Decision ID: 81b6ad44-4e45-580a-b56c-cc6d58655ce1
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der ... [Datum] geborene A._ war seit ... [Datum] in der Abteilung
X._ der Eidgenössischen Technischen Hochschule Zürich (ETHZ)
angestellt. Seit ... [Datum] war er als Leiter des Y._ und
Z._ tätig. Am 9. September 2003 erstattete die ETHZ Strafanzeige
gegen A._ und stellte ihn per sofort frei. Mit Verfügung vom
27. Oktober 2003 kündigte der Präsident der ETHZ das Arbeitsverhältnis
auf den 30. April 2004 wegen Verletzung gesetzlicher und vertraglicher
Pflichten (vgl. dazu im Einzelnen nachfolgend E. 9.6.5 sowie die Zusam-
menfassung des Sachverhalts im Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010
vom 25. Mai 2011). Mit Entscheid vom 13. Juli 2004 bestätigte die ETH-
Beschwerdekommission die Gültigkeit der Kündigung. Dieser Entscheid
erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
Am 30. August 2004 stellte die ETHZ A._ ein auf den 13. Juli 2004
(Mittwoch) datiertes Arbeitszeugnis aus. Nach zahlreichen erfolglosen
Bewerbungen liess sich A._ am 22. Juni 2006 von einem Arbeits-
experten beraten. Dieser teilte ihm mit, im Arbeitszeugnis seien diverse
"Codierungen" zu seinem Nachteil enthalten. Insbesondere die Datierung
des Arbeitszeugnisses sowie die Formulierung, das Arbeitsverhältnis en-
de "[p]er heutigem Datum", vermittle Dritten den Eindruck, A._ sei
wegen schwerwiegender Verfehlungen fristlos entlassen worden.
C.
Mit zwei Einstellungsverfügungen vom 22. August 2006 stellte die Staats-
anwaltschaft IV des Kantons Zürich das gegen A._ eingeleitete
Strafverfahren ein, auferlegte ihm aber die Kosten von je Fr. 410.—, da er
die Untersuchung zumindest teilweise durch leichtfertiges Benehmen ver-
ursacht habe (§ 42 der Strafprozessordnung des Kantons Zürich vom
4. Mai 1919, ausser Kraft seit dem 1. Januar 2010).
D.
Mit Gesuch vom 2. November 2006 beantragte A._ die Revision
des Entscheids der ETH-Beschwerdekommission vom 13. Juli 2004 be-
treffend die Gültigkeit der Kündigung (zum Ausgang dieses Verfahrens
nachfolgend Bst. L).
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E.
Am 2. Januar 2007 erhob A._ beim ETH-Rat Aufsichtsbeschwerde
gegen den Direktor des ... [Angabe des Dienstbereichs], C._, so-
wie gegen den stellvertretenden Leiter des ... [Angabe des Dienstbe-
reichs], D._, wegen Falschbeurkundung und Ausstellens eines
codierten Arbeitszeugnisses.
Mit Entscheid vom 23./24. Mai 2007 wies der ETH-Rat die Aufsichtsbe-
schwerde ab, soweit er darauf eintrat. Zur Begründung wurde ausgeführt,
A._ sei anwaltlich vertreten gewesen, weswegen die Beschwerde
verspätet erfolgt sei. Im Entscheid wurde aber auch Vormerk genommen,
dass die ETHZ bereit sei, das Datum der Beendigung des Arbeitsverhält-
nisses zu korrigieren und als Enddatum der Anstellung den 30. April 2004
aufzuführen.
Am 14. Juni 2007 erhielt A._ von C._ ein neues Arbeits-
zeugnis. Als Datum der Beendigung des Arbeitsverhältnisses wurde neu
der 30. April 2004 angegeben.
F.
Gestützt auf Art. 3 des Bundesgesetzes vom 14. März 1958 über die Ver-
antwortlichkeit des Bundes sowie seiner Behördenmitglieder und Beam-
ten (Verantwortlichkeitsgesetz, VG; SR 170.32) reichte A._ am
21. Juni 2007 bei der ETHZ einen "Antrag auf Schadenersatz und Genug-
tuung wegen Urkundenfälschung und Ausstellung eines codierten Ar-
beitszeugnisses sowie falscher Aussage in einem Verwaltungsverfahren"
ein. Dieser Antrag richtete sich gegen C._, D._, den frühe-
ren Präsidenten der ETHZ, E._, den ehemaligen Präsidenten a.i.
der ETHZ, F._, sowie gegen den Leiter des ... [Angabe des
Dienstbereichs], G._.
In der Eingabe machte A._ hauptsächlich geltend, er stelle das
Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren innerhalb der einjährigen
Frist seit Kenntnis des Schadens (Art. 20 Abs. 1 VG). Sinngemäss führte
er des Weiteren aus, er habe nach dem Erhalt des fraglichen Arbeits-
zeugnisses keinen Anlass zu vermuten gehabt, dieses enthalte Inhalte zu
seinem Nachteil ("Codierungen") bzw. sei nicht korrekt ausgestellt. Erst
die zu einem späteren Zeitpunkt erfolgte Überprüfung des Arbeitszeug-
nisses durch einen Fachmann habe ergeben, dass die Formulierung auf
eine fristlose Entlassung schliessen lasse. Die von der ETHZ gewählte –
für einen Laien unauffällige und harmlose Wortwahl – sei A._ nach
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dem Erhalt nicht aufgefallen, er habe dessen „Tücken― nicht selbst entde-
cken können. Das Arbeitszeugnis sei jedoch dazu geeignet gewesen, ihn
bei seiner Suche nach einer Arbeitsstelle in massiver Weise zu behin-
dern. Etwa 250 Bewerbungen, bei denen er das Arbeitszeugnis verwen-
det habe, seien erfolglos verlaufen. Es sei für Arbeitnehmende nicht üb-
lich, ein Arbeitszeugnis durch einen Personalfachmann von vornherein
überprüfen zu lassen. A._ unterstellt seinem ehemaligen Arbeit-
geber, ihm "einen hohen Schaden verursacht und ihn beruflich, moralisch
und wirtschaftlich ruiniert" zu haben.
Neben den Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen verlangte
A._, dass ihm als Geschädigtem ein "arbeitsrechtlich korrektes
Arbeitszeugnis auszustellen" sei.
G.
Mit Verfügung vom 18. Juli 2007 trat die ETHZ auf die Schadenersatz-
und Genugtuungsforderungen von A._ nicht ein. Zur Begründung
wurde ausgeführt, die Eingabe sei "eindeutig verspätet". Das Arbeits-
zeugnis läge A._ seit bald drei Jahren vor. Er hätte es innerhalb
der einjährigen Verjährungsfrist jederzeit von einer Fachperson überprü-
fen lassen können, was er jedoch unterlassen habe. Zudem sei
A._ im Strafverfahren anwaltlich vertreten gewesen. Es wäre ihm
ohne weiteres möglich gewesen, seinen damaligen Rechtsvertreter auch
auf die Frage des Arbeitszeugnisses anzusprechen bzw. durch die Ge-
werkschaft eine Überprüfung zu veranlassen. Infolge Verjährung sei auf
die materiellen Argumente nicht weiter einzugehen. Im Übrigen sei die
Korrektheit des Arbeitszeugnisses vom ETH-Rat mit Entscheid vom
23./24. Mai 2007 aufsichtsrechtlich bestätigt worden.
H.
Gegen diese Verfügung erhob A._ (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rer) mit Eingabe vom 20. August 2007 Beschwerde beim Bundesverwal-
tungsgericht. Er beantragte, die Verfügung sei aufzuheben und die ETHZ
anzuweisen, dem Beschwerdeführer den geforderten Schadenersatz und
die Genugtuung zu leisten sowie ein Arbeitszeugnis auszustellen, das
ihm die Stellensuche nicht verunmöglicht. Eventuell sei die Sache an die
ETHZ zurückzuweisen mit der Auflage, auf die Schadenersatz- und Ge-
nugtuungsforderung materiell einzutreten. Zudem seien dem Beschwer-
deführer die Verfahrenskosten zu erlassen, da dieser keine neue Arbeits-
stelle finden konnte und ausgesteuert sowie mittellos sei.
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Zur Begründung führte der Beschwerdeführer hauptsächlich aus, er hätte
in gutem Glauben davon ausgehen können, dass das Arbeitszeugnis in
Ordnung sei. Die ETHZ habe ihm bewusst ein „morsches― Arbeitszeugnis
ausgestellt. Der dem Beschwerdeführer von einer Gewerkschaft beige-
gebene Rechtsanwalt habe einen klar umrissenen Auftrag gehabt, näm-
lich ihn im Strafverfahren zu vertreten; darüber hinausgehende Leistun-
gen seien, auch mit Blick auf den bescheidenen Kostenrahmen von
Fr. 2'000.—, nicht erfasst gewesen. Die Behauptung, der ETH-Rat habe
das Arbeitszeugnis aufsichtsrechtlich bestätigt, sei nicht zutreffend. Es sei
auch nicht anzunehmen, die ETHZ hätte das Arbeitszeugnis berichtigt,
wenn der Beschwerdeführer rechtzeitig gehandelt hätte.
I.
Mit Zwischenverfügung vom 23. August 2007 wurde der Beschwerdefüh-
rer aufgefordert, sein Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren zu be-
ziffern, andernfalls bei unbenutztem Fristablauf auf die Beschwerde nicht
eingetreten werde.
Mit nachgebesserter Beschwerdeschrift vom 29. August 2007 quantifizier-
te der Beschwerdeführer seine Forderungen wie folgt:
"1. Alle seit dem 1. August 2004 bis zur Rechtskraft des Urteils entgangenen
Monatslöhne und Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherungen, monatlich
nachschüssig verzinst zum Satz von 5% p.a.
2. Eine Entschädigung im Umfang von drei Jahreslöhnen, zuzüglich 5% Zins ab
Rechtskraft des Urteils, für den gegenüber 250 potentiellen Arbeitgebern erlit-
tenen Imageschaden und die verursachte Abwesenheit von fast drei Jahren
aus dem Arbeitsmarkt, mit der damit verbundenen Schwierigkeit, jetzt eine
neue Stelle zu finden.
3. Eine Genugtuung im Umfange von einem Jahreslohn, zuzüglich 5% Zins ab
Rechtskraft des Urteils, für den moralischen Schaden dadurch verursacht,
dass der Kläger gezwungen wurde, seit Dezember 2006 von der Grosszügig-
keit von Freunden und Bekannten mit dem Existenzminimum zu leben, unter
Verzicht auf alles, was für das Überleben absolut erforderlich war.
4. Der z.Z. nicht bezifferbare Schaden, dadurch entstanden, dass der Kläger we-
gen der durch das gefälschte Arbeitszeugnis verursachten Arbeitslosigkeit
gezwungen war, seine Wohnung in W._, (in Miteigentum mit seinem
Bruder) zu verkaufen, berechnet als Differenz zwischen dem seinerzeit erziel-
ten Kaufpreis und dem Kaufpreis derselben Wohnung oder eines vergleichba-
ren Objekts im Zeitpunkt der Rechtskraft des Urteils, unter Berücksichtigung
aller Kosten, Honorare, Abgaben, Steuern, Gebühren und sonstiger Spesen.
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5. Eine angemessene Parteientschädigung, deren Bezifferung dem Ermessen
des Gerichts überlassen wird."
In der Begründung bezifferte der Beschwerdeführer den Wert der Positi-
on 1 mit Fr. 372'917.45, den Wert der Position 2 mit Fr. 310'401.90, den
Wert der Position 3 mit Fr. 103'467.30, total mithin Fr. 786'786.65 (bis
zum 31. August 2007). Der Wert der Position 4 könne nicht beziffert wer-
den, die Höhe der Position 5 müsse das Gericht festsetzen.
J.
Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wurde vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Zwischenverfügung vom 2. Oktober 2007 abgewiesen. In
Anwendung von Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt (VGKE, SR 173.320.2) rechtfertige es sich aber, zur Berechnung der
Höhe des Kostenvorschusses von der untersten Grenze des nach Art. 63
Abs. 4 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. De-
zember 1968 (VwVG; SR 172.021) und Art. 4 VGKE Zulässigen auszu-
gehen. Die gegen diese Zwischenverfügung am 1. November 2007 erho-
bene Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten wurde vom
Bundesgericht mit Verfügung vom 13. November 2007 infolge Rückzugs
abgeschrieben.
K.
Mit Blick auf zwei weitere hängige Beschwerdeverfahren betreffend Zu-
lässigkeit der Kündigung bzw. Ausrichtung einer Abgangsentschädigung
ordnete das Bundesverwaltungsgericht mit Zwischenverfügung vom
28. April 2008 im Einverständnis der Parteien die Sistierung des vorlie-
genden Verfahrens an. Zur Begründung wurde angeführt, die anderen
hängigen Verfahren seien geeignet, das vorliegende Verfahren wesentlich
zu beeinflussen. Es wurde der Beschwerdeführer verpflichtet, das Bun-
desverwaltungsgericht innert zwei Wochen nach dem rechtskräftigen Ab-
schluss der beiden Verfahren über diesen Umstand zu informieren.
L.
Mit Urteil A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 hiess das Bundesverwaltungsge-
richt die Beschwerde betreffend Zulässigkeit der Kündigung bzw. Ausrich-
tung einer Abgangsentschädigung im Sinne der Erwägungen teilweise
gut, soweit es darauf eintrat. Es bestätigte die Beendigung des Arbeits-
verhältnisses auf den 30. April 2004 (Ziff. 1 des Dispositivs) und verpflich-
tete die ETHZ, A._ infolge unverschuldeter Auflösung des Arbeits-
verhältnisses eine Entschädigung in Höhe eines Bruttojahreslohnes zu-
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züglich 5 Prozent Zins seit dem 1. Mai 2004 auszurichten (Ziff. 2 des
Dispositivs).
Dagegen erhob A._ Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angele-
genheiten, die von der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts
mit Urteil 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 teilweise gutgeheissen wurde.
Das Bundesgericht erhöhte "unter Berücksichtigung der gesamten Um-
stände, welche zur Kündigung geführt haben," die Abgangsentschädi-
gung auf 11⁄2 Bruttojahreslöhne samt Zulagen (E. 9.3 in fine sowie Ziff. 1
des Dispositivs).
M.
Mit Schreiben vom 30. Juni 2011 setzte der Beschwerdeführer das Bun-
desverwaltungsgericht über den Ausgang des bundesgerichtlichen Ver-
fahrens in Kenntnis. Gleichzeitig stellte er den Antrag auf Beibehaltung
der Sistierung mit der Begründung, ein Staatshaftungsverfahren gegen
die ETH-Beschwerdekommission sei beim Rechtsdienst des Eidgenössi-
schen Finanzdepartements (EFD), ein weiteres Staatshaftungsverfahren
gegen die ETHZ bei der Schulleitung der ETHZ hängig. Um Doppelspu-
rigkeiten und Überlappungen zu vermeiden, rechtfertige sich die Auf-
rechterhaltung der Sistierung. Mit Schreiben vom 11. August 2011 liess
sich die Vorinstanz vernehmen, gegen die beantragte Aufrechterhaltung
der Sistierung bestünden keine Einwände.
Mit Schreiben vom 22. August 2011 ersuchte das Bundesverwaltungsge-
richt um Auskunft über den Stand der vor der Schulleitung der ETHZ re-
spektive vor dem Rechtsdienst EFD offenbar hängigen Verfahren. Am
31. August 2011 liess sich der Rechtsdienst der ETHZ vernehmen, dem
Antrag des Beschwerdeführers auf Aufrechterhaltung der Sistierung sei
am 13. Juli 2011 entsprochen worden. Gleichentags teilte der Rechts-
dienst EFD mit, das Verfahren gegen die ETH-Beschwerdekommission
sei vom EFD bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids über die
Gültigkeit der von der ETHZ ausgesprochenen Kündigung sistiert gewe-
sen. Nach Zustellung des Urteils 8C_722/2010 des Bundesgerichts vom
25. Mai 2011 sei das Verfahren wieder an die Hand genommen worden.
Dem Beschwerdeführer sei Gelegenheit gegeben worden, seine Anträge
anzupassen. Das Verfahren dürfte demnächst entscheidreif sein.
Mit Zwischenverfügung vom 3. Oktober 2011 hob das Bundesverwal-
tungsgericht die Sistierung des vorliegenden Verfahrens auf. Zur Begrün-
dung führte es aus, dass rechtskräftig über die Zulässigkeit der Kündi-
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Seite 8
gung und die Höhe der Abgangsentschädigung entschieden worden sei.
Über die Streitpunkte, die für das vorliegende Verfahren wesentlich seien
und Einfluss auf dieses haben könnten, läge demnach ein rechtskräftiger
Entscheid vor. Insbesondere mit Blick auf die lange Verfahrensdauer
sprächen keine Gründe für eine weitere Sistierung.
N.
Mit Vernehmlassung vom 3. November 2011 wiederholte die Vorinstanz
ihren Antrag auf Nichteintreten infolge Verwirkung; eventualiter sei die
Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei. Mit Eingabe vom
9. Dezember 2011 nahm der Beschwerdeführer zu den Ausführungen der
Vorinstanz Stellung.
O.
Mit Blick auf die beiden beim EFD und der ETHZ pendenten Staatshaf-
tungsverfahren (vgl. Bst. M) stellte das Bundesverwaltungsgericht mit
Verfügung vom 29. März 2012 unter anderem fest, dass es – zumindest
im heutigen Zeitpunkt – zwar (noch) nicht für die beiden Verfahren zu-
ständig sei, es jedoch im Interesse aller Beteiligten sei, eine Gesamtlö-
sung für alle Verfahren zu finden. Beide Parteien wurden ersucht, sich in-
nert Frist zu äussern, ob sie zur aktiven Teilnahme an Vergleichsgesprä-
chen oder an einer Mediation über die vergleichsweise Erledigung aller
hängigen Verfahren bereit seien. Der Beschwerdeführer wurde gebeten,
falls er Vergleichsgespräche oder eine Mediation bejahe, das Bundes-
verwaltungsgericht zu ermächtigen, auch das EFD um Teilnahme an den
Vergleichsgesprächen bzw. der Mediation zu bitten. Dieser vom Bundes-
verwaltungsgericht initiierte Versuch einer gütlichen Einigung scheiterte
am 18. April 2012 auf Grund des fehlenden Einverständnisses der ETHZ.
P.
Auf die Begründung der gestellten Anträge und der weiteren Parteistand-
punkte wird – soweit für deren Beurteilung erforderlich – in den Erwägun-
gen eingegangen.
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Seite 9

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
1.1.1. Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32)
beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügun-
gen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ETHZ ist eine Anstalt
des Bundes (Art. 33 Bst. e VGG i.V.m. Art. 1 Abs. 1 Bst. a und Art. 1
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidgenössi-
schen Technischen Hochschulen [ETH-Gesetz, SR 414.110]) und somit,
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Regelungen (Art. 32 Abs. 2 Bst. a
VGG; dazu sogleich E. 1.1.2), eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts.
1.1.2.
1.1.2.1 Die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist unzulässig
gegen Verfügungen, die nach einem anderen Bundesgesetz insbesonde-
re durch Beschwerde an eine Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. c-f VGG
anfechtbar sind (Art. 32 Abs. 2 Bst. a VGG ). Zu prüfen ist daher die Zu-
ständigkeit der ETH-Beschwerdekommission, zumal diese zu den eidge-
nössischen Kommissionen nach Art. 33 Bst. f VGG zählt (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgericht A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 1.1; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Fn. 87 zu Rz. 1.34).
1.1.2.2 Im Zusammenhang mit der Schaffung des Bundesverwaltungsge-
richts und zur Vermeidung eines über zwei Beschwerdeinstanzen hinaus-
gehenden Instanzenzugs (dazu allgemein, mit weiteren Nachweisen,
HEINRICH KOLLER, Grundzüge der neuen Bundesrechtspflege und des
vereinheitlichten Prozessrechts, ZBl 2006, 57 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEU-
BÜHLER, a.a.O., Rz. 1.1 ff.) wurde das ETH-Gesetz im Rahmen der Total-
revision der Bundesrechtspflege angepasst (AS 2006 2197, insbesondere
Ziff. 36 des Anhangs). Die Zuständigkeit der ETH-Beschwerdekom-
mission wurde abschliessend auf drei Themenbereiche beschränkt (so
bereits Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4236/2008 vom 1. April
2009 E. 1.3.1), unter anderem auf die Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Verfügungen der ETH und der Forschungsanstalten betreffend öffent-
lich-rechtliche Arbeitsverhältnisse; die übrigen Beschwerdeverfahren –
beispielsweise im Bereich des Staatshaftungsrechts – richteten sich nach
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den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege und führten
in der Regel direkt an das Bundesverwaltungsgericht (vgl. Art. 37 Abs. 1
und Abs. 3 Bst. a ETH-Gesetz in der Fassung vom 17. Juni 2005, in Kraft
seit dem 1. Januar 2007 [AS 2006 2197]). Da diese Zuständigkeitsrege-
lung gemäss bundesrätlicher Botschaft jedoch "nicht restlos" zu überzeu-
gen vermochte, änderte der Gesetzgeber die betreffende Bestimmung bei
der nächsten sich bietenden Gelegenheit (vgl. Botschaft zur Änderung
des Forschungsgesetzes [Innovationsförderung] vom 5. Dezember 2008,
BBl 2009 469, 493). In seiner aktuellen Fassung sieht der erste Satz des
Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz eine Rückkehr zur Generalklausel insofern
vor, als dass gegen Verfügungen der ETH und der Forschungsanstalten
grundsätzlich zuerst Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission
geführt werden muss. Eine Ausnahme besteht lediglich für Verfügungen,
die sich auf das Verantwortlichkeitsgesetz abstützen (Art. 37 Abs. 2
Satz 2 ETH-Gesetz in der Fassung vom 25. September 2009, in Kraft seit
dem 1. März 2010 [AS 2010 651, BBl 2009 469]).
1.1.2.3 Diese für den ETH-Bereich geltende Zuständigkeitsordnung führt
zum Ergebnis, dass sowohl nach altem wie auch nach geltendem Recht
gegen Verfügungen der ETH im Bereich der öffentlich-rechtlichen Arbeits-
verhältnisse zuerst Beschwerde bei der ETH-Beschwerdekommission er-
hoben werden muss (vgl. auch Art. 62 Abs. 1 der Verordnung des ETH-
Rates vom 15. März 2001 über das Personal im Bereich der Eidgenössi-
schen Technischen Hochschulen [PVO-ETH; SR 172.220.113] i.V.m.
Art. 35 Abs. 1 des Bundespersonalgesetzes vom 24. März 2000 [BPG;
SR 172.220.1]), während Verfügungen der ETH betreffend Staatshaftung
direkt beim Bundesverwaltungsgericht anzufechten sind.
1.1.3. Im vorliegenden Fall macht der Beschwerdeführer Schadenersatz-
und Genugtuungsforderungen gegen die ETHZ geltend. Diese auf Art. 3
VG abgestützten Begehren, die mit Verfügung vom 18. Juli 2007 von der
ETHZ abgewiesen wurden (vgl. Bst. G hiervor), betreffen die Frage, in-
wieweit eine Anstalt des Bundes für den Schaden aufzukommen hat, den
ein Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich
zugeführt hat (dazu allgemein, jeweils mit Nachweisen, ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, § 31; TOBIAS JAAG, Öffentliches Entschä-
digungsrecht, ZBl 1997, S. 147 f.; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMER-
LI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009,
§ 62). Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten Entschädigungsan-
sprüche sind dem Haftungssystem des primären Staatshaftungsrechts
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zuzuordnen (statt vieler JOST GROSS, Schweizerisches Staatshaftungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2001, S. 4 f.) und fallen - wie soeben für den ETH-
Bereich ausgeführt – ohne weiteres in die Zuständigkeit des Bundesver-
waltungsgerichts.
1.1.4.
1.1.4.1 Neben den Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen ver-
langt der Beschwerdeführer zusätzlich, ihm sei "ein Arbeitszeugnis aus-
zustellen, das ihm die Stellensuche nicht verunmöglicht" (Ziff. 1 des
Rechtsbegehrens zur Beschwerdeschrift vom 20. August 2007). Ein ähn-
liches Rechtsbegehren hatte der Beschwerdeführer bereits in seiner Ein-
gabe vom 21. Juni 2007 an die ETHZ gestellt und gefordert, ihm sei "ein
arbeitsrechtlich korrektes Arbeitszeugnis auszustellen." Dieser Antrag
wurde mit Verfügung vom 18. Juli 2007 von der ETHZ abgewiesen. Ge-
mäss Rechtsmittelbelehrung stehe der Rechtsweg an das Bundesverwal-
tungsgericht offen.
1.1.4.2 Zu prüfen ist, ob das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung
des Antrags des Beschwerdeführers betreffend Ausstellung eines berich-
tigten Arbeitszeugnisses zuständig ist.
1.1.4.3 Der Beschwerdeführer gelangte in seiner Beschwerdeschrift vom
20. August 2007 zum Schluss, dass es vernünftig sei anzunehmen, dass
im vorliegenden Fall das Bundesverwaltungsgericht zuständig sei. Sollte
es sich jedoch für unzuständig erachten, sei die Sache unverzüglich an
die zuständige Behörde, d.h. an die ETH-Beschwerdekommission, zu
überweisen.
In Ziff. 3.2 der Zwischenverfügung vom 3. Oktober 2011 wurde die Vorin-
stanz vom Bundesverwaltungsgericht aufgefordert, sich zur Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts für eine allfällige Berichtigung des Ar-
beitszeugnisses zu äussern.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. November 2011 führte die Vorinstanz
aus, wie auch immer man die Zuständigkeit beurteilen möge (Bundes-
verwaltungsgericht oder ETH-Beschwerdekommission), so dränge es
sich aus prozessökonomischen Überlegungen auf, dass in der Sache das
Bundesverwaltungsgericht entscheide; das Verfahren sei während über
drei Jahren beim Gericht sistiert gewesen und es sei nun angezeigt, dass
nach der Wiederaufnahme ein und dieselbe Instanz den Rechtsstreit be-
urteile.
A-5588/2007
Seite 12
1.1.4.4 Bei der inhaltlichen Berichtigung eines Arbeitszeugnisses handelt
es sich um eine typische personalrechtliche Angelegenheit mit vermö-
gensrechtlichem Charakter (zum "civil rights"-Charakter i.S.v. Art. 6 Ziff. 1
EMRK, ausdrücklich Urteil des Bundesgerichts 2A.584/1996 vom 11. Juli
1997 [publiziert in ZBl 1998 226 ff.]), welche die Zeugnispflicht des Ar-
beitgebers resp. den Zeugnisanspruch des Arbeitsnehmers zum Gegen-
stand hat (vgl. zu privatrechtlichen Verhältnissen, die hier analog auf öf-
fentlich-rechtliche Arbeitsverhältnisse übertragen werden können, SU-
SANNE JANSSEN, Die Zeugnispflicht des Arbeitgebers, Bern 1996, S. 5 ff.),
und somit – entsprechend der bereits dargelegten Zuständigkeitsordnung
im ETH-Bereich (E. 1.1.2 hiervor) – in die Zuständigkeit der ETH-Be-
schwerdekommission fällt.
1.1.4.5 Daran vermag auch die sowohl vom Beschwerdeführer als auch
von der Vorinstanz vertretene Auffassung, wonach für die inhaltliche Be-
richtigung des Arbeitszeugnisses das Bundesverwaltungsgericht eben-
falls zuständig sein soll, nichts zu ändern: Das Bundesverwaltungsgericht
prüft seine Zuständigkeit von Amtes wegen (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 VwVG). Unter Beachtung der zwingenden Natur der öffentlich-
rechtlichen Zuständigkeitsordnung im Rechtsmittelverfahren (BGE 133 II
181 E. 5.1.3) und der Offizialmaxime ist eine Begründung der Zuständig-
keit durch Einverständnis zwischen Behörden und Partei vor Bundesver-
waltungsgericht (sog. Prorogation, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 7 Abs. 2 VwVG)
grundsätzlich ausgeschlossen.
1.1.4.6 In der bisherigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsge-
richts (und der Rekurskommission für Staatshaftung als dessen Vorgän-
gerorganisation) wurde die Frage noch nicht explizit aufgeworfen, ob und
gegebenenfalls inwiefern von den Bestimmungen über die funktionale
Zuständigkeit abgewichen werden kann, wenn im Rahmen der Beurtei-
lung einer staatshaftungsrechtlichen Angelegenheit, die in die Kompetenz
des Bundesverwaltungsgerichts fällt, auch (wie hier: personalrechtliche)
Fragen zu entscheiden sind, für deren Beurteilung das Gericht nicht (oder
noch nicht) zuständig ist (zur Problematik allgemein AUGUST MÄCHLER,
Vertrag und Verwaltungsrechtspflege, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 8 zu
§ 16; THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskommentar VwVG, Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Rz. 35 zu Art. 7, mit
Nachweisen).
1.1.4.7 In Rechtsprechung und Lehre herrscht, soweit ersichtlich, Einig-
keit, dass eine Kompetenzattraktion im Sinne einer Ausweitung oder Aus-
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Seite 13
dehnung des Streitgegenstands (FRITZ GYGI, Bundesverwaltungsrechts-
pflege, 2. Aufl., Bern 1983, S. 95 f.; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Ver-
waltungserfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zü-
rich 1998, Rz. 772 f.; vgl. auch die Nachweise bei FLÜCKIGER, a.a.O.,
Fn. 77 zu Art. 7) nur in gewissen Ausnahmefällen zulässig sein kann (statt
vieler neuerdings CHRISTOPH BÜRKI, Verwaltungsjustizbezogene Legalität
und Prozessökonomie, Bern 2011, S. 322), andernfalls die Zuständig-
keitsordnung ausgehöhlt würde.
1.1.4.8 In BVGE 2009/37 E. 1.3.1 wurde eine Kompetenzattraktion in ei-
nem energierechtlichen Fall aus prozessökonomischen Gründen bejaht,
unter der Voraussetzung, dass einerseits ein sehr enger Bezug zum bis-
herigen Streitgegenstand besteht und anderseits die Verwaltung im Laufe
des Verfahrens Gelegenheit hatte, sich im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) zu dieser neuen Streitfrage zu äussern (vgl. auch MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.210, mit Nachweisen; zum An-
spruch auf rechtliches Gehör BGE 130 V 138 E. 2.1, mit Nachweisen). Im
Zusammenhang mit einer Rechtsverzögerungs- und Rechtsverweige-
rungsbeschwerde betonte das Gericht, dass eine Kompetenzattraktion
nur in Ausnahmefällen möglich sei (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-6471/2009 vom 2. März E. 4.2.3; vgl. auch Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7510/2006 vom 2. Juli 2007 E. 5). Damit die Entscheid-
zuständigkeit bei einer bestimmten Behörde konzentriert werden könne,
stünden drei Aspekte im Vordergrund: die Prozessökonomie, das Gebot
der Rechtssicherheit sowie der Grundsatz der Einheit des Verfahrens (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-6471/2009 vom 2. März E. 4.2.3).
Wenngleich dieses Urteil die sachliche (und nicht wie vorliegend die funk-
tionale) Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts zum Gegenstand
hatte, können die aufgeführten Kriterien auch auf das vorliegende Prob-
lem analoge Anwendung finden. Zusätzlich wird in der Lehre die Vermei-
dung formalistischer Leerläufe genannt (MÄCHLER, a.a.O., Rz. 8 zu § 16;
ebenso FLÜCKIGER, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 7). Überdies müsse die Frage
spruchreif sein (FLÜCKIGER, a.a.O., Rz. 35 zu Art. 7).
1.1.4.9 Im Ergebnis kann somit festgehalten werden, dass eine Kompe-
tenzattraktion trotz fehlender funktioneller Zuständigkeit grundsätzlich un-
zulässig ist. Davon kann indessen ganz ausnahmsweise abgewichen
werden, wenn in einer spruchreifen Sache ein enger Sachzusammen-
hang zum bisherigen Streitgegenstand besteht, prozessökonomische
Gründe es rechtfertigen, formalistische Leerläufe vermieden werden kön-
A-5588/2007
Seite 14
nen und der Vorinstanz das rechtliche Gehör gewährt wurde. Es sind kei-
ne Gründe ersichtlich, weshalb diese allgemeinen verwaltungsprozess-
rechtlichen Kriterien nicht auch vorliegend zur Anwendung gelangen sol-
len.
1.1.4.10 Der Beschwerdeführer fordert einerseits Schadenersatz und Ge-
nugtuung für den Schaden, der ihm aus dem angeblich falsch datierten
und codierten Arbeitszeugnis entstanden ist, und andererseits stellt er
den Antrag auf Berichtigung eben dieses Arbeitszeugnisses. Insofern ge-
hen im vorliegenden Fall personal- und staatshaftungsrechtliche Fragen
gewissermassen "Hand in Hand" und bedingen sich wechselseitig (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-6471/2009 vom 2. März E. 4.2.3). Ein
enger Sachzusammenhang kann deshalb ohne weiteres bejaht werden.
Zu Recht weist die Vorinstanz auch auf prozessökonomische Gründe hin,
die dafür sprechen, dass ein und dieselbe Instanz den Rechtsstreit beur-
teilen soll. Denn mit Blick auf die lange Verfahrensdauer käme es einem
formalistischen Leerlauf gleich, wenn der Beschwerdeführer nach Ab-
schluss des Verfahrens vor Bundesverwaltungsgericht noch zusätzlich an
die ETH-Beschwerdekommission gelangen müsste, um eine Berichtigung
seines Arbeitszeugnisses zu verlangen, zumal dieses Zeugnis im vorlie-
genden Staatshaftungsverfahren das Prozessthema schlechthin bildet.
Mit Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 3. Oktober
2011 wurde der ETHZ Gelegenheit gegeben, sich zu diesem Aspekt des
Prozesses zu äussern; damit wurde dem verfassungsrechtlichen An-
spruch auf rechtliches Gehör Rechnung getragen.
1.1.4.11 Im Ergebnis kann daher festgehalten werden, dass sich das
Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Staatshaftungsprozess aus-
nahmsweise auch für die Beurteilung des vom Beschwerdeführer vorge-
legten personalrechtlichen Antrags für zuständig erklärt.
Grundsätzlich – auch mit Blick auf zukünftige, gleich oder ähnlich gela-
gerte Konstellationen – ist beim Erlass von staatshaftungsrechtlichen Ver-
fügungen im ETH-Bereich, die möglicherweise aber auch noch andere
Rechtsgebiete tangieren, der funktionale Instanzenzug von der Vorin-
stanz sorgfältig zu prüfen. Bei der Redaktion der Rechtsmittelbelehrung
ist zukünftig darauf zu achten, dass die Verfügungsadressatin respektive
der Verfügungsadressat über eine potentielle Spaltung des Rechtsmittel-
wegs klar und deutlich in Kenntnis gesetzt wird.
A-5588/2007
Seite 15
1.1.5.
1.1.5.1 In der Beschwerdeschrift vom 20. August 2007 stellt der Be-
schwerdeführer den Antrag, es sei ein Arbeitszeugnis auszustellen, das
ihm die Stellensuche nicht verunmögliche. Sowohl in der Beschwerde-
schrift als auch in den nachfolgenden Eingaben des Beschwerdeführers
fehlt ein vorformulierter Entwurf eines nach Auffassung des Beschwerde-
führers korrekten Arbeitszeugnisses.
1.1.5.2 Mit Entscheid vom 6. Oktober 2000 hielt die Eidgenössische Per-
sonalrekurskommission fest, dass auf eine Klage auf Berichtigung eines
Arbeitszeugnisses nur eingetreten werden könne, wenn der Arbeitnehmer
den verlangten Text selber formuliert (VPB 65.44 Regeste [erstes Lemma]
und E. 1.aa/b, mit Nachweisen). Zur Begründung führte die Rekurskom-
mission aus, dass eine Beschwerde ein Begehren und eine sachbezoge-
ne Begründung enthalten müsse. Damit auf eine Klage zur Berichtigung
eines Dienstzeugnisses eingetreten werden könne, genüge es nicht, im
Klageantrag lediglich die Ausstellung eines "richtigen" Zeugnisses zu ver-
langen; vielmehr habe der Arbeitnehmer den verlangten Text selber zu
formulieren.
Im damals zu beurteilenden Fall verlangte die Beschwerdeführerin in ihrer
(Laien-)Beschwerde "ein der Wahrheit entsprechendes, korrektes Zeug-
nis ohne negative Verdrehungen". Es fehlte jedoch ein ausformulierter
Text für ein im Sinne des Rechtsbegehrens geändertes Dienstzeugnis.
Die Rekurskommission konnte jedoch in der Begründung der Beschwer-
de eine konkret formulierte Textpassage ausfindig machen, aus der sich
eindeutig ergab, dass die Beschwerdeführerin eine Streichung des Hin-
weises auf die Verlängerung der Probezeit wünschte. In Anbetracht der
Tatsache, dass die Beschwerdeführerin nicht anwaltlich vertreten war,
vermochte dies den Anforderungen an ein hinreichend deutliches und be-
gründetes Rechtsbegehren zu genügen.
Hingegen legte die Beschwerdeführerin nicht konkret dar, inwiefern sie
mit dem übrigen Inhalt des Zeugnisses nicht einverstanden war, respekti-
ve fehlten Ausführungen, wie ein der Wahrheit entsprechendes, korrektes
Zeugnis ohne negative Verdrehungen nach Auffassung der Beschwerde-
führerin konkret formuliert sein müsste. Vielmehr erschöpfte sich die Be-
schwerde in Vorwürfen an die Person von Professor ... respektive in Be-
zug auf die Arbeitsbedingungen. Zusammenfassend hielt die Rekurs-
kommission fest, dass auf die Beschwerde – abgesehen von der Strei-
chung der konkret monierten Textpassage betreffend den Hinweis auf die
A-5588/2007
Seite 16
Verlängerung der Probezeit – mangels Substantiierung nicht eingetreten
werden könne.
1.1.5.3 Der soeben referierte Fall kommt in der Praxis äusserst selten vor
(vgl. aber neuerdings Urteil des Bundeverwaltungsgerichts A-32/2012
vom 27. Juni 2012 E. 2). Dies bestätigt der Blick auf die seither ergange-
nen Entscheide des Bundesverwaltungsgerichts betreffend Berichtigung
von Arbeitszeugnissen (Urteile A-3862/2007 vom 22. Januar 2008 und A-
7375/2007 vom 17. März 2008). In beiden Fällen beantragten die anwalt-
lich vertretenen Beschwerdeführer konkrete Streichungen, Änderungen
oder Präzisierungen der Arbeitszeugnisse und unterbreiteten dem Gericht
jeweils vorformulierte Textentwürfe, so dass auf die Beschwerden ohne
Weiteres eingetreten werden konnte.
1.1.5.4 Die in VPB 65.44 verankerte Rechtsprechung hat in der verwal-
tungsrechtlichen Lehre keine Kritik erfahren und entspricht, soweit er-
sichtlich, auch der Praxis der kantonalen Verwaltungsgerichte (vgl. z.B.
die Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürichs PB.2006.00023
vom 25. Oktober 2006 und PB.2001.00006 vom 4. Juli 2001; Urteil des
Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden U 09 75 vom 2. Februar
2010 [publiziert in PVG 2010, S. 39]; vgl. das Rechtsbegehren der be-
schwerdeführenden Partei im Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Bern VGE 100.2009.124 vom 12. August 2009 [publiziert in BVR 2009,
S. 541 ff.]; ausführlich das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons
Genf ATA/398/2005 vom 31. Mai 2005). Auch in der privatrechtlichen
Rechtsprechung und Lehre wird ganz überwiegend die Auffassung vertre-
ten, im Rahmen einer Berichtigungsklage müsse der Arbeitnehmer bean-
tragen, dass bestimmte Formulierungen in das Arbeitszeugnis zu über-
nehmen seien respektive der Arbeitnehmer habe in seinem Rechtsbegeh-
ren den gewünschten Inhalt des Zeugnisses genau zu umschreiben (RO-
LAND MÜLLER/PHILIPP THALMANN, Streitpunkt Arbeitszeugnis, Basel 2012,
S. 104 f.; MANFRED REHBINDER/JEAN-FRITZ STÖCKLI, Berner Kommentar,
Band VI, 2. Abteilung, 2. Teilband, 1. Abschnitt: Einleitung und Kommen-
tar zu den Art. 319 – 330b OR, Bern 2010, Rz. 21 zu Art. 330a OR, mit
Nachweisen zur kantonalen Rechtsprechung; ULLIN STREIFF/ADRIAN VON
KÄNEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-362
OR, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 5a zu Art. 330a OR; JANSSEN,
a.a.O., S. 161, mit Nachweisen; sinngemäss wohl auch BGE 127 III 177
E. 3.3).
A-5588/2007
Seite 17
1.1.5.5 Beim Erfordernis, dass der Beschwerdeführer dem Gericht einen
selber formulierten Textentwurf des von ihm begehrten Arbeitszeugnisses
vorzulegen hat, handelt es sich nicht um eine Prozesshürde, die das Ge-
richt aus Gründen der Bequemlichkeit aufgestellt hat. Vielmehr sollen da-
durch die jeweiligen konkreten Anliegen des Beschwerdeführers "auf den
Tisch gebracht" werden. Dieser erste Schritt steht insofern im Dienste der
Problemlokalisierung, aber auch der Versachlichung und Transparenz.
Erst danach kann das Bundesverwaltungsgericht gezielt und im Wissen
dessen, was die beschwerdeführende Partei tatsächlich begehrt, interve-
nieren – z.B. durch das Ersetzen eines Wortes, eines Satzes bis zur Neu-
formulierung ganzer Textpassagen (vgl. das Dispositiv des oben erwähn-
ten Urteils A-7375/2007) –, um zwischen den Parteien rasch Rechtsfrie-
den herbeizuführen. Dieses Ziel würde durch Rechtsbegehren, die vom
Bundesverwaltungsgericht pauschal ein arbeitsrechtlich korrektes Ar-
beitszeugnis fordern, regelmässig vereitelt, zumal das Gericht die Arbeits-
leistungen des Beschwerdeführers, wenn überhaupt, lediglich "abstrakt"
würdigen könnte. Abgesehen davon, dass damit die rechtlichen Anforde-
rungen an ein Arbeitszeugnis nicht erfüllt sein dürften (vgl. dazu nachfol-
gend E. 3.1 ff.), könnte auch nicht ausgeschlossen werden, dass das Ge-
richt dabei auf Formulierungen zurückgriffe, mit denen der Beschwerde-
führer unter Umständen wiederum nicht einverstanden wäre; bei einem
allfälligen Verfahren vor Bundesgericht müsste der Beschwerdeführer
seine Beanstandungen konkret und substantiiert darlegen (Art. 42 Abs. 2
des Bundesgesetzes über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]; dazu ausführlich FLORENCE AUBRY GIRARDIN, in: Bernard
Corboz et al. [Hrsg.], Commentaire de la LTF, Bern 2009, Rz. 21 ff. zu
Art. 42). Mit anderen Worten: Der Beschwerdeführer käme früher oder
später nicht darum herum, seine konkreten Vorstellungen mittels eines
vorformulierten Entwurfs des Arbeitszeugnisses oder mittels Kennzeich-
nung der jeweils beanstandeten Textpassagen mit Korrekturvorschlägen
dem zuständigen Gericht vorzulegen. Dies hat aber vernünftigerweise im
erstinstanzlichen Beschwerdeverfahren zu geschehen.
Diese Erwägungen führen zum Schluss, dass an der in VPB 65.44 be-
gründeten Rechtsprechung, festzuhalten ist.
1.1.5.6 Im Beschwerdeverfahren gilt der Grundsatz der Rechtsanwen-
dung von Amtes wegen, d.h. die rechtsanwendende Behörde sucht selber
nach den zutreffenden Rechtsnormen, die auf den ermittelten Sachverhalt
anwendbar sind, legt diese, sofern nötig, nach ihrer Rechtsüberzeugung
aus und zieht sodann die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen (vgl. Ur-
A-5588/2007
Seite 18
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-4911/2010 vom 30. November
2010 E. 1.3; ALFRED KÖLZ, Prozessmaximen im schweizerischen Verwal-
tungsprozess, 2. Aufl., Zürich 1974, S. 10 f.). Daneben kommt im Rechts-
mittelverfahren – wenngleich in sehr abgeschwächter Form – auch das
Rügeprinzip mit Begründungserfordernis zum Tragen (Art. 52 Abs. 1
VwVG i.V.m. Art. 37 VGG; CHRISTOPH AUER, in: Kommentar VwVG, N. 12
zu Art. 12). Hingegen ist es grundsätzlich nicht Sache der Rechtsmittel-
behörden, den für den Entscheid erheblichen Sachverhalt von Grund auf
zu ermitteln und über die tatsächlichen Vorbringen der Parteien hinaus
den Sachverhalt vollkommen neu zu erforschen (BVGE 2007/27 E. 3.3;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5550/2008 vom 21. Oktober
2009 E. 1.5; vgl. auch MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.52).
Weiter ist die Rechtsmittelinstanz nicht gehalten, allen denkbaren Rechts-
fehlern von sich aus auf den Grund zu gehen. Für entsprechende Fehler
müssen sich mindestens Anhaltspunkte aus den Parteivorbringen oder
den Akten ergeben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.55).
1.1.5.7
1.1.5.7.1. Im Gegensatz zur Laienbeschwerde in VPB 65.44 wurde die
vorliegende Beschwerde von einem mit Fragen des öffentlichen Personal-
rechts vertrauten und prozesserfahrenen Rechtsvertreter (ohne Anwalts-
patent) verfasst, weshalb sich nach dem Gesagten die Frage stellt, ob auf
die Rechtsbegehren mangels Substantiierung eingetreten werden kann.
1.1.5.7.2. Mit dem Argument, dass die beschwerdeführende Partei "nicht
anwaltlich vertreten war", suchte die Personalrekurskommission in VPB
65.44 im Rahmen der Offizialmaxime nach konkret formulierten Textpas-
sagen, aus der sich eindeutig ergab, was die beschwerdeführende Partei
begehrte (VPB 65.44 E. 1.a.bb). Gleich ist auch im vorliegenden Fall zu
verfahren, denn die schwerwiegende, allenfalls privatrechtliche Haftungs-
ansprüche begründende Unterlassung, die dem Rechtsvertreter zuzu-
rechnen ist, soll sich nicht zu Ungunsten des Beschwerdeführers auswir-
ken.
1.1.5.7.3. In diesem Sinne hat das Bundesverwaltungsgericht das Dos-
sier des Beschwerdeführers geprüft. Der Beschwerdeführer lässt es da-
bei bewenden, auf die Expertise eines Personalexperten zu verweisen
(vgl. das Schreiben vom 16. Januar 2007), wonach (1) die ... [zweistellige
Zahl] Dienstjahre des Beschwerdeführers im Arbeitszeugnis nur knapp
erwähnt und an keinem Ort gewürdigt würden; (2) seine Leistungen we-
der erwähnt noch gewürdigt würden, wobei nach ... [zweistellige Zahl]
A-5588/2007
Seite 19
Dienstjahren erwartet werden müsse, dass man mit den Leistungen aus-
serordentlich zufrieden gewesen sei; (3) die Formulierung "war höflich
und korrekt" im Gesamtkontext eine negative Beurteilung darstelle; (4) ei-
ne Begründung für die Beendigung des Arbeitsverhältnisses ganz fehle
und (5) kein Dank ausgesprochen und das Bedauern für den Verlust ei-
nes langjährigen Mitarbeiters ebenfalls nicht gewürdigt werde. – Die Ex-
pertise äussert sich lediglich dazu, was im Arbeitszeugnis fehlt oder nach
Erachtens des Personalfachmanns nicht (oder nicht genügend) gewürdigt
wurde. Gestützt auf diese Expertise führt der Rechtsvertreter in der Be-
schwerdebegründung dann aber nicht aus, wie und mit welchen Formu-
lierungen z.B. die ... [zweistellige Zahl] Dienstjahre und die Leistungen
des Beschwerdeführers gewürdigt werden sollen; es fehlen Ausführun-
gen, mit welchen Formulierungen (z.B. anstelle des "war höflich und kor-
rekt") der nach Auffassung des Personalexperten negative Tenor des Ar-
beitszeugnisses beseitigt werden könnte. Die Beschwerdebegründung
enthält zwar viele an den ehemaligen Arbeitgeber gerichtete, teilweise
massive Vorwürfe. Jedoch lassen sich keine Textpassagen ausfindig ma-
chen, aus denen sich ergeben würde, was der Beschwerdeführer konkret
für Berichtigungen in seinem Arbeitszeugnis wünscht (anders als im Urteil
des Bundeverwaltungsgerichts A-32/2012 vom 27. Juni 2012 E. 2.2). Der
Rechtsvertreter kann es auch aus beweisrechtlicher Sicht nicht bei blos-
sen Beanstandungen belassen (STREIFF/VON KÄNEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Rz. 5a zu Art. 330a OR), weshalb – grundsätzlich – mangels Substantiie-
rung auf den Antrag des Beschwerdeführers nicht eingetreten werden
kann.
1.1.5.7.4. Anders verhält es sich jedoch mit dem Vorwurf der Falschdatie-
rung des Arbeitszeugnisses, obwohl es der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers auch hier unterlässt, sich dazu zu äussern, welche Da-
tierung seines Erachtens korrekt sei. Gleiches gilt für den Vorwurf, im Ar-
beitszeugnis werde gegenüber dem Beschwerdeführer für seine ... [zwei-
stellige Zahl] geleisteten Dienstjahre kein Dank ausgesprochen, handelt
es sich dabei doch um eine inzwischen derart übliche Standardformulie-
rung, dass deren Fehlen potentielle Arbeitgeber – insbesondere wenn
das vorangegangene Arbeitsverhältnis ... [zweistellige Zahl] Jahre ge-
dauert hat – negative Rückschlüsse ziehen dürften. Im Rahmen der Offi-
zialmaxime ist auf diese beiden Rügen einzutreten und diese sind bei der
materiellen Prüfung des Arbeitszeugnisses zu beurteilen.
1.1.5.8 Zusammenfassend kann auf den über die Rüge der Falschdatie-
rung und der fehlenden Dankesworte hinausgehenden Antrag auf Ände-
A-5588/2007
Seite 20
rung des Arbeitszeugnisses mangels Substantiierung nicht eingetreten
werden.
1.2. Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Als formeller und materieller Verfügungsad-
ressat besitzt der Beschwerdeführer ein aktuelles, schutzwürdiges Inte-
resse an der Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Er ist daher oh-
ne weiteres zur Beschwerde gegen die ihn belastende Verfügung legiti-
miert.
1.3. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (Art. 50 und
52 VwVG) ist somit, jedoch unter Vorbehalt und im Umfang des in
E. 1.1.5.8 Ausgeführten, einzutreten.
1.4.
1.4.1. Mit Zwischenverfügung vom 29. März 2012 wurde die ETHZ aufge-
fordert, die Verordnung über die Organisation der Eidgenössischen Tech-
nischen Hochschule Zürich (Organisationsverordnung ETH Zürich) vom
16. Dezember 2003 (RSETHZ 201.021; in den vom 1. März 2006 bis zum
30. September 2008 geltenden Fassungen; nachfolgend: OV-ETHZ) so-
wie die Geschäftsordnung der Schulleitung ETH Zürich vom 10. August
2004 (RSETHZ 202.3; in der bis zum 30. September 2008 geltenden
Fassung; nachfolgend: GO-ETHZ) einzureichen.
1.4.2. In organisationsrechtlicher Hinsicht war zum damaligen Zeitpunkt
die Zuständigkeit zum Erlass der angefochtenen Verfügung vom 18. Juli
2007 sowie die Unterschriftenberechtigung an der ETHZ wie folgt gere-
gelt:
Gemäss Art. 3 Abs. 1 Bst. a–d OV-ETHZ (in der Fassung vom 6. Juni
2007) bestand die damalige Schulleitung aus dem Präsidenten/der Präsi-
dentin, dem Rektor/der Rektorin, dem Vizepräsidenten/der Vizepräsiden-
tin für Forschung und dem Vizepräsidenten/der Vizepräsidentin für Pla-
nung und Logistik.
Zu den umfangreichen, in Art. 4 Abs. 1 Bst. a-l OV-ETHZ aufgeführten
Aufgaben der Schulleitung gehören (nach altem und geltendem Recht)
die Arbeitgeberentscheide für das Personal der ETHZ (Bst. k). Dabei fal-
len Geschäfte, die nicht ausdrücklich der Schulleitung oder einem ihrer
Mitglieder übertragen sind – also auch Verfügungen betreffend Staatshaf-
A-5588/2007
Seite 21
tungsansprüche –, in die Zuständigkeit des Präsidenten/der Präsidentin
(Art. 8 Abs. 2 OV-ETHZ; nach altem und geltendem Recht).
Der Delegierte/die Delegierte der Schulleitung (nach neuem Recht: der
Generalsekretär/die Generalsekretärin) führte das Sekretariat der Schul-
leitung und nahm allgemeine Stabsaufgaben wahr; dabei war er/sie dem
Präsidenten/der Präsidentin unterstellt (Art. 12 OV-ETHZ; aufgehoben
durch Schulleitungsbeschluss vom 4. Juli 2008, mit Wirkung seit dem
1. Oktober 2008). Gemäss Art. 10 Abs. 3 GO-ETHZ (in der Fassung vom
8. Februar 2006) unterzeichnete der Delegierte/die Delegierte der Schul-
leitung "in der Regel im Auftrag des Präsidenten/der Präsidentin des-
sen/deren Verfügungen."
1.4.3. Beschwerdeobjekt bildet im vorliegenden Fall die "Verfügung betr.
Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen von A._ (Reg.-
Nr. ...)" vom 18. Juli 2007, die vom Delegierten der Schulleitung, Hugo
Bretscher, im Auftrag des Präsidenten a.i. der ETHZ unterzeichnet wurde.
Nach dem soeben Ausgeführten ist dieses Vorgehen aus rechtlicher Sicht
nicht zu beanstanden.
Angesichts der teilweise erheblichen finanziellen Tragweite von staatshaf-
tungsrechtlichen Verfügungen – nicht nur für die ETHZ (was die Vorin-
stanz in ihrer Eingabe vom 18. April 2012 explizit hervorhebt), sondern
letztlich auch für die Steuerzahlerin und den Steuerzahler – wäre jedoch
anzuregen, dass solche wichtigen Entscheide zukünftig vom Präsidenten
respektive der Präsidentin der ETHZ persönlich unterschrieben werden.
Dies entspricht im Übrigen auch der Praxis der ETH Lausanne (vgl. z.B.
im Fall X ./. EPFL den Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission
für die Staatshaftung vom 19. Juli 2005, HRK 2004-008).
1.5.
1.5.1. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochte-
nen Entscheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann
nicht nur die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung
oder Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichti-
ge oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
(Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des ange-
fochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG).
1.5.2. Die Beschwerdeinstanz überprüft demnach nicht nur, ob die Ver-
waltung bei ihrem Entscheid im Rahmen ihres Ermessens geblieben ist,
A-5588/2007
Seite 22
sondern grundsätzlich auch, ob sie eine dem Sachverhalt angemessene
Lösung getroffen, das heisst nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sach-
lich richtig entschieden hat. Bei der Prüfung der Angemessenheit aufer-
legt sich das Bundesverwaltungsgericht indes eine gewisse Zurückhal-
tung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Bediensteten, um ver-
waltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen
Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich
insofern im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt
nicht an deren Stelle sein eigenes Ermessen (vgl. BVGE 2007/34 E. 5 mit
Hinweisen).
2.
2.1. Mit Verfügung vom 18. Juli 2007 trat die Vorinstanz auf die vom Be-
schwerdeführer geltend gemachten Schadenersatz- und Genugtuungs-
forderungen "infolge Verjährung" nicht ein.
2.2. Die Verwirkung gemäss Art. 20 Abs. 1 VG ist, wo der Staat Schuldner
einer öffentlich-rechtlichen Forderung ist, gemäss Praxis nicht von Amtes
wegen zu berücksichtigen, sondern nur, wenn das Gemeinwesen einen
entsprechenden Einwand erhebt (statt vieler Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5798/2007 vom 16. Juni 2011 E. 4.4). Nachdem sich die
ETHZ ausdrücklich auf die Verwirkung berufen hat, muss die Frage, ob
dies für das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren zutreffe, vorlie-
gend geprüft werden.
2.3. Gemäss Art. 3 Abs. 1 VG haftet der Bund für den Schaden, den ein
Beamter in Ausübung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zu-
fügt, ohne Rücksicht auf das Verschulden des Beamten. Nach Art. 20
Abs. 1 VG erlischt die Haftung des Bundes, wenn der Geschädigte sein
Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung nicht innert eines Jahres
seit Kenntnis des Schadens einreicht, auf alle Fälle nach zehn Jahren seit
dem Tag der schädigenden Handlung des Beamten. Bei der einjährigen
(relativen) Frist handelt es sich gemäss ständiger Rechtsprechung nicht
um eine Verjährungs-, sondern um eine Verwirkungsfrist (vgl. BGE 126 II
150 ff. E. 2; Urteil des Bundesgerichts 2C_956/2011 vom 2. April 2012
E. 3.4; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-1010/2011 vom
17. Oktober 2011 E. 3.3, A-5798/2007 vom 16. Juni 2011 E. 4.4; vgl. auch
die Entscheide der Rekurskommission für Staatshaftung HRK 2005-009;
HRK 2005-003; HRK 2003-004; GROSS, a.a.O., S. 372, mit weiteren Hin-
weisen; HANS RUDOLF SCHWARZENBACH-HANHART, Staatshaftungsrecht
bei verfügungsfreiem Verwaltungshandeln, Bern 2006, S. 79).
A-5588/2007
Seite 23
2.4. Verwirkungsfristen sind in der Regel weder einer Erstreckung noch
einer Unterbrechung oder Wiederherstellung zugänglich (BGE 126 II
152 f. E. 3b/aa; BGE 114 V 124 E. 3b; PIERRE MOOR/ETIENNE POLTIER,
Droit administratif, Volume II: Les actes administratifs et leur contrôle,
3. Aufl., Bern 2011, S. 102). Das Erlöschen des Anspruchs kann nur da-
durch verhindert werden, dass innert der entsprechenden Frist das in
Art. 20 VG vorgesehene Begehren auf Schadenersatz oder Genugtuung
eingereicht wird.
2.5. Die hier massgebliche Bestimmung des VG ist nahezu wörtlich iden-
tisch mit jenen des Obligationenrechts (Bundesgesetz vom 30. März 1911
betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches [Fünf-
ter Teil: Obligationenrecht, OR; SR 220]). Grundsätzlich kann daher weit-
gehend auf die einschlägige privatrechtliche Literatur und Praxis abge-
stellt werden (TOBIAS JAAG, Staats- und Beamtenhaftung, in: Koller/Mül-
ler/Rhinow/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht,
Bd. I Organisationsrecht, Teil 3 Staats- und Beamtenhaftung, Basel 2006,
Rz. 164). Art. 20 Abs. 1 VG ist somit entsprechend der Bestimmung von
Art. 60 Abs. 1 OR auszulegen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-3535/2010 vom 14. Juli 2010 E. 4.2.1 und A-7063/2007 vom 28. Mai
2008 E. 4.1.2.1).
2.6. Praxisgemäss beginnt die relative Verjährungsfrist mit der tatsächli-
chen Kenntnis des Verletzten (oder seines Vertreters) vom Schaden und
von der Person des Haftpflichtigen zu laufen (BGE 137 III 390 E. 4.3.3);
dabei reicht "Kennen-müssen" nicht (BGE 111 II 55 E. 3a; ROLAND
BREHM, Berner Kommentar, Band VI, 1. Abteilung, 3. Teilband, 1. Unter-
teilband: Die Entstehung durch unerlaubte Handlungen [Art. 41-61 OR],
3. Aufl., Bern 2006, Rz. 59 zu Art. 60 OR, der die Rechtsprechung bezüg-
lich der subjektiven Anforderungen der Kenntnisnahme als "sehr weither-
zig" qualifiziert; ROBERT K. DÄPPEN, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.],
Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 5. Aufl., Basel 2011, Rz. 6 zu
Art. 60 OR; WILLI FISCHER, Die Verjährung von Haftpflichtansprüchen, in:
Koller [Hrsg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung 1997, Tagungs-
beiträge, St. Gallen 1997, S. 93 ff., 108 f.). Der Geschädigte muss ledig-
lich Kenntnis der wichtigen Elemente seines Schadens haben, die es ihm
erlauben, dessen Grössenordnung zu bestimmen und sein Staatshaf-
tungsbegehren in den wesentlichen Zügen zu begründen (ausdrücklich
Urteile des Bundesgerichts 2C_956/2011 vom 2. April 2012 E. 3.4 und
2C_640/2011 vom 1. Februar 2012 E. 2; vgl. auch BGE 133 V 14 E. 6,
A-5588/2007
Seite 24
BGE 111 II 55 E. 3a, BGE 108 Ib 97 E. 1b, Urteil des Bundesgerichts
2C.1/1999 vom 12. September 2000 E. 3a).
2.7. Mit Blick auf die einjährige Verwirkungsfrist des Art. 20 Abs. 1 VG
vertreten die Parteien folgende Standpunkte:
Mit Verweis auf die Verfügung vom 18. Juli 2007 und auf den Aufsichts-
entscheid des ETH-Rates vom 23./24. Mai 2007 führt die Vorinstanz in ih-
rer Beschwerdeantwort vom 3. November 2011 hauptsächlich an, die
Schadenersatz- und Genugtuungsforderung sei verspätet erfolgt und so-
mit verjährt (recte: verwirkt; vgl. E. 2.3 hiervor). Das Zeugnis läge dem
Beschwerdeführer nun seit bereits drei Jahren vor. Ihm sei zudem ein
Rechtsanwalt zur Verfügung gestanden, dem das Arbeitszeugnis hätte
unterbreitet werden können. Dies ginge aus einem Schreiben des Ver-
bands des Personals Oeffentlicher Dienste (VPOD) vom 30. August 2004
klar hervor. Zwischen den Themen Kündigung und Arbeitszeugnis beste-
he ein enger Sachzusammenhang, weshalb es in der Eigenverantwor-
tung des Beschwerdeführers gelegen hätte, seinen Anwalt oder zumin-
dest seine Gewerkschaft, den VPOD, anzufragen.
Dagegen wendet der Beschwerdeführer – kurz zusammengefasst – ein,
ein austretender Mitarbeiter lasse nur bei konkreten Verdachtsmomenten
sein Zeugnis fachlich kontrollieren. Solche lägen namentlich vor, wenn
das Arbeitszeugnis Formulierungen enthalte, bei denen auch ein Laie
merken könne, dass es sich dabei um Codierungen handle. Wenn daher
die Vorinstanz sich auf den Standpunkt stelle, dass "mit dem Arbeits-
zeugnis alles in bester Ordnung sei", dann sei nicht einzusehen, weshalb
der Beschwerdeführer das Arbeitszeugnis von einem Fachmann hätte
überprüfen lassen müssen. Der Beschwerdeführer sei nur im Strafverfah-
ren anwaltlich vertreten gewesen (bei einem bescheidenen Kostenrah-
men von Fr. 2'000.—). Gemäss dem Brief des Zentralsekretärs VPOD
vom 30. August 2004 wären weitere, nicht mit dem Strafverfahren in Zu-
sammenhang stehende Kosten zu Lasten des Beschwerdeführers ge-
gangen, die dieser nicht hätte tragen können. Da er auf die Ehrlichkeit der
ETHZ vertraut habe, habe auch kein Anlass bestanden, das Arbeitszeug-
nis durch einen Anwalt kontrollieren zu lassen (wobei fraglich sei, ob auch
dieser "die Tücken des Arbeitszeugnisses" hätte entdecken können; vgl.
Rz. 66 der Beschwerdeschrift vom 20. August 2007). Dies gelte umso
mehr, wenn der Arbeitgeber eine angesehene staatliche Anstalt sei, von
der man in gutem Glauben erwarten könne, dass sie sich korrekt und
kompetent verhalte.
A-5588/2007
Seite 25
Sinngemäss läuft die Argumentation des Beschwerdeführers darauf hin-
aus, dass dieser erst am 22. Juni 2006 von einem Arbeitsexperten erfah-
ren habe, im Arbeitszeugnis seien diverse Codierungen und eine Datie-
rung zu seinem Nachteil enthalten. Mit Einreichung des Antrags auf
Schadenersatz und Genugtuung "wegen Urkundenfälschung und Ausstel-
lung eines codierten Arbeitszeugnisses sowie falscher Aussage in einem
Verwaltungsverfahren" bei der ETHZ am 21. Juni 2007 sei somit die ein-
jährige Frist gemäss Art. 20 Abs. 1 VG gewahrt.
2.8. Von Relevanz ist vorliegend einzig die Frage, ab welchem Zeitpunkt
der Beschwerdeführer effektiv Kenntnis von den schädlichen Auswirkun-
gen des seines Erachtens codierten und falsch datierten Arbeitszeugnis-
ses hatte, um in der Lage zu sein, für alle Schadens- und Genugtuungs-
posten auf dem Prozessweg Ersatz zu verlangen. Wie bereits ausgeführt,
reicht dabei blosses "Kennen-müssen" nicht aus (E. 2.6), weshalb die Ar-
gumentation der Vorinstanz, der Beschwerdeführer hätte bereits im Jahr
2004 Gelegenheit gehabt, sein Arbeitszeugnis einem Anwalt vorzulegen,
nicht stichhaltig ist. Die Vorinstanz scheint davon auszugehen, dass be-
reits bei "Kennen-können" die einjährige Verwirkungsfrist zu laufen be-
ginnt, was aber klarerweise zu verneinen ist (BREHM, a.a.O., Rz. 59 zu
Art. 60 OR).
Zu folgen ist hier den Ausführungen des Beschwerdeführers, der in guten
Treuen davon ausgehen konnte, ein "anständiges" Zeugnis erhalten zu
haben, zumal dieses von "neutralen" Personen verfasst worden war
(D._, offenbar ein erfahrener Personalfachmann, und C._
waren weder in die Administrativuntersuchung gegen den Beschwerde-
führer involviert noch hatten diese etwas mit der Kündigung zu tun). Der
Beschwerdeführer hat zwischen September 2004 – d.h. nach Erhalt des
Arbeitszeugnisses – bis Ende Mai 2006 rund 180 Stellenbewerbungen
(grösstenteils) im ... [Berufsbranche] eingereicht; es fehlen jegliche Hin-
weise, dass er arglistig (z.B. in heimlicher Kenntnis, dass das Arbeits-
zeugnis eine Datierung zu seinem Nachteil enthalte) Bewerbungen ledig-
lich mit der Absicht verschickt hat, um Absagen zu erhalten und somit
"Schäden" zu provozieren.
Vielmehr dürfte es sich tatsächlich so verhalten haben, dass er erst am
22. Juni 2006 Kenntnis von den nach Einschätzung des konsultierten Ex-
perten schädlichen Auswirkungen des Arbeitszeugnisses gehabt hat.
Damit müsste – sofern keine Ausnahme einschlägig ist (dazu sogleich
E. 2.9) – der Beginn der einjährigen Verwirkungsfrist bei diesem Datum
A-5588/2007
Seite 26
angesetzt werden. Dass das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren
bei der ETHZ erst am 21. Juni 2007 eingereicht wurde, kann dem Be-
schwerdeführer nicht zur Last gelegt werden, zumal die Ergebnisse der
seit dem 2. Januar 2007 pendenten Aufsichtsbeschwerde beim ETH-Rat
abgewartet werden mussten. Der Entscheid des ETH-Rates vom
23./24. Mai 2007 führte immerhin dazu, dass dem Beschwerdeführer am
14. Juni 2007 ein neu datiertes Arbeitszeugnis ausgehändigt wurde, was
eventuell auch Auswirkungen auf die Schadenersatz- und Genugtuungs-
forderung des Beschwerdeführers hätte haben können. Es machte daher
in staatshaftungsrechtlicher, aber auch in prozesstaktischer Hinsicht
durchaus Sinn, dass das Begehren bei der ETHZ erst am 21. Juni 2007
eingereicht wurde.
2.9. In Rechtsprechung und Lehre haben sich zwei Ausnahmen heraus-
gebildet, bei deren Bejahung vom Grundsatz, dass "Kennen-müssen"
nicht genügt, abgewichen werden kann (vgl. zum Nachfolgenden BREHM,
a.a.O., Rz. 60-60b zu Art. 60 OR, mit weiteren Nachweisen), nämlich
wenn der Geschädigte (1) die wesentlichen Elemente des Schadens
kennt, es aber in der Folge unterlässt, nähere Abklärungen vorzunehmen,
die für die Erhebung einer Klage notwendig sind, oder (2) sich wider Treu
und Glauben (Art. 2 ZGB) gleichgültig oder sogar total desinteressiert ge-
genüber dem Schaden verhält.
Der Beschwerdeführer erlangte am 22. Juni 2006 Kenntnis von den sei-
nes Erachtens wesentlichen Elementen des Schadens, konsultierte in der
Folge seinen Rechtsvertreter und verhielt sich somit gegenüber diesem
Schaden ganz offensichtlich nicht gleichgültig oder total desinteressiert.
Die Ausnahmen sind deshalb vorliegend nicht einschlägig.
2.10. Im Ergebnis hat der Beschwerdeführer die einjährige Verwirkungs-
frist nach Art. 20 Abs. 1 VG eingehalten; seine allfällige Schadenersatz-
bzw. Genugtuungsforderung ist nicht erloschen.
A-5588/2007
Seite 27
3.
3.1. Die PVO-ETH enthält keine Bestimmungen in Bezug auf das Arbeits-
zeugnis, weshalb nach Art. 6 Abs. 2 BPG sinngemäss die Bestimmungen
des Obligationenrechts gelten. Art. 330a OR sieht vor, dass der Arbeit-
nehmer jederzeit vom Arbeitgeber ein Zeugnis verlangen kann, das sich
über die Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses sowie über seine Leis-
tungen und sein Verhalten ausspricht (Abs. 1). Auf besonderes Verlangen
des Arbeitnehmers hat sich das Zeugnis auf Angaben über die Art und
Dauer des Arbeitsverhältnisses zu beschränken (Abs. 2).
Ein (qualifiziertes) Arbeitszeugnis hat sich gemäss Art. 330a Abs. 1 OR
sowohl über Art und Dauer des Arbeitsverhältnisses als auch über Leis-
tung und Verhalten des Arbeitnehmers auszusprechen. Es muss alle we-
sentlichen Tatsachen und Bewertungen enthalten, die für eine Gesamt-
darstellung des Arbeitsverhältnisses und für eine Gesamtbeurteilung des
Arbeitnehmers von Bedeutung sind (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-7375/2007 vom 17. März 2008 E. 3.3; vgl. auch DENIS COL-
LÉ/YANN MEYER, Guide pratique du certificat de travail, 2. Aufl., Basel
2010, passim; MÜLLER/THALMANN, a.a.O., S. 13 ff.; WOLFGANG PORT-
MANN, Basler Kommentar, a.a.O., Rz. 4 zu Art. 330a OR; REHBIN-
DER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 330a OR; JANSSEN, a.a.O., S. 100).
Die tatsächlichen Angaben des Zeugnisses müssen somit vollständig
(Vollständigkeitsgebot), klar (Klarheitsgebot) und zudem objektiv richtig
(Wahrheitsgebot) sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.118/2002 vom
17. Juli 2002 E. 2.2; PORTMANN, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 330a). Den Wertur-
teilen sind verkehrsübliche Massstäbe zugrunde zu legen (PORTMANN,
a.a.O., Rz. 7 zu Art. 330a OR), und es ist pflichtgemässes Ermessen an-
zuwenden, wobei dem Arbeitgeber ein gewisser Spielraum zusteht. Ein
Ermessensfehler liegt erst vor, wenn einem Werturteil objektiv falsche
Tatsachen zugrunde gelegt oder andere als verkehrsübliche Massstäbe
herangezogen werden (vgl. Entscheid der Eidgenössischen Personalre-
kurskommission [PRK] 2006-008 vom 22. Mai 2006 E. 2b/aa; statt vieler
vgl. REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 330a OR, mit Nachwei-
sen).
3.2. Aus der Fürsorgepflicht des Arbeitgebers (vgl. statt vieler FRANK VI-
SCHER, Der Arbeitsvertrag, 3. Aufl., Basel/Genf/München 2005, § 16,
insb. S. 177; MATTHIAS W. RICKENBACH, Die Nachwirkungen des Arbeits-
verhältnisses, Bern 2000, S. 34 f.) und der Funktion des Arbeitszeugnis-
ses, dem Arbeitnehmer das wirtschaftliche Fortkommen zu erleichtern,
A-5588/2007
Seite 28
folgt, dass das Zeugnis wohlwollend (schonend) formuliert sein muss
(THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl.,
Bern 2012, Rz. 696; JANSSEN, a.a.O., S. 74 ff.). Das Wohlwollen findet je-
doch seine Grenze an der Wahrheitspflicht. Der Anspruch des Arbeitneh-
mers geht auf ein objektiv wahres, nicht auf ein gutes Arbeitszeugnis; der
Grundsatz der Wahrheit geht dem Grundsatz des Wohlwollens vor (Urteil
des Bundesgerichts 2A.118/2002 vom 17. Juli 2002 E. 2.2; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-7375/2007 vom 17. März 2008 E. 3.3;
REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 14 zu Art. 330a OR; JANSSEN, a.a.O.,
S. 74). Wohlwollen ist somit Maxime der Ermessensbetätigung, bedeutet
aber nicht, dass nicht auch für den Arbeitnehmer ungünstige Tatsachen
und Beurteilungen im Zeugnis Erwähnung finden dürfen. Voraussetzung
ist allerdings, dass die negativen Aspekte für die Gesamtbeurteilung des
Arbeitnehmers erheblich sind, es sich also nicht um völlig isolierte Vorfälle
oder um unwichtigere Kleinigkeiten handelt (STREIFF/VON KÄNEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Rz. 3a zu Art. 330a). Des Weiteren muss das Arbeitszeug-
nis klar und verständlich formuliert sein. Der Wortlaut steht aber im Er-
messen des Arbeitgebers. Der Arbeitnehmer hat grundsätzlich keinen An-
spruch darauf, dass der Arbeitgeber bestimmte Formulierungen wählt (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts A-7375/2007 vom 17. März 2008
E. 3.3; PORTMANN, a.a.O., Rz. 8 zu Art. 330a OR, mit Nachweisen; JANS-
SEN, a.a.O., S. 67).
3.3. In arbeitsrechtlicher Hinsicht stellen Codierung sprachliche Formulie-
rungen dar, "deren versteckte Bedeutung nur einem bestimmten Arbeit-
geberkreis bekannt ist und die dem Zeugnis einen Inhalt geben, den der
uneingeweihte Leser nicht erkennt" (JANSSEN, a.a.O., S. 83, mit Nach-
weisen; vgl. auch die gleichlautende Definition in E. 2b des in SJZ 2009,
S. 147 f., publizierten Urteils des Obergerichts des Kantons Thurgau vom
21. Dezember 2006). Eine solche Geheimsprache ("Zeugnissprache"; vgl.
die Beispiele bei JANSSEN, a.a.O., S. 237 ff.; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O.,
Rz. 13 zu Art. 330a OR; CLASS/BISCHOFBERGER, a.a.O., passim) ver-
stösst gegen den Grundsatz der Zeugnisklarheit (vgl. bereits E. 3.2) und
ist demzufolge unzulässig (JANSSEN, a.a.O., S. 83), zumal mit der täu-
schenden Wirkung eines codierten Arbeitszeugnisses auch gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben verstossen wird (Art. 4 Abs. 2 des Bun-
desgesetzes vom 19. Juni 1992 über den Datenschutz [DSG; SR 235.1];
JANSSEN, a.a.O., S. 84 ff.; REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 13 zu
Art. 330a OR, mit weiteren Nachweisen; VISCHER, a.a.O., S. 177). Daran
ändert sich auch nichts, wenn die Tatsachen und Bewertungen zutreffen,
denn mit der Wahl von Codierungen hat der Arbeitgeber auf eine Über-
A-5588/2007
Seite 29
mittlungsart zurückgegriffen, die an sich täuschend ist (REHBIN-
DER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 13 zu Art. 330a OR).
3.4. Von dem im Streit stehenden Arbeitszeugnis bestehen zwei Versio-
nen.
3.4.1. Die erste Version, die am 30. August 2004 erstellt wurde, hatte fol-
genden Wortlaut:
"Herr A._ trat am ... [Datum] als ... [Funktion] in ... [die Abteilung
X._ ] unserer Hochschule ein, [...]. Per ... [Datum] wurde ihm die Leitung
des ... [Aufzählung der Funktionen] übertragen, verbunden mit der entsprechen-
den Beförderung zum Verwaltungsbeamten der Abteilung X._.
[Detaillierte Aufzählung der verschiedenen Funktionen].
Wir haben A._ als einsatzwilligen, freundlichen Mitarbeiter kennengelernt,
der die ihm übertragenen Aufgaben mit einem hohen Grad an Selbständigkeit
und Durchsetzungsvermögen erledigte.
Sein Verhalten gegenüber Vorgesetzten und Mitarbeitern war korrekt und höflich.
Per heutigem Datum endete das Arbeitsverhältnis mit A._. Wir danken
ihm für seine langjährige Mitarbeit und wünschen ihm für seine Zukunft viel Er-
folg.
Zürich, 13. Juli 2004
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
(Unterschriften von C._ und D._)"
3.4.2. Nach dem Entscheid des ETH-Rates vom 23./24. Mai 2007 (vgl.
Bst. E hiervor) änderte die Vorinstanz das Arbeitszeugnis, das dem Be-
schwerdeführer am 14. Juni 2007 ausgehändigt wurde. Diese zweite Ver-
sion des Arbeitszeugnisses beinhaltete lediglich Änderungen in der
Schlussformulierung, welche neu folgendermassen lautete:
"[...]
Das Arbeitsverhältnis mit Herrn A._ endete per 30. April 2004. Wir dan-
ken ihm für seine langjährige Mitarbeit und wünschen ihm für seine Zukunft viel
Erfolg.
Zürich, 13. Juli 2004
A-5588/2007
Seite 30
Eidgenössische Technische Hochschule Zürich
(Unterschriften von C._ und D._)"
3.5. Nachfolgend ist zuerst die Frage betreffend Falschdatierung respek-
tive Codierung des Arbeitszeugnisses anzugehen (E. 4.1 ff.) und sodann
zu prüfen, ob der Beschwerdeführer nach ... [zweistellige Zahl] geleiste-
ten Dienstjahren einen Anspruch auf Dankesworte hat respektive ob die
Unterlassung von Dankesworten eine Codierung darstellt (E. 4.5).
4.
4.1. Das Arbeitszeugnis muss grundsätzlich das tatsächliche Ausstel-
lungsdatum enthalten, auch wenn dieses bei einem Schlusszeugnis vor
dem Tag der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses liegt; inso-
fern ist ein Vor- oder Rückdatieren, selbst wenn die Parteien damit ein-
verstanden sind, grundsätzlich unzulässig und wird als Verstoss gegen
die Wahrheitspflicht gewertet (JANSSEN, a.a.O., S. 97 ff., mit Nachweisen;
REHBINDER/STÖCKLI, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 330a OR). Liegt der Ausstel-
lungstag zwei, drei Wochen vor dem Beendigungstermin, liegt üblicher-
weise der Schluss nahe, dass der Arbeitnehmer in der Zwischenzeit sein
Ferienguthaben bezogen hat; bei grösseren Zeitabständen oder anderen
Unklarheiten ist zuerst ein Zwischenzeugnis und erst auf den Beendi-
gungstermin hin ein Schlusszeugnis auszustellen (JANSSEN, a.a.O.,
S. 98).
4.2. Die Wahrheitspflicht kann unter Umständen mit den Interessen des
Arbeitnehmers kollidieren, wenn arbeitsrechtliche Streitigkeiten im Rah-
men eines längere Zeit dauernden Gerichtsverfahrens durchgesetzt wer-
den müssen und somit das gemäss Richterspruch auszustellende Zeug-
nis ein völlig zufälliges Datum enthält (JANSSEN, a.a.O., S. 98 f.; TOMAS
POLEDNA, Arbeitszeugnis und Referenzauskünfte des Arbeitgebers im öf-
fentlichen Dienst, ZBl 2003, S. 176). In diesem Fall tritt nicht das Urteils-
datum an die Stelle der Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sondern es
ist das Datum anzugeben, an dem die Ausstellung hätte erfolgen müssen
(JANSSEN, a.a.O., S. 98 f.; POLEDNA, a.a.O., S. 176; vgl. auch – der Auf-
fassung JANSSEN ausdrücklich folgend – das Urteil des Kantonsgerichts
Zug vom 22. Juli 2002 [publiziert in GVP 2002, S. 169]). Nach einer von
PORTMANN vertretenen Auffassung kann sich eine Rückdatierung auf-
drängen, wenn das Zeugnis erst aufgrund eines längeren Gerichtsverfah-
rens ausgestellt oder in seinem Inhalt verändert wird (PORTMANN, a.a.O.,
Rz. 6 zu Art. 330a OR). Zum Schutz des Arbeitnehmers sollen Abwei-
chungen möglich sein und das gerichtlich geänderte Zeugnis wieder das
A-5588/2007
Seite 31
ursprüngliche Datum erhalten (STREIFF/VON KÄNEL/RUDOLPH, a.a.O.,
Rz. 5b zu Art. 330a OR, mit Nachweisen).
4.3.
4.3.1. Der Beschwerdeführer bringt in seiner Beschwerdeschrift vom
20. August 2007 vor, das Arbeitszeugnis sei am 30. August 2004 ausge-
stellt, aber auf den 13. Juli 2004 rückdatiert worden. Bei der Formulie-
rung, das Arbeitsverhältnis nehme "per heutigem Datum" sein Ende – ei-
ne für einen Laien unauffällige und harmlose Aussage –, werde in Wirk-
lichkeit jedem erfahrenen Personalverantwortlichen (unzutreffenderweise)
mitgeteilt, das Arbeitsverhältnis sei durch fristlose Entlassung beendigt
worden. Insofern beinhalte die Falschdatierung auch eine Codierung. Das
Vorgehen der ETHZ sei als "äusserst heimtückisches und unwürdiges
Verhalten" zu qualifizieren. In der Folge habe der ETH-Rat jedoch den
Fehler zugeben und die ETHZ schliesslich die Falschdatierung des Ar-
beitszeugnisses korrigiert.
4.3.2. Dagegen wendet die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung vom
3. November 2011 ein, die Datierung des Arbeitszeugnisses auf den
13. Juli 2004 entspreche dem Datum des Urteils der ETH-Beschwerde-
kommission, mit der die ausgesprochene Kündigung bestätigt wurde. Die
Lohnfortzahlung sei mit dem Datum des Entscheids am 13. Juli 2004 be-
endet worden. Dies hätte die Unterzeichner des Arbeitszeugnisses in gu-
ten Treuen zu dieser (später korrigierten) Datierung – sowohl des Zeug-
nisses als auch des Endes des Arbeitsverhältnisses – veranlasst. Daraus
einen Haftungsgrund ableiten zu wollen, entbehre jeglicher Grundlage.
Die damals etwas ungewöhnliche rechtliche Konstellation zeige sich übri-
gens unter anderen anhand der Verfügung der ETH-Beschwerdekom-
mission vom 9. März 2004, in der ausgeführt werde, es rechtfertige sich
"das Arbeitsverhältnis [...] im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme im
Sinne einer weiteren Lohnfortzahlung bis zum Erlass des Beschwerde-
entscheids fortzuführen" (Hervorhebung im Original der Vernehmlas-
sung). Die Behauptung, es habe sich beim Datum um eine Fälschung
oder bewusste "Codierung" gehandelt, mit der auf eine fristlose Entlas-
sung hingewiesen worden sei, werde von der Vorinstanz entschieden zu-
rückgewiesen. Hinzu käme, dass die 2007 vorgenommene Rückdatierung
des Zeugnisses auf dem 13. Juli 2004 nicht zu beanstanden sei.
4.3.3. In seiner Eingabe vom 9. Dezember 2011 unterstellt der Beschwer-
deführer, die Vorinstanz übersehe einen ganz wesentlichen Aspekt, denn
das Arbeitszeugnis sei von C._ unterschrieben (und wahrschein-
A-5588/2007
Seite 32
lich auch formuliert) worden. Als ... [Funktion von C._ ] der ETHZ
habe dieser sehr wohl gewusst (oder hätte wissen müssen), wie ein
"krummes", d.h. nicht auf den letzten Tag eines Monats fallendes Beendi-
gungsdatum von anderen Personalfachleuten ausgelegt werden würde.
Zudem sei der 13. Juli 2004 ein Mittwoch gewesen und somit "ein wirklich
sonderbares Datum" für die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses. Zu-
sammen mit den anderen negativen Merkmalen des Arbeitszeugnisses
hätten potentielle Arbeitgeber keinen Zweifel mehr haben können, dass
der Beschwerdeführer fristlos entlassen worden sei.
Dabei spiele es keine Rolle, ob C._ das besagte Datum absicht-
lich oder fahrlässig in das Arbeitszeugnis eingefügt habe. Denn die Kün-
digung wurde auf den 30. April 2004 ausgesprochen und dieses Datum
sei vom Bundesgericht auch bestätigt worden. In seiner Stellung als ...
[Funktion] habe C._ gewusst (oder hätte wissen müssen), welche
Folgen das Einsetzen eines falschen Datums für den Beschwerdeführer
haben würde. Wie in der Kündigungsverfügung hätte er problemlos den
30. April 2004 einsetzen können. Ob Absicht oder Fahrlässigkeit, seine
Handlung stelle eine qualifizierte Widerrechtlichkeit dar.
4.4.
4.4.1. Vorliegend stellte die ETHZ am 30. August 2004 dem Beschwerde-
führer ein auf den 13. Juli 2004 (Urteilsdatum des Entscheids der ETH-
Beschwerdekommission betreffend Zulässigkeit der Kündigung, der in der
Folge in Rechtskraft erwuchs) rückdatiertes Arbeitszeugnis aus. Es ent-
hielt zudem die Aussage, dass "per heutigem Datum" das Arbeitsverhält-
nis ende. Damit war der 13. Juli 2004 einerseits Kündigungs- anderer-
seits aber auch Ausstellungsdatum.
4.4.2. Dieses Vorgehen ist nach Auffassung des Bundesverwaltungsge-
richts in dreifacher Hinsicht zu beanstanden:
(1) Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass gemäss Ziff. 1 des Dispositivs
des Urteils der ETH-Beschwerdekommission vom 13. Juli 2004 ausdrück-
lich festgehalten wird, dass das Arbeitsverhältnis von A._ auf den
30. April 2004 ordentlich gekündigt worden ist. Entgegen der Auffassung
der Vorinstanz äusserte sich die Verfügung der ETH-Beschwerdekom-
mission vom 9. März 2004 nur zur Frage der Lohnfortzahlung bis zum
Abschluss des Beschwerdeverfahrens (Ziff. 1 des Dispositivs) und ver-
wies "nochmals mit Nachdruck [...], dass die vorliegende vorsorgliche
Massnahme weder den Endentscheid antizipiert, noch sonstige präjudi-
A-5588/2007
Seite 33
zielle Wirkung entfaltet." Daraus folgt, dass als Tag der rechtlichen Been-
digung des Arbeitsverhältnisses der 30. April 2004 zu betrachten ist (was
in der Folge sowohl vom Bundesverwaltungsgericht als auch vom Bun-
desgericht bestätigt wurde).
(2) Das Arbeitszeugnis wurde effektiv am 30. August 2004 ausgestellt –
und nicht wie im Zeugnis angegeben, am 13. Juli 2004. Dies wird von der
Vorinstanz auch nicht bestritten. Das zeitliche Auseinanderfallen zwi-
schen dem Datum der ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
(im vorliegenden Fall: 30. April 2004) und dem effektiven Ausstellungsda-
tums des Arbeitszeugnisses – immerhin drei Monate – darf dem Be-
schwerdeführer nicht zum Nachteil gereichen, zumal die Verantwortung
für die verspätete Ausstellung einzig beim Arbeitgeber liegt. Mit der herr-
schenden Lehre ist daher davon auszugehen, dass die Interessen des
Arbeitnehmers gegenüber dem Wahrheitsgebot Vorrang haben und des-
halb das Datum anzugeben ist, an dem die Ausstellung des Zeugnisses
hätte erfolgen müssen (d.h. am 30. April 2004; vgl. E. 4.2).
(3) Die Schlussformulierung, dass das Arbeitsverhältnis des Beschwerde-
führers "per heutigem Datum" endet, zeigt regelmässig eine (fristlose)
Entlassung an (JANSSEN, a.a.O., S. 241), insbesondere wenn auch eine
Erwähnung des Beendigungsgrundes fehlt (EDI CLASS/SABINE BISCHOF-
BERGER, Das Arbeitszeugnis und seine "Geheimcodes", 4. Aufl., Zürich
1995, S. 56 f.). Im Zusammenhang mit dem Ausstellungsdatum, dem
13. Juli 2004 (einem Mittwoch), lässt dies gegenüber potentiellen Arbeit-
gebern einzig den (hier unzutreffenden) Schluss zu, dass der Beschwer-
deführer fristlos entlassen worden war. Diese Formulierung stellt nach
Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts eine Codierung dar und ver-
stösst gegen das Wahrheitsgebot.
4.4.3. Nach dem soeben Ausgeführten ist die erste, von einem versierten
Personalfachmann ausgestellte Version des Arbeitszeugnisses aufgrund
der fehlerhaften Angabe des Beendigungsdatums des Arbeitsverhältnis-
ses sowie des fehlerhaften Ausstellungsdatums des Arbeitszeugnisses in
Kombination mit der codierten Schlussformulierung, die (unzutreffender-
weise) auf eine fristlose Entlassung schliessen lässt, als ein Verstoss ge-
gen Art. 330a OR zu qualifizieren.
4.4.4. Nach dem Entscheid des ETH-Rats wurde die erste Version des
Arbeitszeugnisses Mitte Juni 2007 von der ETHZ geändert, und zwar un-
ter Streichung der "per heutigem Tag"-Formulierung und mit Angabe des
A-5588/2007
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korrekten Datums der rechtlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses
(30. April 2004). Das Ausstellungsdatum (13. Juli 2004) wurde jedoch
beibehalten, obwohl das Zeugnis effektiv erst am 30. August 2004 ausge-
stellt wurde. Damit beträgt die zeitliche Differenz zwischen dem Beendi-
gungs- und dem Ausstellungstermin rund zweieinhalb respektive vier Mo-
nate. Dieses Vorgehen der Vorinstanz ist insofern problematisch, als dass
"Dritte den Aussagewert eines erst einige Zeit nach der Beendigung des
Arbeitsverhältnisses ausgestellten Zeugnisses geringer einstufen als den-
jenigen eines bei der Beendigung des Arbeitsverhältnisses ausgestellten
Zeugnisses" (JANSSEN, a.a.O., S. 98). Da die verspätete Ausstellung des
Arbeitszeugnisses dem Arbeitgeber zuzurechnen ist, hätte das Datum
genannt werden müssen, an dem die Ausstellung hätte erfolgen müssen.
4.5. Unzutreffend ist demgegenüber die Rüge des Beschwerdeführers, es
werde ihm im Arbeitszeugnis für seinen ... [zweistellige Zahl]-jährigen
Dienst kein Dank ausgesprochen. Abgesehen davon, dass gemäss Urteil
des Bundesgerichts 4C.36/2004 vom 8. April 2004 E. 5 kein gesetzlicher
Anspruch darauf besteht, dass der Arbeitgeber im Arbeitszeugnis Dan-
kesworte (und Zukunftswünsche) anbringt, wird dem Beschwerdeführer
im Arbeitszeugnis ausdrücklich für seine langjährige Mitarbeit gedankt.
Aus diesem Grund muss auch nicht mehr weiter geprüft werden, ob das
Fehlen von Dankesworten nach einer ... [zweistellige Zahl]-jährigem Ar-
beitsverhältnis unverhältnismässig ist und gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben verstösst bzw. ob durch den Verzicht auf eine bei qualifizier-
ten Arbeitszeugnissen übliche Standardformulierung eine unnötige Er-
schwerung des wirtschaftlichen Fortkommens des Beschwerdeführers
vorliegt.
4.6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass ein klarer Ver-
stoss gegen das in Art. 330a OR verankerte Wahrheitsgebot vorliegt. Die
Vorinstanz wird verpflichtet, im Arbeitszeugnis des Beschwerdeführers
das Datum anzugeben, an dem die Ausstellung hätte erfolgen müssen,
d.h. den 30. April 2004.
5.
Grundsätzlich haftet der Bund für den Schaden, den ein Beamter in Aus-
übung seiner amtlichen Tätigkeit Dritten widerrechtlich zufügt (Art. 3
Abs. 1 VG). Eine Schadenersatzpflicht wird bejaht, wenn – kumulativ –
folgende Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. BVGE 2010/4 E. 3, mit zahl-
reichen Nachweisen; zu den Tatbestandsvoraussetzungen im Allgemei-
nen vgl. auch GROSS, a.a.O., S. 163 ff.; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
A-5588/2007
Seite 35
a.a.O., Rz. 2238 ff.; MOOR/POLTIER, a.a.O., S. 831 ff.; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, a.a.O., § 62 Rz. 10 ff.; PIERMARCO ZEN-RUFFINEN, Droit
administratif, Neuchâtel 2011, S. 219 ff.):
– (quantifizierter) Schaden;
– Verhalten (Tun oder Unterlassen) eines Bundesbeamten in Ausübung
seiner amtlichen Tätigkeit;
– adäquater Kausalzusammenhang zwischen diesem Verhalten und
dem Schaden sowie
– Widerrechtlichkeit des Verhaltens.
Nicht vorausgesetzt ist ein Verschulden (Art. 3 Abs. 1 VG; vgl. statt vieler
BVGE 2010/4 E. 3). Die Haftungsvoraussetzungen Schaden, Widerrecht-
lichkeit und adäquater Kausalzusammenhang stimmen in ihrer Bedeu-
tung mit den entsprechenden Begriffen im privaten Haftpflichtrecht über-
ein (vgl. BGE 123 II 577 E. 4d/bb; BVGE 2010/4 E. 3, mit Nachweisen).
6.
6.1. In materiell-rechtlicher Hinsicht begründet der Beschwerdeführer –
kurz zusammengefasst – seine Staatshaftungsklage damit, die Wider-
rechtlichkeit bestünde darin, dass entgegen der Wahrheit und ohne Not-
wendigkeit die ETHZ den potentiellen neuen Arbeitgebern im Arbeits-
zeugnis mitgeteilt habe, dass der Beschwerdeführer aufgrund schwer-
wiegender Verfehlungen fristlos entlassen worden sei. In Verbindung mit
den sonst negativ codierten Aussagen des Arbeitszeugnisses vermöge es
daher nicht zu erstaunen, dass seine Stellenbewerbungen im (Berufsan-
gabe) von vorneherein chancenlos geblieben seien.
Im Übrigen habe das Bundesverwaltungsgericht im Urteil A-7764/2009
vom 9. Juli 2010 E. 8.8 den adäquaten Kausalzusammenhang zwischen
dem Arbeitszeugnis und der Beschäftigungslosigkeit des Beschwerdefüh-
rers mit rechtskräftigen Urteil festgestellt. Der dem Beschwerdeführer von
der ETHZ widerrechtlich zugefügte Schaden sei zu ersetzen (zum zif-
fernmässigen Umfang der Schadenersatz- und Genugtuungssumme vgl.
bereits Bst. I).
6.2. Dagegen zieht die Vorinstanz in Zweifel, ob überhaupt eine schädi-
gende Handlung im Sinne des Verantwortlichkeitsgesetzes vorliege. Ein
Arbeitszeugnis müsse vollständig, grundsätzlich wohlwollend formuliert,
A-5588/2007
Seite 36
gleichzeitig aber auch wahr sein. Der Vorwurf der "Codierung" sei kon-
struiert und bliebe unbewiesen. Nachdem der Beschwerdeführer mehrere
Kündigungsgründe gesetzt habe, sei nicht mit einem euphorischen Ar-
beitszeugnis zu rechnen gewesen. Das allein sei noch kein Beweis einer
"Codierung".
Nicht ersichtlich sei, worin die Widerrechtlichkeit der von der ETHZ an-
geblich begangenen Schädigung liegen solle. Auch der adäquate Kausal-
zusammenhang zwischen dem Arbeitszeugnis und der Beschäftigungslo-
sigkeit des Beschwerdeführers bleibe unbelegt und werde lediglich be-
hauptet. Der Beschwerdeführer sei im Übrigen zu Bewerbungsgesprä-
chen eingeladen worden.
7.
Dass Angestellte der ETHZ Beamte bzw. übrige Arbeitskräfte des Bundes
im Sinne von Art. 1 Abs. 1 Bst. e VG sind und dass zwischen der Hand-
lung der betreffenden Mitarbeiter und ihrer amtlichen Tätigkeit ein funktio-
naler Zusammenhang bestand (dazu TOBIAS JAAG, in: Koller/Müller/Rhi-
now/Zimmerli, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, 3. Teil, Staats-
und Beamtenhaftung, 2. Aufl., Bern etc. 2006, Rz. 145 f.), ist vorliegend
unbestritten. Ihre Handlung kann somit zur Verantwortlichkeit der Eidge-
nossenschaft nach Art. 3 Abs. 1 VG führen.
Umstritten und nachfolgend zu prüfen sind die Widerrechtlichkeit (E. 8)
und der adäquater Kausalzusammenhang (E. 9) sowie allenfalls der re-
sultierte Schaden.
8.
8.1. Der Begriff der Widerrechtlichkeit nach Art. 3 Abs. 1 VG deckt sich
gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit demjenigen von
Art. 41 OR. Nach der im privaten Haftpflichtrecht herrschenden Lehre und
Praxis (objektive Widerrechtlichkeitstheorie) ergibt sich die Widerrecht-
lichkeit einer schädigenden Handlung daraus, dass entweder ein absolu-
tes Recht des Geschädigten beeinträchtigt wird, ohne dass ein Rechtfer-
tigungsgrund vorliegt (Erfolgsunrecht), oder eine reine Vermögensschädi-
gung durch Verstoss gegen eine Norm bewirkt wird, die nach ihrem
Zweck vor derartigen Schäden schützen soll (Handlungsunrecht). Steht
ein reiner Vermögensschaden ohne gleichzeitigen Eingriff in ein absolutes
Recht zur Diskussion, ist also die Verletzung einer Schutznorm erforder-
lich (vgl. dazu kritisch VITO ROBERTO/JENNIFER RICKENBACH, Was ist eine
Schutznorm?, ZSR 2012 I 185 ff.).
A-5588/2007
Seite 37
8.2. Im Bereich der Staatshaftung gilt eine Schadenszufügung dann als
widerrechtlich, wenn die amtliche Tätigkeit des Beamten gegen Gebote
oder Verbote der Rechtsordnung verstösst, die dem Schutz des verletz-
ten Rechtsgutes dienen. Dabei stellt allerdings nicht jede noch so gering-
fügige Amtspflichtverletzung eine haftungsbegründende Widerrechtlich-
keit dar; vielmehr ist erforderlich, dass eine für die Ausübung der amtli-
chen Funktion wesentliche Pflicht betroffen ist. Weiter ist lediglich eine
unentschuldbare Fehlleistung, die einem pflichtbewussten Beamten nicht
unterlaufen wäre, haftungsbegründend (vgl. BGE 132 II 449 E. 3.3, 123 II
577 E. 4c, 4d/aa und 4d/bb je mit Hinweisen).
8.3. Wie bereits ausgeführt (E. 4.6), hat die Vorinstanz ein falsch datiertes
und codiertes Arbeitszeugnis ausgestellt und damit klarerweise gegen
Art. 330a OR verstossen. Damit ist die Widerrechtlichkeit im vorliegenden
Fall ohne weiteres gegeben. Es erübrigt sich daher, nach weiteren
Schutznormen, namentlich im Bereich des Strafrechts, zu suchen.
9.
9.1.
9.1.1. Ursache im Rechtssinne ist jede Bedingung, "die nicht hinweg ge-
dacht werden kann, ohne dass auch der Erfolg entfiele", die also "conditio
sine qua non" war (natürliche Kausalität; BGE 132 III 715 E. 2.2; BREHM,
a.a.O., Rz. 106 zu Art. 41 OR; ERNST KRAMER, Die Kausalität im Haft-
pflichtrecht, ZBJV 1987, S. 291).
9.1.2. Zwischen der schädigenden Handlung und dem eingetretenen
Schaden muss jedoch ein adäquater Kausalzusammenhang bestehen.
Ein solcher liegt nicht bereits vor, wenn das in Frage stehende Verhalten
im Sinne der erwähnten natürlichen Kausalität eine notwendige Bedin-
gung für den Eintritt des Schadens ist. Vielmehr ist zusätzlich erforderlich,
dass das betreffende natürlich kausale Verhalten nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung an sich geeignet
war, den eingetretenen Erfolg zu bewirken, so dass der Eintritt dieses Er-
folgs als durch die fragliche Tatsache allgemein begünstigt erscheint. Die
Adäquanz beurteilt sich aufgrund einer objektiv-retrospektiven Betrach-
tung. Sie kann auch bei Teilursachen gegeben sein, die nicht unmittelbar
zum Schaden führen, sondern ihrerseits andere (Teil-)Ursachen auslö-
sen, die schliesslich den Schaden bewirken. Vorausgesetzt ist in diesen
Fällen allerdings, dass der Schaden nach der Adäquanzformel noch als
Folge der ersten Ursache erscheint (zum Ganzen, je mit Hinweisen, BGE
123 III 110 E. 3a; BVGE 2010/4 E. 4.1; BREHM, a.a.O., Rz. 103 ff. zu
http://links.weblaw.ch/BGE-123-III-110 http://links.weblaw.ch/BGE-123-III-110
A-5588/2007
Seite 38
Art. 41 OR; GROSS, a.a.O., S. 193 ff.; KRAMER, a.a.O., S. 289 ff.,
insb. S. 291).
9.2. Inadäquat ist ein Kausalzusammenhang, wenn die Anwendung der
Adäquanzformel ergibt, dass die natürlich kausale Ursache nicht generell
nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Erfahrung
geeignet ist, den eingetretenen Schaden herbeizuführen (BREHM, a.a.O.,
Rz. 134 zu Art. 41 OR).
9.3. Im Rahmen der Kausalitätsprüfung ist auch zu untersuchen, ob ein
Unterbrechungsgrund vorliegt (kritisch zum Ausdruck "Unterbrechung"
der Adäquanz BREHM, a.a.O., Rz. 136 zu Art. 41 OR, mit Nachweisen).
Zu den Unterbrechungsgründen gehören höhere Gewalt, schweres Dritt-
verschulden oder schweres Selbstverschulden (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts A-1432/2011, A-1449/2011 und A-1470/2011 vom
1. September 2011 E. 7.3, mit Nachweisen). Letzteres liegt vor, wenn das
Selbstverschulden so schwerwiegend ist, dass die andere Handlung völ-
lig in den Hintergrund tritt (vgl. BGE 130 III 182 E. 5.4 mit Hinweisen;
JOST, a.a.O., S. 349). Leichtes Selbstverschulden ist bei der Schaden-
ersatzbemessung als Reduktionsgrund zu berücksichtigen (vgl. Art. 43
Abs. 1 OR; JOST, a.a.O., S. 349; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
§ 62 Rz. 17).
9.4.
9.4.1. Den Beweis für den Kausalzusammenhang zwischen Ursache und
Schaden hat grundsätzlich der Geschädigte zu führen. Kann dieser Be-
weis nicht erbracht werden, trägt der geschädigte die Folgen der Beweis-
losigkeit.
9.4.2. Nach ständiger Rechtsprechung gilt für den Nachweis des natürli-
chen Kausalzusammenhangs das Beweismass der überwiegenden Wahr-
scheinlichkeit. Dies bedeutet, dass nicht ein strikter und absoluter Beweis
erforderlich ist. Vielmehr hat sich der Richter mit derjenigen Gewissheit
zufrieden zu geben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
Lebenserfahrung verlangt werden kann (vgl. dazu, je mit Hinweisen,
BGE 132 III 715 E. 3.2; 128 III 271 E. 2b/aa; 121 III 358 E. 5;107 II 269
E. 1b; BREHM, a.a.O., Rz. 117 zu Art. 41 OR). Der Beweis gilt als er-
bracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Ge-
sichtspunkten derart wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare
Möglichkeiten nicht massgeblich in Betracht fallen.
A-5588/2007
Seite 39
9.5. Im vorliegenden Zusammenhang hat der Beschwerdeführer somit
nachzuweisen, dass die Ablehnungen seiner Stellenbewerbungen mit
überwiegender Wahrscheinlichkeit gerade wegen der unzulässigen For-
mulierungen im Arbeitszeugnis erfolgt sind (vgl. auch Urteil des Bundes-
gerichts 4C.379/2002 vom 22. April 2003 E. 2; zu einem ähnlich gelager-
ten Fall vgl. das in ZBl 2004, 680 ff. publizierte Urteil des Verwaltungsge-
richts Zürich PB.2003.00016 vom 7. Januar 2004 E. 5.2).
9.6.
9.6.1. Die Ausführungen des Beschwerdeführers zur Frage des Kausal-
zusammenhangs sind relativ knapp gefasst und stützen sich hauptsäch-
lich auf das Argument, der adäquate Kausalzusammenhang zwischen
dem falsch datierten respektive codierten Arbeitszeugnis und der Be-
schäftigungslosigkeit des Beschwerdeführers sei vom Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 8.8 bereits fest-
gestellt worden. Diese Auffassung ist unzutreffend. Im besagten Urteil
wird lediglich darauf hingewiesen (aber in keiner Weise pro futuro ver-
bindlich festgestellt), es "erstaun[e] nicht", dass der Beschwerdeführer
nach einer ... [zweistellige Zahl]-jährigen Beschäftigungsdauer und mit
dem aktenkundigen Arbeitszeugnis keine mit seiner vormaligen Stellung
vergleichbare Arbeit habe finden können. Es sei jedoch "zu bezweifeln",
ob "einzig die Umstände seiner Entlassung für seine derzeitige schlechte
berufliche Situation verantwortlich gemacht werden können." Ungeachtet
des vorgerückten Alters des Beschwerdeführers sei anzunehmen, dass er
– "angesichts seiner grossen Erfahrung" – eine Anstellung finden werde.
Im Ergebnis geht das Gericht im Urteil A-7764/2009 E. 8.8 nicht davon
aus, dass die Beschäftigungslosigkeit des ... [zweistellige Zahl] Jahre im
... [Branchenbezeichnung] tätigen und äusserst erfahrenen Beschwerde-
führers lediglich auf das Arbeitszeugnis zurückgeführt werden kann.
9.6.2. Es ist unbestritten, dass Arbeitszeugnisse sowohl für Arbeitnehmer
als auch für Arbeitgeber von grosser Bedeutung sind (dazu, auch zum
Folgenden, ausführlich JANSSEN, a.a.O., S. 1 ff., mit Nachweisen). Sie
dokumentieren den beruflichen Werdegang und vermitteln dem Arbeitge-
ber ein erstes Bild über die berufliche Qualifikation, den Werdegang und
die Persönlichkeit eines Kandidaten. Das den Bewerbungsunterlagen bei-
gelegte Arbeitszeugnis stellt am Anfang einer Stellenausschreibung für
den potentiellen Arbeitgeber meistens die einzige externe Informations-
quelle dar, da es nicht vom Bewerber selber stammt. Aus diesem Grund
kommt dem Zeugnis ein hoher Stellenwert bei der Vorselektion von ge-
eigneten Kandidaten zu. Damit ist auch gesagt, dass eine wichtige Funk-
A-5588/2007
Seite 40
tion des Arbeitszeugnisses darin besteht zu bewirken, dass eine Bewer-
berin überhaupt zu einem persönlichen Bewerbungsgespräch eingeladen
wird. Ist diese "erste Hürde" (JANSSEN, a.a.O., S. 1) einmal genommen,
können im Rahmen des Vorstellungsgesprächs die verschiedensten Fra-
gen geklärt (auch zu gewissen Formulierungen im Arbeitszeugnis), und
es kann vor allem ein persönlicher, meist entscheidender Eindruck vom
Kandidaten gewonnen werden. Des Weiteren steht dem potentiellen Ar-
beitgeber die Möglichkeit offen, Referenzauskünfte von ehemaligen Ar-
beitgebern über den Kandidaten einzuholen und – z.B. bei weiter beste-
henden Zweifeln über dessen Eignung – eine mehrere Monate dauernde
Probezeit zu vereinbaren. Mit anderen Worten: Der Stellenwert eines Ar-
beitszeugnisses ist regelmässig vor allem am Anfang des Bewerbungs-
prozesses hoch, nimmt aber im Laufe des persönlichen Kontakts zuneh-
mend ab. Selbst ein hervorragendes Arbeitszeugnis ist deshalb keines-
wegs ein Garant dafür, dass ein Kandidat die anvisierte Stelle auch tat-
sächlich erhält.
9.6.3. In ihrer Vernehmlassung vom 3. November 2011 bringt die Vorin-
stanz vor, der Beschwerdeführer unterschlage die seit Jahren steigenden
Sicherheitsbedürfnisse der Gesellschaft und die dementsprechend gute
Arbeitsmarktsituation für ... [Berufsbezeichnung]. Es würde nicht erklärt,
weshalb der Beschwerdeführer bei dieser Ausgangslage und als – ge-
mäss Selbstbeschreibung – "hochqualifizierter Mitarbeiter" mit jahrelan-
gen und besten Beziehungen zu ... [Branchenbezeichnung] keine Stelle
finden konnte. Ungeachtet des angeblich völlig unhaltbaren Arbeitszeug-
nisses sei der Beschwerdeführer zu Bewerbungsgesprächen eingeladen
worden. Dass diese Gespräche nicht zu einer Anstellung geführt hätten,
könne nicht dem Zeugnis angelastet werden, da der persönliche Eindruck
erfahrungsgemäss wesentlich mehr zähle als ein Dokument.
In seiner Eingabe vom 9. Dezember 2011 nimmt der Beschwerdeführer
zur Argumentation der Vorinstanz folgendermassen Stellung: Die Vorin-
stanz stütze sich auf "theoretischen Ausklüngelungen", die am harten Bo-
den der Wirklichkeit zerschmetterten. Der Beschwerdeführer sei bei der
Arbeitslosenkasse angemeldet gewesen. Hätte er sich nicht ernsthaft um
eine Stelle bemüht, hätte er keine Arbeitslosenentschädigung mehr erhal-
ten. Die Beschwerdegegnerin könnte vielleicht auch von selbst auf die
Idee kommen, dass die (ganz wenigen) Bewerbungsgespräche, die statt-
fanden, zu keiner Anstellung führten, weil die angebotene Stelle schlicht
und einfach unzumutbar gewesen sei.
A-5588/2007
Seite 41
9.6.4. Unbestrittenermassen haben, nachdem sich der Beschwerdeführer
unter Beilage des strittigen Arbeitszeugnisses beworben hatte, verschie-
denste Bewerbungsgespräche stattgefunden. Dies zeigt, dass das stritti-
ge Zeugnis nicht bewirkte, die jeweiligen Arbeitgeber davon abzuhalten,
den Bewerber zu einem Bewerbungsgespräch zuzulassen. Es verunmög-
lichte offensichtlich nicht, dass der Beschwerdeführer bei gewissen Be-
werbungen die "erste Hürde" (vgl. E. 9.6.2) nahm. Der Beschwerdeführer
hat somit die Möglichkeit gehabt, im Rahmen des Vorstellungsgesprächs
einen überzeugenden Eindruck zu hinterlassen und auf Personen hinzu-
weisen, bei denen die potenziellen Arbeitgeber Referenzauskünfte über
ihn hätten einholen können (vgl. E. 9.6.6). Da er zu Bewerbungsgesprä-
chen zugelassen wurde, misslingt dem Beschwerdeführer der Beweis,
dass das strittige Zeugnis mit überwiegender Wahrscheinlichkeit, nach
dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemeinen Lebenserfahrung
dazu führte, dass er keine der Stellen erhielt, um die er sich beworben
hatte. Zum mindesten hat der Beschwerdeführer einen solchen Zusam-
menhang nicht genügend substantiiert.
Ob diese Stellen zumutbar waren oder nicht, ist nur insoweit von Belang,
dass – wäre eine Stelle zumutbar gewesen – die Ablehnung durch den
Beschwerdeführer als grobes Selbstverschulden zu werten wäre, das den
– vorliegend entsprechend dem eben Ausgeführten nicht bestehenden –
adäquaten Kausalzusammenhang unterbrochen hätte (E. 9.3). Offen ge-
lassen werden kann die Frage, ob die Ablehnung einer unzumutbaren
Stelle noch als leichtes Selbstverschulden gewertet werden müsste und
zu einer Reduktion des Schadenersatzes führen würde (E. 9.3).
9.6.5. Der Beschwerdeführer verweist in diesem Zusammenhang auf den
pyrotechnischen Zwischenfall vom ... [Datum] in ... [Ortsbezeichnung].
Dieser Zwischenfall wurde bereits im Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 einlässlich behandelt. Kurz zusam-
mengefasst wurde dem Beschwerdeführer damals vorgeworfen, er habe
sich der ETHZ gegenüber illoyal verhalten, indem er – im Zusammen-
hang mit dem pyrotechnischen Zwischenfall ... [Nennung des Anlasses] –
eine Strafanzeige gegen ETH-Angehörige wegen Sprengstoffdelikten de-
poniert habe. Zudem habe er mit E-Mail vom 20. Januar 2003 zwei seiner
Mitarbeiter veranlasst, ohne Erlaubnis in dieser Sache bei der Polizei eine
Aussage zu machen, nachdem er bereits am 17. Januar 2003 die Polizei
über den genannten Zwischenfall orientiert habe. Überdies habe er sei-
nen Mitarbeitern befohlen, Anfragen nach der Urheberschaft genannter
Strafanzeige nicht zu beantworten.
A-5588/2007
Seite 42
Eine Wertung dieses Vorfalls durch das Bundesverwaltungsgericht wäre
lediglich erforderlich, wenn es darum ginge, die Qualifikation der Arbeit
des Beschwerdeführers im Arbeitszeugnis zu beurteilen; auf diese Frage
ist jedoch nicht eingetreten worden (E. 1.1.5.8). Was dieser Hinweis mit
dem Kausalzusammenhang zwischen dem strittigen Zeugnis und der
Nichtberücksichtigung des Beschwerdeführers in den Bewerbungsverfah-
ren zu tun hat, ist nicht ersichtlich. In staatshaftungsrechtlicher Hinsicht
zentral und eigentliches Beweisthema wäre es gewesen, den Beweis zu
erbringen, dass die Ablehnungen von Stellenbewerbungen gerade wegen
der nach Auffassung des Beschwerdeführers unzulässigen Formulierun-
gen im Arbeitszeugnis erfolgt sind. Darüber schweigt sich die Beschwer-
deschrift jedoch aus, weshalb der erforderliche Kausalzusammenhang
nicht erstellt ist und der Beschwerdeführer die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen hat.
9.6.6. Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschwerdeführer in
seiner Beschwerdeschrift vom 20. August 2007 verschiedene, von ehe-
maligen ETH-Präsidenten und anderen hochrangigen ETH-Persönlich-
keiten verfasste Referenzschreiben ("Testimonials") ins Recht legt, die
Auskunft über seine ... [zweistellige Zahl]-jährige Tätigkeit bei der ETHZ
geben und seine Leistungen würdigen. Es liegen verschiedene Schreiben
vor, z.B. von H._, [Funktion], der den Beschwerdeführer als stets
pflichtbewussten, treuen, aufrichtigen und professionellen Mitarbeiter be-
zeichnet. I._, [Funktion], führt aus, er habe ihn als "engagierten,
motivierten und freundlichen Mitarbeiter kennengelernt, der die ihm über-
tragenen Aufgaben jederzeit selbständig, professionell und zur vollsten
Zufriedenheit" erledigt habe. J._, [Funktion], dem auch die Abtei-
lung X._ zwischen ... [Zeitspanne] unterstellt war, hebt hervor,
dass für den Beschwerdeführer "das Wohl der ETH Zürich immer in vor-
derster Front" gestanden und er "diesem Pflichtbewusstsein" auch "alles
untergeordnet" habe. Zusammenfassend attestieren diese Referenz-
schreiben, dass der Beschwerdeführer, zumindest bis Ende der 1990er-
Jahre, der ETHZ offenbar treu und loyal gedient hat. Es wurde bereits
darauf hingewiesen (E. 9.6.4), dass der Beschwerdeführer diese Refe-
renzen in die Bewerbungsverfahren hätte einbringen können.
Obwohl das Arbeitszeugnis, wie die ETHZ selber einräumt, nicht "eupho-
risch" ausgefallen ist, werden darin ausführlich die verschiedenen Aufga-
ben aufgelistet, die der Beschwerdeführer zu erfüllen hatte. Um nur einige
Beispiele zu nennen: ... [detaillierte Aufzählung der Tätigkeitsbereiche].
Bei dieser Aufzählung handelt es sich ausnahmslos um Tätigkeiten [...],
A-5588/2007
Seite 43
die nur einer Person übertragen werden (und übertragen werden dürfen),
die ausserordentlich verantwortungsbewusst, vertrauenswürdig und zu-
verlässig ist. Der Beschwerdeführer bringt nicht vor, dass die Aufzählung
geeignet gewesen sei, ihm in den Bewerbungen einen Nachteil zu verur-
sachen.
Dem Arbeitszeugnis ist diesbezüglich auch weiter nichts Negatives zu
entnehmen, das potenzielle Arbeitgeber davon abgehalten hätte, den Be-
schwerdeführer zu einem Bewerbungsgespräch einzuladen, wird doch
darin attestiert, dass der Beschwerdeführer die ihm aufgetragenen Auf-
gaben "mit einem hohen Grad an Selbständigkeit und Durchsetzungs-
vermögen" erfüllte. Dass das Arbeitszeugnis das Verhalten des Be-
schwerdeführers gegenüber seinen Vorgesetzten und Mitarbeitern als
"korrekt und höflich" würdigt, mag angesichts einer ... [zweistellige Zahl]-
jährigen Beschäftigungsdauer zwar engherzig erscheinen. Diese Formu-
lierung, die das Verhältnis zwischen dem Beschwerdeführer und seinen
Vorgesetzten/Mitarbeitern als eher durchschnittlich-neutral qualifiziert
(vgl. dazu JANSSEN, a.a.O., S. 240, wonach die Formulierung "stets höf-
lich und korrekt" in der Regel die Qualifikation "gutes Verhalten" bedeuten
soll), ist jedoch – nicht bloss aufgrund des bereits Gesagten (E. 3.2 und
E. 9.6.6) – hinzunehmen; der Beschwerdeführer hätte sie durch die ver-
schiedenen Referenzschreiben auch stark relativieren können. Auch die-
se Formulierungen führen nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge nicht
dazu, dass ein Bewerber nicht zu einem Gespräch vorgeladen wird. Zum
Mindesten lassen sie andere denkbare Möglichkeiten für die Nichtberück-
sichtigung nicht massgeblich ausser Betracht fallen.
9.7. Im Ergebnis ist ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem
Arbeitszeugnis und der Beschäftigungslosigkeit des Beschwerdeführers
zu verneinen und die Beschwerde betreffend Schadenersatz abzuweisen.
Gleiches gilt mutatis mutandis auch für den zur Zeit nicht bezifferbaren
Schaden (vgl. Bst. I, Ziff. 4), der dadurch entstanden sein soll, dass der
Beschwerdeführer wegen der durch das Arbeitszeugnis verursachten Ar-
beitslosigkeit gezwungen gewesen sei, seinen Miteigentumsanteil an ei-
ner Wohnung im W._ zu verkaufen.
10.
10.1. Schliesslich ist die Genugtuungsforderung des Beschwerdeführers
zu prüfen. Gemäss Eingabe vom 29. August 2007 (Nachbesserung der
Beschwerdeschrift) verlangt er Fr. 103'467.30, d.h. "eine Genugtuung im
Umfange von einem Jahreslohn, zuzüglich 5% Zins ab Rechtskraft des
A-5588/2007
Seite 44
Urteils, für den moralischen Schaden, dadurch verursacht, dass der Klä-
ger gezwungen wurde, seit Dezember 2006 von der Grosszügigkeit von
Freunden und Bekannten mit dem Existenzminimum zu leben, unter Ver-
zicht auf alles, was für das Überleben absolut erforderlich war."
10.2. Wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird, hat bei Ver-
schulden des Beamten Anspruch auf Leistung einer Geldsumme als Ge-
nugtuung, sofern die Schwere der Verletzung es rechtfertigt und diese
nicht anders wiedergutgemacht worden ist (Art. 6 Abs. 2 VG). Der Begriff
der Genugtuung wird im Verantwortlichkeitsrecht analog dem Privatrecht
(insbesondere Art. 49 OR) verwendet. Es handelt sich um eine vom
Schadenersatz unabhängige Leistung des Verursachers an den Verletz-
ten, die nach Art. 49 OR einerseits eine objektive Verletzung der Persön-
lichkeit und andererseits eine subjektive Beeinträchtigung des Wohlbefin-
dens verlangt (GROSS, a.a.O., S. 248 Ziff. 5.4.5.2). Um die Schwere der
Verletzung zu bemessen, kann der Richter vom Empfinden eines Durch-
schnittsmenschen ausgehen. Je grösser das Interesse des Betroffenen
am verletzten Rechtsgut ist, desto schwerer wiegt auch die Verletzung.
Es muss sich auf jeden Fall um eine ausserordentliche Kränkung han-
deln, die in ihrem Ausmass über die gewöhnliche Aufregung und Sorge
so hinausgeht, dass sie einen besonderen Anspruch gegen den Störer zu
begründen vermag. Gewiss kann die Schwere einer Unbill nicht direkt
bewiesen werden, weil sie vom Empfinden des Geschädigten (nicht von
derjenigen des Richters) abhängt. Dennoch gibt es aufgrund der allge-
meinen Lebenserfahrung Anhaltspunkte für die Gerichte. Wenn nämlich
die seelische Verletzung nach der allgemeinen Lebenserfahrung geeignet
ist, eine schwere Unbill zu verursachen, so genügt der Beweis dieser Ver-
letzung; die Schwere der Unbill muss dann nicht mehr bewiesen werden.
Das Leben verlangt aber, dass jedermann geringe Störungen des seeli-
schen Gleichgewichts erträgt (BREHM, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 49 OR, S.
588 ff.).
10.3. Wiederum unterlässt es der Beschwerdeführer, in seiner Beschwer-
deschrift substantiiert und detailliert darzulegen, inwiefern das Arbeits-
zeugnis seine Persönlichkeit in schwerer Weise beeinträchtigt haben soll.
Damit müssen die weiteren Voraussetzungen für eine Genugtuung nicht
mehr geprüft werden und die Beschwerde betreffend der Genugtuungs-
forderung ist abzuweisen.
A-5588/2007
Seite 45
11.
Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass der Antrag des
Beschwerdeführers auf Berichtigung seines Arbeitszeugnisses teilweise
gutzuheissen ist, soweit darauf eingetreten werden kann. Die zweite Ver-
sion des Arbeitszeugnisses, das dem Beschwerdeführer am 14. Juni
2007 ausgehändigt wurde, ist auf den 30. April 2004 rückzudatieren. Da
die Haftungsvoraussetzungen betreffend Schadenersatz- und Genug-
tuungsforderung im vorliegenden Fall nicht erfüllt sind, ist die Beschwerde
in diesem Punkt abzuweisen.
12.
In personalrechtlichen Angelegenheiten ist das Beschwerdeverfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht unabhängig vom Ausgang des Verfah-
rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG).
Der ganz oder teilweise obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder
auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und
verhältnismässig hohe Kosten zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgerichts [VGKE, SR
173.320.2]).
Der Beschwerdeführer hat keine Kostennote eingereicht. In der personal-
rechtlichen Angelegenheit hat er angesichts seines teilweisen Obsiegens
zulasten der ETHZ (Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG) Anspruch auf eine Par-
teientschädigung. Diese ist für nichtanwaltliche Vertreter im Vergleich zu
Anwälten tiefer anzusetzen. Auf Grund des Umfangs der Akten setzt das
Bundesverwaltungsgericht für die personalrechtliche Angelegenheit die
Entschädigung auf Fr. 5'000.— fest.
13.
In der staatshaftungsrechtlichen Angelegenheit sind dem Beschwerdefüh-
rer die Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs.1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. VGKE).
Diese werden auf Fr. 3'000.— festgesetzt und mit dem Kostenvorschuss
im Umfang von Fr. 3'000.— verrechnet. Angesichts seines Unterliegens in
der staatshaftungsrechtlichen Angelegenheit steht dem Beschwerdefüh-
rer keine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 i.V.m. Art. 7 VGKE).
A-5588/2007
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