Decision ID: d307d935-c9d0-54df-af77-615f23f064a4
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
war
ab
7.
August 2008
(Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
Y._
AG
mit Sitz in
Z._
/Kanton
A._
(Internet-Aus
zug
- Handelsregister des Kantons
A._
)
.
Nach ihrer Sitzverlegung in den Kanton Zürich
war d
ie Gesellschaft
ab
1.
Oktober 2008 bei
der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als bei
trags
pflichtige Arbeitgeberin ange
schlossen (
vgl.
Urk.
10/3,
Urk. 10/59).
Der Ein
trag von
X._
als Verwaltungsrätin wurde am
26. Januar 2009
wieder gelöscht (Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich).
In der Folge eröffnete der Konkursrichter des Bezirksgerichts
B._
am
11. August 2009
den
Konkurs über die
Y._
AG. Mit Verfügung desselben Richters vom
11. Januar 2010
wurde das Konkursverfahren
mangels Aktiven eingestellt
(Internet-Auszug - Handelsregister des Kantons Zürich). Hernach
forderte die Ausgleichskasse von
X._
mit Verfügung vom 7. Oktober 2010 Schadener
sat
z für unbezahlt gebliebene Sozi
alversicherungsbeiträge
(inkl. Ne
ben
kosten)
im Betrag von Fr. 29'957.30 (Urk. 10/47). Bereits am 22. Septem
ber 2010 hatte sie gegen
X._
Strafan
zeige wegen
Wider
hand
lung gegen die AHV-Ge
setzgebung eingereicht (Urk. 10/46). Gegen die
Scha
den
ersatzverfügung
vom 7. Oktober 2010
(Urk. 10/47)
erhob
X._
am 5. November 2010 Einsprache (Urk. 10/52/1-2), welche die
Aus
gleichs
kasse
mit Entscheid vom 20. Juni 2011 abwies (Urk. 2).
2.
2.1
Hiergegen liess
X._
mit Eingabe vom 16. August 2011 Beschwerde erheben mit folgendem
Rechts
begehren
(Urk. 1 S. 2):
"
1.
Der
Einspracheentscheid
vom 20. Juni 2011 (Beilage 2) sei aufzu
he
ben und die Schadenersatzforderung der Beschwerdegegnerin vollumfänglich abzuweisen;
2.
Das Verfahren sei bis zum Abschluss des Strafverfahrens
ref-nr
.
C._
gegen
D._
vor der Staatsanwaltschaft
E._
, Zweigstelle
F._
, zu sistieren;
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der
Beschwerde
gegnerin
."
Mit
Beschwerdeantwort vom 8. September
2011 schloss die Beschwerdegeg
nerin
auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 9, unter Beilage ihrer Akten [Urk. 10/1-
61]).
2.2
Mit Gerichtsverfügung vom 26. September 2011 wurde das Verfahren bis zum Abschluss der Strafuntersuchung gegen
D._
betreffend Betrug etc. sis
tiert (Urk. 11).
Die Beschwerdeführerin reichte mit Eingabe vom 20. Juli 2015 (Urk. 20) die Verfügung der Staatsanwaltschaft
E._
vom 17. März 2015 ein, mit welcher das Strafverfahren gegen die Beschwerdeführerin wegen
Kon
kursdelikten
, Missbrauch von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, UVG und BVG im Zusammenhang mit der
Y._
AG einge
stellt
wurde
(Urk. 21).
Mit Schreiben von 29. September 2015 orienti
erte die Staatsanwaltschaft
E._
das hiesige Gericht über den Stand des Strafverfahrens gegen
D._
(Urk. 23). Diesem Schreiben legte sie auszugsweise Do
kumente aus der Strafuntersuchung gegen
D._
und die Beschwer
de
führerin bei (Urk. 24/1-9).
2.3
In der Folge
wurde die Verfahrenssistierung
mit Gerichtsverfügung vom
9.
No
vember 2015 aufgehoben.
Den Verfahrensbeteiligten wurde Frist ange
setzt, um
zu den von der Staatsanwaltschaft
E._
eingereichten Akten (Urk. 24/1-9) Stellung zu nehmen
.
Ferner wurde der Beschwerdefüh
rerin Gele
genheit geben, um
Belege für ihre Behauptungen, wonach sie
D._
auf die ausstehenden Zahlungen an die Beschwerdegegnerin und das Fehlen von wesentlichen Unterlagen zur Führung der Buchhaltung aufmerksam gemacht un
d dagegen protestiert habe etc.
, einzureichen (Urk. 25 S. 4).
Mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 erklärte die Beschwerdegegnerin, sie halte an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde und an den Ausführungen in der Vernehmlassung vom 8. September 2011 fest (Urk. 27).
Die Beschwerdeführerin liess innert zweimal erstreckter Frist mit Eingabe vom 29. Februar 2016 Stellung nehmen, wobei sie beantragte, ihr seien die Proto
kolle der Einvernahmen von
D._
vom 22. Juli und 2. September 2015 (Urk. 24/6-7) zuzustellen und eine zusätzliche Frist von 20 Tagen zu gewähren, damit sie zu diesen Protokollen Stellung nehmen könne (Urk. 31 S. 3).
Mit Gerichtsverfügung vom
3.
März 2016 wurde der Antrag der Beschwerdefüh
rerin auf Ansetzung einer Nachfrist zur ergänzenden Stellungnahme abgewiesen und ihr
wurden
Kopien der
Einvernahmeprotokolle
vom 22. Juli und 2. Septem
ber 2015 (Urk. 24/6-7) zugestellt. Sodann wurden der Beschwerdefüh
rerin und der Beschwerdegegnerin jeweils die Stellungnahmen der Gegenpartei zur Kennt
nis
nahme zugestellt (
Urk.
32).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die
Akten
wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenen
ver
sicherung
(AHVG)
, in der vorliegend anwendbaren, bis Ende 2011 in Kraft gewe
senen Fassung,
hat ein Arbeitgeber, der durch absichtliche oder
grobfahr
lässige
Missachtung von Vorschriften einen Schaden verschuldet, diesen der
Aus
gleichskasse
zu ersetzen. Ist der Arbeitgeber eine juristische Per
son, so kön
nen subsidiär gegebenenfalls die verantwortlichen Organe in An
spruch ge
nom
men werden (BGE 123 V 12 E. 5b; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.5). Haben mehrere Arbeitgeber oder mehrere Organe einer juristischen Person einen Schaden ver
ursacht, haften sie solidarisch (BGE 114 V 213 E. 3 mit Hin
weisen
; vgl.
Art.
52
Abs.
2 AHVG in der ab
1.
Januar 2012 gültigen Fas
sung
).
1.2
Die Vorschriften über die Arbeitgeberhaftung nach
Art.
52 AHVG sowie die dazu entwickelte Rechtsprechung des Bundesgerichts finden mangels eigener Bestimmungen sinngemäss Anwendung auf die Invalidenver
sicherungs- (
Art.
66 des Bundesgesetzes über die Invalidenvers
icherung),
Er
werbsersatz
- (
Art.
21
Abs.
2 des Bundesgesetzes über
den Erwerbsersatz für Dienstleistende und bei Mutterschaft) und Arbeitslosenversicherungsbeiträge
(
Art.
6 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenz
entschädigung
)
sowie auf jene
an die Familienausgleichskassen (FAK) gemäss dem Bundesgesetz über die Familienzulagen (
Art.
25
lit
. c). Gleiches gilt für die bis 3
1.
Dezember 2008 nach kantonalem Recht erhobenen FAK-Beiträge (
§
33
Abs.
2 des Gesetzes über Kinderzulagen für Arbeitnehmer in der bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung bzw.
§
33 des ab
1.
Januar 2008 bis 3
0.
Juni 2009 gültig gewesenen Kinderzulagengesetzes; nicht publiziertes Urteil des Bundes
gerichts 2P.251/19
96 vom 3
0.
Juni 1997).
2.
2.1
2.1.1
Voraussetzung für eine Haftung nach
Art.
52 AHVG ist zunächst das Vorliegen eines Schadens. Dieser besteht darin, dass der AHV ein ihr gesetzlich geschul
deter Beitrag entgeht. Die Höhe des Schadens entspricht dabei dem Betrag, dessen die Kasse verlustig geht (Thomas Nussbaumer, Die Ausgleichskasse als Partei im Schadenersatzprozess nach Artikel 52 AHVG, ZAK 1991 S. 383 ff. und 433 ff.). Verwaltungs- und Betreibungskosten, Veranlagungs- und Mahnge
bühren sowie die Verzugszinsen bilden Bestandteil des Schadens, welcher der
Ausgleichskasse zu ersetzen ist (BGE 121 III 382 E. 3bb; vgl. auch BGE 109 V 95 oben, 108 V 189 E. 5). Im Hinblick auf die in
Art.
14
Abs.
1 AHVG normierte Beitrags- und
Ab
rechnungs
pflicht
des Arbeitgebers gehören auch die
Arbeitge
berbeiträge
zum massge
blichen Schaden (BGE 98 V 26 E. 5).
2.1.2
Der Schadenersatzanspruch verjährt zwei Jahre, nachdem die zuständige
Aus
gleichskasse
vom Schaden Kenntnis erhalten hat, jedenfalls fünf Jahre nach Eintritt des Schadens. Diese Fristen können unterbrochen werden. Der Arbeit
ge
ber kann auf die Einrede der Verjährung verzichten (
Art.
52
Abs.
3 AHVG; vgl. auch BGE 131 V 4).
2.2
Es
steht fest, dass die
K
onkursitin
Löhne ausbezahlt hat.
D
ie
exakte
Lohnsumme
konnte
indes nicht
ermittelt werden
, da die
Konkursitin
nicht über ihre Löhne abgerechnet und keine
Lohnbuchhaltung geführt
hat
(
vgl.
Urk. 10/25/2).
Nach vergeblichen Versuchen, die Höhe der Lohnsummen
der
J
ahre
2008 und 2009 zu ermitteln
,
schätz
t
e
d
er Revisor der Beschwerdegegnerin
die beitragspflicht
ig
e Lohnsumme auf
Fr.
105‘000.-- im Jahr 2008 und auf
Fr.
53‘400.-- im Jahr 2009
(
Urk.
10/30-31)
.
Hernach stellte die Beschwerdegegnerin am
12. März 2010 für das Jahr 2008 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von
Fr.
7‘756.45 und für das Jahr 2009 Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) im Betrag von
Fr.
14‘198.10 in Rechnung (
Urk.
10/33).
In der Folge korrig
ierte die Be
schwerdegegnerin die Lohnsumme 2008
allerdings
auf
Fr.
217‘272.--
(vgl.
Urk.
10/43), da sie
weitere Lohnmeldungen von ehemaligen Mitarbeitern der
Y._
AG
erhalten hatte (vgl.
Urk.
10/35-38,
Urk.
10/41)
.
Gemäss der
korrigierte
n
Jahresabrech
nung
2008
waren für dieses Jahr Lohnbeiträge (inkl. Nebenkosten) von
zusätz
lich
Fr.
23‘569.90
zu bezahlen
(Urk. 10/43
). Mit
Beitragsübersicht
und
Konto-Auszug vom
7.
September 2011
bezifferte die Beschwerdegegnerin ihre Aus
stände für
Lohn
beiträge
(inkl. Nebenkosten) sowie einer Mahngebühr auf total Fr. 44‘614.45 (
Urk.
10/60-61
). Hiervon machte die Beschwerdegegnerin gegen
über der Beschwerdeführerin mit der Begründung, dass diese nur für den Scha
den hafte, der während ihrer Amtszeit
im Jahr 2008
entstanden
ist
, Fr. 29‘957.30 geltend (
Urk.
2 S. 3, Urk. 10/47
/1
).
In
masslicher
Hinsicht wird
die Höhe des Schadens
von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestritten.
Auf die von
ihr
bean
tragte Befragung von
D._
(Urk. 1 S. 8)
wie auch auf weitere Ab
klärun
gen zur Schadenshö
he kann verzichtet werden, a
uch wenn sich in den
Strafein
vernahmeprotokollen
Hinweise dafür finden, dass die effek
tive Lohnsumme
des Jahres 2008
allenfalls höher gewesen
ist
, als dies von der
Beschwerde
gegnerin
geschätzt
wurde
(vgl.
Urk.
24/5 S. 2 ff.
,
insbes.
Urk.
24/5 S.
4
).
D._
konnte im Strafuntersuchungsverfahren
die Anzahl der Mitarbeiter der
Y._
AG und die Lohnsumme im Jahr 2008 nur schätzen (vgl.
Urk.
24/5 S. 2 f.)
.
Da bei der
Y._
AG keine geordnete Buchhaltung geführt wurde (vgl.
Urk. 10/25/2,
Urk.
24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4), können auch keine weitere
n
Unterlagen beigezogen werden, aufgrund derer die Lohnsumme des Jahres 2008 festgestellt werden könnte. Schliesslich ist
für den
bislang noch nicht geltend ge
machte
n
Schade
n die absolute Verjährungsfrist
von fünf Jahren
abge
laufen,
da der Schaden
mit der Eröffnung des Konkurses über die
Y._
AG am 11. August 2009 eingetreten
ist
(vgl.
Urteil des Bundesge
richts H
376/01 vom 11. Oktober 2005 E.
3.2 mit Hinweis auf BGE 123
V
12). Demzu
folge bleibt es bei einem
Schaden von Fr. 29'957.30
.
3.
3.1
Art.
14
Abs.
1 AHVG und die
Art.
34 ff. AHVV schreiben vor, dass der Arbeit
ge
ber bei jeder Lohnzahlung die Arbeitnehmerbeiträge in Abzug zu bringen und zusammen mit den Arbeitgeberbeiträgen der Ausgleichskasse zu entrichten hat. Die Arbeitgeber haben den Ausgleichskassen periodisch
Abrech
nungsunterlagen
über die von ihnen an ihre Arbeitnehmer ausbezahlten Löhne zuzustellen, damit die entsprechenden paritätischen Beiträge ermittelt und ver
fügt werden können. Die Beitragszahlungs- und Abrechnungspflicht des Arbeit
gebers ist eine gesetzlich vorgeschriebene
öffentlichrechtliche
Aufgabe. Die Nichterfüllung dieser
öffentlichrechtlichen
Aufgabe bedeutet eine Missachtung von Vor
schriften im Sinne von
Art.
52
Abs.
1 AHVG und zieht die volle
Scha
dendeckung
nach sich (BGE 118 V 193 E. 2a; vgl. BGE 132 III 523 E.
4.6).
3.2
Nach der Sitzverlegung der
Konkursitin
in den Kanton Zürich und der
Mut
a
tionsmeldung
der Ausgleichkasse
A._
vom 2
5.
September 2008 (
Urk.
10/3) stellte die Beschwerdegegnerin der
Konkursitin
einen Fragebogen zur Abklärung der Beitragspflicht zu, worauf diese aber nicht reagierte, weswegen sie am
20. Oktober 2008 gemahnt werden musste (Urk. 10/4). Für die fehlende Jahres
ab
rechnung 2008 erhob die Beschwerdegegnerin am 1
5.
Mai 2009 eine Mahnge
bühr (
Urk.
10/8), welche unbezahlt blieb (vgl.
Urk.
10/
11,
Urk.
10/
14). Am 17. August 2009 drohte die Beschwerdegegnerin der
Konkursitin
wegen der fehlenden Jahresabrechnung mit der Verzeigung einer Übertretung nach
Art.
88 AHVG und der Auferlegung einer Ordnungsbusse nach
Art.
91 AHVG (Urk. 10/15).
Die
Konkurs
i
tin
reichte weder den Fragebogen noch die
Jahresab
rechnung
2008 ein.
Zahlungen erfolgten keine
(Urk. 10/60-61). Demnach ist die
Konkursitin
ihren Abrechnungs- und Zahlungspflichten als Arbeitgeberin nicht nachgekom
men und hat
öffentlichrechtliche
Vorschriften verletzt.
Zu prüfen bleibt, ob und inwieweit der dadurch entstandene Schaden auf quali
fiziert schuldhaftes Verhalten
der Beschwerdeführerin
zurückzuführen ist.
4.
4.1
4.1.1
Die wesentliche Voraussetzung für die Schadener
satz
pflicht besteht nach dem Wortlaut des
Art.
52 AHVG darin, dass der Arbeit
geber absichtlich oder
grob
fahrlässig
Vorschriften verletzt hat und dass durch diese Missachtung ein Scha
den verursacht worden ist (BGE 108 V 183 E. 1a). Absicht beziehungsweise Vorsatz und Fahrlässigkeit sind ver
schiedene Formen des Verschuldens.
Art.
52 AHVG statuiert demnach eine Verschuldenshaftung, und zwar handelt es sich um eine Verschuldenshaftung aus öffentlichem Recht. Die Schadenersatzpflicht ist im konkreten Fall nur dann begründet, wenn nicht Umstände gegeben sind, welche das fehlerhafte Verhalten des Arbeitgebers als gerechtfertigt erscheinen lassen oder sein Verschulden im Sinne von Absicht oder grober Fahrlässigkeit ausschliessen. In diesem Sinne ist es denkbar, dass ein Arbeitgeber zwar in vorsätzlicher Missachtung der AHV-Vorschriften der Ausgleichskasse einen Schaden zufügt, aber trotzdem nicht schadenersatzpflich
tig wird, wenn beson
dere Umstände die Nichtbefolgung der einschlägigen Vor
schriften als erlaubt oder nicht schuldhaft erscheinen lassen (BGE 108 V 183 E.
1b; ZAK 1985 S. 576 E. 2 und S. 619 E. 3a).
4.1.2
Nicht jedes einer Firma als
solcher anzulastende Ver
schulden
muss auch ein solches ihrer sämtlichen Organe sein. Vielmehr hat man abzuwägen, ob und inwieweit eine Handlung der Firma einem bestimmten Organ im Hinblick auf dessen rechtliche und faktische Stellung innerhalb der Firma zuzurechnen ist. Ob ein Organ schuldhaft gehandelt hat, hängt demnach entscheidend von der Verantwortung und den Kompetenzen ab, die ihm von der juristischen Person übertragen wurden (BGE 108 V 199 E. 3a; ZAK 1985 S. 620 E. 3b). Bei ein
fachen Verhältnissen muss vom einzigen Verwaltungsrat einer Aktiengesell
schaft, der als solcher die Verwaltung der Gesellschaft als einzige Person in Organstellung zu besorgen hat, in der Regel der Überblick über alle wesent
li
chen Belange der Firma verlangt werden, und dies selbst dann, wenn er seine Befugnisse weitgehend an einen Geschäftsführer delegiert hat. Er kann mit der Delegation der Geschäftsführung nicht zugleich auch seine Verantwortung als einziges Verwaltungsorgan an den Ge
schäftsführer delegieren (BGE 108 V 199 E. 3b).
4.1.3
Grobe Fahrlässigkeit liegt praxisgemäss vor, wenn ein Arbeitgeber das ausser Acht lässt, was jedem verständigen Menschen in gleicher Lage und unter glei
chen Umständen als beachtlich hätte einleuchten müssen. Das Mass der zu ver
langenden Sorgfalt ist abzustufen entsprechend der Sorg
faltspflicht, die in den
kaufmännischen Belangen jener Arbeitgeberkategorie, welcher die betreffende Person angehört, üblicherweise erwartet werden kann und muss (BGE 112 V 156 E. 4 mit Hinweisen; vgl. BGE 132 III 523 E. 4.6).
4.1.4
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
ist b
ei den nicht geschäftsführen
den Verwaltungsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften entscheidend, ob sie den ihnen obliegenden Kontroll- und Aufsichtspflichten nachgekommen sind. Nach Art. 716
a
Abs. 1 Ziff. 5
des
Obligationenrecht
s
(
OR
)
obliegt dem Ver
waltungsrat die Oberauf
sicht über die mit der Geschäftsführung betrauten Personen, namentlich im Hinblick auf die Befol
gung der Gesetze, Statuten, Reglemente und Weisungen. Gemäss dieser Bestimmung hat das
Verwaltungs
rats
mitglied
nicht nur die Pflicht, an den Verwaltungsratssitzungen teilzu
nehmen, son
dern sich perio
disch über den Geschäftsgang zu informieren und bei Unregel
mässig
keiten ein
zu
schreiten (Urteil des Bundes
gerichts 9C_651/2012 vom 15. Mai 2013 E. 6.2 mit weiteren Hinweisen).
Zwar ist der nicht geschäftsführende Verwaltungsrat nicht verpflichtet, jedes einzelne Geschäft der mit der Geschäftsführung und Ver
tretung Beauftragten zu über
wachen, sondern darf sich auf die Überprüfung der Tätigkeit der Geschäftsleitung und des Geschäftsganges beschränken. Dazu gehört, dass er sich laufend über den Geschäftsgang infor
miert, Rapporte ver
langt, sie sorg
fältig studiert, nötigenfalls ergänzende Aus
künfte einzieht und Irrtümer abzu
klären versucht. Ergibt sich aus diesen In
for
mationen der Ver
dacht falscher oder unsorgfältiger Ausübung der delegierten Geschäftsführungs- und Vertretungsbefugnisse, ist der Ver
wal
tungsrat ver
pflichtet, sogleich die erforderlichen Abklärungen zu treffen (nöti
genfalls durch
Beizug
von Sachver
ständigen) und eine genaue und strenge Kontrolle hinsicht
lich der Beobachtung gesetzlicher Vor
schriften auszuüben (BGE 114 V 219
E.
4a
; Urteil des Bundesgerichts 9C_461/2009 vom 31. De
zember 2010 E. 5.3
, je
mit weiteren Hin
weisen).
4.2
4.2.1
Gemäss Handelsregister war d
ie Beschwerdeführerin
vom 7. August 2008 bis 26. Januar 2009 (Tagebucheintrag) einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
Y._
AG (Internet-Handelsregister-Auszug).
Damit war
sie
in der frag
li
chen Zeit, in welcher die Sozialversicherungsbeiträge
für das Jahr 2008
abzu
liefern gewesen wären, formelles Organ der
Konkursitin
.
Wie festgehalten,
redu
zierte
die
Beschwer
degegnerin
gegenüber der Beschwerdeführerin
die
Schaden
ersatzforderung
auf entgangene Beiträge des Jahres 2008
.
4.2.2
Durch
die
Ermittlungen der Staatsanwaltschaft
E._
hat sich bestätigt, dass
D._
, obwohl im Handelsregister nicht eingetragen, fak
tischer Geschäftsführer der
Y._
AG
war
, welcher die Geschicke der Gesellschaft alleine bestimmte
(
Urk.
21 S. 2, Urk. 24/4 S. 6, Urk. 24/5 S. 2)
.
D
ie Beschwerdeführerin
wurde von
D._
mittels Mandatsvertrag vom 21. Juli 2008
(Urk.
24/9)
dahingehend verpflichtet, dass sie ihr
Verwaltungsrats
mandat
nach seinen Instruktionen auszuüben
hatte
.
Bei den Einver
nahmen
gab
D._
zudem an, dass er die Be
schwerdeführerin
wegen ihrer guten Bonität
„eingestellt“ habe, er habe wegen seiner Schulden nicht selber Verwal
tungsrat sein können (Urk. 24/3 S. 4)
,
und
damit sie
administrative Arbeiten erledige. Gegen aussen sei jedoch er selbst auf
getreten.
Ausserdem
verfügte
D._
über den Zugriff zu den
Bankkonti
der
Y._
AG
(
Urk.
21 S.
2
)
.
Forderungen, darunter auch
die
Forderun
gen der Sozialversicherungen, liess
D._
aber einfach auf
laufen (Urk. 24/2 S. 12, Urk. 24/4 S. 23). Auch wurde
in den Jahren 2007 und 2008
bei der
Y._
AG
keine b
zw.
keine vollständige Buch
haltung geführt (Urk. 24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4).
D._
hat
sodann
nie kontrolliert, ob die Lohnbeiträge an die Kassen abge
führt
wurden
(Urk. 24/6 S. 3).
Schliesslich wurde festge
stellt, dass d
ie
Y._
AG
bereits ab Oktober 2008 nicht mehr zahlungs
fähig
gewesen sein soll
(Urk. 24/2 S.
12, Urk. 24/4 S. 22).
Es wurden indes weiterhin Löhne ausbezahlt.
4.2.3
Die Be
schwer
deführerin
beruft sich darauf
, dass das Strafverfahren gegen sie wegen Konkursdelikten, Missbrauchs von Lohnabzügen und Widerhandlungen gegen das AHVG, das Bundesgesetz über die Unfallversicherung (UVG) und das Bundesgesetz über die berufliche Alters-, Hinterlassenen und Invalidenvorsorge (BVG) im Zusammenhang mit der
Y._
AG mit
-
in
Rechtskraft erwach
sene
r (vgl. Urk. 23) -
Verfügung der Staatsanwaltschaft
E._
vom 17. März 2015 (Urk. 21) eingestellt worden sei (
Urk.
20
S. 2
).
Diese
r
Ein
stellungsverfügung
kommt
allerdings für die
Frage, ob die Beschwerdeführerin nach
Art.
52 AHVG haftet, keine präjudizielle Wirkung zu
, denn die Haftung nach
Art.
52 AHVG besti
mmt sich nach anderen Kriterien
als die strafrechtliche Verantwortlichkeit (vgl. Marco
Reichmuth
, Die Haftung des Arbeitgebers und seiner Organe nach
Art.
52 AHVG,
Diss
. Freiburg 2008, S. 169 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). H
ervorzuheben
ist, dass
die Staats
anwaltschaft
E._
ihre
Einstellungsverfügung
auch damit begrün
dete
, der Beschwerdeführerin könne
in subjektiver Hinsicht
kein delikti
sches Handeln
vorgeworfen werden (Urk. 21 S. 3).
Gemäss
Art.
87
Abs.
3 AHVG macht sich strafbar, wer als Arbeitgeber einem Arbeit
nehmer um die Beiträge gekürzte Löhne ausrichtet und, anstatt die der Ausgleichskasse ge
schuldeten Arbeitnehmerbeiträge zu bezahlen, die Beiträge selber verbraucht oder damit andere Forderungen begleicht. Anders als bei der Haftung nach
Art.
52 AHVG, welche auch bei einer grobfahrlässigen Missach
tung von Vor
schriften durch das Organ zu bejahen ist (E. 4.1.1), ist
hier
nur die vor
sätzliche Verübung
strafbar
(BGE 113 V 256 E. 4b).
Sodann wird n
amentlich
beim
Miss
brauch von Lohnab
zügen (Art.
159 StGB) beim subjektiven Tatbestand Vorsatz hinsichtlich der
Tathand
lung
und des Erfolgs
(
Vermögensschadens beim Arbeit
nehmer
) verlangt
(Stefan
Trechsel
/Dean
Cameri
in: Stefan
Trechsel
/Mark Pieth, Schweizerisches Strafge
setzbuch Praxiskommentar,
2.
Aufl., 2013,
N 6 f. zu Art.
159 StGB).
4.2.
4
Entscheidend
ist
, ob sich die Beschwerdeführerin als
einzige
Verwaltungsrätin die Nichteinhaltung der Abrechnungs- und Zahlungspflichten der
Y._
AG
als grobfahrlässige Unterlassung
anrechnen lassen muss
(E. 4.1.4 vor
ste
hend)
.
Auch als
faktisch
nicht geschäftsführende
Verwaltungsrätin wusste die Beschwerdeführerin
ins
be
sondere
,
dass wesentliche Unterlagen zur Führung der Buchhaltung fehl
t
en (Urk. 1 S. 6)
und
dass
gegen die
Y._
AG
Betrei
bungen
,
insbesondere diejenige der Aus
gleichskasse
A._
für die unbezahlt gebliebenen Sozialver
sicherungsbeiträge im Betrag von rund
Fr.
20‘000.--,
bestanden
(Urk. 24/8 S.
11).
Im Oktober 2008 erstellte die Beschwerdeführerin eine Zusammenstel
lung der gegenüber der
Y._
AG und einer mit dieser zusammen
hän
genden Gesellschaft be
stehenden Forderungen, welche sich auf total rund
Fr.
400‘000.-- beliefen (Urk.
24/8 S. 6).
Sie hatte
sodann
Kenntnis davon
, dass die bei den Angestellten
von den Löhne
n
in Abzug gebrachte
n
Arbeitnehmerbeiträge
- wie schon in den Jahren zuvor -
nicht an die entspre
chenden Stellen abgeführt wurden (Urk. 24/8 S.
6,
10)
.
Unter diesen Umständen
wäre die Beschwerdefüh
rer
in
gehalten gewesen,
die erforderlichen Abklärungen zu tref
fen und eine genaue und strenge Kontrolle
des Geschäftsführers
D._
hinsichtlich d
er Beobachtung gesetzlicher Vor
schriften auszuüben
bzw. durchzusetzen
.
Die
Be
s
chwer
deführerin
macht geltend
, sie habe gegen die Zustände bei der
Y._
AG protestiert und
D._
abgemahnt
(
Urk.
1 S. 6, vgl.
Urk.
24/8
S.
6
)
.
Ent
sprechende
Mahn
schreiben oder
Verwal
tungsratssitzungs
p
rotokolle
wurden von
ihr
- trotz der entsprechenden Auffor
derung mit
Gerichts
verfügung
vom 9.
Novem
ber 2015 (
Urk.
25) - indes nicht
ein
gereicht
.
Dadurch, dass sie
D._
mündlich auf die Pflicht zur Bezahlung der Sozialver
sicherungs
beiträge hinge
w
iesen und dieser ihr ver
sichert haben soll
, dass
er
die Sozialver
sicherungs
beiträge bezahl
en
bzw. das Geld beschaffen
wür
de (
Urk.
24/8
S.
1), vermag sich die Be
schwerdeführerin nicht zu entlasten (vgl. SVR AHV Nr. 5 S. 14 E.
4.2.3).
Im
Strafuntersuchungs
verfahren
sagte
sie sodann aus, sie habe
„versuchsweise“
für „zwei bis drei Monate“ bzw. im September und Oktober 2008 bei der
Y._
AG eine Lohnbuchhaltung
geführt
, habe dies aber mangels vollständige
r
Unter
lagen und Informationen seitens von
D._
nicht „korrekt“ machen können (
Urk.
24/8 S. 9).
Wei
tere Konsequenzen ihrerseits sind nicht ersichtlich.
Die Staatsanwaltschaft
E._
hat
in der
Einstellungsverfügung vom 1
7.
März 2015 erwogen, dass einer neu zum Betrieb hinzukommenden
Ver
waltungsrätin
eine gewisse Einarbeitungszeit sowie Zeit zur Umorganisation etc. zugestanden wer
den müsse
(
Urk.
21 S. 2
)
.
Dem kann in Bezug auf die Haftung nach
Art.
52 AHVG, für welche schon eine grobfahrlässige Handlungsweise genügt, und auf
grund der vorliegenden Umstände jedoch nicht gefolgt werden. Angesichts ihrer unmittelbar vorangegangenen Tätigk
eiten für
D._
in anderen Gesell
schaften mussten ihr das „Chaos“ im Personalwesen und den
Buchhaltungsun
terlagen
von Anfang an bekannt gewesen sein (
Urk.
24/8 S. 6), nach eigenen Angaben waren für sie die Missstände jedenfalls kurze Zeit nach ihrem Eintritt erkennbar (
Urk.
1 S. 6). Dennoch fand sie sich für das Mandat als „Strohfrau“ bereit (von ihr selber aufgestellter „Mandatsvertrag“ vom 2
1.
Juli 2008,
Urk.
24/9) und ermöglichte damit eine Fortsetzung
dieser
Geschäfts
führung. Als die Beschwerdeführerin nach eigenen Angaben keine geordnete Lohnbuchhal
tung erstellen konnte (
Urk.
24/8 S. 6), hätte sie als einziges Organ der Arbeitge
berin versuchen müssen, sich gegen den faktischen Geschäftsführer durch
zu
setzen und wirksame Massnahmen zur Sicherstellung der
Arbeit
geber
pflichten
treffen müssen, was sie mangels eines Nachweises nicht versucht hat. Wäre ihr dies trotz wirksamer Versuche nicht gelungen, hätte sie, um einer Haftung nach
Art.
52 AHVG zu entgehen, umgehend demissionieren müssen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 9C_238/2012 vom 11. Dezember 2012 E. 5.3, 9C_461/2009 vom 3
1.
Dezember 2010 E. 5.4, H 107/01 vom 2
3.
Juli 2002 E.
4.3). Diese Hand
lungsweise hätte entsprechende Aussenwirkung gezeitigt, weil die
Konkursitin
dann kein formelles Organ mehr aufgewiesen hätte. Von einer effektiven Aus
übung ihrer Rechte und Pflichten als einziges Organ der
Y._
AG kann demnach nicht gesprochen werden, was als grobfahrlässige Unterlassung zu sehen ist. Der Handelsregistereintrag wurde erst am 2
6.
Januar 2009 (
Tagebuch
eintrag
) gelöscht.
4.2.5
Eine andere Betrachtungsweise ergibt sich auch nicht aufgrund des „
Mandats
vertrags
“ zwischen
D._
und der Be
schwerdeführerin vom 2
1.
Juli 2008 (
Urk.
24/9).
Dieser enthält keine
k
onkrete
n
Weisungen bezüglich Handlungen und
Unterlassungen im Beitragswesen
.
Es ist zudem zu berücksichtigen
, dass
im
Bereich der
sozialversicherungs
rechtlichen
Beitragsabrechnungs- und
zahlungs
pflicht
dem
Gesellschaftsin
teresse
an der vorschriftsgemässen Abrechnung und Bezahlung der Sozialver
sicherungsbeiträge in aller Regel der Vorrang gegen
über
allenfalls anderslautenden Weisungen zukommt
(Urteil des Bundesgericht
s
H 217/02 vom 2
3.
Juni 2003 E.
5.2.2
).
Selbst wenn die Beschwerde
führerin sich als
sog
enannte
„Strohfrau“ zur Verfügung gestellt
hat
,
befreit sie dies
nicht
davon
, ihre mit dem Mandat als Verwaltungsrätin verbun
denen
Rechte und Pflichten
wahrzunehmen
(vgl.
BGE 112 V 1 E. 2b;
Urteile
des Bundesgerichts H
217/02 vom 2
3.
Juni 2003 E. 5.3
und 9C_228/2008 E. 4.3.2
, je
mit Hin
weisen).
5.
5.1
5.1.1
Schliesslich setzt die Schadenersatzpflicht des Arbeitgebers nach Art. 52 AHVG voraus, dass zwischen der absichtlichen oder
grobfahr
lässigen
Missachtung von Vorschriften und dem eingetretenen Schaden ein adäquater Kausalzusammen
hang gegeben ist (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hinweisen auf die Lehre, 103 V 120 E. 4).
Nach der Rechtsprechung hat ein Ereignis dann als adäquate Ursache eines Erfolges zu gelten, wenn es nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und nach der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet ist, e
inen Erfolg von der Art des ein
getretenen herbeizuführen, der Eintritt dieses Erfolges also durch das Ereig
nis allge
mein als begünstigt erscheint (BGE 119 V 401 E. 4a mit Hin
weisen; vgl. auch BGE 122 V 189 sowie 119
Ib
334 E. 3c).
5.1.2
Eine Haftungsbeschränkung wegen mitwirkenden Drittver
schuldens eines solida
risch Haftpflichtigen zieht das Bundesgericht
bloss
als eher theoretische Möglichkeit in Betracht, die, wenn überhaupt, nur bei einer ausgesprochen exzeptionellen Sachlage von praktischer Bedeutung sein kann; so etwa, wenn das Verschulden des in Anspruch genommenen Haftpflichtigen als so leicht erscheint und in einem derartigen Missverhältnis zum Verschulden des Dritten steht, dass es offensichtlich ungerecht wäre, wenn jener den ganzen Schaden tragen müsste (Urteil
des Bundesgerichts
9C_328/2012 vom 1
1.
Dezember 2012 E. 2.3 m
it
weiteren
Hinweis
en
).
Die Unterbrechung des adäquaten Kausalzusam
menhangs fällt insbesondere in Betracht, wenn ein Verwaltungsrat durch straf
rechtlich relevante Machenschaften eines anderen Organs der Gesellschaft über die Ausstände gegenüber die Ausgleichskasse hinters Licht geführt und dadurch an der Wahrnehmung seiner Pflichten gehindert wurde (Urteil des Bundesge
richts 9C_135/2011 vom 1
1.
April 2011 E. 4.3.2 mit weiteren Hinweisen).
5.2
5.2.1
Wie festgehalten
(E. 4.2.4)
waren der Beschwerdeführerin die offenen Rech
nun
gen und Betreibungen sowie d
i
e fehlende
Bezahlung
von
Lohnbei
trägen
bei der
Y._
AG
praktisch von Anfang an
bekannt.
Da bei der
Y._
AG keine geordnete Buchhaltung existierte
(vgl.
Urk.
24/2 S. 8-9, Urk. 24/7 S. 4)
, konnte sich weder die Beschwerdeführerin als Verwaltungsrätin noch
D._
als Geschäfts
führer
ein genaues Bild über die Beitra
gsausstände machen.
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
(
Urk.
1 S. 7-8)
ist aber
nicht davon auszu
gehen, dass
D._
sie
über die
Beitragsausstände
getäuscht hätte
.
S
ie
kann
sich
nicht
damit entlasten, dass sie aufgrund des Ver
haltens von
D._
gar keine Kenntnis von diesen Ausständen haben konnte
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_328/2012 vom 1
1.
Dezember 2012 E.
4.1
; Urteil des Bundes
gerichts H 201/06 vom
2.
August 2007 E. 3.2.5
).
Dessen Verhalten unterbricht den adäquaten Kausalzusammenhang vorliegend nicht.
Vielmehr
ist
die
Be
schwerdeführerin
in Kenntnis der schwierigen Lage der
Y._
AG ihren Pflichten als Verwaltungsrätin nicht genügend
nachgekom
men
(E.
4.2.4
vor
stehend
)
.
Ihr
Fehlverhalten
tritt
im Vergleich zu demjenigen des faktischen Ge
schäfts
führers
D._
nic
ht eindeutig in den Hinter
grund
.
5.2.2
Das vorwerfbare Verhalten führte zum Schaden der Beschwerdegegnerin. Wäre die
Konkursitin
unter der
V
erantwortung
der
Beschwerdeführer
in
ihren
Abrech
nungs
- und
Zahlungs
pflichten rechtzeitig
und vollständig
nachgekommen und wären nur so
weit Löhne ausbezahlt worden, als die darauf geschuldeten Abgaben bei Fällig
keit hätten beglichen werden können, wäre der Schaden nicht einge
treten.
6.
Diese Erwägungen führen zur Abweisung der Beschwerde.