Decision ID: d7b6bd5a-50a1-43bd-9f6f-fb45f637c9c2
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Januar 2010; Proz. CG030128
- 2 -
Rechtsbegehren (act. 2/2 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 36'300.– nebst 5% Zins seit dem 1. Februar 2003 zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten (Weisungskosten Fr. 342.–)."
Modifiziertes Rechtsbegehren (act. 16 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger Fr. 109'500.– nebst 5% Zins seit dem 1. Juni 2003 zu bezahlen; unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage;
2. unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten (Weisungskosten Fr. 342.–)."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 28. Januar 2010 (act. 111 S. 20 f.):
1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 13'695.00 (pauschal); die weiteren Kosten betragen: Fr. 13'370.60 (Gutachten) Fr. 1'400.00 (Zeugenentschädigung)
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt. 4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschä-
digung von Fr. 22'940.– zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer zu .
5./6. Mitteilung / Rechtsmittel.
Berufungsanträge:
des Klägers und Appellanten (act. 118 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte und Appellatin zu verpflichten, dem Kläger und Ap-
pellanten Fr. 109'500.--, nebst 5 % Zins seit dem 1. Juni 2003 zu ; unter Vorbehalt der Nach- und Mehrklage;
- 3 -
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge für alle Instanzen zulasten der Beklagten und Appellatin (Weisungskosten Fr. 342.--)."
der Beklagten und Appellatin (act. 124 S. 2):
"Die Berufung des Klägers/Appellanten sei vollumfänglich abzuweisen, und es sei die Klage in Übereinstimmung mit dem Urteil des Bezirksgerichtes  vom 28.01.2010 (Prozess-Nr. CG030128/U) vollumfänglich abzuweisen; Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST) für beide Instanzen zu Lasten des Klägers/Appellanten."

Das Gericht zieht in Betracht:
1. Sachverhalt / Prozessverlauf / Übergangsrecht
1.1. Der mittlerweile 54-jährige Kläger war in früheren Jahren ein bekannter Ju-
doka und als solcher Mitglied der ... Nationalmannschaft [des Staates C._].
Seit Mitte der 90er Jahre war der Kläger als Judotrainer auch in der Schweiz tätig
und betreute Einzelsportler und Mannschaften im Training und bei Wettkämpfen.
So unterrichtete er auch als Judolehrer am 27. Mai 2000 im Kampfsportcenter
D._ in E._, als es zum streitgegenständlichen Vorfall kam.
1.2. Rund einen Monat vor dem streitgegenständlichen Vorfall, am 28. April
2000, schloss der Kläger bei der damaligen F._, Rechtsvorgängerin der Be-
klagten, eine persönliche Unfallversicherung gemäss VVG für ein Taggeld von
Fr. 300.-- ab, bei einer Karenzfrist von 14 Tagen, mit einer maximalen Leistungs-
dauer von fünf Jahren (act. 2/4/1).
1.3. Nach Darstellung des Klägers vor Bezirksgericht habe er während des be-
sagten Trainings vom 27. Mai 2000 zu einem sog. tieferen seoi nage – einem
speziellen Schulterwurf – angesetzt, bei welchem er in einer schräg nach unten
abgedrehten Weise den Gegner – einen seiner Schüler – über sich habe ziehen
wollen. Dabei habe der Gegner aber eine derart ungünstige Gegenwehr geleistet,
dass der Wurf misslungen und das ganze Gewicht beider Judokas auf dem heute
lädierten Kniegelenk zu liegen gekommen sei, was in dieser Form nicht beabsich-
- 4 -
tigt gewesen sei und zur Verletzung des Knies und des Rückens geführt habe
(act. 16 S. 4; Prot. I S. 21).
1.4. Der Kläger ging zwei Tage nach dem Vorfall am 29. Mai 2000 zum Arzt.
Dieser erstbehandelnde Arzt war gemäss Unfallmeldung Dr. G._, Facharzt
für Allgemeine Medizin und Tropenmedizin (act. 10/1 S. 1 unten), welcher seinen
Befund rund vier Monate später zu Handen der Beklagten im Schreiben vom 18.
September 2000 wie folgt festhielt: "Status nach medialer Meniskusteilresektion
bei Meniskuskorbhänkelläsion li Kniegelenk. Therapierefraktäres lumboradikulä-
res Schmerzsyndrom L5/S1 li" (act. 10/3).
1.5. Am 30. Mai 2000 erstattete der Kläger bei der F._ eine Unfallmeldung
und liess festhalten, er habe am 27. Mai 2000 bei "Wurfeingang akute Rücken-
und Knieschmerzen li" verspürt (act. 10/1 S. 1). In einem Anhang zu dieser Un-
fallmeldung hielt der Kläger den Vorfall wie folgt fest: "Judounfall am 27. Mai
2000, wobei ich beim Eindrehen in eine Wurfposition das linke Kniegelenk und
den Rücken verdreht habe. Anschliessend hatte ich starke Schmerzen im Knie-
und Rückenbereich. Ärztliche Abklärung (inklusive Spezialarzt für Orthopädie:
Dr. H._, I._ und Physiotherapie."
1.6. Am 3. August 2000 nahm Dr. H._ eine Arthroskopie und mediale Teil-
meniscektomie am linken Knie des Klägers vor (act. 10/6). Am 18. April 2001 er-
folgte eine zweite Arthroskopie/Teilmeniscektomie durch Dr. J._, ...klinik
K._ (act. 10/10).
1.7. Die Beklagte erbrachte (vom 12. Juni 2000 an) aufgrund der diagnostizierten
Knieverletzung Taggeldleistungen bis zum 30. November 2002. Eine darüber hin-
ausgehende "unfallbedingte Arbeitsunfähigkeit" hat sie bestritten und die Leistung
der Taggelder eingestellt (act. 8 S. 8).
1.8. Demgegenüber geht der Kläger von einer anhaltend unfallbedingten Ar-
beitsunfähigkeit als Sporttrainer aus. Er verlangt mit vorliegender Klage weiterge-
hende Leistung von Taggeldern, nämlich einstweilen für die Zeit vom 1. Dezem-
ber 2002 bis 30. November 2003 (365 Tage à Fr. 300.--), weil er sich auf den
- 5 -
Standpunkt stellt, dass der missglückte Wurf vom 27. Mai 2000 als Unfall zu quali-
fizieren sei und auch die nach dem 30. November 2002 bestehenden Beschwer-
den auf den Unfall zurückzuführen seien (act. 2/2; act. 16).
1.9. Das Bezirksgericht Zürich führte ein Beweisverfahren mit Zeugeneinver-
nahmen und einem gerichtlichen Gutachten durch. Mit dem angefochtenen Urteil
vom 28. Januar 2010 wies es die Klage ab (act. 111).
1.10. Als Rechtsmittel wird darin die Berufung im Sinne der kantonalen Zivilpro-
zessordnung angegeben (§ 259 ZPO/ZH, act. 111 S. 20, Dispositivziffer 6), und
der Kläger gab mit Zuschrift vom 12. Februar 2010 die entsprechende Erklärung
ab (act. 112). Mit dem 1. Januar 2011 ist die Schweizerische Zivilprozessordnung
(ZPO) in Kraft getreten. Übergangsrechtlich werden allerdings Berufungen, die
noch bis Ende 2010 erklärt wurden, nach dem bisherigen Recht behandelt
(Art. 404 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 405 Abs. 1 ZPO). So ist im vorliegenden Fall
noch kantonales Verfahrensrecht anwendbar (ZPO/ZH samt GVG und kantonaler
Erlasse zu den Gebühren vom 4. April 2007 [aGebV OG] resp. vom 21. Juni 2006
[aAnwgebV]).
1.11. Für die Prozessgeschichte bis zum erstinstanzlichen Urteil kann auf die Er-
wägungen der Vorinstanz verwiesen werden (act. 111 S. 2-5; § 161 GVG). Gegen
das Urteil der Vorinstanz erhob der Kläger rechtzeitig Berufung (act. 112). Das
Berufungsverfahren wurde schriftlich durchgeführt. Nachdem der Kläger seine Be-
rufung mit Schriftsatz vom 16. März 2010 begründet hatte (act. 118), erstattete die
Beklagte ihre Berufungsantwort am 21. April 2010 (act. 124). Die weiteren
Rechtsschriften der Parteien datieren vom 7. Juni 2010 (Berufungsreplik, act.129)
und vom 25. August 2010 (Berufungsduplik, act. 135). Die Berufungsduplik wurde
dem Kläger am 27. August 2010 zugestellt (act. 137). Die Sache ist spruchreif.
2. Unfall / unfallähnliches Ereignis
2.1. Neben der Police sind die Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AVB)
wichtiger Bestandteil eines Versicherungsvertrages. Die vom Kläger abgeschlos-
sene Versicherung gewährt ihm nach den AVB der Beklagten im Rahmen der
- 6 -
vereinbarten Leistungen Versicherungsschutz gegen die wirtschaftlichen Folgen
von Unfall (act. 26 Ziff. 1). Ziffer 2 der AVB bezeichnet als Unfall die plötzliche,
nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnlichen äusseren Fak-
tors auf den menschlichen Körper. Liegt kein Unfallereignis im Sinne der AVB vor,
so haftet die Beklagte ausschliesslich für die in Ziff. 3 der AVB erwähnten, unfall-
ähnlichen Körperschädigungen (sog. Listenschäden).
2.2. Das Bezirksgericht hat das Vorliegen eines Unfalls verneint. Selbst wenn
das Gewicht beider Judokas zeitweise auf ein einzelnes Knie eines der Kämpfer
zu liegen komme, sei dieser Vorgang als noch in der gewöhnlichen Spannbreite
der Bewegungsmuster dieses Sports zu betrachten. Dass bei einer Kampfsportart
die Gegenwehr des Gegners nicht als ungewöhnliches Ereignis bezeichnet wer-
den könne, liege auf der Hand. Eine relevante Programmwidrigkeit läge im Falle
des Klägers dann vor, wenn er beispielsweise auf einer feuchten Stelle der Judo-
matte gestürzt oder ausgeglitten wäre. Ein derartiges Vorkommnis wäre ver-
gleichbar dem Verlust der Skiführung auf einer vereisten Unterlage, welche als
ungewöhnlicher äusserer Faktor qualifiziert worden sei. Vorliegend habe sich je-
doch das einer sportlichen Übung inhärente Risiko einer Verletzung verwirklicht
und zwar ohne "Beteiligung" eines besonderen Vorkommnisses (act. 111 S. 7-9).
2.3. Der Kläger hält in der Berufung daran fest, dass der Unfallbegriff erfüllt sei.
Auch im Judosport könne eine Gegenwehr regelkonform oder eben unerwartet
"ungünstig" sein. Die Gegenwehr an sich sei zwar normal, nicht jedoch eine un-
gewöhnliche Gegenwehr, wie diese vom Kläger geschildert worden sei. Die Be-
klagte setze "ein venire contra factum proprium", wenn sie das Vorliegen eines
Unfalls bestreite, habe sie doch die Behandlungskosten für die Eingriffe am Knie
übernommen und damit den Unfall anerkannt (act. 118 S. S. 8 f., act. 129 S. 2 f.).
2.4. Mit der Übernahme der Behandlungskosten für die Knieoperation und der
Erbringung der Versicherungsleistungen bis 30. November 2002 hat die Beklagte
das Vorliegen eines Unfalls – eine Rechtsfrage – nicht anerkannt, handelt es sich
bei einer Meniscusverletzung doch um einen sogenannten Listenschaden (dazu
unten Ziff. 2.6). Das Bezirksgericht hat die Definition des Unfalls im Sozialversi-
cherungsrecht zutreffend und von keiner Seite beanstandet auf die gleichlautende
- 7 -
Ziff. 2 der AVB der Beklagten angewendet (act. 111 S. 7). Unfall im Rechtssinne
ist eine plötzliche, nicht beabsichtigte schädigende Einwirkung eines ungewöhnli-
chen äusseren Faktors auf den menschlichen Körper, die eine Beeinträchtigung
der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit oder den Tod zur Folge
hat (Art. 4 ATSG). Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts (EVG) kann das Merkmal des ungewöhnlichen äusseren Faktors in
einer unkoordinierten Bewegung bestehen. Bei Körperbewegungen gilt dabei der
Grundsatz, dass das Erfordernis der äusseren Einwirkung lediglich dann erfüllt ist,
wenn ein in der Aussenwelt begründeter Umstand den natürlichen Ablauf einer
Körperbewegung gleichsam "programmwidrig" beeinflusst hat. Bei einer solchen
unkoordinierten Bewegung ist der ungewöhnliche äussere Faktor zu bejahen;
denn der äussere Faktor ist wegen der erwähnten Programmwidrigkeit zugleich
ein ungewöhnlicher Faktor. Ohne besonderes Vorkommnis ist bei einer Sportver-
letzung das Merkmal der Ungewöhnlichkeit und damit das Vorliegen eines Unfalls
zu verneinen. Hingegen hat das EVG die Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors
in einem Fall bejaht, wo sich ein Eishockey-Spieler bei einem Bandencheck ver-
letzt hatte. Die Körperattacke liess die an sich programmgemässe harte Einwir-
kung auf den Körper als programmwidrig erscheinen. Das EVG hielt fest, der vom
Spieler vorgesehene Ablauf werde durch die äussere Einwirkung des Gegenspie-
lers gestört. Jeder Spieler müsse zwar damit rechnen, dass er gefoult werde, er
könne indessen nicht voraussehen, wie sich die Körperattacke auf den natürli-
chen Bewegungsablauf - und nicht etwa auf den Körper, was unwesentlich sei -
auswirke (BGE 130 V 117 E. 3, S. 120 f.). In einem Urteil vom 14. September
1992 beurteilte das EVG den Fall einer Turnerin, die nach einem Hechtsprung
Schmerzen im Knöchel verspürt hatte. Das EVG führte aus, die erlittene Verlet-
zung deute darauf hin, dass die betreffende Übung nicht in korrekter Weise abge-
schlossen worden sei; auch habe die Versicherte plausibel dargelegt, dass sie
tatsächlich schlecht gelandet sei. Das EVG anerkannte hier die Programmwidrig-
keit unter Hinweis auf den Umstand, dass die Turnerin geübt gewesen sei. Die
schlechte Landung erschien deshalb als ungewöhnlich (RKUV 1992 Nr. U 156,
S. 258 ff.; vgl. BGE 130 V 117 E. 2.2.1., S. 118 f.). Bejaht wurde das Vorliegen ei-
nes Unfalls ferner bei einem Fussballspieler, dessen Knie verdreht wurde, als ihm
- 8 -
ein Gegenspieler in die Beine grätschte. Durch diesen Angriff – einem in der Aus-
senwelt begründeten Umstand – sei der Bewegungsablauf des Verletzten pro-
grammwidrig gestört worden. Es sei von einer unvorhersehbaren, unkoordinierten
Bewegung auszugehen und insofern das Vorliegen eines ungewöhnlichen äusse-
ren Faktors zu bejahen (RKUV 1993 Nr. U 165, S. 58; BGE 130 V 117 E. 2.2.2,
S. 120). Hingegen erfüllt ein nach (erster) Aussage der Verletzten – einer Turnleh-
rerin – ohne besondere Vorkommnisse ausgeführter Rückwärtspurzelbaum,
wodurch eine Verletzung im Nacken-/Schulterbereich resultierte, den Unfallbegriff
mangels Ungewöhnlichkeit des äusseren Faktors nicht (EVG U 322/02 vom
7. Oktober 2003, E. 4.2 und 4.4). Verneint wurde das Merkmal des ungewöhnli-
chen äusseren Faktors im Sinne einer den normalen, üblichen Bewegungsablauf
störenden Programmwidrigkeit ferner bei einem Versicherten, welcher beim Jiu-
Jitsu Training eine Halswirbeldistorsion erlitten hatte. Der Versicherte gab an, er
sei beim Bodenkampf unter seinen Trainingspartner geraten und habe versucht,
diesen nach oben zu drücken, um sich von ihm zu lösen. Durch diese Bewegung
sei grosser Druck auf sein Genick entstanden, sodass der Kopf nach vorne ein-
geknickt sei, was zur Stauchung und Quetschung der Halswirbelsäule geführt ha-
be. Die Vorinstanz und das EVG kamen zum Schluss, das vom Versicherten aus-
geübte Drücken nach oben stelle keine unkoordinierte Bewegung dar, weil der
äussere Bewegungsablauf nicht durch etwas Programmwidriges gestört worden
sei, woraus eine unphysiologische Beanspruchung einzelner Körperteile hätte re-
sultieren können. Etwas Ungewöhnliches lasse sich auch im ausserordentlichen
Kraftaufwand unter dem Gesichtspunkt einer Überanstrengung nicht erkennen
(EVG U 385/01 vom 10. Januar 2003, E. 2; vgl. BGE 130 V 117 E. 2.2.6, S. 120).
2.5. Ob die vom Kläger geschilderte, ungünstige Gegenwehr gegen den beab-
sichtigten Schulterwurf im Judo einen ungewöhnlichen äusseren Faktor darstellt,
ist vor dem Hintergrund dieser Rechtsprechung fraglich. Es ist ja gerade das We-
sen des (Judo-)Kampfsportes, dass auf (Gegen-)Angriffe zu reagieren ist und
dass jedenfalls solange nicht von einer Programmwidrigkeit und damit Ungewöhn-
lichkeit gesprochen werden kann, wenn der Gegner nur auf eine Art und Weise
angreift bzw. sich wehrt, die den Regeln der Sportart entspricht. Richtig ist, dass
auch der Kampfsport genauen Regeln unterliegt und jeder einzelne Wurf beim
- 9 -
Judo genau definiert ist - es geht (besonders beim Training) nicht um das Veran-
stalten irgendwelcher Kampfszenen, sondern um das stetige Wiederholen der
immer gleichen Griffe und Würfe, mit dem Ziel, dass die Bewegungen schliesslich
in Fleisch und Blut übergehen. Dies bedingt, dass sich der Angreifer an genaue
Regeln hält, da sonst der gewünschte und zu trainierende Griff oder Wurf gar
nicht trainiert werden könnte. Fest steht, dass die Übung für den Kläger nicht wie
beabsichtigt verlaufen ist. Nur: Dass der Angreifer (der Geworfene) auf eine so
unerwartete Weise vorgegangen ist, dass der Bewegungsablauf der Abwehr
überhaupt nicht mehr dem standardisierten Wurf entsprochen hätte, und somit ei-
ne Programmwidrigkeit bejaht werden könnte, wurde vom Kläger nicht behauptet.
Der Kläger führte in der Replik aus, die Gegenwehr sei "ungünstig" gewesen, in-
dem die Drehbewegung und die Kraftwirkung auf das Knie und den Rücken in
dieser Form nicht beabsichtigt gewesen sei (act. 16 S. 4). Schüler hätten in die
Kampftechnik des tiefen seoi nage eingeführt werden sollen (vgl. Prot. I S. 17,
21). Die - nicht in Standhöhe, sondern eben tiefer, in gebeugter Haltung erfolgen-
de (Ein-)Drehbewegung ist bei diesem Wurf das Kernelement (vgl.
http://www.kampfkunst-board.info/forum/f12/judo-tiefer-seoi-nage-42486, besucht
am 18. August 2011). Die dagegen ausgeübte Gegenwehr muss auf eine Art un-
günstig sein, mithin dem vorgesehenen Bewegungsablauf entgegenarbeiten und
ihn erschweren, sonst liegt gar keine echte Gegenwehr vor. Nichts Ungewöhnli-
ches stellt ferner die blosse Kraftwirkung durch das Gewicht des Klägers und sei-
nes Trainingspartners dar. Anhaltspunkte für einen Wut- oder Rivalitätskampf be-
stehen nicht. Hinzu kommt, dass ein dermassen erfahrener Judoka, wie der Klä-
ger, welcher in ausserordentlichem Masse geschult ist, seinen Körper zu kontrol-
lieren, fähig ist, sich so in Position zu stellen, dass er aus einem besseren Winkel
heraus die gegnerische Verkrampftheit lösen und zum Wurf ansetzen kann. Aus
diesen Gründen ist ein Unfallereignis im Sinne von Ziff. 2 der AVB der Beklagten
zu verneinen.
2.6. Versicherungsschutz besteht nach den AVB der Beklagten nun nicht nur bei
Unfall, sondern auch bei einem unfallähnlichen Ereignis, d.h. bei einem der in
Ziff. 3 AVB abschliessend aufgelisteten Körperschäden, "sofern sie nicht eindeu-
tig auf eine Erkrankung oder eine Degeneration zurückzuführen sind". Dass das
- 10 -
Tatbestandselement der ungewöhnlichen äusseren Einwirkung nicht erfüllt sein
muss, ist dafür entscheidend. Für das Vorliegen eines unfallähnlichen Ereignisses
genügt ein ausserhalb des Körpers liegendes, objektiv feststellbares, sinnfälliges
Ereignis wie das plötzliche Aufstehen aus der Hocke, ein Fehlschlag beim Fuss-
ballspiel, das Verschieben eines schweren Wäschekorbes mit dem Fuss, der
Misstritt beim Volleyballspiel, das brüske Umdrehen zum Kühlschrank beim Ko-
chen mit einschiessenden Schmerzen im Knie usw. (vgl. EVG U 5/02 vom 21. Ok-
tober 2002). Der missglückte Judowurf kann nach dem Gesagten wohl ohne Wei-
teres als äusseres Ereignis eingestuft werden. Sofern als Folge dessen ein Kör-
perschaden gemäss Liste eingetreten ist, ist ein unfallähnliches Ereignis zu beja-
hen. In Ziff. 3 AVB werden unter anderem Verrenkungen von Gelenken und Me-
niscusrisse erwähnt, nicht aber Rückenverletzungen. Die vom Kläger behauptete,
"unfallbedingte" Verdrehung bzw. Verletzung des Rückens (vgl. act. 16 S. 4) kann
daher, wie das Bezirkgericht erkannt hat (act. 111 S. 9), nicht anspruchsbegrün-
dend sein.
2.7. Unbestritten ist, dass die Beklagte bis am 30. November 2002 Versiche-
rungsleistungen erbrachte. Streitig und zu prüfen ist die Frage, ob eine nach die-
sem Zeitpunkt bis 30. November 2003 bestehende Arbeitsunfähigkeit des Klägers
(vgl. Ziff. 24 AVB) auf eine beim missglückten Judowurf vom 27. Mai 2000 erlitte-
ne Knieverletzung im Sinne von Ziff. 3 AVB zurückzuführen ist.
3. Beweiswürdigung
3.1. Der natürliche Kausalzusammenhang ist Voraussetzung für Versicherungs-
leistungen, und der Geschädigte trägt dafür die Beweislast. Die Frage, ob ein Ge-
sundheitsschaden auf einem bestimmten Schadensereignis beruht oder (ganz
oder teilweise) auf vorbestehende gesundheitliche Schwächen (konstitutionelle
Prädisposition) zurückzuführen ist, kann schwierig zu beantworten sein. Die
Rechtsprechung gewährt daher dem Geschädigten bei Personenschäden eine
Beweiserleichterung dahingehend, dass er den natürlichen Kausalzusammen-
hang nur mit dem Beweisgrad der hohen resp. überwiegenden Wahrscheinlichkeit
nachzuweisen hat. Ein Beweis gilt danach als erbracht, wenn für die Richtigkeit
der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe
- 11 -
sprechen, dass andere denkbare Möglichkeiten vernünftigerweise nicht massge-
blich ins Gewicht fallen (BGE 133 III 81 E. 4.2.2, S. 89; BGE 132 III 715 E. 3.1,
S. 720; Bühler, Beweismass und Beweiswürdigung bei Gerichtsgutachten, Juslet-
ter 21. Juni 2010, S. 6).
3.2. Vorliegend steht - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - im Raum, dass die
gesundheitlichen Störungen, welche der Kläger geltend macht, sich aus "un-
fall"fremden Gründen ergeben. Ein strikter Beweis wäre demnach verlangt (BGE
107 II 273; nachfolgend unter Ziffer 3.5.). Aber auch wenn man vom Beweisgrad
der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ausgeht, so kann der Kläger aufgrund des
von ihm behaupteten und vorgetragenen (sogleich unter Ziffer 3.3. hiernach) den
Beweis nicht erbringen, es liege ein natürlicher Zusammenhang zwischen dem
Unfall vom 27. Mai 2000 und den geltend gemachten Störungen vor, insbesonde-
re ein Zusammenhang mit einer andauernden Erwerbsunfähigkeit.
3.3. Das Bezirksgericht auferlegte dem Kläger den Hauptbeweis dafür, dass er
seit dem 1. Dezember 2002 und fortdauernd eine Schädigung bzw. Verletzung
am linken Knie aufweist, welche die Einschränkung der Beweglichkeit des Knies
und chronische Schmerzen bewirkt, dass der Kläger seit dem 1. Dezember 2002
und fortdauernd (weiterhin) gänzlich arbeitsunfähig ist und dass die Verletzung
des linken Knies sowie die Arbeitsunfähigkeit im Sinne der natürlichen Kausalität
auf das Ereignis vom 27. Mai 2000 zurückzuführen ist. Der Beklagten wurde der
Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die Schädigung bzw. Verletzung am linken
Knie des Klägers bereits vor dem Ereignis vom 27. Mai 2000 bestanden hat (act.
111 S. 8 f.; act. 28; Prot. I S. 8). In Würdigung des gerichtlichen Gutachtens der
Ärzte Dr. L._ (Orthopädische Chirurgie), Dr. M._ (Psychiatrie) und Dr.
N._ (Innere Medizin) vom Zentrum für Medizinische Begutachtung in
O._ (P._) vom 13. September 2007 (act. 87/1) sowie der Aussagen der
von den Parteien angerufenen Zeugen (act. 47-53) kommt das Bezirksgericht
zum Schluss, dass dem Kläger der Hauptbeweis, dass eine nach dem
30. November 2002 bestehende Arbeitsunfähigkeit auf die am 27. Mai 2000 erlit-
tene Knieverletzung zurückzuführen sei, nicht gelungen sei (act. 111 S. 10-19).
- 12 -
3.4. Mit der Berufung stellt sich der Kläger im Wesentlichen auf den Standpunkt,
das Bezirksgericht habe sein Urteil nicht aufgrund des Gutachtens des P._
fällen dürfen.
3.4.1. In formeller Hinsicht beanstandet der Kläger, das Gutachten sei von nie be-
auftragten, institutionell abhängigen und parteiischen Gutachtern erstellt worden.
Dabei weist der Kläger vorweg darauf hin, er habe schon bei der Bestimmung des
von der Beklagten vorgeschlagenen P._ der T._ als Gutachterstelle Be-
denken angemeldet, weil das fragliche Institut praktisch nur für Versicherungen
arbeite und deshalb wohl kaum als versicherungsunabhängig betrachtet werden
dürfe. Dass das Bezirksgericht gleichwohl das P._ mit der Erstellung des
Gutachtens beauftragt habe, sei um so erstaunlicher, als der Kläger mit zeitglei-
cher Eingabe – welche allerdings später beim Gericht eingetroffen sei, weil die
Eingabe korrekterweise per Post und nicht wie diejenige der Beklagten, per Fax-
schreiben, dem Bezirksgericht übermittelt worden sei –, selbst drei versiche-
rungsunabhängige Gutachter vorgeschlagen habe, die indessen nicht berücksich-
tigt worden seien. Gegen den betreffenden Beschluss vom 26. März 2006 sei kein
Rechtsmittel gegeben gewesen. Der Kläger sei ferner nicht mit dem Gutachter-
wechsel einverstanden gewesen. Das Bezirksgericht habe Dr. Q._ als Gut-
achter eingesetzt, mit der Ermächtigung, weitere unter seiner Verantwortung ste-
hende Spezialisten beiziehen zu dürfen. Das Gutachten sei dann aber in der Fol-
ge von allen möglichen Leuten, nur nicht von Dr. Q._ erstellt worden. Dr.
L._, ein Vertrauensarzt der ...Versicherung, habe schliesslich verantwortlich
gezeichnet für das Gutachten. Im Gutachten fänden sich zu den Abhängigkeits-
fragen der schliesslich den Kläger begutachtenden Ärzte keine einzige Bemer-
kung. Schliesslich sei nicht aktenkundig, dass die Strafandrohung an die das Gut-
achten verfassenden Personen weitergeleitet worden sei (act. 118 S. 4 ff., act.
129 S. 3 f.).
3.4.1.1. Für den Sachverständigen gelten die Ausstandsgründe von §§ 95 und 96
GVG (§ 173 Abs. 2 ZPO/ZH). Ein Mangel an Neutralität eines Sachverständigen
verletzt zudem das Gebot des fairen Verfahrens von Art. 6 Ziff. 1 EMRK und des-
sen Teilgehalt der Waffengleichheit. Die formelle Natur der Verletzung des An-
- 13 -
spruchs auf einen unabhängigen Experten führt dazu, dass ein Gutachten, das
die erforderlichen Attribute nicht aufweist, als Beweismittel auszuschliessen ist,
unabhängig davon, wie es sich mit den materiellen Einwendungen tatsächlich
verhält (BGer 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011, E. 2.1.3; BGE 125 II 541 E. 4d,
S. 546; BGE 120 V 357 E. 3b, S. 367). Einwendungen gegen die Person des
Gutachters sind allerdings so früh wie möglich vorzubringen; es verstösst gegen
Treu und Glauben (vgl. § 50 Abs. 1 ZPO/ZH; Art. 52 ZPO), Ausstands- und Ab-
lehnungsgründe erst im Rechtsmittelverfahren vorzubringen, wenn dies schon
vorher möglich und zumutbar war (vgl. BGE 132 V 93 E. 7.4.2, S. 112; BGer
9C_243/2010, E. 6.1.1; BGE 117 Ia 323 E. 1c, S. 323 f.; ZR 49/1950 Nr. 155, S.
271).
3.4.1.2. Die formellen Einwände des Klägers gegen das Gutachten sind im Zu-
sammenhang mit den folgenden Umständen der Vergabe des Gutachtensauftra-
ges zu sehen: Das Bezirksgericht forderte die Parteien am 20. Juni 2005 zu-
nächst auf, je drei Gutachtervorschläge samt Fragenkatalog einzureichen, wobei
jede der Parteien das Recht habe, bis zu zwei der von der Gegenseite vorge-
schlagenen Gutachter (act. 55 und 56) ohne Begründung abzulehnen. Aus den
verbleibenden Namen würde das Gericht den Gutachter wählen (Prot. I S. 33;
act. 57). Nachdem der von der Beklagten vorgeschlagene (act. 55), vom Kläger
nicht abgelehnte Dr. R._ (act. 60) infolge Kapazitätsengpass kein Interesse
am Gutachterauftrag gezeigt (act. 62-64) und der vom Kläger vorgeschlagene
Dr. S1._ die Anfrage nicht innert nützlicher Frist beantwortet hatte (act. 65,
68), erging am 18. Januar 2006 die Verfügung an die Parteien, einen Gutachter
vorzuschlagen, der fähig und willens sei, das geforderte Gutachten zu erstellen,
wobei grundsätzlich derjenige Experte den Auftrag erhalte, der von beiden Partei-
en zuerst genannt werde, es sei denn die Gegenpartei könne begründete Ein-
wendungen gegen dessen Person erheben (act. 66). Mit Faxeingabe vom 19. Ja-
nuar 2006 und Poststempel vom gleichen Tag schlug die Beklagte die orthopädi-
schen Chirurgen Dr. Q._, Dr. S2._, Dr. S3._ und Dr. L._ vom
P._ in O._ als Experten vor (act. 67 f.). Der Kläger hielt mit Eingabe vom
19. Januar 2006 (Poststempel) an seinem Vorschlag, Dr. S1._ als Gutachter
zu bestellen, fest und teilte im Übrigen mit, dass auch Prof. Dr. S4._, Dr.
- 14 -
S5._ und Dr. S6._ einen entsprechenden Auftrag annehmen würden
(act. 70). Am 31. Januar 2006 machte das Bezirksgericht dem Kläger die Gut-
achtervorschläge der Beklagten bekannt und gab ihm Gelegenheit, begründete
Einwendungen gegen eine Beauftragung des P._ im Allgemeinen und gegen
die vier Ärzte Dr. Q._, Dr. S2._, Dr. S3._ und Dr. L._ im Be-
sonderen zu erheben; bei Säumnis erginge der Gutachtensauftrag an Dr.
Q._ vom P._ (act. 71). Der Kläger liess sich hierzu am 10. Februar 2006
vernehmen. Er teilte mit, dass das P._ hauptsächlich für Versicherungen,
insbesondere für die Eidgenössische Invalidenversicherung (IV) tätig sei und des-
halb grundsätzlich als versicherungsnah bezeichnet werden müsse und lehnte
aus diesem Grund das P._ als Gutachterstelle und die genannten Ärzte ab
(act. 72). Mit Beschluss vom 23. März 2006 hielt das Bezirksgericht fest, der Klä-
ger mache weder einen konkreten Befangenheitsgrund gegen die vorgeschlage-
nen Ärzte geltend, noch dass die Ärzte des P._ den Anforderungen in fachli-
cher Hinsicht nicht genügten. Zutreffend sei, dass das P._ als medizinische
Abklärungsstelle der IV tätig sei. Der Homepage des P._ könne weiter ent-
nommen werden, dass auch die SUVA, Versicherungsgerichte und private Unfall-
und Krankenversicherer als Auftraggeber fungierten. Das erstaune jedoch nicht
weiter und mache nicht von vornherein befangen. Als Auftraggeber von Gutach-
ten komme denn auch kaum jemand anders in Frage, erfolge eine Begutachtung
in den weitaus meisten Fällen in Zusammenhang mit einer versicherungsrechtli-
chen Frage. Aus diesem Grund könne ein Gutachter nicht per se abgelehnt wer-
den. Das Bezirksgericht hält dabei unter Hinweis auf die Richtlinien des P._
zur Wahrung der Unabhängigkeit und Neutralität (http://www.P._-
O._.ch/...) für ausschlaggebend, dass die Fachspezialisten des P._ in
ihrer Beurteilung an keine Weisungen gebunden seien. Das P._ erscheine
für die vorliegend notwendigen Belange überdies geeignet; der Gutachtensauftrag
sei daher an das P._ zu erteilen, wobei als Gutachter Dr. Q._ einzuset-
zen sei, der weitere Spezialisten unter seiner Verantwortung für das Erstellen der
Expertise heranziehen dürfe (act. 73). Auf entsprechende Anfrage des P._
hielt das Bezirksgericht mit Schreiben vom 18. September 2006 sodann fest, das
Gutachten könne auch durch Dr. L._, Dr. S2._ oder Dr. S3._ er-
- 15 -
stellt werden, da die Parteien gegen diese als Personen keine Einwände erhoben
hätten; sollte hingegen ein anderer Gutachter in Betracht gezogen werden, wurde
das P._ um entsprechende Mitteilung ersucht, um den Parteien Gelegenheit
zu geben, allfällige Einwendungen gegen den neuen Gutachter zu erheben (act.
84).
3.4.1.3. Für das Gutachten verantwortlich zeichnet, wie die Beklagte anerkennt
(act. 135 S. 3), in erster Linie Dr. L._ als orthopädischer Chirurg (act. 87/1
S. 39). Die (gänzliche oder teilweise) Übertragung des Gutachterauftrages an ei-
nen Substituten ist gemäss Art. 398 Abs. 3 OR zulässig, wenn der Beauftragte
dazu vom Auftraggeber ermächtigt ist oder wenn eine Vertretung übungsgemäss
als zulässig betrachtet wird. So ist der Gerichtsgutachter mit Zustimmung des Ge-
richts befugt, die notwendigen eigenen Beweismassnahmen und die effektive
Ausarbeitung des Gutachtens an Dritte zu delegieren (vgl. Bühler, op. cit., Juslet-
ter 21. Juni 2010, S. 18). Die Substitution von Dr. Q._ durch Dr. L._ er-
folgte nach dem Gesagten mit dem ausdrücklichen Einverständnis des Bezirksge-
richts (act. 84). Im Gutachtensauftrag vom 19. Mai 2006 wurde der Gutachter fer-
ner ausdrücklich ermächtigt, für die Ausarbeitung des Gutachtens andere Fach-
leute beizuziehen (act. 75). Überdies wird darin auf die Strafandrohung von Art.
307 StGB (Erstattung eines wissentlich falschen Gutachtens) hingewiesen und
darauf, dass die Strafandrohung auch für Beizugspersonen gälte und diese darauf
aufmerksam zu machen seien (act. 75).
3.4.1.4. Ausstands- oder Ablehnungsgründe gegen Dr. L._ im Sinne von §
173 Abs. 2 in Verbindung mit §§ 95 f. GVG, brachte der Kläger weder in seiner
Stellungnahme zum Gutachtervorschlag der Beklagten vom 10. Februar 2006
(act. 72), noch in seiner Stellungnahme zum Gutachten vom 3. Dezember 2007
(act. 96), worin er beantragte "entweder das P._ oder besser noch einen
Obergutachter" mit der Beantwortung der von ihm als notwendig erachteten Er-
gänzungsfragen zu betrauen (act. 96 S. 2), noch in seiner Stellungnahme zum
Beweisergebnis vom 17. Januar 2009 (act. 104) vor. Die mit der Berufung erst-
mals vorgetragene Behauptung, Dr. L._ arbeite als Vertrauensarzt der ...
Versicherung, erfolgt ohne erkennbaren Novengrund (§ 115 ZPO) und ist damit
- 16 -
grundsätzlich verspätet. Allerdings fällt der Einwand in der Sache mit dem vor Be-
zirksgericht geltend gemachten Ablehnungsgrund, die Ärzte des P._ seien
versicherungsnah (act. 72), zusammen. Der Vorwurf des Klägers richtet sich im
Kern nicht gegen Dr. L._ persönlich, sondern gegen das P._ und ganz
generell gegen "Gutachterfabriken", welche laut dem Kläger praktisch nur für Ver-
sicherungen arbeiteten und finanziell von ihren Auftraggebern abhängig seien
(act. 129 S. 9). Die Argumentation liess das Bezirksgericht, wie erwähnt, nicht gel-
ten. Dass der Beschluss vom 23. März 2006 keine Rechtsmittelbelehrung enthielt,
gereicht dem Kläger mit Blick auf § 282 Abs. 2 ZPO/ZH nicht zum Nachteil. Mas-
snahmen des Beweisverfahrens sind nur unter den eng umschriebenen Voraus-
setzungen von § 282 Abs. 1 ZPO/ZH selbständig mit der Nichtigkeitsbeschwerde
anfechtbar (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozess-
ordnung, 3. A., Zürich 1997, vor § 133 ff. N 9a, § 282 N 6a, 9).
3.4.1.5. Das P._ fungiert als medizinische Abklärungsstelle (T._) der IV.
Diese sind in jüngster Zeit wegen ihrer wirtschaftlichen Abhängigkeit von der Ver-
sicherung vermehrt unter Beschuss geraten (vgl. ... vom tt. Mai 2011 und vom tt.
Juni 2011; ..., Die T._ [einmal mehr ] im Kreuzfeuer der Kritik, ...). Das Bun-
desgericht hielt zur Frage nach der Unabhängigkeit der T._ bis anhin in ge-
festigter Rechtsprechung fest, dass die fachlich-inhaltliche Weisungsunabhängig-
keit der begutachtenden Ärzte der T._ institutionell verankert und die nach
Art. 6 Ziff. 1 EMRK vorausgesetzte Unabhängigkeit und Unparteilichkeit der be-
treffenden Gutachter somit gewährleistet sei (BGer 8C_957/2010 vom 1. April
2011, E. 4.8; BGer 9C_134/2009 vom 5. August 2009, E. 2; BGE 132 V 376 E.
6.2, S. 381; BGE 123 V 175 E. 4, S. 177 f.). Es entschied, weder der regelmässi-
ge Beizug eines Gutachters oder einer Begutachtungsinstitution durch den Versi-
cherungsträger noch die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gut-
achten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen führten für
sich allein genommen zum Ausstand (BGer 8C_509/2008 vom 4. Februar 2009,
E. 6; SVR 2008 IV Nr. 22 E. 2, S. 69). Hinsichtlich der T._ als Institution gälte
überdies, dass sich ein Ausstandsbegehren stets nur gegen Personen und nicht
gegen Behörden richten könne; nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht
die Behörde als solche, könnten befangen sein (BGer 9C_603/2010 vom 6. Okto-
- 17 -
ber 2010, E. 5.2). In einem Urteil vom 28. Juni 2011 hat sich das Bundesgericht
erneut und eingehend sowie unter ausdrücklicher Bezugnahme auf das auch vom
Kläger angeführte Rechtsgutachten von Prof. Dr. ... und Dr. ... vom 11. Februar
2010 (vgl. act. 118 S. 5; act. 129 S. 3) mit der Systemkritik befasst. Vor dem Hin-
tergrund einer Vereinheitlichung des Zuweisungsverfahrens sowie insbesondere
der durch das ATSG (Art. 36 Abs. 1, Art. 42 und Art. 44 ATSG) und die Recht-
sprechung verstärkten Partizipationsrechte des Versicherten, namentlich des
rechtlichen Gehörs, hat es eine Änderung der Praxis, wonach die im Verwal-
tungsverfahren zuhanden der IV erstellten Gutachten der T._ volle Beweis-
kraft im gerichtlichen Verfahren geniessen und die Erstellung eines gerichtlichen
Gutachtens von Ausnahmefällen abgesehen (namentlich bei erheblichen Beweis-
lücken) nicht erforderlich ist, im Ergebnis abgelehnt (BGer 9C_243/2010, Urteil
vom 28. Juni 2011, E. 2.5, 4.2, 4.4, 5. ff.; so bereits BGE 136 V 376, E. 4.1 und
4.2, S. 377 ff.). Das Bundesgericht bestätigt damit, dass die finanzielle Abhängig-
keit der T._ von der IV für sich genommen keine Befangenheit der für die
Gutachterstelle tätigen Ärzte begründet (vgl. BGer 9C_243/2010, E. 2.4.1, 2.5,
5.). Die Auffassung des Bezirksgerichts liegt somit auf der Linie der neuesten
bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Darüber hinaus ist vorliegend zu beachten,
dass das Bezirksgericht das P._ zur Erstellung eines gerichtlichen Gutach-
tens im Rahmen eines ordentlichen Zivilprozesses beauftragte, das Gutachten
mithin nicht im Zuge verwaltungsrechtlicher Abklärungen erstellt wurde, in wel-
chem die IV-Stelle die Gutachter beauftragt, in der Folge ihren Entscheid fällt und
bei Ergreifung eines Rechtsmittels formell Parteistellung erhält (vgl. dazu BGer
9C_243/2010, E. 2.2.2). Dem Gebot der Waffengleichheit und dem Anspruch auf
rechtliches Gehör des Klägers wurde Genüge getan, erhielten doch beide Partei-
en im Rahmen der erstinstanzlichen Gutachterbestellung in gleicher Weise Gele-
genheit, um ihre Gutachtervorschläge (samt Fragenkatalog) einzubringen und ge-
gen die Vorschläge der Gegenpartei Einwendungen zu erheben.
3.4.2. Unter dem formellen Aspekt kann das Gutachten des P._ der T._
vom 13. September 2007 (act. 87/1) als Beweismittel nicht ausgeschlossen wer-
den.
- 18 -
3.4.3. Der Kläger kritisiert das Gutachten auch in materieller Hinsicht.
3.4.3.1. Viel gewichtiger als die formellen Fehler wiege, dass das Gutachten die
wichtigsten Fragen nicht beantworte bzw. offen lasse, weshalb trotz gegenteiligen
ärztlichen Berichten, welche viel früher und ohne Kenntnis des späteren Streites
verfasst worden seien, solche Schlüsse gezogen würden. Das Gutachten sei so-
gar bei einfachen Sachverhaltsfeststellungen komplett falsch, habe sich der Klä-
ger doch entgegen der Darstellung im Gutachten keine einzige Nacht stationär
beim P._ in O._ aufgehalten. Weiter gebe das Gutachten die wissen-
schaftlichen Grundlagen, auf welche es sich stütze, nicht an. Widersprüche seien
nicht geklärt und wichtige Akten nicht gewürdigt worden, weshalb das Gutachten
nicht schlüssig sei. Im entscheidenden Punkt hält der Kläger das Gutachten für
ungenügend und gar unwissenschaftlich: Die Kernaussage des Gutachtens be-
stehe in einer Annahme, These bzw. Mutmassung wonach der Kläger in seiner
langen Karriere wiederholt kleinere Verletzungen des linken Kniesgelenkes erlit-
ten habe, was im Ergebnis zu einer Degeneration der Menisken und des Knorpels
geführt habe. Aufgrund dieser Annahme würden dann alle weiteren Schlüsse ab-
geleitet. Insbesondere sei nie geklärt worden, weshalb die von diesen versiche-
rungsnahen Gutachtern vertretene Annahme eines Vorzustands sich denn in den
früheren Zustandsaufnahmen (Arthroskopien/MRI) nicht dargestellt hätten. Der
Begriff des Vorzustands sei im Gutachten sodann nicht klar. Dass damit nur die
Situation vor dem Unfallereignis gemeint sei, werde im Gutachten nicht gesagt.
Ein "Vorzustand" liege in der Tat vor; dieser stelle aber Folge der Verletzung,
resp. Operation dar. Zur Aussage der Gutachter, wonach schon anlässlich der
ersten Arthroskopie vom August 2000 eine Femoro-Patellararthrose beschrieben
worden sei (act. 87/1 S. 36, S. 37), hielt der Kläger fest, der femoro-patellare Ge-
lenkanteil habe mit den tibio-femoralen Gelenkkompartimenten nichts zu tun.
Femoro-patellare Knorpeldegenerationen bis zu Arthrosen bestünden bei einem
Grossteil der Bevölkerung und seien selten auf ein Unfallereignis zurückzuführen
und schon gar nicht auf eine derartige mechanische Traumatisierung wie beim
Kläger. Es könne also nicht einfach geschlossen werden, dass durch die sichtba-
re Femoro-patellar-Arthrose anlässlich der Arthroskopie vom 3. August 2000 (act.
10/6 S. 2) auch eine tibio-femorale Gelenkdegeneration bestehen müsse.
- 19 -
In diesem Arthroskopiebericht sei jedoch klar festgehalten worden, dass die
Knorpelbeläge intakt gewesen seien, was auch im MRI des linken Kniegelenkes
vom 7. Juli 2000 festgestellt worden sei (act. 10/4). Bei vorbestehenden, belas-
tungsabhängigen Schädigungen des medialen Meniscus bestehe eine sog. innere
Rissbildung in Form einer Aufhellungszone, welche nicht festgestellt worden sei.
(Auch) weil nach durchgeführter Meniscusteilresektion dieses Gelenk immer vor-
geschädigt sei, sei es unzulässig, einfach einen Vorzustand anzunehmen. Die mit
der Stellungnahme zum Gutachten gestellten Zusatzfragen des Klägers hätten
diese Widersprüche erhellen sollen. Aufgrund der durchgeführten Teilme-
niscektomie bestehe nunmehr eine wesentliche Schädigung des linken Kniege-
lenks des Klägers, die eine hohe Potenz einer sekundären Gonarthrose beinhalte.
Spätfolgen könnten sich gerade bei diesen Eingriffen noch nach Jahren einstel-
len. Dagegen sei ein Rückschluss vom rechten auf das linke Knie Jahre nach
dem Unfallereignis nicht zulässig, da das rechte Bein nach der Traumatisierung
des linken Knies stärker belastet worden sei. Im Weiteren erachtet es der Kläger
für unzweckmässig, dass das Bezirksgericht die medizinischen Zeugen vor der
Erstellung des Gutachtens befragte. Bei Einvernahme der Zeugen nach Erstat-
tung des Gutachtens wäre ein Vorgehen im Sinne von § 182 ZPO (problemlos)
möglich gewesen. Die Zusatzfragen hätten viel präziser gestellt werden können.
Der Kläger weist ferner darauf hin, er habe mit seiner Stellungnahme zum Be-
weisergebnis eine Bestätigung des ... Staatskomitees [des Staates C._] für
Sport eingereicht, welche belege, dass es in den medizinischen Akten des Klä-
gers keine entsprechenden Einträge gebe (act. 105). Es treffe zu, dass die Ur-
kunde nur die Zeit bis 1984 abdecke. Jedoch habe der Kläger seine aktive Wett-
kampfzeit bereits im Jahre 1984 aufgegeben, weshalb weitere mögliche Schädi-
gungen als Folge von Wettkämpfen nicht mehr möglich gewesen seien (act. 118
S. 2 f., 7, 9 ff.; act. 129 S. 4 ff.).
3.4.3.2. Das angefochtene Urteil geht auf diese, zu einem wesentlichen Teil be-
reits in der Stellungnahme zum Gutachten (act. 96) und zum Beweisergebnis
(act. 104) vorgebrachte materielle Kritik des Klägers im Detail ein.
- 20 -
3.4.3.2.1. Dem klägerischen Einwand, das Gutachten komme ohne Verweise auf
Forschung und Literatur aus, weshalb nicht nachvollziehbar sei, ob die Aussagen
im Gutachten auf einer persönlichen Einschätzung oder auf wissenschaftlich er-
härteten Grundlagen beruhten (act. 96 S. 2), hält die Vorinstanz entgegen, der
Kläger habe die fachliche Qualifikation der Gutachter zu Recht nicht in Zweifel
gezogen. Bei den Gutachtern handle es sich um qualifizierte Spezialisten auf dem
Gebiet der orthopädischen Chirurgie (Dr. L._), der Psychiatrie (Dr. M._)
und der inneren Medizin (Dr. N._). Dass wohl kaum eine strikte Trennung
zwischen persönlicher Einschätzung und wissenschaftlich erhärteten Grundlagen
gezogen werden könne, liege auf der Hand. Aufgabe der Spezialisten sei es ge-
rade, aufgrund ihres Fachwissens beruhend auf der Kenntnis von Forschung,
Lehre und Literatur einen konkreten Fall zu beurteilen, also gerade eine persönli-
che Einschätzung abzugeben. Dabei sei es nicht nötig, dass die Gutachter bei ih-
ren Äusserungen jeweils die Quelle ihres Wissens explizit vermerkten (act. 111 S.
14).
3.4.3.2.2. Zuzustimmen sei dem Kläger darin, dass die Gutachter die bisherigen
Erkenntnisse der behandelnden Ärzte zum Teil mehrfach wiedergäben, wobei
diese Wiederholungen jeweils wörtlich kopiert worden seien, was der Leserlichkeit
nicht förderlich sei. Es wäre auch mehr Klarheit im Aufbau des Gutachtens wün-
schenswert gewesen (act. 111 S. 13). Entgegen der Ansicht des Klägers werde
aber aus dem Kontext klar, welche dieser Äusserungen als stimmig angesehen
würden und welche nicht, auch wenn die Aussagen der vorbehandelnden Ärzte
jeweils nicht direkt den Aussagen der Gutachter gegenübergestellt würden. So
halte das Gutachten eindeutig fest, dass die Gutachter der Ansicht von Prof.
Dr. U._, wonach eine psychosomatische Überlagerung bzw. eine Schmerz-
fehlverarbeitung vorliege (vgl. act. 10/13), nicht gefolgt seien (act. 87/1 S. 27, S.
33 f. und S. 35), und dass entgegen den Ausführungen von Dr. H._ (vgl. act.
10/6; act. 10/7) keine Verletzung des vorderen Kreuzbandes stattgefunden habe
(act. 87/1 S. 22). Im Übrigen stehe das Gutachten nicht in Widerspruch zu vor-
gängigen Äusserungen anderer Ärzte, was vom Kläger auch nicht geltend ge-
macht werde (act. 111 S. 13 f.).
- 21 -
3.4.3.2.3. Das Bezirksgericht wendet sich schliesslich den mit der Stellungnahme
zum Gutachten gestellten Fragen des Klägers (act. 96) zu (act. 111 S. 14 ff.). Die
Fragen zielten darauf ab, ob ein krankhafter Vorstand belegt sei, insbesondere in
Anbetracht des Ergebnisses des von Dr. med. ... angefertigten MRI ... vom 7. Juli
2000 (act. 10/4), ob mit Hypothesen gearbeitet worden sei und ob die festgestellte
Arthrose durch die Korbhenkelläsion verursacht worden sei. Entgegen der Ansicht
des Klägers seien diese Fragen, insofern sie überhaupt relevant seien, bereits
beantwortet: So hätten die Gutachter am P._ festgehalten, dass bereits an-
lässlich der ersten Arthroskopie vom 3. August 2000 (act. 10/6) eine beginnende
Femoropatellararthrose und damit ein pathologischer Vorzustand festgestellt wor-
den sei (act. 87/1 S. 23 und S. 36), womit auch dargetan sei, dass die Knorpel-
schäden bereits zum Zeitpunkt der ersten Arthroskopie bestanden hätten. Daraus
erhelle – bezugnehmend auf Frage 8 des klägerischen Fragekatalogs von act. 96
–, dass der Knorpelschaden keine Folge der Korbhenkelentfernung (Teilme-
niscektomie) darstellen könne, sei letztere doch erst anlässlich der genannten
Arthroskopie vorgenommen worden. Zudem sei dem Gutachten zu entnehmen,
dass das Krankheitsbild zur sportlichen Tätigkeit des Klägers als auf höchstem
Niveau kämpfenden Judoka passe, weil eine derartige über Jahre andauernde
Betätigung überwiegend wahrscheinlich zu einer erheblichen Überlastung der
Kniegelenke mit Degeneration der Meniscen und des Knorpels geführt habe. Die-
se These werde dadurch gestützt, dass sich der Kläger im Jahr 2003 eine identi-
sche Verletzung am rechten Knie zugezogen habe, ohne dass dieser Verletzung
ein eigentliches Unfallereignis vorausgegangen wäre (act. 87/1 S. 23).
Eine weitere Frage des Klägers laute, ob es ungewöhnlich sei, dass ein Korbhen-
kelriss im MRI nicht sichtbar sei, und was aus der Beantwortung oder Verneinung
dieser Frage gefolgert werden könne (Frage 6 in act. 96). Es sei unerfindlich, so
die Vorinstanz weiter, inwiefern die Beantwortung dieser Frage etwas zum Be-
weisergebnis beitragen könne, da nach den Befunden der vorbehandelnden Ärzte
und der Gutachter kein Zweifel am Eintritt eines Korbhenkelrisses bestehe ,und
der Kläger diesen Befund auch gar nie bestritten habe. Ausserdem habe der da-
malige behandelnde Arzt des Klägers, Dr. H._, welcher die erste Arthrosko-
pie durchgeführt habe, anlässlich der Zeugeneinvernahme zu Protokoll gegeben,
- 22 -
seine eigene Beurteilung der MRI-Bilder habe ergeben, dass der mediale, der in-
nere Meniscus einen basisnahen Riss haben könnte. Die Arthroskopie habe dann
tatsächlich einen basisnahen Meniscusriss ergeben (act. 53 S. 2 f.). Mit Frage 11
in act. 96 beantrage der Kläger, es sei zu klären, ob ein ungünstiger Operations-
verlauf ausgeschlossen sei. Diese Frage sei im Rahmen des vorliegenden Pro-
zesses nicht zu beantworten, da allfälligen Folgeschäden eines Operationsfehlers
die Kausalität zum Unfallereignis fehlen würde, weshalb nicht der beklagte Unfall-
versicherer dafür einzustehen hätte. Schliesslich gehe der die Feststellungen der
Gutachter betreffende Zeitraum aus dem Gutachten klar hervor (zur Frage 13 im
klägerischen Fragekatalog; act. 111 S. 14 ff.).
3.4.3.3. Das Bezirksgericht kommt aufgrund dieser Erwägungen zum Schluss, es
bestehe keine Veranlassung, die Ergänzungsfragen des Klägers den Gutachtern
vorzulegen bzw. ein Zweitgutachten erstellen zu lassen (act. 111 S. 16).
3.4.3.4. Der Sachverständigenbeweis dient der Feststellung und Beurteilung von
Tatsachen mittels Fachkunde, für welche dem Richter das erforderliche Fachwis-
sen fehlt. Zwar unterliegt auch das Gerichtsgutachten der freien Beweiswürdigung
nach § 148 ZPO. Ohne triftige Gründe darf das Gericht jedoch nicht seine eigene
Auffassung an die Stelle der Auffassung des Gutachtens setzen. Für den Be-
weiswert eines Gerichtsgutachtens ist entscheidend, ob es für den Richter und die
Parteien als Laien auf dem betreffenden Fachgebiet vollständig und nachvollzieh-
bar ist und seine Schlussfolgerungen schlüssig sind, d.h. keine Widersprüche zu
ihrer Begründung aufweisen. Erweist sich, dass das Gutachten auf unvollständi-
gen oder unrichtigen Grundlagen beruht, unklar oder nicht gehörig begründet ist,
so muss das Gericht das Gutachten ergänzen oder erläutern lassen oder einen
neuen Sachverständigen bestellen, ungeachtet darum, ob eine Partei einen ent-
sprechenden Antrag stellt oder nicht (§ 181 ZPO; zum Ganzen vgl. BGer
4A_77/2007, E. 4.2.1; ; ZR 62/1963 Nr. 28, S. 62 f.; ZBJV 68/1932, S. 534 f.; Mül-
ler/Zingg, op. cit., S. 639 ff.; Bühler, Die Beweiswürdigung von Gerichtsgutachten
im Zivilprozess, Jusletter 14. Mai 2007, S. 2 ff.; derselbe, Beweismass und Be-
weiswürdigung bei Gerichtsgutachten, Jusletter 21. Juni 2010, S. 13 ff.; Frank/
Sträuli/Messmer, op. cit., § 181 N 1 ff.). Allein: Dass der Richter nicht in der Lage
- 23 -
ist, fachliche Kritik am Gutachten à fonds zu beurteilen, zwingt nicht zu einem
Obergutachten – gerade weil er fachlich nicht kompetent ist, holte er ein Gutach-
ten ein. Anlass zur Einholung einer weiteren Expertise besteht daher nicht schon
dann, wenn ein anderer Gutachter theoretisch zu anderen Schlüssen gelangen
könnte, sondern nur dann, wenn sich das Erstgutachten nach den erwähnten Ge-
sichtpunkten als anfechtbar erweist und so das richterliche Vertrauen in das Gut-
achten erschüttert wird (vgl. ZBJV 68/1932, S. 533; ZR 49/1950 Nr. 155;
Frank/Sträuli/Messmer, op. cit., § 181 N 4; Müller/Zingg, op. cit., S. 646 f.).
3.4.3.5. Ein Gerichtsgutachten ist formal vollständig, wenn alle gestellten und dar-
über hinaus alle entscheidwesentlichen Fragen beantwortet werden. Inhaltliche
Vollständigkeit ist gegeben, wenn das Gutachten über die wesentlichen Anknüp-
fungstatsachen, d.h. Vorakten bzw. Grundlagen, die der Gutachter nicht selber
beschafft hat, Auskunft gibt. Mit Bezug auf die von ihm ermittelten Befundtatsa-
chen (Beweiserhebungen) hat der Gutachter indes nicht, wie es der Kläger für
angezeigt hält, Fachwissen auszubreiten, sondern einzig darzulegen, was er vor-
gekehrt hat, um diese zu erlangen. So hat er namentlich die vom Exploranden
beschriebenen subjektiven Beschwerden, die Explorationsgespräche und die
durchgeführten Untersuchungen wiederzugeben. Wo zu einer entscheidwesentli-
chen Sachfrage unterschiedliche resp. sich widersprechende Lehrmeinungen ver-
treten werden, soll der Gerichtsgutachter aus Gründen der Transparenz darlegen,
warum er die eine und nicht die andere These vertritt. Keinesfalls geht es aber da-
rum, dass der Richter seinen eigenen Sachverstand an die Stelle desjenigen des
Experten setzt. Er ist weder kompetent noch gehalten, die wissenschaftliche Rich-
tigkeit des Gutachtens anhand von Fachliteratur zu überprüfen (Bühler, op. cit.,
Jusletter 14. Mai 2007, S. 2; derselbe, op. cit., Jusletter 21. Juni 2010, S. 14 f.; ZR
62/1963 Nr. 28, S. 62 f.). Unstreitig rekapituliert das Gutachten die beigezogenen
Vorakten (act. 88; im Wesentlichen bestehend aus ärztlichen Untersuchungs- und
Operationsberichten ["Krankengeschichte"] sowie des Protokolls der persönlichen
Befragung des Klägers durch die Vorinstanz vom 20. Juni 2005; die Zeugenaus-
sagen standen den Gutachtern dagegen nicht zur Verfügung; vgl. act. 78, 80 f.).
Im Weiteren beschreiben die Gutachter die von ihnen selbst vorgenommenen
(körperlichen) Untersuchungen des Klägers und den Befund der Röntgenaufnah-
- 24 -
men der Radiologie des ...-Spitals in O._ (act. 87/1 S. 16 ff.). Dazu ist anzu-
merken, dass in der Einladung an den Kläger zur Untersuchung durch das
P._ vom 28. November 2006 (act. 86/1-2) ein stationärer Aufenthalt des Klä-
gers im P._ in O._ vorgesehen war. Wenn die Begutachtung entgegen
dem betreffenden Vermerk im Gutachten (act. 87/1 S. 1) ambulant erfolgt sein
sollte, kann der Kläger daraus nichts zu seinen Gunsten ableiten (vgl. act. 129 S.
4 f.). Unbestritten und einzig massgeblich ist, dass der Kläger von den Gutachtern
im P._ untersucht wurde. Unbestritten ist weiter, dass die Gutachter alle, im
Gutachtensauftrag (act. 75) enthaltenen Fragen beantworten, wenn auch teilwei-
se unter Verweis auf die Einzelgutachten und die Zusammenfassung (act. 87/1
S. 34-38). Wie das Bezirksgericht im angefochtenen Urteil ausführlich darlegt,
werden überdies die vom Kläger mit der Stellungnahme zum Gutachten (act. 96)
gestellten (Zusatz-)Fragen, soweit sich diese als entscheiderheblich erweisen,
beantwortet. Um Wiederholungen zu vermeiden, kann auf die vorgenannten Er-
wägungen des Bezirksgerichts verwiesen werden, welche sich als zutreffend er-
weisen (§ 161 GVG; act. 111 S. 14-16). Anzufügen ist, dass die vom Kläger ge-
stellten Fragen vorrangig die gutachterliche Feststellung eines pathologischen
Vorzustands des linken Knies betreffen. Genauer stellen sie die Rückführung der
nach dem 30. November 2002 bestehenden Kniebeschwerden des Klägers (Arth-
rose) auf diesen Vorzustand in Frage und stellen als Ursache den Korbhenkelriss
vom 27. Mai 2000 bzw. die arthroskopischen Operationen zur Disposition (dazu
unten Ziff. 3.8.4). Sie dienen damit nicht der Ergänzung bzw. Vervollständigung
des Gutachters, sondern der Relativierung resp. Korrektur der im Gutachten ge-
zogenen Schlüsse. Der Kläger ersucht auch nicht um eine Erläuterung bestimm-
ter Stellen des Gutachtens. Vielmehr versucht er, wie er in der Berufung einräumt
(act. 118 S. 11 f.) mit kritischen Fragen Widersprüche aufzudecken und die
Schlussfolgerungen der Gutachter in Zweifel zu ziehen.
3.4.3.6. Im Kernpunkt ortet das Gutachten einen pathologischen Vorzustand, wel-
cher bereits vor dem 27. Mai 2000 bestanden habe. Richtig ist die vom Kläger
vertretene Auffassung, dass sich ein Gerichtsgutachten (und dessen Beweiswür-
digung durch das Gericht) möglichst nicht auf spekulative Elemente stützen soll.
Zustandsaufnahmen oder Untersuchungsberichte des linken Knies datierend aus
- 25 -
einer Zeit vor dem 27. Mai 2000 sind nicht in den Akten und lagen den Gutachtern
entsprechend nicht vor. Dass ein Vorzustand vor dem 27. Mai 2000 nicht zeitecht
dokumentiert ist, macht dessen Feststellung resp. Diagnose allenfalls schwieriger,
lässt sie indessen nicht von vornherein unwissenschaftlich erscheinen. Die Gut-
achter gehen vorab von der (orthopädischen) Anamnese aus: Befragt bezüglich
eines allfälligen Vorzustandes am linken Knie berichte der Explorand (der Kläger),
dass er während seiner langjährigen Tätigkeit als Spitzenjudokämpfer bis 1982
und dann als Judotrainer immer wieder Schläge erhalten bzw. kleinere Blessuren
am linken Kniegelenk erlitten habe. Während seiner ganzen sportlichen Karriere
hätten immer wieder Untersuchungen und Physiotherapien stattgefunden. Es sei
jedoch nie zu einer grösseren Verletzung gekommen, auch habe er seine Tätig-
keiten nie wegen Verletzungsfolgen unterbrechen müssen. Auch habe nie eine
Operation am linken Knie stattgefunden (act. 87/1 S. 14). Weiter stellen die Gut-
achter auf ihre eigene Untersuchung des linken Kniegelenks des Klägers im
P._ ab: "Wir fanden heute noch eine Flexion/Extension von 130° - 10° - 0°
bei einem Gesäss-Fersen-Abstand von 28 cm. Das Kniegelenk war bandstabil,
ergussfrei, zeigte eine Druckdolenz über dem lateralen Gelenkspalt ohne Menis-
cuszeichen und weiterhin eine deutlich verkürzte Ischiokruralmuskulatur sowie
schmerzhafte Sehnenansätze tibialseits. Des weiteren fanden wir klinisch ein
deutliches retropatelläres Reiben sowie einen positiven Zohlen-Test" (act. 87/1 S.
22). Laut den Gutachtern bestehen Knorpelschäden medial femorotibial sowie im
Femoropatellargelenk. Neue Röntgenaufnahmen vom 15. März 2007 zeigten
beim linken Kniegelenk eine beginnende bis mittelgradige mediale Gonarthrose
sowie beginnende Femoropatellararthrose (act. 87/1 S. 17 f., 23). Überdies halten
die Gutachter fest, schon anlässlich der ersten Arthroskopie vom 3. August 2000
sei laut den Gutachtern eine Femoropatellararthrose beschrieben worden, welche
auch heute klinisch ihr Korrelat in einem deutlich retropatellären Reiben und in ei-
nem positiven Zohlen-Test finde. Aufgrund der von ihnen festgestellten Befund-
tatsachen in Verbindung mit den als wesentlich erachteten Vorakten ziehen die
Gutachter den Schluss, dass der inkriminierte Unfall vom 27. Mai 2000 zu einer
vorübergehenden Verschlimmerung eines krankhaften Vorzustandes geführt habe
(act. 87/1 S. 23, 36 f.). Die nach dem 30. November 2002 bestehenden Restbe-
- 26 -
schwerden seien auf eine fortschreitende Degeneration des linken Kniegelenkes
zurückführen, welche überwiegend wahrscheinlich ihre Ursache in der jahrelan-
gen Überbeanspruchung durch die sportliche Tätigkeit des Klägers habe. Die
Summe der stattgehabten kleineren Verletzungen (Mikrotraumen), die der Explo-
rand auch beschreibe, habe über die Jahre zu einer erheblichen Überbelastung
des Kniegelenks geführt mit Degeneration der Menisken und des Knorpels (act.
87/1 S. 23 f., 32 f., 36).
3.4.3.7. Der Begriff des Vorzustandes im Gutachten bezeichnet demnach eindeu-
tig den Zustand des linken Knies vor dem Ereignis vom 27. Mai 2000 und nicht
(wie es der Kläger möchte) den Zustand als Folge des Vorfalls vom 27. Mai 2000
bzw. der Operation (vgl. act. 118 S. 9; act. 129 S. 11). Die Degeneration wird fer-
ner nicht einfach als bestehend eingeräumt (vgl. act. 129 S. 13), sondern als vor-
bestehendes und zugleich fortschreitendes Leiden diagnostiziert (act. 87/1
S. 23 f.). Wie das Bezirksgericht zutreffend ausführt (act. 111 S. 15 f.), kann die
klägerische Argumentation, nach zwei Knieoperationen sei das Knie immer
(vor-)geschädigt, überdies nicht zielführend sein, weil allfälligen Folgeschäden
bzw. Komplikationen der Operationen die Kausalität zum Unfallereignis abgeht.
3.4.3.8. Dem Kläger ist darin zuzustimmen, dass entgegen der von Dr. H._
veranlassten Magnetresonanztomographie (MRT/MRI) des linken Knies bei (klini-
schem) "Status nach Distorsionstrauma mit Flexionsblockierung bei fraglicher
Meniscusläsion medial/VKB-Läsion ?", Dr. ..., Radiologe im ..., im bildgebenden
Verfahren vom 7. Juli 2000 keinen signifikanten pathologischen Befund im linken
Knie feststellte (act. 10/4; vgl. act. 87/1 S. 2). Dr. ... wurde vom Kläger nicht als
Zeuge genannt (act. 35). Die Zeugenaussage von Dr. H._ ist in dieser Hin-
sicht nicht nützlich. Der Zeuge führte zum MRT vom 7. Juli 2007 aus: "Beurteilung
des Instituts in ...: Kein signifikant fassbarer pathologischer Befund. Ich möchte
noch anfügen, dass ich die Beurteilungen des Instituts immer nur als gut gemeint
betrachte und mache diese selber. Ich erhielt die Bilder. Meine eigene Beurteilung
ergab, dass der mediale, der innere Meniscus einen basisnahen Riss haben
könnte. Ich muss zugestehen, das war eine schwierige Beurteilung der Bilder."
(act. 53 S. 2 f.). Dem Arthroskopiebericht von Dr. H._ vom 3. August 2000 ist
- 27 -
sodann zu entnehmen, dass "[z]entral im First der Patella Chondropathie von Fin-
gerkuppengrösse mit Zerklüftung und Rissbildungen, vermutlich älterer Befund,
keine Behandlung." bestand (act. 10/6 S. 2). Aus der Nichterwähnung der begin-
nenden Arthrose in der Zeugeneinvernahme kann daher, wie das Bezirksgericht
erkannt hat (act. 111 S. 16), nicht auf deren Nichtvorhandensein geschlossen
werden. Offenbar wurde in einem zweiten MRI vom 31. Oktober 2000 eine Menis-
cusläsion zur Darstellung gebracht (act. 87/1 S. 15, act. 53 S. 3). Der Kläger wirft
dem Bezirksgericht in diesem Zusammenhang vor, es sei unzweckmässig gewe-
sen, die den Kläger behandelnde Ärzte vor der Erstellung des Gutachtens als
Zeugen zu befragen. Daran ist soviel richtig, als bei umgekehrter Reihenfolge ein
Beizug der Gutachter zu den Zeugeneinvernahmen nach § 182 ZPO/ZH hätte er-
folgen können. Nur: Dass eine Konfrontation der Gutachter mit den Zeugen eine
Änderung der gutachterlichen Standpunkte gebracht hätte, macht der Kläger nicht
geltend. Seine eigene Argumentation spricht dagegen: Der Kläger selbst führt
aus, die im Nachgang an das Gutachten erfolgten Zeugeneinvernahmen wären
bloss eine weitere Bekräftigung des Aktenmaterials gewesen (act. 129 S. 13).
3.4.3.9. Für ihre Schlussfolgerung führen die Gutachter ferner die Tatsache an,
dass der Kläger anlässlich einer Bagatellverletzung eine Meniscusläsion am rech-
ten Kniegelenk erlitten habe (act. 87/1 S. 23). Das Gutachten hält zunächst fest,
dass der Kläger vermute, die Verletzung des linken Knies anlässlich des Vorfalles
vom 27. Mai 2000 habe zu einer erhöhten Belastung und Beanspruchung des
rechten Knies geführt (act. 87/1 S. 13). Die im Dezember 2003 festgestellte Me-
niscuskorbhenkelläsion rechts sowie die anlässlich der Untersuchungen im
P._ diagnostizierte mediale Gonarthrose sowie Femoropatellararthrose
rechts werden von den Gutachtern hingegen nicht auf eine derartige Überbelas-
tung des rechten Knies nach dem Ereignis vom 27. Mai 2000, sondern im An-
schluss an das Gutachten von Dr. ... vom 22. Juni 2004 (act. 34/5) auf vorbeste-
hende degenerative Veränderungen zurückgeführt (act. 87/1 S. 8 f., 18, 23). Der
Befund des linken Knies wird insoweit mit dem des rechten Knies bekräftigt. Das
ist entgegen der Auffassung des Klägers selbst einige Jahre nach dem Unfaller-
eignis zulässig, wenn berücksichtigt wird, dass das Gutachten von Dr. ... von Ab-
- 28 -
nützungserscheinungen rechts nach jahrelanger intensiver sportlicher Tätigkeit
ausgeht (act. 34/5 S. 5).
3.4.3.10. Die Behauptung des Klägers, der femoro-patellare Gelenkanteil habe
mit den tibio-femoralen Gelenkkompartimenten nichts zu tun (act. 118 S. 10), mag
zutreffen. Die Feststellungen des Gutachtens werden durch diese Differenzierung
indes nicht erschüttert. Die Gutachter schliessen keineswegs aus der anlässlich
der Arthroskopie am 3. August 2000 sichtbaren Femoropatellararthrose auf eine
tibio-femorale Gelenksdegeneration bzw. Kniegelenksarthrose, sie halten fest, die
am 3. August 2000 beschriebene Femoropatellararthrose korreliere mit dem an-
lässlich ihrer eigenen Untersuchung festgestellten retropatellären – d.h. hinter der
Kniescheibe lokalisierten – Reiben. Wenn der Kläger mit dem Argument, femoro-
patellare Knorpeldegenerationen bis zu Arthrosen bestünden bei einem Grossteil
der Bevölkerung und seien selten auf ein Unfallereignis zurückzuführen (act. 118
S. 10), diesen Befund als unbedeutend hinstellt, kann ihm das nicht helfen. Dass
ein pathologischer Zustand bei einem Grossteil der (reiferen und betagten) Bevöl-
kerung besteht, bedeutet nicht, dass er keinen Krankheitswert, sondern Bagatell-
charakter hat, und nicht zu entsprechenden Beschwerden führen kann. Der Klä-
ger beschränkt sich im Übrigen darauf, die Schlussfolgerungen des Gutachtens
aufgrund eigener sachverhaltsmässiger Annahmen als widersprüchlich und letzt-
lich unrichtig zu werten. Damit aber übt er keine fachliche Kritik am Gutachten –
wie er selber betont, sind er und sein Rechtsvertreter medizinische Laien (act.
129 S. 8) – sondern begeht gerade den Fehler, den er den Gutachtern vorwirft. Er
behauptet nur, was zu begründen, resp. zu belegen wäre.
3.4.3.11. Aus alldem erhellt, dass es sich bei dem im Gutachten beschriebenen,
pathologischen Vorzustand des linken Knies nicht um eine blosse Annahme resp.
Mutmassung handelt, deren Gültigkeit lediglich unterstellt würde, sondern um eine
nachvollziehbar begründete Schlussfolgerung. Den materiellen Einwänden des
Klägers gegen das Gutachten ist insoweit kein Erfolg beschieden.
3.4.4. Das Gutachten erweist sich bei erneuter Prüfung als vollständig, nachvoll-
ziehbar und frei von logischen Widersprüchen. Damit besteht kein Anlass für die
Einholung eines Ergänzungs- bzw. Obergutachtens und kein Grund, dem Gutach-
- 29 -
ten die volle Beweiskraft abzusprechen. Von daher ist es auch nicht zu beanstan-
den, sondern zutreffend, wenn das Bezirksgericht für die Beweiswürdigung in ers-
ter Linie auf die Schlussfolgerungen des Gutachtens abstellte.
3.5. Soweit zu den übrigen Beweismitteln nicht bereits vorstehend Stellung ge-
nommen wurde, ist Folgendes relevant:
3.5.1. Mit der Stellungnahme zum Beweisergebnis reichte der Rechtsvertreter des
Klägers ein an ihn adressiertes Schreiben des ... Staatskomitees [des Staates
C._] für Körperkultur und Sport vom 1. September 2005 ein (act. 105). Darin
bestätigt der Vorsitzende des Komitees, dass die ärztliche Karte des Klägers zu
den Traumen der linken und rechten Kniegelenke sowie zu chirurgischen Knie-
operationen keine Angaben enthalte (act. 105). Dazu ist im Einklang mit dem Be-
zirksgericht zu bemerken, dass die schriftliche Erklärung weder bedeutet noch
beweist, dass das linke Knie des Klägers vor dem missglückten Judowurf vom 27.
Mai 2000 gesund war. Die Schlussfolgerung der Gutachter wird durch das
Schreiben nicht berührt, geschweige denn erschüttert. Das Gutachten hält fest,
dass die Summe kleinerer Verletzungen, welche glaubhaft nie zu einer längeren
Behinderung oder einem Unterbruch der sportlichen Laufbahn geführt hätten,
über die Jahre zu einer Degeneration der Meniscen und des Knorpels geführt ha-
be (act. 87/1 S. 23). Der Kläger anerkennt, dass sich das Dokument lediglich auf
die Zeit bis 1984 bezieht. Wenn der Kläger argumentiert, er habe seine aktive
Wettkampfzeit bereits im Jahre 1984 aufgegeben, weshalb Schädigungen als
Folge von Wettkämpfen danach nicht mehr möglich gewesen seien (act. 118 S.
7), ist ihm einerseits entgegenzuhalten, dass kleine Verletzungen auch erst später
zu sichtbaren Schädigungen und Beschwerden führen können, und es anderer-
seits hinsichtlich der Beanspruchung der Kniegelenke irrelevant ist, ob es sich um
Trainingskämpfe oder Wettkämpfe handelt. Das Gutachten verweist mit Blick auf
die Beanspruchung der Kniegelenke auf die lange Karriere des Klägers gleicher-
massen als Spitzensportler wie als Judolehrer (act. 87/1 S. 23). Das Bezirkgericht
konnte die Novenqualität der neuen Urkunde unter diesen Umständen offen las-
sen.
- 30 -
3.5.2. Die persönliche Befragung der Parteien ist so weit nicht beweisbildend, als
sie zu Gunsten der befragten Partei lautet (§ 149 Abs. 3 ZPO), umgekehrt aller-
dings sehr wohl. Es ist damit zu würdigen, dass der Kläger in der persönlichen
Befragung vom 20. Juni 2005 (Prot. I S. 46 f.) die Beanspruchungen seiner sport-
lichen Karriere schilderte und Behandlungen des linken Knies erwähnte: "Als
Sportler musste man sich alle drei Monate einer Untersuchung unterziehen, um
feststellen zu lassen, ob man während der darauffolgenden drei Monate wieder
an Turnieren teilnehmen kann. Anlässlich einer solchen Untersuchung wurde ei-
nem zum Beispiel gesagt, man müsse an der Schulter oder am Bein etwas The-
rapie machen. Solche Behandlungen hatte ich ein paar Mal. Als Spitzensportler
ist man auch einer entsprechenden Belastung ausgesetzt" (Prot. I S. 26). Auf
Vorhalt des Protokolls der Schadensinspektorin der Beklagten (act. 10/2), wonach
der Kläger vor 20 Jahren in einer staatlichen Sportklinik in C._ einer Behand-
lung am linken Knie unterzogen worden sei und ca. drei Jahre vor dem streitge-
genständlichen Ereignis vom 27. Mai 2000 den Arzt Dr. G._ wegen gelegent-
licher Knieschmerzen aufgesucht haben soll, gab der Kläger an, im Protokoll sei-
en die falschen Begriffe verwendet worden. Es treffe zu, dass er "Behandlungen"
und "Untersuchungen" gehabt habe, nicht aber Unfälle oder Operationen oder
weitere Behandlungen, er habe hin und wieder eine Therapie oder Massage ge-
habt. Was die Konsultation von Dr. G._ betreffe, so sei er nur in dem Jahr
"offiziell" bei ihm in Behandlung gewesen, in dem sich der Unfall ereignet habe.
Vielleicht habe er einmal im Training etwas gespürt und Dr. G._ als Arzt et-
was gefragt. Mehr sei damit nicht gemeint gewesen; sie hätten jeweils über viele
Sachen gesprochen (Prot. I S. 27). Auf entsprechende Frage des vorinstanzlichen
Referenten bestätigte der Kläger sodann, dass die Behandlung des linken Knies,
welche durch eine ... Reiseversicherung [des Staates C._] übernommen
worden sei, bei Dr. G._ in Form einer Physiotherapie erfolgt sei (Prot. I S. 27
f.). Auf Vorhalt, dass nicht nur die Schadensinspektorin, sondern auch Dr.
G._ als ehemaliger Trainingspartner des Klägers, festgehalten habe, er habe
früher ein Knieleiden gehabt, welches in C._ behandelt worden sei, sagte der
Kläger zunächst aus, das sei lediglich das gewesen, was er bereits erwähnt habe.
Was Dr. G._ sage, beschreibe den Fall, dass er ihn als Trainingspartner hin
- 31 -
und wieder etwas gefragt habe. Auf entsprechende Nachfrage, was Dr. G._
mit "Knieleiden" gemeint habe, führte der Kläger aus, das sei schwierig für ihn zu
beurteilen, er habe sich jedoch nicht auf einen Unfall bezogen. Und auf die Frage,
ob der Kläger nie eine Bänderzerrung gehabt habe: "Nein. Vielleicht waren diese
ein bisschen überlastet vom Training" (Prot. I S. 29). Der Kläger hat damit zuge-
standen, dass die Kniegelenke bei seiner sportlichen Tätigkeit überdurchschnitt-
lich beansprucht wurden, und das linke Knie bereits vor dem unfallähnlichen Er-
eignis therapiert werden musste.
3.5.3. Die Aussagen der vom Kläger angerufenen Zeugen Dr. G._ und Dr.
U._ bekräftigen dies:
3.5.3.1. Dr. G._ führte als Zeuge aus, er habe die Geschichte vor 20 Jahren
in seinen Unterlagen notiert. Der Kläger habe ihm das bestätigt. Auf die Frage, ob
der Zeuge "die Geschichte vor 20 Jahren" näher ausführen könne, antworte Dr.
G._: "Im Rahmen der Erstkonsultation fragt man üblicherweise nach vorbe-
stehenden Krankheiten oder Unfällen. Der Patient erwähnte lediglich, dass vor
ungefähr 20 Jahren eine Behandlung am linken Knie stattgefunden habe, offen-
sichtlich mit gutem Erfolg, weil der Patient meines Wissens keine weiteren Be-
handlungen nötig hatte. In meinen Notizen steht ausdrücklich, dass es um das
linke Knie ging. Nähere Angaben zu dieser Behandlung habe ich nicht." (act. 47
S. 2; Prot. I S. 3 f.).
3.5.3.2. Der Zeuge Dr. U._ hielt fest: "Seit meinem 8. Lebensjahr betreibe ich
Nahkampf, bin selber Grossmeister in Aikijutsu. Ich habe in dieser Zeit auch Judo
selber trainiert. Aus diesem Grund ist es mir sehr wohl möglich einzuschätzen,
welche Kräfte bei einem Wurf mit einem Partner, der ca. 80 kg schwer ist, auf die
Knie wirken. Soweit ich informiert bin, handelt es sich bei diesem Wurf um einen
Ujimata. Man trägt dabei das volle Gewicht des Partners auf dem Rücken. Das ist
bei allen Würfen in etwa dasselbe. Es kommt zu Dreh- und Scherbewegungen im
Kniebereich und das kann auch zu schweren Verletzungen im Kniebereich, im
Gelenk, führen. Solche Verletzungen im Kniegelenk sind irreparabel und führen
auf Dauer zu Gelenksdegenerierung (Arthrose). Ein solcher Fall liegt hier vor. Ich
- 32 -
will damit sagen, dass dieser Zustand auch nach dem 1.12.02 fortbestanden hat."
(act. 48 S. 2 und S. 4).
3.5.4. Das gerichtliche Gutachten wird somit durch die Aussagen des Klägers
selbst und der von ihm angerufenen Zeugen gestützt. Hingegen lässt sich, wie
das Bezirksgericht erkannt hat, weder den Aussagen der genannten noch der üb-
rigen Zeugen etwas entnehmen, was dem Gutachten in wesentlichen Teilen wi-
dersprechen würde. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen
Urteil verwiesen werden, denen der Kläger in der Berufung nichts entgegensetzt
(§ 161 GVG; act. 111 S. 16 ff.).
3.6. Wenn das Bezirksgericht schloss, der Kläger habe den Hauptbeweis, dass
seine Arbeitsunfähigkeit auch nach dem 30. November 2002 auf die am 27. Mai
2000 erlittene Knieverletzung zurückzuführen sei, nicht erbracht (act. 111 S. 19),
hat es das Beweisergebnis richtig gewürdigt. Der Kläger vermochte auch im Beru-
fungsverfahren nicht dartun, dass der jeweils vorausgehende Umstand nach der
allgemeinen Lebenserfahrung als conditio sine qua für den nachfolgenden Um-
stand betrachtet werden muss, dass nämlich das versicherte unfallähnliche Er-
eignis vom 27. Mai 2000 überwiegend kausal bzw. mit an Sicherheit grenzender
Wahrscheinlichkeit kausal für die erlittene Knieverletzung ist und diese Verletzung
wiederum kausal für die (ab 30. November 2002 und weiter andauernde) Befind-
lichkeitsbeeinträchtigung ist, welche ihrerseits kausal für die fortbestehende Er-
werbsunfähigkeit des Klägers ist.
3.7. Zusammenfassend ist unter Zugrundelegung des Gutachtens des P._
der T._ vom 13. September 2007 (act. 87/1), welches sich in Einklang brin-
gen lässt mit den Berichten der behandelnden und begutachtenden Ärzte, festzu-
halten, dass das Ereignis vom 27. Mai 2000 zu einem Korbelhenkelriss links führ-
te (u.a. act. 53 S. 3). Mit zwei arthroskopischen Operationen, deren Verlauf auf-
grund der Behauptungen und Aktenlage als komplikationslos verlaufen beurteilt
werden muss (u.a. act. 53 S. 6 unten), physiotherapeutischen Behandlungen und
Aufenthalt in einer Rehabilitationsklinik konnte der status quo sine herbeigeführt
werden (act. 87/1 S. 37; act. 10/11, act. 10/10, act. 10/6). Ein körperlicher Vorzu-
stand ist nachgewiesen (act. 10/3, act. 47 S. 3, act. 10/6 S. 2, act. 87/1 S. 23). Die
- 33 -
vorbestandenen degenerativen Veränderungen sind nicht mehr geringfügig und
entsprechen dem Alter und der Beanspruchung infolge jahrelanger internationaler
Sportkarriere als Spitzenjudokämpfer. Es lässt sich eine Korrelation zwischen den
subjektiven Angaben und den objektivierbaren Befunden in dem Sinne feststellen,
als sich die vom Kläger heute noch geltend gemachten Beschwerden (Beuge-
und Streckdefizit) auf das fortschreitende degenerative Leiden zurückführen las-
sen (act. 10/11; act. 87/1 S. 23 f. S. 35 und S. 36). Eine Somatisierungsstörung
oder eine Ausweitung derselben hat sich nicht entwickelt (act. 87/1 S. 35 und S.
38). Hinweise für (auch vorbestehende) psychische Leiden liegen nicht vor (act.
87/1 S. 27 f., S. 33 f.). Der Kläger ist aus medizinischer Sicht nach dem 30. No-
vember 2002 als Judolehrer wie auch in jeder anderen nicht sportlichen Tätigkei-
ten zu 100 % arbeitsfähig (act. 87/1 S. 37). Es ist derjenige Gesundheitszustand
erreicht, wie er sich nach dem schicksalsmässigen Verlauf des Vorzustandes
auch ohne das Ereignis vom 27. Mai 2000 eingestellt hätte (status quo sine; act.
87/1 S. 37).
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der natürliche Kausalzusammen-
hang insoweit gegeben ist, als dass das Ereignis vom 27. Mai 2000 nicht wegge-
dacht werden kann, ohne dass auch die eingetretene gesundheitliche Störung
des Klägers entfiele, gebricht es an der Adäquanz des Kausalzusammenhangs
zwischen dem versicherten Ereignis und dem Gesundheitsschaden. Der Vorfall,
wie er vorliegend zu beurteilen ist, und von dem der Kläger selbst sagt, er sei
überzeugt gewesen, dass der Vorfall eher ein Bagatellunfall gewesen sei (act.
87/1 S. 26), nämlich der - bereits unzählige Male vorgenommene - seoi nage Wurf
- kann nicht mehr als nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allgemei-
nen Lebenserfahrung an sich geeignet bezeichnet werden, einen Erfolg von der
Art des eingetretenen, nämlich eine jahrelang bestehende volle Erwerbsunfähig-
keit herbeizuführen.
4. Ergebnis / Kosten- und Entschädigung
4.1. Die Berufung erweist sich im Lichte der vorstehenden Erwägungen als un-
begründet. Das führt in Bestätigung des angefochtenen Urteils zur Abweisung der
Klage.
- 34 -
4.2. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist die erstinstanzliche Rege-
lung der Kosten- und Entschädigungsfolge zu bestätigen.
4.3. Der unterliegende Kläger wird zweitinstanzlich kosten- und entschädigungs-
pflichtig (§§ 64 und 68 ZPO). Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist mit Blick
auf den Streitwert von Fr. 109'500.-- in Anwendung von § 4 Abs. 1 in Verbindung
mit § 13 aGebV OG auf Fr. 9'100.-- festzusetzen. Die Prozessentschädigung be-
trägt gestützt auf § 3 Abs. 1, 6 und 12 Abs. 1 und 3 aAnwGebV Fr. 6'500.-- (redu-
ziert unter dem Titel Rechtsmittelverfahren; mit Zuschlag); hinzu kommt die ge-
setzliche Mehrwertsteuer für vor dem 1. Januar 2011 erbrachte Leistungen von
7.6% (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom
17. Mai 2006 mit Ergänzung vom 17. September 2010, publiziert unter
http://zrpintranet/contrexx/media/archive1/alle/pdf/kreisschreiben/2000-
2009/17_05_2006.pdf).