Decision ID: 3d6b58ab-ac35-589d-97fe-c0913437b894
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 25. September 2012 genehmigte das Bundesamt für Gesundheit
(BAG; Vorinstanz) die Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegever-
sicherung (OKP) der A._ (im Folgenden: A._ oder Be-
schwerdeführerin) für das Jahr 2013. Am 24. September 2013 genehmigte
es die entsprechenden Prämientarife für das Jahr 2014 (vgl. Akten des Be-
schwerdeverfahrens [B-act.] 20).
A.b Am 3. April 2014 informierte A._ das BAG dahingehend, dass
sie ein Modell entwickelt habe, welches unter gewissen Voraussetzungen
im Rahmen der OKP das Ausschütten eines Überschusses an alle Versi-
cherten – mit wenigen sachlich begründeten Ausnahmen – vorsehe (vgl.
Akten des vorinstanzlichen Verfahrens [Vorakten] 3). Im Rahmen dieses
Modells „Überschussbeteiligung KVG“ (im Folgenden: A._-Modell bzw.
Überschussbeteiligungs-Modell bzw. Ausschüttungs-Modell) falle der Er-
trag in einem Geschäftsjahr an, der Entscheid über die Überschussbeteili-
gung werde im Rahmen des Jahresabschlusses des betroffenen Ge-
schäftsjahres gefällt, für die Überschüsse würde eine entsprechende Rück-
stellung zu Lasten der Rechnung für die betroffenen Prämienregionen ge-
bildet und die Ausschüttung an die Versicherten erfolge zeitnah an die Be-
kanntgabe des Jahresergebnisses. Die Gesetzmässigkeit dieses Modells
werde durch das von Prof. Dr. iur. Ueli Kieser erstellte „Gutachten zu Fra-
gen einer Überschussbeteiligung KVG“ vom 18. Dezember 2013 (im Fol-
genden: Gutachten Kieser [Vorakte 4]) bestätigt. Es sei A._ bereits
für das Geschäftsjahr 2013 möglich, in den Prämienregionen B._
und C._ sowie im Kanton D._ (im Folgenden: betroffene
Prämienregionen) entstandene Überschüsse in der Grundversicherung
auszubezahlen. A._ werde ihre Kunden in den nächsten Tagen und
die Medien am 9. April 2014 darüber informieren.
A.c Nach mehrfachem Briefwechsel erliess das BAG am 29. April 2014
eine Verfügung betreffend vorsorgliche Massnahmen (Vorakte 16) mit fol-
gendem Dispositivtext:
1. Der A._ wird eine Überschussbeteiligung von Versicherten bis
zum Erlass einer definitiven Verfügung des BAG im ordentlichen Ver-
waltungsverfahren untersagt. Bereits erfolgte Überschussbeteili-
gungsauszahlungen an Versicherte sind umgehend rückgängig zu
machen.
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Seite 3
2. Die A._ hat die Versicherten über die vorliegende Verfügung
schriftlich zu informieren.
3. Sollte die A._ dieser Verfügung nicht Folge leisten, wird sie
gemäss Art. 292 StGB mit Busse bestraft.
4. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 dieser Verfügung wird die
aufschiebende Wirkung entzogen (Art. 55 VwVG).
[5. Mitteilungssatz]
A.d Mit Schreiben vom 14. Mai 2014 bestätigte A._ dem BAG, dass
sie bisher keine KVG-Überschüsse ausbezahlt habe und bis zum definiti-
ven Entscheid des BAG keine KVG-Überschussbeteiligungen ausbezahlen
werde (Vorakte 20).
A.e Am 23. Juni 2014 teilte das BAG der Beschwerdeführerin mit, dass es
beabsichtige, die Überschussbeteiligung mittels Verfügung definitiv zu un-
tersagen und gewährte der Beschwerdeführerin – unter Beilage eines Ver-
fügungsentwurfs – bis zum 4. Juli 2014 Frist zur Stellungnahme (vgl.
Vorakte 23).
A.f Mit Stellungnahme vom 4. Juli 2014 erklärte A._, dass grund-
sätzlich nichts dagegen einzuwenden sei, wenn das BAG eine Verfügung
erlassen wolle (Vorakte 24). Allerdings stehe das Überschussbeteiligungs-
modell mit dem Gesetz und den massgebenden rechtlichen Grundsätzen
vollständig überein, weshalb – falls eine Verfügung erlassen werde – darin
zu bestätigen sei, dass A._ das Modell in der festgelegten Form
umsetzen könne.
A.g Am 29. Juli 2014 verfügte das BAG Folgendes (vgl. Vorakte 1):
1. Der A._ wird die Ausrichtung einer Überschussbeteiligung für
das Geschäftsjahr 2013 an die Versicherten der Prämienregionen
B._ und C._ sowie des Kantons D._ untersagt.
Allfällig bereits erfolgte Überschussbeteiligungsauszahlungen an die
Versicherten sind umgehend rückgängig zu machen
2. Die A._ hat die Versicherten der Prämienregionen B._
und C._ sowie des Kantons D._ über die vorliegende
Verfügung schriftlich zu informieren.
3. Sollte die A._ dieser Verfügung nicht Folge leisten, wird sie
gemäss Art. 292 StGB mit Busse bestraft.
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Seite 4
4. Einer allfälligen Beschwerde gegen Ziffer 1 dieser Verfügung wird die
aufschiebende Wirkung entzogen (Art. 55 VwVG).
5. Die Gebühren dieser Verfügung werden auf Total CHF 1‘090.- be-
stimmt und der A._ auferlegt.
[6. Mitteilungssatz]
B.
B.a Am 12. September 2014 erhob A._ beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde gegen die Verfügung des BAG vom 29. Juli 2014
(B-act. 1) mit folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei die Beschwerde gutzuheissen und die Verfügung der Be-
schwerdegegnerin vom 29. Juli 2014 aufzuheben. Eventualiter sei die
Sache zur erneuten Entscheidung an die Beschwerdegegnerin zu-
rückzuweisen.
2. Es sei festzustellen, dass die von der Beschwerdeführerin festgelegte
Überschussbeteiligung zulässig ist (Überschussbeteiligung für das
Geschäftsjahr 2013 an die Versicherten der Prämienregion
B._ und C._ sowie des Kantons D._); eventua-
liter sei die entsprechende Überschussbeteiligung zu genehmigen
(subeventualiter unter Berücksichtigung der von der Beschwerdegeg-
nerin monierten Einzelpunkte).
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin.
B.b Am 1. Oktober 2014 leistete die Beschwerdeführerin den ihr auferleg-
ten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.- (vgl. B-act. 2 ff.).
B.c Mit seiner Vernehmlassung vom 6. November 2014 (B-act. 6) stellte
das BAG die folgenden Anträge:
1. Es sei die Beschwerde abzuweisen und die Verfügung des Bundes-
amtes für Gesundheit BAG vom 29. Juli 2014 vollumfänglich zu bestä-
tigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
führerin.
B.d In ihrer Replik vom 26. Januar 2015 (B-act. 10) hielt die Beschwerde-
führerin an ihren Beschwerdeanträgen fest (S. 7).
C-5124/2014
Seite 5
B.e In seiner Duplik vom 27. Februar 2015 (B-act. 12) hielt das BAG an
seinen Vernehmlassungsanträgen fest (S. 8).
B.f In ihrer Triplik vom 18. Mai 2015 (B-act. 16) bestätigte die Beschwer-
deführerin ihre in der Replik gestellten Anträge (S. 5).
B.g In seiner Stellungnahme vom 16. Juni 2015 (Quadruplik [B-act. 18])
hielt das BAG wiederum an seinen bisherigen Anträgen fest.
B.h Am 18. Juni 2015 stellte das Bundesverwaltungsgericht der Beschwer-
deführerin eine Kopie der Quadruplik zu und schloss den Schriftenwechsel
ab (B-act. 19).
B.i Mit Telefax vom 13. April 2016 liess das BAG dem Bundesverwaltungs-
gericht aufforderungsgemäss Kopien der Schreiben, mit welchen die
OKP-Prämientarife der Beschwerdeführerin für das Jahr 2013 und 2014
genehmigt worden waren, zukommen (B-act. 20; vgl. oben Bst. A.a).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird
– soweit erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einge-
gangen.
C-5124/2014
Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand ist vorliegend die Verfügung des BAG vom
29. Juli 2014, mit welcher es in der Hauptsache der Beschwerdeführerin
die Ausrichtung einer Überschussbeteiligung für das Geschäftsjahr 2013
an die Versicherten der Prämienregionen B._ und C._ sowie
des Kantons D._ untersagt hat (vgl. oben Sachverhalt Bst. A.g).
1.2 Gemäss Art. 31 VGG i.V.m. Art. 33 Bst. d VGG beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht grundsätzlich Beschwerden gegen vom BAG erlassene
Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Die Genehmigung eines beantragten Prä-
mientarifs bzw. deren Verweigerung stellt eine anfechtbare Verfügung nach
Art. 5 Abs. 1 VwVG dar, bei deren Erlass die Vorschriften des VwVG zu
beachten sind und gegen welche die Beschwerde an das Bundesverwal-
tungsgericht (grundsätzlich) zulässig ist (vgl. Urteile C-5897/2011 E. 1.6
und C-5896/2011 E. 1.6; BVGE 2009/65 E. 1.2 m.w.H.).
1.3
1.3.1 Verfügungen können von Amtes wegen oder auf Gesuch hin geän-
dert werden. Wiedererwägung einer Verfügung bedeutet, dass die verfü-
gende (oder allenfalls eine übergeordnete) Behörde eine formell rechts-
kräftige, fehlerhafte Verfügung von Amtes wegen oder auf ein Wiedererwä-
gungsgesuch hin ändert. Ein Wiedererwägungsgesuch ist grundsätzlich
ein formloser Rechtsbehelf, mit welchem die Behörde gebeten wird, die
Frage der Änderung einer Verfügung zu prüfen. Wenn im Gesetz nichts
anderes vorgesehen ist, besteht in der Regel kein Anspruch darauf, dass
auf ein Wiedererwägungsgesuch eingetreten wird. Wird ein Wiedererwä-
gungsverfahren eingeleitet, unterliegt dieses den Anforderungen an ein
korrektes Verwaltungsverfahren. Anwendbar ist grundsätzlich dasselbe
materielle Recht, das in Bezug auf die ursprüngliche Verfügung massge-
bend war. Ergeht wiedererwägungsweise ein Sachentscheid, so steht ge-
gen diesen der gewöhnliche Rechtsmittelweg offen (vgl. HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, RZ. 1213-
1218, 1220, 1272, 1275, 1281 m.w.H.).
1.3.2 Anvisierte Prämienermässigungen können nur innerhalb eines Prä-
miengenehmigungsverfahrens behandelt werden (vgl. Urteil C-5896/2011
vom 21. Oktober 2013 E. 4.2.2). Da die vorliegend umstrittene Ausschüt-
tung faktisch eine (nachträgliche) Prämiensenkung darstellt (vgl. unten
C-5124/2014
Seite 7
E. 5), hätte die Beschwerdeführerin sie in das (erste) Prämiengenehmi-
gungsverfahren für das Jahr 2013 einbringen sollen, welches in der Ge-
nehmigungsverfügung des BAG vom 25. September 2012 mündete
(B-act. 20). Soweit ersichtlich hat die Beschwerdeführerin dies aber nicht
getan und die Genehmigungsverfügung ist in (formelle) Rechtskraft er-
wachsen. Dieser (formell) rechtskräftige Genehmigungsbeschluss steht ei-
ner nachträglichen, rückwirkenden Änderung der OKP-Prämien für das
Jahr 2013, wie sie die umstrittene Ausrichtung einer Überschussbeteili-
gung de facto bewirkt (vgl. unten E. 5), grundsätzlich entgegen.
1.3.3 Die Mitteilung vom 3. April 2014, mit welcher die Beschwerdeführerin
dem BAG mitteilte, sie beabsichtige die Ausrichtung einer Überschussbe-
teiligung, spätestens aber das Schreiben der Beschwerdeführerin vom
22. April 2014 (Vorakte 13), ist als sinngemässes Gesuch um Wiedererwä-
gung des Prämiengenehmigungsentscheids für das Jahr 2013 vom 25.
September 2012 zu verstehen. Das BAG liess sich darauf ein, trat auf das
(sinngemässe) Wiedererwägungsgesuch ein und erliess am 29. Juli 2014
einen materiellen, negativen Wiedererwägungsentscheid betreffend die
Prämiengenehmigung 2013 dahingehend, dass vom ersten Prämienge-
nehmigungsentscheid vom 25. September 2012 nicht abzuweichen sei und
die von der Beschwerdeführerin vorgesehene Ausschüttung als korrektives
Prämienelement nicht (nachträglich) genehmigt werde. Der Rechtsweg ge-
gen einen solchen Entscheid steht damit offen.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung (vgl. Art. 48
Abs. 1 VwVG). Weiter wurden die Beschwerde frist- und formgerecht ein-
gereicht und der Kostenvorschuss fristgerecht geleistet (Art. 50 und 52
VwVG, Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit sind die übrigen Prozessvorausset-
zungen erfüllt und es ist auf die Beschwerde betreffend das Verbot der
Ausrichtung einer Überschussbeteiligung (Rechtsbegehren Nr. 1) grund-
sätzlich einzutreten. Da Gestaltungsurteile allfälligen Feststellungsurteilen
vorgehen und mit dem Rechtsbegehren Nr. 1 ein Gestaltungsurteil bean-
tragt wird, ist auf das Rechtsbegehren Nr. 2 insofern nicht einzutreten, als
damit die Feststellung der Zulässigkeit der vorgesehenen Überschussbe-
teiligung beantragt wird.
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Seite 8
2.
2.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in materiell-rechtli-
cher Hinsicht grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgebend, die bei
der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben
(vgl. etwa BGE 130 V 329 E. 2.3). Da vorliegend ein Entscheid betreffend
Wiedererwägung des ursprünglichen Prämiengenehmigungsentscheids
2013 angefochten wird, ist vorliegend auf das Datum des ursprünglichen
Prämiengenehmigungsentscheids (25. September 2012) abzustellen,
weshalb grundsätzlich die rechtlichen Bestimmungen anwendbar sind, die
zum damaligen Zeitpunkt Geltung hatten und in der Folge zitiert werden
(s. oben E. 1.3.1). Keine Anwendung finden insbesondere das Bundesge-
setz vom 24. September 2014 betreffend die Aufsicht über die soziale
Krankenversicherung (Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, KVAG,
SR 832.12) und die Verordnung vom 18. November 2015 betreffend die
Aufsicht über die soziale Krankenversicherung (Krankenaufsichtsverord-
nung, KVAV, SR 832.121), die am 1. Januar 2016 in Kraft getreten sind.
2.2 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2). Anzu-
merken ist, dass die vorliegend massgeblichen Zuständigkeits- und Ver-
fahrensregelungen durch das Inkrafttreten des KVAG und der KVAV keine
Änderung erfahren haben.
2.3 Die Beschwerdeführerin kann im Rahmen des Beschwerdeverfahrens
die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Missbrauchs oder
der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts sowie die Unangemes-
senheit des Entscheids beanstanden (Art. 49 VwVG).
2.4 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der Rechts-
anwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen (teilweise) gutheissen
oder den angefochtenen Entscheid auch mit einer von der Vorinstanz ab-
weichenden Begründung bestätigen (vgl. für viele: Urteil des BVGer
C-5896/2011 vom 21. Oktober 2013 E. 1.4).
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Seite 9
3.
3.1 Vorliegend ist zur Hauptsache strittig, ob das BAG rechtskonform ge-
handelt hat, als es in der angefochtenen Verfügung die Ausrichtung einer
Überschussbeteiligung für das Geschäftsjahr 2013 an die Versicherten der
Prämienregionen B._ und C._ sowie des Kantons
D._ untersagt hat.
3.2 Auslöser für die Eröffnung des Verwaltungsverfahrens, welches im Er-
lass der vorliegend angefochtenen Verfügung mündete, war die Mitteilung
der Beschwerdeführerin vom 3. April 2014 (s. oben Sachverhalt A.a). Darin
teilte sie dem BAG mit, dass ihr im Rahmen des Überschussbeteiligungs-
programms bereits für das Geschäftsjahr 2013 möglich sei, in den Prä-
mienregionen B._, C._ sowie im Kanton D._ ent-
standene Überschüsse in der Grundversicherung auszubezahlen.
3.3 Das von der Beschwerdeführerin portierte A._-Modell ist nicht ab-
schliessend dokumentiert. Den Angaben der Beschwerdeführerin im
vorinstanzlichen und im Beschwerdeverfahren, den Ausführungen im Gut-
achten Kieser und einem Auszug (S. 25) aus dem „Umfassenden Bericht
[der PwC] an den Verwaltungsrat [der A._] und an das Bundesamt
für Gesundheit für das am 31. Dezember 2013 abgeschlossene Geschäfts-
jahr“ vom 24. März 2014 (s. B-act. 10 Beil. 4; im Folgenden: PwC-Bericht)
sind die folgenden Informationen betreffend das A._-Modell zu entnehmen:
Grundidee des A._-Modells sei es, einen Ausgleichsmechanismus für
Jahre vorzusehen, in welchen von den Versicherten deutlich weniger Leis-
tungen beansprucht würden, als in Bezug auf die Prämienfestsetzung des
jeweils betreffenden Jahres geschätzt worden sei. Für das einzelne Jahr
entstehende Überschüsse würden zum Ausgleich – unter bestimmten Vo-
raussetzungen – an Versicherte ausgeschüttet. In rechnerischer Hinsicht
werde auf die Erfolgsrechnung des einzelnen Kantons abgestellt, wobei ein
bestimmter Betrag dem kantonalen „Überschuss-Fonds“ zugewiesen
werde. Voraussetzungen für eine Überschussausschüttung seien, dass die
wirtschaftliche Situation des Unternehmens – mit Unternehmensergebnis
und Reserven – eine solche Ausschüttung zulasse, dass das Ergebnis in
der ganzen OKP-Sparte, im betreffenden Kanton und in der betreffenden
Prämienregion vor und nach Zuweisung in den Überschussfonds grösser
als 0 sei, dass die Solvenz der Beschwerdeführerin auch nach Zuweisung
in den Überschussfonds mindestens 120 % betrage und dass ein Beitrag
von mindestens Fr. [...] pro (berechtigte) versicherte Person für eine Aus-
schüttung zur Verfügung stehe. Seien diese Voraussetzungen gegeben, so
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Seite 10
sei die Betrachtung für eine allfällige Zuteilung von Überschüssen jeweils
pro Prämienregion bzw. pro Kanton vorzunehmen. Die Ausschüttung er-
folge als einmalige Zahlung im Mai oder Juni des auf das „Bemessungs-
jahr“ folgenden Jahres. Dadurch kämen die Überschüsse den Versicherten
in den betroffenen Prämienregionen direkt und zeitnah zugute. Von der
Ausschüttung seien drei (Ausnahme-) Kategorien von Versicherten ausge-
schlossen: a) unter 26-jährige Versicherte; b) Versicherte, die Prämienaus-
stände aufwiesen; c) Versicherte, die (nur) im Geschäftsjahr, in welchem
die Überschüsse angefallen seien (Überschussjahr), bei A._ versi-
chert gewesen seien, aber nicht (mehr) im Jahr, in welchem die Über-
schussausschüttung vorgenommen werde (Ausschüttungsjahr). Soweit
aus dem Fonds nicht alle Mittel ausgeschüttet würden, würden diese Mittel
für die Ausschüttung eines Folgejahres bereitgestellt (vgl. insbesondere
Vorakten 3 und 24; Gutachten Kieser [v.a. S. 10 ff.]; PwC-Bericht; Be-
schwerde [v.a. S. 6 ff.]; Replik [v.a. S. 4 f.]). Das BAG bestreitet den Inhalt
und Umfang des A._-Modells nicht, beurteilt dieses allerdings als rechts-
widrig.
3.4 Das BAG begründete die angefochtene Verfügung im Grundsatz damit,
dass es zwischen dem OKP-Prämiengenehmigungsverfahren, wie es in
KVG und KVV detailliert geregelt sei, und dem Überschussausschüttungs-
modell der Beschwerdeführerin – entgegen deren Ansicht – durchaus ei-
nen engen Konnex gebe. Es gehe letztlich um eine Massnahme zwecks
Korrektur einer vom BAG genehmigten Prämie. Die Krankenversicherer
verfügten nicht über die Autonomie, um eine Ausschüttung übermässiger
Prämieneinnahmen (Überschuss) an die Versicherten vorzusehen. Eine
solche Autonomie der Krankenversicherer könnte nur vorliegen, wenn sie
ausdrücklich vom Gesetzgeber eingeräumt worden wäre (Gesetzmässig-
keitsprinzip), was nicht der Fall sei. Mangels einer solchen Autonomie
könne die Beschwerdeführerin auch aus dem Grundsatz der Wirtschafts-
freiheit nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Krankenversicherer müssten
gemäss Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG die OKP nach dem Grundsatz der Ge-
genseitigkeit durchführen (Gegenseitigkeitsgrundsatz) und die Gleichbe-
handlung der Versicherten gewährleisten (Gleichbehandlungsgrundsatz);
sie dürften die Mittel der OKP nur zu deren Zwecken verwenden (Zweck-
gebundenheitsgrundsatz). Eine Überschussbeteiligung an Versicherte be-
stimmter Prämienregionen sei namentlich mit einem solchen gebundenen
Zweck ohne gesetzliche Grundlage nach KVG nicht vereinbar. Bisher seien
vorhandene Überschüsse und Unterdeckungen denn auch immer in die
Prämienberechnungen für das Folgejahr eingeflossen. Der Gesetzgeber
plane – im Rahmen des KVAG und der KVAV – eine detaillierte gesetzliche
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Seite 11
Regelung der Rückerstattung von Prämieneinnahmen. Auch unter diesem
Aspekt sei die Idee der Beschwerdeführerin, eine Überschussbeteiligung
noch im Jahre 2014 autonom einführen zu wollen, befremdend. Soweit das
vorgelegte A._-Modell vorsehe, die Kategorien der unter 26-jährigen Versi-
cherten und der säumigen Prämienzahler sowie jene Versicherte, die im
Auszahlungsjahr (vorliegend: 2014) nicht mehr bei A._ versichert
sind, von der Überschussbeteiligung auszuschliessen, werde ausserdem
das Gleichbehandlungsprinzip verletzt. Da durch eine allfällige Über-
schussbeteiligung genehmigte Prämien nicht (vollständig) eingefordert
würden, könnten dadurch (auch) Rabattierungsvorgaben nach geltender
KVV verletzt werden. So gewähre A._ den Versicherten für die Sis-
tierung des Unfallrisikos generell den maximal zulässigen Rabatt von 7,0 %
der genehmigten Prämien. Eine Überschussbeteiligung würde dazu füh-
ren, dass die effektiv bezahlten Prämien tiefer wären, als die genehmigten
Prämien, womit der betragsmässig unveränderte Sistierungsrabatt auf
über 7,0 % zu liegen käme und damit gegen die KVV verstossen würde.
Ausserdem verbiete das Zweckgebundenheitsprinzip namentlich eine Aus-
schüttung von Gewinnen an Mitglieder des Vereins oder die Genossen-
schafter oder an die Aktionäre. Stattdessen hätten sämtliche erwirtschafte-
ten Überschüsse zweckgebunden in die Reserven des Krankenversiche-
rers zu fliessen.
3.5 A._ begründete die Beschwerde im Wesentlichen damit, dass
die Krankenversicherer diejenigen Bereiche autonom regeln könnten, für
welche ihnen das KVG eine entsprechende Autonomie zugestehe. Dabei
genüge es, wenn das KVG den Krankenversicherern implizit Regelungs-
möglichkeiten einräume. Eine solche Autonomie stehe den Krankenversi-
cherern in Bezug auf eine allfällige Überschussausschüttung an die Versi-
cherten zu, welche unabhängig von der Prämienfestsetzung und dem Prä-
mienfestsetzungsverfahren sei. Es werde nicht eine Prämie korrigiert, son-
dern es werde ein Überschuss – transparent und zeitnah – ausgewiesen
und den Versicherten zurückbezahlt, womit eine klare Grundlage für die
Berechnung der Prämien für das Folgejahr entstehe. Sollte das Gericht die
Überschussausschüttung stattdessen doch im Konnex mit der Prämien-
festsetzung sehen, so gelte es zu beachten, dass in Art. 61 KVG lediglich
Grundsätze betreffend die „Prämien der Versicherten“ festgelegt seien; es
liege keine abschliessende Normierung vor. Auch innerhalb des Bereichs
der Prämiengestaltung verfüge die Beschwerdeführerin, welche die
Grundsätze gemäss Art. 61 KVG für das Jahr 2013 eingehalten habe, über
eine erhebliche Autonomie, welche auch die Einrichtung des gewählten
Überschussausschüttungssystems erlaube. Soweit das BAG wiederholt
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Seite 12
auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-5896/2011 vom 21. Okto-
ber 2013 verweise, verkenne es, dass das besagte Urteil eine auf individu-
elle Verhaltensweisen zurückgeführte Überschussbeteiligung betroffen
habe. A._ habe bewusst ein Modell gewählt, das stattdessen voll-
ständig generalisiert und ausschliesslich an sachliche (durch den einzel-
nen Versicherten nicht beeinflussbare) Kriterien anknüpfe. Das besagte Ur-
teil finde hier also keine Anwendung. Weiter sei es – entgegen den Be-
fürchtungen des BAG – gar nicht möglich, dass die Solvenz der Beschwer-
deführerin wegen der Überschussbeteiligung sinke. Denn Überschüsse
würden grundsätzlich nur ausbezahlt, wenn die Solvenz von A._ vor
und nach Zuweisung in den Überschussfonds mindestens 120 % betrage.
Zudem müsse die wirtschaftliche Situation des Unternehmens eine Aus-
zahlung von Überschüssen zulassen, d.h. das Ergebnis der Beschwerde-
führerin müsse insgesamt, im betreffenden Kanton und in der betreffenden
Region vor und nach Zuweisung in den Überschussfonds grösser als 0
sein; es müsse insgesamt ein Gewinn übrigbleiben. Ausserdem würden mit
dem gewählten Modell das Gegenseitigkeitsprinzip und das Verbot der
Zweckentfremdung umgesetzt. Denn es werde verhindert, dass die finan-
ziellen Mittel zweckentfremdet werden (könnten) und dass die Beschwer-
deführerin mehr Mittel anhäufe als zur Begleichung der Verpflichtungen
notwendig sei, womit (auch) dem Erwerbszweckverbot gemäss Art. 12
Abs. 1 KVG Rechnung getragen werde. Ausserdem werde – entgegen der
vom BAG geäusserten Meinung – das Gleichbehandlungsprinzip durch
das Modell nicht verletzt. Dafür, dass die Versicherten unter 26 Jahren und
die Versicherten, die im Folgejahr nicht mehr bei der Beschwerdeführerin
versichert seien, von einer allfälligen Überschussbeteiligung ausgeschlos-
sen würden, gebe es sachliche Gründe, die eine solche Differenzierung
rechtfertigten bzw. sogar erforderten. Schliesslich sei es nicht zutreffend,
dass das Modell zu einer übermässigen Bindung von Versicherten an die
Beschwerdeführerin führe oder als Marketinginstrument verwendet werde.
3.6 Zur Begründung seiner Vernehmlassung hielt das BAG zunächst an
seinen rechtlichen Erwägungen in der angefochtenen Verfügung fest. Wei-
ter führte es im Wesentlichen aus bzw. betonte es nochmals, dass eine
Überschussbeteiligung im KVG nicht normiert sei. Eine gesetzliche Grund-
lage werde erst mit dem Inkrafttreten des KVAG geschaffen. Da die Kran-
kenversicherer gemäss KVG und KVV die vom BAG genehmigten Prämien
zwingend anzuwenden hätten, bleibe – insbesondere auch angesichts des
Legalitätsprinzips – im KVG-System kein Raum für eine kassenautonome
Überschussbeteiligung. Entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführe-
rin bestehe durchaus ein Konnex zwischen dem Prämiengenehmigungs-
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Seite 13
bzw. Prämienfestsetzungsverfahren und der Überschussbeteiligung. Denn
die Erfolgsrechnung sei eine Grundlage des Prämiengenehmigungsverfah-
rens und der Überschussfonds habe Einfluss auf die Jahresrechnung und
sei (damit) bei der Beurteilung der Prämien des Folgejahres relevant. Da-
her sei eine allfällige Überschussbeteiligung durchaus ein Bestandteil des
Prämienfestsetzungssystems. Es handle sich bei der Überschussbeteili-
gung letztlich – entgegen der Argumentation der Beschwerdeführerin – um
eine Massnahme zwecks Korrektur einer genehmigten Prämie, um eine
unzulässige Ausbezahlung übermässiger Prämieneinnahmen an Versi-
cherte. Unter Berücksichtigung der Überschussbeteiligung würden Prä-
mien bezahlt, welche so vom BAG nicht genehmigt worden seien. Dies
würde betreffend den Unfallrisikosistierungsrabatt zu einer Verletzung der
OKP-Rabattierungsvorschriften und könne zu einer Verletzung weiterer
Rabattierungsvorschriften führen. Kassenautonome Überschussbeteili-
gungen, wie die vorliegend umstrittene, hätten ausserdem zur Folge, dass
sich die Prämien auf Grund der nicht im Voraus bekannten Rückzahlung
nicht mehr deterministisch verhielten. Liesse man eine Überschussbeteili-
gung zu, müssten die Krankenversicherer auch entsprechende Rückstel-
lungen bilden. Da Überschussbeteiligungen mangels gesetzlicher Grund-
lage nicht autonom von Krankenversicherern festgelegt werden dürften, sei
die jeweilige Ausgestaltung eines Überschussbeteiligungsmodells (na-
mentlich die Gewichtung individueller versus genereller Faktoren) unbe-
achtlich.
3.7 In ihrer Replik erklärte sich die Beschwerdeführerin bereit, falls eine
Auszahlung der Überschussgelder nur möglich sei, wenn die „unter
26-Jährigen“ sowie die Versicherten, welche im [bzw. für das] Auszah-
lungsjahr den Versicherer gewechselt haben, berücksichtigt würden, auch
diese Personen zu begünstigen (S. 7). Zur Begründung verwies die Be-
schwerdeführerin in erster Linie auf ihre Ausführungen in der Beschwerde.
Ergänzend führte sie im Wesentlichen aus, dass sich das Urteil
9C_878/2013 auf ein Versicherungsmodell mit eingeschränkter Wahl des
Leistungserbringers beziehe. Es sei selbstverständlich, dass bei einem sol-
chen Modell eine bestimmte Prämienreduktion gewährt werden müsse,
und dass angesichts der gesetzlichen und verordnungsmässigen Rege-
lung nicht zusätzlich „individuelle“ Ermässigungen gewährt werden dürften.
Das sei für das vorliegende Verfahren allerdings nicht beachtlich, da das
A._-Modell gerade kein Modell mit eingeschränkter Wahl betreffe, sondern
das Grundmodell mit uneingeschränkter Wahl der Leistungserbringer. Des
Weiteren sei durchaus zutreffend, dass die Überschussbeteiligung insofern
C-5124/2014
Seite 14
einen Einfluss auf die Erfolgsrechnung habe, als der Betrag, der dem Über-
schussfonds zugewiesen werde, als Rückstellung periodengerecht in der
Erfolgsrechnung ausgewiesen werde. Es stehe dem BAG frei, diese Zu-
weisung zum Überschussfonds in der Prämienkalkulation für das Folgejahr
zu berücksichtigen oder nicht. Die Beschwerdeführerin habe somit in kei-
ner Form auf das Verfahren der Prämienkalkulation Einfluss genommen.
3.8 In seiner Duplik hielt das BAG zunächst an seinen Ausführungen in der
angefochtenen Verfügung und in seiner Vernehmlassung fest. Ergänzend
führte es im Wesentlichen aus, dass aus dem Urteil 9C_878/2013 keines-
wegs darauf geschlossen werden könne, dass (nur) Überschussbeteili-
gungsmodelle individueller Prämienrückerstattung gesetzwidrig seien, ge-
neralisierte Modelle hingegen e contrario in den Autonomiebereich der
Krankenversicherer fielen und die Schaffung und Regelung solcher Mo-
delle durch die Krankenversicherer daher zulässig sei. Des Weiteren weise
die Beschwerdeführerin zwar einen Überschussfonds OKP buchhalterisch
aus und lasse diesen für das am 31. Dezember abgeschlossene Jahr
durch die Externe Revisionsstelle prüfen. Doch sehe der Kontenplan, wel-
cher für den aufsichtsrechtlichen Abschluss der Versicherer gelte, kein
Konto für Rückstellungen im Sinne eines Überschussfonds KVG vor. Zu-
dem beeinflusse ein Überschussfonds die Erfolgsrechnung und die Bilanz,
welche auch Grundlage des Prämiengenehmigungsverfahrens seien.
4.
Umstritten und zu prüfen ist, ob die Ausrichtung einer Überschussbeteili-
gung durch einen OKP-Versicherer zulässig ist. Zunächst sind die rechtli-
chen Grundlagen für die Beurteilung der Streitsache aufzuzeigen.
4.1 Grundsätzlich ist jede Person mit Wohnsitz in der Schweiz OKP-versi-
cherungspflichtig (vgl. Art. 3 KVG i.V.m. Art. 1 ff. KVV). Gemäss Art. 4
Abs. 1 KVG können die versicherungspflichtigen Personen unter den Ver-
sicherern nach Artikel 11 KVG frei wählen. Gemäss Art. 60 Abs. 1 KVG wird
die obligatorische Krankenpflegeversicherung nach dem Ausgabenumla-
geverfahren finanziert. Die Versicherer bilden für bereits eingetretene
Krankheiten und zur Sicherstellung der längerfristigen Zahlungsfähigkeit
ausreichende Reserven.
Gemäss Art. 61 KVG legt der Versicherer die Prämien für seine Versicher-
ten fest. Soweit das KVG keine Ausnahme vorsieht, erhebt der Versicherer
von seinen Versicherten die gleichen Prämien (Art. 61 Abs. 1 KVG und
Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Der Versicherer kann die Prämien nach den
C-5124/2014
Seite 15
ausgewiesenen Kostenunterschieden kantonal und regional abstufen.
Massgebend ist der Wohnort der versicherten Person. Das BAG legt die
Regionen für sämtliche Versicherer einheitlich fest (Abs. 2). Gemäss Ab-
satz 3 hat der Versicherer für Versicherte bis zum vollendeten 18. Altersjahr
(Kinder) eine tiefere Prämie festzusetzen als für ältere Versicherte (Er-
wachsene). Er ist berechtigt, dies auch für die Versicherten zu tun, die das
25. Altersjahr noch nicht vollendet haben (junge Erwachsene). Der Bun-
desrat kann die Prämienermässigungen nach Absatz 3 festlegen
(Abs. 3bis). Gemäss Art. 41 Abs. 1 KVG können die Versicherten für die am-
bulante Behandlung unter den zugelassenen Leistungserbringern, die für
die Behandlung ihrer Krankheit geeignet sind, frei wählen. Der Versicherer
übernimmt die Kosten höchstens nach dem Tarif, der am Wohn- oder Ar-
beitsort der versicherten Person oder in deren Umgebung gilt.
Gemäss Art. 41 Abs. 4 KVG können die Versicherten ihr Wahlrecht im Ein-
vernehmen mit dem Versicherer auf Leistungserbringer beschränken, die
der Versicherer im Hinblick auf eine kostengünstigere Versorgung auswählt
(Art. 62 Abs. 1 und 3 KVG). Der Versicherer muss dann nur die Kosten für
Leistungen übernehmen, die von diesen Leistungserbringern ausgeführt
oder veranlasst werden und kann die Prämien für solche Versicherungen
vermindern. Laut Art. 62 Abs. 2 KVG kann der Bundesrat weitere Versiche-
rungsformen zulassen, namentlich solche, bei denen: die Versicherten die
Möglichkeit erhalten, sich gegen eine Prämienermässigung stärker als
nach Art. 64 KVG an den Kosten zu beteiligen (Bst. a.); die Höhe der Prä-
mie der Versicherten sich danach richtet, ob sie während einer bestimmten
Zeit Leistungen in Anspruch genommen haben oder nicht (Bst b.). Die Kos-
tenbeteiligung wie auch der Verlust der Prämienermässigung bei Versiche-
rungsformen nach Abs. 2 dürfen weder bei einer Krankenkasse noch bei
einer privaten Versicherungseinrichtung versichert werden. Ebenso ist es
Vereinen, Stiftungen oder anderen Institutionen verboten, die Übernahme
der Kosten, die sich aus diesen Versicherungsformen ergeben, vorzuse-
hen. Von diesem Verbot ausgenommen ist die Übernahme von Kostenbe-
teiligungen auf Grund öffentlich-rechtlicher Vorschriften des Bundes oder
der Kantone (Art. 62 Abs. 2bis KVG). Der Bundesrat regelt die besonderen
Versicherungsformen näher. Er legt insbesondere aufgrund versicherungs-
mässiger Erfordernisse Höchstgrenzen für die Prämienermässigungen und
Mindestgrenzen für die Prämienzuschläge fest. Der Risikoausgleich nach
Art. 105 KVG bleibt in jedem Fall vorbehalten (Art. 62 Abs. 3 KVG). Ge-
mäss Art. 90c Abs. 1 KVV beträgt die Prämie der besonderen Versiche-
rungsformen nach den Artikeln 93-101 KVV mindestens 50 Prozent der
C-5124/2014
Seite 16
Prämie der ordentlichen Versicherung mit Unfalldeckung für die Prämien-
region und Altersgruppe des Versicherten. Gemäss Art. 90c Abs. 2 KVV
sind die Prämienermässigungen für die besonderen Versicherungsformen
nach den Artikeln 93–101 so auszugestalten, dass die Prämienermässi-
gung bei Sistierung der Unfalldeckung gewährt werden kann, ohne dass
die minimale Prämie nach Absatz 1 unterschritten wird. Die KVV sieht die
folgenden besonderen Versicherungsformen vor: die Versicherung mit
wählbaren Franchisen (Art. 93-95 KVV), die Versicherung mit einge-
schränkter Wahl der Leistungserbringer (Art. 99-101 KVV) und die Bonus-
versicherung (Art. 96-98 KVV).
Zwar legen die Versicherer die OKP-Prämien für ihre Versicherten fest (vgl.
Art. 61 Abs. 1 KVG). Diese OKP-Prämientarife bedürfen aber der Geneh-
migung durch den Bundesrat. Vor der Genehmigung können die Kantone
zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämientarifen Stellung neh-
men; das Genehmigungsverfahren darf dadurch nicht verzögert werden
(Art. 61 Abs. 5 KVG). Laut Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die
Prämientarife der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie deren
Änderungen dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung
gelangen, zur Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst ange-
wandt werden, nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind. Den Prä-
mientarifen beizulegen sind auf einem vom BAG abgegebenen Formular:
a. das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des laufenden Geschäftsjah-
res; b. das Budget (Bilanz und Betriebsrechnung) des folgenden Ge-
schäftsjahres (Abs. 2). Werden die Prämien kantonal oder regional abge-
stuft, so kann das BAG vom Versicherer periodisch eine Aufstellung über
die durchschnittlichen Kosten der letzten Geschäftsjahre in den entspre-
chenden Kantonen oder Regionen einverlangen (Abs. 3). Bei besonderen
Versicherungsformen nach Art. 62 des Gesetzes sind die Prämien eben-
falls anzugeben und die entsprechenden Versicherungsbedingungen bei-
zulegen (Art. 92 Abs. 4 KVV). Das Gesuch um Genehmigung eines Prämi-
entarifs kann nur gutgeheissen oder abgewiesen werden (vgl. Urteil
C-5896/2011 E. 4.2.2). Mit der Genehmigung der Prämientarife oder im An-
schluss daran kann das BAG dem Versicherer Weisungen für die Festset-
zung der Prämien der folgenden Geschäftsjahre erteilen (Art. 92 Abs. 5
KVV).
Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG kann die versicherte Person unter Einhaltung
einer dreimonatigen Kündigungsfrist den Versicherer auf das Ende eines
Kalendersemesters wechseln. Bei der Mitteilung der neuen Prämie kann
C-5124/2014
Seite 17
die versicherte Person den Versicherer unter Einhaltung einer einmonati-
gen Kündigungsfrist auf das Ende des Monats wechseln, welcher der Gül-
tigkeit der neuen Prämie vorangeht. Dazu muss der Versicherer die neuen,
vom BAG genehmigten Prämien jeder versicherten Person mindestens
zwei Monate im Voraus mitteilen und dabei auf das Recht, den Versicherer
zu wechseln, hinweisen (Art. 7 Abs. 2 KVG).
4.2 Gemäss BGE 124 V 356 (E. 2d) verlieh Art. 1 Abs. 2 des alten Kranken-
und Unfallversicherungsgesetzes vom 13. Juni 1911 (KUVG), welches bis
Ende 1995 in Kraft war, den Krankenversicherern das Recht, sich nach
ihrem Gutdünken zu organisieren, soweit das Gesetz keine gegenteilige
Regelung enthielt. Diese Grundsatzregelung sei direkt der Tatsache ent-
sprungen, dass das KUVG im Wesentlichen ein Subventionsgesetz war
und sich dementsprechend auf eine Beschreibung der Minimalvorausset-
zungen beschränkte, welche die Versicherer erfüllen mussten, um aner-
kannt zu werden und Bundessubventionen zu erhalten. Dasselbe gelte
nicht für das KVG, das nicht nur Minimalvoraussetzungen enthalte, son-
dern die OKP vollständig und detailliert regle. Dies gilt namentlich für die
reglementarischen Bestimmungen betreffend Anschluss, Prämien und
Leistungen, welche ausschliesslich durch das KVG geregelt sind. Ange-
sichts dieser Elemente, wie auch des Fehlens einer analogen Bestimmung
zu Art. 1 Abs. 2 KUVG im KVG ist darauf zu schliessen, dass das Autono-
mieprinzip der Krankenversicherer, wie es von Lehre und Rechtsprechung
anerkannt war, unter dem Regime des KVG gänzlich dahingefallen ist. Es
ist im Gegenteil darauf zu schliessen, dass in den Bereichen, welche der
Gesetzgeber im Detail geregelt hat, das Autonomieprinzip durch das Lega-
litätsprinzip ersetzt wurde. Dementsprechend können die Krankenversi-
cherer nur in jenen Bereichen eigene Regeln erstellen, in denen das Ge-
setz ihnen die Kompetenz dafür gibt. Schliesslich verlangte das EVG eine
ausdrückliche gesetzliche Regelung, ansonsten die Krankenversicherer im
betroffenen Bereich über keine Autonomie zur eigenen Regelung verfüg-
ten. In BGE 130 V 546 (E. 4.1) hat das EVG diese Ausführungen bestätigt
und insbesondere festgehalten, dass die Krankenversicherer – in dem im
dortigen Verfahren betroffenen Bereich – mangels expliziter gesetzlicher
Kompetenzerteilung keine Autonomie zur eigenen Regelung hatten. Auch
in BGE 142 V 87 hat das Bundesgericht (unter Bezugnahme auf BGE 124
V 356 [E. 2d]) erneut festgehalten, dass im Rahmen der OKP der Kranken-
versicherer nur jene Aspekte autonom in seinen internen Reglementen o-
der in seinen Statuten regeln kann, für welche das KVG ihm explizit eine
entsprechende Kompetenz erteilt (E. 5.3).
C-5124/2014
Seite 18
4.3 Die für den vorliegenden Fall einschlägige Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts findet sich im Wesentlichen in den Urteilen
C-5896/2011 und C-5897/2011.
4.3.1 In diesen zueinander analogen Verfahren musste das Bundesverwal-
tungsgericht sich mit der folgenden (grundsätzlich analogen, aber zwei
Krankenversicherer betreffenden) Ausgangslage auseinandersetzen: Im
Rahmen der obligatorischen Krankenpflegeversicherung setzte der jewei-
lige Krankenversicherer Allgemeine Versicherungsbedingungen (AVB) un-
ter anderem für das Versicherungsmodell „Integriertes Stufenmodell nach
KVG“ in Kraft. Dieses erforderte (unter Vorbehalt reglementarisch um-
schriebener Ausnahmesituationen) eine vorgängige Kontaktnahme mit ei-
nem medizinischen Beratungszentrum, welches den „Behandlungspfad“
zu bestimmen hatte. Danach bestand freie Arztwahl. Die angeschlossenen
Versicherten erhielten einen Rabatt auf der ordentlichen Prämie. Zudem
wurden jeder versicherten Person zu Beginn eines Kalenderjahres 100
Punkte gutgeschrieben; davon war bei jeder vom Krankenversicherer be-
zahlten oder zurückerstatteten ärztlichen Konsultation, die nicht vorgängig
mit dem medizinischen Beratungszentrum vereinbart worden war, eine be-
stimmte Punktzahl abzuziehen. Erzielte die Versichertengemeinschaft eine
erhebliche, nicht bereits mit dem Prämienrabatt abgegoltene Kostenein-
sparung, so wurde im Folgejahr deren Punktwert in Franken ermittelt. Die
Versicherten erhielten daraufhin den Betrag gutgeschrieben, der ihrem
Punktestand entsprach. Mangelnde „Systemtreue“ konnte indes auch eine
Rückstufung in die ordentliche Krankenpflegeversicherung zur Folge ha-
ben.
Im ersten der beiden Fälle (Beschwerdeverfahren C-5796/2011 i.V.m.
C-5735/2011) stellte das BAG am 13. September 2011 verfügungsweise
fest, mit Wirkung ab 1. Januar 2012 dürften keine derartigen Rückvergü-
tungen mehr vorgenommen werden. Der betroffene OKP-Versicherer
passte die Prämien entsprechend den Vorgaben der Verfügung vom
13. September 2011 an. Mit Verfügung vom 26. September 2011 geneh-
migte das BAG diese neuen Prämientarife für das Versicherungsjahr 2012.
Der betroffene Krankenversicherer erhob Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom
13. September 2011. Im zweiten Fall (Beschwerdeverfahren C-5797/2011
i.V.m. C-5521/2011) stellte das BAG am 1. September 2011 verfügungs-
weise fest, das besagte Modell sei gesetzwidrig. Mit Wirkung ab 1. Januar
2012 dürften keine derartigen Rückvergütungen mehr geleistet werden. Mit
C-5124/2014
Seite 19
Verfügung vom 26. September 2011 verweigerte das BAG die Genehmi-
gung der Prämientarife betreffend dieses Versicherungsmodell für das Ver-
sicherungsjahr 2012. Der Krankenversicherer führte gegen beide Verfü-
gungen Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht (zum Ganzen vgl.
Urteile 9C_878/2013 und 9C_8/2014, je Sachverhalt Bst. A).
4.3.2 Das Bundesverwaltungsgericht führte in seinen Urteilen C-5796/2011
(im Folgenden: erstes BVGer-Ausschüttungs-Urteil) und C-5797/2011 (im
Folgenden: zweites BVGer-Ausschüttungs-Urteil) aus, in Art. 5 Abs. 1 BV
sei das Legalitätsprinzip statuiert. Der Grundsatz dieses Prinzips bedeute,
dass Grundlage und Schranke staatlichen Handelns das Recht sei und je-
des staatliche Handeln einer gültigen gesetzlichen Grundlage bedürfe. Das
Gesetzmässigkeitsprinzip gelte grundsätzlich für die gesamte Verwal-
tungstätigkeit. Nach Art. 117 Abs. 1 BV erlässt der Bund Vorschriften über
die Kranken- und Unfallversicherung. Der Bund erhalte mit Art. 117 BV ei-
nen umfassenden, konkurrierenden Gesetzgebungsauftrag im Sinne einer
nachträglich derogatorischen Bundeskompetenz. Diese Regelungszustän-
digkeit erlaube dem Bund eine Monopolisierung der Kranken- und Unfall-
versicherung. Betreffend die Frage, ob Krankenversicherer befugt sind,
mittels Reglementen ergänzendes KV-Recht zu schaffen, sei festzuhalten,
dass die Krankenversicherer nur in jenen Bereichen autonom reglementie-
ren könnten, für welche ihnen das KVG eine solche Befugnis ausdrücklich
einräume. Darüber hinaus blieben die Versicherer lediglich in der Organi-
sation des Geschäftsbetriebes, in Personalfragen und in der Regelung ad-
ministrativer Verfahrensabläufe autonom. Als Durchführungsorgan der mit-
telbaren Staatsverwaltung seien sie Selbstverwaltungsträger. Sie hätten
daher die ihnen vom KVG zugewiesenen Aufgaben mit eigenen techni-
schen, personellen und finanziellen Mitteln zu lösen. Das schliesse aber
bei allfälligen gesetzlichen Regelungslücken keine gesetzesergänzende
Regelungskompetenz mit ein. Über eine beschränkte Autonomie verfügten
die Krankenversicherer im Bereich der Prämienfestsetzung nur insofern,
als das KVG und die KVV dies vorsähen. Die dort betroffenen Krankenver-
sicherer überschritten daher ihre Regelungskompetenz resp. ihren Durch-
führungsauftrag, soweit sie Regeln bzw. AVB ausserhalb der ihr zustehen-
den Regelungsautonomie setzten. Der Gesetzgeber habe die Grundsätze
der Prämienfestsetzung in Art. 61 ff. KVG geregelt, und der Bundesrat habe
dazu Verordnungsbestimmungen erlassen (Art. 89 ff. KVV). Damit sei der
Rahmen für die Autonomie bei der Prämienfestsetzung abgesteckt. Da sich
die dortigen Beschwerdeführerinnen auf keine konkrete gesetzliche Grund-
lage berufen könnten, welche ihnen eine entsprechende Regelungsauto-
nomie einräume, bestehe kein Raum für die Einrichtung einer „individuellen
C-5124/2014
Seite 20
Rückvergütung“ mittels „privatautonomer Vereinbarung“ (vgl. Urteil
C-5896/2011 insbes. E. 5.3 m.w.H.; Urteil C-5897/2011 insbes. E. 4.3
m.w.H.). Das Bundesverwaltungsgericht wies die von den Krankenversi-
cherern geführten Beschwerden ab, soweit es darauf eintrat.
4.4 Gegen diese Urteile des Bundesverwaltungsgerichts führten beide
Krankenversicherer Beschwerde an das Bundesgericht. In seinen diesbe-
züglichen Urteilen 9C_878/2013 (betreffend erstes BVGer-Ausschüttungs-
urteil; im Folgenden: erstes BGer-Ausschüttungsurteil) und 9C_8/2014
(betreffend zweites BVGer-Ausschüttungs-Urteil; im Folgenden: zweites
BGer-Ausschüttungs-Urteil) bestätigte das Bundesgericht die beiden Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichts und wies die Beschwerden ab. Das
Bundesgericht führte insbesondere aus, dass die jeweilige Beschwerde-
führerin geltend mache, die Rückvergütung erfolge unabhängig von der
Festlegung der ordentlichen Prämien. Eine Unterscheidung in erwartete
Minderkosten, die im Voraus in die Prämie eingepreist würden, und effek-
tive Einsparungen, die nachträglich rückvergütet würden, sei im geltenden
Recht nicht vorgesehen. Nach Art. 62 Abs. 1 KVG könne der Versicherer
die Prämien für Versicherungen mit eingeschränkter Wahl des Leistungs-
erbringers vermindern. Dabei handle es sich um eine abschliessende Re-
gelung; es werde diesbezüglich auch nicht stillschweigend ein Gestal-
tungsraum eingeräumt. Die Ermässigung müsse in der Prämie selber zum
Ausdruck kommen, damit ersichtlich bleibe, dass die in Art. 101 Abs. 1 und
2 KVV aufgeführten Rahmenbedingungen (keine Bildung von besonderen
Risikogemeinschaften, Wahrung des versicherungstechnisch erforderli-
chen Beitrages an Reserven und Risikoausgleich, Beschränkung der Er-
mässigung auf modellspezifische Kostenunterschiede) eingehalten seien.
Die in den strittigen Gatekeeper-Modellen zu erwartenden spezifischen
Einsparungen seien daher als Einheit zu behandeln. Sie bildeten insge-
samt einen Teil des unter anderem aus Erfahrungswerten abzuleitenden
prognostischen Aufwands, anhand dessen die Prämie im Voraus festzule-
gen und zu genehmigen sei (vgl. Art. 60 Abs. 1 KVG). Abgesehen davon
wäre es wohl auch kaum möglich, weitergehende Effizienzgewinne gleich-
sam abzuspalten und auf dieser Grundlage – abhängig von der individuel-
len „Systemtreue“ – eine zusätzliche „Erfolgsbeteiligung“ hinreichend zu-
verlässig zu quantifizieren. Aus den gesetzlichen Vorgaben ergebe sich so-
mit, dass die strittige Erfolgsbeteiligung nicht eine autonom gestaltbare
Frage beschlage. Der für den Wettbewerb zwischen den Krankenversiche-
rern hinsichtlich besonderer Versicherungsformen – und der damit verbun-
denen Prämienfestlegung – notwendige unternehmerische Gestaltungs-
spielraum vermöge die Geltung der zwingenden gesetzlichen Regeln nicht
C-5124/2014
Seite 21
in Frage zu stellen (zum Legalitätsprinzip im Bereich der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung insbesondere BGE 130 V 546 E. 4.1; 124 V
356 E. 2d). Im Anwendungsbereich dieser zwingenden gesetzlichen Re-
geln könnten sich die Krankenkassen, die im Bereich der obligatorischen
Krankenpflegeversicherung als Sozialversicherungsträger fungierten (vgl.
Art. 117 BV), nicht auf die Wirtschaftsfreiheit (Art. 27 und 94 BV) berufen.
Nach der Rechtsprechung sei die Sozialversicherung der Wirtschaftsfrei-
heit weitgehend entzogen. Dies gelte auch angesichts des für eine Sozial-
versicherung atypischen Umstandes, dass die Krankenkassen als konkur-
rierende Anbieter der obligatorischen Krankenpflegeversicherung auftreten
(vgl. erstes BGer-Ausschüttungs-Urteil [E. 3.3.2, 3.4]; zweites BGer-Aus-
schüttungs-Urteil [E. 4.3.2, 4.4]).
5.
Die Beschwerdeführerin bestreitet einen Konnex zwischen der geplanten
Ausschüttung und dem Prämienfestsetzungsverfahren. Wie dargelegt,
wird ein solcher in der dargelegten Ausschüttungsrechtsprechung des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts hingegen bejaht. Es han-
delt sich gemäss dieser Rechtsprechung bei einer nachträglichen Aus-
schüttung von OKP-Geldern nicht um ein vom OKP-Prämiensystem unab-
hängiges oder autonomes Element, über das die Krankenversicherer frei
verfügen können. Gemäss Art. 60 Abs. 1 KVG wird die obligatorische Kran-
kenpflegeversicherung nach dem Ausgabenumlageverfahren finanziert.
Dementsprechend wird das finanzielle Substrat der OKP-Versicherer na-
hezu durch von den Versicherten bezahlten Prämien gebildet. Eine (nach-
trägliche) Ausrichtung einer Überschussbeteiligung würde zu einer Reduk-
tion dieses finanziellen Substrats führen. Da dieses hauptsächlich aus Prä-
mien gebildet wurde, entspräche eine solche Ausschüttung faktisch einer
(nachträglichen) Prämiensenkung. Es ist weder ersichtlich noch wird von
der Beschwerdeführerin substantiiert dargelegt, inwiefern es sich bei der
Auszahlung an die Versicherten (materiell) um etwas anderes, als um eine
Teilrückerstattung von Prämien handeln soll oder kann. Auch die Be-
schwerdeführerin geht in einem Grossteil ihrer Ausführungen de facto von
einem solchen Konnex aus bzw. zielt auf einen solchen ab. So leitet sie
den für die Ausschüttung zu verwendenden Betrag hauptsächlich aus der
Differenz der auf Schätzungen beruhenden, genehmigten Prämien und der
entschädigten Leistungen ab. Weiter spricht sie in ihrer Korrespondenz und
ihren Eingaben immer wieder von „Rückerstattung“, „Modell der Rücker-
stattung“. Der Entscheid, ob eine Ausschüttung erfolgen und gegebenen-
falls wie hoch sie sein soll, wird analog zu den Prämien gemäss Kanton
C-5124/2014
Seite 22
bzw. gemäss Prämienregion gefällt. Auch diesbezüglich schafft die Be-
schwerdeführerin einen Konnex zur – nach Kanton bzw. Prämienregion dif-
ferenzierbaren – Prämienfestsetzung (vgl. Art. 61 Abs. 2 KVG, Art. 91
KVV). Dass im A._-Modell die Nichtbezahlung von Prämien eine Beteili-
gung an einer allfälligen Ausschüttung ausschliesst, indiziert ebenfalls eine
Verbindung zwischen Prämien und Ausschüttung. Weiter macht die Be-
schwerdeführerin geltend, dass die Versichertenkategorie der Unter-
26-Jährigen von einer allfälligen Überschussbeteiligung mit der Begrün-
dung ausgeschlossen werden, dass die Prämien in dieser Alterskategorie
gemäss KVG tiefer seien und in diesem Versichertenkollektiv in der Regel
aufgrund der gewährten Prämienrabatte keine Überschüsse entstünden
(vgl. Beschwerde S. 8). Art. 61 Abs. 3 KVG sieht allerdings (lediglich) vor,
dass Versicherer berechtigt ist, für Versicherte, die das 25. Altersjahr noch
nicht vollendet haben (junge Erwachsene) eine tiefere Prämie festzuset-
zen. Er ist dazu nicht verpflichtet. Wenn die Beschwerdeführerin die Prä-
mien für diese Versichertenkategorie so tief ansetzt, dass in der Regel
keine Überschüsse bestehen, setzt sie diese Prämien und die Über-
schüsse in eine direkte Verbindung zueinander. Weiter indiziert die Argu-
mentation der Beschwerdeführerin, dass sie für diese Versichertenkatego-
rie die Prämienhöhe so bestimmt, dass in der Regel keine Überschüsse
entstehen. Für die übrigen Versichertenkategorien setzt sie die Prämien
hingegen so fest, dass es immer wieder zu einem Überschuss kommen
kann. Wie es regelmässig zu einer solchen Diskrepanz in der Schätzungs-
genauigkeit kommen kann, ist vorliegend nicht zu beantworten. Allerdings
indiziert auch die von der Beschwerdeführerin angestrebte Differenz zwi-
schen verschiedenen Versicherten- und damit Prämienkategorien einen
Konnex zwischen systematisch unterschiedlicher Prämienhöhe und syste-
matisch unterschiedlicher Ausschüttungsberechtigung einen Konnex zwi-
schen Prämien und Ausschüttung. Auch Prof. Kieser stellt in seinem von
der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen Gutachten immer wieder ei-
nen direkten Konnex zwischen Prämien bzw. Prämienfestsetzung einer-
seits und der geplanten Ausschüttung andererseits her. Er verwendet Be-
griffe und Formulierungen wie “Zurückgabe von überschüssigen Prämien
in Form einer einmaligen Auszahlung“, „zurückzuerstattenden Prämien“,
„Rückerstattung von zu viel bezahlten Prämien“, „Prämienrückerstattung“
und andere).
Daher ist die vorliegend umstrittene Ausrichtung einer Überschussbeteili-
gung – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin – innerhalb des
von KVG und KVV gebildeten Prämiengefüges zu beurteilen und als fakti-
sche, nachträgliche, rückwirkende Prämiensenkung zu werten.
C-5124/2014
Seite 23
6.
6.1 Gesetz und Verordnung sehen verschiedene besondere Versiche-
rungsformen vor (vgl. insbesondere Art. 62 KVG, Art. 93 ff. KVV). Für die
auf dem A._-Modell fussende Ausrichtung einer Überschussbeteiligung be-
steht hingegen – was auch die Beschwerdeführerin eingesteht (vgl. insbe-
sondere Beschwerde S. 5) – keine explizite Regelung auf Gesetzes- und/o-
der Verordnungsstufe. Die Beschwerdeführerin macht allerdings geltend,
dass sie – mangels eines spezifischen Verbots auf Gesetzes- oder Verord-
nungsebene – (stillschweigend) über die Autonomie verfüge, ein entspre-
chendes Modell festzusetzen und eine entsprechende Überschussbeteili-
gung auszurichten. Insbesondere sei die angeführte Rechtsprechung des
Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts (s. oben E. 4.3 f.)
vorliegend nicht einschlägig. Einerseits hätten die dort beurteilten Modelle
eine individuelle Überschussbeteiligung vorgesehen, während die vorlie-
gend umstrittene Ausschüttung auf einem generellen Überschussbeteili-
gungsmodell fusse (s. nachfolgend E. 6.2). Andererseits habe es sich bei
den in den besagten Urteilen beurteilten Modellen um Gate-Keeper-Mo-
delle als eine besondere Versicherungsform gehandelt, für welche bereits
gewisse Bestimmungen betreffend Prämienermässigungen bestünden
(zunächst Art. 62 KVG). Das vorliegende Modell aber betreffe keine beson-
dere Versicherungsform, sondern das ordentliche Basisprämienmodell (s.
unten E. 6.3).
6.2 Soweit die Beschwerdeführerin postuliert, dass die besagte Rechtspre-
chung vorliegend nicht einschlägig sei, weil dort ein „individuelles“ Rück-
vergütungsmodell im Streit stand und vorliegend ein „generelles“ Rückver-
gütungsmodell im Streit stehe, ist Folgendes auszuführen: Die grundsätz-
lichen und massgebenden Ausführungen des Bundesgerichts (insbeson-
dere in E. 3.3.2, 3.4 des ersten BGer-Ausschüttungsurteils und E. 4.3.2,
4.4 des zweiten BGer-Ausschüttungsurteils) lassen keine Einschränkung
der darin enthaltenen Aussagen auf Ausschüttungsmodelle „individueller“
Natur erkennen. Auch daraus, dass das Bundesgericht in den zusammen-
fassenden Schlussfolgerungen (E. 4 des ersten BGer-Ausschüttungs-Ur-
teils und E. 5 des zweiten BGer-Ausschüttungs-Urteil) auf die dort konkret
im Streit befindlichen „individuellen“ Modelle Bezug genommen hat, lässt
sich keine entsprechende Einschränkung entnehmen. Das Argument der
Beschwerdeführerin, dass die genannten Urteile des Bundesgerichts vor-
liegend wegen dem Unterschied (individuelle versus generelle Natur) der
betroffenen Modelle nicht einschlägig seien, ist also unzutreffend.
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Seite 24
Ob vorliegend (lediglich) „generelle“ Rückvergütungen vorgesehen sind,
wie die Beschwerdeführerin geltend macht, ist unter diesen Umständen
nicht entscheidend. Der Vollständigkeit halber ist jedoch darauf hinzuwei-
sen, dass – entgegen dem Dafürhalten der Beschwerdeführerin – die in
der referenzierten Rechtsprechung beurteilten Modelle nicht gänzlich indi-
vidueller Natur sind und das vorliegende Modell nicht gänzlich genereller
Natur ist. So setzten die in der Rechtsprechung beurteilten Modelle zu-
nächst voraus, dass die Versichertengemeinschaft eine erhebliche, nicht
bereits mit dem Prämienrabatt abgegoltene Kosteneinsparung erzielte, an-
sonsten keine Ausschüttung erfolgte (vgl. je Sachverhalt A in den beiden
BGer-Urteilen). Offensichtlich bildet diese Voraussetzung ein generelles
Element der dort zu beurteilenden Modelle, das vorweg erfüllt sein muss,
bevor individuelle Ausschüttungen überhaupt erfolgen konnten. Das vorlie-
gend umstrittene A._-Modell hingegen schliesst unter anderem Versicherte
von einem Ausschüttungsanspruch aus, die Prämienausstände aufwei-
sen und/oder Versicherte, die nach dem Überschussjahr nicht mehr bei der
Beschwerdeführerin versichert sind. Diesbezüglich erfolgt also eine indivi-
duelle Beurteilung und Berücksichtigung der einzelnen Versicherten. Diese
können grundsätzlich auch individuell entscheiden, ob sie die Prämien je-
weils fristgerecht bezahlen wollen und/oder weiterhin bei der Beschwerde-
führerin versichert bleiben wollen. In beiden Konstellationen könnten die
(entsprechend informierten) Versicherten somit – entgegen dem Dafürhal-
ten der Beschwerdeführerin – individuell entscheiden und beeinflussen, ob
sie allgemein auf einen Ausschüttungsanspruch verzichten. Auch dass die
Kategorie der unter-26-jährigen Versicherten von einer allfälligen Aus-
schüttung ausgeschlossen wird, entspricht zumindest einer Einschränkung
der von der Beschwerdeführerin behaupteten generellen Natur des A._-
Modells.
6.3 Es trifft zwar zu, dass in der besagten Rechtsprechung Gate-Keeper-
Modelle beurteilt wurden, das Bundesgericht diese als besondere Versi-
cherungsform gemäss Art. 62 Abs. 1 KVG und Art. 101 Abs. 1 und 2 KVV
wertete und seine Ausführungen dementsprechend primär auf diese Mo-
delle fokussiert hat. Dennoch lassen die Ausführungen des Bundesgerichts
Rückschlüsse auf die Beurteilung der Ausrichtung einer Überschussbetei-
ligung, die nicht im Kontext einer besonderen Versicherungsform erfolgt,
zu. So betont das Bundesgericht, dass die Prämie anhand des prognosti-
schen Aufwands im Voraus festzulegen und zu genehmigen sei. Dabei ver-
weist es auf Art. 60 Abs. 1 KVG, welcher für die ganze OKP (und nicht nur
für besondere Versicherungsformen) die Finanzierung nach dem Ausga-
benumlageverfahren vorschreibt (vgl. erstes BGer-Ausschüttungs-Urteil
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Seite 25
E. 3.3.2; zweites BGer-Ausschüttungs-Urteil E 4.3.2). Das Bundesgericht
stellt weiter fest, dass eine allfällige Ermässigung der Prämien für Versi-
cherungen mit eingeschränkter Wahl des Leistungserbringers in der Prä-
mie selber zum Ausdruck kommen müsse, damit ersichtlich bleibe, dass
die in Art. 101 Abs. 1 und 2 KVV aufgeführten Rahmenbedingungen (keine
Bildung von besonderen Risikogemeinschaften, Wahrung des versiche-
rungstechnisch erforderlichen Beitrages an Reserven und Risikoausgleich,
Beschränkung der Ermässigung auf modellspezifische Kostenunter-
schiede) eingehalten seien. Mit diesen besonderen Regeln für die beson-
dere Versicherungsform, soll sichergestellt werden, dass das auf der Ba-
sisprämie fundierte OKP-Versicherungssystem durch die besondere Versi-
cherungsform des Gate-Keeper-Modells ergänzt bzw. dieses integriert
werden soll, dieses Ausnahmemodell aber nicht zu systemwidrigen Verzer-
rungen führt. Zu den Eckpfeilern dieses OKP-Versicherungssystems, die
(grundsätzlich) für alle OKP-Versicherungsformen gelten, zählen nament-
lich die Pflichten der Versicherer zur Durchführung der OKP nach dem
Grundsatz der Gegenseitigkeit, zur Gleichbehandlung der Versicherten
und zur zweckgebundenen Verwendung der OKP-Mittel (vgl. Art. 13 Abs. 2
Bst. a KVG). Weiter sind die Versicherer gemäss Art. 61 Abs. 1 KVG in der
gesamten OKP dazu verpflichtet von allen Versicherten die gleichen Prä-
mien zu erheben, soweit das KVG keine Ausnahme vorsieht. Ferner ver-
pflichten Art. 13 Abs. 2 Bst. c KVG und Art. 60 Abs. 1 f. KVG die Versicherer
für die ganze OKP zur selbsttragenden Finanzierung und dazu, ihren finan-
ziellen Verpflichtungen nachzukommen und ausreichende Reserven zu bil-
den (vgl. dazu auch Art. 78 ff. KVV). Gestützt auf Art. 60 Abs. 6 KVG regeln
Art. 81 ff. KVV die für die gesamte OKP geltenden Rechnungslegungsbe-
stimmungen. Art. 89 ff. KVV wiederum enthalten allgemein geltende
Bestimmungen zu den OKP-Prämien. Die ordentliche Krankenpflegeversi-
cherung und die besonderen Versicherungsformen sind in dieser Hinsicht
als Einheit zu betrachten. Ein Gate-Keeper-Modell darf von einem Versi-
cherer denn auch nur neben der ordentlichen Krankenpflegeversicherung
betrieben werden (vgl. Art. 99 Abs. 1 KVV). Die Ausführungen des Bundes-
gerichts in seiner Ausschüttungs-Rechtsprechung lassen somit keinen
e-contrario-Schluss zu, dass eine nachträgliche Überschussausschüttung
beim Basisprämienmodell – anders als im Gate-Keeper-Modell – grund-
sätzlich zulässig ist.
6.4 Die Uneingeschränktheit der Ausschüttungs-Rechtsprechung des Bun-
desgericht wird durch die weitere Rechtsprechung des Bundesgerichts
(s. oben E. 4.2) bekräftigt. Gemäss dieser können die Krankenversicherer
C-5124/2014
Seite 26
im Rahmen der OKP nur jene Aspekte autonom in ihren internen Regle-
menten oder in ihren Statuten regeln, für welche das KVG ihnen explizit
eine entsprechende Kompetenz erteilt. Dies gilt namentlich für die Teilbar-
keit der Monatsprämie (BGE 142 V 87 E. 5). In Bezug auf die Prämienfest-
setzung wird das Legalitätsprinzip ausserdem in zweierlei Hinsicht bekräf-
tigt: Gemäss Art. 61 Abs. 1 KVG darf der Versicherer nur dann von seinen
Versicherten unterschiedliche Prämien erheben, wenn das Gesetz eine
Ausnahme vorsieht. Gemäss Art. 62 Abs. 2 und 3 KVG kann der Bundesrat
weitere Versicherungsformen zulassen und regelt diese näher. Vorliegend
ist unbestritten, dass eine explizite KVG-Bestimmung (oder Verordnungs-
bestimmung) für die Einführung des vorliegend umstrittenen Überschuss-
ausschüttungsmodells nicht vorhanden ist.
6.5 Ergänzend ist festzuhalten, dass die Ausführungen des BVGer in sei-
ner Ausschüttungsrechtsprechung weniger modellspezifisch, sondern
mehr allgemeiner Natur waren und diese Urteile im Resultat vom Bundes-
gericht bestätigt worden sind.
6.6 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Argumente rechtferti-
gen somit kein Abweichen von der dargelegten Rechtsprechung des Bun-
desgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Damit fällt das vorlie-
gende Modell unter die besagte Rechtsprechung, welche eine darauf ba-
sierende Ausschüttung grundsätzlich als unzulässig erscheinen lässt.
7.
Zusätzlich ist Folgendes auszuführen bzw. hervorzuheben:
7.1 Zur Rechtfertigung ihres Vorgehens beruft sich die Beschwerdeführerin
auf das Gebot der Zweckgebundenheit der OKP-Mittel gemäss Art. 13
Abs. 2 Bst. a KVG. Gemäss dieser Bestimmung dürfen die Mittel der sozi-
alen Versicherung nur zu deren Zwecken verwendet werden (vgl. auch
Art. 28 Abs. 1 Bst. e KVV). Aus diesem Grundsatz leitet die Beschwerde-
führerin ein Recht bzw. eine Pflicht ab, allfällige Überschüsse auszuschüt-
ten, wenn die notwendigen Reserven vorhanden und allfällige weitere
OKP-bezogene finanzrechtlichen Voraussetzungen auch nach der Aus-
schüttung erfüllt seien Sie beruft sich dafür insbesondere auf GEBHARD
EUGSTER (in: Ulrich Meyer [Hrsg.], Schweizerischen Bundesverwaltungs-
recht, Soziale Sicherheit, 2. Aufl. 2007, Bd. XIV, S. 455, Rz. 184 f.). EUGS-
TER führt an der angegebenen Stelle aus, dass Rückschläge gemeinsam
zu tragen seien und Gewinne im Interesse sämtlicher Versicherten Ver-
C-5124/2014
Seite 27
wendung zu finden hätten, wobei die Rechnungsüberschüsse nach Ermes-
sen des Versicherers den Versicherten zurückerstattet oder auf Rechnung
künftiger Prämien kompensiert werden könnten. EUGSTER begründet und
belegt seine Aussage, dass eine Rückerstattung an die Versicherten erfol-
gen könne, nicht und hat damit keine eigene Überzeugungsmacht. Ausser-
dem konnte EUGSTER im damaligen Zeitpunkt der späteren Ausschüttungs-
Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts
nicht Rechnung tragen bzw. sich nicht damit auseinandersetzen. Soweit
EUGSTER in der 3. Auflage (2016) des zitierten Werks ausführt, dass Rech-
nungsüberschüsse nach vorschriftsgemässer Bildung der Reserven und
Rückstellungen des Versicherers den Versicherten zurückzuerstatten oder
auf Rechnung künftiger Prämien zu kompensieren seien, setzt er sich nicht
mit der besagten Rechtsprechung auseinander, sondern stützt sich auf das
– vorliegend nicht anwendbare – KVAG (S. 470, Rz. 218). Unter diesen
Umständen kann die Beschwerdeführerin aus dieser Literaturstelle nichts
zu ihren Gunsten herleiten.
7.2 Für den vorliegenden Fall ist unter dem Gesichtspunkt des Gebots der
Zweckgebundenheit vielmehr Folgendes zu beachten: Die OKP wird im
Ausgabenumlageverfahren finanziert (Art. 60 Abs. 1 KVG). Die Finanzie-
rung muss selbsttragend sein (Art. 60 Abs. 2). Das finanzielle Substrat der
Versicherer wird somit weitgehendst aus von den Versicherten bezahlten
Prämien gebildet. Wird ein Teil dieses Substrats an die Versicherten aus-
geschüttet, sind diese nicht verpflichtet, diese im Rahmen der OKP zu ver-
wenden (z.B. zur Bezahlung künftiger OKP-Prämien). Mit einer entspre-
chenden Ausschüttung verlieren diese Mittel ihre OKP-Zweckgebunden-
heit, womit gegen Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG verstossen wird. Sollte der
Versicherer zu einem späteren Zeitpunkt Mittel in der Höhe der vorgenom-
menen Ausschüttung benötigen, wird er dazu in erster Linie eine entspre-
chend höhere Prämie festsetzen und einfordern. Werden die entsprechen-
den Mittel stattdessen zur Reservenbildung und/oder zur Reduktion der für
das Folgejahr festzusetzenden Prämien eingesetzt, bleiben die entspre-
chenden Mittel im OKP-System zweckgebunden. Diese Zweckgebunden-
heit allfälliger Überschüsse hängt nicht von der Solvenzquote des Versi-
cherers ab. Demzufolge rechtfertigt auch eine hohe Solvenzquote (die Be-
schwerdeführerin beispielsweise macht für das Jahr 2013 eine solche in
der Höhe von [...] % geltend) keine Ausschüttung.
7.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich weiter darauf, dass die OKP-Versi-
cherer keinen Erwerbszweck verfolgen und nicht Gewinn machen dürften
(vgl. Art. 12 Abs. 1 KVG, Art. 13 Abs. 2 Bst. a KVG). Daraus ergebe sich
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Seite 28
eine Pflicht, (übermässige) Überschüsse auszuschütten. Diesbezüglich
kann der Beschwerdeführerin nicht gefolgt werden. Solange die finanziel-
len Mittel der OKP-Versicherer im OKP-System verbleiben und namentlich
zur Bildung zusätzlicher Reserven bzw. der Festsetzung künftiger Prämien
verwendet werden, ist ein allfälliger Überschuss nicht als unzulässiger Ge-
winn zu werten. Dass ein im Rahmen der OKP entstandener und verblei-
bender Überschuss entsteht, heisst nicht, dass der Versicherer einen Er-
werbszweck verfolgt.
7.4 Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht bzw. im Gutachten Kie-
ser ausgeführt wird, dass im Bereich der KVG-Taggeldversicherung sowie
in anderen Sozialversicherungs- und Versicherungsbereichen die Aus-
schüttung eines Überschusses vorgesehen und/oder üblich ist, ist nicht er-
sichtlich, inwiefern daraus ohne gesetzliche Grundlage auf die Zulässigkeit
einer solchen Ausschüttung im OKP-Bereich zu schliessen sein soll.
7.5 Gemäss Art. 92 Abs. 1 KVV haben die Versicherer die Prämientarife
der obligatorischen Krankenpflegeversicherung sowie deren Änderungen
dem BAG spätestens fünf Monate, bevor sie zur Anwendung gelangen, zur
Genehmigung einzureichen. Diese Tarife dürfen erst angewandt werden,
nachdem sie vom BAG genehmigt worden sind. Diese Regelung gilt insbe-
sondere auch für besondere Versicherungsformen nach Art. 62 KVG, für
welche die Prämien ebenfalls vorgängig anzugeben und die entsprechen-
den Versicherungsbedingungen beizulegen sind (Art. 92 Abs. 4 KVV). Vor-
liegend hätte die Beschwerdeführerin spätestens fünf Monate vor Anwen-
dung des Modells, also spätestens per 31. Juli 2012, zusammen mit dem
Genehmigungsgesuch die diesbezüglichen Versicherungsbedingungen
einreichen müssen. Dass sie dies nicht getan hat, steht einer Anwendung
des Modells für das Jahr 2013 (ebenfalls) entgegen. Gemäss dem
PwC-Bericht waren am 24. März 2014 nicht einmal die Modell-Grundsätze
schriftlich festgehalten worden. Auch im Verlauf des vorinstanzlichen Ver-
fahrens und des Beschwerdeverfahrens hat die Beschwerdeführerin keine
konkrete, abschliessende Umschreibung des Modells, geschweige denn
entsprechende Versicherungsbestimmungen nachgereicht. Dieser
Verstoss gegen Art. 92 Abs. 4 KVV i.V.m. Art. 92 Abs. 1 KVV spricht eben-
falls gegen die Zulässigkeit dieser vom BAG nicht genehmigten, rückwir-
kenden Prämienreduktion.
7.6 Wird die – als nachträgliche Prämiensenkung zu beurteilende – Über-
schussausschüttung erst im Laufe des auf das betroffene Prämienjahr
(hier: 2013) folgenden Jahres (hier: 2014) festgesetzt, wird die tatsächliche
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Seite 29
Höhe der Nettoprämien erst zu diesem Zeitpunkt bekannt. Gemäss Art. 4
Abs. 1 KVG können versicherungspflichte Personen unter den OKP-Versi-
cherern grundsätzlich frei wählen. Gemäss Art. 7 Abs. 1 KVG kann die ver-
sicherte Person unter Einhaltung einer dreimonatigen Kündigungsfrist den
Versicherer auf das Ende eines Kalendersemesters wechseln. Bei der Mit-
teilung der neuen Prämie kann die versicherte Person den Versicherer un-
ter Einhaltung einer einmonatigen Kündigungsfrist auf das Ende des Mo-
nats wechseln, welcher der Gültigkeit der neuen Prämie vorangeht. Dazu
muss der Versicherer die neuen, vom BAG genehmigten Prämien jeder
versicherten Person mindestens zwei Monate im Voraus mitteilen und da-
bei auf das Recht, den Versicherer zu wechseln, hinweisen (Art. 7 Abs. 2
KVG; vgl. auch Art. 94 und 100 KVV). Fände das A._-Modell Anwendung,
so würden die den Versicherten im Falle einer Prämienerhöhung spätes-
tens zwei Monate im Voraus mitzuteilenden Prämien nicht mit den definiti-
ven Nettoprämien übereinstimmen. Der Entscheid der Versicherten, den
Versicherer zu wechseln oder beizubehalten, müsste somit auf der Basis
provisorischer und sich eventuell im Nachhinein als falsch erweisender
Prämien erfolgen. Dadurch würde die vom KVG beabsichtigte Freiheit der
Versicherten, den Versicherer zu wechseln, untergraben. Würden mehrere
OKP-Versicherer unterschiedliche Rückvergütungsmodelle anbieten,
würde zudem ein aussagekräftiger Vergleich der verschiedenen Angebote
für die Versicherten nahezu verunmöglicht und das Wahlrecht der Versi-
cherten ausgehebelt. Die vom KVG angestrebte Konkurrenz zwischen den
Krankenkassen als Anbieter der OKP (vgl. Urteil 9C_878/2013 vom 14. Ok-
tober 2014 E. 3.4) würde wirkungslos.
7.7 Gemäss Art. 61 Abs. 5 KVG in Verbindung mit Art. 21a Abs. 1 KVG
können die Kantone zu den für ihre Bevölkerung vorgesehenen Prämien-
tarifen Stellung nehmen. Könnten die definitiven Prämien aufgrund einer
Überschussausschüttung nachträglich und rückwirkend von der genehmig-
ten Prämie abweichen, würde auch dieses Anhörungsrecht der Kantone
ausgehöhlt.
7.8 Eine nachträgliche, rückwirkende frankenmässige Prämiensenkung
könnte dazu führen, dass gewisse weitere rechtliche Vorgaben, die bei der
Festsetzung und Genehmigung von OKP-Prämien zu berücksichtigen
sind, im Nachhinein verletzt werden. Dies gilt z.B. – wie das BAG zurecht
geltend macht – für die in Art. 91a KVV geregelte Prämienreduktion für
Versicherte, die eine obligatorische Versicherung nach UVG abgeschlos-
sen haben, welche höchstens 7 Prozent betragen darf. Werden die Prä-
mien im Nachhinein um einen bestimmten Frankenbetrag gesenkt, erhöht
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sich das prozentuale Verhältnis zwischen der (in Franken festgesetzten)
UVG-Prämienreduktion und der nachträglich gesenkten Nettoprämie. Dies
kann dazu führen, dass die UVG-Prämienreduktion widerrechtlich auf über
7 Prozent steigt. Weiter ist nicht ausgeschlossen, dass analog die Prämi-
enmindestgrenzen gemäss Art. 90c KVV und die Maximalgrenzen für Prä-
mienabstufungen nach Regionen (Art. 91 Abs. 1 KVV in Verbindung mit
Art. 61 Abs. 2 KVG) verletzt werden.
7.9 Aufgrund der dargelegten Rechtsprechung und den weiteren Ausfüh-
rungen ist zu schliessen, dass die vorliegend umstrittene Überschussbe-
teiligungsausschüttung unzulässig ist. Daher hat das BAG die umstrittene
Ausschüttung zu Recht verboten. Die gegen die entsprechende Verfügung
des BAG vom 29. Juli 2014 geführte Beschwerde ist daher abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist (s. oben E. 1.4).
8.
Bei diesem Verfahrensausgang kann offenbleiben, ob das A._-Modell
– wenn die anvisierte Ausschüttung grundsätzlich zulässig wäre – in seiner
konkreten Ausgestaltung gegen das KVG verstossen würde und deswegen
zu Recht verboten worden wäre. Ebenfalls offenbleiben kann, ob einzelne
von den Parteien angesprochene Elemente des A._-Modells – insbeson-
dere in Bezug auf die OKP – mehrheitlich positiv oder negativ zu bewerten
wären.
8.1 Offenbleiben kann auch, ob das Modell dem Verhältnismässigkeitsprin-
zip ausreichend Rechnung trägt.
8.2 Offenzulassen ist, ob die hinter dem Modell steckende Absicht (das
BAG unterstellt der Beschwerdeführerin, das Modell aus Marketingzwe-
cken anzubieten) für die Beurteilung seiner KVG-Konformität massgebend
sein könnte.
8.3 Ebenfalls offenbleiben kann, ob die „Risikobeiträge“, welche die Be-
schwerdeführerin vom Kanton Baselstadt bis ins Jahr 2012 erhalten hat,
Auswirkungen auf die Rechtmässigkeit der vorliegend umstrittenen Aus-
schüttung hätte (vgl. Vernehmlassung S. 7; Replik S. 6; Duplik S. 6; Triplik
S. 4).
8.4 Soweit die Parteien sich auf das Gesetz- und Verordnungsgebungsver-
fahren betreffend das KVAG und die KVAV, ist darauf nicht weiter einzuge-
hen, da diese vorliegend (in zeitlicher Hinsicht) keine Anwendung finden
(vgl. oben E. 2.1).
C-5124/2014
Seite 31
9.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
9.1 Gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG ist das Beschwerdeverfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht kostenpflichtig und hat die Beschwerdeführerin
entsprechend dem Ausgang des Verfahrens die Verfahrenskosten zu tra-
gen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Verfahrenskosten sind in Berücksich-
tigung sämtlicher Kriterien, des Verfahrensausgangs – soweit auf die Be-
schwerde nicht eingetreten wird, gilt auch dies als Unterliegen – und des
erforderlichen Aufwands auf Fr. 5‘000.- festzulegen und mit dem bereits
geleisteten Verfahrenskostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
9.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
und Art. 7 Abs. 1 VGKE, je e contrario; Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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