Decision ID: 918f258c-1e34-5da2-a9db-939ede82d7c2
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend Regierungsrat
oder Vorinstanz) erliess mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. Sep-
tember 2011 eine neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilita-
tion mit einem Planungshorizont von rund 10 Jahren und setzte sie auf den
1. Januar 2012 in Kraft (Akten der Vorinstanz [GD-act.] 1.1). Der Adus Me-
dica AG (nachfolgend Adus Medica oder Beschwerdeführerin) wurde auf
der Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik (gültig ab 1. Januar 2012) ein
Leistungsauftrag für verschiedene Leistungsgruppen erteilt, unter anderem
für die Leistungsgruppe BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität).
A.b Nachdem Adus Medica der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
(nachfolgend Gesundheitsdirektion) am 31. Juli 2016 mitgeteilt hatte, den
Leistungsauftrag in der Leistungsgruppe BEW7 ab 1. Januar 2017 vorläu-
fig nicht mehr erfüllen zu können (GD-act. 5.4), beantragte die Gesund-
heitsdirektion beim Regierungsrat die Streichung des Leistungsauftrags
der Leistungsgruppe BEW7 per 1. Januar 2017 (GD-act. 5.5). Mit RRB
Nr. 799/2016 vom 24. August 2016 wurde der Leistungsauftrag antragsge-
mäss aufgehoben (GD-act. 1.3).
B.
B.a Mit E-Mail vom 14. Dezember 2016 beantragte Adus Medica die Wie-
dererteilung des Leistungsauftrags BEW7 per 1. Juli 2017 (GD-act. 5.6).
Die Gesundheitsdirektion teilte Adus Medica daraufhin am 22. Dezember
2016 mit, dass Änderungen der Leistungsaufträge nur noch auf den Jah-
resbeginn möglich seien und die Bewerbung entsprechend erst ab 1. Ja-
nuar 2018 berücksichtigt werden könne (GD-act. 5.7). Gleichzeitig infor-
mierte die Gesundheitsdirektion darüber, dass ab 1. Januar 2018 für die
Leistungsgruppe BEW7 Mindestfallzahlen vorgesehen seien.
B.b Die Gesundheitsdirektion versandte am 6. Januar 2017 ein Informati-
onsschreiben betreffend die Aktualisierungen der Zürcher Spitallisten (GD-
act. 5.8) und lud am 10. Februar 2017 zur Stellungnahme bezüglich der
geplanten Änderungen der Leistungsgruppen und Anforderungen ein (GD-
act. 5.9).
B.c Mit Schreiben datiert vom 22. Februar 2017 bewarb sich Adus Medica
insbesondere um die ergänzende Leistungsgruppe BEW7 für die Zürcher
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Spitalliste Akutsomatik per 1. Januar 2018 (GD-act. 5.10). Die Gesund-
heitsdirektion fragte mit E-Mail vom 24. März 2017 vor dem Hintergrund
der Aufteilung der Leistungsgruppe BEW7 in vier Bereiche (BEW7,
BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3) nach, ob sich Adus Medica für alle vier Berei-
che bewerben wolle. Gleichzeitig wies die Gesundheitsdirektion darauf hin,
dass die Leistungsaufträge zunächst nur befristet vergeben würden, da die
Aufteilung an neue Anforderungen betreffend Mindestfallzahlen geknüpft
sei. In Bezug auf die Jahresbasis betreffend Erfüllung der Mindestfallzah-
len sei gegebenenfalls eine andere Jahresbasis als 2016 und 2017 zu wäh-
len, da Adus Medica derzeit keine Fallzahlen nachweisen könne. In der
Folge bestätigte Adus Medica am 29. März 2017, dass sie sich für alle vier
Bereiche bewerben wolle und die Jahresbasis für die Beurteilung der Min-
destfallzahlen wohl 2018 sein müsste (GD-act. 5.12).
B.d Mit RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 (GD-act. 1.4) erteilte der
Regierungsrat Adus Medica auf der Spitalliste 2012 Akutsomatik zusätzli-
che vom 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2019 befristete Leistungsauf-
träge in den Leistungsgruppen BEW7 (Rekonstruktion untere Extremität),
BEW7.1 (Erstprothese Hüfte), BEW7.2 (Erstprothese Knie) und BEW7.3
(Wechseloperationen Hüft- und Knieprothesen). Im Anhang 1 zur Spital-
liste Akutsomatik (Version 2018.1, gültig ab 1. Januar 2018; vgl. GD-
act. 3.3) wurden für die erwähnten Leistungsgruppen leistungsspezifische
Anforderungen definiert und insbesondere die Mindestfallzahlen pro Spital
(BEW7: keine; BEW7.1: 50, BEW7.2: 50; BEW7.3: keine) festgelegt.
B.e Mit RRB Nr. 776/2018 vom 22. August 2018 (GD-act. 1.5) wurde die
Leistungsgruppe BEW7.3 in BEW7.1.1 (Wechseloperationen Hüftprothe-
sen) und BEW7.2.1 (Wechseloperationen Knieprothesen) aufgegliedert.
An der Befristung der Leistungsaufträge bis 31. Dezember 2019 änderte
sich jedoch nichts. Gleichzeitig wurden im Anhang 1 zur Spitalliste Akutso-
matik (Version 2019.1, gültig ab 1. Januar 2019; vgl. GD-act. 3.4) die leis-
tungsspezifischen Anforderungen und insbesondere die Mindestfallzahlen
pro Spital (BEW7.1 und BEW7.2: unverändert jeweils 50) definiert.
C.
C.a Die Gesundheitsdirektion informierte mit Schreiben vom 6. Dezember
2018 über wichtige Themen und Termine für das Jahr 2019 (GD-act. 6.1).
Insbesondere wurde darüber informiert, dass bis 31. Mai 2019 ein begrün-
detes Gesuch um Weiterführung der befristeten Leistungsaufträge einzu-
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reichen sei. Die Leistungsaufträge würden nur verlängert, wenn die Erfül-
lung aller leistungsspezifischen Anforderungen, insbesondere das Errei-
chen der Mindestfallzahlen, gewährleistet und einzeln ausgewiesen sei.
C.b Am 27. Mai 2019 ersuchte Adus Medica den Regierungsrat um provi-
sorische Verlängerung der befristeten Leistungsaufträge BEW7, BEW7.1,
BEW7.1.1, BEW7.2 und BEW7.2.1 bis zum Ablauf der aktuellen Spitalliste
am 31. Dezember 2021 (GD-act. 6.2 und Beschwerdeakten [B-act.] 1 Bei-
lage 5). Sie begründete den Antrag trotz Nichterfüllung der Mindestfallzah-
len pro Spital in den Bereichen BEW7.1 und BEW7.2 damit, dass insbe-
sondere die Fallzahlen bei den Operateuren mit einer Ausnahme (Arzt 1
bei BEW7.2.1) erfüllt seien, das Fachpersonal über grosse Erfahrung in
den fraglichen Eingriffen verfüge, die geforderten Mindestfallzahlen mit
Massnahmen erreicht werden könnten und die verlangte Behandlungsqua-
lität dennoch anzuerkennen sei.
C.c Der Regierungsrat verlängerte der Adus Medica mit Beschluss
Nr. 734/2019 vom 21. August 2019 (GD-act. 1.6) die Leistungsaufträge der
Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2 nicht, in der Konsequenz ebenso
die damit zusammenhängenden Leistungsaufträge BEW7.1.1 und
BEW7.2.1. Begründet wurde die Nichterteilung zusammengefasst damit,
dass Adus Medica im Jahr 2018 in den Leistungsgruppen BEW7.1 bezie-
hungsweise BEW7.2 mit 19 beziehungsweise 27 Fällen die erforderliche
Mindestfallzahl von je 50 pro Spital und Jahr nicht erreicht habe und dass
gemäss Hochrechnungen der Adus Medica die Mindestfallzahlen in den
fraglichen Leistungsgruppen voraussichtlich auch im laufenden Jahr
(2019) nicht erreicht würden. Ausnahmen von der Erreichung der Mindest-
fallzahlen seien keine vorgesehen. Der Leistungsauftrag BEW7 wurde der
Adus Medica hingegen unbefristet erteilt, da in diesem Bereich keine Min-
destfallzahlen zu erfüllen waren (vgl. Ziff. 4.21).
D.
D.a Am 25. September 2019 reichte Adus Medica, nunmehr vertreten
durch Rechtsanwalt Dr. iur. Tomas Poledna, Beschwerde gegen den Spi-
tallistenbeschluss RRB Nr. 734/2019 vom 21. August 2019 beim Bundes-
verwaltungsgericht ein und stellte folgende Anträge (B-act. 1):
1. Ziff. I Dispositiv sei in Verbindung mit E. 4.21 wie folgt aufzuheben: Der Be-
schwerdeführerin seien die Leistungsaufträge BEW7.1 / 7.1.1 und BEW7.2 /
7.2.1 ab 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2021 zu erteilen;
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2. für die Dauer des Beschwerdeverfahrens seien vorsorgliche Massnahmen an-
zuordnen, indem der Beschwerdeführerin für die Leistungsgruppen BEW7.1 /
7.1.1 und BEW7.2 / 7.2.1 die Leistungsaufträge für die Verfahrensdauer über
den 31. Dezember 2019 hinaus zu erteilen seien, unter Veröffentlichung die-
ser Anordnung auf der aktuellen Spitalliste des Kantons Zürich;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen einschl. MWST und Spesen.
Die Beschwerdeführerin brachte zur Begründung ihrer Rechtsbegehren im
Wesentlichen vor, dass die Nichtverlängerung der zuvor befristeten Leis-
tungsaufträge BEW7.1, BEW7.1.1, BEW7.2 und BEW7.2.1 allein wegen
des Nichterreichens der Mindestfallzahlen die gesetzlichen Grundsätze der
Wirtschaftlichkeits- und Qualitätsprüfung (Art. 58b Abs. 5 KVV) verletze.
Zudem habe die Vorinstanz bei den unbefristeten und den befristeten Leis-
tungsaufträgen unterschiedliche Bewertungsmassstäbe angewendet, das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt, indem entscheidwesent-
liche Umstände nicht gewertet worden seien, sowie das ihr zustehende Er-
messen unterschritten.
D.b Mit Zwischenverfügung vom 30. September 2019 forderte das Bun-
desverwaltungsgericht die Vorinstanz auf, zur Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung Stellung zu nehmen (B-act. 2).
D.c Der ebenfalls mit Zwischenverfügung vom 30. September 2019 bei der
Beschwerdeführerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von
Fr. 5‘000.- (B-act. 2) wurde am 2. Oktober 2019 geleistet (B-act. 4).
D.d Mit Schreiben vom 11. Oktober 2019 hielt die Vorinstanz fest, sie gehe
davon aus, dass das Gericht sie um Stellungnahme zum Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Ver-
fahrensdauer habe ersuchen wollen. Der Antrag der Beschwerdeführerin
auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen für die Verfahrensdauer sei ab-
zuweisen (B-act. 5).
D.e Mit Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2019 hiess das Bundesver-
waltungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin dahingehend gut, als
dass die Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.1.1,
BEW7.2, BEW7.2.1 einstweilen – bis zum Entscheid in der Sache – erteilt
wurden (B-act. 6).
D.f Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. November
2019 die Abweisung der Beschwerde (B-act. 9).
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D.g Auf entsprechende Einladung des Instruktionsrichters vom 28. No-
vember 2019 (B-act. 10) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am
19. Dezember 2019 als Fachbehörde Stellung (B-act. 11). Es äusserte sich
dahingehend, dass die Beschwerde abzuweisen sei.
D.h Am 29. Januar 2020 reichte die Beschwerdeführerin ihre Schlussbe-
merkungen ein, mit welcher sie insbesondere zusätzlich beantragte, es sei
ihr bei negativem Verfahrensausgang eine angemessene Übergangsfrist
zur Umstellung zu gewähren (B-act. 15). Die Vorinstanz reichte keine
Schlussbemerkungen ein.
D.i Mit Instruktionsverfügung vom 13. Februar 2020 wurde ein Doppel der
Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin vom 29. Januar 2020 der
Vorinstanz zur Kenntnis gebracht und der Schriftenwechsel abgeschlossen
(B-act. 16).
E.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal-
tungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) und Art. 53
Abs. 2 Satz 1 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kranken-
versicherung (KVG, SR 832.10) grundsätzlich nach den Vorschriften des
Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrens-
gesetz, VwVG, SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen
des VGG und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.2 Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierun-
gen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ge-
führt werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 734/2019 vom 21. August
2019 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (vgl. auch
Art. 90a Abs. 2 KVG). Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen
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Verfahren teilgenommen, ist als Adressatin durch den angefochtenen Re-
gierungsratsbeschluss besonders berührt und hat insoweit an dessen Auf-
hebung beziehungsweise Abänderung ein schutzwürdiges Interesse
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert. Auf die
frist- und formgerecht erhobene Beschwerde ist, nachdem auch der Kos-
tenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl. B-act. 4), einzutreten (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz (ZI-
BUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui gene-
ris zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist
wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun-
gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des
Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerde-
führerin betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver-
fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts [BVGer] C-4302/2011 vom 15. Juli
2015 E. 2.2.1).
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die sie betreffende Verfügung des vo-
rinstanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt angefochten. Sie
hat die Aufhebung beziehungsweise Abänderung des angefochtenen Be-
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schlusses nur in Bezug auf die verweigerte Verlängerung der Leistungs-
aufträge BEW7.1 / 7.1.1 und BEW7.2 / 7.2.1 verlangt. Prozessthema bildet
damit die Nichterteilung beziehungsweise Nichtverlängerung der erwähn-
ten Leistungsaufträge.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39
Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und
beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er-
messensspielraum (BVGE 2018 V/3 E. 4.1 m.H.).
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der Sozial-
versicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138), nicht
aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
(vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 117 Rz. 2.204 ff.; SEETHALER/PORTMANN, in:
Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu
Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach Art. 53 Abs. 1 KVG soll das
Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tatsachen oder Beweismitteln
konfrontiert werden, welche der vorinstanzlichen Beurteilung nicht zu-
grunde lagen; ein Ausnahmefall im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG
liegt vor, wenn erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt (vgl.
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BVGE 2014/36 E. 1.5.2; Urteil des BVGer C-195/2012 vom 24. September
2012 E. 5.1.2).
4.
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise
selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135
I 187 E. 2.2 m.H.; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 28 f. zu Art. 29 VwVG). Diese Rüge ist
deshalb vorweg zu behandeln.
4.2 Gemäss Art. 29 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und Art. 29 VwVG haben die
Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einer-
seits der Sachaufklärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezoge-
nes Mitwirkungsrecht beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die
Rechtsstellung des Einzelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Ge-
hörs verlangt unter anderem, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Da-
raus folgt die Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen
(vgl. Art. 35 VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Ent-
scheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abge-
fasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Re-
chenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere In-
stanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die
Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten las-
sen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83
E. 4.1; 126 I 97 E. 2b).
Die im Einzelfall erforderliche Begründungsdichte richtet sich unter ande-
rem nach der Komplexität der zu beurteilenden Fragen, dem Ermessens-
spielraum der entscheidenden Behörde und der Dichte der Parteivorbrin-
gen (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.5; BGE 142 II 324 E. 3.6 m.H.; WALD-
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Seite 10
MANN/BICKEL, a.a.O., Rz. 103 zu Art. 29 VwVG). Bei Spitallistenbeschlüs-
sen ist zudem die Besonderheit zu berücksichtigen, dass es sich dabei
nicht um eine einzelne Individualverfügung handelt (vgl. zur Rechtsnatur
der Spitalliste vorne E. 2.2; BVGE 2012/9 E. 3.2.6). Es wird mithin – sofern
es nicht nur um eine Anpassung oder Ergänzung der Spitalliste geht –
gleichzeitig über die Gesuche aller Spitäler, die sich um einen Leistungs-
auftrag beworben haben, entschieden. Wird wie bei Spitallistenentschei-
den ein breites Anhörungsverfahren durchgeführt, ist es nicht praktikabel,
auf die Stellungnahmen aller Anhörungsteilnehmenden detailliert einzuge-
hen. Auch können Sachverhalte und Überlegungen, welche verschiedene
Rechtssubjekte gleichermassen betreffen, zusammenfassend dargestellt
werden (vgl. BVGE 2013/46 E. 6.2.6; Urteil des BVGer C-5573/2017 vom
21. November 2018 E. 5.5).
4.3
4.3.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, die Vorinstanz
habe ihr rechtliches Gehör verletzt, indem sie die Relevanz der zugestell-
ten Informationen betreffend die Umstände der Betriebsübernahme durch
die ärztliche Inhaberin und die damit verbundenen Aufbauarbeiten a priori
contra legem verneint und dies der Beschwerdeführerin nicht offen gelegt
habe. Ausserdem hätte die Vorinstanz genügende Grundlagen gehabt, um
den gesetzlich verankerten umfassenden und nicht allein auf die blosse
Fallzahl fokussierten Entscheid zu fällen. Dies habe sie in Verletzung des
ihr obliegenden Ermessensspielraums unterlassen und habe damit gleich-
zeitig den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem entscheidwe-
sentliche Umstände gar nicht gewertet worden seien.
4.3.2 Die Vorinstanz macht diesbezüglich geltend, sie habe im angefoch-
tenen Beschluss auf die Vorbringen der Beschwerdeführerin Bezug ge-
nommen und dargelegt, dass es sich bei der Vorgabe betreffend Mindest-
fallzahlen pro Spital und Jahr um eine Anforderung an die Spitäler mit ent-
sprechendem Leistungsauftrag handle, für die keine Ausnahmeregelung
vorgesehen sei. Die Behandlungsqualität könne bei Nichterreichen der
Mindestfallzahlen nicht anhand anderer Kriterien nachgewiesen werden.
Die Beschwerdeführerin habe die Voraussetzung der Mindestfallzahlen pro
Spital und Jahr seit Jahren gekannt. Ausserdem sei ihr aus dem rechts-
kräftigen RRB Nr. 746/2017 bekannt gewesen, dass ihr Leistungsauftrag
bis Ende 2019 befristet gewesen sei und sie im Jahr 2018 die Mindestfall-
zahlen erreichen müsse, damit der Leistungsauftrag verlängert werde. Die
Vorinstanz führt weiter aus, für die Beschwerdeführerin sei aufgrund der
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Begründung die Tragweite des Beschlusses klar gewesen und sie habe
ihre Überlegungen, von denen sie sich habe leiten lassen und auf die sich
ihr Entscheid gestützt habe, genannt. Eine Beschränkung auf die wesent-
lichen Punkte sei gerechtfertigt gewesen. Sie habe den Entscheid dem-
nach ausreichend und für die Beschwerdeführerin nachvollziehbar begrün-
det.
4.4 Aus den Akten ergibt sich, dass die Vorinstanz alle Leistungserbringer
mit Schreiben vom 6. Dezember 2018 (GD-act. 6.1) darüber informiert hat,
dass bis 31. Mai 2019 ein begründetes Gesuch um Weiterführung der be-
fristeten Leistungsaufträge einzureichen sei, welches den Nachweis
oder einen Massnahmenplan zur Erfüllung der leistungsgruppenspezifi-
schen Anforderungen enthalte. Die Leistungsaufträge würden nur verlän-
gert, wenn die Erfüllung aller leistungsspezifischen Anforderungen, insbe-
sondere das Erreichen der Mindestfallzahlen, gewährleistet und einzeln
ausgewiesen sei. Die Beschwerdeführerin hat daraufhin ihr Verlängerungs-
gesuch vom 27. Mai 2019 eingereicht (GD-act. 6.2) und konnte sich somit
vor Erlass des angefochtenen Beschlusses zur Erteilung der strittigen Leis-
tungsaufträge auf der Spitalliste – trotz Nichterfüllung der geforderten Min-
destfallzahlen im Jahr 2018 – äussern. Zwar ist es verständlich, dass die
Beschwerdeführerin sich eine eingehendere Auseinandersetzung mit ihren
Anträgen gewünscht hätte. Insgesamt war sie jedoch in der Lage, den RRB
Nr. 734/2019 vom 21. August 2019 sachgerecht anzufechten. Mit Blick auf
den Anfechtungsgegenstand, insbesondere auf die Besonderheiten eines
derart umfassenden Regierungsratsbeschlusses betreffend die Spitalliste
des Kantons Zürich, und die herabgesetzten Anforderungen an die ein-
schlägige Begründungspflicht ist eine Verletzung des rechtlichen Gehörs
daher zu verneinen.
5.
Streitig und – unter dem Blickwinkel der eingeschränkten Kognition des
Bundesverwaltungsgerichts in Beschwerdeverfahren betreffend Spitallis-
ten – zu prüfen ist, ob die Vorinstanz der Beschwerdeführerin Leistungs-
aufträge für die Leistungsgruppen BEW7.1 / 7.1.1 und BEW7.2 / 7.2.1 hätte
erteilen müssen. Für diese Beurteilung sind namentlich die nachfolgend
aufgeführten bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend.
5.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG, un-
ter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obligato-
rischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Demnach
muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten
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(Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentspre-
chende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentspre-
chende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren
muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen
gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversor-
gung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Pla-
nung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die
Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in
Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
5.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruk-
turvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-
ortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und
Koordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenz-
voraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die
Voraussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leis-
tungserbringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung
der Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; Urteile des BVGer
C-401/2012 vom 28. Januar 2014 E. 6.1 und C-6266/2013 vom 29. Sep-
tember 2015 E. 3.2, je m.w.H.).
5.3 Die Kantone sind nach Art. 39 KVG zudem verpflichtet, ihre Planung zu
koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hochspezialisierten Medizin ge-
meinsam eine gesamtschweizerische Planung zu beschliessen (Abs. 2bis).
Weiter hat der Bundesrat einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage
von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone,
die Leistungserbringer und die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Die-
sem Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. der Verord-
nung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102;
in Kraft seit 1. Januar 2009) nachgekommen.
5.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be-
handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die
Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü-
fen (Art. 58a KVV).
5.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll-
ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie-
sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein-
richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste
C-4967/2019
Seite 13
aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf-
führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste
gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er-
mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der
Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere
die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang
der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so-
wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm-
lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen
Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
Synergien (Abs. 5).
5.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behand-
lung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern schreibt
Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.
5.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung
zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG
insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswer-
ten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
5.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh-
ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An-
gebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem
Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt (Abs. 2).
Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauf-
trag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbesondere die Pflicht
zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3).
5.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG])
müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem
Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h. spä-
C-4967/2019
Seite 14
testens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG ent-
sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-
schaftlichkeit abgestützt sein.
6.
Bei der Spitalplanung lassen sich zwei Etappen unterscheiden: die Be-
darfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst hat der planende Kanton
für seine Einwohnerinnen und Einwohner den Bedarf an stationärer Be-
handlung zu ermitteln. Nach der Bedarfsermittlung erfolgt die Phase der
Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leistungserbringer (vgl. Urteil
C-6266/2013 E. 4.3.2).
6.1 Im vorliegenden Fall ist die erste Stufe der vorinstanzlichen Spitalpla-
nung, das heisst die Bedarfsermittlung, nicht umstritten.
Die im Streit liegende Version 2019.1 der Zürcher Spitalliste 2012 Akutso-
matik beruht auf der von der Vorinstanz mit RRB Nr. 1134/2011 vom
21. September 2011 beschlossenen Spitalplanung 2012. Diese basiert auf
dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins Jahr 2020. Bei dieser Be-
darfsprognose wurden basierend auf dem Nachfragejahr 2010 Einflussfak-
toren wie die demografische, medizinische, epidemiologische und ökono-
mische Entwicklung berücksichtigt (vgl. Urteil des BVGer C-5633/2017
vom 15. November 2018 E. 7.5). Die Aktualisierung der Spitalliste per
1. Januar 2019 erfolgte im Rahmen der «rollenden Spitalplanung» des
Kantons Zürich (vgl. RRB Nr. 779/2014 vom 9. Juli 2014; BVGE 2018 V/3
E. 9.3; Urteil des BVGer C-6007/2016 vom 7. Februar 2018 E. 7.3).
6.2 Strittig ist vielmehr die Auswahl der Leistungserbringer, die den ermit-
telten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung beziehungs-
weise Nichtverlängerung der zuvor befristeten Leistungsaufträge der Leis-
tungsgruppen BEW7.1 / 7.1.1 und BEW7.2 / 7.2.1 an die Beschwerdefüh-
rerin.
6.2.1 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Beschluss fest, dass die Zür-
cher Spitalliste 2012 mit Wirkung ab 1. Januar 2012 auf der Zürcher Spi-
talplanung 2012 mit umfassender Bedarfsabklärung und einem Planungs-
horizont von rund zehn Jahren beruhe. Neue Leistungsaufträge an bishe-
rige Leistungserbringer würden ausserhalb einer umfassenden neuen Spi-
talplanung nur sehr zurückhaltend und grundsätzlich nur bei nachgewiese-
nem Bedarf beziehungsweise bei Unterversorgung erteilt. Eine umfas-
sende neue Planung erfolge ungefähr alle zehn Jahre. Ausserhalb dieses
C-4967/2019
Seite 15
planerischen Intervalls sei eine vollständige Neubeurteilung mit Bedarfs-
planung, Wirtschaftlichkeitsprüfung aller Leistungserbringer und interkan-
tonaler Koordination der Spitalplanung nicht angezeigt. Periodisch seien
aber konzeptionelle Änderungen der Spitallisten in kürzeren zeitlichen Ab-
ständen möglich. Nach den ersten konzeptionellen Anpassungen der Zür-
cher Spitallisten 2012 per 1. Januar 2015 sei die letzte Aktualisierung nach
wiederum drei Jahren per 1. Januar 2018 erfolgt (RRB Nr. 746/2017).
Diese habe im Bereich der Akutsomatik insbesondere die Weiterentwick-
lung bezüglich Mindestfallzahlen und Qualitätscontrolling (neue Einteilung
der Leistungsgruppen, weitere Mindestfallzahlen pro Spital und – mit Wir-
kung ab 1. Januar 2019 – die Einführung von Mindestfallzahlen pro Ope-
rateurin oder Operateur und Vorgaben betreffend Qualitätscontrolling) be-
troffen. Im erwähnten RRB Nr. 746/2017 sei auch das weitere Vorgehen
festgelegt worden. Formelle oder technische Änderungen könnten jährlich
vorgenommen werden. Die letzten formellen und technischen Änderungen
der Spitallisten sowie die Umsetzung von Vorgaben, die sich aus früheren
Regierungsratsbeschlüssen ergäben, seien mit Wirkung ab 1. Januar 2019
erfolgt (RRB Nr. 776/2018). Insbesondere in Zusammenhang mit den Vor-
gaben betreffend Mindestfallzahlen pro Spital und Qualitätscontrolling
seien im Bereich Akutsomatik zahlreiche Leistungsaufträge befristet bis
Ende 2019 vergeben worden. Auch die Änderungen der Zürcher Spitallis-
ten 2012 auf den 1. Januar 2020 beträfen grundsätzlich formelle und tech-
nische Anpassungen sowie die Umsetzung von Vorgaben, die sich aus
früheren Regierungsratsbeschlüssen ergäben. Mit Schreiben vom 6. und
12. Dezember 2018 seien die Spitäler über das Vorgehen und die ab 1. Ja-
nuar 2020 geplanten Änderungen der Spitallisten Akutsomatik und Reha-
bilitation informiert worden.
6.2.2 Weiter führt die Vorinstanz aus, in der Akutsomatik sei insbesondere
die Weiterführung der in der Spitalliste bis Ende 2019 befristet erteilten
Leistungsaufträge gemäss den Vorgaben von RRB Nr. 776/2018 zu beur-
teilen. Grundsätzlich würden unbefristete Leistungsaufträge erteilt, wenn
alle leistungsspezifischen Anforderungen der jeweiligen Leistungsgruppe
erfüllt seien. Bisher befristete Leistungsaufträge würden weiterhin befristet
erteilt, wenn einzelne Anforderungen noch nicht abschliessend erfüllt seien
oder die Entwicklung der weiter zu konkretisierenden Anforderungen noch
nicht abgeschlossen sei. Befristete Leistungsaufträge würden jedoch nicht
verlängert, wenn eine Anforderung wie beispielsweise die Mindestfallzahl
pro Spital nicht erfüllt sei oder ein Spital auf einen Leistungsauftrag ver-
zichte. Über die Verlängerung der bis Ende 2019 befristeten Leistungsauf-
C-4967/2019
Seite 16
träge sei aufgrund der in den RRB Nr. 746/2017 und Nr. 776/2018 be-
schlossenen Anforderungen und Kriterien, die für die Beurteilung der be-
fristeten Leistungsaufträge ausschlaggebend seien, zu entscheiden. Die
leistungsspezifischen Anforderungen seien im «Anhang zur Zürcher Spital-
liste Akutsomatik: Leistungsspezifische Anforderungen (Version 2019.1;
gültig ab 1. Januar 2019)» aufgeführt.
Das im Folgenden dargestellte Verfahren zur Prüfung und Erteilung von
Leistungsaufträgen mit Mindestfallzahlen pro Spital sei mit dem RRB
Nr. 799/2014 festgelegt und im RRB Nr. 746/2017 beziehungsweise
Nr. 776/2018 bestätigt worden. Es sei auch für die vorliegende Beurteilung
massgebend.
Das Erreichen der Mindestfallzahlen pro Spital sei regelmässig zu überprü-
fen. Soweit ein Leistungsauftrag aufgrund von Mindestfallzahlen auf
31. Dezember 2019 befristet worden sei, sei wie folgt vorzugehen:
- Seien die Mindestfallzahl pro Spital im neuesten zur Verfügung stehen-
den Datenjahr (2018) für die entsprechende Leistungsgruppe erreicht,
sei die Erteilung eines unbefristeten Leistungsauftrags ab 1. Januar
2020 gerechtfertigt.
- Sei die Mindestfallzahl pro Spital für die entsprechende Leistungs-
gruppe im Jahr 2018 nicht erreicht, sei der befristete Leistungsauftrag
grundsätzlich nicht zu erneuern.
Für unbefristete Leistungsaufträge gelte Folgendes:
- Sei die Mindestfallzahl pro Spital für die entsprechende Leistungs-
gruppe im Durchschnitt der beiden neuesten zur Verfügung stehenden
Datenjahre (2017 und 2018) nicht erreicht, sei der bisher unbefristet
erteilte Leistungsauftrag in Bezug auf diese Leistungsgruppe neu bis
zum 31. Dezember 2020 zu befristen. Der befristete Leistungsauftrag
entfalle auf 1. Januar 2021, wenn – aufgrund der Überprüfung im Jahr
2020 – die Mindestfallzahl pro Spital im dann neuesten zur Verfügung
stehenden Datenjahr 2019 für die entsprechende Leistungsgruppe
nicht erreicht werde.
Mit diesem Vorgehen würden für die abschliessende Beurteilung der Zu-
lassung aufgrund von Mindestfallzahlen pro Spital bei ursprünglich unbe-
fristet erteilten Leistungsaufträgen insgesamt drei Jahre berücksichtigt. Da-
mit werde dem Umstand Rechnung getragen, dass es beispielsweise auf-
grund des Wechsels einer Chefärztin oder eines Chefarztes zu kurzzeiti-
gen Fallzahl-Einbrüchen kommen könne.
C-4967/2019
Seite 17
6.2.3 Hinsichtlich des abgewiesenen Gesuchs der Beschwerdeführerin um
Erteilung der Leistungsaufträge in den Leistungsgruppen BEW7.1 / 7.1.1
und BEW7.2 / 7.2.1 führt die Vorinstanz im angefochtenen Beschluss aus,
dass im RRB Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 ausdrücklich festgehalten
worden sei, dass die Mindestfallzahlen im Jahr 2018 erreicht werden müss-
ten. Ausnahmegründe seien keine vorgesehen. Die Beschwerdeführerin
habe im Jahr 2018 in den Leistungsgruppen BEW7.1 beziehungsweise
BEW7.2 mit 19 beziehungsweise 27 Fällen die erforderliche Mindestfall-
zahl von je 50 pro Spital und Jahr nicht erreicht. Mit Schreiben vom 27. Mai
2019 habe die Beschwerdeführerin die Verlängerung der Leistungsauf-
träge BEW7.1, BEW7.1.1, BEW7.2 und BEW7.2.1 trotz Nichterreichen der
Mindestfallzahlen im Jahr 2018 beantragt. Die eigene Hochrechnung der
Beschwerdeführerin ergebe, dass die Mindestfallzahlen in den fraglichen
Leistungsgruppen auch im laufenden Jahr nicht erreicht würden. Die Be-
schwerdeführerin begründe das Nichterreichen der Mindestfallzahlen mit
der neuen Inhaberschaft und Restrukturierungsmassnahmen. Die Behand-
lungsqualität sei indessen sichergestellt durch die beiden Operateure, wo-
bei die Mindestfallzahlen pro Operateur in drei der Leistungsgruppen durch
beide und in einer Leistungsgruppe von einem der beiden erreicht würden.
Das weitere Fachpersonal weise eine grosse Erfahrung bei den fraglichen
Eingriffen auf. Die Beschwerdeführerin werde ein Versorgungsnetzwerk
aufbauen und weitere Operateure im Belegarztsystem verpflichten. Die Kli-
nik verpflichte sich ausserdem, keine Mengenausweitung vorzunehmen
und nehme ausschliesslich KVG-versicherte Patientinnen und Patienten
gleichermassen wie Privatpatientinnen und -patienten auf. Gegenüber
Privatpatientinnen und -patienten werde eine wettbewerbliche Preispolitik
angestrebt. Adus Medica beantrage, dass der so erfolgte Nachweis der
verlangten Behandlungsqualität trotz Nichterreichen der Mindestfallzahlen
anerkannt werde. Diesem Antrag könne nicht entsprochen werden. Das
Erreichen der Mindestfallzahl pro Spital und Jahr sei eine Anforderung an
die Spitäler mit entsprechendem Leistungsauftrag, für die keine Ausnah-
meregelung vorgesehen sei. Die Behandlungsqualität könne bei Nichter-
reichen der Mindestfallzahlen nicht anhand anderer Kriterien nachgewie-
sen werden. Hinzu komme, dass im näheren Umkreis genügend Spitäler
mit entsprechenden Leistungsaufträgen vorhanden seien, welche die Min-
destfallzahlen erfüllten. Die Leistungen der Beschwerdeführerin würden für
die Deckung des Bedarfs der Bevölkerung im fraglichen Leistungsbereich
nicht benötigt. Im konkreten Fall eine Ausnahme von den Mindestfallzahlen
pro Spital und Jahr zuzulassen, rechtfertige sich im Übrigen auch aus
Gründen der rechtsgleichen Behandlung der Spitäler nicht. Die bis 31. De-
C-4967/2019
Seite 18
zember 2019 befristeten Leistungsaufträge BEW7.1 und BEW7.2 der Be-
schwerdeführerin seien demnach infolge Nichterreichens der erforderli-
chen Mindestfallzahlen nicht zu verlängern. Infolgedessen entfielen auch
die bis 31. Dezember 2019 befristeten Leistungsaufträge BEW7.1.1 und
BEW7.2.1.
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin rügt beschwerdeweise, das Argument der Vo-
rinstanz, es sei keine gesetzliche Grundlage für Ausnahmen vorhanden,
verfange nicht. Grundlage für die Anwendung der Mindestfallzahlen im vor-
liegenden Verfahren bilde gemäss RRB Nr. 799/2014, auf den sich der hier
strittige Beschluss berufe, Art. 58b Abs. 5 KVV. Dort würden die Mindest-
fallzahlen allerdings nicht als unabweichlicher Massstab für die Beurteilung
festgelegt. Art. 58b Abs. 5 KVV führe (auch für den stationären Bereich
nicht abschliessend) «insbesondere» drei Kriterien an, die zu berücksich-
tigen seien: die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der not-
wendigen Qualität sowie im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die
Nutzung von Synergien. Art. 58b Abs. 5 KVV lasse nicht nur anderweitige
Beurteilungen der Qualität zu, sondern verlange diese zwingend. Die Be-
schwerdeführerin habe in ihrer Eingabe vom 27. Mai 2019 an die Gesund-
heitsdirektion aufgezeigt, dass sie alle Qualitätsvorgaben erfülle, wenn
man der Beurteilung den weiteren, von Art. 58b Abs. 5 KVV verlangten, Be-
urteilungsrahmen zugrunde lege. So habe der Regierungsrat die Nutzung
von Synergien gar nicht abgeklärt. Selbst wenn die Mindestfallzahlen vom
Regierungsrat Zürich als Qualitätskriterium in den Vordergrund gestellt
würden, damit die Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen BEW7.1
und 7.2 (und mithin BEW7.1.1 und 7.2.1) weitergeführt werden könnten,
seien somit die getroffenen qualitätsfördernden Massnahmen seit der Er-
teilung des Leistungsauftrages ab dem 1. Januar 2018 zu würdigen. Die
beiden Operateure hätten im Jahr 2018 zu BEW7.1 / 7.1.1 und BEW7.2 /
7.2.1 über 126 beziehungsweise 107 operative Eingriffe und damit durch
die Anzahl der Eingriffe eine hohe Behandlungsroutine beziehungsweise
-qualität ausgewiesen. Ausserdem habe die Beschwerdeführerin Qualitäts-
vorkehren getroffen und die Nationale Patientenbefragung 2018 habe ge-
zeigt, dass die Beschwerdeführerin im Vergleich zum schweizerischen
Durchschnitt bezüglich der Qualität ihrer Leistungen als wesentlich über-
durchschnittlich beurteilt worden sei. Auch wenn die Mindestfallzahlen als
massgebender Qualitätsfaktor gelten würden, so blieben ergänzend die
zuvor beschriebenen Qualitätsaktivitäten mitzuwürdigen und dem Nichter-
reichen der Mindestfallzahlen entgegenzustellen. Die Aussage im RRB
C-4967/2019
Seite 19
Nr. 734/2019, die Behandlungsqualität könne bei Nichterreichen der Min-
destfallzahlen nicht anhand anderer Kriterien nachgewiesen werden, sei in
dieser absoluten Form gesetzeswidrig.
7.2 Die Vorinstanz hält in ihrer Vernehmlassung diesbezüglich fest,
Art. 58b Abs. 5 KVV sei die gesetzliche Grundlage für die Entwicklung ei-
nes Systems der Mindestfallzahlen durch die Kantone sowie weiterer Vor-
gaben betreffend Wirtschaftlichkeit und Qualität. Die Vorinstanz stelle bei
der Vergabe von Leistungsaufträgen in diesem Sinne nicht nur auf Min-
destfallzahlen, sondern auch auf weitere Kriterien ab. Wie diese Vorgaben
für die Spitäler konkret ausgestaltet würden, liege grundsätzlich im Ermes-
sen der Kantone. Der Kanton Zürich habe gestützt auf diese Bestimmung
unter anderem ein System der Mindestfallzahlen entwickelt und die Folgen
bei Nichterreichen der verlangten Fallzahlen geregelt. Dieses System sei
bereits seit mehreren Jahren etabliert und habe sich bewährt. Das bundes-
rechtlich eingeräumte Ermessen habe der Kanton anlässlich der Festset-
zung dieser verschiedenen Vorgaben ausgeübt. Eine Ausgestaltung der je-
weiligen Kriterien als Ausschlusskriterien widerspreche der KVV nicht. Ein
System der Mindestfallzahlen würde im Übrigen auch keinen Sinn ergeben,
wenn ein Nichterreichen der Fallzahlen während eines bestimmten Zeit-
raums nicht zu Konsequenzen führen würde, sondern in jedem Einzelfall
zu entscheiden wäre, ob in diesem konkreten Fall auf die Fallzahlen abzu-
stellen sei oder nicht. Das im Kanton Zürich geltende Mindestfallzahlsys-
tem sei im Übrigen auch der Beschwerdeführerin seit langem bekannt.
Weiter sei klarzustellen: Die Vorinstanz habe nicht argumentiert, es be-
stehe keine gesetzliche Grundlage für Ausnahmen bei den Mindestfallzah-
len. Vielmehr habe sie festgehalten, dass keine Ausnahmeregelung vorge-
sehen sei. Dies bedeute, dass im gestützt auf die bundesrechtlichen
Grundlagen durch den Kanton festgelegten System der Mindestfallzahlen
pro Spital und Jahr hinsichtlich Erreichen der Mindestfallzahlen in dem
Sinne keine Ausnahmeregelung vorgesehen sei, als die erforderliche Qua-
lität nicht anstatt durch das Erreichen der Mindestfallzahlen anderweitig
nachgewiesen werden könne. Zusätzlich zu anderen Vorgaben hinsichtlich
Qualität (z.B. Qualitätscontrolling durch Zertifikate, Register etc.) sei für ge-
wisse Leistungsgruppen vorgesehen, dass das Spital pro Jahr eine be-
stimmte Anzahl von Fällen erreichen müsse, damit der Leistungsauftrag
(unbefristet) erteilt beziehungsweise verlängert werden könne. Werde die
Mindestfallzahl in einem vorgegebenen Zeitraum nicht erreicht, habe dies
unterschiedliche Auswirkungen auf einen bisher bestehenden Leistungs-
auftrag, je nachdem, ob dieser bis anhin unbefristet oder befristet gewesen
C-4967/2019
Seite 20
sei. Sei der Leistungsauftrag aufgrund von Mindestfallzahlen befristet ge-
wesen, habe ein Nichterreichen der Fallzahlen im geltenden System die
Nichtverlängerung beziehungsweise das Entfallen des Leistungsauftrags
zur Folge.
Die Folge des Nichterreichens der Mindestfallzahlen in den fraglichen Leis-
tungsgruppen ergebe sich für die Beschwerdeführerin klar und unmissver-
ständlich aus dem rechtskräftigen RRB Nr. 746/2017. Die Beschwerdefüh-
rerin habe zu keinem Zeitpunkt damit rechnen können, dass bei Nichterrei-
chen der Mindestfallzahlen im Jahr 2018 der Regierungsrat – anders als
bei sämtlichen anderen Spitälern – ausschliesslich auf andere Kriterien
und nicht auf die Mindestfallzahlen abstelle. Insofern sei es unerheblich,
ob die Beschwerdeführerin seit Erteilung des Leistungsauftrags per 1. Ja-
nuar 2018 qualitätsfördernde Massnahmen getroffen habe. Es liege alleine
in der Verantwortung eines Spitals, die notwendigen organisatorischen und
strukturellen Vorkehrungen zu treffen, damit sämtliche Voraussetzungen
für die Weiterführung eines Leistungsauftrags erfüllt seien. Der Beschwer-
deführerin sei dies offenbar nicht gelungen. Neben weiteren Qualitäts- und
Wirtschaftlichkeitsvoraussetzungen müssten zusätzlich auch die Mindest-
fallzahlen in der relevanten Zeitperiode erreicht werden. Ausschliesslich
auf andere Kriterien als die Mindestfallzahlen abzustellen, widerspreche
einerseits dem geltenden System der Mindestfallzahlen pro Spital und Jahr
und wäre auch mit dem Prinzip der rechtsgleichen Behandlung der Spitäler
nicht vereinbar.
7.3 Das BAG führt in seiner Stellungnahme aus, dass gemäss Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-5603/2017 vom 14. September 2018 der
Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der «Qualität» ein weiter Beur-
teilungsspielraum zuzugestehen sei, in den das Gericht nur mit Zurückhal-
tung einzugreifen habe. Nach welchen Kriterien die Qualität zu beurteilen
sei, würden die bundesrechtlichen Planungskriterien nicht vorschreiben,
wodurch die Vorinstanz zu entscheiden habe, welche Messgrössen der
Qualität sie heranziehe. Einzig Artikel 58b Absatz 5 Buchstabe c KVV
schreibe vor, dass insbesondere im Spitalbereich die Mindestfallzahlen zu
beachten seien; diese seien gemäss Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 bereits selbst Qualitätsindikatoren. Min-
destfallzahlen seien vor allem zur Qualitätssicherung, also zu einer Absi-
cherung eines minimalen Qualitätsstandards, vorgesehen, weshalb sie als
Ausschlusskriterium angewendet werden könnten. Die Vorinstanz habe die
Anwendung der Mindestfallzahlen als Ausschlusskriterium bei der Be-
schwerdeführerin im RRB Nr. 746/2017 angekündigt, indem ihr mitgeteilt
C-4967/2019
Seite 21
worden sei, dass sie die Mindestfallzahlen im Jahr 2018 erreichen müsse.
Der Anhang zur Zürcher Spitalliste 2012 Akutsomatik: Leistungsspezifische
Anforderungen (Version 2018) zeige des Weiteren auf, dass die Mindest-
fallzahl keineswegs die einzige Qualitätsanforderung gewesen sei. Die Vo-
rinstanz habe demnach nicht nur auf die Mindestfallzahlen zur Beurteilung
der Qualität abgestellt und im Rahmen ihres Ermessenspielraums weitere
sachliche Qualitätsanforderungen berücksichtigt, womit sie ihrer bundes-
rechtlichen Pflicht zur Berücksichtigung der Qualität nachkomme.
7.4 Erstmals macht die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen
zusätzlich geltend, sie habe die Mindestfallzahlen im Jahr 2019 für BEW7.2
erreicht. Bei einer Umrechnung der Zahlen von September bis Dezember
2019 auf ein ganzes Jahr resultierten für BEW7.1 zudem 45 Fälle, bei einer
Umrechnung der Zahlen von November und Dezember 2019 sogar
54 Fälle.
7.5 Zu prüfen ist nachfolgend, ob das Kriterium der Mindestfallzahlen im
vorliegenden Fall als Ausschlusskriterium verwendet werden durfte.
7.5.1 Mindestfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. oben
E. 5.5) sind anerkannte Qualitätsindikatoren (BVGE 2018 V/3 E. 7.6.6; Ur-
teil C-5573/2017 E. 11.3). Durch die Behandlung einer Mindestzahl von
Fällen erhält ein Spital beziehungsweise das Behandlungsteam Routine
und Erfahrung, wodurch die Behandlungsqualität sichergestellt werden soll
(vgl. Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 11.7.4). In der
Schweiz werden zunehmend Mindestfallzahlen für Spitalbehandlungen ge-
fordert. Verschiedene Studien belegen grundsätzlich einen Zusammen-
hang zwischen Fallzahlen und Qualität. Je mehr Fälle, desto höher die
Qualität. Allerdings lässt sich bei den meisten Behandlungen kein exakter
Schwellenwert ableiten, das heisst es können keine Aussagen darüber ge-
macht werden, ab welcher Fallzahl die Qualität deutlich steigt beziehungs-
weise unterhalb welcher Fallzahl die Qualität eines bestimmten Eingriffs
mit hoher Wahrscheinlichkeit nicht mehr genügt (BGE 145 V 170 E. 6.4).
Die Vorgabe von Mindestfallzahlen soll aber nicht nur die Qualität, sondern
auch die Effizienz und Wirtschaftlichkeit fördern (Urteile C-6266/2013
E. 4.3.4; C-401/2012 E. 9.2 und E. 14; vgl. BGE 138 II 398 E. 7.2.2).
7.5.2 Ein Kanton kann für bestimmte Leistungsgruppen im Rahmen der
leistungsspezifischen Anforderungen Mindestfallzahlen festsetzen (BVGE
2018 V/3 E. 7.6.6.2; vgl. Empfehlungen der GDK zur Spitalplanung, Emp-
fehlung 6, S. 14). Gemäss der Rechtsprechung ist die Mindestfallzahl ein
C-4967/2019
Seite 22
zulässiges Kriterium für den Ausschluss bestimmter Leistungserbringer,
zumal die damit verbundene Konzentration des Leistungsangebots zur
Steigerung der Qualität beiträgt und auch der Wirtschaftlichkeit der Leis-
tungserbringung förderlich ist (Urteil C-401/2012 E. 9.2). Die Einhaltung
von Mindestfallzahlen kann daher als Voraussetzung für die Zuteilung be-
stimmter Leistungen vorgesehen werden (vgl. auch BERNHARD RÜTSCHE,
Rechtsgutachten vom 20. Juni 2011 zuhanden des Kantons Bern: Steue-
rung der Leistungsmenge im Spitalbereich, S. 53 f.; vgl. auch Empfehlun-
gen der GDK zur Spitalplanung 2018, Empfehlung 7, S. 14 f.). Mit dem Kri-
terium der Mindestfallzahlen haben die Kantone zudem einen Hebel, um
auf eine Konzentration des Angebots hinzuwirken (vgl. RÜTSCHE/PICECCHI,
in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und zum Kran-
kenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 44 zu Art. 39 KVG).
7.5.3 Im vorliegenden Fall sehen die von der Vorinstanz definierten leis-
tungsspezifischen Anforderungen (Spitalplanungs-Leistungsgruppen Akut-
somatik ZH; Version 2018.1) für die Leistungsgruppen BEW7.1 und
BEW7.2 unter anderem eine Mindestfallzahl pro Spital und Jahr von je 50
Fällen vor. Dies, weil sich im Kanton Zürich seit der Einführung der Min-
destfallzahlen per 1. Januar 2015 gezeigt habe, dass sich die Aufenthalts-
dauer, die Wirtschaftlichkeit und das Kostengewicht der Leistungsgruppen
mit Mindestfallzahlen im Vergleich mit Leistungsgruppen ohne Mindestfall-
zahlen verbessert hätten. Gutachten hätten zudem gezeigt, dass Mindest-
fallzahlen grundsätzlich einen positiven Einfluss auf die Qualität haben
(GD-act. 5.9, S. 3 f.). In Bezug auf die Leistungsgruppen BEW7.1 und
BEW7.2 seien die Fallzahlen pro Spital mit wissenschaftlichen Studien gut
belegt (a.a.O. S. 22).
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die Mindestfallzahlen im
Jahr 2018 nicht erreicht hat (vgl. B-act. 1 Beilage 5 und GD-act. 6.2; GD-
act. 1.6):
Fallzahlen Adus
Medica
2018 (RRB
746/2017)
2018 (Vorinstanz) 2018 (Klinik)
BEW7.1 50 19 20
BEW7.2 50 27 28
7.5.4 Nichts zu ihren Gunsten kann die Beschwerdeführerin aus der Argu-
mentation ableiten, Art. 58b Abs. 5 KVV führe insbesondere drei Kriterien
C-4967/2019
Seite 23
an, die zu berücksichtigen seien, und zwar die Effizienz der Leistungser-
bringung, der Nachweis der notwendigen Qualität sowie im Spitalbereich
die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien. Wie sich aus der
dargelegten Rechtsprechung ergibt, ist es zulässig, Leistungserbringer,
welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der Evaluation auszu-
schliessen und damit der Versorgungsqualität bei der Auswahl der Leis-
tungserbringer ein hohes Gewicht beizumessen (GEBHARD EUGSTER,
Krankenversicherung, in: Soziale Sicherheit, 3. Aufl. 2016, S. 656
Rz. 806). Zu beachten ist zudem, dass kein Rechtsanspruch auf Aufnahme
in die Spitalliste besteht (BGE 133 V 123 E. 3.3; Urteil des BVGer
C-4232/2014 vom 26. April 2016 E. 5.4.2) und den Kantonen bei der Aus-
wahl der Leistungserbringer ein erheblicher Ermessensspielraum zu-
kommt, welcher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom
Bundesverwaltungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2
Bst. e KVG; BVGE 2018 V/3 E. 16.5).
7.5.5 Erreicht die Beschwerdeführerin die im Rahmen der leistungsspezifi-
schen Anforderungen festgelegten Mindestfallzahlen nicht, verletzt die Vo-
rinstanz weder Art. 58b Abs. 4 Bst. a KVV (Wirtschaftlichkeit und Qualität)
noch dessen Konkretisierung in Art. 58b Abs. 5 KVV (vgl. dazu auch Kom-
mentar des BAG zu Art. 58b KVV, in Krankenversicherung: Abgeschlos-
sene Neuerungen und Revisionen, Spitalfinanzierung, Änderung vom
22. Oktober 2008 der KVV und VKL [https://www.bag.admin.ch/
bag/de/home/versicherungen/krankenversicherung/krankenversicherung-
revisionsprojekte1.html#149748005], abgerufen am 30. April 2021), wenn
sie der Beschwerdeführerin aus diesem Grund keinen Leistungsauftrag für
die Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2 erteilt (vgl. Urteil des BVGer
C-2887/2019 vom 26. Januar 2021 E. 6.6.5 m.w.H.). Die Vorinstanz will mit
dem System der Mindestfallzahlen und weiteren leistungsspezifischen An-
forderungen, die daneben zu erfüllen sind, die Versorgungsqualität sicher-
stellen. Es ist damit aufgrund des dargestellten Rechts nicht zu beanstan-
den, dass die Vorinstanz die festgelegten Mindestfallzahlen als Aus-
schlusskriterium angewendet hat.
7.5.6 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, das Nichterreichen
der geforderten Mindestfallzahlen sei nicht Beweis genug für das Fehlen
der Versorgungsnotwendigkeit der Klinik, ist darauf hinzuweisen, dass die
Mindestfallzahlen eine Schwelle darstellen, ab welcher ein Angebot für die
Spitalplanung wesentlich und deshalb in das Evaluationsverfahren einzu-
beziehen ist (Urteil C-401/2012 E. 9.2; vgl. auch GEBHARD EUGSTER,
a.a.O., S. 657 Rz. 811). Neben dem Aspekt der Qualitätssicherung ist in
C-4967/2019
Seite 24
diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Beschwerdeführerin in der
Referenzperiode 2018 in der Leistungsgruppe BEW7.1 mit 19 Fällen nur
0.54 % der im Kanton Zürich durch Spitäler mit Leistungsauftrag durchge-
führten 3’490 Eingriffe beziehungsweise in der Leistungsgruppe BEW7.2
mit 27 Fällen nur 0.96 % der 2’807 Eingriffe selber durchgeführt hat (vgl.
GD-act. 4.1 Tabelle A4.5). Laut den Empfehlungen der GKD ist ein inner-
kantonales Spital zur Deckung des Bedarfs in einer Leistungsgruppe nicht
als versorgungsrelevant zu betrachten, wenn der Anteil dieses Spitals in
der betroffenen Leistungsgruppe während der Referenzperiode nicht min-
destens bei 5 % (und zugleich mindestens 10 Fällen) der stationären Be-
handlungen von Kantonseinwohnerinnen und Kantonseinwohnern liegt
(vgl. GDK-Empfehlungen zur Spitalplanung, Empfehlung 2, S. 8). Die Be-
schwerdeführerin spielte damit für die Versorgung in den Leistungsgruppen
BEW7.1 und BEW7.2 im Kanton Zürich tatsächlich eine untergeordnete
Rolle, weshalb durch die Nichterteilung des entsprechenden Leistungsauf-
trags die Gefahr einer Schaffung beziehungsweise Aufrechterhaltung von
Überkapazitäten vermindert werden kann, was einem Ziel der Spitalpla-
nung entspricht (vgl. auch Urteil C-2887/2019 E. 6.7).
7.5.7 Was die von der Beschwerdeführerin im Rahmen ihrer Schlussbe-
merkungen eingebrachten Fallzahlen des Jahres 2019 anbelangt, ist da-
rauf hinzuweisen, dass das Bundesverwaltungsgericht in Beschwerdever-
fahren gemäss Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht mit neuen Tatsachen oder
Beweismitteln konfrontiert werden soll, welche der vorinstanzlichen Beur-
teilung nicht zugrunde lagen, ausser es liege eine Ausnahmesituation im
Sinn der genannten Bestimmung vor (vgl. BVGE 2014/36 E. 1.5.2; vgl.
oben E. 3.3). Die von der Beschwerdeführerin neu ins Verfahren einge-
brachten Fallzahlen des zweiten Halbjahres 2019 können vorliegend nicht
berücksichtigt werden, da sie der Vorinstanz bei Erlass des angefochtenen
RRB Nr. 734/2019 vom 21. August 2019 nicht bekannt sein konnten und
auch keine Ausnahmesituation im Sinne von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG er-
sichtlich ist. Es ist zudem darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführe-
rin auch bei Einhaltung der Mindestfallzahlen keinen Rechtsanspruch auf
Erteilung eines Leistungsauftrags hätte (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 10.4.1).
8.
8.1 Beschwerdeweise bringt die Beschwerdeführerin vor, dass von der Vo-
rinstanz zu berücksichtigen und entscheidwesentlich insbesondere die
Übernahme der Beschwerdeführerin durch die alphaclinic Holding AG im
November 2017, die neue Geschäftsführung ab Mai 2018 sowie die erste
C-4967/2019
Seite 25
orthopädische Sprechstunde (Knie und Hüfte) für die Wohnbevölkerung
am 25. Mai 2018 gewesen wäre. Im Jahr 2018 seien in weitaus überwie-
gendem Masse Allgemein-Patienten in der Klinik der Beschwerdeführerin
operiert worden, die Privatpatienten der Belegärzte jedoch in den Privat-
spitälern der Stadt Zürich, wo die Inhaber-Ärzte noch heute akkreditiert
seien. Grund dafür seien die in der Klinik damals geltenden und zu tiefen
Privattarife für Privatpatienten gewesen. Mit der Festlegung einer neuen
Tarif- und Taxordnung im Jahr 2019, auf deren Grundlage den operieren-
den Ärzten ebenfalls die gängigen Privattarife ausbezahlt werden könnten,
habe eine vermehrte Zuweisung durch die orthopädischen Operateure
(Hüfte/Knie) an die Klinik der Beschwerdeführerin (anstatt in Zürcher Pri-
vatspitäler) stattgefunden. Angesichts der marktfähigen ärztlichen Ent-
schädigungen hätten andererseits weitere Belegärzte mit orthopädischer
Ausrichtung in der Klinik der Beschwerdeführerin akkreditiert werden kön-
nen. Aktuell seien neun ärztliche Orthopäden, davon drei für Hüfte/Knie
(mit weiteren würden Vertragsverhandlungen laufen) tätig. Die Beschwer-
deführerin habe zudem diverse Aufbauschritte (z.B. Restrukturierung ope-
rativer Dienst, Anschaffung medizinischer Gerätschaften, neues Transfusi-
ons- und Laborkonzept, Aufbau des Operationsteams mit grosser Erfah-
rung, Verpflichtung von Anästhesie- und Pflegepersonal, Aufbau eines Ver-
sorgungsnetzwerkes) getätigt. Die bisher nicht erreichten Mindestfallzah-
len seien sodann auch darauf zurückzuführen, dass die Patienten im länd-
lichen Einzugsgebiet aus dem Wehntal und Furttal sich bei Knie- und Hüft-
beschwerden im Verlauf des Jahres 2018 noch nicht von bisherigen und
entfernteren Spitälern zur wesentlich wohnortnäheren Klinik der Beschwer-
deführerin hätten «umlenken» lassen und die Etablierung einer wohnort-
nahen Versorgung nicht innert weniger Monate bewerkstelligt werden
könne. Die Etablierung der Beschwerdeführerin im Jahr 2019 als orthopä-
disches Kompetenzzentrum sei deutlich sichtbar. Dies liege vor allem da-
ran, dass Patienten mit der Behandlung und der integrierten Versorgung
sehr zufrieden seien. Entsprechend hätte die Vorinstanz genügend Grund-
lagen gehabt, um den gesetzlich verankerten umfassenden und nicht allein
auf die blosse Fallzahl fokussierten Entscheid zu fällen. Dies habe sie je-
doch in Verletzung des ihr obliegenden Ermessensspielraums unterlassen,
indem entscheidwesentliche Umstände gar nicht gewertet worden seien.
8.2 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung geltend, die Umstruktu-
rierungen der Beschwerdeführerin seien bereits bei der Erteilung der Leis-
tungsaufträge per 1. Januar 2018 bekannt gewesen. Neue Erkenntnisse
hätten sich daraus nicht ergeben. Es liege grundsätzlich in der Eigenver-
C-4967/2019
Seite 26
antwortung der Leistungserbringer, trotz Umstrukturierungen und Ärzte-
wechseln die leistungsspezifischen Anforderungen durchgehend zu erfül-
len. Es sei der Beschwerdeführerin selbst zuzuschreiben, wenn es ihr über
mehrere Jahre nicht gelinge, sich so zu organisieren, dass sie die Mindest-
fallzahlen pro Spital und Jahr, die für eine Verlängerung der Leistungsauf-
träge zwingend vorausgesetzt seien, erreichen könne. Eine Abweichung
vom für alle Spitäler geltenden System der Mindestfallzahlen pro Spital und
Jahr, das bei Nichterreichen der verlangten Mindestfallzahlen keine Mög-
lichkeit vorsehe, die notwendige Qualität anderweitig nachzuweisen, und
vom rechtskräftigen RRB Nr. 746/2017, mit dem der Beschwerdeführerin
klar vorgegeben worden war, dass sie für eine Verlängerung der Leistungs-
aufträge die Mindestfallzahlen im Jahr 2018 hätte erreichen müssen, lasse
sich durch keinen sachlichen Grund rechtfertigen. Eine Ermessensunter-
schreitung der Vorinstanz liege demnach nicht vor. Tatsache sei vielmehr:
Eine Verlängerung der fraglichen Leistungsaufträge – in Ungleichbehand-
lung der anderen Leistungserbringer – bei der Beschwerdeführerin führte
dazu, dass sie weiterhin Leistungsaufträge für Leistungsgruppen behalten
könnte, für die sie noch nie sämtliche leistungsspezifischen Anforderungen
erfüllt habe und für die sie die Anforderungen auch weiterhin nicht erfülle.
Zudem sei die Beschwerdeführerin in diesem Bereich nicht versorgungs-
relevant – die diesbezüglichen Zahlen sprächen für sich. Bei sämtlichen
Ausführungen der Beschwerdeführerin betreffend ihre Versorgungsnot-
wendigkeit handle es sich demgegenüber um blosse Behauptungen, die
nicht belegt seien. Es grenze schon beinahe an Rechtsmissbrauch und
verletze die Patientensicherheit schwerwiegend, wenn die Beschwerdefüh-
rerin trotz klaren Verfehlens der Mindestfallzahlen die Nichtverlängerung
der fraglichen Leistungsaufträge vor Gericht einzig deshalb anfechte, um
während des Beschwerdeverfahrens weiteroperieren zu können.
8.3 In Bezug auf die gerügte Ermessensunterschreitung führt das BAG in
seiner Stellungnahme aus, das Ermessen sei ein Entscheidungsspielraum
der Verwaltungsbehörden und eröffnete den Behörden somit Handlungs-
spielraum für sachgerechte Lösungen im Einzelfall. Bei einer Ermessens-
unterschreitung betrachte sich die entscheidende Behörde als gebunden,
obschon ihr das Gesetz ein Ermessen einräume. Werde das Ermessen
unterschritten, liege eine Rechtsverletzung vor. Im vorliegenden Fall habe
die Vorinstanz bereits von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht, indem sie
der Beschwerdeführerin einen befristeten Leistungsauftrag mit der Auflage
zur Erfüllung der Mindestfallzahlen im Jahr 2018 erteilt habe. Mit der Auf-
lage habe die Vorinstanz ihr eigenes Ermessen jedoch eingeschränkt, in-
dem sie das Erreichen der Mindestfallzahlen als Muss für die Verlängerung
C-4967/2019
Seite 27
des Leistungsauftrags definiert habe. Die Auflage sehe keinen Ermessens-
spielraum vor und dementsprechend könne auch das Ermessen nicht un-
terschritten werden.
8.4 In ihren Schlussbemerkungen macht die Beschwerdeführerin geltend,
das den Kantonen zustehende Ermessen lasse im Rahmen von Art. 58b
Abs. 5 KVV keineswegs zu, im Falle nicht erreichter Mindestfallzahlen Leis-
tungsaufträge allein deshalb zu entziehen, soweit anderweitige Vorkehren
die Patientensicherheit und Qualitätssicherung gewährleisteten. Der be-
sonderen Situation der Beschwerdeführerin entsprechend hätten die alter-
nativen und genannten Qualitätsbestrebungen geprüft werden müssen.
Diesbezüglich sei von der Vorinstanz keine Würdigung erfolgt. Dieses Ver-
halten sei rechtswidrig und willkürlich. Es bestehe ein Anspruch auf die
Prüfung und Würdigung der besonderen Verhältnisse der Beschwerdefüh-
rerin. Die Einengung der Qualitätsprüfung auf die reinen Fallzahlen führe
zu einer rechtswidrigen Einengung des in Art. 58b KVV eingeräumten Be-
urteilungsspielraums; dieser verlange letztlich eine den Realitäten der Leis-
tungserbringung angemessene Prüfung. Das BAG verwechsle hier den Er-
messensspielraum mit der gerügten Ermessensunterschreitung.
8.5 Zu prüfen ist demnach nachfolgend, ob die Vorinstanz mit dem Abstel-
len auf das Erreichen der Mindestfallzahlen das ihr zustehende Ermessen
unterschritten hat.
8.5.1 Bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kan-
ton wie bereits ausgeführt über einen erheblichen Ermessensspielraum
(vgl. oben E. 3.1). Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der
Angemessenheit, die vom Bundesverwaltungsgericht nach Art. 53 Abs. 2
Bst. e KVG im Bereich von Spitallistenbeschlüssen nicht zu überprüfen ist.
Angemessenheit ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich
nicht normierten Handlungsspielraum. Hält sich die Behörde an den Er-
messensspielraum und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie
unangemessen, aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in
einer Weise aus, dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzli-
chen Ordnung widerspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor (vgl. BGE 142
II 268 E. 4.2.3), was eine Bundesrechtsverletzung darstellt. Von Miss-
brauch des Ermessens wird gesprochen, wenn die Behörde zwar im Rah-
men des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber von
unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden Erwä-
gungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien, wie
das Verbot der Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Gebot
C-4967/2019
Seite 28
von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit ver-
letzt. Eine Bundesrechtsverletzung liegt ebenfalls bei Ermessensüber-
schreitung (beziehungsweise Ermessensunterschreitung) vor (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 109 Rz. 2.184 ff.). Die Kognition des
Bundesverwaltungsgerichts beschränkt sich somit vorliegend auf die Prü-
fung, ob die Vorinstanz mit dem Abstellen auf das Erreichen der Mindest-
fallzahlen ihr Ermessen missbraucht oder unterschritten hat (Art. 49 Bst. a
VwVG i.V.m. Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
8.5.2 Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen vor-
bringt, das den Kantonen zustehende Ermessen lasse es im Rahmen von
Art. 58b Abs. 5 KVV keineswegs zu, im Falle nicht erreichter Mindestfall-
zahlen Leistungsaufträge allein deshalb zu entziehen, ist ihr entgegen zu
halten, dass es gemäss Rechtsprechung zulässig ist, Leistungserbringer,
welche die Mindestfallzahlen nicht erfüllen, aus der Evaluation auszu-
schliessen (vgl. oben E. 7.5.4).
8.5.3 Im Übrigen hat die Vorinstanz in RRB Nr. 746/2017 vom 23. August
2017 zulässigerweise Mindestfallzahlen pro Spital für die Leistungsgrup-
pen BEW7.1 und BEW7.2 definiert und festgehalten, dass befristet erteilte
Leistungsaufträge unter anderem nur verlängert würden, wenn die Min-
destfallzahlen im Vergleichszeitraum erfüllt seien. Konkret wurden der Be-
schwerdeführerin mit dem erwähnten und unangefochten in Rechtskraft er-
wachsenen Beschluss für die Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2 je-
weils bis 31. Dezember 2019 befristete Leistungsaufträge erteilt. In der
Nichtverlängerung der Leistungsaufträge mangels Erfüllung der Mindest-
fallzahlen im Vergleichsjahr 2018 ist somit kein Ermessensmissbrauch
oder eine von der Beschwerdeführerin gerügte Ermessensunterschreitung
zu erkennen, wenn die Vorinstanz die Beschwerdeführerin mangels Erfül-
lung der Mindestfallzahlen von der Evaluation ausschliesst.
9.
9.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, gemäss RRB
Nr. 734/2019 würden grundsätzlich unbefristete Leistungsaufträge erteilt,
wenn alle leistungsspezifischen Anforderungen der jeweiligen Leistungs-
gruppe erfüllt seien. Im Umkehrschluss würden befristete Leistungsauf-
träge erteilt, wenn nicht alle Anforderungen erfüllt seien. Dazu im Wider-
spruch stehe RRB Nr. 746/2017, wonach trotz der erfüllten Anforderungen
ein befristeter Leistungsauftrag zu erteilen sei.
C-4967/2019
Seite 29
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, in ihrem Fall eines befriste-
ten Leistungsauftrags betrage die Dauer des Leistungsauftrags zwei Jahre
und die Datenbeobachtung ein Jahr. Bei zum Vergleich herangezogenen
unbefristeten Leistungsaufträgen betrage die Dauer des Leistungsauftrags
mindestens vier Jahre und die Datenbeobachtung drei Jahre. Damit sei ein
Spital mit unbefristetem Leistungsauftrag entscheidend bessergestellt als
eines mit befristetem Leistungsauftrag, dies obschon bei beiden dieselben
Kriterien der Qualitätsbeurteilung (Art. 58b Abs. 5 KVV) angewandt wür-
den. Eine solche Schlechterstellung der Beschwerdeführerin bei befriste-
tem Leistungsauftrag BEW7.1 und BEW7.2 mit Mindestfallzahlen gegen-
über unbefristeten sei durch nichts begründet, zumal bei unbefristetem
Leistungsauftrag ausreichend Zeit zur Erreichung der Mindestfallzahlen
gewährt werde, auch wenn Aufbauarbeiten beziehungsweise Restrukturie-
rungen oder Änderungen anstünden. Befristete Leistungsaufträge schlös-
sen eine solche Anpassungsfrist zur Erreichung der Mindestfallzahlen
gänzlich aus.
Da von der Beschwerdeführerin für die Leistungsgruppen BEW7.1 und
BEW7.2 die leistungsspezifischen Anforderungen (ausgenommen die Min-
destfallzahlen) erfüllt gewesen seien, hätte an sich ein unbefristeter Leis-
tungsauftrag erteilt werden müssen. Geforderte und noch nicht nachgewie-
sene Mindestfallzahlen liessen nach den hier massgeblichen Regierungs-
ratsbeschlüssen initial unbefristete Leistungsaufträge zu. Vor diesem Hin-
tergrund müssten befristete und unbefristete Leistungsaufträge hinsichtlich
der Erfüllung der Mindestfallzahlen und die massgebenden Beobachtungs-
zeiträume einander gleichgestellt sein, so dass von der Beschwerdeführe-
rin das Erreichen der Mindestfallzahlen von 2018 bis 2021 nachgewiesen
werden könne mit den Datenjahren 2018/2019 und 2020. Würden die Min-
destfallzahlen aus 2018/2019 sowie 2020 nicht erreicht, entfalle der Leis-
tungsauftrag ab 2022. Unbefristete Leistungsaufträge dauerten nach RRB
Nr. 734/2019 Ziffer 2.1 somit vier Jahre mit Daten aus drei Jahren, der be-
fristete Leistungsauftrag für die Beschwerdeführerin hingegen zwei Jahre
mit einem Datenjahr. Eine solche Fristerweiterung im Zuge der getätigten
Restrukturierungsmassnahmen und Aufbauarbeiten zur Erreichung der
Mindestfallzahlen sei der Beschwerdeführerin im Rahmen der erteilten und
befristeten Leistungsaufträge ebenfalls zu gewähren. Demnach dauere der
befristete Leistungsauftrag vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember
2021, falls die Mindestfallzahlen nach dem Daten-Modell nicht erreicht wür-
den. Die Gleichstellung der Beobachtungszeiträume für befristete und un-
befristete Leistungsaufträge habe zur Folge, dass bei Nichterreichen der
C-4967/2019
Seite 30
Mindestfallzahlen die befristeten Leistungsaufträge zu den Leistungsgrup-
pen frühestens ab 2022 entzogen werden könnten.
9.2 Die Vorinstanz macht geltend, die Beschwerdeführerin versuche unter
dem Titel «Ungleiche Bewertungsmassstäbe» eine Ungleichbehandlung
herbeizuargumentieren, die aus offensichtlichen Gründen nicht bestehe
und zudem auf falschen Annahmen beruhe. Die Beschwerdeführerin ver-
gleiche ihre von Beginn weg befristeten Leistungsaufträge für BEW7.1,
7.1.1, 7.2 und 7.2.1 mit vormals unbefristeten Leistungsaufträgen. Bereits
dieser Ansatz sei falsch: Ein Leistungsauftrag könne nur unbefristet erteilt
werden, wenn sämtliche leistungsspezifischen Anforderungen der fragli-
chen Leistungsgruppe erfüllt seien. Demgegenüber erfolge die Befristung
eines Leistungsauftrags, weil entweder bisher nicht alle leistungsspezifi-
schen Anforderungen erfüllt gewesen seien oder gegebenenfalls auch, weil
noch nicht alle (Qualitäts-)Anforderungen in der Praxis hätten umgesetzt
werden können (z.B. Aufbau Register beim Qualitätscontrolling) und dem-
gemäss deren Einhaltung von den Spitälern noch nicht habe verlangt wer-
den können. Befristet würden zudem in der Regel Leistungsaufträge für
Leistungsgruppen, die neu konfiguriert und für die neue Anforderungen be-
treffend Mindestfallzahlen pro Spital und Jahr eingeführt würden. Bei be-
fristeten Leistungsaufträgen bestehe demnach schon von vornherein eine
andere Ausgangslage als bei unbefristeten Leistungsaufträgen. Befristete
Leistungsaufträge seien demzufolge nicht direkt mit unbefristeten ver-
gleichbar, insbesondere auch nicht in Bezug auf die «Beobachtungsjahre»
in Zusammenhang mit Mindestfallzahlen pro Spital und Jahr. Es sei nur
logisch, dass bei unbefristeten Leistungsaufträgen, bei denen die Mindest-
fallzahlen bereits einmal erreicht worden seien, für einen Entzug bezie-
hungsweise Wegfall des Leistungsauftrags eine längere Zeitperiode zu-
grunde gelegt werde als bei befristeten Leistungsaufträgen, die ohnehin
nur «auf Probe» erteilt worden seien. Wenn die Mindestfallzahlen zu kei-
nem Zeitpunkt erfüllt gewesen seien, wie dies bei der Beschwerdeführerin
der Fall sei (Nichterreichen der Fallzahlen in den Jahren 2016, 2017 und
2018 sowie voraussichtlich auch nicht im Jahr 2019), hätte es zu keinem
Zeitpunkt zu einem unbefristeten Leistungsauftrag für die fraglichen Leis-
tungsgruppen kommen können. Ein unbefristeter Leistungsauftrag hätte in
jedem Fall vorausgesetzt, dass sämtliche leistungsspezifischen Anforde-
rungen erfüllt seien. Diese Voraussetzungen seien bei der Beschwerdefüh-
rerin mangels Erreichen der Mindestfallzahlen nie gegeben gewesen. An-
ders als die Beschwerdeführerin behaupte, werde Spitälern bei unbefriste-
ten Leistungsaufträgen nicht «ausreichend Zeit zur Erreichung der Min-
C-4967/2019
Seite 31
destfallzahlen gewährt, auch wenn Aufbauarbeiten beziehungsweise Rest-
rukturierungen oder Änderungen anstehen». Zwar werde insgesamt bei
vormals unbefristeten Leistungsaufträgen auf insgesamt drei Datenjahre
abgestellt, bevor ein Leistungsauftrag infolge Nichterreichens der Mindest-
fallzahlen wegfalle. Dies hänge aber nicht damit zusammen, dass dem Spi-
tal «ausreichend Zeit zur Erreichung der Mindestfallzahlen gewährt» wer-
den solle. Vielmehr handle es sich bei dieser Vorgabe um einen Ausfluss
des Verhältnismässigkeitsprinzips. Bei einem Spital, das bisher sämtliche
leistungsspezifischen Anforderungen erfüllt habe und deshalb über einen
unbefristeten Leistungsauftrag verfüge, solle nicht ein einmaliges Nichter-
reichen der Mindestfallzahlen zu einem sofortigen Wegfall des Leistungs-
auftrags führen. Indem der Leistungsauftrag bei Nichterreichen der Min-
destfallzahlen für ein weiteres Jahr befristet erteilt werde, könne festgestellt
werden, ob es sich bei den einmalig zu tiefen Fallzahlen um einen Ausreis-
ser handelte, oder ob sich damit abzeichnete, dass das fragliche Spital
auch längerfristig die Anforderungen nicht erfüllen und nicht genügend
Fälle generieren könne (und damit grundsätzlich auch nicht versorgungs-
relevant sei). Nicht bezweckt werde mit dieser Befristung für ein weiteres
Jahr, dem Spital «ausreichend Zeit zur Erreichung der Mindestfallzahlen
zu gewähren» oder ihm Aufbauarbeiten zu ermöglichen. Anders sei die
Ausgangslage bei von vornherein befristeten Leistungsaufträgen, insbe-
sondere bei neu konfigurierten Leistungsgruppen mit neuen Anforderun-
gen betreffend Mindestfallzahlen: Diesfalls werde der Leistungsauftrag be-
fristet und damit auf Probe erteilt, weil noch nicht feststehe, ob das Spital
die Mindestfallzahlen überhaupt erreichen könne und damit sämtliche leis-
tungsspezifischen Anforderungen erfüllen werde. Die Situation sei also
nicht vergleichbar mit unbefristeten Leistungsaufträgen, die voraussetzten,
dass sämtliche leistungsspezifischen Anforderungen und damit auch die
Mindestfallzahlen erreicht würden. Hier wie dort gehe es aber nicht darum,
dem Spital Zeit für Aufbauarbeiten zu geben. Entweder sei das Spital leis-
tungsfähig und versorgungsrelevant – dann erreiche es auch die verlang-
ten Fallzahlen – oder nicht. Ein Kapazitätenaufbau solle durch die Erteilung
von Leistungsaufträgen nicht gefördert werden, es sei denn, es bestünden
in der fraglichen Leistungsgruppe Unterkapazitäten, was bei BEW7.1,
7.1.1, 7.2 und 7.2.1 nicht der Fall sei.
9.3 Das BAG führt diesbezüglich in seiner Stellungnahme aus, der An-
spruch auf Gleichbehandlung verlange, dass Rechte und Pflichten der Be-
troffenen nach gleichem Massstab festgesetzt würden. Somit müssten un-
terschiedlichen Regelungen rechtlich erhebliche Unterschiede zu Grunde
liegen und dürften Tatbestände, die sich wesentlich unterscheiden, nicht
C-4967/2019
Seite 32
gleich geregelt werden. Im vorliegenden Fall seien unterschiedliche Rege-
lungen zwischen befristeten und unbefristeten Leistungsaufträgen getrof-
fen worden, was den Beobachtungszeitraum der Mindestfallzahlen be-
treffe. Grundsätzlich würden unbefristete Leistungsaufträge erteilt, wenn
alle leistungsspezifischen Anforderungen erfüllt seien. Befristete hingegen
würden erteilt, wenn noch nicht alle Anforderungen erfüllt seien oder diese
zum Zeitpunkt der Erteilung noch nicht erfüllt sein konnten (beispielsweise
Einführung eines neuen Qualitätsregisters). Daher würden befristete Leis-
tungsaufträge mit Auflagen verknüpft, welche beim definierten Überprü-
fungszeitpunkt erfüllt sein müssten. Somit bestünden zwischen unbefriste-
ten und befristeten Leistungsaufträgen rechtlich erhebliche Unterschiede,
welche unterschiedlich geregelt werden müssten. Ansonsten würde im
konkreten Fall ein Leistungserbringer, der bei der letzten Überprüfung die
Mindestfallzahlen erreicht habe, gleich gestellt wie die Beschwerdeführe-
rin, welche die Erfüllung der Mindestfallzahlen nie habe nachweisen kön-
nen. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebot sei daher nicht ersicht-
lich.
9.4 In ihren Schlussbemerkungen bringt die Beschwerdeführerin in Bezug
auf die unterschiedlichen Bewertungsmassstäbe vor, die Mindestfallzahlen
zu den Leistungsaufträgen BEW7.1 und BEW7.2 umfassten je 50 Eingriffe
und seien 2018 eingeführt worden. Bei den unbefristet erteilten Leistungs-
aufträgen seien gemäss der Vorinstanz die Mindestfallzahlen bereits vor
dem entscheidenden Beobachtungszeitrum erreicht worden. Allerdings sei
dieses vorherige Kriterium nicht Gegenstand des hier massgebenden Pe-
riodenkonzepts zur Beurteilung der Mindestfallzahlen bei unbefristeten
Leistungsaufträgen. Dies bedeute, dass für die Beurteilung der Mindestfall-
zahlen die Periodenbetrachtung für beiderlei Formen der Leistungsauf-
träge identisch sein müsse. Da bei den unbefristeten Leistungsaufträgen
hinsichtlich der Mindestfallzahlen auf drei Jahre Beobachtungszeit abge-
stellt werde und die Dauer eines solchen Leistungsauftrages mindestens
vier Jahre betrage, lägen die Perioden bei befristeten Leistungsaufträgen
bei einem Beobachtungsjahr und einer Auftragsdauer von zwei Jahren,
was bedeute, dass entgegen der Vorinstanz in deren Beschwerdeantwort
Gleiches ungleich bewertet werde. Somit seien die befristeten Leistungs-
aufträge nach den Regeln der unbefristeten zu bewerten. Angesichts der
Einführung der Mindestfallzahlen für die Leistungsaufträge BEW7.1 und
BEW7.2 per 2018 entfalle auch die Möglichkeit eines Rückgriffs auf vorhe-
rige Perioden mit erfüllten Mindestfallzahlen. Da der Beschwerdeführerin
die Leistungsaufträge BEW7.1 und BEW7.2 per 2018 erteilt worden seien,
sei ein Rückgriff auf die Fallzahlen der Vorjahre gar nicht möglich, so dass
C-4967/2019
Seite 33
diesbezüglich analog zum Beurteilungssystem des unbefristeten Leis-
tungsauftrages auf die Jahre 2018/2019 abgestellt werden müsse. Sei dort
die durchschnittliche Mindestfallzahl nicht erreicht, seien die betroffenen
Leistungsaufträge bis zum 31. Dezember 2021 zu befristen und würden
weiter gelten, wenn im Jahre 2020 die Zahlen erreicht werden. Dies ent-
spreche in Analogie der Umsetzung des Beobachtungsmodells für die Min-
destfallzahlen 2017/2018 mit Befristung bis zum 31. Dezember 2020 und
allfälligem Verlust des Leistungsauftrages ab 1. Januar 2021, wenn die
Mindestfallzahlen 2019 nicht erreicht würden. Die rechtlich zwingende
Gleichstellung der befristeten Leistungsaufträge mit den unbefristeten hin-
sichtlich der Beurteilung zum Erreichen der Mindestfallzahlen führe dem-
nach zur Anwendung der diesbezüglichen Regeln für unbefristete Leis-
tungsaufträge für die Leistungen der Beschwerdeführerin nach BEW7.1
und BEW7.2. Dies schliesse dann auch zwingend eine Vergleichsdiskus-
sion mit Kliniken mit befristet erteilten Leistungsaufträgen aus.
Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Überzeugung, im Jahr
2020 die Mindestfallzahlen von je 50 zu erreichen, sei aufgrund der Zahlen
von September bis Dezember 2019 beziehungsweise November und De-
zember 2019 berechtigt. Nach dem von ihr beantragten Periodenmodell
sei ausserdem für die Beurteilung zur Fortsetzung der Leistungsaufträge
über den 31. Dezember 2021 hinaus das Erreichen der Mindestfallzahlen
für BEW7.1 und BEW7.2 im Jahr 2020 entscheidend.
9.5 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die von der Vorinstanz im angefochtenen
Beschluss festgelegten Kriterien betreffend den Beurteilungszeitraum der
Mindestfallzahlen für befristete und unbefristete Leistungsaufträge den An-
spruch auf Gleichbehandlung verletzen.
9.5.1 Ein Verstoss gegen das in Art. 8 BV verankerte Gebot der rechtsglei-
chen Behandlung liegt vor, wenn die Behörde bei vergleichbaren Sachver-
halten das Recht ungleich anwendet und dafür keine sachlichen Gründe
vorliegen (RAINER J. SCHWEIZER, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/
Vallender [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung – Kommentar,
3. Aufl. 2014, Rz. 18 ff. zu Art. 8). Dies ist nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung insbesondere auch dann der Fall, wenn Unterscheidun-
gen nicht getroffen werden, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen
oder wenn zwei gleiche tatsächliche Situationen ohne sachlichen Grund
unterschiedlich behandelt werden (BGE 129 I 1 E. 3, BGE 125 I 166 E. 2a,
125 II 326 E. 10b).
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9.5.2 Soweit die Beschwerdeführerin Inkonsistenzen zwischen den Bewer-
tungsmassstäben des angefochtenen RRB Nr. 734/2019 und des in
Rechtskraft erwachsenen RRB Nr. 746/2017 geltend macht, ist diese Rüge
unbegründet. In Ziffer 3.1.2 des RRB Nr. 746/2017 wird für Bewerbungen
für Leistungsgruppen mit neuen Anforderungen betreffend Mindestfallzah-
len pro Spital (insbesondere BEW7.1, BEW7.2 und BEW7.3) festgehalten,
dass bei der Erfüllung der leistungsspezifischen Anforderungen – unab-
hängig von den bisherigen Fallzahlen – ein befristeter Leistungsauftrag zu
erteilen sei. In der Folge wurden im Jahr 2018 in den vorliegend relevanten
Leistungsgruppen aufgrund der neuen Einführung der Mindestfallzahlen
ausschliesslich befristete Leistungsaufträge erteilt. Ziffer 2.1 des RRB
Nr. 734/2019 regelt sodann die auf die Erteilung befristeter Leistungsauf-
träge folgende Überprüfung (insbesondere das Erreichen der Mindestfall-
zahlen). Demnach handelt es sich vorliegend um unterschiedliche Bewer-
tungsmassstäbe für unterschiedliche Ausgangslagen, worin keine rechts-
ungleiche Behandlung zu erkennen ist.
Insofern ist auch die Argumentation der Beschwerdeführerin, an sich hätte
ihr ein unbefristeter Leistungsauftrag erteilt werden müssen, unbeachtlich.
Im Übrigen hätte sie in diesem Zusammenhang dannzumal den (zwischen-
zeitlich in Rechtskraft erwachsenen) RRB Nr. 746/2017 anfechten müssen.
9.5.3 In Bezug auf die geltend gemachte Ungleichbehandlung befristeter
und unbefristeter Leistungsaufträge ist vorab erneut festzuhalten, dass mit
RRB Nr. 746/2017 in den vorliegend relevanten Leistungsgruppen BEW7.1
und BEW7.2 aufgrund der neuen Einführung der Mindestfallzahlen pro Spi-
tal ausschliesslich befristete Leistungsaufträge per. 1. Januar 2018 erteilt
worden sind (vgl. oben E. 9.5.2). Insofern ist innerhalb dieser Leistungs-
gruppen keine Ungleichbehandlung festzustellen.
9.5.4 Es ist mit dem BAG grundsätzlich festzustellen, dass zwischen unbe-
fristeten und befristeten Leistungsaufträgen rechtlich erhebliche Unter-
schiede bestehen, welche daher unterschiedliche Regelungen erfordern.
Unbefristete Leistungsaufträge werden erteilt, wenn alle leistungsspezifi-
schen Anforderungen (einschliesslich die Mindestfallzahlen erfüllt sind).
Befristete Leistungsaufträge werden hingegen (quasi probeweise) insbe-
sondere dann erteilt, wenn in einer Leistungsgruppe neu Mindestfallzahlen
eingeführt werden und damit unklar ist, ob die Leistungserbringerin alle
leistungsspezifischen Anforderungen erfüllt. Ein Verstoss gegen Art. 8 BV
ist daher nicht erkennbar.
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Indem die Beschwerdeführerin verlangt, auf ihren befristeten und damit auf
Probe erteilten Leistungsauftrag sei der gleiche Beobachtungszeitraum an-
zuwenden, wie auf unbefristet erteilte Leistungsaufträge, beansprucht sie
letztlich eine Besserbehandlung, obwohl sie im Gegensatz zu den Leis-
tungserbringerinnen mit unbefristeten Leistungsaufträgen nie alle leis-
tungsspezifischen Anforderungen (inkl. Mindestfallzahlen) erfüllt hat. Die
von der Beschwerdeführerin verlangte Gleichbehandlung würde somit viel-
mehr zu einer ungerechtfertigten Ungleichbehandlung führen.
10.
Soweit die Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen schliesslich
darauf hinweist, dass die Beibehaltung der Leistungsaufträge BEW7.1 /
7.1.1 und BEW7.2 / 7.2.1 das Wahlrecht der Versicherten im Kanton Zürich
hinsichtlich der spezialisierten chirurgisch-orthopädischen und stationären
Versorgung erweitere und aus wettbewerblicher Sicht kein Interesse am
Entzug der Leistungsaufträge bestehen könne, vermag sie daraus nichts
weiter zu ihren Gunsten abzuleiten. Zwar wollte der Gesetzgeber mit der
Revision des KVG mehr Wettbewerbselemente verankern, dennoch wurde
am Grundsatz der bedarfsgerechten Spitalplanung festgehalten, weshalb
die beiden Grundsätze Planung und Wettbewerb in einem Spannungsver-
hältnis zueinander stehen (SUSANNE FANKHAUSER/MICHAEL RUTZ, Spital-
planung und Spitalfinanzierung. Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts nach Inkrafttreten der KVG-Revision zur neuen Spitalfinanzierung,
SZS 2018 S. 286 m.H. auf die entsprechenden Urteile). Zudem ist an die-
ser Stelle erneut daran zu erinnern, dass kein Anspruch darauf besteht, zu
Lasten der obligatorischen Krankenversicherung Leistungen zu erbringen
(vgl. BGE 132 V 6 E. 2.5.2).
11.
Zusammenfassend steht damit fest, dass es aufgrund des anwendbaren
Rechts nicht bundesrechtswidrig ist, dass die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin infolge Nichterreichens der Mindestfallzahlen auf der Spitalliste
2012 für den Zeitraum vom 1. Januar 2020 bis 31. Dezember 2021 keine
Leistungsaufträge für die Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2 sowie in
der Konsequenz für BEW7.1.1 und BEW7.2.1 erteilt hat. Es ist nicht ent-
scheidend, ob die Beschwerdeführerin die leistungsspezifischen Anforde-
rungen hinsichtlich Infrastruktur und erforderlichem Fachpersonal erfüllt
und künftig in der Lage wäre, die Mindestfallzahlen zu erreichen. Das Ge-
setz gibt den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Aufnahme in
die Spitalliste. Die Kantone haben wie bereits erwähnt auch bei der Aus-
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wahl der Leistungserbringer einen erheblichen Ermessensspielraum, wel-
cher in Bezug auf die Angemessenheit der Entscheidung vom Bundesver-
waltungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG;
vgl. Urteile C-5603/2017 E. 16.5 m.H. und C-5573/2017 E. 12.8). Die An-
träge der Beschwerdeführerin um Erteilung eines bis 31. Dezember 2021
befristeten Leistungsauftrags für die Leistungsgruppe BEW7.1 / 7.1.1 und
BEW7.2 / 7.2.1 durch das Bundesverwaltungsgericht sind daher abzuwei-
sen. Die Beschwerde erweist sich diesbezüglich als unbegründet.
12.
Zu entscheiden bleibt die Frage, auf welchen Zeitpunkt die Nichtverlänge-
rung des Leistungsauftrags im Leistungsbereich BEW7.1 / 7.1.1 und
BEW7.2 / 7.2.1 in Kraft treten und damit Rechtswirkungen entfalten soll,
zumal das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom 31. Ok-
tober 2019 den Antrag auf Anordnung vorsorglicher Massnahmen dahin-
gehend guthiess, als dass der Beschwerdeführerin die Leistungsaufträge
für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.1.1, BEW7.2, BEW7.2.1 einst-
weilen – bis zum Entscheid in der Sache – erteilt wurden (B-act. 6).
12.1 In ihren Schlussbemerkungen stellt die Beschwerdeführerin erstmals
den Antrag, bei negativem Verfahrensausgang solle ihr angesichts des fol-
genden Kapazitätsabbaus und des Aufbaus alternativer Angebote eine an-
gemessene Übergangsfrist zur Umstellung eingeräumt werden. Weiter
führte die Beschwerdeführerin aus, es bleibe zu beachten, dass die Spital-
liste Akutsomatik des Kantons Zürich auf 2023 hin revidiert werden solle.
Die Beschwerdeführerin werde sich weiterhin für die Leistungsaufträge
BEW7.1/7.1.1 und BEW7.2/7.2.1 und um Aufnahme auf die Spitalliste be-
werben. Die Bewerbungen würden mutmasslich 2021 stattfinden, gegebe-
nenfalls aufgrund der Daten aus dem Jahre 2020. Zu hoffen sei, dass des-
halb die Kosten für den Abbau und den Wiederaufbau der Kapazitäten für
diese Leistungsaufträge vermieden werden könnten. Der vorgängige Ver-
lust der Leistungsaufträge werde fraglos im Rahmen der kantonalen Er-
messensausübung den Erfolg einer neuen Bewerbung ungünstig beein-
flussen. Bei der Festlegung einer angemessenen Übergangsfrist bis zum
Entzug der Leistungsaufträge BEW7.1/7.1.1 und BEW7.2/7.2.1 solle auch
dem Aspekt der Bewerbung zur neuerlichen Erteilung dieser Leistungsauf-
träge Rechnung getragen werden.
12.2 Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann ei-
nem Spital, das nicht mehr in die Spitalliste aufgenommen wurde oder des-
sen Leistungsaufträge reduziert wurden, eine Übergangsfrist von bis zu
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sechs Monaten eingeräumt werden. Die Übergangsfrist soll einerseits dazu
dienen, die Behandlung bereits aufgenommener Patientinnen und Patien-
ten in der fraglichen Klinik abschliessen zu können, und andererseits der
betroffenen Klinik ermöglichen, allenfalls erforderliche Anpassungen in be-
trieblicher Hinsicht (z.B. betreffend Infrastruktur und Personal) vorzuneh-
men. Die Dauer der Übergangsfrist ist im Einzelfall unter Berücksichtigung
der konkreten Umstände festzusetzen, wobei sechs Monate den maxima-
len Rahmen bilden (vgl. Urteil des BVGer C-220/2012 vom 4. Juni 2012
E. 2.3.2 m.w.H.). Bei der Übergangsfrist handelt es sich um eine Frist, die
erst nach Abschluss des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
ihre rechtlichen Wirkungen entfaltet. Die Vorschrift über den Stillstand der
Fristen (Art. 22a VwVG) ist darauf nicht anwendbar (BVGE 2010/15 E. 8.2;
Urteil des BVGer C-3413/2014 vom 11. Mai 2017 E. 15.3).
12.3 Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin gestützt auf die
Zwischenverfügung vom 31. Oktober 2019 bis heute faktisch einen Leis-
tungsauftrag für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.1.1, BEW7.2 und
BEW7.2.1. Sie war somit nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet,
die entsprechenden Behandlungen durchzuführen und musste daher wei-
terhin die hierfür benötigte Infrastruktur aufrechterhalten und das entspre-
chende Personal weiterbeschäftigen. Allerdings waren ihr die Vorausset-
zungen, unter denen der bis 31. Dezember 2019 befristete Leistungsauf-
trag verlängert werden würde, beziehungsweise die drohende Nichtverlän-
gerung aufgrund des Nichterreichens der Mindestfallzahlen seit Erteilung
der befristeten Leistungsaufträge bekannt. Hierbei entscheidend ist zudem
weder eine künftige Bewerbung um Aufnahme in die Spitalliste noch ein
diesbezüglicher, in seinem Ausgang offener Beschluss des Regierungsra-
tes. Entsprechend erachtet das Bundesverwaltungsgericht im vorliegen-
den Fall eine Übergangsfrist von vier Monaten als ausreichend (vgl. auch
Urteil C-3413/2014 E. 15.2).
12.4 Die Beschwerdeführerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, wäh-
rend der genannten vier Monate im bisherigen Rahmen Leistungen im Be-
reich BEW7.1, BEW7.1.1, BEW7.2 und BEW7.2.1 zu Lasten der OKP ab-
zurechnen. Soweit andere Vorschriften und Verpflichtungen nicht entge-
genstehen, ist es ihr unbenommen, die entsprechenden Leistungen auch
vor Ablauf der Frist einzustellen (vgl. Urteil C-3413/2014 E. 15.4).
13.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz im Kanton Zürich, weshalb praxisgemäss eine Veröffentlichung
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des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher eingeladen, die Ziffer
2 des Dispositivs dieses Entscheids im kantonalen Amtsblatt zu veröffent-
lichen.
14.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
14.1 Als unterliegende Partei wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig
(vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang
und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller
Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für das vorliegende Ver-
fahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.- festzusetzen. Dieser Be-
trag wird dem in dieser Höhe geleisteten Kostenvorschuss entnommen.
14.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
15.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141
V 361).