Decision ID: 3f4c571d-b375-5d64-8dfa-5e7c00af20d0
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Das Zollinspektorat Basel St. Jakob (nachfolgend: Vorinstanz) wies mit
Verfügung vom 16. September 2016 Waren im Umfang von 244.8 kg mit
der Bezeichnung Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) zurück und
entzog einer allfälligen Einsprache die aufschiebende Wirkung (Akten der
Vorinstanz [act.] 3). Die durch die die A._ GmbH (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) dagegen erhobene Einsprache vom 23. September
2016 (act. 4) wies die Vorinstanz mit Einspracheentscheid vom 14. Okto-
ber 2016 ab (act. 5). Zur Begründung wurde insbesondere angeführt, Art. 5
der Verordnung vom 27. Oktober 2004 über Tabakerzeugnisse und Rau-
cherwaren mit Tabakersatzstoffen (TabV, SR 817.06) werde durch die Wei-
sung des Bundesamtes für Gesundheit vom 23. August 2016
(< https://www.bag.admin.ch > Service > Gesetzgebung > Gesetzgebung
Mensch & Gesundheit > Gesetzgebung Tabak, abgerufen am 28.05.2018;
nachfolgend: Snus-Weisung) präzisiert. Die materielle Untersuchung der in
Frage stehenden Ware habe ergeben, dass die Produkte puderförmig oder
als fein geschnittener Tabak im unteren Millimeterbereich vorliegen würden
und es sich dabei zweifelsfrei um nach Art. 5 TabV verbotene Produkte
handle.
B.
Mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 erhob die Beschwerdeführerin beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde (Akten im Beschwerdeverfahren
[BVGer act.] 1) und beantragte, der Einspracheentscheid vom 14. Oktober
2016 sei aufzuheben (Ziff. 1); die Vorinstanz sei anzuweisen, die zurück-
gewiesene Ware, Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus), 42 Karton,
244.8 kg, umgehend der Einsprecherin zuzustellen (Ziff. 2); unter Kosten-
und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWST) zulasten der Vorinstanz
(Ziff. 3). Zur Begründung wurde im Wesentlichen vorgebracht, die zurück-
gewiesene Ware falle nicht unter den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV.
Es handle sich um Kau- bzw. Lutschtabak, der zudem weder in Pulver-
noch in Granulatform vorliege, also in der Schweiz eingeführt werden dürfe.
Weiter stelle Art. 5 Abs. 1 TabV keine genügende gesetzliche Grundlage
für die Rückweisung der zur Debatte stehenden Ware dar. Die Rückwei-
sung liege nicht im öffentlichen Interesse und sei nicht verhältnismässig.
Die Rückweisung verletze die Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot und
das Rechtsgleichheitsgebot.
C-6579/2016
Seite 3
C.
C.a Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2016 forderte der Instruk-
tionsrichter die Beschwerdeführerin zur Bezahlung eines Kostenvorschus-
ses im Betrag von Fr. 2‘000.– bis zum 22. November 2016 auf. Zudem er-
suchte er die Vorinstanz, unter Hinweis auf Art. 56 Abs. 1 und 2 des Bun-
desgesetzes vom 9. Oktober 1992 über Lebensmittel und Gebrauchsge-
genstände (Lebensmittelgesetz, LMG, AS 1995 1469, in Kraft bis 30. April
2017), innert gleicher Frist, vorerst zum Rechtsbegehren gemäss Ziff. 2 in
der Beschwerde und zur Frage der aufschiebenden Wirkung eine Stellung-
nahme abzugeben (BVGer act. 2).
C.b Nachdem die Beschwerdeführerin bereits mit Schreiben vom 25. Ok-
tober 2016 an die Vorinstanz gelangt war, wandte sie sich mit Schreiben
vom 2. November 2016 im hängigen Beschwerdeverfahren erneut direkt
an die Vorinstanz und verlangte abermals die Warenherausgabe, mit der
Begründung, in der Verfügung vom 16. September 2016 habe sich der Ent-
zug der aufschiebenden Wirkung explizit ausschliesslich auf die Einspra-
che bezogen und entfalte hinsichtlich des Beschwerdeverfahrens keine
Wirkung mehr. Ferner äussere sich der Einspracheentscheid bezüglich der
aufschiebenden Wirkung nur dahingehend, dass er den Entzug derselben
im Einspracheverfahren bestätige (BVGer act. 4).
C.c In der Folge entzog der Instruktionsrichter des Bundesverwaltungsge-
richts mit Zwischenverfügung vom 4. November 2016 der Beschwerde
vom 25. Oktober 2016 vorsorglich die aufschiebende Wirkung bis zum
30. November 2016 und gab der Vorinstanz Gelegenheit, bis zum 22. No-
vember 2016 eine Stellungnahme zur unaufgefordert eingereichten Stel-
lungnahme der Beschwerdeführerin vom 2. November 2016 abzugeben
(BVGer act. 5).
C.d Der bei der Beschwerdeführerin einverlangte Kostenvorschuss ging
am 7. November 2016 beim Bundesverwaltungsgericht ein (BVGer act. 7).
C.e Die Vorinstanz beantragte mit Stellungnahme vom 21. November
2016, es sei dem Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht die
aufschiebende Wirkung definitiv zu entziehen (Ziff. 1); es sei der Antrag der
Beschwerdeführerin auf umgehende Zustellung der Waren gemäss
Seite 2, Ziffer 2 der Beschwerde vom 25. Oktober 2016 abzuweisen
(Ziff. 2); unter o/e-Kostenfolge (Ziff. 3; BVGer act. 8).
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Seite 4
C.f Mit Zwischenverfügung vom 23. November 2016 wurde der Be-
schwerde die aufschiebende Wirkung entzogen und der Antrag auf umge-
hende Zustellung der zurückgewiesenen Ware abgewiesen. Ferner wurde
die Vorinstanz ersucht, bis zum 23. Dezember 2016 eine Vernehmlassung
zur Beschwerde vom 25. Oktober 2016 einzureichen (BVGer act. 9). Diese
Zwischenverfügung blieb unangefochten und ist in Rechtskraft erwachsen.
D.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016
die Abweisung der Beschwerde (BVGer act. 10). Zur Begründung wurde
angeführt, die visuelle Überprüfung der physischen Beschaffenheit der zu-
rückgewiesenen Ware habe ergeben, dass es sich dabei um ein Pulver
oder fein geschnittenen Tabak im unteren Millimeterbereich handle und da-
her zweifelsfrei gemäss Art. 5 TabV verboten sei. Sodann stütze sich Art. 5
TabV auf eine genügende gesetzliche Grundlage, nämlich Art. 37 Abs. 1
LMG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 und Art. 13 Abs. 2 LMG. Die Rückweisung liege im
öffentlichen Interesse des Schutzes der Gesundheit und sei als mildere
Massnahme neben der Beschlagnahmung gewählt worden. Der Eingriff in
die Wirtschaftsfreiheit sei verhältnismässig und gerechtfertigt. Auch liege
keine Verletzung von Art. 8 und Art. 9 BV vor, da alle schweizerischen Un-
ternehmen den gleichen Bedingungen unterliegen würden und das for-
melle Verfahren respektiert worden sei. Die Vorinstanz reichte zudem ein
Produktmuster ein (als Beilage zu BVGer act. 10).
E.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 25. Januar 2017 vollumfäng-
lich an ihrer Beschwerde fest (BVGer act. 12).
F.
Innert erstreckter Frist reichte die Vorinstanz am 6. März 2017 ihre Duplik
ein und hielt an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer act. 16).
G.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Schlussbemerkungen vom 21. April 2017
weiterhin an ihrer Beschwerde fest (BVGer act. 18.)
H.
Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 19. Mai 2017 auf weitere
Schlussbemerkungen und hielt an ihren Rechtsbegehren fest (BVGer
act. 20).
C-6579/2016
Seite 5
I.
Mit Instruktionsverfügung vom 24. Mai 2017 wurde der Schriftenwechsel
vorbehältlich weiterer Instruktionsmassnahmen abgeschlossen (BVGer
act. 21).
J.
J.a Mit Instruktionsverfügung vom 26. Mai 2017 wurde das Bundesamt für
Gesundheit bis zum 26. Juni 2017 um eine Stellungnahme als Fachbe-
hörde ersucht (BVGer act. 22).
J.b Die Beschwerdeführerin reichte am 30. Mai 2017 unaufgefordert eine
Stellungnahme samt einem rechtswissenschaftlichen Aufsatz ein und er-
suchte zudem das Gericht explizit darum, nach Eingang des Amtsberichts
Frist für eine Stellungnahme anzusetzen (BVGer act. 24).
J.c Mit Instruktionsverfügung vom 31. Mai 2017 wurde der Vorinstanz Ge-
legenheit eingeräumt, zur unaufgefordert eingereichten Stellungnahme der
Beschwerdeführerin Stellung zu nehmen. Überdies wurde die Instruktions-
verfügung vom 26. Mai 2017 aufgehoben und mitgeteilt, die Frist für die
Stellungnahme der Fachbehörde (BAG) werde neu angesetzt, wenn die
Stellungnahme oder der Verzicht auf eine Stellungnahme der Vorinstanz
vorliege. Schliesslich wurde zur Kenntnis gegeben, dass die Beschwerde-
führerin und die Vorinstanz nach dem Vorliegen der Stellungnahme der
Fachbehörde abschliessend Gelegenheit zur Stellungnahme erhalten wür-
den (BVGer act. 25).
J.d Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 22. Juli 2017 auf eine
weitere Stellungnahme (BVGer act. 26).
J.e Mit Instruktionsverfügung vom 23. Juni 2017 wurde das BAG ersucht,
bis zum 24. Juli 2017 als Fachbehörde Stellung zu nehmen (BVGer
act. 27).
J.f Mit Instruktionsverfügung vom 8. August 2017 wurde zur Kenntnis ge-
nommen und gegeben, dass das BAG innert der mit Instruktionsverfügung
vom 23. Juni 2017 angesetzten Frist keine Stellungnahme und kein Fris-
terstreckungsgesuch eingereicht hat. Entsprechend wurde das BAG mit
kurzer Nachfrist ersucht, bis zum 14. August 2017 als Fachbehörde Stel-
lung zu nehmen (BVGer act. 28).
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Seite 6
J.g Das BAG teilte mit Schreiben vom 10. August 2017 mit, es sei vorgän-
gig schon von der Eidgenössischen Zollverwaltung als Fachbehörde ein-
geladen worden, im Rahmen der einzelnen Schritte dieser Beschwerdesa-
che mitzuwirken. Daher verweise es auf die Erwägungen in der Vernehm-
lassung vom 22. Dezember 2016 und diejenigen in der Duplik vom 6. März
2017 und verzichte auf eine weitere Stellungnahme (BVGer act. 30).
J.h Mit Instruktionsverfügung vom 17. August 2017 wurde der Beschwer-
deführerin und der Vorinstanz Gelegenheit gegeben, bis zum 18. Septem-
ber 2017 eine abschliessende Stellungnahme abzugeben (BVGer act. 31).
J.i Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 23. August 2017 auf eine
weitere Stellungnahme (BVGer act. 32).
J.j Mit Instruktionsverfügung vom 29. September 2017 wurde zur Kenntnis
genommen und gegeben, dass die Beschwerdeführerin auf die Einrei-
chung einer abschliessenden Stellungnahme verzichtet hat. Ferner wurde
der Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmassnahmen
abgeschlossen (BVGer act. 33).
K.
Auf die Ausführungen der Parteien und die Beweismittel ist – soweit erfor-
derlich – in den folgenden Erwägungen näher einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsobjekt der vorliegenden Streitigkeit bildet der Einsprache-
entscheid vom 14. Oktober 2016, mit welchem die Einsprache gegen die
Verfügung vom 16. September 2016 betreffend Rückweisung von 244.8 kg
der Ware Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) abgewiesen wurde.
Die Vorinstanz qualifizierte die in Frage stehende Ware gestützt auf Art. 5
TabV sowie unter Berücksichtigung der Snus-Weisung des BAG als verbo-
tenes Erzeugnis.
1.2 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, die von den als Vor-
instanzen in Art. 33 VGG genannten Behörden erlassen wurden. Da die
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Seite 7
Eidgenössische Zollverwaltung zu den Vorinstanzen des Bundesverwal-
tungsgerichts gehört (Art. 33 Bst. d VGG), der angefochtene Einsprache-
entscheid als Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 VwVG zu qualifizieren
ist und keine Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesver-
waltungsgericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.3 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch die Verfügung besonders berührt und hat an deren Aufhebung
oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse, womit sie zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert ist (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50 und
Art. 52 VwVG). Der Kostenvorschuss wurde innert Frist geleistet. Auf die
Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.2 Es ist gemäss dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes we-
gen nicht an die Begründung der Begehren der Parteien gebunden (Art. 62
Abs. 4 VwVG). Im Rahmen seiner Kognition kann es die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. Urteil des BGer 2C_393/2015 vom
26. Januar 2016 E. 1.2; BGE 132 II 47 E. 1.3 m.H.).
2.3 In zeitlicher Hinsicht beurteilt sich die Sache – vorbehältlich besonderer
übergangsrechtlicher Regelungen – nach denjenigen materiellen Rechts-
sätzen, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes
Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 329 E. 2.3). Massgebend sind vorliegend
die im Zeitpunkt des Einspracheentscheides, also am 14. Oktober 2016
geltenden materiellen Bestimmungen. Dazu gehören insbesondere das
Lebensmittelgesetz (LMG) in der bis zum 30. April 2017 geltenden Fas-
sung sowie die Tabakverordnung (TabV). Anzumerken ist überdies, dass
Art. 73 des am 1. Mai 2017 in Kraft getretenen Bundesgesetzes vom
20. Juni 2014 über Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände (nLMG, SR
817.0) für Tabak und andere Raucherwaren sowie für Tabakerzeugnisse
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Seite 8
gewisse Bestimmungen des bisherigen Lebensmittelgesetzes weiter gel-
ten lässt, bis das neue Tabakproduktegesetz in Kraft tritt, jedoch längstens
vier Jahre (vgl. BBl 2011 5571, 5599).
3.
Die Beschwerdeführerin machte zunächst geltend, die in Frage stehende
Ware falle nicht in den Anwendungsbereich von Art. 5 TabV, da es sich da-
bei um Kau- bzw. Lutschtabak handle, der primär als feingeschnittener Ta-
bak vorliege und deren Einfuhr zulässig sei (BVGer act. 1 S. 4). Damit
rügte die Beschwerdeführerin die unrichtige Anwendung von Bundesrecht.
3.1 Im vorliegenden Fall stehen die nachfolgend zitierten Rechtsgrundla-
gen im Vordergrund:
3.1.1 Art. 5 TabV mit der Sachüberschrift «Verbotene Erzeugnisse» lautet
wie folgt:
1 Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch dürfen weder eingeführt noch ab-
gegeben werden.
2 Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch gelten Erzeugnisse in Form ei-
nes Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser
Formen, insbesondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in an-
derer Form, wobei Erzeugnisse ausgenommen sind, die zum Rauchen oder
Kauen bestimmt sind.
3.1.2 Zur Gewährleistung eines einheitlichen Vollzugs erliess das BAG am
23. August 2016 sodann folgende Weisung (Snus-Weisung Ziff. 3):
1. Als verbotene Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch (Snus, Snuff,
Mundtabak) gemäss Artikel 5 TabV gelten Tabakwaren in Form eines Pulvers
oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen, ins-
besondere in Portionenbeuteln oder porösen Beuteln oder in anderer Form.
Mit Pulver oder feinkörnigem Granulat ist fein geschnittener oder gemahlener
Tabak im unteren Millimeterbereich oder kleiner gemeint. Dieser wird teils aro-
matisiert und feucht, teils in Portionenbeuteln oder in offener Form, angeboten.
[...].
2. Nach Artikel 5 Absatz 2 Satz 2 TabV sind zum Kauen bestimmte Tabak-
erzeugnisse (Kautabak) vom Verbot ausgenommen. Als solche gelten Er-
zeugnisse, die aus Stücken des Tabakblattes mit einer Grösse von rund einem
oder mehreren Zentimetern bestehen, insbesondere in Form von Rollen, Stan-
gen, Streifen, Platten oder Würfeln, teils aromatisiert und feucht. Nur Produkte,
die dieser Definition entsprechen, dürfen die Bezeichnungen «Kautabak» oder
«chewing tobacco» tragen. [...].
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Seite 9
3. Tabakerzeugnisse zum Lutschen in lehmartiger Form fallen aufgrund
ihrer Beschaffenheit weder unter Ziffer 1 noch unter Ziffer 2 der vorliegenden
Weisung. Sie werden von Artikel 5 TabV nicht erfasst, da sie aufgrund ihrer
lehmartigen Konsistenz weder der Definition der verbotenen Produkte noch
der erlaubten Kautabake entsprechen. Diese Produkte dürfen derzeit legal
verkauft werden. Als mögliche Sachbezeichnung kann Lutschtabak verwendet
werden [...].
3.2 Die Beschwerdeführerin monierte, dass die Vorinstanz bei ihrem Ent-
scheid die Snus-Weisung des BAG berücksichtigt hatte. Sie machte insbe-
sondere geltend, die Vorinstanz sei als nicht dem BAG untergeordnete Be-
hörde nicht an diese Weisung gebunden. Ferner begründe eine solche
Weisung keine Rechte oder Pflichten von Privaten, die verbindlich und er-
zwingbar wären.
3.2.1 Verwaltungsverordnungen sind generelle Dienstanweisungen einer
Behörde an ihre untergeordneten Behörden. Beim Erlass von Verwaltungs-
verordnungen stützt sich die Behörde auf das Hierarchieprinzip bzw. ihre
Weisungsbefugnis gegenüber den ihr unterstellten Verwaltungseinheiten
sowie auf ihren Vollzugsauftrag. Verwaltungsverordnungen stellen keine
Rechtssätze dar und sind daher für das Gericht nicht bindend. Ihre Haupt-
funktion besteht darin, eine einheitliche gleichmässige und sachrichtige
Praxis des Gesetzesvollzugs sicherzustellen. Das Gericht soll sie bei sei-
ner Entscheidung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall an-
gepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen
Bestimmungen zulassen (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 81 ff.; BGE 128 I 167 E. 4.3; 117 Ib
225 E. 4b; 132 V 200 E. 5.1.2).
3.2.2 Inhaltlich kommt die Snus-Weisung des BAG einer Verwaltungsver-
ordnung gleich. Sie richtet sich jedoch nicht an dem BAG untergeordnete
Behörden. Allerdings handelt es sich bei der Vorinstanz um eine Vollzugs-
behörde des Lebensmittelgesetzes (vgl. Art. 62 ff. der Verordnung vom
23. November 2005 des EDI über den Vollzug der Lebensmittelgesetzge-
bung [SR 817.025.21]). Ob dies ein zulässiges Vorgehen im Rahmen der
auf Gesetzes- und Verordnungsebene vorgesehenen Zusammenarbeit der
beiden Behörden ist, kann vorliegend offengelassen werden, da vom Ge-
richt in jedem Fall zu prüfen ist, ob die von der Vorinstanz vorgenommene
Gesetzesauslegung – unabhängig davon, worauf sie basiert – im Rahmen
des Zulässigen ist und eine dem Einzelfall gerecht werdende und sachge-
rechte Lösung zulässt (vgl. Urteil des BVGer C-7143/2010 E. 4.4.1).
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Seite 10
3.3 Die in Frage stehende Ware wird auf der Verpackung als «Oden’s to-
bacco, extreme, white dry, slim, cold, 10 gr.» bezeichnet. Dass es sich da-
bei um ein Tabakerzeugnis handelt, ist unbestritten. Gemäss den weiteren
Angaben auf der Verpackungsrückseite wird das Produkt als «Kautabak»
bezeichnet und enthält 40 % Tabak sowie 60 % Texturierungsmittel. Des
Weiteren findet sich der Hinweis «Dieses Tabakerzeugnis kann Ihre Ge-
sundheit schädigen und macht abhängig». Die Inspizierung des Produkt-
musters (Beilage zu BVGer act. 10) ergibt Folgendes: Das Produkt ist in
kleinen porösen Beuteln (14 x 34 mm) portioniert. Das Material des Beutels
gleicht einem Teebeutel. Bei Eröffnung des Beutels kommt ein trockenes,
loses, pulverförmiges bis feinkörniges Material zum Vorschein, dessen
Aussehen und Konsistenz gemahlenem Kaffee gleichkommt (vgl. auch
Beilage 2a zu BVGer act. 10). Die äussere Erscheinung des Produkts ent-
spricht überdies der Abbildung 1 auf S. 5 der Snus-Weisung; auch die
runde weisse Schachtel, in welcher das Produkt verpackt ist, weist grosse
Ähnlichkeit zu der abgebildeten Verpackung auf.
3.4 Abs. 1 von Art. 5 TabV statuiert in einem ersten Schritt ein generelles
Einfuhrverbot für Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch. Da das in Frage
stehende Produkt zum oralen Konsum vorgesehen ist und aufgrund seiner
Beschaffenheit und Darbietung auch dazu geeignet ist, fällt es in den An-
wendungsbereich von Art. 5 Abs. 1 TabV und damit grundsätzlich unter das
generelle Einfuhrverbot.
3.5 In einem zweiten Schritt konkretisiert Abs. 2 von Art. 5 TabV den Begriff
«Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch». Im Einzelnen wird die Be-
schaffenheit der verbotenen oralen Tabakerzeugnisse als «Erzeugnisse in
Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombi-
nation dieser Formen, insbesondere in Portionenbeuteln oder porösen
Beuteln oder in anderer Form» näher umschrieben. Zudem werden Er-
zeugnisse, die zum Rauchen oder Kauen bestimmt sind, ausdrücklich von
dieser Definition ausgenommen. Weitere Ausnahmen sind hingegen nicht
vorgesehen, sodass es sich mit Blick auf das in Abs. 1 statuierte generelle
Einfuhrverbot bei der Umschreibung für Tabakerzeugnisse zum oralen Ge-
brauch in Abs. 2 nicht um eine weitere Einschränkung handeln kann. Viel-
mehr ist diese Umschreibung oder Definition als Konkretisierung und Aus-
legungshilfe zu verstehen. Eine weitere Ausnahme ergibt sich jedoch für
Tabakprodukte von lehmartiger Konsistenz aus Art. 6 TabV, mit welchem
die entsprechenden Zusatzstoffe zur Herstellung solcher «Lutschtabake»
zugelassen sind (vgl. Ausführungen in der Snus-Weisung Ziff. 2.4).
C-6579/2016
Seite 11
3.5.1 Ob ein Produkt zum Rauchen oder Kauen bestimmt ist, hängt nicht
allein von der Bezeichnung desselben ab. Vielmehr ist auf den Verwen-
dungszweck abzustellen, wofür die Bezeichnung eines Produkts ein Indiz
darstellen kann. Die Beschwerdeführerin behauptete zu Recht nicht, das
vorliegende Produkt sei zum Rauchen bestimmt. Hingegen brachte sie vor,
beim Produkt handle es sich um Kautabak, welches auch so bezeichnet
sei. Dass das Produkt auf der Packungsrückseite in Kleindruck als «Kau-
tabak» bezeichnet ist, trifft zwar zu, doch kann dies allein nicht massge-
bend sein. Überdies kann nicht ernsthaft behauptet werden, dass die klei-
nen porösen Beutel mit dem pulverförmigen, feinkörnigen Tabakerzeugnis
zum Kauen geeignet wären und auch tatsächlich auf diese Art und Weise
verwendet würden. Selbst für den Laien ist sofort erkennbar, dass es sich
nicht um einen Kautabak handeln kann. Die Darreichungsform des pulver-
förmigen Tabakerzeugnisses in einem porösen Beutel dient vielmehr der
Applikation des Produkts unter der Lippe, wie es bei Snus üblich ist. Snus
wird aus getrockneten Tabaken hergestellt, indem dieser gemahlen und mit
Wasser versehen wird. Es gibt Snus in Portionenbeuteln oder als loses,
feuchtes Pulver, das vor dem Gebrauch portioniert werden muss. Das Snus
wird dann hinter der Ober- oder Unterlippe platziert, wo es ca. 15–60 Mi-
nuten verbleibt (vgl. < www.wikipedia.ch > Snus, abgerufen am
28.05.2018; Abbildung 1 auf S. 5 der Snus-Weisung). Demgegenüber be-
steht klassischer Kautabak aus Stücken des Tabakblattes und hat entspre-
chend eine andere Erscheinungsform (vgl. Beilage 2b zu BVGer act. 10;
Abbildung 2 auf S. 6 der Snus-Weisung). Das vorliegend in Frage ste-
hende Tabakerzeugnis ist somit weder zum Rauchen noch zum Kauen be-
stimmt und fällt demzufolge nicht unter die Ausnahmen gemäss Art. 5
Abs. 2 TabV. Die Bezeichnung desselben als Kautabak zielt somit einzig
auf die Umgehung von Art. 5 TabV ab.
3.5.2 Sodann machte die Beschwerdeführerin geltend, das Produkt liege
primär als feingeschnittener Tabak vor und falle nicht unter die Begriffe des
Pulvers oder feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser For-
men. Während Pulver (nahezu) staubfein zerkleinerter, zerriebener, zer-
mahlener Stoff bedeutet, meint Granulat durch Granulieren in Körner zer-
kleinert Substanz (vgl. < www.duden.de >, abgerufen am 28.05.2018; vgl.
auch Definition in Wikipedia, wonach Granulat für ein körniger bis pulver-
förmiger, leicht schüttbarer Feststoff steht, < www.wikipedia.ch > Granulat,
abgerufen am 28.05.2018). Als Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch
gelten demnach Produkte, die aus kleinen bis sehr kleinen Partikeln beste-
hen. Die Konsistenz des hier in Frage stehenden Tabakerzeugnisses ist
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Seite 12
pulverförmig und kleinkörnig, womit es sich ohne Weiteres unter die Defi-
nition gemäss Art. 5 Abs. 2 TabV («Erzeugnisse in Form eines Pulvers oder
eines feinkörnigen Granulats oder einer Kombination dieser Formen») sub-
sumieren lässt. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass der Tabak zur
Erreichung dieser Darbietungsform – wie von der Beschwerdeführerin gel-
tend gemacht wurde – fein geschnitten worden sein soll. Ob der Tabak im
Rahmen der Herstellung des Endproduktes primär fein geschnitten, pulve-
risiert, granuliert, gemahlen oder zerstossen wurde, kann letztlich keine
Rolle spielen, zumal es bei all diesen Verfahren am Ende nur um die Zer-
kleinerung geht. Dass das hier in Frage stehende Produkt fein geschnitten
sein soll und nicht – wie bei Snus-Produkten sonst üblich – fein gemahlen
wurde, zielt daher wiederum einzig auf die Umgehung von Art. 5 TabV ab.
Ausserdem ist anzumerken, dass gemäss den Materialien zur Tabakver-
ordnung mit dem Verbot von Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch,
namentlich das Verbot von Snus bezweckt worden war (vgl. dazu nachste-
hende E. 4.3.4 m.H.). Dieses Verbot folgte der Regelung in der Europäi-
schen Union (bzw. Europäischen Gemeinschaft) und wurde – unter ande-
rem – wegen des ernstzunehmenden Risikos eingeführt, dass diese neu-
artigen Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch vor allem von Jugendli-
chen verwendet werden und damit eine Nikotinabhängigkeit verursachen
(vgl. nachstehende E. 4.3.3 m.H.; Snus-Weisung Ziff. 2.2 m.H.).
3.5.3 Nichts anderes ergibt sich aus Ziff. 1 und 2 der Snus-Weisung, in wel-
cher im Wesentlichen Art. 5 TabV weiter konkretisiert wird und jeweils Aus-
sehen und Beschaffenheit verschiedener Tabakerzeugnisse detaillierter
beschrieben werden. Des Weitern kann das vorliegend in Frage stehende
Produkt aufgrund seiner Konsistenz auch nicht als Lutschtabak im Sinne
von Art. 6 TabV in Verbindung mit Ziff. 3 der Snus-Weisung betrachtet wer-
den.
3.6 Als Zwischenergebnis kann festgehalten werden, dass die im vorlie-
genden Beschwerdefahren in Frage stehende Ware in den Anwendungs-
bereich von Art. 5 TabV fällt und somit vom Einfuhrverbot betroffen ist.
4.
Eventualiter machte die Beschwerdeführerin geltend, die Rückweisung der
Ware verletze die Wirtschaftsfreiheit, das Willkürverbot sowie das Rechts-
gleichheitsgebot. In diesem Zusammenhang monierte sie, Art. 5 Abs. 1
TabV stelle keine genügende gesetzliche Grundlage für die Rückweisung
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Seite 13
der Ware dar. Dabei stellte sie insbesondere auch die Gesetzes- und Ver-
fassungsmässigkeit von Art. 5 TabV in Frage. Ferner liege die Rückwei-
sung weder im öffentlichen Interesse noch sei sie verhältnismässig.
4.1 Gemäss Art. 5 Abs. 1 BV bedarf jedes staatliche Handeln einer gesetz-
lichen Grundlage. Das Legalitätsprinzip besagt, dass ein staatlicher Akt
sich auf eine materiell-gesetzliche Grundlage stützen muss, die hinrei-
chend bestimmt und vom staatsrechtlich hierfür zuständigen Organ erlas-
sen worden ist (BGE 141 II 169 E. 3.1).
4.1.1 Art. 164 Abs. 1 BV konkretisiert das Legalitätsprinzip für die Bundes-
gesetzgebung. Danach sind alle wichtigen rechtsetzenden Bestimmungen
in der Form des Bundesgesetzes zu erlassen. Die grundlegenden Bestim-
mungen als dem formellen Gesetzgeber vorbehaltene Befugnisse dürfen
nicht delegiert werden. Andere Rechtsetzungsbefugnisse können jedoch
durch Bundesgesetz übertragen werden, soweit dies nicht durch die Bun-
desverfassung ausgeschlossen wird (Art. 164 Abs. 2 BV; vgl. BGE 141 II
169 E. 3.2).
4.1.2 Die Kompetenz zum Erlass gesetzesvertretender Verordnungen
setzt eine entsprechende Delegationsnorm im Gesetz voraus (Art. 164
Abs. 2, Art. 182 Abs. 1 BV; sogenannte unselbständige Verordnungen;
BGE 139 II 460 E. 2.1; 141 II 169 E. 3.3). Auch wenn der Gesetzgeber da-
von abgesehen hat, der Exekutive derartige (beschränkte) Legislativfunk-
tionen zu übertragen, obliegt es dem Bundesrat, die Gesetzgebung zu voll-
ziehen (Art. 182 Abs. 2 BV). Der Anwendungsbereich von Ausführungs-
und Vollziehungsverordnungen ist indes darauf beschränkt, die Bestim-
mungen des betreffenden Bundesgesetzes durch Detailvorschriften näher
auszuführen und mithin zur verbesserten Anwendbarkeit des Gesetzes
beizutragen. Ausgangspunkt sind Sinn und Zweck des Gesetzes; sie kom-
men in grundsätzlicher Weise durch die Bestimmung im formellen Gesetz
zum Ausdruck (vgl. BGE 139 II 460 E. 2.1; 141 II 169 E. 3.3).
4.1.3 Das Bundesverwaltungsgericht kann im Rahmen der konkreten Nor-
menkontrolle Verordnungen des Bundesrates vorfrageweise, aber inhalt-
lich eingeschränkt auf ihre Rechtmässigkeit prüfen. Bei unselbständigen
Verordnungen, die sich auf eine gesetzliche Delegation stützen, prüft es,
ob sich der Bundesrat an die Grenzen der ihm im Gesetz eingeräumten
Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz den Bundesrat nicht ermäch-
tigt, von der Verfassung abzuweichen, befindet das Gericht auch über die
C-6579/2016
Seite 14
Verfassungsmässigkeit der unselbständigen Verordnung. Wird dem Bun-
desrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr weiter Ermessensspiel-
raum für die Regelung auf Verordnungsstufe eingeräumt, so ist dieser
Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich;
es darf in diesem Falle bei der Überprüfung der Verordnung nicht sein ei-
genes Ermessen an die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, son-
dern es beschränkt sich auf die Prüfung, ob die Verordnung den Rahmen
der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich
sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist. Es
kann dabei namentlich prüfen, ob sich eine Verordnungsbestimmung auf
ernsthafte Gründe stützen lässt oder ob sie Art. 9 BV widerspricht, weil sie
sinn- und zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein ver-
nünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen nicht ersichtlich ist, oder
Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen werden
müssen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt der
Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwal-
tungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerech-
tigkeit zu äussern (vgl. BGE 136 II 337 E. 5.1 m.H.; 143 II 87 E. 4.4 m.H.).
Die Bundesratsverordnungen unterliegen also in keinem Fall einer Ange-
messenheitskontrolle. Hingegen kann das Gericht einer Verordnungsbe-
stimmung im konkreten Fall die Anwendung versagen, wenn sie im Wider-
spruch zum Verhältnismässigkeitsprinzip gemäss Art. 5 Abs. 2 BV steht
(BGE 140 II 194 E. 5.8).
4.2 Zunächst stellt sich die Frage nach der Gesetzmässigkeit von Art. 5
TabV bzw. ob sich diese Bestimmung auf eine gesetzliche Delega-
tionsnorm stützt.
4.2.1 Ob eine Delegationsnorm vorliegt und in welchem Rahmen der Exe-
kutive die Kompetenz zur Rechtssetzung eingeräumt wird, ist grundsätzlich
durch Auslegung zu ermitteln (WIEDERKEHR/RICHLI, Praxis des allgemei-
nen Verwaltungsrechts, Band I, 2012, Rz. 442). Ausgangspunkt jeder Aus-
legung bildet nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts der Wortlaut
der massgeblichen Norm. Ist der Text nicht ganz klar und sind verschie-
dene Interpretationen möglich, so muss nach der wahren Tragweite der
Bestimmung gesucht werden, wobei alle Auslegungselemente zu berück-
sichtigen sind (Methodenpluralismus). Dabei kommt es namentlich auf den
Zweck der Regelung, die dem Text zugrunde liegenden Wertungen sowie
auf den Sinnzusammenhang an, in dem die Norm steht. Die Entstehungs-
geschichte ist zwar nicht unmittelbar entscheidend, dient aber als Hilfsmit-
tel, um den Sinn der Norm zu erkennen. Namentlich bei neueren Rechts-
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Seite 15
sätzen kommt ihr eine besondere Bedeutung zu, weil veränderte Um-
stände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung we-
niger nahelegen. Vom Wortlaut darf abgewichen werden, wenn triftige
Gründe dafür bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Regelung wie-
dergibt. Sind mehrere Auslegungen möglich, ist jene zu wählen, die der
Verfassung am besten entspricht. Allerdings findet auch eine verfassungs-
konforme Auslegung ihre Grenzen im klaren Wortlaut und Sinn einer Ge-
setzesbestimmung. Obwohl dem Wortlaut somit erhebliche Bedeutung zu-
kommt, hat sich die Gesetzesauslegung vom Gedanken leiten zu lassen,
dass nicht schon der Wortlaut die Norm darstellt, sondern erst das an Sach-
verhalten verstandene und konkretisierte Gesetz. Gefordert ist die sachlich
richtige Entscheidung im normativen Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedi-
gendes Ergebnis der ratio legis (BVGE 2014/3 E. 2.4.1 m.H.).
4.2.2 Art. 8 Abs. 1 LMG mit der Sachüberschrift «Zulässige Lebensmittel»
sieht vor, dass der Bundesrat die zulässigen Arten von Lebensmitteln fest-
legt, sie umschreibt und die Sachbezeichnung bestimmt, wobei er die ent-
sprechenden Anforderungen regeln kann. Unter dem Kapitel «Vollzug»
sieht Art. 32 Abs. 1 LMG vor, dass der Bund das Lebensmittelgesetz im
Zusammenhang mit der Einfuhr, Durchfuhr und Ausfuhr vollzieht und für
die entsprechende Lebensmittelkontrolle sorgt, wobei der Bundesrat Voll-
zugsaufgaben an die Zollverwaltung übertragen kann. Nach Art. 33 LMG
kann das zuständige Departement die Einfuhr bestimmter gesundheitsge-
fährdender Waren verbieten, sofern sich die Gefahr für die Gesundheit der
Bevölkerung nicht anders abwenden lässt. Sodann erlässt der Bundesrat
gemäss Art. 37 Abs. 1 LMG die Ausführungsvorschriften.
4.2.3 In der Botschaft zum Lebensmittelgesetz vom 30. Januar 1989 wurde
betreffend die Ausführungsvorschriften des Bundesrates ausgeführt, dass
die Verordnungsbefugnisse des Bundesrates im Gesetz bei den einschlä-
gigen Bestimmungen festgehalten seien. Es handle sich dabei um ge-
setzesvertretende Verordnungen, das heisse Rechtserlasse, die das Ge-
setz ergänzen würden. Das Gesetz liesse sich ohne den Erlass der ent-
sprechenden Verordnungen gar nicht anwenden. Der Bundesrat habe un-
ter anderem insbesondere die Anforderungen an die einzelnen Genussmit-
tel sowie deren Ein-, Durch- und Ausfuhr eingehender zu regeln (vgl.
BBl 1989 I 893, 949 f.). Daraus ergibt sich, dass für die Umsetzung des
Lebensmittelgesetzes nicht nur Verordnungsbestimmungen mit Vollzugs-
charakter, sondern auch Verordnungsbestimmungen mit gesetzesvertre-
tendem Charakter erforderlich sind.
C-6579/2016
Seite 16
4.2.4 Mit Art. 37 Abs. 1 LMG im Allgemeinen und Art. 8 LMG im Speziellen
wurde dem Bundesrat die Kompetenz übertragen, die zulässigen Arten von
Lebensmitteln festzulegen. Damit liegt eine gesetzliche Delegationsnorm
vor, welche es dem Bundesrat erlaubt, in dem vom Lebensmittelgesetz vor-
gegebenen Rahmen Verordnungsbestimmungen zu erlassen.
4.3 Als Nächstes ist zu prüfen, ob sich der Bundesrat mit Erlass von Art. 5
TabV an die ihm durch das Lebensmittelgesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten hat.
4.3.1 Art. 8 LMG überträgt dem Bundesrat die Kompetenz, die zulässigen
Arten von Lebensmitteln festzulegen. Art. 3 Abs. 1 LMG definiert Lebens-
mittel als Nahrungs- und Genussmittel. Tabak stellt gemäss Art. 3 Abs. 3
LMG ein Genussmittel dar und gehört demzufolge zu den Lebensmitteln.
Im Weiteren bestimmt Art. 13 Abs. 2 LMG, dass Genussmittel bei ihrem
üblichen Gebrauch und Genuss die Gesundheit nicht unmittelbar oder in
unerwarteter Weise gefährden dürfen. In der Botschaft zum Lebensmittel-
gesetz vom 30. Januar 1989 wurde bezüglich der Genussmittel ausgeführt,
das Gesetz erfasse alkoholische Getränke sowie Tabak- und Raucherwa-
ren wie Zigaretten, Zigarren, Schnitt-, Kau-, Rollen- und Schnupftabak so-
wie entsprechende Surrogate. Zur Gruppe der Genussmittel würden damit
zwei Warengruppen gehören, die wegen ihrer anregenden Wirkung genos-
sen würden, die aber nach heutigen Erkenntnissen als Nebenwirkung ein
hohes Gefährdungspotential für die Gesundheit in sich bergen würden. Ihr
übermässiger Genuss könne zu schweren gesundheitlichen Schäden füh-
ren (vgl. BBl 1989 I 919 f.). Während Nahrungsmittel bei ihrem üblichen
Gebrauch die Gesundheit nicht gefährden dürfen (Art. 13 Abs. 1 LMG),
dürfen Genussmittel nach Art. 13 Abs. 2 LMG bei ihrem üblichen Gebrauch
und Genuss die Gesundheit nicht unmittelbar oder in unerwarteter Weise
gefährden. Die Anforderungen an Genussmittel hinsichtlich ihrer Gesund-
heitsgefährdung gehen demnach weniger weit als diejenigen an Nahrungs-
mittel. Der Bundesrat hielt diesbezüglich fest, Erzeugnisse mit Tabak und
Alkohol müssten an sich verboten werden, wenn sie nach dem strengen
Massstab für Nahrungsmittel beurteilt würden. Vorausgesetzt werde in je-
dem Fall ein «üblicher Gebrauch». Dieser sei dann anzunehmen, wenn
das Nahrungs- oder Genussmittel entsprechend ernährungsphysiologi-
schen Erkenntnissen nicht im Übermass einseitig oder mit Rücksicht auf
seine Art und Zusammensetzung nicht in zweckentfremdeter Weise einge-
nommen werde. Das Gesetz nehme dem Konsumenten nicht jede Eigen-
verantwortung ab und schütze ihn nicht vor selbstverschuldetem, unver-
nünftigem Verhalten (BBl 1989 I 927 f.). Es sei eine bekannte Tatsache,
C-6579/2016
Seite 17
dass Tabak- und Raucherwaren sowie alkoholische Getränke gesundheits-
gefährdend sein können. Nikotin beispielsweise sei ausserhalb des Le-
bensmittelrechts in die Giftklasse 1 eingereiht. Auch die Genussmittel
könnten indessen so beschaffen sein, dass sie direkt und unmittelbar ge-
sundheitsgefährdend wirken würden oder aber nur auf längere Frist oder
bei Genuss im Übermass. Deshalb dürften Genussmittel die Gesundheit
nicht «unmittelbar» oder «in unerwarteter Weise» gefährden. Mit dem zwei-
ten Erfordernis wolle man insbesondere Fremd- und Inhaltsstoffe aus-
schliessen, die der Konsument neben dem Alkohol oder dem Nikotin nicht
erwarte. Nicht zu schützen vermöge das Gesetz denjenigen, der im Über-
mass rauche und trinke. Diese Leute würden Gesundheitsschäden be-
wusst in Kauf nehmen (vgl. BBl 1989 I 928).
4.3.2 Des Weiteren hält Art. 38 Abs. 1 LMG unter der Sachüberschrift «In-
ternationale Zusammenarbeit» fest, dass der Bundesrat beim Erlass seiner
Bestimmungen internationale Empfehlungen und Aussenhandelsbezie-
hungen berücksichtigt. Überdies kann der Bundesrat gemäss Art. 38
Abs. 2 LMG im Rahmen dieses Gesetzes Normen über Lebensmittel und
Gebrauchsgegenstände für anwendbar erklären, die von internationalen
Organisationen empfohlen werden, sowie ausländische Prüfstellen und
Zeugnisse anerkennen. In der Botschaft zum Lebensmittelgesetz vom
30. Januar 1989 wurde zu dieser Bestimmung zunächst festgehalten, dass
die Schweiz keine Insel bilde. Lebensmittel und Gebrauchsgegenstände
würden auf der ganzen Welt hergestellt, und in jedem Land würden Über-
legungen über den Schutz der Gesundheit des Menschen angestellt. Da
nicht überall dieselben Anforderungen und Massnahmen in Betracht gezo-
gen würden, bestehe im Bereich des Lebensmittelrechts ein weltweites Be-
dürfnis nach Harmonisierung der Vorschriften, namentlich wegen des in-
ternationalen Handels mit den dieser Gesetzgebung unterstehenden Pro-
dukten. Auch die Schweiz solle sich an solche internationalen Empfehlun-
gen orientieren. Abweichungen sollte es nur dort geben, wo eine eindeutige
gesundheitlich motivierte Begründung vorliege. Die Rücksicht auf die Aus-
senhandelsbeziehungen gebiete namentlich im Blick auf den einheitlichen
Binnenmarkt der Europäischen Gemeinschaft (EG; 1992) eine Anglei-
chung der Vorschriften soweit dies der Gesundheitsschutz der Schwei-
zerbevölkerung zulasse. Der Gesetzesentwurf enthalte keine Bestimmun-
gen, die mit dem internationalen Recht unvereinbar wären. Vielmehr lasse
er dem Bundesrat im Rahmen seiner Verordnungskompetenzen breiten
Raum, dem bestehenden und auch dem in Zukunft, namentlich in der EG,
zu erwartendem Recht, Rechnung zu tragen (BBl 1989 I 893, 951).
C-6579/2016
Seite 18
4.3.3 Gemäss Richtlinie des Rates der EG vom 13. November 1989 zur
Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten
über die Etikettierung von Tabakerzeugnissen (Richtlinie 89/622/EWG,
ABl. Nr. L 359/1 vom 08.12.1989) sowie der Richtlinie 92/41/EWG des Ra-
tes vom 15. Mai 1992 zur Änderung der Richtlinie 89/622/EWG (Richtlinie
92/41/EWG, ABl. Nr. L 158/30 vom 11.06.1992) untersagen die Mitglied-
staaten den Verkauf von Tabaken zum oralen Gebrauch (Art. 8a). Als Ta-
bakerzeugnisse zum oralen Gebrauch im Sinne von Art. 8a gelten dabei
nach Art. 2 Ziff. 4:
«alle zum oralen Gebrauch bestimmten Erzeugnisse, die ganz oder teilweise
aus Tabak bestehen, sei es in Form eines Pulvers oder eines feinkörnigen
Granulats oder einer Kombination dieser Formen, insbesondere in Portionen-
beuteln bzw. porösen Beuteln, oder in einer Form, die an ein Lebensmittel
erinnert, mit Ausnahme von Erzeugnissen, die zum Rauchen oder Kauen be-
stimmt sind».
Diese Bestimmungen betreffend das Verbot von Tabakerzeugnissen zum
oralen Gebrauch wurden später in den Art. 2 Ziff. 4 und Art. 8 der Richtlinie
2001/37/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 5. Juni
2001 übernommen und auch in den Art. 1 Bst. c, Art. 2 Ziff. 8 und Art. 17
der heute in Kraft stehenden Richtlinie 2014/40/EU des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 3. April 2014 zur Angleichung der Rechts- und
Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Herstellung, die Auf-
machung und den Verkauf von Tabakerzeugnissen und verwandten Er-
zeugnissen und zur Aufhebung der Richtlinie 2001/37/EG (Richtlinie
2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom 29.04.2014) beibehalten. Einzig für
Schweden sieht Art. 151 der Akte über den Beitritt Österreichs, Finnlands
und Schwedens eine Ausnahme von diesem Verbot vor. Aus den Erwägun-
gen des Europäischen Parlaments und der Rates der Europäischen Union
geht erläuternd hervor, mit dem Verkaufsverbot für Tabak zum oralen Ge-
brauch solle verhindert werden, dass ein Produkt in die Union (abgesehen
von Schweden) gelange, das suchterzeugend sei und gesundheitsschädi-
gende Wirkungen habe (vgl. Richtlinie 2014/40/EU, ABl. Nr. L 127/1 vom
29.04.2014, Rz. 32).
4.3.4 Den Erläuterungen zur Verordnung über Tabak und Tabakerzeug-
nisse aus dem Jahre 1993 ist zu entnehmen, dass im Zusammenhang mit
der Revision des Lebensmittelrechts die Bestimmungen über Tabak und
Raucherwaren aus der Lebensmittelverordnung entfernt und in eine eigene
Verordnung überführt wurden. Im Rahmen dieser Überführung seien unter
anderem auch die zum «acquis communautaire» gehörenden Richtlinien
C-6579/2016
Seite 19
89/622/EWG und 92/41/EWG berücksichtigt worden. So wurden unter der
Sachüberschrift «Verbotene Tabakerzeugnisse» in Art. 7 der Verordnung
über Tabak und Tabakerzeugnisse vom 1. März 1995 (AS 1995 1659) das
Verbot sowie die Definition für Tabakerzeugnisse zum oralen Gebrauch
übernommen (vgl. Art. 2 Ziff. 4 und Art. 8a Richtlinie 89/622/EWG). Diese
Regelung wurde dann auch im Rahmen der Totalrevision der heute in Kraft
stehenden Tabakverordnung beibehalten (vgl. Art. 5 TabV). In den Erläute-
rungen von Juli 2003 zur Totalrevision der Tabakverordnung wurde diesbe-
züglich ausdrücklich ausgeführt, die Bestimmung über das Verbot von Ta-
bakerzeugnissen zum oralen Gebrauch, wie z.B. Snus, bleibe unverändert.
Dieses bereits seit 1995 in der Schweiz geltende Verbot entspreche Art. 8
der Richtlinie 2001/37/EG (Anmerkung: mittlerweile übernommen in Art. 17
der Richtlinie 2014/40/EU).
4.3.5 Die materiellen Anforderungen an Genussmittel werden in Art. 13
Abs. 2 LMG und damit in einem Gesetz im formellen Sinn in den Grundzü-
gen festgelegt. Somit durfte der Gesetzgeber die nähere Umschreibung
der zulässigen Genussmittel dem Verordnungsgeber delegieren. Ausser-
dem setzt die Beurteilung der gesundheitlichen Auswirkungen der ver-
schiedenen Arten von Tabakprodukten medizinisches Fachwissen voraus,
sodass es zweckmässig erscheint, die konkrete Regelung dem Verord-
nungsgeber zu überlassen. Die Regelung in einer Verordnung erlaubt denn
auch eine zeitnahe Anpassung aufgrund neuer wissenschaftlicher Erkennt-
nisse oder der im Rahmen des Vollzuges gewonnenen Erfahrungen. Beim
Erlass von Verordnungsbestimmungen betreffend Genussmittel hat sich
der Bundesrat jedoch nicht allein an die allgemeinen materiellen Anforde-
rungen gemäss Art. 13 Abs. 2 LMG zu halten. Art. 38 LMG sieht nämlich
zusätzlich vor, dass der Bundesrat internationale Empfehlungen und Aus-
senhandelsbeziehungen berücksichtigen muss, und räumt ihm überdies
die Befugnis ein, internationale Normen über Lebensmittel für anwendbar
zu erklären. Indem der Bundesrat in seiner Tabakverordnung die Regelung
der EG betreffend Tabakerzeugnissen zum oralen Gebrauch – neben wei-
teren Bestimmungen bezüglich anderer Tabakprodukte – übernommen
hat, hat er sich an die ihm im Lebensmittelgesetz eingeräumten Befugnisse
gehalten und ist namentlich dem Ziel des formellen Gesetzgebers, der eine
Angleichung an die internationalen Regelungen anstrebte, nachgekom-
men. Art. 5 TabV beruht demnach auf einer genügenden gesetzlichen
Grundlage und erweist sich damit als gesetzmässig.
4.4 Schliesslich stellt sich die Frage nach der Verfassungsmässigkeit von
Art. 5 TabV.
C-6579/2016
Seite 20
4.4.1 Das Lebensmittelgesetz gibt lediglich die Grundsätze vor, nach de-
nen die zulässigen Lebensmittel zu bestimmen sind und räumt im Übrigen
dem Bundesrat ausdrücklich die Kompetenz zum Erlass von Verordnungs-
bestimmungen ein. Dabei kommt dem Bundesrat ein weiter Ermessens-
spielraum zu, da zum Einen für die Beurteilung der gesundheitlichen Aus-
wirkungen von Lebensmitteln medizinische Fachkenntnisse erforderlich
sind und zum Anderen beim Erlassen von Verordnungsbestimmungen in-
ternationale Regelungen mitberücksichtigt werden müssen. Der Bundesrat
hat im Rahmen dieses auf einer gesetzlichen Delegation beruhenden sehr
weiten Ermessensspielraum Art. 5 TabV erlassen. Diese im vorliegenden
Verfahren umstrittene Verordnungsbestimmung ist mit Blick auf Art. 190 BV
für das Bundesverwaltungsgericht verbindlich. Folglich unterliegt Art. 5
TabV dem Anwendungsgebot nach Art. 190 BV, womit sich namentlich die
Prüfung der Frage, ob Art. 5 TabV gegen die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 BV)
verstösst, erübrigt. Ebenso entzieht sich die Frage der Zweckmässigkeit
und Angemessenheit von Art. 5 TabV der gerichtlichen Überprüfungsbefug-
nis. Hingegen bleibt zu prüfen, ob Art. 5 TabV unter den Aspekten der
Rechtsgleichheit, der Willkür und der Verhältnismässigkeit zulässig ist (vgl.
vorstehende E. 4.1.3).
4.4.2 Ein Erlass ist willkürlich im Sinne von Art. 9 BV, wenn er sich nicht auf
ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zwecklos ist; er
verletzt das Rechtsgleichheitsgebot gemäss Art. 8 Abs. 1 BV, wenn er
rechtliche Unterscheidungen trifft, für die kein vernünftiger Grund in den zu
regelnden Verhältnissen ersichtlich ist, oder er Unterscheidungen unter-
lässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen. Dem Gesetzgeber
bleibt im Rahmen dieser Grundsätze ein weiter Gestaltungsspielraum (vgl.
BGE 131 I 1 E. 4.2; 136 I 1 E. 4.1; 138 I 265 E. 4.1).
4.4.3 Soweit die Beschwerdeführerin eine Ungleichbehandlung rügt, weil
sie Schweizer Konsumenten nicht mit dem in Frage stehenden Produkt be-
liefern dürfe, während es ausländischen Händlern und Spediteuren jegli-
cher Herkunft gestattet sei, diese Dienstleistung zu erbringen (BVGer act. 1
S. 11), ist darauf hinzuweisen, dass es auch ausländischen Händlern nicht
gestattet ist, Tabakprodukte zum oralen Gebrauch nach Art. 5 TabV zu
Handelszwecken in die Schweiz einzuführen. Eine Ungleichbehandlung
liegt demnach nicht vor. Was die Spediteure betrifft, ist anzumerken, dass
sie letztlich als Hilfspersonen der Schweizer Konsumenten agieren, die sol-
che Tabakprodukte privat und zum Eigengebrauch einführen. Entspre-
chend ist auch diesbezüglich eine Ungleichbehandlung zu verneinen. Der
Vollständigkeit halber sei an dieser Stelle schliesslich erwähnt, dass sich
C-6579/2016
Seite 21
der verfassungsrechtliche Anspruch auf rechtsgleiche Behandlung nach
Art. 8 Abs. 1 BV nur auf den Zuständigkeitsbereich ein und desselben Ge-
meinwesens bezieht. Entsprechend ist der Anspruch nicht verletzt, wenn
verschiedene Gemeinwesen je in ihrem Zuständigkeitsbereich Regelun-
gen treffen und daraus für die Rechtsunterworfenen in den jeweiligen Ge-
meinwesen unterschiedliche Folgen resultieren. Selbst wenn eine rechtlich
relevante Ungleichbehandlung tatsächlich vorläge, könnte die Beschwer-
deführerin im Vergleich zu Mitbewerbern in anderen Staaten jedenfalls un-
ter dem Titel von Art. 8 Abs. 1 BV nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl.
BGE 143 II 87 E. 6.3.1 m.H.).
4.4.4 Sodann machte die Beschwerdeführerin geltend, das Rechtsgleich-
heitsgebot sei verletzt, weil aus nicht nachvollziehbaren Gründen die Ein-
fuhr eines Tabakproduktes verboten werde, obwohl andere Tabakprodukte
(Zigaretten, Zigarren, Schnupftabak, Kautabak und dergleichen) eingeführt
und verkauft werden dürften (BVGer act. 1 S. 10 f.). Zunächst fällt auf, dass
es sich bei Snus und den anderen von der Beschwerdeführerin aufgezähl-
ten Produkten nicht um identische Tabakprodukte handelt. Zwar steht bei
all diesen Produkten der Tabak als Inhaltsstoff im Vordergrund. Doch un-
terscheiden sich die einzelnen Tabakprodukte in ihrer Zusammensetzung,
Herstellungsart, Darreichungsform und Gebrauchsart erheblich voneinan-
der, womit sich eine Gleichbehandlung nicht von vorneherein aufdrängt
bzw. eine Ungleichbehandlung nicht ohne Weiteres unvernünftig erscheint.
Der Bundesrat hat sich sodann beim Erlass Art. 5 TabV an der Regelung
der Europäischen Union orientiert und diese im Wesentlichen übernom-
men. Dieses Vorgehen entspricht dem im Lebensmittelgesetz festgehalte-
nen Ziel der Angleichung an international geltende Regelungen. Entspre-
chend erscheint die mit Art. 5 TabV getroffene Unterscheidung mit Blick auf
den Gesetzeszweck sachgerecht und nachvollziehbar. Eine Verletzung
des Gleichbehandlungsgebots nach Art. 8 Abs. 1 BV ist zu verneinen.
4.4.5 Ferner führte die Beschwerdeführerin an, die erwähnte Unterschei-
dung sei umso absurder und widersprüchlich, als der Konsum von Snus
insgesamt weniger gesundheitsgefährdend sei, als die erwähnten legalen,
aber viel gefährlicheren Produkte (BVGer act. 1 S. 10 f.). Hierzu ist anzu-
merken, dass die Qualifizierung der Gefährlichkeit der einzelnen Tabakpro-
dukte dem weiten Ermessen des Bundesrates unterliegt. Ob die Art. 5
TabV zugrunde gelegte Einschätzung angemessen und zweckmässig ist,
entzieht sich – wie bereits erwähnt – der gerichtlichen Überprüfung. Nichts-
destotrotz ist anzumerken, dass sich die Gesundheitsbehörden in Europa
– mit Ausnahme derjenigen in Schweden und Norwegen – darin einig sind,
C-6579/2016
Seite 22
dass das Verbot von Snus eine geeignete Massnahme darstellt, um die
Gesundheit der Bevölkerung zu schützen.
4.4.6 Sodann sei es laut der Beschwerdeführerin widersprüchlich, unter
dem Vorwand des Gesundheitsschutzes einen Vertriebsweg zu verbieten,
derweil man den Konsum zulasse, wenn sich der Konsument eines ande-
ren Vertriebswegs bediene (BVGer act. 1 S. 11). Es trifft zu, dass die gel-
tende Regelung – unter anderem – den Gesundheitsschutz bezweckt. Je-
doch ist die Eigenverantwortung des Einzelnen nicht davon betroffen. Das
Gesetz vermag nicht den Einzelnen vor sich selber zu schützen. Insofern
ist es nicht widersprüchlich, dass sich ein Konsument ein verbotenes Pro-
dukt zum Eigenkonsum direkt im Ausland oder auf einem anderen Weg
beschaffen darf. Ausserdem stellen die Einfuhr bestimmter Tabakprodukte
zu Handelszwecken und deren Einfuhr zum reinen Privat- und Eigenge-
brauch zwei wesentlich verschiedene Sachverhalte dar.
4.4.7 Gemäss Art. 5 Abs. 2 BV muss staatliches Handeln im öffentlichen
Interesse liegen und verhältnismässig sein. Das Verhältnismässigkeitsprin-
zip gebietet, dass eine staatliche Massnahme geeignet, notwendig und für
die betroffene Person zumutbar sein muss. Es ist kein verfassungsmässi-
ges Recht, sondern lediglich ein Verfassungsgrundsatz und kann aus-
serhalb eines Grundrechtseingriffs als Verletzung von Bundesrecht geprüft
werden. Der Grundsatz des öffentlichen Interesses fliesst dabei unter dem
Aspekt der Verhältnismässigkeitsprüfung ein (vgl. BGE 140 II 194
E. 5.8.2). Sinn und Zweck des sich auf das Lebensmittelgesetz stützenden
Art. 5 TabV ist der Gesundheitsschutz der Bevölkerung. Bei der Erreichung
dieses Ziels soll aber auch die Angleichung an internationale Regelungen,
namentlich an das europäische Recht angestrebt werden. Art. 5 TabV
übernimmt im Wesentlichen die Regelung der Europäischen Union, welche
ebenfalls den Gesundheitsschutz der Bevölkerung anstrebt. Diese Rege-
lungsübernahme ist geeignet und erforderlich, um die gesetzgeberischen
Ziele zu erreichen. Aufgrund des überwiegenden öffentlichen Interesses
am Gesundheitsschutz und dem Interesse an einer mit den internationalen
Richtlinien im Einklang stehenden Regelung erscheint das Verbot be-
stimmter Tabakprodukte als zumutbar. Entsprechend ist eine Verletzung
von Art. 5 Abs. 2 BV zu verneinen.
4.4.8 Nach dem Gesagten erweist sich Art. 5 TabV – soweit die Verfas-
sungsmässigkeit überhaupt der gerichtlichen Überprüfung zugänglich ist –
als verfassungsmässig.
C-6579/2016
Seite 23
5.
5.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Ware mit der Bezeich-
nung Odens Kautabak 10 Extreme White (Snus) in den Anwendungsbe-
reich von Art. 5 TabV fällt und dessen Einfuhr entsprechend verboten ist.
Da sich Art. 5 TabV im Rahmen der konkreten Normenkontrolle als geset-
zes- und verfassungsmässig erweist, hat die Vorinstanz die in Frage ste-
hende Ware zu Recht zurückgewiesen. Infolgedessen ist die Beschwerde
abzuweisen.
5.2 Das von der Vorinstanz mit Vernehmlassung vom 22. Dezember 2016
eingereichte Produktmuster ist nach Rechtskraft des Urteils der Vorinstanz
zur weiteren Veranlassung auszuhändigen.
5.3 Abschliessend kann angemerkt werden, dass die Frage der Zulassung
bestimmter Tabakprodukte zum oralen Gebrauch wie namentlich Snus
letztlich einen politischen Entscheid darstellt. Es ist daher nicht Aufgabe
des Gerichts, sich zur Sachgerechtigkeit des unter der aktuellen Rechts-
lage in der Schweiz und in der Europäischen Union mit Ausnahme von
Schweden geltenden Verbots zu äussern. In diesem Sinne kann auf das
laufende Gesetzgebungsverfahren zum Erlass eines neuen Bundesgeset-
zes über Tabakprodukte verwiesen werden.
6.
6.1 Die Verfahrenskosten werden gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG in der Re-
gel der unterliegenden Partei auferlegt. Entsprechend dem Ausgang des
Verfahrens sind die auf Fr. 2‘000.– festzusetzenden Verfahrenskosten der
unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der einbezahlte Kos-
tenvorschuss von Fr. 2‘000.– ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu
verwenden.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen. Als Bundesbehörde hat die obsiegende Vor-
instanz keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 des Reg-
lements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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