Decision ID: c67706d3-42e1-57ae-a9ac-958a8ba0c544
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Im Juni 2015 informierte eine von den Beschwerdeführenden beauftragte
Gartenbauunternehmung die Gemeinde Aarwangen über die Absicht der
Beschwerdeführenden, auf ihrem Grundstück (Parzelle Aarwangen Grundbuchblatt Nr.
F._) Sichtschutzwände zu errichten. Der Bauverwalter der Gemeinde machte in
seiner Antwort auf die Weisung "Baubewilligungsfreie Bauten und Anlagen nach Art. 1b
BauG" (BSIG Nr. 7/725.1/1.1) der Justiz-, Gemeinde- und Kirchendirektion des Kantons
Bern aufmerksam, wonach Sichtschutzwände bis zu einer Höhe von 2 m und einer Länge
von 4 m bewilligungsfrei seien. Am 26. Oktober 2015 führte die Gemeinde eine Begehung
durch und stellte fest, dass die Sichtschutzwände insgesamt 4,70 m lang und 2 m hoch
seien, wobei das Terrain, auf dem die Sichtschutzwände erstellt wurden, gegenüber dem
RA Nr. 120/2019/20 2
natürlichen Terrainverlauf verändert worden sei. Mit Wiederherstellungsverfügung vom 12.
Juli 20171 ordnete die Gemeinde an: "Herr und Frau A._ und _B., vgt., als
Grundeigentümer (einfache Gesellschaft) des Grundstücks Aarwangen Gbbl.
Nr. F._ werden hiermit aufgefordert, die auf der Parzelle Nr. F._ erstellten
Sichtschutzwände innerhalb einer Frist von 60 Tagen nach Erlass dieser Verfügung, d.h.
bis spätestens am 11. September 2017 entsprechend den vorstehend zitierten Grundlagen
anzupassen, d.h. auf eine maximale Gesamtlänge von 4 m zu reduzieren. Die sichtbare
Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten." Gleichzeitig wies die Gemeinde auf die Möglichkeit
hin, bis spätestens am 11. September 2017 ein nachträgliches Baugesuch einzureichen.
Zudem drohte sie eine Busse bei Nichtbefolgung an. Die Verfügung vom 12. Juli 2017
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
Am 11. September 2017 teilten die Beschwerdeführenden der Gemeinde ihre Absicht zur
Einreichung eines nachträglichen Baugesuches mit. Die Ausgestaltung des Bauvorhabens
hänge jedoch von der Terraingestaltung auf dem Nachbargrundstück ab, welche aufgrund
eines hängigen Beschwerdeverfahrens (RA Nr. 120/2017/46) noch offen sei. Die
Beschwerdeführenden beantragten daher die Sistierung des Verfahrens. Mit Verfügung
vom 27. September 2017 sistierte die Gemeinde Aarwangen das Verfahren "Sichtschutz
Baumann" bis zum rechtskräftigen Abschluss des Beschwerdeverfahrens betreffend die
Terraingestaltung auf der Nachbarparzelle. Auf Beschwerde der Nachbarn hin hob die
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) mit Entscheid RA
Nr. 120/2018/58 vom 8. Januar 2018 die Sistierungsverfügung der Gemeinde vom
27. September 2017 auf. Dieser Entscheid erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
2. Am 22. März 2018 führte die Gemeinde eine Baukontrolle durch. Sie stellte fest, dass
auf dem Grundstück Nr. F._ drei Sichtschutzelemente vorhanden seien: Eine
2,0 m hohe und 2,45 m lange Bambuspalisade (Nr. 1), eine 2,45 m hohe und 0,80 m lange
Schilfwand (Nr. 2) sowie eine 2,0 m hohe und 1,30 m lange Schilfwand (Nr. 3).2 Mit
Schreiben vom 12. April 2018 forderte die Gemeinde die Beschwerdeführenden auf, die
2,45 m hohe Schilfwand (Nr. 2) auf 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem Terrain, zu
kürzen. Mit gleichem Schreiben teilte sie mit, dass aufgrund der Anordnung der
Sichtschutzelemente nur die Elemente Nrn. 1 und 2 für die Berechnung der Gesamtlänge
1 Vorakten, pag. 191 ff. 2 Vorakten, pag. 134 f.
RA Nr. 120/2019/20 3
massgebend seien. Dies ergebe eine Gesamtlänge von 3,25 m, so dass die maximale
Länge baubewilligungsfreier Sichtschutzwände von 4 m eingehalten sei.3
Das Regierungsstatthalteramt Oberaargau begleitete das Verfahren der Gemeinde im
Rahmen eines aufsichtsrechtlichen Anzeigeverfahrens. Mit Bestätigung und Verfügung
vom 12. September 2018 teilte es der Gemeinde auf deren Anfrage hin mit, dass für die
Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe überschreite,
das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Sollten somit seit der seinerzeit
durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden sein, so
wäre für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den
Boden durchstosse. Das Regierungsstatthalteramt wies zudem die Gemeinde darauf hin,
dass zwecks Durchsetzung der Wiederherstellungsanordnung die Ersatzvornahme
anzudrohen sei.4 Mit Bestätigung und Verfügung vom 17. Januar 2019 forderte das
Regierungsstatthalteramt die Gemeinde auf, innert 20 Tagen eine Verfügung betreffend
eine allfällige Ersatzvornahme zu erlassen.5
Mit Verfügung vom 31. Januar 2019 hielt die Gemeinde unter dem Titel "B. Erwägungen"
fest, dass die Höhe des Sichtschutzelements Nr. 1 (Bambuspalisade, 2,0 m hoch) ab der
unter ihm gelegenen Mauerkrone gemessen worden sei und die Höhe des
Sichtschutzelements Nr. 2 (Schilfwand, 2,45 m hoch) ab dem bestehenden Terrain.
Hinsichtlich der Höhe des letzteren Sichtschutzelements seien die Beschwerdeführenden
der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 nicht vollumfänglich nachgekommen.
Unter dem Titel "C. Verfügung" kündigte die Gemeinde an, dass sie am 7. März 2019 zur
Ersatzvornahme schreiten und das Sichtschutzelement Nr. 2 in der Höhe um 0,45 m
einkürzen werde. Es sei mit voraussichtlichen Kosten für die Beschwerdeführenden von Fr.
300.– zu rechnen. Die Beschwerdeführenden hätten Gelegenheit, die Einkürzung bis zum
6. März 2019 selber vorzunehmen.
3. Gegen diese Verfügung reichten die Beschwerdeführenden am 1. März 2019 bei der
BVE Beschwerde ein. Sie beantragen die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.
3 Vorakten, pag. 131 f. 4 Vorakten, pag. 109 ff. 5 Vorakten, pag. 100
RA Nr. 120/2019/20 4
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet6, holte die Vorakten
ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde hält mit Stellungnahme vom
1. April 2019 an der angefochtenen Verfügung fest und beantragt die Abweisung der
Beschwerde.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG7 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis
48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Zu den anfechtbaren Verfügungen gehören auch Ersatzvornahmeverfügungen nach Art. 47
BauG einschliesslich der damit zusammenhängenden Kostenverfügungen, soweit sie über
die zugrunde liegende Sachverfügung hinaus Anordnungen über die Zwangsvollstreckung
enthalten, namentlich über Modalitäten der Ersatzvornahme.8 Die BVE ist demnach zur
Beurteilung der Beschwerde zuständig. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten
durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf
ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
b) Behördenmitglieder treten nach Art. 9 Abs. 1 Bst. f VRPG9 in den Ausstand, wenn sie
in der Sache befangen sein könnten. Dabei genügt es, wenn Umstände vorliegen, die den
Anschein einer Befangenheit begründen können.10 Der Direktor der BVE ist mit den
Beschwerdeführenden persönlich bekannt. Er ist daher im vorliegenden Verfahren in den
Ausstand getreten. Gemäss Regierungsratsbeschluss RRB Nr. 662/2018 vom 6. Juni 2018
ist Herr Regierungsrat Philippe Müller sein Stellvertreter.
6 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191) 7 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 8 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 18, Art. 60 N. 5, Art. 116 N. 11 f.; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 47 N. 4, Art. 49 N. 4 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 9 N. 15
RA Nr. 120/2019/20 5
2. Rechtskräftige Sachverfügung
a) Die Beschwerdeführenden sind der Ansicht, dass die Voraussetzungen für die
streitige Vollstreckungsmassnahme nicht erfüllt sind. Es fehle an einer rechtskräftigen
Sachverfügung als Grundlage für eine solche Massnahme.
b) Verfügungen, Beschwerdeentscheide und Urteile sind vollstreckbar, wenn sie keinem
ordentlichen Rechtsmittel mehr unterliegen oder einem solchen die aufschiebende Wirkung
fehlt oder entzogen wurde (Art. 114 Abs. 1 VRPG). Die Behörde setzt den Pflichtigen eine
angemessene Frist zur Erfüllung und droht ihnen für den Versäumnisfall die
Zwangsvollstreckung an, wenn dies nicht bereits geschehen ist (Art. 116 Abs. 1 VRPG).
Gleichzeitig oder mit einer nächsten Verfügung ordnet die Behörde an, wann und wie die
Zwangsvollstreckung durchgeführt wird (Art. 116 Abs. 2 VRPG). Für die Vollstreckung
baupolizeilicher Wiederherstellungsanordnungen sieht Art. 47 Abs. 1 BauG die
Ersatzvornahme als Zwangsmittel vor. Die Vollstreckungsverfügungen unterliegen dem
gleichen Rechtsmittel wie die Verfügung oder das Urteil in der Sache (Art. 116 Abs. 3
VRPG).
c) Im Rechtsmittelverfahren betreffend Vollstreckungsverfügungen sind die Rügegründe
eingeschränkt. Streitgegenstand bilden Fragen betreffend das Wann und das Wie des
Vollzugs. Weiter kann vorgebracht werden, die Sachverfügung sei nicht vollstreckbar, die
Vollstreckungsverfügung gehe über die zu vollstreckende Anordnung hinaus oder
missachte eine in der Sachverfügung enthaltene Vollstreckungsanordnung, die
Vollstreckungsverfügung sei von einer unzuständigen Behörde erlassen worden, der
Zeitpunkt der Vollstreckung oder die Wahl des Zwangsmittels seien unverhältnismässig.
Materiellrechtliche Einwendungen zur Sachverfügung können, da diese Streitsache
rechtskräftig beurteilt worden ist, nicht mehr aufgeworfen werden.11 Leidet die
Sachverfügung an einem materiellrechtlichen Mangel, so muss dieser im
Rechtsmittelverfahren gegen die Sachverfügung vorgebracht werden. Verzichtet der
Pflichtige auf die Anfechtung einer Sachverfügung, so erwächst diese in Rechtskraft und
wird vollstreckbar, auch wenn sie materiellrechtlich mangelhaft ist.
11 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 12 f.
RA Nr. 120/2019/20 6
Im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung kann vorgebracht werden,
dass die zugrunde liegende Sachverfügung nichtig sei. Ein nichtiger Verwaltungsakt ist
rechtsunwirksam und darf nicht vollstreckt werden. Nichtigkeit wird indessen nur
angenommen, wenn der Sachverfügung ein besonders schwerer Mangel anhaftet, der
offensichtlich oder zumindest leicht erkennbar ist, und wenn zudem die Rechtssicherheit
durch die Annahme der Nichtigkeit nicht ernsthaft gefährdet wird. Als Nichtigkeitsgründe
fallen hauptsächlich schwerwiegende Verfahrensfehler und die Unzuständigkeit der
verfügenden Behörde in Betracht. Inhaltliche Mängel sind nur ganz ausnahmsweise, in
besonders schweren Fällen, mit der Nichtigkeitsfolge verbunden. Die Unwirksamkeit einer
Sachverfügung aus materiellrechtlichen Gründen wird angenommen, wenn ein Mangel sie
geradezu wirkungslos, unsinnig oder unsittlich werden lässt.12
Werden im Rechtsmittelverfahren gegen eine Vollstreckungsverfügung materiellrechtliche
Rügen gegen die Sachverfügung vorgebracht, so ist demnach zu prüfen, ob allenfalls ein
Nichtigkeitsgrund vorliegt. Nur wenn dies bejaht wird, ist der materiellrechtliche Mangel im
Vollstreckungsverfahren beachtlich. Inhaltliche Mängel, die keine Nichtigkeitsfolge haben,
bleiben unbeachtlich, d.h. die Sachverfügung ist in solchen Fällen trotz des Mangels
vollstreckbar.
d) Die Beschwerdeführenden ziehen in Zweifel, ob die Schilfwand (Sichtschutzelement
Nr. 2) überhaupt Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei. Aus
damaliger Optik könne man diese auch so verstehen, dass sie lediglich die
Bambuspalisaden erfasse. Aus der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 geht
hervor, dass der beurteilte Sichtschutz aus mehreren Elementen bzw. Sichtschutzwänden
in der südwestlichen Ecke der Parzelle Nr. F._ gegenüber der Parzelle
Nr. D._ besteht. Es wird nicht näher dargelegt, aus welchem Material diese
bestehen. Die Baukontrolle der Gemeinde vom 22. März 2018 und die angefochtene
Vollstreckungsverfügung betraf Sichtschutzelemente auf dem Grundstück Nr. F._
in Nähe der Grenze zu Parzelle Nr. D._. Es handelte sich offensichtlich um die
Sichtschutzelemente, die Gegenstand der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017
bildeten. Da nur eines der Elemente (Nr. 1) aus Bambus ist, konnte sich die
Wiederherstellungsverfügung nicht auf dieses beschränken, denn sie bezieht sich klar auf
mehrere Sichtschutzelemente.
12 BGE 138 II 501 E. 3.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 116 N. 14 und Art. 49 N. 60
RA Nr. 120/2019/20 7
e) Die Beschwerdeführenden machen sodann geltend, in den Erwägungen der
Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 sei die Frage nach der Höhe des
Sichtschutzes, bzw. der korrekten Messweise des massgeblichen Terrains, ausdrücklich
offen gelassen worden. Mit der angefochtenen Vollstreckungsverfügung werde nun aber
die Ersatzvornahme bezüglich der Kürzung der Schilfwand Nr. 2 in der Höhe angedroht.
Damit betreffe diese Verfügung einen Gegenstand, der mit der zugrunde liegenden
Sachverfügung gar nicht geregelt worden sei. Es fehle demnach an einer rechtskräftigen
Grundlage für die angefochtene Vollstreckungsverfügung.
f) In der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 führt die Gemeinde unter dem
Titel "IV. Feststellungen" aus: "(...) Die Frage der Höhe der erstellten Sichtschutzwände, insbesondere diejenige nach der
hier strittigen Frage der korrekten Messweise des massgebenden Terrains, kann an dieser
Stelle offen gelassen werden, da – wie vorbeschrieben – alleine schon die Länge der neu
erstellten Sichtschutzwand offensichtlich eine Baubewilligungspflicht auslöst. (...)"
Im Verfügungsdispositiv wird dann jedoch nicht nur die Reduktion der Gesamtlänge auf
maximal 4 m angeordnet, sondern auch verfügt: "Die sichtbare Höhe darf 2.0 m nicht überschreiten".
Mit der Verfügungsformel (Dispositiv) wird die für die Beteiligten verbindliche Anordnung
der Behörde getroffen. Nur die Verfügungsformel wird (zusammen mit der Kostenregelung)
rechtswirksam. Sie soll die behördliche Regelung klar und eindeutig festhalten. Die
Begründung kann zur Sinnermittlung herangezogen werden, wenn das Dispositiv
auslegungsbedüftig ist.13
Auf die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 trifft dies nicht zu. Zwar besteht ein
offenkundiger Widerspruch zwischen den Erwägungen und dem Dispositiv, da mit
Letzterem eine Anordnung getroffen wird, die gemäss Erwägungen offen bleiben soll. Die
Beschwerdeführenden erachten die fragliche Anordnung als unklar, weil nicht festgelegt
werde, ab welchem Niveau die maximal zulässige Höhe zu messen sei. Die "sichtbare
Höhe" werde nicht definiert. Die Anordnung, wonach die sichtbare Höhe des Sichtschutzes
2,0 m nicht übersteigen darf, ist jedoch weder unklar noch auslegungsbedürftig. Sie regelt
13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 52 N. 12
RA Nr. 120/2019/20 8
in eindeutiger Weise die zulässige Höhe des Sichtschutzes von 2,0 m und zugleich die
Messweise dieser Höhe, indem sich die Anordnung auf die "sichtbare" Höhe bezieht, also
auf die Höhe des Sichtschutzes über dem Terrain oder Untergrund, auf dem er steht.
Andere Interpretationen, wonach die angeordnete "sichtbare Höhe" bei
Terrainveränderungen an einem Sitzplatz auf dem Nachbargrundstück variieren könnte,14
sind abwegig. Die getroffene Anordnung zur zulässigen Höhe des Sichtschutzes ist
sprachlich und vom Sinngehalt her eindeutig. Dass die Androhung der
Zwangsvollstreckung in Ziffer 3 des Dispositivs nicht explizit Bezug nimmt auf die in
Dispositivziffer 1 angeordnete Reduktion in der Höhe, ist dafür ohne Belang.
Die streitige Anordnung ist demnach nicht auslegungsbedürftig, sondern ist aus sich
heraus, ohne Beizug der Erwägungen, klar verständlich. Wortlaut und Sinn der Anordnung
lassen die Wiederherstellungsverfügung weder wirkungslos, noch unsinnig oder unsittlich
erscheinen. Es liegt kein Nichtigkeitsgrund vor. Die Anordnung ist demnach verbindlich,
auch wenn sie in den Erwägungen nicht hergeleitet wird.
g) Daran würde es auch nichts ändern, wenn die Anordnung im Ergebnis materiell
unrichtig wäre. Ohnehin erscheint sehr zweifelhaft, dass eine andere Festlegung des
massgebenden Terrains dazu führen könnte, dass der Sichtschutz das bestehende Terrain
um mehr als 2 m überragen dürfte. Diese Frage kann jedoch offen bleiben. Ein solcher
Mangel wäre jedenfalls nicht so gravierend, dass er die Nichtigkeit der getroffenen
Anordnung bewirken könnte.
h) Die Beschwerdeführenden hatten Gelegenheit, gegen die
Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 Beschwerde einzulegen und
Rechtsverletzungen bzw. den Widerspruch der im Dispositiv getroffenen Anordnung mit
den Erwägungen zu rügen. Die bereits damals anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführenden haben jedoch die Anfechtungsfrist ungenutzt verstreichen lassen,
so dass die Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in Rechtskraft erwuchs. Damit
ist diese Sachverfügung samt allfälligen Inhaltsmängeln vollstreckbar geworden.
14 Beschwerde, S. 4; vgl. Vorakten, pag. 127
RA Nr. 120/2019/20 9
3. Vertrauensschutz / Wiedererwägung
a) Den Akten lässt sich entnehmen, dass die Frage der richtigen Messweise für die
zulässige Höhe der streitigen Schilfwand im Vollstreckungsverfahren thematisiert wurde,
obwohl diesbezüglich bereits eine verbindliche Sachverfügung vorlag. Nachdem die
Gemeinde an der Baukontrolle vom 22. März 2018 Feststellungen über Höhe und Länge
der Sichtschutzelemente auf der Parzelle der Beschwerdeführenden getroffen und die
Beschwerdeführenden mit Schreiben vom 12. April 2018 aufgefordert hatte, die Schilfwand
Nr. 2 in der Höhe bis auf 2 m zu kürzen, nahmen die Beschwerdeführenden am 23. April
2018 Stellung. Sie stellten sich auf den Standpunkt, dass sie aufgrund der Verfügung vom
12. Juli 2017 davon hätten ausgehen dürfen und müssen, dass die "sichtbare Höhe" der
Sichtschutzwand gemäss dieser Verfügung vom Sitzplatz auf der Nachbarliegenschaft aus
zu messen sei.15 Sie ersuchten die Gemeinde, ihre Mitteilung vom 12. April 2017 in
Wiedererwägung zu ziehen oder andernfalls eine anfechtbare Verfügung zu erlassen. Die
Gemeinde reagierte darauf mit Schreiben vom 11. Mai 2018 an die Beschwerdeführenden
sowie an die Nachbarn, worin sie ausführte: "(...) Unsere Verfügung vom 12. Juli 2017 fokussierte sich auf die gesetzlich vorgeschriebene
Gesamtlänge des fraglichen Sichtschutzes und tatsächlich weniger auf die Höhe des gleichen
Sichtschutzes, weshalb es unseres Erachtens durchaus angezeigt ist, diesen Aspekt noch
näher zu prüfen, wozu wir wie erwähnt gerne Ihre Überlegungen miteinbeziehen möchten.
(...)".16
Nach weiteren Stellungnahmen der Beteiligten wandte sich die Gemeinde an das
Regierungsstatthalteramt Oberaargau, welches das Verfahren als Aufsichtsbehörde
begleitete, und bat um Beantwortung von Fragen zur Ermittlung der "sichtbaren Höhe". Das
Regierungsstatthalteramt hielt mit Bestätigung und Verfügung vom 12. September 2018
fest, es habe der Gemeinde telefonisch in allgemeiner Art und Weise mitgeteilt, dass für
die Beurteilung der Frage, ob eine Sichtschutzwand die maximal zulässige Höhe
überschreite, das natürlich gewachsene Terrain massgebend sei. Soweit seit der seinerzeit
durchgeführten Bauabnahme keine Terrainaufschüttungen vorgenommen worden seien,
sei für die Messung derjenige Punkt massgebend, an welchem die Sichtschutzwand den
Boden durchstosse.17
15 Vorakten, pag. 126 f. 16 Vorakten, pag. 124; Hervorhebungen im Original 17 Vorakten, pag. 109 ff.
RA Nr. 120/2019/20 10
Die Gemeinde erliess daraufhin die angefochtene Verfügung vom 31. Januar 2019, wobei
sie in den Erwägungen die beim Regierungsstatthalteramt getätigten Abklärungen darlegte.
b) Die Frage der zulässigen Höhe des Sichtschutzes und der zutreffenden Messweise
bzw. des massgebenden Terrains waren im Sachverfahren zu beantworten. Nach dem in
Ziffer 2 hiervor Gesagten hat die Gemeinde diesbezüglich mit der Verfügung vom 12. Juli
2017 eine verbindliche Anordnung getroffen. Rügen, wonach diese Anordnung nicht richtig
begründet worden oder materiell falsch sei, hätten die Beschwerdeführenden in einem
Beschwerdeverfahren gegen die Verfügung vom 12. Juli 2017 vorbringen können und
müssen. Sie haben jedoch die Anfechtungsfrist unbenutzt verstreichen lassen. Die
Verfügung vom 12. Juli 2017 wurde damit rechtskräftig und vollstreckbar.
Im Vollstreckungsverfahren hätte die Frage, bis zu welcher Höhe der Sichtschutz reichen
dürfe, nicht mehr thematisiert werden müssen. Es erscheint unglücklich, dass sich die
Gemeinde infolge der Stellungnahme der Beschwerdeführenden darauf einliess, diese
Frage im Vollstreckungsverfahren zu erörtern. Wie im folgenden zu zeigen ist, können die
Beschwerdeführenden daraus jedoch nichts zu ihren Gunsten ableiten.
c) Die Beschwerdeführenden durften das Verhalten der Gemeinde nach Treu und
Glauben nicht so interpretieren, dass die zulässige Höhe des Sichtschutzes mit der
Verfügung vom 12. Juli 2017 noch nicht verbindlich geregelt worden sei. Ein
Vertrauensschutz fällt ausser Betracht, wenn zwischen dem erweckten Vertrauen und der
getätigten Disposition ein Kausalzusammenhang fehlt.18 Die ist hier der Fall. Der streitige
Sichtschutz bestand bereits im Jahr 2017. Nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung
vom 12. Juli 2017 verzichteten die Beschwerdeführenden auf deren Anfechtung und auch
auf die Einreichung eines nachträglichen Baugesuchs. Die Gemeinde führte eine
Baukontrolle durch und forderte die Beschwerdeführenden mit einem Schreiben zur
Kürzung des Sichtschutzes bis auf maximal 2,0 m Höhe, gemessen ab bestehendem
Terrain, auf. Erst danach liess sie sich auf Drängen der Beschwerdeführenden auf
Abklärungen betreffend die Messweise der zulässigen Höhe ein. Bei dieser zeitlichen
Abfolge kann offensichtlich kein Kausalzusammenhang zwischen einem allfällig erweckten
Vertrauen und den getätigten Dispositionen bestehen.
18 Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Auflage, Zürich/St. Gallen 2016, S. 151 N. 659 und 663
RA Nr. 120/2019/20 11
d) Es scheint, dass sich die Gemeinde über die materielle Richtigkeit der Anordnung
betreffend die Höhe des Sichtschutzes vergewissern wollte, bevor sie zur Vollstreckung
schritt. Ein formelles Wiedererwägungsverfahren hinsichtlich der Verfügung vom 12. Juli
2017 hat sie nicht eröffnet. Dies ist nicht zu beanstanden; die Beschwerdeführenden hatten
keinen Anspruch auf eine Wiedererwägung.19 Es war demnach kein Verfahren offen, in
dem über Sachfragen zu entscheiden war. Die Gemeinde hat auch keinen
Wiedererwägungsentscheid gefällt. Vielmehr hat sie nach getroffenen Abklärungen das
Vollstreckungsverfahren weitergeführt und die angefochtene Verfügung erlassen. In deren
Dispositiv werden Vollstreckungsanordnungen getroffen. Über Sachfragen wird nicht
entschieden. Die Überprüfung im Beschwerdeverfahren beschränkt sich auf die
getroffenen Vollstreckungsanordnungen.
4. Ersatzvornahme
a) Rechtskräftig verfügte Massnahmen, die der oder die Pflichtige innerhalb der
angesetzten Frist nicht oder nicht vorschriftsgemäss ausführt, lässt die Baupolizeibehörde
auf seine Kosten durch Dritte vornehmen (Ersatzvornahme; Art. 47 Abs. 1 BauG).
b) Die Beschwerdeführenden stellen sich auf den Standpunkt, die mit der
Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 angeordnete maximale sichtbare Höhe
des Sichtschutzes sei eingehalten. Sie führen jedoch keine Gründe an, die an den
Feststellungen der Gemeinde anlässlich der Baukontrolle vom 22. März 2018 Zweifel
erwecken. Gemäss diesen Feststellungen ist die streitige Schilfwand Nr. 2 "zu hoch (2.45
m)", wobei gemäss der angefochtenen Verfügung ab dem bestehenden Terrain gemessen
wurde. Die Beschwerdeführenden bestreiten nicht, dass die fragliche Schilfwand,
gemessen ab dem bestehenden Terrain, 2,45 m hoch ist. Sie behaupten auch nicht, dass
sie diese nach Ergehen der Wiederherstellungsverfügung vom 12. Juli 2017 in der Höhe
gekürzt hätten. Sie führen lediglich aus, dass die Länge des Sichtschutzes reduziert
worden sei. Soweit sich ihre Behauptung, die erlaubte Höhe von 2 m werde eingehalten,
auf eine abweichende Ansicht zur korrekten Messweise stützt (wonach als massgebendes
Terrain ein Punkt anzunehmen wäre, der höher als der Berührungspunkt zwischen
Sichtschutz und bestehendem Terrain liegt), handelt es sich um eine materiellrechtlich
19 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 56 N. 18
RA Nr. 120/2019/20 12
begründete Rüge, mit der die Beschwerdeführenden nicht durchdringen (vgl. oben
Erwägung 2f). Demnach ist davon auszugehen, dass die sichtbare Höhe der Schilfwand
Nr. 2 entgegen der Wiederherstellungsanordnung vom 12. Juli 2017 nicht auf maximal 2 m
gekürzt worden ist, sondern 2,45 m beträgt. Die Beschwerdeführenden sind einer
rechtskräftig verfügten Massnahme nicht nachgekommen.
c) Die Ersatzvornahme setzt voraus, dass die Behörde den Pflichtigen eine
angemessene Frist zur Erfüllung angesetzt hat, verbunden mit der Androhung der
Ersatzvornahme auf deren Kosten. Dies kann im Rahmen der
Wiederherstellungsverfügung erfolgen. Fehlt die Androhung der Ersatzvornahme in der
Wiederherstellungsverfügung, ist diese deswegen weder nichtig noch anfechtbar.20 Möglich
ist auch der Erlass einer separaten Verfügung, wann und wie die Ersatzvornahme
durchgeführt wird.21 Daher schadet es nicht, dass vorliegend die Ersatzvornahme
hinsichtlich der Höhe des Sichtschutzes nicht bereits in der Wiederherstellungsverfügung
explizit angedroht worden war. Die angefochtene Vollstreckungsverfügung regelt alle für
die Ersatzvornahme notwendigen Punkte.
Da die vollstreckbare Massnahme sehr einfach umzusetzen ist und kaum
Vorbereitungshandlungen benötigt, genügt die Ansetzung einer kurzen Umsetzungsfrist,
bevor die Behörde zur Ersatzvornahme schreitet. Zu Recht wird die Unzulänglichkeit der
vorliegend angesetzten Frist nicht geltend gemacht. Das Datum des angekündigten
Ersatzvornahmetermins ist im Verlauf des Beschwerdeverfahrens verstrichen. Die
Gemeinde hat daher einen neuen Termin für die Ersatzvornahme anzusetzen und den
Beschwerdeführenden mitzuteilen, allenfalls unter Neuansetzung auch der in
Dispositivziffer 5 der angefochtenen Verfügung angesetzten Frist, soweit dies die
Gemeinde als sinnvoll erachtet. Die übrigen Modalitäten der angedrohten Ersatzvornahme
sind nicht zu beanstanden.
5. Ergebnis und Kosten
20 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 13c 21 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 47 N. 4
RA Nr. 120/2019/20 13
a) Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unbegründet. Sie ist abzuweisen und die
angefochtene Verfügung ist zu bestätigen. Der Termin für die Ersatzvornahme ist durch die
Gemeinde neu anzusetzen und den Beschwerdeführenden mitzuteilen.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen die Beschwerdeführenden. Sie
haben die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von Fr. 1'000.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV22).
c) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).