Decision ID: eb937c6e-d4d3-5822-8a76-86e28f0c5405
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par acte expédié le 30 mars 2021, A_ S.A. recourt
contre l'ordonnance du 19 mars 2021, notifiée sous pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte pénale du 10 mars 2020.
La recourante conclut à l'annulation de cette décision et au renvoi de la cause au Ministère public, pour instruction.
b.
La recourante a payé les sûretés, en CHF 1'500.-, qui lui étaient réclamées par la Direction de la procédure.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent de la procédure :
a.
A_ S.A., dont le siège est à Genève, est une société ayant pour but la fourniture de services dans le domaine de l'exploitation et de la production de gaz et de pétrole.
Dans sa plainte, elle reproche à C_, qui était l'un de ses administrateurs et son directeur technique depuis 2013, d'avoir, après avoir donné sa démission et rendu son badge d'accès le 14 janvier 2020, tardé à lui restituer un ordinateur portable comportant des données professionnelles - dont une «
grande partie
» du contenu avait été effacée - et d'être revenu à son insu dans ses locaux et d'en avoir temporairement emporté un disque dur externe rempli de fichiers confidentiels et un «
desktop
» (ordinateur de bureau). A_ S.A., qui avait confié une enquête à deux sociétés, ne savait pas encore si cet appareil avait été «
trafiqué de la même façon que l'ordinateur portable
», mais, selon ses employés, le disque dur comportait des informations très sensibles sur l'entreprise. C_, bien que lié à elle par une clause prohibant d'investir «
directement ou indirectement
» dans des activités concurrentes, cherchait à développer de telles activités : il avait constitué deux sociétés, que deux employés de A_ S.A. étaient sur le point de rejoindre et qui avaient pour but, l'une les conseils et services énergétiques, et l'autre l'ingénierie pour l'exploration et l'exploitation du sous-sol à des fins énergétiques.
C_ s'était approprié et avait détruit des données, au sens des art. 143 et 144
bis
CP ; il avait aussi tiré profit de secrets commerciaux, au sens de l'art. 162 CP.
b.
Le 2 juin 2020, A_ S.A. a communiqué les résultats d'une «
analyse préliminaire
» du contenu des ordinateurs des trois personnes susmentionnées, qui faisait apparaître un projet professionnel commun contraire à ses intérêts, pendant qu'ils étaient encore contractuellement liés avec elle. Ce projet, avec une société D_, semblait conçu initialement en faveur de la plaignante, puis avait été poursuivi dans l'intention de favoriser leurs propres intérêts ; dans un rapport de janvier 2020, D_ citait même C_ comme «
membre potentiel
» de son conseil d'administration et mentionnait avoir payé USD 160'000.- à l'une des sociétés créées par ce dernier. La diffusion quasi-immédiate par C_ de sa lettre de démission aux autres employés démissionnaires était la preuve d'un «
complot
» pour la spolier. Il s'ensuivait une suspicion de gestion déloyale, au sens de l'art. 158 CP.
c.
Entendu le 13 août 2020, C_ a contesté les accusations portées contre lui. La société qu'il avait fondée était active principalement dans la géothermie [selon l'extrait du Registre du commerce joint à la plainte, «
tous conseils et services techniques, commerciaux, financiers, administratifs et comptables
(...)
dans le domaine de l'énergie
»], alors que A_ S.A. fournissait des services uniquement pour l'exploitation de gaz et de pétrole. Il n'avait pas incité les anciens employés de la plaignante à rejoindre sa société. Il avait effacé ses données personnelles enregistrées sur l'ordinateur portable avant de le restituer, en le déposant dans un local de A_ S.A. auquel il avait encore accès sans badge. Les données importantes pour A_ S.A. étaient stockées sur un «
cloud
», où il n'avait jamais rien endommagé. Il n'avait pas emporté d'ordinateur de bureau ni de disque dur externe. Il n'était ni salarié ni membre du conseil d'administration de D_. Les USD 160'000.- représentaient la rémunération d'un contrat passé avec celle-ci, sans lien avec A_ S.A., dont il restait actionnaire.
d.
Le 20 novembre 2020, après avoir pris connaissance de ce procès-verbal, A_ S.A. a maintenu ses accusations.
C.
Dans la décision attaquée, le Ministère public considère que les éléments constitutifs d'une infraction n'étaient pas réalisés. La soustraction ou la suppression de données n'étaient pas établies, non plus que la soustraction d'un ordinateur et d'un disque dur. Rien ne permettait de penser que C_ aurait révélé un secret commercial de A_ S.A. ou violé un devoir de gestion envers celle-ci. Les faits s'inscrivaient dans un contexte essentiellement civil. Des investigations ne modifieraient pas sa conviction à ce sujet.
D.
a.
À l'appui de son recours, A_ S.A. reproche au Ministère public d'avoir ignoré les incohérences de la déclaration de C_ à la police et d'avoir repris la version, peu convaincante, de celui-ci. C_ avait retenu l'ordinateur portable sans droit pendant près d'un mois et demi, avant de le restituer «
discrètement
», mais non sans l'avoir «
formaté
». Or, il avait reconnu que l'appareil contenait des données professionnelles. Deux employés pourraient attester qu'il avait emporté un ordinateur de table et un disque dur, dont les données n'avaient pas encore été sauvegardées sur le «
cloud
». Des «
zones d'ombre
» entouraient ce qu'il avait fait avec ces trois matériels. Le contrat avec D_ avait été passé pendant qu'il devait encore fidélité à la plaignante, en démonstration de la favorisation des intérêts de sa nouvelle société, car D_ aurait pu être une partenaire commerciale de la recourante. Il n'était pas exclu que le paiement d'USD 160'000.- pût s'expliquer par la transmission par C_ d'informations commerciales secrètes de la plaignante à sa propre société.
La recourante a produit, nouvellement, un rapport, du 9 mars 2020, de la société mandatée pour analyser ses supports informatiques.
b.
À réception des sûretés, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et - faute de notification conforme à l'art. 85 al. 2 CPP - dans le délai prescrits (art. 385 al. 1 et 396 al. 1 CPP), concerner une ordonnance de classement sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 322 al. 2 et 393 al. 1 let. a CPP) et émaner de la partie plaignante qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).
2.
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5
a contrario
CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.
3.
La recourante estime avoir mis en évidence des soupçons fondés de soustraction (art. 143 CP) et détérioration (art. 144
bis
CP) de données, gestion déloyale (art. 158 CP) et violation de secrets commerciaux (art. 162 CP)
.
3.1.
Conformément à l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière s'il ressort de la dénonciation ou du rapport de police que les éléments constitutifs de l'infraction ou les conditions à l'ouverture de l'action pénale ne sont manifestement pas réunis. Cette disposition doit être appliquée conformément à l'adage " in dubio pro duriore ". Celui-ci découle du principe de la légalité (art. 5 al. 1 Cst. et art. 2 al. 2 CPP en relation avec les art. 319 al. 1 et 324 al. 1 CPP; ATF
138 IV 86
consid. 4.2 p. 91) et signifie qu'en principe un classement ou une non-entrée en matière ne peuvent être prononcés par le ministère public que lorsqu'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables ou que les conditions à la poursuite pénale ne sont pas remplies. Le ministère public et l'autorité de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation que le Tribunal fédéral revoit avec retenue. La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1 p. 243;
138 IV 86
consid. 4.1.2 p. 91 et les références citées).
3.2.
L'art. 143 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura soustrait, pour lui-même ou pour un tiers, des données enregistrées, qui ne lui étaient pas destinées et qui étaient spécialement protégées contre tout accès indu de sa part. Il faut que les données visées par la soustraction soient spécialement protégées ; il ne suffit pas qu'il s'agisse simplement de données appartenant à autrui. Cette protection, en principe informatique, se manifestera de manière générale par un mot de passe, un code ou encore un cryptage. Une interdiction morale ou contractuelle d'utiliser un accès dont on dispose ou dont on a disposé légitimement ne constitue pas une protection spéciale au sens de l'art. 143 CP. Celui qui outrepasse les limites de son droit de disposer des données ou utilise abusivement des données accessibles, en d'autres termes «
l'abus de confiance informatique
», n'est pas punissable (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
Commentaire romand, Code pénal II, vol. II, Partie spéciale : art. 111-392 CP, Bâle 2017
, n. 6 et 7 ad art. 143 et les références citées).
3.3.
L'art. 144
bis
ch. 1 CP punit, sur plainte préalable, celui qui, sans droit, aura modifié, effacé ou mis hors d'usage des données enregistrées ou transmises électroniquement. Si l'auteur a causé un dommage considérable, la poursuite aura lieu d'office. L'effacement de données enregistrées sur un support électronique est typiquement la modification réprimée par la loi (M. DUPUIS / B. GELLER / G. MONNIER / L. MOREILLON / C. PIGUET / C. BETTEX / D. STOLL (éds),
Code pénal - Petit commentaire
, Bâle 2012, n. 11 ad art. 144
bis
). Le comportement punissable consiste surtout à effacer ou à modifier des données de manière indue. Toute modification est en principe suffisante, de même que toutes les formes de détériorations des données; la donnée est effacée dès que l'auteur la fait disparaître du support informatique ; peu importe à cet égard que le lésé dispose de la même donnée sur un autre support ou qu'il puisse retrouver l'information. La donnée est mise hors d'usage lorsque l'auteur la rend inaccessible, même pour une durée limitée. L'art. 144
bis
CP englobe ainsi des formes d'atteintes qui n'aboutissent pas forcément à la destruction ou à la modification des données, mais dont les effets sont comparables, dans la mesure où l'ayant droit est empêché d'accéder à ses données et, par conséquent, de les utiliser (cf. par ex. la transformation indue d'un mot de passe ou d'un système de codage; B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, Berne 2010, n. 4 s. ad art. 144
bis
). L'auteur doit encore agir sans droit, c'est-à-dire contre la volonté expresse ou présumable de l'ayant droit ou sans autorisation légale. Tel est le cas, en règle générale, lorsque l'auteur agit à l'égard de données dont il ne pouvait disposer seul (B. CORBOZ,
op. cit.
, n. 7 ss ad art. 144
bis
). Le comportement punissable consiste à pénétrer un système informatique en détournant les sécurités et barrières virtuelles prévues par l'ayant droit. L'accès doit avoir été effectué sans droit, c'est-à-dire qu'il n'a pas été autorisé par la loi, par le consentement de la victime ou par un autre motif justificatif (S. MÉTILLE / J. AESCHLIMANN,
Infrastructures et données informatiques : quelle protection au regard du code pénal suisse ?
Revue pénale suisse 2014, vol. 132, p. 301).
3.4.
L'art. 158 CP (gestion déloyale) punit le gérant d'affaires qui - en agissant avec (ch. 1 al. 2) ou sans (ch. 1 al. 1) dessein d'enrichissement illégitime - viole les devoirs auxquels il est tenu et, ce faisant, porte atteinte aux intérêts pécuniaires du tiers pour le compte duquel il intervient. Seul peut commettre un acte de gestion déloyale un gérant d'affaires, soit une personne bénéficiant d'un pouvoir de disposition autonome sur les biens qu'elle administre (arrêt du Tribunal fédéral
6B_819/2018
du 25 janvier 2019 consid. 3.6.1). La qualité de gérant suppose un degré d'indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés. Ce pouvoir peut aussi bien se manifester par la passation d'actes juridiques que par la défense, au plan interne, d'intérêts patrimoniaux, ou encore par des actes matériels, l'essentiel étant que le gérant se trouve au bénéfice d'un pouvoir de disposition autonome sur tout ou partie des intérêts pécuniaires d'autrui, sur les moyens de production ou le personnel d'une entreprise (ATF
142 IV 346
consid. 3.2 p. 350 et les arrêts cités). Pour qu'il y ait gestion déloyale, il faut que le gérant ait violé une obligation liée à la gestion confiée (ATF
123 IV 17
consid. 3c p. 22), ce qui implique de déterminer, au préalable et pour chaque situation particulière, le contenu spécifique des devoirs incombant au gérant. Cette question s'examine au regard des rapports juridiques qui lient le gérant aux titulaires des intérêts pécuniaires qu'il administre, compte tenu des dispositions légales ou contractuelles applicables (arrêts du Tribunal fédéral
6B_845/2014
du 16 mars 2015 consid. 3.2;
6B_967/2013
du 21 février 2014, consid. 3.2;
6B_223/2010
du 13 janvier 2011 consid. 3.3.2;
6B_446/2010
du 14 janvier 2010 consid. 8.4.1).
3.5.
Aux termes de l'art. 162 CP, se rend coupable de violation du secret de fabrication ou du secret commercial celui qui aura révélé un tel secret alors qu'il était tenu de le garder en vertu d'une obligation légale ou contractuelle (al. 1), ou qui aurait utilisé cette révélation à son profit ou à celui d'un tiers (al. 2). La violation du secret consiste à rendre accessible un secret par celui qui devait le garder. L'exploitation du secret consiste, en revanche, à la mise à profit par un tiers, pour lui-même ou pour autrui, d'une révélation qu'il a reçue en violation du secret. Dans le premier cas de figure, seule la personne détentrice du secret est punissable; dans le second, seul un tiers récipiendaire de la révélation commet un acte illicite (B. CORBOZ,
Les infractions en droit suisse
, vol. I, 3
e
éd., Berne 2010, n. 13 et suivante ad art. 162). Autrement dit, l'application de l'art. 162 CP est exclue lorsque la personne tenue au secret utilise les informations à son propre profit (ATF
109 Ib 47
consid. 5c p. 56 s.). Constitue un secret, au sens de ces dispositions, toute connaissance particulière qui n'est ni de notoriété publique, ni facilement accessible, dont un fabricant ou un commerçant a un intérêt légitime à garder secret et qu'en fait il n'entend pas divulguer (ATF
103 IV 283
consid. 2b p. 284). Par secrets commerciaux, on entend des informations qui peuvent avoir une incidence sur le résultat commercial d'une entreprise, autrement dit sur sa capacité concurrentielle (ATF
142 II 268
consid. 5.2.3 p. 279). En ce sens, une information peut être vue comme secrète à la fois lorsqu'elle est de nature à octroyer un avantage patrimonial à la personne la connaissant, mais également lorsque son caractère secret permet d'éviter des inconvénients (A. MACALUSO / L. MOREILLON / N. QUELOZ (éds),
op. cit.
, n. 15 ad art. 162). D'ordinaire, un intérêt légitime au secret peut être retenu en lien avec les éléments suivants : les parts de marché d'une entreprise déterminée, les chiffres d'affaires, le calcul des prix, les rabais et primes, les fournisseurs et les clients, l'organisation interne - à l'exclusion toutefois d'un cartel illicite -, les stratégies commerciales et les plans d'entreprise, les listes de clients et autres relations commerciales (ATF
142 II 268
consid. 5.2.4 p. 279; cf. également ATF
109 Ib 47
consid. 5c p. 56;
103 IV 283
consid. 2b p. 284). La doctrine mentionne également les bilans de l'entreprise, ainsi que son bénéfice (M. NIGGLI / H. WIPRÄCHTIGER (éds),
Basler Kommentar Strafrecht II : Art. 111-392 StGB
, 4
e
éd., Bâle 2019, n. 19 ad art. 162; P. JUNG / P. SPITZ (éds),
Bundesgesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)
, 2
e
éd., Berne 2016, n. 16 ad art. 6).
Le comportement punissable visé par l'art. 162 al. 1 CP consiste à rendre le secret accessible à un tiers non autorisé. Il est ainsi nécessaire que l'auteur soit tenu au secret, c'est-à-dire que l'information lui ait été confiée par une personne autorisée et qu'il doive, en vertu d'une obligation légale ou contractuelle, la maintenir secrète (A. MACALUSO
et al.
,
op. cit.
, n. 23 ss ad art. 162).
3.6.
En l'espèce, il sied de constater, à titre liminaire, que le mis en cause ne se voit pas reprocher de s'être approprié du matériel informatique ni d'avoir enfreint d'obligation de non-concurrence pénalement réprimée.
Il s'impose aussi de mettre en évidence le caractère conjectural des griefs soulevés par la recourante, alors même qu'elle prétend avoir mis en oeuvre une enquête interne pour vérifier les contenus de ses ordinateurs, serveurs et supports de stockage de données.
L'ordinateur portable a été restitué, et l'on ne voit pas que le délai pris pour ce faire ou les circonstances concrètes («
discrètes
») de ce retour soient des indices de la commission d'une infraction informatique ; le mis en cause a affirmé - sans être contredit - avoir déposé l'appareil en un lieu où il avait encore accès après que son badge eut été restitué. Il n'est ni allégué ni établi qu'il n'avait pas ou plus d'accès légitime à ces données après sa démission. Il appartenait à la recourante de rendre vraisemblable que les matériels dont le mis en cause avait encore la possession après avoir annoncé son départ comportaient effectivement des données «
professionnelles
» et que le mis en cause les en avait extraites sans droit et à son propre profit, puis effacées de l'appareil. Elle y échoue, alors même qu'elle disposait, par l'audit qu'elle a lancé, de ressources propres à l'établir, le cas échéant.
Quant à l'ordinateur de bureau et au disque dur, s'ils ont jamais disparu (puisque le mis en cause conteste les avoir emportés quelque temps), la recourante soupçonne uniquement qu'ils pussent avoir été «
trafiqués
», alors même qu'elle disposait, là encore, des moyens propres à l'établir, le cas échéant. Or, elle n'a rien rendu plausible, à cet égard. Sa lettre du 20 novembre 2020 est une relecture commentée de la déposition du mis en cause à la police, sans fait probant. Le rapport du 9 mars 2020 produit en instance de recours se révèle un exposé de la méthodologie d'investigation suggérée par l'enquêteur privé qu'elle a mandaté.
Elle se contente d'affirmer en bloc que de telles données (à les supposer copiées en tout ou en partie sur l'ordinateur portable, le «
desktop
» et le disque dur externe auxquels le mis en cause avait eu accès) seraient des secrets commerciaux, au sens qui vient d'être défini. Au stade de l'ouverture d'une poursuite pénale, puis du recours, il n'y a pas à le présumer sans autre. Il appert, au contraire, que le mis en cause avait légitimement accès à de telles données, en raison de ses activités et responsabilités pendant qu'il était au service de la recourante.
Par ailleurs, la recourante ne conteste pas que ses données décisives étaient sauvegardée sur un «
cloud
» et que ce support virtuel n'a subi aucune altération. En d'autres termes, les données concernées sont apparemment restées accessibles et intactes. On ne voit pas donc à quelle destruction dommageable de données l'auraient exposée les actes du mis en cause.
Affirmer, à cet égard, que D_ eût pu contracter avec elle plutôt qu'avec la société du mis en cause est pure hypothèse. La recourante ne conteste pas que cette nouvelle société, prétendue concurrente, ne poursuit pas exactement le même but social qu'elle. Le mis en cause a parlé, sans être contredit, de prospection en géothermie et d'exploration pétrolière, soit un domaine qui ne saurait être confondu - même «
indirectement
», au sens du contrat de travail conclu en l'espèce -
avec des prestations de services dans le domaine de l'exploration gazière ou pétrolière ; le but inscrit au Registre du commerce est, au demeurant, sensiblement plus large que celui-ci, qui concerne la recourante et qui ne saurait se comprendre comme une activité opérationnelle dans ces domaines. Que l'accès à ces sources d'énergie passe, dans les deux cas, par des forages ou autres travaux en sous-sol n'y change rien. La rémunération versée par D_ à la société du mis en cause reste par conséquent sans pertinence.
Quant à la seconde société créée par le mis en cause, vouée à l'ingénierie, il n'est pas prétendu qu'elle aurait prospéré par l'accès à des données protégées de la recourante. Qu'elle emploie un de ses anciens salariés n'est pas constitutif d'une infraction pénale. Pareille embauche n'est pas assimilable à un «
investissement
» dans une activité concurrente.
Enfin, la recourante n'a pas cherché à établir quelle serait l'obligation contractuelle de veiller à ses intérêts patrimoniaux qui liait le mis en cause. Quoi qu'il en soit, l'existence d'un dommage, qui est une condition de la gestion déloyale, n'a pas été rendue vraisemblable non plus, comme on l'a vu.
4.
C'est donc à raison que le Ministère public estime que les éléments constitutifs d'une infraction pénale n'étaient pas réunis et qu'une non-entrée en matière devait être prononcée (art. 310 al. 1 let. a CPP). Il n'y a pas à ouvrir d'instruction pour interroger les anciens employés qui ont quitté la recourante pour un employeur lié au mis en cause, ni pour vérifier des soupçons qu'il lui incombait en premier lieu de rendre vraisemblables. Le recours est rejeté.
5.
La recourante, qui succombe, supportera les frais envers l'État, qui seront fixés en totalité à CHF 1'500.- (art. 428 al. 1 CPP et 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP ;
E 4 10.03
).
* * * * *