Decision ID: 81b69eb7-a8b2-5a1a-a1fc-253e1c7ec2c8
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a A._, Facharzt für Gynäkologie und Geburtshilfe (im Folgenden:
Beschwerdeführer), ist seit dem 29. Mai 2002 bei der B._ AG (ehe-
mals C._ AG [vgl. SHAB-Meldung vom (...), abrufbar unter
www.zefix.ch]) insbesondere als fachtechnisch verantwortliche Person tä-
tig, welche die unmittelbare fachliche Aufsicht über den Betrieb im Sinne
des Heilmittelrechts auszuüben hat. Zugleich amtet er seit dem (...) als
Verwaltungsratspräsident der B._ AG mit Einzelunterschrift; zuvor
war er Mitglied des Verwaltungsrats der B._ AG mit Einzelunter-
schrift (vgl. SHAB-Meldung vom (...), abrufbar unter www.zefix.ch). Die
B._ AG besass – bis zum Ablauf der jeweiligen Bewilligungen am
2. Juli 2017 – ab dem 29. Mai 2002 zunächst eine Bewilligung zur Ausfuhr
von verwendungsfertigen Arzneimitteln (Ausfuhrbewilligung) sowie zusätz-
lich ab dem 2. November 2004 eine solche zu deren Einfuhr (Einfuhrbewil-
ligung). Die Arztpraxis des Beschwerdeführers, welche sich örtlich in der
B._ AG befindet, war dagegen nie im Besitz einer Betriebsbewilli-
gung des Schweizerischen Heilmittelinstituts Swissmedic (im Folgenden
auch: Institut oder Vorinstanz) für bewilligungspflichtige Tätigkeiten (vgl.
Vorakten des Beschwerdeverfahrens C-2650/2014 [im Folgenden: V-act.
C-2650/2014] S. 83-93 sowie Vorakten des Beschwerdeverfahrens
C-2645/2014 [im Folgenden: V-act. C-2645/2014] S.9-53).
A.b Am 2. Mai 2013 eröffnete die Vorinstanz ein Verwaltungsstrafverfahren
gegen den Beschwerdeführer wegen Verdachts auf bewilligungslos ausge-
übten Grosshandel mit Arzneimitteln (vgl. angefochtene Verfügung der
Vorinstanz vom 14. April 2014 S. 1 am Ende [V-act. C-2650/2014 S. 3]).
A.c Mit Gesuch vom 24. Juni 2013 (Swissmedic-Gesuchsnummer [...]) be-
antragte der Beschwerdeführer für seine (als Einzelunternehmen betrie-
bene) Arztpraxis bei der Vorinstanz eine Betriebsbewilligung für die Ein-
und Ausfuhr sowie für den Grosshandel mit verwendungsfertigen Arznei-
mitteln (V-act. C-2650/2014 S. 49-95).
A.d Nachdem die F._ im Zusammenhang mit dem Gesuch des Be-
schwerdeführers vom 24. Juni 2013 im Auftrag der Vorinstanz am 31. Ok-
tober 2013 eine Inspektion der Arztpraxis des Beschwerdeführers durch-
geführt und im Inspektionsbericht vom 25. November 2013 festgehalten
hatte, bezüglich der GDP (Regeln der Guten Vertriebspraxis [Good Distri-
bution Practice, GDP]) seien die Voraussetzungen zur Neuerteilung (recte:
C-634/2018
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Ersterteilung, vgl. V-act. C-2650/2014 S. 31-33 und S. 83-85) der Betriebs-
bewilligung gemäss Gesuch der Firma bei Behebung der festgestellten
Mängel in den Bereichen Qualitätssicherung, Lohndistribution und Vertrieb
erfüllt (vgl. Inspektionsbericht S. 7 und 8 Bst. B.3. Schlussfolgerungen [V-
act. C-2650/2014 S. 113 f.]), stellte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer
mit Vorbescheid vom 26. Februar 2014 die Ablehnung des Beschwerde-
führers als fachtechnisch verantwortliche Person aufgrund fehlender Ver-
trauenswürdigkeit wie auch die Ablehnung des Gesuchs in Aussicht. Nach-
dem der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt G._, sich
mit Stellungnahme vom 19. März 2014 damit nicht einverstanden erklärt
hatte (vgl. V-act. C-2650/2014 S. 9-29), wies die Vorinstanz mit Verfügung
vom 14. April 2014 das Betriebsbewilligungsgesuch des Beschwerdefüh-
rers für die Tätigkeiten Ein- und Ausfuhr sowie Grosshandel mit verwen-
dungsfertigen Arzneimitteln im Wesentlichen mit der Begründung ab, der
als fachtechnisch verantwortliche Person vorgeschlagene Beschwerdefüh-
rer verfüge nicht über die für diese Tätigkeit erforderliche Vertrauenswür-
digkeit, müsse doch davon ausgegangen werden, dass er – ohne über die
notwendige Bewilligung zu verfügen – Grosshandel mit Arzneimitteln be-
trieben habe. Zudem auferlegte sie dem Beschwerdeführer für die Bear-
beitung des Gesuchs eine Gebühr von Fr. 1'500.- (vgl. V-act. C-2650/2014
S. 3-7).
A.e Die dagegen erhobene Beschwerde vom 15. Mai 2014 wies das Bun-
desverwaltungsgericht nach Durchführung eines doppelten Schriftenwech-
sels sowie einer Instruktionsverhandlung mit Urteil C-2650/2014 vom
11. Januar 2017 ab, soweit es darauf eintrat (vgl. Akten des Beschwerde-
verfahrens C-2650/2014).
A.f Mit Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 hiess das Bundesgericht
die gegen dieses Urteil erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers
vom 15. Februar 2017 insofern gut, als es das Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts vom 11. Januar 2017 wegen Verletzung des Verhältnismäs-
sigkeitsprinzips aufhob und zu neuem Entscheid an das Bundesverwal-
tungsgericht zurückwies. Es begründete seinen Entscheid im Wesentli-
chen damit, das Bundesverwaltungsgericht habe ohne Prüfung der nach-
träglichen Bewilligungsfähigkeit des Grosshandels nicht darauf schliessen
können, dem Beschwerdeführer fehle es wegen dieses bewilligungslos
ausgeübten Grosshandels im Zusammenhang mit der Erteilung der bean-
tragten Bewilligungen für seine eigene Arztpraxis an der erforderlichen Ver-
trauenswürdigkeit.
C-634/2018
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A.g Bevor das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Januar 2018 ergangen
war, hatte das Institut den Beschwerdeführer mit Strafverfügung vom
19. Dezember 2016 des vorsätzlich bewilligungslos ausgeübten Grosshan-
dels von Arzneimitteln in der Schweiz sowie des vorsätzlichen Verstosses
gegen die Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln schuldig gespro-
chen. Es verurteilte ihn zur Bezahlung einer Busse von Fr. 50'000.- sowie
zur Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 5'012'802.32 (vgl. Akten im Be-
schwerdeverfahren C-634/2018 [im Folgenden: BVGer-act.] 4 Beilage 1).
A.h Nachdem der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Adrian
Rufener, am (...) um gerichtliche Beurteilung begehrt hatte, sprach ihn das
Gericht I._ mit Entscheid vom (...) 2017 der mehrfachen Wider-
handlung gegen das Heilmittelgesetz, begangen durch den Handel mit Arz-
neimitteln ohne Grosshandelsbewilligung sowie durch die Verletzung der
Sorgfaltspflichten im Umgang mit Heilmitteln, schuldig und verurteilte ihn
zu einer Busse von Fr. 50'000.-. Von der Leistung einer Ersatzforderung
sprach es ihn demgegenüber frei. Gegen letztgenannten Punkt meldete
das Institut am (...) 2017 Berufung an. Der Beschwerdeführer hat den
Schuldspruch des Gerichts I._ akzeptiert (vgl. BVGer-act. 4 Beilage
2 und BVGer-act. 6 Rz.14 f.).
B.
Mit Instruktionsverfügung vom 7. Februar 2018 wurde vom Eingang des
Urteils des Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 (sowie der
im Parallelverfahren betreffend Sistierung der Betriebsbewilligungen der
B._ AG ergangenen Abschreibungsverfügung des Bundesgerichts
2C_188/2017 vom 16. Januar 2018) Kenntnis genommen und gegeben so-
wie das Verfahren C-2650/2014 unter der Verfahrensnummer C-634/2018
wieder aufgenommen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz aufgefordert, sich
angesichts der genannten Bundesgerichtsurteile innert 30 Tagen ab Erhalt
dieser Verfügung mit umfassender Begründung einlässlich darüber zu äus-
sern, ob und gegebenenfalls seit welchem Zeitpunkt die einzelnen Bewilli-
gungsvoraussetzungen zur Erteilung der Betriebsbewilligung (Betriebsbe-
willigungsgesuch Nr. [...]) vorliegend erfüllt seien oder nicht, und allfällige
weitere Beweismittel zu den Akten zu reichen (vgl. BVGer-act. 1).
C.
Mit Vernehmlassung vom 8. März 2018 (BVGer-act. 4) hielt die Vorinstanz
an ihren Stellungnahmen in den Verfahren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt C-2645/2014 und C-2650/2014 sowie vor dem Bundesgericht
C-634/2018
Seite 5
2C_186/2017 und 2C_188/2017 fest und beantragte weiterhin die vollum-
fängliche Abweisung der Beschwerde vom 15. Mai 2014. Im Weiteren
führte sie aus, zur Prüfung der vom Bundesgericht erwähnten Vorfrage, ob
die Tätigkeit des Beschwerdeführers in seiner Eigenschaft als Verwal-
tungsrat (recte: fachtechnisch verantwortliche Person) als bewilligungslos
ausgeübter Grosshandel mit Arzneimitteln zu qualifizieren gewesen wäre,
müsse auf das Parallelverfahren betreffend die B._ AG abgestellt
werden. Diese sei indes nie im Besitz einer Grosshandelsbewilligung ge-
wesen und habe auch nie um Erteilung einer solchen ersucht. Im Weiteren
sei der Beschwerdeführer selbst nie im Besitz irgendeiner Bewilligung ge-
wesen, daher sei auch eine nachträgliche Erteilung der Bewilligung ausge-
schlossen, zumal das Heilmittelgesetz bei Fehlen einer Bewilligung ledig-
lich Verwaltungsmassnahmen sowie strafrechtliche Konsequenzen vor-
sehe. Eine nachträgliche Erteilung einer Bewilligung sei hingegen nicht
vorgesehen. Doch selbst bei Vorliegen einer Herstellungs- und Einfuhrbe-
willigung sei für die Erteilung einer Grosshandelsbewilligung in jedem Fall
eine Inspektion erforderlich. Das ergebe sich bereits aus der Systematik
von Art. 28 HMG. Zudem könne eine Herstellungs- bzw. Einfuhrbewilligung
nur in besonderen Fällen vollständig belegen, dass die Vorgaben der Re-
geln der guten Vertriebspraxis (Good Distribution Practice [GDP]) gemäss
Anhang 2 der AMBV von der Bewilligungsinhaberin vollumfänglich erfüllt
würden. Ohne das vorgängige Einholen der entsprechenden Bewilligung
wäre es dem Institut nicht möglich, die Handelstätigkeiten mit Medikamen-
ten zu überwachen. Die Kontrolltätigkeit des Instituts würde erheblich er-
schwert, wenn eine an sich bewilligungspflichtige Tätigkeit «auf gut Glück»
ohne Bewilligung ausgeübt werden könnte im Vertrauen, dass diese dann
nachträglich erteilt werde. Zudem sei anzumerken, dass das Institut pros-
pektiv bei einem Austausch der fachtechnisch verantwortlichen Person
durch eine Person mit ausreichender Qualifikation und Vertrauenswürdig-
keit vorliegend die Bewilligungserteilung selbstverständlich erneut geprüft
und die Bewilligung bei Vorhandensein aller Voraussetzungen erteilt hätte.
Schliesslich hätten die Abklärungen im Verwaltungsstrafverfahren gezeigt,
dass die vorliegend ohne Bewilligung ausgeübten Grosshandelstätigkeiten
des Beschwerdeführers nicht gemäss den Vorgaben der GDP getätigt wor-
den sind.
D.
Mit Stellungnahme vom 7. Mai 2018 (BVGer-act. 6) hielt der Beschwerde-
führer am Antrag auf Aufhebung der Verfügung vom 14. April 2014 sowie
Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen fest. Zudem beantragte er in
prozessualer Hinsicht den Beizug der Akten der Verfahren C-2650/2014
C-634/2018
Seite 6
und C-2645/2014 und stellte ein Gesuch um Edition der «Verfügungen in
allfälligen Verfahren gegenüber der D._ AG, der E._ AG und
weiteren Beteiligten sowie deren fachtechnisch verantwortliche Personen»
und forderte die Vorinstanz auf, offenzulegen, welche Massnahmen gegen
die Mitbeteiligten verfügt worden seien. Im Weiteren verwies er auf die sei-
ner Eingabe beigelegten Antwortschreiben diverser Pharmafirmen, bei wel-
chen das Institut im Verwaltungsstrafverfahren Auskünfte eingeholt hatte,
und führte dazu aus, es sei erstellt, dass ihm keine unüblichen Rabatte
gewährt worden seien. Soweit Rabatte höher als üblich ausgefallen seien,
sei dies auf das Verhandlungsgeschick des Beschwerdeführers zurückzu-
führen. Im Weiteren sei der Vorinstanz entgegenzuhalten, dass die Rechts-
meinung des Bundesgerichts auch für das Institut verbindlich sei, wonach
der Inhaber einer Herstellungs- und Einfuhrbewilligung einen prüfungs-
freien Rechtsanspruch auf Erteilung einer Grosshandelsbewilligung habe.
Da eine Einfuhrbewilligung in der Rangordnung über der Grosshandelsbe-
willigung stehe, sei nicht einzusehen, weshalb vor Ort nochmals eine Prü-
fung hätte stattfinden sollen. Die Praxis der Vorinstanz sei jedenfalls mit
dem Gesetzeswortlaut, den Materialien zum HMG sowie der vom Bundes-
gericht in seiner Verfügung vom 16. Januar 2018 vertretenen Rechtsmei-
nung nicht vereinbar. Im Rahmen der nachträglichen Bewilligungserteilung
sei einzig zu prüfen, ob die Voraussetzungen zur Bewilligungserteilung vor-
handen gewesen wären bzw. seien, wenn um die Bewilligung nachgesucht
worden wäre. Beim Beschwerdeführer seien die erforderlichen betriebli-
chen Voraussetzungen gemäss Inspektionsbericht vom 31. Oktober 2013
erfüllt. Zudem seien auch die personenbezogenen Voraussetzungen der
fachtechnisch verantwortlichen Person erfüllt. Die Verurteilung durch das
Gericht I._ genügten nicht, um dem Beschwerdeführer die Vertrau-
enswürdigkeit abzusprechen.
E.
E.a Mit Instruktionsverfügung vom 29. Mai 2018 (BVGer-act. 7) wurden die
Akten der Verfahren C-2650/2014 und C-2645/2014 zum vorliegenden Ver-
fahren beigezogen. Zudem wurde die Vorinstanz unter Hinweis auf das Ur-
teil des Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 aufgefordert,
das in der Praxis angewandte Prüfschema darzulegen, die geltende Praxis
einlässlich aufzuzeigen sowie sich auch – unter Mitberücksichtigung des
Inspektionsberichts vom 31. Oktober 2013 – zu sämtlichen übrigen Bewil-
ligungsvoraussetzungen zu äussern und dabei insbesondere mitzuteilen,
ob und weshalb ihres Erachtens diese erfüllt seien oder nicht.
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Seite 7
E.b Mit Eingabe vom 2. Juli 2018 (BVGer-act. 8) hielt die Vorinstanz an ih-
rem Antrag und dessen Begründung sowie ihren bisherigen Stellungnah-
men fest. Zum Editionsantrag des Beschwerdeführers führte sie aus, dass
es nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sei, ob das Institut Ver-
waltungsstrafverfahren gegen allfällige weitere Beteiligte im Nachgang
zum Verfahren gegen den Beschwerdeführer eingeleitet habe. Im Weiteren
betonte sie, ohne eine akzeptable fachtechnisch verantwortliche Person
könne das Institut keine Grosshandelsbewilligung erteilen. Dies auch nicht
nachträglich. Ein Gesuch hätte vor Aufnahme der Grosshandelstätigkeit er-
folgen müssen. An das rechtskonforme Verhalten der zentral verantwortli-
chen Person eines Betriebes müssten sehr hohe Anforderungen gestellt
werden und wer dieses Vertrauen missbrauche, könne sich nicht nachträg-
lich auf die angebliche Erfüllung der betrieblichen Voraussetzungen beru-
fen, da sonst das gesetzlich verankerte Kriterium der Vertrauenswürdigkeit
obsolet wäre. Ausserdem wäre die Nennung einer anderen, qualifizierten
und vertrauenswürdigen fachtechnisch verantwortlichen Person sowohl
der B._ AG als auch dem Beschwerdeführer offen gestanden. Da-
her erachte das Institut eine weiterführende Diskussion um die einzelnen
betrieblichen Voraussetzungen einer Betriebsbewilligung als nicht zielfüh-
rend und obsolet. Allerdings sei mit Blick auf die unterschiedlichen Aufga-
ben und Pflichten der fachtechnisch verantwortlichen Person beim Import
und Grosshandel immer eine Inspektion notwendig, weshalb das Institut
praxisgemäss keine Bewilligungen prüfungsfrei erteile. Im Weiteren könne
das Institut hinsichtlich der übrigen betrieblichen Voraussetzungen mehr
als fünf Jahre nach Einreichung des Gesuchs durch den Beschwerdeführer
mangels Aktualität eine Prüfung nicht mehr mit der nötigen Sorgfalt vor-
nehmen. Zudem bezweifle das Institut, dass es wirklich die Intention des
Bundesgerichts gewesen sei, gestützt auf eine nachträgliche, theoretische
Aktenbeurteilung nun eine Bewilligungserteilung aus betrieblicher Sicht zu
bejahen, zumal es bei der Urteilsfällung im Verfahren 2C_186/2017 noch
keine Kenntnisse über die rechtskräftige Verurteilung des Beschwerdefüh-
rers im Verwaltungsstrafverfahren gehabt habe. Es sei absurd zu behaup-
ten, eine strafrechtliche Verurteilung nach Heilmittelgesetz genüge nicht,
um einer fachtechnisch verantwortlichen Person die Vertrauenswürdigkeit
abzusprechen. Schliesslich erwiesen sich die Aussagen des Beschwerde-
führers, ihm seien durch die Lieferfirmen keine unüblichen Rabatte gewährt
worden und Rabatte, welche gegenüber dem Beschwerdeführer höher
ausgefallen seien, seien auf sein Verhandlungsgeschick zurückzuführen,
schlichtweg als falsch.
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Seite 8
F.
Mit Stellungnahme vom 31. August 2018 (BVGer-act. 11) hielt der Be-
schwerdeführer ebenfalls an seinen Anträgen und deren Begründung so-
wie am Akteneditionsantrag (betreffend Strafverfügungen gegen andere)
fest. Im Weiteren führte er aus, aus dem Inspektionsbericht vom 31. Okto-
ber 2013 gehe hervor, dass er die betrieblichen Voraussetzungen erfülle;
auch diejenigen der guten Vertriebspraxis. Zudem sei durch seine Hand-
lungen nie eine Gesundheitsgefährdung entstanden. Wäre die Vorinstanz
der Auffassung gewesen, er müsste engmaschiger kontrolliert werden,
hätte sie die Bewilligung – im Sinne einer milderen Massnahme – mit einer
Auflage versehen können. Im Weiteren werde die Vorinstanz darauf behaf-
tet, dass der B._ AG auf Gesuch hin die Bewilligung erteilt worden
wäre. Da das HMG eine nachträgliche Bewilligung nicht ausschliesse,
könne entgegen der Ansicht der Vorinstanz in Anwendung der allgemeinen
verwaltungsrechtlichen Grundsätze eine Bewilligung nachträglich erteilt
werden. Bezüglich der Vertrauenswürdigkeit könne nicht einzig auf das
Strafurteil des Gerichts I._ vom (...) 2017 abgestellt werden, son-
dern es müsste eine Zukunftsprognose gestellt werden, welche beim Be-
schwerdeführer günstig ausfalle. Allein die Tatsache, dass ein strafbares
Verhalten vorgelegen habe, führe nicht zur Verweigerung der Bewilligung.
Es sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer alle Medikamente
von inländischen Grossisten bezogen habe, sämtliche Medikamente zum
Handel zugelassen gewesen seien, die gehandelten Medikamente nicht
von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, keine Gesundheitsge-
fährdung stattgefunden habe, sämtliche Einkaufsbelege von den Grossis-
ten nachverlangt werden könnten sowie sämtliche übrigen Bewilligungsvo-
raussetzungen nach Feststellung der Vorinstanz erfüllt gewesen seien.
Welche Praxis die Vorinstanz betreffend die Bewilligungserteilung habe,
sei irrelevant. Das Bundesgericht habe die Ansicht vertreten, in der vorlie-
genden Fallkonstellation bestehe ein prüfungsfreier Anspruch auf Erteilung
der Grosshandelsbewilligung für die B._ AG. Im Weiteren werde die
Behauptung der Vorinstanz, wonach die Aussagen des Beschwerdeführers
betreffend die gewährten Rabatte falsch seien, weder begründet noch be-
legt.
G.
Nachdem der Vorinstanz nochmals Gelegenheit gegeben worden war, zum
Akteneditionsantrag des Beschwerdeführers Stellung zu nehmen, wurde
das Gesuch mit Zwischenverfügung vom 28. Oktober 2018 abgewiesen
(vgl. BVGer-act. 14 und 17).
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Seite 9
H.
Mit Spontaneingaben vom 20. Dezember 2018, vom 11. Januar 2019 so-
wie vom 17. Januar 2019 reichte der Beschwerdeführer die Grosshandels-
bewilligungen der D._ AG und der E._ AG ein und führte
dazu aus, es sei auch unter dem Aspekt der rechtsgleichen Behandlung zu
prüfen, weshalb die Vorinstanz die Vertrauenswürdigkeit des Beschwerde-
führers verneint und die Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verant-
wortlichen Personen der D._ AG sowie der E._ AG bejaht
habe (vgl. BVGer-act. 20, 22 sowie 24). Diese Eingaben wurden der Vo-
rinstanz jeweils am 8. Januar 2019, am 15. Januar 2019 sowie am 22. Ja-
nuar 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt (vgl. BVGer-act. 21, 23 und 25).
I.
Die Spontaneingabe der Vorinstanz vom 22. Januar 2019 sowie die Spon-
taneingabe des Beschwerdeführers vom 14. März 2019 mit zwei Beilagen
(Nichtanhandnahmeverfügung des Untersuchungsamts des Kantons
X._ vom [...] 2019 [Die Begründung lautet im Wesentlichen, der
Beschwerdeführer habe mit der Behauptung, er werde die Medikamente
exportieren, über seine fehlende Grosshandelsbewilligung getäuscht, was
bei den Pharmaunternehmen nicht zu einer Vermögensminderung geführt
habe; die durch Täuschung erzielten tieferen Verkaufspreise seien für die
Unternehmen offenbar kostendeckend gewesen; die Pharmafirmen hätten
nicht widerrechtlich gehandelt, da ihnen nicht bekannt war, dass die Ware
teilweise durch den nicht berechtigten A._ auf dem Schweizer
Markt weiterverkauft werden; zudem könne nicht ausgeschlossen werden,
dass die Kunden von A._ die von ihm bezogenen Produkte zu ähn-
lichen Konditionen als Generika, von Drittanbietern oder vom Graumarkt
bezogen hätten, sodass ein Vermögenschaden der betroffenen Pharma-
unternehmen nicht nachgewiesen sei, weshalb der Tatbestand des Betrugs
nicht erfüllt und daher kein Strafverfahren zu eröffnen sei] sowie das Ur-
teilsdispositiv des Kantonsgerichts Y._ vom [...] 2019, mit welchem
die Berufung der Swissmedic abgewiesen und das Urteil des Gerichts
I._ vom [...] 2017 bestätigt wurde) wurde der Gegenpartei jeweils
mit Verfügung vom 20. März 2019 zur Kenntnisnahme zugestellt. Am 25.
März 2019 reichte der Beschwerdeführer eine weitere Spontaneingabe ein.
J.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten ist –
soweit für die Entscheidfindung erforderlich – in den nachfolgenden Erwä-
gungen einzugehen.
C-634/2018
Seite 10

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesgericht hat mit Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018
den Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts C-2650/2014 vom 11. Ja-
nuar 2017 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an dieses zu-
rückgewiesen. Die Streitsache wird daher ohne Weiteres wieder aufge-
nommen; sämtliche Eintretensvoraussetzungen (vgl. dazu Art. 44 ff. VwVG
wie auch Urteil C-2650/2014 vom 11. Januar 2017 E. 1) liegen weiterhin
vor.
1.2 Die Behörde, an welche die Sache zurückgewiesen wird, ebenso wie
das Gericht selbst, falls die Sache erneut ihm unterbreitet wird, ist an die
rechtlichen Erwägungen im Rückweisungsentscheid gebunden (statt vie-
ler: BGE 133 III 201 E. 4.2; ULRICH MEYER/JOHANNA DORMANN, in Basler
Kommentar, Bundesgerichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, N 18 zu Art. 107
BGG mit Hinweisen). Wegen dieser Bindung des Gerichts ist es ihm wie
auch den Parteien, abgesehen von zulässigen Noven, verwehrt, der Beur-
teilung des Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu
unterstellen oder die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen,
die im Rückweisungsentscheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt
nicht in Erwägung gezogen worden sind. Eine Überprüfung ist nur betref-
fend jene Punkte möglich, die im Rückweisungsentscheid nicht entschie-
den worden sind oder bei Vorliegen neuer Sachumstände (vgl. BGE 135 III
334 E. 2, 131 III 91 E. 5.2).
2.
2.1 Streitig ist weiterhin der Anspruch des Beschwerdeführers für seine
Arztpraxis auf Erteilung der nachgesuchten Bewilligungen zum Import, Ex-
port von sowie Grosshandel mit verwendungsfertigen Arzneimitteln. Hinge-
gen bilden die Bewilligungen zur Ein- und Ausfuhr von verwendungsferti-
gen Medikamenten durch die B._ AG (ehemals C._ AG; Be-
willigungsinhaberin) vorliegend nach wie vor nicht den Anfechtungsgegen-
stand (vgl. dazu das im Verfahren C-2645/2014 ergangene Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts vom 11. Januar 2017 sowie die Verfügung des
Bundesgerichts 2C_188/2017 vom 16. Januar 2018, mit welcher das Ver-
fahren vor Bundesgerichts aufgrund des Wegfalls des aktuellen und prak-
tischen Interesses der B._ AG infolge Ablaufs der bis zum 2. Juli
2017 befristeten Sistierung der Bewilligungen abgeschrieben worden ist).
C-634/2018
Seite 11
2.2
2.2.1 Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliesslich
Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beruhe auf einer unrich-
tigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sachver-
halts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft aber nur den Entscheid der
unteren Instanz und setzt sich nicht an deren Stelle. Insbesondere dann,
wenn die Ermessensausübung, die Anwendung unbestimmter Rechtsbe-
griffe oder die Sachverhaltswürdigung hochstehende, spezialisierte techni-
sche oder wissenschaftliche Kenntnisse erfordert, ist eine Zurückhaltung
des Gerichts bei der Überprüfung vorinstanzlicher Bewertungen angezeigt
(vgl. BGE 135 II 296 E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3, 128 V 159 E. 3b/cc). Es stellt
daher keine unzulässige Kognitionsbeschränkung dar, wenn das Gericht
− das nicht als Fachgericht ausgestaltet ist – nicht ohne Not von der Auf-
fassung der Vorinstanz abweicht, soweit es um die Beurteilung technischer,
wirtschaftlicher oder wissenschaftlicher Spezialfragen geht, in denen die
Vorinstanz über ein besonderes Fachwissen verfügt (vgl. BGE 135 II 296
E. 4.4.3, 133 II 35 E. 3 mit Hinweisen, BGE 108 V 130 E. 4c/dd; vgl. auch
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 67.31 E. 2, VPB 68.133 E.
2.4; YVO HANGARTNER, Behördenrechtliche Kognitionsbeschränkungen in
der Verwaltungsrechtspflege, in: Bovay/Nguyen (Hrsg.), Mélanges en
l'honneur de Pierre Moor, Bern 2005, S. 326 f., BEATRICE WAGNER PFEIF-
FER, Zum Verhältnis von fachtechnischer Beurteilung und rechtlicher Wür-
digung im Verwaltungsverfahren, in: ZSR, NF 116, I. Halbbd., S. 442 f.;
RETO FELLER/MARKUS MÜLLER, Die Prüfungszuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts – Probleme in der praktischen Umsetzung, Schweizeri-
sches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 110/2009 S. 442
ff.).
2.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft ansonsten den angefochte-
nen Entscheid frei, dies unter Berücksichtigung der vorgebrachten Rügen.
Die Beschwerdeinstanz hat mithin nicht zu untersuchen, ob sich die ange-
fochtene Verfügung unter schlechthin allen in Frage kommenden Aspekten
als korrekt erweist, sondern untersucht im Prinzip nur die vorgebrachten
Beanstandungen. Von den Verfahrensbeteiligten nicht aufgeworfene
Rechtsfragen werden nur geprüft, wenn hierzu aufgrund der Parteivorbrin-
gen oder anderer sich aus den Akten ergebender Anhaltspunkte hinrei-
chender Anlass besteht (BGE 119 V 347 E. 1a; ALEXANDRA RUMO-JUNGO,
C-634/2018
Seite 12
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bun-
desgesetz über die Unfallversicherung, 3. Aufl., Zürich 2003, S. 348).
2.3 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRITZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 212).
2.4
2.4.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrens-
rechtlicher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeit-
punkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2),
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen.
2.4.2 In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben. Nachher eingetretene Rechtsänderungen
sind an sich unbeachtlich, es sei denn, zwingende Gründe sprächen für die
sofortige Anwendung des neuen Rechts. Das trifft vor allem dann zu, wenn
Vorschriften um der öffentlichen Ordnung willen oder zur Durchsetzung er-
heblicher öffentlicher Interessen erlassen worden sind, die auch in hängi-
gen Beschwerdeverfahren zu beachten sind (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3
mit Hinweisen; zum Heilmittelrecht vgl. Urteil BVGer C-4853/2009 und C-
4687/2010 vom 26. September 2012 E. 4.4 und 7.3, sowie zum Ganzen
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl.,
Rz. 288 ff., 293 f. m. H., und MADELEINE CAMPRUBI, in: Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG]; Rz. 10 zu Art. 62).
2.4.3 Vorliegend sind diesbezügliche Gründe, welche die sofortige Anwen-
dung des aktuellen Rechts erfordern würden, nicht erkennbar. Demzufolge
ist auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsakts
(Verfügung vom 14. April 2014) abzustellen und werden die anwendbaren
rechtlichen Bestimmungen, mithin die Bestimmungen des HMG, der Ver-
ordnung über die Bewilligung im Arzneimittelbereich vom 15. Dezember
2000 (AMBV, SR 812.212.1), die internationalen Regeln der Guten Ver-
triebspraxis gemäss Anhang 2 AMBV sowie die zugehörigen Verordnungen
der Vorinstanz zitiert, die zum damaligen Zeitpunkt Geltung hatten. Die am
1. Januar 2018 (AS 2017 2745) und am 1. Januar 2019 (AS 2018 3575) in
C-634/2018
Seite 13
Kraft getretenen Änderungen des Heilmittelgesetzes sowie die am 1. Ja-
nuar 2019 in Kraft getretene, totalrevidierte Arzneimittelbewilligungsord-
nung vom 14. November 2018 (AS 2018 5029) finden vorliegend keine An-
wendung.
3.
3.1 Wer gewerbsmässig verwendungsfertige Arzneimittel für den Vertrieb
oder die Abgabe einführt oder ausführt oder mit Arzneimitteln Grosshandel
betreibt, braucht eine Bewilligung des Instituts (Art. 18 Abs. 1 Bst. a und b
HMG und Art. 28 Abs. 1 HMG), die erst erteilt wird, wenn die erforderlichen
fachlichen und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeigne-
tes Qualitätssicherungssystem vorhanden ist. Das Heilmittelgesetz unter-
scheidet inhaltlich zwischen der Bewilligung für die Einfuhr (Art. 18 Abs. 1
Bst. a HMG) bzw. für die Ausfuhr (Art. 18 Abs. 1 Bst. b HMG) und derjeni-
gen für den Grosshandel (Art. 28 HMG), ermöglicht jedoch die Erteilung
sämtlicher Bewilligungen in einer einzigen Verfügung (Art. 27 Abs. 2 AMBV;
vgl. auch BGE 131 II 44 E. 2.2). Alle beantragten Bewilligungen sind als
Polizeibewilligungen zu qualifizieren, die erteilt werden müssen, wenn die
gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. PHILIPP STRAUB in: Eichen-
berger/Jaisli/Richli [Hrsg.], Basler Kommentar Heilmittelgesetz [im Folgen-
den: BSK-Heilmittel], 2006, N 10 zu Art. 18 mit Hinweisen; vgl. zudem HEIDI
BÜRGI, BSK-Heilmittel, N 15 zu Art. 28; vgl. auch die Rechtsprechung der
Eidgenössischen Rekurskommission für Heilmittel als Vorgängerinstitution
des Bundesverwaltungsgericht, Urteil HM 05.125 vom 8. August 2006 E.
3.2 Abs. 1). Bei sämtlichen Bewilligungen handelt es sich um sogenannte
betriebsbezogene Bewilligungen (vgl. PHILIPP STRAUB, a.a.O., N 9 zu Art.
18; HEIDI BÜRGI, a.a.O., N 14 zu Art. 28).
3.2 Die einzelnen Anforderungen an die Handelsbewilligungen sind in der
Verordnung vom 17. Oktober 2001 über die Bewilligungen im Arzneimittel-
bereich (AMBV, SR 812.212.1) geregelt. Die Bewilligungsvoraussetzungen
werden im HMG für alle beantragten Bewilligungsarten in übereinstimmen-
der Weise umschrieben. Verlangt wird, dass die erforderlichen fachlichen
und betrieblichen Voraussetzungen erfüllt sind und ein geeignetes Quali-
tätssicherungssystem vorhanden ist (vgl. Art. 19 Abs. 1 und Art. 28 Abs. 2
HMG), was von der zuständigen Behörde in einer Inspektion zu prüfen ist
(Art. 19 Abs. 3 und Art. 28 Abs. 4 HMG). Eine Grosshandelsbewilligung
wird gemäss Art. 28 HMG auch erteilt, wenn die Gesuchstellerin oder der
Gesuchsteller bereits über eine Herstellungs- oder Einfuhrbewilligung ver-
fügt (Abs. 3). Der Nachweis der Erfüllung der Bewilligungsvoraussetzun-
gen ist Sache des Gesuchstellers oder der Gesuchstellerin (Art. 7 Abs. 1
C-634/2018
Seite 14
AMBV, in initio; Urteil des BGer 2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005
E. 3.2).
3.3 Art. 7 AMBV konkretisiert die Voraussetzungen für die Erteilung einer
Bewilligung. Die Erteilung einer Ein- und Ausfuhrbewilligung verwendungs-
fertiger Arzneimittel sowie einer Grosshandelsbewilligung mit Arzneimitteln
setzt insbesondere voraus, dass im Betrieb ein funktionstüchtiges System
zur Sicherung der pharmazeutischen Qualität von Arzneimitteln betrieben
wird und sich die Geschäftsleitung und das Personal der einzelnen be-
troffenen Bereiche daran aktiv beteiligen (Art. 7 Abs. 1 Bst. a AMBV). Wei-
ter müssen in jedem Bereich so viele sachkundige, für die jeweiligen Auf-
gaben ausgebildete Personen zur Verfügung stehen, dass die Ziele der
Qualitätssicherung erreicht werden (Art. 7 Abs. 1 Bst. b AMBV). Sodann
müssen die Sorgfaltspflichten nach Artikel 9 AMBV eingehalten werden
(Art. 7 Abs. 1 Bst. h AMBV). Nach Art. 9 Abs. 2 Satz 1 AMBV müssen die
Arzneimittel in Übereinstimmung mit den Regeln der Guten Vertriebspraxis
(Good Distribution Practice [GDP]) nach Anhang 2 vermittelt werden. Auch
muss dem Betrieb eine fachtechnisch verantwortliche Person im Sinne von
Artikel 10 zur Verfügung stehen (Art. 7 Abs. 1 Bst. d AMBV). Zu unterschei-
den ist mithin zwischen den personenbezogenen und den weiteren betrieb-
lichen bzw. handelsbezogenen Anforderungen. Bei allen Bewilligungsarten
gehört zu den personenbezogenen Voraussetzungen, dass dem Betrieb
eine fachtechnisch verantwortliche Person im Sinne von Art. 10 AMBV zur
Verfügung steht, die über die notwendige Ausbildung, Sachkenntnis und
Erfahrung verfügt und vertrauenswürdig sein muss. Das Institut kann be-
treffend letztgenannten Punkt einen Strafregisterauszug verlangen. Die
Stellvertretung der fachtechnisch verantwortlichen Person durch Fachleute
mit ausreichender Qualifikation muss sichergestellt sein (Art. 7 Abs. 1
Bst. d i.V.m. Art. 10 Abs. 2 AMBV, Art. 14 Abs. 2 und 4 AMBV; vgl. auch
Urteil Reko HM 05.125 E. 3.2 Abschnitt 3; Art. 14 Abs. 2 und 4 AMBV). Die
fachtechnisch verantwortliche Person übt die unmittelbare fachliche Auf-
sicht über den Betrieb aus und stellt insbesondere den sachgemässen Um-
gang mit Arzneimitteln sicher. Sie sorgt dafür, dass die Arzneimittel nach
den Regeln der Guten Vertriebspraxis (GDP) vermittelt werden. Sie ist in
ihrem Tätigkeitsbereich weisungsbefugt (Art. 10 Abs. 1).
3.3.1 Für den Bereich des Arzneimittelhandels werden die GDP-Regeln
nicht in der AMBV selbst festgelegt. Vielmehr wird in Anhang 2 der AMBV
auf das einschlägige internationale Recht verwiesen. Mit diesen Regelun-
gen soll erreicht werden, dass bereits vor Beginn der Vermittlung von Arz-
neimitteln sichergestellt ist, dass der Handelsbetrieb in der Lage ist, die
C-634/2018
Seite 15
international anerkannten, in der Schweiz unmittelbar anwendbaren GDP-
Regeln einzuhalten und laufend zu überwachen (vgl. Urteil Reko HM
05.125 E. 3.3.1 Abschnitt 5 mit Hinweis auf die Botschaft HMG, S. 3453
ff.). Die Bewilligungsvoraussetzungen, insbesondere auch die Verpflich-
tung zur unmittelbaren fachlichen Aufsicht durch eine fachtechnisch ver-
antwortliche Person dienen dazu sicherzustellen, dass die in Verkehr ge-
brachten Arzneimittel qualitativ hoch stehend und sicher sind und bleiben,
damit die Gesundheit von Mensch und Tier nicht gefährdet wird (vgl. Art. 1
Abs. 1 HMG). Die behördliche Kontrolle im Rahmen der Bewilligungsver-
fahren ist präventiver Natur und dient der Abwehr potentieller, abstrakter
Gefahren für die öffentliche Gesundheit (vgl. Urteil HM 05.125 E. 3.3.1 am
Ende).
3.3.2 Im Rahmen der Vermittlung von Arzneimitteln kommt der fachtech-
nisch verantwortlichen Person eine ausserordentlich wichtige Stellung zu,
obliegt ihr doch (betriebsintern) die Durchsetzung und Überwachung der
gesundheitspolizeilichen Vorgaben der Heilmittelgesetzgebung. Sie trägt
die Verantwortung für die Einhaltung der GDP-Regeln respektive der GDP-
konformen Vermittlung von Arzneimitteln. Es ist Sache des Gesuchstellers,
im Rahmen des Bewilligungsverfahrens zu belegen, dass die vorgeschla-
gene fachtechnisch verantwortliche Person die gesetzlichen Vorgaben er-
füllt. Bei der Beurteilung der vorgeschlagenen Person kommt der Vo-
rinstanz ein erheblicher Beurteilungsspielraum zu, der allerdings in recht-
mässiger Weise zu füllen ist (vgl. Urteil HM 05.125 E. 3.3.2).
4.
Das Bundesgericht erwog in seinem Urteil 2C_186/2017 vom 15. Januar
2018 zunächst, dass der Ausgang des Verfahrens vor Bundesverwaltungs-
gericht betreffend Erteilung der Betriebsbewilligung für die Arztpraxis des
Beschwerdeführers von der Vorfrage abgehängt habe, ob die Tätigkeit des
Beschwerdeführers (in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der
B._ AG [recte: fachtechnisch verantwortliche Person, da dieser die
unmittelbare fachliche Verantwortung zukommt [vgl. Art. 7 Abs. 1 Bst. d
i.V.m. Art. 10 AMBV]) als bewilligungslos ausgeübter Grosshandel mit Arz-
neimitteln zu qualifizieren gewesen sei. Diese Vorfrage sei nicht Gegen-
stand des (auf Sistierung der Betriebsbewilligung Nr. [...] beschränkten)
Verfahrens C-2645/2014 gewesen und hätte vom Bundesverwaltungsge-
richt selbst oder durch Rückweisung der Sache an Swissmedic beantwor-
tet werden können. Folglich gilt es vorab die Vorfrage zu klären, ob die
Tätigkeit des Beschwerdeführers als bewilligungslos ausgeübter Gross-
handel mit Arzneimitteln zu qualifizieren war.
C-634/2018
Seite 16
4.1 Gemäss Legaldefinition (in der vorliegend anwendbaren Fassung, vgl.
E. 2.4 hiervor) fällt unter den Begriff des Grosshandels mit Arzneimitteln
die Vermittlung von Arzneimitteln an Firmen und Personen, welche er-
mächtigt sind, mit ihnen zu handeln, sie zu verarbeiten, abzugeben oder
berufsmässig anzuwenden (Art. 2 Bst. e AMBV). Der Begriff Vermittlung
wiederum umfasst das Beziehen, Importieren, Exportieren, Aufbewahren,
Lagern, Anbieten, Anpreisen, entgeltliche oder unentgeltliche Übertragen
oder Überlassen von Arzneimitteln einschliesslich der Auslieferung, jedoch
ohne die Abgabe (Art. 2 Bst. k AMBV; vgl. dazu auch Urteil des BGer
2A.343/2006 vom 1. November 2006 E. 2.5.1; Urteil des BVGer C-
2650/2014 vom 11. Januar 2017 E. 4.1). Dazu ist ergänzend festzuhalten,
dass zwar die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln nach den soeben er-
wähnten Handlungen grundsätzlich ebenfalls eine Grosshandelstätigkeit
darstellen. Indessen unterliegt der Vorgang der Vermittlung von verwen-
dungsfertigen Arzneimitteln vom Ausland in die Schweiz oder von der
Schweiz ins Ausland nicht der Grosshandelsbewilligung nach Art. 28 HMG,
sondern der Bewilligung für die Ein- bzw. Ausfuhr von verwendungsfertigen
Arzneimitteln nach Art. 18 Abs. 1 Bst. a bzw. Bst. b HMG. Zur Ein- und Aus-
fuhr von nicht verwendungsfertigen Arzneimitteln wird hingegen eine
Grosshandelsbewilligung gemäss Art. 28 HMG benötigt. Zur Beantwortung
der Frage, welche Bewilligung benötigt wird, ist demzufolge einerseits zwi-
schen der Art von Arzneimitteln (verwendungsfertig oder nicht verwen-
dungsfertig) und andererseits zwischen dem Ort der Vermittlung (vom Aus-
land in die Schweiz, innerhalb der Schweiz, von der Schweiz ins Ausland
oder im Ausland unter schweizerischer Steuerung) zu unterscheiden (vgl.
zum Ganzen HEIDI BÜRGI, a.a.O., N 10 f. zu Art. 28).
4.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Urteil C-2650/2014 vom 11. Ja-
nuar 2017 – ohne zwar explizit zu erwähnen, dass die vom Beschwerde-
führer ausgeübte Tätigkeit innerhalb der Schweiz als Grosshandel zu qua-
lifizieren war – unter Berücksichtigung der eigenen Ausführungen des Be-
schwerdeführers betreffend die Vermittlungstätigkeiten in der Schweiz im
Rahmen seiner Beschwerdeschrift vom 15. Mai 2014 (Ankauf und an-
schliessender Wiederverkauf von Arzneimitteln in der Schweiz an die
E._ AG mit Sitz in [...]) sowie anlässlich der Instruktionsverhand-
lung vom 9. April 2015 (vgl. Akten des Beschwerdeverfahrens C-
2650/2014 [im Folgenden: B-act. C-2650/2014] 1 S. 4 Bst. b und act. 22
S. 2 in fine; vgl. auch das Einvernahme-Protokoll vom 2. Mai 2013 [B-
act. C-2650/2014 8 Beilage 1 S. 3 f.]) festgestellt, dass der Beschwerde-
führer mit Arzneimitteln in der Schweiz Grosshandel betrieben hat, ohne im
C-634/2018
Seite 17
Besitz einer Grosshandelsbewilligung zu sein. Damit hat das Bundesver-
waltungsgericht die Vermittlungstätigkeiten des Beschwerdeführers inner-
halb der Schweiz implizit als Grosshandel im Sinne des Heilmittelrechts
qualifiziert bzw. die von Swissmedic in ihrer angefochtenen Verfügung vom
14. April 2014 vorgenommene Qualifikation der Tätigkeiten des Beschwer-
deführers (vgl. S. 2 Bst. A dritter Absatz der Verfügung) bestätigt. Aufgrund
der Akten bestehen denn auch keine Zweifel, dass die vom Beschwerde-
führer selbst geschilderten Vermittlungstätigkeiten (Ankauf und anschlies-
sender Wiederverkauf von Arzneimitteln in der Schweiz), welche er im Üb-
rigen im eigenen Namen führte (vgl. Urteil des Gerichts I._ vom [...]
2017 [BVGer-act. 4 Beilage 2 Ziff. 3.2 S. 5 f.]) unter die obgenannte Le-
galdefinition des Grosshandels (E. 4.1 hiervor) fallen. Dass es sich bei die-
sen geschilderten Vermittlungstätigkeiten um Grosshandel im Sinne des
Heilmittelrechts handelte, wird vom Beschwerdeführer mittlerweile explizit
anerkannt (vgl. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an
das Bundesgericht vom 15. Februar 2017 [B-act. C-2650/2014 35 S. 4
Rz. 14 sowie Stellungnahme im vorliegenden Beschwerdeverfahren vom
7. Mai 2018 [BVGer-act. 6 S. 4 Rz. 12]). Im Weiteren hat das Bundesver-
waltungsgericht mit Urteil C-2650/2014 vom 11. Januar 2017 unter Verweis
auf die Betriebsbewilligungen der B._ AG ausdrücklich festgehal-
ten, dass die B._ AG (vormals C._ AG) aktenkundig zu kei-
ner Zeit über eine Grosshandelsbewilligung verfügt hat. Insbesondere
wurde auch mit Bewilligung vom 20. Juni 2012, auf welche sich der Be-
schwerdeführer im Beschwerdeverfahren C-2650/2014 (vergeblich) berief,
keine Grosshandelsbewilligung erteilt (vgl. vorinstanzliche Akten im konne-
xen Verfahren C-2645/2014 S. 117 bis S. 279; insb. Bewilligung vom
20. Juni 2012, S. 117 bis S. 121). Auch dies wird vom Beschwerdeführer
nun anerkannt (vgl. Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten
an das Bundesgericht vom 15. Februar 2017 [C-2650/2014-B-act. 35 S. 4
Rz. 14 sowie Stellungnahme im vorliegenden Beschwerdeverfahren vom
7. Mai 2018 [BVGer-act. 6 S. 4 Rz. 12]).
4.3 Damit ist unbestritten bzw. steht zweifelsfrei fest, dass die vom Be-
schwerdeführer ausgeübten Vermittlungen als Grosshandel im Sinne der
heilmittelrechtlichen Legaldefinition (E. 4.1 hiervor) zu qualifizieren sind
und dass diese Tätigkeiten bewilligungslos erfolgten, da die B._ AG
unbestritten und erstellt nie über eine (betriebsbezogene [vgl. E. 3.1 hier-
vor]) Grosshandelsbewilligung verfügt hat. Dabei ist es für die Qualifikation
der Tätigkeiten des Beschwerdeführers als Grosshandel unerheblich, ob
er gegen Aussen – wie mit Beschwerdeschrift vom 15. Mai 2014 behauptet
(vgl. BVGer-act. 1 S. 4 Bst. b) – in seiner Funktion als Verwaltungsrat der
C-634/2018
Seite 18
B._ AG oder in seiner Funktion als fachtechnisch verantwortliche
Person auftrat und die genannten Vermittlungshandlungen vornahm. Je-
doch ist in diesem Zusammenhang zu betonen, dass der Beschwerdefüh-
rer zwar in seiner Funktion als Verwaltungsrat der B._ AG die Ober-
aufsicht ausübte (vgl. Art. 716a Abs. 1 Ziff. 5 OR), ihm jedoch die unmittel-
bare fachliche Aufsicht über den Betrieb (Art. 10 Abs. 1 AMBV) aufgrund
seiner Funktion als fachtechnisch verantwortliche Person der B._
AG zukam. Es oblag ihm im Rahmen dieser Verantwortung, dafür zu sor-
gen, dass die Arzneimittel unter Einhaltung der heilmittelrechtlichen Vorga-
ben (nach den Regeln der Guten Vertriebspraxis [GDP]) vermittelt werden
(vgl. Art. 10 Abs. 1 AMBV). Kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer die
als Grosshandel zu qualifizierenden Vermittlungstätigkeit in eigenem Na-
men ausgeführt hat (vgl. E. 4.2 hiervor mit Hinweis).
5.
Im Weiteren ist zu prüfen, ob der B._ AG die Bewilligung für die vom
Beschwerdeführer in eigenem Namen jahrelang bewilligungslos ausgeübte
Grosshandelstätigkeit hätte nachträglich erteilt werden können. Das Bun-
desgericht erwog dazu, bei der Beantwortung dieser Frage (Vorfrage be-
treffend Qualifikation der Tätigkeit des Beschwerdeführers) hätte das Bun-
desverwaltungsgericht aber in Anwendung des Verhältnismässigkeitsprin-
zips gemäss Art. 5 Abs. 2 BV jedenfalls vorab prüfen müssen, ob die als
Grosshandel mit Arzneimitteln zu qualifizierende Tätigkeit des Beschwer-
deführers (in seiner Eigenschaft als Verwaltungsrat der B._ AG
[recte: fachtechnisch verantwortliche Person]) hätte nachträglich bewilligt
werden können. Diese Prüfung wäre umso erforderlicher gewesen, als die
B._ AG zum massgeblichen Zeitpunkt über eine Einfuhrbewilligung
verfügt habe und grundsätzlich davon auszugehen sei, dass bei Vorliegen
dieser Bewilligung nicht die Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 28 Abs. 2
HMG) nochmals geprüft würden, sondern gestützt auf Art. 28 Abs. 3 HMG
ein Rechtsanspruch auf prüfungsfreie Erteilung einer Grosshandelsbewilli-
gung bestehe. Ohne Prüfung der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit des
ausgeübten Grosshandels habe das Bundesverwaltungsgericht nicht da-
rauf schliessen können, es fehle dem Beschwerdeführer wegen dieses be-
willigungslos ausgeübten Grosshandels im Zusammenhang mit der Ertei-
lung der beantragten Bewilligungen für seine eigene Arztpraxis an der er-
forderlichen Vertrauenswürdigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts
2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.3).
C-634/2018
Seite 19
5.1
5.1.1 Mit dem in diesem Zusammenhang erfolgten Verweis auf seine stän-
dige finanzmarktrechtliche Praxis (vgl. E. 2.3 des Urteils 2C_186/2017 vom
15. Januar 2018) hob das Bundesgericht hervor, dass jedes staatliche
Handeln sich an die allgemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze
(Willkürverbot, Rechtsgleichheits- und Verhältnismässigkeitsgebot, Treu
und Glauben etc.) zu halten habe, wobei das staatliche Vorgehen den
Hauptzwecken der entsprechenden Gesetzgebung (vgl. für das Heilmittel-
recht Art. 1 HMG) Rechnung tragen soll (BGE 136 II 43 E. 3.2). Mit anderen
Worten sollen Verwaltungsmassnahmen verhältnismässig sein, das heisst,
nicht über das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässi-
gen Zustands erforderlich ist (BGE 136 II 43 E. 3.3). Bezüglich des Verwei-
ses auf die finanzmarktrechtliche Praxis ist jedoch zu berücksichtigen, dass
der in Nachachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips erforderlichen Prü-
fung der nachträglichen Bewilligungsfähigkeit im Finanzmarktrecht deshalb
besondere Bedeutung zukommt, weil bei Nichterteilung einer (nachträgli-
chen) Bewilligung die Liquidation eines Unternehmens zwingende Rechts-
folge ist (vgl. statt vieler Urteil des BVGer B-1172/2018 vom 12. Dezember
2018 E. 5.1 mit Hinweisen auf die Urteile des BGer 2C_352/2016 vom
9. Dezember 2016 E. 4.1 und 2C_1055/2014 vom 2. Oktober 2015
E. 3.2 f). Solch gravierende Folgen sind in den Bestimmungen des Heilmit-
telrechts demgegenüber nicht zwingend vorgesehen, sondern nur dann,
wenn eine mildere Massnahme nicht zum Ziel führen würde (vgl. Ausfüh-
rungen der Botschaft HMG zu Art. 66 Abs. 2 Bst. c, BBl 1999 III 3453,
S. 3548). Schliesslich ist auch darauf hinzuweisen, dass aus der vom Bun-
desgericht zitierten Rechtsprechung zur finanzmarktrechtlichen Praxis klar
hervorgeht, dass auch für eine nachträgliche Erteilung der Bewilligung
selbstverständlich sämtliche Voraussetzungen erfüllt sein müssen
(vgl. dazu insb. E. 3.3 von BGE 131 II 306: eine nachträgliche Erteilung
einer Bewilligung wurde mangels Vorliegen der erforderlichen Bewilli-
gungsvoraussetzungen von vornherein verneint). Demzufolge kann es
nicht die Intention des Bundesgerichts gewesen sein, in Widerspruch zur
Verfassung und zu den gesetzlichen Bestimmungen des Heilmittelgeset-
zes, dessen Hauptzweck der Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier
(Art. 1 Abs. 1 HMG) ist, jemandem (nachträglich) eine Bewilligung erteilen
zu lassen, der nicht sämtliche vom Gesetz verlangten Voraussetzungen
erfüllt. Dies umso weniger, als Bundesgesetze von Verfassungs wegen für
das Bundesgericht und die anderen rechtsanwendenden Behörden mass-
gebend sind (vgl. Art. 190 BV).
C-634/2018
Seite 20
5.1.2 Zwar hat das Bundesgericht im vorliegenden Verfahren unter Hinweis
auf die Botschaft vom 1. März 1999 zu einem Bundesgesetz über Arznei-
mittel und Medizinprodukte sowie den HMG-Kommentar auch erwogen
(E. 2.3), dass die B._ AG zum massgeblichen Zeitpunkt über eine
Einfuhrbewilligung verfügte und grundsätzlich davon auszugehen sei, dass
bei Vorliegen dieser Bewilligung die Bewilligungsvoraussetzungen (Art. 28
Abs. 2 HMG) nicht nochmals geprüft würden, sondern gestützt auf Art. 28
Abs. 3 HMG «ein Rechtsanspruch auf prüfungsfreie Erteilung einer Gross-
handelsbewilligung besteht» (E. 2.3). Demgegenüber lautet der genaue
Wortlaut der Botschaft zu Art. 28 Abs. 3 wie folgt: «Die Grosshandelsbewil-
ligung kann dann ohne detaillierte Prüfung aller Bewilligungsvoraussetzun-
gen erteilt werden» (Botschaft HMG BBl 1999 III 3453, S. 3516); der Ge-
setzgeber führte zur Bewilligungskaskade insbesondere die Verhinderung
unnötiger administrativer Hürden als Grund an (vgl. Botschaft HMG BBl
1999 III 3453, S. 3507 und S. 3516). Im Rahmen der parlamentarischen
Debatte gab Art. 28 Abs. 3 HMG keinen Anlass zur Diskussion, insbeson-
dere gab es keine Voten, die sich für eine prüfungsfreie Erteilung der
Grosshandelsbewilligung ausgesprochen hätten (vgl. AB 2000 N 114 f. und
AB 2000 S 608). Was den rechtserheblichen Sachverhalt betrifft, steht auf-
grund der Akten fest, dass – wie die Vorinstanz zutreffend ausführt – vor-
liegend weder die B._ AG noch der Beschwerdeführer (sei es in
seiner Funktion als Verwaltungsrat oder in seiner Funktion als fachtech-
nisch verantwortliche Person) im Namen der B._ AG jemals um
eine Grosshandelsbewilligung ersucht hat, sondern der Beschwerdeführer
das Gesuch um Erteilung der Ein- und Ausfuhrbewilligung sowie der Gross-
handelsbewilligung für seine eigene (als Einzelunternehmen geführte)
Arztpraxis gestellt hat. In sachverhaltlicher Hinsicht steht weiter fest, dass
es sich dabei um ein erstmaliges Gesuch handelt, welches schliesslich mit
der angefochtenen Verfügung abgelehnt wurde. Im Weiteren sind die ent-
sprechenden Bewilligungen gemäss dargestelltem geltendem Recht und
herrschender Rechtsprechung betriebsbezogen (vgl. E. 3.1 hiervor) und
weder auf andere Personen noch auf andere Betriebsstandorte übertrag-
bar (Art. 28 Abs. 1 AMBV; E. 3.1 hiervor). Nicht einmal eine bereits beste-
hende, auf den bisherigen Inhaber/die bisherige Inhaberin lautende Bewil-
ligung geht auf einen neuen Inhaber des betreffenden Betriebes über, son-
dern fällt mit der Betriebsübernahme ohne weiteres dahin (vgl. Urteil des
BGer 2A.128/2005 vom 19. Oktober 2005 E. 3.2). Aus diesem Grund kann
der Beschwerdeführer aus dem Umstand, dass die B._ AG damals
Inhaberin einer Ein- und Ausfuhrbewilligung war, für sein Erstgesuch für
seine Arztpraxis nichts zu seinen Gunsten ableiten. Dies umso weniger, als
der gesamte Medikamentenhandel auch nach seinen eigenen Angaben
C-634/2018
Seite 21
nichts mit der B._ AG zu tun gehabt hatte, sondern gemäss den
Sachverhaltsfeststellungen im Strafverfahren der Beschwerdeführer die
Grosshandelstätigkeit mit Medikamenten in eigenem Namen ausgeübt hat
(vgl. Entscheid des Gerichts I._ vom [...] 2017 [BVGer-act. 4 Bei-
lage 2 S. 5 in fine; E. 4.2 hiervor). Damit ist vorliegend erstellt, dass die
Vorinstanz in einem förmlichen Verfahren umfassend zu prüfen hatte, ob
der Beschwerdeführer für sein erstmaliges Gesuch sämtliche (betriebs-
und personenbezogenen) heilmittelrechtlichen Bewilligungsvoraussetzun-
gen erfüllt oder nicht (vgl. Urteil des BGer 2A.128/2005 vom 19. Oktober
2005 E. 3.2). Eine prüfungsfreie Erteilung einer Grosshandelsbewilligung
gestützt auf Art. 28 Abs. 3 HMG fiel demzufolge unter Berücksichtigung
sämtlicher Umstände a priori ausser Betracht.
5.1.3 Doch selbst wenn das Gesuch um (nachträgliche) Erteilung einer
Grosshandelsbewilligung für die B._ AG gestellt worden wäre, stün-
den die Erwägungen des Bundesgerichts einer Verweigerung einer (zu-
sätzlich rückwirkenden) Erteilung einer Grosshandelsbewilligung nicht ge-
nerell entgegen; die Grosshandelsbewilligung kann resp. muss nämlich
dann verweigert werden, falls sich herausstellt, dass die Inhaberin einer
Einfuhrbewilligung die Voraussetzungen für die letztgenannte nicht mehr
erfüllt (vgl. dazu PHILIPP STRAUB, a.a.O., N. 19 zu Art. 19, dessen Absatz 2
erster Satz denselben Wortlaut wie Art. 28 Abs. 3 HMG hat, jedoch im Rah-
men der Bewilligungskaskade das Verhältnis zwischen Herstellerbewilli-
gung und Einfuhrbewilligung regelt). Denn wenn die Vorinstanz Kenntnis
davon erlangt, dass die Bewilligungsvoraussetzungen nicht mehr erfüllt
sind, muss sie von Gesetzes wegen die erforderlichen Massnahmen im
Rahmen der Marktüberwachung treffen (vgl. Art. 58 i.V.m. Art. 66 HMG).
Das Bundesgericht hat vorliegend denn auch mit dem Einschub «grund-
sätzlich» einen Vorbehalt angebracht (vgl. E. 3.2 des Urteils 2C_186/2017
vom 15. Januar 2018), was der Beschwerdeführer übersieht, und damit
nicht explizit entschieden, dass der B._ AG bei Einreichung eines
entsprechenden Gesuchs die Grosshandelsbewilligung ungeachtet des
Umstands, dass die Bewilligungsvoraussetzungen für die Einfuhr und Aus-
fuhr von verwendungsfertigen Arzneimitteln nicht mehr erfüllt waren, ohne
weitere Prüfung hätte nachträglich erteilt werden müssen. Hinzu kommt,
dass sich das Bundesgericht aufgrund des Wegfalls des aktuellen und
praktischen Interesses infolge Ablaufs der befristeten und sistierten Bewil-
ligungen am 2. Juli 2017 gar nicht eingehend mit dem Beschwerdeverfah-
ren betreffend die B._ AG auseinandersetzen musste und sich so-
mit auch nicht materiell dazu geäussert hat (vgl. einzelrichterliche Ab-
C-634/2018
Seite 22
schreibungsverfügung 2C_188/2017 vom 16. Januar 2018). Folglich er-
wuchs das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-2645/2014 vom
11. Januar 2017 in materielle Rechtskraft, mit dem die verfügte Sistierung
der Vorinstanz geschützt wurde, weil die personenbezogenen Vorausset-
zungen zur Bewilligungserteilung, mithin die subjektive Voraussetzung der
Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person (vgl. dazu
auch E. 6.2 f. hiernach) nicht mehr erfüllt waren. Die B._ AG erfüllte
mit anderen Worten im Zeitpunkt der Sistierung nicht mehr sämtliche Be-
willigungsvoraussetzungen.
5.2 Aufgrund des soeben Ausgeführten fiele vorliegend eine prüfungsfreie
(nachträgliche) Erteilung einer Grosshandelsbewilligung sowohl für die
B._ AG als auch für den Beschwerdeführer bzw. dessen Arztpraxis
von vornherein ausser Betracht.
5.3
5.3.1 Im Weiteren ist betreffend eine nachträgliche (rückwirkende) Bewilli-
gungsfähigkeit darauf hinzuweisen, dass im Gegensatz zum vom Be-
schwerdeführer als Beispiel angeführten Baurecht (vgl. BVGer-act. 6
Rz. 49) dem Heilmittelgesetz (wie auch im Strassenverkehrsrecht) eine po-
sitivrechtliche Regelung einer solchen nachträglichen Bewilligungsfähig-
keit völlig fremd ist. Wie bereits erwähnt, hat das Heilmittelgesetz den
Schutz der Gesundheit von Mensch und Tier zum Hauptzweck (Art. 1
Abs. 1 HMG). Als zentrales Element des Heilmittelgesetzes steht dieser
Gesundheitsschutz (Schutz der öffentlichen Gesundheit insb. vor abstrak-
ter Gefährdung [vgl. E. 3.3 hiervor]) nebst dem Täuschungsschutz (Ver-
trauensschutz) durchwegs und überall im Vordergrund (vgl. Botschaft
HMG, a.a.O., S. 3456). Um dieses Ziel effektiv erreichen zu können, unter-
stellt der Gesetzgeber des Heilmittelgesetzes diverse Tätigkeiten, u.a.
auch die vom Beschwerdeführer ausgeübte Grosshandelstätigkeit, explizit
der Bewilligungspflicht (vgl. z.B. Herstellung von Arzneimitteln [Art. 5] etc.).
Die Bewilligungspflicht ermöglicht es, eine Tätigkeit vor ihrer Aufnahme auf
eine allfällige Gefährdung hin zu überprüfen; sie dient mithin der präven-
tiven Kontrolle (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN,
a.a.O., Rz. 2570).
5.3.2 So soll nach dem klaren Willen des Gesetzgebers zum Schutz der
öffentlichen Gesundheit der sichere Umgang mit Arzneimitteln gewährleis-
tet werden. Das heisst, Firmen und Personen sollen vorgängig dahinge-
hend überprüft werden, ob sie überhaupt in der Lage sind, die strengen
C-634/2018
Seite 23
Anforderungen des Gesetzes zu erfüllen. Damit verschafft die Bewilli-
gungspflicht dem Institut einen Überblick über sämtliche Unternehmen und
Personen, die Arzneimittel entweder herstellen, ein- bzw. ausführen, mit
ihnen im Ausland Handel bzw. in der Schweiz Grosshandel betreiben (vgl.
Botschaft HMG, a.a.O. S. 3492, S. 3505 ff.). Erst die Kenntnis darüber, wer
entsprechende, vom Heilmittelrecht erfasste, bewilligungspflichtige Tätig-
keiten ausübt, erlaubt es der Vorinstanz sowie den kantonalen Behörden
im Rahmen ihrer Zuständigkeiten, ihre vom Gesetz aufgetragene Pflicht
der Marktüberwachung (Art. 58 HMG) zum Schutz der öffentlichen Ge-
sundheit effektiv wahrzunehmen. Ausserdem werden die jeweiligen Bewil-
ligungsinhaber mit ihren jeweiligen Bewilligungen in einer öffentlich zu-
gänglichen Liste publiziert, welche es den anderen Bewilligungsinhabern
überhaupt erst ermöglicht, in Anwendung der GDP zu überprüfen, ob der
Handelspartner über die erforderlichen Bewilligungen verfügt (abrufbar un-
ter www.swissmedic.ch > Humanarzneitmittel > Bewilligungen > Betriebs-
bewilligungen > Bewilligungsinhaber). Die Vorinstanz weist deshalb zutref-
fend darauf hin, dass ihre Kontrolltätigkeit ohne das vorgängige Einholen
einer entsprechenden Bewilligung erheblich erschwert würde. Die An-
nahme der grundsätzlichen Möglichkeit einer nachträglichen Bewilligungs-
fähigkeit im Heilmittelrecht würde nach Ansicht des Bundesverwaltungsge-
richts mithin einen falschen Anreiz setzen, sich über die gesetzlich gere-
gelte Bewilligungspflicht hinwegzusetzen. Denn so könnte entgegen der
gesetzlichen Regelung eine an sich bewilligungspflichtige Tätigkeit zu-
nächst ohne Bewilligung auf Zusehen hin ausgeübt werden im Vertrauen
darauf, den Mangel gegebenenfalls – d.h. nach zufälliger Entdeckung
durch die Aufsichtsbehörde evtl. wie vorliegend erst nach vielen Jahren –
durch nachträgliche (mithin rückwirkende) Erteilung der fehlenden Bewilli-
gung zu heilen, sollte sich dann zeigen, dass die bewilligungslos ausgeüb-
ten Tätigkeiten mit Ausnahme der fehlenden Bewilligung an sich ja «kor-
rekt» ausgeführt wurden – was indes auf den vorliegenden Sachverhalt
ohnehin nicht zutrifft (vgl. E. 6.2 f. hiernach). Dadurch bestünde die auf der
Hand liegende ernsthafte Gefahr, dass die gesetzlich verankerte vorgän-
gige Bewilligungspflicht (insb. mit dem Zweckgedanken des Schutzes der
öffentlichen Gesundheit) letztlich mit dem Argument, staatliches Handeln
müsse verhältnismässig sein, seines Sinngehalts völlig entleert würde.
5.3.3 Aufgrund der Tatsache, dass im Heilmittelrecht nebst betriebsbezo-
genen auch personenbezogene Anforderungen erfüllt werden müssen, die
– ähnlich wie im Strassenverkehrsrecht, das zur Erlangung des Führeraus-
weises nebst der Fahrkompetenz subjektiv auch die persönliche Fahreig-
C-634/2018
Seite 24
nung verlangt (vgl. Art. 14 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezem-
ber 1958 [SVG; SR 741.01]) – nebst fachlichen Kompetenzen subjektiv
auch die personenbezogene Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch ver-
antwortlichen Person voraussetzen, ist zumindest fraglich, ob im Bereich
des Heilmittelrechts auf entsprechendes Gesuch hin eine nachträgliche
Bewilligung für bewilligungslos ausgeübte, bewilligungspflichtige Tätigkei-
ten erteilt werden könnte. Denn gerade bewilligungslos ausgeübte, bewilli-
gungspflichtige Tätigkeiten stellen grundsätzlich grobe Verfehlungen ge-
gen das Heilmittelrecht dar, weshalb der Gesetzgeber in diesen Fällen (wie
etwa auch im Strassenverkehrsrecht) nebst den Verwaltungsmassnahmen
gemäss Art. 66 ff. HMG insbesondere auch Strafsanktionen gemäss
Art. 86 ff. HMG vorgesehen hat. Deshalb führen auch gemäss Vorinstanz
bewilligungslos ausgeübte, bewilligungspflichtige Tätigkeiten in der Regel
dazu, dass der fachtechnisch verantwortlichen Person, welcher die unmit-
telbare Aufsicht über den Betrieb und somit auch über die Einhaltung des
rechtlichen Rahmens zukommt, die Vertrauenswürdigkeit abzusprechen
ist. Insofern verfängt auch der vom Beschwerdeführer ins Feld geführte
Vergleich mit dem Baurecht nicht, welches abgesehen von formellen
hauptsächlich rein sachbezogene Bewilligungsanforderungen voraussetzt.
Gemäss den Ausführungen der Vorinstanz in der Vernehmlassung vom
8. März 2018 (vgl. BVGer-act. 4 S. 10 Rz. 13) dürfte eine nachträgliche Er-
teilung einer Bewilligung für bewilligungslos ausgeübte, bewilligungspflich-
tige Tätigkeiten im Heilmittelrecht daher wohl lediglich in äusserst seltenen
Ausnahmefällen überhaupt erst Anlass zu Diskussion geben, wenn die be-
willigungslos ausgeübten Handlungen in ihrer Gesamtheit betrachtet (ins-
besondere betreffend ihres Umfang und ihrer Dauer) nicht derart schwer
wiegen, dass der fachtechnisch verantwortlichen Person die Vertrauens-
würdigkeit abgesprochen werden muss. Auch in einem solchen Ausnah-
mefall spricht sich die Vorinstanz für eine Erteilung pro futuro aus und lehnt
die nachträgliche (d.h. rückwirkende) Erteilung einer Bewilligung in grund-
sätzlicher Weise ab. Vorliegend kann diese Frage indes offengelassen wer-
den, fällt eine nachträgliche rückwirkende Bewilligungserteilung aufgrund
der nachfolgenden Erwägungen in casu ohnehin ausser Betracht.
6.
Wie bereits ausgeführt, müssten auch im Rahmen einer nachträglichen Be-
willigungserteilung sämtliche Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt sein
(vgl. E. 5.1.1 hiervor). Das Bundesverwaltungsgericht gab den Parteien in
Nachachtung des Rückweisungsurteils des Bundesgerichts im vorliegen-
den Verfahren erneut Gelegenheit, sich dazu zu äussern.
C-634/2018
Seite 25
6.1
6.1.1 Der Beschwerdeführer bringt in diesem Zusammenhang im Wesent-
lichen vor, dass ihm die Bewilligung erteilt worden wäre, wenn er darum
ersucht hätte. Beim Beschwerdeführer seien die erforderlichen betriebli-
chen Voraussetzungen gemäss Inspektionsbericht vom 31. Oktober 2013
erfüllt. Zudem seien auch die personenbezogenen Voraussetzungen der
fachtechnisch verantwortlichen Person erfüllt. Aufgrund der Aktenlage sei
erstellt, dass ihm keine unüblichen Rabatte gewährt worden seien. Soweit
Rabatte höher als üblich ausgefallen seien, sei dies auf das Verhandlungs-
geschick des Beschwerdeführers zurückzuführen. Die Verurteilung durch
das Gericht I._ genüge jedenfalls nicht, um dem Beschwerdeführer
die Vertrauenswürdigkeit abzusprechen. Allein die Tatsache, dass ein straf-
bares Verhalten vorgelegen habe, führe nicht zur Verweigerung der Bewil-
ligung. Bezüglich seiner Vertrauenswürdigkeit müsste eine Zukunftsprog-
nose gestellt werden, welche bei ihm aufgrund seines Vorlebens günstig
ausfalle. Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass der Beschwerdeführer
alle Medikamente von inländischen Grossisten bezogen habe, sämtliche
Medikamente zum Handel zugelassen gewesen seien, die gehandelten
Medikamente nicht von einer Rückrufaktion betroffen gewesen seien, keine
Gesundheitsgefährdung stattgefunden habe, sämtliche Einkaufsbelege
von den Grossisten nachverlangt werden könnten sowie sämtliche übrigen
Bewilligungsvoraussetzungen nach Feststellung der Vorinstanz erfüllt ge-
wesen seien.
6.1.2 Die Vorinstanz brachte demgegenüber im Wesentlichen vor, für die
Erteilung einer Bewilligung müssten sämtliche Voraussetzungen erfüllt
sein. Hinsichtlich der betrieblichen Voraussetzungen könne das Institut
diese mehr als fünf Jahre nach Einreichung des Gesuchs durch den Be-
schwerdeführer nicht mehr mit der nötigen Sorgfalt beurteilen. Die räumli-
chen und betrieblichen Voraussetzungen müssten im Rahmen einer aktu-
ellen Bestandsaufnahme beurteilt werden. Im Weiteren müssten an das
rechtskonforme Verhalten der zentral verantwortlichen Person eines Be-
triebes sehr hohe Anforderungen gestellt werden; wer dieses Vertrauen
missbrauche, könne sich nicht nachträglich auf die angebliche Erfüllung
der betrieblichen Voraussetzungen berufen. Die Ausübung einer bewilli-
gungspflichtigen Tätigkeit ohne entsprechende Bewilligung führe unwei-
gerlich dazu, dass die Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verantwort-
lichen Person hinterfragt werden müsse, ansonsten dieses gesetzlich ver-
ankerte Kriterium obsolet wäre. Zwar sei das Verwaltungsstrafverfahren im
Zeitpunkt der Sistierung der Bewilligung der B._ AG noch nicht ab-
geschlossen gewesen, dennoch hätten bereits zu diesem Zeitpunkt die
C-634/2018
Seite 26
Dauer und das Ausmass des bewilligungslos ausgeführten Grosshandels
aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers anlässlich der strafrechtli-
chen Einvernahme dermassen abgeschätzt werden können, dass sich die
Sistierung der Bewilligung der B._ AG aufgrund des Verlustes der
Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verantwortlichen Person gerecht-
fertigt habe. Die Abklärungen im Verwaltungsstrafverfahren hätten des
Weiteren gezeigt, dass die seit 2003 ohne Bewilligung ausgeübten Gross-
handelstätigkeiten des Beschwerdeführers auch nicht gemäss den Vorga-
ben der GDP getätigt worden seien. Dies habe dazu geführt, dass der Be-
schwerdeführer als fachtechnisch verantwortliche Person der B._
AG nicht mehr akzeptiert werden konnte. Dies führe dazu, dass dieselbe
Person auch nicht bei einer anderen Bewilligungsinhaberin oder Gesuch-
stellerin als fachtechnisch verantwortliche Person amten könne. Es sei
«absurd» zu behaupten, eine strafrechtliche Verurteilung nach Heilmittel-
gesetz genüge nicht, um einer fachtechnisch verantwortlichen Person die
Vertrauenswürdigkeit abzusprechen. Dies hätte zur Folge, dass die Ver-
trauenswürdigkeit (als heilmittelrechtlich statuierte Bewilligungsvorausset-
zung) wertlos und inhaltsleer wäre.
6.2
Mit Blick auf die vom Bundesverwaltungsgericht in Nachachtung des bun-
desgerichtlichen Urteils 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 (vgl. E. 2.4)
eingeholte Stellungnahme der Vorinstanz zu den übrigen Bewilligungsvo-
raussetzungen, aus der sich ergibt, dass eine Prüfung der betrieblichen
Voraussetzungen mehr als fünf Jahre nach Einreichung des Gesuchs des
Beschwerdeführers nicht mehr mit der nötigen Sorgfalt vorgenommen wer-
den könne, wäre aufgrund der fehlenden Aktualität des Inspektionsberichts
vom 31. Oktober 2013 die Sache grundsätzlich an die Vorinstanz zur
Durchführung einer neuen Inspektion zurückzuweisen. Davon kann vorlie-
gend indessen abgesehen werden.
6.2.1 Wie bereits erwähnt, ist im Rahmen der personenbezogenen Bewilli-
gungsvoraussetzungen gemäss der Arzneimittelbewilligungsverordnung
nebst den fachlichen Anforderungen (notwendige Ausbildung, Sachkennt-
nis und Erfahrung) die Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verantwort-
lichen Person gemäss Art. 10 Abs. 2 AMBV unabdingbare kumulative Vo-
raussetzung, damit – sofern auch sämtliche weitere Bewilligungsvoraus-
setzungen erfüllt sind – eine Betriebsbewilligung erteilt werden kann (be-
züglich Bewilligungsvoraussetzungen vgl. E. 3 hiervor; vgl. auch Urteil des
Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018 E. 2.1).
C-634/2018
Seite 27
6.2.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat diesbezüglich bereits im Urteil
C-2650/2014 erwogen, dass praxisgemäss die Vertrauenswürdigkeit einer
vorgeschlagenen fachtechnisch verantwortlichen Person zu verneinen ist,
wenn ihr bisheriges berufliches Verhalten aufzeigt, dass sie nicht in der
Lage ist, sich den heilmittelrechtlichen Vorschriften zu unterziehen. Mit der
Erteilung einer Bewilligung für den Grosshandel mit Arzneimitteln sowie für
die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln werde der fachtechnisch verant-
wortlichen Person eine gesundheitspolizeiliche Aufgabe übertragen, indem
sie insbesondere den sachgemässen Umgang mit Arzneimitteln sicherzu-
stellen und dafür zu sorgen habe, dass die Arzneimittel nach den Regeln
der Guten Vertriebspraxis (GDP) vermittelt würden. Diese Aufgabe könne
die Vorinstanz nicht laufend überwachen, so dass sie auf die gesetzes-
bzw. GDP-konforme Aufgabenerfüllung durch die fachtechnisch verant-
wortliche Person vertrauen können müsse. Die Vorinstanz könne daher die
Erteilung einer Bewilligung für den Grosshandel mit Arzneimitteln sowie für
die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln davon abhängig machen, dass
dem Gesuchsteller eine fachtechnisch verantwortliche Person zur Verfü-
gung steht, von der die Vorinstanz die redliche Erfüllung der ihr übertrage-
nen Aufgaben vertrauensvoll erwarten kann. Angesichts der weit gehenden
gesundheitspolizeilichen Aufgabenzuweisung an die fachtechnisch verant-
wortliche Person und die zu beachtenden, komplexen Regeln des heutigen
Heilmittelrechts seien an die Vertrauenswürdigkeit dieser Person relativ
hohe Anforderungen zu stellen. Rechtsprechungsgemäss müsse sich das
Vertrauen der Vorinstanz auf die von der vorgeschlagenen Person zu er-
füllenden heilmittelrechtlichen Aufgaben beziehen. Die Vertrauenswürdig-
keit können nur Vorkommisse erschüttern, welche die künftige korrekte Er-
füllung der in Art. 10 Abs. 1 AMBV bzw. den GDP-Regeln umschriebenen
Aufgaben in Frage stellten. Eine derartige Prognose müsse sich auf objek-
tive Befunde stützen (E. 4.3.1 des Urteils mit weiteren Hinweisen).
6.2.3 Das Bundesverwaltungsgericht kam mit Urteil C-2650/2014 vom
11. Januar 2017 in Würdigung der damals zur Verfügung stehenden Akten
zum Schluss, dass dem Beschwerdeführer die Vertrauenswürdigkeit als
fachtechnisch verantwortliche Person abzusprechen ist, weil die jahrelang
betriebene Grosshandelstätigkeit ohne entsprechende Bewilligung gezeigt
habe, dass der Beschwerdeführer nicht in der Lage sei, die ihm zukom-
menden gesundheitspolizeilichen Aufgaben ordnungsgemäss zu erfüllen
bzw. auf allfällige Abweichungen von den gesetzlichen Vorgaben zu rea-
gieren. Daran habe auch der Inspektionsbericht der F._ vom 16.
August 2012 nichts geändert, der irrtümlich eine gültige Grosshandelsbe-
willigung aufgeführt habe, da der Beschwerdeführer aus dem Irrtum der
C-634/2018
Seite 28
Behörde nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Das Bundesverwal-
tungsgericht teilte die Auffassung der Vorinstanz, dass der Beschwerde-
führer, der seit vielen Jahren im Spitalwesen und im Arzneimittelhandel tä-
tig sei und die einschlägigen Regelungen deshalb kennen sollte, keine aus-
reichende Gewähr für die rechtskonforme Erfüllung der Pflichten einer
fachtechnisch verantwortlichen Person biete. Denn er hätte wissen müs-
sen, dass er keine Grosshandelsbewilligung beantragt habe, sodass von
einer vertrauenswürdigen Person auch hätte erwartet werden dürfen, dass
sie den Inspektor auf den offenkundigen Irrtum aufmerksam mache. Auch
die weiteren Vorbringen des Beschwerdeführers, wonach er weder mit Vor-
satz bewilligungslos Grosshandel betrieben noch jemanden gefährdet oder
geschädigt noch vom Grosshandel profitiert habe, vermöchten am Ergeb-
nis nichts zu ändern, da der allgemeine Grundsatz gelte, dass niemand
Vorteile aus seiner eigenen Rechtsunkenntnis ableiten könne und ohnehin
keine konkrete Gefährdung des Schutzgutes der öffentlichen Gesundheit
nachgewiesen werden müsse. Es genüge, wenn eine abstrakte Gefähr-
dung – vorliegend in Form der wiederholten Verletzung wesentlicher und
zwingender Vorschriften des HMG und der AMBV, also zwingender Nor-
men des Verwaltungsrechts, – den Eintritt einer solchen als wahrscheinlich
erscheinen lasse (E. 4.3.2 mit Hinweisen).
6.2.4 Am Umstand, dass dem Beschwerdeführer im Zusammenhang mit
der streitigen Bewilligung die Vertrauenswürdigkeit als fachtechnisch ver-
antwortliche Person abzusprechen ist, hat sich nichts geändert, im Gegen-
teil. Bereits mit Urteil C-2650/2014 vom 11. Januar 2017 hat das Bundes-
verwaltungsgericht erwogen, dass der Beschwerdeführer als seit vielen
Jahren im Spitalwesen und im Arzneimittelhandel tätige Person die ein-
schlägigen Regelungen kennen sollte (vgl. E. 6.2.3 hiervor). Aktenkundig
und erstellt ist, dass der Beschwerdeführer als Verwaltungsrat und leiten-
der Arzt der B._ AG sowie deren fachtechnisch verantwortlichen
Person von Anfang an sämtliche Bewilligungsverfahren der Klinik abwi-
ckelte und daher jederzeit die gesetzeskonforme Handhabung der Arznei-
mittel sicherstellen musste (Art. 9 und Art. 10 AMBV). Diese waren ihm mit
Sicherheit bekannt, zumal er mit Schreiben vom 4. September 2012 der
Vorinstanz zugesichert hatte, die entsprechenden Bewilligungen der Zulie-
ferer zu überprüfen (vgl. B-act. C-2650/2014 1 Beilage 4). Den durch ihn
damals bereits seit Jahren getätigten Grosshandel verschwieg er dabei
nicht nur gegenüber der Vorinstanz, indem er in den Bewilligungsgesuchen
bzw. Erneuerungsgesuchen jeweils nur Ausfuhr und Einfuhr ankreuzte, die
separat aufgeführte Rubrik Grosshandel hingegen nicht (vgl. V-act. C-
C-634/2018
Seite 29
2645/2014 S. 77-279). Den bewilligungslos ausgeübten Grosshandel ver-
schwieg er auch gegenüber seinen Zulieferern, was sich bereits aus dem
mit Beschwerde eingereichten, an den Beschwerdeführer gerichteten
Schreiben der H._ AG vom 19. November 2013 ergibt (vgl. B-act.
C-2650/2014 1 Beilage 2). Dies wird durch die vom Beschwerdeführer mit
dessen Stellungnahme vom 7. Mai 2018 eingereichten, an die Swissmedic
gerichteten Auskunftsschreiben der Zulieferer untermauert (vgl. BVGer-
act. 6 Beilagen 5-37). Sämtlichen Schreiben der von der Swissmedic be-
fragten Zulieferer kann entnommen werden, dass sie davon ausgingen, die
Arzneimittel würden entweder für den eigenen Klinik- oder Arztpraxisbedarf
oder für die Ausfuhr bestellt. Teilweise bestätigte der Beschwerdeführer
den Zulieferern explizit, dass die Arzneimittel nur für den Export vorgese-
hen seien (vgl. BVGer-act. 6 Beilage 8 Ziff. 5, 21 Ziff. 6, 27 S. 2 1. Absatz,
29 Ziff. 6, sowie auch oben Sachverhalt I.). Davon, dass der Beschwerde-
führer zum Teil entgegen explizite gegenüber Zulieferern gemachte Anga-
ben bewilligungslos Grosshandel mit den so bezogenen Arzneimitteln be-
trieb, hatten die Zulieferer entsprechend keine Kenntnis. Soweit der Be-
schwerdeführer in diesem Zusammenhang dennoch vorbringt, ihm seien
von den Zulieferern keine unüblichen Rabatte gewährt worden, ist ihm ent-
gegenzuhalten, dass ihm diese Rabatte gemäss den vorliegenden Akten
mit Blick auf den Export und teilweise zusätzlich aufgrund des humanitären
Zwecks gewährt wurden (vgl. z.B. BVGer-act. 6 Beilagen 8 Ziff. 11, 14
Ziff. ad 1, Ziff. ad 7 und Ziff. ad 11, 21 Ziff. 6 und Ziff. 9, 29 Ziff. 4-6, Ziff. 8,
Ziff. 10 und Ziff. 11 sowie 37 Ziff. 11). Es kann daher offensichtlich nicht
geschlossen werden, dass ihm diese Rabatte von seinen Zulieferern in der
erfolgten Höhe auch gewährt worden wären, wenn die Zulieferer gewusst
hätten, dass er damit Grosshandel betreibt. Im Gegenteil ist davon auszu-
gehen, dass ihm die Rabatte zumindest nicht im selben Umfang gewährt
worden wären, da die Zulieferer sich andernfalls selbst konkurrenziert hät-
ten (vgl. dazu insb. das Schreiben der H._ AG an den Beschwerde-
führer vom 19. November 2013 [B-act. C-2650/2014 1 Beilage 2]).
6.2.5 Im Weiteren verfängt der vom Beschwerdeführer abermals vorgetra-
gene Einwand, durch seine Grosshandelstätigkeit habe keine konkrete Ge-
sundheitsgefährdung bestanden, nach wie vor nicht. Mit Blick auf Sinn und
Zweck des Heilmittelgesetzes (Schutz der Gesundheit von Mensch und
Tier [Art. 1 Abs. 1 HMG]) genügt gemäss dargestellter Rechtslage (vgl.
E. 3.3.1 hiervor) bereits eine abstrakte Gefährdung, welche sich vorliegend
bereits aus der Verletzung der heilmittelrechtlichen Vorschriften ergibt (vgl.
C-634/2018
Seite 30
Urteil des BGer 6B_444/2010 vom 16. September 2010 E. 4.2.3 mit Hin-
weisen und nachfolgend E. 6.3 zur entsprechenden strafrechtlichen Verur-
teilung des Beschwerdeführers).
6.3
6.3.1 Bestätigt wird die mangelnde Vertrauenswürdigkeit schliesslich durch
den Umstand, dass der Beschwerdeführer zwischenzeitlich vom Gericht
I._ am (...) 2017 nicht nur rechtskräftig des vorsätzlich bewilligungs-
los ausgeübten Grosshandels von Arzneimitteln in der Schweiz, sondern
auch zusätzlich des vorsätzlichen Verstosses gegen die Sorgfaltspflichten
im Umgang mit Heilmitteln verurteilt wurde. Tatsache ist zudem, dass der
Beschwerdeführer diese strafrechtliche Verurteilung akzeptiert hat (vgl.
BVGer-act. 6 S. 4 Rz. 14 f.). Dem im Rahmen des vorliegenden Verfahrens
eingereichten Entscheid des Gerichts I._ vom (...) 2017 kann in tat-
sächlicher Hinsicht entnommen werden, dass der Beschwerdeführer den
Grosshandel nicht wie ursprünglich angenommen ab ca. 2008, sondern
bereits seit dem 1. Januar 2003 betrieben hat. Das heisst, der Beschwer-
deführer tätigte bereits ein knappes halbes Jahr, nachdem der B._
AG die Ausfuhrbewilligung und noch bevor ihr die Einfuhrbewilligung vom
2. November 2004 – welche (alternativ zur Herstellerbewilligung) erforder-
lich ist, um Art. 28 Abs. 3 HMG anwenden zu können – erteilt worden war,
bewilligungslos Grosshandel in der Schweiz. Dem insoweit rechtskräftigen
Urteil des Gerichts I._ kann in tatsächlicher Hinsicht weiter entnom-
men werden, dass der Beschwerdeführer im Zeitraum vom 1. Januar 2003
bis zum 31. Dezember 2015 – mithin „in ungebrochener Frequenz und
Höhe der Zahlungseingängen in den Jahren 2014 und 2015“ auch noch
nach Einleitung des Verwaltungsstrafverfahrens durch das Institut am
2. Mai 2013 – in eigenem Namen und gegen Entgelt mehrere Handels-
partner mit verwendungsfertigen Arzneimitteln beliefert hat, wobei zwei da-
von ebenfalls über keine Grosshandelsbewilligung verfügten. Im Gegen-
zug hat der Beschwerdeführer dafür Zahlungen im Umfang von
Fr. 70'936'135.14 entgegengenommen, welche allesamt über sein privates
Konto abgewickelt wurden (vgl. BVGer-act. 4 Beilage 2 Ziff. 3.2 S. 4-8
[rechtskräftiges Urteil des Gerichts I._]).
6.3.2 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach diese Verurteilung
durch das Gericht I._ wegen Verstosses gegen die strafrechtlichen
Bestimmungen des HMG nicht genüge, um ihm die Vertrauenswürdigkeit
als fachtechnisch verantwortliche Person abzusprechen, ist nicht nachvoll-
ziehbar und stellt eine reine Schutzbehauptung wider besseres Wissen
C-634/2018
Seite 31
dar. Die Vorinstanz muss sich darauf verlassen können, dass die fachtech-
nisch verantwortliche Person die gesundheitspolizeiliche Aufgabe rechts-
konform, gewissenhaft sowie mit der nötigen Sorgfalt ausführt (E. 6.2.2
hiervor). Das Institut weist zutreffend darauf hin, dass die Möglichkeit im
Zusammenhang mit und zur Prüfung der Vertrauenswürdigkeit, einen
Strafregisterauszug zu verlangen (Art. 10 Abs. 2 AMBV), ansonsten obso-
let wäre. Strafrechtlich sanktioniertes Verhalten des Beschwerdeführers im
vorliegend relevanten Heilmittelbereich ist vielmehr in die Beurteilung der
Vertrauenswürdigkeit der vorliegend in der Person des Beschwerdeführers
vorgeschlagenen fachtechnisch verantwortlichen Person im Rahmen der
Prüfung der Betriebsbewilligung einzubeziehen. Soweit der Beschwerde-
führer geltend macht, es sei diesbezüglich eine Prognose zu stellen, die
bei ihm aufgrund seines Vorlebens günstig ausfallen müsse, ist dies un-
behelflich. Denn aufgrund der Akten ist zweifelsfrei erstellt, dass er nicht
nur kurz nach Erteilung der Ausfuhrbewilligung an die B._ AG vom
29. Mai 2002 und vor der Erteilung der Einfuhrbewilligung vom 2. Novem-
ber 2004, sondern selbst noch nach Einleitung des Verwaltungsstrafver-
fahrens am 2. Mai 2013 bis zum 31. Dezember 2015 weiterhin bewilli-
gungslos Grosshandel betrieben hat im Wissen darum, dass er gar keine
Bewilligung hat (vgl. 6.2.4 hiervor; vgl. auch Urteil 2P.231/2006 vom 10. Ja-
nuar 2007 E. 9). Im Weiteren ist zweifelsfrei erstellt, dass er im Rahmen
seiner seit Anfang verdeckt durchgeführten Grosshandelstätigkeit alle Be-
lege über den Arzneimittelhandel jeweils Ende Jahr systematisch und ge-
wollt vernichtet und damit wiederholt gegen die GDP-Regeln verstossen
hat (vgl. BVGer-act. 4 Beilage 2 Ziff. 3.2 S. 8-10 [rechtskräftiges Urteil des
Gerichts I._]). All dies zeigt eindrücklich, dass der Beschwerdefüh-
rer nicht im Stande resp. offensichtlich nicht gewillt ist, die Aufgaben der
fachtechnisch verantwortlichen Person gemäss den zwingenden geltenden
öffentlich-rechtlichen Vorgaben des Gesetzgebers des Heilmittelrechts
auszuüben, dies selbst dann nicht, nachdem im Mai 2013 das Verwaltungs-
strafverfahren gegen ihn eröffnet worden war, belegt doch die ungebro-
chene Frequenz und Höhe der Zahlungseingänge in den Jahren 2014 und
2015 im Vergleich zu den Vorjahren, dass er weiterhin in eigenem Namen
neue Geschäfte getätigt hat im Wissen darüber, dass er dafür überhaupt
über keine Bewilligung des Instituts verfügt (vgl. BVGer-act. 4 Beilage 2
Ziff. 3.2 S. 7-10 [rechtskräftiges Urteil des Gerichts I._] mit Hinwei-
sen). Indem der Beschwerdeführer somit nachweislich und erstellt nach
Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens im Mai 2013 und selbst noch
während rund eineinhalb Jahren nach der Ablehnung des Betriebsbewilli-
gungsgesuchs für seine Arztpraxis im April 2014 in ungebrochener Fre-
quenz und Höhe weiter bis Ende 2015 bewilligungslos Grosshandel mit
C-634/2018
Seite 32
Arzneimitteln betrieben hat, hat er ein Verhalten an den Tag gelegt, wel-
ches seine Vertrauenswürdigkeit schwer beeinträchtigt und anlässlich der
Gesuchsprüfung 2014 eine positive Zukunftsprognose nicht erlaubte (vgl.
z.B. Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007 E. 9).
6.3.3 Soweit der Beschwerdeführer im Weiteren unter Verweis auf die ein-
gereichten Betriebsbewilligungen der D._ AG und der E._
AG eine rechtsungleiche Ermessensausübung der Vorinstanz bezüglich
der Prüfung der fachtechnisch verantwortlichen Person geltend macht, ist
ihm entgegenzuhalten, dass die beiden Unternehmen gemäss den vorlie-
genden Betriebsbewilligungen im Gegensatz zum Beschwerdeführer und
zur B._ AG sehr wohl über eine Grosshandelsbewilligung verfügen
(vgl. auch oben Sachverhalt I.). Somit erweist sich die Ausgangslage in
Bezug auf die Beurteilung betreffend die Vertrauenswürdigkeit der fach-
technisch verantwortlichen Personen als eine ganz andere. Ein Anspruch
auf rechtsgleiche Behandlung aufgrund von Art. 8 Abs. 1 BV besteht zu-
dem nur dann, wenn der zu beurteilende Sachverhalt keine erheblichen
Verschiedenheiten aufweist, um vorliegend eine gleiche Behandlung zu
rechtfertigen (vgl. z.B. JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte
in der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2008, S. 651 ff.). Daher erweist sich auch der
Einwand des Beschwerdeführers, wonach er gegenüber den fachtechnisch
verantwortlichen Personen der beiden Unternehmen bei der Beurteilung
der Vertrauenswürdigkeit ungleich behandelt werde, als unbehelflich.
6.3.4 Mit Blick auf das soeben Ausgeführte und unter Beachtung des dar-
gestellten anwendbaren Rechts und der Verfassungsgrundsätze ist zu-
sammenfassend nach wie vor und in Übereinstimmung mit der Auffassung
der Vorinstanz festzustellen, dass der Beschwerdeführer als vorgeschla-
gene fachtechnisch verantwortliche Person nicht vertrauenswürdig ist. Im
Heilmittelrecht geht es wie bereits ausgeführt darum, die öffentliche Ord-
nung und Gesundheit zu bewahren. Um dies bestmöglichst zu gewährleis-
ten, muss die Vertrauenswürdigkeit in casu gerade gegenüber Behörden
bestehen (vgl. statt vieler Urteil 2C_57/2010 vom 4. Dezember 2010
E. 5.3). Die Vertrauenswürdigkeit ist immer im Hinblick auf die zu bewilli-
gende Tätigkeit zu prüfen (BGE 95 I 422 E. 7a). Vorliegend geht es nicht
um einen einmaligen Verstoss, sondern um jahrelang verdeckt bewilli-
gungslos ausgeübten Arzneimittelgrosshandel mit gleichzeitigen Verstös-
sen auch gegen die GDP-Regeln, d.h. um mehrfache wiederholte
Verstösse gegen das Heilmittelrecht über einen langen Zeitraum, welche
schliesslich strafrechtlich sanktioniert worden sind. Da es sich mithin nicht
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um bloss geringfügige Verfehlungen handelt und diese den beruflichen Be-
reich betreffen, durfte und musste die Vorinstanz bei der Gesuchsprüfung
von einer fehlenden Vertrauenswürdigkeit ausgehen. Daran ändert nichts,
dass bisher keine konkreten Gesundheitsgefährdungen bekannt geworden
sind. Diese gilt es unter anderem durch vorbeugende Massnahmen zu ver-
meiden. Erschwerend kommt vorliegend hinzu, dass aufgrund der Vorge-
schichte des Beschwerdeführers von ihm erwartet werden durfte, dass er
zumindest bis zur endgültigen Klärung der strittigen Fragen sich an den
behördlichen Standpunkt halten würde. Dass er dies nicht getan hat, belegt
einen Mangel an Vertrauenswürdigkeit, die gerade im Verhältnis zu den
Behörden verlangt werden darf. Entscheidend ist mithin auch, dass sich
der Beschwerdeführer den Behörden gegenüber nicht vertrauenswürdig,
ja schon beinahe bösgläubig verhalten hat. Damit ist nicht gewährleistet,
dass sich der Beschwerdeführer an die vom Heilmittelgesetz verfolgte
Zwecksetzung hält, womit ein überwiegendes öffentliches Interesse an der
strittigen Bewilligungsverweigerung zu bejahen ist (vgl. in diesem Sinne
etwa Urteile 2P.310/2004 vom 18. Mai 2005 E. 4.4.2, 2P.231/2006 vom 10.
Januar 2007 E. 9.1). Da das Erfordernis einer Grosshandelsbewilligung
bzw. die dafür notwendige Vertrauenswürdigkeit der fachtechnisch verant-
wortlichen Person dem Schutz der öffentlichen Ordnung und Gesundheit
dient, wahrt die angefochtene Verfügung auch den Grundsatz der Wirt-
schaftsfreiheit (vgl. etwa Urteil 2P.310/2004 vom 18. Mai 2005 E.4.4.3). Zu
prüfen bleibt die Verhältnismässigkeit der angefochtenen Bewilligungsver-
weigerung im engeren Sinn.
6.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat bereits mit Urteil C-2650/2014 vom
11. Januar 2017 unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismässigkeit ge-
prüft, ob zur Erreichung des rechtmässigen Zustands bzw. des vom Gesetz
verfolgten Zwecks die Bewilligung auch allenfalls unter Auflagen oder Be-
dingungen erteilt werden könnte. Es wies indes darauf hin, dass sich feh-
lende Bewilligungsvoraussetzungen durch Auflagen oder Bedingungen
nicht ersetzen liessen, da deren Erfüllung eine unabdingbare Vorausset-
zung für die Erreichung des gesetzmässigen Zustandes darstelle. Deshalb
waren keine im Rahmen des Streitgegenstandes liegenden Anordnungen
ersichtlich, mit welchen die fehlende Eignung des Beschwerdeführers als
fachtechnisch verantwortliche Person hätte ersetzt werden können (vgl.
E. 5.1 ff.). Daran hat sich seither, wie soeben ausgeführt, nichts geändert,
zumal die Vertrauenswürdigkeit eine subjektive und somit schwer durch
Auflagen zu kontrollierende Bewilligungsvoraussetzung ist. Aufgrund des
dargestellten bisherigen Verhaltens des Beschwerdeführers und insbeson-
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dere auch dessen Verhaltens noch nach Eröffnung des Verwaltungsstraf-
verfahrens und nach der Abweisung des Betriebsbewilligungsgesuchs ist
nicht ersichtlich, welche mildere Massnahme zu einer grundlegenden Än-
derung seiner Zusammenarbeit mit den Behörden hätte bewegen können.
Die Bewilligungsverweigerung durch die Vorinstanz an die Arztpraxis auf-
grund der vorgeschlagenen fachtechnisch verantwortlichen Person (Be-
schwerdeführer) erscheint schon deshalb als angemessen.
6.5 Dem Urteil des Bundesgerichts 2C_186/2017 vom 15. Januar 2018
lässt sich nicht entnehmen, dass dem Beschwerdeführer die nachgesuch-
ten Bewilligungen für seine Arztpraxis per se, das heisst in seiner Eigen-
schaft als Inhaber der Arztpraxis verweigert wurden, sondern lediglich,
dass seine Eignung als beantragte fachtechnisch verantwortliche Person
aufgrund der fehlenden Vertrauenswürdigkeit verneint wurde (vgl. diesbe-
züglich klar im Urteil des BVGer C-2650/2014 bei der Prüfung der Verhält-
nismässigkeit, E. 5.1 ff.). Die Vorinstanz hat sowohl im Beschwerdeverfah-
ren C-2650/2014 als auch im vorliegenden Verfahren jeweils betont, dass
es dem Beschwerdeführer freigestanden hätte bzw. freisteht, eine andere
geeignete fachtechnisch verantwortliche Person vorzuschlagen, um die
nachgesuchten Bewilligungen zu erhalten. Gleiches galt auch in Bezug auf
die B._ AG, hat doch die Vorinstanz die Klinik mit Sistierungsverfü-
gung vom 15. April 2014 explizit auf die Möglichkeit hingewiesen, eine
neue (geeignete) fachtechnisch verantwortliche Person zu beantragen
(vgl. V-act. C-2645/2014 S. 6 Bst. B). Durch die Benennung einer anderen
geeigneten fachtechnisch verantwortlichen Person hätte die Sistierung der
Betriebsbewilligungen der B._ AG vermieden bzw. (auf Gesuch hin)
wieder aufgehoben werden können, ebenso die Ablehnung des Gesuchs
für die Arztpraxis (vgl. B-act. C-2650/2014 8 S. 8 Ziff. 11 letzter Satz, B-
act. C-2650/2014 22 S. 6 letzter Absatz, BVGer-act. 4 S. 13 Ziff. 26 und
BVGer-act. 8 S. 4 f. Ziff. 8 und 10). Auf diese Weise ist dem Verhältnismäs-
sigkeitsprinzip durch die Vorinstanz in rechtsgenüglicher Weise Nachach-
tung verschafft worden. Der Beschwerdeführer hat die angebotene Mög-
lichkeit der Bezeichnung einer anderen fachtechnisch verantwortlichen
Person jedoch «als freundlichen Rat» explizit abgelehnt mit der Begrün-
dung, die B._ AG sei nicht in der Lage, allein wegen dieser «Ne-
bentätigkeit eine zusätzliche Fachperson anzustellen» (vgl. B-act. C-
2645/2014 1 S. 3 Ziff. 2) bzw., es liege auf der Hand, dass für «diese ein-
zelne Tätigkeit ohne eigenen Ertrag» – was wie aufgezeigt offensichtlich
akten- bzw. faktenwidrig ist (vgl. E. 6.3 hiervor) – nicht eine entsprechend
ausgebildete Fachperson angestellt werden könne. «Eine eigentliche
Grosshandels-Tätigkeit steht ja sowieso nicht im Raum» (vgl. B-act. C-
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2650/2014 14 S. 8 letzter Absatz) – was ebenso klar eine akten- bzw. fak-
tenwidrige Behauptung des Beschwerdeführers ist. Auch noch anlässlich
der Instruktionsverhandlung vom 9. April 2015 machte er vor Bundesver-
waltungsgericht geltend, es treffe zwar zu, dass er auf den Antragformula-
ren „Grosshandel“ (jeweils) nicht angekreuzt habe, er erachte eine spezi-
elle Grosshandelsbewilligung auch nicht für nötig. Sein Rechtsvertreter
wies zudem darauf hin, ein Vorsatz in Bezug auf einen Grosshandel mit
Medikamenten ohne Bewilligung habe nicht bestanden, es sei für die Be-
urteilung der Frage der Vertrauenswürdigkeit des Beschwerdeführers je-
doch wichtig, ob Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliege (vgl. B-act. C-
2650/2014 22 S. 2 f). Da vorliegend zweifelsfrei erstellt ist, dass der Be-
schwerdeführer jahrelang verdeckt mit Wissen und Willen bewilligungslos
Grosshandel mit Arzneimitteln in erheblichem Umfang betrieben hat, selbst
noch nach Eröffnung des Verwaltungsstrafverfahrens und nach Ablehnung
des Betriebsbewilligungsgesuchs für seine Arztpraxis im April 2014, er-
scheinen diese Behauptungen des Beschwerdeführers im Übrigen als mut-
willig und lassen die Prognose nicht zu, dass mit einer markanten Ände-
rung seines Verhaltens zu rechnen ist. Vielmehr muss, was die behördliche
Kontrolltätigkeit angelangt, von einer anhaltenden Geringschätzung der
gesetzlichen Vorschriften und der Kontrollbehörden als solche ausgegan-
gen werden (vgl. etwa Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007 E. 9.3). Mit
der fehlenden Vertrauenswürdigkeit, die dem Schutz der öffentlichen Ord-
nung und Gesundheit dient und an welche rechtsprechungsgemäss hohe
Anforderungen zu stellen sind, überwiegt wie ausgeführt das öffentliche In-
teresse, dem Beschwerdeführer die ersuchte Bewilligung zu verweigern,
offensichtlich dessen privates Interesse, die Grosshandelstätigkeit neben
seiner Tätigkeit als Gynäkologe weiterhin betreiben zu können. Bereits
ausgeführt wurde, dass nicht ersichtlich sei, welche mildere Massnahme
ihn zu einer grundlegenden Änderung seiner Zusammenarbeit mit den Be-
hörden bewegen könnte. Auch der Umstand des fortgeschrittenen Alters
(der Beschwerdeführer war im April 2014 [...]-jährig) führt nicht zu einer
milderen Beurteilung, hat sich der Beschwerdeführer sein Verhalten doch
selber zuzuschreiben (vgl. etwa Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2017
E. 9.3).
7.
Zusammenfassend ist festzuhalten und steht in tatsächlicher Hinsicht fest,
dass der Beschwerdeführer rund 13 Jahre lang (2003 bis 2015) in eigenem
Namen verdeckt bewilligungslos, bewilligungspflichtigen Arzneimittel-
grosshandel in erheblichem Umfang – nämlich unter Entgegennahme von
Zahlungen von über 70 Mio. Franken auf seinem Privatkonto – betrieben
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hat, dies selbst dann noch, als ein Verwaltungsstrafverfahren gegen ihn
eröffnet war. Fest steht auch, dass dieser so ausgeübte Medikamenten-
grosshandeln mit der B._ AG nichts zu tun hat, ausser dass er von
den Räumlichkeiten dieser Klinik aus betrieben wurde. Fest steht auch,
dass der Beschwerdeführer den Zulieferern nicht nur verschwieg, Gross-
handel zu betreiben, sondern dass er auch entgegen den Zulieferern ex-
plizit gemachten Angaben bewilligungslos Grosshandel mit den so erhalte-
nen Arzneimitteln betrieben hat. Zusätzlich steht fest, dass der Beschwer-
deführer dabei auch wissentlich und willentlich gegen Sorgfaltspflichten im
Umgang mit Heilmitteln verstossen hat. Indem er vorsätzlich alle Belege
über diesen Arzneimittelgrosshandel jeweils Ende Jahr systematisch und
gewollt vernichtet hat, hat er wiederholt gegen die geltenden GDP-Regeln
verstossen und die öffentliche Ordnung und Gesundheit gefährdet. Er-
schwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdeführer trotz Einleitung des
Verwaltungsstrafverfahrens und auch nach Ablehnung der Betriebsbewilli-
gung durch die Vorinstanz im April 2014 weiterhin in ungebrochener Fre-
quenz und Höhe der Zahlungseingänge bewilligungslos Grosshandel mit
Arzneimitteln betrieben hat. Eine prüfungsfreie (nachträgliche) Erteilung
der Grosshandelsbewilligung fällt somit vorliegend mangels Erfüllung
sämtlicher Bewilligungsvoraussetzungen sowohl für die B._ AG als
auch für den Beschwerdeführer bzw. dessen Arztpraxis insbesondere auf-
grund seines Verhaltens auch noch nach Mai 2013 offensichtlich ausser
Betracht (vgl. etwa Urteil 2P.231/2006 vom 10. Januar 2007 E. 9). Entspre-
chend ist nicht gewährleistet, dass sich der Beschwerdeführer an die vom
Heilmittelgesetz verfolgte Zwecksetzung hält, womit ein überwiegendes öf-
fentliches Interesse an der strittigen Bewilligungsverweigerung zu bejahen
ist. Da es dem Beschwerdeführer mangels der von Gesetzes wegen erfor-
derlichen Vertrauenswürdigkeit an der Eignung als fachtechnisch verant-
wortliche Person fehlt, fehlt es an einer wesentlichen Voraussetzung für die
Erteilung einer Betriebsbewilligung. Die fehlende personenbezogene Eig-
nung kann vorliegend aufgrund der gesamten Umstände offensichtlich
auch nicht im Sinne einer milderen Massnahme mittels Auflagen oder Be-
dingungen ersetzt werden, weshalb die vorinstanzliche Massnahme auch
angemessen ist. Die Frage, ob die Erteilung einer Bewilligung pro futuro
für die Arztpraxis möglich wäre, ist nicht Gegenstand des vorliegenden Ver-
fahrens. Es steht dem Beschwerdeführer frei, bei der Vorinstanz ein neues
Gesuch zu stellen (vgl. Protokoll der Instruktionsverhandlung vom 9. April
2015, B-act. C-2650/2014 22). Aufgrund des Ausgeführten kommt das
Bundesverwaltungsgericht nach wie vor zum Schluss, dass die Verfügung
vom 14. April 2014, mit welcher die Vorinstanz die vom Beschwerdeführer
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beantragte Erteilung einer Bewilligung für den Grosshandel mit Arzneimit-
teln sowie für die Einfuhr und Ausfuhr von Arzneimitteln abgelehnt hat, in
allen Teilen rechtens ist und damit insbesondere auch vor dem Verhältnis-
mässigkeitsprinzip standhält. Die vorliegende Beschwerde ist als unbe-
gründet abzuweisen.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem unterliegenden Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis VwVG in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Sie wird unter Berücksichti-
gung des einverlangten Kostenvorschusses in gleicher Höhe vorliegend
auf Fr. 2‘500.- festgesetzt (vgl. Art. 3 Bst. b VGKE) und diesem entnom-
men.
8.2 Vor Bundesverwaltungsgericht obsiegende Parteien haben grundsätz-
lich Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihnen erwachsenen not-
wendigen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung
umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere notwendige Aus-
lagen der Partei (Art. 8 Abs. 1 VGKE). Obsiegt die Partei nur teilweise, so
ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen. In Anbetracht seines
Unterliegens ist dem Beschwerdeführer vorliegend keine Parteientschädi-
gung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG e contrario). Die Vorinstanz hat
ebenfalls keinen Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung
(Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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