Decision ID: b8b12130-c468-54a7-8016-b2a24e806193
Year: 2021
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

considérant en fait
A. A._, née en 1987, domiciliée à B._, travaille en qualité de coiffeuse indépendante à titre accessoire depuis 2009 et à titre principal depuis 2012. A ce titre, elle est affiliée à la Caisse de compensation du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse).
Le 23 janvier 2019, elle a donné naissance à son fils C._. En date du 12 février 2019, elle a présenté une demande d'allocations de maternité auprès de la Caisse.
Par courrier du 21 février 2019, la Caisse a reconnu son droit à des allocations de maternité pour la période allant du 23 janvier 2019 au 30 avril 2019 (98 jours). Le revenu par jour déterminant a été arrêté à CHF 89.- et le montant journalier de l'allocation a été fixé à CHF 71.20. Le montant total des allocations de maternité se montait dès lors à CHF 6'977.60 (98 x 71.20).
B. Par décision du 28 avril 2020, confirmée sur opposition le 24 août 2020, la Caisse a procédé à une correction du droit de A._ aux allocations de maternité perçu en 2019 et a demandé à cette dernière la restitution d'un montant de CHF 2'008.30. Elle a justifié cette correction par le fait que, sur la base de la communication de l'autorité fiscale du 13 septembre 2019, le revenu d'indépendante effectivement perçu en 2018 s'est monté à CHF 21'024.-, alors qu'elle s'était basée précédemment sur le revenu déterminant de CHF 31'800.- figurant dans la décision du 25 janvier 2018 fixant les acomptes de cotisations AVS pour l'année 2018. Procédant à un nouveau calcul de l'allocation, elle a retenu un montant journalier de CHF 49.60 au lieu de CHF 71.20. Pour répondre à l'argument de l'assurée qui faisait valoir qu'elle avait été en incapacité de travail depuis le 15 octobre 2018 et qu'elle avait perçu des indemnités journalières de son assurance perte de gain en cas de maladie après un délai de carence de 45 jours, la Caisse a souligné que, conformément à l'art. 6 al. 2 let. b du règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants (RAVS; RS 831.101), les prestations d'assurance en cas d'accident, de maladie ou d'invalidité, à l'exception des indemnités journalières de l'assurance-invalidité et de l'assurance militaire, ne sont pas comprises dans le revenu provenant d'une activité lucrative.
C. Contre la décision sur opposition, A._, représentée par Me Adrien de Steiger, avocat, interjette un recours de droit administratif auprès du Tribunal cantonal en date du 24 septembre 2020, concluant, sous suite de frais et dépens, principalement, à l'annulation de la décision querellée impliquant l'annulation de la restitution exigée, ainsi que, subsidiairement, à l'annulation de la décision querellée et au renvoi de la cause à l'autorité intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision. A l'appui de ses conclusions, elle invoque les art. 7 al. 1 et 32 du règlement du 24 novembre 2004 sur les allocations pour perte de gain (RAPG; RS 834.11) et estime que, lorsqu'une nouvelle décision de cotisations est prise pour l'année déterminante, un nouveau calcul de l'allocation n'est effectué qu'à la demande de l'assuré, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En outre, elle relève qu'eu égard au but principal du régime des allocations pour perte de gain, qui est de compenser au plus près la perte de revenu subie du fait de l'accomplissement d'un service ou de l'accouchement, il apparaît difficilement envisageable dans le cas d'espèce de se référer directement et aveuglément aux données fiscales, puisqu'en raison de sa grossesse, elle a progressivement diminué son temps de travail dans le courant de l'année 2018, puis a été en incapacité de travail totale depuis le 15 octobre 2018. Elle estime ainsi que le premier calcul effectué par la Caisse représente davantage sa situation économique réelle pour l'année en cause et qu'une restitution de prestations ne se justifie pas.
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Dans ses observations du 21 octobre 2020, l'autorité intimée conclut au rejet du recours et se réfère à la décision querellée. Elle précise notamment que, conformément à l'art. 7 al. 1 RAPG, pour les mères exerçant une activité indépendante, l'allocation de maternité est calculée d'après le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l'AVS rendue avant l'accouchement et que l'allocation de maternité est ajustée sur demande, si par la suite, une nouvelle décision de cotisation est prise pour l'année pendant laquelle s'est déroulée l'accouchement. Elle cite également la Circulaire de l'OFAS sur l'allocation de maternité (CAMat) qui renvoie aux Directives de l'OFAS concernant le régime des allocations pour perte de gain pour les personnes faisant du service et en cas de maternité (DAPG). Elle souligne que le chiffre 5046 DAPG a été modifié le 1er février 2015 et que la phrase qui prévoyait de renoncer à demander la restitution des allocations versées en trop dans le cas où la Caisse fixe ultérieurement une cotisation inférieure sur la base de la communication fiscale a été supprimée.
Dans ses contre-observations du 1er décembre 2020, la recourante fait valoir une violation des principes d'égalité de traitement et d'interdiction des discriminations ancrés à l'art. 8 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst; RS 101). Elle estime qu'on ne peut pas traiter de la même façon les mères exerçant une activité salariée et celles exerçant une activité indépendante, puisque ces dernières sont davantage touchées par une grossesse dans leur capacité de revenu. Elle maintient ainsi qu'il se justifie dans son cas de se référer au revenu déterminant figurant dans la décision d'acomptes provisoires pour l'année 2018 plutôt qu'au revenu effectivement perçu durant cette année tel que communiqué par l'Autorité fiscale, puisque celui-ci a été impacté par sa grossesse.
Par courrier du 18 décembre 2020, la Caisse a informé qu'elle renonçait à se déterminer une nouvelle fois et qu'elle renvoyait entièrement à ses observations du 21 octobre 2020.
Aucun autre échange d'écritures n'a été ordonné entre les parties.
Il sera fait état des arguments, développés par celles-ci à l'appui de leurs conclusions respectives, dans les considérants de droit du présent arrêt, pour autant que cela soit utile à la solution du litige.

en droit
1.
Le recours a été interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière. La recourante, dûment représentée, est en outre directement atteinte par la décision querellée et a dès lors un intérêt digne de protection à ce que celle-ci soit, cas échéant, annulée ou modifiée. Partant, le recours est recevable.
2.
2.1. En vertu de l'art. 16b de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain en cas de service et de maternité (LAPG; RS 834.1), dans sa version en vigueur jusqu'au 31 décembre 2020, ont droit à l’allocation les femmes qui ont été assurées obligatoirement au sens de la LAVS durant les neuf mois précédant l’accouchement (let. a), ont, au cours de cette période, exercé une activité lucrative durant cinq mois (let. b) et à la date de l’accouchement (let. c) sont
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salariées au sens de l’art. 10 de la loi du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales (LPGA; RS 830.1) – applicable par le renvoi de l'art. 1 LAPG - (ch. 1), exercent une activité indépendante au sens de l’art. 12 LPGA (ch. 2), ou travaillent dans l’entreprise de leur mari contre un salaire en espèces (ch. 3).
2.1.1. Aux termes de l'art. 16e LAPG, l’allocation est versée sous la forme d’indemnités journalières. L’indemnité journalière est égale à 80 % du revenu moyen de l’activité lucrative obtenu avant le début du droit à l’allocation. Pour déterminer le montant de ce revenu, l’art. 11, al. 1, est applicable par analogie.
Ainsi, selon l'art. 11 al. 1 LAPG, le revenu moyen acquis avant l’entrée en service est le revenu déterminant pour le calcul des cotisations dues conformément à la loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants (LAVS; RS 831.10). Le Conseil fédéral édicte des dispositions relatives au calcul de l’allocation et fait établir par l’Office fédéral des assurances sociales des tables dont l’usage est obligatoire et dont les montants sont arrondis à l’avantage de l’ayant droit.
2.1.2. D'après l'art. 7 al. 1 RAPG, pour les personnes exerçant une activité indépendante, l’allocation est calculée d’après le revenu, converti en revenu moyen, qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l’AVS rendue avant l’entrée en service. L’allocation est ajustée sur demande si, par la suite, une nouvelle décision de cotisation est prise pour l’année pendant laquelle le service a été accompli.
L'art. 32 RAPG précise que l'art. 7 al. 1 RAPG s'applique au calcul de l'allocation revenant à une mère qui exerce une activité indépendante.
La jurisprudence fédérale a souligné qu'en exigeant de se fonder sur le revenu qui a servi de base à la dernière décision de cotisations à l'assurance-vieillesse et survivants rendue avant l'accouchement, le législateur a clairement désigné le revenu de l'année qui précède l'accouchement, possibilité étant réservée, le cas échéant, de prendre en compte le revenu effectif plus important réalisé au cours de l'année de l'accouchement, dûment revalorisé sur douze mois (arrêt TF 9C_253/2014 du 28 juillet 2014 consid. 6.1).
2.1.3. Enfin, selon l'art. 18 al. 2 LAPG, l'allocation est fixée selon la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA. En dérogation à l'art. 49 al. 1 LPGA, il en va de même pour les allocations importantes.
La procédure simplifiée est une procédure particulière prévue par le législateur pour des motifs d'économie de procédure. En effet, en droit des assurances sociales, la procédure doit être simple et rapide; bon nombre de cotisations sont ainsi fixées dans des relevés et de nombreuses indemnités sont versées sur la base de simples décomptes. Avec cette procédure, le formalisme imposé à l'assureur pour la mise en œuvre de la loi en est réduit à son minimum, puisque seul un support écrit est exigé. Malgré son formalisme restreint, la procédure simplifiée demeure une procédure de type décisionnel. La prise de position de l'assureur selon la procédure simplifiée revêt en règle générale les qualités matérielles de la décision. De plus, l'assuré peut prétendre à la prise d'une décision formelle, qu'il peut ensuite contester. Enfin, si une décision formelle n'est pas demandée, le prononcé de l'assureur selon la procédure simplifiée entre en force et déploie ses effets au même titre qu'une décision. Dans ce cas, la prise de position de l'assureur ne peut être modifiée qu'aux conditions de la révision et de la reconsidération de l'art. 53 LPGA (cf. DÉFAGO GAUDIN in
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Commentaire romand, Loi sur la partie générale des assurances sociales, 2018, art. 51 n. 1, 2 et 10).
La prise de position de l'assureur selon cette procédure informelle n'est pas susceptible d'opposition ou de recours. Les droits de l'assuré sont garantis par la possibilité d'exiger qu'une décision formelle soit rendue (art. 51 al. 2 LPGA). La loi ne prévoit pas le délai dans lequel l'assuré peut former la demande tendant à obtenir une décision rendue conformément à l'art. 49 LPGA. Le législateur a renoncé à fixer un délai, tout en indiquant qu'il ne devrait pas excéder une année (cf. DÉFAGO GAUDIN, art. 51 n. 9 et 13).
2.2. Conformément au chiffre 1089 de la Circulaire de l'OFAS sur l’allocation de maternité (: CAMat), dans sa version valable dès le 1er juillet 2005, pour les travailleuses indépendantes, est déterminant pour le calcul de l’allocation qui leur est due le revenu, converti en gain journalier, qui a été retenu pour fixer la dernière cotisation personnelle AVS avant l’accouchement.
Si cette dernière remonte à plus d'une année entière, il faut se référer au revenu annuel précédant l'année de l'accouchement. Par exemple, si l'enfant est né en avril 2009, le revenu 2008 sert de base de calcul. Le revenu en question est celui qui a servi à fixer les acomptes de cotisations (chiffre 1089.1).
Sur demande effectuée par la mère, on pourra également se référer au revenu réalisé durant l'année de l'accouchement. Dans ce cas, seul le revenu réalisé avant l'accouchement sera pris en compte. Celui-ci doit être attesté, par exemple, par un bilan comptable pour la période concernée. Les acomptes de cotisation suffisent également s'ils se réfèrent uniquement à la période concernée (chiffre 1089.2).
Si la communication de la taxation fiscale fait état d'un revenu supérieur à celui qui a été retenu pour la fixation de l'allocation de maternité, le chiffre 5046 DAPG s'applique par analogie (chiffre 1089.3).
2.2.1. Pour déterminer le revenu journalier moyen, le revenu annuel est divisé par 360 (chiffre 1089.4).
Si le revenu est réalisé pendant moins d'une année, la conversion en revenu journalier moyen se fait sur la base de la période d'activité effective (ATF 133 V 431). La période d'activité effective doit être attestée (statut d'indépendante auprès de la caisse, bilans comptables ou autres documents probants) (chiffre 1089.5).
2.2.2. Selon le chiffre 5045 DAPG, si, lors de l’entrée en service, les cotisations dues pour l’année en cause n’ont pas encore fait l’objet d’une décision passée en force, l’allocation est calculée d’après le revenu que la caisse de compensation a retenu pour fixer les acomptes de cotisations pour cette année (voir les directives sur les cotisations des travailleurs indépendants et des non-actifs).
Enfin, le chiffre 5046 DAPG précise que, si, ultérieurement, la caisse de compensation fixe pour l’année en cause une cotisation supérieure sur la base de la communication fiscale, la personne qui fait du service peut demander que l’allocation soit adaptée et que la différence lui soit payée après coup. La caisse de compensation doit fournir aux personnes intéressées une information appropriée quant à cette possibilité.
Dans le Bulletin no 359 du 23 mars 2015 à l'intention des caisses de compensation AVS et des organes d'exécution des PC, l'OFAS donne les indications suivantes: "Conformément à la pratique
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administrative en vigueur jusqu'au 31 janvier 2015, les caisses de compensation pouvaient, s'agissant des indépendants astreints au service, renoncer à une restitution des APG trop élevées versées lorsque la taxation fiscale définitive aboutissait à un revenu soumis à l'AVS inférieur et, conséquemment, à une APG moins élevée. Cette pratique administrative ne valait toutefois que pour des indépendants astreints au service, et non pour des femmes exerçant une activité indépendante et pouvant prétendre à une allocation de maternité. Ainsi, dans le cadre de l'allocation de maternité, une restitution est chaque fois de mise lorsque la taxation fiscale définitive aboutit à un revenu soumis à l'AVS moins élevé. Or, du fait qu'une telle inégalité de traitement ne pouvait plus guère se justifier, la dernière phrase du ch. 5046 DAPG fut supprimée. Il s'ensuit que désormais, une restitution doit intervenir également pour les indépendants astreints au service lorsqu'il appert qu'au vu de la taxation fiscale définitive, leur revenu soumis à l'AVS s'avère en définitive moins élevé".
Le Tribunal fédéral a retenu qu'il n'est pas critiquable que la caisse de compensation calcule (provisoirement) le montant de l'allocation de maternité sur la base du revenu pris en considération par la dernière décision provisoire de cotisations rendue avant l'accouchement et non pas sur la base du revenu retenu par la dernière décision définitive de cotisations, laquelle était trop éloignée de la date de l'accouchement. Il a toutefois ajouté que, le moment venu, l'administration veillera à ce que l'allocation définitive soit calculée exclusivement sur la base du revenu réalisé avant la naissance (ATF 133 V 431 consid. 6.2.2; arrêt TF 9C_253/2014 du 28 juillet 2014 consid. 4.3).
2.2.3. Conformément à la jurisprudence fédérale, il est également relevé que l'activité indépendante s'accompagne par définition d'une grande liberté d'organisation dans le travail. Une interruption de travail ne permet pas toujours d'établir ce qui relève de la maladie ou de la simple convenance personnelle. C'est d'ailleurs la raison pour laquelle le législateur a opté pour le critère du statut au regard de l'AVS. Par ailleurs, les indépendants ne sont pas soumis à une obligation d'assurance pour perte de gain en cas de maladie ou d'accident. Si une telle assurance est conclue, le versement de l'indemnité souscrite est souvent soumis à un délai d'attente. En règle ordinaire, une brève période d'incapacité de travail avant l'accouchement n'est donc pas indemnisée. Exiger dans cette hypothèse un revenu de substitution aurait pour conséquence d'exclure un nombre important de femmes du cercle des personnes protégées. Cela irait à l'encontre du but premier de la loi qui est de permettre à toutes les femmes exerçant une activité lucrative qui le désirent d'avoir des enfants tout en restant dans le monde du travail (ATF 133 V 73 consid. 4.5).
3.
Conformément à l'art. 25 al. 1 LPGA, les prestations indûment touchées doivent être restituées. La restitution ne peut être exigée lorsque l’intéressé était de bonne foi et qu’elle le mettrait dans une situation difficile.
L'art. 3 de l'ordonnance du 11 septembre 2002 sur la partie générale du droit des assurances sociales (OPGA; RS 830.11) prévoit que l'étendue de l'obligation est fixée par une décision (al. 1), que l'assureur indique la possibilité d'une remise dans la décision en restitution (al. 2) et que l’assureur décide dans sa décision de renoncer à la restitution lorsqu’il est manifeste que les conditions d’une remise sont réunies (al. 3).
La procédure de restitution de prestations implique trois étapes en principe distinctes: une première décision sur le caractère indu des prestations, soit sur le point de savoir si les conditions d'une reconsidération de la décision par laquelle celles-ci étaient allouées sont réalisées; une seconde décision sur la restitution en tant que telle des prestations, qui comprend en particulier l'examen des
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effets rétroactifs ou non de la correction à opérer en raison du caractère indu des prestations, à la lumière de l'art. 25 al. 1 première phrase LPGA et, le cas échéant, une troisième décision sur la remise de l'obligation de restituer au sens de l'art. 25 al. 1 deuxième phrase LPGA (cf. art. 3 et 4 OPGA; arrêt TF 9C_678/2011 du 4 janvier 2012 consid. 5.2).
Selon la jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 129 V 110 consid. 1.1 et les références; arrêts TF C 330/05 du 11 avril 2006 in DTA 2006 p. 218 consid. 3 et C 80/05 du 3 février 2006 in DTA 2006 p. 158). Toutes deux sont réglées à l'art. 53 LPGA.
Selon l'art. 53 al. 1 LPGA, les décisions et les décisions sur opposition formellement passées en force sont soumises à révision si l’assuré ou l’assureur découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant.
En vertu de l'art. 53 al. 2 LPGA, l’assureur peut revenir sur les décisions ou les décisions sur opposition formellement passées en force lorsqu’elles sont manifestement erronées et que leur rectification revêt une importance notable.
4.
Est en l'espèce litigieuse la question de savoir si la recourante doit restituer un montant de CHF 2'008.30, au motif que la Caisse a recalculé à la baisse le montant des allocations de maternité sur la base de la communication fiscale du revenu effectivement réalisé en 2018.
4.1. Il convient tout d'abord d'examiner la procédure suivie par la Caisse.
4.1.1. Dans un précédent arrêt, la Cour de céans avait retenu que le calcul des allocations de maternité repose, par la volonté clairement exprimée du législateur, sur la LAVS, en particulier sur le système de fixation des cotisations personnelles des indépendants (arrêt TC 605 2012 36 du 12 février 2014 consid. 2c).