Decision ID: 655f4ab8-b8cc-54cc-b397-87f378e2ca3e
Year: 2003
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
La Société genevoise d’instruments de physique SA (ci-après la SIP) a été déclarée en faillite par jugement du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève du 20 décembre 1996. La Caisse cantonale genevoise de chômage ( ci-après la Caisse de chômage) a versé aux salariés de la SIP des indemnités pour cause d’insolvabilité de l’employeur, couvrant leurs créances de salaires portant sur la période du 1
er
décembre au 20 décembre 1996, d’arriérés de vacances et de treizième salaires du 21 juin au 20 décembre 1996, ce pour un montant total de Fr. 1'034'642,20. Le 24 janvier 1997, la Caisse de chômage s’est adressée à la Caisse de compensation de l’Industrie suisse des machines (ci-après la Caisse de compensation), sollicitant de cette dernière l’établissement du montant des cotisations.
Par jugement du 6 février 1997, publié dans la FAO le 14 février 1997, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a révoqué la faillite prononcée contre la SIP et l’a réintégrée dans la libre disposition de ses biens. Par courrier recommandé adressé à la SIP le 11 mars 1997, la Caisse de compensation a sommé la SIP de lui faire parvenir le décompte ainsi que son versement pour le mois de décembre 1996. La SIP a transmis ce courrier à la Caisse de chômage par fax, en la priant de bien vouloir y donner suite.
Dans une convention signée le 23 juin 1997, le Département de l’économie publique (ci-après le DEP), la Caisse cantonale genevoise de chômage et la SIP ont convenu que cette dernière était tenue de rembourser à la Caisse de chômage Fr. 1'133'133,30, soit les indemnités en cas d’insolvabilité en Fr.1'034'642,20 et les indemnités de chômage pour Fr. 98'491,10. Cette somme était remboursable en quatre versements de Fr. 283'283,35, le DEP s’engageant à faire l’avance des deux premiers versements. La SIP de son côté s’engageait à s’acquitter auprès de la Caisse de chômage des troisième et quatrième versements au 30 juin 1999 et 30 juin 2000.
Des divergences sont intervenues entre la Caisse de compensation et la Caisse de chômage quant au débiteur des cotisations AVS/AI/APG/AC sur les indemnités pour cause d’insolvabilité.
Par décision du 6 octobre 1999, la Caisse de compensation a réclamé à la Caisse de chômage le paiement de Fr. 145'876,80, représentant les cotisations paritaires dues sur les indemnités pour cause d’insolvabilité, ainsi que des intérêts moratoires de Fr. 20’815,55.
Selon la Caisse de compensation, les indemnités pour cause d’insolvabilité constituent un salaire déterminant au sens de la loi sur l’assurance-chômage et la créance de salaire du salarié passe à la Caisse de chômage jusqu’à concurrence de l’indemnité versée. Elle mentionne dans sa décision que la loi sur l’assurance-chômage ne contient aucune prescription de ce qui doit se passer lorsque, rétroactivement, les conditions pour le versement d’indemnités en cas d’insolvabilité de l’employeur ne sont plus remplies. La Caisse de chômage aurait dû demander la restitution des indemnités pour cause d’insolvabilité aux salariés, ce qu’elle n’a point fait, à juste titre en l’occurrence, car cela aurait constitué un travail démesuré. En lieu et place, la Caisse de chômage a passé une convention avec la SIP aux termes de laquelle cette dernière devait lui rembourser jusqu’en juin 2000 la totalité des indemnités en cas d’insolvabilité. Cela ne change rien au fait cependant que la Caisse de chômage a versé un salaire déterminant et qu’elle est débitrice des cotisations sociales. La Caisse de compensation a dès lors calculé le montant des cotisations conformément aux dispositions légales et en a réclamé le paiement à la Caisse de chômage.
Par acte du 5 novembre 1999, la Caisse de chômage a interjeté recours auprès de la Commission cantonale de recours en matière d’assurance vieillesse et survivants (ci-après l’autorité de recours), contestant devoir payer les charges sociales. Elle allègue que de par la révocation de la faillite, la situation juridique présente le jour de la décision de cotisations était identique à celle qui prévalait avant le prononcé de la faillite. Dans cette situation, elle n’aurait pas versé d’indemnités pour cause d’insolvabilité et la SIP aurait versé les salaires en tant qu’employeur. La Caisse de chômage considère que puisque la faillite a été révoquée, l’employeur reste la SIP qui est tenue de verser les cotisations afférentes aux salaires versés. Elle relève d’autre part qu’elle n’a versé que le 70% de l’indemnité pour cause d’insolvabilité et que ce n’est qu’au stade du règlement des 30% restant qu’elle déduit, d’ordinaire, les cotisations litigieuses, versement qu’elle n’a pas opéré en l’occurrence dès lors que la faillite avait été révoquée entre-temps. Elle se réfère aussi à la convention de remboursement signée avec le DEP et la SIP, démontrant par là que le principe du remboursement des salaires par la SIP n’était pas contesté. La Caisse de chômage rappelle que le 11 mars 1997, la Caisse de compensation avait d’abord réclamé à la SIP le paiement des cotisations afférentes au mois de décembre 1996, ce qui démontre bien les doutes qu’elle avait s’agissant du débiteur des cotisations. La Caisse de chômage conteste ainsi être la débitrice des cotisations, dans la mesure où les indemnités en cas d’insolvabilité ont été versées à tort.
Dans sa réponse du 28 janvier 2000, la Caisse de compensation expose que la convention n’établit pas la situation juridique originelle et que les versements d’indemnités aux employés de la SIP restent intacts. La Caisse de chômage a renoncé à un remboursement direct des bénéficiaires et a convenu avec la SIP que celle-ci se chargerait en faveur de ses employés du paiement dû à la Caisse de chômage. Si cette convention représente sans doute une solution pratique pour les parties, elle ne change rien au fait que la Caisse de chômage a versé l’indemnité pour insolvabilité aux employés de la SIP ; or cette indemnité représente un salaire déterminant et, de par la subrogation légale, la Caisse de chômage est devenue débitrice des cotisations.
La Caisse de chômage, dans sa réplique du 2 mars 2000, rappelle que la décision de révocation de la faillite a eu pour conséquence qu’elle a versé des indemnités ICI à tort et que le débiteur des salaires - et par là des cotisations AVS - reste l’employeur, la SIP.
Procédant à l’instruction de la cause, l’autorité de recours a invité la SIP à se déterminer. Celle-ci, par courrier du 9 avril 2001, a exposé qu’elle remboursait à la Caisse de chômage les indemnités pour cause d’insolvabilité qui avaient été versées aux employés de la société en décembre 1996, selon un plan de remboursement négocié. La SIP a expliqué que lorsqu’une collaboratrice ou un collaborateur qui avait été bénéficiaire d’un versement ICI en 1996 et 1997 quittait l’entreprise, elle versait le solde des salaires de 1996 et de 1997, soit le 30% restant, l’ICI ayant versé 70% du salaire, et retenait la totalité des cotisations dues. Lors des décomptes annuels des salaires déterminants AVS, les salaires complémentaires 1996 et 1997 ont été annoncés en plus des salaires déterminants de l’année écoulée. Elle conclut que la part des cotisations des salariés ayant quitté l’entreprise depuis 1997 ont été payées et qu’il demeure le solde des cotisations relatif aux collaboratrices et collaborateurs encore en activité à la SIP. Le paiement de ce solde fait l’objet d’un projet de versement dans le cadre de la prochaine augmentation de capital de la société.
Le 24 avril 2001, la Caisse de chômage a informé l’autorité de recours que la convention du 23 juin 1997 conclue entre le DEP, la SIP et elle-même avait été honorée en ce sens que la totalité des avances qu’elle avait effectuée lui avait été remboursée, soit Fr. 1'133'133,30, plus intérêts. Elle a joint copie de son courrier du 23 avril 2001 à la Caisse de compensation, par lequel elle l’informait qu’elle avait été remboursée dans la totalité de ses avances et que les extournes relatives à cette dernière somme avaient été effectuées. Elle précisait aussi que la somme de Fr.1'034'642,20 avait été versée à titre d’indemnités pour cause d’insolvabilité (ICI) et Fr. 98'491,10 en application de l’article 29 LACI, plus intérêts. Pour la Caisse de chômage, il s’agit là de la démonstration du principe selon lequel la SIP est débitrice des salaires et, partant, des cotisations y afférentes.
Invitée à se déterminer, la Caisse de compensation a fait valoir que l’examen des décomptes de salaires de la SIP confirme que cette dernière avait, lors des décomptes annuels, annoncé chaque fois des salaires complémentaires pour les années 1996 et 1997 ; elle devait cependant encore contrôler si les cotisations correspondantes aux salaires complémentaires avaient bien été payées. D’autre part, il lui restait aussi à examiner quelle partie des salaires complémentaires annoncés se rapportait aux indemnités pour cause d’insolvabilité et aux indemnités de chômage. Dans la mesure où les cotisations sur les indemnités pour insolvabilité ont été effectivement déjà versées par la SIP, le présent litige pourrait être considéré comme sans objet.
Répondant aux conclusions de la Caisse de chômage du 24 avril 2001, la Caisse de compensation a exposé que les caisses de chômage extournent, lors de remboursement des indemnités de chômage selon l’article 29 alinéa 2 LACI, le paiement des cotisations AVS, ce qui entraîne pour les caisses de compensation AVS le soin d’exiger de l’employeur le paiement des cotisations. Toutefois, selon l’article 54 alinéa 2 LACI, la Caisse se subroge à l’assuré dans ses droits concernant la créance du salaire jusqu’à concurrence de l’indemnité qu’elle a versée et des cotisations des assurances sociales qu’elle a acquittées. Selon la Caisse, la subrogation selon l’article 29 alinéa 2 LACI ne concernerait que les indemnités versées nettes, alors que celles selon l’article 54 alinéa 2 LACI comprendrait également les cotisations aux assurances sociales. Après paiement des cotisations AVS, la Caisse de chômage a un droit de recours envers la SIP. La Caisse de compensation proposait que le recours interjeté par la Caisse de chômage soit rejeté et qu’elle soit soumise au versement des cotisations, étant entendu que le montant desdites cotisations devait encore être examiné par les parties.
En cours de procédure, les parties ont annoncé à plusieurs reprises qu’un arrangement interviendrait. Le 20 décembre 2001, la Caisse de compensation a communiqué à l’autorité de recours copie d’une décision qu’elle avait adressée en date du 19 décembre 2001 à la SIP, lui réclamant le paiement de Fr. 172'886,50 de cotisations AVS calculées sur les indemnités pour cause d’insolvabilité et les indemnités de chômage versées par la Caisse cantonale de chômage et la Caisse de chômage FTMH , plus Fr. 49'824,90 d’intérêts moratoires. La Caisse de compensation a précisé cependant que cette décision n’avait qu’un caractère préventif pour le cas où le recours de la Caisse cantonale genevoise de chômage serait admis, mais que cette décision ne modifiait en rien ses propositions dans le cadre de la présente procédure.
En décembre 2001, la SIP a obtenu un sursis concordataire. L’autorité de recours a interrogé à nouveau la SIP, en vain. Elle a procédé encore à divers actes d’instruction et requis du Tribunal de première instance de la République et canton de Genève et de l’Office des faillites notamment les documents relatifs à la faillite de la SIP prononcée le 20 décembre 1996.
La Caisse de chômage a informé l’autorité de recours que la SIP avait fait l’objet d’un jugement de faillite le 4 juillet 2002.
Le 25 septembre 2002, l’Office des faillites Rive-Droite a requis la suspension de l’instruction de la cause, en application de l’article 207 LP. La Caisse de compensation s’y est opposée, au motif que le failli n’était pas partie à la présente procédure et que l’état et le montant de la dette de la SIP ne seront pas influencés par la présente procédure. En effet, la Caisse de chômage interviendrait alors en tant que créancière en lieu et place de la Caisse de compensation AVS. La Caisse cantonale genevoise de chômage ne s’opposait pas quant à elle à ce que la procédure soit suspendue, rappelant que la SIP n’avait pas recouru contre la décision à elle notifiée par la Caisse de compensation le 19 décembre 2001.
Par jugement du 29 octobre 2002, publié dans la FOSC du 20 novembre 2002, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a prononcé la suspension de la liquidation de la faillite de la SIP, par suite de constatation de défaut d’actifs.
La Caisse de compensation a adressé sa production auprès de l’Office des faillites les 11 et 25 avril 2003, soit Fr. 1'527'819,96 de créances à colloquer et Fr. 49'824,90 de dettes de la masse..
L’Office des faillites a finalement retiré sa requête visant à la suspension de l’instruction de la cause, arguant que la faillie n’était pas partie à la procédure et que quelle que soit l’issue du litige, la partie qui succomberait se retournerait contre la faillie.
Les parties ont persisté dans leurs conclusions.

EN DROIT
1. a) La loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA) est entrée en vigueur le 1
er
janvier 2003, entraînant des modifications de la loi fédérale sur l’assurance-vieillesse et survivants du 20 décembre 1946 (LAVS). Elle n’est toutefois pas applicable en l’espèce, eu égard au principe selon lequel le juge des assurances sociales n’a pas à prendre en considération des modifications du droit ou de l’état de fait postérieures à la date déterminante de la décision litigieuse (ATF
127 V 467
considérant 1 ;
121 V 366
considérant 1b ; cf. également dispositions transitoires, art. 82 al. 1 LPGA).
D’autre part, il sied de préciser qu’à compter du 1
er
août 2003, la loi du 14 novembre 2002 modifiant la loi genevoise sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 est entrée en vigueur, et qu’un Tribunal cantonal des assurances sociales a été institué (cf. art. 1 lettre r) LOJ –
E 2 05
). En application de l’article 3 al. 3 des dispositions transitoires de la loi du 14 novembre 2002, les causes introduites avant l’entrée en vigueur de loi précitée et pendantes devant la Commission cantonale de recours en matière d’assurance-vieillesse et survivants ont été transmises d’office au Tribunal cantonal des assurances sociales. Le Tribunal de céans est dès lors compétent pour juger du cas d’espèce.
b) Interjeté dans le délai légal de 30 jours dès la notification de la décision, le recours est recevable (cf. article 84 alinéa 1 LAVS).
2. L’objet du présent litige consiste à déterminer quel est le débiteur des cotisations sociales calculées sur les indemnités pour cause d’insolvabilité versées par la Caisse cantonale genevoise de chômage aux salariés de la SIP en décembre 1996.
Selon l’article 12 alinéa 1 LAVS, est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’article 5, deuxième alinéa.
L’article 5 alinéa 2 LAVS dispose que le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s’ils représentent un élément important de la rémunération du travail.
3. En l’espèce, la recourante a payé aux salariés de la SIP, suite à la faillite prononcée par le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève le 20 décembre 1996, des indemnités pour cause d’insolvabilité (ICI), représentant le 70% du montant brut de l’indemnité, pour un montant de Fr. 1'034'642,20 (cf. pièce no. 2 recourante).
a) Selon l’article 51 alinéa 1 de la loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 25 juin 1982 (LACI), les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité lorsque :
Une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que
La procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créancier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance de frais ou
Ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur employeur.
L’indemnité en cas d’insolvabilité couvre les créances de salaire portant sur les quatre (six jusqu’au 30 août 1999) derniers mois du rapport de travail, jusqu’à concurrence pour chaque mois, du montant maximum selon l’article 3 alinéa 1 LACI. Les allocations dues aux travailleurs sont réputées parties intégrantes du salaire (cf. art. 52 al. 1 LACI).
b) Les dispositions des articles 51 ss LACI ont introduit une assurance perte de gain en cas d’insolvabilité de l’employeur, destinée à combler une lacune dans le système de protection sociale. Pour le législateur, le privilège conféré par la LP aux créances de salaire (art. 219 LP) ne donnait en effet pas une garantie suffisante au travailleur, si bien qu’il était nécessaire de lui assurer la protection par le droit public, à tout le moins pendant une période limitée et déterminée. Il s’est donc agi de protéger les créances de salaire du travailleur pour lui assurer les moyens d’existence et éviter que des pertes ne le touchent durement dans son existence (Message du Conseil fédéral concernant une nouvelle loi fédérale sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité du 2 juillet 1980, FF 1980 III pages 532-533 ; NUSSBAUMER, Arbeitslosenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bâle, Genève et Munich 1998 [SBVR], n° 492).
Par créances de salaire au sens de l’article 52 LACI, on entend d’abord le salaire déterminant selon l’article 5 alinéa 2 LAVS, auquel s’ajoutent les allocations (NUSSBAUMER, op. cit. n° 519). Ainsi, selon la jurisprudence, l’indemnité en cas d’insolvabilité ne couvre que les créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et non pas sur des prétentions en raison d’un congédiement immédiat et injustifié du travailleur par exemple (ATF 114 V in fine,
111 V 270
consid. 1b,
110 V 30
; Charles MUNOZ, La fin du contrat individuel de travail et le droit aux indemnités de l’assurance-chômage, thèse Lausanne 1992, p.192). Cette jurisprudence se fonde sur le texte même de la loi et sur l’intention clairement exprimée du législateur (Message du Conseil fédéral précité p. 613 ; ATF
121 V 379
consid. 2a).
Force dès lors est de constater qu’en payant l’indemnité pour cause d’insolvabilité aux employés de la SIP, la recourante a versé un salaire au sens de l’article 5 alinéa 2 LAVS et que, partant, elle est réputée employeur au sens de l’article 12 LAVS (cf. chiffres 1016 des Directives sur la perception des cotisations dans l’AVS/AI et APG - DP).
Le fait qu’une personne a la qualité d’employeur entraîne en principe l’obligation de verser les cotisations d’employeur et d’employé (cotisations paritaires) ainsi que celle de régler les comptes et les paiements avec la caisse de compensation. A cet égard, l’article 52 alinéa 2 LACI dispose que les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l’indemnité. La Caisse est tenue d’établir, avec les organes compétents, le décompte des cotisations prescrites et de prélever la part des cotisations due par les travailleurs (cf. chiffres 1012, 2026 DP ; article 76 de l’Ordonnance sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité - OACI).
4. La recourante conteste devoir payer les cotisations sociales, au motif que par jugement du 6 février 1997, le Tribunal de première instance de la République et canton de Genève a révoqué la faillite de la SIP, en application de l’article 195 LP (cf. jugement du 6 février 1997, dossier Tribunal ; pièce no. 1 recourante). La Caisse de chômage soutient dès lors qu’elle n’est plus débitrice des cotisations, car l’indemnité pour cause d’insolvabilité a été versée à tort.
La révocation de la faillite ne peut être prononcée que si le débiteur apporte une déclaration de tous les créanciers qui ont produit dans la faillite, attestant qu’ils retirent leur production ou que le débiteur a obtenu l’homologation d’un concordat. Dans ce dernier cas, c’est alors l’administration de la faillite qui demande la révocation de la faillite au juge qui avait prononcé la faillite (article 317 alinéa. 3 LP ; GILLIERON, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Lausanne, 1993, in Collection juridique romande). La révocation de la faillite doit entraîner la suppression des conséquences de droit public que les cantons peuvent attacher à la faillite (GILLIERON, op. cit.).
Dans le cas d’espèce, le Tribunal de céans relève que le Tribunal de première instance, sur requête de la SIP, a révoqué la faillite, après avoir constaté que les principaux créanciers de la société avaient accepté la révocation de la faillite, moyennant un assainissement de la société qui prévoyait le maintien intégral des créances, et que la société était en mesure de payer ses créanciers. La SIP a en conséquence été réintégrée dans la libre disposition de ses biens (cf. jugement de révocation de la faillite, pièce tribunal). Certes, la subrogation légale de la caisse de chômage intervient-elle lors du versement de l’indemnité en cas d’insolvabilité conformément à l’article 54 alinéa 1 LACI. Mais la révocation a eu pour effet que les indemnités versées par la recourante l’ont été en réalité sans cause ; la Caisse de chômage ne pouvait en effet plus se subroger aux salariés de la SIP jusqu’à concurrence des indemnités versées puisqu’elle ne pouvait pas produire dans la faillite . Elle aurait donc dû réclamer aux salariés de la SIP le remboursement des indemnités. Compte tenu cependant des circonstances et du nombre de salariés en cause, la recourante s’est tournée vers l’employeur et a conclu une convention de remboursement.
Aux termes de cette convention signée le 23 juin 1997 par le DEP, la SIP et la Caisse de chômage, la SIP est tenue de rembourser à la recourante les indemnités pour cause d’insolvabilité s’élevant à Fr. 1'034'642,20 ainsi que les indemnités journalières de chômage pour un montant de Fr. 98'491,10, en quatre versements de Fr. 283'283,35, payables au 30 juin de chaque année, à partir du 30 juin 1997. Le DEP s’est engagé à faire l’avance des deux premiers versements, moyennant un engagement de remboursement ultérieur par la SIP et celle-ci s’est engagée à s’acquitter des troisième et quatrième versements annuels en date des 30 juin 1999 et 30 juin 2000 (cf. pièce no. 6 recourante).
Le Tribunal de céans constate dès lors qu’au moment où l’intimée a rendu sa décision de cotisations, la SIP n’était pas en faillite et avait réintégré sa qualité d’employeur. Les trois premiers versements résultant de la convention sus-mentionnée avaient été exécutés et le 23 avril 2001, la Caisse de chômage a informé la caisse intimée que la totalité de ses avances lui avait été remboursée soit Fr. 1'034'642,.20 à titre d’ICI et Fr 98'491,10 d’indemnité de chômage, plus intérêts et que les extournes relatives à cette dernière somme avaient été effectuées (cf. courrier du 23 avril 2001, pièce annexe conclusion du 24 avril 2001 recourante). Le Tribunal retiendra aussi que la Caisse de compensation a réclamé à la SIP, par décision du 19 décembre 2001, les cotisations dues sur les indemnités pour cause d’insolvabilité et les indemnités de chômage versées par la recourante. Cette décision n’a pas été contestée par la SIP et est entrée en force. Enfin, l’intimée a produit sa créance dans le cadre de la faillite de la SIP.
Au vu de ce qui précède et compte tenu de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, le Tribunal de céans considère que c’est à tort que l’intimée a réclamé à la Caisse cantonale genevoise de chômage le paiement des cotisations sociales.
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