Decision ID: 2d4d8de4-c72a-5066-9b86-7b07f4b494fe
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Mit superprovisorischer Verfügung vom 12. Juli 2012 untersagte die
Vorinstanz der I._ AG (I._) jegliche Entgegennahme von
Publikumseinlagen und jegliche Werbung für deren Entgegennahme. Als
Untersuchungsbeauftragter wurde L._, Rechtsanwalt, mit Organ-
stellung eingesetzt. Dieser wurde ermächtigt, allein für die I._ zu
handeln. Zudem wurde er beauftragt, einen umfassenden Untersu-
chungsbericht zur Geschäftstätigkeit der I._ zu erstellen. Den Or-
ganen der I._ wurde unter Androhung von Busse gemäss Art. 48
des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 (FINMAG, SR
956.1) untersagt, ohne Zustimmung des Untersuchungsbeauftragten
Rechtshandlungen für die I._ vorzunehmen, und es wurden sämt-
liche Konti und Depots, die auf die I._ lauteten oder an welchen
sie wirtschaftlich berechtigt war, gesperrt. Die Kosten des Untersu-
chungsbeauftragten wurden der I._ auferlegt. Am 20. August 2012
nahm die I._ zu der superprovisorischen Verfügung Stellung. Sie
verzichtete ausdrücklich auf die Ergreifung eines Rechtsmittels.
A.b Der von der Vorinstanz eingesetzte Untersuchungsbeauftragte erstat-
tete am 11. September 2012 einen umfassenden Untersuchungsbericht.
Darin kam er im Wesentlichen zum Ergebnis, die I._ sei am 11.
Juni 2010 durch den Kauf und die "Umfirmierung" der Z._ AG
("Z._") entstanden und sei eine Briefkastengesellschaft.
T._ sei einziger Verwaltungsrat mit einer Beteiligung von 25 %.
N._ sei Hauptaktionär mit einer Beteiligung von 75 % und Ge-
schäftsführer mit Generalvollmacht. W._ (nachfolgend Beschwer-
deführer) sei nicht Aktionär der I._, jedoch Leiter des Vertriebs der
Anlagen der I._ und als solcher für die Akquisition von Anlegern
und für die Maklerbetreuung im Auftragsverhältnis zuständig. Er selektio-
niere und vermittle die Makler und akquiriere selbst auch Anleger für die
I._. Mit der Kommanditgesellschaft P._ (P._ KG)
habe W._ den ersten Vermittlervertrag für die Vermittlung von
Energieanleihen abgeschlossen. Die Verpflichtungen gegenüber den An-
legern seien nach der Gründung der I._ in diese übernommen
worden. Die H._GmbH, (H._), sei eine Gesellschaft, welche
gemäss Aussage von T._ eine Biogasanlage in E._ betrei-
be. An der H._ halte die I._ eine Beteiligung von EUR
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600'000.–. Im Oktober 2010 sei die H._ aufgelöst und in Liquidati-
on gesetzt worden. Die E.C., S.L. (E._), sei von N._ und
I._ am 4. August 2011 gegründet worden. Diese Gesellschaft,
welche gemäss Aussage von T._ zur Abwicklung von Anlagen
und Projekten der I._ in S._ hätte dienen sollen, sei jedoch
nie aktiv geworden. Folgende Maklerfirmen seien für die Vermittlung von
Energieanleihen in der Schweiz zum Einsatz gekommen: A._ AG;
I._ GmbH in Liquidation; J._; P._ GmbH;
R._ GmbH sowie die P._ AG. Ferner seien noch natürliche
Personen als Vermittler tätig gewesen. Im Prospekt, der unter
www._ abrufbar gewesen sei, werde die I._ als aus-
schliesslich im Bereich erneuerbarer Energien tätige Firma beschrieben.
Es existierten drei verschiedene Anlageformen: die Einmaleinlage, die
Spareinlage sowie der Entnahmeplan. Bei allen drei Einlageformen wür-
den letztlich die Einlagen plus Zinsen von 3.25 bis 3.75 % und eine Über-
schussbeteiligung bei Mehrertrag an die Anleger ausbezahlt. Dieser
Prospekt sei den Anlegern bei Vertragsabschluss abgegeben worden.
Der investitionswillige Anleger unterzeichne das Formular "Antrag auf
Kauf von Energieanleihen". Nach Überweisung der vereinbarten Anlage-
summe erhielten die Anleger eine Annahmeerklärung zugesandt, welche
die Aufnahme im Anlegerkreis der I._ und die angelegte Summe
bestätigten. Im Namen der I._ seien so mit 183 Anlegern Verträge
zu Investitionen in Energieanleihen abgeschlossen worden. Das verein-
barte Anlagevolumen der Anleger betrage bei den Einmalanlagen insge-
samt Fr. 4'906'625.–, USD 68'735.– und EUR 33'333.– und bei den Spar-
einlagen Fr. 4'940'498.–. Von diesen vereinbarten Anlagevolumen seien
bei den Einmaleinlagen in den Jahren 2011 und 2012 Fr. 3'396'025.–,
USD 68'735.– und EUR 35'000.– einbezahlt worden. Hinzu kämen Fr.
572'178.23 und EUR 24'339.98, die von der V._AG (V._A),
auf Konti der I._ bei der Bank L._ überwiesen worden sei-
en. Durch die Werbung der I._ via Homepage, Prospekt und über
den Maklerbetrieb für ihre Energieanleihen seien damit rund 4.39 Millio-
nen Franken in Form von Anlegergeldern entgegengenommen worden.
Von diesen 4.39 Millionen Franken seien insgesamt 3.2 Millionen Franken
effektiv an diverse Empfänger geflossen, zur Hauptsache für Vertriebs-
kosten und den operativen Betrieb (Bürokosten, Reisespesen usw.). Die
restlichen rund 1.1 Millionen Franken befänden sich auf Konti der
I._, welche mit strafrechtlichem Beschlag belegt seien. Die einzi-
gen Aktiven, über welche die I._ verfüge, seien die 1.1 Millionen
Franken auf ihren Geschäftskonti und die Immobilie in B._, mithin
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1.8 Millionen Franken. Die Anleger hätten damit mit einem Verlust von 58
% zu rechnen.
Der I._ und dem Beschwerdeführer wurde der Untersuchungsbe-
richt vom 11. September 2012 von der Vorinstanz zur Stellungnahme bis
10. Oktober 2012 zugestellt. Der Beschwerdeführer nahm am 9. Oktober
2012 persönlich zum Untersuchungsbericht Stellung. RA R._ nahm
am 30. November 2012 im Namen und Auftrag der I._ Stellung
zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen geltend machte,
der Beschwerdeführer habe mit der I._ nichts zu tun. Am 4. De-
zember 2012 setzte die Vorinstanz dem Rechtsvertreter des Beschwerde-
führers zum Untersuchungsbericht vom 11. September 2012 eine Frist
zur Stellungnahme bis 17. Dezember 2012. Am 10. Dezember 2012 stell-
te die Vorinstanz dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers die Stel-
lungnahme vom 30. November 2012 des Rechtsvertreters der I._
und von T._ und N._ zur Stellungnahme bis 20. Dezember
2012 zu. Am 8. Januar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers zum Untersuchungsbericht, wobei er im Wesentlichen
geltend machte, der Beschwerdeführer sei sich in der Rolle als externer
Vermittler keines Fehlverhaltens bewusst gewesen. Gleichfalls am 8. Ja-
nuar 2013 äusserte sich der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers zur
Stellungnahme von RA R._ vom 30. November 2012.
A.c Mit Verfügung vom 1. Februar 2013 stellte die Vorinstanz fest, die
I._, W._ (Beschwerdeführer), T._ und N._
hätten ohne Bewilligung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegenge-
nommen und damit aufsichtsrechtsrechtliche Bestimmungen des Ban-
kengesetzes schwer verletzt (Dispositiv-Ziff. 1). Weiter eröffnete die Vor-
instanz am 4. Februar 2013, 08:00 Uhr, den Konkurs über die I._.
Als Konkursliquidator setzte sie den bisherigen Untersuchungsbeauftrag-
ten ein und die bis anhin im Handelsregister eingetragenen Vertretungs-
befugnisse der jeweiligen Organe wurden gelöscht (Dispositiv-Ziff. 2-8).
Gegenüber dem Beschwerdeführer sprach die Vorinstanz Ausübungs-
und Werbeverbote hinsichtlich der Entgegennahme von Publikumseinla-
gen aus (Dispositiv-Ziff. 9, 10). Die Vorinstanz verfügte sodann, dass die
Dispositivziffern 9 und 10 nach Eintritt der Rechtskraft der angefochtenen
Verfügung betreffend den Beschwerdeführer für die Dauer von zwei Jah-
ren auf ihrer Internetseite (www.finma.ch) veröffentlicht würden (Disposi-
tiv-Ziff. 11). Die Ziffern 2 bis 8 des Verfügungsdispositivs wurden für sofort
vollstreckbar erklärt, wobei die Tätigkeit des Konkursliquidators bis zum
Eintritt der Rechtskraft der Verfügung auf sichernde und werterhaltende
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Massnahmen beschränkt wurde (Dispositiv-Ziff. 12). Die Kosten des Un-
tersuchungsbeauftragten (Fr. 82'146.05 [inkl. MwSt.]) und die Verfahrens-
kosten (Fr. 36'000.–) wurden sämtlichen Verfügungsadressaten solida-
risch auferlegt (Dispositiv-Ziff. 13, 14).
Zur Begründung führte die Vorinstanz im Wesentlichen aus, es rechtferti-
ge sich eine gruppenweise Betrachtung der Vorgänge um die I._
und den Beschwerdeführer anzunehmen, was zur Folge habe, dass die
aufsichtsrechtlichen Konsequenzen alle Beteiligten träfen, selbst wenn
nicht alle Involvierten an sämtlichen Handlungen teilgenommen hätten.
Die I._ habe gestützt auf verschiedene Anlageverträge von 183
Anlegern Gelder in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegenge-
nommen. Die durch die I._ angebotenen Anlagemöglichkeiten
wiesen sämtliche Merkmale einer Publikumseinlage im Sinne des Ban-
kengesetzes auf. Der Vertrieb dieser Energieanleihen sei über ein vom
Beschwerdeführer betreutes Maklernetz erfolgt. Zudem habe die
I._ Werbung über ihre Webseite (www._) betrieben, welche
ohne Login öffentlich zugänglich gewesen sei. Ferner seien von weit über
20 Anlegern Gelder entgegengenommen worden, so dass die Gewerbs-
mässigkeit ohnehin zu bejahen sei. Es sei davon auszugehen, dass die
I._ mit den entgegengenommenen Geldern kaum oder gar keine
Investitionen getätigt, sondern den grössten Teil der entgegengenomme-
nen Gelder an verschiedene Empfänger ausbezahlt habe. Ferner sei die
I._ überschuldet, weshalb der Konkurs über sie zu eröffnen sei.
Gegen den Beschwerdeführer sei ein Verbot der Ausübung einer Banktä-
tigkeit und der entsprechenden Werbung in genereller Form auszuspre-
chen. Das Ausübungs- und Werbeverbot sei gestützt auf Art. 34 FINMAG
zu publizieren.
B.
Gegen diese Verfügung reichte W._ am 26. Februar 2013 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde ein mit implizit gestelltem Antrag
auf Aufhebung. Zur Begründung führte er aus, er sei weder an der
I._ beteiligt noch von dieser angestellt gewesen. Er habe mit die-
ser Firma einen Vermittlervertrag wie mit diversen anderen Gesellschaf-
ten abgeschlossen, wie etwa mit der G._, N._ Versiche-
rungen etc. Er habe nie Publikumseinlagen entgegengenommen. Die In-
ternetseite sei nur ganz kurz im Netz zugänglich gewesen und dies nur
als Testversion. Wie die Webseite www._ auf Google habe gefun-
den werden können, sei nicht nachvollziehbar. Am 25. Januar 2012 sei
nur das Logo aufgeschaltet worden und im März 2012 die Testseite, wel-
http://www._/
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che aber klar als solche deklariert worden sei. In der Folge sei das Ganze
nun so eingerichtet worden, dass Google die Seite in Zukunft nicht mehr
finde. Da die Seite aber bereits im Such-Index vorhanden gewesen sei,
habe es einige Tage gedauert, bis die Webseite nicht mehr in den Such-
ergebnissen angezeigt werde. Diese habe dann mit einem Passwort ge-
schützt werden können. Er habe keine Zahlungen entgegengenommen,
habe jedoch Zugang für die Konti haben müssen, um die Überweisungen
der Kunden zu überprüfen und diese zu bestätigen. Die Prüfung der Kun-
den habe er jeweils exakt und nach den heute geltenden Richtlinien ge-
macht. Um diese Arbeiten zu erledigen, sei ihm von N._ eine Voll-
macht ausgestellt worden. Es sei korrekt, dass er die Unterlagen für die
Schweiz abgeändert habe, dies aber nur mit Zustimmung von N._.
Wie dem Geschäftsbesorgungsvertrag entnommen werden könne, sei die
I._ für die Unterlagen verantwortlich. Die I._ hafte ge-
genüber dem Generalvertrieb für die Richtigkeit und Vollständigkeit der
von ihr zur Verfügung gestellten Unterlagen, Daten und Fakten aus der
eigenen technischen Entwicklung und der ihrer Produktpartner. Sollten
diese unrichtig, unvollständig oder irreführend sein, so stelle die
I._ den Generalvertrieb von etwaigen, hieraus resultierenden An-
sprüchen frei. Es bestehe kein Zweifel darüber, dass er weder selber ha-
be entscheiden können, noch Kundengelder habe entgegen nehmen
können. So habe er auch nie Zertifikate erstellt oder unterzeichnet. Sollte
er ein Berufsverbot erhalten, weil er die Administration gemacht und die
Kundendossiers geführt habe sowie für jeden Kunden da gewesen sei,
sei dies nicht verständlich. Seit 25 Jahren lebe er von der Vermittlung von
und an Banken, Versicherungen und anderen Finanzinstituten. Bei einem
Berufsverbot würde er aus der PolyReg ausgeschlossen und müsste in
diesem Zusammenhang die Firma W._ GmbH schliessen. Bei dem
"Strafmass" müsste berücksichtigt werden, wer wirklich das Geld entge-
gengenommen habe, durch wen die Entscheidungen getroffen worden
seien und wer die Verträge unterzeichnet habe.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 6. März 2013 wurde der Beschwerdeführer
aufgefordert, einen Kostenvorschuss von Fr. 3'500.– bis zum 3. April 2013
zu Gunsten der Gerichtskasse zu überweisen.
D.
Am 13. März 2013 ersuchte der Beschwerdeführer um unentgeltliche
Rechtspflege, die ihm mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2013 gewährt
wurde.
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E.
Mit Vernehmlassung vom 26. April 2013 ersuchte die Vorinstanz, die Be-
schwerde sei abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
F.
Replikando wiederholte der Beschwerdeführer am 13. Mai 2013 zum
grössten Teil das schon in der Beschwerde Erwähnte und schloss sinn-
gemäss auf Aufhebung der Verfügung.
G.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2013 wurde die Eingabe des Beschwerdefüh-
rers vom 13. Mai 2013 der Vorinstanz samt Beilage zur Kenntnis ge-
bracht.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Der Entscheid der Vorinstanz vom 1. Februar 2013 stellt eine Verfü-
gung im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungs-
gericht ist gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerdeinstanz gegen Verfügungen gemäss
Art. 5 VwVG, die u.a. von den Anstalten und Betrieben des Bundes erlas-
sen werden (Art. 33 Bst. e VGG). Darunter fällt die vorliegende, von der
Vorinstanz erlassene Verfügung (Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktauf-
sichtsgesetzes vom 22. Juni 2007 [FINMAG, SR 956.1]). Das Bundes-
verwaltungsgericht ist damit zur Behandlung der Beschwerde gegen die
vorinstanzliche Verfügung zuständig.
1.2 Soweit der Beschwerdeführer selber Adressat der angefochtenen Ver-
fügung vom 1. Februar 2013 ist, ist er offensichtlich berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (Art. 48
Abs. 1 des VwVG). In diesem Umfang ist er daher zur Beschwerdefüh-
rung legitimiert.
1.3 Beschwerdefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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2.
Die Vorinstanz ist verpflichtet und befugt, bei Verletzung von Finanz-
marktgesetzen oder zur Beseitigung von Missständen für die Wiederher-
stellung des ordnungsgemässen Zustands zu sorgen (Art. 31 FINMAG).
Sie übt die Aufsicht nach den Finanzmarktgesetzen und nach dem
FINMAG aus und hat entsprechend über die Einhaltung der gesetzlichen
Vorschriften zu wachen. Weil hierzu auch (potentielle) Verletzungen auf-
sichtsrechtlicher Bestimmungen zählen (Art. 30 FINMAG), ist ihre Aufsicht
nicht auf die einem Finanzmarktgesetz unterstellten Betrieb beschränkt.
Zu ihrem Aufgabenbereich gehören vielmehr auch die Abklärung der in
Frage stehenden finanzmarkrechtlichen Bewilligungspflicht einer Gesell-
schaft oder Person, welche nicht oder noch nicht formell unter die auf-
sichtsrechtlichen Bestimmungen fallen (Art. 3 Bst. a FINMAG; Art. 1, Art.
3 ff. des Bankengesetzes vom 8. November 1934 [BankG, SR 952.0]; vgl.
BGE 136 II 43 E. 3.1; BGE 132 II 382 E. 4.1, mit Hinweisen). Sie ist des-
halb berechtigt, die im Gesetz vorgesehenen Mittel auch gegenüber Insti-
tuten oder Personen einzusetzen, deren Unterstellungs- und Bewilli-
gungspflicht im Einzelfall umstritten sind (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.1). Geht
eine Gesellschaft unbewilligt einer den Banken vorbehaltenen Tätigkeit –
wie etwa der gewerbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen
(Art. 1 Abs. 2 BankG) – nach, kann die Vorinstanz sie im Rahmen der all-
gemeinen Verfassungs- und Verwaltungsgrundsätze aufsichtsrechtlich li-
quidieren (Art. 37 Abs. 3 FINMAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 131 II
306 E. 3.1.2). Diese Sanktion, welche als ultima ratio den schwerst mög-
lichen Eingriff darstellt, soll dabei den Hauptzwecken der finanzmarkt-
rechtlichen Gesetzgebung, dem Schutz der Gläubiger und Anleger sowie
der Lauterkeit des Finanzplatzes Schweiz Rechnung tragen (Art. 5 FIN-
MAG; vgl. BGE 136 II 43 E. 3.2; BGE 132 II 382 E. 7.2; BGE 131 II 306
E. 4.1.3). Finanzmarktrechtliche Sanktionsmassnahmen müssen neben
ihrer Voraussehbarkeit aufgrund genügend bestimmter gesetzlicher
Grundlagen verhältnismässig sein und sollen insbesondere nicht über
das hinausgehen, was zur Wiederherstellung des gesetzmässigen Zu-
stands erforderlich ist. Geht die Gesellschaft oder eine Gruppe von Ge-
sellschaften sowohl bewilligungspflichtigen als auch finanzmarktrechtlich
unbedenklichen Aktivitäten nach, sind entweder nur der bewilligungs-
pflichtige Teil der Gesellschaft oder nur die innerhalb einer Gruppe betrof-
fenen Gesellschaften zu liquidieren, falls dies technisch möglich ist und
die erlaubten Geschäftstätigkeiten von eigenständiger Bedeutung sind.
Es dürfen dabei keine buchhalterisch nicht abgrenzbaren finanziellen Mit-
tel, die in Verletzung finanzmarktrechtlicher Bestimmungen generiert wur-
den, in die nicht-bewilligungspflichtige Tätigkeit geflossen sein. Zudem
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muss davon ausgegangen werden können, dass künftig kein relevantes
Risiko mehr besteht und keine gesetzwidrig bewilligungspflichtigen Aktivi-
täten mehr entfaltet werden können (vgl. BGE 136 II 43 E. 3.3; Urteile des
Bundesgerichts 2C_74/2009 vom 22. Juni 2009 E. 3.2.3 und des Bun-
desverwaltungsgerichts B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.4; TOMAS
POLEDNA/DAVID JERMINI, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler [Hrsg.], Basler
Kommentar zum Bankengesetz, Basel 2013, N 10 zu Art. 23 quinquies
BankG; THOMAS BAUER/OLIVER HARI/VINCENT JEANNERET, in: Wat-
ter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 13 zu Art. 33 BankG).
3.
Streitgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet zur Hauptsache die
Frage, ob die Vorinstanz das Werbeverbot des Beschwerdeführers publi-
zieren durfte (Dispositiv-Ziff. 11). Vorfrageweise stellt sich dabei die Fra-
ge, ob der Beschwerdeführer unerlaubt Publikumseinlagen entgegenge-
nommen hat (Dispositiv-Ziff. 1 der Verfügung).
3.1 Die Vorinstanz wirft dem Beschwerdeführer vor, für die I._ ge-
werbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen zu haben, ohne
die hierfür erforderliche Bewilligung zu besitzen.
3.2 Natürlichen und juristischen Personen, die nicht dem Bankengesetz
unterstehen, ist es untersagt, gewerbsmässig Publikumseinlagen entge-
genzunehmen (Art. 1 Abs. 2 BankG). Die Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen besteht darin, dass ein Unternehmen gewerbsmässig für
eigene Rechnung Verpflichtungen gegenüber Dritten eingeht, wobei
grundsätzlich alle Verbindlichkeiten als Einlagen gelten. Es muss ein Ver-
trag vorliegen, in dem sich der Zahlungsempfänger zur späteren Rück-
zahlung der betreffenden Summe verpflichtet (vgl. BGE 132 II 382 E.
6.3.1). Massgeblich hierfür ist nicht die Bezeichnung der Einlagen, son-
dern der gewollte Vertragszweck. Nicht als Einlagen gelten Gelder, die
eine Gegenleistung aus einem Vertrag auf Übertragung des Eigentums
oder aus einem Dienstleistungsvertrag darstellen oder als Sicherheitsleis-
tung übertragen werden (Art. 3a Abs. 3 Bst. a der Bankenverordnung vom
17. Mai 1972 [BankV, SR 952.02]), Anleihensobligationen und andere
vereinheitlichte und massenweise ausgegebene Schuldverschreibungen
oder nicht verurkundete Rechte mit gleicher Funktion (Wertrechte), wenn
die Gläubiger in einem dem Art. 1156 des Obligationenrechts vom
30. März 1911 (OR, SR 220) entsprechenden Umfang informiert werden
(Art. 3a Abs. 3 Bst. b BankV), Habensaldi auf Kundenkonti von Effekten-
oder Edelmetallhändlern, Vermögensverwaltern oder ähnlichen Unter-
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nehmen, welche einzig der Abwicklung von Kundengeschäften dienen,
wenn dafür kein Zins bezahlt wird (Art. 3a Abs. 3 Bst. c BankV), oder
Gelder, deren Entgegennahme in einem untrennbaren Zusammenhang
mit einem Lebensversicherungsvertrag, der beruflichen Vorsorge oder
anderen anerkannten Vorsorgeformen nach Art. 82 des Bundesgesetzes
vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invali-
denvorsorge (BVG, SR 831.40) stehen (Art. 3a Abs. 3 Bst. d BankV). Nur
diese in Art. 3a Abs. 3 Bst. a-d BankV abschliessend − als Ausnahmen −
aufgezählten Verbindlichkeiten gelten nicht als Einlagen. Die Umschrei-
bung des Begriffs Einlagen erfolgt damit negativ (vgl. Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-2723/2011 vom 24. April 2012 E. 4.1; ALOIS RIMLE,
Recht des schweizerischen Finanzmarktes, Zürich/Basel/Genf 2004,
S. 13; DANIEL ZUBERBÜHLER, Revision des Bankengesetzes vom 18. März
1994 und der Bankenverordnung, in: Aktuelle Rechtsprobleme des Fi-
nanz- und Börsenplatzes Schweiz, Bd. 3/1994, S. 18 f.). Ferner sind be-
stimmte Einlagen kraft Gesetzes nicht als Publikumseinlagen zu qualifi-
zieren (Art. 3a Abs. 4 BankV). Hierzu zählen insbesondere Einlagen von
in- und ausländischen Banken oder anderen staatlich beaufsichtigten Un-
ternehmen und institutionellen Anlegern mit professioneller Tresorerie.
3.3 Das Bankengesetz definiert den Begriff der Gewerbsmässigkeit nicht
näher. Eine solche Definition enthält indessen die Bankenverordnung.
Nach ihrem Wortlaut handelt gewerbsmässig im Sinne des Gesetzes, wer
dauernd mehr als 20 Publikumseinlagen entgegennimmt (Art. 3a Abs. 2
BankV). Es soll sich um eine selbständige, auf den dauernden Erwerb ge-
richtete wirtschaftliche Tätigkeit handeln (in Anlehnung an Art. 2 Bst. b
Handelsregisterverordnung vom 17. Oktober 2007 [HRegV, SR 221.411]).
Eng mit dem gewerbsmässigen Charakter der Aktivitäten verbunden ist
deren Öffentlichkeit. Das Gesetz definiert den Begriff der Öffentlichkeit
bzw. des Publikums ebenfalls nicht näher. Nach herrschender Lehre geht
es dabei nicht um die feste Zahl von 20 oder die Bestimmtheit des ange-
sprochenen Personenkreises, sondern um die Unbegrenztheit der Zahl
der potentiellen Adressaten. Es ergibt sich dementsprechend aus der ra-
tio legis, dass ein Marktteilnehmer, dem untersagt ist, gewerbsmässig
Publikumseinlagen entgegenzunehmen, sich auch nicht öffentlich zur An-
nahme fremder Gelder empfehlen und nicht in welcher Form auch immer
dafür Werbung betreiben darf (Art. 2a Bst. a sowie Art. 3 Abs. 1 BankV).
Dies gilt selbst dann, wenn daraus weniger als 20 Einlagen resultieren
(Art. 3 Abs. 1 BankV; FINMA-RS 08/3 Rz. 8-9; vgl. BGE 136 II 43 E. 4.2).
Die Aufzählung möglicher Werbeformen in Art. 3 Abs. 1 BankV ist nicht
abschliessend. Die Organisation und Durchführung von Werbeveranstal-
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Seite 11
tungen sowie der Einsatz von Vermittlern, die alsdann für Kunden wer-
ben, gilt somit auch als unzulässige Werbung (vgl. RASHID BAHAR/ERIC
STUPP, in: Watter/Vogt/Bauer/Winzeler, a.a.O., N 62-64 zu Art. 1 BankG).
3.4 Aktenkundig ist und es wird vom Beschwerdeführer auch nicht explizit
bestritten, dass die I._ von rund 200 Anlegern Publikumseinlagen
in der Höhe von 4.39 Millionen Franken entgegengenommen hat. Indes
wird geltend gemacht, bei der Webseite www._ handle es sich um
eine Webseite, die nie öffentlich zugänglich gewesen sei. Nach dem Aus-
geführten kann dahingestellt bleiben, ob oder wie lange die Webseite
www._öffentlich zugänglich war und wer für den Inhalt des Pros-
pekts verantwortlich war, nachdem mit weit über 20 Anlegern Verträge
über Publikumseinlagen abgeschlossen wurden und professionelle Ver-
mittler zum Einsatz kamen. Damit hat der Beschwerdeführer – sofern von
einer Gruppe auszugehen ist (vgl. nachstehend E. 4) – gewerbsmässig,
mithin unerlaubterweise, Publikumseinlagen entgegengenommen bzw.
sich öffentlich zur Entgegennahme von Publikumseinlagen empfohlen.
4.
Der Beschwerdeführer bestreitet indes, als Gruppe mit der I._,
T._ und N._ gehandelt zu haben. Er habe auch keine Kun-
dengelder entgegengenommen, sondern habe bloss die Kundenkartei ge-
führt. Ob der Beschwerdeführer wusste, dass die I._, T._ und
N._ ein Schneeballsystem betrieben, oder ob er sich von ihnen
ebenfalls täuschen liess und der Ansicht war, dass alles mit rechten Din-
gen zuging, wie er geltend macht, kann dahingestellt bleiben, da ein all-
fälliges Verschulden des Beschwerdeführers für die Frage einer allfälligen
Unterstellung der I._-Gruppe unter das Bankengesetz nicht rele-
vant ist. Wesentlich ist lediglich, dass die dargestellten Abläufe aufzeigen,
dass der Beschwerdeführer sich offensichtlich durch die I._-
Gruppe dergestalt instrumentalisieren liess, dass auch er letztlich nach
dem Willen und im Interesse der I._-Gruppe gesteuert wurde und
der I._-Gruppe im Wissen, dass die I._ kein bewilligtes
Bankinstitut war, zudiente (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
277/2010 vom 18. November 2010 E. 6.9).
4.1 Nach der Praxis des Bundesgerichts, des Bundesverwaltungsgerichts
und der Vorinstanz sind verschiedene natürliche und juristische Personen
in Bezug auf die Ausübung einer bewilligungspflichtigen Tätigkeit dann
aufsichtsrechtlich als Gesamtheit zu betrachten, wenn eine derart enge
wirtschaftliche Verflechtung besteht, dass nur eine gesamthafte Betrach-
http://www._/
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Seite 12
tungsweise den faktischen Gegebenheiten gerecht wird und Gesetzes-
umgehungen verhindern kann. Die Bewilligungspflicht und die finanz-
marktrechtliche Aufsicht sollen nicht dadurch umgangen werden können,
dass jedes einzelne Unternehmen und die dahinter stehenden Personen
für sich allein nicht alle Voraussetzungen für die Bewilligungspflicht erfül-
len, im Ergebnis aber gemeinsam dennoch eine bewilligungspflichtige Tä-
tigkeit ausgeübt wird (vgl. BGE 135 II 356 E. 3.2). Der Schutz des Mark-
tes und der Anleger rechtfertigt trotz formaljuristischer Trennung der
Strukturen finanzmarktrechtlich eine einheitliche wirtschaftliche Betrach-
tungsweise, falls zwischen den einzelnen Personen und/oder Gesell-
schaften enge wirtschaftliche (finanzielle/geschäftliche), organisatorische
oder personelle Verflechtungen bestehen und vernünftigerweise einzig
eine Gesamtbetrachtung den faktischen Gegebenheiten und der Zielset-
zung der Finanzmarktaufsicht gerecht wird. Ein gruppenweises Handeln
dürfte insbesondere dann vorliegen, wenn die Beteiligten nach aussen als
Einheit auftreten und aufgrund der Umstände (Verwischen der rechtlichen
und buchhalterischen Grenzen zwischen den Beteiligten; faktisch gleicher
Geschäftssitz; wirtschaftlich unbegründete, verschachtelte Beteiligungs-
verhältnisse; zwischengeschaltete Treuhandstrukturen) davon auszuge-
hen ist, dass koordiniert – ausdrücklich oder stillschweigend arbeitsteilig
und zielgerichtet – eine gemeinsame Aktivität im aufsichtsrechtlichen
Sinn ausgeübt wird (vgl. BGE 136 II 43 E. 4.3.1, mit Hinweisen). Die An-
nahme einer Gruppe hat zur Folge, dass die aufsichtsrechtlichen Konse-
quenzen alle Mitglieder treffen, selbst wenn in Bezug auf einzelne davon
– isoliert betrachtet – nicht alle Tatbestandselemente erfüllt sind oder sie
selbst keine nach aussen erkennbaren finanzmarktrechtlich relevanten
Tätigkeiten ausgeübt haben (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8227/2007, B-8244/2007 und B-8245/2007 vom 20. März 2009 E. 8.2,
B-6715/2007 vom 3. September 2008 E. 6.3.3 sowie B-2474/2007 vom
4. Dezember 2007 E. 3.2).
4.2 In der Bundesverwaltungsrechtspflege gilt der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung (Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über
den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 [BZP, SR 273]). Frei ist
die Beweiswürdigung vor allem darin, dass sie nicht an bestimmte starre
Beweisregeln gebunden ist, die dem Richter genau vorschreiben, wie ein
gültiger Beweis zu Stande kommt und welchen Beweiswert die einzelnen
Beweismittel im Verhältnis zueinander haben. Der Grundsatz der freien
Beweiswürdigung verlangt, dass sich die urteilende Instanz sorgfältig,
gewissenhaft und unvoreingenommen ihre Meinung darüber bildet, ob
der zu beweisende Sachumstand als wahr zu gelten hat oder nicht. Ver-
B-1024/2013
Seite 13
anschlagt wird dabei sowohl das beigebrachte Beweismaterial als auch
das Beweisverhalten der Parteien. Beweis ist geleistet, wenn der Richter
gestützt auf die Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, dass sich
der rechtserhebliche Sachumstand verwirklicht hat. Eine überwiegende
Wahrscheinlichkeit wird als ausreichend betrachtet, wo ein strikter Beweis
nicht nur im Einzelfall, sondern der Natur nach nicht möglich oder nicht
zumutbar ist und insofern eine Beweisnot besteht. Dann gilt der Beweis
als erbracht, wenn für die Richtigkeit einer Sachbehauptung derart ge-
wichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünf-
tigerweise nicht in Betracht kommen (vgl. BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE
130 II 482 E. 3.2; BGE 130 III 321 E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6; ALEXAN-
DER NIKITINE, Verletzung der Meldepflicht [Art. 20 BEHG] und der banken-
rechtlichen Gewährspflicht, Besprechung des Urteils B-2204/2011 des
Bundesverwaltungsgerichts vom 24. Juli 2012 in Sachen Bank am Belle-
vue AG gegen Eidgenössische Finanzmarktaufsicht [BVGE 2012/33], in:
GesKR 3/2013, S. 425 ff.).
Im Verfahren zur Abklärung einer allfälligen Unterstellungs- und Bewilli-
gungspflicht nach dem Bankengesetz trifft die Betroffenen eine relativ
weitgehende Auskunfts- und Mitwirkungspflicht. Diese beinhaltet insbe-
sondere die Erteilung sämtlicher Auskünfte und die Herausgabe aller Un-
terlagen, welche die Vorinstanz benötigt, um ihrer Aufsichtstätigkeit nach-
zugehen und die Unterstellungspflicht abzuklären (Art. 1 BankV; vgl. BGE
121 II 147 E. 3a und Urteil des Bundesgerichts 2A.509/1999 vom
24. März 2000 E. 3b).
4.3 Aus den Akten geht hervor, dass die I._ mit W._ am
24. September 2010 einen Geschäftsbesorgungsvertrag abschloss. Der
unbefristete Vertrag sieht vor, dass Gegenstand dieses Vertrages die ge-
genseitigen Rechte und Pflichten sind, die sich für beide Parteien zwi-
schen der I._ und dem Generalvertrieb ergeben. Geschäftsbasis ist
die Sicherung und Beschaffung von Vertriebspartnern sowie Kunden für
die I._ und Partnerfirmen für die jeweils aktuell angebotenen Fi-
nanzmarktprodukte (Energie-Aktien, Energie-Anleihen, Energie-Policen).
Der Generalvertrieb ist als selbständiges Unternehmen für die Beschaf-
fung und Realisierung von Kunden und Vertrieben tätig. Der Generalver-
trieb hat durch Zusammenarbeit die Vorgaben der I._ zu gewähr-
leisten. Die Aufgabenstellung des Generalvertriebs umfasst die Herstel-
lung von Kontakten und Abschlüssen zu Neukunden, die Vermittlung und
das Führen von Vertrieben sowie die Vorprüfung der Kundenkreditunter-
lagen. Der Generalvertrieb schult und trainiert Vertriebsmitarbeiter und
B-1024/2013
Seite 14
Vertriebsgruppen auf die Produkte der I._. Die Produktauswahl so-
wie die Standortverträge liegen im ausschliesslichen Kompetenzbereich
der I._. Der Generalvertrieb informiert monatlich per Statusbericht
über die aktuelle Entwicklung der vereinbarten Geschäfte auf der Basis
der Planzahlen und Zeitstrukturen. Die Vertragsparteien verpflichten sich
ausdrücklich – und zwar über die Dauer dieses Vertrages hinaus –, Still-
schweigen über geschäftliche Informationen zu bewahren, die ihnen im
Laufe der Zusammenarbeit bekannt werden. Sie verpflichten sich darüber
hinaus, sämtliche und von beiden Parteien stammende Unterlagen wie
Prospekte, Vertragsformulare, Schulungsunterlagen, Gebrauchsanwei-
sungen und technische Beschreibungen ausschliesslich im Interesse der
Vertragsparteien zu verwenden und keinem Dritten offen zu legen oder
weiterzugeben. Dem Generalvertrieb steht es frei, sich im Rahmen seiner
Tätigkeit der Mitarbeit Dritter zu bedienen, in welchem Fall für diese Drit-
ten dieselben Rechte, Pflichten und sonstigen Bedingungen dieses Ver-
trags gelten. Die I._ gewährt durch diesen Vertrag kein Alleinbe-
sorgungsrecht in der Zusammenarbeit mit dem Generalvertrieb, stellt
aber ausdrücklich sicher, dass die vom Generalvertrieb vermittelten Kon-
takte und Leistungen nicht an Dritte weiter gegeben oder "fremd" genutzt
würden. Der Generalvertrieb erhält Provisionen auf die getätigten Umsät-
ze gemäss der aktuell gültigen Provisionsstaffel. Provisionen werden
grundsätzlich auf die rechtlich einwandfrei getätigten Umsätze gezahlt.
Die I._ gibt dem Generalvertrieb das Recht, eine eigene Ge-
schäftsbesorgungs-GmbH unter der Firmengruppe I._ Group
zu
führen. Der unbefristete Vertrag kann mit einer Frist von 12 Monaten oder
ausserordentlich gekündigt werden.
4.4 Angesichts dieses Geschäftsbesorgungsvertrags ging die Vorinstanz
zu Recht davon aus, dass die personellen und wirtschaftlichen Verflech-
tungen zwischen der I._ einerseits und der Geschäftstätigkeit des
Beschwerdeführers andererseits derart intensiv seien, dass die I._
und der Beschwerdeführer von einem wirtschaftlichen Standpunkt aus als
Einheit zu betrachten seien. Der Einwand des Beschwerdeführers, er ha-
be bloss die Kundenkartei geführt, während N._ und T._
die Entscheidträger gewesen seien, ist wenig glaubhaft. Immerhin sagte
der Beschwerdeführer anlässlich der Befragung vom 17. Juli 2012 aus, er
oder ein Makler gehe auf die Kunden zu und er (der Beschwerdeführer)
bekomme eine Provision von 5 %, wenn er selbst "etwas abschliesse"
und bei Abschluss durch einen anderen Makler erhalte dieser 5 % Provi-
sion, und seine Provision betrage 2 %. Die sinngemässe Behauptung des
Beschwerdeführers, er habe bloss für das Führen der Kundenkartei die
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Seite 15
nach dem Gesagten nicht unbeträchtlichen Provisionen kassiert, ist als
Schutzbehauptung zu werten. Für die Qualifikation des Beschwerdefüh-
rers als Mitglied der Gruppe ist ferner irrelevant, dass dieser weder Aktio-
när noch Angestellter noch qualifizierter Beteiligter der I._ war
noch den Geschäftsbesorgungsvertrag mit der I._ über die
W._ GmbH abgeschlossen hat.
4.5 Mit der Vorinstanz ist daher festzuhalten, dass die I._,
T._, N._ und der Beschwerdeführer als Gruppe ohne Be-
willigung gewerbsmässig Publikumseinlagen entgegengenommen und
damit aufsichtsrechtliche Bestimmungen verletzt haben.
5.
Der Beschwerdeführer rügt die Publikation des Werbeverbots als unver-
hältnismässig.
5.1 Nach Art. 34 Abs. 1 FINMAG kann die Vorinstanz bei schwerer Ver-
letzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen ihre Endverfügung nach Ein-
tritt der Rechtskraft unter Angabe der Personendaten in elektronischer
oder gedruckter Form veröffentlichen. Es handelt sich bei dieser Mass-
nahme einerseits um eine Reputationsstrafe (sog. "naming and sha-
ming"), die einen erheblichen Eingriff in die allgemeinen und wirtschaftli-
chen Persönlichkeitsrechte der Betroffenen bewirkt und welchem insofern
Sanktionscharakter zukommt (vgl. Urteile des Bundesgerichts
2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E. 5.3.1, 2C_30/2011 vom 12. Januar
2012 E. 5.2.1 f. und 2C_929/2010 vom 13. April 2011 E. 5.2.1), anderer-
seits aber auch um eine Massnahme zum Schutz des Publikums bzw. po-
tentieller künftiger Anleger, die vor den Aktivitäten der Adressaten des
Werbeverbots gewarnt werden sollen. Soweit der Veröffentlichung ein
strafrechtlicher Charakter im Sinne von Art. 6 Abs. 1 der Konvention vom
4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreihei-
ten (EMRK, SR 0.101) zuerkannt werden müsste, hätte dies unmittelbare
Auswirkungen auf die anzuwendenden Verfahrensgrundsätze (vgl. hierzu
die ausführliche Herleitung im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4066/2010 vom 19. Mai 2011 E. 8.2, mit Hinweis insbesondere auf das
Urteil des EGMR 73053/01 vom 23. November 2006 i.S. Jussila gegen
Finnland Ziff. 29 ff., mit Hinweisen).
Eine Verletzung allfälliger Rechte des Beschwerdeführers aus Art. 6
EMRK ist im vorliegenden Fall indessen nicht ersichtlich und wird von ihm
auch nicht gerügt, so dass sich an dieser Stelle weitere Ausführungen
hierzu erübrigen.
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Seite 16
5.2 Wie in E. 4.5 hiervor dargelegt, hat der Beschwerdeführer bei einer
Gruppenbetrachtung unerlaubt Publikumseinlagen entgegengenommen.
Zu prüfen ist, ob diese Verletzung aufsichtsrechtlicher Vorschriften als
"schwer" im Sinne von Art. 34 Abs. 1 FINMAG einzustufen ist, da die Vor-
instanz die Veröffentlichung aufsichtsrechtlicher Verfügungen gemäss Art.
34 Abs. 1 FINMAG nur im Falle einer schweren Verletzung aufsichtsrecht-
licher Bestimmungen anordnen kann. Eine schwere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen bildet aber auch die Voraussetzung für den Er-
lass einer Feststellungsverfügung nach Art. 32 FINMAG. Weil eine Veröf-
fentlichung gemäss Art. 34 FINMAG intensiver in die Rechtstellung der
Betroffenen eingreift als eine blosse Feststellung nach Art. 32 FINMAG,
setzt eine Veröffentlichung eine schwerwiegendere Verletzung aufsichts-
rechtlicher Bestimmungen voraus. Dies ergibt sich aus dem Verhältnis-
mässigkeitsgrundsatz (vgl. PETER CH. HSU/RASHID BAHAR/SILVIA RENNIN-
GER, in: Watter/Vogt [Hrsg.], Basler Kommentar zum Börsen- und Fi-
nanzmarktaufsichtsgesetz, Basel 2011, N 14 zu Art. 34 FINMAG). Beim
Begriff der schweren Verletzung handelt es sich um einen unbestimmten
Rechtsbegriff. Was im Einzelnen als schwere Verletzung aufsichtsrechtli-
cher Pflichten zu qualifizieren ist, wird in Fortführung der bisherigen Pra-
xis der Eidgenössischen Bankenkommission, des Bundesamtes für Pri-
vatversicherungen und der Kontrollstelle für die Bekämpfung der Geldwä-
scherei durch die künftige Praxis der Vorinstanz und der Gerichte be-
stimmt. Dabei kommt der Vorinstanz ein grosses Ermessen zu. Zu beach-
ten ist allerdings, dass die Feststellungsverfügungen und die Verfügun-
gen der Vorinstanz, die ein Werbeverbot veröffentlichen, der Anfechtung
an das Bundesverwaltungsgericht unterliegen und diesem – im Rahmen
seiner weiten Kognitionsbefugnis – nicht nur die Kontrolle der Gesetz-
mässigkeit, sondern auch der Angemessenheit obliegt (Art. 49 VwVG).
Das Gericht belässt jedoch der Vorinstanz einen gewissen fachtechni-
schen Beurteilungsspielraum (vgl. HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Wat-
ter/Vogt, a.a.O., N 22 zu Art. 32 FINMAG).
In der Rechtsprechung des Bundesgerichts haben sich eine Reihe von
Kriterien herausgebildet, die eine weitgehend zuverlässige Beurteilung
der Schwere des Verstosses erlauben. Die entsprechende verwaltungs-
rechtliche Massnahme, d.h. die Verfügung, die ein Werbeverbot veröffent-
licht, setzt danach eine Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen
von einer gewissen Schwere voraus und muss im Einzelfall verhältnis-
mässig sein. Eine einmalige, punktuelle und untergeordnete Verletzung
finanzmarkrechtlicher Pflichten genügt nicht. Art. 34 FINMAG bildet in ers-
ter Linie die Grundlage, um Verstösse gegen aufsichtsrechtliche Vorga-
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Seite 17
ben beaufsichtigter Betriebe zu sanktionieren; bei einer illegalen ge-
werbsmässigen Entgegennahme von Publikumseinlagen ist deshalb re-
gelmässig bereits schon von der Sache her von einer gewissen Schwere
der Verletzung auszugehen, wobei jedoch eine bloss untergeordnete Imp-
likation oder besondere Umstände, die darauf hinweisen, dass es künftig
zu keiner weiteren Verletzung finanzmarktrechtlicher Pflichten kommen
wird (sog. "tätige Reue"), der Publikation dennoch entgegenstehen kön-
nen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 2C_71/2011 vom 26. Januar 2012 E.
5.2, 2C_30/2011 vom 12. Januar 2012 E. 5.2.2 und 2C_929/2010 vom
13. April 2011 E. 5.2).
5.3 Dem Beschwerdeführer ist die unerlaubte Entgegennahme von Publi-
kumseinlagen vorzuwerfen. Es kommt hinzu, dass er wusste, von rund
200 Anlegern unerlaubt Publikumseinlagen in der Höhe von 4.39 Millio-
nen Franken entgegengenommen zu haben und dass diese Summen
bisher nicht zurückbezahlt wurden. An Aktiven sind gemäss den nicht zu
beanstandenden Ausführungen des Untersuchungsbeauftragten gerade
noch 1.8 Millionen Franken vorhanden, so dass die Anleger mit einem
Verlust von 58 % rechnen müssen. Der Beschwerdeführer handelte als
einer der Hauptverantwortlichen, akquirierte er doch die Vermittler und
vermittelte er selber Anleger. Zudem hat er mit N._ bereits Kun-
dengelder mit der P._ GmbH, B._, in der Schweiz entge-
gengenommen (ca. Fr. 350'000.–). Der Beschwerdeführer kann damit
durchaus auch als einer der treibenden Kräfte bei der Aufbringung des
Investitionskapitals bei der I._ angesehen werden. Es liegt somit
eine schwere Verletzung aufsichtsrechtlicher Bestimmungen i.S.v. Art. 34
Abs. 1 FINMAG vor. Aspekte gegen das Vorliegen eines schweren Ver-
stosses sind auch ansatzweise nicht ersichtlich. Im Hinblick auf die erfor-
derliche Bestimmtheit und Voraussehbarkeit der Sanktionsmassnahme
verlangt die bundesgerichtliche Rechtsprechung, dass aus der betreffen-
den Verfügung klar hervorgehen muss, was unter welchen Bedingungen
in welchen Medien wie lange publiziert werden soll und was die Auf-
sichtsbehörde im vorliegenden Zusammenhang als schwere Verletzung
aufsichtsrechtlicher Bestimmungen wertet (vgl. Urteil 2C_929/2010
E. 5.2.3; HSU/BAHAR/RENNINGER, in: Watter/Vogt, a.a.O., N 23 zu Art. 34
FINMAG). Die Vorinstanz hat im vorliegenden Fall in der angefochtenen
Verfügung den Zeitraum der Veröffentlichung eingegrenzt. Ausserdem
geht aus der Verfügung hervor, dass die Veröffentlichung ausschliesslich
auf der Homepage der Vorinstanz erfolgt. Die angefochtene Verfügung
erfüllt daher die genannten Bestimmtheits- und Vorhersehbarkeitserfor-
B-1024/2013
Seite 18
dernisse in klarer Weise (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2991/2011 vom 20. März 2012 E. 4.4).
6.
Der Beschwerdeführer rügt schliesslich sinngemäss, dass die Veröffentli-
chung des Werbeverbots gegen den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verstosse.
6.1 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit hat im ganzen Bereich des
öffentlichen Rechts Geltung, sowohl für die Rechtsetzung als auch für die
Rechtsanwendung (Art. 5 Abs. 2 BV; vgl. BGE 104 Ia 105, 112; 96 I 234,
242; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen, 2010, Rz. 585). Er findet vor al-
lem in der Eingriffsverwaltung Anwendung, kann aber auch in der Leis-
tungsverwaltung eine Rolle spielen. Einzelne Aspekte des Grundsatzes
sind allerdings primär auf die Eingriffsverwaltung ausgerichtet, so die Er-
forderlichkeit und das Verhältnis von Zweck und Wirkung einer Mass-
nahme. Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit umfasst gemäss Lehre
und Rechtsprechung drei Elemente, die kumulativ beachtet werden müs-
sen. Die Verwaltungsmassnahme muss geeignet sein, das im öffentlichen
Interesse angestrebte Ziel zu erreichen; ungeeignet ist eine Massnahme
dann, wenn sie am Ziel vorbeischiesst, d.h. keinerlei Wirkungen im Hin-
blick auf den angestrebten Zweck entfaltet oder die Erreichung dieses
Zweckes sogar erschwert oder verhindert. Zu prüfen ist mit anderen Wor-
ten die Zweckmässigkeit einer Massnahme. Die Zwecktauglichkeit einer
Massnahme darf durch den Betroffenen nicht vereitelt werden. Die Ver-
waltungsmassnahme muss im Hinblick auf das im öffentlichen Interesse
angestrebte Ziel zudem erforderlich sein; sie hat zu unterbleiben, wenn
eine gleich geeignete, aber mildere Massnahme für den angestrebten Er-
folg ausreichen würde. Das Gebot der Erforderlichkeit einer Massnahme
wird auch als Prinzip der "Notwendigkeit", des "geringst möglichen Ein-
griffes", der "Zweckangemessenheit" oder als "Übermassverbot" bezeich-
net. Sind jedoch staatliche Schutzaufträge oder -pflichten (z.B. Gewähr-
leistung der Sicherheit bei der Benutzung öffentlicher Strassen) zu erfül-
len, so muss das "Übermassverbot" ergänzt werden. Deshalb sind auch
Massnahmen, die zu wenig zur Erreichung des Schutzzieles beitragen,
dem Zweck nicht angemessen und damit unverhältnismässig. Man könn-
te auch sagen, sie seien nicht geeignet, um das Ziel zu erreichen. In Leh-
re und Rechtsprechung wird statt von Verhältnismässigkeit von Zweck
und Wirkung oft auch von "Verhältnismässigkeit im engeren Sinn" ge-
sprochen (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 613). Zutreffender ist
B-1024/2013
Seite 19
eher die Bezeichnung "Zumutbarkeit". Eine Verwaltungsmassnahme ist
nur gerechtfertigt, wenn sie ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem ab-
gestrebten Ziel und dem Eingriff, den sie für den betroffenen Privaten be-
wirkt, wahrt. Es ist deshalb eine wertende Abwägung vorzunehmen, wel-
che im konkreten Fall das öffentliche Interesse an der Massnahme und
die durch ihre Wirkungen beeinträchtigten privaten Interessen der Betrof-
fenen miteinander vergleicht. Die Massnahme muss durch ein das private
Interesse überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein. Nur in
diesem Fall ist sie den Privaten zumutbar. Für die Interessenabwägung
massgeblich sind deshalb einerseits die Bedeutung der verfolgten öffent-
lichen Interessen und andererseits das Gewicht der betroffenen privaten
Interessen. Eine Massnahme, an der nur ein geringes öffentliches Inte-
resse besteht, die aber tief greifende Auswirkungen auf die Rechtsstel-
lung der betroffenen Privaten hat, soll unterbleiben (HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N. 581 ff.; Thierry Tanquerel, L'introduction
du double non en cas de vote populaire sur une alternative respecte-t-elle
la liberté de vote?, in: Rüssli/Hänni/Häggi Furrer [Hrsg.], Staats- und
Verwaltungsrecht auf vier Ebenen – Festschrift für Tobias Jaag, Zürich,
Basel, Genf 2012, S. 339 ff.). Ein erheblicher Teil der Verhältnismässig-
keitsprüfung wurde bereits in Art. 34 FINMAG durch den Gesetzgeber
vorweggenommen.
6.2 In Anbetracht des Sanktionscharakters der Publikation sind zwar er-
höhte Anforderungen an die Verhältnismässigkeit der Massnahme zu stel-
len. Die Regelungszwecke des Finanzmarktgesetzes – die Sicherstellung
der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte (Funktionsschutz) einerseits
bzw. die Gewährleistung des Schutzes der Gläubiger, der Anleger und
der Versicherten andererseits (Individualschutz) – müssen die Sanktion
rechtfertigen und die dem Betroffenen daraus entstehenden Nachteile in
seinem wirtschaftlichen Fortkommen mit Blick auf die Schwere der auf-
sichtsrechtlichen Verletzung überwiegen. Weitere Schädigungen und
künftige Störungen des Finanzmarkts können verhindert werden, indem
potentielle Investoren auf der Internetseite der Vorinstanz vor den uner-
laubten Tätigkeiten des Beschwerdeführers gewarnt werden. Ferner wer-
den potentiell geschädigte Adressaten rechtzeitig informiert (vgl. Urteil
2C_929/2010 E. 5; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2991/2011
vom 20. März 2012 E. 4.5.1, 4.5.2 und 4.5.4).
6.3 Der Beschwerdeführer hat durch sein Verhalten einerseits den erheb-
lichen finanziellen Interessen einer Vielzahl von Gläubigern zuwider ge-
handelt und andererseits die Funktionsfähigkeit des Finanzmarkts auf un-
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zulässige Weise in Frage gestellt. Damit hatte er zu gewärtigen, dass die
umstrittene Massnahme im Sinne eines Individualschutzes der Gläubiger
und eines Funktionsschutzes der Finanzmärkte der interessierten Allge-
meinheit bekannt gemacht wurde. Die Rüge, die verfügte Publikation des
Werbeverbots auf der Internetseite der Vorinstanz sei unverhältnismässig,
erweist sich nach dem Gesagten daher als unbegründet.
7.
Die Beschwerde erweist sich demnach in allen Teilen als unbegründet,
weshalb sie vollumfänglich abzuweisen ist.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hätte der unterliegende Be-
schwerdeführer die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG
sowie Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Ihm wurde jedoch mit Zwischenverfügung vom 7. Mai 2013
die unentgeltliche Rechtspflege gewährt. Auf die Erhebung von Verfah-
renskosten ist zu verzichten. Dem (anwaltlich nicht vertretenen) Be-
schwerdeführer ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs.
1 VwVG e contrario).