Decision ID: 6455500c-cab5-477d-a2cb-220bba6cb59b
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le Restaurant « X._, à 1.********, a déposé une demande de main-d’œuvre le 29 avril 2005 en faveur de Z._, ressortissant chinois, né le 2.********, pour un poste de cuisinier. La rémunération prévue a été fixée à 3.******** brut (sans le 13ème salaire).
B. Le 8 juin 2005, l’Office cantonal de la main-d’oeuvre et du placement (ci-après : l’OCMP) a refusé d’autoriser une prise d’emploi à Z._. D’une part, car il n’était un ressortissant, ni de l’Union européenne (ci-après : UE), ni de l’Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE), et d’autre part, pour le motif qu’il ne bénéficierait pas d’une formation de base ni ne disposerait des années d’expérience professionnelle requises par les directives fédérales.
C. a) Le gérant du Restaurant « X._ » a contesté cette décision le 28 juin 2005 par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif en concluant avec suite de frais à ce que Z._ soit mis au bénéfice d’une autorisation de séjour et de travail. Plusieurs documents susceptibles d’attester le fait que Z._ bénéficierait d’une formation de base ainsi que des années d’expérience professionnelle nécessaires ont été produits.
b) L’OCMP s’est déterminé sur le recours le 9 août 2005 en concluant au maintien de sa décision.
D. a) Le 31 août 2005, le juge instructeur a ordonné une expertise sur la portée des titres obtenus par Z._. Le rapport d’expertise a été délivré le 15 novembre 2005 par Maître Marc-Antoine Aubert; il convient de citer les passages suivants :
«[...]
2.- L’EDUCATION EN CHINE
En principe obligatoire, la scolarité des Chinois commence à l’âge de sept ans et se déroule en plusieurs étapes distinctes.
a) Les jeunes élèves suivent tout d’abord une école primaire (xiâoxué 小学, littéralement petite école) qui dure cinq ans. Puis, à l’âge de douze ans, ils peuvent rejoindre l’école secondaire (zhöngxué 中学, littéralement école intermédiaire), qui dure 6 ans et qui se déroule en deux phases successives, soit :
L’école secondaire du premier cycle (chüjízhöngxué 初级中学, communément abrégé chüzhöng 初中), qui dure trois ans (de 12 à 15 ans).
L’école secondaire du second cycle (gäojízhöngxué 高级中学, communément abrégé gäozhöng 高中) qui dure également trois ans (de 15 à 18 ans).
De nombreux Chinois, mais pas tous, interrompent leur scolarité au terme du premier cycle, soit à l’âge de 15 ans.
b) L’école secondaire du second cycle (gäozhöng 高中) du système chinois ne correspond pas aux écoles secondaires européennes qui débouchent sur une maturité ou sur un baccalauréat, comme par exemple le lycée français, le collège valaisan ou le gymnase vaudois. Elle procure aux écoliers une instruction générale, assez comparable à celle de la high school américaine. Les élèves ne sont pas répartis en sections spécialisées. Ils peuvent toutefois choisir certains cours en fonction de leur future orientation, littéraire ou scientifique. Au terme de ce second cycle, ils reçoivent un certificat de fin d’études (bìyèzhèngshü 毕业证书) qui marque la fin de leur scolarité.
c) A ce stade, les étudiants peuvent se présenter au concours d’entrée dans les hautes écoles, concours organisé en juillet de chaque année à l’échelon national et dont les scores servent à répartir les étudiants entre les différents établissements.
Alternativement, les diplômés de l’école secondaire du second cycle (gäozhöng 高中) peuvent s’orienter vers des écoles professionnelles (zhuänyè xuéxiào 专业学校, littéralement écoles spécialisées) dont la durée varie d’un an et demi à trois ans. Au terme de cette formation, ils reçoivent un certificat professionnel, assez semblable à notre certificat fédéral de capacité (CFC), qui est en général délivré par le Bureau du travail (láodòngjú 劳动局) de la municipalité (市) locale.
Les écoliers qui ne vont ni à l’université ni dans une école professionnelle peuvent rejoindre le marché du travail. La société chinoise leur offre de nombreuses possibilités de formation continue ou d’enseignement en dehors du travail ou en cours d’emploi (yèyújiàoyù 业余教育), qui aboutit à des diplômes de valeur inégale.
3.- LE PARCOURS DE M. Z._
M. Z._ (nom de famille Z._ 林 et prénom Z._ 强) n’a pas été interviewé dans le cadre de la présente expertise, qui est exclusivement fondée sur l’examen des documents figurant au dossier.
On peut cependant déduire des pièces du dossier le parcours scolaire et professionnel décrit ci-dessous.
a) Tout d’abord, la pièce n° 6 du bordereau du 28 juin 2005 consiste en un document officiel qui indique sur sa couverture extérieure, en lettres dorées, les mentions suivantes :
En haut, horizontalement : Ecole ordinaire du second cycle de la province de Fujian (Fújiànshêng pûtöng gaözhöng 福建省普通高中).
Au milieu, verticalement : Certificat de fin d’études (bìyèzhèngshü 毕业证书).
En bas, horizontalement : Imprimé par le comité éducatif de la province du Fujian (Fújiànshêng jiàoyùwêiyuánhùi yìnzhì 福建省教育委员会印制).
A l’intérieur, ce document reprend le titre de certificat de fin d’études (bìyèzhèngshü 毕业证书). Il se traduit littéralement ainsi :
L’étudiant Z._ (n° d’étudiant 961002126), de sexe masculin, né le 2.******** et ressortissant du district de Xiapu de la province du Fujian, a terminé en juillet 1999 ses études dans la section supérieure de notre école (programme de trois ans). Ses résultats répondent aux critères de graduation. Il est donc admis à graduer.
Ce certificat est daté du 15 juillet 1999 et numéroté 1002138 de 1999. Il porte le cachet rouge de l’école n°7 de Fuzhou, dans la province de Fujian (Fújiànshêng fúzhöu dîqï zhöngxúe 福建省福州第七中学) et le tampon-signature du directeur de l’école, M. A._. La photographie du titulaire est estampillée par le sceau en relief du comité éducatif de la ville de Fuzhou (fúzhöushì jiàoyù wêiyuánhùi 福州市教育委员会).
Si ce document est bien authentique, ce qu’il n’appartient pas à l’expert d’apprécier, il atteste que M. Z._ a bien effectué une scolarité de base complète jusqu’à l’âge de 18 ans selon le cursus décrit sous chiffre 2a/b ci-dessus et qu’il a ainsi obtenu, au terme de son second cycle secondaire, le certificat de fin d’études (bìyèzhèngshü 毕业证书) qui marque la fin de sa scolarité. En outre, la traduction anglaise produite par la recourante (pièce 6a de son bordereau du 28 juin 2005) est correcte.
b) Le dossier contient également, dans les pièces soumises à l’autorité de première instance, un document de trois pages et un acte notarié s’y rapportant, tous deux produits en photocopies.
Pour l’intelligence des présentes, les photocopies du document chinois, au nombre de trois, ont été numérotées de 1 à 3 et annexées au rapport. Elles sont décrites et explicitées ci-dessous.
Feuille n° 1 :
Il s’agit sans doute de la photocopie de la couverture du document d’origine, qui contient les éléments suivants :
En haut à droite : certificat de niveau technique moyen (zhöngjí jìshùdêngjí zhèngshü 中级技术等级证书).
Au milieu à gauche : travail (láodòng 劳动) avec les acronymes MOL (Ministry of Labour) et PRC (People’s Republic of China).
En bas à droite : établi par le ministère du Travail de la république populaire de Chine (zhönghúarénmíngònghégúo láodòngbùzhì 中华人民共和国劳动部制).
Feuille n° 2 :
La deuxième photocopie, correspondant vraisemblablement aux deux premières pages du document original, contient, sur la partie de gauche, une photographie semblable à celle figurant sur le diplôme de fin de scolarité (pièces 6 et 6a de la recourante) ou, en tout cas, une photocopie d’une telle photo (sous le n° 990130186).
Sur la partie de droite figurent les détails suivants :
Nom : Z._ (林强)
Date de naissance : 2.********1
Type de travail (spécialité) : cuisinier en cuisine chinoise (zhöngshì pëngtiáo 中式烹调)
Degré d’éducation : école secondaire supérieure (gäozhöng 高中)
Organe de délivrance du certificat : département du travail de la province du Fujian (fújiànshêng láodòngtïng 福建省劳动厅)
Date d’établissement du certificat : 16 août 1999
Feuille n° 3 :
La troisième photocopie représente vraisemblablement les dernières pages du document d’origine. Seule sa partie de gauche est remplie. Les quatre lignes signifient ceci :
1ère ligne : Catégorie évaluée (kâohé zhônglèi 考核种类) : niveau de base (bêndêngjí 本等级).
2ème ligne : Résultat en théorie professionnelle technique (jìshùyèwÙ lîlùnchéngjï 技术业务理论成绩) : conforme aux normes (hégé 合格).
3ème ligne : Résultat des aptitudes aux opérations pratiques (dòng实用操作技能成绩) : conforme aux normes (hégé 合格).
4ème ligne : Niveau technique évalué (píngdìng jìshù dêngjí 评定技术等级) : intermédiaire (zhöngjí 中级).
Cette même page porte la date du 16 août 1999 ainsi que le sceau du département du travail de la province du Fujian (fújiànshêng láodòngtïng 福建省劳动厅), avec cette précision : sceau particulier (zhüanyòngzhäng 专用章) du bureau de l’éducation (péixùn 培训) et des vérifications (kâohé 考核).
En relation avec ces trois photocopies, le dossier contient enfin un certificat notarié, en chinois et en anglais, qui atteste de l’authenticité du sceau apposé sur la troisième feuille ci-annexée, ainsi de la conformité de la photocopie (on suppose qu’il s’agit des trois photocopies ci-dessus) avec l’original.
c) Les pièces 7 et 8 produites par la recourante, rédigées en anglais, portent respectivement le sceau de l’hôtel 4.******** (成龙, soit littéralement dragon accompli) de la ville de Fuzhou et celui de l’hôtel 5.******** (龙津, soit littéralement gué du dragon) de la province de Fujian.
Il faut examiner l’en-tête de ce second document (pièce 8) pour comprendre que l’établissement en question se trouve dans la municipalité de Changle (长乐市), une subdivision administrative côtière sise au sud-est de Fuzhou, la capitale de la province du Fujian. Ces deux documents permettent de reconstituer la suite du parcours professionnel de M. Z._ pour la période de 1999 à 2005.
d) Enfin, le dossier contient une photocopie de deux pages d’un passeport chinois (pièce 4 du bordereau de la recourante) qui correspond bien à un M. Z._ (nom de famille Z._ 林 et prénom Z._ 强), né le 2.******** dans la province de Fujian. Curieusement, ce document a été établi en Italie, plus précisément par le consulat de la République populaire de Chine à Milan.
4.- DISCUSSION
Des documents examinés, il ressort ceci :
a) M. Z._, qui est né le 2.********, a suivi avec succès une scolarité régulière jusqu’à l’âge de 18 ans, soit jusqu’au niveau secondaire supérieur. Son diplôme est daté du 15 juillet 1999, de sorte que la fin des cours est intervenue à la fin juin ou au début juillet de cette année-là. L’expert n’a rien de particulier à relever à ce sujet.
b) Pour examiner la suite du parcours de M. Z._, il faut se référer au document qui porte le sceau du département du travail de la province du Fujian (fújiànshêng láodòngtïng 福建省劳动厅), soit à la troisième photocopie annexée au présent rapport.
A cet égard, il faut voir que ce document est daté du 16 août 1999, soit d’un mois à peine après la date du certificat de fin de scolarité, et que sa première ligne fait mention d’un niveau de base (bêndêngjí 本等级). Pour les raisons expliquées ci-dessous, ces deux éléments démontrent que l’intéressé n’a suivi une formation post-scolaire que pendant un mois.
En effet, ce genre de certificat est généralement établi pour attester de formations professionnelles de base qui durent trois mois au maximum, et qu’il ne faut pas confondre avec celles prodiguées par les écoles professionnelles (zhüanyè xúexiào 专业学校) mentionnées sous chiffre 2c ci-dessus, qui durent au moins un an et demi et qui assurent à leurs bénéficiaires une formation comparable à nos apprentissages ou à nos écoles professionnelles.
La photocopie n° 3 ci-annexée suggère plutôt une formation technique de base que l’intéressé n’a suivie que pendant un mois, soit entre l’obtention de son certificat de fin d’études (daté du 15 juillet 1999) et l’établissement du second document (daté du 16 août 1999). Le caractère incomplet de cette brève formation de cuisinier découle en outre de la mention niveau de base (bêndêngjí 本等级). Si l’intéressé avait suivi cette formation pendant deux mois, la catégorie évaluée (kâohé zhônglèi 考核种类) aurait été deuxième niveau (èrdêngjí 二等级). Pour le maximum de trois mois, l’attestation aurait alors indiqué troisième niveau (sändêngjí 三等级).
La suite du parcours professionnel de M. Z._ ressort de ses certificats de travail. Selon ces documents, le prénommé a d’abord travaillé pendant quatre ans à l’hôtel 4.******** de Fuzhou, puis deux ans à l’hôtel 5.******** de Wuhang.
De ces éléments, l’expert déduit que M. Z._, au terme de sa scolarité régulière jusqu’à 18 ans, a suivi une brève et incomplète formation de cuisinier d’une durée limitée à un mois, après laquelle il a rejoint le marché du travail et œuvré dans deux hôtels de sa province natale.
c) Notons encore qu’aucun des deux curriculum vitæ – d’ailleurs contradictoires sur certains points – versés au dossier n’est conforme aux pièces examinées par l’expert, qui n’a trouvé aucune trace d’une quelconque activité technique ou professionnelle de M. Z._ avant la fin de sa scolarité de base, survenue en juillet 1999.
Ainsi, la mention apprenti de cuisine de 1996 à 1999 figurant sur la pièce n° 5 jointe au recours du 28 juin 2005 n’est pas plausible, dès lors que M. Z._ a fréquenté l’école régulière durant cette période. Après 1999, les attestations des hôtels 4.******** et 5.******** n’indiquent qu’une position de cook, soit de cuisinier. Elles ne confirment donc pas les prétendues fonctions de sous-chef de cuisine et de chef de cuisine dont l’intéressé se prévaut pour les périodes respectives de 1999 à 2003, puis de 2003 à 2005.
Les mêmes approximations affectent l’autre curriculum vitæ, moins ronflant, qui a été produit devant l’autorité intimée. Tout d’abord, M. Z._ a clairement suivi l’école secondaire jusqu’en 1999 (et non pas 1998). En outre, rien ne confirme qu’il aurait travaillé comme stagiaire de cuisine de 1998 à 2000, puis comme aide de cuisine de 2000 à 2003, ce qui suggère une certaine formation. En effet, le certificat de travail relatif à la période de 1999 à 2003 se contente d’évoquer un emploi de cook, soit de cuisinier. Pour le prétendu poste de chef de cuisine, l’expert se réfère au paragraphe ci-dessus.
5.- CONCLUSIONS
En conclusion, l’expert est en mesure de résumer que :
M. Z._ a terminé sa scolarité régulière, en classe secondaire supérieure, en juillet 1999, soit à l’âge de 18 ans, selon certificat de fin d’études daté du 15 juillet 1999.
Après cette date, il a suivi, pendant un seul mois, une brève formation de base de cuisinier chinois qui aurait dû durer trois mois.
Par la suite, il a travaillé jusqu’en 2005 comme cuisinier dans deux établissements de sa province.
Il est donc exact de soutenir, comme le fait le Service de l’emploi dans sa décision du 8 juin 2005, que M. Z._ ne bénéficie pas d’un apprentissage de trois ans sanctionné par un diplôme. La question de savoir si la brève formation subie en août 1999 peut être reconnue comme équivalente est du ressort de l’appréciation du Tribunal administratif. Il en va de même de la valeur de l’expérience professionnelle de l’intéressé, en particulier de la formation « sur le tas » dont il a certainement dû bénéficier en six ans de travail dans deux hôtels différents de sa province natale.
Les conclusions ci-dessus sont prises sous réserve de l’authenticité des documents produits.
[...] »
b) La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le rapport d’expertise.

Considérant en droit
1. a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3).
En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Il rejette en principe les recours lorsqu'il apparaît que c'est par pure convenance personnelle que le choix de l'employeur s'est porté sur un étranger et non sur des demandeurs d'emploi présentant des qualifications comparables (cf. notamment arrêts TA PE 1996/0431 du 10 juillet 1997, PE 1997/0667 du 3 mars 1998, PE 1999/0004 du 1er juillet 1999, PE 2000/0180 du 28 août 2002, PE 2001/0364 du 6 novembre 2001 et PE 2002/0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE). Toutefois, dans sa jurisprudence relative à l’application de cette disposition, le Tribunal administratif s’est toujours montré relativement strict (cf. notamment arrêts TA PE 1993/0443 du 11 mars 1994, PE 2000/0180 du 28 août 2000 et PE 2000/0466 du 21 novembre 2000). Il a ainsi précisé qu’il fallait entendre par personnel qualifié les ressortissants étrangers au bénéfice de connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne serait pas possible de les recruter au sein de l’UE ou de l’AELE.
c) En l’espèce, Z._ est ressortissant d’un Etat tiers. Or, le recourant n’a pas prouvé que tous les moyens prévus par l’art. 7 al. 4 OLE dans le recrutement du personnel ont été utilisés. Il semble au contraire qu’aucune démarche n’ait été entreprise dans ce sens ; aucune pièce au dossier ne permet de conclure que l’employeur aurait procédé à de telles investigations. Le recourant ne soutient d’ailleurs pas que tel en serait le cas. Dès lors, le tribunal conclut que c’est, sinon par pure convenance personnelle, du moins par pure opportunité, que le choix de l’employeur s’est porté sur Z._ et non sur des personnes disponibles sur le marché suisse ou européen du travail.
Enfin, Z._ ne fait pas partie du personnel qualifié au sens de l’art. 8 al. 3 let. a OLE. En effet, dans le domaine de l’hôtellerie et de la restauration, les exceptions au principe de la priorité dans le recrutement concernent d’une part, les cuisiniers de spécialités, qui disposent de connaissances particulières dans la présentation et la préparation de mets exotiques, et d’autre part, les personnes suivant un programme de formation ou de perfectionnement (stagiaires diplômés d’une école hôtelière) [cf. Directives LSEE annexe 4/8a et ch. 491.11 et 491.12]. Or, le rapport d’expertise a démontré que Z._ avait suivi pendant un seul mois une brève formation de base de cuisinier chinois qui aurait dû durer trois mois et qu’il ne bénéficiait donc pas de compétences professionnelles particulièrement pointues dans ce domaine. Z._ ne peut ainsi se prévaloir d’avoir suivi une formation complète de plusieurs années ou une formation reconnue équivalente. La rigueur dont il convient de faire preuve dans l'interprétation du principe de la priorité des demandeurs d'emploi indigènes ou ressortissants des Etats membres de l’UE/AELE ne permet donc pas de s'écarter de la décision négative de l'OCMP. Même à supposer que Z._ remplisse les exigences relatives à la notion de personnel qualifié au sens décrit ci-dessus, il faudrait encore que des motifs particuliers justifient une exception, comme l'exige l'art. 8 al. 3 let. a OLE dont les conditions sont cumulatives. En l’occurrence, aucun motif particulier ne justifie une exception à la règle de priorité dans le recrutement.
2. Il résulte des précédents considérants que le recours doit être rejeté et la décision attaquée maintenue. Vu l’issue du recours, un émolument de justice sera mis à la charge du recourant qui n’a pas droit à des dépens (art. 55 LJPA).