Decision ID: 92161b69-4291-56ca-804b-801fb1b5e3eb
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 14. Mai 2009 reichte die TelCommunication Services AG (nachfol-
gend: TelCommunication) bei der Eidgenössischen Kommunikations-
kommission ComCom ein Gesuch um Erlass einer Zugangsverfügung
gegen Swisscom (Schweiz) AG (nachfolgend: Swisscom) betreffend In-
terkonnektion (IC) ein. In materieller Hinsicht beantragte sie, es seien die
im Price Manual IC, Version 1-7, markierten Interkonnektionspreise hin-
sichtlich deren Höhe und Struktur auf die Einhaltung der Kostenorientie-
rung resp. Nichtdiskriminierung gemäss Art. 11 Abs. 1 FMG zu überprüfen
und rückwirkend auf den 1. Januar 2009 festzulegen (vgl. Ziff. 1 des
Rechtsbegehrens).
B.
Swisscom nahm zum Gesuch am 8. Juni 2009 Stellung. Sie beantragte in
materieller Hinsicht, es seien für die von TelCommunication eingeklagten
IC-Dienste für das Jahr 2009 Preise gemäss der von ihr eingereichten
Beilage zu verfügen (vgl. Ziff. 1 des Rechtsbegehrens). Bezüglich der
"Supplementary Services for Carrier Preselection" (exkl. "Migration of
Carrier Selection Codes") und "Transit to (...) Access Services", beide
gemäss eingereichter Beilage, sei auf das Gesuch nicht einzutreten bzw.
– eventualiter – dieses abzuweisen (vgl. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens).
C.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2010 entschied die ComCom über das
Zugangsgesuch. Sie wies dieses bezüglich der Festlegung eines kosten-
orientierten Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry Access
Service (1145)" ab (vgl. Dispositiv-Ziff. 1) und legte die IC-Preise für die
Jahre 2009 und 2010 fest (vgl. Dispositiv-Ziff. 2). Die Verfahrenskosten
von Fr. 73'410.-- auferlegte sie zu Fr. 71'410.-- Swisscom und zu
Fr. 2'000.-- TelCommunication (vgl. Dispositiv-Ziff. 3).
D.
Am 28. Januar 2011 erhebt Swisscom (nachfolgend: Beschwerdeführerin)
beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen die Verfügung der
ComCom (nachfolgend: Vorinstanz). Sie beantragt, es sei Dispositiv-
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung hinsichtlich der nutzungsabhängigen
Preise für die Terminierungs- und Access-Services für die Jahre 2009 und
2010 aufzuheben und es seien diese Preise wie von ihr beantragt zu ver-
fügen (vgl. Ziff. 1a des Rechtsbegehrens); eventualiter sei die Sache zur
Neufestlegung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen
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(vgl. Ziff. 1b des Rechtsbegehrens). Weiter sei Dispositiv-Ziff. 3 aufzuhe-
ben und die Sache entsprechend dem Ausgang des Beschwerdeverfah-
rens zur Neufestsetzung der Kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Diese sei dabei wie von ihr beantragt anzuweisen (vgl. Ziff. 2 des Rechts-
begehrens). Sollte sie ihre Beschwerde nach Eröffnung der Urteile in den
Beschwerdeverfahren A-300/2010, A-2924/2010, A-2969/2010 und
2970/2010, die noch am Bundesverwaltungsgericht hängig seien, zurück-
ziehen, sei schliesslich ganz oder teilweise davon abzusehen, ihr Verfah-
renskosten aufzuerlegen (vgl. Ziff. 3 des Rechtsbegehrens). Zur Begrün-
dung bringt sie namentlich vor, die Festsetzung der beanstandeten IC-
Preise sei in verschiedener Hinsicht fehlerhaft.
In prozessualer Hinsicht beantragt sie, es sei das Beschwerdeverfahren
bis zum Vorliegen der Urteile in den erwähnten Beschwerdeverfahren zu
sistieren (vgl. Ziff. 1 der Verfahrensanträge). Nach Eröffnung der entspre-
chenden Urteile sei ihr weiter unter Ansetzung einer angemessenen Frist
Gelegenheit zu geben, ihre Beschwerde anzupassen und zu ergänzen
bzw. einen allfälligen Beschwerderückzug zu prüfen (vgl. Ziff. 2 der Ver-
fahrensanträge). Ein allfälliger Kostenvorschuss sei schliesslich erst nach
einer entsprechenden Beschwerdeanpassung zu bestimmen und einzu-
fordern (vgl. Ziff. 3 der Verfahrensanträge).
E.
Mit Verfügung vom 3. Februar 2011 verzichtet der Instruktionsrichter vor-
erst auf die Erhebung eines Kostenvorschusses. Mit Zwischenverfügung
vom 25. Februar 2011 sistiert er das Verfahren bis zum Vorliegen der Ur-
teile in den erwähnten Beschwerdeverfahren.
F.
Mit Verfügung vom 17. April 2012 fordert der Instruktionsrichter die Vorin-
stanz auf, bis zum 8. Mai 2012 schriftlich mitzuteilen, ob und in welchem
Umfang sie die angefochtene Verfügung mit Blick auf die inzwischen er-
gangenen Urteile des Bundesverwaltungsgerichts in den erwähnten Ver-
fahren in Wiedererwägung ziehen werde und falls ja, bis wann mit der
neuen Verfügung gerechnet werden könne. Mit Schreiben vom 8. Mai
2012 teilt die Vorinstanz mit, die angefochtene Verfügung wäre wegen der
Gutheissung der Beschwerden in den Verfahren A-2969/2010 und
A-2970/2010 bezüglich der Preise für Glasfaserspleissungen zwar grund-
sätzlich in Wiedererwägung zu ziehen. Die Preisänderungen, die sich
aufgrund dieser Anpassung ergäben, seien aber so gering, dass sie sich
im Dispositiv der angefochtenen Verfügung nicht auswirkten. Der Be-
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schwerdeführerin mangle es daher an einem Rechtsschutzinteresse für
eine Wiedererwägung, weshalb sie sich nicht zu einer solchen veranlasst
sehe.
G.
Mit Verfügung vom 11. Mai 2012 hebt der Instruktionsrichter die Sistie-
rung auf und fordert die Beschwerdeführerin auf, dem Bundesverwal-
tungsgericht mitzuteilen, ob und inwieweit sie an ihrer Beschwerde fest-
halte.
H.
Am 14. Juni 2012 hält die Beschwerdeführerin grundsätzlich an ihrer Be-
schwerde und den ersten beiden Rechtsbegehren fest, lässt jedoch eine
Rüge betreffend die Festsetzung der beanstandeten IC-Preise fallen und
stellt hinsichtlich dieser Preise teilweise berichtigte Anträge. Ihren Antrag
betreffend die Kosten des vorliegenden Verfahrens (keine Kostenauflage
bei einem allfälligen Beschwerderückzug; Ziff. 3 des Rechtsbegehrens)
bezeichnet sie als obsolet, da es nicht zu einem Beschwerderückzug
komme. Bezüglich der Verfahrensanträge führt sie aus, das Bundesver-
waltungsgericht habe diesen bereits stattgegeben, was bei der Verlegung
der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu berücksichtigen sein werde.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 5. Juli 2012 setzt die neu zuständige Instruk-
tionsrichterin der Beschwerdeführerin Frist zur Bezahlung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 7'000.-- an, die diese einhält. Weiter ersucht sie die
Vorinstanz um eine Vernehmlassung, die Beschwerdegegnerin um eine
Beschwerdeantwort und die Preisüberwachung um eine Stellungnahme.
J.
Die Preisüberwachung führt in ihrem Schreiben vom 14. August 2012
aus, sie habe in ihrer Empfehlung vom 30. Juni 2010 im vorinstanzlichen
Zugangsverfahren in erster Linie grundsätzliche Vorbehalte gegenüber
der Berechnungsmethodik geäussert. Die aufgeworfenen methodischen
Fragen richteten sich an die Vorinstanz und seien nicht Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens. Teilweise seien sie aber in anderen
Beschwerdeverfahren abgehandelt worden. Sie verzichte deshalb darauf,
im vorliegenden Verfahren Stellung zu nehmen.
K.
Die Vorinstanz beantragt in ihrer Vernehmlassung vom 13. September
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2012, es sei die Beschwerde teilweise gutzuheissen und es seien die IC-
Preise für das Jahr 2010 wie von ihr berichtigt neu festzulegen. Im Übri-
gen sei die Beschwerde abzuweisen. Zur Begründung der beantragten
teilweisen Gutheissung bringt sie vor, die Beschwerdeführerin rüge zu
Recht, es sei ihr bei der Festlegung der IC-Preise für das Jahr 2010 in ei-
nem Punkt (DeltaP Vermittlungstechnikanlagen) ein Fehler unterlaufen.
Dessen Berichtigung führe zusammen mit den Vorgaben, die das Bun-
desverwaltungsgericht in seiner Rechtsprechung hinsichtlich der Preise
für Glasfaserspleissungen gemacht habe, für das Jahr 2010 zu IC-
Preisen, die von den verfügten abwichen.
L.
Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom
13. September 2012 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung
führt sie namentlich aus, die vom Bundesverwaltungsgericht in den Urtei-
len A-2969/2010 und A-2970/2010 angeordnete Anpassungen bei den
Glasfaserspleissungen wirkten sich nicht auf das Dispositiv der angefoch-
tenen Verfügung aus. Damit dürfte es der Beschwerdeführerin an einem
Rechtsschutzinteresse fehlen, da sich ein Rechtsmittel üblicherweise ge-
gen das Dispositiv bzw. die Entscheidformel richte.
M.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 7. November 2012
grundsätzlich an ihren bisherigen Ausführungen fest und macht einige er-
gänzende Bemerkungen. Ausserdem weist sie darauf hin, dass sie ledig-
lich nutzungsabhängige IC-Preise angefochten habe. Dass die Vorinstanz
in der Vernehmlassung auch die Festsetzung nutzungsunabhängiger IC-
Preise für das Jahr 2010 beantrage, müsse daher ein Versehen sein.
N.
Die Beschwerdegegnerin äussert sich in ihrer Duplik vom 19. Dezember
2012 einzig in einem Punkt zur Replik der Beschwerdeführerin.
O.
Die Vorinstanz hält in ihrer Stellungnahme vom 20. Dezember 2012 an ih-
rem Antrag (teilweise Gutheissung) fest, verweist zur Begründung auf ihre
Ausführungen in der Vernehmlassung und der angefochtenen Verfügung
und macht eine ergänzende Bemerkung zum Rechtsschutzinteresse der
Beschwerdeführerin. Ausserdem räumt sie ein, dass die nutzungsunab-
hängigen IC-Preise nicht Verfahrensgegenstand bildeten und es sich bei
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ihrem Antrag, diese für das Jahr 2010 ebenfalls festzusetzen, um ein Ver-
sehen handle.
P.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom
23. Januar 2013 an ihren bisherigen Ausführungen fest und macht eine
ergänzende Bemerkung.
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt. Der angefochtene Entscheid ist eine Verfügung im erwähnten Sinn
und stammt von einer eidgenössischen Kommission nach Art. 33 Bst. f
VGG. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesver-
waltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2 Streitgegenstand im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es im Streit liegt. Er darf im Laufe des Beschwerdeverfahrens
weder erweitert noch qualitativ verändert werden und kann sich höchs-
tens verengen und um nicht mehr streitige Punkte reduzieren, nicht aber
ausweiten (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,
Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.8;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012
E. 1.4 m.w.H.). Vorliegend richtet sich die Beschwerde gegen
die nutzungsabhängigen IC-Preise für die Zugangs- und Terminierungs-
dienste für die Jahre 2009 und 2010 und die Verlegung der Kosten des
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vorinstanzlichen Verfahrens. Der Streitgegenstand ist somit in diesem
Sinn beschränkt.
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen und ist als Adressatin durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt. Sie hat zudem ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung bzw. Änderung, da sämtliche streitige Preise tiefer festgesetzt
werden, als sie sie offerierte bzw. im Zugangsverfahren beantragte, und
ihr zudem nahezu sämtliche Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens auf-
erlegt werden. Sie ist somit zur Beschwerde legitimiert (vgl. zum schutz-
würdigen Interesse auch E. 3.3.1).
1.4 Die Beschwerde wurde im Übrigen frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG), weshalb auf sie einzutreten ist.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit unein-
geschränkter Kognition; gerügt werden kann nicht nur die Verletzung von
Bundesrecht, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, sondern auch die Unangemessenheit des angefochtenen Ent-
scheids (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit aufer-
legt es sich allerdings eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die Beur-
teilung technischer Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über be-
sonderes Fachwissen verfügt. Es entfernt sich in solchen Fällen im Zwei-
fel nicht von deren Auffassung und setzt sein eigenes Ermessen nicht an
deren Stelle (vgl. BGE 133 II 35 E. 3, BGE 130 II 449 E. 4.1; BVGE
2010/19 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom
10. Oktober 2012 E. 2). Im Weiteren ist es zwar grundsätzlich seine Auf-
gabe, unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu
konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Ge-
setzgeber der Entscheidbehörde mit der offenen Normierung eine gericht-
lich zu respektierende Entscheidbefugnis einräumen wollte, darf und
muss es seine Kognition entsprechend einschränken (vgl. BGE 135 II 296
E. 4.4.3, BGE 132 II 257 E. 3.2; BVGE 2010/19 E. 4.2, BVGE 2009/35
E. 4; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober
2012 E. 2).
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2.2 Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine
verwaltungsunabhängige Kollegialbehörde mit besonderen Kompeten-
zen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als
auch Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Sie und das mit
der Instruktion des Verfahrens betraute BAKOM verfügen über ein aus-
geprägtes Fachwissen in fernmeldetechnischen Fragen sowie bei der
Beurteilung der ökonomischen Gegebenheiten im Telekommunikations-
markt. Das Bundesverwaltungsgericht kann auf kein gleichwertiges
Fachwissen zurückgreifen. Damit rechtfertigt sich eine gewisse Zurück-
haltung des Bundesverwaltungsgerichts wenigstens insoweit, als die Vor-
instanz unbestimmte Gesetzesbegriffe auszulegen und anzuwenden hat.
Es befreit das Bundesverwaltungsgericht indes nicht davon, unter Beach-
tung dieser Zurückhaltung zu überprüfen, ob die Rechtsanwendung der
Vorinstanz mit dem Bundesrecht vereinbar ist (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2,
BGE 131 II 13 E. 3.4; BVGE 2010/19 E. 4.2, BVGE 2009/35 E. 4; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 2).
Die Vorinstanz amtet weiter in einem höchst technischen Bereich, in dem
Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch ökonomischer Na-
tur zu beantworten sind. Ihr steht entsprechend – wie anderen Behörden-
kommissionen auch – ein eigentliches "technisches" Ermessen zu. Im
Rahmen dessen darf ihr bei der Beurteilung von ausgesprochenen Fach-
fragen ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen
werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend
durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4;
BVGE 2009/35 E. 4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-2970/2010
vom 22. März 2012 E. 2.2 und A-2969/2010 vom 28. Februar 2012
E. 2.2).
3.
Wie erwähnt (vgl. Bst. D), beantragt die Beschwerdeführerin, es seien die
streitigen nutzungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010
vom Bundesverwaltungsgericht neu festzusetzen; eventualiter sei die Sa-
che zur Neufestsetzung dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Zur Begründung bringt sie zwei Rügen vor. Auf diese wird nachfolgend
eingegangen (vgl. E. 3.1 ff. [Preise Glasfaserspleissungen 2009 und
2010] und E. 4 [DeltaP Vermittlungstechnikanlagen 2010]).
3.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, die Vorinstanz habe
bei der Festlegung der Preise für Glasfaserspleissungen zu Unrecht auf
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die Preise des schweizweit günstigsten Anbieters statt auf die Durch-
schnittspreise der regional günstigsten Anbieter abgestellt. Das Bundes-
verwaltungsgericht nahm zu dieser Rüge bereits in seinen nach Eingang
der vorliegenden Beschwerde ergangenen Urteilen A-2969/2010 vom
28. Februar 2012 (teilweise abgedruckt in BVGE 2012/8) und
A-2970/2010 vom 22. März 2012 Stellung und erachtete sie als begrün-
det (vgl. E. 29.1.4 im erst- und E. 29.1.5 im zweitgenannten Urteil). Es
hiess deshalb die Beschwerden der Beschwerdeführerin in diesem Punkt
gut und wies die jeweilige Angelegenheit zur Neufestsetzung der streiti-
gen Mietleitungspreise an die Vorinstanz zurück.
Vorliegend ist aus diesem Grund zu Recht unstreitig, dass die Rüge der
Beschwerdeführerin berechtigt ist. Unbestritten ist zudem, dass die An-
passungen bei den Glasfaserspleissungen zusammen mit der Korrektur
bei den DeltaP Vermittlungstechnikanlagen für das Jahr 2010 zu zahlrei-
chen Änderungen bei den angefochtenen IC-Preisen für dieses Jahr füh-
ren und diese daher neu zu verfügen sind (vgl. E. 4). Umstritten ist hinge-
gen, wie hinsichtlich der streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 zu verfah-
ren ist.
3.1.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, das Bundesverwaltungsgericht
habe diese Preise wie von ihr in der angepassten Ziff. 1a ihres Be-
schwerdebegehrens angegeben neu zu verfügen (vgl. dazu E. 3.2).
Eventualiter seien sie durch die Vorinstanz auf der Basis von Mittelprei-
sen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen (vgl. die in diesem Sinn
konkretisierte Ziff. 1b ihres Beschwerdebegehrens; dazu E. 3.3). Letzte-
res gelte ganz grundsätzlich und unabhängig davon, wie gross der Ein-
fluss der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen sei bzw. auf wel-
che Stelle hinter dem Komma sich diese auswirkten. Zusammen mit an-
deren Anpassungen von Preisbestandteilen und als Folge von Preisrun-
dungen könne durchaus ein signifikanter Effekt eintreten, der sich im Be-
reich der Hundertstelrappen auswirke und damit die Preisfestlegung der
Vorinstanz beeinflusse. Auch wenn diese keinen Anlass zu einer Wieder-
erwägung sehe und ihr im Schreiben vom 8. Mai 2012 ein Rechtsschutz-
interesse abspreche, halte sie in diesem Punkt an der Beschwerde fest.
Ob sich ein Preis im Verhältnis zum verfügten ändere, zeige sich nämlich
erst nach der Durchführung der korrekten Berechnung.
3.1.2 Die Beschwerdegegnerin führt aus, die Vorinstanz habe in ihrem
Schreiben vom 8. Mai 2012 dargetan, dass sich die Anpassungen bei den
Glasfaserspleissungen hinsichtlich der im vorliegenden Verfahren stritti-
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gen Preise nicht spürbar auswirkten. Insbesondere habe sie darauf hin-
gewiesen, dass sich bei einer Anpassung der fraglichen Kosten im Dispo-
sitiv der Verfügung nichts ändern würde. Die Beschwerdeführerin bestrei-
te dies nicht, wolle aber dennoch – aus "grundsätzlichen" Überlegungen –
an einer Berichtigung festhalten. Was genau anzupassen sei, lasse sie
jedoch offen. Damit dürfte es ihr an einem Rechtsschutzinteresse fehlen,
richte sich ein Rechtsmittel üblicherweise doch gegen das Dispositiv bzw.
die Entscheidformel.
3.1.3 Die Vorinstanz bringt vor, sie spreche der Beschwerdeführerin nicht
ein Rechtsschutzinteresse an der Beschwerdeführung gegen die verfüg-
ten IC-Preise ab. In ihrem Schreiben vom 8. Mai 2012 habe sie vielmehr
hinsichtlich einer Wiedererwägung ein solches Interesse verneint. Wegen
der Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen allein bestehe aller-
dings noch kein Anlass die in der angefochtenen Verfügung festgelegten
Preise neu festzusetzen. Dies sei nur erforderlich, wenn sich diese An-
passungen auch praktisch auswirkten, mithin, wenn sich die festzulegen-
den Preise tatsächlich änderten, was hier jedoch nicht der Fall sei.
3.2 Die Preise, die die Beschwerdeführerin in ihrer Eingabe vom 14. Juni
2012 (Beschwerdeanpassung; vgl. Bst. H) für das Jahr 2009 beantragt,
sind – wie bereits die ursprünglich beantragten – von einigen wenigen
Ausnahmen abgesehen allesamt höher als die verfügten. Die Abwei-
chungen liegen grundsätzlich zwischen einem und einigen Hundertstel-
Rappen; bei den Set-up-Gebühren für die Dienste "Swisscom Publifon to
PTS Freephone Services Access Service, Variant A", national und regio-
nal, sind sie deutlich grösser. Obwohl die Beschwerdeführerin in ihrer
Eingabe implizit vorbringt, ihre Preisanträge basierten auf der einzigen
hinsichtlich des Jahres 2009 verbliebenen Rüge betreffend die Glasfaser-
spleissungen, begründet sie diese Abweichungen nicht mit den Anpas-
sungen, die als Folge dieser Rüge am Kostenmodell vorzunehmen sind.
Sie lässt vielmehr, wie dargelegt (vgl. E. 3.1.1), offen, ob sich diese An-
passungen auf die streitigen Preise auswirken. Dies, obschon die Vorin-
stanz und ihr folgend die Beschwerdegegnerin derartige Auswirkungen
ausdrücklich bestreiten. Aus ihren Ausführungen geht somit nicht hervor,
ob überhaupt und gegebenenfalls in welchem Umfang und bei welchen
Preisen ihre Rüge betreffend die Glasfaserspleissungen die Festsetzung
der von ihr beantragten Preise rechtfertigen soll. Zumindest hinsichtlich
der markant höheren Set-up-Gebühren für die erwähnten Dienste dürfte
dies von vornherein jedenfalls nicht in vollem Umfang der Fall sein, geht
doch auch die Beschwerdeführerin davon aus, die Anpassungen bei den
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Seite 11
Glasfaserspleissungen wirkten sich gegebenenfalls lediglich geringfügig
auf die angefochtenen Preise aus. Weitere Gründe für die Festsetzung
der beantragten Preise nennt sie jedoch nicht. Ebenso wenig reicht sie
Belege ein, die es ermöglichen würden, diese Preise nachzuvollziehen
und zu überprüfen. Es ist daher nicht ersichtlich, wieso diese Preise ver-
fügt werden sollten. Ziff. 1a ihres Rechtsbegehrens ist folglich hinsichtlich
dieser Preise abzuweisen.
3.3 Damit ist freilich noch nichts darüber gesagt, ob die streitigen IC-
Preise für das Jahr 2009 – wie die Beschwerdeführerin mit ihrem Eventu-
albegehren verlangt – aufzuheben und von der Vorinstanz auf der Basis
von Mittelpreisen für Glasfaserspleissungen neu festzusetzen sind.
3.3.1 Zu klären ist dabei vorgängig, ob es der Beschwerdeführerin – wie
die Beschwerdegegnerin vorbringt – hinsichtlich ihres Begehrens an ei-
nem schutzwürdigen Interesse mangelt, weil sie nicht darlegt, dass und
wie diese Preise anzupassen sind. Zwar beantragt die Beschwerdeführe-
rin in der Tat lediglich deren Neufestsetzung auf der korrekten Grundlage,
ohne ihr Begehren zu konkretisieren bzw. zu beziffern. Aus ihrer Begrün-
dung wird jedoch deutlich, dass sie die erneute Verfügung dieser Preise
nicht einzig aus "grundsätzlichen" Überlegungen (fehlerhafte Preisfest-
setzung) verlangt. Massgeblich ist vielmehr, dass zumindest einzelne die-
ser Preise bei einer korrekten Berechnung geringfügig höher ausfallen
könnten. Es kann somit nicht gesagt werden, sie habe hinsichtlich ihres
Begehrens kein schutzwürdiges Interesse (vgl. Art. 48 Abs. 1 Bst. c
VwVG; BGE 133 V 188 E. 4.3.1 m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts
2C_762/2011 vom 2. Februar 2011 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-2190/2012 vom 29. Oktober 2012 E. 1.2; VERA MARANTELLI-
SONANINI/SAID HUBER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 10 zu Art. 48 m.w.H.). Auf dieses ist des-
halb auch hinsichtlich dieser Preise einzutreten.
3.3.2 Soweit die Vorinstanz im Rahmen des Zugangsverfahrens Anpas-
sungen am Kostenmodell der marktbeherrschenden Anbieterin vornimmt,
hat sie sich an die in dieser Hinsicht bestehenden Vorgaben zu halten
(vgl. BVGE 2012/8 E. 27.5.1 und 29.1.4; Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts im parallelen Beschwerdeverfahren A-773/2011 E. 3.4.1). Weicht
sie davon ab, sind die verfügten Preise, soweit sie angefochten werden,
grundsätzlich aufzuheben und entsprechend diesen Vorgaben neu zu
verfügen (vgl. BVGE 2012/8 E. 29.1.4; Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 29.1.5). Davon kann allerdings
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– vorbehältlich anderer Gründe – abgesehen werden, wenn bei einer kor-
rekten Preisbestimmung keine anderen als die angefochtenen Preise re-
sultieren würden. Da deren Höhe in diesem Fall kostenorientiert und nicht
zu beanstanden ist, obschon sie fehlerhaft bestimmt wurden, besteht kein
Anlass, sie erneut zu verfügen.
Vorliegend macht die Vorinstanz zwar geltend, die Korrektur ihrer zu Un-
recht vorgenommenen Anpassungen bei den Glasfaserspleissungen wir-
ke sich nicht auf die streitigen IC-Preise für das Jahr 2009 aus, weshalb
diese nicht neu zu verfügen seien. Ob, in welchem Umfang, auf welche
Weise und mit welchem Ergebnis sie eine Neuberechnung der streitigen
Preise auf korrekter Grundlage vorgenommen hat, erläutert sie indes
nicht. Ebenso wenig reicht sie einen entsprechenden Beleg ein. Ihr Vor-
bringen erweist sich somit als blosse Behauptung. Gleiches gilt für das
Vorbringen der Beschwerdegegnerin, die sich ohne weitere Ausführungen
der Vorinstanz anschliesst. Weder diese noch die Beschwerdegegnerin
vermögen somit darzutun, dass sich die korrekte Preisberechnung in kei-
nem Fall auf die angefochtenen Preise auswirkt bzw. keiner dieser Preise
dadurch auch nur geringfügig erhöht wird. Eine Klärung der Frage er-
scheint indes nicht als erforderlich. Wie noch darzulegen sein wird, ist die
Angelegenheit zur Neufestsetzung der streitigen IC-Preise für das Jahr
2010 (vgl. E. 4) und zur Neuverlegung der vorinstanzlichen Verfahrens-
kosten (vgl. E. 5) an die Vorinstanz zurückzuweisen. Es rechtfertigt sich
deshalb, hinsichtlich der hier offenen Frage auf weitere Instruktionsmass-
nahmen zu verzichten und stattdessen auch die streitigen IC-Preise für
das Jahr 2009 aufzuheben und die Angelegenheit zur Neufestsetzung
dieser Preise auf der korrekten Grundlage an die Vorinstanz zurückzu-
weisen. Dies gilt umso mehr, als diese im vorliegenden Beschwerdever-
fahren auf weitergehende Erläuterungen und die Einreichung sachdienli-
cher Belege verzichtet hat, obschon ihr beides möglich gewesen wäre
und es sich wegen der unbestrittenen Fehlerhaftigkeit ihres Vorgehens
bei den Glasfaserspleissungen auch aufgedrängt hätte. Ziff. 1b des Be-
schwerdebegehrens ist entsprechend hinsichtlich der streitigen IC-Preise
für das Jahr 2009 gutzuheissen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Vorinstanz habe für die Be-
rechnung der DeltaP Vermittlungstechnikanlagen (Hardware und Soft-
ware) für das Jahr 2010 nicht auf den in der Verfügung ermittelten korrek-
ten Wert für die sog. "Equivalent Lines" (Sprachkanäle, EQL), sondern
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auf einen anderen, unzutreffenden Wert abgestellt. Die Vorinstanz aner-
kennt diese Kritik. Sie räumt zudem ein, dass die Verwendung der korrek-
ten DeltaP Vermittlungstechnikanlagen zusammen mit den Anpassungen
bei den Glasfaserspleissungen in den meisten Fällen zu IC-Preisen für
das Jahr 2010 führt, die geringfügig höher sind als die angefochtenen. In
Übereinstimmung mit dem Hauptantrag der Beschwerdeführerin
(vgl. Ziff. 1a des Beschwerdebegehrens) verlangt sie daher, die streitigen
IC-Preise für das Jahr 2010 seien vom Bundesverwaltungsgericht neu zu
verfügen.
4.2 Vorliegend ist somit zu Recht unbestritten, dass die streitigen IC-
Preise für das Jahr 2010 (reformatorisch) korrekt neu festzusetzen sind.
Die entsprechenden Preisanträge der Beschwerdeführerin und der Vorin-
stanz stimmen allerdings nicht völlig überein. Bei einem Preis liegt der
Antrag der Beschwerdeführerin um einen Hundertstelrappen höher, bei
mehreren weiteren Preisen sind deren Preisanträge im gleichen Umfang
tiefer; bei weiteren zwei Preisen sind sie deutlich tiefer (vgl. die Gebühren
["peak period rate" und "off peak period rate"] für 60 Einheiten beim nati-
onalen Dienst "Swisscom Publifon to PTS Feephone Services Access
Service"). Obschon das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom
15. November 2012 ausdrücklich auf diese Unterschiede hinwies und die
Vorinstanz aufforderte, sich dazu zu äussern, nahmen weder diese noch
die Beschwerdeführerin dazu Stellung.
Aufgrund der Akten ist zwar davon auszugehen, dass es sich bei den
beiden deutlich tieferen Preisanträgen der Beschwerdeführerin um ein
Versehen handelt. Ob die entsprechenden Anträge der Vorinstanz korrekt
sind, ist jedoch nicht ersichtlich. Eine Neufestsetzung dieser Preise durch
das Bundesverwaltungsgericht im Rahmen eines reformatorischen Ent-
scheids (vgl. Art. 61 Abs. 1 VwVG) ist daher nicht möglich. Nicht zu beur-
teilen ist weiter, welche der übrigen voneinander abweichenden Anträge
korrekt sind. Soweit die Beschwerdeführerin einen minimal höheren Preis
als die Vorinstanz beantragt, ist ein reformatorischer Entscheid des Bun-
desverwaltungsgerichts deshalb ausgeschlossen. Bei ihren minimal tiefe-
ren Preisanträgen käme es demgegenüber zwar trotz Art. 62 Abs. 1
VwVG allein schon deshalb in Betracht, die beantragten tieferen Preise
festzusetzen, weil sich eine Besserstellung der Beschwerdeführerin zu-
ungunsten der Beschwerdegegnerin auswirken würde (vgl. ANNETTE GU-
CKELBERGER, Zur reformatio in peius vel melius in der schweizerischen
Bundesverwaltungsrechtspflege nach der Justizreform, Schweizerisches
Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010/2 S. 116 i.f.;
A-769/2011
Seite 14
THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 16 zu
Art. 62; MADELEINE CAMPRUBI, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin
Schindler [Hrsg.]., Kommentar VwVG, Bern 2008 Rz. 6 zu Art. 62). Dem
steht allerdings entgegen, dass die Beschwerdeführerin letztlich, obschon
sie konkrete Preisanträge stellt, die Festsetzung kostenorientierter Preise
verlangt. Es ist daher – auch wenn sie sich nicht dazu äussert – kaum
davon auszugehen, sie halte weiterhin an ihren Preisanträgen fest, ob-
schon selbst die Vorinstanz davon ausgeht, die entsprechenden kosten-
orientierten Preise lägen – wenn auch minimal – höher als die von ihr be-
antragten. Es drängt sich deshalb auf, auch hier nicht reformatorisch zu
entscheiden, sondern die Angelegenheit zur korrekten Neufestsetzung
dieser Preise an die Vorinstanz zurückzuweisen, zumal eine solche
Rückweisung ohnehin bereits hinsichtlich der erwähnten weiteren Preise
zu erfolgen hat. Gleiches gilt schon aus Praktikabilitätsgründen für die
restlichen angefochtenen Preise.
Soweit die Beschwerdeführerin und die Vorinstanz die Festsetzung der
jeweils von ihnen beantragten Preise durch das Bundesverwaltungsge-
richt verlangen, sind ihre Anträge daher abzuweisen. Stattdessen sind die
angefochtenen Preise IC-Preise für das Jahr 2010 – in Gutheissung des
entsprechenden Eventualantrags der Beschwerdeführerin (vgl. die in die-
sem Sinn konkretisierte Ziff. 1b ihres Beschwerdebegehrens) auch hin-
sichtlich dieser Preise – aufzuheben und ist die Angelegenheit zur Neu-
festsetzung dieser Preise unter Berücksichtigung der Anpassungen bei
den Glasfaserspleissungen und unter Verwendung der korrekten DeltaP
Vermittlungstechnikanlagen an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Streitig ist weiter, wie erwähnt (vgl. Bst. D), die Verlegung der Kosten des
vorinstanzlichen Verfahrens.
5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Vorinstanz habe der Be-
schwerdegegnerin in der angefochtenen Verfügung lediglich Kosten in
der Höhe von Fr. 2'000.-- auferlegt. Dies für Verfahrensaufwand im Zu-
sammenhang mit einem Preisfestsetzungsbegehren, das sie in Disposi-
tiv-Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung abgewiesen habe. Mit den ihr
auferlegen Verfahrenskosten werde auch Aufwand abgegolten, der mit
nicht rechtskonformen Anpassungen am Kostennachweis verbunden ge-
wesen sei. Es erscheine jedoch selbstverständlich, dass ihr dafür keine
Kosten auferlegt würden. Aus Billigkeitsgründen zu unterbleiben habe ei-
A-769/2011
Seite 15
ne Kostenauflage zudem hinsichtlich derjenigen Kosten, die im Zusam-
menhang mit nicht vorhersehbaren Praxisänderungen entstanden seien.
Dispositiv-Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung sei folglich aufzuheben
und die Sache entsprechend dem Ausgang des vorliegenden Beschwer-
deverfahrens zur Neufestsetzung der von ihr zu tragenden Verfahrens-
kosten an die Vorinstanz zurückzuweisen. Diese sei dabei anzuweisen,
den Verfahrensaufwand für Instruktionshandlungen, die zu nicht rechts-
konformen Anpassungen am Kostennachweis geführt hätten, auszuson-
dern und ihr dafür keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Ausserdem sei
sie anzuweisen, den verbleibenden und in Anwendung des Unterlie-
gerprinzips gerechtfertigten Verfahrensaufwand bzw. die dafür auferlegen
Verfahrenskosten in nachvollziehbarer Weise zu begründen.
5.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung aus, die Be-
schwerdeführerin unterliege grundsätzlich, da die angebotenen IC-Preise
sich als nicht kostenorientiert erwiesen hätten und von ihr zugunsten der
Beschwerdegegnerin zu korrigieren gewesen seien. Lediglich hinsichtlich
des abgewiesenen Antrags auf Festsetzung des Preises für den Dienst
"Swisscom Directory Enquiry Access Service (1145)" seien die Kosten der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Im Beschwerdeverfahren macht sie
geltend, die vorinstanzlichen Kosten seien nicht neu zu verlegen. Zwar
seien die streitigen IC-Preise für das Jahr 2010 als Folge der Anpassun-
gen bei den Glasfaserspleissungen und der Korrektur bei den DeltaP
Vermittlungstechnikanlagen neu zu verfügen. Die Beschwerdeführerin
habe jedoch trotzdem weiterhin als unterliegende Partei zu gelten, lägen
doch auch die neu festzulegenden Preise allesamt tiefer als die von ihr
ursprünglich angebotenen. Die fehlerhafte Berechnung der DeltaP Ver-
mittlungstechnikanlagen habe weiter nicht mehr Aufwand verursacht, als
es die richtige getan hätte. Entsprechendes gelte auch hinsichtlich der
Bestimmung der Preise für Glasfaserspleissungen. Bei den "nicht vorher-
sehbaren Praxisänderungen" handle es sich schliesslich nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts um zulässige Anpassungen
am Kostennachweis.
5.3
5.3.1 Für die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens werden kostende-
ckende Verwaltungsgebühren erhoben (vgl. Art. 40 Abs. 1 Bst. b und
Art. 56 Abs. 4 FMG). Diese werden nach Zeitaufwand berechnet
(vgl. Art. 2 Abs. 1 der Fernmeldegebührenverordnung UVEK vom
A-769/2011
Seite 16
7. Dezember 2007 [SR 784.106.12]). Der Stundenansatz beträgt seit dem
1. Januar 2010 Fr. 210.-- (vgl. Art. 2 Abs. 2 Fernmeldegebühren-
verordnung UVEK); davor betrug er Fr. 260.-- (vgl. die vorstehend er-
wähnte Bestimmung in der Fassung vom 7. Dezember 2007, AS 2007
7101).
Die Kostenverlegung erfolgt grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip,
das als allgemeiner prozessualer Grundsatz auch im vorinstanzlichen
Verfahren Anwendung findet, obschon dieses kein eigentliches Be-
schwerdeverfahren ist (vgl. BGE 132 II 47 E. 3.3; Urteil des Bundesge-
richts 2A.191/2005 vom 2. September 2005 E. 2.2; Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und
A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.2). Danach gilt eine Partei als unter-
liegend, wenn und soweit ihren Begehren aus formellen oder materiellen
Gründen nicht entsprochen wird, wobei auf das materiell wirklich Gewollte
abzustellen ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.2 und
A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.3; MARCEL MAILLARD, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Zürich 2009, Rz. 14 zu Art. 63). Vom Unterliegerprinzip
kann nach der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts allerdings unter
gewissen Umständen (mangelnde Transparenz der marktbeherrschenden
Anbieterin) zugunsten der unterliegenden Gesuchstellerin im Zugangs-
verfahren abgewichen werden (vgl. dazu Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A-6019/2010 vom
19. August 2011 E. 14.3.1 f. und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 5, 5.1
und 5.3). Neben dem Unterliegerprinzip findet bei der Kostenverlegung
auch das allgemein geltende Verursacherprinzip Anwendung (vgl. Art. 2
Abs. 1 der Allgemeinen Gebührenverordnung vom 8. September 2004
[AllgGebV, SR 172.041.1]; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-6019/2010 vom 19. August 2011 E. 13.1 und A-5979/2010 vom 9. Juni
2011 E. 4.2).
5.3.2 Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin im Zugangsverfahren in
allgemeiner Weise die Herabsetzung der beanstandeten offerierten Prei-
se auf ein kostenorientiertes Niveau verlangt (vgl. Ziff. 1 ihres Rechtsbe-
gehrens i.V.m. der Begründung des Zugangsgesuchs) und die Vorinstanz
– mit Ausnahme des Preises für den Dienst "Swisscom Directory Enquiry
Access Service (1145)" – sämtliche Preise tiefer verfügt, als sie von der
Beschwerdeführerin offeriert bzw. im Zugangsverfahren beantragt wur-
den. Die von der Vorinstanz neu zu verfügenden IC-Preise dürften zudem
– von einigen wenigen vernachlässigbaren Ausnahmen abgesehen –
A-769/2011
Seite 17
ebenfalls tiefer ausfallen als diese Preise. Es liesse sich somit auf den
ersten Blick mit der Beschwerdegegnerin und der Vorinstanz argumentie-
ren, der Beschwerdeführerin seien – mit Ausnahme der Kosten für das
abgewiesene Begehren betreffend den Dienst "Swisscom Directory En-
quiry Access Service (1145)" – sämtliche Kosten des vorinstanzlichen
Zugangsverfahrens aufzuerlegen, da sich die Beschwerdegegnerin mit ih-
rem allgemeinen Begehren um tiefere Preise durchgesetzt hat bzw.
durchsetzen wird.
Eine derartige Betrachtungsweise würde jedoch den Eigenheiten des vo-
rinstanzlichen Verfahrens nicht gerecht. Bei der Überprüfung der offerier-
ten bzw. beantragten Preise auf ihre Kostenorientierung steht die konkre-
te Ausgestaltung des Kostenmodells bzw. des Kostnachweises der Be-
schwerdeführerin als marktbeherrschende Anbieterin im Zentrum. Die
Vorinstanz untersucht dabei regelmässig zahlreiche Detailfragen und
passt gegebenenfalls das Kostenmodell bzw. den Kostennachweis an. All
dies ist mit Zeitaufwand verbunden, der grundsätzlich (vgl. E. 5.3.3) den
Parteien des Zugangsverfahrens in Rechnung zu stellen ist. Würde bei
der Kostenverlegung einzig darauf abgestellt, dass die streitigen Preise
entsprechend einem allfälligen allgemeinen Begehren der Gesuchstellerin
im Zugangsverfahren, wie es von der Beschwerdegegnerin gestellt wur-
de, herabgesetzt werden, hätte dies zur Folge, dass der marktbeherr-
schenden Anbieterin sämtlicher Zeitaufwand in Rechnung gestellt würde,
wenn auch nur eine preisrelevante Anpassung des Kostenmodells bzw.
des Kostennachweises begründet wäre. Sie hätte somit namentlich die
Kosten für den Aufwand für allfällige unbegründete Anpassungen zu tra-
gen, obschon ihr diesbezüglich nicht vorgeworfen werden könnte, sie ha-
be sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestaltung
gehalten, und aufgrund der Berechnung der Kosten nach Zeitaufwand un-
ter Umständen erhebliche Kosten für solche Anpassungen entstehen
können.
Eine solche Kostenverlegung ist mit Sinn und Zweck des Zugangsverfah-
rens, die (u.a.) darin bestehen, alternativen FDA zu kostenorientierten
Preisen Zugang zu bestimmten Einrichtungen und Diensten der marktbe-
herrschenden Anbieterin zu ermöglichen (vgl. Art. 11 Abs. 1 und Art. 11a
Abs. 1 FMG), nicht vereinbar. Diese legen vielmehr nahe, im Falle einer
Herabsetzung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herab-
setzungsbegehrens im erwähnten Sinn der marktbeherrschenden Anbie-
terin für den Aufwand der Vorinstanz gestützt auf das Unterliegerprinzip
nur insoweit die Kosten aufzuerlegen, als dieser zur Gewährleistung kos-
A-769/2011
Seite 18
tenorientierter Preise erforderlich ist. Lediglich in diesem Umfang dient er
der Verwirklichung des mit dem Zugangsverfahren verfolgten, genannten
Ziels bzw. der Korrektur eines Zugangsangebots, das die marktbeherr-
schende Anbieterin im Zugangsverfahren zu Unrecht als kostenorientiert
bestätigen lassen will. Es erscheint deshalb auch einzig hinsichtlich die-
ses Aufwands als angemessen, der markbeherrschenden Anbieterin in
Anwendung des Unterliegerprinzips die Kosten aufzuerlegen.
Nicht zu diesem Aufwand zählt grundsätzlich der Aufwand für unbegrün-
dete oder in Verletzung der Verhandlungs- oder Dispositionsmaxime er-
folgte Anpassungen am Kostenmodell bzw. Kostennachweis, ebenso we-
nig der Aufwand für an sich begründete und zulässige, jedoch nicht
rechtskonforme oder fehlerhaft umgesetzte Anpassungen. Voraussetzung
ist allerdings, dass die marktbeherrschende Anbieterin diese Anpassun-
gen nicht selber verursacht. Anders zu beurteilen ist demgegenüber der
Aufwand für die Prüfung von Vorbringen der Gesuchstellerin, die von der
Vorinstanz zurückgewiesen werden. Zwar kann der marktbeherrschenden
Anbieterin auch hinsichtlich solcher Vorbringen nicht vorgeworfen wer-
den, sie habe sich nicht an die Vorgaben für die kostenorientierte Preis-
gestaltung gehalten. Deren Prüfung durch die Vorinstanz kommt bei der
Gewährleistung kostenorientierter Preise aber grundsätzlich eine Funkti-
on zu, ist doch namentlich wegen des grossen Gestaltungsspielraums der
marktbeherrschenden Anbieterin bei der Festsetzung solcher Preise und
der Komplexität des Kostenmodells bzw. Kostennachweises häufig nicht
ohne Weiteres klar, ob die Vorgaben für die kostenorientierte Preisgestal-
tung eingehalten werden. Der Aufwand für diese Prüfung ist daher grund-
sätzlich als für die Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich
zu qualifizieren. Dies gilt allerdings nicht für beliebige, offensichtlich un-
begründete Vorbringen, da diesen bei der Überprüfung des Kostenmo-
dells bzw. Kostennachweises der marktbeherrschenden Anbieterin keine
Relevanz zukommt. Soweit die Vorinstanz sich trotzdem mit solchen Vor-
bringen auseinandersetzt, darf sie daher den dafür entstandenen Auf-
wand der marktbeherrschenden Anbieterin nicht auferlegen. Dies gilt hier
wie in den übrigen erwähnten Fällen allerdings spezifisch nur für den
Aufwand, der für die nicht erforderliche(n) Handlung(en) entsteht.
5.3.3 Soweit die marktbeherrschende Anbieterin im Falle einer Herabset-
zung der streitigen Preise aufgrund eines allgemeinen Herabsetzungsbe-
gehrens im erwähnten Sinn die Kosten für den Aufwand der Vorinstanz,
der nicht zur Gewährleistung kostenorientierter Preise erforderlich ist,
auch nach dem Verursacherprinzip nicht zu tragen hat, sind sie grund-
A-769/2011
Seite 19
sätzlich der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Dies gilt ohne Weiteres für den
Aufwand, den sie mit beliebigen, offensichtlich unbegründeten Vorbringen
verursacht. Es trifft aber grundsätzlich auch für den Aufwand für unbe-
gründete oder gegen die Verhandlungsmaxime verstossende sowie für an
sich begründete und zulässige, jedoch nicht rechtskonforme oder fehler-
haft umgesetzte Anpassungen zu. Zwar darf das allgemeine Begehren
der Gesuchstellerin nicht dahingehend verstanden werden, sie fordere
rechtlich nicht haltbare Anpassungen. Sie verlangt damit jedoch grund-
sätzlich alle Anpassungen, die von der Vorinstanz mit dem Ziel vorge-
nommen werden, die Kostenorientierung der Preise zu gewährleisten.
Auch wenn sich diese Anpassungen im Nachhinein als rechtlich nicht
haltbar erweisen, sind ihr daher grundsätzlich die Kosten für den damit
verbundenen Aufwand aufzuerlegen, da sie diesen mit ihrem allgemeinen
Begehren veranlasst bzw. verursacht (vgl. Art. 2 Abs. 1 AllGebV). Dies gilt
allerdings grundsätzlich nur, soweit diese Anpassungen einen Gegens-
tand betreffen, den sie mit ihrem allgemeinen Begehren zum Gegenstand
des Zugangsverfahrens gemacht hat. Trifft dies nicht zu, werden die An-
passungen mithin von der Vorinstanz in Verletzung der Dispositionsma-
xime vorgenommen, werden sie von ihr nicht veranlasst, weshalb ihr die
Kosten für den entstandenen Aufwand grundsätzlich nicht auferlegt wer-
den können. Soweit sie die Kosten nicht zu tragen hat, entfällt eine Kos-
tentragung durch die Parteien des Zugangsverfahrens.
5.3.4 Vorliegend stellte die Vorinstanz bei der Verlegung der Verfahrens-
kosten – mit Ausnahme der Kosten für das abgewiesene Begehren der
Beschwerdegegnerin betreffend den Dienst "Swisscom Directory Enquiry
Access Service (1145)" – einzig darauf ab, dass die streitigen Preise ent-
sprechend dem allgemeinen Begehren der Beschwerdegegnerin herab-
gesetzt wurden und die Beschwerdeführerin in diesem Sinn unterlag. Sie
auferlegte dieser daher – mit Ausnahme der Kosten von Fr. 2'000.-- für
das erwähnte abgewiesene Begehren – sämtliche Verfahrenskosten im
Umfang von Fr. 71'410.--. Ihre Kostenverlegung wird somit den vorste-
henden Erwägungen nicht gerecht (vgl. 5.3.2 f.). Dispositiv-Ziff. 3 der an-
gefochtenen Verfügung ist deshalb aufzuheben und die Angelegenheit
zur erneuten Verlegung der Verfahrenskosten an die Vorinstanz zurück-
zuweisen. Diese hat – entsprechend dem Antrag der Beschwerdeführerin
– zu prüfen, ob für die vorliegend als rechtlich nicht haltbar zu beurteilen-
den Anpassungen (Glasfaserspleissungen und DeltaP Vermittlungstech-
nikanlagen) nach den vorstehenden Erwägungen (vgl. E. 5.3.2 f.) Auf-
wand bzw. Kosten auszuscheiden ist bzw. sind. Dabei kommt ihr – wie
generell bei der Kostenverlegung (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
A-769/2011
Seite 20
richts A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 6.2, A-6019/2010 vom
19. August 2011 E. 13.3 und A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4
m.w.H.) – ein erhebliches Ermessen zu. Namentlich kann sie sich für die
Bestimmung des allenfalls auszuscheidenden Aufwands auf eigene
Schätzungen stützen, ist sie doch nicht gehalten, stundengenau zu do-
kumentieren, welcher Aufwand auf welche Tätigkeit entfiel (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-292/2010 vom 19. August 2010 E. 7.4). Sie
hat ihren Entscheid allerdings angemessen zu begründen (vgl. dazu Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts A-6019/2010 vom 19. August 2011
E. 13.3, A-5979/2010 vom 9. Juni 2011 E. 4.4 und A-300/2010 vom
8. April 2011 E. 20.2, jeweils m.w.H.).
Bei der Neuverlegung der Kosten hat sie namentlich zu beachten, dass
es keine Rolle spielt, ob die rechtlich nicht haltbaren Anpassungen mehr
Aufwand verursacht haben, als es eine korrekte Preisberechnung getan
hätte, sind der Beschwerdeführerin doch für solche Anpassungen grund-
sätzlich keine Kosten aufzuerlegen (vgl. E. 5.3.2). Keine Ausnahme von
der Kostenpflicht im Sinne der vorstehenden Erwägungen liegt sodann
hinsichtlich der Kosten für die – nach Ansicht der Beschwerdeführerin un-
vorhersehbare – Anpassung bei der Mengenprognose für PSTN- und
ISDN- (Public Switched Telephone Network bzw. Integrated Services Digi-
tal Network) Anschlussleitungen vor. Da die Beschwerdeführerin ihre
diesbezügliche Rüge zurückzog, ist allein schon deshalb nicht ersichtlich,
inwiefern diese Anpassung als rechtlich nicht haltbar qualifiziert werden
könnte. Ob die Vorinstanz diesbezüglich aus Billigkeitsgründen auf eine
Kostenauflage verzichten will, hat sie im Rahmen der erneuten Kosten-
verlegung selber zu entscheiden. Ziff. 2 des Beschwerdebegehrens ist
somit im Sinne der vorstehenden Erwägungen teilweise gutzuheissen.
6.
Damit ist die Beschwerde grundsätzlich gutzuheissen. Die streitigen nut-
zungsabhängigen IC-Preise für die Jahre 2009 und 2010 (Preise für Ter-
minierungs- und Zugangsdienste) sowie Dispositiv-Ziff. 3 der angefochte-
nen Verfügung (Kostenverlegung) sind aufzuheben. Die Angelegenheit ist
zur Neufestsetzung dieser Preise im Sinne der Erwägungen (vgl. E. 3.3.2
und 4.2) sowie zur erneuten Verlegung der Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens entsprechend dem Ausgang dieses Verfahrens und den vor-
stehenden Erwägungen (vgl. E. 5.3.2 ff.) an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
A-769/2011
Seite 21
7.
7.1 Die Spruchgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien.
Sie beträgt bei einer Streitigkeit mit Vermögensinteresse Fr. 200.-- bis
Fr. 50'000.-- (vgl. Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG i.V.m. Art. 2 Abs. 1 und
Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Für die Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinte-
resse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist
oder nicht und welchem Rechtsgebiet er entspringt. Massgeblich ist viel-
mehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im
Vermögensrecht ruht und ob mit dem Begehren letztlich und überwiegend
ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. Urteil des Bundesverwal-
tungsgericht A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.1 mit Hinweis).
Vorliegend handelt es sich um eine Streitigkeit mit Vermögensinteresse.
Die Streitsache ist teilweise komplex (vgl. Kosten des vorinstanzlichen
Verfahrens), jedoch von beschränktem Umfang. Es erscheint daher als
angemessen, die Kosten auf Fr. 7'000.-- festzusetzen.
7.2 Die Verfahrenskosten sind in der Regel von der unterliegenden Partei
zu tragen. Unterliegt sie nur teilweise, werden die Verfahrenskosten er-
mässigt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Obsiegen und Unterliegen im Prozess
ist grundsätzlich nach den Rechtsbegehren der beschwerdeführenden
Partei, gemessen am Ergebnis der Anfechtung des vorinstanzlichen Ent-
scheids, zu beurteilen, wobei auf das materiell wirklich Gewollte abzustel-
len ist (vgl. BGE 123 V 156 E. 3c; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-411/2012 vom 10. Oktober 2012 E. 7.2. mit Hinweis).
Die Beschwerdeführerin setzt sich grundsätzlich durch, weshalb es nicht
angemessen erscheint, ihr Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Kosten-
vorschuss von Fr. 7'000.-- ist ihr deshalb zurückzuerstatten. Die Be-
schwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort die Abweisung
der Beschwerde (vgl. Bst. L). Davon weicht sie auch in ihrer Duplik nicht
ab (vgl. Bst. N), obschon die Vorinstanz bereits in ihrer Vernehmlassung
die teilweise Gutheissung der Beschwerde beantragt (vgl. Bst. K). Sie ist
daher als vollumfänglich unterliegend zu betrachten, weshalb ihr sämtli-
che Kosten von Fr. 7'000.-- aufzuerlegen sind. Der Vorinstanz hat keine
Kosten zu tragen (vgl. Art. 63 Abs. 2 VwVG).
A-769/2011
Seite 22
8.
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 ff. VGKE). Keine Entschädigung ist indes geschuldet, wenn
die Vertreterin oder der Vertreter in einem Arbeitsverhältnis zur Partei
steht (vgl. Art. 9 Abs. 2 VGKE). Dies ist bei der obsiegenden Beschwerde-
führerin der Fall, da sie ihren internen Rechtsdienst mit der Interessen-
wahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten ist
(vgl. etwa Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-411/2012 vom 10. Ok-
tober 2012 E. 7.3 m.w.H.).
9.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden
(vgl. Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.