Decision ID: 86c36ab4-6a3e-4c18-946f-9ce47a54eb16
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom 1. April 2021 (DG200019)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
17. Dezember 2020 (Urk. 28) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 44 S. 27 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte, A._, ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung gegen Art. 19
Abs. 1 lit. c, lit. d und lit. g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 42 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute
282 Tage durch Haft sowie vorzeitigen Strafantritt erstanden sind.
3. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für die Dauer von 7 Jahren des Landes
verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung)
im Schengener Informationssystem angeordnet.
4. Die sichergestellten Betäubungsmittel und Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer
B011685-2020, Geschäfts-Nummer 76317834) werden eingezogen und der Kantonspolizei
Zürich zur Vernichtung überlassen.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 26. Juni 2020 be-
schlagnahmte Barschaft von Fr. 3'330.– wird eingezogen und zur Verfahrenskostendeckung
verwendet.
6. Auf das Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren von B._ wird nicht eingetreten.
7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 3'000.–.
8. Die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.— Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 1'138.65 Auslagen (Gutachten)
Fr. 23'280.— Telefonkontrolle
9. Die Entscheidgebühr und die weiteren Kosten werden dem Beschuldigten auferlegt.
10. Rechtsanwältin M.A. HSG X._ wird für ihre Bemühungen als amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten mit insgesamt Fr. 25'987.65 (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) aus
der Gerichtskasse entschädigt.
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Es wird vorgemerkt, dass bereits eine Akontozahlung in der Höhe von Fr. 18'487.65
(act. 25/14) ausbezahlt wurde. Dementsprechend wird Rechtsanwältin M.A. HSG X._
mit zusätzlich Fr. 7'500.– entschädigt.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen; vorbehal-
ten bleibt eine Nachforderung beim Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilung)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 59 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen;
2. Es sei von der Anordnung der Landesverweisung abzusehen;
3. Dem Beschuldigten sei für die erstandene Unbill eine angemessene
Genugtuung in der Höhe von CHF 1'000.00 zu entrichten.
4. Es sein sämtliche Verfahrenskosten für die Untersuchung und für beide
Gerichtsinstanzen inklusive derjenigen der amtlichen Verteidigung auf
die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 40)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz
wurde der Beschuldigte A._ der mehrfachen qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz schuldig gesprochen und mit einer
Freiheitsstrafe von 42 Monaten bestraft. Weiter wurde gegen den Beschuldigten
eine Landesverweisung von 7 Jahren sowie deren Ausschreibung im Schengener
Informationssystem (SIS) angeordnet und über die Verwendung von be-
schlagnahmten Betäubungsmitteln und Barschaften befunden (Urk. 44 S. 27).
Hiergegen meldete die amtliche Verteidigerin des Beschuldigten mit Eingabe vom
12. April 2021 fristgerecht Berufung an (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 40). Auch die
Berufungserklärung ging innert gesetzlicher Frist beim Berufungsgericht ein
(Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 47). Nach entsprechender Fristansetzung verzichtete
die Anklagebehörde auf Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des
vorinstanzlichen Entscheids (Urk. 51).
1.2. Zur Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in Begleitung seiner
amtlichen Verteidigerin, M.A. HSG in Law X._ (Prot. II S. 3).
2. Umfang der Berufung
Die amtliche Verteidigung wendet sich mit ihrer Berufung gegen die von der Vor-
instanz bemessene Strafe und deren Vollzug (Dispositiv-Ziffer 2), die Landes-
verweisung und deren Ausschreibung im Schengener Informationssystem SIS
(Dispositiv-Ziffer 3) sowie die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 9;
Urk. 47 S. 2). Im vorliegenden Berufungsverfahren nicht angefochten – und damit
in Rechtskraft erwachsen – sind der vorinstanzliche Schuldspruch (Dispositiv-
Ziffer 1), die Anordnungen betreffend Verwendung von beschlagnahmten Be-
täubungsmitteln und Barschaften (Dispositiv-Ziffern 4 und 5) und betreffend
Zivilforderungen (Dispositiv-Ziffer 6), die Kostenfestsetzung (Dispositiv-Ziffern 7
und 8) und die Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigerin
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(Dispositiv-Ziffer 10), was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404
StPO).
3. Internationale Zuständigkeit
3.1 Die Verteidigung brachte im Rahmen der Berufungsverhandlung als
Vorfrage vor, die Schweizerischen Gerichte seien für die Beurteilung der
Vorgänge 116 und 132 nicht zuständig, da das dem Beschuldigten gemäss
Anklageschrift vorgeworfene Verhalten im Ausland begangen worden sei (Urk. 57,
Prot. II S. 4 f.). Der Beschuldigte hat indessen – wie ausgeführt – den
vorinstanzlichen Schuldspruch, mit welchem er betreffend alle Anklagedossiers
schuldig gesprochen wurde, nicht angefochten. Entsprechend ist der Schuldpunkt
im Berufungsverfahren auch nicht mehr zu überprüfen. Wenn der Beschuldigte
nun geltend macht, die Schweizerischen Gerichte seien für die Beurteilung von
zwei Anklagedossiers gar nicht zuständig gewesen, so stellt er damit den bereits
in Rechtskraft erwachsenen Schuldpunkt in Frage. Auf den diesbezüglichen
vorfrageweise gestellten Antrag ist daher nicht einzutreten.
3.2 Doch selbst wenn auf den entsprechenden Antrag einzutreten wäre,
erschiene die Zuständigkeit der Schweizerischen Gerichte betreffend die zwei
Vorgänge als gegeben. So wird dem Beschuldigten in Vorgang 116
(Anklageziffer 6) – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Prot. II S. 5) –
nicht bloss vorgeworfen, in den Niederlanden eine Kokainlieferung organisiert zu
haben. Vielmehr wird ihm auch der Vorwurf gemacht, das Kokain sei sodann beim
Beschuldigten in der Schweiz eingetroffen. Zudem habe ein Abnehmer mit dem
Pseudonym "C._" das Kokain vom Beschuldigten teilweise übernommen. Ein
anderer Abnehmer habe ihm für einen Teil des Kokains zudem CHF 7'000.–
bezahlt (Urk. 28 S. 3). Damit erfolgten gewisse Tathandlungen auch auf dem
Schweizerischen Staatsgebiet, was einen ausreichenden Anknüpfungspunkt für
die Schweizerische Zuständigkeit im Sinne von Art. 3 Abs. 1 StGB begründen
würde. Auch betreffend den Vorgang 132 (Anklageziffer 10) ist festzuhalten, dass
dem Beschuldigten nicht etwa ein einzig im Ausland vorgefallenes Geschehen zur
Last gelegt wird. Vielmehr wird in der Anklageschrift auch bei diesem Vorgang
festgehalten, dass das vom Beschuldigten organisierte Kokain teilweise auch für
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ihn in F._ aufbewahrt worden sei, womit ihm ein mittelbarer Besitz
vorgeworfen wird. Demnach würde auch betreffend diesen Vorgang ohnehin ein
ausreichender Bezug zur Schweiz bestehen, welcher eine Zuständigkeit der
hiesigen Justiz im Sinne von Art. 3 Abs. 1 StGB begründen würde.
II. Sanktion
1. Vorbemerkung
Die Vorinstanz sah den Anklagesachverhalt grösstenteils als erstellt an. Lediglich
betreffend den Vorgang 95 sei in Abweichung zur Anklageschrift und zugunsten
des Beschuldigten davon auszugehen, dass D._ (von der Polizei "D'._"
genannt) lediglich 13 Kokainfingerlinge à ca. 10 Gramm Kokaingemisch im
Auftrag des Beschuldigten in E._ übernommen und im Auftrag des
Beschuldigten noch am gleichen Tag nach F._ gebracht habe, für was
"D'._" vom Beschuldigten Fr. 30.– pro Fingerling und somit insgesamt
Fr. 390.– bezahlt erhalten habe (Urk. 28 S. 2 f.; Urk. 44 S. 5 ff.). Gesamthaft
liesse sich erstellen, dass der Beschuldigte am Handel von 1'865 Gramm
Kokaingemisch beteiligt gewesen sei, was die Vorinstanz als mehrfache
Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. c, lit. d und lit. g in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG würdigte und ihn hierfür schuldig sprach (Urk. 44 S. 15).
2. Strafzumessung
2.1. Es kann vorab auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zum
anwendbaren Strafrahmen und zu den allgemein Strafzumessungsregeln ver-
wiesen werden (Urk. 44 S. 15 f. und S. 16 f.). Auch dass in sämtlichen Vorgängen
Kokaingemischmengen gehandelt worden sind, welche unter den qualifizierten
Tatbestand von Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Abs. 2 lit. a BetmG fallen, ist zutreffend
(vgl. BGE 145 IV 312 E. 2.1.3.). Es ist dabei nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz für sämtliche vom Beschuldigten begangenen Delikte eine gemeinsame
Einsatzstrafe festsetze: Die angeklagten Tathandlungen bildeten eine Tateinheit,
wobei die Vorgehensweise des Beschuldigten jeweils gleichartig war. Sie standen
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in einem engen sachlichen Zusammenhang und unterstanden demselben Tat-
entschluss (vgl. Urk. 44 S. 16).
2.2. Die Vorinstanz hielt zum Reinheitsgehalt der 1'865 Gramm Kokaingemisch
fest, dass hierbei – basierend auf der Statistik 2019 der Schweizerischen Ge-
sellschaft für Rechtsmedizin – von einem durchschnittlichen Wirkstoffgehalt von
70 % auszugehen sei. Sie berief sich dabei zu Recht auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung, wonach Sachgerichte von einer mittleren Qualität der nicht
sichergestellten Drogen ausgehen dürfen, solange es keine Hinweise auf be-
sonders reine oder gestreckte Substanzen gibt (Urteil des Bundesgerichts
6B_1081/2018 vom 10. September 2019 E. 3.1.). Für den Standpunkt der
Verteidigung, dass das Kokaingemisch jeweils von besonders schlechter Qualität
gewesen sei, bestünden keine Anzeichen, zumal der Reinheitsgrad der
tatsächlich sichergestellten Kokainmengen vorliegend 71 % und 90 % betragen
hätten. Auch habe der Beschuldigte selber bei den Vorgängen 116 und 132 von
einer sehr guten Qualität gesprochen (Urk. 44 S. 17 f.).
Gemäss der Statistik 2019 der Schweizerischen Gesellschaft für Rechtsmedizin
(SGRM) betrug der mittlere Reinheitsgehalt für Cocain Hydrochlorid bei einer
Handelsmenge von 1 Gramm bis 10 Gramm 70.2 % und bei einer Handelsmenge
von 10 Gramm bis 100 Gramm 73.2 % (Urk. 35 Anhang). Anlässlich der
Verhaftung des Beschuldigten an seinem Aufenthaltsort in G._ wurden bei
der gleichzeitigen Hausdurchsuchung je ein Fingerling und eine Perle Kokain
sichergestellt (Urk. 19/5). Die anschliessende Untersuchung dieser
Betäubungsmittel ergab einen Reinheitsgrad der 12.2 Gramm Kokain im
Fingerling von 71 % und einen solchen von 90 % bei den 2.4 Gramm Kokain in
der "Perle" bzw. im Minigrip (Urk. 18/4). Auch wenn sich der Reinheitsgehalt der
grösseren Menge der sichergestellten Betäubungsmittel um den
Durchschnittswert der SGRM für das Jahr 2019 bewegt, liegt er beim Inhalt des
Minigrips deutlich höher. Damit ist einerseits die Behauptung der Verteidigung,
der Reinheitsgehalt von in kleineren Mengen abgepackten Betäubungsmitteln sei
jeweils tiefer, für den vorliegenden Fall eigentlich bereits widerlegt (Urk. 36 S. 4).
Andererseits würde ein Reinheitsgehalt von 90 % bei einer für den Handel
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geeigneten Menge von 2.4 Gramm Kokaingemisch durchaus auch den Schluss
zulassen, dass das vom Beschuldigten oder in dessen Auftrag gehandelte
Kokaingemisch von besonders reiner Qualität gewesen ist. Es besteht somit
entgegen der Verteidigung durchaus ein Grund, an den Aussagen des
Beschuldigten in der Untersuchung zum besonders tiefen Reinheitsgehalt des
Kokains zu zweifeln (Urk. 36 S. 4). Einen weiteren Grund würden sodann auch
die abgehörten Aussagen des Beschuldigten setzen, wonach es sich bei dem von
ihm angebotenen Kokaingemisch um eine gute, sehr gute bzw. die allerbeste
"Sache" handle (Urk. 15/8 Beilage 6 und 14 [Vorgang 116]; Urk. 15/9 Beilage 3
[Vorgang 132]). Dass er sich später auf eine besonders schlechte Qualität beruft,
ist somit als Schutzbehauptung zu sehen.
Insgesamt liegen in der vorliegenden Sache – entgegen der Verteidigung (Urk. 36
S. 4) – vielmehr Hinweise vor, dass der Reinheitsgehalt des vom Beschuldigten
oder in dessen Auftrag gehandelten Kokaingemischs besonders hoch gewesen
ist. Es ist jedoch nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dennoch für die Be-
messung des reinen Kokains von einem Durchschnittsreinheitsgehalt von 70 %
ausging. Damit wird insbesondere auch dem Umstand Rechnung getragen, dass
das Kokain mit einem Reinheitsgehalt von 90 % anlässlich einer Hausdurch-
suchung und somit nicht im Rahmen der angeklagten Vorgänge sichergestellt
wurde. Auf jeden Fall bestehen vorliegend – mit Ausnahme der späteren Schutz-
behauptungen des Beschuldigten – keinerlei Hinweise dafür, dass es sich um
Kokaingemisch von weniger als mittlerer Güte gehandelt hat, für welches von
einem Reinheitsgehalt von 50 % ausgegangen werden müsste (Urk. 36 S. 4).
2.3. Für die Beurteilung der objektiven Tatschwere ist vorliegend somit –
entgegen der Verteidigung – davon auszugehen, dass der Beschuldigte sich
ausgehend von einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von 70 % am Handel
von gesamthaft 1'305 Gramm reinem Kokain beteiligt hat. Weiter ist festzuhalten,
dass die Vorinstanz im Sinne einer wohlwollenden Beurteilung die dem
Beschuldigten gemäss Vorgang 116 vorgeworfene Übergabe einer unbekannten
Menge Kokain, für welche ihm CHF 7'000.– bezahlt worden seien, in der
Strafzumessung nicht berücksichtigt hat. Angesichts des Umstands, dass
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diesbezüglich die konkrete Menge sowie der Verkaufspreis nicht bekannt sind,
erscheint dies in gewisser Weise nachvollziehbar und ist zu Gunsten des
Beschuldigten zu übernehmen.
2.4. Vollumfänglich zutreffend sind sodann auch die Erwägungen der
Vorinstanz betreffend die weiteren verschuldenserschwerenden Elemente der
Taten des Beschuldigten (Urk. 44 S. 18 f.): Nicht nur liess er beträchtliche
Mengen an Kokaingemisch aus den Niederlanden in die Schweiz transportieren,
sondern er organisierte überdies auch zahlreiche Betäubungsmittelübergaben
innerhalb der Schweiz. Der Beschuldigte handelte hierbei in einer deutlich
höheren Stellung als ein reiner Strassenverkäufer und kann mit der Vorinstanz als
Logistiker bezeichnet werden. Er hatte direkte Verfügungsgewalt und
Entscheidungsfreiheit über grössere Mengen Betäubungsmittel, wählte tiefer
gestellte Personen in der Organisation für die "Frontarbeit" aus, steuerte die
Übergaben aus der Ferne und gab den Läufern insbesondere auch die zu
übergebende Menge und den dafür zu erhaltenden Preis an (beispielhaft:
Urk. 15/4 Beilagen 2, 5 und 16 f.; Urk. 15/5 Beilagen 1 und 4). Dass er sodann
auch selber im Auftrag von Hintermännern handelte, wie die Verteidigung
vorbringt, ist dieser Stellung innerhalb einer entsprechenden Organisation im
Betäubungsmittelhandel inhärent (Urk. 36 S. 10; Prot. II S. 7 f.).
Neben seiner Funktion ist jedoch auch zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
sich zweifelsohne aus finanziellen Beweggründen in den Drogenhandel begab.
Die Verteidigung macht in diesem Zusammenhang vor Vorinstanz zwar geltend,
der Beschuldigte habe aus seinen Tätigkeiten keinen Gewinn erzielt (Urk. 36
S. 10;); im Berufungsverfahren führte sie demgegenüber – wie an anderer Stelle
bereits im vorinstanzlichen Verfahren (Urk. 36 S. 11) – aus, dem Beschuldigten
sei es in erster Linie darum gegangen, damit den Lebensunterhalt für seine
Familie bestreiten zu können. Einen luxuriösen Lebensstil habe sich der
Beschuldigte mit dem Drogenhandel aber nicht finanzieren wollen (Prot. II S. 8).
Damit darf auch ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass es dem
Beschuldigten um die Gewinnerzielung ging, denn nur aus einem solchen könnte
ein Lebensunterhalt bestritten werden. Überdies ist auch aufgrund dieser
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Ausgangslage mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass der Beschuldigte den
Drogenhandel berufsmässig betrieb. Für wen die erwirtschafteten Mittel sodann
verwendet worden sein sollen, ist hingegen bei der subjektiven Tatschwere zu
berücksichtigen.
Wenn die Vorinstanz weiter festhält, es sei verschuldensmindernd zu berück-
sichtigen, dass der Beschuldigte bei gewissen Übergaben "nur" als Organisator
gehandelt habe, so ist zu bemerken, dass dies mehrheitlich die Aufgabe eines
Logistikers in einer grösseren Betäubungsmittelorganisation ist, welche ihm nicht
zu einer reduzierten Strafe gereichen kann. Dass es sodann bei der Übergabe
gemäss Vorgang 123 lediglich beim Anstalten treffen blieb, ist zutreffend; dies
führt jedoch höchstens zu einer marginalen Reduktion des Verschuldens des Be-
schuldigten. Insgesamt ist das Verschulden des Beschuldigten als nicht mehr
leicht bis mittelschwer zu qualifizieren.
2.5. Zur subjektiven Tatschwere erwog die Vorinstanz, dass der Beschuldigte
selber keine Drogen konsumiert habe und somit vermutungsweise aus gewinn-
strebenden Motiven gehandelt habe. Es sei unrealistisch, dass er für seine Tätig-
keiten keine Entschädigung erhalten habe, wie er vor Vorinstanz glaubhaft zu
machen versucht hatte (Urk. 38 S. 10). Auch habe er nicht aus einer persönlichen
finanziellen Notlage heraus gehandelt. Seine in der H._ [Staat in Europa]
lebende Ehefrau sei berufstätig und könne mit ihrem Einkommen ihre
Lebenshaltungskosten decken. Auch sende er seiner in I._ [Staat in Afrika]
lebenden Schwester nur gelegentlich Geld, wenn sie es brauche. Insgesamt
spreche für das egoistische Vorgehen des Beschuldigten auch, dass er seinen
eigenen Bruder als Bodypacker engagiert habe (Urk. 44 S. 19).
2.6. Auch diesen Erwägungen kann vollumfänglich gefolgt werden: Der
Beschuldigte benutzte seinen eigenen leiblichen Bruder als Frontmann für die von
ihm in der Schweiz organisierten Betäubungsmittelübergaben und setzte damit
schamlos ein Familienmitglied einer Verhaftung und Strafverfolgung aus, während
er sich im Hintergrund in Sicherheit wähnte. Er war gemäss seinen Aussagen
nicht Drogenkonsument, geschweige denn von diesen abhängig, und war somit in
seiner Entscheidungsfreiheit betreffend die begangenen Taten nicht
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eingeschränkt. Er beteiligte sich während rund vier Monaten an zehn
Betäubungsmittelübergaben bzw. -einfuhren und hätte somit jederzeit die
Möglichkeit gehabt, von seinem strafbaren Verhalten Abstand zu nehmen, was er
aber nicht tat. Da seine in der H._ wohnende, jedoch in J._ [Staat in
Europa] arbeitende Ehefrau bereits vor seinen Taten ein eigenes monatliches
Einkommen von rund EUR 900.– bis EUR 950.– bzw. teilweise auch ein wenig
mehr erwirtschaftet habe und die Fixkosten der Familie zwischen EUR 400.– und
EUR 500.– betragen hätten, bestand überdies auch kein Anlass für den
Beschuldigten, sich dem Drogenhandel zuzuwenden (Urk. 26/2 F/A 46 ff.; Prot. I
S. 6 f.;). Vielmehr ist davon auszugehen, dass er durch seine Taten den
Lebensstandard der Familie aufzubessern versuchte. Auch für das Vorbringen
des Beschuldigten, er würde seine verwitwete Schwester in I._ gelegentlich
finanziell unterstützen (Urk. 26/2 F/A 51 ff.), wurden bis zuletzt keine glaubhaften
Belege eingereicht. Im Übrigen erschiene die Aufnahme einer Drogen-
handelstätigkeit auch bei prekären finanziellen Verhältnissen nicht als adäquate
Option, um die Finanzen der Familie aufzubessern, weshalb sich daraus ohnehin
nichts zu Gunsten des Beschuldigten ergeben würde. Insgesamt relativiert das
subjektive Tatverschulden das objektive Tatverschulden somit nicht.
2.7. Wenn die Vorinstanz nach Beurteilung der Tatkomponente für die Taten
des Beschuldigten eine Einsatzstrafe von 48 Monaten Freiheitsstrafe festsetzt, so
ist dies in keiner Weise überhöht: Als Orientierungshilfe kann für die Festsetzung
einer Strafe ausgehend von der Menge an Betäubungsmitteln auf
Berechnungsmodelle zurückgegriffen werden (Urteil des Bundesgerichts
6B_858/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2.). Bei 1'305 Gramm reinem Kokain sieht
die Strafzumessungstabelle von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER eine Einsatzstrafe
im Bereich von 48 Monaten Freiheitsstrafe vor, während die
Strafzumessungstabelle von HANSJAKOB sogar eine solche von bis zu 56 Monaten
vorsieht (HANSJAKOB, Strafzumessung in Betäubungsmittelfällen - eine Umfrage
der KSBS, in: ZStrR 1997 S. 233 ff.; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar
BetmG, 3. Aufl. 2016, N 38 zu Art. 47 StGB). Weiter ist der Beschuldigte gemäss
EUGSTER/FRISCHKNECHT auf der Hierarchiestufe 3 von 5 anzusiedeln, bei welcher
diese zum Vergleich eine Einsatzfreiheitsstrafe von 5 bis 8 Jahren vorsehen
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(EUGSTER/FRISCHKNECHT, Strafzumessung im Betäubungsmittelhandel, AJP 2014,
S. 327 ff., S. 336).
2.8. Die Vorinstanz hat zur Täterkomponente den Werdegang und die
persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 44 S. 20 f.), worauf
vorab verwiesen werden kann. An der Berufungsverhandlung bestätigte der Be-
schuldigte seine vor Vorinstanz gemachten Angaben zu den persönlichen Ver-
hältnissen, welche sich in der Zwischenzeit nicht verändert hätten (Urk. 58 S. 2).
Mit der Vorinstanz wirken sich sowohl die Biografie des Beschuldigten als auch
dessen Vorstrafenlosigkeit strafzumessungsneutral aus. Zum Geständnis des
Beschuldigten gilt es anzufügen, dass er während den ersten fünf Einvernahmen
vollständig abstritt, an den aufgezeichneten Telefonaten beteiligt gewesen zu sein
(Urk. 15/1-5). Erst in der sechsten Einvernahme gab er stellenweise zu, an den
Telefonaten beteiligt gewesen zu sein (Urk. 15/6). Während er zu Beginn der
Befragung noch an seiner früheren Aussage, es sei in den Gesprächen jeweils
um Autos gegangen (Urk. 15/6 F/A 42), festhielt, gestand er im weiteren Verlauf –
nach Vorhalt der Telefonüberwachungen –, dass bei den Telefonaten auch über
Kokainübergaben gesprochen worden sein könnte (Urk. 15/6 F/A 63 ff.).
Bezeichnend für das Aussageverhalten des Beschuldigten ist auch, dass er sich
jeweils zuerst die Audiodateien der überwachten Telefonate vorspielen liess,
bevor er sich zum Anklagevorwurf äusserte (Urk. 15/6 F/A 18, "Ich weiss nicht
was ich sagen soll. Fahren Sie fort mit dem Abspielen der Telefongespräche.";
Urk. 15/7 F/A 3, "Ich kann im Moment nichts dazu sagen. Erst nachdem ich die
Gespräche gehört habe, kann ich etwas sagen."; Urk. 15/8 F/A 15, "Ok, fahren
Sie erst einmal fort mit den Gesprächen."). Bei dieser Vorgehensweise könnte
man zugunsten des Beschuldigten davon ausgehen, dass er sich zuerst nicht an
die einzelnen Vorgänge zu erinnern vermochte, weshalb er zuerst die Gespräche
hören wollte, um seine Erinnerung an die Vorgänge auffrischen zu können. Selbst
nach Abspielen der Telefonate gestand der Beschuldigte jedoch bis zur
Schlusseinvernahme grossmehrheitlich nur diejenigen Taten ein, welche er
aufgrund des eindeutigen Inhalts der Telefonüberwachungen nicht abstreiten
konnte. Wo auch immer eine nur geringe Interpretationsmöglichkeit des Gesagten
bestand, berief er sich auf diese und auf seine Unschuld. Der Beschuldigte hat mit
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anderen Worten nichts zu einer Tataufdeckung über seinen Tatanteil hinaus
beigetragen. Auch wirkliche Reue und Einsicht in das Unrecht seiner Taten sind in
den Aussagen des Beschuldigten – entgegen der Verteidigung (Urk. 36 S. 11;
Prot. II S. 7) – bis zuletzt nicht erkennbar und eine besondere Strafempfindlichkeit
kann nicht ausgemacht werden. Dass die Vorinstanz die festgesetzte Strafe
aufgrund des (Teil-)Geständnisses um 6 Monate auf 42 Monate Freiheitsstrafe
reduzierte, ist daher wohlwollend, aber zu übernehmen.
2.9. Zusammenfassend ist die von der Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe
von 48 Monaten Freiheitsstrafe keineswegs überhöht. Auch die Strafreduktion
aufgrund der Täterkomponenten um 6 Monate auf 42 Monate Freiheitsstrafe ist
keineswegs zu streng ausgefallen. Aufgrund des Verschlechterungsverbots hat es
daher bei der vorinstanzlich festgesetzten Strafe von 42 Monaten Freiheitsstrafe
sein Bewenden (Art. 391 Abs. 2 StPO). Selbstredend kann bei dieser Strafhöhe
eine allfällige Grenzwertproblematik ausser Acht gelassen werden (Urk. 36 S. 11;
Prot. II S. 8). An diese Strafe sind die 566 Tage Untersuchungshaft sowie vorzei-
tiger Strafvollzug anzurechnen (Art. 51 StGB).
3. Vollzug
Mit der Vorinstanz (Urk. 44 S. 21) ist bei dieser Strafhöhe ein (teil-)bedingter
Strafvollzug ausgeschlossen (Art. 42 Abs. 1 StGB und Art. 43 Abs. 1 StGB). Die
Freiheitsstrafe ist zu vollziehen.
III. Landesverweisung und Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
1. Landesverweisung
1.1. Die Vorinstanz führte zutreffend aus, dass sich der Beschuldigte einer
Katalogtat schuldig gemacht hat und er hierfür gemäss Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB
grundsätzlich für die Dauer von 5 bis 15 Jahren des Landes zu verweisen ist
(Urk. 44 S. 21 f.). Mit der Vorinstanz stellt eine Landesverweisung für den gemäss
eigenen Aussagen sich nur zu Besuch in der Schweiz aufhaltenden Beschuldig-
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ten keinen schweren persönlichen Härtefall dar (Art. 66a Abs. 2 StGB; Urk. 44
S. 22). Dies wird seitens der Verteidigung anerkannt (Urk. 36 S. 13; Urk. 47 S. 3).
1.2. Mit ihrer Berufung wendet sich die Verteidigung jedoch gegen die von der
Vorinstanz ausgesprochene Dauer der Landesverweisung: Während die Vor-
instanz aufgrund des nicht mehr leichten Verschuldens eine Verweisungsdauer
von 7 Jahren für angemessen befand, beantragt die amtliche Verteidigung im Be-
rufungsverfahren lediglich eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren
(Urk. 44 S. 22; Urk. 47 S. 3). Zur Begründung verweist die Verteidigung insbe-
sondere auf die ihrer Ansicht nach zu reduzierende Strafe, welche eine kürzere
Dauer der Landesverweisung rechtfertige (Prot. II S. 9).
1.3. Die Rechtsfolge einer Landesverweisung ist aufgrund des Verschuldens
und der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit zu bestimmen (Urteile des Bun-
desgerichts 6B_249/2020 vom 27. Mai 2021 E. 6.2.1; 6B_627/2018 vom
22. März 2019 E. 1.3.4). Die Dauer der ausgesprochenen Landesverweisung
muss verhältnismässig sein (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV, Art. 36 Abs. 3 BV, Art. 8 Ziff. 2
EMRK). Dem Sachgericht kommt bei der Festlegung der Dauer der Landesver-
weisung ein weites Ermessen zu (Urteile des Bundesgerichts 6B_249/2020 vom
27. Mai 2021 E. 6.2.1; 6B_690/2019 vom 4. Dezember 2019 E. 5, nicht publ. in:
BGE 146 IV 105).
1.4. Ausgehend vom nicht mehr leichten bis mittelschweren Verschulden des
Beschuldigten bei der Begehung der vorliegend zu beurteilenden Taten ist eine
Landesverweisung für die Dauer von 7 Jahren keineswegs überhöht. Bei einem
keineswegs minimalen Tatverschulden ist entgegen der Verteidigung auch keine
gesetzlich-minimale Dauer der Wegweisung angezeigt. Sodann tätigte der Be-
schuldigte nicht nur Drogengeschäfte innerhalb der Schweiz, sondern organisierte
darüber hinaus auch die Einfuhr einer beträchtlichen Menge Kokaingemischs in
die Schweiz. Er stellt damit eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit in
der Schweiz dar. Hinzu kommt, dass der Beschuldigte gar kein gesteigertes
Interesse daran hat, in die Schweiz einzureisen respektive sich hier aufzuhalten.
An der Hauptverhandlung erklärte der Beschuldigte persönlich, eine
Landesverweisung von 7 Jahren "mache ihm nichts aus" (Prot. I S. 18), was die
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Verteidigung ausdrücklich bestätigte (Prot. I S. 25). Auch im Rahmen der
Berufungsverhandlung gab der Beschuldigte zu Protokoll, er plane nicht, jemals in
die Schweiz zurückzukehren (Urk. 58 S. 6). Die vorinstanzliche Dauer der
Landesverweisung für 7 Jahre ist daher zu bestätigen.
2. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
2.1. Der Beschuldigte ist Staatsbürger von I._ und somit Drittstaats-
angehöriger, dessen Verweisung aus dem Staatsgebiet eines Mitgliedstaates
grundsätzlich im Schengener Informationssystem ausgeschrieben werden muss,
sofern die Voraussetzungen hierfür erfüllt sind. Der Beschuldigte verfügt überdies
über einen Aufenthaltstitel für die H._ und somit für ein Mitgliedstaat des
Schengen-Raumes (Urk. 15/5 Beilage A).
2.2. Die amtliche Verteidigerin bringt gegen eine Ausschreibung der Landes-
verweisung im Berufungsverfahren vor, dass dadurch seine Bewegungsfreiheit
und sein Recht auf Familie in unangemessener Weise verletzt würden. Dies
insbesondere vor dem Hintergrund, dass seine Familie in der H._ lebe und
seine Ehefrau in J._ nahe der Grenze arbeite (Prot. II S. 9).
2.3. Nach Art. 24 Abs. 2 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006 vom
20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS-II-VO) wird die
Ausschreibung im Schengener Informationssystem eingetragen, wenn die
Anwesenheit des Drittstaatangehörigen eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit
und Ordnung darstellt. Dies ist gemäss Art. 24 Abs. 2 lit. a SIS-II-VO
insbesondere der Fall bei einem Drittstaatangehörigen, der in einem Mitgliedstaat
wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens
einem Jahr bedroht ist. Gemäss neuster bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist
dabei aber auch unabhängig von einer abstrakten Strafandrohung jeweils zu
prüfen, ob auf Grundlage einer individuellen Bewertung und unter
Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsprinzips von der betroffenen Person
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung ausgeht, in welchem Fall
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die Ausschreibung im Schengener Informationssystem zwingend anzuordnen ist
(BGE 147 IV 340 E. 4.4.3., 4.6. und 4.7.1.; BGE 146 IV 172 E. 3.2.2.).
2.4. Nachdem die vom Beschuldigten begangenen mehrfachen qualifizierten
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Mindeststrafe von
einem Jahr vorsehen (vgl. Art. 19 Abs. 2 BetmG), sind die Voraussetzungen für
eine SIS-Ausschreibung grundsätzlich erfüllt. Auch hat er durch seine Beteiligung
am grenzüberschreitenden Drogenhandel bewiesen, dass sich die von ihm aus-
gehende Gefahr für die öffentliche Ordnung und Sicherheit nicht lediglich auf das
Gebiet der Schweiz beschränkt, sondern dass von ihm auch eine konkrete Gefahr
für die Mitgliedstaaten des Schengen-Raumes ausgeht. Im vorliegenden Fall ist
im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung zu berücksichtigen, dass der Be-
schuldigte über eine Ehefrau und ein Kind in der H._ verfügt, zu welchen er
ein gutes Verhältnis habe (Urk. 26/2 F/A 15 ff. und 35). Es kann dem
Beschuldigten nicht widerlegt werden, dass er zu seiner Kernfamilie in der
H._ eine tatsächliche und gelebte Beziehung pflegt (Prot. I S. 25 f.), weshalb
ein Einreiseverbot für den Schengen-Raum unbestritten zu einer Einschränkung
seines Rechts auf Familienleben führen würde (Art. 8 Ziff. 1 EMRK). Dennoch ist
eine Ausschreibung der Landesverweisung vorliegend erforderlich und geeignet,
um der vom Beschuldigten ausgehenden Gefahr für die öffentliche Ordnung und
Sicherheit für sämtliche Schengen-Mitgliedstaaten entgegenzuwirken. Gesamthaft
besteht daher ein erhebliches Interesse der Schengen-Mitgliedstaaten, über die
vorliegend auszusprechende Landesverweisung in Kenntnis gesetzt zu werden,
welches das persönliche Interesse des Beschuldigten am Absehen einer
Ausschreibung klar überwiegt.
2.5. Auch der eingereichte Aufenthaltstitel für die H._ steht dieser
Ausschreibung der Landesverweisung im SIS nicht entgegen. Es liegt nicht an
den schweizerischen Behörden, auf eine sonst gerechtfertigte Ausschreibung zu
verzichten, nur weil eine drittstaatsangehörige Person in einem anderen
Schengen-Mitgliedstaat aufenthaltsberechtigt ist. Die Schweiz hat somit das
Einreiseverbot auszuschreiben und den Mitgliedstaat, welcher dem Beschuldigten
einen Aufenthaltstitel ausgestellt hat, zu konsultieren, damit dieser prüft, ob
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ausreichende Gründe für die Einziehung des Aufenthaltstitels bestehen.
Entschliesst sich dieser Mitgliedstaat, vorliegend die H._, den Aufenthaltstitel
nicht einzuziehen, ist die Schweiz zur Rücknahme der Ausschreibung verpflichtet,
wobei es ihr gemäss Art. 25 Abs. 2 SDÜ unbenommen bleibt, den betroffenen
Drittausländer in die nationale Ausschreibungsliste aufzunehmen.
2.6. Aufgrund des Gesagten ist die Landesverweisung gegen den Beschuldig-
ten (Einreise- und Aufenthaltsverweigerung) im Schengener Informationssystem
SIS auszuschreiben und das Migrationsamt des Kantons Zürich ist zu ersuchen,
das Konsultationsverfahren gemäss Art. 25 Abs. 2 SDÜ mit der H._ durchzu-
führen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage (Dispositiv-Ziffer 9)
zu bestätigen. Die amtliche Verteidigung stellt sinngemäss ein Gesuch um Erlass
der Verfahrenskosten im Sinne von Art. 425 StPO (Urk. 47 S. 3; Prot. II S. 9), be-
gründet dieses neben dem Verweis auf die "offensichtliche Uneinbringlichkeit"
aber nicht weiter. Aufgrund der Aussagen des Beschuldigten ist davon
auszugehen, dass er seinen Lebensunterhalt durch seinen Autoersatzteilhandel
jeweils zu decken vermochte und es ihm zudem möglich war, mit jeweils rund
Fr. 5'000.– in die Schweiz zu reisen, um hier entsprechende Teile zu erwerben.
Vor diesem Hintergrund steht ein Erlass der Verfahrenskosten für das
Untersuchungs- und das erstinstanzliche Gerichtsverfahren ausser Frage. Im
Übrigen würde es aber ohnehin nicht der Praxis der hiesigen Kammer
entsprechen, die Kosten des Verfahrens aufgrund schlechter finanzieller
Verhältnisse bereits im Sachurteil definitiv abzuschreiben, zumal eine zukünftige
Verbesserung der finanziellen Situation nicht von vornherein auszuschliessen ist.
2. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Gerichtsverfahren ist auf
Fr. 2'500.– festzusetzen (Art. 424 Abs. 1 StPO i.V.m. § 16 Abs. 1 und § 14
GebV OG).
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3. Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich.
Entsprechend sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der
Kosten der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1
StPO). Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen auf die
Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten ist jedoch
gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO vorzubehalten. Betreffend sein Gesuch um Erlass
der Verfahrenskosten kann auf die vorstehenden Erwägungen verwiesen werden.
4. Die Aufwendungen und Auslagen der amtlichen Verteidigung sind aus-
gewiesen (Urk. 56) und erscheinen angemessen. Die amtliche Verteidigerin des
Beschuldigten ist entsprechend für das Berufungsverfahren – unter Berück-
sichtigung einer gegenüber der Schätzung gemäss eingereichter Honorarnote
etwas längeren Dauer der Berufungsverhandlung – mit pauschal Fr. 5'400.– (inkl.
MwSt. und Auslagen) zu entschädigen.