Decision ID: d2ee2bdc-34bb-4e07-954c-f67cca626942
Year: 2015
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts vom 19. Januar 2015 wurde A_ (nachfolgend Berufungskläger) des mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 und der mehrfachen Übertretung nach Art. 19a des Betäubungsmittelgesetzes (BtMG, SR812.121) schuldig erklärt und verurteilt zu 9 Monaten Freiheitsstrafe, unter Einrechnung des Polizeigewahrsams vom 20. bis 22. Januar 2014 (2 Tage), sowie zu einer Busse von CHF 300.– (bei schuldhafter Nichtbezahlung 3 Tage Ersatzfreiheitsstrafe).
Gegen dieses Urteil hat der Berufungskläger Berufung angemeldet und erklärt. In der Berufungsbegründung vom 30. März 2015 wird die Abänderung des angefochtenen Entscheides insofern beantragt, als dass der Berufungskläger anstelle einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu bedingter gemeinnütziger Arbeit von 720 Stunden, unter Auferlegung einer Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von CHF 100.– zu verurteilen sei. Eventualiter stellt er Antrag auf teilbedingte gemeinnützige Arbeit von 720 Stunden, davon 360 Stunden bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren sowie einer Busse von CHF 100.–. Subeventualiter beantragt er eine
teilbedingte Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu CHF 10.–, davon 90 Tagessätze bedingt bei einer Probezeit von 2 Jahren sowie einer Busse von CHF 100.–. Ferner stellt er Subsubeventualiter Antrag auf eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten mit einer Probezeit von 2 Jahren sowie einer Busse von CHF 100.–. Diesen Antrag hat er indessen anlässlich der Hauptverhandlung vor zweiter Instanz zurückgenommen und erklärt, dass am ehesten eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten in Betracht käme.
Die Staatsanwaltschaft nahm mit Schreiben vom 20. Juli 2015 Stellung und beantragt die Berufung vollumfänglich abzuweisen und das Strafgerichtsurteil vom 19. Januar 2015 sowohl im Schuld- als auch um Strafpunkt zu bestätigen. Im Weiteren stellt sie Antrag auf Dispensation von der Hauptverhandlung.
In der Verhandlung vor Appellationsgericht am 3. November 2015 ist der Berufungskläger befragt worden und sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für ihre Ausführungen wird auf das Verhandlungsprotokoll verwiesen. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft hat auf eine Teilnahme an der Verhandlung verzichtet.
Die Tatsachen und Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Belang sind, aus dem erstinstanzlichen Urteil und den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Auf die form- und fristgerecht angemeldete sowie erklärte Berufung ist einzutreten. Eine Überprüfung des erstinstanzlichen Urteils hat nur in den angefochtenen Punkten zu erfolgen (Art. 399 Abs. 3 und 4 sowie Art. 404 Abs. 1 der Strafprozessordnung; StPO, SR 312.0). Der Schuldspruch wird nicht angefochten und hat daher Bestand. Die Berufung richtet sich einzig gegen die Strafzumessung sowie die Sanktion.
1.2
Dem Schuldspruch der Vorinstanz liegt folgender, unbestrittener Sachverhalt zugrunde: Spätestens ab dem 6. November 2013 (bis zu seiner Verhaftung am 20. Januar 2014) begann der Berufungskläger von Personen am Birsköpfchen auf Kommissionsbasis Marihuana zu beziehen und dieses jeweils am darauf folgenden Abend, nachdem er den Stoff portioniert und verkauft hatte, mit den Einnahmen aus den Verkäufen zu bezahlen. Als Basis nutzte er dabei seine Familienwohnung an der [...], welche er mit seiner Ehefrau sowie dem 4-jährigen Sohn bewohnte. Spätestens ab Januar 2014 bezog er für den Handel mit Marihuana zwei Kollegen mit ein, welche sich vor allem um die Auslieferung des Stoffes kümmerten. Die Absatzmenge betrug ungefähr 13 bis 14 Säckchen Marihuana à 3,5 Gramm zu CHF 50.– pro Tag und brachte einen geschätzten Gewinn von mehreren tausend Franken ein.
Im Weiteren hat sich der Berufungskläger vom 29. Oktober 2011 bis zum 20. Januar 2014 des Eigenkonsums mit Marihuana schuldig gemacht. Der mögliche frühere Konsum gilt auch ohne separaten Teileinstellungsbeschluss als verjährt.
1.3
Der Berufungskläger anerkennt den Schuldspruch wegen mehrfachen Vergehens nach Art. 19 Abs. 1 BtMG sowie mehrfacher Übertretung nach Art. 19a BtMG. Gerügt wird in der Berufungsbegründung vor allem die im angefochtenen Entscheid ausgesprochene Strafe als deutlich zu hoch. Insbesondere setzt sich der Berufungskläger dagegen zur Wehr, dass die Vorinstanz seine Geständigkeit offenbar überhaupt nicht zu seinen Gunsten gewürdigt habe, hätte ihm doch ohne diese der inkriminierte Drogenhandel mengenmässig alleine gestützt auf die objektiven Beweismittel unmöglich nachgewiesen werden können. Aus diesem Grund ist er der Auffassung, dass eine Strafe von maximal 180 Einheiten als angemessen erscheine. Je nach persönlicher Situation im Zeitpunkt der Berufungsverhandlung, sei allenfalls auch die Anordnung von gemeinnütziger Arbeit gemäss Art. 37 des Strafgesetzbuches (StGB, SR 311.0) ins Auge zu fassen. Zudem erscheint der Verteidigung jedenfalls mindestens eine teilbedingte Strafe als angemessen, je nach persönlicher und beruflicher Situation des Berufungsklägers im Zeitpunkt der Verhandlung möglicherweise gar eine vollumfänglich bedingte Strafe. An der Hauptverhandlung vor zweiter Instanz hat er diesen Antrag präzisiert und eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten beantragt.
2.
2.1
An die Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Gemäss Art. 47 StGB misst der Richter die Strafe innerhalb des anzuwendenden Strafrahmens nach dem Verschulden des Täters zu und berücksichtigt dabei sein Vorleben, seine persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben (Abs. 1). Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie nach seinen Möglichkeiten, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden, bemessen (Abs. 2). Es sind somit einerseits objektive, tatbezogene Elemente zu berücksichtigen (insbesondere Schwere der Rechtsgutverletzung oder -gefährdung, Verwerflichkeit des Handelns und Art der Tatausführung) und andererseits subjektive wie namentlich die Intensität des deliktischen Willens, die Beweggründe und Ziele des Täters, sein Vorleben, sein Leumund und seine persönliche Situation sowie seine Strafempfindlichkeit, aber auch das Nachtatverhalten und das Verhalten während des Strafverfahrens (BGE 141 IV 61 E. 6.1.1 S. 66; 136 IV 55 E. 5.4 u. 5.5 S. 59). An eine "richtige" Strafzumessung werden drei allgemeine Anforderungen gestellt: Sie muss zu einer verhältnismässigen Strafe führen (Billigkeit), ein Höchstmass an Gleichheit gewährleisten (Rechtssicherheit) und transparent, überzeugend begründet und dadurch überprüfbar sein (Legitimation durch Verfahren) (vgl. dazu
Wiprächtiger
, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 47 StGB N 9). Im Rahmen der Begründungspflicht hat das Gericht nach Art. 50 StGB auch die für die Zumessung der Strafe erheblichen Umstände und deren Gewichtung festzuhalten.
2.2
Die Vorinstanz hat ausgeführt, das Verschulden des Berufungsklägers wiege recht schwer. Er habe ein eigentliches Kleinunternehmen auf die Beine gestellt und als dessen Chef zwei Komplizen rekrutiert, welche für ihn die risikobehafteten Auslieferungen übernahmen.
2.2.1
Der Berufungskläger hat mit 1.2 bis 2 kg. Marihuana eine erhebliche Menge Betäubungsmittel abgesetzt. Weitere knapp 400 Gramm Marihuana wurden bei der Hausdurchsuchung bei ihm sichergestellt – sie wiesen mit 13 bis 20% einen hohen THC-Gehalt auf.
Der Berufungskläger ist nach eigenen Aussagen nicht süchtig. Er war ein reiner Money-Dealer, der den Weg in den Betäubungsmittelhandel (erneut) gewählt hat, um seine finanzielle Situation aufzubessern. Dies, obwohl er und seine Familie von der Sozialhilfe unterstützt wurden und somit ihr – wenn auch nicht grosszügiger – Lebensbedarf gesichert war. Er ging dabei ziemlich professionell vor, so verwendete er eine nicht registrierte Natel-Nummer, einen Decknamen sowie verschlüsselte Nachrichten und tat sich mit deutlich jüngeren Komplizen zusammen. Dabei schreckte er nicht davor zurück, die Familienwohnung, in welcher sich auch sein vierjähriger Sohn aufhielt, als Drogendepot zu benutzen.
2.2.2
Basierend auf dem schweren Verschulden hat die Vorinstanz eine Freiheitsstrafe von 9 Monaten verhängt. Beim Strafmass sind die gehandelten Mengen Stoff berücksichtigt worden, wobei die Betäubungsmittelmenge einen wichtigen Strafzumessungsfaktor darstellt, keineswegs jedoch den vorrangigen. Die mehrfache Begehung führt zur Straferhöhung nach Art. 49 Abs. 1 StGB.
2.2.3
Der Berufungskläger hat nur ein halbherziges Geständnis abgelegt. Es lagen genügend objektive Beweismittel für den Handel mit Marihuana vor, so die Ergebnisse aus der Observierung und der Fund von verkaufsfertig abgepacktem Marihuana im Rahmen der Hausdurchsuchung. Viel mehr als diesen blossen Handel hat er nicht zugestanden – insbesondere nicht seinen Zulieferer bekannt gegeben. Er zeigte sich auch nicht einsichtig oder reuig, was diese Art des Gelderwerbs betrifft, sondern behauptete, er habe kein Geld für das Essen seines Sohnes gehabt – dies trotz Unterstützung durch die Sozialhilfe von monatlich über CHF 4‘000.–. Insbesondere zeigt er keine Reue in Bezug auf die begangenen Delikte bzw. gegenüber den Drogenbezügern, sondern – wenn überhaupt – höchstens in Bezug auf die Konsequenzen für seine Ehe und sich selbst. Aus diesem Verhalten kann nichts zu seinen Gunsten abgeleitet werden. Allgemeine Strafmilderungsgründe im Sinne von Art. 48 StGB sind nicht ersichtlich.
2.2.4
Angesichts seiner einschlägigen Vorstrafen (vgl. dazu auch Erläuterungen in E. 3.2.3), seines recht professionellen Vorgehens und seiner persönlichen Verhältnisse erscheint die von der Vorinstanz verhängte Strafe von 9 Monaten zweifellos gerechtfertigt; es kann zur Strafzumessung im Übrigen in vollem Umfang auf die eingehenden und schlüssigen Erwägungen im vorinstanzlichen Urteil verwiesen werden (erstinstanzliches Urteil S. 11 ff.).
Die Strafhöhe ist auch mit Blick auf Vergleichsfälle angemessen. So wurde bspw. in einem Fall, bei dem es um den Handel mit 3,9 kg Marihuana ging und bei dem der Appellant vor Appellationsgericht geständig, reuig sowie reintegriert bzw. resozialisiert war, eine Freiheitsstrafe teilbedingt von 15 Monaten, als Zusatzstrafe, ausgesprochen (AGE AS.2009.368 vom 07. Mai 2010). In einem anderen Fall, in dem es um den Anbau von 1,2 kg Marihuana ging, wovon rund die Hälfte verkauft worden war, verhängte das Appellationsgericht eine Geldstrafe von 240 Tagessätzen mit bedingtem Strafvollzug, wobei der Berufungskläger in der Zwischenzeit seine Marihuanasucht überwunden sowie mit dem Abzahlen seiner Schulden begonnen hatte und wieder in den Arbeitsprozess integriert war (AGE SB.2013.56 vom 7. Mai 2014).
2.3
Den oben unter E. 2.1 erwähnten Vorgaben hat die Vorinstanz Rechnung getragen, indem sie das Verschulden des Berufungsklägers sorgfältig und unter Berücksichtigung sämtlicher relevanter Aspekte gewürdigt hat. Zu Recht hat sie die Strafe nicht nach einem allgemeinen „Tarif“ bemessen, sondern eine individuelle Strafzumessung vorgenommen (vgl. erstinstanzliches Urteil S. 11 ff.).
Auch die Höhe der Busse für die
mehrfache
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes ist mit CHF 300.– zweifellos angemessen.
3.
3.1
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB). Es kann den Vollzug
einer
Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit oder einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren nur teilweise aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genügend Rechnung zu tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Im Falle einer teilbedingten Strafe darf der unbedingt vollziehbare Teil
die
Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2 StGB). Der bedingte Strafvollzug der Freiheitsstrafe wäre somit vorliegend
formell möglich, wurde von der Vorinstanz aber abgelehnt. Ein teilbedingter Vollzug wäre nur zu prüfen, wenn anstelle der Freiheitsstrafe gemeinnützige Arbeit oder eine Geldstrafe ausgesprochen würde – dies dann aber in der vorgegebenen Maximalhöhe von 360 Tagessätzen oder 720 Stunden nach Art. 34 Abs. 1 und 37 Abs. 1 StGB. Der Berufungskläger fordert in seinen Anträgen in erster Linie eine bedingte Freiheitsstrafe von 6 Monaten. Die in der Berufungsbegründung beantragte bedingte oder teilbedingte gemeinnützige Arbeit fällt beim Strafmass von 9 Monaten ausser Betracht.
3.2
3.2.1
Zu prüfen ist, ob vorliegend eine teilbedingte Strafe in Frage kommt. Bei teilbedingten
Strafen verlangt das Bundesgericht als Grundvoraussetzung, dass eine begründete Aussicht auf Bewährung im Sinne von Art. 42 StGB besteht (
BGE 134 IV 1 E. 5.3.1)
. Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt, verlangt die Bestimmung, dass zumindest ein Teil der Strafe auf Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht
gerechtfertigt
ist. Denn wo keinerlei Aussicht besteht, der Täter werde sich in irgendeiner Weise durch den – ganz oder teilweise – gewährten Strafaufschub beeinflussen lassen, muss die Strafe in voller Länge vollzogen werden. Die Auffassung, dass die subjektiven Voraussetzungen von
Art. 42 StGB
auch für die Anwendung von
Art. 43 StGB
gelten müssen, entspricht ganz überwiegender Lehrmeinung (statt vieler:
Schneider/Garre
, in: Basler Kommentar, 3. Auflage 2013, Art. 43 N 11 m.w.H.). Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die erhöhte Anforderung der „besonders günstigen Umstände“ nach Art. 42 Abs. 2 StGB:
Die Voraussetzungen des Art. 42 Abs. 2 StGB müssen auch für einen bloss teilweise bedingten Vollzug der Strafe erfüllt sein (BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.1; 6B_557/2012 vom 7. Mai 2013 E. 4).
3.2.2
Vorliegend kommt unbestrittenermassen Art. 42 Abs. 2 StGB zur Anwendung (Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 588). Demnach müssten besonders günstige Umstände vorliegen, damit ein bedingter (oder teilbedingter) Strafaufschub in Frage käme.
Die Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdigung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (BGer
6B_1211/2014 vom 20. Mai 2015 E. 1.2.2; BGE 134 IV 140
E. 4.4 S. 143; 134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 je m. Hinw.). „Unter besonders günstigen
Umständen
sind solche Umstände zu verstehen, die ausschliessen, dass die Vortat die Prognose verschlechtert. Der früheren Verurteilung kommt zunächst die Bedeutung eines Indizes für die Befürchtung zu, dass der Täter weitere Straftaten begehen könnte. Die Gewährung des bedingten bzw. teilbedingten Strafvollzuges ist daher nur möglich, wenn eine Gesamtwürdigung aller massgebenden Faktoren den Schluss zulässt, dass trotz der Vortat eine begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Dabei ist zu prüfen, ob die indizielle Befürchtung durch die besonders günstigen Umstände zumindest kompensiert wird. Das trifft etwa zu, wenn die neuerliche Straftat mit der früheren Verurteilung in keinerlei Zusammenhang steht, oder bei einer besonders positiven Veränderung in den Lebensumständen des Täters“ (
BGer 6B_1032/2014 vom 8. Januar 2015 E. 2.2.2; 6B_536/2012 vom 28. Januar 2013 E. 1.3; vgl. auch
BGE 134 IV 1 E. 4.2.3 S. 7).
3.2.3
Vor der Vorinstanz anerkannte der Verteidiger selbst noch, es „reicht wohl aufgrund der gesamten Umstände nicht, ihm vorbehaltlos eine besonders günstige Prognose zu stellen“. Ein „vollbedingter Vollzug“ scheine ihm daher nicht möglich, hingegen ein teilbedingter Vollzug schon (Verhandlungsprotokoll 1. Instanz, Akten S. 588). Nach dem soeben Ausgeführten ist indessen in beiden Fällen – sowohl für die Gewährung des bedingten als auch eines teilbedingten Vollzugs erforderlich, dass besonders günstige Umstände vorliegen, welche es zulassen, trotz der Vorstrafen positive Bewährungsaussichten anzunehmen. Anlässlich der Verhandlung vor zweiter Instanz hat der Verteidiger eine besonders günstige Prognose im Gegensatz zu früher bejaht (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz, S. 9).
Davon kann vorliegend jedoch keine Rede sein: Der Berufungskläger ist
mehrfach vorbestraft, in zwei Fällen einschlägig und im dritten hinsichtlich der Tatmotive und Umstände ebenfalls in ähnlicher Weise – es ging auch hier um die Bereicherung mit illegalen Mitteln, wenngleich der Berufungskläger diese nicht mittels Drogenverkäufen, sondern mit einem Vermögensdelikt erzielte. Sind das frühere und das spätere Delikt gleichartig oder entsprechen sie dem gleichen Verhaltensmuster (in einem weiteren Sinn), so ist von einem negativen Zusammenhang auszugehen, der bei der Prognosestellung im Rahmen von Art. 42 Abs. 2 StGB stark ins Gewicht fällt (
Garland
, ‚Besonders günstige Umstände‘, in: forumpoenale 2/2014 S. 101 m.H.). Das ist hier der Fall. Sodann ist eine Stabilisierung in den persönlichen Verhältnissen des Berufungsklägers nicht auszumachen. Zwar ist er nochmals Vater geworden (das zweite Kind kam am [...] 2015 zur Welt), doch hat ihn bereits das erste Kind (geboren im [...] 2009) nicht von seinem deliktischen Lebenswandel abgehalten. Ein weiteres Kind dürfte angesichts der angespannten finanziellen Verhältnisse gar eine zusätzliche Belastung darstellen. Auch beruflich hat sich beim Berufungskläger bis zur zweitinstanzlichen Hauptverhandlung nur eine kleine Verbesserung der Situation ergeben, nämlich der stundenweise Einsatz als Chauffeur. Lediglich seine Ehefrau hat eine zweite Anstellung angenommen und kann so besser zum Lebensunterhalt beitragen. An der zweitinstanzlichen Verhandlung führte der Berufungskläger allerdings aus, dass er ab Januar eine 60% Festanstellung als Chauffeur habe und sich deshalb auf diesen Zeitpunkt hin bei der Sozialhilfe abgemeldet habe (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz S. 5). Das Vorbringen der Festanstellung „im letzten Moment“ erschien dem Gericht mit Zweifeln behaftet, zumal der Berufungskläger selber anlässlich der zweitinstanzlichen Hauptverhandlung ausführte, dass auch sein zukünftiger Chef hoffe, nächstes Jahr mehr Aufträge zu bekommen (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz S. 5). Insgesamt sind somit keine wesentlichen Veränderungen in der sozialen, beruflichen und finanziellen Situation des Berufungsklägers auszumachen – es besteht kein Hinweis darauf, dass er seinem Leben eine besonders positive Wende gegeben hätte (vgl. auch
Garland
, a.a.O. S. 102). Besonders günstige Umstände, die trotz der wiederholten einschlägigen Verurteilungen des Beschwerdeführers die Annahme einer hinreichend günstigen Prognose rechtfertigen würden, liegen nicht vor.
Demnach ist die Strafe unbedingt zu vollziehen.
Ergänzend kann angemerkt werden, dass in der Praxis a
uch die konkrete Wirkung des Urteils in die Beurteilung, ob eine Strafe bedingt zu vollziehen ist (und daher auch besonders günstige Umstände eher zu bejahen sind) miteinfliessen kann. Vorliegend
sprechen
auch solche Erwägungen nicht gegen den unbedingten Vollzug, obwohl der Berufungskläger angibt, per Januar eine Festanstellung zu 60% zu haben, zumal in diesem Fall ein Vollzug im electronic monitoring in Betracht käme (Art. 387 Abs. 4 lit. a StGB; vgl. auch hierzu
Garland
, a.a.O. S. 103/4; BGE 136 IV 20 E. 3.4 S. 26).
Im Übrigen besteht kein Widerspruch hinsichtlich des Verzichts auf den Widerruf der bedingt ausgesprochenen älteren Strafe. Der Entscheid über die Gewährung und derjenige über den Widerruf des bedingten Strafvollzugs können wegen unterschiedlicher Grundlagen für die Prognose divergieren, denn der Widerrufsverzicht setzt bei Vorverurteilungen im Gegensatz zum bedingten Strafaufschub keine besonders günstigen Umstände voraus. Die mögliche Warnwirkung der zu vollziehenden Strafe ist zwingend zu beachten. Besonders günstige Umstände, wie sie Art. 42 Abs. 2 StGB verlangt, sind also selbst bei vorbestrafen Tätern für den Widerrufsverzicht nicht erforderlich, vielmehr genügt nach Art. 46 Abs. 1 und 2 StGB das Fehlen einer ungünstigen Prognose.
3.3
3.3.1
Bezüglich der Sanktionsart kann – wie erwähnt – festgehalten werden, dass gemeinnützige Arbeit, beim Strafmass von 9 Monaten zum Vornherein ausser Betracht fällt (Art. 37 Abs. 1 StGB).
3.3.2
Es wurde Freiheitsstrafe statt Geldstrafe verhängt, obwohl von der Höhe her noch eine Geldstrafe in Betracht gekommen wäre. Die Vorinstanz hat das damit begründet, dass den Berufungskläger auch seine mehrfachen Verurteilungen zu unbedingten Geldstrafen nicht vom weiteren Delinquieren abgehalten hätten. Zudem deute seine Verschuldungssituation darauf hin, dass eine Geldstrafe ihn kaum treffen, sondern einfach seinen Schuldenberg weiter erhöhen würde – es bestünden sogar noch offene Geldstrafen. An der Hauptverhandlung vor zweiter Instanz hat dann auch der Verteidiger eingeräumt, dass eine Geldstrafe keinen Sinn mache (Verhandlungsprotokoll 2. Instanz S. 8).
3.3.3
Bei der Strafzumessung ist stets die Wirksamkeit einer Strafe zu berücksichtigen. So hat das Bundesgericht festgehalten, dass „bei der Wahl der Sanktionsart als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen“ ist (BGer 6B_ 806/2007 vom 13. Juni 2008 E. 4.3).
3.3.4
Vorliegend spricht für die Verhängung einer Freiheitsstrafe in gewissem Mass deren Dauer – sie ist mit 9 Monaten im oberen Bereich der noch zulässigen Geldstrafen anzusiedeln. Auch der Umstand, dass der Berufungskläger offenbar seit längerem nicht in den Arbeitsprozess integriert ist und somit nicht vom „aus eigener Kraft Erwirtschafteten“ lebt, legt eher eine Freiheitsstrafe nahe. Denn eine Geldstrafe müsste einen sehr geringen Tagessatz aufweisen und würde den Berufungskläger weniger hart treffen bzw. eine weniger starke präventive Wirkung entfalten als wenn er damit rechnen müsste, von seinem selbst erarbeiteten Gehalt einen namhaften Teil abgeben zu müssen.
Vor allem aber sind die Umstände massgeblich, die bereits die Vorinstanz erwogen hat: Seine finanzielle Lage ist äusserst prekär, weist er doch eine massive Anzahl Betreibungen und Verlustscheine auf. Auch die von der Instruktionsrichterin eingeholte Auskunft beim Inkasso ergab, dass bis kurz vor der Hauptverhandlung vor der zweiten Instanz die „alten“ Geldstrafen nach wie vor nicht abbezahlt waren. Der Berufungskläger ist sodann schon zweimal zu unbedingten Geldstrafen verurteilt worden, zugleich wurde jeweils die Probezeit für eine weitere Geldstrafe verlängert.
All diese Faktoren haben ihn bis vor kurzem nicht dazu veranlasst, all seine Kraft in die Suche nach einer legalen Erwerbstätigkeit zu stecken, um sich und seine Familie – die sich in der Zwischenzeit noch vergrössert hat – aus der Misere herauszuführen. Vielmehr hat er, ganz offensichtlich völlig unbelehrbar, erneut den Weg in den Drogenhandel gewählt. Es ist daher zu befürchten, dass eine weitere Geldstrafe ihre Wirkung ebenfalls verfehlen würde. Sie erscheint unter präventiven Gesichtspunkten nicht zweckmässig, weshalb der Vorinstanz auch in diesem Punkt zu folgen ist (erstinstanzliches Urteil S. 13).
4.
4.1
Bei diesem Ausgang hat der Berufungskläger die Kosten des Berufungsverfahrens mit einer Urteilsgebühr von CHF 800.– zu tragen.
4.2
Der Berufungskläger ist auch für das Verfahren vor zweiter Instanz amtlich verteidigt. Die Entschädigung der amtlichen Verteidigung wird nach dem kantonalen Anwaltstarif am Ende des Verfahrens festgesetzt (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO). Der Berufungskläger ist gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO verpflichtet, dem Gericht das dem amtlichen Verteidiger entrichtete Honorar zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Die Anwaltskosten umfassen das Honorar und die notwendigen Auslagen. Angemessen zu vergüten ist der für das konkrete Strafverfahren notwendige Zeitaufwand (
Schmid
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Auflage, N 751).
4.3
Das Gericht hat die vom Verteidiger eingereichte Honorarnote geprüft, den geltend gemachten Aufwand als angemessen erachtet und bei der Berechnung des Honorars darauf abgestellt. Für das zweitinstanzliche Verfahren wird dem amtlichen Verteidiger inklusive der Verhandlung vor zweiter Instanz ein amtliches Honorar von 9,25 Stunden zu CHF 200.–, zuzüglich Auslagen und Mehrwertsteuer aus der Gerichtskasse zugesprochen.