Decision ID: 0ff06949-37f1-449f-b85e-281179eecfc0
Year: 2022
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A.
A l'issue de son stage d'avocat, A._ s’est présentée à la session d’examens de novembre 2021 pour l’obtention du brevet d’avocat, pour une deuxième tentative. La Commission d'examens (ci-après: la Commission) a attribué à l'intéressée les notes suivantes:
"(...)
a) rédaction d’un ou plusieurs actes de procédure civile 4.5
b) consultation écrite en droit privé 3.0
c) consultation écrite en droit public 3.5
d) consultation écrite en droit pénal 4.5
e) épreuve orale 3.5
Total
19.0
soit une moyenne de 3.8
(...)"
B.
Par décision du 2 décembre 2021, la Cour administrative du Tribunal cantonal (ci-après: la Cour administrative), faisant siennes les conclusions de la Commission, a refusé d'accorder à A._ le brevet d'avocat. Le rapport de la Commission, en ce qui concerne l’évaluation des épreuves de l’intéressée, a été joint à la décision.
A la demande d’A._, le Secrétariat général de l'ordre judiciaire lui a transmis ses épreuves d'examen le 10 décembre 2021. Ces pièces ne contenaient aucune annotation des examinateurs.
C.
Par acte du 12 janvier 2022, A._ a saisi la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) d’un recours contre la décision précitée. En substance, elle se plaint d’une violation de son droit d’être entendue; elle conteste en outre les notes obtenues pour l'épreuve de droit public et l’épreuve orale. Elle prend les conclusions suivantes:
"Principalement :
I. La décision rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal le 2 décembre 2021 est réformée en ce sens que la note obtenue à la consultation écrite en droit public est portée à 4.
II. La décision rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal le 2 décembre 2021 est réformée en ce sens que la note obtenue à l'épreuve orale est portée à 4.5.
III. La décision rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal le 2 décembre 2021 est réformée en ce sens que le brevet d'avocat est délivré à A._.
Subsidiairement :
IV. La décision rendue le 2 décembre 2021 par la Cour administrative du Tribunal cantonal est réformée en ce sens que la note obtenue à la consultation écrite en droit public est portée à 4.
V. La décision rendue le 2 décembre 2021 par la Cour administrative du Tribunal cantonal est réformée en ce sens que la note obtenue à l'épreuve orale est portée à 4.
VI. La décision rendue par la Cour administrative du Tribunal cantonal le 2 décembre 2021 est réformée en ce sens que le brevet d'avocat est délivré à A._.
Plus subsidiairement :
VII. La décision rendue le 2 décembre 2021 par la Cour administrative du Tribunal cantonal est réformée en ce sens que la note obtenue à la consultation écrite en droit public est portée à 4.
VIII. La décision rendue le 2 décembre 2021 par la Cour administrative du Tribunal cantonal est réformée en ce sens que la recourante est autorisée à repasser l'épreuve orale à la prochaine session utile ;
Plus subsidiairement :
IX. La décision rendue le 2 décembre 2021 par la Cour administrative du Tribunal cantonal est annulée et la cause est renvoyée à l'autorité inférieure pour nouvelle décision dans le sens des considérants."
La Cour administrative a produit son dossier; dans sa réponse, elle propose le rejet du recours et la confirmation de la décision attaquée.
A._ s'est déterminée; elle maintient ses conclusions.
Dans ses déterminations, la Cour administrative maintient les siennes.
D.
La Cour a statué à huis clos, par voie de circulation.

Considérant en droit:
1.
a) Aux termes de l'art. 65 de la loi cantonale sur la profession d'avocat du
9 juin 2015 (
LPAv; BLV 177.11), les décisions rendues en application de cette loi peuvent faire l'objet d'un recours auprès du Tribunal cantonal; le recours s'exerce conformément à la loi sur la procédure administrative.
b) Destinataire de la décision lui refusant le brevet d’avocat, auquel elle prétend avoir droit, la recourante a la qualité pour recourir, vu l’art. 75 al. 1 let. a de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; BLV 173.36). Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours, formé dans le délai (art. 95 et 96 al. 1 let. c LPA-VD) et dans le respect des formes prescrites (art. 79 et 99 LPA-VD).
2.
La recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue. Elle fait valoir que la notation de son épreuve orale serait insuffisamment motivée, voire pas motivée du tout s'agissant de certains éléments retenus.
a) L'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101) garantit le droit d'être entendu dans les procédures civiles, pénales et administratives qui aboutissent à une décision. Selon la jurisprudence, ce droit comprend notamment le droit pour l'intéressé de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, le droit de consulter le dossier et de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 136 I 265 consid. 3.2 p. 272; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293; 132 II 485 consid. 3.2 p. 494; 132 V 368 consid. 3.1 p. 371;
129 II 497
consid. 2.2 p. 504;
127 I 54
consid. 2b p. 56;
124 I 48
consid. 3a p. 51 et les arrêts cités). Il s’agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 111 Ia 273 consid. 2b; 105 Ia 193 consid 2b/cc). Le droit d’être entendu est un droit de nature formelle dont la violation impose l'annulation de la décision attaquée, sans qu'il y ait lieu d'examiner les griefs soulevés par le recourant sur le fond (ATF 124 I 49 consid. 3a et 118 Ia 104 consid. 3c; arrêt CDAP GE.2004.0032 du 7 mai 2004).
Une autorité viole le droit d'être entendu découlant de l'art. 29 al. 2 Cst., notamment lorsqu'elle ne respecte pas son obligation de motiver ses décisions afin que le justiciable puisse les comprendre et exercer ses droits de recours à bon escient. Pour satisfaire à cette exigence, il suffit que l'autorité mentionne au moins brièvement les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision. Elle n'a pas l'obligation d'exposer et de discuter tous les faits, moyens de preuve et griefs invoqués par les parties, mais peut au contraire se limiter à ceux qui, sans arbitraire, peuvent être tenus pour pertinents (ATF
142 I 135 consid. 2.1; 141 V 557 consid. 3.2.1; 138 I 232 consid.
5.1
; 137 II 266 consid. 3.2; arrêt TF 2D_34/2021 du 22 décembre 2021 consid. 3.1). L'essentiel est que la décision indique clairement les faits qui sont établis et les déductions juridiques qui sont tirées de l'état de fait déterminant (ATF 142 II 154 consid. 4.2 p. 157; 135 II 145 consid. 8.2 p. 153).
La motivation peut être implicite et résulter des différents considérants de la décision (ATF 141 V 557 consid. 3.2.1; arrêt
TF 2C_1132/2018 du 21 janvier 2019 consid. 3.1).
En principe, le texte de l'art. 42 let. c LPA-VD est clair: la motivation doit figurer dans la décision elle-même. Néanmoins, la jurisprudence admet, de manière générale, que la motivation d'une décision peut résulter de correspondances antérieures ou de documents séparés (ATF 131 I 18 consid. 3.1; 113 II 204 consid. 2; arrêts TF 2A.132/2003 du 24 octobre 2003 consid. 2.1; 2A.516/2000 du 6 novembre 2001; GE.2020.0070 du 4 février 2021; FI.2019.0086 du 26 juin 2020; AC.2019.0102 du 27 février 2020; voir aussi Pierre Moor/Etienne Poltier, Droit administratif, volume II: Les actes administratifs et leur contrôle, 3
e
éd., Berne 2011, ch. 2.2.8.3 p. 350).
b) En matière d'examens, pour remplir son obligation de motivation, l'autorité doit pouvoir exposer brièvement quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas (cf. TF 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3, 2C_646.2014 du 6 février 2015 consid. 2.1, 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 4.2, 2C_463/2012 du 28 novembre 2012 et 2D_65/2011 du 2 avril 2012 consid. 5.1; arrêt du Tribunal administratif fédéral [TAF] B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 4.3 et les références citées). L'art. 29 al. 2 Cst. ne permet pas à un candidat d’exiger des corrigés-types et des barèmes (TF 2D_70/2011 du 11 juin 2012; Semaine judiciaire [SJ] 1994 161 consid. 1b p. 163). L'absence de remise de documents internes, comme les grilles de corrections, l'échelle des notes ou les notes personnelles des examinateurs lors des examens oraux, ne viole pas le droit d'être entendu des candidats, à condition qu'ils aient été en mesure de comprendre l'évaluation faite de leur travail (arrêts TF 2D_40/2021 du 11 mars 2022 consid. 4.1.1;
2D
_34/
2021
susmentionné consid. 3.1;
2D
_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.3;
2D
_55/2010 du 1
er
mars 2011 consid. 4;
2D
_2009 du 26 avril 2010 consid. 2.2). L'obligation de motiver les décisions d'examen n'est pas violée, lorsque l'autorité compétente se limite dans un premier temps à communiquer l'évaluation des notes (arrêt TF 2C_505/2019 du 13 septembre 2019 consid. 4.2.1 et les arrêts cités). Pour remplir son obligation de motivation, l'autorité doit pouvoir ensuite exposer brièvement, même oralement, quelles étaient les attentes et dans quelle mesure les réponses du candidat ne les satisfaisaient pas (cf. arrêts TF
2D
_34/
2021
susmentionné consid. 3.1; 2C_505/2019 susmentionné consid. 4.2.1;
2D
_54/2014 susmentionné consid. 5.3). Puis, il suffit qu'après cette explication orale elle fournisse, dans la procédure de recours, une réponse comprenant une motivation écrite et que la personne intéressée ait la possibilité de prendre position de manière complète à ce sujet dans un second échange d'écritures (cf. arrêts 2C_505/2019 susmentionné consid. 4.2.1;
2D
_29/2015 du 27 novembre 2015 consid. 2.2; 1P.593/1999 du 1
er
décembre 1999 consid. 5a et 5e), à condition que l'instance de recours dispose d'un pouvoir d'examen qui n'est pas limité à l'arbitraire (TF 2D_40/2021 déjà cité consid. 4.1.1).
c) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (
ATF 144 I 11
consid. 5.3;
142 II 218
consid. 2.8.1). Selon la jurisprudence, sa violation peut cependant être réparée lorsque la partie lésée a la possibilité de s'exprimer devant une autorité de recours jouissant d'un plein pouvoir d'examen. Toutefois, une telle réparation doit rester l'exception et n'est admissible, en principe, que dans l'hypothèse d'une atteinte qui n'est pas particulièrement grave aux droits procéduraux de la partie lésée; cela étant, une réparation de la violation du droit d'être entendu peut également se justifier, même en présence d'un vice grave, lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure, ce qui serait incompatible avec l'intérêt de la partie concernée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (
ATF 142 II 218
consid. 2.8.1 et références; cf. également en matière d'examens, TF 2D_34/2021, déjà cité, consid. 3.2; 2D_24/2021 du 5 novembre 2021 consid. 3.7.3; 2C_780/2016 du 6 février 2017 consid. 3).
d) En l’espèce, la recourante se plaint pour l’essentiel d’un défaut de motivation de la décision attaquée. Selon ses explications, il lui serait pour le moins impossible de comprendre comment quantitativement la note de 3.5 lui a été attribuée à l’épreuve orale, dès lors qu’il n'existe ni grille de correction, ni le moindre élément permettant de saisir comment sa note a été fixée, et pour quelles raisons. Or, contrairement à ce que la recourante soutient, l’absence de grille de correction n’était nullement rédhibitoire à cet égard. On relève en effet que le rapport de la Commission mentionne sans aucune ambiguïté et de façon complète (pp. 47 à 50) ce qui était attendu des candidats à l’épreuve orale; la recourante a du reste pris connaissance de ce rapport avant de rédiger son recours. On y reviendra plus loin, mais son exposé oral n’a répondu que très partiellement aux attentes des examinateurs, puisque la recourante a retenu l’existence d’un contrat de travail et n’a pas vu que les rapports entre les parties devaient être qualifiés de contrat mixte, comprenant des éléments du contrat de mandat et du contrat d’entreprise. A cela s’ajoute que dans sa réponse, l’autorité intimée a pris position en détail sur le résultat de l’examen et fourni des explications supplémentaires, sur lesquelles la recourante a pu prendre position dans sa réplique.
La recourante invoque encore le fait que la forme de sa plaidoirie n'aurait pas été prise en considération, ce qui serait constitutif d'une violation de son droit d'être entendu. Sur ce point, l'autorité intimée a indiqué dans sa réponse que s'il est vrai que le rapport ne comporte pas ou peu d'indication quant à la forme de la plaidoirie, cela ne signifie pas que celle-ci n'a pas été prise en compte dans la notation, mais que dite forme était moyenne, soit ni mauvaise, ni bonne, de sorte que cet élément n'a pas influencé la note. Cette explication est convaincante et c'est par conséquent à tort que la recourante invoque une violation du droit d'être entendu à cet égard.
Le grief de défaut de motivation et de violation du droit d'être entendu apparaît dès lors comme étant infondé.
3.
Sur le plan matériel, la recourante se plaint de ce que la notation de l’épreuve de droit public et celle de l’épreuve orale résulteraient d’un abus par les examinateurs de leur pouvoir d’appréciation, ce que l’autorité intimée aurait dû constater selon elle.
a) On rappelle qu’aux termes de l'art. 98 LPA-VD, le recourant peut invoquer la violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a) et la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b).
b) En matière de contrôle judiciaire des résultats d'examens, le Tribunal fédéral ne revoit l’application des dispositions cantonales régissant la procédure d’examen que sous l’angle restreint de l’arbitraire et observe une retenue particulièrement marquée lorsqu’il revoit les aspects matériels de l’examen, même lorsqu'il s'agit d'épreuves portant sur l'aptitude à l'exercice d'une profession juridique, cela par souci d'égalité de traitement (ATF 136 I 229 consid. 6.2; 131 I 467 consid. 3.1; TF 2D_53/2009 du 25 novembre 2009 consid. 1.4).
Même si elle dispose d'un libre pouvoir d'examen de la légalité en fait et en droit, plus large que celui du Tribunal fédéral restreint à l'arbitraire, la CDAP, à la suite de l'ancien Tribunal administratif, s'impose une certaine retenue lorsqu'elle est appelée à connaître de griefs relatifs à l'appréciation de prestations fournies par un candidat lors d'épreuves d'examens scolaires, universitaires ou professionnels (cf. GE.2020.0154 du 5 juillet 2021; GE.2018.0235 du 29 avril 2019 consid. 5; GE.2016.0210 du 25 avril 2017 et les références citées, confirmé par l'arrêt TF 2D_23/2017 du 16 juin 2017). En effet, déterminer la capacité d'une personne à obtenir un grade ou à exercer une profession suppose des connaissances techniques, propres aux matières examinées, que les examinateurs sont en principe mieux à même d'apprécier. L'instance de recours ne connaît pas tous les facteurs d'évaluation et n'est, en règle générale, pas à même de juger de la qualité ni de l'ensemble des épreuves du recourant ni de celles des autres candidats. Un libre examen des décisions en matière d'examens pourrait ainsi engendrer des inégalités de traitement (TAF B-2202/2006 du 25 janvier 2007 consid. 3 et les références citées).
Le contrôle judiciaire se limite dès lors à vérifier que les examinateurs n'ont pas excédé ou abusé de leur pouvoir d'appréciation, soit à s'assurer qu'ils ne se sont pas basés sur des considérations hors de propos ou de toute autre façon manifestement insoutenables. Cette réserve s’impose au Tribunal quel que soit l’objet de l’examen et, en particulier, également si l’épreuve porte sur des questions juridiques (GE.2020.0154 précité et les références citées). Ainsi, en d’autres termes, le choix et la formulation des questions, le déroulement de l'examen et surtout l'appréciation des connaissances scientifiques d'un étudiant ou d’un candidat relèvent avant tout des examinateurs, à moins cependant que les critères d'appréciation retenus par ceux-ci ne s'avèrent inexacts, insoutenables ou à tout le moins fortement critiquables (cf. GE.2020.0154 précité; GE.2018.0235 précité consid. 5 et les nombreuses références citées; voir aussi Grégoire Geissbühler, Les recours universitaires, Bâle/Zurich/Genève 2016, p. 126 ss).
Le seul fait qu'une épreuve aurait pu être corrigée d'une autre manière voire qu'une appréciation moins sévère aurait aussi été envisageable ne suffit pas pour que la correction apparaisse arbitraire (TAF B-3020/2018 du 12 février 2019 consid. 5.3). Ainsi par exemple, dans l'arrêt B-1780/2017 du 19 avril 2018, le TAF a considéré qu'en attribuant un point sur cinq pour une réponse en partie correcte, mais entachée d'une grave erreur, les experts n'avaient pas corrigé cette question de manière insoutenable. Il a souligné que le nombre de points retirés pour une faute relevait typiquement du pouvoir d'appréciation des experts (cf. consid. 6.2.3 et 6.2.4; TAF B-793/2014 du 8 septembre 2015 consid 5.2.4; B-2333/2012 du 23 mai 2013 consid. 5.3.1 et B-634/2008 du 12 décembre 2008 consid. 5.3).
La retenue dans l'examen n'est admissible qu'à l'égard de l'évaluation proprement dite des prestations. En revanche, dans la mesure où le recourant conteste l'interprétation et l'application de prescriptions légales ou se plaint de vices de procédure, l'autorité de recours doit examiner les griefs soulevés sans retenue. Selon le Tribunal fédéral, les questions de procédure se rapportent à tous les griefs qui concernent la façon dont l'examen ou son évaluation se sont déroulés (ATF 106 Ia 1 consid. 3c; cf. aussi ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 et 6.2; GE.2020.0154 précité; GE.2014.0086 du 17 novembre 2014 consid. 1b; GE.2012.0066 du 22 avril 2013 consid. 2; GE.2011.0002 du 16 mai 2011 consid. 2).
c) L'art. 34 LPAv, relatif au déroulement des examens d’avocat, est formulé dans les termes suivants:
"
1
Les examens comprennent quatre épreuves écrites qui portent sur la rédaction d'actes de procédure ou de consultations juridiques et un examen oral.
2
Après consultation de la Chambre du stage, le Tribunal cantonal édicte un règlement déterminant l'organisation, le contenu, le mode d'appréciation des examens, ainsi que la finance d'inscription".
Adopté sur la base de l'art. 34 LPAv, l'art. 4 du règlement sur les examens d'avocat, du 8 mars 2016 (REAv; BLV 177.11.2) précise ce qui suit:
"
1
La commission définit les épreuves et l'ordre dans lequel elles seront subies; le président communique la nature et l'ordre des épreuves aux candidats avant la session.
2
Le candidat dispose de 4 heures pour chaque épreuve écrite.
3
Au surplus, les modalités des épreuves sont arrêtées par la commission d'examens".
Le REAv prévoit encore ce qui suit à son art. 9 concernant la notation et les conditions d’obtention du brevet:
"
1
Les épreuves sont notées suivant une échelle de 0 à 6.
2
La note moyenne de 4 est nécessaire pour l'obtention du brevet; en outre, le candidat ne doit pas avoir plus de deux notes en dessous de 4".
4.
La candidate a reçu la note de 3.5 à l’épreuve orale; elle fait valoir que cette note devrait être portée à 4.5, au minimum.
a) Les candidats avaient à résoudre le casus suivant:
"Votre maître de stage, qui est sur le point de prendre un avion pour les Bahamas, vous a déposé avant son départ à l'aéroport, le dossier qu'il vous confie et dont l'audience de jugement est prévue ce jour.
Comme votre maître de stage est une personne très prévoyante, il vous a mis en exergue les pièces les plus importantes du dossier et a même préparé une note explicative pour vous faciliter la tâche. Selon cette note, vous comprenez que vous devez assurer la défense de l'Association à but non lucratif FASILASIRE, défenderesse dans un procès intenté par M. Alain PROVIST.
En résumé, M. Alain PROVIST est un musicien et chef d'orchestre de renommée internationale. Un premier contrat de collaboration a été signé le 1
er
mars 2013 entre votre cliente et M. Alain PROVIST, lequel s'est vu confier la direction artistique du festival de musique géré par l'Association FASILASIRE, qui se tient annuellement au début de chaque automne (fin septembre). Ce contrat portait sur une durée de 5 ans.
Le contrat susmentionné a été reconduit pour une nouvelle durée de 5 ans à fin 2018. A ce moment-là, il a été complété par un deuxième contrat de collaboration portant sur la participation de M. Alain PROVIST à un minimum de 4 concerts par an en tant que musicien soliste ou en tant que chef d'orchestre.
Au début de l'année 2019, M. Alain PROVIST a été approché par une Association concurrente de votre cliente, qui s'occupe également de l'organisation d'un festival de musique dans la même zone géographique. M. Alain PROVIST a débuté une collaboration avec cette deuxième Association, collaboration portant sur une période de 10 ans, pour un montant annuel de CHF 50'000.00. Votre cliente l'a appris par la presse au mois de mars 2019.
Entre le 1
er
janvier 2019 et le 30 avril 2019, conformément au deuxième contrat de collaboration signé avec votre cliente, M. Alain PROVIST a participé à 3 concerts en qualité de musicien soliste et a un concert en qualité de chef d'orchestre. Ces concerts ont tous été organisés par l'Association FASILASIRE. La rémunération due à ce titre à M. Alain PROVIST lui a été versée.
A la fin du mois de septembre 2019, le festival de musique annuel de l'Association FASILASIRE a eu lieu. Le montant annuel dû à ce titre à M. Alain PROVIST lui a été versé.
Par courrier du 30 octobre 2019, reçu le lendemain selon la confirmation de la Poste, l'Association FASILASIRE a mis un terme avec effet immédiat à sa collaboration avec M. Alain PROVIST, après que ce dernier a refusé de quitter l'organisation du festival de l'Association concurrente.
M. Alain PROVIST a contesté la fin anticipée de sa collaboration mais toute tentative de trouver un accord amiable a échoué. A la fin de l'année 2019, il a donc initié une procédure judiciaire tout d'abord par Requête de conciliation, puis par Demande au fond déposée dans le délai de 3 mois dès réception de l'autorisation de procéder.
Le demandeur a fixé ses prétentions à CHF 450'000.00, selon le décompte figurant dans la lettre de contestation de M. Alain PROVIST.
Dès le 1
er
janvier 2020 et jusqu'à ce jour, outre sa collaboration avec la 2
ème
Association dont il a déjà été fait état, M. Alain PROVIST a admis avoir participé à bon nombre de concerts soit en qualité de musicien soliste, soit en qualité de chef d'orchestre et avoir été rémunéré à ce titre. Il admet également qu'il doit se produire lors de plusieurs concerts pour les années 2022 et 2023. Les montants qui lui seront dû
(sic)
pour ces prestations sont acquis car ils lui seront versés même en cas d'annulation des concerts en question."
Ce casus est inspiré d’un cas jugé par le Tribunal fédéral (arrêt 4A_129/2017 du 11 juin 2018); il était en premier lieu attendu des candidats qu'ils qualifient les deux contrats de collaboration de contrat mixte et qu'ils analysent quels types de contrat peuvent entrer en ligne de compte et quelles règles doivent s'appliquer eu égard aux particularités de l'accord en cause. L'expression utilisée par les parties étant peu claire, il y avait lieu d'interpréter à cet égard leur réelle et commune intention (art. 18 al. 1 CO). Le contrat de travail (art. 319ss CO) n’entrant pas en considération, faute notamment de l'existence d'un lien de subordination ou de dépendance, seuls le contrat d'entreprise (art. 363ss CO) et le contrat de mandat (art. 394ss CO) entraient en ligne de compte.
On rappelle sur ce point que le contrat de travail se distingue avant tout des autres contrats de prestation de services, en particulier du mandat, par l'existence d'un lien de subordination (v. sur ce point, ATF 125 III 78 consid. 4 p. 81; 112 II 41 consid. 1a/aa p. 46 et consid. 1a/bb in fine p. 47; voir aussi ATF 134 III 102 consid. 3.1.2 p. 106/107; 130 III 213 consid. 2.1 p. 216), qui place le travailleur dans la dépendance de l'employeur sous l'angle personnel, organisationnel et temporel, et dans une certaine mesure économique
(ATF 121 I 259 consid. 3a p. 262). En définitive, l
a partie «directeur artistique» devait être qualifiée de contrat de mandat et la partie «soliste/chef d'orchestre», de contrat d'entreprise.
b) Sous l'angle de la forme, la commission n’a pas émis de remarques particulières, si ce n’est que la recourante a exposé le plan qu'elle allait suivre. Les critiques portent essentiellement sur le fond.
Dans son exposé, la recourante a procédé de manière correcte, puisqu’elle a effectivement interprété la volonté des parties conformément à l’art. 18 al. 1 CO. Toutefois, au moment de qualifier les relations contractuelles, elle n’a pas retenu le contrat mixte. Elle a envisagé l'existence dans un premier temps d'une société simple (art. 530ss CO) entre les parties, pour ensuite l'exclure. Elle a exclu ensuite l'existence d'un contrat d'entreprise, estimant qu’il existait un lien de subordination. Pour cette raison, elle a qualifié la relation contractuelle entre les parties de contrat de travail, sans opérer de distinction, tant s’agissant du premier contrat que du second. Comme elle l’indique elle-même, la recourante a finalement retenu que les parties étaient liées par une seule relation contractuelle comprenant deux prestations de travail. Or, il ressort du casus que
le demandeur Alain Provist était totalement libre de s'organiser lui-même, sans qu'aucune instruction précise ne lui soit donnée par l’association défenderesse; cela excluait que l’on retienne un lien de subordination concernant le premier contrat de «collaboration» (contra, par comparaison ATF 126 III 75 consid. 2h/bb p. 81; arrêt TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.4.2.2, cité du reste par la recourante mais dont l’état de fait retenu diffère du casus au sujet de la liberté organisationnelle du chef d’orchestre concerné, notamment). Cela d’autant moins que la recourante était censée défendre les intérêts de la défenderesse
et que les règles sur le
contrat de mandat étaient clairement, comme l’indique l’autorité intimée, plus avantageuses à soutenir en la présente circonstance que celles du contrat de travail, tant du point de vue de la résiliation qu'en ce qui concerne les risques en lien avec un dommage éventuel à compenser, comme on le verra plus loin. Quant au second contrat, la recourante a perdu d
e vue qu’il subsistait pour le demandeur, dans sa prestation de chef d’orchestre/soliste,
une obligation de résultat, laquelle est propre au contrat d'entreprise (cf. arrêts TF 4A_53/2021 du 21 septembre 2021 consid. 5.1.2; 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.2.2).
c) Les candidats devaient rechercher dans un deuxième temps quelles étaient les règles qui s'appliquaient à la question de la résiliation anticipée du 30 octobre 2019 et leurs conséquences pécuniaires éventuelles. Dans le rapport de la commission, il était attendu d’eux qu’ils retiennent à cet égard que dans le contrat d'entreprise, lorsque le maître résilie le contrat de manière anticipée en vertu de l'art. 377 CO, l'indemnité due par le maître en vertu de cette disposition correspond à des dommages-intérêts positifs, soit l'intérêt de l'entrepreneur à l'exécution complète du contrat (et notamment le gain manqué), alors que dans le contrat de mandat, le mandant peut non seulement résilier le contrat en tout temps en vertu de l'art. 404 al. 1 CO, mais il n'est tenu de réparer que l'intérêt négatif du mandataire (soit le dommage causé, à l'exclusion de l'intérêt à la poursuite du contrat), et uniquement en cas de résiliation en temps inopportun (art. 404 al. 2 CO). Les candidats devaient déterminer le "centre de gravité du contrat" et constater qu'il s'agissait du volet «directeur artistique». La partie «directeur artistique» étant soumise aux règles du mandat, les candidats devaient soutenir que la résiliation anticipée des deux contrats était soumise aux règles du mandat et en particulier à l'art. 404 al. 1 CO, qui permet à chaque partie de résilier unilatéralement le mandat en tout temps. L'art. 404 al. 2 CO prévoit que la partie qui révoque ou répudie le contrat en temps inopportun doit indemniser l'autre du dommage qu'elle lui cause; il importait dès lors aux candidats de soutenir que la résiliation anticipée n'avait pas été donnée en l’espèce par la défenderesse en temps inopportun et sans motif sérieux. Les candidats devaient donc conclure, avec suite de frais et dépens, au rejet de la prétention de 400'000 fr., qui correspond à des dommages-intérêts positifs et concerne précisément le gain manqué.
Suivant la logique de son raisonnement quant à la nature des contrats conclus, la recourante a soutenu que le contrat de travail entre les parties aurait valablement été résilié avec effet immédiat par la défenderesse, pour justes motifs (cf. art. 337 CO). Or, comme l’observe l’autorité intimée, cette thèse était clairement risquée en l’espèce, dans la mesure où la partie qui résilie un contrat de travail en invoquant de justes motifs ne dispose que d'un court délai de réflexion pour signifier la rupture immédiate des relations, à défaut de quoi on peut admettre que la continuation des rapports de travail est possible jusqu'au terme ordinaire du contrat (v. ATF 138 I 113 consid. 6.3.1 p. 116; 130 III 28 consid. 4.4 p. 34; 123 III 86 consid. 2a p. 88; arrêt TF 4A_481/2020 du 10 juin 2021 consid. 3). On retire du casus que la défenderesse, qui a appris par la presse au mois de mars 2019 qu’Alain Provist avait débuté une collaboration avec une deuxième association, portant sur une période de 10 ans, pour un montant annuel de 50'000 fr., aurait, dans ce cas, attendu trop longtemps avant de résilier les contrats de «collaboration». La recourante a sans doute admis qu'il fallait une réaction rapide de quelques jours pour résilier un contrat de travail avec effet immédiat, tout en ajoutant que plusieurs avertissements auraient été donnés au demandeur avant que le licenciement soit finalement notifié; cet élément ne ressort pourtant pas de la donnée du casus (même si le corrigé de l’épreuve retient à tort au demeurant que les candidats
doivent mettre en avant que le demandeur a été dûment averti de la possibilité d'une résiliation anticipée
[
cf. rapport, p. 50
]
)
. La recourante soutient sans doute que la violation du contrat de travail était en l’occurrence persistante ou réitérée, puisque le demandeur persistait à refuser de quitter l'organisation du festival concurrent, de sorte que le délai de péremption du droit d'invoquer ce juste motif de congé n'avait pas commencé à courir avant la rupture du lien contractuel; elle invoque à cet égard l’arrêt TF 4A_559/2008 du 12 mars 2009. La recourante perd cependant de vue que la position de la défenderesse serait, si l’on retient la thèse du «délit continu» (ibid., consid. 4.3), d’autant plus affaiblie qu’elle a continué à collaborer avec le demandeur en connaissance de cause durant plusieurs mois, y compris pour la mise sur pied du festival annuel, objet du premier contrat. Dès lors, il n’était certainement pas arbitraire de retenir qu’en qualifiant les relations contractuelles entre les parties de contrat de travail et se fondant sur l’art. 337 CO, au lieu d’invoquer les règles du contrat de mandat qui étaient plus favorables à la défenderesse, la recourante mettait en péril des intérêts de sa cliente, ou a tout le mois prenait un risque extrêmement important pour elle. En outre, la recourante a pris des conclusions reconventionnelles, bien que cela ne figure pas non plus dans la donnée du casus.
Du reste, il ressort du rapport de la commission que c’est à la suite d’une question du président de la commission que la recourante a perçu le point faible de sa position, à savoir le laps de temps subsistant entre la découverte de l'activité pour un festival concurrent et la résiliation. En outre, toujours sur question du président, elle s’est rendue compte que l'existence d'un contrat de mandat aurait dû être plaidée. Toujours sur question du président, elle a vu finalement que le second contrat pouvait être qualifié de contrat d'entreprise, dans la mesure où résultat était demandé.
d) Au vu de ce qui précède, on retiendra que les intérêts de la défenderesse n’ont pas été correctement sauvegardés par la recourante. Les examinateurs n’ont dès lors pas abusé du pouvoir d’appréciation qui leur est reconnu en la matière en qualifiant l’examen oral de la recourante d’insuffisant et en lui attribuant la note de 3.5.
e) La recourante se plaint d’une inégalité de traitement. On rappelle qu’une décision ou un arrêté viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 al. 1 Cst. lorsqu'il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou qu'il omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique et ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante (ATF 137 I 167 consid. 3.5 p. 175; 137 V 334 consid. 6.2.1 p. 348).
La recourante se livre à une comparaison de l’appréciation de son examen avec celles de l’examen oral de deux autres candidats ayant reçu la même note. Elle en retire que les prestations des trois candidats comparés ne seraient pas du tout identiques les unes par rapport aux autres et qu’en lui attribuant la note de 3.5, la commission aurait contrevenu au principe d’égalité de traitement. L’autorité intimée objecte à la recourante que les candidats ont été entendus l'un après l'autre ou en parallèle, par deux sous-commissions distinctes.
D
ans une situation de ce genre, il n'est pas exclu que, lorsque plusieurs équipes d’examinateurs doivent évaluer une prestation d’examen, que certaines soient plus indulgentes et d'autres, plus sévères; or, de telles différences potentielles sont dans une certaine mesure inhérentes au système et doivent être acceptées comme inévitables, puisque les organisateurs d'un examen avec de nombreux candidats ne peuvent être tenus de faire évaluer le même examen par la même équipe d'experts (sur ce point, cf. arrêt TF 2P.83/2004 du 9 août 2004 consid. 2.4.4; v. ég.
2D_45/2011 du 12 décembre 2011 consid. 4.3
). Dans ses observations complémentaires, la recourante explique cependant que, contrairement à ce qu’a retenu l’autorité intimée, les deux autres candidats avec lesquels la comparaison est faite auraient bien été évalués par la même sous-commission qu’elle-même.
La critique de la recourante ne permet pas de retenir pour autant que l’égalité de traitement entre candidats aurait en l’occurrence été violée. Comme il a été rappelé au considérant précédent, la juridiction de recours s’impose, au moment d’apprécier les critiques dirigées contre les résultats d’examens, une certaine retenue. En l’occurrence, cette retenue s’impose d’autant plus que la CDAP ne connaît pas l’ensemble des facteurs ayant permis aux évaluateurs de noter les exposés oraux et n’est pas à même de juger de la qualité globale de la prestation de chaque candidat. D’autres éléments peuvent également intervenir, notamment des él
éments plus subjectifs tels que la fluidité du propos, la capacité à se distancer de ses notes ou à s'exprimer de manière claire.
Dès lors, il n’est pas possible d’établir l’existence d’une discrimination, étant précisé sur ce point que l’on conçoit fort mal que la sous-commission puisse être moins bien ou défavorablement disposée à l’égard d’un candidat se présentant devant elle, au point de noter plus sévèrement sa prestation que celle des autres candidats. En l’espèce, la recourante ne met en avant aucun élément dont il y aurait lieu d’inférer que la sous-commission devant laquelle elle a passé son examen oral en même temps que les deux autres candidats avec lesquels la comparaison est faite n'aurait pas traité tous les candidats de manière objective et égale. Si la même note a été attribuée aux trois candidats, c'est que la sous-commission a jugé que, tout bien considéré, le niveau de leur prestation était équivalent. Comme le relève la recourante, il est possible que le rapport de la commission puisse donner l'impression que l'une ou l'autre des prestations des trois candidats concernés comportait moins de lacunes, d'erreurs, d'omissions ou d'approximations. Dès lors que le rapport ne saurait être exhaustif en ce qui concerne les éléments pris en considération pour fixer les notes, ceci ne permet toutefois pas de démontrer l'existence d'une inégalité de traitement, étant relevé encore une fois que le tribunal de céans n'a pas de raison de penser que tous les candidats entendu par la sous-commission n'auraient pas bénéficié d'un traitement objectif et égal. Le grief n’est donc pas fondé.
5.
La recourante se plaint de ce que la note qu’elle a reçue pour l’examen de droit public, 3.5, serait arbitrairement sévère; elle fait valoir que la note de 4 aurait dû sanctionner son travail.
a) Les candidats avaient à résoudre le casus suivant:
" Vous recevez M. et Mme Pic qui vous exposent ce qui suit.
L'association "Les Joyeux Campeurs", qui a son siège au Sentier, est au bénéfice d'une autorisation d'exploiter le camping "Le Risoud", situé sur le territoire de la Commune du Chenit. Cette autorisation lui a été délivrée par la Municipalité de cette commune le 26 avril 2006. M. et Mme Pic passent au camping du Risoud la quasi-totalité de leurs vacances et de leurs week-ends. Ils sont par ailleurs respectivement président et trésorière de l'association "Les Joyeux Campeurs" qui compte 50 membres dont environ 20 personnes louant à l'année des emplacements au camping du Risoud. Leur caravane est installée depuis l'ouverture du camping sur l'emplacement n°17 et n'en a plus bougé. Ils paient à l'association une taxe annuelle de 500 francs conformément au règlement du camping.
Le 1
er
octobre 2021, la Municipalité du Chenit a adressé, par courrier A, la lettre suivante à l'association "Les Joyeux Campeurs", "p.a. M. et Mme Pic", ainsi qu'à l'ensemble des autres personnes louant à l'année un emplacement au camping :
"Madame, Monsieur,
Comme nous l'avons déjà indiqué au comité de l'association "Les Joyeux Campeurs", la Municipalité a décidé d'entreprendre d'importants travaux d'entretien du terrain sur lequel se situe le camping du Risoud.
Suite aux intempéries de cette année, plusieurs arbres présentent des risques d'effondrement et nous devons procéder à d'importantes coupes. Des arbustes de même espèce seront replantés. Nous en profiterons également pour faire des travaux d'aménagement pour améliorer votre confort, comme la création de places de stationnement pour les visiteurs.
Ces travaux auront malheureusement pour conséquence l'impossibilité d'utiliser le terrain de camping pour une durée d'environ six mois dès le mois de décembre 2021. Si l'hiver n'est pas trop rude, nous prévoyons de terminer les travaux pour que vous puissiez profiter à nouveau du camping pour la saison d'été 2022.
Nous vous demandons par la même occasion, sur requête du service cantonal compétent, de bien vouloir démonter les auvents et autres annexes en dur qui ont été installés par certains d'entre vous et qui ne sont pas conformes au droit cantonal. Ceux-ci ne pourront plus être remontés ultérieurement.
Un délai au 30 novembre 2021 vous est dès lors imparti pour libérer complètement tous les emplacements et regrouper les installations mobiles (caravanes etc.) sur un terrain situé à l'entrée du camping qui sera délimité au sol. Il va de soi que le montant de la taxe annuelle pour l'année 2022 sera réduit en conséquence.
Nous vous remercions d'avance pour votre compréhension et vous adressons nos meilleures salutations".
M. et Mme Pic vous confirment avoir discuté avec le syndic autour d'un apéritif au mois d'août sous le petit auvent en dur accolé à leur caravane pour l'isoler du froid et des intempéries. Ils ne se souviennent toutefois pas qu'il avait été question d'évacuer les caravanes. S'agissant des annexes que certains campeurs ont aménagé depuis plusieurs années sans que cela ne suscite de réaction, le syndic avait bien évoqué que le service cantonal était intervenu après avoir constaté l'existence de ces petites constructions sur Google Maps. Après quelques verres, le syndic aurait toutefois déclaré que la municipalité n'obéirait de toute manière pas à un "gratte-papier de Lausanne qui n'a jamais mis les pieds à la Vallée de Joux".
Après en avoir discuté en assemblée générale au mois d'octobre 2021 avec les autres membres de l'association, M. et Mme Pic vous consultent pour en savoir un peu plus. Plusieurs campeurs souhaiteraient en effet au moins que les travaux — qui, aux dires de M. et Mme Pic, pourraient parfaitement être exécutés sans que les caravanes soient enlevées — soient reportés d'une année pour pouvoir s'organiser.
Ils vous posent les questions suivantes.
1. Comment qualifiez-vous le courrier du 1
er
octobre 2021 ? (1 pt)
2. Quelles sont les démarches que peuvent entreprendre l'association et/ou les campeurs individuellement ? Précisez cas échéant l'autorité compétente, le délai pour agir, la qualité pour agir et les conclusions que vous entendez prendre (2 pts)
3. Quels sont les moyens que l'association et/ou les campeurs peuvent faire valoir ? (2 pts)
M. et Mme Pic, qui n'ont pas tellement confiance dans les autorités, ne se font personnellement guère d'illusion sur les possibilités d'obtenir quelque chose. Ils veulent dès lors prendre les devants. Plutôt que de laisser leur caravane pendant la durée des travaux à l'entrée du camping (un endroit isolé), M. et Mme Pic envisagent de la stationner temporairement devant le garage de leur villa, située en zone à bâtir, dont ils sont propriétaires à Echallens. Ils craignent toutefois la réaction de leurs très procéduriers voisins, l'avocat Bernard Morin et son épouse, dont la parcelle jouxte la leur et avec lesquels ils sont en de très mauvais termes depuis qu'ils se sont opposés à l'installation d'un jacuzzi dans leur jardin.
4. M. et Mme Pic doivent-ils entreprendre des démarches pour stationner leur caravane sur leur parcelle ? Quelle serait cas échéant l'autorité compétente pour prendre une décision ? (1 pt)"
b) La recourante s’en prend au nombre de points attribué à son examen à la troisième des quatre questions (0,75), plus particulièrement en ce qu’elle a trait à la problématique des annexes (auvents et autres annexes en dur aménagés au-dessus et contre les caravanes). Elle fait valoir que son examen méritait un point au moins sur ce volet et invoque la constatation inexacte des faits pertinents. Pour mémoire, cette troisième question a été notée de la façon suivante:
"(...)
Question 3
· Griefs d'ordre formel: 0.5 pt
· Principe de la légalité: 0.5 pt
· Regroupement des installations (art. 26 LCCR): 0.5 pt
· Remise en état des annexes (art. 10 RLCCR/art. 19 LCCR/bonne foi/
proportionnalité:
0.5 pt
Total 2 pts
(...)"
c) aa) Pour ce qui est de la remise en état des annexes, la recourante n'a reçu aucun point. Elle ne conteste pas l'appréciation de la commission selon laquelle elle a passé sous silence l'art. 10 RLCCR ainsi que la violation du principe de la proportionnalité. Elle conteste en revanche n'avoir pas traité correctement le principe de la bonne foi. Elle fait valoir que dès lors que 0,5 points étaient attribués pour les trois points à analyser en relation avec la remise en état des annexes (à savoir l'art. 10 RLCCR conjointement avec l'art. 19 al. 2 LCCR, la violation du principe de la bonne foi et la violation du principe de la proportionnalité), c'est à tout le moins un minimum de 0,17 point, arrondi à 0,25 point, qui aurait dû lui être attribué et non pas aucun point.
bb) Dans son examen, la recourante a dit ceci au sujet du principe de la bonne foi en relation avec la remise en état des annexes:
«Il ressort de la donnée que les auvents étaient d’ores et déjà installés au moment où l’ordre de démolition est intervenu. Cela signifie que les recourants n’ont pas pris des dispositions irréversibles sur la base du renseignement qui a été donné.»
La commission a retenu que la recourante avait invoqué la protection de la bonne foi en lien avec les propos du syndic en considérant, à tort selon la donnée (qui précise que les auvents ont été construits depuis plusieurs années), que les campeurs avaient pris des dispositions irréversibles après ces déclarations. Or, on peut admettre avec la recourante que, même si elle s'est exprimée de manière un peu confuse, celle-ci a bien constaté que les annexes étaient déjà aménagées non pas lorsque l’ordre de démolition est intervenu, mais bien lorsque le syndic a tenu les propos dont il est question plus haut. Elle a dès lors considéré à juste titre que les campeurs n'avaient pas pris des dispositions irréversibles sur la base des propos tenus par le syndic et qu'une des conditions pour qu'un administré puisse se prévaloir du principe de la bonne foi n'était par conséquent pas remplie. On ne saurait ainsi
a priori
suivre l'autorité intimée lorsqu'elle fait valoir que, sur ce point, la recourante aboutit à une conclusion juste, mais sur la base d'un raisonnement erroné.
Cette constatation n’est cependant pas suffisante pour que la recourante puisse prétendre à 0.5 point supplémentaire à la question 3.4 qui concernait la remise en état des annexes, mais à 0.25 point tout au plus. Cette question contenait en effet d’autres rubriques (art. 10 RLCCR [avant-toit et sas]; art. 19 LCCR [retrait d’autorisation; proportionnalité]) que les candidats devaient aborder. Or, si la recourante a brièvement évoqué l’art. 19 RLCCR dans son épreuve, sans le citer toutefois, elle n’a en revanche dit mot des autres rubriques.
La recourante prétend que c'est 0,17 point, arrondi à 0,25 point qui aurait dû lui être attribué, ce dont elle déduit qu'un point sur deux aurait dû lui être accordé pour la question 3 et non pas 0,75 point sur deux et que sa note aurait dû être montée à 3,75, soit à 4 puisque l'échelle des notes ne comprend que des demi-points. Quoi qu'il en soit, la résolution de cette question peut demeurer indécise. En effet, lui attribuer la note 4 plutôt que 3,5 à l'épreuve de droit public ne modifierait pas le résultat final. Avec un total de 19,5 point, soit une moyenne de 3,9, la recourante serait toujours en échec.
6.
Les considérants qui précèdent conduisent ainsi le Tribunal à rejeter le recours et à confirmer la décision attaquée. Le sort du recours commande que les frais d’arrêt soient mis à la charge de la recourante (cf. art. 49 al. 1, 91 et 99 LPA-VD). Pour le même motif, l’allocation de dépens n’entrera pas en ligne de compte (cf. art. 55 al. 1, 91 et 99 LPA-VD).