Decision ID: 5be69e19-a7b7-5f01-838a-f2948a1d03f8
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Am 6. März 2008 ersuchte die Beschwerdeführerin das  Institut für Geistiges Eigentum (Vorinstanz) um Eintragung einer dreidimensionalen, von der Beschwerdeführerin "Wellenverpackung" genannten Marke für folgende Waren und Dienstleistungen (Gesuch Nr. 53008/2008):
Klasse 29: Frische (nicht lebende), gefrorene, gebratene, geräucherte und konservierte Fische und Fischwaren; Fischerzeugnisse; Fischgerichte; , Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere (nicht lebend) sowie  daraus; Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks, in der  bestehend aus vorgenannten Waren; sämtliche vorgenannte Waren in rohem, gekühltem, tiefgefrorenem aber auch verzehrfertig zubereitetem .
Klasse 43: Verpflegung von Gästen; Catering.
Die Marke hat folgendes Aussehen:
Die Vorinstanz beanstandete die Anmeldung mit Schreiben vom 31. März 2009. Sie machte geltend, die vorliegend zu beurteilende Form stelle für die beanspruchten Waren der Klasse 29 die  und für die beanspruchten Dienstleistungen der Klasse 43 die Darreichungsform dar. Die Form sei nicht aussergewöhnlich, weil sie sich nicht ausreichend von den üblichen Verpackungs- bzw. Darreichungsformen des Warensegments, auf dem eine grosse  herrsche, unterscheide. Insbesondere ähnle die Form einem typischen Vakuumbeutel. Es sei deshalb davon auszugehen,
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dass die Form von den betroffenen Verkehrskreisen lediglich als nahe liegende Verpackung bzw. Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden werde. Die Marke sei daher als zum Gemeingut gehörig zurückzuweisen.
Mit Schreiben vom 29. Mai 2009 verzichtete die Beschwerdeführerin auf die Einreichung einer materiellen Stellungnahme und beantragte den Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung.
Die Vorinstanz wies das Markeneintragungsgesuch Nr. 53008/2008 mit Verfügung vom 2. September 2009 für sämtliche beanspruchten Waren und Dienstleistungen der Klassen 29 und 43 zurück. Zur Begründung erklärte sie, die hinterlegte Verpackungs- bzw. Darreichungsform  sich aus Sicht des Durchschnittskonsumenten kaum von den übli - chen Formen unterscheiden. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung), der Versiegelung (zur ) oder der wellenförmigen Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung ästhetisch geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden.  hinaus fehle der angemeldeten Form der individualisierende  auf die betriebliche Herkunft der Produkte. Der hinterlegten Form fehle daher für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die  konkrete Unterscheidungskraft.
B. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 5. Oktober 2009 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die Vorinstanz sei , die angemeldete dreidimensionale Marke für sämtliche  Waren der Klasse 29 und Dienstleistungen der Klasse 43 im schweizerischen Markenregister einzutragen. Zur Begründung bringt sie vor, die hinterlegte Wellenverpackung sei für Designpreise nominiert und mehrfach mit solchen ausgezeichnet worden. Sie  auf Grund ihrer markentypischen, in ihrer Gesamtheit aber marktuntypischen Merkmale (Transparenz der Materialien,  Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter, stabiler Boden) den Käufer und bleibe ihm in Erinnerung. Sie stelle im Gesamteindruck eine geo-
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metrisch komplexe Form dar und falle weder unter den im  Waren- und Dienstleistungsbereich üblichen Formenschatz noch sei sie eine naheliegende Variation davon. Die relevanten  könnten sie daher schon von weitem leicht von den anderen in diesem Waren- und Dienstleistungsbereich üblichen Verpackungen anderer Unternehmen unterscheiden. Die Wellenverpackung sei daher zweifellos geeignet, das Angebot eines Unternehmens zu  und dem Käufer zu ermöglichen, ein einmal geschätztes  im Marktangebot wiederzufinden.
C. Mit Stellungnahme vom 11. Januar 2010 beantragt die Vorinstanz, die Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung verweist sie auf die im vorinstanzlichen Verfahren gemachten Ausführungen. Ergänzend hält sie unter anderem fest, die Eintragungsfähigkeit einer Marke beurteile sich nicht danach, ob eine Form Designqualität aufweise. Da das Markenrecht keinen Produktschutz gewährleisten, sondern die  von Produkt und Unternehmen schützen soll, könne eine dreidimensionale Form dann nicht als Marke eingetragen werden, wenn die Abnehmer in der fraglichen Gestaltung keinen betrieblichen Herkunftshinweis sähen, sondern lediglich die ästhetische Gestaltung des Produkts selbst. Die hinterlegte Form weiche nicht relevant vom banalen Formenschatz ab, sondern sei eine blosse Variante einer  Form, die als solche nicht schutzfähig sei.
D. Die Beschwerdeführerin hat stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen  (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen  durch diese beschwert und hat ein schutzwürdiges Interesse an ihrer Aufhebung oder Änderung. Sie ist daher zur  legitimiert (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form
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sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), der  wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), und die  Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
Auf die Verwaltungsbeschwerde ist daher einzutreten.
2. Nach der Legaldefinition von Art. 1 Abs. 1 des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11) ist die Marke ein Zeichen, das geeignet ist, Waren oder Dienstleistungen eines Unternehmens von solchen anderer Unternehmen zu unterscheiden. Marken können insbesondere in dreidimensionalen Formen bestehen (Art. 1 Abs. 2 MSchG).
2.1 Bei dreidimensionalen Marken wird zwischen "Formmarken" und "übrigen dreidimensionalen Marken" unterschieden. Bei Formmarken besteht das Zeichen – wie im vorliegenden Fall – in der Form der an - gebotenen Ware oder Verpackung selbst, bei den übrigen  Marken tritt das Zeichen als selbständige  physisch neben Ware oder Verpackung (Urteil des  [BVGer] B-5456/2009 vom 8. Juni 2010 E. 2.3 – Kugelschreiber, mit Verweis u.a. auf: BGE 129 III 514 E. 2.1 – Lego, und BGE 120 II 307 E. 2a – The Original).
2.2 Vom Markenschutz ausgeschlossen sind Zeichen, die Gemeingut sind, es sei denn, dass sie sich als Marken für die Waren oder  durchgesetzt haben, für die sie beansprucht werden (Art. 2 Bst. a MschG). Diesen Zeichen fehlt die erforderliche  oder es besteht an ihnen ein Freihaltebedürfnis.
Als Formen des Gemeinguts gelten insbesondere einfache  Grundelemente sowie Formen, die weder in ihren  noch in ihrer Kombination vom Erwarteten und Gewohnten  und daher mangels Originalität im Gedächtnis der Abnehmer nicht haften bleiben (BGE 133 III 342 E. 3.1 – Trapezförmiger , BGE 129 III 514 E. 4.1 – Lego, BGE 120 II 307 E. 3b – The Original). Formen, die das Publikum auf Grund der Funktion des Produkts voraussetzt, gelten als erwartet (BGE 120 II 310 E. 3b – The Original).
2.3 Damit eine Waren- oder Verpackungsform als Herkunftshinweis im Sinne des Markenrechts verstanden werden kann, muss sich die Form
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von sämtlichen im beanspruchten Waren- oder  im Zeitpunkt des Entscheids über die Eintragung im  üblichen Formen auffällig unterscheiden (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 3.3 – Trapezförmiger ). Dabei ist zu beachten, dass das Publikum konkrete Formen von Waren oder Verpackungen in der Regel nicht als Hinweis auf ein Unternehmen, sondern nur als besondere Gestaltung  (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl; BGE 130 III 328 E. 3.5 – Swatch-Uhrarmband; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 4A.15/2006 vom 13. Dezember 2006 E. 5 – Wellenflasche). Damit einer konkreten Form ursprüngliche Unterscheidungskraft zukommen kann, muss ihre auffällige Eigenart auch als Herkunftshinweis taugen, was insbesondere bei grosser Formenvielfalt im beanspruchten  regelmässig zu verneinen ist, sofern sich die als Marke beanspruchte dreidimensionale Form nicht vollständig von den im  der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheidet (BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl, mit Verweis auf die Praxis des EuGH).
2.4 Massgebend für die Beurteilung der Unterscheidungskraft eines Zeichens ist der Gesamteindruck, den das Zeichen bei den  Adressaten in der Erinnerung hinterlässt (BGE 134 III 547 E. 2.3.1 – Panton-Stuhl; BGE 133 III 342 E. 4 – Trapezförmiger ).
In Bezug auf die Lebensmittel der Klasse 29 (div. Fische und ) und die Dienstleistungen "Verpflegung von Gästen; Catering" der Klasse 43, für welche die Marke beansprucht wird, ist vor allem die Sichtweise des Durchschnittskonsumenten massgebend, auch wenn hinsichtlich der Lebensmittel der Klasse 29 Lebensmittelhändler und Fachpersonal aus dem Bereich der Gastronomie als Abnehmer der einschlägigen Produkte ebenfalls nicht zu vernachlässigen sind (vgl. Urteil des BVGer B-3189/2008 vom 14. Januar 2010 E. 4.3 – terroir [fig.]). An die Aufmerksamkeit der schweizerischen Endverbraucher dürfen keine übertriebene Anforderungen gestellt werden (BGE 133 III 342 E. 4.1 – Trapezförmiger Verpackungsbehälter).
3. Die Beschwerdeführerin kritisiert, dass die Vorinstanz nicht zwischen Waren- und Verpackungsformen differenziere. Sie beachte nicht, dass die individuelle Gestaltung von Verpackungsformen bereits seit länge-
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rer Zeit ein wichtiges Marketingmittel sei und der Konsument daher inzwischen wisse, dass besonders gestaltete Verpackungsformen als Unterscheidungsmittel dienten. In diesem Zusammenhang verweist die Beschwerdeführerin auf die von MARBACH vertretene Auffassung,  Design und Ausstattung gute Unterscheidungsmittel seien. So suche der Konsument z.B. im Regal des Selbstbedienungsladens den von ihm bevorzugten Kaffee in der ovalen Dose (EUGEN MARBACH, , in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009, N. 492).
Dass die von der Vorinstanz nicht zwischen Waren- und  unterschieden hat, entspricht indessen der bundesgericht  Rechtsprechung (vgl. E. 2.3 hievor). Selbst wenn eine gestaltete Verpackungsform als Unterscheidungsmittel in Frage kommt, ist ihre Unterscheidungskraft, ungeachtet ihrer Qualifizierung als Waren- oder Verpackungsform, im Einzelfall für sich zu beurteilen.
4. Weiter bringt die Beschwerdeführerin vor, die hinterlegte  sei für Designpreise nominiert und mehrfach mit solchen  worden. Vor diesem Hintergrund liege auf der Hand, dass sie sich deutlich von den im beanspruchten Waren- und Dienst  üblichen Verpackungsformen unterscheide. Allgemein übliche Verpackungen oder naheliegende Verpackungsvariationen des  Formenschatzes würden nicht für Designpreise nominiert,  denn mehrfach mit Designpreisen ausgezeichnet.
4.1 Im Fall "Panton-Stuhl" einer als Marke angemeldete Warenform  das Bundesgericht, Warenformen könnten Gestaltungen von  im Sinne von Art. 1 des Designgesetzes vom 5. Oktober 2001 [DesG; SR 232.12]) sein, die als dreidimensionale Form im Sinne von Art. 1 Abs. 2 MSchG grundsätzlich auch als Marke schutzfähig seien (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.1 – Panton-Stuhl). Dabei unterstrich es indessen die unterschiedlichen Zielsetzungen des Design- und des Markenschutzgesetzes: Während das Designgesetz die Förderung der ästhetisch ansprechenden Formgebung gewerblicher und industrieller Erzeugnisse bezwecke respektive die geistige Leistung schütze, die in der Gestaltung eines Erzeugnisses liege, solle gemäss Art. 1 Abs. 1 MSchG die Marke dagegen die Produkte eines Unternehmens im  kennzeichnen und von den Produkten anderer Unternehmen  (BGE 134 III 547 E. 2.2 – Panton-Stuhl, mit Verweisen; vgl. auch
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MARKUS WANG, Designrecht, in: Roland von Büren / Lucas David, [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. VI, Basel 2007, S. 34, mit Verweisen, ROBERT M. STUTZ/STEPHAN /MURIEL KÜNZI, Kommentar zum Designgesetz DesG, Bern 2006, Teil A: Grundlagen N. 60, PETER HEINRICH, Kommentar zum DesG/HMA, Zürich 2002, N. 0.179). Weiter erklärte das Bundesgericht:
"Damit sich die Form einer Ware als solche vom Gemeingut abhebt, muss sie in der Wahrnehmung der massgebenden Adressaten als so originell , dass sie in ihrem Gesamteindruck längerfristig in der Erinnerung haften bleibt. Die Neuheit und Eigenart, die einer Form den Schutz als Design verschafft, ist demgegenüber nach dem Eindruck zu beurteilen, den die prägenden Hauptelemente hinterlassen, wenn sie beim Kauf eines  kurzfristig im Gedächtnis haften bleiben. Diese der jeweiligen Funktion der immateriellen Rechte entsprechende unterschiedliche Beurteilung der Schutzvoraussetzungen schliesst auch unabhängig von der möglicherweise abweichenden Definition des Kreises der massgebenden  aus, dass jede als Design geschützte Gestaltung auch als Marke eingetragen werden kann" (BGE 134 III 547 E. 2.3.1).
4.2 Allein durch die Tatsache, dass die angemeldete  für verschiedene Designpreise nominiert und mit solchen  wurde, hebt sich die hinterlegte Marke somit noch nicht vom üblichen Formenschatz in den beanspruchten Waren- und  ab. Die sie als Design charakterisierenden  müssen vielmehr darüber hinaus auch Wirkung als  im markenrechtlichen Sinn entfalten, damit ein designerischer Erfolg bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft Berücksichtigung finden kann. Eine innovative Form kann nur dann als Kennzeichen Markenschutz erlangen, wenn es sich zu einem  Kennzeichen gewandelt hat (vgl. MICHAEL NOTH, in: Michael Noth/ Gregor Bühler/Florent Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Bern 2009, Art. 2 lit. b N. 11).
5. Die Schutzfähigkeit eines Zeichens ist nach Massgabe des  – der Wiedergabe gemäss Art. 28 Abs. 2 Bst. b MSchG und Art. 10 MSchV – zu prüfen (Urteil des BVGer B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 5 – Abfallhai, mit Verweisen). Entsprechend ist die beanspruchte Formmarke einzig auf Grund der bei der Vorinstanz eingereichten Abbildungen zu beurteilen (BGE 120 II 307 E. 3a – The Original). Die dem Bundesverwaltungsgericht ebenfalls eingereichte dreidimensionale Form, die angeblich die Ausführung der Marke , ist nicht zur Beurteilung beizuziehen.
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Die strittige Verpackungsform besteht, soweit aus den beiden in der Markenanmeldung enthaltenen Abbildungen ersichtlich ist, aus einem rechteckigen, konkav gekrümmten Boden, der an den beiden  je in eine halbtransparente Seitenwand übergeht. Diese beiden Seitenwände sind punktsymmetrisch (gegengleich) versetzt und je einer sanften Welle gleich (bestehend aus einem Wellenberg und -tal) gewölbt. Über das Ganze ist eine transparente Folie gespannt.
Die Krümmung des Bodens und die Seitenwände sind offensichtlich nur mit hartem Material realisierbar. Angesichts dieses Umstands ist der Beschwerdeführerin Recht zu geben, dass die von der Vorinstanz gewählte Charakterisierung der strittigen Formmarke als Plastikbeutel (Ziff. B.6 der angefochtenen Verfügung), welcher definitionsgemäss ein Behältnis aus weichem Material darstellt (vgl. Ziff. 13 der  der Vorinstanz), unzutreffend ist.
6. Nachfolgend ist zu untersuchen, ob der hinterlegten Form aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen die markenrechtlich erforderliche  zukommt.
Die Vorinstanz erwog in der angefochtenen Verfügung, die vorliegende Form unterscheide sich in keinem ihrer Bestandteile und auch in ihrem Gesamteindruck nicht genügend von den in den beanspruchten Warensegmenten üblichen Verpackungs- bzw. Darreichungsformen.  und Meeresfrüchte würden regelmässig mit transparenten,  und gewölbten Plastikbeuteln verpackt. Auch  würden mit Hilfe von Verpackungen, Behältern oder anderen Darreichungsformen erbracht, mittels denen die zubereiteten Esswaren transportiert, präsentiert und serviert werden könnten. Bei der Transparenz (zur Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter ), der Versiegelung (zur Frischhaltung) oder der  Wölbung (zur Knickbruchsicherheit und einfachen Handhabung) handle es sich um rein funktional bedingte Elemente. Ausserdem seien die Transparenz und die wellenförmige, asymmetrische Wölbung  geprägte Elemente, die einzeln, aber auch im Gesamteindruck sowohl vom Durchschnittskonsumenten als auch von den Fachkreisen als solche wahrgenommen würden. In Anbetracht der grossen  eigne sich auch die asymmetrische Wölbung – einzige auf-
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fällige Eigenart im Sinne der Rechtsprechung des Bundesgerichts – nicht als Herkunftshinweis.
Dagegen vertritt die Beschwerdeführerin die Auffassung, die  weise eine sehr auffällige und einprägsame Formgebung auf, die Assoziationen zu einem wogenden Meer wecke bzw. wie eine Welle aussehe. Sie sei auf dem Markt einmalig, originell und über - rasche auf Grund ihrer markentypischen, in ihrer Gesamtheit aber marktuntypischen Merkmale (Transparenz der Materialien,  Wellenbewegung der nach innen geneigten Seitenflügel, wie ein Wellental gespannte Folie, gekrümmter stabiler Boden) den Käufer und bleibe ihm in Erinnerung. Eine solchermassen unerwartet und edel gestaltete Fischverpackung weiche zudem vom in diesem Markt - segment Gewohnten und Erwarteten deutlich ab. Die  sei daher zweifellos geeignet, beim Konsumenten einen  Eindruck zu erwecken, und als derart eigentümliche Form auch längerfristig in der Erinnerung des Käufers haften zu bleiben.
6.1 Die Feststellung der Vorinstanz, wonach im beanspruchten Waren- und Dienstleistungsbereich eine grosse Formenvielfalt herrsche, wird von der Beschwerdeführerin in Abrede gestellt. Sie erklärt, banale und übliche Verpackungsformen beschränkten sich in diesem  auf rechteckige, runde, leicht konische oder beutelförmige . Von solchen Verpackungsformen unterscheide sich ihre  jedoch erheblich.
6.1.1 Besteht in einem bestimmten Warensegment eine grosse , steigen entsprechend die Anforderungen an die  einer Form, denn diese muss sich vollständig von den im Zeitpunkt der Eintragung vorhandenen Gestaltungen unterscheiden (vgl. BGE 134 III 547 E. 2.3.4 – Panton-Stuhl).
6.1.2 Die von der Beschwerdeführerin beanspruchten Waren der  29 werden soweit ersichtlich in folgenden Verpackungsformen :
- Frische Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilage 4 der  Verfügung); in "Aluflex-Beuteln" (Beilage 5 der  Verfügung); in rechteckigen, mit transparenter  überspannten Schalen, welche abgerundete Ecken  (vgl. 1. und 2. Beilage des Beanstandungsschreibens vom 31. März 2009; www.coopathome.ch [Frischfisch]); vorgenann-
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ter Typ von Schalen, bei welchen die transparente Folie das Verpackungsgut und die Schale eng umschliesst (vgl. www.vc999.ch [Fisch/Meeresfrüchte])
- Gefrorene Fische: in rechteckigen Beuteln (Beilagen 1 und 4 zur angefochtenen Verfügung); in rechteckigen  (vgl. www.leshop.ch [Fisch]; www.coopathome.ch [ → Fisch])
- Gebratene Fische und Fischgerichte: in rechteckigen , auf runden oder rechteckigen Kartontellern (bei Fischimbissbuden oder -restaurants wie "Nordsee")
- Geräucherte Fische: in flachen, rechteckigen Schalen oder auf Platten, die mit einer Folie überspannt sind und teilweise eine Kartonumhüllung aufweisen (vgl. www.coopathome.ch [])
- Konservierte Fische: in runden, teilweise gebauchten  (vgl. www.coopathome.ch [z.B. Coop Rollmops, Coop Vongole al naturale]; www.riomare.ch [Paté im Glas]); in runden, ovalen oder rechteckigen (mit abgerundeten Ecken) Dosen; in rechteckigen (Dosen enthaltenden) Schachteln (vgl. www.coopathome.ch [Konserven], www.leshop.ch []); in quadratischen Schachteln, aus denen an zwei sich gegenüberliegenden Seiten die Rundungen der darin  Dose hervortreten (vgl. www.coopathome.ch [Konserven → Rio mare Thon]); in Tuben (vgl. www.riomare.ch [Paté])
- Fischerzeugnisse: in rechteckigen Beuteln und Schalen (vgl. www.coopathome.ch [Coraya Fishsticks; Coraya Fish and dip Cocktail]
- Krebstiere, Schalentiere, Krustentiere und Weichtiere: als Frischprodukt in rechteckigen oder runden Schalen mit festem Deckel oder überspannter Folie (vgl. www.coopathome.ch [Schalen-/Weichtiere; Krustentiere], als Tiefkühlprodukt in rechteckigen Schalen oder Beuteln respektive in rechteckigen Kartonschachteln (www.coopathome.ch [Tiefkühlprodukte → Meeresfrüchte])
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- Fertiggerichte, fertige Teilgerichte und Snacks mit Fisch und / oder Meeresfrüchten: in rechteckigen, gedeckten Schalen, Kartonschalen und -schachteln (vgl. u.a. www.coopathome.ch [Frischprodukte → Fische Fertigprodukte; Tiefkühlprodukte → Fisch verarbeitet]); viereckige Schalen, wovon zwei sich  Seiten gerade, die anderen zwei gebaucht sind (vgl. www.riomare.ch [Fertiggerichte]).
Die von der Beschwerdeführerin zusätzlich beanspruchten - und Cateringdienstleistungen der Klasse werden, auch hier  ersichtlich, mittels folgender Darreichungsformen erbracht:  (Beilage 8 der angefochtenen Verfügung); runde,  und rechteckige (teilweise mit abgerundeten Ecken und  Seiten) Platten, Schalen (teilweise mit gewelltem Rand) und Teller, teilweise mit Griffen (www.borexpoissons.ch/traiteur; www..ch; www.pit-pack.ch [Menüteller / Menüschalen / Eurobox /  / Pappteller / Pappschalen / Menü-/Snackboxen]; Beilage 9 der angefochtenen Verfügung).
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass in den strittigen Waren- und Dienstleistungsbereichen die Formenvielfalt entsprechend dieser Auflistung relativ gross ist.
6.1.3 Im Gegensatz zu den in E. 7.1.2 aufgezählten Formen ist die  Form nicht spiegelbildlich, was den gegenläufigen Wellen, welche die beiden Seitenwände bilden, zuzuschreiben ist.
Die Vorinstanz qualifiziert diese punktsymmetrischen Wölbungen als einzige "auffällige Eigenart" im Sinne der bundesgerichtlichen . Dieses Element sei jedoch ästhetisch und funktional (Knickbruchsicherheit und einfache Handhabung) geprägt und eigne sich angesichts der grossen Formenvielfalt nicht als Herkunftshinweis. Die übrigen Elemente seien funktional bedingt: Die Transparenz  die Sichtbarkeit der Ware bei ungeöffneter Verpackung und die Versiegelung der Frischhaltung.
Lediglich hinsichtlich der Elemente "Transparenz" und "Versiegelung" räumt die Beschwerdeführerin ein, dass diese funktionsbedingt seien. Die gegenläufige wellenförmige Wölbung, die nach innen geneigten Seitenflügel und die ungewöhnliche Bodenkrümmung seien dagegen leicht erkennbare, eigenständige und einprägsame Gestaltungsele-
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mente, die einerseits keinen funktionellen Hintergrund hätten und auf dem Markt so nicht üblich seien.
Was die Seitenflügel betrifft, ist festzuhalten, dass deren von der  hervorgehobene Neigung auf den bei der Vorinstanz eingereichten und damit massgeblichen Abbildungen nicht erkennbar ist. Dieser Umstand kann daher bei der Beurteilung der  nicht berücksichtigt werden (vgl. E. 5). Anders als die  vertritt das Bundesverwaltungsgericht aber die Auffassung, dass die "ungewöhnliche Bodenkrümmung" auf den Abbildungen  ist. Die Bodenkrümmung ist als ungewöhnlich zu bezeichnen, weil sie in den oben beschriebenen Verpackungsformen nirgends zu Tage tritt. Sie ist auch nicht als funktional zu bezeichnen; im Gegenteil, verhindert sie doch, dass sich die Verpackungen für den Transport oder in der Kühltheke gut und platzsparend stapeln lassen. Da die  Verkehrskreise die Verpackungen in der Regel von oben sehen, erscheint die Bodenkrümmung in der Gesamtbetrachtung  von untergeordneter Bedeutung.
Ob die Verpackung dank der gegenläufigen Wölbung knickbruchsicher ist, wie die Vorinstanz argumentiert, kann im vorliegenden  nicht überprüft werden, da die Knickbruchsicherheit auch eine Frage des verwendeten Materials respektive dessen Dichte ist (vgl. etwa: www.pelle-spelle.de/vakuumbeutel-siegelrandbeutel). Dagegen unterstützt das Bundesverwaltungsgericht die Meinung der Vorinstanz, wonach die asymmetrische Wölbung der Seitenwände als ästhetisches Element zu qualifizieren ist, welches Assoziationen mit einem wogenden Meer, mit einer Wellenbewegung (vgl.  Ziff. 24), respektive mit zwei (gegenverkehrt angeordneten) Fischen wachrufen kann. Abgesehen von der Wölbung unterscheiden sich die Seitenwände indessen nicht von üblichen, nämlich waagrecht geschnittenen, Seitenwänden von rechteckigen Verpackungen. Es handelt sich daher lediglich um eine ästhetisch wirkende Variation von bei Fischverpackungen üblichen Seitenwänden.
6.1.4 Insgesamt betrachtet, erscheint die strittige dreidimensionale Form als eine im Wesentlichen rechteckige Verpackung, was für  üblich ist. Anders als übliche rechteckige  verfügt sie über lediglich zwei Seitenwände. Die fehlenden beiden Seitenwände werden durch die Krümmung des Bodens , weshalb bei den angesprochenen Verkehrskreise dennoch
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insgesamt der Eindruck einer Schale erweckt wird. Schliesslich  die über die Seitenwände gespannte Deckfolie dem , zumal Lebensmittel sauber und geordnet gelagert und so  werden müssen, dass sie nicht von gesundheitsgefährdenden Stoffen oder sonstwie nachteilig beeinflusst werden können (Art. 15 Abs. 1 Bst. a und b des Lebensmittelgesetzes vom 9. Oktober 1992 [LMG; SR 817.0]).
Die verschiedenen Elemente der von der Beschwerdeführerin  Wellenverpackung sind auch nicht in ungewöhnlicher Art und Weise zusammengefügt, so dass sich die Marke im Gesamteindruck vom gewöhnlichen Formenschatz abheben würde. Sie erscheint nur als – ästhetische und attraktive – Variante einer der gewöhnlichen Formen von Fischverpackungen. Denn die Konsumenten sind sich an Fischverpackungen gewohnt, welche eine rechteckige Schale bilden, über welche eine transparente Folie straff gespannt ist. Die  Form wird von den Adressaten daher als nahe liegende - respektive Darreichungsform, nicht aber als Hinweis auf ein bestimmtes Unternehmen verstanden, wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat.
6.1.5 Zwar hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Wellenverpackung, soweit ersichtlich, den bestehenden Formenschatz erweitert. Dies ist jedoch unerheblich. Neuheit ist kein markenrechtliches Kriterium,  ein solches des Patent- und Designrechts (vgl. bereits E. 4.1). Entscheidend ist nicht, dass die zu beurteilende Form sich von den Konkurrenzprodukten unterscheidet. Massgebend ist einzig, dass die Abweichung von dem im betreffenden Warensegment üblichen  für die Abnehmer unerwartet und ungewöhnlich ist (Urteil des BVGer B-8515/2007 vom 9. Juli 2008 E. 7.2 – Abfallhai, mit ). Dies ist nach dem Gesagten nicht der Fall.
7. Zusammenfassend ergibt sich, dass die angemeldete  Marke Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a MSchG darstellt, da ihr die für die beanspruchten Waren der Klasse 29 und  der Klasse 43 erforderliche konkrete Unterscheidungskraft fehlt. Die Vorinstanz hat ihr daher zu Recht die Eintragung versagt.
Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist .
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8. Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG) und mit dem geleisteten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der  und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen werden darf (BGE 133 III 490 E. 3.3 – Turbinenfuss). Von diesem  ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es  keine konkreten Anhaltspunkte für einen höheren oder  Wert der strittigen Marke.
Eine Parteientschädigung ist der unterliegenden Beschwerdeführerin nicht zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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