Decision ID: f7df21a6-652f-5f4f-a140-93a5cdce8ae2
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Gesuch vom 10. April 2007 stellte die TDC Switzerland AG (heute Sunrise Communications AG, nachfolgend Sunrise) beim Bundesamt für Kommunikation (BAKOM) zuhanden der Eidgenössischen  (ComCom) ein Gesuch um Erlass einer . Sie beantragte, die Swisscom Fixnet AG (heute Swisscom [Schweiz] AG, nachfolgend Swisscom) sei zu verpflichten, ihr auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu  Preisen den schnellen Bitstromzugang zu gewähren. Der  Zugang sei für sämtliche heute und in Zukunft jeweils technisch realisierbaren Varianten zu gewähren. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde zudem beantragt, es sei vorab in einem Teilentscheid , ob Swisscom bezüglich des schnellen Bitstromzugangs  sei.
Während Swisscom die Abweisung der Hauptbegehren beantragte, sprach sie sich für eine Gutheissung des Verfahrensantrags aus.
B. Mit Schreiben vom 20. Juli 2007 ersuchte das BAKOM die  (WEKO) um ein Gutachten zur Frage der  der Swisscom hinsichtlich des schnellen Bitstromzugangs. In ihrem Gutachten vom 3. September 2007 kam die WEKO zum Schluss, dass Swisscom in Bezug auf den schnellen Bitstromzugang als marktbeherrschende Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss Art. 11 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) zu qualifizieren sei.
C. Die ComCom (Vorinstanz) entschied mit Teilverfügung vom 21.  2007, Swisscom sei im Bereich des schnellen Bitstroms marktbeherrschend und habe folglich während vier Jahren den  Bitstromzugang gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG zu gewähren. Die Verfahrenskosten im Umfang von Fr. 124'500.- wurden der  auferlegt. Zur Begründung ihrer Verfügung stützte sich die  im Wesentlichen auf das Gutachten der WEKO.
D. Gegen diesen Entscheid gelangt Swisscom (Beschwerdeführerin) mit
Seite 2
A-109/2008
Beschwerde vom 7. Januar 2008 an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt, die Teilverfügung vom 21. November 2007 sei  und das Gesuch der Sunrise vom 10. April 2007 sei abzuweisen. Eventualiter sei die Teilverfügung aufzuheben und die Sache zur  an die Vorinstanz zurückzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, die Rekurskommission für Wettbewerbsfragen (REKO/WEF) habe der WEKO als Vorinstanz eines vormaligen Verfahrens mit rechtskräftigem Entscheid klare und unmissverständliche  gegeben, welche Abklärungen durchgeführt werden müssten,  beurteilt werden könne, ob ein Unternehmen auf dem  für Breitbanddienste marktbeherrschend sei. Insbesondere sei es unerlässlich, die Wettbewerbsverhältnisse auf dem  genau zu untersuchen. Die Weigerung der Vorinstanz, diesen Anweisungen nachzukommen, führe daher schon für sich zur  der angefochtenen Verfügung. Ausserdem hätten die Vorinstanz bzw. die WEKO den Markt in verschiedener Hinsicht zu eng . Dadurch werde naturgemäss die Wahrscheinlichkeit grösser, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine  Stellung einnehme. Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, es lasse sich insgesamt festhalten, dass auf dem Endkundenmarkt wirksamer Wettbewerb herrsche und die Ziele des FMG ohne ihre  zur Gewährung des schnellen Bitstromzugangs  erreicht würden. Wenn auf dem Endkundenmarkt wirksamer  bestehe, erübrige es sich, den Zugang zum Wholesalemarkt zu regulieren. Indem die Vorinstanz bzw. die WEKO die tatsächlichen Verhältnisse auf dem Wholesalemarkt falsch eingeschätzt und die  des nachgelagerten Marktes quasi ausgeblendet hätten, würden sie weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden  einer marktbeherrschenden Stellung der  erbringen. Schliesslich wird eine mehrfache Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör durch die Vorinstanz geltend .
E. Sunrise (Beschwerdegegnerin) beantragt in ihrer Stellungnahme vom 3. April 2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie macht  geltend, als sachlich relevanter Markt stehe der  für drahtgebundende Breitbanddienste im Zentrum der Analyse. Die verschiedenen drahtlosen Anschlusstechnologien, aber auch der vollständig entbündelte Zugang zum Teilnehmeranschluss (TAL)  nicht als Substitute zum schnellen Bitstromzugang gewertet wer-
Seite 3
A-109/2008
den. Als ehemalige Fernmeldemonopolistin sei die  die einzige Anbieterin, welche auch nur annähernd in der Lage sei, flächendeckend entsprechende Vorleistungsprodukte anzubieten. Die Kabelnetze erwiesen sich als zu zersplittert, als dass von ihnen  Wettbewerbdruck ausgehen würde. Auch die  auf dem nachgelagerten Endkundenmarkt erweise sich für den relevanten Vorleistungsmarkt nicht als in genügendem Masse disziplinierend. Die Vorinstanz und die WEKO seien daher zu Recht zum Ergebnis gekommen, dass sich die Beschwerdeführerin auf dem relevanten Markt unabhängig verhalten könne und damit  sei.
F. In ihrer Stellungnahme vom 9. April 2008 hält die Vorinstanz an den Ausführungen in der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2007 fest. Ergänzend fügt sie einige Bemerkungen an. So habe sie als verfügende Behörde ihre Entscheide zu begründen und nicht, wie die Beschwerdeführerin behaupte, deren Rechtmässigkeit zu beweisen. Dem Vorwurf der Beschwerdeführerin, sie habe einen rechtskräftigen Entscheid der REKO/WEF missachtet, hält sie entgegen, dass jenes Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen  geregelt worden sei, weshalb sie auch nie mit dieser konkreten Sache befasst gewesen sei. Zudem sei die REKO/WEF zu keiner Zeit ihre Rechtsmittelinstanz gewesen. Der dem fraglichen  zugrunde liegende Sachverhalt stimme weder in inhaltlicher, örtlicher noch zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Im Übrigen könne sie, die Vorinstanz, gemäss  Rechtsprechung sogar von einer anlässlich eines  eingeholten Stellungnahme der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende Gründe habe. Die Marktstellung der  habe festgestellt werden können, ohne dass eine Befragung des Endkundenmarktes habe durchgeführt werden müssen, da die dazu benötigten Informationen bereits vorgelegen hätten. Die von der  verlangte Sachverhaltsabklärung sei somit nicht  gewesen. Die Vorwürfe der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör wie auch der zu engen Abgrenzung der relevanten Märkte seien unbegründet. Zudem bestehe zurzeit auf dem  für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Auch  der Marktstellung auf dem Wholesalemarkt vertritt die  die Ansicht, dass die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerde keine neuen Tatsachen hervorbringe. Die von dieser angesprochenen
Seite 4
A-109/2008
Kriterien seien in der angefochtenen Verfügung behandelt und es sei einlässlich begründet worden, weshalb diese nicht geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin auf dem  Markt in Frage zu stellen. Schliesslich sei klarzustellen, dass der Verfahrensgegenstand nicht die Frage der  der Beschwerdeführerin auf dem Grosskundenmarkt für , sondern im Bereich des schnellen Bitstromzugangs .
G. Die Beschwerdeführerin verzichtet in ihrer Replik vom 13. Juni 2008, auf sämtliche Kritikpunkte einzugehen. Sie beschränkt sich auf  Ausführungen zu verfahrensrechtlichen Aspekten, Fragen im  mit der Analyse der Marktstellung und bringt neue  vor, in dem sie auf neue, seit dem Erlass der  Verfügung eingetretene Marktentwicklungen eingeht.  herrsche im Breitbandmarkt der Schweiz aktuell Wettbewerb. Da zudem der potentielle Wettbewerb stark sei, könne in den nächsten Jahren mit einer weiteren Verstärkung der Dynamik gerechnet werden.
H. Mit Dupliken vom 24. Juli 2008 und 28. Juli 2008 halten die  und die Vorinstanz an ihren bisherigen Ausführungen fest.
I. Mit Eingabe vom 28. August 2008 reicht die Beschwerdeführerin Schlussbemerkungen zur Duplik der Beschwerdegegnerin ein.
J. Auf weitere Vorbringen und die sich bei den Akten befindlichen  wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden  eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021). Die ComCom ist eine eidgenössische Kom-
Seite 5
A-109/2008
mission nach Art. 33 Bst. f VGG und gehört damit zu den Vorinstanzen des Bundesverwaltungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben (Art. 32 VGG). Das  ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden .
1.2 Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen  und wird durch diese beschwert. Sie ist damit gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG zur Beschwerde berechtigt.
2. Nach Art. 11 Abs. 1 FMG müssen marktbeherrschende Anbieterinnen von Fernmeldediensten anderen Anbieterinnen auf transparente und nicht diskriminierende Weise zu kostenorientierten Preisen Zugang zu ihren Einrichtungen und Diensten gewähren.
Grundsätzlich werden die Bedingungen des Zugangs zwischen den beteiligten Anbieterinnen direkt vereinbart. Eine behördliche Regelung ist gesetzlich nur subsidiär für den Fall vorgesehen, dass sich die  nicht innert vernünftiger Frist einigen können (; vgl. Botschaft des Bundesrates vom 10. Juni 1996 zum  Fernmeldegesetz, in Bundesblatt [BBl] 1996 1405, 1419, 1427; Botschaft des Bundesrates vom 12. November 2003 zur Änderung des Fernmeldegesetzes, BBl 2003 7951, 7963; BGE 131 II 13 E. 1.2, BGE 125 II 613 E. 1c mit Hinweisen). Gemäss Art. 11a Abs. 1 FMG verfügt die ComCom auf Antrag des BAKOM die Zugangsbedingungen, wenn sich die Fernmeldedienstanbieterinnen nicht innerhalb von drei  einigen. Art. 51 ff. der Verordnung vom 9. März 2007 über  (FDV, SR 784.101.1) konkretisieren den Zugang zu den  und Diensten marktbeherrschender Anbieterinnen. Art. 64 ff. FDV regeln das Verfahren zum Abschluss von , Art. 70 ff. FDV dasjenige zum Erlass einer . Ist die Frage der Marktbeherrschung zu beurteilen, konsultiert das BAKOM die WEKO (Art. 11a Abs. 2 FMG; vgl. PETER R. FISCHER/ OLIVER SIDLER, Fernmelderecht, in: Rolf H. Weber [Hrsg.], Informations- und Kommunikationsrecht, Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. V, Teil I, 2. Aufl., Basel/Genf/München 2003, Rz. 133 ff., 175 ff.).
3. 3.1 Der angefochtene Entscheid enthält nicht die definitive  zum schnellen Bitstrom und bestimmt auch nicht die von der Beschwerdeführerin zu gewährenden Zugangsbedingungen. Er ist
Seite 6
A-109/2008
in diesem Sinne nicht rechtsgestaltend, sondern stellt lediglich fest, dass die Beschwerdeführerin der Zugangspflicht unterliegt. Mit  Worten prüfte die Vorinstanz bisher nur einen Teil der gesetzlichen Voraussetzungen und fällte diesbezüglich einen Entscheid. Ob es sich hierbei um einen feststellenden Teilentscheid in der Hauptsache, der grundsätzlich gleich wie ein Endentscheid selbständig angefochten werden kann (vgl. BGE 131 II 13 E. 2.4), oder um einen  handelt (vgl. in diesem Zusammenhang auch HANS PETER WALTER, Das Teilurteil vor Bundesgericht, in: Michael Leupold/David Rüetschi/Damian Stauber/Meinrad Vetter [Hrsg.], Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 241 ff., . S. 246 f.), kann offen bleiben. Denn nach Art. 46 Abs. 1 Bst. b VwVG ist die Beschwerde auch gegen eine Zwischenverfügung , wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder  für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Diese  wären vorliegend ohne Zweifel erfüllt, denn im Falle des Obsiegens der Beschwerdeführerin müsste diese der Gesuchstellerin den beantragten schnellen Bitstromzugang nicht gewähren.
3.2 Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten.
4. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition, das heisst auch auf eine allfällig unrichtige oder  Feststellung des Sachverhalts hin, ebenso auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
Unabhängig davon kommt der Vorinstanz ein gewisser  zu. Zunächst gilt dies, soweit sie unbestimmte  anzuwenden hat. Zwar ist es grundsätzlich Aufgabe der Gerichte, derartige unbestimmte Gesetzesbegriffe im Einzelfall auszulegen und zu konkretisieren. Wenn aber die Gesetzesauslegung ergibt, dass der Gesetzgeber mit der offenen Normierung der Entscheidbehörde eine zu respektierende Entscheidungsbefugnis einräumen wollte, darf und muss das Gericht seine Kognition entsprechend einschränken. Die Vorinstanz ist keine gewöhnliche Vollzugsbehörde, sondern eine  Kollegialbehörde mit besonderen Kompetenzen. Als Fachorgan ist sie sowohl autonome Konzessionsbehörde als auch
Seite 7
A-109/2008
Regulierungsinstanz mit besonderer Verantwortung. Dies rechtfertigt eine gewisse Zurückhaltung des Bundesverwaltungsgerichts  insoweit, als die Vorinstanz unbestimmte Gesetzesbegriffe  und anzuwenden hat. Es befreit das Bundesverwaltungsgericht aber nicht davon, die Rechtsanwendung unter Beachtung dieser  auf ihre Vereinbarkeit mit Bundesrecht zu überprüfen.  amtet die Vorinstanz in einem höchst technischen Bereich, in dem Fachfragen sowohl übermittlungstechnischer als auch  Ausrichtung zu beantworten sind. Ihr steht dabei – wie anderen Behördenkommissionen auch – ein eigentliches "technisches " zu. Im Rahmen dieses "technischen Ermessens" darf der  Behörde bei der Beurteilung von ausgesprochenen  ein gewisser Ermessens- und Beurteilungsspielraum belassen werden, soweit sie die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte geprüft und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt hat (vgl. BGE 132 II 257 E. 3.2, BGE 131 II 13 E. 3.4, BGE 131 II 680 E. 2.3.2 mit Hinweisen; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/ LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.155).
5. 5.1 Die Beschwerdeführerin macht zunächst geltend, der  der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 enthalte verbindliche und rechtskräftige Anweisungen, an die sich die Vorinstanz hätte  müssen. In jenem Verfahren habe die WEKO mittels Verfügung , dass sie, die Beschwerdeführerin, im Wholesalemarkt für Breitbanddienste über eine marktbeherrschende Stellung verfüge und das von ihr verwendete Mengen-Rabattmodell im Zusammenhang mit Broadband Connectivity Service (BBCS) die eigene Geschäftseinheit Bluewin bevorzuge resp. die Konkurrenten behindere. Die REKO/WEF habe in ihrem Entscheid die Verfügung der WEKO aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung zurückgewiesen. Dabei habe die REKO/WEF klare Anweisungen erteilt, welche Abklärungen –  auch in Bezug auf den Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt – durchgeführt werden müssten, um die Frage der Marktbeherrschung zu klären. Indes hätten sich sowohl die WEKO wie auch die Vorinstanz geweigert, dem rechtskräftigen Entscheid ihrer Rechtsmittelinstanz Folge zu leisten. Diese Weigerung führe schon für sich dazu, dass die angefochtene Verfügung aufgehoben werden müsse.
Seite 8
A-109/2008
5.2 Die Vorinstanz hält fest, es treffe nicht zu, dass die REKO/WEF  ihre Rechtsmittelinstanz gewesen sei. Zwar habe das  vom 6. Oktober 1995 über Kartelle und andere  (KG, SR 251) vor Geltung des VGG die REKO/WEF als Rechtsmittelbehörde für Entscheide der WEKO vorgesehen, nicht aber für die ihrigen. Eine Missachtung eines Entscheides liege zudem nicht vor, da jenes von der REKO/WEF beurteilte Rechtsverhältnis nicht im Rahmen eines fernmelderechtlichen Zugangsverfahrens geregelt  sei, sie, die Vorinstanz, sich daher auch nie mit der Sache befasst habe. Ausserdem stimme der dem fraglichen Entscheid zugrunde  Sachverhalt weder in inhaltlicher, örtlicher noch in zeitlicher Hinsicht mit dem des vorliegenden Verfahrens überein. Schliesslich könne die Vorinstanz gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung  von einer anlässlich eines Zugangsverfahrens eingeholten  der WEKO abweichen, wenn sie dafür überzeugende Gründe habe. Letztlich gehe es der Beschwerdeführerin um nichts  als die Rüge der nicht vollständigen Erhebung des  Sachverhalts.
5.3 Die Beschwerdegegnerin betont, die REKO/WEF habe in jenem Kartellrechtsentscheid keineswegs verlangt, es sei eine Befragung der Endkunden durchzuführen. Sie habe bloss festgelegt, was zu  sei (Aspekte des Endkundenmarktes); wie die Untersuchungen zu erfolgen hätten, habe das Urteil dagegen nicht vorgegeben. Die  anerkenne grundsätzlich, dass ein kartellrechtlicher Entscheid auch im Bereich des Fernmelderechts präjudizielle Wirkung entfalten könne, weise aber darauf hin, dass es im vorliegenden  in erster Linie um die Überprüfung der materiellen Richtigkeit der Verfügung der Vorinstanz vom 21. November 2007 gehe. Im  habe die WEKO die Frage der Einflüsse des nachgelagerten  sorgfältig untersucht.
5.4 Im von der Beschwerdeführerin angeführten Urteil vom 30. Juni 2005 war die REKO/WEF zum Schluss gekommen, dass die WEKO im konkreten Fall die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt  hätte untersuchen müssen, um deren Einfluss auf den  sachgerecht einschätzen und begründen zu können. Die Sache wurde daher – und aus anderen Gründen – an die WEKO .
Seite 9
A-109/2008
Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelte es sich bei der bis Ende 2006 bestehenden REKO/WEF, einer Vorgängerorganisationen des heutigen Bundesverwaltungsgerichts, nicht um eine  der Vorinstanz. Vielmehr war die REKO/WEF  der WEKO (vgl. Art. 44 KG in der Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1996 546, AS 2004 1385). Gegen Verfügungen der  im Bereich der Interkonnektion stand die  an das Bundesgericht offen (vgl. Art. 11 Abs. 4 FMG in der Fassung vor dem 1. Januar 2007, AS 1997 2187).
Demnach stand es der REKO/WEF nicht zu, der Vorinstanz konkrete Anweisungen in einem Beschwerdefall zu erteilen – was von ihr im  auch nicht getan worden ist. Die Anweisungen erfolgten vielmehr gegenüber der WEKO und betrafen die Abklärungen zum  resp. die Frage der Marktbeherrschung in einem anderen Fall. Wenn sich nun die WEKO im vorliegend zu beurteilenden Fall im  eines Gutachtens erneut mit der Frage der Marktbeherrschung  in anderem Zusammenhang auseinandersetzt, die neuste  Rechtsprechung berücksichtigt und dabei von den  der REKO/WEF betreffend einen früheren Entscheid abweicht, ist der Vorinstanz keine Missachtung eines rechtskräftigen  vorzuwerfen. Dies umso weniger, als sie sich, worauf noch  sein wird, eingehend mit der Frage der Abklärung des  Endkundenmarkts und dem betreffenden Entscheid der REKO/WEF auseinandergesetzt hat. Der Einwand der  hinsichtlich Missachtung eines rechtskräftigen Entscheids geht somit fehl.
6. 6.1 Die Beschwerdeführerin rügt in mehrfacher Hinsicht eine  des Anspruchs auf rechtliches Gehör. So habe die Vorinstanz den klaren Anweisungen der REKO/WEF, die Wettbewerbsverhältnisse im Endkundenmarkt eingehend zu untersuchen, überhaupt keine  geleistet. Zudem habe sie eine Befragung der Endkunden nicht nur als überflüssig und unnötig aufwendig erachtet, sondern sich nicht  mit den von ihr, der Beschwerdeführerin, selbst erhobenen  näher auseinandergesetzt. Die Vorinstanz gehe  von hohen Wechselkosten aus, die einen Hinderungsgrund für einen Anbieterwechsel darstellen würden. Dies sei indessen  falsch. Schliesslich berufe sich die Vorinstanz zu Unrecht auf
Seite 10
A-109/2008
die Verfahrensfrist von Art. 11a Abs. 3 FMG, um notwendige  nicht durchführen zu müssen.
6.2 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass eine Verletzung des  auf rechtliches Gehör nicht schon darin liegen könne, dass die verfügende Behörde einen Antrag auf eine Beweismassnahme . Der Gehörsanspruch würde erst dann verletzt, wenn die  Behörde sich mit einem Antrag gar nicht auseinandersetze,  sie ihn ignoriere oder ohne Begründung ablehne. Deshalb sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Rüge der Nichtbeachtung des  der REKO/WEF betreffend Sachverhaltsabklärungen unter den Anspruch auf rechtliches Gehör subsumiert werden könne. Schliesslich stelle der Vorwurf, die Vorinstanz sei nachweislich falsch von hohen Wechselkosten ausgegangen, allenfalls eine inhaltlich  Entscheidung, einen materiellen Mangel, nicht aber eine  Begründung (formeller Mangel) dar.
6.3 Die Beschwerdegegnerin weist darauf hin, dass es im  Beschwerdeverfahren nicht um den Vollzug des von der  zitierten Entscheids der REKO/WEF gehe, sondern um die Überprüfung der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2007. Die Vorinstanz habe mit guten Gründen davon ausgehen dürfen, dass auch ohne Endkundenbefragung genügend Indizien für die  der Wechselkosten vorlägen. Ausserdem liege es im Ermessen der Vorinstanz, ihren Entscheid auf eine Endkundenbefragung, andere geeignete Beweismittel oder auf eigene Sachkenntnisse abzustellen.
6.4 6.4.1 Der in Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der  Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte und in den Art. 26 – 33 VwVG konkretisierte Grundsatz des rechtlichen Gehörs umfasst das Recht, mit eigenen Begehren angehört zu , Einblick in die Akten zu erhalten und zu den für die Entscheidung wesentlichen Punkten Stellung nehmen zu können. Umfasst ist auch das Recht auf Vertretung und Verbeiständung und auf Begründung von Verfügungen. Der Anspruch auf rechtliches Gehör dient einerseits der Sachaufklärung und stellt andererseits zugleich ein  Mitwirkungsrecht der Parteien dar (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 127 I 54 E. 2b, BGE 124 I 241 E. 2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/ FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich/Basel/ Genf 2006, Rz. 1672 ff.; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.80 ff.).
Seite 11
A-109/2008
Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs beinhaltet die Pflicht der , die Vorbringen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung  sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und in der  zu berücksichtigen (Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, sich mit den wesentlichen  des Rechtssuchenden zu befassen und Entscheide zu  (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG). Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass der Betroffene ihn sachgerecht  kann. Dies ist nur möglich, wenn sowohl er wie auch die  sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Behörde leiten liess und auf  sie ihren Entscheid stützt. Das bedeutet indessen nicht, dass sich die Behörde ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen müsste. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte . Die Behörde hat demnach in der Begründung ihres  diejenigen Argumente aufzuführen, die tatsächlich ihrem  zugrunde liegen (BGE 129 I 232 E. 3.2, BGE 126 I 97 E. 2b, BGE 112 Ia 107 E. 2b; vgl. auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die , Bern 1998, S. 22 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör  an sich nur die Feststellung des rechtserheblichen , nicht aber dessen rechtliche Würdigung (MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.89).
6.4.2 Wie bereits dargelegt (siehe oben E. 5), bestand im konkreten Fall für die Vorinstanz keine Verpflichtung, sich an die Anweisungen im Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 zu halten. Zu diesem Schluss ist auch die Vorinstanz gelangt. Es kann ihr daher nicht  werden, dass sie sich gar nicht mit den Vorbringen der  befasst hätte. Wenn sie in ihrer rechtlichen  zu einem anderen Ergebnis kommt als die Beschwerdeführerin beantragt, stellt dies keine Frage des rechtlichen Gehörs dar.
Dasselbe gilt für den Vorwurf, die Vorinstanz habe zwecks Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt weder Endkunden befragt noch sich mit den von der Beschwerdeführerin selbst erhobenen  näher auseinandergesetzt. Damit macht die  wiederum eine unvollständige Sachverhaltsabklärung geltend. Die Vorinstanz hat, wie schon die WEKO, einlässlich begründet,  keine Endkundenbefragung erforderlich sei, und damit die Be-
Seite 12
A-109/2008
schwerdeführerin in die Lage versetzt, die Verfügung sachgerecht . Die Anrufung einer Gehörsverletzung geht daher fehl. Ob die Sachverhaltsabklärung bei der Abklärung der Verhältnisse auf dem Retailmarkt vollständig gewesen ist oder ob Endkunden hätten befragt werden müssen, stellt dagegen eine materielle Frage dar, die an  Stelle nicht zu prüfen ist.
Die Rüge, die Vorinstanz gehe von nachweislich falschen hohen  aus, betrifft ebenfalls nicht das rechtliche Gehör, sondern ist Frage der rechtlichen Würdigung und im Folgenden zu behandeln.
Schliesslich ist nicht ersichtlich, dass die Vorinstanz gestützt auf die Frist von Art. 11a Abs. 3 FMG von notwendigen  abgesehen hätte. Wenn die Vorinstanz in ihren Erwägungen zu  anderen Auffassung gelangt als die Beschwerdeführerin, hat dies nichts mit einer Verletzung des rechtlichen Gehörs zu tun. Die Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist daher insgesamt .
7. 7.1 Die Beschwerdeführerin führt aus, im Verwaltungsverfahren gelte die Untersuchungsmaxime. Die Behörde stelle den Sachverhalt von Amtes wegen fest und trage die subjektive Beweislast () sowie die objektive Beweislast. Weil die Vorinstanz die von der REKO/WEF geforderten Abklärungen zum Endkundenmarkt  habe, sei die Sachverhaltsabklärung unvollständig erfolgt, und der Schluss auf die marktbeherrschende Stellung der  sei willkürlich und verstosse gegen die verfassungsrechtlich  Wirtschaftsfreiheit. Im Verwaltungsrecht gelte grundsätzlich das Beweismass des strikten Beweises (Vollbeweis). Herrsche keine Gewissheit, dass die Beschwerdeführerin marktbeherrschend sei,  die Verpflichtung gemäss Art. 11 FMG nicht nur einen massiven Eingriff in ihre Wirtschaftsfreiheit, sondern auch eine Verletzung des verfassungsmässigen Gebots der Wettbewerbsneutralität.
7.2 Die Vorinstanz hält dagegen fest, sie müsse als verfügende  ihre Entscheide begründen und nicht deren Rechtmässigkeit . Beim Begriff der Marktbeherrschung handle es sich nicht um eine Tatsache, die einem Beweis zugänglich wäre, sondern um einen  Rechtsbegriff. Die Konkretisierung dieses Begriffs sei eine Frage der Rechtsanwendung.
Seite 13
A-109/2008
7.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge ist es der Vorinstanz in ihrer  zweifellos gelungen, den Nachweis der Marktbeherrschung im Sinne von Art. 11 Abs. 1 FMG i.V.m. Art. 4 Abs. 2 KG zu erbringen. Der rechtlichen Würdigung liege eine vollständige  zugrunde. Die Vorinstanz stütze sich im Wesentlichen auf das ausführliche Gutachten der WEKO, dem eine breit angelegte  auf Wholesalestufe vorausgegangen sei. In beweisrechtlicher Hinsicht könnten der Vorinstanz keine Vorwürfe gemacht werden.
7.4 Ein unbestimmter Rechtsbegriff liegt vor, wenn der Rechtssatz die Voraussetzungen der Rechtsfolge oder die Rechtsfolge selbst in , unbestimmter Weise umschreibt. Er ist der Auslegung durch die Verwaltungsbehörden zugänglich (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 445 ff.). Wie die Vorinstanz zu Recht festhält, handelt es sich beim Begriff des "marktbeherrschenden Unternehmens" um einen solchen unbestimmten Rechtsbegriff (STEFAN BILGER, Das Verwaltungsverfahren zur Untersuchung von Wettbewerbsbeschränkungen, Freiburg 2002, S. 304).
Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin hat die Vorinstanz  nicht den Nachweis der marktbeherrschenden Stellung im  eines Vollbeweises zu erbringen. Vielmehr hat sie im Rahmen ihrer Erwägungen abzuwägen, ob im konkreten Fall von einer  auszugehen ist, und diesen Entscheid genügend zu , wobei an die Begründungspflicht und -dichte hohe Anforderungen zu stellen sind (vgl. Entscheid der REKO/WEF vom 12. November 1998, Recht und Politik des Wettbewerbs [RPW] 1998/4, S. 672 f.; BILGER, a.a.O., S. 304 f.). Die Auslegung, ob eine marktbeherrschende Stellung der Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 11 FMG vorliegt, bildet eine Rechtsfrage. Beweis zu erbringen ist aber ausschliesslich über Sachfragen, wie etwa darüber, wie gross der Marktanteil der  in einem bestimmten Bereich ist.
Dass die Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist, geht aus vorstehenden Erwägungen hervor. Die WEKO, auf deren  sich die angefochtene Verfügung im Wesentlichen stützt, nahm eine ausführliche Sachverhaltsabklärung vor. Diese bildete die  für die anschliessende rechtliche Würdigung der Frage der . Der Vorinstanz, die zur Abklärung des Sachverhalts weitgehend auf die Erwägungen eines vollständigen und ausführlichen Gutachtens einer Fachbehörde abstellte, kann mit Bezug auf das Be-
Seite 14
A-109/2008
weisrecht kein Vorwurf gemacht werden. Im Übrigen ist anzufügen, dass im ordentlichen Verwaltungsverfahrensrecht zwar grundsätzlich das Beweismass des Vollbeweises, mithin der Gewissheit, gilt. Im  Kontext sind indes keine überspannten  an das Beweismass zu stellen. Die Komplexität wirtschaftlicher Sachverhalte, insbesondere die vielfache und verschlungene  wirtschaftlich relevanten Verhaltens, schliesst eine strikte  regelmässig aus (HANS-UELI VOGT, Auf dem Weg zu einem Kartellverwaltungsverfahrensrecht, Bemerkungen zu einem Entscheid der Rekurskommission für Wettbewerbsfragen, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 1999, S. 844; BILGER, a.a.O., S. 305 f.).
8. 8.1 Die Beschwerdeführerin rügt in materieller Hinsicht, die Vorinstanz habe die relevanten Märkte in verschiedener Hinsicht zu eng . Für die Beurteilung der Marktstellung müssten in einem ersten Schritt ausgehend von den Endkunden als Marktgegenseite der  alle Dienstleistungen dem relevanten Markt  werden, welche bezüglich Eigenschaften und  substituierbar seien. Bei der Abgrenzung des  sei unbestritten, dass alle drahtgebundenen Technologien, welche die Erbringung von Breitbanddiensten ermöglichten, dem relevanten Markt angehörten. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der WEKO würden aber aus Sicht der Endkunden auch drahtlose  zum relevanten Markt gehören. Die im Gutachten der WEKO vorgenommene Marktabgrenzung berücksichtige den raschen  und die zunehmende Konvergenz zwischen Mobil- und Festnetzkommunikation nicht. Ausserdem würden die Vorinstanz und die WEKO den relevanten Markt zusätzlich aus Sicht der Nachfrager von Wholesalediensten, das heisst den Fernmeldedienstanbietern, . Dieser zweite Schritt sei jedoch nur dann notwendig, wenn auf dem Endkundenmarkt kein ausreichender Wettbewerb herrsche (Art. 1 FMG) und deshalb überhaupt erst ein regulierter Zugang zum Wholesalemarkt gewährt resp. verfügt werden müsse. Bei der  des Wholesalemarkts hätten die Vorinstanz und die WEKO  nicht in Betracht gezogen, dass einerseits intern erbrachte  (Eigenleistungen) von vertikal integrierten Unternehmen (wie z.B. Cablecom) bei der Analyse berücksichtigt werden müssen.  müssten zur Erbringung von Endkundendiensten ebenfalls eine Breitbandplattform bereit stellen. Diese würden sie  aber nur eigenen Verkaufseinheiten anbieten. Andererseits müsse
Seite 15
A-109/2008
der Zugang zum vollständig entbündelten Teilnehmeranschluss (TAL) berücksichtigt werden. Von diesem würde zweifellos ein  ausgehen, der ein unabhängiges Verhalten verunmögliche oder zumindest erschwere. Daher sei er mit dem Bitstromzugang  und würde zum gleichen sachlich relevanten Markt gehören. Die Vorinstanz bzw. die WEKO hätten den Markt somit in verschiedener Hinsicht zu eng abgegrenzt. Dadurch werde naturgemäss die  grösser, dass ein auf diesem Markt tätiges Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung einnehme.
8.2 Die Vorinstanz hält fest, aus Art. 1 FMG könne nicht geschlossen werden, dass der Markt für Grosskunden, die Vorleistungsprodukte nachfragen, im Rahmen der Untersuchung einer bestrittenen  anlässlich eines Zugangsverfahrens nicht relevant sein sollte, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der  genügender Wettbewerb herrsche. Bei der vorliegend zur  stehenden Beurteilung der Marktbeherrschung gehe es primär um die Teilnehmer auf dem Wholesalemarkt, welche den schnellen  bei der Beschwerdeführerin nachfragen würden. Auch eine Auslegung von Art. 11 FMG liesse nicht darauf schliessen, dass das Zugangsregime weichen müsste, wenn auf dem Endkundenmarkt ein dem Kriterium der Wirksamkeit genügender Wettbewerb herrschen würde. In Bezug auf die Berücksichtigung der Kabelinternet-Angebote sei es eine Tatsache, dass aufgrund der geltenden gesetzlichen  eine Kabelnetzbetreiberin selbst beim Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung nicht zur Zugangsgewährung nach Art. 11 FMG verpflichtet werden könne. Auch könne zurzeit nicht  gesprochen werden, dass die Zugangsform der vollständigen  des Teilnehmeranschlusses gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a FMG auf einen wirksamen Wettbewerb im Wholesalemarkt schliessen lasse. In diesem Zusammenhang sei darauf hinzuweisen, dass  Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG der Zugang zum schnellen Bitstrom während einer Zeit von vier Jahren zu gewähren sei, während für TAL keine zeitliche Befristung vorgesehen sei. Der Gesetzgeber habe  bezüglich der beiden Zugangsformen eine gewichtige  getroffen, weshalb es auch nicht sein Wille gewesen sein könne, dass sie bei Inkrafttreten des Gesetzes im Rahmen einer Klärung der Wettbewerbsverhältnisse als gegenseitig substituierbar betrachtet  könnten.
Seite 16
A-109/2008
8.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, Breitbanddienste  Anbieter hätten weder einen rechtlichen Anspruch auf Zugang zu Kabelnetzen noch könne ihnen ernsthaft zugemutet werden, solche Netze selber zu errichten. Damit sei es völlig verfehlt, in diesem  überhaupt von "Eigenleistungen" zu sprechen. Das  Konzept schliesse zudem aus, dass sich der schnelle Bitstromzugang und der vollständig entbündelte Zugang TAL  und im Ergebnis die Gewährung der einen Zugangsform die Pflicht zur Gewährung der anderen aufhebe.
8.4 8.4.1 Für die Beurteilung der Frage, ob eine Anbieterin auf dem  Markt gemäss Art. 11 FMG eine beherrschende Stellung , ist auf die entsprechende Definition im KG abzustellen.  Art. 4 Abs. 2 KG gelten als marktbeherrschende Unternehmen einzelne oder mehrere Unternehmen, die auf einem Markt als Anbieter oder Nachfrager in der Lage sind, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten (zur Begriffserweiterung durch die  2003 vgl. ROGER ZÄCH, Schweizerisches Kartellrecht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 277 ff.). Um diese Frage zu klären ist einerseits der sachlich relevante, andererseits der räumlich relevante Markt zu bestimmen. Die Abgrenzung in zeitlicher Hinsicht ist dagegen von  Bedeutung und lediglich ausnahmsweise vorzunehmen (ROGER ZÄCH/RETO A. HEIZMANN, Markt und Marktmacht, in: Thomas Geiser/ Patrick Krauskopf/Peter Münch [Hrsg.], Schweizerisches und  Wettbewerbsrecht, Basel 2005, S. 34, 37; RETO A. HEIZMANN, Der Begriff des marktbeherrschenden Unternehmens im Sinne von Art. 4 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 7 KG, Zürich/Basel/Genf 2005, Rz. 179 ff., 277 f., 750). Der sachlich relevante Markt umfasst in  Anwendung von Art. 11 Abs. 3 Bst. a der Verordnung vom 17. Juni 1996 über die Kontrolle von Unternehmenszusammenschlüssen (VKU, SR 251.4) alle Waren oder Leistungen, die von der Marktgegenseite hinsichtlich ihrer Eigenschaften und ihres vorgesehenen  als substituierbar angesehen werden. Der räumlich relevante Markt umfasst das Gebiet, in welchem die Marktgegenseite die den sachlichen Markt umfassenden Waren oder Leistungen nachfragt oder anbietet (Art. 11 Abs. 3 Bst. b VKU analog). Der relevante Markt ist  aus der Optik der Marktgegenseite zu beurteilen, weshalb diese bei jeder Marktabgrenzung vorgängig zu bestimmen ist (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 189).
Seite 17
A-109/2008
8.4.2 Mit dem Begriff der Marktgegenseite ist die Gegenseite  Unternehmen gemeint, die angeblich marktbeherrschend sind (HEIZMANN, a.a.O., Rz. 280). Marktgegenseite bilden vorliegend daher die Fernmeldedienstanbieterinnen, die Nachfrager des schnellen . Die WEKO differenziert praxisgemäss zwischen Retail- und Wholesalemärkten, wenn sich die Nachfrage in den beiden  bezüglich Eigenschaften und Verwendungszweck in erheblichem Ausmass unterscheidet (Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2, S. 428; HEIZMANN, a.a.O., Rz. 283). Auf der -Ebene fragen die Fernmeldedienstanbieter beim Netzbetreiber Vorleistungsprodukte wie den schnellen Bitstromzugang nach.  auf dem schnellen Bitstromzugang bieten die  sodann auf der Retail-Ebene den Endkunden  an. Die WEKO unterscheidet somit im vorliegenden Fall den Wholesale- vom Retailmarkt und grenzt daher zu Recht den  relevanten Markt als Wholesalemarkt für Breitbanddienste ab, der die zum Wiederverkauf angebotenen Breitbandzugänge umfasst.
8.4.3 Zur Bestimmung des sachlich relevanten Markts ist  zu beurteilen, ob die Nachfrager auf andere, bereits angebotene (substituierbare) Güter ausweichen können und ob andere Anbieter ohne grössere Umstände und in kurzer Zeit die in Frage stehenden Güter oder substituierbare Güter anbieten können (Entscheid der REKO/WEF vom 30. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 520; Gutachten der WEKO vom 27. September 2004, RPW 2004/4, S. 1265 ff.; Gutachten der WEKO vom 13. Juni 2005, RPW 2005/3, S. 589 ff.; ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 35; ZÄCH, a.a.O., S. 291 f.). Die WEKO ist dabei in ihrem  zum Schluss gekommen, dass drahtlose Technologien zum  Zeitpunkt hinsichtlich Eigenschaften und Verwendungszweck nicht als Substitut zu auf dem schnellen Bitstromzugang basierenden Dienstleistungen in Frage kommen. So würden die drahtlosen  wie Universal Mobile Telecommunications System (UMTS), Wireless Local Area Networks (WLAN), Wireless Local Loop (WLL), Broadband Wireless Access (BWA) und Satellitenzugang im Vergleich zu leitungsgebundenen Technologien in der Regel niedrigere Übertragungsraten zu teilweise deutlich höheren Preisen, eine höhere Anfälligkeit auf Störungen, niedrigere Verbindungsstabilität und  Datensicherheitsrisiken aufweisen. Dies beschränke die  Möglichkeiten für Anwendungen der Endkunden. Die Vorinstanz gelangt in ihren Erwägungen ebenfalls zum Ergebnis, dass drahtlose Technologien sich aufgrund ihrer technischen Ausgestaltung in aller
Seite 18
A-109/2008
Regel nicht dafür eignen, eine mit den drahtgebundenen Technologien auch nur annähernd vergleichbare breitbandige Bedienung einer  Anzahl Teilnehmer auf engem Raum und vor allem auch in  Gebäuden sicherzustellen. Selbst wenn der von der WEKO üblicherweise herangezogene Betrachtungshorizont von ein bis zwei Jahren ausgeweitet würde, würden nach heutigem Kenntnisstand die zu ziehenden Schlussfolgerungen nicht anders ausfallen. Daher kämen lediglich drahtgebundene Breitbandzugänge als Substitute in Frage.
8.4.4 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt sich, insbesondere bei Fragen technischer Natur, eine gewisse Zurückhaltung und belässt der Vorinstanz einen Beurteilungsspielraum. Vorliegend sieht es keinen Anlass, von den Schlussfolgerungen der beiden Fachbehörden, der WEKO wie auch der Vorinstanz, abzuweichen. Beide Behörden haben sich ausführlich mit möglichen drahtlosen Technologien als Substitute für Dienstleistungen basierend auf dem schnellen Bitstromzugang . Sie hielten dabei übereinstimmend fest, dass  Technologien zum jetzigen Zeitpunkt, aber auch über einen  von über zwei Jahren hinweg, nicht als Substitute angesehen werden können. Die Beschwerdeführerin vermag dagegen nichts vorzubringen, das diese Beurteilung ernsthaft in Frage stellen könnte.
8.4.5 Der schnelle Bitstromzugang umfasst die Herstellung einer Hochgeschwindigkeitsverbindung zwischen der Anschlusszentrale und dem Hausanschluss auf der Doppelader-Metallleitung für eine andere Fernmeldedienstanbieterin zur Bereitstellung von Breitbanddiensten (Art. 3 Bst. dter FMG). Anders als beim TAL besteht der Anspruch auf Zugang einzig in der Anschlusszentrale. Aufgrund des niedrigeren  seitens der Nachfrager, des geringeren  und insbesondere wegen der gesetzlich vorgesehenen Bezugsbeschränkung von vier Jahren (Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG) ist der Bitstromzugang eher als "schnelle Einstiegstechnologie" . Er ermöglicht es alternativen Anbietern, rasch und breit in den Markt einzutreten, um in der Folge schrittweise auf den TAL zu  (MATTHIAS AMGWERD, Netzzugang in der Telekommunikation, Zürich 2008, Rz. 254 ff.). TAL und Bitstromzugang haben als Alternativen  ins Gesetz gefunden. Stellte der TAL ein Substitut zum schnellen Bitstromzugang dar, würde er diesen disziplinieren und eine  ausschliessen. Dies dürfte aber – wie schon die Vorinstanz
Seite 19
A-109/2008
festgestellt hat – nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen sein (vgl. etwa Votum Nationalrat Amstutz, Amtliches Bulletin [AB] 2004 N 1695). Der TAL ist somit nicht zum selben sachlich relevanten Markt zu .
8.4.6 Auch die übrigen Einwendungen der Beschwerdeführerin  an der Einschätzung der Vorinstanz nichts zu ändern. Der  ist folglich keine zu enge Abgrenzung der relevanten Märkte  und die Rüge der Beschwerdeführerin daher abzuweisen.
9. 9.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass eine wirksame  Konkurrenz auf dem Endkundenmarkt bestehen würde. Die  der angebotenen Bandbreiten in den letzten Jahren habe für die Konsumenten ein stark verbessertes Preis-Leistungs-Verhältnis zur Folge gehabt. Ausserdem sei eine Verschiebung von Kabelinternet- zu DSL-Anschlüssen erfolgt. Dies alles sei Ausdruck von Wettbewerb.  werde sie, die Beschwerdeführerin, im Endkundenmarkt auch durch potentielle Konkurrenz diszipliniert, dies einerseits durch die Entwicklung bei den drahtlosen Technologien, aber auch durch die Möglichkeiten, mittels neuer regulierter Zugangsdienste eigene  zu erbringen, und die Bestrebungen verschiedener Infrastrukturbetreiber, eigene Glasfasernetze zu bauen. Die von der Vorinstanz angeführten, angeblich hohen Wechselkosten () und Unsicherheiten bei der Installation (WLAN-Router) würden nicht der Realität entsprechen. Da die Beschwerdeführerin ihre  flächendeckend zu einheitlichen Konditionen anbieten müsse, werde sie auch in den Gebieten ohne direkte  soweit diszipliniert, dass ihr ein in wesentlichem Umfang  Verhalten verunmöglicht werde. Schliesslich stört sich die Beschwerdeführerin an der Aussage der Vorinstanz, wonach ihre marktbeherrschende Stellung insofern nicht erstaune, als bei  von nur zwei relevanten Infrastrukturanbieterinnen im Sinne eines Duopols nachhaltig wirksamer Wettbewerb die Ausnahme bilde und nur gegeben sei, wenn besondere Umstände diese Ausnahme  würden.
9.2 Die Vorinstanz verweist grundsätzlich auf ihre Ausführungen in der angefochtenen Verfügung. Zudem weist sie darauf hin, dass der  sich bei Erlass des FMG dafür entschieden habe, den schnellen Bitstromzugang auf die Doppelader-Metallleitung zu be-
Seite 20
A-109/2008
schränken (Art. 3 Bst. dter i.V.m. Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG). Gestützt auf das Fernmelderecht könnten deshalb Kabelnetzbetreiber selbst dann nicht zur Zugangsgewährung zu ihrer Infrastruktur verpflichtet werden, wenn sie den Endkundenmarkt im Breitbandbereich  würden. Dies scheine die Beschwerdeführerin zu verkennen, wenn sie bei der Frage der Marktbeherrschung in einem  Zugangsverfahren die Argumentation eines wirksamen Wettbewerbs auf Endkundenebene ins Zentrum setze. Dessen  bestehe aus Sicht der Vorinstanz zurzeit auf dem  für Breitbanddienste kein wirksamer Wettbewerb. Dies würden auch die von der Beschwerdeführerin anlässlich eines Investor &  Meetings vom März 2008 präsentierten Zahlen belegen, wonach diese Ende 2007 über einen Anteil von 50 % auf dem Breitbandmarkt verfügte, während sie im dritten Quartal 2007 nach eigenen Angaben noch bei 48.8 % gelegen habe. Die Beschwerdeführerin habe somit als einzige der Breitbandanbieterinnen ihre Marktstellung in den letzten Monaten weiter ausbauen können.
9.3 Der Beschwerdegegnerin zufolge verfügt die Schweiz  über eine hohe Breitband-Penetration. Jedoch seien die Preise im internationalen Vergleich hoch und die Bandbreiten relativ gering. Der potentielle Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt könne daher keinesfalls überschätzt werden. Erfahrungsgemäss seien die dem Endkunden erwachsenden Kosten bei einem Anbieterwechsel . Neben allfälligen Anschaffungen (Modem) seien  der zeitliche Aufwand für die administrative und technische  des Anbieterwechsels zu berücksichtigen, was von vielen Endkunden gescheut werde. Zu Recht wiesen sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz auf die Wichtigkeit eines flächendeckenden, das heisst nationalen Angebots auf dem Wholesalemarkt hin. Ausserdem erscheine der Hinweis der Vorinstanz auf die duopolistische  keineswegs als unberechtigt.
9.4 9.4.1 Gemäss Art. 4 Abs. 2 KG gilt ein Unternehmen als , wenn es in der Lage ist, sich von andern Marktteilnehmern (Mitbewerbern, Anbietern oder Nachfragern) in wesentlichem Umfang unabhängig zu verhalten. Die Beurteilung dieser Frage erfolgt  verschiedener Kriterien wie üblicherweise der Marktstruktur, der Unternehmensstruktur, des Marktverhaltens sowie der  (ZÄCH/HEIZMANN, a.a.O., S. 41; ZÄCH, a.a.O., S. 284). Unter dem
Seite 21
A-109/2008
Gesichtspunkt der Marktstruktur werden die tatsächlichen und  Wettbewerber und ihre Verhältnisse zueinander beurteilt. Im  werden Marktanteile und Marktphasen, Wahlmöglichkeiten der Lieferanten und Abnehmer, Grösse, Finanzkraft, Diversifikationsgrad, Dichte des Filialnetzes, Sortimentsgrösse sowie die  der Unternehmen untersucht (ZÄCH, a.a.O., S. 285).
Die Leitlinien der Europäischen Kommission zur Marktanalyse und  beträchtlicher Marktmacht nach dem gemeinsamen  für elektronische Kommunikationsnetze und -dienste (2002/C 165/03, nachfolgend Leitlinie) beschreiben die Grundsätze, die die  Regulierungsbehörden bei der Analyse der Märkte und der Wirksamkeit des Wettbewerbs zugrunde legen sollen. Danach können der Feststellung der Marktbeherrschung neben dem Marktanteil  Kriterien dienen: Gesamtgrösse des Unternehmens, Kontrolle über nicht leicht zu duplizierende Infrastruktur, technologische Vorteile oder Überlegenheit, Fehlen oder geringe ausgleichende , leichter oder privilegierter Zugang zu Kapitalmärkten/ Ressourcen, Diversifizierung von Produkten/Dienstleistungen (z.B. Bündelung von Produkten und Dienstleistungen), Grössenvorteile, , vertikale Integration, hochentwickeltes Vertriebs- und Verkaufsnetz, Fehlen von potentiellem Wettbewerb oder  (Leitlinie, Rz. 72 ff., 78).
9.4.2 Die WEKO hat gestützt auf diese Beurteilungskriterien die Marktbeherrschung der Beschwerdeführerin untersucht. Sie ist in  Gutachten zum Schluss gekommen, auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste sei einzig die Beschwerdeführerin in der Lage,  Fernmeldedienstanbietern Vorleistungen für  in der ganzen Schweiz anzubieten. Die Beschwerdeführerin sei das einzige Unternehmen, welches über ein flächendeckendes  verfüge und zum jetzigen Zeitpunkt anderen  insbesondere das Vorleistungsprodukt BBCS anbiete. Damit sei sie auf diesem Markt konkurrenzlos die alleinige Anbieterin. Bezüglich der Finanzkraft sei sie angesichts des vorgewiesenen , des Betriebsgewinns und des Personalbestands das  Telekommunikationsunternehmen in der Schweiz. Die neusten Entwicklungen würden zudem zeigen, dass die Beschwerdeführerin ihre Stellung als Nummer eins im Telekommunikationsmarkt noch  ausgebaut und den Druck auf die anderen Anbieter verstärkt habe. Aufgrund der staatlichen Mehrheitsbeteiligung habe sie gegen-
Seite 22
A-109/2008
über ihrer Konkurrenz Vorteile, unter anderem käme ihr ein Schutz vor Übernahmen zu. Hinsichtlich der Infrastruktur verfüge sie über ein  Anschlussnetz. Auch in absoluten Zahlen weise die Beschwerdeführerin die höchste Anzahl Anschlüsse und damit die grösste Anzahl möglicher Breitbandzugänge auf. Mit Bezug auf die  seien die Kabelnetzbetreiber, die gesamthaft weniger als die Hälfte der verfügbaren Breitbandanschlüsse der  besässen, faktisch die einzigen Konkurrenten. Es sei jedoch zu , dass Internet über ADSL und Internet über Kabel auf verschiedenen Technologien beruhten und ein allfälliger Wechsel mit erheblichen Umstellungskosten verbunden wäre.
Die Analyse des potentiellen Wettbewerbs durch die WEKO hat , dass die zu erwartenden Marktzutritte nicht in der Lage seien, in Konkurrenz zu einem flächendeckenden Angebot der  zu treten und anderen Fernmeldedienstanbietern zumutbare  zu eröffnen. Als mögliche Anbieter kämen  Kabelnetzbetreiber oder städtische Infrastrukturbetreiber mit der Erschliessung durch Glasfaserkabel in Frage. Da aber  mit wenigen Ausnahmen keine Wiederverkaufsangebote für Breitbandinternet an andere Fernmeldedienstanbieter vorsähen und Cablecom als weitaus grösste Kabelnetzbetreiberin auch in naher  keine solchen unterbreiten werde, sei die Konkurrenz zum  der Beschwerdeführerin in den nächsten zwei Jahren als niedrig einzustufen. Glasfaseranschlüsse seien gegenwärtig  noch sehr gering vertreten, so dass auch lokal und  in Ballungszentren entstehende Zugangsmöglichkeiten noch  disziplinierende Wirkung zeigen würden.
Die WEKO schloss somit, zurzeit übe weder ein aktueller noch ein  Wettbewerb einen genügend disziplinierenden Einfluss auf die Beschwerdeführerin aus.
9.4.3 Die Vorinstanz hat sich eingehend mit dem Gutachten der WEKO auseinandergesetzt und ist dabei ebenfalls zum Schluss , auf dem relevanten Markt bestehe weder aktuell noch potentiell ein alternatives Wholesaleangebot, das eine gegenüber dem Angebot der Beschwerdeführerin zumutbare Ausweichmöglichkeit darstelle. Sie hat sich dabei einerseits auf das Gutachten der WEKO gestützt,  eigene Erwägungen getätigt und diese einlässlich begründet.
Seite 23
A-109/2008
Nach Ansicht der Vorinstanz ist nicht zu bestreiten, dass die  als Einzige ein flächendeckendes Angebot bereit hält und auch bei Ausschöpfung aller verfügbaren drahtgebundenen Angebote keine lückenlose, alternative Abdeckung zu erreichen wäre. Mithin existiere aktuell kein alternatives Wholesaleangebot, das  der Beschwerdeführerin ebenbürtig wäre. Dass diese ihr  zudem zu national homogenen Preisen machen könne, zeige, dass von allfälligen alternativen Angeboten kein hinreichend  Einfluss ausgehe, der ein unabhängiges Verhalten verhindern . Die Vorinstanz korrigierte mit Bezug auf die Anzahl ADSL- gegenüber alternativen Infrastrukturen, insbesondere , die von der WEKO angenommene zu hohe Zahl, hielt aber gleichzeitig fest, der Irrtum sei irrelevant. Selbst wenn von der Zahl, die die Beschwerdeführerin nenne, ausgegangen würde, könne ein  Grössenunterschied – von der Beschwerdeführerin selbst mit 3:2 angegeben – nicht von der Hand gewiesen werden. Die  der Beschwerdeführerin, eine kleine Anzahl  könne gemeinsam ein ausreichend disziplinierendes  aufschalten, entspreche schliesslich nicht der Realität. Bei den genannten Kabelnetzverbünden handle es sich in aller Regel nicht um aktuelle Wholesaleanbieter. Hinweise auf die Lancierung künftiger Wiederverkaufsangebote bestünden ebenfalls nicht. Ohne zusätzliche Investitionen und entsprechend hohen  wären sie daher kaum in der Lage, ein demjenigen der  auch nur annähernd nahe kommendes Angebot . Auch würden weitere ökonomische Gründe – notwendige , hohe Kundenwerbekosten aufgrund eines unterschiedlich hohen Versorgungsgrades der Bevölkerung, hohe Wechselkosten  auf Wholesale- als auch Endkundenebene – es als wenig  erscheinen lassen, dass Kabelnetzbetreiber ein theoretisch mögliches, annähernd nationales Wholesaleangebot lancierten.
9.4.4 Gutachten und sachkundige Auskünfte einer Amtsstelle werden von Gerichtsbehörden nur dann inhaltlich überprüft und es wird nur dann von ihnen abgewichen, wenn dafür stichhaltige Gründe, also etwa offensichtliche Mängel oder innere Widersprüche, gegeben sind (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-2422/2008 vom 18. August 2008 E. 7.2; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER, Verwaltungsverfahren und  des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, Rz. 290, 644). Das Bundesverwaltungsgericht sieht sich nicht veranlasst, von der  und klaren Begründung der Vorinstanz, die weitgehend mit
Seite 24
A-109/2008
dem Gutachten der wettbewerbsrechtlichen Fachbehörde , abzuweichen. Die Beschwerdeführerin vermag nicht , inwiefern der Vorinstanz eine Rechtsverletzung vorzuwerfen ist. Insbesondere geht ihr Vorwurf, die Vorinstanz habe, indem sie die Wettbewerbsverhältnisse nicht eingehend abgeklärt habe, weder den Vollbeweis noch den Beweis der überwiegenden Wahrscheinlichkeit der marktbeherrschenden Stellung erbracht, wie bereits gesehen, fehl (vgl. oben E. 7.4). Es kann somit festgehalten werden, dass weder ein aktueller noch ein potentieller Wettbewerb besteht, der das Verhalten der Beschwerdeführerin disziplinieren würde.
10. 10.1 Schliesslich macht die Beschwerdeführerin geltend, der  Wettbewerb im Wholesalemarkt habe eine starke disziplinierende Wirkung und verhindere ein unabhängiges Verhalten ihrerseits. Zwar sei sie heute die wichtigste Anbieterin von Wholesaleprodukten im Breitbandmarkt und einzige Anbieterin mit einem praktisch  Wholesaleangebot. Die Schlussfolgerung, dass sie deshalb über eine marktbeherrschende Stellung verfüge, lasse jedoch wichtige Aspekte unberücksichtigt. So müssten bei korrekter Abgrenzung des relevanten Marktes die so genannten Eigenleistungen vertikal  Unternehmen in die Betrachtung des aktuellen Wettbewerbs einbezogen werden. Die Möglichkeiten der Kabelnetzbetreiber würden in der angefochtenen Verfügung sowohl in technischer als auch in  und finanzieller Hinsicht unterschlagen. Potentieller  entstehe ausserdem auch dadurch, dass Mitbewerber mittels TAL die Möglichkeit hätten, ihre Breitbandplattformen Dritten anzubieten. Die Beschwerdeführerin führt weiter aus, der Wettbewerb auf dem Endkundenmarkt begrenze ihren Verhaltensspielraum auf dem . Dies beweise die Vergangenheit in Bezug auf den BBCS. Die Begrenzung rühre daher, dass sie anderen  mit dem BBCS eine ganze Palette von Vorleistungsprodukten . Die Vorinstanz habe die Frage des indirekten Einflusses  Märkte keiner ökonomisch fundierten Analyse unterzogen.  wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz vor, bei der  der (potentiellen) Wettbewerbssituation auf dem Wholesalemarkt von hohen Wechselkosten auszugehen. Tatsächlich seien die einem Fernmeldedienstanbieter entstehenden Wechselkosten aber weitaus geringer.
Seite 25
A-109/2008
10.2 Die Vorinstanz verweist im Wesentlichen auf die angefochtene Verfügung und hält fest, dass die von der Beschwerdeführerin  Kriterien in dieser behandelt worden seien und von ihr, der Vorinstanz, einlässlich begründet worden sei, warum diese  nicht geeignet seien, die marktbeherrschende Stellung der  in Frage zu stellen. Weiter ginge es im vorliegenden Verfahren, wie bereits aufgezeigt, primär um den Wholesalemarkt und nicht um den Endkundenmarkt. Zudem bestehe für sie kein Anlass, daran zu zweifeln, dass der Einfluss des nachgelagerten  selbst dann, wenn er vollumfänglich zu berücksichtigen wäre, aufgrund des insgesamt nur mangelhaft ausgeprägten Wettbewerbs nicht genügen würde, um die Beschwerdeführerin im relevanten Markt zu disziplinieren. Diese sei mit der angefochtenen Verfügung nicht zu irgendeinem Angebot, sondern zu einem Angebot nach  Preisen verpflichtet worden. Es sei deshalb nicht ersichtlich,  die Möglichkeit, das kommerzielle Angebot der  – BBCS – zu nutzen, vorliegend eine Rolle spielen könne. Das FMG bezwecke, den Wettbewerb mittels Schaffung gleicher  für gewisse Fernmeldedienste voranzutreiben. Dazu  die Kostenorientiertheit des Zugangs. Ein kommerzielles Angebot stelle für die Mitbewerber keine Alternative dazu dar.
10.3 Die Beschwerdegegnerin bringt vor, die Argumente, mit denen die Beschwerdeführerin eine disziplinierende Wirkung des potentiellen Wettbewerbs herzuleiten versuche – im Wesentlichen verweise sie wiederum auf den regulierten Zugang zum TAL und auf mögliche  von Kabelnetzbetreibern –, seien, wie schon dargelegt, wenig überzeugend. Wesentlich erscheine insbesondere, dass kein  auch nur annähernd in der Lage sei, ein  Wholesaleangebot zu unterbreiten. Damit habe die  auf dem Wholesalemarkt für Breitbanddienste den  Wettbewerbsvorteil. Entgegen der Ansicht der  hätten sowohl die WEKO als auch die Vorinstanz den Einfluss des nachgelagerten Endkundenmarkts auf den Vorleistungsmarkt für Breitbanddienste sehr wohl analysiert. Die Beschwerdeführerin blende einen wesentlichen Aspekt aus, nämlich die Tatsache, dass sie ADSL auf dem Endkundenmarkt selber vertreibe. Dabei gelte sie, die  Monopolistin, mit rund 73 % Marktanteil mit Abstand als . Bezüglich der Wechselkosten auf Vorleistungsebene  sie wesentliche Kostenelemente.
Seite 26
A-109/2008
10.4 Unter dem Einfluss des nachgelagerten Marktes ist zu , inwiefern die Wettbewerbsverhältnisse auf dem nachgelagerten Markt, das heisst dem Retailmarkt für Breitbanddienste,  Einflüsse auf den entsprechenden Wholesalemarkt auszuüben  (Gutachten der WEKO vom 20. November 2006, RPW 2006/4, S. 748; Verfügung der WEKO vom 15. Dezember 2003, RPW 2004/2, S. 436).
10.4.1 Die WEKO gelangte in ihrem Gutachten unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesgerichts und der Praxis der REKO/WEF zum Schluss, dass disziplinierende Wirkungen aus  Märkten nur teilweise zu berücksichtigen und nicht  sind. Unter diesem Blickwinkel überprüfte sie, inwiefern von Kabelnetzbetreibern, insbesondere von Cablecom,  ausgeht. Zunächst hielt die WEKO fest, dass die  im Bereich der geschalteten Breitbandanschlüsse auf der xDSL-Technologie über eine starke Stellung verfüge, die auch im  gegen eine Disziplinierung der Beschwerdeführerin im Wholesalemarkt spreche. Von anderen Internet Service Providern, die das Vorleistungsangebot BBCS weiterverkaufen würden, könne keine disziplinierende Wirkung ausgehen. Übrig blieben die , deren regionale Zersplitterung indessen gegen eine  spreche. Selbst Cablecom, die über die stärkste Stellung unter den Kabelnetzbetreibern verfüge, entwickle angesichts ihres im  zur Beschwerdeführerin geringen Marktanteils lediglich  Wettbewerbsdruck. Aussagekräftig sei etwa ein Vergleich der Entwicklung der Marktanteile von Cablecom und der : Während sich der Marktanteil Ersterer in den letzten Jahren trotz erheblicher Marketinganstrengungen verringert habe, habe Letztere  Marktanteil kontinuierlich steigern können. Zudem wachse die ADSL-Technologie bedeutend stärker als die Kabeltechnologie. Auch ein Blick auf die Preise deute nicht darauf hin, dass die  durch die Kabelnetzbetreiber oder andere ADSL-Anbieter  werde. Diese Einschätzung sei durch die vom BAKOM  Marktbefragung bestätigt worden, wonach eine Mehrheit der Befragten angab, dass aufgrund einer fehlenden schweizweiten  Infrastruktur keine Marktkräfte existierten, die in der Lage , die Preisfestsetzung der Beschwerdeführerin beim schnellen  zu disziplinieren. Notwendig hierzu sei ein behördlicher Eingriff. Im Ergebnis schloss die WEKO, es gehe von den , insbesondere von Cablecom, zwar ein gewisser Wettbe-
Seite 27
A-109/2008
werbsdruck aus. Dieser sei indessen nur begrenzt zu berücksichtigen und vor allem nur beschränkt vorhanden. Deshalb könne sich die  auch unter Berücksichtigung des Einflusses des nachgelagerten Marktes unabhängig im Sinne von Art. 4 Abs. 2 KG verhalten.
10.4.2 Die Vorinstanz hat sich ebenfalls mit der Frage des Einflusses nachgelagerter Märkte auseinandergesetzt und die Beurteilung  unter Berücksichtigung des von der Beschwerdeführerin  Entscheids der REKO/WEF vom 30. Juni 2005 (RPW 2005/3, S. 505 ff.), der Vorgaben mit Bezug auf die  auf dem Endkundenmarkt festhält, vorgenommen. Dabei kam sie ebenfalls zum Resultat, seitens der Kabelnetzbetreiber und  seitens von Cablecom bestehe nur ein beschränkter  auf die Beschwerdeführerin. Aufgrund des aktuellen  des Marktanteils auf dem Endkundenmarkt sei künftig von einem noch stärker bedrohten Wettbewerb auszugehen. Dem  der Beschwerdeführerin, die WEKO habe zu Unrecht dem  Einfluss des nachgelagerten Marktes auf den Wholesalemarkt nur beschränkt Rechnung getragen, entgegnet sie, letztlich sei , dass dieser Einfluss selbst dann, wenn er vollumfänglich zu  wäre, angesichts des insgesamt nur mangelhaft  Wettbewerbs nicht genügen würde, um die  im relevanten Markt ausreichend zu disziplinieren. Im Ergebnis sah die Vorinstanz keinen Anlass, vom Gutachten der mit den  vertrauten und fachkompetenten WEKO abzuweichen.
10.4.3 Die WEKO hat sich im Rahmen dieses Verfahrens eingehend mit der Frage des Einflusses des nachgelagerten Marktes  und sie in ihrem Gutachten klar und stimmig beantwortet. Die Vorinstanz ist diesen Ausführungen im Wesentlichen gefolgt, ist aber gleichzeitig auch auf die von der Beschwerdeführerin  Argumente eingegangen und hat eigene Erwägungen angestellt. Im Ergebnis sah sie keinen Anlass, vom Gutachten der WEKO als Fachbehörde in Wettbewerbsfragen abzuweichen. Auch das  erkennt weder offensichtliche Mängel noch innere Widersprüche, die ein Abweichen vom Gutachten gebieten würden. Da die Vorinstanz die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte  und die erforderlichen Abklärungen sorgfältig und umfassend durchgeführt und begründet hat, besteht somit kein Anlass, die ange-
Seite 28
A-109/2008
fochtene Verfügung aufzuheben. Die Beschwerde ist daher auch in diesem Punkt abzuweisen.
11. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass die angefochtene  vor Bundesrecht standhält und die Vorinstanz zu Recht von  marktbeherrschenden Stellung gemäss Art. 4 Abs. 2 KG der  im Wholesalemarkt für Breitbanddienste  ist. Die Beschwerdeführerin hat demnach der  gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. b FMG den Zugang zum schnellen  während vier Jahren zu gewähren.
12. Die Beschwerdeführerin hat als unterliegende Partei die  zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der  und finanzieller Lage der Parteien. Sie beträgt bei einer  mit Vermögensinteresse 100 – 50'000 Franken (Art. 63 Abs. 4bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem  [VGKE, SR 173.320.2]). Für eine Qualifikation als Streitigkeit mit Vermögensinteresse ist es dabei unerheblich, ob ein Anspruch in Geld ausgedrückt ist oder nicht und aus welchem Rechtsgebiet ein  entspringt. Massgeblich ist vielmehr, ob der Rechtsgrund des streitigen Anspruchs letzten Endes im Vermögensrecht ruht, mit dem Begehren letztlich und überwiegend ein wirtschaftlicher Zweck verfolgt wird (vgl. BEAT RUDIN, in Marcel Alexander Niggli/Peter Uebersax/Hans Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Basel 2008, Art. 51 N 12). Bei Beschwerden gegen Teilentscheide bzw. gegen Zwischenentscheide richtet sich der Streitwert nach den  Begehren, die vor der Instanz streitig waren, welche den  getroffen hat, bzw. nach den Begehren, die vor der Instanz streitig sind, wo die Hauptsache hängig ist (vgl. RUDIN, a.a.O., Art. 51 N 26 und N 30). Vorliegend ist von einer Streitigkeit mit  und einem Streitwert von deutlich über 1 Million Franken . Die Verfahrenskosten sind anhand der oben genannten  (u.a. Durchführung eines doppelten Schriftenwechsels) auf Fr. 30'000.- festzusetzen (vgl. Art. 4 VGKE). Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
Seite 29
A-109/2008
13. Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die im Beschwerdeverfahren  Partei Anspruch auf eine Parteientschädigung für die ihr  notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten. Vorliegend ist die Beschwerdegegnerin als obsiegend zu betrachten. Da sie ihren  Rechtsdienst mit der Intressenwahrung betraut hat und nicht durch externe Anwälte vertreten war, steht ihr jedoch keine  zu (Art. 8 ff. VGKE, speziell Art. 9 Abs. 2 VGKE; vgl. auch BGE 133 III 439 E. 4).
14. Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83 Bst. p Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Es ist somit endgültig.