Decision ID: 1d69d2c0-7454-5ea7-bab5-14b25e1ba4aa
Year: 2013
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
Con pubblicazione su SIMAP (Sistema Informativo Sulle Commesse
Pubbliche in Svizzera; n. della pubblicazione 762549 in lingua italiana e
n. della pubblicazione 763203 in lingua francese) del 15 marzo 2013 la
FFS SA Berna (di seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto
un pubblico concorso, impostato secondo la procedura aperta, per la de-
libera di una commessa di prestazione di servizi intitolata "Sviluppo futuro
infrastruttura ferroviaria (SIF) – Nodo di Bellinzona". Le categorie di servi-
zi secondo la CPC riguardano: Architettura, consulenza tecnica e pianifi-
cazione nonché prestazioni tecniche integrate, pianificazione urbana e
paesaggistica, consulenza scientifica e tecnica connessa (cfr. cifre 2.1 e
seg. del bando di concorso). Conformemente alla cifra 3.13 del bando di
concorso, i documenti di gara erano disponibili dal 15 marzo 2013 al sito
web www.simap.ch.
Al documento di gara B. Descrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/30
si legge:
"Il Progetto di massima è stato elaborato da(...) B._ SA di (...). Lo
stesso studio sta inoltre realizzando il progetto di pubblicazione concer-
nente (...), con questo mandato concluderà il proprio incarico. Questo
studio di ingegneria può inoltrare l'offerta anche per la presente procedu-
ra d'acquisto. La documentazione relativa al progetto di massima elabora-
ta dello studio sopraindicato è allegata (C. Documentazione)".
B.
Contro il bando di concorso in versione italiana e francese e la disposi-
zione contenuta nella documentazione di gara summenzionata la
X._ SA (di seguito: ricorrente) è insorta con ricorso dell'11 aprile
2013. In ordine, ella propone di concedere l'effetto sospensivo al ricorso,
dapprima in via supercautelare, e di conseguenza di vietare alla stazione
appaltante di prendere in considerazione un'eventuale offerta di
B._ SA - inoltrata quale partecipante unica oppure quale membro
di un consorzio - in relazione all'acquisto pubblico, in particolare di aprire
o valutare tale offerta, riservandosi il diritto di ricorso contro un'eventuale
aggiudicazione in favore di B._ SA. Ella chiede inoltre di darle fa-
coltà di consultare senza restrizioni tutti gli atti di gara richiamati come pu-
re tutti i documenti di cui chiede l'edizione, in particolare la documenta-
zione concernente il Progetto di pubblicazione dei piani elaborato da
B._ SA, nonché di replicare alle osservazioni eventualmente sol-
http://www.simap.ch/
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levate dalla stazione appaltante o da B._ SA in merito al conferi-
mento dell'effetto sospensivo al presente ricorso, prima che lo scrivente
Tribunale si pronunci in proposito e infine di ordinare un secondo scambio
di allegati, eventualiter di dare facoltà alla ricorrente di inoltrare le proprie
osservazioni in fatto e diritto dopo la consultazione degli atti riferiti all'ac-
quisto pubblico in oggetto.
Nel merito, la ricorrente propone l'annullamento del bando di concorso e
della relativa documentazione di gara, la pubblicazione di un nuovo ban-
do di concorso e la modifica della documentazione di gara, nel senso che
B._ SA non può partecipare agli acquisti pubblici in oggetto. Even-
tualiter, la ricorrente postula la modifica dei nuovi bandi di concorso, nel
senso di assegnare ai partecipanti ad eccezione di B._ SA un
termine di 50 giorni per inoltrare la propria offerta contro i 20 giorni per
B._ SA, nonché il completamento della documentazione di gara
relativa al bando di concorso, nel senso di mettere a disposizione di tutti i
partecipanti anche la documentazione concernente il Progetto di Pubbli-
cazione, in particolare sia quella rimessa dalla stazione appaltante a
B._ SA che quella da essa allestita. In ogni caso, protestate tasse,
spese e ripetibili.
La ricorrente ritiene che B._ SA, per aver allestito il progetto di
massima riferito all'acquisto pubblico in oggetto, risulti chiaramente
preimplicata e che di conseguenza B._ SA abbia beneficiato di un
vantaggio concorrenziale psicologico, informativo e temporale. A mente
della ricorrente, il vantaggio psicologico deriva dalla circostanza che
B._ SA è coaggiudicataria con C._ SA e D._ SA
dell'acquisto pubblico concernente il progetto (...), segnalando che contro
la relativa decisione di aggiudicazione è pendente un ricorso presso lo
scrivente Tribunale (...). Come già fatto valere nel ricorso nella procedura
menzionata, la ricorrente crede che C._ SA disponga di dirigenti e
collaboratori che sono contemporaneamente collaboratori della stazione
appaltante e una simile promiscuità costituisce un vantaggio concorren-
ziale. Quo al vantaggio informativo, la ricorrente reputa che esso sia stato
recato a B._ SA essendole stato conferito il mandato di allesti-
mento del Progetto di massima come pure del Progetto di pubblicazione,
il quale, a differenza della documentazione inerente il progetto di massi-
ma, non è stato messo a disposizione dei partecipanti alla gara. La ricor-
rente ravvede nella circostanza che i partecipanti al concorso abbiano un
termine di soli 49 giorni per presentare le offerte, meno di 40 considerato
il periodo delle feste pasquali, un vantaggio concorrenziale per
B._ SA.
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Per quanto attiene alla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo la
ricorrente ritiene il ben fondato del gravame già sulla base degli atti pro-
dotti e della documentazione richiamata. A suo dire, non vi sarebbero in-
teressi pubblici particolari che possano essere ritenuti preponderanti ri-
spetto all'interesse privato della ricorrente ad una corretta impostazione
del bando di concorso e delle condizioni di gara. In particolar modo, la
stazione appaltante non potrà invocare un'urgenza nell'esecuzione dei la-
vori.
C.
Con decisione incidentale del 15 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha
conferito al ricorso, in via superprovvisionale, l'effetto sospensivo, vietan-
do all'autorità aggiudicatrice di aprire le offerte che le perverranno in rela-
zione ai bandi di concorso. Allo stesso modo il Tribunale ha fissato un
termine all'autorità aggiudicatrice fino al 26 aprile 2013 per esprimersi sul-
la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo al ricorso, per inoltrare
gli atti preliminari relativi alla gara d'appalto in oggetto, per indicare il valo-
re approssimativo stimato della commessa e fino al 10 maggio 2013 per
inoltrare una risposta nel merito del ricorso.
D.
Con decisione incidentale del 16 aprile 2013 lo scrivente Tribunale ha da-
to a B._ SA la facoltà di presentare, entro il 26 aprile 2013, le os-
servazioni sulla domanda di concessione dell'effetto sospensivo e, entro il
10 maggio 2013, le osservazioni nel merito del ricorso, a condizione che
si costituisca come parte e in questo caso di comunicarlo entro il 26 aprile
2013. Nel contempo il Tribunale ha fatto ordine, in via superprovvisionale,
all'autorità aggiudicatrice di pubblicare senza indugio su SIMAP la proro-
ga dei termini per presentare le offerte in relazione alla gara in oggetto fi-
no al 12 maggio 2013, specificando che tale proroga non vale per un'e-
ventuale offerta presentata da B._ SA o da un eventuale consor-
zio al quale tale offerente potrebbe aderire. L'autorità aggiudicatrice e
B._ SA sono state invitate a presentare osservazioni in merito al
provvedimento superprovvisionale entro il 26 aprile 2013.
Con pubblicazione su SIMAP del 19 aprile 2013 (n. di pubblicazione
772797) l'autorità aggiudicatrice ha rettificato il bando di concorso e pro-
rogato il termine di inoltro delle offerte dal 2 fino al 13 maggio 2013, ore
16:00.
E.
Con presa di posizione del 26 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice chiede,
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in via preliminare, di respingere la richiesta di conferimento dell'effetto so-
spensivo al ricorso - in via subordinata di concederle un nuovo termine di
20 giorni per inoltrare la presa di posizione nel merito -, di limitare la con-
sultazione degli atti ai documenti che contengono dati che non possono
essere ritenuti segreti aziendali, di assegnarle un nuovo termine per l'inol-
tro delle osservazioni nel caso in cui alla ricorrente sia concessa la possi-
bilità di inoltrare ulteriori allegati. Nel merito, l'autorità aggiudicatrice chie-
de di respingere integralmente il ricorso e la messa a carico della ricor-
rente delle spese e indennità per ripetibili.
L'autorità aggiudicatrice sostiene, nel caso concreto, di aver pubblicato la
procedura di concorso in conformità delle norme del bando e in rispetto
della legge sugli appalti pubblici, correlando il progetto a concorso di tutte
le informazioni necessarie per realizzare un'offerta concorrenziale, comu-
nicando esplicitamente e in modo trasparente la partecipazione della
B._ SA ai lavori preliminari e prorogando ai sensi della decisione
incidentale del 16 aprile 2013 – il termine di inoltro delle offerte di 10 gior-
ni. Ella contesta le asserzioni ricorsuali secondo cui sarebbero sorti a
B._ SA un vantaggio concorrenziale psicologico, informativo e tem-
porale. A suo avviso, non sono chiaramente date le prospettive di esito
favorevole al ricorso, mentre prevalgono chiaramente gli interessi pubblici
per l'immediata esecuzione, in quanto un eventuale ritardo nell'esecuzio-
ne del progetto di Bellinzona avrebbe conseguenze inaccettabili sullo svi-
luppo dell'asse del Gottardo dal punto di vista di tempi e costi.
F.
Dando seguito all'ordinanza del 1 maggio 2013 l'autorità aggiudicatrice ha
comunicato in data 6 maggio 2013 che in data 3 maggio 2013 le è stata
recapitata per via postale un'offerta portante come mittente la ditta
B._ SA e che non potendo aprire l'offerta, non è in grado di dire se
l'offerta è stata allestita con partecipazione a un consorzio.
G.
La ditta B._ SA ha lasciato trascorrere infruttuosamente i termini
per costituirsi formalmente come controparte.
H.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti negli scritti verranno ripresi
nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della presente deci-
sione incidentale.
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Pagina 6

Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale esamina d'ufficio e con pieno potere
di cognizione la questione a sapere se sono adempiute le condizioni di
ammissibilità del ricorso (DTAF 2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF
2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1 Contro le decisioni del committente aventi come oggetto il bando di
concorso è ammesso il ricorso al Tribunale amministrativo federale
(art. 29 lett. b i. r. c. l'art. 27 cpv. 1 LAPub) il quale statuisce anche sulle
domande volte al conferimento dell'effetto sospensivo (art. 28 cpv. 2 LA-
Pub).
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT; RS
0.632.231.422; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). Le Ferrovie Fe-
derali Svizzere (FFS) non cadono sotto l'Accordo GATT. La LAPub è ap-
plicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2 cpv. 1
LAPub), il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati
dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e all'applicazione non si oppone una delle ecce-
zioni previste dall'art. 3 LAPub.
Con l'entrata in vigore il 1° giugno 2002 dell'Accordo tra la Confederazio-
ne Svizzera e la Comunità europea su alcuni aspetti relativi agli appalti
pubblici (Accordo bilaterale Svizzera – CE; RS 0.172.052.68) gli operatori
ferroviari sono assoggettati alle normative sugli appalti pubblici (art. 3 ci-
fra 2 lett. d e cpv. 3 e dell'Allegato II B dell'Accordo bilaterale; cfr. per il di-
ritto interno l'art. 2 cpv. 2 LAPub i. c. d. con l'art. 2a cpv. 2 lett. b dell'ordi-
nanza federale sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1995; OAPub, RS
172.056.11). FFS SA Berna e altre aziende attive nel settore ferroviario
(costruzione ed esercizio di impianti ferroviari) sono direttamente sottopo-
ste alla LAPub, ad eccezione di tutte le attività di queste imprese che non
sono in rapporto diretto con il settore dei trasporti (art. 2 cpv. 2 LAPub e
art. 2a cpv. 2 lett. b OAPub).
La commessa in parola ha come oggetto servizi di costruzione ai sensi di
categorie di servizi secondo la CPC " Architettura, consulenza tecnica e
pianificazione nonché prestazioni tecniche integrate, pianificazione urba-
na e paesaggistica, consulenza scientifica e tecnica connessa" in relazio-
ne ai nuovi accessi ai binari e ai treni. Detta commessa rientra nel novero
delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub i. c. d. con
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l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con l'allegato 1 dell'Accordo
GATT).
Considerato il valore stimato della commessa, il valore soglia imposto
dalle disposizioni di legge (art. 6 cpv. 1 lett. d cifr 1 LAPub i. c. d. con l'art.
1 dell'ordinanza sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici
per gli anni 2012 e 2013, RU 2011 5581) è ovviamente superato. Il com-
mittente ritiene che l'indicazione del valore stimato della commessa di cui
al doc. 6 delle sue osservazioni non debba essere trasmesso alla ricor-
rente. Al momento attuale e per motivi di parità di trattamento è inutile sof-
fermarsi ulteriormente sulla questione.
Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub la
presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub, come
del resto riconosciuto dalle parti.
1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale del 20 dicembre 1968 sulla procedura amministrativa (PA,
RS 172.021), fintanto che la LAPub e la legge sul Tribunale amministrati-
vo federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongano altri-
menti.
Va osservato che, giusta l'art. 31 LAPub, nell’ambito della procedura di ri-
corso non può essere addotto il motivo dell’inadeguatezza.
1.4 Di principio, la legittimazione a contestare un bando di concorso è ri-
conosciuta soltanto ai potenziali fornitori della prestazione in questione, in
quanto solo essi hanno un interesse ad ottenere l'appalto (DTAF 2009/17
consid. 3.2); oltre a loro sono legittimati a ricorrere, di regola, solo quei
partecipanti al mercato che fanno valere che il bando di concorso li e-
scluda in modo illecito dall'acquisto (DTAF 2009/17 consid. 3.2; cfr. anche
DTAF 2008/60 consid. 1.3). In considerazione del fatto che la commessa
in esame ha come oggetto prestazioni di servizio ingegneristiche del ge-
nio civile e che la ricorrente è uno studio di ingegneria, essa può essere
senz'altro riconosciuta come potenziale offerente e di conseguenza legit-
timata a ricorrere. Il diritto ad insorgere contro il bando può essere altret-
tanto approvato, nella misura in cui la ricorrente invocando la preimplica-
zione di B._ SA vede restringersi le sue probabilità di ottenere
l'appalto. Nel quadro dell'impugnabilità del bando di concorso, alla cosid-
detta “formelle Beschwer” (il ricorrente deve aver partecipato al procedi-
mento dinanzi all’autorità inferiore o è stato privato della possibilità di far-
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Pagina 8
lo) non è attribuita alcuna importanza, poiché il bando di concorso dà solo
inizio alla procedura di aggiudicazione (DTAF 2009/17 consid. 2).
1.5 L'impugnazione del bando di concorso del 15 marzo 2013 con ricorso
dell'11 aprile è avvenuta tempestivamente (art. 30 LAPub in relazione
all'art. 22a cpv. 1 lett. a PA), i requisiti relativi al contenuto ed alla forma
del ricorso sono soddisfatti (art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato
entro il termine impartito (art. 63 cpv. 4 PA) e il patrocinatore della ricor-
rente ha giustificato i suoi poteri per mezzo di procura scritta (art. 11 PA).
1.6 Per prassi costante, nell'ambito dei ricorsi contro decisioni di aggiudi-
cazione, il Tribunale amministrativo federale statuisce sulla domanda vol-
ta al conferimento dell'effetto sospensivo tramite un collegio di tre giudici
(cfr. DTAF 2009/19, consid. 1.2 con rinvii). Nel caso di specie il ricorso é
invece diretto contro il bando di concorso. Con il rigetto della domanda di
conferimento dell'effetto sospensivo in un procedimento di ricorso avver-
so il bando di concorso non si creano i medesimi dati di fatto e le conse-
guenze che si presentano nel caso in cui si deve decidere sull'effetto so-
spensivo dopo l'impugnazione della decisione di aggiudicazione (cfr. de-
cisione incidentale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008 consid. 1.3, B-
1470/2010 del 24 marzo 2010 consid. 1.3, B-822/2010 del 10 marzo 2010
consid. 1.2). Per questo motivo non si giustifica applicare la prassi creata
per i casi di ricorso contro l'aggiudicazione, ma rimane applicabile l'art. 39
LTAF, secondo cui il giudice dell'istruzione statuisce sulle conclusioni pro-
cedurali (cfr. Messaggio concernente la revisione totale
dell’organizzazione giudiziaria federale del 28 febbraio 2001, FF 2001
3849).
2.
Oggetto della presente decisione incidentale è unicamente la questione
dell'effetto sospensivo rispettivamente delle misure cautelari ordinate in
tale contesto, vale a dire il divieto di aprire le offerte pronunciato nei con-
fronti dell'autorità aggiudicatrice con decisione incidentale del 15 aprile
2013, nonché l'ordine di modifica del termine per la presentazione delle
offerte conformemente alla decisione incidentale del 16 aprile 2013. A dif-
ferenza dell'art. 55 cpv. 1 PA, l'art. 28 cpv. 1 LAPub prevede che il ricorso
contro le decisioni del committente non ha per legge effetto sospensivo. Il
Tribunale amministrativo federale può, su richiesta, accordare l'effetto so-
spensivo (art. 28 cpv. 2 LAPub). Nel caso di specie il ricorso contiene una
conclusione corrispondente.
B-2028/2013
Pagina 9
Di regola l'effetto sospensivo blocca l'esigibilità e l'esecutività di una deci-
sione prima del passaggio in giudicato di quest'ultima. Tenuto conto
dell'esito del presente procedimento sfociante in una decisione incidenta-
le, nel caso di specie può rimanere aperta la questione a sapere in che
cosa consista di preciso il risultato dell'effetto sospensivo in un ricorso di-
retto contro il bando di concorso.
3.
La LAPub stessa non menziona quali sono i criteri da osservare per la
questione del conferimento o del diniego dell'effetto sospensivo. Possono
quindi essere ripresi quei principi che dottrina e giurisprudenza hanno svi-
luppato in riferimento all'art. 55 PA. Conformemente ad essi occorre esa-
minare sulla base di una ponderazione di interessi se i motivi a favore di
un'esecutorietà immediata sono più gravi di quelli che possono essere
addotti per la soluzione opposta (DTF 129 II 288, consid. 3 con rinvii; de-
cisione incidentale del TAF B-6837/2010 del 16 novembre 2010 consid.
2.1 con rinvii). Il fatto che il legislatore della LAPub non ha concesso per
legge l'effetto sospensivo al ricorso, scostandosi in questo modo dalla PA,
dimostra che egli era consapevole della portata di questa disposizione nel
diritto in materia di acquisti pubblici e che ha ritenuto necessario un esa-
me individuale di suddetta questione, ma non significa che egli abbia vo-
luto concedere l'effetto sospensivo solamente in via eccezionale (DTAF
2009/19, consid. 2.1 e DTAF 2007/13, consid. 2.1).
4.
Nel caso in cui è presentata la richiesta volta al conferimento dell'effetto
sospensivo al ricorso, occorre in una prima fase esaminare ai sensi di
una valutazione prima facie della situazione giuridica materiale se sulla
base degli atti esistenti si deve partire dal presupposto che il ricorso è
manifestamente infondato. In caso affermativo, la richiesta di accordare
l'effetto sospensivo deve già essere respinta a priori. Qualora siano rico-
nosciute possibilità di successo al ricorso o permangono dubbi sulle stes-
se, occorre giudicare la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo
sulla base della ponderazione di interessi precedentemente menzionata.
Conformemente alla prassi del Tribunale amministrativo federale (cfr.
DTAF 2007/13, consid. 2.2), nell'esame della ponderazione sono da in-
cludere gli interessi dei ricorrenti a mantenere la possibilità dell'aggiudi-
cazione, mentre, nel contempo, sussiste un importante interesse pubblico
a concedere una protezione giuridica efficiente (decisione incidentale del
Tribunale amministrativo federale B-6177/2008 del 20 ottobre 2008, con-
sid. 2.2). Ad essi sono contrapposti gli interessi pubblici dell'autorità ag-
giudicatrice. Nel messaggio del Consiglio federale concernente i neces-
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Pagina 10
sari adattamenti del diritto interno per la ratifica degli accordi GATT/OMC-
Uruguay-Round del 19 settembre 1994, no 621.15, FF 1994 IV 923, pag.
1165 (in seguito: Messaggio 2 GATT) è ad esempio indicato che se il ri-
corso beneficiasse automaticamente dell'effetto sospensivo, vi sarebbe il
pericolo di ritardi e di considerevoli costi supplementari per l'acquisto
(Messaggio 2 GATT, in particolare pag. 1165). Allo stesso modo anche il
Tribunale federale ha constatato che l'interesse pubblico ad un'attuazione
quanto più rapida possibile della decisione di aggiudicazione ha fin da
principio un'importanza notevole (decisione del Tribunale federale
2P.103/2006 del 29 maggio 2006, consid. 4.2.1 con rinvii; in questo senso
anche DTAF 2008/7, consid. 3.3). Conformemente alla prassi, nella pon-
derazione degli interessi devono anche essere considerati eventuali inte-
ressi privati di terzi, in particolare dei rimanenti partecipanti alla commes-
sa. Anche tenuto conto degli obiettivi dell'art. XX par. 2 e 7 lett. a dell'Ac-
cordo sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994, in vigore per la Svizzera
dal 1° gennaio1996 (RU 1996 609 segg.), deve essere considerata la
concessione di una tutela giudiziaria efficiente nonché l'impedimento di si-
tuazioni che rendono illusorio il rimedio di diritto (DTAF 2007/13, consid.
2.2 con rinvii).
5.
La ricorrente postula in ordine di porre divieto alla stazione appaltante di
prendere in considerazione un'eventuale offerta di B._ SA ed in
particolare di aprire o valutare tale offerta. Nel merito la ricorrente propo-
ne l'annullamento del bando di concorso, la pubblicazione di un nuovo
bando di concorso e la modifica della documentazione di gara nel senso
di escludere B._ SA dalla partecipazione alla stessa, eventualiter
la modifica del nuovo bando nel senso di assegnare ai partecipanti ad
eccezione di B._ SA un termine di 50 giorni per l'inoltro della pro-
pria offerta ed infine la messa a disposizione dei documenti concernenti il
progetto di pubblicazione, in particolare quelli allestiti da B._ SA. La
ricorrente ritiene che B._ SA, quest'ultima avendo allestito il pro-
getto di massima riferito all'acquisto pubblico in oggetto, risulta chiara-
mente preimplicata e che di conseguenza B._ SA abbia beneficia-
to di un vantaggio concorrenziale psicologico, informativo e temporale.
La circostanza che B._ SA abbia elaborato il Progetto di massi-
ma antecedente alla messa in concorso della presente commessa e stia
inoltre realizzando il progetto di pubblicazione concernente (...), nonché
la possibilità per detto studio di ingegneria di inoltrare l'offerta anche per
la presente procedura non sono espressamente indicate nel bando di
concorso, bensì nella documentazione di gara (documento di gara B. de-
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Pagina 11
scrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/30). Conformemente alla cifra
3.13 del bando, la documentazione di gara è stata resa accessibile agli
offerenti interessati sul sito www.simap.ch in contemporanea alla pubbli-
cazione del bando di concorso in data 15 marzo 2013.
La ricorrente è insorta con ricorso sia contro il bando di concorso sia con-
tro la disposizione di gara contenente le informazioni sul ruolo di
B._ SA (B. descrizione dei compiti, paragrafo 2.8.7, p. 9/30).
L'art. 29 lett. b LAPub indica esplicitamente solo il bando di concorso qua-
le decisione impugnabile singolarmente mediante ricorso e non la docu-
mentazione di gara, per cui anche le conclusioni della ricorrente devono
di principio essere rivolte contro il bando di concorso. Di regola, obiezioni
concernenti il bando di concorso non possono più essere sollevate
nell'ambito di una procedura di ricorso contro una decisione successiva,
nella misura in cui il significato e la portata della disposizione contestata
siano evidentemente riconoscibili (decisione incidentale B-1172/2011 del
31 marzo 2011 consid. 4.2.2 con rimandi). Conformemente alla giurispru-
denza dello scrivente Tribunale che ha ripreso quella sviluppata dalla
Commissione di ricorso in materia di acquisti pubblici (CRAP), eventuali
difetti nei documenti del bando di concorso non possono essere contesta-
ti a titolo indipendente, ma solo nella successiva tappa procedurale, di
regola l'aggiudicazione (sentenza CRAP del 16 novembre 2001, pubblica-
ta in: Giurisprudenza delle autorità amministrative della Confederazione
(GAAC), consid. 3b-c; decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo
2011 consid. 4.2.3; sentenze B-421/2012 dell'8 aprile 2012 consid. 1.6 e
B-8061/2010 del 18 aprile 2011, consid. 5.1). La prassi dello scrivente
Tribunale è stata concepita per affrontare la questione a sapere fino a
quale momento possono essere invocati difetti nella documentazione di
gara e in che misura le censure corrispondenti siano da considerare tar-
dive. Qualora, come in casu, la documentazione di gara è messa a di-
sposizione su SIMAP contemporaneamente alla pubblicazione del bando
di concorso, lo scrivente Tribunale parte dal presupposto che eventuali
mancanze della documentazione di gara possano essere impugnate nel
ricorso contro il bando di concorso (cfr. decisione incidentale B-1172/2011
del 31 marzo 2011 consid. 4.2.3). Nel caso di specie la ricorrente ha sol-
levato censure contro le disposizioni di gara non a titolo indipendente,
bensì nella tappa procedurale relativa al bando di concorso. Un simile
modo di procedere si lascia senz'altro conciliare con la prassi dello scri-
vente Tribunale summenzionata. Di conseguenza, si può affermare che la
ricorrente abbia sollevato per tempo, nell'ambito della procedura di ricor-
so contro il bando di concorso, la censura della preimplicazione, cosic-
ché, nell'ipotesi che tale vizio sia dato, esso potrebbe ancora essere sa-
http://www.simap.ch/
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Pagina 12
nato nel corso della procedura prima dell'aggiudicazione, e senza causa-
re rallentamenti procedurali di rilievo (cfr. CHRISTOPH JÄGER, Die Vorbe-
fassung des Anbieters im öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo/San Gal-
lo 2009, p. 278).
6.
Di seguito occorre esaminare, sulla base di una valutazione prima facie,
se la censura della preimplicazione di B._SA è giustificata e se del
caso determinarsi sugli effetti di un eventuale vantaggio concorrenziale.
6.1 Basi legali e prassi.
6.1.1 L'Accordo GATT disciplina la preimplicazione all'art. VI cpv. 4. Se-
condo tale disposto, le entità non sollecitano né accettano, in modo che
possa pregiudicare la concorrenza, un avviso che possa essere impiega-
to per l’allestimento delle specifiche relative a un determinato appalto da
parte di una società che possa avere un interesse commerciale nel me-
desimo.
6.1.2 Nella LAPub manca una normativa esplicita della preimplicazione.
Linie direttive corrispondenti emergono tuttavia dall'art. 1 LAPub che re-
gola lo scopo di tale atto legislativo e dove sono ancorati i principi della
trasparenza e della parità di trattamento, nonché l'imperativo del promo-
vimento della concorrenza e dell'impiego parsimonioso dei fondi pubblici.
6.1.3 Nell'intento di attuare una codificazione completa, la preimplicazio-
ne è stata introdotta all'art. 21a OAPub entrato in vigore il 1° gennaio
2010 (Modifica del 18 novembre 2009, RU 2009 6149; cfr. Rapporto e-
splicativo del Dipartimento federale delle finanze del 1° gennaio 2010
concernente la modifica dell'OAPub, di seguito: Rapporto esplicativo):
1 Il committente esclude gli offerenti da una procedura se:
a. essi hanno partecipato ai lavori preliminari dell’acquisto e il vantaggio
concorrenziale che ne hanno tratto non può essere compensato con
mezzi adeguati; e
b. l’esclusione non pregiudica la concorrenza efficace tra gli offerenti.
2 Sono in particolare mezzi adeguati per compensare il vantaggio concorren-
ziale:
a. la trasmissione di tutte le indicazioni essenziali sui lavori preliminari;
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b. la comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari;
c. la proroga dei termini minimi.
Nella misura in cui le condizioni di cui all'art. 21a cpv. 1 lett. a e b OAPub
sono adempiute, l'offerente in questione deve essere imperativamente
escluso dalla gara. Se i vantaggi che derivano dalla preimplicazione non
possono essere compensati, il committente deve escluderlo dalla proce-
dura a meno che una simile esclusione pregiudichi la concorrenza effica-
ce (HANS RUDOLF TRÜEB, in: Matthias Oesch/Rolf. H. Weber/Roger Zäch
(editori): Wettbewerbsrecht II, Kommentar, Zurigo 2011, n. 13 f. ad art. 11
LAPub). L'art.21a cpv. 1 lett. b OAPub disciplina quindi una costellazione
dal carattere eccezionale (decisione incidentale del Tribunale amministra-
tivo federale B-1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.2.1; Rapporto e-
splicativo, p. 13). Se può compensare il vantaggio concorrenziale che un
offerente ha acquisito tramite informazioni preliminari, il committente può
rinunciare alla sua esclusione. L'offerente che si era indebitamente av-
vantaggiato non ha però il diritto di chiedere la compensazione del van-
taggio. Rientra pertanto nell'apprezzamento del committente decidere se
dispone del tempo e dei mezzi necessari per effettuare la compensazione
nel caso specifico (cfr. per tutto Rapporto esplicativo, p. 13). L'art. 21a
cpv. 2 OAPub elenca a titolo esemplare alcune modalità a disposizione
del committente per compensare il vantaggio concorrenziale di un offe-
rente (Rapporto esplicativo, p. 13).
6.1.4 Un offerente è considerato preimplicato se ha contribuito alla prepa-
razione della procedura per la gara pubblica, sia tramite l'allestimento del-
le basi progettuali e la preparazione della documentazione di gara oppure
se ha fornito al committente informazioni su determinate specificazioni
tecniche in riferimento all'oggetto da appaltare (decisione incidentale B-
4621/2008 del 6 ottobre 2008, consid. 5.2 con rimando alla sentenza del
Tribunale federale 2.P_164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1). La
preimplicazione dell'offerente collide con il principio della parità di tratta-
mento (cfr. per il concetto di preimplicazione anche CHRISTOPH JÄGER,
Die Vorbefassung des Anbieters im öffentlichen Vergaberecht, Zurigo
2009, p. 22 seg.).
6.2 Nel caso di specie è incontestato che, come del resto indicato nella
documentazione di gara, B._ SA ha allestito il Progetto di massi-
ma riferito all'acquisto pubblico in oggetto, sta realizzando il progetto di
pubblicazione concernente (...) e che ha la possibilità di inoltrare un'offer-
ta nella presente procedura di aggiudicazione. Questa tipologia di coin-
volgimento nel quadro della presente gara è suscettibile di rientrare nella
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nozione di preimplicazione sviluppata nella prassi poc'anzi esposta. Con-
trariamente a quanto sembra sostenere l'autorità inferiore, l'art. 21a cpv. 1
lett. a OAPub parte letteralmente dal presupposto che ogni partecipazio-
ne ai lavori preliminari dell'acquisto comporti quasi automaticamente un
vantaggio concorrenziale che può o non può essere colmato con misure
adeguate, pronunciandosi in questo modo sulla liceità rispettivamente illi-
ceità della preimplicazione.
La ricorrente deriva un caso di preimplicazione con un incolmabile van-
taggio psicologico soprattutto dalla circostanza che B._ SA è co-
aggiudicataria con C._SA e D._ SA dell'acquisto pubblico
concernente il progetto (...) contro la cui decisione di aggiudicazione ella
ha inoltrato ricorso presso lo scrivente Tribunale (...). Ella spiega che la
necessità del presente gravame discende in primo luogo dagli accerta-
menti che dovranno ancora essere esperiti nella procedura (...) per con-
fortare la propria tesi secondo cui C._ SA, disponendo di dirigenti e
collaboratori che sono nel contempo collaboratori della stazione appaltan-
te, debba essere ritenuta preimplicata nell'acquisto pubblico riguardo al
progetto (...). Ora si può discutere se il rinvio al procedimento (...) per
ammettere la preimplicazione nel presente caso possa essere pertinente,
trattandosi di due progetti e di due procedure distinte tra loro. A prescin-
dere dal fatto che lo scrivente Tribunale non ha chiarito il ruolo di
C._ SA in maniera definitiva nel procedimento (...), non va nem-
meno dimenticato che la dottrina manifesta ancora dubbi sul riconosci-
mento di un eventuale vantaggio psicologico discendente da preimplica-
zione (cfr. JÄGER, op. cit., p. 135). La questione può essere lasciata aper-
ta dal momento che la preimplicazione potrebbe essere ammessa già con
l'elaborazione del progetto di massima da parte di B._ SA.
6.2.1 L'autorità aggiudicatrice ritiene che la partecipazione ad una fase
precedente di un progetto non significa di per sé un vantaggio concorren-
ziale. Ciononostante, ella ribadisce di aver preso nel caso concreto le mi-
sure adeguate per compensare un eventuale vantaggio concorrenziale
sulla base dell'art. 21a OAPub. A tale riguardo l'autorità aggiudicatrice
precisa che la documentazione di gara è stata messa a disposizione degli
offerenti e permette loro di elaborare un'offerta precisa e specifica, che la
partecipazione di B._ SA ai lavori preliminari è stata comunicata
esplicitamente e in modo trasparente e che il periodo di 49 giorni a dispo-
sizione per presentare le offerte, sommati ai 10 giorni di proroga del ter-
mine come ordinato nella decisione incidentale del 16 aprile 2013, do-
vrebbe permettere agli offerenti che non hanno partecipato alla fase pre-
liminare di colmare il vantaggio informativo.
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6.2.2 Di seguito occorre quindi chiarire se le misure enunciate dall'autorità
aggiudicatrice sono tali da compensare un eventuale vantaggio derivante
dal coinvolgimento di B._ SA nell'allestimento del Progetto di mas-
sima.
Come già menzionato al consid. 6.1.3, all'art. 21a cpv. 2 OAPub è inserito
un elenco esemplificativo e non esaustivo delle possibili misure di com-
pensazione di un vantaggio concorrenziale risultante da preimplicazione.
Per quanto attiene alla comunicazione dei partecipanti ai lavori preliminari
lo scrivente Tribunale ha già avuto modo di riconoscere che tale requisito
può configurare piuttosto una concretizzazione del principio di trasparen-
za di cui all'art. 1 cpv. 1 lett. a LAPub che una misura per colmare un van-
taggio concorrenziale (decisione incidentale B-1172/2011 del 31 marzo
2011, consid. 5.3.3).
La ricorrente stessa comunica che l'autorità aggiudicatrice ha messo a di-
sposizione dei partecipanti alla gara in oggetto la documentazione elabo-
rata da B._ SA con il Progetto di massima. Tuttavia, ella critica, in
tale contesto, che il vantaggio informativo non può essere colmato poiché
il committente non ha messo a disposizione dei partecipanti alla gara la
documentazione relativa al Progetto di pubblicazione. Nella presa di posi-
zione al ricorso del 26 aprile 2013 l'autorità aggiudicatrice espone in ma-
niera plausibile che non esistono documenti relativi al progetto di pubbli-
cazione perché questa fase non è ancora iniziata e i documenti corri-
spondenti non sono ancora elaborati. Del resto anche la formulazione
nella documentazione del bando secondo cui la B._ SA "sta inoltre
realizzando il progetto di pubblicazione concernente (...)" lascia intuire
che la fase di progetto di pubblicazione non è ancora cominciata. Ne di-
scende che, prima facie è possibile ammettere che, allo stato attuale del-
la presente procedura di aggiudicazione, un eventuale vantaggio derivan-
te dalla preimplicazione di B._ SA non potrebbe principalmente ri-
sultare da un mandato per il Progetto di pubblicazione. Le censure solle-
vate nel ricorso a tale riguardo non possono che rivelarsi infondate.
6.2.3 Visto quanto precede, il giudice dell'istruzione parte dal presupposto
che, nel caso di specie, l'elaborazione del progetto preliminare e di even-
tuali altri lavori preliminari riferiti alla prossima procedura di approvazione
dei piani potrebbero essere suscettibili di procacciare un vantaggio con-
correnziale nella procedura del bando di concorso. Permangono dubbi in-
vece sulla questione a sapere se la sola messa a disposizione della do-
cumentazione del progetto preliminare e la comunicazione dello studio
d'ingegneria coinvolto possano essere reputate misure adeguate per
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compensare un simile vantaggio ai sensi dell'art. 21a cpv. 2 lett. a e b
OAPub.
6.3 Per prassi dello scrivente Tribunale, la proroga dei termini minimi giu-
sta l'art. 21a cpv. 2 lett. c OAPub può rappresentare un mezzo idoneo di
compensazione di un vantaggio concorrenziale (decisione incidentale B-
1172/2011 del 31 marzo 2011, consid. 5.3.3). Conformemente al bando di
concorso impugnato pubblicato il 15 marzo 2013, il termine per l'inoltro
delle offerte veniva a scadere il 2 maggio 2013, di modo che gli offerenti
interessati avevano 49 giorni di tempo per elaborare l'offerta. Contraria-
mente a quello che vorrebbe far credere la ricorrente, all'argomento se-
condo cui nel periodo di 49 giorni andavano prese in considerazione le fe-
rie pasquali non può essere dato ascolto, in quanto la disposizione sulla
sospensione dei termini di cui all'art. 22a cpv. 1 PA non è applicabile nella
procedura di aggiudicazione (art. 26 cpv. 2 LAPub). D'altra parte l'opinio-
ne dell'autorità aggiudicatrice non può essere condivisa quando parte di
per sé dal presupposto che un eventuale vantaggio concorrenziale possa
essere compensato nella misura in cui il termine di inoltro delle offerte è
stato prolungato di alcuni giorni per tutti gli offerenti.
Come riportato nei fatti, con decisione incidentale del 16 aprile 2013 è
stato fatto ordine all'autorità aggiudicatrice, in via superprovvisionale, di
pubblicare su SIMAP la proroga del termine di inoltro delle offerte fino al
12 maggio 2013 per tutti i potenziali offerenti ad eccezione di B._
SA e l'autorità aggiudicatrice ha dato seguito a tale ordine con rettifica del
bando di concorso del 19 aprile 2013, nel senso che il termine di inoltro
delle offerte è stato prolungato fino al 13 maggio 2013, ore 16:00. Visto
quanto precede, risulta che i potenziali offerenti interessati all'acquisto in
oggetto hanno a disposizione 59 giorni per elaborare la propria offerta.
Anche se non emerge dalla rettifica del bando di concorso pubblicata su
SIMAP il 19 aprile 2013 (N. di pubblicazione 72797), risulta dalla decisio-
ne incidentale del 16 aprile 2013 che B._ SA era esclusa dalla
proroga del termine di inoltro delle offerte ordinata per gli altri offerenti in-
teressati. Entro il termine originario per l'inoltro delle offerte secondo il
bando di concorso, scadente il 2 maggio 2013, la B._ SA ha tutta-
via inoltrato, irrilevante se da sola o aderendo ad un consorzio, un'offerta,
cosicché ella ha avuto solamente 49 giorni a disposizione per preparare
la propria offerta.
Da una valutazione prima facie si può affermare che, allo stato attuale
della procedura di aggiudicazione, le probabilità che un eventuale van-
taggio derivante a B._ SA dall'allestimento del progetto di massi-
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ma non abbia potuto essere colmato per mezzo della proroga del termine
per presentare le offerte siano assai minime. In questo senso il ricorso
può essere considerato manifestamente infondato, nella misura in cui la
ricorrente chiede una proroga del termine per l'inoltro delle offerte supe-
riore a 10 giorni. Malgrado la ricorrente abbia chiesto una proroga del
termine per la presentazione delle offerte nell'ambito di una conclusione
eventuale nel merito condizionata dalla pubblicazione di un nuovo bando
di concorso, ciò non toglie ch'ella è comunque riuscita, nel risultato, ad ot-
tenere in via superprovvisionale l'ordine di proroga del termine d'inoltro
delle offerte e che tale misura ha raggiunto un effetto definitivo che oltre-
passa il carattere superprovvisionale della stessa.
6.4 Anche nell'eventualità di dover effettuare una ponderazione degli inte-
ressi giusta il consid. 2.2, si dovrebbe partire dal presupposto che, con
grande probabilità tale ponderazione non penda a favore della ricorrente,
se si considera l'importanza fondamentale del presente progetto nello svi-
luppo dell'asse del Gottardo, l'inserimento del medesimo negli interventi
riguardanti la tratta di San Paolo e Giubiasco e le interazioni che ne di-
scendono. L'autorità aggiudicatrice espone in maniera plausibile che il
progetto del nodo di Bellinzona è direttamente coinvolto in una rosa di
progetti necessari sia al concetto ATG che al miglioramento dell'offerta al
pubblico come ad esempio il cosiddetto 4-Meter-Korridor. In vista della
messa in esercizio della galleria di base del San Gottardo a fine 2016,
soggiunge il committente, il sistema infrastrutturale deve essere adattato
per tempo al fine di rispondere ai requisiti richiesti dalla nuova linea. Un
eventuale ritardo nell'esecuzione del progetto di Bellinzona avrebbe riper-
cussioni inaccettabili sullo sviluppo dell'asse del Gottardo in termini di
tempi e costi. Non da ultimo, considerato che con la proroga del termine
per inoltrare le offerte si è realizzata, in parte, la conclusione presentata
dalla ricorrente nel proprio ricorso, non sono ravvisabili ulteriori interessi
legittimi di quest'ultima per giustificare un impedimento al proseguo della
gara pubblica.
6.5 In sunto, sulla scorta di una valutazione prima facie, la censura della
preimplicazione di B._ SA sollevata dalla ricorrente può essere ri-
tenuta manifestamente infondata, nella misura in cui ella richiede una
proroga dei termini per l'inoltro delle offerte superiore a dieci giorni. Nel
caso in cui dovesse essere eseguita una ponderazione di interessi, essa
non propenderebbe a favore della ricorrente.
Per questi motivi la domanda di conferimento dell'effetto sospensivo va
respinta, nella misura in cui non può essere accolta una proroga del ter-
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mine per la presentazione delle offerte superiore a dieci giorni. La presen-
te decisione incidentale ha potuto essere presa sulla base dell'atto di ri-
corso e dei suoi allegati e della presa di posizione dell'autorità aggiudica-
trice del 26 aprile 2013. Di conseguenza, non è necessario chinarsi sulle
conclusioni della ricorrente relative a concederle di replicare alle osserva-
zioni della stazione appaltante rispettivamente di ordinare un secondo
scambio di allegati; esse sono da respingere per quanto ammissibili. Per
prassi costante, nella procedura concernente le misure cautelari non è di
solito più necessario ordinare ulteriori scambi di scritti o istruzioni dispen-
diose.
7.
Con il rigetto della domanda di conferimento dell'effetto sospensivo deca-
de il divieto, pronunciato con decisione incidentale del 15 aprile 2013 nei
confronti dell'autorità aggiudicatrice, di aprire le offerte pervenute entro il
termine di apertura delle offerte prorogato.
8.
Le spese processuali sono definite con la decisione di merito. Nell'ambito
della ripartizione delle spese verrà probabilmente tenuto conto della cir-
costanza che la ricorrente è parzialmente riuscita ad imporsi con la sua
richiesta di proroga del termine per presentare le offerte.