Decision ID: aa4b5e22-b25e-513a-84f9-fea03a8abc18
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
X._ (nachfolgend: Beschwerdeführer), eine gesamtschweizerische
(...) Selbstregulierungsorganisation (SRO) nach Art. 24 des Geldwäsche-
reigesetzes vom 10. Oktober 1997 (GwG, SR 955.0), reichte der Eidge-
nössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA, nachfolgend: Vorinstanz) am
31. Januar 2012 eine tabellarischen Auflistung der Abweichungen seines
Reglements vom (...) mit der Geldwäschereiverordnung-FINMA vom
8. Dezember 2010 (GwV-FINMA, SR 955.033.0) gestützt auf Art. 66
Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA ein.
A.a Mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 informierte die Vorinstanz den
Beschwerdeführer, dass sie sein Reglement sowie die Reglemente ande-
rer Selbstregulierungsorganisationen einer eingehenden Prüfung in Be-
zug auf die Abweichungen zur GwV-FINMA unterzogen habe, empfahl
dem Beschwerdeführer, sein Reglement in 13 Punkten anzupassen und
bat diesen, die Empfehlungen zu prüfen, und innert Frist eine Stellung-
nahme oder aber eine aktualisierte Version des Reglements im Überar-
beitungsmodus einzureichen. Mit "Mahn"-Schreiben vom 9. November
2012 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer eine Nachfrist zur
Einreichung einer schriftlichen Stellungnahme, da sich dieser innert Frist
nicht gemeldet hatte.
A.b Mit Schreiben vom 30. November 2012 teilte der Beschwerdeführer
der Vorinstanz mit, der Vorstand habe entschieden, die Empfehlungen
der FINMA anlässlich der absehbaren Reglementsrevision, welche sich
aus der laufenden Revision des Geldwäschereigesetzes zur Umsetzung
der im Februar 2012 revidierten Empfehlungen der Financial Action Task
Force on Money Laundering (FATF) ergeben werde, im Einzelnen zu prü-
fen, und er legte dar, von welchen Überlegungen sich der Vorstand bei
seinem Entscheid hatte leiten lassen.
A.c Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 nahm die Vorinstanz zu einzelnen
Äusserungen des Beschwerdeführers Stellung und reduzierte ihre ur-
sprünglichen Empfehlungen auf die sieben aus ihrer Sicht wichtigsten
Punkte, die sie detailliert darlegte. Gleichzeitig setzte die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer eine Frist bis zum 15. Juli 2013, das revidierte Regle-
ment einzureichen. Schliesslich wies die Vorinstanz darauf hin, dass sie
in Anwendung von Art. 31 FINMAG (zit. in E. 1) für die Wiederherstellung
des ordnungsgemässen Zustandes sorgen und entsprechende Mass-
nahmen ergreifen müsse, wenn ein Beaufsichtigter die Bestimmungen ei-
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nes Finanzmarktgesetzes verletze oder sonstige Missstände bestünden.
Sollte das Reglement nicht sinngemäss angepasst werden, würde sich
die Vorinstanz eine Überweisung an den Geschäftsbereich Enforcement
vorbehalten.
B.
Mit Eingabe vom 5. Juli 2013 hat der Beschwerdeführer gegen das
Schreiben der Vorinstanz vom 31. Mai 2013 Beschwerde ans Bundesver-
waltungsgericht erhoben und beantragt, die "angefochtene Verfügung",
namentlich die Anordnung der Anpassung des Reglements an verschie-
denen Bestimmungen der GwV-FINMA, sei aufzuheben.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 9. Juli 2013 hat das Bundesverwaltungsge-
richt vom Beschwerdeführer einen Kostenvorschuss eingefordert und die
Vorinstanz ersucht, innert Frist eine Vernehmlassung einzureichen, und
sich dabei insbesondere zur Frage des genügenden Anfechtungsobjekts
zu äussern.
D.
Mit Schreiben vom 17. September 2013 hat die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer die Eröffnung eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens
angezeigt und ihm Frist bis zum 30. September 2013 eingeräumt, zu den
Sachverhaltsfeststellungen, zum Verfahren sowie zum Erlass allfälliger
Massnahmen Stellung zu nehmen.
E.
Mit innert erstreckter Frist eingereichter Vernehmlassung vom 20. Sep-
tember 2013 beantragt die Vorinstanz, auf die Beschwerde sei mangels
tauglichen Anfechtungsobjekts nicht einzutreten. Eventualiter sei das Be-
schwerdeverfahren bis zum Abschluss des am 13. September 2013 ge-
gen den Beschwerdeführer eröffneten Verwaltungsverfahrens aus verfah-
rensökonomischen Gründen zu sistieren, da hinsichtlich des Verfahrens-
gegenstands Identität bestehe. Für den Fall, dass die erwähnten Anträge
abgewiesen würden, sei ihr eine kurze Nachfrist zur Stellungnahme in der
Sache anzusetzen.
F.
Mit Replik vom 4. Oktober 2013 beantragt der Beschwerdeführer, auf die
Beschwerde sei einzutreten und die Anträge der Vorinstanz seien abzu-
weisen. Sinngemäss beantragt der Beschwerdeführer zudem, das Be-
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schwerdeverfahren sei auf die Eintretensfrage zu beschränken. Das ein-
greifende Verwaltungsverfahren setze dort an, wo das vorliegende Be-
schwerdeverfahren ende: Vorliegend sei zu klären, ob das bestehende
Reglement rechtskonform sei. Anschliessend könne das aufsichtsrechtli-
che Verfahren eingeleitet werden, welches rein exekutorischen Zwecken
diene. Dabei gehe es nicht um die formell richtig eingekleidete Erledigung
des im Schreiben vom 31. Mai 2013 aufgezeigten Regelungsgegenstan-
des, somit um eine formalisierte Wiederholung des früheren Verfahrens,
sondern um eine Umsetzung (Vollzug) der von der Vorinstanz geltend
gemachten und hier strittigen Rechtsverletzungen.
G.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2013 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Replik der Vorinstanz zur Kenntnis zugestellt, ihr Gelegenheit für eine
allfällig Duplik bis zum 15. Oktober 2013 eingeräumt und gleichzeitig dar-
auf hingewiesen, dass eine Fristerstreckung angesichts des sinngemäs-
sen Antrags des Beschwerdeführers, das Beschwerdeverfahren auf die
Eintretensfrage zu beschränken, nur ausnahmsweise und bei Vorliegen
von zwingenden Gründen gewährt würde.
H.
Mit Duplik vom 10. Oktober 2013 führt die Vorinstanz aus, sie habe zur
Kenntnis genommen, dass das Beschwerdeverfahren auf die Eintretens-
frage beschränkt worden sei, und sie bestätigt ihre bereits in der Ver-
nehmlassung gestellten Anträge.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde grundsätzlich sachlich zuständig (Art. 54 Abs. 1 des Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]
i.V.m. Art. 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32] und Art. 1 Abs. 1 und 2 Bst. c des Verwaltungsverfah-
rensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Vorliegend stellt sich jedoch die Frage bzw. ist umstritten, ob überhaupt
ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt.
1.1 Der Beschwerdeführer macht diesbezüglich geltend, das angefochte-
ne Schreiben entspreche der gesetzlichen Definition einer Verfügung, da
ihm im aufsichtsrechtlichen Bereich Verhaltenspflichten (Vornahme der
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aufgezeigten Anpassungen innert Frist) auferlegt worden seien unter An-
drohung der Folgen im Unterlassungsfall (Enforcementmassnahmen).
Dies sei jedoch in Briefform und ohne Rechtsmittelbelehrung ausgestal-
tet. Das nun eröffnete eingreifende Verwaltungsverfahren knüpfe zwin-
gend an eine vorbestehende Feststellung der Verletzung aufsichtsrechtli-
cher Bestimmungen und damit an ein vorangehendes Verfahren an, wel-
ches zwar nicht zwingend zur Verfügungsregelungen führen müsse, je-
doch an Verfügungserlasse anknüpfen könne. Dabei sei unbeachtlich,
dass das Verfahren gemäss Schreiben vom 31. Mai 2013 nicht formell als
eingreifendes Verwaltungsverfahren ausgestaltet gewesen sei. Da vorlie-
gend das VwVG zur Anwendung komme, beurteile sich das Zustande-
kommen einer Verfügung nach der dortigen Regelung, welche auf den
Inhalt einer Anordnung abstelle. Entsprechend habe die Vorinstanz im
Schreiben vom 17. September 2013 auch nicht ein Verfügungsverfahren
zur Anpassung des Reglements eingeleitet, sondern werde "den Erlass
von Massnahmen zur Durchführung der geforderten Anpassungen des
SRO-Reglements [...] an die Vorgaben der GwV-FINMA prüfen". In Ziff. 8
des provisorischen Sachverhalts sei zudem festgehalten, dass das heuti-
ge Reglement verschiedene gesetzliche Bestimmungen nicht berücksich-
tigte und entsprechend angepasst werden müsse. Somit setze das Ver-
fahren gemäss Schreiben vom 17. September 2013 voraus, was nach
Darstellung der Vorinstanz im Beschwerdeverfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht gar nie Gegenstand einer Verfügungen gewesen sei.
Die Vorinstanz verhalte sich diesbezüglich widersprüchlich, wenn sie nun
ein Verfahren nach Art. 31 FINMAG durchführe und im vorliegenden Ver-
fahren bestreite, gerade den strittigen Punkt der Klärung der Ordnungs-
mässigkeit des Reglements je rechtsverbindlich festgestellt zu haben.
1.2 Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass es sich bei ihrem Schreiben
vom 31. Mai 2013 nicht um eine Verfügung i.S.v. Art. 5 VwVG handle und
damit ein beschwerdefähiges Anfechtungsobjekt fehle. Anfechtungsobjekt
der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht seien ausschliesslich
Verfügungen der FINMA als Aufsichtsbehörde. Dem fraglichen Schreiben
komme keine rechtsverbindliche Wirkung zu. Eine Behörde erzeuge kei-
ne Rechtswirkung, wenn sie lediglich ankündige, anbiete oder androhe;
eine Rechtsverbindlichkeit gehe erst von einer der Androhung nach-
gelagerten Verfügung aus. Im Schreiben habe man dem Beschwerdefüh-
rer lediglich den Wortlaut von Art. 31 FINMAG in Erinnerung gerufen. Der
Beschwerdeführer sei damit nur auf das mögliche weitere Vorgehen hin-
gewiesen worden, namentlich die interne Überweisung des Dossiers an
den Geschäftsbereich Enforcement sowie die mögliche Eröffnung eines
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Verwaltungsverfahrens für den Fall, dass der Beschwerdeführer den
Empfehlungen der FINMA keine Folge leiste und die festgestellten Miss-
stände nicht beseitige. Konkrete und verbindliche Massnahmen seien
nicht in Aussicht gestellt worden. Mit dem Hinweis auf die Überweisung
an den Geschäftsbereich Enforcement sei gerade zum Ausdruck ge-
bracht worden, dass eine allfällige Durchsetzung aufsichtsrechtlicher
Massnahmen erst zu einem späteren Zeitpunkt durch diesen Geschäfts-
bereich erfolgen werde. Vor diesem Hintergrund stelle das Schreiben vom
31. Mai 2013 eine blosse weitere Fristansetzung dar. Eine dagegen ge-
richtete Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht sei damit ausge-
schlossen.
1.3 Nach Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht als Be-
schwerdeinstanz Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG
(vgl. auch Art. 44 VwVG). Art. 33 VGG bezeichnet weitere Beschwerde-
möglichkeiten in vorliegend nicht einschlägigen Spezialfällen. Ferner ist
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht zulässig gegen das
unrechtmässige Verweigern oder Verzögern einer anfechtbaren Verfü-
gung (Art. 46a VwVG). Das für das Bundesverwaltungsgericht nach
Art. 37 VGG und Art. 2 Abs. 4 VwVG massgebende Verwaltungsverfah-
rensgesetz findet im Finanzmarktaufsichtsrecht Anwendung (Art. 54
Abs. 1 FINMAG).
1.3.1 Als Verfügungen gelten gemäss Art. 5 Abs. 1 VwVG Anordnungen
der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches Recht des Bundes
stützen und zum Gegenstand haben: Begründung, Änderung oder Aufhe-
bung von Rechten oder Pflichten (Bst. a); Feststellung des Bestehens,
Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten und Pflichten (Bst. b); Ab-
weisung von Begehren auf Begründung, Änderung, Aufhebung oder
Feststellung von Rechten und Pflichten oder das Nichteintreten auf ein
solches Begehren (Bst. c). Als Verfügungen gelten mithin autoritative,
einseitige, individuell-konkrete Anordnungen der Behörde, die in Anwen-
dung von Bundesverwaltungsrecht ergangen, auf Rechtswirkungen aus-
gerichtet sowie verbindlich und erzwingbar sind (BGE 139 V 72 E. 2.2.1,
BGE 135 II 38 E. 4.3 m.H.). Diese vorgenannten Strukturmerkmale bzw.
Elemente des Verfügungsbegriffs müssen kumulativ erfüllt sein (PIERRE
TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 3. Aufl., Bern 2009, § 28 Rz. 17; FELIX UHLMANN, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 5
N 17; BENOÎT BOVAY, Procédure administrative, Bern 2000, S. 253 f.).
Art. 5 Abs. 2 VwVG dehnt den Verfügungsbegriff aus auf Vollstreckungs-
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verfügungen (Art. 41 Abs. 1 Bst. a und b VwVG), Zwischenverfügungen
(Art. 45 und 46 VwVG), Einspracheentscheide (Art. 30 Abs. 2 Bst. b und
74 VwVG), Beschwerdeentscheide (Art. 61 VwVG), Entscheide im Rah-
men einer Revision (Art. 68 VwVG) und die Erläuterung (Art. 69 VwVG).
Ferner gelten Wiedererwägungen bzw. Abweisungen von Wiedererwä-
gungsgesuchen, Verfügungen über ein Realakt (Art. 25a Abs. 2 VwVG)
sowie Disziplinarentscheide nach Art. 60 VwVG als Verfügungen. Vom
Verfügungsbegriff erfasst sind naturgemäss auch Teilverfügungen, die ein
Verfahren für einen bestimmten Teil abschliessen. Nicht als Verfügungen
gelten namentlich Erklärungen von Behörden über die Ablehnung oder
Erhebung von Ansprüchen, die auf dem Klageweg zu verfolgen sind
(Art. 5 Abs. 3 VwVG).
1.3.2 Vom Verfügungsbegriff zu trennen ist die Frage nach der Form der
Verfügung. Art. 34 f. VwVG schreiben den in Anwendung von Bundes-
verwaltungsrecht handelnden Behörden vor, dass Verfügungen als solche
zu bezeichnen und den Adressaten schriftlich, begründet und mit einer
Rechtsmittelbelehrung versehen zu eröffnen sind. Formfehler führen
grundsätzlich nicht zum Wegfall des Verfügungscharakters; die Formvor-
schriften sind nicht Voraussetzung sondern Folge der Verfügung. Mass-
gebend ist ein materieller Verfügungsbegriff, d.h. der tatsächliche rechtli-
che Gehalt (BGE 132 V 74 E. 2 m.H.; BVGE 2009/43 E. 1.1.4 und
1.1.6 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. Au-
gust 2013 E. 1.4.3; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 884;
UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 17, 115 f.; DERS., in: Bern-
hard Ehrenzeller/Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsge-
richt: Stellung und Aufgaben, St. Gallen 2008, S. 150 f.; MAGNUS OESCH-
GER/JÜRG BICKEL, Vom materiellen zum formellen Verfügungsbegriff?, in:
Jusletter vom 30. März 2009, Rz. 5). Eine Verfügung liegt somit vor, wenn
eine Verwaltungshandlung die vom Verfügungsbegriff geforderten Struk-
turmerkmale (vgl. E. 1.3.1) aufweist (BVGE 2009/43 E. 1.1.4; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-3766/2012 vom 5. August 2013 E. 1.4.1).
1.4 Zu prüfen ist somit, ob das angefochtene Schreiben der Vorinstanz an
den Beschwerdeführer die Elemente bzw. Strukturmerkmale des Verfü-
gungsbegriffs erfüllt.
1.4.1 Mit dem fraglichen Schreiben wendet sich die Vorinstanz in ihrer
Funktion als Aufsichtsbehörde über Selbstregulierungsorganisationen
nach Art. 24 GwG (vgl. Art. 18 Abs. 1 Bst. a-d GwG) an den Beschwerde-
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führer. Die Vorinstanz handelte damit hoheitlich, einseitig (da die Vorins-
tanz ausgehend von der Meldung des Beschwerdeführers nach Art. 66
Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-FINMA das Reglement des Beschwerde-
führers überprüft hat), individuell-konkret in Bezug auf den Beschwerde-
führer bzw. sein Reglement sowie den empfohlenen Reglementsände-
rungen und in Anwendung von Bundesverwaltungsrecht.
1.4.2 Eine Verfügung ist stets auf Rechtswirkungen ausgerichtet bzw. re-
gelt ein Rechtsverhältnis rechtsgestaltend oder feststellend. Das Struk-
turelement der Verbindlichkeit bzw. Erzwingbarkeit fällt weitgehend mit
demjenigen der Rechtswirkung zusammen, d.h. ist Folge davon, dass die
Verfügung ein Rechtsverhältnis regeln will, und hat deshalb kaum eigen-
ständige Bedeutung (UHLMANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 112;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 34; THIERRY TANQUEREL,
Manuel de droit administratif, Genf/Zürich/Basel 2011, Rz. 808).
1.4.2.1 Im angefochtenen Schreiben nimmt die Vorinstanz vorab Stellung
zu den im Überprüfungsverfahren der Reglemente von Selbstregulie-
rungsorganisationen (gestützt auf Art. 66 Abs. 2 i.V.m. Art. 1 Abs. 3 GwV-
FINMA) beim Reglement des Beschwerdeführers von ihm dargelegten
Abweichungen zur GwV-FINMA und der daraufhin vom Beschwerdeführer
eingereichten Stellungnahme. Sodann schreibt die Vorinstanz, es sei
"den folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement der
[...] sinngemäss Rechnung zu tragen", die anschliessend mit Erklärungen
zum jeweiligen Anpassungsbedarf an die GwV-FINMA aufgelistet sind.
Hiernach setzt die Vorinstanz Frist an für die Einreichung des revidierten
Reglements und weist darauf hin, dass sie in Anwendung von Art. 31
FINMAG für die Wiederherstellung des ordnungsgemässen Zustandes
sorgen und entsprechende Massnahmen ergreifen müsse, wenn ein Be-
aufsichtigter die Bestimmungen des FINMAG oder eines Finanzmarktge-
setzes verletze oder sonstige Missstände bestünden. Sollte das Regle-
ment nicht sinngemäss angepasst werden, würde sich die Vorinstanz ei-
ne Überweisung an den Geschäftsbereich Enforcement ausdrücklich vor-
behalten.
1.4.2.2 Nach Art. 25 GwG erlassen die Selbstregulierungsorganisationen
ein Reglement. Dieses konkretisiert für die angeschlossenen Finanzin-
termediäre deren Sorgfaltspflichten (nach dem zweiten Kapitel) und legt
fest, wie diese zu erfüllen sind. Zudem regelt es die Voraussetzungen für
Anschluss und Ausschluss von Finanzintermediären, die Kontrolle der
Einhaltung der Pflichten (nach dem zweiten Kapitel) sowie angemessene
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Sanktionen. Der FINMA kommen im Rahmen ihrer Aufsicht nach GwG mit
Bezug auf Selbstregulierungsorganisationen folgende Aufgaben zu: Aner-
kennung oder Entzug der Anerkennung von Selbstregulierungsorganisa-
tionen, Beaufsichtigung der Selbstregulierungsorganisationen, Genehmi-
gung der von den Selbstregulierungsorganisationen erlassenen Regle-
mente sowie deren Änderungen und die Pflicht dafür zu sorgen, dass die
Selbstregulierungsorganisationen ihre Reglemente durchsetzen (Art. 18
Abs. 1 Bst. a-d GwG). Die GwV-FINMA, die gestützt auf das GwG ergan-
gen ist, legt fest, wie die Finanzintermediäre die Pflichten zur Verhinde-
rung von Geldwäscherei und Terrorismusfinanzierung umsetzen müssen
(Art. 1 Abs. 1 GwV-FINMA). Nach Art. 1 Abs. 2 GwV-FINMA orientiert sich
die FINMA an den Eckwerten dieser Verordnung, wenn sie Reglemente
von Selbstregulierungsorganisationen nach Art. 25 GwG genehmigt und
wenn sie diese nach Art. 17 GwG als Mindeststandard anerkennt. Dies
muss auch für die Genehmigung von Reglementsänderungen gelten (vgl.
Art. 18 Abs. 1 Bst. c GwG). Da die Selbstregulierungsorganisationen nach
Art. 1 Abs. 3 i.V.m. Art. 66 Abs. 2 GwV-FINMA gehalten sind, ihre Abwei-
chungen von der GwV-FINMA innert Jahresfrist seit Inkrafttreten der Ver-
ordnung zu kennzeichnen bzw. Abweichungen zu regeln, war die Vorin-
stanz veranlasst, das Reglement des Beschwerdeführers, nach Bezeich-
nung der Abweichungen eingehend auf allfällige genehmigungsbedürftige
Änderungen hin zu überprüfen (vgl. auch DANIEL THELESKLAF/RALPH
WYSS, in: Daniel Thelesklaf/Ralph Wyss/Dave Zollinger/Mark van Thiel,
GwG Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 18 Rz. 4, wonach die FINMA
Änderungen der Reglemente nach Art. 25 GwG selbst initiieren kann, so-
weit es sich um Änderungen im Rahmen des geltenden Rechts handelt).
1.4.2.3 Vor diesem Hintergrund wird klar, in welchem Verfahrensstadium
das angefochtene Schreiben an den Beschwerdeführer erfolgt ist: Im
Rahmen der sog. formfreien Aufsichtstätigkeit (vorliegend über Selbstre-
gulierungsorganisationen) während der Phase der Vorabklärung (ANDRÉ
E. LEBRECHT, in: Rolf Watter/Nedim Peter Vogt [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl., Basel 2011, Art. 54 N 9) weist
die Vorinstanz darauf hin, dass aus ihrer Sicht Anpassungsbedarf an die
GwV-FINMA besteht und worin dieser liegt. Es werden, entgegen der An-
sicht des Beschwerdeführers, damit keine Rechte und Pflichten des Be-
schwerdeführers begründet, geändert, aufgehoben oder bestehende
Rechte und Pflichten festgestellt. Insbesondere wird (momentan) keine
rechtlich durchsetzbare Verpflichtung des Beschwerdeführers statuiert,
das Reglement im skizzierten Sinn zu ändern. Vielmehr wird eine Emp-
fehlung zu Handen des Beschwerdeführers ausgesprochen und die
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Rechtslage aus Sicht der Vorinstanz präsentiert (BGE 121 II 473 E. 3a;
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 878; BOVAY, a.a.O., S. 260). Der
Beschwerdeführer war denn auch frei, die Empfehlung umzusetzen, wo-
bei er diesbezüglich einen mehr oder weniger grossen Gestaltungsspiel-
raum hatte, oder ganz oder teilweise das Ergebnis eines allfälligen nach-
gelagerten eingreifenden Verwaltungsverfahrens abwarten konnte. Erst
im – zwischenzeitlich eröffneten – eingreifenden Verwaltungsverfahren
wird die Vorinstanz zu prüfen haben, ob, in welchem Umfang und wie ei-
ne solche Verpflichtung zwecks Anpassung an die geltenden Standards
der Geldwäschereibekämpfung allenfalls besteht bzw. begründet ist und
der Beschwerdeführer damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt
hat, und welche Massnahmen zur Durchsetzung der Reglementsanpas-
sungen und als Reaktion auf die Verletzung des Aufsichtsrechts gegebe-
nenfalls anzuordnen sind. Obschon es sich vorliegend um ein Schreiben
an einen Beaufsichtigten Privaten handelt, der öffentliche Aufgaben
wahrnimmt (Urteil des Bundesgerichts 2C.887/2010 vom 28. April 2011
E. 6.1; CHRISTIAN HEIERLI, Das Konzept der Selbstregulierung im GwG –
Rechtliche Grundlagen und Mängel bei der praktischen Umsetzung, in:
Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht [GesKR] 2010, S. 38 ff., S. 40), und
die vorgeschlagenen Änderungen des Reglements Aussenwirkungen zei-
tigen, indem sich die betroffenen Finanzintermediäre nach den vorge-
nommenen und genehmigten Änderungen mit neuen Regelungen kon-
frontiert sehen, sind die Ausführungen der Vorinstanz zum aktuellen Zeit-
punkt nach dem Gesagten nicht als bindende Weisungen ausgestaltet (im
Unterschied zum Sachverhalt, wie er dem Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts C-7604/2006 vom 10. Juli 2007 E. 1.4.2 zugrunde lag, in wel-
chem Weisungen der Aufsichtsbehörde an eine Krankenkasse, die deren
Autonomie tangierten, als Verfügung qualifiziert worden sind).
1.4.2.3.1 Bei Vorabklärungen handelt es sich vielmehr um gesetzlich nicht
geregeltes informelles Verwaltungshandeln (LEBRECHT, a.a.O., Art. 53
N 7; anders als im Wettbewerbsrecht wird der Begriff der Vorabklärung in
den Finanzmarktgesetzen nicht erwähnt, vgl. Art. 26 des Kartellgesetzes
vom 6. Oktober 1995 [KG, SR 251]), das jedoch in die Nähe einer Verfü-
gung kommen kann (vgl. E. 1.4.2.3.2). Im Bereich des informellen Verwal-
tungshandelns geht es um formlose Beziehungen zwischen Verwaltungs-
behörden und Privaten, wie beispielsweise wechselseitige Kontaktauf-
nahme, Absprachen und Vorabklärungen (ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER/
MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege
des Bundes, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz. 323; PIERRE MOOR/
ETIENNE POLTIER, Droit administratif, Bd. II, 3. Aufl., Bern 2011, S. 54;
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TANQUEREL, a.a.O., Rz. 670 f.). Die FINMA nimmt Vorabklärungen auf,
wenn sie Hinweise auf aufsichtsrechtlich relevante Gesetzesverletzungen
oder Missstände aufdeckt. Diese dienen zur Informationsbeschaffung, die
es der FINMA ermöglichen sollen, einen Entscheid darüber zu fällen, ob
ein aus Sicht der Aufsichtsbehörde und vor dem Hintergrund der Finanz-
marktgesetze relevanter Sachverhalt vorliegt (URS ZULAUF/DAVID WYSS/
DANIEL ROTH, Finanzmarktenforcement, Bern 2008, S. 86). Die Informati-
onsbeschaffung erfolgt formlos; die FINMA ist in diesem Stadium nicht an
das VwVG gebunden (LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 4 f., 7 und 19); gleich-
wohl ist sie gestützt auf Art. 5 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) an das
Recht gebunden (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 736a). Den be-
troffenen Beaufsichtigten trifft dabei eine umfassende Auskunftspflicht
(Art. 29 FINMAG). Ziel der Vorabklärung ist die Feststellung, ob sich der
Anfangsverdacht erhärtet bzw. nicht völlig ausgeräumt werden kann und
somit Grund zur Annahme besteht, der Betroffene habe aufsichtsrechtli-
che Bestimmungen verletzt; zudem wird geprüft, ob es sich rechtfertigt,
den Sacherhalt detailliert im Rahmen des eingreifenden Verwaltungsver-
fahrens abzuklären (KATJA ROTH PELLANDA, in: Rolf Watter/Nedim Peter
Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar, Finanzmarktaufsichtsgesetz, 2. Aufl.,
Basel 2011, Art. 30 N 8). Der Abschluss der Vorabklärungen bildet die
Entscheidung darüber, ob ein eingreifendes Verwaltungsverfahren eröff-
net werden (dies ist dem Betroffenen anzuzeigen, Art. 30 FINMAG) oder
die Untersuchung nach den Vorabklärungen beendet werden soll. Dieses
informelle Verwaltungshandeln im Rahmen der Vorabklärungen hat für
den Betroffenen den Vorteil, dass es für ihn kostenfrei ist. Ferner hat der
Betroffene, wenn er sich zur gänzlichen oder auch nur teilweisen Umset-
zung von Empfehlungen entschliesst, einen nicht unbedeutenden Gestal-
tungsspielraum, der letztlich auch über die Einleitung bzw. den Ausgang
eines eingreifenden Verwaltungsverfahrens entscheiden kann. Nicht zu-
letzt können sich die tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse bis zum
Abschluss der Vorabklärungen derart verändern, dass die Einleitung ei-
nes eingreifenden Verwaltungsverfahrens ganz oder teilweise hinfällig
wird. Dem betroffenen Beaufsichtigten steht es während der Vorabklä-
rungsphase jederzeit offen, wenn er ein schutzwürdiges Interesse hat, ei-
ne Verfügung nach Art. 25a VwVG über informelle Verwaltungshandlun-
gen bei der Vorinstanz zu verlangen, soweit diese Rechte und Pflichten
des Betroffenen berühren (LEBRECHT, a.a.O., Art. 54 N 9; HÄFELIN/
MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 737a ff.).
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1.4.2.3.2 Die Abgrenzung zwischen informellem Verwaltungshandeln und
einer Verfügung kann mitunter schwierig sein. Entscheidend ist, dass das
Handlungsziel der Behörden die Regelung, d.h. die bewusste, ausdrückli-
che und verbindliche Gestaltung der Rechtstellung des Betroffenen, sein
muss, damit eine Verfügung vorliegt (vgl. E. 1.4.2; UHLMANN, Praxiskom-
mentar VwVG, Art. 5 N 90). Dabei ist nicht nur der Wortlaut zu beachten,
sondern auch die Intensität der Einwirkung bzw. der Einflussnahme auf
den Privaten. Je intensiver und autoritativer eine Behörde gegenüber ei-
nem Privaten auftritt und ihn zu einem bestimmten Verhalten anzuhalten
versucht, umso eher kann das Vorgehen der Behörde den Charakter ei-
ner Verfügung annehmen.
Die Vorinstanz hat vorliegend die Schwelle zwischen informellem Verwal-
tungshandeln und Verfügung nicht überschritten. Sie hat sich im Nach-
gang zur in der GwV-FIMNA vorgesehenen Meldung der Abweichungen
durch den Beschwerdeführer (vgl. E. 1.4.1) zwei Mal schriftlich an den
Beschwerdeführer gewandt (Schreiben vom 2. Oktober 2012 und ange-
fochtenes Schreiben vom 31. Mai 2013). Dabei hat sie aus ihrer Sicht die
Rechtslage dargestellt und in zurückhaltender Weise, die Unverbindlich-
keit impliziert, ihre Empfehlungen formuliert ("Ihnen nachlegen, nachfol-
gende Empfehlungen in ihr SRO-Reglement zu übernehmen", "ist den
folgenden sieben Bestimmungen/Empfehlungen im Reglement [...] sinn-
gemäss Rechnung zu tragen"). Dies gilt ebenso für die Fristansetzung
(vgl. E. 1.4.2.4) sowie den Hinweis auf Art. 31 FINMAG (vgl. E. 1.4.2.5).
1.4.2.4 Die Fristansetzung zur Reglementsänderung hat ebenfalls keinen
Verfügungscharakter; sie zieht bei Nichteinhaltung der Frist keine Rechts-
wirkungen nach sich bzw. berührt die Rechtsstellung des Beschwerdefüh-
rers nicht. Die entsprechend angedrohte Überweisung an den Geschäfts-
bereich Enforcement (die inzwischen erfolgt ist) begründet direkt keine
Rechte oder Pflichten des Beschwerdeführers, die gegenüber diesem
verbindlich oder erzwingbar wären; die Rechtsstellung des Beschwerde-
führers als Beaufsichtigter bleibt durch die Androhung der (internen)
Überweisung unverändert. Die Vorinstanz verweist diesbezüglich auf den
Grundsatz 10 ihrer Enforcement-Policy vom 17. Dezember 2009 (abruf-
bar unter <http://www.finma.ch> > Enforcement > Enforcement-Policy, be-
sucht am 28. Oktober 2013), wonach innerhalb der FINMA nach Möglich-
keit nicht die gleichen Personen für die dauerende Aufsicht über Institute
und für Enforcement-Verfahren gegen diese verantwortlich sind. Daraus
lässt sich jedoch nichts Weiterführendes ableiten.
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Das Gesagte gilt jedoch nur unter der Voraussetzung, dass dem Betroffe-
nen sein Verhalten während der Vorabklärungen später in einer Verfü-
gung nicht vorgehalten wird. Der Umstand, dass z.B. eine informelle Frist
ungenutzt verstrichen ist, darf in einem anschliessenden eingreifenden
Verwaltungsverfahren namentlich nicht als aufsichtsrechtliche Pflichtver-
letzung gewertet werden.
1.4.2.5 Auch der Hinweis am Ende des angefochtenen Schreibens auf
Art. 31 FINMAG sowie der Vorbehalt der Überweisung des Dossiers an
den Geschäftsberiech Enforcement haben keine Verfügungsqualität. Es
werden keine konkreten, gesetzlich vorgesehenen Massnahmen ange-
droht (bspw. der Entzug der Anerkennung als Selbsregulierungsorganisa-
tion nach Art. 28 Abs. 1 GwG, der vorgängig angedroht werden müsste),
wodurch sich die aktuelle Rechtsstellung des Beschwerdeführers ver-
schlechtern würde (im Unterschied zum Sachverhalt, wie er BGE 103 Ib
350 E. 2 zugrunde lag; vgl. auch BGE 125 I 119 E. 2a; vgl. dazu UHL-
MANN, Praxiskommentar VwVG, Art. 5 N 94; TSCHANNEN/ZIMMERLI/
MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 27 f.).
1.4.3 Eine spezialgesetzliche Modifikation des Verfügungsbegriffs, die der
Legaldefinition von Art. 5 VwVG vorgehen würde, existiert vorliegend
nicht: Art. 53 und 54 Abs. 1 FINMAG verweisen sowohl für das Verfahren
vor Vorinstanz als auch für das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht
auf das VwVG.
1.5 Dass ein unrechtmässiges Verweigern oder Verzögern einer Verfü-
gung vorliegen würde, das vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbar wä-
re, weil Art. 46a VwVG diesen Umstand einer Verfügung gleichsetzt (vgl.
MARKUS MÜLLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 1
und 7 zu Art. 46a), macht der Beschwerdeführer darüber hinaus nicht gel-
tend und ist auch nicht ersichtlich. Überdies hat die Vorinstanz zwischen-
zeitlich ein eingreifendes Verwaltungsverfahren gestützt auf Art. 30
FINMAG eröffnet, welches mit einer Verfügung abzuschliessen sein oder
eingestellt wird (LEBRECHT, a.a.O., Art. 53 N 15; ROTH PELLANDA, a.a.O.,
Art. 30 N 25).
1.6 Der Beschwerdeführer macht geltend, das Vorgehen der Vorinstanz
nach Art. 31 FINMAG knüpfe zwingend an eine vorbestehende Feststel-
lung der Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen an. Es ist zwar
richtig, dass die Vorinstanz ihre Rechtsauffassung im angefochtenen
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Schreiben deutlich zum Ausdruck gebracht hat. Jedoch ist, wie z.B. in ei-
nem öffentlich-rechtlichen Einspracheverfahren, nicht auszuschliessen,
dass der Geschäftsbereich Enforcement im eingreifenden Verwaltungs-
verfahren ganz oder teilweise zu einer gegenteiligen Auffassung gelangt
als der Geschäftsbereich Märkte, der Absender des angefochtenen
Schreibens ist, zumal der Beschwerdeführer im eingreifenden Verwal-
tungsverfahren seine Auffassung erneut, vertieft und gegebenenfalls ge-
stützt auf Noven darlegen kann. Abgesehen davon verkennt der Be-
schwerdeführer, dass die Abklärung der Verletzung von aufsichtsrechtli-
chen Bestimmungen Teil des eingreifenden Verwaltungsverfahrens ist
und eine allfällige Gesetzesverletzung in der das eingreifende Verwal-
tungsverfahren abschliessenden Verfügung festgestellt wird. Auslöser für
das eingreifende Verwaltungsverfahren bildet der Verdacht auf Verletzung
von aufsichtsrechtlichen Bestimmungen, der sich im Rahmen der Vorab-
klärungen ergeben oder erhärtet hat (ROTH PELLANDA, a.a.O., Art. 30
N 4 f.). Damit ist eine vorangehende verfügungsmässige Feststellung der
Verletzung von aufsichtsrechtlichen Pflichten nicht notwendig und gesetz-
lich auch nicht vorgesehen.
1.7 Darüber hinaus besteht, entgegen der Ansicht des Beschwerdefüh-
rers, kein Rechtsschutzdefizit, wenn erst die das eingreifende Verwal-
tungsverfahren abschliessende Verfügung (falls das Verfahren nicht ein-
gestellt wird) mit Beschwerde angefochten werden kann, da die Verlet-
zung von aufsichtsrechtlichen Pflichten mit genannter Verfügung im
Dispositiv festzustellen ist und diese Frage somit Streitgegenstand eines
allfälligen Beschwerdeverfahrens sein kann. Zudem kann nicht vom Vor-
liegen eines Rechtsschutzbedürfnisses auf das Vorliegen eines Anfech-
tungsobjekts geschlossen werden; die unmittelbare Anfechtbarkeit einer
nicht formalisierten Verwaltungshandlung würde die Instruktionslast auf
die Beschwerdeinstanz verschieben und bedeutete in Bezug auf die
Feststellung des Sachverhalts eine Verkürzung des funktionellen Instan-
zenzugs (TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 28 Rz. 46).
1.8 Das angefochtene Schreiben hat somit keinen Verfügungscharakter.
Folglich fehlt es im vorliegenden Beschwerdeverfahren an einem Be-
schwerdeobjekt in Form einer anfechtbaren Verfügung im Zeitpunkt der
Beschwerdeeinreichung und damit an einer Sachurteilsvoraussetzung für
die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht, weshalb auf die Be-
schwerde nicht einzutreten ist (vgl. BGE 132 II 342 E. 2.3).
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2.
Zusammenfassend ergibt sich, dass mangels anfechtbarer Verfügung
kein taugliches Anfechtungsobjekt vorliegt, weshalb auf die Beschwerde
nicht einzutreten ist.
Aus prozessökonomischen Gründen hat das Bundesverwaltungsgericht
auf einen Entscheid über den Sistierungsantrag der Vorinstanz verzichtet;
dieser wird mit dem vorliegenden Urteil hinfällig. Der Antrag der Vorin-
stanz auf Ansetzung einer kurzen Nachfrist für eine Stellungnahme in der
Sache wird damit ebenfalls hinfällig.
3.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat der Beschwerdeführer
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wer-
den, angesichts des besonderen Begründungsaufwandes und der finan-
ziellen Lage des Beschwerdeführers (vgl. Art. 2 Abs. 1 VGKE), auf
Fr. 3'000.– festgesetzt und mit dem am 16. Juli 2013 geleisteten Kosten-
vorschuss in gleicher Höhe verrechnet. Es ist keine Parteientschädigung
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
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