Decision ID: b372c034-e153-4b3a-8902-00c07d1d60d1
Year: 2022
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Einzelgerichts des Strafgerichts vom 20. Mai 2021 wurde B_ von der Anklage der Drohung zum Nachteil von A_ kostenlos freigesprochen. Gegen dieses Urteil hat A_ als Privatkläger mit Eingabe vom 3. August 2021 Berufung erheben lassen. Die Staatsanwaltschaft und B_ (nachfolgend: Berufungsbeklagte) haben weder einen Nichteintretensantrag gestellt noch Anschlussberufung erklärt.
Der Berufungskläger lässt die Aufhebung des angefochtenen Urteils beantragen, wobei die Berufungsbeklagte der Drohung schuldig zu sprechen sowie eine angemessene Strafe auszusprechen sei, eventualiter sei die Sache an das Strafgericht zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Zudem sei die Beschuldige zur Zahlung einer Genugtuung in der Höhe von CHF 200.– zuzüglich 5 % Zins seit dem 21. September 2021 zu verurteilen, dies alles unter o/e- Kostenfolge. Nach erfolgter Einsicht in die Verfahrensakten hat der Rechtsbeistand, welcher den Berufungskläger erst seit Einleitung des Berufungsverfahrens vertritt, mit Berufungsbegründung vom 7. Januar 2022 den Eventualantrag präzisiert, indem er die Rückweisung an das Strafgericht zu neuem Entscheid
unter Gewährung der Rechte des Privatklägers
beantragt. Er führt dazu aus, dass der Berufungskläger nach seiner Einvernahme als Auskunftsperson am 29. September 2020 über den weiteren Verlauf des Strafverfahrens nicht mehr orientiert worden sei, weder über den Strafbefehl, noch über die Anklageerhebung bzw. Überweisung des Strafbefehls an das Strafgericht, noch über das dort hängige Verfahren. Er habe daher von seinen Rechten als Privatkläger keinen Gebrauch machen können.
Nachdem die Instruktionsrichterin bei Durchsicht der Akten zum Schluss gelangt ist, dass diese Darstellung zutrifft, sind die Berufungsbeklagte, die Staatsanwaltschaft sowie der Strafgerichtspräsident mit Verfügung vom 11. Januar 2022 dazu eingeladen worden, zunächst zum Eventualantrag auf Kassation und Rückweisung der Sache an die Vorinstanz Stellung zu nehmen. Die Staatsanwaltschaft verzichtet mit Eingabe vom 12. Januar 2022 auf eine Stellungnahme zum Eventualantrag. Der Strafgerichtspräsident bestätigt mit Eingabe vom 19. Januar 2022 die Darstellung des Privatklägers und führt dazu aus, es werde zu Recht moniert, dass der Berufungskläger in das erstinstanzlichen Verfahren nicht eingebunden worden sei und seine strafprozessualen Rechte als Privatkläger nicht habe geltend machen können. Es sei dem Verfahrensleiter diesbezüglich bedauerlicherweise ein unbeabsichtigter Fehler unterlaufen. Die Berufungsbeklagte spricht sich mit Stellungnahme vom 7. Februar 2022 gegen einen Kassationsentscheid aus.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. Februar 2022 sind die Rechtsvertretungen aufgefordert worden, ihre Honorarnoten einzureichen, was sie getan haben.
Der vorliegende Entscheid ist nach Durchführung des Schriftenwechsels in Zirkulation ergangen. Die Vorakten wurden beigezogen. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid von Belang, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
1.1
Zuständig zur Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Einzelgerichts des Strafgerichts ist ein Dreiergericht des Appellationsgerichts (§ 92 Abs. 1 Ziff. 1 Gerichtsorganisationsgesetz [GOG, SG 154.100]). Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung (Art. 399 Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0]) ist einzutreten.
1.2
Nach Art. 409 Abs. 1 Strafprozessordnung (StPO, SR 312.0) hebt das Berufungsgericht das angefochtene Urteil auf und weist die Sache zur Durchführung einer neuen Hauptverhandlung und zur Fällung eines neuen Urteils an das erstinstanzliche Gericht zurück, wenn das erstinstanzliche Verfahren wesentliche Mängel aufweist, die im Berufungsverfahren nicht geheilt werden können. Art. 409 Abs. 2 StPO hält dazu fest, dass das Berufungsgericht bestimme, welche Verfahrenshandlungen im Falle einer Rückweisung zu wiederholen oder nachzuholen seien. Die Rückweisung erfolgt durch einen Beschluss des Berufungsgerichts, ohne Sachurteil. Je nach den konkreten Umständen drängt sich die Rückweisung bereits aufgrund der Berufungserklärung auf, so dass die Durchführung einer Berufungsverhandlung nicht notwendig ist (
Eugster
, in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 409 N 2). Die Frage der Rückweisung der Sache an die Vorinstanz wegen der vom Berufungskläger geltend gemachten Missachtung seiner Verfahrensrechte lässt sich vorliegend ohne Weiteres allein gestützt auf die Akten beurteilen. Es rechtfertigt sich daher, über den Rückweisungsantrag ohne Durchführung einer Berufungsverhandlung und auf dem Zirkularweg zu entscheiden. Die dazu notwendige Gewährung des rechtlichen Gehörs sämtlicher Beteiligter ist mittels Einholung der Stellungnahmen erfolgt.
2.
2.1
Im grundsätzlich reformatorischen Berufungsverfahren ersetzt das Berufungsurteil das erstinstanzliche Urteil (Art. 408 StPO). In den von Art. 409 StPO geregelten Fällen kommt der Berufung hingegen kassatorische Wirkung zu. Die kassatorische Erledigung durch Rückweisung an das erstinstanzliche Gericht ist aufgrund des reformatorischen Charakters des Berufungsverfahrens die Ausnahme. Sie rechtfertigt sich nur bei wesentlichen Mängeln des erstinstanzlichen Verfahrens, durch die in schwerwiegender Weise in die Rechte des Beschuldigten oder anderer Parteien eingegriffen worden ist, so dass die Rückweisung zur Wahrung der Parteirechte – in erster Linie zur Vermeidung eines Instanzenverlusts – unumgänglich ist (BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1). Zu denken ist etwa an die nicht richtige Besetzung des Gerichts, fehlende Zuständigkeit, unterbliebene korrekte Vorladung, Verweigerung von Teilnahmerechten, nicht gehörige Verteidigung oder die unterbliebene Behandlung bzw. Beurteilung aller Anklage-, Einziehungs- und Zivilpunkte. In solchen Fällen hätte das blosse Nachholen der erstinstanzlich unterbliebenen Vorkehren den Verlust einer Instanz zur Folge, was dem Anspruch auf ein faires Verfahren im Sinne von Art. 6 Europäische Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) widerspricht (s. zum Ganzen: BGE 143 IV 408 E. 6.1; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.1;
Eugster
, a.a.O., Art. 409 StPO N 1).
2.2
Art. 29 Abs. 2 Bundesverfassung (BV, SR 101) und Art. 107 StPO gewähren den Parteien eines Strafverfahrens Anspruch auf rechtliches Gehör. Eine nicht besonders schwerwiegende Verletzung dieses Anspruchs kann ausnahmsweise als geheilt gelten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hinaus selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 142 II 218 E. 2.8.1, 137 I 195 E. 2.3.2; BGer 6B_105/2021 vom 29. November 2021 E. 2.2.3, je mit weiteren Hinweisen).
2.3
Es ist unbestritten, dass sich der Berufungskläger aufgrund seines rechtzeitig gestellten Strafantrags (act. 20) in Anwendung von Art. 118 Abs. 1 und 2 StPO im zu beurteilenden Strafverfahren als Privatkläger konstituiert hat. Praxisgemäss werden Antragsteller und sonstige (potentielle) Privatkläger vor dem Abschluss des Vorverfahrens von der Staatsanwaltschaft angefragt, ob sie sich tatsächlich als Privatkläger konstituieren, wobei ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass Schweigen als ein Verzicht ausgelegt werde. Eine solche Anfrage bzw. ein solcher Hinweis ist vorliegend unterblieben, wobei aufgrund der Berufungserhebung nicht davon auszugehen ist, dass der Berufungskläger einen solchen Verzicht auf die Konstitution als Privatkläger wünscht. Ihm stehen folglich die Parteirechte der Privatklägerschaft nach Art. 104 Abs. 1 lit. b StPO zu, insbesondere der Anspruch auf Akteneinsicht und derjenige auf rechtliches Gehör (Art. 101 Abs. 1 und 107 StPO), der Anspruch auf das Einreichen von Eingaben und Anträgen (Art. 109 und 331 Abs. 2 StPO) sowie das Recht auf Teilnahme an Beweiserhebungen (Art. 147 StPO) und an der Hauptverhandlung (Art. 331 Abs. 4 StPO).
Der moderne Strafprozess geht von der persönlichen Anwesenheit des Beschuldigten, grundsätzlich aber auch der Privatklägerschaft an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung aus (
Mazzucchelli/Postizzi
, in: Niggli/Heer/Wiprächtier [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 338 N 1). Die Privatklägerschaft ist zur Hauptverhandlung immer vorzuladen (Art. 331 Abs. 4 StPO) und kann lediglich auf ihr Gesuch hin – nicht von Amtes wegen – von einer persönlichen Teilnahme dispensiert werden, wenn ihre Anwesenheit nicht erforderlich ist (Art. 338 Abs. 1 StPO). Auch die der Privatklägerschaft zu gewährenden sonstigen Parteirechte geniessen hohen Schutz. So dürfen Beweise, die unter Verletzung der von Art. 147 StPO gewährleisteten Teilnahmerechte erhoben worden sind, gemäss Abs. 4 dieser Bestimmung nicht zulasten der abwesenden Partei verwertet werden, und zwar auch nicht zum Nachteil der Privatklägerschaft, welche dann negativ betroffen ist, wenn sie aufgrund der Verwertung des Beweises mit ihrer Straf- oder Zivilklage unterliegt. Zu denken ist etwa an die Konstellation, dass sich eine Einstellungsverfügung auf dergestalt unverwertbare Beweise stützt. Davon sind unstreitig jedenfalls die Fälle erfasst, in denen das Anwesenheitsrecht überhaupt nicht gewährleistet wurde (zum Ganzen:
Wohlers
, in: Donatsch/Lieber/Summers/Wohler [Hrsg.], Kommentar zur StPO, 3. Auflage 2020, Art. 147 StPO N 10).
2.4
Aus dem Ausgeführten erhellt, dass der Einbezug der Privatklägerschaft in ein strafgerichtliches Verfahren unter Gewährung ihrer Parteirechte und insbesondere der Möglichkeit zur Teilnahme an der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ein grundlegendes strafprozessuales Recht darstellt. Die Durchführung eines gesamten erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens und einer erstinstanzlichen Hauptverhandlung, ohne dass die Privatklägerschaft überhaupt darüber in Kenntnis gesetzt worden ist, stellt zweifellos einen schwerwiegenden Eingriff in deren Rechte dar. Dass dieser Eingriff keiner Heilung im zweitinstanzlichen Verfahren zugänglich ist, ergibt sich einerseits aus der insoweit absoluten Natur der hier verletzten Parteirechte, andererseits aus dem Umstand, dass der Berufungskläger andernfalls des gesamten erstinstanzlichen Verfahrens verlustig ginge, was er nicht hinzunehmen hat. Es kann in diesem Zusammenhang auch nicht von einem formalistischen Leerlauf gesprochen werden, und wenngleich die erstinstanzlich freigesprochene Berufungsbeklagte durch die entstehende Verzögerung betroffen ist, erweist sich diese insgesamt nicht als unzumutbar. Dies gilt erst recht, nachdem die Berufungsbeklagte im Rahmen des ihr gewährten rechtlichen Gehörs eine diesbezügliche Betroffenheit auch nicht thematisiert, sondern lediglich geltend machen lässt, der Verfahrensfehler könne im Berufungsverfahren geheilt werden, zumal die Aussagen des Berufungsklägers bereits in den Akten enthalten seien.
2.5
Nach dem Gesagten ist das vorinstanzliche Strafurteil aufzuheben. Die Sache ist nach Art. 409 Abs. 1 StPO an das Strafgericht zurückzuweisen, welches eine neue Hauptverhandlung unter Wahrung der Parteirechte des Berufungsklägers durchzuführen und ein neues Urteil zu fällen hat.
3.
Eine Rückweisung führt in der Regel nicht zur Befangenheit des zuvor befassten Gerichts (BGE 138 IV 142 E. 2.3 S. 146, 116 Ia 28 E. 2a S. 30;
Schmid/Jositsch
, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 3. Auflage 2017, S. 188). Verfahrensfehler oder inhaltlich falsche Entscheide einer Gerichtsperson begründen im Allgemeinen nämlich keinen objektiven Verdacht der Befangenheit. Befangenheitsbegründend sind allerdings besonders qualifizierte oder wiederholte Fehler, die als schwere Amtspflichtverletzung zu betrachten sind (AGE BEZ.2019.80/BEZ.2020.4/ BEZ.2020.32 vom 10. August 2020 E. 3.2 mit weiteren Hinweisen). Der Vorrichter hat mit Stellungnahme vom 19. Januar 2022 unumwunden zugestanden, dass ihm «diesbezüglich bedauerlicherweise ein unabsichtlicher Fehler unterlaufen» sei und sich mit einer Rückweisung der Sache zur Neubeurteilung einverstanden erklärt. Das Strafgericht wird zu prüfen haben, ob es das Einzelgericht mit einer anderen Person besetzt, welche einem objektiven Verdacht der Befangenheit jedenfalls nicht unterläge. Verzichtbar würde damit auch die Durchführung eines förmlichen Ausstandsverfahrens nach Art. 59 StPO (vgl. AGE SB.2016.121 vom 6. April 2017 E. 5.1).
4.
4.1
Kassiert die Rechtsmittelinstanz einen Entscheid nach Art. 409 StPO, haben die Parteien Anspruch auf eine angemessene Entschädigung für ihre Aufwendungen im Rechtsmittelverfahren und im aufgehobenen Teil des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 436 Abs. 3 StPO). Die Vorinstanz hat in diesem Fall fehlerhaft gehandelt, wofür einzig der Staat die Verantwortung trägt und deshalb entschädigungspflichtig wird (
Wehrenberg/Frank
, in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar StPO, 2. Auflage 2014, Art. 436 N 14). Wird eine Rückweisung der Sache an die Vorinstanz beantragt, ist gleichwohl eine vollständige Berufungserklärung im Sinne von Art. 399 Abs. 3 und 4 StPO einzureichen (
Eugster
, a.a.O., Art. 409 N 2). Der Berufungskläger ist folglich korrekt vorgegangen, weshalb sein gesamter Aufwand zu entschädigen ist. Sein Rechtsvertreter hat dazu eine Honorarnote eingereicht. Sie wird genehmigt und eine Entschädigung in diesem Umfang zugesprochen. Für die Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Dipositiv verwiesen.
4.2
Entsprechend den rechtlichen Ausführungen zur Entschädigung durch den Staat im Falle einer Rückweisung ist auch die Berufungsbeklagte zu entschädigen. Ihr Privatverteidiger hat ihren Standpunkt in wenigen Zeilen darlegen können. Er macht dafür einen Aufwand von 2 Stunden geltend. Allerdings musste er im Vorfeld sämtliche Eingaben studieren, weshalb der geltend gemachte Aufwand gleichwohl noch als angemessen bezeichnet werden kann. Übersetzt ist allerdings der Stundenansatz von CHF 350.–. Entschädigt wird ein Stundenansatz von CHF 250.–, wie dem Privatverteidiger bereits aus dem vorinstanzlichen Verfahren bekannt ist. Ein höherer Ansatz kann nur berücksichtigt werden, wenn es sich um einen besonders komplizierten Sachverhalt oder um eine besonders schwierige Rechtsproblematik handelt. Solches wird vorliegend nicht behauptet und ist auch nicht ersichtlich. Die Entschädigung ist entsprechend zu kürzen. Für die Einzelheiten wird auf das Dispositiv verwiesen. Da die Berufungsbeklage im erstinstanzlichen Verfahren freigesprochen wurde, ist ihr dafür bereits eine – wegen zu hohen Stundenansatzes sowie wegen zu viel berechneter Stunden – reduzierte Entschädigung zugesprochen worden. Da das Strafurteil aufgehoben wird, wird dieser Anspruch im vorliegenden Urteilsdispositiv festgehalten.