Decision ID: a677d117-86d6-5044-b9a8-8a2187ac78d4
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ (nachfolgend: Beschwerdeführerin) ist eine privatrecht-
lich organisierte Tochtergesellschaft der [...]. Ihr wurde von der Schweize-
rischen Finanzmarktaufsicht FINMA (nachfolgend auch: Vorinstanz) am 6.
Dezember 2012 eine Bewilligung als Bank und Effektenhändlerin erteilt.
Mit Verfügung der Schweizerischen Nationalbank (SNB) vom 29. Juni 2015
wurde die Beschwerdeführerin als systemrelevant i.S.v. Art. 7 ff. des Bun-
desgesetzes vom 8. November 1934 über die Banken und Sparkassen
(Bankengesetz, BankG; SR 952.0) eingestuft.
Der Beschwerdeführerin ist es untersagt, Kredite oder Hypotheken an
Dritte zu vergeben [...]. Sie erbringt jedoch Dienstleistungen im Zahlungs-
verkehr (Art. 3 Abs. 1 Bst. b und Art. 14 Abs. 1 POG), welcher die Eröffnung
und Führung von Zahlungsverkehrskonti, den Giroverkehr und den halb-
baren Verkehr umfasst.
Die gesetzlich vorgegebenen Restriktionen führen dazu, dass sich die Ak-
tivseite der Bilanz der Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus liquiden
Finanzanlagen sowie einem umfangreichen Liquiditätspolster zusammen-
setzt. Die Passiven bestehen praktisch ausschliesslich aus Kundeneinla-
gen, wobei die Bestände auf den [Konti] den grössten Anteil ausmachen.
Aufgrund dieser Bilanzstruktur stellt der Zinserfolg eine zentrale Ertrags-
quelle der Beschwerdeführerin dar.
Zwischen der Vorinstanz und der Beschwerdeführerin bestehen Meinungs-
differenzen hinsichtlich der Zinsrisiken und deren Unterlegung mit Eigen-
mitteln, wobei die sog. Duration, die Zinsbindungsfrist, eine wichtige Rolle
spielt.
A.b Mit Urteil 2C_387/2018 vom 18. Dezember 2018 hob das Bundesge-
richt das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. März 2018 auf, mit
welchem die Verfügung der FINMA vom 22. Juli 2016 betreffend zusätzli-
che Eigenmittel bei der Beschwerdeführerin geschützt wurde. Das Bundes-
gericht begründete seinen Entscheid damit, dass die Verfügung der FINMA
ein Geschäft von grosser Tragweite darstelle, weshalb darüber der Verwal-
tungsrat der FINMA hätte befinden müssen. Das Bundesgericht wies die
Sache zu neuem Entscheid im Sinne der Erwägungen an die FINMA zu-
rück.
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In seinem Urteil erwähnte das Bundesgericht unter anderem das neue, am
1. Januar 2019 in Kraft getretene FINMA-Rundschreiben 2019/2 "Zinsrisi-
ken – Banken". Der Anhang 1 des besagten Rundschreibens umfasst drei
Ziffern. Ziffer I nennt Kriterien für die Identifikation von Instituten mit mög-
licherweise unangemessen hohen Zinsrisiken im Bankenbuch oder unzu-
reichendem Zinsrisikomanagement (sog. Ausreisserinstitute). Ziffer II ent-
hält Kriterien zur Beurteilung von Ausreisserinstituten im Einzelfall. Ziffer III
verweist auf Massnahmen, unter anderem das Halten von zusätzlichen Ei-
genmitteln.
A.c In einem Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten der Beschwerde-
führerin an den Verwaltungsratspräsidenten der Vorinstanz vom 7. Januar
2019 trat die Beschwerdeführerin an die Vorinstanz heran, um angesichts
des Urteils 2C_387/2018 des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2018 die
Möglichkeit einer einvernehmlichen Bereinigung auszuloten.
A.d In der Verwaltungsratssitzung vom 24. Januar 2019 beriet der Verwal-
tungsrat der Vorinstanz über das weitere Vorgehen und erteilte dem zu-
ständigen Geschäftsbereich Banken ein Verhandlungsmandat.
A.e In der Folge fanden am 6. und 19. Februar 2019 zwei Treffen zwischen
Exponenten der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz statt, um eine ein-
vernehmliche Lösung zu suchen.
A.f Sodann fand ein brieflicher Austausch zwischen der Beschwerdeführe-
rin und der Vorinstanz statt. Mit Schreiben vom 28. Februar 2019, 29. März
2019 und 7. Juni 2019 wandte sich der Verwaltungsratspräsident der Be-
schwerdeführerin jeweils an den Verwaltungsratspräsidenten der Vor-
instanz. Die Antworten des Verwaltungsratspräsidenten der Vorinstanz da-
tieren vom 8. März 2019, 9. April 2019 und 21. Juni 2019.
A.g Am 9. Dezember 2019 stellte die FINMA der Beschwerdeführerin ei-
nen Entwurf der Verfügung betreffend zusätzliche Eigenmittel nach Art. 45
Bst. b in Verbindung mit Art. 131b Eigenmittelverordnung (nachfolgend:
Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel) zu.
A.h Mit Schreiben vom 12. Dezember 2019 erbat die Beschwerdeführerin
um Akteneinsicht, unter anderem in sämtliche Unterlagen und Dokumen-
ten, aus denen sich ergebe, ob und wie sich der Verwaltungsrat der FINMA
im Januar oder Februar 2019 mit dem gegenständlichen Verfahren befasst
habe. Die Beschwerdeführerin hob im Schreiben hervor, dass die Entschei-
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dung, ob ein Ausstandbegehren gestellt werden solle, Einblick in das Pro-
tokoll der Sitzung des Verwaltungsrats vom 24. Januar 2019 sowie in alle
weiteren einschlägigen Unterlagen voraussetze. Würde die Akteneinsicht
in diesem Punkt verweigert, so die Beschwerdeführerin im Schreiben wei-
ter, wäre sie gezwungen, ein Ausstandsbegehren zu stellen.
A.i Mit Schreiben vom 20. Dezember 2019 stellte die Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin die Verfahrensakten zu, welche ihrer Ansicht nach dem
Verfügungsentwurf zugrunde lägen. Betreffend die Einsicht in weitere Un-
terlagen sei die Vorinstanz daran, die Einsicht in diese Unterlagen und In-
formationen zu prüfen bzw. diese aufzubereiten.
A.j Mit Schreiben vom 14. Januar 2020 teilte die Vorinstanz der Beschwer-
deführerin mit, dass die Unterlagen und Dokumente, aus denen sich er-
gebe, ob und wie sich der Verwaltungsrat der Vorinstanz im Januar oder
Februar 2019 mit dem gegenständlichen Verfahren befasst habe, insbe-
sondere das Protokoll der Sitzung des Verwaltungsrats vom 24. Januar
2019, Teil der internen Meinungsbildung seien und nicht der Akteneinsicht
unterlägen.
A.k Mit Stellungnahme vom 10. Februar 2020 zum Verfügungsentwurf be-
treffend zusätzliche Eigenmittel beantragte die Beschwerdeführerin bei der
Vorinstanz unter anderem, dass der Präsident sowie die Mitglieder des Ver-
waltungsrats der FINMA, die sich an oder in Zusammenhang mit der Sit-
zung vom 24. Januar 2019 (vgl. E. A.d) in einer Weise festgelegt hätten,
wonach eine unbefangene Beurteilung der gegenständlichen Verfügung
als ausgeschlossen erscheine, in den Ausstand zu treten hätten.
A.l Mit Verfügung vom 4. März 2020 wies die Vorinstanz das Ausstandsbe-
gehren ab. Als Begründung führte sie im Wesentlichen aus, das Ausstands-
begehren sei verspätet erfolgt und das Recht auf Ausstand somit verwirkt.
Zudem lägen keine Ausstandsgründe vor, womit das Ausstandsbegehren
auch in sachlicher Hinsicht keine Stütze finde.
B.
Die Beschwerdeführerin erhob gegen diese Verfügung der Vorinstanz am
4. Mai 2020 Beschwerde am Bundesverwaltungsgericht und beantragt Fol-
gendes:
"1. Es sei die Verfügung vom 4. März 2020 aufzuheben und es sei das vor-
instanzlich gestellte Ausstandbegehren gegen den Präsidenten des Ver-
waltungsrates sowie sämtliche Verwaltungsräte der Beschwerdegegnerin,
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die sich an oder in Zusammenhang mit der Sitzung vom 24. Januar 2019
in einer Weise festgelegt haben, dass eine unbefangene Beurteilung des
gegenständlichen Verfügungsentwurfes als ausgeschlossen erscheint,
gutzuheissen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Be-
schwerdegegnerin."
Daneben stellt die Beschwerdeführerin den Beweisantrag, es seien vom
Gericht die Verfahrensakten des Verwaltungsrats der Vorinstanz zur Sit-
zung vom 24. Januar 2019, insbesondere das Protokoll dieser Sitzung,
herauszuverlangen.
Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren macht die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen geltend, sie habe mit der Zustellung des Verfügungsentwurfs
betreffend zusätzliche Eigenmittel mit Schreiben vom 9. Dezember 2019
erstmals Gelegenheit erhalten, sich im Rahmen eines Verwaltungsverfah-
rens förmlich zu den Ausstandsvorschriften zu äussern. Nach der Zustel-
lung des Verfügungsentwurfs betreffend zusätzliche Eigenmittel habe sie
mittels Schreiben vom 12. Dezember 2019 an die Vorinstanz ohne Verzug
um Einsicht in die Unterlagen und Dokumente ersucht, aus denen sich er-
gebe, ob und wie sich der Verwaltungsrat der Vorinstanz mit dem gegen-
ständlichen Verfahren befasst habe. Die konkrete Zusammensetzung des
Entscheidgremiums, welches sich an oder in Zusammenhang mit der Sit-
zung vom 24. Januar 2019 mit der Behandlung des Geschäfts befasst
habe, habe sie erst mit dem Empfang der angefochtenen Verfügung vom
4. März 2020 erfahren.
Was den geltend gemachten Ausstandsgrund der Vorbefassung betrifft,
hält die Beschwerdeführerin fest, die angefochtene Verfügung vermeide es
zwar klar festzustellen, was der Verwaltungsrat der Vorinstanz am 24. Ja-
nuar 2019 effektiv diskutiert und beschlossen habe. Aus der im Rahmen
der Besprechung vom 6. Februar 2019 von der Vorinstanz abgegebenen
Präsentation sowie auch aus den beiden Antwortschreiben des Verwal-
tungsratspräsidenten der Vorinstanz vom 8. März 2019 und 9. April 2019
ergebe sich aber mit hinreichender Klarheit, dass sich der Verwaltungsrat
der Vorinstanz hinsichtlich der für den Verfügungsentwurf betreffend zu-
sätzliche Eigenmittel relevanten Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und
"Ausreisserinstitut" verbindlich festgelegt habe. Aus der Festlegung des
Verwaltungsrats der Vorinstanz auf eine "Zwei-Jahres-Duration" ergebe
sich zwingend die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinsti-
tut, was ebenfalls zwingend zur Anordnung zusätzlicher Eigenmittel führe.
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Mit der Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinstitut habe die
Vorinstanz das Ergebnis der Ausreisseranalyse nach Anhang 1 des
FINMA-Rundschreibens 2019/2 vorweggenommen.
Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, sie habe am 6. Juni 2019 erst-
mals Gelegenheit erhalten, ihr bankinternes Replikationsmodell vorzustel-
len, mit dem die Zinsbindung bzw. Duration mit empirischen Methoden er-
hoben werde. Der Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel
gehe mit keinem Wort auf dieses bankinterne Verfahren zur Messung der
Duration ein. Dass die Vorinstanz hinsichtlich eines zweiten Verfahrens
nicht ergebnisoffen sei, zeige sich auch darin, so die Beschwerdeführerin
weiter, dass die Vorinstanz das Urteil 2C_387/2018 des Bundesgerichts
vom 18. Dezember 2018 als blosses Absenderproblem verstehe: die Ver-
fügung müsse statt durch die Geschäftsleitung durch den Verwaltungsrat
erlassen werden, ohne dass aber Anlass zu einer inhaltlichen Überprüfung
bestünde. Diese Haltung der Vorinstanz ergebe sich daraus, weil der Me-
diensprecher der FINMA sich dahingehend habe zitierten lassen, dass der
FINMA-Verwaltungsrat in Sachen A._ in naher Zukunft entscheiden
werde und "den Fall mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit nicht anders be-
urteilen [wird] als seine Geschäftsleitung".
C.
Mit Vernehmlassung vom 9. Juni 2020 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde. Im Wesentlichen führt sie aus, das Ausstandsbe-
gehren sei ihrer Ansicht nach verspätet erfolgt, weil ein Ausstandsbegeh-
ren so schnell als möglich gestellt werden müsse und an keine formelle
Einladung geknüpft sei. Die Beschwerdeführerin habe bereits im Früh-
jahr 2019 und spätestens im Sommer 2019 über sämtliche Angaben ver-
fügt, die sie zur Einreichung eines Ausstandsbegehrens hätte veranlassen
müssen. Die Beschwerdeführerin habe keine Einsicht in ein FINMA-inter-
nes Protokoll oder in andere Akten zum Verfahren benötigt, um ein genü-
gend konkretes Ausstandsbegehren abzufassen.
Was den geltend gemachten Ausstandsgrund der Vorbefassung betrifft, er-
innert die Vorinstanz zunächst daran, dass das Verfahren in der Hauptsa-
che weiterhin pendent und die Schlussverfügung aufgrund der Stellung-
nahme der Beschwerdeführerin weiterhin in Bearbeitung sei. Die Annah-
men betreffend die Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisser-
institut" würden aus Sicht der FINMA ein Zwischenergebnis darstellen.
Dies zeige auch die im Rahmen der Besprechung vom 6. Februar 2019
abgegebene Präsentation, wonach der Verwaltungsrat an der Sitzung vom
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24. Januar 2019 einen Verhandlungsrahmen beraten habe und zum dama-
ligen Zeitpunkt zu keinem anderen Schluss gelangt sei. Um die seitens der
Beschwerdeführerin angeregten Gespräche seinerzeit überhaupt erst füh-
ren zu können, sei es legitim und auch notwendig gewesen, dass der Ver-
waltungsrat der Vorinstanz eine Bestandsaufnahme gemacht und sich mit
der Materie auseinandergesetzt habe. Ein Verdacht auf eine unzulässige
Vorbefassung müsste sich nach Ansicht der Vorinstanz aus anderen Grün-
den ergeben und nicht aus abweichenden Ansichten aufgrund einer ersten
Einschätzung, zumal diese im dynamischen Prozess der Beratungen mit
der Beschwerdeführerin und aufgrund der laufenden Verarbeitung und Ak-
tualisierung des Zahlenmaterials aus der Aufsicht seitens der FINMA stetig
angepasst würde.
Aus den von der Beschwerdeführerin eingereichten Presseartikeln lasse
sich nicht entnehmen, dass die Einschätzung der FINMA betreffend die
Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" abschliessend
sei. Es sei textlich offensichtlich, dass es um Einschätzungen resp. Mut-
massungen des entsprechenden Mediums gehe, wie sich die Vorinstanz
allenfalls verhalten werde.
D.
Mit unaufgeforderter Replik vom 23. Juni 2020 stellt sich die Beschwerde-
führerin im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sie einer laufenden Auf-
sicht durch die Vorinstanz unterliege und mit dieser in ständigem Kontakt
stehe. Der Erlass einer Verfügung im erstinstanzlichen Verfahren habe im
Gegensatz zu einem Rechtsmittelverfahren keinen eindeutig bestimmten
Anfang. Eine direkte Anwendung der für das Rechtsmittelverfahren entwi-
ckelten Faustregel, wonach Ausstandsbegehren innerhalb von ein bis zwei
Wochen nach Kenntnis des Ausstandsgrunds gestellt werden müssten, sei
für das erstinstanzliche Verfahren nicht tauglich.
E.
Mit Schreiben vom 29. Juni 2020 verzichtet die Vorinstanz auf eine Duplik
und hält an ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerde vollumfänglich
fest.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen Entscheide der Eidgenössischen Finanzmarktauf-
sicht FINMA (Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG; SR 173.32] i.V.m. Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungs-
verfahren vom 20. Dezember 1968 [VwVG; SR 172.021] und Art. 33 Bst. e
VGG i.V.m. Art. 54 Abs. 1 des Finanzmarktaufsichtsgesetzes vom 22. Juni
2007 [FINMAG; SR 956.1]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung durch diese berührt und hat daher ein schutzwürdiges Interesse an
ihrer Aufhebung (Art. 48 Abs. 1 Bst. a-c VwVG). Sie ist somit zur Beschwer-
deführung legitimiert. Die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG), der Vertreter hat sich rechts-
genüglich ausgewiesen und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen lie-
gen vor (Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Der Entscheidkörper für die angefochtene Verfügung bestand aus fünf Mit-
gliedern des Verwaltungsrats der Vorinstanz. Die Vorinstanz hält fest, dass
die besagten fünf Mitglieder des Verwaltungsrats nicht mit dem Geschäft
vom 24. Januar 2019 befasst waren. Die Zuständigkeit und die Beschluss-
fähigkeit des Entscheidkörpers für die angefochtene Verfügung wird von
der Beschwerdeführerin explizit nicht bestritten und ist nicht zu beanstan-
den (Art. 10 Abs. 2 VwVG, Art. 9 Abs. 2 FINMAG, Art. 8 Abs. 1 und 2 sowie
Art. 6 Abs. 3 Organisationsreglement FINMA).
3.
3.1 Der Anspruch auf unbefangene Entscheidträger der Verwaltung ergibt
sich aus Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). Danach hat jede Person in
Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen Anspruch auf gleiche
und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert angemessener
Frist. Artikel 29 Abs. 1 BV wird durch Art. 10 Abs. 1 VwVG konkretisiert
(vgl. STEPHAN BREITENMOSER/MARION SPORI FEDAIL, in: Waldmann/Weis-
senberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 17 zu Art. 10
VwVG). Nach Art. 10 Abs. 1 VwVG haben Personen, die eine Verfügung
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zu treffen oder diese vorzubereiten haben, in den Ausstand zu treten, wenn
sie in der Sache ein persönliches Interesse haben (Bst. a), mit einer Partei
durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder mit ihr
eine faktische Lebensgemeinschaft führen (Bst. b), mit einer Partei in ge-
rader Linie oder bis zum dritten Grade in der Seitenlinie verwandt oder ver-
schwägert sind (Bst. bbis), Vertreter einer Partei sind oder für eine Partei in
der gleichen Sache tätig waren (Bst. c) oder aus anderen Gründen in der
Sache befangen sein könnten (Bst. d).
3.2 Mit den Ausstandsregeln soll die objektive Beurteilung durch eine un-
parteiische und unvoreingenommene Behörde gewährleistet werden. Die
Ausstandsvorschriften sind sowohl auf Personen anwendbar, welche einen
Entscheid alleine oder zusammen mit anderen zu fällen haben, als auch
auf Personen, welche an einem Entscheid in irgendeiner Form mitwirken
und auf den Ausgang des Verfahrens Einfluss nehmen können (vgl. BEN-
JAMIN SCHINDLER, Die Befangenheit der Verwaltung, 2002, S. 74; RETO
FELLER/PANDORA KUNZ-NOTTER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kom-
mentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2. Aufl. 2019, N. 5 zu Art. 10 VwVG). Für die Annahme von Zweifeln an der
Unparteilichkeit genügen nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung Umstände, welche objektiv geeignet sind, den Anschein einer Vor-
eingenommenheit oder einer Gefährdung der Unparteilichkeit aufkommen
zu lassen. Das Misstrauen in die Unparteilichkeit muss objektiv und durch
vernünftige Gründe gerechtfertigt sein (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b, BGE 119
V 456 E. 5b; SCHINDLER, a.a.O., S. 91 f.). Eine tatsächliche Befangenheit
wird laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung für den Ausstand nicht ver-
langt. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die bei objektiver Betrachtung
den Anschein der Befangenheit zu begründen vermögen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_234/2007 vom 31. Januar 2008 E. 4.3, mit Hinweisen;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4632/2010 vom 21. April 2011
E. 3.2).
3.3 Für verwaltungsinterne Verfahren gilt nicht der gleich strenge Massstab
wie gemäss Art. 30 BV und Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Konvention zum
Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950
(EMRK; SR 0.101) für unabhängige richterliche Behörden (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 2C_732/2008 vom 24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweis u.a.
auf BGE 125 I 209 E. 8, BGE 112 Ia 142 E. 2d); gerade die systembe-
dingten Unzulänglichkeiten des verwaltungsinternen Verfahrens haben
zur Schaffung unabhängiger richterlicher Instanzen geführt. Ableh-
nungs- und Ausstandsbegehren gegen nicht richterliche Justizpersonen
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bzw. gegen Personen, die an einem Verwaltungsentscheid in irgendeiner
Form beratend oder instruierend mitwirken, sind nach der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung im Interesse einer beförderlichen Rechtspflege nicht
leichthin gutzuheissen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2C_732/2008 vom
24. März 2009 E. 2.2.1, mit Hinweisen). Die für den Anschein der Befan-
genheit sprechenden Umstände müssen jeweils im Einzelfall unter Berück-
sichtigung der Funktion und der Organisation der betroffenen Verwaltungs-
behörde gewichtet werden (vgl. BGE 127 I 196 E. 2b).
3.4 Artikel 10 VwVG ist auch im Verfahren vor der FINMA anwendbar
(Art. 53 FINMAG). Die FINMA ist als unabhängige Verwaltungseinheit
(Art. 5 Abs. 1 und Art. 21 Abs. 1 FINMAG) mit umfassenden Kompetenzen
im Rahmen der Finanzmarktaufsicht ausgestattet und verfügt über ein weit-
reichendes technisches Ermessen dabei, wie sie ihre Aufsichtsfunktion
wahrnimmt (vgl. Botschaft zum Bundesgesetz über die Eidgenössische Fi-
nanzmarktaufsicht vom 1. Februar 2006, BBl 2006 2837). Die Aufsichtsin-
strumente (Art. 29 ff. FINMAG) gestatten ihr, unter Berücksichtigung der
konkreten Umstände und bei gegebenen gesetzlichen Voraussetzungen in
schwerwiegender Weise in die Rechte der Beaufsichtigten einzugreifen.
Die Tatsache, dass die FINMA als erste Instanz auch öffentliche Interessen
zu berücksichtigen hat, ändert nichts am rechtsstaatlichen Erfordernis,
dass sie die zu beurteilende Sachlage im Einzelfall unparteiisch und unbe-
fangen handhaben muss (vgl. REGINA KIENER, Richterliche Unabhängig-
keit, 2001, S. 129). Zwar ist die FINMA unter Umständen – anders als ein
Gericht – auch gehalten, sich öffentlich zu äussern oder zu rechtfertigen;
solche Äusserungen müssen jedoch allgemein bleiben. Insbesondere gilt
es zu verhindern, dass – sei es durch Äusserungen eines Entscheidträgers
oder aufgrund anderer Faktoren – während einer Untersuchung der An-
schein erweckt wird, der Verfahrensausgang sei nicht mehr offen (vgl. Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-2703/2010 vom 6. Juli 2010 E. 2.1).
4.
Im vorliegenden Fall wird der Ausstandgrund von Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG, die Befangenheit aus anderen Gründen, geltend gemacht.
Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG bildet einen Auffangtatbestand. Unter anderem
werden die Tatbestände der sog. Vorbefassung unter Art. 10 Abs. 1 Bst. d
VwVG subsumiert. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich der
Verwaltungsrat der FINMA an oder in Zusammenhang mit der Sitzung vom
24. Januar 2019 in einer Weise festgelegt habe, dass eine unbefangene
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Beurteilung des gegenständlichen Verfügungsentwurfs als ausgeschlos-
sen erscheine. Konkret beanstandet sie die angebliche Festlegung des
Verwaltungsrats der Vorinstanz hinsichtlich der Parameter "Zwei-Jahres-
Duration" und "Ausreisserinstitut", welche für die Beurteilung der Zinsrisi-
ken der Beschwerdeführerin massgeblich seien.
5.
Bevor die Stichhaltigkeit des vorliegend geltend gemachten Ausstands-
grunds beurteilt werden kann, ist zu prüfen, ob das Ausstandsbegehren der
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt, als sie es gestellt hat, noch zulässig oder
bereits verspätet war.
5.1 Die Beschwerdeführerin stellte das Ausstandsbegehren vor Vorinstanz
formell mit Schreiben vom 10. Februar 2020 im Rahmen ihrer Stellung-
nahme zum Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel, wel-
chen sie mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 erhalten hatte.
Sie macht geltend, erst mit der Zustellung des Verfügungsentwurfs betref-
fend zusätzliche Eigenmittel sei für sie mit hinreichender Klarheit erkenn-
bar gewesen, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz tatsächlich die Ab-
sicht zu haben scheine, an der willkürlichen aufsichtsrechtlichen Standard-
duration und der Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinsti-
tut festzuhalten. Die Eröffnung des Verfahrens sei ihr im Vorfeld der Zustel-
lung des Verfügungsentwurfs betreffend zusätzlich Eigenmittel nie förmlich
angezeigt worden. Es hätte auch die Möglichkeit bestanden, dass die Vo-
rinstanz auf ihren Grundsatzentscheid zurückkomme und auf ein neues
Verfahren verzichten könnte. Erst mit der Zustellung des Verfügungsent-
wurfs betreffend zusätzliche Eigenmittel sei klar gewesen, dass sich der
Verwaltungsrat an seiner Sitzung vom 24. Januar 2019 effektiv festgelegt
habe. Unter diesen Umständen erscheine es weltfremd zu verlangen, die
Beschwerdeführerin hätte ein explizites Ausstandsbegehren bereits unmit-
telbar nach dem Briefwechsel im Frühjahr 2019 stellen müssen. Die Be-
schwerdeführerin hätte damit zum Ausdruck gebracht, dass sie den Beteu-
erungen des Verwaltungsratspräsidenten keinen Glauben schenke. Das
hätte die Vorinstanz nach Ansicht der Beschwerdeführerin zu Recht als Af-
front empfunden, was die Beziehungen im Rahmen der laufenden Aufsicht
weiter belastet hätte. Der Beschwerdeführerin sei es nicht zuzumuten ge-
wesen, ein Ausstandsbegehren in einem Zeitpunkt vorzubringen, in dem
noch nicht einmal feststand, ob überhaupt ein Verfahren zum Erlass einer
Verfügung betreffend zusätzliche Eigenmittel eröffnet würde. Im Übrigen
habe die Beschwerdeführerin bereits in den Schreiben vom 28. Februar
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2019 und 29. März 2019 unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass
sie mit der Festlegung durch den Verwaltungsrat der Vorinstanz hinsichtlich
der Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" nicht ein-
verstanden sei und darin eine unzulässige Vorbefassung sehen würde.
Dass ein Ausstandsbegehren unter Einhaltung einer bestimmten Form
oder mit bestimmten Worten geltend gemacht werden müsse, sei weder in
der Lehre noch der Rechtsprechung postuliert worden.
Die Vorinstanz stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die Beschwerde-
führerin habe bereits im Frühjahr 2019 und spätestens im Sommer 2019
über sämtliche Angaben verfügt, die sie zur Einreichung eines Ausstands-
begehrens hätte veranlassen müssen. Insbesondere habe die Beschwer-
deführerin damit rechnen können, dass dereinst der Verwaltungsrat der
Vorinstanz entscheiden werde. Die Mitglieder des Verwaltungsrats seien
öffentlich zugänglich auf der Internetseite der FINMA einzeln aufgeführt,
gleich wie auch das Geschäfts- und Organisationsreglement der FINMA
öffentlich zugänglich sei, welches die Entscheidkompetenz und die Zusam-
mensetzung der jeweiligen Entscheidgremien festlege.
5.2 Die Ausstandsgründe von Art. 10 Abs. 1 VwVG sind grundsätzlich von
Amtes wegen zu beachten. Jedes Behördenmitglied ist dazu verpflichtet,
Ausstandsgründe, die gegen seine Mitwirkung sprechen, von sich aus zu
beachten, auch wenn keine Verfahrenspartei entsprechende Einwände er-
hebt. Tritt der Amtsträger bei erkennbarem Vorliegen eines Ausstands-
grunds nicht von sich aus in den Ausstand, hat die Verfahrenspartei ein
Ausstandsbegehren zu stellen (vgl. FELLER/KUNZ-NOTTER, a.a.O., N. 35 zu
Art. 10 VwVG, mit weiteren Hinweisen). Ein Ausstandsbegehren ist zwar
grundsätzlich in jedem Verfahrensabschnitt zulässig; nach Kenntnis des
entsprechenden Grunds ist es jedoch unverzüglich einzureichen. Die ver-
spätete Geltendmachung von Ausstandsgründen verstösst gemäss Praxis
gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (vgl. BREITENMOSER/SPORI
FEDAIL, a.a.O., N. 104 zu Art. 10 VwVG, mit Hinweisen auf die Rechtspre-
chung). Wer also einen Ablehnungsgrund nicht unverzüglich nach dessen
Kenntnisnahme geltend macht, verwirkt den Anspruch auf seine spätere
Anrufung (vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4, BGE 135 III 334 E. 2.2).
5.3 Die beiden Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut"
hinsichtlich derer die Beschwerdeführerin eine Vorbefassung des Verwal-
tungsrats der Vorinstanz geltend macht, haben die Parteien im Nachgang
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zum Urteil 2C_387/2018 des Bundesgerichts vom 18. Dezember 2018 the-
matisiert. Die wichtigsten Aussagen werden nachfolgend chronologisch
wiedergegeben.
Die Beschwerdeführerin hat im Schreiben an die Vorinstanz vom 28. Feb-
ruar 2019 zu den Treffen bzw. Gesprächen zwischen den Parteien vom
6. Februar 2019 und 19. Februar 2019 Stellung genommen. Anlässlich des
ersten Treffens habe es geheissen, so die Beschwerdeführerin im Schrei-
ben vom 28. Februar 2019, dass die FINMA die Zinsrisikoexposition der
Beschwerdeführerin bereits nach dem neuen FINMA-Rundschreiben
2019/2 analysiert und der Verwaltungsrat an seiner Sitzung vom 24. Ja-
nuar 2019 darüber beraten und entschieden habe, dass die Beschwerde-
führerin als Ausreisserinstitut zu qualifizieren sei. Anlässlich des zweiten
Treffens sei erklärt worden, dass sowohl die "Zwei-Jahres-Duration" als
auch die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinstitut durch
den Verwaltungsrat der Vorinstanz vorgegeben seien. Die Beschwerdefüh-
rerin ersucht die Vorinstanz im Schreiben vom 28. Februar 2019 um Klä-
rung, ob sich der Verwaltungsrat der Vorinstanz in einer Art und Weise fest-
gelegt habe, die eine unvoreingenommene und ergebnisoffene Beschluss-
fassung über eine neuerliche Verfügung ausschliesse.
Im Antwortschreiben vom 8. März 2019 stellt sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt, ihr Verwaltungsrat habe sich im Nachgang zum Bundesge-
richtsentscheid vom 18. Dezember 2018 unverzüglich und unvoreinge-
nommen mit der Zinsrisikoexposition der Beschwerdeführerin und dem
Stand der diesbezüglichen Auseinandersetzung beschäftigt. Sie habe auf
dieser Grundlage die Aufnahme von Verhandlungen – wie von der Be-
schwerdeführerin vorgeschlagen – befürwortet. Es verstehe sich dabei von
selbst, dass der (unpräjudizielle) Verhandlungsrahmen durch den Verwal-
tungsrat der Vorinstanz zu definieren gewesen sei. Die Vorinstanz stellt
sich im Schreiben ferner auf den Standpunkt, dass die Positionen für eine
Einigung offenbar zu weit auseinanderliegen würden und die Weiterfüh-
rung von Verhandlungsgesprächen als nicht zielführend erscheine. Vorbe-
hältlich abweichender Erkenntnisse im laufenden Aufsichtsprozess bzw. im
Rahmen der nächsten Schritte, so die Vorinstanz weiter, müsse der Ver-
waltungsrat der Vorinstanz gegenwärtig davon ausgehen, dass die Be-
schwerdeführerin unüblich hohe Zinsrisiken im Bankenbuch habe. Als
nächstes werde die Vorinstanz den in Anhang 1 des FINMA-Rundschrei-
bens 2019/2 erwähnten Prozess vornehmen. Sollte aufgrund der erhobe-
nen Daten sowie der übrigen relevanten Umstände auf Seiten der Be-
schwerdeführerin die Problematik weiterhin bestehen, werde die FINMA
B-2381/2020
Seite 14
die dannzumal erforderlichen Massnahmen verfügen. Schliesslich wird im
Antwortschreiben vom 8. März 2019 versichert, dass der FINMA-Verwal-
tungsrat die Zinsrisikoexposition der Beschwerdeführerin weiterhin mit der
notwendigen Sachlichkeit beurteile und selbstverständlich die Argumente
der Beschwerdeführerin in seine Überlegungen miteinbeziehe.
Im Schreiben vom 29. März 2019 an die Vorinstanz nimmt die Beschwer-
deführerin "zur Wahrung ihrer Rechte" nochmals Bezug auf die beiden
fraglichen Parameter. Sie hält fest, die Vorinstanz würde nicht in Abrede
stellen, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz für die Verhandlungen mit
der Beschwerdeführerin die "Zwei-Jahres-Duration" sowie die Qualifikation
der Beschwerdeführerin als Ausreisserinstitut als rote Linie vorgegeben
habe. Die Vorgabe einer Standardduration und erst recht die Qualifikation
als Ausreisserinstitut, so die Beschwerdeführerin weiter, setze das voraus,
was im Verfahren nach Anhang 1 des Rundschreibens 2019/2 zu beweisen
wäre.
Im Antwortschreiben vom 9. April 2019 hält die Vorinstanz fest, entgegen
den Zweifeln der Beschwerdeführerin schliesse die "unverzügliche und un-
voreingenommene" Behandlung des Bundesgerichtsentscheids und der
angefochtenen Verfügung durch den Verwaltungsrat der Vorinstanz nicht
aus, dass sich dieser bezüglich der umstrittenen Fragen zur Zinsbindung
und zur Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinstitut gewis-
senhaft mit den bisher vorliegenden Grundlagen auseinandersetze und
dies auch weiterhin tue. Das vom Verwaltungsrat der Vorinstanz bisher er-
teilte Verhandlungsmandat beruhe auf bisher bekannten Standpunkten
und Fakten und schloss selbstredend nicht aus, dass allfällige neue Tatsa-
chen und neue Argumente der Beschwerdeführerin in die weiteren Überle-
gungen ebenfalls einbezogen würden.
In einem dritten Schreiben vom 7. Juni 2019 nimmt die Beschwerdeführerin
Bezug auf eine Besprechung zwischen dem Eidgenössischen Departe-
ment für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation (UVEK) und der
FINMA sowie den dort angeblich gemachten Äusserungen. Unter anderem
führt die Beschwerdeführerin aus, es sei nicht zutreffend, wie dies allem
Anschein nach am besagten Treffen seitens der FINMA suggeriert worden
sei, dass die FINMA vergleichsbereit gewesen sei und die Positionen nahe
beieinander gelegen hätten. Richtig sei vielmehr, dass die Beschwerdefüh-
rerin im Nachgang zum Bundesgerichtsentscheid vom 18. Dezember 2018
die Bereitschaft zu einem Vergleich bekräftigt habe. Die Vorinstanz habe
daraufhin aber nicht nur die "Zwei-Jahres-Duration" als nicht verhandelbar
B-2381/2020
Seite 15
bezeichnet, sondern darüber hinaus auch die Absicht erkennen lassen,
den daraus abgeleiteten Eigenmittelzuschlag nochmals massiv zu erhö-
hen. Die Vorinstanz habe sich ein weiteres Mal in Fragen festgelegt, die
Gegenstand des laufenden Verfahrens gemäss Anhang 1 zum FINMA-
Rundschreiben 2019/2 sein sollten. Dies bestätige den Eindruck, dass die
Vorinstanz ihre Meinung längst gemacht habe und das Verfahren als reine
Formsache betrachte.
Die Vorinstanz verweist im neuerlichen Antwortschreiben vom 21. Juni
2019 auf den bisherigen Briefwechsel und hält nochmals fest, dass sich
der Verwaltungsrat im Nachgang zum Bundesgerichtsentscheid vom
18. Dezember 2018 unvoreingenommen mit der Zinsrisikoexposition der
Beschwerdeführerin auseinandersetze. Er werde nach einer entsprechen-
den Analyse und unter Berücksichtigung der im FINMA-Rundschreiben
2019/2 "Zinsrisiken – Banken" vorgesehenen Prozessschritte entscheiden,
ob und – falls ja inwieweit – Massnahmen mittels einer anfechtbaren Ver-
fügung angeordnet würden.
5.4 Es muss geklärt werden, ob für die Beschwerdeführerin der von ihr gel-
tend gemachte Ausstandsgrund tatsächlich erst mit der Zustellung des Ver-
fügungsentwurfs betreffend zusätzliche Eigenmittel am 9. Dezember 2019
mit hinreichender Klarheit erkennbar gewesen ist oder ob sie, wie dies die
Vorinstanz geltend macht, bereits im Frühjahr 2019 und spätestens im
Sommer 2019 über die für das geltend gemachte Ausstandsbegehren not-
wendigen Kenntnisse verfügt hat.
Die Beschwerdeführerin vertrat in den Schreiben vom 28. Februar 2019
und 29. März 2019 aufgrund der Treffen mit der Vorinstanz vom 6. und
19. Februar 2019 die Auffassung, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz
vorbefasst sei und bat um Klärung dieser Angelegenheit. Aus der Sicht der
Beschwerdeführerin konnte der Verwaltungsrat der Vorinstanz die Beden-
ken hinsichtlich einer Vorbefassung hinsichtlich der beiden Parameter
"Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" in den Schreiben vom
8. März 2019 und 9. April 2019 anscheinend nicht ausräumen. Insbeson-
dere im dritten Schreiben der Beschwerdeführerin vom 7. Juni 2019 kommt
nämlich klar zum Ausdruck, dass die Beschwerdeführerin in jenem Zeit-
punkt fest davon ausgeht, dass der Verwaltungsrat – trotz konsequent an-
derslautender Bezeugungen – seine Meinung hinsichtlich der "Zwei-Jah-
res-Duration" und der Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisse-
rinstitut gemacht habe. So hält sie im Schreiben vom 7. Juni 2019 ihre An-
B-2381/2020
Seite 16
sicht fest, wonach die Vorinstanz die "Zwei-Jahres-Duration" als nicht ver-
handelbar bezeichnet habe und sich die Vorinstanz ein weiteres Mal in Fra-
gen festgelegt habe, die Gegenstand des laufenden Verfahrens gemäss
Anhang 1 zum FINMA-Rundschreiben 2019/2 sein sollten. Trotz der
Schreiben der Vorinstanz vom 8. März 2019 und 9. April 2019 sieht sich die
Beschwerdeführerin gemäss dem Schreiben vom 7. Juni 2019 darin bestä-
tigt, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz seine Meinung längst gemacht
habe und das Verfahren als reine Formsache betrachte.
Insoweit war die Beschwerdeführerin nach dem bisher Gesagten spätes-
tens im Zeitpunkt des Schreibens vom 7. Juni 2019 davon ausgegangen,
dass der von ihr geltend gemachte Befangenheitsgrund, die angebliche
Vorbefassung des Verwaltungsrats der Vorinstanz hinsichtlich der "Zwei-
Jahres-Duration" und der Qualifikation der Beschwerdeführerin als Aus-
reisserinstitut, zutreffen würde.
Dass die Beschwerdeführerin bereits in jenem Zeitpunkt hinreichende
Kenntnis vom später geltend gemachten Ausstandsgrund haben musste,
bestätigt sich auch deshalb, weil sich nach dem 7. Juni 2019 in tatsächli-
cher oder rechtlicher Hinsicht bezüglich der von der Beschwerdeführerin
angerufenen Umstände nichts mehr geändert hat. So hat die Vorinstanz im
Schreiben vom 21. Juni 2019 lediglich nochmals auf die bisherigen Briefe
vom 8. März 2019 und 9. April 2019 verwiesen und – wie schon zuvor –
nochmals betont, dass sie sich mit der Angelegenheit unvoreingenommen
auseinandersetze. Soweit die Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und
"Ausreisserinstitut" betroffen sind, deckt sich im Ergebnis auch der Verfü-
gungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel in tatsächlicher und recht-
licher Hinsicht mit den Vorbringen, welche die Beschwerdeführerin bereits
in den Schreiben vom 28. Februar 2019, 29. März 2019 und 7. Juni 2019
formuliert hat. Mit anderen Worten ist der Inhalt des Verfügungsentwurfs
betreffend zusätzliche Eigenmittel hinsichtlich der fraglichen Parameter le-
diglich eine Manifestation von dem, was die Beschwerdeführerin als Grund
für den Ausstand anführt und bereits in den besagten Schreiben festgehal-
ten hat. Die nach Ansicht der Beschwerdeführerin ausstandsbegründen-
den Tatsachen waren ihr also nicht erst mit dem am 9. Dezember 2019
zugestellten Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel bekannt
geworden. Demnach kann sich die Beschwerdeführerin entgegen ihrer An-
sicht nicht auf den Standpunkt stellen, sie habe erst mit Erhalt des Verfü-
gungsentwurfs betreffend zusätzliche Eigenmittel hinreichende Kenntnisse
vom geltend gemachten Ausstandsgrund erhalten.
B-2381/2020
Seite 17
Anlässlich des Treffens der Parteien vom 6. Februar 2019 erstellte die Vor-
instanz eine Präsentation zuhanden der Beschwerdeführerin. Auf Seite 2
heisst es, dass die FINMA die Zinsrisiken der Beschwerdeführerin gemäss
dem FINMA-Rundschreiben 2019/2 neu analysiert habe, der Verwaltungs-
rat der Vorinstanz am 24. Januar 2019 in seiner ordentlichen Sitzung über
eine entsprechende Vorlage beraten habe und dass die Beschwerdeführe-
rin ein Ausreisserinstitut sei, erhöhte Zinsrisiken aufweise und als Mass-
nahme ein Eigenmittelzuschlag, ein sog. Säule-2-Zuschlag, nötig sein
würde. Die Beschwerdeführerin erstellte zum besagten Treffen vom 6. Feb-
ruar 2019 eine Besprechungsnotiz. Darin wird festgehalten, dass der Ver-
waltungsrat der Vorinstanz an seiner Sitzung vom 24. Januar 2019 bestä-
tigt habe, dass die Beschwerdeführerin als eine Ausreisserbank gelte und
eine "Zwei-Jahres-Duration" gemäss Ansicht der Vorinstanz weiterhin an-
gemessen erscheine. Gemäss Besprechungsnotiz vertrat die Vorinstanz
anlässlich des Treffens vom 6. Februar 2019 zudem die Auffassung, dass
die Identifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserbank und der
Säule-2-Zuschlag nicht verhandelbar seien. In einer zweiten Bespre-
chungsnotiz zum Treffen vom 19. Februar 2019 hält die Beschwerdeführe-
rin erneut fest, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz an seiner Sitzung
vom 24. Januar 2019 beschlossen habe, bei der Beschwerdeführerin von
einer "Zwei-Jahres-Duration" auszugehen. Diese drei Dokumente, die Prä-
sentation anlässlich des Treffens vom 6. Februar 2019 und die von der Be-
schwerdeführerin erstellten Besprechungsnotizen zu den Treffen vom
6. und 19. Februar 2019, lassen ebenfalls erkennen, dass die Beschwer-
deführerin von den ihrer Ansicht nach ausstandsbegründenden Tatsachen
nicht erst mit der Zustellung des Verfügungsentwurfs betreffend zusätzliche
Eigenmittel erfahren hat. Darüber hinaus belegen die besagten drei Doku-
mente, dass die Beschwerdeführerin zumindest hinsichtlich der Parameter
"Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" über die wesentlichen Eck-
punkte der Sitzung des Verwaltungsrats der Vorinstanz vom 24. Januar
2019 im Bilde war. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stellt die
Herausgabe insbesondere des Protokolls der Sitzung des Verwaltungsrats
der Vorinstanz vom 24. Januar 2019 daher keine Voraussetzung dar, um
die Vorbefassung des Verwaltungsrats der Vorinstanz hinsichtlich der Pa-
rameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" geltend zu ma-
chen.
Zusammenfassend steht für das Gericht fest, dass der von der Beschwer-
deführerin geltend gemachte, mutmassliche Ausstandsgrund der Vorbe-
fassung hinsichtlich der Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreis-
B-2381/2020
Seite 18
serinstitut" spätestens bereits im Juni 2019 offenkundig war. Diese spätes-
tens im Juni 2019 bestehende Offenkundigkeit führt dazu, dass sich das
vor dem Bundesverwaltungsgericht als Beweisantrag formulierte Editions-
begehren der Beschwerdeführerin um Herausgabe des Protokolls der Sit-
zung des Verwaltungsrats der Vorinstanz vom 24. Januar 2019 beweis-
rechtlich als untauglich erweist und abzuweisen ist, zumal die Geltendma-
chung des Ausstandsbegehrens die Einsicht in das besagte Protokoll gar
nicht voraussetzt. Selbst wenn keine beweisrechtliche Untauglichkeit des
Editionsbegehrens anzunehmen wäre, müsste das Protokoll der Sitzung
des Verwaltungsrats der Vorinstanz vom 24. Januar 2019 grundsätzlich –
besondere Ausnahmefälle vorbehalten – als verwaltungsinternes Doku-
ment vom Einsichtsrecht der Beschwerdeführerin ausgeschlossen werden
(vgl. BGE 132 II 485 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 1A.586/2003 vom
1. Oktober 2004 E. 7.3).
5.5 Mit dem Urteil 2C_387/2018 vom 18. Dezember 2018 hob das Bundes-
gericht – wie bereits erwähnt – die Verfügung der Vorinstanz vom 22. Juli
2016 betreffend zusätzliche Eigenmittel bei der Beschwerdeführerin mit der
Begründung auf, die Verfügung stelle ein Geschäft von grosser Tragweite
dar, weshalb die strittige Verfügung in die Kompetenz des Verwaltungsrats
gefallen wäre. Das Bundesgericht wies in seinem Urteil unter anderem
auch auf das FINMA-Rundschreiben 2019/2 "Zinsrisiken – Banken" hin,
das verschiedene Kriterien für die Identifikation und Beurteilung von Aus-
reisserinstituten enthalte und am 1. Januar 2019 in Kraft trat. Gemäss Bun-
desgericht werde die FINMA, und insbesondere ihr Verwaltungsrat, zu ent-
scheiden haben, ob eine neue Verfügung – unter Berücksichtigung der ein-
getretenen Rechtsänderungen – zu ergehen habe. Soweit die FINMA neu
verfüge, habe sie die gesetzliche Zuständigkeitsordnung einzuhalten.
Dass der Verwaltungsrat der FINMA und dessen Präsident an einer allfäl-
ligen neuen Verfügung betreffend zusätzliche Eigenmittel mitwirken, war
für die Beschwerdeführerin infolge des Urteils 2C_387/2018 des Bundes-
gerichts vom 18. Dezember 2018 ohne weiteres vorweg ersichtlich. Jeden-
falls musste sie ernsthaft damit rechnen. Es ist öffentlich bekannt und auf
der Internetseite der Vorinstanz abrufbar, wer Präsident und wer Mitglied
des Verwaltungsrats der FINMA ist. Aufgrund der beschränkten Anzahl der
Mitglieder musste die Beschwerdeführerin grundsätzlich von einem mögli-
chen Mitwirken aller Mitglieder ausgehen (vgl. BGE 132 II 485 E. 4.4). Aus
dem auf der Internetseite der FINMA abrufbaren Geschäfts- und Organisa-
tionsreglementen ist (neu) ebenfalls erkennbar, dass Eigenmittel- und Li-
quiditätszuschläge oder -beschränkungen zu den Geschäften von grosser
B-2381/2020
Seite 19
Tragweite gehören, über die der Verwaltungsrat der FINMA zu entscheiden
hat, sofern sie potentiell weitreichende Folgen haben (vgl. insb. Art. 2bis
Abs. 2 und Abs. 3 Bst. e des Organisationsreglements der FINMA und
Art. 5 Abs. 3 des Geschäftsreglements der FINMA).
Demnach war der Beschwerdeführerin die Entscheidbefugnis des Verwal-
tungsrats der Vorinstanz hinsichtlich einer Verfügung betreffend zusätzli-
che Eigenmittel vorweg bekannt.
5.6 Die weiteren Vorbringen der Beschwerdeführerin gegen die verspätete
Geltendmachung des Ausstandsbegehrens sind nicht stichhaltig.
So vermögen die Einwände der Beschwerdeführerin, die Eröffnung des
Verfahrens sei ihr nie förmlich angezeigt worden, es hätte sein können,
dass die Vorinstanz auf ein neues Verfahren verzichte und die Vorinstanz
hätte ein sofortiges Ausstandsbegehren als Affront aufgefasst, die verspä-
tete Geltendmachung des Ausstandsbegehrens nicht zu entschuldigen.
Das Bundesgericht hat mit Urteil 2C_387/2018 vom 18. Dezember 2018
die Sache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung zurückgewiesen. In der
Folge traten die Verfahrensparteien in eine Verhandlungsphase ein. Die
Vorinstanz hat bereits mit Schreiben vom 8. März 2019 mitgeteilt, dass die
Beschwerdeführerin mit einer neuen Verfügung betreffend zusätzlich Ei-
genmittel zu rechnen habe, gleich wie der Beschwerdeführerin auch das
entscheidende Gremium bekannt war oder zumindest hätte bekannt sein
müssen. Das Verfahren vor der Vorinstanz bot in keinem Zeitpunkt kon-
krete Anhaltspunkte dafür, dass die Vorinstanz möglicherweise auf eine
Verfügung verzichten werde oder sie ein Ausstandsbegehren als Affront
auffassen könnte. Es handelt sich bei diesen Vorbringen um blosse Ver-
mutungen, die das Zuwarten der Geltendmachung des Ausstandsbegeh-
rens im vorliegenden Fall nicht rechtfertigen. Insgesamt war die Beschwer-
deführerin in keinem Zeitpunkt daran gehindert, ein Ausstandsbegehren zu
stellen.
Die in den Schreiben vom 28. Februar 2019 und 29. März 2019 zum Aus-
druck gebrachte Ansicht der Beschwerdeführerin, dass sie mit der Festle-
gung der fraglichen Parameter durch den Verwaltungsrat der Vorinstanz
nicht einverstanden sei und darin eine unzulässige Vorbefassung sehen
würde, entbindet die Beschwerdeführerin entgegen ihrer Ansicht nicht da-
von, ein Ausstandsbegehren zu formulieren. Dies gilt im vorliegenden Fall
insbesondere deshalb, weil die Beschwerdeführerin im Schreiben vom
B-2381/2020
Seite 20
28. Februar 2019 explizit um Klärung bat und nicht einen Ausstand bean-
tragte. In den Antwortschreiben nahm die Vorinstanz sodann zu den Vor-
würfen Stellung und brachte klar zum Ausdruck, dass sie ihrer Ansicht nach
in keiner Weise befangen sei. Trotz dieser offensichtlichen Differenz ver-
zichtete die Beschwerdeführerin bis am 10. Februar 2020 darauf, ein Aus-
standsbegehren zu stellen.
5.7 Zusammenfassend ist die Rechtslage insoweit klar, dass ein Aus-
standsbegehren auch in einem erstinstanzlichen Verfahren unverzüglich
nach Kenntnisnahme zu stellen ist, weil andernfalls ein Verstoss gegen den
Grundsatz von Treu und Glauben vorliegt und der Anspruch auf eine spä-
tere Anrufung verwirkt ist. Im vorliegenden Fall hat die Beschwerdeführerin
den Ausstandsgrund der Vorbefassung des Verwaltungsrats der Vorinstanz
hinsichtlich der Kriterien "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut"
nicht unverzüglich nach dessen Kenntnisnahme geltend gemacht, obwohl
sie mit einer Verfügung zu rechnen hatte und ihr das Entscheidgremium
bekannt war. Die Geltendmachung des Ausstandsbegehrens wäre ihr spä-
testens im Juni 2019 möglich und zumutbar gewesen. Stattdessen hat sie
zugewartet und erst am 10. Februar 2020 ein Ausstandsbegehren gestellt.
Damit ist das Verhalten der Beschwerdeführerin als treuwidrig einzustufen.
Der Vorinstanz ist zuzustimmen, dass die Beschwerdeführerin das Aus-
standsbegehren verspätet gestellt und ihren Anspruch somit verwirkt hat.
6.
Selbst wenn das geltend gemachte Ausstandsbegehren nicht verspätet ge-
stellt worden wäre, läge – wie sich aus den nachfolgenden Ausführungen
zeigt – kein Ausstandsgrund vor.
6.1 Die Beschwerdeführerin rügt, wie bereits erwähnt, der Präsident und
die Mitglieder des Verwaltungsrats der Vorinstanz, die sich an oder in Zu-
sammenhang mit der Sitzung vom 24. Januar 2019 in einer Weise festge-
legt hätten, dass eine unbefangene Beurteilung des gegenständlichen Ver-
fügungsentwurfs als ausgeschlossen erscheine, seien vorbefasst. Konkret
beanstandet die Beschwerdeführerin, dass sich der Verwaltungsrat der
Vorinstanz anlässlich der Sitzung vom 24. Januar 2019 hinsichtlich der Pa-
rameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Ausreisserinstitut" verbindlich festge-
legt habe. Damit habe der Verwaltungsrat der Vorinstanz das Ergebnis der
Ausreisseranalyse nach Anhang 1 des FINMA-Rundschreibens 2019/2
vorweggenommen. Entscheidungsspielraum habe die Vorinstanz nur hin-
sichtlich technischer Aspekte sowie gegebenenfalls hinsichtlich der Höhe
B-2381/2020
Seite 21
der zusätzlichen Eigenmittel signalisiert. Das bankinterne Replikationsmo-
dell, mit welchem die Zinsbindung bzw. Duration erhoben werde, sei mit
keinem Wort im Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel er-
wähnt, obwohl das Bundesgericht im Urteil 2C_387/2018 vom 18. Dezem-
ber 2018 die Ansicht vertreten habe, dass der FINMA mit Hinblick auf die
Quantifizierung von Zinsbindungen keine Befugnis zustehe, um auf eine
vorgegebene Standardduration abzustellen. Das besagte Urteil verstehe
die Vorinstanz ohnehin im Sinne eines blossen Absenderproblems, was
sich auch aus der Aussage des Mediensprechers ergebe, wonach der Ver-
waltungsrat der Vorinstanz den Fall mit sehr grosser Wahrscheinlichkeit
nicht anders beurteilen werde als seine Geschäftsleitung.
Die Vorinstanz stellt sich auf den Standpunkt, die Annahmen betreffend
"Zwei-Jahres-Duration" und der Qualifikation der Beschwerdeführerin als
Ausreisserinstitut stelle aus ihrer Sicht ein Zwischenergebnis dar. Sollte
künftig allein eine erste Einschätzung schon genügen, um einen begrün-
deten Anschein der Befangenheit zu erwecken, dürfte dies gemäss Vor-
instanz im Ergebnis dazu führen, dass mündliche Erörterungen und allfäl-
lige Einigungsversuche vor Erlass einer Verfügung verunmöglicht würden.
Was die angeführte Aussage des Mediensprechers der Vorinstanz angehe,
sei es offensichtlich, dass es sich nur um eine Einschätzung resp. Mutmas-
sung des entsprechenden Mediums handle, wie sich die Vorinstanz allen-
falls verhalten werde.
6.2 Wie bereits erwähnt bildet Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG einen Auffang-
tatbestand unter dem die sog. Vorbefassung subsumiert wird. Unter Vor-
befassung versteht man den Umstand, dass sich dieselbe Amtsperson in
einem früheren Verfahrensabschnitt in amtlicher Funktion mit derselben
Angelegenheit befasst hat und dabei eine ähnliche Frage zu beantworten
hatte. Dadurch könnte bei den Verfahrensbeteiligten eine gewisse Besorg-
nis entstehen, dass diese Amtsperson sich schon vor dem dafür vorgese-
henen Verfahrensabschnitt eine Meinung über den Verfahrensausgang ge-
bildet hat (vgl. BREITENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 71 und 73 zu Art. 10
VwVG). Indessen lässt der Umstand, dass sich eine Person bereits mit der
Sache auseinandergesetzt hat und sich aufgrund der bestehenden Akten-
lage eine Meinung gebildet hat, diese nicht als vorbefasst und befangen
erscheinen, weil andernfalls eine Verwaltungstätigkeit nicht mehr möglich
wäre. Die Vorbefassung begründet insbesondere dann keine Ausstands-
pflicht, wenn das Verfahren in Bezug auf den Sachverhalt und die zu beur-
teilenden Fragen offen erscheint und nicht der Anschein der Vorbestimmt-
heit erweckt wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 302/05 vom 30. August
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Seite 22
2006 E. 6.3). Bloss allgemeine Vorwürfe der Befangenheit – beispielsweise
andere Ansichten in Grundsatzfragen oder der Umstand, dass die herr-
schende Praxis der Behörde zu einer bestimmten Frage von der Auffas-
sung der betreffenden Partei abweicht – sind keine konkreten Anhalts-
punkte für eine Befangenheit (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ
KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
2. Aufl. 2013, N. 3.69).
Zu den Ausstandsgründen gemäss Art. 10 Abs. 1 Bst. d VwVG zählen auch
Stellungnahmen und Äusserungen über den Verfahrensausgang. Diese
können dann Zweifel an der Unbefangenheit wecken, wenn sie konkret
sind, die notwendige Distanz vermissen lassen und dadurch auf eine ab-
schliessende Meinungsbildung hindeuten (vgl. BGE 133 I 89 E. 3.3; BREI-
TENMOSER/SPORI FEDAIL, a.a.O., N. 93 zu Art. 10 VwVG).
6.3 Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin stellt es für sich alleine
keinen Ausstandsgrund dar, dass die Vorinstanz im bisher vorläufigen Er-
gebnis, dem Verfügungsentwurf betreffend zusätzliche Eigenmittel, an ih-
rer ersten Einschätzung anlässlich der Sitzung des Verwaltungsrats vom
24. Januar 2019 festgehalten hat. Es bräuchte darüber hinaus ein Miss-
trauen in die Unparteilichkeit des Verwaltungsrats der Vorinstanz, das sich
auf vernünftige Gründe abstützen liesse. Es sind jedoch keine Anhalts-
punkte vorhanden, die auf einen Anschein der Befangenheit des Verwal-
tungsrats der Vorinstanz hindeuten könnten. So sind die angebliche Nicht-
Beachtung der bankinternen Replikationsmodelle und die von der Be-
schwerdeführerin angeführte Vorwegnahme der Ausreisseranalyse ge-
mäss Anhang 1 des FINMA-Rundschreibens 2019/2 allgemein gehaltene
Vorwürfe. Diese grundsätzlichen Entscheide der Vorinstanz, das Abstellen
auf eine Standardduration anstatt auf das bankinterne Replikationsmodell
und die Qualifikation der Beschwerdeführerin als Ausreisserinstitut, sind in
einem Rechtsmittelverfahren überprüfbar. Die Streitbarkeit der genannten
Aspekte begründet aber nicht den Anschein der Befangenheit, sondern ist
lediglich Ausdruck der unterschiedlichen Auffassungen der Parteien hin-
sichtlich der korrekten Zinsbindungsdauer und der Qualifikation der Be-
schwerdeführerin als Ausreisserinstitut.
Ohne dass weitere Anhaltspunkte für das Gegenteil vorliegen, ist der steti-
gen Beteuerung der Vorinstanz zu glauben, dass sie ergebnisoffen bleibe
und es sich hinsichtlich der Parameter "Zwei-Jahres-Duration" und "Aus-
reisserinstitut" um eine vorläufige Einschätzung handle (vgl. die Schreiben
vom 8. März 2019, 9. April 2019 und 21. Juni 2019). Zum einen hat sich
B-2381/2020
Seite 23
die Vorinstanz damit von Anfang an dem Vorwurf einer abschliessenden
Meinungsbildung widersetzt. Zum anderen hat eine vorläufige Festlegung
der besagten Parameter es der Vorinstanz erlaubt, mit der Beschwerde-
führerin über einen möglichen Eigenmittelzuschlag zu verhandeln. Es be-
steht kein Anlass zur Annahme, dass die Vorinstanz die nochmalige Ge-
währung des rechtlichen Gehörs vor Erlass der definitiven Verfügung zum
Vornherein als unnütze Formalität betrachtet. Damit besteht vielmehr
Grund zur Annahme, dass sich der Verwaltungsrat der Vorinstanz noch
nicht definitiv festgelegt hat. Es mag im Resultat zutreffen, wie dies die Be-
schwerdeführerin geltend macht, dass, falls die Vorinstanz an der "Zwei-
Jahres-Duration" und der Qualifikation der Beschwerdeführerin als Aus-
reisserinstitut festhält, nur noch hinsichtlich technischer Aspekte sowie ge-
gebenenfalls hinsichtlich der Höhe der zusätzlichen Eigenmittel Spielraum
bestünde. Damit vermag die Beschwerdeführerin wohl die Wichtigkeit der
fraglichen Parameter aufzuzeigen, nicht jedoch, dass sich die Vorinstanz
auf einen Verfahrensausgang festgelegt hat. Die Tatsache, dass sich der
Verwaltungsrat der Vorinstanz anlässlich der Sitzung vom 24. Januar 2019
zu den fraglichen Parametern geäussert und eine Einschätzung vorgenom-
men hat, führt also unabhängig davon, ob diese Einschätzung richtig oder
falsch ist, nicht automatisch zum Anschein einer Voreingenommenheit oder
einer Gefährdung der Unparteilichkeit. Darüber hinaus gehend vermochte
die Beschwerdeführerin keine Tatsachen aufzuzeigen, die Misstrauen in
die befangenheitsrechtliche Korrektheit des Verhaltens der Vorinstanz na-
helegen.
Insbesondere vermag auch der von Beschwerdeführerin ins Recht geleg-
ten Zeitungsartikel der Luzerner Zeitung zum Urteil 2C_387/2018 des Bun-
desgerichts vom 18. Dezember 2018 keine Ausstandspflicht zu begründen.
Der besseren Verständlichkeit wegen wird der Zeitungsartikel ohne Anfüh-
rungs- und Schlusszeichen wörtlich wiedergegeben, soweit er für das vor-
liegende Verfahren relevant ist:
Aus dem Schneider ist A._ damit jedoch nicht. "Der Finma-Verwal-
tungsrat wird in Sachen A._ in naher Zukunft über den Fall entschei-
den", sagt ein Finma-Sprecher. Gut möglich, dass dieser zum selben Schluss
kommt, schliesslich war der Finma-Verwaltungsrat über die Verfügung an
A._ informiert. Immerhin: A._ hat damit Zeit gewonnen, sich auf
die Aufstockung der Eigenmittel vorzubereiten.
Soweit im Zeitungsartikel der Luzerner Zeitung darüber berichtet wird, der
Verwaltungsrat der Vorinstanz könnte zum gleichen Schluss kommen wie
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seine Geschäftsleitung, handelt es sich nicht um eine in direkter Rede ge-
kennzeichnete Aussage eines Sprechers der FINMA. Auch sonst wird im
Zeitungsartikel in keiner Weise darauf verwiesen, dass die geäusserte Ver-
mutung ("Gut möglich, dass [der FINMA-Verwaltungsrat] zum selben
Schluss kommt") in den Aussagen des Finma-Sprechers wurzelt. Die in
Anführungs- und Schlusszeichen gesetzte Aussage des FINMA-Sprechers
betrifft nur den zeitlichen Ablauf, nämlich, dass der Verwaltungsrat der
FINMA in naher Zukunft über den Fall entscheiden werde. Bei der Speku-
lation, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz zum gleichen Schluss kom-
men könnte wie seine Geschäftsleitung, handelt es sich nach Ansicht des
Bundesverwaltungsgerichts um eine Meinung der Luzerner Zeitung. Ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin legt der Zeitungsbericht somit
nicht nahe, dass der Verwaltungsrat der Vorinstanz voreingenommen sein
könnte. Ein zweiter von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegte Presse-
bericht verweist in der entscheidenden Passage lediglich auf den Bericht
der Luzerner Zeitung und ist nicht weiter zu berücksichtigen.
6.4 Im Ergebnis lässt sich festhalten, dass die Beschwerdeführerin keine
Ausstandspflicht des Präsidenten und der Mitglieder des Verwaltungsrats
der Vorinstanz zu begründen vermag. Die Rüge, der Präsident und die Mit-
glieder des Verwaltungsrats der Vorinstanz hätten sich an oder in Zusam-
menhang mit der Sitzung vom 24. Januar 2019 in einer Weise festgelegt,
dass eine unbefangene Beurteilung des gegenständlichen Verfügungsent-
wurfs als ausgeschlossen erscheine, erweist sich demnach als unbegrün-
det.
7.
Insgesamt erweist sich die Beschwerde somit als unbegründet, weshalb
sie abzuweisen ist. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind der unterlie-
genden Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
Abs. 1 VwVG). Diese sind mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu
verrechnen.
Der unterliegenden Beschwerdeführerin ist keine Parteientschädigung zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]) und ebenso wenig der Vor-
instanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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