Decision ID: 20b9528c-8ff5-5b71-823d-16e49c5572a7
Year: 2017
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
Il 19 maggio 2014 l’Ufficio federale delle strade (di seguito: USTRA, auto-
rità aggiudicatrice, committente) ha indetto sul SIMAP (Sistema informativo
delle commesse pubbliche in Svizzera) un pubblico concorso impostato
secondo la procedura libera ed intitolato “N2 EP 04 Airolo-Quinto, Dire-
zione locale dei lavori di genio civile nell’ambito del progetto di conserva-
zione della tratta del comparto Airolo e del comparto Quinto come opzione”
(N. della pubblicazione 820933, ID del progetto 112848). La commessa è
stata aggiudicata il 16 ottobre 2014 al Consorzio A._ (cfr. SIMAP,
N. della pubblicazione 840351).
B.
In data 7 ottobre 2016 l’USTRA ha pubblicato sul SIMAP il bando di con-
corso relativo al progetto "N2 EP04 Airolo-Quinto, Direzione locale dei la-
vori (DLL) comparto Quinto" (N. della pubblicazione 934993 del 7 ottobre
2016, ID del progetto 145942).
Conformemente al punto 4.5.4 del bando di concorso, gli studi X._
SA, D._ SA, Y._ SA e Z._ sono esclusi dalla parteci-
pazione al presente bando in quanto svolgono attività di progettazione per
il progetto EP04 per i comparti di Airolo e Quinto.
Secondo il punto 4.5.5 del bando di concorso, il Consorzio A._,
composto dalle ditte B._ e C._ SA, incaricato dal commit-
tente per la Direzione locale dei lavori (DLL) per il comparto di Airolo, è
considerato preimplicato, ma cionondimeno egli o le ditte di cui fa parte
sono ammessi a partecipare alla gara pubblica.
Il termine per la presentazione di un’offerta da parte delle ditte preimplicate
o del consorzio di offerenti di cui le ditte in questione fanno parte veniva a
scadenza il 18 novembre 2016 (punto 4.5.5 del bando di concorso), per
tutte le altre aziende o consorzi il 25 novembre 2016 (punto 1.4 del bando
di concorso).
C.
In data 17 ottobre 2016 è stata pubblicata sul SIMAP la rettifica del bando
di concorso (N. della pubblicazione 936221). Oltre ad una riformulazione
dei criteri di idoneità in termini di esperienze e referenze sono stati proro-
gati i termini per l‘inoltro delle offerte (fino al 30 novembre 2016 per le ditte
preimplicate e fino al 7 dicembre 2016 per le altre aziende), i termini di
inoltro delle domande scritte (4 novembre 2016), i termini per l’apertura
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delle offerte (14 dicembre 2016), i termini per la richiesta di ricevimento
della documentazione di gara (7 dicembre 2016) e infine i termini relativi
alla disponibilità di tale documentazione (dal 7 ottobre al 7 dicembre 2016;
cfr. punti 4.1 e 4.2 del bando di concorso rettificato).
D.
Contro il bando di concorso del 7 ottobre 2016 le aziende X._ SA,
Y._ SA e Z._ (di seguito: ricorrenti) sono insorte con ricorso
del 26 ottobre 2016 dinanzi al Tribunale amministrativo federale (data d’en-
trata: 28 ottobre 2016), postulando, in via supercautelare e cautelare, di
concedere al ricorso l’effetto sospensivo, di modo che il committente si
astenga dall’apertura di eventuali offerte nel frattempo inoltrate fintanto che
non sarà stato evaso il ricorso. Nel merito, le ricorrenti propongono di ac-
cogliere il loro gravame, di annullare il bando di concorso avversato, non-
ché di fare ordine all’autorità aggiudicatrice di ripubblicare il bando nel
senso di permettere alle ricorrenti di partecipare alla gara pubblica; prote-
state tasse, spese e ripetibili.
In sostanza, le ricorrenti sostengono di essere state escluse a torto dalla
gara, in quanto il loro caso rientrerebbe nella nozione di una cosiddetta
preimplicazione lecita, dimodoché non sussisterebbe alcun vantaggio con-
correnziale derivante dall’attività di progettazione. Nell’ipotesi che dovesse
loro derivare un eventuale vantaggio per aver svolto l’attività di progetta-
zione per la commessa in oggetto, esso potrebbe facilmente essere com-
pensato attraverso l’adozione delle misure di cui all’art. 21a cpv. 2 OAPub
(citato per esteso al consid. 6.4.2). Inoltre, secondo loro, un‘esclusione
come quella disposta al punto 4.5.4 del bando di concorso sarebbe in ogni
caso inammissibile, contraria al principio di un’efficace concorrenza tra gli
offerenti e metterebbe pure a repentaglio il principio dell’uso parsimonioso
dei fondi pubblici. Secondo le ricorrenti, l’esclusione non sarebbe nem-
meno suffragata da un eventuale motivo di ricusazione. Infine, le ricorrenti
sostengono come l’esclusione ordinata nel bando in esame crei una dispa-
rità di trattamento e rappresenti un venire contra factum proprium del com-
mittente, posto che nell’analogo bando concernente la DLL per il comparto
di Airolo non sarebbe stata disposta l’esclusione dei progettisti.
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Pagina 4
E.
Con ordinanza del 28 ottobre 2016 è stata, tra le altre cose, confermata la
ricevuta del ricorso e prospettata, in forma separata, la disposizione di ul-
teriori provvedimenti istruttori, nonché l'adozione di eventuali misure prov-
visionali in relazione alla richiesta di conferimento dell'effetto sospensivo.
F.
Con scritto del 2 novembre 2016, anticipato via telefax il giorno stesso,
l’avv. Romina Biaggi-Albrici ha comunicato di aver assunto il patrocinio di
USTRA, allegato la relativa procura e, dietro richiesta del Tribunale, rive-
lato, solo a titolo di informazione confidenziale, il preventivo del commit-
tente per la commessa in disamina.
G.
Con decisione incidentale del 2 novembre 2016 il giudice dell’istruzione ha
rinunciato ad indire misure supercautelari in relazione alla richiesta di con-
ferimento dell’effetto sospensivo, invitando l’autorità aggiudicatrice dap-
prima ad esprimersi sulle conclusioni procedurali e di merito.
H.
Mediante osservazioni del 18 novembre 2016, pervenute il 21 novembre
2016, l’autorità aggiudicatrice propone in via cautelare di negare alle ricor-
renti la facoltà di replicare e di respingere l’istanza di concessione dell’ef-
fetto sospensivo. Nel merito, ella propone di respingere interamente il ri-
corso. In sostanza, l’autorità aggiudicatrice contesta interamente le tesi ri-
corsuali, ritenendo come, in ragione dell’importanza e delle conseguenze
della posizione del progettista, l’esclusione sia avvenuta a giusto titolo e
eventuali misure compensatorie non possano entrare in linea di conto. Con
scritto accompagnatorio dello stesso giorno l’autorità aggiudicatrice ha pro-
dotto quattro allegati. Oltre al bando di concorso, alla rettifica dello stesso
ed alla documentazione d’appalto (su CD), ella ha inoltrato la lista delle
ditte che hanno nel frattempo ritirato la documentazione di gara, chiedendo
di riservare la visione di siffatto documento nella forma prodotta solo al Tri-
bunale ed eventualmente consentire a trasmetterlo alle ricorrenti previa
anonimizzazione.
I.
Con decisione incidentale del 29 novembre 2016 lo scrivente Tribunale ha
respinto la domanda di conferimento dell’effetto sospensivo al ricorso. Con-
testualmente a ciò, le osservazioni del 18 novembre 2016 del committente
sono state trasmesse alle ricorrenti, per il momento senza gli allegati. Per
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il resto, il Tribunale ha prospettato l’eventuale modo di procedere in caso
di prosieguo del procedimento.
Lo scrivente Tribunale ha riconosciuto, sulla scorta di un esame prima facie
della situazione di diritto materiale, che le attività di progettazione per il
progetto EP04 svolte dalle ricorrenti per i comparti di Airolo e Quinto pote-
vano essere suscettibili di sovrapporsi, almeno in parte, con le attività di
DLL relative al comparto di Quinto e che secondo la prassi del Tribunale
federale un precedente incarico per lavori di progettazione non può, già di

principio, essere considerato un contributo trascurabile (decisione inciden-
tale del TAF B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 7.3 e 8.5). Allo
stesso modo e sempre sulla base di un esame sommario, il Tribunale ha
ritenuto plausibili e convincenti le allegazioni del committente in riguardo ai
motivi che l’avevano indotto a non voler più assegnare le funzioni di pro-
gettazione e di DLL allo stesso offerente, atteso che la prassi instaurata è
atta ad impedire conflitti di interessi e a consentire una chiara suddivisione
delle responsabilità e competenze ed in più si concilia con il principio
dell’impiego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche. In quest’ot-
tica, in virtù di un esame prima facie, il Tribunale è giunto alla conclusione
che l’interazione della posizione del progettista con la DLL e le conse-
guenze ivi connesse potevano giustificare di rinunciare all’adozione di mi-
sure compensatorie adeguate e ha ritenuto l’esclusione delle ricorrenti
dalla gara conforme al diritto e non pregiudizievole per la concorrenza (de-
cisione incidentale del TAF B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.5
seg.).
A titolo abbondanziale, visto l’esito della domanda sull’effetto sospensivo,
il Tribunale ha rilevato che l’inoltro di eventuali offerte da parte delle ricor-
renti non poteva che avvenire con il rischio di non poter essere aperte, né
prese in considerazione nella procedura di valutazione. Allo stesso modo,
considerata l’eventualità di un accoglimento del ricorso nella causa princi-
pale, il Tribunale ha ritenuto che se il committente prosegue la procedura
di acquisti pubblici aprendo le offerte egli lo fa a proprio rischio (decisione
incidentale del TAF B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 9).
J.
Tramite scritto del 16 gennaio 2017 le ricorrenti hanno postulato l’assegna-
zione di un termine per replicare nel merito, la trasmissione del documento
n. 4 prodotto dal committente in data 18 novembre 2016 e l’ingiunzione a
quest’ultimo di produrre agli atti il verbale di apertura delle offerte perve-
nute.
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Pagina 6
K.
Con ordinanza del 18 gennaio 2017 il Tribunale ha concesso alle ricorrenti
un termine per replicare, trasmesso per conoscenza il documento no. 4
"Lista ditte che hanno ritirato la documentazione di gara", per il momento
in forma anonima, e provvisoriamente respinto la richiesta di ingiungere
all'autorità aggiudicatrice di produrre agli atti il verbale di apertura delle of-
ferte pervenute e in seguito di notificarlo alle ricorrenti, precisando di tor-
nare sulla questione eventualmente in un secondo tempo.
L.
Mediante replica del 6 marzo 2017, inoltrata dopo la concessione di due
proroghe del termine per inoltrarla, le ricorrenti propongono l’accoglimento
del ricorso.
L.a Dal profilo formale, le ricorrenti lamentano una violazione del loro diritto
di essere sentite in quanto la decisione incidentale sull’effetto sospensivo
sarebbe stata presa senza che potessero previamente prendere posizione
sulle osservazioni del committente del 18 novembre 2016. Nella mancata
concessione dell’effetto sospensivo e nella susseguente apertura delle of-
ferte da parte del committente prima della crescita in giudicato della relativa
decisione incidentale, le ricorrenti ravvisano un pregiudizio in prospettiva
di un loro inserimento nella procedura d’appalto.
L.b Le ricorrenti sostengono che i motivi per la loro esclusione esulano in
realtà dalla loro preimplicazione in quanto progettisti e risiedono piuttosto
nella volontà del committente di restringere il campo di offerenti e di non
affidare a loro la DDL per il comparto di Quinto, ritenendole non idonee già
a priori. Questo modo di procedere equivarrebbe di fatto ad un’inammissi-
bile selezione di merito anticipata, non contemplata dai criteri d’offerta e in
contrasto con le normative sugli appalti pubblici. A loro dire, l’esclusione
avversata andrebbe in particolare ad intaccare il principio della parità di
trattamento, in quanto il committente, in almeno altri tre progetti (comparto
di Airolo, strada del Passo del San Gottardo e risanamento dello svincolo
autostradale di Mendrisio), non avrebbe escluso i progettisti da gare pub-
bliche in materia di DDL. Le ricorrenti contestano altresì le allegazioni del
committente in relazione alle particolarità del comparto di Quinto rispetto
ad altri cantieri stradali, in particolare il comparto di Airolo, e le accresciute
esigenze qualitative del primo.
L.c Allo stesso modo le ricorrenti respingono recisamente la pretesa esi-
stenza di concrete problematiche sul cantiere del comparto di Airolo impu-
tabili ai progettisti e risolte apparentemente solo grazie all’impegno della
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DLL. A tale riguardo precisano che gli episodi enunciati dal committente
concernerebbero soltanto le ricorrenti 1 e 2, ma non la ricorrente 3 e repu-
tano inammissibile che il committente abbia poggiato l’esclusione dalla
gara delle ricorrenti su precedenti e controversi episodi riguardanti un altro
comparto e un tipo di intervento completamente diverso rispetto a quello
nel caso concreto (galleria anziché tracciato). Per coerenza, il committente
avrebbe, a loro dire, dovuto escludere anche la ditta che ha operato come
DLL su quello stesso comparto, pure preimplicata e parimenti coinvolta ne-
gli episodi in questione, come chi avrebbe svolto le funzioni di BHU e DGL.
Dopo aver preso posizione sui casi specifici enunciati dal committente, le
ricorrenti concludono che detti antefatti non siano ricostruibili e accertabili
oggettivamente per cui non si dovrebbe tener conto di simili riferimenti.
Nell’evenienza di una loro eventuale considerazione, le ricorrenti ritengono
imprescindibile un’adeguata istruttoria nel merito, riservandosi di produrre
documenti a supporto delle loro allegazioni. Infine, le ricorrenti rammentano
che il committente aveva affidato la progettazione del comparto di Quinto
alle ricorrenti 1 e 2 dopo che si erano verificati tutti gli episodi nel comparto
di Airolo, confermando così facendo di non avere dubbi circa la capacità e
serietà delle ricorrenti e la validità di tali contributi in qualità di progettisti.
L.d Le ricorrenti contrastano l’assunto del committente secondo cui le ri-
correnti, a causa del loro precedente ruolo di progettiste, sarebbero espo-
ste ad un conflitto di interessi e perciò propense a non verificare i progetti
in fase esecutiva o a non informare per tempo il committente sulle proble-
matiche subentranti durante la lavorazione. Secondo loro, il requisito di un
impiego parsimonioso delle risorse pubbliche deporrebbe invece a favore
di una loro inclusione alla gara, ritenuto che la frequente situazione di iden-
tità tra progettista e direzione dei lavori comporta vantaggi pratici a livello
dei costi e non sarebbe a priori tacciabile di un conflitto di interessi.
L.e Le ricorrenti rilevano nuovamente che la loro esclusione pregiudichi
una sufficiente concorrenza, poiché poche altre ditte in Ticino vanterebbero
i requisiti per presentare un’offerta valida e competitiva per il presente con-
corso. Dal loro punto di vista, per confermare un’effettiva situazione di con-
correnza è determinante il numero delle offerte effettivamente pervenute
da altre ditte, al di fuori del Consorzio A._, e non già solo il fatto che
più ditte avrebbero ritirato il materiale del bando. Alle ricorrenti risulta che
le offerte pervenute al committente sarebbero solo due, di cui solo quella
depositata dall’attuale DLL del comparto di Airolo apparerebbe competitiva
dal punto di vista dei costi. Da ciò deducono che la loro esclusione dalla
gara sia ingiustificata e che la loro preimplicazione sia da considerare le-
cita.
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Pagina 8
M.
Mediante duplica del 6 aprile 2017, inoltrata entro il termine prorogato con
ordinanza dell’8 marzo 2017, il committente propone la reiezione integrale
del ricorso, protestate tasse, spese e ripetibili, rinviando, per quanto non
dovesse risultare dall’atto di duplica, alle osservazioni del 18 novembre
2016.
N.
Con ordinanza del 10 aprile 2017 lo scrivente Tribunale ha trasmesso alle
ricorrenti la duplica del committente e il verbale di apertura delle offerte,
per il momento in forma anonima e con l’oscuramento delle indicazioni sul
prezzo. Allo stesso modo ha comunicato la chiusura dello scambio di scritti,
su riserva di eventuali ulteriori provvedimenti istruttori o memorie delle
parti.
O.
In data 28 marzo 2017 l’autorità aggiudicatrice ha pubblicato nel SIMAP la
delibera in favore della C._ SA (N. della pubblicazione 961117). La
suddetta decisione di aggiudicazione è stata impugnata con ricorso del 2
maggio 2017 da un consorzio di offerenti non considerato (nr. dell’affare
B- 2576/2017). Con ordinanza del 4 maggio 2017 lo scrivente Tribunale ha
accolto in via superprovvisionale la richiesta dei ricorrenti volta a conferire
l’effetto sospensivo al ricorso, nel senso che finché il Tribunale amministra-
tivo federale non avrà deciso sulla predetta domanda, è vietata all'autorità
aggiudicatrice qualsiasi misura di esecuzione che potrebbe pregiudicare
l'esito del procedimento, segnatamente la conclusione del contratto con
l'aggiudicatario.
P.
Ulteriori fatti e argomentazioni verranno ripresi, per quanto necessario, nei
considerandi in diritto del presente giudizio.
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Pagina 9
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi sottopostigli (DTAF 2007/6, con-
sid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di
concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale (art. 29
lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 della legge federale del 16 dicembre 1994 sugli
acquisti pubblici [LAPub; RS 172.056.1]).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS 0.632.231.422;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è applicabile soltanto
se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1 LAPub), se il tipo
di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5 LAPub, il valore stimato
della commessa raggiunge i valori soglia fissati dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e
se all'applicazione di tale legge non si oppone una delle eccezioni previste
dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito, tali premesse sono adem-
piute nel caso di specie.
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della Confedera-
zione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP04 Airolo-Quinto, Direzione
locale dei lavori (DLL) comparto Quinto" (punto 2.2 del bando di concorso),
è definito ai sensi di una commessa di servizi (punto 1.8 del bando di con-
corso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un offe-
rente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente all'alle-
gato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub; cfr.
DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi menzionati
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa nell'allegato
1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994 (OAPub, RS
172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla classifica-
zione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product Classification",
CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è determinante per ve-
rificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi assoggettata (cfr.
DTAF 2011/17 consid. 5.2.2).
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Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alle
categorie 71247000 “Supervisione di lavori di costruzione”, 71300000 "Ser-
vizi di ingegneria", 71500000 “Servizi connessi alla costruzione”, 71521000
“Servizi di supervisione di siti di costruzione” secondo il Common Procure-
ment Vocabulary (CPV), le quali, a loro volta, trovano il corrispondente al
numero di riferimento 867 secondo la CPC, come pure alla categoria 27
della CPC denominata “altri servizi”, il che è giustamente rilevato al punto
2.1 del bando di concorso. La commessa in narrativa rientra pertanto nella
categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub in
combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con
l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Atteso che il valore stimato della commessa supera l’importo di
fr. 230'000.–, come si evince dallo scritto dell’autorità aggiudicatrice del
2 novembre 2016, sono incontestabilmente superati i valori soglia imposti
dalle disposizioni di legge in relazione alle commesse di servizi (art. 6
cpv. 1 lett. b LAPub in combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza
del 23 novembre 2015 del Dipartimento federale dell'economia, della for-
mazione e della ricerca [DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli ac-
quisti pubblici per gli anni 2016 e 2017, RS 172.056.12).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3
1.3.1 Di principio, la legittimazione ad insorgere contro il bando di concorso
è riconosciuta soltanto ai potenziali concorrenti e fornitori della prestazione
in questione, in quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto
(DTAF 2009/17 consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di re-
gola, solo quei partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di
concorso li escluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 con-
sid. 3.2; cfr. anche DTAF 2008/60 consid. 1.3).
1.3.2 Nel procedimento sfociato nella decisione incidentale concernente il
rigetto della domanda d’effetto sospensivo lo scrivente Tribunale, accer-
tando che la commessa in esame ha come oggetto prestazioni di servizi di
ingegneria e di supervisione e che le ricorrenti offrono questo genere di
servizi, ha concluso alla loro legittimazione a ricorrere contro il bando di
concorso, considerato che esse ricadono nella cerchia dei potenziali offe-
renti e censurano l’estromissione, a loro dire, illecita dalla gara disposta al
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Pagina 11
punto 4.5.4 del bando di concorso (cfr. decisione incidentale del TAF
B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 1.3).
1.3.3 Occorre di seguito esaminare se e in che misura la legittimazione ad
insorgere contro il bando di concorso può essere ammessa anche nell’am-
bito della presente decisione che pone fine al procedimento. Nell’esame di
detta questione va tenuto conto, da un lato, del fatto che le ricorrenti non
hanno impugnato la decisione incidentale del 29 novembre 2016 con cui
veniva respinta la domanda di conferimento dell’effetto sospensivo al ri-
corso. Dall’altro, si rammenta che contro la decisione di aggiudicazione è
pendente dinanzi allo scrivente Tribunale il ricorso da parte di un consorzio
di offerenti non considerato (nr. dell’affare B-2576/2017). A detto ricorso è
stato accordato l’effetto sospensivo in via superprovvisionale, nel senso
che fino alla decisione sulla domanda di conferimento dell’effetto sospen-
sivo l’autorità aggiudicatrice deve astenersi dall’intraprendere misure
d’esecuzione pregiudizievoli per l’esito del procedimento, segnatamente la
conclusione del contratto con l’aggiudicataria. Le ricorrenti medesime non
hanno impugnato la decisione di aggiudicazione.
Giusta l’art. 32 cpv. 2 LAPub, se il ricorso si rivela giustificato e il contratto
con l'offerente è già stato concluso, il Tribunale amministrativo federale ac-
certa unicamente in quale misura la decisione impugnata violi il diritto fe-
derale. Per quanto attiene alla decisione di aggiudicazione dopo la conclu-
sione del contratto, il legislatore ha previsto espressamente un procedi-
mento a due fasi. In un primo tempo l’accertamento dell’illiceità della deli-
bera da parte del Tribunale (art. 32 cpv. 2 LAPub) e in un secondo tempo
la presentazione di una domanda di risarcimento dei danni presso il com-
mittente (art. 35 cpv. 1 LAPub). Il diritto federale non contiene però alcuna
regola nel caso in cui l’autorità aggiudicatrice abbia emanato altre decisioni
impugnabili in materia di acquisti pubblici conformemente all’art. 29 LAPub,
segnatamente il bando di concorso, l’esclusione e l’interruzione e tali deci-
sioni risultino illecite. In questi casi, la prassi impone un’applicazione ana-
logica dell’art. 32 cpv. 2 LAPub (cfr. in riferimento ad una decisione di inter-
ruzione la decisione della Commissione di ricorso in materia di acquisti
pubblici [CRAP] del 16 novembre 2001 pubblicata in Giurisprudenza delle
autorità amministrative della Confederazione [GAAC] 66.39, consid. 3 con
ulteriori rinvii). In materia di acquisti pubblici, l’interesse alla rivendicazione
di richieste di risarcimento rappresenta un interesse sufficiente all’accerta-
mento dell’illiceità (sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010
consid. 1.4.2).
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Pagina 12
Siccome le ricorrenti non hanno impugnato la decisione incidentale del
29 novembre 2016 con cui veniva respinta la domanda di conferimento
dell’effetto sospensivo al ricorso, né inoltrato un’offerta e non sono insorte
nemmeno contro la delibera dell’acquisto, le loro conclusioni di merito ver-
tenti sull’annullamento e sulla ripubblicazione del bando sono divenute
prive d’oggetto e viene loro a mancare un interesse attuale e pratico atto a
giustificare un esame di merito di dette conclusioni. Tuttavia, anche se al
ricorso delle ricorrenti contro il bando di concorso è stato negato l’effetto
sospensivo, esse hanno per prassi un diritto a far accertare dallo scrivente
Tribunale la liceità della disposizione avversata del bando di concorso (cfr.
la sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010 consid. 1.7.2; v.
anche CHRISTOPH JÄGER, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der
Rechtsschutz, in: Zufferey/Stöckli [ed.] Aktuelles Vergaberecht 2014, Zu-
rigo 2014, p. 385, n. 86). Per prassi costante, se manca una conclusione
corrispondente nel ricorso, la conclusione di accertamento dell’illiceità del
bando di concorso può essere considerata inclusa nella conclusione volta
all’annullamento del bando (in analogia DTF 132 I 86 consid. 3.2; PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3a ed. 2013, n. 1284 con ulteriori riferimenti;
sentenza del TAF B-3803/2010 del 2 febbraio 2011 consid. 1.5.3).
1.3.4 Nel quadro dell'esame delle condizioni per entrare nel merito di una
richiesta di accertamento dell'illiceità valgono le stesse condizioni per en-
trare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della deci-
sione di aggiudicazione o del bando di concorso. In particolare devono es-
sere adempiuti i requisiti posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed
al sufficiente interesse degno di protezione (cfr. sentenza del TAF B-
1470/2010 del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffent-
liche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Gine-
vra 2004, N 590). Nel caso in disamina, essendo dati per certi i presupposti
per la legittimazione a ricorrere ai sensi di una protezione giuridica di primo
grado o principale è parimenti data anche la legittimazione a ricorrere ai
sensi di una protezione giuridica di secondo grado o subordinata.
1.3.5 In sunto, benché il ricorso sia stato ritenuto manifestamente infondato
nella decisione incidentale sull’effetto sospensivo, le ricorrenti, non po-
tendo più partecipare alla gara, hanno diritto ad una decisione finale sulla
liceità della disposizione del bando di concorso avversata. Mediante le loro
allegazioni le ricorrenti spiegano in maniera credibile che avrebbero potuto
inoltrare un’offerta se il committente non le avesse escluse indebitamente
dalla gara. Pacifica quindi la loro legittimazione ad insorgere contro il bando
B-6626/2016
Pagina 13
di concorso. Sulla fondatezza delle constatazioni delle ricorrenti si dirà in-
vece nell’ambito dell’esame di merito del ricorso.
1.4 L'impugnazione del bando di concorso del 7 ottobre 2016 con ricorso
del 26 ottobre 2016 è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in rela-
zione all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla
forma del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato ver-
sato entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori
hanno giustificato i propri poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
1.5 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è compe-
tente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare nel
merito del ricorso possono essere considerati adempiuti.
1.6 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
PA fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF; RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadegua-
tezza.
2.
Dal profilo formale, nella replica del 6 marzo 2017, le ricorrenti fanno valere
una violazione del loro diritto di essere sentite in quanto lo scrivente Tribu-
nale avrebbe reso la decisione incidentale sull’effetto sospensivo senza
permettere loro di prendere posizione sul contenuto delle osservazioni al
ricorso del committente.
In effetti, il Tribunale adito ha statuito sull’effetto sospensivo con un sem-
plice scambio di scritti e trasmesso le osservazioni del committente conte-
stualmente con la decisione incidentale, dando alle ricorrenti facoltà di re-
plicare solo nell’ambito del procedimento nella causa principale. In tale
modo di agire le ricorrenti ravvisano, come soprammenzionato, una viola-
zione del diritto di essere sentito.
A titolo abbondanziale va ribadito che la decisione incidentale relativa alla
domanda di conferimento dell’effetto sospensivo è resa, di regola, sulla
base dell’atto di ricorso e della risposta dell’autorità aggiudicatrice e dei
relativi allegati, senza che debba essere ordinato un ulteriore scambio di
scritti (cfr. decisioni incidentali del TAF B-7849/2015 del 25 febbraio 2016
E. 6 e B-3544/2008 del 2 luglio 2008 consid. 9).
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Pagina 14
In ogni caso, la questione a sapere se la trasmissione simultanea delle
osservazioni del committente con la decisione incidentale sull’effetto so-
spensivo sia conciliabile con la prassi appena menzionata e sia avvenuta
in piena osservanza del diritto di essere sentito non deve essere decisa in
questa sede. Invero, una simile censura avrebbe dovuto essere sollevata
in un procedimento di ricorso contro la decisione incidentale sulla domanda
di effetto sospensivo, ciò che non è avvenuto, o potrebbe eventualmente
fare oggetto di un ricorso contro la decisione che pone fine al procedi-
mento.
3.
Sempre a livello formale, le ricorrenti lamentano che l’autorità aggiudica-
trice non abbia atteso fino al passaggio in giudicato della decisione inci-
dentale sull’effetto sospensivo prima di proseguire con la gara pubblica,
compromettendo così il loro reinserimento nella procedura d’appalto.
Il committente rileva al riguardo come non gli si possa imputare un com-
portamento abusivo, rinviando alla sentenza del TF 2D_12/2009 del 18 giu-
gno 2009, consid. 5.3. Conformemente a quest’ultima, non si tratta, in linea
di principio, di comportamento abusivo se il committente, subito dopo una
decisione incidentale di mancata concessione dell’effetto sospensivo ad un
ricorso contro l’aggiudicazione, continua la procedura d’appalto perfezio-
nando il contratto con l’aggiudicatario, a meno che l’offerente insorto abbia
manifestato molto rapidamente al committente la sua intenzione di impu-
gnare la decisione incidentale mediante la quale veniva respinta la sua do-
manda di conferimento dell’effetto sospensivo.
La questione a sapere se la prassi del Tribunale federale poc’anzi esposta
possa essere applicata anche nell’evenienza in cui non sia stato accordato
l’effetto sospensivo ad un ricorso rivolto contro il bando di concorso, come
nel caso concreto, può restare tuttavia indecisa.
Nella fattispecie in disamina basta rilevare che le ricorrenti avrebbero avuto
la possibilità di insorgere immediatamente contro la decisione incidentale,
inserendo nel relativo gravame una domanda di concessione dell’effetto
sospensivo in via superprovvisionale, ma non l’hanno fatto. Tuttavia, come
indicato nella decisione incidentale sull’effetto sospensivo, il committente
era cosciente di dover assumersi il rischio derivante da un prosieguo della
procedura di acquisti pubblici in caso di accoglimento delle conclusioni ri-
corsuali. Non va infine dimenticato che in questo stadio del procedimento
le ricorrenti possono pur sempre far accertare l’illiceità del bando di con-
corso ai sensi di una protezione giuridica subordinata o di secondo grado.
B-6626/2016
Pagina 15
4.
La questione litigiosa in questo procedimento su ricorso è quella di sapere
se il committente ha escluso le ricorrenti a giusto titolo dalla partecipazione
al presente concorso in quanto svolgono attività di progettazione per il pro-
getto EP04 per i comparti di Airolo e Quinto. L’oggetto della controversia è
in concreto rappresentato dal punto 4.5.4 del bando di concorso che ordina
espressamente l’estromissione delle ricorrenti dalla gara per i motivi indi-
cati. A titolo liminare appare adeguato chinarsi sulle particolarità legate al
bando di concorso ed ai motivi di esclusione.
5.
Il bando di concorso è la comunicazione mediante la quale il committente
dà inizio alla procedura di acquisti pubblici e invita una cerchia di potenziali
interessati a presentare la propria offerta. Nel bando devono essere fornite
ai concorrenti tutte le informazioni necessarie all’allestimento di un’offerta.
In particolare, esso deve definire in modo preciso e completo l’oggetto della
commessa tramite un capitolato che definisca in maniera inequivocabile e
priva di contraddizioni la natura e le caratteristiche esatte della prestazione
effettivamente richiesta (cfr. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. a mar-
gine 382 segg.). Tale obbligo si evince dal principio della parità di tratta-
mento che esige dal committente di creare i giusti requisiti per permettere
di comparare le offerte inoltrate dai concorrenti sulla scorta di criteri ogget-
tivi e ossequiosi della parità di trattamento (GALLI/MOSER/ LANG/ STEINER,
op. cit., n. a margine 383). Per il resto, nella definizione dell’oggetto e delle
condizioni di gara l’autorità aggiudicatrice dispone di un margine discrezio-
nale relativamente ampio che il Tribunale amministrativo federale deve ri-
spettare. Considerato che nella procedura di ricorso in materia di acquisti
pubblici non può essere invocato il motivo dell'inadeguatezza (art. 31 LA-
Pub), lo scrivente Tribunale interviene solo se vi è un abuso o un eccesso
di tale potere di apprezzamento. In particolare, nel caso di contestazioni
dirette contro specifiche disposizioni del bando e della relativa documenta-
zione di gara, lo scrivente Tribunale non può sostituire il proprio apprezza-
mento a quello dell’autorità aggiudicatrice, ma deve limitarsi ad accertare
che le clausole censurate non siano insostenibili, poiché fondate su consi-
derazioni estranee al diritto in materia di acquisti pubblici, prive di valide
ragioni o altrimenti lesive dei principi costituzionali (cfr. GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, op. cit., n. a margine 1388 s. e la casistica ivi citata; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgeri-
cht, 2a ed. 2013, n. a margine 2.184 con ulteriori rinvii).
B-6626/2016
Pagina 16
6.
6.1 L’assenza di motivi d’esclusione è la condizione chiave per poter par-
tecipare alla gara e assegnare la commessa (CHRISTOPH JÄGER, op. cit. al
consid. 1.3.3, p. 325 ss., in particolare p. 331). L’esclusione può entrare in
considerazione sia in base a motivi connessi con l’offerente sia per ragioni
inerenti all’offerta stessa. I motivi di esclusione legati alla persona dell’offe-
rente sono definiti all’art. 11 LAPub. Conformemente a tale disposto il com-
mittente può escludere determinati offerenti dalla procedura nonché stral-
ciarli dall'elenco di cui all'articolo 10 LAPub, in particolare qualora: (a.) non
adempiano più i criteri d'idoneità previsti dall'articolo 9, (b.) abbiano dato al
committente indicazioni false, (c.) non abbiano pagato imposte o oneri so-
ciali, (d.) non abbiano ottemperato agli impegni derivanti dall'articolo 8 LA-
Pub, (e.) abbiano pattuito comportamenti tali da impedire un'effettiva libera
concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante o (f.) penda nei loro con-
fronti una procedura di fallimento. L’elenco dei motivi di esclusione in ri-
guardo agli offerenti non ha carattere esaustivo, bensì esemplificativo,
come del resto risulta dall’uso del termine „in particolare“ al disposto men-
zionato (decisione incidentale del TAF B-6136/2007 e B-6137/2007 del
30 gennaio 2008 consid. 9). Rappresenta segnatamente un ulteriore mo-
tivo di esclusione legato all’offerente la cosiddetta preimplicazione intro-
dotta all’art. 21a OAPub, entrato in vigore il 1° gennaio 2010 (cfr. decisione
incidentale del TAF B-1172/2011 del 31 marzo 2011 consid. 5.2).
6.2 L’esclusione per motivi inerenti all’offerta è disciplinata invece all’art. 19
cpv. 3 LAPub. Un'esclusione sulla scorta di motivi formali è prevista segna-
tamente per un'offerta incompleta o per una modifica delle condizioni d'of-
ferta di propria iniziativa, anche se di seguito non può essere individuata
l'offerta economicamente più vantaggiosa (cfr. DTAF 2007/13 consid. 3.2
con rinvii alla prassi). Secondo la prassi della CRAP, ripresa dallo scrivente
Tribunale, il divieto di formalismo eccessivo ed il principio della proporzio-
nalità possono esigere in talune circostanze che all'offerente sia data l'op-
portunità di rimediare ai vizi formali rimproveratigli (cfr. sentenza del TAF
B-5084/2007 del 28 gennaio 2008 consid. 2.1; cfr. in riferimento alla prassi
concernente l’esclusione delle offerte per vizi formali a dipendenza della
loro gravità DTAF 2007/13 consid. 3.4 e la sentenza del TAF B-985/2015
del 12 luglio 2015 consid. 4.3 segg.).
6.3 Nel valutare se un potenziale offerente può essere escluso dal con-
corso pubblico, il committente fruisce, di regola, di un ampio margine d’ap-
prezzamento, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di
ricorso unicamente nella misura in cui riunisca gli estremi della violazione
B-6626/2016
Pagina 17
del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di siffatto potere. A se-
conda della loro natura o formulazione, i motivi di esclusione possono la-
sciare al committente un potere discrezionale che può variare da esiguo
ad ampio oppure addirittura escludere detto potere d’apprezzamento (cfr.
JÄGER, op. cit., n. a margine 63). In quest’ultimo caso un’esclusione dalla
gara è d’obbligo.
L’esclusione deve essere operata nel quadro dello stato di diritto e dei prin-
cipi fondamentali in materia di acquisti pubblici, quali il principio della parità
di trattamento tra offerenti, dell’impiego economico dei fondi pubblici e della
concorrenza efficace. In questi limiti l’autorità aggiudicatrice dovrebbe po-
ter valutare le offerte in grado di soddisfare i suoi bisogni, mentre gli offe-
renti che concorrono alla gara pubblica dovrebbero avere pari opportunità
(cfr. JÄGER, op. cit., n. a margine 15).
6.4 Come emerge dal punto 4.5.4 del bando avversato, è evidente che
l’esclusione delle ricorrenti è fondata su motivi inerenti a loro in qualità di
offerenti, per cui vale la pena soffermarsi sulla tematica.
I motivi di esclusione relativi all’offerente si lasciano distinguere in tre cate-
gorie: la mancanza dei requisiti di base di carattere generale (p. es. man-
cato pagamento delle imposte o degli oneri sociali, violazione delle norme
in materia di protezione dei lavoratori e condizioni di lavoro, comporta-
mento avverso alla concorrenza leale ed efficace), l’inadempimento dei cri-
teri di idoneità di carattere particolare (condizioni di partecipazione, cosid-
detta idoneità in senso stretto) e la sussistenza di una preimplicazione ille-
cita ai sensi dell’art. 21a OAPub (cfr. sul tema JÄGER, op. cit., n. a margine
31-50). In riferimento ai requisiti di base si rimanda al consid. 6.1, per i
criteri di idoneità ed alla preimplicazione si rinvia ai consid. 6.4.1 e 6.4.2.
6.4.1 Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve es-
sere esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecu-
zione della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente inte-
ressato può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici
(cfr. art. 9 cpv. 1 LAPub; decisione incidentale del TAF B-504/2009 del
3 marzo 2009, consid. 3.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 347
segg.). L'idoneità mancante come pure il mancato adempimento dei criteri
di idoneità porta all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub.
I criteri e le prove d’idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa docu-
mentazione (art. 9 cpv. 2 LAPub).
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Pagina 18
I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione. Con
i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di adempimento
del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico. Essi si riferi-
scono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di aggiudica-
zione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal profilo econo-
mico. Il mancato adempimento dei criteri di idoneità ha come conseguenza
l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non adempiuto non può es-
sere compensato in ragione di un eccesso di soddisfazione da parte dei
rimanenti criteri di idoneità. D'altra parte i criteri di aggiudicazione servono
a valutare le offerte ammesse e in tale ambito una valutazione peggiore di
un criterio di aggiudicazione può essere compensata con una valutazione
migliore di un altro o altri criteri di aggiudicazione (cfr. sentenza del TF
2C_91/2013 del 23 luglio 2013 consid. 2.2.4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER
op. cit., n. a margine 580). Dalla predetta differenza funzionale risulta
chiaro che nell'ambito dell'esame dell'idoneità non vi è di principio spazio
per una valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'esame dell'idoneità
ha solo due alternative: o l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di
aggiudicazione o l'esclusione dalla gara (GALLI/MOSER/STEINER/LANG,
op. cit., n. a margine 580, 582 e 603; decisione incidentale del TAF
B-7849/2015 del 25 febbraio 2016 consid. 3.1).
Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle prove
attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche nell'ambito della valuta-
zione dei criteri di idoneità, all'autorità aggiudicatrice è conferito un certo
potere d'apprezzamento che il Tribunale amministrativo federale deve ri-
spettare. In genere, tale situazione non è alterata nemmeno dal fatto che
esigenze elevate poste agli offerenti possano essere problematiche nell’ot-
tica dell’art. 1 cpv. 1 lett. b LAPub con cui il legislatore si prefigge di raffor-
zare la libera concorrenza tra gli offerenti. Tuttavia, un criterio di idoneità è
considerato illecito laddove restringe il numero di potenziali offerenti senza
che vi siano interessi pubblici preponderanti in favore del mantenimento di
tale criterio e così facendo non rimane alcuna concorrenza residua suffi-
ciente (cfr. sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010 con-
sid. 2.2). L’illiceità di un criterio di idoneità può risultare da una violazione
degli altri principi che il legislatore ha inteso tutelare con l’art. 1 LAPub (tra-
sparenza della procedura di aggiudicazione secondo l’art. 1 cpv. 1 lett. a
LAPub, promozione dell’impiego economico dei fondi pubblici secondo
l’art. 1 cpv. 1 lett. c LAPub e la garanzia della parità di trattamento tra gli
offerenti giusta l’art. 1 cpv. 2 LAPub).
B-6626/2016
Pagina 19
6.4.2 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Invece,
nella LAPub non è stata inserita una normativa esplicita della preimplica-
zione. Essa è stata introdotta all'art. 21a OAPub, intitolato "Ricusazione",
entrato in vigore il 1° gennaio 2010; tale disposto trova la propria base le-
gale nell’art. VI cpv. 4 dell’Accordo GATT, nonché nel principio della parità
di trattamento, ma anche nell'imperativo del promovimento della concor-
renza e dell'impiego parsimonioso delle risorse pubbliche di cui all'art. 1
LAPub (cfr. Modifica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto
esplicativo del Dipartimento federale delle finanze [DFF] del 1° gennaio
2010 concernente la modifica dell'OAPub, p. 13, di seguito: Rapporto espli-
cativo). Giusta l’art. 21a cpv. 1 OAPub il committente esclude gli offerenti
da una procedura se: (a.) essi hanno partecipato ai lavori preliminari
dell’acquisto e il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può es-
sere compensato con mezzi adeguati; e (b.) l’esclusione non pregiudica la
concorrenza efficace tra gli offerenti. Sono in particolare mezzi adeguati
per compensare il vantaggio concorrenziale: (a.) la trasmissione di tutte le
indicazioni essenziali sui lavori preliminari; (b.) la comunicazione dei par-
tecipanti ai lavori preliminari e (c.) la proroga dei termini minimi (art. 21a
cpv. 2 OAPub).
Lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che i principi vi-
genti nel diritto federale in materia di acquisti pubblici nell’ambito della
preimplicazione risultano direttamente dall’art. VI cpv. 4 dell’Accordo GATT
(decisione incidentale del TAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.1)
e che le regole sulla preimplicazione sono una forma speciale dell’applica-
zione del principio della parità di trattamento da parte del committente nei
confronti di tutti gli offerenti, la quale poggia sull’art. 8 cpv. 1 lett. a LAPub
(decisione incidentale del TAF B-5439/2015 del 12 novembre 2015 con-
sid. 3.1.4).
La conseguenza dell’esclusione dalla gara per preimplicazione va esami-
nata sulla base delle circostanze nel singolo caso. Nell’ambito della valuta-
zione occorre procedere ad una ponderazione degli interessi in gioco, con-
siderando non solo il principio della parità di trattamento, ma anche dell’im-
piego parsimonioso ed efficiente delle risorse pubbliche (GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1068).
L'art. 21a cpv. 2 OAPub contiene un elenco esemplificativo e quindi non
esaustivo delle possibili misure che sono a disposizione del committente
per compensare il vantaggio concorrenziale di un offerente (Rapporto
esplicativo, p. 13). Nella scelta delle misure da adottare per effettuare la
compensazione del vantaggio concorrenziale, all'autorità aggiudicatrice è
B-6626/2016
Pagina 20
riconosciuto un certo potere di apprezzamento (cfr. Rapporto esplicativo,
p. 13). Ne discende che nell'esaminare se l'autorità aggiudicatrice sia riu-
scita a compensare un eventuale vantaggio concorrenziale e informativo
occorre adoperare un certo riserbo. Tuttavia, con la formulazione "se (...)
il vantaggio concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compen-
sato con mezzi adeguati", l'art. 21a cpv. 1 OAPub evidenzia che vi sono
casi in cui la preimplicazione di un offerente ha raggiunto una rilevanza ed
intensità tali da vanificare ogni misura per colmare il vantaggio concorren-
ziale e da impedire all’autorità aggiudicatrice l’esercizio del potere discre-
zionale che le viene in genere riconosciuto (cfr. MARTIN BEYELER, Die revi-
dierte VöB – Ein Kurzkommentar, in: BR 2010 p. 106, in particolare p. 108;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 1048; nella decisione incidentale
B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.4, lo scrivente Tribunale ha la-
sciato tale questione aperta).
7.
Di seguito, resta da appurare quale motivo di esclusione inerente all’offe-
rente entra in linea di conto nel caso che ci riguarda.
Nel quadro della decisione incidentale, l’esclusione delle ricorrenti è stata
trattata sotto l’aspetto della preimplicazione. Del resto anche le parti sono
partite da tale presupposto nell’atto di ricorso e nelle osservazioni. Indizi a
favore di un’esclusione per impedimento da preimplicazione si lasciano de-
sumere anche dal fatto che, come rettamente segnalato dalle ricorrenti, nel
bando di concorso del 25 gennaio 2017 relativo al progetto N2 EP Passo
del San Gottardo, DLL (cfr. SIMAP N. della pubblicazione 950461, punto
4.5.6), le ditte che si sono precedentemente occupate della progettazione
sono state considerate preimplicate, ma cionondimeno hanno potuto par-
tecipare alla gara. In occasione del secondo scambio di scritti, tuttavia, ri-
sulta che il motivo d’esclusione non sia stato principalmente dettato dal
timore del committente di non poter condurre la procedura dell’acquisto
pubblico in maniera corretta a causa di un vantaggio derivante da un pre-
cedente coinvolgimento illecito, bensì dalla preoccupazione che l’assegna-
zione di un mandato di DDL allo stesso soggetto che prima si è occupato
della progettazione sia suscettibile di comportare conflitti di interessi e in-
compatibilità tra i due compiti. A tale proposito, MARTIN BEYELER reputa che
mediante la disposizione del bando avversata il committente abbia piutto-
sto voluto stabilire un criterio di idoneità in conformità del quale un’impresa
che all’interno dello stesso progetto svolge o ha svolto lavori di progetta-
zione non è reputata idonea ad eseguire il mandato di DLL con piena sod-
disfazione del committente a causa di probabili conflitti di interesse (Nota
di MARTIN BEYELER in riferimento alla decisione incidentale B-6626/2016
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Pagina 21
del 29 novembre 2016, in BR/DC 2017 p. 44 seg.). Il fatto che la disposi-
zione in disamina non sia stata chiamata “criterio di idoneità”, non dovrebbe
impedire, di principio, la liceità di un simile modo di procedere (idem, p. 45).
In ultima analisi, la questione di sapere se nel caso in disamina il motivo di
esclusione sia rappresentato da un impedimento da preimplicazione op-
pure dal mancato adempimento di un criterio di idoneità delle ricorrenti può
restare indecisa, poiché, in ogni caso si tratta di un’esclusione per motivi
legati all’offerente, la quale, per essere ritenuta lecita, dev’essere comun-
que conciliabile con i principi inerenti al diritto in materia di acquisti pubblici
(cfr. consid. 6.3).
8.
Di seguito resta da verificare se l’esclusione delle ricorrenti indetta con il
bando di concorso è conforme al diritto.
8.1 In sostanza le ricorrenti sostengono come la loro estromissione dalla
gara sarebbe in contrasto con il principio della parità di trattamento e dei
principi che regolano gli appalti pubblici, in quanto essa non sarebbe stata
esplicitamente dettata da motivi legati alla preimplicazione o alla necessità
di compensare un vantaggio concorrenziale, bensì da motivi relativi alla
necessità di evitare situazioni di conflitto di interesse. Simili ragioni, a detta
delle ricorrenti, sarebbero inaccettabili, poiché poggerebbero su pregiudizi
qualitativi o di idoneità derivanti da una sorta di valutazione anticipata,
quindi infondati nel merito ed inaccettabili nel principio, nel senso che im-
puterebbero a priori alle ricorrenti una presunta parzialità e addirittura pre-
stazioni non all’altezza della sensibilità del cantiere.
Le ricorrenti criticano inoltre una certa incoerenza nella prassi delle proce-
dure in materia di acquisti pubblici del committente. Quest’ultimo avrebbe
permesso al preimplicato Consorzio A._ di partecipare alla pre-
sente gara ed inoltre consentito ai progettisti in un successivo bando di
concorso per prestazioni di DLL per la strada del Passo del San Gottardo
di prendere parte al relativo concorso malgrado la loro preimplicazione. Le
ricorrenti precisano altresì che nell’avviso di gara congiunto per la DLL di
entrambi i comparti (Airolo e Quinto) non furono allora escluse per incom-
patibilità malgrado si occupassero della progettazione, mentre nella proce-
dura di acquisti pubblici inerente al progetto di risanamento dello svincolo
autostradale di Mendrisio, la progettazione e la DLL sarebbero state affi-
date addirittura al medesimo soggetto. Da ciò le ricorrenti deducono che il
committente abbia voluto escluderle proprio solo dall’appalto in disamina
per restringere il campo degli offerenti, ritenendole inidonee a priori.
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Pagina 22
Le ricorrenti sollevano poi obiezioni nei confronti dell’approccio del com-
mittente che avrebbe fondato l’esclusione delle ricorrenti su episodi che le
medesime contestano recisamente, i quali concernono un altro comparto
(Airolo) e un tipo di intervento completamente diverso rispetto a quello in
gara (galleria anziché tracciato) e sarebbero riferite solo alle ricorrenti 1 e
2. Pertanto, le ricorrenti richiedono al Tribunale di fare astrazione di simili
antefatti o di ordinare un’istruttoria nel caso venissero considerati. Allo
stesso modo, le ricorrenti non concordano con l’assetto argomentativo del
committente riguardo alle presunte accresciute esigenze qualitative del
comparto di Quinto.
Le ricorrenti ribadiscono, d’altro lato, che la riunione delle due fasi in una
sola ditta comporterebbe solo dei vantaggi, anche soprattutto dal profilo
dell’impiego parsimonioso delle risorse pubbliche, a causa delle approfon-
dite conoscenze di cui beneficia la DLL essendosi occupata della proget-
tazione e della mancanza di necessità di una specifica attività di supporto
di quest’ultima. Le ricorrenti non concordano con la tesi del committente,
secondo cui nei pochi casi in cui la DLL e la progettazione erano stati affi-
dati allo stesso soggetto, le relative opere avrebbero subito un forte incre-
mento dei costi realizzativi. Questo alla luce del fatto che lo stesso com-
mittente avrebbe incluso in gare precedenti per la DLL anche le ditte che
avevano assunto ruoli a livello di progettazione per il medesimo cantiere,
tra cui le ricorrenti, compensando allora la loro preimplicazione. Pertanto,
il requisito di un impiego parsimonioso delle risorse pubbliche depone, a
mente delle ricorrenti, a favore di una loro inclusione alla gara.
Infine, le ricorrenti criticano la presunta sussistenza di una sufficiente con-
correnza malgrado la loro esclusione, tanto più che siffatta esistenza sa-
rebbe solo appurabile dall’atto di redigere e poter sostenere un’offerta e
non solo dall’aver ritirato il relativo materiale di gara. La circostanza che sia
pervenuta una sola offerta o che siano pervenute più di un’offerta di cui una
sola manifestamente competitiva potrà dimostrare, a detta delle ricorrenti,
che la loro esclusione ha pregiudicato il requisito di un’adeguata concor-
renza.
8.2 Nelle sue osservazioni l’autorità aggiudicatrice ha indicato di aver ma-
turato la scelta di separare in futuro la progettazione dalla DLL e quindi di
escludere per la prima volta i progettisti da una gara concernente attività di
DLL in seguito a problematiche verificatesi nell’ambito dell’esecuzione dei
lavori per il comparto di Airolo. In tale evenienza si sarebbero trovati di
fronte, tre operatori (il Consorzio F._, composto dalle ricorrenti 1 e
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2 e da una terza ditta) nella funzione di progettisti dei tracciati e delle gal-
lerie e la ricorrente 3 nella funzione di progettista manufatti, da una parte,
e il Consorzio A._ nella funzione di DLL, dall’altra. La netta separa-
zione dei due ruoli nel comparto di Airolo avrebbe permesso al committente
di ottenere dalla DLL segnalazioni tempestive, segnatamente nell’ambito
di conflitti tra le diverse sottostrutture esistenti e nuove, della Galleria Stal-
vedro (parete chiodata portale Nord e portale Sud) e del Cunicolo tecnico
zona Stalvedro, circa le carenze progettuali. A mente dell’autorità aggiudi-
catrice, detta separazione tra progettisti e DLL avrebbe garantito una mi-
gliore presa di responsabilità e una conduzione del progetto più efficiente,
avendo favorito una visione più critica del progetto e una verifica tempe-
stiva e costante dello stesso. Sarebbe del resto noto che la DLL abbia mag-
giori difficoltà nel criticare e segnalare eventuali carenze di progettazione
al committente e/o proporre le proprie soluzioni ad un progettista in seno
alla stessa ditta. Il committente ha infine precisato che l’esclusione dei pro-
gettisti sarebbe stata dettata anche dagli aspetti sensibili presentati dal
comparto di Quinto rispetto a quello di Airolo, ad esempio il delicato dosag-
gio del traffico relativo alla galleria del San Gottardo.
Nell’atto di duplica il committente precisa di aver reputato opportuno sepa-
rare la DLL dai progettisti in primo luogo a causa delle interazioni tra i due
ruoli e al fine di garantire una conduzione e realizzazione del progetto più
efficiente. Gli episodi illustrati nelle osservazioni in relazione al comparto di
Airolo sarebbero serviti al solo scopo di far comprendere le possibili impli-
cazioni nel riunire le due funzioni, ma non per discreditare l'operato delle
ricorrenti. In seguito, solo per correttezza, il committente prende breve-
mente posizione sui casi elencati in relazione al comparto di Airolo e sulle
relative allegazioni delle ricorrenti in sede di replica.
Il committente ribadisce altresì come la ragione di escludere a priori la par-
tecipazione dei progettisti alla DLL risieda anche nella complessità e deli-
catezza del comparto di Quinto, rivolgendo la sua attenzione, in particolare,
sullo spostamento del dosaggio del traffico della galleria del San Gottardo
a Nord del cantiere e sulle importanti ripercussioni per quest’ultimo, in
quanto obbligato a confrontarsi direttamente con la colonna di traffico in
avvicinamento alla galleria. Una simile situazione non si sarebbe invece
presentata per il comparto di Airolo, proprio perché il sistema di dosaggio
del traffico sarebbe stato spostato a Sud del cantiere. Nemmeno gli altri
progetti elencati dalle ricorrenti, vale a dire la strada del Passo del San
Gottardo e lo svincolo autostradale di Mendrisio, sarebbero comparabili al
progetto in disamina.
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Il committente non condivide poi il punto di vista delle ricorrenti secondo
cui la separazione adottata comporterebbe un onere maggiore, in quanto
la DLL dovrebbe riprendere il progetto. Secondo lui è fondamentale garan-
tire una completa imparzialità tra i due ruoli, in modo da evitare eventuali
conflitti di interessi e assicurare una conduzione più efficiente del progetto,
ciò che porterebbe ad un contenimento dei costi totali.
Il committente fa osservare che le problematiche da lui sollevate sono state
trattate del resto nella mozione della Commissione parlamentare di inchie-
sta sulla sezione della logistica (CPIL) a cui il Consiglio di Stato avrebbe
risposto con l'intenzione di introdurre in modo più frequente una separa-
zione tra le due funzioni.
Infine, il committente rileva come la decisione di separare i progettisti dalla
DLL sia stata ben accolta dalla dottrina in materia di acquisti pubblici, rin-
viando a tale proposito alla nota di MARTIN BEYELER in Baurecht / Droit de
la construction [BR/DC] 1/2017, pag. 44 e seg., il quale considera la dispo-
sizione del bando avversata ai sensi di un criterio di idoneità lecito.
Da ultimo, il committente respinge l'argomento delle ricorrenti secondo cui
la loro esclusione avrebbe pregiudicato una concorrenza efficace. Dopo
aver segnalato, in conformità con il verbale di apertura delle offerte del
14 dicembre 2016, che sono state inoltrate due offerte, la prima di un offe-
rente singolo, dal prezzo inferiore a quello preventivato, e la seconda da
parte di un Consorzio composto da cinque ditte, il committente non ritiene
che vi sia un'assenza di concorrenza tale da aver compromesso la compe-
titività delle offerte.
8.3 Dalle argomentazioni addotte dall’autorità aggiudicatrice emana in ma-
niera condivisibile che una netta separazione della DLL dalla progetta-
zione, implicando la suddivisione di competenze tra due entità distinte e
influenzando positivamente la rapidità della DLL indipendente nel fornire le
informazioni necessarie al committente in caso di carenze progettuali, è di
principio suscettibile di rientrare nell’interesse di una buona riuscita e di
un’esecuzione efficiente del progetto. Allo stesso modo, l’assegnazione
della DLL ad un soggetto indipendente dalla progettazione è di principio
idonea ad allontanare eventuali timori nei confronti di possibili conflitti di
interesse.
8.4 Di seguito occorre esaminare se le ulteriori censure mosse dalle ricor-
renti nei confronti del committente permettono di mettere in dubbio l’assetto
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argomentativo di quest’ultimo e di sovvertire i suoi ragionamenti che fin qui
possono essere ritenuti in principio condivisibili.
8.4.1 In primo luogo, segnalando che in altre procedure di acquisti pubblici
il committente ha permesso ai progettisti di partecipare ai concorsi per l’as-
segnazione di mandati per la DLL (comparto di Airolo, strada del Passo del
San Gottardo, svincolo autostradale di Mendrisio), le ricorrenti sottolineano
che l’esclusione dei progettisti nel bando di concorso avversato implica,
secondo loro, una deroga inammissibile alla prassi dell’autorità aggiudica-
trice nell’ambito dei mandati di DLL, lesiva in particolare della parità di trat-
tamento.
Relativamente a tale censura è utile da un lato puntualizzare che un tratta-
mento differenziato dei progettisti nelle procedure di acquisti pubblici per le
commesse di DLL non è già di per sé inammissibile. D’altro lato, dalla ri-
nuncia del committente ad escludere i progettisti in altri concorsi pubblici
per l’attribuzione di mandati di DLL, le ricorrenti non possono dedurre un
obbligo generale del committente ad impostare le condizioni di gara sem-
pre in modo uguale per ogni ulteriore concorso in materia di commesse di
DLL. È invece determinante stabilire se l’autorità aggiudicatrice ha fondato
la sua decisione di modificare le regole di gara su motivi validi e giuridica-
mente sostenibili. Il principio della parità di trattamento ancorato all’art. 1
cpv. 2 LAPub, come del resto anche all’art. 8 cpv. 1 Cost. (Costituzione
federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999; RS 101), non è
da intendere in modo assoluto, ma relativo, nel senso che ciò che è uguale
dev'essere trattato in maniera uguale, ciò che è disuguale in maniera disu-
guale (DTF 138 I 225 consid. 3.6.1; sentenza del TAF B-3803/2010 del
2 febbraio 2011 consid. 5.5.5). Come già segnalato, in virtù del potere di-
screzionale di cui fruisce il committente nell’ambito della definizione delle
condizioni di gara, l'autorità di ricorso può censurarne l’operato unicamente
nella misura in cui esso integra gli estremi di una violazione del diritto, ad
esempio nell’ottica dell'abuso di detto potere d'apprezzamento. Per questo,
il potere d’esame dello scrivente Tribunale è limitato ad accertare che le
varie clausole del bando impugnate non siano insostenibili, in quanto fon-
date su considerazioni estranee alla materia, prive di valide ragioni o altri-
menti lesive dei diritti costituzionali.
Generalmente, non si può escludere che nell’ambito dell’assegnazione di
mandati per commesse simili o addirittura identiche l’impostazione delle
condizioni di gara possa variare a seconda delle esigenze e dei fabbisogni
che si presentano nella concreta procedura d’acquisto sia in rapporto al
tipo di oggetto sia in rapporto al tipo di offerente richiesto. Il committente
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ha spiegato in modo plausibile di essersi avveduto della problematica delle
interdipendenze tra il ruolo di DLL e del progettista per la prima volta
nell’ambito delle difficoltà incontrate sul comparto di Airolo. Parimenti con-
divisibile è l’argomento secondo cui la separazione delle funzioni è atta ad
influenzare la rapidità e l’affidabilità delle informazioni al committente e a
portare ad un contenimento dei costi. La confusione soggettiva delle due
figure (DLL e progettista) in capo ad uno stesso soggetto può generare una
situazione di incompatibilità di ruoli e di funzioni, che non permette al con-
trollore interno (il committente) di accertare la regolarità e la tempestività
delle informazioni.
Se per il progetto in questione il committente riconosce nella riunione delle
due funzioni in un solo soggetto un rischio d’incompatibilità e un possibile
o potenziale conflitto di interessi suscettibile di andare a scapito di un’ese-
cuzione efficiente del progetto nell’ottica dell’impiego parsimonioso delle
risorse pubbliche, l’esigenza di escludere le ricorrenti dalla gara appare
sorretta da ragioni oggettive e sostenibili, atte a giustificare un’imposta-
zione della gara diversa da quella attuata nei tre progetti summenzionati,
quindi in favore di una separazione dei ruoli e di una chiara suddivisione
delle responsabilità. In simile modo di procedere mal si vede come si possa
imputare all’autorità aggiudicatrice una qualsivoglia violazione del diritto o
un eccesso o un abuso del suo potere discrezionale.
Risulta chiaro che l’esclusione delle ricorrenti poggia sostanzialmente ed
esclusivamente sull’intenzione di impedire dei rischi d’incompatibilità delle
due figure, nonché sull’obiettivo di raggiungere una completa imparzialità
tra i due ruoli e di così ridurre al minimo ogni rischio di conflitto di interessi.
In quest’ottica, gli ulteriori motivi invocati dal committente per l’esclusione
delle ricorrenti, vale a dire la complessità e delicatezza del progetto con-
creto, non possono che passare in secondo piano, dimodoché non è più
necessario soffermarsi ulteriormente sulla tematica. Lo stesso dicasi per
quanto concerne l’esistenza, presunta dal committente, di determinate pro-
blematiche sul cantiere del comparto di Airolo, le quali, come rettamente
segnalato in sede di duplica, sono state elencate al solo scopo di far com-
prendere come egli sia stato messo nella condizione di sensibilizzarsi sulle
interdipendenze tra i progettisti e la DLL, senza in alcun modo voler discre-
ditare l’operato delle ricorrenti. Pertanto non si necessitano istruzioni parti-
colari in riguardo.
8.4.2 Certo, come rilevano le ricorrenti, non è escluso che si presentino
situazioni in cui i progetti gestiti dal medesimo soggetto potrebbero dare
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Pagina 27
buoni risultati a livello di efficienza nell’esecuzione ed economicità. Tutta-
via, come si è visto, la scelta di escludere, nel caso in disamina, i progettisti
dal concorso per i lavori di DLL non può essere ritenuta insostenibile e le-
siva del diritto nell’ottica di un esercizio abusivo del potere di apprezza-
mento che si riconosce al committente nel fissare le condizioni di gara. La
scelta può semmai essere censurabile dal profilo dell’opportunità e
dell’adeguatezza, un motivo che, risaputamente, non può essere addotto
nei procedimenti in materia di acquisti pubblici.
8.4.3 Si aggiunga infine per abbondanza e come del resto giustamente se-
gnalato dal committente, che la problematica della separazione della dire-
zione lavori dalla progettazione ha fatto oggetto di una mozione presentata
dalla Commissione parlamentare di inchiesta sulla sezione della logistica
(CPIL) al Consiglio di Stato del Canton Ticino. In tale evenienza la CPIL gli
aveva chiesto di nettamente distinguere la direzione dei lavori dalla proget-
tazione per le costruzioni in cui funge da committente. In sintesi, la CPIL
aveva principalmente ritenuto che con l’unione dei due ruoli in un solo sog-
getto si veniva a creare un evidente conflitto di ruoli a svantaggio del com-
mittente, poiché secondo lei “un Direttore dei lavori ha maggiori difficoltà a
fare critiche e/o a portare proprie soluzioni al Progettista della medesima
Ditta (...) mentre un Direttore dei lavori di una Ditta concorrente è oggetti-
vamente più libero” (cfr. per il testo della mozione il Messaggio del 19 ago-
sto 2014 n. 6968 consultabile al sito http://www4.ti.ch/poteri/gc/messaggi-
e-atti/ricerca/risultati/). Il Consiglio di Stato aveva proposto di accogliere
parzialmente la mozione, confermando il suo sostegno di principio per una
suddivisione tra direzione lavori e progettazione, anche se non applicato in
modo sistematico, escludendo a priori e in ogni caso la soluzione opposta.
Il Consiglio di Stato non si era pronunciato favorevole ad un’applicazione
sistematica della separazione, tra l’altro, perché la scelta della giusta forma
organizzativa dipenderebbe dal caso concreto e vi sarebbero esempi nei
quali anche separando la Direzione lavori dalla progettazione ci sarebbero
stati dei problemi importanti e anche esempi di progetti gestiti da un unico
partner il cui risultato sarebbe stato di qualità (cfr. per tutto il Messaggio del
19 agosto 2014 n. 6968 consultabile al sito http://www4.ti.ch/poteri/gc/mes-
saggi-e-atti/ricerca/risultati/).
Le allegazioni suesposte confermano che la tematica della separazione dei
ruoli del progettista dal direttore dei lavori è particolarmente sentita anche
da alcuni enti appaltanti del Canton Ticino e non ha occupato unicamente
l’autorità aggiudicatrice. Malgrado il Consiglio di Stato si sia espresso per
un’applicazione della separazione delle due funzioni a seconda del singolo
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caso, ciò non toglie che il committente, nel caso che ci riguarda, ha fondato
la modifica della propria prassi su motivi convincenti e sostenibili.
8.4.4 Visto quanto precede, la contestata esclusione non può quindi essere
considerata lesiva del diritto federale, né fondata su un esercizio abusivo o
eccessivo del potere di apprezzamento di cui il committente dispone.
8.5 Da ultimo resta da appurare se l’esclusione delle ricorrenti sia lesiva
del principio della parità di trattamento, in particolare sotto l’aspetto della
concorrenza efficace in materia di acquisti pubblici.
8.5.1 Nelle commesse pubbliche, il principio dell’uso parsimonioso dei
fondi pubblici deve restare conciliabile con l’obiettivo della promozione di
una concorrenza efficace di cui all’art. 1 cpv. 2 lett. b LAPub (DTAF 2010/58
consid. 6.3). Nella determinazione delle condizioni di gara si devono pren-
dere in considerazione gli effetti che siffatte condizioni esplicano sulla con-
correnza tra gli offerenti, in modo da garantire una concorrenza residua
sufficiente.
Nell’evenienza in cui un operatore sul mercato insorga contro un bando di
concorso pubblico e chieda un’estensione dell’ammissibilità delle condi-
zioni di partecipazione, specifiche tecniche o dei criteri di idoneità, l’impu-
gnativa del ricorrente si rivela infondata fintanto che l’autorità aggiudica-
trice adduce ragioni sostenibili per ammettere una definizione restrittiva
delle clausole avversate e sussiste una concorrenza residua sufficiente.
(cfr. sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010, pubblicata in
DTAF 2010/58 consid. 6.3; decisione incidentale del TAF B-822/2010 del
10 marzo 2010 consid. 4 e 5 con annotazioni di MARTIN BEYELER in: BR/DC
2010, p. 209 s., Nr. S47, e p. 218 s., Nr. S63). Se invece le disposizioni di
gara sono suscettibili di eliminare la concorrenza o la eliminano, allora non
sono più sufficienti motivi puramente oggettivi per ammetterle, ma si esi-
gono motivi gravi ed imperativi (cfr. BR/DC 2010, p. 209 s., Nr. S47, e p.
218 s., Nr. S63).
8.5.2 Nella decisione incidentale con cui si respingeva la domanda di con-
ferimento dell’effetto sospensivo lo scrivente Tribunale era giunto alla con-
clusione come, sulla scorta di un esame prima facie, non fossero ravvisabili
indizi che indurrebbero a considerare che l’esclusione delle ricorrenti pre-
giudichi una concorrenza efficace. Da un lato, l’autorità aggiudicatrice
aveva prodotto la lista degli studi di ingegneria che nel frattempo avevano
ritirato la documentazione di gara. Dall’altro il committente, mediante la ret-
tifica del bando di concorso pubblicata nel SIMAP del 17 ottobre 2016,
B-6626/2016
Pagina 29
aveva riformulato, tra le altre cose, i criteri di idoneità, riducendo le esi-
genze originariamente richieste ed ampliando, così facendo, la cerchia dei
potenziali offerenti (decisione incidentale del TAF B-6626/2016 del 29 no-
vembre 2016 consid. 8.3).
8.5.3 Per quanto trattasi della rettifica dei criteri di idoneità, sono degne di
menzione in particolare le modifiche apportate ai criteri di idoneità CI1
(Esperienza/Referenza dell’offerente) e CI2 (Persone chiave/Referenza;
cfr. punto 4.1 del bando rettificato). Per quanto attiene al CI1, erano state
affievolite le condizioni per considerare la referenza paragonabile. Ad
esempio, la referenza non era unicamente limitata alla nuova realizzazione
o risanamento di strade nazionali o strade a grande traffico con interventi
realizzati in presenza di traffico, comprendenti manufatti e tracciato dal co-
sto uguale o maggiore a 10 mio CHF, bensì estesa a opere concernenti
anche ferrovie o altre infrastrutture viarie di complessità analoga dal costo
di costruzione di almeno 10 mio CHF. Inoltre, non era richiesta soltanto una
referenza interamente eseguita, ma in alternativa era sufficiente che le pre-
stazioni relative alla funzione richiesta (fase 52 SIA) avessero raggiunto
l’importo minimo di 0.5 mio CHF. Per quanto riguarda il CI2, il bando retti-
ficato differiva da quello originario ad esempio nella misura in cui per
l’adempimento delle prestazioni relative alla funzione richiesta (fase 52
SIA) poteva già bastare il raggiungimento di un importo minimo di 0.3 mio
CHF, mentre in un primo tempo si richiedeva soltanto una referenza inte-
ramente eseguita. Anche per il CI2, la referenza della persona chiave do-
veva solo essere genericamente riferita ad un’opera concernente auto-
strade, ferrovie, strade a grande traffico o altre infrastrutture viarie di com-
plessità analoga, quindi non unicamente riservata ad opere di nuova rea-
lizzazione e risanamento per strade nazionali o strade a grande traffico con
interventi realizzati in presenza di traffico, comprendenti manufatti e trac-
ciato, come predisposto originariamente.
8.5.4 Nel frattempo, a seguito dell’avvenuta aggiudicazione e del susse-
guente ricorso contro la medesima, nonché delle allegazioni delle parti, è
dato di sapere che sono state presentate due offerte, la prima di un offe-
rente singolo e la seconda da parte di un consorzio composto da cinque
ditte. La ditta singola a cui è stata assegnata la delibera, è stata ammessa
alla gara pur risultando preimplicata in quanto riunita con un’altra ditta nel
Consorzio A._ le era stato conferito il mandato per la Direzione lo-
cale dei lavori (DLL) relativa al comparto di Airolo (punto 4.5.5 del bando di
concorso) e doveva inoltrare la propria offerta entro un termine più breve
rispetto alla ditte non preimplicate. Le altre cinque ditte facenti parte del
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consorzio ricorrente nel procedimento B-2576/2017 non risultano prempli-
cate. Il committente ha indicato inoltre che il prezzo dell’offerta della ditta
singola è inferiore rispetto al preventivo del committente.
8.5.5 A titolo di premessa resta fermo che la scelta adottata dal commit-
tente di escludere le ricorrenti per essersi occupate della progettazione sui
comparti di Airolo e Quinto si fonda su motivi oggettivi, ragionevoli e soste-
nibili (cfr. intero consid. 8.4). Di conseguenza, occorre di seguito esaminare
se la restrizione delle condizioni di partecipazione disposta nei confronti
delle ricorrenti permette ancora il sussistere di una concorrenza residua
efficace.
In primo luogo vale la pena attirare l’attenzione sul fatto che la commessa
in esame ha per oggetto tra le altre cose servizi di ingegneria e connessi
alla costruzione e che i compiti richiesti consistono in sostanza nelle attività
di coordinamento tecnico-operativo di tutte le altre DL, specialistiche,
dell’accompagnamento ambientale dei lavori (AAL) e dei diversi specialisti
operanti sul progetto, in particolare la coordinazione della gestione del traf-
fico di cantiere e della sicurezza in diretto accordo con la DGL (Direzione
generale dei lavori), l’UT4 (Unità territoriale 4) e la Polizia (cifre 2.5 e 2.6
del bando di concorso). A giudicare dalla descrizione dei compiti richiesti si
può dedurre che la partecipazione al presente concorso sia aperta ed indi-
rizzata generalmente a tutti gli studi di ingegneria presenti sul mercato che
vantino esperienza nello svolgimento dei compiti richiesti, eccezion fatta
per quattro studi di ingegneria, tra cui quelli delle ricorrenti, e per lo studio
di ingegneria che ha preparato la documentazione d’appalto (cifra 4.5.4 del
bando di concorso).
In secondo luogo, se da una parte bisogna dare atto alle ricorrenti che il
semplice ritiro della documentazione di gara non è di per sé determinante
per valutare in maniera definitiva l’esistenza di un’effettiva situazione di
concorrenza, conviene d’altra parte sottolineare che alla lista delle ditte che
hanno chiesto siffatta documentazione si può senz’altro attribuire un valore
indicativo per stimare l’interesse dei diversi potenziali operatori sul mer-
cato. Conformemente ai rilevamenti esperiti dallo scrivente Tribunale, la
lista menzionata comprende i nominativi e gli indirizzi di una ventina di im-
prese.
In terzo luogo, l’affievolimento dei criteri di idoneità intervenuto con la retti-
fica del bando era perlomeno suscettibile di estendere la cerchia dei po-
tenziali offerenti (cfr. consid. 8.5.3).
B-6626/2016
Pagina 31
Infine, giova ricordare che i motivi che hanno condotto all’esclusione delle
ricorrenti, ossia lo scopo di raggiungere una completa imparzialità tra il pro-
gettista e il direttore dei lavori e di ridurre al minimo il rischio di conflitto di
interessi, sono legittimi (consid. 8.3 segg.) e rientrano negli obiettivi del di-
ritto in materia di acquisti pubblici (cfr. sentenza del TAF B-4288/2014 del
25 marzo 2015 consid. 4.5) e quindi nel pubblico interesse. Pertanto, un
eventuale svantaggio risultante dal fatto che la cerchia dei potenziali offe-
renti si sia ridotta del numero delle ricorrenti, estromesse dalla gara, può
apparire giustificato. Non vi sono del resto indizi che permettono di ritenere
che l’autorità aggiudicatrice, già sulla base dell’esclusione delle ricorrenti
per essersi occupate della progettazione, doveva partire dal presupposto
che un simile modo di procedere avrebbe potuto limitare fortemente la con-
correnza. In considerazione di tutti questi aspetti, non è dato di vedere se
e in che misura l’esclusione delle ricorrenti, che come si è visto è fondata
su motivi ragionevoli e plausibili, abbia comportato illegittime restrizioni
della concorrenza.
8.5.6 Visto tutto quanto precede, contrariamente a quanto asserito dalle
ricorrenti, non si può dunque dedurre nulla di negativo dal fatto che nel
pubblico concorso in parola siano state depositate due offerte, una delle
quali da parte di un consorzio composto da cinque studi di ingegneria.
Inoltre, come del resto già rilevato nella decisione incidentale sull’effetto
sospensivo, dal rinvio alla decisione incidentale del TAF B-1682/2016 del
21 giugno 2016, consid. 5.6, le ricorrenti non possono trarre nulla a loro
vantaggio, trattandosi di un contesto diverso da quello in disamina, (cfr.
decisione incidentale B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.6),
tant’’è che le censure ricorsuali erano state sollevate allo scopo di ammet-
tere l’eventuale esistenza di un motivo di ricusazione. In quell’evenienza lo
scrivente Tribunale aveva solo riconosciuto come fosse inevitabile che
nelle procedure di aggiudicazione di supporto al committente (BHU) in un
mercato ristretto in quanto a ramo (ingegneria stradale) e territorio, si pos-
sano trovare di fronte lo stesso ente appaltante e lo stesso studio di inge-
gneria, da solo o riunito in un consorzio con altri (cfr. decisione incidentale
B-6626/2016 del 29 novembre 2016 consid. 8.6 e B-1682/2016 del 21 giu-
gno 2016 consid. 5.6). Per questo motivo non si poteva dar seguito alla
richiesta di escludere sistematicamente tutte le ditte che si erano viste ag-
giudicare gli appalti di BHU (idem). Nella decisione incidentale a cui richia-
mano le ricorrenti lo scrivente Tribunale non aveva tuttavia in alcun modo
disquisito sulla delimitazione del mercato o sulla sussistenza di una con-
correnza efficace residua. Del resto, come si è visto, nemmeno le ricorrenti
portano, in questa sede, allegazioni concrete e rilevanti al riguardo.
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8.6 In sunto, visto quanto precede, emerge che l’esclusione delle ricorrenti
a causa del loro coinvolgimento precedente in qualità di progettisti sul com-
parto di Airolo e Quinto e delle incompatibilità di ruoli e possibili conflitti di
interessi che ne potrebbero derivare poggia su basi oggettive e convin-
centi. Pertanto non sono evincibili violazioni dei principi fondamentali in
materia di acquisti pubblici, quali il principio della parità di trattamento tra
offerenti, dell’impiego economico dei fondi pubblici e della concorrenza ef-
ficace. Non potendo quindi essere accertata l’illiceità del bando di concorso
in questo punto, il ricorso non può che rivelarsi infondato e come tale va
respinto.
9.
Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese pro-
cessuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al Tribunale
amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i disborsi (art. 1
del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle spese ripetibili
nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale, TS-TAF,
RS 173.320.2). La tassa di giustizia è calcolata in funzione dell'ampiezza
e della difficoltà della causa, del modo di condotta processuale e della si-
tuazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA, art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-
TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di giustizia è fissata a
seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In applicazione di tali disposti,
tenuto conto che le ricorrenti sono da reputare quale parte totalmente soc-
combente e che prima della presente sentenza è stata emanata la deci-
sione incidentale sull’effetto sospensivo in cui si prospettava che le spese
processuali si sarebbero definite con la decisione che pone fine al proce-
dimento, si giustifica di fissare la tassa di giustizia ad un importo comples-
sivo di fr. 7'200.–. Le spese processuali sono computate con l'anticipo
spese dello stesso importo, dopo la crescita in giudicato della presente
sentenza.
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