Decision ID: 38de74db-d366-5f10-9174-3b40b5bf3ef2
Year: 2017
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_004
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Sachverhalt
A. A1_ und A2_ sind Eigentümer der Parzelle Nr. 001 an der D_strasse am nördlichen
Siedlungsrand der Gemeinde B_, der sich in diesem Bereich durch eine starke
Südhanglage auszeichnet. Die Fläche der Parzelle Nr. 001 beträgt rund 1795 m2, wovon
gemäss kommunalem Zonenplan Nutzung 514 m2 in der Wohnzone W1 liegen. Der obere
Teil der Parzelle befindet sich in der Grünzone innerhalb des Baugebiets GRiF, welche der
Freihaltung der Kuppe dient und die Aussicht von der D_strasse her gewährleisten soll.
Die Parzelle Nr. 001 wird mit den westlich und östlich angrenzenden Parzellen Nrn. 002
und 003 über einen bestehenden überdachten „Laubengang“ verbunden, der beim Lift des
Wohnhauses Assek. Nr. 004 auf der Parzelle Nr.002 beginnt und südöstlich beim
Wohnhaus Assek. Nr. 005 auf der Parzelle Nr. 006 endet. Im Gegensatz zu den Parzellen
Nrn. 002, 003 und 006, auf welchen bereits Wohnhäuser realisiert wurden, ist die Parzelle
Nr. 001 noch nicht überbaut. Die genannten Parzellen werden in der Zone W1 und einem
Grünbereich von einer Zone mit Quartierplanpflicht überlagert; der Grünbereich ist der
Grünzone GRiF zugeordnet. Das überlagerte Gebiet liegt im Geltungsbereich des
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Quartierplans E_, Teil Ost, welcher am 13. Mai 2011 vom Departement Bau und Umwelt
(neu: Departement Bau und Volkswirtschaft) genehmigt wurde.
B. Mit Baugesuch vom 19. Mai 2015 (Projektänderung) ersuchte A1_ die
Baubewilligungskommission B_ um die Bewilligung für den Neubau eines
Einfamilienhauses auf der Parzelle Nr. 001. Das Gesuch wurde mit Entscheid vom 14. Juli
2015 von der Baubewilligungskommission B_ bewilligt, wobei sie gleichzeitig eine gegen
das Baugesuch gerichtete Einsprache von C_, Grundeigentümerin der Parzelle Nr. 003,
abwies. Dagegen liess C_ mit Eingabe vom 10. August 2015 Rekurs beim Departement
Bau und Volkswirtschaft (im Folgenden: Vorinstanz) erheben, welches den Rekurs mit
Entscheid vom 13. April 2016 guthiess und den Bau-und Einspracheentscheid der
Baubewilligungskommission B_ vom 14. Juli 2015 aufhob. Die Vorinstanz begründete
den Rekursentscheid im Wesentlichen damit, dass das Bauvorhaben aufgrund des zur
Bruttogeschossfläche zu zählenden „Einstellraums“ und des von der anrechenbaren
Landfläche abzuziehenden „Laubengangs“ die zulässige Ausnützungsziffer um rund 20 %
überschreite. Sie stellte daneben fest, dass die vorgenommenen Ausnützungstransfers bei
der Bewilligung der Einfamilienhäuser auf den Parzellen Nrn. 002, 003 und 006 nicht
rechtskonform zustande gekommen seien, weshalb sie nicht in die Berechnung der
anrechenbaren Landfläche hinzugezogen werden könnten. Im Weiteren werde die Anzahl
zulässiger Geschosse überschritten, und die geplante Terrasse sowie das Dach über dem
nördlichen Eingang seien nicht quartierplankonform.
C. Gegen diesen Entscheid liess A1_, (im Folgenden: Beschwerdeführer), vertreten durch
RA AA_, mit Eingabe vom 17. Mai 2016 beim Obergericht Beschwerde mit den eingangs
erwähnten Rechtsbegehren erheben. Zur Abklärung des Sachverhalts liess der
Beschwerdeführer zudem die Durchführung eines Augenscheins beantragen. Als
Begründung machte er im Wesentlichen geltend, dass die anrechenbare Landfläche W1
der Parzelle Nr. 001 gemäss Planungsbericht zum Quartierplan E_, Teil Ost, 599 m2
betrage und nicht nur 514 m2. Der geplante „Einstellraum“ solle nicht zu Wohnzwecken
genutzt werden. Für die Ausnützungsziffer seien auch subjektive Elemente bzw. die
tatsächliche Verwendung von bestimmten Räumen zu berücksichtigen. Die Überdachung
des Laubengangs beschatte das einzige Fenster dieses Einstellraums, weshalb die reine
Fläche des Fensters nur wenig über die tatsächliche Besonnung des Raumes aussage.
Einstellräume müssten nicht zwingend kalt sein, weshalb aus der Ausstattung des dunklen,
direkt neben dem Keller und Technikraum liegenden Einstellraums nicht geschlossen
werden könne, dass dieser zu Wohnzwecken geeignet wäre. Der Raum diene als einziger
Durchgang zum Keller, werde eher auskühlen und durch Lärmbelästigungen aufgrund der
technischen Geräte, welche sich im Nebenraum befänden, auch immissionstechnisch
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vermehrt belastet sein. Das Gebäude verfüge über keinen Estrich und nur über einen
kleinen Keller, weshalb es aus praktischen Gründen sehr wahrscheinlich sei, dass der als
Einstellraum bezeichnete Raum als Einstellraum benutzt werde. Zudem weise das
Gebäude auch mit einem Kinderzimmer weniger immer noch genügend Räume für
sämtliche Familienmitglieder des Beschwerdeführers auf. Und schliesslich sei die in den
Bauakten angegebene Nutzung ohnehin verbindlich und müsse eingehalten werden. Die
Vorinstanz habe diesbezüglich den Sachverhalt falsch festgestellt, zumal verglichen mit
dem Vorgängerprojekt auch bauliche Veränderungen (Kellereingang) vorgenommen
worden seien. Eventualiter hätte die Vorinstanz die Angelegenheit an die
Baubewilligungskommission B_ zurückweisen müssen, so dass letztere ein bauliches
Verbot wie den Verzicht auf die Fenster oder die Heizung hätte aussprechen können. In
Bezug auf den „Laubengang“ macht er geltend, dass es sich bei diesem nicht um eine
Strasse handle, weshalb der von der Vorinstanz zitierte Entscheid AR GVP 23/2011 Nr.
3566 keine Anwendung finde. Bei öffentlichen Fusswegen könnten keine abzugsfähigen
Flächen berechnet werden, was erst recht für privatrechtliche Fusswege gelten müsse.
Deshalb sei die Fläche des Laubengangs als anrechenbare Fläche zu berücksichtigen.
Dadurch ergebe sich eine Ausnützungsziffer von gerundet 0.4 und nicht 0.6, wie die
Vorinstanz fälschlicherweise festgestellt habe.
Gemäss Art. 16 des Baureglements B_ (BauR) seien in der Wohnzone W1 zwei
Vollgeschosse zulässig, womit das geplante Gebäude entgegen der Auffassung der
Vorinstanz kein Geschoss zu viel aufweise. Das in den Bauplänen als Untergeschoss
bezeichnete Geschoss sei als Sockelgeschoss zu qualifizieren. Die geplante Terrasse auf
der Westseite verlaufe ebenerdig und rage nicht aus der Fassade heraus. Zudem
erscheine die Terrasse aufgrund des terrassierten, in den Hang gebauten Gebäudes
optisch ohnehin als Bestandteil des Sockelgeschosses, womit die Terrasse gemäss Art. 10
der Sonderbauvorschriften des Quartierplans klarweise bewilligungsfähig sei. Im Weiteren
seien in Bezug auf die Terrasse und das Dach über dem nördlichen Eingang die
Voraussetzungen einer Ausnahmebewilligung erfüllt. Sollte das Obergericht wider Erwarten
zur Überzeugung gelangen, die Terrasse sei nicht quartierplankonform, wäre die
Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Angelegenheit zur neuen Beurteilung an die
Baubewilligungskommission B_ zurückzuweisen. Da der Rekurs von der Vorinstanz nicht
hätte gutgeheissen werden dürfen, seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens neu
zu verlegen und dem Beschwerdeführer sei seitens der Beschwerdegegnerin eine
Parteientschädigung zu entrichten.
D. Die Vorinstanz sowie C_ (im Folgenden: Beschwerdegegnerin), vertreten durch RA
CC_, liessen sich mit Eingaben vom 13. Juni 2016 und 25. Juli 2016 je mit den eingangs
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erwähnten Rechtsbegehren vernehmen. Die Baubewilligungskommission B_, vertreten
durch RA BB_, hat mit Schreiben vom 6. Juli 2016 auf eine Vernehmlassung verzichtet.
Der Beschwerdeführer liess mit Eingabe vom 5. September 2016 replizieren und damit
stillschweigend auf eine mündliche Verhandlung verzichten. Desgleichen gilt für die übrigen
Parteien, welche ihrerseits keine Dupliken einreichten. Auf die erwähnten Eingaben wird,
soweit erforderlich, in den Erwägungen näher eingegangen.
E. Mit Schreiben vom 14. Februar 2017 ersuchte das Obergericht die
Baubewilligungskommission B_ um Auskünfte in Bezug auf allfällige
Ausnützungstransfers, welche im Zusammenhang mit den realisierten Wohnhäusern auf
den Parzellen Nrn. 002, 003 und 006 vorgenommen worden sind. Mit Schreiben vom 20.
März 2017 nahm die Baubewilligungskommission dazu Stellung und reichte gleichzeitig die
entsprechenden Baubewilligungen und Beratungsprotokolle ein. Dazu liessen sich der
Beschwerdeführer mit Schreiben vom 28. März 2017 sowie die Beschwerdegegnerin mit
Schreiben vom 1. Mai 2017 vernehmen. Auf diese Eingaben wird, soweit erforderlich, in
den Erwägungen näher eingegangen.
F. Auf die Eröffnung des Urteildispositivs hin verlangten der Beschwerdeführer, die Vorinstanz
sowie die Beschwerdegegnerin je eine Begründung. Damit sind die Voraussetzungen für
die in Ziff. 2 des Dispositivs in Aussicht gestellte Reduktion der Entscheidgebühr nicht
gegeben.

Erwägungen
1.
1.1 Die von Amtes wegen vorzunehmende Prüfung der prozessualen Voraussetzungen ergibt,
dass das Obergericht nach Art. 54 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege
(VRPG, bGS 143.1) in Verbindung mit Art. 110 lit. b des Gesetzes über die Raumplanung
und das Baurecht (BauG, bGS 721.1) zur Behandlung der Beschwerde gegen den
Rekursentscheid der Vorinstanz zuständig ist. Die Beschwerde wurde frist- und
formgerecht eingereicht. Als Adressat des angefochtenen Rekursentscheides, mit dem die
erteilte Baubewilligung für die Erstellung des geplanten Wohnhauses auf der Parzelle Nr.
001 aufgehoben wurde, ist der Beschwerdeführer formell beschwert und in eigenen
schutzwürdigen Interessen berührt, weshalb er zur Beschwerde legitimiert ist. Auf die
Beschwerde ist einzutreten. Zwischenzeitlich nicht mehr umstritten ist die Frage der
Geschossigkeit. Die Vorinstanz hat in der Vernehmlassung vom 13. Juni 2016 (act. 6)
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diesbezüglich eingeräumt, dass sie irrtümlicherweise davon ausgegangen sei, dass in der
Zone W1 nur ein Vollgeschoss zulässig sei. Aus Art. 16 BauR ergibt sich denn auch ohne
weiteres, dass in der Zone W1 zwei Vollgeschosse realisierbar sind. Im Weiteren hat der
Beschwerdeführer in der Replik vom 5. September 2016 (act. 15) anerkannt, dass der in
der Zone W1 liegende Teil der Parzelle Nr. 001 nach einer Parzellenmutation zugunsten
der südlich angrenzenden Parzelle Nr. 007 nur noch 514 m2 und nicht mehr 599 m2 beträgt.
Diese beiden Rügepunkte erweisen sich demzufolge als gegenstandslos.
1.2 Der Beschwerdeführer beantragt die Durchführung eines Augenscheins. Der Entscheid, ob
ein solcher angeordnet wird, steht im pflichtgemässen Ermessen der mit der Sache
befassten Behörde. Eine Pflicht zur Durchführung eines Augenscheins besteht nur dann,
wenn die tatsächlichen Verhältnisse auf andere Weise nicht ermittelt werden können (Urteil
des Bundesgerichts 1C_192 vom 8. November 2010 E. 3.3). Ein Augenschein ist dann
geboten, wenn die tatsächlichen Verhältnisse unklar sind und anzunehmen ist, die Parteien
vermöchten durch ihre Darlegungen an Ort und Stelle Wesentliches zur Erhellung der
sachlichen Grundlage des Rechtstreits beizutragen. Der Verzicht auf die Durchführung
eines Augenschein ist zulässig, wenn die Akten eine hinreichende Entscheidgrundlage
darstellen (Kaspar Plüss, in: Kommentar VRG, 3. Aufl. 2014, §7 N. 79).
Im vorliegenden Fall ergeben sich die die entscheidrelevanten tatsächlichen Umstände aus
den zur Verfügung stehenden Akten, zu denen auch das Protokoll der Vorinstanz vom 26.
Januar 2016 zählt (act. 7.I/29). Aus den Planunterlagen sind die massgebenden
Verhältnisse ohne weiteres erkennbar. Deshalb lassen sich die Fragen, welche die
vorliegende Angelegenheit aufwirft, ohne den beantragten Augenschein beantworten,
zumal es sich dabei in erster Linie um Rechtsfragen handelt. Das Obergericht hat deshalb
auf die Durchführung eines Augenscheins verzichtet.
2. Nach 16 Abs. 1 lit. a BauG regelt der Regierungsrat die Anrechenbarkeit bei der
Ausnützungsberechnung. Gemäss Art. 1 Abs. 1 der kantonalen Bauverordnung (BauV,
bGS 721.11) ist die Ausnützungsziffer (AZ) die Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren
Bruttogeschossfläche (BGF) der Gebäude und der anrechenbaren Landfläche. Zur
anrechenbaren Bruttogeschossfläche zählen alle für das Wohnen oder das Gewerbe
verwendbaren Geschossflächen einschliesslich Gänge, Treppenhäuser, Liftschächte sowie
Mauer- und Wandquerschnitte (ohne Konstruktionsstärke der Aussenwand). Bei
abgeschrägten Räumen werden Geschossflächen, die eine lichte Raumhöhe von weniger
als 1.50 m aufweisen, nicht angerechnet (Art. 1 Abs. 2 BauV). Der Bruttogeschossfläche
nicht angerechnet werden dem Wohnen oder dem Gewerbe sowie dem dauernden
Aufenthalt nicht oder nur beschränkt dienende Räume wie Kellerräume, Estrichräume, nicht
gewerblich genutzte Einstellräume, verglaste und nicht mit Fremdenergie beheizte
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Veranden, Vorbauten, Balkone (ausser der Erschliessung von anrechenbaren Räumen
dienende Laubengänge), Terrassen und Wintergärten, ferner unterirdische Gewerberäume
ohne Arbeitsplätze, insbesondere Lagerräume (Art. 1 Abs. 3 BauV). Als anrechenbare
Landfläche gilt die von der Baueingabe erfasste Parzellenfläche, soweit sie
ausnützungsfähig und nicht schon früher baulich ausgenützt worden ist, abzüglich Wald,
Gewässer, Strassen und Plätze (ausser Strassen und Plätze, welche der internen
Erschliessung des Baugrundstücks dienen). Sofern für den Bau oder die Korrektion
öffentlicher Strassen, Trottoirs und Plätze seit Inkrafttreten des Baugesetzes nachweislich
Boden abgetreten wurde, so kann dieser zur anrechenbaren Landfläche gerechnet werden
(Art. 1 Abs. 4 BauV). Nach Art. 16 BauR gilt in der Zone W1 eine Ausnützungsziffer von
0.5. Sofern das Baureglement der Gemeinde dies vorsieht, ist die Übertragung der
Ausnützung von einem benachbarten Grundstück innerhalb der gleichen Nutzungszone
möglich. Der Ausnützungstransfer setzt folgendes voraus: a) Die beiden in Frage
stehenden Grundstücke sind höchstens durch eine Quartierstrasse oder ein kleines
Fliessgewässer voneinander getrennt; b) der Zonenzweck wird nicht unterlaufen; c) es
stehen keine anderen öffentlichen Interessen entgegen; d) die betroffene
Grundeigentümerschaft hat schriftlich auf die entsprechende Ausnützung auf ihrem
Grundstück verzichtet; e) die zuständige Gemeindebehörde verfügt die Verpflichtung
gemäss lit. d als öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung und lässt sie im Grundbuch
anmerken (Art. 1 Abs. 5 BauV). Gemäss Art. 6 BauR ist in der Gemeinde B_ die
Übertragung der Ausnützung von einem benachbarten Grundstück innerhalb der gleichen
Nutzungszone unter den Voraussetzungen von Art. 1 Abs. 5 BauV möglich.
2.1 Gemäss der Ausnützungsberechnung des Beschwerdeführers werden die in der Zone W1
liegenden 514 m2 für das Bauvorhaben als anrechenbare Fläche bei der Berechnung der
Ausnützungsziffer beansprucht. Das geplante Wohnhaus weist nach dieser Berechnung
eine anrechenbare Bruttogeschossfläche von 252.7 m2 auf, womit eine Ausnützungsziffer
von 0.49 resultiert (act. 7.I.3/11). Umstritten ist, ob der geplante „Einstellraum“ im
Untergeschoss des Wohnhauses ebenfalls zur anrechenbaren Bruttogeschossfläche zu
zählen ist. Im Weiteren stellt sich die Frage, ob bei der Berechnung der Ausnützungsziffer
die Fläche des die Parzelle Nr. 001 tangierenden „Laubengangs“ von der anrechenbaren
Landfläche hätte abgezogen werden müssen. Zudem ist zu prüfen, ob dem Bauvorhaben
allfällige vorgenommene Ausnützungstransfers entgegenstehen.
2.2 Für die Qualifikation, ob ein Raum zur Bruttogeschossfläche zu zählen ist, kommt es nach
Art. 1 Abs. 2 BauV darauf an, ob dieser für das Wohnen oder Gewerbe „verwendbar“ ist.
Verwendbar bedeutet, dass die Eignung als Wohn- oder Arbeitsraum ohne wesentliche
bauliche Veränderung herbeigeführt werden kann, wobei subjektive Gesichtspunkte keine
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Rolle spielen. Es kommt somit weder auf die Bezeichnung eines Raumes in den Plänen
noch auf den Parteiwillen an. Ob ein Raum zu Wohn- oder Arbeitszwecken verwendbar ist,
ist nur aufgrund dessen objektiver Eignung und nicht der vom Bauherrn beabsichtigten oder
bezeichneten Nutzung zu entscheiden (Urteil des Bundesgerichts 1C_42/2016 vom 14.
September 2016, E. 3.2). Nicht anrechenbar sind Räume, die sich aufgrund
gesundheitspolizeilicher oder feuerpolizeilicher Bestimmungen für den längeren Aufenthalt
von Personen nicht eignen (Fritzsche/Bösch/Wipf, Zürcher Planungs- und Baurecht, 5. A.
2011, S. 743 f.). Als Anhaltspunkt für die Verwendbarkeit des Raums können im
vorliegenden Fall die wohnhygienischen Vorschriften des Baureglements B_
hinzugezogen werden. Nach Art. 32 Abs. 2 BauR sind die dem dauernden Aufenthalt von
Personen dienenden Räume oder Bauten bezüglich Materialien, Konstruktion und
Ausstattung so auszugestalten, dass eine einwandfreie Hygiene gewährleistet ist und die
Gesundheit nicht gefährdet wird. Insbesondere ist auf eine genügende Belüftung,
Belichtung und Ausstattung mit sanitären Einrichtungen zu achten und dass Feuchtigkeit
weder eindringen noch durch Kondensat entstehen kann. Gemäss Art. 34 Abs. 2 BauR hat
die Fensterfläche bei Wohn- und Schlafräumen mindestens 10 % der Nettobodenfläche zu
betragen. Die lichte Raumhöhe von Wohn- und Schlafräumen hat bei neuen
Mehrfamilienhäusern mindesten 2.20 m zu betragen (Art. 34 Abs. 3 BauR).
Der strittige als „Einstellraum“ bezeichnete 19.02 m2 grosse Raum liegt im Untergeschoss
des geplanten Gebäudes neben dem Keller und dem Technikraum. Gemäss dem
Grundrissplan weist er eine Raumhöhe von 2.78 m auf. Auf der Südseite des Raums ist ein
Fenster mit einer Fläche von 4.33 m2 vorgesehen (act. 7.II/22). Aus dem angefochtenen
Entscheid geht zudem hervor, dass dieser innerhalb der Wärmedämmung liegt und durch
eine Bodenheizung beheizt wird, was vom Beschwerdeführer nicht bestritten wird. Die
Vorinstanz hat insofern zutreffend festgestellt, dass der Raum die hygienischen
Anforderungen für Wohn- und Schlafräume erfüllt. Dem steht auch nicht entgegen, dass die
effektive Besonnung eventuell durch den bedachten Laubengang eingeschränkt wird,
zumal dieser Einwand auch beim geplanten südöstlichen Zimmer im Untergeschoss
vorgebracht werden könnte, bei welchem die Anrechnung an die Bruttogeschossfläche
unbestritten ist. Allfälligen Lärmimmissionen durch den Technikraum oder dem
Wärmeverlust durch die Kellertür könnte zudem ohne wesentliche bauliche Veränderungen
mit schall-oder wärmisolierenden Massnahmen begegnet werden. Ausserdem ist der Keller
auch direkt von aussen über den Laubengang zugänglich, womit es entgegen den
Ausführungen des Beschwerdeführers keineswegs notwendig ist, dafür den „Einstellraum“
als Durchgang zu benutzen. Da subjektive Gesichtspunkte nach dem Gesagten keine Rolle
spielen und es alleine auf die objektive Verwendbarkeit des Raums ankommt, ist nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz den sogenannten „Einstellraum“ zur
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Bruttogeschossfläche hinzugerechnet hat. Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wird die
maximale Ausnützungsziffer auch aus anderen Gründen überschritten, womit es sich dabei
nicht um einen geringfügigen Verstoss handelt. Deshalb konnte die Vorinstanz die
Angelegenheit nicht an die Baubewilligungskommission B_ zur Aussprechung eines
baulichen Verbots zurückweisen (Art. 106 Abs. 2 lit. a BauG e contrario).
2.3 In Bezug auf den Laubengang ist mit der Vorinstanz zwar darin übereinzugehen, dass es
sich dabei nicht um einen herkömmlichen Laubengang im Sinne von Art. 1 Abs. 3 BauV
handelt, sondern dieser als überdachter befestigter Fussweg zu qualifizieren ist (vgl.
Situationsplan Laubengang, act. 7.IV/13). Soweit die Beschwerdegegnerin die
Anrechenbarkeit des Laubengangs ebenfalls bestreitet, verhält sie sich diesbezüglich
zudem widersprüchlich, ist doch der Laubengang für die Berechnung der Ausnützungsziffer
ihres eigenen Wohnhauses am die Landfläche angerechnet worden (act. 30/10). Sämtliche
Parteien scheinen jedoch übersehen zu haben, dass im Beilageplan 4 (act. 14/5) des
Quartierplans E_, Teil Ost, die Ausnützung der Parzellen Nrn. 002, 001, 003, 006 und
008 geregelt wird. Aus dem festgelegten Ausnützungspotential und der beige gefärbten
Fläche auf der Parzelle Nr. 001 geht klar hervor, dass der Laubengang darin zur
anrechenbaren Landfläche gezählt wird. Da der Quartierplan inkl. Beilagepläne
rechtskräftig genehmigt wurde, ist diese Einstufung als verbindlich zu qualifizieren. Sie
steht auch nicht im Widerspruch zu Art. 1 Abs. 4 BauV, wo nur Strassen und Plätze (und
keine Fusswege) erwähnt werden, die von der anrechenbaren Landfläche abzuziehen sind.
Der vorliegende Fall ist demzufolge nicht vergleichbar mit dem Präjudiz in AR GVP 23/2011
Nr. 3566, in welchem die Anrechenbarkeit einer Zufahrtsstrasse umstritten war, über
welche mehrere Grundstücke erschlossen wurden. Folglich kommt das Obergericht zum
Schluss, dass der Laubengang zur anrechenbaren Landfläche zu zählen ist, womit der
Vorinstanz in diesem Punkt nicht gefolgt werden kann. Dies ändert jedoch nichts daran, das
die maximale Ausnützungsziffer von 0.5 aufgrund des zur Bruttogeschossfläche zu
zählenden „Einstellraums“ auch bei der Anrechnung des Laubengangs zur Landfläche
weiterhin überschritten wird (252.7 m2 + 19.02 m2 / 514 m2 = 0.529).
2.4 Aus den mit Eingabe vom 20. März 2017 (act. 29) nachgereichten Akten der
Baubewilligungskommission B_ (act. 30/1-18) geht hervor, dass im Jahr 2011 im Sinne
einer Gesamtüberbauung gleichzeitig Bewilligungen für die Wohnhäuser auf den Parzellen
Nrn. 002, 001, 003 und 006 erteilt wurden. Die entsprechenden Baubewilligungsprotokolle
vom 28. Juni 2011 verdeutlichen, dass die Parzellen Nrn. 002 und 003 durch die erfolgte
Überbauung eine Übernutzung von 64.00 m2 bzw. 42.00 m2 aufweisen. Für die erstellten
Wohnbauten Assek. Nr. 010 der Beschwerdegegnerin (Parzelle Nr. 003) und Assek. Nr.
004 (Parzelle Nr. 002) und wurde die fehlende Nutzfläche von den Parzellen Nrn. 001 und
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006 transferiert. Dies ergibt sich umgekehrt auch aus den Protokollen der Baubewilligungen
für die Wohnhäuser Assek. Nr. 005 (Parzelle 006) und Assek. Nr. 009 (Parz. Nr. 001),
wonach die vorhandenen Landreserven von 91.00 m2 und 37.5 m2 auf die
Nachbarparzellen übertragen wurden. Daraus kann einerseits der Schluss gezogen
werden, dass die Wohnhäuser auf den Parzellen Nrn. 002 und 003 ohne
Ausnützungsübertragung gar nicht realisierbar gewesen wären. Andererseits bedeutet dies
aber auch, dass nicht die gesamte in der Zone W1 liegende Fläche der Parzelle 001 von
514 m2 ausnützungsfähig ist. Vielmehr bleibt diese mit der erfolgten überschrittenen
Ausnützung der Parzellen Nrn. 002 und 003 belastet. Daran vermag auch der Umstand
nichts zu ändern, dass das ursprüngliche Baugesuch von 2011 bezüglich der Parzelle Nr.
001 nachträglich abgeschrieben wurde, könnten doch ansonsten durch nachträgliche
Baugesuche die Vorschriften über die Nutzungsintensität beliebig umgangen werden.
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid zwar zutreffend festgestellt, dass die
vorgenommenen Ausnützungstransfers nicht rechtskonform zustande gekommen sind. Da
die Ausnützungsziffer jedoch grossen Einfluss auf die Dimension der Wohnhäuser hat,
hätte es die Vorinstanz nicht einfach bei dieser Feststellung belassen dürfen. Weil ihr nach
Art. 3 Abs. 2 BauG die Überwachung des Vollzugs der Baugesetzgebung obliegt und sie
deshalb als Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 43 Abs. 1 VRPG gilt, welche zur korrekten
Gesetzesanwendung verbindliche Weisungen erlassen kann, wäre es an der Vorinstanz
gewesen, zu veranlassen, dass die anrechenbare Landfläche der Bauparzelle Nr. 001 unter
Berücksichtigung der vorgenommenen Übertragungen verbindlich festgelegt wird. Vor der
entsprechenden Festlegung der maximal zulässigen Nutzung hätte das Baugesuch nicht
beurteilt werden dürfen, weshalb diese nachzuholen ist. Da diese Festlegung nicht
nachträglich quasi erstinstanzlich durch das Obergericht vorgenommen werden kann, bleibt
nichts anderes übrig als die Angelegenheit an die Vorinstanz zurückzuweisen. Als
Aufsichtsbehörde hat diese sicherzustellen, dass die gesetzlichen Voraussetzungen an die
Ausnützungsübertragung erfüllt werden und die von der Parzelle Nr. 001 übertragene
Nutzung nicht doppelt beansprucht wird. Andernfalls hätte die Vorinstanz
konsequenterweise im Sinne von Art. 108 Abs. 2 BauG die Widerherstellung des
rechtmässigen Zustands auf den begünstigten Parzellen Nrn. 002 und 003 in Erwägung zu
ziehen. In welcher Form und mit welchem Inhalt sie gegenüber der Gemeinde B_ und
den begünstigten Grundeigentümern auftreten will, damit die rechtswidrige Situation
bereinigt wird, bleibt dem pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz überlassen.
Anschliessend hat diese gestützt auf das Ergebnis neu über das auf Parzelle Nr. 001
geplante Bauvorhaben zu befinden.
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3. Zusammenfassend ist die Beschwerde somit insofern gutzuheissen, als dass der
angefochtene Rekursentscheid aufgehoben wird und die Sache in Bezug auf die Frage der
Ausnützungstransfers zu ergänzender Abklärung und neuem Entscheid an die Vorinstanz
zurückzuweisen ist. Da das Bauvorhaben vor der Klärung dieser Frage nicht bewilligt
werden kann, ist die Beschwerde im Übrigen abzuweisen. Die Problematik der
Ausnützungsziffer stellt die geplante Dimension des Bauvorhabens insgesamt in Frage,
weshalb eine gewisse Wahrscheinlichkeit besteht, dass das Bauvolumen nach der
Festlegung der zulässigen Ausnützung reduziert werden muss. Bei diesem Ergebnis kann
deshalb offen bleiben, ob die Beschwerde hinsichtlich der übrigen Rügen als begründet
erscheint oder dem Bauvorhaben noch andere Vorschriften entgegenstehen.
4. Nach Art. 19 Abs. 3 i. V. m. Art. 59 VRPG ist im Beschwerdeverfahren vor Obergericht
gebühren- und kostenpflichtig, wer ganz oder teilweise unterliegt oder auf dessen
Rechtsmittel nicht eingetreten wird. Im vorliegenden Fall entspricht das Ergebnis trotz
Rückweisung einem Unterliegen des Beschwerdeführers, da das Bauvorhaben nicht
bewilligungsfähig ist. Kostenvermindernd ist zu berücksichtigen, dass das Obergericht in
den beiden den gleichen Sachverhalt betreffenden Parallelverfahren zum selben Ergebnis
gelangt, womit sich der Aufwand reduzieren liess. In Anwendung von Art. 4a des Gesetzes
über die Gebühren in Verwaltungssachen (bGS 233.2) wird die reduzierte Entscheidgebühr
für die drei Verfahren auf je Fr. 1‘700.-- festgesetzt. Der Kostenvorschuss von Fr. 1500.-- ist
anzurechnen.
5.
5.1 Nach Art. 53 Abs. 3 VRPG hat vor Obergericht die obsiegende Partei in der Regel
Anspruch auf eine Entschädigung für ihre notwendigen Kosten und Auslagen. Da der
Beschwerdeführer im Ergebnis unterliegt, ist sein Entschädigungsbegehren abzuweisen.
Hingegen ist dem Entschädigungsbegehren der im Ergebnis obsiegenden
Beschwerdegegner zu entsprechen. Die Entschädigung setzt sich zusammen aus einem
Honorar und den Barauslagen; die Mehrwertsteuer wird als Zuschlag in Rechnung gestellt
(Art. 3 der Verordnung über den Anwaltstarif, AT, bGS 145.53). In Verfahren vor dem
Obergericht in Verwaltungssachen wird das Honorar pauschal festgelegt (Art. 13 Abs. 1 lit.
c AT) und beträgt Fr. 1‘000.-- bis Fr. 10‘000.-- (Art. 16 Abs. 1 AT). Innerhalb des für eine
Pauschale gesetzten Rahmens richtet sich das Honorar nach den besonderen Umständen
des Falles. In Betracht fallen namentlich Art und Umfang der Bemühungen, die
Schwierigkeiten des Falles sowie die wirtschaftlichen Verhältnisse der Beteiligten (Art. 17
AT). Grundsätzlich kann die mögliche Bandbreite der Honorare unterteilt werden in
a) einfache, unterdurchschnittlich aufwändige Fälle, in denen ein Honorar von
Fr. 1‘000.-- bis zu Fr. 4‘000.-- zu sprechen ist;
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b) mittlere Fälle, die durchschnittlich schwierige Rechts- und/oder
Sachverhaltsfragen betreffen und einen durchschnittlichen Aufwand benötigten,
in denen ein Honorar in der Grössenordnung von Fr. 4‘000.-- bis Fr. 7‘000.--
angemessen erscheint; und
c) schwierige Fälle sowohl bezüglich Sachverhalts- und/oder Rechtsfragen, in
denen überdurchschnittlich umfangreiche Eingaben notwendig waren und
umfangreiche Akten zu studieren waren, was ein Honorar von Fr. 7‘000.-- bis
Fr. 10‘000.--, bzw. in aussergewöhnlichen Fällen bis zu Fr. 15‘000.-- rechtfertigt.
5.2 Der Anwalt der Beschwerdegegnerin hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die
Entschädigung nach Ermessen festgelegt wird (Art. 4 Abs. 2 AT). Vorliegend ist die
Entschädigung innerhalb des für die zweite Fallgruppe – mit vorliegend durchschnittlich
schwierigen Sachverhalts- und Rechtsfragen und durchschnittlichem Aufwand – geltenden
Rahmens von bis zu Fr. 7‘000.-- festzulegen. Dabei gilt es zu berücksichtigen, dass kein
Augenschein und keine mündliche Verhandlung, jedoch ein zusätzliches Beweisverfahren
im Sinne einer Aktenedition durchgeführt wurde. Im Weiteren ist in Betracht zu ziehen, dass
sich die Rechtschriften des Rechtsvertreters im parallel laufenden Beschwerdeverfahren
O4V 2016 8 weitgehend decken. In Anbetracht dieser Umstände erscheint den
vorliegenden Verhältnissen eine Entschädigung von Fr. 5‘500.-- für beide Verfahren
zusammen als angemessen, plus einem Zuschlag von 4% für die Barauslagen und 8% für
die MwSt (total Fr. 6‘177.60). Dies führt zu einem Honoraranspruch von Fr. 3‘088.80 für
dieses Beschwerdeverfahren, welcher zulasten des Beschwerdeführers geht (Art. 59 i. V.
m. Art. 24 Abs. 2 VRPG).
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