Decision ID: 8f58c753-aa66-53d5-a2d6-4bc9e17ed79b
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Gesuchsteller (geb. [...], eritreischer Staatsangehöriger) ersuchte am
2. August 2015 in der Schweiz um Asyl. Am 28. März 2018 lehnte das SEM
(Vorinstanz) das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der
Schweiz sowie den Wegweisungsvollzug nach Eritrea an. Eine dagegen
erhobene Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht mit Urteil
D-2495/2018 vom 26. Februar 2020 rechtskräftig ab. Die Ausreisefrist
wurde auf Gesuch hin wegen der Covid-19-Pandemie mehrmals verlän-
gert, zuletzt bis zum 7. Mai 2021.
B.
Am 20. August 2020 reichte der Gesuchsteller beim zuständigen kantona-
len Amt ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vor-
liegens eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls (Härtefallgesuch)
ein. Am 4. Februar 2021 unterbreitete das Amt für Migration des Kantons
B._ das Härtefallgesuch der Vorinstanz zur Zustimmung. Mit Verfü-
gung vom 30. März 2021 verweigerte die Vorinstanz die Zustimmung zur
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens eines schwerwie-
genden persönlichen Härtefalls gemäss Art. 14 Abs. 2 AsylG (SR 142.31).
C.
Am 30. April 2021 erhob der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde und beantragte, die Verfügung der Vorinstanz vom
30. März 2021 sei aufzuheben. Es sei das Vorliegen eines schwerwiegen-
den persönlichen Härtefalls i.S.v. Art. 14 Abs. 2 AsyIG festzustellen und der
Erteilung der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton B._ sei zu-
zustimmen. Eventualiter sei das Vorliegen eines schwerwiegenden persön-
lichen Härtefalls i.S.v. Art. 14 Abs. 2 AsyIG festzustellen und der Erteilung
der Aufenthaltsbewilligung durch den Kanton B._ sei unter der Be-
dingung, dass er sich nachweislich um das Erlangen gültiger Ausweispa-
piere bemühe, zuzustimmen. Es sei ihm die unentgeltliche Rechtspflege
zu erteilen, die unterzeichnende Rechtsanwältin sei als unentgeltliche
Rechtsbeiständin einzusetzen und es sei auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses zu verzichten. Für diese Beschwerde wurde das Verfahren
F-2058/2021 eröffnet.
D.
Der im Verfahren F-2058/2021 zuständige Instruktionsrichter Fulvio Haefeli
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wies mit Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021 das Gesuch um unentgelt-
liche Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren ab und
erhob einen Kostenvorschuss von Fr. 1'000.–, zahlbar bis zum 5. Juli 2021.
E.
Am 11. Juni 2021 reichte der Gesuchsteller beim Bundesverwaltungsge-
richt ein Ausstandsbegehren ein. Er beantragte, Instruktionsrichter Fulvio
Haefeli habe in den Ausstand zu treten, die Zwischenverfügung vom
4. Juni 2021 sei aufzuheben und das Beschwerdeverfahren sei bis zum
Entscheid über das vorliegende Ausstandsbegehren zu sistieren. Es sei
ihm die unentgeltliche Rechtspflege zu erteilen, die unterzeichnende
Rechtsanwältin sei als unentgeltliche Rechtsbeiständin einzusetzen und es
sei auf die Erhebung eines Kostenvorschusses zu verzichten.
F.
Mit Zwischenverfügung vom 18. Juni 2021 nahm die Instruktionsrichterin
die Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses im Verfahren F-2058/2021
ab und lud Richter Fulvio Haefeli ein, zum Ausstandsbegehren Stellung zu
nehmen.
G.
Mit Stellungnahme vom 25. Juni 2021 bestritt Richter Fulvio Haefeli den
Vorwurf der Befangenheit. Die Stellungnahme wurde dem Gesuchsteller
zur Kenntnisnahme zugestellt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend die Zustimmung zur Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsylG sind mit Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG i.V.m.
Art. 31 ff. VGG). Dieses entscheidet endgültig (Art. 183 Bst. c Ziff. 2 BGG).
Im Rahmen dieses Hauptverfahrens ist das Bundesverwaltungsgericht
ebenfalls zur Beurteilung von Fragen formeller Natur und damit auch zum
Entscheid über Ausstandsbegehren zuständig (BVGE 2007/4 E. 1.1).
1.2 Die Bestimmungen von Art. 34 ff. BGG über den Ausstand sind im Ver-
fahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sinngemäss anwendbar
(Art. 38 VGG).
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2.
2.1 Eine Partei, die gemäss Art. 36 Abs. 1 BGG den Ausstand einer Ge-
richtsperson verlangt, hat dem Gericht ein schriftliches Begehren einzu-
reichen, sobald sie vom Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat.
Der Gesuchsteller hat im Ausstandsbegehren vom 11. Juni 2021 auf die
von Richter Fulvio Haefeli erlassene Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021
Bezug genommen. Auf das form- und fristgerecht eingereichte Ausstands-
begehren ist einzutreten. Der Gesuchsteller ist sodann zur Einreichung ei-
nes Ausstandsbegehrens legitimiert.
2.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein
Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-
grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-
richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG), wobei der Entscheid
in der Regel in der Besetzung von drei Richtern oder Richterinnen ergeht
(Art. 21 Abs. 1 VGG).
3.
Der Gesuchsteller begründet sein Ausstandsbegehren gegen Richter
Fulvio Haefeli damit, dieser habe als Instruktionsrichter in der Zwischen-
verfügung vom 4. Juni 2021 die Beschwerde gegen die Verweigerung der
Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung wegen Vorliegens
eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls als aussichtslos bezeich-
net. Als Begründung sei angeführt worden, er habe gegen die öffentliche
Sicherheit und Ordnung verstossen, weil er der mit der Wegweisung ein-
hergehenden Verpflichtung zur Ausreise aus der Schweiz nicht nachge-
kommen sei und keine Ausweispapiere beschafft habe. Ein solches Ver-
halten – so habe die Begründung weiter gelautet – sei als rechtsmiss-
bräuchlich zu bezeichnen. Dies umso mehr, als er (der Gesuchsteller) ge-
mäss Eventualantrag offensichtlich nur unter der Bedingung bereit sei, sich
um Ausweispapiere zu bemühen, wenn die Zustimmung zur Aufenthalts-
bewilligung erteilt werde. Mit diesen Ausführungen bringe der Instruktions-
richter zum Ausdruck, dass er die gesetzlich vorgesehene Möglichkeit der
Erteilung einer Härtefallbewilligung nach Art. 14 Abs. 2 AsyIG fünf Jahre
nach Einreichung eines Asylgesuchs negiere. Jeder Gesuchsteller, der ein
Härtefallgesuch einreiche, sei davor trotz Vorliegens einer Wegweisungs-
verfügung nicht ausgereist, ansonsten bräuchte es die Möglichkeit der Här-
tefallbewilligung gar nicht. Indem der Instruktionsrichter das Ergreifen ei-
nes vom Gesetz ausdrücklich für diese Fälle vorgesehenen Rechtsbehelfs
als rechtsmissbräuchlich bezeichne, bringe er zum Ausdruck, dass er den
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Entscheid des Gesetzgebers, eine solche Möglichkeit einzuräumen, nicht
gutheisse. Damit setze er sich über seine richterlichen Kompetenzen hin-
weg und begebe sich in die Rolle des Gesetzgebers. Er gebe zum Vornhe-
rein zu verstehen, dass er das Einreichen eines Härtefallgesuchs nach
nichterfolgter Ausreise per se nicht gutheisse, weil es seinen politischen
Ansichten widerspreche, abgewiesenen Asylbewerbern eine Verbleibe-
möglichkeit einzuräumen. Hinzu komme, dass die Ausreisefrist wegen der
Covid-19-Pandemie verlängert worden sei und für ihn (den Gesuchsteller)
bis zur Gesuchseinreichung keine Ausreiseverpflichtung bestanden habe.
Zum Eventualantrag sei zu bemerken, dass die Vorinstanz in der Vergan-
genheit regelmässig Härtefallbewilligungen mit der Auflage (sic; vgl. aber
Sachverhalt Bst. C.) der Ausweispapierbeschaffung erteilt habe. Zudem sei
seine Identität während des ganzen Asylverfahrens nie strittig gewesen.
Erst mit Gewährung des rechtlichen Gehörs im Verfahren betreffend Zu-
stimmung zur Härtefallbewilligung habe die Vorinstanz erstmals an seiner
Identität gezweifelt. Des Weiteren bringe der Instruktionsrichter mit dem
Vorwurf, er (der Gesuchsteller) verharmlose ein Delikt, für das eine Geld-
strafe von 30 Tagessätzen ausgesprochen worden sei, als Bagatelldelikt
zum Ausdruck, dass er seine Meinung bereits gefestigt habe und nicht be-
reit sei, die gute Integration dieser geringen Vorstrafe in einer Güterabwä-
gung gegenüberzustellen. Die Bezeichnung eines solchen Delikts als Ba-
gatelldelikt sei keine Wertungsfrage, sondern entspreche der gesetzlichen
Definition; als Bagatelldelikt würden alle Delikte bis 120 Tagessätze be-
zeichnet (Art. 132 Abs. 3 StPO). Somit könne keine Rede davon sein, dass
die Verwendung des Begriffs „Bagatelldelikt“ verharmlosend sei. Insge-
samt sei aufgrund der Begründung, insbesondere des Vorwurfs des
Rechtsmissbrauchs, in der Zwischenverfügung vom 4. Juni 2021 nicht zu
erwarten, der Instruktionsrichter werde seine Meinung im Beschwerdever-
fahren nach Kenntnis aller Akten noch ändern.
4.
4.1 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Ausstandsgründen kommt einzig
die Auffangbestimmung von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG in Frage. Gemäss
dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen – Richter, Richterinnen, Ge-
richtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in den Ausstand zu treten,
wenn sie aus anderen Gründen, insbesondere wegen besonderer Freund-
schaft oder persönlicher Feindschaft mit einer Partei oder ihrem Vertreter
beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen sein könnten. Dieser Bestim-
mung kommt die Funktion einer Auffangklausel zu, die – über den Bereich
der namentlich erwähnten besonderen sozialen Beziehungen zwischen ei-
ner Gerichtsperson und einer Partei hinausgehend – sämtliche weiteren
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Umstände abdeckt, welche den Anschein der Befangenheit einer Gerichts-
person erwecken und objektiv Zweifel an deren Unvoreingenommenheit zu
begründen vermögen (vgl. ISABELLE HÄNER, in: Basler Kommentar zum
Bundesgerichtsgesetz, 3. Aufl. 2018, Art. 34 BGG, N. 16 f.). Unter den An-
wendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt unter anderem auch
die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefassung mit einer
Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die Befassung mit
Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34 BGG, N. 19).
4.2 Praxisgemäss gilt ein Richter oder eine Richterin nicht schon deswe-
gen als voreingenommen, weil er oder sie ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abweist. Zur Annahme von Befan-
genheit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin müssen
vielmehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall,
wenn der zuständige Richter oder die zuständige Richterin sich bei der Be-
urteilung des Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
bereits in einer Art festgelegt hat, dass Zweifel darüber bestehen, ob er
oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage aufgrund wei-
terer Abklärungen noch zugänglich ist und der Verfahrensausgang noch
offen erscheint (Urteil des BGer 9C_245/2020 vom 12. Juni 2020 E. 5.2;
BGE 131 I 113 E. 3.7.3).
4.3 Für den Ausstand wird nicht verlangt, dass der Richter tatsächlich be-
fangen ist. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Be-
trachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit erwe-
cken (BGE 131 I 24 E. 1.1). In diesem Sinn genügt es, wenn Tatsachen
glaubhaft gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die
Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. Art. 36
Abs. 1 BGG). Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei
abzustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss
in objektiver Weise begründet erscheinen (BGE 141 IV 178 E. 3.2.1). Rich-
terliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache können
die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines Richters oder einer
Richterin nur dann in Frage stellen, wenn objektiv gerechtfertigte Gründe
zur Annahme bestehen, in den Rechtsfehlern manifestiere sich gleichzeitig
eine Haltung, die auf fehlender Distanz und Neutralität beruht. Nach Recht-
sprechung des Bundesgerichts muss es sich dabei um besonders krasse
Fehler oder wiederholte Irrtümer handeln, die eine schwere Verletzung
richterlicher Pflichten darstellen (Urteil des BGer 1B_203/2018 vom
18. Juni 2018 E. 2.1). Ein richterlicher Verfahrensfehler oder ein falscher
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Entscheid in der Sache genügt noch nicht, um auf eine mögliche Befan-
genheit des Instruktionsrichters schliessen zu können (Urteil des BVGer
D-2381/2016 vom 21. September 2016 E. 5.2).
5.
Der Gesuchsteller begründet das Ausstandsbegehren in erster Linie damit,
der Instruktionsrichter erachte die Stellung eines Härtefallgesuchs nach
Art. 14 Abs. 2 AsylG als rechtsmissbräuchlich. Entgegen der Ansicht des
Gesuchstellers hat der Instruktionsrichter in der Zwischenverfügung nicht
das Einreichen des Härtefallgesuchs per se als rechtsmissbräuchlich be-
zeichnet, sondern das Verhalten des Gesuchstellers in Bezug auf die Aus-
reise und die Beschaffung von Ausweispapieren. Der in der Zwischenver-
fügung erhobene Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens er-
scheint indessen diskutabel. So wurde im Asylverfahren die Identität des
Gesuchstellers nicht angezweifelt und ihm in diesem Zusammenhang
keine Verletzung der Mitwirkungspflicht vorgeworfen (vgl. Urteil des BVGer
D-2495/2018). Die danach angesetzte Ausreisefrist fiel bereits in die Zeit
der Covid-19-Pandemie. Auf jeweiliges Ersuchen hin verlängerte die Vor-
instanz deshalb die Ausreisefrist mehrmals, womit sich der Gesuchsteller
bis zum 7. Mai 2021 legal in der Schweiz aufhielt. Das Eventualbegehren
im Verfahren F-2058/2021 ist dahingehend zu verstehen, dass ihm die Auf-
enthaltsbewilligung nur unter der Bedingung zu erteilen sei, dass er sich
nachweislich um die Beschaffung von Ausweispapieren bemüht habe, und
nicht, wie in der Zwischenverfügung dargestellt, er sich erst dann um Aus-
weispapiere bemühe, wenn er die Aufenthaltsbewilligung erhalten habe (im
Sinn einer Auflage). Diese Interpretation ergibt sich auch aus der Natur des
Eventualbegehrens, welches dadurch gekennzeichnet ist, dass es seine
Wirkung erst entfaltet, wenn der Hauptantrag abgewiesen wird. Aber selbst
wenn sich der Vorwurf des rechtsmissbräuchlichen Verhaltens als unzu-
treffend erweisen würde, stellt dies noch keinen Ausstandsgrund dar; eine
falsche Rechtsanwendung führt nicht zur Befangenheit eines Richters (vgl.
E. 4.3). Zudem lässt sich daraus nicht ableiten, dass der hier betroffene
Instruktionsrichter aufgrund seiner politischen Ansichten generell die Mög-
lichkeit ablehnt, ein Härtefallgesuch nach Art. 14 Abs. 2 AsylG zu stellen.
Hinsichtlich der Begründung, der Gesuchsteller habe das begangene De-
likt als Bagatelldelikt verharmlost, ist ebenfalls darauf hinzuweisen, dass
eine unzutreffende Begründung noch keinen Ausstandsgrund darstellt.
Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass der Instruktionsrichter in der Zwi-
schenverfügung vom 4. Juni 2021 weitere, sachbezogene Gründe für die
Aussichtslosigkeit der Beschwerde angeführt hat.
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6.
Insgesamt sind keine objektiven Gründe ersichtlich, welche im Verfahren
F-2058/2021 für eine Befangenheit von Richter Fulvio Haefeli sprechen
würden. Das Ausstandbegehren ist somit abzuweisen.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Gesuch-
steller aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Da seine Rechtsbegehren je-
doch nicht von vornherein als aussichtslos betrachtet werden können und
von seiner Bedürftigkeit aufgrund der Akten auszugehen ist, ist das Gesuch
um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gemäss Art. 65 Abs. 1
VwVG gutzuheissen. Es sind somit keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Ebenso erscheint die Bestellung einer Rechtsanwältin nach Art. 65
Abs. 2 VwVG als geboten. Die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers hat
keine Kostennote eingereicht. Der Aufwand lässt sich allerdings aufgrund
der Akten zuverlässig abschätzen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anwendung
der massgeblichen Bemessungsfaktoren (vgl. Art. 8–11 VGKE) ist das Ho-
norar für Rechtsanwältin Luzia Vetterli auf Fr. 450.– (inkl. Auslagen) fest-
zusetzen.
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