Decision ID: 7c427251-b60f-56c0-baa4-330653390f9b
Year: 2017
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_002
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
Par jugement
JTPI/6313/2017
du 11 mai 2017, reçu par A_ SA le 17 mai 2017, le Tribunal de première instance, statuant par voie de procédure sommaire, a ordonné au conseil d'administration de A_ SA, soit C_, de procéder dans les 20 jours à compter de l'entrée en force du jugement à la convocation d'une assemblée générale extraordinaire avec l'ordre du jour suivant : a. révocation de C_ de sa fonction d'administrateur; b. élection de B_ en qualité d'administrateur (ch. 1 du dispositif), prononcé cette injonction sous la menace faite à C_ de la peine prévue par l'article 292 CPS (ch. 2), condamné A_ SA a payer à B_ les frais judiciaires, arrêtés à 2'000 fr. et compensé avec l'avance fournie (ch. 3 à 5) ainsi que 2'000 fr. à titre de dépens (ch. 6) et débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7).
B. a.
Par acte déposé à la Cour de justice le 29 mai 2017, A_ SA a formé appel de ce jugement dont elle a sollicité l'annulation, concluant au déboutement de B_ de toutes ses conclusions avec suite de frais et dépens.
Elle a produit une pièce nouvelle.
b.
Le 22 juin 2017, B_ a conclu à la confirmation du jugement querellé, avec suite de frais et dépens.
Il a produit une pièce nouvelle.
c.
Les parties ont répliqué et dupliqué les 7 et 21 juillet 2017.
d.
Elles ont été informées le 26 juillet 2017 de ce que la cause était gardée à juger.
e.
Le 10 août 2017, l'appelante a déposé une pièce nouvelle.
C.
Les faits pertinents suivants résultent du dossier.
a.
A_ SA a été inscrite le _ 2012 au Registre du commerce de Genève. Son capital-actions est de XXXX fr., libéré à hauteur de XXXX fr., composé de XXXX actions nominatives liées de XXXX fr. chacune.
B_ et D_ sont propriétaires de XXXX actions de la société chacun et C_ de XXXX.
b.
En 2012 C_ et B_ sont devenus employés de la société.
Du _ au _ 2014 ils en ont en outre été les administrateurs, avec signature collective à deux.
c.
Au cours de l'année 2013, les relations entre les actionnaires se sont dégradées.
Lors de l'assemblée générale extraordinaire du 30 octobre 2014, lors de laquelle D_ n'était ni présent, ni représenté, les pouvoirs d'administrateur de B_ ont été révoqués. C_ est, depuis, seul administrateur de A_ SA.
Le 31 octobre 2014, B_ a résilié son contrat de travail avec A_ SA pour le 31 décembre 2014.
d.
Une procédure pénale a été diligentée contre B_ suite à deux plaintes déposées les 28 novembre 2014 et 4 février 2015 par A_ SA.
A l'issue de l'instruction pénale, B_ a été renvoyé en jugement par devant le Tribunal de police par acte du Ministère public du 24 août 2016 pour les infractions suivantes :
- Gestion déloyale aggravée (art. 158 ch. 1 al. 1 et 3 CP), pour avoir notamment, détourné à son profit personnel des sommes revenant à A_ SA pour un montant de plus de 66'000 fr. entre juin 2014 et mars 2015 et pour avoir œuvré, dès janvier 2014, à empêcher des clients de A_ SA de payer les sommes qu'ils devaient à celle-ci, lui causant un dommage supérieur à 80'000 fr.
- Faux dans les titres (art. 251 ch. 1 CP), pour avoir rédigé puis produit au Registre du commerce, en décembre 2014, deux faux procès-verbaux d'assemblées générales de A_ SA dans le but d'obtenir la radiation des pouvoirs d'administrateurs de C_ et sa propre inscription à sa place, cela afin de se procurer un avantage illicite.
- Violation de domicile (art. 186 CP), dommage à la propriété (art. 144 CP) et vol (art. 139 CP) pour s'être introduit sans droit, dans la nuit du
19 au 20 novembre 2014, dans les locaux de A_ SA, avoir brisé la porte d'une armoire et emporté sans droit des documents ainsi que le disque dur externe et le serveur informatique contenant des données indispensables à l'exercice de l'activité de la société.
L'audience de jugement s'est tenue devant le Tribunal de police le 9 août 2017.
e.
Le 2 décembre 2016, A_ SA a assigné B_ en paiement de 341'429 fr. par devant le Tribunal des prud'hommes au titre de réparation du dommage qui lui a été causé par ses agissements. Cette procédure est actuellement pendante.
f.
Il n'est pas contesté que A_ SA n'a plus d'activité depuis janvier 2015.
g.
Le 2 février 2017, B_ a sollicité la convocation d'une assemblée générale extraordinaire ayant pour ordre du jour la révocation de C_ de son poste d'administrateur et sa propre nomination à cette fonction. Il relevait que l'administrateur actuel n'avait toujours pas soumis à l'assemblée générale les comptes pour 2014, 2015 et 2016.
Le 8 février 2017, C_ a répondu que cette demande constituait un abus de ses droits de la part de B_ qui entendait ainsi faire échec aux procédures pendantes à son égard après avoir fait pression sur le troisième actionnaire pour qu'il se rallie à ses vues. La requête était dénuée de tout motif légitime, de sorte que C_ n'entendait pas y donner suite.
C_ proposait la convocation d'une assemblée générale dont l'ordre du jour serait limité au prononcé de la dissolution de la société et à sa nomination en qualité de liquidateur, relevant que A_ SA n'avait plus d'activité à l'exception du recouvrement de ses créances et du paiement de ses dettes en vue de sa liquidation.
B_ n'a pas répondu à ce courrier.
h.
Le 24 février 2017, B_ a déposé une requête tendant à ce que le
Tribunal ordonne la tenue d'une assemblée générale de A_ SA ayant pour ordre du jour la révocation de C_ de ses fonctions d'administrateur et sa propre nomination à ces fonctions.
i.
Le 14 mars 2017, C_ a convoqué pour le 24 avril 2017 une assemblée générale extraordinaire de A_ SA ayant pour ordre du jour le vote sur la dissolution de la société.
C_ et B_ étaient présents lors de cette assemblée générale, contrairement au troisième actionnaire, D_. Dans la mesure où B_ était bénéficiaire d'une procuration signée par ce dernier, toutes les actions de la société étaient représentées.
La proposition tendant à la dissolution de la société et à sa liquidation par les soins de l'administrateur unique C_ a été refusée par 66 voix contre 34.
j.
Devant le Tribunal, A_ SA, représentée par son administrateur, a conclu au rejet de la requête de B_, relevant que celui-ci tentait d'abuser de sa qualité d'actionnaire pour faire échec aux procédures pénales et civiles intentées à son encontre par la société
Elle a relevé qu'elle était disposée à transmettre à B_ les informations prévues par la loi sur la marche des affaires de la société si une demande en ce sens lui était présentée, ce qui n'avait à ce jour pas été le cas.
k.
La cause a été gardée à juger par le Tribunal à l'issue de l'audience du 11 mai 2017.

EN DROIT
1.
1.1
Selon l'art. 308 CPC, l'appel est recevable contre les décisions finales et les décisions incidentes de première instance (al. 1 let. a). Dans les affaires patrimoniales, l'appel est recevable si la valeur litigieuse au dernier état des conclusions est de 10'000 fr. au moins (al. 2).
Le droit de requérir du juge la convocation d'une assemblée générale (art. 699 al. 4 CO) tend à protéger les intérêts patrimoniaux de l'actionnaire, de sorte qu'un différend à ce sujet est de nature pécuniaire (arrêts du Tribunal fédéral
4A_350/2011
du 13 octobre 2011 consid. 1.1,
4A_36/2010
du 20 avril 2010, consid. 1.1).
En l'espèce, vu le nombre et la valeur des actions de A_ SA détenues par l'intimé, à savoir XXXX actions de XXXX fr., la valeur litigieuse est supérieure à 10'000 fr., de sorte que la voie de l'appel est ouverte.
Par ailleurs, interjeté selon la forme prescrite par la loi et dans le délai légal de
dix jours, dans une cause relevant de la juridiction gracieuse et soumise à la procédure sommaire (art. 248 let. e, 250 let. c ch. 9, 311 et 314 al. 1 CPC; Haldy, in Code de procédure civile commenté, 2011, n° 4 ad art. 19 CPC), l'appel est recevable.
1.2
La procédure sommaire atypique s'applique aux actes de la juridiction gracieuse. La cognition du juge n'est pas limitée à la vraisemblance et la décision rendue est définitive, c'est-à-dire qu'elle est revêtue de l'autorité de la chose jugée (arrêt du Tribunal fédéral
4A_143/2013
du 30 septembre 2013 consid. 2.3).
1.3
La cause est soumise à la maxime inquisitoire (art. 255 let. b CPC). La preuve est rapportée par titres et par d'autres moyens de preuve (art. 254 a. 1 et al. 2
let. c CPC).
1.4
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2. 2.1
Selon l'art. 317 al. 1 CPC, les faits et les moyens de preuve nouveaux ne sont pris en considération en appel que s'ils sont invoqués ou produits sans retard (let. a) et s'ils ne pouvaient pas être invoqués ou produits devant la première instance bien que la partie qui s'en prévaut ait fait preuve de diligence (let. b).
A partir du début des délibérations, les parties ne peuvent plus introduire de nova, même si les conditions de l'art. 317 al. 1 CPC sont réunies. La phase des délibérations débute dès la clôture des débats, s'il y en a eu, respectivement dès que l'autorité d'appel a communiqué aux parties que la cause a été gardée à juger (ATF 142 III 413 consid. 2.2.3 à 2.2.6; arrêt du Tribunal fédéral
5A_456/2016
du 28 octobre 2016 consid. 4.1.2).
2.2
En l'espèce, l'avis de convocation à une audience du Tribunal de police daté du 19 mai 2017 et produit par l'appelante avec son acte d'appel est recevable car cette pièce est postérieure au 11 mai 2017, date à laquelle la cause a été gardée à juger par le Tribunal.
La pièce nouvelle déposée par l'intimé est par contre irrecevable car elle date du 14 août 2014 et aurait pu être produite devant le Tribunal.
Les pièces déposées par l'appelante le 10 août 2017, à savoir le jugement du Tribunal de police du 9 août 2017 et le procès-verbal de l'audience du même jour, sont également irrecevables car elles ont été produites après que la cause ait été gardée à juger par la Cour.
3.
Le Tribunal a considéré que les conditions formelles posées par la loi pour la convocation judiciaire de l'assemblée générale litigieuse étaient réalisées. La requête n'était pas abusive car cette "convocation ne garantira[it] au requérant ni l'exercice de son droit de vote, ni son élection comme administrateur". La majorité des infractions pour lesquelles le requérant avait été renvoyé en jugement était poursuivie d'office, de sorte que, pour celles-ci, un éventuel retrait de plainte par l'appelante n'entraînerait pas l'extinction de l'action pénale. Enfin, l'intérêt social commandait qu'un vote de l'assemblée générale des actionnaires sur la désignation du conseil d'administration intervienne car aucune élection statutaire n'avait eu lieu depuis plus de deux ans, contrairement aux statuts.
L'appelante soutient que, contrairement à ce qu'a retenu le Tribunal, il est certain que l'intimé pourra exercer son droit de vote lors de l'assemblée litigieuse et qu'il aura en outre une majorité des voix car il est proche du troisième actionnaire qui lui avait déjà conféré une procuration lors de la dernière assemblée générale. Le but d'obtenir le retrait de la plainte pénale déposée par l'appelante à son encontre ne constituait pas un intérêt digne de protection à la convocation de l'assemblée générale litigieuse, indépendamment de la question de savoir si les infractions concernées étaient poursuivies sur plainte ou d'office. La nomination de l'intimé comme administrateur de l'appelante lui permettrait en outre de retirer la procédure intentée à son encontre par devant le Tribunal des prud'hommes. L'intérêt social commandait que l'appelante puisse poursuivre le recouvrement des sommes détournées par l'intimé. Ce dernier ne faisait valoir aucun motif légitime à la tenue de l'assemblée générale; en particulier, il n'avait jamais demandé à l'appelante de renseignement sur les affaires courantes ou la transmission des rapports de gestion ou des comptes et ces questions ne faisaient de toute manière pas partie de l'ordre du jour proposé par l'intimé. La requête de ce dernier était ainsi manifestement abusive.
L'intimé relève quant à lui que C_ utilise A_ SA pour intenter des actions infondées à son encontre, ce qui est contraire aux intérêts de la société, notamment au regard des frais que cela implique. Cela était démontré par le fait que les prétentions de A_ SA par-devant le Tribunal des prud'hommes concernaient partiellement des frais encourus personnellement par C_. Une fois nommé administrateur, il entendait établir les comptes de la société et les soumettre à l'assemblée générale ordinaire, "rétablissant ainsi le fonctionnement de la société".
3.1
Selon l'art. 699 CO, un ou plusieurs actionnaires représentant ensemble 10 % au moins du capital-actions peuvent requérir la convocation de l'assemblée générale. La convocation et l'inscription d'un objet à l'ordre du jour doivent être requises par écrit en indiquant les objets de discussion et les propositions (al. 3 première et troisième phrases).
Si le conseil d'administration ne donne pas suite à la requête des actionnaires dans un délai convenable, la convocation est ordonnée par le juge, à la demande des requérants (al. 4).
La requête est formulée contre la société (Peter/Cavadini, Commentaire romand, 2008, n° 17 ad art. 699 CO).
Le bien-fondé d'une requête en convocation au sens de l'art. 699 al. 4 CO ne s'apprécie qu'en examinant des questions formelles, c'est-à-dire celles de savoir si le requérant est actionnaire, s'il satisfait aux conditions formelles de l'art. 699
al. 3 CO et si une demande de convocation a été effectivement adressée au conseil d'administration, à laquelle il n'a pas été donné suite dans un délai convenable. Le juge de la convocation ne procède ainsi à aucun examen matériel des requêtes de convocation et d'inscription à l'ordre du jour, car la convocation judiciaire au sens de l'art. 699 al. 4 CO est une pure mesure formelle dont le contenu ne lie ni l'assemblée générale, ni le juge saisi d'une action en contestation des décisions prises lors de l'assemblée générale convoquée judiciairement. Le juge saisi ne doit pas non plus décider si les décisions pour lesquelles l'assemblée est convoquée seront valables; ces questions ne seront au contraire examinées que dans le cadre d'une éventuelle action en annulation ou en nullité (art. 706 ss CO) ouverte contre les décisions prises lors de l'assemblée (ATF
142 III 16
consid. 3.1, et arrêt du Tribunal fédéral
4A_605/2014
du 5 février 2015 consid. 2.1.2).
A teneur de l'art. 2 al. 2 CC, l'abus manifeste d'un droit n'est pas protégé par la loi. La règle prohibant l'abus de droit permet au juge de corriger les effets de la loi dans certains cas où l'exercice d'un droit allégué créerait une injustice manifeste. L'existence d'un abus de droit se détermine selon les circonstances de l'espèce, en s'inspirant des diverses catégories mises en évidence par la jurisprudence et la doctrine. Les cas typiques en sont l'absence d'intérêt à l'exercice d'un droit, l'utilisation d'une institution juridique contrairement à son but, la disproportion manifeste des intérêts en présence, l'exercice d'un droit sans ménagement ou l'attitude contradictoire. Le recours à la règle prohibant l'abus de droit doit se concilier avec la finalité, telle que l'a voulue le législateur, de la norme matérielle applicable au cas concret (arrêt du Tribunal fédéral
4A_644/2014
du 27 avril 2015 consid. 3.1).
L'interdiction de l'abus de droit selon l'art. 2 al. 2 CC s'applique en lien avec l'exercice du droit à la convocation et à l'inscription d'un objet à l'ordre du jour : l'abus manifeste de ce droit n'est pas protégé. Le juge ne doit ainsi pas donner suite à une requête en convocation lorsque celle-ci s'avère manifestement abusive ou chicanière (ATF
142 III 16
consid. 3.1 et 3.2).
3.2
En l'espèce, il n'est pas contesté que les conditions formelles posées par l'art. 699 CO pour la convocation de l'assemblée générale litigieuse sont réalisées. Reste à déterminer si l'intimé abuse de son droit en requérant cette convocation.
La présente affaire a ceci de particulier que le seul objet que l'intimé souhaite faire porter à l'ordre du jour de l'assemblée qu'il requiert est sa nomination comme administrateur unique de A_ SA. Or, il ressort du dossier que l'enquête pénale ouverte suite à la plainte de cette dernière a mis au jour des éléments suffisamment probants pour justifier le renvoi de l'intimé en jugement devant le Tribunal de police pour l'infraction de gestion déloyale aggravée à l'encontre de A_ SA, le préjudice subi par celle-ci étant estimé à plus de 146'000 fr.
Le Ministère public a également considéré qu'il existait une présomption suffisante de commission par B_ de l'infraction de faux dans les titres, celui-ci ayant confectionné deux faux procès-verbaux d'assemblées générales de l'appelante et s'en étant prévalu auprès du Registre du commerce pour tenter d'obtenir sa nomination en tant qu'administrateur unique de l'appelante, en lieu et place de C_.
Ces éléments confirment les allégations de l'appelante selon lesquelles l'intimé cherche à prendre son contrôle dans le but de retirer les procédures intentées à son encontre et d'éviter ainsi qu'il ne soit statué sur les prétentions de A_ SA à son égard.
L'intimé ne le conteste d'ailleurs pas vraiment puisqu'il se plaint dans ses écritures du fait que A_ SA intente des actions infondées contre lui, tant sur le plan civil que sur le plan pénal.
La Cour constate cependant, au vu des éléments précités, que rien ne permet à ce stade de retenir que les actions en question sont infondées.
Il serait ainsi contraire aux intérêts de l'appelante, qui est susceptible d'avoir subi un préjudice du fait des actes de l'intimé, que les procédures pénale et prud'homale opposant les parties prennent fin sans que la justice ait pu statuer sur les questions qui lui sont soumises.
L'intimé fait en outre valoir qu'il souhaite être nommé administrateur de l'appelante afin d'établir les comptes de celle-ci pour les années 2014, 2015 et 2016 et les soumettre à l'assemblée générale. Au regard des accusations de gestion déloyale de l'appelante qui pèsent sur lui, et qui portent notamment sur des agissements pénalement répréhensibles intervenus en 2014 et 2015, l'établissement des comptes par ses soins servirait uniquement les intérêts de l'intimé tout en allant à l'encontre de ceux de l'appelante. Il ne s'agit dès lors pas là d'un but digne de protection à la convocation de l'assemblée générale litigieuse.
L'intimé n'allègue pas chercher à obtenir, par le biais de sa requête, des renseignements sur la marche des affaires de la société. Il n'a en particulier jamais requis de l'appelante la transmission des rapports de gestion et des comptes, informations que celle-ci s'est d'ailleurs déclarée disposée à lui fournir. En tout état de cause, il n'est pas contesté que l'appelante n'a plus d'activité depuis janvier 2015, ce qui relativise un éventuel intérêt de l'intimé à obtenir les documents comptables de la société pour 2015 et 2016.
L'intérêt de l'actionnaire à l'information sur la situation financière de la société ne saurait dès lors justifier la requête de l'intimé.
Il ressort de ce qui précède que les démarches de l'intimé tendent à la sauvegarde d'intérêts qui lui sont propres et qui se trouvent en contradiction avec l'intérêt social.
La requête de l'intimé visant à obtenir la convocation d'une assemblée générale pour qu'il soit nommé administrateur unique de l'appelante et puisse ainsi prendre des mesures pour mettre un terme aux procédures intentées par la société à son encontre est ainsi manifestement abusive, en ce sens qu'elle ne se concilie pas avec la finalité de l'art. 699 CO. Même si cette disposition tend à protéger les intérêts patrimoniaux de l'actionnaire, elle n'a pas pour but de lui permettre d'échapper aux conséquences des actes qu'il a commis au détriment de la société, en violation de ses devoirs.
Contrairement à ce qu'à retenu le Tribunal, le fait que les infractions de gestion déloyale aggravée, faux dans les titres et vol soient poursuivies d'office n'y change rien. La circonstance qu'une démarche manifestement abusive soit partiellement vouée à l'échec en raison de l'existence de règles légales impératives ne la légitime pas pour autant.
De plus, si l'intimé est nommé seul administrateur de l'appelante, rien ne l'empêchera alors de retirer la demande en paiement déposée par celle-ci par-devant le Tribunal des prud'hommes, ce qui, comme relevé plus haut, serait susceptible de causer un préjudice à l'appelante.
Par ailleurs, l'on voit mal ce qui pourrait empêcher l'intimé d'exercer son droit de vote lors de l'assemblée générale litigieuse, contrairement à ce qu'à retenu le Tribunal. S'il est vrai que l'élection de l'intimé comme administrateur unique de l'appelante n'est pas « garantie », elle est cependant plausible puisqu'il bénéficiait lors de la dernière assemblée générale, d'une procuration qui lui avait été conférée par le troisième actionnaire.
Compte tenu de la composition de l'actionnariat de l'appelante in casu, de la nature du litige entre actionnaires et de la teneur des procédures pénale et civile pendantes entre l'appelante et l'intimé, l'on ne peut retenir, comme l'a fait le Tribunal, que l'intérêt social commanderait qu'un vote de l'assemblée générale des actionnaires sur la désignation du conseil d'administration intervienne en l'état.
Le fait que la validité d'une décision de l'assemblée générale doive en principe être examinée dans le cadre de l'action en annulation ou en nullité prévue par les art. 706 ss CO ne fait pas obstacle à la constatation du caractère manifestement abusif d'une demande tendant à la convocation d'une assemblée générale. Cette possibilité est en effet expressément réservée par la jurisprudence.
Au demeurant, vu l'intensité du litige entre les actionnaires et le reproche à l'intimé d'avoir, par le passé, présenté de faux documents au Registre du commerce pour se faire inscrire indûment comme administrateur de l'appelante, il est douteux que l'action prévue par les articles 706 ss CO soit suffisante pour protéger efficacement les intérêts de l'appelante, notamment au regard du temps qui serait nécessaire, cas échéant, pour obtenir une décision exécutoire. Les frais y relatifs constitueraient en outre une charge financière non négligeable supplémentaire pour l'appelante.
En définitive, l'intimé ne peut se prévaloir d'aucun intérêt légitime à demander la convocation d'une assemblée générale avec, pour ordre du jour, sa nomination comme administrateur en lieu et place de l'administrateur actuel. Sa requête en ce sens est manifestement abusive.
Il n'y a par conséquent pas lieu d'y faire droit.
Le jugement querellé sera par conséquent annulé. Il sera statué à nouveau dans le sens où l'intimé sera débouté des fins de sa requête.
4.
L'intimé, qui succombe, sera condamné aux frais des deux instances (art. 106
al. 1 CPC).
Les frais judiciaires de première instance seront fixés à 2'000 fr. et ceux d'appel au même montant (art. 26 et 35 RTFMC). Ils seront compensés avec les avances versées en 4'000 fr., acquises à l'Etat de Genève, l'intimé étant condamné à payer 2'000 fr. à titre de frais judiciaires à l'appelante.
Les dépens en faveur de l'appelante seront fixés à 2'000 fr. tant pour la procédure de première instance que pour celle d'appel (art. 85, 88 et 90 RTFMC).
* * * * *