Decision ID: 0b437d45-c1f5-50ad-ae00-00e28630c86c
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A._ (im Folgenden: Versicherter) meldete sich am 3. August 2012 wegen
Rückenbeschwerden bei der Invalidenversicherung (IV) zum Leistungsbezug an (IV-
act. 1). Beim Versicherten war am 31. Januar 2007 eine dorsale
Korrekturaufrichtespondylodese mit transpedikulärer Instrumentierung Th3-Th12
(Expidium) vorgenommen worden (Operationsbericht vom 1. Februar 2007, IV-
act. 48-16; Austrittsbericht Klinik B._ vom 8. Februar 2007, IV-act. 94). Das seit
1. März 2000 bestandene Arbeitsverhältnis als Fachmitarbeiter Maschinen- und
Anlagebedienung bei der C._ AG war durch die Arbeitgeberin auf den 30. November
2009 aufgelöst worden, nachdem sich der Versicherte nicht wie von ihr gefordert
persönlich bei ihr gemeldet hatte (Angaben Arbeitgeberin vom 16. Januar 2013, IV-
act. 13). Der Versicherte war im D._ (Bericht vom 14. Dezember 2009, IV-
act. 48-12 f.) und in der Klinik B._ (Bericht vom 2. März 2010, IV-act. 44) abgeklärt
worden. Nach eigener Angabe hatte er im September 2011 begonnen, in einem 50 %-
Pensum im Restaurant E._, dessen Inhaber sein Z._ ist, zu arbeiten (act. G 1-5).
Vom 11.-29. Oktober 2011 war er in der Klinik Valens stationär therapiert worden
(Bericht vom 5. Dezember 2011, IV.-act. 17-5 ff.).
A.a.
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Die Beschwerdegegnerin holte Berichte von Dr. med. F._, Fachärztin für Innere
Medizin (Arztbericht vom 28. März 2013, IV-act. 17-1 ff.; Verlaufsbericht vom
30. Januar 2014, IV-act. 39), und Stellungnahmen von RAD-Ärztin Dr. med. G._,
Fachärztin für Allgemeine Innere Medizin FMH, ein (vom 25. April 2013, IV-act. 24-2,
und vom 8. Mai 2014, IV-act. 50) und verfügte am 7. Juli 2014 nach Durchführung des
Vorbescheidverfahrens (IV-act. 32; IV-act. 37) die Abweisung des Leistungsbegehrens
bei einem Invaliditätsgrad von 22 % (IV-act. 56). Die dagegen vom Versicherten
erhobene Beschwerde vom 18. August 2014 (IV-act. 58-2 ff.) hiess das
Versicherungsgericht am 25. Januar 2016 teilweise gut und wies die Angelegenheit zur
weiteren Abklärung im Sinne der Erwägungen an die IV-Stelle zurück (Verfahren IV
2014/363; IV-act. 70). Es erwog, die angefochtene Verfügung stütze sich alleine auf
eine Aktenbeurteilung (von teilweise bis zu fünf Jahre alten Arztberichten) einer RAD-
Ärztin ohne spezielle Fachkenntnisse im Bereich Rückenleiden. Die
Beschwerdegegnerin hätte ergänzende Abklärungen veranlassen müssen. Da sich die
medizinischen Grundlagen insgesamt als ungenügend erwiesen, sei die angefochtene
Verfügung in Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes erfolgt. Die Sache sei daher -
wie vom Beschwerdeführer eventualiter beantragt - zu weiteren medizinischen
Abklärungen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Diese werde nun ein
externes Gutachten einzuholen haben (E. 2.5).
A.b.
In Nachachtung dieses Entscheids beschaffte sich die IV-Stelle zunächst Berichte
von Dr. med. H._, Fachärztin für Rheumatologie (Arztbericht vom 24. Mai 2016, IV-
act. 85), und der Klinik für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des
Bewegungsapparates des Kantonsspitals St. Gallen (KSSG; vom 4. Juli 2016, IV-
act. 104, vom 16. August 2016, IV-act. 116, und vom 21. September 2016, IV-
act. 124-1 f.). Im letztgenannten Bericht wurde festgehalten, es bestehe eine incipiente
Coxarthrose beidseits. Diese mache wechselseitig Beschwerden. Aktuell sei der
Versicherte praktisch beschwerdefrei. Die Protrusio acetabuli sei ein Risikofaktor für die
Ausbildung einer manifesten Coxarthrose. Im mittelfristigen Verlauf müsse ein
alloplastischer Vollgelenksersatz wahrscheinlich diskutiert werden.
A.c.
Der Versicherte wandte sich mit Eingabe vom 13. Dezember 2016 gegen die
Verwendung des für die Begutachtung vorgesehenen Fragebogens (auch) für
syndromale Leiden, da ein solches nicht vorliege (IV-act. 129), worauf die IV-Stelle mit
A.d.
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Verfügung vom 16. Dezember 2016 am Fragenkatalog gemäss IV-Rundschreiben des
Bundesamtes für Sozialversicherungen (BSV) Nr. 339 vom 9. September 2015 festhielt
(IV-act. 130). Mit Eingabe vom 16. März 2017 (Posteingang) machte der Versicherte
geltend, unter den vorgesehenen Gutachtern befinde sich kein Wirbelsäulenspezialist,
und stellte Ergänzungsfragen (IV-act. 139). Nachdem RAD-Ärztin Dr. G._ am 5. April
2017 Stellung genommen hatte (IV-act. 141), gab die IV-Stelle am 10. Mai 2017 das
vorgesehene polydisziplinäre Gutachten in Auftrag (IV-act. 150).
Im Gutachten vom 28. September 2017 des Zentrums für medizinische
Begutachtung Basel (ZMB; Dr. med. I._, Allgemeine Innere Medizin; Dr. med. J._,
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates; Dr. med. K._,
Psychiatrie und Psychotherapie; lic. phil. L._, Neuropsychologie; Untersuchungen
10.-12. Juli 2017) kamen die Sachverständigen zum Schluss, als Gesundheitsschäden
mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit seien ein Status nach dorsaler Korrektur-
Aufrichtespondylodese Th3-Th12 wegen thorakaler idiopathischer Kyphoskoliose 2007,
eine muskuläre Dekompensation und Tendomyosen im Bereich der BWS, rechtsbetont
im thorakolumbalen Übergangsbereich, sowie eine mässig fortgeschrittene
Coxarthrose beidseits, linksbetont bei Protrusion acetabuli und Coxa vara zu
diagnostizieren (IV-act. 161-47). Aus orthopädischer Sicht seien schwere körperliche
Arbeiten, wie damals bei der C._, aus aktueller Sicht nicht mehr zumutbar. Im
Rahmen der Tätigkeit als Küchengehilfe und im Service bestehe ein eingeschränktes
Rendement von 30 %. Dies gelte auch für andere dem Leiden angepasste Tätigkeiten.
Möglich seien wechselbelastende Arbeiten ohne repetitives Tragen von Lasten von
mehr als 10 kg. Arbeiten in gebückter Haltung, am Boden sowie auf Leitern seien nicht
mehr zumutbar (IV-act. 161-54). Aus Sicht der übrigen Fachgebiete fanden sich keine
Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit (IV-act. 161-15, 39, 44 f.). Der RAD formulierte
Ergänzungsfragen zuhanden der Gutachter (IV-act. 162, 164), welche der
orthopädische und der psychiatrische Gutachter am 8. November 2017 beantworteten
(IV-act. 163). RAD-Ärztin Dr. G._ äusserte sich am 20. November 2017, die
Beantwortung der Fragen vom 8. November 2017 sei plausibel und nachvollziehbar.
Die Einschätzung der Arbeitsfähigkeit gelte seit Beginn der geltend gemachten
langdauernden Arbeitsunfähigkeit (IV-act. 164-2 f.).
A.e.
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B.
Mit Vorbescheid vom 4. Dezember 2017 gewährte die IV-Stelle dem Versicherten
das rechtliche Gehör zur beabsichtigten Abweisung des Leistungsbegehrens. Gemäss
den Abklärungen sei der Versicherte in seiner Tätigkeit als Küchengehilfe, in anderen
meist stehenden Tätigkeiten im Gastgewerbe sowie in einer dem Leiden angepassten
Tätigkeit zu 30 % arbeitsunfähig. Aufgrund der im Gutachten beschriebenen
Einschränkungen entstehe keine IV-relevante Erwerbseinbusse. Gestützt auf die
Einwände vom 11. November 2013 und 16. Juni 2014 sei die Validenbasis auf
Fr. 70'993.-- angepasst worden. Für die Berechnung des Invalideneinkommens stütze
man sich auf die Lohnstrukturerhebung (LSE) des Bundesamtes für Statistik (BFS)
2012, Niveau 4 (richtig: Kompetenzniveau 1). Unter Berücksichtigung der
Nominallohnentwicklung hätte der Beschwerdeführer bei einem 100 %-Pensum einen
Lohn von Fr. 65'628.-- und bei einem 70 %-Pensum von Fr. 45'940.-- erzielen können.
Beim resultierenden Invaliditätsgrad von 35 % bestehe kein Rentenanspruch (IV-
act. 167). Mit Einwand vom 25. Januar 2018 machte der Beschwerdeführer geltend, es
sei vom tatsächlichen Invalideneinkommen auszugehen und dieses auf das zumutbare
70 %-Pensum aufzurechnen. Ansonsten sei ihm ein Behinderungsabzug von 20 % und
ein Teilzeitabzug von 10 % zu gewähren (IV-act. 168).
A.f.
Mit Verfügung vom 19. Februar 2018 wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren
des Versicherten ab. Mit einer 70 %-igen Arbeitsfähigkeit könnte der Versicherte in
Ausübung einer geeigneten Tätigkeit auf dem ihm offenstehenden Arbeitsmarkt ein
zumutbares Einkommen von Fr. 45'940.-- erwirtschaften. Ob eine zumutbare
Arbeitsfähigkeit ausgeschöpft werde, sei aus IV-rechtlicher Sicht nicht relevant. Ein
Teilzeitabzug sei nicht geschuldet, da er seine Restarbeitsfähigkeit ganztägig verwerten
könne. Es werde eine zeitlich volle Arbeitsfähigkeit mit 30 %-iger Leistungseinbusse
aufgrund vermehrter Pausen bestätigt. Ein zusätzlicher Leidensabzug sei nicht
geschuldet, da der Tabellenlohn eine Vielzahl leichter und mittelschwerer Arbeiten
umfasse (IV-act. 169).
A.g.
Mit Beschwerde vom 20. März 2018 beantragt A._ (im Folgenden:
Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwältin MLaw J. Husidic und Rechtsanwalt
Dr. iur. R. Pedergnana, die Verfügung vom 19. Februar 2018 sei unter Kosten- und
B.a.
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Entschädigungsfolge aufzuheben und es sei ihm mindestens eine halbe IV-Rente
zuzusprechen. Als Basis des Valideneinkommens ergäbe sich aus dem versicherten
Verdienst gemäss Arbeitslosenversicherung von Fr. 5'718.-- monatlich ein
Jahreseinkommen von Fr. 74'334.-- (Fr. 5'718.-- x 13). Für die Berechnung des
Invalideneinkommens sei nicht der Tabellenlohn massgebend. Er arbeite seit 2011 in
einem 50 %-Pensum im Betrieb seines Z._ und habe dabei 2017 ein
Bruttojahreseinkommen von Fr. 22'209.60 erzielt. Sein Z._ nehme auf seine
gesundheitlichen Einschränkungen Rücksicht, er könne jederzeit Pausen einlegen oder
sich absetzen. Eine Steigerung des Pensums würde sich negativ auf die Gesundheit
auswirken und sei nicht möglich. Selbst wenn nicht auf das tatsächliche 50 %-ige
Pensum abgestellt würde, sei sein Lohn auf ein 70 %-Pensum aufzurechnen und als
Invalideneinkommen einzusetzen. Es resultiere ein Invalideneinkommen von
Fr. 31'093.40. Es sei nicht klar, auf welchen Tabellenlohn die Beschwerdegegnerin
abstelle. Es ergebe sich bereits bei einem Valideneinkommen von Fr. 70'993.-- ein
Invaliditätsgrad von 56 %. Selbst unter Zugrundelegung des von der
Beschwerdegegnerin angenommenen Invalideneinkommens mit einem Leidensabzug
von 10 % habe er Anspruch auf eine Viertelsrente. Bestritten werde sodann die
gutachterlich geschätzte Arbeitsfähigkeit von 70 % (act. G 1). Mit der Beschwerde
reicht der Beschwerdeführer den Lohnausweis für das Jahr 2017 ein (act. G 1.3).
Mit Beschwerdeantwort vom 3. Mai 2018 beantragt die Beschwerdegegnerin, die
Beschwerde sei abzuweisen. Die invalidisierenden Leiden seien beim
Beschwerdeführer seit 2006 aufgetreten. Demnach könne das im Jahr 2005 erzielte
Einkommen von Fr. 60'529.-- als Valideneinkommen eingesetzt werden und eine
Aufwertung unterbleiben, da sich Validen- und Invalideneinkommen in etwa gleich
entwickelten. Für den Beschwerdeführer geeignet seien etwa leichtere
Maschinenbedienungs-, Kontroll-, Sortier-, Prüf- sowie Verpackungsarbeiten, leichtere
Tätigkeiten bei der Lager- und Ersatzteilbewirtschaftung oder eine Beschäftigung an
einem Empfang oder als Telefonist. Der Tabellenlohn gemäss LSE 2016,
Kompetenzniveau 1, Männer, betrage Fr. 67'022.--. Weil der Beschwerdeführer auch
körperlich mittelschwere Tätigkeiten ausführen könne, sei kein Leidensabzug
vorzunehmen, zumal die gesundheitlichen Einschränkungen mit der attestierten
Arbeitsfähigkeit von nur noch 70 % in einer adaptierten Tätigkeit bereits grosszügig
B.b.
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berücksichtigt worden seien. Somit betrage das Invalideneinkommen Fr. 46'915.40.
Der Beschwerdeführer schöpfe seine Restarbeitsfähigkeit demnach nicht in zumutbarer
Weise aus, weshalb sein Invalideneinkommen gestützt auf Tabellenlöhne zu berechnen
sei. Für das massgebliche Jahr 2005 betrage dieser bei der vorausgesetzten
Arbeitsfähigkeit von 70 % Fr. 40'827.--. Somit resultiere ein Invaliditätsgrad von 32 %.
Der Beschwerdeführer habe keinen Anspruch auf eine IV-Rente (act. G 4).
Mit Replik vom 28. Juni 2018 beantragt der Beschwerdeführer neu, eventualiter sei
ihm vorübergehend eine ganze Rente bis 31. Januar 2012, danach eine halbe Rente
zuzusprechen. Er macht geltend, nach Angabe der ehemaligen Arbeitgeberin hätte er
im Jahr 2013 ein Einkommen von Fr. 70'993.-- verdient. Eine Aufwertung könnte nur
unterbleiben, wenn das Invalideneinkommen aus dem gleichen Jahr stammen würde,
was vorliegend nicht der Fall sei. Da er eine tatsächliche Tätigkeit ausübe, seien
Mutmassungen über allfällige mögliche Tätigkeiten nicht relevant. Eine Beschäftigung
am Empfang oder als Telefonist sei realitätsfremd. Die Ansicht, dass
Überwachungsfunktionen eine grosse und wachsende Bedeutung zukomme, sei
überholt. Maschinenbedienungs-, Kontroll-, Sortier-, Prüf- sowie Verpackungsarbeiten
würden entweder im Stehen verrichtet oder es sei zusätzlich repetitives Tragen
erforderlich. Das gleiche gelte für Arbeiten in der Lager- und Ersatzteilbewirtschaftung,
soweit diese nicht ohnehin automatisiert würden. Tabellenlöhne seien nur subsidiär
anzuwenden und es sei primär von der konkreten beruflich-erwerblichen Situation
auszugehen (allenfalls mit Hochrechnung des Lohnes auf 70 %). Würde auf
Tabellenlöhne abgestellt, wäre ein Leidensabzug vorzunehmen. Gesundheitlich
beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten behindert
seien, seien im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend einsetzbaren
Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt und müssten deshalb in der Regel mit
unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen. Demnach führe die leidensbedingte
Einschränkung zu einem weiteren Abzug. Als Inhaber der Niederlassungsbewilligung C,
ohne Ausbildung und mit sprachlichen Defiziten erziele er zudem im Vergleich zu einem
Schweizer Bürger einen geringeren Lohn. Sodann sei 2012 eine strukturelle Anpassung
der Tabellenlöhne erfolgt. Ein Grund dafür habe offenbar darin gelegen, dass Hilfskräfte
im Bergbau, Bau, bei der Herstellung von Waren und im Transportwesen mit einem klar
überdurchschnittlichen Einkommen bei den Hilfskräften angesiedelt seien. Versicherten
B.c.
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Erwägungen
1.
Personen, die aufgrund ihrer gesundheitlichen Beeinträchtigung nicht mehr diese
schweren Arbeiten verrichten könnten, sei ein höherer Tabellenlohnabzug zu gewähren.
Bis zum 30. März 2011 sei das Panvertebralsyndrom massiv einschränkend gewesen.
Vor allem nach dem Aufenthalt in der Klinik Valens habe er einen besseren Umgang mit
den Schmerzen gefunden, was aber nicht bedeute, dass sie verschwunden seien. Bei
der gegebenen medizinischen Ausgangslage treffe mit Sicherheit nicht zu, dass
repetitives Heben und Tragen von Lasten bis 10 kg möglich sei. Er habe einen
Nischenarbeitsplatz gefunden, an dem akzeptiert werde, dass er schwere Arbeiten
(Reinigung der Küche, Auswechseln der Kebabspiesse, Heben schwerer Töpfe), die
eigentlich zu seinem Job gehören würden, nicht ausführen könne. Das Bundesgericht
verlange die Einhaltung der Leitlinien bei der Begutachtung. Die Leitlinie für
orthopädische Gutachten verlange die Beurteilung gestützt auf die International
Classification of Functioning, Disability and Health (ICF). Damit hätte sich begründen
lassen, weshalb der Gutachter die Arbeitsfähigkeit mit 70 % einschätze, die
Hausärztinnen hingegen nur mit 50 %, und weshalb er in seiner optimal
behinderungsangepassten Tätigkeit nicht 70 % arbeite, wenn er doch offensichtlich
nicht aggraviere und auf das Geld angewiesen sei. Dies werde vom Gutachter nicht
erklärt. Damit erfülle das Gutachten die bundesgerichtlichen Anforderungen nicht. Er
schlage vor, dass ihn ein RAD-Arzt oder eine RAD-Ärztin untersuche. Dies könnte
während des laufenden Verfahrens geschehen, er würde Hand bieten zu einer
Neuanmeldung (act. G 8).
Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) umschreibt Invalidität als voraussichtlich
bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit.
Erwerbsunfähigkeit ist der durch die gesundheitliche Beeinträchtigung verursachte und
nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt
(Art. 7 Abs. 1 ATSG). Für die Beurteilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind
ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen.
1.1.
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Eine Erwerbsunfähigkeit liegt nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar
ist (Art. 7 Abs. 2 ATSG).
Nach Art. 28 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR
831.20) besteht Anspruch auf eine ganze Invalidenrente, wenn die versicherte Person
mindestens zu 70 %, auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie wenigstens zu 60 %, auf eine
halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 %, und auf eine Viertelsrente, wenn sie
mindestens zu 40 % invalid ist. Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum
Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre
(Valideneinkommen, Art. 16 ATSG).
1.2.
Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und im
Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche und
gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des
Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung
zu nehmen, in welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte
Person arbeitsunfähig ist (BGE 125 V 261 E. 4 mit Hinweisen). Hinsichtlich des
Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob der Bericht für die streitigen
Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen beruht, die geklagten
Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden
ist, in der Beurteilung der medizinischen Zusammenhänge und der medizinischen
Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen der Fachperson begründet sind
(BGE 125 V 352 E. 3a mit Hinweisen; BGE 141 V 14 E. 6.3.1). Im Sinne einer Richtlinie
ist den im Rahmen des Verwaltungsverfahrens eingeholten Gutachten von externen
Spezialärzten und -ärztinnen, welche aufgrund eingehender Beobachtungen und
Untersuchungen sowie nach Einsicht in die Akten Bericht erstatten und bei der
Erörterung der Befunde zu schlüssigen Ergebnissen gelangen, volle Beweiskraft
zuzuerkennen, solange nicht konkrete Indizien gegen die Zuverlässigkeit der Expertise
sprechen (BGE 137 V 227 E. 1.3.4; BGE 125 V 353 E. 3b/bb).
1.3.
Im Sozialversicherungsrecht gilt der Untersuchungsgrundsatz. Verwaltung und
Sozialversicherungsgericht haben von sich aus für die richtige und vollständige
Abklärung des rechtserheblichen Sachverhaltes zu sorgen (BGE 122 V 158 E. 1a).
Rechtserheblich sind alle Tatsachen, von deren Vorliegen es abhängt, ob über den
streitigen Anspruch so oder anders zu entscheiden ist. In diesem Rahmen haben
1.4.
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2.
Medizinische Grundlage der angefochtenen Verfügung bildet das ZMB-Gutachten vom
28. September 2017 (IV-act. 161) einschliesslich der Stellungnahme vom 8. November
2017 (IV-act. 163). Zunächst ist deren Beweistauglichkeit zu prüfen. Der
Beschwerdeführer bringt im Eventualstandpunkt vor, die gutachterliche
Arbeitsfähigkeitsschätzung hätte unter Beachtung der entsprechenden Leitlinien und
der ICF erfolgen müssen.
Verwaltungsbehörden und das Sozialversicherungsgericht zusätzliche Abklärungen
stets dann vorzunehmen oder zu veranlassen, wenn hierzu aufgrund der
Parteivorbringen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte
hinreichender Anlass besteht (BGE 117 V 282 E. 4a). Im Sozialversicherungsrecht hat
das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht,
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen (vgl. BGE 126 V
360 E. 5b; BGE 125 V 195 E. 2, je mit Hinweisen).
Das Bundesgericht hielt in einem Urteil vom 1. Dezember 2017, 8C_260/2017,
E. 3.3, fest, die Rechtsprechung habe die Qualitätsleitlinien als anerkannten Standard
für eine sachgerechte und rechtsgleiche (versicherungs-) psychiatrische Begutachtung
bezeichnet. Sie verstünden sich als Empfehlung, wovon im begründeten Einzelfall
abgewichen werden könne. Ein sich formal und inhaltlich nach den Leitlinien richtendes
Gutachten solle demnach den Regelfall bilden. Als Standard bei der Begutachtung
seien die Leitlinien dem Rechtsanwender bei der Beurteilung der Gutachtensqualität
nützlich. Diese Aussage kann auf die Leitlinien für die orthopädische Begutachtung der
Swiss Orthopaedics vom Februar 2017 übertragen werden. Danach muss der
Gutachter zum Schweregrad der Erkrankung Stellung nehmen. Es ist wichtig, dass er
die Verbindung herstellt zwischen dem festgestellten Gesundheitsschaden
(Funktionsstörung) und den Auswirkungen bezüglich Aktivität und Partizipation. In der
Beurteilung muss sich der Gutachter auch mit Berichten und Vorgutachten aus seinem
eigenen Fachgebiet auseinandersetzen und allfällige Abweichungen begründen. Die
Beurteilung der Arbeitsunfähigkeit aus medizinischer Sicht sollte unter Abstützung auf
die ICF die Aspekte Körperfunktionen und -strukturen, Aktivitäten, Teilhabe
(Partizipation, z.B. Arbeitsleistung), Umgebungsfaktoren (z.B. Arbeitsanforderungen,
Belastungsfaktoren und Ressourcen) und personenbezogene Faktoren
(Belastungsfaktoren und Ressourcen) berücksichtigen (Qualitätsleitlinien, S. 6). Die
Anwendung der Qualitätsleitlinien und der ICF ist nach dem Gesagten von der
Rechtsprechung (noch) nicht zwingend vorgeschrieben und eine direkte Bezugnahme
2.1.
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darauf in den Gutachten (noch) nicht üblich. Zu prüfen ist hingegen, ob das Gutachten
die gängigen Anforderungen an die Beweistauglichkeit erfüllt und sich zu den Faktoren
Körperfunktionen, Körperstrukturen, Aktivitäten und Partizipation sowie Umwelt
ausreichend äussert (vgl. act. G 8.1).
Der Beschwerdeführer schilderte dem Gutachter, nach der Rückenoperation vom
31. Januar 2007 sei er während sechs bis sieben Monaten arbeitsunfähig gewesen und
habe dann während eines Jahres zu 100 % mit einer Leistung von 70 % gearbeitet (IV-
act. 161-11). Im Vordergrund stünden die Schmerzen, zum Beispiel in der linken Leiste,
den Füssen und im Rücken beim Aufstehen bzw. sich Erheben. Er verspüre ein
Schweregefühl (IV-act. 161-13). Im Bereich der Brustwirbelsäule bestünden weniger
Schmerzen als früher. Er könne allerdings keine schwereren Gewichte heben. Längeres
Stehen oder Sitzen lösten Müdigkeit und Verspannungen an der Wirbelsäule aus.
Zudem bestünden Hüftschmerzen linksbetont; diese würden nach einer Gehstrecke
von maximal einer Stunde stärker. Ab und zu träten Blockierungen der Hüfte auf. Die
Beweglichkeit sei gesamthaft gesehen eingeschränkt, auch beim Treppensteigen habe
er Schwierigkeiten. Ein Hinken sei nicht beobachtet worden (IV-act. 161-17). Es handle
sich um andauernd vorhandene Rücken- und Hüftschmerzen, die teilweise zum
Aufwachen führten (IV-act. 161-30). Seit 1. September 2011 arbeite er zu 50 % im
Restaurant seines Z._, wasche zum Beispiel Teller ab, wische die Tische (IV-
act. 161-24). Diese Tätigkeit sei ideal. Eine Arbeit während acht Stunden täglich würde
mehr Schmerzen verursachen (IV-act. 161-13). Steigerungen der Arbeitszeit hätten zu
Rückfällen geführt (IV-act. 161-18). Er habe aktuell keine Hobbys, treffe sich mit
Kollegen und sei in einem Verein mit Landsleuten. Seit der Operation habe er keinen
Sport mehr treiben können. Einmal wöchentlich gehe er schwimmen, danach seien die
Schmerzen schlimmer und er müsse am nächsten Tag im Bett bleiben. Interesse habe
er an Politik und Philosophie, Natur, Raumfahrt und Musik (IV-act. 161-13, 25).
2.2.
Der orthopädische Gutachter führte aus, limitierend und im Vordergrund stehend
sei aktuell die beidseitige leichte bis mittlere Coxarthrose, linksbetont. Diese führe
regelmässig bei grösserer Belastung und nach längerer Gehstrecke zu zunehmenden
Schmerzen, vor allem in der Leistengegend. Die Arbeitsfähigkeit limitierend sei auch
die operative Versteifung der BWS. So sei es dem Versicherten nicht möglich, grössere
Gewichte repetitiv zu tragen oder lange zu stehen oder zu gehen, ohne Pausen
einzulegen (IV-act. 161-20). Wegen der beidseitigen Coxarthrose sei die Arbeitsleistung
in Bezug auf längeres Stehen oder Gehen leicht bis mittelgradig eingeschränkt. Wegen
der Wirbelsäulenoperation, insbesondere wegen der Belastung des thorakolumbalen
Überganges und auch der gesamten LWS sei das Tragen von schweren Lasten
2.3.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/17
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ausgeschlossen. Repetitives Heben und Tragen sei bis 10 kg möglich. Auch Arbeiten in
gebückter Haltung oder am Boden seien nicht zumutbar. In der bisherigen Arbeit als
Küchengehilfe oder im Service bestehe eine Einschränkung des Rendements von
30 %. Dies gelte auch für andere dem Leiden angepasste Tätigkeiten (IV-act. 161-21).
Aus orthopädischer Sicht sei der Versicherte 2011 in der Rheumaklinik Valens
abgeklärt worden. Die Schmerzen seien seither nicht besser geworden. 2015/2016
habe der Versicherte wegen einer schmerzhaft gewordenen Protrusionscoxarthrose in
Behandlung gestanden. Das Röntgenbild zeige eine deutliche Coxarthrose links,
beginnend auch rechts. Ausserdem bestehe eine mässig ausgeprägte
Bewegungseinschränkung der Hüften, die vor allem im Zusammenhang mit der
fortgeschrittenen Protrusio acetabuli zu sehen sei. Die Spondylodese erstrecke sich auf
neun Segmente der BWS. Somit sei der thorakolumbale Übergang stark belastet und
bei einer Überbelastung träten nicht nur zunehmende Schmerzen aufgrund der
muskulären Dekompensation auf, sondern es sei auch mit einer raschen Zunahme
degenerativer Veränderungen der angrenzenden Wirbelsäulensegmente zu rechnen.
Nachvollziehbar seien auch die Hüftschmerzen, die sich beim Stehen oder Gehen
manifestierten. Treppensteigen und Bücken seien erschwert. In der meist stehenden
Tätigkeit im Gastgewerbe bestehe nach seiner Einschätzung ein vermindertes
Rendement von 30 %, da aufgrund des weitgehend glaubhaften Beschwerdebildes
und der objektiven Befunde stündlich Pausen eingelegt werden müssten, (und das)
Tragen von Lasten von mehr als 10 kg nicht zumutbar sei. Arbeiten im Bücken oder
Treppensteigen seien eingeschränkt, auch seien Überkopfarbeiten höchstens
kurzfristig möglich. Gleich werde die Arbeit in einer optimal angepassten Tätigkeit
beurteilt. Dies sei eine Tätigkeit, die wechselbelastend im Sitzen, Stehen oder Gehen
ausgeführt werden könne und bei welcher repetitives Tragen oder Heben von Lasten
über 10 kg und Arbeiten in gebückter oder kauernder Haltung vermieden würden. Des
Weiteren seien Überkopfarbeiten und Arbeiten auf Leitern nicht zumutbar. Ungünstig
seien Tätigkeiten, bei welchen eine Rotation des Oberkörpers ausgeführt werden
müsse (zum Beispiel als Chauffeur). Auch in solch angepassten Tätigkeiten bestehe ein
eingeschränktes Rendement wegen der zunehmenden Schmerzen nach längerem
Stehen oder Sitzen und wegen der Notwendigkeit, regelmässig Pausen einzulegen (IV-
act. 163).
Diese Ausführungen sind nachvollziehbar. Die Erhebung der Beschwerden und
Befunde wurde in üblichem Ausmass dokumentiert, die geklagten Beschwerden und
Vorakten angemessen berücksichtigt. Insbesondere wurden im psychiatrischen
Gutachten auch die biografische und berufliche Anamnese und der Tagesablauf bzw.
die Freizeitaktivitäten dargelegt (IV-act. 161-22 ff.). Die entsprechenden Faktoren sind,
2.4.
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3.
wenngleich sie nicht in der von der ICF vorgesehenen Form erfragt wurden, in die
polydisziplinäre gutachterliche Beurteilung eingeflossen. Nachvollziehbar ist auch, dass
aus Sicht des allgemein-internistischen, psychiatrischen und neuropsychologischen
Fachgebiets keine längerfristigen Einschränkungen der Arbeitsfähigkeit attestiert
wurden, zumal diesen Disziplinen zugehörige Beschwerden bzw. Symptome weder in
den Vorakten erwähnt noch während der Begutachtung angegeben noch befundlich
erhoben wurden. Auf das Gutachten ist daher abzustellen und von einer 70 %-igen
Arbeitsfähigkeit auszugehen.
Massgeblich für die Invaliditätsbemessung ist der Zeitpunkt des potentiellen
Beginns des Rentenanspruchs, wobei allfällige rentenwirksame Änderungen der
Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass zu berücksichtigen sind (BGE 129 V
223 f., E. 4.2). Vorliegend sind körperlich schwere Tätigkeiten wie die bisherige Arbeit
bei der C._ AG dem Beschwerdeführer nicht mehr zumutbar (IV-act. 161-54). Der
orthopädische Gutachter begründet den Ausschluss des Tragens schwerer Lasten mit
den Folgen der Wirbelsäulenoperation (IV-act. 161-21). Folglich ist von einer
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in dieser Tätigkeit seit der Operation vom
31. Januar 2007 auszugehen. Ein allfälliger Rentenanspruch besteht daher vorliegend
sechs Monate nach der Anmeldung vom 3. August 2012, also ab 1. Februar 2013
(Art. 29 Abs. 1 und 3 IVG).
3.1.
Die ehemalige Arbeitgeberin gab am 16. Januar 2013 an, der Beschwerdeführer
würde aktuell ein Jahreseinkommen von Fr. 70'993.-- (inklusive Schichtzulagen)
erzielen (IV-act. 13-3). Dies erscheint anhand der im Auszug aus dem individuellen
Konto (IK) verzeichneten Einkommen plausibel: Diese beliefen sich 2004 auf
Fr. 62'503.--, 2005 auf Fr. 60'529.--, 2006 auf Fr. 59'065.-- und 2008 auf Fr. 67'254.--
(IV-act. 75-2 f.). Unter Berücksichtigung der Nominallohnentwicklung gemäss
Lohnentwicklung des BFS, T 39 (Indizes Männer: 2004: 1975, 2005: 1992, 2006: 2014,
2008: 2092, 2013: 2204) betragen die massgeblichen Jahreslöhne Fr. 69'750.-- (2004),
Fr. 66'971.-- (2005), Fr. 64'637.-- (2006) und Fr. 70'855.-- (2008). Der
Beschwerdeführer macht geltend, das Valideneinkommen sei aufgrund des
versicherten Verdienstes zu berechnen und betrage 13 x Fr. 5'718.-- = Fr. 74'334.--
(act. G 1-5). Hierzu ist anzumerken, dass der jährliche versicherte Verdienst im
Arbeitslosenversicherungsrecht lediglich dem Zwölffachen des monatlichen
versicherten Verdienstes entspricht (vgl. BGE 111 V 244, E. 4; Art. 23 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]; Art. 37 der Verordnung über die
3.2.
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obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]). Somit ist von einem massgeblichen Valideneinkommen von Fr. 70'993.--
auszugehen.
Bezüglich Invalideneinkommen ist umstritten, ob dieses anhand des tatsächlichen
Einkommens des Beschwerdeführers oder aufgrund von Tabellenlöhnen zu berechnen
sei.
3.3.
Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung
primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei
der - kumulativ - besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen
ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft,
und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und
nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als
Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben,
namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine
oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat,
so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne gemäss den vom Bundesamt für
Statistik periodisch herausgegebenen LSE herangezogen werden (BGE 129 V 472,
E. 4.2.1, mit weiteren Verweisen; Urteil vom 25. November 2016, 9C_532/2016,
E. 4.1.1).
3.3.1.
Das Bundesgericht hat bezüglich einer versicherten Person, die ihre
Restarbeitsfähigkeit nicht ausschöpfte und eine Aufrechnung des tatsächlichen auf das
zumutbare Invalideneinkommen geltend machte, entschieden, das Abstellen auf
Tabellenlöhne sei in Anbetracht der wechselvollen Berufskarriere und der nicht
überwiegenden Wahrscheinlichkeit, dass die Versicherte ihr Arbeitspensum erhöhen
könnte, nicht bundesrechtswidrig (Urteil vom 26. Januar 2016, 9C_762/2015, E. 4.2). In
einem späteren Urteil hat es festgehalten, die vom kantonalen Gericht vorgenommene
Hochrechnung des tatsächlichen auf das zumutbare Invalideneinkommen sei
bundesrechtswidrig, zumal die (dortige) Beschwerdeführerin ihre Restarbeitsfähigkeit
nicht vollständig ausschöpfe und ihr Arbeitgeber nicht angeboten habe, das
Arbeitspensum zu erhöhen (Urteil vom 23. Februar 2018, 9C_708/2017, E. 4.2 und 9.1).
Vorliegend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer im Restaurant seines Z._
arbeitet und die für die Jahre 2012 bis 2017 verzeichneten Jahreseinkommen bei einem
50 %-Pensum zwischen Fr. 20'400.-- und Fr. 22'210.-- betragen (IK-Auszug, IV-
act. 75-2; Lohnabrechnungen, IV-act. 80-4 f.; IV-act. 80-1; Lohnausweis 2017,
3.3.2.
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act. G 1.3). Bei einer Aufrechnung des Pensums auf 100 % erweisen sie sich mit rund
Fr. 44'300.-- stark unterdurchschnittlich. Somit ist vorliegend für die Bemessung des
Invalideneinkommens auf den Tabellenlohn gemäss LSE/Lohnentwicklung des BFS
2013, Kompetenzniveau 1, Männer, von Fr. 65'654.-- (Informationsstelle AHV/IV, IV
2019, Bern 2019, Anhang 2) abzustellen. Entsprechend einer 70 %-igen
Arbeitsfähigkeit beträgt das Invalideneinkommen ohne Tabellenlohnabzug Fr. 45'958.--
(0,7 x Fr. 65'654.--).
3.4.
Zu prüfen bleibt, ob beim Invalideneinkommen ein Tabellenlohnabzug
vorzunehmen ist. Damit soll der Tatsache Rechnung getragen werden, dass
persönliche und berufliche Merkmale wie Art und Ausmass der Behinderung,
Lebensalter, Dienstjahre, Nationalität oder Aufenthaltskategorie und
Beschäftigungsgrad Auswirkungen auf die Lohnhöhe haben können (BGE 124 V 321 E.
3b/aa S. 323). Aufgrund dieser Faktoren kann die versicherte Person die verbliebene
Arbeitsfähigkeit auch auf einem ausgeglichenen Arbeitsmarkt möglicherweise nur mit
unterdurchschnittlichem erwerblichem Erfolg verwerten (BGE 126 V 75 E. 5b/aa in fine
S. 80). Der Abzug soll aber nicht automatisch erfolgen. Er ist unter Würdigung der
Umstände im Einzelfall nach pflichtgemässem Ermessen gesamthaft zu schätzen und
darf 25 % nicht übersteigen (BGE 126 V 80 E. 5b/bb-cc; 134 V 327 f. E. 5.2; Urteil
9C_368/2009 vom 17. Juli 2009 E. 2.1; zum Ganzen auch Urteil des Bundesgerichts
vom 23. Dezember 2014, 9C_630/2014, E. 2.1 mit weiteren Verweisen). Nach ständiger
Rechtsprechung können gesundheitliche Einschränkungen, die bereits bei der
Beurteilung des medizinischen Zumutbarkeitsprofils enthalten sind, nicht zusätzlich in
die Bemessung des leidensbedingten Abzuges einfliessen und so zu einer doppelten
Anrechnung desselben Gesichtspunktes führen (Urteile 8C_805/2016 vom 22. März
2017 E. 3.1; 8C_536/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.3; je mit Hinweisen). Der Umstand,
dass eine grundsätzlich vollzeitlich arbeitsfähige versicherte Person gesundheitlich
bedingt lediglich reduziert leistungsfähig ist, rechtfertigt an sich keinen Abzug vom
Tabellenlohn (Urteil 8C_536/2014 vom 20. Januar 2015 E. 4.3; 9C_728/2009 vom 21.
September 2010 E. 4.3.2, in: SVR 2011 IV Nr. 31 S. 90 mit Hinweisen). Bestehen
jedoch über das ärztlich beschriebene Beschäftigungspensum hinaus zusätzliche
Einschränkungen, wie beispielsweise ein vermindertes Rendement pro Zeiteinheit
wegen verlangsamter Arbeitsweise oder ein Bedarf nach ausserordentlichen Pausen
oder ist die funktionelle Einschränkung ihrer besonderen Natur nach nicht ohne
weiteres mit den Anforderungen vereinbar, wie sie sich aus den gewöhnlichen
betrieblichen Abläufen ergeben, kann dies bei der Bemessung des leidensbedingten
3.4.1.
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4.
Abzugs vom statistischen Tabellenlohn berücksichtigt werden (Urteil des
Bundesgerichts vom 18. Januar 2018, 8C_552/2017, E. 5.3.1). Sind hingegen leichte
bis mittelschwere Arbeiten zumutbar, ist allein deswegen auch bei eingeschränkter
Leistungsfähigkeit noch kein Abzug gerechtfertigt, weil der Tabellenlohn im
Anforderungsniveau 4 (seit 2012: Kompetenzniveau 1) bereits eine Vielzahl von leichten
und mittelschweren Tätigkeiten umfasst (Urteil des Bundesgerichts vom 23. Dezember
2014, 9C_630/2014, E. 2.1 mit weiteren Verweisen).
Der orthopädische Gutachter begründet die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
von 30 % mit einem reduzierten Rendement, da der Beschwerdeführer aufgrund seiner
Beschwerden stündlich Pausen einlegen müsse. Weiter bestehe eine Gewichtslimite
von 10 kg und seien Überkopfarbeiten, Arbeiten in kauernder oder gebückter Haltung,
auf Leitern, mit Rotation des Oberkörpers und mit häufigem Treppensteigen
ungeeignet (vgl. Erw. 2.3). Ein so genannter Teilzeitabzug fällt ausser Betracht, da der
Beschwerdeführer seine Arbeitsfähigkeit mit reduziertem Rendement ganztägig
verwerten kann. Der zusätzliche Pausenbedarf ist bereits in der geschätzten
Arbeitsunfähigkeit berücksichtigt (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2017,
8C_148/2017, E. 6.2.2 a.E.). Aus dem Umstand, dass im Totalwert des
Kompetenzniveaus 1 bei den Männern (auch) Tätigkeiten enthalten sind, die der
Beschwerdeführer wegen seines medizinischen Zumutbarkeitsprofils nicht mehr
ausüben kann, kann er keinen grundsätzlichen Anspruch auf einen leidensbedingten
Tabellenlohnabzug ableiten (Urteile des Bundesgerichts vom 20. April 2018,
9C_833/2017, E. 5.5, und vom 14. November 2017, 9C_200/2017, E. 4.3.2). Nachdem
der Beschwerdeführer bereits 1998 in die Schweiz einreiste, über die
Niederlassungsbewilligung C verfügt (IV-act. 12) und beinahe zehn Jahre lang am
früheren Arbeitsplatz tätig war, erscheint ein Tabellenlohnabzug auch aufgrund seiner
Staatsangehörigkeit nicht gerechtfertigt. Es bleibt somit beim Invalideneinkommen von
Fr. 45'958.--. Folglich ergibt sich ein Invaliditätsgrad von 35 % ([Fr. 70'993.-- -
Fr. 45'958.--] : Fr. 70'993.--). Es besteht demnach kein Rentenanspruch.
3.4.2.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.4.1.
Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--
erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend ist sie vollumfänglich dem Beschwerdeführer
4.2.
bis
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