Decision ID: f1c781a2-97d2-47d8-ba42-d14ef3470d29
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der internationalen Registrierungen
Nr. 1'450'712 und Nr. 1'425'790 "Podcast-Icon (fig.)" mit Basiseintragun-
gen in den Vereinigten Staaten von Amerika. Die Bildmarken mit dem Far-
banspruch: "Violet et blanc. La marque se compose d'un carré violet aux
angles arrondis contenant l'image d'une antenne ou d'une personne styli-
sée blanche entourée de cercles concentriques qui sont également
blancs", sehen beide wie folgt aus:
IR 1’450'712 wird für Dienstleistungen der Klassen 38, 41, und 42 bean-
sprucht, darunter insbesondere für die Dienstleistungen:
41: Services d'enseignement et de divertissement, à savoir mise à dispo-
sition de programmes de podcasts en continu dans les domaines du
divertissement, de la musique, des nouvelles, des événements d'ac-
tualité, des affaires publiques, de la politique, du gouvernement, des
sports, du fitness, des activités récréatives, de la santé, de la méde-
cine, des affaires, de la finance, de l'histoire, des arts, de la culture, de
la société, de l'éducation, des sciences, de la technologie, des enfants,
de la famille, de la religion, de la spiritualité, des jeux, des loisirs, de la
fiction et des sujets d'intérêt général.
IR 1'425'790 wird für folgende Waren der Klasse 9 beansprucht:
9: Logiciels informatiques pour la recherche, la navigation, l'achat, l'abon-
nement à, le téléchargement vers l'aval, la diffusion en continu, la lec-
ture, le stockage, l'organisation, le partage, la création de listes de lec-
tures, l'examen et la notation de podcasts et d'autres séquences audio,
séquences vidéo et contenus multimédias; podcasts téléchargeables
contenant des séquences audio, séquences vidéo et autres émissions
multimédias téléchargeables dans les domaines de la musique, de la
télévision, des films, des livres, des actualités, des concerts, de la ra-
dio, des sports, des jeux, des événements culturels et des programmes
pédagogiques et se rapportant aux divertissements.
B.
Die Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle (OMPI) notifizierte
B-343/2022
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der Vorinstanz die beantragten Schutzausdehnungen auf die Schweiz am
4. Oktober 2018 hinsichtlich IR 1'425'790 (Warenmarke) und am 21. Feb-
ruar 2019 hinsichtlich IR 1’450'712 (Dienstleistungsmarke). Die Vorinstanz
erliess am 13. September 2019 (Warenmarke) und am 14. Januar 2020
(Dienstleistungsmarke) vorläufige Schutzverweigerungen. Sie beanstan-
dete, das Zeichen gehöre zum Gemeingut und sei deshalb nicht eintra-
gungsfähig.
C.
Die Beschwerdeführerin bestritt mit Stellungnahmen vom 22. Juni 2020
(Warenmarke) und 3. Juli 2020 (Dienstleistungsmarke) die vorgebrachten
Schutzverweigerungsgründe und beantragte, die Registrierungen vollum-
fänglich zum Markenschutz zuzulassen. Diese seien kennzeichnungs- und
unterscheidungskräftig, da ihnen weder eine klare Bedeutung zugeordnet,
noch Banalität und Freihaltebedürftigkeit attestiert werden könne.
D.
Mit Schreiben vom 9. September 2021 hielt die Vorinstanz an den Schutz-
verweigerungen teilweise fest, nämlich bezüglich aller Dienstleistungen der
Klasse 41 und aller Waren der Klasse 9. Die Darstellung des Podcast-Ap-
plikation-Icons sei für diese Dienstleistungen bzw. Waren üblich. Die Ab-
nehmer erkennten darin keinen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft.
Dem Zeichen fehle es an der konkreten Unterscheidungskraft. Es sei Ge-
meingut.
E.
Mit Verfügungen vom 2. Dezember 2021 gewährte die Vorinstanz der
IR 1'450'712 (Dienstleistungsmarke) den Schutz für die Klassen 38 und 42,
verweigerte jedoch den Schutz für die Klasse 41 und der IR 1'425'790 (Wa-
renmarke) den Schutz für alle in Klasse 9 beanspruchten Waren.
F.
Mit Beschwerden vom 21. Januar 2022 gelangte die Beschwerdeführerin
ans Bundesverwaltungsgericht (Verfahren B-343/2022 und B-347/2022).
Sie beantragt, die Verfügungen der Vorinstanz vom 2. Dezember 2021 auf-
zuheben und die Vorinstanz anzuweisen, IR 1'450'712 vollumfänglich und
IR 1'425'790 für sämtliche beanspruchten Waren der Klasse 9 Schutz zu
gewähren, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.
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Die Beschwerdeführerin rügt, dem Zeichen lasse sich keine klare Bedeu-
tung entnehmen und es sei keine übliche Darstellung für Podcast-Applika-
tionen. Vielmehr sei es unterscheidungskräftig und den relevanten Abneh-
mern gar als Herkunftshinweis im Zusammenhang mit Podcast-Applikati-
onssoftware der Beschwerdeführerin bekannt.
G.
Die beiden Beschwerdeverfahren wurden mit Verfügung vom 25. Januar
2022 unter der Geschäftsnummer B-343/2022 vereinigt.
H.
Mit Vernehmlassung vom 4. April 2022 beantragt die Vorinstanz die kos-
tenfällige Abweisung der Beschwerden, wobei sie auf die Begründung in
der angefochtenen Verfügung verwies und ihre Argumente bekräftigte.
I.
Auf Antrag der Beschwerdeführerin wurde am 7. Juni 2022 am Sitz des
Bundesverwaltungsgerichts eine mündliche und öffentliche Verhandlung
durchgeführt, an der die Verfahrensbeteiligten an ihren Rechtsbegehren
festhielten.
J.
Auf weitere Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Erwägun-
gen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32
und 33 Bst. e VGG). Als Markenanmelderin und Adressatin der angefoch-
tenen Verfügungen ist die Beschwerdeführerin durch diese beschwert und
hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung. Sie
ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Einga-
befrist und -form sind gewahrt (Art. 50 Abs. 1 und 52 Abs. 1 VwVG), die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die
Beschwerden ist einzutreten.
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Seite 5
2.
2.1 Zwischen der Schweiz und den Vereinigten Staaten von Amerika gelten
das Protokoll vom 27. Juni 1989 zum Madrider Abkommen über die inter-
nationale Registrierung von Marken (SR 0.232.112.4; MMP) sowie die Pa-
riser Verbandsübereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums
(PVÜ, SR 0.232.04, in der in Stockholm am 14. Juli 1967 revidierten Fas-
sung).
2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 MMP i.V.m. Art. 6quinquies Bst. b Ziff. 2 PVÜ darf einer
internationalen Registrierung der Schutz verweigert werden, wenn ihr jeg-
liche Unterscheidungskraft fehlt oder sie "ausschliesslich aus Zeichen oder
Angaben zusammengesetzt [ist], die im Verkehr zur Bezeichnung der Art,
der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung, des Wertes, des Ur-
sprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der Erzeugung dienen können,
oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder in den redlichen und stän-
digen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in dem der Schutz bean-
sprucht wird, üblich sind." Dieser zwischenstaatlichen Regelung entspricht
Art. 2 Bst. a des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG,
SR 232.11), wonach Zeichen, die Gemeingut sind, vom Markenschutz aus-
geschlossen sind, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für die bean-
spruchten Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Lehre und
Praxis zu dieser Norm können somit herangezogen werden (Urteile des
BGer 4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 2 "Gipfeltreffen"; 4A_330/
2009 vom 3. September 2009 E. 2.3.1 "Magnum").
3.
3.1 Zum Gemeingut nach Art. 2 Bst. a MSchG zählen Zeichen, welchen die
zur Individualisierung der Ware oder Dienstleistung erforderliche Unter-
scheidungskraft fehlt, und solche, die mit Blick auf einen funktionierenden
Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind (BGE 139 III 176 E. 2 "You"; EUGEN
MARBACH, Markenrecht, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht Bd. III/1, 2. Aufl. 2009, Rz. 247). Die
Freihaltebedürftigkeit beurteilt sich nach dem Bedürfnis der Konkurrenten
an der Verwendung des Zeichens für entsprechende Waren oder Dienst-
leistungen, während bei der Beurteilung der Unterscheidungskraft auf das
Verständnis der Abnehmer abzustellen ist (BGE 139 III 176 E. 2 "You";
Urteil des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 E. 4 "Palace [fig.]";
MARBACH, a.a.O., Rz. 181).
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3.2 Nicht hinreichend unterscheidungskräftig sind Zeichen, die aufgrund ih-
res Erscheinungsbilds oder ihres sachlichen bzw. beschreibenden Gehalts
die markenspezifische Unterscheidungsfunktion nicht erfüllen (BGE 139 III
176 E. 2 "You" mit Hinweis). Als Gemeingut im Sinne von Art. 2 Bst. a
MSchG vom Markenschutz ausgeschlossen sind namentlich beschreiben-
de Zeichen, die sich in Angaben über die Art, Beschaffenheit, Menge, Be-
stimmung, den Wert oder sonstige Merkmale der gekennzeichneten Waren
oder Dienstleistungen erschöpfen und daher die erforderliche Unterschei-
dungskraft nicht aufweisen (BGE 131 III 495 E. 5 "Felsenkeller").
3.3 Bilder sind wie andere Zeichen eintragungsfähig, wenn sie die erfor-
derliche Unterscheidungskraft aufweisen und für den Verkehr nicht freizu-
halten sind (MARBACH, a.a.O., Rz. 316; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE
BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas David/Markus Frick [Hrsg.], Marken-
schutzgesetz, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, Art. 2 Rz. 147). Im Bereich
der Bildmarken gehören zum Gemeingut einfache Zeichen, zum Beispiel
geometrische Grundelemente (Rechtecke, Kreise, Punkte etc.) und ele-
mentare Symbole (mathematische Grundzeichen, Satzzeichen, Musikno-
ten etc.; vgl. BGer Rotes Levi’s Rechteck, PMMBI 1983 I, S. 18f.; Urteil des
BVGer B-2418/2014 vom 17. Februar 2016, E. 3.4 "bouton [fig.]"; MAR-
BACH, a.a.O., Rz. 330, 344 und 346), sowie Zeichen, die sich in einem Ab-
bild der Ware bzw. eines anhand der Ware oder Dienstleistung naheliegen-
den Gegenstands erschöpfen, so dass sie jene bildlich beschreiben (vgl.
Urteil des BGer 4A_483/2019 vom 6. Januar 2020 E. 3.5 "Pelzfigur"; Urteile
des BVGer B-6628/2019 vom 6. August 2021 E. 2.3.3 "Polo" und
B-649/2018 vom 9. Dezember 2019 E. 5.4 "Küchenmaschine"). Eine un-
gewöhnliche Kombination elementarer Formen und/oder Symbole kann
dem Zeichen in ihrer Gesamtheit allerdings Unterscheidungskraft verleihen
(Urteile des BVGer B-2262/2018 vom 14. Oktober 2020 E. 7.4 "QR-Code"
und B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 4.3.1 "Musiknote" [fig.]"; MARBACH,
a.a.O., Rz. 347).
Farben und Farbkombinationen erfüllen vorab eine ästhetische Funktion.
Nur eine ungewöhnliche Farbkombination kann als solche zur originären
Unterscheidungskraft eines im Übrigen elementaren Zeichens führen (Ur-
teil des BVGer B-7419/2006 vom 5. Dezember 2007, E. 6.2; STÄDELI/
BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O, Art. 2 Rz. 181).
3.4 Für die Zugehörigkeit zum Gemeingut ändert es dabei nichts, ob das
Zeichen beschreibend wirkt, weil es i) einen allgemeinen Sprachstandard
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verwendet oder naheliegenden Gegenstand abbildet oder ii) bei seiner ers-
ten Verwendung zwar noch markenfähig gewesen wäre, mit der Zeit aber
zu einer allgemein üblichen Bezeichnung bzw. einem allgemein verständ-
lichen Bildsymbol für den beschreibenden Sachzusammenhang geworden
(aus Sicht der Markenwirkung "degeneriert") ist (vgl. MARBACH, a.a.O.,
Rz. 355). Mit der Zeit beschreibend gewordene Zeichen haben ihre Her-
kunftsassoziation verloren, da sie nurmehr in beschreibendem Sinn ver-
wendet werden und nicht mehr auf einen einzelnen Betrieb, sondern auf
bestimmte Waren oder Dienstleistungen hinweisen (vgl. BGE 114 II 171
E. 2a "Eile mit Weile"). Ein solcher Sprachwandel ist bei allen Zeichenka-
tegorien denkbar, allerdings lässt die Mitverwendung desselben Bildmotivs
oder einzelner Bildelemente durch andere Verkehrsteilnehmer ein individu-
ell gestaltetes Zeichen noch nicht gemeinfrei werden (vgl. MARBACH,
a.a.O., Rz. 357; Entscheid des HGer ZH Euro Sub I [Massnahmeverfah-
ren], SMI 1984, S. 84 ff., E. 5).
Bei nichtregistrierten Zeichen genügt schon das veränderte Verständnis ei-
nes einzelnen Verkehrskreises, z.B. der Fachleute oder des kaufenden
Publikums, während bei registrierten Marken die Degenerierung in allen
Verkehrskreisen weit fortgeschritten sein muss, um einen Schutzverlust zu
einem im Gemeingut stehenden "Freizeichen" anzunehmen (vgl. BGE 114
II 171 "Eile mit Weile"; BGE 130 III 113 "Montessori"; MARBACH, a.a.O.,
Rz. 365, 373).
3.5 Internetrecherchen sind sorgfältig durchzuführen und selektiv auszu-
werten (MARBACH, a.a.O. Rz. 229). Nach welcher Methode recherchiert
wurde, ist stets offenzulegen (MICHAEL NOTH in: Bühler/Noth/Thouvenin
[Hrsg.], Kommentar zum Markenschutzgesetz, 2. Aufl. 2017, Art. 2 lit. c
Rz. 50).
4.
4.1 Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Podcast-Applikations-Icon im Hin-
blick auf die Dienstleistungen der Klasse 41 und Waren der Klasse 9 vom
Markenschutz ausgeschlossen, nämlich als Bildsymbol für solche üblich.
Weil die Abnehmer es lediglich als übliche Darstellung verstünden und kei-
nen Hinweis auf eine betriebliche Herkunft (mehr) darin sähen, beschreibe
es sie direkt und sei Gemeingut (Schreiben vom 9. September 2021
Rz. 13 f. bzw. 14 f.). Da nicht dargelegt werde, dass sie ursprünglich unter-
scheidungskräftig gewesen sei (Vernehmlassung Vorinstanz Rz. 7f.),
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könne die Frage nach dem Freihaltebedürfnis offengelassen werden
(Schreiben vom 9. September 2021 Rz. 18 bzw. 19).
4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dem Zeichen lasse sich keine kla-
re Bedeutung entnehmen. Insbesondere stelle es weder ein Mikrofon noch
eine Antenne dar (Beschwerden Rz. 20 ff.) und sei auch keine übliche Dar-
stellung für Podcast-Applikationen. Die Vorinstanz habe nur eine geringe
Anzahl von ihr als ähnlich befundener Icons zitiert, die sich vom strittigen
Zeichen stark unterschieden (Beschwerden Rz. 29 und 36). Ihr Podcast-
Applikations-Icon sei den relevanten Abnehmern dagegen als Herkunfts-
hinweis auf Software im Zusammenhang mit ihren Podcasts bekannt (Be-
schwerden Rz. 39). Es stelle kein Freizeichen dar (Beschwerden Rz. 40 ff.)
und sei nicht freihaltebedürftig (Beschwerden Rz. 44 ff.).
5.
Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen (MARBACH,
Die Verkehrskreise im Markenrecht, in: sic! 2007 S. 3). Die relevanten
Dienstleistungen der Klasse 41 (Bildungs- und Unterhaltungsdienstleistun-
gen mittels Bereitstellen von laufenden Podcast-Programmen) und Waren
der Klasse 9 (Computersoftware für verschiedene Funktionen im Zusam-
menhang mit Podcasts) richten sich hauptsächlich an Jugendliche und Er-
wachsene, die an den Umgang mit elektronischen Geräten gewöhnt sind
(vgl. auch Urteile des BVGer B-2418/2014 vom 17. Februar 2016, E. 4
"bouton [fig.]" und B-3088/2016 vom 30. Mai 2017 E. 3 "Musiknote" [fig.]").
Da Podcasts mit hochwertigen elektronischen Geräten erworben werden,
betrachten diese das Zeichen aufmerksam (vgl. Urteil des BVGer B-3088/
2016 vom 30. Mai 2017 E. 3 "Musiknote" [fig.]").
6.
6.1 Die Mitte des strittigen Zeichens mit Punkt und trapezförmigem Ele-
ment kann abstrakt tatsächlich als Strichzeichnung eines Menschen oder
stilisiertes "i" aufgefasst werden, doch im Zusammenhang mit Aufnah-
mesequenzen und Podcasts wird sie ohne Zuhilfenahme der Fantasie als
Hand- oder Standmikrofon mit umlaufenden konzentrischen Funkwellen
verstanden. Denn in diesem Kontext ist es üblich, elektromagnetisches
Senden mit konzentrischen Kreisen zu symbolisieren, wie die Beispiele in
Beschwerdebeilage 6 zeigen. Entgegen den Ausführungen der Beschwer-
deführerin wird das trapezförmige Element bei der stilisierten Abbildung ei-
nes Handmikrofons auch regelmässig nach unten schmal verlaufend dar-
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gestellt (vgl. die Google-Bildsuchergebnisse für "Mikrofon Icon", Beschwer-
debeilage 5), so dass seine Proportionen mit den gängigen Darstellungen
übereinstimmen. Das Zeichen erinnert ausserdem an das abstrakte Bild
einer Antenne mit Funkwellen und dem trapezförmigen Element und dem
Punkt als Antennenmast (vgl. die Google-Bildsuchergebnisse für "Antenna
Icon", Beschwerdebeilage 6). Dass Antennenmasten in der Regel nach
oben schmal auslaufen, ist entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin
vernachlässigbar, und dass die konzentrischen Wellen sich in manchen
Sendesymbolen nur nach rechts und links ausbreiten anstatt oben durch-
gehend zu verlaufen, mindert die Verständlichkeit des Symbols nicht.
6.2 Auf Benutzeroberflächen von Tablets, Smartphones und anderen
Touchscreen-Geräten werden in aller Regel sprachunabhängige Symbole
verwendet, die einen thematischen Hinweis auf die installierte Software
und ihre Funktion(en) enthalten, um die mit den damit gekennzeichneten
Schaltflächen verbundene Anwendungssoftware zu beschreiben. Das strit-
tige Zeichen repräsentiert darum unmittelbar und leicht verständlich die
Waren und Dienstleistungen, für welche die Marke der Beschwerdeführerin
auf der Benutzeroberfläche von Tablets, Smartphones und anderen Gerä-
ten eingetragen ist. Auch dass Podcast-Icons schwarz, weiss oder farbig
auf einem unifarbenen Hintergrund gestaltet werden, ist verbreitet und üb-
lich. Zahlreiche Farbkombinationen kommen vor (Plädoyer Vorinstanz Bei-
lagen 14 und Beilage 15; Vernehmlassung Vorinstanz Beilage 13; Be-
schwerdebeilagen 7 bis 9). Aufgrund dessen sind die weissen Elemente
auf violettem Hintergrund, entgegen den Ausführungen der Beschwerde-
führerin, nicht hinreichend ungewohnt, um die Farbkombination zu einem
einprägsamen und unterscheidungskräftigen Element im Gesamtzeichen
werden zu lassen. Auf der anderen Seite zählen zwar einzelne Elemente
des strittigen Zeichens (Punkt und Kreis) zu den freihaltebedürftigen geo-
metrischen Grundformen. Das ganze Zeichen ist aber von hinreichender
Komplexität und bildet somit kein Elementarzeichen schutzunfähiger Ba-
nalität (vgl. vorne, E. 3.3).
6.3 Mit der Abbildung eines Mikrofons bzw. einer Antenne im strittigen Zei-
chen wird somit direkt der Zweck und die Funktion der Podcast-Applikati-
onssoftware und der damit verbundenen Dienstleistungen beschrieben.
Diese beschreibende Wirkung bestand zwar nicht von Anbeginn. Die Be-
schwerdeführerin hat das Zeichen bzw. sehr ähnliche Versionen davon be-
reits im Juni 2012 auf dem Markt eingeführt. Sie nutzt es seither intensiv
und erfolgreich weltweit (Beschwerden Rz. 30, Beschwerdebeilagen 10
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und 11) und dominiert den Markt für Podcast-Angebotsplattformen (Be-
schwerden Rz. 30, Beschwerdebeilage 12, S. 8). Dass das Zeichen bei
Gebrauchsaufnahme ursprünglich unterscheidungskräftig war, liegt darum
auf der Hand, doch erfolgte seine Anmeldung als Marke erst, als es von
allen Anbietern längst auf breiter Front mitverwendet wurde und zur Sach-
bezeichnung degeneriert war. Dafür genügt es, wenn an den Umgang mit
elektronischen Geräten gewöhnte Jugendliche und Erwachsene dem Zei-
chen keinen Herkunftshinweis (mehr) entnehmen (vgl. vorne, E. 3.4). Die
Frage der Freizeichenbildung stellt sich nicht, da das Zeichen erst als
Marke angemeldet wurde, als es seine Unterscheidungskraft bereits verlo-
ren hatte. Auch dass sich das Zeichen im Verkehr durchgesetzt habe und
umgekehrt nicht als beschreibender Hinweis, sondern als Marke der Be-
schwerdeführerin erkannt werde, wie die Beschwerdeführerin sinngemäss
argumentiert, folgt aus den eingereichten Beweismitteln nicht und hätte zu-
dem formelle Anmeldungen als "durchgesetzte Marken" vorausgesetzt, um
berücksichtigt zu werden (vgl. Urteil des BGer 4A_528/2013 vom 21. März
2014 E. 5.3.2 "ePost Select").
6.4 Aufschluss über die Mitverwendung des Zeichens durch andere Unter-
nehmen geben u.a. Auszüge verschiedener Application stores. Einen ähn-
lichen Gesamteindruck haben je nach Beleg: im Application store Google
Play ca.14 % (Beschwerdebeilage 7), 13 % (Beilage 14 Plädoyer Vorin-
stanz) oder 20 % (Vernehmlassung Vorinstanz Beilage 13); im Amazon
Play Store ca. 6 % (Beschwerdebeilage 8); im Apple Play Store ca. 8 %
(Beschwerdebeilage 9); und in der Huawei App Gallery ca. 15 % (Schrei-
ben der Vorinstanz vom 9. September 2021, Beilage 4) bzw. etwa ein Dut-
zend (Beilage 15 Plädoyer Vorinstanz). Den genannten Belegen ist zudem
zu entnehmen, dass bei zahlreichen Podcast-Applikations-Icons auch nur
einzelne Elemente des Zeichens abgebildet werden. Der Umstand, dass
die Ergebnisse je nach Beleg leicht variieren, ist im Übrigen vernachlässig-
bar. Alle Suchergebnisse weisen nämlich darauf hin, dass ähnliche Dar-
stellungen verbreitet sind, wobei mehrere Publikationen das Zeichen bzw.
ähnliche Symbole als Hinweis für Podcast-Programme und nicht nur für
das Angebot der Beschwerdeführerin verwenden (Beschwerdebeilage 12,
SRF-Audiostudie, Medientrends Deutschschweiz 2019 Seiten 8, 10 und
11; Plädoyer Vorinstanz Beilage 16, ab S. 5).
Darüber hinaus sind etwa 18 % der Ergebnisse einer Google-Bild-Recher-
che im Gesamteindruck ähnlich wie das strittige Zeichen (Beilage 16 Plä-
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Seite 11
doyer Vorinstanz). Zahlreiche Ergebnisse enthalten nur einzelne Zeichen-
elemente, beispielsweise das Wellenmotiv (Beilage 15 Plädoyer Vorin-
stanz).
7.
7.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf ältere Markeneintragungen und
macht Markenschutz gestützt auf den Gleichbehandlungsgrundsatz gel-
tend (Beschwerden Rz 47 f. bzw. 49 f.).
Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht (Art. 8 BV) wird ausnahms-
weise anerkannt, wenn eine ständige gesetzwidrige Praxis einer rechtsan-
wendenden Behörde vorliegt und diese zu erkennen gibt, dass sie auch in
Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen gedenke (Urteil des BGer
4A_250/2009 vom 10. September 2009 E. 4 "Unox [fig.]"; Urteile des
BVGer B-2894/2014 vom 13. Mai 2016 E. 6.1 "Taschenlampe"; B-227/
2018 E. 6.1 "Ovale Dose [3D]").
7.2 Die von der Beschwerdeführerin zitierten Registrierungen CH 716'146
(2018), CH 735'868 (2019), CH 730'830 (2019), CH 732'142 (2019) sind,
wie die Vorinstanz zutreffend ausführt (Vernehmlassung Rz. 10 ff.), aller-
dings nicht mit dem streitgegenständlichen Zeichen vergleichbar. Die Be-
schwerdeführerin zeigt insbesondere nicht auf, dass es sich bei diesen Zei-
chen um übliche Darstellungen handelt. Damit kann der Beschwerdeführe-
rin kein Anspruch auf Gleichbehandlung gewährt werden.
8.
8.1 Mit Blick auf ihre eigenen Marken beruft sich die Beschwerdeführerin
auf Vertrauensschutz (Beschwerden Rz. 49 ff bzw. 51 ff.). Der in Art. 9 BV
verankerte Grundsatz von Treu und Glauben verleiht einer Person An-
spruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherun-
gen oder sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der
Behörden. Dabei wird vorausgesetzt, dass die sich die auf den Vertrauens-
schutz berufende Person berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen
durfte und gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie
nicht mehr rückgängig machen kann; schliesslich scheitert die Berufung
auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen
gegenüberstehen (Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 4
"Doppelhelix"; BGE 129 I 161 E. 4.1 mit Hinweisen).
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Seite 12
8.2 Die von der Beschwerdeführerin zitierten Registrierungen IR 1'518’917
(2021), IR 1'506'311 (2020), IR 1'443'926 (2020), IR 1'504'742 (2020),
IR 1'336'049 (2019), IR 1'342'003 (2019), IR 1'365'174 (2019), CH 728'020
(2019), CH 728'013 (2019) zeigen Icons anderer Applikations-Software,
deren Mitverwendung durch Dritte von der Beschwerdeführerin aber weder
behauptet noch belegt wird, also nicht mit dem Podcast-Applikations-Icon
verglichen werden kann. Diese Registrierungen vermögen daher keinen
Vertrauenstatbestand zu begründen.
8.3 Auch hinsichtlich der übrigen von der Beschwerdeführerin zitierten
Marken ist keine Vergleichbarkeit feststellbar, da, wie die Vorinstanz zutref-
fend ausführt, bei IR 1'350'059 (2018) und IR 1'158'152 (2019) die Kachel-
form fehlt und IR 1'414'659 (2019) ein Wortelement erhält. Auch ist zu be-
rücksichtigen, dass der Podcast-Applikationen Markt einem raschen Wan-
del ausgesetzt ist.
9.
Die Beschwerdeführerin verweist schliesslich auf die Eintragung ihrer Re-
gistrierungen als EU-Unionsmarke (Nr. 017932293). Massgeblich für die
absoluten Ausschlussgründe sind jedoch einzig die Verhältnisse in der
Schweiz. Ausländischen Eintragungsentscheiden kommt keine Präjudiz-
wirkung zu (BGE 129 III 225 E. 5.5 "Masterpiece"; Urteil des BVGer
B-2418/2014 vom 17. Februar 2016 E. 5.5.2 "bouton [fig.]"). In Grenzfällen
sind sie unter Umständen als Indiz für die Eintragungsfähigkeit zu werten
(Urteil des BGer 4A_261/2010 vom 5. Oktober 2010 E. 4.1 "V" [fig.]). Vor-
liegend ist die Rechtslage aber eindeutig und liegt kein Grenzfall vor.
Die Beschwerden sind damit abzuweisen.
10.
10.1 Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des Be-
schwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1
VwVG). Die Gerichtsgebühren sind nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Markeneintragungen geht
es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich
nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwertes hat
sich nach Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis
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zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist
(BGE 133 III 490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert
ist auch für das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Beschwerdeführe-
rin hat die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung verlangt. Da-
mit sind die Gerichtskosten auf Fr. 5'000.– festzusetzen und angesichts
des Verfahrensausgangs der Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Der von
ihr einbezahlte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.– wird zur Be-
zahlung der Verfahrenskosten verwendet.
10.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin, noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 und 3 VGKE).
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