Decision ID: 743d9f41-3c9c-50c0-9221-46136efd284b
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. C_ (ci-après : C_) est une société de droit canadien dont le siège est à Toronto. Elle est active dans la gestion de fortune. Son conseil d’administration est présidé par Monsieur D_.![endif]>![if>
E_ SA (ci-après : E_), filiale genevoise de C_, a été inscrite le 8 août 2006 au registre du commerce. Sa faillite a été prononcée le 4 novembre 2009. À compter de décembre 2006, M. D_ en a été l’administrateur président.
2. Le 29 octobre 2014, le bâtonnier de l’ordre des avocats (ci-après : le bâtonnier) a informé Madame B_, avocate, avoir été saisi par
Me F_, avocat.![endif]>![if>
Alors qu’elle avait représenté C_ dans une procédure genevoise l’opposant à un client de Me F_, elle aurait rédigé à sa signature un « affidavit » (ci-après : la déclaration) destiné à être utilisé dans une procédure connexe, pendante au Canada, et opposant ce même client de
Me F_ à C_, cette dernière agissant toutefois dans ce contexte hors son conseil.
Me F_ lui reprochait d’agir à la fois comme avocate dans la procédure genevoise et comme témoin, par le biais de la déclaration, dans la cause canadienne. Cette situation était prima facie susceptible de poser des problèmes en matière d’indépendance, d’obligation d’éviter tout conflit d’intérêts et de secret professionnel de l’avocat.
Me B_ était invitée à se déterminer.
3. Me B_ s’est déterminée le 4 novembre 2014.![endif]>![if>
Elle représentait C_ depuis des années dans une procédure initiée à Genève par le client de Me F_ devant les prud’hommes. Elle représentait également M. D_ dans une procédure pénale, suite à une plainte de ce même client.
À la demande des conseils canadiens de C_, et pour les besoins d’une procédure en Ontario, elle avait rédigé une déclaration dans la mesure où leur droit de procédure le permettait. Elle avait dûment indiqué dans ce document être l’avocate de C_ dans les procédures suisses et y relatait la chronologie de ces dernières.
4. Le 12 novembre 2014, le client précité de Me F_,
Monsieur A_, a saisi la commission du barreau
(ci-après : la commission) d’une dénonciation à l’encontre de Me B_. Il a conclu :![endif]>![if>
- préalablement, à la production par Me B_ d’un document « non caviardé » concernant de prétendues activités en relation avec diverses factures versées à la procédure, ainsi que l’intégralité des correspondances, courriers, courriels ou mémos relatifs à ces factures et l’intégralité des courriers ou courriels reçus de M. D_ et/ou C_ de ses responsables ou personnels ;
- cela fait, inviter sans délai Me B_ à retirer la déclaration et lui interdire formellement le dépôt de tout autre document semblable ou comparable ainsi que toute comparution à quelque titre que ce soit, inviter Me B_ à communiquer le retrait directement à l’autorité canadienne à meilleur délai ;
- condamner Me B_ pour les violations exposées.
a. Depuis plusieurs années, un litige l’opposait à C_. Il avait également agi dans le cadre d’une procédure pénale contre M. D_.
Il avait formé une demande devant le Tribunal des prud’hommes
(ci-après : le TPH) contre C_ et contre E_, soutenant que ces deux sociétés étaient ses « co-employeurs ». Le TPH avait suivi l’argument contraire de C_ et l’avait en conséquence débouté. Il avait toutefois formé un appel devant la Cour de justice. Le 27 mars 2012, la chambre des prud’hommes de la Cour de justice avait suspendu la procédure jusqu’à droit connu sur le sort de la procédure pénale ouverte contre M. D_.
b. Le 15 août 2013, C_ avait formé une demande à son encontre devant la Cour supérieure de justice de l’Ontario. Dans cette demande, elle alléguait à plusieurs reprises être liée à lui par un contrat de travail. Devant un juge canadien, C_ affirmait ainsi le contraire de ce qu’elle avait soutenu devant les tribunaux suisses.
c. Me B_ était l’avocate de C_, de E_ et de M. D_. Elle savait pertinemment quel était l’impact de la procédure canadienne sur les procédures ouvertes à Genève. Le 17 octobre 2014, alors qu’elle était toujours mandatée et en charge des dossiers, elle avait établi et délivré une déclaration dans la procédure canadienne. Elle avait ainsi agi comme avocate et conseil de ces trois parties et prétendait dans le même temps fonctionner comme témoin en délivrant cette déclaration. Elle avait agi de la sorte en sachant que le résultat de la cause canadienne, auquel elle contribuait par sa déclaration, aurait une influence sur les procédures ouvertes en Suisse. Un pareil procédé n’était pas acceptable de la part d’un avocat.
d. Il y avait urgence à statuer, car C_ entendait auditionner Me B_ à Londres au début du mois de décembre 2014.
5. Le 17 novembre 2014, le bâtonnier s’est déterminé suite au courrier de
Me B_ du 4 novembre 2014.![endif]>![if>
Celle-ci n’avait pas violé son secret professionnel et la situation présentée ne posait pas de problème en lien avec l’interdiction du conflit d’intérêts. On pouvait en revanche se demander si le secret dû à l’adversaire avait été respecté et si l’obligation d’indépendance de l’avocat pouvait être mise en cause.
Me F_ n’indiquant pas quelles bases légales auraient été violées et pour quels motifs, il l’invitait à se déterminer sur ces points.
6. Le 19 novembre 2014, Me F_ a informé la commission qu’il se constituait pour M. A_, lequel avait « effectué spontanément » la dénonciation du 12 novembre 2014.![endif]>![if>
7. Me B_ s’est déterminée auprès de la commission par courrier du
28 novembre 2014.![endif]>![if>
a. Elle a confirmé représenter C_ et M. D_ dans des procédures genevoises. Elle avait également représenté E_ dans le cadre de la liquidation de ses activités à Genève, les mois qui avaient précédé sa faillite en novembre 2009.
Dans sa déclaration, elle s’était d’entrée de cause présentée comme le conseil genevois de C_ et de M. D_. Contrairement à ce qu’affirmait
M. A_, elle n’avait jamais proposé de rédiger ce document, lequel lui avait été demandé par les avocats canadiens. Elle n’avait aucune intention de l’utiliser à Genève, cette déclaration ayant pour but, selon ce qu’elle avait compris, d’expliquer la procédure genevoise en cours au juge canadien.
b. Dans sa dénonciation, M. A_ exigeait la production de notes d’honoraires non caviardées. Ces documents relevaient de la procédure pénale et le but du caviardage était d’éviter de prendre en compte des frais relatifs à la procédure civile.
c. Depuis toutes les années que duraient les procédures entre leurs mandants respectifs, Me F_ avait eu à son égard une attitude vindicative, voire grossière. Depuis sa prestation de serment, il y avait plus de trente ans, elle devait pour la première fois se justifier devant la commission alors qu’elle s’appliquait chaque jour à respecter le serment qu’elle avait prononcé.
8. Le 27 janvier 2015, M. A_ a écrit à la commission, sous la plume de son avocat.![endif]>![if>
a. Après avoir exercé la plus grande pression pour une audition de
Me B_ à Londres, C_ avait subitement revu sa position en annonçant sa volonté de retirer la déclaration et de renoncer à cette audition. Par la suite, C_ semblait avoir pris le parti de repousser le plus loin possible tous délais. Or, il avait exposé des frais importants pour cette audition qu’il avait fallu préparer avec un avocat en Ontario, son propre avocat ayant par ailleurs dû faire le voyage. Ce dernier avait déjà investi CHF 25'000.- en frais divers et honoraires. Il était vraisemblable que ces frais avaient été exposés en pure perte.
b. La situation de Me B_, dont le but était de tenter de réimporter vers la Suisse les témoignages obtenus au Canada, était insoutenable car, si elle était entendue, elle serait tenue de dire la vérité et ainsi amenée à dénoncer son client.
9. Le 30 janvier 2015, Me B_ a indiqué à la commission qu’elle n’avait rien compris au courrier précité, dès lors qu’elle n’était pas en contact avec les avocats canadiens. Elle renvoyait à sa détermination du 28 novembre 2014.![endif]>![if>
10. Le 11 mai 2015, la commission a classé la dénonciation.![endif]>![if>
a. Le dénonciateur n’indiquait pas quelles règles il reprochait à
Me B_ d’avoir violées. Dans la mesure où il lui faisait grief d’agir à la fois comme avocat et comme témoin potentiel, la question se posait sous l’angle du respect du secret professionnel. Dans la déclaration, Me B_ avait clairement indiqué qu’elle était l’avocate de C_ et de M. D_. Cette déclaration portait essentiellement sur la chronologie des procédures qui se déroulaient en Suisse et elle n’y faisait état d’aucun fait de nature confidentielle, se limitant à rapporter des éléments objectifs. En tout état de cause, ses clients l’avaient manifestement relevée de son secret, puisque c’était à la demande de leur conseil canadien qu’elle avait rédigé cette déclaration.
b. S’agissant du secret professionnel dû à l’adversaire, et au vu des principes dégagés par la commission dans des décisions précédentes, les faits relatés par
Me B_ dans sa déclaration ne comportaient aucun élément permettant de conclure qu’elle l’aurait violé.
c. Quant aux conclusions visant à la production de la totalité des factures correspondantes et autres échanges intervenus entre Me B_ et ses clients, elles étaient irrecevables, la commission n’ayant pas la compétence d’ordonner une telle mesure, pas plus qu’elle n’était compétente pour se prononcer « sur la production » du dommage dont se prévalait le dénonciateur. Ce dernier n’avait au surplus pas la qualité de partie à la procédure disciplinaire et ne pouvait pas requérir la production de pièces de l’autorité de surveillance.
Cette décision a été transmise dans son intégralité à M. A_.
11. Par acte du 12 juin 2015, posté le même jour, M. A_ a recouru contre cette décision auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Il a conclu, « sous suite de dépens », à son annulation, au renvoi du dossier à la commission afin qu’elle prononce la sanction qu’elle retiendrait utile à l’endroit de Me B_, à laquelle il fallait faire défense d’intervenir dans toute procédure en qualité de témoin.![endif]>![if>
a. Plusieurs litiges étaient survenus entre lui, C_, E_ et M. D_.
La procédure pénale, toujours pendante, avait abouti à la mise en prévention de M. D_. Dans le cadre de cette procédure, ce dernier avait notamment tenu des propos assez singuliers à son endroit, voire attentatoires à son honneur.
La procédure prud’homale était pendante devant la Cour de justice. En première instance, il avait été débouté, alors qu’il avait formé action contre C_ et E_, pour le seul motif que la société canadienne n’aurait jamais été son employeur.
Or, dans une troisième procédure, à l’appui d’un « avis de demande » du
15 août 2013 devant la cour supérieure de justice de l’Ontario, C_ avait très clairement indiqué qu’elle était son employeur, lui réclamant, à ce titre, divers montants. L’enjeu était parfaitement clair : si, comme elle l’avait affirmé dans « l’avis de demande », C_ était son employeur, la Cour de justice genevoise constaterait le mensonge, casserait en conséquence la décision du TPH et se prononcerait en sa faveur. Après que la cour supérieure de justice de l’Ontario avait constaté que la cause prud’homale genevoise était toujours pendante, car suspendue « dans l’attente du pénal », C_ avait soudainement cherché à modifier sa position en indiquant qu’elle n’agissait plus sur la base du droit contractuel (droit du travail) et qu’il n’était pas son employé.
b. Dans ce contexte était intervenue la déclaration de Me B_. Le contenu de cette déclaration, de même que l’exactitude de son contenu, n’étaient pas les questions pertinentes. La question à se poser, laquelle n’avait pu échapper à Me B_, était la suivante.

Il y avait un regroupement entre les trois procédures toujours en cours. Or, en droit anglo-saxon, une déclaration était toujours confirmée dans le cadre d’une audition au cours de laquelle toute sorte de questions pouvaient être posées, même en dehors du cadre strict de la déclaration. L’audition de Me B_, dans la procédure canadienne, avait été prévue pour fin 2014 à Londres. M. D_, qui n’avait donné aucune explication à ce propos, rencontrait des problèmes de santé, de sorte que cette audition n’avait pas eu lieu. Il n’en demeurait pas moins que Me B_ serait un jour interrogée et qu’à cette occasion elle ne pourrait agir comme témoin indépendant car avocate de C_ et de M. D_.
c. Sur le fond, en rendant sa déclaration, Me B_ s’était placée devant un conflit : soit violer son secret sous l’angle du droit suisse, soit ne pas répondre ou esquiver les réponses devant le juge canadien et alors risquer une sanction sous cet angle. Elle ne pouvait ignorer qu’elle n’exerçait alors plus sa profession avec soin et diligence comme cela était exigé par l’art. 12 de la loi fédérale sur la libre circulation des avocats du 23 juin 2000 (LLCA -
RS 935.61
). Cette attitude de témoin-avocat / avocat-témoin était par ailleurs contraire au serment de l’avocat.
La commission avait violé son droit d’être entendu en ne procédant pas à un examen effectif des moyens, des arguments et des offres de preuves qu’il avait fournis. Elle n’avait en effet pas examiné cette question de l’avocat-témoin / témoin-avocat lorsque les causes étaient interconnectées et où, de toute évidence, le résultat d’une cause avait des conséquences sur les autres causes.
En se confinant à la question du secret, sans voir la problématique posée, la commission avait violé le droit, mais aussi procédé à une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. Il y avait en tout état abus ou excès du pouvoir d’appréciation.
12. Le 30 juin 2015, la commission a transmis son dossier. Elle persistait dans les termes de sa décision. Il ne lui apparaissait pas que le dénonciateur ait la qualité pour recourir, dès lors qu’il n’était pas partie à la procédure en matière disciplinaire.![endif]>![if>
13. Le 17 juillet 2015, Me B_ a conclu au rejet du recours, « avec suite de frais ».![endif]>![if>
14. Le 31 août 2015, M. A_ a persisté dans ses précédentes conclusions. Il en a ajouté de nouvelles consistant en la suppression de certains passages des écritures de Me B_ dont il jugeait le caractère « inconvenant ».![endif]>![if>
15. Le 2 septembre 2015, la juge déléguée a imparti à M. A_, à la commission et à Me B_ un délai au 30 septembre 2015 pour produire une traduction des pièces qu’ils souhaitaient voir prises en compte par la chambre administrative.![endif]>![if>
Seul M. A_ a, par l’intermédiaire de son conseil, produit des pièces traduites, les 30 septembre et 2 novembre 2015.
16. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.![endif]>![if>
EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces deux points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).![endif]>![if>
2. En vertu de l’art. 64 al. 1 LPA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître. ![endif]>![if>
a. Les cantons peuvent exiger que, dans leurs relations avec les autorités cantonales, les administrés se servent de la langue officielle du canton. Selon la jurisprudence, dans les relations avec leurs autorités, les cantons peuvent imposer leur langue officielle comme langue judiciaire et exiger la traduction des actes de procédure rédigés dans une autre langue (arrêt du Tribunal fédéral du 25 avril 1997, publié in SJ 1998 p. 311 ;
ATA/106/2012
du 21 février 2012 consid. 3).
Sous réserve de dispositions particulières, le justiciable n’a en principe aucun droit de communiquer avec les autorités dans une autre langue que la langue officielle, fût-elle sa langue maternelle ou une autre langue nationale (ATF
136 I 149
consid. 4.3 ;
127 V 219
consid. 2b.aa ;
122 I 236
consid. 2c ; 108 V 208 ; arrêt du Tribunal fédéral
1B_4/2012
du 11 janvier 2012 consid. 3).
b. À Genève, la langue officielle est le français (art. 5 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 - Cst-GE -
A 2 00
;
ATA/1013/2015
du 29 septembre 2015 consid. 2 et les références citées).
3. En l’espèce, M. A_ et Me B_ ont déposé devant la chambre de céans des pièces en langue anglaise. Dûment invités à produire une traduction des pièces qu’ils souhaitaient voir prises en compte, seul le recourant a donné suite à cette invite. ![endif]>![if>
Les pièces en langue étrangère qui n’ont pas été traduites malgré l’octroi d’un délai pour y procéder seront en conséquence écartées de la procédure (
ATA/893/2004
in SJ
2014 II 448
).
4. La chambre de céans examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (
ATA/1059/2015
du 6 octobre 2015 consid. 2 et les références citées).![endif]>![if>
5. a. Selon l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir non seulement les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), mais aussi toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).![endif]>![if>
L'intérêt à obtenir un jugement favorable doit être personnel, direct, immédiat et actuel (MGC
1984 I 1604
ss ;
1985 III 4373
ss ;
ATA/77/2009
du 17 février 2009 ;
ATA/208/2005
du 12 avril 2005 ; Raphaël MAHLER, Réflexions sur la qualité pour recourir en droit administratif genevois,
in
RDAF 1982, pp. 272 ss, not. 274).
b. La jurisprudence a précisé que les let. a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (
ATA/1059/2015
du 6 octobre 2015 consid. 3b et les nombreux arrêts cités). L'exemple le plus évident concerne la partie à la procédure qui a obtenu le plein de ses conclusions au stade antérieur de la procédure, et n'est dès lors pas lésée par la décision ou le jugement de première instance (
ATA/68/2012
du 31 janvier 2012 consid. 2).
c. L'intérêt digne de protection consiste en l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait (ATF
133 II 249
consid. 1.3.1 p. 253 ; ATF
131 II 649
consid. 3.1). L'existence d'un intérêt digne de protection présuppose que la situation de fait ou de droit du recourant puisse être influencée par l'annulation ou la modification de l'arrêt attaqué, ce qu'il lui appartient d'établir (ATF
120 Ib 431
consid. 1 p. 433).
6. a. De jurisprudence constante, le dénonciateur n’a pas la qualité de partie dans une procédure disciplinaire engagée à l’encontre de personnes exerçant une profession réglementée, à l’instar des médecins ou des avocats (
ATA/1059/2015
précité et les références citées).![endif]>![if>
b. La procédure de surveillance des avocats a pour but d’assurer l’exercice correct de la profession par les avocats et de préserver la confiance du public à leur égard et non de défendre les intérêts privés des particuliers (ATF
133 II 468
, consid. 2, à propos des notaires). Dans les procédures disciplinaires, le dénonciateur ou le plaignant n’est donc pas partie à la procédure et il n’a pas accès au dossier (
ATA/1059/2015
précité consid. 4b et les arrêts cités). Le dénonciateur ne saurait exiger que l’autorité entre en matière, respecte à son égard le droit d’être entendu ou lui notifie la décision qu’elle prendra (
ATA/383/2011
du 21 juin 2011 consid. 3a). S’il est informé de l’issue de celle-ci, il n’a pas automatiquement connaissance des considérants de la décision prise par la commission (art. 48 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 - LPAv -
E 6 10
).
c. Celui qui introduit une procédure disciplinaire ne possède aucun droit à une décision de sorte que, s’il n’y est pas donné suite, il n’est pas atteint dans ses intérêts personnels. Le fait que la décision de la commission soit susceptible d’avoir une incidence sur une procédure à laquelle le dénonciateur est partie ne permet pas non plus de considérer que celui-ci est directement touché dans ses droits et obligations (
ATA/383/2011
précité consid. 3c et les références citées).
Par conséquent, le refus de donner suite à une dénonciation ne peut faire l’objet d’aucun recours, puisque le dénonciateur n’agit dans ce cadre que comme auxiliaire de l’autorité en déclenchant la procédure (ATF
135 II 145
consid. 6.1 p. 151 ;
133 II 468
consid. 2 p. 471 ;
132 II 250
consid. 4.2 p. 254 ;
ATA/383/2011
précité consid. 3c et les arrêts cités).
d. Il existe certes des exceptions à la règle précitée. Dans un arrêt du 20 février 2012, le Tribunal fédéral a changé sa jurisprudence et considéré que l’interdiction de représenter dans un cas concret n’était pas une sanction disciplinaire, mais la conséquence du constat de l’existence d’un conflit d’intérêts. La décision prononçant une telle interdiction privait le justiciable de l’avocat de son choix et le touchait donc directement et concrètement. Il en allait de même de la décision qui concluait à l’absence d’un conflit d’intérêts et contraignait le dénonciateur à voir son ancien mandataire représenter la partie adverse. Dans ces hypothèses, le justiciable disposait d’un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision, de sorte que sa qualité pour recourir devait être admise (ATF
138 II 162
consid. 2.3 à 2.5.2 ;
ATA/42/2013
du 22 janvier 2013 consid. 2e).
7. Le recourant, qui conclut, devant la chambre de céans, à l’annulation de la décision litigieuse, au renvoi du dossier à la commission afin qu’elle prononce une sanction à l’endroit de l’avocate dont il se plaint à laquelle il faudrait en outre faire défense d’intervenir dans toute procédure en qualité de témoin, ne démontre pas qu’il pourrait se prévaloir des exceptions précitées. Pour cause, la présente espèce ne concerne pas une interdiction de postuler dans un cas concret, mais le classement par la commission de la dénonciation déposée devant elle par le recourant, celle-là estimant que l’avocate mise en cause n’avait pas manqué à ses devoirs professionnels, que cela soit dans le cadre du mandat exercé pour le compte des deux sociétés et du directeur concerné ou de la rédaction de la déclaration litigieuse. S’il est vrai que la commission ne fait pas de développements spécifiques sur la problématique de l’éventuel témoignage en justice de l’avocate, l’intimée indique toutefois analyser la question du respect du secret professionnel « dans la mesure où [le dénonciateur] fait grief [audit conseil] d’agir à la fois comme avocat et comme témoin potentiel ». S’agissant d’une question purement disciplinaire, le dénonciateur ne se trouve pas dans l’une des exceptions jurisprudentielles précitées, même à considérer ses conclusions en interdiction à l’avocate de témoigner, celles-ci ne remplissant pas les conditions desdites exceptions. Conformément à la jurisprudence citée ci-dessus, le fait que la décision de la commission soit susceptible d’avoir une incidence sur une ou plusieurs procédures auxquelles le recourant est partie ne permet pas non plus de considérer que celui-ci est directement touché dans ses droits et obligations. Le recourant ne dispose ainsi d’aucun intérêt digne de protection à l’annulation de la décision du 11 mai 2015 et sa qualité pour recourir ne peut être admise. ![endif]>![if>
8. Au vu de ce qui précède, le recours sera déclaré irrecevable.![endif]>![if>
9. Malgré l’issue du litige, aucun émolument ne sera mis à la charge de
M. A_, celui-ci s’étant fié à la voie de droit indiquée dans la décision (art. 87 al. 1 LPA ;
ATA/1059/2015
précité consid. 7 et les arrêts cités) qui lui a été communiquée sans autre précision. Il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure à l’avocate intimée, qui plaide en personne et n’a pas allégué avoir encouru de frais pour la présente cause (art. 87 al. 2 LPA).![endif]>![if>
* * * * *