Decision ID: c5ec6008-e020-4399-ad6d-7e81d96bb7bb
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Prozessgeschichte:
A. Am 28. April 2015 erstattete die Eidgenössische Finanzmarktaufsicht (FINMA)
bei der Bundesanwaltschaft (BA) Anzeige gegen die Verantwortlichen der B. AG,
einer in Zürich domizilierten Vermögensverwaltungsgesellschaft, sowie allfällige
weitere involvierte Personen wegen wirtschaftlichen Nachrichtendienstes
(Art. 273 StGB) und verbotener Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271
StGB).
B. Am 29. September 2015 erteilte das Eidgenössische Justiz- und Polizeideparte-
ment (EJPD) auf Antrag der BA die Ermächtigung zur Strafverfolgung gegen Un-
bekannt wegen genannter Delikte.
C. Am 1. Oktober 2015 eröffnete die BA eine Strafuntersuchung wegen Verdachts
des wirtschaftlichen Nachrichtendienst (Art. 273 StGB) und der verbotenen
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Handlungen für einen fremden Staat (Art. 271 StGB) gegen Unbekannt. Am
2. Februar 2016 dehnte sie die Strafuntersuchung auf A. aus.
D. Mit Strafbefehl vom 19. September 2017 verurteilte die BA A. wegen verbotener
Handlung für einen fremden Staat (Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB) zu einer Geld-
strafe von 160 Tagessätzen zu je Fr. 1‘650.–, entsprechend Fr. 264'000.–, be-
dingt erlassen auf Probezeit von 2 Jahren, sowie zu einer Busse von
Fr. 10‘000.–. Der Beschuldigte erhob in der Folge mit Schreiben vom
2. Oktober 2017 Einsprache gegen den Strafbefehl.
E. Nach Ansicht der BA drängte sich keine weitere Beweisabnahme im Sinne von
Art. 355 Abs. 1 StPO auf. Infolgedessen erhob sie am 17. November 2017 An-
klage beim hiesigen Gericht (Art. 355 Abs. 3 lit. d StPO).
F. Im Rahmen der Prozessvorbereitung holte das Gericht die erforderlichen Be-
weismittel zu den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten (Straf- und Be-
treibungsregisterauszüge, Steuerunterlagen) ein. Im Weiteren wurden diverse
vom Verteidiger mit Eingabe vom 19. Januar 2018 sowie anlässlich der Haupt-
verhandlung eingereichte Unterlagen zu den Akten erkannt.
G. Die Hauptverhandlung fand am 26. April 2018 in Anwesenheit der Parteien am
Sitz des Bundesstrafgerichts statt.
H. Das Urteil wurde am 9. Mai 2018 mit Zustimmung der Parteien schriftlich eröffnet.

Der Einzelrichter erwägt:
1. Prozessuales
1.1 Das angeklagte Delikt fällt in die Bundeszuständigkeit (Art. 23 Abs. 1 lit. h StPO).
Die Kompetenz des Einzelgerichts der Strafkammer des Bundesstrafgerichts
ergibt sich aus Art. 19 Abs. 2 lit. b StPO i.V.m. Art. 36 Abs. 2 des Bundesgesetzes
über die Organisation der Strafbehörden des Bundes vom 19. März 2010
(StBOG; SR 173.71).
1.2 Die gerichtliche Verfolgung politischer Delikte, zu denen Art. 271 StGB gehört,
setzt gemäss Art. 66 Abs. 1 StBOG eine Ermächtigung des Bundesrates voraus.
Der diesbezügliche Entscheid obliegt dem EJPD (Art. 3 lit. a der Organisations-
verordnung für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement vom 17. No-
vember 1999, OV-EJPD; SR 172.213.1). Die erforderliche Ermächtigung zur
Strafverfolgung liegt, wie bereits ausgeführt, vor (BA pag. 1.2.5 ff.).
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2. Anklagevorwurf
Die BA wirft dem Beschuldigten zusammengefasst vor, er habe am
6. Dezember 2013 in seiner Funktion als Verwaltungsratspräsident der B. AG im
Hinblick auf ein sog. Non Prosecution Agreement dem US-amerikanischen De-
partement of Justice (DoJ) ein USB-Stick mit 109 Dossiers von in den USA po-
tentiell steuerpflichtigen Kunden der B. AG und deren Tochtergesellschaften
durch die Anwaltskanzlei C., New York übergeben lassen, ohne über eine Bewil-
ligung nach Art. 271 Ziff. 1 StGB verfügt zu haben. Die betreffenden Dossiers
habe der Beschuldigte zuvor im Rahmen einer internen Untersuchung durch die
Anwaltskanzlei C., Zürich und einen Mitarbeiter der B. AG zusammenstellen las-
sen.
3. Beweiswürdigung
3.1 In objektiver Hinsicht ist der Sachverhalt im Wesentlichen unbestritten und ak-
tenmässig sowie gestützt auf die konstanten Aussagen des Beschuldigten er-
stellt.
Den Hintergrund bildeten der Steuerstreit der Schweiz mit den USA und die la-
tente Gefahr von existenzbedrohenden Massnahmen der US-Behörden gegen
die B. AG. Deren Verwaltungsrat hatte im Juni 2012 entschieden, die US-Steu-
erproblematik zu bereinigen. Die Überprüfung der Kundenbeziehungen ergab,
dass die B. AG und ihre Tochtergesellschaften zwischen 2002 und 2012 eine
gewisse Zahl von Kunden hatten, die sich in den USA eventuell nicht regelkon-
form versteuert hatten („more likely than not tax compliant“). In diesem Rahmen
beauftragte der Beschuldigte im Sommer 2012 als Verwaltungsratspräsident der
B. AG die Anwaltskanzlei C., Zürich sowie einen Mitarbeiter der B. AG damit, ein
Dossier mit Files von in den USA mutmasslich steuerpflichtigen Kunden (sog.
US-Tax subjects) zusammenzustellen und auf einem USB-Stick abzuspeichern.
Im Sinne der beschlossenen Bereinigungsstrategie reichte der Beschuldigte als
Vertreter der B. AG im Oktober 2012 eine Selbstanzeige beim DoJ ein. Diese
Anzeige beinhaltete den Hinweis, dass die B. AG über Beziehungen zu in den
USA eventuell steuerpflichtigen Kunden verfügte. Zu diesem Zeitpunkt wurden
weder Kundennamen genannt noch diesbezügliche Kontakte zu Schweizer Ban-
ken angegeben. In der Folge, im Sommer 2013, wurde dem DoJ vorgeschlagen,
dass es um Herausgabe der betreffenden Kundendossiers auf dem Rechts- bzw.
Amtshilfeweg ersuchen solle, was das DoJ indes ablehnte. Daraufhin reiste der
Beschuldigte persönlich Mitte November 2013 mit 109 Dossiers der B. AG und
deren Tochtergesellschaften auf dem genannten USB-Stick in die USA und über-
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gab diesen Stick im Hinblick auf ein Non Prosecution Agreement am 21. Novem-
ber 2013 Rechtsanwalt D. von der Anwaltskanzlei C., New York. Dieser händigte
den besagten Stick am 6. Dezember 2013 in New York dem DoJ aus (BA pag.
12.1.7 ff., 13.1.5 ff.; TPF pag. 7.930.4 ff.).
3.2 Was die Herkunft der Unterlagen betrifft, die Eingang in die Kundenfiles auf dem
USB-Stick fanden, machte die Verteidigung in verschiedenen Eingaben und auch
anlässlich der Hauptverhandlung geltend, dass diese aus dem Ausland stammen
würden und lediglich im Rahmen der internen Untersuchung in der Schweiz ge-
sichtet und zusammengestellt worden seien (BA pag. 16.1.26; TPF pag.
7.925.32). Anlässlich der Hauptverhandlung hat der Beschuldigte indes ausge-
sagt, dass die Daten im Wesentlichen auch in elektronischer Form auf einem
Server in der Schweiz abgespeichert gewesen seien und zur Zusammenstellung
der Dossiers zusätzlich nach Unterlagen in den Tochtergesellschaften auf den
Cayman Islands und Liechtenstein gesucht worden sei und solche gegebenen-
falls elektronisch in die Schweiz übermittelt worden seien (TPF pag. 7.930.6). In
Bezug auf die Daten der B. AG bzw. der beiden Schweizer Tochtergesellschaften
wird zudem geltend gemacht, dass diese Daten auch auf einen Server im Fürs-
tentum Liechtenstein gespiegelt worden seien. Dies sei einerseits aus regulato-
rischen Gründen erfolgt, weil der damalige Hauptaktionär der B. AG die Liech-
tensteinische Bank E. gewesen sei und das Finanzmarktrecht des Fürstentums
Liechtenstein eine Sicherung diesbezüglicher Daten auf liechtensteinischem Ter-
ritorium erforderte. Andererseits sei dies auch aus Gründen der Datensicherheit
erfolgt, weswegen vice versa auch die Daten der liechtensteinischen Tochterge-
sellschaft auf einen Server in der Schweiz gespiegelt worden seien (TPF pag.
7.925.32). Diese Umstände werden von Seiten der BA nicht bestritten und sind
mittels Dokumenten belegt (TPF pag. 7.521.89-117), sodass die betreffenden
Sachverhaltselemente als erstellt zu betrachten sind. Aus den Akten und den
Aussagen des Beschuldigten geht sodann hervor, dass das Geschäftsmodell da-
rin bestand, ausländischen Kunden über die ausländischen Tochterfirmen einen
Trust im Fürstentum Liechtenstein bzw. auf den Cayman Islands zu vermitteln,
eine auf einen solchen Trust lautende Lebensversicherung abzuschliessen, die
betreffenden Buchgelder anzulegen und die Gewinne auf ein Bankkonto bei einer
in der Schweiz domizilierten Bank auszuzahlen (BA pag. 13.1.7; TPF pag.
7.930.5). Aufgrund der Aussagen des Beschuldigten anlässlich der Hauptver-
handlung steht auch fest, dass die Gelder in der Regel von Zürich aus verwaltet
wurden (TPF pag. 7.930.5).
3.3 In subjektiver Hinsicht werden zum einen die Vorsatzelemente in Bezug auf die
Verbotenheit der inkriminierten Handlung bestritten (TPF pag. 7.925.48 ff.). Da
die Prüfung dieses Elements, die Feststellung der objektiven Tatbestandsmäs-
sigkeit voraussetzt, werden die diesbezüglichen tatsächlichen Elemente bei der
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rechtlichen Würdigung im Rahmen der subjektiven Tatbestandsmässigkeit ge-
prüft (E. 4.3). Zum anderen stellt die Verteidigung den Umstand, dass der Be-
schuldigte freiwillig gehandelt habe – wovon im Übrigen auch die Anklageschrift
ausgeht –, akzentuiert dar. Zu diesem Zweck hat sie Korrespondenz der Anwalts-
kanzlei C., New York sowie des DoJ ins Recht gelegt, welche die Freiwilligkeit
belegen soll (TPF pag. 7.521.2 ff., 7.525.30 ff.). Im Übrigen hat auch der Beschul-
digte anlässlich der Hauptverhandlung die Freiwilligkeit seines kooperativen Ver-
haltens bekräftigt (TPF pag. 7.930.10). Wie im Rahmen der rechtlichen Würdi-
gung aufgezeigt wird (E. 4.2.4), kommt diesem Gesichtspunkt vorliegend keine
wesentliche Relevanz zu.
4. Rechtliches
4.1 Gemäss Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB macht sich strafbar, wer auf schweizeri-
schem Gebiet ohne Bewilligung für einen fremden Staat Handlungen vornimmt,
die einer Behörde oder einem Beamten zukommen. Art. 271 StGB schützt die
schweizerische Souveränität. Angriffsobjekt dieser Bestimmung ist der Anspruch
der Schweiz, dass staatliches Handeln auf ihrem Gebiet allein durch ihre Institu-
tionen vorgenommen werde, unter ausdrücklicher Ausnahme bewilligter Hand-
lungen (HUSMANN, Basler Kommentar, 3. Aufl., 2013, Art. 271 StGB N 5 f.).
Art. 271 StGB ist kein Sonderdelikt, d.h. jede Person, nicht nur eine ausländische
Behörde, kann den Tatbestand erfüllen (HUSMANN, a.a.O., N 12). Die betreffende
Handlung muss für einen fremden Staat erfolgen, worunter insbesondere auch
Handlungen für eine Behörde des betreffenden Bundesstaates fallen. Ein solcher
Handlungsempfänger liegt mit dem DoJ ohne weiteres vor.
4.2
4.2.1 Zunächst fragt sich, ob bereits das Beschaffen von Dokumenten im Hinblick auf
eine interne Untersuchung und eine eventuelle Weitergabe von Unterlagen an
einen ausländischen Staat tatbestandsmässig ist. Im Schrifttum wird die Meinung
vertreten, dass die Informationsbeschaffung nicht tatbestandsmässig sei, wenn
eine solche auch für ein Verfahren vor Schweizer Behörden zulässig wäre (RO-
SENTHAL, in: Rosenthal/Jöhri, Handkommentar zum Datenschutzgesetz, 2008,
Art. 271 StGB N 29; HUSMANN, a.a.O., N 34). Dieser Auffassung kann in Bezug
auf Konstellationen gefolgt werden, in denen die Person, welche die betreffenden
Daten beschafft, an diesen berechtigt ist. Soweit eine Informationsbeschaffung
durch eine interne Untersuchung erfolgt und keine Unterlagen von Dritten be-
schafft werden, liegt demgemäss in objektiver Hinsicht kein tatbestandsmässiges
Verhalten im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 StGB vor.
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In casu wurden die Unterlagen im Rahmen der B. AG und deren Tochtergesell-
schaften beschafft und von einer mit entsprechendem Mandat beauftragten An-
waltskanzlei und einem eigenen Mitarbeiter bearbeitet. Unter diesen Umständen
war die B. AG an den betreffenden Daten berechtigt und die Sammlung und Auf-
arbeitung der Unterlagen zulässig. Überdies würde es in vorliegender Konstella-
tion auch am subjektiven Tatbestand (vgl. E. 4.3.1) fehlen. Lag doch im Zeitpunkt
der Informationsbeschaffung (noch) kein Vorsatz vor, die betreffenden Unterla-
gen ausserhalb des behördlichen Rechts- oder Amtshilfewegs bzw. ohne Bewil-
ligung einem fremden Staat zukommen zu lassen. Dies geht daraus hervor, dass
von Seiten der B. AG dem DoJ zunächst nahe gelegt wurde, ein Rechts- oder
Amtshilfeersuchen zu stellen (vgl. E. 3.1). Infolgedessen wurde der Entschluss,
die betreffenden Daten einem anderen Staat zuzustellen, erst nach der Daten-
beschaffung und Zusammenstellung der Kundenfiles gefasst. Getreu dem
Grundsatz dolus subsequens non nocet fehlte es bezüglich der Beschaffungs-
handlung mithin auch am Vorsatz, auf verbotene Weise für einen fremden Staat
zu handeln.
4.2.2 Kern der Anklage bildet die Aushändigung der Daten an das DoJ. Dabei stellt
sich zunächst die von der Verteidigung aufgeworfene Frage, ob die inkriminierten
Daten einen in Bezug auf Art. 271 Ziff. 1 StGB relevanten sog. Beziehungsge-
genstand darstellen. Argumentiert wird, dass Daten, die sich auch bereits im Aus-
land befunden hätten (und nicht zum Zwecke der Datenweitergabe ins Ausland
gebracht worden seien), nicht durch den Schutzzweck des Tatbestands gedeckt
seien (TPF pag. 7.925.39 ff.). Die diesbezüglich angeführte Lehrmeinung (GRAF,
Mitwirkung in ausländischen Verfahren im Spannungsfeld mit Art. 271 StGB,
GesKR 2016, 179) ist indes in casu nicht einschlägig, da sie die Konstellation
betrifft, in der im Ausland befindliche Daten zuhanden eines ausländischen Ver-
fahrens herausgegeben werden. Weiter wird von der Verteidigung die im Schrift-
tum vertretene Meinung referenziert, dass eine Beweiserhebung von in der
Schweiz befindlichen Beweismitteln nicht in der Schweiz stattfinden würde, wenn
die betreffenden Beweismittel bzw. Inhalte aufgrund ihrer Bestimmung ohnehin
auch im Ausland verfügbar seien und daher im Rahmen der konkreten Beweis-
erhebung im Ausland darauf zugegriffen werden könne (TPF pag. 7.925.39 f.).
Die zu diesem Zweck angeführten Autoren konkretisieren diesbezüglich, dass in
einer solchen Konstellation ein Datenzugriff aus dem Ausland, etwa auf einen
Server in der Schweiz, die Anwendung von Art. 271 StGB nicht rechtfertigen
würde (ROSENTHAL, a.a.O., N 35). Auch diese Auffassung ist vorliegend nicht
einschlägig, da sich die Daten in casu zu einem grossen Teil auf einem Server in
der Schweiz befanden und die diesbezüglichen Daten auch von den Schweizer
Anlageberatern in der Schweiz abgerufen wurden (vgl. E. 3.2), mithin die Daten
sich bestimmungsgemäss in der Schweiz befanden. Was die – im Rahmen der
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Dossierszusammenstellung – aus dem Ausland zugezogenen einzelnen Doku-
mente betrifft, wurden diese mit der Aufnahme ins Dossier Teil des (von einem
B. AG-Mitarbeiter und der Anwaltskanzlei C., Zürich zusammengestellten) Da-
tensatzes, der insgesamt als genuin aus der Schweiz stammend zu betrachten
ist. Angesichts dieser Umstände liegt der Schwerpunkt der Geschäftstätigkeit,
welche im Zusammenhang mit den Daten steht, in der Schweiz, zumal der Be-
schuldigte anlässlich der Hauptverhandlung angab, dass die Vermögensverwal-
ter in der Schweiz tätig gewesen seien (TPF pag. 7.930.5). Mithin handelt es sich
bei den inkriminierten Daten um einen in Bezug auf Art. 271 Ziff. 1 StGB relevan-
ten Beziehungsgegenstand.
4.2.3 Der Tatbestand setzt weiter voraus, dass die Handlung auf schweizerischem Ge-
biet erfolgt ist. Der Transport und die Weitergabe der inkriminierten Daten sind
insgesamt als eine Handlung zu betrachten. Diese ist mit dem Antritt der Reise
teilweise in der Schweiz erfolgt. Das diesbezügliche Tatbestandsmerkmal ist so-
mit gegeben (vgl. mutatis mutandis BGE 104 IV 175 E. 3a).
4.2.4 Weiter stellt sich die Frage, ob die Übermittlung der besagten Daten an das DoJ
eine dem Staat vorbehaltene Handlung darstellt. Entgegen vereinzelten Meinun-
gen in der Literatur (etwa HOPF, Basler Kommentar, 2. Aufl., 2007, Art. 271 StGB
N 15) kommt dem Umstand, dass die Datenherausgabe freiwillig erfolgt sein soll,
keine tatbestandsausschliessende Wirkung zu. Zum einen enthält die Umschrei-
bung des Tatbestands keine Anhaltspunkte dafür, dass in Bezug auf die Heraus-
gabe von Unterlagen nur eine unter Androhung von Nachteilen erfolgte Handlung
tatbestandsmässig sein soll. Ein solches Kriterium ergibt auch deshalb keinen
Sinn, weil der Tatbestand das Rechtsgut der schweizerischen Souveränität
schützt, es mithin – zumindest in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten – nicht
im Belieben eines Privaten stehen kann, ob er Unterlagen nicht auf dem Amts-
oder Rechtshilfeweg, sondern freiwillig zuhanden eines ausländischen Staates
aushändigt (HUSMANN, a.a.O., N 33, m.Hinw. auf eine differenzierende Praxis
des Bundesamtes für Justiz [BJ] in zivilprozessualen Sachen).
Im Schrifttum wird sodann auch in Bezug auf öffentlich-rechtliche Verfahren die
Meinung vertreten, dass das Offenlegen von Informationen an eine ausländische
Behörde nicht im Sinne von Art. 271 StGB tatbestandsmässig sei, weil damit
keine hoheitliche Handlung vorgenommen werde, sondern allenfalls auf eine sol-
che geantwortet werde (ZULAUF, Kooperation mit dem Ausland: Verrat an der
Schweiz?, in: Waldburger et al. [Hrsg.], Wirtschaftsrecht zu Beginn des 21. Jahr-
hunderts, Festschrift für H. zum 60. Geburtstag, 2005, 1088 ff.). Diese Auffas-
sung verkennt, dass der Tatbestand den Schutz der schweizerischen Souverä-
nität bezweckt. Die Herausgabe von Informationen und Unterlagen, die in der
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Schweiz lediglich auf hoheitliche Anordnung rechtmässig herausgegeben wer-
den können, an ausländische Behörden tangiert das von Art. 271 StGB ge-
schützte Rechtsgut und ist folglich, sofern sie ohne Bewilligung erfolgt, tatbe-
standsmässig im Sinne dieser Bestimmung.
4.2.5 Praxis und Lehre sind sich grundsätzlich einig, dass – im Unterschied zu eigent-
lichen Beweiserhebungen – die freiwillige Preis- bzw. Herausgabe von Informa-
tionen oder Unterlagen zuhanden von ausländischen Beweisverfahren in Zivil-
und Handelssachen grundsätzlich keine Handlung darstellt, die schweizerischen
Behörden vorbehalten ist, mithin über den Amts- oder Rechtshilfeweg zu erfolgen
hat oder einer Bewilligung bedarf (BJ, Verfügung vom 10. April 2014, VPB 2016
Nr. 3 Ziff. 6; vgl. implizit auch BGE 114 IV 128 2c; HUSMANN, a.a.O., N 32). Indes
geht die Praxis von einer Bewilligungspflicht im Sinne von Art. 271 StGB aus,
wenn die betreffenden Unterlagen identifizierende Informationen über Dritte ent-
halten (BJ, Verfügung vom 12. Februar 2014, VPB 2016 Nr. 4 Ziff. 11; vgl. auch
HUSMANN, a.a.O., N 32). Dagegen wird im Schrifttum eingewendet, dass der
Charakter der Datenlieferung als amtliche Handlung nicht vom Inhalt der zur Ver-
fügung stellenden Informationen abhängig sein könne. Der dieser Praxis zu-
grunde liegende Zweck liege darin zu verhindern, dass belastende Beweismittel
in einem anschliessenden oder parallel laufenden ausländischen Verfahren ge-
gen Dritte oder Mitarbeiter verwendet werden könnten, was indes nicht mit der
ratio legis von Art. 271 StGB korrespondiere (vgl. GRAF, a.a.O., 184). Dass ein
solches Ziel nicht direkt aus dem geschützten Rechtsgut abzuleiten ist, trifft zwar
zu. Das geschützte Rechtsgut – die Souveränität der Schweiz – wird indes tan-
giert, wenn ohne Bewilligung Daten ins Ausland fliessen, welche Informationen
enthalten, die durch den ordre public der Schweiz geschützt werden. Im Unter-
schied zu eigenen Daten werden bei identifizierenden Informationen über Dritte
unter Umständen Individualrechte tangiert, die durch den schweizerischen ordre
public geschützt werden.
4.2.6 In diesem Sinne sieht die Musterverfügung des Bundesrates vom 3. Juli 2013
(Dispositiv-Ziff. 1.2; vgl. auch Ziff. II.2 der Wegleitung zu dieser Verfügung:
https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/31820.pdf), welche
die Voraussetzungen für eine Bewilligung (als tatbestandsausschliessendes
Merkmal) gemäss Art. 271 Ziff. 1 StGB zur Vornahme von Handlungen für einen
fremden Staat umschreibt, keine Bewilligungsmöglichkeit für Bankkundendaten
vor. Diese dürfen nur gestützt auf Ersuchen gemäss Artikel 26 des Abkommens
vom 2. Oktober 1996 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den
Vereinigten Staaten von Amerika zur Vermeidung der Doppelbesteuerung auf
dem Gebiete der Steuern vom Einkommen (SR 0.672.933.61) und dem Protokoll
vom 23. September 2009 zur Änderung dieses Abkommens (BBl 2010 4359; BBl
2010 235, 247) an die US-Behörden übermittelt werden. Die Einhaltung des ordre
https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/31820.pdf
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public spiegelt sich auch in der Gerichtspraxis betreffend die steuerrechtliche
Amtshilfe wider: Auch im Rahmen eines amtlichen Informationsaustausches mit
den USA dürfen keine Informationen an das DoJ übermittelt werden, welche die
Identifikation von Bankangestellten sowie von in Vermögensverwaltungsge-
schäfte involvierten Rechtsanwälten/Notaren ermöglichen (vgl. BGE 144 II 29
E. 4.3-4.5; vgl. auch betreffend Treuhänder Urteil des Obergerichts Zürich
LB180001-O/UB vom 12. April 2018 E. 5.4).
4.2.7 Tatbestandsmässig im Sinne von Art. 271 StGB verhält sich demnach insbeson-
dere, wer Dritte betreffende Informationen, die vom schweizerischen ordre public
geschützt sind, an eine ausländische Behörde ausserhalb des Amts- oder
Rechtshilfewegs bzw. ohne Bewilligung herausgibt. Zum ordre public gehört dem
Grundsatz nach auch das schweizerische Bankgeheimnis (vgl. POPP, Grundzüge
der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, 2001, 264; HEIMGARTNER, Amts-
hilfe, in: Kiener/Bühler/Schindler [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band III, Sicherheitsrecht und Ordnungsrecht des Bundes, Teil 2, Beson-
derer Teil, 2018, N 121; WEYENETH, Der nationale und internationale ordre public
im Rahmen der grenzüberschreitenden Amtshilfe in Steuersachen, 2017, 211 ff.).
Dabei dient das Bankgeheimnis dem Schutz in- und ausländischer Bankkunden
und dem Schutz der wirtschaftlichen Interessen der Schweiz im internationalen
Wettbewerb der Finanzplätze (WEYENETH, a.a.O., 212). Auch wenn das Bankge-
heimnis im Nachgang zum Steuerstreit, etwa durch die Zulassung von Gruppen-
anfragen und später durch den automatischen Informationsaustausch in Bezug
auf ausländische Bankkunden, aufgeweicht wurde, beansprucht es grundsätzlich
weiter Geltung (vgl. WINZELER, Das Schweizer Bankkundengeheimnis im Wandel
– Totgesagte leben länger, SJZ 2011, 105). Mit der Revision vom 12. Dezember
2014 über die Ausweitung der Strafbarkeit der Verletzung des Berufsgeheimnis-
ses, in Kraft seit 1. Juli 2015 (AS 2015 1535; BBl 2014 6231 6241), wurde das
Bankgeheimnis gemäss Art. 47 Abs. 1 lit. c des Bundesgesetzes über die Banken
und Sparkassen vom 8. November 1934 (Bankengesetz, BankG; SR 952.0) gar
auf Dritte ausgedehnt. Obschon diese Bestimmung erst nach der inkriminierten
Tat in Kraft trat, fielen Informationen, welche eine Identifikation von schweizeri-
schen Bankkunden etc. ermöglichen – ungeachtet davon, ob sie sich bei der
Bank, einem Anwalt oder Treuhänder befinden –, bereits zuvor grundsätzlich un-
ter den Schutz des schweizerischen ordre public. Die Aktiengesellschaften, die
der Beschuldigte vertrat, waren zwar selber nicht von Gesetzes wegen Geheim-
nisherren. Indes fungierten diese Gesellschaften als bevollmächtigte Vermittler
und Vermögensverwalter zwischen schweizerischen Banken sowie Lebensver-
sicherungen und ausländischen Trusts. Überdies basierte das Geschäftsmodell
darauf, dass die wirtschaftlichen Berechtigten der (in den Trusts und den Lebens-
versicherungen) angelegten Vermögenswerte und deren Erträge durch das ge-
wählte Konstrukt, namentlich aufgrund des schweizerischen Bankgeheimnisses,
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für ausländische Behörden nicht identifizierbar waren. Indem die Gesellschaften
bzw. deren Organe als Vertreter der wirtschaftlichen berechtigten Trustgeber
handelten, waren sie vertraglich verpflichtet, das Bankgeheimnis zu wahren. Die
herausgegebenen Kundendaten betreffen Vermögenswerte, die aufgrund des
Bankgeheimnisses einer in der Schweiz operierenden Vermögensverwaltungs-
gesellschaft anvertraut wurden. Sie fallen daher in die Schutzsphäre des Bank-
geheimnisses, sodass sie im Sinne der angeführten Praxis Informationen über
Dritte enthalten, die vom schweizerischen ordre public geschützt sind.
4.2.8 Art. 47 Abs. 5 BankG sieht vor, dass bei einer gesetzlichen Auskunftspflicht die
Herausgabe von dem Bankgeheimnis unterstehenden Informationen gerechtfer-
tigt ist. Mithin dürfen Banken diesbezügliche Informationen grundsätzlich nur
amts- oder rechtshilfeweise oder bei Vorliegen einer Bewilligung an ausländische
Staaten herausgeben (vgl. DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, Strafrecht IV, 5.
Aufl., 2017, 343, m.w.H.), weil es ansonsten an einer gesetzlichen Herausgabe-
pflicht bzw. an einem Herausgaberecht fehlt.
4.2.9 Indem der Beschuldigte ohne Bewilligung die betreffenden Informationen (na-
mentlich die Bankunterlagen schweizerischer Banken) auf einem USB-Stick aus
der Schweiz schaffte, um sie einem Mittelsmann zuhanden des DoJ zu überge-
ben, hat er in objektiver Hinsicht in der Schweiz eine Handlung für einen fremden
Staat im Sinne von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorgenommen.
4.2.10 Der vom Beschuldigten vorgebrachte Einwand, die betroffenen Kunden hätten
zumindest implizit in die Herausgabe eingewilligt, kann nicht gehört werden, da
aufgrund des geschützten Rechtsguts eine solche Zustimmung die Vornahme
einer Handlung für einen fremden Staat a priori nicht zu rechtfertigen vermag
(HUSMANN, a.a.O., N 63; DONATSCH/THOMMEN/WOHLERS, a.a.O., 346). Überdies
wären – selbst im Rahmen von Amtshilfe- und Rechtshilfeverfahren erfolgte –
Verzichtserklärungen betreffend das Bankgeheimnis von Geheimnisherren nur
wirksam, wenn sie vollkommen freiwillig (d.h. nicht unter dem Druck ausländi-
scher Behörden) erfolgt wären (ZIMMERMANN, La coopération judicaire internati-
onale en matière pénale, 4. Aufl., 2014, N 398), was vorliegend nicht der Fall war.
4.3
4.3.1 In subjektiver Hinsicht verlangt Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB vorsätzliches Han-
deln. Der Täter muss zumindest in Kauf nehmen, dass er für einen fremden Staat
eine Handlung vornimmt, die einem Beamten oder einer Behörde zusteht (HUS-
MANN, a.a.O., N 71, m.w.H.).
Der Tatbestand von Art. 271 StGB weist die Besonderheit auf, dass das Wissen
über die Verbotenheit des normierten Verhaltens ein rechtlich geprägtes subjek-
tives Tatbestandsmerkmal darstellt (BGE 65 I 39 E. 3). Im Unterschied zum
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Rechtsirrtum gemäss Art. 21 StGB, kommt ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit
in Bezug auf Art. 271 StGB voll zum Tragen, selbst wenn der betreffende Irrtum
vermeidbar gewesen wäre. Mithin fragt sich, ob der Beschuldigte es zumindest
im Sinne eines Eventualvorsatzes in Kauf genommen hat, auf rechtswidrige
Weise eine Handlung für einen fremden Staat vorzunehmen.
4.3.2 Der Beschuldigte hat sowohl anlässlich der bundesanwaltschaftlichen Einver-
nahmen wie auch anlässlich der Befragung zur Sache in der Hauptverhandlung
beteuert, dass er gestützt auf die Gutachten, die er in Auftrag gegeben hatte,
davon ausgegangen sei, das gewählte Vorgehen sei rechtmässig (BA pag.
12.1.12; TPF pag. 7.930.11/16).
4.3.3 Bei den Akten liegt eine sog. legal opinion von C., Zürich vom 3. Mai 2013, ge-
zeichnet von RA F. und RA G. (BA pag. 15.1.5 ff.). Deren Schlussfolgerung lautet
wie folgt: “For the above outlined reasons, we are of the opinion that a disclosure
within the terms of the Scenario is rather unlikely to infringe art. 271 SPC (Swiss
Penal Code). Disclosing the Client Data probably does not expose those acting
on behalf of B. AG to the risk of being held criminally culpable (...) for having
violated art. 271 SPC. However, as regards the applicability of art. 271 SPC, this
is a grey area and arguments for the applicability of art. 271 SPC to the Scenario
cannot be excluded so that a residual risk of violating art. 271 remains.” (S. 15).
Auf die Frage, wie er den letzten Satz interpretiert habe, meinte der Beschuldigte
sinngemäss, das sei typische Anwaltssprache, indem zunächst eine Schlussfol-
gerung getroffen und letztlich ein Haftungsausschuss angebracht werde (TPF
pag. 7.930.12).
4.3.4 Erstellt ist, dass der Beschuldigte aufgrund dieser legal opinion ein Gutachten
bei Prof. Dr. H. in Auftrag gegeben hat (TPF pag. 7.930.12). Dieser Umstand
lässt nur den Schluss zu, dass er in Bezug auf die Rechtmässigkeit der Heraus-
gabe der Kundendaten ans DoJ noch Zweifel hatte, die er mit einem zweiten
unabhängigen Gutachten ausräumen wollte. Damit stellt sich die Frage, ob der
Beschuldigte nach Lektüre des zweiten unabhängigen Gutachtens – im Lichte
des Inhalts des Gutachtens, der Person der Gutachter sowie der im Raum ste-
henden Fragestellung – nicht mehr mit der Möglichkeit gerechnet hat, dass die
Datenherausgabe ans DoJ eine unrechtmässige Handlung zuhanden eines frem-
den Staates darstellen könnte.
4.3.5 Das Gutachten von Prof. Dr. H. und lic. iur. I. vom 15. Oktober 2013 (BA pag.
15.1.22 ff.; nachfolgend: Gutachten H./I.) kommt zum Ergebnis, dass in Überein-
stimmung mit dem Gutachten von C. nicht ausgeschlossen werden könne, dass
die geplante Datenlieferung der B. AG an die US-Behörden ohne eine entspre-
chende Bewilligung des Bundesrates den Tatbestand von Art. 271 StGB erfüllen
- 13 -
könnte. Weiter heisst es, dass die Datenlieferung aber „auf jeden Fall“ durch den
Rechtfertigungsgrund des Notstandes (Art. 17 StGB) sowie den aussergesetzli-
chen Rechtfertigungsgrund der Wahrnehmung berechtigter Interessen respek-
tive zumindest durch den Schuldausschlussgrund von Art. 18 Abs. 2 StGB (Ent-
schuldbarer Notstand) gedeckt sei (S. 23 f.).
4.3.6 Die Auswahl der Gutachter erscheint angesichts des Umstands, dass die kon-
krete Fragestellung eine Querschnittmaterie aus den Bereichen Amtshilferecht
und Strafrecht betrifft, sorgfaltsgemäss, da die Autoren der Gutachten über (teil-
weise komplementäres) Expertenwissen in den betreffenden Rechtsgebieten
verfügten. Objektiv betrachtet hätte sich der Beschuldigte angesichts der diver-
gierenden Begründungen zwar die Frage stellen müssen, ob nicht weitere Abklä-
rungen, wie etwa ein Obergutachten, indiziert gewesen wären. Dies gilt umso
mehr, als dass die legal opinion von C., wie der Beschuldigte selber eingeräumt
hat (BA pag. 13.1.8), nicht völlig unabhängig erscheint, da die betreffende An-
waltskanzlei mit der Lösung des Steuerproblems betraut war. Was das Gutach-
ten H./I. betrifft, entspricht dieses insoweit nicht den Regeln der Kunst, als der
Sachverhalt, von welchem das Gutachten ausgeht, nicht klar umschrieben ist
bzw. teilweise von Szenarien ausgeht, die nicht der tatsächlichen Konstellation
entsprachen. Etwa nimmt das Gutachten eine zeitliche Dringlichkeit im Zusam-
menhang mit einer existenzbedrohlichen Situation an (BA pag. 15.1.36), woge-
gen tatsächlich (auch nach dem damaligen Wissenstand des Beschuldigten) kei-
nerlei Sanktionen oder anderweitige Nachteile seitens der US-Behörden unmit-
telbar in Aussicht standen (TPF pag. 7.930.10). Angesichts des Umstands, dass
für betreffende Fragestellung weder eine herrschende Lehrmeinung noch ein
Präjudiz bestanden, erscheint auch die apodiktisch formulierte Schlussfolgerung
„auf jeden Fall ...“ zumindest gewagt. Auch fehlt eine begründete Subsumtion
der Notstandslage gemäss Art. 17 f. StGB („unmittelbare Gefahr für ein Rechts-
gut“) und bei der Rechtsgüterabwägung erscheint der integrale Verweis auf die
Erwägungen des Gutachtens zu Art. 273 StGB nicht adäquat, da durch die be-
treffenden Tatbestände unterschiedliche Rechtsgüter geschützt werden. Zu be-
rücksichtigen ist indes, dass der Beschuldigte zwar kein juristischer Laie war – er
hatte vor langer Zeit ein (Zweit-)Studium der Rechtswissenschaften abgeschlos-
sen –, jedoch nie in einem juristischen Beruf praktisch tätig war (TPF pag.
7.930.2). Insoweit erscheinen seine Äusserungen, er habe aufgrund des Renom-
mees der Experten an die Rechtmässigkeit seines Vorgehens geglaubt (TPF
pag. 7.930.16), angesichts der infrage stehenden komplexen Rechtsfrage glaub-
haft. Wie die Verteidigung des Beschuldigten anlässlich der Hauptverhandlung
dargelegt hat, bestehen im Schrifttum einige Lehrmeinungen (ROSENTHAL,
a.a.O., Art. 271 StGB N 29 ff.; GRAF, a.a.O., 184 f.; ZULAUF, a.a.O., 1088 ff.),
welche in abstrakter Hinsicht (mit unterschiedlicher Argumentation) die These
der Rechtmässigkeit der zur Diskussion stehenden Vorgehensweise stützen
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(Plädoyer Verteidigung, TPF pag. 7.925.42 ff.). Insoweit kann nicht gesagt wer-
den, die Ergebnisse der Gutachten seien evidenterweise nicht vertretbar. Auch
bestehen keine konkreten Hinweise, dass es sich dabei um Gefälligkeitsgutach-
ten gehandelt haben könnte. Überdies kann bei dieser Ausgangslage auch nicht
ausgeschlossen werden, dass ein weiteres – de lege artis erstelltes – Gutachten
nicht zum selben Schluss gelangt wäre, wie die beiden bei den Akten liegenden
Expertisen. Mithin wäre der Irrtum in der gegebenen Konstellation für den Be-
schuldigten zum damaligen Zeitpunkt unter Umständen sogar unvermeidbar ge-
wesen, was indes beim vorliegenden Tatbestand – im Unterschied zum Rechts-
irrtum im Sinne von Art. 21 StGB – für eine Straflosigkeit nicht vorausgesetzt
wird. Insoweit ist zugunsten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er an
die Rechtmässigkeit seiner Vorgehensweise geglaubt und nicht mit der Möglich-
keit gerechnet hat, auf unrechtmässige Weise für einen fremden Staat gehandelt
zu haben.
4.3.7 In Ermangelung des subjektiven Tatbestands von Art. 271 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist
der Beschuldigte freizusprechen.
5. Kosten und Entschädigung
5.1 Aufgrund des Verfahrensausgangs sind die Kosten von der Eidgenossenschaft
zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).
5.2
5.2.1 Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird das
Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie gemäss Art. 429 Abs. 1 StPO u.a.
Anspruch auf Entschädigung ihrer Aufwendungen für die angemessene Aus-
übung ihrer Verfahrensrechte (lit. a) sowie auf Entschädigung der wirtschaftli-
chen Einbussen, die ihr aus ihrer notwendigen Beteiligung am Strafverfahren ent-
standen sind (lit. b). Zu den Aufwendungen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. a
StPO zählen in erster Linie die Kosten der frei gewählten Verteidigung, wenn der
Beistand angesichts der tatsächlichen oder rechtlichen Komplexität des Falls ge-
boten war (Urteil des Bundesgerichts 6B_436/2015 vom 22. Dezember 2015
E. 2.1). Bei den wirtschaftlichen Einbussen im Sinne von Art. 429 Abs. 1 lit. b
StPO geht es vor allem um Lohn- oder Erwerbseinbussen, die wegen Verhaftung
oder der Beteiligung an den Verfahrenshandlungen erlitten wurden, sowie um
Reisekosten (Urteil des Bundesstrafgerichts SK.2015.17 vom 1. April 2016
E. 6.1).
- 15 -
Die Entschädigung richtet sich nach dem Reglement des Bundesstrafgerichts
vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bun-
desstrafverfahren (BStKR, SR 173.713.162). Gemäss Art. 10 BStKR sind auf die
Berechnung der Entschädigung der freigesprochenen Person die Bestimmungen
über die amtliche Verteidigung anwendbar. Die Anwaltskosten umfassen das Ho-
norar und die notwendigen Auslagen, namentlich für Reise, Verpflegung und Un-
terkunft sowie Porti und Telefonspesen (Art. 11 Abs. 1 BStKR). Das Honorar wird
nach dem notwendigen und ausgewiesenen Zeitaufwand des Anwalts für die
Verteidigung bemessen, wobei der Stundenansatz mindestens 200 und höchs-
tens 300 Franken beträgt (Art. 12 Abs. 1 BStKR). Bei Fällen im ordentlichen
Schwierigkeitsbereich beträgt der Stundenansatz gemäss ständiger Praxis der
Strafkammer Fr. 230.– für Arbeitszeit und Fr. 200.– für Reisezeit (statt vieler Ur-
teil des Bundesstrafgerichts SK.2015.12 vom 15. September 2015 E. 9.2). Die
Auslagen werden im Rahmen der Höchstansätze aufgrund der tatsächlichen
Kosten vergütet (Art. 13 BStKR).
5.2.2 Der private Verteidiger des Beschuldigten, RA Lorenz Erni, macht in seiner dem
Gericht vorgelegten Honorarnote einen Aufwand von 113.3 Stunden geltend, die
Hauptverhandlung und die hierfür benötigte Reisezeit nicht eingerechnet (TPF
pag. 7.925.53 ff.). Der veranschlagte Aufwand, wovon 2 Stunden auf die Reise-
zeit entfallen, erscheint insgesamt angemessen. Hinzu kommen 5 Stunden für
die Teilnahme an der Hauptverhandlung, 4 Stunden Reisezeit sowie 1 Stunde
für die Nachbearbeitung. Der Stundenansatz für den Arbeitsaufwand (117.3
Stunden) wird in Berücksichtigung der überdurchschnittlichen rechtlichen Kom-
plexität des Falls auf Fr. 250.– festgelegt, die Reisezeit (6 Stunden) praxisge-
mäss mit Fr. 200.– pro Stunde entschädigt. Zu vergüten sind ferner die dem Ver-
teidiger anlässlich der Hauptverhandlung entstandenen Reise- und Verpfle-
gungsspesen von total Fr. 131.50. In Berücksichtigung der Mehrwertsteuer be-
tragen die zu entschädigenden Anwaltskosten aufgerundet Fr. 33‘100.–.
5.2.3 Unter dem Titel von Art. 429 Abs. 1 lit. b StPO hat der Beschuldigte Anspruch auf
Ersatz von Reise- und Verpflegungskosten, die ihm durch seine persönliche Be-
teiligung am Verfahren (zwei Einvernahmen bei der BA und die Hauptverhand-
lung) entstandenen sind. Diese belaufen sich auf aufgerundet Fr. 200.–. Lohn-
bzw. Erwerbseinbussen werden vom Beschuldigten nicht geltend gemacht.
5.2.4 Die von der Eidgenossenschaft an den Beschuldigten zu leistende Entschädi-
gung beträgt demnach total Fr. 33‘300.–.
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