Decision ID: 5453c693-c2b3-5549-8a8b-794d18341663
Year: 2010
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 12 maggio 2009, la CO 2 ha invitato, per il tramite della sua consulente _, 9 ditte del ramo a presentare un'offerta per la fornitura, l'installa-zione e la messa in esercizio dell'equipaggiamento elettromeccanico della centrale idroelettrica di Ossasco, che intende costruire sfruttando le acque della Val Torta. Fra le ditte invitate, v'erano la RI 1 di _ e la _ di _.
L'oggetto della commessa era suddiviso in cinque parti distinte:
-
turbina
-
equipaggiamento elettrico
-
sistema di raffreddamento e di recupero del calore
-
condotta forzata
-
opere idromeccaniche
La committente ha dichiarato di essere intenzionata ad aggiudicarle in blocco. Si è comunque riservata la facoltà di procedere ad aggiudicazioni parziali.
Per ogni parte della commessa, la CO 2 ha fissato i seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:
- prezzo 50%
- tecnica 20%
- termini 5%
- valutazione dei fornitori 25%
Alle prime due parti della commessa (turbina e equipaggiamento elettrico) la committente ha attribuito un peso doppio. Per queste due parti, ha inoltre stabilito che il prezzo dell'offerta sarebbe stato corretto in funzione della penale prevista sia per la turbina, sia per l'equipaggiamento elettrico in caso di un eventuale minor rendimento.
B. Nel termine stabilito dalla committente, sono pervenute alla CO 2 le offerte complete della RI 1 (fr. 2'040'000.-), del ConsorzioCO 1, formato dalla _ e dalla _, (fr. 3'049'687.00) e dell'_ (fr. 3'527'401.00). Alle offerte del ConsorzioCO 1 e della _ erano abbinate due varianti. Tre delle altre ditte invitate hanno inoltrato offerte parziali.
Valutate le tre offerte complete, la _ ha proposto di aggiudicare la fornitura al ConsorzioCO 1, che si era classificato al primo posto con 538.60 punti con l'offerta di base di fr. 3'049'687.00.
La CO 2 si è limitata a far propria la proposta della sua consulente, delegandole il compito di notificare ai concorrenti la decisione di aggiudicazione. Il provvedimento, redatto e sottoscritto dalla _, indicava che era impugnabile davanti al Tribunale cantonale amministrativo nel termine di 15 giorni.
C. Contro la predetta decisione, la RI 1, quarta in graduatoria con 510.62 punti, si è aggravata davanti a questo Tribunale con ricorso datato 9 giugno 2010, chiedendo una verifica giudiziaria dei punteggi assegnati con conseguente nuova delibera.
Ritenendo il ricorso formalmente irrito, con ordinanza 9 giugno 2010, il Tribunale ha assegnato all'insorgente un termine di 10 giorni per emendare il difetto.
Nel termine assegnato, prorogato sino al 5 luglio 2010 in considerazione del fatto che l'ordinanza le era pervenuta soltanto il 25 giugno 2010, la RI 1 ha contestato la valutazione del prezzo della turbina, operata dal committente applicando la penalizzazione prevista dalle prescrizioni di gara in caso di rendimento insufficiente.
D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti la committente ed il consorzio aggiudicatario, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.
Considerato,

in diritto
1.
1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 15 cpv. 1 del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3), in combinazione con l'art. 4 del decreto legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al CIAP del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 7.1.4.1.4).
L'applicabilità del CIAP discende dal fatto che la committente CO 2 è un'impresa dotata di diritti esclusivi nel settore dell'energia (art. 8 cpv. 1 lett. c CIAP).
Riconducibile al settore dell'approvvigionamento energetico, assoggettato all'Accordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994 (RS 0.632.231.422) e messa a concorso da un ente assoggettato
all'Accordo
tra la Confederazione Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti pubblici del 21 giugno 1999 (cfr. Allegato IVB lett. b; RS 0.172.052.68) in quanto produttore di
energia elettrica
a norma della legge federale del 22 dicembre 1916 sull'utilizzazione delle forze idriche (LUFI; RS 721.80), la commessa rientra nel settore dei trattati internazionali.
Inapplicabili sono
la legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), richiamata dalla CO 2 nella risposta al ricorso, rispettivamente la legge federale sugli acquisiti pubblici del 16 dicembre 1994 (LAPub; RS 172.056.1), menzionata nel capitolato d'appalto.
1.2. Sollecitata a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).
1.3. L'impugnativa, inoltrata in modo irrito nel termine di 15 giorni erroneamente indicato dalla committente ed emendata nel termine fissato alla ricorrente dal giudice delegato in conformità dell'art. 9 LPamm, è ricevibile in ordine.
In materia di commesse pubbliche, il termine per ricorrere al Tribunale cantonale amministrativo è invero di soli 10 giorni e non è sospeso dalle ferie giudiziarie (art. 15 cpv. 2 e cpv. 2 bis CIAP). Per il principio della buona fede, la notificazione difettosa, ovvero l'erronea indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso non può tuttavia cagionare alle parti alcun pregiudizio (RtiD II-2009 n. 41 consid. 2.2 con rinvii; STF 8C.206/ 2010 del 25 maggio 2010 consid. 2.1). Resta riservato il caso in cui il destinatario abbia rilevato l'errore o avrebbe potuto rilevarlo dando prova della diligenza da lui esigibile. Eventualità, quest'ultima, che in concreto non è sicuramente data, ove appena si considerino i momenti di incertezza che la stessa committente ha disseminato in merito alla legge applicabile, giungendo persino a richiamare la LAPub (cfr. capitolato d'appalto), manifestamente inconferente alla commessa in oggetto.
1.4. La decisione di aggiudicazione rientra nel novero dei provvedimenti impugnabili secondo l'art. 15 cpv. 1 bis CIAP.
1.5. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza assumere le prove richieste dall'insorgente (art. 18 cpv. 1 LPamm). L'allestimento di una perizia tecnica ed il richiamo di ulteriori atti richiesti dall'insorgente non appaiono necessari perché il ricorso deve comunque essere accolto già per i motivi che seguono.
2. 2.1. Secondo l'art. 12 bis cpv. 1 CIAP, nel settore dei trattati internazionali le commesse possono essere aggiudicate, a scelta, nell'ambito del pubblico concorso o della procedura selettiva. In casi particolari, possono essere aggiudicate mediante incarico diretto conformemente ai trattati internazionali. Le commesse relative al settore non contemplato dai trattati internazionali, soggiunge la norma (cpv. 2), possono essere aggiudicate anche nell'ambito di una procedura mediante invito o per incarico diretto, tenuto conto dei valori soglia riportati nell'allegato 2.
Da questa disposizione discende chiaramente che la procedura ad invito è applicabile soltanto nel settore non contemplato dai trattati internazionali.
2.2. Nell'evenienza concreta, mettendo a concorso la commessa secondo la procedura ad invito, la CO 2 ha omesso di considerare che la commessa rientra nel settore dei trattati internazionali, che non prevedono questo tipo di procedura. La CO 2 non sembra nemmeno aver tenuto conto del fatto che il valore della commessa (> 2 mio di fr.) supera di gran lunga la soglia fissata dall'allegato 2 al CIAP per l'adozione di questo tipo di procedura nel settore non soggetto a tali trattati.
Non ricorrendo nessuna delle ipotesi previste dall'art. 13 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), disciplinante l'aggiudicazione di commesse mediante incarico diretto nel settore dei trattati internazionali, la scelta della procedura ad invito non può nemmeno essere giustificata in base alla regola generale che permette al committente di adottare una procedura di rango superiore invece di procedere per incarico diretto (
Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evélyne Clerc,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, II. ed., Zurigo 2007, vol. I, n. 163, 179, 195).
L'erronea scelta del tipo di procedura costituisce una violazione del diritto, che per la sua rilevanza inficia la legittimità della gara stessa e della decisione di aggiudicazione che ne scaturisce. Il fatto che i concorrenti non abbiano (evidentemente) sollevato contestazioni al riguardo allorquando hanno ricevuto l'invito a partecipare al concorso e che non ne sollevino nemmeno in questa sede non impedisce comunque al Tribunale di rilevare d'ufficio la violazione di una formalità essenziale (AGVE 1997, pag. 343;
Galli/Moser/ Lang/Clerc,
op. cit., n. 191; cfr. anche EGVSZ 2006, pag. 184 seg. consid. 3.2., riassunta in BR 2/2008, pag. 91, n. S9).
Già per questo motivo, la decisione impugnata non può essere confermata.
3. La commessa non è stata aggiudicata alla _, che era stata invitata a presentare un'offerta, ma ad un consorzio formato dalla _ e dall'_; ditta, quest' ultima, che non era stata sollecitata dalla CO 2 a partecipare alla gara e che non aveva nemmeno chiesto di esserlo.
Nella procedura ad invito spetta esclusivamente al committente determinare la cerchia delle ditte invitate. Chi non è invitato non può di principio pretendere di partecipare alla gara inoltrando un'offerta (
Galli/Moser/Lang/Clerc,
op. cit., n. 204, pag. 88; LVGE 2006 II n. 10).
Resterebbe da verificare se il committente possa, di sua iniziativa, modificare la cerchia degli invitati, ammettendo l'offerta di un concorrente che non ha invitato. La questione può rimanere aperta perché la decisione di aggiudicazione, scaturendo da una procedura inammissibile, non appare comunque conforme al diritto.
4. Fermo restante che la decisione di aggiudicazione non può essere confermata, l'offerta della ricorrente non potrebbe comunque conseguire l'aggiudicazione perché difforme.
Nel suo rapporto di valutazione la _ ha in effetti rilevato che:
L'offerta inoltrata dalla RI 1 non è completa e non soddisfa le specifiche tecniche richieste.
In particolare, diversi importanti dati tecnici richiesti non sono stati forniti (...). Inoltre le liste prezzi sono assolutamente incomplete poiché figura unicamente il prezzo totale.
Per quel che riguarda le specifiche tecniche, il numero di giri del generatore (1'000 giri/min) non corrisponde a quanto richiesto (750 giri/min). Inoltre per il trasformatore elevatore è stato richiesto un tipo a bagno d'olio, ma ne è stato offerto uno a secco (resina).
In relazione alla condotta, risulta inoltre che:
L'offerta sottoposta prevede tubi d'acciaio, offerti liberamente senza seguire il capitolato d'appalto (...)
·
mancano il trasporto e la posa delle tubazioni tra il deposito intermedio e il luogo di posa della condotta
·
lungo la strada forestale sono da prevedere delle nicchie provvisorie per tutte le saldature in situ; solo questo fatto pregiudica di terminare la posa di questa tratta nell'autunno 2009
·
i tubi in acciaio FE520 (S355JR) DN 600 saldati elicoidalmente con estremità a bicchiere sferico permettono solo saldature esterne. Il trattamento interno delle saldature del rivestimento interno non è previsto (...) e crea con ciò un problema di anticorrosione
Nemmeno le opere idromeccaniche appaiono conformi alle esigenze del capitolato. La relazione annota infatti che
al posto delle paratoie a ventola, nella centrale viene offerto solo un semplice pancone, che non è adatto al funzionamento dell'organo richiesto.
Aspetti, questi, che fanno apparire quantomeno sorprendente la decisione della CO 2 di mantenere in gara l'offerta della RI 1, limitandosi a penalizzarla attraverso l'applicazione di sovrapprezzi non previsti dalle prescrizioni di gara (cfr. rapporto di valutazione pag. 5:
carico, trasporto e scarico dei tubi per le condotte forzate lungo il tracciato fr. 121'000.00 / nicchie provvisorie per tutte le saldature in situ lungo la strada forestale: fr. 116'000.00 / perdita di produzione d'energia per rugosità maggiore della condotta nella tratta strada forestale: fr. 148'000.00
).
5. 5.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata e rinviando gli atti alla committente affinché annulli la gara ed indica un nuovo concorso secondo la procedura libera o selettiva.
5.2. La tassa di giustizia e le ripetibili sono suddivise in parti uguali fra la committente CO 2 ed il Consorzio _ (_+ _).