Decision ID: fe5b1dc0-164f-4d28-b0ba-1949a106cedc
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a B._, CEO der A._ AG, schloss am 5. März 2019 mit der
C.a_ GmbH einen Kauf- und Lizenzvertrag über ein «[...] Gamma
Knife D._» (nachfolgend Gamma Knife) der Herstellerfirma
Cb._ (nachfolgend Cb._) ab (vgl. Akten im Beschwerdever-
fahren [BVGer-act.] 34 Beilage 46). In der Folge wandte er sich erstmals
am 12. Juli 2019 an das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG o-
der Vorinstanz; vgl. dazu vorinstanzliche Akten [BAG-act.] 1 und 2) und
reichte mit Schreiben vom 25. Februar 2020 für die A._ AG (nach-
folgend Gesuchstellerin) das Bewilligungsgesuch vom 20. Februar 2020
für den Umgang mit ionisierender Strahlung im Zusammenhang mit einem
Gamma Knife ein (BAG-act. 5; vgl. auch BVGer-act. 1 Beilage 11).
A.b Das BAG bestätigte der Gesuchstellerin am 3. März 2020 den Ge-
suchseingang (BAG-act. 5) und forderte am 23. März 2020 weitere Unter-
lagen ein (BAG-act. 7), welche die Gesuchstellerin am 29. April 2020 ein-
reichte (BAG-act. 11).
A.c Datiert vom 14. März 2020 ging die Empfehlung der Eidgenössischen
Kommission für Strahlenschutz (nachfolgend KSR) zur medizinischen
Rechtfertigung der Gamma Knife Technologie beim BAG ein (BAG-act. 6 =
BVGer-act. 1 Beilage 13). Ausserdem ersuchte das BAG die Schweizeri-
sche Gesellschaft für Neurochirurgie (SGNC) am 14. April 2020 um Stel-
lungnahme hinsichtlich der medizinischen Notwendigkeit eines zweiten
Gamma Knife Kompetenzzentrums in der Schweiz (BAG-act. 10). Die
SGNC äusserte sich diesbezüglich am 22. Mai 2020 (BAG-act. 14).
A.d Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 gewährte das BAG der Gesuchstel-
lerin schliesslich das rechtliche Gehör in Bezug auf die vorgesehene Ab-
weisung des Bewilligungsgesuchs (BAG-act. 15).
A.e Nach gewährter Akteneinsicht (BAG-act. 16) nahm die Gesuchstelle-
rin, zwischenzeitlich vertreten durch Rechtsanwalt Peter Ling, mit Schrei-
ben vom 2. September 2020 Stellung zum Verfügungsentwurf des BAG,
hielt an ihrem Gesuch um Erteilung der Bewilligung, eventualiter unter Auf-
lagen, fest und beantragte ein persönliches Treffen zur Besprechung noch
offener Punkte (BAG-act. 20).
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A.f Mit Verfügung vom 13. November 2020 wies das BAG das Bewilli-
gungsgesuch für den Umgang mit ionisierender Strahlung der Gesuchstel-
lerin mit der Begründung ab, die Bewilligungsvoraussetzungen nach
Art. 31 Bst. e und f des Strahlenschutzgesetzes würden nicht vorliegen
(BAG-act. 21 = BVGer-act. 1 Beilage 2).
B.
B.a Mit Eingabe vom 16. Dezember 2020 erhob die Gesuchstellerin (nach-
folgend Beschwerdeführerin), weiterhin vertreten durch Rechtsanwalt Pe-
ter Ling, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfü-
gung vom 13. November 2020 und stellte die folgenden Rechtsbegehren
(BVGer-act. 1):
1. Die Verfügung des Bundesamtes für Gesundheit vom 13. November 2020 im
Verfahren [...] sei aufzuheben.
2. Das Bewilligungsgesuch für den Umgang mit ionisierender Strahlung der Be-
schwerdeführerin vom 20. Februar 2020 sei gutzuheissen.
3. Eventualiter sei das Verfahren zu neuem Entscheid an das Bundesamt für Ge-
sundheit zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Bundesamtes für Ge-
sundheit.
B.b Der mit Zwischenverfügung vom 23. Dezember 2020 geforderte Kos-
tenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.- (BVGer-act. 2) ging am 31. De-
zember 2020 in der Gerichtskasse ein (BVGer-act. 4).
B.c Die Beschwerdeführerin reichte am 17. März 2021 ein (neues) Bewilli-
gungsgesuch zum Betrieb medizinischer Beschleuniger inklusive IGRT-
Röntgenkomponenten für ein «ZAP-X Radiosurgery System» (nachfolgend
ZAP-X-System) beim BAG ein (BAG-act. 22).
B.d Am 9. April 2021 liess sich die Vorinstanz vernehmen und beantragte,
die Beschwerde sei unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin
abzuweisen, eventualiter sei die KSR zu einer ergänzenden Stellung-
nahme zur medizinischen Rechtfertigung aufzufordern (BVGer-act. 8).
B.e In ihrer Replik vom 16. Juni 2021 hielt die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest und stellte überdies den prozessualen Antrag, es sei
eine öffentliche Parteiverhandlung anzuordnen (BVGer-act. 14).
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B.f Die Vorinstanz stellte in der Duplik vom 22. September 2021 die folgen-
den Anträge (BVGer-act. 18):
1. Es sei dem prozessualen Antrag der Beschwerdeführerin auf Anordnung einer
öffentlichen Parteiverhandlung stattzugeben. In diesem Kontext sei
B._, CEO der Beschwerdeführerin, ad personam vorzuladen und im
Rahmen der Parteibefragung über das gemeinsame Communique vom [...]
mit der Herstellerin des ZAP-X®-Therapiegeräts, E._, zu befragen, ins-
besondere auch zur Parteistellung als Beschwerdeführerin. Weitere prozessu-
ale Begehren der Vorinstanz bleiben ausdrücklich vorbehalten.
2. Es sei der (implizite) Antrag der Beschwerdeführerin, die Frage der medizini-
schen Rechtfertigung eines Gamma Knife sei durch einen unabhängigen
Sachverständigen prüfen zu lassen, abzuweisen.
3. Im Übrigen sei die Beschwerde abzuweisen.
4. Unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.
B.g Mit Instruktionsverfügung vom 13. Oktober 2021 ersuchte das Bun-
desverwaltungsgericht die KSR um ergänzende Stellungnahme zur medi-
zinischen Rechtfertigung im Sinne von Art. 28 der Strahlenschutzverord-
nung eines Gamma Knife und forderte gleichzeitig die Vorinstanz auf, ihren
mit Duplik gestellten Antrag zu präzisieren (BVGer-act. 19).
B.h Die Vorinstanz teilte dem Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom
9. November 2021 insbesondere mit, ihr Antrag in der Duplik sei nicht als
Antrag auf eine mündliche Urteilsberatung im Sinne von Art. 41 Abs. 2 des
Verwaltungsgerichtsgesetzes zu verstehen (BVGer-act. 20).
B.i Mit Schreiben vom 10. November 2021 nahm die KSR ergänzend Stel-
lung zur medizinischen Rechtfertigung eines Gamma Knife (BVGer-
act. 21).
B.j Am 7. Dezember 2021 teilte das BAG im Rahmen der Schlussbemer-
kungen mit, keine Bemerkungen zu haben (BVGer-act. 23), während die
Beschwerdeführerin in ihren Schlussbemerkungen vom 16. Dezember
2021 insbesondere an ihren Rechtsbegehren und dem prozessualen An-
trag festhielt (BVGer-act. 24).
B.k Das Bundesverwaltungsgericht hiess mit Zwischenverfügung vom
22. Dezember 2021 den Antrag auf Durchführung einer öffentlichen Patei-
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verhandlung gut und stellte die Ansetzung der Verhandlung zu einem spä-
teren Zeitpunkt in Aussicht. Gleichzeitig wurde der Schriftenwechsel abge-
schlossen (BVGer-act. 25).
B.l Mit Eingabe vom 6. April 2022 stellte das BAG den Beweisantrag, die
Beschwerdeführerin sei vor Durchführung einer öffentlichen Parteiver-
handlung vom Bundesverwaltungsgericht anzuweisen, den Vertrag und all-
fällige weitere Vereinbarungen zwischen ihr und der Firma Cb._,
Herstellerin des Therapiegeräts Gamma Knife, zu edieren (BVGer-act. 30),
und reichte in diesem Zusammenhang eine E-Mail von B._ vom
26. November 2020 ein (BVGer-act. 30 Beilage 1).
B.m Hinsichtlich der Einladung des Bundesverwaltungsgerichts, den Ver-
trag sowie allfällige weitere Vereinbarungen mit der Firma Cb._ ein-
zureichen und sich zum Beweisantrag der Vorinstanz zu äussern (BVGer-
act. 31), ersuchte die Beschwerdeführerin am 17. Mai 2022 um Fristerstre-
ckung, unter anderem mit der Begründung, sie sei momentan in Diskussi-
onen mit der Firma Cb._ im Zusammenhang mit der am 6. Mai 2022
vorgestellten neuesten Version des Gamma Knife, dem «F._»
(BVGer-act. 32).
B.n Nach gewährter Fristerstreckung (BVGer-act. 33) reichte die Be-
schwerdeführerin am 13. Juni 2022 das «Settlement Agreement» zwischen
ihr, Cb._ und der Ca._ GmbH vom 7. Dezember 2020 sowie
eine Erklärung von B._ vom 10. Juni 2022 (BVGer-act. 34 Beilagen
46 und 47) ein, nahm zum Beweisantrag der Vorinstanz Stellung und legte
insbesondere dar, weshalb sie zur Führung der Beschwerde legitimiert sei
(BVGer-act. 34).
B.o Das BAG teilte dem Bundesverwaltungsgericht in seiner Stellung-
nahme vom 31. August 2022 mit, der Beweisantrag zum Einreichen des
Vertrags und allfälliger weiterer Vereinbarungen zwischen der Beschwer-
deführerin und der Firma Cb._ sei als gegenstandslos anzusehen.
Ausserdem korrigierte es seine Anträge insbesondere dahingehend, dass
auf die Beschwerde nicht einzutreten und diese eventualiter abzuweisen
sei. Zur Begründung führte das BAG zusammenfassend aus, der Be-
schwerdeführerin fehle es an einem aktuellen und praktischen Interesse.
Ausserdem sei von einer rechtsmissbräuchlichen oder zumindest den
Grundsatz von Treu und Glauben verletzenden Beschwerde auszugehen
(BVGer-act. 39).
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B.p In ihrer Stellungnahme vom 21. September 2022 ersuchte die Be-
schwerdeführerin weiterhin um Gutheissung der in ihrer Beschwerde ge-
stellten Rechtsbegehren (BVGer-act. 42).
C.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie auf die eingereichten
Unterlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Angefochten ist vorliegend die Verfügung [...] des BAG vom 13. November
2020, mit welcher das Bewilligungsgesuch der Beschwerdeführerin für den
Umgang mit ionisierender Strahlung im Zusammenhang mit dem Betrieb
eines Gamma Knife abgewiesen wurde.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich grund-
sätzlich nach den Vorschriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), wobei abweichende Vorschriften des Bundesgeset-
zes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungs-
gerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) vorbehalten bleiben (Art. 37 VGG).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG in Verbindung mit Art. 33 Bst. d VGG und Art. 41
des Strahlenschutzgesetzes vom 22. März 1991 (StSG, SR 814.50) in Ver-
bindung mit Art. 44 sowie 47 Abs. 1 Bst. b VwVG beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen des Bundesamtes für
Gesundheit im Bereich des Strahlenschutzes. Eine Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Der auferlegte Verfahrenskostenvorschuss wurde innert der einge-
räumten Frist geleistet (vgl. Art. 63 Abs. 4 VwVG; BVGer-act. 4) und die
Beschwerde wurde form- und fristgerecht (Art. 50 Abs. 1 und 52 VwVG)
eingereicht.
2.
Die Zulässigkeit einer Beschwerde prüft das Bundesverwaltungsgericht
von Amtes wegen und mit freier Kognition (vgl. BVGE 2007/6 E. 1 m.w.H.).
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2.1 Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG – welcher
Art. 89 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundes-
gericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110) entspricht (BGE 135 II
172 E. 2.1 m.H.) –, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die ange-
fochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung unbestrittener-
massen durch diese besonders berührt. Umstritten ist vorliegend jedoch
einerseits das Vorliegen eines schutzwürdigen Interesses an der Aufhe-
bung oder Änderung der angefochtenen Verfügung sowie andererseits ein
Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot (vgl. dazu oben Bst. B.o).
2.2.1 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann das schutzwür-
dige Interesse rechtlicher oder tatsächlicher Natur sein (BGE 141 I 36
E. 1.2.3 m.H.). Die beschwerdeführende Person muss somit nicht ausge-
rechnet in jenen Interessen betroffen sein, welche die angeblich verletzte
Rechtsnorm zu schützen versucht. Sofern die beschwerdeführende Per-
son in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen ist, kann sie grundsätzlich
alle Rügen anbringen, welche für ihre Position Vorteile erwarten lassen und
den Streitgegenstand betreffen (ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar VwVG, 2. Aufl. 2019, Rz. 20 zu Art. 48). Allerdings
muss die Beschwerdeführerin einen praktischen Nutzen aus einer allfälli-
gen Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids ziehen, das
heisst ihre Situation muss durch den Ausgang des Verfahrens in relevanter
Weise beeinflusst werden können. Das schutzwürdige Interesse besteht
im Umstand, einen materiellen oder ideellen Nachteil zu vermeiden, den
der angefochtene Entscheid mit sich bringen würde (vgl. BGE 142 II 451
E. 3.4.1 m.w.H.). Demgegenüber berechtigt ein ausschliesslich allgemei-
nes, öffentliches Interesse nicht zur Beschwerde (HÄNER, a.a.O, Rz. 21 zu
Art. 48 m.H.). Das schutzwürdige Interesse muss ausserdem nicht nur bei
der Beschwerdeeinreichung, sondern auch noch im Zeitpunkt der Urteils-
fällung aktuell und praktisch sein. Fällt das aktuelle Interesse im Verlaufe
des Verfahrens dahin, wird die Sache als erledigt erklärt; fehlte es schon
bei Beschwerdeeinreichung, ist auf die Eingabe nicht einzutreten (vgl. BGE
142 I 135 E. 1.3.1 m.w.H.; vgl. auch VERA MARANTELLI/SAID HUBER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfah-
rensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 15 zu Art. 48). Ausnahmsweise kann ge-
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mäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auf das Erfordernis der Ak-
tualität verzichtet werden, wenn sich die Frage unter gleichen oder ähnli-
chen Umständen jederzeit wieder stellen könnte, eine rechtzeitige Über-
prüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre (z.B. bei der Ausschaffungs-
oder Administrativhaft) und die Beantwortung wegen deren grundsätzli-
chen Bedeutung im öffentlichen Interesse liegt (HÄNER, a.a.O, Rz. 23 zu
Art. 48 m.w.H.; MARANTELLI/HUBER, a.a.O., Rz. 15 zu Art. 48 m.w.H.). In
Fällen, in denen durch die EMRK geschützte Ansprüche zur Diskussion
stehen, tritt das Bundesgericht regelmässig auf die Beschwerde ein, auch
wenn kein aktuelles praktisches Interesse mehr besteht (vgl. BGE 142 I
135 E. 1.3.1 m.w.H.).
2.2.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung gilt das Rechtsmissbrauchsver-
bot als allgemeiner Rechtsgrundsatz in der ganzen Rechtsordnung mit Ein-
schluss des öffentlichen Rechts sowie des Prozess- und Vollstreckungs-
rechts. Es bildet Bestandteil des schweizerischen Ordre public und ist von
jeder Instanz von Amtes wegen anzuwenden. Dies wird heute nicht mehr
nur aus Art. 2 Abs. 2 ZGB abgeleitet, wonach der offenbare Missbrauch ei-
nes Rechts keinen Rechtsschutz findet. Eine zusätzliche Grundlage, und
zwar bereits auf Verfassungsstufe, enthalten Art. 5 Abs. 3 sowie Art. 9 BV.
Typische Anwendungsbereiche im Verhältnis von Privaten gegenüber dem
Staat finden sich dort, wo der Staat Leistungen erbringt. Das kann insbe-
sondere auf die Rechtspflege zutreffen (vgl. zum Ganzen Urteil des BGer
1C_590/2013, 1C_591/2013, 1C_592/2013 vom 26. November 2014
E. 7.2 m.w.H.).
Rechtsmissbrauch liegt unter anderem vor, wenn ein Rechtsinstitut zweck-
widrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die nicht in des-
sen Schutzbereich liegen. Ebenfalls missbräuchlich sind Verfahrens-
schritte, die einzig dazu dienen, die Gegenpartei zu schikanieren oder ohne
Verfolgung sonstiger Interessen eine Verzögerung des Verfahrens zu er-
reichen. Rechtsmissbräuchlich handelt sodann, wer insbesondere entspre-
chende Verfahrensschritte nur deshalb unternimmt, weil er dafür entschä-
digt wird beziehungsweise sich dadurch Vorteile zu verschaffen versucht,
auf die kein Anspruch besteht. In jedem Fall muss der Rechtsmissbrauch
aber offensichtlich und entsprechend nachgewiesen sein. Ein prozess-
missbräuchliches Verhalten kann zudem vorliegen, wenn die Interessen an
der Aufhebung oder Änderung des angefochtenen Entscheids von anderen
mit der Beschwerde verfolgten, zweckfremden Motiven völlig in den Hin-
tergrund gedrängt werden, sodass sie als vorgeschoben und deshalb nicht
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als schutzwürdig erscheinen. Zweckfremd ist unter anderem die Beschwer-
deführung im Interesse eines Dritten, dem selbst die nötige Beziehungs-
nähe zur Streitsache fehlt, um ein Rechtsmittel einlegen zu können (vgl.
zum Ganzen Urteil des BGer 1C_16/2017 vom 20. April 2018 E. 4.1 m.w.H.
und E. 5.2). Das Bundesgericht ist in diesem konkreten Fall zum Schluss
gekommen, dass die Beschwerde – insbesondere davon ausgehend, dass
das Verfahren vollumfänglich von einem Dritten finanziert werde und der
Beschwerdeführer nicht konkret darlege könne, welche Nachteile er mit
seiner Beschwerde abwenden wolle – offensichtlich zweckentfremdet wor-
den sei. Die legitimationsbegründenden Eigeninteressen des Beschwerde-
führers seien derart in den Hintergrund gedrängt worden, dass sie als blos-
ses Vehikel eines nicht beschwerdeberechtigten Dritten erscheinen wür-
den (vgl. Urteil 1C_16/2017 E. 5.5).
2.3 Die Parteien äussern sich zur Beschwerdelegitimation zusammenge-
fasst folgendermassen:
2.3.1 Bereits in ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2021 (vgl. oben
Bst. B.d) stellte die Vorinstanz – angesichts der Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin beim BAG unlängst, drei Monate nach dem Einreichen
der vorliegenden Beschwerde (gegen die Verfügung des BAG, mit welcher
diese ein Gesuch um Betrieb eines Gamma Knife abgewiesen hat), ein
Gesuch für den Betrieb eines ZAP-X-Systems auf der Basis der Linearbe-
schleunigertechnologie eingereicht habe (vgl. dazu oben Bst. B.c) – die
Frage nach der Sinnhaftigkeit und der Rechtfertigung der Beschwerde (vgl.
BVGer-act. 8 Rz. 82).
2.3.2 Diesbezüglich führte die Beschwerdeführerin in ihrer Replik vom
16. Juni 2021 (vgl. oben Bst. B.e) aus, die Gesuchstellung für den Betrieb
eines ZAP-X-Systems ändere nichts an der Haltung der Beschwerdeführe-
rin in dieser Sache oder an ihrem Interesse an dieser Beschwerde, an wel-
cher ausdrücklich festgehalten werde. Die Beschwerdeführerin wäre finan-
ziell nicht in der Lage, den rechtskräftigen Abschluss der vorliegenden Be-
schwerde untätig und damit ohne Einkommen abzuwarten. Sie habe sich
daher gezwungen gesehen, nach der Abweisung ihres Gesuchs für den
Betrieb eines Gamma Knife ein separates Gesuch für den Betrieb eines
ZAP-X-Systems zu stellen, um eine medizinische Tätigkeit so früh wie
möglich aufnehmen zu können und für die negativen Folgen einer allfälli-
gen Abweisung dieser Beschwerde gewappnet zu sein. Die Beschwerde-
führerin sei nach wie vor an der Betriebsbewilligung für ein Gamma Knife
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interessiert und wolle dieses Gerät so früh wie möglich nach Erledigung
dieser Beschwerde auch in Betrieb nehmen (vgl. BVGer-act. 14 Rz. 8-10).
2.3.3 Die Vorinstanz machte sodann in ihrer Duplik vom 22. September
2021 (vgl. oben Bst. B.f) geltend, die Frage der Identität der Beschwerde-
führerin sei mit Blick auf die öffentliche Parteiverhandlung von grösster Re-
levanz, denn es wäre mit Art. 6 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechts-
konvention (EMRK, SR 0.101) nicht vereinbar, wenn dieses Grundrecht zu
Gunsten eines nicht eindeutig identifizierten Individuums in Anspruch ge-
nommen werde. Nebst der Parteiidentität sei auch die Beschwerdelegiti-
mation der Beschwerdeführerin nach Art. 48 VwVG in Frage zu stellen (vgl.
BVGer-act. 18 Rz. 8). Es sei schwer vorstellbar, dass die Beschwerdefüh-
rerin nebst dem mittlerweile in Betrieb genommenen ZAP-X-System noch
ein zweites Gerät betreiben wolle, denn das ZAP-X-System sei ebenfalls
dediziert für die Strahlentherapie im Kopfbereich und könne «gyroskopi-
sche Bewegungen verwenden, um radiochirurgische Strahlen aus einer
Vielzahl einzigartiger Winkel zu lenken, die die Strahlung präzise auf das
Tumorziel konzentrieren, was zu einer deutlich geringeren Exposition des
Gehirngewebes führt als bei herkömmlichen Mehrzweck-Beschleunigern».
Abgesehen davon sei das ZAP-X-System im für das Gamma Knife geplan-
ten Bunker installiert worden. Die Installation eines zusätzlichen Gamma
Knife wäre mit enormen Umbaumassnahmen verbunden, wie die BAG-Ex-
perten anlässlich der beiden Inspektionen vom 31. Mai und 17. Juni 2021
vor Ort hätten feststellen können. Vor diesem Hintergrund könne nur die
Herstellerfirma des Gamma Knife, Cb._, ein Interesse am Ausgang
des vorliegenden Beschwerdeverfahrens haben, und zwar ausschliesslich
ein wirtschaftliches Interesse (vgl. BVGer-act. 18 Rz. 12).
2.3.4 In ihren Schlussbemerkungen vom 16. Dezember 2021 (vgl. oben
Bst. B.j) beurteilt die Beschwerdeführerin die Behauptung der Vorinstanz,
die Installation eines zusätzlichen Gamma Knife wäre mit enormen Um-
bauarbeiten verbunden, als neu, aber auch unrichtig und irrelevant. Das
ungebrochene Interesse der Beschwerdeführerin an der Installation eines
Gamma Knife sei schon in der Replik dargelegt worden. Ausserdem habe
die Beschwerdeführerin bereits früh erwogen, parallel zu ihrem geplanten
Gamma Knife einmal auch ein LINAC-basiertes Gerät in Betrieb zu neh-
men, da sich die Technologien ergänzen würden. Das ZAP-X-Gerät der
Beschwerdeführerin sei nun dort eingestellt worden, wo ursprünglich das
Gamma Knife hätte stehen sollen, was bereits geringfügige Umbauarbei-
ten notwendig gemacht habe. Die Beschwerdeführerin könnte entweder ihr
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ZAP-X-System durch ein Gamma Knife im gleichen Behandlungsraum er-
setzen oder einen Teil ihrer Tiefgarage direkt neben dem derzeitigen Aus-
bau ohne grossen Aufwand in einen Behandlungsraum umbauen und dort
ein Gamma Knife einstellen (vgl. BVGer-act. 24 Rz. 18-20).
2.3.5 Im Rahmen eines Beweisantrags vom 6. April 2022 (vgl. oben
Bst. B.l) äusserte die Vorinstanz weitere Zweifel daran, ob zum heutigen
Zeitpunkt das Beschwerdeverfahren tatsächlich von der Beschwerdeführe-
rin verantwortet werde, oder nicht vielmehr von der Herstellerin des
Gamma Knife, der Firma Cb._. Diese Frage sei vom Bundesver-
waltungsgericht vor Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung zu
prüfen, denn die Firma Cb._ habe, falls sie heute hinter dem Be-
schwerdeverfahren stehe, als im Verfahren unbeteiligte Dritte gar keinen
Anspruch auf eine öffentliche Parteiverhandlung nach Art. 6 EMRK: Als un-
beteiligte Dritte sei die Firma Cb._ nicht formell beschwert. In diesem
Fall wäre die Beschwerdeführerin lediglich Beauftragte oder Erfüllungsge-
hilfin der Firma Cb._. Letztere aber habe ohne Parteistellung auch
kein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Änderung der ange-
fochtenen Verfügung des BAG, weshalb auf die Beschwerde nicht einzu-
treten wäre. Der Vorinstanz sei von B._ persönlich (in der E-Mail
vom 26. November 2020) mitgeteilt worden, dass die Beschwerdeführerin
ohne Beschreitung des Beschwerdewegs von der Firma Cb._ nicht
aus dem Vertrag entlassen werde: offenbar befürchte Cb._ präjudi-
zielle Auswirkungen des vorliegenden Verfahrens generell auf ihr Geschäft.
Weiter seien die positiven Stellungnahmen der Beschwerdeführerin für das
neuartige Therapiegerät ZAP-X-System nur schwer in Einklang zu bringen
mit dem Bestreben, den Betrieb des Gamma Knife mit allen nur erdenkli-
chen rechtlichen Begründungen zu ermöglichen. Auch mit Blick auf die vor-
handenen Räumlichkeiten vor Ort sei es kaum vorstellbar, dass bei der Be-
schwerdeführerin dereinst parallel zwei Therapiegeräte betrieben würden.
Komme hinzu, dass dies angesichts der sehr hohen Anschaffungs- und
Betriebskosten kaum zu finanzieren wäre. Überdies sei mehr als zweifel-
haft, dass es überhaupt genügend Patientinnen und Patienten für eine me-
dizinisch indizierte Nutzung der zwei Geräte gebe. Schliesslich sei daran
zu erinnern, dass in der vorliegenden Angelegenheit die Firma Cb._
bei der KSR zu Gunsten des Gamma Knife interveniert habe (vgl. BVGer-
act. 30 Rz. 3 f., 6-10).
2.3.6 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Stellungnahme vom 13. Juni 2022
zum Beweisantrag (vgl. oben Bst. B.n) der Ansicht, sie sei trotz der Aufhe-
bung des ursprünglichen Kauf- und Darlehensvertrags mit Cb._ vom
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Seite 12
5. März 2019 durch den Abschluss einer Vergleichsvereinbarung vom
7. Dezember 2020 (vgl. dazu auch nachfolgend E. 2.4.2) weiterhin zur Füh-
rung der Beschwerde legitimiert. Sie sei bei der Eröffnung der angefochte-
nen Verfügung finanziell nicht in der Lage gewesen, den Abschluss des
vorliegenden Verfahrens untätig abzuwarten. Die Beschwerdeführerin
habe nach der Eröffnung des angefochtenen Entscheids im November
2020 vor der Wahl gestanden, entweder den Konkurs anzumelden, oder
ihre finanzielle Lage zu sanieren und mit neuen Fremdmitteln ein anderes
Behandlungsgerät zu erwerben, um die Behandlungstätigkeit so rasch wie
möglich aufzunehmen. Die Beschwerdeführerin hätte dem Konkurs nicht
entgehen können, wenn der (damals nicht bezahlte) Kaufpreis des Gamma
Knife als Schuld in ihren Büchern geblieben wäre. Folglich habe sie als
einzige Lösung gesehen, den vereinbarten Kauf aufzuheben, wozu
Cb._ Hand geboten habe (vgl. BVGer-act. 34 Ziff. 2.2.2). Die Be-
schwerdeführerin habe Cb._ im Vergleichsvertrag erlaubt, die mate-
rielle Führung dieses Verfahrens auf eigene Kosten zu übernehmen. Die
Vergabe einer Prozessvollmacht an eine Partei, die im Namen der ersten
Partei, aber auf eigene Rechnung eine Prozesshandlung vornehmen solle,
sei keine Seltenheit. Die Vereinbarung, dass ungeachtet der anwendbaren
Verfahrensregeln nur eine Partei Prozesshandlungen gegen Dritte vorneh-
men dürfe, bilde eine Standardklausel insbesondere in Lizenzverträgen.
Vorliegend hätten die Parteien vor dem Hintergrund ihrer parallelen Inte-
ressen aber der begrenzten finanziellen Möglichkeiten der Beschwerdefüh-
rerin eine solche Vereinbarung getroffen. Ohne eine solche Vereinbarung
wäre die Beschwerdeführerin nicht in der Lage gewesen, gegen die Ver-
weigerung der Betriebsbewilligung durch die Vorinstanz vorzugehen. Dies
schmälere die Legitimation der Beschwerdeführerin im vorliegenden Ver-
fahren nicht (vgl. BVGer-act. 34 Ziff. 2.2.3). Im Übrigen sei die E-Mail vom
26. November 2020 vor dem Abschluss des Vergleichsvertrags verfasst
worden. Der Geschäftsführer der Beschwerdeführerin habe mit seiner E-
Mail vom 26. November 2020 vom BAG eine klare Antwort auf die Frage
gewollt, ob die Einreichung einer Beschwerde gegen die angefochtene
Verfügung die Chancen der Bewilligung des Betriebs eines anderen Gerä-
tes für seine Zwecke, eines ZAP-X-Systems, schmälern würde. Das Über-
leben der Beschwerdeführerin sei durch den Abschluss des Vergleichsver-
trags vorerst gesichert worden. Die Beschwerdeführerin habe ein aktuelles
und konkretes Interesse an der Gutheissung der Beschwerde insbeson-
dere, weil die Beschwerdeführerin beabsichtige, binnen weniger Jahre ihre
Tätigkeit auf andere Teile der Schweiz auszudehnen und ein weiteres Be-
handlungszentrum zu eröffnen. Insofern erscheine der Erwerb eines
Gamma Knife heute nicht mehr «unrealistisch» (vgl. BVGer-act. 34 Ziff. 3).
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Seite 13
Ausserdem wäre, selbst wenn das Gericht die Legitimation der Beschwer-
deführerin verneinen würde, gemäss der Rechtsprechung des Bundesge-
richts auf die Beschwerde einzutreten: Die gleiche Rechtsfrage, nämlich
ob die Vorinstanz ohne Änderung der Bedrohungslage oder des rechtli-
chen Rahmens befugt gewesen sei, eine wirksame Technologie zur Be-
handlung von Krankheiten im Kopf zu verbieten, werde sich spätestens
dann stellen, wenn die laufende Bewilligung für den Betrieb des Gamma
Knife am Spital G._ definitiv nicht verlängert werde oder wenn die
Beschwerdeführerin selber für ihren zweiten Standort um eine neue Bewil-
ligung für ein Gamma Knife ersuche. Wie das vorliegende Beispiel zeige,
sei eine Klinik zudem kaum je in der finanziellen Lage, bis zum Abschluss
eines mehrjährigen Beschwerdeverfahrens untätig zu bleiben. Die Frage,
ob die Praxisänderung einer Verwaltungsbehörde gesetzmässig sei, habe
überdies grundsätzliche Bedeutung. Des Weiteren sei die Beantwortung
der Frage, ob eine bewährte und für bestimmte Pathologien überlegene
Therapieoption Patientinnen und Patienten in der Schweiz durch eine Ver-
waltungsbehörde ohne demokratische Legitimation definitiv entzogen wer-
den könne, von grundsätzlicher Natur und liege im öffentlichen Interesse
(vgl. BVGer-act. 34 Ziff. 4).
2.3.7 Diesbezüglich bringt die Vorinstanz in ihrer Eingabe vom 31. August
2022 (vgl. oben Bst. B.o) zu den von der Beschwerdeführerin eingereich-
ten Unterlagen insbesondere vor, der Beschwerdeführerin fehle es am er-
forderlichen aktuellen und praktischen Interesse, die Beschwerde aufrecht
zu halten. Vorliegend habe sich die Beschwerdeführerin für die ZAP-X-
Technologie entschieden und ein solches Therapiegerät auch im Frühjahr
2021 in Betrieb genommen. Die Beschwerdeführerin sehe sich gemäss ei-
genen Angaben als Wegbereiter dieser Technologie, welche die bisherigen
Goldstandards ablösen könnte, in der Schweiz und Europa. Dies lasse er-
kennen, dass die Inbetriebnahme eines Gamma Knife für die Beschwerde-
führerin nicht mehr in Betracht komme. Die noch während des erstinstanz-
lichen Verfahrens angestrebte Bewilligung würde der Beschwerdeführerin
somit keinen Nutzen mehr bringen. Die tatsächliche Situation der Be-
schwerdeführerin würde durch eine Gutheissung der Beschwerde nicht be-
einflusst werden. Objektiv gesehen würden die Interessen der Beschwer-
deführerin und der Herstellerin des Gamma Knife im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren somit diametral auseinander liegen: Während die Be-
schwerdeführerin angesichts der Inbetriebnahme des ZAP-X-Therapiege-
räts kein Interesse haben könne, das Bewilligungsgesuch für das Gamma
Knife aufrecht zu halten und das vorliegende Beschwerdeverfahren fortzu-
führen, habe die Herstellerin des Gamma Knife ein elementares Interesse,
C-6354/2020
Seite 14
doch noch eine Bewilligung für ihr Gerät zu erhalten. Daran vermöchte
auch die der Eingabe der Beschwerdeführerin vom 13. Juni 2022 beilie-
gende Erklärung von B._ vom 10. Juni 2022 nichts zu ändern, da
diese insgesamt nicht zu überzeugen vermöge. Sein Versuch, in der Erklä-
rung die E-Mail vom 26. November 2020 an die Vorinstanz entgegen ihrem
klaren Wortlaut umzudeuten, wirke konstruiert und erscheine wenig glaub-
haft, sei aber im Lichte seiner Verpflichtungen gemäss dem Vergleichsver-
trag erklärbar. Auch die Ausführungen der Beschwerdeführerin in ihrer Ein-
gabe vom 13. Juni 2022 betreffend die E-Mail von B._ vom 26. No-
vember 2020 würden wenig überzeugend wirken und überdies an der Re-
alität des Markts vorbeizielen. B._ bringe in dieser E-Mail klar zum
Ausdruck, dass er nach einer Möglichkeit suche, «aus dem Vertrag mit
Cb._ auszusteigen, um frei für ZAP zu sein». Am Schluss seiner E-
Mail stelle er unmissverständlich klar, dass, sollte Cb._ mit dem Re-
kurs erfolgreich sein, «es völlig unrealistisch [ist], dass wir dieses Gerät
dann wieder zu Gunsten eines Gamma Knife austauschen werden».
Schliesslich sei darin auch keine Rede von einem zweiten Standort, entge-
gen der späteren Stellungnahme. Die Beschwerdeführerin stelle zudem
selber fest, dass in der Schweiz kein Markt für ein weiteres Strahlenthera-
piegerät bestehe. Ergänzend sei hierzu anzufügen, dass die E-Mail vom
26. November 2020 datiere und damit glaubhaft sei, da sie vor Abschluss
des Vergleichsvertrags verschickt worden sei. Die Beschwerdeführerin
habe sich, um den Kaufvertrag- und Darlehensvertrag vom 5. März 2019
aufheben und damit den ihr angeblich drohenden Konkurs abwenden zu
können, mit dem Vergleichsvertrag zu diversen Handlungen zugunsten von
Cb._ verpflichten müssen. Der Vergleichsvertrag, welcher einem
Knebelungsvertrag gleichkomme, lasse deutlich erkennen, dass die Be-
schwerdeführerin kein eigenes Interesse an der Beschwerdeführung habe,
sondern die rein wirtschaftlichen Interessen von Cb._ vertreten
müsse. Durch den Vertrag habe sich die Beschwerdeführerin ihrer Freiheit
entäussert oder zumindest den Gebrauch ihres Rechts, ihre eigenen Inte-
ressen wahrzunehmen, in unzulässiger Art und Weise beschränkt. Vor die-
sem Hintergrund werde nicht nur deutlich sichtbar, dass ein eigenes
Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin fehle, sondern es sei von
einer rechtsmissbräuchlichen oder zumindest den Grundsatz von Treu und
Glauben verletzenden Beschwerde auszugehen. Zusammengefasst fehle
es der Beschwerdeführerin an dem für die Beschwerdeführung notwendi-
gen schutzwürdigen Interesse. Die Beschwerdelegitimation nach Art. 48
VwVG aIs formeIle Prozessvoraussetzung liege nicht vor. Dem Vorbringen
der Beschwerdeführerin, die aufgeworfenen Rechtsfragen würden sich un-
ter gleichen oder ähnlichen Umständen demnächst erneut stellen, sei an
C-6354/2020
Seite 15
dieser Stelle entgegenzuhalten, dass in einem technischen Bereich immer
die Umstände des Einzelfalls unter Berücksichtigung des aktuellen Stands
von Wissenschaft und Technik zu berücksichtigen seien, womit nie «ähnli-
che Umstände» vorliegen könnten. Zu den Ausführungen der Beschwer-
deführerin, dass eine rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je mög-
lich sei, sei festzuhalten, dass bei einem Erwerb des Gamma Knife oder
eines vergleichbaren Gerätes die Dauer für das Bewilligungs- und allfällige
Rechtsmittelverfahren einzukalkulieren seien. Eine Klinik sollte vernünf-
tigerweise erst dann hohe finanzielle Mittel in den Erwerb und Vorbereitung
des Betriebs investieren, wenn sie über einen rechtskräftigen Entscheid
verfüge. Die Vorinstanz habe der Beschwerdeführerin im Rahmen des
mehrmonatigen erstinstanzlichen Verfahrens mit Blick auf die Rechtferti-
gung zu keinem Zeitpunkt Anlass zur Hoffnung gegeben, dass eine Bewil-
ligung erteilt werde (vgl. BVGer-act. 39 Rz. 7, 9-17).
2.3.8 In ihrer Stellungnahme vom 21. September 2022 moniert die Be-
schwerdeführerin insbesondere, die Vorinstanz habe sich weiterhin nicht
zur Frage geäussert, weshalb sie die E-Mail vom 26. November 2020 (vgl.
auch nachfolgend E. 2.4.1) bis im April 2022 zurückgehalten habe. Dieses
Vorgehen erscheine treuwidrig und verletze das Beschleunigungsgebot,
was nicht zu einem Nachteil der Beschwerdeführerin führen dürfe. Die
Vorinstanz habe sich sodann nicht substantiiert mit der Eingabe der Be-
schwerdeführerin vom 13. Juni 2022 (vgl. auch oben E. 2.3.6) auseinan-
dergesetzt und mehrere ihrer Aussagen entstellt. Die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Eintreten auf die Beschwerde selbst bei Fehlen eines
aktuellen und praktischen Interesses kommentiere die Vorinstanz sodann
nur knapp. Wie in der Eingabe vom 13. Juni 2022 dargestellt, sei auf die
Beschwerde selbst bei Fehlen eines aktuellen und praktischen Interesses
einzutreten, wenn (kumulativ) (1) sich die gleiche Frage unter ähnlichen
Umständen wieder stellen könne, (2) eine rechtzeitige Überprüfung nicht
möglich wäre und (3) ein öffentliches Interesse an der Beantwortung vor-
handen sei (vgl. BVGer-act. 42).
2.4 Aus den im Beschwerdeverfahren vorliegenden Akten ergibt sich dies-
bezüglich Folgendes:
2.4.1 Mit E-Mail vom 26. November 2020 erkundigte sich B._ beim
BAG, ob die Beschwerdeführerin «rein formell einen Rekurs beantragen
[könne], um Cb._ über die kommenden Jahre bis zu einem finalen
Entscheid beim Verwaltungs-Gericht eine gewisse Option offen zu halten
und gleichzeitig ein weiteres Gesuch für ein ZAP beim BAG einreichen»
C-6354/2020
Seite 16
könne. Denn aktuell werde nach einer Möglichkeit gesucht, aus dem Ver-
trag mit Cb._ auszusteigen, um frei für das ZAP-X-System zu sein.
Cb._ hingegen lasse die Beschwerdeführerin nur aus dem Vertrag
raus, wenn sie weiterhin als «Vehikel» für den Rekurs zur Verfügung stehe,
vor allem um die Methode zu bewahren. Gleichzeitigt führte er aus, dass
es völlig unrealistisch sei, das ZAP-X-System wieder zu Gunsten eines
Gamma Knife auszutauschen, wenn ein ZAP-X-System bewilligt und in-
stalliert werde, auch wenn Cb._ mit dem Rekurs erfolgreich sein
sollte (vgl. BVGer-act. 30 Beilage 1).
2.4.2 Gemäss Vergleichsvereinbarung vom 7. Dezember 2020 ist die Be-
schwerdeführerin bereits am 5. März 2019 einen Kauf- und Lizenzvertrag
mit der Ca._ GmbH eingegangen. Ausserdem gewährte die
Cb._ der Beschwerdeführerin mit Darlehensvertrag vom 21. Sep-
tember 2020 infolge finanzieller Schwierigkeiten ein Darlehen, um im Rah-
men des gewährten rechtlichen Gehörs eine Stellungnahme betreffend die
angekündigte voraussichtliche Abweisung des Bewilligungsgesuchs einrei-
chen zu können. Nach Erlass der definitiven gesuchsabweisenden Verfü-
gung der Vorinstanz wollte die Beschwerdeführerin den Kauf- und Lizenz-
vertrag vom 5. März 2019 auflösen. Mit der Vergleichsvereinbarung vom
7. Dezember 2020 zwischen Cb._, der Ca._ GmbH und der
Beschwerdeführerin wurde der Vertrag vom 5. März 2019 aufgehoben und
die Beschwerdeführerin insbesondere verpflichtet, Beschwerde gegen den
Entscheid des BAG zu führen (unter vollständiger Ausschöpfung des In-
stanzenzugs), wobei Cb._ die Kosten des Beschwerdeverfahrens
decken und die Rechtsanwälte der Beschwerdeführerin instruieren werde.
Ausserdem wurde der Beschwerdeführerin untersagt, ihr Gesuch zurück-
zuziehen und sich im Beschwerdeverfahren selbst einzubringen oder Mas-
snahmen zu ergreifen, ausser sie sei von Cb._ entsprechend instru-
iert worden (vgl. BVGer-act. 34 Beilage 46).
2.4.3 B._ hielt in einer Erklärung vom 10. Juni 2022 unter anderem
fest, er möchte die E-Mail vom 26. November 2020 (vgl. oben E. 2.4.1) in
den damaligen Kontext setzen. Die Verfügung vom 13. November 2020
habe die Beschwerdeführerin in eine existenzbedrohende Lage gebracht.
Sie habe schon gewichtige Investitionen getätigt (Umbau der Räumlichkei-
ten und Bestellung des Gamma Knife) und sei ihren Investoren gegenüber
verschuldet gewesen. Die Beschwerdeführerin sei finanziell nicht in der
Lage gewesen, den Abschluss des Beschwerdeverfahrens abzuwarten,
um das gewünschte Behandlungsgerät Gamma Knife zu erhalten. Er habe
damals die Wahl gehabt, entweder den Konkurs anzumelden oder zeitnah
C-6354/2020
Seite 17
ein anderes Behandlungsgerät zu kaufen, um die Behandlung von Patien-
ten so rasch wie möglich aufzunehmen. Um die finanzielle Lage der Be-
schwerdeführerin beim Kauf eines anderen Behandlungsgeräts zu sichern,
habe der bestehende Kaufvertrag über ein Gamma Knife aufgelöst werden
müssen. Die Beschwerdeführerin wäre mit dem Verbleiben des Kaufprei-
ses für das Gamma Knife auf der Passivseite der Bilanz möglicherweise
überschuldet gewesen. Am 26. November 2020 sei er sich noch nicht si-
cher gewesen, ob Cb._ für eine einvernehmliche Lösung Hand bie-
ten würde. Um eine Beschwerde gegen die Ablehnung der Bewilligung zu
führen und auf der anderen Seite ein neues Genehmigungsverfahren für
das ZAP-X-System anstossen zu dürfen, habe er einen Mitarbeiter des
BAG um die Möglichkeit gebeten, sowohl für das Gamma Knife in den Re-
kurs gehen zu können als auch zeitgleich um eine Genehmigung für das
ZAP-X-System ersuchen zu dürfen. Er habe sicherstellen wollen und müs-
sen, dass ein potentieller Rekurs nicht im Wege einer raschen Aufnahme
der Behandlung von Patienten stehen würde. Am 7. Dezember 2020 habe
er im Namen der Beschwerdeführerin mit Cb._ einen Vergleich ge-
schlossen. Mit diesem habe er sicherstellen wollen, dass die Möglichkeit
des späteren Betriebs eines Gamma Knife bei der Beschwerdeführerin er-
halten bleibe, ohne dass die Beschwerdeführerin ein finanzielles Risiko für
dieses Verfahren tragen müsse. Zusammenfassend sei die Methode der
Wahl nach wie vor das Gamma Knife. Das BAG habe der Beschwerdefüh-
rerin den Betrieb verwehrt, indem man die Rechtfertigung als nicht gege-
ben und damit die Bewilligung nicht erteilt habe. Dieser Prozess habe na-
hezu 1.5 Jahre gedauert und die Beschwerdeführerin nahezu in den Kon-
kurs getrieben. Die Beschwerdeführerin beabsichtige in den kommenden
Jahren, ein weiteres Behandlungszentrum zu eröffnen. Er wolle für den
Verbleib der Methode und Technologie Gamma Knife im System in der
Schweiz auch deshalb einstehen, um die Chance zu wahren, bei erfolgrei-
chem Ausgang des Verfahrens entweder in H._ oder bei einem wei-
teren momentan geplanten Behandlungszentrum diese Technologie zur
Verfügung zu haben. Zudem habe Cb._ kürzlich auch eine neue Ver-
sion des Gamma Knife präsentiert, das F._, das er gegebenenfalls
für eines seiner Zentren einsetzen würde (vgl. BVGer-act. 34 Beilage 47).
2.5
2.5.1 Vorliegend ist spätestens im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebsbe-
willigung für das ZAP-X-System beziehungsweise der Aufnahme des Pati-
entenbetriebs (vgl. dazu BVGer-act. 18 Rz. 12 sowie Beilagen 1 und 2)
kein schutzwürdiges Interesse (vgl. oben E. 2.2.1) der Beschwerdeführerin
C-6354/2020
Seite 18
an der Aufhebung der angefochtenen Verfügung mehr erkennbar: Aus der
E-Mail vom 26. November 2020 (vgl. oben E. 2.4.1) ergibt sich unzweideu-
tig, dass die Beschwerdeführerin mit Erteilung der Bewilligung des ZAP-X-
Systems kein Interesse mehr an der Installation eines Gamma Knife am
Standort in H._ hatte. Darauf ist bereits gestützt auf den Grundsatz
der «Aussage der ersten Stunde» (vgl. dazu BGE 121 V 45 E. 2a) abzu-
stellen. Hinzu kommt, dass die in der Folge eingereichte Stellungnahme
von B._ vom 10. Juni 2022 (vgl. oben E. 2.4.3), mit welcher er die
E-Mail vom 26. November 2020 «in den damaligen Kontext setzen»
möchte, im Zusammenhang mit der mit Cb._ getroffenen Vereinba-
rung vom 7. Dezember 2020 zu sehen ist, gemäss welcher die Beschwer-
deführerin insbesondere ihr Bewilligungsgesuch nicht zurückziehen und
sich im Beschwerdeverfahren nicht selbst einbringen oder Massnahmen
ergreifen darf, ausser sie sei von Cb._ entsprechend instruiert wor-
den (vgl. auch oben E. 2.4.2). Vor diesem Hintergrund ist ohne weiteres
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin hinsichtlich ihrer Ausfüh-
rungen zum «nicht mehr unrealistischen» künftigen Erwerb eines Gamma
Knife für das bereits existierende Zentrum in H._ oder ein weiteres
Zentrum von Cb._ entsprechend instruiert worden ist. Hierfür spre-
chen zum einen die von beiden Parteien erwähnten Marktverhältnisse, wo-
nach für die Radiochirurgie in Verbindung mit (teuren) Gamma Knife-Gerä-
ten in der Schweiz nur ein kleiner Markt existiere, und zum anderen die von
der Vorinstanz erwähnten – mit den Ausführungen der Beschwerdeführerin
nicht im Einklang stehenden – überaus positiven Stellungnahmen der Be-
schwerdeführerin zum zwischenzeitlich in Betrieb genommenen ZAP-X-
System sowie schliesslich der von B._ mitverfasste und am [...] in
der Schweizerischen Ärztezeitung erschienene Artikel zur Radiochirurgie
im Wandel der Zeit, in welchem das ZAP-X-System als die neueste Tech-
nologie, welche die Vorteile der bestehenden Technologien zu einem
neuen Gerät kombiniere und hochpräzise Behandlungen von Kopf und
Hals bis HWK7 ermögliche, dargestellt wird ([...]). Im Übrigen ist mit der
Vorinstanz festzuhalten, dass die Inbetriebnahme eines Gamma Knife
durch die Beschwerdeführerin zusätzlich zum ZAP-X-System sowohl im
bestehenden Zentrum in H._ als auch in einem weiteren Zentrum
nicht realistisch erscheint. Die diesbezüglichen Ausführungen der Be-
schwerdeführerin, dass am Standort H._ ohne grossen Aufwand
ein Teil der Tiefgarage umgebaut werden könnte (vgl. BVGer-act. 24 S. 7),
ist vor dem Hintergrund der Strahlenschutz-bedingten baupolizeilichen
Vorgaben für eine Inbetriebnahme doch stark zu bezweifeln. So führt die
Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage unter der Rubrik «Technologie»
selber aus, das neue ZAP-X-System verbinde bewährte multiisozentrische
C-6354/2020
Seite 19
Technologie des Gamma Knife mit modernster Linac-Technologie und Tra-
cking Methoden des CyberKnife bei gleichzeitiger kompletter Selbst-Ab-
schirmung, was einen aufwendigen und kostspieligen Strahlenschutzbun-
ker unnötig mache (vgl. [...]; abgerufen am 30. September 2022). Was so-
dann ein zweites Zentrum betrifft, hat die Beschwerdeführerin selbst aus-
geführt, in der Schweiz liessen sich «nicht mehr als einige wenige solcher
Geräte gewinnbringend betreiben» (vgl. BVGer-act. 34 Ziff. 4.3).
Im Übrigen sind auch keine finanziellen Interessen der Beschwerdeführerin
erkennbar: Der Kaufvertrag über das Gamma Knife «D._» mit
Cb._ wurde im Rahmen der Vergleichsvereinbarung vom 7. Dezem-
ber 2020 aufgelöst, sodass in dieser Hinsicht keine finanziellen Verpflich-
tungen mehr bestehen. Was sodann das von Cb._ gewährte Darle-
hen für das Verfahren vor der Vorinstanz betrifft, könnte zwar ein Vertrags-
bruch seitens der Beschwerdeführerin im Zusammenhang mit der Be-
schwerdeführung zur sofortigen Fälligkeit dieses Darlehens führen (vgl.
BVGer-act. 34 Beilage 46 Ziff. 3.5). Allerdings würde der Beschwerdefüh-
rerin in diesem Fall kein Nachteil entstehen, der ein schutzwürdiges finan-
zielles Interesse begründen könnte, weil das Darlehen ohnehin zurückge-
zahlt werden muss. Ausserdem ist der Vergleichsvereinbarung vom 7. De-
zember 2020 keine sogenannte Konventionalstrafe zu entnehmen, welche
allenfalls ein finanzielles Interesse der Beschwerdeführerin begründen
könnte. Schliesslich ist in diesem Zusammenhang festzuhalten, dass die
anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin auch kein finanzielles Interesse
an der Weiterführung des Beschwerdeverfahrens geltend gemacht hat.
2.5.2 Weiter sind im konkreten Fall die kumulativ zu erfüllenden Vorausset-
zungen für das Bejahen einer Beschwerdelegitimation trotz entfallenen
schutzwürdigen Interesses der Beschwerdeführerin gemäss der bundes-
gerichtlichen Rechtsprechung (vgl. dazu oben E. 2.2.1) nicht erfüllt: Insbe-
sondere kann der Beschwerdeführerin nicht zugestimmt werden, dass eine
rechtzeitige Überprüfung im Einzelfall kaum je möglich wäre. Zwar ist ihr
beizupflichten, dass dem BAG für ein Bewilligungsgesuch die wesentlichen
Angaben wie die beschäftigten Fachpersonen, die konkreten Räumlichkei-
ten und das zu verwendende Gerät mitgeteilt werden müssen. Dies bedeu-
tet jedoch nicht, dass das Gamma Knife – als wohl grösster Ausgabepos-
ten – bereits beschafft sein muss, um ein Bewilligungsgesuch stellen zu
können. Vielmehr hat sich die Beschwerdeführerin im vorliegenden Fall mit
dem Abschluss eines Kaufvertrags für das Gamma Knife (wohl ohne ent-
sprechenden Vorbehalt hinsichtlich der erforderlichen Bewilligung) noch
C-6354/2020
Seite 20
vor dem Erstkontakt mit der Bewilligungsbehörde selbst in die Situation ge-
bracht, dass sie den Abschluss des Verfahrens nicht ohne sofortige Auf-
nahme der Geschäftstätigkeit mit einem alternativen Gerät abwarten
konnte. In diesem Zusammenhang ist insbesondere die Aussage von
B._, das Verfahren beim BAG habe bereits 1.5 Jahre gedauert (vgl.
BVGer-act. 34 Beilage 47; vgl. auch oben E. 2.4.3), zu korrigieren. Aus den
Akten ergibt sich vielmehr, dass von der effektiven Einreichung des Ge-
suchs am 2. März 2020 (Eingangsdatum) bis zur Abweisung am 13. No-
vember 2020 lediglich acht Monate verstrichen sind (vgl. oben Bst. A.b und
A.f). Überdies ist den Akten zu entnehmen, dass die Beschwerdeführerin
bereits am 5. März 2019, mithin vier Monate vor dem ersten Kontakt in die-
ser Sache mit dem BAG am 12. Juli 2019, den Kaufvertrag mit Cb._
unterzeichnet hat (vgl. oben E. 2.4.2 und Bst. A.a).
Überdies ist auch nicht davon auszugehen, dass sich die Frage unter glei-
chen oder ähnlichen Umständen jederzeit wieder stellen könnte: Zu Recht
weist die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2022 auf die
Tatsache hin, dass unter Berücksichtigung der ständigen Weiterentwick-
lung der Technik nie «ähnliche Umstände» vorliegen könnten (s. E. 2.3.7
in fine). Zwar ist denkbar, dass sich die (allgemeine) Frage nach einem
Einsatz eines Gamma Knife in einem schweizerischen Zentrum, damit die
Frage nach der medizinischen Rechtfertigung eines solchen Gerätes im
Vergleich zu sich auf dem Markt befindlichen alternativen radiochirurgi-
schen Behandlungsgeräten in nächster Zukunft wieder stellen könnte. Je-
doch ist zusätzlich zu beachten, dass sich die Behandlungsgeräte im Be-
reich der Radiochirurgie (d.h. Gamma Knife, CyberKnife, Linearbeschleu-
niger, ZAP-X) ständig weiterentwickeln, sowohl hinsichtlich ihrer grundle-
genden Technologie als auch innerhalb der Gerätegamme einer Herstelle-
rin. Vorliegend wurde das Gesuch für das Gamma Knife «D._» der
Firma Cb._ gestellt. Den Akten ist zu entnehmen, dass die Firma
zwischenzeitlich bereits ein weiterentwickeltes Gerät namens «F._»
auf den Markt gebracht hat («Next-generation Gamma Knife», vgl. [...]; ab-
gerufen am 30. September 2022), dessen Einsatz der Beschwerdeführer
im Mai diesen Jahres notabene ebenfalls geprüft habe (vgl. Bst. B.m). Un-
ter Beachtung der raschen technischen Entwicklung und unter zusätzlicher
Berücksichtigung des geringen Marktvolumens (vgl. oben E. 2.5.1) ist des-
halb unwahrscheinlich, dass das BAG «jederzeit» wiederum die Frage
nach dem Einsatz eines Gerätes der Marke «D._» zu prüfen haben
wird. Auch deshalb ist kein Grund für ein ausnahmsweises Bejahen einer
aktuellen Beschwerdelegitimation gegeben.
C-6354/2020
Seite 21
2.6 Letztlich würde die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführerin je-
denfalls am Rechtsmissbrauchsverbot (vgl. oben E. 2.2.2) scheitern: Der
Vergleichsvereinbarung vom 7. Dezember 2020 ist zu entnehmen, dass
das Rechtsmittelverfahren vorliegend vollständig durch die Herstellerfirma
Cb._ finanziert wird. Auch die Tatsache, dass die Beschwerdeführe-
rin weder das Bewilligungsgesuch zurückziehen noch sich selbst – ohne
entsprechende Instruktion von Cb._ – ins Verfahren einbringen darf,
spricht klar für eine Beschwerdeführung im Interessen eines nicht be-
schwerdeberechtigten Dritten. Die Beschwerdeführerin umgeht damit die
Voraussetzungen für die Beschwerdelegitimation und stellt sich so als
«Strohmann» (vgl. zur Begrifflichkeit z.B. Urteil des BGer 6B_199/2016
vom 8. Dezember 2016 E. 2.3.4) für einen Dritten zur Verfügung, welchem
ansonsten diese Möglichkeit verschlossen bliebe. Unter diesen Umstän-
den werden die gegebenenfalls noch vorhandenen legitimationsbegrün-
denden Eigeninteressen der Beschwerdeführerin als blosses Vehikel eines
nicht beschwerdeberechtigten Dritten in den Hintergrund gedrängt.
2.7 Zusammenfassend ist die Beschwerde aufgrund der obigen Ausführun-
gen gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung infolge des Wegfalls
des schutzwürdigen Interesses an der Aufhebung der Verfügung im einzel-
richterlichen Verfahren (Art. 23 Abs. 1 Bst. a VGG) als gegenstandslos ge-
worden abzuschreiben (BGE 142 I 135 E. 1.3.1 m.w.H; vgl. auch oben
E. 2.2.1). Damit erübrigt sich auch die von der Beschwerdeführerin bean-
tragte – und vom Bundesverwaltungsgericht am 22. Dezember 2021 in
Aussicht gestellte (vgl. oben Bst. B.k) – Durchführung einer Parteiverhand-
lung.
3.
Eine Kopie der letzten Eingabe der Beschwerdeführerin vom 21. Septem-
ber 2022 ist der Vorinstanz der Vollständigkeit halber zur Kenntnis zuzu-
stellen (Art. 30 Abs. 2 Bst. c VwVG).
4.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
4.1 Wird ein Verfahren gegenstandslos, so werden die Verfahrenskosten
in der Regel jener Partei auferlegt, deren Verhalten die Gegenstandslosig-
keit bewirkt hat. Ist das Verfahren ohne Zutun der Parteien gegenstandslos
geworden, so werden die Kosten aufgrund der Sachlage vor Eintritt des
C-6354/2020
Seite 22
Erledigungsgrundes festgelegt (vgl. Art. 5 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die in Berücksichtigung des erhöhten Instruktionsaufwandes vorliegend
auf Fr. 2'000.- festzusetzenden Verfahrenskosten sind entsprechend der
Beschwerdeführerin, welche aufgrund des nachträglichen Wegfalls ihres
schutzwürdigen Interesses die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdever-
fahrens bewirkt hat, aufzuerlegen. Dieser Betrag wird dem geleisteten Kos-
tenvorschuss von Fr. 5'000.- entnommen und der Restbetrag von
Fr. 3’000.- der Beschwerdeführerin zurückerstattet.
4.2 Hinsichtlich der Parteientschädigung prüft das Gericht bei gegen-
standslos gewordenen Verfahren, ob eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen ist, wobei für die Festsetzung der Parteientschädigung Art. 5 VGKE
sinngemäss gilt (Art. 16 VGKE). Obsiegende Parteien haben Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen notwendigen Kosten
(Art. 7 Abs. 1 VGKE). Keinen Anspruch auf Parteientschädigung haben
Bundesbehörden und, in der Regel, andere Behörden, die als Parteien auf-
treten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
Vorliegend haben aufgrund des bereits Gesagten (vgl. oben E. 4.1 f.) we-
der die Vorinstanz als Bundesbehörde noch die Beschwerdeführerin An-
spruch auf eine Parteientschädigung.
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Seite 23