce dernier point était d’ailleurs expressément rappelé dans chacun des contrats établis par la HEM. En dehors de ces contrats d’engagement, aucune décision n’était rendue et nul ne pouvait prétendre à ce qu’un tel acte attaquable soit rendu, encore moins en vue de contraindre l’institution à conclure un contrat de vacataire alors que les conditions d’engagement n’étaient plus remplies.
Le courrier faisait mention de voies de recours par-devant la chambre administrative dans un délai de trente jours.
b. Selon l’extrait « track and trace » figurant au dossier, Mme A_ a été avisée pour retrait le 11 juin 2021 et ladite décision a été retirée au guichet postal le 17 juin 2021.
21) Par acte déposé au guichet le 6 août 2021, Mme A_, par l’intermédiaire de son conseil, a formé un « recours pour déni de justice »
par-devant la chambre administrative, concluant à ce qu’il soit dit et constaté que la HES-SO Genève avait commis un déni de justice en refusant de lui notifier une décision formelle quant à son exclusion des événements du choeur-atelier et à son droit à une rémunération y relative, et à ce que la HES-SO Genève soit condamnée en tous les frais ainsi qu’au paiement d’une indemnité équitable valant participation à ses frais d’avocat.
Dès lors que son engagement à plusieurs événements du choeur-atelier lui avait été confirmé par la HEM, des contrats existaient entre eux, et seule une décision prise par une personne compétente pour ce faire pouvait les annuler. Les courriels de Mmes C_ et D_, qui ne constituaient que de simples actes matériels, avaient directement touché ses droits, dès lors qu’elle était au bénéfice de plusieurs contrats de vacataire qui lui auraient permis de toucher la somme de CHF 1'800.-. Son désengagement, opéré en dehors de tout cadre règlementaire, aurait dû faire l’objet d’une décision formelle.
L’autorité intimée avait refusé à deux reprises de rendre une décision formelle. Si une telle décision avait été prononcée, elle aurait pu être contestée par la voie de la réclamation auprès de l’autorité décisionnelle, puis par-devant la chambre administrative. Le recours pour déni de justice était dès lors recevable.
Sur le fond, l’autorité intimée était tenue de rendre une décision relative à son désengagement, opéré en dehors de tout cadre légal, dès lors qu’il avait un impact directement sur ses droits. Elle se voyait en effet privée des engagements contractuels prévus et de la rémunération correspondante. L’intimée devait dès lors statuer sur les motifs faisant obstacle à la poursuite des rapports contractuels, en exposant en quoi elle ne remplissait plus les conditions d’engagement pour travailler au sein du choeur-atelier. L’autorité intimée avait dès lors commis un déni de justice à son égard.
Était joint un chargé de pièces contenant notamment différents contrats établis le 28 mai 2021 pour des prestations exécutées entre le 20 octobre 2017 et le 25 janvier 2021.
22) Dans ses observations du 21 septembre 2021, la HES-SO Genève a conclu à l’irrecevabilité du recours, subsidiairement à son rejet.
La participation au choeur-atelier était en priorité destinée aux étudiantes et étudiants de la HEM. Il ne s’agissait pas d’une règlementation à strictement parler, mais d’une pratique pragmatique et logique, une telle expérience permettant à ses élèves une mise en pratique de leurs acquis académiques ainsi que d’éventuellement rencontrer des professionnels du milieu musical, utiles à leurs carrières futures. Des personnes externes étaient susceptibles d’être engagées au choeur-atelier dans les cas où une compétence requise ne se retrouvait pas parmi les élèves de la HEM, notamment une tessiture de voix particulière.
En début d’année académique, des auditions étaient organisées afin de recruter des tessitures de voix et le niveau nécessaire au chœur-atelier. Les étudiantes et étudiants sélectionnés pour lesquels une évaluation était requise dans le cadre de leur cursus obtenaient, pour leur participation, des crédits ECTS, tandis que les autres recevaient une rémunération. La participation au chœur-atelier était ponctuelle, découlait usuellement du statut d’étudiante ou d’étudiant, et était régie par un contrat de vacataire, conclu pour chaque représentation.
Les assistantes et assistants dans les départements de la HEM n’avaient pas la compétence pour formaliser l’engagement de membres du personnel de la
HES-SO Genève. Le courriel adressé le 6 octobre 2020 à la recourante n’était donc pas un engagement formel, mais la transmission d’un planning susceptible de modification. Aucun contrat n’avait été conclu avec la recourante au-delà du
18 mars 2021, date d’émission de son certificat d’exmatriculation. Seuls des courriels de confirmation avaient été envoyés par des membres du personnel qui n’avaient pas la compétence pour l’engagement de personnel.
Il était faux de prétendre qu’il existait des contrats entre la recourante et la HEM. Dès lors que Mme C_ n’avait pas la compétence pour engager du personnel, les courriels relatifs à des confirmations d’engagement envoyés par cette dernière ne constituaient pas des actes formels d’engagement, ni a fortiori des contrats de travail. Dès lors que la recourante relevait que la résiliation d’un contrat de travail devait intervenir par une « décision » prise par une personne compétente, il en allait de même de la naissance d’un tel contrat. Les communications de Mmes C_ et D_ n’avaient ni un caractère contraignant ni modifié la situation de la recourante, laquelle n’était liée par aucun contrat de travail. C’était ainsi à bon droit que la HES-SO Genève avait refusé de statuer, aucune prise de décision ne se justifiant. Le recours devait donc être jugé irrecevable.
Alors que la recourante tentait par tous les moyens d’obtenir une décision, elle n’avait pas recouru contre celle qui était datée du 10 juin 2021, dans laquelle le directeur général de la HES-SO Genève avait déclaré sa réclamation irrecevable.
La recourante ne pouvait pas non plus prétendre à la conclusion d’un nouveau contrat de travail découlant d’une participation au chœur-atelier de la HEM. Elle ne bénéficiait plus d’un droit prioritaire à la participation à celui-ci depuis son exmatriculation. Par ailleurs, elle ne bénéficiait pas d’un titre de séjour avec activité autorisée. Pour les ressortissants extra-européens, l’exercice d’une activité accessoire nécessitait la poursuite d’une formation académique.
Était joint un chargé de pièces contenant notamment les fiches de salaire de la recourante pour des prestations exécutées entre octobre 2017 et mars 2021.
23) Dans sa réplique du 30 novembre 2021, la recourante a persisté dans ses conclusions.
Elle contestait que le courrier du 10 juin 2021 soit une décision. Le fait que des voies de droit y soient indiquées était sans conséquence, seul le contenu matériel étant relevant pour le qualifier. Or, le directeur général de la HES-SO Genève avait indiqué qu’il refusait de rendre une décision. Si la chambre administrative devait toutefois conclure que ce courrier était une décision, son recours devait être admis, bien que mal intitulé. Au vu des conclusions et des griefs de son recours, on comprenait qu’elle s’en prenait au contenu du courrier du 10 juin 2021. Elle faisait grief à l’autorité intimée de ne pas avoir rendu de décision formelle sujette à recours quant à la fin de son engagement au sein du chœur-atelier, et c’était précisément la position que l’autorité intimée persistait à tenir dans son courrier du 10 juin 2021.
Contrairement à ce que prétendait l’autorité intimée, les courriels de confirmation d’engagement valaient conclusion du contrat de vacataire. Cela ressortait de la teneur du courriel de Mme B_ du 6 octobre 2020.
L’autorité intimée soutenait que seul le directeur général de la HES-SO Genève avait la compétence d’engager du personnel, et que cette compétence ne pouvait être déléguée qu’à la directrice ou au directeur des RH (ci-après : DRH). Or, les contrats de travail écrits qui lui avaient été remis en mai 2021 pour ses précédents engagements en tant que vacataire au sein de la HEM avaient été signés par le directeur de la HEM, et non par le directeur général de la HES-SO Genève ou la DRH. Quand ses engagements lui avaient été confirmés, elle pouvait donc de bonne foi penser que Mme C_ agissait avec le consentement de la DRH. L’hypothèse inverse reviendrait à considérer que
Mme C_ n’agissait pas selon les instructions de l’autorité intimée, ce qui n’était pas allégué. Les courriels de confirmation d’engagement valaient dès lors conclusion de contrats de vacataire.
Le courrier du 10 juin 2021 ne faisait que confirmer la position déjà exposée dans celui du 4 mai 2021, à savoir le refus de rendre une décision, ce qui constituait un déni de justice.
Son autorisation de séjour pour études était arrivée à échéance le 28 février 2021. Elle avait toutefois bénéficié d’une autorisation de séjour de courte durée (permis L) jusqu’au 18 septembre 2021. Le raisonnement de l’autorité intimée sur son défaut d’autorisation de séjour était donc erroné.
24) Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1) a. La chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 132 al. 1 de la loi sur l’organisation judiciaire du
26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
). Elle examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATA/603/2021
du 8 juin 2021 consid. 1 ;
ATA/751/2020
du 12 août 2020 consid. 1 ;
ATA/1021/2016
du
6 décembre 2016 consid. 2).
b. La recourante forme un recours pour déni de justice contre le refus de l’autorité de rendre une décision relative à son désengagement du chœur-atelier. L’autorité intimée considère quant à elle qu’elle aurait rendu une décision le
10 juin 2021, suite à la réclamation formée par la recourante le 3 juin 2021, contre laquelle la recourante n’a pas recouru.
Pour déterminer la recevabilité du recours de la recourante pour déni de justice, il convient préalablement de se pencher sur la nature du courrier du
10 juin 2021.
2) Pour toutes les décisions de la HES-SO Genève pour lesquelles une voie de recours spécifique n’est pas prévue, l’intéressée ou l’intéressé peut former réclamation auprès de l’auteur de la décision (art. 165 al. 1 du règlement interne sur le personnel de la HES-SO Genève du 6 février 2017 [ci-après : le RIPers]). La réclamation doit être formée dans les trente jours à compter de la notification de la décision, par écrit et avec indication des motifs et des moyens de preuve éventuels par celui ou celle qui aurait la qualité pour recourir (art. 165