Decision ID: 87e111b5-c1f9-4d7f-bdda-9f8f6a9eff35
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 19. November 2010 (AN090715)
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Rechtsbegehren:
"Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger einen Betrag von Fr. 123'060.65 (netto) nebst Verzugszins zu 5% seit 1. Januar 2009 zu bezahlen, unter Vorbehalt der späteren Erhöhung der Klagesumme und der Nachklage."
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom 19. November 2010:
1. Die Klage aus Arbeitsvertrag wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird auf Fr. 9'900.– festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von Fr. 16'445.– zu bezahlen.
Berufungsanträge:
des Klägers und Appellanten (Urk. 35 S. 2):
1. Ziff. 1 des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 19. Novem-
ber 2010 sei aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung an die  zurückzuweisen.
2. Ziff. 2 bis 4 des Urteils des Arbeitsgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 19. November 2010 seien aufzuheben.
der Beklagten und Appellatin (Urk. 42 S. 2):
1. Die Berufung sei abzuweisen.
2. Eventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 19. November
2010 aufzuheben und auf die Klage nicht einzutreten.
3. Subeventualiter sei das Urteil des Arbeitsgerichts Zürich vom 19. November
2010 aufzuheben und die Vorinstanz anzuweisen, dem Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu allfälligen Noven in der Duplik zu geben.
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Sachverhalt und Prozessgeschichte:
1. a) Zweck der Beklagten ist in erster Linie Handel, Beratung, Projektie-
rung, Entwicklung und Fabrikation sowie Lizenzierung insbesondere auf dem Ge-
biet der Lager, Förder-, Abfüll- und Verpackungs- sowie Handhabungstechnik. Die
Gesellschaft verfügt über ein Aktienkapital von Fr. 300'000.–, das in 300 Namen-
aktien à Fr. 1'000.– gestückelt ist. Im Zeitpunkt der Klageeinleitung war die
D._ GmbH mit 200 Namenaktien und B._ mit 100 Namenaktien beteiligt.
Seit der Generalversammlung vom 14. April 2010 verfügte B._ nur noch über
eine Namenaktie, während die D._ GmbH die restlichen 299 Aktien hält (Urk.
35 Rz 10 und Urk. 42 Rz 6).
B._ nahm am 1. März 1966 seine Tätigkeit bei der Beklagten auf. An-
fänglich bekleidete er die Funktion eines Verkaufsleiters. Am 9. Juni 1969 erhielt
er die Kollektivprokura, und am 24. Juli 1970 wurde er in den Verwaltungsrat ge-
wählt sowie zugleich zum Direktor bestellt. Bis zum Ausscheiden des damaligen
Mehrheitsaktionärs E._ führten dieser und der Kläger die Geschäfte des Un-
ternehmens. Danach war B._ gemeinsam mit Dr. F._ Verwaltungsrat
und alleiniger Geschäftsführer der Beklagten. Am 5. September 1995 wurden die
Rechte und Pflichten von B._ und der Beklagten rückwirkend ab 1. Januar
1995 schriftlich geregelt. An der Generalversammlung vom 28. Juni 2007 be-
schloss die Beklagte gewissermassen die stille Liquidation der Gesellschaft. Ab
dem 29. Oktober 2007 war B._ als einziger Verwaltungsrat mit Einzelunter-
schrift im Handelsregister eingetragen. Am 19. Mai 2009 wurde er nicht wieder-
gewählt und neu G._ als einziger Verwaltungsrat eingesetzt. B._ bestritt
die Gültigkeit dieses Wahlgeschäfts. Mit Entscheid vom 30. September 2009 be-
stätigte das Bezirksgericht Zürich, Audienzrichteramt, die Ungültigkeit des Gene-
ralversammlungsbeschlusses betreffend die Wahl von G._, worauf eine aus-
serordentliche Generalversammlung einberufen wurde. Anlässlich dieser Ver-
sammlung vom 9. Oktober 2009 wurde die Wahl von G._ bekräftigt. Die ent-
sprechende Wahl wurde am 12. November 2009 im Handelsregister eingetragen.
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b) B._ ging davon aus, dass er seit dem 5. September 1995 in ei-
nem ungekündigten Arbeitsverhältnis gestanden habe. Am 28. Juni 2007 sei zwar
im Rahmen der Generalversammlung entschieden worden, die Kerntätigkeit des
Unternehmens per Ende 2007 aufzugeben, er sei aber bis auf Weiteres mit der
stillen Liquidation betraut gewesen. Bis Ende Dezember 2008 sei ihm auch der
bisherige Lohn ausgerichtet worden. Mit der am 2. September 2009 angehobenen
Klage beantragte er schliesslich die Lohnzahlung für die Monate Januar 2009 bis
und mit November 2009 (Urk. 9 S. 3).
Die Beklagte machte dagegen geltend, das Arbeitsgericht Zürich sei nicht
zuständig zur Beurteilung der Klage. Es habe sich bei der Geschäftsbeziehung
zwischen B._ und der Beklagten nicht um ein Arbeitsverhältnis gehandelt,
sondern um ein organschaftliches Rechtsverhältnis mit Gesellschaftsrechtlicher
und vertragsrechtlicher Doppelnatur, womit keine arbeitsrechtlichen Normen zur
Anwendung gelangten. Zudem brachte die Beklagte vor, dass der am 5. Septem-
ber 1995 geschlossene Vertrag spätestens per Ende 2008 mittels Aufhebungsver-
trag beendet worden sei.
2. Mit Eingabe vom 2. September 2009 beantragte B._ vorerst die Zu-
sprechung von Fr. 90'002.90 (Urk. 1 S. 2). Anlässlich der Hauptverhandlung vom
15. Dezember 2009 (Klagebegründung und Klageantwort) beantragte er neu,
dass die Beklagte zu verpflichten sei, ihm netto Fr. 123'060.85 nebst Zins zu 5 %
seit 1. Juni 2009 zu bezahlen (Urk. 9 S. 2). Die Beklagte stellte den Antrag, dass
auf die Klage nicht einzutreten sei; eventuell sei sie abzuweisen (Urk. 11 S. 1).
Das Hauptverfahren wurde am 8. April 2010 mit der Replik fortgesetzt (Prot. I S.
8). Im Anschluss an diese Verhandlung wurde der Beklagten Frist zu schriftlicher
Duplik gewährt (Prot. I S. 13, Urk. 16), welche am 7. Juni 2010 erstattet wurde
(Urk. 20). Die Parteien hielten mit Replik und Duplik an ihren bisherigen Anträgen
fest. Am 16. Juli 2010 wurde die Duplik B._ zugestellt. Mit Urteil vom 19. No-
vember 2010 wurde "die Klage aus Arbeitsvertrag abgewiesen" (Urk. 29 S. 19,
Disp. Ziff. 1). Das Arbeitsgericht ging dabei davon aus, dass seit dem 29. Oktober
2007 grundsätzlich kein Arbeitsverhältnis mehr, sondern nur noch ein Auftrags-
verhältnis bestanden habe (Urk. 29 S. 15). Die Vorinstanz wies dabei darauf hin,
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dass die Frage, ob (noch) ein Arbeitsverhältnis vorgelegen habe, als doppelrele-
vante Tatsache sowohl für die Frage der Zuständigkeit als auch für die materielle
Beurteilung erst im Erkenntnisverfahren zu prüfen gewesen sei. Unter Hinweis auf
die bundesgerichtlich Rechtsprechung hielt sie deshalb zur Vermeidung der Ein-
rede der abgeurteilten Sache bei einer erneuten Klageerhebung vor einem ande-
ren Gericht fest, dass "die Klage aus Arbeitsverhältnis" abgewiesen werde. Damit
sollte B._ die Möglichkeit belassen werden, eine neue Klage aus Auftrag
nach Art. 394 ff. OR zu erheben (Urk. 29 S. 16-19).
3. a) Mit Eingabe vom 6. Dezember 2010 erhob B._ rechtzeitig Beru-
fung gegen das Urteil des Arbeitsgerichts vom 19. November 2010 (Urk. 25 und
30), worauf ihm mit Verfügung vom 16. Dezember 2010 Frist zur Begründung der
Berufung angesetzt wurde (Urk. 32). Die Berufungsbegründung datiert vom 17.
Februar 2011 (Urk. 35), die Berufungsantwort vom 4. April 2011 (Urk. 42). Das
Verfahren wurde mit Verfügung vom 6. April 2011 schriftlich fortgesetzt (Urk. 45).
Die Replikschrift ging am 20. Mai 2011 ein (Urk. 47) die Duplikschrift am 6. Juli
2011 (Urk. 52). Letztere wurde mit Verfügung vom 6. Juli 2011 B._ zugestellt
(Urk. 53).
b) Am 16. November 2011 teilte sein Vertreter mit, dass B._ ver-
storben sei (Urk. 54). Hierauf wurde das Verfahren mit Beschluss vom 24. No-
vember 2011 sistiert, bis über den Antritt oder die Ausschlagung der Erbschaft
entschieden sei (Urk. 55). Gestützt auf die entsprechende Eingabe des bisherigen
Vertreters vom 19. Januar 2012 (Urk. 56) und die damit eingereichte Erbbeschei-
nigung vom 4. Januar 2012 (Urk. 57) wurde mit Beschluss vom 27. Januar 2012
vorgemerkt, dass die Ehefrau des verstorbenen B._, A._, als Erbin in
den Prozess eingetreten ist. Die Sistierung des Verfahrens wurde aufgehoben
(Urk. 58, Disp. Ziff. 1 und 2). Am 13. Februar 2012 reichte der bisherige Vertreter
die Vollmacht von A._ für das vorliegende Verfahren nach (Urk. 59 und 60).
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Erwägungen:
1. a) Auf den 1. Januar 2011 ist die neue Schweizerische Zivilprozess-
ordnung in Kraft getreten. Gemäss Art. 404 Abs. 1 ZPO gilt indes für Verfahren,
die bei Inkrafttreten dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrens-
recht bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz. Damit sind für das Verfahren
vor Obergericht weiterhin die bisherigen Bestimmungen der ZPO/ZH und des
GVG/ZH anzuwenden.
b) B._ (nachfolgend: der Kläger) beantragte im Hauptantrag, es
sei das Urteil der Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur materiellen Prüfung
an die Vorinstanz zurückzuweisen (Urk. 35 S. 2). Ein Antrag auf Rückweisung des
Verfahrens kommt in aller Regel jedoch nur als Eventualantrag in Frage. Als
Hauptantrag kann ein solcher Antrag dann gestellt werden, wenn die Vorinstanz
ihren Entscheid in eine falsche Form gekleidet oder einen Sachentscheid gefällt
hat, ohne das Hauptverfahren vorschriftsgemäss zu Ende zu führen. Solche Ent-
scheide sind ohne Prüfung der Frage, ob in der Sache richtig entschieden worden
ist, aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen (Frank/Sträuli/ Messmer,
Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., N 2a zu
§ 264 ZPO/ZH mit weiteren Hinweisen).
Der Kläger machte mit der Berufung einerseits geltend, das rechtliche Gehör
sei verletzt worden, da ihm vor Vorinstanz nicht Gelegenheit eingeräumt worden
sei, zu den neuen Behauptungen in der Duplik der Beklagten Stellung zu nehmen.
Das Hauptverfahren sei damit nicht ordnungsgemäss abgeschlossen worden.
Ausserdem habe die Vorinstanz nicht auf bestrittene Umstände abstellen dürfen,
ohne hierüber ein Beweisverfahren durchzuführen (Urk. 35 S. 7). Unter diesen
Vorgaben ist auf die Berufung einzutreten, und es sind die entsprechenden Vor-
bringen zu prüfen. Im Übrigen geht aus der Berufung - auch wenn dies in der Be-
rufungsschrift nicht explizit erwähnt wird - hervor, dass letztlich eine Gutheissung
der Klage angestrebt wird (vgl. Urk. 35).
2. a) Gemäss bisheriger Regelung sind vor der Berufungsinstanz neue
Vorbringen (Noven: tatsächliche Behauptungen, Einreden und Beweismittel) nur
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noch unter den Voraussetzungen der §§ 115 und 138 ZPO/ZH zulässig (§ 267
Abs. 1 ZPO/ZH). Nach § 115 ZPO/ZH sind solche Vorbringen - soweit für das vor-
liegende Verfahren von Belang - daher nur zulässig, wenn sich ihre Richtigkeit
aus den Prozessakten ergibt oder diese durch neu eingereichte Urkunden sofort
bewiesen werden können (§ 115 Ziff. 2 ZPO/ZH), oder wenn es sich um Tatsa-
chen handelt, von denen glaubhaft gemacht wird, dass sie trotz angemessener
Tätigkeit nicht rechtzeitig angerufen werden konnten (§ 115 Ziff. 3 ZPO/ZH). Liegt
keiner dieser Umstände vor, so sind die neuen Vorbringen nicht weiter zu prüfen.
b) Mit der Berufung wird zu Unrecht geltend gemacht, dass zu all den
in der erstinstanzlichen Duplik vorgetragenen neuen Behauptungen wiederum
neue Behauptungen entgegengestellt werden dürften. Zwar machte der Kläger
unter Hinweis auf Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 3 zu § 121 ZPO/ZH zu Recht
geltend, dass nach zürcherischem Prozessrecht nach der Duplik weitere Vorträge
anzuordnen waren, wenn in der Duplik neue Behauptungen aufgestellt wurden,
über welche sich der Kläger noch nicht habe aussprechen können. Dies galt je-
doch nur insoweit, als neue und erhebliche Behauptungen geltend gemacht wur-
den bzw. im Entscheid auf solche abgestellt wurde. Im Übrigen beinhaltete der
Anspruch auf rechtliches Gehör nicht zwingend eine Fristansetzung zur Stellung-
nahme, sondern bloss eine Zustellung der entsprechenden Eingabe an die Ge-
genpartei, die ihr die Möglichkeit eröffnete, von diesem Aktenstück Kenntnis zu
nehmen und sich dazu zu äussern, sofern sie es für notwendig erachtet. Wird ei-
ne neue Eingabe der Gegenpartei zugestellt ohne ausdrücklichen Hinweis auf ei-
ne allfällige weitere Äusserungsmöglichkeit, so ist es Sache der Parteien, wenn
sie zum Schluss gelangen, sie möchten nochmals zur Sache Stellung nehmen,
dies zu tun oder um Ansetzung einer Frist nachzusuchen (BGE133 I 98 E 2.2 und
BGE 133 I 100 E 4.2 und 4.6). Tut dies eine Partei nicht, so ist davon auszuge-
hen, dass sie auf eine Stellungnahme verzichtet (BGE 133 I 100 E 4.8).
Nachdem die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. Juli 2010 die Duplikschrift
samt Kopien der Beilagen ohne Hinweis auf einen Abschluss des Schriftenwech-
sels dem Kläger zugestellt hat und diese am 20. Juli 2010 in Empfang genommen
wurden (Urk. 22 und 23/1), erscheint angesichts des Umstandes, dass das ange-
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fochtene Urteil erst am 19. November 2010 gefällt wurde, der Anspruch des Klä-
gers auf Gewährung des rechtlichen Gehörs nicht grundsätzlich verletzt. Zu prü-
fen bleibt allerdings, ob die Vorinstanz ihren Entscheid auf neue Vorbringen in der
Duplik abgestützt hat, was nach der hier noch anzuwendenden kantonalen Praxis
nicht zulässig gewesen wäre.
c) Der von der Vorinstanz zur Frage des Vorliegens eines Arbeitsver-
trages geprüfte Sachverhalt (Urk. 29 S. 13 f.) basiert vorab auf der Prüfung der
Vorbringen des Klägers in Klagebegründung und Replik sowie den mit der Kla-
geantwort erhobenen Einwendungen der Beklagten. Bereits mit der Klageantwort
machte die Beklagte geltend, dass spätestens ab dem Zeitpunkt des Ausschei-
dens von Dr. F._ aus dem Verwaltungsrat am 29. Oktober 2007 nicht die ge-
ringste Unterordnung mehr ersichtlich gewesen sei (Urk. 11 S. 7, angeführt in Urk.
29 S. 13 lit. d Abs. 1). Wenn die Vorinstanz weiter auf die klägerischen Ausfüh-
rungen Bezug nahm und erwähnte, dass das Weisungsrecht an die Muttergesell-
schaft oder die Mehrheitsaktionärin delegiert werden könne, dass im Vertrag zwi-
schen den Parteien jedoch keine Delegation des Weisungsrechtes festgehalten
und kein Organisationsreglement vorgelegt worden sei, nahm sie ebenfalls nicht
auf neue Behauptungen der Beklagten in der Duplik Bezug (Urk. 29 S. 13 lit. d
Abs. 2). Weiter beruht auch die Erwägung, dass für die Beurteilung der Vertrags-
verhältnisse grundsätzlich die Verhältnisse zwischen Januar 2009 und November
2009 entscheidend seien (Urk. 29 S. 13 lit. d Abs. 3), auf den entsprechenden
Ausführungen der Beklagten in der Klageantwort (Urk. 11 S. 7 f.). Schliesslich
würdigte die Vorinstanz in ihrer Beurteilung der Verhältnisse ab dem 29. Oktober
2007 (Urk. 29 S. 13 f.) - ohne auf die Vorbringen der Beklagten in der Duplik Be-
zug zu nehmen - die Vorbringen des Klägers in der Replik (Urk. 14) und die damit
eingereichten Urkunden (Urk. 15/6-11, 15/13 und 15/25-44).
Damit bestand im Sinne der obigen Erwägungen insoweit indes kein Anlass,
dem Kläger Frist anzusetzen, um zu den Noven in der Duplik Stellung zu nehmen.
Es besteht demnach auch kein Anlass, den erstinstanzlichen Entscheid aufgrund
des angeblich nicht gewährten rechtlichen Gehörs zur Frage des Vorliegens eines
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Arbeitsverhältnisses aufzuheben und das Verfahren unter diesen Vorgaben an die
Vorinstanz zur Ergänzung und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.
3. a) Zu prüfen bleibt allerdings, ob die Vorinstanz - wie vom Kläger weiter
gerügt (Urk. 35 S. 7) - ohne ein Beweisverfahren über die vom Kläger geltend
gemachten Ansprüche befinden und ohne ein solches Verfahren schliessen durf-
te, dass in der massgeblichen Zeit, als der Kläger alleiniger Verwaltungsrat und
Geschäftsführer der Beklagten war, keinerlei Korrespondenz zwischen dem Klä-
ger und der Konzernmutter vorliegen würde, aus welchen ein Unterordnungsver-
hältnis in Form von verbindlichen Weisungen seitens der Konzernmutter ersicht-
lich wäre (Urk. 29 S. 15 oben). Diese Schlussfolgerung war entscheidend dafür,
dass das Rechtsverhältnis ab dem 29. Oktober 2007 nicht mehr als Arbeitsver-
hältnis, sondern nur noch als Auftragsverhältnis qualifiziert wurde (Urk. 29 S. 15
Ziff. 4 Abs. 2), was zur Abweisung der "Klage aus Arbeitsrecht" führte.
b) Der Kläger hatte mit der Klagebegründung unter Hinweis auf einen
Arbeitsvertrag vom 5. September 1995 die angeblich ausstehenden Lohnbetreff-
nisse für den Zeitraum Januar 2009 bis November 2009 eingeklagt (Urk. 9 S. 3
und 9 i.V. mit Urk. 3/3). Dabei machte er u.a. geltend, dass er am 24. Juli 1970 in
den Verwaltungsrat gewählt und zugleich zum Direktor bestellt worden sei. Bis
zum Ausscheiden des damaligen Mehrheitsaktionärs E._ hätten dieser und
der Kläger die Geschäfte des Unternehmens geführt. Nach dem Ausscheiden
E._s sei er gemeinsam mit Rechtsanwalt Dr. F._ Verwaltungsrat und
überdies alleiniger Geschäftsführer gewesen (Urk. 9 S. 4 Ziff. 11). Aktionäre und
Verwaltungsrat der Beklagten hätten im Juni 2007 entschieden, die Kerntätigkeit
des Unternehmens per Ende 2007 aufzugeben. An der Generalversammlung vom
28. Juni 2007 sei beschlossen worden, den Mitarbeitern - mit Ausnahme des Klä-
gers - zu kündigen. Die letzten Mitarbeiter hätten im Zeitraum September bis De-
zember 2007 ihre Vollzeitbeschäftigung verloren, zwei seien aber weiterhin noch
auf Abruf beschäftigt worden. Obschon die Gesellschaft ihre Kerntätigkeit aufge-
geben habe, sei sie in reduziertem Umfang operativ tätig geblieben, es seien
auch 2009 weiterhin Bestellungen eingegangen (Urk. 9 S. 4 f. Ziff. 12). Im Nach-
gang zur Generalversammlung vom 28. Juni 2007 hätten sich der Inhalt des Ar-
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beitsverhältnisses und die Aufgaben des Klägers geändert. Seine Aufgaben hät-
ten im Wesentlichen darin bestanden, die von der Generalversammlung be-
schlossene stille Liquidation umzusetzen. Daneben seien für die bestehenden
Kunden die bereits erteilten sowie auch neue Aufträge bearbeitet worden, da die
Beklagte noch über grosse Lagerbestände verfügt habe. Weiter hätten die frei
werdenden Räumlichkeiten vermietet und Massnahmen zum Unterhalt der Lie-
genschaften getroffen werden müssen. In diesem Sinne habe der Inhalt seines
Arbeitsverhältnisses eine Änderung erfahren; sein Arbeitsverhältnis sei nicht ge-
kündigt worden (Urk. 9 S. 5 Ziff. 13 und 14 sowie S. 7 Ziff. 17). Entsprechend sei
auch der Lohn bis Ende 2008 bezahlt worden (Urk. 9 S. 5 f. Ziff. 15).
Mit der erstinstanzlichen Replik nahm der Kläger Stellung zu den Ausfüh-
rungen der Beklagten, wonach zwischen den Parteien kein Arbeitsverhältnis,
sondern ein Geschäftsbesorgungsvertrag mit auftragsrechtlichem Schwerpunkt
bestanden habe. Er hielt dabei daran fest, dass von einem Arbeitsverhältnis aus-
zugehen sei, das nicht gekündigt worden sei, und er äusserte sich zum Unterord-
nungsverhältnis und zur "Eingliederung in eine fremde Arbeitsorganisation" bzw.
zum Abhängigkeitsverhältnis, insbesondere auch des einzigen Verwaltungsrates
(Urk. 14 S. 3 ff.). Dabei machte er (zu Recht) geltend, es sei anhand der konkre-
ten Umstände zu prüfen, ob ein Arbeitsverhältnis oder ein auftragsähnliches Ver-
hältnis bestanden habe (Urk. 14 S. 5 Ziff. 10). Für die massgebliche Zeit nach
dem 27. Oktober 2007 hat der Kläger hiezu u.a. vorgebracht, dass der D._-
Konzern auch die Provisionsgutschriften der Kunden der Beklagten jeweils ver-
bindlich vorgeschrieben habe, dass der D._-Konzern den Kläger immer wie-
der angewiesen habe, welche Forderungen der Beklagten er zu begleichen habe,
dass D._ eindeutigerweise Geschäftsführungsentscheide getroffen habe und
solche sich bzw. dem D._-Konzern vorbehalten habe (Urk. 14 S. 11 f.). An
diesem Weisungsrecht des D._-Konzerns habe sich mit dem Rücktritt von
Dr. F._ nichts geändert (Urk. 14 S. 12 Ziff. 19). Der Mehrheitsaktionär bzw.
der D._-Konzern habe letztlich (weiterhin) alles Wesentliche bestimmt, so
z.B. die Entscheide, welchem Makler der Verkauf der Liegenschaft übertragen
werde, welche Rechnungen zu bezahlen seien. D._ habe sich derart in die
Geschäftsführung der Beklagten eingemischt, dass er damit zum faktischen Or-
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gan geworden sei (Urk. 14 S. 14). Die Ferien habe er mit dem D._-Konzern
absprechen müssen (Urk. 14 S. 15). All dies spreche nach dem Kläger dafür,
dass - auch wenn er nach Oktober 2007 bis Mai 2009 bzw. Oktober 2009 einziger
Verwaltungsrat der Beklagten gewesen sei - doch (weiterhin) ein Arbeitsverhältnis
vorgelegen habe (Urk. 14 S. 18). Am alleinigen Weisungsrecht der Mehrheitsakti-
onäre bzw. des D._-Konzerns habe sich nichts geändert (Urk. 14 S. 19). Das
Arbeitsverhältnis sei weder durch eine Kündigung noch durch Zeitablauf beendet
worden (Urk. 14 S. 21). Das Schreiben der Beklagten an die Suva vom 1. De-
zember 2008, wonach ab 1. Januar 2009 keine Löhne mehr bezahlt werden, be-
deute nicht, dass der Arbeitsvertrag des Klägers per Ende 2008 geendet habe.
Diese Mitteilung sei einzig deshalb erfolgt, weil man angesichts der angespannten
Liquiditätssituation keine hohen Akontozahlungen mehr habe machen wollen,
zumal der Verkauf der Gesellschaft bzw. der Aktien vorgesehen gewesen sei
(Urk. 14 S. 22). Es sei allen Beteiligten klar gewesen, dass die teilweise weiter
beschäftigten H._ und I._ sowie der Kläger auch im Jahre 2009 Lohn-
zahlungen empfangen würden und dass diese nachher abgerechnet werden
müssten (Urk. 14 S. 22 f.). Der Kläger habe seinen Lohn gestundet (Urk. 14 S.
25).
Die Vorinstanz hat diese - bestrittenen - Behauptungen des Klägers allein
aufgrund der von ihm eingereichten Urkunden geprüft (vgl. Urk. 29 S. 14) und
aufgrund dieser Urkunden ein Unterordnungsverhältnis und damit das Vorliegen
eines Arbeitsvertrages verneint (Urk. 29 S. 14). Die hier noch anzuwendende
ZPO/ZH sieht jedoch zwingend vor, dass über erhebliche streitige Tatsachen ein
Beweisverfahren durchzuführen ist, welches nach dem hier noch anzuwendenden
bisherigen Prozessrecht mittels Beweisauflagebeschluss zu eröffnen ist, worauf
die Parteien die Möglichkeit haben, abschliessend (und in Ergänzung zu ihren
bisherigen Beweisofferten) ihre Haupt- und Gegenbeweismittel für die behaupte-
ten streitigen Tatsachen zu nennen. Bevor den Parteien durch einen Beweisauf-
lagebeschluss die Möglichkeit zur abschliessenden Nennung ihrer Beweismittel
gegeben ist, ist es nicht zulässig, aufgrund der Würdigung bereits im Hauptverfah-
ren eingereichter Beweismittel behauptete streitige Tatsachen abschliessend als
erwiesen oder als nicht nachgewiesen zu erachten und aus diesem Grund auf die
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Durchführung eines Beweisverfahrens zu verzichten; es kann dem Gericht noch
gar nicht bekannt sein, welche Beweis- und Gegenbeweismittel die Parteien ab-
schliessend bezeichnen bzw. vorlegen werden. Eine abschliessende Beweiswür-
digung im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung war nach bisheriger Rege-
lung frühestens dann möglich, wenn die Parteien die Haupt- und Gegenbeweis-
mittel abschliessend genannt hatten (ZR 95 Nr. 73 mit weiteren Hinweisen).
Es ist deshalb zur Frage, ob aufgrund eines Unterordnungsverhältnisses
auch nach dem 29. Oktober 2007 und insbesondere für die Zeit von Januar 2009
bis November 2009 (weiterhin) von einem Arbeitsverhältnis auszugehen sei, ein
mit einer Beweisauflage zu eröffnendes Beweisverfahren durchzuführen.
c) Der Entscheid der Vorinstanz ist somit aufzuheben. Die Berufungs-
instanz kann das Verfahren zur Neubeurteilung zurückweisen (§ 270 ZPO/ZH).
Dies rechtfertigt sich vor allem dann, wenn aufgrund der erstinstanzlichen Vor-
bringen ein Beweisverfahren durchzuführen ist. Dies ist hier der Fall. Das Verfah-
ren ist daher zur Durchführung eines Beweisverfahrens und zu neuer Entschei-
dung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dabei ist es der Vorinstanz zu überlas-
sen, die einzelnen Beweissätze zu formulieren. Sollte aufgrund der erstinstanzli-
chen Duplik der Beklagten Gelegenheit eröffnet werden, Gegenbeweise zu er-
bringen, so müsste allerdings der klägerischen Partei vorerst die Möglichkeit zur
Stellungnahme zu den Noven in der Duplik gewährt werden (vgl. hiezu die Vor-
bringen des Klägers in Urk. 35 S. 6 f. und den entsprechenden Subeventualantrag
der Beklagten in Urk. 42 S. 2 Ziff. 3 und Rz 5.4).
4. a) Im Hinblick auf die erneute Entscheidfällung erscheinen sodann fol-
gende weitere Erwägungen angebracht: Die Frage, ob der eingeklagte Anspruch
auf einem Arbeitsvertrag beruht oder nicht, ist sowohl für die Prüfung der Zustän-
digkeit als auch für die materielle Beurteilung der Klage erheblich. Es handelt sich
dabei - wie von der Vorinstanz ausgeführt - um doppelrelevante Tatsachen. Mas-
sgebend für die Bestimmung der sachlichen Zuständigkeit ist gemäss einem all-
gemeinen prozessualen Grundsatz primär der von der klagenden Partei vorge-
brachte Anspruch und dessen Begründung. Die von B._ behaupteten Tatsa-
chen - das Vorliegen eines Arbeitsvertrages und die daraus geforderte Lohnzah-
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lung für die Monate Januar 2009 bis und mit November 2009 - sind sowohl für die
Frage der Zuständigkeit des angerufenen Gerichts als auch für die Begründetheit
der Klage erheblich. Sie sind für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu un-
terstellen. Sie werden erst im Moment der materiellen Prüfung des eingeklagten
Anspruchs untersucht; diesbezügliche Einwände sind im Rahmen der Zuständig-
keitsprüfung unbeachtlich. Eine Ausnahme würde nur für den Fall gelten, dass der
klägerische Tatsachenvortrag auf Anhieb fadenscheinig oder inkohärent erschie-
ne und durch die Klageantwort sowie die von der Gegenseite produzierten Doku-
mente unmittelbar und eindeutig widerlegt werden könnte (BGE 137 III 32 E. 2.2
und 2.3). Für die Prüfung der Zuständigkeit ist bzw. war daher vorläufig aus-
schliesslich auf den Tatsachenvortrag der klagenden Partei abzustellen. Gemäss
Tatsachenvortrag des Klägers vor Vorinstanz wurde denn auch ein Anspruch aus
Arbeitsvertrag begründet. Dieser Anspruch wurde von der Beklagten bestritten,
welche mit der Klageantwort einen Antrag auf Nichteintreten stellte (Urk. 11 S. 1).
Die Vorinstanz ging indes zu Recht davon aus, dass keine Ausnahme vorlag, die
einen Nichteintretensbeschluss im Anschluss an die Klageantwort (vgl. dazu §
111 Abs. 1 ZPO/ZH) gerechtfertigt hätte, sondern sie ging mit der Fortsetzung des
Hauptverfahrens sinngemäss davon aus, dass die Vorbringen des Klägers zu prü-
fen sein würden. Mit Bezug auf doppelrelevante Tatsachen ist für den Entscheid
über die Zuständigkeit (in der Regel) denn auch kein Beweisverfahren durchzu-
führen. Zu ergänzen ist höchstens, dass auch bei einem einzigen Verwaltungsrat
und Geschäftsführer das Vorliegen eines Arbeitsvertrages durchaus möglich ist
(vgl. ZR 83 Nr. 78).
b) Bei doppelrelevanten Tatsachen ist schliesslich - wie bereits erwähnt
- der tatsächlich erstellte bzw. der bewiesene Sachverhalt für den Entscheid über
die materielle Begründetheit der Klage, nicht aber für die Zuständigkeit des ange-
rufenen Gerichts erheblich (BGE 137 III 32; Bundesgericht 4A_407/2011, Urteil
vom 5. Dezember 2011; vgl. auch ZR 99 Nr. 107 und 111 Nr. 6, je mit weiteren
Hinweisen). Trotzdem führt eine für die klägerische Partei letztlich negative Beur-
teilung der materiellen Begründetheit der Klage zu einem nachträglichen Nichtein-
treten. Wird im Laufe des Verfahrens festgestellt, dass kein Arbeitsvertrag vor-
liegt, so fällt die aufgrund des vorerst behaupteten Sachverhalts anzunehmende
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Zuständigkeit nachträglich weg; es ist alsdann ein Prozessurteil zu fällen, und es
ist damit - jedenfalls nach der hier noch anzuwendenden bisherigen zürcheri-
schen Zivilprozessordnung und der Praxis der Kammer - auf die Klage nicht ein-
zutreten (Frank/Sträuli/Messmer, a.a.O., N 22 zu § 108 ZPO/ZH; Guldener,
Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. A., S. 211; vgl. auch ZR 76 Nr. 51 E 6). In
diesem Sinne hat die Kammer z.B. im Jahre 2005 entschieden. Sie ist - nachdem
das Arbeitsgericht eine Klage gutgeheissen und die Beklagte verpflichtet hatte,
der Klägerin Fr. 150'456.75 zu bezahlen - mit dem Entscheid im Berufungsverfah-
ren auf die Klage nicht eingetreten, da von einem Franchisevertrag und nicht von
einem Arbeitsvertrag auszugehen war (LA040062, Beschluss vom 16. März
2005). Eine Nichtigkeitsbeschwerde gegen diesen Entscheid wurde vom Kassati-
onsgericht des Kantons Zürich mit Beschluss vom 14. März 2006 abgewiesen.
Eine hiegegen erhobene staatsrechtliche Beschwerde wurde mit Urteil des Bun-
desgerichts vom 25. September 2006 ebenfalls abgewiesen (Bundesgericht
4P.104/2006). Im selben Sinne entschied sodann das Kantonsgericht St. Gallen
am 22. Juni 2006, als es einen Entscheid des Arbeitsgerichts aufhob und auf eine
Klage nicht eintrat, da das Vertragsverhältnis in Abweichung von der Auffassung
der Vorinstanz nicht als Arbeitsvertrag, sondern als Auftrag bzw. Agenturvertrag
qualifiziert wurde. Auch hier blieb eine bundesrechtliche Berufung gegen diesen
Entscheid ohne Erfolg (Bundesgericht 4C.276/ 2006, Urteil vom 25. Januar 2007).
c) Die Vorinstanz hat ein Sachurteil gefällt, um dem Kläger die Mög-
lichkeit einzuräumen, allenfalls eine neue Klage gestützt auf Art. 394 ff. OR einzu-
reichen (Urk. 29 S. 18 unten). Dies kann die klägerische Partei indes auch dann,
wenn ein Prozessurteil gefällt wird. Es kommt dem Entscheid keine anspruchsbe-
zogene materielle Rechtskraft zu (Alexander Zürcher in: Sutter-Somm/Hasenböh-
ler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 60 N 29). Anderseits muss sich aber die be-
klagte Partei bei einem Nichteintretensentscheid auch nicht ein weiteres Mal mit
einer "Forderung aus Arbeitsrecht" auseinandersetzen. Zwar erwächst ein Pro-
zessurteil nicht in der Sache selbst in Rechtskraft, jedoch bezüglich der Prozess-
voraussetzungen. Nach heute herrschender Auffassung beschlägt dies auch die
durch das Gericht behandelten Sachurteilsvoraussetzungen, d.h. hier gegebenen-
falls das Fehlen eines Arbeitsvertrages. Müsste in einem späteren Verfahren die
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identische Eintretensfrage beurteilt werden, so wäre der Zweitrichter diesbezüg-
lich an den Entscheid des Erstrichters gebunden (Zürcher, a.a.O., Art. 59 N 48).
Ob bei Anwendung der (neuen) Schweizerischen Zivilprozessordnung im
Sinne eines Teils der Lehre ein Sachurteil zu fällen und bei Verneinung eines Ar-
beitsvertrages die Klage abzuweisen wäre, kann hier offen gelassen werden.
Letzteres wird u.a. von Tanja Domej unter Hinweis auf Urs H. Hoffmann-Nowotny
(Doppelrelevante Tatsachen in Zivilprozess und Schiedsverfahren, Diss. Zürich
2010, Rz 103 ff.) gefordert (KUKO-Domej, Art. 60 N 6). Begründet wird dies vorab
damit, dass bei mangelnder Verwirklichung der behaupteten Tatsachen der be-
klagten Partei mit einem Sachurteil mehr gedient sei als mit einem blossen Unzu-
ständigkeitsentscheid, welcher ein erneutes Einbringen der Klage vor einem an-
deren Gericht ermöglichen würde. Dieser insbesondere auch auf die Kommentie-
rung der deutschen Zivilprozessordnung abgestützten Lehrmeinung (vgl. dazu
Hoffmann-Nowotny, a.a.O., Rz 185 ff., Rz 200) stehen indes auch abweichende
Auffassungen gegenüber. Nach diesen soll (auch) beim nachträglichen Wegfall
einer Prozessvoraussetzung ein Nichteintretensentscheid gefällt werden (Zürcher,
a.a.O., N 28 zu Art. 60 ZPO, vgl. auch Myriam A. Gehri, Basler Kommentar, N 2
und 11 zu Art. 60 ZPO). Es erscheint denn auch fraglich, ob die beklagte Partei,
welche die Zuständigkeit - hier des Arbeitsgerichts - bestreitet, in dem Sinne
"zwangsbeglückt" werden soll, dass grundsätzlich über den klägerischen An-
spruch zu verhandeln ist, und dass das Gericht - hier das Arbeitsgericht - zu
zwingen ist, die Begründetheit der Klage allenfalls auch unter Gesichtspunkten zu
beurteilen, für welches es an sich nicht zuständig ist. Dies wird auch von Hoff-
mann-Nowotny, a.a.O., Rz 208, in Frage gestellt mit dem Hinweis, dass die be-
klagte Partei - vorbehältlich zwingender Prozessvoraussetzungen - einen Sach-
entscheid anstreben könne, indem ihr die Möglichkeit einer Einlassung offen ste-
he.
5. Zufolge Rückweisung des Verfahrens ist noch nicht über die Kosten-
und Entschädigungsfolgen zu befinden. Dieser Entscheid ist dem Endentscheid
der Vorinstanz vorzubehalten. Es ist deshalb einstweilen erst die Gerichtsgebühr
für das Berufungsverfahren festzusetzen. Diese ist in Anwendung der § 4 Abs. 1
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und § 10 Abs. 1 i.V. mit § 10 Abs. 1 der GGebVO vom 4. April 2007 auf
Fr. 5'000.– festzusetzen.