Decision ID: d78b5dc4-9eb2-47ba-a3f4-67eccd2ff6a1
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1974, war temporär als Metallbauschlosser bei der
Y._
GmbH tätig (Urk. 2/3
) und aufgrund dieser Anstellung bei der
CSS Versicherung AG (nachfolgend: CSS
) für die Folgen von
krankheitsbeding
tem
Erwerbsausfall im Rahmen einer Kollektivtaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) taggeldversichert
(Urk. 2/2). Am 18. August 2010 konsultierte der Versicherte
wegen
massiver
Angst
at
ta
cken
, körperlich vegetativer
Beschwerden und Schlafstörungen seinen Hausarzt
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Allgemeine Medizin (Urk. 2/13).
Dr.
Z._
attestierte
ihm
aufgrund psychischer Beschwerden ab dem 17. August 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Urk. 2/4, 2/9). Die CSS liess den Versicherten durch
Dr.
med.
A._
, Facharzt für Psychiatrie und Psycho
therapie, begutachten (Gutachten vom 20. Dezember 2010, Urk. 2/5). Gestützt auf das Gutachten von
Dr.
A._
erachtete die CSS
eine Arbeitsunfähigkeit
vom 1
7.
August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Ab 1. Oktober 2010 sei dem Versicherten jedoch wieder jegliche Arbeitstätigkeit zu 100 % zumut
bar
, weshalb
sie
einen Leistungsanspruch
verneinte
(Schreiben vom 6. Januar 2011, Urk. 2/6). An diesem Entscheid hielt die CSS auch in der Folge fest (Schreiben vom 27. Januar 2011, 5. September 2011, 13. März 2012, Urk. 2/27).
2.
Am 18. Juli 2013 erhob der Versicherte Klage gegen die CSS und beantragte, es sei die Beklagte zu verpflichten, ihm Fr. 73‘829.05 zuzüglich Zins von 5 % seit dem 16. Februar 2012 zu bezahlen (Urk. 1 S. 2). Mit Klageantwort vom 13. September 2013 beantragte die CSS die Abweisung der Klage (Urk. 8).
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten sowohl der Kläger (Replik vom 3. Januar 2014, Urk. 16) als auch die Beklagte (Duplik vom 27. Januar 2014, Urk. 20) an ihren Rechtsbegehren fest.
3.
Mit Verfügung vom 29. Mai 2012 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Leistungsanspruch des
Klägers
(Urk. 2/16). Die dagegen beim hiesigen Gericht erhobene Beschwerde (Urk. 2/17) wurde mit Ur
teil vom 5. Februar 2014 gutgeheissen und es wurde erkannt, dass der
Kläger
ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversicherung hat (Urk. 23).
Mit Eingabe vom 17. Februar 201
4 (Urk. 22) legte der Kläger
dieses Urteil (Urk. 23) ins Recht, was der Beklagten am 19. Februar 2014 zur Kenntnis ge
bracht wurde (Urk. 24).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach
Art.
12
Abs.
3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Strei
tig
keiten zuständig ist (
Art.
7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (
§
2
Abs.
2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach
Art.
244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren;
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
1.2
Gemäss
§
23
Abs.
1
GSVGer
stellt das Gericht den Sachverhalt unter Mitwir
kung der Parteien von Amtes wegen fest und würdigt die Beweise nach
freiem Ermessen.
1.3
Im Rahmen des Versicherungsvertrages hat die anspruchsberechtigte Person - in der Regel der Versicherungsnehmer - die Tatsachen zur Begründung des Versi
che
rungsanspruchs (
Art.
39 VVG) zu behaupten und zu beweisen. Da der Nach
weis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungsvertrages regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der Versicherungsneh
mer insofern eine Beweiserleichterung, als er nur eine überwiegende Wahr
scheinlichkeit für das Bestehen des geltend gemachten Versicherungsanspruchs darzutun hat. Beim Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist ver
langt, dass die Möglichkeit, dass es sich auch anders verhalten könnte, zwar nicht ausgeschlossen ist, sie darf aber für die betreffende Tatsache weder eine massgebende Rolle spielen noch vernünftigerweise in Betracht fallen (vgl. BGE 130 III 321 E. 3.3).
1.4
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen gemäss VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des
Versicherungsvertra
ges
zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen ent
hält, eine Frage nicht regelt (vgl.
Art.
100
Abs.
1 VVG).
Das grundsätzlich anwendbare VVG enthält ausser in
Art.
87 VVG keine spezifi
schen Bestimmungen zum Krankentaggeld. Es sind deshalb vorab die vertraglichen Vereinbarungen der Parteien massgebend, im vorliegenden Fall also die Bestimmungen der Kollektiv-Krankenversicherung.
Die zur Diskussion stehende Taggeldversicherung untersteht gemäss den Allge
meinen Versicherungsbedingungen (AVB; vgl. Urk. 2/2) dem VVG (Art. 2.2
AVB
).
1.
5
In
Art.
2.5 AVB wird als Krankheit jede Beeinträchtigung der körperlichen, geis
tigen oder psychischen Gesundheit, die nicht Folge eines Unfalls ist und die eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeits
unfähigkeit zur Folge hat, definiert. Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beein
trächtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben
bereich zumut
bare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tätig
keit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art. 13.3
AVB
). Diese Definitionen entsprechen jenen in
Art.
3 und
Art.
6 Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG).
Sodann ist den AVB zu entnehmen, dass Leistungsvoraussetzung eine ärztlich bestätigte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 50
%
ist (Art. 15.6
AVB
). Aus der Police geht hervor, dass das Krankentaggeld für
Temporärpersonal
80 % des AHV-Lohnes (vgl. auch
A
rt. 15.2
AVB
) beträgt. Die Wartefrist von 60 Tagen
wird an die
Leistungsdauer
von
730 Tage an
gerechnet
(Police S. 3, Urk. 2/2).
2.
2.1
Der Kläger stellte sich zur Begründung seiner Taggeldforderung
im Wesent
lichen
auf den Standpunkt, aufgrund der medizinischen Aktenlage sei ab dem 18. August 2010 eine Arbeitsunfähigkeit zwischen 50 % und 100 % ausgewie
sen, weshalb die Beklagte leis
tungspflichtig sei (Urk. 1 S. 3
f
f. Ziff.
6
ff.).
Der Taggeldanspruch würde sich für die Zeit vom 19. Oktober 2010 bis 19. Oktober 2012 auf Fr. 73‘829.05 belaufen. Auf diesen Betrag sei ab dem 16. Februar 2012 zudem ein Verzugszins von 5 % geschuldet (S. 12 f. Ziff. 23 ff.).
Daran hielt er in seiner Replik vom 3. Januar 2014 (Urk. 16) fest. Weiter nahm er zu den Vor
bring
en der Beklagten hinsichtlich Schadenminderungspflicht (S. 9 ff. Ziff. 20 ff.), Versicherteneigenschaft (S. 13 ff. Ziff. 31 ff.) und
Erwerbs
ausfall
(S. 15 ff. Ziff. 36 ff.) Stellung.
2
.2
Dagegen vertrat die Beklagte
die Ansicht (Urk. 8), gestützt auf die psychiat
ri
schen Gutachten von
Dr.
A._
und
Dr.
med.
B._
,
Facharzt für
Psychiatrie
und Psychotherapie,
sei ab Oktober 2010 von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit des Klägers auszugehen (S. 3 f. Ziff. 4.1 ff.). Weiter sei zu beach
ten, dass der Kläger im Rahmen einer temporären Anstellung versichert gewesen sei. Der Einsatzvertrag sei vom 4. August bis 17. Oktober 2010 befristet gewesen, habe aber bereits mit dem Auftragsende beim Einsatzbetrieb am 18. August 2010 geendet. Damit seien nur die Leiden versichert gewesen, wel
che er bis zum 18. August 2010 erlitten habe. Da die im weiteren Verlauf gestellten Diagnosen von der Erstdiagnose von
Dr.
Z._
(angstbetonte depres
sive Episode) und jener von
Dr.
A._
(Zustand nach Anpassungsstörung im Sinne von Angst und depressiver Reaktion gemischt, ICD-10 F43.22) abweichen würden, liege keine einheitliche Diagnosestellung vor. Daher handle es sich teilweise um Leiden, die erst nach dem Ausscheiden aus dem Versichertenkreis und nach Beendigung des Versicherungsschutzes aufgetreten seien (S. 6 Ziff. 5.1 f.). Sodann beschränke sich der Leistungsumfang der
Taggeldversiche
rung
auf den nachgewiesenen Erwerbsausfall, der durch eine versicherte Arbeits
unfähigkeit entstanden sei. Im Zeitpunkt der Erkrankung habe der Kläger in einem temporären Arbeitsverhältnis gestanden, welches längstens bis zum 17. Oktober 2010 gedauert hätte. Der Kläger habe aber weder dargetan noch bewiesen, dass er ab dem 19. Oktober 2010 (Ablauf der Wartefrist) wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen wäre (S. 6 f. Ziff. 5.3). Sodann habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht verletzt (S. 7 Ziff. 5.4).
2.3
Streitig und zu prüfen sind somit die Versicherteneigenschaft des Klägers, die Arb
eitsunfähigkeit ab Oktober 2010,
die Frage des Erwerbsausfalls
sowie
jene
der Schadenminderungspflicht
.
3.
3.1
In einem ersten Schritt ist die Versicherteneigenschaft des Klägers zu prüfen.
Der Kläger war bei der
Y._
GmbH unbestritten als
Temporär
mit
ar
bei
ter
angestellt. Im Rahmen eines Einsatzvertrages wurde vom 4. August bis spätestens am 17. Oktober 2010 ein Einsatz als Metallbauschlosser bei der
C._
AG vereinbart (Urk. 2/3). Es ist der Beklagten zwar zuzu
stimmen
(vgl. Urk. 8 S. 6 Ziff. 5.2)
, dass der Einsatzvertrag vom Kläger nicht unterschrieben wurde. Jedoch belegen die Lohnabrechnungen vom August und September 2010, dass der Vertrag konkludent zustande kam, wurde dem Kläger doch für die Kalenderwochen 31 bis 33 (
2.
bis 2
2.
August 2010) Lohn ausge
richtet (vgl. Beilagen zu Urk. 2/3).
3.2
Die
Beklagte behauptete, der Arbeitse
insatz
des Klägers
sei am 18. August 2010 mit
dem Auftragsende beendet worden. Dabei
übersieht sie, dass das
Auftrags
ende
nicht gleichzusetzen ist mit dem krankheitsbedingten Fernbleiben von der Tätigkeit beim Einsatzbetrieb.
Zudem ist der Kläger nicht aufgrund
des
Einsatz
vertrages
, sondern des Rahmenarbeitsvertrages bei der Beklagten versichert.
Nach dem Gesagten ist davon auszugehen, dass die Versicherteneigenschaft des Klägers gegeben ist.
4.
4.1
Den medizinischen Akten ist Folgendes
zum Gesundheitszustand des Klägers
zu entnehmen:
4
.
2
Mit Bericht vom 26. Oktober 2010
(Urk. 2/4)
hielt
Dr.
med.
Z._
, Fach
arzt
für Allgemeine Medizin
,
fest, der Kläger sei seit dem 18. August 2010
we
gen
seit etwa Mitte August auftretenden Anfällen von
Angst, Weinkrämpfen, Verzweiflung, Herzklopfen und Schweissausbrüchen bei
ihm in Behandlung (Ziff. 5). Als Diagnose nannte
er
eine angstbetonte depressive Episode (Ziff. 1) und attestierte dem Kläger ab dem 17. August 2010
bis auf
weiteres eine
100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 8).
4.3
Dr.
A._
nannte in seinem versicherungspsychiatrischen Gutachten vom 2
0.
Dezember 2010
(Urk.
2/5
) zu
Ha
nden
der Beklagten
als Diagnosen einen Zu
stand nach
Anpassungs
störung
im Sinne einer Angst und e
x
pres
siven Reaktion ge
mischt
(
IC
D-10 F43.22), aktuell remittiert, und a
kzentuierte
Persön
lichkeits
eigen
schaften
im Sin
ne von narzisstisch
en
Persönlich
keits
eigen
schaften
ohne eigen
ständigen
Krank
heits
wert
. E
ine
d
ifferentialdiagnostisch
in Erwägung gezo
gene primär psy
chische Störung aus dem Bereich psy
chotisc
her Erkrankungen
konnte
er
nicht be
stätigen (S. 9).
Dr.
A._
erläuterte (S. 14 Ziff. 1.1), beim
Kläger
sei für August und Septem
ber 2010 eine primär psychische Störung gemäss ICD-10 aus
ge
wiesen gewesen, die für diesen Zeitraum auch mit Arbeits
un
fähigkeit oder mit deut
lich ge
min
derter Arbeitsfähigkeit einher
ge
gangen sei. Nach einer Besserung der Sympto
matik unter wöchent
lichen
haus
ärztlich-psycho
sozial
begleitenden Terminen ohne regelmässig einge
nom
mene Medi
kation sei dann aber von einer medizi
nisch-theoretischen Arbeits
fähig
keit ab Oktober 2010 auszugehen. Den beim
Kläger
vor
liegenden akzentuierten
Persönlich
keits
eigen
schaften
sei dabei kein eigen
ständiger
Krank
heits
wert
beizu
messen, der derart ein
zuschätzen wäre, dass da
durch die zumut
bare medizinisch-theoretische Arbeits
fähigkeit eingeschränkt würde.
4.4
Dr. med.
D._
,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie
,
E._
-Spital, diagnostizierte am 17. März 2011 (
Urk.
2/11
, vgl. dazu auch
Erstbericht vom 26. Januar 2011,
Urk.
2
/10
) mit Aus
wirkungen auf die Arbeitsfähigkeit eine generalisierte Angststörung (ICD-10 F41.1) und eine sozi
ale Phobie (ICD-10 F40.1) seit mehreren Jahren. Als Diagnosen ohne Auswir
kung auf die Arbeitsfähigkeit nannte er eine Höhen
angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2
; Ziff. 1.1
). Dr.
D._
attestierte dem
Kläger
eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % seit 18. August 2010 bis auf weiteres
(Ziff. 1.6)
.
Dr.
D._
führte weiter aus, beim
Kläger
bestünden
körperliche und psy
chische
Ein
schränkungen in Form
von motorischen Spannungen (kör
per
li
che Un
ruhen, Z
ittern)
, vegetativer Übererregb
arkeit (Benommenheit, Schwitzen
, Tachy
kardie, Oberbauchbeschwerden, Schwindel, trockener Mund), gros
ser Angst vor einem Kontrollverlust und vor einer Ohnmacht, Herzklopfen, Sc
hwin
del
sowie einem
Derealisations
- und
Depersonalitätsgefühl
, welches von der Hyper
ventilation aus
ge
löst werde. We
nn die Angst da sei, werde jegliche Arbeit verun
möglicht. Zu erwarten sei, dass regelmässige Psycho
therapien und wenn nötig Psycho
pharmaka die Arbeitsfähigkeit verbessern könnten, wobei es nicht mög
lich sei, eine genaue Prognose abzugeben. Eine schnelle Ver
bes
serung (inner
halb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten. Wann mit der Wiederauf
nahme der beruf
lichen Tätigkeit beziehungsweise Erhöhung der Einsatzfähigkeit gerechnet werden könne, könne er zurzeit nicht beantworten. Hin
sichtlich
behin
derungs
angepasster
Tätigkeit gab Dr.
D._
zudem an, dass der
Kläger
seit einigen Monaten aus eigener Initiative einer Arbeit in einem Fit
ness
studio in einem Stellenpensum von zirka 10 % nachgehe und dieses
Belas
tungs
pro
fil
momentan gut tragbar zu sein scheine
(Ziff. 1.7 ff)
.
Mit Kurzbericht vom 20
. Ju
n
i 2011 (Urk.
2/14
) attestierte Dr.
D._
dem
Kläger
aus psychiatrischer Sicht im Moment eine 50%ige Arbeits
un
fä
higkeit.
4.5
Am 5. September 2011 (Urk.
2/15
) erstattete Dr.
B._
ein psy
chi
atrisches Gutachten und nannte als Diagnosen mit Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit eine Persönlichkeitsakzentuierung mit narzisstischen, unreifen und ängstlich
vermeidenden Anteilen (ICD-10 Z73.1), eine generalisierte Angststörung (ICD-10
F41.1) sowie eine Soziophobie (ICD-10 F40.1). Als Diag
nosen ohne Auswir
kung auf die Arbeitsfähigkeit diagnostizierte er eine Höhen
angst (ICD-10 F40.2) und eine Spinnenphobie (ICD-10 F40.2
; S. 9
Ziff.
5
).
Dr.
B._
berichtete
, laut
Kläger
habe sich sein Befinden im Ver
gleich zum Herbst 2010 deutlich verbessert, so dass er mittler
weile zwei halbe Tage als Fitnesstrainer arbeiten könne. Die Arbeit könne er gut bewältigen. Er ver
spüre aber nach wie vor eine „innerliche Angst“, insbesondere eine Angst vor
Schlosse
reien und dem Baugewerbe. Manchmal habe er noch dies
be
züg
liche Albträume. Seine Stimmung sei noch etwas gedrückt, er fühle sich aber „nicht mehr so depressiv wie im Herbst“
(S. 7 Ziff. 3.6)
.
In seiner Be
ur
te
ilung erläuterte Dr.
B._
, unter Würdigung von Anam
nese, medizinischen Vorberichten sowie aktuellen Unter
suchungs
er
geb
nissen könne zusam
men
fassend abgeleitet werden, dass beim
Kläger
eine
Persön
lich
keitsproblematik
vorliege, die ins
be
son
dere durch narzisstische, ängst
lich-unsi
chere und unreife Anteile gekenn
zeich
net sei. Die
Persönlich
keits
problematik
erfülle gesamthaft aber nicht die Krite
rien einer nach ICD-10 zu klassifizieren
den Persönlichkeitsstörung, sei sicher
lich aber als
Persönlich
keits
akzentuierung
zu beschreiben. Die vorliegende Angsterkrankung, am ehesten als generalisierte Angsterkrankung in Kombina
tion mit
sozio
phobischen
Ängsten zu beschreiben, korrespondiere dabei aus psy
chiatrischer Sicht mit der Per
sön
lichkeitsstruktur des
Klägers
. Grundsätzlich komme einer
Persön
lichkeitsakzentuierung
zunächst kein eigen
ständiger Krankheitswert zu. In Kombinati
on mit der vorliegenden Angster
krankung sei jedoch festzuhal
ten, dass die ausgeprägte Kränk
barkeit des
Klägers
immer wieder zu Konflikten, Stellen
wechseln und mehrfach damit ein
hergehenden psychischen Krisen geführt habe, die
leitend durch Angst in Kom
bination mit depressiven Symptomen gek
enn
zeichnet gewesen seien. Faktisch sei somit der Kombination aus
Persön
lichkeitsakzentuierung
und re
zidivieren
den De
kompensationen unter Belastung
Krank
heitswertigkeit
im Sinne einer eingeschränkten Belastbarkeit zuzuschreiben. Andererseits sei fest
zustellen, dass der
Kläger
über Ressourcen verfüge, die trotz häufiger Stellenwechsel eine durchgehende Beschäftigung im ersten Arbeitsmarkt ermöglichten und unter günstigen, insbesondere atmosphärischen Bedingungen durchaus eine konstante Leistungsfähigkeit gegeben sein könnte, wie die vor
letzte Anstellung gezeigt habe. Des Weiteren
werde
die psychi
sche Problematik des
Klägers
erst seit rela
tiv kurzer Zeit durch den Hausarzt und jetzt auch durch einen Psychiater behan
delt würden und diese Behandlung
habe
im Vergleich zwischen der beschrie
benen Situation im August 2010 und dem jetzigen
Untersuchungszeit
punkt
bereits Erfolge im Sinne einer Ver
besserung des vor
liegenden
Zustandbil
des
gezeigt
. Die Behandlung sei dabei sowohl psycho
thera
peutisch als auch bezüglich etwaiger
psychopharma
kologischer
Optionen sicherlich noch nicht ausgereizt, sodass mit weiteren Ver
besserungen und Stabilisierungen von Gesundheitszustand und Leistungsfähig
keit zu rechnen sei. Zusammenfassend könne festgehalten werden, dass zwar eine psy
chische Problematik von
Krank
heitswert
bestehe, die zu gewissen Ein
schränkungen, insbesondere der
Stress
be
lastbarkeit
führe, der jedoch keine in
validisierende Qualität zugeschrieben werden könne
(S. 9 f. Ziff. 6)
.
Hinsichtlich der Beur
teilung der Arbeitsfähigkeit f
ührte Dr.
B._
ferner aus
, dass keine psychiatrisch begründeten spezifischen Ein
schränkungen in der Tätigkeit als
Metall
bauer
bestünden. Als Ein
schränkungen seien zwar eine redu
zierte
Stress
belast
barkeit
, insbesondere im zwischen
menschlichen Bereich zu formulieren, diese könne aber nicht als generelles Merkmal einer bestimmten Tätigkeit oder Branche zugeordnet wer
den, sondern sei vielmehr von den indi
viduellen Arbeits
bedingungen, ins
besondere bezüglich der Atmosphäre und des Um
ganges am Arbeitsplatz ab
hängig. Somit könne keine psychiatrisch be
grün
dete Ein
schränkung für die ange
stammte Tätigkeit formuliert werden. In Bezug auf die Arbeitsfähigkeit in anderen (adaptierten) Tätigkeiten führte er zudem aus, grundsätzlich könne beim
Kläger
von einer Leistungsfähigkeit in allen seinen Quali
fikationen entsprechenden Tätigkeiten ausgegangen werden. Als einschränkend sei dabei eine reduzierte Stressbelastbarkeit, insbesondere im zwischen
mensch
lichen Kontakt, zu formu
lieren. Der Umgang mit Misserfolg, Kritik und Kon
flikten sei beim
Kläger
eingeschränkt und führe zu einer Vulne
rabilität bezüglich des wieder
holten Auftretens von durch Angst und De
pression gekennzeichneten Reak
tionen. In einem wohlwollenden und unter
stützenden Umfeld könne gesamthaft von einer 100%igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen werden. Dem Leiden ideal angepasste Tätig
keiten stellten Tätigkeiten unter beschützten Bedingungen dar. Die
krank
heits
be
dingten
Einschränkungen des
Klägers
seien aus psy
chiatrischer Sicht als nicht so gravierend einzustufen, als dass eine geschützte Tätigkeit indi
ziert wäre. Bezüglich der beruflichen Einglie
derung sei besonders zu be
achten, dass die Einschränkungen weniger in der
arbeits
be
zogenen
Belas
tung als im Bereich der atmosphärischen und zwischen
mensch
lichen Arbeitsbe
dingungen bestünden. Unterstützende Mass
nahmen sollten insbesondere auf
diesen Aspekt abgestimmt sein (S. 11 Ziff. 7.1 ff.).
4.6
Am 25. Oktober 2011 (Urk.
9/1
) führte Dr.
B._
ergänzend zum psy
chiatri
schen Gutachten vom 5. September
2011 (
E. 4.
5
hievor
) hinsichtlich des konkreten Verlaufs der Arbeitsunfähigkeit seit August 2010 aus, dass soweit nach
vollziehbar zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer 100%igen
res
pektive zwischen März und Juni 2011
von einer 50
- bis
70%igen Arbeitsun
fähig
keit
ausgegangen werden könne. Die medizinisch-theoretische Arbeits
fähig
keit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeits
feld, die beim
Kläger
in der vorliegenden Begutachtung ange
nom
men worden sei, sollte prog
nostisch bei sukzessivem Aufbau zur Ver
mei
dung erneuter
Über
for
derungs
reak
tionen
innert drei bis sechs Monaten ab
Be
gutachtungszeitpunkt
– mithin zirka September/Dezember 2011
er
reichbar sein.
4.7
Dr.
med.
F._
,
Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie
, und med.
pract
.
G._
, Assistenzärztin, Psychiatriezentrum
H._
, berichteten am 11.
November
2011 (Urk.
2/18
) und diagnostizierten spezi
fische Phobien (ICD
10 F40.2), Angst und eine depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2),
diffe
rentialdiagnostisch
eine organische wahn
hafte Störung (ICD-10 F06.2) nach langjährigem Drogenkonsum sowie eine kombinierte
Per
sönlichkeitsstörung
mit ängstlich vermeidenden, unreifen und paranoiden An
tei
len (ICD-10 F61.0). Sie attestierten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit seit dem 18. Oktober 2011 bis auf weiteres.
Sie
hielten fest, der
Kläger
habe im ersten Gespräch berichtet, dass er letztes Jahr „Stress bei der Arbeit“ wegen Auseinandersetzungen und Streitereien mit Vorgesetzten ge
habt habe und dass das schon unzählige Male vorgekommen sei. Sein Vor
ge
setzter sei ver
bal laut geworden und das löse bei ihm in der
Regel so starke Ängste aus, dass er habe flüchten müssen. Seit 2007 spüre er seine Trauer, seine Wut und Un
sicherheit intensiver als zuvor. Der Auslöser dafür sei der Tod seines Chefs gewesen, der der „einzig gute Chef“ gewesen sei, bei dem er es geschafft habe, zwei
einhalb Jahre zu arbeiten. Insgesamt habe er schon dreizehnmal die Stelle gewechselt. Symptome, unter denen er am Arbeits
platz gelitten habe, seien Gefühle wie Angst, Nervosität, Zittern, Schweiss
aus
brüche, Brechreiz, Herz
klopfen begleitet von einem „Fieber“. Es brau
che nur sehr wenig, u
m ihn in eine solche Situation zu versetzen.
4.8
Im Bericht vom 28. Juni 2012 (Urk. 2/19) über die
poli
- und tagesklinische Be
handlung vom 17. Oktober bis zum 31. Dezember 2011 im
Psy
chiatriezent
rum
H._
diagnostizierten Dr. med.
I._
,
Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
und
med.
pract
.
G._
, Assistenz
ärztin,
Psy
chiatriezent
rum
H._
, eine kombinierte Per
sönlichkeitsstörung mit ängst
lich vermei
denden, unreifen und paranoiden
An
teilen (ICD-10 F61.0),
differential
diagnos
tisch
eine organi
sche wahnhafte Störung (ICD-10 F06.2) nach lang
jährigem Drogen
konsum, spe
zifische Phobien (ICD-10 F40.2) sowie Angst und depressive Störung gemischt (ICD-10 F41.2) und attestierten dem Kläger eine 100%ige Arbeits
unfähigkeit vom 17. Oktober 2011 bis 31. Januar 201
2.
Für die Zeit nach dem Klinikaufenthalt kö
nnten sie aufgrund des Therapie
abbruches durch den Kläger keine Angaben machen
(
Ziff.
1 und 5)
.
Bereits nach Behandlungsbeginn habe sich gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regel
mässig am teilstationären Programm teilnehmen könne und sich zum Teil mehr
fach täglich telefonisch rückversichern müsse, ob das gegenwärtige Vorge
hen korrekt sei
(Ziff. 2)
.
4.
9
Am 20. Juni
2012 (Urk.
2/20
)
nannten Oberarzt
J._
, und
Dr.
biol
. hum.
K._
, Klinische Psychologin,
L._
, Privat
klinik für Psychi
atrie und Psy
chotherapie, als Diagnosen eine Panikstörung (ICD-10 F41.0) sowie eine mittelgradige
depressive Episode (ICD-10 F32.1)
,
und attestierten dem
Klä
ger
seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit
(Ziff. 1 und
5)
. Der
Kläger
sei auf Zuweisung seines Hausarztes Dr.
Z._
nach psycho
so
zia
ler Dekompensation auf die
Kri
seninterventions
- und
Depressions
station
gekom
men und habe von der
Angststörung,
welche bereits seit 2008 bestehe, berichtet. Seit 2010 habe sich sein Zustand im Zuge der eingetretenen Arbeits
losigkeit verschlechtert. Seit vier Monaten hätten sich die Symptome weiter verschlechtert, so dass es ihm kaum möglich gewesen sei, ausser Haus
zu gehen. Die
Angst vor der Angst habe ihn ständig begleitet. Zudem habe er das Gefühl gehabt, dass andere Leute ihm die Angst ansehen könnten. Des Weiteren seien Panikattacken mit
Herz
rasen
, Schwitzen und Zittern
beschrieben worden. Be
gon
nen habe die Problematik im Zusammenhang mit verschiedenen Arbeit
ge
bern.
Suizid
ge
danken
seien im
Auf
nahmegesp
räch
glaubhaft verneint worden
(Ziff. 2)
.
4.1
0
Mit Schreiben vom 30. Juni 2012 (Urk.
2/24
) diagnostizierte der be
handelnde Hausarzt Dr.
Z._
eine ausgeprägte Angststörung mit Phobien sowie rezi
divie
renden depressiven Re
aktionen bei ängstlich ver
meidender Persön
lich
keit
(Ziff. 1)
.
Dr.
Z._
, der den Kläger seit 1987 behandelt,
erläuterte, Symptome der
Angst
erkrankung
seien bereits als Kind im Sin
ne nächtlicher Angstattacken sowie ausgeprägtem Heimweh aufgetreten. Seit der Adoleszenz bestünden eine Höhen
angst sowie eine Spinnenphobie. Ab 1993 habe der
Kläger
im Zusam
men
hang mit der
Angstsymptomatik phasen
weise Betäubungsmittel konsumiert, welche er teilweise im Jahr 2007, vollständig im Jahr 2010 aus eigener Kraft sistiert habe. Nach mehrmonatiger Verstärkung der
Angst
attacken
habe sich der
Kläger
am 18. August 2010 völlig auf
ge
löst mit massiven Angstgefühlen,
Wein
attacken
, Verzweiflung mit
Suizid
ge
danken
,
Somatisierung
mit Schweiss
aus
brüchen, Herzklopfen, Inappetenz, bren
nendem Hitzegefühl im ganzen Kör
per sowie auch sozialem Rück
zug g
e
mel
det. Nach Angaben des
Klägers
hätten sich diese Symp
tome mehr
jährig aufge
baut und anlässlich eines neuen
Stellen
an
trittes
ab 4. August 2012 (
richtig: 2010)
kulminiert
(Ziff. 2)
.
Hinsichtlich der Arbeitsunfähigkeit hielt Dr.
Z._
fest, seines Erachtens stehe eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % ab 17. August 2010 ausser Zweifel und sei von ihm auch so deklariert worden. Im weiteren Verlauf seien mehrfach vor
sich
tige, niederschwellige
Arbeits
ver
suche
unter
nommen worden, welche ge
schei
tert seien. Auch
Integrations
ver
suche
der Regionalen Arbeitsvermittlung ab Dezember 2010 seien gescheitert. Ab 14. März 2011 sei ein Arbeitsversuch als Mitarbeiter bei einem dem
Kläger
vorbekannten Fitnessstudio zu 20 % gestartet
worden. Diese Tätig
keit in wohlbekannter Umgebung und im kleinen Rahmen habe ab 1. April 2011 auf 30 % gesteigert werden können. Ab 1. Juli 2011 sei eine Arbeits
fähig
keit von 50 % attestiert worden. Ein Rückfall bezüglich
Angst
attacken
habe ab 19. September 2011 erneut zu einer 100%igen Arbeits
un
fähigkeit geführt. Ein
Hospitalisations
versuch
in der Klinik
M._
am See sei eingeleitet wor
den. Zeitweise hätten suizidale
Phasen
bestanden. Ab 25. Februar 2012 sei eine antidepressive Psychopharmakotherapie in vorsichti
ger Dosis mög
lich geworden. Am 23. April 2012 sei der
Kläger
in die Klinik
L._
eingetreten und bis heute hospitalisiert, bei einer anhaltenden Arbeits
unfähigkeit zu 100 %
(
Ziff. 5;
vgl. auch die Berichte von
Dr.
Z._
vom
8. Februar 2011, Urk. 2/8, vom 15. März 2011, Urk. 2/9, vom 22. März 2011, Urk. 2/13
, vom 22. Juni 2011, Urk. 2/22, und vom 14. Juli 2011, Urk. 2/23
)
.
4.1
1
Mit Bericht vom 3. Juli 2013 (Urk. 2/25) führte
Dr.
Z._
aus, dem Kläger sei vom 30. Juni bis 19. Oktober 2012 weiterhin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zu attestieren. Nach der Hospitalisierung vom 23. April bis 30. Juli 2012
in der Klinik
L._
sei er psychiatrisch weiterbetreut worden und habe halbtags ab 8. Oktober 2012 eine Hilfstätigkeit in geschütztem Rahmen begonnen. Eine
entlohnte
Tätigkeit sei jedoch bis heute nicht möglich.
5.
5.1
Den erwähnten medizinischen Akten lässt sich entnehmen, dass der Kläger seit August 2010 an weitgehend
identischen Beschwerden leidet: Insbesondere
wurde
in allen Berichten eine Angstsymptomatik erwähnt, welche im Vorder
grund d
er psychischen Problematik stand
.
S
elbs
t wenn die Diagnosestel
lung nicht einheitlich ausfiel,
zeigt die Gesamtschau der medizinischen Akten, dass es sich
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
um
ein
und dieselbe
Erkrankung
handelt, welche
seit mindestens August 2010
besteht. Dass
, wovon die Beklagte ausging,
ab Oktober 2010 im Vergleich zu den beiden vorangehenden Monaten ein völlig anderes
Krankheitsbild vorliegen soll
, für welches
si
e nicht mehr leistungspflichtig wäre, g
eht aus den Akten nicht hervor und wird von der Beklagten auch nicht überzeugend dargelegt. Insbesondere
klagte der Kläger gegenüber den
Ärzte
n
konstant
über
dieselben Beschwerden wie
beispielsweise
Angstgefühle, Weinattacken, Verzweiflung, Schweissausbrüche, Herzklopfen
und Zittern
sowie über eine depressive Symptomatik
.
5.2
Die Beklagte erachtete eine Arbeitsunfähigkeit für die Zeit vom 17. August bis 30. September 2010 als ausgewiesen. Im Weiteren lehnte sie aber die
Leistungs
pflicht
ab 1. Oktober 2010 ab a
ufgrund einer 100%igen Arbeits
fähigkeit, welche
sie gestützt auf die Beurteilungen von
Dr.
A._
und
Dr.
B._
als aus
gewiesen erachtete (vgl. Urk. 2/6).
Gestützt auf die Einschätzung von
Dr.
B._
ergibt sich allerdings, dass eine Arbeitsunfähigkeit des
Klägers
ab August 2010 dokumentiert und plausibel sei und die medizinisch-theoretische Arbeits
fähigkeit in einem wohlwollenden und unterstützenden Arbeitsumfeld prognostisch bei suk
zessivem Aufbau zur Vermeidung erneuter Über
forderungs
reaktionen inne
rt drei bis sechs Monaten ab Be
gutachtungszeitpunkt
-
mithin spätestens ab 23. Dezember 2011 (sechs Monate ab 2
3.
Juni 2011) -
er
reichbar sein sollte.
Aus den
nach dem Gutachten vom 5. September 2011
verfassten
und weiteren im Recht liegenden zeitnahen und darüber hinaus auch nachvollziehbaren
medi
zi
nischen Berichten
und dem dokumentierten Krank
heitsverlauf
(vgl. E. 4.
7
ff.)
wird indes ersichtlich, dass sich diese Prognose
sowie die im Gutachten vom 5. September 2011 prognosti
zierte medizinisch-theoretische
Arbeits
fähig
keit von 100
%
innert des be
sagten
Zeit
rahmens
nicht
realisiert
haben
. So attestierten ihm die Fachper
sonen der
M._
im Bericht vom 2
8.
Juni 2012 (
vgl.
E.
4.
8
) für den Zeitraum der poliklinischen beziehungsweise tagesklinischen Be
handlung vom 1
7.
Oktober bis 3
1.
Dezember 2011 eine 100%ige Arbeits
un
fähig
keit. Vom 2
3.
April bis zum 3
0.
Juli 2012 (
vgl. E. 4.
9
)
befand sich der
Kläger
erneut in stationärer
psychiat
rischer
Be
hand
lung in der
L._
,
und
die
dortigen
Fachpersonen
attestierten ihm
auch seit Eintritt am 23. April 2012 eine 100
%ige Arbeits
un
fähig
keit
.
An dieser Beurteilung vermag auch das Gutachten von
Dr.
A._
nichts zu ändern
. Nach dessen Einschätzung sei der Kläger ab Oktober 2010 wieder zu 100 % arbeitsfähig
. Diesbezüglich ist mit Dr.
B._
(
Urk. 9/1
S. 2 oben
) und auf
grund der vorliegenden ärztlichen
Be
richte
n
davon auszugehen, dass eine Arbeits
fähigkeit von 100 % ab Oktober 2010 dann
zumal offenbar noch nicht zu realisieren war und demnach zwischen Oktober 2010 und März 2011 von einer fort
be
stehenden Arbeits
unfähig
keit ausge
gangen werden musste. Diese Auffas
sung vertrat denn auch der be
han
delnde Hausarzt Dr.
Z._
in seinem Schreiben an
die Beklagte
vom 16. Januar 2011 (Urk.
2/7
), in dem er aus
führte, dass er sich der Folgerung von Dr.
A._
, wonach der
Kläger
ab Ende Sep
tember 2010 wieder arbeitsfähig gewesen sein soll, nicht an
schlies
sen kön
ne, da bei wiederholt unternommenen Arbeitsversuchen in angestammter als auch in anderen Tätigkeiten
regelmässig vehemente psychische Reaktionen auf
ge
treten seien, welche die Arbeitsaufnahme verhindert hätten.
Schliess
lich
bestätigte auch
Dr.
D._
(
vgl.
E.
4.4
)
zunächst
eine Arbeit
sunfähigkeit von 100 % seit 18.
August 2010
in
der
bisherige
n
Tätigkeit und erläuterte, eine schnelle Bes
serung (innerhalb von zwölf Monaten) sei nicht zu erwarten
5.3
Mit Urteil vom 5. Februar 2014 des hiesigen Gerichts (IV.2012.00718, Urk. 23) wurde die Beschwerde des Klägers im invalidenversicherungsrechtlichen Ver
fah
ren gutgeheissen und es wurde festgestellt, dass er
nach Ablauf des
Warte
jahres
ab 1. August 2011 Anspruch auf eine ganze Rente der Invalidenversi
che
rung habe (S. 15). Die medizinische Aktenlage in jenem Verfahren gestaltete
sich weitgehend identisch mit jener im vorliegenden Verfahren (vgl. Erwägung 3
des besagten Urteils).
A
ufgrund der
dargelegten
medizinischen Akten
sowie gestützt auf das besagte Urteil
ist entgegen der Ansicht der Beklagten ab Okto
ber 2010
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
von einer weiterhin andauern
den Arbeitsunfähigkeit auszugehen. Die attestierte Arbeitsunfähigkeit entwi
ckelte sich
wie folgt
:
ab 17. August 2010 100
%
ab 14. März 2011 80 %
ab 1. April 2011 70 %
ab 1. Juli 2011 50 %
ab 19. September 2011 bis Ende der Leistungspflicht der Beklagten am 16. August 2012
100 %
.
5.4
Aufgrund der ausgewiesenen Arbeitsunfähigkeit erübrigt sich die von der
Beklag
ten aufgeworfene Frage des
Erwerbsausfallnachweises. Aus den Akten geht
jedoch
ohnehin hervor, dass der Kläger trotz seiner Krankheit immer wie
der Arbeitsversuche unternahm und
bemüht war, die ihm mögliche
Restar
beitsfähigkeit
einzusetzen
(vgl. Schreiben des Sozialsekretariats
N._
v
om 13. Dezember 2013, Urk. 17/30
)
.
6.
6.1
Es bleibt die Höhe des Taggeldanspruches zu ermitteln und auf die Frage der Schadenminderungspflicht einzugehen.
Mit Beginn der Arbeitsunfähigkeit am 17. August 2010 läuft die 60-tägige War
tefrist
; diese endete
am
15. Oktober 201
0.
Ab dem
1
6.
Oktober 2010
hat der Kläger
somit Anspruch auf ein Taggeld. Der Ansatz pro Tag beträgt unbestritte
n
ermassen
Fr. 112.10 (vgl. Urk. 1 S. 12 Ziff. 24 und Urk. 20 S. 5).
I
m Dez
ember
2010
sowie im April und Mai 2011
bezog
der Kläger Leistungen der Arbeitslosenversicherung (
ALV;
vgl.
Auszug aus dem individuellen Konto vom 11. Dezember 2013 sowie Bescheinigung der
Unia
Arbeitslosenkasse vom 16. Januar 2012, beides Urk. 17/30, Beilagen)
.
Während den Monaten, in wel
chen ALV-Leistungen ausgerichtet wurden, ruht der VVG-Anspruch.
Dementsprechend berechnet sich
der Taggeldanspruch wie folgt:
16
.
Oktober
bis 30. November
2010
:
46
Tage à Fr. 112.10
Fr. 5
‘
156.60
1. Januar bis 13. März 2011
:
72
Tage à Fr. 112.10
Fr. 8
‘
071.2
0
14.
bis 31. März
2011
:
18 Tag
e
à Fr. 112.10 x 0.
8
Fr. 1‘614.25
1.
bis 30. Juni
2011
:
30
Tage à Fr. 112.10 x 0.
7
Fr. 2
‘
354.10
1. Juli bis 18. September 2011
:
80 Tage à Fr. 112.10 x 0.5
Fr. 448.40
19. September
2011 bis 16. August 2012
:
332
Tage à Fr. 112.10
Fr. 37‘217.20
Total
Fr. 54‘861.75
6.
2
Zu prüfen bleibt, wie es sich mit d
er Schadenminderungspflicht
verhält
. Die Beklagte führte aus, der Kläger habe erst ab dem 25. Februar 2012 eine medi
kamentöse Therapie mit Antidepressiva zugelassen. Dazu kämen
teilweise
unwah
re
oder unvollständige
Angaben gegenüber
Ärzten, ein
Behandlungsab
bruch
im Psychiatriezentrum
H._
sowie das Nichteinhalten der monatli
chen Zwischenzeugnispflicht (Urk. 20 S. 4 f. Ziff. 5.4 f.). Aufgrund dieses Ver
haltens habe der Kläger seine Schadenminderungspflicht mehrfach verletzt. Es rechtfertigte sich daher gerade wegen der verspäteten Medikamenteneinnahme und der abgebrochenen Therapien eine Leistungskürzung von 25 %.
6.3
Zwingende Bestimmungen des VVG schliessen Parteivereinbarungen über Oblie
genheiten zur Schadenminderung nicht aus (
Art.
97 f. VVG). Das disposi
tive Recht auferlegt hingegen nur
dem Anspruchsberechtigten eine „
Rettungs
pflicht
" (Marginalie zu
Art.
61 VVG). Dieser ist verpflichtet, nach Eintritt des befürchteten Ereignisses tunlichst für Minderung des Schadens zu sorgen. Er muss, wenn nicht Gefahr im Verzuge liegt, die Weisung des Versicherers
über die zu ergreifenden Massregeln
einholen und befolgen (
Art.
61
Abs.
1 VVG).
Hat der Anspruchsberechtigte diese Pflichten in nicht zu entschuldigender Weise verletzt, so ist der Versicherer berechtigt, die Entschädigung um den Be
trag zu kürzen, um den sie sich bei Erfüllung jener Obliegenheiten vermindert hätte (
Art.
61
Abs.
2 VVG).
6.4
Die vertragliche Vereinbarung zur Schadenminderungspflicht
sind vorliegend in Art. 20 AVB
geregelt: Der Versicherungsnehmer oder die versicherte Person müssen alles Zumutbare unternehmen, was von ihnen erwartet werden kann, um den Schaden zu verringern (Art. 20.5 AVB). Jede Änderung des Grades der Arbeitsunfähigkeit im Laufe einer Krankheit ist der CSS unverzüglich mitzutei
len (Art. 20.6 AVB). Bei länger dauernden Arbeitsunfähigkeiten ist der CSS jeden Monat ein Zwischenzeugnis einzureichen (Art. 20.7 AVB). Die versicherte Person leistet im Rahmen der Zumutbarkeit innert gegebener Frist Folge, wenn
medizinisch notwendige Operationen, Therapien oder andere Massnahmen von einem Arzt oder der CSS empfohlen werden (Art. 20.11 AVB). Die
Schadenmin
derungspflicht
beurteilt sich nach den sozialversicherungsrechtlichen Kriterien (Art. 20.13 AVB). Werden im Leistungsfall Verhaltenspflichten verletzt, kann die CSS die Leistungen nach ihrem Ermessen kürzen oder verweigern (Art. 20.14 AVB).
Die Pflicht zur Verminderung des Schadens besteht nur insoweit, als sie dem Anspruchsberechtigten zuzumuten ist. Zumutbar sind Massnahmen, die ein ver
nünftiger Mensch in der gleichen Lage ergreifen würde, wenn er keinerlei Ersatz von Dritten zu erwarten hätte. Dabei ist auch eine Interessenabwägung vorzu
nehmen: überwiegt das schützenswerte Interesse des Versicherungsnehmers, eine konkrete Vorkehr zu unterlassen, dasjenige des Versicherers, eine solche durchzuführen, so ist sie nicht durchzuführen. In der Krankenversicherung ist der Anspruchsberechtigte verpflichtet, sich im Versicherungsfall in ärztliche Be
handlung zu begeben (
Hönger
/
Süsskind
, VVG-Kommentar, Basel 2007, N 14-16 zu
Art.
61 VVG).
6.5
Vorliegend hat der Kläger seine Arbeitsunfähigkeit unbestritten
ermassen
ord
nungs
gemäss angezeigt und sich der von der Beklagten veranlassten Begut
ach
tung unterzogen.
Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht
danach
allerdings mit Schreiben vom 6. Januar 2011 ab (Urk. 2/6).
Dr.
Z._
nahm bezüglich dieses Entscheids gegenüber der Beklagten am 16. Januar 2011 Stellung (Urk. 2/7), worauf die
se
wiederum mit Schreiben vom 2
7.
Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt (Urk. 2/27).
Aufgrund der vorliegenden Akten ergibt sich, dass der Kläger erst wieder mit Schreiben vom 15. Juni 2011 (sowie vom 14. Juli, 15. August, 15. November
2011
sowie 13. Dezember 201
2
) Arztberichte einreich
te
und damit seine Arbeitsunfähigkeit belegte sowie
wiederum um Aus
richtung von Taggeldern aufgrund der seit dem 17. August 2010 bestehenden Arbeitsunfähigkeit ersuchte (vgl. Urk. 2/26 samt Beilagen).
Der Kläger bestritt nicht, dass er seiner monatlichen Zwischenzeugnispflicht nicht nachkam, sondern führte dazu aus, es mache wenig Sinn, monatlich ein Zwischenzeugnis einzureichen, wenn sich die Beklagte von Anfang an weigere, jegliche Versicherungsleistungen zu erbringen. Entgegen dieser Ansicht ist aller
dings festzuhalten, dass die Beklagte
die
Arbeitsunfähigkeit des Klägers bi
s Ende September 2010 anerkannt
,
diese
darüber hinaus aber
verneint hatte. Indem er die Beklagte erst wieder ab Juni 2011 mit Arztberichten bediente, ver
letzte er seine
vertraglich vereinbarte
Verhaltenspflicht gemäss Art. 20 AVB.
Insbesondere ist es im Interesse des Klägers, vorhandene
Arbeitsunfähigkeitsat
teste
vorzulegen, wenn die Beklagte von einer ihre Leistungspflicht ausschlies
senden Arbeitsfähigkeit ausgeht.
Sodann kam der Kläger der mehrfach durch verschiedene Ärzte empfohlenen medikamentösen Therapie
(vgl. Urk. 2/4 Ziff. 9.2,
Urk. 2/11 Ziff. 1.8, Urk. 2/15
S. 10,
Urk. 2/18 S. 2
)
erst
im Februar 2012
nach. Dies verletzt offensichtlich
die in
Art.
20.11 statuierte Schadenminderungspflicht,
ärztlichen Empfehlungen hinsichtlich medizinisch notwendige
r
Therapien innert g
egebener Frist Folge zu leisten
: So liegen zwischen Beginn der Arbeitsunfähigkeit im August 2010 und dem Beginn der pharmakologischen Therapie gut eineinhalb Jahre.
Sowohl das regelmässige Einreichen von Zwischenzeugnissen als auch die Auf
nahme einer medikamentösen Therapi
e
(vgl. Urteil des
Bundesgerichts I 824/06
vom 13. März 2007 E. 3.1.2 betreffend Zumutbarkeit einer Psychopharmako
therapie)
ist als zumutbar zu erachten, was der Kläger denn auch nicht in Ab
rede stellte.
Eine Leistungskürzung ist im Übrigen ohne vorherige Verwarnung möglich (vgl.
Süsskind
in: Basler Kommentar, Nachführband zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag,
Basel 2012,
ad N 14 und 16 zu Art. 61 VVG).
Allerdings ist ihm der Therapieabbruch im Psychiatriezentrum
H._
nicht vorzuwerfen, da diese
r
gemäss
der Ausführungen der Ärzte krankheitsbedingt erfolgt sei: So habe sich bereits nach wenigen Tagen gezeigt, dass der Kläger aufgrund der bestehenden Ängste nicht regelmässig am teilstationären Pro
gramm teilnehmen könne
. Der Besuch der Tagesklink habe gar zu einer Progre
dienz der Angst geführt
(vgl. Urk. 2/19 Ziff. 2).
Weiter ist ihm das teilweise Verschweigen der früheren Drogensucht gegenüber gewissen Ärzten nicht vor
zuhalten. Es lässt sich nicht erkennen, inwiefern diese Angaben für die aktuelle ärztliche Beurteilung relevant gewesen
wären
.
6.
6
Schliesslich bleibt zu klären, ob der Kläger die ihm obliegende
Schadenminde
rungspflicht
schuldhaft verletzt hat.
Die Beurteilung des Verschuldens bemisst sich nach den besonderen Verhältnis
sen und Umständen des konkreten Einzelfalles, wobei die Rechtsprechung einen strengen Massstab anwendet und ein leichtes Verschulden genügen lässt (nicht in BGE 128 III 34 publizierte E. 4a des Urteils des Bundesgerichts 5C.89/2000 vom
6.
November 2001). Das Vorliegen des Verschuldens wird vermutet (
Hönger
/
Süsskind
, a.a.O., N 30 zu
Art.
61).
Den Akten sind keine Hinweise zu entnehmen, welche diese Vermutung umzu
stossen vermöchten.
Insbesondere sind kein
e
Anzeichen für eine fehlende oder verminderte U
rteilsfähigkeit und verschulden
smindernde Umstände zu ersehen.
Der Kläger hat auch nichts zu seiner Entlastung
vorgebracht
. Namentlich trifft
ihn für seine Unterlassung s
elbs
t dann ein Verschulden, wenn er die Anweisung
(wie das Einreichen von Zwischenzeugnissen)
als wirkungslos erachtete.
Damit hat der Kläger dafür einzustehen, dass er seine
Obliegenheiten
verletzt hat.
6.
7
Hat der Anspruchsberechtigte die
Verhaltenspflichten
in nicht zu entschuldigen
der Weise verletzt, so ist
die Beklagte
berechtigt, die
Leistungen
nach ihrem Ermessen
zu kürzen
oder zu verweigern
(
Art.
20.14 AVB; vgl. auch
Art.
61
Abs.
2 VVG).
Die Beklagte erachtete das Ausmass des Verschuldens
zu Recht
als nicht derart gravierend, die Leistungen gänzlich zu verweigern. Sie kürzte die Leistungen aber bis zum Beginn der medikamentösen Therapie am 25. Februar 2012 um 25 %,
was nicht zu beanstanden ist und vom Kläger auch nicht moniert wurde.
Demnach sind die bis am 24. Februar 2012 aufgelaufenen Taggelder von Fr.
35‘468.45
(vgl. E. 6.1; für die Zeit vom
19. September 2011 bis
24. Februar 2012 159 Tage à Fr. 112.10 ergibt Fr. 17‘823.90) um 25 % zu kürzen,
womit insgesamt ein
Taggeldanspruch von
rund
Fr.
26‘601.35
resultiert
. Für die Zeit vom 25. Februar bis
16. August 2012
beträgt der
ungekürzte
Anspruch Fr.
19‘393.30
(173
Tage à Fr. 112.10
)
.
Insgesamt hat der Kläger dementsprechend Anspruch auf ein Taggeld von Fr. 45‘994.65.
7.
7.1
Der
Kläger verlangt die Verzinsung des ausstehenden Taggeldbetrages zu 5
%
und zwar ab 1
6.
Februar 2012 (
Urk.
1 S. 2).
7
.2
Nach
Art.
41
Abs.
1 VVG wird die Forderung aus dem Versicherungsvertrag mit dem Ablauf der Deliberationsfrist von vier Wochen von dem Zeitpunkt an gerechnet fällig, in dem der Versicherer Angaben erhalten hat, aus denen er sich von der Richtigkeit des Anspruchs überzeugen kann. Nach der herrschenden Lehre wird mit dieser Regelung allein kein Verfalltag statuiert, der eine Mah
nung entbehrlich macht, da es eine Auslegungsfrage ist, wann der Versicherer alle notwendigen Auskünfte und Belege erhalten hat, wogegen
Verfalltags
ge
schäf
te
eines genauen Erfüllungsdatums bedürfen. Gemäss herrschender Lehre gerät der Versicherer erst mit einer Mahnung in Verzug, ausser er lehnt seine Leistungspflicht definitiv ab. Dann treten Fälligkeit und Verzug sofort ein und
die Deliberationsfrist wird überflüssig (Jürg Nef, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001,
Art.
41
Rn
20). Die AVB (
Urk.
2/2) enthalten keine Verzugszinsregelung. Es ist somit auch vertrag
lich kein Verfalltag vereinbart. Die Beklagte musste demnach entweder zur Zahlung gemahnt werden, damit sie in Verzug geriet und ein Verzugszins geschuldet war, oder die Leistungspflicht definitiv ablehnen.
7
.3
Unter Mahnung versteht man jene an den Schuldner gerichtete Erklärung des Gläubigers, durch die er in unmissverständlicher Weise die unverzügliche Erbringung der fälligen Leistung beansprucht. Sie muss dem Schuldner inhalt
lich nicht nur klar zum Ausdruck bringen, dass der Gläubiger die versprochene Leistung endgültig verlangt, sondern auch deren Quantität, Qualität und Erfül
lungsort richtig bezeichnen (Wolfgang Wiegand, in: Basler Kommentar zum Obligationenrecht I,
Art.
1-529 OR,
5.
Auflage 2011,
Art.
102
Rn
5). Der
Kläger forderte die Beklagte zwar mehrfach
um Prüfung und Ausrichtung der Taggel
der
auf (
vgl. diverse Schreiben in
Urk.
2/
2
6). Eine eigentliche Mahnung erfolgte
jedoch nicht
.
7
.4
Die Beklagte lehnte ihre Leistungspflicht erstmals mit Schreiben vom
6
.
Januar
2011 ab (Urk.
2/6
). Es folgte ein
e Stellungnahme von
Dr.
Z._
an die Beklagte (Urk. 2/7), worauf
diese
ihre
Gesellschaftsärztin
zu Rate zog
und mit Schreiben vom 2
7.
Januar 2011 an ihrem Entscheid festhielt
. Im weiteren Verlauf folgte
ein Schriftenwechsel zwischen dem Kläger und der Beklagten (vgl. Urk. 2/26-27).
Nachdem die Beklagte jeweils mit ihrer Gesellschaftsärztin Rücksprache hielt, lehnte
sie
den Leistungsanspruch mit Schreiben vom 13. März 2012 wie
derum und letztmals ab.
Demnach lehnte die Beklagte ihre Leistungspflicht am
1
3.
März
2012 zu Un
recht definitiv ab und ist somit ab d
iesem Tag verzugszinspflichtig.
7
.5
Zusammengefasst hat der
Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage Anspruch auf
Taggelder
in der Höhe
von insgesamt
Fr. 45‘994.6
5.
Zudem hat die Beklagte ab dem 13
.
März
2012 Verzugszins von 5
%
auf
die bis dahin fälligen Taggelder von Fr.
28‘507.05
, nämlich
Fr. 26‘601.35 für die Zeit vom
16. Oktober 2010 bis 24. Februar 2012
(
vgl. E. 6.6
)
und Fr.
1‘905.70
für die Zeit vom 25. Februar bis
13. März 2012
(17 Tage à Fr. 112.10
)
,
zu bezahlen.
Alle vom 14. März bis zum 16. August 2012 geschuldeten Taggeldleistungen sind ab mittlerem Verfall zu verzinsen. Mittlerer Verfall ist der 3
0.
Mai 201
2.
Ab diesem Zeitpunkt sind die restlichen Taggelder in der Höhe von Fr. 17‘487.60 (
Fr. 45‘994.65 - Fr. 28‘507.05
) mit 5
%
zu verzinsen.
Da der Kläger zwischenzeitlich eine Rente der Invalidenversicherung erhält, sind die Leistungen aus der Kollektivtaggeldversicherung durch die Beklagte bis zur Höhe des versicherten Taggeldes zu ergänzen (vgl. Art. 19.1 AVB).
8
.
8
.1
Gemäss
Art.
114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (
Art.
95
Abs.
1 ZPO). Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
8
.2
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das GOG, enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Teil des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherung
sgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss §
34
Abs.
1
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen.
Die dem anwaltlich vertretenen Kläger zustehende Parteientschädigung ist in Anwendung der genannten Kriterien
beim praxisgemässen Stundenansatz von
Fr.
200.-- (zuzüglich
MWSt
) für bis Ende 2014 angefallenen Aufwand
auf
Fr.
2‘7
00.--
(inkl.
MWSt
und Barauslagen) festzusetzen.