Decision ID: e4e4706a-22fe-554a-941b-15e1e894031d
Year: 2013
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. I_ (ci-après : l’intéressée ou la recourante), suissesse, née au Kosovo en 1983 et Monsieur I_, né en 1978 au Kosovo se sont mariés le 14 février 2006 à Genève.![endif]>![if>
2. Deux enfants sont issus de cette union soit IA_, née en 2006 et IB_, né en 2011.![endif]>![if>
3. Par décision du 4 octobre 2010, l’OFFICE CANTONAL DE L’ASSURANCE INVALIDITE (ci-après : OCAI) a reconnu M. I_ incapable de travailler à 100% dès le 1
er
janvier 2008 et invalide à 100% dès le 1
er
janvier 2009. N’ayant pas cotisé les trois années avant la survenance du cas d’assurance, sa demande de rente invalidité était rejetée.![endif]>![if>
4. Par décision du 11 janvier 2011, le SERVICE DES PRESTATIONS COMPLEMENTAIRES (ci-après : SPC) a indiqué à l’époux de l’intéressée que les conditions d’octroi de nouvelles prestations – temps de séjour, nationalité – étaient réalisées. Il a fixé à 1'624 fr. mensuels les prestations complémentaires fédérales dues à M. I_ à compter du 1
er
février 2011. Il retenait un gain potentiel de 41'161 fr., soit 26'440,80 fr. (après imputation de 1'500 fr. et d’un tiers de la somme restante) pour son épouse. Les subsides assurance maladie étaient octroyés pour toute la famille.![endif]>![if>
5. Par décision du 20 décembre 2011, les prestations complémentaires fédérales et subsides d’assurance maladie ont été reconduits aux mêmes conditions dès le 1
er
janvier 2012.![endif]>![if>
6. Le 30 novembre 2012, Mme I_ a déposé une requête en mesures protectrices de l’union conjugale devant le Tribunal de première instance (ci-après : TPI). Elle concluait notamment à la séparation des époux, l’attribution du domicile conjugal et de la garde sur les enfants à elle-même. ![endif]>![if>
7. Le 2 janvier 2013, Mme I_ a déposé plainte pénale contre son époux pour injure et lésions corporelles.![endif]>![if>
8. Par décisions du 8 janvier 2013, le SPC a accordé à l’époux de l’intéressée des prestations complémentaires de 2'088 fr. par mois dès le 1
er
janvier 2012, celles-ci étant augmentées à 2'106 fr. par mois dès le 1
er
janvier 2013.![endif]>![if>
Le SPC a tenu compte d’un gain potentiel de Mme I_ de 41'161 fr. dès le 1
er
janvier 2012 et 41'403 fr. dès le 1
er
janvier 2013.
9. Le 19 janvier 2013, M. I_ a été entendu par la police dans le cadre de la procédure pénale entamée par son épouse. Il a reconnu avoir saisi sa femme par le cou et l’avoir plaquée contre le mur. Il était sous traitement de méthadone.![endif]>![if>
10. Le 29 janvier 2013, lors de l’audience de comparution personnelle des parties devant le TPI, M. I_ a précisé qu’il ne savait ni lire ni écrire. Il a confirmé suivre un traitement de méthadone. ![endif]>![if>
11. Le 4 février 2013, l’intéressée a fait opposition aux décisions du 8 janvier 2013. Elle contestait le gain potentiel la concernant, retenu dans les revenus.![endif]>![if>
12. Par jugement du TPI du 26 février 2013, la garde sur les deux enfants du couple a été attribuée à Mme I_. Un droit de visite de deux jours tous les quinze jours, sans la nuit, à exercer en présence de la grand-mère paternelle, était réservé au père. Celui-ci avait trente jours pour quitter le domicile conjugal, sous la menace des peines prévues à l’art. 292 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP ;
RS 311.0
).![endif]>![if>
Le TPI a notamment retenu que « l’état de santé du cité ne lui permet manifestement pas de prendre en charge les enfants, dont le cadet âgé d’un an et demi, est atteint dans sa santé physique. (...) Le droit aux relations personnelles réservé à Monsieur I_ doit prendre en considération son état de santé, établi par la procédure, à savoir sa consommation de stupéfiants et/ou son traitement sous méthadone. Le Tribunal a pu constater, à l’audience du 29 janvier 2013, l’impulsivité inquiétante du cité excluant que les enfants se retrouvent confiés à lui seul. (...) Dans le cas d’espèce, il apparait que le service de protection des mineurs est intervenu suite à un signalement de l’infirmière scolaire de l’établissement fréquenté par la fille aînée des parties. La situation des enfants I_ paraît suffisamment préoccupante, au vu de la consommation de substances du père, pour justifier le prononcé d’une mesure de curatelle d’assistance éducative » (jugement du TPI p. 5 et 6, D).
13. Par décision sur opposition du 5 mars 2013, le SPC a rejeté l’opposition de l’intéressée. Il n’était pas prouvé que l’époux de celle-ci ne pouvait pas s’occuper des enfants pendant la journée. Même dans l’hypothèse où le père n’était pas disponible, il pouvait être exigé de la mère une activité professionnelle, en confiant ses enfants à une garderie, une crèche, une maman de jour, etc...![endif]>![if>
14. Le 22 avril 2013, Mme I_ a recouru contre cette décision. Elle concluait, préalablement, à l’apport du dossier de l’assurance invalidité de M. I_, principalement à l’annulation de la décision sur opposition du SPC et au renvoi du dossier à l’intimé pour nouveau calcul, sans gain potentiel imputé à la recourante. ![endif]>![if>
Autorisée par la chambre de céans à compléter son recours, l’intéressée a précisé, le 17 mai 2013, qu’il était erroné de lui retenir un gain potentiel. La procédure civile avait établi que les enfants ne pouvaient pas être confiés au père. Au vu de l’absence de toute aide de M. I_, de l’âge des enfants, notamment du cadet, et de l’état de santé de celui-ci, il ne pouvait être exigé de la recourante qu’elle travaille à 100%. De surcroît, la décision contestée prenait effet au 1
er
avril 2012, soit au moment où IB_ avait 7 mois.
15. Par réponse du 17 juin 2013, le SPC a conclu au rejet du recours. Il admettait que la recourante avait rendu vraisemblable que le père n’était pas en mesure de s’occuper seul des enfants. Il n’était pas démontré que, en l’absence de la recourante, ses enfants ne pouvaient pas être confiés à des tiers (famille, mamans de jour, crèches, garderies, haltes garderies, baby-sitters, etc.). La recourante, suissesse, n’était âgée que de trente ans. Elle pouvait prétendre à un accès facilité au marché du travail et était au bénéfice d’une formation d’assistante en pharmacie. Prétendre rester au foyer pour s’occuper de ses enfants prétériterait ses chances futures de retrouver un emploi et contreviendrait à l’obligation faite aux assurés de diminuer leur dommage.![endif]>![if>
16. Invitée à répliquer, la recourante a indiqué ne pas avoir d’observations complémentaires à formuler.![endif]>![if>
17. Par courrier du 7 août 2013, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.![endif]>![if>

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 3 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur dès le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît en instance unique des contestations prévues à l’art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivants et invalidité du 6 octobre 2006 (LPC ;
RS 831.30
). Elle statue aussi, en application de l'art. 134 al. 3 let. a LOJ, sur les contestations prévues à l'art. 43 de la loi cantonale sur les prestations cantonales complémentaires du 25 octobre 1968 (LPCC; RS
J 4 25
).![endif]>![if>
Sa compétence pour juger du cas d’espèce est ainsi établie.
2. Quiconque est touché par la décision ou la décision sur opposition et a un intérêt digne d'être protégé à ce qu'elle soit annulée ou modifiée a qualité pour recourir (art 59 LPGA). L’épouse de M. I_, directement touchée par la décision, a la qualité pour recourir.![endif]>![if>
3. Interjeté dans les forme et délai légaux, le recours est recevable (art. 56 al. 1 et 60 al. 1 LPGA; art. 9 de la loi cantonale du 14 octobre 1965 sur les prestations fédérales complémentaires à l’assurance-vieillesse et survivants et à l’assurance-invalidité [LPFC; RS
J 4 20
]; art. 43 LPCC).![endif]>![if>
4. Les dispositions de la LPGA, en vigueur depuis le 1
er
janvier 2003, s’appliquent aux prestations complémentaires fédérales à moins que la LPC n’y déroge expressément (art. 1 al. 1 LPC). ![endif]>![if>
5. L’objet du litige porte sur le calcul des prestations complémentaires tel qu’effectué dans les décisions du 8 janvier 2013, singulièrement sur la prise en compte d’un gain potentiel pour la recourante dans les revenus. ![endif]>![if>
6. La période concernée débute le 1
er
janvier 2012 et non le 1
er
avril 2012 comme indiqué par inadvertance dans le complément au recours. La recourante produit en pièce 4 de son bordereau de pièces, cinq des six pages des décisions litigieuses. Manque le détail du calcul du SPC pour la période du 1
er
janvier au 31 mars 2012, raison probable de l’imprécision. La décision contestée concerne toutefois clairement la période à compter du 1
er
janvier 2012. L’opposition du 4 février 2013 avait d’ailleurs porté sur le droit de Mme I_ dès le 1
er
janvier 2012, tout comme la décision sur opposition querellée et donc le présent recours.![endif]>![if>
7. Au terme de l’art. 2 LPC, la Confédération et les cantons accordent aux personnes qui remplissent les conditions fixées aux art. 4 à 6 des prestations complémentaires destinées à la couverture des besoins vitaux. Les cantons peuvent allouer des prestations allant au-delà de celles prévues par la présente loi et fixer les conditions d’octroi desdites prestations. ![endif]>![if>
Les personnes qui ont leur domicile et leur résidence habituelle (art. 13 LPGA) en Suisse ont droit à des prestations complémentaires, notamment lorsqu’elles perçoivent une rente de l'assurance-invalidité (art. 4 al. 1 let. c LPC). Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 9 LPC; art. 15 LPCC).
Selon l’art. 11 al. 1 LPC, les revenus déterminants comprennent notamment le produit de la fortune mobilière et immobilière (let. b), un quinzième de la fortune nette, dans la mesure où elle dépasse 37’500 francs pour les personnes seules (let. c), les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l’AVS et de l’AI (let. d), les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s’est dessaisi (let. g).
Conformément à l'art. 11 al. 1 let. g LPC, les revenus déterminants comprennent les ressources et parts de fortune dont un ayant droit s'est dessaisi. Cette disposition est applicable notamment lorsqu'une personne assurée renonce sans obligation juridique à des éléments de fortune, peut prétendre à certains éléments de revenu et de fortune et ne fait pas valoir les droits correspondants, ou renonce à mettre en valeur sa capacité de gain alors qu'on peut exiger d'elle qu'elle exerce une activité lucrative (ATF
121 V 204
consid. 4a; ATF
117 V 287
consid. 2).
8. Cette disposition, qui reprend le libellé de l’ancien art. 3c al. 1 let. g LPC, est directement applicable lorsque l'épouse d'un bénéficiaire s'abstient de mettre en valeur sa capacité de gain, alors qu'elle pourrait se voir obligée d'exercer une activité lucrative en vertu de l'art. 163 CC (ATF
117 V 291
s. consid. 3b; VSI 2001 p. 127 consid. 1b).![endif]>![if>
9. a) A teneur de l’art. 163 du code civil suisse (CC ;
RS 2010
), mari et femme contribuent, chacun selon ses facultés, à l’entretien convenable de la famille (al. 1). Ils conviennent de la façon dont chacun apporte sa contribution, notamment par des prestations en argent, son travail au foyer, les soins qu’il voue aux enfants ou l’aide qu’il prête à son conjoint dans sa profession ou son entreprise (al. 2).![endif]>![if>
Selon la jurisprudence rendue à propos de cette disposition, le principe de solidarité entre les conjoints implique qu'ils sont responsables l'un envers l'autre non seulement des effets que le partage des tâches adopté durant le mariage peut avoir sur la capacité de gain de l'un des époux, mais également des autres motifs qui empêcheraient celui-ci de pourvoir lui-même à son entretien (consid. 2.1 non publié aux ATF
129 III 55
). Dans certaines circonstances, un conjoint qui n'avait pas travaillé ou seulement de manière partielle peut se voir contraindre d'exercer une activité lucrative ou de l'étendre, pour autant que l'entretien convenable l'exige (ATF non publié
9C_240/2010
du 3 septembre 2010, consid. 4.1. voir également ATF non publié
5P.437/2002
consid. 4.1, in FamPra.ch 2003 p. 880).
b) L'obligation faite à la femme d'exercer une activité lucrative s'impose en particulier lorsque l'époux n'est pas en mesure de le faire à raison de son invalidité parce qu'il incombe à chacun de contribuer à l'entretien et aux charges du ménage. Dès lors que l'épouse y renonce, il y a lieu de prendre en compte un revenu hypothétique (ATFA non publié P 40/03du 9 février 2005 consid. 4.2). Il importe également, lors de la fixation d’un revenu hypothétique, de tenir compte du fait que la reprise – ou l’extension – d’une activité lucrative exige une période d’adaptation, et qu’après une longue absence de la vie professionnelle, une pleine intégration sur le marché de l’emploi n’est plus possible à partir d’un certain âge. Les principes prévus en matière d’entretien après le divorce sont aussi pertinents à cet égard. Ainsi tient-on compte, dans le cadre de la fixation d’une contribution d’entretien, de la nécessité éventuelle d’une insertion ou réinsertion professionnelle (art. 125 al. 2 let. ch. 7 CC). Dans la pratique, cela se traduit régulièrement sous la forme de contributions d’entretien limitées dans le temps ou dégressives (ATF
115 II 431
consid. 5 et ATF
114 II 303
consid. 3d ainsi que les références). Sous l’angle du calcul des prestations complémentaires, les principes évoqués supra peuvent être mis en œuvre, s’agissant de la reprise ou de l’extension d’une activité lucrative, par l’octroi à la personne concernée d’une période – réaliste – d’adaptation, avant d’envisager la prise en compte d’un revenu hypothétique (VSI 2/2001 p. 126 consid. 1b).
S'agissant de la détermination du taux d'activité exigible pour une personne qui a en charge un ou des enfant(s) mineur(s), le critère pertinent pris en compte par le Tribunal fédéral est celui de l'enfant à charge nécessitant une présence constante (arrêt du Tribunal fédéral du 21 janvier 2011 9C 255/2010), étant relevé que le Tribunal fédéral estime que la présence d'un enfant mineur dans la famille ne constitue pas un motif de principe rendant inexigible la reprise d'une activité par la mère (arrêt du Tribunal fédéral du 20 juin 2008 8C 618/2007).
c) Il appartient à l'administration ou, en cas de recours, au juge des assurances sociales d'examiner si l'on peut exiger du conjoint qu’il exerce une activité lucrative ou l'étende et, le cas échéant, de fixer le salaire qu'il pourrait en retirer en faisant preuve de bonne volonté. Pour ce faire, il y a lieu d'appliquer à titre préalable les principes du droit de la famille, compte tenu des circonstances du cas d'espèce (ATF
117 V 292
consid. 3c; VSI 2001 p. 126 consid. 1b). Les critères décisifs auront notamment trait à l'âge de la personne, à son état de santé, à ses connaissances linguistiques, à sa formation professionnelle, à l'activité exercée jusqu'ici, au marché de l'emploi, et le cas échéant, au temps plus ou moins long pendant lequel elle aura été éloignée de la vie professionnelle (ATF
134 V 53
consid. 4.1 et ATF
117 V 290
consid. 3a; VSI 2001 p. 126 consid. 1b, SVR 2007 EL n° 1 p. 1 et RDT 2005 p. 127).
10. S’agissant de la casuistique, le Tribunal fédéral a admis un gain potentiel dans le cas d’une épouse d’origine étrangère qui n’avait aucune formation professionnelle, ne parlait pas le français et présentait une symptomatologie dépressive ou anxieuse réactionnelle à une inadaptation en Suisse, que compte tenu de son âge (22 ans) et du fait que les époux n’avaient pas d’enfant à cette époque, celle-ci aurait certainement pu exercer une occupation à temps partiel ou une activité saisonnière et s’acquitter de son obligation de contribuer aux charges du ménage par une prestation pécuniaire (RCC 1992 p. 348). ![endif]>![if>
Le Tribunal fédéral a toutefois estimé qu’un gain n’avait pas à être pris en compte pour un conjoint âgé de près de 54 ans, sans formation professionnelle, et qui avait perçu des indemnités de chômage pendant deux ans. On devait admettre que durant la période d'allocation de l'indemnité de chômage, l'intéressée avait fait tout ce que l'on pouvait attendre d'elle pour retrouver un emploi. Son inactivité était donc due à des motifs conjoncturels (ATFA non publié P 88/01du 8 octobre 2002). Tout gain potentiel a été exclu pour une épouse âgée de 52 ans, sans formation particulière, qui avait vu réduire son taux d’activité en tant qu’aide-soignante et dont les recherches d’un emploi à plein temps, dûment documentées, n’avaient pas abouti, et ce pour des raisons liées au marché du travail. Le Tribunal cantonal des assurances sociales et le Tribunal fédéral ont confirmé que dans une telle situation, le taux d’activité réduit ne correspondait pas à une renonciation à des ressources, dès lors qu’on ne voyait pas comment l’épouse du bénéficiaire aurait pu parvenir à augmenter son taux d’activité (Arrêt du Tribunal fédéral non publié du 26 novembre 2009, cause
9C_150/2009
;
ATAS/10/2009
).
11. La Cour de céans a considéré qu’un gain potentiel pouvait être retenu dans le cas d’une femme de 59 ans au moment de la dernière décision litigieuse, sans enfant mineur, dont le mari était invalide mais pour lequel il n’était pas établi qu’il ait besoin d’aide, mais pouvant bénéficier du soutien, pour les tâches ménagères, de leur enfant majeur vivant au domicile (
ATAS/760/2013
).![endif]>![if>
Elle a considéré qu’un gain potentiel ne devait pas être retenu dans le cas d’une épouse n'ayant aucune formation, ne parlant pratiquement pas le français et ayant plusieurs enfants en bas âge (
ATAS/750/2004
). Dans une affaire concernant l’épouse d’un bénéficiaire de prestations complémentaires, âgée de 39 ans, avec trois enfants, dont un seul encore mineur, qui n’avait pratiquement jamais travaillé depuis son arrivée en Suisse en 1992 et qui était atteinte de fibromyalgie et de fatigue chronique, la cour de céans a considéré que même si cette affection n’était pas encore invalidante pour l’assurance-invalidité, la prise en compte d’un gain potentiel pour les mois précédant l’octroi de la rente d’invalidité, n’était pas envisageable (
ATAS/1021/2007
). L'épouse d’un assuré avait bénéficié d'une période d'adaptation et de formation de dix mois, suffisante pour améliorer ses connaissances orales du français. Une formation supérieure suivie en Russie et l'expérience professionnelle étaient des acquis intellectuels qui facilitaient et accéléraient toute remise à niveau ou nouvel apprentissage, alors que telle n'était pas la situation de l'immigré qui ne parlait pas le français et qui, de plus, n'avait jamais fait d'études. Au-delà de cette période de 10 mois, si les recherches restent infructueuses dans le domaine d'activité de l'intéressée, on pouvait raisonnablement exiger d'elle qu'elle mette en valeur sa capacité de gain dans un domaine non spécialisé, tel que le nettoyage (
ATAS/128/2010
). Plus récemment, la cour de céans a jugé qu’une femme de 57 ans, sans formation, produisant des recherches d’emploi dûment documentées sur une période de plus de deux ans, éloignée pendant 10 ans du monde du travail, présentant des problèmes de santé, avait fait tout ce que l’on pouvait attendre d’elle pour trouver un emploi. Son inactivité était liée au marché de l’emploi. Il ne pouvait pas lui être imputé de gain potentiel (
ATAS/1463/2012
du 5 décembre 2012). Une femme de 58 ans, sans formation, sans aucune expérience professionnelle, n'ayant jamais eu aucune activité en dehors du cercle familial, ne parlant pas le français et souffrant de nombreuses affections, ne renonçait pas à des ressources en ne cherchant pas un emploi qu'elle ne trouverait quoi qu'il en soit pas, même à temps partiel (
ATAS/389/2013
du 23 avril 2013). Une femme de 56 ans, sans formation professionnelle, avec une maîtrise lacunaire de la langue française, mais dont les recherches d’emploi étaient jugées suffisantes ne pouvait se voir imputer de revenu hypothétique (
ATAS/405/2013
du 29 avril 2013).
12. Concernant la quotité de la capacité de travail, le Tribunal fédéral a considéré qu'une activité à 50 % était exigible pour une épouse ayant à charge des enfants de 6, 9 et 12 ans et dont l'époux n'exerçait aucune activité lucrative et était à même de l'aider dans les tâches ménagères et la prise en charge des enfants (arrêt du Tribunal fédéral du 29 janvier 2009 dans la cause 8C 470/2008). Une mère de trois enfants de 11 et 5 ans, le dernier enfant étant âgée de quelques mois, appartenant à la communauté tzigane, dont le mari devait intégrer un foyer de jour pour trois à quatre ans, était en mesure d’exercer une activité lucrative à 50% (Arrêt du Tribunal fédéral du 18 février 2011 dans la cause
9C_935/2010
;
ATAS/1034/2010
).![endif]>![if>
La Cour de céans a retenu un gain potentiel correspondant à une activité à temps partiel pour une épouse ayant des enfants à charge, travaillant déjà comme patrouilleuse scolaire, mais à raison de 22 heures par mois seulement, et dont l'état de santé permettait d'exercer des travaux de nettoyage à raison de deux heures par jour en sus de l’activité de patrouilleuse (
ATAS/372/2004
). Un taux d'activité lucrative possible de 50 % a été retenu pour une épouse ayant à charge quatre enfants, qui était elle-même jeune et qui possédait une bonne formation (
ATAS/468/2004
). Une capacité de travail partielle a été retenue pour une épouse de 48 ans, analphabète, n'ayant jamais exercé d'activité ni lucrative ni bénévole, avec des enfants adultes et adolescents, de santé fragile, atteinte de fibromyalgie et pour laquelle l'OAI n'avait pas retenu de troubles invalidants. Il a été jugé qu'elle ne pouvait pas travailler dans les métiers du nettoyage mais pouvait contribuer à l'entretien de la famille dans l'activité de patrouilleuse scolaire, car tout travail en usine paraissait exclu en raison de l'analphabétisme (
ATAS/246/2006
; cf également
ATAS/1445/2007
). Une capacité de travail de 50% a été retenue par la cour de céans pour une femme dont l’époux nécessitait des soins corporels et médicaux quotidiens mais d’une durée et d’une intensité compatible avec un travail à mi-temps (
ATAS/958/2011
). Une femme ayant un enfant de 12 ans qui souhaitait être aux côtés de son fils tous les jours à midi, à 16h et les mercredis, qui travaillait déjà 25h par semaine et dont l’époux, actif 15h par semaine, devait s’occuper de sa fille de 4 ans, pouvait travailler à 80% (
ATAS/381/2013
).
13. En l’espèce, la recourante est jeune, puisqu’elle n’est âgée que de trente ans. Elle est suissesse et bénéficie d’une formation d’assistante en pharmacie. Il ressort du jugement du TPI qu’elle a travaillé en cette qualité jusqu’à la naissance de son premier enfant, en 2006. Elle a repris une activité par la suite, pendant quelques mois, par le biais des mesures cantonales. Elle n’exerce plus d’activité professionnelle depuis la naissance de IB_, soit août 2011. La recourante n’a donc été éloignée du marché du travail que quelques mois avant le dies a quo de la décision litigieuse. Par ailleurs, la recourante n’allègue pas qu’elle rencontrerait des ennuis de santé.
![endif]>![if>
Les difficultés invoquées par la recourante consistent dans sa situation familiale. Elle est mère de deux enfants, âgés respectivement de 6 ans et demi et 1 an et demi au moment de la décision litigieuse et de 5 ans pour la fille et 17 semaines pour le garçon au moment du dies a quo de la décision litigieuse. La recourante allègue ne pouvoir obtenir aucune aide du père ni d’un point de vue financier ni logistique notamment vis-à-vis des enfants. Ce point, d’abord contesté par le SPC, a été admis au vu des pièces produites par la recourante notamment en lien avec la procédure en mesures protectrices de l’union conjugale, le jugement du TPI et la procédure pénale. Le jugement du TPI limite les contacts entre le père et les enfants à deux jours tous les quinze jours, sans la nuit, le droit aux relations personnelles devant de surcroît s’exercer en présence de la grand-mère paternelle. Le jugement du TPI retient notamment des difficultés médicales et comportementales du père, soit la consommation de stupéfiants et/ou de méthadone et son « impulsivité inquiétante ». Il doit dès lors être admis que la recourante a établi qu’elle ne peut pas compter sur un soutien du père pour s’occuper de leurs enfants et qu’il ne pouvait pas être exigé d’elle qu’elle laisse les deux enfants, en bas âge, seuls avec leur père du temps de la vie commune.
Le second argument consiste dans l’état de santé du fils de l’intéressée, atteint de problèmes « néphrologiques et cardiaques nécessitant une attention particulière ». La recourante n’a cependant produit aucune pièce qui attesterait de ces difficultés médicales, notamment un certificat du pédiatre. Les documents produits ne font jamais mention d’un état de santé précaire du garçon qui nécessiterait des soins particuliers impliquant la présence de sa mère ou l’impossibilité qu’il soit gardé par une tierce personne. Ni les procès-verbaux d’audition devant la police du père et de la mère, ni le procès-verbal de l’audience devant le TPI n’en font état. La curatelle d’assistance éducative instaurée par le TPI est sans relation avec l’état de santé de IB_. Le jugement du TPI mentionne toutefois que « IB_ a eu un problème aux reins lors de sa naissance, et est régulièrement suivi par les HUG depuis lors ». Dans ces conditions la cour de céans considère qu’il n’est pas établi avec le degré de vraisemblance prépondérante nécessaire que l’état de santé du cadet nécessite la présence de sa mère à ses côtés et rendrait impossible la reprise d’une activité professionnelle de la mère. C’est ainsi à juste titre que le SPC retient que l’enfant peut être placé dans une garderie, une crèche ou toute autre structure d’accueil.
Le jeune âge de IB_, soit 4 mois en janvier 2012, n’est pas non plus un obstacle à la reprise d’une activité professionnelle. Les accouchées ne peuvent être occupées durant les huit semaines qui suivent l'accouchement; ensuite, et jusqu'à la seizième semaine, elles ne peuvent l'être que si elles y consentent (art 35a loi fédérale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le commerce du 13 mars 1964 (LTr ;
RS 822.11
). A compter de l’échéance de ce délai, il peut être exigé de la femme qu’elle reprenne une activité lucrative. (
ATAS/1034/2010
). En l’espèce les 16 semaines étaient échues le 1
er
janvier 2012, dies a quo de la décision contestée. Compte tenu de la jurisprudence précitée et des éléments susmentionnés, la cour de céans considère qu’il peut être exigé de la recourante qu’elle reprenne une activité professionnelle dès le 1
er
janvier 2012, au vu de l’absence totale de revenus du groupe familial et de son obligation d’entretenir la famille. Son état de santé, son âge et sa formation sont compatibles avec cette exigence. Cependant, le très jeune âge des deux enfants et notamment du cadet et l’impossibilité de laisser les enfants seuls avec leur père implique qu’il n’est pas exigible de la recourante qu’elle travaille à plein temps. Un gain potentiel à hauteur de 50% semble équitable compte tenu de la jurisprudence et peut donc être retenu à compter du 1
er
janvier 2012.
14. La base du calcul en 41'161 fr. n’est pas contestée. Il conviendra que le SPC refasse les calculs en tenant compte d’un gain potentiel à hauteur de 50% seulement dès le 1
er
janvier 2012. ![endif]>![if>
15. Le recours est partiellement admis. Une indemnité de 1'000 fr. sera accordée à la recourante à titre de dépens. ![endif]>![if>