Decision ID: 47a8fb50-d705-4b01-b12a-294f935dd004
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Aberkennung einer Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 19. Mai 2015;
Proz. CG140007
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Rechtsbegehren (act. 1):
"Es sei festzustellen, dass die von der Beklagten in der Betreibung Nr. ... des  Bonstetten (Zahlungsbefehl vom 26. September 2013) gegen die Klägerin in Betreibung gesetzte Forderung von CHF 652'000 [recte: Fr. 642'000.–] nebst Zins zu 7% seit dem 29. Februar 2012 nicht besteht und es sei der  Zahlungsbefehl aufzuheben;
unter gerichtlicher und aussergerichtlicher Kostenfolge zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 19. Mai 2015 (act. 40=act. 39= act. 33):
1. Auf die Aberkennungsklage wird nicht eingetreten.
2. Die negative Feststellungsklage wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten
ist.
3. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 17'677.50 festgesetzt.
4. Die Entscheidgebühr wird der Klägerin auferlegt und aus der von der Kläge-
rin geleisteten Kaution von Fr. 25'000.– bezogen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 19'522.50 zu bezahlen.
Berufungsanträge:
der Aberkennungsklägerin und Berufungsklägerin (act. 38):
1. Das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern a.A. vom 19. Mai 2015 sei aufzuhe-
ben. 2. Die Sache sei an das Bezirksgericht Affoltern zurückzuweisen zur einlässli-
chen Beurteilung der Aberkennungsklage. 3. Unter ausgangsgemässer Kosten und Entschädigungsfolge.
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Erwägungen:
I.
1. Die Berufungsbeklagte und Beklagte (nachfolgend Beklagte) gewährte der
Berufungsklägerin und Klägerin (nachfolgend Klägerin) mit Darlehensvertrag vom
23. November 2010 ein Darlehen im Betrag von Fr. 600'000.-- mit einer Laufzeit
von einem Jahr, d.h. bis zum 26. November 2011 (act. 3/3/1). Das Darlehen ist
gesichert durch einen Inhaberschuldbrief im Betrag von Fr. 600'000.-- lastend auf
dem Grundstück ...weg ..., C._. Es ist unbestritten, dass das Darlehen am
26. November 2011 zur Rückzahlung fällig war (act. 1 S. 3, act. 31 S. 2). Die
Rückzahlung erfolgte nicht, weshalb die Beklagte von der Klägerin mit Schreiben
vom 13. Februar 2012 die Rückzahlung des Darlehens verlangte (act. 3/3/3). Die
Klägerin zahlte das Darlehen nicht zurück, weil sie, wie sich später zeigte, eine
Verrechnungsforderung gegenüber der Beklagten geltend macht (act. 1 S. 3 f.).
Mit Zahlungsbefehl vom 26. September 2013 leitete die Beklagte die Betreibung
(Betreibungs-Nr. ..., Betreibungsamt Bonstetten) über Fr. 652'000 nebst Zins zu 7
% ein, wobei sie als Forderungsurkunde den Darlehensvertrag vom 23. Novem-
ber 2010 bezeichnete (act. 3/3/1 = act. 2/1). Die Klägerin erhob Rechtsvorschlag.
Die Beklagte leitete mit Eingabe vom 6. Dezember 2013 das Rechtsöffnungsver-
fahren am Bezirksgericht Affoltern, Einzelgericht, ein (act. 3/1). Die Parteien wur-
den auf den 4. März 2014 zur Rechtsöffnungsverhandlung vorgeladen (act. 3/7).
Die damalige Beklagte und heutige Klägerin erschien unentschuldigt nicht zur
Rechtsöffnungsverhandlung (Prot. EB130175, act. 3 S. 4 oben; act. 3/10). Die
Rechtsöffnungsrichterin erteilte noch am Tag der Verhandlung vom 4. März 2014
der damaligen Klägerin und heutigen Beklagten provisorische Rechtsöffnung für
den Betrag von Fr. 642'000.-- nebst Zins zu 7 % seit 1. Dezember 2011 (act. 3/11
= act. 2/2). Der Rechtsöffnungsentscheid erging zunächst in unbegründeter Form
(act. 3/11, act. 3/12) und wurde alsdann auf Verlangen der damaligen Beklagten
und heutigen Klägerin (act. 3/13) begründet (act. 3/14). Der begründete Rechts-
öffnungsentscheid wurde der damaligen Beklagten und heutigen Klägerin am 10.
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Juni 2014 zugestellt (act. 3/15). Die Klägerin erhob keine Beschwerde gegen den
(begründeten) Rechtsöffnungsentscheid.
2. Am 30. Juni 2014 (act. 1; Datum Poststempel) klagte die Klägerin gemäss
Art. 83 Abs. 2 SchKG gegen die Beklagte auf Aberkennung der Forderung. Die
Klägerin leistete den Kostenvorschuss innert erstreckter Frist am 10. November
2014 (act. 12). Nach Durchführung des ersten Schriftenwechsels wurde die
Hauptverhandlung mit Replik/Duplik auf den 19. Mai 2015 angesetzt (act. 1,
act. 17, act. 27, Prot. VI S. 7 ff.). Das Bezirksgericht Affoltern trat im Folgenden
mit Urteil vom 19. Mai 2015 in seiner Hauptbegründung auf die Aberkennungskla-
ge nicht ein wegen Nichtwahrens der Aberkennungsfrist gemäss Art. 83 Abs. 2
SchKG. In Sinne einer Alternativbegründung prüfte das Bezirksgericht Affoltern
sodann die Aberkennungsklage als Klage gemäss Art. 85a SchKG, wies aber
auch die Klage gestützt auf Art. 85a SchKG ab, soweit es auf diese Klage über-
haupt eintrat (act. 40 S. 6 ff., S. 15). Dagegen führt die Klägerin mit Eingabe vom
29. Juni 2015 rechtzeitig Berufung (act. 35 und act. 38). Sie beantragt, das ange-
fochtene Urteil sei aufzuheben, die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung
der Aberkennungsklage zurückzuweisen, unter ausgangsgemässer Kosten- und
Entschädigungsfolgen (act. 38 S. 1). In der Folge wurden die bezirksgerichtlichen
Akten beigezogen. Die Sache erweist sich sofort als spruchreif, weshalb von wei-
teren Verfahrensschritten abgesehen werden kann, insbesondere auch von der
Einholung eines Kostenvorschusses.
II.
1.1. Die Berufungsschrift ist bei der Rechtsmittelinstanz schriftlich einzureichen.
Sie hat Rechtsmittelanträge bzw. Rechtsbegehren, d.h. Berufungsanträge zu ent-
halten. Der Rechtsmittelkläger muss nicht nur einen Antrag in der Sache stellen,
und zwar in den Rechtsbegehren selbst, sondern er hat auch seine Anträge zu
begründen und darzulegen, gestützt auf welche Sachverhaltselemente und wel-
che Rechtsgrundlagen sich die Berufungsanträge rechtfertigen. Der Berufungs-
kläger ist gehalten, sich mit den Erwägungen des angefochtenen Entscheides im
Einzelnen auseinanderzusetzen. Ein blosser Verweis auf die Vorakten, eine pau-
schale Kritik am angefochtenen Entscheid oder die blosse Wiederholung des be-
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reits vor Vorinstanz Vorgetragenen genügt nicht; erforderlich ist vielmehr eine
sachbezogene Auseinandersetzung mit dem erstinstanzlichen Entscheid. Es ist
mit anderen Worten in der Berufung konkret aufzuzeigen, inwiefern der angefoch-
tene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Fehlt es an Anträgen oder wird die Be-
rufung überhaupt nicht begründet, wird lediglich auf die Vorakten verwiesen oder
ist die Begründung im eben skizzierten Sinne ungenügend, wird auf die Berufung
nicht eingetreten (vgl. REETZ/THEILER in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm. Art. 311 N 34-36 mit zahlreichen Hinweisen).
1.2 Die Klägerin beantragt die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils und
Rückweisung an die Vorinstanz zur einlässlichen Beurteilung der Aberkennungs-
klage. Damit beantragt die Klägerin sinngemäss, es sei auf die Aberkennungskla-
ge einzutreten (act. 38 S. 2). Dies ist ein genügender Rechtsmittelantrag. Auf die
Berufung ist insoweit einzutreten.
2. Die betriebene Person kann innert 20 Tagen nach der Eröffnung der
Rechtsöffnung (BGE 127 II 569 E. 4a) auf dem Weg des ordentlichen Prozesses
beim Gericht des Betreibungsortes auf Aberkennung der Forderung klagen
(Art. 83 Abs. 2 und 3 SchKG). Die Eröffnung der Rechtsöffnung richtet sich nach
Art. 239 ZPO. Eine Entscheideröffnung im Dispositiv ohne Motivierung der Ent-
scheidgründe sieht die Schweizerische ZPO mit Art. 239 Abs. 1 ZPO explizit vor.
Der Rechtsöffnungsentscheid unterliegt dem Rechtsmittel der Beschwerde im
Sinne von Art. 319 ff. ZPO (i.V.m. Art. 309 lit. b Ziff. 3 ZPO).
Es ist festzuhalten, dass die Beschwerdefrist - auch bei vorgängiger Mitteilung
des Entscheides lediglich im Dispositiv - erst ab Zustellung des begründeten Ent-
scheides zu laufen beginnt. Bis zum Vorliegen einer Begründung kann kein
Rechtsmittel ergriffen werden (schon vom System her: Art. 239 und 321 Abs. 1
ZPO) - und auch, weil mit der Klägerin von der Beschwerde führenden Partei
nach Treu und Glauben (Art. 52 ZPO) nicht verlangt werden kann, die Beschwer-
de in Unkenntnis der Begründung des angefochtenen Entscheids zu verfassen.
Überdies ist für ein gültiges Rechtsmittel eine wenn auch nur minimale Auseinan-
dersetzung mit der Begründung des angefochtenen Entscheides nötig (hierzu an-
statt vieler: OGerZH PF110034 vom 22. August 2011).
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Die Beschwerde hemmt allerdings die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des
angefochtenen Entscheides nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Ergeht der Rechtsöff-
nungsentscheid wie vorliegend zunächst lediglich im Dispositiv ist es der betroffe-
nen Partei, wie gezeigt, nicht möglich, im Rahmen einer Beschwerde um auf-
schiebende Wirkung zu ersuchen (Art. 325 Abs. 2 ZPO). Das Obergericht hat da-
her entschieden, ein erst im Dispositiv eröffneter Entscheid sei bis zum unbenütz-
ten Ablauf der Frist bis zum Verlangen der Begründung resp. falls diese verlangt
wurde, bis zur Eröffnung des begründeten Entscheides nicht vollstreckbar
(ZR 111/2012 Nr. 70). Der begründete Rechtsöffnungsentscheid wurde der Kläge-
rin, wie bereits erwähnt, am 10. Juni 2014 eröffnet. Die Vollstreckbarkeit des
Rechtsöffnungsentscheides fällt damit auf diesen Tag, unter Vorbehalt der Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung durch die Beschwerdeinstanz. Die Klägerin er-
hob gegen den begründeten Rechtsöffnungsentscheid aber keine Beschwerde.
Damit wurde der Rechtsöffnungsentscheid am 10. Juni 2014 vollstreckbar.
3. Vom soeben beschriebenen Instanzenzug im Vollstreckungsverfahren ist die
im ordentlichen Verfahren zu führende Aberkennungsklage zu unterscheiden.
Massgebend für den Fristbeginn für die Erhebung der Aberkennungsklage ist die
formelle Rechtskraft des Rechtsöffnungsentscheides. Der Rechtsöffnungsent-
scheid wurde, wie erwähnt, am 10. Juni 2014 vollstreckbar. Fraglich ist, ob der
Rechtsöffnungsentscheid auch am 10. Juni 2014 formell rechtskräftig wurde oder
nicht vielmehr bereits mit seiner Eröffnung im Dispositiv am 25. März 2014
(act. 3/12). Liefe die Klagefrist ab 10. Juni 2014, wäre die am 30. Juni 2014 zur
Post gebrachte Aberkennungsklage rechtzeitig. Wird die Klagefrist durch die Er-
öffnung im Dispositiv ausgelöst, wäre die Klage (auch unter Berücksichtigung von
Betreibungsferien) verspätet.
4. Nach gängiger Lehre bedeutet formelle Rechtskraft, dass der beiden Partei-
en eröffnete Entscheid nicht mehr durch ein ordentliches Rechtsmittel angefoch-
ten werden kann (BGE 139 III 486 E. 3., mit weiteren Hinweisen). Das Bundesge-
richt hielt - allerdings noch unter kantonaler Prozesshoheit - fest, dass die Ertei-
lung der aufschiebenden Wirkung auch den Eintritt der formellen Rechtskraft
hemme, zumal es nicht immer leicht falle, das ergriffene Rechtsmittel als ordentli-
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ches oder ausserordentliches zu qualifizieren; die 20-tägige Frist für Aberken-
nungsklage beginne erst mit der Zustellung des Rechtsmittelentscheides
(BGE 127 III 569 = Pra 2002(91) Nr. 58 E. 4a). In einem neueren Entscheid, der
unter der Schweizerischen ZPO ergangen ist, hielt das Bundesgericht fest, dass
die Berufung gemäss Art. 311 ff. ZPO auch bei den vorsorglichen Massnahmen
ein ordentliches Rechtsmittel sei, welches die formelle Rechtskraft aufschiebe,
der Ausdruck "keine aufschiebende Wirkung" in Art. 315 Abs. 4 ZPO beziehe sich
einzig auf die sofortige Vollstreckbarkeit (BGE 139 III 486, E. 3).
Die Beschwerde im Sinne von Art. 319 ff. ZPO ist demgegenüber ein ausseror-
dentliches Rechtsmittel. Sie hemmt, wie bereits erwähnt, gemäss klarem Geset-
zeswortlaut die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Ent-
scheides nicht (Art. 325 Abs. 1 ZPO). Das Bundesgericht hielt im gerade zitierten
Entscheid 139 III 486 denn auch fest, dass die formelle Rechtskraft und die Voll-
streckbarkeit namentlich in der Konstellation von Art. 325 Abs. 2 ZPO auseinan-
derfallen würde. Wird einem ausserordentlichen Rechtsmittel gegen einen formell
rechtskräftigen Entscheid die aufschiebende Wirkung erteilt, so hemmt dies auf-
grund des klaren Wortlautes des Gesetze nur die Vollstreckbarkeit, nicht auch die
formelle Rechtskraft (anstatt vieler: Staehelin/Staehelin/Grolimund, ZPO, 2. Aufla-
ge, N. 3 zu § 24, S. 462). Die unter der kantonalen Prozesshoheit ergangene
Rechtsprechung, welche auch schon die Begriffe von formeller Rechtskraft und
Vollstreckbarkeit auseinander zu halten hatte, hielt fest, dass die Frist zur Aber-
kennungsklage mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides zu laufen be-
ginne, auch wenn der Rechtsöffnungsentscheid ohne schriftliche Begründung er-
öffnet wurde (ZR 104 (2005) Nr. 30; Frank/Sträuli/Messmer § 261 ZPO ZH N 2 f.
mit weiteren Hinweisen). Ein lediglich im Dispositiv eröffneter Rechtsöffnungsent-
scheid war unter kantonalzürcherischen ZPO formell rechtskräftig. Die ZPO ZH
gewährte nur Nichtigkeitsbeschwerde und Revision. Nachdem nun aber die Be-
schwerde nach Schweizerischer ZPO ein ausserordentliches Rechtsmittel ist,
dem kraft Gesetz keine aufschiebende Wirkung zukommt, besteht kein Anlass
von der gefestigten Rechtsprechung abzuweichen, wonach die Frist zur Aberken-
nungsklage mit der Eröffnung des Rechtsöffnungsentscheides beginnt, wenn das
Recht gegen den Rechtsöffnungsentscheid ein ausserordentliches Rechtsmittel
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vorsieht (so anders im von der Klägerin zitierten BGE 115 III 91, wo die kantonale
ZPO ein ordentliches Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid vorsah).
Damit kann die nachfolgende schriftliche Begründung gemäss Art. 239 Abs. 2
ZPO für den Fristenlauf nicht massgebend sein. Der Antrag auf Ausfertigung einer
schriftlichen Begründung verlängert die Klagefrist für die Aberkennungsklage nicht
(ZR 104 (2005) Nr. 30; BSK-SchKG I-D. Staehlin, Art. 83 N. 23). Der Rechtsöff-
nungsentscheid wurde mit seiner Eröffnung im Dispositiv am 25. März 2014 for-
mell rechtskräftig (act. 3/12). Aus Dispositiv-Ziffer 7 in Verbindung mit Ziffer 1 des
Urteils der Rechtsöffnungsrichterin vom 4. März 2014 (unbegründete Fassung)
geht zutreffend hervor, dass mit dem Entscheid ("hier und jetzt") provisorische
Rechtsöffnung für die streitgegenständliche Forderung erteilt wird und unabhän-
gig von der Erhebung eines Rechtsmittels (gemäss Ziffer 6 des Urteils) innert
20 Tagen nach Zustellung des unbegründeten Entscheides auf Aberkennung der
Forderung geklagt werden könne (act. 3/11). Werde keine Aberkennungsklage
erhoben, so - im Dispositiv-Ziffer 7 weiter - werde die Rechtsöffnung definitiv.
Auch wenn diskutiert werden kann, ob der Rechtsöffnungsentscheid aus Gründen
der Übersichtlichkeit und der optimalen Transparenz für den Rechtssuchenden
vor allem bei komplizierten Verfahren nicht von Anfang in begründeter Form er-
gehen sollte, so ist für den vorliegenden Fall klar dargetan, dass ungeachtet der
Einlegung eines Rechtsmittels gegen den dannzumal begründeten Rechtsöff-
nungsentscheid die Aberkennungsklage sofort resp. innerhalb der nächsten 20
Tage einzureichen ist.
Die 20-tägige Verwirkungsfrist für die Aberkennungsklage begann am 26. März
2014 zu laufen und endete unter Berücksichtigung der Betreibungsferien (Art. 63
SchKG) am 30. April 2014. Die mit Datum vom 30. Juni 2014 zur Post gebrachte
Klage auf Aberkennung der Forderung, für die mit Urteil vom 4. März 2014 provi-
sorische Rechtsöffnung erteilt wurde, ist damit mit dem Bezirksgericht verspätet.
5. Auch nachfolgende Gesichtspunkte können an diesem Ergebnis nichts än-
dern: Die Klägerin macht sinngemäss geltend, die Einreichung einer Aberken-
nungsklage setze einen begründeten (und u.U. durch die Rechtsmittelinstanz
überprüften) Rechtsöffnungsentscheid als Fundament für den Aberkennungspro-
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zess voraus. Das Aberkennungsverfahren ist zu trennen vom Rechtsöffnungsver-
fahren resp. vom Rechtsmittelverfahren gegen den Rechtsöffnungsentscheid. Im
Aberkennungsverfahren wird über die Frage entschieden, ob die in Betreibung
gesetzte Forderung auch tatsächlich besteht. Das Aberkennungsverfahren erlaubt
die Überprüfung der materiellen Rechtslage im ordentlichen Zivilprozess. Das Ge-
richt im Aberkennungsprozess ist nicht an die Auffassung des Rechtsöffnungs-
richters gebunden. Die betriebene Klägerin (Schuldnerin) kann überdies ohne ei-
ne allfällige Klage der (angeblichen) Gläubigerin auf Zuerkennung ihres Anspru-
ches resp. unabhängig von einem Rechtsöffnungsverfahren gerichtlich feststellen
lassen, dass die in Betreibung gesetzte Forderung nicht besteht. Die Klägerin
kann somit auch ohne begründeten Rechtsöffnungsentscheid ihre eigene Darstel-
lung wiedergeben, weshalb ihres, der Klägerin, Erachtens die Forderung nicht be-
steht.
Eine prozessökonomische Sichtweise hilft der Klägerin auch nicht. Die Klägerin
muss nämlich die Möglichkeit vergegenwärtigen, dass der gegen die Erteilung der
provisorischen Rechtsöffnung ergriffenen Beschwerde keine aufschiebende Wir-
kung erteilt wird. Wurde keine aufschiebende Wirkung erteilt, so kann gemäss
herrschender und gefestigter Rechtsprechung die Beschwerdeinstanz nach Ab-
weisung der Beschwerde keine neue Klagefrist ansetzen (BSK SchKG I-
Staehelin, Art. 83 N 23 und 25; ZR 94 Nr. 1). Nur wenn gegen den Rechtsöff-
nungsentscheid Beschwerde eingelegt und dieser von der Beschwerdeinstanz die
aufschiebende Wirkung gewährt wurde, so beginnt die Klagefrist erst mit dem
Entscheid der Beschwerdeinstanz zu laufen (BGE 127 III 569 = Pra 2002(91) Nr.
58). Parallel zum Rechtsmittel gegen den Rechtsöffnungsentscheid muss daher
die Anhebung eines Aberkennungsprozess mit gleichzeitigem Sistierungsantrag
erwogen werden, weil der Aberkennungsprozess je nach Ausgang des Rechtsmit-
telverfahrens über die Rechtsöffnung gegenstandslos wird.
6. Das Bezirksgericht beschied der Klage in einer alternativen Begründung
auch aus materiellen Gründen keinen Erfolg (act. 40 S. 6 ff.). Die Klägerin setzt
sich in der Berufung mit keinem Wort mit diesen materiellrechtlichen Erwägungen
auseinander, insbesondere macht die Klägerin keine Ausführungen zur angebli-
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chen Fälligkeit ihrer Verrechnungsforderung (vgl. Art 120 OR). Die Klägerin war
bestrebt, einen an ihr Grundstück grenzenden Baulandstreifen von der Gemeinde
zu erwerben. Es galt offenbar das zusätzliche Land in Pfandhaft zu nehmen (vgl.
act. 30). Gemäss Darstellung der Klägerin hat die Beklagte (als Grundpfandgläu-
bigerin) die Zustimmung zur Pfandänderung, welche infolge bevorstehender Än-
derung am verpfändeten Grundstück erforderlich sei, nicht erteilt. Die Klägerin
fordert nun Schadenersatz, weil die Beklagte treuwidrig die Zustimmung zur Ein-
tragung des Schuldbriefes lastend auf das dannzumal gesamte Grundstück nicht
gegeben habe. Um Verrechnung erklären zu können, müsste diese Schuld der
Beklagten aber fällig sein.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Berufung insgesamt kein Er-
folg beschieden ist. Die Berufung ist abzuweisen, und der vorinstanzliche Ent-
scheid vom 19. Mai 2015 des Bezirksgerichtes Affoltern ist zu bestätigen.
III.
Die ausgangsgemässe vorinstanzliche Regelung der Nebenfolgen, die unbean-
standet blieb, ist bei diesem Ergebnis zu bestätigen. Auch im Berufungsverfahren
wird die Klägerin kostenpflichtig. Der Beklagten ist mangels Umtriebe für das Be-
rufungsverfahren keine Entschädigung zuzusprechen. Für die Bemessung ist von
einem Streitwert von CHF 642'000.-- auszugehen. Die Gerichtsgebühr ist unter
Hinweis auf den Aufwand des Berufungsgerichts stark zu reduzieren (act. 1, act. 2/1, act. 3/11; vgl. im Übrigen § 12 Abs. 1 i.V.m. § 4 Abs. 1 und 2 GebV OG).