Decision ID: 15d86367-b959-549f-9ea8-79958de96bd2
Year: 2015
Language: fr
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Classe 25 : "VêtementsSachverhalt, à savoir chemises, vestes, pantalons,
gants, chapeaux, bavoirs et chaussures."
A.a.b
A.a.b.a Par notification du 13 novembre 2012, l'autorité inférieure a refusé
au signe déposé la protection à titre de marque sur la base de l'art. 2 let. a
et c de la loi fédérale du 28 août 1992 sur la protection des marques et des
indications de provenance (Loi sur la protection des marques, LPM,
RS 232.11). Elle a estimé que ce signe était descriptif en lien avec les
produits de la classe 12 et trompeur en lien avec tous les produits.
A.a.b.b Par courrier du 7 décembre 2012, la déposante a notamment fait
valoir la polysémie du terme "INDIAN" pour contester que le signe puisse
constituer une indication décrivant directement la provenance des produits
et induisant le destinataire en erreur.
A.a.b.c Dans sa prise de position du 7 mars 2013, l'autorité inférieure a
maintenu son refus d'enregistrer le signe pour tous les produits
revendiqués.
A.a.b.d Par courrier du 23 avril 2013, la déposante a une nouvelle fois
contesté le bien-fondé du refus d'enregistrer le signe en tant que marque.
A.a.c Par décision du 23 juillet 2013 (ci-après : décision attaquée 1),
l'autorité inférieure a rejeté la demande d'enregistrement de marque suisse
no 58710/2012 "INDIAN MOTORCYCLE" pour tous les produits
revendiqués. Après avoir indiqué que le signe en cause signifie "moto
indienne", elle estime que, en lien avec les produits revendiqués, sans
B-5120/2013
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graphisme ou sans élément verbal supplémentaire créant une association
d'idée avec les Indiens d'Amérique, il n'y a pas de raison que l'élément
"INDIAN" soit considéré par les destinataires suisses comme un renvoi au
peuple autochtone des Etats-Unis d'Amérique. Selon elle, le signe est
plutôt perçu comme un renvoi à l'Inde. Se référant aux exceptions prévues
par la jurisprudence qui permettent d'utiliser un nom géographique comme
marque ou de le faire entrer dans la composition d'une marque s'il ne peut
pas être considéré par les milieux intéressés comme une référence à la
provenance des produits ou des services, elle estime qu'il n'y a aucune
raison de penser qu'il est impossible de fabriquer ou d'offrir les produits
concernés en Inde, de sorte que l'exception relative à l'impossibilité
matérielle ne peut être invoquée. Elle ajoute que la perte du caractère
géographique suite au long usage n'a pas été rendue vraisemblable et que
les autres exceptions qui ressortent de la jurisprudence n'entrent
manifestement pas en ligne de compte. Par ailleurs, l'autorité inférieure
estime que le signe en cause décrit sans équivoque la nature, la
destination et la provenance des produits revendiqués en classe 12 et qu'il
est frappé d'un besoin de libre disposition absolu, de sorte que l'art. 2 let. a
LPM en empêche l'enregistrement. Elle juge que l'art. 2 let. c LPM en
interdit également l'enregistrement si les produits revendiqués ne sont pas
limités aux produits en provenance d'Inde. Enfin, l'autorité inférieure
indique ne pas être liée dans sa pratique actuelle par les marques
contenant l'élément "INDIAN" auxquelles se réfère la déposante.
A.b Demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012
"Indian (fig.)" (B-5121/2013)
A.b.a Le 19 juillet 2012, la déposante a en outre formé auprès de l'autorité
inférieure la demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012
portant sur le signe "Indian (fig.)", qui se présente ainsi :
B-5120/2013
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L'enregistrement était destiné aux produits suivants :
Classe 12 : "Motocyclettes et leurs pièces structurelles."
Classe 25 : "Vêtements, à savoir chemises, vestes, pantalons, gants,
chapeaux, bavoirs et chaussures."
A.b.b
A.b.b.a Par notification du 13 novembre 2012, l'autorité inférieure a, sur la
base de l'art. 2 let. a et c LPM, refusé au signe déposé la protection à titre
de marque pour tous les produits revendiqués. Elle a estimé que l'élément
verbal "Indian" était une indication de provenance descriptive et trompeuse
et que le léger graphisme du signe ne lui conférait pas de force distinctive.
A.b.b.b Par courrier du 7 décembre 2012, la déposante a notamment fait
valoir la polysémie du terme "Indian" pour contester que le signe puisse
constituer une indication décrivant directement la provenance des produits
et induisant le destinataire en erreur.
A.b.b.c Dans sa prise de position du 7 mars 2013, l'autorité inférieure a
maintenu son refus d'enregistrer le signe pour tous les produits
revendiqués.
A.b.b.d Par courrier du 23 avril 2013, la déposante a une nouvelle fois
contesté le bien-fondé du refus d'enregistrer le signe en tant que marque.
A.b.c Par décision du 23 juillet 2013 (ci-après : décision attaquée 2),
l'autorité inférieure a rejeté la demande d'enregistrement de marque suisse
no 58712/2012 "Indian (fig.)" pour tous les produits revendiqués. Après
avoir indiqué que le signe en cause signifie "indien/ne" ou "Indien/ne", elle
estime que, en lien avec les produits revendiqués, sans élément verbal ou
graphique supplémentaire créant une association d'idée avec les Indiens
d'Amérique, il n'y a pas de raison que l'élément "Indian" soit considéré par
les destinataires suisses comme un renvoi au peuple autochtone des
Etats-Unis d'Amérique. Selon elle, le signe est plutôt perçu comme un
renvoi à l'Inde. L'autorité inférieure retient dès lors que le signe en cause
décrit sans équivoque la provenance de tous les produits revendiqués, de
sorte que l'art. 2 let. a LPM en empêche l'enregistrement. Quant au léger
graphisme du signe, il ne confère pas une force distinctive suffisante au
signe dans son ensemble. Elle juge par ailleurs que l'art. 2 let. c LPM
interdit également l'enregistrement du signe si les produits revendiqués ne
sont pas limités aux produits en provenance d'Inde. Pour le reste, l'autorité
B-5120/2013
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inférieure développe des arguments identiques à ceux qui figurent dans la
décision attaquée 1 (cf. consid. A.a.c).
B. Recours
B.a Demande d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012 "INDIAN
MOTORCYCLE" (B-5120/2013)
Par mémoire du 13 septembre 2013 (ci-après : recours 1), la déposante a
recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision
attaquée 1 en concluant à son annulation et à l'admission de la demande
d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012 "INDIAN
MOTORCYCLE" sans limitation de la liste des produits et services. La
recourante indique tout d'abord que, lorsqu'un élément susceptible d'être
compris comme une indication de provenance peut être associé à des
origines géographiques différentes, il n'empêche pas l'enregistrement
d'une marque. Elle souligne l'ambiguïté du terme "INDIAN", qui désigne
soit les habitants de l'Inde, soit les descendants des peuples autochtones
des Amériques. Elle soutient dès lors que le terme "INDIAN" conduit à des
associations à des origines géographiques différentes et ne permet pas au
consommateur de se déterminer sur la provenance supposée des produits.
Elle en déduit que, compte tenu de cette ambiguïté, le signe en cause doit
être admis à l'enregistrement. Elle ajoute que, si ce signe devait malgré
tout être associé à une origine, ce serait plus aux Etats-Unis qu'à l'Inde, vu
le public cible et la nature des produits revendiqués. La recourante estime
qu'il convient de déterminer quelle signification de l'élément "INDIAN"
retient le plus l'attention des consommateurs. Pour les motards, les
amateurs de motos, les professionnels vendeurs de motos, les garagistes,
de même que pour les concurrents, c'est-à-dire les sociétés fabriquant et
commercialisant des motos, le terme "INDIAN" serait compris comme une
référence aux Indiens d'Amérique et non pas à l'Inde. La recourante affirme
en outre que les destinataires des produits en cause associeront
nécessairement le terme "INDIAN" à des motos américaines. Elle ajoute
que l'image des motos "INDIAN" a toujours été associée à l'image des
Indiens d'Amérique, comme c'est souvent le cas pour ce type de motos. La
recourante en conclut que, pour les consommateurs suisses intéressés, le
signe en cause signifie "moto d'Indien d'Amérique" et ne peut pas être
descriptif de la provenance des motos et des pièces de motos puisque les
Indiens d'Amérique ne sont pas connus pour la fabrication et la
commercialisation de motos. Elle ajoute que l'élément "INDIAN" est bien
perçu comme un renvoi à la "société INDIAN MOTORCYCLE" et que le
signe litigieux doit dès lors être considéré comme distinctif. Elle demande
B-5120/2013
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enfin l'enregistrement de la marque en cause en invoquant l'égalité de
traitement et en se référant à neuf enregistrements de marques suisses.
B.b Demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012
"Indian (fig.)" (B-5121/2013)
Par mémoire du 13 septembre 2013 (ci-après : recours 2), la déposante a
recouru auprès du Tribunal administratif fédéral contre la décision
attaquée 2 en concluant à son annulation et à l'admission de la demande
d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012 "Indian (fig.)" sans
limitation de la liste des produits et services. Elle soutient notamment que,
pour les consommateurs suisses intéressés, le terme "Indian" est associé
aux Indiens d'Amérique, qui ne sont pas connus pour la fabrication et la
commercialisation de motos, de sorte que le signe en cause ne peut pas
être descriptif de la provenance des produits revendiqués. Elle ajoute que
l'élément "Indian" est bien perçu comme un renvoi à la "société INDIAN
MOTORCYCLE" et que le signe en cause doit dès lors être considéré
comme distinctif. Pour le reste, la recourante développe des arguments
identiques à ceux qui figurent dans le recours 1 (cf. consid. B.a).
C. Réponses
C.a Demande d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012 "INDIAN
MOTORCYCLE" (B-5120/2013)
Dans sa réponse du 23 décembre 2013, l'autorité inférieure a conclu au
rejet du recours 1 et à la mise des frais à la charge de la recourante. Pour
l'essentiel, elle renvoie aux motifs de refus développés au cours de la
procédure, en particulier dans la décision attaquée 1. Elle répète que le
signe en cause signifie "moto indienne" et décrit directement la nature, la
destination et la provenance des produits concernés et que, par ailleurs,
l'indication de provenance "INDIAN" est, sans limitation adéquate de la liste
des produits, propre à induire en erreur sur la provenance géographique.
Elle ajoute que le terme "INDIAN" possède certes plusieurs sens, mais
qu'aucune raison ne permet de conclure que, combiné avec le mot
"MOTORCYCLE", il renvoie de manière prédominante aux Indiens
d'Amérique. En relation avec les produits en cause, l'élément "INDIAN"
sera compris comme un renvoi à la provenance géographique indienne
des produits, le signe "INDIAN MOTORCYCLE" ne contenant par ailleurs
pas d'élément verbal ou graphique permettant d'y reconnaître une autre
signification qui soit manifeste et prédominante, reléguant le sens
géographique au deuxième plan et excluant toute attente quant à la
B-5120/2013
Page 7
provenance géographique. Enfin, après examen des marques en lien avec
lesquelles la recourante fait valoir l'égalité de traitement par rapport au
signe dont elle demande l'enregistrement, l'autorité inférieure rejette ce
grief.
C.b Demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012
"Indian (fig.)" (B-5121/2013)
Dans sa réponse du 23 décembre 2013, l'autorité inférieure a conclu au
rejet du recours 2 et à la mise des frais à la charge de la recourante. Pour
l'essentiel, elle renvoie aux motifs de refus développés au cours de la
procédure, en particulier dans la décision attaquée 2. Elle répète que le
terme "Indian" est immédiatement compris par les destinataires en cause
comme un renvoi à la provenance géographique indienne des produits
concernés. Elle ajoute notamment que le terme "Indian" possède certes
plusieurs sens, mais qu'aucune raison ne permet de conclure qu'il renvoie
de manière prédominante aux Indiens d'Amérique. Pour le reste, l'autorité
inférieure développe des arguments identiques à ceux qui figurent dans sa
réponse relative au recours 1 (cf. consid. C.a).
D.
D.a Demande d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012 "INDIAN
MOTORCYCLE" (B-5120/2013)
Par courrier du 22 janvier 2014, la recourante a déclaré ne pas souhaiter
compléter son argumentation.
D.b Demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012
"Indian (fig.)" (B-5121/2013)
Par courrier du 22 janvier 2014, la recourante a déclaré ne pas souhaiter
compléter son argumentation.
E.
Les autres éléments du dossier et les arguments avancés par les parties
au cours de la procédure seront repris plus loin dans la mesure nécessaire.

Droit :
1.
B-5120/2013
Page 8
1.1 Le Tribunal administratif fédéral examine d'office et librement la
recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATAF 2007/6 consid. 1).
1.2 Le Tribunal administratif fédéral est compétent pour statuer sur les
présents recours (cf. art. 31, 32 et 33 let. e de la loi du 17 juin 2005 sur le
Tribunal administratif fédéral [LTAF, RS 173.32] et art. 5 al. 1 let. c de la loi
fédérale du 20 décembre 1968 sur la procédure administrative [PA,
RS 172.021]).
1.3 La qualité pour recourir doit être reconnue à la recourante (art. 48 al. 1
PA).
1.4 Il s'avère enfin que les autres conditions de recevabilité sont
respectées (cf. art. 11, 50, 52 al. 1 et 63 al. 4 PA).
1.5 Les recours sont ainsi recevables.
2.
Les deux présents recours (B-5120/2013 et B-5121/2013) sont dirigés
contre deux décisions du 23 juillet 2013 par lesquelles l'autorité inférieure
rejette les demandes d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012
"INDIAN MOTORCYCLE", d'une part, et no 58712/2012 "Indian (fig.)",
d'autre part, pour tous les produits revendiqués. Les signes en cause, dont
l'enregistrement est demandé par la même déposante – la recourante –
pour les même produits en classes 12 et 25, contiennent tous deux
l'élément verbal "INDIAN".
Vu que les deux recours opposent les mêmes parties, concernent des faits
de même nature et portent sur des questions juridiques communes (cf. ATF
128 V 124 consid. 1 [et les réf. cit.]), il convient, pour des motifs d'économie
de procédure, de joindre les causes B-5120/2013 et B-5121/2013 et de ne
rendre qu'un seul arrêt sous la référence B-5120/2013 (cf. art. 4 PA et
art. 24 de la loi fédérale du 4 décembre 1947 de procédure civile fédérale
[PCF, RS 273] ; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2e éd. 2013, n. 3.17 ; arrêts du Tribunal
administratif fédéral B-38/2011, B-39/2011 et B-40/2011 du 29 avril 2011
consid. 1.1 "IKB/ICB [fig.], ICB et ICB BANKING GROUP" et A-4309/2008
du 30 avril 2010 consid. 1.3 [et les réf. cit.]).
3.
3.1
B-5120/2013
Page 9
3.1.1 Par indication de provenance, on entend toute référence directe ou
indirecte à la provenance géographique des produits ou des services, y
compris la référence à des propriétés ou à la qualité, en rapport avec la
provenance (art. 47 al. 1 LPM).
3.1.2 L'art. 47 al. 2 LPM ajoute que les noms ou signes géographiques qui
ne sont pas considérés par les milieux intéressés – c'est-à-dire les clients
potentiels – comme une référence à la provenance des produits ou
services ne sont pas des indications de provenance au sens de l'art. 47 al.
1 LPM. Dans la mise en œuvre de l'art. 47 al. 2 LPM, la jurisprudence
identifie six cas dans lesquels un nom géographique n'est pas une
indication de provenance (ATF 128 III 454 consid. 2.1-2.1.6 [et les réf. cit.]
"YUKON" ; ATF 135 III 416 consid. 2.6-2.6.6 "CALVI [fig.]" ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.5
"COS [fig.]") :
– le nom géographique est inconnu des clients potentiels, qui ne peuvent
donc faire aucun lien avec l'endroit désigné ;
– le nom géographique revêt un pur caractère symbolique, de sorte que
les clients potentiels ne peuvent pas imaginer que le produit provienne
de ce lieu (p. ex. : "Galapagos" pour des appareils de télévision ou
"Pôle Sud" pour des armoires frigorifiques) ;
– le nom géographique désigne un lieu inhabité ou en tout cas impropre
à la production en cause, de sorte que personne ne pourrait concevoir
qu'il s'agisse du lieu de provenance (p. ex. : Sahara) ;
– le nom géographique est utilisé pour distinguer les modèles d'une
même marque (p. ex. : téléphone Ascona) ;
– le nom géographique s'est imposé dans l'esprit du public comme le
nom d'une entreprise déterminée ;
– le nom géographique est entré dans le langage courant pour désigner
une chose de genre sans que l'on ne songe plus à une indication de
provenance (p. ex. : eau de Cologne).
Ce catalogue de six catégories n'est pas exhaustif (cf. ATF 128 III 454
consid. 2.1 in fine "YUKON" ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.5 in fine "COS [fig.]"). Un nom
géographique n'est par exemple pas non plus considéré comme une
indication de provenance lorsqu'il est accompagné d'éléments figuratifs ou
B-5120/2013
Page 10
verbaux qui excluent qu'il puisse être compris comme une référence à la
provenance des produits ou des services (FRAEFEL/MEIER, in : de
Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013
[ci-après : FRAEFEL/MEIER, CR], art. 2 LPM N 139 ; cf. également :
PHILIPPE GILLIÉRON, in : de Werra/Gilliéron [éd.], Propriété intellectuelle,
Commentaire romand, 2013, art. 47 LPM N 16 et 18).
3.2 La marque est un signe propre à distinguer les produits ou les services
d'une entreprise de ceux d'autres entreprises (art. 1 al. 1 LPM).
3.3 L'art. 2 LPM est consacré aux motifs absolus d'exclusion. Sont en
particulier exclus de la protection les signes appartenant au domaine public
au sens de l'art. 2 let. a LPM (consid. 3.3.1) et les signes propres à induire
en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM (consid. 3.3.2).
3.3.1
3.3.1.1 L'art. 2 let. a LPM exclut de la protection les signes appartenant au
domaine public, sauf s'ils se sont imposés comme marques pour les
produits ou les services concernés.
3.3.1.2 Le but de l'art. 2 let. a LPM est de protéger l'intérêt général à ce
que des droits exclusifs d'utilisation et de disposition sur certains signes ne
soient pas octroyés de manière injustifiée. En excluant de la protection les
signes relevant du domaine public, la loi veut d'abord éviter leur
monopolisation sans limitation dans le temps au profit d'une entreprise qui
bénéficierait ainsi d'un avantage commercial sur ses concurrents de nature
à fausser la libre concurrence (ERIC MEIER, Motifs absolus d'exclusion : la
notion du domaine public dans une perspective comparative, in : sic! 2005
Sonderheft, p. 67, p. 69).
3.3.1.3 Relèvent du domaine public les signes dépourvus de force
distinctive qui, partant, ne seront pas perçus par le public comme une
indication sur l'origine industrielle du produit ou du service, ou ceux qui sont
essentiels voire indispensables au commerce et qui doivent en
conséquence être tenus à la libre disposition des concurrents (ATF 131 III
121 consid. 4.1 "smarties" ; ATAF 2009/4 consid. 3 "POST" ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 8.2
"COS [fig.]" ; MEIER, op. cit., p. 68 ; EUGEN MARBACH, Markenrecht, in : von
Büren/David [éd.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wett-bewerbs-
recht, vol. III/1, 2e éd. 2009, N 243 ss, spéc. N 247). Appartiennent au
domaine public au sens de l'art. 2 let. a LPM les indications génériques ou
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Page 11
descriptives, les signes banals, les signes libres et les indications de
provenance (ATF 134 III 314 consid. 2.3.2 "M [fig.] ; M BUDGET/M-joy
[fig.]" ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7413/2006 du 15 octobre
2008 consid. 2.1 "MADISON" ; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des
marques, 2007, p. 71 ss ; LUCAS DAVID, Kommentar zum schweizerischen
Privatrecht, Markenschutzgesetz, Muster- und Modellgesetz, 2e éd. 1999,
art. 2 LPM N 5 ; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum
schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen
und internationalen Markenrechts, 2002, art. 2 LPM N 34). Sont descriptifs
les signes désignant la nature, la composition, la qualité, la quantité, la
destination, le but d'utilisation, la valeur, le lieu de provenance ou encore
l'époque de production du produit ou de la prestation du service (ATF 118
II 181 consid. 3b "DUO" ; ATAF 2009/4 consid. 3 "POST" ; WILLI, op. cit.,
art. 2 LPM N 45 ; CHERPILLOD, op. cit., p. 72 s.).
3.3.1.4 Le caractère distinctif d'un signe doit être apprécié, d'une part, par
rapport aux produits ou services pour lesquels l'enregistrement est
demandé (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2004 du 25 novembre 2004
consid. 3.3 "FIREMASTER" ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 2.1 "MADISON" ; décision de
l'ancienne Commission fédérale de recours en matière de propriété
intellectuelle [CREPI] MA-AA 13/01 du 19 août 2002, sic! 2003 34,
consid. 6 "Nidwaldner Wochenblatt [fig.]" ; CHERPILLOD, op. cit., p. 73) et,
d'autre part, par rapport à la perception qu'en a le public pertinent (arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-7425/2006 du 12 juillet 2007 consid. 2.2
"Choco Stars" ; MEIER, op. cit., p. 69). Des associations d'idées ou des
allusions n'ayant qu'un rapport éloigné avec le produit ou le service
concerné ne suffisent pas pour admettre l'appartenance d'une désignation
au domaine public ; le rapport avec le produit ou le service doit être tel que
le caractère descriptif de la marque doit être reconnaissable sans efforts
particuliers d'imagination ou de réflexion (ATF 129 III 225 consid. 5.1
"MASTERPIECE" ; arrêt du Tribunal fédéral 4A_370/2008 du 1er décembre
2008 consid. 4.1 "POST" ; arrêts du Tribunal administratif fédéral
B-3381/2010 du 13 juillet 2011 consid. 4 in fine "VICTORIA CUP" et
B-7405/2006 du 21 septembre 2007 consid. 4.2 "MOBILITY"). Il suffit que
le signe apparaisse comme descriptif dans l'une des régions linguistiques
de Suisse (ATF 131 III 495 consid. 5 "FELSENKELLER"). Le fait qu'un
signe soit composé d'un élément tiré d'une langue ne comptant pas au
nombre des langues officielles ou nationales suisses n'exclut pas qu'il soit
considéré comme ressortant du domaine public (ATF 120 II 144
consid. 3b/aa "Yeni Raki").
B-5120/2013
Page 12
3.3.2
3.3.2.1 Par ailleurs, l'art. 2 let. c LPM exclut de la protection les signes
propres à induire en erreur.
3.3.2.2 Un signe induit en erreur notamment lorsqu'il contient une
indication géographique ou consiste exclusivement en une telle indication
qui amène les intéressés à croire que les produits ou les services
commercialisés en relation avec ce signe proviennent du pays ou du lieu
en cause, alors que tel n'est en réalité pas le cas (arrêts du Tribunal fédéral
4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 2.3 "WILSON", 4A_508/2008 du
10 mars 2009 consid. 3.2 "AFRI-COLA" et 4A.14/2006 du 7 décembre
2006 consid. 4.1 "Champ" ; voir également : ATF 135 III 416 consid. 2.2
"CALVI [fig.]", ATF 132 III 770 consid. 2.1 "COLORADO [fig.]", ATF 128 III
454 consid. 2.2 "YUKON" ; arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.2 "COS [fig.]" et B-5024/2013 du
18 février 2015 consid. 3.1 "Strela").
Est en effet notamment interdit l'usage d'indications de provenance (art. 47
al. 1 LPM ; cf. consid. 3.1.1) inexactes (art. 47 al. 3 let. a LPM).
Lorsqu'une marque contient un nom géographique ou se compose
exclusivement d'un nom géographique, elle incite en principe à penser que
le produit en relation avec lequel elle est utilisée vient du lieu indiqué. C'est
un fait d'expérience que la désignation géographique éveille chez le
consommateur l'idée que le produit qu'elle couvre provient du pays
désigné. La mention d'un nom géographique est donc habituellement
comprise comme une indication de provenance. L'art. 47 al. 1 LPM
définissant de manière large la notion d'indication de provenance, la
mention d'un nom géographique suffit en principe (ATF 135 III 416
consid. 2.2 [et les réf. cit.] "CALVI [fig.]" ; arrêts du Tribunal administratif
fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 3.4 "COS [fig.]", B-5024/2013
du 18 février 2015 consid. 3.2 "Strela" et B-6402/2011 du 31 juillet 2012
consid. 3.1 "AUSTIN USED IN 1833 & EVER SINCE [fig.]"). Les indications
de provenance ne lient pas un signe à une entreprise, mais à un pays, une
région ou une localité ; il convient donc de protéger les indications de
provenance contre les signes qui sont propres à évoquer des
représentations inexactes à propos de l'origine des marchandises (cf. arrêt
du Tribunal fédéral 4A.14/2006 du 7 décembre 2006 consid. 3.3.1
"Champ"). Un signe est exclu de la protection dès qu'il existe un risque de
tromperie pour les clients potentiels (cf. ATF 132 III 770 consid. 2.1
"COLORADO [fig.]", ATF 128 III 454 consid. 2.2 "YUKON"), de sorte qu'il
B-5120/2013
Page 13
n'est pas nécessaire d'établir que des consommateurs se sont
effectivement trompés.
Un signe n'est pas propre à induire en erreur lorsque le nom géographique
qu'il contient possède manifestement un caractère fantaisiste ou lorsque,
pour d'autres motifs (cf. consid. 3.1.2), il n'est pas compris comme une
indication de provenance (ATF 128 III 454 consid. 2.2 "YUKON").
3.3.2.3 Le caractère trompeur d'une dénomination géographique ne doit
pas être examiné de manière abstraite, mais doit être apprécié à l'aune de
toutes les circonstances particulières du cas d'espèce. Dans ce contexte,
il convient de prendre en compte la notoriété du mot en tant que référence
géographique et marque ; il faut également prendre en considération les
rapports effectifs et étroits entre cette référence et le secteur des produits
revendiqués et entre la forme de la marque et les indications additionnelles
qui peuvent accroître ou éliminer les risques de tromperie (ATF 132 III 770
consid. 2.1 "COLORADO [fig.]", ATF 128 III 454 consid. 2.2 "YUKON" ;
arrêt du Tribunal fédéral 4A.14/2006 du 7 décembre 2006 consid. 4.1
"Champ").
3.3.2.4 Lorsqu'un mot comporte plusieurs significations, il faut chercher
celle qui s'impose le plus naturellement à l'esprit en tenant compte de la
nature du produit en cause. N'est pas considéré comme une indication de
provenance le signe dont le contenu géographique n'est pas
reconnaissable parce qu'une autre signification s'y rattache de manière
plus étroite et, partant, modifie l'impression d'ensemble d'une manière telle
que l'indication de provenance s'efface devant l'autre signification (cf. arrêt
du Tribunal fédéral 4A_6/2013 du 16 avril 2013 consid. 3.3.2 "WILSON" ;
cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015
consid. 3.6-3.7 [et les nombreux exemples cités] et 6.2 "COS [fig.]",
B-5024/2013 du 18 février 2015 consid. 3.3 "Strela" et B-5779/2007 du
3 novembre 2008 consid. 6 "LANCASTER" ; voir également : arrêt du
Tribunal fédéral 4A_508/2008 du 10 mars 2009 consid. 4.2 "AFRI-COLA" ;
FRAEFEL/MEIER, CR, art. 2 LPM N 140).
4.
4.1 Le Tribunal administratif fédéral estime qu'il est, en règle générale,
nécessaire d'établir plus clairement l'état de fait pertinent des marques
comportant un élément géographique reconnaissable que pour les signes
qui ne contiennent aucun élément de ce genre. Toutefois, il serait
disproportionné d'exiger systématiquement un sondage d'opinion ou
B-5120/2013
Page 14
d'autres moyens de preuve qui entraînent des frais excessifs. L'autorité
amenée à juger de tels cas – que ce soit l'IPI ou le Tribunal administratif
fédéral – doit plutôt établir les faits pertinents en recueillant ou en faisant
recueillir les preuves raisonnablement exigibles en collaboration avec le
déposant, respectivement le titulaire de la marque
(cf. KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungs-
rechtspflege des Bundes, 3e éd. 2013, N 459 ; arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-5779/2007 du 3 novembre 2008 consid. 5.1
"LANCASTER").
4.2 En matière administrative, l'autorité constate les faits d'office
(art. 12 PA). Ce devoir existe indépendamment du fardeau de la preuve du
déposant d'une marque (MICHAEL PFEIFER, Der Untersuchungsgrundsatz
und die Offizialmaxime im Verwaltungsverfahren, 1980, p. 113 ss). Dans la
mesure où l'on peut raisonnablement exiger de l'autorité qu'elle procède à
la recherche des faits pertinents, les règles sur la répartition du fardeau de
la preuve ne s'appliquent pas. Quant au fait que les parties soient tenues
de collaborer à la constatation des faits dans une procédure qu'elles
introduisent elles-mêmes (art. 13 al. 1 let. a PA), il n'a pas d'influence sur
le fardeau de la preuve (ATF 112 Ib 65 consid. 3 ; FRITZ GYGI,
Bundesverwaltungsrechtspflege, 2e éd. 1983, p. 281).
Un tel devoir de collaboration existe en particulier dans les procédures
d'enregistrement relevant du droit des marques – que les parties
introduisent elles-mêmes et dans lesquelles elles font valoir des droits
propres. Il s'étend à tous les faits que les parties connaissent mieux que
les autorités, ainsi qu'à ceux que ces dernières ne peuvent pas établir sans
devoir engager des frais excessifs (ATF 128 II 139 consid. 2b, ATF 124 II
361 consid. 2b). Il porte sur tous les moyens de preuve pertinents pour la
procédure indépendamment des effets, positifs ou négatifs, qu'ils sont
susceptibles d'entraîner pour les parties. Ainsi donc, le devoir de
collaboration peut même porter sur des faits en soi défavorables à la partie
tenue de les fournir (ATF 132 II 113 consid. 3.2), de sorte que cette dernière
ne peut, elle-même, déterminer le fardeau de la preuve (arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-5779/2007 du 3 novembre 2008 consid. 5.2
"LANCASTER" ; DAVID RÜETSCHI, in : Noth/Bühler/Thouvenin [éd.],
Markenschutzgesetz [MSchG], 2009, ad "Beweisrecht" no 72 [p. 1186]).
Les conséquences attachées au défaut de preuve sont réalisées si les
moyens de preuve ne suffisent pas et si la procédure porte sur des
questions de fait qui doivent être tranchées sur la base d'indices, qui ne
satisfont pas ou pas entièrement le degré de preuve exigé. Selon le
B-5120/2013
Page 15
principe général du droit consacré à l'art. 8 du Code civil suisse du
10 décembre 1907 (CC, RS 210), applicable en droit public
(MOOR/POLTIER, Droit administratif, vol. II, 3e éd. 2011, ch. 2.2.6.4, p. 300),
le déposant d'une marque supporte les conséquences du défaut de la
preuve lorsqu'il déduit des droits d'un fait pertinent qui est resté non prouvé
ou qui n'a pas été rendu vraisemblable au regard du degré de preuve exigé
(arrêt du Tribunal fédéral 2A.343/2005 du 10 novembre 2005 consid. 4.2
[et les réf. cit.] ; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6e éd. 2010, N 1623 [et les réf. cit.]).
4.3 Pour que l'enregistrement d'un signe soit refusé, il faut des indices
concrets propres à montrer que ce signe est réellement compris, dans son
ensemble et en relation avec les produits et les services concernés,
comme une indication de provenance, qu'il suscite une attente quant à la
provenance correspondante de ces produits et services et, pour les signes
ayant plusieurs sens, que la signification ayant une connotation
géographique ne soit pas reléguée au second plan par une autre
signification (ATF 132 III 770 consid. 2.1 "COLORADO [fig.]" ; cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-5779/2007 du 3 novembre 2008 consid. 5.3
"LANCASTER").
Comme la perception qu'ont les destinataires d'un signe ne peut pas être
prouvée directement dans la mesure où il s'agit d'un fait interne, la preuve
indirecte fondée sur un faisceau d'indices est admissible (ATF 128 III 390
consid. 4.3.2, ATF 98 II 231 consid. 5 ; FABIENNE HOHL, Procédure civile,
Tome I [Introduction et théorie générale], 2001, N 958). L'autorité doit donc
rechercher tous les indices concrets qui contiennent une signification
géographique ou un autre sens ou qui éveillent d'éventuelles attentes
quant à l'origine du produit pour autant que des moyens de preuve soient
disponibles ou qu'ils aient été produits par une partie
(KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., N 456 s.).
Font partie des moyens de preuve non seulement les recherches
effectuées sur Internet, mais également la consultation des ouvrages
scientifiques de référence, de la littérature spécialisée et des banques de
données appropriées qui donnent des informations sur les conditions du
marché (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-5779/2007 du
3 novembre 2008 consid. 5.3 "LANCASTER"). Parmi les différents types
de preuves, l'art. 12 let. c PA prévoit les renseignements ou témoignages
de tiers. L'autorité peut donc aussi demander des renseignements auprès
d'autorités ou d'instituts spécialisés pour autant qu'ils s'expriment dans
l'une des langues officielles. L'autorité doit rechercher tous les indices sans
B-5120/2013
Page 16
égard au fait qu'ils soient favorables ou à charge des parties. Elle doit
apprécier les moyens de preuve en soupesant leur force probante sur la
base des connaissances qu'elle a acquises par l'expérience. Le droit d'être
entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse
du 18 avril 1999 [Cst., RS 101]) du déposant doit être respecté ; ce dernier
doit avoir la possibilité de déposer, lui-même, ses propres moyens de
preuve (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, op. cit., N 462 ; WILLI, op. cit., art. 28 LPM
N 17).
4.4 Même si l'appréciation des moyens de preuves recueillis d'office ou
produits par une partie révèle que le cercle des consommateurs cible
associe la marque revendiquée à une attente quant à la provenance du
produit ou du service, la possibilité du contraire ne peut cependant pas être
exclue d'emblée. Il appartient alors au déposant d'apporter des moyens de
preuve propres à le démontrer. Ce dernier supporte les conséquences de
l'absence de preuves si les indices récoltés permettent d'associer
clairement le signe à une indication de provenance géographique et que,
malgré des efforts importants pour établir l'état de faits pertinent, les
éléments recueillis n'atteignent pas un degré de preuve suffisant (cf. arrêts
du Tribunal administratif fédéral B-3458/2010 du 15 février 2011
consid. 4.5 "GAP" et B-7413/2006 du 15 octobre 2008 consid. 4.3
"MADISON").
En cas de doute sur l'appartenance d'un signe au domaine public au sens
de l'art. 2 let. a LPM, la marque doit en principe être enregistrée et la
décision finale laissée au juge civil dans l'hypothèse d'une éventuelle
procédure ultérieure (ATF 130 III 328 consid. 3.2 "[Swatch-Uhrband] [3D]",
ATF 129 III 225 consid. 5.3 "MASTERPIECE", ATF 103 Ib 268 consid. 3b
in fine "RED & WHITE"). Ce principe n'est toutefois pas valable pour les
signes propres à induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM, ni pour les
signes contraires à l'ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur
au sens de l'art. 2 let. d LPM (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5779/2007 du 3 novembre 2008 consid. 5.4 "LANCASTER").
5.
5.1
5.1.1 Pour examiner si un signe appartient au domaine public au sens de
l'art. 2 let. a LPM (cf. consid. 3.3.1), il s'agit de se fonder sur la
compréhension du consommateur moyen auquel sont destinés les produits
ou les services concernés (arrêt du Tribunal administratif fédéral
B-5120/2013
Page 17
B-3381/2010 du 13 juillet 2011 consid. 5 "VICTORIA CUP" ; MEIER, op. cit.,
p. 69).
5.1.2 Pour déterminer s'il existe un risque de tromperie au sens de l'art. 2
let. c LPM (cf. consid. 3.3.2), il convient également de se fonder sur la
compréhension du consommateur moyen auquel s'adressent les produits
ou les services concernés (cf. MARBACH, op. cit., N 565). C'est en effet
l'impression qui peut naître chez le dernier acquéreur du produit (et non
chez le spécialiste) qui est décisive. Si la marque n'est trompeuse que pour
certains produits ou services pour lesquels l'enregistrement est demandé,
la liste des produits ou des services doit être limitée en conséquence
(CHERPILLOD, op. cit., p. 94). Selon la jurisprudence, pour qu'un risque de
tromperie soit admis, il faut que la marque soit trompeuse pour une part
non négligeable des consommateurs (arrêts du Tribunal administratif
fédéral B-7103/2009 du 16 février 2010 consid. 2.3 "Jaffa-Upi [fig.]" et
B-915/2009 du 26 novembre 2009 consid. 2.2 [et les réf. cit.] "VIRGINIA
SLIMS NO. 602").
5.2 En l'espèce, les signes en cause sont tous deux destinés aux produits
"Motocyclettes et leurs pièces structurelles" (classe 12), qui s'adressent
tant au spécialiste de la branche qu'au grand public, dont il peut être
attendu un degré d'attention accru (cf. arrêt du Tribunal administratif
fédéral B-4848/2009 du 14 avril 2010 consid. 3 "TRENDLINE et
COMFORTLINE").
Les signes en cause sont par ailleurs tous deux destinés aux produits
"Vêtements, à savoir chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux,
bavoirs et chaussures" (classe 25). De tels produits s'adressent au
spécialiste de la branche, mais avant tout au grand public, dont un degré
d'attention accru ne peut être attendu (cf. arrêts du Tribunal administratif
fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 4.2 "COS [fig.]", B-5024/2013
du 18 février 2015 consid. 4 "Strela", B-461/2013 du 21 janvier 2015
consid. 7.2.2 "SPORTS [fig.]/zoo sport [fig.]", B-5440/2008 du 24 juillet
2009 consid. 4.2 "jump [fig.]/JUMPMAN", B-3512/2008 du 9 mars 2009
consid. 3.2 "Z [fig.]/Z-BRAND" et B-7395/2006 du 16 juillet 2007 consid. 5
"PROJOB").
6.
6.1 En l'espèce, tant le signe "INDIAN MOTORCYCLE" (B-5120/2013) que
le signe "Indian (fig.)" (B-5121/2013) contient l'élément "INDIAN".
B-5120/2013
Page 18
6.1.1 Le mot anglais "Indian" est compris sans difficulté particulière par les
consommateurs concernés, tant francophones ("indien[ne]" ou "Indien[ne]"
[cf. Le Robert & Collins, 8e éd. 2006]), germanophones ("indisch" ou
"Inder[in]", d'une part, et "indianisch" ou "Indianer[in]", d'autre part
[cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch, 2005]) qu'italophones
("indiano[-a]" [cf. <http://dizionari.corriere.it/dizionario_inglese>, consulté
le 22.05.2015]).
6.1.2 Ce terme a deux significations principales. Il se réfère à l'Inde ou aux
régions d'Asie anciennement appelées Indes, d'une part, et aux personnes
issues d'une ethnie établie en Amérique avant l'arrivée des Européens,
d'autre part (cf. Le Petit Robert 2015, version numérique,
<http://pr.bvdep.com>, consulté le 08.05.2015).
6.1.3 Selon la pratique de l'autorité inférieure, l'élément "INDIAN" est, pour
les classes 1-45, "en principe considéré comme un renvoi géographique à
l'Inde. Selon l'impression d’ensemble, le terme peut être compris comme
une référence à des indiens" (Aide à l'examen de l'IPI, <https://ph.ige.ch>
[Terme : "INDIAN"], consulté le 08.05.2015).
Se référant à cette pratique, l'autorité inférieure précise, dans les décisions
attaquées, que l'élément "INDIAN" peut, dans certains cas, être considéré
comme un renvoi "aux Indiens d'Amérique" (cf. également : Aide à
l'examen de l'IPI, <https://ph.ige.ch> dans sa version en allemand [Begriff :
"INDIAN"], consulté le 08.05.2015 ["Je nach Gesamteindruck kann die
Bezeichnung auch als Hinweis auf die Indianer verstanden werden"]).
6.1.4
6.1.4.1 Dans ses recours, la recourante conteste l'affirmation de l'autorité
inférieure selon laquelle le terme "INDIAN" est généralement considéré
comme une renvoi géographique à l'Inde en affirmant que, en pratique, sur
la base de neuf marques enregistrées, l'autorité inférieure considère ce
terme tantôt comme une indication géographique liée aux Etats-Unis,
tantôt comme une indication de provenance liée à l'Inde et tantôt même
pas comme une indication géographique.
6.1.4.2 Il est vrai que, selon sa pratique, l'autorité inférieure considère en
principe l'élément "INDIAN" comme un renvoi géographique à l'Inde. Elle
précise néanmoins que, selon l'impression d'ensemble, cet élément peut
être compris comme un renvoi aux Indiens d'Amérique (cf. consid. 6.1.3).
Ce faisant, elle n'exclut en aucun cas que d'autres significations lui soient
B-5120/2013
Page 19
reconnues. D'ailleurs, les "Directives en matière de marques" et les
résultats de la base de données "Examen des marques" (actuellement :
"Aide à l'examen" [<https://ph.ige.ch>, consulté le 19.05.2015]) de l’IPI sont
des instruments de travail qui ne lient ni l’autorité inférieure ni les tribunaux
(arrêt du Tribunal fédéral 4A_109/2010 du 27 mai 2010 consid. 2.3.6
"terroir [fig.]"). C'est ainsi en fonction de l'ensemble des circonstances que
la signification de l'élément "INDIAN" doit être arrêtée.
6.1.5 Tant dans le signe "INDIAN MOTORCYCLE" que dans le signe
"Indian (fig.)", l'élément "INDIAN" n'est pas utilisé totalement seul. Afin d'en
déterminer la signification, il s'agit de se pencher sur l'influence des autres
éléments en cause et d'examiner les signes dans leur ensemble et leur
contexte.
6.2
6.2.1 Demande d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012
"INDIAN MOTORCYCLE" (B-5120/2013)
6.2.1.1 Dans le signe "INDIAN MOTORCYCLE", le terme "INDIAN" est
associé à l'élément "MOTORCYCLE", qui est compris sans difficulté
particulière par les consommateurs concernés, tant francophones
("moto[cyclette]" [cf. Le Robert & Collins, 8e éd. 2006]), germanophones
("Motorrad" [cf. Langenscheidt, Handwörterbuch Englisch, 2005])
qu'italophones ("moto[cicletta]"
[cf. <http://dizionari.corriere.it/dizionario_inglese>, consulté le
22.05.2015]).
Il convient dès lors de retenir que le signe "INDIAN MOTORCYCLE"
signifie "moto indienne".
6.2.1.2 Il s'agit maintenant d'examiner le signe "INDIAN MOTORCYCLE"
en relation avec les produits "Motocyclettes et leurs pièces structurelles"
(classe 12), d'une part (consid. 6.2.1.2.1), et en relation avec les produits
"Vêtements, à savoir chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux,
bavoirs et chaussures" (classe 25), d'autre part (consid. 6.2.1.2.2).
6.2.1.2.1
6.2.1.2.1.1 Depuis 2011, l'Inde se place au 6e rang des pays producteurs
d'automobiles. Ces dernières années, ce classement est clairement
dominé par les pays asiatiques qui, avec la Chine, le Japon, la Corée du
Sud et l'Inde, occupent quatre des six premiers rangs
B-5120/2013
Page 20
(cf. <http://de.wikipedia.org/wiki/Wirtschaftszahlen_zum_Automobil>, con-
sulté le 11.05.2015).
Bien que les Etats-Unis soient depuis de nombreuses années l'un des trois
plus grands pays producteurs d'automobiles
(cf. <http://de.wikipedia.org/wiki/Wirtschaftszahlen_zum_Automobil>, con-
sulté le 11.05.2015), aucun lien particulier ne peut être établi entre cette
industrie et les Indiens d'Amérique. La recourante ne fournit d'ailleurs pas
d'élément qui tendrait à établir que les Indiens d'Amérique seraient actifs
dans la production d'automobiles ou de motos. Au contraire, dans ses
recours, elle soutient notamment que les Indiens d'Amérique ne sont pas
connus pour la fabrication et la commercialisation de motos.
Il convient d'ajouter ici que, comme le démontre l'autorité inférieure dans
les décisions attaquées, des motos sont produites en Inde, notamment par
l'entreprise Royal Enfield
(cf. <http://en.wikipedia.org/wiki/Royal_Enfield_(India)>, consulté le
15.05.2015 ; voir également : annexes 6 et 7 jointes à la décision
attaquée 1 ; annexes 5 et 6 jointes à la décision attaquée 2).
Dans un tel contexte, force est de constater que l'élément "INDIAN"
associé au terme "MOTORCYCLE" est avant tout compris comme une
référence à l'Inde. En outre, d'une manière générale, l'importance de ce
pays – que ce soit notamment sur les plans démographique et économique
– ne fait à l'heure actuelle aucun doute et fait passer à l'arrière-plan une
éventuelle référence aux personnes issues d'une ethnie établie en
Amérique – qui revêt avant tout une dimension historique. Ce d'autant que
le signe "INDIAN MOTORCYCLE" ne contient aucun élément, par exemple
figuratif, qui renverrait de manière claire aux Indiens d'Amérique.
6.2.1.2.1.2 À noter que, comme l'indique à juste titre l'autorité inférieure
dans les décisions attaquées, il n'y a aucune raison de penser qu'il est
impossible de fabriquer ou d'offrir les produits concernés (classes 12 et 25)
en Inde, de sorte que l'exception relative à l'impossibilité matérielle – selon
laquelle un nom géographique n'est pas une indication de provenance au
sens de l'art. 47 al. 1 LPM s'il n'est pas considéré par les milieux intéressés
comme une référence à la provenance des produits ou services en raison
du fait qu'il désigne un lieu inhabité ou en tout cas impropre à la production
en cause (cf. consid. 3.1.2) – ne peut être invoquée (cf. arrêt du Tribunal
administratif fédéral B-3149/2014 du 2 mars 2015 consid. 5 "COS [fig.]").
B-5120/2013
Page 21
La recourante ne le conteste d'ailleurs pas puisque, dans ses recours, elle
indique qu'"[i]l est évidemment possible que des motos soient fabriquées
en Inde".
6.2.1.2.1.3
6.2.1.2.1.3.1 Dans ses recours, la recourante fait valoir le fait que les motos
fabriquées en Inde ne jouissent d'aucune renommée particulière.
6.2.1.2.1.3.2 Pour qu'une indication de provenance soit qualifiée de
trompeuse, il n'est pas nécessaire que la production au lieu indiqué jouisse
d'un prestige particulier. Dès lors qu'un lien de provenance est plausible, il
n'est pas indispensable qu'il y ait effectivement une production concurrente
au lieu indiqué (ATF 135 III 416 consid. 2.5 "CALVI [fig.]", ATF 128 III 454
consid. 2.2 "YUKON" ; arrêt du Tribunal administratif fédéral B-7103/2009
du 16 février 2010 consid. 2.7 "Jaffa-Upi [fig.]").
6.2.1.2.1.3.3 Comme le relève l'autorité inférieure dans les décisions
attaquées, le fait que les Indiens – qu'ils soient d'Inde ou des Etats-Unis,
d'ailleurs – ne jouissent pas d'une renommée particulière en lien avec les
produits revendiqués n'empêche donc pas que l'élément "INDIAN" soit
considéré comme une indication de provenance.
6.2.1.2.1.4
6.2.1.2.1.4.1 Dans les décisions attaquées, l'autorité inférieure retient
qu'un rattachement des motos américaines à l'image des Amérindiens
n'est pas clair et qu'il n'est pas prouvé par les quelques images fournies
par la déposante, qui ne suffisent pas à écarter tout risque de tromperie
relatif à la provenance indienne des produits.
Dans ses recours, la recourante soutient quant à elle, sur la base de
plusieurs pièces, que, si les signes en cause devaient malgré tout être
associés à une origine, ce serait plus aux Etats-Unis qu'à l'Inde, vu le public
cible et la nature des produits revendiqués. Pour les motards, les amateurs
de motos, les professionnels vendeurs de motos, les garagistes, de même
que pour les concurrents, c'est-à-dire les sociétés fabriquant et
commercialisant des motos, le terme "INDIAN" serait en effet compris
comme une référence aux Indiens d'Amérique et non pas à l'Inde. La
recourante explique en outre qu'il existe différents types de motos,
notamment les motos sportives, essentiellement japonaises, et les
"custom", américaines. Elle ajoute que l'image des motos "INDIAN" a
B-5120/2013
Page 22
toujours été associée à l'image des Indiens d'Amérique, comme c'est
souvent le cas pour ce type de motos. Elle indique enfin qu'elle est
d'ailleurs titulaire de l'enregistrement international no 611'308 et de la
marque suisse no P-422'959, sur lesquels figure le profil d'un Indien
d'Amérique.
6.2.1.2.1.4.2 L'enregistrement international no 611'308 "Indian (fig.)" et la
marque suisse no P-422'959 "Indian (fig.)" associent certes l'élément
"INDIAN" à l'image d'un Indien d'Amérique (cf. annexe 5 jointe aux
recours 1 et 2). Quant aux extraits des sites Internet
<http://www.indianmotorcycle.ch> et <http://www.indianmotorcycle.com>
(annexe 3 jointe aux recours 1 et 2), ils contiennent effectivement des
références à l'Amérique et aux Indiens d'Amérique, essentiellement
d'ailleurs par l'utilisation de signes proches des deux marques combinées
susmentionnées. Force est toutefois de constater que tant ces marques
que ces sites Internet appartiennent à la recourante elle-même. De tels
éléments ne sauraient dès lors être considérés comme suffisants pour
établir que les destinataires des produits "Motocyclettes et leurs pièces
structurelles" (classe 12) associent l'élément "INDIAN" aux Indiens
d'Amérique et non pas à l'Inde.
Ne sauraient non plus suffire le fait que les motos de type "custom" – que
la recourante affirme commercialiser – soient liées aux Etats-Unis et le fait
que les motos "Indian" soient considérées comme l'un des modèles du type
"custom" (cf. <http://fr.wikipedia.org/wiki/Motocyclette>, consulté le
12.05.2015 [cf. annexe 1 jointe aux recours 1 et 2]). N'y changent enfin rien
les "Exemples d'association de l'image de motos américaines à des
Amérindiens" (annexe 4 jointe aux recours 1 et 2), qui se limitent à
présenter six images associant des représentations d'Indiens d'Amérique
et de motos, sans qu'aucune source ne soit mentionnée.
6.2.1.2.1.5
6.2.1.2.1.5.1 Dans les décisions attaquées, l'autorité inférieure considère
que la perte du caractère géographique de l'élément "INDIAN" suite au long
usage n'a pas été rendue vraisemblable.
Dans ses recours, la recourante affirme que les motos qu'elle
commercialise sont des motos américaines de type "custom", qu'elles sont
aujourd'hui considérées comme des motos de légende et que, par
conséquent, les destinataires des produits en cause associeront
nécessairement le terme "INDIAN" à des motos américaines. Elle ajoute
B-5120/2013
Page 23
que l'élément "INDIAN" est bien perçu comme un renvoi à la "société
INDIAN MOTORCYCLE" et que le signe en cause doit dès lors être
considéré comme distinctif.
6.2.1.2.1.5.2 Ce faisant, la recourante tente de faire valoir l'art. 47
al. 2 LPM et de soutenir que l'élément "INDIAN" n'est pas une indication
de provenance au sens de l'art. 47 al. 1 LPM étant donné qu'il s'est imposé
dans l'esprit du public comme le nom d'une entreprise déterminée
(cf. consid. 3.1.2).
Or, en se limitant pour l'essentiel à affirmer que le terme "INDIAN" est
associé à des motos américaines, la recourante ne parvient de loin pas à
rendre vraisemblable (cf. MEIER/FRAEFEL, in : de Werra/Gilliéron [éd.],
Propriété intellectuelle, Commentaire romand, 2013, art. 2 LPM N 104) que
l'élément "INDIAN" s'est imposé comme le nom d'une entreprise
déterminée (cf. arrêt du Tribunal administratif fédéral B-915/2009 du
26 novembre 2009 consid. 2.4.3 "VIRGINIA SLIMS NO. 602"). Ne saurait
y changer quoi que ce soit le simple fait que l'origine de la recourante soit
relatée sous le titre "Fondation d'une marque de légende"
(cf. <http://fr.wikipedia.org/wiki/Indian>, consulté le 15.05.2015
[cf. annexe 2 jointe aux recours 1 et 2]).
6.2.1.2.1.6 À noter encore que, comme le relève à juste titre l'autorité
inférieure dans les décisions attaquées, les autres exceptions qui
ressortent de la jurisprudence relatives à l'art. 47 al. 2 LPM
(cf. consid. 3.1.2) n'entrent manifestement pas en ligne de compte en
l'espèce. La recourante ne le conteste d'ailleurs pas.
B-5120/2013
Page 24
6.2.1.2.1.7
6.2.1.2.1.7.1 Enfin, dans ses recours, la recourante affirme que le terme
"INDIAN" renvoie aux Indiens d'Amérique, que les noms de groupes
ethniques existants ne sont en principe pas considérés comme des
indications de provenance, à moins qu'ils ne jouissent d'une renommée
particulière pour les produits concernés, que les Amérindiens ne jouissent
d'aucune renommée particulière pour les produits revendiqués en
classes 12 et 25, que le terme "INDIAN" ne peut dès lors être considéré
comme une indication de provenance et qu'il n'y a donc pas lieu de limiter
la liste des produits à la provenance des Etats-Unis.
6.2.1.2.1.7.2 Ce faisant la recourante se prévaut de la pratique de l'autorité
inférieure selon laquelle "[l]es noms de groupes ethniques existants ne
sont en principe pas considérés comme des indications de provenance, à
l’exception des noms de groupes ethniques qui jouissent d’une renommée
particulière pour les produits désignés" (IPI, Directives en matière de
marques, version 1er juillet 2014, Partie 4, ch. 8.4.7).
Or, il résulte de ce qui précède que, associé au terme "MOTORCYCLE",
l'élément "INDIAN" est avant tout compris comme une référence à l'Inde.
Force est par conséquent de constater que c'est bien à un Etat – et non
pas à un groupe ethnique – que le signe en cause se réfère, de sorte que
la pratique susmentionnée de l'autorité inférieure n'entre pas en ligne de
compte.
6.2.1.2.1.8 En conclusion, en lien avec les produits "Motocyclettes et leurs
pièces structurelles" (classe 12), il doit être retenu que le signe "INDIAN
MOTORCYCLE" fait référence à l'Inde. Du fait que, dans la demande
d'enregistrement, la provenance de ces produits n'est pas limitée à l'Inde,
le signe "INDIAN MOTORCYCLE" doit être considéré comme propre à
induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM. Pour que ce signe soit
considéré comme trompeur, il suffit en effet que des clients puissent
raisonnablement se figurer, en le lisant, que ces produits proviennent
d'Inde (cf. ATF 135 III 416 consid. 2.6.6 in fine "CALVI [fig.]" ; cf. arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-6402/2011 du 31 juillet 2012 consid. 4.3.3
in fine "AUSTIN USED IN 1833 & EVER SINCE [fig.]").
6.2.1.2.2 En lien avec les produits "Vêtements, à savoir chemises, vestes,
pantalons, gants, chapeaux, bavoirs et chaussures" (classe 25), le signe
"INDIAN MOTORCYCLE" fait certes également référence à l'Inde.
Toutefois, si l'utilisation de ce signe laisse entendre que les motos
B-5120/2013
Page 25
proviennent d'Inde, elle n'implique pas obligatoirement que les vêtements
aient une telle provenance. Dès lors, même si les vêtements en question
sont spécifiquement conçus pour les besoins des motards, le signe
"INDIAN MOTORCYCLE" ne crée pas d'attente particulière en ce qui
concerne la provenance des vêtements, bien qu'il fasse référence à une
"moto indienne".
En conclusion, en lien avec les produits revendiqués en classe 25, le signe
"INDIAN MOTORCYCLE" ne doit pas être considéré comme propre à
induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM.
6.2.2 Demande d'enregistrement de marque suisse no 58712/2012 "Indian
(fig.)" (B-5121/2013)
6.2.2.1 Dans le signe "Indian (fig.)", le terme "Indian" n'est pas
accompagné d'un autre élément verbal. Sa mise en forme graphique n'a
rien de particulièrement original et n'empêche en tout cas pas les
consommateurs concernés de retenir qu'il signifie "indien(ne)" ou
"Indien(ne)" (cf. consid. 6.1.1).
6.2.2.2
6.2.2.2.1 Vu en particulier l'importance actuelle de l'Inde, notamment sur
les plans démographique et économique (cf. consid. 6.2.1.2.1.1),
l'absence de relation claire entre l'élément "Indian" et les Indiens
d'Amérique en lien avec les produits revendiqués en classe 12
(cf. consid. 6.2.1.2.1.4.2) et le fait que l'élément "Indian" n'a pas perdu sa
signification géographique en lien avec les produits revendiqués en
classe 12 (cf. consid. 6.2.1.2.1.5.2), le signe "Indian (fig.)" doit être
considéré comme une référence à l'Inde en relation avec les produits
"Motocyclettes et leurs pièces structurelles" (classe 12).
6.2.2.2.2 Par ailleurs, dans l'industrie du textile, l'Asie occupe une place
incontournable. Il ne fait dès lors aucun doute que, en lien avec les produits
"Vêtements, à savoir chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux,
bavoirs et chaussures" (classe 25), le signe "Indian (fig.)" est également
compris comme une référence à l'Inde.
6.2.2.3 De telles conclusions peuvent en outre s'appuyer sur le graphisme
arrondi du signe "Indian (fig.)", en particulier de sa lettre "I" initiale, qui n'est
pas sans rappeler les signes du hindi
(cf. <http://fr.wikipedia.org/wiki/Hindi>, consulté le 11.05.2015). Il est en
B-5120/2013
Page 26
effet difficile de voir dans ce graphisme plutôt une allusion à la culture des
Indiens d'Amérique.
6.2.2.4 Dès lors, du fait que, dans la demande d'enregistrement, la
provenance des produits revendiqués en classes 12 et 25 n'est pas limitée
à l'Inde, le signe "Indian (fig.)" doit être considéré comme propre à induire
en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM.
7.
En résumé, en lien avec les produits "Motocyclettes et leurs pièces
structurelles" (classe 12), le signe "INDIAN MOTORCYCLE" doit être
considéré comme propre à induire en erreur au sens de l'art. 2 let. c LPM
(cf. consid. 6.2.1.2.1.8). Quant au signe "Indian (fig.)", c'est en lien avec
tous les produits revendiqués en classes 12 et 25 qu'il doit être considéré
comme propre à induire en erreur (cf. consid. 6.2.2.4).
Reste donc à examiner si, en lien avec les produits "Vêtements, à savoir
chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux, bavoirs et chaussures"
(classe 25), le signe "INDIAN MOTORCYCLE" appartient au domaine
public au sens de l'art. 2 let. a LPM.
7.1 Il est clair que le signe "INDIAN MOTORCYCLE", qui signifie "moto
indienne" (cf. consid. 6.2.1.1), ne décrit pas de manière directe les produits
"Vêtements, à savoir chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux,
bavoirs et chaussures" (classe 25) eux-mêmes. Ce signe est néanmoins
susceptible de décrire la destination ou le but d'utilisation de ces produits,
à savoir le fait que les vêtements concernés seraient destinés aux
motocyclistes qui roulent sur un véhicule provenant d'Inde. Il n'en demeure
pas moins qu'un tel lien – particulièrement spécialisé – n'est pas
reconnaissable sans efforts particuliers d'imagination ou de réflexion
(cf. consid. 3.3.1.4), de sorte qu'un caractère descriptif ne saurait être
reconnu au signe "INDIAN MOTORCYCLE" en lien avec les produits
revendiqués en classe 25.
7.2 Il doit en outre être considéré qu'un tel signe, qui présente un lien si
ténu avec les produits en cause, n'est pas frappé d'un besoin de libre
disposition absolu.
7.3 En conclusion, en relation avec les produits revendiqués en classe 25,
le signe "INDIAN MOTORCYCLE" n'appartient pas au domaine public au
sens de l'art. 2 let. a LPM.
B-5120/2013
Page 27
8.
8.1
8.1.1 Dans les décisions attaquées, l'autorité inférieure indique ne pas être
liée dans sa pratique actuelle par les marques contenant l'élément
"INDIAN" auxquelles se réfère la déposante étant donné qu'elles ont été
enregistrées plus de huit ans auparavant.
8.1.2 Dans ses recours, la recourante conteste la règle jurisprudentielle
selon laquelle l'égalité de traitement ne peut pas être invoquée en lien avec
des enregistrements qui datent de plus de huit ans. Se référant à neuf
enregistrements de marques suisses, en particulier à deux
enregistrements datant de 2011, elle demande l'enregistrement des
marques en cause.
8.2 Une décision viole le principe de l'égalité de traitement (art. 8 al. 1 Cst.)
lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun
motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou
lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des
circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de
manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière
différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se
rapporte à une situation de fait importante (ATF 131 I 1 consid. 4.2,
ATF 129 I 346 consid. 6, ATF 129 I 113 consid. 5.1).
D'après la jurisprudence du Tribunal fédéral, l'enregistrement d'un signe
pour lequel il existe un motif absolu d'exclusion ne peut être admis sur la
base de l'égalité de traitement que si les conditions de l'égalité dans
l'illégalité sont remplies (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2004 du
25 novembre 2004 consid. 4.3 "FIREMASTER"). Le droit à l'égalité dans
l'illégalité n'est reconnu qu'en présence d'une pratique constante, contraire
à la loi, qui se rapporte à des signes et à des produits et/ou services
comparables et dont l'autorité concernée n'envisage pas de s'écarter,
même à l'avenir (arrêt du Tribunal fédéral 4A.5/2004 du 25 novembre 2004
consid. 4.3 "FIREMASTER" ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B-
3920/2011 du 29 janvier 2013 consid. 4.2 "GLASS FIBER NET", B-
6402/2011 du 31 juillet 2012 consid. 6.2 "AUSTIN USED IN 1833 & EVER
SINCE" [fig.]", B-1561/2011 du 28 mars 2012 consid. 9.1 "TOGETHER
WE'LL GO FAR", B-2054/2011 du 28 novembre 2011 consid. 6.1
"MILCHBÄRCHEN" et B-3296/2009 du 16 février 2010 consid. 4 "UNO
VIRGINIA SLIMS VS [fig.]").
B-5120/2013
Page 28
8.3
8.3.1 Du fait que c'est à bon droit que l'autorité inférieure a considéré que
le signe "INDIAN MOTORCYCLE" (en lien avec les produits "Motocyclettes
et leurs pièces structurelles" [classe 12]) et le signe "Indian (fig.)" (en lien
avec tous les produits revendiqués en classes 12 et 25) étaient exclus de
la protection (cf. consid. 7), la recourante ne peut se prévaloir que de
l'égalité dans l'illégalité.
8.3.2
8.3.2.1 Il convient tout d'abord de relever que, parmi les neuf marques
auxquelles se réfère la recourante, la marque suisse no 515'131
"DJ Indian" (classes 9, 16 et 41), enregistrée en 2003 (radiée en 2013), la
marque suisse no 398'272 "INDIAN" (classe 25), enregistrée en 1993
(radiée en 2013), la marque suisse no 498'071 "INDIAN SPIRIT"
(classe 12), enregistrée en 2002 (radiée en 2012), la marque suisse
no 2P-303'552 "INDIAN RIVER PRIDE" (classe 31), enregistrée en 1980,
la marque suisse no P-495'399 "INDIAN ROSE" (classes 9, 18, 24 et 25),
enregistrée en 2002, et la marque suisse no P-440'563 "INDIAN VALLEY"
(classe 33), enregistrée en 1997, ont été enregistrées plus de huit ans
avant la date de dépôt des deux marques qui font l'objet de la présente
procédure.
8.3.2.2 Or, selon la jurisprudence, du fait qu'elles ne reflètent plus la
pratique actuelle, les marques dont l'enregistrement remonte à plus de huit
ans ne peuvent en principe pas être prises en considération sous l'angle
de l'égalité de traitement (arrêts du Tribunal administratif fédéral
B-464/2014 du 27 novembre 2014 consid. 5.1 "PERFORMANCE DRIVEN
BY SCIENCE", B-1646/2013 du 5 novembre 2014 consid. 6.4 "TegoPort"
et B-2655/2013 du 17 février 2014 consid. 6.2 "[Flächenmuster] [fig.]").
8.3.2.3 Il convient d'ajouter que, parmi les six marques susmentionnées
(cf. consid. 8.3.2.1), la marque suisse no 515'131 "DJ Indian" est destinée
aux classes 9, 16 et 41, qui ne correspondent pas aux classes 12 et 25
concernées en l'espèce. Elle ne saurait être prise en considération pour ce
motif-là également, étant donné que la jurisprudence ne permet pas de se
prévaloir de l'égalité de traitement avec une marque destinée à d'autres
produits ou services (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-2054/2011 du
28 novembre 2011 consid. 6.1 "MILCHBÄRCHEN").
B-5120/2013
Page 29
Par ailleurs, outre le fait que leur enregistrement remonte à plus de huit
ans, la marque suisse no 498'071 "INDIAN SPIRIT" (classe 12) et la
marque suisse no P-495'399 "INDIAN ROSE" (classes 9, 18, 24 et 25)
utilisent le terme "INDIAN" en lien avec un élément verbal qui n'a pas de
rapport direct avec les produits revendiqués. Le terme "INDIAN" est dès
lors avant tout mis en relation avec les éléments verbaux "SPIRIT" et
"ROSE", de sorte que, a priori, les marques ne sont pas propres à induire
en erreur et ont un caractère fantaisiste évident en lien avec les produits
revendiqués.
Enfin, il est clair que la marque suisse no P-440'563 "INDIAN VALLEY"
(classe 33), enregistrée en 1997, la marque suisse no 398'272 "INDIAN",
enregistrée en 1993, et la marque suisse no 2P-303'552 "INDIAN RIVER
PRIDE" (classe 31), enregistrée en 1980, dont l'enregistrement remonte à
plus de 15 ans, ne sauraient être prises en considération.
8.3.3 Il s'avère que la recourante est elle-même titulaire de la marque
suisse no P-498'545 "INDIAN MOTORCYCLE CAFÉ AND LOUNGE"
(classes 35 et 43), enregistrée en 2002, et de la marque suisse no 627'673
"INDIAN SPIRIT" (classe 12), enregistrée en 2012. Or, selon la
jurisprudence du Tribunal fédéral, l'égalité dans l'illégalité ne peut pas être
invoquée envers soi-même. Le titulaire d’une marque ne saurait ainsi, en
se référant à cette marque dont il est titulaire, se prévaloir de l’égalité dans
l’illégalité pour demander l’enregistrement d’une autre marque (arrêt du
Tribunal fédéral 4A.5/2003 du 22 décembre 2003 consid. 4 "Discovery
Travel & Adventure Channel" ; arrêts du Tribunal administratif fédéral B-
3304/2012 du 14 mai 2013 consid. 4.1.2 "[fig.]", B-3920/2011 du 29 janvier
2013 consid. 4.3 "GLASS FIBER NET" et B-4854/2010 du 29 novembre
2010 consid. 6.3 "Silacryl").
8.3.4 Enfin, il s'agit de relever que, a priori, la marque suisse no 621'828
"Indian Summer" (classes 12 et 25), enregistrée en 2011, n'est pas propre
à induire en erreur et a un caractère fantaisiste clair en lien avec les
produits revendiqués – à l'instar de la marque suisse no 498'071 "INDIAN
SPIRIT" et de la marque suisse no P-495'399 "INDIAN ROSE"
(cf. consid. 8.3.2.3).
8.3.5 En conclusion, un droit à l'égalité dans l'illégalité ne saurait en
l'espèce être reconnu à la recourante.
B-5120/2013
Page 30
9.
9.1 Au vu de ce qui précède, le recours 1 est partiellement admis et la
décision attaquée 1 est partiellement annulée en ce sens que le ch. 1 de
son dispositif est modifié ainsi :
"1. La demande d'enregistrement de marque suisse no 58710/2012 "INDIAN
MOTORCYCLE" est admise pour les produits "Vêtements, à savoir
chemises, vestes, pantalons, gants, chapeaux, bavoirs et chaussures."
(classe 25) ; elle est rejetée pour les autres produits revendiqués
(classe 12)."
9.2 Quant au recours 2, il est rejeté.
10.
10.1 Les frais de procédure – comprenant l'émolument judiciaire et les
débours – sont mis à la charge de la partie qui succombe ; si cette partie
n'est déboutée que partiellement, les frais de procédure sont réduits
(art. 63 al. 1 PA et art. 1 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant
les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral
[FITAF, RS 173.320.2]).
L'émolument judiciaire est calculé en fonction de la valeur litigieuse, de
l'ampleur et de la difficulté de la cause (cf. consid. 2), de la façon de
procéder des parties et de leur situation financière (art. 2 al. 1 et 4 FITAF).
En matière de droit des marques, la valeur litigieuse est difficile à estimer.
Elle doit être fixée selon des données empiriques, soit entre Fr. 50'000.– et
Fr. 100'000.– (ATF 133 III 490 consid. 3.3 "Turbinenfuss [3D]" ; arrêt du
Tribunal administratif fédéral B-464/2014 du 27 novembre 2014 consid. 6
"PERFORMANCE DRIVEN BY SCIENCE").
10.2
10.2.1 En l'espèce, vu notamment la jonction des causes (cf. consid. 2),
les frais de procédure doivent être arrêtés à un montant total de Fr. 4'000.–
.
Vu le sort des deux recours (cf. consid. 0), il convient de retenir que la
recourante succombe à raison de 75 %.
Dans ces conditions, les frais des deux procédures de recours mis à la
charge de la recourante doivent être réduits à un montant de Fr. 3000.–.
B-5120/2013
Page 31
Ce montant sera compensé, dès l'entrée en force du présent arrêt, par les
avances de frais versées par la recourante le 1er octobre 2013 dans
chacune des procédures de recours, c'est-à-dire une somme totale de
Fr. 5'000.–. Le solde de Fr. 2'000.– sera restitué à la recourante.
10.2.2 Enfin, en vertu de l'art. 63 al. 2 PA, aucun frais de procédure n'est
mis à la charge de l'autorité inférieure.
11.
11.1 La partie qui obtient entièrement ou partiellement gain de cause et qui
est représentée par un mandataire a droit à des dépens (art. 64 al. 1 PA en
relation avec l'art. 7 al. 1 et 2 FITAF).
Les dépens comprennent les frais de représentation et les éventuels autres
frais nécessaires de la partie (art. 8 FITAF). Les frais de représentation
comprennent notamment les honoraires d'avocat ou l'indemnité du
mandataire professionnel n'exerçant pas la profession d'avocat (art. 9 al. 1
let. a FITAF), lesquels sont calculés en fonction du temps nécessaire à la
défense de la partie représentée (art. 10 al. 1 FITAF). Le tarif horaire des
avocats est de Fr. 200.– au moins et de Fr. 400.– au plus, pour les
mandataires professionnels n'exerçant pas la profession d'avocat, il est de
Fr. 100.– au moins et de Fr. 300.– au plus ; ces tarifs s'entendent hors TVA
(art. 10 al. 2 FITAF). Selon l'art. 14 al. 1 FITAF, les parties qui ont droit aux
dépens doivent faire parvenir au Tribunal, avant le prononcé de la décision,
un décompte de leurs prestations. Le Tribunal fixe les dépens sur la base
du décompte ; à défaut de décompte, il fixe l'indemnité sur la base du
dossier (art. 14 al. 2 FITAF).
11.2
11.2.1 En l'espèce, la recourante, qui obtient partiellement gain de cause
et qui est représentée par une mandataire, a droit à des dépens.
Les deux procédures de recours ne comportaient pas de questions de fait
ou de droit inhabituelles ou exceptionnellement ardues. À défaut de
décompte fourni par la mandataire, il se justifie, sur la base du dossier et
en tenant compte du fait que, dans chacune des deux procédures de
recours, les écritures déposées étaient identiques en de nombreux points,
de fixer à Fr. 3'000.– le montant des frais de représentation nécessaires à
la défense des intérêts de la recourante.
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Page 32
Vu que, dans l'ensemble, la recourante n'obtient gain de cause qu'à raison
de 25 % (cf. consid. 10.2.1), le montant des dépens qui lui sont alloués
pour les deux procédures de recours devant le Tribunal administratif
fédéral, à la charge de l'autorité inférieure (art. 64 al. 2 PA ; cf. arrêts du
Tribunal administratif fédéral B-5024/2013 du 18 février 2015 consid. 7.3
"Strela" et B-3381/2010 du 13 juillet 2011 consid. 8.2 in fine "VICTORIA
CUP"), doit être fixé à Fr. 750.– (non assujetti à la TVA).
Ce montant n'est pas soumis à la TVA, car cet impôt n'est perçu que sur
les prestations que les assujettis fournissent à titre onéreux sur le territoire
suisse et par conséquent pas dans le cas d'espèce, dans lequel les
services de la mandataire ont été fournis en faveur de la recourante, dont
le siège se situe à l'étranger (art. 1 al. 1 et 2, art. 8 al. 1 et art. 18 al. 1 de
la loi fédérale du 12 juin 2009 régissant la taxe sur la valeur ajoutée [Loi
sur la TVA, LTVA, RS 641.20], en relation avec l'art. 9 al. 1 let. c FITAF ;
cf. arrêts du Tribunal administratif fédéral B-5024/2013 du 18 février 2015
consid. 7.2 "Strela" et B-418/2012 du 18 avril 2013 consid. 7.2
"DERMACYTE").
11.2.2 Quant à l'autorité inférieure, elle n'a pas droit aux dépens (art. 7 al. 3
FITAF).