Decision ID: 97d2469a-0d23-5c57-b8e1-8702fe313b2d
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit Schreiben vom 11. Dezember 2015 teilte das Spital Schwyz na-
mens und in Vertretung der Schwyzer Spitäler (Einsiedeln, Lachen,
Schwyz; nachfolgend auch: Schwyzer Spitäler oder Beschwerdegegnerin-
nen) dem Amt für Gesundheit und Soziales des Kantons Schwyz (nachfol-
gend: Amt) mit, dass trotz diverser Verhandlungsrunden zwischen den Ver-
sicherern der Einkaufsgemeinschaft Helsana/Sanitas/KPT (nachfolgend:
Einkaufsgemeinschaft HSK oder Beschwerdeführerinnen HSK oder HSK)
und den Spitälern Schwyz, Einsiedeln und Lachen keine Einigung bezüg-
lich des Tarifs 2016 im Bereich der stationären Akutsomatik zustande ge-
kommen sei. Deshalb ersuchten die Schwyzer Spitäler mit Antrag an den
Regierungsrat, es sei ein provisorischer Arbeitstarif 2016 für die Kranken-
versicherer der Leistungseinkaufsgruppe HSK ab dem 1. Januar 2016 auf
Fr. 9‘690.- festzusetzen (Akten Vorinstanz im Verfahren C-4374/2017 [V-
act. HSK] 1).
A.b Mit Verfügung Nr. 334/15 vom 16. Dezember 2015 (V-act. HSK 2) legte
das Departement des Innern des Kantons Schwyz (nachfolgend: Departe-
ment) die provisorische OKP-Baserate 2016 für HSK-versicherte Patienten
bei stationärer Behandlung in den Schwyzer Akutspitälern Einsiedeln, La-
chen und Schwyz als vorsorgliche Massnahme, gültig ab 1. Januar 2016,
fest. Bis zur Festsetzung oder Genehmigung gelte die provisorische Base-
rate von Fr. 9‘650.- für das Spital Einsiedeln, Fr. 9‘675.- für das Spital La-
chen und Fr. 9‘690.- für das Spital Schwyz.
A.c Mit Schreiben vom 25. Januar 2016 teilte die Helsana Versicherungen
AG im Namen und in Vertretung der Einkaufsgemeinschaft HSK dem De-
partement mit, dass bezüglich des Tarifs 2016 mit den Schwyzer Spitälern
keine Einigung zustande gekommen sei und die Tarifverhandlungen in der
Folge als gescheitert zu betrachten seien. Die Einkaufsgemeinschaft HSK
beantragte deshalb beim Regierungsrat die hoheitliche Festsetzung des
Tarifs 2016 mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei die Baserate für die stationäre Akutsomatik zwischen den
Gesuchstellerinnen 1-9 (der Einkaufsgemeinschaft HSK ange-
schlossene Versicherer) und den Gesuchsgegnerinnen 1 und 2
(Spitäler Einsiedeln und Lachen) für das Jahr 2016 zu Lasten der
obligatorischen Krankenpflegeversicherung auf Fr. 9‘550.- festzu-
setzen.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 5
2. Es sei die Baserate für die stationäre Akutsomatik zwischen den
Gesuchstellerinnen 1-9 (der Einkaufsgemeinschaft HSK ange-
schlossenen Versicherer) und der Gesuchgegnerin 3 (Spital
Schwyz) für das Jahr 2016 zu Lasten der obligatorischen Kranken-
pflegeversicherung auf Fr. 9‘570.- festzusetzen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuch-
gegnerinnen 1-3 (Schwyzer Spitäler).
A.d Mit Schreiben vom 17. März 2016 teilten die Schwyzer Spitäler dem
Amt mit, dass trotz diverser Verhandlungsrunden zwischen den Versiche-
rern der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse ag (nachfolgend tarifsuisse oder
Beschwerdeführerinnen tarifsuisse) und den Spitälern Schwyz, Einsiedeln
und Lachen ebenfalls keine Einigung bezüglich des Tarifs 2016 im Bereich
der stationären Akutsomatik zustande gekommen sei und somit die Ver-
handlungen als gescheitert zu betrachten seien. Deshalb ersuchten die
Schwyzer Spitäler mit Antrag an das Departement um hoheitliche Festset-
zung der Baserate mit folgenden Rechtsbegehren (Akten Vorinstanz im
Verfahren C4461/2017 [V-act. tarifsuisse] 1):
1. Für die Entschädigung der stationären Leistungen im Akutbereich
der Spitäler sei für das Jahr 2016 eine definitive Baserate gemäss
SwissDRG Version 5.0 von Fr. 10‘312.- festzulegen.
2. Die rückwirkende Geltendmachung zugunsten der Spitäler der Ta-
rifdifferenz zwischen der provisorischen Baserate von Fr. 9‘690.-
und der definitiven Baserate bleibe vorbehalten.
3. Das Verfahren sei zu sistieren, bis das Tariffestsetzungsverfahren
für die Baserate 2015 rechtsgültig entschieden ist. Die Formulie-
rung weiterer formeller wie materieller Eingaben, Einwendungen
und Anträge der Spitäler bleibe vorbehalten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz zulasten
der tarifsuisse ag.
A.e Mit Verfügung Nr. 81 vom 23. März 2016 sistierte der Regierungsrat
das Tariffestsetzungsverfahren 2016 für HSK-versicherte Patienten bis zur
Entscheidung des Regierungsrats in der Sache Baserate 2015 für ta-
rifsuisse-versicherte Patienten (V-act. HSK 4).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 6
A.f Mit Regierungsratsbeschluss Nr. 544 vom 21. Juni 2016 genehmigte
der Regierungsrat des Kantons Schwyz einerseits die Tarifverträge betref-
fend das Jahr 2015 zwischen der Einkaufsgemeinschaft HSK und den
Schwyzer Spitälern (Spital Einsiedeln: Fr. 9‘650.-, Spital Lachen: Fr. 9‘675.-
und Spital Schwyz: Fr. 9‘690.-). Weil sich die Tarifpartner tarifsuisse und
die Schwyzer Spitäler nicht auf einen Tarif einigen konnten, setzte der Re-
gierungsrat anderseits die Baserate 2015 von Fr. 9‘585.- fest (Akten im Be-
schwerdeverfahren Verfahren C-4374/2017 [B-act. HSK] 6 Beilage 3 und
Akten im Beschwerdeverfahren C-4461/2017 [B-act. tarifsuisse] 5 Beilage
3).
A.g Mit Schreiben vom 3. August 2016 forderte das Departement die Tarif-
parteien auf, basierend auf dem Entscheid des Regierungsrats in Sachen
Baserate 2015, für das Jahr 2016 nochmals in Verhandlungen zu treten
und dem Departement bis 30. September 2016 über den Verhandlungs-
fortschritt Bericht zu erstatten (V-act. HSK 6 und V-act. tarifsuisse 2).
A.h Mit E-Mail vom 30. September 2016 teilte das Spital Schwyz im Namen
der Schwyzer Spitäler dem Amt mit, dass die erneuten Verhandlungen zur
Baserate 2016 sowohl mit der Einkaufsgemeinschaft HSK (V-act. HSK 8)
als auch mit tarifsuisse (V-act. tarifsuisse 3) gescheitert seien. Das Schei-
tern der Verhandlungen wurde von HSK mit E-Mail vom 30. September
2016 (V-act. HSK 8) bestätigt.
A.i Mit Schreiben vom 25. Oktober 2016 nahm tarifsuisse Stellung zu den
Anträgen der Schwyzer Spitäler vom 17. März 2016 und stellte ihrerseits
folgende Rechtsbegehren (V-act. tarifsuisse 6):
1. Es sei das Rechtsbegehren der Gesuchsteller abzuweisen.
2. Es sei für die stationären Leistungen im Bereich der Akutsomatik
für die Spitäler Einsiedeln, Schwyz und Lachen ab 1. Januar 2016
eine definitive Baserate gemäss SwissDRG Version 4.0 (Cost
Weight 1.0) in gesetzlicher bzw. maximaler Höhe (inklusive Anla-
genutzungskosten) wie folgt festzusetzen:
Begehren: Baserate gemäss Benchmarking tarifsuisse ag
Fr. 9‘499.-.
Darüberhinausgehende Anträge der Spitäler Einsiedeln, Schwyz
und Lachen seien abzuweisen.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 7
3. Es bleibe zugunsten der Versicherer die rückwirkende Geltendma-
chung einer allfälligen Tarifdifferenz zwischen dem provisorisch
gültigen Tarif und dem definitiv festgesetzten Tarif vorbehalten.
4. Die Formulierung weiterer formeller wie materieller Eingaben, Ein-
wendungen und Anträge der Versicherer bleibe vorbehalten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz zulasten
der Schwyzer Spitäler.
A.j Mit Schreiben vom 7. November 2016 nahmen die Schwyzer Spitäler
Stellung zu den Anträgen der HSK vom 25. Januar 2016 und stellten ihrer-
seits die folgenden Rechtsbegehren (V-act. 13):
1. Für die Entschädigung der stationären Leistungen im Akutbereich
der Spitäler sei für das Jahr 2016 eine definitive Baserate gemäss
SwissDRG Version 5.0 von Fr. 9‘998.- festzulegen.
2. Die rückwirkende Geltendmachung zugunsten der Spitäler der Ta-
rifdifferenz zwischen der provisorischen Baserate von Fr. 9‘650.-
für das Spital Einsiedeln, Fr. 9‘675.- für das Spital Lachen und
Fr. 9‘690.- für das Spital Schwyz und der definitiven Baserate
bleibe vorbehalten.
3. Die Formulierung weiterer formeller wie materieller Eingaben, Ein-
wendungen und Anträge der Spitäler bleibe vorbehalten.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz zulasten
der HSK.
A.k Mit Schreiben vom 22. November 2016 nahmen die Schwyzer Spitäler
Stellung zur Eingabe von tarifsuisse vom 25. Oktober 2016. Im Weiteren
korrigierten sie ihr Rechtsbegehren (vgl. Rechtsbegehren 2 in Absatz A.d)
bezüglich der Entschädigung der stationären Leistungen im Akutbereich
der Spitäler. Gemäss neuem Begehren sei für das Jahr 2016 eine definitive
Baserate gemäss SwissDRG Version 5.0 von Fr. 9‘998.- festzulegen (V-
act. tarifsuisse 8).
A.l Mit Schreiben vom 24. Januar 2017 gab die Preisüberwachung ihre
Empfehlungen zur Festsetzung des Tarifs zwischen den Schwyzer Spitä-
lern und den Einkaufsgemeinschaften HSK und tarifsuisse AG. Die Preis-
überwachung empfahl, maximal eine SwissDRG-Baserate von Fr 9‘598.-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 8
(100% inkl. Anlagenutzung) ab dem Jahr 2016 zu genehmigen oder fest-
zusetzen (V-act. HSK 20 und V-act. tarifsuisse 13).
A.m Die Schwyzer Spitäler hielten mit Schreiben vom 17. Februar 2017
unverändert an ihren Rechtsbegehren fest und beantragten, die Empfeh-
lung der Preisüberwachung sei abzulehnen, weil die Empfehlung sachlich
unbegründet, inhaltlich teilweise falsch, tendenziös und politisch gefärbt sei
(V-act. HSK 22 und V-act. tarifsuisse 15).
B.
B.a Mit Beschluss vom 4. Juli 2017 (Regierungsratsbeschluss Nr. 548
[nachfolgend: RRB 548]; B-act. HSK 1 Beilage 4, B-act. tarifsuisse 1 Bei-
lage 1) legte der Regierungsrat rückwirkend ab 1. Januar 2016 eine Base-
rate (gemäss SwissDRG, Schweregrad 1.0, inkl. Anlagenutzungskosten)
in der Höhe von Fr. 9‘828.- für Leistungen der obligatorischen Krankenver-
sicherungen von Versicherten der Einkaufsgemeinschaften tarifsuisse ag
und HSK in den Spitälern Einsiedeln, Lachen und Schwyz fest (RRB 548
Ziff. 1 des Dispositivs). Gemäss Ziff. 2 des Dispositivs des RRB 548 wer-
den die Kosten für den Festsetzungsentscheid auf 6‘000.- festgesetzt, die
den drei involvierten Parteien zu gleichen Teilen auferlegt werden.
B.b In der Begründung führte der Regierungsrat insbesondere aus, weil
die Voraussetzungen eines idealtypischen, schweizweiten Benchmarkings
für eine Festsetzung der Tarife 2016 mit Daten von 2014 fehlten, erscheine
es sachgerecht, erneut auf den Fallkostenvergleich des Kantons Zürich ab-
zustützen und diesen mit den benchmarking-relevanten Fallkosten der
Schwyzer Spitäler zu vergleichen. Da die Ermittlung der benchmarking-re-
levanten Betriebskosten der Schwyzer Spitäler sich mit jener des Zürcher
Fallkostenvergleichs decke, sei auch die Voraussetzung der einheitlichen
Methode bestmöglich erfüllt (RRB 548 E. 3.4.2.4).
B.c Für die Berechnung der Tariffestsetzung stützte sich die Vorinstanz auf
die angeforderten Kosten- und Leistungsdaten der Schwyzer Akutspitäler
des Jahres 2014. Die benchmarking-relevanten Kosten pro Fall beliefen
sich gemäss dieser Daten für das Spital Einsiedeln auf Fr. 9‘975.-, für das
Spital Lachen auf Fr. 10‘641.- und für das Spital Schwyz auf Fr. 9‘587.-.
Zusammen mit den 17 Zürcher Akutspitälern führte der Vergleich der Fall-
kosten 2014 der nunmehr 20 Akutspitäler (Schweregrad 1.0, inkl. Anlage-
nutzungskosten) bei Festlegung des Benchmarks auf dem 40. Perzentil
und mit Bezug auf die Anzahl Behandlungsfälle zu Fallkosten von Fr.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 9
9‘772.-. Unter Berücksichtigung der Lohn- und allgemeinen Landesteue-
rung für das Jahr 2014 (von insgesamt 0.56%) beläuft sich der Tarif 2016
auf Fr. 9‘828.- (RRB 548 E. 3.2.5, 3.4.3 und 3.5).
C.
Im Namen der sechs im Rubrum aufgeführten Krankenversicherer liess die
Einkaufsgemeinschaft HSK AG und diese vertreten durch Helsana Versi-
cherungen AG am 3. August 2017 Beschwerde mit den folgenden Anträgen
erheben (B-act. HSK 1):
1. Es sei die Dispositiv-Ziffer Nr. 1 des Beschlusses des Regierungs-
rats des Kantons Schwyz vom 4. Juli 2017 (Beschluss Nr.
548/2017) aufzuheben.
2. Es sei das Verfahren an die Vorinstanz mit der Anweisung zurück-
zuweisen, den entscheidrelevanten Sacherhalt zu vervollständigen,
eine neue Wirtschaftlichkeitsprüfung durchzuführen sowie eine
neue Baserate für das Jahr 2016 festzusetzen.
3. Es sei die Dispositiv-Ziffer Nr. 2 des Beschlusses des Regierungs-
rats des Kantons Schwyz vom 4. Juli 2017 (Beschluss Nr.
548/2017) aufzuheben.
4. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei in Bezug auf den Antrag
Nr. 3 zu sistieren, bis im diesbezüglichen Parallelverfahren
C-2417/2017 ein Urteil des Bundesverwaltungsgerichts gefällt
wurde.
5. Alles unter Kostenfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerinnen
1-3.
Zur Begründung ihrer Anträge liess die Einkaufsgemeinschaft HSK im We-
sentlichen ausführen:
 die Feststellung der Vorinstanz sei unzutreffend, dass ein schweiz-
weites Benchmarkting vorliegend nicht möglich sei,
 die vom Regierungsrat festgesetzte Baserate orientiere sich nicht
an der Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligato-
risch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität effizient und
günstig zu erbringen hätten (Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG),
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 10
 das Benchmarking der Vorinstanz genüge nicht den hohen Anfor-
derungen, die an die Ermittlung der benchmarking-relevanten Be-
triebskosten gestellt würden; so sei nicht bekannt, wie die bench-
marking-relevanten Betriebskosten der Zürcher Spitäler berechnet
worden seien und es sei auch nicht sichergestellt, ob die Ermittlung
der Betriebskosten im Benchmarking der Vorinstanz (Daten der
Zürcher und Schwyzer Spitäler) nach einheitlicher Methode erfolgt
sei,
 die Vorinstanz habe es unterlassen, eine Plausibilisierung ihres se-
lektiven Benchmarking vorzunehmen,
 die Einführungsphase von SwissDRG sei abgeschlossen, daher sei
es nicht sachgerecht, ein selektives Benchmarking wie jenes der
Vorinstanz (innerkantonale Daten gemischt mit jenen des Kantons
Zürich) im Jahre 2016 anzuwenden und dabei ein derart weiches
(fallgewichtetes) Perzentil zu wählen,
 ein Abweichen vom Benchmark nach unten sei gerechtfertigt, da
spitalindividuelle Gründe vorliegen, die bei der Preisfindung zu be-
rücksichtigen seien,
 der von der Vorinstanz gewährte Gewinn sei nicht sachgerecht, da
es sich nicht um einen Effizienzgewinn handelt,
 mit der Gewährung des Teuerungszuschlags von 0.56% (Fr. 55.-)
verstosse die Vorinstanz gegen die Grundsätze der Preisbildung
bzgl. des Tarifs im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG,
 gestützt auf § 24 der kantonalen Gebührenverordnung vom 20. Ja-
nuar 1975 (SRSZ 173.111) sei die Festlegung der Gebühr für die
Tariffestsetzung nicht gegeben.
D.
Als Vertreterin der 42 im Rubrum aufgeführten Krankenversicherer liess
tarifsuisse ag, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Vincent Augustin, am
9. August 2017 Beschwerde (Akten im Beschwerdeverfahren C-4461/2017
[B-act. tarifsuisse] 1) mit den folgenden Rechtsbegehren erheben:
1. Der angefochtene Beschluss des Regierungsrates des Kantons
Schwyz Nr. 548/2017 vom 4./12.07.2017 sei, soweit derselbe die
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 11
eine Beschwerde erhebenden Krankenversicherer der Einkaufsge-
meinschaft tarifsuisse betrifft, aufzuheben und die Rechtssache zu
neuer Entscheidung im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen
Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuverweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Gesetz.
Zur Begründung ihrer Anträge liess tarifsuisse im Wesentlichen ausführen:
 der angefochtene Beschluss sei nicht im Einklang mit Art. 49 und
Art. 43 Abs. 6 KVG; insbesondere sei der rechtserhebliche Sach-
verhalt unvollständig festgestellt worden, woraus letztlich eine un-
richtige und das KVG verletzende Baserate resultiere,
 der den Berechnungen zu Grunde gelegte Fallkostenvergleich mit
den Zürcher Spitälern entspreche nicht einer zwingend notwendi-
gen, repräsentativen Teilmenge,
 die Ausrichtung des Benchmarking am 40. Perzentil sei auf Grund
der fehlenden Repräsentativität der gewählten Teilmenge (Züricher
Spitäler) nicht wirtschaftlich und das Kantonsspital Winterthur
(KSW) nicht als valables Referenzspital heranzuziehen, weil dieses
seit 2012 nicht mehr wirtschaftlich arbeite,
 die Vorinstanz habe das ihr von Gesetz und Praxis zugestandene
Ermessen ebenso überschritten, wie der festgesetzte Tarif unange-
messen sei.
E.
Die mit Zwischenverfügung vom 14. und 15. August 2017 von HSK und
tarifsuisse eingeforderten Kostenvorschüsse über je Fr. 5‘000.- gingen am
24. August 2017 B-act. tarifsuisse 3) bzw. am 7. September 2017 (B-act.
HSK 4) bei der Gerichtskasse ein.
F.
Die Vorinstanz reichte am 19. September 2017 ihre Vernehmlassung zur
Beschwerde von tarifsuisse (C-4461/2017) ein und beantragte deren Ab-
weisung (B-act. tarifsuisse 5). Zur Begründung verwies sie auf den ange-
fochtenen Beschluss und führte ergänzend aus:
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 12
 sie habe sich eingehend mit den repräsentierten Benchmarks der
Parteien auseinandergesetzt, diese jedoch wegen fehlender Trans-
parenz, Datenqualität und KVG-Konformität nicht berücksichtigen
können,
 die Abstützung auf den Fallkostenvergleich des Kantons Zürich
zwei Jahre nach Einführung der Spitalfinanzierung könne vorlie-
gend als zulässig betrachtet werden,
 mit dem Benchmark auf dem 40. Perzentil sei ein stetiger Kosten-
druck geschaffen worden, womit dem hinter der KVG-Revision ste-
henden Wettbewerbsgedanken Rechnung getragen werde,
 die Gewährung von Effizienzgewinnen sei solange zulässig und
KVG-konform, als die geringeren Kosten nicht aus einem überpro-
portionalen Anteil profitabler Fälle bzw. einem vergleichsweise ge-
ringen Anteil defizitärer Fälle resultiere.
G.
Die Beschwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitäler) des Verfahrens C-
4461/2017 liessen, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Waldner
und Adrian Gautschi, in ihrer Beschwerdeantwort vom 29. September 2017
(B-act. tarifsuisse 6) beantragen, die Beschwerde sei – unter Kosten- und
Entschädigungsfolge – vollumfänglich abzuweisen. Im Weiteren stellten
die Beschwerdegegnerinnen den Verfahrensantrag, die gesamten Vorak-
ten der Vorinstanz für das Verfahren C-4374/2017 der Beschwerdeführe-
rinnen HSK seien auch für das Verfahren C-4461/2017 (tarifsuisse) beizu-
ziehen.
H.
In ihrer Vernehmlassung vom 2. Oktober 2017 zur Beschwerde von HSK
(C-4374/2017) beantragte die Vorinstanz deren Abweisung (B-act. HSK 6).
Zur Begründung verwies sie auf den angefochtenen Beschluss und führte
ergänzend aus (vgl. Ergänzungen der Vernehmlassung im Verfahren ta-
rifsuisse in Bst. F),
 im Gegensatz zum Benchmark des Kantons Zürich sei der von den
Beschwerdeführerinnen erwähnte Benchmark des Kantons Aargau
bisher vom Bundesverwaltungsgericht nicht auf dessen Sachge-
rechtigkeit und KVG-Konformität beurteilt worden,
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 13
 die Verfahrenskosten im Verfahren vor dem Regierungsrat gehör-
ten nicht zu den in Art. 1 Abs. 3 VwVG aufgezählten Ausnahmen,
die sich nach dem Verfahrensrecht des Bundes richten, deshalb sei
für die Auflage und Verlegung der Verfahrenskosten ausschliesslich
kantonales Verfahrensrecht massgebend,
 gestützt auf § 72 Abs. 1 des kantonalen Verwaltungsrechtspflege-
gesetzes trage in der Regel die Partei die Kosten, welche den Er-
lass verlangt habe, deshalb sei für die Gebührenerhebung die ge-
setzliche Grundlage gegeben.
I.
Die Beschwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitäler) liessen ebenso im Ver-
fahren C-4374/2017, vertreten durch die Rechtsanwälte Michael Waldner
und Adrian Gautschi, in ihrer Beschwerdeantwort vom 13. Oktober 2017
(B-act. HSK 7) beantragen, die Beschwerde sei – unter Kosten- und Ent-
schädigungsfolge – vollumfänglich abzuweisen (vgl. die Anträge in der Be-
schwerdeantwort im Verfahren tarifsuisse in Bst. G).
J.
Auf Einladung hin reichte die Preisüberwachung am 14. November 2017
ihre Stellungnahme ein (B-act. HSK 9, B-act. tarifsuisse 8). Sie erläuterte
zunächst ihre Prüfmethodik bei SwissDRG-Baserates.
J.a In einem ersten Schritt müssten auf Basis betriebsindividueller Kosten-
und Leistungsdaten unter Einhaltung der Vorgaben aus Gesetz und Recht-
sprechung die benchmarking-relevanten Betriebskosten und daraus abge-
leitet die benchmarking-relevanten Baserates möglichst vieler Spitäler er-
mittelt werden. In einem zweiten Schritt sei basierend auf den ermittelten
Baserates ein Benchmarking durchzuführen. Daraus resultiere eine Refe-
renz-Baserate, an welcher sich die anderen Spitäler zu orientieren hätten.
J.b Für das Tarifjahr 2016 seien ausgehend von den durch das Bundesamt
für Statistik (BFS) erhobenen und geprüften Betriebskosten und Leistungs-
daten des Jahres 2014 für eine grosse Mehrheit der Häuser (160 Spitäler
inkl. Universitätsspitäler) je ein solider benchmarking-relevanter Basispreis
von Fr. 9‘598.- berechnet worden (100%, inkl. Anlagenutzung und Teue-
rung, 20 Perzentil).
J.c Bezugnehmend auf die Kritik des Regierungsrats des Kantons Schwyz
zur Tarifkalkulation und am Benchmarking der Preisüberwachung äusserte
sich die Preisüberwachung im Wesentlichen wie folgt:
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 14
 die Methodik zur Ermittlung des Benchmark-Wertes der Preisüber-
wachung sei transparent,
 aus Datenschutzgründen sei die berechnete benchmarking-rele-
vante Baserate gegenüber dem Kanton Schwyz nur in anonymisier-
ter Form dargestellt worden, dies sei jedoch irrelevant; relevant sei
einzig, welche unterschiedlichen Kosten verwendet worden seien,
 die in der Krankenhausstatistik aufgeführten Anlagenutzungskos-
ten beruhten auf den Angaben der Spitäler, welche verpflichtet
seien, diese Angaben gemäss Verordnung vom 3. Juli 2002 über
die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler
und Pflegeheime in der Krankenversicherung (VKL, SR 832.104)
korrekt auszuweisen,
 das Benchmarking beruhe auf den effektiven Daten des Jahres
2014, die in der medizinischen Statistik und der Krankenhaussta-
tistik des BFS ausgewiesen seien.
J.d Die Preisüberwachung hielt an der Tarifempfehlung vom 24. Januar
2017 an den Regierungsrat fest.
K.
Auf Einladung des Instruktionsrichters nahm das Bundesamt für Gesund-
heit (BAG) am 21. Dezember 2017 als Fachbehörde zu den Beschwerden
der Einkaufsgemeinschaften HSK und tarifsuisse Stellung (B-act. HSK 11,
B-act. tarifsuisse 10).
K.a In seinen Ausführungen nahm das BAG zu folgenden Themen der Be-
schwerde (von HSK [C-4374/2017] und tarifsuisse [C-4461/2017]) Stel-
lung: Rahmenbedingungen der Tariffestsetzung, Art des Benchmarkings,
Einheitliche Methode (Beschwerde HSK), Plausibilisierung des Benchmar-
kings, Perzentilwert, Effizienzgewinne, Lohnniveau (Beschwerde ta-
rifsuisse), Ermittlung der relevanten Kosten der Schwyzer Spitäler (Be-
schwerde tarifsuisse) und Teuerungszuschlag.
K.b Zum Benchmarking führte das BAG u.a. aus, dass das Benchmarking
der Vorinstanz grundsätzlich zu stützen sei. Es begründete dies damit,
dass die Vorinstanz sich mit verschiedenen Benchmarkings auseinander-
gesetzt habe und zum Schluss gekommen sei, dass das auf die Schwyzer
Spitäler und die Spitäler des Zürcher Fallkostenvergleichs abgestützte
Benchmarking das geeignetste sei. Im Weiteren sei das Benchmarking der
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 15
Vorinstanz kostenbasiert, was die Berücksichtigung einer eventuellen Ver-
zerrung des Tarifs nach unten als Resultat der Verhandlungen aus-
schliesse. Unabhängig davon führe das Benchmarking zu einer Tarifreduk-
tion von 2 Prozent für das Spital Einsiedeln und von 8.9 Prozent für das
Spital Lachen, was zeige, dass der Kostenvergleich effektive Folgen habe
(B-act. HSK 11 Ziff. 4.3).
K.c Das BAG weist in der Stellungnahme verschiedentlich darauf hin, dass
aufgrund der fehlenden schweizweit vom Bund und in Zusammenarbeit mit
den Kantonen durchzuführenden Betriebsvergleiche, den Tariffestset-
zungsbehörden ein erheblicher Spielraum einzuräumen sei. Daher könne
auch die Anwendung des 40. Perzentils der Kantonsregierung als vertret-
bar erachtet werden (B-act. HSK 11 Ziff. 5.2).
K.d Insgesamt empfiehlt das BAG den Beschluss – u.a. mit der Begrün-
dung des Ermessensspielraums der Festsetzungsbehörde während der
Einführungsphase – zu stützen, einzig sei der Beschluss hinsichtlich der
Gewährung des Teuerungszuschlags reformatorisch zu korrigieren.
L.
Mit Schreiben vom 29. Januar 2018 teilte die Vorinstanz den Verzicht auf
eine weitere Stellungnahme mit (B-act. HSK 13, B-act. tarifsuisse 12).
M.
Mit Eingabe vom 1. Februar 2018 reichte die HSK ihre Schlussstellung-
nahme ein (B-act. HSK 14) und hielt an den mit ihrer Beschwerde vom
3. August 2017 gestellten Rechtsbegehren fest. Im Gegensatz zum BAG
vertrete sie die Meinung, die Einführungsphase von SwissDRG sei abge-
schlossen und daher sei der Tariffestsetzungsbehörde kein erheblicher Er-
messensspielraum mehr zu gewähren. Demgemäss sei das selektive
Benchmarking mit einem derart weichen Perzentil abzulehnen.
N.
Mit der Schlussstellungnahme vom 5. Februar 2018 hielt tarifsuisse an ih-
ren Ausführungen gemäss Beschwerde vom 9. August 2017 fest und
reichte zusätzliche Beweismittel ein (B-act. tarifsuisse 14).
O.
Am 2. bzw. 20. Februar 2018 reichten die Beschwerdegegnerinnen
(Schwyzer Spitäler) ihre Schlussbemerkungen ein (B-act. HSK 15, B-act.
tarifsuisse 16).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 16
O.a Im Verfahren C-4374/2017 (B-act. HSK 15) bestritten die Beschwerde-
gegnerinnen insbesondere, dass die von der Preisüberwachung hergelei-
teten benchmarking-relevanten Kosten der Rechtsprechung des Bundes-
verwaltungsgerichts genügten. Ebenso bestreiten sie den Abschluss der
Einführungsphase von SwissDRG. Im Weiteren zeige ihre Analyse, dass
das von der Preisüberwachung gewählte Effizienzmass (20. Perzentil ge-
wichtet nach Spitälern) zu stark durch kleine und Kleinstspitäler dominiert
werde. Deshalb erweise sich das 40. Perzentil (gewichtet nach Fällen) im
aktuellen Umfeld als sachgerecht.
O.b Im Verfahren C-4461/2017 (tarifsuisse; B-act. tarifsuisse 16) monier-
ten die Beschwerdegegnerinnen, die Beschwerdeführerinnen hätten ohne
sachlichen Grund in der Schlussstellungnahme eine ganze Reihe neuer
Beweismittel, insbesondere eine Zusammenstellung über Personalkosten
in verschiedenen Spitälern, eingereicht. Diese Liste mit den Lohnkosten
pro Person der Zürcher wie auch der Schwyzer Spitäler sei nicht geeignet,
da die BAG-Krankenhausstatistik offenkundig Zahlen der Finanzbuchhal-
tung ausweise, die sich auf die gesamte Leistungserbringung und nicht nur
auf den Bereich der OKP-pflichtigen Leistungen beziehen würden.
O.c Im Übrigen hielten die Beschwerdegegnerinnen an ihren Ausführun-
gen und Rechtsbegehren fest.
P.
Mit Instruktionsverfügung vom 5. bzw. 23. Februar 2018 wurde der Schrif-
tenwechsel abgeschlossen (B-act. HSK 16 bzw. B-act. tarifsuisse 17).
Q.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, im Rahmen
der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 17

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Da in den zwei Beschwerdeverfahren C-4374/2017 und C-4461/2017
ein und derselbe Beschluss (Nr. 548/2017 vom 4. Juli 2017) des Regie-
rungsrats des Kantons Schwyz zur Festsetzung der Tarife 2016 im Bereich
der Akutsomatik durch die Beschwerdeführenden (Einkaufsgemeinschaft
HSK, C-4374/2017; Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse ag, C-4461/2017)
angefochten wird und sich im Wesentlichen die gleichen Rechtsfragen stel-
len, rechtfertigt es sich, die zwei Beschwerdeverfahren zu vereinigen und
darüber in einem gemeinsamen Urteil zu befinden. Mit der Zusammenfüh-
rung der beiden Verfahren wird auch dem prozessualen Antrag der Be-
schwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitäler) nachgekommen, die Vorakten
der vorinstanzlichen Verfahren zusammenzuführen (B-act. HSK 7 und B-
act. tarifsuisse 6).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen gegeben sind und auf eine Be-
schwerde einzutreten ist.
1.3 Den angefochtenen Regierungsratsbeschluss Nr. 548/2017 vom 4. Juli
2017 hat die Vorinstanz gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG erlassen. Gemäss
Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 47 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt werden.
Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Be-
schwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
1.4 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.5 Anfechtungs- und Streitgegenstand ist der Regierungsratsbeschluss
Nr. 548/2017 vom 4. Juli 2017, mit welchem der Regierungsrat den Basis-
fallwert (gemäss Tarifstruktur SwissDRG, Schweregrad 1.0, inklusive Anla-
genutzungskosten) zwischen den Einkaufsgemeinschaften HSK und ta-
rifsuisse ag einerseits und den Spitälern Einsiedeln, Lachen und Schwyz
andererseits, rückwirkend ab 1. Januar 2016, hoheitlich festgesetzt hat.
1.6 Die Beschwerdeführerinnen (Einkaufsgemeinschaften HSK und ta-
rifsuisse ag) sind primäre Adressatinnen des angefochtenen Beschlusses
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 18
und zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und
formgerecht erhobenen Beschwerden ist, nachdem auch der Kostenvor-
schuss rechtzeitig geleistet wurde, einzutreten (vgl. Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.7 Die Beschwerdeführerinnen können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs
oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollstän-
dige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unange-
messenheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG). Tariffestset-
zungsbeschlüsse nach Art. 47 KVG (SR 832.10) sind vom Bundesverwal-
tungsgericht mit voller Kognition zu überprüfen (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG
e contrario; BVGE 2010/24 E. 5.1).
1.7.1 Nach der Rechtsprechung hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der
volle Kognition zusteht, in Ermessensfragen einen Entscheidungsspiel-
raum der Vorinstanz zu respektieren. Sie hat eine unangemessene Ent-
scheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehre-
ren angemessenen Lösungen überlassen (vgl. BGE 133 II 35 E. 3). Das
Bundesverwaltungsgericht hat daher nur den Entscheid der unteren In-
stanz zu überprüfen und sich nicht an deren Stelle zu setzen (vgl. BGE 126
V 75 E. 6). Insbesondere dann, wenn die Ermessensausübung, die Anwen-
dung unbestimmter Rechtsbegriffe oder die Sachverhaltswürdigung hoch-
stehende, spezialisierte technische, wissenschaftliche oder wirtschaftliche
Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung des Gerichts bei der Überprü-
fung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt (vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3;
133 II 35 E. 3; 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt daher keine unzulässige Kog-
nitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht – das nicht als Fachgericht
ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auffassung der Vorinstanz ab-
weicht, soweit es um die Beurteilung technischer, wissenschaftlicher oder
wirtschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die Vorinstanz über ein be-
sonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 139 II 185 E. 9.3; 135 II 296
E. 4.4.3; 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen; BVGE 2010/25 E. 2.4.1 mit weiteren
Hinweisen). Dies gilt jedenfalls, soweit die Vorinstanz die für den Entscheid
wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen
sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (BGE 139 II 185 E. 9.3; 138 II
77 E. 6.4).
1.7.2 Im Bereich der Tariffestsetzungen gilt es zu beachten, dass die Kan-
tonsregierung vorher die Preisüberwachung anhören (vgl. Art. 14 Abs. 1
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 19
PüG [SR 942.20]) und zudem begründen muss, wenn sie deren Empfeh-
lung nicht folgt (Art. 14 Abs. 2 PüG). Nach der Rechtsprechung des Bun-
desrates kam den Empfehlungen der Preisüberwachung ein besonderes
Gewicht zu, weil die auf Sachkunde gestützte Stellungnahme bundesweit
einheitliche Massstäbe bei der Tariffestsetzung setze (vgl. RKUV 1997 KV
16 S. 343 E. 4.6). Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich praxisge-
mäss dann eine Zurückhaltung, wenn der Entscheid der Vorinstanz mit den
Empfehlungen der Preisüberwachung übereinstimmt (BVGE 2012/18
E. 5.4; 2010/25 E. 2.4.2). Weicht die Kantonsregierung hingegen von den
Empfehlungen der Preisüberwachung ab, kommt weder der Ansicht der
Preisüberwachung noch derjenigen der Vorinstanz generell ein Vorrang zu
(BVGE 2010/62 nicht publizierte E. 2.4.2, vgl. auch ENDRASS/STAFFEL-
BACH, Der Ermessensspielraum der Behörden im Rahmen des Tariffestset-
zungsverfahrens nach Art. 47 i.V.m. Art. 53 KVG, 2006 Rz. 231). Nach dem
Willen des Gesetzgebers obliegt es – trotz Anhörungs- und Begründungs-
pflicht gemäss Art. 14 PüG – der Kantonsregierung, bei vertragslosem Zu-
stand den Tarif festzusetzen (vgl. auch RKUV 2004 KV 265 S. 2 E. 2.4;
RUDOLF LANZ, Die wettbewerbspolitische Preisüberwachung, in: Schwei-
zerisches Bundesverwaltungsrecht, Band XI, Allgemeines Aussenwirt-
schafts- und Binnenmarktrecht, 2007, N 113). Das Gericht hat in diesen
Fällen namentlich zu prüfen, ob die Vorinstanz die Abweichung in nachvoll-
ziehbarer Weise begründet hat. Im Übrigen unterliegen die verschiedenen
Stellungnahmen – auch der weiteren Verfahrensbeteiligten – der freien Be-
weiswürdigung bzw. Beurteilung durch das Bundesverwaltungsgericht
(BVGE 2012/18 E. 5.4, 2010/25 E. 2.4.3).
2.
2.1 Am 1. Januar 2009 ist die KVG-Revision zur Spitalfinanzierung (Ände-
rung vom 21. Dezember 2007, AS 2008 2049) in Kraft getreten. Per 1. Ja-
nuar 2012 wurde der Systemwechsel bei der Spitalfinanzierung vollzogen
(vgl. Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007
[Spitalfinanzierung]). Der angefochtene Beschluss ist somit aufgrund des
revidierten KVG und dessen Ausführungsbestimmungen zu beurteilen.
2.2 Spitäler sind nach Art. 39 Abs. 1 (in Verbindung mit Art. 35) KVG zur
Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP)
zugelassen, wenn sie die Dienstleistungs- und Infrastrukturvoraussetzun-
gen gemäss Bst. a-c erfüllen, der von einem oder mehreren Kantonen ge-
meinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 20
entsprechen (Bst. d) und auf der nach Leistungsaufträgen in Kategorien
gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind (Bst. e).
2.3 Gemäss Art. 43 KVG erstellen die (zugelassenen) Leistungserbringer
ihre Rechnungen nach Tarifen oder Preisen (Abs. 1). Tarife und Preise wer-
den in Verträgen zwischen Versicherern und Leistungserbringern (Tarifver-
trag) vereinbart oder in den vom Gesetz bestimmten Fällen von der zustän-
digen Behörde festgesetzt. Dabei ist auf eine betriebswirtschaftliche Be-
messung und eine sachgerechte Struktur der Tarife zu achten (Abs. 4). Die
Vertragspartner und die zuständigen Behörden achten darauf, dass eine
qualitativ hoch stehende und zweckmässige gesundheitliche Versorgung
zu möglichst günstigen Kosten erreicht wird (Abs. 6). Der Bundesrat kann
Grundsätze für eine wirtschaftliche Bemessung und eine sachgerechte
Struktur sowie für die Anpassung der Tarife aufstellen. Er sorgt für die Ko-
ordination mit den Tarifordnungen der anderen Sozialversicherungen
(Abs. 7).
2.4 Parteien eines Tarifvertrages sind einzelne oder mehrere Leistungser-
bringer oder deren Verbände einerseits sowie einzelne oder mehrere Ver-
sicherer oder deren Verbände anderseits (Art. 46 Abs. 1 KVG). Der Tarif-
vertrag bedarf der Genehmigung durch die zuständige Kantonsregierung
oder, wenn er in der ganzen Schweiz gelten soll, durch den Bundesrat
(Art. 46 Abs. 4 Satz 1 KVG). Die Genehmigungsbehörde prüft, ob der Ta-
rifvertrag mit dem Gesetz und dem Gebot der Wirtschaftlichkeit und Billig-
keit in Einklang steht (Art. 46 Abs. 4 Satz 2 KVG). Kommt zwischen Leis-
tungserbringern und Versicherern kein Tarifvertrag zustande, so setzt die
Kantonsregierung nach Anhören der Beteiligten den Tarif fest (Art. 47
Abs. 1 KVG).
2.5 Art. 49 KVG trägt den Titel «Tarifverträge mit Spitälern». Obwohl sich
diese Bestimmung nach ihrem Wortlaut (nur) an die Tarifparteien richtet,
sind die darin verankerten Grundsätze auch bei einer hoheitlichen Festset-
zung im Sinne von Art. 47 KVG zu beachten (BVGE 2014/3 E. 2.7).
2.6
2.6.1 Nach Abs. 1 des Art. 49 KVG vereinbaren die Vertragsparteien für die
Vergütung der stationären Behandlung einschliesslich Aufenthalt und Pfle-
geleistungen in einem Spital (Art. 39 Abs. 1) oder einem Geburtshaus
(Art. 29) Pauschalen. In der Regel sind Fallpauschalen festzulegen. Die
Pauschalen sind leistungsbezogen und beruhen auf gesamtschweizerisch
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 21
einheitlichen Strukturen. Die Vertragsparteien können vereinbaren, dass
besondere diagnostische oder therapeutische Leistungen nicht in der Pau-
schale enthalten sind, sondern getrennt in Rechnung gestellt werden. Die
Spitaltarife orientieren sich an der Entschädigung jener Spitäler, welche die
tarifierte obligatorisch versicherte Leistung in der notwendigen Qualität ef-
fizient und günstig erbringen.
2.6.2 Die gestützt auf Art. 49 Abs. 2 KVG von den Tarifpartnern und den
Kantonen eingesetzte SwissDRG AG ist für die Erarbeitung und Weiterent-
wicklung der Tarifstruktur zuständig. Die Tarifstruktur und deren Anpassun-
gen sind vom Bundesrat zu genehmigen (Art. 49 Abs. 2 Satz 5 KVG). Die
ab 1. Januar 2016 im akutsomatischen Bereich anwendbare Version 5.0
der Tarifstruktur SwissDRG wurde vom Bundesrat am 4. Dezember 2015
genehmigt (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 4. Dezember 2015
"Neue Tarifstruktur für stationäre Leistungen und zwei Tarifverträge geneh-
migt").
2.6.3 Laut Art. 49 Abs. 3 KVG dürfen die Vergütungen nach Abs. 1 keine
Kostenanteile für gemeinwirtschaftliche Leistungen enthalten. Dazu gehö-
ren insbesondere die Aufrechterhaltung von Spitalkapazitäten aus regio-
nalpolitischen Gründen (Bst. a) sowie die Forschung und universitäre
Lehre (Bst. b).
2.6.4 Die Spitäler verfügen über geeignete Führungsinstrumente; insbe-
sondere führen sie nach einheitlicher Methode zur Ermittlung ihrer Be-
triebs- und Investitionskosten und zur Erfassung ihrer Leistungen eine Kos-
tenrechnung und eine Leistungsstatistik. Diese beinhalten alle für die Be-
urteilung der Wirtschaftlichkeit, für Betriebsvergleiche, für die Tarifierung
und für die Spitalplanung notwendigen Daten. Die Kantonsregierung und
die Vertragsparteien können die Unterlagen einsehen (Art. 49 Abs. 7 KVG).
2.6.5 Die benchmarking-relevanten Basiswerte der als Referenzspital in
Frage kommenden Leistungserbringer dienen der konkreten und möglichst
genauen Bestimmung des Referenzwertes. Die Kosten- und Leistungsda-
ten müssen daher idealtypisch so realitätsnahe wie möglich erhoben wer-
den. Intransparenten Daten kann in diesem System nicht mehr einfach
durch normative Abzüge Rechnung getragen werden. Im Benchmarking-
System muss durch andere Massnahmen sichergestellt werden, dass
transparente und situationsgerechte Daten Eingang in die Berechnung fin-
den (BVGE 2014/36 E. 4.5).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 22
2.7 Gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG ordnet der Bundesrat in Zusammenarbeit
mit den Kantonen schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitälern an,
insbesondere zu Kosten und medizinischer Ergebnisqualität. Die Spitäler
und die Kantone müssen dafür die nötigen Unterlagen liefern. Der Bundes-
rat veröffentlicht die Betriebsvergleiche.
2.8 Gestützt auf Art. 43 Abs. 7 KVG hat der Bundesrat Art. 59c KVV (SR
832.102) erlassen (in Kraft seit 1. August 2007; AS 2007 3573). Nach des-
sen Abs. 1 prüft die Genehmigungsbehörde (im Sinne von Art. 46 Abs. 4
KVG), ob der Tarifvertrag namentlich folgenden Grundsätzen entspricht:
Der Tarif darf höchstens die transparent ausgewiesenen Kosten der Leis-
tung decken (Bst. a). Der Tarif darf höchstens die für eine effiziente Leis-
tungserbringung erforderlichen Kosten decken (Bst. b). Ein Wechsel des
Tarifmodells darf keine Mehrkosten verursachen (Bst. c). Gemäss Art. 59c
Abs. 3 KVV sind diese Grundsätze bei Tariffestsetzungen nach Art. 47 KVG
sinngemäss anzuwenden.
3.
3.1 Die Beschwerdegegnerinnen monieren in ihrer Stellungnahme vom
20. Februar 2018 (B-act. tarifsuisse 16) zum Verfahren C-4461/2017, die
Beschwerdeführerin habe mit der Schlussstellungnahme vom 5. Februar
2018 neue Beweismittel (B-act. tarifsuisse 14 Beilage 1 und 2) eingereicht.
Mit der verspäteten Eingabe habe die Beschwerdeführerin, ohne dass
sachliche Gründe vorlägen, diametral der Zielsetzung der Verfahrensstraf-
fung gemäss Art. 53 Abs. 2 lit. a KVG zuwidergehandelt. Zudem habe die
Beschwerdeführerin in Verbindung mit den eingereichten Beweismitteln
unzutreffende Schlussfolgerungen gezogen. So habe die Vorinstanz ge-
mäss Darstellung der Beschwerdeführerin zu Unrecht angebliche Differen-
zen im Lohnniveau der Kantone Zürich und Schwyz missachtet.
3.2 Der von den Beschwerdegegnerinnen angerufene Art. 53 Abs. 2 Bst. a
KVG bestimmt, dass neue Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorge-
bracht werden dürfen, als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass
gibt, und neue Begehren unzulässig sind. Art. 53 Abs. 2 KVG sieht – ins-
besondere mit dem Ziel der Verfahrensstraffung (vgl. BVGE 2012/9
E. 4.3.1 sowie BVGE 2014/3 E. 1.5) – weitere Abweichungen von der Ver-
fahrensordnung des VwVG vor. Nach Bst. b sind die Art. 22a VwVG (Still-
stand der Fristen) und Art. 53 VwVG (Ergänzende Beschwerdeschrift) nicht
anwendbar. Das Gericht hat zur Einreichung einer Vernehmlassung eine
nicht erstreckbare Frist von höchstens 30 Tagen zu setzen (Bst. c), wobei
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 23
der Begriff der Vernehmlassung hier in einem weiten Sinn zu verstehen ist
und die Stellungnahmen von allen Beteiligten im Sinne von Art. 57 VwVG
umfasst. Ein weiterer Schriftenwechsel nach Art. 57 Abs. 2 VwVG findet in
der Regel nicht statt (Bst. d).
3.3 Grundsätzlich gilt, dass sich eine Partei im Beschwerdeverfahren nicht
auf verspätet vorgebrachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel be-
rufen kann (BVGE 2014/3 E. 1.5.4 f.; 2014/36 E. 1.5.2).
3.4 Gestützt auf diese Rechtsprechung sind eingereichte Beweismittel
zwar nicht förmlich aus dem Recht zu weisen, eine Partei kann sich aber
auch nicht darauf berufen. Daraus folgt, dass die im Verfahren C-
4461/2017 von der Beschwerdeführerin eingereichten Beweismittel (B-act.
tarifsuisse 14 Beilage 1 und 2) nicht aus dem Recht zu weisen sind. Ob die
fraglichen Beweismittel und einzelne Vorbringen vorliegend als verspätet
und daher unzulässig zu betrachten sind, ist – soweit diese grundsätzlich
erheblich sind – bei der Beurteilung der einzelnen Rügen zu prüfen.
4.
4.1 Streitig ist die vorinstanzliche Festsetzung eines Basisfallwerts für die
leistungsbezogenen und auf der SwissDRG-Tarifstruktur beruhenden Fall-
pauschalen (Art. 49 Abs. 1 Satz 2 und 3 KVG). In drei Grundsatzurteilen
hat das Bundesverwaltungsgericht verschiedene auch im vorliegenden
Verfahren umstrittene Fragen beurteilt und beantwortet (BVGE 2014/3,
BVGE 2014/36 und BVGE 2015/8).
4.2 In BVGE 2014/36 wird dargelegt, welche Voraussetzungen zur Ver-
gleichbarkeit der Fallkosten idealtypisch gegeben sein müssen (E. 4) und
welche dieser Voraussetzungen noch fehlen beziehungsweise verbessert
werden müssen (E. 5). Zu den Voraussetzungen, die fehlen beziehungs-
weise verbessert werden müssen, gehören insbesondere die schweizweit
durchzuführenden Betriebsvergleiche zu Kosten (Art. 49 Abs. 8 KVG), die
Vereinheitlichung der Kosten- und Leistungsermittlung (Art. 49 Abs. 7
KVG) und die Verfeinerung der Tarifstruktur. Hinsichtlich der künftigen
Preisbildung ist es unabdingbar, dass die Verpflichtung zur Erstellung der
Betriebsvergleiche, insbesondere hinsichtlich der Kosten, baldmöglichst
umgesetzt wird. Solange diese im Sinne von Art. 49 Abs. 8 KVG schweiz-
weiten Betriebsvergleichen fehlen, ist jedoch eine auf die vom Gesetzge-
ber angestrebten Ziele ausgerichtete Preisbestimmung erforderlich. Den
Tarifpartnern, Festsetzungs- und Genehmigungsbehörden verbleibt die
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 24
Möglichkeit, ersatzweise auf möglichst aussagekräftige vorhandene Daten
abzustellen und erkannte Mängel mit sachgerechten Korrekturmassnah-
men zu "überbrücken". Vor diesem Hintergrund wird das Bundesverwal-
tungsgericht – zumindest in der Phase der Einführung der leistungsbezo-
genen Fallpauschalen – den Vorinstanzen bei der Umsetzung der Preisbil-
dungsregel nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG beziehungsweise bei der
Durchführung des Benchmarkings einen erheblichen Spielraum einzuräu-
men haben. Erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar, ist der
Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen als
besser geeignet erscheinen, die vom Gesetzgeber angestrebten Ziele zu
erreichen (BVGE 2014/36 E. 5.4, vgl. auch BVGE 2014/3 E. 10.1.4).
4.3 Im System der neuen Spitalfinanzierung bilden die individuellen Kosten
eines Spitals die Grundlage für das Benchmarking beziehungsweise für die
Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten und der schwere-
gradbereinigten Fallkosten (benchmarking-relevanter Basiswert). Der Ba-
sisfallwert hat aber nicht diesen Kosten zu entsprechen, da kein Kostenab-
geltungsprinzip gilt. Die frühere – gestützt auf aArt. 49 Abs. 1 KVG entwi-
ckelte – Praxis zu den anrechenbaren Kosten ist nicht mehr anwendbar
(BVGE 2014/3 E. 2.8.5). Effizienzgewinne von Spitälern (mit einem bench-
marking-relevanten Basiswert unterhalb des gesetzeskonform bestimmten
Benchmarks) sind nicht unzulässig (BVGE 2014/3 E. 2.9.4.4 und 2.9.5).
Art. 59c Abs. 1 Bst. a KVV, wonach der Tarif höchstens die transparent
ausgewiesenen Kosten der Leistung decken darf, ist in dem Sinne geset-
zeskonform auszulegen, dass es sich bei den "ausgewiesenen Kosten der
Leistung" nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu
beurteilen ist, handelt, sondern um die Kosten des Spitals, welches den
Benchmark bildet (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG zu orientieren haben; BVGE 2014/3 E. 2.10.1).
4.4 Die Tarifbestimmung nach Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG erfolgt aufgrund
eines Vergleichs mit anderen Spitälern, welche die versicherte Leistung in
der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. Zur Ermittlung
und Auswahl dieser als Referenz massgebenden Spitäler ist grundsätzlich
ein Fallkosten-Betriebsvergleich notwendig (vgl. BVGE 2014/36 E. 3.6 und
E. 6.7). Für diese gesamtschweizerischen Betriebsvergleiche (Art. 49
Abs. 8 KVG) müssen nach einheitlicher Methode ermittelte schweregrad-
bereinigte Fallkosten vorliegen (BVGE 2014/36 E. 4.3 ff.). Im Weiteren
muss auch die Festlegung des Benchmarks mittels einheitlicher Methode
erfolgt sein (BVGE 2015/8 E. 4.3.4).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 25
4.5 Weiter prüfte das Gericht, welche Korrekturmassnahmen in einer Über-
gangsphase sachgerecht und vertretbar sein können (BVGE 2014/36
E. 6). So kann beispielsweise die Auswahl einer repräsentativen Teilmenge
(Stichprobe) vertretbar sein, obwohl für den Betriebsvergleich idealerweise
von der Grundgesamtheit aller akutsomatischen Spitäler auszugehen wäre
(E. 6.1). Zur Bildung von Benchmarking-Gruppen (z.B. nach Spitalkatego-
rie) hat das Gericht unter anderem erwogen, eine solche stehe im Wider-
spruch zur Grundidee eines schweizweiten, möglichst breit abgestützten
Betriebsvergleichs (E. 6.6.1). Es stellte fest, dass für die zukünftige Ent-
wicklung in der Preisfindungspraxis die Kategorisierung wenig zielführend
sei, zumal bereits die Kategorienbildung Probleme verursache (E. 6.6.4).
Dennoch könne in einer Einführungsphase der Entscheid einer Kantonsre-
gierung, für spezielle Spitäler (z.B. Universitätsspitäler) auf einen eigenen
Betriebsvergleich abzustellen, geschützt werden (E. 6.6.6). Zudem ist bei
der Preisgestaltung unter Umständen der spezifischen Situation der Leis-
tungserbringer Rechnung zu tragen, so dass – ausgehend von einem Re-
ferenzwert – aus Billigkeitsgründen differenzierte Basisfallwerte verhandelt
oder festgesetzt werden müssen (vgl. dazu BVGE 2014/36 E. 6.8, s.a.
E. 3.4 und E. 22.3 ff.).
5.
Es stellt sich vorliegend die Frage, ob die in BVGE 2014/3 und BVGE
2014/36 bemängelten fehlenden Voraussetzungen, insbesondere die für
die Tariffestlegung notwendigen schweizweit durchzuführenden Betriebs-
vergleiche (Art. 49 Abs. 8 KVG; BVGE 2014/36 E. 5.1; BVGE 2015/8 E.
4.4.6), inzwischen durchgeführt und zugänglich gemacht worden sind. Es
bleibt auch zu prüfen, ob auf die ersatzweise von den Tarifpartnern und der
Festsetzungsbehörde verwendeten Daten abzustellen ist sowie ob er-
kannte Mängel sachgerecht korrigiert wurden.
5.1 Wie aus der Antwort des Bundesrates (vom 31. August 2016) auf die
Interpellation (16.3427) von Nationalrat Alex Kuprecht vom 13. Juni 2016
zu entnehmen ist, fehlt der für 2015 angekündigte schweizweite Betriebs-
vergleich zwischen den Spitälern zu den schweregradbereinigten Fallkos-
ten noch immer. So hielt auch das Bundesamt für Gesundheit (BAG) mit
Stellungnahme vom 21. Dezember 2017 zum vorliegenden Verfahren fest,
dass bisher vom Bund keine Betriebsvergleiche betreffend schweregrad-
bereinigte Fallkosten publiziert worden seien; es seien auch keine neuen
Bestimmungen zur Kosten- und Leistungsermittlung erlassen worden (B-
act. HSK 11 und B-act. tarifsuisse 10, Ziff. 1.5). Der Erlass von Ausfüh-
rungsbestimmungen zum KVG fällt in die Kompetenz des Bundesrates
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 26
(vgl. Art. 96 KVG). Mit Leitentscheid BVGE 2015/8 erwog das Bundesver-
waltungsgericht, dass nur wenn der Verordnungsgeber binnen angemes-
sener Frist keine Regelungen zum Benchmarking erlassen sollte, das Ge-
richt gehalten sein könnte, im Rahmen seiner Rechtsprechung die wesent-
lichen Grundsätze festzulegen. Nicht vom Bundesverwaltungsgericht zu
übernehmen sei jedoch die Verpflichtung des Bundesrates, in Zusammen-
arbeit mit den Kantonen, schweizweit Betriebsvergleiche zwischen Spitä-
lern anzuordnen und deren Ergebnisse zu publizieren. Deshalb könne das
Gericht lediglich an den Bundesrat appellieren, den in Art. 49 Abs. 8 KVG
verankerten Auftrag baldmöglichst zu erfüllen (BVGE 2015/8 E. 4.4.6).
5.2 Gemäss Empfehlungen der Schweizerische Konferenz der kantonalen
Gesundheitsdirektorinnen und -direktoren ([GDK] „Empfehlungen zur Wirt-
schaftlichkeitsprüfung“) sollte für die Tarife 2016 (auf Basis der Daten von
2014) erstmals in Zusammenarbeit mit den Kantonen ein entsprechender
Datenpool zur Verfügung gestellt werden, der einen Betriebsvergleich er-
möglichen sollte (GDK, Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung vom
1. März 2018, S. 3, im Folgenden: GDK-Empfehlungen 2018). Mit Ver-
nehmlassung vom 2. Oktober 2017 hielt die Vorinstanz fest, dass ihr die
von der GDK zum Zeitpunkt der Tariffestsetzung gesamtschweizerisch er-
hobenen Daten zwar zur Verfügung gestanden hätten, diese Daten (2014)
jedoch noch nicht in geeigneter Qualität vorgelegen seien. So habe die
GDK weitere technische und inhaltliche Anpassungen sowie Optimierun-
gen an den von den Kantonen verwendeten Instrumenten zur Ermittlung
der benchmarking-relevanten Kosten der Spitäler vorgenommen (B-act.
HSK 6 Ziff. 10).
5.3 Somit kann zusammenfassend festgehalten werden, dass für die vor-
liegende Tariffestsetzung 2016 noch immer die vom Bund und in Zusam-
menarbeit mit den Kantonen durchgeführten schweizweiten Betriebsver-
gleiche fehlen.
6.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob die Vorinstanz die Ermittlung der benchmar-
king-relevanten Betriebskosten KVG-konform durchgeführt hat.
6.1 Die Spitäler sind verpflichtet, die Kosten der OKP-pflichtigen Leistun-
gen transparent auszuweisen. Dies ist nur möglich, wenn auch die Kosten
für nicht OKP-pflichtige Leistungen transparent ausgeschieden werden
(vgl. BVGE 2014/3 E. 6.4). Sowohl durch die Spitäler als auch durch die
Festsetzungs- und Genehmigungsbehörde ist daher sicherzustellen, dass
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 27
transparent und nachvollziehbar dargestellt wird, mit welcher Methode und
in welcher Höhe diese Kostenanteile abgegrenzt wurden. Dies gilt bereits
im Verwaltungsverfahren zur Festsetzung oder Genehmigung von Spital-
tarifen, es muss für die Parteien transparent nachvollziehbar sein, wie die
nicht OKP-pflichtigen Kosten ausgeschieden wurden (BVGE 2014/36 E.
16.1.4).
6.2 Zur Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten im Bereich
der Akutsomatik dürfen nur Kosten der stationären OKP-Behandlungen be-
rücksichtigt werden. Gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG werden Kosten gemein-
wirtschaftlicher Leistungen nicht von der OKP getragen. Da auch im Be-
triebsvergleich nur Kosten der OKP-Leistungen zu vergleichen sind, müs-
sen daher die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Leistungen vor dem Ver-
gleich ausgeschieden werden. Zu den gemeinwirtschaftlichen Leistungen
gehören gemäss Art. 49 Abs. 3 KVG namentlich Spitalkapazitäten (Bst. a),
welche ausschliesslich aus regionalpolitischen Gründen aufrechterhalten
werden, und die Forschung und universitäre Lehre (Bst. b). Die Aufzählung
ist nicht abschliessend (vgl. BVGE 2014/36 E. 4.9.3). Im Gegensatz zu den
Kosten der universitären Lehre sind die Kosten der nicht-universitären
Lehre in den von der OKP zu leistenden Vergütungen enthalten und wer-
den daher in die Festlegung des Basisfallpreises miteinbezogen.
6.3 In beiden Verfahren (C-4374/2017 und C-4461/2017) ist grundsätzlich
unbestritten, dass die Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen nicht für
die benchmarking-relevanten Betriebskosten berücksichtigt werden dürfen
und deshalb vor Durchführung des Benchmarkings ausgeschieden werden
müssen. Streitig im Verfahren tarifsuisse (C-4461/2017) sind jedoch die
Höhe und die Methode der vorgenommenen Abzüge. So rügt tarifsuisse
die nicht korrekte Ausscheidung der gemeinwirtschaftlichen Leistungen,
insbesondere für die Aufwendungen der universitären Lehre und For-
schung (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 15.2 und 15.3).
6.4 Für die Ermittlung der benchmarking-relevanten Betriebskosten stützte
sich die Vorinstanz auf die angeforderten Kosten- und Leistungsdaten (im
schweizweit anerkannten Format ITAR-K [Integriertes Tarifmodell Kosten-
trägerrechnung] Version 5.0, SwissDRG Version 3.0) der Schwyzer Spitä-
ler für das Jahr 2014. Unter Berücksichtigung der GDK-Empfehlungen so-
wie deren Mindestkriterien zur Prüfung der Plausibilität der Kostendaten
prüfte das Amt die Kostenträgerrechnungen. Dabei wurden die Daten ins-
besondere auf deren Vollständigkeit, Korrektheit, Transparenz und Nach-
vollziehbarkeit geprüft (RRB 548 E. 3.2.5.1 und 3.2.5.2).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 28
6.5 Die GDK hält in ihren Empfehlungen in der Version vom 25. Juni 2015,
auf die sich die Vorinstanz stützte, fest, dass das ITAR_K für die universi-
täre Lehre und Forschung einen eigenen Kostenträger (Spalte CF) vor-
sehe. Sofern dieser ausschliesslich und abschliessend Kosten der univer-
sitären Lehre und Forschung gemäss VKL ausscheide, habe kein weiterer
Abzug auf dem Kostenträger "Stationäre Leistungen KVG" zu erfolgen. Die
GDK empfiehlt den Kantonen, sich vom Spital bestätigen zu lassen, dass
alle Bereiche der Forschung und universitärer Lehre nach der Methode
REKOLE® ermittelt wurden und nicht in den stationären Fallkosten enthal-
ten seien. Sofern der Kostenträger Lehre und Forschung nur einen Teil der
Kosten für universitäre Lehre und Forschung enthalte, sei der Restbetrag
anteilsmässig auf den Kostenträgern "stationäre Leistungen KVG" in Ab-
zug zu bringen. Werden die Kosten für universitäre Lehre in einem Spital,
in welchem offensichtlich universitäre Lehre erteilt wird, nicht in einem se-
paraten Kostenträger ausgewiesen, sei vorläufig – mangels einheitlich er-
hobener und konsolidierter Kostennachweise – von Normkosten pro Assis-
tenzarzt von Fr. 15‘000.- (Vollzeitäquivalente [VZÄ]) auszugehen und diese
in Abzug zu bringen sein (GDK-Empfehlungen 2015, S. 5 f.; RRB 548
E. 3.2.2.4).
6.6 Ausgangspunkt für die Ermittlung der Fallkosten bildet das Total der
Kosten gemäss Betriebsbuchhaltung nach REKOLE® für die stationären
KVG-Leistungen. Von den Schwyzer Spitälern verfügt jedoch gemäss
RRB 548 erst das Spital Lachen über eine REKOLE®-Zertifizierung. Daher
seien nur die ITAR_K Daten des Spital Lachen als gesichert nach einheit-
lichem Standard REKOLE® zu vermuten, über die korrekte Erfassung nach
REKOLE® gäbe es für die ITAR_K Daten der Spitäler Schwyz und Einsie-
deln jedoch keine Gewähr. Die Schwyzer Spitäler seien somit nicht in der
Lage, die Kosten für die universitäre Lehre gesetzeskonform auf einem se-
paraten Kostenträger auszuscheiden (RRB 548 E. 3.2.1.5). Im Übrigen
fehlt bei allen drei Spitälern im ITAR_K-Formular die Spalte CF für „univer-
sitäre Lehre + Forschung. Alle drei Spitäler haben jedoch gemäss ITAR_K
in Zeile 25 einen „Subsidiärer Abzug: Kosten für universitäre Lehre und
Forschung“ vorgenommen. Aus diesen Gründen nahm die Vorinstanz pro
Assistenzarzt (VZÄ) einen normativen Abzug gemäss GDK-Empfehlungen
von Fr. 15‘000.- vor. Ebenso in Abzug gebracht wurden die vom Kanton
Schwyz erhaltenen Beiträge für Oberärzte und Praxisassistenten, sofern
diese Berufsgruppen im jeweiligen Spital angestellt sind (RRB 548
E. 3.2.2.4).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 29
6.6.1 Gemäss ITAR_K (B-act. tarifsuisse 5 Beilage 6) weist das Spital
Schwyz Kosten für universitäre Lehre und Forschung von insgesamt
Fr. 647‘958.- aus, darin eingeschlossen sind die Kosten für universitäre
Lehre für ambulante Behandlungen und Medizinaltarife UVG (Zeile 25
„Subsidiärer Abzug: Kosten für universitäre Lehre + Forschung“; Spalte CI
„Total“); gemäss Spalte K „stat. Tarif KVG Total“ werden für die universitäre
Lehre hingegen noch Fr. 450‘040.- ausgewiesen. Insgesamt erhielt das
Spital Schwyz vom Kanton für die universitäre Lehre Subventionsbeiträge
für das Jahr 2014 von Fr. 648‘034.-. Das Spital Schwyz weist gemäss Leis-
tungsabrechnung 29 Assistenzärzte (VZÄ) aus. Insgesamt brachte die Vo-
rinstanz daher Fr. 545‘334.- (29 x Fr. 15‘000.- für VZÄ, Fr. 93‘000.- für
Oberärzte und Fr. 17‘334.- für Praxisassistenten) als Kosten für universi-
täre Lehre und Forschung in Abzug (RRB 548 E. 3.2.5.5).
6.6.2 Gemäss ITAR_K (B-act. tarifsuisse 5 Beilage 6) weist das Spital La-
chen Kosten für universitäre Lehre und Forschung von insgesamt
Fr. 912‘603.- (Zeile 25 „Subsidiärer Abzug: Kosten für universitäre Lehre +
Forschung“; Spalte CI „Total“), gemäss Spalte K „stat. Tarif KVG Total“ wer-
den für die universitäre Lehre hingegen noch Fr. 539‘873.- ausgewiesen.
Gemäss diesem Formular fehlt die separate Spalte CF „universitäre Lehre
+ Forschung“. Ebenso wurden die vom Kanton Schwyz erhaltenen Sub-
ventionsbeiträge für das Jahr 2014 nicht ausgewiesen. Das Spital Lachen
weist gemäss Leistungsabrechnung 40.8 Assistenzärzte (VZÄ) aus. Insge-
samt brachte die Vorinstanz Fr. 772‘963.- (40.8 x Fr. 15‘000.- für VZÄ, Fr.
140‘740 für Oberärzte und Fr. 20‘223.- für Praxisassistenten) als Kosten
für die universitäre Lehre und Forschung in Abzug (RRB 548 E. 3.2.5.4).
6.6.3 Gemäss ITAR_K (B-act. tarifsuisse 5 Beilage 6) weist das Spital Ein-
siedeln Kosten für universitäre Lehre und Forschung von insgesamt
Fr. 131‘100.- aus (Zeile 25 „Subsidiärer Abzug: Kosten für universitäre
Lehre + Forschung“; Spalte CI „Total“), gemäss Spalte K „stat. Tarif KVG
Total“ werden für die universitäre Lehre hingegen Fr. 90‘971.- ausgewie-
sen. Gemäss diesem Formular fehlt die separate Spalte CF „universitäre
Lehre + Forschung“. Insgesamt erhielt das Spital Einsiedeln vom Kanton
für die universitäre Lehre Subventionsbeiträge für das Jahr 2014 von
Fr. 131‘100.-. Das Spital Einsiedeln weist gemäss Leistungsabrechnung 7
Assistenzärzte (VZÄ) aus. Insgesamt brachte die Vorinstanz Fr. 105‘000.-
(7 x Fr. 15‘000.- für VZÄ) als Kosten für die universitäre Lehre und For-
schung in Abzug (RRB 548 E. 3.2.5.3).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 30
6.6.4 Im Weiteren rügen die Beschwerdeführerinnen tarifsuisse auch die
von der Vorinstanz angewendete Methode (die in E. 6.6 erläutert wurde).
So habe die Vorinstanz die durch die Spitäler ausgewiesenen Kosten für
die universitäre Lehre und Forschung teilweise zugunsten der Spitäler kor-
rigiert (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 15.3). So seien die vom Spital Einsiedeln
ausgewiesenen Kosten für die universitäre Lehre in Höhe von Fr. 131'000.-
bzw. Fr. 135‘279.- von der Vorinstanz auf Fr. 105‘000.- korrigiert worden.
Gleichermassen seien solche Korrekturen auch für das Spital Lachen (von
Fr. 912‘603.- auf Fr. 772‘963.-) sowie für das Spital Schwyz (von
Fr. 647‘958.- auf Fr. 545‘334.- vorgenommen worden [B-act. tarifsuisse 1
Ziff. 15.4]).
6.6.5 Der von den Beschwerdeführerinnen erwähnte Betrag von Fr.
135‘279.- des Spitals Einsiedeln stellt nicht – wie von tarifsuisse behauptet
– die Kosten für die universitäre Lehre (Zeile 25) dar, sondern gemäss
ITAR_K steht dieser Betrag für die Kosten der gemeinwirtschaftlichen Leis-
tungen insgesamt (B-act. tarifsuisse 5 Beilage 6 Blatt, Spital Einsiedeln,
Zeile 26 „Subsidiärer Abzug: Kosten für gemeinwirtschaftliche Leistungen“;
Spalte CI „Total“).
6.6.6 Der Regierungsrat hält in seinen Erwägungen fest, die Spitäler seien
für die Tariffestlegung 2016 nicht in der Lage gewesen sein, die Kosten für
die universitäre Lehre, wie gemäss Gesetz gefordert, auf einem separaten
Kostenträger auszuscheiden. Die Abzüge seien daher konsequent gemäss
GDK-Empfehlung (und mit Bezug auf BVGE 2014/3 E. 6.5) vorgenommen
worden. Im Übrigen sei dieses Vorgehen sachgerecht und vertretbar, da
die gleichen Abzüge auch im Kanton Zürich für den Fallkostenvergleich
vorgenommen worden seien (RRB 548 E. 3.2.2.4; B-act. tarifsuisse 5 Ziff.
21).
6.6.7 Die Gründe für die nicht übereinstimmenden Kostendaten, die dem
Regierungsrat bzw. den Beschwerdeführerinnen vorlagen, lassen sich
dadurch erklären, dass den Beschwerdeführerinnen auf REKOLE® basie-
rende ITAR_K-Daten vorlagen, dem Regierungsrat jedoch die für die Tarif-
festsetzung einverlangten Kostendaten basierend auf den Vorgaben ge-
mäss VKL (B-act. tarifsuisse 5 Ziff. 19).
6.6.8 Mit der Begründung der fehlenden separaten Kostenträger für Lehre
und Forschung der Spitäler behalf sich im Übrigen auch die Einkaufsge-
meinschaft tarifsuisse im vorinstanzlichen Verfahren. In ihrer Stellung-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 31
nahme vom 25. Oktober 2016 führte tarifsuisse aus, dass ein Pauschalab-
zug für die Position universitäre Lehre und Forschung nötig gewesen sei,
weil sie nicht nachprüfen könne, ob für die gemäss ITAR_K ausgewiesenen
Zahlen für gemeinwirtschaftliche Leistungen auf der Grundlage einer diffe-
renzierten Kosten- und Leistungserfassung zustande gekommen seien o-
der ob es sich dabei lediglich um eine näherungsweise Umlage der ausbe-
zahlten Beiträge auf den Kostenträger KVG handle (V-act. tarifsuisse 6 Ma-
terielles Ziff. 6; V-act. tarifsuisse 10 Begründung Ziff. 3). Im Weiteren legte
tarifsuisse dar, solange keine weitergehenden einheitlichen Bestimmungen
zur Kostenermittlung national vorgegeben seien, müssten sie sich damit
behelfen, teilweise auch normative Abzüge zu berücksichtigen (V-act. ta-
rifsuisse 6 Materielles Ziff. 9).
6.6.9 Die Beschwerdeführerinnen unterliessen es im vorinstanzlichen Ver-
fahren, einen entsprechenden Antrag auf Einsicht in die Datengrundlagen
der Spitäler zu stellen. Ihre Rechtsbegehren zielten im Wesentlichen da-
rauf ab, das Rechtsbegehren der Gesuchstellerin (Schwyzer Spitäler) ab-
zuweisen (Rechtsbegehren Ziff. 1) und die Baserate gemäss Benchmar-
king tarifsuisse auf Fr. 9‘499.- festzusetzen (Rechtsbegehren Ziff. 2.). In
der formellen Begründung jedoch hielt tarifsuisse fest, dass in den ersten
Tarifverhandlungen die Datengrundlage ITAR_K besprochen worden sei,
es hätten jedoch nur geringe Unstimmigkeiten bei den Kosten für Lehre
und Forschung bestanden (V-act. tarifsuisse 6 Formelles Ziff. 2., ebenso
Protokoll Tarifverhandlung vom 30.11.2015, vgl. V-act. tarifsuisse 6 Ur-
kunde1 Traktandum 2). Einzig aus dem Protokoll der Tarifverhandlung vom
29. September 2016 geht hervor, dass tarifsuisse von den Spitälern diverse
zusätzliche Daten eingefordert, diese jedoch nicht erhalten habe (V-act. ta-
rifsuisse 6 Urkunde 2 Traktandum 3). Im hoheitlichen Tariffestsetzungsver-
fahren unterliess es tarifsuisse dagegen, diese zusätzlichen Daten einzu-
fordern.
6.6.10 Grundsätzlich gilt, dass die Spitäler die Kosten für Lehre und For-
schung von den übrigen gemeinwirtschaftlichen Betriebskosten ausschei-
den müssen (siehe vorne E. 6.2). Gestützt auf die bisherige Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVGE 2014/3 E. 6 m.w.H.) ist
auch im vorliegenden Fall der normative Abzug für universitäre Forschung
und Lehre gerechtfertigt, weil es der zuständigen Kantonsbehörde nicht
gelungen ist, von den Schwyzer Spitälern die vollständigen entscheider-
heblichen (transparenten) Daten zu erhalten. Im Übrigen empfiehlt auch
die GDK diese Vorgehensweise. Dazu muss betont werden, dass die GDK-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 32
Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung zwar Grundsätze zur Herlei-
tung der benchmarking-relevanten Betriebskosten enthalten, diese jedoch
keine einheitliche Kostenermittlung und Leistungserfassung gewährleis-
ten; sie vermögen jedoch eine gewisse Einheitlichkeit zu fördern (BVGE
2014/36 E. 13.2.4). Die GDK-Empfehlungen erreichen des Weiteren nicht
Gesetzesrang. Sie stellen auch keine verbindliche Auslegung des Bundes-
gesetzes über die Krankenversicherung dar (vgl. auch BVGE 2018 V/3 E.
9.8 mit Hinweis auf BGE 138 II 398 E. 2.3.5 beide Erwägungen mit Bezug
auf die GDK-Empfehlungen zur Spitalplanung).
6.7 Im Weiteren macht tarifsuisse geltend, auch Vorhalteleistungen für Not-
fälle seien gemeinwirtschaftliche Leistungen und könnten daher nur inso-
weit als OKP-pflichtige Leistungen angesehen werden, als sie transparent
ausgewiesen würden und nicht Folge der Aufrechterhaltung von zu kleinen
oder schlecht ausgelasteten Notfallstationen darstellen würden (B-act. ta-
rifsuisse 1 Ziff. 15.5).
6.7.1 Gemäss Vernehmlassung des Regierungsrats sehe das Schwyzer
Spitalgesetz (SRSZ 574.110) zwar gestützt auf die „kann“-Bestimmung in
§9 Abs. 1 vor, auch Beiträge an Vorhalteleistungen für Notfälle zu leisten.
De facto seien jedoch im Jahr 2014 (sowie auch für die Folgejahre) keine
Kantonsbeiträge für Vorhaltekosten für Notfälle ausgerichtet worden. Dies
wird damit begründet, dass einerseits kein Leistungsauftrag für Notfall-
dienste (für gemeinwirtschaftliche Leistungen) erteilt worden sei und ande-
rerseits die Notfallstationen weder zu klein noch zu schlecht ausgelastet
gewesen seien, um sie durch kantonale Subventionen aufrechterhalten zu
müssen. Zudem seien die Beiträge, welche die Spitäler vom Kanton erhiel-
ten, auf den jeweiligen Kostenträgerrechnungen ausgewiesen wie bei-
spielsweise die Beiträge an das Spital Schwyz für das Pilotprojekt Palliative
Care (B-act. 5 tarifsuisse Ziff. 22; B-act. 5 tarifsuisse Beilage 6, ITAR_K
Spital Schwyz, Spalte „BU“).
6.7.2 Im Bereich der stationären Spitalbehandlung hat das Bundesverwal-
tungsgericht mit Leitentscheid BVGE 2014/36 entschieden, dass die Kos-
ten der stationären Notfallbehandlungen für die Tarifberechnung relevant
seien und nicht unter dem Titel der gemeinwirtschaftlichen Leistungen aus-
geschieden werden müssten. Die Notfall-Vorhalteleistungen (erhöhte Fle-
xibilität und Verfügbarkeit, dauernd freie Aufnahmekapazitäten, Pikett-
dienst, zusätzlicher Personalaufwand) sind daher ebenfalls tarifrelevant
(BVGE 2014/36 E. 21). Im Grundsatz ist daher davon auszugehen, dass
Vorhalteleistungen OKP-pflichtig sind. Gemäss Handbuch zu REKOLE®
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 33
gehören Vorhalteleistungen für den Notfall zu den fallabhängigen Leistun-
gen und können in jener Kostenstelle verbucht werden, wo sie anfallen
(PASCAL BESSON, REKOLE® Betriebliches Rechnungswesen im Spital,
4. Ausgabe, Bern 2013, S. 289). Dies gilt jedenfalls, soweit es sich nicht
um darüber hinausgehende Mehrkosten handelt, welche zum Beispiel als
Folge der Aufrechterhaltung einer an sich zu kleinen oder schlecht ausge-
lasteten Notfallstation entstehen (BVGE 2014/36 E. 21.3.4). Aus dem von
tarifsuisse erwähnten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zum Ret-
tungswesen (C-6561/2015 vom 18. Juni 2017) kann nichts anderes abge-
leitet werden. Da somit im Zusammenhang mit der Notfallversorgung der
Schwyzer Spitäler keine gemeinwirtschaftlichen Leistungen erbracht wur-
den, ist die Ausscheidung von solchen Kostenanteilen vorliegend nicht ge-
boten. Auch seitens tarifsuisse werden keine substantiierten Einwände gel-
tend gemacht, welche die Aussage der Vorinstanz, die Notfallstationen
seien zur Versorgung der Bevölkerung nötig und überdies hinreichend aus-
gelastet, widerlegen. Insbesondere hat tarifsuisse in ihrer Beschwerde wie
auch in der Schlussstellungnahme keine stichhaltige Begründung vorge-
bracht, inwiefern die Schwyzer Spitäler zu kleine Notfallstationen hätten
oder diese schlecht ausgelastet wären.
6.8 Kosten von Mobilien, Immobilien und sonstigen Anlagen (Anlagenut-
zungskosten), die zur Erfüllung der Behandlung von OKP-Versicherten not-
wendig sind, werden nach dem System der neuen Spitalfinanzierung mit
den Fallpauschalen abgegolten. Zur sachgerechten Beurteilung der Effizi-
enz sind auch die Anlagenutzungskosten im Vergleich schweregradberei-
nigter Fallkosten relevant (BVGE 2014/36 E. 4.9.5). Die im eben erwähnten
Leitentscheid übergangsrechtlich angewandte Methode, wonach die Anla-
genutzungskosten für das Tarifjahr 2012 mittels eines Zuschlags von 10 %
auf den in den Tarifverträgen verhandelten Basispreisen pauschal berech-
net wurden (Abs. 4 der Schlussbestimmungen der Änderung der KVV vom
22. Oktober 2008), gilt es nicht mehr zu beachten.
6.8.1 Mit ihrer Beschwerde rügte tarifsuisse die mangelhafte Sachverhalts-
abklärung zu den Anlagenutzungskosten, die ihnen selbst nicht gemäss
VKL zur Verfügung gestellt worden seien (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 15.6).
6.8.2 Gemäss Beschluss des Regierungsrats zur Tariffestsetzung 2016
(wie bereits für den Tarif 2015 gemäss Regierungsratsbeschluss Nr.
544/2016 vom 21. Juni 2016 [nachfolgend: RRB 544] E. 3.2) berücksich-
tigte die Vorinstanz die Anlagenutzungskosten nicht mehr mit einem Norm-
zuschlag, sondern effektiv gemäss VKL-Bewertung in der Herleitung der
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 34
benchmarking-relevanten Fallkosten (RRB 548 E. 3.2.3). Gemäss ITAR_K
weist das Spital Lachen die Anlagenutzungskosten gemäss REKOLE®-Be-
wertung (Spalte K/Zeile 21) aus. Die Bewertung der Anlagenutzungskosten
nach REKOLE® weist einen höheren Betrag aus als die Bewertung gemäss
Verordnung über die Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch
Spitäler, Geburtshäuser und Pflegeheime in der Krankenversicherung
(VKL). Daher korrigierte die Vorinstanz bei den „Gesamtkosten stationärer
Bereich KTR“ die Differenz zwischen den Anlagenutzungskosten nach RE-
KOLE®-Bewertung von Fr. 3‘965‘322.- (Spalte K/Zeile 41) und den Anlage-
nutzungskosten nach VKL-Bewertung von Fr. 3‘294‘472.- (Spalte K/Zeile
45). Die Differenz von Fr. 670‘850.- (Fr. 3‘965‘322 - Fr. 3‘294‘472) wurde
korrigierend in Abzug gebracht. Die Korrektur musste bei den Spitälern
Schwyz und Einsiedeln nicht durchgeführt werden, da beide Spitäler ge-
mäss ITAR_K die Anlagenutzungskosten gemäss VKL ausweisen.
6.9 Die im Beschluss Nr. 548 des Regierungsrats erläuterte Berechnung
der benchmarking-relevanten Betriebskosten erfüllt zwar noch nicht alle
Vorgaben an eine transparente und nachvollziehbare Methode, ist aber
nach der im Tarifjahr verfügbaren Datenqualität als genügend zu bewerten
(vgl. GDK-Empfehlungen, S. 3-6, insbesondere Empfehlungen Nr. 3 und
4). Angesichts der Bedeutung und der Verbreitung, welche REKOLE® und
ITAR_K zwischenzeitlich erlangt haben, erscheint es sinnvoll, die bench-
marking-relevanten Betriebskosten für das Benchmarking auf der Grund-
lage dieser Daten durchzuführen (vgl. BVGE 2014/3 E. 3.4.3), soweit diese
Daten KVG-konform sind und zumal die Spitaldaten aller Spitäler, die am
Benchmarking teilgenommen haben, nach derselben Methode erhoben
wurden.
6.10 Die Beschwerdeführerinnen im Verfahren C-4461/2017 (tarifsuisse)
rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs insoweit, als die Vorinstanz
für die Tariffestlegung Daten verwendetet habe, die ihr weder durch die
Vorinstanz noch durch die Spitäler zur Verfügung gestellt worden seien (B-
act. tarifsuisse 1 Ziff. 15.2).
6.10.1 Die Parteien haben Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2
BV und Art. 29 VwVG). Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachauf-
klärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheids dar, welcher in die Rechtsstellung einer
Person eingreift. Dazu gehört insbesondere deren Recht, sich vor Erlass
des in ihre Rechtsstellung eingreifenden Entscheids zur Sache zu äussern
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 35
(Art. 30 VwVG), Einsicht in die Akten zu nehmen (Art. 26 VwVG), mit er-
heblichen Beweisanträgen gehört zu werden oder sich zumindest zum Be-
weisergebnis zu äussern (Art. 33 VwVG), wenn dieses geeignet ist, den
Entscheid zu beeinflussen (BGE 140 I 99 E. 3.4, BGE 132 V 368 E. 3.2).
Bestandteil des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist die Verpflichtung der
Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforderlich,
dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt
und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Be-
gründung muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Trag-
weite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der
Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In diesem Sinne müssen
wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die
Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr Entscheid stützt (BGE 134 I
83 E. 4.1 m.w.H; BGE 132 II 485 E. 3.4; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜL-
LER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., Zürich/Ba-
sel/Genf 2016, Rz. 1001 ff.).
6.10.2 Die Beschwerdeführerinnen wurden vor Erlass des angefochtenen
Beschlusses angehört (V-act. tarifsuisse 6 und10). Sie hatten insbeson-
dere Gelegenheit, zu den Anträgen und Ausführungen der Beschwerde-
gegnerinnen Stellung zu nehmen.
6.10.3 Die Vorinstanz hat ihr Vorgehen im angefochtenen Beschluss genü-
gend begründet. Unter Erwägung 2 des Beschlusses (RRB 548) hat sie
sich eingehend mit den Benchmarkings und den Tarifkalkulationen der Ta-
rifpartner sowie denen der Preisüberwachung auseinandergesetzt. In Ziffer
3.2.5 wird eingehend erläutert, welche ausgewiesenen Kosten der Spitäler
im Einzelnen nach den Vorgaben der VKL korrigiert wurden und wie die
benchmarking-relevanten Betriebskosten der drei Spitäler berechnet wur-
den.
6.10.4 Soweit tarifsuisse eine Verletzung des rechtlichen Gehörs mit der
Begründung geltend macht, die Vorinstanz habe Daten zur Tariffestlegung
verwendet, die ihr nicht zur Verfügung gestellt worden seien, kann ihr nicht
gefolgt werden. Denn sie hätte ohne Weiteres Gelegenheit gehabt, im vor-
instanzlichen Verfahren im Rahmen ihrer Stellungnahmen vom 25. Oktober
2016 (V-act. tarifsuisse 6) sowie vom 15. Dezember 2016 (V-act. tarifsuisse
6), diese Daten einzufordern.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 36
7.
Zu prüfen ist im Folgenden, ob das von der Vorinstanz gewählte Vorgehen
– Fallenkostenvergleich mit den Zürcher Spitäler als Kompensation (E. 7.4)
für noch fehlende Daten aus den Betriebsvergleichen im Sinne von Art. 49
Abs. 8 KVG – zulässig ist. Daraus ableitend stellt sich auch die Frage, ob
diese Vorgehensweise im Ermessen der Tariffestsetzungsbehörde
(E. 7.1.3.1) liegt, dies insbesondere mit Blick auf die Einführungsphase der
neuen Spitalfinanzierung. Gemäss Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts kann während der Einführungsphase der Fallpauschalen un-
ter Umständen auch ein Betriebsvergleich anhand einer repräsentativen
Stichprobe vertretbar erscheinen (BVGE 2014/36 E. 6.1 und 9.5). Somit
stellt sich als erstes die Frage, ob für die Festsetzung des Tarifs 2016 noch
immer von einer Einführungsphase (E. 7.1) ausgegangen werden kann.
7.1 Die Vorinstanz argumentierte, dass die Voraussetzungen eines ideal-
typischen, schweizweiten Benchmarkings für die Festsetzung der Tarife
2016 noch immer fehlen würden, daher sei es sachgerecht, sich erneut auf
den Fallkostenvergleich des Kantons Zürich abzustützen und diesen mit
den benchmarking-relevanten Fallkosten der Schwyzer Spitäler zu ergän-
zen. Mit diesem Vorgehen sei auch die Voraussetzung erfüllt, dass die Da-
ten der für den Betriebsvergleich einbezogenen Spitäler nach derselben
Methode erhoben worden seien, denn das Vorgehen bei der Ermittlung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten der Schwyzer Spitäler decke
sich mit jenem des Züricher Fallkostenvergleichs (RRB 548 E. 3.4.2.4).
7.1.1 Laut Einkaufsgemeinschaft HSK ist die Annahme der Vorinstanz, es
gebe noch keinen schweizweiten Betriebsvergleich und daher sei noch im-
mer von einer Einführungsphase auszugehen, unzutreffend. Schweizweite
Betriebsvergleiche seien diverse vorhanden, so basiere beispielsweise das
HSK-Benchmarking auf der Grundlage der Daten von 97 Spitälern. Ein in-
nerkantonales Benchmarking könne für das Tarifjahr 2016 nicht mehr unter
die Einführungsphase subsumiert werden, insbesondere nicht bei Grund-
versorgungsspitälern wie den Schwyzer Spitälern. Daher sei das selektive
Benchmarking nicht sachgerecht (B-act. HSK 1 Ziff. 35 und 50ff.). Ebenso
bringt die Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse beschwerdeweise mehrmals
vor, die Einführungsphase sei abgeschlossen und die Eckwerte der Recht-
sprechung BVGE 2014/36 seien nicht mehr oder nicht tel quel auf die Tarife
2016 anwendbar. So sei der Zürcher Fallkostenvergleich vom Bundesver-
waltungsgericht damals wegen fehlender gesamtschweizerischer Daten
als innerkantonales Benchmarking lediglich toleriert worden und auch die
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 37
Kategorisierung für zukünftige Entwicklung in der Tarifpraxis wenig zielfüh-
rend (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 12.2, 13.1, B-act. tarifsuisse 14 S. 4).
Schliesslich stützt auch die Preisüberwachung diese Meinung der Kran-
kenversicherer und bringt zusätzlich vor, die Tarifstruktur SwissDRG Ver-
sion 5.0 sei vier Jahre nach Einführung ausgereift, sie enthalte diverse Zu-
satzentgelte für besonders teure Medikamente, Implantate und Verfahren.
Begründete Kostenunterschiede seien in der Tarifstruktur samt Zusatzent-
gelten abgebildet. Ausserdem hätten die Spitäler vier Jahre Zeit gehabt,
sich auf die neuen Gegebenheiten einzustellen und notwendige Effizienz-
verbesserungen einzuleiten. Die Besonderheiten, die bisher vom Bundes-
verwaltungsgericht toleriert worden seien, würden nicht mehr gelten, daher
sei ein Benchmarking mit nur zwei Kantonen abzulehnen (B-act. HSK 9
Ziff. 4.4.1).
7.1.2 Bei der Bezugnahme auf die Einführungsphase ging der Regierungs-
rat davon aus, dass man sich bei Abstützen auf Daten zwei Jahre nach
Einführung der neuen Spitalfinanzierung noch immer in der Einführungs-
phase befinde und somit ein Abstützen auf den Fallkostenvergleich des
Kantons Zürich und den Entscheid BVGE 2014/36 zulässig sei. Zudem
habe das Bundesverwaltungsgericht bisher nicht zur Frage der Dauer der
Einführungsphase Stellung genommen habe und dazu, ab wann der Er-
messensspielraum der Genehmigungs- und Festsetzungsbehörde einzu-
schränken sei (B-act. tarifsuisse 5 Ziff. 11 und B-act. HSK 6 Ziff. 11). An
derselben Begründung halten auch die Schwyzer Spitäler fest (B-act.
HSK 7 Ziff. 25 ff.). Zusätzlich argumentieren sie, die Einführungsphase
müsse zumindest solange dauern, wie die Tarifstruktur offenkundig von
dem von der SwissDRG AG selbst angestrebten und damit als realistisch
erachteten „Zielkorridor“ abweiche (B-act. HSK 7 Ziff. 52). Denn gemäss
Verwaltungsrat SwissDRG (Mitteilung vom 26. Mai 2016) könne eine ganze
Reihe von Kostenunterschieden betreffend die OKP-Pflichtleistungen
durch SwissDRG nicht erklärt werden, wie etwa Unterschiede aufgrund di-
verser Vorhalteleistungen oder von Hochdefizitfällen, daher setze der Ver-
waltungsrat SwissDRG bis Ende 2019 einen „Korridor“ der normierten Fall-
kosten von +/-5%. Allerdings fehlten – so die Stellungnahme des Bundes-
rates vom 13. Dezember 2016 – bei diesem Aktionsplan konkrete Mass-
nahmen, mit welchen dieses Ziel erreicht werden soll. Daher – so schluss-
folgern die Schwyzer Spitäler – müsse es auch im Ermessen der Festset-
zungsbehörde sein, Abbildungsmängel und -unsicherheiten von
SwissDRG angemessen Rechnung zu tragen (B-act. tarifsuisse 6 Ziff. 49
inkl. Beilage 7 und 8). Ähnlich argumentiert auch das BAG, wenn es in sei-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 38
ner Stellungnahme vom 21. Dezember 2017 festhält, der Tarifsetzungsbe-
hörde sei ein erheblicher Spielraum einzuräumen, weil der Bund in Zusam-
menarbeit mit den Kantonen bisher weder Betriebsvergleiche betreffend
schweregradbereinigte Fallkosten publiziert noch Bestimmungen zur Kos-
ten- und Leistungsermittlung erlassen habe. Zwar habe der Bundesrat in
seiner Sitzung vom 22. November 2017 die Tarifstruktur SwissDRG Ver-
sion 7.0 genehmigt, jedoch sei die Tarifstruktur eine Weiterentwicklung der
SwissDRG Version 6.0 und habe unter der Annahme einer einheitlichen
Baserate weiterhin Differenzierungspotenzial. Weil sich die Rahmenbedin-
gungen nicht relevant verändert hätten, scheine es naheliegend zu sein,
die Tariffestsetzung durch den Regierungsrat des Kantons Schwyz zu
schützen, vorausgesetzt, er habe sich dabei auf ein vertretbares Bench-
marking gestützt (B-act. HSK 11 Ziff. 1.5). Gegen diese Einschätzung des
BAG hält die Einkaufsgemeinschaft HSK fest, bei der Weiterentwicklung
der Tarifstruktur handle es sich lediglich um eine Verbesserung der Prob-
lematik von Hochdefizit- und Hochkostenfällen, davon seien die Grundver-
sorger, wie die Schwyzer Spitäler, kaum betroffen (B-act. HSK 14 Ziff. 6.3).
7.1.3 Von allen Parteien wurde in beiden Verfahren regelmässig auf die
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts hingewiesen, um zu be-
legen, dass die Einführungsphase der neuen Spitalfinanzierung abge-
schlossen sei bzw. weiterhin andaure. Mit den Leitentscheiden BVGE
2014/3, 2014/36 und 2015/8 hatte das Gericht die Tariffestsetzung ver-
schiedener kantonaler Behörden für das erste Tarifjahr (2012) der neuen
Spitalfinanzierung zu beurteilen. Die Frage, wie lange die Einführungs-
phase dauert, wurde jedoch bisher gerichtlich nicht explizit beurteilt. Folg-
lich stellt sich die Frage, ob aus den Leitentscheiden oder aus den Materi-
alien zur Spitalfinanzierung weiterführende Schlussfolgerungen gezogen
werden können.
7.1.3.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat in den erwähnten Entscheiden
erwogen, insbesondere während dem ersten Einführungsjahr den Festset-
zungsbehörden bei der Umsetzung der Preisbildungsregel nach Art. 49
Abs. 1 Satz 5 KVG einen sehr weiten Spielraum einzuräumen. Sollte wäh-
rend dieser Phase das Vorgehen der Vorinstanz als vertretbar erscheinen,
sei der Entscheid selbst dann zu schützen, wenn andere Vorgehensweisen
besser geeignet erscheinen würden, um die vom Gesetzgeber angestreb-
ten Ziele zu erreichen (BVGE 2014/3 E. 10.1.3 f.). Ebenso sei, solange
verschiedene Voraussetzungen fehlten, ein idealtypisches Benchmarking
– insbesondere während der Einführungsphase – nicht realisierbar. Trotz-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 39
dem sei auch in dieser Übergangszeit ein sachgerechtes, auf die vom Ge-
setzgeber angestrebten Ziele ausgerichtetes Benchmarking zwingend er-
forderlich (BVGE 2014/3 E. 10.1.6). Dennoch könnten während der Über-
gangsphase verschiedene Korrekturmassnahmen sachgerecht und ver-
tretbar sein. So könne die Tariffestsetzung gestützt auf ein Benchmarking
einer repräsentativen Teilgruppe aller Schweizer Spitäler (Stichprobe) zu-
lässig sein, sofern die Auswahl der Teilmenge aus der Grundgesamtheit so
vorgenommen werde, dass aus dem Ergebnis der Teilerhebung möglichst
exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundgesamtheit geschlossen
werden könne (BVGE 2014/36 E. 6 und 6.1 sowie BVGE 2014/3 E. 10.1.6).
7.1.3.2 Der Entwurf des Bundesrates vom 15. September 2004 zu Art. 49
Abs. 8 Satz 1 KVG (BBl 2004 5593, 5596) sah vor, dass die Kantonsregie-
rungen und, wenn nötig, der Bundesrat Betriebsvergleiche zwischen Spi-
tälern anordnet. Dieser Wortlaut entsprach aArt. 49 Abs. 7 KVG. Erst in der
Debatte des Nationalrats zur Einführung der neuen Spitalfinanzierung
wurde die Verantwortung für die schweizweiten Betriebsvergleiche dem
Bundesrat zugewiesen. Aus den nationalrätlichen Voten kann entnommen
werden, dass die Kantone dem Auftrag gemäss aArt. 49 Abs. 7 KVG in den
vergangenen Jahren nicht nachgekommen seien. Gemäss dem Willen des
Parlaments wurde im Zuge der Einführung der Spitalfinanzierung dem Bun-
desrat die Verantwortung übertragen, in Zusammenarbeit mit den Kanto-
nen schweizweit Betriebsvergleiche anzuordnen und zu publizieren. Vom
Parlament nicht festgelegt wurde jedoch der Zeitpunkt, bis wann der Bun-
desrat diese schweizweiten Betriebsvergleiche ein- und durchzuführen so-
wie zu publizieren habe (Voten BORTOLUZZI, MARKWALDER BÄR und GUTZ-
WILLER, Amtliches Bulletin [AB] 2007 N 448 und 530).
7.1.3.3 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass während der
Einführungsphase bzw. solange die Voraussetzungen für ein KVG-relevan-
tes Benchmarking nicht gegeben sind, den Tariffestsetzungsbehörden ein
grösserer Ermessensspielraum gewährt werden muss. Dies gilt auch unter
Berücksichtigung dessen, dass weder im KVG noch in den Ausführungs-
bestimmungen definiert wurde, wie lange diese Einführungsphase dauert.
Die Schlussbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 (Abs. 1)
halten lediglich fest, dass die leistungsbezogenen Pauschalen nach Art. 49
Abs. 1 KVG bis spätestens 31. Dezember 2011 eingeführt sein müssen.
Wie lange sich der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen Zeit lassen
kann, Betriebsvergleiche (Art. 49 Abs. 1 KVG) zu publizieren bzw. um aus-
führende Bestimmungen zur Kosten- und Leistungsermittlung zu erlassen,
wurde nicht festgelegt.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 40
7.2 Gemäss BVGE 2014/36 bezieht sich das zur Bestimmung des Refe-
renzwerts ideale Benchmarking auf schweregradbereinigte Fallkosten und
basiert auf einer Vollerhebung der nach einheitlicher Methodik erhobenen
Kosten- und Leistungsdaten aller in der Schweiz in der Akutsomatik tätigen
Leistungserbringer (E. 4.1-4.8). Zu den Voraussetzungen, die für das Tarif-
jahr 2012 fehlten bzw. für die folgenden Jahre verbessert werden müssen,
gehören insbesondere die schweizweit durchzuführenden Betriebsverglei-
che zu den Kosten, die Vereinheitlichung der Kosten- und Leistungsermitt-
lung und die Verfeinerung der Tarifstruktur (E. 5.1-5.4). Solange diese Vo-
raussetzungen fehlen, kann unter Umständen auch ein Betriebsvergleich
anhand einer repräsentativen Stichprobe vertretbar sein (BVGE 2014/36
E. 9.5).
7.3 Nachfolgend stellt sich die Frage, ob die durch die Tarifpartner bzw. die
Verbände oder andere Organisationen durchgeführten schweizweiten Be-
triebsvergleiche die gesetzlichen Anforderungen an die Betriebsvergleiche
erfüllen. Gemäss Stellungnahme der Preisüberwachung ist das Benchmar-
king des Regierungsrats beruhend auf zwei Kantonen abzulehnen, denn
neben der Preisüberwachung hätten auch HSK, tarifsuisse und die GDK
ein schweizweites Benchmarking durchgeführt (B-act. HSK 9 Ziff. 4.4.1).
Die HSK moniert, der Umstand, dass niemand den Tarif 2015 angefochten
habe, der nach derselben Methode ermittelt worden sei wie der Tarif 2016,
bedeute noch nicht, dass diese Vorgehensweise korrekt und KVG-konform
sei (B-act. HSK 9 Ziff. 4.5.2).
7.3.1
7.3.1.1 Gemäss Regierungsrat weist das HSK-Benchmarking keinerlei
Kostendaten oder Berechnungen aus. Es sei auch nicht ersichtlich, welche
Leistungsträger in den Betriebsvergleichen berücksichtigt worden seien (V-
act. HSK 3). Da die berücksichtigten Spitäler nur anonymisiert gelistet wor-
den seien, könne auch keine Plausibilisierung und Verifizierung der Daten
vorgenommen werden. Im Weiteren berücksichtige die Einkaufsgemein-
schaft HSK die Anlagenutzungskosten auf Basis der Datenerhebung der
SwissDRG AG von 8.64%; diese seien schliesslich mit 8.6% berücksichtigt
worden. Insgesamt weise somit auch das Benchmarking HSK 2015 Män-
gel bezüglich der Datentransparenz auf. Zudem stehe der behelfsmässige
Rückgriff auf die Regeln der SwissDRG im Widerspruch zu Art. 10a Abs. 2
und 3 VKL. Demnach dürften die zur Erfüllung des Leistungsauftrags der
Einrichtung betriebsnotwendigen Anlagen höchstens mit ihrem Anschaf-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 41
fungswert berücksichtigt werden (Abs. 2) und die maximal jährlichen Ab-
schreibungen seien bei linearer Abschreibung vom Anschaffungswert über
die geplante Nutzungsdauer auf den Restwert Null zu berechnen
(RRB 548 E. 2.3). Zur Kritik der Vorinstanz liess sich die Einkaufsgemein-
schaft HSK wie folgt vernehmen: Die Spitäler im Benchmarking HSK 2015
seien notwendigerweise aus Datenschutzgründen anonymisiert worden,
jedoch seien die Standortkantone sowie die Spitalkategorien ausgewiesen.
Im Weiteren hätten sie die beantragte Baserate – auf der Grundlage des
HSK-Benchmarkings – ausführlich dargelegt. Sie hätten auch die Kriterien
zur Berechnung der benchmarking-relevanten Betriebskosten der in das
Benchmarking einbezogenen Spitäler offengelegt (B-act. HSK 1 Ziff. 35 so-
wie V-act. HSK 3 Ziff. 11-15 und Beilage 12).
7.3.1.2 Im Weiteren hätten sie im HSK-Benchmarking die Kostendaten von
97 Spitälern, inklusive der drei Schwyzer Spitäler und aller Spitalkatego-
rien, berücksichtigt, damit sei ihr Betriebsvergleich idealtypisch sowie kos-
tenbasiert erfolgt und sei repräsentativ (B-act. HSK 1 Ziff. 35.4). Zudem
weise das HSK-Benchmarking gemessen am Case Mix (CM) einen hohen
Abdeckungsgrad auf, da 75% des Case Mixes der einbezogenen Spitäler
berücksichtigt worden seien. Damit seien die Voraussetzungen gemäss
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts erfüllt (B-act. HSK 1
Ziff. 35.4). Das Argument der Vorinstanz, sie könne keine Stichprobenkon-
trollen durchführen, sei daher nicht nachvollziehbar. Es wäre ihnen sehr
wohl möglich gewesen, das Benchmarking HSK 2015 zu überprüfen (B-
act. HSK 1 Ziff. 35.5). Entgegen der Meinung der Einkaufsgemeinschaft
HSK vertritt der Regierungsrat gemäss Vernehmlassung den Standpunkt,
die im Jahr 2014 erhobenen Daten seien weiterhin nicht geeignet für ein
schweizweites Benchmarking. Dies deshalb, weil die GDK weitere techni-
sche und inhaltliche Anpassungen sowie Optimierungen an den von den
Kantonen verwendeten Instrumenten zur Ermittlung der benchmarking-re-
levanten Kosten der Spitäler vorgenommen habe (B-act. HSK 6 Ziff. 10).
7.3.1.3 Die Beschwerdegegnerinnen attestieren dem Benchmarking HSK
2015 zwar eine gewisse Datentransparenz, dennoch sei die Kostenermitt-
lung des Benchmarkings HSK (wie im Übrigen auch die von tarifsuisse
oder desjenigen des Kantons Aargau) nicht korrekt (B-act. HSK 7 Ziff. 32,
37). Das Argument – aus Datenschutzgründen könnten die Spitäler im
Benchmarking nicht namentlich genannt werden – sei eine reine Schutz-
behauptung. Als Begründung nennen die Beschwerdegegnerinnen den
Kanton Zürich, der seit Jahren die Namen und Kostendaten der Zürcher
Spitäler veröffentliche. Auch aus der Krankenhausstatistik BAG liessen
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 42
sich detaillierte Angaben über die Kosten und Leistungen sämtlicher Spitä-
ler entnehmen (B-act. HSK 7 Ziff.113).
7.3.1.4 Insgesamt kann festgehalten werden, dass das Benchmarking
HSK 2015 die Berechnungen über weite Teile detailliert darstellt, wenn
auch die Daten teilweise mangelhaft ausgewiesen und nicht vollständig
nachvollziehbar sind. Den Beschwerdegegnerinnen ist in dem Sinne zu fol-
gen, dass das Benchmarking HSK 2015 einige Unstimmigkeiten beinhaltet.
So existiere gemäss BAG-Krankenhausstatistik 2014 beispielsweise kein
K122-Spital im Kanton Aargau, welches nur annähernd 9‘111 Austritte und
einen Case Mix Index (CMI) von 1.2027 aufweise (B-act. HSK 7 Ziff. 37
insb. Fussnote 2).
7.3.1.5 Dieser Schlussfolgerung ist hinzuzufügen, dass mit Bezug auf die
Schwyzer Spitäler weitere Unstimmigkeiten auffallen. Gemäss Benchmar-
king HSK 2015 gehören die Schwyzer Spitäler den Betriebstypen K122 und
123 an, in der Krankenhausstatistik BAG werden jedoch die Betriebstypen
K121 dem Spital Schwyz sowie K122 den Spitälern Lachen und Einsiedeln
zugewiesen. Werden im Weiteren die Anzahl Fälle sowie der CMI der drei
Spitäler gemäss ITAR_K mit dem Benchmarking HSK 2015 verglichen, so
fällt auf, dass gemäss Benchmarking HSK ein Schwyzer Spital 5‘814 Fälle
und einen CMI von 0.8310 ausweist. Demgegenüber weist das Spital
Schwyz gemäss ITAR_K 5‘373 Fälle und einen CMI von 0.8993 aus. Die
übrigen Kostendaten im Benchmarking HSK 2015 zum Kanton Schwyz
stimmen mit den im ITAR_K ausgewiesenen Kostendaten der Spitäler Ein-
siedeln und Lachen überein. Eine Erklärung für die Differenz zum Spital
Schwyz geht aus dem Benchmarking HSK 2015 nicht hervor (vgl. V-act.
HSK 3 Beilage 12 S. 17 mit B-act. tarifsuisse 5 Beilage 6). Nach dem Ge-
sagten lässt sich das Benchmarking HSK somit nicht im Detail plausibili-
sieren.
7.3.2 Gemäss Stellungnahme der Schwyzer Spitäler führten sie die Be-
rechnung des Benchmarkings und der Tarifkalkulationen analog dem Ver-
fahren der Vorinstanz zur Festlegung der Baserate 2015 (RRB 544) durch.
Dies führte zu einer Baserate 2016 von Fr. 9‘998.- (V-act. HSK 13 Ziff. 16
und V-act. tarifsuisse 8 Ziff. 11). Die Vorinstanz bemängelt jedoch die zah-
lenmässig nicht belegten Kostendaten. Auch gehe aus dem errechneten
Benchmarkingwert nicht hervor, nach welcher Methode die Gewichtung
(Anzahl Fälle, Anzahl Spitäler oder Casemix) vorgenommen wurde. Im
Weiteren hätten die Spitäler Schwyz für die Aufrechnung der Teuerung den
Schweizer Lohnindex 2013 und den Landesindex der Konsumentenpreise
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 43
berücksichtigt und nicht die Werte von 2014. Schliesslich habe eine telefo-
nische Nachfrage ergeben, dass die Berechnung der benchmarking-rele-
vanten Betriebskosten anhand der Fallkostenberechnung des Vereins Spi-
talBenchmark und nicht gemäss Praxis des Regierungsrates erfolgt sei.
Diese Vorgehensweise führe zu einer Verzerrung der Berechnungen. Ins-
gesamt weise die Tarifkalkulation der Schwyzer Spitäler somit bereits im
Ansatz Mängel bezüglich der Datentransparenz auf, weshalb sich der Re-
gierungsrat beim Benchmarking nicht auf diese Tarifkalkulation stützen
könne (RRB 548 E. 2.1 in Verbindung mit E. 2.5).
7.3.3 Zum Benchmarking und zur Tarifkalkulation von tarifsuisse führte die
Vorinstanz aus, diese orientierten sich bei der Ermittlung der tarifrelevanten
KVG-Kosten nach der gängigen Vorgehensweise, jedoch wiesen sie kei-
nerlei Kostendaten oder Berechnungen der einzelnen Spitäler zahlenmäs-
sig aus (V-act. tarifsuisse 6); es sei auch nicht ersichtlich, welche Leis-
tungserbringer überhaupt in den Betriebsvergleich Eingang gefunden hät-
ten. Dies verunmögliche eine Verifizierung und Plausibilisierung der Daten.
Es sei davon auszugehen, dass das Vorgehen bezüglich Ermittlung der
Fallkosten in weiten Teilen den Empfehlungen der GDK (GDK-Empfehlun-
gen 2012 S. 1) sowie der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts
widerspreche, dies insbesondere bezüglich der Abzüge für Mehrkosten für
zusatzversicherte Patienten, der Abzüge für gemeinwirtschaftliche Leistun-
gen einschliesslich universitäre Lehre und Forschung und bei der Perzentil-
frage (Effizienzmassstab). Zudem sei die Berücksichtigung der Anlagenut-
zungskosten nach REKOLE® und somit nicht KVG-konform ausgewiesen.
Daher weise auch das Benchmarking von tarifsuisse Mängel auf, indem
dieser nicht die notwendige Datentransparenz aufweise (RRB 548 E. 2.2).
Diese monierten Mängel bezüglich der notwendigen Datentransparenz
seien weder mit der Beschwerde noch in der Stellungnahme vom 5. Feb-
ruar 2018 durch tarifsuisse berichtigt worden. Die Beschwerdegegnerinnen
bemängeln am Benchmarking von tarifsuisse, dass die Kosten der Ver-
gleichsspitäler lediglich in Form eines Säulendiagrammes ausgewiesen
worden seien. Zudem liessen sich die Fallkostendaten der Spitäler, die das
25. und 40. Perzentil abdecken, nur ungefähr herauslesen (B-act. 6 ta-
rifsuisse 6 Ziff. 32 Tabelle 2 i.V.m. V-act. tarifsuisse 10 Beilage). Der Vo-
rinstanz ist beizupflichten, dass aus dem Benchmarking von tarifsuisse
keine Berechnungen nachvollzogen werden können.
7.3.4 Im Weiteren prüfte die Vorinstanz das nationale Benchmarking der
Preisüberwachung auf der Basis der Daten von 160 Spitälern (V-act. HSK
20 und V-act. tarifsuisse 13).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 44
7.3.4.1 Diese verwendeten Daten der Preisüberwachung basieren nach
Ansicht der Vorinstanz auf der Grundlage der Krankenhausstatistik 2014
und der Medizinischen Statistik der Krankenhäuser 2014 des Bundesamts
für Statistik (BFS) und nicht auf der Grundlage der effektiven Daten der
Spitäler. Auch beim Benchmarking der Preisüberwachung bemängelt die
Vorinstanz die Ermittlung der Baserate als ungenügend und zu wenig
transparent, weil die ins Benchmarking einbezogenen Spitäler nur in ano-
nymisierter Form gelistet worden seien. Daher könne keine Plausibilitäts-
prüfung vorgenommen werden. Auch könne nicht beurteilt werden, ob die
Kosten- und Leistungsdaten der einbezogenen Spitäler nach einheitlicher
Methodik und gemäss den durch die Rechtsprechung des Bundesverwal-
tungsgerichts entwickelten Kriterien erhoben worden seien (RRB 548 Ziff.
2.4). Laut Stellungnahme der Preisüberwachung wäre es durchaus mög-
lich gewesen nachzuvollziehen, welche Spitäler ins Benchmarking einbe-
zogen worden seien. Sie hätten alle in der BFS-Krankenhausstatistik er-
wähnten akutsomatischen Spitäler und Geburtshäuser ins Benchmarking
einbezogen, ausser die namentlich erwähnten Spitäler. Aus Datenschutz-
gründen hätten sie jedoch die berechneten benchmarking-relevanten
Baserates der einzelnen Spitäler gegenüber dem Kanton Schwyz nicht of-
fengelegt (B-act. HSK 9 und B-act. tarifsuisse 8 S. 5).
7.3.4.2 Insbesondere kritisiert die Vorinstanz, die von der Preisüberwa-
chung angewendete Benchmarking-Methode, nach Bettenzahl abgestufte
Abzugssätze zur Ausscheidung der Kosten von universitärer Lehre und
Forschung zu berücksichtigen, sei nicht übereinstimmend mit der bundes-
verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung (RRB 548 E. 2.4.10). Demge-
genüber hält die Preisüberwachung (B-act. HSK 9 und B-act. tarifsuisse 8
S. 6) diese Methode als mit der Rechtsprechung übereinstimmend und be-
zieht sich insbesondere auf Erwägung 6.5 des Urteils des BVGer C-
1698/2013. In dieser Erwägung hielt das Bundesverwaltungsgericht zwar
fest, ein normativer Abzug sei (nur) dann vorzunehmen, wenn es der zu-
ständigen Kantonsbehörde nicht gelinge, vom betreffenden Spital die ent-
scheiderheblichen (transparenten) Daten zu erhalten (E. 6.5 ist publiziert
in Leitentscheid BVGE 2014/3). Die Frage, wie hoch ein solcher Normab-
zug anzusetzen sei, wurde im Leitentscheid BVGE 2014/36 eingehend dis-
kutiert. Bezugnehmend auf Art. 49 Abs. 7 KVG müsse die Erfassung der
benchmarking-relevanten Betriebskosten – und damit auch die Ausschei-
dung der Kostenanteile für universitäre Lehre und Forschung – nach ein-
heitlicher Methode erfolgen. Die bisherige Praxis zur Identifizierung und
Ermittlung der Kosten der Lehre und Forschung sei sehr unterschiedlich,
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 45
und es bestehe in weiten Bereichen noch immer keine einheitliche Auffas-
sung. So bestehe auch kein allgemein anerkannter Standard, nach welcher
Methode die Mehrkosten infolge universitärer Lehre und Forschung zu er-
heben und zu messen seien. Normative Vorgaben zu Abgrenzungskriterien
und Erhebungsmethode seien vom Verordnungsgeber zu erlassen oder
von den Tarifpartnern gemeinsam zu vereinbaren (BVGE 2014/36 E.
16.1.7).
7.3.4.3 Die Preisüberwachung empfiehlt, abgestufte Abzugssätze (bei Spi-
tälern mit 1-74 Betten ein Abzug von 0.8%, bei 75-124 Betten ein Abzug
von 1% und ab 125 Betten ein Abzug von 3.5%) auf den in der Kranken-
hausstatistik von 2014 ausgewiesenen Personalkosten vorzunehmen.
Auch tarifsuisse nahm zur Berechnung der universitären Lehre und For-
schung beim Spital Einsiedeln einen Abzug von 0.8% und bei den Spitälern
Lachen und Schwyz einen Abzug von 1.5% vor (V-act. tarifsuisse 6 S. 5).
Demgegenüber nahm die Vorinstanz mit Bezug auf die Empfehlungen der
GDK – mangels transparenter entscheidrelevanter Daten einen Abzug pro
Assistenzärztin oder -arzt von Fr. 15'000.- vor. Nach wie vor fehlen Richtli-
nien dazu, nach welcher Methode und nach welchen Kriterien gemeinwirt-
schaftliche Kosten auszuscheiden sind. Auch fehlen insgesamt normative
Vorgaben des Verordnungsgebers zur Kosten- und Leistungsermittlung,
wie auch das BAG in seiner Stellungnahme vom 21. Dezember 2017 fest-
hielt (B-act HSK 11 und B-act. tarifsuisse 10 Ziff. IV 1.5). Solange diese
Vorgaben fehlen, darf bei der Prüfung des Vorgehens der Vorinstanz kein
zu strenger Massstab angelegt werden. Im Rahmen des eingeschränkten
Untersuchungsgrundsatzes kann es nicht dem Gericht obliegen, die Rech-
nungslegung der Spitäler im Detail zu prüfen oder die effektiven Kosten der
universitären Lehre und Forschung der Vergleichsspitäler zu ermitteln (vgl.
BVGE 2014/36 E. 16.1.10).
7.3.4.4 Die Kritik der Vorinstanz, die Preisüberwachung habe das Bench-
marking nicht mit effektiven Daten des Jahres 2014 durchgeführt, weist
diese zurück. Ihr Benchmarking beruhe zwar nicht auf den ITAR_K Daten
der Spitäler, sondern auf der Grundlage der in der medizinischen Statistik
wie auch der Krankenhausstatistik ausgewiesenen effektiven Daten 2014
(B-act. HSK 9 und B-act. tarifsuisse 8 S. 6). Die Verwendung dieser Daten-
grundlage durch die Preisüberwachung kritisierte auch der Regierungsrat
des Kantons Zürich. Diese von der Preisüberwachung verwendeten Daten
würden den geforderten Mindestvoraussetzungen an einen Kostenausweis
nicht erfüllen, da sie weder in der Form des ITAR-K erhoben worden seien
noch Rückschlüsse zu den Kosten der einzelnen Spitäler zuliessen (RRB
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 46
Nr. 634 Kanton Zürich, Tarifgenehmigung vom 22. Juni 2016, S. 8 f.). Ins-
gesamt lehnte die Vorinstanz die Empfehlung der Preisüberwachung ab
(RRB 548 E. 2.4).
7.3.5 Die Vorinstanz hielt zusammenfassend fest, dass die im Festset-
zungsverfahren involvierten Parteien kein sachgerechtes KVG-konformes
Benchmarking vorlegen könnten. Mangelhaft seien insbesondere die darin
fehlenden detaillierten Zahlen sowie intransparente Angaben, daher seien
diese Benchmarkings für die Tariffestsetzung nicht beachtlich gewesen
(RRB 548 E. 2.1-2.5; B-act. HSK 6 Ziff. 8 ).
7.3.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Benchmar-
kings der Tarifpartner bzw. der Preisüberwachung nach wie vor gewisse
Mängel aufweisen. Zwar fällt das HSK-Benchmarking als detailliert und in
weiten Teilen auch nachvollziehbar aus, dennoch vermag keines der prä-
sentierten Benchmarkings den Anforderungen zu genügen. Solange die
einzelnen Spitäler wegen uneinheitlicher Fallkosten in einem schweizwei-
ten Benchmarking nicht vergleichbar sind, muss dem Ermessen der Fest-
setzungsbehörde weiterhin ein grosser Spielraum eingeräumt werden.
Dies gilt umso mehr, als sich die Vorinstanz vorliegend mit den verschie-
denen Benchmarkings der Tarifpartner und der Preisüberwachung einge-
hend auseinandergesetzt und zudem auch nachvollziehbar erläutert hat,
warum sie ihren Beschluss auf ein eigenes Benchmarking abstellte.
7.4 Folgend soll nun geklärt werden, ob das von der Vorinstanz gewählte
Vorgehen – Fallkostenvergleich mit den Zürcher Spitälern als Kompensa-
tion der noch fehlenden Daten aus den Betriebsvergleichen, im Sinne von
Art. 49 Abs. 8 KVG – zulässig ist.
7.4.1 Wie der Regierungsrat ausführt, könne erstmals ab Tariffestsetzung
2017 auf das von der GDK gesamtschweizerisch durchgeführte Benchmar-
king abgestützt werden, da die Spitalkostendaten 2015 durch die GDK
plausibilisiert worden seien (RRB 548 E. 3.4.2). An diesen Daten werde
sich auch der Regierungsrat für das Tarifjahr 2017 orientieren (B-act. HSK
6 Ziff. 10). Weil diese Daten für die Tarife 2016 (mit Spitalkostendaten
2014) nicht vorliegen würden, sei es sachgerecht, auf den Zürcher Fallkos-
tenvergleich zurückzugreifen (RRB 548 E. 3.4.2). Ab dem Tarifjahr 2017
(Daten 2015) werde mit dem GDK-Benchmarking ein sachgerechtes In-
strument zur Bestimmung des gesamtschweizerischen Benchmarkings
vorliegen, an dem sich die Tarifpartner orientieren könnten (vgl. auch GDK-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 47
Empfehlungen 2018 S. 3). Wie die Beschwerdeführerinnen tarifsuisse mo-
nieren, wäre es die Rechtspflicht der Vorinstanz gewesen, den rechtser-
heblichen Sachverhalt beispielweise durch Daten via GDK-Plattform ein-
zuholen (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 12.4 und 13.4). Dieser Auffassung könne
nicht gefolgt werden. Zudem hätten sich gemäss GDK im 2015 nur etwas
mehr als die Hälfte der Kantone an diesem Austausch beteiligt. Im Jahr
2016 würden erste Auswertungen der Daten vorgenommen, gleichzeitig
werde darauf hingewirkt, dass sich zukünftig möglichst alle Kantone an der
Schaffung einer verbesserten Datenbasis zur Durchführung von Betriebs-
vergleichen beteiligten (vgl. Jahresbericht 2015 der GDK, S. 5, abrufbar
unter https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/gdk/jahresbe-
richte/gdk-jb-2015-de_web.pdf, besucht am 17.12.2018).
7.4.2 Gemäss Regierungsrat beruhe der Zürcher Fallkostenvergleich auf
einer ausgezeichneten Datenbasis, decke sich mit dem von der GDK emp-
fohlenen Vorgehen bezüglich der Durchführung einer Wirtschaftlichkeits-
prüfung und eines Benchmarkings und die Methode sei vom Bundesver-
waltungsgericht gestützt worden (RRB 548 E. 3.3.1).
7.4.3 Um den Benchmark zu bestimmen, ermittelte die Vorinstanz die Fall-
kosten der Spitäler. Dazu forderte die Vorinstanz die Kosten- und Leis-
tungsdaten der Schwyzer Spitäler von 2014 an. Die Anlagenutzungskosten
wurden mittels Angaben der Schwyzer Spitäler nach der Bewertung ge-
mäss Art. 10 Abs. 5 VKL ausgewiesen. Für die Prüfung der Kostenträger-
rechnungen der einzelnen Spitäler hielt sich die Vorinstanz an die Empfeh-
lungen der GDK zur Wirtschaftlichkeitsprüfung sowie an deren Mindestkri-
terien zur Prüfung der Plausibilität der Kostendaten (RRB 548 E. 3.2.5.2).
Dabei wurde insbesondre deren Vollständigkeit, Korrektheit, Transparenz
und Nachvollziehbarkeit geprüft.
7.4.4 Für die Tarifkalkulation des Spitals Einsiedeln wurden die Kostenda-
ten mit einer Ausnahme aus dem eingereichten ITAR_K entnommen. Unter
Berücksichtigung von Art. 49 Abs. 3 KVG sowie den GDK-Empfehlungen
wurden für das Spital Einsiedeln CMI-bereinigte Fallkosten (Casemix-Indi-
zes-Berechnungen = durchschnittlicher Schweregrad der in einem Spital
behandelten Fälle, [im Folgenden: CMI]) von Fr. 9‘975.- errechnet
(RRB 548 E. 3.2.5.3).
7.4.5 Ebenso konnten für die Tarifkalkulation der Spital Lachen AG Kosten-
daten aus dem ITAR_K-Formular entnommen werden. Nach Bereinigung
diverser Korrekturen und Abgrenzungen (wie u.a. Anlagenutzungskosten,
https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/gdk/jahresberichte/gdk-jb-2015-de_web.pdf https://www.gdk-cds.ch/fileadmin/docs/public/gdk/gdk/jahresberichte/gdk-jb-2015-de_web.pdf
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 48
Aus- und Weiterbildung, universitäre Lehre und Forschung, Mehrkosten für
zusatzversicherte Patienten) wurden CMI-bereinigte Fallkosten der Spital
Lachen AG von Fr. 10‘641.- berechnet (RRB 548 E. 3.2.5.4).
7.4.6 Schliesslich wurde die Tarifkalkulation für das Spital Schwyz auf der
Grundlage der Kostendaten aus dem ITAR_K-Formular vorgenommen.
Nach Berichtigung der Korrekturen und Abgrenzungen errechnete die Vor-
instanz für das Spital Schwyz CMI-bereinigte Fallkosten von Fr. 9‘587.-
(RRB 548 E. 3.2.5.5).
7.4.7 Der Zürcher Fallkostenvergleich 2014 umfasse gemäss Regierungs-
ratsbeschluss 17 Akutspitäler. Im Vergleich zum Tarifverfahren 2012 seien
im Fallkostenvergleich 2014 zwei methodische Anpassungen vorgenom-
men worden. So seien die Anlagenutzungskosten nicht mehr pauschal,
sondern VKL-konform berechnet worden. Im Weiteren seien für Lehre und
Forschung gemäss GDK-Empfehlungen pauschale Normkosten pro Assis-
tenzarzt von Fr. 15'000.- in Abzug gebracht worden (vgl. auch GDK-Emp-
fehlungen 2018, Empfehlung Nr. 4). Der Zürcher Fallkostenvergleich für
2014 sei auf dem 40. Perzentil festgelegt worden, somit liege der Bench-
mark beim Kantonsspital Winterthur mit bereinigten Fallkosten (Schwere-
grad 1.0, inklusive Anlagenutzungskosten) bei Fr. 9‘772.- (RRB 548 E.
3.3). Unter Einbezug der Schwyzer Spitäler und unter Berücksichtigung der
Anzahl Fälle im Benchmarking sei das Benchmarkspital unverändert das
Spital Winterthur mit Fr. 9‘772.-. Dieses unveränderte Ergebnis sei ein Indiz
für die Repräsentativität des Zürcher Fallkostenvergleichs (RRB 548 E.
3.4.3.2).
7.5 Ob der Fallenkostenvergleich mit den Zürcher Spitälern als Kompen-
sation für die noch fehlenden Daten der schweizweiten Betriebsvergleiche
zulässig ist, hängt auch eng zusammen mit der Frage, ob der Fallkosten-
vergleich von zwei Kantonen einer repräsentativen Auswahl entspricht. Bei
einer repräsentativen Stichprobe muss die Auswahl der Teilmenge der
Grundgesamtheit so vorgenommen werden, dass aus dem Ergebnis der
Teilerhebung möglichst exakt und sicher auf die Verhältnisse der Grundge-
samtheit geschlossen werden kann (BGVE 2014/36 E. 6.1).
7.5.1 Gemäss Preisüberwachung trifft dies gerade beim vorliegenden Fall-
kostenvergleich mit den Zürcher Spitälern nicht zu, weil es sich hierbei
nicht um eine repräsentative, sondern um eine ungerechtfertigte, selektive
Auswahl handle. Deshalb sei das Vorgehen des Schwyzer Regierungsrats
als unzulässig abzulehnen (B-act. HSK 9 Ziff. 4.4.1). Mit einem selektiven
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 49
Benchmarking entspreche, so nach Meinung der Beschwerdeführerinnen
HSK, die Vorinstanz auch nicht dem Gebot der Wirtschaftlichkeit (B-act.
HSK 1 Ziff. 39).
7.5.2 Tatsache bleibt, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen
dem gesetzlichen Auftrag gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG bisher nicht nachge-
kommen ist und ein einheitliches Modell zur Kosten- und Leistungsdaten-
erfassung fehlt. Auch die GDK hat für ihr Benchmarking erst von der Hälfte
der Spitäler die notwendigen Kostendaten erhalten. Wie der Regierungsrat
im angefochtenen Beschluss festgehalten hat, werden die Spitaltarife 2017
auf den von der GDK erhobenen und plausibilisierten Daten 2015 beruhen
(RRB 548 E. 3.4.2.2). Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass
unter den beschriebenen Umständen das Benchmarking mit nur zwei Kan-
tonen (Schwyz und Zürich) für die Festsetzung des Tarifs 2016 noch zuläs-
sig ist.
8.
Gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG orientieren sich die Spitaltarife an der
Entschädigung jener Spitäler, welche die tarifierte obligatorisch versicherte
Leistung in der notwendigen Qualität effizient und günstig erbringen. We-
der das KVG noch die gestützt darauf erlassenen Verordnungen legen fest,
an welchem Massstab die Effizienz zu messen ist (BVGE 2015/8 E. 4.2.1).
Strittig im vorliegenden Fall sind der Effizienzmassstab und dabei insbe-
sondere die vom Regierungsrat gewählte Festsetzung auf dem
40. Perzentil, mit Gewichtung nach Anzahl Fälle.
8.1 Gemäss Vorinstanz liege es im Rahmen des erheblichen Ermessens,
der den Kantonen zur Umsetzung der Preisbildungsregel als auch bei der
Durchführung des Benchmarkings zukomme, im vorliegenden Fall einen
Massstab zu definieren, der einerseits einen Anreiz für eine wirtschaftliche
Betriebsführung schaffe, andererseits aber auch nicht durch einen zu ho-
hen Spardruck die Spitalversorgung und/oder die Versorgungqualität ge-
fährde (RRB 548 E. 3.4.1.11). Mit dem Benchmarking auf dem
40. Perzentil werde ein stetiger Kostendruck geschaffen, der dem Wettbe-
werbsgedanken im Sinne der KVG-Revision Rechnung trage (RRB 548
E. 3.4.1.12). Neben der Versorgungsqualität müsse auch die Versorgungs-
sicherheit gewährleistet bleiben (B-act. HSK 6 Ziff. 17). Die Verwendung
eines strengeren Effizienzmassstabs werde jedoch dann neu beurteilt wer-
den, wenn die Kostendaten tatsächlich nicht mehr aus der Einführungs-
phase stammten und/oder das Benchmarking national breiter abgestützt
werde (RRB 548 E. 3.4.1.12).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 50
8.2 Gemäss dem Verein SpitalBenchmark erhielten bei Verwendung eines
tieferen Perzentils (wie dem 20. oder 30.) und der Anwendung eines
Benchmarks „nach Anzahl Spitäler“ die Spezialkliniken mit stark einge-
schränktem Leistungsangebot oder beschränkter Betriebsdauer (5 Tage-
woche) übermässig Gewicht. Dadurch würden 90% der Spitäler unterfinan-
ziert (Verein SpitalBenchmark, Benchmarkingverfahren der Schweizer Spi-
täler, Kosten des Geschäftsjahres 2017 für die Tarife 2019, S. 14).
8.3 Die Einkaufsgemeinschaft HSK bezeichnet den festgesetzten Effizi-
enzmassstab auf dem 40. Perzentil mit Gewichtung nach Anzahl Fälle als
weich. Hätte die Vorinstanz die Gewichtung nach Anzahl Spitäler festge-
setzt, läge der Benchmarkwert bei Fr. 9‘738.- und somit tiefer als der vom
Regierungsrat verfügte. Eine weitere Schwachstelle des selektiven Bench-
marks der Vorinstanz zeige sich darin, dass ein Sprung vom 30. zum 40.
Perzentil eine Erhöhung von Fr. 85.- ausmache. Diese bedeute, die Ver-
gleichsmenge für einen Betriebsvergleich sei zu klein und datenmässig zu
wenig stabil. Daher sei der selektive Benchmark nicht sachgerecht und
halte auch das Wirtschaftlichkeitsgebot (Art. 46 Abs. 4, Art. 43 Abs. 6 bzw.
Art. 49 Abs. 1 Satz 5 KVG) nicht ein (B-act. HSK 1 Ziff. 54 ff.).
8.4
8.4.1 Die Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse rügt die überhöhte Referenzba-
serate von Fr. 9‘828.- im Vergleich zu den Baserates der Kantone Aargau
(Fr. 9‘615.-) und Basel Stadt (Fr. 9‘690.-). Daraus leitet tarifsuisse ab, der
Effizienzmassstab beim 40. Perzentil sei nicht repräsentativ und mit Bezug
auf die äusserst rudimentäre Datenmenge überhöht angesetzt worden (B-
act. tarifsuisse 1 Ziff. 13.4 f.; sinngemäss so auch die Beschwerde HSK, B-
act. HSK 1 Ziff. 36 ff.). Des Weiteren bringt tarifsuisse vor, die Anwendung
eines bestimmten Perzentils sage noch nichts über die Wirtschaftlichkeit
aus; dies sei auch daher von Bedeutung, da auch die Zürcher Gesund-
heitsdirektion in ihren neueren Fallkostenvergleichen keinen Effizienz-
massstab mehr publiziere (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 12.5). Was genau die
Beschwerdeführerinnen damit aussagen wollen, ist nicht nachvollziehbar.
Zudem gab der Regierungsrat des Kantons Zürich den Effizienzmassstab
zumindest für das vorliegend relevante Tarifjahr 2016 mit dem 40. Perzentil
bekannt (RRB Nr. 634 Kanton Zürich, Tarifgenehmigung vom 22. Juni
2016, S. 10).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 51
8.4.2 Als weiteres Argument, der festgesetzte Tarif sei nicht wirtschaftlich,
brachte tarifsuisse vor, dass derselbe Regierungsrat mit analoger Vorge-
hensweise bei der Festlegung des Tarifs 2015 für die Krankenversicherer
der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse eine Baserate von Fr. 9‘585.- als
rechtmässig beurteilt habe. Es sei daher nicht nachvollziehbar, warum der
Tarif 2016 mit Fr. 9‘828.- wesentlich höher festgelegt worden sei, obwohl
die Teuerung im Jahr 2015 mit -1.1% negativ gewesen sei. Zudem seien in
dieser Zeit nachgewiesenermassen zahlreiche Spitäler in der gleichen Zeit
im Stande gewesen, effizienter zu arbeiten und entsprechend Kosten zu
senken (B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 13.6).
8.5 Die GDK empfahl 2012 im Übergang zur neuen Spitalfinanzierung die
Festsetzung eines Benchmarks zwischen dem 40. und dem 50. Perzentil
(GDK-Empfehlungen zur Wirtschaftlichkeitsprüfung S. 9). In ihren Empfeh-
lungen von 2015 und 2018 verzichtet sie auf eine zahlenmässige Empfeh-
lung zum Perzentil. Inzwischen sei die „AG Wirtschaftlichkeitsprüfung“ be-
auftragt worden, eine Empfehlung betreffend Quantil (Anmerkung Gericht:
Quantile gehören zu den Lagemassen, mit denen angegeben werden
kann, in welchen Bereichen der Messskala die Beobachtungseinheiten zu
liegen kommen (vgl. THOMAS BENESCH, Schlüsselkonzepte zur Statistik,
2013, S. 25-28), bei welchem der Benchmark zu setzen sei, auszuarbeiten
(GDK-Empfehlungen 2015, S. 11, GDK-Empfehlungen 2018, S. 14). Im
Weiteren empfiehlt die GDK, der Benchmark sei so zu setzen, dass die
Versorgungssicherheit nicht gefährdet werde (GDK-Empfehlungen 2018,
S. 14). Das BAG betrachtet die Anwendung des 40. Perzentils als vertret-
bar, vor allem auch unter dem Aspekt der fehlenden publizierten Betriebs-
vergleiche und der nach wie vor fehlenden konkretisierenden Kosten- und
Leistungsermittlung (B-act. HSK 11 Ziff. 5).
8.6 Der Vergleich, den die Beschwerdegegnerinnen angestellt haben,
zeigt, dass die Berücksichtigung eines tiefen Perzentils zu einer „gravie-
renden Verzerrung“ führen kann. Diesen Vergleich stellten die Beschwer-
degegnerinnen mit dem Benchmarking HSK 2015 (mit insgesamt 97 Spi-
tälern, V-act. HSK 3 Beilage 12 S. 18 f.) an. Mit der deskriptiven Analyse
zeigen sie auf, dass es sich bei der Gewichtung des Benchmarkings beim
25. Perzentils bei 64% (d.h.16 von 25) der Spitäler um Spezialkliniken
(K23X) handelt sowie 36% (d.h. 9 von 25) der Spitäler maximal 100 DRGs
behandeln (B-act. tarifsuisse 6 Ziff. 55 ff.)
8.7 Ein ähnliches Bild zeigt sich auch beim Benchmarking der Preisüber-
wachung. Von insgesamt 181 Spitäler konnten 160 in das Benchmarking
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 52
einbezogen werden. Die Liste der im Anhang zur Vernehmlassung der
Preisüberwachung aufgeführten Spitäler zeigt jedoch, dass bei dem von
der Preisüberwachung befürworteten 20. Perzentil, Geburtshäuser (d.h. 10
von 32 Spitälern) gehäuft vorkommen (B-act HSK 9 Anhang 6; vgl. B-act.
HSK 15 Ziff. 14 und 17). Grundsätzlich ist ein breites Benchmarking, wie
dies beim Benchmarking der Preisüberwachung der Fall ist, durchzufüh-
ren. Befinden sich jedoch in den unteren Perzentilen Geburtshäuser wie
auch Kleinstspitäler (<1‘000 Fälle) oder Spitäler mit einem kleinen Leis-
tungsangebot (<100 DRG) gehäuft, weil sie entsprechend tiefe benchmar-
king-relevante Betriebskosten aufweisen, und wird bei einem ebensolchen
Benchmarking gleichzeitig ein tiefer Effizienzmassstab (z.B. 20. Perzentil)
gewählt, kann dies zu einer Verzerrung des Benchmarks von Grund- und
Zentrumsspitälern führen. Zusätzlich werden seit Inkrafttreten der neuen
Spitalfinanzierung Leistungen der obligatorischen Krankenpflege im stati-
onären Bereich ausschliesslich durch die leistungsbezogene Pauschalab-
geltungen finanziert. Im Zuge dieses Systemwechsels könnte ein allzu
strenger Effizienzmassstab, insbesondere in der nicht abgeschlossenen
Einführungsphase, die Finanzierung systemnotwendiger Spitäler und da-
mit die Versorgungssicherheit gefährden (vgl. BVGE 2014/36 E. 12.2.4).
Andererseits kann aus einem zu grosszügigen Effizienzmassstab für güns-
tigste Spitäler eine unangemessen hohe Gewinnmarge resultieren. Auch
dies sollte vermieden werden (BVGE 2014/36 E. 12.2.5).
8.8 Wie das Bundesverwaltungsgericht bereits im Tariffestsetzungsverfah-
ren des Kantons Glarus (BVGE 2015/8) erwog, kann aus der Tatsache,
dass nicht nur der Gesetzgeber, sondern auch der Bundesrat als Verord-
nungsgeber davon abgesehen haben, den massgebenden Effizienzmass-
stab näher zu konkretisieren, geschlossen werden, dass – jedenfalls in der
Einführungsphase – den Tarifparteien und Kantonen ein weiter Beurtei-
lungs- und Ermessensspielraum eingeräumt werden sollte, um den jewei-
ligen Umständen Rechnung zu tragen sowie allfällige negative Auswirkun-
gen eines Entscheides frühzeitig berücksichtigen und erforderliche Korrek-
turmassnahmen beschliessen zu können. Es dürfte kaum die Meinung des
Gesetz- oder Verordnungsgebers gewesen sein, dass das Bundesverwal-
tungsgericht den für alle Spitäler "richtigen" Effizienzmassstab ermitteln
und festlegen kann und soll (BVGE 2015/8 E. 4.2.6). Die zur Verfügung
stehenden Benchmarkings der verschiedenen Akteure sind nach unter-
schiedlichen Methoden durchgeführt worden. Je nachdem, ob beispiels-
weise Universitätsspitäler und/oder sehr kleine Spitäler und Geburtshäuser
in den Vergleich einbezogen oder ausgeschlossen werden, verändert sich
der Wert des Perzentils X erheblich (vgl. BVGE 2015/8 E. 4.2.6).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 53
8.9 Zusammenfassend wird daher das Bundesverwaltungsgericht – zumin-
dest solange der Verordnungsgeber keine konkretisierenden Angaben er-
lässt – den Tarifpartnern und, wie vorliegend im Falle der Nichteinigung,
den Festsetzungsbehörden einen erheblichen Ermessensspielraum hin-
sichtlich des Effizienzmasstabs und der Gewichtung zugestehen (vorne E.
1.7.2 vgl. BVGE 2014/3 E.1.4, BVGE 2014/36 E. 1.4 und BVGE 2015/8 E.
4.2.6). Damit bleibt festzuhalten, dass die Vorinstanz mit der Festlegung
des 40. Perzentils ihren grossen Ermessensspielraum nicht überschritten
hat.
9.
Die Beschwerdeführerinnen HSK rügen beschwerdeweise, die Vorinstanz
habe dem Spital Schwyz einen unzulässigen Gewinn gewährt, der sich aus
der Differenz zwischen den berechneten CMI-bereinigten Fallkosten von
Fr. 9‘587.- und dem Benchmark von Fr. 9‘772.- ergäbe (Fr. 9‘772 – Fr. 9‘587
= Fr. 185.-).
9.1
9.1.1 Die Beschwerdeführerinnen HSK begründen ihre Rüge damit, dass
gemäss Rechtsprechung lediglich Effizienzgewinne zulässig seien, da an-
sonsten der Grundsatz der qualitativ hoch stehenden und zweckmässigen
gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kosten gemäss Art.
43 Abs. 6 KVG nicht eingehalten würde. Einerseits habe die Vorinstanz
nicht geprüft, ob es sich beim Gewinn tatsächlich um einen Effizienzgewinn
handle und andererseits auch nicht, ob vorliegend die Voraussetzungen für
eine differenzierte spitalindividuelle Baserate gegeben wäre (B-act. HSK 1
Ziff. 58).
9.1.2 Wie ihre Detail-Analyse ergeben habe, könne das Spital Schwyz in
der Mehrheit der Fälle bzw. mit einzelnen wenigen Ausnahmen je DRG,
ihre Patienten im Vergleich zu der im Katalog der SwissDRG berechneten
mittleren Aufenthaltsdauer früher entlassen. Liege der Quotient eines Spi-
tals unter dem Faktor 1.0 (Verweildauer effektiv < Inliner Verweildauer
[MWD] gemäss Katalog SwissDRG) sei dies ein Indiz dafür, dass ein Spital
profitabel arbeite. Liege der Quotient höher als Faktor 1.0 (Verweildauer
effektiv > MWD gemäss Katalog SwissDRG) sei dies ein Indiz für ein defi-
zitär arbeitendes Spital oder dafür, dass unwirtschaftliche Fälle weiter ver-
legt würden. Aus den Verweildauer-Quotienten lasse sich schliessen, dass
das Spital Schwyz mit einem Faktor 0.92 somit überdurchschnittlich viele
profitable Fälle behandle.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 54
9.1.3 Im Weiteren wiesen die Beschwerdegegnerinnen einen hohen Anteil
an DRGs mit 1 oder 2 Nächten Aufenthalt aus, sodass nicht von einem
Effizienzgewinn gesprochen werden könne. Damit handle es sich vorlie-
gend um das Phänomen des sog. "cherry picking“. Folglich sei die Gewäh-
rung eines Effizienzgewinns für das Spital Schwyz nicht sachgerecht, viel-
mehr verletze der festgesetzte Tarif das Gebot der Billigkeit im Sinne von
Art. 46 Abs. 4 KVG sowie den Grundsatz der qualitativ hoch stehenden und
zweckmässigen gesundheitlichen Versorgung zu möglichst günstigen Kos-
ten (Art. 43 Abs. 6 KVG [B-act. HSK 1 Ziff. 59]).
9.2
9.2.1 Die Beschwerdegegnerinnen weisen den Vorwurf des "cherry pi-
cking“ von sich und begründen dies, nebst grundsätzlichen Überlegungen,
mit den Daten der Beschwerdeführerinnen HSK. Die Beschwerdegegne-
rinnen werfen den Beschwerdeführerinnen vor, widersprüchlich zu argu-
mentieren, wenn sie das Spital Schwyz im eigenen Benchmarking als End-
versorgerspital auflisteten, dem Spital aber im Festsetzungsverfahren bzw.
im Beschwerdeverfahren "cherry picking“ vorwerfen würden.
9.2.2 Zum Verweildauer-Quotienten des Spitals Schwyz halten sie fest,
dass gemäss HSK Benchmarking das Spital Schwyz mit fünf weiteren von
insgesamt 97 Spitälern den Faktor 0.92 ausweise, jedoch 58 Spitäler einen
Faktor < 0.92 (der Median liege bei einem VWD-Quotienten von 0.88). So-
mit belege das Spital Schwyz keinesfalls den unteren Rand der ins HSK-
Benchmarking einbezogenen Spitäler. Diese Auswertung widerlege somit
die Behauptung der Beschwerdeführerinnen, dass ein Abschlag gegen-
über dem Benchmark gerechtfertigt sei. Im Weiteren stellen die Beschwer-
degegnerinnen klar, dass eine kurze Aufenthaltsdauer auch ein Ausdruck
einer effizienten Betriebsorganisation sein könne.
9.2.3 Zum Vorwurf des hohen Anteils an DRGs mit 1 oder 2 Nächten Auf-
enthalt führen die Beschwerdegegnerinnen an, dass gemäss den Angaben
der Beschwerdeführerinnen HSK das Spital Schwyz eine klare Mehrzahl
von 61% aller Patienten in DRGs ab 3 Nächten behandle. Auch unterlies-
sen die Beschwerdeführerinnen, Zahlen für die Gesamtheit aller Spitäler
vorzulegen, um Aussagen über die Stellung des Spitals Schwyz zu ma-
chen. Zudem stelle ein blosser Hinweis auf die Behandlung in bestimmten
DRGs für sich alleine noch keine Rechtfertigung für Zu- bzw. Abschläge
dar, weil die unterschiedlichen Fallgewichte von DRGs mit max. 2 bzw. ab
3 Nächten grundsätzlich über die „cost weights“ berücksichtigt würden.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 55
9.3 Den Beschwerdeführerinnen HSK ist zwar zuzustimmen, dass das
Bundesverwaltungsgericht im Entscheid BVGE 2014/36 festhielt, dass die
Festlegung differenzierter Basisfallwerte als Korrektiv dieses Effekts (d.h.
beim sog. „cherry picking“) noch keinen systemwidrigen Eingriff in die Ta-
rifstruktur bedeute (BVGE 2014/36 E. 22.7). Mit dem Leitentscheid BVGE
2014/36 hielt das Bundesverwaltungsgericht jedoch auch fest, dass Kor-
rekturmassnahmen aus dem Grund der Häufung fehlbewerteter DRGs vo-
raussetzen würden, dass bekannt sei, welche Behandlungen unter- oder
überbewertet seien. Ausserdem müsse feststehen, dass der betreffende
Leistungserbringer eine überproportionale Häufung solcher Fälle aufweise.
In quantitativer Hinsicht müsse das Ausmass der Häufung und der Umfang
der Fehlbewertung der DRGs bekannt sein (BVGE 2014/36 E. 22.6). Wenn
nun die Beschwerdeführerinnen HSK die Meinung vertreten, dass das Spi-
tal Schwyz mit 39% der Fälle mit max. 2 Nächte bereits überdurchschnitt-
lich viele profitable Fälle behandeln würden, kann dem nicht gefolgt wer-
den. Der Regierungsrat hielt im Beschluss wie auch in der Vernehmlassung
die Voraussetzungen für einen differenzierten spitalindividuellen Basisfall-
wert als nicht gegeben. Er begründete dies damit, dass sich der CMI der
Schwyzer Spitäler nur unwesentlich voneinander unterscheide und des-
halb nicht davon ausgegangen werden könne, dass die geringeren Fall-
kosten des Spitals Schwyz auf einen überproportionalen Anteil profitabler
Fälle beziehungsweise einen vergleichsweise geringen Anteil defizitärer
Fälle zurückzuführen sei (RRB 548 E. 3.5.2 und B-act. HSK 6 Ziff. 19). Zu-
dem zeigt sich der Regierungsrat zu Recht über den Vorwurf der Be-
schwerdeführerinnen erstaunt, da die Versicherer bisher das Spital Schwyz
als Endversorgerspital bezeichnet hätten (B-act. HSK 6 Ziff. 20).
9.4 Zudem beinhalten Pauschalisierungen von Tarifen – wird jedoch mit
zunehmender Differenzierung der Tarifstruktur durch SwissDRG etwas ent-
schärft – eine gewisse Benachteiligung für Spitäler mit ausgewiesenen hö-
heren CMI-bereinigten Fallkosten bzw. auch eine gewisse Bevorzugung
eines einheitlichen Basisfallwertes für Spitäler mit ausgewiesenen tieferen
CMI-bereinigten Fallkosten (vgl. BVGE 2014/36 E. 22.7).
9.5 Im Weiteren hat sich das Bundesverwaltungsgericht mit Leitentscheid
BVGE 2014/3 eingehend und unter Berücksichtigung der GDK-Empfehlun-
gen und der Literatur mit der Frage nach der Zulässigkeit von Effizienzge-
winnen der Spitäler auseinandergesetzt und diese Frage im Bereich der
OKP geklärt sowie diese grundsätzlich bejaht (BVGE 2014/3 E. 2.9). Dem-
gemäss sind Effizienzgewinne von Spitälern (mit einem benchmarking-re-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 56
levanten Basiswert unterhalb des gesetzeskonform bestimmten Bench-
marks) nicht unzulässig (BVGE 2014/3 E. 2.9.4.4 und 2.9.5). Art. 59c
Abs. 1 Bst. a KVV, wonach der Tarif höchstens die transparent ausgewie-
senen Kosten der Leistung decken darf, ist in dem Sinne gesetzeskonform
auszulegen, dass es sich bei den "ausgewiesenen Kosten der Leistung"
nicht um die individuellen Kosten des Spitals, dessen Tarif zu beurteilen ist,
handelt, sondern um die Kosten des Spitals, welches den Benchmark bil-
det (und an dessen Tarif sich die Spitaltarife gemäss Art. 49 Abs. 1 Satz 5
KVG zu orientieren haben; BVGE 2014/3 E. 2.10.1).
9.6 Im Übrigen kann mit Blick auf die Regierungsratsbeschlüsse für die Ta-
rife 2015 und 2016 Folgendes festgehalten werden. Werden die CMI-be-
reinigten Fallkosten 2013 (Fr. 10‘306.-) und 2014 (Fr. 9‘587.-) der Schwy-
zer Spitäler verglichen, fällt auf, dass das Spital Schwyz die CMI-bereinig-
ten Fallkosten um Fr. 719.- senken konnte. Es kann daher davon ausge-
gangen werden, dass es dem Spital Schwyz gelungen ist, effizienter zu
arbeiten (RRB 548 E. 3.2.5.5 und RRB 544 E. 3.2.5.5).
9.7 Insgesamt kann festgehalten werden, dass der Regierungsrat mit der
Tariffestlegung 2016 dem Spital Schwyz einen KVG-konformen Effizienz-
gewinn zugestanden hat.
10.
Die Beschwerdeführerinnen HSK wie auch tarifsuisse rügen die Gewäh-
rung eines Teuerungszuschlags von Fr. 55.- auf dem Benchmarkwert von
Fr. 9‘772.- als rechtswidrig bzw. als Verstoss gegen die Grundsätze der
Preisbildung bezüglich des Tarifs im Sinne von Art. 49 Abs. 1 KVG (B-act.
HSK 1 Ziff. 63 ff. und B-act. tarifsuisse 1 Ziff. 17). Die Beschwerdeführerin-
nen HSK fügen dieser Rüge im Weiteren hinzu, ungeachtet dessen, dass
die Beschwerdeführerinnen das Benchmarking der Vorinstanz als wider-
rechtlich ansähen, wäre die Baserate auf der Grundlage dieses (unzuläs-
sigen) Benchmarkings höchstens auf Fr. 9‘772.- festzusetzen.
10.1 Zur Festsetzung der Baserate 2016 hat der Regierungsrat die Lohn-
teuerung von 2014 (Nettolohnindex = + 0.8%) wie auch die allgemeine Lan-
desteuerung 2014 (Landesindex für Konsumentenpreise LIK = -0%) be-
rücksichtigt, wobei er die Lohnteuerung zu 70% und die Landesteuerung
zu 30% berücksichtigte. Somit kommen gemäss RRB 548 zu den bereinig-
ten Fallkosten der Betrag von Fr. 55.- (0.7*0.8 + 0.3*0 = 56%) hinzu. Der
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 57
Tarif 2016 betrage somit Fr. 9‘828.- (Schweregrad 1.0 inklusive Anlagenut-
zungskosten) für die drei Schwyzer Spitäler für Versicherte der Einkaufs-
gemeinschaften HSK und tarifsuisse.
10.2 Das Bundesverwaltungsgericht musste sich bisher nur zur Gewäh-
rung eines positiven, nicht jedoch zur Berücksichtigung eines negativen
Teuerungsausgleichs äussern. Grundsätzlich besteht ein Recht – nicht je-
doch eine Pflicht – die Teuerung zu berücksichtigen. Gemäss Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichts können zum Benchmark allge-
meine Zuschläge hinzugerechnet werden, die alle Spitäler gleichmässig
betreffen und nicht bereits in die benchmarking-relevanten Basiswerte ein-
geflossen sind, wie z.B. die Berücksichtigung der Teuerung (BVGE
2014/36 E. 4.10; BVGE 2014/3 E. 8.2). Wie im Leitentscheid BVGE 2014/3
festgehalten wurde, könne die nach Geltungsbeginn des Tarifs auflaufende
(oder bei rückwirkender Festsetzung bereits aufgelaufene) Teuerung nicht
berücksichtigt werden, weil diese im Zeitpunkt der Tarifverhandlungen nur
grob geschätzt werden könne und Teuerungsprognosen immer mit erheb-
lichen Unsicherheiten behaftet seien (BVGE 2014/3 E. 8.1). Mit Bezug auf
diesen Leitentschied hielt das Bundesverwaltungsgericht in einem weite-
ren Entscheid fest, dass wenn die Tarife für das Jahr X auf den Zahlen aus
dem Jahr X-2 beruhten, die Teuerung für das Jahr X-2 nicht nochmals auf-
zurechnen sei, auch nicht für das Jahr X (BVGE 2015/39 E. 15.2). Mass-
gebend sei somit weiterhin die gewichtete Teuerung für das Jahr X-1
(BVGE 2014/3 E. 8.1; vgl. das Urteil BVGer C-536/2009 vom 17. Dezem-
ber 2009 E. 6.2.3).
10.3 Auf den vorliegenden Fall angewandt, muss somit die Teuerung für
das Jahr 2015 berücksichtigt werden; dabei ist für den Personalaufwand
auf den Nominallohnindex (NLI) 2015 und für den Sachaufwand auf den
Landesindex der Konsumentenpreise (LIK) 2015 abzustellen. Wie die
Preisüberwachung korrekterweise festhält, hat die Vorinstanz anstelle der
Daten für das Jahr X-1 (2015) die Daten des Jahres X-2 (2014) zur Be-
rechnung der gewichteten Teuerung herangezogen. Unter Berücksichti-
gung der Daten 2015 berechnet sich die gewichtete Teuerung gemäss der
Formel (E. 10.1) wie folgt: 0.3*(-1.1) + 0.7*0.4 = -0.05 (vgl. aktualisierte
Ausgabe: Preisüberwachung, Spitaltarife, Praxis des Preisüberwachers
bei der Prüfung von akut-stationären Spitaltarifen, Oktober 2016, S. 16).
10.4 . Die Preisüberwachung vertritt die Ansicht (ohne eine Begründung
anzuführen), es sei auf einen Abzug aufgrund der negativen Teuerung zu
verzichten und die Teuerung 2015 auf 0% zu setzen (B-act. HSK 9 Ziff.
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 58
4.5.1). Mit Stellungnahme vom 21. September 2017 vertritt auch das BAG
die Ansicht, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen, indem der Be-
schluss des Regierungsrats ohne Gewährung des Teuerungszuschlags re-
formatorisch zu korrigieren sei (B-act. HSK 11 Ziff. 2.6, 7 und V. Schluss-
folgerung sowie B-act. tarifsuisse 10). Dieser Meinung ist in Berücksichti-
gung der Praxis des Bundesverwaltungsgerichts (s. E. 10.2) zu folgen.
11.
Schliesslich ist der Antrag der Beschwerdeführerinnen HSK zu prüfen, die
Dispositiv-Ziffer Nr. 2 sei aufzuheben, welche die Kosten für den Festset-
zungsentscheid auf insgesamt Fr. 6‘000.- festlege, wovon Fr. 2‘000.- auf
die Beschwerdeführerinnen HSK auferlegt worden seien.
11.1 Die Vorinstanz legte die Kosten des Festsetzungsverfahrens gestützt
auf § 24 der kantonalen Gebührenverordnung vom 20. Januar 1975 (SRSZ
173.111) auf Fr. 6‘000.- fest. Demgemäss erhebt der Regierungsrat für den
Erlass von Verfügungen (Festsetzungsverfahren) und die Behandlung an-
derer Geschäfte (Genehmigungsverfahren) Gebühren von Fr. 50.- bis
Fr. 20‘000.-.
11.2 Die Beschwerdeführerinnen HSK vertreten die Position, dass der
Bund gemäss Art. 117 Abs. 1 BV abschliessend Vorschriften über die Kran-
ken- und Unfallversicherung erlässt. Da diese Norm eine konkurrierende
Bundeskompetenz begründe und damit gegenüber kantonalem Recht
nachträglich derogierende Wirkung entfalte, sei die Rechtsetzung für Kan-
tone in diesen abschliessend durch den Bund geregelten Sachbereichen
ausgeschlossen (B-act. HSK 1 Ziff. 68 f.).
11.3 Im Weiteren bezeichnen die Beschwerdeführerinnen die festgelegte
Gebühr als eine Verwaltungsgebühr, d.h. eine Kausalabgabe, die als
Grundlage für eine Gebührenerhebung eines Gesetzes im formellen Sinn
bedürfe. Der Gesetzgeber habe in Art. 47 Abs. 1 KVG bezüglich Tariffest-
setzungsverfahren keine Gebühren vorgesehen. In einem solchen Gesetz
müsste der Kreis der Abgabepflichtigen, der Gegenstand und die Bemes-
sungsgrundlage umschrieben sein, wobei die Bemessungsgrundlage
durch das Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzip ersetzte werden könne
und somit für diesen Aspekt eine Grundlage in einer Verordnung reichen
würde. Sie seien daher der Meinung, der vorliegende Sachverhalt bedürfe
einer gesetzlichen Grundlage im formellen Sinn auf Bundesebene (B-act.
HSK 1 Ziff. 70). Das KVG sehe für das Verwaltungsverfahren in Bezug auf
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 59
das Tariffestsetzungsverfahren gestützt auf Art. 47 Abs. 1 KVG jedoch
keine solchen Gebühren vor (B-act. HSK 1 Ziff. 71).
11.4 Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über die Kran-
ken- und Unfallversicherung. Der Bund verfügt dabei über eine umfas-
sende Bundeskompetenz mit nachträglich derogatorischer Wirkung. Die
Kantone dürfen daher in diesem Bereich nur (noch) soweit gesetzliche Re-
gelungen erlassen, als der Bund seine Kompetenz nicht ausgeschöpft hat
(sogenannte konkurrierende Kompetenz; vgl. GÄCHTER/RENOLD-BURCH,
in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 117 BV N. 4 S. 1835
m.w.H.).
11.5 Sofern die Bundesverfassung oder das Bundesgesetz keine andere
Regelung trifft, sind nach Art. 46 Abs. 1 BV die Kantone für die Umsetzung
des Bundesrechts zuständig. Gemäss Art. 46 Abs. 3 BV belässt der Bund
den Kantonen möglichst grosse Gestaltungsfreiheit und trägt den kantona-
len Besonderheiten Rechnung. Im Rahmen der Verwaltungsdelegation
können die Kantone auch ohne ausdrückliche Ermächtigung zum Erlass
der für den Vollzug des Bundesrechts notwendigen Bestimmungen befugt
sein (vgl. HÄFELIN/HALLER/KELLER/THURNHERR, Schweizerisches Bundes-
staatsrecht, 9. Aufl. 2016, N. 1165 ff.). In der Botschaft zur Nachführung
der Bundesverfassung wurde festgehalten, dass eine Verfassungsbestim-
mung, welche dem Bund die Kompetenz zur Regelung des Verfahrens im
Bereich des Vollzugs von Bundesverwaltungsrecht durch die Kantone ein-
räumt, entbehrlich sein könne. In Bereichen, wo eine einheitliche Durch-
setzung des materiellen Rechts eidgenössische Verfahrensregeln erforder-
ten, könne der Bund solche Verfahrensbestimmungen gestützt auf seine
materielle Gesetzgebungskompetenz erlassen. Im Weiteren würde eine
eidgenössische Verfahrensordnung im Bereich des Vollzugs von Bundes-
verwaltungsrecht faktisch zur Aufhebung der Verfahrensautonomie der
Kantone beim Vollzug ihres eigenen Verwaltungsrechts führen (Botschaft
über eine neue Bundesverfassung vom 20. November 1996 [BBl] 1997 I
557 f.).
11.6 Art. 46 KVG regelt den Tarifvertrag und Art. 47 KVG das Vorgehen bei
gescheiterten Tarifverhandlungen und das darauffolgende Festsetzungs-
verfahren. Der Gesetzgeber hat die Kompetenz für die Tariffestsetzung
nach gescheiterten Tarifverhandlungen den jeweiligen Kantonsregierun-
gen übertragen. Ob kantonale Behörden für das Genehmigungs- bezugs-
weise Festsetzungsverfahren Gebühren erheben dürfen, ist aus Art. 46
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 60
und 47 KVG nicht zu entnehmen. Ebenso lässt sich aus den Gesetzesma-
terialien hierzu nichts ableiten. Somit ist davon auszugehen, dass der Ge-
setzgeber es den Kantonen für die Umsetzung der Tariffestsetzungsver-
fahren überlassen wollte, ob sie gestützt auf ihre Verwaltungsrechtsverfah-
ren und Gebührenverordnungen Gebühren erheben wollen (vgl. Urteil des
BVGer C-2417 vom 25. März 2019 E. 3.3).
11.7 Gestützt auf § 59 Abs. 1 Kantonsverfassung vom 24. November 2010
(KV; SRSZ 173.111) erlässt der Regierungsrat Verordnungen, soweit ihn
das Gesetz dazu ermächtigt. Die Ermächtigung zum Erlass einer Gebüh-
renordnung für die Verwaltung wird dem Regierungsrat gemäss § 81 des
Justizgesetzes vom 18. November 2009 (JG; SRSZ 231.110) zugewiesen.
Die Gebühren betragen gestützt auf diesen Paragraphen höchstens Fr.
200‘000.- dürfen jedoch bei ausserordentlich hohem Aufwand oder Streit-
wert auch höher ausfallen. Nach § 71 Abs. 1 Verwaltungsrechtspflegege-
setz vom 6. Juni 1974 (VRP; SRSZ 234.110) erheben die Behörden für den
Erlass von Verfügungen, Entscheiden und Zwischenentscheiden die in der
Gebührenordnung und den dazu gehörenden Tarifen vorgesehenen Ge-
bühren und Entschädigungen. Nach § 72 Abs. 1 VRP trägt die Kosten für
den Erlass von Verfügungen in der Regel die Partei, welche den Erlass
verlangt hat. Die Höhe der Gebühren für den Erlass einer Verfügung durch
den Regierungsrat beträgt gemäss § 24 Nr. 24 der Gebührenverordnung
für die Verwaltung und die Rechtspflege im Kanton Schwyz vom 20. Januar
1975 (SRSZ 173.111) zwischen Fr. 50.- und Fr. 20‘000.-.
11.8 Die Verpflichtung zu einer öffentlichrechtlichen Geldleistung bedarf ei-
ner formell-gesetzlichen Grundlage, welche die Leistungspflicht mindes-
tens in den Grundzügen festlegt (Art. 127 Abs. 1 BV, analog auch auf an-
dere Geldleistungen anwendbar; vgl. statt vieler BGE 141 V 509 E. 7.1.1
und Urteil des BGer 2C_1061/2015 vom 9. Januar 2017 E. 2). Während
Art. 127 Abs. 1 BV für die Regelungselemente des Abgabensubjekts, des
Abgabenobjekts und der Bemessungsgrundlagen ein Gesetz im formellen
Sinn verlangt, ist dies bei den Bemessungsgrundlagen für Kausalabgaben
nicht unbedingt der Fall. Bezüglich deren Bemessung existiert zum Be-
stimmtheitserfordernis und zur Rechtssetzungsdelegation eine differen-
zierte Praxis. Wie weit die Bemessung der Exekutive überlassen werden
kann, hängt zum einen von der Art der Abgabe ab und zum anderen von
der Frage, ob das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip zur Anwen-
dung gelangen (ISABELLE HÄNER, Kausalabgaben – eine Einführung, in:
Häner/Waldmann [Hrsg.], Kausalabgaben, 2015, S. 20 f.). Nach bundes-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 61
gerichtlicher Rechtsprechung gilt das Kostendeckungsprinzip für kosten-
abhängige Kausalabgaben, wo keine (genügend bestimmte) formell-ge-
setzliche Grundlage besteht oder wo der Gesetzgeber ausdrücklich oder
sinngemäss zum Ausdruck gebracht hat, dass die von ihm festgelegte Ab-
gabe kostenabhängig sein soll. Es besagt, dass der Gebührenertrag die
gesamten Kosten des betreffenden Verwaltungszweigs nicht oder nur ge-
ringfügig übersteigen soll, was eine gewisse Schematisierung oder Pau-
schalisierung der Abgabe nicht ausschliesst. Das Äquivalenzprinzip kon-
kretisiert das Verhältnismässigkeitsprinzip und das Willkürverbot für den
Bereich der Kausalabgaben (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8 BV); es bestimmt, dass
eine Gebühr nicht in einem offensichtlichen Missverhältnis zum objektiven
Wert der Leistung stehen darf und sich in vernünftigen Grenzen halten
muss (BGE 141 V 509 E. 7.1.2; 126 I 180 E. 3 a) aa) und bb).
11.9 Soweit die Beschwerdeführerinnen HSK mit Rechtsbegehren 3 bean-
tragen, die Dispositiv-Ziffer Nr. 2 sei aufzuheben, wird die Rüge abgewie-
sen. Die vorliegend auferlegte Gebühr von Fr. 6‘000.- bzw. die der HSK
auferlegte Gebühr von Fr. 2‘000.- steht nicht in einem offensichtlichen
Missverhältnis zum objektiven Wert der Leistung, hält sich in vernünftigen
Grenzen und liegt zudem in der unteren Hälfte der vom Kanton Schwyz für
den Erlass von Verfügungen vorgesehenen Gebühr. Zur Begründung wird
weiterführend auf die Erwägungen des Entscheids C-2417/2017 in Sachen
Einkaufsgemeinschaft HSK gegen den Regierungsratsbeschluss des Kan-
tons Thurgau verwiesen.
12.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Vorgehen der Vorinstanz bei
der Festsetzung des umstrittenen Tarifs trotz gewisser Mängel insgesamt
eine gute Qualität aufweist. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeiten
aufgrund der fehlenden schweizweiten Betriebsvergleiche des Bundes (in
Zusammenarbeit mit den Kantonen) und fehlender einheitlicher Bestim-
mungen zur Kosten- und Leistungsermittlung, insbesondere zur Methodik
bei der Ermittlung der schweregradbereinigten Fallkosten, ist der Vor-
instanz ein erhöhtes Ermessen zur Festlegung des Tarifs 2016 zu gewäh-
ren. Dennoch muss nochmals für die kommenden Tarifjahre darauf hinge-
wiesen werden, dass der Bund in Zusammenarbeit mit den Kantonen dem
Auftrag gemäss Art. 49 Abs. 8 KVG nachkommen muss, geeignete
schweizweite Betriebsvergleiche zu publizieren. Bis der Bund diesem Auf-
trag nachkommt, liegt es an den Tarifpartnern, zusammen mit weiteren Akt-
euren (wie der GDK) KVG-konforme Betriebsvergleiche durchzuführen und
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 62
sich auf eine einheitliche Methodik zur Ermittlung der schweregradberei-
nigten Fallkosten zu einigen.
Der von der Vorinstanz berücksichtigte Teuerungszuschlag trotz minimal
negativer Teuerung erweist sich als nicht rechtskonform, weshalb dieser
nicht berücksichtigt werden kann. Da im vorliegenden Fall zur Tariffestset-
zung keine weiteren Sachverhaltsabklärungen erforderlich sind und die Ta-
rifsetzung in den übrigen Punkten innerhalb des Ermessens der Tariffest-
setzungsbehörde liegt, sind die Voraussetzungen für ein reformatorisches
Urteil gegeben. Der Hauptantrag der beschwerdeführenden Parteien auf
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist daher abzuweisen und der
angefochtene Beschluss insofern abzuändern, als die Baserate zwischen
den Beschwerde führenden Krankenversicherern und den Schwyzer Spi-
tälern rückwirkend ab 1. Januar 2016 auf Fr 9‘772.- (gemäss SwissDRG,
Schweregrad 1.0, inklusive Anlagenutzungskosten) festzusetzen ist.
13. Zu befinden ist abschliessend über die Verfahrenskosten und allfällige
Parteientschädigungen.
13.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Den Vorinstanzen
werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die
Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache,
Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63
Abs. 4bis VwVG; zur Qualifikation als vermögensrechtliche Streitigkeit vgl.
BVGE 2010/14 E. 8.1.3). Das für die Kostenverteilung massgebende Aus-
mass des Unterliegens ist aufgrund der gestellten Rechtsbegehren zu be-
urteilen (MICHAEL BEUSCH, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008, Rz. 13
zu Art. 63). Dabei ist auf das materiell wirklich Gewollte abzustellen (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 4.43).
13.2
13.2.1 Unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanziellen Lage der Parteien
sind die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren C-4374/2017 auf
Fr. 5‘000.- festzusetzen. Diese Verfahrenskosten werden jedoch mit Bezug
auf die beiden im Wesentlichen analogen bzw. vereinigten Verfahren zur
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 63
Aufhebung des Regierungsratsbeschlusses Nr. 548/2017 (C-4374/2017
und 4461/2017; vgl. vorne E. 1.1) auf Fr. 3‘000.- reduziert.
13.2.2 Die Beschwerdeführerinnen HSK beantragen die Aufhebung des
angefochtenen Regierungsratsbeschlusses betreffend die Schwyzer Spi-
täler und die Rückweisung des Verfahrens zur vollständigen Sachverhalts-
abklärung und Durchführung einer neuen Wirtschaftlichkeitsprüfung sowie
zur Festsetzung einer neuen Baserate für das Jahr 2016. Mit Bezug auf
die festgesetzte Baserate rügen die Beschwerdeführerinnen das Bench-
marking der Vorinstanz (u.a. Nichtbeachtung der schweizweiten Betriebs-
vergleiche, Berechnungsmethode der benchmarking-relevanten Betriebs-
kosten, Perzentilwert, Plausibilisierung des Benchmarkings, Einführungs-
phase), den Effizienzgewinn des Spitals Schwyz sowie die Gewährung des
Teuerungszuschlags als unzulässig. Ebenso beantragten sie in prozessu-
aler Hinsicht die Aufhebung der Gebühren von Fr. 2‘000.– für das Festset-
zungsverfahren. Mit Ausnahme der Höhe der Baserate infolge der Gewäh-
rung des Teuerungszuschlags unterliegen sie überwiegend mit ihren Anträ-
gen. Die Beschwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitäler) beantragen die voll-
ständige Abweisung der Beschwerde. Mit diesem Verfahrensausgang ob-
siegen die Beschwerdegegnerinnen mit ihrem Antrag überwiegend.
13.2.3 Die Verfahrenskosten sind daher zu fünf Sechsteln der Einkaufsge-
meinschaft HSK und zu einem Sechstel den Schwyzer Spitälern aufzuer-
legen. Der von der Einkaufsgemeinschaft HSK zu tragende Anteil an den
Verfahrenskosten von Fr. 2‘500.- ist dem geleisteten Kostenvorschuss zu
entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 2‘500.- ist ihr zurückzuerstatten. Den
antragstellenden Beschwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitäler) ist für das
teilweise Unterliegen Fr. 500.- der Verfahrenskosten aufzuerlegen.
13.3
13.3.1 Ebenso sind auch im Beschwerdeverfahren C-4461/2017 unter Be-
rücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der Streitsache, Art der
Prozessführung und finanziellen Lage der Parteien die Verfahrenskosten
auf Fr. 5‘000.- festzusetzen und mit Hinweis auf E. 13.2.1. auf Fr. 3‘000.-
zu reduzieren (vgl. E. 13.2.1).
13.3.2 Die Beschwerdeführerinnen tarifsuisse beantragen die Aufhebung
des angefochtenen Regierungsratsbeschlusses betreffend die Schwyzer
Spitäler sowie die Rückweisung der Rechtssache zu neuer Entscheidung
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 64
an die Vorinstanz. Mit Bezug auf die festgesetzte Baserate rügen die Be-
schwerdeführerinnen tarifsuisse den rechtswidrigen Fallkostenvergleich
mit den Spitälern des Kantons Zürich, die fehlende Repräsentativität der
gewählten Teilmenge, die berechnete Baserate der Schwyzer Spitäler, den
Effizienzgewinn des Spitals Schwyz sowie den rechtswidrigen Teuerungs-
zuschlag. Mit Ausnahme der Gewährung des Teuerungszuschlags unter-
liegen sie dem Verfahrensausgang gemäss überwiegend. Die Beschwer-
degegnerinnen (Schwyzer Spitäler) beantragen die vollständige Abwei-
sung der Beschwerde. Mit Bezug auf die reformatorische Festsetzung ei-
ner tieferen Baserate obsiegen sie überwiegend mit ihrem Antrag.
13.3.3 Die Verfahrenskosten sind daher zu vier Fünfteln der Einkaufsge-
meinschaft tarifsuisse und zu einem Fünftel den Schwyzer Spitälern aufzu-
erlegen. Der von der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse zu tragende Anteil
an den Verfahrenskosten von Fr. 2‘400.- ist dem geleisteten Kostenvor-
schuss zu entnehmen. Der Restbetrag von Fr. 2‘600.- ist ihr zurückzuer-
statten. Den antragstellenden Beschwerdegegnerinnen (Schwyzer Spitä-
ler) ist für das teilweise Unterliegen Fr. 600.- der Verfahrenskosten aufzu-
erlegen.
13.4 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teil-
weise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs.
2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen An-
stalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht
einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2
VwVG).
13.5 Den nicht anwaltlich vertretenen Krankenversicherern der Einkaufs-
gemeinschaft HSK (C-4374/2017) sind keine verhältnismässig hohen Kos-
ten erwachsen, weshalb sie keinen Anspruch auf Parteientschädigung ha-
ben (vgl. Urteil des BVGer C-2267/2013 vom 4. September 2015 E. 7.6).
Die überwiegend obsiegenden (5/6), anwaltlich vertretenen Beschwerde-
gegnerinnen haben Anspruch auf eine Parteientschädigung. Da die Be-
schwerdegegnerinnen keine Kostennote eingereicht haben, ist die Ent-
schädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE).
Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und ak-
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 65
tenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierig-
keit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens ist den Beschwerdegeg-
nerinnen eine Parteientschädigung von pauschal Fr. 5‘000.- (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuerzuschlag) zulasten der Beschwerdeführerinnen HSK
zuzusprechen.
13.6 Die teilweise obsiegenden (1/5), anwaltlich vertretenen Krankenversi-
cherer der Einkaufsgemeinschaft tarifsuisse (C-4461/2017) haben An-
spruch auf eine reduzierte Parteientschädigung. Da keine Kostennote ein-
gereicht wurde, ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen
(Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensaus-
gangs, des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der
Streitsache und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfah-
rens ist den Beschwerdeführerinnen tarifsuisse eine reduzierte Parteient-
schädigung von Fr. 1'200.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuerzuschlag)
zu Lasten der Schwyzer Spitäler zuzusprechen). Die überwiegend obsie-
genden (4/5), anwaltlich vertretenen Beschwerdegegnerinnen haben An-
spruch auf eine Parteientschädigung. Da auch die Beschwerdegegnerin-
nen keine Kostennote eingereicht haben, ist die Entschädigung aufgrund
der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichti-
gung des Verfahrensausgangs, des gebotenen und aktenkundigen Auf-
wands, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des vorlie-
gend zu beurteilenden Verfahrens ist den Beschwerdegegnerinnen eine
Parteientschädigung von Fr. 4‘800.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer-
zuschlag) zulasten der Beschwerdeführerinnen tarifsuisse zuzusprechen.
Die Vorinstanz hat keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3
VGKE).
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141
V 361).
C-4374/2017, C-4461/2017
Seite 66