Decision ID: d0443c46-6e57-46aa-8cb6-20ecbdee611f
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Oktober 2016 (DG160046)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 25. Mai 2016
ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 18).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 49 S. 16 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Die Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit 39 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 257 Tage
durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. Mai 2016
beschlagnahmte Mobiltelefon, Alcatel, rotes Etui mit Ladekabel von Nokia (Asser-
vaten Nr. A008'972'370) wird definitiv eingezogen und ist durch die Bezirks-
gerichtskasse zu vernichten.
4. Die sichergestellten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der Lagernummer
B00368-2016 aufbewahrten 864 Gramm (Kokaingemisch; Reinsubstanz 623.7
Gramm) werden eingezogen und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils
durch die Kantonspolizei Zürich zu vernichten.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'100.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 1'946.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 1'980.– Auslagen (Gutachten)
Fr. 13'317.30 amtl. Verteidigungskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
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6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der Be-
schuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der amtlichen
Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
7. (Mitteilungen)
8. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung der Beschuldigten:
(Urk. 66 S. 1)
Dispositivziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 12. Oktober
2016 sei aufzuheben und es sei die Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe
von 30 Monaten zu bestrafen, wovon 257 Tage durch Haft und vorzeitigen
Strafvollzug erstanden sind.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich, Urk. 57)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 12. Oktober 2016 wurde die
Beschuldigte der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b und d BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 39 Monaten
bestraft, wovon bis dahin 257 Tage durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug er-
standen waren. Im Weiteren wurde über beschlagnahmtes Gut entschieden (Dro-
gen, Mobiltelefon) und wurden die Kosten der Untersuchung und des gerichtli-
chen Verfahrens der Beschuldigten auferlegt. Davon ausgenommen waren die
Kosten der amtlichen Verteidigung, welche unter Vorbehalt der Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO einstweilen auf die Gerichtskasse genommen
wurden (Urk. 49 S. 16 ff.).
1.2. Gegen dieses mündlich eröffnete (Prot. I S. 19) Urteil liess die Beschuldig-
te ihren amtlichen Verteidiger am 21. Oktober 2016 rechtzeitig Berufung anmel-
den (Urk. 41) und nach Zustellung des begründeten Urteils am 10. November
2016 – ebenfalls fristgerecht – dem Obergericht die Berufungserklärung ein-
reichen (Urk. 51).
1.3. Mit Präsidialverfügung vom 2. Dezember 2016 wurde die Berufungs-
erklärung in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO der Staatsanwaltschaft
übermittelt, um gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder ein Nichtein-
treten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 55). Am 8. Dezember 2016 teilte die
Staatsanwaltschaft mit, sie beantrage die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 57).
1.4. Zu Beginn der heutigen Berufungsverhandlung erschienen sind die Be-
schuldigte und ihr amtlicher Verteidiger. Vorfragen waren keine zu entscheiden
und – abgesehen von der Einvernahme der Beschuldigten (Urk. 65) – auch keine
Beweise abzunehmen (Prot. II S. 4). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss
an die Berufungsverhandlung (Prot. II S. 5 ff.).
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2. Umfang der Berufung
Die Beschuldigte beschränkt ihre Berufung auf die Strafzumessung und möchte
erreichen, dass eine Freiheitsstrafe von 30 Monaten ausgefällt wird (Urk. 66 S. 1).
Die Berufung betrifft mithin ausschliesslich Dispositivziffer 2 des vorinstanzlichen
Urteils (Prot. II S. 4). Entsprechend sind die übrigen Punkte (Dispositivziffern 1
und 3 ff.) in Rechtskraft erwachsen (Art. 399 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 402
und 437 StPO). Das ist vorab vorzumerken.
3. Strafzumessung
3.1. Die Vorinstanz hat die Grundsätze, nach welchen eine Strafe im Allge-
meinen und bei Betäubungsmitteldelikten im Besonderen zuzumessen ist, richtig
zusammengefasst (Urk. 49 S. 5 ff.). Zur Vermeidung von Wiederholungen kann
darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Die Strafe ist vorliegend inner-
halb eines Strafrahmens von 1 bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe zu bemessen
(Art. 19 Abs. 2 BetmG, Art. 40 StGB).
3.2. In objektiver Hinsicht ist die Straftat der Beschuldigten auf einer Skala aller
denkbaren qualifizierten Widerhandlungen gegen das BetmG nur schon der
transportierten Menge Kokain wegen als sicher nicht mehr leicht zu bezeichnen.
Mit 623,7 Gramm reinem Kokain brachte die Beschuldigte in den 90 Fingerlingen
eine Menge dieses Betäubungsmittels ins Land, welche die Grenze dessen, das
vom Bundesgericht für das Vorliegen eines qualifizierten Falles im Sinne von
Art. 19 Abs. 2 BetmG angenommen wird (18 Gramm; BGE 109 IV 143), um mehr
als das 34-fache übersteigt. Dadurch hat die Beschuldigte einen erheblichen Bei-
trag daran geleistet, das Leben und die Gesundheit unzähliger Menschen zu ge-
fährden. Allerdings ist die Menge der von einem Täter umgesetzten Betäubungs-
mittel zwar ein wichtiges, nicht aber das allein entscheidende Kriterium für die
Strafzumessung. So fällt vorliegend – mit der Verteidigung (Urk. 38 S. 6, Urk. 66
S. 2-4) – insbesondere in Betracht, dass die Beschuldigte eine blosse Kurierin
war, der ein einziger Transport nachgewiesen werden konnte. Sie war so zwar im
Konkreten für einen nicht wegzudenkenden – wenn auch letztlich gescheiterten –
Teil des Wegs des Kokains von der Herstellung bis zum Endkonsumenten ver-
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antwortlich. Ihre Funktion stand aber auf einer der untersten Stufen der Drogen-
handelshierarchie. Ferner brachte sie als Bodypackerin ihre eigene Gesundheit in
Gefahr. Diese Umstände wirken sich relativierend aus. Nicht gefolgt werden kann
aufgrund der gewählten Transportart hingegen der Argumentation der Verteidi-
gung, wonach sich die Beschuldigte durch den grenzüberschreitenden Kurier-
dienst stark exponiert und daher eine erhöhte Gefahr bestanden habe, entdeckt
zu werden (Urk. 66 S. 4). Die Wahrscheinlichkeit entdeckt zu werden ist beim
Transport im Körper gerade eher geringer als bei anderen Transportvarianten.
3.3. In subjektiver Hinsicht muss der Beschuldigten vorgeworfen werden, aus
rein finanziellen Gründen gehandelt zu haben. Das räumte sie in der vorinstanzli-
chen Hauptverhandlung sowie heute schliesslich auch ein (Prot. I S. 12, 14;
Urk. 65 S. 7). Die ihr versprochenen Fr. 8'000.– hätten ungefähr ihrem Jahresein-
kommen und dem gesamten Darlehen, das sie für ein eigenes Geschäft aufge-
nommen haben will, entsprochen (vgl. Prot. I S. 10, Urk. 65 S. 3). Von einem "be-
scheidenen Entgelt" (so die Verteidigung in Urk. 38 S. 7) kann deshalb in diesem
Zusammenhang sicher nicht gesprochen werden. Derartige Beweggründe sind
egoistisch. Allerdings kann der Beschuldigten nicht widerlegt werden, den Trans-
port nicht aktiv gesucht zu haben, sondern durch einen – angeblichen – "Freund
von B._" angesprochen und motiviert worden zu sein (Prot. I S. 11/12,
Urk. 65 S. 7). Mit der Vorinstanz (Urk. 49 S. 9/10) kann die Beschuldigte indessen
nichts für sich ableiten, wenn sie aus Verzweiflung über ihre finanzielle Notlage
gehandelt haben will (vgl. dazu Urk. 38 S. 8, Urk. 66 S. 4-6). Gegenteils kann
(und konnte) sie durch Tätigkeiten als Coiffeuse, in Restaurants, Hotels oder als
Putzkraft etwas Geld verdienen und hat sie, falls erforderlich, auch schon Sozial-
hilfe bezogen (vgl. Urk. 38 S. 7-9). Eine schwere Bedrängnis bzw. eigentliche Not-
lage, welche auf eine erheblich reduzierte Entscheidungsfreiheit schliessen liesse,
lässt sich trotz der wirtschaftlich angespannten Situation der Beschuldigten nicht
erkennen. Es muss deshalb angenommen werden, dass sie sich primär durch das
in Aussicht stehende "schnelle, viele Geld" zum Kokaintransport motiviert gese-
hen hat.
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3.4. Wenn die Vorinstanz erwägt, es vermöchten die subjektiven Tatkomponen-
ten das objektive Verschulden nicht wesentlich zu relativieren (Urk. 49 S. 11), so
ist das deshalb (weil diese Erwägung immerhin eine minime Reduktion impliziert)
gar noch wohlwollend. Ein gesamthaft "erhebliches" Tatverschulden (a.a.O.) liegt
dann aber – in technischer Hinsicht – auch wieder nicht vor, da dies zu einer Ein-
satzstrafe ungefähr in der Mitte des Strafrahmens führen müsste. Das wäre vor-
liegend klar nicht angemessen. Die von der Vorinstanz dann aber letztlich fest-
gesetzte Einsatzstrafe von 32 Monaten – nur knapp 10 % der Maximalstrafe – er-
scheint allerdings – entgegen der Verteidigung (Urk. 66 S. 6) – nicht als zu hoch.
Jedenfalls führte auch die Anwendung des schematischen, praxisgestützten Ver-
gleichsrahmen, wie ihn Fingerhuth/Schlegel/Jucker in ihrem BetmG-Kommentar
dargestellt haben (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, Kommentar zum Betäubungs-
mittelgesetz, 3. Auflage 2016, StGB Art. 47 N 45 ff.), nicht zu einer tieferen Ein-
satzstrafe. Selbstredend ist diese Tabelle für die Gerichte nicht bindend. Im Sinne
einer Kontrolle und im Interesse von Rechtsgleichheit und -sicherheit ist deren
Beizug indessen statthaft. Nach der angesprochenen Aufstellung führt der Handel
mit 623.7 Gramm reinem Kokain zu einer Ausgangsstrafe von zwischen 41 und
42 Monaten. Sodann ist mit Blick auf den einmaligen Kurierdienst aus dem Aus-
land ein Abzug von bis zu 20 % vorzunehmen, was zwischen 32,8 und
33,6 Monate ergibt. Damit sind – bis hierhin – die im Schema vorgesehenen Ab-
zugsmöglichkeiten indessen bereits erschöpft. Insbesondere rechtfertigte sich –
entgegen der Verteidigung (Urk. 66 S. 7) – ein weiterer Abzug wegen "deutlich
weniger als fünf Geschäften" (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, a.a.O., StGB Art. 47
N 47) nicht. Bei Kurieren wie der Beschuldigten, die Betäubungsmittel auf dem
Luftweg im Gepäck, am oder im Körper transportieren, bleibt es geradezu typi-
scherweise jeweils bei einer vorwerfbaren deliktischen Handlung und ist das
demnach im erwähnten 20 %-Abzug bereits berücksichtigt.
3.5. Aus der Biographie der Beschuldigten ergeben sich keine strafzu-
messungsrelevanten Elemente (so schon die Vorinstanz in Urk. 49 S. 11/12). Es
mag sein, dass sie in ärmlichen Verhältnissen aufgewachsen ist und danach auch
so gelebt hat. Immerhin war die Beschuldigte aber in der Lage, sich und ihre Fa-
milie mit 5 mittlerweile volljährigen Kindern stets – so ist jedenfalls anzunehmen –
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auf legale Weise durch verschiedene bezahlte Arbeiten zu ernähren, und zudem
will sie auch noch regelmässig einen Onkel in Santo Domingo unterstützt haben
(Urk. 38 S. 8/9, Urk. 66 S. 5). Jedenfalls liegen hier sicher keine Gründe vor, de-
rentwegen die Strafe gemindert werden könnte.
3.6. Hinsichtlich der Vorstrafensituation und deren Beurteilung kann vollum-
fänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 49 S. 12): Während die Beschuldigte im schweizerischen Strafregister nach
wie vor nicht verzeichnet ist (Urk. 54), sind ihr drei ausländische Vorstrafen ent-
gegen zu halten: Jeweils wegen Drogentransporten wurde sie am 2. November
2004 in Frankreich sowie am 28. Dezember 2007 und 16. Juli 2010 in den Nieder-
landen zu Freiheitsstrafen von 3 Jahren bzw. 40 und 16 Monaten verurteilt
(Urk. 3/2). Dadurch hatte die Beschuldigte also durch einschlägige Delinquenz be-
reits gesamthaft mehr als 7,5 Jahre Freiheitsstrafe erwirkt, bevor sie nun wieder
gleichartig straffällig geworden ist. Das zeugt von einer geradezu hartnäckigen
Rechtsfeindlichkeit und lässt die von der Vorinstanz unter diesem Titel vorge-
nommene Straferhöhung um einen Drittel als angemessen erscheinen.
3.7. Schliesslich hat die Vorinstanz das Geständnis der Beschuldigten im Um-
fang von 10 % strafmindernd berücksichtigt (Urk. 49 S. 13). Die Verteidigung
plädiert demgegenüber für eine erhebliche – und damit wohl grössere – Strafmin-
derung (Urk. 38 S. 10).
3.7.1. Es ist mit der Vorinstanz in Erinnerung zu rufen, dass ein Geständnis dann
strafmindernd ins Gewicht fällt, wenn es auf Einsicht in das begangene Unrecht
und Reue schliessen lässt, und wenn der Täter dadurch zur Wahrheitsfindung
sowie zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfahrens beiträgt (Urk. 49 S. 12).
Das alles ist bei der Beschuldigten nur marginal der Fall: Zunächst ist hervor-
zuheben, dass sie die ganze Untersuchung über alles andere als geständig und
kooperativ war. Anfänglich gab sie zu den Umständen ihrer Reise in die Schweiz
und zu C._, in dessen Zimmer sie verhaftet wurde, noch irgendwelche "Sto-
rys" zum besten, um sich dann später im Wesentlichen darauf zu verlegen, die
Aussagen zu verweigern, nachdem sie die Widersprüchlichkeit ihrer bisherigen
Depositionen sowie die Belastungen durch C._ hatte zur Kenntnis nehmen
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müssen. Erst im Hinblick auf die erstinstanzliche Hauptverhandlung – und wohl
auch im Zusammenhang mit ihrem Gesuch um vorzeitigen Strafantritt (vgl.
Urk. 26, 28, 29) – reichte sie ein schriftliches Geständnis ein, mit welchem sie den
ihr vorgeworfenen Anklagesachverhalt anerkannte (Urk. 30). Dabei blieb sie dann
auch anlässlich der Hauptverhandlung (Prot. I S. 11), wo sie im Weiteren die Um-
stände um den vom – angeblichen – "Freund von B._" organisierten Trans-
port schilderte (Prot. I S. 11 ff.).
Damit hat die Beschuldigte zwar – wie der Verteidiger zurecht festhält (Urk. 38
S. 10) – dem Gericht einen gewissen Aufwand für die Erstellung des Sachverhalts
erspart. Die Untersuchung hat die Beschuldigte durch ihr Aussageverhalten hin-
gegen gar eher verkompliziert. Wenn sie als Erklärung für das späte Geständnis
vorbringen lässt, dass sie von "D._" stark unter Druck gesetzt worden sei
und er ihr sowie ihrer Familie ernsthafte Nachteile in Aussicht gestellt habe, wenn
sie vom Kurierdienst irgendwelche Details preisgäbe (Urk. 65 S. 7, vgl. auch
Prot. II S. 5), kann sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Für das Geständ-
nis ihrer Tat musste sie den bis heute unbekannten "D._" nicht belasten.
3.7.2. In der Hauptverhandlung bekundete die Beschuldigte dann schliesslich
auch, dass ihr "dieser Schaden bei den Drogenkonsumenten" sehr leid tue; es tue
ihr auch leid, dass sie in die Schweiz eingereist sei, "um hier Probleme zu verur-
sachen". Sie bereue ihre Tat sehr und habe bei vielen Leuten Schaden angerich-
tet (Prot. I S. 14, 18). Gerade auch deshalb, weil die Beschuldigte vor der vorlie-
genden Tat bereits drei weitere Male ähnlich straffällig geworden ist, wirken diese
Beteuerungen indessen wenig überzeugend, sondern "einstudiert". Es ist denn
auch nicht ganz ersichtlich, welchen "vielen Leuten" die Beschuldigte "Schaden
angerichtet" haben will, wurde doch das von ihr transportierte Kokain beschlag-
nahmt und gelangte dieses so nicht bis zu den Konsumenten. Weiterhin schiebt
die Beschuldigte die Verantwortung für ihr strafbares Handeln auch ab, wenn sie
darauf verweist, sie habe hart gearbeitet und alles gemacht, um vom Drogenmi-
lieu fernzubleiben, dann aber – zur Erklärung ihres Rückfalls – anfügt, "das Leben
ist aber leider hart" (Prot. I S. 15). Viel eher als die Beschuldigte die Tat als Sol-
che bedauert, bedauert sie so offensichtlich den Umstand, beim Transport er-
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wischt und nun einstweilen von ihrer Familie getrennt worden zu sein (vgl. dazu
Prot. I S. 15, 18).
Auch wenn ihr aufgrund der Schilderungen anlässlich der heutigen Berufungs-
verhandlung, wonach ihr durch ihre Mitinsassen die negativen Auswirkungen von
Drogen vor Augen geführt worden seien, weshalb sie die Tat nunmehr stark be-
reue (Urk. 65 S. 2, 7), eine gewisse Reue und Einsicht attestiert werden kann,
kann ihr unter dem Titel des Nachtatverhaltens keine grössere Reduktion zuge-
standen werden, als dies bereits die Vorinstanz gemacht hat.
Wenn die Vorinstanz der Beschuldigten für ihr Nachtatverhalten eine Strafminde-
rung im Umfang von 10 % gewährt, ist das aus den vorgenannten Gründen
durchaus grosszügig.
3.8. Die Vorinstanz hat die Strafe mithin in allen Teilen korrekt zugemessen:
Ausgehend von einer Einsatzstrafe von 32 Monaten für die gesamte Tatschwere
sowie einer Erhöhung der Strafe um gut 20 % wegen der Täterkomponenten
(Vorstrafen, Nachtatverhalten) ergeben sich 39 Monate. Diese Strafe ist damit be-
rufungsweise zu bestätigen. Darauf anzurechnen sind die 399 Tage, welche die
Beschuldigte seit dem 29. Januar 2016 bis und mit heute durch Haft und vorzeiti-
gen Strafvollzug erstanden hat.
3.9. Ein bedingter oder teilbedingter Vollzug ist bei einer Strafe dieser Höhe
nicht möglich (Art. 42 Abs. 1 und Art. 43 Abs. 1 StGB).
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Im Berufungsverfahren werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auf-
erlegt (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ausgangsgemäss – die Beschuldigte unterliegt mit
ihren Berufungsanträgen vollumfänglich – sind ihr deshalb die Kosten des
Berufungsverfahrens aufzuerlegen. Davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung. Diese sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen,
unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht der Beschuldigten gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO.
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