Decision ID: 4e3fe8d6-ce87-4849-8540-4dd51a1a9e99
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BGer
Chamber: CH_BGer_002
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: public_law

Sachverhalt:
A. Die Walliser Vereinigung für behinderte Kinder ist Eigentümerin des in der Gemeinde Sierre gelegenen Gebäudes Notre-Dame de Lourdes, welches sich in baufälligem und renovationsbedürftigem Zustand befindet. Das Institut Notre-Dame de Lourdes betreut behinderte Kinder aus dem französischsprachigen Wallis. Für Renovation und Umbau des Gebäudes haben der Kanton Wallis und der Bund der Vereinigung Subventionen in der Höhe von je ca. 6,5 Mio. Franken zugesprochen.
Im Amtsblatt Nr. 3 vom 16. Januar 2009 schrieb die Vereinigung für behinderte Kinder für den Umbau des Hauptgebäudes u.a. die Zementestricharbeiten BKP 281 im offenen Verfahren aus. Als Vergabestelle wurde in Ziff. 1.1 der Ausschreibung die "Association Valaisanne pour l'Enfance Infirme" angegeben, als Organisatorin des Beschaffungsverfahrens die "Gruppe G_5" und als Ansprechperson A._ mit Adresse _. Sodann sah Ziff. 3.9 vor:
"Adresse für die Einreichung der Offerte: Adresse identisch Kapitel 1.1
- in Tagen nach der Publikation: 40
- Uhrzeit: 10.00
- Formvorschriften für die Abgabe: geschlossener Umschlag mit dem Stichwort 'Soumission ndl - Sierre'. Das Datum des Poststempels ist nicht massgebend."
In den über die Ansprechperson zu beziehenden Ausschreibungsunterlagen ("Dossier d'appel d'offres") wurde unter Ziff. 3.1 festgehalten:
"Les offres doivent parvenir au plus tard le Mercredi, 25 février 2009 à 10h00 auprès de Monsieur A._.
Le cachet postal fait foi pour le respect du délai de dépôt des offres."
B. Anlässlich der auf Mittwoch, 25. Februar 2009, 10.30 Uhr angesetzten Offertöffnung wurden drei Angebote registriert, worunter jenes der X._ SA. Gleichentags am späteren Nachmittag teilte A._ der Bauherrschaft mit, in seiner Post die Offerte der Firma Y._ SA vorgefunden zu haben. Die Eingabe war in einem Briefumschlag ohne Betreff und Absender mit Poststempel vom 24. Februar 2009 per A-Post versendet worden.
Am 4. März 2009 wurde diese und eine zweite am 25. Februar 2009 eingegangene Offerte im Eröffnungsprotokoll angefügt mit der Bemerkung:
"Offres reçues par courrier et non encore enregistrées au moment de l'ouverture publique du 25.02.09 à 10.00."
Nach Massgabe der Bewertungstabelle lag das Angebot der Y._ SA mit einem Preis von Fr. 275'913.10 an erster Stelle; die X._ SA, welche zu einem Angebotspreis von Fr. 291'494.15 offeriert hatte, wurde im dritten Rang klassiert.
C. Am 30. April 2009 vergab die Bauherrschaft die Zementestricharbeiten an die Y._ SA. Der Staatsrat des Kantons Wallis genehmigte diesen Entscheid am 13. Mai 2009, worauf die "Gruppe G_5" den Vergabeentscheid den Anbietern am 18. Mai 2009 schriftlich eröffnete.
D. In der Folge erhob die X._ SA Beschwerde beim Kantonsgericht des Kantons Wallis und verlangte, die Zuschlagsverfügung der Walliser Vereinigung für behinderte Kinder und den diesbezüglichen Genehmigungsentscheid des Regierungsrates aufzuheben, die Y._ SA vom Vergabeverfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr selber zu erteilen. Die X._ SA machte im Wesentlichen geltend, das Angebot der Zuschlagsempfängerin sei weder form- noch fristgerecht eingereicht worden.
Mit Urteil vom 17. Juli 2009 wies das Kantonsgericht Wallis, Öffentlichrechtliche Abteilung, die Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat.
E. Mit Eingabe vom 10. August 2009 erhebt die X._ SA beim Bundesgericht subsidiäre Verfassungsbeschwerde mit den Anträgen, das Urteil des Kantonsgerichts vom 17. Juli 2009 aufzuheben, die Y._ SA vom Vergabeverfahren auszuschliessen und die Sache zwecks neuer Vergabe an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Das Kantonsgericht des Kantons Wallis und die Walliser Vereinigung für behinderte Kinder schliessen auf Abweisung der Beschwerde, die Y._ SA (sinngemäss) auf Abweisung, soweit darauf einzutreten ist.
F. Mit Verfügung vom 15. September 2009 hat der Präsident der II. öffentlich-rechtlichen Abteilung das Gesuch der X._ SA um aufschiebende Wirkung, mit welchem der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin der Abschluss des Vertrages betreffend die strittigen Arbeiten bis zum Vorliegen des Bundesgerichtsurteils hätte untersagt werden sollen, abgewiesen.
Bezugnehmend auf diese Verfügung beantragt die Beschwerdeführerin beim Bundesgericht mit Eingabe vom 29. September 2009, es sei - soweit zwischen Vergabebehörde und Zuschlagsempfängerin nunmehr ein Vertrag abgeschlossen werde - die Rechts- bzw. Verfassungswidrigkeit des angefochtenen Kantonsgerichtsurteils und der dadurch geschützten Vergabeverfügung festzustellen.

Erwägungen:
1. 1.1 Das ordentliche Rechtsmittel der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist gegen Entscheide auf dem Gebiet der öffentlichen Beschaffungen nur zulässig, wenn die in Art. 83 lit. f Ziff. 1 und 2 BGG genannten beiden Bedingungen kumulativ erfüllt sind, d.h. wenn einerseits der zu vergebende Auftrag den massgebenden Schwellenwert erreicht und sich zugleich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt (BGE 133 II 396 E. 2.1 S. 398, mit Hinweisen). Vorliegend stellt sich, wie in der Beschwerdeschrift (S. 3 unten) ausdrücklich eingeräumt wird, keine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung. Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit ausgeschlossen. Zulässig bleibt, da es sich um den Entscheid einer kantonalen Instanz handelt, die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG, als welche die Beschwerdeführerin ihre Eingabe bezeichnet.
1.2 Die Beschwerdeführerin, welche am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat, ist zur Verfassungsbeschwerde legitimiert, wenn sie ein rechtlich geschütztes Interesse an der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids hat (Art. 115 lit. b BGG). Letzteres ist im Bereich des öffentlichen Vergabewesens dann der Fall, wenn sie als unterlegene Bewerberin eine reelle Chance hat, im Falle der Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten (vgl. Urteile 2C_107/2007 vom 22. Januar 2008, E. 1.2, und 2D_22/2008 vom 23. Mai 2008, E. 1.1; vgl. auch ADRIAN HUNGERBÜHLER, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 360, Rz. 31). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt: Die Beschwerdeführerin liegt nur knapp hinter der zweitplatzierten Bewerberin, weshalb - sollte die heutige Zuschlagsempfängerin (Beschwerdegegnerin) antragsgemäss vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden - nicht ohne weiteres klar ist, dass diese Rangfolge Bestand haben würde.
Am Vorliegen eines rechtlich geschützten Interesses ändert sich auch dann nichts, wenn zwischen der Vergabebehörde und der Zuschlagsempfängerin bereits ein Vertrag abgeschlossen worden ist. Zwar wird die Gültigkeit des Vertrages durch die Gutheissung der Beschwerde eines Konkurrenten nicht berührt, doch behält der übergangene Bewerber insofern ein aktuelles und praktisches Interesse am Verfahren, als das Bundesgericht aufgrund der Sonderbestimmung von Art. 9 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02) in diesem Falle wenigstens die Bundesrechtswidrigkeit des angefochtenen Entscheids festzustellen hat, um dem Betroffenen die allfällige Geltendmachung von Schadenersatz zu ermöglichen (vgl. BGE 131 I 153 E. 1.2 S. 157; 125 II 86 E. 5b S. 97 f.; Urteil 2C_634/2008 vom 11. März 2009, E. 2.2).
1.3 Mit der subsidiären Verfassungsbeschwerde kann einzig die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (Art. 116 BGG). Dabei gilt das sog. Rügeprinzip (Art. 117 in Verbindung mit Art. 106 Abs. 2 BGG): Der Beschwerdeführer muss in seiner Eingabe dartun, welche verfassungsmässigen Rechte inwiefern durch den angefochtenen Entscheid verletzt worden sind. Das Bundesgericht prüft nur klar erhobene und, soweit möglich, belegte Rügen; auf rein appellatorische Kritik tritt es nicht ein (BGE 133 II 396 E. 3.1 S. 399). Wird ein Verstoss gegen das Willkürverbot geltend gemacht, muss der Beschwerdeführer dartun, dass und inwieweit der angefochtene Entscheid offensichtlich unhaltbar ist, mit der tatsächlichen Situation in klarem Widerspruch steht, eine Norm oder einen unumstrittenen Rechtsgrundsatz krass verletzt oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderläuft (BGE 133 II 396 E. 3.2 S. 400 mit Hinweis).
2. 2.1 Gemäss Art. 23 Abs. 1 lit. c der Walliser Verordnung vom 11. Juni 2003 über das öffentliche Beschaffungswesen (im Folgenden: VöB/VS) wird ein Anbieter vom Zuschlagsverfahren ausgeschlossen, wenn sein Angebot die Anforderung gemäss der Ausschreibungs- oder Einladungsunterlage nicht erfüllt. Nach Art. 14 Abs. 1 VöB/VS muss das Angebot schriftlich und vollständig, innerhalb der Frist, eingeschrieben per Post an die in der Ausschreibung erwähnte Adresse zugestellt sein.
2.2 Vorliegend ist unbestritten, dass die Offerte der Beschwerdegegnerin anlässlich der Offertöffnung um 10.30 Uhr am 25. Februar 2009 nicht registriert wurde, sondern erst im Anschluss daran von A._, dem Vertreter der Vergabestelle, nach seiner Rückkehr um 11.15 Uhr in seiner Post vorgefunden wurde. Der Briefumschlag mit der Offerte wurde per A-Post verschickt und trägt den Poststempel vom 24. Februar 2009; der Vermerk "Soumission ndl - Sierre" wurde darauf nicht angebracht.
Das Verwaltungsgericht schützte das Vorgehen der Bauherrschaft, welche die Offerte der Beschwerdegegnerin trotz der erwähnten Unstimmigkeiten bei der Einreichung als gültig betrachtet und ihr - als das günstigste Angebot - den Zuschlag erteilt hatte. Zur Begründung führte es an, die Ausschreibung sei in widersprüchlicher Weise erfolgt: Während im Amtsblatt der Poststempel ausdrücklich als nicht massgebend erklärt werde, sähen die Ausschreibungsunterlagen das Gegenteil vor; auch werde darin - entgegen Art. 14 VöB/VS - keine eingeschriebene Sendung verlangt. Bei der am 24. Februar 2009 als A-Post einer schweizerischen Poststelle übergebenen Offerte sei zu erwarten gewesen, dass sie der Vergabestelle im Normalfall am 25. Februar 2009 zugehen würde. Aufgrund der Bestätigung des Vertreters der Vergabestelle könne davon ausgegangen werden, dass die Offerte der Beschwerdegegnerin rechtzeitig eingereicht und der Vergabebehörde zugegangen sei. In den Ausschreibungsunterlagen würde zudem - im Unterschied zur Ausschreibung im Amtsblatt - auch der Vermerk "Soumission ndl - Sierre" nicht verlangt. Selbst wenn dieser Vermerk auf dem Briefumschlag angebracht worden wäre, hätten die Unterlagen bei der Offertöffnung nicht vorgelegen, da der Vertreter, wie dieser bestätige, die Morgenpost erst um 11.15 Uhr geöffnet habe. In Kenntnis der widersprüchlichen Ausschreibungen und angesichts der Gefahr, dass ein Ausschluss der Beschwerdegegnerin von der Vergabe wegen überspitzten Formalismus hätte aufgehoben werden können, hätte die Vergabebehörde deren Offerte zu Recht in die Vergabeliste aufgenommen. Die Grundsätze der Rechtsgleichheit, der Transparenz und des fairen Wettbewerbs seien dadurch nicht verletzt worden.
2.3 Die Beschwerdeführerin macht geltend, das Kantonsgericht habe den Sachverhalt willkürlich bzw. aktenwidrig festgestellt, indem es davon ausgegangen sei, die Offerte der Beschwerdegegnerin sei am 25. Februar 2009 bereits vor 10.00 Uhr im Büro des Vertreters der Vergabestelle eingegangen. Aus dessen Mitteilung ergebe sich lediglich, dass die Offerte nach seiner Rückkehr auf seinem Pult gelegen habe. Es sei lebensfremd anzunehmen, dass der Vertreter an jenem Morgen, an welchem bis 10.00 Uhr Offerten bei ihm hätten eingehen können, seine Post nicht vorgängig durchgesehen und festgestellt habe, dass sich keine Offerten darin befänden. Dies bestätige auch die Vergabebehörde, wenn sie auf der Offertöffnungsliste festhalte, dass die Offerte der Beschwerdegegnerin im Zeitpunkt der Offertöffnung noch nicht registriert gewesen sei, was heisse, dass sie bei ihr nicht eingegangen sei. Zur Beurteilung der Frage, ob eine Offerte rechtzeitig eingegangen sei, sei auf das Eintreffen beim Besteller abzustellen; das Datum des Poststempels sei demgegenüber unerheblich, zumal mit einer Zustellung von A-Post-Sendungen am nachfolgenden Tag bis 10.00 Uhr morgens nicht ohne weiteres gerechnet werden könne. Das nicht fristgerechte Einreichen eines Angebots stelle eine schwerwiegende Verletzung bzw. einen schwerwiegenden Formfehler dar, welcher nach Lehre und Rechtsprechung zwingend zum Ausschluss vom Vergabeverfahren im Sinne von Art. 23 Abs. 1 VöB/VS führen müsse. Insofern liege auch im Ergebnis ein willkürlicher Entscheid vor.
2.4 Es entspricht dem Zweck und Charakter des Submissionsverfahrens, dass sowohl seitens der Offerenten wie auch seitens der Vergabeinstanz bestimmte Formvorschriften eingehalten werden müssen, deren Missachtung zum Ausschluss der betreffenden Offerte führen oder die Ungültigkeit des Vergabeverfahrens nach sich ziehen kann. Nicht jede Unregelmässigkeit vermag aber eine solche Sanktion zu rechtfertigen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit darf (und soll) vom Ausschluss einer Offerte oder von der Ungültigerklärung des Verfahrens abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird (vgl. Urteile 2P.176/2005 vom 13. Dezember 2005, E. 2.4; 2P.339/2001 vom 12. April 2002; 2P.4/2000 vom 26. Juni 2000, in: ZBl 102/2001 S. 215 ff., E. 3).
Bei der Frist für die Einreichung der Offerten handelt es sich um ein zentrales formelles Erfordernis, dessen Nichteinhaltung als schwerer Formfehler regelmässig zum Ausschluss vom Verfahren führt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 128 ff., Rz. 307 ff.; OLIVIER RODONDI, La gestion de la procédure de soumission, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 179 f., Rz. 42 ff.; HERBERT LANG, Offertenbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in: ZBl 101/2000 S. 226 ff.; Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen vom 13. August 1998, in: VPB 63/1999 Nr. 17). Gleiches gilt im Grundsatz für die Offertöffnung sowie - damit verbunden - das Erfordernis, auf dem Umschlag einen Vermerk anzubringen, dass es sich um eine Offerte handelt. Letzteres soll sicherstellen, dass die Angebote bis zum Öffnungstermin verschlossen bleiben und die formellen Regeln über die Offertöffnung eingehalten werden können, wie dies namentlich das interkantonale Beschaffungsrecht verlangt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/ CLERC, a.a.O., S. 170, Rz. 410).
2.5 Der vorliegende Fall ist dadurch gekennzeichnet, dass seitens der Vergabestelle Unklarheiten bezüglich der Frist für die Einreichung der Offerten geschaffen wurden: Während es gemäss Ausschreibung im Amtsblatt für die termingerechte Eingabe der Offerte auf das Datum des Poststempels nicht ankommt, sahen die detaillierten Ausschreibungsunterlagen vor, dass der Poststempel massgebend für die Einhaltung der Einreichungsfrist sei ("Le cachet postal fait foi pour le respect de délai de dépot des offres"). Den erwähnten Unterlagen ist aber auch zu entnehmen, dass die Offerten spätestens bis zum 25. Februar 2009 um 10.00 Uhr beim Vertreter der Vergabestelle einzugehen hätten (Ziff. 3.1), wo gleichentags um 10.30 Uhr die Offertöffnung öffentlich durchgeführt werden sollte (Ziff. 4.5). Die Vorgaben zur Einreichung der Offerten erwiesen sich damit, was die Massgeblichkeit des Poststempels angeht, als missverständlich, in sich widersprüchlich und unklar. Unter diesen Umständen ist es - wenngleich eine andere Lösung ebenfalls denkbar oder gar vorzuziehen wäre - nicht geradezu willkürlich, die Offerte der Beschwerdegegnerin zuzulassen, welche diese am Vortag der Offertöffnung der Post übergeben hatte und als A-Post an die korrekte, von der Vergabestelle angegebene Adresse zustellen liess. Angesichts der auch in dieser Hinsicht widersprüchlichen Angaben in der Ausschreibung, verfiel das Kantonsgericht auch insofern nicht in Willkür, als es den auf dem Briefumschlag fehlenden Betreff ("Soumission ndl - Sierre") nicht als schweren Formfehler wertete, welcher den Ausschluss der Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfahren zwingend erfordert hätte, zumal sich das Risiko einer verfrühten Öffnung dadurch nicht verwirklichte. Ob die postalische Zustellung am Morgen des 25. Februar 2009 bereits vor 10.00 Uhr erfolgte und die Offerte sich somit zum Zeitpunkt der Offertöffnung bereits im Herrschaftsbereich des Vertreters befunden hatte oder diesem erst nach Beginn des Offertöffnungsverfahrens zugegangen war, musste, wenn von der Massgeblichkeit des Poststempels ausgegangen wird, kein entscheidendes Gewicht beigemessen werden. Ein Anbieter darf nach Treu und Glauben davon ausgehen, dass die in den detaillierten Ausschreibungsunterlagen gemachten Angaben zur Einreichung der Offerte (und damit auch zur Massgeblichkeit des Poststempels) - gerade weil es sich dabei um wesentliche formelle Punkte des Verfahrens handelt - korrekt sind, selbst wenn sie von den üblichen Modalitäten, wie sie sich hier aus Art. 14 VöB/VS ergeben, abweichen. Vorliegend bestehen im Übrigen keinerlei Anhaltspunkte für Manipulationen: Wohl konnte das siegreiche Angebot anlässlich der formellen Offertöffnung nicht registriert werden, doch befand sich die betreffende Offerte zu jener Zeit wenn nicht bereits bei der Vergabestelle so jedenfalls beim Postboten und konnte insofern von der Beschwerdegegnerin so oder so nicht mehr im Wissen um den Inhalt der Angebote der Konkurrenten verändert oder angepasst werden. Dass die formellen Grundsätze über die Öffnung der Angebote gemäss Art. 18 VöB/VS in Bezug auf die Offerte der Beschwerdegegnerin nicht zum Tragen kommen konnten, liegt unter den gegebenen Umständen in der Natur der Sache und verlangt nicht imperativ deren Ausschluss vom Verfahren; erst recht waren die zuständigen Behörden verfassungsrechtlich nicht dazu verpflichtet, dem betreffenden Angebot die Qualität einer Offerte schlechthin abzusprechen.
2.6 Die Beschwerdeführerin macht im Weiteren geltend, das Kantonsgericht sei auch insofern in Willkür verfallen, als es davon abgesehen habe, die Beschwerdegegnerin deshalb vom Verfahren auszuschliessen, weil sie in ihrer Offerte das Leistungsverzeichnis in drei Positionen abgeändert habe. Mit der Beschwerdeführerin ist davon auszugehen, dass die diesbezügliche Vorgehensweise der Zuschlagsempfängerin nicht allein deshalb als unbedenklich eingestuft werden durfte, weil in den fraglichen Positionen keine Preisdifferenzen zum Angebot der Beschwerdeführerin bestanden. Eine solche Betrachtungsweise würde ausser Acht lassen, dass unter Umständen eine minderwertige Leistung zum gleichen Preis angeboten wird. Wie sich aus dem angefochtenen Urteil ergibt, handelt es sich jedoch bei den streitigen Positionen allesamt um geringfügige Änderungen in untergeordneten Punkten (Verwendung eines Bandes zur Isolation von 8 statt 10 mm Breite, Einstreulösung zur Resistierung im Überzug anstelle der Verlegung eines Gitters), welche die Vergabe insgesamt nicht entscheidend beeinflussen konnten. Das angefochtene Urteil hält auch in dieser Hinsicht vor dem Willkürverbot stand.
2.7 Soweit die Beschwerdeführerin in Zusammenhang mit der Legitimation zur Beschwerde an das Kantonsgericht eine Verletzung des rechtlichen Gehörs geltend macht, übersieht sie, dass das angefochtene Urteil lediglich die Frage aufwirft (und offen lässt), ob die Beschwerdeführerin als im Vergabeverfahren Drittplatzierte sich auf ein unmittelbares und aktuelles Interesse berufen könne. Das Gericht hat, wiewohl es diesbezüglich gewisse Zweifel anmeldete, den ihm vorgelegten Fall aber dennoch materiell geprüft. Ist der Beschwerdeführerin damit die Legitimation (im Ergebnis) gerade nicht abgesprochen worden, erweisen sich die diesbezüglichen Vorbringen als rein hypothetisch, weshalb darauf nicht einzutreten ist.
3. Nach dem Gesagten ist die subsidiäre Verfassungsbeschwerde als unbegründet abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
Entsprechend dem Ausgang sind die Kosten des bundesgerichtlichen Verfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 65 f. BGG). Zudem hat sie die Beschwerdegegnerin und die als Vergabestelle handelnde Walliser Vereinigung für behinderte Kinder, welche beide anwaltlich vertreten waren, für das bundesgerichtliche Verfahren angemessen zu entschädigen (Art. 68 BGG).