Decision ID: 617ad860-a5e4-4b40-97ff-dcc3bdb5f950
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klageschrift: (act. 1)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von EUR 1'007'242.51 nebst Zins zu 5% seit 1. Januar 2012 zu , Zug um Zug gegen die Ausbuchung der unter der  1 bei der Beklagten verbuchten 898.2 Fondsanteile des C1._ Fund (LU2; Valoren-Nr. 3).
2. Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den  von EUR 887'593.29 nebst Zins zu 5% seit 2. Mai 2011  den Betrag von EUR 3'772.00 zu bezahlen, Zug um Zug  die Ausbuchung der unter der Kundennummer 1 bei der  verbuchten 898.2 Fondsanteile des C1._ Fund (LU2; Valoren-Nr. 3).
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8% MWST) zu Lasten der Beklagten.
Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 19)
" 1. [unverändert] 2. [unverändert] 3. Subeventualiter sei festzustellen, dass die Beklagte der Klägerin
schadenersatzpflichtig ist im Umfang der Differenz zwischen dem Betrag von EUR 887'593.29 nebst Zins zu 5% seit 2. Mai 2011 zuzüglich des Betrages von EUR 3'772.00 und dem Anteil am  des C1._ Fund (LU2; Valoren-Nr. 3), der auf die unter der Kundennummer 1 bei der Beklagten verbuchten 898.2 Fondsanteile entfällt.
4. [unverändert]."
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Inhaltsverzeichnis
A. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 5 B. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 5 C. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 6
a. Standpunkte der Klägerin ........................................................................... 6 b. Standpunkte der Beklagten ......................................................................... 7 c. Weitere Behauptungen ............................................................................... 8
D. Prozessverlauf ................................................................................................ 8 Erwägungen .......................................................................................................... 8
I. Formelles ........................................................................................................ 8 1. Prozessvoraussetzungen ............................................................................... 8 2. Klageänderung ............................................................................................... 9
II. Materielles ...................................................................................................... 9 1. Anwendbares Recht ....................................................................................... 9 2. Hintergrund ................................................................................................... 10
2.1. Der C._-Fonds ............................................................................... 10 2.2. Anlagestrategie des C._-Fonds ..................................................... 10 2.3. Verzögerung / Ausbleiben der Erstattung der Kapitalertragsteuer ........ 11 2.4. Gerichtsverfahren der US-Pensionsfonds ............................................. 12
3. Überblick über die relevanten Streitpunkte ................................................... 12 4. Allgemeines zur Qualifikation und Auslegung von Vertragsverhältnissen .... 13
4.1. Verhältnis der Vertragsqualifikation und -auslegung ............................. 13 4.2. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts ......................... 13
5. Auslegung / Qualifikation der Vertragsverhältnisse ...................................... 14 5.1. Rechtsverhältnis hinsichtlich des Aktienerwerbs ................................... 14 5.1.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 14 5.1.2. Rechtliches ............................................................................................ 15 5.1.3. Würdigung .............................................................................................. 17 5.1.3.1. Kommissionsverhältnis ....................................................................... 17 5.1.3.2. Kaufvertragsverhältnis ........................................................................ 17 5.1.3.3. Auftragsverhältnis ............................................................................... 18 5.1.3.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 19 5.2. Anlageberatung / execution-only ........................................................... 19 5.2.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 19 5.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge ............................................... 20 5.2.2.1. Vermögensverwaltung ........................................................................ 20 5.2.2.2. Anlageberatung ................................................................................... 20 5.2.2.3. Konto- und Depotführung .................................................................... 21 5.2.3. Würdigung .............................................................................................. 21 5.3. Fazit ...................................................................................................... 22
6. Erfüllungsanspruch ....................................................................................... 22 6.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 22 6.1.1. Standpunkte der Klägerin ....................................................................... 22 6.1.2. Standpunkte der Beklagten .................................................................... 23 6.2. Würdigung ............................................................................................. 23
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6.3. Fazit zum Erfüllungsanspruch ............................................................... 26 7. Absichtliche Täuschung ............................................................................... 26
7.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 26 7.2. Voraussetzungen .................................................................................. 26 7.3. Parteistandpunkte ................................................................................. 27 7.4. Täuschungshandlung ............................................................................ 27 7.4.1. Rechtliches ............................................................................................ 27 7.4.2. Objektive Risiken der Investition in den C._-Fonds ........................ 28 7.4.3. Täuschung betreffend Anlagerisiko ........................................................ 29 7.5. Absicht .................................................................................................. 31 7.6. Widerrechtlichkeit .................................................................................. 32 7.7. Irrtum ..................................................................................................... 32 7.8. Kausalität .............................................................................................. 33 7.9. Zwischenfazit ........................................................................................ 33 7.10. Rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung .................................. 33 7.10.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 33 7.10.2. Rechtliches .......................................................................................... 34 7.10.3. Würdigung ............................................................................................ 34 7.11. Fazit zur absichtlichen Täuschung .................................................... 36
8. Schadenersatz ............................................................................................. 36 8.1. Voraussetzungen .................................................................................. 36 8.2. Vertragsverletzung ................................................................................ 36 8.3. Schaden ................................................................................................ 37 8.3.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 37 8.3.1.1. Standpunkte der Klägerin .................................................................... 37 8.3.1.2. Standpunkte der Beklagten ................................................................. 38 8.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 38 8.3.3. Würdigung .............................................................................................. 39 8.3.3.1. Schaden durch Wertlosigkeit der Fonds-Anteile ................................. 39 8.3.3.2. Schaden durch Entbehrung des Kapitals ............................................ 41 8.3.3.3. Fazit zum Schaden ............................................................................. 41
9. Feststellungsbegehren ................................................................................. 41 9.1. Parteistandpunkte ................................................................................. 42 9.2. Rechtliches ............................................................................................ 42 9.3. Würdigung ............................................................................................. 43 9.4. Fazit zum Feststellungsbegehren ......................................................... 43 III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................ 43
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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine deutsche Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in
D._, Deutschland, welche den An- und Verkauf, sowie die Verwaltung und
Vermietung von Immobilien aller Art bezweckt. Als einzelvertretungsberechtigter
Geschäftsführer fungiert E._ (act. 3/C). Die Klägerin hält substantielle Teile
des Privatvermögens von F._ und seiner beiden Kinder, welche Kommandi-
tisten der Gesellschaft sind (act. 3/B; act. 1 Rz 2).
Die Beklagte ist eine Schweizer Privatbank mit Sitz in G._ (act. 3/D) und ei-
ner Zweigniederlassung in Zürich (act. 3/E).
B. Unbestrittener Sachverhalt
Streitgegenständlich ist ein im Jahr 2011 getätigter Kauf der Klägerin von Anteilen
des C._-Fonds im Umfang von EUR 1'000'000.– (zur Beschaffenheit und An-
lagestrategie des C._-Fonds siehe unten unter Ziffer II.2.).
Am 28. März 2011 trafen sich H._ von der Beklagten und E._ und be-
sprachen eine mögliche Investition der Klägerin in den C._-Fonds. Dabei
wurde der Klägerin ein maximaler Profit von 12% ihrer Investitionssumme in Aus-
sicht gestellt (act. 1 Rz 14; act. 9 Rz 13).
In der Folge teilte die Beklagte der Klägerin mit, dass sie ihr Anteile des C._-
Fonds zu einem Preis von EUR 1'000'000.– anbieten könne (act. 3/7; act. 1
Rz 29). Daraufhin eröffnete die Klägerin ein Konto bei der Beklagten und über-
wies den Betrag von EUR 1'000'000.– (act. 3/7; 3/10). Nachdem die Klägerin die
Umbuchung der EUR 1'000'000.– gegen Anteile des C._-Fonds erlaubt hatte
(act. 3/12; act. 3/14; act. 9 Rz 15), bestätigte die Beklagte am 10. Mai 2011, 998
Anteile zu einem Kurswert von je EUR 1'000.– in das klägerische Depot einge-
bucht zu haben (act. 3/15).
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Später teilte die Beklagte der Klägerin mit, "das Unternehmen" habe entschieden,
10% der Anteile des C._-Fonds zurückzukaufen. Entsprechend wurden am
3. Januar 2012 99.8 Anteile zurückgenommen und die Anteile gegen eine Gut-
schrift von EUR 111'914.69 aus dem klägerischen Depot ausgebucht (act. 3/20;
act. 1 Rz 44; act. 9 Rz 21).
Seither erkundigte sich die Klägerin mehrmals nach der Erstattung der verblei-
benden 90% des Investments (act. 3/21; act. 3/23; 3/27). Am 23. November 2012
und 30. Mai 2013 übermittelte die Beklagte der Klägerin Mitteilungen der Fonds-
Leitung, wonach diese aufgrund mangelnder Liquidität weitere Rücknahmen von
Fondsanteilen zeitweise aussetze (act. 11/9-12; act. 9 Rz 27 f.; act. 19 Rz 111).
Seither wurden keine weiteren Auszahlungen an die Klägerin geleistet.
C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Standpunkte der Klägerin
(i) Die Klägerin behauptet, die Beklagte um Empfehlung einer sicheren Anlage er-
sucht zu haben. Diese habe ihr Anteile des C._-Fonds zum Kauf angeboten
und versichert, dass dieses Investment dem hohen Sicherheitsbedürfnis der Klä-
gerin entspreche und eine kurze Laufzeit habe (act. 1 Rz 6, 13 und 20; act. 19
Rz 18). Konkret habe sie versprochen, der Klägerin das investierte Kapital an-
fangs 2012 zuzüglich der per Ende 2011 ausgewiesenen Rendite wieder zur Ver-
fügung zu stellen (act. 19 Rz 18). Das Versprechen sei nicht namens einer Dritt-
partei erfolgt. Die Beklagte habe erläutert, das Geld der Kunden werde faktisch
von der Bank im Rahmen eines Fonds verwaltet. Daher habe die Klägerin einen
entsprechenden Erfüllungsanspruch gegenüber der Beklagten, unabhängig von
der Entwicklung des C._-Fonds (act. 19 Rz 22 f., 33 und 97).
(ii) Eventualiter begehrt die Klägerin Schadenersatz gestützt auf einen Anlagebe-
ratungsvertrag. Diesen habe die Beklagte verletzt, indem sie den Kauf der
Fondsanteile wider besseren Wissens als risikoarmes Investment angepriesen
habe (act. 1 Rz 37; act. 19 Rz 39). Auch habe sie der Klägerin verschwiegen,
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dass der Fonds seine Gewinne durch Cum-Ex-Geschäfte erziele, indem aufgrund
von Leerverkäufen zweifache Steuererstattungen erreicht würden (act. 1 Rz 56).
(iii) Subeventualiter verlangt die Klägerin die Rückerstattung des Kaufpreises we-
gen absichtlicher Täuschung (act. 19 Rz 75 ff.). Die Beklagte habe ihr gegenüber
bewusst verschwiegen, dass die von ihr empfohlene risikoarme Anlagestrategie in
Wahrheit eine hochspekulative Investition dargestellt habe (act. 19 Rz 78 ff.).
b. Standpunkte der Beklagten
(i) Die Beklagte bestreitet, dass zwischen den Parteien eine Vereinbarung be-
standen habe, wonach die Beklagte das klägerische Kapital neun Monate faktisch
verwalte und es danach zuzüglich Rendite zurückerstatte. Die Beklagte habe
bloss auf Instruktion und Rechnung der Klägerin Anteile des C._-Fonds er-
worben. Das dadurch begründete Rechtsverhältnis bestehe nur zwischen dem
C._-Fonds und der Klägerin (act. 9 Rz 47 ff.; act. 19 Rz 17 und 25).
(ii) Die Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Risiken der Anlage gekannt.
H._ habe der Klägerin auf deren Wunsch anhand des Fonds-Prospekts vom
März 2011 die Anlagestrategie des Fonds und dessen Risiken erläutert, nament-
lich dass im Extremfall der Totalverlust des eingesetzten Kapitals drohe. Ohnehin
liege auf der Hand, dass eine Anlage, welche einen kurzfristigen Profit von 12%
verspreche, mit erheblichen Risiken verbunden sei (act. 9 Rz 8 ff.; act. 11/4).
Auch stehe ein Schaden der Klägerin noch nicht fest. Der Wert der Fondsanteile
sei abhängig vom Entscheid des deutschen Bundeszentralamtes für Steuern über
die Anträge der mit dem C._-Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds
auf Erstattung der Kapitalertragsteuer (act. 9 Rz 44 und 54; act. 19 Rz 74).
(iii) Da sie die Klägerin über die Anlagerisiken aufgeklärt habe, liege auch keine
Täuschung vor. Ohnehin könne die Klägerin ihr gegenüber keine Willensmängel
betreffend den Kauf der Fondsanteile geltend machen, da diesbezüglich kein
Rechtsverhältnis zwischen den Parteien bestehe. Zudem habe die Klägerin einen
allfälligen Vertrag zwischen den Parteien durch Verstreichenlassen der Anfech-
tungsfrist gemäss Art. 31 OR genehmigt (act. 19 Rz 36).
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c. Weitere Behauptungen
Ergänzend wird auf die weiteren Behauptungen in den Schriftsätzen der Parteien
(act. 1; act. 9; act. 19; act. 23; act. 30) Bezug genommen, soweit diese für die
Entscheidungsfindung wesentlich sind.
D. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 31. Mai 2017 (Datum Poststempel) die vorliegende Klage
ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskosten leistete sie
fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Klageantwort vom 27. September 2017 (act. 9)
wurde innert Frist eingereicht. Am 23. Januar 2018 fand eine Vergleichsverhand-
lung statt, anlässlich welcher keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 7 f.).
Daraufhin wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 17). Sowohl die
Replik als auch die Duplik ergingen rechtzeitig (act. 19; act. 23). Mit Eingabe vom
4. Juli 2018 nahm die Klägerin sodann Stellung zu den Noven in der beklagti-
schen Duplik (act. 30). Diese Stellungnahme wurde der Beklagten zugestellt
(Prot. S. 14). Weitere Eingaben ergingen nicht. Mit Verfügung vom 6. März 2019
wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklären, ob auf die Durchführung ei-
ner Hauptverhandlung verzichtet werde, unter Androhung, dass bei Stillschweigen
Verzicht auf die Hauptverhandlung angenommen würde (act. 31). Die Parteien
verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die Durchführung einer Hauptverhand-
lung (act. 33, act. 34). Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1
ZPO).

Erwägungen
I. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen
Die internationale und örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts Zürich ergibt
sich aus einer Gerichtstandsvereinbarung der Parteien, welche den Sitz oder den
Ort einer schweizerischen Zweigniederlassung der Beklagten als Gerichtsstand
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vorsieht. Da die Geschäftsbeziehung der Parteien von der Zürcher Zweignieder-
lassung der Beklagten betreut wurde, besteht gemäss Art. 23 LugÜ eine internati-
onale und örtliche Zuständigkeit in Zürich (act. 3/1 S. 5; act. 1 Rz 9).
Der Streitwert beträgt vorliegend über CHF 30'000.–. Die Streitigkeit betrifft die
geschäftliche Tätigkeit der Parteien, welche im Schweizerischen Handelsregister
bzw. in einem vergleichbaren ausländischen Register eingetragen sind. Das Han-
delsgericht Zürich ist damit auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG).
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage
einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).
2. Klageänderung
Die Klägerin verlangt in der Replik, es sei ihr Schadenersatzanspruch festzustel-
len, falls ihre konkrete Schadenersatzforderung abgewiesen würde (act. 19).
Eine Klageänderung ist nach Art. 227 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn der neue An-
spruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist und mit dem bisherigen
Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit. a) oder die Gegenpartei
zustimmt (lit. b).
Der neue Anspruch ist vorliegend nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen
und auch der Sachzusammenhang ist ohne Weiteres zu bejahen. Schliesslich ba-
siert das Feststellungsbegehren auf dem identischen Sachverhalt wie das Begeh-
ren auf Leistung von Schadenersatz. Die Klageänderung ist somit zulässig.
II. Materielles
1. Anwendbares Recht
Die Klägerin hat ihren Sitz in Deutschland, die Beklagte in der Schweiz; daher
liegt ein internationaler Sachverhalt vor. Das anwendbare Recht bestimmt sich bei
einem solchen unter Vorbehalt allfälliger völkerrechtlicher Verträge nach dem
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IPRG (Art. 1 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 IPRG). Gemäss Art. 116 Abs. 1 IPRG unter-
steht ein Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht. Im Kontoeröffnungsver-
trag wurde zwischen den Parteien für alle Rechtsbeziehungen die Anwendbarkeit
von Schweizer Recht vereinbart (act. 3/1, S. 5; act. 1 Rz 89). Entsprechend ge-
langt vorliegend dieses zur Anwendung, was denn auch unbestritten blieb.
2. Hintergrund
2.1. Der C._-Fonds
Der C._-Fonds ist ein Spezialfonds in der Form einer Aktiengesellschaft nach
luxemburgischem Recht und wurde am tt.mm.2011 gegründet. Der Fonds besteht
als "umbrella fund" aus verschiedenen Teilfonds. Vorliegend hat die Klägerin in
den Teilfonds "C1._ Fund" investiert. Wird nachfolgend vom C._-Fonds
gesprochen, so ist damit stets dieser Teilfonds gemeint (act. 1 Rz. 4 ff.; act. 9
Rz. 49 ff.; act. 11/4 S. 5).
2.2. Anlagestrategie des C._-Fonds
Gemäss dem Fonds-Prospekt basiert die Strategie des C._-Fonds auf Equity
Performance Verträgen ("Swaps") mit US-amerikanischen Pensionsfonds. Konk-
ret nutzten die Pensionsfonds das ihnen vom C._-Fonds zugeführte Kapital,
um während des Dividendenausschüttungszeitraumes in Aktien börsennotierter
Unternehmen zu investieren. Die Aktien würden einschliesslich des Dividenden-
anspruches erworben und kurze Zeit später wieder verkauft, um Gewinne aus
Preisdifferenzen bei Aktien- und Termingeschäften zu generieren, die sich im Zu-
ge von Abschlägen um den Dividendenzahlungstag ergäben. Diese Anlagestrate-
gie setze voraus, dass die Pensionsfonds eine bevorzugte Behandlung nach den
für sie einschlägigen Doppelbesteuerungsabkommen erhielten.
Der C._-Fonds solle über die Swaps indirekt an den Erträgen aus den
Transaktionen der Pensionskassen partizipieren, indem er dabei deren Risiken
absichere. Der Erfolg des C._-Fonds hänge vornehmlich von den Zahlungen
ab, die er nach den Swaps von den Pensionsfonds erhalte (act. 11/4, S. 33 ff.).
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Laut dem Fonds-Prospekt ist nicht sicher, dass die Arbitragestrategie der Pensi-
onsfonds letztlich erfolgreich umgesetzt werden könne, da "kaum oder keine Er-
fahrungswerte" vorlägen. Die Strategie stütze sich auf die Annahme, dass die
Pensionsfonds Dividenden ohne oder mit einem verminderten Quellensteuerab-
zug beziehen können. Je nach Quellenstaat müssten die Pensionsfonds eine Er-
stattung von zunächst einbehaltener und abgeführter Quellensteuer (nachfolgend
Kapitalertragsteuer) beantragen. Daraus könnten sich Erstattungsrisiken zu Las-
ten der Pensionsfonds und damit indirekt über die Swaps zu Lasten des C._-
Fonds ergeben. Konkret bestehe das Risiko, dass die Pensionsfonds keine oder
zeitlich extrem verzögerte Zahlungen an den C._-Fonds leisten müssten. Im
Extremfall könne dies zu "einem Totalverlust des unter dem jeweiligen Swap ein-
gesetzten Kapitals" führen (act. 11/4 S. 35).
2.3. Verzögerung / Ausbleiben der Erstattung der Kapitalertragsteuer
Im Jahresbericht des C._-Fonds 2011 teilte die Fondsleitung ihren Anlegern
mit, wider Erwarten seien die Kapitalertragsteuererstattungen den mit dem
C._-Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds im Laufe des vierten
Quartals 2011 nicht gutgeschrieben worden. Da diese Erstattungen eine Voraus-
setzung dafür seien, dass die Pensionsfonds gemäss den Swapverträgen Zah-
lungen an den C._-Fonds leisten würden, seien die Forderungen des
C._-Fonds so lange nicht fällig, bis die Steuererstattungen bei den Pensions-
fonds eingehen würden. Vor diesem Hintergrund habe der C._-Fonds ent-
schieden, 10% der ausgegebenen Fondsanteile zurückzukaufen, um den Anle-
gern zumindest teilweise Liquidität zur Verfügung zu stellen (act. 11/8 S. 6).
Am 22. November 2012 informierte die Fondsleitung darüber, dass das deutsche
Bundeszentralamt für Steuern über die Erstattungsanträge der Pensionsfonds
noch nicht entschieden habe. Jedoch hätten Pensionsfonds die Bundesrepublik
Deutschland auf Schadenersatz wegen Amtspflichtsverletzung verklagt, um den
Entscheidungsdruck auf das Bundeszentralamt zu erhöhen (act. 11/10).
Am 22. Mai 2013 erklärte die Fondsleitung aufgrund mangelnder Liquidität die
zeitweise Aussetzung der Rücknahme von Anteilen des C._-Fonds. Zwar
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verfüge der C._-Fonds über ausreichende Forderungen aus den Swapver-
trägen mit seinen Vertragspartnern. Diese seien aber nicht fällig, da die Pensions-
fonds immer noch auf die Steuererstattungen warteten (act. 11/12).
Sodann teilte die Fondsleitung am 24. März 2014 mit, den Fonds zu liquidieren.
Dies habe keinen Einfluss auf die Ansprüche gegenüber den Pensionsfonds. Ein
Entscheid über deren Erstattungsanträge sei aber noch nicht erfolgt (act. 11/19).
2.4. Gerichtsverfahren der US-Pensionsfonds
Das Landgericht Bonn entschied am 15. Januar 2014 über zwei Amtshaftungs-
klagen gegen das Bundeszentralamt für Steuern. Dabei begehrten die dortigen
Kläger – mit dem C._-Fonds in geschäftlicher Verbindung stehende US-
Pensionsfonds – Schadenersatz aufgrund der Nichtbescheidung ihrer Anträge auf
Erstattung von Kapitalertragsteuern. Das Landgericht erwog, das Bundeszentral-
amt für Steuern begehe keine Amtspflichtverletzung, indem es vor der Erstattung
umfangreiche Prüfungen vornehmen wolle, ob den von den US-Pensionsfonds
geltend gemachten Kapitalerstragsteuererstattungsansprüchen tatsächliche Kapi-
talertragsteuerzahlungen gegenüberstünden (Urteil des Landgerichts Bonn 1 O
302/12, Rz 85 ff.; Urteil des Landgerichts Bonn 1 O 271/12, Rz 35 ff. und 65 ff.).
3. Überblick über die relevanten Streitpunkte
Mit Blick auf die Parteivorbringen bedürfen im Wesentlichen folgende Punkte der
Klärung:
Zunächst ist strittig, ob hinsichtlich des Erwerbs der Fondsanteile ein Rechtsver-
hältnis zwischen den Parteien besteht. Während die Klägerin von einem Kaufver-
trag zwischen den Parteien ausgeht, erachtet die Beklagte diesbezüglich nur den
C._-Fonds als Schuldner der Klägerin (siehe unten unter Ziffer II.5.1).
Weiter ist umstritten, inwiefern die Beklagte sich zur Rückzahlung der klägeri-
schen Investition zuzüglich Rendite verpflichtet hat (siehe unten unter Ziffer II.6).
Sodann sind sich die Parteien uneinig, ob die Beklagte aufgrund eines Anlagebe-
ratungsvertrages verpflichtet war, die Klägerin über die Risiken einer Investition in
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den C._-Fonds aufzuklären, und inwiefern sie dieser Pflicht nachgekommen
ist (siehe unten unter Ziffern II.5.2, II.7, II.8 und II.9).
Es ist daher zunächst durch Auslegung und Qualifizierung der relevanten Ver-
tragsverhältnisse zu eruieren, welche Rechte und Pflichten überhaupt zwischen
den Parteien bestehen. Anhand des Ergebnisses sind in einem zweiten Schritt die
geltend gemachten Ansprüche der Klägerin zu prüfen.
4. Allgemeines zur Qualifikation und Auslegung von Vertragsverhältnissen
4.1. Verhältnis der Vertragsqualifikation und -auslegung
Auslegung und Qualifikation eines Vertrages hängen zusammen, sind aber von-
einander zu unterscheiden. Durch die richterliche Auslegung wird der vereinbarte
Inhalt des Vertrages im Streitfall bestimmt. Aus der Qualifikation, die auf den Ver-
tragsinhalt abstellt, ergibt sich die Rechtsnatur des Vertrages. Es handelt sich da-
bei um eine Rechtsfrage, auf deren Beantwortung die Parteien keinen Einfluss
haben. Der Richter hat die Qualifikationsfrage von Amtes wegen zu prüfen, ohne
an die Meinungen der Parteien gebunden zu sein (GAUCH, in: Die Rechtsentwick-
lung an der Schwelle zum 21. Jahrhundert, Gauch/Schmid [Hrsg.], Auslegung,
Ergänzung und Anpassung schuldrechtlicher Verträge, S. 209 ff. und 220).
4.2. Allgemeine Auslegungsregeln des Obligationenrechts
Bei der Vertragsauslegung ist in erster Linie auf den übereinstimmenden tatsäch-
lichen Willen der Parteien abzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR; vgl. BGE 115 II 464
E. 2c). Ist ein solcher nicht nachgewiesen, sind die Erklärungen der Parteien
"aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und
Zusammenhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und
mussten". Man spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch objekti-
vierte Auslegung festgestellt wird (BGE 138 III 659 E. 4.2.1).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Dabei
kommt dem Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zu-
legt, entscheidende Bedeutung zu (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002
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E. 2.2 ff.). Massgeblich für die Bedeutung eines Wortes ist jedoch weniger dessen
unmittelbarer Wortsinn als seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stel-
lung im Gesamtkonzept des Vertrages (BSK OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18
N 24). Jedoch hat es immer beim Wortlaut sein Bewenden, wenn die übrigen Aus-
legungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen
Schluss erlauben (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände zu berücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände lassen dagegen erkennen, wie die Parteien
selbst den Vertrag seinerzeit gemeint hatten. Das ergibt den wirklichen Parteiwil-
len und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung (BGE 123 III 626 E. 3.1).
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden tatsächlichen Parteiwillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet.
Denn während es sich bei der Frage nach dem mutmasslichen Willen um eine
Rechtsfrage handelt, beruht die Feststellung des tatsächlichen Willens auf Be-
weiswürdigung (BGE 121 III 118 E. 4a).
5. Auslegung / Qualifikation der Vertragsverhältnisse
5.1. Rechtsverhältnis hinsichtlich des Aktienerwerbs
Es ist strittig, ob hinsichtlich des Erwerbs der Anteile des C._-Fonds ein
Kaufvertrag oder ein Kommissions- bzw. Auftragsverhältnis vorliegt.
5.1.1. Parteistandpunkte
Gemäss der Klägerin besteht ein Kaufvertrag zwischen den Parteien. Die Beklag-
te habe ihr per E-Mail ein Angebot zum Kauf von Fondsanteilen zum Preis von
EUR 1'000'000.– gemacht. Dabei habe die Beklagte dieses Angebot nicht im Na-
men einer Drittpartei oder in der Funktion als Kommissionärin gemacht. Die Klä-
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gerin habe die Beklagte auch nie beauftragt, Fondsanteile für sie zu erwerben
(act. 19 Rz 29, 99 und 135). Selbst wenn aber ein Kommissionsvertrag vorläge,
kämen zufolge Selbsteintritts die Bestimmungen des Kaufvertrags zur Anwen-
dung, da die Beklagte den Erwerb der Fondsanteile über ein Nostro-Konto abge-
wickelt habe, bevor sie die Anteile an die Klägerin verkauft habe (act. 19 Rz 75).
Die Beklagte entgegnet, die Anteile auf Instruktion und Rechnung der Klägerin
erworben zu haben. Den Auftrag habe die Klägerin am 1. April 2011 erteilt und die
Beklagte habe diesen umgehend ausgeführt. Da die Klägerin noch über kein Kon-
to bei der Beklagten verfügt habe, hätten die Anteile jedoch nicht direkt im kläge-
rischen Depot eingebucht werden können (act. 9 Rz 15; act. 23 Rz 25).
5.1.2. Rechtliches
Beim Effektenhandel zwischen gewerbsmässigen Effektenhändlern i.S.v. Art. 2
lit. d BEHG und Kunden sind verschiedene Arten von Vertragsverhältnissen ge-
bräuchlich.
5.1.2.1. Üblicherweise richtet sich das Effektengeschäft nach Kommissionsrecht
gemäss Art. 425 OR. Der Kommissionär übernimmt die Verpflichtung, in eigenem
Namen, aber auf Rechnung des Kommittenten, Wertpapiere zu kaufen oder zu
verkaufen. Anders als im einfachen Auftrag ist die Entgeltlichkeit Wesensmerkmal
der Kommission (BSK OR I-LENZ/VON PLANTA, 6. Aufl., 2016, Art. 425 N 1 ff.).
Bei Kommissionen zum Kauf von Wertpapieren, die einen Marktpreis haben, ist
der Kommissionär berechtigt, die einzukaufenden Papiere als Verkäufer selbst zu
liefern, indem er Selbsteintritt erklärt (Art. 436 OR). Dabei besteht der Hauptan-
wendungsfall darin, dass der Kommissionär die Wertpapiere aus Nostrobestän-
den liefert. Der Selbsteintritt wird darüber hinaus vermutet, wenn der Kommissio-
när die Ausführung des Auftrages meldet, ohne eine andere Person namhaft zu
machen (Art. 437 OR; BGE 138 III 781 E. 3.5.3).
Durch den Selbsteintritt entsteht ein Mischtatbestand zwischen Kommissions- und
Kaufvertragsrecht: Zwar behält der Effektenhändler seinen Anspruch auf die Pro-
vision, im Übrigen ist das Geschäft jedoch als Kaufvertrag zu behandeln. Insbe-
- 16 -
sondere hat der Effektenhändler die Gewährleistungspflicht des Verkäufers zu
übernehmen, weshalb der Kommitent gegenüber dem Kommissionär Willens-
mängel geltend machen kann (ZOBL/KRAMER, Schweizerisches Kapitalmarktrecht,
Zürich 2004, § 21 Rz. 1214 und 1233; WYSS, Verhaltensregeln für Effektenhänd-
ler, Diss., Zürich 1999, S. 30; GAUTSCHI, Berner Kommentar, Band VI, 1962, N. 3b
zu Art. 436 OR).
5.1.2.2. Erteilt der Kunde dem Effektenhändler einen Kaufauftrag für Wertpapiere
und wird dabei keine Provision vereinbart, so ist nicht Kommissionsrecht anwend-
bar, sondern das Recht des einfachen Auftrags i.S.v. Art. 398 OR.
Wird für Kommissionsverträge die Zulässigkeit des Selbsteintritts ausdrücklich
statuiert, fehlt im Auftragsrecht eine solche Bestimmung. Die herrschende Lehre
betrachtet im Auftragsrecht den Selbsteintritt grundsätzlich als unzulässig. Eine
Ausnahme besteht jedoch, wenn die Natur des Geschäftes die Gefahr der Be-
nachteiligung des Auftraggebers ausschliesst (BK OR-Fellmann, Bern 1992,
Art. 398 N 126 f.)
Art. 436 OR zeigt auf, dass gemäss dem Gesetzgeber keine Gefahr der Benach-
teiligung für den Kommittenten besteht, wenn die zu besorgenden Wertpapiere
einen Markt- oder Börsenpreis aufweisen. Diese Wertung des Gesetzgebers ist
analog auf das Auftragsrecht anzuwenden (PULVER, Börsenmässige Optionsge-
schäfte, Auftrag und Abwicklung, Diss., Zürich 1987, S. 53 ff.; BK OR-FELLMANN,
Bern 1992, Art. 398 N 111; ZOBL/KRAMER, a.a.O., S. 456 Rz 1222).
Wie bei der Kommission wandelt sich beim Selbsteintritt auch beim Auftrag das
Rechtsverhältnis zu einem gemischten Verhältnis mit kauf- und auftragsrechtli-
chen Elementen (ZOBL/KRAMER, a.a.O., S. 459 Rz 1232).
5.1.2.3. Tritt der Effektenhändler dem Kunden unmittelbar als Verkäufer gegen-
über, kommt ausschliesslich Kaufrecht zur Anwendung. Ein Festpreisgeschäft
liegt vor, wenn ein Vertrag über eine bestimmte Menge einer bestimmten Effekte
zu einem festen Preis gemäss Art. 184 OR vereinbart wird (WYSS, a.a.O., S. 32).
- 17 -
5.1.3. Würdigung
5.1.3.1. Kommissionsverhältnis
Der Abschluss eines Kommissionsvertrages zwischen den Parteien fällt ausser
Betracht: Von keiner Seite wird behauptet, es wäre eine Provision vereinbart oder
geleistet worden. Auch ist auf der Abrechnung vom 10. Mai 2011, welche die Ein-
buchung der Fondsanteile in das klägerische Depot bestätigt, keine Provisions-
zahlung ersichtlich (act. 3/15).
5.1.3.2. Kaufvertragsverhältnis
Unbestrittenermassen führten die Parteien Ende März 2011 Gespräche über eine
mögliche klägerische Investition in den C._-Fonds. Am 4. April 2011 teilte die
Beklagte der Klägerin dann Folgendes per E-Mail mit: "Auf diesem Weg danke ich
Ihnen für Ihren Anruf vom vergangenen Freitag. Wie mit Ihnen besprochen, freu-
en wir uns, Ihnen/Herrn F._ Fondsanteile am C._ Solutions Fonds im
Gegenwert von EUR 1 Mio. anbieten zu können, welchen Sie zum netto Ausga-
bepreis erhalten." (act. 3/7).
Das E-Mail nimmt Bezug auf einen Anruf vom 1. April 2011, mit welchem die Klä-
gerin laut der Beklagten den Auftrag zum Kauf von Fonds-Anteilen erteilt haben
soll, was diese bestreitet. Der Wortlaut der E-Mail-Nachricht stützt die klägerische
Ansicht: Die Beklagte erklärt, dass sie der Klägerin Anteile des C._-Fonds zu
einem bestimmten Preis anbiete. Mit keinem Wort wird dabei angedeutet, dass
die Anteile zunächst im Rahmen einer Beauftragung durch die Klägerin von einem
Dritten erworben wurden bzw. noch erworben werden müssten. Das Schreiben
muss vernünftigerweise als Kaufangebot aufgefasst werden und nicht etwa als
Auftragsbestätigung oder Aufforderung zu einer Beauftragung.
Weiter ist erstellt, dass die Beklagte die Klägerin am 3. Mai 2011 – nachdem der
Betrag von EUR 1'000'000.– auf deren neu eröffnetem Konto eingegangen war –
um einen schriftlichen Auftrag für den Kauf der Fondsanteile ersuchte (act. 3/14;
act. 19 Rz 101). Am selben Tag erlaubte die Klägerin per E-Mail die "Umbuchung"
des Betrages gegen die Einbuchung der Fonds-Anteile auf ihr Konto (act. 3/14).
- 18 -
Eine Beauftragung der Beklagten zum Kauf der Fondsanteile ist darin nicht zu se-
hen. Die Klägerin durfte ihre Erlaubnis zur Umbuchung vielmehr als Annahme des
zuvor erfolgten Kaufangebots erachten. Dies gilt umso mehr, als erwiesen ist,
dass die Beklagte die streitgegenständlichen Fondsanteile zu diesem Zeitpunkt
längst in ihrem Nostrobestand hielt und daher gar keine Notwendigkeit einer Be-
auftragung bestand, diese von einem Dritten zu erwerben. In ihrer Klageantwort
erklärt die Beklagte denn auch, dass sie den angeblichen Auftrag zum Kauf der
Anteile nach dessen Erteilung am 1. April 2011 "umgehend" ausgeführt habe, die
Anteile mangels eines Kontos der Klägerin bei der Beklagten jedoch noch nicht im
Depot der Klägerin habe einbuchen können (act. 9 Rz 15; act. 19 Rz 75 und 103).
Es ist daher davon auszugehen, dass gemäss dem mutmasslichen Willen der
Parteien hinsichtlich des Erwerbs der Fondsanteile zwischen den Parteien ein
Kaufvertrag bestand. Nachweise, wonach die Parteien einen vom mutmasslichen
Willen abweichenden tatsächlichen Willen hatten, bestehen keine.
5.1.3.3. Auftragsverhältnis
Selbst wenn hinsichtlich des Aktienerwerbs von einem Auftragsverhältnis ausge-
gangen würde, wäre aufgrund eines Selbsteintritts der Beklagten von einem ge-
mischten Verhältnis mit auftrags- und kaufrechtlichen Elementen auszugehen.
Wie oben erläutert, sind auch im Auftragsverhältnis die Regelungen zum Selbst-
eintritt des Kommissionärs anwendbar. Bei den Anteilen des C._-Fonds han-
delt es sich unbestrittenermassen um Wertpapiere, die einen Marktpreis i.S.v.
Art. 436 Abs. 1 OR haben, weshalb ein Selbsteintritt der Auftragnehmerin ohne
die Gefahr einer Übervorteilung der Auftraggeberin möglich ist.
Sollte die Klägerin der Beklagten den Auftrag zum Kauf von Fondsanteilen erteilt
haben, liesse sich ein solcher, wenn überhaupt, erst aus der E-Mail vom 3. Mai
2011 ableiten, in welchem die Klägerin die Umbuchung der Investitionssumme er-
laubte (act. 3/14). Zu diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte die streitgegenständli-
chen Anteile aber bereits in ihrem Eigenbestand, lieferte sie also als Verkäuferin.
- 19 -
Darüber hinaus wäre der Selbsteintritt auch zu vermuten, da die Beklagte die
Ausführung des angeblichen Auftrages mit der Abrechnung vom 10. Mai 2011
vermeldete, ohne einen Dritten als Verkäufer zu nennen (Art. 437 OR). Die Be-
weislast zur Widerlegung dieser Vermutung trägt der Auftragnehmer. Diesbezüg-
liche Beweisschwierigkeiten für den Effektenhändler wurden durch die Einführung
des Börsengesetzes stark gemildert. Gemäss dem zum Zeitpunkt des relevanten
Vorganges in Kraft stehenden Art. 1 BEHV-FINMA waren Effektenhändler ver-
pflichtet, über ihre Geschäfte Journal zu führen und darin etwa den Zeitpunkt des
Eingangs des Auftrags sowie dessen Ausführung, die Bezeichnung des Auftrag-
gebers und der Gegenpartei festzuhalten (BSK OR I-LENZ/VON PLANTA, 6. Aufl.,
Art. 438 N 3). Um die Vermutung zu widerlegen, wäre es also an der Beklagten
gewesen, bezüglich des Journals entsprechende Behauptungen aufzustellen und
dieses einzureichen. Da sie dies nicht getan hat, wäre auch aus diesem Grund
von einem Selbsteintritt auszugehen.
5.1.3.4. Zwischenfazit
Zwischen den Parteien besteht hinsichtlich des Erwerbs der Anteile des C._-
Fonds ein Kaufvertrag, genauer ein Festpreisgeschäft. Selbst wenn von einem
Auftragsverhältnis ausgegangen würde, wäre aufgrund des Selbsteintritts der Be-
klagten (teilweise) Kaufrecht anzuwenden (vgl. Art. 436 Abs. 3 OR).
5.2. Anlageberatung / execution-only
Wie bereits ausgeführt, fanden im Vorfeld der klägerischen Investition Gespräche
zwischen den Parteien statt. Es ist daher zu prüfen, ob dadurch neben dem Kauf-
vertrag ein weiteres Rechtsverhältnis begründet wurde. Dies ist insbesondere im
Hinblick auf eine allfällige Aufklärungspflicht der Beklagten von Bedeutung.
5.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, dass die Parteien neben dem Kaufvertrag einen Anlage-
beratungsvertrag geschlossen hätten. Die Beklagte habe bestätigt, die klägeri-
sche Investition in den C._-Fonds sei aufgrund ihrer Empfehlung erfolgt
(act. 1 Rz 36; act. 19 Rz 136). Die Geschäftsbeziehung der Parteien sei im Kon-
- 20 -
toeröffnungsdokument "Kundenprofil - kontobezogen" denn auch als "Anlagebera-
tung/Vermögensverwaltung" charakterisiert worden (act. 3/8; act. 1 Rz 30).
Die Beklagte erwidert, sie habe die Klägerin über die Risiken der Anlage infor-
miert und somit keine Vertragsverletzungen begangen. Es könne offen bleiben,
ob die Beziehung zwischen den Parteien als Anlageberatungsvertrag oder "exe-
cution only" qualifiziert würde (act. 9 Rz 51). Indessen habe das Treffen zwischen
den Parteien auf Initiative der Klägerin stattgefunden, welche zuvor von einem
Dritten auf den C._-Fonds aufmerksam gemacht worden sei (act. 9 Rz 8).
5.2.2. Abgrenzung der verschiedenen Verträge
Nach der Praxis des Bundesgerichts kommen für die Anlagetätigkeit grundsätzlich
die Vermögensverwaltung, die Anlageberatung und die blossen Konto-/Depot-
Beziehung in Frage (BGE 144 III 155, E. 2.1; BGE 133 III 97 E. 7.1).
5.2.2.1. Vermögensverwaltung
Vermögensverwaltung bedeutet die selbstständige Betreuung von Anlagen durch
einen mit dieser Aufgabe betrauten Verwalter. Dieser übernimmt die umfassende
Fürsorge für das anvertraute Vermögen, trifft im Rahmen der vereinbarten Anla-
gestrategie selbstständig Anlageentscheide und ist verpflichtet, das Vermögen
des Kunden zu überwachen.
5.2.2.2. Anlageberatung
Bei der Anlageberatung trifft der Kunde den definitiven Anlageentscheid selbst,
die Bank steht ihm jedoch beratend zur Seite, beispielsweise durch die Lieferung
von Informationen oder Anlagevorschlägen. Ein derartiges Verhältnis setzt keinen
bewussten Vertragsschluss voraus. Es kann bereits durch die Tatsache einer en-
gen Betreuung eines Kunden entstehen (SCHENKER, Zwischen Marktrisiko und
Haftung - Das Haftungsrisiko beim Anlagegeschäft, S. 32).
Die Anlageberatung kann im Rahmen eines auf Dauer angelegten Vertragsver-
hältnisses oder von Fall zu Fall ("punktuell") erfolgen. In der Regel muss dann
vom Vorliegen eines Beratungsauftrages ausgegangen werden, wenn sich die
- 21 -
Bank auf eine Beratung einlässt, eine tatsächliche Beratung der Kunden erfolgt,
der Kunde diese Beratungsleistung entgegennimmt und danach handelt.
Die Ratschläge beruhen auf der Fachkompetenz des Anlageberaters sowie auf
seinen Kenntnissen der individuellen Kundenbedürfnisse. Ob ein Rat auf Initiative
des Kunden erteilt wird, ändert nichts an der geforderten inhaltlichen Qualität des
Ratschlags. Der "punktuellen" Anlageberatung liegt ein Auftragsverhältnis zu
Grunde. Wird die Erteilung einer Auskunft weder in Ausübung eines Gewerbes
noch sonst gegen Entgelt erteilt, liegt ausservertragliches Handeln vor (BERT-
SCHINGER, Sorgfaltspflichten der Bank bei Anlageberatung und Verwaltungsauf-
trägen, Diss. Zürich 1991, S. 2 ff.; GUTZWILLER, Rechtsfragen der Vermögensver-
waltung, 2008, S. 49 f. und 62 ff.; BGer 4A_525/2011 vom 3. Februar 2012
E. 3.1).
5.2.2.3. Konto- und Depotführung
Werden keine Dienstleistungen der Bank betreffend Vermögensverwaltung oder
Anlageberatung in Anspruch genommen, beschränkt sich die Kundenbeziehung
auf die blosse Konto- bzw. Depotführung. Der "execution-only"-Kunde verlangt
weder eine Auskunft noch ersucht er die Bank um Rat; er erteilt der Bank kom-
mentarlos einen Anlageauftrag (GUTZWILLER, a.a.O., S. 73 f.).
5.2.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass die Beklagte die Klägerin über eine mögliche Investition
in den C._-Fonds informierte. Zwar sind sich die Parteien uneinig darüber,
auf wessen Initiative das Gespräch stattgefunden hat (act. 9 Rz 8; act. 19 Rz 94).
Wie oben ausgeführt, ist dies jedoch nicht von Belang.
Die Klägerin behauptet, anlässlich dieses Gesprächs habe die Beklagte ihr die In-
vestition empfohlen, was die Beklagte bestreitet (act. 1 Rz 4; act. 19 Rz 106). Aus
der Korrespondenz zwischen den Parteien lässt sich diese Empfehlung indes er-
stellen (act. 1 Rz 36). In der E-Mail vom 31. März 2011 fasst die Beklagte das
Gespräch und das weitere Vorgehen zusammen und schliesst mit der Bemer-
kung, sie hoffe, dass sich die Klägerin für eine Anlage entscheide, und stehe für
- 22 -
weitere Informationen zur Verfügung. Weiter erklärt die Beklagte im Schreiben
vom 10. Mai 2011: "Aufgrund unserer Empfehlung vom 10.05.2011 haben Sie uns
den Auftrag zum Kauf/zur Zeichnung des Fonds gegeben." Im selben Schreiben
führt die Beklagte aus, das Anlage-Risikoprofil der Klägerin habe die Basis für die
Beratung betreffend die geeignete Anlagestrategie gebildet, welche als "Ergebnis
des Anlageberatungsprozesses" vereinbart worden sei (act. 3/15).
Damit ist ein tatsächlicher Parteiwille erstellt: Die Beklagte stand der Klägerin in
Ausübung ihres Gewerbes beratend und informierend zur Seite. Die Anlagebera-
tung erfolgte zwar vor dem Hintergrund einer beständigen umfassenden künftigen
Geschäftsbeziehung (vgl. act. 9 Rz 67; act. 3/6), bezog sich mit dem C._-
Fonds aber auf ein bestimmtes Produkt, wobei die Klägerin der Empfehlung der
Beklagten folgte. Es ist daher von einer punktuellen Anlageberatung auszugehen.
5.3. Fazit
Das Rechtsverhältnis zwischen den Parteien weist sowohl Merkmale eines Anla-
geberatungs- als auch eines Kaufvertrags auf. Zudem besteht unbestrittenermas-
sen ein Kontovertrag, da die Klägerin für den Erwerb der Fondsanteile ein Konto
bei der Beklagten eröffnete.
6. Erfüllungsanspruch
6.1. Parteistandpunkte
6.1.1. Standpunkte der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte habe ihr anlässlich des Kaufangebots
versprochen, die Investition sei gegen Verluste versichert und werde – ihr zuzüg-
lich per Ende 2011 ausgewiesener Rendite – Anfang 2012 wieder zur Verfügung
gestellt. Faktisch, so habe die Beklagte vorgegeben, würde das Geld von der
Bank im Rahmen des Fonds verwaltet. Daher habe ihr die Beklagte – in Erfüllung
dieser Zusicherungen – die noch verbleibenden 90% ihrer Investition zuzüglich
Rendite auszubezahlen (act. 1 Rz 20; act. 19 Rz 29 und 81).
- 23 -
Die Versprechen seien von H._ mündlich gegenüber E._ abgegeben
worden. Die Aussagen von H._ im Strafverfahren Nr. 113 Js 219/15 der
Staatsanwaltschaft Köln (nachfolgend Kölner Strafverfahren) würden dies bestäti-
gen (act. 19 Rz 28).
Um Bedenken der Klägerin entgegenzuwirken, habe die Beklagte die Anlageemp-
fehlung zudem als einen für die Klägerin guten ersten Schritt angepriesen, um zu
sehen, dass die Beklagte ihre Versprechen halte (act. 1 Rz 22 und 27; act. 19
Rz 24). Zudem habe die Beklagte mit Schreiben vom 9. Januar 2012 erklärt, "das
Unternehmen" habe sich entschieden, 10% der Fondsanteile zurückzukaufen.
Damit könne nur die Beklagte gemeint gewesen sein, da der Rückkauf für sie die
einzige Möglichkeit gewesen sei, ihr Versprechen einzuhalten (act. 19 Rz 32).
6.1.2. Standpunkte der Beklagten
Die Beklagte widerspricht, je solche Versprechen abgegeben zu haben. Auch sei
nie vereinbart worden, die Beklagte würde das Kapital der Klägerin faktisch ver-
walten (act. 23 Rz 17 und 25). Tatsächlich seien die Kursrisiken der vom
C._-Fonds gehaltenen Aktien abgesichert gewesen. Eine Versicherung der
Kursrisiken sei jedoch nie versprochen worden. Betreffend der Dauer der Anlage
sei die Leitung des C._-Fonds davon ausgegangen, dass sie die ausgege-
benen Anteile Anfang 2012 zurückkaufen würde. Dies habe die Beklagte der Klä-
gerin mitgeteilt (act. 9 Rz 14).
Im Übrigen habe nicht die Beklagte Fondsanteile zurückgekauft, sondern der
C._-Fonds selbst. Dieser habe im Gegensatz zur Beklagten das einseitige
Recht gehabt, ausgegebene Anteile zurückzukaufen (act. 23 Rz 47).
6.2. Würdigung
6.2.1. Es bestehen keinerlei Hinweise dafür, dass die Parteien vereinbart haben,
die Beklagte würde die klägerische Investitionssumme faktisch selbst verwalten.
Wie bereits ausgeführt, hat die Beklagte der Klägerin ausdrücklich Anteile des
C._-Fonds zum Kauf angeboten und somit ein bestimmtes Produkt. Wie die
Beklagte zu Recht ausführt, erklärte die Klägerin mit Schreiben vom 21. März
- 24 -
2014, sie habe "auf die Empfehlung Ihres Hauses am 2. Mai 2011 insgesamt 998
Anteile an dem Investmentfonds C1._ Fund" erworben (act. 3/52; act. 23
Rz 16). Damit ist sowohl nach subjektiver als auch objektivierter Auslegung aus-
geschlossen, dass eine Art Vermögensverwaltungsvertrag zwischen den Parteien
bestand, wie es die Klägerin impliziert.
6.2.2. Aus den Erklärungen der Parteien erhellt weiter nicht, dass die Beklagte
tatsächlich die von der Klägerin behaupteten Versprechen abgegeben hat.
Die Beklagte schrieb in der E-Mail vom 31. März 2011 Folgendes (Hervorhebun-
gen hinzugefügt): "Gerade für einen vorsichtigen Anleger scheint mir die bespro-
chene Arbitrageanlage interessant zu sein, da das Aktienrisiko vollumfänglich ab-
gesichert ist und diese Anlage eine kurze Laufzeit hat. [...]. Aus meiner Sicht ist
diese Anlage ein guter erster Schritt, um für Sie zu sehen, dass wir unsere Ver-
sprechen einhalten." (act. 3/6). Auch wenn die Beklagte ein Versprechen erwähnt,
kann aus dem Wortlaut nicht geschlossen werden, dass die Beklagte der Klägerin
zusicherte, ihr den investierten Betrag zu einem bestimmten Zeitpunkt – allenfalls
sogar aus eigenen Mitteln – wieder zur Verfügung zu stellen. Eine solche Zusi-
cherung hätte ausdrücklich vereinbart werden müssen oder müsste sich konklu-
dent ergeben. Vielmehr musste diese Aussage vernünftigerweise so verstanden
werden, dass die Beklagte bloss ihre Erwartungen betreffend das Risiko und die
Laufzeit der Investition kundtat. Ob die Beklagte dadurch ihre Sorgfaltspflicht ver-
letzt haben könnte, ist andernorts zu prüfen, kann aber nicht Grundlage eines Er-
füllungsanspruchs bilden. Auch dass die klägerische Investition gegen Verluste
versichert sein solle, lässt sich der Erklärung nicht entnehmen. Es wird bloss er-
wähnt, das Aktienrisiko sei vollumfänglich abgesichert. Eine Versicherung gegen
Verluste wäre zudem auch geradezu lebensfremd; würde dies doch bedeuten,
dass für die Klägerin jegliches Risiko komplett ausgeschlossen gewesen wäre.
Aus der Erklärung der Beklagten lässt sich somit kein mutmasslicher Wille betref-
fend die behaupteten Zusicherungen erstellen.
6.2.3. Ebenso wenig lässt sich ein diesbezüglicher tatsächlicher Parteiwillen er-
stellen. Insbesondere aus dem Rückkauf von 10% der Fondsanteile lässt sich
- 25 -
nichts zugunsten der Klägerin ableiten. Dass die Beklagte die Anteile selbst zu-
rückgekauft haben soll, verfängt nicht, zumal keine diesbezügliche Rechtsgrund-
lage ersichtlich ist. Zudem erklärte die Leitung des C._-Fonds im Jahresbe-
richt 2011, 10% der Anteile zurückgekauft zu haben, um den Anlegern teilweise
Liquidität zur Verfügung zu stellen (act. 11/8 S. 6). Weiter ist im Fonds-Prospekt
ersichtlich, dass sich der C._-Fonds vorbehält, "Anteile einseitig gegen Zah-
lung des Rücknahmepreises zurückzukaufen" (act. 11/4 S. 37; act. 23 Rz 47). Es
ist also offensichtlich, dass der C._-Fonds selbst die Anteile zurückkaufte.
Auf die offerierte Befragung von E._ (act. 1 Rz 22 f.) kann verzichtet werden,
da nicht ersichtlich ist, inwiefern Beweisaussagen des Geschäftsführers nach dem
Gesagten für sich allein den Beweis für die behaupteten Versprechen zu erbrin-
gen vermöchten, selbst wenn E._ diese bestätigen würde.
Weiter verlangt die Klägerin die Edition der vollständigen Vernehmungsnieder-
schrift zur Einvernahme von H._ im Kölner Strafverfahren (act. 19 Rz 25).
Zwar ist der auszugsweise im Recht liegenden Vernehmungsniederschrift zu ent-
nehmen, dass H._ aussagte, der Klägerin die Investition als risikoarm darge-
stellt zu haben (act. 20/1). Die von der Klägerin behaupteten Versprechen, wo-
nach die Investition gegen Verluste versichert sei und ihr Anfang 2012 wieder zur
Verfügung stehen werde, werden von H._ im Auszug jedoch nicht erwähnt.
Ausserdem sagte H._ in der gleichen Vernehmung aus, er selbst habe im-
mer standardmässig erklärt, das Produkt sei sicher, es könne höchstens ein Ver-
lust von 50% entstehen (act. 20/1). Es bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass
H._ in derselben Vernehmung die von der Klägerin behaupteten Verspre-
chen bestätigt hätte. Selbst wenn er dies getan hätte, vermöchte eine solche iso-
lierte Aussage im Kölner Strafverfahren keinen hinreichenden Beweis zu bilden,
zumal H._ in der gleichen Vernehmung erwähnte, dass er jeweils erklärt ha-
be, es könne höchstens ein Verlust von 50% entstehen, was ein solches Verspre-
chen ohnehin relativieren würde. Kommt hinzu, dass es der Klägerin offen ge-
standen hätte, H._ als Zeuge im vorliegenden Verfahren zu offerieren. Dies-
falls hätte er ausdrücklich und unter Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen des
falschen Zeugnisses gemäss Art. 171 ZPO zu den angeblichen Zusicherungen
- 26 -
befragt werden können. Aussagen, die in einem anderen Verfahren – namentlich
in einem deutschen Strafverfahren – getätigt werden, vermögen eine Zeugenbe-
fragung durch das zuständige Zivilgericht nicht zu ersetzen. Aus den genannten
Gründen ist daher auf die Edition der besagten Vernehmungsniederschrift zu ver-
zichten.
6.3. Fazit zum Erfüllungsanspruch
Weder aus dem Wortlaut der relevanten Parteierklärungen noch aus dem Partei-
verhalten nach erfolgter Investition ergibt sich, dass die Beklagte der Klägerin zu-
sicherte, ihr die Investition Anfang 2012 wieder zur freien Verfügung zu stellen.
Selbiges gilt für die angebliche Zusicherung, die Investition sei gegen Verluste
versichert. Damit ist das klägerische Begehren auf Erfüllung abzuweisen.
7. Absichtliche Täuschung
7.1. Vorbemerkung
Die Klägerin behauptet, von der Beklagten über das tatsächliche Risiko einer In-
vestition in den C._-Fonds getäuscht worden zu sein, weshalb sie so zu stel-
len sei, als wäre der Vertrag nie geschlossen worden.
Wie oben ausgeführt, besteht zwischen den Parteien ein Kaufvertrag bzw. ein
Auftrag mit Selbsteintritt, weshalb es der Klägerin möglich ist, gegenüber der Be-
klagten Willensmängel geltend zu machen (siehe oben unter Ziffer II.5.1).
7.2. Voraussetzungen
Eine absichtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR liegt vor, wenn ein Ver-
tragsschliessender durch eine Täuschungshandlung (i) seitens des andern ab-
sichtlich (ii) in einen Motivirrtum versetzt wird (iii) und deswegen (iv) einen Vertrag
abschliesst, den er irrtumsfrei nicht oder nicht mit diesem Inhalt abgeschlossen
hätte. Diesfalls ist der Vertrag vorbehaltlich einer Genehmigung (v) für den Irren-
den nicht verbindlich, auch wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war.
- 27 -
7.3. Parteistandpunkte
Gemäss Darstellung der Klägerin wusste die Beklagte, dass die Klägerin bis an-
hin nur in Immobilien investiert hatte und bloss über eine marginale Risikobereit-
schaft verfügte (act. 1 Rz 21). Die Beklagte habe der Klägerin bestätigt, das In-
vestment sei gerade für einen vorsichtigen Anleger interessant (act. 1 Rz 5, 20
und 82; act. 19 Rz 79). Die Beklagte habe der Klägerin also vorgespiegelt, dass
die Anlage für einen risikoaversen Anleger geeignet sei. Dabei habe sie bewusst
verschwiegen, dass der Anlage eine hochspekulative Strategie zugrunde lag
(act. 1 Rz 79; act. 19 Rz 79). Bankintern sei die Beklagte denn auch bereits im
Februar 2011 über die erheblichen Kapitalverlustrisiken gewarnt worden, und es
sei die Anlage intern der höchsten Risikostrategie zugeordnet worden (act. 19
Rz 39 und 174).
Die Beklagte entgegnet, die Klägerin habe in Betracht gezogen, in einen Fonds
mit einer Zielrendite von 12% zu investieren. Es habe auf der Hand gelegen und
sei der Klägerin bewusst gewesen, dass damit erhebliche Risiken verbunden ge-
wesen seien. Auf die Risiken sei etwa im Fonds-Prospekt hingewiesen worden.
Selbst wenn ein Täuschungsversuch vorgelegen hätte, wäre dieser mit einem
Blick in die offiziellen Dokumente des C._-Fonds leicht erkennbar gewesen
(act. 9 Rz 10, 13 und 44; act. 23 Rz 20). Die Angaben im Anlage-Risikoprofil der
Klägerin seien sodann nur im Rahmen einer Gesamtschau auf erhoffte künftige
Geschäfte erfolgt (act. 9 Rz 13, 44 und 107).
7.4. Täuschungshandlung
7.4.1. Rechtliches
Ein täuschendes Verhalten kann in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im
Verschweigen vorhandener Tatsachen erblickt werden. Die aktive Täuschung er-
folgt meist in der Gestalt von Zusicherungen, die den vorgespiegelten Tatsachen
eine trügerische Sicherheit verleihen. Eine Zusicherung gilt auch dann noch als
Täuschung, wenn der Getäuschte zwar selbst den wirklichen Sachverhalt feststel-
len könnte, dies aber im Vertrauen auf seinen Partner unterlässt.
- 28 -
Das Verschweigen von Tatsachen stellt nur dann eine Täuschungshandlung dar,
wenn eine Aufklärungspflicht besteht, welche sich etwa aus gesetzlicher Vor-
schrift, Vertrag oder Treu und Glauben ergeben kann. Eine Aufklärungspflicht be-
steht immer, wenn der Täuschende tatsächlich weiss, dass sein Partner sich irrt
und bei Kenntnis der wirklichen Tatsachen den Vertrag nicht schliessen würde.
Das Bestehen und der Umfang einer Aufklärungspflicht richten sich nach dem
Grad der Erkennbarkeit und der Schwere des verschwiegenen Mangels.
Gegenstand der Täuschung sind bestehende oder in Aussicht gestellte Tatsa-
chen, von denen der Täuschende weiss, dass sie in Wirklichkeit nicht vorliegen.
Die Risikomarge ist grundsätzlich von beiden Parteien in Kauf zu nehmen. Den-
noch ist diesbezüglich eine Täuschung möglich. Nämlich dann, wenn der Täu-
schende seinen Wissensvorsprung ausnützt, um seinen Partner zum Vertrags-
schluss zu verleiten, wobei er weiss, dass das von ihm heruntergespielte Risiko
seinen Partner zum Vertragsschluss bewegt. Eine optimistisch ausgegebene Ein-
schätzung fällt noch nicht unter die Täuschung, riskante Fakten als risikofrei aus-
zugeben jedoch schon. Tatsachen, von denen jedermann wissen muss, dass sie
von Natur aus risikobehaftet, spekulativ und daher ungewiss sind, wie etwa Bör-
sengeschäfte, entziehen sich grundsätzlich der Täuschung (BGE 116 II 434 E. 3;
BGE 117 II 228 E. 6; SCHMIDLIN, Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, All-
gemeine Bestimmungen, 2. Aufl. 2013, N. 31 ff. und 58 ff. zu Art. 28 OR).
7.4.2. Objektive Risiken der Investition in den C._-Fonds
Bei der Täuschung müssen die dargestellten Tatsachen von der Wirklichkeit ab-
weichen. Daher ist vorliegend bedeutsam, welche Risiken objektiv bei einer Inves-
tition in den C._-Fonds bestanden. Denn die Tatsache, dass sich der Fonds
in Liquidation befindet und allenfalls ein totaler Verlust des Investitionskapitals
droht, sagt noch nichts über die Höhe des Risikos zum Zeitpunkt der Investition
aus. Auch ein grundsätzlich kleines Risiko vermag bekanntlich zu einem Totalver-
lust zu führen.
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Es ist nicht notwendig, die zu diesem Thema eingereichten Beweismittel einge-
hend zu würdigen, da die Beklagte das erhebliche Risiko einer Investition in den
C._-Fonds zum streitgegenständlichen Zeitpunkt anerkennt. Sie führt in ihren
Rechtsschriften aus, eine Anlage in den C._-Fonds sei mit erheblichen Risi-
ken – bis zum Totalverlust des Kapitals – behaftet gewesen (act. 9 Rz 8 ff. und
107 f.). Weiter habe das Risiko erheblicher Verzögerungen bei der Erstattung der
Kapitalertragsteuer an die Pensionsfonds – und damit der Rückzahlungen an die
Anleger des C._-Fonds – bestanden (act. 9 Rz 44 und 93). Diese Ausfüh-
rungen decken sich sowohl mit dem Fonds-Prospekt als auch mit dem von der
Klägerin eingereichten bankintern am 24. März 2011 erstellten "Management
Summary Dividend arbitrage via USPP". Dieses hält fest, die rechtliche Situation
des Fonds könne sich in unvorhergesehener Weise ändern. Der Erfolg der Anlage
hänge von Steuerrückforderungen ab, welche von den deutschen Steuerbehör-
den genehmigt werden müssten. Sollten diese abgelehnt werden, drohe den In-
vestoren erheblicher Verlust (act. 1 Rz 63; act. 3/43 S. 7). Weder Inhalt der Ur-
kunde noch deren Kenntnis durch die Beklagte wird von dieser bestritten.
7.4.3. Täuschung betreffend Anlagerisiko
Nach dem Gesagten ist erstellt, dass die streitgegenständliche Investition mit ei-
nem hohen Risiko behaftet war und dies der Beklagten bewusst war. Weiter ist zu
prüfen, ob die Beklagte die Klägerin betreffend diese Risiken täuschte.
7.4.3.1. Die eingereichten Beweismittel bestätigen die klägerische Behauptung,
wonach die Beklagte die Investition in den C._-Fonds als risikoarm be-
schrieb. So erklärte die Beklagte der Klägerin am 31. März 2011: "Gerade für ei-
nen vorsichtigen Anleger scheint mir die besprochene Arbitragenanlage interes-
sant zu sein, da das Aktienrisiko vollumfänglich abgesichert ist und eine kurze
Laufzeit hat." (act. 3/6). Zudem sagte H._ im Kölner Strafverfahren aus, er
habe der Klägerin die Investition als sicher und risikoarm beschrieben (act. 20/1).
Weiter vermerkte die Beklagte im Dokument, welches die Einbuchung der Fonds-
Anteile in das klägerische Depot bestätigte: "Sie haben sich für das Risikoprofil "1
– Tief" entschieden. Ihre Anlage-Risikoprofil "1 – Tief" erlaubt eine Anlagestrate-
- 30 -
gie mit minimalem Risiko, die auf Kapitalerhaltung ausgerichtet ist. Sie rechnen
mit minimen Wertschwankungen des Portfolios." (act. 3/15). Dass diese Risi-
koeinschätzung bloss im Rahmen einer Gesamtschau betreffend künftige Ge-
schäfte erfolgt sei, verfängt nicht.
7.4.3.2. Es ist also erstellt, dass die Beklagte der Klägerin betreffend das Verlust-
risiko sowie das Risiko einer verzögerten Rückzahlung der Investition falsche Tat-
sachen vorspiegelte bzw. Tatsachen verschwieg. Zu klären bleibt, ob und in wel-
chem Ausmass die Beklagte eine Aufklärungspflicht hatte und diese verletzte.
Vorliegend ergibt sich die Aufklärungspflicht aus dem Kauf- und dem Anlagebera-
tungsvertrag zwischen den Parteien. Wie weit die Aufklärungspflicht gemäss
Art. 398 Abs. 2 OR bei der Anlageberatung geht, hängt von der Art des konkreten
Geschäftes sowie der Erfahrung und den Kenntnissen des Kunden ab (BGer
4A_336/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4.2). Verlangt wird in jedem Fall, dass
die Auskunft im Hinblick auf den Abschluss eines Anlagegeschäftes nicht zu einer
irrtumsbehafteten Willensbildung führt. Dabei ist über Umstände aufzuklären, so-
weit erkennbar ist, dass diese dem Beratenen nicht bekannt und für seine Wil-
lensbildung erheblich sind (BGer 4C.394/2005 vom 29. März 2006 E. 2.3).
Die Klägerin teilte der Beklagten mit, bisher bloss "in Steine" – also Immobilien –
investiert zu haben, wie die Beklagte in einer E-Mail-Nachricht vom 31. März 2011
festhielt (act. 3/6). Für die Beklagte war somit offensichtlich, dass es sich bei der
Klägerin nicht um eine erfahrene Investorin handelte. Darüber hinaus wusste die
Beklagte, dass die Klägerin nur an einer risikoarmen Anlagestrategie interessiert
war. Weiter ist davon auszugehen, dass die Klägerin keine Kenntnisse der speku-
lativen Strategie des C._-Fonds hatte. Dass ihr von der Beklagten ein Fonds-
Prospekt oder andere ähnliche Dokumente ausgehändigt worden sind, ist nicht
erwiesen. Auch das Vorbringen der Beklagten, wonach der Fonds-Prospekt öf-
fentlich einsehbar gewesen sei, verfängt nicht. Denn schliesslich suchte die uner-
fahrene Klägerin gerade den Rat der Beklagten.
Es war für die Beklagte demnach klar erkennbar, dass die Klägerin über das Risi-
ko der empfohlenen Anlage irrte, als sie sich für die Investition entschied. Statt ih-
- 31 -
rer Aufklärungspflicht nachzukommen, bestärkte sie die Klägerin jedoch noch im
von ihr erzeugten Glauben, eine risikoarme Investition mit kurzer Laufzeit zu täti-
gen. Die notwendige Schwere des verschwiegenen Mangels ist daher zu bejahen.
7.4.3.3. Sodann entzieht sich das streitgegenständliche Geschäft nicht grundsätz-
lich der Täuschung. So liegt etwa kein Börsengeschäft vor, welches notorisch
stark risikobehaftet ist. Die riskante Strategie des C._-Fonds hingegen ist
nicht ohne Weiteres für jedermann ersichtlich. Zwar ist ein Fonds mit einer Ziel-
rendite von 12% in einem notorisch tiefen Zinsumfeld objektiv als spekulativ ein-
zustufen. Von einer sachkundigen und erfahrenen Investorin wäre zu erwarten,
dies zu erkennen. Um eine solche handelte es sich bei der Klägerin aber nicht.
Zwar ist eine gewisse Vorsicht von jeder Investorin zu erwarten; namentlich muss
sie wissen, dass keine Anlage mit einem hohen Renditeversprechen gänzlich risi-
kofrei ist. Jedoch darf gerade eine unerfahrene Anlegerin der in Anspruch ge-
nommenen Anlageberatung weitestgehend vertrauen. Sie muss nicht damit rech-
nen, dass die erhaltenen Auskünfte diametral von der Wirklichkeit abweichen
könnten. Würde man von einer Anlegerin ein derartiges Misstrauen verlangen,
verlöre die Anlageberatung ihre Daseinsberechtigung.
7.4.3.4. Demgemäss täuschte die Beklagte die Klägerin über das Risiko der emp-
fohlenen Anlage, indem sie eine riskante Anlage als risikoarm anpries. Aufgrund
der Unerfahrenheit und der kommunizierten Risikoaversion der Klägerin kam der
Beklagten eine Aufklärungspflicht zu, welche sie verletzte.
Da eine täuschende Handlung damit erstellt ist, erübrigt es sich, auf die weiteren
behaupteten Täuschungshandlungen einzugehen. Insbesondere ist nicht zu prü-
fen, ob der Gewinn des C._-Fonds tatsächlich auf durch Ausnützung von
Leerverkäufen erreichter zweimaliger Kapitalertragssteuererstattung basiert und
die Beklagte diesen Umstand verschwieg (vgl. dazu act. 1 Rz 56; act. 9 Rz 80).
7.5. Absicht
Die Täuschung muss absichtlich erfolgen. Absichtlich handelt der Täuschende,
wenn er die Unrichtigkeit der vorgegebenen Tatsachen kannte und mit dem Willen
- 32 -
handelte, den Partner in einen Irrtum zu führen oder einen Irrtum aufrechtzuerhal-
ten, um ihn zum Vertragsabschluss zu motivieren (SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 28
N 69; BSK OR I-SCHWENZER, 6. Aufl., act. 28 Rz 11).
Wie bereits ausgeführt (siehe oben unter Ziffer 7.4.2), wusste die Beklagte um die
tatsächlichen Risiken einer Investition in den C._-Fonds und somit die Un-
richtigkeit ihrer diesbezüglichen Angaben. Gleichzeitig erklärte sie mit E-Mail vom
31. März 2011, dass sie die Klägerin gerne zu ihren Kunden zählen würde
(act. 3/6). Im Kölner Strafverfahren sagte H._ sogar aus, dass er die Investi-
tion als risikoarm bezeichnet habe, weil er Herrn F._ "unbedingt" als Kunde
habe gewinnen wollen (act. 20/1).
Es ergibt sich also ohne Weiteres, dass die Beklagte versuchte, die Klägerin zum
Vertragsschluss zu motivieren und dabei bzw. deshalb wissentlich falsche Tatsa-
chen vorspiegelte. Damit ist die verlangte Absicht erwiesen.
7.6. Widerrechtlichkeit
Dass eine absichtliche Täuschung widerrechtlich ist, wird vom Gesetzgeber still-
schweigend vorausgesetzt. Täuschendes Verhalten ist nur unter Umständen ge-
rechtfertigt, etwa wenn beim Abschluss eines Arbeitsvertrages wahrheitswidrige
Angaben gemacht werden, um persönlichkeitsverletzenden Fragen zu begegnen
(KuKo OR-BLUMER, Basel 2014, Art. 28 N 6).
Vorliegend sind keine solchen rechtfertigenden Gründe ersichtlich, weshalb die
Widerrechtlichkeit gegeben ist.
7.7. Irrtum
Die Täuschung muss beim Getäuschten eine von der Wirklichkeit abweichende
Vorstellung hervorrufen. Der Irrtum braucht anders als bei Art. 24 Abs. 1 Ziff. 4
OR nicht wesentlich zu sein (KuKo OR-BLUMER, a.a.O., Art. 28 Rz 7).
Wie bereits ausgeführt, ging die Klägerin davon aus, eine risikoarme und befriste-
te Investition zu tätigen, womit ein Irrtum zu bejahen ist.
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7.8. Kausalität
Die Täuschung muss für die Abgabe der Willenserklärung kausal gewesen sein.
Hieran fehlt es, wenn die Getäuschte den wahren Sachverhalt erkannt hat oder
die Willenserklärung auch bei Kenntnis des wahren Sachverhalts abgegeben hät-
te. Die Beweislast für die Kausalität der Täuschung trägt die Getäuschte (BGE
136 III 528 E. 3.4.2; BGE 129 III 320 E. 6.3).
Es ist erstellt, dass es der klare Wille der Klägerin war, eine risikoarme Investition
vorzunehmen. Es gibt keinerlei Hinweise dafür, dass die Klägerin die Bereitschaft
gehabt hätte, wissentlich eine derart risikoreiche Investition wie die streitgegen-
ständliche vorzunehmen. Daraus lässt sich folgern, dass sie bei Kenntnis der re-
levanten Tatsachen nicht in den C._-Fonds investiert hätte.
7.9. Zwischenfazit
Die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung sind vorliegend erfüllt.
7.10. Rechtzeitige Geltendmachung der Täuschung
7.10.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte behauptet, die Klägerin kenne die Diskrepanz zwischen den tatsäch-
lichen und den angeblich von der Beklagten aufgezeigten Anlagerisiken mindes-
tens seit dem klägerischen Schreiben vom 27. Februar 2015 (act. 11/2) und nicht
erst seit der Anfechtungserklärung anlässlich ihrer Replik. Deswegen sei ihre An-
fechtung verspätet und der Vertrag i.S.v. Art. 31 OR genehmigt (act. 23 Rz 34).
In der Replik äussert sich die Klägerin nicht zur rechtzeitigen Geltendmachung
der Täuschung. In ihrer Stellungnahme zu den Dupliknoven behauptet sie, zu-
nächst keinen Anlass gesehen zu haben, der Beklagten absichtliches Verhalten
zu unterstellen. Das absichtlich täuschende Vorgehen habe sie erst erkannt, als
sie am 13. November 2017 Einsicht in die Vernehmungsniederschrift zur Einver-
nahme von H._ im Kölner Strafverfahren erhalten habe (act. 30 Rz 15 ff.).
- 34 -
7.10.2. Rechtliches
Ein Vertrag ist für die getäuschte Partei unverbindlich, wenn sie den Willensman-
gel innert Jahresfrist geltend macht, welche mit Kenntnis der Täuschungshand-
lung zu laufen beginnt (Art. 31 Abs. 1 OR). Die Frist ist keine Verjährungs-, son-
dern eine Verwirkungsfrist und ist vom Gericht von Amtes wegen zu berücksichti-
gen. Dem fruchtlosen Verstreichen der Jahresfrist kommt dieselbe Wirkung wie
eine Genehmigung zu (BGE 114 II 141, E. 2b; BGE 108 II 102, E. 2a und c;
SCHMIDLIN, a.a.O., Art. 31 N 125).
Die Beweislast für die rechtzeitige Geltendmachung des Willensmangels liegt
gemäss herrschender Lehre beim Getäuschten. Dies, obwohl der Fortbestand ei-
nes nachgewiesenen Rechts im Allgemeinen nicht zu den rechtserzeugenden
Tatsachen gehört und daher die Beweislast für den Untergang trägt, wer sich
rechtsvernichtend darauf beruft. Ist jedoch der Bestand eines Rechts von Anfang
an auf Zeit gestellt, gehört es zu seiner Wirksamkeit, es rechtzeitig geltend zu
machen (BSK OR I-SCHWENZER, 6. Aufl., Art. 31 N 16; BK ZGB-WALTER, Bern
2012, Art. 8 N 624). Dies deckt sich mit der bundesgerichtlichen Praxis, wonach
für die Einhaltung einer Verwirkungsfrist derjenige die Beweislast trägt, der aus ih-
rer Einhaltung Rechte ableitet (BGer 4A_588/2009 vom 25. Februar 2010, E. 3.3).
7.10.3. Würdigung
Nach dem eben Gesagten treffen Beweis- und Behauptungslast für die rechtzeiti-
ge Geltendmachung der Täuschung die Klägerin. Indem sie im Rahmen des dop-
pelten Schriftenwechsels zwar die Täuschung vorbringt, nicht aber deren rechtzei-
tige Geltendmachung darlegt, hat sie gar keinen wirksamen Anspruch geltend
gemacht. Ihre diesbezügliche Ausführung in der Stellungnahme zu den Duplikno-
ven ist unter dem Aspekt des Novenrechts gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO ver-
spätet und daher unbeachtlich. Diese Tatsachen in der Replik vorzubringen, wäre
der Klägerin ohne Weiteres zumutbar gewesen, denn den Auszug aus der Ver-
nehmungsniederschrift zur Einvernahme von H._, durch welchen sie Kennt-
nis von der Täuschung erlangt haben will, reichte sie bereits mit der Replik als
- 35 -
Beweismittel ein (act. 20/1; vgl. dazu MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach
der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Zürich 2014, S. 244 Rz 655 ff.).
Selbst unter Beachtung der Stellungnahme zu den Dupliknoven misslingt der Klä-
gerin der Nachweis der rechtzeitigen Geltendmachung der Täuschung: Sie ver-
mag nämlich nicht darzulegen, inwiefern erst die Kenntnis der Aussagen von
H._ im Kölner Strafverfahren am 13. November 2017 zur Kenntnis der Täu-
schungshandlung geführt haben soll. Bereits in der Klageschrift vom 31. Mai 2017
führte die Klägerin aus, die Beklagte habe ihr bewusst eine tatsächlich hochris-
kante Anlage als risikoarmes Produkt empfohlen und verkauft (act. 1 Rz 39, 79
und 87). Dies lässt keinen anderen Schluss zu, als dass die Klägerin bereits vor
Kenntnisnahme der Aussagen von H._ davon ausging, absichtlich von der
Beklagten getäuscht worden zu sein. Ein solches Vorgehen kann keinen anderen
Zweck haben, als beim Vertragspartner einen Irrtum hervorzurufen, um ihn zum
Vertragsschluss zu motivieren.
Wann die Klägerin tatsächlich Kenntnis von der Täuschung erlangte, ist unklar.
Mit Schreiben vom 27. Februar 2015 hielt die Klägerin der Beklagten vor, ihr eine
angeblich sichere Anlage empfohlen zu haben, ohne dabei auf die bekannten Ri-
siken hinzuweisen (act. 11/2). Am 9. September 2016 bekräftigte die Klägerin die-
se Standpunkte in einem weiteren Schreiben an die Beklagte. Konkret brachte sie
vor, die Beklagte habe im Zeitpunkt ihrer Anlageempfehlung bereits gewusst,
dass die deutschen Behörden die Anlagestrategie des C._-Fonds nicht mehr
länger tolerieren würden (act. 3/59). In beiden Schreiben verlangte die Klägerin
die Rückzahlung der Investitionssumme, ohne jedoch eine Anfechtung aufgrund
von Täuschung geltend zu machen.
Damit ist erstellt, dass die Klägerin, anders als von ihr behauptet, nicht erst am
13. November 2017, sondern spätestens am 9. September 2016 von der behaup-
teten Täuschung Kenntnis erlangt hatte. Ihre Anfechtung im Rahmen der Replik
vom 16. April 2018 erfolgte daher erst nach Ablauf der einjährigen Verwirkungs-
frist, weshalb der Kaufvertrag als genehmigt gilt.
- 36 -
7.11. Fazit zur absichtlichen Täuschung
Zwar wären die Voraussetzungen der absichtlichen Täuschung durch die Beklag-
te erfüllt. Jedoch konnte die Klägerin die rechtzeitige Geltendmachung der Täu-
schung nicht nachweisen; vielmehr ist gar die verspätete Geltendmachung er-
stellt. Damit gilt der Kaufvertrag der Parteien über die Anteile des C._-Fonds
– unter Massgabe von Art. 31 Abs. 1 OR – als von der Klägerin genehmigt. Das
klägerische Begehren auf Rückerstattung des Kaufpreises ist daher abzuweisen.
8. Schadenersatz
Die Klägerin macht weiter einen Schadenersatzanspruch gestützt auf die Verlet-
zung des Anlageberatungsvertrags geltend.
8.1. Voraussetzungen
Voraussetzung einer Haftung nach Art. 97 ff. OR ist das Vorliegen eines Ver-
tragsverhältnisses, einer Vertragsverletzung, eines Schadens, einer kausalen
Verkettung von Vertragsverletzung und Schaden, sowie eines Verschuldens der
Partei, die den Vertrag verletzt hat.
8.2. Vertragsverletzung
Betreffend die Qualifikation des streitgegenständlichen Vertragsverhältnisses als
Anlageberatungsvertrag und die daraus fliessenden Rechte und Pflichten ist auf
die vorne gemachten Ausführungen zu verweisen (siehe vorne Ziffer II. 5.2.3.).
Wie erläutert, hat die Beklagte gegenüber der Klägerin täuschende Angaben zum
Risiko der Investition in den C._-Fonds gemacht und so bei der Klägerin ei-
nen Irrtum bewirkt (siehe oben Ziffer II. 7.4.3.). Damit hat die Beklagte ihre Bera-
tungs- und Aufklärungspflicht gemäss Art. 398 Abs. 2 OR verletzt.
- 37 -
8.3. Schaden
8.3.1. Parteistandpunkte
8.3.1.1. Standpunkte der Klägerin
Die Klägerin beziffert den von der Beklagten verursachten Schaden mit
EUR 887'593.29. Dies entspreche dem Kaufpreis der Fondsanteile in der Höhe
von EUR 999'507.98 abzüglich des Betrages von EUR 111'914.69, welchen sie
beim Rückkauf von 10% der Fondsanteile erhalten habe.
Die Klägerin behauptet, die von ihr gehaltenen Anteile des C._-Fonds seien
wertlos. Dies ergebe sich zunächst daraus, dass die in ihrem Depot eingebuchten
Fondsanteile nicht handelbar seien. Die Beklagte habe ihr mitgeteilt, die Fondsan-
teile könnten nicht zum Verkauf aufgegeben werden, da sich der Fonds in Liqui-
dation befinde (act. 19 Rz 46). Weiter ist der C._-Fonds gemäss der Klägerin
überschuldet, sodass den einzelnen Fondsanteilen kein Wert zukomme (act. 19
Rz 51). Dies bestätige sich dadurch, dass das angebliche Fondsvermögen von
EUR 229'600'000.– im Umfang von EUR 226'400'000.– aus Positionen bestehe,
deren Bestand nicht einmal eine professionelle Revisionsgesellschaft – nament-
lich die I._ Luxembourg, Société coopérative – habe verifizieren können
(act. 20/12; act. 19 Rz 52 ff.).
Dass die Liquidation des C._-Fonds noch nicht abgeschlossen und über die
angeblichen Anträge des Fonds auf Erstattung von Kapitalertragssteuer noch
nicht befunden worden sei, bestreitet die Klägerin. Es sei eine unbelegte Behaup-
tung, dass solche Anträge überhaupt bestünden (act. 19 Rz 61 f.). Doch selbst
wenn den Anteilen zurzeit keine Wertlosigkeit attestiert werden könnte, läge ein
Schaden vor, da der Klägerin durch die beklagtische Pflichtverletzung die Nut-
zung ihres Investitionskapitals verunmöglicht werde (act. 19 Rz 69 ff.).
Sollte der Schaden als unbewiesen erachtet werden, sei die Schadensberech-
nung als nicht möglich einzustufen und vom Gericht zu schätzen (act. 19 Rz 67).
- 38 -
8.3.1.2. Standpunkte der Beklagten
Die Beklagte erwidert, ein Verkauf der Fondsanteile sei weiterhin möglich, falls die
Klägerin einen Käufer fände. Ohnehin bedeute eine fehlende Handelbarkeit nicht,
dass die Anteile wertlos seien. Erst wenn der Entscheid des Bundeszentralamts
für Steuern über die Anträge der Pensionsfonds auf Erstattung der Kapitalertrags-
steuer vorläge, könne eine allfällige Vermögensverminderung der Klägerin festge-
stellt werden. Denn die Werthaltigkeit der Forderungen des C._-Fonds ge-
genüber den Pensionsfonds und damit die Werthaltigkeit der klägerischen
Fondsanteile hingen von diesem Entscheid ab. Daher sei es der I._ nicht
möglich gewesen, die Forderungen des C._-Fonds gegenüber den Pensi-
onsfonds zu überprüfen (act. 9 Rz 53 ff.; act. 23 Rz 31, 56 und 60).
Im Übrigen habe nicht der C._-Fonds Erstattungsanträge an das Bundes-
zentralamt für Steuern gestellt, sondern die mit dem C._-Fonds geschäftlich
verbundenen Pensionsfonds (act. 11/8; act. 11/14; act. 23 Rz 66 ff.).
8.3.2. Rechtliches
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist ein Schaden eine ungewollte
Verminderung des Reinvermögens und entspricht der Differenz zwischen dem
gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte (BGE 142 III 23 E. 4.1). Eintritt und Höhe des Scha-
dens sind vom Geschädigten zu behaupten und zu beweisen (Art. 42 Abs. 1 OR).
Bei Vorliegen eines Anlageberatungsvertrages hat der Beauftragte dem Geschä-
digten für Verletzungen der Beratungspflicht grundsätzlich das Erfüllungsinteresse
(positives Interesse) zu ersetzen (BGE 144 III 155 E 2.2; GUTZWILLER, SJZ 101
[2005] 357, S. 361-362). Dabei entspricht der Schaden dem tatsächlichen Stand
des für die Schadensberechnung relevanten Vermögens und dem Vermögens-
stand, der bestünde, wenn die Anlagen aufgrund pflichtkonformer Beratung getä-
tigt worden wären. Der Anspruchsteller muss deshalb darlegen, wie sich das rele-
vante Vermögen bei pflichtgemässer Beratung bzw. Anlage entwickelt hätte. Dazu
- 39 -
hat er darzulegen, dass er eine bestimmte alternative Investition getätigt hätte
(BGer 4A_539/2014 vom 7. Mai 2015 E. 3.3 und 3.5).
Ist der ziffernmässige Nachweis des Schadens nach der Natur der Sache unmög-
lich, ist er i.S.v. Art. 42 Abs. 2 OR vom Gericht zu schätzen. Unmöglichkeit be-
steht regelmässig im Zusammenhang mit zukünftigen Tatsachen, wenn zahlrei-
che Entwicklungen in Frage kommen, weil die nachzuweisende Tatsache noch
nicht eingetreten ist (BGE 132 III 381 E. 3.1.; BGE 95 II E. 12a; PASQUIER, Die
Schätzung nach gerichtlichem Ermessen – unmittelbare und sinngemässe An-
wendung des Art. 42 Abs. 2 OR, Diss., Zürich 2014, Rz 68, 151, 155 und 175).
Die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR befreit den Geschädigten jedoch nicht von
der Beweislast; diese wird bloss erleichtert. Der Geschädigte hat alle Umstände,
die für den Eintritt eines Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben,
zu behaupten und zu beweisen (BGer 4C.295/2006 vom 30. November 2006
E. 5.2.2). Das Beweismass wird dabei auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit
herabgesetzt (BGE 133 III 153 E. 3.3).
8.3.3. Würdigung
8.3.3.1. Schaden durch Wertlosigkeit der Fonds-Anteile
Zunächst ist der Beklagten darin zuzustimmen, dass sich die Wertlosigkeit der
Fondsanteile nicht dadurch belegen lässt, dass für sie kein Käufer gefunden wer-
den konnte.
Nach Abschluss des Liquidationsverfahrens des C._-Fonds liesse sich ein
allfälliger Schaden der Klägerin ohne Weiteres ermitteln. Indem die Klägerin aber
bloss pauschal bestreitet, dass das Liquidationsverfahren noch laufe, kommt sie
ihrer Beweis- und Substantiierungslast nicht nach (act. 19 Rz 69). Wäre der
Fonds tatsächlich bereits liquidiert, ginge dies aus dem luxemburgischen Han-
delsregister hervor. Es wäre an der Klägerin gewesen, den entsprechenden Aus-
zug als Beweismittel zu offerieren. Dies hat sie jedoch unterlassen. Ohnehin lie-
gen aber keinerlei Hinweise vor, dass die Liquidation bereits abgeschlossen ist.
- 40 -
Ein Schaden der Klägerin liesse sich allenfalls auch schon vor Abschluss der Li-
quidation feststellen, wenn sich die Forderungen des C._-Fonds gegenüber
der mit ihnen geschäftlich verbundenen Pensionsfonds als wertlos erweisen wür-
den. Dass das Vermögen des C._-Fonds nahezu vollständig aus ebendiesen
Forderungen besteht, ist im Liquidationsbericht per 7. Juli 2014 ersichtlich und
wird auch nicht bestritten ("Forderungen aus Collateral" und "Unrealisiertes Er-
gebnis aus Swaps"). Diese Forderungen werden aber erst fällig, wenn die Steu-
ererstattungen bei den Pensionsfonds eingehen. Somit ist der diesbezügliche,
gemäss der Beklagten noch ausstehende Entscheid des Bundeszentralamtes für
Steuern für den Eintritt und die Höhe des behaupteten Schadens massgeblich.
Dass die mit dem C._-Fonds geschäftlich verbundenen Pensionsfonds beim
Bundeszentralamt Anträge auf Kapitalertragssteuererstattung stellten, hat als no-
torisch zu gelten. Dazu ist etwa auf die oben erwähnten Mitteilungen der Leitung
des C._-Fonds und die Urteile des Landgerichts Bonn zu verweisen (siehe
oben unter Ziffern I.2.3 und 2.4).
Dass über diese Erstattungsanträge schon entschieden worden wäre, wird von
der Klägerin weder belegt noch substantiiert behauptet. Im von der Klägerin ein-
gereichten Revisionsbericht der I._ wird sogar ausdrücklich ausgeführt, dass
die Steuererstattungsansprüche der Pensionsfonds bisher weder abgelehnt noch
bezahlt worden seien, da sich die deutsche Finanzverwaltung derzeit noch in Er-
mittlungen befände (act. 20/12 S. 2). Es ist somit der Beklagten zu folgen, wonach
das Erstattungsverfahren noch läuft und es daher nicht möglich ist, definitive Aus-
sagen über das Nettovermögen des C._-Fonds zu machen.
Da Eintritt und Höhe des Schadens vorliegend somit von zukünftigen Tatsachen
abhängen, ist ein ziffernmässiger Nachweis des Schadens unmöglich. Das Be-
weismass ist daher auf die überwiegende Wahrscheinlichkeit herabzusetzen. Je-
doch sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, welche erlaubten, den Entscheid über
die Anträge der Pensionsfonds und den Ausgang des Liquidationsverfahrens des
C._-Fonds mit überwiegender Wahrscheinlichkeit festzustellen.
- 41 -
Selbst wenn von der Wertlosigkeit der Anteile des C._-Fonds ausgegangen
würde, wäre der nach Art. 42 Abs. 2 OR zu ermittelnde Schaden nicht hinreichend
substantiiert. Denn die Klägerin legt nicht dar, welche alternative Anlage sie getä-
tigt hätte, wenn die Investition in den C._-Fonds unterblieben wäre. Die Klä-
gerin unterlässt es somit, entsprechende Umstände darzulegen, die eine Ab-
schätzung des Schadens erlauben würden.
8.3.3.2. Schaden durch Entbehrung des Kapitals
Mit dem Schadenszins, der ab dem Tag läuft, an dem sich das schädigende Er-
eignis ausgewirkt hat, soll der Nachteil ausgeglichen werden, der dadurch ent-
steht, dass ein Kapital nicht genutzt werden kann (BGE 131 III 12 E. 9.1). Soweit
ist den klägerischen Ausführungen zuzustimmen (act. 19 Rz 180).
Jedoch ist der Schlussfolgerung der Klägerin nicht beizupflichten, wonach diese
Entbehrung des Kapitals für sich alleine einen Schaden – zumal in der Höhe des
gesamten investierten Kapitals – darstellt (act. 19 Rz 70). Die zeitweise verhinder-
te Nutzung des Kapitals stellte nur dann einen Schaden dar, wenn die Klägerin
nachweisen könnte, dass ihr deswegen ein Gewinn entgangen sei (BSK OR I-
KESSLER, 6. Auflage, Art. 41 N 7). Etwa, wenn dargelegt wäre, dass die Klägerin
aufgrund des Kaufs der Fondsanteile eine andere, gewinnbringende Investition
nicht tätigen konnte. Entsprechende Nachweise oder nur schon substantiierte Be-
hauptungen wurden jedoch nicht vorgebracht. Somit vermag die Klägerin keinen
durch die Entbehrung des Kapitals verursachten Schaden nachzuweisen.
8.3.3.3. Fazit zum Schaden
Es gelingt der Klägerin nicht nachzuweisen bzw. als überwiegend wahrscheinlich
zu machen, dass ihr durch die Pflichtverletzung der Beklagten ein Schaden ent-
standen ist. Das entsprechende Begehren ist daher abzuweisen.
9. Feststellungsbegehren
Schliesslich verlangt die Klägerin in Ziffer 3 ihres Rechtsbegehrens, es sei festzu-
stellen, dass die Beklagte der Klägerin schadenersatzpflichtig sei im Umfang der
- 42 -
Differenz zwischen dem Betrag von EUR 887'593.29 und dem Anteil am Liquida-
tionserlös des C._-Fonds, der auf die Anteile der Klägerin entfalle.
9.1. Parteistandpunkte
Sollte ihr Schaden, so die Klägerin, erst mit Abschluss des Liquidationsprozesses
des C._-Fonds bestimmbar sein, könne ihr die Ungewissheit über das Be-
stehen der beklagtischen Ersatzpflicht nicht zugemutet werden. Die Feststel-
lungsklage sei gerechtfertigt, da die Ungewissheit nur so beseitigt werden könne
und bei einer Forderungssumme von EUR 887'593.29 keine Bagatellstreitigkeit
vorliege (act. 19 Rz 11 ff.; act. 30 Rz 7).
Gemäss der Beklagten ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin unzumutbar
sein soll, die Entscheide über die Erstattungserträge abzuwarten. Insbesondere
lege sie nicht dar, inwieweit die Ungewissheit sie in ihrer Bewegungsfreiheit be-
hindern würde (act. 23 Rz 2 ff.).
9.2. Rechtliches
Zunächst ist festzuhalten, dass die Feststellungsklage subsidiär gegenüber der
Leistungs- bzw. Gestaltungsklage ist. Eine Feststellungsklage ist weiter nur zuzu-
lassen, wenn der Kläger an der sofortigen Feststellung ein erhebliches schutz-
würdiges Interesse hat. Diese Voraussetzung ist namentlich gegeben, wenn die
Rechtsbeziehungen der Parteien ungewiss sind und die Ungewissheit durch die
richterliche Feststellung beseitigt werden kann und ihre Fortdauer der Klagepartei
nicht zugemutet werden kann, weil sie sie in ihrer Bewegungsfreiheit behindert
(BGE 136 III 523, E. 5).
In der Praxis wurde die Unzumutbarkeit insbesondere im Rahmen von negativen
Feststellungsklagen geprüft. Die entsprechenden Ausführungen sind jedoch auch
bei der positiven Feststellungsklage zu beachten: So wurde Unzumutbarkeit etwa
angenommen bei einer Forderung von CHF 37'900.– gegen eine natürliche Per-
son (HGer ZH, 12. Juni 2007, ZR 106 Nr. 79). Verneint wurde die Unzumutbarkeit
dagegen bei einer Forderung über 10.6 Millionen Franken gegen eine Bank mit
eigenen Mitteln von 96 Millionen Franken. In diesem Fall schloss das Gericht aus,
- 43 -
dass die Klägerin durch eine allenfalls drohende Inanspruchnahme in besagter
Grössenordnung in ihrer wirtschaftlichen Entscheidungsfreiheit auch nur annä-
hernd tangiert werden könnte (HGer ZH, 27. August 1993, ZR 93 Nr. 23).
9.3. Würdigung
Die Rechtsbeziehung der Parteien ist ungewiss und ein Urteil könnte diese Un-
gewissheit beseitigen. Jedoch weist die Klägerin nicht nach, dass ihr die Fortdau-
er dieser Ungewissheit unzumutbar ist. Denn die Höhe der streitgegenständlichen
Forderung ist für sich alleine kein Argument für die Behinderung der wirtschaftli-
chen Bewegungsfreiheit. Vielmehr ist auf das Verhältnis der Forderung zu den
verfügbaren Mitteln zu achten. Dazu macht die Klägerin keine substantiierten
Ausführungen. Daher und unter Berücksichtigung des Umstandes, dass die Klä-
gerin nach eigenen Angaben substantielle Teile des Vermögens von F._ und
seiner Kinder hält, ist nicht belegt, dass die Ungewissheit über den streitgegen-
ständlichen Betrag die wirtschaftliche Bewegungsfreiheit der Klägerin tangieren
könnte.
9.4. Fazit zum Feststellungsbegehren
Nach dem Erwogenen sind die Voraussetzungen des klägerischen Feststellungs-
begehrens nicht erfüllt, weshalb auch dieses abzuweisen ist.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind
nach der allgemeinen Kostenregelung der Klägerin als unterliegende Partei auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit
des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Vorliegend beträgt der
Streitwert gemäss dem klägerischen Rechtsbegehren CHF 1'097'680.– (Umrech-
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nungskurs vom 31. Mai 2017: EUR 1.00 = CHF 1.08979). Die Gerichtsgebühr ist
aufgrund des Umfangs der Akten und der Komplexität der sich stellenden Rechts-
fragen unter Erhöhung der Grundgebühr um einen Drittel auf rund CHF 42'500.–
festzusetzen.
Antragsgemäss ist der Beklagten eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die
Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung oder Beantwortung der
Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an einer allfälligen
Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und
weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchs-
tens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch nicht
überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend nahm die Beklagte an
einer Vergleichsverhandlung teil und verfasste die Duplik. Unter Berücksichtigung
des Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falls rechtfertigt es sich, in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, die Grundgebühr um 40%
zu erhöhen und auf CHF 45'000.– festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 42'500.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und, soweit ausreichend, aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 45'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
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Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 1'097'680.–.