Decision ID: 69c5e659-daf8-59e6-b7bb-7406f3c098d1
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._AG, mit Sitz in Y._, stellte in den Monaten Juni bis
August 2012 140'593.6 kg Mascarpone aus 175'647 kg Rahm her und
verkaufte diesen. Für die Herstellung verwendete sie sowohl Rahm aus
der eigenen Käseproduktion als auch zugekauften Rahm, der nicht aus
der Käsefabrikation stammte (Fettüberschuss aus Magermilchpulverpro-
duktion). Die X._AG erfasste bzw. rapportierte die Produktion ge-
genüber der TSM Treuhand GmbH (nachfolgend: TSM), die im Auftrag
des Bundesamtes für Landwirtschaft als Administrationsstelle für die Ver-
waltung der Zulagen und die Meldung der Milchdaten nach der Milch-
preisstützungsverordnung (zit. in E. 2.2) zuständig ist, via die Software
"MBH (Milchbeihilfe) 100". Gestützt darauf wurden der X._AG Zu-
lagen für verkäste Milch in der Höhe von Fr. 37'134.45 (Juni),
Fr. 152'026.90 (Juli) und Fr. 42'406.90 (August) ausgerichtet.
B.
Im Nachgang zu einer am 9. August 2012 erfolgten Kontrolle der Milch-
verwertungsangaben bei der X._AG stellte die Inspektionsstelle
des Bundesamtes für Landwirtschaft (nachfolgend: Inspektionsstelle) mit
Bericht vom 22. November 2012 gegenüber dem Fachbereich Tierische
Produkte und Tierzucht fest, dass das entsprechende Informatiksystem
nicht überprüfe, ob der zu Mascarpone verarbeitete Rahm aus Milch ge-
wonnen werde, welche die Zulage für verkäste Milch bereits ausgelöst
habe. Für dieselbe Milch seien daher teilweise ein zweites Mal Zulagen
ausgerichtet worden (betrifft Milchzentrifugenrahm aus eigener Käsepro-
duktion). Für zugekauften Milchrahm, der zu Mascarpone verarbeitet wor-
den sei, bestehe dagegen ein Anrecht auf Verkäsungszulagen.
C.
In Gewährung des rechtlichen Gehörs gab das Bundesamt für Landwirt-
schaft (BLW, nachfolgend: Vorinstanz) der X._AG mit Schreiben
vom 18. Dezember 2012 Gelegenheit, zum Kontrollergebnis der Inspekti-
onsstelle sowie zur beabsichtigten Rückforderung von unrechtmässig be-
zogenen Zulagen für verkäste Milch in der Höhe von Fr. 107'414.90 Stel-
lung zu nehmen. Mit Schreiben vom 17. Januar 2013 legte die
X._AG dar, sie habe die Herstellung von Mascarpone, nach Rück-
sprache mit der TSM, vorschriftsgemäss rapportiert. Eine Rückforderung
der Verkäsungszulagen sei nicht gerechtfertigt.
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D.
Mit Schreiben vom 22. Januar 2013 teilte die Vorinstanz der
X._AG mit, sie habe anlässlich einer Nachkontrolle der Akten
festgestellt, dass sie fälschlicherweise den zugekauften Rahm, der nicht
aus eigener Käseproduktion stammte (und damit noch keine Verkäsungs-
zulage generiert habe), bei der Berechnung der Zulage voll berücksichtigt
habe, statt davon die von der X._AG verkaufte Menge Rahm in
Abzug zu bringen. Aufgrund der Rechtslage dürfe für dasselbe Kilogramm
Milch nur einmal eine Verkäsungszulage ausbezahlt werden. Eine Umge-
hung, indem eigener Rahm verkauft und statt dessen Rahm, der nicht
aus einer Käsefabrikation stamme, für die Mascarponeherstellung zuge-
kauft werde, um so Verkäsungszulagen auszulösen, sei als rechtsmiss-
bräuchliche Gesetzesumgehung zu qualifizieren, auch wenn dies nicht
vorsätzlich geschehe. Der Rückforderungsbetrag erhöhe sich daher auf
Fr. 200'510.55. Überdies skizzierte die Vorinstanz die künftige Rapportie-
rung der Mascarponeproduktion (Deklaration nach Rahm aus der Käse-
produktion und zugekauftem Rahm, der die Verkaufsmenge des eigenen
Rahms übersteigt). Mit Schreiben vom 13. März 2013 nahm die
X._AG Stellung und bestritt insbesondere das Vorliegen der Wi-
derrechtlichkeit, die für eine Rückforderung nach der Landwirtschaftsge-
setzgebung vorausgesetzt sei. Dass Verkäsungszulagen nur einmal ge-
schuldet seien, sehe die geltende Rechtsordnung überdies nicht vor.
E.
Mit Verfügung vom 26. März 2013 hat die Vorinstanz die X._AG
zur Rückerstattung von Zulagen für verkäste Milch in der Höhe von
Fr. 200'510.55 verpflichtet. Für den Erlass der Verfügung sind keine Ge-
bühren auferlegt worden. Da der X._AG aufgrund der Umstände
kein Vorwurf der Falschrapportierung gemacht werden könne, werde auf
eine weitergehende Verwaltungsmassnahme und auf das Beantragen ei-
nes Strafverfahrens bei der kantonalen Strafbehörde sowie auf die Erhe-
bung von Zinsen für die zu Unrecht ausbezahlten Verkäsungszulagen
verzichtet.
F.
Mit Eingabe vom 24. April 2013 hat die X._AG (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht
erhoben. Sie beantragt, die angefochtene Verfügung sei ersatzlos aufzu-
heben und sie sei von der Verpflichtung zur Rückerstattung von Verkä-
sungszulagen in der Höhe von Fr. 200'510.55 zu befreien. Eventualiter
sei die Rückerstattungspflicht auf Fr. 107'414.90 zu reduzieren.
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G.
Mit Vernehmlassung vom 3. Juli 2013 schliesst die Vorinstanz auf kosten-
fällige Abweisung der Beschwerde.
H.
Mit Replik vom 7. August 2013 hält die Beschwerdeführerin an ihren An-
trägen fest.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 166 Abs. 2 des Landwirtschaftsgesetzes vom
29. April 1998 [LwG, SR 910.1] i.V.m. Art. 31 f. und Art. 33 Bst. d des
Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]).
Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um eine juristische Person in
der Form einer Aktiengesellschaft nach Art. 620 ff. des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Diese hat am vorinstanzlichen Verfah-
ren teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Sie ist somit zur Beschwerdeführung
legitimiert. Der Vertreter hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Voll-
macht ausgewiesen (Art. 11 VwVG).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden, der Kos-
tenvorschuss fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die übrigen
Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und
Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Strittig und zu beurteilen ist die Ausrichtung von Verkäsungsgzulagen für
die Herstellung von Mascarpone.
2.1 Nach Art. 38 Abs. 1 LwG kann der Bund für die Verkehrsmilch, die zu
Käse verarbeitet wird, eine Zulage an die Produzenten und Produzentin-
nen ausrichten. Die Höhe der Zulagen und die Voraussetzungen be-
stimmt der Bundesrat (Art. 38 Abs. 2 LwG).
2.1.1 Als vermarktete Milch (Verkehrsmilch) gilt gemäss Art. 28 der
Landwirtschaftlichen Begriffsverordnung vom 7. Dezember 1998 (LBV,
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SR 910.91) diejenige Milch, die zum Frischkonsum, zur Verarbeitung oder
zur Verfütterung vom Betrieb oder Sömmerungsbetrieb weggeführt wird
(Bst. a) und diejenige Milch, die im eigenen Betrieb oder Sömmerungs-
betrieb zu Produkten verarbeitet wird, die nicht der Selbstversorgung die-
nen (Bst. b).
2.2 Die Zulage für verkäste Milch beträgt 15 Rappen pro Kilogramm Milch
und wird den Produzenten u.a. ausgerichtet, wenn die Milch zu Käse
nach Art. 36 der Verordnung des EDI vom 23. November 2005 über Le-
bensmittel tierischer Herkunft (SR 817.022.108; nachfolgend: Verordnung
EDI) verarbeitet wird (Art. 1 Abs. 1 der Milchpreisstützungsverordnung
vom 25. Juni 2008 [MSV, SR 916.350.2]). Bei Mascarpone handelt sich
gemäss Art. 36 Abs. 2 Verordnung EDI um ungereiften Käse (Frischkäse),
der unmittelbar nach der Herstellung genussfertig ist.
2.2.1 Die Berechnung der Zulage für Mascarpone stützt sich nach Art. 1
Abs. 4 MSV auf den Fettgehalt des verarbeiteten Rahms.
2.2.2 Gemäss Art. 3 Abs. 1 MSV sind Gesuche um Ausrichtung der Zula-
gen von den Milchverwertern bei der Administrationsstelle (vgl. Art. 12
MSV), d.h. bei der TSM, monatlich einzureichen. Die Zulagen werden für
die Periode vom 1. November bis zum 31. Oktober des Folgejahrs ausge-
richtet; das BLW entscheidet über Gesuche und zahlt die Zulagen aus
(Art. 4 MSV).
2.2.3 Die Milchverwerter und Milchverwerterinnen haben eine tägliche
Verwertungskontrolle nach Art. 9 Abs. 1 und 2 MSV zu führen und diese
den Inspektionsorganen des BLW auf Verlangen vorzuweisen. Die Art und
Weise der Verwertung der Rohstoffe muss der Administrationsstelle mo-
natlich nach der von ihr vorgegebenen Struktur gemeldet werden (Art. 9
Abs. 3 MSV). Das BLW vollzieht die MSV, soweit damit nicht die Adminis-
trationsstelle betraut ist (Art. 14 Abs. 1 MSV). Gestützt auf Art. 14 Abs. 2
MSV führt das BLW stichprobenweise Inspektionen durch, eröffnet bei
Verdacht auf Widerhandlungen eine Untersuchung und verfügt Verwal-
tungsmassnahmen.
3.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Verkäsungszulagen für die Produktion
von Mascarpone von insgesamt Fr. 231'568.25 für die Monate Juni bis
August 2012 seien berechtigterweise ausbezahlt worden.
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3.1 Im Einzelnen macht die Beschwerdeführerin geltend, sie habe die
Mascarponeproduktion der TSM korrekt gemeldet. Den angeblichen Feh-
ler im Informatiksystem habe die Vorinstanz zu vertreten. Die Zulage für
Mascarpone werde im Unterschied zu anderen Käsesorten entsprechend
dem Fettgehalt des Rahms berechnet und auf der Basis der verwendeten
Rahmmenge, d.h. pro Kilogramm Rahm rapportiert und ausgerichtet.
Dass Art. 1 Abs. 4 MSV nur der Berechnung, wie viele Kilogramm Voll-
milch für die Herstellung des Rahms zentrifugiert werden mussten, diene,
widerspreche den tatsächlichen und rechtlichen Verhältnissen. In der Bot-
schaft zur Agrarpolitik 2014-2017 (zit. in E. 3.4.4) werde dargelegt, dass
der Bundesrat die Rohstoffe, die zur Verkäsungszulage berechtigen, künf-
tig abschliessend definieren und auf Milch beschränken wolle. Zudem
werde ausgeführt, dass für Rahm, der zu Mascarpone verarbeitet werde,
künftig keine Verkäsungszulage mehr ausgerichtet werden könne. Somit
sei derzeit davon auszugehen, dass die Zulage für verschiedene Rohstof-
fe ausgerichtet werde. Folgte man der Vorinstanz, sei die geplante ab-
schliessende Definition obsolet. Für die Ausrichtung der Zulage sei nicht
relevant, woher der verarbeitete Rahm stamme. Mascarpone könne auch
aus Rahm, der im Rahmen der Käseproduktion gewonnen worden sei,
hergestellt werden. Trotzdem habe der Gesetzgeber darauf verzichtet,
diesen Sonderfall explizit zu regeln bzw. solchen Mascarpone von der Zu-
lage auszunehmen. Mascarpone sei eine bewusste Ausnahme im Sys-
tem. Für die von der Vorinstanz vorgenommene Einschränkung, wonach
auf demselben Kilogramm Milch nur einmal eine Zulage ausgerichtet wer-
den könne, fehle eine gesetzliche Grundlage und der Botschaft zur Ag-
rarpolitik 2002 (zit. in E. 3.4.1) könne dies, entgegen der Ansicht der Vor-
instanz, nicht entnommen werden. Die Beschwerdeführerin könne ohne
Verkäsungszulage für den von ihr produzierten Mascarpone kein kosten-
deckendes Ergebnis erzielen und auf dem Markt nicht mithalten. Wenn
Käsereien keine Verkäsungszulagen für Mascarpone aus selbst gewon-
nenem Rahm erhalten würden, erlitten sie einen Nachteil gegenüber an-
deren Mascarponeproduzenten. Dies lasse sich sachlich nicht begrün-
den.
3.2 Die Vorinstanz räumt ein, dass der Beschwerdeführerin bezüglich der
Rapportierung gegenüber der TSM kein Vorwurf gemacht werden könne.
Das Informatiksystem sei auf den Normallfall ausgerichtet, dass einzig
aus Molkereimilch hergestellter Rahm zu Mascarpone verarbeitet werde.
Erst die Produktion von Mascarpone aus Rahm aus der (eigenen) Käse-
produktion habe diese Schwachstelle des Meldewesens zum Vorschein
gebracht. Aus Art. 1 MSV ergebe sich, dass pro Kilogramm verkäste
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Milch, unabhängig vom Fettgehalt, nur eine einzige Zulage ausgerichtet
werden dürfe. Art. 1 Abs. 4 MSV diene einzig der Berechnung: Die Verkä-
sungszulage für Mascarpone werde, als Ausnahme, gestützt auf den Fett-
gehalt des verarbeiteten Rahms berechnet. Eine Verkäsungszulage für
Mascarpone dürfe jedoch nur ausgerichtet werden, sofern für dieselbe
Verkehrsmilch nicht bereits eine Zulage für die Verkäsung ausgerichtet
worden sei. Die Tatsache, dass es der Verordnungsgeber gegenüber dem
Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 LwG zulasse, dass der aus Rahm hergestellte
Mascarpone eine Verkäsungszulage auslöse, bedeute nicht, dass je nach
Produktion für dasselbe Kilogramm Milch eine zusätzliche Zulage auszu-
richten sei. Dies gehe am Willen des Gesetzgebers vorbei. Die Verkä-
sungszulage stütze aus der Sicht des Milchproduzenten den Marktpreis
und sei wichtiger Bestandteil des Sicherheitsnetzes bzw. der Milchmarkt-
ordnung. Für den Käser solle sie den Rohstoff Milch soweit verbilligen,
dass Käse ohne Beihilfen in die EU exportiert werden könne. Zudem dürf-
ten die vom Gesetzgeber mit den Verkäsungszulagen geschaffenen
Rahmenbedingungen keine Rechtsungleichheit innerhalb der Käser und
der Milchproduzenten schaffen, indem Zulagen zwei Mal ausgerichtet
würden.
3.3 Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Mascarponeproduk-
tion gegenüber der TSM zum damaligen Zeitpunkt korrekt rapportiert hat-
te. Im Rahmen des Schriftenwechsels hat die Vorinstanz auf Anfrage des
Bundesverwaltungsgerichts hin die Entstehung, Funktionsweise und Feh-
lerhaftigkeit des zum Rapport der Milchverwertungsdaten verwendeten
Informatiksystems erläutert:
3.3.1 Dabei handle es sich um eine Software namens MBH (Milchbeihilfe)
100. Diese sei im Jahr 1999 in Zusammenarbeit mit der TSM entwickelt
worden, um u.a. Milchverwertungsdaten zu sammeln und anhand dieser
die Verkäsungszulage und die Zulage für die Fütterung ohne Silage je
Milchverwerter zu berechnen. Die Software stehe im Eigentum des Bun-
des und werde von der TSM über einen Leistungsauftrag betrieben. Auf
Begehren von Milchverwertern, die ihren aus Molkereimilch hergestellten
Rahm (also nicht aus der Käseproduktion stammenden Rahm) zu Mas-
carpone verarbeiteten, sei die Software so angepasst worden, dass mit
der Meldung des Fettgehalts und der Menge des verarbeiteten Rahms
die Zulage für Mascarpone automatisch gemäss Art. 1 Abs. 4 MSV be-
rechnet werde und zur Auszahlung gelangen könne. Im Jahr 2012 hätten
erstmals zwei Milchverwerter, die Rahm aus der Käseproduktion zu Mas-
carpone verarbeiteten, diesen für die Ausrichtung von Zulagen gemeldet
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und aufgrund der Programmierung von MBH 100 fälschlicherweise Zula-
gen für Mascarpone erhalten.
3.3.2 Daraus lässt sich jedoch, entgegen der Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin, für die Beurteilung der Frage, ob sie rechtmässig Verkäsungszula-
gen für die Verarbeitung von Rahm auch aus der eigenen Käseproduktion
bezogen habe, nichts ableiten.
3.4 Unbestritten ist, dass der zu Mascarpone verarbeitete zugekaufte
Rahm grundsätzlich (d.h., sofern dieser nicht aus einer Käseverarbeitung
stammt) zum Bezug von Verkäsungszulagen berechtigt. Daher bleibt zu
prüfen, ob die Verarbeitung von Rahm aus der Käseproduktion zu Mas-
carpone ebenfalls Verkäsungsgzulagen generieren darf.
3.4.1 Nach dem eindeutigen Wortlaut von Art. 38 Abs. 1 LwG wird die
Verkäsungszulage für die Verkehrsmilch, die zu Käse verarbeitet wird,
ausgerichtet. Unter Berücksichtigung der Legaldefinition von "Verkehrs-
milch" in Art. 28 Bst. b LBV (vgl. E. 2.1.1) bedeutet dies, dass für diejeni-
ge Milch, welche die Beschwerdeführerin im eigenen Betrieb zu Käse
verarbeitet hat (mithin auch für Mascarpone) Verkäsungszulagen ge-
schuldet sind. Nichts anderes ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 1
Abs. 1 MSV, der die Verkäsungszulage auf 15 Rappen pro Kilogramm zu
Käse verarbeiteter Milch festlegt. Für das Entstehen bzw. die Ausrichtung
der Subvention wird somit unzweifelhaft an die zu Käse verarbeitete Milch
angeknüpft (wobei mit "Milch" die unverarbeitete [Voll-]Milch nach Art. 28
Bst. b LBV gemeint ist). Entscheidend ist die Zweckbestimmung der
Milch, d.h. die Verarbeitung zu Käse. Die Anzahl Verarbeitungsschritte
sind für die Verkäsungszulage unerheblich. Der Anspruch auf die Zulage
wird durch die Zweckbestimmung begründet; diese stellt einen einmali-
gen Vorgang dar, weshalb die gleiche Verkehrsmilch nicht mehrere Ver-
käsungszulagen auslösen kann. Dies hat zur Folge, dass auch für Mas-
carpone, wie für andere Käsesorten, nur einmal eine Subvention ausge-
richtet werden kann, weshalb der diesbezügliche Einwand der Beschwer-
deführerin fehl geht.
Nichts anderes ergibt sich aus den Materialien. In der Botschaft zur Ag-
rarpolitik 2002 (Botschaft zur Reform der Agrarpolitik: Zweite Etappe [Ag-
rarpolitik 2002], vom 26. Juni 1996, BBl 1996 IV 1 ff., 146; nachfolgend:
Botschaft Agrarpolitik 2002) wird zu Art. 38 LwG (damals Art. 36 LwG)
ausgeführt:
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"Die Zulage wird für sämtliche zu Käse verarbeitete Milch ausgerichtet. Nebst
den Hart-, Halbhart- und Weichkäsen werden von dieser Zulage somit auch
die Frischkäse profitieren können. Ebenso in den Genuss dieser Zulage ge-
langen jene Käse, welche in Aplkäsereien hergestellt werden (...)."
3.4.2 Da die Herstellung von Mascarpone zum Bezug von Verkäsungszu-
lagen berechtigt, dieser jedoch nicht wie andere Käsesorten aus Milch,
sondern aus Rahm hergestellt wird (vgl. Factsheet "Was ist Mascarpo-
ne?", abrufbar unter <http://www.swissmilk.ch> > Gesund essen & leben
> Milch und Milchprodukte > Rahm > Doppelrahm/Mascarpone, besucht
am 31. Juli 2013), kann folgerichtig für die Berechnung der Verkäsungs-
zulage nicht auf die verarbeitete Menge Verkehrsmilch, sondern nur auf
den verarbeiteten Rahm und dessen Fettgehalt abgestellt werden, wes-
halb diese Berechnungsgrundlage als Ausnahme vom Grundsatz, dass
pro Kilogramm zu Käse verarbeiteter Milch 15 Rappen Zulage bezahlt
wird (vgl. Botschaft AP 2014-2017, BBl 2012 2174, zit. in E. 3.4.4), explizit
geregelt werden musste und daher Niederschlag in Art. 1 Abs. 4 MSV ge-
funden hat.
3.4.3 Wenn nun der bei der Käseproduktion (zu anderem Käse als Mas-
carpone) als Nebenprodukt (mittels Zentrifugieren der zu verarbeitenden
Milch) entstehende bzw. entstandene Rahm, der gleichentags oder am
Tag darauf zu Mascarpone verarbeitet wird, ebenfalls zu einer Verkä-
sungszulage führen würde, wie dies die Beschwerdeführerin geltend
macht, bedeutete dies, dass die bereits subventionierte zu Käse verarbei-
tete Menge Milch durch die (weitere) Verarbeitung zu Mascarpone erneut
subventioniert würde. Jedoch ist Rahm aus der (eigenen oder fremden)
Käseproduktion aus subventionsrechtlicher Sicht bereits zu Käse verar-
beitet worden. Eine mehrfache Subventionierung für denselben Vorgang
ist subventionsrechtlich unerwünscht (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. d und Art. 12
des Subventionsgesetzes vom 5. Oktober 1990 [SuG, SR 616.6]; Bot-
schaft zu einem Bundesgesetz über Finanzhilfen und Abgeltungen vom
15. Dezember 1986, BBl 1987 I 369 ff., 378, 400) und durch die gesetzli-
che Anknüpfung der Verkäsungszulage an die zu Käse verarbeitete Milch
vorliegend ausgeschlossen (vgl. E. 3.4.1; vgl. dagegen das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-3133/2009 vom 13. November 2009 E. 7,
in welchem das Vorliegen einer genügenden gesetzlichen Grundlage für
ein Doppelentschädigungsverbot verneint worden ist). Art. 38 Abs. 1 LwG
i.V.m. Art. 28 Bst. b LBV schliessen eine doppelte oder mehrfache Ent-
schädigung durch eine Kettenverarbeitung offensichtlich aus.
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3.4.4 Die Ausführungen in der sowohl von der Beschwerdeführerin als
auch von der Vorinstanz zitierten Botschaft zur Weiterentwicklung der Ag-
rarpolitik in den Jahren 2014-2017 vom 1. Februar 2012 (BBl 2012
2075 ff.; nachfolgend: Botschaft Agrarpolitik 2014-2017), wonach der
Bundesrat eine abschliessende Aufzählung der zu Verkäsungszulagen
berechtigenden Rohstoffe beabsichtige, vermögen an diesem Ergebnis
nichts zu ändern, zumal im Kommentar zum Entwurf der sich daraus er-
gebenden Teilrevision der MSV nun dargelegt wird, dass auf eine explizite
Erwähnung der Rohstoffe, die zu einer Verkäsungszulage führen können,
verzichtet werde, da diese durch Art. 38 LwG und Art. 1 Abs. 1 und 3
MSV bereits eindeutig definiert seien (Kommentar abrufbar unter:
<http://www.blw.admin.ch> > Themen > Agrarpolitik > AP 2014-2017 >
Andere Verordnungen > Milchpreisstützungsverordnung, besucht am
31. Juli 2013). Aus dem Umstand, dass in der Botschaft Agrarpolitik 2014-
2017 sodann ausgeführt wird "Folglich kann für Rahm, der zu Mascarpo-
ne verarbeitet wird, künftig keine Zulage für verkäste Milch mehr ausge-
richtet werden." (Botschaft Agrarpolitik 2014-2017, BBl 2012 2177), kann
für die Beurteilung der aktuellen Rechtslage lediglich abgeleitet werden,
dass die Verarbeitung zu Mascarpone nach geltendem Recht grundsätz-
lich Anspruch auf Subventionen gibt.
3.4.5 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Beschwerdeführerin zu Un-
recht Verkäsungszulagen auf Rahm, auf dem bereits eine Verkäsungszu-
lage geltend gemacht bzw. ausgerichtet worden war, weil er aus der Kä-
seproduktion stammte, ausbezahlt erhielt.
4.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der angebliche Fehler im Informatik-
system begründe kein widerrechtliches Verhalten ihrerseits, weshalb sie
die bereits ausgerichteten Verkäsungszulagen nicht zurückerstatten müs-
se.
Die Vorinstanz legt dar, dass der Beschwerdeführerin kein unrechtmässi-
ges bzw. widerrechtliches Verhalten vorgeworfen werde. Die Beiträge
seien jedoch zu Unrecht im Sinne des Gesetzes, d.h. wider das Gesetz
ausgerichtet worden und deshalb zurückzuerstatten.
4.1 Die Beschwerdeführerin stellt weder die Höhe der von der Vorinstanz
berechneten und ausbezahlten Beiträge auf zu Mascarpone verarbeite-
tem Rahm, der aus der eigenen Käseproduktion stammt, noch diejenige
von zu Mascarpone verarbeitetem Rahm, der zugekauft worden ist, in
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Seite 11
Frage. Nachfolgend ist deshalb auf die von der Vorinstanz errechneten
Beträge abzustellen. Zu prüfen ist nur die Zulässigkeit ihrer Rückforde-
rung.
4.2 Nach Art. 171 Abs. 1 LwG werden Beiträge ganz oder teilweise zu-
rückgefordert, wenn die Voraussetzungen, unter denen ein Beitrag ge-
währt wurde, nicht mehr erfüllt oder Auflagen oder Bedingungen nicht
eingehalten werden. Zu Unrecht bezogene Beiträge oder Vermögensvor-
teile sind unabhängig von der Anwendung der Strafbestimmungen zu-
rückzuerstatten oder zu verrechnen (Art. 171 Abs. 2 LwG). Dabei handelt
es sich nach der Systematik des Gesetzes um eine Verwaltungsmass-
nahme.
4.3 In der Botschaft Agrarpolitik 2002 (BBl 1996 IV 279) wird zu Art. 171
LwG (damals Art. 168 LwG) ausgeführt:
"Zu Unrecht bezogene Beiträge sind zurückzuerstatten oder zu verrechnen.
Darunter fallen einerseits Beiträge, die aufgrund strafbarer Handlungen er-
schlichen wurden, anderseits solche, die sonst widerrechtlich erlangt wurden,
wie unrichtige Zustellung (zwei Landwirte mit dem Namen Karl Müller im
gleichen Dorf), Auszahlung an den Grundeigentümer anstelle desjenigen,
der die beitragsberechtigte Tätigkeit ausübt usw."
Für die Begründung der Rückerstattungspflicht ist somit, wie die Vorin-
stanz zur Recht anfügt, ein Verschulden des Beitragsempfängers nicht
vorausgesetzt.
4.4 Obschon der Fehler betreffend die Erfassung in der Software MBH
100 dem Bund zuzurechnen ist, besteht dennoch eine Rückerstattungs-
pflicht, weil die Ausrichtung bzw. der Bezug von Verkäsungszulagen für
aus der Käseproduktion stammenden und weiterverarbeiteten Rahm ge-
setzeswidrig ist (vgl. E. 3.4 ff.). Dem Umstand, dass der Bund bzw. die
Vorinstanz die sich nachträglich als fehlerhaft erwiesene Rapportierung
zu vertreten hat, ist durch den Verzicht auf die Erhebung von Verfahrens-
kosten und das Absehen von einer weitergehenden Verwaltungsmass-
nahme nach Art. 169 Abs. 1 Bst. h LwG (Belastung mit einem Betrag von
höchstens Fr. 10'000.–) sowie der Nichtanhandnahme eines allfälligen
Strafverfahrens nach Art. 173 Abs. 1 Bst. d LwG, im Rahmen des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips, in genügender Weise Rechnung getragen
worden. Darüber hinaus hat die Vorinstanz auch auf die Erhebung von
Zinsen nach Art. 30 Abs. 3 SuG auf den zu Unrecht erhaltenen Betrag in
Würdigung dieses besonderen Umstands verzichtet.
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Seite 12
5.
Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, es sei unzulässig, für die Be-
rechnung der Verkäsungszulage vom zugekauften Rahm die Menge des
von der Beschwerdeführerin im selben Monat verkauften Rahms in Abzug
zu bringen. Daher sei die Rückerstattungspflicht eventualiter auf
Fr. 107'414.90 zu reduzieren.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht im Einzelnen geltend, es sei nicht
rechtsmissbräuchlich, wenn zugekaufter Rahm für die Mascarponepro-
duktion verwendet werde und im gleichen Monat (eigener) Rahm verkauft
werde. Sie verkaufe ihren Rahm, es sei denn, sie verarbeite diesen zu ei-
genen Produkten. Der Rahm werde praktisch täglich bei der Käserei ab-
geholt. Wenn die Produktion von Mascarpone geplant sei, sei regelmäs-
sig zu wenig Rahm aus dem eigenen Betrieb vorhanden, da Mascarpone
aus frischem Rahm hergestellt werden müsse, der am gleichen Tag oder
allenfalls am Vortag angefallen sei. Deshalb müsse Rahm zugekauft wer-
den. Von einer Umgehung könne somit nicht ausgegangen werden; die
Zu- und Verkäufe würden sich aufgrund betrieblicher Abläufe ergeben. Es
gehe nicht an, dass man einem Produzenten Zukäufe aufrechne, weil er
aus produktionstechnischen und wirtschaftlichen Gründen nur einmal pro
Woche Mascarpone herstelle und dafür Rahm zukaufen müsse.
5.2 Die Vorinstanz begründet den bei der Berechnung der Verkäsungszu-
lagen vorgenommenen Abzug für den von der Beschwerdeführerin aus
der eigenen Produktion verkauften Rahm damit, dass es nicht dem Sinn
des Marktpreisstützungssytems entspreche, wenn eine Mascarponeher-
stellerin wie die Beschwerdeführerin aufgrund ihrer Produktionsweise ei-
nen durch den Verkauf des eigenen Rahms subventionierten Wettbe-
werbsvorteil gegenüber denjenigen Mascarponeherstellern erhalte, die
Mascarpone aus Rahm aus Molkereimilch produzierten. Dass auf dassel-
be Kilogramm Milch von Gesetzes wegen nur einmal eine Verkäsungszu-
lage ausgerichtet werde, dürfe nicht umgangen werden, indem der eigene
Rahm verkauft und dafür Rahm, der nicht aus der Käsefabrikation stam-
me, für die Herstellung von Mascarpone zugekauft werde, um so Verkä-
sungszulagen auszulösen. Derartige Zukäufe seien als rechtsmiss-
bräuchliche Gesetzesumgehungen zu beurteilen, selbst wenn dies nicht
absichtlich geschehen sei. Diese bereits ausbezahlten Zulagen seien
ebenfalls zurückzuerstatten.
5.3 Das Rechtsmissbrauchsverbot, das im Privatrecht in Art. 2 Abs. 2 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
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SR 210) verankert ist, gilt als allgemeiner Rechtsgrundsatz auch im öf-
fentlichen Recht (BGE 131 V 97 E. 4.3.1). Das Rechtsmissbrauchsverbot
ist daher von allen rechtsanwendenden Behörden im Rahmen ihrer Zu-
ständigkeiten zu beachten und anzuwenden. Ob eine rechtsmissbräuchli-
che Ausübung eines Rechts vorliegt, ist anhand der konkreten Umstände
des Einzelfalls zu bestimmen, wobei die von der Lehre und Rechtspre-
chung entwickelten Fallgruppen des Rechtsmissbrauchs zu beachten
sind (BGE 129 III 493 E. 5.1). Rechtsmissbrauch liegt insbesondere dann
vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interes-
sen verwendet wird, die dieses Rechtinstitut nicht schützen will bzw. nicht
in dessen Schutzbereich liegen (BGE 138 III 401 E. 2.2 und E. 2.4.1 je
m.H.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 716). Rechtmiss-
bräuchliches Verhalten zeichnet sich dadurch aus, dass es den an-
spruchsbegründenden Tatbestand nur nach dem Wortlaut und nicht auch
nach dem Sinn des Gesetzes erfüllt (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 22 Rz. 26).
5.3.1 Für den von der Vorinstanz beabsichtigten Abzug besteht keine ex-
plizite gesetzliche Grundlage; dies wird von der Vorinstanz denn auch
nicht geltend gemacht. Überdies sind keine Anhaltspunkte dafür vorhan-
den, dass die Beschwerdeführerin aus anderen als betrieblichen bzw.
produktionstechnischen Gründen Rahm für die wöchentliche Herstellung
von Mascarpone zugekauft hätte. Die Beschwerdeführerin hatte nach gel-
tendem Recht Anspruch auf diese Verkäsungszulagen auf den von ihr für
die Herstellung von Mascarpone zugekauften Rahm (im vollen Umfang),
weil unverarbeitete (Voll-)Milch, die nicht bereits für die Käseproduktion
subventioniert worden war, zu Käse verarbeitet wurde. Ein rechtsmiss-
bräuchliches Verhalten kann daher von vornherein nicht vorliegen.
5.3.2 Dieses Ergebnis widerspricht auch nicht Sinn und Zweck der ein-
schlägigen Bestimmungen. Unzulässig ist nur der mehrfache Bezug von
Subventionen für den gleichen Rohstoff (Verkehrsmilch, vgl. E. 3.4 ff.).
Zudem ist ein subventionierter Wettbewerbsvorteil gegenüber Produzen-
ten, die Mascarpone einzig aus Rahm aus Molkereimilch herstellen, nicht
ersichtlich: Beide erhalten unter Berücksichtigung des Grundsatzes, dass
für dasselbe Kilogramm unverarbeitete (Voll-)Milch bei der Verarbeitung
zu Käse nur einmal eine Verkäsungszulage ausgerichtet werden kann,
gleich viele Subventionen. Die Beschwerdeführerin hat durch den Verkauf
von Rahm aus der eigenen Produktion und dem Zukauf von Rahm aus
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fremder Produktion, die keine Verkäsungszulagen ausgelöst hatte, nicht
mehr Zulagen ausgerichtet erhalten, als sie Anspruch hatte. In dem auf
plausiblen Gründen beruhenden Zukauf von Rahm trotz Verkaufs eigenen
Rahms im gleichen Monat ist für sich genommen keine Gesetzesumge-
hung zu erblicken, weshalb die entsprechende Rückforderung der Vorin-
stanz Bundesrecht verletzt.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Rückforderung von der Be-
schwerdeführerin bereits ausbezahlten Verkäsungszulagen in der Höhe
von Fr. 107'414.90 für die Verarbeitung von Rahm aus der eigenen Käse-
produktion zu Mascarpone bundesrechtlich nicht zu beanstanden ist. Die
Beschwerde erweist sich jedoch mit Bezug auf den von der Vorinstanz
bei der Berechnung getätigten Abzug vom zugekauften Rahm, der nicht
aus der Käsefabrikation stammte, im Umfang des im selben Monat aus
der eigenen Käseproduktion verkauften Rahms als begründet, weshalb
sie teilweise gutzuheissen ist. Die Rückforderung von zu Unrecht bezo-
genen Verkäsungszulagen gegenüber der Beschwerdeführerin ist daher
auf Fr. 107'414.90 zu reduzieren. Da die Vorinstanz auf die Einforderung
von Zinsen verzichtet hat, sind auf diesen Betrag keine Zinsen geschul-
det.
7.
Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin
zur Hälfte, unterliegt jedoch mit ihrem Hauptantrag, weshalb ihr reduzierte
Verfahrenskosten von Fr. 3'000.– aufzuerlegen sind (Art. 63 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Diese werden mit dem am 30. Mai 2013 geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 6'000.– verrechnet. Der die Verfahrenskosten über-
steigende Betrag von Fr. 3'000.– ist der Beschwerdeführerin nach Eintritt
der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aus der Gerichtskasse zurück-
zuerstatten. Vorinstanzen oder beschwerdeführenden und unterliegenden
Bundesbehörden werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf
eine gekürzte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat für das Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote eingereicht, weshalb
die Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht in Anwen-
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dung von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung
des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands für die Frage des
Abzugs im Umfang des verkauften eigenen Rahms, auf Fr. 3'000.– (ein-
schliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt wird. Die Parteientschädigung
wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als entscheidenden Behörde aufer-
legt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).