Decision ID: 691235a0-e472-4f05-bd91-d9441bf093c9
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren 1954
,
vereinbarte am 1
0.
Oktober 2008 mit der
Y._
,
Z._
,
einen Temporär-Rahmenarbeitsvertrag
(
Urk
30/1) und am
9.
Feb
ruar 2009 (
Urk.
26/1) sowie am 1
4.
April 2009
(
Urk.
26/2)
dazugehörige Einsatzverträge
, worin
als Einsatzbetrieb die
A._
bezeichnet
und
eine Einsatzdauer von höchstens drei Monate
n
mit einem Einsatzbeginn am
9.
Feb
ruar 2009 (
Urk.
26/1) beziehungsweise am 1
4.
April 2009 (
Urk.
26/2) vereinbart
wurde
. Während der Dauer der Arbeitseinsätze war der Versicherte über die
Y._
im Rahmen eines kollektiven
Krankenzusatz
versiche
rung
s
ver
trages
bei der
AXA Versicherungen AG, Winterthur
(nach
folgend:
AXA
)
,
gemäss dem Bundesgesetz über den
Versiche
rungs
vertrag
(VVG) für ein Taggeld versichert (Urk.
9
/1
7
). Am
1
5.
Oktober 2009 meldete die
Y._
der AXA, dass
der Versicherte
seit dem
2
9.
September 2009 im Umfang von 100
% arbeitsunfähig sei (
Urk.
9/2
),
worauf die AXA der
Y._
die versicher
ten Taggeldleistungen für eine vollständige Arbeitsunfähigkeit des Versicherten
für die Zeit vom
2.
bis 1
8.
Oktober 2009
ausrichtete (
Urk.
2/6,
vgl.
Urk.
2/5).
1.2
Am
2
9.
Oktober 2010 teilte die
Y._
der AXA mit, dass der Ver
si
cherte ihr am 3
0.
März 2010 ein
Arbeitsfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsun
fähigkeit von 100
%
für die Zeit
vom 1
5.
März 2010 bis 1
2.
April 2010 und am 1
5.
Oktober 2010 ein Arbeitsunfähigkeitszeugnis für eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
für die Zeit ab 2
9.
September 2009 eingereicht habe
(
Urk.
9/5)
. In der Folge teilte die AXA dem Versic
herten am
2.
Mai 2011 mit (Urk.
2/5), dass sie die ihm rückwirkend attestierte Arbeitsunfähig
keit nicht anerkenne, worauf der Versicherte der AXA mit Schreiben vom
5.
Mai 2011 (
Urk.
9/12) mitteilte, dass er seit dem 2
9.
September 2009 vollständig arbeitsunfähig gewesen sei, dass er durch die
Y._
nicht über
die Möglichkeit eines
Übertritt
s
in die
Einzelversicherung informiert worden sei, und dass davon auszugehen sei, dass die AXA diesbezüglich ihren Informationspflichten gegenüber der
Y._
nicht nachgekommen sei (S. 3). Dazu nahm die AXA am
6.
Juni 2011 (
Urk.
9/13) Stellung.
Am 1
5.
Juli 2011 (
Urk.
9/15) teilte der Versicherte der AXA mit, dass er sich vo
n
Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in
B._
aufge
halten habe, und dass er während der Zeit seines Auslandaufenthalts arbeits
unfähig gewesen sei, worauf die AXA mit Schreiben vom 1
9.
Juli 2011 (Urk.
9/16) einen Taggeldanspruch des Versicherten erneut verneinte.
2.
2.1
Mit Eingabe vom
2
7.
April 2012
erhob der Versicherte Klage gegen die
AXA
mit dem Rechtsbegehren, es sei diese zu verpflichten, ihm
für die Zeit
ab 19.
Oktober 2009 die vertraglichen Leistungen bei Krankheit im Umfang von min
destens
Fr.
112‘013.--
auszurichten
,
und es seien die nachzuzahlenden Krankentaggelder ab Klageeinleitung mit 5
%
zu verzinsen
(Urk. 1 S. 2)
.
Mit Klageantwort vom
1
0.
September
2012 beantragte die
AXA
die Abweisung der Klage (Urk.
8
S. 2). Mit Replik vom
2
1.
Dezember 2012
(
Urk.
14 S. 2
) hielt der Kläger an seinem
klage
weise
gestellten Rechtsbegehren fest, worauf die Beklagte mit Duplik vom
2
5.
April
2013 (
Urk.
19
S. 2) an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage festhielt.
2.2
Mit Verfügung vom 1
6.
September 2013 (
Urk.
22) wurden bei der
Y._
Unterlagen zu den vom Kläger geleisteten Arbeitseinsätzen (Urk. 26/1-6) eingeholt und es wurde der Kläger verpflichtet, das Arbeitsverhältnis mit der
Y._
auf geeignete Weise
zu belegen. Mit
Eingabe vom
4.
Dezember 2013 (
Urk.
29)
reichte der Kläger
verschiedene Unterlagen zum Arbeitsver
hält
nis mit der
Y._
(
Urk.
30/1-5) ein. Dazu nahm die AXA am 22.
Januar 2014 Stellung (
Urk.
34). Eine Kopie dieser Eingabe wurde
dem Kläger am
2
4.
Januar 2014
zugestellt (
Urk.
36
).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG) unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG
. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE 124 III 44 E. 1a/
aa
und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes betreffend die Aufsicht über die privaten
Versicherungs
einrichtungen
(VAG) entscheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen
Versi
che
rungs
unternehmen
oder zwischen
Ver
si
cherungsunternehmen
und Versi
cherten. Das
Sozialver
sicherungs
gericht
ist als einzige kantonale
Gerichtsin
stanz
für Klagen über Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versicherung nach dem KVG zuständig (Art. 7 der schweizerischen Zivilprozess
ordnung, ZPO, in Verbindung mit § 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das
Sozial
ver
sicherungs
gericht
,
GSVGer
; BGE 138 III 2). Gemäss § 23 Abs. 1
GSVGer
stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwirkung der Parteien von Amtes wegen fest und wür
digt die Beweise nach freiem Ermessen.
1.2
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistungen im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG, N. 15 zu Art. 87 VVG; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privatrecht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.3
Gemäss Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu bewei
sen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislast für die rechtsaufhebenden beziehungsweise -hindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch ab
weichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Ein
zelfall zu konkretisieren (BGE 128 III 273 E. 2a/
aa
mit Hinweisen). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags (BGE 130 III 323 E. 3.1). Nach dieser Grundregel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versiche
rungs
neh
mer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur Begrün
dung des Versicherungsvertrags zu beweisen, also namentlich das Beste
hen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung gegenüber dem An
spruchs
berechtigten berechtigen oder die den Versicherungsvertrag ge
gen
über dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (vgl. zum Ganzen BGE 130 III 323 E. 3.1). Sobald das Gericht vom Beweisergebnis überzeugt ist, wird die Beweislastverteilung gegenstandslos (BGE 118 II 147 E. 3a unten und 114 II 291 E. 2a Mitte).
1.4
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des
Versicherungs
ver
trags
regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflichtige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der Regel nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaubwürdigkeit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilderungen erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
berechtigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich ge
macht und damit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist
vielmehr gescheitert (BGE 130 III 326 E. 3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
2.
2.1
Es ist unbestritten (
vgl.
Urk.
1), dass die Beklagte und die
Y._
einen kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrag abgeschlossen haben und darin für die
Arbeitnehmenden
der
Y._
ein
Kran
kentaggeld
in der Höhe von
80
%
des
AHV-beitragspflichtigen Lohnes
für eine
Leistungs
dauer
von 730 Tagen ab
züglich einer Wartefrist von 3
Tagen vereinbart
sowie
auf die Allge
meinen
Vertragsbedingungen „Die Krankentaggeldversicherung für das Perso
nal“, Ausgabe 07.2006 (
Urk.
9/17 =
Urk.
2/1; nachfolgend: AVB), ver
wiesen haben,
welche durch Über
na
hme Vertragsbestandteil wurden (vgl. Urk. 9/11 =
Urk.
2/5).
2
.2
In
Ziff.
B1
Abs.
1
der AVB
(
Urk.
9/17 S. 5
)
wird das versicherte Ereignis
„
Krank
heit
“
folgender
massen umschrieben
:
„
Als Krankheit gilt jede Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Ge
sundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersu
chung oder Behandlung erfordert und ein
e
Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in
Ziff.
B4
Abs.
1
der AVB
(
Urk.
9/17 S. 6
)
defi
niert
:
„
Arbeitsunfähigkeit ist eine ärztlich attestierte durch eine
Krankheit bedingte Unfähigkeit
im bisherigen Beruf oder Aufgabengebiet zumutbare Arbeit zu leisten. Berücksichtigt wird auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabengebiet
“.
2.3
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
ist bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl nach Form als nach Inhalt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirkliche Wille der Ver
tragsparteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Parteiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem
Vertrauens
grund
satz
zu ermitteln (BGE 119 II 372 E. 4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang sowie den gesamten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das
Gericht vom Wort
laut aus
zugehen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der dieses verdrän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur berufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010 E. 1, nicht
publ
. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem
Vertrau
ensprinzip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
2.4
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die soge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E. 9d). Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Auslegungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders beseitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
2.5
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allgemei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemeinen Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zustimmt. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
3
.
3
.1
Mangels
eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
und der ZVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Entscheidend ist daher, wie
die
Y._
als andere Vertragspar
tei die Klauseln verstehen durfte und musste.
In
Ziff.
B1
der AVB ist der Begriff der Krank
heit als
eine Beeinträchtigung der körperlichen oder geistigen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert und eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat, definiert. Diese
Definition stimmt mit Ausnahme der kumulative
n
Voraussetzungen einer not
wendigen
medizinischen Untersuchung oder Behandlung und
einer
Arbeitsun
fähigkeit
mit
der
als allgemein gebräuchlich geltenden Definition der Krankheit von
Art.
3 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversiche
rungsrechts
(ATSG) überein, welche indes im Gegensatz zu
Ziff.
B1 der AVB als Vorausset
zung alternativ eine notwendige medizinische
Untersuchung oder Behandlung oder einer Arbeitsunfähigkeit genügen lässt.
Des Gleichen
stimmt die Definition der Arbeitsunfähigkeit von
Ziff.
B4 der AVB mit Ausnahme der
in
Ziff.
B4 der AVB gesondert erwähnten ärztlichen Attes
tierung
inhaltlich
grundsätzlich mit der in
Art.
6 ATSG enthaltenden Definition der Arbeitsunfähigkeit überein.
3
.2
Bei den Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit
in den
AVB han
delt es sich daher weder um unklare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der globalen Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam
hätte gemacht werden müssen
(Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.175/2004 vom 31. August 2004 E. 2.3.1).
Die
Y._
musste
nach dem
klaren Wortlaut der
Ziff.
B1 Abs.1 und B4
Abs.
1 AVB
die Begriffe der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit
nach dem
Vertrau
ensprinzip
daher
grundsätzlich im Sinne
von
Art.
3 und
Art.
6 ATSG verstehen.
4
.
4
.1
Im Folgenden ist die für den
streitigen
Taggeldanspruch massgebende medizini
sche Aktenlage zu prü
fen.
4
.2
Die
Ärzte des
C._
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, stellen in ihrem Bericht vom
7.
April 2010 (
Urk.
9/24) die folgenden Diagnosen (S. 1):
HIV-Infektion CDC-Stadium A3
, Erstdiagnose im Juni 2000
mit/bei:
Hypercholesterinämie
und
Lipoatrophie
unter antiretroviraler Thera
pie
chronische Diarrhoe unklarer Ätiologie seit September 2009 mit/bei:
Status nach
Choleszystektomie
bei akuter Cholezystitis und Gelegen
heits
a
p
pendektomie am 2
9.
September 2009
undifferenzierte Polyarthritiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit 1981
Differenzialdiagnose:
Psoriasisarthropathie
sine Psoriasis
chronisches panvertebrales Schmerzsyndrom
Allergien auf Formaldehyd,
Pyrazolone
,
Doxycyclin
und fraglich auf Lokalanästhetika
chronisches Handekzem
Differentialdiagnose: allergisch, toxisch
makrozytäres
Blutbild
Differnzialdiagnose
: Vitamin B12-Mangel
Anpassungsstörung, längere depressive Reaktion im Jahre 2008
Am 2
9.
September 2009 sei eine akute
Choleszy
s
ti
ti
s
mittels
Choleszystektomie
und Gelegen
heits
a
p
pendektomie behandelt worden. Seither habe der Kläger unter einer chronischen Diarrhoe gelitten. Nach der Rückkehr des Klägers aus
B._
im März 2010 sei es zu vermehrten Gelenksbeschwerden mit Gelenk
schwellung, Überwärmung und Rötung gekommen. Diesbezüglich sei eine er
neute Standortbestimmung durch die Ärzte der Rheumaklinik und des Instituts für Physikalische Medizin des
C._
durchgeführt worden. Auf Grund der chro
nischen Dia
rrhoe und der Polyarthritis sei dem Kläger für die Zeit vom 1
5.
März bis 1
2.
April 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert worden (S. 2).
4
.3
Die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, stell
ten in ihrem Bericht vom
8.
Dezember 2010 (
Urk.
9/7) die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 1):
undifferenzierte symmetrische Polyarthritis seit 1981 mit/bei:
Befund vom März 2010:
Enthesitiden
(Entzündungen) im Bereich des
Tuber
ischiadicum
, symmetrische Polyarthritis im Bereich der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte
intermittierende Diarrhoe seit Frühling 2010 bei Status nach
B._-A
ufenthalt
Daneben stellten die Ärzte folgende Diagnosen ohne Auswirkung auf die Ar
beitsfähigkeit (S. 2):
HIV-Infektion CDC-Stadium A3 mit/bei:
Hypercholesterinämie
und
Lipoatrophie
unter antiretroviraler Thera
pie
rezidivierender Herpes
genitalis
seit Juni 2000
Allergien auf Formaldehyd,
Pyrazolone
,
Doxycyclin
und fraglich auf Lokalanästhetika
chronisches Handekzem, Differentialdiagnose: allergisch,
kumulativ-
toxisch
Status nach
makrozytärer
,
normochromer
Anämie,
Differ
e
nzialdiagnose:
bei
Vitamin B12-Mangel
Die Ärzte erwähnten, dass sie den Kläger vom 2
5.
März bis 2
6.
Oktober 2010 behandelt hätten. Vor dem 2
5.
März 2010 und nach dem 2
6.
Oktober 2010 sei der Kläger an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene des
C._
behandelt worden. Der Kläger habe eine lange Anamnese von intermittierenden Arthritiden diverser Gelenke. Bereits im Jahre 2007 sei eine umfassende Abklä
rung der Gelenksbeschwerden am rheumatologischen Ambulatorium des
C._
durchgeführt worden (S. 2).
Aus rheumatologischer Sicht sei der Kläger auf Grund der aktuell
floriden
sym
metrischen Polyarthritis bereits bei leichten körperlichen Belastungen in seiner Arbeitsfähigkeit eingeschränkt. Dem Kläger sei vom 2
9.
September 2009 bis 8.
Dezember 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestiert worden (S. 4).
4
.4
Mit Bericht vom 3
1.
Dezember 2010 (
Urk.
9/3) diagnostizierten die Ärzte des
D._
eine
akute
Choleszyst
it
is
, welche am 2
9.
September 2009 operativ mittels
Choleszystektomie
behandelt worden sei. Anschliessend sei als Komplikation ein Narbengranulom aufgetreten, welch
es am
6.
November 2009 operativ
behandelt worden sei. Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 29.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 bestan
den.
4.5
Mit Bericht vom
4.
Januar 201
1 (
Urk.
9/4) diagnostizierten die
Ärzte des
C._
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene, undifferenzierte Polyarthri
tiden der Hände, Ellenbogen, Schultern, Hüfte und Kniegelenke seit dem Jahre 198
1.
Eine Arbeitsunfähigkeit habe vom 1
5.
März bis 1
2.
April 2010 bestanden.
4
.6
In ihrem Bericht vom 1
0.
Februar 2011
(
Urk.
9/9) erwähnten die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dass die erstmalige Kon
sultation 2
5.
März 2010 stattgefunden habe. Klinisch habe der Kläger im März 2010 eine symmetrische Polyarthritis der Hände, Füsse, Ellenbogen, Schulter und Hüfte gezeigt, worauf eine Basistherapie begonnen worden sei. Auf Grund von Medikamentenunverträglichkeiten mit Diarrhoe habe die Behandlung mit zwei Medikamenten vorerst abgesetzt werden müssen (S. 1). Im Rahmen der entzündlichen Grundkrankheit mit bisher schlechter
Entzündungs
kontrolle
leide
der Kläger unter
eine
r
Morgensteifigkeit und
unter
eine
r
schmerzbedingte
n
reduzierte
n
Belastbarkeit
. Gegenwärtig bestehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%. Der Kläger sei bereits am
2.
April 2009 erstmals in der Poliklinik be
handelt worden. Dort sei eine Schultergelenksarthritis festgestellt und am 7.
Mai
sowie
am 3
0.
November 2009 Steroidinfiltrationen durchgeführt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass seit dem
2.
April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe (S. 2).
4
.7
In
ihrer Stellungnahme vom
7.
Juli 2011 (
Urk.
9/14) führten die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, aus, dass beim Kläger am
6.
(richtig: 7.) Mai und 3
0.
Januar (richtig: November) 2009 wegen einer
Schul
ter
gelenksarthritis
je eine Steroidinfiltration durchgeführt worden sei. Nach der Rückkehr des Klägers von einem Aufenthalt in
B._
sei die Behandlung am
5.
(richtig: 25.) März 2010 erneut aufgenommen worden.
Da bereits ab dem
2.
April 2009 eine klinisch aktive Arthritis bestanden habe, sei
davon auszuge
hen, dass ab 2
9.
September 2010 eine Arbeitsunfähigkeit im Umfang von 100
%
bestanden habe (S. 1).
5
.
5
.1
Den obenerwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit dem Jahre 1981 an einer
undifferenzierte
n
symmetrischen Polyarthritis im Ber
e
ich
der Hände,
der
Ellenbogen,
der
Schultern,
der
Hüfte und
der
Knie
gelenke
(vorstehende E.
4
.2 und E
.
4
.3) litt. Diesbezüglich wurde an der
Rheu
ma
klinik
des
C._
im Jahre 2007
(vorstehende E.
4
.3)
eine
umfassende Abklä
rung der
Gelenks
beschwerden
durchgeführt
. Nach einer Wiederaufnahme der Behandlung an der Rheumaklinik des
C._
am
2.
April 2009 wurden am
7.
Mai 2009 und am 3
0.
November 2009 Steroidinfiltrationen
zur Behandlung der
Schultergelenks
arthritis
durchgeführt (vorstehende E.
4
.6).
Gleichzeitig war
der Kläger in der Zeit vom 1
4.
April bis 2
8.
September 2009 bei der
Y._
im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums
erwerbstätig
(Urk. 26/4).
Am
2
9.
September 2009
trat
eine akute
Choleszysti
ti
s
auf, welche gleichentags operativ mittels
Choleszystektomie
und
Gelegenheits
ap
p
endektomie
behandelt wurde. Als Komplikation trat ein Narbengranulom auf, welches anschliessend am
6.
November 2009 operativ behandelt wurde (vorstehende E.
4
.4 und E.
4
.2). In der Folge hielt sich der Kläger vom Dezember 2009 bis zum Anfang des Monats März 2010 in
B._
auf (
Urk.
9/15).
Nach seiner Rückkehr aus
B._
Anfang März 2010 traten im Rahmen der sym
metrischen Polyarthritis vermehrte Gelenksbeschwerden mit
Gelenk
schwel
lung
, Überwärmung und Rötung auf und es wurden
am
1
5.
März 2010
die Behandlung
an der Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene (vorste
hende E.
4
.2) und
am
2
5.
März 2010 diejenige an der Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin des
C._
(vorstehende E.
4
.3) wiederaufgenommen.
5
.2
Während die Ärzte des
D._
davon ausgingen, dass im Anschluss an die
Choleszystektomie
und
die
Entfernung des Narbengranuloms
in der Zeit
vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vor
stehende E.
4
.4),
stellten die Ärzte des
C._
, Klinik für Infektionskrankheiten und Spitalhygiene,
eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
für die Zeit vom
1
5.
März bis 1
2.
April 2010
fest
(vorstehende E.
4
.2 und E.
4
.5). Demgegenüber vertraten die
Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medi
zin,
die Meinung, dass vom 2
9.
September 2009 bis
8.
Dezember 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestanden habe (vorstehende E.
4
.3).
5
.3
Nach Gesagtem steht daher einerseits fest, dass der Kläger in der Zeit vom 1
4.
April bis 2
8.
September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen
Arbeitspen
sums
bei der
Y._
gearbeitet hat, und dass er sich ab Dezember 2009 bis Anfang März 2010 in
B._
aufgehalten hat. Andererseits bestehen
echt
zeitliche
Attestierungen einer Arbeitsunfähigkeit lediglich für die Zeit vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 und anschliessend vom 1
5.
März bis
8.
Dezember 2010, nicht jedoch für die Zeit vom 1
6.
November 2009 bis 1
4.
März 201
0.
6
.
6
.1
Hinsichtlich des Beweiswertes eines ärztlichen Berichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorak
ten
(Anamnese) abgegeben worden ist, in der Darlegung der medizinischen Zu
sammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen in der Expertise begründet sind (BGE 125 V 351 E. 3a, 122 V 157 E. 1c).
Beweiswert kann auch einem nachträglich eingeholten Gutachten zukommen, sofern ein lückenloser Befund vorliegt und es im Wesentlichen nur um die ärzt
liche Beurteilung eines an sich feststehenden medizinischen Sachverhaltes geht (Urteil des Bundesgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.6).
6
.2
Wie bereits erwähnt (vorstehende E.
3
.2
),
können
bei der Auslegung des Begriffs
der Arbeitsunfähigkeit von
Ziff.
B4 der AVB
die Materialien und die Recht
sprechung zu der inhaltlich grundsätzlich übereinstimmenden Definition der Arbeitsunfähigkeit von
Art.
6 ATSG herangezogen werden.
Unter relevanter Arbeitsunfähigkeit im Sinne von
Artikel
6 ATSG ist nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 9C_49/2010 vom 2
3.
Februar 2010 E.
1 und
8C_380/2009 vom 1
7.
September 2009
E. 2.1; SVR 2008 BVG Nr. 31 S. 126)
eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder
Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in
Erschei
nung treten, dass
die versicherte Person
an Leistungsvermögen eingebüsst hat,
so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder
gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fal
len
de
gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle. Die
Leistungseinbusse muss
daher
in aller Regel dem seinerzeitigen Arbeitgeber
aufgefallen sein. Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte
medizinisch-theoretische Arbeitsunfähigkeit ge
nügt nicht
.
Vielmehr muss der Zeitpunkt des Eintritts der
Arbeitsunfähigkeit mit dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit echtzeitlich nachge
wiesen sein. Dieser Nachweis darf nicht durch nachträgliche
erwerbliche oder medizinische Annahmen und spekulative Überlegungen ersetzt
werden (Urteil 9C_368/2008 vom 1
1.
September 2008 E. 2 mit Hinweisen).
6
.3
Die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, vom
8.
Dezember 2010 (vorstehende E.
4
.3
)
,
vom
1
0.
Februar 2011 (vorstehende E.
4
.6) und vom
7.
Juli 2011 (vorstehende E.
4
.7) vermag insofern nicht zu überzeugen, als
dass
diese Ärzte dem Kläger für die Zeit vom 1
6.
November 2009 bis 1
4.
März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestierten. Denn
dabei handelt es sich einerseits nicht um eine echtzeitliche Arbeit
sfähigkeitsbeurteilung. Der
Kläger
hielt sich
von Dezember 2009 bis Anfang März 2010
vielmehr
in
B._
auf, ohne dass
er während die
ses Zeitraums einen Arzt konsultiert hätte. Andererseits vermag nicht zu über
zeugen, dass die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin,
ihre
rückwirkende Attestierung einer Arbeitsunfähigkeit
für die Zeit
ab 2
9.
September 2009 damit begründeten, dass
beim Kläger bereits
ab dem
2.
April 2009 eine aktive Arthritis bestanden habe,
weshalb
am
7.
Mai 2009 und am 3
0.
November 2009 Steroidinfiltrationen
in der Schulter
durchgeführt
wor
den seien.
Denn
der Umstand, dass am
3
0.
November 2009 letztmals eine
Ste
roidinfiltration
durchgeführt wurde,
vermag
nicht zu erklären, aus welchem Grunde die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, dem Kläger nicht bereits zu diesem Zeitpunkt (echtzeitlich) eine Arbeitsunfähig
keit attestiert hatten. Sodann
steht fest, dass der Kläger trotz einer seit dem
2.
April 2009 bestehenden akuten Arthritis in der Zeit vom 1
4.
April bis 2
8.
September 2009 im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums bei der
Y._
gearbeitet hat.
Des Weiteren fehlt der Beurteilung durch die die Ärzte des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin, eine Auseinandersetzung mit der abweichenden Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die Ärzte des
D._
, welche dem Kläger lediglich
vom
2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 eine Arbeitsunfähigkeit attestierten. Mangels einer nachvollziehbaren Begründung vermag die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch die
Ärzte
des
C._
, Rheumaklinik und Institut für Physikalische Medizin,
insoweit diese dem Kläger rückwirkend
für die Zeit vom 1
6.
November 2009 bis 1
4.
März 2010 eine Arbeitsunfähigkeit von 100
%
attestierten
,
nicht zu überzeugen,
sodass
darauf
nicht
abgestellt werden kann.
6
.4
Gestützt auf die
echtzeitliche
medizinische Aktenlage
steht daher fest
,
dass vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009, vom
6.
bis 1
5.
November 2009 und vom 1
5.
März bis
8.
Dezember 2010
eine
vollständig
e Arbeitsunfähigkeit bestand. Demgegenüber ist für die Zeit
vom 1
6.
N
ovember 2009 bis 1
4.
März 2010 eine
Arbeitsunfähigkeit des Klägers mit dem massgebenden Beweisgrad der überwie
genden Wahrscheinlichkeit nicht ausgewiesen.
7
.
7
.1
Zu prüfen bleibt,
bis zu welchem Zeitpunkt
der Kläger zum Kreis der versicher
ten Personen der Kollektivversicherung bei der Beklagten gehörte.
7
.2
Während die Beklagte davon ausging, dass das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Y._
am 1
8.
Oktober 2009
ge
endet, und dass ab 1
9.
Oktober 2009 kein Versicherungsschutz mehr bestand
en habe
(
Urk.
8 S. 7), vertrat der Kläger die Meinung, dass das Arbeitsverhältnis
mit der
Y._
nach seiner Rückkehr aus
B._
im März 2010 weiterhin Bestand
gehabt habe
(
Urk.
1 S.
7
f.).
7
.3
Wie bereits erwähnt (vorstehende E.
2.1
) haben die Beklagte und die
Y._
eine kollektive Krankentaggeldversicherung für sämtliche
Arbeitnehmenden
der
Y._
abgeschlossen.
Gemäss
Ziff.
A2
Abs.
4 der AVB (
Urk.
9/17 S. 5) erlischt der Versicherungs
schutz für
den
einzelnen Versicherten:
mit Erlöschen des Versicherungsvertrages
bei Arbeitsunterbruch ohne Lohnanspruch
mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen
bei Geschäftsaufgabe des Versicherungsnehmers
mit Vollendung des 7
0.
Altersjahres
bei Aufenthalten ausserhalb Europas nach 12 Monaten.
7
.4
Der Kläger hat mit der
Y._
am 1
0.
Oktober 2008 einen
Temporär-
Rahmen
arbeits
vertrag zur Regelung einer unbestimmten Anzahl temporärer Einsätze in Drittbetrieben (Einsatzbetrieben) während einer bestimmten Zeit geschlossen (
Urk.
30/1). In
Ziff.
1.1 der allgemeinen Anstellungsbedingungen (
Urk.
35) ist festgehalten, dass der Rahmenarbeitsvertrag erst mit dem Abschluss eines zusätzlichen Einsatzvertrages zwischen denselben Parteien bei Annahme eines Einsatzes in einem Einsatzbetrieb in Kraft
trete, dass der
Rahmenarbeits
vertrag
weder eine Pflicht der Arbeitgeberin einen Einsatz anzubieten noch eine Pflicht der Arbeitnehmerin beziehungsweise des Arbeitnehmers einen angebote
nen Einsatz anzunehmen
begründe, und dass j
eder neue Einsatz den Abschluss eines neuen Einsatzvertrages
erfordere
.
Am 1
4.
April 2009 haben der Kläger und die
Y._
einen
Einsatzver
trag
für einen Einsatz des Klägers bei der
A._
,
E._
, mit einem
Einsatz
beginn
am 1
4.
April 2009, für eine Einsatzdauer von höchstens drei Monaten (
Urk.
30/2)
abgeschlossen
. In der Folge
hat
der Kläger
am 1
4.
April 2009 den Arbeitseinsatz bei der
A._
aufgenommen und
bei dieser bis am 2
8.
September 2009
gearbeitet
(
Urk.
9/18,
Urk.
26/4). Anschliessend war der Kläger vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 und erneut ab dem 1
5.
März 2010 krankheitsbedingt vollständig arbeits
unfähig (vorstehende E.
5
.3).
7
.5
Beim
Personalverleih
überlässt
der Arbeitgeber (Verleiher) Dritten (
Einsatzbe
trieben
) gewerbsmässig Arbeitnehmer (
Art.
12
Abs.
1 des Bundesgesetzes über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih)
, wobei a
ls Verleiher gilt, wer einen Arbeitnehmer einem Einsatzbetrieb überlässt, indem er diesem wesent
liche Weisungsbefugnisse gegenüber dem Arbeitnehmer abtritt
(
Art.
26
Abs.
1 der Verordnung über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih, AVV)
.
Der Personalverleih umfasst die
Temporärarbeit
, die Leiharbeit und das gele
gentliche Überlassen von Arb
eitnehmern an Einsatzbetriebe.
Temporärarbeit
liegt vor, wenn der Zweck und die Dauer des Arbeitsvertrages zwischen dem Arbeitgeber und dem Arbeitnehmer auf einen einzelnen Einsatz bei einem
Ein
satzbetrieb
beschränkt sind (
Art.
27
Abs.
1 f. AVV).
In der Praxis wird bei der
Temporärarbeit
zunächst ein Rahmenvertrag über die allgemeinen Anstellungsbedingungen abgeschlossen, worauf ein vollständiger Arbeitsvertrag erst mit dem Einsatzvertrag, der die konkrete Arbeits- und
Lohn
zahlungspflicht
festlegt, zustande kommt
(
Ullin
Streiff
/Adrian von
Kaenel
/Roger Rudolph
, Arbeitsvertrag
Praxiskommentar
,
7.
Auflage,
Zürich 2012,
Art.
319 des Obligationenrechts, OR, N 20).
7
.6
Vorliegend war das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Y._
vorerst
ab dem 1
4.
April 2009 für
höchstens
drei Monate
und mithin
bis 1
3.
Juli 2009 befristet. Nach Ablauf der Befristung war der Arbeitseinsatz des Klägers bei der
A._
von den Vertragsparteien
indes
stillschweigend fort
gesetzt worden. Gemäss
Art.
334
Abs.
2 OR galt das Arbeitsverhältnis zwischen dem Kläger und der
Y._
für die Zeit ab
dem
1
4.
Juli 2009 daher als
unbefristetes Arbeitsverhältnis.
Zu prüfen bleibt im Folgenden, bis wann das (unbefristete) Arbeitsverhältnis in der Folge angedauert hat.
7
.7
Anhaltspunkte für eine Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit dem Kläger durch die
Y._
lassen sich den Akten nicht entnehmen. Eine Kündi
gung d
es Arbeitsvertrages wird von den
Parteien
auch nicht gelten gemacht.
Die Beklagte gab vielmehr an
, dass die
Y._
vom Kläger nach dessen krankheitsbedingter Arbeitsunfähigkeit während der Zeit vom 2
9.
September bis
1
8.
Oktober 2009 nichts mehr gehört habe, weshalb davon auszugehen sei, dass das Arbeitsverhältnis am 1
8.
Oktober 2009 geendet habe (
Urk.
8 S. 6 f.).
7
.8
Ein Arbeitsverhältnis endet nicht nur bei Fristablauf oder durch Kündigung.
Auf Grund der Vertragsfreiheit sind die Parteien des Arbeitsvertrages frei, das Arbeitsverhältnis
jederzeit
im gegenseitigen Einverständnis
durch vertragliche Einigung
formlos sogar durch konkludentes Verhalten
,
zu beenden
. Allerdings darf das Vorliegen eines solchen Vertrages nicht leichthin angenommen wer
den, weil damit der Kündigungsschutz für den Arbeitnehmer entfällt
(Urteil des Bundesgerichts 4C.62/2001 E. 3b)
.
Ein unzulässiges Umgehungsgeschäft liegt vor, wenn der Aufhebungsvertrag einzig dazu dient, zwingende Ansprüche aus
Arbeitvertrag
, beispielsweise die Lohnfort
zahlung bei Krankheit und Unfall (Art. 324a OR), zu umgehen. Zwar kann unter gewissen Voraussetzungen auch zwingenden
Kündigungs
vorschrif
ten
gegen
über ein Aufhebungsvertrag der Parteien zulässig sein (BGE 102
Ia
417 mit Hinweisen). Indes darf eine solche Vereinbarung nach der Rechtspre
chung nicht zu einer klaren Umgehung des zwingenden gesetzlichen Kündi
gungsschutzes führen (BGE 110 II 168 E. 3a).
7
.9
Nach
Art.
341
Abs.
1 OR kann der
Arbeitnehmende
während des Arbeitsverhält
nisses und einen Monat danach nicht auf Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis verzichten, die sich aus unabdingbaren Gesetzes
bestimmungen ergeben. Des
halb ist ein Aufhebungsvertrag ohne Einhaltung der Kündigungsfrist nur zu
lässig, sofern damit nicht nur der Arbeitnehmer auf die Lohnfortzahlung verzichtet, sondern auch der Arbeitgeber auf die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung.
Diesfalls
liegt kein einseitiger Verzicht, sondern ein zulässiger Vergleich vor (
Urteil des Bundesgerichts 4C.22/2000 vom 2
7.
Juni 2000 E. 3b;
BGE 118 II 58 E. 2b).
7
.10
Gemäss Art. 336c Abs. 1
lit
. b OR darf der Arbeitgeber nach Ablauf der Probe
zeit im ersten Dienstjahr das Arbeitsverhältnis während der Zeit, da der Arbeit
nehmer ohne eigenes Verschulden durch Krankheit oder durch Unfall ganz oder teilweise an der Arbeitsleistung verhindert ist, während einer Sperrfrist von 30 Ta
gen nicht kündigen. Die Kündigung, die während einer der in Art. 336c Abs. 1 OR festgesetzten Sperrfristen erklärt wird, ist gemäss Abs. 2 dieser Bestimmung nichtig. Eine nichtige Kündigung wird nicht in eine auf den nächstmöglichen Zeitpunkt konvertiert, sondern muss nach Ablauf der Sperr
frist erneut ausgesprochen werden (BGE 128 III 212 ff.). Jeder neue Grund für eine Arbeitsverhinderung im Sinne von Art. 336c Abs. 1 OR, das heisst jede neue Krankheit oder jeder neue Unfall, löst eine eigenständige neue Sperrfrist aus. Ein Rückfall gilt indes nicht als neuer Grund (Wolfgang
Portmann
, in:
Heinrich
Honsell
/Nedim Peter Vogt/Wolfgang Wiegand, Basler Kommentar Obli
gationenrecht I, 4. Auflage, Basel 2007, Art. 336c N 9).
7
.11
Nach Absolvierung des letzten effektiven Arbeitstages bei der
Y._
am 2
8.
September 2009 war der Kläger vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 und vom
6.
bis 1
5.
November 2009 arbeitsunfähig.
Die Arbeitsunfähigkeit vom 2
9.
September bis 1
8.
Oktober 2009 wurde durch eine akute
Choleszysti
ti
s
ver
ursacht, welche am 2
9.
September 2009 mittels
Choleszystektomie
behandelt wurde. Anschliessend trat als Komplikation ein Narbengranulom auf, welches am
6.
November 2009 operativ behandelt wurde und die Arbeitsunfähigkeit vom
6.
bis 1
5.
November 2009 verursachte (vorstehende E.
4
.4).
Die am 2
9.
September 2009 aufgetretene
Choleszysti
ti
s
löste eine Sperrfrist von 30 Ta
gen aus. Bei dem am
6.
November 2009 aufgetretenen
Narbengranulom handelt es sich
nicht um
eine
n
Rückfall zur
Choleszysti
ti
s
,
sondern um eine neue Krankheit, welche eine eigenständige neue Sperrfrist
von 30 Tagen
auslöste. Die Sperrfrist begann daher bei Beginn der Arbeitsunfähigkeit am
6.
November 2009 zu laufen
und lief während der Dauer der Arbeitsunfähigkeit bis zum 1
5.
November 200
9.
7
.
12
Vorliegend ging die
Y._
offensichtlich davon aus, dass das Arbeits
verhältnis mit dem Kläger am 1
8.
Oktober 2009 geendet habe, weil er sich nach diesem Zeitpunkt in
B._
aufgehalten habe und sich bei der
Y._
seither bis zum 3
0.
März 2010 nicht mehr gemeldet habe (Urk. 9/5,
Urk.
9/18).
Den Akten ist jedoch zu entnehmen, dass die
Y._
dem Kläger für die Arbeitsunfähigkeit vom
6.
November 2009 bis zum 1
5.
November 2009 offen
sichtlich Krankentaggeld ausrichtete (
Urk.
26/3). Sodann
steht fest
, dass der Kläger erst ab Dezember 2009 in
B._
weilte.
7
.13
Hinweise dafür, dass die
Y._
und der Kläger den Bezug von unbe
zahlten Ferien durch den Kläger oder eine Wiederaufnahme des Arbeitseinsatzes bei der
A._
vereinbart hä
tten, lassen sich - entgegen der
diesbezüglichen Vorbringen des Klägers (
Urk.
1 S. 7) - den Akten nicht entnehmen.
Eine diesbe
zügliche Vereinbarung ist mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit vielmehr nicht nachgewiesen.
7
.14
In Würdigung der gesamten Umstände
hat vielmehr als erstellt zu gelten
, dass der Kläger nach seiner Genesung und Wiedererlangung einer v
ollständigen Arbeitsfähigkeit ab dem
1
6.
November
2009
der
Y._
weder seine Arbeitskraft offeriert noch
sich bei dieser
entsprechend gemeldet hat, weshalb
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
von einer
konkludenten Auflösung des Arbeitsverhältnisses zwischen der
Y._
und dem Kläger
im
gegensei
tigen Einverständnis
am 1
6.
November 2009 auszugehen ist.
Mit diesem
Aufhe
bungsvertrag
hat der Kläger nicht einseitig auf eine Lohnfortzahlung verzichtet, sondern es hat auch die
Y._
auf
die während der Kündigungsfrist geschuldete Arbeitsleistung verzichtet.
Des
Weitern ist davon auszugehen, dass eine
Aufhebung des Arbeitsvertrages auch insofern den Interessen des Klägers
entsprach
, weil
dieser
nach
B._
reisen und sich
während der kalten Jahreszeit
dort
aufhalten wollte
. Beim konkludenten Aufhebungsvertrag vom 1
6.
Novem
ber 2009 handelt es sich daher nicht um einen einseitigen Lohnv
er
zicht, son
dern
um
ein
en zulässigen
Vergleich
.
8
.
Nach Gesagtem erlosch der Versicherungsschutz der kollektiven
Krankentag
geldversicherung
für den Kläger nach
Ziff.
A2
Abs.
4 der AVB (Urk.
9/17 S. 5)
mit seinem Ausscheiden aus dem Kreis der versicherten Personen am 1
6.
Novem
ber 200
9.
Bei Eintritt der erneuten Arbeitsunfähigkeit des Klägers
am
1
5.
März 2010 war
der Kläger
daher nicht mehr im Rahmen der
Kollektivversi
cherung
bei der Beklagten versichert, weshalb
Leistungsansprüche des Klägers aus der Kollektivversicherung
zu verneinen
sind
.
9
.
9
.1
Zu prüfen bleibt, ob der Kläger aus einer, wie von ihm geltend gemacht
(
Urk.
1 S. 7)
, Verletzung von Informationspflichten über die ihm zustehenden Rechte auf einen Übertritt in die Einzelversicherung etwas zu seinen Gunsten ableiten kann.
9
.2
Gemäss Art. 100 Abs. 2 VVG sind für Versicherungsnehmer und Versicherte, die nach Artikel 10 des Bun
desgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versi
cherung und die
Insolvenz
entschädigung
(AVIG) als arbeitslos gelten, die Arti
kel 71 Absätze 1 und 2 und 73 KVG sinngemäss anwendbar.
Laut Art. 71 Abs. 1 KVG hat eine versicherte Person, die aus der
Kollektivversi
cherung
ausscheidet, weil sie nicht mehr zu dem im Vertrag umschriebenen Kreis der Versicherten zählt oder weil der Vertrag aufgelöst wird, das Recht, in die Einzelversicherung des Versicherers überzutreten. Soweit die versicherte Person in der Einzelversicherung nicht höhere Leistungen versi
chert, dürfen keine neuen Versicherungsvorbehalte angebracht werden; das im Kollektivver
trag massgebende Eintrittsalter ist beizubehalten.
Abs.
2 dieser Bestimmung sieht vor, dass der
Versicherer dafür zu sorgen
hat
, dass die versicherte Person schriftlich über ihr Recht zum Übertritt in die
Ein
zelversicherung
aufgeklärt wird. Unterlässt er dies, so bleibt die versicherte
Person in der Kollektivversicherung. Sie hat ihr
Übertrittsrecht
innert drei Mona
ten nach Erhalt der Mitteilung geltend zu machen.
9
.3
Die in
Art.
100
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
71
Abs.
1 und 2 KVG statu
ierten Informationspflichten des
Kollektivversi
cherers
hinsichtlich des Rechts zum Übertritt in die Einzelversicherung gelten indes ausschliesslich gegenüber versicherten
Personen
,
welche
arbeitslos im Sinne von
Art.
10 AVIG sind. Als arbeitslos im Sinne
Art.
100
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
71
Abs.
1 und 2 KVG gelten gemäss
Art.
10
Abs.
3 AVIG indes nur Versicherte, die sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet haben.
Den Akten lässt sich nicht entnehmen, dass sich der Kläger in der Zeit vom
1
5.
November 2009 bis Ende Februar 2010 beim Arbeitsamt beziehungsweise beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum seines Wohnortes zur Arbeits
ver
mittlung gemeldet hätte. Dies wird vom Kläger im Übrigen auch nicht geltend gemacht (
Urk.
1). Demzufolge finden die
gesetzlichen
Informationspflichten von Art. 100
Abs.
2 VVG in Verbindung mit
Art.
71
Abs.
1 und 2 KVG vorliegend keine Anwendung.
9
.4
In
Ziff.
E
1
der AVB (
Urk.
9/17 S. 8) wird der Anspruch auf Übertritt in die
Ein
zel
versicherung
folgendermassen
geregelt
:
„
In der Schweiz wohnhafte Versicherte haben das Recht, in die
Einzelversi
cherung
der AXA überzutreten
, wenn sie aus dem Kreis der Versicherten aus
scheiden; der Vertrag erlischt; oder sie als arbeitslos im Sinne von AVIG
Art.
10 gelten
“
(
Abs.
1)
.
„Der Versicherte hat das
Übertrittsrecht
innerhalb von 3 Monaten (Arbeitslose 3 Monate nach Erhalt der Mitteilung über das
Übertrittsrecht
) geltend zu machen“ (
Abs.
3).
Die
Informationspflicht beim Übertritt in die Einzelversicherung wird in
Ziff.
E2
der AVB (
Urk.
9/17 S.
8
)
geregelt
:
„
Der Versicherungsnehmer hat den ausscheidenden Versicherten
ü
ber das
Ü
ber
tr
ittsrecht
und ü
ber die Frist f
ü
r den
Ü
bertritt in die Einzelversicherung beim Austritt aus dem versicherten Betr
ieb schriftlich zu informieren.
9
.5
Aus
Ziff.
E2 der AVB lässt sich vorliegend keine
Informations
pflicht
der Beklag
ten ableiten
, die versicherten Personen auf das
Übertrittsrecht
in die Einzelver
sicherung hinzuweisen. Vielmehr
ist in dieser Klausel
lediglich
ein
kaskaden
artig
verlaufender Informationsfluss vom Versicherer zum Arbeitgeber und von diesem zu seinen Arbeitnehmern
enthalten
(
vgl. auch:
Urteil des Bundesgerichts
5C.41/2001
vom 3. Juli 2001
E
. 2 f.).
Vorliegend ist
davon auszugehen, dass die
Beklagte der
Y._
bei Ver
tragsschluss die AVB aushändigte. Die
Y._
hatte demnach
Kenntnis
der in
Ziff.
E2
der AVB geregelten Informationspflicht
. Aus dieser Klausel kann der Kläger daher nichts zu seinen Gunsten ableiten
.
10
.
10
.1
Massgebend für den Anspruch des Klägers auf Übertritt in die
Einzelversiche
rung
ist Ziff.
E1
Abs.
3 d
er AVB, wonach das
Über
trittsrecht
innerhalb einer Frist von
drei Monaten
seit dem Ausscheiden aus der Kollektivversicherung geltend zu machen ist. Die
se
Frist begann am
1
6.
November 2009
zu laufen und endete am
1
5.
Februar 2010
.
1
0
.2
Den Akten ist zu entnehmen, dass der Kläger erstmals am
5.
Mai 2011 gegen
über der Beklagten erklärte, von seinem
Übertrittsrecht
in die
Einzelversi
che
rung
Gebrauch machen zu wollen (Urk. 9/12 S. 3). Dieser Umstand wird vom Kläger nicht bestritten (Urk. 1).
Da der Kläger von seinem Recht auf Übertritt in die
Einzelversiche
rung
somit nicht rechtzeitig innerhalb der
Frist von drei Monaten
von
Ziff.
E1
Abs.
3
der AVB Gebrauch machte, ist ein Übertritt in die Einzelversicherung nicht zustande gekommen
,
und es ist ein Anspruch des Klä
gers gegenüber der Beklagten auf
Leistungen aus der Einzelversicherung
man
gels rechtzeitiger Geltendmachung
des
Übertritts
rechts
zu verneinen.
Demzufolge ist die Klage abzuweisen.