Decision ID: ccfbcaa2-07ad-4a2b-b204-7cc32ca050a9
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Am 30. August 2021 schrieb die B._ (öffentlich-rechtliche Anstalt) die
Beschaffung eines "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und
Müllschachtklappe OL1" im offenen Verfahren nach GATT/WTO aus. In
den Ausschreibungsunterlagen wurden die Zuschlagskriterien und deren
Gewichtung wie folgt formuliert: - Gesamtpreis 60%
- Technische Qualität des Angebots 30%
- Produkte- und Anlagereferenzen 10%
2. Innert Eingabefrist gingen zwei Angebote sowie eine Variante ein.
Anlässlich der Offertöffnung bot sich folgendes Bild: - A._ AG CHF 710'719.32
- C._ AG (Variante) CHF 784'056.00
- C._ AG (Grundangebot) CHF 837'906.00
3. Bei der anschliessenden Prüfung und Auswertung der Offerten befand die
B._ die Offerte der A._ AG für ungültig. Entsprechend schloss sie
die Anbieterin mit Vergabeentscheid vom 27. Oktober 2021 vom
Vergabeverfahren aus und erteilte der C._ AG den Zuschlag. Den
Ausschluss begründete die B._ damit, dass die Offerte der A._
AG für die Kühlung des Müllschachtes über keinen geschlossenen
Kreislauf verfüge und somit eine wesentliche Anforderung gemäss
Ausschreibung nicht erfüllt sei.
4. Gegen die Vergabeverfügung erhob die A._ AG (Beschwerdeführerin)
am 6. November 2021 (Poststempel) Beschwerde beim
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragte sinngemäss
die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der
Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots. Die
Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass
der geschlossene Kühlkreislauf in den Ausschreibungsunterlagen nicht
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eindeutig als MUSS-Kriterium beschrieben worden sei; das von ihr
angebotene Kühlsystem mit Kondensat sei einem geschlossenen
Kühlungssystem ebenbürtig. Ein geschlossenes Kühlsystem könne auch
von ihr realisiert werden, allerdings zu einem höheren Preis, weshalb es
wirtschaftlich weniger sinnvoll erscheine.
5. Die C._ AG (Zuschlagsempfängerin) verzichtete mit Schreiben vom
12. November 2021 auf eine Teilnahme am Verfahren.
6. Gleichentags meldete die Beschwerdeführerin ein
Geheimhaltungsinteresse an ihren Unterlagen gegenüber der
Zuschlagsempfängerin an. Aufgrund der Nichtteilnahme Letzterer am
vorliegenden Verfahren legte der Instruktionsrichter mit Schreiben vom 25.
November 2021 den Umfang der Akteneinsicht so fest, dass die
Anbieterinnen keine Einsicht in die Unterlagen der anderen erhalten.
7. In ihrer Vernehmlassung vom 22. November 2021 beantragte die B._
(Vergabebehörde) die Abweisung der Beschwerde unter gesetzlicher
Kosten- und Entschädigungsfolge. Sie weist darauf hin, dass in den
Ausschreibungsunterlagen mehrmals und ausdrücklich beschrieben
worden sei, dass ein geschlossenes Kühlkreislaufsystem angeboten
werden müsse. Dennoch habe die Beschwerdeführerin ein offenes System
angeboten. Dieses erfülle die Anforderungen der Ausschreibung
offensichtlich nicht. Es wäre der Beschwerdeführerin freigestanden,
zusätzlich zu einem Grundangebot als Varianten Vorschläge für andere
Lösungen einzureichen; eine solche Unternehmervariante bedinge aber
ein gültiges Grundangebot, welches hier nicht vorliege.
8. Am 30. November 2021 orientierte die Vergabebehörde (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) das Gericht darüber, dass sie gleichentags den
Werkvertrag mit der Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) abgeschlossen
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habe. Darüber informierte der Instruktionsrichter die Beschwerdeführerin
umgehend, verlängerte die Frist für die Replik vom 3. Dezember auf den
10. Dezember 2021 und forderte die Beschwerdeführerin auf, ihre
Rechtsbegehren an die neue Situation anzupassen bzw. zu ergänzen,
sofern sie an der Beschwerde überhaupt noch festhalten wolle.
9. Dieses Schreiben kreuzte sich mit der Replik vom 1. Dezember 2021, in
welcher die Beschwerdeführerin ihre Argumentation vertiefte. Nachdem
innert erstreckter Frist keine angepasste Replik einging, gab der
Instruktionsrichter der Vergabebehörde Gelegenheit zur Duplik.
10. In ihrer Duplik vom 23. Dezember 2021 hielt die Beschwerdegegnerin
unverändert an ihren Rechtsbegehren und ihrer Argumentation fest.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 27. Oktober
2021, worin die Beschwerdegegnerin die öffentlich ausgeschriebene
Beschaffung betreffend "Ersatz Einfülltrichter, Müllschacht und
Müllschachtklappe OL1" an die Beigeladene erteilte und zugleich das
preisgünstigere Angebot der Beschwerdeführerin über CHF 710'719.32
infolge Nichteinhaltung der Ausschreibungsunterlagen vom
Vergabeverfahren ausschloss. Damit konnte sich die Beschwerdeführerin
nicht einverstanden erklären, weshalb sie dagegen am 6. November 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht erhob und sinngemäss die
Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Rückweisung der
Angelegenheit zur Neuvergabe unter Berücksichtigung ihres Angebots
beantragte. Es ist somit die Rechtmässigkeit des Zuschlagsentscheids und
dabei insbesondere der verfügte Ausschluss der preisgünstiger
offerierenden Beschwerdeführerin vom Wettbewerb zu klären und zu
entscheiden.
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1.2. Die strittige Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen demnach die Normen des
GATT/WTO-Abkommens, der IVöB (SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie
des Submissionsgesetzes für den Kanton Graubünden (SubG; BR
803.300) mit zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR 803.310) zur
Anwendung. Das jetzige Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich
nach dem Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form (=
Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren,
Sachverhalt, Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen
Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen, zumal das Ziel der Beschwerde materiell klar erkennbar ist
und die Rechtsschrift vom 6. November 2021 gegen den Vergabeentscheid
vom 27. Oktober 2021 auch innert gesetzlicher Anfechtungsfrist erfolgt ist.
Die Beschwerde ist daher frist- und formgerecht eingereicht worden.
1.4. Nach Art. 15 Abs.1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 1 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag sowie den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen Verwaltungsgerichts
ist damit gegeben, da es um die Rechtmässigkeit des angefochtenen
Entscheids geht.
1.5. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch die strittige Verfügung berührt und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 50 VRG). Die
Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin eine reelle Chance
hat, bei Gutheissung ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies
zutrifft, ist aufgrund der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu
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beurteilen. Im konkreten Fall ist die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin als preiswerteste Anbieterin zu bejahen; verlangt sie
doch sinngemäss die Auftragsvergabe an sich zum offerierten Preis und
hätte sie daher den Zuschlag erhalten, wenn der verfügte Ausschluss vom
Vergabeverfahren nicht rechtens gewesen ist.
1.6. Aufschiebende Wirkung der Beschwerde wurde von der
Beschwerdeführerin nicht beantragt und vom Instruktionsrichter folglich
auch nicht erteilt. Aufgrund dieser Situation durfte die Beschwerdegegnerin
zulässigerweise während des Schriftenwechsels den Werkvertrag mit der
Zuschlagsempfängerin (prozessual hier Beigeladene) abschliessen. Bei
einem zulässigen Vertragsabschluss während des Beschwerdeverfahrens
kann das Verwaltungsgericht die Zuschlagsverfügung nicht mehr
aufheben. Gemäss Art. 29 Abs. 2 SubG kann das Verwaltungsgericht
lediglich noch feststellen, ob die angefochtene Zuschlagsverfügung
rechtens war oder rechtswidrig erfolgt ist. Bei Vorliegen einer
Rechtswidrigkeit beschränkt sich die allfällige Haftung der
Beschwerdegegnerin auf Aufwendungen, welche dem Anbieter im
Zusammenhang mit dem Vergabe- und Rechtsmittelverfahren entstanden
sind (Art. 30 Abs. 2 SubG). Entsprechend sind die Rechtsbegehren
nachfolgend auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Ausschlusses
vom Verfahren zu reduzieren. Ein Rechtsschutzinteresse an der
Beurteilung der Beschwerde bleibt daher (trotz Werkvertrags) natürlich
weiterhin bestehen.
2.1. In materieller Hinsicht sieht Art. 21 Abs. 1 SubG vor, dass das wirtschaftlich
günstigste Angebot den Zuschlag erhalten soll. Es können insbesondere
Kriterien wie Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine,
technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität,
Kundendienst, Infrastruktur und Lehrlingsausbildung berücksichtigt werden
(Abs. 2). Der Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den
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Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge bekannt
(Abs. 3). Nach Art. 22 lit. c SubG wird ein Angebot von der Berücksichtigung
insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, dass unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU]
U 21 17 vom 28. Juni 2021, U 21 23 vom 4. Juni 2021, U 21 40 vom 28.
Juni 2021, U 21 53 vom 26. Oktober 2021).
2.2. Die Beschwerdeführerin verweist in ihrer Argumentation auf die
Ausschreibungsunterlagen, welche auf Seite 22 Absatz "C1.1.
Einleitung/Ziele" beschreiben, dass mit einem geschlossenen Kühlkreislauf
die Korrosionsgefahr im Innern des Müllschachts ausgeschlossen werde.
Aus Sicht der Beschwerdeführerin sei dieser Beschrieb nicht eindeutig als
MUSS-Kriterium erkennbar gewesen, weshalb gestützt darauf auch kein
Ausschluss hätte vorgenommen werden dürfen. Vielmehr bewirke die in
ihrer Offerte beschriebene Kühlungslösung mit Kondensat unter Einsatz
der "A._ SMART AQUA BOX" eine ebenso lange Lebensdauer des
Mullschachts; zudem sei dieses System preislich günstiger. Weder in den
technischen MUSS-Kriterien noch im technischen Konzept sei erwähnt
worden, dass ein geschlossenes System gefordert sei. Schliesslich sei die
Offerte der Beschwerdeführerin im Offertöffnungsprotokoll als
Grundangebot aufgeführt worden.
2.3. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass im
Offertöffnungsprotokoll keine inhaltliche Prüfung vorgenommen werde. Nur
weil das Angebot der Beschwerdeführerin, welches nicht näher als
'Grundangebot' oder 'Unternehmervariante' betitelt war, von der
Beschwerdegegnerin im Protokoll als Grundangebot aufgeführt worden sei,
bedeute dies nicht, dass es auch ein Grundangebot war. Auch der Einwand
der Beschwerdeführerin, ein geschlossenes Kühlsystem sei in den
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technischen Kriterien und dem technischen Konzept nicht explizit
aufgeführt gewesen, nütze der Beschwerdeführerin nichts. Die erwähnten
Kriterien und Konzepte bauten nämlich auf die Umschreibung und den
Umfang des Beschaffungsgegenstands auf, wo ausdrücklich festgehalten
sei, dass das heutige, offene Kühlsystem des Müllschachts durch ein
geschlossenes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen sei. Ein solches musste
demnach angeboten werden, Alternativen dazu allenfalls in Kombination
mit einem gültigen Grundangebot als Unternehmervariante.
2.4. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts ist die Argumentation der
Beschwerdegegnerin korrekt: Schon in der Publikation der Ausschreibung
für den Ersatz der Beschickung der Ofenlinie 1 steht unter Ziff. 2.6. u.a. "...
Das jetzige, offene Kühlsystem des Müllschachts ist durch ein
geschlossenes Kühlkreislaufsystem zu ersetzen ..." (vgl. Akten/Beilage der
Beschwerdegegnerin [BG-act.] 1). Diese konkrete Vorgabe wird zudem in
den Ausschreibungsunterlagen an mehreren Stellen ausdrücklich
wiederholt (siehe BG-act. 2 [S. 4, 22 und 29]). Wenn die
Beschwerdeführerin auf die Technischen Kriterien und Konzepte verweist,
wo die Spezifikation des Kühlsystems nicht mehr ausdrücklich aufgeführt
ist, hilft ihr dies nicht weiter, weil an den oben angegebenen Stellen der
Beschaffungsgegenstand abschliessend als geschlossenes
Kühlkreislaufsystem definiert wird. Hätte die Beschwerdeführerin diese
Ausschreibung als zu eng empfunden, hätte sie die Ausschreibung
anfechten müssen. Alternativ hätte sie neben einem
ausschreibungskonformen Grundangebot eine Unternehmervariante mit
einem anderen Kühlsystem anbieten müssen. Wenn die
Beschwerdegegnerin die Offerte der Beschwerdeführerin anlässlich der
Offertöffnung in der Rubrik 'Grundangebot' eingetragen hat, kann daraus
nicht abgeleitet werden, dass es sich tatsächlich um eine solche handelt;
wie die Beschwerdegegnerin richtig ausführt, erfolgt bei der Offertöffnung
keine inhaltliche Kontrolle, also keine technische und rechnerische
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Überprüfung der Angebote. Die Beschwerdegegnerin hat somit das
Angebot der Beschwerdeführerin, welches ein offenes Kühlkreislaufsystem
zum Gegenstand hat, zurecht aus dem weiteren Vergabeverfahren
ausgeschlossen. Demzufolge ist die eingereichte Beschwerde – da
inhaltlich unbegründet – abzuweisen.
3.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Gerichtskosten gestützt auf
Art. 73 Abs. 1 VRG der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die
Staatsgebühr wäre aufgrund der auf dem Spiel stehenden wirtschaftlichen
Interessen praxisgemäss im Bereich von CHF 4'000.-- bis CHF. 5'000.--
anzusiedeln (vgl. U 21 17 E.3.2., U 21 23 E.3.2., U 21 53 E.5.2.); unter
Berücksichtigung des eingeschränkten Prozessthemas und des damit
einhergehenden geringen Aufwands für das Gericht rechtfertigt sich eine
Reduktion dieses Betrags auf CHF 2'000.-- (U 21 40 E.3.1. [Streitwert CHF
132'250.--]).
3.2. Der Beschwerdegegnerin steht keine Parteientschädigung zu, da sie
lediglich in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegt hat (Art. 78 Abs. 2 VRG).
Die beigeladene Zuschlagsempfängerin hat am Verfahren nicht
teilgenommen, weshalb eine Parteientschädigung gemäss Art. 78 Abs. 1
VRG entfällt.
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