Decision ID: 15c16b9b-888f-48d4-a528-ed0f01bc1ed4
Year: 2019
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_010
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in A. Sie bezweckt
hauptsächlich den Betrieb eines Baugeschäftes für Gipser-, Unterlagsbö-
den- und Plattenarbeiten (Gesuchsbeilage [GB] 4).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Z. Sie be-
zweckt Immobiliengeschäfte wie Finanzierung, Erwerb, Verwaltung, Ver-
mietung und Veräusserung von Grundeigentum, Erstellung von Bauten
und Beteiligungen an Immobiliengeschäften (GB 5).
Die Gesuchsgegnerin ist bezogen auf das Stammgrundstück-Nr. KKK
GB A. (E-GRID: CH ZZZ) Alleineigentümerin folgender Stockwerkeigen-
tumseinheiten (Gesuch Ziff. 4; GB 2):
 Grundstück-Nr. KKK/1 GB A. (E-GRID: CH AAA),
 Grundstück-Nr. KKK/2 GB A. (E-GRID: CH BBB),
 Grundstück-Nr. KKK/3 GB A. (E-GRID: CH CCC),
 und Grundstück-Nr. KKK/4 GB A. (E-GRID: CH DDD).
3.
Mit Gesuch vom 26. Februar 2019 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Es sei das Grundbuchamt Zofingen richterlich anzuweisen, auf den Grundstücken GB A. Nr. KKK-1, KKK-2, KKK-3 und KKK-4 zugunsten der Gesuchstellerin Bauhandwerkerpfandrechte in nachgenannter Höhe  Zins von 5% seit dem 11. Dezember 2018, eventualiter seit wann rechtens, provisorisch im Grundbuch vorzumerken:
GB A. Nr. KKK-1 (120/10000 ME an GB Nr. KKK, Büroraum Nr. 1 im EG West)
CHF '973.85
GB A. Nr. KKK-2 (210/1000 ME an GB Nr. KKK, Büroraum mit Werkstatt und Lager Nr. 2 im EG Ost)
CHF 0'454.25
GB A. Nr. KKK-3 (295/1000 ME an GB Nr. KKK, 3 1⁄2 Zimmerwohnung Nr. 3 im Ober- und  West
CHF 14'658.70
GB A. Nr. KKK-3 (recte: KKK-4) (375/1000 ME an GB Nr. KKK, 3 1⁄2 Zimmerwohnung Nr. 4 im Ober- und  Ost)
CHF 18'668.30
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2. Die Vormerkung gemäss Ziffer 1 sei gemäss Art. 265 ZPO einstweilen superprovisorisch einzutragen.
3. Der Gesuchstellerin sei nach rechtskräftiger provisorischer Eintragung der Bauhandwerkerpfandrechte Frist zur Einreichung der schriftlich  Forderungsklage und definitiver Eintragung der  anzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich MWST zu Lasten der Gesuchsgegnerin."
4.
Am 27. Februar 2019 verfügte der Vizepräsident folgendes:
" 1. Der Eingang des Gesuchs vom 26. Februar 2019 (Postaufgabe: 26. Februar 2019) wird den Parteien bestätigt.
2.
Die Streitsache gehört ins summarische Verfahren (Art. 248 ZPO).
3.
Das Gesuch um Erlass superprovisorischer Massnahmen vom 26. Februar 2019 wird abgewiesen.
4.
Der Gesuchstellerin wird eine Frist bis 14. März 2019 für die  der Mängel des Gesuchs gemäss Ziff. 4 der Erwägungen . Damit wird die Androhung verbunden, dass bei Säumnis die Eingabe als nicht erfolgt gilt (vgl. Art. 132 Abs. 1 2. Satz ZPO).
5.
Die Gesuchsstellerin hat bis 14. März 2019 einen Kostenvorschuss von Fr. 2'075.00 an die Obergerichtskasse mit beiliegendem  zu bezahlen (Art. 98 ZPO i.V.m. Art. 101 ZPO).
6.
Der Gesuchsgegnerin wird Frist bis 14. März 2019 für die Erstattung einer schriftlichen Antwort angesetzt.
7. 7.1.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt.  ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichender Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht  Hinderungsgründe.
7.2. Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung , d.h. das Gericht fällt einen Endentscheid, sofern die  spruchreif ist, oder lädt zu einer Verhandlung vor (Art. 147 Abs. 2 und Art. 223 Abs. 2 ZPO).
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7.3.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO)."
5.
Mit Eingabe vom 4. März 2019 reichte der Rechtsvertreter der Gesuch-
stellerin eine verbesserte und den Anforderungen genügende Vollmacht
ein.
6.
Mit Gesuchsantwort vom 14. März 2019 stellte die Gesuchsgegnerin fol-
gende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
– unter Kosten- und Entschädigungsfolge –"

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozess-
voraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört
unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Gerichts
(Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO).
1.1.
Für den Erlass vorsorglicher Massnahmen ist das Gericht am Ort, an dem
die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die
Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13
ZPO). Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher Grundpfandrechte ist das
Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist,
zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO).
Die Grundstücke der Gesuchsgegnerin, auf welchen die Gesuchstellerin
ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich
in A. (AG) (GB 2). Zudem lässt sich die Gesuchsgegnerin auf den vorlie-
genden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein (Antwort Rz. 2). Die örtliche Zu-
ständigkeit der aargauischen Gerichte ist somit gegeben.
1.2.
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht (vgl.
§ 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO) für den Erlass superprovisorischer und vor-
sorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. Art. 6
Abs. 5 ZPO. Diese ist gegeben, da in der Hauptsache die geschäftliche
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Tätigkeit zumindest der Gesuchstellerin betroffen ist, gegen den Ent-
scheid – bei einem Streitwert von über Fr. 30'000.00 – die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im Han-
delsregister eingetragen sind.
2. Verfahrensart
Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248
lit. a i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO).
3. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
3.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist vo-
raus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 u. 839 Abs. 2 ZGB).
3.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht. 1 Die vorläufige Eintragung darf
nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlos-
sen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer
Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen. 2
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer
nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfand-
recht nachzuweisen hat. 3
4. Pfandsumme
4.1.Parteibehauptungen
Es ist unbestritten, dass die Gesuchsgegnerin zur Sanierung der Liegen-
schaft an der K. 12, A. (AG), im Jahre 2018 die S. GmbH beizog. Diese
hat weiter die Gesuchstellerin mit diversen Maler- und Gipserarbeiten an
(den gemeinschaftlichen Teilen) der Liegenschaft beauftragt (Gesuch
Ziff. 4; Antwort Rz. 8; GB 3). Der Auftrag umfasst ein Volumen von
Fr. 94'894.00 (Antwort Rz. 8 und 13; GB 3). Die S. GmbH hat der Ge-
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.
Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4;
5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,  zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
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suchstellerin bisher Fr. 95'000.00 bezahlt (Antwort Rz. 13). Die Stockwer-
keigentumseinheiten sind verpfändet (Gesuch Ziff. 8).
Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe im Laufe der Arbeitsausführung
im Auftrag der S. GmbH zusätzlich diverse Regiearbeiten vorgenommen.
Sie habe sämtliche ihr aufgetragenen Bauarbeiten auftragsgemäss aus-
geführt (Gesuch Ziff. 4). Der S. GmbH habe die Gesuchstellerin sieben
Akontorechnungen gestellt. Die ersten fünf Akontorechnungen seien be-
zahlt worden, jene vom 25. Oktober 2018 (GB 8) und vom 5. November
2018 (GB 8) hingegen nicht bzw. nicht vollständig. Unbezahlt blieb auch
die am 30. November 2018 gestellte Schlussrechnung (GB 8). In Bezug
auf die Akontorechnung vom 25. Oktober 2018 (GB 8) habe die S. GmbH
mittlerweile noch Fr. 15'000.00 überwiesen. Gegenwärtig sei somit noch
ein Betrag von Fr. 49'782.10 ausstehend (Gesuch Ziff. 5, GB 9). Die Auf-
teilung auf die vier Stockwerkeigentumseinheiten erfolge nach den Wert-
quoten, Fr. 5'973.85 auf das Grundstück-Nr. KKK/1 GB A., Fr. 10'454.25
auf das Grundstück-Nr. KKK/2 GB A., Fr. 14'685.70 auf das Grundstück-
Nr. KKK/3 GB A. und Fr. 18'668.30 auf das Grundstück-Nr. KKK/4 GB A.
(Gesuch Ziff. 8).
Die Gesuchsgegnerin argumentiert, die Gesuchstellerin mache ihre For-
derungen, soweit den vertraglich vereinbarten Betrag von Fr. 94'894.00
übersteigend, nicht glaubhaft (Antwort Rz. 9 und 14). Es sei weder be-
hauptet noch belegt worden, dass die Schlussrechnung vom
30. November 2018 der S. GmbH zugegangen sei (Antwort Rz. 10). Der
Regierapport vom 4. Dezember 2018 sei nicht unterzeichnet worden und
datiere nach der Schlussrechnung vom 30. November 2018 (Antwort
Rz. 11). Die Schlussrechnung vom 30. November 2018 entspreche den
folgenden Positionen des Kostenvoranschlags: i) Gerüst Fr. 7'800.00, ii)
Malerarbeiten Fr. 14'625.00 und ii) Gipserarbeiten Fr. 71'794.70 (Antwort
Rz. 15). Bestritten werden darüber hinausgehende Regiearbeiten im Be-
trag von Fr. 35'869.65 sowie für Zusatzleistungen von Fr. 12'810.00 und
Leistungen für Fassadeholzschalungsarbeiten von Fr. 850.00 (Antwort
Rz. 16). In der Exceltabelle der Gesuchstellerin (GB 7) würden nur Anga-
ben gemacht, die keinen Bezug zur Liegenschaft der – recte – Gesuchs-
gegnerin hätten. Es könne sich auch um eine Liste einer anderen Baustel-
le handeln (Antwort Rz. 17). Die Beweismittel der Gesuchstellerin seien
widersprüchlich. Es könne nicht dargelegt werden, welche der Leistungen
der Erfüllung des schriftlichen Vertrags gedient hätten und welches zu-
sätzlich vereinbarte Leistungen seien (Antwort Rz. 18). Es müsse davon
ausgegangen werden, dass die Leistungen in der Schlussrechnung
zweimal aufgeführt worden seien, einmal unter den Positionen, die dem
Kostenvoranschlag entsprechen, das andere Mal unter den angeblichen
Mehrleistungen (Antwort Rz. 19). Die von der Gesuchstellerin geltend
gemachte Forderung sei auch aufgrund ihres Ausmasses unglaubwürdig,
überschreite sie den Kostenvoranschlag doch um 50 % (Antwort Rz. 20).
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Es seien zudem keine Belege eingereicht worden, welche die Vereinba-
rung und Erbringung von Leistungen in einem den Kostenvoranschlag
übersteigenden Umfang von Fr. 49'888.10 belegen würden (Antwort
Rz. 22).
4.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruch-
arbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Ma-
terial und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte
Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Hand-
werkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintra-
gung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach
Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfand-
summe anzugeben. 4
Stockwerkeigentum ist der Miteigentumsanteil an einem Grundstück, der
dem Miteigentümer das Sonderrecht gibt, bestimmte Teile eines Gebäu-
des ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1
ZGB). Steht eine Sache im Miteigentum, so haben sie mehrere Personen
nach Bruchteilen und ohne äusserliche Abteilung in ihrem Eigentum
(Art. 646 Abs. 1 ZGB). Zur Veräusserung oder Belastung der Sache be-
darf es grundsätzlich der Übereinstimmung aller Miteigentümer (Art. 648
Abs. 2 ZGB). Bestehen Grundpfandrechte oder Grundlasten an Miteigen-
tumsanteilen, so können die Miteigentümer die Sache selbst nicht mehr
mit solchen Rechten belasten (Art. 648 Abs. 3 ZGB). Beim Stockwerkei-
gentum können wertvermehrende Leistungen zum Zweck der individuel-
len Ausgestaltung der Stockwerkeinheit nur durch ein Bauhandwerker-
pfandrecht auf dem jeweiligen Miteigentumsanteil gesichert werden, wäh-
rend der Bauunternehmer für die Bauarbeiten an gemeinschaftlichen Bau-
teilen die Wahl hat, entweder die Gesamtliegenschaft zu belasten oder
die Forderung auf die Stockwerkeinheiten aufzuteilen. Dieses Wahlrecht
gilt nicht, wenn einzelne Stockwerkeigentumseinheiten bereits mit Grund-
lasten oder Grundpfandrechten belastet sind. 5 Die einzelnen Stockwer-
keigentumseinheiten sind nach ihrem effektiven Anteil an den Kosten quo-
tenmässig zu belasten. 6
Der Unternehmer hat grundsätzlich nachzuweisen, welche konkreten
Leistungen an Arbeit und Material er zu welchen Preisen für jedes einzel-
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547.
5 BGE 126 III 462 E. 2b.
6 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 17; SCHUMACHER (Fn. 1), N. 778 und 781; vgl. auch
MATHIS, Das Bauhandwerkerpfandrecht in der Gesamtüberbauung und im Stockwerkeigentum, 1988, S. 150, 152
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ne Grundstück erbracht hat. 7 Im Verfahren betreffend vorläufige Eintra-
gung ist indes – aufgrund der drohenden Verwirkung bei Nichteintragung
innerhalb der Frist von Art. 839 Abs. 2 ZGB – eine Aufteilung auf die ein-
zelnen Liegenschaften nach Bruchteilen statthaft. Die im Grundbuch vor-
läufig eingetragenen Teilpfandsummen sind dann im Verfahren betreffend
definitive Eintragung aufgrund konkreter Nachweise der auf den verschie-
denen Grundstücken erbrachten Leistungen zu berichtigen. 8 Dasselbe
muss auch bei Arbeiten für mehrere Stockwerkeigentumseinheiten gelten,
wobei die Pfandsumme hier nach den Wertquoten der einzelnen Stock-
werkeigentumseinheiten aufzuteilen ist.
4.3. Würdigung
Die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf nur ver-
weigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis-
oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Ent-
scheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen (vgl.
E. 3.2). Die Behauptungen der Gesuchstellerin sind zwar äusserst knapp,
aber dennoch schlüssig: Sie behauptet nicht nur einen Grundvertrag ab-
geschlossen, sondern auch mit Regiearbeiten beauftragt worden zu sein.
Sie habe sämtliche Bauarbeiten auftragsgemäss ausgeführt und darüber
abgerechnet. Nach Abzug sämtlicher Zahlungen seien noch Fr. 49'782.10
ausstehend.
Was die Gesuchsgegnerin hiergegen vorbringt, lässt zumindest im vorlie-
genden Summarverfahren die Gesuchstellerin nicht an der Hürde des
herabgesetzten Beweismasses des Glaubhaftmachens scheitern. In der
Behauptung, es sei Rechnung gestellt worden, ist die Behauptung, das
Gegenüber habe die Rechnung erhalten, sinnvollerweise mitenthalten. Es
ist nicht ausgeschlossen, dass die S. GmbH die Schlussrechnung der
Gesuchstellerin vom 30. November 2017 tatsächlich erhalten hat. Im Üb-
rigen ist nicht ersichtlich, wie der Erhalt der Rechnung für die Eintragung
der Pfandsumme von Relevanz sein soll, können Bauhandwerkerpfand-
rechte doch bereits vor Arbeitsbeginn (Art. 839 Abs. 1 ZGB) und damit
auch vor der Fälligkeit der Werklohnforderung in das Grundbuch einge-
tragen werden. 9
Tatsächlich legt die Gesuchstellerin keinerlei unterzeichnete Regierappor-
te ins Recht. Die behaupteten erbrachten Regiearbeiten können deshalb
aber nicht gerade als ausgeschlossen bezeichnet werden.
7 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 593; BRITSCHGI, Das belastete Grundstück beim Bauhandwerkerpfand-
recht, 2008, S. 114; MATHIS (Fn. 6), S. 152. 8 Vgl. SCHUMACHER (Fn. 1), N. 840; BRITSCHGI (Fn. 7), S. 115; MATHIS (Fn. 6), S. 150 f.
9 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 442 und 473.
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Weshalb die Aufzeichnung über die geleisteten Arbeitsstunden (GB 7)
keinen Bezug zur Liegenschaft der Gesuchsgegnerin haben sollen, erklärt
diese nicht. Ein Bezug kann jedenfalls nicht ausgeschlossen werden. Der
Frage, ob es sich auch um eine Liste einer anderen Baustelle handeln
könnte, ist nicht weiter nachzugehen, da die diesbezüglichen Mutmas-
sungen der Gesuchsgegnerin nicht als genügende Behauptung oder Be-
streitung qualifizieren. 10
Was die Gesuchsgegnerin in Bezug zur Überschreitung des Kostenvor-
anschlags einbringt, überzeugt nicht, da die Gesuchstellerin behauptet,
sie sei mit Regiearbeiten beauftragt worden. Daraus ergibt sich definiti-
onsgemäss, dass diese Arbeiten nicht im Kostenvoranschlag enthalten
sind. Zu den Regiearbeiten kann der Kostenvoranschlag daher nicht viel
aussagen.
Zu Recht führt die Gesuchsgegnerin hingegen aus, die Gesuchstellerin
habe ihre Arbeiten genau zu qualifizieren, je nachdem, ob es sich um
Leistungen an gemeinschaftlichen Teilen oder an Teilen, die nur einzelne
Stockwerkeigentumseinheiten betreffen, und den einzelnen Stockwerkei-
gentumseinheiten entsprechend zuzuordnen. Nur ist dies mit einem er-
heblichen Aufwand verbunden und kann daher nicht bereits im Summar-
verfahren verlangt werden. Die Gesuchstellerin hat die Pfandsumme nach
den Wertquoten der Stockwerkeigentumseinheiten auf diese aufgeteilt,
was vorliegend genügen muss, nicht jedoch im ordentlichen Verfahren be-
treffend definitive Eintragung der vier Bauhandwerkerpfandrechte.
4.4. Verzugszinsen
Die Gesuchstellerin behauptet, ihre Rechnungen seien mit dem Zusatz
"innert 10 Tagen netto zu bezahlen" versehen gewesen. Die Werklohnfor-
derung sei daher spätestens ab dem 11. Dezember 2018 fällig und mit
5 % p.a. zu verzinsen (Gesuch Ziff. 9). Die Gesuchsgegnerin ist der An-
sicht, es seien Art. 154 und Art. 155 SIA-Norm 118 anwendbar, weshalb
eine Zwangsfrist von 30 Tagen nach Prüfungsbescheid zur Anwendung
gelange. Das Vorliegen eines Prüfungsbescheids sei nicht behauptet
worden, weshalb keine Fälligkeit eingetreten sei (Antwort Rz. 33).
Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugs-
zinsen eingetragen werden. 11
Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich
entsprechend um die Verzugszinsen ohne zeitliche Beschränkung. Bei
der vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsan-
spruch und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlau-
fes) glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB). 12
10
BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 11
SCHUMACHER (Fn. 1), N. 468; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2. 12
SCHUMACHER (Fn. 1), N. 555.
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Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung
(Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen bestimmten Verfall-
tag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in
Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung
gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne weitere
Mahnung in Verzug. 13
Schuldnerverzug des Bauherrn kann erst nach Ab-
lauf dieser Frist eintreten. Eine separate Mahnung nach Ablauf dieser
Frist kann jedoch unterbleiben, wenn bereits vor Fristablauf gemahnt wur-
de. 14
Der Kostenvoranschlag vom 15. August 2018 (GB 3) enthält einen Ver-
weis auf die "allgemeinen Bedingungen der SIA Normen". Welche SIA-
Normen damit gemeint sind, geht aus diesem Verweis nicht hervor. Es ist
im ordentlichen Verfahren zu klären, ob mit diesem Verweis insbesondere
die Fälligkeits- und Verzugsregelungen der SIA-Norm 118 (vgl. Art. 55,
153 f. und 190 SIA-Norm 118) Vertragsbestandteil geworden und die ent-
sprechenden Voraussetzungen für die Zusprechung des begehrten Ver-
zugszinses gegeben sind. Für die vorläufige Eintragung der vier Bau-
handwerkerpfandrechte ist der Anspruch 5 % Verzugszins ab 11. Dezem-
ber 2018 glaubhaft gemacht.
5. Eintragungsfrist
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten seien am 4. Dezember
2018 ausgeführt worden (Gesuch Ziff. 4; GB 7). Die Gesuchsgegnerin be-
streitet dies nicht.
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB). 15
Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit
an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.
Wurden die letzten Arbeiten am 4. Dezember 2018 ausgeführt, wovon
mangels Bestreitung auszugehen ist, so endet die viermonatige Eintra-
gungsfrist am 4. April 2019. Diese Frist wird mit heutiger Eintragung im
Tagebuch des Grundbuchamts eingehalten.
13
AGVE 2003, S. 38; BSK OR I-WIEGAND, 6. Aufl. 2015, Art. 102 N. 9; BK OR-WEBER, 2000, Art. 102 N. 115 m.w.N.; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019, S. 150 f. m.w.N.
14 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 31a.
15 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 29.
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6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufi-
ge Eintragung folgender Bauhandwerkerpfandrechte erfüllt sind und de-
ren Eintragung anzuordnen ist:
- Fr. 5'973.85 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Dezember 2018 auf
dem Grdst.-Nr. KKK/1 GB A. (E-GRID: CH AAA),
- Fr. 10'454.25 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Dezember 2018 auf
dem Grdst.-Nr. KKK/2 GB A. (E-GRID: CH BBB),
- Fr. 14'685.70 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Dezember 2018 auf
dem Grdst.-Nr. KKK/3 GB A. (E-GRID: CCC),
- Fr. 18'668.30 zuzüglich 5 % Zins seit dem 11. Dezember 2018 auf
dem Grdst.-Nr. KKK/4 GB A. (E-GRID: CH DDD).
7. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263
ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen,
dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei unge-
nutztem Ablauf der Frist ersatzlos gelöscht werden kann. 16
Die Prosequie-
rungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorlie-
genden Grösse rund zwei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen. 17
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gesuchstellerin obsiegt vollumfänglich. Aus-
gangsgemäss sind die Prozesskosten daher von der Gesuchsgegnerin zu
tragen.
8.1. Gerichtskosten
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'075.00 festgesetzt
(§ 8 VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden
sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleiseten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 2'075.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat
der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'075.00, direkt zu erset-
zen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
16
SCHUMACHER (Fn. 2), N. 672 ff. 17
BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 2), N. 688.
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8.2. Parteientschädigung
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 49'782.10 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von
Fr. 8'550.50 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 5 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von praxisgemäss 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag
von Fr. 2'139.60. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die
Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Wegen der nicht durchgeführten Verhandlung sind weitere 20 %
abzuziehen (§ 6 Abs. 2 AnwT). Nach Hinzurechnung einer Auslagenpau-
schale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in
Höhe von gerundet Fr. 1'760.00, den die Gesuchsgegnerin der
Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.
Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzu-
schlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-
Register 18
selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt be-
zahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuer-
rechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG). 19
Die Mehrwertsteuer stellt
somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der
Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Han-
delsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder
aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehal-
ten.