Decision ID: 297a40b6-206c-5972-b6e7-ce8a1bd7b72b
Year: 2016
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
che, nel luglio 2005, il ricorrente RI 1, cittadino olandese, all'epoca domiciliato in Belgio, ha acquistato un appartamento (PPP _, fondo base part. _) situato nel Condominio _ di Brissago, a quel tempo usato per scopi di vacanza;
che tale utilizzo risaliva a un periodo antecedente l'entrata in vigore del piano regolatore del 1995, che ha attribuito il fondo in questione alla zona di costruzione intensiva, in cui è escluso l'uso di alloggi a scopo di residenza secondaria (art. 46 cpv. 1 norme di attuazione del piano regolatore del comune di Brissago; NAPR);
che, con decisione 7 giugno 2005, la suddetta compravendita era stata autorizzata dall'Autorità di I istanza del distretto di Locarno, competente per l'applicazione della legge federale sull'acquisto di fondi da parte di persone all'estero del 16 dicembre 1983 (LAFE; RS 211.412.41), che aveva tra l'altro imposto alcuni oneri, tra cui quello di
usare l'appartamento permanentemente a scopo di vacanza e chiedere il consenso dell'Autorità di I.a istanza per ogni modifica dello scopo di utilizzazione
;
che il 1° novembre 2005 l'insorgente ha trasferito il suo domicilio a Brissago, facendo uso dell'appartamento quale residenza primaria;
che il 16 ottobre 2012 il ricorrente e sua moglie, _, in vista di un'alienazione dell'unità PPP _, hanno chiesto al municipio di confermare che l'appartamento poteva essere utilizzato e venduto quale residenza secondaria;
che, trattando tale domanda quale richiesta di deroga all'art. 46 cpv. 1 NAPR, con risoluzione 28 dicembre 2012, il municipio l'ha respinta, negando in sostanza che vi fossero gli estremi per scostarsi da tale norma; l'esecutivo comunale osservava inoltre che il comune di Brissago superava ampiamente il limite (20%) massimo ammesso di residenze secondarie, in base alle nuove normative federali;
che dopo una sospensione della procedura, con giudizio 7 maggio 2013 (n. 2431), l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile, siccome tardivo, il gravame interposto da RI 1 e sua moglie avverso il suddetto provvedimento;
che, con scritto 11 giugno 2014, l'insorgente, per il tramite del suo legale, ha chiesto all'esecutivo comunale di
rivedere la sua posizione
ed
esprimere un preavviso favorevole
riguardo alla possibilità di dichiarare l'appartamento residenza secondaria, ritenuto che nel frattempo
in quasi tutti i comuni si è chiarito come i diritti acquisiti da parte dei proprietari degli immobili prima dell'iniziativa non siano stati toccati da quest'ultima
;
che, con risoluzione 24 giugno 2014, il municipio si è riconfermato nella sua
presa di posizione iniziale
, precisando che la sua
precedente decisione sull'oggetto
era ampiamente passata in giudicato e che nel frattempo non erano affiorati nuovi elementi determinanti;
che, con scritto 7 luglio 2014, il patrocinatore del ricorrente, ribadite le proprie tesi, ha chiesto all'esecutivo comunale di emanare una nuova decisione munita dell'indicazione dei rimedi giuridici, di cui la precedente era sprovvista;
che il 16 luglio 2014 il municipio ha adottato una risoluzione del medesimo tenore di quella precedente, riaffermando
che non erano emersi nuovi elementi determinanti tali da motivare un'eventuale riesamina
; anche questo provvedimento non era corredato da indicazioni sulle vie ricorsuali;
che, con scritto 25 agosto 2014, l'insorgente, sempre per il tramite del suo legale, ha risollecitato l'autorità comunale a emanare una decisione
con l'indicazione come di prassi del termine e dell'autorità di ricorso
, preannunciando altrimenti l'inoltro di un gravame per denegata giustizia;
che il 10 settembre 2014 il municipio ha intimato al ricorrente una decisione identica alla precedente, cui ha aggiunto la precisazione che,
giusta l'art. 208 della legge organica comunale, contro le decisioni degli organi comunali è dato ricorso al Consiglio di Stato, entro un termine di trenta giorni dall'intimazione
;
che, con impugnativa 3 ottobre 2014, RI 1 si è aggravato dinanzi al Consiglio di Stato contro quest'ultima risoluzione, postulando che fosse accertata la possibilità di utilizzare e alienare a scopo di residenza secondaria il citato appartamento;
che, con giudizio 23 dicembre 2014, l'Esecutivo cantonale ha dichiarato irricevibile il ricorso;
che il Governo ha in particolare ritenuto che l'impugnativa fosse rivolta contro una decisione non impugnabile, siccome meramente confermativa di quella precedentemente adottata il 28 dicembre 2012; il diritto applicabile alla fattispecie (art. 46 NAPR), ha aggiunto, non avrebbe nel frattempo subito alcuna modifica; l'Esecutivo cantonale ha inoltre ritenuto che il ricorso fosse tardivo, posto che avrebbe dovuto essere interposto già contro la prima decisione municipale, ancorché sprovvista dell'indicazione dei rimedi giuridici;
che contro il predetto giudizio governativo RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo, in via principale, l'accertamento della possibilità di utilizzo ed alienazione a scopo di residenza secondaria della PPP _ e, in via subordinata, il rinvio degli atti all'Esecutivo cantonale affinché statuisca nel merito;
che l'insorgente contesta anzitutto che la risoluzione municipale all'origine della vertenza possa essere considerata una decisione confermativa, non soggetta a ricorso; ad ogni modo ritiene che
il cittadino
debba
sempre avere la facoltà di interpellare l'autorità amministrativa e in caso di diniego disporre dell'opzione di adire un'autorità superiore
; nel merito ribadisce essenzialmente che il suo appartamento, in quanto costruzione esistente utilizzata all'inizio quale abitazione di vacanza, non soggiacerebbe alle restrizioni sulle residenze secondarie;
che all'accoglimento dell'impugnativa si oppone il Consiglio di Stato, senza formulare particolari osservazioni; ad identica conclusione perviene il municipio, che si limita a rimandare alle osservazioni presentate davanti all'Esecutivo cantonale e di cui si dirà, se del caso, in appresso;
considerato,

in diritto
che nella misura in cui la decisione alla base della presente procedura, ancorché confermativa, è fondata su prescrizioni edilizie di diritto pubblico, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1);
che certa è la legittimazione attiva del ricorrente,
direttamente e personalmente toccato dal giudizio di irricevibilità
(
art. 65 cpv. 1
legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1);
che il gravame è inoltre tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm);
che, con la precisazione di cui si dirà in appresso, il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm); le prove sollecitate dall'insorgente, nella misura in cui non sono già agli atti, non appaiono atte a procurare la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio;
che oggetto del contendere è la decisione con cui il Governo ha dichiarato irricevibile il gravame interposto dal ricorrente contro la decisione 10 settembre 2014 dell'esecutivo comunale;
che l'insorgente, trascurando l'obbligo di motivazione (art. 70 cpv. 1 LPAmm), non si confronta invero, se non in maniera del tutto generica, con i motivi alla base di tale giudizio; da questo profilo, il suo ricorso suscita più di un dubbio in punto alla sua ricevibilità;
che non occorre comunque soffermarsi su tale aspetto, ritenuto che l'impugnativa deve comunque essere respinta;
che, infatti, la risoluzione 10 settembre 2014 dedotta dinnanzi al Governo non era impugnabile già perché si limitava a confermare, non tanto il provvedimento del 28 dicembre 2012, ma le decisioni di tenore identico del 24 giugno e 16 luglio 2014 (con cui il municipio si era rifiutato di riesaminare tale provvedimento; cfr. anche
infra
);
che di principio non è in effetti possibile ricorrere contro un provvedimento meramente confermativo di una precedente risoluzione, eccependo che la prima decisione non era conforme al diritto; resta riservato il caso - qui non dato - in cui il provvedimento posteriore comporti un ulteriore aggravio (cfr. DTF 118 la 209 consid. 2b e rif. ivi citati; RDAT I-1995 n. 9;
Thomas Merkli/ Arthur Aeschlimann/Ruth Herzog
, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, Berna 1997, ad art. 49 n. 18;
Marco Borghi/Guido Corti
, Compendio di procedura amministrativa, Lugano 1997, ad art. 34 LPamm n. 5c);
che già da questo profilo, nell'esito, il giudizio impugnato deve essere tutelato, siccome immune da violazioni di diritto;
che l'impugnativa non avrebbe avuto miglior esito neppure se si fosse rivolta contro la decisione municipale 24 giugno 2014 - ancorché sprovvista dell'indicazione dei rimedi di diritto;
che è ben vero che, giusta l'art. 46 LPAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto e deve indicare il rimedio giuridico (cpv. 1), ritenuto che l'indicazione del rimedio deve menzionare il rimedio giuridico ordinario ammissibile, l'autorità competente e il termine per interporlo (cpv. 2);
che, se tale istruzione è inesatta, incompleta o addirittura mancante, il ricorrente ha per principio il diritto di prevalersene secondo le regole della buona fede; in questi casi, la notificazione va considerata difettosa e, in quanto tale, non può cagionare alle parti alcun pregiudizio (art. 20 LPAmm; cfr. Messaggio n. 6645 del 23 maggio 2012 concernente la revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966, pag. 12 seg.);
che l'insorgente deve tuttavia dar prova della diligenza processuale esigibile nelle circostanze concrete: non può prevalersi della protezione della buona fede quando l'inesattezza nell'indicazione gli era nota o, comunque, risultava facilmente riconoscibile in ragione di elementi non solo oggettivi, ma anche soggettivi, segnatamente quando il difetto poteva essere immediatamente rilevato dalla parte o dal suo patrocinatore
con la semplice consultazione dei testi di legge, senza ricorrere alla consultazione della giurisprudenza e della dottrina
(cfr. DTF 135 III 374 consid. 1.2.2.1 con rinvii; 134 I 199 consid. 1.3.1; STF 1C_248/2015 del 2 luglio 2015 consid. 2.3; cfr. pure
Borghi/Corti
, op. cit., ad art. 26 LPamm n. 5a);
che in concreto, il patrocinatore dell'insorgente, ricevuta la risoluzione 24 giugno 2014, ha subito notato che essa era sprovvista dell'indicazione delle vie legali; non condividendone il contenuto, avrebbe pertanto dovuto impugnarla direttamente, senza limitarsi a richiedere ripetutamente al municipio l'emanazione di una formale decisione munita dell'indicazione mancante, procrastinando inutilmente l'inoltro del gravame;
che la semplice consultazione dei testi di legge avrebbe permesso al legale di rendersi conto che la risoluzione andava impugnata davanti al Governo (art. 21 cpv. 1 LE), entro 30 giorni (art. 68 cpv. 1 LPAmm);
che ad identica conclusione sarebbe peraltro pervenuto consultando la legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), impropriamente evocata dal municipio (con il provvedimento successivo), che dichiara impugnabili dinnanzi al Consiglio di Stato tutte le risoluzioni rese dagli organi comunali (cfr. art. 208 cpv. 1 LOC), nel termine di 30 giorni (cfr. art. 213 cpv. 2 LOC);
che da ciò discende che il gravame interposto dinanzi al Consiglio di Stato soltanto il 3 ottobre 2014 - anche se fosse stato indirizzato contro la decisione 24 giugno 2016 - sarebbe stato irrimediabilmente tardivo, e pertanto irricevibile, così come essenzialmente concluso dalla precedente istanza;
che, a titolo del tutto abbondanziale, va ricordato che contro un provvedimento del municipio che si rifiuta di dar seguito ad un'istanza di riesame di una sua precedente decisione, cresciuta in giudicato, il richiedente non dispone di nuove facoltà di ricorso nel merito, ma può semplicemente far valere che la sussistenza dei requisiti del riesame è stata a torto negata (cfr. DTF 113 Ia 146 consid. 3c; 109 Ib 246 consid. 4a; cfr. anche STA 52.2010.91 del 13 agosto 2010 consid. 2.3; 52.2007.138 del 4 agosto 2011 consid. 5.1);
che un riesame sulla base dell'art. 29 Cost può infatti essere preteso unicamente se le circostanze di fatto o di diritto si sono modificate in modo importante dopo la prima decisione o se l'interessato invoca fatti o mezzi di prova rilevanti che non conosceva o dei quali non poteva o non aveva ragioni di prevalersi a quel momento (cfr. DTF 138 I 61 consid. 4.3; 136 II 177 consid. 2.1;
René Wiederkehr/Paul Richli
, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Band I, Berna 2012, n. 2649 e rimandi); requisiti, questi, la cui esistenza non può tuttavia essere ammessa con troppa facilità, ritenuto che tale istituto non può servire a rimettere in discussione a piacimento decisioni già cresciute in giudicato (cfr. DTF 136 II 177 consid. 2.1; 120 Ib 42 consid. 2b);
che al di là del fatto che, nel caso concreto, l'insorgente ha impugnato solo la decisione del 10 settembre 2014 - e non, come detto, quella del 24 giugno 2014 con cui il municipio si era rifiutato
in primis
di procedere ad un riesame - dinnanzi al Governo il ricorrente non si è minimamente confrontato con gli aspetti appena evocati; non ha spiegato per quale motivo l'esecutivo comunale avrebbe a torto negato la sussistenza dei requisiti per procedere ad un riesame della risoluzione 28 dicembre 2012, cresciuta in giudicato, circoscrivendo la sua impugnativa a considerazioni di merito, come tali inammissibili;
che, peraltro, nella misura in cui dagli atti non risulta essere intervenuto alcun notevole mutamento delle circostanze dall'emanazione di quest'ultima decisione - in particolare delle
disposizioni di diritto comunale (art. 46 NAPR) su cui si è fondata - non è dato di vedere perché il municipio avrebbe dovuto riconsiderarla;
che la disciplina federale sulle residenze secondarie richiamata dal ricorrente non ha in effetti paralizzato le limitazioni d'uso previste dal diritto cantonale o comunale - tuttora applicabili (cfr. art. 11 cpv. 1 legge federale sulle abitazioni secondarie del 20 marzo 2015; LASec; RS 702; cfr. anche art. 3 cpv. 1 della previgente ordinanza sulle abitazioni secondarie del 22 agosto 2012, RU 2012 4583, abrogata dal 1° gennaio 2016); limitazioni alle quali non è dato di vedere come il ricorrente - che ha trasformato il suo appartamento in abitazione primaria da oltre 10 anni, eleggendovi il proprio domicilio - possa sfuggire: per principio, non è infatti possibile invocare la tutela delle situazioni acquisite per un uso (residenza secondaria) da tempo cessato (cfr.
Konrad Willi
, Die Besitzstandsgarantie für vorschriftswidrige Bauten und Anlagen innerhalb der Bauzonen, Zurigo 2003, pag. 21);
che ad ogni modo, per i motivi di cui si è già detto sopra, immune da violazioni di diritto è la decisione dell'Esecutivo cantonale che ha dichiarato irricevibile l'impugnativa interposta dal ricorrente avverso la risoluzione 10 settembre 2014;
che, di conseguenza, l'impugnativa presentata a questa Corte deve essere respinta;
che la tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).