Decision ID: af34fce0-7387-56e4-8143-9533be794822
Year: 2007
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Im Rahmen der Instandsetzung der Kinderklinik des Inselspitals schrieb das AGG am
10. Mai 2006 die Arbeiten für den Ersatz/Instandsetzung der bestehenden
Deckenverkleidung öffentlich aus. Am 15. August 2006 reichte unter anderem eine
Arbeitsgemeinschaft, bestehend aus den Beschwerdeführerinnen 1, 2 und 3, fristgerecht
ein Angebot ein.
Nach Auswertung der eingereichten Angebote schloss das AGG mit Zuschlags- bzw.
Ausschlussverfügung vom 22. November 2006 das Angebot der Beschwerdeführerinnen 1,
2 und 3 aufgrund fehlender Selbstdeklarationsunterlagen vom Vergabeverfahren aus und
erteilte den Zuschlag der Arbeitsgemeinschaft, welche aus den Beschwerdegegnerinnen 1
und 2 besteht.
2. Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 4 erhoben gegen die Verfügung vom 22. November
2006 in einer gemeinsamen Eingabe Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion (BVE). Sie beantragen sinngemäss, dass die Verfügung vom 22.
November 2006 aufzuheben und ihnen der Zuschlag zu erteilen sei.
Die Beschwerdeführerinnen stellten keinen Antrag, der Beschwerde aufschiebende
Wirkung zu erteilen.
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 beteiligten sich am Beschwerdeverfahren. In der
Beschwerdeantwort vom 18. Dezember 2006 wiesen sie darauf hin, dass sie zusammen
109 Monteure beschäftigten. Das AGG wolle den Auftrag in dieser Grössenordnung nicht
an eine Unternehmung mit 4 Deckenmonteuren vergeben.
Das AGG beantragt in der Vernehmlassung vom 18. Dezember 2006 sinngemäss die
Abweisung der Beschwerde.
3

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 12 ÖBG1 können Verfügungen kantonaler Auftraggeber mit Beschwerde
bei der in der Sache zuständigen Direktion des Regierungsrates angefochten werden,
sofern der Auftrag den erforderlichen Schwellenwert erreicht. Das AGG hat die
angefochtene Verfügung erlassen. Der geschätzte Auftragswert liegt weit über dem
Schwellenwert. Damit ist die BVE zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 haben bereits am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen. Sie sind Adressatinnen der angefochtenen Verfügung und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Änderung. Sie sind somit zur Beschwerde befugt.
Die Beschwerde ist form- und fristgerecht eingereicht worden. Auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 ist somit einzutreten.
b) Aus Art. 12 Abs. 2 Bst. a VRPG2 ergibt sich, dass in einem Beschwerdeverfahren nur
Parteistellung beanspruchen kann, wer bereits im vorangegangenen Verfahren
Parteirechte ausgeübt hat. Die Beschwerdeführerin 4 war indes am vorinstanzlichen
Vergabeverfahren des AGG nicht beteiligt. Laut Angebot war sie nicht Mitglied der
Arbeitsgemeinschaft der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3. Auf die Beschwerde der
Beschwerdeführerin 4 kann folglich nicht eingetreten werden.
2. Überspitzter Formalismus
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 vom 15. August 2006 war in mehrfacher
Hinsicht unvollständig. Die Beschwerdeführerinnen haben es versäumt, dem
Selbstdeklarationsblatt, welches zwar fristgerecht zusammen mit dem Angebot eingereicht
wurde, die verlangten Nachweise beizulegen. Zudem war das Selbstdeklarationsblatt nicht
unterzeichnet. Hinzu kommt, dass das Angebot selber lediglich von Herrn G._
1 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2) 2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
4
unterzeichnet ist. Laut zentralem Firmenindex ist Herr G._ für keine der
Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 unterschriftsberechtigt.
a) Die Beschwerdeführerinnen führen in ihrer Beschwerdeschrift aus, sie seien der
Ansicht gewesen, die gesamten Selbstdeklarationsunterlagen der Vergabebehörde
zugesandt zu haben. Angesichts ihres überaus günstigen Angebotes hätte zudem ein
blosser Telefonanruf genügt, um sie aufzufordern, den Mangel zu beheben. Sinngemäss
rügen die Beschwerdeführerinnen, ihr Ausschluss vom Vergabeverfahren sei unter den
gegeben Umständen überspitzt formalistisch und unverhältnismässig. Zudem sei das von
ihnen eingereichte Angebot unter den Mitbewerbern bei weitem das Günstigste gewesen
sei.
b) Das Verbot des überspitzten Formalismus, welches sich aus Art. 29 Abs. 1 BV3 ableiten lässt, stellt eine besondere Form der Rechtsverweigerung dar und liegt vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass die Strenge
sachlich gerechtfertigt wäre, wenn die Behörde formelle Vorschriften mit übertriebener
Schärfe handhabt oder an Rechtsschriften überspannte Anforderungen stellt und dem
Bürger den Rechtsweg in unzulässiger Weise versperrt. Gewisse prozessuale Formen sind
jedoch unerlässlich, um die ordnungsgemässe und rechtsgleiche Abwicklung des
Verfahrens sowie die Durchsetzung des materiellen Rechts zu gewährleisten. Nicht jede
prozessuale Formstrenge steht demnach mit dem Verbot dieses Grundsatzes im
Widerspruch, sondern nur jene, die durch kein schutzwürdiges Interesse mehr
gerechtfertigt ist und zum blossen Selbstzweck wird.
c) Es ist ein zentraler Grundsatz im Vergaberecht, dass Aufträge nur an Anbieter
vergeben werden, die gewährleisten, dass sie allen öffentlich-rechtlichen Verpflichtungen,
insbesondere der Bezahlung von Abgaben, Steuern und Sozialleistungen, nachkommen.4
Art. 20 ÖBV hält dementsprechend fest, dass dem Angebot die Nachweise über die
Erfüllung der Pflichten gegenüber der öffentlichen Hand, der Sozialversicherung sowie den
Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmern (Selbstdeklaration und weitere Bestätigungen)
beizulegen sind. Die Nachweise dürfen dabei nicht älter als ein Jahr sein. Laut Art. 24 Abs.
1 Bst. b ÖBV werden Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen, wenn sie
ein Angebot einreichen, das der Ausschreibung, den Ausschreibungsunterlagen oder
3 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 4 Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, N 253
5
wesentlichen Formerfordernissen nicht entspricht. Ein Angebot entspricht den wesentlichen
Formerfordernissen namentlich nicht, wenn es nicht fristgerecht eingereicht worden ist,
nicht vollständig ist oder das Selbstdeklarationsblatt mit den verlangten Nachweisen fehlt
(Art. 24 Abs. 2 ÖBV).
Im Submissionsrecht gilt weiter der Grundsatz, dass Angebote so eingereicht werden
müssen, dass die Vergabebehörde den Zuschlag ohne Weiteres erteilen kann. Die
Übereinstimmung der Offerte mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung
für einen Zuschlag. Angebote, welche den Anforderungen und Spezifikationen der
Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen nicht entsprechen, müssen
ausgeschlossen werden.5 Es ist demnach Pflicht der Anbieter wie auch der
Vergabebehörde dafür zu sorgen, dass die Bestimmungen über die Vollständigkeit des
Angebots beachtet werden. Um ein gleichrechtsgleiches Vergabeverfahren sicher zu
stellen, welches auf einer möglichst klaren, übersichtlichen und vergleichbaren
Ausgangslage fusst, rechtfertigt es sich, an das Erfordernis der Ausschreibungskonformität
einen relativ strengen Massstab anzulegen. Dementsprechend ist eine nachträgliche
Änderung oder Korrektur der Offerte unzulässig. Lediglich ergänzende Beilagen können
unter Umständen noch nachgereicht oder auch ohne Unterschrift akzeptiert werden, wenn
das Hauptangebot unterschrieben ist.6 Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung soll
demnach aus Gründen der Verhältnismässigkeit lediglich dann von einem Ausschluss
eines Angebots abgesehen werden, wenn der festgestellte Mangel relativ geringfügig ist
und der Zweck, den die in Frage stehende Formvorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich
beeinträchtigt wird.7
d) Das bernische Submissionsrecht sieht in Art. 24 Abs. 2 ÖBV ausdrücklich vor, dass
das Nichteinreichen des Selbstdeklarationsblattes mit den verlangten Nachweisen einen
wesentlichen Formmangel darstellt, welcher gemäss Art. 24 Abs. 1 Bst. b ÖBV zu einem
Ausschluss des Angebots führen muss. Wie das AGG in seiner Stellungnahme vom 18.
Dezember 2006 richtig ausführt, lässt die Bestimmung für die Vergabebehörde keinen
Ermessenspielraum offen. Dies ist damit zu begründen, dass die Verfügbarkeit über die
notwendigen Unterlagen für die Vergabebehörde unerlässlich ist, um einen übersichtlichen
5 VGE 22652 vom 20.11.2006 i.S. Ch AG, E. 2.2; VGE 22492 vom 29.12.2006; Galli/Moser/Lang, a.a.O., N 327; Elisabeth Lang, Die Praxis des Verwaltungsgerichts des Kantons Aargau zum Submissionsrecht, in ZBl 2002 S. 453ff., 473 6 Herbert Lang, Offertbehandlung und Zuschlag im öffentlichen Beschaffungswesen, in ZBl 2000 S. 235 7 BGer 2P.176/2005, E. 2.4
6
und transparenten Vergleich der Angebote durchführen zu können. In dieser
Zweckbestimmung findet die strenge Formvorschrift ihre sachliche Rechtfertigung, weshalb
sie in keiner Weise als überspitzt formalistisch bezeichnet werden kann.
e) Die Beschwerdeführerinnen 1 bis 3 haben beim Einreichen ihres Angebots die
Nachweise der paritätischen Berufskommission, der Steuerbehörde am Geschäftsdomizil
(Gemeinde-, Kantons- und Bundessteuern), der Mehrwertsteuerbehörde, der AHV-
Ausgleichskasse, der Pensionskasse (BVG-Beiträge der Arbeitnehmenden) sowie des
Konkurs- und Betreibungsamts nicht beigelegt. Damit fehlten beim Angebot der
Beschwerdeführerinnen insgesamt rund 18 verschiedene Nachweise der gesamten
Arbeitsgemeinschaft. Die Beschwerdeführerinnen wurden indes in den
Ausschreibungsunterlagen unter den generellen Teilnahmebedingungen in Ziff. 3.1 sowie
in der Aufzählung der erforderlichen Nachweise zur Erfüllung der generellen
Teilnahmebedingungen in Ziff. 3.2 als auch auf dem Selbstdeklarationsblatt selber
ausdrücklich darauf hingewiesen, dass das Formular zur Selbstdeklaration mit den
notwendigen Nachweisen ein Erfordernis eines vollständigen Angebots darstellt. Hinzu
kommt, dass das eingereichte Selbstdeklarationsblatt von den Verantwortlichen nicht
unterzeichnet wurde.
Die Beschwerdeführerinnen haben mit der Beschwerde verschiedene Nachweise
nachgereicht. Diese Nachweise hätten im Vergabeverfahren eingereicht werden müssen.
Es ist nicht zulässig, dass die Anbieter ihren vergaberechtlichen Mitwirkungspflichten erst
im Rechtsmittelverfahren nachkommen, und es genügt daher nicht, dass die
Beschwerdeführerinnen ihr Angebot vor der Beschwerdeinstanz vervollständigen.8 Hinzu
kommt, dass die Beschwerdeführerinnen nicht alle fehlenden Nachweise nachgereicht
haben. Die Beschwerdeführerin 1 reichte zwar sämtliche Nachweise ein, jedoch ist die
Bestätigung der Mehrwertsteuerbehörde auf den 28. Januar 2005 datiert und somit älter
als ein Jahr (Art. 20 Abs. 2 ÖBV). Die Beschwerdeführerin 2 reichte lediglich die
Bestätigung des Betreibungs- und Konkursamtes ein. Von den übrigen
Beschwerdeführerinnen liegen weiterhin keine Nachweise zum Selbstdeklarationsblatt vor.
Das Selbstdeklarationsblatt ist nach wie vor nicht unterschrieben.
Angesichts der sachlichen Rechtfertigung der strengen Formvorschrift von Art. 24 Abs. 1
Bst. b i.V.m. Art. 24 Abs. 2 ÖBV, des fehlenden Ermessensspielraums der
8 VGE 22652 vom 30.11.2006 i.S Ch. AG, E.3.4
7
Vergabebehörde von Art. 24 Abs. 2 ÖBV sowie der in mehrfacher Hinsicht mangelhaften
Offerteneingabe der Beschwerdeführerinnen 1 bis 3, kann nicht von einem überspitzt
formalistischen oder unverhältnismässigen Handeln der Vergabebehörde die Rede sein.
3. Eignung
Da das AGG die Beschwerdeführerinnen zu Recht vom Vergabeverfahren ausgeschlossen
hat, kann die Frage bezüglich ihrer Eignung offen bleiben.
4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Die Kosten
des Beschwerdeverfahrens von pauschal 1'400 Franken sind den Beschwerdeführerinnen
aufzuerlegen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Sie haften dafür solidarisch (Art. 106 VRPG).
Den Beschwerdegegnerinnen ist kein Aufwand durch eine berufsmässige Parteivertretung
angefallen. Parteikosten sind somit keine zu sprechen.