Decision ID: 800366c4-cef0-5559-a8d1-1a42aa78996d
Year: 2021
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner ist Eigentümer der Parzelle Frutigen Grundbuchblatt Nr. G._. Das Grundstück liegt in der Landwirtschaftszone. Darauf befindet sich das Ökonomiegebäude H._strasse (nachfolgend Scheune). Im Juni 2017 reichte der Beschwerdegegner bei der Gemeinde Frutigen ein Baugesuch ein, das unter anderem den Teilabbruch und den vergrösserten Neubau der Scheune vorsah. Mit Verfügung vom 24. Oktober 2017 beurteilte das Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) das Bauvorhaben als zonenkonform. Da weder das Baugesuch noch die Pläne Angaben zur Umgebungsgestaltung enthielten, verband das AGR die Verfügung mit der Auflage, dass die Umgebungsgestaltung (Zufahrten, Vorplätze) mit sickerfähigen, orts- und regionaltypischen Materialien (z.B. Mergel, Kies) zu erstellen sei. Mit Entscheid vom 1. November 2017 erteilte die Gemeinde Frutigen die Baubewilligung. Der Beschwerdegegner begann Mitte April 2018 mit den Bauarbeiten und meldete die Vollendung des Bauvorhabens mit Ausnahme der Umgebungsgestaltung am 12. Oktober 2018.
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2. Im Herbst 2019 liess der Beschwerdegegner die circa 45 m lange Zufahrt und die südlichen Vorplätze der Scheune asphaltieren. Mit Schreiben vom 19. November 2019 gab die Gemeinde dem Beschwerdegegner Gelegenheit mitzuteilen, welche Massnahmen er vorsehe, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen, und sie wies ihn auf die Möglichkeit eines nachträglichen Baugesuchs hin. Der Beschwerdegegner reichte daraufhin am 28. November 2019 ein nachträgliches Baugesuch ein für den Einbau eines Strassenbelags auf der bestehenden Zufahrtstrasse und für die Erneuerung des bestehenden Belags auf den Vorplätzen. In seiner Stellungnahme vom 14. Januar 2020 teilte das AGR mit, das Vorhaben sei nicht zonenkonform und es könne auch keine Ausnahme für das Bauen ausserhalb der Bauzone in Aussicht gestellt werden. Um einer allfälligen Verschmutzung der Gemeindestrasse vorzubeugen, könnte allenfalls ein Belassen des Belags auf den ersten 5 m des Einmündungsbereichs des Zufahrtsweges in die H._strasse positiv beurteilt werden. Die Gemeinde gab dem Beschwerdegegner daraufhin Gelegenheit, das Baugesuch zurückzuziehen, eine Projektänderung einzureichen oder eine beschwerdefähige Verfügung zu verlangen. Mit Schreiben vom 6. April 2020 hielt der Beschwerdegegner implizit an seinem nachträglichen Baugesuch fest und erläuterte seine Gründe für den Belagseinbau. Mit Entscheid vom 14. Oktober 2020 erteilte die Gemeinde den Bauabschlag, verzichtete aber auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 13. November 2020 Beschwerde bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) ein. Er stellt folgende Rechtsbegehren:
«1. Ziffer 3.2 des Dispositivs des Gesamtentscheids 2019-0114 der Baubewilligungsbehörde Frutigen vom 14. Oktober 2019 sei aufzuheben.
2. Es sei anzuordnen, dass die Umgebungsgestaltung gemäss der rechtskräftigen Auflage des AGR (in seiner Verfügung vom 24. Oktober 2017, aufgenommen in die Baubewilligung vom 1. November 2017) auszuführen sei.
3. Die Akten seien zur Regelung der Details der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental zu überweisen. Eventuell: Die Akten seien zur Regelung der Details der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an die Gemeinde zurückzuweisen.»
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet1, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Sowohl die Gemeinde als auch das AGR nahmen zur Beschwerde Stellung. Der Beschwerdegegner liess sich nicht vernehmen. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauentscheid mit Wiederherstellungsverfügung, der im Rahmen eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens im Sinn von Art. 46 Abs. 2 Bst. c BauG2 ergangen ist.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0)
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Dieser kann innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG). Die BVD ist somit für die Beurteilung der Beschwerde zuständig. b) Gemäss Art. 89 Abs. 2 BGG3 sind Bundesbehörden zur Beschwerde ans Bundesgericht berechtigt, wenn der angefochtene Akt die Bundesgesetzgebung in ihrem Aufgabenbereich verletzen kann. Beschwerdeberechtigte Bundesbehörden können die Rechtsmittel des kantonalen Rechts ergreifen und sich vor jeder kantonalen Instanz am Verfahren beteiligen, wenn sie dies beantragen (Art. 111 Abs. 2 BGG). Das Bundesamt für Raumentwicklung (ARE) ist im Bereich der Raumplanung beschwerdeberechtigt (Art. 48 Abs. 4 RPV4). Der angefochtene Entscheid ist dem ARE frühestens am 15. Oktober 2020 zugegangen. Mit Postaufgabe der Beschwerde am 13. November 2020 ist die 30-tägige Beschwerdefrist gewahrt. Die Beschwerde entspricht den Formvorschriften (vgl. Art. 67 i.V.m. Art. 32 Abs. 2 VRPG5). Die BVD tritt deshalb auf die Beschwerde ein.
c) Die Beschwerde richtet sich einzig gegen Ziffer 3.2 des Entscheids der Gemeinde, d.h. gegen den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Der Bauabschlag für das nachträgliche Baugesuch (Ziff. 3.1 des Entscheids der Gemeinde) und die Kostenregelung (Ziff. 3.3 des Entscheids der Gemeinde) sind unangefochten in Rechtskraft erwachsen und bilden nicht Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens.
2. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Die Gemeinde hat den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands, d. h. das Herausnehmen des ohne Bewilligung eingebauten Belages, damit begründet, dass es sich bei der Zufahrt nicht um einen Wanderweg handle und dass der Belag übermässige  in der unmittelbaren Nähe von Wohngebieten verhindere. Zudem erachtet sie den Rückbau als unverhältnismässig. In ihrer Beschwerdevernehmlassung ergänzt sie, dass in dieser speziellen örtlichen Gegebenheit die Lärm- und Staubemissionen bei einer Zufahrt ohne Schwarzbelag nicht unerheblich seien. Der Zufahrtsweg führe im ersten Drittel direkt durch ein Wohngebiet. Das öffentliche Interesse für das Entfernen des Schwarzbelages in dieser Situation beziehe sich praktisch ausschliesslich auf die Versickerung von Regenwasser.
Der Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, die Pflicht zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands illegaler Bauten ausserhalb der Bauzone ergebe sich direkt aus dem Bundesrecht. Mit Blick auf den fundamentalen Grundsatz der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet sei die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands insbesondere bei bösgläubigen Verstössen regelmässig geboten und mit dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit vereinbar. Gerade in Gebieten ausserhalb der Bauzone wäre es fatal, wenn diejenigen, die ohne oder in Missachtung einer gültigen Baubewilligung bauten, bessergestellt würden als jene, die die vorgegebenen Vorschriften und Verfahren respektierten. Die Vorinstanz habe sich nicht die Mühe genommen, sich mit der Rechtslage gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung auseinanderzusetzen. Offenbar sei sie nicht gewillt, das Bundesrecht korrekt anzuwenden. Valable Gründe, die ausnahmsweise den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erlauben könnten, würden weder vom Beschwerdegegner noch von der Vorinstanz vorgebracht und seien auch nicht ersichtlich. Der Verzicht auf die Anordnung des vollständigen Rückbaus des Belages verletze Bundesrecht und sei daher aufzuheben.
3 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110) 4 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Auch das AGR vertritt die Auffassung, dass es keinen genügenden Grund für den Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands gebe. Am Standort des Zufahrtsweges zum Ökonomiegebäude bestünden keine übermässig anormalen topografischen Verhältnisse, die eine zusätzliche Befestigung zur sicheren Befahrbarkeit des Weges erfordern würden (weitgehend gerader Wegverlauf, mässige Steigung). Die öffentlichen Interessen zur Wahrung des Nichtbaugebietes vor übermässiger Bebauung und dessen möglichst ungeschmälerter Erhalt sowie zur verlangten Rücksichtnahme auf Raum und Umwelt auch bei zonenkonformen Bauvorhaben würden im vorliegenden Fall gegenüber den von der Gemeinde aufgeführten Gründen zum Verzicht auf eine Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands überwiegen.
b) Formell rechtswidrige Bauten, die nachträglich nicht bewilligt werden können, müssen grundsätzlich beseitigt werden.6 Im Fall des Bauabschlags entscheidet die Baubewilligungsbehörde deshalb zugleich darüber, ob und inwieweit der rechtmässige Zustand wiederherzustellen ist (Art. 46 Abs. 2 Bst. e BauG). Eine Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen, was von Amtes wegen zu prüfen ist (Art. 5 Abs. 2 und 3, Art. 9 und Art. 36 Abs. 2 und 3 BV7, Art. 47 Abs. 6 BewD8). Eine Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustands nötig ist und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.9 Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kann unverhältnismässig sein, wenn die Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse liegt, ebenso, wenn der Bauherr in gutem Glauben angenommen hat, die von ihm ausgeübte Nutzung stehe mit der Baubewilligung im Einklang, und ihre Fortsetzung nicht gewichtigen öffentlichen Interessen widerspricht.10 Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich auch ein Bauherr berufen, der nicht gutgläubig gehandelt hat. Er muss aber in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Masse berücksichtigen.11 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts fällt eine Berufung auf den guten Glauben nur in Betracht, wenn die Bauherrschaft bei zumutbarer Aufmerksamkeit und Sorgfalt annehmen durfte, sie sei zur Bauausführung berechtigt. Dabei darf vorausgesetzt werden, dass die grundsätzliche Bewilligungspflicht für Bauvorhaben allgemein bekannt ist. Dies gilt erst recht bei Bauvorhaben in der Landwirtschaftszone.12 Wer eigenmächtig baut, trägt zudem die Folgen der Beweislosigkeit, wenn sich der ursprüngliche bauliche Zustand nicht mehr feststellen lässt.13
c) Anders als die Gemeinde meint, besteht generell ein grosses öffentliches Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten und Anlagen, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen. Es gilt zu verhindern, dass illegal Bauende bessergestellt werden, als Bauwillige, die sich gesetzeskonform verhalten und vorgängig ein Baugesuch stellen. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen Interesse am konsequenten
6 BGE 136 II 359 E. 6 mit Hinweisen 7 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 8 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 9 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 10 BGE 132 II 21 E. 6 mit Hinweis 11 BGE 132 II 21 E. 6.4 mit Hinweis 12 Vgl. dazu und zum Ganzen: Urteil 1C_10/2019 vom 15. April 2020 E. 5.1 mit Hinweisen; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b 13 Vgl. BGer 1C_480/2019/1C_481/2019 vom 16. Juli 2020 E. 5.1 mit Hinweis
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Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrecht ausserhalb des Baugebiets zu.14 Angesichts der Bedeutung des Grundsatzes der Trennung von Baugebiet und Nichtbaugebiet ist von einem gewichtigen öffentlichen Interesse am Rückbau des formell und materiell rechtswidrigen Asphaltbelags auszugehen. Diesem Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands steht vorliegend das finanzielle Interesse des Beschwerdegegners am Werterhalt bzw. der Vermeidung des Verlusts von Investitionskosten, das private Interesse der Nachbarschaft an einer lärm- und staubarmen Zufahrt sowie das öffentliche Interesse an der Verminderung der Verunreinigung der Gemeindestrasse entgegen. Das Vermögensinteresse des Beschwerdegegners kann von vornherein nur in reduziertem Masse berücksichtigt werden, da er nicht als gutgläubig gelten kann. Abgesehen davon, dass die bewilligten Pläne keine Angaben zur Umgebungsgestaltung enthalten, kann ihnen auch nicht entnommen werden, dass die Zufahrt mit einem Strassenbelag versehen werden soll. Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen, sind nicht bewilligt.15 Erschwerend kommt hinzu, dass der Beschwerdegegner mit dem Belagseinbau gegen die Auflage des AGR, wonach die Umgebungsgestaltung mit sickerfähigen, orts- und regionaltypischen Materialien (z.B. Mergel, Kies) zu erstellen sei, verstossen hat. Dieses Verhalten muss als qualifiziert bösgläubig bezeichnet werden. Der Beschwerdegegner muss daher in Kauf nehmen, dass dem Interesse an der Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beigemessen wird. Was die geltend gemachten nachbarlichen Interessen am Erhalt der Asphaltierung betrifft, so fallen diese kaum ins Gewicht. Zwar ist im Grenzbereich gegenüber Wohnzonen auf diese Rücksicht zu nehmen (vgl. Art. 24 Abs. 2 BauG). Das schliesst aber nicht aus, dass im Grenzbereich zwischen Wohn- und Nichtwohnzonen mit erhöhten Einwirkungen gerechnet werden muss.16 Wer angrenzend an eine Landwirtschaftszone wohnt, muss die damit verbundenen Immissionen in einem gewissen Mass tolerieren. Im Übrigen dürften die geltend gemachten Lärm- und Staubimmissionen aufgrund der Futteranlieferung bzw. dem Abführen der Gülle nicht täglich, sondern nur gelegentliche vorkommen. Gemäss den Vorakten verfügt der Beschwerdegegner in der 2017 bewilligten, erweiterten Scheune über zwei grosse belüftete Heulagerräume und mit der neuen Jauchegrube auch über genügend Lagerkapazität für die anfallende Gülle. Dem öffentlichen Interesse an einer Verminderung der Verunreinigung der Gemeindestrasse kann angemessen Rechnung getragen werden, indem der Belag auf den ersten fünf Metern ab Einmündung in die Gemeindestrasse belassen werden kann.
d) Die vom Beschwerdeführer beantragte Überweisung der Akten an das Regierungsstatthalteramt Frutigen-Niedersimmental zur Regelung der Details der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands kommt von vornherein nicht in Frage, ist doch für die Durchführung baupolizeilicher Verfahren primär die Gemeinde zuständig (vgl. Art 45 Abs. 1 BauG, Art 47 BewD17). Erst wenn sie ihren gesetzlichen Pflichten als Baupolizeibehörde nicht nachkommt und dadurch öffentliche Interessen gefährdet sind, kann der Regierungsstatthalter oder die Regierungsstatthalterin die erforderlichen Massnahmen verfügen (Art. 48 Abs. 1 BauG). Vorher muss der säumigen Gemeinde jedoch eine angemessene Frist zur Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflichten gesetzt werden (Art. 48 Abs. 1 BewD). Nur bei Gefahr im Verzug kann das Regierungsstatthalteramt ohne vorgängige Fristansetzung handeln.18 Anders als der Beschwerdeführer meint, ist es im vorliegenden Fall auch nicht erforderlich, die Akten zur Regelung der Details der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands an die Gemeinde zurückzuweisen. Welche Massnahmen zum Erreichen des gesetzmässigen Zustands verfügt
14 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9a 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 9b Bst. c 16 Vgl. Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 24 N. 33 17 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 18 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 48 N. 1
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werden müssen, kann ohne weiteres gestützt auf die Akten entschieden werden. Insbesondere ergibt sich aus den Vorakten mit hinreichender Klarheit, wie der gesetzeskonforme Zustand auszusehen hat. Der ohne Bewilligung eingebaute Strassenbelag darf einzig auf den ersten fünf Metern ab Einmündung des Zufahrtsweges in die Gemeindestrasse belassen werden. Im Übrigen ist die auf dem Zufahrtsweg und auf den Vorplätzen vorgenommene Asphaltierung vollständig zu entfernen. Die südseitigen Vorplätze der Scheune sind entsprechend der rechtskräftigen Auflage des AGR zu gestalten, d. h. die Umgebungsgestaltung ist mit sickerfähigen, orts- und regionaltypischen Materialien (z.B. Mergel, Kies) zu erstellen. Was den Zufahrtsweg betrifft, lässt sich den Akten entnehmen, dass es sich dabei ursprünglich um einen sickerfähigen Kiesweg mit grünem Mittelstreifen handelte. Dieser ursprüngliche Zustand ist wiederherzustellen. Der (abgesehen von den ersten fünf Metern ab Einmündung) vollständige Rückbau der ohne Bewilligung vorgenommenen Asphaltierung sowie die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf dem Zufahrtsweg bzw. die erstmalige Herstellung des rechtmässigen Zustands auf den südseitigen Vorplätzen ist geeignet und erforderlich, um den rechtmässigen Zustand wiederherzustellen. Mildere Massnahmen, mit denen dasselbe Ziel erreicht werden könnte, sind hier nicht ersichtlich. Angesichts des grossen öffentlichen Interesses an der vollständigen Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist der komplette Rückbau des unbewilligten und rechtswidrigen Bauvorhabens für den Beschwerdegegner auch zumutbar. Die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands erscheint aus diesen Gründen als verhältnismässig. Die Gemeinde hat somit zu Unrecht auf die Anordnung der Wiederherstellung verzichtet.
e) Gemäss Art. 46 Abs. 2 BauG setzt die Baupolizeibehörde der jeweiligen Grundeigentümerin bzw. dem jeweiligen Grundeigentümer eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Die Wiederherstellungsfrist soll die zur Vorbereitung und Durchführung der Massnahme notwendige Zeit einräumen.19 Für die Bemessung der Wiederherstellungsfrist ist demnach vorab massgebend, innert welchem Zeitraum die Pflichtigen den rechtmässigen Zustand von sich aus wiederherstellen können.20 Unter Berücksichtigung der erforderlichen Arbeiten und der Jahreszeit wird die Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands auf Ende Juni 2021 festgesetzt.
3. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend steht fest, dass die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im öffentlichen Interesse liegt und verhältnismässig ist. Der Verzicht darauf ist somit nicht haltbar. Die Beschwerde ist deshalb im Grundsatz gutzuheissen. Verzichtet wird einzig auf den Rückbau des Strassenbelags auf den ersten fünf Metern ab Einmündung in die Gemeindestrasse. Mit seiner Beschwerde unterliegt der Beschwerdeführer damit in einem so geringfügigen Mass, dass dies bei der Kostenverteilung nicht zu berücksichtigen ist. Insgesamt gilt der Beschwerdegegner deshalb als vollständig unterliegend.
b) Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdegegner die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von 1200.00 Franken (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV21). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1, 3 und 4 VRPG).
19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 5. Aufl., Band I, Bern 2020, Art. 46 N. 13 20 BVR 2001 S. 210, E. 3 d und e 21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
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