Decision ID: 67354037-dfd7-47fe-a966-0fcfd78e465d
Year: 2017
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A._, de siège social à Genève, a pour but l'exploitation d'une entreprise de gypserie, de plâtrerie et de peinture. B._ en est associé-gérant et président, avec signature individuelle. Cette entreprise possède une succursale à Crissier, inscrite le 24 mars 2009.
B.
Le 23 mai 2016, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont procédé à un contrôle sur le chantier d'une construction à St-Légier. A cette occasion, ils ont notamment constaté la présence de C._, ressortissant du Kosovo né en 1979, ainsi que de D._, ressortissant du Kosovo né en 1991. Tous deux, formellement employés par l'entreprise E._ Sàrl, travaillaient au service de l'entreprise adjudicataire A._, succursale de Crissier. D._ n'était toutefois pas au bénéfice des autorisations nécessaires pour œuvrer en Suisse.
Selon le constat de contrôle, contacté par téléphone, B._ a déclaré aux inspecteurs qu'il avait fait appel le 18 mai 2016, afin de faire face à un trop gros volume de travail, à C._ précité, qui lui avait présenté un certain "E._ ". B._ a précisé aux inspecteurs qu'il avait alors demandé expressément que les deux travailleurs qui seraient mis à disposition de A._ soient au bénéfice d'autorisations valables pour œuvrer en Suisse. Il n'avait malheureusement pas établi de contrat de sous-traitance, ce qu'il regrettait. Il a encore indiqué, toujours aux inspecteurs, qu'il ne disposait que des coordonnées téléphoniques de C._ pour atteindre ce "E._ ".
D'après les inscriptions figurant au Registre du commerce, E._ Sàrl avait été constituée le 13 février 2013 par E._ F._ puis reprise le 18 mars 2016 par G._, unique associé-gérant. Elle sera ensuite transférée à un tiers le 21 juillet 2016.
Le 16 juin 2016, le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (ci-après : le SDE ou l’autorité intimée), a informé A._, succursale de Crissier, qu’il envisageait de prononcer une sanction et de lui facturer des frais suite à l’occupation sans autorisation de D._. Il l'invitait ainsi à se déterminer.
La société n'a pas répondu au SDE.
C.
Par décision du 30 août 2016, intitulée "Infraction au droit des étrangers", le SDE a sommé A._, succursale de Crissier, sous menace de rejet des futures demandes d’admission des travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, de respecter les procédures applicables en cas d’engagement de main-d’œuvre étrangère et, cas échéant, de rétablir l'ordre légal et cesser d'occuper le personnel concerné. Il a en outre mis à sa charge un émolument administratif de 250 fr. Au surplus, B._ a été formellement dénoncé aux autorités pénales compétentes, en tant qu'employeur de fait.
Par une deuxième décision du même jour, intitulée "Décision de facturation des frais de contrôle", le SDE a mis à la charge de A._, succursale de Crissier, les frais occasionnés par le contrôle du 23 mai 2016 par 1'100 fr.
Des décisions similaires ont été notifiées à E._ Sàrl pour les faits qui précèdent. Son associé-gérant a de même fait l'objet d'une dénonciation pénale. Ces décisions ne font pas l’objet de la présente procédure.
D.
Par acte du 27 septembre 2016 (daté du 26 mai 2016), A._ a déclaré recourir auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) contre "l'infraction au droit des étrangers". La recourante fait valoir qu’elle ne saurait être tenue pour responsable, dans la mesure où elle avait formellement demandé à E._ Sàrl que les employés soient en règle. Elle estime que c'est à E._ Sàrl qu'il revient de porter les conséquences de l'absence d'autorisation du personnel qu'elle a fourni. Elle explique avoir pris contact avec "la société E._ Peinture représentée par M. C._ " le 16 mai 2016, avoir indiqué par SMS le 17 mai 2016 à "C._ " que le personnel mis à disposition devait bénéficier d'un permis de séjour, et avoir tenté de le rencontrer, en vain, celui-ci ne s'étant pas présenté aux rendez-vous fixés, en dernier lieu le 23 mai 2016. A l'appui de son recours, elle produit le contrat de "prêt de main-d'œuvre" qu'elle avait établi pour l'occasion, mais qui n'avait jamais été signé, et pour cause. Ce contrat précise notamment que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre déclare annoncer tout changement de personnel à l'entreprise (pt 5.6), que les travailleurs doivent mettre le tee-shirt à l'enseigne A._ (pt 5.7), que l'entreprise de main-d'œuvre doit être à jour avec les charges sociales (pt 5.9), que le sous-traitant est tenu de respecter la convention collective de travail (pt 6) et que l'entreprise de prêt de main-d'œuvre doit être inscrite auprès de la SUVA et de l'AVS (pt 12.1).
Dans sa réponse du 25 novembre 2016, l’autorité intimée conclut au rejet du recours et à la confirmation de la décision attaquée. Elle soutient en substance que la recourante, en sa qualité d'employeur de fait de D._, n’a pas fait preuve de la diligence qui lui incombait à ce titre, en omettant de vérifier les documents de ce dernier.
La recourante a renoncé à répliquer.
E.
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
La décision attaquée émane d’une autorité administrative, soit le SDE, et n'est pas susceptible d’un recours devant une autre autorité (art. 92 al. 1 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD; RSV 173.36). Le Tribunal cantonal est donc compétent.
Déposé en temps utile (art. 95 LPA-VD) et dans les formes prescrites par la loi (art. 79 LPA-VD), le recours satisfait pour le surplus aux autres conditions de recevabilité, si bien qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le fond.
2.
La recourante conteste avoir violé son devoir de diligence en tant qu’employeur.
a) L'art. 11 LEtr est libellé comme suit:
Art. 11
Autorisation en cas de séjour avec activité lucrative
1
Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé.
2
Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement.
3
En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur.
L'art. 91 LEtr exige de l'employeur un devoir de diligence: avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (al. 1).
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la loi sur les étrangers de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L'autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) D'après la jurisprudence fédérale rendue sous l'empire de la loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE, en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007), qui garde, pour l'essentiel, sa valeur sous l'empire de la LEtr, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait (ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (ATF 99 IV 110 consid. 1).
Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du 16 janvier 2002 précité, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence imposée par l'art. 91 LEtr au bailleur de service (au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services; LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (arrêt du TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1; TF 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; cf., en dernier lieu, arrêt PE.2016.0208 du 20 octobre 2016 consid. 2b).
D'après la jurisprudence cantonale, à l’instar d’un entrepreneur général vis-à-vis d’un sous-traitant (PE.2016.0097 du 12 septembre 2016; GE.2015.0224 du 30 août 2016 et réf. citées), une entreprise locataire de services ne saurait s’exonérer de son devoir de diligence en mettant la faute sur le bailleur de services. Il y a lieu de s'attendre à ce que l'employeur de fait ne se fie pas aveuglément aux données figurant dans le contrat de prêt de main-d’œuvre, mais vérifie l’identité du travailleur, par exemple en lui demandant une pièce d’identité. La jurisprudence indique également qu'une entreprise occupant des travailleurs étrangers viole son devoir de diligence en omettant de se renseigner sur le statut des personnes qu'elle emploie auprès du Service de la population (SPOP) (cf. en dernier lieu PE.2016.0208-GE.2016.0083 du 20 octobre 2016 consid. 2c).
c) En l’espèce, la recourante ne conteste pas que, même si elle n’était pas l’employeur du travailleur concerné au sens strict du droit des obligations, elle doit être considérée comme un employeur de fait au sens de l’art. 91 LEtr. En revanche, elle nie avoir violé son devoir de diligence, soulignant qu’elle avait expressément demandé que le personnel mis à sa disposition par E._ Sàrl soit en règle. Sur ce point, elle déclare qu'elle avait imposé par SMS à cet entrepreneur de n'employer que des travailleurs disposant des autorisations nécessaires et qu'elle avait préparé un contrat de prêt de main-d'œuvre prévoyant expressément cette exigence.
Il sied de relever que, contacté au moment du contrôle, B._ a expliqué qu'il ne disposait que des coordonnées téléphoniques de C._ pour atteindre le "E._ " en cause. Le contrat de prêt de main-d'œuvre non signé produit par la recourante se borne en outre à indiquer "C._" comme entreprise agissant en qualité de prestataire de main-d'œuvre. La recourante a du reste expédié le SMS dont elle se prévaut à C._, qui n'était pas associé-gérant de E._ Sàrl. La recourante a ainsi, de fait, accepté du personnel d'une entreprise, sans contrat de prêt écrit, sans avoir réglé les détails contractuels et sans même être au clair sur la raison sociale de l'entreprise cocontractante et sur l'identité de son représentant autorisé. Dans ces conditions, la recourante n'a pas fait preuve de la diligence requise par l'art. 91 LEtr, sans même compter qu'elle n'a pas vérifié l'identité et le statut des travailleurs mis à sa disposition.
Pour sanctionner cette violation, l’autorité a prononcé à l’encontre de la recourante une menace, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEtr. Elle a ainsi adéquatement tenu compte du fait que la recourante avait jusqu’ici toujours correctement rempli ses obligations. Il s’ensuit que le principe de la proportionnalité est respecté, ce que la recourante ne remet d’ailleurs pas expressément en cause.
C’est dès lors à juste titre que l’autorité intimée a rendu la décision contestée menaçant la recourante de rejeter de futures demandes d’admission de travailleurs étrangers si elle contrevenait encore à ses obligations en tant qu’employeur.
4. En définitive, il résulte de ce qui précède que le recours, entièrement mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée doit être confirmée. La recourante, qui succombe, supporte un émolument de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD; art. 4 al. 1 du Tarif des frais judiciaires et des dépens en matière administrative, TFJDA, RSV 173.36.5.1) et n’a pas droit à l’allocation d’une indemnité pour dépens (art. 55 LPA-VD).