Decision ID: 16eb14ec-24b9-4eb5-b276-1b1eb4a7d0aa
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend versuchte schwere Körperverletzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 24. September 2015 (DG150139)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 4. Mai 2015
(Urk. 28) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der versuchten schweren Körperverletzung in
Notwehrexzess im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 und Art. 16 Abs. 1 StGB.
2. Vom Vorwurf der versuchten Tötung wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 10 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 18 Ta-
ge durch Haft erstanden sind.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre angesetzt.
5. Der Privatkläger wird mit seinem Schadenersatz- und Genugtuungsbegeh-
ren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
6. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
22. April 2015 beschlagnahmte 1 Paar halbhohe Freizeitschuhe, schwarz,
"G-Star Raw", Grösse 44 (...), wird dem Beschuldigten nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils auf erstes Verlangen herausgegeben.
Verlangt der Beschuldigte oder eine durch ihn entsprechend bevollmächtigte
Person (amtliche Verteidigung etc.) die Herausgabe nicht innert zwei Mona-
ten nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils, wird der genannte Gegen-
stand vernichtet.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'500.00 die übrigen Kosten betragen:
Fr. 3'000.00 Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 483.00 Kosten Kantonspolizei Zürich
Fr. 3'568.10 Auslagen Untersuchung
Fr. 10'578.60 amtliche Verteidigung
Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird separat ent-
schieden.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
zu drei Vierteln auferlegt und im Übrigen definitiv auf die Gerichtskasse ge-
nommen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden zu einem Viertel definitiv und
zu drei Vierteln einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Vorbehalten
bleibt eine Nachforderung des einstweilen auf die Gerichtskasse genomme-
nen Betrages gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
9. Der Beschuldigte wird verpflichtet, dem Privatkläger eine reduzierte Partei-
entschädigung von Fr. 1'800.– (zuzügl. 8 % MwSt) zu bezahlen.
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich:
(Urk. 71 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei der versuchten schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen;
2. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu bestrafen, unter An-
rechnung der erstandenen 18 Tage Haft und Gewährung des teilbe-
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dingten Strafvollzugs, wobei 15 Monate als vollziehbar und 21 Monate,
unter Ansetzung einer zweijährigen Probezeit, als bedingt vollziehbar
zu erklären seien;
3. Die Kosten des Haupt- und Berufungsverfahrens seien, ausgenommen
die Kosten der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich dem Beschuldig-
ten aufzuerlegen.
b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 72 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei vollumfänglich freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei für die erstandene Polizei- und Untersuchungs-
haft mit Fr. 200.– pro Hafttag zu entschädigen.
3. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Septem-
ber 2015 zu bestätigen und die Anträge der Staatsanwaltschaft sowie
der Privatklägerschaft abzuweisen.
4. Die Kosten des Untersuchungs- sowie beider Gerichtsverfahren inklu-
sive der Kosten der amtlichen Verteidigung seien vollumfänglich auf die
Staatskasse zu nehmen.
5. Die Zivilforderungen der Geschädigten seien vollumfänglich abzuwei-
sen, evtl. auf den Zivilweg zu verweisen.
c) Des Privatklägers:
(Urk. 57 S. 2; Prot. II S. 7, 22 ff.)
1. Die Dispositivziffer 1 und 2 des Urteils seien aufzuheben und der Be-
schuldigte sei der versuchten (eventualvorsätzlichen) Tötung im Sinne
von Art. 111 StGB schuldig zu sprechen.
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2. Die Dispositivziffer 5 des Urteils sei aufzuheben und dem Privatkläger
sei sowohl Schadenersatz als auch eine Genugtuung von Fr. 50'000.–
zuzusprechen.
3. Die Dispositivziffer 9 des Urteils sei aufzuheben und der Beschuldigte
sei zu verpflichten dem Privatkläger eine volle Prozessentschädigung
(inkl. 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksgerichts
Zürich, 7. Abteilung, vom 24. September 2015 wurde am selben Tag mündlich er-
öffnet und sogleich den Parteien ausgehändigt (Prot. I S. 8 und S. 15 ff.; Urk. 46).
Noch vor Schranken meldete die damalige Rechtsvertreterin des Privatklägers
Berufung gegen das Urteil an (Prot. I S. 17). Am 28. September 2015 ging die Be-
rufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft rechtzeitig bei der Vorinstanz ein
(Urk. 47; Art. 399 Abs. 1 StPO). Den Empfang des begründeten Urteils quittierten
die amtliche Verteidigung am 6. November 2015, die Anklagebehörde am 9. No-
vember 2015 und die Rechtsvertreterin des Privatklägers am 11. November 2015
(Urk. 54/1-3). Mit Eingabe vom 19. November 2015 reichte die Staatsanwaltschaft
rechtzeitig die Berufungserklärung ein. Die Berufungserklärung des Privatklägers
vom 27. November 2015 (Datum des Poststempels) ging ebenfalls fristwahrend
am 30. November 2015 ein (Urk. 55; Urk. 57; Art. 399 Abs. 3 StPO). Mit Präsidial-
verfügung vom 2. Dezember 2015 wurde den Parteien Frist für Anschlussberu-
fung angesetzt (Urk. 58). Am 21. Dezember 2015 (Datum des Poststempels:
18. Dezember 2015) ging die auf "Freispruch in allen Punkten" lautende An-
schlussberufung der amtlichen Verteidigung, samt Datenerfassungsblatt und Bei-
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lagen (Urk. 61/1-5) rechtzeitig ein (Urk. 60; Urk. 59/1; Art. 400 Abs. 3 StPO). Mit
Präsidialverfügung vom 11. Januar 2016 wurde die Anschlussberufung des Be-
schuldigten den anderen Parteien mitgeteilt (Urk. 62 f.). Am 1. Februar 2016 wur-
den die Parteien zur Berufungsverhandlung auf den 22. April 2016 vorgeladen
(Urk. 64). Mit Eingabe vom 3. Februar 2016 gab die Rechtsvertreterin des Privat-
klägers ihre sofortige Niederlegung des Mandates bekannt (Urk. 65).
2. Die Berufung der Staatsanwaltschaft richtet sich gegen die Zuerkennung
eines Notwehrexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB und verlangt einen
Schuldspruch wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122
Abs. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB und eine höhere Freiheitsstra-
fe, welche den bedingten Strafvollzug nicht mehr zulässt (Urk. 56). Der Privatklä-
ger lässt mit seiner Berufungserklärung einen Schuldspruch wegen eventualvor-
sätzlich versuchter Tötung im Sinne von Art. 111 StGB, die Zusprechung von
Schadenersatz als auch Genugtuung und eine volle Prozessentschädigung bean-
tragen (Urk. 57 S. 2). Der Beschuldigte lässt mit seiner Anschlussberufung einen
Freispruch ("in allen Punkten") beantragen und ficht das vorinstanzliche Urteil
damit vollumfänglich an (Urk. 60). Unangefochten blieb demnach einzig die Her-
ausgabe der halbhohen Freizeitschuhe an den Beschuldigten gemäss Dispositiv-
ziffer 6.
3. Gemäss Art. 402 StPO in Verbindung mit Art. 437 StPO wird die Rechts-
kraft des angefochtenen Urteils im Umfang der Anfechtung gehemmt. Nachdem
einzig die Urteilsdispositivziffer 6 (Herausgabe) unangefochten blieb, ist mittels
Beschluss festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem Umfang in
Rechtskraft erwachsen ist.
4. Anträge auf Beweisergänzung oder Nichteintreten auf die Anklage wurden
von keiner Seite gestellt.
II. Sachverhalt
1. Dem Beschuldigten wird in der Anklageschrift zusammengefasst vorge-
worfen, am Sonntag, 18. Januar 2015, um ca. 06.30 Uhr, in der ...-Unterführung,
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... Zürich, den wehrlos und sich nicht mehr bewegenden, auf dem Rücken am
Boden liegenden Privatkläger zuerst ein Mal gegen den Oberkörper und an-
schliessend mindestens drei Mal heftig von oben herab auf das Gesicht bzw. den
Kopf getreten zu haben. Durch dieses bewusste Einwirken des Beschuldigten auf
den Privatkläger habe dieser ein schweres Schädelhirntrauma mit multiplen Brü-
chen im Mittelgesicht (darunter Frakturen beider mittleren Augenhöhlenwände,
der Siebbeinzelle und der Stirnbeinhöhle), multiple oberflächliche Hautabschür-
fungen, Hautein- und unterblutungen im Gesicht und am Kopf, ein Monokelhäma-
tom links, ein retrobulbäres Hämatom (Einblutung hinter dem Augapfel), zwei
Quetsch-Risswunden an der Stirn, und eine Quetsch-Risswunde am Kinn, erlitten,
wobei der Beschuldigte bei seinen Tritten auf bzw. gegen das Gesicht bzw. den
Kopf des Privatklägers auch lebensbedrohende, eventualiter tödliche Verletzun-
gen zumindest in Kauf genommen habe, welche Folgen jedoch nicht eingetreten
seien (Urk. 28 S. 2).
2. Der Beschuldigte hat diesen Vorwurf bei der Polizei, im Vorverfahren und
vor Vorinstanz im Wesentlichen bestritten. Er machte zwar stets geltend, dem von
seinem Kollegen C._ zu Boden gebrachten und rücklings auf dem Boden lie-
genden Privatkläger mit einem Fusstritt lediglich das Messer aus der rechten
Hand zu schlagen beabsichtigt zu haben. Dabei habe er den Privatkläger mit sei-
nem Schuh am Kopf getroffen. Dieser habe das Messer aber nicht losgelassen,
sondern sich immer wieder in seine Richtung bewegt, weshalb er diesen ca. zwei
bis drei Mal mit dem Fuss in Richtung Messer getreten und diesen mindestens 2
Mal am Kopf getroffen habe. Der Beschuldigte stellte demgegenüber konstant in
Abrede, den Privatkläger mit seinen Füssen getreten zu haben, als dieser wehrlos
am Boden gelegen habe. Dies habe er nur während jenes Zeitraums getan, als
der Privatkläger das Messer noch in der rechten Hand gehalten, sich bewegt und
aufzustehen versucht habe. Der Privatkläger habe die ganze Zeit mit dem Messer
herum, bzw. in seine Richtung gefuchtelt. Er habe diesen nicht verletzen wollen.
Er sei angegriffen worden und habe sich einfach gewehrt. Er habe Zivilcourage
bewiesen, da der Privatkläger mit seiner Begleiterin ziemlich aggressiv umgegan-
gen sei (Urk. 4/1 S. 2 f., 5; Urk. 4/4 S. 2 ff.; Urk. 4/6 S. 4 f.; Urk. 4/8 S. 2 f.;
Urk. 4/9 S. 3, S. 4 u.; Urk. 42 S. 4 ff., insbes. S. 12 f.; Prot. II S. 13 ff.).
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2.1. Bei dieser Darstellung blieb der Beschuldigte auch anlässlich der Beru-
fungsverhandlung und wiederholte seine bereits gemachten Aussagen (Prot. II
S. 13 ff.). Ergänzend zu seinen bisherigen Ausführungen gab er auf entsprechen-
de Frage an, dass sich die Hand des Privatklägers mit dem Messer vor dessen
Gesicht befunden habe (Prot. II S. 16).
2.2. Die vom Beschuldigten bestrittenen Elemente des der Anklage zugrun-
de liegenden Sachverhalts und die geltend gemachte Notwehrsituation sind daher
aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente
nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu würdigen. Die wesentlichen Aussa-
gen der befragten Beteiligten sind nochmals näher zu betrachten.
2.3. Die rechtstheoretischen Grundlagen der Beweiswürdigung und der
Würdigung von Aussagen wurden im angefochtenen Urteil korrekt aufgeführt; es
kann darauf verwiesen werden (Urk. 55 S. 7 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
2.4. Als Beweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten bei der Polizei,
im Vorverfahren, inklusive Konfrontationseinvernahme mit dem damals noch Mit-
beschuldigten C._, sowie vor beiden Gerichtsinstanzen (Urk. 4/1; Urk. 4/4;
Urk. 4/6; Urk. 4/8+9; Urk. 42; Prot. II S. 7 ff.), ebenso die Aussagen des Privatklä-
gers (Urk. 5/4 f.), von C._ (Urk. 4/5 ff.), der Freundin des Privatklägers,
D._, als Zeugin (Urk. 6/3; Urk. 6/7) und von E._ als Zeugen (Urk. 6/1;
Urk. 6/8), bei der Polizei und im Vorverfahren, sowie die Wahrnehmungsberichte
der drei Polizeibeamten F._, G._ und H._ (Urk. 6/4-6), vor.
2.4.1. Im angefochtenen Urteil wurde ohne die Angabe einer Rechtsgrund-
lage erwogen, dass ein Teil der Aussagen der Befragten nicht zu Ungunsten des
Beschuldigten verwertbar seien, da die Einvernahmen teilweise nicht in Anwe-
senheit des Beschuldigten durchgeführt wurden, oder nachdem die Konfrontation
mit der betreffenden befragten Person bereits erfolgt war (Urk. 55 S. 8 f.,
Ziff. 5.1.1 [C._], S. 12, Ziff. 5.2.1 [E._], S. 15, Ziff. 5.3.1 [Privatkläger],
S. 15 f., Ziff. 5.4.1 [D._]). Dies ist unzutreffend.
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2.4.1.1. Das in Art. 147 StPO geregelte Teilnahme- und Mitwirkungsrecht
fliesst aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 107 Abs. 1 lit. b StPO). Aus-
sagen können nur verwertet werden, wenn der Beschuldigte wenigstens einmal
während des Verfahrens angemessene und hinreichende Gelegenheit hatte, die
ihn belastenden Aussagen in Zweifel zu ziehen und Fragen an die befragte Per-
son zu richten. Ein Anspruch auf mehrmalige Konfrontation mit den Aussagen ei-
nes Zeugen oder darauf, den Zeitpunkt der Ausübung des Teilnahme- und Mitwir-
kungsrechts durch den Beschuldigten selber zu bestimmen, besteht dagegen
nicht. Auch aus Art. 6 Ziff. 3 lit. d EMRK lässt sich nicht ableiten, dass die Kon-
frontation in einem bestimmten Verfahrensabschnitt zu erfolgen hat oder dem Be-
schuldigten mehrmals Gelegenheit geboten werden muss, dass z.B. Zeugen in
seiner Gegenwart oder ein zweites Mal ergänzend befragt werden (RIKLIN, StPO
Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2014, N 4 zu Art. 147 StPO; SCHLEIMINGER, in:
Basler Kommentar Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, N 4 f.
zu Art. 147 StPO).
2.4.1.2. Dem Beschuldigten wurde bei allen Befragten die Gelegenheit ein-
geräumt anlässlich einer staatsanwaltschaftlichen Befragung seine Mitwirkungs-
und Teilnahmerechte auszuüben (C._: Urk. 4/6; Privatkläger: Urk. 5/5 S. 6 f.;
D._: Urk. 6/7 S. 9 f.; E._: Urk. 6/8 S. 11 f.). Der Umstand, dass C._
nach der Konfrontation mit dem Beschuldigten noch einmal befragt wurde, wirkte
sich nicht zum Nachteil des Beschuldigten aus, da die betreffenden Aussagen
keine neuen Belastungen zum Inhalt hatten, welche dem Beschuldigten nicht be-
reits anlässlich der Konfrontation bekannt waren (vgl. Urk. 4/7). Ausserdem war
dem Privatkläger der weitere Einvernahmetermin vom 11. Februar 2015 durch die
Staatsanwaltschaft bekanntgegeben worden (Urk. 5/5 S. 7), weshalb die Möglich-
keit zur Teilnahme bestand. Es sind demzufolge alle Aussagen der befragten
Personen in sämtlichen Einvernahmen uneingeschränkt auch zu Ungunsten des
Beschuldigten verwertbar.
2.4.2. Zusätzlich sind das Gutachten zur körperlichen Untersuchung des Pri-
vatklägers des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich (IRM) vom
3. Februar 2015 und ein forensisch-radiologischer Befund vom 21. Januar 2015
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(Urk. 10/4+5), der Austrittsbericht des Universitätsspitals Zürich vom 23. Januar
2015 (Urk. 10/6) sowie die Fotodokumentationen des Forensischen Instituts Zü-
rich (FOR) und der Stadtpolizei Zürich über die Verletzungen des Privatklägers
und die Tatörtlichkeit (Urk. 7/1 S. 3; Urk. 7/2), das Gutachten zur körperlichen Un-
tersuchung des Beschuldigten des IRM Zürich vom 3. Februar 2015 (Urk. 12/3),
die Protokolle der ärztlichen Untersuchungen, die pharmakologisch-toxikologi-
schen Gutachten und ärztlichen Berichte zur Blutalkoholanalyse des Beschuldig-
ten (Urk. 12/5; Urk. 12/7+8: im Tatzeitpunkt min. 1.75, max. 2.52 Gewichtspromil-
le) und von C._ (Urk. 11/3; Urk. 11/5; Urk. 11/7+8: im Tatzeitpunkt min. 1.88,
max. 2.68 Gewichtspromille), sodann die Berichte der Klinik für Neurologie vom
21. Mai 2015 und der Augenklinik vom 6. Mai 2015 (Urk. 36 S. 7 f.; Urk. 40/1) und
schliesslich die CD mit Aufzeichnungen der beiden Notruftelefonate des Zeugen
E._ (Urk. 9/3) als weitere Beweismittel vorhanden.
2.5. Die Aussagen des Beschuldigten, jene des Privatklägers und jene der
weiteren Befragten wurden im angefochtenen Urteil korrekt zusammengefasst
wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 55 S. 8-21; Art. 82 Abs. 4
StPO).
2.6. Auch hinsichtlich der Vorgeschichte, des Aneinandergeratens von
C._ und dem Beschuldigten mit dem Privatkläger am Tatort, das bedrohliche
Zücken eines Messers durch den Letzteren sowie den Faustschlag von C._
zur Abwehr kann vollumfänglich auf die Erwägungen im angefochtenen Urteil
verwiesen werden (Urk. 55 S. 23 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO), mit dem Hinweis, dass
diese Vorgeschichte nicht Bestandteil des Anklagesachverhaltes bildet (vgl.
Urk. 28 S. 2).
2.7. Bereits die ersten polizeilichen Aussagen des Beschuldigten sind wenig
anschaulich. Es ist nicht nachvollziehbar, wie der Beschuldigte den Privatkläger
beim Treten gegen das sich in der rechten Hand befindliche Messer mehrmals am
Kopf getroffen haben will, zumal sich das Messer kaum, wie der Beschuldigte
erstmals anlässlich der Berufungsverhandlung geltend machte (Prot. II S. 16), in
der Nähe des Kopfes des Privatklägers befunden hätte, wenn sich dieser, wie
vom Beschuldigten bereits von Beginn weg und in der Folge stets geltend ge-
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macht (Urk. 6/5 S. 2, 2. Absatz; Urk. 4/1 S. 2), am Boden liegend immer wieder in
seine Richtung bewegt hätte. Auch die weitere Aussage des Beschuldigten auf
die Frage, was er gemacht habe, nachdem er dem am Boden liegenden Privat-
kläger das Messer aus der Hand habe kicken können, will nicht recht einleuchten:
Er habe dann gesehen, wie der Privatkläger am Boden liege. Dieser habe sich
fast nicht mehr bewegt (ebenda, S. 2 u.).
2.7.1. Weshalb sollte sich der Privatkläger erst nach dem Wegkicken des
Messers fast nicht mehr bewegt haben, nachdem dieser auch laut vorangehen-
den Aussagen des Beschuldigten bereits vor dem Wegkicken des Messers rück-
lings auf dem Boden gelegen hatte. Wäre der Privatkläger in jenem Zeitpunkt
noch reaktionsfähig gewesen, wäre viel naheliegender und zu erwarten gewesen,
dass er aufzustehen und vom Beschuldigten zurückzuweichen oder ihn allenfalls
erneut mit dem Messer in der Hand anzugehen versucht hätte, anstatt sich vom
Beschuldigten mehrmals gegen und auf den Kopf treten zu lassen.
2.7.2. Aus den Aussagen der übrigen Befragten ergibt sich denn auch viel-
mehr übereinstimmend und damit glaubhaft, dass der Privatkläger – entgegen der
anderslautenden Schutzbehauptung des Beschuldigten – regungslos am Boden
lag und das zuvor bedrohlich gegen den Beschuldigten und C._ gerichtete
Messer keine Bedrohung mehr dargestellt haben konnte (vgl. nachfolgend,
Erw. II.2.8. ff.).
2.8. C._ hatte bereits in seiner ersten polizeilichen Befragung und in der
Folge stets eingeräumt, den Privatkläger reflexartig mit einem Faustschlag ins
Gesicht geschlagen zu haben, um einen befürchteten Messerangriff zu verhin-
dern, wodurch der Privatkläger zu Boden gefallen und leicht seitlich zum Liegen
gekommen sei. Weiter sagte C._ u.a. aus, gesehen zu haben, dass der Be-
schuldigte hinzugetreten sei und dem am Boden liegenden Mann einen Tritt ver-
setzt habe. Er sei daraufhin zum Beschuldigten hingegangen und habe ihn vom
Privatkläger weggezogen (Urk. 4/2 S. 3 f.). Gleichlautende Aussagen gab er an-
lässlich seiner staatsanwaltschaftlichen Hafteinvernahme zu Protokoll (Urk. 4/3
S. 2 ff.; Urk. 4/5 S. 1). Er glaube, der Privatkläger habe das Messer noch in der
Hand gehabt, damit aber nichts mehr gemacht. Er nehme an, der Privatkläger sei
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bewusstlos gewesen. Dieser sei am Boden gewesen und habe sich nicht mehr
bewegt (ebenda, S. 5 ff.).
2.8.1. All dies bestätigte der damals noch mitbeschuldigte C._, dessen
Verfahren in der Folge mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zü-
rich vom 4. Mai 2015 wegen rechtfertigender Notwehr (zu Recht) rechtskräftig
eingestellt wurde (Urk. 24), anlässlich der Konfrontationseinvernahme mit dem
Beschuldigten vom 4. Februar 2015 uneingeschränkt (Urk. 4/6 S. 2 ff., S. 5 f.). Die
Frage, ob sich der Privatkläger noch bewegt habe, als dieser auf dem Boden ge-
legen habe, beantwortete C._ wie folgt: "Ich habe keine Bewegung mehr ge-
sehen, nein." Auf die Frage, was der Privatkläger genau noch getan habe, als
dieser am Boden gelegen habe, antwortete er: "Nichts mehr. Sagen wir so, ich
habe nichts mehr gesehen." Auf die weitere Frage, was zu diesem Zeitpunkt mit
dem Messer gewesen sei, gab C._ wörtlich zu Protokoll: "Es war schon in
der Nähe der Hand. Ich glaube schon, dass er es noch in der Hand hielt." Auf die
Anschlussfrage, ob der Privatkläger noch etwas damit (mit dem Messer) getan
habe, als dieser am Boden gelegen sei, war seine Antwort: "Ich habe nichts ge-
sehen." Schliesslich gab er auf die Frage, ob seiner Einschätzung nach der Pri-
vatkläger noch dazu fähig gewesen wäre, etwas mit dem Messer zu machen, zu
Protokoll: "Genau habe ich es nicht gesehen. Ich habe mir noch gedacht, jetzt ist
er am Boden und macht nichts mehr." (Urk. 4/6, S. 4). Auf die im weiteren Verlauf
der Konfrontationseinvernahme nochmals gestellte Frage, in welchem Zustand
der Privatkläger gewesen sei, als der Beschuldigte auf diesen eingetreten habe,
antwortete er: "Er war bewusstlos. Hat sich nicht bewegt, das heisst, ich habe
nichts gesehen." Er habe sich zwar dem Zeugen E._ zugewandt. Er schätze,
"ca. 1 bis 2 Meter" vom Geschädigten und dem Beschuldigten entfernt gewesen
zu sein (ebenda, S. 7). Die vorinstanzliche Erwägung, gemäss C._ habe sich
der Privatkläger nach dem Zutreten nicht mehr bewegt (Urk. 55 S. 27), ist demzu-
folge unzutreffend und aktenwidrig. Aus den wörtlich zitierten Aussagen von
C._ ergibt sich vielmehr, dass sich der Privatkläger bereits vor den Tritten
des Beschuldigten nicht mehr bewegt hatte.
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2.8.2. Die Aussagen von C._ sind glaubhaft. Er belastet sich mit diesen
selber, und seine Schilderungen sind frei von Übertreibungen. Soweit er den Be-
schuldigten belastete, waren seine Aussagen sehr zurückhaltend. Er gab bei der
Art, Intensität und Anzahl der Fusstritte beispielsweise an, dies nicht genau gese-
hen zu haben (Urk. 4/6 S. 5 f.), bestätigte auf Vorhalt der betreffenden Zeugen-
aussage von E._, wonach der Beschuldigte richtiggehend auf den Kopf des
Privatklägers gesprungen sei, richtig in die Luft gesprungen sei, sich sehr brutal
verhalten und völlig die Kontrolle verloren habe, dann aber die Angaben des Zeu-
gen als "gut möglich" (Urk. 4/3 S. 7; Urk. 4/6).
2.8.3. C._ schilderte damit in Übereinstimmung mit den Aussagen des
Zeugen E._ (vgl. nachfolgend, Erw. II.2.9.) keine Situation, in welcher der
Beschuldigte noch in irgendeiner Weise vom Privatkläger mit dem Messer bedroht
gewesen wäre oder ein irgendwie gelagerter Angriff noch bevorgestanden hätte,
als er diesen trat. Die diesbezügliche Darstellung des Beschuldigten wurde damit
in keiner Weise bestätigt. Hätte sich der Beschuldigte in einer Situation der Be-
drohung oder eines bevorstehenden Angriffs des Privatklägers befunden, wäre
dieser wohl kaum regungslos am Boden gelegen, und er hätte nicht von seinem
Kollegen C._ von diesem weggezogen und zurückgehalten werden müssen.
2.9. Der mit den Tatbeteiligten nicht bekannte Zeuge E._ gab am
18. Januar 2015, 08.05 Uhr, mithin weniger als zwei Stunden nach dem Tatge-
schehen, bei der Polizei zum eigentlichen Tathergang im Wesentlichen zu Proto-
koll (Urk. 6/1 S. 1 ff.), er habe sowohl die Auseinandersetzung zwischen C._
und dem Beschuldigten mit dem Privatkläger als auch die Schläge des Privatklä-
gers gegen dessen Begleiterin gesehen, worauf der Beschuldigte und C._
stärker interveniert hätten. Als er bemerkt habe, dass es immer heftiger geworden
sei, habe er die Polizei angerufen. Er habe gesehen, dass ein Messer im Spiel
gewesen sei und der Privatkläger damit herumgefuchtelt habe. Jener "mit dem
Bärtli" (der Beschuldigte; vgl. Urk. 6/8 S. 2) habe dem Opfer dann mit der Faust
ins Gesicht geschlagen. Dieser sei auf den Boden gefallen und bewusstlos lie-
gengeblieben (S. 2 oben). Dann sei der "mit dem Bärtli" zum Opfer hingegangen.
Er nehme an, dieser habe ein Blackout gehabt und sei ausgetickt, habe völlig die
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Kontrolle verloren und auf das Opfer eingetreten; zuerst nur am Körper und dann
auf den Kopf. Dann sei dieser auf den Kopf des Opfers gesprungen, dies sicher
zwei bis drei Mal. Zuerst habe er den Beschuldigten verbal davon abhalten wollen
und zu diesem gesagt, die Polizei werde kommen, worauf er von diesem wegge-
stossen worden sei. Auch dessen Kollege (C._) habe den Beschuldigten da-
von abzuhalten und wegzuziehen versucht. Die Freundin des Privatklägers sei
erst wieder hinzugekommen, als er dem Privatkläger die Jacke unter den Kopf ge-
legt habe. Dieser habe geröchelt, und er habe diesen in Seitenlage gebracht. Die
anderen Beiden hätten sich dann entfernt. Es sei hell gewesen. Die Unterführung
sei beleuchtet (S. 2). Der "mit dem Bärtli" habe das Messer mit dem Fuss wegge-
stossen (ebenda, S. 3). Auf nochmaliges Nachfragen nach dem Zustand des Pri-
vatklägers, welcher nach dem Schlag auf dem Boden lag (S. 3, Frage17), bestä-
tigte der Zeuge wörtlich: "Er war ohnmächtig, bewegte sich nicht mehr. Er war
bewusstlos. Dann kam der mit dem Bärtli und hat ihn getreten, vor allem in den
Kopf, sehr brutal und mehrmals. Das Gesicht war alles Matsch, nicht nur von ei-
nem Schlag."
2.9.1. Seine tatnahen Aussagen bestätigte E._ auch anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Befragung als Zeuge in Gegenwart des Beschuldigten
vollumfänglich (Urk. 6/8 S. 2 ff.), insbesondere auch, dass der Privatkläger nach
dem "Verteidigungsschlag" bewusstlos zu Boden gefallen sei, dort auf dem Rü-
cken gelegen sei und nichts mehr gemacht habe. Das Messer sei dann weggetre-
ten worden, in den Tunnel hinein. Im ersten Moment habe es so ausgesehen, als
ob sich der Beschuldigte und C._ entfernen würden. Ein paar Sekunden spä-
ter habe sich der Beschuldigte umgedreht und sei zum am Boden Liegenden hin-
gegangen. Er glaube, der Beschuldigte habe dann ein erstes Mal gegen den
Oberkörper eingetreten und dann mit dem Fuss ins Gesicht und mit ziemlicher
Wucht auf den Kopf (S. 6). Auf die Frage, ob der Privatkläger das Messer noch in
der Hand gehabt habe, als dieser am Boden gelegen habe, antwortete der Zeuge:
"Ich glaube, dass ich es klimpern hörte, deswegen nein, aber genau kann ich es
nicht mehr sagen" (S. 7).
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2.9.2. Zeuge E._ hat sich offenkundig über die Person ("der mit dem
Bärtchen") geirrt, welche den Privatkläger mit einem Faustschlag niedergeschla-
gen hatte (Urk. 6/1 S. 2; Urk. 6/8 S. 10). Es bestehen keine Zweifel daran, dass
dieser Faustschlag von C._ ausgeführt worden war, nachdem C._ sel-
ber dies von Beginn weg eingeräumt hatte. Entgegen der vorinstanzlichen Würdi-
gung (Urk. 55 S. 25) weisen die Aussagen des Zeugen aber keine Übertreibun-
gen oder Dramatisierungstendenzen auf, zumal dessen Beschreibung, wonach
der Beschuldigte auf den Kopf des Privatklägers gesprungen sei, auch von
C._ auf Vorhalt mit den Worten kommentiert wurde: "Das kann gut sein."
(Urk. 4/3 S. 7). Auch angesichts der vom Privatkläger erlittenen Verletzungen (vgl.
nachfolgend, Erw. II.2.13.) erscheint die Darstellung des Zeugen nicht übertrie-
ben. Dem Einwand der Verteidigung, dass die Wahrnehmungsfähigkeit des Zeu-
gen aufgrund des Alkoholkonsums getrübt gewesen sein müsse (Urk. 72 S. 7), ist
entgegenzuhalten, dass die Blutalkoholkonzentration des Zeugen E._ 0.32
Gewichtspromille betrug (Urk. 1 S. 4), er mithin noch fahrfähig gewesen wäre. Ei-
ne getrübte Wahrnehmung aufgrund des Alkoholkonsums ist folglich auszu-
schliessen.
2.10. D._ konnte keine sachdienlichen Beobachtungen zu den eigentli-
chen, gegen den Beschuldigten erhobenen Tatvorwürfen machen, da sie die Ge-
schehnisse im Zeitpunkt der Tritte gegen den Privatkläger von zu weit weg, aus
ihr sicher scheinenden Distanz, beobachtet hatte und daher nicht sagen konnte,
wer getreten hatte (Urk. 6/3 S. 2 ff.). Ein auch bei ihr durchgeführter Atemlufttest
hatte offenbar das Ergebnis von 1.39 Gewichtspromille ergeben (Urk. 6/3 S. 2;
Urk. 6/7 S. 5). Ferner gab sie zu Protokoll, dass ihr beim vorangehenden Streit mit
dem Privatkläger ein Zahn abgebrochen sei (ebenda, S. 4 u.). Anlässlich ihrer
Zeugenbefragung vom 4. Februar 2015 gab sie u.a. zu Protokoll, nicht mehr mit
dem Privatkläger zusammen zu sein (Urk. 6/7 S. 3). Sie sei am Ende des Tunnels
gewesen und der Vorfall eher an dessen Anfang. Sie habe in diesem Moment ein-
fach gehofft, dass es nicht der Privatkläger sein würde, der dort am Boden liege.
Sie habe zwei Männer gesehen, welche auf ihn eingetreten hätten. Als sie zu-
rückgerannt sei, habe sei gesehen, dass es der Privatkläger gewesen sei, der am
Boden gelegen habe (Urk. 6/7 S. 7 f.).
- 16 -
2.11. Der Privatkläger konnte anlässlich seiner polizeilichen Befragung und
bei der Staatsanwaltschaft infolge fehlender Erinnerung an den Vorfall keinerlei
sachdienlichen Aussagen zum eigentlichen Tathergang aus eigener Wahrneh-
mung machen (Urk. 5/4; Urk. 5/5). Auch er wies beim Spitaleintritt vom 18. Januar
2015, ca. 06.45 Uhr, einen Blutalkoholspiegel von 1.7 Gewichtspromille sowie ein
positives Testergebnis für THC und Kokain auf (Urk. 10/6 S. 1).
2.12. Aus den Wahrnehmungsberichten der drei Polizeibeamten ergeben
sich ebenfalls keine sachdienlichen Erkenntnisse über die gegen den Beschuldig-
ten erhobenen Tatvorwürfe aus eigener Wahrnehmung, da sie erst nach erfolgter
Tat hinzukamen und daher lediglich im Nachhinein vom Hörensagen berichten
konnten, was ihnen vom Beschuldigten und von C._ vor Ort mündlich berich-
tet worden sei (Urk. 6/4-6). Ihren Schilderungen in den Wahrnehmungsberichten
kommt daher lediglich der Beweiswert von Hilfstatsachen zu, zumal sie nie förm-
lich als Zeugen befragt wurden. Die Wiedergabe der von C._ vor Ort gegen-
über dem Polizeibeamten F._ offenbar gemachten mündlichen Angabe, wo-
nach sich der nach seinem Faustschlag auf dem Boden liegengebliebene Privat-
kläger noch bewegt habe (Urk. 6/4 S. 2, 2. Absatz), vermag daher die späteren
einheitlichen Aussagen von C._ in den förmlichen Befragungen bei der Poli-
zei und der Staatsanwaltschaft, wonach der Privatkläger bewusstlos am Boden
gewesen sei, sich nicht mehr bewegt und nichts mehr gemacht habe (vgl. vorste-
hend, Erw. II.2.8. ff.), nicht in Zweifel zu ziehen, erst recht nicht, nachdem seine
diesbezüglichen protokollarischen Aussagen auch mit jenen des Zeugen E._
übereinstimmen (vgl. vorstehend, Erw. II.2.9. a.E.).
2.13. Hinzukommt, dass auch die Schwere der Verletzungen am Kopf des
Privatklägers alles andere als von einem bloss versehentlichen Geschehen zeu-
gen, bei welchem der Beschuldigte quasi beim Treten gegen die Hand und das
Messer nur beiläufig auch noch den Kopf des Privatklägers getroffen habe. Inso-
fern kann auch den Erwägungen der Vorinstanz nicht gefolgt werden, dass der
Zeuge E._ die Tritte des Beschuldigten gegen den Kopf des Privatklägers
dramatisiert habe (Urk. 55 S. 22). Das vom Privatkläger erlittene schwere Schä-
delhirntrauma mit multiplen Brüchen des Mittelgesichts, insbesondere die erlitte-
- 17 -
nen Frakturen beider mittleren Augenhöhlenwände, der Siebbeinzelle und der
Stirnbeinhöhle sowie die Einblutung hinter dem Augenapfel, zeugen vielmehr von
einer beträchtlichen Brutalität und direkten Gewalteinwirkung. Angesichts der Ver-
letzungen des Privatklägers im Gesicht und am Kopf, der multiplen oberflächli-
chen Hautabschürfungen, Hautein- und unterblutungen, der zwei Quetsch-
Risswunden an der Stirn sowie Quetsch-Risswunde am Kinn (Urk. 10/4 S. 2 ff.,
insbes. S. 5; Urk. 10/5; Urk. 10/6; Urk. 7/1 S. 3; Urk. 7/2 S. 25 ff.), bestehen keine
Zweifel, dass diese von den wuchtigen Fusstritten des Beschuldigten mitverur-
sacht wurden und nicht alleine vom singulären Faustschlag von C._ herrüh-
ren. Die Hautabschürfungen am Hinterkopf sind laut IRM-Gutachten dagegen am
ehesten auf einen Sturz auf den Hinterkopf zurückzuführen (Urk. 10/4 S. 5) und
daher nicht vom Beschuldigten zu verantworten. Unbeachtlich ist der Einwand der
Verteidigung, wonach das IRM keine Verletzungen im Gesicht des Privatklägers
festgestellt habe, welche den Schuhprofilen des Beschuldigten entsprochen hät-
ten (Urk. 72 S. 8; Urk. 10/4 S. 5). Die rechtsmedizinische Untersuchung des Pri-
vatklägers fand am 18. Januar 2015, um 10.50 Uhr, mithin 4 Stunden nach dem
geltend gemachten Ereignis in den Räumlichkeiten des USZ statt (Urk. 10/4 S. 2).
Zu diesem Zeitpunkt war der Privatkläger bereits ärztlich versorgt und dement-
sprechend gereinigt worden. Allfällige Schmutzanhaftungen wären folglich bereits
entfernt worden.
3. Nach dem Dargelegten erweist sich der Anklagesachverhalt, wonach der
Beschuldigte den wehrlos und sich nicht mehr bewegenden, auf dem Rücken am
Boden liegenden Privatkläger zuerst ein Mal gegen den Oberkörper und an-
schliessend mindestens drei Mal heftig von oben herab auf das Gesicht bzw. den
Kopf getreten habe, entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 55 S. 29 f.),
als vollumfänglich erstellt.
III. Rechtliche Würdigung
1. Die Staatsanwaltschaft wendet sich gegen die Zuerkennung eines Not-
wehrexzesses im Sinne von Art. 16 Abs. 1 StGB und verlangt einen Schuldspruch
wegen versuchter schwerer Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB
- 18 -
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Urk. 56; Urk. 71 S. 1 ff.). Der Privatkläger
liess mit seiner Berufungserklärung einen Schuldspruch wegen eventualvorsätz-
lich versuchter Tötung im Sinne von Art. 111 StGB beantragen (Urk. 44/1 S. 2;
Urk. 44 A/1 S. 3 f.; Prot. I S. 10; Urk. 57 S. 2). Der Beschuldigte strebt mit seiner
Anschlussberufung einen Freispruch an (Urk. 60; Urk. 72 S. 1; Prot. II S. 7).
2. Im Rahmen der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergänzte die Staats-
anwaltschaft zwar den zweiten Absatz der Anklage auf Seite 2 dahingehend, dass
"auch lebensbedrohende, eventualiter tödliche Verletzungen...", mithin der Vor-
wurf der vorsätzlichen Tötung im Sinne von Art. 111 StGB in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB Bestandteil der Anklage wurde (Prot. I S. 9). Sie führte jedoch
gleichzeitig aus, dass sie nach wie vor der Überzeugung sei, dass der Beschul-
digte den Tod des Privatklägers nicht gewollt oder in Kauf genommen habe. Der
Beschuldigte habe kein über die Lebensgefahr hinausgehendes Tötungsrisiko in
Kauf genommen (Prot. I S. 9). Diese Ansicht vertrat die Staatsanwaltschaft auch
anlässlich der Berufungsverhandlung (Urk. 71 S. 5; Prot. II S. 21).
3. Die rechtstheoretischen Ausführungen der Vorinstanz zum Tötungsvor-
satz sind zutreffend, weshalb darauf zu verweisen ist (Urk. 55 S. 31 f.; Art. 82
Abs. 4 StPO). Die Vorinstanz erkannte sodann zu Recht, dass dem Beschuldigten
kein Tötungsvorsatz nachgewiesen werden kann, zumal er keine Waffe einsetzte,
dem Privatkläger keine lebensgefährlichen Verletzungen zufügte und sich zumin-
dest durch C._ von weiteren, möglicherweise tödlichen Tritten abhalten liess.
Auf die diesbezüglichen Erwägungen kann ebenfalls verwiesen werden (Urk. 55
S. 32).
4. Nach Art. 122 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu 10 Jahren oder Geld-
strafe nicht unter 180 Tagessätzen bestraft, wer vorsätzlich einen Menschen le-
bensgefährlich verletzt, wer vorsätzlich den Körper, ein wichtiges Organ oder
Glied eines Menschen verstümmelt oder ein wichtiges Organ oder Glied un-
brauchbar macht, einen Menschen bleibend arbeitsunfähig, gebrechlich oder
geisteskrank macht, das Gesicht eines Menschen arg und bleibend entstellt oder
vorsätzlich eine andere schwere Schädigung des Körpers oder der körperlichen
oder geistigen Gesundheit eines Menschen verursacht.
- 19 -
4.1. Die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur rechtlichen Würdigung
betreffend Versuch, objektive und subjektive Tatbestandselemente der schweren
Körperverletzung und Eventualvorsatz brauchen nicht wiederholt zu werden; es
kann darauf verwiesen werden (Urk. 55 S. 31 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.2. Führt der Täter, nachdem er mit der Ausführung eines Verbrechens
oder Vergehens begonnen hat, die strafbare Tätigkeit nicht zu Ende oder tritt der
zur Vollendung der Tat gehörende Erfolg nicht ein oder kann dieser nicht eintre-
ten, liegt ein Versuch vor (Art. 22 Abs. 1 StGB). Eine Lebensgefahr bestand beim
Privatkläger nicht. Die ihm zugefügten Verletzungen (vorstehend, Erw. II.2.13.;
Urk. 10/4 S. 2 ff., S. 5; Urk. 10/5; Urk. 10/6) erfüllen den objektiven Tatbestand
der schweren Körperverletzung nicht. Mehrere heftige Tritte gegen den Kopf ei-
nes wehr- und regungslos am Boden liegenden Menschen sind indessen zwei-
felslos geeignet, lebensgefährliche Verletzungen zu bewirken. Das Ausbleiben
des tatbestandsmässigen Erfolges einer schweren Körperverletzung beruhte mit-
hin lediglich darauf, dass der Beschuldigte von seinem Kollegen C._ daran
gehindert wurde, weiter auf den Privatkläger, resp. dessen Kopf einzutreten, und
dass noch schwerwiegendere Verletzungsfolgen am Kopf des Privatklägers, wie
beispielsweise ein mögliches Hirnödem oder eine mögliche intrakranielle Blutung
(vgl. Urk. 10/4 S. 5 f.; Urk. 10/6 S. 1), aus Zufall nicht eintraten. Auch bleibende
körperliche oder seelische Beeinträchtigungen sind nicht bekannt (Urk. 36/2;
Urk. 40/1). Es liegt somit eine versuchte Tatbegehung im Sinne von Art. 22 Abs. 1
StGB vor.
4.3. Der Tatbestand der schweren Körperverletzung gemäss Art. 122 StGB
setzt in subjektiver Hinsicht keine besondere Vorsatzform voraus, weshalb Even-
tualvorsatz genügt. Es zählt zum Allgemeinwissen, dass heftiges Treten gegen
den Kopfbereich zu lebensgefährlichen Verletzungen führen kann. Dieses Wissen
ist dem Beschuldigten anzurechnen. Ausserdem anerkannte er, dass schwere
oder lebensgefährliche Verletzungen eintreten können, wenn man mit Schuhen
mehrfach auf den Kopf eines Menschen tritt (Urk. 4/4 S. 7; Prot. II S. 19).
4.3.1. Das Risiko und die Wahrscheinlichkeit des Eintritts des tatbestands-
mässigen Erfolges ist bei mehreren so heftigen Fusstritten derart gross und nahe-
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liegend, dass das Verhalten des Beschuldigten nur als Inkaufnahme dieses Erfol-
ges ausgelegt werden kann. Umso mehr, als er laut Aussage des Zeugen
E._ die Kontrolle über sich selber verloren hatte und förmlich ausgetickt war
(Urk. 6/1 S. 2; Urk. 6/8 S. 10), während der Privatkläger gleichzeitig bewusst- und
regungslos, und damit zur Abwehr gänzlich unfähig, rücklings auf dem Boden lag
(vgl. vorstehend, Erw. II.2.7.2. ff., insbes. II.3.).
4.3.2. Unter diesen Umständen kann dem Beschuldigten auch nicht zuer-
kannt werden, er habe auf das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolges ver-
traut. Wer sich so verhält, nimmt die Verursachung schwerer oder lebensgefährli-
cher Verletzungen zumindest in Kauf.
4.4. Demzufolge hat sich der Beschuldigte der (eventualvorsätzlich) ver-
suchten schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB in Verbin-
dung mit Art. 22 Abs. 1 StGB schuldig gemacht.
5. Im angefochtenen Urteil wurde dem Beschuldigten ein Notwehrexzess im
Sinne von Art. 15 StGB in Verbindung mit Art. 16 Abs. 1 StGB zuerkannt, mit der
Begründung, es habe offensichtlich ein rechtswidriger Angriff durch den Privatklä-
ger stattgefunden, und dieser habe den Konflikt durch sein äusserst brutales Ver-
halten gegenüber seiner Freundin provoziert und dem Beschuldigten und
C._ mit einem Messer gedroht (Urk. 55 S. 37). Die Vorinstanz legte ihren
Erwägungen zum objektiven und subjektiven Tatbestand den Sachverhalt zu-
grunde, wonach der Beschuldigte "gegen den aufgrund des Zustands der Be-
wusstlosigkeit zur Abwehr unfähigen Privatkläger" eingewirkt habe (Urk. 55
S. 34). Bei der Prüfung der tatsächlichen Voraussetzungen einer Notwehrsituation
ging die Vorinstanz demgegenüber leicht abweichend vom Sachverhalt aus, wo-
nach die ersten Tritte des Beschuldigten dem Messer oder dem Oberkörper des
Privatklägers gegolten hätten und aus einer Notwehrsituation im Sinne von Art. 15
StGB heraus erfolgt seien. Erst die zwei letzten Tritte gegen den nunmehr er-
kennbar regungslosen Beschuldigten könnten dagegen nicht mehr als Notwehr-
handlungen erachtet werden (Urk. 55 S. 37, Ziff. 3.3.3). Dem kann nicht gefolgt
werden.
- 21 -
5.1. Ein Notwehrrecht besteht für diejenige Person, welche ohne Recht an-
gegriffen oder unmittelbar mit einem Angriff bedroht wird. Dabei ist jede durch
menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Interessen als
Angriff zu verstehen. Als unmittelbarer Angriff gilt ein Angriff, sobald die Rechts-
gutverletzung entweder bereits im Gange, also gegenwärtig ist und noch andauert
oder unmittelbar droht. Dabei ist die Bedrohung durch einen Angriff unmittelbar,
wenn sie aktuell und konkret ist, sodass mit einem Angriff ernstlich zu rechnen ist
und jedes weitere Zuwarten die Verteidigungschance gefährdet. Der Rechtferti-
gungsgrund der Notwehr verlangt vom Angegriffenen damit nicht, dass er mit ei-
ner Reaktion zuwartet, bis es für eine Abwehr zu spät ist. Doch setzt die Unmittel-
barkeit der Bedrohung voraus, dass jedenfalls Anzeichen einer Gefahr vorhanden
sind, die eine Verteidigung nahelegen. Solche Anzeichen liegen namentlich vor,
wenn der Angreifer eine drohende Haltung einnimmt, sich zum Kampf vorbereitet
oder Bewegungen macht, die in diesem Sinne gedeutet werden können. Der An-
griff droht mit anderen Worten nicht erst unmittelbar, wenn es für den Angreifer
kein Zurück mehr gibt, sondern bereits, wenn der Bedrohte nach den gesamten
Umständen mit dem sofortigen Angriff rechnen muss. Handlungen, die lediglich
darauf gerichtet sind, einem zwar möglichen aber noch unsicheren Angriff vorzu-
beugen, einem Gegner also nach dem Grundsatz, dass der Angriff die beste Ver-
teidigung ist, zuvorzukommen und ihn vorsorglich kampfunfähig zu machen, fallen
nicht unter den Begriff der Notwehr (SEELMANN, in: Basler Kommentar Strafrecht I,
3. Auflage 2013, N 4 ff. zu Art. 15 StGB; BGE 136 IV 49 E. 3.2 f.; Urteile des Bun-
desgerichts 6B_780/2009 vom 21. Januar 2010 E. 2.3 und 6B_289/2008 vom
17. Juli 2008 E. 7.3).
5.2. Im angefochtenen Urteil wurde ausser Acht gelassen, dass das aggres-
sive Verhalten und der erfolgte Angriff des Privatklägers mit dem Faustschlag von
C._ beendet wurde. Wie die Vorinstanz bei der nicht Gegenstand der Ankla-
ge bildenden Vorgeschichte zutreffend erstellte, ging der Privatkläger aufgrund
des Faustschlages von C._ zu Boden und lag hernach leicht seitlich auf dem
Rücken am Boden (Urk. 55 S. 24; vorstehend, Erw. II.2.6.), wobei er – entgegen
der weiteren vorinstanzlichen Beweiswürdigung – gemäss erstelltem Anklagesa-
chverhalt bereits vor dem ersten Fusstritt des Beschuldigten wehrlos war und sich
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nicht mehr bewegte (vgl. vorstehend, Erw. II.2.8.1. a.E. und Erw. II.3.). Nachdem
vom regungs- und wehrlos am Boden liegenden Privatkläger keine Gefahr mehr
ausging (vorstehend, Erw. II.2.7.2.), konnte und durfte der Beschuldigte auch
nicht mehr ernstlich mit einem konkreten, unmittelbar bevorstehenden Angriff
rechnen. Eine Notwehrsituation lag demzufolge im Zeitpunkt der Fusstritte nicht
mehr vor.
IV. Strafzumessung
1. Die schwere Körperverletzung wird mit Freiheitsstrafe bis zu zehn Jahren
oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen geahndet (Art. 122 StGB i.V.m.
Art. 40 StGB). Der ordentliche Strafrahmen ist trotz des Vorliegens von Straf-
schärfungs- und Strafmilderungsgründen nur zu verlassen, wenn aussergewöhn-
liche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe im
konkreten Fall zu hart bzw. zu mild erscheint. Das Gericht ist indessen verpflich-
tet, Strafschärfungsgründe zumindest straferhöhend und Strafmilderungsgründe
strafmindernd innerhalb des ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen
(BGE 121 IV 55; BGE 136 IV 55 E. 5.5 ff.).
2. Beim Beschuldigten sind trotz des Vorliegens der Strafmilderungsgründe
der verminderten Schuldfähigkeit im Sinne von Art. 19 Abs. 2 StGB (nachfolgend,
Erw. IV.2.2.2.1. ff.) und des Versuches im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB keine
ausserordentlichen Umstände gegeben, welche eine Unterschreitung des regulä-
ren Strafrahmens als angezeigt erscheinen liessen. Strafschärfungsgründe liegen
nicht vor.
2.1. Innerhalb des Strafrahmens ist die Strafe nach dem Verschulden des
Täters zu bemessen, wobei das Gericht das Vorleben, die persönlichen Verhält-
nisse sowie die Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters berücksichtigt. Das
Verschulden wird dabei nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des
betroffenen Rechtsgutes, nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweg-
gründen und Zielen des Beschuldigten sowie danach bestimmt, wie weit dieser
nach den inneren und äusseren Umständen in der Lage war, die Gefährdung oder
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Verletzung zu vermeiden (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB). Der Begriff des Verschul-
dens hat sich auf den gesamten Unrechts- und Schuldgehalt der konkreten Straf-
tat zu beziehen. Dabei ist zwischen der Tat- und der Täterkomponente zu unter-
scheiden (HUG, IN: DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Kommentar zum schwei-
zerischen Strafgesetzbuch, 19. Auflage, Zürich 2013, N 6 zu Art. 47 StGB).
2.2. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschuldeten Erfolges
(Deliktsbetrag, Gefährdung des geschützten Rechtsguts, das Risiko, körperliche
und psychische Schäden beim Opfer, Sachschaden etc.), die Art und Weise der
Herbeiführung dieses Erfolges (Mittel, kriminelle Energie, Provokation), die Wil-
lensrichtung, mit der der Täter gehandelt hat, und die Beweggründe des Schuldi-
gen zu beachten (objektive Tatschwere). Sodann sind für das Verschulden auch
das "Mass an Entscheidungsfreiheit" beim Täter sowie die sogenannte Intensität
des deliktischen Willens (subjektive Tatschwere) bedeutsam (HUG, a.a.O., N 7 ff.
zu Art. 47 StGB). Je leichter es für den Täter gewesen wäre, die Norm zu respek-
tieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen sie (Urteil des Bundesge-
richts 6S.270/2006 vom 5. September 2006 E. 6.2.1.; BGE 122 IV 241; TRECHSEL
ET AL., StGB-Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 21 zu Art. 47
StGB).
2.2.1. Bei der objektiven Tatschwere ist vorauszuschicken, dass der Tatbe-
stand der schweren Körperverletzung die körperliche (und psychische) Integrität
und damit eines der wichtigsten Rechtsgüter des Menschen schützt. Unter dem
Eindruck des vorausgehenden Angriffs und der Bedrohung mit gezücktem Messer
durch den im Tatzeitraum (ebenfalls) einen Blutalkoholspiegel in der Grössenord-
nung von 1.7 Gewichtspromille sowie ein positives Testergebnis für THC und Ko-
kain aufweisenden Privatkläger (Urk. 10/6 S. 1) begab sich der Beschuldigte auf
den von seinem Kollegen C._ mit einem Faustschlag inzwischen bereits
ausser Gefecht gesetzten und nunmehr regungslos seitlich auf dem Rücken am
Boden liegenden Privatkläger zu und trat diesen zuerst einmal gegen den Ober-
körper und hernach mehrmals heftig von oben herab auf das Gesicht, bzw. den
Kopf. Sein Vorgehen stellt einen üblen Gewaltexzess dar und zeugt von seiner
erheblichen Gewaltbereitschaft sowie von beträchtlicher Brutalität und Gering-
- 24 -
schätzung der körperlichen Integrität eines anderen Menschen, der obendrein re-
gungs- und bewusstlos war. Andererseits hinterlässt dieses Geschehen den Ein-
druck eines unbedachten, aus dem Augenblick heraus triebhaften, unreflektierten
und von Kontrollverlust geprägten Handelns des Beschuldigten.
2.2.1.1. Mit diesen brutalen Fusstritten verursachte er beim wehrlosen Pri-
vatkläger keine Lebensgefahr. Das vom Privatkläger erlittene schwere Schädel-
hirntrauma kann nicht mit Sicherheit dem Beschuldigten als Allein- oder Mitverur-
sacher zugeordnet werden, da dieses auch vom Aufschlag mit dem Hinterkopf auf
den Boden als Folge des Faustschlages von C._ herrühren kann. Dieser Teil
der Verletzung des Privatklägers ist daher bei der Gewichtung der objektiven
Schwere seiner Tat nicht zu berücksichtigen (nachfolgend, Erw. IV.2.2.1.2.). Bei
den dem Privatkläger zugefügten multiplen Brüchen des Mittelgesichts (Frakturen
beider mittleren Augenhöhlenwände, der Siebbeinzelle und der Stirnbeinhöhle)
und der Einblutung hinter dem Augenapfel, der multiplen oberflächlichen Hautab-
schürfungen, Hautein- und unterblutungen, den zwei Quetsch-Risswunden an der
Stirn sowie der Quetsch-Risswunde am Kinn (vgl. vorstehend, Erw. II.2.13. und
II.2.2.), ist zugunsten des Beschuldigten leicht verschuldensmindernd zu berück-
sichtigen, dass der singuläre Faustschlag seines Kollegen C._ ebenfalls für
einen Teil der Verletzungen ursächlich war. Bei der eventualvorsätzlich versuch-
ten schweren Körperverletzung kommt es aber ohnehin nicht auschlaggebend auf
die Zuordnung der tatsächlich eingetretenen, im Sinne von Art. 123 StGB einfa-
chen Verletzungen des Privatklägers an, sondern vielmehr auf die vom Beschul-
digten eventualvorsätzlich in Kauf genommenen möglichen, aber aufgrund glück-
licher Umstände nicht eingetretenen, im Sinne von Art. 122 StGB schweren Ver-
letzungen beim Privatkläger, wie z.B. ein lebensbedrohliches Hirnödem oder eine
lebensbedrohliche intrakranielle Blutung (Urk. 10/4 S. 6; Urk. 10/6 S. 1 "Anamne-
se"). Die Verletzungen des Privatklägers hatten sodann weiter zur Folge, dass
dieser sich für 5 Tage in stationäre Spitalpflege, mit anschliessender ambulanter
Behandlung durch den Hausarzt, hatte begeben müssen und vom 18. Januar
2015 bis zum 29. Januar 2015 zu 100 % arbeitsunfähig war. Bleibende körperli-
che Beeinträchtigungen als Folge der Fusstritte des Beschuldigten sind nicht be-
kannt (Urk. 10/6; Urk. 36/1; Urk. 40/1; Urk. 44/2).
- 25 -
2.2.1.2. Vorausgesetzt, der tatbestandsmässige Erfolg der schweren Kör-
perverletzung wäre durch eine im Sinne von Art. 122 StGB schwere oder lebens-
gefährliche Verletzung eingetreten, wäre insgesamt von einer erheblichen objekti-
ven Tatschwere auszugehen. Angesichts des zur Verfügung stehenden Strafrah-
mens wäre eine hypothetische Einsatzstrafe in der Grössenordnung von 4 bis 5
Jahren Freiheitsstrafe angemessen.
2.2.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist nochmals klarzustellen, dass im
Zeitpunkt der Fusstritte keine das Verschulden mindernde Notwehrsituation mehr
vorlag (vorstehend, Erw. III.3.2.). Zwar fügte der Beschuldigte die im Sinne des
Gesetzes einfachen Verletzungen dem Privatkläger direktvorsätzlich zu. Merklich
verschuldensmindernd fällt indessen ins Gewicht, dass er hinsichtlich einer
schweren Körperverletzung nicht direkt-, sondern nur eventualvorsätzlich, aus
dem Augenblick heraus und damit planlos handelte.
2.2.2.1. Mit der Vorinstanz (Urk. 55 S. 40, Ziff. 2.2.2) und der Staatsanwalt-
schaft (Urk. 71 S. 6) ist dem Beschuldigten ein Handeln im Affekt, mithin in einer
heftigen Gemütsbewegung zuzubilligen. Da der Privatkläger seine damalige
Freundin, die Zeugin D._, ebenfalls übel malträtiert hatte und ihn (den Privat-
kläger) das überwiegende Verschulden am Zustandekommen der Vorgeschichte
des Vorfalls getroffen haben dürfte (vgl. vorstehend, Erw. II.2.6.), da der Privat-
kläger auch auf C._ losging, nachdem der Beschuldigte und C._ ihn
aufgefordert hatten, von seiner damaligen Freundin abzulassen, ist dem Beschul-
digten ein Handeln im Affekt zuzubilligen. Das Verschulden des Beschuldigten
wird dadurch merklich gemindert.
2.2.2.2. Mit der Vorinstanz ist sodann verschuldensmindernd zu berücksich-
tigen, dass beim Beschuldigten im Zeitpunkt der Tat eine Verminderung der
Schuldfähigkeit infolge seiner Alkoholisierung vorlag (Urk. 55 S. 40).
2.2.2.2.1. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung fällt bei einer Blutal-
koholkonzentration von über 2 Gewichtspromille eine Verminderung der Zurech-
nungsfähigkeit in Betracht. Der Blutalkoholkonzentration kommt bei der Beurtei-
lung der Zurechnungsfähigkeit allerdings keine vorrangige Bedeutung zu. Sie bie-
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tet lediglich eine grobe Orientierungshilfe. Im Sinne einer groben Faustregel geht
die Rechtsprechung lediglich davon aus, dass bei einer Blutalkoholkonzentration
von unter 2 Gewichtspromille in der Regel keine Beeinträchtigung der Schuldfä-
higkeit gegeben ist und dass bei einer solchen von 3 Promille und darüber meist
Schuldunfähigkeit vorliegt. Bei einer Blutalkoholkonzentration im Bereich zwi-
schen 2 und 3 Promille besteht somit im Regelfall die Vermutung für eine Vermin-
derung der Zurechnungsfähigkeit. Diese Vermutung kann jedoch im Einzelfall
durch Gegenindizien umgestossen werden. Im medizinischen Schrifttum wird her-
vorgehoben, dass es keine feste Korrelation zwischen Blutalkoholkonzentration
und darauf beruhender forensisch relevanter Psychopathologie gibt. Gewöhnung,
Persönlichkeit und Tatsituation sind stets in die Beurteilung einzubeziehen (Urteil
des Bundesgerichts 6B_725/2009 vom 26. November 2009 E. 2.2 mit Verweis auf
BGE 122 IV 49 E. 1b, m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 6S.17/2002 vom 7. Mai
2002 E. 1.c.aa). In BGE 122 IV 49 hat das Bundesgericht die Verneinung einer
verminderten Schuldfähigkeit aufgrund vorliegender Gegenindizien sogar bei ei-
ner Blutalkoholkonzentration von 2.09 bis 2.32 Promille gestützt (E. 1c). Somit
haben konkrete Feststellungen über Alkoholisierung oder Nüchternheit prinzipiell
Vorrang gegenüber Blutalkoholwerten. Ausschlaggebend für die Beeinträchtigung
von Einsichts- oder Steuerungsfähigkeit ist der psychopathologische Zustand (der
Rausch), und nicht dessen Ursache, die Alkoholisierung, die sich in der Blutalko-
holkonzentration widerspiegelt. Eine aufgehobene Steuerungsfähigkeit läge aus
psychiatrischer Sicht sodann erst vor, wenn sich psychotische Störungen des Re-
alitätsbezuges feststellen liessen. Dies wäre der Fall bei Störungen der Orientie-
rung mit Situations- oder Personenverkennung sowie bei Zuständen, die von Hal-
luzinationen oder Wahnvorstellungen determiniert wären, wie beispielsweise Feh-
len der Ansprechbarkeit oder fehlende Reagibilität auf Aussenreize (Urteile des
Bundesgerichts 6S.17/2002 vom 7. Mai 2002 E. 1.c.aa und 6S.79/2007 vom
30.5.2007 E. 3.3 = BGE 133 IV 145 ff., m.w.H.).
2.2.2.2.2. Das pharmakologisch-toxikologische Gutachten des Instituts für
Rechtsmedizin der Universität Zürich über den Beschuldigten vom 16. Februar
2015 hält fest, dass dieser zur Tatzeit eine (zurückgerechnete) Blutalkoholkon-
zentration von maximal 2.52 und minimal 1.75 Gewichtspromille aufwies
- 27 -
(Urk. 12/7+8). Zugunsten des Beschuldigten ist grundsätzlich vom höheren Wert
auszugehen. Weiter hält das Gutachten fest, dass sich die akute Alkoholwirkung
bei einer Blutalkoholkonzentration von mehr als 2 Promille u.a. regelmässig in
deutlichen Gang- und Sprachstörungen und "später häufiger Amnesie" und bei
einer Konzentration von 2.5 Promille u.a. in "schwerem Rausch", allgemeinem
Persönlichkeitsabbau sowie Bewusstseinseinengung bemerkbar macht. Eine
Blutalkoholkonzentration von über 3 Promille bewirke in der Regel schwere Stö-
rungen der Orientierung (zu Person, Zeit, Ort), Torkeln und Lallen, zunehmende
Benommenheit bis hin zur Bewusstlosigkeit sowie Amnesie nach Abklingen des
Rausches (Urk. 12/7 S. 3).
2.2.2.2.3. Es fällt auf, dass der Beschuldigte bereits im Zeitpunkt der ca. drei
Stunden nach der Tat durchgeführten ärztlichen Untersuchung gemäss Einschät-
zung des untersuchenden IRM-Arztes trotz des Alkoholkonsums offenbar nur
noch "leicht beeinträchtigt" wirkte (Urk. 12/5). Laut seiner eigenen Einschätzung
war der Beschuldigte während des Vorfalls "ziemlich angetrunken". Er würde sa-
gen, er sei "betrunken" gewesen. Er wisse, was er getrunken habe. Er habe noch
"normal laufen und sprechen" können. Er habe noch gewusst, was er tue
(Urk. 4/4 S. 8). Als weiterer Hinweis auf den Zustand des Beschuldigten sind die
Angaben des Polizeibeamten G._ in dessen Wahrnehmungsbericht vom
18. Januar 2015 vorhanden, welcher nach der Tat vor Ort mit dem Beschuldigten
gesprochen hatte, als sie sich zu Fuss gemeinsam zum Tatort zurückbegeben
hatten. Dabei gingen sie offenbar nebeneinander her und unterhielten sich, ohne
dass der Polizeibeamte dabei besondere Auffälligkeiten beim Beschuldigten no-
tiert hätte (Urk. 6/5 S. 1 f.). Andererseits wurde vom Zeugen E._ beschrie-
ben, dass der Beschuldigte (im Tatzeitpunkt) die Kontrolle verlor und "austickte".
2.2.2.3. Nach dem Dargelegten ist zu Gunsten des Beschuldigten, wie be-
reits von der Vorinstanz (Urk. 55 S. 40, Ziff. 2.2.2), eine leichte Verminderung der
Schuldfähigkeit zu berücksichtigen. Eine stärkere Verminderung kommt nicht in
Betracht, nachdem der Beschuldigte weder durch deutliche Gang- oder Sprach-
störungen noch durch eine spätere Amnesie hinsichtlich des Tatgeschehens (vgl.
- 28 -
Urk. 12/5 S. 3) aufgefallen ist und sich überdies auch selber nachträglich schlicht
als "betrunken" einschätze.
2.2.2.4. Aufgrund der leichten Verminderung der Schuldfähigkeit sowie des
Handelns im Affekt wird die objektive Schwere der Tat durch die subjektive Tat-
schwere merklich gemindert.
2.2.3. Es liegt daher insgesamt ein Verschulden im mittleren Bereich vor, die
hypothetische Einsatzstrafe ist auf 3 1⁄2 Jahre Freiheitsstrafe zu reduzieren.
2.3. Wie bereits dargelegt, erlitt der Privatkläger keine im Sinne von Art. 122
StGB schweren Verletzungen. Dem fakultativen Strafmilderungsgrund des Versu-
ches im Sinne von Art. 22 Abs. 1 StGB ist strafreduzierend Rechnung zu tragen.
Das Ausmass der Strafreduktion hängt dabei von der Nähe des tatbestandsmäs-
sigen Erfolges und von der Schwere der tatsächlichen Folgen der Tat ab. Die Re-
duktion der Strafe hat umso geringer zu sein, je näher der tatbestandsmässige Er-
folg und je schwerwiegender die Folgen der tatsächlichen Tat waren (WIPRÄCHTI-
GER/KELLER, in: Basler Kommentar Strafrecht I, 3. Auflage 2013, N 23 ff. zu
Art. 48a StGB).
2.3.1. Das Ausbleiben des tatbestandsmässigen Erfolges einer schweren
Körperverletzung beruhte lediglich darauf, dass der Beschuldigte von seinem Kol-
legen C._ und dem Zeugen E._ daran gehindert wurde, weiter auf den
Privatkläger, resp. dessen Kopf einzutreten. Der Beschuldigte hatte alles unter-
nommen, was zur Erfüllung des Tatbestandes der schweren Körperverletzung er-
forderlich ist. Dass noch schwerwiegendere Verletzungsfolgen am Kopf des Pri-
vatklägers, wie beispielsweise ein mögliches Hirnödem oder eine mögliche intra-
kranielle Blutung (vgl. Urk. 10/4 S. 5 f.; Urk. 10/6 S. 1), ausgeblieben sind, ist im
Übrigen lediglich glücklichen Umständen zu verdanken.
2.3.2. Demzufolge ist die Strafe wegen Versuchs bloss leicht auf 3 Jahre
Freiheitsstrafe zu reduzieren.
2.4. Bei der Würdigung der Täterkomponente kann die verschuldensange-
messene Strafe aufgrund von Umständen, die mit der Tat grundsätzlich nichts zu
- 29 -
tun haben, erhöht oder herabgesetzt werden. Massgebend hierfür sind im We-
sentlichen täterbezogene Komponenten wie die persönlichen Verhältnisse, Vor-
strafen, Leumund, Strafempfindlichkeit und Nachtatverhalten, wie Geständnis,
Einsicht, Reue etc. (HUG, a.a.O., N 14 ff. zu Art. 47 StGB).
2.4.1. Der Beschuldigte wurde am tt. Januar 1994 in Bülach geboren und ist
dort bei seinen Eltern aufgewachsen. Er hat eine zehn Jahre ältere Schwester.
Seine Eltern sind seit seinem vierten Lebensjahr geschieden. Er ist je hälftig bei
seiner Mutter und seinem Vater aufgewachsen und pflegt zu beiden Elternteilen
ein gutes Verhältnis. Im Alter von 4 Jahren zogen sie nach Zürich-... um, wo der
Beschuldigte den Kindergarten und die Primarschule besuchte. Er absolvierte die
Sekundarstufe B und hernach das 10. Schuljahr an einer Privatschule. Eine Lehre
als Gärtner hat er in der Probezeit abgebrochen und war hernach ca. drei Monate
lang arbeitslos. Weitere Anstrengungen zur Suche einer Ausbildungsstelle traf er
in der Folge nicht mehr. Seit einigen Jahren arbeitet er in einem 100 % Pensum
als Hilfs-Polymechaniker bei der Firma I._ AG in ..., wobei der Beschuldigte
im Stundenlohn zu Fr. 25.– ca. Fr. 3'600.– netto, inklusive 13. Monatslohn, pro
Monat verdient. Er ist ledig, hat keine Kinder und wohnt nach wie vor mit seiner
Mutter zusammen, welcher er pro Monat Fr. 300.– für das Wohnen beisteuere
und sich zusätzlich am Essen beteilige. Über Vermögen verfügt er nicht. Bei sei-
ner Mutter hat er Schulden in der Höhe von ca. Fr. 2'500.–. Die Krankenkassen-
prämie betrage Fr. 250.– pro Monat. Er hat keine Unterhaltspflichten. Beim SV ...
spielt der Beschuldigte zusammen mit seinem Kollegen C._ Fussball in der
3. Liga. Weiter gab der Beschuldigte im Vorverfahren und vor Vorinstanz an, im
Februar 2016 eine Ausbildung zum technischen Kaufmann beginnen zu wollen
(Urk. 4/1 S. 2 ff.; Urk. 4/9 S. 3 f.; Urk. 21/3; Urk. 42 S. 1 ff.).
2.4.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung erklärte der Beschuldigte, dass
er die Ausbildung zum Technischen Kaufmann nicht begonnen habe. Er wolle zu-
nächst das EFZ nachholen und anschliessend allenfalls den Technischen Kauf-
mann machen. Er werde demnächst bei der Firma I._ festangestellt. Weiter
gab er an, dass er in der Zwischenzeit von zu Hause ausgezogen sei. Die Wohn-
kosten würden Fr. 740.– betragen (Prot. II S. 9 f.). Aus seinen persönlichen Ver-
- 30 -
hältnissen gehen keine Umstände hervor, aus denen sich zusätzliche, strafmass-
relevante Faktoren ableiten lassen.
2.4.3. Im Anschluss an sein früheres Strafverfahren wegen einer tätlichen
Auseinandersetzung vom 28. Januar 2012 (nachfolgend, Erw. IV.2.4.4.) wurde
der Beschuldigte im Rahmen einer Weisung dazu verpflichtet, einen Gewaltprä-
ventionskurs zu besuchen (Urk. 4/1 S. 5). Dabei absolvierte er das Lernprogramm
des Amtes für Justizvollzug des Kantons Zürich, Bewährungs- und Vollzugsdiens-
te, gemäss Abschlussbericht vom 22. Juni 2014 vollständig. Im gesamten Pro-
zess sei auch das Alkoholkonsumverhalten als risikofördernder Faktor ein perma-
nentes Thema gewesen. Aufgrund des damals aktuellen Kenntnisstandes wurde
das Rückfallrisiko beim Beschuldigten als klar gesenkt eingeschätzt (Urk. 21/7).
2.4.4. Der Beschuldigte ist im Schweizerischen Strafregister mithin mit einer
Vorstrafe verzeichnet (Urk. 66). Er wurde mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat vom 26. September 2012 wegen Angriffs im Sinne von Art. 134
StGB mit einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu Fr. 30.–,
bei einer Probezeit von 2 Jahren, und mit Fr. 300.– Busse bestraft. Er befand sich
bereits damals für 2 Tage in Polizeiverhaft (Urk. 21/6). Diese – entgegen der Auf-
fassung der Vorinstanz (Urk. 55 S. 42, Ziff. 2.3.2.2) – einschlägige Vorstrafe so-
wie der Umstand, dass der Beschuldigte bloss vier Monate nach Ablauf der vor-
erwähnten Probezeit erneut wegen eines Deliktes gegen die körperliche Integrität,
verbunden mit Alkoholmissbrauch, straffällig wurde, obwohl er nur wenige Monate
zuvor das erwähnte Lernprogramm beendet hatte, ist merklich, mit 4 Monaten
Freiheitsstrafe, straferhöhend zu berücksichtigen.
2.4.5. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und
im Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhal-
ten eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue
wirken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse
können eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in
welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Verzicht auf
Strafminderung ist zulässig, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht er-
- 31 -
leichtert hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweis-
lage oder gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig gewor-
den ist (Urteil des Bundesgerichts vom 21. November 2011 6B_558/2011 E. 2.3).
Die bundesgerichtliche Praxis zeigt, dass nur ein ausgesprochen positives Nach-
tatverhalten zu einer maximalen Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu
einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus
eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage ent-
sprechender Beweise. Ferner gehört kooperatives Verhalten im Vorverfahren da-
zu, wozu auch gehört, dass beispielsweise aufgrund des Verhaltens eines Be-
schuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen
werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen
wäre. Schliesslich gehört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue dazu. Nur wenn
all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen.
Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu mindern
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 169 ff. zu Art. 47 StGB; vgl. auch TRECHSEL ET
AL., a.a.O., N 22 und N 24 zu Art. 47 StGB).
2.4.5.1. Der Beschuldigte hatte sich zusammen mit seinem Kollegen
C._ unmittelbar nach der Tat zwar vom Tatort entfernt, sich wenig später
aber der Polizei gestellt. Zudem hat er zwar grundsätzlich eingeräumt, gegen den
Privatkläger getreten zu haben, bestreitet indessen alle wesentlichen Belas-
tungsmomente und machte stets einen noch andauernden Angriff des Privatklä-
gers und, gestützt darauf, eine Notwehrsituation geltend, weshalb sein Teilge-
ständnis das Verfahren nicht erleichtert hat. Es liegt daher bloss ein beschränktes
Teilgeständnis vor. Das Beharren auf Notwehr zeugt auch nicht von wirklicher
Einsicht.
2.4.5.2. Insgesamt rechtfertigt das Nachtatverhalten des Beschuldigten da-
her eine Strafreduktion in der Grössenordnung von 4 Monaten.
2.5. Die straferhöhenden und strafmindernden Faktoren der Täterkompo-
nente halten sich daher gerade in etwa die Waage, weshalb der Beschuldigte mit
einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren zu bestrafen ist.
- 32 -
3. Einer Anrechnung der vom Beschuldigten erstandenen Untersuchungs-
haft von 18 Tagen steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
V. Vollzug
1. Für Freiheitsstrafen von mehr als zwei Jahren und höchstens drei Jahren
sieht das Gesetz die Möglichkeit des teilbedingten Vollzugs vor (Art. 42 Abs. 1
und Art. 43 Abs. 1 StGB). Der Gesetzgeber geht davon aus, bei Freiheitsstrafen
in dieser Höhe wiege das Verschulden (siehe Art. 43 Abs. 1 StGB) so schwer,
dass trotz günstiger bzw. nicht ungünstiger Prognose ein Teil der Strafe zum
Ausgleich des Verschuldens vollzogen werden muss (Urteil des Bundesgerichts
vom 6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 3.1.3; BGE 134 IV 241). Dabei darf der
unbedingt vollziehbare Teil die Hälfte der Strafe nicht übersteigen (Art. 43 Abs. 2
StGB), und sowohl der aufgeschobene wie auch der zu vollziehende Teil der
Freiheitsstrafe müssen mindestens 6 Monate betragen (Art. 43 Abs. 3 Satz 1
StGB). Innerhalb des gesetzlichen Rahmens liegt die Festsetzung im pflichtge-
mässen Ermessen des Gerichts. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen,
dass darin die Wahrscheinlichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und
dessen Einzeltatschuld andererseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je
günstiger die Prognose und je kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat sind, desto grös-
ser muss der auf Bewährung ausgesetzte Strafteil sein. Der unbedingt vollziehba-
re Strafteil darf das unter Verschuldensgesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene
Mass nicht unterschreiten (BGE 134 IV 97 E. 6.3.4.3; BGE 134 IV 1 E. 5.6).
2. Die Staatsanwaltschaft beantragte die Gewährung des teilbedingten
Strafvollzuges, wobei 15 Monate als vollziehbar und 21 Monate, unter Ansetzung
einer zweijährigen Probezeit, als bedingt vollziehbar zu erklären seien. Dabei
würde die Vorstrafe als eher prognosebelastend ins Gewicht fallen. Demgegen-
über seien die konkreten Umstände, mithin das Handeln des Beschuldigten im Af-
fekt, zu berücksichtigen. Insgesamt fehle es an einer ungünstigen Prognose (Urk.
71 S. 1, 8; Prot. II S. 22). Die Verteidigung verwies diesbezüglich auf die Begrün-
dung im vorinstanzlichen Urteil und beantragte in ihrem Eventualantrag den be-
dingten Strafvollzug und eine Probezeit von zwei Jahren (Urk. 72 S. 12 f.).
- 33 -
3. Der Beschuldige ist sozial und beruflich integriert, was gegen Bedenken
an seiner Legalbewährung spricht. Negativ wirkt sich jedoch aus, dass er bloss
vier Monate nach Ablauf der Probezeit seiner Vorstrafe erneut wegen eines Delik-
tes gegen die körperliche Integrität, verbunden mit übermässigem Alkoholkon-
sum, straffällig wurde, obwohl er nur wenige Monate zuvor das erwähnte Lern-
programm zur Gewaltprävention beendet hatte (vorstehend, Erw. IV.2.4.4.). Sein
Verschulden bei der vorliegend beurteilten Tat wurde als insgesamt im mittleren
Bereich liegend eingestuft (vgl. vorstehend, Erw. IV.2.2.3.). Unter diesem Aspekt
erscheint es angemessen zum Schuldausgleich von der ausgefällten Freiheits-
strafe von 3 Jahren 12 Monate zu vollziehen. Die restlichen 24 Monate sind auf-
zuschieben. Den bei der Legalprognose verbleibenden Restbedenken ist mit einer
Probezeit von 3 Jahren Rechnung zu tragen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
VI. Zivilansprüche
1. Die Vorinstanz hat über die Zivilansprüche nicht entschieden, sondern
den Privatkläger mit seinem Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren gestützt
auf Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen, mit der
Begründung (Urk. 55 S. 45), es lasse sich nicht erstellen, welche Verletzungen
auf jene Tritte des Beschuldigten zurückzuführen seien, welche noch in Notwehr
erfolgt seien, und welche nicht, sowie welche Verletzungen vom Faustschlag von
C._ und vom Sturz auf den Hinterkopf stammten, weshalb sich die Beurtei-
lung im Sinne von Art. 126 Abs. 3 StPO unverhältnismässig aufwendig gestalten
würde. Dabei hat es die Vorinstanz unterlassen, wenigstens dem Grundsatz nach
darüber zu entscheiden (Art. 126 Abs. 3 StPO).
2. Der Privatkläger liess mit seiner Berufung die Zusprechung von Schaden-
ersatz und einer Genugtuung beantragen (Urk. 57). Bereits vor Vorinstanz bean-
tragte er, den Beschuldigten dem Grundsatz nach zu verpflichten, ihm Schaden-
ersatz im Zusammenhang mit der Tat vom 18. Januar 2015 zu leisten und für be-
reits entstandenen Schaden (Kleider- und Handykosten) Fr. 750.– zu bezahlen.
Ausserdem sei ihm Fr. 50'000.–, zzgl. 5 % Zins seit dem 18. Januar 2015, als
Genugtuung zu entrichten (Urk. 44 S. 2). Der Privatkläger hielt anlässlich der Be-
- 34 -
rufungsverhandlung an seinen Schadenersatz- und Genugtuungsforderungen fest
(Prot. II S. 7, 22 ff.). Der Beschuldigte verlangte vor Vorinstanz wie auch anläss-
lich der Berufungsverhandlung die Abweisung dieser Anträge (Urk. 45 S. 1; Urk.
72 S. 13 f.; Prot. II S. 26).
3. Mit der Zivilklage im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StPO kann die geschädigte
Person im Strafverfahren gegen die beschuldigte Person zivilrechtliche Ansprü-
che, die sich aus der Straftat herleiten, adhäsionsweise geltend machen. Die Zi-
vilklage dient damit vor allem den Interessen der geschädigten Person, welche
sich mit verhältnismässig geringem Aufwand am Strafverfahren beteiligen kann
und keinen ordentlichen Zivilprozess anstrengen muss. Klageberechtigt ist aus-
schliesslich die Privatklägerschaft, welche im Sinne von Art. 118 Abs. 1 StPO ge-
genüber den Strafverfolgungsbehörden ausdrücklich erklärt hat, sich am Strafver-
fahren als Zivilkläger beteiligen zu wollen. Wie im Zivilprozess gilt auch im Adhä-
sionsprozess die Dispositionsmaxime und es bleibt der Privatklägerschaft über-
lassen, ob und in welchem Umfang sie einen Anspruch geltend machen will. Die
Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast bleibt zwar bei der ge-
schädigten Person, ist aber dadurch gemindert, dass sie von den Ergebnissen der
Strafuntersuchung profitieren und darauf verweisen kann (DOLGE, in: Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Auflage 2014, N 5 ff. zu
Art. 122 StPO).
3.1. Das Strafgericht entscheidet über eine anhängig gemachte Zivilklage,
wenn es die beschuldigte Person schuldig spricht (Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO). Die
Zivilklage wird auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses verwiesen, wenn die
Privatklägerschaft ihre Klage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat
(Art. 126 Abs. 2 lit. b StPO). Wäre die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs
unverhältnismässig aufwendig, so kann das Gericht die Zivilklage nur dem
Grundsatz nach entscheiden und sie im Übrigen auf den Weg des Zivilprozesses
verweisen. Ansprüche von geringer Höhe beurteilt das Gericht nach Möglichkeit
selbst (Art. 126 Abs. 3 StPO).
3.2. Gemäss Art. 47 OR kann der Richter bei Körperverletzung unter Würdi-
gung der besonderen Umstände der verletzten Person eine angemessene Geld-
- 35 -
summe als Genugtuung zusprechen. Die Genugtuung bezweckt den Ausgleich für
erlittene seelische Unbill. Ihre Bemessung richtet sich im Wesentlichen nach der
Art und Schwere der Verletzung, der Intensität und Dauer der Auswirkungen auf
die Persönlichkeit des Betroffenen, dem Grad des Verschuldens des Haftpflichti-
gen, einem allfälligen Selbstverschulden des Geschädigten, sowie der Aussicht
auf Linderung des Schmerzes durch die Zahlung eines Geldbetrages (BREHM,
Berner Kommentar, Das Obligationenrecht, Band VI, 1. Abt., Art. 41-61 OR,
3. Auflage 2006, N 9 zu Art. 47 OR; Urteil des Bundesgerichts 6B_768/2014 vom
24. März 2015 E. 3.3, nicht publ. in: BGE 141 IV 97).
3.2.1. Gemäss erstelltem Anklagesachverhalt lag keine Notwehrsituation
vor. Die heftigen Fusstritte des Beschuldigten gegen den Kopf und das Gesicht
des Privatklägers waren widerrechtlich und erfolgten absichtlich. Mit diesen bruta-
len Fusstritten verursachte er beim wehrlosen Privatkläger keine Lebensgefahr.
Der Privatkläger erlitt aber ein schweres Schädelhirntrauma mit multiplen Brüchen
des Mittelgesichts (Frakturen beider mittleren Augenhöhlenwände, der Siebbein-
zelle und der Stirnbeinhöhle) und eine Einblutung hinter dem Augenapfel, ferner
multiple oberflächliche Hautabschürfungen, Hautein- und unterblutungen, zwei
Quetsch-Risswunden an der Stirn sowie eine Quetsch-Risswunde am Kinn zu
(vgl. vorstehend, Erw. II.2.14. und II.2.2.), sodass dieser sich für 5 Tage in statio-
näre Spitalpflege, mit anschliessender ambulanter Behandlung durch den Haus-
arzt, hatte begeben müssen und vom 18. Januar 2015 bis zum 29. Januar 2015
zu 100 % arbeitsunfähig war.
3.2.2. Der Beschuldigte hat die im Sinne von Art. 123 StGB einfachen Kopf-
verletzungen des Privatklägers, mit Ausnahme derjenigen am Hinterkopf, welche
vom Sturz stammten, zumindest mitzuverantworten. Die Hautabschürfungen am
Hinterkopf sind laut IRM-Gutachten dagegen am ehesten auf einen Sturz auf den
Hinterkopf zurückzuführen (Urk. 10/4 S. 5) und daher nicht vom Beschuldigten zu
verantworten (vorstehend, Erw. II.2.13. a.E.). Die übrigen Gesichts- und Kopfver-
letzungen hat somit der Beschuldigte zumindest mitverursacht. Dem Umstand,
dass der singuläre Faustschlag von C._ teilweise Mitursache der Gesichts-
verletzungen des Beschuldigten bilden konnte und der genaue Verursacher jeder
- 36 -
einzelnen Verletzung im Nachhinein nicht mehr detailliert rechtsgenügend zu eru-
ieren ist, ist mit einer angemessenen Reduktion der Genugtuungshöhe zu begeg-
nen.
3.2.3. Anders als bei der Strafzumessung hat das beträchtliche Mitverschul-
den des Privatklägers am Zustandekommen der Vorgeschichte der Tat mit sei-
nem bedrohlichen Messereinsatz eine erhebliche Reduktion der Genugtuungs-
summe zur Folge.
3.3. Insgesamt erweist sich eine Genugtuung in der Höhe von Fr. 6'000.– als
angemessen. Im Mehrbetrag ist das Genugtuungsbegehren des Privatklägers ab-
zuweisen.
4. Aufgrund des Schuldspruches haftet der Beschuldigte grundsätzlich ge-
genüber dem Privatkläger aus dem beurteilten Ereignis (Art. 41 Abs. 1 OR). Der
Privatkläger hat den von ihm geltend gemachten Schadenersatz in der Höhe von
Fr. 750.– indessen nicht belegt (vgl. Urk. 44A/3). Überdies ist nicht ersichtlich und
wurde nicht substantiiert, inwiefern sein Handy durch die Fusstritte des Beschul-
digten Schaden genommen haben soll. Der Privatkläger ist mit seinem geltend
gemachte Schadenersatz daher auf den Weg des ordentlichen Zivilprozesses zu
verweisen. Zur genauen Feststellung des allfälligen weiteren Schadenersatzan-
spruches ist der Privatkläger auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen
(Art. 163 Abs. 3 StPO).
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kostenfest-
setzung (Dispositivziffer 7) zu bestätigen. Die Kosten der gerichtlichen Verfahren
beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind dem
Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 426 Abs. 1 StPO; Art. 428 Abs. 1 StPO). Das
Rückforderungsrecht ist vorzubehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
- 37 -
2. Da der Privatkläger mit seinen Anträgen auch im Berufungsverfahren teil-
weise unterliegt, ist der Beschuldigte zu verpflichten, diesem für das gesamte Ver-
fahren eine reduzierte Prozessentschädigung von Fr. 2'500.– zu bezahlen.