Decision ID: 21d216d2-edf0-5cae-9b21-8677cbeb13e6
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.a
Die Überwachungsstelle der SIX Swiss Exchange (nachfolgend "SIX") un-
tersuchte für den Zeitraum vom 3. Dezember 2012 bis 5. August 2013 das
Handelsverhalten der A._ AG (nachfolgend "Beschwerdeführerin"),
welche als Direct Electronic Access-Kundin (DEA-Kundin) über ihren Bro-
ker, welcher seinerseits Teilnehmer der SIX ist, Zugang zur Börse hatte.
Am 26. März 2014 übermittelte die SIX der Eidgenössischen Finanzmarkt-
aufsicht FINMA (nachfolgend "Vorinstanz") ihren Untersuchungsbericht.
Dieser enthielt nach Ansicht der Vorinstanz begründete Hinweise auf ein
systematisches marktmanipulatives Verhalten seitens der Beschwerdefüh-
rerin. Die Vorinstanz tätigte in der Folge gestützt auf Verdachtsmomente
vertiefte Abklärungen hinsichtlich der Handelsumsätze und des Handels-
verhaltens der Beschwerdeführerin sowie deren Händler B._,
C._ und D._, welche gemäss den Einträgen im Börsenjour-
nal seit dem Jahr 2011 als Händler der Gesellschaft tätig waren. Wegen
des dringenden Verdachts, die Beschwerdeführerin gehe einer unterstel-
lungspflichtigen Tätigkeit gemäss dem Börsengesetz vom 24. März 1995
(BEHG, SR 954.1) nach und in diesem Kontext auch Anzeichen für
Verstösse gegen die Marktverhaltensregeln vorlagen, eröffnete die Vorin-
stanz ein Enforcementverfahren (G01056805) gemäss Art. 53 des Bundes-
gesetzes über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 22. Juni 2007
(Finanzmarktaufsichtsgesetz, FINMAG, SR 956.1). Mit superprovisori-
scher Verfügung vom 5. März 2015 (act. FINMA 9 001 ff.) untersagte es
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin ohne Bewilligung eine finanzmarkt-
rechtlich bewilligungspflichtige Tätigkeit auszuüben sowie im Effektenhan-
del tätig zu sein (Dispositiv-Ziff. 1 und 2). Des Weiteren setzte die Vor-
instanz unter anderem eine Untersuchungsbeauftragte ein, wobei sie diese
ermächtigte, alleine und umfassend für die Beschwerdeführerin zu handeln
(Dispositiv-Ziff. 3 und 4) und darüber hinaus weitere Massnahmen ver-
fügte. Mit provisorischer Verfügung vom 24. April 2015 (act. FINMA
9 030 ff.) bestätigte die Vorinstanz die im Rahmen der genannten super-
provisorischen Verfügung getroffenen Massnahmen.
Mit Urteil B-2147/2015 vom 8. Mai 2015 ist das Bundesverwaltungsgericht
auf die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die superprovisorische
Verfügung vom 5. März 2015 nicht eingetreten; mit Entscheid vom 14. April
2016 hat das Bundesverwaltungsgericht das die provisorische Verfügung
vom 24. April 2015 betreffende Beschwerdeverfahren B-3396/2015 als ge-
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genstandslos geworden abgeschrieben. Das Bundesgericht hat die dage-
gen erhobene Beschwerde abgewiesen (Urteil des BGer 2C_407/2016
vom 5. Oktober 2016).
A.b
Die Vorinstanz untersuchte bei der Beschwerdeführerin zwei Themenkom-
plexe. Einerseits ging es um die Abklärung, ob die Beschwerdeführerin als
Eigenhändlerin den Schwellenwert von Fr. 5'000'000'000.– überschritten
hatte und damit ohne Bewilligung der Vorinstanz als Effektenhändlerin im
Sinne des BEHG tätig war ("Themenkomplex Unterstellung"). Andererseits
umfasste die Abklärung auch die Frage, ob die Beschwerdeführerin gegen
Marktverhaltensregeln verstossen hatte ("Themenkomplex Marktverhal-
ten"). Der erste Themenkomplex bezüglich der Unterstellung ist Gegen-
stand des Beschwerdeverfahrens B-687/2016. Im vorliegenden Beschwer-
deverfahren geht es um den zweiten Themenkomplex Marktverhalten.
A.c
Mit Schreiben vom 27. August 2015 liess die Vorinstanz der Beschwerde-
führerin eine Kopie des Untersuchungsberichts vom 24. August 2015 inkl.
der Beilagen zukommen und ersuchte diese um Stellungnahme bis
17. September 2015 (act. FINMA 2 226 ff.). Mit Eingabe vom 23. Septem-
ber 2015 (act. 4 / act. FINMA 2 349 ff.) äusserte sich die Beschwerdefüh-
rerin ein erstes Mal zum Untersuchungsbericht.
Mit Schreiben vom 8. Oktober 2015 (act. 2 / act. FINMA 2 362 ff.) nahm die
Vorinstanz zu den Anträgen der Beschwerdeführerin Stellung.
Mit Eingabe vom 10. November 2015 gelangte die Beschwerdeführerin an
das Bundesverwaltungsgericht, wobei sie zusammengefasst unter Kosten-
und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des sie
betreffenden Schreibens vom 8. Oktober 2015 beantragt (BVGer-Be-
schwerdeverfahren B-7262/2015). Ergänzend ersucht die Beschwerdefüh-
rerin unter anderem darum, die Untersuchungsbeauftragte anzuweisen,
aus den Mitteln der Beschwerdeführerin einen weiteren Kostenvorschuss
in der Höhe von Fr. 350'000.– zwecks Deckung der Kosten der Rechtsver-
tretung der drei Händler (C._, D._ und B._) der Be-
schwerdeführerin freizugeben. Mit Urteil vom 19. April 2017 hat das Bun-
desverwaltungsgericht die Beschwerde abgewiesen, soweit darauf einzu-
treten war bzw. diese nicht gegenstandslos wurde (vgl. Urteil des BVGer
B-7262/2015 vom 19. April 2017).
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A.d
Am 17. Dezember 2015 erliess die Vorinstanz unter anderem gegen die
Beschwerdeführerin für den "Themenkomplex Unterstellung" die verfah-
rensabschliessende Verfügung betreffend unerlaubte Tätigkeit als Effek-
tenhändler / Liquidation / Unterlassungsanweisung / Publikation (act. 19 /
act. FINMA 9 043 ff.). Die Vorinstanz stellte u.a. fest, dass die Beschwer-
deführerin ohne Bewilligung gewerbsmässig als Effektenhändlerin, na-
mentlich als Eigenhändlerin, tätig war und damit aufsichtsrechtliche Best-
immungen des Börsengesetzes schwer verletzt hatte (Ziff. 1). Des Weite-
ren erfülle die Beschwerdeführerin nicht die Voraussetzungen für die Ertei-
lung einer Effektenhändlerbewilligung und die nachträgliche Erteilung
wurde verweigert. Zudem wurde die Liquidation der Beschwerdeführerin
angeordnet und eine Liquidatorin eingesetzt (Ziff. 4 und 5).
A.e
Gegen die sie betreffende Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am
1. Februar 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde
(B-687/2016). Mit Urteil vom 27. Februar 2020 wurde diese Beschwerde
(B-687/2016) abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.
A.f
Am 20. Juni 2017 erliess die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Ver-
fügung im "Themenkomplex Marktverhalten". Die Vorinstanz stellte in die-
ser Verfügung unter anderem fest, dass die Beschwerdeführerin aufsichts-
rechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz schwer ver-
letzt hat (Dispositiv-Ziff. 1), dass der Liquidationserlös aus dem Liquidati-
onsverfahren der Beschwerdeführerin zugunsten der Schweizerischen
Eidgenossenschaft einzuziehen ist (Dispositiv-Ziff. 2) und dass die Verfah-
renskosten in der Höhe von Fr. 40'000.– der Beschwerdeführerin auferlegt
werden. Des Weiteren wurden Modalitäten der Liquidation und Einziehung
verfügt (Dispositiv-Ziff. 3 und 4).
B.
Die Beschwerdeführerin hat am 23. August 2017, vertreten durch Rechts-
anwalt Raffaele Rossetti, gegen die sie betreffende Verfügung beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben. Sie begehrt hauptsächlich
die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Einstellung des En-
forcement-Verfahrens G01056806 unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zu Lasten der Vorinstanz. Eventualiter verlangt die Beschwerdeführerin,
dass das Bundesverwaltungsgericht den Sachverhalt, die Rechtsanwen-
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Seite 5
dung der Vorinstanz auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht uneinge-
schränkt prüft und Ermessensfragen überprüft (Eventualiter, Ziff. 1 bis 3).
Die restlichen Eventualbegehren zielen daraufhin, dass festzustellen sei,
dass die Beschwerdeführerin aufsichtsrechtliche Bestimmungen nicht
schwer verletzt habe (Ziff. 4 und 5) und dass der statutarische Zweck der
Beschwerdeführerin insofern angepasst wird, dass nur noch der Handel
mit Effekten mit einem Jahresumsatz von weniger als Fr. 5'000'000'000 zu-
lässig ist (Ziff. 7). Im Übrigen sollen die handelsregisterrechtlichen Eintra-
gungen, die im Zusammenhang mit dem Enforcementverfahren stehen,
rückgängig gemacht werden sowie die früheren Zeichnungsberechtigun-
gen des Verwaltungsrats wiederhergestellt und diejenigen der Untersu-
chungsbeauftragten gelöscht werden (Ziff. 8 und 9). Die Beschwerdefüh-
rerin stellt des Weiteren folgende Verfahrensanträge: Ihr sei im Sinne von
Art. 53 VwVG eine angemessene Nachfrist zur Ergänzung der sonst ord-
nungsgemässen Beschwerdebegründung zu gewähren (Ziff. 1), es sei für
die anwaltliche Vertretung aus den Vermögenswerten der Beschwerdefüh-
rerin ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 75'000.– zuzusprechen (Ziff. 2),
es sei der Beschwerdeführerin für die Erstellung eines ergänzenden Gut-
achtens durch die F._ AG aus den Vermögenswerten der Be-
schwerdeführerin ein Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 50'000.– zuzuspre-
chen (Ziff. 3). Der Verfahrensantrag in Ziff. 4 lautet "Es wird auf [sic] eine
Parteiverhandlung im Sinne des Eventualbegehrens geführt." Schliesslich
stellt die Beschwerdeführerin noch zahlreiche Beweisbegehren.
C.
Mit Stellungnahme vom 25. Januar 2018 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde. Hinsichtlich ihrer Begründung verweist die Vor-
instanz in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht auf ihre Endverfügung vom
20. Juni 2017.
D.
Mit Schreiben vom 1. März 2018 ersucht die Beschwerdeführerin um Ak-
teneinsicht. Die Beschwerdeführerin vertritt die Ansicht, dass dem Gericht
die für die Beurteilung notwendigen Akten nicht in ihrer Vollständigkeit zur
Verfügung stehen. Dies betreffe u.a. die gesamte Korrespondenz zwischen
der Vorinstanz mit Dritten. Gleichzeitig mit dem Antrag auf Akteneinsicht
beantragt die Beschwerdeführerin Akteneinsicht in die jeweiligen Einzel-
verfahren gegen die ehemaligen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin,
C._ und D._. Mit Replik vom 2. März 2018 hat die Be-
schwerdeführerin ihre Beschwerdebegründung im Sinne ihres ersten Ver-
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Seite 6
fahrensantrages (vgl. Bst. B) ergänzt. In der Replik verlangt die Beschwer-
deführerin mit zusätzlichen Anträgen, es sei ihr jeweils Parteistellung
und/oder Akteneinsicht in den Verfahren gegen C._, B._
und D._ zu gewähren. Des Weiteren behauptet die Beschwerde-
führerin, dass das Dossier unvollständig sei, insbesondere da die Korres-
pondenz zwischen der Vorinstanz und der Untersuchungsbeauftragten so-
wie Dritten fehle. Im Übrigen fehle immer noch die vollständige (d.h. nicht
geschwärzte) Verfügung der Vorinstanz vom 13. Dezember 2013 gegen
die G._ AG. Des Weiteren sei keine Gewaltentrennung bei der Vo-
rinstanz gegeben, da die Funktionen der Untersuchung und der Beurtei-
lung eines Sachverhalts in derselben Institution seien; dies sei unvereinbar
mit Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenos-
senschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) sowie Art. 6 Ziff. 1 der Konven-
tion vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK, SR 0.101).
E.
Mit Duplik vom 12. April 2018 hält die Vorinstanz an ihren Anträgen fest
und verweist in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollumfänglich auf
ihre Endverfügung vom 20. Juni 2017 sowie ihre Stellungnahme vom
25. Januar 2018.
F.
Mit Instruktionsverfügung vom 24. Juli 2018 ersucht das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerdeführerin um Klarstellung, ob der Verfahrens-
antrag betreffend die Verhandlung als ein solcher auf Durchführung einer
Parteiverhandlung oder für die Durchführung einer öffentlichen Verhand-
lung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK zu verstehen ist. Die Antwort der Beschwer-
deführerin wird dahingehend ausgelegt, dass der Beschwerdeführer eine
Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2018 hat das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch der Beschwerdeführerin auf Einsicht in die Akten
des vorliegenden Verfahrens sowie in die Akten des Beschwerdeverfah-
rens B-4757/2017 (Alleinaktionär und Verwaltungsratsmitglied der Be-
schwerdeführerin) gewährt. Auf das Gesuch um Akteneinsicht in die Be-
schwerdeverfahren der beiden anderen ehemaligen Mitarbeiter
(B-4672/2017 [C._] und B-4730/2017 [D._]) ist das Bundes-
verwaltungsgericht hingegen nicht eingetreten. Mit Schreiben vom 4. Feb-
ruar 2019 macht die Beschwerdeführerin darauf aufmerksam, dass sie die
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in der SIX Exchange Regulation erwähnten Verfahrensakten "Akten-Bella-
vista" – A8000014 und die bei den einzelnen Handels- und Orderbuchda-
ten von B._ vorgenommen Änderungen ("Lasche:
B._IPMSCH") prüfen und nachvollziehen möchte. Die Vorinstanz
erläutert mit Stellungnahme vom 19. Februar 2019 und stellt klar, dass in
den Datenreihen die Bezeichnungen der gehandelten Valoren angepasst
oder vereinheitlicht wurden. Die Akteneinsicht fand am 4. März 2019 am
Sitz des Bundesverwaltungsgerichts statt.
H.
Mit Schreiben vom 17. April 2019 beanstandete die Beschwerdeführerin
die Unlesbarkeit der Handelsdaten auf den Daten-CDs, die diesem Be-
schwerdeverfahren zugrunde liegen. Als Beilage zu diesem Schreiben
übermittelte die Beschwerdeführerin ein Schreiben von B._ vom
26. März 2019 aus dem hierzu konnexen Beschwerdeverfahren
B-4757/2017 und legte eine Liste von Dateien vor, die beschädigt seien.
Zudem rügt die Beschwerdeführerin, sie habe erst anlässlich des Akten-
einsichtstermins vom 4. März 2019 anhand der Gerichtsakten das Pass-
wort für die Daten-CD erhalten.
I.
Am 21. Mai 2019 fand eine öffentliche Verhandlung nach Art. 6 Ziff. 1
EMRK mit den Beschwerdeführenden und der Vorinstanz statt. Hierbei
wurden die drei konnexen Beschwerden i.S. B-687/2016, B-4763/2017 so-
wie B-4757/2017 öffentlich verhandelt. Die Beschwerdeführerin hat das
Protokoll dieser Verhandlung mit Instruktionsverfügung vom 18. Juni 2019
erhalten.
J.
Mit Schreiben vom 23. August 2019 informiert B._ das Bundesver-
waltungsgericht, dass die Untersuchungsbeauftragte ihm und seiner Ehe-
frau die Arbeitsverhältnisse bei der Beschwerdeführerin gekündigt habe.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes über das Bundesverwaltungsgericht
vom 17. Juni 2005 (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) beurteilt
das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach
Art. 5 VwVG. Darunter fällt grundsätzlich auch die von der Vorinstanz er-
lassene Verfügung (vgl. Art. 54 Abs. 1 FINMAG). Da kein Ausschlussgrund
nach Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Be-
handlung der vorliegenden Beschwerde im Sinne der Art. 31 und 33 Bst. e
VGG zuständig.
1.2
Diese Beschwerde richtet sich gegen die Verfügung der Vorinstanz vom
20. Juni 2017 mit dem "Themenkomplex Marktverhalten"; insofern ist hier
auf diejenigen Verfügungsbestandteile, welche die Beschwerdeführerin be-
treffen, einzutreten. Auf die Beschwerde ist, soweit sie sich auf andere Ver-
fügungen bezieht (z.B. die vorinstanzliche Verfügung vom 17. Dezember
2015, die im Beschwerdeverfahren B-687/2016 angefochten wurde) oder
keinen Sachzusammenhang zu diesem Verfahren hat, nicht einzutreten.
Des Weiteren ist die Beschwerdeführerin nicht legitimiert, für ihre Mitarbei-
ter, die nicht Adressaten der angefochtenen Verfügung sind, Beschwerde
zu führen (Urteil des BGer 2C_428/2017 vom 26. Juni 2018 E. 3.1; Urteil
des BVGer B-6749/2014 vom 17. Februar 2016 E. 2.1; SERAINA GRÜNE-
WALD, Parteistellung im aufsichtsrechtlichen Verfahren, GesKR 3/2013
S. 434 ff.). Die Beschwerdeführerin verlangt zudem erneut für die anwaltli-
che Vertretung aus den Vermögenswerten der Beschwerdeführerin einen
Kostenvorschuss in Höhe von Fr. 75'000.– sowie die Freigabe von
Fr. 50'000.– als Kostenvorschuss für die F._ AG, damit diese ein
Parteigutachten zugunsten der Beschwerdeführerin verfassen kann. Diese
Anträge wurden bereits rechtskräftig abgewiesen (vgl. Urteil des BVGer B-
7262/2015 vom 19. April 2017). Vor der Vorinstanz wurden denn diese An-
träge auch nicht mehr geltend gemacht und diese Mittelfreigaben sind ent-
sprechend nicht Streitgegenstand der angefochtenen Verfügung. Demzu-
folge ist auf diese Anträge ebenfalls nicht einzutreten.
1.3
Die Beschwerdeführerin beantragt weiter die Einstellung des Enforcement-
verfahrens gegen sie. Dieser Beschwerdeantrag ist zulässig, wenn er im
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Seite 9
Beschwerdeentscheid zur Entscheidungsformel (Dispositiv) erhoben wer-
den kann, was sich nach Art. 61 VwVG richtet. Danach entscheidet die Be-
schwerdeinstanz in der Sache selbst oder weist diese ausnahmsweise mit
verbindlichen Weisungen an die Vorinstanz zurück (Art. 61 Abs. 1 VwVG).
Die Beschwerdeinstanz hat indessen keine Kompetenz, die Vorinstanz an-
zuweisen, ein Verfahren einzustellen. Die Einstellung des Verfahrens durch
die FINMA wird zwar in einer Bestimmung zur Information der Öffentlichkeit
vorausgesetzt (Art. 22 Abs. 3 FINMAG). Aber eine Verfahrenseinstellung
im technischen Sinn, die durch eine formelle Einstellungsverfügung erfolgt,
wird weder in der Finanzmarktgesetzgebung noch im allgemeinen Verwal-
tungsrecht vorgesehen. Die Verwaltungsverfahrensordnung kennt im Un-
terschied zu anderen Verfahrensordnungen (z.B. Art. 319 ff. der Schweize-
rischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 [StPO, SR 312.0])
keine Verfahrenseinstellung durch Verfügung. Da eine Einstellung jeden-
falls die Rückweisungskompetenz der Beschwerdeinstanz übersteigt, kann
sie mit einem Haupt- oder Eventualbegehren nicht beantragt werden. Der
zusätzliche Antrag im Hauptbegehren der Beschwerdeführerin ist daher
unzulässig; insoweit ist auf die Beschwerde nicht einzutreten (vgl. Urteil
des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 1.2 [nicht publizierte Erwä-
gung in BVGE 2018 IV/5].
1.4
Zur Beschwerde berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist
(Art. 48 Bst. b VwVG); und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (Art. 48 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeführerin
hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen und ist Adressatin der
angefochtenen Verfügung. Als Adressatin ist die Beschwerdeführerin durch
die sie betreffenden Feststellungen und Anordnungen im Dispositiv der
Verfügung berührt. Sie hat insofern ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung dieser Verfügungsteile und ist daher in diesen
Punkten im Sinne von Art. 48 VwVG beschwerdelegitimiert. Eingabefrist
sowie Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind ge-
wahrt (Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kostenvorschuss ist
fristgerecht einbezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich
rechtsgenüglich durch schriftliche Vollmachten ausgewiesen (Art. 11
VwVG) und die Sachurteilsvoraussetzungen sind gegeben.
B-4762/2017
Seite 10
2.
2.1
Die Beschwerdeführerin rügt zunächst die fehlende Beurteilung des
Rechtsstreits innert angemessener Frist, da zwischen der Verfahrenseröff-
nung, der ersten Einvernahme des Alleinaktionärs und des Geschäftsfüh-
rers der Beschwerdeführerin sowie dem Erlass der Endverfügung durch
die Vorinstanz am 20. Juni 2017 mindestens 2 Jahre und 3 Monate ver-
gangen seien. Dadurch seien Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK sowie
Art. 49 VwVG verletzt worden.
2.2
Das Beschleunigungsgebot bzw. Verbot der Rechtsverzögerung vermittelt
den Parteien eines Verfahrens einen Anspruch auf "Beurteilung innert an-
gemessener Frist" (Art. 29 Abs. 1 BV). Dieser Anspruch ist verletzt, wenn
das Verfahren nicht innerhalb der gesetzlich vorgeschriebenen Frist zum
Abschluss kommt. Fehlt eine gesetzliche Fristenregelung, muss die Ange-
messenheit der Verfahrensdauer im Einzelfall bestimmt werden. Dabei
sind verschiedene Kriterien heranzuziehen, namentlich der Umfang und
die Komplexität des Verfahrens sowie die besondere Bedeutung der Ange-
legenheit für die beschwerdeführende Partei. Zudem wird berücksichtigt,
ob die Partei durch ihr Verhalten selber zur Verzögerung des Verfahrens
beigetragen hat (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, Öffentliches Verfahrens-
recht, 2. Aufl. 2015, S. 58 f. Rz. 215). Im vorliegenden Fall hat die Be-
schwerdeführerin bei mehreren Verfahrensschritten Rechtsmittel bis zum
Bundesgericht eingelegt (vgl. die vorne erwähnten Rechtsmittelverfahren
in Bst. A.a, A.c und A.e). Bis zur rechtskräftigen Erledigung der entspre-
chenden Rechtsmittel, war das Enforcementverfahren konsequenterweise
nicht fortsetzbar. Darüberhinaus hat die Beschwerdeführerin bereits vor-
gängig zum Erlass der hier angefochtenen Verfügung zahlreiche umfang-
reiche Eingaben bei der Vorinstanz gemacht. Dies führte dazu, dass das
Verfahren zusätzlich an Komplexität und Umfang gewonnen hatte. Es liegt
auf der Hand, dass es zeitaufwändig ist, diese umfangreichen und zahlrei-
chen Rechtsschriften zu prüfen. Die Beschwerdeführerin hat keine Rechts-
verzögerungsbeschwerde eingereicht und die Vorinstanz hat bereits ver-
fügt. Schliesslich ist weder ersichtlich noch durch die Beschwerdeführerin
dargetan, inwiefern die Länge des vorinstanzlichen Verfahrens in Bezug
auf die streitgegenständlichen Fragen relevant sein sollte. Aus den er-
wähnten Gründen ist zu schliessen, dass im vorliegenden Fall das Be-
schleunigungsgebot nicht verletzt wurde.
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Seite 11
3.
3.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, da
die Vorinstanz die verfahrensabschliessende Verfügung am 20. Juni 2017
zur Unzeit erlassen habe. An diesem Datum seien noch die Verfahren
B-1348/2017, B-1439/2017, B-1686/2017, B-1792/2017, B-3396/2015,
B-7262/2015, B-6011/2015 sowie B-6648/2015 und B-6651/2015 hängig
gewesen. Die Beschwerdeführerin argumentiert, dass mit diesen Be-
schwerdeverfahren die Zuständigkeit in dieser Sache gemäss Art. 54
VwVG an das Bundesverwaltungsgericht übergegangen sei. Somit sei ein
umfassender Devolutiveffekt eingetreten und die FINMA habe die Zustän-
digkeit für diesen Streitgegenstand verloren.
3.2
Die Beschwerdeverfahren B-1348/2017, B-1439/2017, B-1686/2017,
B-1792/2017 wurden mit Erlass der verfahrensabschliessenden Verfügung
gegenstandslos. Die Beschwerdeführerin verlangte mit diesen vier Be-
schwerden die Einstellung der Beschwerdeverfahren sowie die Freigabe
zusätzlicher Mittel für die anwaltliche Vertretung. Auf die separat einge-
reichten Beschwerden gegen die Urteile B-6648/2015 sowie B-6651/2015
trat das Bundesgericht zudem mit Urteil vom 23. März 2018, 2C_359/2017,
2C_360/2017, nicht ein. Im Übrigen betrafen die Beschwerdeverfahren
B-6648/2015 und B-6651/2015 andere Verfahrensparteien, die nicht Ad-
ressaten der hier angefochtenen Verfügung sind. Die Beschwerdeverfah-
ren B-3396/2015, B-7262/2015, B-6011/2015 sowie B-6648/2015 und
B-6651/2015 wurden inzwischen rechtskräftig. Die gegen das Urteil des
BVGer B-3396/2015 vom 14. April 2016 erhobene Beschwerde wurde mit
Urteil des BGer 2C_407/2016 vom 5. Oktober 2016 abgewiesen. Die ge-
gen das Urteil des BVGer B-6011/2015 vom 5. April 2016 erhobene Be-
schwerde wurde mit demselben Urteil des BGer vom 5. Oktober 2016,
2C_425/2016, ebenfalls abgewiesen. Da alle anderen Verfahren inzwi-
schen rechtskräftig erledigt wurden, kann ohnehin keines der genannten
Verfahren der angefochtenen Verfügung vom 20. Juni 2017 entgegenste-
hen. Die Rüge, dass die verfahrensabschliessende Verfügung vom
20. Juni 2017 betreffend das Marktverhalten zur Unzeit erlassen wurde,
geht somit fehl.
B-4762/2017
Seite 12
4.
4.1
Mit Eingabe vom 17. April 2019 (inkl. Beilage des Schreibens vom 26. März
2019 vom Beschwerdeführer des konnexen Beschwerdeverfahrens
B-4757/2017) rügt die Beschwerdeführerin, dass ihr rechtliches Gehör ver-
letzt worden sei. Die Vorinstanz, die Untersuchungsbeauftragte oder die
SIX Swiss Exchange hätten Beweismittel und Daten manipuliert. Aus der
uneinheitlichen Paginierung ergebe sich zudem, dass mehrere Seiten aus-
getauscht worden seien. Die Datenmanipulationsvorwürfe wurden seitens
der Beschwerdeführerin ebenfalls mit Schreiben vom 4. Februar 2019 er-
hoben; die Vorinstanz hat sich mit Schreiben vom 19. Februar 2019 zu den
Vorwürfen geäussert. Schliesslich sei das Verfahren auch deshalb unfair,
da die Beschwerdeführerin erst anlässlich der Akteneinsicht vom 4. März
2019 das Passwort für die Daten-CDs mit den Orderbuchdaten erhalten
habe. Davor habe sich die Beschwerdeführerin mangels Passwort zu den
CD-ROMs, welche die Orderdaten enthalten, gar nicht effektiv verteidigen
können.
4.2
Die Vorinstanz erklärt, dass Untersuchungsbeauftragte eine andere Pagi-
nierung verwenden als die Vorinstanz. Weiter stellt die Vorinstanz klar,
dass in den Datensätzen betreffend die Handelsorder die Bezeichnungen
der beiden Valoren "NESTLE N" ("Security Name") und "TRANSOCEAN
N" ("Security Name") von der Untersuchungsbeauftragten verwendet wur-
den wohingegen die SIX Swiss Exchange die – an der Börse übliche –
Bezeichnungen "NESN" bzw. "RIGN" verwendete. Es handelt sich um die
gleichen Valoren. Vergleichbare Änderungen wurden auch bei anderen Va-
loren (insb. bei Derivaten) nachvollziehbar dokumentiert. Die Vorinstanz
hat zudem mit ihrer Stellungnahme vom 19. Februar 2019 ausdrücklich be-
stätigt, dass keine Manipulation der Daten stattgefunden hat. Die Rüge des
angeblich vorenthaltenen Passworts ist aus mehreren Gründen nicht nach-
vollziehbar. Einerseits hatte die Beschwerdeführerin, bereits anlässlich der
Akteneinsicht vom 2. Juni 2016 im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
B-687/2016 Einsicht in die Akten – und damit auch zum Passwort, das auf
der Daten-CD-ROM notiert war. Die Akten des Beschwerdeverfahrens
B-687/2016 stellen ebenfalls einen wesentlichen Kern der Akten des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens dar. Zudem sind die Passwörter, mit de-
nen die Dateien auf den CD-ROMs geschützt sind, identisch. Andererseits
hat die Beschwerdeführerin ihren Parteigutachter, der F._ AG, be-
reits im vorinstanzlichen Verfahren offenbar die Daten übermitteln können,
B-4762/2017
Seite 13
woraufhin dieser ein Gutachten hat erstellen können. Entsprechend ist es
nicht nachvollziehbar, weshalb sich die Beschwerdeführerin erst jetzt mit
der Rüge an das Gericht wendet, dass ihr kein Zugang zu den Daten auf
der CD-ROM gewährt wurde. Im Übrigen ist der Ordnung halber darauf
hinzuweisen, dass die Passwörter für den Zugang zu den Informationen
auf den CD-ROMs gar nicht notwendig sind, da ohnehin alle Dateien in
Papierform ebenfalls in den Verfahrensakten enthalten sind. Entsprechend
sind die Rügen der Beschwerdeführerin ohne Erfolg.
5.
5.1
Da die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin nicht in ihrer Ver-
fügung begründet habe, nach welcher Methode sie die Stichproben beim
Marktverhalten ermittelt habe, sieht die Beschwerdeführerin das Recht auf
Begründung des Entscheids nach Art. 29 Abs. 2 BV verletzt. Die Be-
schwerdeführerin beruft sich u.a. auf ein Memorandum vom 25. Mai 2015
von Rechtsanwalt Dr. E._. Diesem zu Folge sei nicht ersichtlich, ob
die Stichproben in einem standardisierten statistischen Verfahren erhoben
wurden. Stattdessen sei lediglich auf die von der SIX Swiss Exchange er-
hobenen Stichproben abzustellen. Die Anzahl Stichproben sei zudem zu
klein. Schliesslich seien die Stichproben mangels Datenzugang nicht über-
prüfbar gewesen.
5.2
Ein Parteigutachten ist dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung fol-
gend zu beurteilen (vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes
vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess [BZP, SR 273]). Der
Beweiswert von Parteigutachten hängt von den Rahmenbedingungen ab,
unter denen es entstanden ist (Urteil des BGer 4A_66/2018 vom 15. Mai
2019 E. 2.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 4.3 f.).
Aus den Argumenten im Memorandum vom 25. Mai 2015 von Dr.
E._ ist nicht nachvollziehbar, ob die Stichprobenanalyse fehlerhaft
ist. Das Memorandum kritisiert im Wesentlichen, dass die Stichprobenana-
lyse nicht beurteilbar sei. Das Memorandum bezieht sich indes nicht auf
die angefochtene Verfügung vom 21. Juni 2017. Zudem bringt dieses Me-
morandum keine substantiierten Argumente aus der Statistik gegen die
Stichprobenanalysen vor.
B-4762/2017
Seite 14
5.3
Die Beschwerdeführerin reichte zudem das Parteigutachten der F._
AG vom 30. Oktober 2015 ein. Dieses Parteigutachten äussert sich nicht
zur angefochtenen Verfügung vom 21. Juni 2017. Es wird zwar das Markt-
verhalten A._ AG und deren Händler in einer Gesamtschau beur-
teilt. Eine konkrete Analyse der Handelspraktiken der Händler der Be-
schwerdeführerin ist im Parteigutachten nicht enthalten. Laut diesem Par-
teigutachten sei an der Untersuchung der Vorinstanz zu bemängeln, dass
eine Auseinandersetzung mit der Frage fehle, was eine normale Handel-
stätigkeit von einer missbräuchlichen Tätigkeit unterscheide. Es sei üblich,
auf verschiedenen Preisstufen Aufträge einzugeben und zu löschen. Statt-
dessen hätte die Vorinstanz klar aufzeigen müssen, worin sich erlaubtes
von unerlaubtem Verhalten unterscheide. Eine solche Begründung fehle
jeweils bei den analysierten Transaktionen.
5.4
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, was bedeutet, dass
eine Verletzung desselben grundsätzlich ungeachtet der Erfolgsaussichten
der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen
Verfügung führt (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Ausnahmsweise ist nach der
Rechtsprechung die Heilung einer Gehörsverletzung möglich, dies jedoch
nur, wenn es sich um eine nicht besonders schwer wiegende Verletzung
handelt (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.2, m.w.H.). Eine mangelhafte Begründung
der FINMA kann vor Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich geheilt wer-
den, indem die Vorinstanz ihre Begründung in der Stellungnahme ergänzt
und die Beschwerdeführerin anschliessend im darauffolgenden (zweiten)
Schriftenwechsel nochmals Stellung nehmen kann (vgl. Urteil des BVGer
B-7038/2009 vom 20. November 2009 E. 1.12 ff.; Urteil des BVGer
B-3694/2010 vom 6. April 2011, E. 3.2.2 ff.; EVA SCHNEEBERGER, Verfah-
rensfragen, Sonderbulletin FINMA 2/2013, S. 76). Wenn die Vorinstanz die
bessere Sachkenntnis hat, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht
ohne Not von der Beurteilung der Vorinstanz ab (BGE 133 II 35 E. 3; BVGE
2010/10 E. 4.1 S. 129 f.). Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" be-
lässt das Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz bei der Bewertung von
ausgesprochenen Fachfragen einen gewissen Beurteilungsspielraum, so-
weit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die
erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl.
BGE 135 II 384 E. 2.2.2; BGE 131 II 681 E. 2.3.2 S. 683 f.). Das betrifft
insbesondere auch die Frage hinsichtlich der Auswahl von geeigneten sta-
tistischen Analysemethoden, um die erhobenen Daten auszuwerten. Wei-
ter ist zu berücksichtigen, wenn statistische Auswertungen in die rechtliche
B-4762/2017
Seite 15
Begründung einfliessen, dass zunächst zu prüfen ist, ob die erhobenen
Stichproben und in der Verfügung verwendete Methode nachvollziehbar
erläutert wurde. Damit dies der Fall ist, muss eine statistische Analyse re-
produzierbar sein. Das heisst, die Analyse muss auf einer nachvollziehba-
ren Datenbasis beruhen, die verwendete Methode ist offenzulegen sowie
korrekt anzuwenden. Die Analyse und deren Begründung sollten so erfol-
gen, dass unabhängige Dritte, welche in diesen statistischen Methoden ge-
schult sind, anhand derselben Daten die Untersuchung und auch die
Schlussfolgerung der statischen Analyse überprüfen können. Damit eine
solche Analyse überprüfbar ist, sollen idealerweise auch die verwendeten
Daten in der rohen Form und allenfalls in der bereinigten Form, soweit sie
in die Analyse einfliessen, vollständig mitgeliefert werden oder es ist klar
darzulegen, wie die entsprechenden Daten jederzeit erhoben werden kön-
nen. Anhand der Roh-Daten sowie eines allenfalls mitgelieferten statisti-
schen Modells soll ein unabhängiger Dritter in der Lage sein, die Analyse
nachzuvollziehen (vgl. MARTIN KAUFMANN, Beweisführung und Beweiswür-
digung, Tatsachenfeststellung im schweizerischen Zivil-, Straf- und Verwal-
tungsprozess, Zürich/St. Gallen 2009, S. 171; LUKAS MÜLLER, Der Beweis
der Kausalität mittels "Event Study"-Gutachten im Kontext des Kapital-
marktrechts, AJP 2015, S. 266 f.)
5.5
Die Daten bezüglich des Marktverhaltens der Händler werden durch das
Parteigutachten der F._ AG nicht angezweifelt, sondern die Inter-
pretation der darin erwähnten Daten. Den Parteigutachtern standen die
Daten zur Verfügung, die sowohl von der Untersuchungsbeauftragten als
auch von der Vorinstanz für die Begründung der Verfügung verwendet wur-
den. Nach Ansicht der F._ AG-Parteigutachter sei die ermittelte
Stichprobe des Untersuchungsbeauftragten genügend gross, um daraus
geeignete Schlussfolgerungen für die Grundgesamtheit zu ziehen. Das
Parteigutachten ist mit seiner Aussage betreffend die Stichprobengrösse
nachvollziehbar und aussagekräftig formuliert.
Die Beschwerdeführerin geht mit ihrer Rüge davon aus, dass für ein allfäl-
liges Fehlverhalten eine repräsentative Stichprobenanalyse hinsichtlich
des gesamten Marktverhaltens erhoben werden soll. Für den hier vorlie-
genden Fall muss die Untersuchung des Marktverhaltens indes nicht zwin-
gend eine repräsentative Stichprobenanalyse anwenden; es genügt, wenn
das verwaltungsrechtlich zu sanktionierende Verhalten überhaupt gesche-
hen ist. Für diesen Nachweis genügen auch nichtrepräsentative "Zufalls-
treffer", da einzelne, sogar zufällige oder nichtrepräsentative, Verstösse
B-4762/2017
Seite 16
gegen das Marktverhalten ebenfalls sanktionierbar sind. Ob ein Verstoss
gegen Marktverhaltensvorschriften im Sinne von Art. 33f aBEHG (heute:
Art. 143 des Bundesgesetzes über die Finanzmarktinfrastrukturen und das
Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel [Finanzmarktinfrastruktur-
gesetz, FinfraG; SR 958.1]) vorliegt, lässt sich im Prinzip schon mit weni-
gen Transaktion nachweisen, sofern damit die Regeln zum Marktverhalten
verletzt werden. Die Anzahl der ermittelten Stichproben, bei denen die
Marktverhaltensregeln verletzt wurden, kann aber zeigen, wie schwer Fi-
nanzmarktrecht verletzt wurde. Das kann dadurch geschehen, dass die
Befunde einer zufälligen und repräsentativen Stichprobe auf die Grundge-
samtheit übertragen werden. Wenn die Stichproben randomisiert und in
genügend grosser Zahl erhoben wurden, ist der Schluss von der Stich-
probe auf die Grundgesamtheit zulässig (vgl. ROLAND WALDI, Statistische
Inferenz, in: Statistische Datenanalyse. Berlin/Heidelberg 2015, S. 97 ff.).
Im vorliegenden Fall beruft sich die Beschwerdeführerin auf ihr Parteigut-
achten, das allerdings die Strichprobenmethode im konkreten Fall als zu-
verlässig taxiert. Für das Bundesverwaltungsgericht ergeben sich aus den
Akten ebenfalls keine Anhaltspunkte für die Unzuverlässigkeit der Stich-
probenmethodik. Entsprechend heisst das, dass das in den Stichproben
erhobene Verhalten der Händler systematisch dem gesamten Verhalten
der Händler der Beschwerdeführenden entspricht, zumindest solange
diese Hypothese nicht falsifiziert wurde. Substantiierte Einwände gegen
die einzeln erhobenen Stichproben oder gegen Methodik hat die Be-
schwerdeführerin nicht vorgebracht. Im Übrigen ist es gestützt auf die in
den Verfahrensakten sowohl elektronisch als auch in ausgedruckter Form
vorhandenen Daten möglich, dieselben Schlussfolgerungen zu ziehen, die
in den Erwägungen in der angefochtenen Verfügung (beispielsweise
Rz. 15 ff., Rz. 27 ff., Rz. 36 ff.) dargestellt sind. In den Verfahrensakten
sind sämtliche Excel-Modelle und grafischen Darstellungen mit der Ver-
knüpfung zu den eingegebenen Daten dokumentiert und mittels Datenträ-
ger abrufbar. Entsprechend lässt sich die Analysemethode exakt nachvoll-
ziehen. Die Rüge, dass die Methodik der Stichprobenanalyse ungenügend
begründet oder offengelegt worden sei und entsprechend in einer Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs resultiert habe, ist somit unzutreffend.
6.
6.1
Die Beschwerdeführerin stellt zahlreiche Beweisbegehren. Sie verlangt
insbesondere die Einvernahme von 38 Personen in ihrer Eigenschaft als
"Zeugen". Die beantragten "Zeugen" sind der Direktor sowie Mitarbeiter der
B-4762/2017
Seite 17
Vorinstanz, Mitarbeiter der Untersuchungsbeauftragten, von Beratungsun-
ternehmen, der SIX Swiss Exchange AG, ehemalige Mitarbeiter der Be-
schwerdeführerin, von am Verfahren nicht beteiligten Banken, von einer
Anwaltskanzlei sowie ein Strafrechtsprofessor. Anlässlich der öffentlichen
Verhandlung vom 21. Mai 2019 hatte die Beschwerdeführerin die Gelegen-
heit, der Vorinstanz Fragen zu stellen. Diese Gelegenheit hat die Be-
schwerdeführerin indes nicht genutzt.
6.2
Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt u. a. der An-
spruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Beweise (BGE
127 I 54 E. 2b; Art. 29 Abs. 2 BV; Art. 33 Abs. 1 VwVG). Diese Beweismittel
sind von der Behörde abzunehmen, wenn die ihr angebotenen Beweise
zur Abklärung des Sachverhalts tauglich erscheinen (Beweisabnahme-
pflicht; Urteil des BGer 2C_483/2013 vom 13. September 2013 E. 3.1.1).
Angebotene Beweise müssen nicht abgenommen werden, wenn sie eine
für die rechtliche Beurteilung unerhebliche Frage betreffen (Urteil des BGer
2C_1019/2013, 2C_1027/2013, 2C1051/2013 vom 2. Juni 2014 E. 4.1).
Keine Verletzung des rechtlichen Gehörs liegt vor, wenn eine Behörde auf
die Abnahme beantragter Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Be-
weiswürdigung ergibt, dass die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsa-
che betreffen oder offensichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Be-
weiseignung an sich abgeht oder die betreffende Tatsache aus den Akten
bereits genügend ersichtlich ist und angenommen werden kann, dass die
Durchführung des Beweises im Ergebnis nichts ändern wird (BGE
130 II 425 E. 2.1; Urteile des BGer 2C_712/2011 vom 19. Januar 2012 und
2C_115/2007 vom 11. Februar 2008 E. 2.2). Soweit der Sachverhalt nicht
bestritten wird, ist kein Beweis abzunehmen.
Die Beschwerdeführerin verweist auf den Untersuchungsbericht 26/13 der
SIX Swiss Exchange AG (act. FINMA 1 001 ff.). Dieser Bericht inkl. der
darin enthaltenen Korrespondenz zeige nach Ansicht der Beschwerdefüh-
rerin, dass überhaupt kein systematisches marktmanipulatives Verhalten
gegeben sei. Da die Beschwerdeführerin ebenfalls Anträge stellt, Mitarbei-
ter der SIX Swiss Exchange zu befragen, ist die Eingabe der Beschwerde-
führerin wohl dahingehend zu verstehen, dass diese Zeugen den Bericht
der SIX Swiss Exchange erläutern sollen. Des Weiteren wird der Inhalt des
Untersuchungsberichts 26/13 der SIX Swiss Exchange nicht bestritten. Der
Untersuchungsbericht der SIX Swiss Exchange sowie damit im Zusam-
menhang stehende Beweisstücke sind jedoch für das Gericht genügend
aussagekräftig und betreffen ohnehin keinen substantiiert bestrittenen
B-4762/2017
Seite 18
Sachverhaltspunkt. Entsprechend ist diesbezüglich kein zusätzlicher Be-
weis abzunehmen und von der Einvernahme der Mitarbeiter der SIX Swiss
Exchange ist abzusehen.
Die Beschwerdeführerin zweifelt den Wahrheitsgehalt der aufgezeichneten
Börsendaten pauschal an, führt jedoch nicht aus, inwiefern sich ein anderer
Sachverhalt abgespielt haben solle. Sie äussert sich ebenfalls nicht dazu,
inwiefern die beantragten Zeugen, etwa die Einvernahme von den Ange-
stellten der Vorinstanz, der SIX Swiss Exchange sowie weiteren Personen
Hinweise einen anderen Sachverhalt beweisen sollen, zumal kein anderer
Sachverhalt substantiiert behauptet wird. Es ist im Übrigen nicht nachvoll-
ziehbar, inwiefern die beantragten Zeugen zu Tatsachen aussagen sollen,
die sich nicht bereits aus den Akten ergeben, zumal diese Zeugen die be-
haupteten Tatsachen gar nicht selbst wahrgenommen haben. Da die Zeu-
gen gar keine rechtserheblichen, eigenen Aussagen zum Marktverhalten
machen können, die sich nicht ohnehin aus den in den Akten enthaltenen
Daten ergeben, liegt ein untauglicher Beweisantrag vor. Des Weiteren sind
einige der beantragten "Zeugen" bei der Vorinstanz angestellt und dort für
dieses Verfahren verantwortlich. Vorliegend geht es insbesondere um die
Frage, ob die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Marktverhaltens gegen
das Börsengesetz verstossen hat. Das Marktverhalten lässt sich aufgrund
der in den Akten und in der angefochtenen Verfügung dargestellten Han-
delsdaten überprüfen; eine Einvernahme von Personen, die das nur mit
elektronischen Mitteln wahrnehmbare Handelsverhalten der Beschwerde-
führerin nicht beobachtet haben, kann zum Vornherein zu keinem Erkennt-
nisgewinn führen. Entsprechend ist in antizipierter Beweiswürdigung auf
die hier beantragten Beweismittel zu verzichten. Somit sind diese Beweis-
anträge abzuweisen. Hingegen durfte die Beschwerdeführerin anlässlich
der öffentlichen Verhandlung vom 21. Mai 2019 eine Parteiaussage ma-
chen respektive plädieren.
7.
7.1
Die Beschwerdeführerin verlangt den Beizug zahlreicher Verfahrensakten
aus anderen Beschwerdeverfahren (vgl. die Aufzählung der oben in E. 3.1
genannten Verfahren).
B-4762/2017
Seite 19
7.2
Das Bundesverwaltungsgericht stützt sich bei seinem Urteil auf Fakten, die
für das vorliegende Verfahren entscheidend sind. Im vorliegenden Verfah-
ren ist das Marktverhalten der Beschwerdeführerin für die Entscheidung zu
beurteilen. Das hier zu beurteilende Marktverhalten ist nur Gegenstand der
Akten der angefochtenen Verfügung; aus den anderen Verfahrensakten
ergibt sich das Marktverhalten nicht. Die Verfahrensakten der anderen Be-
schwerdeverfahren gehen nicht über die jeweiligen Beschwerdeverfahren
hinaus. Soweit die Verfahrensakten der anderen Beschwerdeverfahren
zum vorliegenden Verfahren einen Bezug aufweisen, sind die jeweiligen
Akten und Beweismittel im vorliegenden Dossier enthalten. Damit sind die
anderen Verfahrensakten für die hier zu beurteilenden Fragen im Zusam-
menhang mit dem Marktverhalten der Beschwerdeführerin nicht geeignet,
dieses Verfahren zu beeinflussen. Entsprechend ist der Verfahrensantrag
auf Beizug der Akten aus den anderen Verfahren abzuweisen.
8.
8.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass die Vorinstanz kein aktuelles Ak-
tenverzeichnis eingereicht habe. Das eingereichte Aktenverzeichnis sei mit
7. Juli 2017 datiert und folglich entspreche es nicht dem Stand der Ver-
nehmlassung per Januar 2018. Damit sei erwiesen, dass das Dossier un-
vollständig sei oder dass für die Beurteilung des Sachverhaltes notwendige
Akten fehlen würden.
8.2
Nach der Rechtsprechung wird aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör
eine allgemeine Aktenführungspflicht der Behörden abgeleitet, die sich als
Gegenstück zum Akteneinsichts- und Beweisführungsrecht der Parteien
ergibt (BGE 142 I 86 E. 2.2). Der verfassungsmässige Anspruch auf eine
geordnete und übersichtliche Aktenführung verpflichtet die Behörden und
Gerichte, die Vollständigkeit der im Verfahren eingebrachten und erstellten
Akten sicherzustellen (BGE 138 V 218 E. 8.1.2). Sämtliche im Verfahren
vorgenommenen Erhebungen und entscheidrelevanten Tatsachen sind
vollständig festzuhalten (Urteil des BGer 8C_322/2010 vom 9. August
2010 E. 3; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 497). Dabei können sie sich
auf die für die Entscheidfindung im konkreten Fall wesentlichen Punkte be-
schränken (vgl. BGE 130 II 473 E. 4.1 und 4.3 m.H.). Ferner ergeben sich
aus der Aktenführungspflicht Anforderungen an die Systematik der Akten-
B-4762/2017
Seite 20
führung: Vorausgesetzt wird ein chronologisches, zum Zeitpunkt der Ent-
scheidung in sich geschlossenes Dossier. Die systematische Aktenführung
ist stets nach sachgerechten und zweckmässigen Kriterien vorzunehmen
(Urteil des BGer 8C_319/2010 vom 15. Dezember 2010 E. 2.2.2; WALD-
MANN/OESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38). In der Regel
ist ein Aktenverzeichnis zu erstellen, das eine chronologische Auflistung
aller eingereichten Eingaben enthält, wenn ein Gesuch um Akteneinsicht
gestellt wird. Spätestens im Zeitpunkt des Entscheids müssen die Akten
durchgehend paginiert werden (Urteil des BGer 2C_327/2010 vom 19. Mai
2011, in BGE 137 I 247 nicht veröffentlichte E. 3.2). Die Anforderungen an
die Verwaltung des Dossiers dürfen allerdings auch nicht überspannt wer-
den; kleinere Unzulänglichkeiten bei der Dossierverwaltung begründen
keine (oder zumindest keine schwere) Verletzung der Aktenführungspflicht
(BGE 138 V 218 E. 8.3). Aus den Akten muss schliesslich ersichtlich sein,
wer sie erstellt hat und wie sie zustande gekommen sind (WALDMANN/O-
ESCHGER, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 26 N 38).
8.3
Der Aktenführungspflicht ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
Genüge getan. Aus den dargelegten Anforderungen an die Aktenführungs-
pflicht ergibt sich im erstinstanzlichen Verwaltungsverfahren kein Anspruch
auf ein Aktenverzeichnis, das stetig aktualisiert wird. Es genügt, dass im
Zeitpunkt der Entscheidung ein chronologisches, in sich geschlossenes
Dossier vorliegt. Die Aktenführung ist damit nicht zu beanstanden.
9.
9.1
Die Beschwerdeführerin bringt vor, dass allgemeine Verfahrensgarantien
verletzt worden seien. Sinngemäss behauptet die Beschwerdeführerin zu-
nächst, dass die Grundsätze des Strafverfahrens auf das Enforcementver-
fahren der FINMA angewandt werden sollen. Dies sei insbesondere des-
halb relevant, da nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Einziehung, das
Tätigkeitsverbot, das Berufsverbot sowie die Veröffentlichung der auf-
sichtsrechtlichen Verfügung strafrechtlicher Natur seien. Eine Nichtanwen-
dung der strafrechtlichen Verfahrensgarantien und Verfahrensrechte hät-
ten nach Ansicht der Beschwerdeführerin die Konsequenz, dass das Recht
auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 Konvention vom 4. No-
vember 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(EMRK, SR 0.101) verletzt würde. Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie
habe im hier betreffenden Finanzmarktenforcementverfahren ihr Recht auf
B-4762/2017
Seite 21
Aussageverweigerung nicht ausüben können und es sei die Unschuldsver-
mutung anzuwenden.
9.2
Zunächst ist festzuhalten, dass in der angefochtenen Verfügung weder ein
Tätigkeitsverbot, ein Berufsverbot noch die Veröffentlichung der aufsichts-
rechtlichen Verfügung angeordnet wurde. In der angefochtenen Verfügung
wurde lediglich eine Gewinneinziehung entschieden.
Das Bundesverwaltungsgericht hatte schon mehrmals die Frage themati-
siert, inwiefern Verfügungen im Bereich des Finanzmarktenforcementver-
fahrens eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar-
stellen (vgl. die Urteile des BVGer B-688/2016 vom 11. Juni 2018 E. 4.1 ff.,
B-5041/2014 vom 29. Juni 2015 E. 3.3, B-6584/2013 vom 18. Januar 2016
E. 3.3 sowie B-797/2012, B-19/2012 vom 27. November 2013 bzw. BVGE
2013/59 E. 9; LUKAS MÜLLER/JULIA HAAS/NATALIE V. STAUBER, FINMA-En-
forcementverfahren gegen natürliche Personen, GesKR 3/2019, S. 391 ff.;
DAMIAN K. GRAF, Berufsverbote im Straf- und Finanzmarktrecht, GesKR
3/2019, S. 372 ff.; MELANIE GOTTINI/HANS CASPAR VON DER CRONE, Berufs-
verbot nach Art. 33 FINMAG, SZW 6/2016, S. 640 ff.). Dabei orientiert sich
das Bundesverwaltungsgericht mitunter an den Leitsätzen des Europäi-
schen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR).
Der EGMR stützt sich zur Bestimmung des Begriffs "strafrechtliche An-
klage" im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK in ständiger Rechtsprechung auf
drei grundsätzlich alternativ anzuwendende Kriterien (sog. "Engel-Krite-
rien" nach dem grundlegenden Urteil des EGMR, Urteil Engel gegen die
Niederlande vom 8. Juni 1976, Serie A Nr. 22; vgl. Urteil des BGer
2C_177/2019 vom 22. Juli 2019, E. 5.1; BGE 139 I 72 E. 2.2.2; BVGE
2013/59 E. 9.3.1). Die Beschwerdeführerin behauptet, dass der EGMR im
Fall Grande Stevens u.a. gegen Italien vom 4. März 2014, 18640/10, ent-
schieden habe, dass für ein Finanzmarktenforcementverfahren zwingend
Strafverfahrensrecht und die damit verbundenen Verfahrensgarantien zu
beachten seien. Im Fall Grande Stevens wurde drei Italienern sowie zwei
in Italien registrierten Unternehmungen die Verletzung der börsenauf-
sichtsrechtlichen Marktmanipulationsvorschriften vorgeworfen (Urteil
Grande Stevens u.a. §§ 20 ff.). Dieser Fall wurde nach dem anwendbaren
italienischen Gesetzeserlass nicht von Bestimmungen erfasst, die als
Strafrecht sondern als Verwaltungsrecht bezeichnet wurde (vgl. MARCO
VENTORUZZO, When Market Abuse Rules Violate Human Rights: Grande
Stevens v. Italy and the Different Approaches to Double Jeopardy in Europe
B-4762/2017
Seite 22
and the US, European Business Organization Law Review, 2015, S. 163).
Im Fall "Grande Stevens" hat die zuständige italienische Verwaltungsbe-
hörde "Commissione Nazionale per le Società e la Borsa" (CONSOB) erst-
instanzlich geurteilt, dass Grande Stevens u.a. jeweils im Sinne von "ad-
ministrativen Bussen" Beträge in Höhe von 3'000'000 bis 5'000'000 Euro
an den Staat zu zahlen hatten, wobei diese Beträge im italienischen
Rechtsmittelverfahren reduziert wurden (Urteil Grande Stevens u.a.
§§ 25 ff.). Der EGMR prüfte die "administrativen Bussen" anhand der En-
gel-Kriterien und gelangte zum Ergebnis, dass die angedrohten Sanktio-
nen eine strafrechtliche Anklage im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt
und diese Geldstrafen somit strafrechtlicher Natur sind (Urteil Grande Ste-
vens u.a. §§ 95 ff.). Demzufolge waren im Fall "Grande Stevens u.a." die
strafrechtlichen Verfahrensgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK anzuwenden
(vgl. Urteil Grande Stevens u.a. §§ 95 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 145 ff.;
MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 392 f.; NIGGLI/MAEDER, Das En-
forcementverfahren der Finanzmarktaufsicht (FINMA), in: Jusletter 7. März
2016, Rz. 82 f.; INES MEIER, Der Dualismus von Verwaltungs- und Strafver-
fahren, illustriert am Recht des Strassenverkehrs, der Finanzmarktaufsicht
und der Heilmittelordnung, Diss. Zürich, Zürich 2017, S. 147). Das streit-
gegenständliche Beschwerdeverfahren unterscheidet sich jedoch insofern
vom Sachverhalt des Falls "Grande Stevens", dass hier keine Geldstrafen
oder andere monetären Sanktionen verfügt wurden, zumal die Vorinstanz
überhaupt keine Kompetenz hat, Geldstrafen (oder "administrative fines"
bzw. "administrative Bussen" im Sinne Urteils Grande Stevens §§ 25 ff.
und §§ 95 ff.) auszufällen. Demzufolge erübrigt sich die Anwendung des
EGMR-Urteils "Grande Stevens" auf den vorliegenden Fall.
Die Einziehung ist von der Geldstrafe zu unterscheiden. Die Geldstrafe ist
gemäss Bundesgericht eine Sanktion am Rechtsgut Vermögen, die beim
Täter eine Einschränkung des Lebensstandards und Konsumverzicht be-
wirken soll (BGE 134 IV 60 S. 64 E. 4.1). Mit der verwaltungsrechtlichen
Gewinneinziehung kann hingegen verhindert werden, dass sich eine
schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen lohnt. Die Nicht-
einziehung von Gewinnen, die mittels schwerer Verletzungen aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen erzielt werden, würde zu Wettbewerbsverzer-
rungen führen. Beaufsichtigte, die sich rechtmässig verhalten, erleiden
dadurch einen Nachteil, die andern profitieren von ihren Regelverletzun-
gen. Die Einziehung stellt daher lediglich eine Wiederherstellung des ord-
nungsgemässen Zustands dar und trägt zur Fairness unter den Finanzin-
stituten bei (Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Finanz-
B-4762/2017
Seite 23
marktaufsicht, BBl 2006, S. 2849). Die Einziehung stellt daher keine straf-
rechtliche Anklage i.S.v. Art. 6 Ziff. 1 EMRK dar, sondern ist hinsichtlich sei-
ner Art und Schwere eine wirtschaftspolizeirechtlich motivierte und zeitlich
limitierte Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit (Urteil des BGer
2C_422/2018 vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 142 II 243 E. 3.2-3.4; 139 II
279 E. 4.3.3 S. 287). Die Beschwerdeführerin beruft sich demzufolge ver-
geblich auf Art. 6 EMRK.
10.
10.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung des Anspruchs auf richtige
Zusammensetzung der entscheidenden Behörde. Bei der Vorinstanz sei
die institutionelle Trennung von Anklage und Gericht verletzt worden, wie
dies in Strafverfahren zwingend vorgeschrieben sei. Zudem sei die Vor-
instanz weder unabhängig, unparteiisch noch unvoreingenommen.
10.2
In diesem Verfahren kann nicht die Trennung der "Anklage" und des Ge-
richts verlangt werden. Wie bereits in der E. 9 dargestellt wurde, finden auf
das vorliegende Verfahren keine strafrechtlichen Verfahrensgarantien An-
wendung. Des Weiteren ist das Verwaltungsverfahren in der massgebli-
chen Verfahrensordnung nicht nach dem Modell des Strafprozesses mit
einer Trennung von Anklage und Gericht konzipiert. Eine analoge Anwen-
dung des Anklagemodells würde eine Verletzung des öffentlichen Verwal-
tungsverfahrensrechts bewirken.
10.3
Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 10 VwVG haben Parteien eines öf-
fentlichen Verfahrens Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung. Aus
dieser Garantie folgt unter anderem ein Anspruch auf Unparteilichkeit. Für
das gerichtliche Verfahren statuiert Art. 30 Abs. 1 BV ausdrücklich einen
Anspruch auf Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Diese Garantien sind
zwar aufgrund ihres sachlichen Geltungsbereiches – sie gelten für gericht-
liche Verfahren – in Verwaltungsverfahren nicht anwendbar. In der Lehre
wird aber teilweise eine analoge Anwendung auf Verwaltungsverfahren ge-
fordert. Was die institutionelle Unabhängigkeit betrifft, ist indessen eine
analoge Anwendung von Art. 30 Abs. 1 BV zumindest in Bezug auf verwal-
tungsinterne Behörden abzulehnen (vgl. KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
S. 132 Rz. 530). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG gelten die Ausstandsgründe für
B-4762/2017
Seite 24
Personen, die eine Verfügung treffen oder eine solche vorzubereiten ha-
ben. Ausstandsgründe können stets nur bei einzelnen Personen, nie aber
bei der Gesamtbehörde vorliegen; nur die für eine Behörde tätigen Perso-
nen können befangen sein, nicht aber die Behörde als solche (BGE 137 II
431 E. 5.2; 137 V 210 E. 1.3.3 S. 227; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O.,
S. 134 Rz. 537). Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich
strenge Massstab wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK für unab-
hängige richterliche Behörden (vgl. BGE 137 II 431 E. 5.2; Urteil des
BVGer B-1583/2011 vom 8. Juni 2011 E. 2 und E. 5.2; Urteil des BGer
2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a. auf BGE 125 I
209 E. 8, BGE 112 Ia 142 E. 2d). Ablehnungs- und Ausstandsbegehren
gegen nicht richterliche Justizpersonen bzw. gegen Personen, die an ei-
nem Verwaltungsentscheid in irgendeiner Form beratend oder instruierend
mitwirken, sind nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Inte-
resse einer beförderlichen Rechtspflege nicht leichthin gutzuheissen (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit
Hinweisen). Die in Art. 10 Abs. 1 VwVG verankerten Ausstandsgründe sind
zwingender Natur und müssen von Amtes wegen berücksichtigt werden
(BGE 119 V 456 E. 3b S. 463; KIENER/RÜTSCHE/KUHN, a.a.O., S. 138
Rz. 552). Den Parteien ist es unbenommen, ein Ausstandsbegehren zu
stellen. Ausstandsgründe sind dem Grundsatz von Treu und Glauben ent-
sprechend nach deren Kenntnis bei erster Gelegenheit geltend zu machen.
Wer einen Mangel nicht unverzüglich vorbringt, wenn er Kenntnis davon
erhält, sondern sich stillschweigend auf ein Verfahren einlässt, verwirkt den
Anspruch auf spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen (BGE 132 II
485 E. 4.3 S. 496).
10.4
Soweit die Beschwerdeführerin sinngemäss ein Ausstandsbegehren ge-
gen die Vorinstanz respektive der für sie arbeitenden Personen stellen, ist
ohnehin der Zeitpunkt des Begehrens kritisch zu beurteilen. Die Organisa-
tion und die beim Verfahren mitwirkenden Personen der Vorinstanz waren
der Beschwerdeführerin bereits seit längerer Zeit bekannt, zumal sie mit
den verantwortlichen Personen in Kontakt war. Da die Organisationsstruk-
tur und für dieses Finanzmarktenforcementverfahren verantwortlichen Per-
sonen der Beschwerdeführerin bereits von Anfang an bekannt waren, hätte
bei erster Gelegenheit der Ausstand gegen die entsprechenden Personen
verlangt werden müssen. Dies ist nicht geschehen. Entsprechend ist dem
Grundsatz von Treu und Glauben folgend, der Ausstandsgrund nicht bei
erster Gelegenheit geltend gemacht worden. Die Beschwerdeführerin hat
B-4762/2017
Seite 25
sich somit stillschweigend auf das Verfahren eingelassen und dadurch die
spätere Anrufung der Ausstandsbestimmungen verwirkt.
11.
11.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter eine Verletzung des Anwaltsgeheim-
nisses. Die Verletzung des Anwaltsgeheimnisses sei geschehen, da Mitar-
beiter der Untersuchungsbeauftragten im Hinblick auf die Erstellung des
Untersuchungsberichts vom 24. August 2015 Beweismittel verwendet hät-
ten, die vom Anwaltsgeheimnis geschützt seien. Diese Beweismittel seien
verboten und dürften nicht für den Prozess verwendet werden. Es gehe
dabei um die Beweismittel, die im laufenden FINMA-Verfahren G01033441
i.S. B._ (vgl. Beschwerdeverfahren beim Bundesverwaltungsge-
richt B-4757/2017) erstellt worden seien. Dabei handle es sich um Notizen
(Unterlagen und Daten) von B._ an seinen damaligen Rechtsver-
treter. Diese Notizen unterstünden dem Anwaltsgeheimnis. Durch die Be-
schlagnahme der Unterlagen durch die Untersuchungsbeauftragte sei der
grundrechtliche Anspruch von B._ als Organ der Beschwerdefüh-
renden sich selbst in strafrechtlich relevanter Weise nicht bezichtigen zu
müssen, verletzt worden. Es seien damit Art. 321 des Schweizerischen
Strafgesetzbuches vom 21. Dezember 1937 (StGB, SR 311.0) sowie wei-
tere Bestimmungen verletzt worden.
11.2
11.2.1
Die Verwertung rechtswidrig erlangter Beweismittel ist grundsätzlich ver-
boten. Eine Ausnahme hiervon sind Zufallsfunde, die rechtmässig auch auf
ordentlichem Weg der Sachverhaltsermittlung hätten beschafft werden
können; diese dürfen ohne Einschränkung verwendet werden (Urteil des
BGer 6A.113/2006 vom 30. April 2017 E. 5.2). Die zweite Ausnahme hier-
von stellen Zufallsfunde dar, bei denen die rechtmässige Beschaffung nicht
möglich war. In diesem Fall ist eine Güterabwägung zwischen dem Inte-
resse des Privaten an einem ordnungsgemässen Verfahren und dem öf-
fentlichen Interesse der Wahrheitsfindung vorzunehmen (vgl. KRAUS-
KOPF/EMMENEGGER/BABEY, in: Waldmann/Weissenberger (Hrsg.), Praxis-
kommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 205 zu Art. 12 VwVG).
B-4762/2017
Seite 26
11.2.2
Zunächst ist festzuhalten, dass Art. 321 StGB eine Verletzung des Anwalts-
geheimnisses sanktioniert, die ein Anwalt oder eine Hilfsperson desselben
begeht. Im vorliegenden Fall bestehen allerdings keine Hinweise, dass der
hier prozessierende Anwalt oder dessen Hilfspersonen das Anwaltsge-
heimnis verletzt haben könnten.
Das Anwaltsgeheimnis ist auch gegen andere Personen gerichtet, um si-
cherzustellen, dass vertrauliche Informationen nicht an Dritte weitergege-
ben werden. Es geht hier namentlich darum, dass Anwälte in Zivil- und
Strafprozessen das Zeugnis oder ihre Mitwirkung bei der Beweiserhebung
verweigern können (insb. müssen sie keine Dokumente herausgeben,
wenn sie hierzu von einer Behörde aufgefordert werden; vgl. WALTER FELL-
MANN, Anwaltsrecht, 2. Aufl., Bern 2017, S. 268 ff. Rz. 641 ff.) und z.T. be-
steht sogar ein strafprozessuales Beschlagnahmeverbot (vgl. WOHL-
ERS/LYNN, Das Anwaltsgeheimnis bei internen Untersuchungen, recht
2018, S. 9 und 13). Sachlich gilt das Anwaltsgeheimnis für alle dem Anwalt
im Rahmen des Mandats anvertrauten oder anderweitig von ihm wahrge-
nommenen Informationen, soweit er dies infolge seines Berufes wahrge-
nommen hat (vgl. BGE 117 Ia 341 S. 349; WOHLERS/LYNN, a.a.O., S. 15;
MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 395 f.).
11.2.3
Im Verwaltungsverfahren des Bundes haben Anwälte ein Zeugnisverwei-
gerungsrecht. Nach Art. 16 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 42 Abs. 1 Bst. b des
Bundesgesetzes vom 4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess
(BZP, SR 273) können sie das Zeugnis über Tatsachen verweigern, die
nach Art. 321 StGB unter das Berufsgeheimnis fallen, sofern der Berech-
tigte nicht in die Offenbarung des Geheimnisses eingewilligt hat (vgl. FELL-
MANN, a.a.O., S. 278 Rz. 672). Gestützt auf Art. 16 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 51 BZP sind Anwälte ferner der Verpflichtung enthoben, dem Gericht
Urkunden vorzulegen, wenn diese sich auf Tatsachen beziehen, über wel-
che sie nach Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über
das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) i.V.m.
Art. 42 BZP als Zeugen die Aussage verweigern könnten.
Im VwVG findet sich hingegen keine Bestimmung zu den Folgen einer Ent-
bindung vom Berufsgeheimnis. Es ist aber davon auszugehen, dass Art. 13
Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Freizügigkeit der Anwältinnen und
Anwälte (Anwaltsgesetz, BGFA; SR 935.61) vom 23. Juni 2000 als jünge-
B-4762/2017
Seite 27
res und spezielles Gesetz dem Anwalt auch im Verwaltungsverfahren ge-
stattet, die Mitwirkung bei der Beweiserhebung trotz Entbindung vom Be-
rufsgeheimnis zu verweigern (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 278 Rz. 674).
Nach Art. 13 Abs. 1 VwVG sind die Parteien eines Verwaltungsverfahrens
vor Bundesverwaltungsbehörden zur Mitwirkung an der Feststellung des
Sachverhalts verpflichtet. Dies umfasst alle Arten von Beweismitteln wie
etwa die Vorlage von Urkunden. Art. 13 Abs. 1bis VwVG enthält jedoch eine
Ausnahme: Nicht herauszugeben sind Gegenstände und Unterlagen, so-
weit sie aus dem Verkehr einer Partei mit ihrem Anwalt stammen. Hierbei
ist irrelevant, wo sich diese Unterlagen befinden und wann sie geschaffen
wurden (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 278 Rz. 675).
Während sich Art. 13 Abs. 1bis VwVG auf die Mitwirkungspflicht der Par-
teien bezieht, sind gemäss Art. 17 VwVG i.V.m. Art. 51a BZP auch Zeugen
von der Pflicht befreit, Unterlagen aus dem Verkehr mit ihrem Anwalt vor-
zuweisen (vgl. FELLMANN, a.a.O., S. 278 Rz. 676). Dabei spielt es keine
Rolle, wo sich die Unterlagen aus dem Verkehr mit ihrem Anwalt befindet
(vgl. Botschaft des Bundesrates zum Bundesgesetz über die Anpassung
von verfahrensrechtlichen Bestimmungen zum anwaltlichen Berufsge-
heimnis vom 26. Oktober 2011, BBl 2011, S. 8185).
11.2.4
Aus der Beschwerdeschrift und aus der Rüge betreffend die behauptete
Verletzung des Anwaltsgeheimnisses und aus den Akten ergibt sich nicht,
um welche Beweismittel es sich handeln solle. Ausserdem ergibt sich aus
der Beschwerdeschrift nicht, dass die Beschwerdeführerin oder der
Rechtsvertreter zur Herausgabe von Unterlagen aufgefordert wurden, die
vom Anwaltsgeheimnis geschützt werden und entsprechend gestützt auf
Art. 13 Abs. 2 VwVG die Mitwirkung respektive die Herausgabe der Unter-
lagen verweigert werden können. Immerhin zeigt die angefochtene Verfü-
gung, Rz. 34, dass sich ein Händler der Beschwerdeführerin bei einem
spezialisierten Rechtsanwalt mit Email vom 18. September 2012 in Bezug
auf eine Rechtsfrage informierte. Es ging konkret um die Thematik des für
Eigenhändler geltenden Schwellenwerts von Fr. 5'000'000'000.–. Aus den
Akten ergibt sich, dass keine in dieses Verfahren involvierte Person zu ei-
ner Mitwirkung aufgefordert wurde, die in einer Verletzung des Anwaltsge-
heimnisses hätte resultieren können. Das zufällige Auffinden des Emails
eines Mitarbeiters (der nicht Partei dieses Verfahrens ist; vgl. vorne
E. 11.2.2) ist für den Ausgang dieses Verfahrens nicht relevant und wurde
B-4762/2017
Seite 28
auch nicht für dieses Beschwerdeverfahren zum Nachteil der Beschwerde-
führerin ausgelegt. Im Übrigen wurde das Anwaltsgeheimnis erst im Be-
schwerdeverfahren geltend gemacht, als die angeblich vom Anwaltsge-
heimnis erfassten Akten schon in Besitz der Untersuchungsbeauftragten
waren. Demzufolge wäre die Verweigerung der Mitwirkung der Partei nach
Art. 13 Abs. 1bis VwVG, nachdem das entsprechende Aktenstück bereits
von der Vorinstanz zur Kenntnis genommen wurde, zu spät erfolgt. Des
Weiteren ist der Beweis bezüglich des Überschreitens der
Fr. 5'000'000'000.– mit den vorhandenen Daten, welche die Tatsachen be-
züglich der erzielten Umsätze zeigen, zu führen und nicht mit einem Email
betreffend eine abstrakte Rechtsfrage, die gar keine Angaben zum Sach-
verhalt enthält. Im Übrigen gilt auch das von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemachte Selbstbelastungsverbot in diesem Verfahren nicht
(vgl. E. 9.1). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass im vorliegenden Fall
keine Verletzung des Anwaltsgeheimnisses erblickt werden kann. Im Übri-
gen scheinen die beschlagnahmten Dokumente ohnehin für das vorlie-
gende Verfahren nicht wesentlich zu sein, da der Beweis für die Über-
schreitung der relevanten Umsatzschwellen anhand der konkret ermittelten
Umsätze anstatt mit Emails von Mitarbeitern zu abstrakten Rechtsfragen
zu führen ist. Entsprechend ist die Rüge bezüglich der Verletzung des An-
waltsgeheimnisses unbegründet.
12.
12.1
Die Beschwerdeführerin rügt eine Überschreitung oder ein Missbrauch des
Ermessens der Vorinstanz in Bezug auf die Verfahrensgestaltung. Nach
Ansicht der Beschwerdeführerin sei das Verfahren durch die Vorinstanz
unverhältnismässig gestaltet worden. Es sei nicht nachvollziehbar, warum
die Vorinstanz nicht bereits gegen B._ verfügt hätte, als er – vor
seiner Tätigkeit im Zusammenhang mit der Gründung der A._ AG –
bei G._ AG tätig gewesen sei. Stattdessen habe die Vorinstanz erst
später, im Nachgang zum Verfahren gegen G._ AG, das En-
forcementverfahren gegen die Beschwerdeführerin und ihre Händler ge-
startet. Diese Vorgehensweise sei prozessökonomischer Unsinn und habe
zu einem unzumutbar langen und komplizierten Verfahren geführt.
12.2
Das Enforcementverfahren wird weder durch das VwVG noch das FINMAG
näher geregelt. Der Vorinstanz steht es im Rahmen der vorgegebenen Ver-
B-4762/2017
Seite 29
fahrensordnung frei, wie sie das Enforcementverfahren im konkreten Ein-
zelfall ausgestaltet. Grundsätzlich bestehen drei Möglichkeiten: Sie kann
das Verfahren jeweils mit den einzelnen betroffenen Parteien separat füh-
ren, sie kann ein einheitliches Verfahren mit mehreren Parteien führen oder
sie führt ein Gesamtverfahren mit allen Betroffenen unter einem Gesamt-
dach. In der ersten Variante ergibt sich jeweils für sich eine vollständige
Verfahrensabwicklung mit eigenen Verfahrensakten. Beziehen sich meh-
rere Einzelverfahren auf denselben Sachverhalt, sind die Vorteile von meh-
reren selbständigen Einzelverfahren aus verwaltungsökonomischen Grün-
den allerdings gering. In der zweiten Variante ist ein einheitliches Verfahren
mit verschiedenen Parteien möglich. Mehrparteien-Verfahren sind Verfah-
ren mit mehreren Parteien (Partei-Mehrheit), aber einheitlicher Verfahren-
sabwicklung mit nur einer Aktenführung. Abzugrenzen ist ein solches Ver-
fahren von den "Massenverfahren" (Art. 30a Abs. 1 VwVG) und den kont-
radiktorischen Verfahren, die auf einem "Gegenparteien-Verhältnis mit wi-
derstreitenden Interessen" beruhen (Art. 31 VwVG). Die Interessen der Be-
teiligten in einem Mehrparteienverfahren können indes nicht gleich gerich-
tet oder entgegengesetzt sein (vgl. URS ZULAUF/DAVID WYSS/KATHRIN TAN-
NER/MICHEL KÄHR/CLAUDIA M. FRITSCHE/PATRIC EYMANN/FRITZ AMMANN,
Finanzmarktenforcement, 2. Aufl., Bern 2014, S. 107). Bei übersichtlichen
Verhältnissen wird das Enforcementverfahren oft als Mehrparteienverfah-
ren geführt, weil es um einen ähnlichen oder gleichen Sachverhalt geht.
Alle Parteien haben grundsätzlich uneingeschränkte Parteirechte (vgl. OLI-
VER FRIEDMANN/CHRISTOPH KUHN/FLORIAN SCHÖNKNECHT, Enforcement,
in: Peter Sester/Beat Brändli/Oliver Bartholet/Reto Schildknecht [Hrsg.],
St. Galler Handbuch zum Schweizer Finanzmarktrecht [nachfolgend:
SGHB], Finanzmarktaufsicht und Finanzmarktinfrastrukturen, Zü-
rich/St. Gallen 2018, § 12 N 68). Dies führt dazu, dass Parteien an einer
Beweiserhebung auch dort mitwirken können, wo es um Sachverhaltsele-
mente geht, die sie nicht persönlich betreffen. So kann ein Gewährsträger
als Partei im Verfahren des betroffenen Instituts mitwirken, wenn Massnah-
men sowohl gegen ihn als auch gegen das Institut im Dispositiv der Verfü-
gung anzuordnen sind. Gleiches gilt bei Anordnungen gegenüber qualifi-
ziert Beteiligten (vgl. BVGE 2018 IV/5, E. 5.1.2; ZULAUF/WYSS ET. AL.,
a.a.O., S. 104).
Schliesslich gibt es auch noch die Möglichkeit eines Gesamtverfahrens un-
ter einem gemeinsamen Dach. Das Gesamtverfahren besteht aus der
Durchführung eines Hauptverfahrens und weiteren Verfahren, die im Nach-
gang durchgeführt werden (vgl. Urteil des BVGer vom 11. Juni 2018 B-
688/2016 E. 5.1.3; KUHN, a.a.O., S. 53; FRIEDMANN/KUHN/SCHÖNKNECHT,
B-4762/2017
Seite 30
in: SGHB, § 12 N 67 f.). Dabei handelt es sich um mehrere Einzelverfahren
mit getrennter Parteistellung, getrennter Aktenführung, aber gemeinsamer
Untersuchung, weshalb keine vollständige Verfahrensabwicklung in den
Einzelverfahren mehr erfolgt. Das Hauptverfahren wirkt sich auf die nach-
gelagerten Verfahren aus. Die Auswirkungen betreffen die Parteistellung
(Parteien haben keine Parteistellung in den anderen Verfahren), die Akten-
führung (Aktenübernahme und Akteneinsicht aufgrund einer Drittstellung),
die Untersuchung (Mitwirkung an der Beweiserhebung ist beschränkt), die
Beweiserhebung (Beweisselektion), die Eröffnung der Verfügung und die
Möglichkeit zur Rechtsmittelergreifung (Rechtsschutz). Trotz dieser Aus-
wirkungen ist die Durchführung eines Gesamtverfahrens durch die gesetz-
liche Verfahrensordnung gedeckt, soweit die verfahrensrechtlichen Garan-
tien eingehalten werden. Die Vorinstanz hat vorliegend das Hauptverfahren
betreffend die Beschwerdeführerin abgewickelt, und parallel führte sie
mehrere Einzelverfahren durch, um die Verantwortlichkeit der betroffenen
natürlichen Personen abzuklären (BVGE 2018 IV/5, E. 5.1.2).
12.3
Das Enforcementverfahren hat die gesetzlichen Garantien zu wahren. Wird
es als Gesamtverfahren ausgestaltet, ist das verfahrensrechtliche Institut
der Rechtskraft und deren Reichweite zu beachten. Der Entscheid, der
eine Pflichtverletzung im Verfahren gegen eine Beaufsichtigte feststellt,
darf einer natürlichen Person, die für die Beaufsichtigte tätig ist oder war,
nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243). Die Bindungswirkung ist
auf Entscheide zwischen denselben Parteien beschränkt (Bindung inter
partes). Wenn die natürliche Person im Verfahren gegen die Beaufsichtigte
nicht Partei gewesen ist, kann ihr der entsprechende Entscheid wegen feh-
lender Identität der Parteien unter dem Gesichtspunkt der materiellen
Rechtskraft nicht entgegengehalten werden (BGE 142 II 243 E. 2.3). Die
aus dem Gehörsanspruch fliessende und in Art. 29 ff. VwVG verankerte
Berücksichtigungspflicht sei verletzt, wenn die Vorinstanz Vorbringen un-
geprüft lasse mit der Begründung, die Pflichtverletzung durch die Beauf-
sichtigte sei bereits rechtskräftig festgestellt, was einer formellen Rechts-
verweigerung gleichkomme. Die Verletzung der Berücksichtigungspflicht
führe zugleich zur einer unvollständigen Sachverhaltsfeststellung, wenn
der rechtserhebliche Sachverhalt aus dem Entscheid nicht hervorgehe,
wobei sich aus dem materiellen Recht ergebe, ob ein Sachverhaltselement
als rechtserheblich zu qualifizieren sei (BGE 142 II 243 E. 2.4). Im vorlie-
genden Fall ist jedoch das Verfahren derart gestaltet, dass verschiedene
B-4762/2017
Seite 31
einzelne Verfahren geführt werden. Entsprechend kann sich jede Verfah-
renspartei im jeweiligen, gegen sie gerichteten Verfahren wehren und ihre
Verfahrensrechte ausüben.
12.4
Im konkreten Fall hat die Vorinstanz die Marktaktivität der Beschwerdefüh-
rerin und ihrer Händler in verschiedenen Verfahren geprüft (vgl. die in
E. 3.1 und E. 3.2 aufgezählten Verfahren). Im Übrigen gibt es keine sach-
lichen Gründe, die Beschwerdeführerin als Partei in fremde Enforcement-
verfahren mit der G._ AG einzubeziehen. Entsprechend ist die
Rüge der "unzweckmässigen" und prozessunökonomischen Verfahrens-
gestaltung ohne Erfolg.
13.
13.1
Im vorinstanzlichen Verfahren sei keine öffentliche Verhandlung durchge-
führt worden. Die Beschwerdeführerin rügt, dass somit ihr Recht auf eine
öffentliche Verhandlung verletzt worden sei.
13.2
Der Anspruch auf Öffentlichkeit der Verhandlung nach Art. 30 Abs. 3 BV gilt
nach dem Wortlaut und der Sachüberschrift zu diesem Verfassungsartikel
für gerichtliche Verfahren. Als Gericht im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK bzw.
Art. 30 Abs. 1 BV gilt eine Behörde, die nach Gesetz und Recht in einem
justizförmigen, fairen Verfahren begründete und bindende Entscheidungen
über Streitfragen trifft. Im vorliegenden Verfahren ist die Vorinstanz eine
Verwaltungsbehörde und somit kein Gericht. Entsprechend kann eine öf-
fentliche Verhandlung im vorinstanzlichen Verfahren grundsätzlich nicht
verlangt werden. Stattdessen erfolgt dort das Verfahren schriftlich. Wenn
in einem Verfahren dennoch das Recht auf die Durchführung einer öffent-
lichen Parteiverhandlung verletzt wurde, kann eine Rechtsmittelinstanz,
die über umfassende Kognition verfügt, diese Rechtsverletzung heilen und
in der Sache selbst entscheiden (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen
Italien, §§ 138 ff.; VENTORUZZO, a.a.O., S. 154 f.). Ob das Recht auf eine
öffentliche Parteiverhandlung verletzt wurde, kann in diesem Verfahren of-
fenbleiben, da die Beschwerdeführerin im vorliegenden Beschwerdever-
fahren eine öffentliche Parteiverhandlung nach Art. 6 Ziff. 1 EMRK verlangt
haben und da diese inzwischen am 21. Mai 2019 durchgeführt wurde. Eine
entsprechende Gehörsverletzung wäre damit ohnehin geheilt. Demzufolge
wurde das Recht auf eine öffentliche Verhandlung vor Gericht in diesem
B-4762/2017
Seite 32
Verfahren nicht verletzt (vgl. EGMR-Urteil Grande Stevens gegen Italien,
§§ 138 ff.).
14.
Die Beschwerdeführerin macht Sachverhalts- und Rechtsanwendungsfeh-
ler geltend. Hiervon substantiiert sie einige dieser von ihr gerügten Sach-
verhaltsfeststellungen und Rechtsanwendungen an verschiedenen Stellen
in ihren Rechtsschriften mit unterschiedlichem Detailgrad. Bei den Sach-
verhaltsfeststellungen rügt die Beschwerdeführerin pauschal, dass die Da-
tenreihen mit den aufgeführten Handelsaufträgen nicht nachvollziehbar o-
der so wie sie aufgezeichnet seien, gar nicht möglich sein könnten. Die
Datenreihen sind als Excel-Files auf Daten-CDs und in ausgedruckter
Form in den Akten enthalten. Es ist klar dokumentiert, wie die jeweiligen
Transaktionen abgewickelt wurden. Die jeweiligen Eckpunkte der Order
(z.B. Preis, Menge, Effekte) sind in den Excel-Files chronologisch aufge-
zeichnet. Die Beschwerdeführerin bringt keine substantiierten Argumente
vor, weshalb die Aufzeichnungen falsch sein sollen (vgl. auch vorne E. 6.2).
Die Beschwerdeführerin vermag mit ihrer pauschalen Rüge die Richtigkeit
der Daten nicht anzuzweifeln.
15.
Die restlichen Rügen der Beschwerdeführerin werden in den folgenden Er-
wägungen thematisiert.
15.1
15.1.1
Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Vorinstanz den Sachverhalt gemäss
Untersuchungsbericht übernommen habe; dies sei unzulässig.
15.1.2
Die Untersuchungsbeauftragte ist eine unabhängige und fachkundige Per-
son, die zu Handen der Vorinstanz einen aufsichtsrechtlich relevanten
Sachverhalt abklärt (Art. 36 Abs. 1 FINMAG). Der von einer Untersu-
chungsbeauftragten abgeklärte Sachverhalt ist von der Vorinstanz rechtlich
zu würdigen (vgl. URS BERTSCHINGER, Zur Untersuchung von Effekten-
transaktionen durch die Aufsichtsbehörde, in: Vogt/Stupp/Dubs [Hrsg.], Un-
ternehmen – Transaktion – Recht: Liber Amicorum für Rolf Watter zum
50. Geburtstag, Zürich 2008, S. 26 ff.). Entsprechend kann es der Vor-
instanz nicht zum Vorwurf gemacht werden, wenn sie die von der Untersu-
chungsbeauftragten ermittelten Sachverhaltselemente in den Sacherhalt
B-4762/2017
Seite 33
und die Erwägungen der hier angefochtenen Verfügung aufnimmt. Im Üb-
rigen sind die von der Untersuchungsbeauftragten zusammengestellten
Excel-Files, auf denen die Transaktionen aufgeführt sind, nachvollziehbar
zusammengestellt. Dementsprechend ist die Rüge der Beschwerdeführe-
rin, der Sachverhalt sei von der Untersuchungsbeauftragten übernommen
worden, ungerechtfertigt, da der Vorinstanz damit kein Fehlverhalten vor-
zuwerfen ist.
15.2
15.2.1
Weiter rügt die Beschwerdeführerin, sie sei keine prudentiell beaufsichtigte
Person. Entsprechend sei Art. 33f aBEHG nicht auf sie anzuwenden. Dar-
aus folge, dass keine Gewinneinziehung oder Feststellungsverfügung be-
züglich einer Verletzung der Normen des Finanzmarktrechts gegen die Be-
schwerdeführerin zulässig sei. Schliesslich sei eine Verletzung des Rück-
wirkungsverbots betreffend die Marktverhaltensregeln gegeben, da die
Marktverhaltensregeln überhaupt nicht – oder wenn überhaupt, erst für
Sachverhalte ab 1. Oktober 2013 – auf die Beschwerdeführerin anwendbar
seien. Des Weiteren sei auch die Wirtschaftsfreiheit unzulässig einge-
schränkt (Art. 27 BV), wenn die Vorinstanz die Handelsaktivitäten der Be-
schwerdeführerin respektive deren Händler beschränken oder untersagen
würde.
15.2.2
Die Wirtschaftsfreiheit nach Art. 27 BV schützt jede gewerbsmässig aus-
geübte private, nicht hoheitliche, wirtschaftliche Betätigung, die der Erzie-
lung eines Gewinns oder Erwerbs- bzw. Geschäftseinkommens dient (BGE
137 I 161 E. 3.1 S. 172; 133 I 259 E. 2.2 S. 260 f.). Hierzu gehört auch die
freie Ausübung eines Berufes (Art. 27 Abs. 2 BV). Eine Einschränkung der
Wirtschaftsfreiheit muss sowohl den Voraussetzungen von Art. 36 BV als
auch Art. 94 BV genügen. Art. 36 BV verlangt, dass Einschränkungen von
Grundrechten einer gesetzlichen Grundlage bedürfen, durch ein öffentli-
ches Interesse oder durch den Schutz von Grundrechten Dritter gerecht-
fertigt sowie verhältnismässig sein müssen. Dabei bleibt der Kerngehalt
der Grundrechte unantastbar. Art. 94 BV statuiert den Grundsatz, dass Ein-
griffe in die Wirtschaftsfreiheit grundsätzlich wettbewerbsneutral sein müs-
sen, es sei denn, die Bundesverfassung oder kantonale Regalrechte sehen
Ausnahmen vor (Art. 94 Abs. 4 BV; BGE 128 I E. 3 S. 9 f.).
B-4762/2017
Seite 34
In den folgenden Erwägungen ist zu zeigen, dass die gesetzliche Grund-
lage für die Beschränkung der Börsenhandelsaktivitäten in Form eines
Bundesgesetzes gegeben ist (vgl. E. 15.2.4 ff. und E. 15.3.1). Da gemäss
Art. 190 BV Bundesgesetze ohnehin massgebend sind, ist eine allenfalls
verfassungswidrige Norm dennoch durch das Bundesverwaltungsgericht
grundsätzlich anzuwenden (vgl. BGE 137 I 128 E. 4.3.2; 136 II 120 E. 3.5).
Die gesetzliche Einschränkung erfolgt in Übereinstimmung mit den finanz-
marktrechtlichen Zielen gemäss Art. 4 FINMAG und Art. 1 BEHG im öffent-
lichen Interesse. Diese Grundrechtseinschränkungen trifft sämtliche Bör-
senteilnehmer gleichermassen. Entsprechend ist die Wettbewerbsneutra-
lität im Sinne von Art. 94 BV gegeben. Die Verhältnismässigkeit ist bei der
Überprüfung der angeordneten Sanktion zu prüfen.
15.2.3
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Finanzmarktrechts notwendigen Verfügungen (Art. 1 ff. FIN-
MAG). Zu ihrem Aufgabenbereich gehört die Abklärung der finanzmarkt-
rechtlichen Bewilligungspflicht und die Ermittlung von Finanzintermediä-
ren, die in Verletzung gesetzlicher Bestimmungen tätig sind (Art. 3 FIN-
MAG). Sie ist daher berechtigt, die in den Finanzmarktgesetzen vorgese-
henen Mittel auch gegenüber Instituten und Personen einzusetzen, deren
Unterstellungs- oder Bewilligungspflicht umstritten ist. Liegen hinreichend
konkrete Anhaltspunkte dafür vor, dass eine bewilligungspflichtige Ge-
schäftstätigkeit ausgeübt werden könnte, ist die Vorinstanz befugt und ver-
pflichtet, die zur Abklärung erforderlichen Informationen einzuholen. Diese
können bis zum Verbot der betreffenden Tätigkeit sowie zur Auflösung und
Liquidation eines Unternehmens reichen (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE
135 II 356 E. 3.1; 132 II 382 E. 4.2).
15.2.4
Die ausdrückliche gesetzliche Regelung zum Marktverhalten (Art. 33f
aBEHG) ist am 1. Mai 2013 in Kraft getreten (AS 2013, S. 1103). Bis dahin
waren nur Banken und regulierte Effektenhändler oder solche Akteure, die
einer Bewilligung bedurft hätten (vgl. E. 15.2.3) dem Verbot der Marktma-
nipulation unterworfen. Die Vorinstanz hat ihre Auslegung der allgemeinen
börsen- und finanzmarktrechtlichen Gesetze, die das Marktverhalten impli-
zit regelten, im Rundschreiben 2008/38 festgehalten. Mit der Einführung
von Art. 33f aBEHG wurde die allgemeine Marktaufsicht auf sämtliche na-
türlichen und juristischen Personen ausgedehnt (vgl. Botschaft zur Ände-
rung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31.
B-4762/2017
Seite 35
August 2011, BBl 2011, S. 6893 f.). Mit Wirkung ab 1. Januar 2016 wurde
Art. 33f aBEHG in Art. 143 das Bundesgesetz über die Finanzmarktinfra-
strukturen und das Marktverhalten im Effekten- und Derivatehandel (Fi-
nanzmarktinfrastrukturgesetz, FinfraG, SR 958.1) verschoben, wobei
diese Bestimmung vereinzelt redaktionelle Anpassungen erfuhr. Art. 143
FinfraG wurde gemäss Absicht des Gesetzgebers materiell unverändert
aus Art. 33f BEHG übernommen (vgl. Botschaft zum Finanzmarktinfra-
strukturgesetz (FinfraG) vom 3. September 2014, BBl 2014, S. 7500 und
S. 7584).
Aus dem Gesetz, das vom 1. Mai 2013 bis Ende 2015 in Kraft war, ergibt
sich, dass Art. 33f aBEHG in diesem Zeitraum galt. Inzwischen ist seit
1. Januar 2016 Art. 143 FinfraG in Kraft. Da sich alle hier relevanten Tatsa-
chen aber vor dem 1. Januar 2016 ereignet haben, ist das FinfraG auf die-
sen Sachverhalt nicht anzuwenden. Mit dem Inkrafttreten des FinfraG wur-
den die im BEHG enthaltenen Regelungen zum Markverhalten respektive
zur Marktmanipulation ins FinfraG verschoben.
Es stellt sich die Frage, ob eine Rückwirkung des Art. 33f aBEHG zulässig
ist, wenn sich ein Sachverhalt bereits verwirklicht hat. Eine echte Rückwir-
kung liegt vor, wenn das neue Recht auf einen Sachverhalt angewendet
wird, der sich abschliessend vor dem Inkrafttreten dieses Rechts verwirk-
licht hat (BGE 138 I 193). Ein abschliessend verwirklichter Sachverhalt
kennzeichnet sich dadurch, dass die Adressaten der neuen Norm auf den
Gang der Ereignisse keinen Einfluss mehr nehmen können (vgl. TSCHAN-
NEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., Bern 2014,
§ 24 N 23). Die echte Rückwirkung ist grundsätzlich verboten. Denn nie-
mandem sollen Verpflichtungen auferlegt werden, die sich aus Normen er-
geben, welche ihm zum Zeitpunkt, als sich der Sachverhalt verwirklichte,
nicht bekannt sein konnten, mit denen er also nicht rechnen konnte und
musste.
Es trifft zu, dass das Marktverhalten von nicht prudentiell beaufsichtigten
Personen bis Ende April 2013 nicht von Art. 33f aBEHG erfasst war (vgl.
Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und Markt-
missbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6882 f.). Diese Gesetzes-
bestimmung trat erst auf 1. Mai 2013 in Kraft und kann somit erst auf Sach-
verhalte angewandt werden, die sich zwischen 1. Mai 2013 und Ende 2015
– dem Inkrafttreten von Art. 143 FinfraG und der Ausserkraftsetzung von
Art. 33f aBEHG – verwirklicht haben.
B-4762/2017
Seite 36
Die Beschwerdeführerin verfügt über keine Bewilligung als Effektenhänd-
lerin, war aber gewerbsmässig als Effektenhändlerin aktiv. Im hierzu kon-
nexen Beschwerdeverfahren B-687/2016 macht die Beschwerdeführerin
geltend, dass sie keine Bewilligung als Effektenhändlerin benötige, da sie
keine Fr. 5'000'000'000 Jahresumsatz erzielt habe. Entsprechend sieht sie
sich nicht als der Aufsicht unterstellte gewerbsmässige Effektenhändlerin.
Das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings dieser Ansicht der Beschwer-
deführerin im Beschwerdeverfahren B-687/2016 nicht gefolgt und hat ent-
schieden, dass die Beschwerdeführerin unrechtmässig ohne Bewilligung
als Effektenhändlerin tätig war.
Wie das Bundesgericht bereits früher in einem anderen Fall sinngemäss
erwogen hat, benötigt grundsätzlich jede gewerbsmässige Effektenhänd-
lerin gemäss Art. 10 Abs. 1 und 2 Bst. d BEHG eine Bewilligung der Vor-
instanz (BGE 141 II 103 E. 3.4 = Pra 104 [2015] Nr. 110). Ausnahmen von
diesem Bewilligungserfordernis sind zulässig, soweit dies mit dem finanz-
marktrechtlichen Zweck vereinbar ist, die Funktionsfähigkeit des Schwei-
zer Marktes zu gewährleisten. Diese Vorgabe ist insoweit ein gerechtfertig-
ter Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 BV, soweit dies dazu
dient, die Funktionsfähigkeit des Schweizer Finanzmarktes zu gewährleis-
ten (BGE 141 II 103 E. 3.1 ff. = Pra 104 [2015] Nr. 110). Im Übrigen ist eine
gewerbsmässig handelnde Effektenhändlerin, die im Börsenhandel tätig
ist, auch an gewisse Marktverhaltensregeln gebunden, insbesondere,
wenn es sich erweist, dass sie die Funktionsfähigkeit des Marktes beein-
trächtigt.
Daraus ergibt sich, dass die Vorinstanz gestützt auf Art. 33f aBEHG die
Kompetenz hat, das Marktverhalten der Beschwerdeführerin zu überwa-
chen und gegebenfalls zu sanktionieren. Schon vor dem Inkrafttreten die-
ser Norm war die Vorinstanz in beschränktem Ausmass befugt, Finanz-
marktrecht durchzusetzen (vgl. BVGE 2010/63, E. 4; LUKAS FAHRLÄNDER,
Bewilligungspflicht und Bewilligungsvoraussetzungen, in: Christian Bovet
(Hrsg.): Finanzmarktaufsicht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Band XV, Basel 2016, § 4 N. 154), soweit damit die Funktionsfähigkeit der
Schweizer Finanzmärkte zu gewährleisten war. Bei dem erwähnten
FINMA-Rundschreiben 2008/38 handelt es sich um eine Verwaltungsver-
ordnung. Als solche ist sie für das Bundesverwaltungsgericht nicht bin-
dend. Soweit sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende
Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Vorschriften zulässt, kann sie
gleichwohl mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 132 V 200 E. 5.1.2, BGE
130 V 163 E. 4.3.1, BGE 115 V 4 E. 1b; Urteil des BVGer vom 31. Mai 2012
B-4762/2017
Seite 37
E. 8.1; LUKAS FAHRLÄNDER, Der revidierte schweizerische Insiderstraftat-
bestand, Zürich 2015, Rz. 63). Das Bundesverwaltungsgericht berücksich-
tigt das entsprechende FINMA-Rundschreiben bei der Auslegung des Ge-
setzes, soweit das FINMA-Rundschreiben mit den entsprechenden Geset-
zesbestimmungen vereinbar ist.
Aus der angefochtenen Verfügung ergibt sich, dass hinsichtlich des Markt-
verhaltens Sachverhalte untersucht wurden, die sich zwischen 2011 und
2015 ereignet haben. Hierzu wurden in der angefochtenen Verfügung ei-
nige Tabellen und Fakten eingefügt, offengelegt und analysiert, wozu unter
anderem auch Handelsaktivitäten der Händler der Beschwerdeführerin ge-
hören. Alle Fakten, die sich vollständig vor dem 1. Mai 2013 ereignet ha-
ben, sind somit nicht unter Art. 33f aBEHG zu subsumieren; die späteren
Tatsachen hingegen schon.
15.2.5
Weiter ist festzustellen, dass die Vorinstanz lediglich für den im Zeitraum
von 1. Mai 2013 bis 9. März 2015 erzielten Erträge eine Einziehung ange-
ordnet hat. Die Vorinstanz zieht dabei lediglich insoweit, wie nach der auf-
sichtsrechtlichen Liquidation ein Gewinn vorliegt, die erzielten Erträge ein.
Die Einziehung wurde somit nur für die Zeitperiode angeordnet, während
der Art. 33f aBEHG in Kraft war. Die früheren Transaktionen wurden in der
angefochtenen Verfügung für die Einziehung nicht berücksichtigt.
15.3
15.3.1
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, es seien das Legalitätsprinzip und das
Bestimmtheitsgebot verletzt (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Marktverhalten sei
nicht ausdrücklich im Gesetz definiert. Beispielsweise sage das Gesetz
nicht, dass "spoofing" verboten sei. Es seien zudem weder ein "spoofing"
betrieben noch irreführende Aufträge platziert worden, wobei der Begriff
"irreführende Aufträge" im Gesetz gar nicht definiert sei. Es sei unzulässig,
aus der Anzahl Auftragseingaben, welche von der Vorinstanz als irrefüh-
rende Signale für das Angebot und die Nachfrage für Effekten qualifiziert
worden seien, eine Marktmanipulation abzuleiten. Ferner seien auch keine
"wash-trades" und kein "layering" praktiziert worden, zumal auch diese Be-
griffe nicht rechtsgenüglich oder nachvollziehbar im Gesetz definiert seien.
Ebenso genüge eine Regulierung im FINMA-Rundschreiben 2008/38 und
2013/8 nicht, um als gesetzliche Grundlage für eine derart schwerwie-
gende Sanktion zu dienen. Überhaupt sei es auch unzulässig, dass die
B-4762/2017
Seite 38
Vorinstanz als Aufsichtsbehörde selbst als "Gesetzgeber" agiere. Im Ge-
setz sei auch nirgendwo definiert, wie viele Aufträge man als Händler ein-
geben und löschen dürfe. Zudem habe das Verhalten der Beschwerdefüh-
rerin und ihrer Händler zu gar keinen konkreten Geschädigten geführt.
15.3.2
Das Legalitätsprinzip besagt, dass das Wesentliche mit ausreichender Be-
stimmtheit im Gesetz selbst Ausdruck finden muss. Damit dem Legalitäts-
prinzip genüge getan ist, muss eine Norm auch genügend bestimmt formu-
liert sein. Die Normdichte steht in einem Spannungsfeld konträrer Interes-
sen. Die präzis ausformulierte, hochgradig bestimmte Norm befriedigt das
Bedürfnis nach Voraussehbarkeit und Berechenbarkeit des Verwaltungs-
handelns. Die offene, allgemein gehaltene Norm das Bedürfnis nach Flexi-
bilität des Verwaltungshandelns. Offene Normen lassen sich jedenfalls
dann kaum vermeiden, wenn die Einzelfälle komplex sind oder die zu re-
gelnden Verhältnisse vielgestaltig sind. Eine Norm muss so präzise formu-
liert sein, dass der Bürger sein Verhalten danach richten und die Folgen
eines bestimmten Verhaltens mit einem den Umständen entsprechenden
Grad an Gewissheit erkennen kann (BGE 138 V 13 E. 4.1 S. 20).
15.3.3
Die Botschaft zur hier massgeblichen Bestimmung des Art. 33f aBEHG er-
läutert die Absicht des Gesetzgebers, das Marktverhalten aufsichtsrecht-
lich zu regeln. Zudem hat die Vorinstanz ihr Verständnis von Art. 33f
aBEHG im FINMA-Rundschreiben 2013/8 "Marktverhaltensregeln – Auf-
sichtsregeln zum Marktverhalten im Effektenhandel" (Erlass am 29. August
2013; Inkraftsetzung per 1. Oktober 2013) dargelegt. Die letzte Änderung
per 12. Oktober 2016 betrifft v.a. Gesetzesverweise auf das FinfraG. Für
das FINMA-Rundschreiben 2013/8 gelten dieselben Grundsätze zur Aus-
legung einer Verwaltungsverordnung, d.h. das Bundesverwaltungsgericht
ist nicht an den Inhalt des FINMA-Rundschreibens 2013/8 gebunden, kann
dies aber bei seiner Rechtsanwendung mitberücksichtigen.
Das aufsichtsrechtliche Verbot der Marktmanipulation setzt keine Berei-
cherungsabsicht voraus (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes
[Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011,
S. 6902 f.). Es wird jedoch gefordert, dass die betroffene Person weiss
oder wissen muss, dass die verbreiteten Informationen (Bst. a), die vorge-
nommenen Geschäfte oder die erteilten Aufträge (Bst. b) irreführende In-
formationen in Bezug auf Effekten geben, die an einer Börse oder einer
börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz zum Handel zugelassen sind
B-4762/2017
Seite 39
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Massgebend
ist, ob ein durchschnittlicher Marktteilnehmer erkennen kann, ob eine be-
stimmte Information falsch oder irreführend ist. Das Tatbestandmerkmal
"Signal" wird benutzt, um das Kursbeeinflussungspotenzial der Handlung
zu kennzeichnen. Ein "falsches" Signal widerspricht den üblichen und wah-
ren Marktverhältnissen, und ein "irreführendes" Signal kann einen verstän-
digen und mit Finanzmarktinstrumenten vertrauten Anleger täuschen.
Art. 33f Abs. 1 Bst. b aBEHG beinhaltet ein umfassendes Verbot von
Scheingeschäften und Scheinaufträgen (sog. "Wash Sales", "Matched Or-
ders") sowie von echten Transaktionen mit manipulatorischem Charakter.
Effektengeschäfte müssen einen wirtschaftlichen Hintergrund aufweisen
und einem echten Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen. Effek-
tengeschäfte oder blosse Auftragseingaben, die den Anschein von Markt-
aktivität erwecken oder Liquidität, Börsenkurs oder Bewertung von Effek-
ten verzerren, sind nicht zulässig. Verboten sind nach Wille des Gesetzge-
bers insbesondere die folgenden Handlungen (vgl. Botschaft zur Änderung
des Börsengesetzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August
2011, BBl 2011, S. 6903): die bewusste Verursachung eines Überhangs an
Verkaufs- oder Kaufsaufträgen zur Liquiditäts- und Preisverzerrung ("Ram-
ping", "Camping", "Pegging"), der Aufbau von grossen Positionen mit der
Absicht, den Markt zu verengen ("Squeeze" oder "Corner") und das Plat-
zieren von Scheinaufträgen für grosse Blöcke im Handelssystem in der Ab-
sicht, diese umgehend wieder zu löschen ("Spoofing"). Vom Verbot um-
fasst werden im Weiteren nicht nur Transaktionen in Effekten selbst, son-
dern auch Geschäfte und Kauf- oder Verkaufsaufträge in abgeleiteten Fi-
nanzinstrumenten (OTC- bzw. Over-The-Counter-Produkten; d.h. ausser-
börslich gehandelten Finanzprodukten) oder bei Derivaten in den zugrun-
deliegenden Basiswerten, soweit dadurch falsche oder irreführende Sig-
nale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs von Effekten erfolgten,
die an einer Börse oder einer börsenähnlichen Einrichtung in der Schweiz
zum Handel zugelassen sind (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsenge-
setzes [Börsendelikte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl
2011, S. 6903).
Gemäss Art. 33f Abs. 2 aBEHG sollen Verhaltensweisen, die einem echten
Angebots- und Nachfrageverhalten entsprechen, nicht vom Verbot erfasst
werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte
und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903). Zu den-
B-4762/2017
Seite 40
ken ist dabei insbesondere an folgende Effektengeschäfte oder Verhaltens-
weisen: Effektengeschäfte zum Zweck der Preisstabilisierung oder Kurs-
pflege (vorübergehendes Glätten von Preisausschlägen) während eines im
Voraus bestimmten, verlängerbaren Zeitraums; Preisstabilisierungsmass-
nahmen nach der Zuteilung aus einer öffentlichen Effektenplatzierung wäh-
rend einer begrenzten Zeitspanne; Effektengeschäfte im Rahmen von
Preisstellungen für die Nachfrage- oder Angebotsseite (Market Making);
Rückkauf von eigenen Effekten im Rahmen eines Rückkaufprogramms;
Nostro-Nostro Inhouse Crosses, wenn die gegenläufigen Geschäfte unab-
hängig voneinander und ohne Absprache im Börsensystem zusammenge-
führt werden (vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsende-
likte und Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6903).
15.3.4
Art. 1 aBEHG in der zumindest von 2010 bis Ende 2015 massgeblichen
Fassung definiert den Zweck des Börsengesetzes. Demzufolge geht es
namentlich darum, den Betrieb der Börsen und den gewerbsmässigen
Handel mit Effekten in derjenigen Weise sicherzustellen, dass für Anleger
die Transparenz und Gleichbehandlung gewährleistet sind. Mit dem Bör-
sengesetz soll die Funktionsfähigkeit der Effektenmärkte gewährleistet
werden (Art. 1 aBEHG). Die Börse überwacht gemäss Art. 6 Abs. 1 aBEHG
die Kursbildung, den Abschluss und die Abwicklung der getätigten Trans-
aktionen in der Weise, dass die Ausnützung der Kenntnis einer vertrauli-
chen Tatsache, Kursmanipulationen und andere Gesetzesverletzungen
aufgedeckt werden können. Bei Verdacht auf Gesetzesverletzungen oder
sonstige Missstände benachrichtigt die Börse die FINMA, wobei letztere
die notwendigen Untersuchungen anordnet (Art. 6 Abs. 2 BEHG). Laut
Art. 10 Abs. 1 BEHG bedarf einer Bewilligung der FINMA, wer als Effekten-
händler tätig werden will.
In der Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes sind die gemäss
Art. 33f aBEHG unzulässigen Verhaltensweisen aufgeführt und erläutert
(vgl. Botschaft zur Änderung des Börsengesetzes [Börsendelikte und
Marktmissbrauch] vom 31. August 2011, BBl 2011, S. 6902 f.). Für die An-
wendung der Norm zum Marktverhalten ist es gestützt auf den Gesetzes-
wortlaut nicht notwendig, dass Marktteilnehmer konkret geschädigt wer-
den. Es genügt, dass auf dem Markt rechtswidrige Verhaltensweisen ge-
schehen. Entsprechend geht auch der Einwand der Beschwerdeführerin
fehl, dass keine Marktteilnehmer zu Schaden gekommen seien und ihr des-
halb kein Fehlverhalten vorzuwerfen sei.
B-4762/2017
Seite 41
15.4
Im Folgenden ist der ermittelte Sachverhalt im Hinblick auf das Marktver-
halten zu würdigen.
15.4.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vorinstanz habe eine falsche Beweiswür-
digung vorgenommen. Es sei von der Vorinstanz fälschlicherweise festge-
stellt worden, dass Transaktionen der Beschwerdeführerin keinen wirt-
schaftlichen Hintergrund hätten. Da die Transaktionen einen wirtschaftli-
chen Hintergrund gehabt hätten, sei ein Verstoss gegen Marktverhaltens-
normen ohnehin nicht gegeben. Anders als die Vorinstanz behaupte, sei es
eben gerade nicht der Fall, dass der wirtschaftliche Hintergrund der Trans-
aktionen fehle. Es sei für Dritte aber ohnehin gar nicht feststellbar, ob eine
Transaktion einen legitimen Charakter habe oder manipulative Zwecke ver-
folge. Entsprechend erübrige sich die Anwendung der Marktverhaltensnor-
men auf diesen Fall.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, dass sie 10.3 % des erfassten Auf-
tragsvolumens ausgeführt habe. Die Aktivitäten der Beschwerdeführerin
seien nicht illegal, sondern als legales Market Making oder als Hedging zu
qualifizieren. Das bedeute, dass die Beschwerdeführerin lediglich dem
Markt Liquidität zur Verfügung stellen wollte oder Absicherungsgeschäfte
(Hedging) betrieben habe. Die Untersuchungsbeauftragte habe ja gezeigt,
dass 30 % ihrer Stichproben Hedging-Geschäfte beinhaltet hätten. Es
fehle eine genaue Analyse der Orderbucheingaben und der Löschungen
hierzu, wie die Händler der Beschwerdeführerin und auch andere Markt-
teilnehmer gehandelt hätten. Das Handelsverhalten der Beschwerdeführe-
rin sei marktüblich gewesen und hätte ohnehin keinerlei Einfluss auf die
Börsenkurse der gehandelten Effekten gehabt.
Im Übrigen zeige nach Ansicht der Beschwerdeführerin der Untersu-
chungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.), dass
kein Verstoss gegen Marktverhaltensregeln gegeben sei.
Erstaunlich sei weiter, dass die Untersuchungsbeauftragte behaupte, dass
einer der Händler, zugleich der Alleinaktionär der Beschwerdeführerin, in
Derivaten und in Akten gleichzeitig gehandelt habe und dadurch angeblich
seinen Einfluss auf Börsenkurse erhöht habe. Eine Analyse der entspre-
chenden Trades habe allerdings weder durch die Untersuchungsbeauf-
tragte noch durch die Vorinstanz stattgefunden. Allfällige Stichproben, die
B-4762/2017
Seite 42
einen Verstoss gegen Marktverhaltensnormen zeigen würden, seien hin-
gegen nicht repräsentativ für das Marktverhalten der Beschwerdeführerin
und entsprechend nicht zu berücksichtigen. Die Vorinstanz habe somit
nicht bewiesen, dass das Marktverhalten der Beschwerdeführerin gegen
Aufsichtsrecht verstossen habe. Dies sei insbesondere deshalb relevant,
da die Vorinstanz beweispflichtig sei. Da nichts bewiesen sei, habe die Vo-
rinstanz die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen.
15.4.2
Zunächst ist zu prüfen, ob bei den Transaktionen und Auftragseingaben ein
wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die Vorinstanz wirft der Be-
schwerdeführerin vor, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist.
Anhand der zahlreichen Auftragslöschungen (gemäss den Akten wurden
99 % der von der Beschwerdeführerin eingegebenen Aufträge gelöscht;
die Beschwerdeführerin behauptet, es seien 89,7 %), leitet die Vorinstanz
daraus ab, dass kein wirtschaftlicher Hintergrund gegeben ist. Die
Vorinstanz hat mit den Löschungen der allermeisten Auftragsorder gezeigt,
dass sie einen wirtschaftlichen Hintergrund bei diesen Transaktionen ver-
misst. Hierzu behauptet die Beschwerdeführerin stets, dass ein wirtschaft-
licher Hintergrund gegeben sei. Dabei führt die Beschwerdeführerin aller-
dings bei keiner einzigen Auftragseingabe oder Transaktion auf, was denn
genau der wirtschaftliche Hintergrund sein soll. Dabei ist hervorzuheben,
dass mindestens 89,7 % der Auftragseingaben innert weniger Sekunden
wieder gelöscht werden. Eine solche rasche Löschung der Order wäre bei-
spielsweise gerechtfertigt, wenn sich das Marktumfeld unvorhergesehen
verändern würde oder, wenn neue Informationen das Marktgeschehen be-
einflussen würden. Die Beschwerdeführerin macht allerdings nicht geltend,
dass sich zwischen der Auftragseingabe und der Löschung die Marktsitua-
tion verändert hat, was eine allfällige Löschung rechtfertigen würde. Ent-
sprechend behauptet die Beschwerdeführerin auch keine Absicht, auf-
grund sich ändernder Marktverhältnisse bestimmte Aufträge gelöscht zu
haben. In den Akten sind ebenfalls keine Belege für Marktveränderungen
vorhanden, die nach kurzer Zeit Auftragslöschungen veranlassen könnten.
Es sind insbesondere keine Marktverwerfungen oder neue, kursrelevante
Informationen im Markt ersichtlich, anhand derer sich jeweils die umge-
hende Löschung kurz zuvor eingegebener Aufträge aufdrängen würde. Die
kurze Zeit zwischen Auftrag und Löschen sowie der hohen Anzahl dieser
Konstellationen zeigt somit, dass bei diesen Transaktionen kein wirtschaft-
licher Hintergrund erkennbar bzw. gegeben sein kann.
B-4762/2017
Seite 43
15.4.3
Weiter ist zu prüfen, ob mit den Auftragseingaben und Löschungen falsche
oder irreführende Signale für das Angebot, die Nachfrage oder den Kurs
von Effekten gegeben wurden. Die Vorinstanz erwog, dass das Verhalten
der Beschwerdeführerin nicht primär auf die Herbeiführung von Abschlüs-
sen an der Börse abzielte. Das Handelsverhalten der Beschwerdeführerin
sei in fast 300 mittels Stichproben untersuchten Fällen manipulativ gewe-
sen. Dabei hätten die Beschwerdeführerin respektive die für sie tätigen
Händler in der erwähnten, fast 300 Fällen, einen täuschenden Auftrags-
überhang ("ramping") auf verschiedenen Preisstufen erzeugt ("layering")
und die entsprechenden Aufträge umgehend wieder gelöscht ("spoofing").
Dabei wechselten die Händler wiederholt die Orderbuchseite. Die
Vorinstanz stellt zahlreiche Beispiele in ihrer Verfügung dar, in denen diese
Vorgänge wiederholt wurden. Diese Stichproben hat die Vorinstanz aus
den Akten und aus dem Untersuchungsauftrag zusammengetragen. Die
Beschwerdeführerin moniert, dass er nicht "umgehend" die Aufträge wie-
der gelöscht habe, sondern erst nach 26 oder 50 Sekunden. In einem
Marktumfeld, in dem Algorithmen-basierte Trader in Millisekunden Käufe
und Verkäufe tätigen, sei entsprechend ein fragwürdiger Vorwurf gegeben.
Die Ansicht der Beschwerdeführerin trifft nicht zu. Auch beim Hochfre-
quenzhandel, der automatisiert von Computern mittels bestimmter vorpro-
grammierter Algorithmen abgewickelt wird, gelten genau gleich die Vorga-
ben zum Marktverhalten. Entsprechende Auftragseingaben mit den damit
verbundenen, umgehend ausgeführten Löschungen sind auch beim mittels
Algorithmen ausgeführten hochfrequenten Handel rechtswidrig (vgl. MAR-
TIN MONSCH, Hochfrequenzhandel, Eine rechtsökonomische Analyse des
Phänomens sowie eine rechtsdogmatische Betrachtung des schweizeri-
schen Aufsichtsrechts unter funktionaler Berücksichtigung des europäi-
schen Rechts, Diss., Zürich 2018, S. 752 ff.). Sofern man davon ausgeht,
dass die schweizerische Börse als Kapitalmarkt effizient ist, werden Infor-
mationen jeweils in den Börsenkursen abgebildet (BGE 132 III 715,
S. 721 f). Das würde aber bedeuten, dass wenn eine für eine Effekte rele-
vante Information neu entsteht, die entsprechende Information im Börsen-
kurs abgebildet wird (vgl. EUGEN F. FAMA, Efficient Capital Markets: A Re-
view of Theory and Empirical Work, The Journal of Finance, 1975,
S. 387 ff.). Hingegen sind grosse Ordereingaben, die wiederholt gelöscht
werden, um den Markt zu testen oder um in der Folge nach der Löschung
Geschäft auf der anderen Orderbuchseite einzugehen (z.B. Kauf statt Ver-
kauf), eher ein Zeichen für eine manipulative Praxis (vgl. FOX/GLOS-
TEN/RAUTERBERG, Stock Market Manipulation and Its Regulation, Yale
Journal on Regulation, Vol. 35, 2018, S. 79 f.). Entsprechend würde sich
B-4762/2017
Seite 44
eine hohe Order-Stornierungsrate lediglich dadurch rechtfertigen, dass
sich die verfügbare Informationslage ändert (vgl. MONSCH, a.a.O., S. 777).
Eine sich verändernde Informationslage bringt die Beschwerdeführerin je-
doch nicht als Begründung für die zahlreichen Stornierungen vor.
Die Beschwerdeführerin (handelnd durch ihre Mitarbeiter) hat gemäss die-
sen Stichproben wiederholt vorgetäuscht, eine bestimmte Anzahl eines
Wertpapiers zu verkaufen. Da andere Marktteilnehmer dies sahen, führte
dies dazu, dass diese die gleichen Wertpapiere verkaufen wollten, was
Verkaufsdruck auf die entsprechenden Titel erzeugte. Anschliessend hat
die Beschwerdeführerin ihre Verkaufsaufträge gelöscht, ein paar Sekun-
den gewartet und ihre Bestände an den entsprechenden Wertpapieren zu
tieferen Preisen aufgestockt. Nachdem die Wertpapiere gekauft wurden
und der Markt dies bemerkte, hat dies zu steigenden Kursen geführt. Damit
konnte die Beschwerdeführerin die entsprechenden Wertpapiere wieder
verkaufen.
Für die Beschwerdeführerin wurde ein Vielfaches an Auftragseingaben und
Löschungen im Vergleich zu effektiv ausgeführten Transaktionen durch die
Untersuchungsbeauftragte festgestellt. Die Vorinstanz sieht, gestützt auf
den Bericht der Untersuchungsbeauftragten im Beobachtungszeitraum
2011 bis 2015, dass lediglich 1 % der eingegebenen Aufträge effektiv aus-
geführt wurden. Die Beschwerdeführerin sieht hiervon ein zehnfaches
(10,3 %), was allerdings immer noch heisst, dass ca. 89,7 % der Aufträge
nicht ausgeführt oder schnell wieder gelöscht wurden. Damit ist offensicht-
lich, dass die Beschwerdeführerin nicht das primäre Ziel hatte, Aufträge
auszuführen. Entsprechend liegt, wenn man der Darstellung der Be-
schwerdeführerin folgt, in mindestens 89,7 % der Fälle ein unzulässiges
"spoofing" vor. Soweit nur die Transaktionen ab 1. Mai 2013 berücksichtigt
werden, ergibt sich das gleiche Bild, da in sämtlichen Transaktionen im Be-
obachtungszeitraum das gleiche Verhalten beobachtbar ist.
In allen fast 300 von der Untersuchungsbeauftragten ermittelten Stichpro-
ben haben die Händler der Beschwerdeführerin im Durchschnitt jeweils 33-
mal Aufträge eingegeben (in 20 Fällen sogar hundertfach und mittels Ver-
wendung von "Layering", womit verschiedene Preisstufen vorgegaukelt
wurden) und gelöscht und dabei jeweils die Seiten von Kauf zu Verkauf
(und umgekehrt) gewechselt. Diese Wechsel erfolgten, wie beispielsweise
an den von B._ durchgeführten Börsentransaktionen bei den No-
vartis AG Namenaktien und den dazugehörigen Derivaten für den 19. Juni
2013 zwischen 10:05:17 Uhr und 10:05:47 Uhr aufgezeigt wurde (vgl. act.
B-4762/2017
Seite 45
FINMA 1 298, 2 794 ff.), oftmals innerhalb weniger Sekunden und hatte
erhebliche Veränderungen der Novartis AG Namenaktie sowie der dazu-
gehörenden Derivate zur Folge. Die Preisveränderung des Derivats wurde
in diesem Fall profitbringend ausgenützt. Der Händler C._ hat sich
mit der gleichen Methode auf dem Markt verhalten. Er hat mit zahlreichen
Wechseln von der Käufer- zur Verkäuferseite und mit gleichzeitigem Ein-
satz von Derivaten, um die Kursveränderungen im Basiswert beim Derivat
profitabel auszunutzen, in Credit Suisse Group AG Namenakten gehandelt.
Hier wurden wiederum grössere Positionen stufenweise eingegeben ("lay-
ering") und – als Dritte dies bemerkten und ihre eigenen Order eingaben –
wieder gelöscht. Sobald andere Marktteilnehmer eine grossvolumige Or-
dereingabe der Beschwerdeführerin feststellten und selber Order ins Sys-
tem eingegeben hatten und damit die Preise veränderten, löschten die
Händler der Beschwerdeführerin die eigenen Ordereingaben wieder. Zu-
gleich wechselten die Händler der Beschwerdeführerin die Seiten sofort,
um selbst ihre eigenen Titel zu vorteilhaften Konditionen zu kaufen respek-
tive zu verkaufen. Diese Verhaltensweisen sind als unzulässiges "spoo-
fing" und "layering" zu identifizieren.
In 275 Stichproben hatten die Händler der Beschwerdeführerin eine Viel-
zahl Ordereingaben mit grossem Volumen und dominanter Aufträge im Or-
derbuch einer bestimmten Effekte (Basiswert) erfasst. In diesen 275 von
der Untersuchungsbeauftragten identifizierten Fällen hatte die Beschwer-
deführerin vorteilhafte Positionen im dazugehörenden Derivat, dessen
Wert sich vom entsprechenden Basiswert ableitete. In kurzen Zeitinterval-
len wurden die kurzfristigen, grossvolumigen von den Händlern der Be-
schwerdeführerin ins Orderbuch als Aufträge eingegeben und rasch wieder
gelöscht. Die Löschungen erfolgten jeweils kurz nachdem sich der Wert
einer Effekte (Basiswert) insbesondere durch die von Dritten eingegebenen
Order veränderte. Da das Handelsverhalten mit der schnellen Eingabe und
Löschung der Orderaufträge durch die Händler als künstliches Handeln am
Markt zu identifizieren ist, hat sich das Derivat vorteilhaft und aufgrund des
Verhaltens der Beschwerdeführerin verändert. Das Verhalten ist als künst-
lich zu werten, da es der Beschwerdeführerin lediglich darum ging, Auf-
träge einzugeben und wieder zu löschen, um eine Kursveränderung zu er-
zielen. Bei den untersuchten Transaktionen hatten die Beschwerdeführerin
teilweise bis zu 100 % Marktanteil; häufig gemessen an der Anzahl Trans-
aktionen 7,43 % bis 13,74 % und gemessen am Umsatz in Schweizer
Franken im Vergleich zum gesamten relevanten Markt jeweils 4,55 % bis
10,10 % (vgl. Rz. 25 der angefochtenen Verfügung).
B-4762/2017
Seite 46
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass sie ein Market Making
betrieben haben. Effektengeschäfte im Rahmen des "Market Making", d.h.
Preisstellungen für die Nachfrage- und Angebotsseite, sind grundsätzlich
zulässig (vgl. Rundschreiben 2008/38, Rz. 32; Art. 33f Abs. 2 Bst. a
aBEHG). "Market Maker" sind gemäss Art. 3 Abs. 4 aBEHV in der damals
und bis Ende 2015 geltenden Fassung "Effektenhändler, die gewerbsmäs-
sig für eigene Rechnung kurzfristig mit Effekten handeln und öffentlich dau-
ernd oder auf Anfrage Kurse für einzelne Effekten stellen". Die in dieser
Verordnungsbestimmung genannten Händler stellen jederzeit oder ledig-
lich auf Anfrage verbindliche Kauf- und Verkaufsofferten für ihren Eigenbe-
stand (Nostro). Sie übernehmen dabei auch das Kursrisiko. Wenn ein Mar-
ket Making betrieben wird, ist derzeit für Börsenteilnehmer die Pflicht vor-
gesehen, dass Market Maker ihre Aktivität vorgängig der Börse melden und
eine entsprechende Market-Making-Vereinbarung mit der Börse eingehen;
nach früherer Regelung war dies zumindest eine Handelsusanz und Mar-
ket Making war der Börse vorgängig zu melden (vgl. FINMA-Rundschrei-
ben 2008/38, Rz. 30 ff.; TONI/HUNGERBÜHLER, Neue Handelspflicht für Ak-
tien in der EU, GesKR 2017, S. 205, 211).
Markt- oder Kursmanipulation ist die Einflussnahme auf den Markt mittels
Verbreitung irreführender Informationen oder durch Vornahme von Schein-
geschäften, die geeignet ist, einen "falschen" oder "künstlichen Preis" her-
beizuführen, die keinem echten Angebots- und Nachfrageverhalten mehr
entspricht oder keinen wirtschaftlichen Hintergrund aufweist. Die Manipu-
lation setzt notwendigerweise ein täuschendes, für die anderen Marktteil-
nehmer unfaires Verhalten voraus (vgl. DANIEL R. FISCHEL/DAVID J. ROSS,
Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, Harvard Law
Review, 105 [1991] 503, 508-510).
Wenn ein zulässiges "Market Making" betrieben worden wäre, dann hätte
dies durch die Schaffung von Angebot und Nachfrage einen dauerhaften
Markt sicherstellen sollen. Die Sicherstellung der Liquidität hätte damit
auch zur Folge, dass grössere Kursschwankungen verhindert worden wä-
ren, weil stets die Möglichkeit bestanden hätte, zu einer gegebenen Diffe-
renz von Kauf- und Verkaufspreis ("bid-ask-spread") die entsprechenden
Effekten zu kaufen oder zu verkaufen. Marktschwankungen können und
sollen damit zu einem gewissen Mass abgefedert werden können.
Kurspflegende Massnahmen auf dem Sekundärmarkt werden insbeson-
dere als gerechtfertigt und sinnvoll angesehen, wenn sie bei börsenkotier-
B-4762/2017
Seite 47
ten Gesellschaften angewandt werden, deren Titel nur eine geringe Liqui-
dität aufweisen und deshalb stärkerer Volatilität ausgesetzt sind. Diese
Volatilität ist weder im Interesse des Aktionärs noch der Gesellschaft. Akti-
onäre oder Investoren bevorzugen in aller Regel weniger volatile Titel. Die-
ser Volatilität kann die Gesellschaft entgegenwirken, indem sie ihre eige-
nen Titel kauft oder verkauft, um unerwünschte bzw. ungerechtfertigte
Kursausschläge zu glätten (vgl. PATRICK SCHLEIFFER, Kursstabilisierung -
ausgewählte Aspekte, in: Thomas Reutter/Thomas Werlen [Hrsg.], Kapital-
markttransaktionen III, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 99-151, S. 109). Market
Maker stellen verbindliche Offerten. Entsprechend müssen sie auch zu den
gestellten Kursen kaufen oder verkaufen, wenn ein Marktteilnehmer ent-
sprechend Effekten kaufen oder verkaufen möchte. Das Market Making
kann somit nicht gegeben sein, wenn zahlreiche Aufträge eingegeben und
unmittelbar danach wieder gelöscht werden.
Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin allerdings die Aktien und
deren Derivate von Gesellschaften, die im Hauptsegment der Börse ge-
handelt werden, gekauft und verkauft respektive zahlreiche Kauf- und Ver-
kaufsaufträge eingegeben und diese unmittelbar danach wieder gelöscht
(nach Ansicht der Beschwerdeführerin ca. 89 % der Aufträge wurden ge-
löscht; gemäss Akten ca. 99 %). Die Beschwerdeführerin behauptet unsub-
stantiiert, dass sie Market Making für die von ihr gehandelten Titel betrie-
ben hätte. Aufgrund der Akten ergeben sich keine Hinweise, dass eine ent-
sprechende Absicht oder sogar das Geschäftsmodell der Beschwerdefüh-
rerin darin bestand, für die im Hauptsegment gehandelten Effekten (oder
auf Derivaten hierauf) ein Market Making anzubieten. Ein solches Market
Making wäre im Übrigen auch nicht sinnvoll, da das Hauptsegment der SIX
Swiss Exchange nur die Effekten derjenigen Emittenten führt, die über be-
sonders grosse Liquidität verfügen respektive mit grossen Umsätzen ge-
handelt werden. Entsprechend ist es abwegig und nicht nachvollziehbar,
dass die Beschwerdeführerin, die sich (respektive mit ihren Mitarbeitern)
als im Wertschriftenhandel erfahren ansieht, im liquidesten Marktsegment
für zusätzliche Liquidität sorgen wollte.
Auch der von der Beschwerdeführerin als Entlastungsbeweis aufgeführte
Untersuchungsbericht 26/13 der SIX Swiss Exchange (act. FINMA 1 001 ff.
insb. act. FINMA 1 010) zeigt, dass die Schlussfolgerung der Untersu-
chungsbeauftragten und der Vorinstanz zutreffend sind.
B-4762/2017
Seite 48
15.4.4
Zusammenfassend ergibt sich, selbst wenn man den pauschal und eher
oberflächlich von der Beschwerdeführerin behaupteten Sachverhalt die-
sem Fall zugrunde legen würde, dass dies nichts am Ergebnis ändern
würde. In diesem Fall würden die Beschwerdeführerin respektive ihre
Händler immer noch mittels Eingabe von zahlreichen Handelsordern und
der unmittelbar darauf folgenden Löschungen von mindestens 89 % (oder
nach Ansicht der Vorinstanz ca. 99 %) ebendieser Aufträge, immer noch
den Markt unzulässig beeinflussen. In fast 300 der von der Untersuchungs-
beauftragten untersuchten Stichproben fand anschliessend an die Order-
burcheingabe ein Seitenwechsel unter Verwendung von Derivaten statt.
Das heisst beispielsweise, dass die Beschwerdeführerin anstatt effektiv ei-
nen Kauf auszuführen – sobald der Markt auf die eingegeben Kaufsorder
reagierte und die anderen Marktteilnehmer ebenfalls kaufen wollten –, die
ursprüngliche Kaufsorder gelöscht und ihre Positionen verkauft. Die Kurs-
differenz wurde als Profit eingestrichen. Die Beschwerdeführerin respek-
tive deren Händler haben, wie bereits voranstehend gezeigt wurde, auf
dem Markt mittels "spoofing", "layering" und "ramping" Börsenkurse mani-
puliert. Ein zulässiges Market Making oder ein effektiver wirtschaftlicher
Hintergrund der gelöschten Ordereingaben ist hingegen nicht erkennbar.
Unter Berücksichtigung der voranstehend aufgeführten Sachverhaltsele-
mente handelt es sich um eine schwere Verletzung von Börsenrecht. Die
Händler der Beschwerdeführerin haben wiederholt die Marktverhaltensre-
geln schwer verletzt, die zu den jeweiligen Zeitpunkten in Kraft waren. Da-
bei ist das Verhalten der Händler der Beschwerdeführerin zuzurechnen.
16.
16.1
Die Beschwerdeführerin rügt, die von der Vorinstanz verfügte Einziehung
stelle eine unverhältnismässig harte Sanktion dar. In zwei anderen Fällen
habe die Vorinstanz lediglich 19 % beziehungsweise 29 % des festgestell-
ten Gewinns eingezogen, obwohl in jenen Fällen die Gewinne durch
Scheingeschäfte erwirtschaftet worden seien. Im vorliegenden Fall habe
die Vorinstanz dagegen die Einziehung des gesamten je erwirtschafteten
Gewinns verfügt. Die ohne jede Berechnung oder Schätzung verfügte Ein-
ziehung in unbestimmter Höhe stelle eine umsatzabhängige Verwaltungs-
busse und daher eine strafrechtliche Sanktion dar, für deren Erlass die Vor-
instanz nicht kompetent sei.
B-4762/2017
Seite 49
16.2
Als Aufsichtsbehörde über den Finanzmarkt trifft die Vorinstanz die zum
Vollzug des Bankengesetzes und dessen Ausführungsvorschriften notwen-
digen Verfügungen und überwacht die Einhaltung der gesetzlichen und
reglementarischen Vorschriften (Art. 3 und Art. 6 Abs. 1 FINMAG). Erhält
sie von Verstössen gegen die Gesetze des Finanzmarktrechts oder von
sonstigen Missständen Kenntnis, sorgt sie für deren Beseitigung und für
die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustands (Art. 31 FIN-
MAG).
Das FINMAG sieht vor, dass die Vorinstanz den Gewinn einziehen kann,
den eine Beaufsichtigte, ein Beaufsichtigter oder eine verantwortliche Per-
son in leitender Stellung durch schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher
Bestimmungen erzielt hat (Art. 35 Abs. 1 FINMAG). Lässt sich der Umfang
der einzuziehenden Vermögenswerte nicht oder nur mit unverhältnismäs-
sigem Aufwand ermitteln, so kann die FINMA ihn schätzen (Art. 35 Abs. 3
FINMAG). Das Recht zur Einziehung verjährt nach sieben Jahren (Art. 35
Abs. 4 FINMAG). Die eingezogenen Vermögenswerte gehen an den Bund,
soweit sie nicht Geschädigten ausbezahlt werden (Art. 35 Abs. 6 FINMAG).
Das verwaltungsrechtliche Sanktionsinstrument der Einziehung wurde zu-
sammen mit dem Berufsverbot in dem im Rahmen der Neuorganisation der
Finanzmarktaufsicht geschaffenen FINMAG eingefügt. Sie ist – im Gegen-
satz zur strafrechtlichen Einziehung, welche gestützt auf Art. 35 Abs. 5 FIN-
MAG ausdrücklich vorbehalten bleibt – als eine Massnahme rein administ-
rativen Charakters zur Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustan-
des zu verstehen (vgl. hierzu auch E. 9.2; Urteil des BGer 2C_422/2018
vom 20. März 2019 E. 2.3; BGE 139 II 279 E. 4.3.3; RENÉ BÖSCH, in: Wat-
ter/Bahar [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz / Fi-
nanzmarktinfrastrukturgesetz, FINMAG/FinfraG, 3. Aufl. 2019, Art. 35 FIN-
MAG N. 5; MÜLLER/HAAS/STAUBER, a.a.O., S. 393). In der Botschaft wurde
diese Massnahme damit begründet, dass nur mit einer Einziehung verhin-
dert werden könne, dass sich eine schwere Verletzung von Aufsichtsrecht
lohne. Würden Gewinne, die mittels schwerer Verletzung aufsichtsrechtli-
cher Bestimmungen erzielt worden seien, nicht eingezogen, so führte dies
zu Wettbewerbsverzerrungen, indem Beaufsichtigte, die sich rechtmässig
verhalten, einen Nachteil erleiden, während die anderen von ihrer Regel-
verletzung profitieren. Die Einziehung ziele auf die Wiederherstellung des
ordnungsgemässen Zustandes durch Gewinnabschöpfung und trage damit
zur Fairness unter den Finanzinstituten bei (Botschaft zum Bundesgesetz
B-4762/2017
Seite 50
über die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006 [im Fol-
genden: Botschaft FINMAG], BBl 2006 2829, 2848, 2883).
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den
Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent-
wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019
E. 2.4 f).
Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit verlangt, dass die Massnahmen
zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet
und erforderlich sind sowie zumutbar bleiben (BGE 138 II 346 E. 9.2
S. 362; Art. 5 Abs. 2 BV).
16.3
Die Rüge der Beschwerdeführerin, dass der ihr gegenüber verfügte Einzie-
hungsbetrag unverhältnismässig hoch sei, weil ihr Fall viel leichter sei als
zwei andere Fälle, die im FINMA-Jahresbericht 2015 und in einer Tages-
zeitung dargelegt worden seien und in denen die Vorinstanz ein weniger
langes Berufsverbot gegen einen Händler und im Verhältnis zu den erziel-
ten Gewinnen wesentlich geringere Einziehungsbeträge verfügt habe, ba-
siert allein auf unbewiesenen Behauptungen der Beschwerdeführerin. Die
massgeblichen Faktoren für die Ermittlung der Einziehungsbeträge jener
Fälle wurden durch die Vorinstanz, die diesbezüglich ein Aufsichtsgeheim-
nis zu wahren hat, weder öffentlich bekannt gegeben noch im vorliegenden
Verfahren dargelegt. Die sinngemässe Rüge der Beschwerdeführerin, die
Vorinstanz verfolge eine rechtsungleiche Praxis, bleibt damit unsubstanti-
iert.
16.4
Die Vorinstanz ordnete in der angefochtenen Verfügung die Einziehung
des Liquidationserlöses aus dem Liquidationsverfahren der A._ AG
zugunsten der Schweizerischen Eidgenossenschaft an (vgl. dazu auch das
Parallelverfahren B-687/2016).
16.5
Die Vorinstanz begründet die Einziehung damit, dass die Beschwerdefüh-
rerin mit ihrer Handelstätigkeit im Zeitraum vom 1. Mai 2013 bis 9. März
2015 Einnahmen von insgesamt rund Fr. 9'312'448.– erzielt habe. Diese
Einnahmen habe sie durch die nachgewiesenen Marktmanipulationen und
damit durch schwere Verletzungen aufsichtsrechtlicher Bestimmungen er-
wirtschaftet. Ein zulässiger Gewinn daneben, welcher entsprechend nicht
B-4762/2017
Seite 51
einzuziehen wäre, sei nicht auszumachen. Entsprechend müssten auch
die gesamten Einnahmen aus den ausgeführten Transaktionen die Basis-
grösse der Gewinneinziehung bilden. Fixkosten, wie z.B. für Grundlöhne
oder Gebäudemieten, wären auch ohne die schwere Verletzung von Auf-
sichtsrecht im vorliegenden Fall zu bezahlen gewesen und fielen demnach
als abzugsfähige Aufwandposten ausser Betracht. Was die Bonuszahlun-
gen an die angestellten Händler angehe, so wären diese ohne die Auf-
sichtsrechtsverletzungen gänzlich oder zumindest erheblich tiefer ausge-
fallen. Die Bonushöhe ergebe sich jedoch aus einem Geschäftsentscheid
der Beschwerdeführerin, weshalb die Bonuszahlungen als Gewinnverwen-
dungen einzustufen und nicht abzuziehen seien. Eine Einziehung des so
errechneten Betrags von Fr. 9'312'448.– würde indessen angesichts der
finanziellen Lage der Beschwerdeführerin unmittelbar zur Überschuldung
und zur Illiquidität und damit zum Konkurs führen, was die Beschwerdefüh-
rerin unverhältnismässig hart treffen würde. Zur Vermeidung eines Konkur-
ses und unter Berücksichtigung der im Rahmen des Liquidationsverfah-
rens zwangsläufig anfallenden Kosten sei daher lediglich der noch zu er-
mittelnde Liquidationserlös einzuziehen.
16.6
Die Berechnungsweise der Vorinstanz ist nicht in allen Punkten nachvoll-
ziehbar:
Die Ermittlung des herauszugebenden Gewinns richtet sich nach den
Grundsätzen, wie sie für die unechte Geschäftsführung ohne Auftrag ent-
wickelt worden sind (Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März 2019
E. 2.4 f). Die Einziehung erstreckt sich somit auf den durch die schwere
Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Die all-
gemeinen Geschäftsunkosten sind nur insofern zu berücksichtigen, als sie
sich infolge dieser unrechtmässigen Aktivitäten erhöht haben (BGE 134 III
306 E. 4.1.2 und E. 4.1.5; Urteil des BGer 2C_422/2018 vom 20. März
2019, E. 3.2; CARL BAUDENBACHER/JOCHEN GLÖCKNER, Kommentar zum
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Basel/Genf/München
2001, N. 263 f. zu Art. 9 UWG).
Wie bereits dargelegt, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz der
Beschwerdeführerin vorgeworfen hat, sie habe durch ihr Marktverhalten
aufsichtsrechtliche Bestimmungen und insbesondere das Börsengesetz
schwer verletzt. Hinzu kommt, dass das Gericht der Vorinstanz auch inso-
fern gefolgt ist, als diese der Beschwerdeführerin eine schwere Verletzung
B-4762/2017
Seite 52
von Aufsichtsrecht durch die unbewilligte Ausübung einer bewilligungs-
pflichtigen Effektenhändlertätigkeit vorgeworfen hat (vgl. dazu das Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts im Parallelverfahren B-687/2016). Es ist
daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz davon ausgeht, dass die
gesamten Einnahmen der Beschwerdeführerin aus ihrer Handelstätigkeit
kausal aus schweren Verletzungen von Aufsichtsrecht stammen.
Liegt aber neben dieser unrechtmässigen Geschäftstätigkeit keine legale
Tätigkeit vor, so kann nicht gesagt werden, dass die Fixkosten wie Grund-
löhne oder Gebäudemieten auch ohne die unrechtmässige Tätigkeit ange-
fallen wären und deshalb bei der Ermittlung des einzuziehenden Gewinns
nicht zu berücksichtigen wären. Ob die Bonuszahlungen als Gewinnver-
wendungen einzustufen sind oder nicht, kann offen gelassen werden, da
jedenfalls eine doppelte Einziehung – sowohl bei der Beschwerdeführerin
wie auch bei den betreffenden Arbeitnehmern – mit einer Ermittlung des
herauszugebenden Gewinns nach den Grundsätzen, wie sie für die un-
echte Geschäftsführung ohne Auftrag entwickelt worden sind, nicht verein-
bar und daher unzulässig wäre.
Da die Vorinstanz den einzuziehenden Betrag aber letztlich auf den Liqui-
dationserlös beschränkt hat, wirken sich diese Überlegungsfehler gröss-
tenteils nicht aus, da für die Ermittlung eines allfälligen Liquidationserlöses
zuerst die Liquidation durchzuführen und alle noch offenen Schulden der
Beschwerdeführerin zu bezahlen sind, was zu einer Berücksichtigung der
entsprechenden Aufwandpositionen führt.
Wie dargelegt, erstreckt sich die Einziehung auf den durch die schwere
Aufsichtsrechtsverletzung erzielten Reingewinn zuzüglich Zinsen. Indes-
sen hat die Vorinstanz durch die Einziehung des gesamten Liquidationser-
löses auch eine Einziehung des Anspruchs des Alleinaktionärs auf Rück-
zahlung des einbezahlten Aktienkapitals verfügt. Diesen Punkt hat sie in
ihrer Begründung nicht thematisiert. Laut Handelsregisterauszug hat die
Beschwerdeführerin ein vollständig einbezahltes Aktienkapital in Höhe von
Fr. 100'000.–. Mit dem ursprünglich einbezahlten Aktienkapital respektive
den hierzu korrespondierenden Aktiven wurden die Handelsgewinne er-
zielt. Die aus dem Handel erzielten Reingewinne aus der Erfolgsrechnung
sind in der Bilanz dem Eigenkapital zuzuordnen. Daraus resultiert letztlich
ein Vermögenszuwachs bei der Beschwerdeführerin (vgl. CONRAD MEYER,
Financial Accounting, 2. Aufl., Zürich 2017, S. 40 mit Hinweisen). Dieser
Vermögenszuwachs (bzw. kumulierte Reingewinn) ist, soweit er kausal aus
B-4762/2017
Seite 53
schwerer Verletzung von Aufsichtsrecht stammt, einzuziehen. Beim Kapi-
talgewinn handelt es sich um einen Vermögensstandzugang im Vergleich
zum ursprünglich einbezahlten Aktienkapital. Nur der eigentliche Vermö-
gensstandgewinn bzw. Kapitalgewinn, der aus der Liquidation erzielt wird
(bzw. der daraus resultierende Reingewinn), kann als durch die schwere
Verletzung von Aufsichtsrecht erzielter Reingewinn qualifiziert und einge-
zogen werden. Das bei der Beschwerdeführerin durch den Gründer einbe-
zahlte Aktienkapital in Höhe von Fr. 100'000.– gehört dagegen nicht zum
Reingewinn und darf daher nicht eingezogen werden. Die in der angefoch-
tenen Verfügung angeordnete Einziehung des gesamten Liquidationserlö-
ses ist daher diesbezüglich zu korrigieren.
17.
Im Ergebnis erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet. Abgese-
hen von der erwähnten Korrektur des Einziehungsbetrags ist die Be-
schwerde daher abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
18.
Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel der
unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die Verfah-
renskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Im vorliegenden Fall ist die
angefochtene Verfügung zwar zu Gunsten der Beschwerdeführerin zu kor-
rigieren, doch wird diese Korrektur, verglichen mit dem voraussichtlichen
Liquidationserlös, betragsmässig sehr gering ausfallen, weshalb sie in Be-
zug auf den Kostenpunkt nicht als relevantes teilweises Obsiegen zu be-
trachten, sondern die Beschwerdeführerin als vollständig unterliegende
Partei zu behandeln ist, welcher die gesamten Verfahrenskosten auferlegt
werden. Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 172.320.2]). Der vorliegende Fall war aufgrund seines
Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache aufwändig, da insbeson-
dere umfangreiche Eingaben und Akten der Beschwerdeführerin zu prüfen
waren. Die Kosten des Verfahrens werden deshalb mit diesem Urteil auf
Fr. 20'000.– festgelegt (Art. 3 Bst. b VGKE).
19.
Dem dargelegten Ausgang gemäss hat die Beschwerdeführerin keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1
VGKE).
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