Decision ID: 797206a0-2b7b-49c8-922e-a13005aa6e72
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Dietikon vom 17. Mai 2013 (DG120012)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal/Albis vom 26. März 2012
(Urk. 62) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 86 S. 21 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 aBetmG in Verbin-
dung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c aBetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
363 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 16 Monaten aufge-
schoben und die Probezeit auf 2 Jahre festgesetzt. Im Übrigen (12 Monate,
abzüglich 363 Tage, die durch Untersuchungshaft und vorzeitigen Strafvoll-
zug erstanden sind) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Staat als Ersatz für nicht mehr
vorhandenen, widerrechtlich erlangten Vermögensvorteil Fr. 11'000.– zu
bezahlen.
5. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien werden eingezogen und der Lagerbehörde
(Kantonspolizei Zürich, SA4-BM1, Lagernummer ...) zur Vernichtung über-
lassen.
6. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte Barschaft von Fr. 21'800.–,
Fr. 1'040.–, Euro 1'695.–, USD 226.–, Fr. 2'300.– und Fr. 740.– (Lagerort
Kasse Bezirksgericht, Sachkaution ...) wird definitiv beschlagnahmt und zur
Vollstreckung des Urteils verwendet, primär zur Deckung der Ersatz-
forderung gemäss Dispositiv-Ziffer 4 dieses Urteils und hernach zur
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Deckung der Verfahrenskosten gemäss Dispositiv-Ziffer 10. Ein allfälliger
Restbetrag wird dem Beschuldigten herausgegeben.
7. Das von der Kantonspolizei Zürich sichergestellte Natel Sony Ericson wird
eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen (Kasse
Bezirksgericht, Sachkaution ...).
8. Die von der Kantonspolizei Zürich sichergestellten Gegenstände, nämlich
1 Orange-PIN-Code, div. Natelunterlagen/Abos, Klebebandrollen, 1 Reise-
pass Libanon, 1 SIM-Karte, 1 IPhone, 3 Natel Nokia, 1 Laptop HP und
1 Laptop Acer inkl. Kabel (Lagerort Kasse Bezirksgericht, Sachkaution ...)
werden dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlan-
gen innerhalb von 3 Monaten herausgegeben und hernach vernichtet.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'500.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr Strafuntersuchung (§ 4 GebStrV)
Fr. 1'599.– Auslagen Vorverfahren
Fr. 11'988.40 amtliche Verteidigung (aus Geschäfts-Nr. DG100026)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
11. Die Kosten der amtlichen Verteidigung, inklusive derjenigen in Verfahren
Geschäfts-Nr. DG100026, werden auf die Gerichtskasse genommen; vor
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO. Über die
Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung im vorliegenden Verfahren
sowie für die Verfahren Geschäfts-Nr. DG110032 und DG120003 wird mit
separatem Beschluss entschieden.
12. (Mitteilung)
13. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II. S. 4 f.)
a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 89 S. 2)
1. Es sei der Beschuldigte A._ im Sinn der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten sowie einer
angemessenen Geldstrafe zu bestrafen.
3. Es seien die Freiheitsstrafe und die Geldstrafe unter Ansetzung einer
Probezeit von zwei Jahren bedingt aufzuschieben.
4. Evtl.: Es sei der Beschuldigte mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten zu
bestrafen.
5. Es sei die Freiheitsstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren
bedingt aufzuschieben.
6. Es sei dem Beschuldigten die erstandene Haft anzurechnen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 105 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei im Sinne des vorinstanzlichen Urteils vom 17. Mai
2013 Ziff. 1 des Dispositives schuldig zu sprechen.
2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten zu bestrafen.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Umfange von 12 Monaten zu voll-
ziehen und die restlichen 20 Monate bei einer Probezeit von 2 Jahren aufzu-
schieben.
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Erwägungen:
I.Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen Ent-
scheid verwiesen werden (Urk. 86 S. 4 ff.).
1.2. Am 17. Mai 2013 wurde der Beschuldigte durch das Bezirksgericht
Dietikon der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne
von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5 aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a
und c aBetmG schuldig gesprochen. Der Beschuldigte wurde mit 28 Monaten
Freiheitsstrafe bestraft, deren Vollzug im Umfang von 16 Monaten unter
Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren aufgeschoben wurde. Weiter wurde der
Beschuldigte verpflichtet, dem Staat Ersatz für den erzielten Vermögensvorteil in
Höhe von Fr. 11'000.-- zu bezahlen. Sodann wurde die sichergestellte Barschaft
zur Deckung der Ersatzforderung bzw. Verfahrenskosten herangezogen, weitere
Gegenstände wurden eingezogen. Die Kosten der Untersuchung und des gericht-
lichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten auferlegt, die Kosten der amtlichen
Verteidigung wurden auf die Kasse genommen, unter Vorbehalt der Rück-
forderung (Urk. 86 S. 21 ff.).
1.3. Gegen das Urteil meldete der amtliche Verteidiger Rechtsanwalt lic. iur.
X1._ innert Frist Berufung an (Urk. 77); dasselbe tat der erbetene Verteidiger
Rechtsanwalt Dr. iur. X2._ (Urk. 78). Ebenso fristgerecht gingen die Beru-
fungserklärungen ein (Urk. 87 und 89). Sodann wurde in Anwendung von Art. 400
Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO der Staatsanwaltschaft Frist angesetzt, An-
schlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung
zu beantragen (Urk. 92). Die Staatsanwaltschaft erklärte fristgerecht Anschluss-
berufung (Urk. 94).
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2. Umfang der Berufung
2.1. Die amtliche und die erbetene Verteidigung beschränken ihre jeweilige
Berufung auf die Sanktion und deren Vollzug (Urk. 87 und 89). Die Anschluss-
berufung der Staatsanwaltschaft ist ebenfalls beschränkt auf die Sanktion und
den Vollzug (Urk. 94).
2.2. Nicht angefochten sind daher der Schuldspruch gemäss Dispositiv Ziffer 1,
die Ersatzforderung gemäss Dispositiv Ziffer 4, die Anordnungen gemäss Disposi-
tiv Ziffern 5-8 sowie die Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Dispositiv
Ziffern 9 und 11. In diesem Umfang ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft
erwachsen, was vorab festzustellen ist. Im Folgenden ist auf diese Punkte daher
auch nicht mehr einzugehen.
II. Sanktion und Vollzug
1. Ausgangslage
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen des Erwerbs bzw. Verkaufs von
1'269.7 Gramm Heroingemisch mit einem Reinheitsgrad von ca. 18 % (ent-
sprechend rund 228.55 Gramm reinem Heroin) und von 15.8 Gramm Kokainge-
misch mit einem Reinheitsgrad von ca. 30 % (entsprechend 4.74 reinem Kokain)
verurteilt. Sie qualifizierte das Verhalten des Beschuldigten als Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 3, 4 und 5
aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und c aBetmG. Von diesem bereits
in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der Vorinstanz ist hernach für die
Strafzumessung auszugehen.
2. Parteistandpunkte
2.1. Die amtliche Verteidigung beantragte im Berufungsverfahren, der Beschul-
digte sei mit einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten sowie einer angemessenen
Geldstrafe zu bestrafen, eventualiter mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten. Die
Strafen seinen unter Ansetzung einer Probezeit von zwei Jahren bedingt auf-
zuschieben. Sie führte im Wesentlichen aus, dass die Strafe unverhältnismässig
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hoch sei, wenn man die Strafhöhe mit derjenigen des aufgehobenen Urteils ver-
gleiche, in welchem man von der doppelten Drogenmenge ausgegangen sei
(Urk. 89 S.2). Weiter führte sie im Rahmen der Berufungsverhandlung aus, es
müsse die Frage gestellt werden, ob eine Strafe auszufällen sei, die zwingend
eine Wegweisung aus der Schweiz nach sich ziehen würde. Grundsätzlich seien
die Erwägungen der Vorinstanz zu den ausländerrechtlichen Konsequenzen nicht
zu beanstanden. Bei der Strafzumessung sei aber auch die Wirkung der Strafe
auf das Leben des Täters zu berücksichtigen. Es liege auf der Hand, dass ein
Ausländer, der die Schweiz, seine Ehefrau und vor allem sein Kind verlassen
müsse, anders von einem Strafurteil betroffen sei als ein Schweizer, für welchen
das Urteil nicht mit solchen Konsequenzen verbunden sei. Dem Beschuldigten
könne sodann eine gute Prognose gestellt werden. Weiter habe der Beschuldigte
die Probezeit der ursprünglich ausgefällten Strafe bereits bestanden. Er hätte
auch bereits eine doppelt so lange Probezeit bestanden. Eine Strafe, die un-
weigerlich die Wegweisung des Beschuldigten aus der Schweiz zur Folge hätte,
liesse sich in Anbetracht der günstigen Prognose nicht rechtfertigen. Die Weg-
weisung des Beschuldigten würde eine Familie trennen. Sodann sei dem Urteil
vom 24. August 2010 eine doppelt so grosse Drogenmenge zu Grunde gelegen
und ein doppelt so hoher Gewinn. Nun müsse die Strafe entsprechend reduziert
werden. Seit der Begehung der Tat sei ausserdem bereits eine recht lange Zeit
verstrichen. Der Beschuldigte habe sich seither wohlverhalten, habe auch Reue
und Einsicht gezeigt. Der Beschuldigte sei für sein Verhalten bereits zur Rechen-
schaft gezogen worden und habe auch eine angemessene unbedingte Freiheits-
strafe verbüsst (Urk. 104 S. 2 ff.).
2.2. Die Staatsanwaltschaft stellte im Berufungsverfahren den Antrag, der
Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 32 Monaten zu bestrafen, wovon
20 Monate mit einer Probezeit von 2 Jahren aufzuschieben seien. Der Beschul-
digte habe während circa 18 Monaten fast täglich mit Drogen gehandelt. Es könne
nicht mehr von einem "Kleindealer" die Rede sein. Vom Reingewinn von
Fr. 11'000.-- habe der Beschuldigte sein Leben finanzieren können. Die Grenze
zu einem schweren Fall habe der Beschuldigte klar überschritten, so dass er eine
deutlich über der Minimalstrafe von 12 Monaten liegende Strafe erhalten müsse.
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Weiter sei das Qualifikationsmerkmal der Gewerbsmässigkeit erfüllt. Das objekti-
ve und das subjektive Verschulden würden schwer wiegen. Der Beschuldigte ver-
suche alle Rechtsmittel auszuschöpfen, da er bis zum Vorliegen eines rechts-
kräftigen Urteils offenbar in der Schweiz bleiben könne. Der Beschuldigte wolle
mit allen Mitteln verhindern, dass er aus der Schweiz weggewiesen werde. Nur
weil ihm eine höhere Strafe in ausländerrechtlicher Hinsicht zum Nachteil
gereichen könnte, solle die Strafe milder ausfallen. Die Strafe habe aber bei
gleichen Delikten gleich zu lauten, unabhängig von der Nationalität des Beschul-
digten (Urk. 105 S. 2 ff.).
3. Strafzumessung
3.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen der Strafzumessung
richtig dargelegt und den Strafrahmen korrekt abgesteckt (vgl. Urk. 86 S. 8 ff.). Es
ist demnach von einem Strafrahmen von einem Jahr bis 20 Jahre Freiheitsstrafe
auszugehen, womit eine Geldstrafe von 1 bis 360 Tagessätzen verbunden
werden kann, wobei ein Tagessatz maximal Fr. 3'000.-- betragen kann.
3.2. Tatkomponente
3.2.1. Die Ausführungen der Vorinstanz zum objektiven Verschulden sind grund-
sätzlichen zutreffend (Urk. 86 S. 9 ff.). Besonders hervorzuheben ist, dass der
Beschuldigte eine Drogenmenge umsetzte, die deutlich über der Grenze zum
schweren Fall liegt. Ausserdem handelte er mehrheitlich mit der stark gesund-
heitsgefährdenden Substanz Heroin, was verschuldensmässig deutlich ins
Gewicht fällt. Nicht zu vernachlässigen ist sodann der mit dem Handel erzielte
Gewinn von immerhin über Fr. 10'000.--. Weiter ist mit der Vorinstanz zu berück-
sichtigen, dass der Beschuldigte über eine längere Zeit hinweg delinquierte. Er
lieferte mehrmals wöchentlich kleine Portionen Heroin an seine Kundschaft aus.
Er gab seine deliktische Tätigkeit sodann nicht aus eigenem Antrieb auf, sondern
er wurde dabei verhaftet. Weiter betrieb der Beschuldigte ebenfalls Handel mit
Kokain, wenn auch in deutlich geringerem Umfang. Klar beizupflichten ist der
Vorinstanz, wenn sie ausführt, dass es nicht verschuldensmindernd sein könne,
dass 14.7 Gramm Heroingemisch und 5.8 Gramm Kokaingemisch nicht in den
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Handel gelangt seien. Dies gerade auch deshalb, da der Beschuldigte nicht etwa
von sich aus vom Drogenhandel zurücktrat, sondern die Polizei eingriff und er
deshalb die aufgefundenen Drogen nicht mehr verkaufen konnte. Zugute gehalten
werden kann dem Beschuldigten schliesslich, dass dieser die Drogen nicht wahl-
los dutzenden von Abnehmern anbot, sondern gemäss erstelltem Sachverhalt
immer wieder die gleichen, wenigen Abnehmer belieferte. Auch konnte nicht fest-
gestellt werden, dass der Beschuldigte im Drogenhandel eine wichtige Rolle
spielen würde oder Teil einer Organisation sei. Dies muss sich ebenfalls
verschuldensmindernd auswirken. Wenn die Vorinstanz das objektive Tat-
verschulden als "erheblich" bewertete (vgl. Urk. 86 S. 11), so ist dies aufgrund
des weiten Strafrahmens der anzuwendenden Strafbestimmung indessen zu rela-
tivieren und es ist vielmehr von einem noch leichten Verschulden auszugehen.
3.2.2. Wenn die Vorinstanz bei der Beurteilung der subjektiven Tatschwere keine
verschuldensmindernden Faktoren aufzählt, so ist diesen Erwägungen ohne
weiteres beizupflichten (Urk. 86 S. 12). Zu ergänzen ist einzig, dass der Beschul-
digte in seiner Schuldfähigkeit in keiner Art eingeschränkt war. Subjektiv ist mit
der Vorinstanz einzig der Beweggrund des Beschuldigten zu erwähnen, mithin
sein rein finanzielles Interesse, sich am Drogenhandel zu beteiligen. Eine echte
Notlage des Beschuldigten lag nicht vor. Das subjektive Verschulden kann das
objektive jedenfalls nicht relativieren, womit es bei einem noch leichten Ver-
schulden des Beschuldigten bleibt.
3.2.3. Die hypothetische Einsatzstrafe nach der Beurteilung der Tatkomponente
– welche festzusetzen die Vorinstanz unterlassen hat (Urteile des Bundesgerichts
6B_865/2009 vom 25. März 2010 E.1.6.; vgl. 6B_460/2010 vom 4. Februar 2011
E.3.3.4. n.p. in BGE 137 IV 57; 6B_2/2011 vom 29. April 2011 E.4.2.3.) – und was
hier nachzuholen ist – ist auf rund 36 Monate anzusetzen.
3.2.4. Eine solche Einsatzstrafe lässt sich auch vertreten vor dem Hintergrund des
schematischen, praxisgestützten Vergleichsrahmens von Fingerhuth/Tschurr
(Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, N 30
zu Art. 47 StGB), welchen heranzuziehen im Sinne einer Kontrolle und im
Interesse von Rechtsgleichheit und -sicherheit statthaft ist: So ist nach den
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genannten Autoren bei einer Menge von rund 220 Gramm reinem Heroin von
einer Einsatzstrafe im Bereich von rund 32 Monaten auszugehen, wobei vorlie-
gend ein Zuschlag für den Handel mit Kokain gerechtfertigt ist, sowie für die
Anzahl der vom Beschuldigten getätigten Geschäfte (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O.,
N. 30-32 zu Art. 47 StGB). Relativierend wirkt sich dann das Geständnis aus.
3.2.5. Der vom Verteidiger bemühte Vergleich der im vorinstanzlichen Urteil aus-
gesprochenen Strafe mit der Strafe, welche mit Urteil des Bezirksgerichts Dietikon
vom 24. August 2010 ausgesprochen wurde, ist untauglich, da das zum Vergleich
herangezogene Urteil einerseits aufgehoben wurde und sich daher nicht zum
Vergleich eignet und da andererseits an dieser Stelle klar festzuhalten ist, dass
die Halbierung der Drogenmenge nicht eine Reduktion der Strafe im gleichen
Umfang zur Folge haben kann. Die Drogenmenge stellt bei der Beurteilung der
Tatschwere wie schon mehrfach erwähnt, nur einen Anhaltspunkt dar. Es sind die
gesamten Umstände der Tat zu würdigen, wie dies die Vorinstanz getan hat.
3.3. Täterkomponente
3.3.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten richtig
zusammen gefasst (Urk. 86 S. 13). Darauf kann zur Vermeidung von Wieder-
holungen verwiesen werden. Aktualisierend führte der Beschuldigte anlässlich der
Berufungsverhandlung aus, er bezahle Unterhalt in der Höhe von Fr. 600.-- bis
Fr. 800.-- pro Monat für seine Tochter. Er lebe von seiner Ehefrau und seiner
Tochter getrennt, sehe sie aber so oft als möglich. Das Verfahren betreffend Auf-
enthaltsbewilligung beim Migrationsamt sei immer noch sistiert (Urk. 103 S. 2 f.).
Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergibt sich nichts, was für
die Strafzumessung relevant wäre.
3.3.2. Bei der im Strafregister aufgeführten Vorstrafe handelt es sich – wie die
Vorinstanz richtig erkannt hat – um das aufgehobene Urteil des Bezirksgerichts
Dietikon vom 24. August 2010 (vgl. Urk. 91; Urk. 86 S. 15). Der Beschuldigte
weist korrekterweise keine Vorstrafe auf. Dies ist jedoch neutral zu würdigen
(BGE 136 IV 1).
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3.3.3. Strafmindernd fällt das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. Auch
die Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter diesem Titel eine Strafminderung
zugestanden (Urk. 86 S. 15), da sie es aber unterlassen hat, nach der Tatkompo-
nente eine Einsatzstrafe festzusetzen, ist nicht auszumachen, in welchem
Umfang die Strafminderung für das Geständnis ausgefallen ist. Festzuhalten gilt
es hier jedenfalls, dass der Beschuldigte nicht gleich von Beginn an geständig
war, sondern erst in einer relativ späten Phase der Untersuchung (nämlich in der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 12. April 2010; vgl. Urk. 4/5). Zu
diesem Zeitpunkt gab es aber bereits Aussagen von verschiedenen Belastungs-
zeugen, die den Beschuldigten schlüssig, übereinstimmend und unabhängig von
einander belasteten (vgl. Urk. 5/1-3 vom 20. Januar 2010 resp. 16. März 2010).
Es kann daher gesagt werden, dass das Geständnis des Beschuldigten die
Untersuchung nicht mehr wesentlich vereinfachte, da der Beschuldigte bereits
durch die Aussagen der Belastungszeugen überführt war. Daher kann dem
Beschuldigten unter dem Titel Geständnis nur eine geringe Strafminderung zuge-
standen werden. Besondere Einsicht oder Reue hat der Beschuldigte im übrigen
nicht gezeigt. Er hat sich betreffend die Folgen des Strafverfahrens primär selbst
bemitleidet (Prot. I S. 5 f.; Urk. 103 S. 4 f.). Die Strafe ist auf 32 Monate zu
senken.
3.3.4. Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass im vorliegenden Fall entgegen der
Verteidigung die ausländerrechtlichen Folgen einer Freiheitsstrafe keinen
zwingenden Strafzumessungsgrund darstellen und insbesondere nicht zu einer
erhöhten Strafempfindlichkeit und damit zu einer Strafminderung führen (Urk. 86
S. 14 f. mit Hinweis auf Urteile des Bundesgerichts 6B_829/2010 vom 28. Februar
2011 E. 5.4. und 6B_892/2010 vom 22. Dezember 2010 E. 3.3; vgl. auch Urteil
des Bundesgerichts 6B.51/2013 vom 12. März 2013). Diesen Erwägungen ist
nichts beizufügen.
3.3.5. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten sodann aufgrund der langen Ver-
fahrensdauer, die der Beschuldigte nicht zu vertreten habe, eine Strafminderung
zugestanden (Urk. 86 S. 15), ohne dass sie nähere Ausführungen dazu machte.
Darauf näher einzugehen, erscheint aber nach einem Blick in die Verfahrensakten
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unumgänglich. Art. 5 Abs. 1 StPO besagt, dass die Strafbehörden die Strafverfah-
ren unverzüglich an die Hand nehmen und ohne unbegründete Verzögerung zum
Abschluss bringen. Der Beschuldigte wurde im vorliegenden Verfahren am
20. Januar 2010 verhaftet (Urk. 1). Bis zum Abschluss des erstinstanzlichen
Verfahrens mit Zustellung des begründeten Urteils und Beschlusses vom
24. August 2010 Ende Oktober 2010 ist keine Verzögerung des Verfahrens
ersichtlich. Es folgte sodann das Berufungsverfahren, welches mit Beschluss vom
14. April 2011 abgeschlossen wurde (Urk. 42). Nach Durchführung weiterer
Einvernahmen und Untersuchungshandlung wurde am 11. Januar 2012 erneut
Anklage beim Bezirksgericht Dietikon erhoben (Urk. 56). Es wurde sodann am
2. Februar 2012 wiederum die Rückweisung des Verfahrens an die Staatsanwalt-
schaft beschlossen (Urk. 59), worauf nach einer weiteren Einvernahme des
Beschuldigten (Urk. 61) schliesslich am 26. März 2012 die heute zur beurteilende
Anklage erhoben wurde. Diese Anklage ging beim Bezirksgericht Dietikon
gemäss Eingangsstempel am 28. März 2012 ein (Urk. 62). Bis hierher kann zwar
von einer langen Verfahrensdauer gesprochen werden, die aber keinesfalls eine
Verletzung des Beschleunigungsverbotes darstellt, wurden die notwendigen
Amtshandlungen von den zuständigen Stellen doch jeweils innert angemessener
Zeitdauer durchgeführt. Auffallend ist indessen die Zeitspanne zwischen Eingang
der Anklageschrift beim Bezirksgericht Dietikon am 28. März 2012 (Urk. 62) und
dem Eingangsdatum des nächsten Aktenstücks, nämlich dem 14. Februar 2013
(Urk. 64). Dafür, dass in diesen knapp 11 Monaten keine einzige Amtshandlung
vorgenommen wurde, ergibt sich aus den Akten keine Erklärung. Entgegen der
Auffassung der Anklagebehörde (Urk. 94) hat diese ungebührliche Verzögerung
des Verfahrens weder die Verteidigung noch der Beschuldigte zu vertreten.
Angesichts dieser nicht nachvollziehbaren Verzögerung des Verfahrens durch das
Bezirksgericht Dietikon, was als Verletzung des Beschleunigungsgebotes im
Sinne von Art. 5 StPO bezeichnet werden und zu einer Reduktion der Strafe
führen muss, ist die Strafe schliesslich auf 28 Monate Freiheitsstrafe festzu-
setzen. Diese Reduktion der Strafe um vier Monate erscheint angesichts der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung angemessen. In seinem Urteil vom 24. März
2009 hatte das Bundesgericht beispielsweise einen Fall zu beurteilen, in welchem
es mit Unterbrüchen zu einer mehr als zweijährigen Verfahrensverzögerung kam.
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In jenem Fall erachtete das Bundesgericht eine Strafreduktion von 20 % als
vertretbar (Urteil des Bundesgerichts 6B_1017/2008). Im Lichte dieser Recht-
sprechung erscheint vorliegend eine Reduktion um vier Monate als ohne Weiteres
vertretbar. Insgesamt ist das angefochtene Strafmass als angemessen zu
bestätigen. Eine Erhöhung gemäss Antrag der Anklagebehörde drängt sich nicht
auf. Der Antrag der Verteidigung hingegen ist völlig unrealistisch. Der Anrechnung
der erstandenen Haft sowie des vorzeitigen Strafvollzugs steht nichts entgegen.
3.4. Strafart
Bei einer Strafhöhe von 28 Monaten kommt grundsätzlich nur eine Freiheitsstrafe
in Frage. Die von der Verteidigung beantragte Verbindung der Freiheitsstrafe mit
einer Geldstrafe erscheint vorliegend dem Verschulden des Beschuldigten nicht
angemessen. Auch die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sprechen
nicht dafür, die Freiheitstrafe mit einer Geldstrafe zu verbinden und dafür die Frei-
heitsstrafe zu reduzieren. Eine Geldstrafe als Verbindungsstrafe kommt praktisch
ausschliesslich bei der Schnittstelle Übertretungsstrafrecht/Vergehen zur Anwen-
dung. Vorliegend ist ein Verbrechen zu beurteilen. Die Frage der Schnittstellen-
problematik stellt sich nicht und es besteht keine Veranlassung, eine Ver-
bindungsstrafe im Sinne von Art. 42 Abs. 4 StGB anzuordnen.
4. Vollzug
4.1. Wie die Vorinstanz richtig erkannt hat, kommt bei einer Strafhöhe von
28 Monaten Freiheitsstrafe nur der teilbedingte Vollzug im Sinne von Art. 43
Abs. 1 StGB in Frage. Sie legte sodann die Voraussetzungen zur Gewährung des
teilbedingten Vollzugs richtig dar. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 86
S. 16 f.).
4.2. In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
das Fehlen einer ungünstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen
oder Vergehen vorausgesetzt. Die günstige Prognose wird vermutet, doch
kann diese Vermutung widerlegt werden (BGE 134 IV 5, 134 IV 117). Bei der
Prognosestellung, das heisst bei der Einschätzung des Rückfallrisikos, ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind die Tat-
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umstände, das Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige
Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung
zulassen (Hug in Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB Kommentar, N 7 zu
Art. 42 StGB). Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzungen für eine
gute Prognose (Trechsel/Pieth in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Straf-
gesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 12 zu Art. 42
StGB).
4.3. Der Beschuldigte lebt derzeit von seiner Familie getrennt. Gemäss eigenen
Angaben arbeite er immer noch im Autohandel und verdiene dabei fast nichts. Er
sei selbständig tätig und habe keine sonstigen Einkünfte (Prot. I S. 7). Er habe
sich im Drogenhandel betätigt, da er Schwierigkeiten mit Geld gehabt habe
(Prot. I S. 6). Gestützt auf diese Angaben des Beschuldigten ergeben sich
zunächst erhebliche Bedenken, dass der Beschuldigte sich bewähren werde. Er
scheint nach wie vor in prekären finanziellen Verhältnissen zu leben, ausserdem
führt er auch kein intaktes Familienleben. Weiter ist immer noch das Verfahren
betreffend Aufenthaltsbewilligung pendent. Sodann ist entgegen den vorinstanzli-
chen Erwägungen (Urk. 86 S. 16) beim Beschuldigten weder Reue noch Einsicht
zu erkennen. Allein die Tatsache, dass der Beschuldigte geständig ist, vermag
noch keine Reue oder Einsicht zu begründen. Aus seinen Ausführungen (Prot. I
S. 5 ff.) kann jedenfalls nicht herausgelesen werden, dass er sein Verhalten
bereuen würde oder das Unrecht seines Handelns eingesehen hätte. Zugute
gehalten werden kann dem Beschuldigten hingegen, dass er sich seit seiner
Verhaftung – mithin seit über vier Jahren – nichts mehr hat zu Schulden kommen
lassen. Es kann wohl daraus geschlossen werden, dass die im Rahmen des vor-
liegenden Verfahrens erstandene Haft den Beschuldigten nachhaltig beeindruckt
hat und sich positiv auf sein künftiges Wohlverhalten auswirken wird. Ausserdem
ist er auch vor der hier zu beurteilenden Delinquenz noch nie strafrechtlich in
Erscheinung getreten.
4.4. Insgesamt kann dem Beschuldigten daher noch eine positive Prognose
gestellt werden, die allerdings auch von gewissen Bedenken geprägt ist (instabile
persönliche Verhältnisse, ungewisse Zukunft). Daher und auch in Nachachtung
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des nicht zu bagatellisierenden Verschuldens des Beschuldigten erscheint es mit
der Vorinstanz angemessen, 12 Monate der auszusprechenden Freiheitsstrafe zu
vollziehen. Im Umfang von 16 Monaten ist der Vollzug der Freiheitstrafe aufzu-
schieben.
4.5. Bei der Festsetzung der Dauer der Probezeit gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB
sind, wie bereits die Vorinstanz ausführte (Urk. 86 S. 17), keine Gründe ersicht-
lich, die eine über das Minimum hinausgehende Probezeit erfordern würden.
Beim Beschuldigten handelt es sich um einen Ersttäter, dem grundsätzlich eine
gute Prognose gestellt werden muss. Die Ausführungen des Verteidigers, wonach
der Beschuldigte die Probezeit bereits bestanden hätte, wenn das Urteil vom
24. August 2010 rechtskräftig geworden wäre, und da daher auf Festsetzung
einer Probezeit zu verzichten oder festzustellen sei, dass die Probezeit schon
bestanden sei, verfangen nicht (Urk. 89 S. 6). Bei der Aufhebung eines Urteils mit
Rückweisung ist für den Beginn der Probezeit das Datum des neuen erstinstanzli-
chen Urteils massgebend, unter Vorbehalt einer weiteren Berufung. Bei Bestäti-
gung oder Reformation des erstinstanzlichen Urteils im Rahmen der Berufung
beginnt die Probezeit mit der Eröffnung des Berufungsurteils (BSK StGB-
Schneider/Garré, 3. Auflage, Basel 2013, Art. 44 N 12). Es besteht folglich keine
Grundlage dafür, den Beginn der Probezeit im Datum des aufgehobenen erst-
instanzlichen Urteils zu sehen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Staatsanwaltschaft unterliegt im Berufungsverfahren mit ihrem Antrag auf
Erhöhung der Strafe. Der Beschuldigte anderseits unterliegt mit seinem Antrag
auf Herabsetzung der Strafe und betreffend Vollzug. Damit rechtfertigt es sich, die
Kosten des Berufungsverfahrens zu zwei Dritteln dem Beschuldigten aufzu-
erlegen und zu einem Drittel auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1
StPO).
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Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen gesamthaft auf die
Gerichtskasse zu nehmen, wobei der Beschuldigte zwei Drittel davon zu be-
gleichen hat, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse ermöglichen (Art. 135
Abs. 4 StPO).
Für die erbetene Verteidigung ist dem Beschuldigten keine Entschädigung zuzu-
sprechen, da nicht ersichtlich ist, weshalb beim vorliegenden Fall neben der
bestehenden amtlichen Verteidigung eine erbetene Verteidigung beigezogen
wurde, zumal die Verhältnisse aufgrund der beschränkten Berufung als einfach
bezeichnet werden können.