Decision ID: 900c8455-768b-5188-9b02-beb2e0e8c697
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Im Rahmen der Ortsplanungsrevision 2012 zonte die Gemeinde im Gebiet L. die
Parzelle Diemtigen Gbbl. Nr. G._ von der Landwirtschaftszone teilweise in die
Wohnzone W2 ein. Der eingezonte Teil der Parzelle Nr. G._ wurde inzwischen in
eine Strassenparzelle (Diemtigen Gbbl. Nr. H._) sowie zehn Bauparzellen für
Wohnhäuser aufgeteilt (Parzellen Nr. I._ bis J._). Mit Infrastrukturvertrag
vom 5./7. April 2011 ermächtigte die Gemeinde die Beschwerdegegner, die Erschliessung
selber zu projektieren und zu bauen. Am 3. September 2013 reichten die
Beschwerdegegner bei der Gemeinde Diemtigen ein Baugesuch ein für den Neubau einer
Erschliessungsstrasse mit Wendeplatz und den erforderlichen Werkleitungen auf den
Parzellen Diemtigen Gbbl. Nr. H._, G._ und K._. Die Zufahrt zur
neuen Erschliessungsstrasse ist über die bestehende Strasse L._ vorgesehen.
Die Erschliessungsleitungen sollen nordöstlich des bebauten Gebietes über die
Landwirtschaftszone im Freihaltekorridor verlaufen. Gegen das Bauvorhaben erhoben
nebst anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Bauentscheid vom 6. Januar
2014 wies die Gemeinde Diemtigen ihre Einsprache ab und erteilte die Baubewilligung. Die
BVE hiess die dagegen erhobene Beschwerde mit Entscheid vom 17. April 2014 gut, hob
den Bauentscheid der Gemischten Gemeinde Diemtigen auf und überwies die Sache
zuständigkeitshalber an das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental zur
Fortsetzung des Baubewilligungsverfahrens.
2. Im Verfahren vor dem Regierungsstatthalteramt reichten die Beschwerdegegner ein
Ausnahmegesuch nach Art. 24 RPG1 sowie eine Projektänderung ein. Mit
Gesamtentscheid vom 14. November 2014 erteilte das Regierungsstatthalteramt Frutigen-
Niedersimmental die Baubewilligung und eröffnete gleichzeitig die Verfügung des Amts für
Gemeinden und Raumordnung (AGR) über die Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG.
3. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 10. Dezember 2014 Beschwerde
bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie stellen kein
explizites Rechtsbegehren, rügen aber insbesondere, die neue Erschliessung könne nicht
1 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700)
3
losgelöst von der anstehenden Sanierung der Privatstrasse L. beurteilt werden und die
Verkehrssicherheit auf der Strasse L._ sei nicht gewährleistet. Ausserdem sei die
von ihnen vorgeschlagene Alternativvariante für eine neue Erschliessungsstrasse über den
Freihaltekorridor nicht geprüft worden.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet2, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Beschwerdegegner beantragen
mit Eingabe vom 23. Dezember 2014, die Beschwerde sei abzuweisen und der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu entziehen. Die Gemischte Gemeinde
Diemtigen und das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental beantragen mit
Eingaben vom 5. Januar 2015 resp. 13. Januar 2015, die Beschwerde sei abzuweisen.
5. Mit Verfügung vom 23. Januar 2015 wies das Rechtsamt das Gesuch der
Beschwerdegegner um Entzug der aufschiebenden Wirkung ab. Es gab den
Verfahrensbeteiligten Gelegenheit, sich zur Rechtmässigkeit der Ausnahmebewilligung
gemäss Art. 24 RPG für die Erschliessungsleitungen zu äussern. Mit Ausnahme der
Beschwerdegegner reichten die Beteiligten Stellungnahmen ein. Auf die Rechtsschriften
wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG3. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Mit dem
2 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191) 3 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1)
4
Gesamtbauentscheid wurde die Ausnahmebewilligung des AGR vom 15. Juli 2014 für das
Bauen ausserhalb der Bauzone gemäss Art. 24 RPG eröffnet. Bauentscheide und
Ausnahmeentscheide nach Art. 24 bis 24d und 37a RPG können innert 30 Tagen seit
Eröffnung mit Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 BauG4 und Art. 84
Abs. 4 BauG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG i.V.m. Art. 40 Abs. 2
BauG). Die Zufahrt zum Bauvorhaben soll über die Strasse L._ führen, die
teilweise über das Grundstück der Beschwerdeführenden verläuft. Diese sind somit mehr
als jedermann betroffen, durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und
daher zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte
Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten.
2. Verkehrssicherheit
a) Die Beschwerdeführenden rügen, die Verkehrssicherheit sei nicht gewährleistet. Bei
der Einfahrt von der Dorfstrasse in die Strasse L._ seien lediglich die
Sichtverhältnisse geregelt worden, hingegen sei der Einfahrtsradius nach wie vor
ungenügend. Es sei für Lastwagenfahrer nicht möglich, in die Strasse L._
einzubiegen, wenn der Parkplatz bei der Nr. 1 belegt sei, der auch noch als
Postautohaltestelle diene. Vor allem Schulkinder seien gefährdet, wenn "im Akkord
betoniert" werde.
b) Die Zufahrt zur neuen Überbauung soll nach der Basiserschliessung (Diemtigen
Gbbl. Nr. M._) auf einer Strecke von rund 42 m über den unteren Teil der Strasse
L._ erfolgen. Bauvorhaben dürfen nur bewilligt werden, wenn sichergestellt ist,
dass das Baugrundstück auf den Zeitpunkt der Fertigstellung des Baus oder der Anlage,
wenn nötig bereits bei Baubeginn, genügend erschlossen sein wird. Die strassenmässige
Erschliessung ist genügend, wenn die Zufahrtsstrasse hinreichend nahe an Bauten und
Anlagen heranführt und diese für Feuerwehr und Sanität gut erreichbar sind. Die
Erschliessungsanlagen müssen den Beanspruchungen gewachsen sein, die sich aus der
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
5
Nutzung des Baugrundstücks und der weiteren Grundstücke ergeben können, denen sie
nach der Planung zu dienen bestimmt sind (Art. 7 BauG). Die Fahrbahnbreite soll bei
Strassen mit Gegenverkehr 4,2 m nicht unterschreiten. Wenn besondere Verhältnisse
vorliegen, wie beispielsweise ungünstige topografische Gegebenheiten oder vorhandene
bauliche Hindernisse, kann die Fahrbahnbreite auch für Strassen mit Gegenverkehr bis auf
3 m herabgesetzt werden (Art. 7 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 BauV5). Die Steigung darf in der
Strassenachse höchstens 12% betragen, kann aber bei besonderen Verhältnissen bis zu
15% betragen (Art. 9 i.V.m. Art. 6 Abs. 3 BauV). Bestehende Erschliessungsanlagen,
welche diese Anforderungen nicht erfüllen, genügen dennoch, wenn die insgesamt zu
erwartende Mehrbelastung verhältnismässig gering ist und die Verkehrssicherheit und
Brandbekämpfung gewährleistet sind (vgl. Art. 5 Bst. a BauV).
c) Die Vorinstanz hat zur Frage der Verkehrssicherheit beim Tiefbauamt,
Oberingenieurkreis I (OIK I) einen Fachbericht eingeholt. Der OIK I beschrieb die Strasse
L._ wie folgt: Es sei eine Sackgasse, ca. 200 m lang und erschliesse 12
Liegenschaften. Der Abschnitt von der Basiserschliessung bis zur projektierten
Einmündung der neuen Erschliessungsstrasse sei ca. 40 m lang. Ab der Verzweigung von
der Dorfstrasse verlaufe die Strasse über ca. 30 m gerade, anschliessend folge eine 90-
Grad Linkskurve mit einem Radius von ca. 13 m. Aussen an dieser Kurve erfolge der
Anschluss der neuen Erschliessungsstrasse. Der Strassenabschnitt sei steil und weise ein
Gefälle von ca. 16% auf. Zuunterst im Einmündungsbereich weise die Strasse Breiten von
mehr als 5 m auf. Danach werde sie kontinuierlich schmaler und habe in der Kurve eine
Breite von ca. 3,30 m. Es gebe keine offiziellen Ausweichstellen. Allerdings bestehe etwa
in der Mitte des Abschnittes auf zwei gegenüberliegenden privaten Vorplätzen die
Möglichkeit auszuweichen. Im Einmündungsbereich seien Kreuzungsmanöver möglich.6 In
Bezug auf die Verkehrssicherheit hielt der OIK I fest, die Strasse sei übersichtlich und über
eine genügend lange Strecke überblickbar, so dass Kreuzungsmanöver unter
Zuhilfenahme von privaten Vorplätzen problemlos möglich seien. Der OIK I gehe davon
aus, dass auch mit dem zu erwartenden Mehrverkehr bei Begegnungsfällen nur selten
Rückwärtsfahrten notwendig seien. Die Verkehrssicherheit sei trotz der Steigung von 16%
auch mit dem zu erwartenden Mehrverkehr gewährleistet.
5 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) 6 Oberingenieurkreis I, Fachbericht Erschliessung vom 4. Juli 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes pag. 19 ff. Ziff. 2.1.2
6
Als ungenügend beurteilte der OIK I hingegen die Verkehrssicherheit bei der Ausfahrt der
Strasse L._ in die Basiserschliessung. Nicht nur fehle die entsprechende
Markierung zum Signal "kein Vortritt". Die Vortrittsregelung sei auch schlecht
wahrnehmbar, weil das Signal auf der linken und somit falschen Seite stehe. Wenn der OIK
I trotzdem von einem Knoten mit signalisierter Vortrittsregelung ausgehe, sei festzustellen,
dass die normgemässe Sichtweite nur in Richtung AB._ vorhanden sei. In
Richtung Dorf verhindere eine Hecke die erforderliche Sicht auf den vortrittsberechtigten
Verkehr. Damit bestehe bereits heute ein Defizit bezüglich Verkehrssicherheit. Durch den
erheblichen Mehrverkehr werde die unbefriedigende Situation verschlimmert und die
Verkehrssicherheit sei ungenügend gewährleistet. 7
Im Protokoll des Augenscheins der Gemeinde, an dem auch zwei Vertreter des OIK I
teilnahmen, wurde festgehalten, auf der rechten Seite (aufwärts) genüge die Sicht den
gesetzlichen Anforderungen. Links (abwärts) sei der bestehende Lebhag soweit zu
entfernen, dass folgende Sichtberme entstehe: 3 m hinter dem Fahrbahnrand müsse bei
einer Tempobeschränkung auf 30 km/h eine Distanz von 40 m (gemessen in der
Strassenmitte) überblickbar sein. Objekte und Gewächse innerhalb der Sichtberme dürften
60 cm Höhe nicht übersteigen. Der Vortrittsentzug der Einfahrt in die Dorfstrasse sei
bestehen zu lassen und die entsprechende Markierung anzubringen. Die
Ausfahrtstrompete sei zur Zeit nicht normenkonform, eine sofortige Ausweitung sei eher
unverhältnismässig.8
d) Für die Beurteilung des Mehrverkehrs und der Verkehrssicherheit der neuen
Erschliessung ist nicht auf die Bauphase mit ihrem erhöhten Verkehrsaufkommen und den
vielen Lastwagentransporten abzustellen, sondern auf die Situation nach dem Bau des
Bauvorhabens. Selbstverständlich ist die Bauherrschaft während der Bauphase unter
Aufsicht der Gemeinde für geeignete Sicherheitsvorkehren und Vorsichtsmassnahmen
verantwortlich. Die bestehende Strasse L._ ist auf dem Abschnitt nach der
Einmündung von der Dorfstrasse bis zur Kurve zwischen 5 m und 3,30 m breit. Insofern
genügt der vom Bauvorhaben betroffene Abschnitt der Strasse L._ sogar den
Anforderungen an eine neue Strasse, da hier nicht von günstigen topografischen
7 OIK I, Fachbericht Erschliessung vom 4. Juli 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes pag. 19 ff. Ziff. 4.2 8 Aktennotiz der Gemischten Gemeinde Diemtigen vom 19. September 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes pag. 33
7
Verhältnisse auszugehen ist. Diese Fahrbahnbreite lässt ein gefahrloses Kreuzen von
Autos und Fussgängern bzw. Schulkindern zu, zumal diese auch auf die beiden privaten
Vorplätze ausweichen können. Das Strassenstück zwischen den zwei Verzweigungen
(Dorfstrasse und neue Erschliessungsstrasse) ist kurz und bis zur Kurve recht steil, so
dass ohnehin nur langsam gefahren werden kann. Der OIK I ist selbst bei der Dorfstrasse
lediglich von einer Fahrgeschwindigkeit von 30 km/h ausgegangen. Auf der Strasse
L._ dürfte die Geschwindigkeit noch tiefer liegen. Das rund 40 m lange
Strassenstück ist zudem übersichtlich. Der OIK I hat das heutige Verkehrsaufkommen auf
ca. 20 bis 30 Fahrzeuge pro Tag geschätzt und geht davon aus, dass sich der Mehrverkehr
mit den neuen Wohnhäusern annähernd verdoppeln wird. Ein tägliches
Verkehrsaufkommen von rund 40 bis 60 Fahrzeugen ist immer noch vergleichsweise
gering. Es ist somit nicht erkennbar, inwiefern die Sicherheit von Schulkindern oder
anderen Verkehrsteilnehmenden auf dem betroffenen Strassenstück des L. nicht mehr
gewährleistet sein sollte bzw. werden könnte.
e) Der Umstand, dass Lastwagen bei der Einmündung in die Strasse L._ einen
Ausweichplatz beanspruchen und gegebenenfalls manövrieren müssen, ist nicht neu und
stellte offenbar auch für den Neubau der Beschwerdeführenden kein baurechtliches
Hindernis dar. Bei einer bestehenden Strasse stellen Einmündungsradien, die nicht den
heutigen Normen entsprechen, keinen Hinderungsgrund für die Erschliessung weiterer
Baugrundstücke dar, sofern die Verkehrssicherheit gewährleistet ist. Die Dorftrasse
N._ weist unterschiedliche Breiten auf, teilweise ist sie nur 3,8 m breit, so dass
Fahrzeuge nicht überall kreuzen können. Kurz nach der Siedlung L. befindet sich in
südlicher Richtung eine Verzweigung: rechts führt eine Strasse hangaufwärts zum ca. 1,8
km entfernten Hotel und Restaurant AB._ und erschliesst dazwischen eine
Streusiedlung, in der anderen Richtung führt die Strasse zum 2 km entfernten Horboden
weiter, wo sie in die Strasse DD. mündet. Gemäss OIK I beträgt die gefahrene
Geschwindigkeit im Bereich der Siedlung L. rund 30 km/h.9 Die Dorfstrasse N._ ist
demnach eine oft enge Nebenstrasse, die nur wenige Gebäude erschliesst und
entsprechend wenig Verkehr aufweisen dürfte. Bei diesen allgemein engen örtlichen
Strassenverhältnissen kann nur mit angepasster, d.h. niedriger Geschwindigkeiten
gefahren werden, und die Autofahrer müssen jederzeit mit Hindernissen rechnen. Allfällige
9 OIK I, Fachbericht Erschliessung vom 4. Juli 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes pag. 19 ff. Ziff. 2.1.1, 3.1, 4.1; Aktennotiz der Gemischten Gemeinde Diemtigen vom 19. September 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes pag. 33
8
Manöver von Lastwagen bei der Einmündung der Strasse L._ stellen daher kein
Verkehrsrisiko dar, das der Bewilligung der neuen Erschliessung entgegenstehen würde.
f) Für die Beurteilung der Verkehrssicherheit kommt den Sichtweiten beim Ausfahren
und Einmünden in die Dorfstrasse N._ entscheidende Bedeutung zu.
Entgegenkommende Fahrzeuge müssen frühzeitig erkannt werden, damit es nicht zu
Unfällen kommt. Wenn die Zufahrtsgeschwindigkeit auf der vortrittsberechtigten Strasse 30
km/h beträgt, sind gemäss den VSS-Normen 640 273a10 Sichtweiten von 20 bis 35 m
erforderlich. Der OIK I hält vorliegend eine Sichtweite von 40 m für nötig, die Richtung
Süden bereits heute eingehalten ist. Die ungenügende Sichtweite Richtung Dorf konnte mit
dem Grundeigentümer der Parzelle Nr. O._ inzwischen bereinigt werden. Dieser
stimmte zu, die Hecke bis zu einer definierten Stelle zu kürzen und bei der Einmündung
der Strasse L._ das Sichtfeld in nordöstlicher Richtung frei zu halten.11 Damit sind
die Sichtweiten und die Verkehrssicherheit nun in beiden Richtungen gewährleistet. Die
Beschwerdeführenden rügen, es sei nicht geregelt, wie und wann dies umgesetzt werde.
Der vom Grundeigentümer der Parzelle Nr. O._ unterzeichnete Plan "Bereinigung
der Sichtverhältnisse" vom 19. September 2014 ist Teil des vorliegenden Bauvorhabens,
so dass die Massnahmen spätestens zusammen mit dessen Erstellung umgesetzt werden
müssen. Da die Sichtverhältnisse bereits heute ungenügend sind, könnte die Gemeinde als
Baupolizeibehörde die Schnittmassnahmen bzw. Entfernung der Pflanzen, die über 60 cm
hoch sind, schon früher verlangen.
g) Aus Sicht der Verkehrssicherheit steht der neuen Erschliessungsstrasse mit Zufahrt
über die Strasse L._ nichts entgegen. Die von den Beschwerdeführenden
vorgeschlagene Alternativvariante, die durch die Landwirtschaftszone im Freihaltekorridor
führen würde, ist nicht Gegenstand des Bauvorhabens. Eine Strasse, die eine Bauzone
erschliessen soll, muss grundsätzlich durch das Siedlungsgebiet führen.12 Die
Erschliessung eines neuen Baugebiets durch die Landwirtschaftszone stünde deshalb nur
dann zur Diskussion, wenn sie in der Bauzone überhaupt nicht möglich wäre. Dies ist
10 Schweizerischer Verband der Strassen- und Verkehrsfachleute VSS, SN 640 273a, Knoten, Sichtverhältnisse in Knoten in einer Ebene, Ziff. 12.1 11 Situationsplan 1:500 "Einfahrt Strasse L. ab Strasse N._ GB Nr. M._, 3754 Diemtigen, Bereinigung der Sichtverhältnisse", vom Eigentümer der Parzelle Nr. O._ unterzeichnet am 24. September 2014 12 BGE 118 Ib 497 E. 4a
9
vorliegend nicht der Fall. Auf die Rüge, dass die Alternativvariante nicht geprüft worden sei,
ist daher nicht einzutreten.
3. Strasse L.
a) Die Beschwerdeführenden rügen, sie gingen von einer neuen Detailerschliessung
aus. Daher müsse die gesamte Zufahrtsstrasse, und zwar ab der Verzweigung von der
Strasse N._, an die Gemeinde übergehen. Die Gemeinde habe beschlossen, die
Privatstrasse L. zu sanieren. An die Kosten dieser Sanierung müssten sich alle bisherigen
Liegenschaftsbesitzer sowie die Bauherrschaft bzw. Eigentümer der neuen Parzellen
beteiligen. Dies sei im Bauentscheid nicht geregelt.
b) Der Gegenstand des Beschwerdeverfahrens ist auf das Bauvorhaben, d.h. die neuen
Erschliessungsanlagen, beschränkt. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf
des Verfahrens nicht auf andere oder neue Gegenstände ausweiten, sondern höchstens
einschränken.13 Soweit die Beschwerdeführenden rügen, dass die Sanierung der Strasse
L._ und die Kostenverteilung im angefochtenen Bauentscheid nicht geregelt seien,
geht die Rüge über den Streitgegenstand hinaus. Darauf kann nicht eingetreten werden.
Die Frage, ob das bestehende Strassenstück eine Privatstrasse oder öffentliche
Detailerschliessungsstrasse darstellt, steht hingegen in Zusammenhang mit dem
Bauvorhaben ‒ zumindest soweit das Strassenstück betroffen ist, das als Zufahrt für die
neue Erschliessung dienen soll. Sollte es sich um eine Privatstrasse handeln, die auch mit
der neuen Erschliessungsstrasse eine Privatstrasse bleibt, muss die Zufahrt über diesen
fremden Grund rechtlich sichergestellt sein (vgl. Art. 3 und 4 BauV).
c) Bei der Erschliessung unterscheidet das geltende Recht zwischen der
Basiserschliessung wie insbesondere Kantonsstrassen, Hauptverkehrsadern oder
Sammelstrassen und der Detailerschliessung, welche mehrere Grundstücke mit den
Anlagen der Ba-siserschliessung verbindet (vgl. Art. 106 und 107 BauG). Als
Detailerschliessung gilt nach der Rechtsprechung bereits eine Strasse, die zwei Parzellen
erschliesst.14 Detailerschliessungen gehen von Gesetzes wegen nach ihrer Erstellung zu
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8 14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 106-107 N. 10
10
Unterhalt und Eigentum an die Gemeinde über, und zwar unabhängig davon, ob sie von
Privaten oder von der Gemeinde erstellt wurden (Art. 109 Abs. 2 BauG). Hingegen
verbleiben Hausanschlüsse immer im Eigentum der Grundeigentümer (vgl. Art. 107 Abs. 3
BauG). Der Gesetzgeber wollte den häufigen Streitereien, die unter den
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümern wegen Erschliessungsanlagen entstehen
können, ein Ende bereiten und später Anschliessende vor übermässigen Forderungen
schützen. Zudem wollte er durch die Überführung des Eigentums der
Erschliessungsanlage an die Gemeinde den ordentlichen Unterhalt und die dauernde
Benutzbarkeit der Anlage sicherstellen sowie auch kleinere Wegverbindungen öffentlich
zugänglich machen.15
Die Regelung, dass Detailerschliessungen von Gesetzes wegen an die Gemeinde zu
Unterhalt und Eigentum übergehen, gilt jedoch erst seit dem Inkrafttreten des Baugesetzes
von 1970.16 Privatstrassen, die vor dem 1. Januar 1971 erstellt wurden, bleiben in
Privateigentum,17 sofern sie nicht später durch eine Widmung zugunsten der Allgemeinheit
(vgl. Art. 9 SG18) in das öffentliche Strassennetz überführt wurden.19 Dies kann dadurch
erfolgen, dass die Grundeigentümer einer Widmung als öffentliche Strasse zustimmen,
dass eine Wegdienstbarkeit zugunsten der Öffentlichkeit errichtet wird oder indem die
Unterhaltspflicht der Strasse an die Gemeinde übertragen wird (vgl. Art. 13 Abs. 3 SG).
d) Nach unwidersprochenen Angaben der Gemeinde wurde die Strasse L._ in
den 1960-er Jahren als Privatstrasse erbaut und von der Gemeinde nie übernommen. Die
Strasse ist keine eigene Strassenparzelle, sondern verläuft auch heute noch über
Privatgrundstücke. Im vorliegend betroffenen Streckenabschnitt sind es die Parzellen Nr.
P._, K._, O._ und Q._. Alle Beteiligten gehen davon
aus, dass es sich um eine Privatstrasse handelt. Aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom
1. September 1972 zwischen den damaligen Grundeigentümern ergibt sich, dass die
Strasse im Jahr 1972 bereits bestand.20 Aus den Akten ergibt sich kein Hinweis, dass die
Unterhaltspflicht für die Strasse später an die Gemeinde übertragen worden wäre. Ebenso
15 Peter Ludwig, Die Baulanderschliessung nach bernischem Recht, in BVR 1982, S. 411 ff., S. 416 f.; VGE 2010/10 vom 10. Juni 2010, E. 3.3 16 Baugesetz vom 7. Juni 1970 (BauG 1970), in Kraft gesetzt am 1. Januar 1971 17 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band II, 3. Aufl. 2010, Art. 109/110 E. 3. 18 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 19 Vgl. VGE 20347 vom 03.07.1998 E. 2 d; BVR 2011 S. 341 E. 4.1; VGE 2012/16 vom 12.02.2013, E. 2.1 20 Dienstbarkeitsvertrag vom 1. September 1972 zwischen XY und XZ, Vorakten der Gemeinde, pag. 72 ff.
11
wenig wurde eine Dienstbarkeit zugunsten der Allgemeinheit errichtet. Es ist daher davon
auszugehen, dass die Strasse L._ eine altrechtliche Privatstrasse darstellt.
e) Es fragt sich, ob die Strasse L._ durch die neue Erschliessung zu einer
öffentlichen Strasse wird. Dies trifft nicht zu. Die Strasse L._ wurde im Hinblick auf
die Überbauung des L. erstellt, wie sich explizit aus dem Dienstbarkeitsvertrag vom
1. September 1972 ergibt, wo von einer "von den Eigentümern der damit erschlossenen
Bauparzellen gemeinsam benützten Erschliessungsstrasse" die Rede ist.21 Die Strasse
L._ hatte somit von Anfang an Detailerschliessungsfunktion für ein neues Quartier.
Heute erschliesst sie zwölf Grundstücke mit freistehenden Gebäuden.22 Mit der Funktion
als Zufahrt zur neuen Bauzone ändert die rechtliche Qualifikation als Detailerschliessung
nicht. Auch eine Sackgasse ohne Durchgangsverkehr in einem Gebiet mit 30 bis 40
Wohnhäusern ohne Quartierstrassennetz stellt eine Detailerschliessung dar, desgleichen
eine Sackgasse zu 20 Grundstücken.23 Anders wäre es nur zu beurteilen, wenn es sich
bisher lediglich um eine Hauszufahrt gehandelt hätte, die nun zu einer
Detailerschliessungsstrasse würde. Dies ist aber nicht der Fall. Die Strasse L._
war und bleibt eine Detailerschliessung. Sie bleibt deshalb auch eine altrechtliche
Privatstrasse, bis sie von der Gemeinde übernommen wird.
f) Die Strasse L._ stellt somit ein privates Verbindungsstück zwischen zwei
öffentlichen Gemeindestrassen dar. Da die neue Erschliessungsstrasse fremden Grund als
Zufahrt beansprucht, fragt sich, ob sie rechtlich genügend sichergestellt ist. Die
Berechtigung, das private Strassenstück zu benutzen, muss vor dem Bauentscheid
vereinbart und die benötigten Rechte bei Baubeginn erworben sein (vgl. Art. 3 i.V.m. Art. 4
Abs. Bst. c BauV). Im Zeitpunkt der Baubewilligung muss somit ein öffentlich beurkundeter
Dienstbarkeitsvertrag vorliegen (vgl. Art. 732 ZGB24), der Rechtserwerb, das heisst die
Eintragung ins Grundbuch, kann vor Baubeginn erfolgen.25 Diese zivilrechtliche Frage ist
im Baubewilligungs- bzw. Baubeschwerdeverfahren vorfrageweise zu prüfen. Mit
Dienstbarkeitsvertrag vom 1. September 1972 räumte der Grundeigentümer der Parzelle
21 Dienstbarkeitsvertrag vom 1. September 1972, a.aO., Art 4 22 Fachbericht des TBA, OIK I vom 4. Juli 2014 S. 2 Ziff. 2.1.2 23 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 106-107 N. 7 24 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201) 25 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 7/8 N. 12
12
Nr. P._ dem Grundeigentümer der Parzelle Nr. G._ für die auf der
Parzelle Nr. P._ erstellte Strasse sowie für einen drei Meter breiten Weg von
dieser Erschliessungsstrasse zu den Grundstücken Nr. G._, R._ und
S._ ein dingliches Wegrecht ein. Die Parteien vereinbarten, dass das Wegrecht im
Falle einer späteren Parzellierung der Grundstücke des Herrn C._ auf die neuen
Parzellen übertragen werden dürfe.26 Aus dem Grundstückinformationssystem GRUDIS
geht hervor, dass dieses Wegrecht lediglich auf die Strassenparzelle Nr. H._
übertragen wurde, die im Grundbuch zurzeit als Anmerkungsgrundstück für die neuen
Baugrundstücke eingetragen ist. Hingegen sind auf den neuen Bauparzellen für die
Häuser, soweit überprüft, keine Dienstbarkeiten eingetragen. Wenn die Strassenparzelle
Nr. H._ nach der Fertigstellung ins Eigentum der Gemeinde übergeht, stellt sie
kein Anmerkungsgrundstück zu den Bauparzellen mehr dar, da die subjektiv-dingliche
Verknüpfung aufgehoben ist. Den Grundeigentümern der angrenzenden Bauparzellen fehlt
danach die Berechtigung zur Benutzung der Privatstrasse; die Erschliessung dieser
Grundstücke wäre rechtlich nicht mehr sichergestellt. Diese Unstimmigkeit kann noch
behoben werden, zumal es genügt, wenn diese Wegrechte im Zeitpunkt der
Baubewilligung für die Gebäude formgültig vereinbart sind.
g) Anders verhält es sich aber in Bezug auf das Wegrecht über die Parzelle
Nr. Q._, über die die Privatstrasse im untersten Teil, bei der Einmündung, verläuft.
Beim Grundstück Nr. Q._ ist kein Wegrecht zugunsten der Parzelle
Nr. G._ bzw. den neu abparzellierten Grundstücken Nr. H._ und
I._ bis J._ eingetragen, was die Beschwerdeführenden mit ihrer
Einsprache gerügt haben. Die neue Erschliessung ist somit rechtlich nicht genügend
sichergestellt. Insofern fehlt es an einer Bewilligungsvoraussetzung.
4. Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG für die Werkleitungen
a) Die leitungsmässige Erschliessung soll ab der Höhenkote von ca. 865 m ü.M. entlang
der nordöstlichen Siedlungsgrenze des Quartiers L. in der Landwirtschaftszone verlaufen.
Dieses unbebaute Gebiet zwischen dem alten Ortskern von Diemtigen und dem L. ist im
Zonenplan als Freihaltekorridor eingetragen, der im Interesse des Ortsbildschutzes
26 Vorakten der Gemeinde, pag. 72 ff.
13
erlassen wurde (vgl. Art. 515 Abs. 1 GBR27). Der Freihaltekorridor überlagert zum grossen
Teil die Landwirtschaftszone, erfasst aber auch Teile der Bauzone. Im Freihaltekorridor gilt
ein Bauverbot für Hochbauten und das Landschaftsbild störende Anlagen. An den Standort
gebundene Infrastrukturanlagen sind demgegenüber gestattet (vgl. Art. 515 Abs. 2 und 3
GBR). Da vorliegend keine Hochbauten oder optisch störende Anlagen geplant sind, lässt
sich aus der Bestimmung zum Freihaltekorridor für den vorliegenden Fall nichts gewinnen.
Ob die geplanten Erschliessungsanlagen in der Landwirtschaftszone bewilligungsfähig
sind, beurteilt sich einzig nach dem Raumplanungsrecht.
b) In der Landwirtschaftszone sind grundsätzlich nur Bauten und Anlagen
zonenkonform, die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden
Gartenbau nötig sind (vgl. Art. 16a RPG). Die in der Landwirtschaftszone geplanten
Erschliessungsanlagen sind daher nicht zonenkonform. Neue Bauten und Anlagen
ausserhalb der Bauzone erfordern eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG. Diese
setzt voraus, dass der Zweck der Bauten und Anlagen einen Standort ausserhalb der
Bauzone erfordert und keine überwiegenden Interessen entgegenstehen. Die
Rechtsprechung bejaht die Standortgebundenheit, wenn eine Baute aus technischen oder
betriebswirtschaftlichen Gründen oder wegen der Bodenbeschaffenheit auf einen Standort
ausserhalb der Bauzone angewiesen ist (sog. positive Standortgebundenheit) oder wenn
ein Werk aus bestimmten Gründen wie beispielsweise starker Emissionen in der Bauzone
ausgeschlossen ist (sog. negative Standortgebundenheit). Dabei genügt eine relative
Standortgebundenheit: Es ist nicht erforderlich, dass überhaupt kein anderer Standort in
Betracht fällt; es müssen jedoch besonders wichtige und objektive Gründe vorliegen, die
den vorgesehenen Standort gegenüber anderen Standorten innerhalb der Bauzone als viel
vorteilhafter erscheinen lassen. Die Voraussetzungen beurteilen sich dabei nach objektiven
Massstäben. Es kann weder auf die subjektiven Vorstellungen und Wünsche von einzelnen
noch auf die persönliche Zweckmässigkeit ankommen. Angesichts der vom RPG
bezweckten Trennung zwischen Bau- und Nichtbaugebiet stellt die Gerichtspraxis an die
Voraussetzungen der Standortgebundenheit generell strenge Anforderungen.28
c) Die Beschwerdegegner haben ihr Gesuch um eine Ausnahmebewilligung nach
Art. 24 RPG damit begründet, dass die Kapazitäten der bestehenden
Erschliessungsleitungen im L. nicht genügen würden. Ausserdem seien die vorgesehenen
27 Baureglement 2012 der Gemischten Gemeinde Diemtigen 28 BGE 136 II 214 E. 2.1; Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 24, N. 8 ff
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Anschlusspunkte an die Ver- und Entsorgungsleitungen bereits bei der Einzonung des
neuen Baugebiets festgelegt und die Anschlussstellen vorbereitet worden. Eine
Leitungsführung via die bestehende Bauzone würde durch private, bebaute Grundstücke
mit gepflegter Umgebung führen. Das Einverständnis der betroffenen Grundeigentümer sei
nicht zu erwarten.29
d) Das AGR hat die Ausnahmebewilligung mit der Feststellung erteilt, das Bauvorhaben
sei aus objektiven Gründen an den vorgesehenen Standort gebunden. Es stünden ihm
keine überwiegenden Interessen entgegen. Im Verfahren vor der BVE hielt das AGR fest,
durch die geplante Leitungsführung werde die Schutzfunktion des Freihaltekorridors nicht
beeinträchtigt. Die Gemeinde macht geltend, eine alternative Leitungsführung durch die
bestehende Bauzone hätte nebst der Durchquerung von privaten Grundstücken auch
Grabarbeiten in der Landwirtschaftszone erfordert, da die Kanalisationsleitung im unteren
Streckenabschnitt bis zum Anschluss an die öffentliche Kanalisation vergrössert werden
müsste. Das Regierungsstatthalteramt macht ebenfalls geltend, für die Ver- und
Entsorgungsleitungen in der Landwirtschaftszone bestehe keine Alternative. Da die
Bauzone L. gleichsam eine Insel mitten in der Landwirtschaftszone sei, würden Ver- und
Entsorgungsleitungen zwingend durch die Landwirtschaftszone führen, unabhängig davon
welche Leitungsführung gewählt werde.
e) Die Feststellung des Regierungsstatthalteramtes und der Gemeinde ist zwar richtig,
dass das L. an kein Siedlungsgebiet angrenzt. Die Kanalisationsleitungen der heutigen
Liegenschaften des L. werden im Schacht T._ an die öffentliche Kanalisation
angeschlossen, die etwas östlich der Strasse N._ durch die Landwirtschaftszone
verläuft. Bestehende und neue Leitungen sind aber nicht gleich zu beurteilen. Die
Standortgebundenheit einer Erschliessungsanlage kann nicht losgelöst vom Zweck
beurteilt werden, den sie erfüllen soll. Anlagen zur Erschliessung von Grundstücken
innerhalb der Bauzone gehören nach der Rechtsprechung deshalb in die Bauzone, sofern
sie sich dort errichten lassen.30 Ein Anschluss an das bestehende Leitungsnetz des L. ist
vorliegend nicht unmöglich. Die geplante Leitungsführung in der Landwirtschaftszone wäre
für die Beschwerdegegner zwar die einfachste, am schnellsten realisierbare und
kostengünstigste Variante, zumal sie mehrheitlich über eigenes Land führt. Eine objektiv
begründete Standortgebundenheit im Sinne von Art. 24 RPG ergibt sich daraus jedoch
29 Ausnahmegesuch zu Art. 24 RPG vom 4. Juni 2014, Stellungnahme der Beschwerdegegner vom 24. Juni 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes, pag. 46, 48 f. 30 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, Bern 2006, Art. 24 N. 16
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nicht. Die Leitungen könnten ebenso gut durch die Siedlung geführt werden, sei es durch
Anschlüsse an bestehende Werkleitungen oder durch Einziehen von neuen Leitungen in
der Strasse L. Dass dafür privatrechtliche Vereinbarungen erforderlich sind bzw. die
Leitungskapazität bei der Kanalisation vergrössert werden muss, steht dem nicht entgegen.
Die Erschliessung weiterer Grundstücke bringt es oft mit sich, dass die Kapazität von
bestehenden Erschliessungsanlagen vergrössert werden muss. Es trifft auch nicht zu, dass
die Leitungsführung durch die Landwirtschaftszone anlässlich der Einzonung festgelegt
wurde. Im Erläuterungsbericht zur Revision der Ortsplanung heisst es, dass ein
Erschliessungsprogramm auf den Zeitpunkt der Beschlussfassung der
Ortsplanungsrevision erarbeitet werde. Für alle grösseren Einzonungen, die den Ausbau
von Erschliessungsanlagen erforderten, seien Verträge vorgesehen.31 Im
Entwicklungskonzept zur Einzonung hielt die Ecoptima fest, das neue Gebiet L. Nord
könne nur durch die Quartierstrasse (wohl Strasse L.) erschlossen werden, zu den
Erschliessungsleitungen äusserte sich der Bericht aber nicht.32 Soweit bekannt, wurde kein
weiteres Erschliessungskonzept mehr erarbeitet. Die Gemeinde hat die
Erschliessungsplanung mit Infrastrukturvertrag den Beschwerdegegnern überlassen und
festgehalten, dass es ihre Sache sei, die erforderlichen Mitbenutzungs- bzw.
Durchleitungsrechte durch andere Grundstücke zu erwerben. Als Anschluss an die
Gemeindekanalisation wurden im Vertrag die Schächte V._, W._ oder
T._ genannt.33 Von einer Leitungsführung über die Landwirtschaftszone und den
Anschluss an einen neuen Schacht AA._ war nicht die Rede. In der
Gewässerschutzbewilligung der Gemeinde und als Auflage im Gesamtbauentscheid
(Auflage Ziffer 4.4.1 Ziff. 2) heisst es, der Anschlusspunkt für die Schmutzwasserleitung sei
beim Schacht T._ "oder gemäss Ihrer Planung im neu erstellten Kontrollschacht
AA._ NEU". Damit ist nicht nur erstellt, dass der Anschluss beim AA._
einzig auf dem Projekt der Beschwerdegegner beruht, sondern auch, dass sowohl die
Gemeinde als auch die Vorinstanz eine Erschliessung durch die Bauzone und den
Anschluss am bestehenden Schacht als möglich erachten.
f) Die Argumente der fehlenden Leitungskapazitäten und Durchleitungsrechte
überzeugen vorliegend auch deshalb nicht, weil mindestens seit dem Jahr 2010 feststeht,
31 Erläuterungsbericht zur Revision der Ortsplanung, vom September 2011 32 Ortsbauliche Entwicklungskonzepte, S. 8 (Auszug ohne Datum), Beilage der Gemeinde zur Stellungnahme vom 6. Februar 2015 33 Infrastrukturvertrag vom 7. bzw. 5. April 2011, Ziff. 3.3.2, Vorakten der Gemeinde pag. 25 ff.,
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dass die bestehenden Werkleitungen in der Siedlung L. dringend sanierungsbedürftig sind.
Nach Angaben der Gemeinde ist die Kanalisationsleitung defekt und die
Trinkwasserqualität mangelhaft. Ausserdem weist die Strasse in Bezug auf den
Strassenbelag und die Entwässerung Mängel auf.34 Im Werkleitungsplan der
Beschwerdegegner sind die Kanalisationsleitungen im Bereich der Parzellen Nr.
Q._ und O._ als "zerstört" eingetragen.35 Die Sanierung ist demnach auch
aus Gewässerschutzgründen dringlich. Da ohnehin eine Sanierung ansteht, ist erst recht
nicht einzusehen, weshalb die Erschliessung der neuen Baugrundstücke nicht über die
Bauzone möglich sein sollte.
g) In der Baueingabe vom 29. August 2013 ging die Bauherrschaft und wohl auch die
Gemeinde davon aus, dass keine Ausnahmen erforderlich seien. Das Bauvorhaben wurde
dementsprechend ohne Ausnahmen publiziert. Erst auf Aufforderung des
Regierungsstatthalteramtes reichten die Beschwerdegegner das Ausnahmegesuch nach
Art. 24 RPG ein. Dieses wurde dem AGR zur Beurteilung unterbreitet, nachträglich jedoch
nicht mehr publiziert. Insofern besteht auch in formeller Hinsicht ein Mangel (vgl. Art. 26
Abs. 2 und 3 Bst. e BewD36; Art 12b NHG37).38 Da die materiellen Voraussetzungen von
Art. 24 RPG nicht erfüllt sind, braucht dieser Mangel nicht mehr behoben zu werden.
h) Nach dem Gesagten sind die geplanten Werkleitungen in der Landwirtschaftszone
nicht standortgebunden. Die Ausnahmebewilligung gemäss Art. 24 RPG wurde zu Unrecht
erteilt und ist aufzuheben. Damit fehlt es dem Bauvorhaben an einer weiteren
Voraussetzung für die Baubewilligung. Dem Bauvorhaben ist der Bauabschlag zu erteilen.
5. Entwässerung der neuen Erschliessungsstrasse
Für die Entwässerung der neuen Erschliessungsstrasse wurde ein Ingenieurgutachten
eingeholt, das zwei Varianten für den Anschluss an den öffentlichen Regenabwasserkanal
34 Aktennotiz des Augenscheins der Gemischten Gemeinde Diemtigen vom 19. September 2014, Vorakten des Regierungsstatthalteramtes Frutigen, pag. 33; Brief der Gemischten Gemeinde Diemtigen vom 20. Mai 2014 an die Beschwerdeführenden 35 Plan Werkleitungen, 1:500 vom 13. Dezember 2013 36 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 37 Bundesgesetz vom 1. Juli 1966 über den Natur- und Heimatschutz (NHG; SR 451) 38 BSIG Nr. 7/725.1/3.1, Publikationspflicht von Ausnahmen nach Artikel 24 ff. RPG
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definierte, wobei es der Variante 2 mit Anschluss "an den A-graben bei Gebäude
U._." den Vorzug gab.39 Aus den Plänen geht nicht hervor, ob vorliegend eine
dieser Varianten vorgesehen ist, zumal auf dem Werkleitungsplan weder der Kanal "A-
graben" noch die Leitungsanschlüsse eingezeichnet sind. Es ist sogar fraglich, ob
überhaupt ein Anschluss an eine Regenabwasserleitung geplant ist, da beim Sickerschacht
zwischen den Höhenkoten 840 und 849 m.ü.M. nur noch eine gestrichelte Linie mit der
Bezeichnung "Sickerleitung" eingezeichnet ist. Sofern damit vorgesehen wäre,
Strassenabwasser unterirdisch versickern zu lassen ‒ worauf die Zuleitung ab dem
Kontrollschacht (KS) beim Ausweichplatz (852 m.ü.M.) hindeutet ‒ wäre dies unzulässig.
Strassenabwasser darf nur mit einer Oberbodenpassage versickert werden, damit es
ausreichend gereinigt wird (vgl. Art. 3 Abs. 3 GSchV40 i.V.m. Art. 6 GSchG41; Merkblatt des
AWA für das Versickern von Regen- und Reinabwasser).
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 1'200.‒
(Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV42). Sie werden der
unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei
gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine
Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die Beschwerdeführenden dringen
mit ihrem Anliegen betreffend Verkehrssicherheit nicht durch; auf die Vorbringen betreffend
Kostenteiler der Sanierung und Alternativvariante konnte nicht eingetreten werden. Dem
Bauvorhaben wird insbesondere wegen Verletzung von Art. 24 RPG, der von Amtes wegen
geprüft wurde, der Bauabschlag erteilt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen
sowohl die Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführenden. Sie haben die
Verfahrenskosten von Fr. 1'200.‒ je zur Hälfte zu bezahlen.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 und 2
VRPG).
39 Gutachten der YY AG vom 14. September 2011, Vorakten der Gemeinde pag. 10h ff. 40 Gewässerschutzverordnung des Bundesrates vom 28. Oktober 1998 (GSchV; SR 814.201) 41 Bundesgesetz vom 24. Januar 1991 über den Schutz der Gewässer (Gewässerschutzgesetz, GSchG; SR 814.20) 42 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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c) Die Kosten des erstinstanzlichen Baubewilligungsverfahrens von Fr. 2'535.‒ bleiben
den Beschwerdegegnern auferlegt (Art. 52 BewD43). Für das Inkasso ist das
Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental zuständig.
43 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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