Decision ID: ea6d8041-7aea-468c-a5ff-6e6c296217eb
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 3. Juli 2013 (DG120025)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 26. No-
vember 2010 (Urk. 5) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB,
− des mehrfachen qualifizierten Fahrens in fahrunfähigem Zustand (Al-
kohol und Drogen) im Sinne von Art. 91 Abs. 1 SVG in Verbindung mit
Art. 31 Abs. 2 SVG (Anklageziffern II./ND 2 und IV./ND 4) sowie des
Versuchs hiezu (Alkohol) im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklage-
ziffer III./ND 3),
− des Fahrens ohne Führerausweis (Fahren trotz Entzug) im Sinne von
Art. 95 Ziff. 2 altSVG (Anklageziffer IV./ND 4).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren, wo-
von 3 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Der Beschuldigte A._ wird – unter solidarischer Haftung mit dem Mittä-
ter B._ – verpflichtet, der Privatklägerin C._ AG anstelle des Pri-
vatklägers D._ Fr. 20'685.– Schadenersatz zu bezahlen.
5. Der Beschuldigte A._ wird – unter solidarischer Haftung mit dem Mittä-
ter B._ – verpflichtet, dem Privatkläger D._ Fr. 12'000.– als Genug-
tuung zu bezahlen.
6. a) Der mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
25. September 2006 beschlagnahmte zerschlagene Bierhumpen
(Sachkaution Nr. ...) wird nach Eintritt der Rechtskraft vernichtet.
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b) Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
30. Mai 2007 beschlagnahmte Elektroschockgerät (Sachkaution Nr. ...)
wird eingezogen und nach Eintritt der Rechtskraft der Kantonspolizei
Zürich zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 5'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 4'271.65 Auslagen Untersuchung
Fr. 2'891.55 Gutachten E._
Fr. 4'501.20 Amtliche Verteidigung RAin F._ (Untersuchung)
Fr. Amtliche Verteidigung RAin F._ und RA X._ (ausstehend)
Fr. Unentgeltliche Vertretung des Privatklägers D._ (ausstehend)
Fr. Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung, des Gutachtens E._ sowie des gerichtli-
chen Verfahrens, einschliesslich derjenigen der amtlichen Verteidigung und
der unentgeltlichen Rechtsvertretung für den Privatkläger D._, werden
dem Beschuldigten auferlegt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Rechtsver-
tretung des Privatklägers D._ werden indessen einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO
und Art. 138 Abs. 1 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 55 S. 1 f.)
1. Dispositiv Ziffer 1, 1. Lemma, des Urteils des Bezirksgerichts Win-
terthur vom 2. Juli 2013 sei aufzuheben und der Beschuldigte vom
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Vorwurf der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1
StGB freizusprechen.
2. Dispositiv Ziffern 2 und 3 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur
vom 2. Juli 2013 seien aufzuheben und der Beschuldigte sei mit einer
bedingten Geldstrafe von höchstens 200 Tagessätzen und Ansetzung
einer Probezeit von zwei Jahren zu bestrafen.
3. Eventualiter seien Dispositiv Ziffern 2 und 3 des Urteils des Bezirksge-
richts Winterthur vom 2. Juli 2013 aufzuheben und der Beschuldigte sei
mit einer Freiheitsstrafe von 2 Jahren unter Aufschub des Vollzugs der
Freiheitsstrafe und einer Probezeit von 2 Jahren zu bestrafen.
4. Subeventualiter seien Dispositiv Ziffern 2 und 3 des Urteils des Be-
zirksgerichts Winterthur vom 2. Juli 2013 aufzuheben und der Beschul-
digte sei mit einer Freiheitsstrafe von höchstens 2 1⁄2 Jahre unter teil-
weisem Aufschub des Vollzugs der Freiheitsstrafe im Umfang von
24 Monaten und einer Probezeit von 2 Jahren zu bestrafen.
5. Dispositiv Ziffern 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur
vom 2. Juli 2013 seien aufzuheben und es sei auf die Schadenersatz-
und Genugtuungsforderungen des Privatklägers D._ bzw. der
C._ AG nicht einzutreten.
6. Dispositiv Ziffer 8 des Urteils des Bezirksgerichts Winterthur vom 2. Juli
2013 sei aufzuheben und die Kosten der Untersuchung und des ge-
richtlichen Verfahrens, inklusive der Kosten der amtlichen Verteidigung,
seien dem Beschuldigten im Verhältnis des Untersuchungs- und Pro-
zessaufwandes in Bezug auf die Nebendossiers 2, 3 und 4 aufzuerle-
gen und im Übrigen vom Staat zu tragen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Prot. II S. 23)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte und Prozessuales
Mit Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom 3. Juli 2013 wurde der Be-
schuldigte wegen schwerer Körperverletzung und weiterer Delikte zu einer unbe-
dingten Freiheitsstrafe von 2 1⁄2 Jahren bestraft. Der Beschuldigte meldete mit
Eingabe vom 4. Juli 2013 Berufung an. Nach Erhalt des begründeten Urteils ging
fristgerecht auch die Berufungserklärung ein (Urk. 43). Mittels Präsidialverfügung
vom 7. Oktober 2013 wurde diese der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern
zugestellt (Urk. 44). Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre erhobene An-
schlussberufung auf die Bemessung der Strafe (Urk. 46). Die Privatkläger liessen
sich nicht vernehmen.
Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung. Die
nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in Rechtskraft (Schmid, StPO
Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Der Beschuldigte beantragte in seiner Berufungserklärung, er sei vom Vor-
wurf der schweren Körperverletzung freizusprechen, die Dispositivziffern 2 und 3
des vorinstanzlichen Urteils (Strafe und Vollzug) seien aufzuheben und er sei mit
einer bedingten Geldstrafe von höchstens 200 Tagessätzen unter Ansetzung ei-
ner Probezeit von zwei Jahren zu bestrafen. Ferner seien die Dispositivziffern 4
und 5 (Zivilpunkt) aufzuheben und auf die Schadenersatz- und Genugtuungsfor-
derungen der Privatkläger sei nicht einzutreten. Weiter seien dem Beschuldigten
die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens im Verhältnis des
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Untersuchungs- und Prozessaufwands in Bezug auf die Nebendossiers 2, 3 und 4
aufzuerlegen und im Übrigen vom Staat zu tragen (Urk. 43).
Damit ist festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
3. Juli 2013 bezüglich der Dispositivziffern 1 teilweise (Schuldspruch betreffend
des mehrfachen qualifizierten Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie des Ver-
suchs hiezu und des Fahrens ohne Führerausweis), 6 (Einziehung und Vernich-
tung) und 7 (Kostenfestsetzung) in Rechtskraft erwachsen ist.
Anlässlich der Berufungsverhandlung stellten die Parteien die eingangs er-
wähnten Anträge. Zu der von der Verteidigung aufgeworfenen Vorfrage betreffend
Gültigkeit der Anschlussberufung der Staatsanwaltschaft wurde den Parteien Ge-
legenheit zur Stellungnahme gegeben. Nach interner Beratung wurde auf die An-
schlussberufung mangels Erfüllung der Anforderungen gemäss Art. 399 Abs. 3
und 4 StPO (i.V.m. Art. 401 Abs. 1 StPO) nicht eingetreten; dies deshalb, weil in
der Anschlussberufung nicht dargelegt wird, wie das vorinstanzliche Dispositiv
abzuändern sei (vgl. Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskom-
mentar, 2. Aufl., N 12 zu Art. 399). Eine Nachfrist nach Art. 400 Abs. 1 StPO erüb-
rigte sich, geht aus der Anschlussberufung doch eindeutig hervor, dass das erst-
instanzliche Urteil nur zum Teil, bezüglich der Strafzumessung, angefochten wird
und war von der Staatsanwaltschaft im Rahmen ihrer Stellungnahme auch nicht
beantragt worden (Prot. II S. 6). Beweisanträge wurden keine gestellt.
II. Sachverhalt
Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten zusammengefasst folgen-
des vor: Zur Tatnacht vom 6. Januar auf den 7. Januar 2006 habe sich der Be-
schuldigte zusammen mit B._ im Restaurant "G._" aufgehalten. Im Ver-
laufe des Aufenthalts um ca. 02.00 Uhr seien der Beschuldigte und der ebenfalls
im "G._" anwesende Geschädigte D._ im WC des Lokals aufeinander
getroffen, wobei der Geschädigte gegenüber dem Beschuldigten Schimpfwörter
ausgeteilt habe. Der Beschuldigte habe daraufhin B._ vom Vorfall erzählt.
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Um ca. 02.40 Uhr hätten der Beschuldigte und B._ einerseits sowie der Ge-
schädigte, H._ und zwei Frauen andererseits fast gleichzeitig das "G._"
verlassen. B._ habe dabei einen Bierhumpen aus dem Lokal mitgenommen.
Als der Beschuldigte und B._ gesehen hätten, dass der Geschädigte in die-
selbe Richtung gegangen sei wie sie, hätten sie gemeinsam beschlossen, dem
Geschädigten "noch ein paar aufs Dach zu geben", weshalb sie diesem unbe-
merkt bis zur ...-Garage gefolgt seien. Als der Geschädigte dabei gewesen sei
sein Auto aufzuschliessen, habe ihm B._ den mitgeführten Bierhumpen von
hinten an den Kopf geworfen. Der Geschädigte sei vom Bierhumpen an der linken
Gesichtsseite getroffen und schwer verletzt worden. Er sei sogleich zu Boden ge-
fallen, worauf der Beschuldigte und B._ mit Füssen auf den wehrlos am Bo-
den liegenden Geschädigten eingetreten und diesen dabei an Kopf und Rücken
getroffen hätten. H._ sei dem Geschädigten zu Hilfe gekommen, habe
B._ gepackt und sei mit diesem zu Boden gegangen. Als der Beschuldigte
gesehen habe, dass sich B._ in Bedrängnis befunden habe, habe er sich
vom Geschädigten abgewandt, habe H._ ins Gesicht getreten und ihn von
B._ weggezogen. Als der Beschuldigte und B._ Stimmen von sich nä-
hernden Passanten gehört hätten, seien sie davon gerannt.
Den äusseren Ablauf anerkannte der Beschuldigte im Wesentlichen (Urk.
7/14/7 S. 3; Prot. I. Strafkammer, S. 27 ff.; Prot. I S. 8 ff.). Er bestritt in objektiver
Hinsicht lediglich, den Geschädigten am Kopf getroffen zu haben, als er auf ihn
eintrat (Urk. 7/14/7 S. 3; Prot. I. Strafkammer, S. 43 f.; Prot. I S. 20). Zu dieser
Einschränkung des Sachverhalts sei auf die Erwägung III. 4. verwiesen. In Über-
einstimmung mit der Schlussfolgerung der Vorinstanz (Urk. 41 S. 9) ist der einge-
klagte Sachverhalt − mit Ausnahme der Tritte gegen den Kopf des Geschädigten,
gemäss den verbindlichen Feststellungen des Kassationsgerichts (Urteil Kassati-
onsgericht vom 19.04.2012, S. 54) − in objektiver Hinsicht als rechtsgenügend er-
stellt zu betrachten.
Die Staatsanwaltschaft geht davon aus, B._ habe den Bierhumpen mit
Wissen und im Einverständnis des Beschuldigten beim Angriff auf den Geschä-
digten eingesetzt und dadurch die schwere Körperverletzung zumindest in Kauf
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genommen. Die Verteidigung hingegen macht geltend, der Wurf des Bierhumpens
sei allein B._ zuzurechnen. Die schwere Körperverletzung des Geschädigten
D._ sei vom (Eventual-)vorsatz des Beschuldigten nicht erfasst worden und
ein solcher könne ihm auch nicht nachgewiesen werden. Einen Tatplan für den
lebensgefährlichen Einsatz bzw. Wurf des von B._ mitgeführten Bierhum-
pens habe es ebensowenig gegeben, wie sich in Anbetracht der konkreten Um-
stände anhand des Nachtatverhaltens des Beschuldigten auch eine Identifizie-
rung und Solidarisierung mit einem allfälligen Tatvorsatz von B._ auf Herbei-
führung einer schweren Körperverletzung nicht erstellen lasse (Urk. 43 S. 3).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm, betrifft sog. innere Tatsa-
chen und gehört zum Inhalt des subjektiven Tatbestands. Rechtsfrage ist hinge-
gen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen Fahrlässigkeit, Eventualvorsatz
oder direkter Vorsatz gegeben ist. Da in diesem Bereich Tat- und Rechtsfragen
(insbesondere bei der Frage des Eventualvorsatzes) sehr eng miteinander ver-
bunden sind, rechtfertigt es sich, diese Fragen − wie dies bereits die Vorinstanz
getan hat − lediglich einmal unter dem Titel der rechtlichen Würdigung zu behan-
deln.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten in rechtlicher Hinsicht
vor, er habe sich der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1
StGB in Mittäterschaft mit B._ schuldig gemacht. Unbestritten ist vorliegend,
dass sich der Geschädigte, verursacht durch den Wurf des Bierhumpens, in un-
mittelbarer Lebensgefahr befand, so dass die ihm zugefügten Verletzungen als
schwer im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB zu qualifizieren sind. Der Beschuldigte
bestreitet hingegen, dass ihm der Wurf des Bierhumpens angerechnet werden
könne und er sich als Mittäter der schweren Körperverletzung schuldig gemacht
habe (Urk. 43 S. 3).
2. Zu den allgemeinen Voraussetzungen der Mittäterschaft hat sich die
Vorinstanz umfassend und zutreffend geäussert, weshalb darauf verwiesen wer-
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den kann (Urk. 41 S. 11 ff.). Für den Nachweis des Vorsatzes kann sich das Ge-
richt bei ungeständigen Tätern regelmässig nur auf äusserlich feststellbare Indi-
zien und auf Erfahrungsregeln stützen, die Rückschlüsse von den äusseren Um-
ständen auf die innere Einstellung des Täters erlauben. Nach der Rechtspre-
chung darf vom Wissen des Täters auf dessen Willen geschlossen werden, wenn
sich dem Täter die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte,
dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als In-
kaufnahme des Erfolges ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3). Für den
Nachweis des Eventualvorsatzes ist auf die Aussagen des Beschuldigten selbst,
von B._ und des Zeugen H._ abzustellen. Die Vorinstanz hat sich zu-
treffend zur Glaubwürdigkeit des Zeugen H._ und zur Glaubhaftigkeit seiner
Aussagen geäussert, worauf verwiesen werden kann (Urk. 41 S. 13).
3. Gemäss Aussagen des Beschuldigten ist er dem Geschädigten ca. drei
Monate vor der Tatnacht zum ersten Mal im Restaurant "G._" begegnet (Urk.
7/14/5 S. 3). Danach habe er ihn regelmässig im Ausgang gesehen. Der Geschä-
digte sei meist durch Provokationen aufgefallen. Einmal habe dieser auch Streit
mit einem seiner Kollegen gehabt; er (der Beschuldigte) sei allerdings selbst nicht
dabei gewesen, sondern habe nur davon gehört. Der Geschädigte habe provo-
ziert, wenn er betrunken gewesen sei. Auch am Tatabend sei er betrunken gewe-
sen und habe Streit gesucht. So seien sich der Beschuldigte und der Geschädigte
auf der Toilette begegnet und dieser habe zum Beschuldigten gesagt, er müsse
aufpassen und habe ihn beleidigt. Der Geschädigte habe in die Wand geboxt und
gemeint, das nächste Mal sei dann das Gesicht des Beschuldigten dran. Der Be-
schuldigte habe darauf nicht reagiert (Prot. I S. 11), aber es habe ihn "huerä häs-
sig" gemacht (Urk. 7/14/5 S. 3). Er sei zu B._ zurück gekehrt, welcher selbst
schon einschlägige Erfahrungen mit dem Geschädigten gemacht hatte (Prot. I.
Strafkammer, S. 29), und habe ihm vom eben Vorgefallenen erzählt. Die beiden
hätten gedacht, es würde dem Geschädigten gut tun, "eins auf's Dach zu be-
kommen", damit er Respekt bekommen und sie nicht mehr so blöd anmachen
würde (Urk. 7/14/5 S. 3 f.). Wie genau sie dies machen wollten, hätten sie nicht
abgesprochen. Sie hätten dem Geschädigten einfach eine kleine Abreibung ver-
passen wollen, etwas kleines, eine Ohrfeige oder vielleicht eine kleine Faust, aber
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nicht "da gross voll drein"; halt wie es früher unter ihnen so gewesen sei; was Ju-
gendliche unter einer kleinen Abreibung verstehen; einfach ein kleiner Denkzettel
(Prot. I S. 14). Der Geschädigte habe das Lokal unmittelbar vor ihnen verlassen,
so dass beide gedacht hätten, dies sei die passende Gelegenheit, um ihre vorher
besprochene Handlung auszuführen. Hätten sie es an diesem Abend nicht vollzo-
gen, so hätten sie es vielleicht auch gar nicht gemacht (Urk. 7/14/5 S. 4 f.). Beim
Verlassen des Lokals habe B._ einen Bierhumpen mitgenommen, weil dieser
noch fast voll gewesen sei. Dies hätten sie schon öfters gemacht, wenn sie noch
nicht mit trinken fertig gewesen seien. Im Winter unter der dicken Jacke sei dies
kein Problem (Prot. I S. 13 f.). Sie seien dem Geschädigten gemeinsam bis zur
...-Tankstelle gefolgt. B._ habe dem Geschädigten dann "Arschloch" zugeru-
fen und ihm den Bierhumpen aus einer Distanz von zwei bis drei Metern an den
Kopf geworfen (Prot. I. S. 16). Als dieser daraufhin zusammensackte, habe er
(der Beschuldigte) ihm ein, zwei Fusstritte von hinten auf den Oberkörper gege-
ben (Prot. I S. 19). Nachdem er B._ habe rufen hören, habe er vom Geschä-
digten abgelassen und B._ geholfen, sich gegen H._ zur Wehr zu set-
zen (Urk. 7/14/5 S. 4).
4. B._ wurde für den Wurf des Bierhumpens wegen schwerer Kör-
perverletzung verurteilt und dafür (sowie für zwei geringfügigere Delikte) mit
4 Jahren und 3 Monaten Freiheitsstrafe bestraft (vgl. Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich vom 2. März 2011, Urk. 7/88). Hinsichtlich des hier zur Diskussion
stehenden Vorfalls wurde angenommen, B._ habe durch den Wurf des Bier-
humpens eine schwere Körperverletzung wissentlich in Kauf genommen
(Urk. 7/108 E. 1.3). Er habe dabei gewusst, was ein solcher Wurf bewirken könne
(Urk. 7/88 S. 38 ff.).
Gemäss Aussagen des Zeugen H._ ist davon auszugehen, dass der
Geschädigte nach dem Wurf des Bierhumpens regungs- und wehrlos am Boden
lag (Urk. 7/16/3 S. 4); diese Annahme steht auch im Einklang mit den ärztlichen
Feststellungen der schweren Körperverletzung (Urk. 1/18/3, 6 und 11). Der Be-
schuldigte und B._ traten den nach dem Wurf des Bierhumpens bewusstlos
am Boden liegenden Geschädigten mehrmals mit den Füssen gegen den Ober-
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körper, wobei daraus allein für den Beschuldigten noch nicht von einer Identifika-
tion und Solidarisierung mit der gesamten Vorgehensweise von B._ ausge-
gangen werden kann. Zur Annahme von Mittäterschaft bedarf es eines Zusam-
menwirkens bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat (hier der
schweren Körperverletzung), wobei dies vorsätzlich und in massgeblicher Weise
geschehen muss. An diesem Abend war der Beschuldigte vom Geschädigten
provoziert worden, weshalb er gemeinsam mit B._ beschloss, ihm einen
Denkzettel zu verpassen, was gemäss seiner Behauptung beinhaltete, dem Geg-
ner "eine Ohrfeige oder vielleicht eine kleine Faust" zu geben, was erfahrungs-
gemäss zu einer einfachen Körperverletzung hätte führen können. Bei der kon-
kludent geschlossenen Abmachung sind nun aber die Gesamtumstände zu wür-
digen. Der Geschädigte, welcher dem Beschuldigten als aggressiv und streitsüch-
tig bekannt war, befand sich beim Verlassen des "G._" in Begleitung eines
weiteren Mannes sowie von zwei Frauen, weshalb der Beschuldigte und B._
bei ihrem beabsichtigten Angriff mit Widerstand und einer Eskalation der Situation
rechnen mussten. Dieses Wissen bei der Entschlussfassung musste das Aus-
mass allfällig eintretender Körperverletzungen offen lassen. Zudem sah der Be-
schuldigte, dass B._ einen Bierhumpen mitführte, wobei ein solcher Gegen-
stand bei einer reinen Schlägerei entweder hinderlich ist oder selber als Schlag-
bzw. Wurfinstrument Verwendung finden kann. Auch dies ist zumindest ein Indiz
dafür, dass der Beschuldigte nicht ausschliessen konnte, dass dieser Bierhumpen
in irgendeiner Weise zum Einsatz kommen würde. Weiter zu berücksichtigen ist
das Verhalten des Beschuldigten unmittelbar nach dem Wurf des Bierhumpens,
den er direkt neben B._ stehend miterlebt hatte (Prot. I S. 16). Was die ur-
sprüngliche Vorstellung war, lässt sich nun aber auch aufgrund des tatsächlichen
Verhaltens des Beschuldigten zurückschliessen: Der Umstand, dass der Beschul-
digte − zusammen mit seinem Komplizen − mehrmals gegen den bewusstlosen
und damit völlig wehrlosen Geschädigten eintrat − unmittelbar, nachdem er vom
Bierhumpen getroffen zu Boden ging, ist ein sehr starkes Indiz dafür, dass der
Beschuldigte mit der Zufügung nicht nur leichter, sondern auch einer schweren
Körperverletzung von Beginn an einverstanden war bzw. eine schwere Körperver-
letzung von Beginn an zumindest in Kauf nahm. Der genaue Kausalverlauf ist da-
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bei unerheblich. In stillschweigendem Einverständnis traten beide auf den Ge-
schädigten ein. Nicht von Bedeutung ist, dass die Fusstritte gemäss dem Be-
schuldigten, soweit nachweislich, "nur" gegen den Oberkörper erfolgten (Prot. I
S. 20), während H._ noch von Tritten gegen den Kopf des Opfers gespro-
chen hatte (Urk. 7/16/3 S. 4). Der Beschuldigte liess denn auch nicht etwa von
sich aus vom Geschädigten ab, sondern hörte mit den Fusstritten erst auf, als er
Hilferufe von B._ vernahm. Aufgrund der gesamten Umstände ist davon aus-
zugehen, dass der Beschuldigte eine schwere Körperverletzung von Anfang an in
Kauf genommen und er demnach das gesamte Geschehen mitgetragen hat.
Unbehelflich ist der Einwand des Beschuldigten, er habe den Wurf des Bier-
humpens durch B._ nicht voraussehen können resp. er habe nicht mit einem
Wurf des Bierhumpens seitens B._ gerechnet (Urk. 55 S. 10; Urk. 7/14/7 S.
4). Entscheidend ist, dass er den Wurf in dieser Weise tatsächlich in unmittelbarer
Nähe miterlebte. Und er erschrak nicht, als B._ den Treffer landete. Auch
hielt er nicht inne, als der Bierhumpen am Boden zerbarst und der Geschädigte
zusammensank. Weder versuchte er, B._ davon abzuhalten, auf den Ge-
schädigten einzutreten, noch distanzierte er sich sonst in irgendeiner Weise von
dessen Handlungen. Auch die Geltendmachung eines nicht voraussehbaren Ex-
zesses geht an der Sache vorbei. Die Fusstritte erfolgten in Kenntnis des Bier-
humpenwurfs, wobei es nicht darauf ankommt, ob der Beschuldigte diesen konk-
ret voraussah. Er sah den Wurf des Bierhumpens an den Kopf des Geschädigten
und erkannte dessen Wirkung. Wie H._ ausführte, sank der Geschädigte zu
Boden und war sofort bewusstlos, weshalb er sich nicht mehr geschützt habe
(Urk. 7/16/3 S. 4). Auch der Beschuldigte räumte ein, dass sich der Geschädigte
nicht mehr geregt habe (Prot. I S. 20). Seine Aussagen, er habe gedacht, der Ge-
schädigte habe sich hingelegt, damit er und B._ davon rennen würden (Urk.
7/14/7 S. 4) resp. er simuliere bloss (Prot. I S. 25), sind als unglaubhaft und als
Schutzbehauptungen zu werten, zumal der Beschuldigte den Geschädigten be-
reits als aggressive und provozierende Person kannte. Der Beschuldigte wusste
sodann, zu welchen Verletzungen ein solcher Wurf mit einem Bierhumpen führen
kann (Prot. I. Strafkammer, S. 48 und 54). Und er nützte diese Situation noch aus,
um dem Hilflosen Fusstritte zu versetzen.
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Die Verteidigung macht geltend, der Beschuldigte habe sich aufgrund seines
Alkohol- und Drogenkonsums in der Tatnacht der Auswirkungen des Bierhum-
penwurfs sowie der Schwere der dadurch hervorgerufenen Verletzungen nicht
bewusst sein können (Urk. 55 S. 11). Hiezu ist festzuhalten, dass dem Beschul-
digten in der Tatnacht kein Blut entnommen werden konnte (Urk. 7 ND 2/4/1 S. 3).
Das Aktengutachten vom 7. Dezember 2007 stellt lediglich auf die vom Beschul-
digten geltend gemachten Trinkmengen ab und ist mit Zurückhaltung zu würdi-
gen. Gemäss diesem Gutachten betrug die Blutalkoholkonzentration zum Tatzeit-
punkt mindestens 2,30 Promille und höchstens 3,07 Promille (Urk. 7 ND 2/4/3
S. 2). Das Gutachten erfolgte beinahe zwei Jahre nach der Tat und enthält keiner-
lei Angaben über den vom Beschuldigten subjektiv empfundenen Alkoholisie-
rungsgrad. Aus den Aussagen des Beschuldigten erhellt, dass er trotz seiner Al-
koholisierung in der Lage war, sich darüber Gedanken zu machen, dass er bei ei-
ner Wegfahrt mit seinem Auto aufgrund des Nummernschilds identifiziert werden
könnte (Urk. 7/14/5 S. 4; Prot. I. Strafkammer, S. 61). Präzis konnte er sich auch
daran erinnern, dass B._ den Bierhumpen geworfen und nicht dem Geschä-
digten über den Kopf geschlagen hat (Prot. I S. 17). Weiter korrigierte er die Aus-
sage von H._ dahingehend, dass er diesem nicht ins Gesicht getreten, son-
dern ihn lediglich geschlagen habe (Urk. 7/14/7 S. 3). Auch konnte er seine Ge-
fühle in diesem Moment beschreiben (Urk. 7/14/5 S. 7). Der Beschuldigte war
somit trotz seines Alkohol- und Drogenkonsums noch im Besitz seiner geistigen
Kräfte und es war ihm deshalb möglich, die Auswirkungen des Wurfs des Bier-
humpens zu erkennen.
5. Aus all diesen Gründen ist der Beschuldigte als Mittäter von B._
zu betrachten und er ist demgemäss ebenfalls der schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
IV. Strafzumessung
1. Zum anwendbaren Recht sowie zur Strafzumessung hat sich die Vor-
instanz grundsätzlich umfassend und eingehend geäussert, weshalb insbesonde-
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re zu den allgemeinen Regeln auf ihre Erwägungen verwiesen werden kann
(Urk. 41 S. 24 ff.).
2. Die schwere Körperverletzung nach Art. 122 StGB wird mit einer Frei-
heitsstrafe bis zu zehn Jahren oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen be-
straft und ist vorliegend als schwerstes Delikt anzusehen. Aussergewöhnliche
Umstände, welche zum Verlassen des ordentlichen Strafrahmens führen würden,
liegen keine vor. Der gegebene Strafschärfungsgrund der mehrfachen Tatbege-
hung ist im erwähnten ordentlichen Strafrahmen straferhöhend zu berücksichtigen
(Art. 49 Abs. 1 StGB).
In objektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass der Beschuldigte bei der Ent-
schlussfassung die treibende Kraft war. Er und sein Kollege planten die Tat zwar
nicht konkret und sprachen das entsprechende Vorgehen nicht ab, jedoch ergrif-
fen sie die sich ihnen bietende Gelegenheit, um dem Geschädigten "einen Denk-
zettel zu verpassen". Hinsichtlich des Angriffs fällt ins Gewicht, dass dieser völlig
überraschend, feige und hinterrücks erfolgte. Dies zeugt von einer hohen Gewalt-
bereitschaft. Ohne sofortiges Eingreifen der Ärzte hätte der Geschädigte nicht
überlebt.
Bezüglich der subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldig-
te eventualvorsätzlich gehandelt hat. Er strebte durch den nicht näher abgespro-
chenen Angriff zumindest erhebliche Verletzungen an und nahm die schwere
Körperverletzung in Kauf. Obwohl der Geschädigte durch den Wurf des Bierhum-
pens bereits ausser Gefecht gesetzt war, trat der Beschuldigte mit Fusstritten auf
ihn ein. Sein Vorgehen ist als ausserordentlich brutal, hemmungslos und überaus
verwerflich einzustufen und zeugt von einer krassen Geringschätzung und
Gleichgültigkeit der körperlichen Unversehrtheit des Geschädigten gegenüber.
Der Beschuldigte handelte aus reiner Vergeltungsabsicht, weil der Geschädigte
ihn schon mehrmals verbal provoziert hatte und auch seine Kollegen tätlich ange-
gangen ist. Dabei stehen die vorangegangenen Provokationen des Geschädigten
in keinem Verhältnis zu der vom Beschuldigten mit B._ später ausgeübten
Gegengewalt. Der Beschuldigte reagierte zudem nicht unmittelbar auf die verbale
Provokation auf der Toilette und auch nicht aus einer Bedrohungssituation her-
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aus. Vielmehr ging es darum, den Geschädigten mit einem Überraschungsangriff
abzustrafen.
Zur Frage der Schuldfähigkeit des Beschuldigten wurde ein psychiatrisches
Gutachten durch Dr. med. E._ erstellt (Urk. 7/21/3). Der Gutachter hält be-
züglich des Alkoholkonsums fest, dass dieser wahrscheinlich nicht dermassen
hoch gewesen sei, wie dies der Beschuldigte darstellt, da die Laborparameter völ-
lig unauffällig gewesen seien (Urk. 7/21/3 S. 19). Die vom Beschuldigten getätig-
ten zwei bis drei Fusstritte gegen den Körper des Geschädigten seien wahr-
scheinlich zum beträchtlichen Teil durch den Alkoholeinfluss mitverursacht gewe-
sen, ohne dass retrospektiv davon ausgegangen werden kann, dass der Beschul-
digte in völliger Schuldunfähigkeit gehandelt hätte. Der Gutachter attestiert dem
Beschuldigten, dass er zwar fähig zur Einsicht in das Unrecht der Tat vom
7. Januar 2006 gewesen sei, hingegen in leichtem Grade vermindert fähig zum
Handeln gemäss dieser Einsicht (Urk. 7/21/3 S. 21 f.).
Das Gutachten von Dr. med. E._ ist umfassend, in allen Punkten nach-
vollziehbar und schlüssig. Aufgrund von Einwänden der Verteidigung wurde dem
Gutachter Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben, in welcher er die Ergebnisse
des Gutachtens verdeutlichte (Urk. 7/21/7). Er wies darauf hin, dass das gute Er-
innerungsvermögen des Beschuldigten, die Flucht nach den Tatvorfällen und
auch das spätere Tatvorgehen darauf hindeuteten, dass die Alkoholisierung mit
grosser Wahrscheinlichkeit nicht ein schwerwiegendes Ausmass erreicht habe,
wahrscheinlich aber doch genügend ausgeprägt gewesen sei, um Hemmungen,
respektive die Aggressionsschwelle zu reduzieren (Urk. 7/21/3 S. 2). Im Einklang
mit dem Gutachter ist deshalb zu Gunsten des Beschuldigten von einer leichten
Verminderung der Steuerungsfähigkeit auszugehen.
Aufgrund der Tatschwere erscheint eine Einsatzstrafe für die schwere Kör-
perverletzung von 3 Jahren Freiheitsstrafe als angemessen.
Zu den Täterkomponenten kann auf die grundsätzlich zutreffenden Ausfüh-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 41 S. 29 ff.). Aus den persönlichen
Verhältnissen lassen sich keine strafzumessungsrelevanten Kriterien ableiten. Ei-
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ne besondere Strafempfindlichkeit liegt nicht vor. Leicht straferhöhend im Umfang
von 3 Monaten sind die Vorstrafe vom 22. Juli 2004 wegen Sachbeschädigung
(Urk. 25) und die Begehung während laufender Probezeit zu beurteilen, was die
Einsatzstrafe auf 3 1⁄4 Jahre erhöht. Das Geständnis des Beschuldigten hinsicht-
lich des äusseren Ablaufs der schweren Körperverletzung ist strafmindernd zu be-
rücksichtigen. Anlässlich der ersten polizeilichen Einvernahme bestritt er seine
Tatbeteiligung zwar noch, aufgrund seines späteren Geständnisses konnte jedoch
auch B._ zur Verantwortung gezogen werden (Urk. 7/13/14 und 7/29/7). Der
Beschuldigte zeigte auch anlässlich der Berufungsverhandlung eine gewisse Ein-
sicht und Reue (Prot. II S. 18 f.). Nach der Tat telefonierte er mit dem Geschädig-
ten und traf diesen persönlich, um sich zu entschuldigen (Prot. I S. 22 f; Urk.
7/32/15 S. 2). Aus diesen Gründen ist die Einsatzstrafe um 9 Monate auf 2 1⁄2 Jah-
re zu reduzieren.
Wie dies die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 41 S. 31), ist die lange
Verfahrensdauer von nunmehr über 8 Jahren zudem deutlich strafmindernd zu
berücksichtigen. Im November 2007 wären die Vorwürfe gegen den Beschuldig-
ten anklagereif gewesen. Im Mai 2008 wurde B._ erneut straffällig (Urk. 7
ND 8), was jedoch nicht der Beschuldigte zu vertreten hatte. Erst im April 2010
wurde schlussendlich Anklage erhoben. Nachdem der Rückweisungsbeschluss
des Kassationsgerichts am 19. April 2012 ergangen war, ist das Verfahren vor
dem Bezirksgericht Winterthur von Mai 2012 bis Januar 2013 sistiert gewesen, bis
das Bundesgericht die Beschwerde des Mittäters B._ gegen das Urteil des
Kassationsgerichts beurteilt und die Akten retourniert hatte. Auch diese Verzöge-
rung hat nicht der Beschuldigte zu verantworten. Die Einsatzstrafe von 2 1⁄2 Jah-
ren ist deswegen um 1 Jahr zu mindern.
Straferhöhend wirken sich innerhalb des Strafrahmens das mehrfache quali-
fizierte Fahren in fahrunfähigem Zustand sowie des Versuchs hiezu und das Fah-
ren ohne Führerausweis aus. Der Beschuldigte war jeweils deutlich betrunken
(Urk. 7 ND 2, 3 und 4). Bei den Vorfällen vom 7. Januar 2006 und 9. Juli 2006
stand er zudem unter Drogeneinfluss (Urk. 7 ND 2/4/3 und ND 4/6/4). Dadurch
stellte er eine massive Gefahr für die anderen Verkehrsteilnehmer dar. Weder
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durch eine laufende Probezeit (Urk. 25), eine pendente Strafuntersuchung noch
durch den Entzug des Führerausweises (Urk. 7/32/6 und 7/32/7) liess er sich be-
eindrucken, was von einer gleichgültigen Einstellung gegenüber der Rechtsord-
nung zeugt. Bei sämtlichen Widerhandlungen handelte er direktvorsätzlich. Hin-
sichtlich dieser Nebendelikte liegt gemäss dem Gutachten keine verminderte
Schuldfähigkeit vor (Urk. 7/21/3 S. 21 f.). Der Beschuldigte war nicht auf ein Auto
angewiesen, sondern benutzte es aus Gründen der Bequemlichkeit (Urk. 7 ND
4/4 S. 3 und ND 3/4 S. 4; Prot. I. Strafkammer, S. 62, 64 f.). Aus den Täterkom-
ponenten ergeben sich für diese Delikte keine neuen Erkenntnisse, hingegen ist
auch hier die sehr lange Verfahrensdauer mindernd zu berücksichtigen. Insge-
samt ist die Einsatzstrafe um 9 Monate auf 2 1⁄4 Jahre zu erhöhen.
3. Unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Gründe
ist der Beschuldigte somit mit einer Freiheitsstrafe von 2 1⁄4 Jahren zu bestrafen,
unter Anrechnung der erstandenen Haft von 3 Tagen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
1. Bei einer Dauer von 2 1⁄4 Jahren Freiheitsstrafe fällt der vollbedingte
Strafvollzug ausser Betracht (Art. 42 Abs. 1 StGB). Der Vollzug einer Freiheits-
strafe von bis 3 Jahren kann jedoch teilweise aufgeschoben werden, wenn dies
notwendig ist, um dem Verschulden des Beschuldigten genügend Rechnung zu
tragen (Art. 43 Abs. 1 StGB). Für die Gewährung des teilbedingten Vollzugs ist
vorausgesetzt, dass begründete Aussicht auf Bewährung besteht. Fällt die Legal-
prognose des Täters nicht schlecht aus, ist zumindest ein Teil der Strafe auf Be-
währung auszusetzen. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose auch ein
bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist (BGE 134 IV 1 E. 5.3).
Der Beschuldigte weist Vorstrafen vom 22. Juli 2004 und vom 2. März 2012
auf (Urk. 25). Die vorliegend zu beurteilenden Taten beging er während laufender
Probezeit der Strafe vom 22. Juli 2004. Im psychiatrischen Gutachten wurde ihm
eine Rückfallgefahr bezüglich der SVG-Delikte prognostiziert (Urk. 7/21/2 S. 22
f.), welche sich gemäss der Verurteilung vom 2. März 2012 verwirklicht hat. Aller-
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dings ist zu beachten, dass diese Vorstrafe nur aufgrund der langen Verfahrens-
dauer bekannt ist, weshalb es rechtsmissbräuchlich erscheint, diese vorliegend zu
berücksichtigen. Nach wie vor konsumiert der Beschuldigte jedoch Alkohol, wobei
er anlässlich der Berufungsverhandlung erst angab, nur noch am Wochenende
mit Kollegen zu trinken und es komme nicht mehr wie früher zu Abstürzen; seit
dem neuen Jahr habe er sich vorgenommen, keine Drogen mehr zu konsumieren,
was ihm bis auf einen Rückfall auch gelungen sei (Prot. II S. 10). Auf Nachfrage
räumte er ein, am Vorabend (Donnerstag) ein paar Biere getrunken zu haben,
was nicht viel sei (Prot. II S. 22). Seine Aussagen zeugen von einer unverändert
unkritischen Einstellung seinem Verhalten gegenüber. Der Beschuldigte arbeitet
zur Zeit auf Abruf bei der I._ GmbH, wobei er angibt, in letzter Zeit sei nicht
viel gelaufen, weshalb er eine neue Stelle suche (Prot. II S. 8; Urk. 56). Unter
Würdigung der gesamten Umstände ist dem Beschuldigten eine eher negative
Prognose zu stellen.
2. Die Verteidigung macht geltend, die Vorinstanz habe das Verbot der
reformatio in peius verletzt, indem sie die ausgesprochene Freiheitsstrafe unbe-
dingt ausgesprochen habe und nicht teilbedingt, wie im Urteil des Obergerichts
des Kantons Zürich vom 2. März 2011, welches vom Kassationsgericht in Gut-
heissung der Nichtigkeitsbeschwerde des Beschuldigten aufgehoben worden war
(Urk. 43 S. 3). Gemäss § 399 StPO/ZH, welcher im Verfahren vor Kassationsge-
richt zur Anwendung gelangte, durfte das Urteil nicht zu Ungunsten des Beschul-
digten geändert werden, wenn das Rechtsmittel nur zu dessen Gunsten eingelegt
worden war und die Gegenpartei kein Rechtsmittel ergriffen hat. Gemäss Recht-
sprechung des Kassationsgerichts galt dieses Verbot auch im Anschluss an die
Gutheissung einer Nichtigkeitsbeschwerde und Rückweisung der Sache an die
untere Instanz zu neuer Entscheidung (Rechenschaftsbericht des Kassationsge-
richts, 1996, Nr. 173). Dasselbe gilt auch nach dem heute geltenden schweizeri-
schen Strafprozessrecht. So ist in Fällen der kassatorischen Rückweisung das
Verschlechterungsverbot auf das nachfolgend wiederholte erstinstanzliche Ver-
fahren anwendbar (BSK StPO - Ziegler, Basel 2011, N 4 zu Art. 391 StPO). Die
Vorinstanz verletzte somit diesen Grundsatz, indem sie den gesamten Vollzug der
Strafe unbedingt ausgesprochen hat.
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Obwohl dem Beschuldigten vorliegend eine eher schlechte Prognose ge-
stellt wird, ist die Freiheitsstrafe von 2 1⁄4 Jahren unter Berücksichtigung des Ver-
schlechterungsverbots teilbedingt auszufällen, wobei der unbedingt zu vollziehen-
de Teil der Strafe auf 1 Jahr und der bedingt zu vollziehende Teil auf 1 1⁄4 Jahre
mit einer Probezeit von 2 Jahren festzusetzen ist.
VI. Schadenersatz und Genugtuung
Die Vorinstanz setzt sich zutreffend mit den Voraussetzungen und der Höhe
des geltend gemachten Schadenersatzes und der Genugtuung auseinander, wo-
rauf verwiesen werden kann (Urk. 41 S. 33 ff.).
Das von der Privatklägerin C._ AG anstelle des Geschädigten gestellte
Schadenersatzbegehren in der Höhe von Fr. 20'685.– (Urk. 7/25/6) ist ausgewie-
sen (Urk. 7/25/6/2-7) und wird in der Höhe vom Beschuldigten nicht bestritten,
weshalb er unter solidarischer Haftung mit dem Mittäter B._ zu verpflichten
ist, der Privatklägerin C._ AG einen Schadenersatz in der genannten Höhe
zu bezahlen.
Der Privatkläger D._ (Geschädigter) stellt ein Genugtuungsbegehren in
der Höhe von Fr. 12'000.– als Ersatz für die erlittene Unbill (Urk. 28 S. 2). Nur
aufgrund des raschen Eingreifens der Notärzte überlebte er die vom Beschuldig-
ten und B._ verursachte schwere Körperverletzung. Er musste sich einer
heiklen Operation am Gehirn unterziehen und verbrachte insgesamt über einen
Monat im Spital und in Kliniken. Die beantragte Genugtuung erscheint der Art und
Schwere der Verletzung, der Intensität und der Dauer der Auswirkungen auf den
Geschädigten sowie dem Verschulden des Beschuldigten angemessen. Der Be-
schuldigte ist daher zu verpflichten, dem Geschädigten unter solidarischer Haf-
tung mit dem Mittäter B._, eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zu bezahlen.
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VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss ist die Kostenregelung der Vorinstanz (Dispositivziffer 8)
zu bestätigen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach
Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Be-
schuldigte obsiegt mit seiner Berufung bezüglich des teilbedingten Vollzugs der
Strafe, unterliegt jedoch mit seinen weiteren Anträgen, weshalb ihm die Kosten
des Berufungsverfahrens zu 3/5 aufzuerlegen sind, während sie im Übrigen auf
die Gerichtskasse zu nehmen sind. Die Kosten der amtlichen Verteidigung und
der unentgeltlichen Vertretung des Geschädigten im Berufungsverfahren sind auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht dieser Kosten im Umfang
von 3/5 gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO und Art. 138 Abs. 1 StPO bleibt vorbehal-
ten.