Decision ID: 21c706c2-384e-569b-b682-f62166a30f55
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Nel 1985 _ ha conseguito il diploma II ETH in educazione fisica presso l'Università di _.
A far tempo dal 1987 ha insegnato quale supplente in diverse scuole del Cantone; in particolare, durante tutto l'anno scolastico 1988/89 ha impartito lezioni di ginnastica (17 ore settimanali) al Liceo di _ supplendo l'assenza per malattia del collega _.
Con risoluzione 30 agosto 1989 il Consiglio di Stato le ha conferito un incarico d'insegnamento a tempo parziale (11 ore) nella Scuola _ di _. Malgrado l'annullamento della predetta decisione da parte del Tribunale cantonale amministrativo (STA 28 febbraio 1990 in re K., parzialmente pubblicata in RDAT 1990 N. 18), la prof.ssa _ ha tenuto le sue 11 ore settimanali di lezione presso la _ e questo durante l'intero anno scolastico 1989-90.
Gli anni seguenti ha sempre beneficiato di un incarico di insegnamento a orario parziale nelle scuole medie superiori; il Governo le ha infatti assegnato 22 ore presso la Scuola _ di _ nel 1990-91, 15 ore presso la Scuola _ di _ e 5 ore presso il Liceo di _ nel 1991-92, 6 ore con un congedo di maternità presso il Liceo di _ nel 1992-93, nonché 8 ore presso il Liceo di _ e 6 presso quello di _ nel 1993-94.
Con avviso pubblicato sul FU no. _ del _ il Consiglio di Stato ha aperto il concorso per la nomina e l'incarico di docenti nelle scuole medie superiori e nella scuola tecnica superiore relativamente all'anno scolastico 1994-95. Al concorso hanno preso parte anche _ e il collega _, entrambi al fine di conseguire la nomina o il rinnovo dell'incarico di docente di educazione fisica.
L'11 ottobre 1994 il Consiglio di Stato ha nominato _ docente di educazione fisica a orario parziale (1/2) nel Liceo cantonale di _. A _ è stato invece confermato il rapporto d'impiego sotto forma di incarico, con 13 ore nel Liceo di _ e 12 ore in quello di _.
B. Contro la prima di queste decisioni _ è insorto innanzi al Tribunale cantonale amministrativo con l'atto citato in ingresso, ponendo a giudizio le domande ivi riprodotte.
Il ricorrente censura innanzi tutto siccome illegittima la nomina di _, dato che in spregio all'art. 4 cpv. 1 lett. b LOrd l'autorità competente avrebbe operato la sua scelta senza aspettare il preavviso del Collegio dei direttori.
In secondo luogo, sostiene di aver diritto alla nomina al posto della docente _. Egli soddisferebbe infatti tutte le condizioni soggettive ed oggettive poste dall'art. 123 LSc ed inoltre si troverebbe in testa alla graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato; in particolare, vanterebbe una migliore anzianità di servizio rispetto alla collega, dal momento che durante l'anno scolastico 1989/90 quest'ultima ha prestato una semplice supplenza.
C. All'accoglimento della petizione si è opposto il Consiglio di Stato, che ha contestato partitamente le tesi dell'attore annotando in breve come la docente _ avesse una maggior anzianità di servizio (6 anni contro i 5 di _) e la sua nomina fosse stata preavvisata favorevolmente dal direttore dell'_ quale delegato del Collegio dei direttori all'allestimento della graduatoria.
Ad identica conclusione è pervenuta _, la quale ha osservato in specie che l'anzianità di servizio su cui si fonda la graduatoria voluta dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti non può che essere riferita all'attività effettivamente svolta al servizio dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui è stata prestata.
D. Con la replica e le dupliche le parti si sono sostanzialmente riconfermate nelle rispettive tesi, allegazioni e conclusioni.
Considerato,

in diritto
1. In ordine
In quanto volto al riconoscimento del diritto alla nomina l'atto è ricevibile come petizione in virtù degli art. 47 LOrd e 71 lett. d LPamm.
E' invece ricevibile come ricorso giusta l'art. 46 cpv. 2 LOrd nella misura in cui è inteso a contestare la nomina della resistente _.
Il gravame dev'essere infatti considerato tempestivo dal momento che è stato presentato entro il termine di 15 giorni (art. 46 cpv. 1 LOrd e 46 cpv. 1 LPamm) dalla conoscenza della decisione impugnata, la quale è peraltro priva di indicazioni circa i rimedi di diritto e quindi di principio insuscettibile di far decorrere i termini di ricorso.
Pure la legittimazione attiva del prof. _ è indiscutibile (art. 46 cpv. 1 LOrd e 43 LPamm); appare infatti innegabile che l'insorgente sia portatore di un interesse concreto, attuale e personale a dolersi della decisione impugnata per il pregiudizio che gli cagiona e che il ricorso intende rimuovere.
Vista la copiosa documentazione prodotta dalle parti, il Tribunale può statuire sulla base degli atti senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 LPamm).
2. Petizione. Diritto alla nomina
_ sostiene di trovarsi al primo posto della graduatoria prevista dall'art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato e quindi di aver diritto alla nomina al posto della docente _. Ritiene in particolare di poter vantare una migliore anzianità di servizio rispetto alla collega, dato che nel corso dell'anno scolastico 1989/90 quest'ultima ha insegnato quale semplice supplente.
Giusta l'art. 123 lett. b LSc 1958 tuttora in vigore, i docenti incaricati delle scuole secondarie conseguono il diritto alla nomina a partire dal secondo anno d'insegnamento, a condizione che il posto sussista, che siano in possesso dei titoli di studio richiesti, che abbiano superato la prova di ammissione e che abbiano dato una prova soddisfacente durante il precedente anno d'incarico a giudizio del commissario o esperto della materia e del direttore dell'istituto.
Per stessa ammissione del convenuto, in vista dell'anno scolastico 1994/95 nelle SMS vi era un fabbisogno di 56 ore di educazione fisica. Tenuto conto delle cosiddette ore "congelate" (38), le ore effettivamente libere erano 18, numero più che sufficiente per conferire la nomina a orario parziale ad uno dei docenti incaricati in possesso dei requisiti soggettivi posti dal summenzionato art. 123 lett. b LSc 1958; nelle SMS l'onere d'insegnamento dei docenti di materie speciali che lavorano a tempo pieno è infatti di 26 ore-lezione alla settimana (art. 59 cpv. 1 lett. h LOrd).
Quando più di un insegnante aspira legittimamente ad un posto di nomina disponibile, viene allestita una graduatoria (art. 5 cpv. 8 LOrd) in base all'anzianità di servizio; a parità di anzianità di servizio fa stato l'anzianità di funzione e, in caso di nuova parità, i risultati delle prove di abilitazione all'insegnamento (art. 4 cpv. 4 Regolamento dei dipendenti dello Stato).
Nel caso di specie oggetto di contestazione sono la graduatoria e le sue modalità di allestimento, segnatamente la questione a sapere se nel calcolo dell'anzianità di servizio della prof.ssa _ debbano essere computati i periodi d'insegnamento che la docente ha prestato come supplente prima di essere incaricata; a mente dell'attore l'anzianità di servizio determinante ai fini della graduatoria comprenderebbe solo gli anni durante i quali la docente ha lavorato in qualità di incaricata, mentre secondo il convenuto e l'interessata alla formazione dell’anzianità di servizio contribuirebbe tutta l'attività effettivamente svolta al servizio dello Stato, indipendentemente dal titolo giuridico per cui è stata prestata.
La tesi dell’ente pubblico e di _, peraltro corrispondente alla giurisprudenza resa in passato da questo Tribunale (STA 28 marzo 1985 in re D., parzialmente pubblicata in RDAT 1985 N. 50), merita di essere fondamentalmente accreditata.
L’art. 4 cpv. 4 del Regolamento dei dipendenti dello Stato non specifica infatti che la graduatoria deve essere predisposta in base all’anzianità di
incarico
; prevede semplicemente che la graduatoria viene allestita secondo l’anzianità di
servizio
, concetto, quest’ultimo, assai più generico e di per sé comprensivo di tutta l’attività d’insegnamento esercitata da un docente nelle scuole pubbliche.
D’altra parte, nell’ottica della graduatoria non sussistono ragioni plausibili per operare una distinzione tra il docente che insegna durante tutto l’anno scolastico come supplente e quello che fornisce la stessa prestazione lavorativa come incaricato. Nel campo delle supplenze occorre piuttosto riconoscere una sostanziale differenza tra il docente che impartisce delle lezioni in modo sporadico, in diverse scuole e per un tempo limitato e l'insegnante che sostituisce completamente un collega per un lungo periodo di tempo o impartisce un numero rilevante di lezioni in un ateneo del cantone durante l'intero anno scolastico. E' il caso di _, che durante tutto l'anno scolastico 1988/89 ha insegnato per 17 ore settimanali al Liceo di _ supplendo integralmente l'assenza per malattia del collega _ e che nel 1989-90 ha tenuto regolarmente 11 ore settimanali di lezione presso la _ di _ adempiendo di fatto l'incarico (annullato dallo scrivente Tribunale) assegnatole dal Consiglio di Stato.
Ne consegue che nell'evenienza concreta questi due anni d'insegnamento vanno computati nell'anzianità di servizio che la prof.ssa _ può vantare ai fini della graduatoria. Per converso, le ore sparse di supplenza che _ e _ hanno prestato occasionalmente nelle varie scuole del cantone non sono suscettibili di incrementare la loro anzianità di servizio e, di riflesso, di modificare la loro posizione in seno alla graduatoria per il passaggio dall'incarico alla nomina.
In quanto volta ad accertare l'esistenza del diritto alla nomina rivendicato dall'attore, la petizione va quindi respinta.
3. Ricorso contro la nomina di _
A mente del ricorrente, la controversa risoluzione di nomina 11 ottobre 1994 adottata dal Consiglio di Stato sarebbe illegittima in quanto il Governo ha preso la decisione senza attendere il preavviso del Collegio dei direttori; in effetti, quest'ultimo si è formalmente pronunciato sulla questione solo in occasione della seduta tenutasi il 12 ottobre 1994.
Giusta l'art. 9 cpv. 1 lett. a LOrd il conferimento della nomina e dell'incarico ai docenti delle scuole cantonali è di competenza del Consiglio di Stato, che rende la propria decisione sentito il parere del Collegio dei direttori (art. 4 cpv. 1 lett. b LOrd).
Il preavviso di assunzione che il Collegio dei direttori è tenuto a formulare ai sensi di quest'ultimo disposto di legge, pur costituendo un atto obbligatorio e quindi una formalità essenziale di procedura, riveste carattere unicamente indicativo e non vincola il Governo (RDAT 1986 N. 30), che anche con l'avvento della nuova LOrd ha mantenuto un certo potere discrezionale nella scelta dei docenti da nominare (RDAT 1989 N. 32); altrimenti ritenendo, il Consiglio di Stato verrebbe esautorato del proprio potere decisionale e si trasferirebbe di fatto al Collegio dei direttori una potestà deliberativa che la legge non gli conferisce e che istituzionalmente non gli compete.
Nell'ambito del procedimento d'assunzione di un docente, l'acquisizione della proposta del Collegio dei direttori è dunque atto meramente preparatorio e consultivo che tuttavia non può essere trascurato, giacché imposto dalla legge; la sua omissione integra gli estremi di una disattenzione di una norma essenziale di procedura suscettibile d'inficiare la decisione di nomina adottata dal Governo.
Stando alle risultanze degli atti ed alle spiegazioni fornite dallo Stato in sede di risposta , nel corso della seduta tenutasi il 14 settembre 1994 il Collegio dei direttori ha ritenuto di dover verificare le anzianità di servizio e di funzione degli incaricati prima di suggerire la nomina del docente di educazione fisica, delegando nel contempo al direttore dell'_ l'incombenza di stilare la graduatoria e di formulare l'attesa proposta all'intenzione del Consiglio di Stato. Quest'ultimo ha così proceduto alla nomina della docente _ sulla base delle indicazioni pervenutegli dal direttore dell'_, senza attendere il necessario preavviso formale del Collegio dei docenti.
Siffatto modo di agire contrasta chiaramente con l'iter procedurale di assunzione dei docenti previsto in modo imperativo dalla legge e non può essere tutelato.
Il fatto che nella successiva riunione del 12 ottobre, a nomina già conferita, il Collegio abbia formalizzato la candidatura della prof.ssa _ non è sufficiente per sanare la viziatura nella quale è incorso il Governo. Neppure l'urgenza della situazione ed il fatto che nell'operare la sua scelta il Consiglio di Stato abbia tenuto conto dei criteri che informano il passaggio dall'incarico alla nomina e abbia preso atto, tramite il direttore dell'_ e quindi in forma mediata, del preavviso ufficioso del Collegio dei direttori può giustificare la disattenzione procedurale posta in essere dal Governo.
Ne consegue che il ricorso proposto da _ deve essere accolto, annullando - siccome affetta da violazione del diritto sotto il profilo del mancato ossequio di una norma essenziale di procedura - la risoluzione governativa impugnata (art. 61 LPamm).
4. Gli esiti del contenzioso impongono una ripartizione tra le parti della tassa di giudizio, dato che la prof.ssa _ ha resistito alle richieste dell'attore/ricorrente (art. 28 LPamm).
Le ripetibili si ritengono invece compensate (art. 31 LPamm).