Decision ID: 713b02d4-6c1b-40d3-bae5-abf83d946565
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend vorsätzliches Vergehen gegen das Ausländergesetz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirkes Zürich (10. ) vom 8. Dezember 2011 (GB110070)
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Anklage:
Der Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 15. September 2011 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 22).
Urteil der Vorinstanz:
1. Die Beschuldigte ist schuldig des vorsätzlichen Vergehens gegen das Aus-
ländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
2. Die Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu
Fr. 10.--.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 3 Jahre
festgesetzt.
4. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. Kosten Kantonspolizei
Fr. 900.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. Auslagen Untersuchung
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
5. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden der
Beschuldigten auferlegt, aber abgeschrieben.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung der Beschuldigten:
(Prot. II S. 4 ff.)
Die Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen unter den ent-
sprechenden Kosten- und Entschädigungsfolgen.
b) Der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(schriftlich, Urk. 44)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Das Gericht erwägt:
I.
1. A._ (nachfolgend: Beschuldigte) ist Staatsangehörige von B._ (Urk.
13+14). Das Bundesamt für Migration (nachfolgend: BFM) forderte sie mit Verfü-
gung vom 2. März 2010 auf, die Schweiz innert 8 Wochen nach Eintritt der
Rechtskraft zu verlassen (Urk. 4). Auf eine Beschwerde der Beschuldigten trat
das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 27. Juli 2010 nicht ein (Urk. 5). Ge-
stützt auf dieses Urteil setzte ihr das Migrationsamt des Kantons Zürich (nachfol-
gend: MAZ) neu eine Frist bis zum 23. November 2010, um zusammen mit ihrem
am tt.mm.2008 geborenen Sohn C._ die Schweiz zu verlassen (Urk. 6). Mit
Schreiben vom 14. Februar 2011 teilte das MAZ der Beraterin der Beschuldigten
mit, selbst bei einer allfälligen Anerkennung einer entsprechenden Staatsangehö-
rigkeit des Sohnes durch die ... Behörden [des Staates D._] werde am
Wegweisungsentscheid festgehalten (Urk. 10). Der Kindsvater meldete sich am
15. Februar 2011 schriftlich beim MAZ und teilte diesem mit, dass er eine intensi-
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ve Beziehung zu seinem Sohn habe und dringend darum ersuche, von einer
Wegweisung von Mutter und Kind abzusehen (Urk. 11).
2. Am 23. Februar 2011 eröffnete die Staatsanwaltschaft gegen die Beschuldigte
eine Strafuntersuchung (Urk. 16). Mit Verfügung vom 7. September 2011 wies sie
(bzw. das Büro für amtliche Mandate) ein Gesuch um Bestellung eines amtlichen
Verteidigers ab (Urk. 20/11).
3. Die Staatsanwaltschaft wirft der Beschuldigten im Strafbefehl vom 15. Septem-
ber 2011 vor, sie habe sich in Kenntnis dieser Verfügung des BFM vom 24. No-
vember 2010 bis zum 15. September 2011 weiterhin und damit rechtswidrig in der
Schweiz, namentlich im Raum Zürich aufgehalten (Urk. 22). Sie bestrafte die Be-
schuldigte mit einer bedingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen.
Gegen diesen Strafbefehl liess die Beschuldigte Einsprache erheben. Sie bean-
tragte einen Freispruch mit der Begründung, wegen des Schutzes der Familie sei
sie berechtigt, sich zusammen mit ihrem Sohn, dessen Vater ein in der Schweiz
lebender ... [Angehöriger des Staates D._] sei, in der Schweiz aufzuhalten
(Urk. 23).
Die Staatsanwaltschaft hielt an ihrem Strafbefehl fest und überwies diesen im
Sinne von Art. 356 Abs. 1 StPO dem Einzelgericht des Bezirkes Zürich (Urk. 25).
4. An der vorinstanzlichen Hauptverhandlung machte die Beschuldigte geltend,
sie bemühe sich weiterhin um eine Anerkennung der ... Staatsbürgerschaft [des
Staates D._] ihres Sohnes (Urk. 30 S. 7). Bis zum Vorliegen eines solchen
Entscheides könne sie weder nach E._ noch nach B._ gehen. Sie habe
vergeblich versucht, Reisepapiere zu erhalten (S. 8).
Das Einzelgericht des Bezirkes Zürich sprach die Beschuldigte mit Urteil vom
8. Dezember 2011 schuldig des vorsätzlichen Vergehens gegen das Ausländer-
gesetz im Sinne von dessen Art. 115 Abs. 1 lit. b. Es verurteilte sie zu einer be-
dingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 10.-- und setzte die Probezeit auf
3 Jahre an. Die Kosten wurden der Beschuldigten auferlegt, aber sogleich abge-
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schrieben. Das Urteil wurde mündlich eröffnet und erläutert (Prot. I S. 8 f.,
Urk. 32).
5. Mit Eingabe vom 19. Dezember 2011 (Montag) liess die Beschuldigte Berufung
anmelden (Urk. 33). Das schriftlich begründete Urteil (Urk. 38) wurde ihr am
20. Februar 2012 zugestellt (Urk. 37/1). Sie reichte am 1. März 2012 ihre Beru-
fungserklärung ein und beantragte erneut einen Freispruch (Urk. 39).
Die Staatsanwaltschaft verzichtete auf Anschlussberufung und beantragte die Be-
stätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 44).
II.
1. Die Berufung erfolgte rechtzeitig. Ihr Umfang wird durch die Berufungserklä-
rung zulässig und klar umschrieben. Auf das Rechtsmittel ist einzutreten.
2. Der inkriminierte Sachverhalt ist insoweit unbestritten, als die Beschuldigte zu-
gibt, in Kenntnis der rechtskräftigen Wegweisungsverfügung des BFM über die ihr
angesetzte Frist hinaus in der Schweiz verblieben zu sein und sich hier nament-
lich im angeführten Zeitraum vom 24. November 2010 bis zum 15. September
2011 aufgehalten zu haben.
Gemäss Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG wird bestraft, wer "sich rechtswidrig, namentlich
nach Ablauf des bewilligungsfreien oder des bewilligten Aufenthalts, in der
Schweiz aufhält". Es ist unbestritten, dass der entsprechende Aufenthalt der Be-
schuldigten auf einen längeren Zeitraum ausgerichtet war und der inkriminierte
Aufenthalt sich über mehrere Monate erstreckte. Insoweit ist der objektive wie
auch der subjektive Tatbestand erfüllt.
3. Die Beschuldigte behauptet nicht, sie sei legal in die Schweiz eingereist und es
habe ihr hier im angeführten Zeitraum ohne Weiteres ein Recht auf Aufenthalt o-
der gar Niederlassung zugestanden. Dennoch bestreitet sie die Rechtswidrigkeit
ihres Verweilens in der Schweiz und leitet dabei aus dem Recht auf Achtung des
Privat- und Familienlebens gemäss Art. 8 Abs. 1 EMRK einen Anspruch auf Ver-
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bleib in der Schweiz ab, weil auch der ... Vater [Angehöriger des Staates
D._] ihres minderjährigen Sohnes hier lebt.
3.1 Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht unbegrenzt. Eine Be-
hörde darf in die Ausübung dieses Grundrechts eingreifen, soweit der Eingriff ge-
setzlich vorgesehen und in einer demokratischen Gesellschaft notwendig ist für
die nationale und öffentliche Sicherheit, für das wirtschaftliche Wohl des Landes,
zur Aufrechterhaltung der Ordnung, zur Verhütung von Straftaten, zum Schutz der
Gesundheit oder der Moral oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten anderer
(Art. 8 Abs. 2 EMRK, e contrario). Es kann hier auf die zutreffenden Erwägungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 38 Erw. III. 2.3.2.4). Auch der Anspruch
auf Achtung des Privat- und Familienlebens gemäss Art. 13 Abs. 1 BV, auf den
sich grundsätzlich auch eine Person ausländischer Nationalität berufen kann, geht
über diesen eingeschränkten Bereich nicht hinaus (vgl. BGE 6S.355/2002,
Erw. 1).
Gemäss Art. 1 AuG regelt dieses Gesetz die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt
sowie den Familiennachzug von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz.
Zudem regelt es die Förderung von deren Integration. Daraus ergibt sich klar,
dass der Anspruch auf Achtung des Familienlebens in der Schweiz keinen unein-
geschränkten Anspruch auf Einreise, Aufenthalt und Verbleib vermittelt. Gesetzli-
che Regeln zur Verhinderung einer unbegrenzten und unkontrollierten Zuwande-
rung sind insbesondere zur Wahrung des wirtschaftlichen Wohls des Landes un-
abdingbar und halten damit grundsätzlich vor der Konvention stand.
3.2 Es ist unbestritten, dass die Wegweisungsverfügung des BFM formell in
Rechtskraft erwuchs, nachdem das Bundesverwaltungsgericht auf eine Be-
schwerde der Beschuldigten gegen diese Verfügung nicht eingetreten war. Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass die Ausreisefrist später ausgedehnt bzw.
vom MAZ auf den 23. November 2010 terminiert wurde. Die Beschuldigte hielt
auch diesen Termin nicht ein.
3.3 Die Vorinstanz hatte unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Rechtspre-
chung (im Zusammenhang mit Art. 292 StGB) dargelegt, dass der Strafrichter die
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materielle Rechtmässigkeit einer Verwaltungsverfügung nicht überprüfen dürfe,
wenn ein Verwaltungsgericht (rechtskräftig) entschieden habe, dass diese Verfü-
gung rechtskonform war. Sie hielt fest, dass hier zwar ein Urteil eines Verwal-
tungsgerichts zur Wegweisungsverfügung ergangen war, allerdings nicht in der
Sache selbst, da mangels Zahlung des Kostenvorschusses auf die Beschwerde
der Beschuldigten nicht eingetreten wurde. Deshalb sei die Verfügung - gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung - vom Strafrichter auf "offensichtliche
Rechtsverletzung und offensichtlichen Ermessensmissbrauch hin zu überprüfen"
(Erw. III. 2.2.5).
3.3.1 Wie sich aus der Verfügung des BFM ergibt, hatten die Zürcher Behörden
zwar vorgeschlagen, der Beschuldigten im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG in
Verbindung mit Art. 31 VZAE einen schwerwiegenden persönlichen Härtefall zu
attestieren und ihr eine Ausnahme von der zahlenmässigen Begrenzung zuzubil-
ligen.
Das BFM hielt in seinem Entscheid fest, die Beschuldigte sei Ende 2006 illegal in
die Schweiz eingereist und halte sich hier seither als "Sans-Papiers" auf. Es zog
in Betracht, dass sie hier mit einem ... Staatsbürger [des Staates D._], der in
der Schweiz über eine Niederlassungsbewilligung verfüge, ein Kind zeugte, wel-
ches 2008 geboren wurde. Dieser zahle zwar Unterhalt, halte aber nur einen mi-
nimalen Kontakt zum Kind; eine Heirat mit der Beschuldigten sei nicht vorgese-
hen. Diese spreche nur wenig Deutsch, sei nicht erwerbstätig und zeige keine In-
tegrationsbemühungen. Sie müsse von der Sozialfürsorge unterstützt werden.
Das BFM gewährte der Beschuldigten vor ihrem Wegweisungsentscheid das
rechtliche Gehör.
Die Beschuldigte hatte gegen die tatsächlichen Feststellungen des BFM anläss-
lich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung keine grundsätzlichen Einwände vor-
gebracht. Sie machte insbesondere nicht geltend, mit dem Kindsvater zusammen
zu leben oder dies auch nur zu beabsichtigen. Zwar machte sie geltend, eine Stel-
le in einer Wäscherei gefunden zu haben, doch erzielt sie so nur einen beschei-
denen Nebenverdienst und ist massgeblich auf Unterstützung der Sozialhilfe an-
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gewiesen (Urk. 30; Prot. I S. 6 f.). Sie spricht keine Landessprache (Urk. 2 S. 1)
und war an der Hauptverhandlung auf einen Englisch-Dolmetscher angewiesen.
Der Sohn ist noch nicht im schulpflichtigen Alter, geschweige denn besucht er hier
die Schule. Mit Ausnahme dessen, dass die Beschuldigte anlässlich der Beru-
fungsverhandlung angab, vom Vater ihres ersten Kindes erneut schwanger zu
sein, haben sich die persönlichen Verhältnisse der Beschuldigten in der Zwi-
schenzeit nicht wesentlich geändert. Sie lebt nach wie vor alleine mit ihrem Sohn
zusammen, ist nicht erwerbstätig und wird vom Sozialamt unterstützt. Für ihren
Sohn C._ erhält sie vom Kindsvater Alimente (Urk. 48 S. 2 f., S. 6 f.).
Zwar hatte der Kindsvater am 12. August 2008 beim Zivilstandsamt Zürich
C._ als seinen Sohn anerkannt (Urk. 31/3, Anhang), am 9. September 2008
mit der Beschuldigten einen Unterhaltsvertrag abgeschlossen (Urk. 31/3, Anhang)
und in seinem Schreiben vom 15. Februar 2011 an das Migrationsamt geltend
gemacht, er sehe seinen Sohn "regelmässig", oft wöchentlich, dieser habe mitt-
lerweile auch eine Beziehung zu seiner Schwester (recte wohl: Halbschwester)
aufgebaut. Er selber habe "grosses Interesse daran", dass der Sohn eine ...
Staatsbürgerschaft [des Staates D._] bekomme und er "ein gemeinsames
Sorgerecht" (Urk. 11). Auch der Vertreter der Beschuldigten vermochte allerdings
nicht darzutun, dass der Kindsvater diesen Worten weitere konkrete Taten oder
gar ernsthafte Anstrengungen zur Regelung der Staatsbürgerschaft folgen liess.
Seit der Solidaritätsbekundung des Kindsvater sind inzwischen mehr als 15 Mo-
nate verstrichen. Es liegt bis heute keine offizielle Bestätigung der ... Staatsbür-
gerschaft [des Staates D._] vor, geschweige denn eine Vereinbarung über
eine gemeinsame elterliche Sorge im Sinne von Art. 298a Abs. 1 ZGB (Eine ent-
sprechende Regelung wurde vom Kindsvater jedenfalls nicht unterzeichnet, Urk.
31/4, vgl. auch Prot. II S. 5 und S. 7). Vor diesem Hintergrund erweist sich die Be-
rufung auf Achtung des Familienlebens als vorgeschoben, um der Beschuldigten
ein ihr sonst nicht zustehendes Aufenthaltsrecht zu verschaffen.
Das Argument der Verteidigung, der Sohn sei staatenlos und habe jedenfalls nicht
die Staatsbürgerschaft seiner Mutter, der Beschuldigten, was dieser eine Rück-
kehr in ihre angestammte Heimat verunmöglichte, wurde schon durch den zutref-
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fenden Hinweis der Vorinstanz auf den Grundsatz des ius sanguinis (bzw. der ci-
tizenship by descent; vgl. www.multiplecitizenship.com, von OG besucht am
17.04.2012) in B._ widerlegt.
Soweit die Beschuldigte sodann geltend macht, als ledige Mutter wäre sie in
E._ wie auch in B._ Repressionen ausgesetzt, erscheint dies als
Schutzbehauptung und wurde auch nicht ansatzweise konkretisiert. Im Übrigen
könnte sie wohl nicht im Ernst behaupten, ihre persönlichen Lebens- und Da-
seinsbedingungen würden sich diesbezüglich vom Schicksal anderer Frauen in
gleicher Ausgangslage in den genannten Ländern wesentlich unterscheiden oder
gar eine eigentliche Notlage begründen.
Soweit die Beschuldigte behauptet, E._ und B._ verweigerten ihr - trotz
ernsthafter Bemühungen ihrerseits - eine Rück- bzw. Einreise zusammen mit ih-
rem Sohn, handelt es sich um eine unbelegte und nicht glaubhafte Schutzbehaup-
tung.
3.3.2 Die Beschuldigte hat nicht dargetan, dass sie die Voraussetzungen für eine
Zulassung zu einem Aufenthalt mit Erwerbstätigkeit im Sinne der Art. 18 ff. AuG
oder zu einem Aufenthalt ohne Erwerbstätigkeit im Sinne der Art. 27 ff. AuG erfüllt
oder im inkriminierten Zeitraum erfüllt hatte. Zwar kann von diesen Zulassungs-
bedingungen in bestimmten Einzelfällen abgewichen werden, doch sind auch sol-
che Ausnahmen beschränkt (Art. 30 AuG). Der Bundesrat legt die entsprechen-
den Rahmenbedingungen fest (Art. 30 Abs. 2 AuG). Er hat dies in den Art. 29-53
VZAE getan.
Von Relevanz erscheint hier einzig der Ausnahmegrund eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalles im Sinne von Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Für den Ent-
scheid, ob ein solcher, qualifizierter Härtefall vorliegt, sind gemäss Art. 31 Abs. 1
der bundesrätlichen Verordnung die Integration der Gesuchstellerin, deren Res-
pektierung der Rechtsordnung, die Familienverhältnisse, "insbesondere der Zeit-
punkt der Einschulung und die Dauer des Schulbesuches der Kinder, die finanzi-
ellen Verhältnisse sowie der Wille zur Teilhabe am Wirtschaftsleben und zum Er-
werb von Bildung, die Dauer der Anwesenheit in der Schweiz, der Gesundheits-
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zustand und die Möglichkeit für eine Wiedereingliederung im Herkunftsstaat", zu
berücksichtigen.
Folgt man diesen Kriterien, ist ein Härtefall hier nicht ersichtlich. Die Beschuldige
wuchs in F._ auf und reiste erst als Erwachsene illegal, unter Missachtung
der Schweizer Rechtsordnung in die Schweiz ein. Sie lebt hier heute erst seit et-
was über 5 Jahren und erscheint kaum als integriert. Sie beherrscht weder eine
Landessprache noch verfügt sie über eine existenzsichernde Arbeitsstelle. Ihr
Sohn ist ein Kleinkind und jedenfalls in einem Alter, wo es sich problemlos in der
angestammten Kultur seiner Mutter eingliedern könnte.
Die Dauer eines von vornherein illegalen Aufenthaltes in der Schweiz wird nach
ständiger Rechtsprechung bei der Beurteilung eines Härtefalles ohnehin nicht als
massgeblich berücksichtigt (BGE 6A.512/2006 mit Verweis auf BGE 130 II 39).
Der Umstand allein, dass die persönlichen Kontakte des Sohnes zu seinem leibli-
chen Vater bei einer Wegweisung der Mutter aus der Schweiz schwieriger wer-
den, vermag vor diesem Hintergrund keinen schwerwiegenden persönlichen Här-
tefall zu begründen, liesse sich doch sonst jede Regelung von Einwanderungsbe-
grenzungen durch Zeugung eines Kindes mit einer Person, die ein Aufenthalts-
recht in der Schweiz hat, leichthin umgehen. Das Vorliegen eines Härtefalles ist
jedoch - gemäss konstanter Gerichtspraxis - restriktiv zu beurteilen, will man nicht
die Zielsetzung des Gesetzgebers unterlaufen.
3.3.3 Insgesamt ist jedenfalls nicht ersichtlich, dass die Verfügung des BFM vom
2. März 2010, womit die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung aus humanitären
Gründen der Beschuldigten verweigert und sie zum fristgemässen Verlassen der
Schweiz aufgefordert wurde, in offensichtlicher Rechtsverletzung oder mit einem
klaren Ermessensmissbrauch erfolgt war.
4. Die Wegweisungs-Verfügung des BMF hält jedenfalls der begrenzten Kontrolle
des Strafrichters stand. Damit hielt sich die Beschuldigte jedenfalls im angeführ-
ten Zeitraum illegal in der Schweiz auf und machte sich damit schuldig im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG.
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III.
1. Die Vorinstanz hat den gesetzlichen Strafrahmen von Art. 115 Abs. 1 AuG in
Verbindung mit Art. 34 Abs. 1 und 2 StGB und Art. 40 StGB korrekt angeführt und
die allgemeinen Grundregeln der Strafzumessung zutreffend umschrieben; es
kann darauf verwiesen werden.
2. Die Vorinstanz erachtete das Verschulden in objektiver Hinsicht als erheblich,
in subjektiver Hinsicht als noch leicht. Sie begründete daraus eine Einsatzstrafe
von 50 bis 60 Tagessätzen, was insgesamt in Anbetracht der langen illegalen
Verweildauer und des direkten Tatvorsatzes als sehr wohlwollend erscheint. Eine
- einschlägige - Vorstrafe (Strafbefehl vom 16. Mai 2008, bedingte Geldstrafe von
60 Tagessätzen) wurde zu Recht als straferhöhend berücksichtigt. Das Geständ-
nis steht allerdings vor dem Hintergrund einer klaren Beweislage und ist keines-
wegs ein Ausdruck von Einsicht ins Unrecht der Tat.
Strafmindernde Elemente sind aufgrund der Täterkomponente nicht ersichtlich.
Im Ergebnis erweist sich die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe von 60 Ta-
gessätzen als ausserordentlich milde. Einer Verschärfung steht das Verschlechte-
rungsverbot gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO entgegen.
3. Die Höhe des Tagessatzes beschränkte die Vorinstanz auf den praxisgemäs-
sen Minimalansatz von Fr. 10.--. Auch hier steht einer allfälligen Erhöhung das
strafprozessuale Verschlechterungsverbot entgegen.
4. Die Vorinstanz gewährte der Beschuldigten den bedingten Strafvollzug, was
ebenfalls schon aufgrund des Verschlechterungsverbots zu bestätigen ist. Die
Probezeit wurde nicht auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren beschränkt. Sie
wurde in Anbetracht der einschlägigen Vorstrafe auf 3 Jahre festgesetzt. Dies ist
nicht zu beanstanden.
5. In Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils ist die Beschuldigte mit einer be-
dingten Geldstrafe von 60 Tagessätzen à Fr. 10.-- zu bestrafen und die Probezeit
auf 3 Jahre anzusetzen.
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IV.
Bei diesem Verfahrensausgang ist das vorinstanzliche Kostendispositiv gestützt
auf Art. 426 und 425 in Verbindung mit Art. 391 Abs. 2 StPO zu bestätigen.
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind gestützt auf Art. 428 Abs. 1 StPO der
Beschuldigten aufzuerlegen. Ihren wirtschaftlichen Verhältnissen ist durch Anset-
zen einer moderaten Gebühr Rechnung zu tragen. Ein Anspruch auf Entschädi-
gung besteht nicht (Art. 429 StPO, e contrario).