Decision ID: 6f31dc16-ee8a-44c0-812a-7ca5d20f044e
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 3)
"1. Es sei die Beklagte 1 zu verpflichten, der Klägerin CHF 373'946.95 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5 % seit dem 29. Juli 2009;
2. Es sei die Beklagte 2 zu verpflichten, der Klägerin CHF 794'276.63 zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% seit dem 29. Juli 2009;
alles unter dem ausdrücklichen Vorbehalt des Nachklagerechts für weitere Ansprüche der Klägerin;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.)  der Beklagten."
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Inhaltsübersicht:
Sachverhalt und Verfahren............................................. 5 A. Sachverhaltsübersicht..................................................... 5 a. Parteien und ihre Stellung................................................ 5 b. Prozessgegenstand........................................................ 5
B. Prozessverlauf............................................................... 6 a. Klageeinleitung.............................................................. 6 b. Wesentliche Verfahrensschritte......................................... 6
Erwägungen................................................................ 8 1. Formelles..................................................................... 8 1.1. Zuständigkeit................................................................. 8 1.2. Klagevorbehalt.............................................................. 8
1.3. Streitgenossen............................................................... 8 1.4. Substantiierung............................................................. 8 1.5. Recht auf Beweis........................................................... 9 1.6. Verfahrensantrag der Beklagten betr. Aktenedition................ 9 1.7. Neue Vorbringen anlässlich der Hauptverhandlung............... 10
2. Sachverhalt; Parteistandpunkte........................................ 10 2.1. Unbestrittener Sachverhalt............................................... 10 2.2. Standpunkt der Klägerin.................................................. 13 2.3. Standpunkt der Beklagten............................................... 14
3. D&O-Versicherung......................................................... 15 3.1. Vertragsschluss............................................................ 15 3.1.1. Grundlagen.................................................................. 15 3.1.2. Mitversicherung............................................................ 16
3.2. Anwendbares Recht...................................................... 18 3.3. Behauptungs- und Beweislast.......................................... 18 3.4. Deckungsanspruch........................................................ 19 3.4.1. Versicherungsnehmerin.................................................. 19 3.4.2. Versicherte Personen..................................................... 19 3.4.3. Anspruchsgrundlage...................................................... 19 3.4.3.1. Parteistandpunkte.......................................................... 20 3.4.3.2. "company reimbursement"-Klausel.................................... 22 3.4.3.3. Zulässigkeit der Schadloshaltung...................................... 22 3.5. Deckungsausschluss..................................................... 26 3.5.1. Wortlaut...................................................................... 26 3.5.2. Zeitpunkt der Geltendmachung........................................ 27 3.5.3. Parteistandpunkte......................................................... 27 3.5.4. Auslegung................................................................... 28 3.5.4.1. Rechtsgrundlage.......................................................... 28 3.5.4.2. Grundlagen der Vertragsauslegung.................................. 29 3.5.4.3. Konkretes Vorgehen...................................................... 30 3.5.4.4. "Prozessuale Wahrheit"................................................. 31 3.5.4.5. Wirklicher Vertragswille und Individualabrede..................... 34 3.5.4.6. "any fraudulent act or omission or any intentional breach of law".............................................................. 35
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3.5.5. Feststellungen der kalifornischen Gerichte......................... 44 3.5.6. Subsumtion unter den Deckungsausschluss....................... 46 3.5.7. Zwischenfazit............................................................... 48 3.5.8. Klägerische Auslegung: Rechtsverletzung nach Schweizer Recht.......................................................... 48 3.6. Schlussfolgerungen....................................................... 53 3.6.1. Deckungsausschluss gegeben........................................ 53 3.6.2. Keine Deckung infolge unzulässiger Schadloshaltung.......... 54 3.6.3. Keine Ersatzpflicht der Beklagten aus dem VV.................... 54 3.7. Keine Anerkennung einer Deckung................................... 56 3.7.1. Parteistandpunkte......................................................... 56 3.7.2. Würdigung................................................................... 57 3.7.3. Zwischenfazit............................................................... 58 3.8. Ergebnis...................................................................... 58
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen.................................. 58 4.1. Streitwert.................................................................... 58 4.2. Prozesskosten............................................................. 59 4.3. Mehrwertsteuer............................................................ 60
Dispositiv................................................................... 61
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist ein Pharmaunternehmen mit Sitz in .../BL; ihr Zweck ist insbeson-
dere die Beteiligung an anderen Gesellschaften, welche in der Forschung, Ent-
wicklung, Herstellung oder im Vertrieb von pharmazeutischen, biologischen und
diagnostischen Produkten tätig sind (act. 3/1). E._ ist CEO und Verwaltungs-
rat, F._ ist Chief Scientific Officer und Mitglied der erweiterten Geschäftslei-
tung und G._ leitete die Aktivitäten der Klägerin in den USA sowie die Abtei-
lung Business Development (act. 1 Rz. 20 ff.; act. 9 Rz. 102; act. 12 Rz. 26).
Die Beklagte 1 ist eine Versicherungsgesellschaft mit Sitz in London; bei der Be-
klagten 2, ebenfalls eine Versicherungsgesellschaft, die unter der Firma "H._
Europe S.A." mit Sitz in ... (F) eingeklagt wurde, änderte sich nach einer grenz-
überschreitenden Fusion und nachfolgender Umfirmierung sowohl der Hauptsitz
als auch die Firma in neu "C._ Europe Limited" mit Sitz in London. Beide Be-
klagte verfügen über eine Zweigniederlassung in Zürich (act. 1 Rz. 22 f.; act. 9
Rz. 102; act. 12 Rz. 26; act. 21).
b. Prozessgegenstand
Die Klägerin und die Beklagten schlossen im Jahr 2008 eine "Directors' and
Officers' Liability and Indemnification Insurance" zugunsten der Organe und leitenden
Angestellten der Klägerin ab. Im November 2008 wurden verschiedene Gesell-
schaften der A._-Gruppe sowie E._, F._ und G._ (nachfolgend
auch "individuell Beklagte") persönlich von der I._ Pharma Corporation vor
den kalifornischen Gerichten in einen Rechtsstreit gezogen. Die Klägerin ist der
Meinung, damit sei der Versicherungsfall eingetreten; mit der vorliegenden Klage
verlangt sie die Bezahlung der Kosten der Vertretung von E._, F._ und
G._ durch die Anwaltskanzlei J._ LLP im Zeitraum 1. Dezember 2008
bis 31. Oktober 2010 und 1. Dezember 2010 bis 31. Januar 2011, und zwar von
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der Beklagten 1 in der Höhe von CHF 373'946.95 und von der Beklagten 2 in der
Höhe von CHF 794'276.63. Die Beklagten lehnen eine Zahlungspflicht ab.
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Die Klägerin machte die Klage über obiges Rechtsbegehren am 15. Juni 2012
beim Handelsgericht Zürich rechtshängig (act. 1; Datum Poststempel). Nach Ein-
gang des klägerischen Vorschusses für die Gerichtskosten von CHF 42'000.–
(Prot. S. 2 f.; act. 6) erstatteten die Beklagten fristgerecht am 8. Oktober 2012 die
schriftlichen Klageantworten (act. 9, 12).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Nach Einholung einer Stellungnahme der Klägerin (act. 16) wies das Gericht mit
Beschluss vom 30. November 2012 die von den Beklagten mit der Klageantwort
beantragte Vereinigung des Verfahrens mit dem parallel eingereichten Prozess
HG120130 und die von der Beklagten 2 erhobene Unzuständigkeitseinrede ab
(act. 19; act. 9 S. 2, 4 f.; act. 12 S. 2, 8 f.). Am 27. März 2013 fand eine Ver-
gleichsverhandlung statt, die ohne Ergebnis blieb (Prot. S. 11 f.).
Am 8. April 2013 wurde der Klägerin Frist zur Einreichung einer zweiten Rechts-
schrift (Replik) angesetzt (act. 29). Auf Gesuch der Klägerin, dem sich die Beklag-
ten anschlossen (act. 32, 33), erfolgte am 3. Juni 2013 die Sistierung des Verfah-
rens bis zum Vorliegen eines Urteils im Berufungsprozess in Sachen I._
Pharma Corp v. A._ Ltd, Superior Court of the State of California, San Mateo
County, case no. CIV ..., appealed to the Court of Appeal of the State of Califor-
nia, First Appellate District Division Five (act. 34).
Nach Wiederaufnahme des Verfahrens wurde der Klägerin am 28. Mai 2014 er-
neut Frist zur Einreichung der Replik angesetzt (act. 43; 46), die sie am 30. Juni
2014 erstattete (act. 48). Die Duplikschriften der Beklagten datieren vom
9. Oktober 2014 (act. 52, 54). Mit Eingabe vom 29. Oktober 2014 ersuchte die
Klägerin unter Berufung auf ihr unbedingtes Replikrecht um Fristansetzung, um
zu den neuen Tatsachenbehauptungen und Beilagen der Dublikschriften Stellung
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nehmen zu können (act. 57). Mit Verfügung vom 30. Oktober 2014 wurde dieses
Gesuch abschlägig beurteilt und die Klägerin darauf hingewiesen, dass den Par-
teien im Rahmen der Hauptverhandlung – auf deren Durchführung nur im gegen-
seitigen Einverständnis der Parteien verzichtet werden könne – zwei Vorträge zu-
stünden, womit das rechtliche Gehör hinreichend gewahrt sei. Gleichzeitig wurde
die Klägerin darauf hingewiesen, dass neue Tatsachen und Beweismittel ihrer-
seits unter den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO und damit unverzüglich
und nicht etwa erst an der Hauptverhandlung vorzubringen seien (Prot. S. 28 f.).
Daraufhin ersuchte die Klägerin am 4. November 2014 um die Anordnung eines
weiteren Schriftenwechsels und Fristansetzung zur Einreichung einer Triplik
(act. 60). Dieser klägerische Antrag wurde nach Vernehmlassung der Beklagten
(act. 63 f.) mit Verfügung vom 28. November 2014 abgewiesen. Für die Anset-
zung von Fristen zur Stellungnahme oder gar zu einem weiteren Schriftenwechsel
bestehe kein Raum. Dem Argument, aufgrund des Ergehens des Urteils im Beru-
fungsprozess in Sachen I._ Pharma Corp v. A._ Ltd des Court of Appeal
of the State of California, First Appellate District Division Five, vor Erstattung des
zweiten Schriftenwechsels stellten die Replik und Duplik funktional quasi Klage-
schrift resp. -antwort dar, könne nicht gefolgt werden (act. 65 S. 3 f.).
Am 23. November 2015 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 34 ff.), nach-
dem eine solche von der Klägerin ausdrücklich verlangt worden war (act. 71; Prot.
S. 32 f.). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Bereits mit Beschluss vom 30. November 2012 wurde die örtliche und sachliche
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts festgestellt; auf die entsprechende Erwä-
gung kann verwiesen werden (act. 19 Ziff. 3.2.-3.5.).
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1.2. Klagevorbehalt
Die Klägerin erhebt ausdrücklich eine Teilklage (act. 1 S. 10). Art. 86 ZPO erlaubt
die Erhebung einer Teilklage, sofern ein Anspruch teilbar ist. Das ist hier offen-
sichtlich der Fall. Eines Nachklagevorbehaltes bedarf es unter diesen Umständen
nicht, zumal sich auch die materielle Rechtskraft des ergehenden Entscheides auf
den beurteilten Sachverhalt bzw. Forderungsteil beschränkt.
1.3. Streitgenossen
Die Klägerin fasst die Beklagten als einfache Streitgenossen ins Recht. Jeder
Streitgenosse kann den Prozess unabhängig vom anderen führen (Art. 71 Abs. 3
ZPO).
1.4. Substantiierung
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO sind in die Klage die Tatsachenbehauptungen
aufzunehmen. Die klagende Partei trifft nicht nur die Behauptungs-, sondern auch
die Substantiierungslast. Die Tatsachen können daher nicht nur in ihren Grundzü-
gen dargelegt werden, sondern müssen substantiiert (in Einzeltatsachen geglie-
dert) werden; sie sind so umfassend, detailliert und klar darzulegen, dass die Ge-
genpartei dazu Stellung nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann
(FREI/WILLISEGGER, in Basler Kommentar ZPO, Art. 221 N 26 ff.; LEUENBERGER, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 221 N 43). Die Tatsa-
chen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt resp. behauptet werden. Tat-
sachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind
vom Richter – soweit die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht
zu beachten. Selbst mit einem allgemeinen Verweis in der Rechtsschrift auf eine
Beilage oder mit der allgemeinen Erklärung, dass eingereichte Akten als integrie-
render Bestandteil der Rechtschrift gelten, wird der Behauptungslast nicht genü-
gend nachgekommen (FREI/WILLISEGGER, a.a.O., N 27).
1.5. Recht auf Beweis
Die Beweislastregel von Art. 8 ZGB gibt der beweispflichtigen Partei in allen bun-
desrechtlichen Zivilstreitigkeiten auch einen Anspruch darauf, zum Beweis der
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behaupteten rechtserheblichen Tatsachen zugelassen zu werden. Dies gewähr-
leistet auch das Recht zum Gegenbeweis.
Die beweispflichtige Partei hat indessen bloss dann einen Anspruch darauf, für
rechtserhebliche Vorbringen zum Beweis zugelassen zu werden, wenn ihr Be-
weisantrag nach Form und Inhalt den Vorschriften des anwendbaren Prozess-
rechts entspricht. Gemäss Rechtsprechung ist dabei ein Beweismittel nur dann
als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig
der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptung aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen (Art. 152
Abs. 1 i.V.m. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO; vgl. ausführlich hierzu das Urteil des Bun-
desgerichts 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4).
1.6. Verfahrensantrag der Beklagten betreffend Aktenedition
Die Beklagten stellen eventualiter den Verfahrensantrag, es seien von der Kläge-
rin sämtliche Verfahrensakten des Haftungsprozesses zu edieren und den Be-
klagten nach Einsicht die Möglichkeit zur Stellungnahme und zu ergänzenden
Beweisanträgen einzuräumen (act. 52 S. 2 sowie Rz. 7 und 138.2; act. 54 S. 2
Rz. 16). Da die Beklagten jedoch mit ihrem Hauptbegehren obsiegen bzw. die
Klage abzuweisen ist (siehe dazu im Folgenden), ist der Verfahrensantrag nicht
zu behandeln (vgl. insbesondere unten Erw. 3.5.4.4. sowie Erw. 3.5.8. i.f.).
1.7. Neue Vorbringen anlässlich der Hauptverhandlung
Soweit die Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung Ausführungen bestreitet,
welche die Beklagten in ihren Duplikschriften neu vorgebracht haben, sind diese
Bestreitungen – im Rahmen des unbedingten Replikrechts – uneingeschränkt zu
berücksichtigen. Neue Tatsachen und Beweismittel sind allerdings "ohne Verzug"
vorzubringen (Art. 229 Abs. 1 ZPO Ingress), d.h. in der Tat unverzüglich und nicht
etwa erst an der Hauptverhandlung (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 229 N 9). Für jede
einzelne neue Tatsache und jedes einzelne neue Beweismittel ist darzutun, dass
die Zulässigkeitsvoraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies
gilt auch für neue Tatsachen und Beweismittel, die im Rahmen des Replikrechts
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vorgetragen werden (LEUENBERGER, a.a.O., Art. 225 N 17; vgl. zum Ganzen auch
die Erwägungen der Verfügungen vom 30. Oktober 2014 und 28. November
2014, act. 58 und 65).
Auf allfällige neue Vorbringen der Klägerin anlässlich der Hauptverhandlung oder
Bestreitungen von in der Duplik neu vorgebrachten Umständen ist – soweit sich
diese als relevant erweisen sollten – im entsprechenden Zusammenhang einzu-
gehen.
2. Sachverhalt; Parteistandpunkte
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin schloss am 10. Oktober bzw. 22. Dezember 2008 mit der Beklag-
ten 1 eine "Directors' and Officers' Liability and Indemnification Insurance" zugunsten
der Organe und leitenden Angestellten der Klägerin ab (act. 3/4). Im Umfang von
50% der Versicherungssumme von CHF 30 Mio. trat die Beklagte 2 als Versiche-
rer auf (act. 3/4 Declarations Item 3 und Endorsement 1). Der Versicherungsver-
trag (nachfolgend VV) enthält nebst den Erklärungen zur Police ("Declarations to
the Policy") und den Allgemeinen Versicherungsbedingungen ("General Conditions")
sieben Endorsements, die integrierende Bestandteile der Police bilden (vgl. act.
3/4). Das erste Endorsement hält fest, dass die übrigen 50% der Versicherungs-
summe von CHF 30 Mio. durch die Beklagte 2 versichert werden (act. 1 Rz. 28 ff.;
act. 9 Rz. 104; act. 12 Rz. 29 ff.).
Am 19. November 2008 reichte die I._ Pharma Corporation ("I._") vor
dem staatlichen kalifornischen Superior Court in San Mateo (nachfolgend "Supe-
rior Court") eine Klage ein, die sich gegen die Klägerin und gegen ihre Tochterge-
sellschaften A._ Pharmaceuticals Ltd., A._ Pharmaceuticals US Inc.,
A._ US Holding Company und K._, Inc. ("K._") sowie gegen nicht
näher spezifizierte weitere Beklagte richtete (act. 3/7). Dieser "original complaint"
wurde am 2. Juli 2009 durch eine überarbeitete Klage, den "second amended com-
plaint", ersetzt, in welcher die drei leitenden Angestellten E._, F._ und
G._ als individuell Beklagte spezifiziert wurden (act. 3/8). Der Rechtsstreit
bezog sich auf eine zwischen I._ und K._ für den Wirkstoff L._ ab-
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geschlossene Lizenz- und Entwicklungsvereinbarung, die nach der Akquisition
von K._ durch die Klägerin im Jahre 2007 sistiert wurde (act. 1 Rz. 37 ff.;
act. 9 Rz. 106; act. 12 Rz. 36). Auf den Gegenstand der Klage und die konkret
von I._ gegenüber den A._-Gesellschaften und den individuell Beklag-
ten erhobenen Vorwürfe wird noch zurück zu kommen sein.
Die Klägerin bzw. deren Versicherungsbroker M._ & Co. AG teilte den Be-
klagten mit Schreiben vom 29. Juli 2009 den Deckungsanspruch und die Manda-
tierung der Anwaltskanzlei J._ LLP mit (act. 3/21; 3/32). Die Beklagte 1 hielt
mit Schreiben vom 22. April 2010 unter anderem folgendes fest (act. 3/33 S. 1):
"For the reasons set forth below, B._ will agree to accept coverage for this matter as to Dr. E._, F._, and G._ under Directors' and Officers' Indemnification Coverage Insuring Clause 2, subject to a reservation of rights and the applicable Deductible. However, for the reasons discussed below, B._ respectfully declines to accept coverage for this matter as to A._ Ltd.; A._ Pharmaceuticals, Ltd.; A._ Pharmaceuticals US, Inc.; A._ US Holding Company; and K._, Inc."
Weiter teilte die Beklagte 1 der Anwaltskanzlei J._ LLP mit Schreiben vom 3.
Mai 2010 (act. 3/34) mit, ihre Zustimmung zur Mandatierung unterliege Beschrän-
kungen bezüglich der maximalen Stundenhonorare, wobei sie auf ihre "Litigation
Management Guidelines" verwies (act. 1 Rz. 48-60; act. 9 Rz. 78 und Rz. 111-
114, act. 12 Rz. 55; act. 48 Rz. 199).
Mit E-Mail vom 6. September 2010 teilte die Beklagte 1 der Klägerin mit, dass sie
"vorläufig von einer Allokation in Höhe von 15% der für alle Beklagten insgesamt
angefallenen Abwehrkosten nach Rechnungsprüfung durch unsere Gesellschaft"
ausgehe (act. 3/35). In der Folge leistete die Beklagte 1 der Klägerin Zahlungen in
der Höhe von USD 963'550.87 als Bevorschussung von Abwehrkosten für bis 28.
Oktober 2010 in Rechnung gestellte Anwaltsdienstleistungen (vgl. act. 3/37-38).
Die Beklagte 2 schloss sich am 21. Januar 2011 dem Standpunkt der Beklagten 1
insoweit an (act. 3/43) und überwies ebenfalls den Betrag von USD 963'550.87 an
die Abwehrkosten (act. 1 Rz. 62-64; act. 9 Rz. 115 f.; act. 12 Rz. 57 f.).
Die Beklagte 1 überwies am 27. Januar 2011, 28. März 2011 und 14. April 2011
weitere Zahlungen von USD 133'838.27, USD 105'280.75 und USD 156'150.57
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(act. 3/46-48). Die Beklagte 2 leistete keine weiteren Zahlungen (act. 1 Rz. 79;
act. 9 Rz. 123; act. 12 Rz. 66).
Nachdem am 29. April 2011 das "jury verdict" ergangen war (act. 3/50), stellten
sich die Beklagten auf den Standpunkt, dass aufgrund von Ziff. 3.9 AVB keine
Versicherungsdeckung gegeben sei und verweigerten weitere Leistungen (act. 1
Rz. 88; act. 9 Rz. 126; vgl. act. 3/51-53).
Mit "Amended Final Judgment" vom 18. November 2011 hiess das erstinstanzliche
Gericht die Klage von I._ gut und verurteilte die A._-Gesellschaften und
die individuell Beklagten solidarisch zur Zahlung von USD 385'357'370.56; zu-
sätzlich wurden die individuell Beklagten zur Bezahlung von "punitive damages"
verpflichtet, nämlich E._ von USD 19'900'000 zuzüglich USD 1.02, F._
von USD 8'900'000 und G._ von USD 1'200'000. Ferner waren USD 3.06
wegen Verletzung der Vertraulichkeit und USD 337'301.29 als Prozesskostenent-
schädigung zu bezahlen (act. 1 Rz. 42; act. 9 Rz. 108; act. 12 Rz. 41; vgl. act.
3/14). Die A._-Gesellschaften und die individuell Beklagten reichten gegen
diesen Entscheid Berufung beim Court of Appeal of the State of California (nach-
folgend "Court of Appeal") ein, welche mit Urteil vom 18. Dezember 2013 abge-
wiesen wurde (act. 49/20). Das Urteil erwuchs in Rechtskraft (act. 48 Rz. 49 f.).
2.2. Standpunkt der Klägerin
Zum einen stellt sich die Klägerin auf den Standpunkt, dass die Voraussetzungen
von Ziff. 3.9 AVB nicht erfüllt seien. Einerseits setze der Deckungsausschluss die
Feststellung betrügerischen oder widerrechtlichen Verhaltens der versicherten
Personen in einem endgültigen Urteil oder einer anderen endgültigen Entschei-
dung voraus. Andererseits bestreitet die Klägerin auch, dass die Feststellungen
des kalifornischen Gerichts einen Haftungsausschluss begründeten, denn reine
Vertragsverletzungen und Tätigkeiten in Ausübung von Organpflichten könnten a
priori nicht zu einem Ausschluss gemäss Ziff. 3.9 AVB führen. Andernfalls wäre
der D&O-Police der Anwendungsbereich entzogen (act. 1 S. 32 ff.; act. 48 S. 36
ff.).
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Zum anderen ist die Klägerin der Meinung, die Beklagten hätten ihre Zahlungen
zu Unrecht unter Berufung auf interne Guidelines gekürzt. Die von "B._ ..."
erlassenen Guidelines seien in der D&O-Police mit keinem Wort erwähnt und erst
nachträglich nicht der Klägerin, sondern ausschliesslich der von ihr beauftragten
Anwaltskanzlei zugesandt worden. Die Guidelines würden inhaltlich inakzeptable,
sachfremde Erwartungen an die Verteidigung im Prozess enthalten, die mit der
anwaltlichen Sorgfaltspflicht und dem Gebot zur unabhängigen Ausübung des
Rechtsanwaltsberufs unvereinbar seien. Die Verbindlichkeit dieser Guidelines für
die Klägerin werde bestritten (act. 1 S. 30 f.).
Die Beklagte 1 habe die Rechnungen von J._ LLP für den Zeitraum vom 1.
Dezember 2008 bis 31. Oktober 2010 sowie 1. Dezember 2010 bis 31. Januar
2011 bearbeitet und ungerechtfertigt gekürzt. Mit der vorliegenden Klage bean-
sprucht die Klägerin den von der Beklagten 1 ausstehenden Fehlbetrag, den sie
auf USD 351'652.20 resp. umgerechnet zu einem mittleren Wechselkurs von
1.0634 auf CHF 373'946.95 beziffert. Die Beklagte 2 habe für die Anwaltskosten
des gleichen Zeitraums weniger Zahlungen geleistet, so dass sich der Fehlbetrag
zu ihren Lasten auf USD 746'276.63 resp. CHF 794'276.63 belaufe (act. 1 S. 35,
56 ff.).
2.3. Standpunkt der Beklagten
Die Beklagte 1 macht im Wesentlichen geltend, mit dem Vorliegen des Urteils des
Superior Court greife der Deckungsausschluss gemäss Ziff. 3.9 der Police rück-
wirkend für das gesamte Verfahren. E._, F._ und G._ seien wegen
vorsätzlicher Verleitung zum Vertragsbruch und vorsätzlicher Störung einer künf-
tigen wirtschaftlichen Zusammenarbeit in Millionenhöhe verurteilt worden und hät-
ten nach den Feststellungen des Gerichts u.a. arglistig, durch Unterdrückung oder
betrügerisch gehandelt. Selbst wenn der Ausschluss nicht greifen sollte, seien
seitens der Beklagten 1 keine Nachzahlungen geschuldet. Die Klägerin setze sich
mit den detaillierten Begründungen der Kürzungen nicht auseinander und lege
nicht dar, weshalb Anwaltskosten zu bevorschussen wären, die vor Geltendma-
chung der Ansprüche gegen die individuell Beklagten angefallen sind. Zudem sei-
en auch laut Police nur angemessene und notwendige Abwehrkosten vorzu-
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schiessen. Schliesslich könne mangels Einigung über die Allokation das Quantum
der Bevorschussungen gar nicht festgelegt werden. Die Beklagte 1 rügt sodann
verschiedene Fehler in der Berechnung des beanspruchten Betrags (act. 9 S. 5
ff.).
Im Weiteren bringt sie vor, das Urteil des Superior Court sei durch den Court of
Appeal vollumfänglich bestätigt worden, namentlich auch im Hinblick darauf, dass
die individuell Beklagten "intentional" sowie "with malice, oppression or fraud" gehan-
delt hätten. Es seien daher alle Tatbestandsmerkmale des Deckungsausschlus-
ses gemäss Ziff. 3.9 lit. a (i) VV erfüllt. Bei letzterem handle es sich im Übrigen
nicht um eine Allgemeine Geschäftsbedingung der Beklagten 1, sondern um ei-
nen Nachtrag, der auf Betreiben der M._ Consulting AG in die Police aufge-
nommen worden sei (act. 52 Rz. 8 ff.). Überdies sei auch nicht genügend darge-
legt, dass der den Versicherungsanspruch auslösende Tatbestand von Ziff. 1.2
VV erfüllt sei (act. 52 Rz. 61 ff. und 103 ff.).
Die Beklagte 2 ist zusammengefasst der Auffassung, die Parteien hätten in Ziff.
3.9 der Police einen klaren Deckungsausschluss für Ansprüche vereinbart, wel-
che sich aus "any fraudulent act or omission or any intentional breach of law" ergeben.
Nachdem das erstinstanzliche Urteil des Superior Courts ergangen sei, greife der
Deckungsausschluss gemäss dieser Bestimmung. Dies gelte umso mehr, als nun
ein letztinstanzliches Urteil vorliege. Es gehe darüber hinaus nicht an, dass die
Klägerin dem letztinstanzlichen Urteil nun ihre eigene Sachdarstellung entgegen
halte und auf eine neue Beurteilung der Tat- und Rechtsfragen des bereits geführ-
ten Haftpflichtprozesses hinauswolle, was klar abzulehnen sei. Im Weiteren sei
auch nicht erstellt, dass die Schadloshaltung von E._, F._ und G._
durch die Klägerin erfolgt und nicht gesetzlich verboten sei. Überdies bestehe
kein Anspruch auf Ersatz von nicht angemessenen und nicht notwendigen Ausla-
gen (act. 12 Rz. 20 ff., act. 54 Rz. 1 ff.).
3. D&O-Versicherung
3.1. Vertragsschluss
3.1.1. Grundlagen
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Es ist unbestritten, dass Grundlage der Beziehungen der Parteien der VV bildet,
der konkret eine "Directors' and Officers' Liability and Indemnification Insurance" oder
Organhaftpflichtversicherung (D&O-Versicherung) enthält.
Dabei handelt es sich im Allgemeinen um eine Versicherung, die der versicherten
Organperson Schutz bietet, wenn sie wegen einer im Rahmen der versicherten
Tätigkeit begangenen Pflichtverletzung von einem Dritten für einen reinen Vermö-
gensschaden auf Schadenersatz in Anspruch genommen wird (vgl. z.B.
FREY/EISENRING, Schadenminderung in der D&O-Versicherung, in: HAVE 2013
S. 208). Gegenstand des Versicherungsanspruchs ist in der Regel einerseits der
sog. Befreiungsanspruch (Entschädigung begründeter Ansprüche) und anderer-
seits der sog. Rechtsschutzanspruch (Abwehr unbegründeter Ansprüche).
Deckung und Haftung sind getrennt zu betrachten. Deckung setzt einen gültigen
Versicherungsvertrag voraus, welcher das konkrete Ereignis und die schädigen-
den Personen abdeckt. Deckung und Haftung ist nur dann gegeben, wenn die
schädigende Person aus dem konkreten (gedeckten) Ereignis haftet.
3.1.2. Mitversicherung
Unter den Parteien ist weiter unstreitig, dass es sich bei der durch die beiden Be-
klagten gewährten Versicherung um eine Mitversicherung handelt. Die Klägerin
hält allerdings dafür, dass zwischen allen Parteien ein einheitliches Vertragsver-
hältnis und eine solidarische Haftung der beiden Beklagten ihr gegenüber bestün-
den (act. 1 Rz. 29; act. 48 Rz. 265-267). Die Beklagte 2 nimmt dagegen den
Standpunkt ein, es bestünden zwischen der Klägerin und den Beklagten zwei ei-
genständige Versicherungsverträge und lediglich eine anteilsmässige Haftung
(act. 12 Rz. 21 und 29; act. 54 Rz. 238).
Die Mitversicherung ist als solche nicht ausdrücklich im Gesetz geregelt. Die
rechtliche Einordnung und Bewertung der Beziehungen der an der Mitversiche-
rung Beteiligten richtet sich daher nach den getroffenen vertraglichen Vereinba-
rungen. Grundsätzlich ist beim Konzept der Mitversicherung davon auszugehen,
dass sich mehrere Versicherer an einem Risiko einvernehmlich beteiligen, wobei
jeder Versicherer aufgrund eines rechtlich selbständigen Vertrages zwischen ihm
- 16 -
und dem Versicherungsnehmer einen prozentualen oder betragsmässig definier-
ten Anteil der Versicherungssumme übernimmt. Zwischen den Mitversicherern
besteht grundsätzlich keine Solidarität (FUHRER, Schweizerisches Privatversiche-
rungsrecht, Zürich/Basel/Genf 2011, Rz. 18.2 und 18.13).
Aus den Akten ergibt sich, dass das von der Beklagten 1 ausgestellte Policendo-
kument unter Declarations Item 3 festhält: "Coinsurance Percentage: 50%" (act. 3/4
S. 1-3) und dass in Endorsement 1 betreffend "Co-Surety - Claims Cooperation" die
Beklagte 2 als Mitversicherer genannt ist (act. 3/4 S. 18 f.). Die Beklagte 1 tritt da-
nach als führender Versicherer ("Controlling Company") auf; beide Beklagten bestä-
tigen die Versicherungssumme von je CHF 15 Mio. ("Underwritten for a LIMIT OF
LIABILITY of CHF 15'000'000").
Hinsichtlich des Verhältnisses zwischen der Klägerin und den Beklagten ist im
Einklang mit dem ausgeführten Grundsatz davon auszugehen, dass durch den
Abschluss des VV (einschliesslich seiner Endorsements) gleichlautende, aber se-
parate und rechtlich an sich selbständige Verträge zwischen der Klägerin einer-
seits und den einzelnen Beklagten andererseits zustande gekommen sind. Eine
ausdrückliche Regelung, welche auf ein einziges, einheitliches Vertragsverhältnis
schliessen liesse, ist – soweit geltend gemacht – im VV nicht ersichtlich. Vielmehr
lässt sich die Annahme einzelner Vertragsverhältnisse aus dem Wesensmerkmal
der vereinbarten Mitversicherung ableiten, nach welcher die beteiligten Mitversi-
cherer der Klägerin gegenüber nicht als Gesamtschuldner zur Verfügung stehen
wollten, sondern als Teilschuldner in Höhe der festgelegten Beteiligungen. In die-
sem Sinne wurde auch in Ziff. 3. und 5. des Endorsement 1 ausdrücklich vorge-
sehen, dass die Versicherer lediglich für ihre anteilsmässige Beteiligung an den
allozierten Schadenskosten haftbar sind (Ziff. 3. Endorsement 1 bzw. angepasste
Ziff. 7.1 VV: "Each Company shall be liable only for such proportion of each Loss as the
Limit of Liability underwritten by such Company, ..., bears to the Aggregate Limit Liability
each Policy Period as stated in Item 2(A) of the Declarations for this Policy. Each Compa-
ny's maximum aggregate liability for all Loss on account of all Claims first made during the
same Policy Period shall not exceed the amount underwritten by it." sowie Ziff. 5. En-
dorsement 1: "The Companies shall be liable for their proportionate share of allocated loss
- 17 -
expense incurred by the Controlling Company ..."; act. 12 Rz. 29 i.V.m. act. 3/4
S. 18 f.). Die anteilsmässige Haftung bedingt zwar nicht notwendigerweise auch
die Annahme von mehreren Vertragsverhältnissen, aber es ist darin das Bestre-
ben der Mitversicherer erkennbar, im Aussenverhältnis zur Klägerin – im Grund-
satz und unter Vorbehalt der für eine Mitversicherung typischen Führungsklausel
(vgl. Endorsement 1 Ziff. 5.) – jeweils selbständige Vertragsparteien darzustellen
und unabhängig voneinander über ihren jeweiligen Deckungsanteil verfügen zu
können. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass die Führungsklausel in
Abs. 2 zwar vorsieht, der führende Versicherer solle die unter dieser Police ge-
stellten Ansprüche für die anderen Versicherer untersuchen, regulieren und be-
gleichen ("The Controlling Company shall investigate, adjust and settle all Claims arising
under this Policy on behalf of all Companies."). Allerdings darf er bindende
Zugeständnisse für die Mitversicherer in Bezug auf ihre gezeichneten Anteile nur
mit ihrer schriftlichen Zustimmung machen ("However, the Controlling Company
shall not settle any Claim which is considered binding on behalf of each Company individu-
ally for their proportion of any Loss, without the prior written consent of each Company,
... ."). Auch hat die versicherte Person ihr gegenüber gestellte Drittansprüche al-
len Versicherern gleichermassen anzuzeigen (Ziff. 4. Endorsement 1 bzw. ange-
passte Ziff. 9.1 VV). Aus der koordinativen Führung des Versicherungsverhältnis-
ses durch die Beklagte 1 als führendem Versicherer ist nach dem Ausgeführten
nicht zu folgern, es handle sich vom Grundsatz her bereits um ein einziges Versi-
cherungsvertragsverhältnis zwischen den Beteiligten. Schliesslich ändert auch der
Umstand, dass lediglich eine Vertragsurkunde unterzeichnet und die Beteiligung
der Beklagten in einem Endorsement geregelt wurde, nichts am rechtlichen Be-
stehen von separaten Versicherungsverhältnissen zwischen der Klägerin einer-
seits und den beiden Versicherern andererseits (vgl. zum Ganzen auch NEBEL,
Rechtliche Aspekte der Mitversicherung, SVZ 63 (1995) 9/10, S. 284 f.; SCHALOS-
KE, Das Vertretungsrecht der sogenannten offenen Mitversicherung, VersR 2007,
S. 606 ff., Ziff. II.1.; DREHER/LANGE, Die Mitversicherung, VersR 2005, S. 717 ff.,
Ziff. III.2.; BRINKER/SCHÄDLE, Risikostreuung durch Mitversicherung (I), Rechte
und Pflichten des führenden Versicherers, Versicherungswirtschaft 2003,
S. 1318 ff., Ziff. II.). Die Klägerin fasst denn auch die beiden Beklagten zwar als
- 18 -
Streitgenossen, jedoch nicht solidarisch, sondern je für gesonderte Ansprüche ins
Recht.
3.2. Anwendbares Recht
Die Parteien haben den VV schweizerischem Recht unterstellt (vgl. act. 3/4 S. 17,
General Conditions Ziff. 23). Ziff. 23.1 hält Folgendes fest:
Notwithstanding that the liability of Insured Persons will be determined by the
laws and before the courts of the jurisdiction applicable in the circumstances, this
Policy shall be governed by and construed exclusively in accordance with Swiss
law, including but not limited to, the Swiss Federal Law on Insurance Policies of
1908.
3.3. Behauptungs- und Beweislast
Der Versicherungsnehmer (bzw. Anspruchsberechtigte) hat das Bestehen eines
Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Umfang des
Anspruchs zu beweisen. Der Versicherer trägt die Beweislast für Tatsachen, die
ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen
oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten un-
verbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
3.4. Deckungsanspruch
3.4.1. Versicherungsnehmerin
Es ist unbestritten, dass die Klägerin als "Policyholder" Versicherungsnehmerin im
D&O-Versicherungsverhältnis ist. Ihr und allfälligen Konzerngesellschaften ("any
Subsidiary") kommt im VV auch die Bezeichnung "Organization" zu (act. 3/4 S. 7,
General Conditions Ziff. 2.11).
3.4.2. Versicherte Personen
Die Beklagten stellen ebenfalls nicht in Abrede, dass E._, F._ und
G._ in ihrer jeweiligen Eigenschaft als CEO und Verwaltungsrat, Chief Scien-
tific Officer und Mitglied der erweiterten Geschäftsleitung resp. Leiter der Aktivitä-
ten der Klägerin in den USA sowie der Abteilung Business Development grund-
- 19 -
sätzlich unter der D&O-Versicherung versichert sind ("Insured Person"; vgl. act. 3/4
S. 6 General Conditions Ziff. 2.8).
3.4.3. Anspruchsgrundlage
Die Klägerin erhebt die vorliegende Klage in eigenem Namen. Ein direkter An-
spruch gegen die Beklagten steht ihr indessen nur unter den Voraussetzungen
von Ziff. 1.2 VV zu, die wie folgt lautet:
Directors' and Officers' Indemnification Coverage Insuring Clause 2
The Company shall pay, on behalf of the Organization, Loss for which the
Organization grants indemnification to an Insured Person, as permitted or not
prohibited by law, and which the Insured Person becomes legally obligated to
pay on account of any Claim first made against the Insured Person, individually
or otherwise, during the Policy Period (.....) for a Wrongful Act committed, at-
tempted, or allegedly committed or attempted by such Insured Person (...).
Laut Ziff. 2.22 VV sind unter "Wrongful Acts" zu verstehen:
Wrongful Act means any wrongful act or omission, error, misstatement, mislead-
ing statement, neglect, or breach of duty committed, attempted, or allegedly
committed or attempted, by an Insured Person, individually or otherwise, in
their Insured Capacity, or any matter claimed against them solely by reason of
their serving in such Insured Capacity.
3.4.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin äussert sich in der Klageschrift nicht näher zu dieser Thematik (vgl.
act. 1 S. 14) und begnügt sich mit der Behauptung, die Beklagten hätten die
grundsätzliche Deckung unter Clause 2 anerkannt (act. 1 S. 22 f.) und sie (die
Klägerin) habe die individuell Beklagten schadlos gehalten (act. 1 S. 41). Die Be-
klagte 2 rügt in der Klageantwort die ungenügende Substantiierung und bestreitet
– wie auch die Beklagte 1 – die Zulässigkeit einer allfälligen Schadloshaltung
(act. 9 S. 22 f. und 41 f., act. 12 S. 15).
- 20 -
In der Replik führt die Klägerin aus, sie habe die Kosten des US-Verfahrens ge-
stützt auf ihre "Global Corporate Policy and Procedure on Indemnification" (nachfolgend
"Indemnification Policy") tatsächlich vorgeschossen. Sie führt die Daten und Be-
träge der behaupteten Zahlungen im Einzelnen an und verweist dazu auf diverse
Check- und Banküberweisungen (act. 48 S. 32 f.). Sie bzw. ihre Tochtergesell-
schaften hätten auch das Urteil in seiner Gesamtheit erfüllt; "sämtliche Beträge"
(gemeint wohl die daraus erwachsenden Ansprüche der Tochtergesellschaften
gegenüber den Beklagten) seien an die Klägerin abgetreten worden. Am 7. Mai
2014 habe der Verwaltungsrat der Klägerin die definitive Übernahme der Verfah-
renskosten, der Kosten für die Bezahlung der den individuell Beklagten auferleg-
ten "punitive damages" sowie der Kosten für die Bezahlung der Verpflichtungen aus
dem Urteil beschlossen, wobei sich dieser Beschluss auf eine unabhängige Un-
tersuchung der Vorgänge um die Akquisition von K._ durch die Kanzlei
N._ LLP gestützt habe (act. 48 S. 34 f.). Da von den individuell Beklagten
kein schweizerischer Haftungstatbestand erfüllt worden sei, sei die Klägerin alle-
mal berechtigt gewesen, diese schadlos zu halten (act. 48 S. 62 f.; 67 und 72).
Die Beklagte 1 weist darauf hin, dass nach klägerischer Sachdarstellung die Kos-
ten für die gegen die individuell Beklagten geführten Verfahren durch Konzernge-
sellschaften der Klägerin vorgeschossen worden seien. Gemäss deren Indemnifi-
cation Policy habe die Schadloshaltung allerdings durch die Gesellschaft zu erfol-
gen, in welcher die schadlos zu haltende Person Verwaltungsrat, Sekretär des
Verwaltungsrates oder Mitglied des Senior Managements sei. Da zur Funktion
von E._, F._ und G._ in den Konzerngesellschaften sowie auch zu
den Schadloshaltungsbeschlüssen der Letzteren jegliche Behauptung fehle, sei
ein diesen allfällig erwachsender Versicherungsanspruch, der im Weiteren infolge
eines vertraglichen Abtretungsverbots auch nicht hätte an die Klägerin abgetreten
werden können, nicht genügend dargelegt. Der von der Klägerin behauptete, ei-
gene Verwaltungsratsbeschluss vom 7. Mai 2014 betreffend Schadloshaltung
werde bestritten und sei weder belegt noch rechtlich zulässig gewesen. Die kläge-
rische Indemnification Policy halte nämlich auch fest, dass eine Schadloshaltung
zu verweigern sei, wenn das zuständige Gericht eine vorsätzliche oder grobfahr-
lässige Pflichtverletzung durch das fragliche Organ unter dem anwendbaren
- 21 -
Recht festgestellt habe. Dies sei allerdings vorliegend geschehen. Das von der
Klägerin behauptete gutgläubige Handeln der individuell Beklagten, welches
durch die interne Untersuchung ermittelt worden sei, werde bestritten (act. 52
Rz. 61 ff. und 103 ff., 146, 188). Die Beklagte 2 vertritt dieselbe Argumentation
und betont, dass eine Schadloshaltung der individuell Beklagten nicht nur gegen
die klägerische Indemnification Policy verstosse, sondern auch gegen schweizeri-
sches Recht, weshalb eine solche Schadloshaltung im Rahmen von Ziff. 1.2 VV
nicht zu beachten wäre. Zudem sei eine Schadloshaltung durch die Klägerin
selbst nicht ausgewiesen. Die Zahlungen seien durch die Konzerngesellschaften
erfolgt und allfällige interne Vorgänge betreffend diese blieben völlig im Dunkeln.
Eine definitive Übernahme der Kosten am 7. Mai 2014 durch den klägerischen
Verwaltungsrat sei ungenügend substantiiert, da insbesondere nicht behauptet
werde, die Konzerngesellschaften, welche die Zahlung geleistet hätten, hätten
entsprechende Beschlüsse gefasst (act. 54 Rz. 148-167).
3.4.3.2. "company reimbursement"-Klausel
Bei Ziff. 1.2 VV handelt es sich um eine sog. "company reimbursement"- oder
"Firmenenthaftungserstattungs"-Klausel (vgl. HALLER, Organhaftung und Versi-
cherung, Zürich 2008, N 631 ff.). Gemeint ist eine Klausel, die es der Versiche-
rungsnehmerin erlaubt, diejenigen Kosten und Schadenersatzzahlungen, welche
sie gegenüber einer Organperson aufgrund einer (z.B.) vertraglichen Schadlos-
haltungserklärung (engl. "indemnification") im Zusammenhang mit einer Verant-
wortlichkeitsklage erbringen musste, durch die Versicherung zurückerstattet zu
erhalten. Es ist umstritten, ob eine Freistellungsvereinbarung zwischen der Ge-
sellschaft und der Organperson nach schweizerischem Recht zulässig oder (zu-
mindest bei schwerem Verschulden) widerrechtlich und nichtig ist (vgl. u.a. HAL-
LER, a.a.O., N 632 mit Hinweisen). Im Besonderen zu beachten ist hier, dass es
um die Schadloshaltung gegenüber Ansprüchen geht, die von Dritten (I._)
gegen die individuell Beklagten erhoben wurden, und nicht etwa nur von der Klä-
gerin selbst oder ihren Aktionären oder Gläubigern. Auch derartige Ansprüche fal-
len unstreitig unter die Versicherungsdeckung (Ziff. 1.2 i.V.m. 2.22, wonach mit
"Wrongful Act" jedes durch den Versicherten begangene Verhalten in seiner "In-
- 22 -
sured Capacity" oder jede ihm gegenüber "solely by reason of their serving in such in-
sured capacity" geltend gemachte Angelegenheit gemeint ist).
3.4.3.3. Zulässigkeit der Schadloshaltung?
Den Beklagten ist darin beizupflichten, dass die Klägerin den von ihr geltend ge-
machten Versicherungsanspruch nicht aus einer Abtretung eines solchen durch
die Konzerngesellschaften, welche die fraglichen Verfahrenskosten vorgeschos-
sen haben (A._ Pharmaceuticals US, Inc., A._ Pharmaceuticals Ltd. und
A._ US Holding Company), herleiten kann. Zum einen ist durch das blosse
Leisten von Vorschusszahlungen noch keine genügende Aussage darüber getrof-
fen, ob die individuell Beklagten von den Konzerngesellschaften schadlos gehal-
ten wurden. Zudem wurde die Grundlage für eine solche Schadloshaltung nach
der von der Klägerin selbst eingereichten Indemnification Policy, nämlich die
Funktion der individuell Beklagten bei den Konzerngesellschaften, in der Tat nicht
dargelegt. Zum anderen stünde einer Abtretung das in Ziff. 20.2 VV vorgesehene
Abtretungsverbot entgegen, das der Klägerin auch unter Beachtung von Art. 164
Abs. 2 OR entgegenzuhalten wäre.
Die entscheidende Frage ist vorliegend vielmehr, ob der Klägerin ein Anspruch
auf Versicherungsleistung unmittelbar aus dem VV erwachsen ist. Dafür ist ge-
mäss Ziff. 1.2 VV zunächst erforderlich, dass die "Organization" der versicherten
Person Schadloshaltung gewährt ("grants indemnification to an Insured Person"), was
überdies auch rechtlich erlaubt sein muss ("as permitted or not prohibited by law").
Mit "Organization" sind gemäss Ziff. 2.11 VV der Versicherungsnehmer bzw. die
Klägerin (vgl. Ziff. 2.13 i.V.m. S. 2 Item 1 VV) und/oder deren Konzerngesellschaf-
ten gemeint. Wie bereits ausgeführt, ist in blossen Vorschusszahlungen der Kon-
zerngesellschaften allein noch keine Schadloshaltung zu sehen. Nun ist jedoch
behauptet, dass die Klägerin am 7. Mai 2014 die definitive Übernahme der Ver-
fahrenskosten beschlossen habe. Die Beklagte 2 weist zwar darauf hin, dass jeg-
liche Ausführungen der Klägerin dazu fehlen, wie diese behauptete Kostenüber-
nahme intern gegenüber den Konzerngesellschaften umgesetzt wurde, welche
die Kosten vorgeschossen haben (act. 54 Rz. 163 und 165). Es ist jedoch ebenso
wenig ausgewiesen, dass dies erforderlich wäre, um das fragliche Tatbestands-
- 23 -
merkmal von Ziff. 1.2 VV zu erfüllen. Dort scheint die "Organization" vielmehr als
Einheit aufgefasst worden zu sein, weshalb es allenfalls auch genügt, wenn die
fraglichen Leistungen von den Konzerngesellschaften – wenn auch in Form eines
Vorschusses – erbracht werden und die Klägerin darauf die definitive Übernahme
beschliesst. Die interne Abrechnung muss bei dieser einheitlichen Betrachtungs-
weise nicht ausschlaggebend sein. Diese Frage kann jedoch letztendlich offen
bleiben, da der Tatbestand von Ziff. 1.2 VV bereits aus einem anderen Grunde
nicht erfüllt ist.
Ginge man nämlich von einer erfolgten Schadloshaltung aus, stellte sich als
nächstes die Frage, ob diese rechtlich erlaubt gewesen wäre. Dafür – jedenfalls
soweit eine (definitive) Schadloshaltung durch die Klägerin angenommen würde –
wäre die schweizerische Rechtsauffassung massgebend. Dies folgt aus der
grundsätzlichen Unterstellung des VV unter das schweizerische Recht (Ziff. 23;
siehe dazu oben Erw. 3.2.) und dem Umstand, dass es sich bei der Klägerin um
eine in der Schweiz domizilierte Gesellschaft handelt, auf deren interne Bezie-
hungen und Haftung aus Verletzung gesellschaftsrechtlicher Vorschriften nach
Art. 154 f. IPRG das Inkorporationsstatut zur Anwendung kommt (vgl. BSK IPRG-
EBERHARD/VON PLANTA, Art. 155 N 14 ff.). Im schweizerischen Recht, insbesonde-
re im OR, fehlt eine gesetzliche Ordnung, die die Zulässigkeit von Vereinbarun-
gen über die Freistellung von Schadenersatzansprüchen Dritter regelt (DAENIKER,
Kann eine schweizerische Publikumsgesellschaft ihre Organe von Verantwortlich-
keitsansprüchen schadlos halten?, GesKR 2009 378, 382). Für eine Schadloshal-
tung in Bezug auf Prozesskosten ist mit HALLER (a.a.O., N 635 f.) zu verlangen,
dass diese weder widerrechtlich noch sittenwidrig ist, was dann anzunehmen wä-
re, wenn die Organperson bewusst gegen die Interessen der Gesellschaft gehan-
delt oder vorsätzlich gesetzliche Vorschriften missachtet hätte. Diese Überlegun-
gen sollen auch dann Geltung beanspruchen, wenn es um die Anspruchserhe-
bung eines Dritten und nicht der Gesellschaft geht (vgl. BSK OR II-
GERICKE/WALLER, Art. 754 N 52, sowie – für den Fall des Bestehens eines Auf-
tragsverhältnisses zwischen Organ und Gesellschaft – auch DAENIKER, a.a.O.,
386 f.).
- 24 -
Dass das durch die individuell Beklagten mit ihrem Handeln unmittelbar verfolgte
Ziel nicht im Interesse der Gesellschaft gelegen hätte, ist nicht geltend gemacht
worden. Vielmehr geht der auf die Feststellungen der Urteile des Superior Court
und des Court of Appeal abgestützte Vorwurf dahin, die individuell Beklagten hät-
ten mit ihrem (widerrechtlichen) Verhalten beabsichtigt, durch eine Einstellung der
Entwicklung des Wirkstoffs L._ Konkurrenz für das klägerische Medikament
O._ zu beseitigen (vgl. act. 52 Rz. 43 ff. und act. 54 Rz. 26 ff.). Es ist nahe-
liegend, dass eine Beseitigung von Konkurrenz grundsätzlich einer Verbesserung
der klägerischen Marktsituation hätte dienen sollen. Nun kann allerdings nicht im
wohlverstandenen Interesse der Klägerin gelegen haben, dass dieses Ziel (be-
wusst) mittels widerrechtlicher Verhaltensweisen verfolgt wird, zumal ein solches
Vorgehen erhebliche Schadenersatz- oder Strafzahlungen der Klägerin zur Folge
haben kann. Daneben ist ohnehin auch das vorsätzliche Missachten von gesetzli-
chen Vorschriften als solches von der Schadloshaltung ausgenommen. Hier fragt
sich nun, ob sich dieser Ausschluss auf das Missachten von Vorschriften des
schweizerischen Rechts beschränkt, oder ob er auch den Verstoss gegen aus-
ländische Vorschriften einschliesst. Bei der Beurteilung ist zu berücksichtigen,
dass es die Missachtung der jeweiligen im Ausland anwendbaren Rechtsordnung
ist, welche durch entsprechende Sanktionierung der dort zuständigen Gerichte all-
fällige negative Konsequenzen für die Gesellschaft nach sich zieht. Auch wenn
ein Verhalten nicht als widerrechtlich nach schweizerischer Rechtsauffassung zu
beurteilen wäre, verstösst es dennoch gegen die Interessen der Gesellschaft,
wenn es sich des Mittels eines vorsätzlichen Verstosses gegen eine ausländische
Rechtsordnung, der die Gesellschaft faktisch oder rechtlich untersteht, bedient.
Eine Schadloshaltung ist nach dieser Auffassung bei vorsätzlicher Verletzung der
Rechtsordnung, auf welche sich die Haftbarkeit stützt, von vornherein nicht mög-
lich, selbst wenn die Gesellschaft einen anderen Beschluss fassen würde. Damit
korrespondiert im Übrigen auch die unbestritten gebliebene interne Regelung der
Klägerin in ihrer Indemnification Policy, die unter Section 1 vorsieht, dass die Klä-
gerin sich einerseits das Recht vorbehält, auf ihren Entscheid betreffend Schad-
loshaltung zurückzukommen, und dass andererseits vorgeschossene Kosten
nicht zu entschädigen sind, wenn ein zuständiges Gericht den Entschädigungsbe-
- 25 -
rechtigten für ein Tun oder Unterlassen haftbar erklärt, das eine vorsätzliche oder
grob fahrlässige Verletzung seiner Pflichten unter dem anwendbaren Recht oder
unter seinem Arbeitsvertrag darstellt (act. 52 Rz. 63; vgl. act. 49/22 S. 4
Ziff. 13.2). Nur nebenbei sei hier bemerkt, dass die Indemnification Policy an die
Haftbarkeitserklärung durch ein zuständiges Gericht und nicht an eigene Erhe-
bungen der Klägerin (vgl. act. 48 Rz. 73 f.) anknüpft. In Bezug auf das anwendba-
re Recht macht hier einzig eine Deutung Sinn, nach welcher es sich dabei um
dasjenige Recht handelt, welches durch das eingangs erwähnte Gericht, das über
die Haftbarkeit des Entschädigungsberechtigten entscheidet, angewendet wird.
Dies wird aber regelmässig das ausländische Recht sein. Auch in Ziff. 23.1 VV
wird ausgeführt, dass die Haftbarkeit nach dem Recht und vor den Gerichten der
Rechtsordnung festgestellt wird, die in den jeweiligen Umständen anwendbar ist.
Soweit die klägerische Indemnification Policy also auf eine vorsätzliche Rechts-
verletzung nach dem jeweils anwendbaren Recht abstellt, meint sie offenbar das
im Einzelfall für die Bestimmung der Haftbarkeit anwendbare Recht. Insoweit
stimmt sie mit der schweizerischen Rechtsauffassung, wie sie weiter oben erwo-
gen wurde, grundsätzlich überein und es kommt durch sie auch ein entsprechen-
des Interesse der Gesellschaft zum Ausdruck.
Es ist nach dem Ausgeführten davon auszugehen, dass eine Schadloshaltung
dann als nach schweizerischer Rechtsauffassung unerlaubt ("permitted or not pro-
hibited by law") anzusehen ist, wenn die individuell Beklagten vorsätzlich gesetzli-
che Vorschriften, die im US-Bundesstaat Kalifornien anwendbar sind, missachtet
haben. Eine unerlaubte Schadloshaltung würde bedeuten, dass der Tatbestand
von Ziff. 1.2 VV nicht erfüllt ist, weshalb ein entsprechender Versicherungsan-
spruch der "Organization" bzw. der Klägerin entfiele.
Bevor jedoch festgestellt wird, ob die individuell Beklagten auf sie anwendbare,
US-amerikanische Rechtsvorschriften missachten haben (unten Erw. 3.6.3.7. ff.
und Erw. 3.7.2.), ist der Inhalt einer zweiten, von den Parteien thematisierten Be-
stimmung zu ermitteln, die auf Rechtsverletzungen durch die individuell Beklagten
Bezug nimmt und einem Versicherungsanspruch entgegen stehen kann. Es han-
delt sich um den Deckungsausschluss nach Endorsement 2 i.V.m. Ziff. 3.9 VV.
- 26 -
3.5. Deckungsausschluss
3.5.1. Wortlaut
Die Beklagten berufen sich auf den Deckungsausschluss gemäss Ziff. 3.9 VV. Die
Bestimmung lautet in der gemäss Endorsement 2 (Combined Enhancements) ge-
änderten Fassung:
(The Company shall not be liable for Loss on account of any Claim:)
3.9 Fraud / Intentional Breach of Law / Personal Profit
based upon, arising from, or in consequence of:
a) any fraudulent act or omission or any intentional breach of law by such  Person:
(i) if there is a finding of such fraud or breach in a judgment or other  adjudication;
(ii) if such Insured Person admits such fraud or breach; or b) an Insured Person having gained in fact any personal profit, remuneration
or advantage to which such Insured Person was not legally entitled; or
3.5.2. Zeitpunkt der Geltendmachung
Die Kontroverse der Parteien bezog sich im Rahmen des ersten Schriftenwech-
sels vorab auf die Frage, ob mit dem Entscheid des Superior Court vom 18. Au-
gust 2011 ein "judgment or other final adjudication" im Sinne dieser Bestimmung vor-
lag, welches die Beklagten bereits zur Geltendmachung des Ausschlusses be-
rechtigen würde.
Nachdem nunmehr eine rechtskräftige Entscheidung der kalifornischen Gerichte
vorliegt, steht nicht mehr im Vordergrund, ob sich die Beklagten im jetzigen Zeit-
punkt auf den Deckungsausschluss gemäss Ziff. 3.9 VV berufen dürfen, sondern
ob der Ausschluss in der konkreten Konstellation greift (siehe dazu unten
Erw. 3.6.3.).
3.5.3. Parteistandpunkte
Die Klägerin bestreitet, dass die individuell Beklagten betrügerische Handlungen
begangen oder sich anderweitig widerrechtlich verhalten hätten (act. 1 S. 43). Sie
ist weiter der Meinung, dass die Feststellungen des kalifornischen Gerichts keinen
- 27 -
Haftungsausschluss begründen würden, denn reine Vertragsverletzungen und Tä-
tigkeiten in Ausübung von Organpflichten könnten a priori nicht zu einem Aus-
schluss von der Versicherungsdeckung führen; andernfalls wäre der D&O-Police
der Anwendungsbereich entzogen (act. 1 S. 52). Auch "punitive damages" seien un-
ter der Police gedeckt (act. 48 S. 36); nur ein absichtliches widerrechtliches Ver-
halten würde die Deckung ausschliessen, wobei die individuell Beklagten keinen
Schweizer Haftungstatbestand erfüllt hätten (act. 48 S. 42 ff.). Sodann stimme der
im ausländischen Urteil erstellte Sachverhalt nicht mit der Wirklichkeit überein
(act. 48 S. 14 ff.; 46 ff.).
Die Beklagten halten fest, E._, F._ und G._ seien wegen vorsätzli-
cher Verleitung eines Dritten zum Vertragsbruch ("intentional interference with
contract") und vorsätzlicher Störung einer künftigen wirtschaftlichen Zusammenar-
beit ("intentional interference with prospective economic relationship") verurteilt worden,
welche arglistig, durch Unterdrückung oder betrügerisch ("with malice, oppression or
fraud") bzw. durch Lug und Trug ("with trickery and deceit") begangen worden seien.
Dabei handle es sich zweifellos um vorsätzliche widerrechtliche Handlungen und
nicht um reine Vertragsverletzungen. Zwischen den individuell Beklagten und
I._ habe gar kein Vertrag bestanden, den sie hätten verletzen können (act. 9
S. 15; act. 12 S. 36 ff.). Die entsprechenden Feststellungen des Superior Court
hätten sich auch im Berufungsverfahren vor dem Court of Appeal bestätigt
(act. 52 S. 27 ff.; act. 54 S. 13 ff.).
3.5.4. Auslegung
3.5.4.1. Rechtsgrundlage
Die Klägerin findet, es bestimme sich nach schweizerischem Recht, ob ein betrü-
gerisches oder widerrechtliches Verhalten im Sinne von Ziff. 3.9 VV vorliege (act.
1 S. 42; 48 S. 36 ff.). Die Beklagten widersprechen dieser Auffassung; Ziel der
Police sei es, die Haftpflicht der versicherten Personen aus der Tätigkeit als Or-
gane oder leitende Angestellte weltweit nach dem jeweils anwendbaren Landes-
recht zu versichern, was in Ziff. 23.1 der Police ausdrücklich festgehalten werde.
Somit müsse sich auch die Frage, ob diese Haftpflicht auf einer betrügerischen
- 28 -
oder vorsätzlichen widerrechtlichen Handlung beruhe, nach dem auf den relevan-
ten Sachverhalt anwendbaren Recht beurteilen (act. 9 S. 15 f.; act. 12 S. 41).
Wie eingangs erwähnt (oben Erw. 3.2) untersteht die Police schweizerischem
Recht. Die Ermittlung des Vertragsinhalts und die Vertragsauslegung hat folglich
den im Schweizer Recht entwickelten Regeln zu folgen. Wie in Ziff. 23.1 VV aus-
drücklich festgehalten, ist die Haftung der versicherten Personen jedoch nach
dem lokalen Recht zu beurteilen. Das bedeutet, dass der Versicherungsvertrag
selbst und damit die Frage, was mit einer bestimmten Klausel gemeint war bzw.
wie sie zu verstehen ist, nach schweizerischem Recht, die Handlungen der Or-
ganpersonen und deren Haftung hingegen (gegebenenfalls) nach ausländischem
Recht festzustellen und zu beurteilen sind. Hernach ist zu fragen, ob die konkrete
nach dem ausländischen Recht festgestellte Handlung unter die in der Police ent-
haltenen Begriffe subsumiert werden kann. Konkret ist somit im Rahmen der Ver-
tragsauslegung zu ermitteln, was nach der Police als "Fraud" oder "Intentional
Breach of Law" gilt; in einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen, ob die im mass-
geblichen Entscheid der kalifornischen Gerichte festgestellten Handlungen der in-
dividuell Beklagten unter den Begriff subsumiert werden können.
3.5.4.2. Grundlagen der Vertragsauslegung
Das Ziel der richterlichen Vertragsauslegung besteht in der Feststellung des
übereinstimmenden wirklichen Willens, den die Parteien ausdrücklich oder still-
schweigend erklärt haben (subjektive Auslegung). Lässt sich dieser übereinstim-
mende wirkliche Wille feststellen, so bestimmt sich der Vertragsinhalt danach.
Lässt sich der übereinstimmende wirkliche Wille der Parteien indes nicht mehr mit
Sicherheit feststellen, dann hat der Richter durch objektivierte Auslegung den Ver-
tragswillen zu ermitteln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei hat
der Richter das als Vertragswille anzusehen, was vernünftig und korrekt handeln-
de Parteien unter den gegebenen, auch persönlichen Umständen durch die Ver-
wendung der auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und
folglich gewollt haben würden. Massgebend ist hier also der objektive Sinn des
Erklärten, dessen Ermittlung eine Wertung erfordert: Das Gericht hat nach einem
sachgerechten Resultat zu suchen, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien
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eine unangemessene Lösung gewollt haben (BGE 131 III 611, BGE 132 III 632,
BGE 119 II 372 [betr. einen Versicherungsvertrag]; statt vieler GAUCH ET AL.,
Schweizerisches Obligationenrecht, AT, 9. Aufl., Zürich 2008. N 1200 f.). Dabei ist
jede einzelne Willenserklärung nach dem Vertrauensprinzip so auszulegen, wie
sie vom Empfänger in guten Treuen verstanden werden durfte und musste
(GAUCH ET AL., a.a.O., N 207 ff. und N 1226 m.w.H.). Diese allgemeinen Regeln
über die Vertragsauslegung gelten auch für die Auslegung von Versicherungsver-
tragsbestimmungen (vgl. BGE 115 II 264, 268; BSK-STOESSEL, Vorb. zu Art. 1-3
VVG N 22 ff.; KUHN, in: Koller [Hg.], Haftpflicht- und Versicherungsrechtstagung
2001, 11).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Das Gericht
orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der
dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen
muss. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem Sinngehalt des Wortes,
den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zulegt, entscheidende Bedeutung zu.
Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzunehmen, dass die Parteien ein von
ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemeinen Sprachgebrauch zur Zeit des
Vertragsabschlusses, somit im Sinne der damaligen Alltags- oder Umgangsspra-
che, verwendet haben (Urteil des Bundesgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober
2002, E. 2.2 ff.). Wurde ein Wort verwendet, dem ein juristisch-technischer Sinn
zukommt, ist zu vermuten, dass die Parteien dieses Wort entsprechend seinem
juristischen Sinn verstanden haben. Dies gilt allerdings nur, wenn der juristische
Sinn des Wortes eindeutig und allgemein – zumindest aber in Kreisen der beteilig-
ten Parteien – bekannt ist (GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, AT,
9. Aufl., Zürich 2008, N 1209 m.H.a. BGE 113 II 438 und BGE 131 III 612). Im
Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist auch das systematische Element
zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zusammenhang, in dem er
steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen. Auch wenn der Wortlaut für sich allein
nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den er-
gänzenden Mitteln der klare, entscheidende Vorrang zu: Immer dann, wenn die
übrigen Auslegungsmittel, insbesondere der Vertragszweck, nicht sicher einen
- 30 -
anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein Bewenden (Urteil des Bun-
desgerichts 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände mitzuberücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände – wie das nachträgliche Verhalten der Parteien
– lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den Vertrag seinerzeit gemeint bzw.
ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten. Das ergibt den wirklichen, nicht
den hypothetischen Parteiwillen und ist deshalb eine tatsächliche Feststellung
(BGE 107 II 417 E. 6; BGE 129 III 675 E. 2.3).
3.5.4.3. Konkretes Vorgehen
Die Behauptungs- und Beweislast für den Bestand und den Inhalt eines vom ob-
jektivierten Auslegungsergebnis abweichenden subjektiven Vertragswillens trägt
jene Partei, welche aus diesem Willen zu ihren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet
(GAUCH ET AL., a.a.O., N 1201a; BGE 121 III 123).
Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden, tatsächlichen
Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender, mutmasslicher Vertrags-
wille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt nämlich
die Klägerin oder tragen die Beklagten die Behauptungs- und Beweislast für einen
von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten tatsächlichen Konsens
und bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises beim Auslegungsergeb-
nis. Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt (Urteil des
Bundesgerichts 4A_683/2011 vom 6. März 2012, E. 5.1 f.).
3.5.4.4. "Prozessuale Wahrheit"
Die Klägerin legt in der Replik den für das US-Verfahren massgeblichen Sachver-
halt ergänzend dar (act. 48 S. 8 ff.); sie ist der Meinung, nicht die vom US-Gericht
ermittelte prozessuale, sondern die von ihr dargelegte wahre Sachlage sei für die
Beurteilung der Versicherungsdeckung zu beachten. Die Beklagten müssten sub-
- 31 -
stantiiert vortragen, inwiefern sich jeder der individuell Beklagten nach schweize-
rischer Rechtsauffassung absichtlich widerrechtlich verhalten habe. Es genüge
nicht, pauschal auf das ausländische Urteil zu verweisen, das nach anderer
Rechtsauffassung zur Haftung der versicherten Person geführt habe. Zwar beste-
he die Funktion von Ziff. 3.9 VV darin, den Beklagten eine Beweiserleichterung zu
gewähren, indem sie auf materiell rechtskräftige ausländische Urteile im Sinne ei-
ner widerlegbaren Vermutung der darin enthaltenen Tatsachen abstellen dürften.
Der Klägerin stehe aber der Beweis offen, dass sich die versicherten Personen
nicht absichtlich widerrechtlich verhalten haben bzw. dass die "prozessuale
Wahrheit" nicht mit der Wirklichkeit übereinstimme. Die individuell Beklagten hät-
ten keinen Schweizer Haftungstatbestand erfüllt, und auch in den amerikanischen
Urteilen sei kein Verhalten festgestellt worden, das nach schweizerischer Rechts-
auffassung absichtlich widerrechtlich wäre (act. 48 S. 46).
Die Beklagten halten dafür, dass angesichts der abschliessend beurteilten Hand-
lungen der individuell Beklagten für eine eigene Sachverhaltserstellung der Kläge-
rin gemäss Ziff. 3.9 VV kein Raum verbleibe. Die für die Beurteilung des Verhal-
tens der individuell Beklagten zuständigen Gerichte in den USA hätten rechtskräf-
tig festgestellt, dass diese Personen vorsätzlich, arglistig und betrügerisch gehan-
delt hätten. Zudem sei die von der Klägerin präsentierte eigene Wirklichkeit in vie-
len Punkten falsch und in sich widersprüchlich. Für die Bejahung des Deckungs-
ausschlusses müsse lediglich ein "judgment or other final adjudication" vorliegen, in
dem "any fraudulent act or omission or any intentional breach of law" einer versicherten
Person festgestellt wurde. Beides sei gegeben. Eine Überprüfung des Handelns
der individuell Beklagten durch das Handelsgericht habe nicht mehr stattzufinden
(act. 52 Rz. 13 f.; act. 54 Rz. 19 ff.).
Der klägerischen Ansicht kann nicht gefolgt werden. Zunächst ist festzuhalten,
dass bereits der Wortlaut von Ziff. 3.9 VV den Ausschluss an die Feststellungen
eines Betrugs oder einer Rechtsverletzung in einem Urteil oder anderen Endent-
scheid knüpft ("if there is a finding of such fraud or breach in a judgment or other final ad-
judication"). Dass dies nur gelten solle, wenn diese dem Urteil zugrundeliegenden
Feststellungen gegenüber der Versicherung nicht widerlegt werden, ist der Police
- 32 -
in keiner Weise zu entnehmen; es wäre mit dem Wortlaut der Bestimmung nicht
zu vereinbaren, wenn über das Vorliegen der Haftung der versicherten Personen
aus "fraud or breach" im Verfahren mit der Versicherung erneut vorfrageweise zu
entscheiden wäre.
Hinzu kommt, dass die individuell Beklagten von den kalifornischen Gerichten für
ein bestimmtes Verhalten haftbar erklärt und zu Schadenersatz resp. Strafscha-
denersatz verurteilt wurden. Entsprechend ist ihnen "loss" (nebst Schadenersatz
auch Anwaltskosten und Parteientschädigung) entstanden, für welchen sie wiede-
rum bei den Beklagten Deckung suchen. Es wäre widersinnig, wenn für die Frage
der Deckung von einem anderen Verhalten der individuell Beklagten auszugehen
wäre, als gerichtlich in Bezug auf die Haftung festgestellt.
Wie bereits ausgeführt, wird in der Haftpflichtversicherung gemeinhin zwischen
der Entschädigung begründeter Ansprüche und der Abwehr unbegründeter An-
sprüche unterschieden. Eine Befreiung von "unbegründeten Ansprüchen" ist in
diesem System nicht vorgesehen. Es wäre denn auch widersprüchlich, dem Ver-
sicherten im Haftpflichtversicherungsvertrag die Möglichkeit einzuräumen, im De-
ckungsprozess einen Befreiungsanspruch (einschliesslich des Ersatzes der An-
waltskosten und allfälliger Parteientschädigungen) geltend zu machen, dem ein –
nach Beurteilung des Gerichts im Haftungsprozess – "begründeter Anspruch" ei-
nes Dritten zugrunde liegen muss, und ihm zuzuerkennen, sich im selben De-
ckungsprozess in Bezug auf die Ausschlussgründe darauf zu berufen, der
Drittanspruch sei nach wahrem Sachverhalt oder richtiger Rechtsanwendung un-
begründet. Der vorliegend in Frage stehende Deckungsausschluss zielt u.a. da-
rauf ab, dass für bestimmte (unerwünschte) Verhaltensweisen, die Ansprüche von
Dritten begründen, kein Befreiungsanspruch bestehen soll. Um diesen Zweck zu
erreichen, muss der Deckungsausschluss aber auch am Verhalten, so wie es den
Drittanspruch begründet hat, gemessen werden. Ansonsten würde sich insofern
eine Lücke auftun, als im Deckungsprozess ein Befreiungsanspruch gestützt auf
einen Sachverhalt und eine rechtliche Beurteilung entstehen kann, die dem Haft-
pflichtigen aber nicht gleichzeitig auch entgegengehalten werden könnten. Auch
aus Sicht des Versicherten würde es nicht überzeugen, wenn ihm gegenüber im
- 33 -
Haftungsprozess ein Anspruch bejaht würde, und die Versicherung im Deckungs-
prozess einen anderen Sachverhalt oder eine andere Würdigung des anwendba-
ren Rechts vorbringen könnte, nach welchem der Drittanspruch ein unbegründe-
ter sei, und daher kein Befreiungsanspruch bestehe. In diesem Sinne haben sich
die Beklagten auch zur Befreiung verpflichtet, soweit die versicherte Person we-
gen einer Anspruchsstellung für das Begehen eines "Wrongful Act" rechtlich zur
Zahlung verpflichtet wird, ohne dass es darauf ankäme, ob die Versicherung das
als "Wrongful Act" einzustufende Verhalten für tatsächlich gegeben oder rechtlich
begründet erachtet (Ziff. 1.2 VV: "which the Insured Person becomes legally obligated
to pay on account of any Claim first made against the Insured Person, ..., for a Wrongful
Act committed, attempted, or allegedly committed or attempted by such Insured Person").
Wenn der Sachverhalt und die rechtliche Würdigung aber für die Frage der Be-
gründetheit des Drittanspruchs im Haftungs- und Deckungsprozess die gleichen
sein müssen, dann hat dies auch zu gelten, soweit diese für einen allfälligen, da-
ran anknüpfenden Haftungsausschluss entscheidend sind, der selbstredend auch
auf die Deckung von Abwehrkosten durchschlägt. Dass sich ein Haftungsaus-
schluss auch auf die Zugabe einer versicherten Person, absichtlich einen Rechts-
bruch begangen zu haben, stützen kann (vgl. act. 48 Rz. 117), vermag an den
dargestellten Überlegungen nichts zu ändern.
Grundlage für die Frage der Deckung kann deshalb nichts anderes sein, als das,
was die kalifornischen Gerichte beurteilt haben. Die Ausführungen der Klägerin zu
einem davon abweichenden Sachverhalt (vgl. act. 48 Rz. 116 ff.) bleiben unbe-
achtlich. Aus diesem Grunde erübrigt es sich überdies von vornherein, auf die von
den Beklagten eventualiter gestellten Verfahrensanträge auf Edition sämtlicher
Verfahrensakten des Haftungsprozesses (act. 52 S. 2 sowie Rz. 7 und 138.2;
act. 54 S. 2 sowie Rz. 16) einzugehen. Zu entscheiden ist nur, ob der von den ka-
lifornischen Gerichten festgestellte Sachverhalt und die als erfüllt betrachteten
Tatbestände des US-amerikanischen Rechts nach einer dem schweizerischen
Recht folgenden Auslegung des Vertrages unter die Begriffe "Fraud" und "Intentio-
nal Breach of Law" subsumiert werden können oder eben nicht.
3.5.4.5. Wirklicher Vertragswille und Individualabrede
- 34 -
Die Klägerin behauptet ausdrücklich keinen übereinstimmenden wirklichen Willen
mit Bezug auf das Verständnis von Ziff. 3.9 VV (act. 1 Rz. 126 f.; vgl. auch act. 48
Rz. 250 und 320). Sie macht jedoch geltend, sie und die Beklagten hätten die
Standardbedingungen der D&O-Police durch individuelle Endorsements ergänzt
bzw. abgeändert, wobei Endorsement 2 ausdrücklich als "Enhancement" und da-
mit als Verbesserung/Erweiterung der Versicherungsdeckung deklariert worden
sei (act. 1 S. 45). In der Replik hält sie sodann fest, die Bestimmung sei nicht indi-
viduell vereinbart worden. Vertreten durch ihren Versicherungsbroker M._ &
Co. AG habe sie lediglich zwischen einigen vorformulierten Varianten auswählen
können; auch nach Darstellung der Beklagten handle es sich um einen "üblichen"
Ausschluss, mithin also um eine von verschiedenen auf dem Markt erhältlichen
Standardklauseln (act. 48 Rz. 104 f.).
Die Beklagten halten demgegenüber dafür, die Parteien hätten eine spezifische
Anpassung von Ziff. 3.9 ausgehandelt (act. 9 Rz. 22 f., Rz. 39; act. 12 Rz. 28). Sie
sind auch der Ansicht, es liege ein übereinstimmender wirklicher Wille der Partei-
en tatsächlich vor, der unmissverständlich durch den Wortlaut der Police wieder-
gegeben werde (act. 12 Rz. 7 und Rz. 31; act. 52 Rz. 81 ff.; act. 54 Rz. 181 f.).
Die Parteien sind sich einig, dass das Vertragsverhältnis einschliesslich der oben
wiedergegebenen Ziffer 3.9. VV zustande gekommen ist; streitig ist hingegen, ob
bei der (objektivierten) Auslegung dieser Bestimmung der Grundsatz "in dubio
contra stipulatorem" zu beachten sei.
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Re-
geln auszulegen wie individuell verfasste Vertragsklauseln. So erfolgt denn auch
bei den allgemeinen Versicherungsbedingungen die Ermittlung des mutmassli-
chen Parteiwillens nach dem Vertrauensgrundsatz. Schliesslich und subsidiär
müssen mehrdeutige Klauseln nach der Unklarheitsregel gegen den Versicherer
als deren Verfasser ausgelegt werden (BGE 122 III 118 E. 2.a mit Hinweis). Zu
beachten ist dabei auch Art. 33 VVG, wonach der Versicherer für alle Ereignisse
haftet, welche die Merkmale der Gefahr, gegen deren Folgen Versicherung ge-
nommen wurde, an sich tragen, es sei denn, dass der Vertrag einzelne Ereignisse
in bestimmter, unzweideutiger Fassung von der Versicherung ausschliesst.
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Vorliegend ist demnach nur dann von Bedeutung, ob die Parteien Ziffer 3.9 indivi-
duell ausgehandelt oder aus verschiedenen vorformulierten Klauseln ausgewählt
haben, wenn die Auslegung nicht zu einem eindeutigen Ergebnis führt.
3.5.4.6. "any fraudulent act or omission or any intentional breach of law"
Der Vertrag ist in Englisch abgefasst. Für seine Auslegung in der Gerichtssprache
Deutsch (Art. 48 KV und Art. 129 ZPO) ist die Bedeutung des Wortlautes mass-
geblich. In deutscher Übersetzung lautet der Titel von Ziff. 3.9 VV ("Fraud / Intenti-
onal Breach of Law / Personal Profit") etwa "Betrug / absichtliche oder vorsätzliche
Rechtsverletzung oder widerrechtliche Handlung / persönlicher Profit oder Gewinn
oder Nutzen". Der Text von Ziff. 3.9 lit. a ("any fraudulent act or omission or any inten-
tional breach of law") kann als "eine betrügerische Handlung oder Unterlassung
oder eine vorsätzliche Rechtsverletzung" ins Deutsche übertragen werden.
Zunächst kann gefragt werden, was unter "betrügerisch" zu verstehen ist. Hierbei
kommt in erster Linie ein Verhalten in Betracht, welches den Straftatbestand von
Art. 146 StGB des schweizerischen Rechts erfüllt. Bestraft wird danach, wer in
der Absicht, sich oder einen andern unrechtmässig zu bereichern, jemanden
durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen arglistig irreführt oder
ihn in einem Irrtum arglistig bestärkt und so den Irrenden zu einem Verhalten be-
stimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schädigt. Ein
Betrug im schweizerischen Rechtssinn setzt dieses genau bestimmte und im Üb-
rigen durch die strafrechtliche Lehre und Praxis eingegrenzte Verhalten voraus.
Es erscheint allerdings auch möglich, "fraudulent" in einem weiteren Sinne zu ver-
stehen, wonach nicht die strafrechtlichen Tatbestandsmerkmale von Art. 146
StGB erfüllt sein müssen, sondern auch ein Verhalten darunter fällt, das diesen
unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten nahekommt, beispielsweise ein besonde-
res täuschendes Verhalten, oder ein Verhalten, das einen vergleichbaren Tatbe-
stand nach ausländischem Recht erfüllt bzw. vom erkennenden lokalen Gericht
als betrügerisch eingestuft wurde. Dies muss hier allerdings nicht abschliessend
entschieden werden, da die zweite Alternative bedeutend weiter gefasst ist.
- 36 -
In dieser zweiten Alternative von Ziff. 3.9 lit. a (i) VV geht es um jedwede vorsätz-
lich begangene Rechtsverletzung ("any intentional breach of law"). Hier stellt sich
nun die Frage, ob es dabei lediglich auf eine Verletzung von schweizerischem
Recht ankommt oder ob (auch) die Verletzung des jeweils für die Haftungsfrage
anwendbaren lokalen Rechts gemeint ist.
Der Begriff allein bestimmt die Rechtsordnung, um deren Verletzung es geht,
nicht näher. Damit umfasst er grundsätzlich auch das im Haftungsprozess zur
Anwendung kommende Recht. Allerdings darf dieser offenen Formulierung nicht
zu viel Gewicht beigemessen werden, ist doch auch klar, dass mit der Rechtsver-
letzung nicht eine beliebige Jurisdiktion, die mit dem konkreten Fall nichts zu tun
hat, gemeint sein kann. Der Begriff ist vielmehr durch weitere Auslegung einzu-
grenzen, und es fragt sich, ob diese Eingrenzung darin besteht, dass nur die Ver-
letzung von schweizerischem Recht darunter fällt, oder ob auch das jeweils im
Haftungsprozess anzuwendende Recht massgebend ist.
Dazu ist der Blick vorerst auf den Wortlaut der gesamten Bestimmung und deren
Systematik zu richten. Es ist nämlich vorgesehen, dass die fragliche Rechtsver-
letzung relevant wird, sofern eine solche in einem Urteil (oder einem anderem
Endentscheid) festgestellt bzw. auf eine solche erkannt wurde (Ziff. 3.9 VV: "any
intentional breach of law [...] (i) if there is a finding of such [...] breach in a judgment or oth-
er final adjudication."; Hervorhebungen hinzugefügt). "Such [...] breach" bezieht sich ein-
deutig auf den in der Aufzählung (lit. a) erwähnten "breach of law". Beim "judge-
ment", das eine solche Rechtsverletzung feststellt, kann es sich vernünftigerweise
nur um dasjenige des lokalen Haftungsprozesses handeln, und dessen Erkennt-
nis kann sich nur auf das angewendete Recht beziehen, wobei es sich dabei re-
gelmässig um das lokale handeln wird. Dies spricht klar dafür, dass es sich bei
der fraglichen Rechtsverletzung (zumindest auch) um eine Verletzung des Rechts
handelt, das vom über die Haftungsfrage entscheidenden Gericht zur Anwendung
gebracht wird.
Dem steht auch Ziff. 23.1 VV nicht entgegen, der festhält, dass sich die Police –
im Unterschied zu der sich nach dem jeweils lokal anwendbarem Recht richten-
- 37 -
den Haftungsfrage – nach schweizerischem Recht richtet (siehe oben Erw. 3.2.).
Auch in einem nach schweizerischem Recht zustande gekommenen und nur die-
sem unterstehenden Vertrag kann eine Rechtsfolge ohne Weiteres an eine Ver-
letzung von ausländischem Recht geknüpft werden. Wird überdies die Rechtsfol-
ge davon abhängig gemacht, dass die Rechtsverletzung durch ein ausländisches
Gerichtsurteil festgestellt wurde, kann überdies die Deckungsfrage entschieden
werden, ohne selber ausländisches Recht zur Anwendung zu bringen. Es ist le-
diglich zu prüfen, ob (nach schweizerischem Verständnis) eine solche Rechtsver-
letzung festgestellt wurde. Der im Vertrag verwendete Begriff der Rechtsverlet-
zung muss m.a.W. nach schweizerischer Rechtsauffassung nicht unbedingt nur
eine Verletzung von schweizerischem Recht bedeuten. Ob dabei die einleitende
Konjunktion von Ziff. 23.1 VV "notwithstandig that" mit "obwohl" oder beispielsweise
"ungeachtet dessen" übersetzt wird, ändert am Ausgeführten nichts (vgl. act. 48
Rz. 82 ff.; act. 52 Rz. 100 f.; act. 54 Rz. 175 ff.).
In systematischer Hinsicht bringt die Klägerin zudem vor, die beklagtische Auffas-
sung, der "intentional breach of law" bezöge sich auf eine Verletzung US-
amerikanischem Rechts, bringe einen unauflösbaren Widerspruch zwischen
Ziff. 2.10 und Ziff. 3.9 VV mit sich. Einerseits könnten amerikanische ''punitive da-
mages" im Haftungsprozess überhaupt nur zugesprochen werden, wenn vorsätz-
lich gehandelt worden sei und gleichzeitig besondere subjektive Tatbestands-
merkmale betreffend die Motivationslage erfüllt seien. Andererseits gehörten sol-
che "punitive damages" aber ausdrücklich nach Ziff. 2.10 VV zu den gedeckten
Schäden. Dies ergebe aber keinen Sinn, wenn Ziff. 3.9 VV so zu verstehen sei,
dass ohnehin jede nach amerikanischem Recht festgestellte, vorsätzliche Rechts-
verletzung von der Deckung ausgeschlossen sei (act. 48 Rz. 76 f.). Dies vermag
– worauf auch die Beklagten hinweisen (act. 52 Rz. 98 ff.; act. 54 Rz. 168-173) –
nicht zu überzeugen. Das Aufführen von "punitive damages" unter den möglichen
Schadenspositionen würde in Anbetracht der weltweit gültigen Police – selbst bei
Zutreffen der klägerischen Vorbringen zu den Voraussetzungen nach US-
amerikanischem Recht – erst dann seinen allfälligen Anwendungsbereich einbüs-
sen, wenn auch nach anderen Rechtsordnungen das Anordnen von "punitive da-
- 38 -
mages" ohne vorsätzliches Handeln nicht in Betracht käme, wozu von der Klägerin
nichts ausgeführt wurde. Zudem erscheint es auch angesichts der von der Be-
klagten 2 angeführten Fundstellen (act. 54 Rz. 172 i.V.m. act. 55/5-7) als ohne
Weiteres ausgewiesen, dass ebenfalls in bestimmten Gliedstaaten der USA "puni-
tive damages" für nichtvorsätzliches Verhalten ausgesprochen werden können. Die-
se differenzierten Vorbringen wurden von der Klägerin überdies anlässlich der
Hauptverhandlung zwar mit dem (erneuten) pauschalen Hinweis, das Ausspre-
chen von "punitive damages" setze nach "amerikanischem Recht" bewusstes, ab-
sichtliches und verwerfliches Verhalten voraus, in Abrede gestellt, jedoch wurden
sie nicht substantiiert bestritten (Prot. S. 35 f.). Auch insoweit verbleibt dem Ersatz
von "punitive damages" ein gewisser Anwendungsbereich und die Klägerin kann
nichts aus dem geltend gemachten Widerspruch zwischen den Ziff. 2.10 und
Ziff. 3.9 VV für sich ableiten.
Das durch den Wortlaut und die Systematik gewonnene Auslegungsergebnis wird
auch durch Überlegungen zum Sinn und Zweck von Ziff. 3.9 VV bestätigt. De-
ckungsausschlüsse sind ein Instrument zur Risikobegrenzung. Verhaltensbezo-
gene Ausschlüsse sollen die Haftung des Versicherers insofern beschränken, als
durch bestimmte Verhaltensweisen des Versicherungsnehmers herbeigeführte
Versicherungsfälle von der Deckung ausgeschlossen sind (MONN, Von ausge-
schlossenen Verhaltensweisen im Privatversicherungsrecht, HAVE 2008, 93 ff.).
Bei der Veranlassung eines Urteilsspruches wegen vorsätzlicher Begehung einer
Rechtsverletzung handelt es sich um einen solchen verhaltensbezogenen De-
ckungsausschluss. Die versicherte Grundgefahr der Haftpflichtversicherung be-
steht in der anspruchsbegründenden Handlung oder Unterlassung. Die Folgege-
fahren bilden (für den Rechtschutzanspruch) die Anspruchstellung durch einen
Dritten, die den Bedarf nach Rechtsschutz auslöst, und (für den Befreiungsan-
spruch) die Feststellung der Haftung des Versicherten, die ihn zur Leistung von
Schadenersatz an den Anspruchsteller verpflichtet (vgl. FUHRER, a.a.O., S. 462).
Beide massgebenden Gefahren setzen an dem Recht an, das im Einzelnen auf
den Drittanspruch anwendbar ist. Beispielsweise wird der anspruchserhebende
Dritte das Verhalten des Versicherten nicht an Bestimmungen einer Rechtsord-
nung messen, die im Einzelfall nicht zur Anwendung kommen, und auch eine
- 39 -
Verpflichtung zur Leistung von Schadenersatz wird sich nicht darauf stützen. Soll
nun der Deckungsausschluss seine Funktion der Risikobegrenzung wirksam erfül-
len, dann wird auch er an den Gefahrenmomenten, d.h. auch an der (lo-
kal)rechtlichen Beurteilung des Verhaltens des Versicherten, anknüpfen. Andern-
falls stünde einer vorsätzlichen Verletzung des jeweils anwendbaren (lokalen)
Rechts, die zu Aufwendungen führt, keine entsprechende versicherungsvertragli-
che Sanktionierung gegenüber, solange die Rechtsverletzung nicht auch einen
Haftungstatbestand nach schweizerischem Recht erfüllt. Letzteres ist aber wiede-
rum für die Verwirklichung der Gefahr bzw. die Verpflichtung zur Leistung von
Schadenersatz vor Ort unbeachtlich. Auch wenn es nicht ausgeschlossen ist, eine
Regelung zu vereinbaren, die lediglich auf die (hypothetische) Verletzung von
schweizerischem Recht abstellt, erscheint sie doch als wenig zweckmässig. Viel-
mehr ist für die Beurteilung, ob eine deckungsausschliessende Rechtsverletzung
vorliegt, die im Haftungsprozess angewendete Rechtsordnung massgeblich. Vor
demselben Hintergrund ist es im Übrigen auch geboten, auf den vom lokalen Ge-
richt im Haftungsprozess festgestellten Sachverhalt und dessen rechtliche Würdi-
gung abzustellen (siehe dazu bereits oben Erw. 3.5.4.4.).
Im Weiteren kann die Klägerin aus ihrem – bestrittenen – Vorbringen, Ziff. 3.9 VV
ersetze vorliegend das dispositive Recht aus Art. 14 Abs. 1 VVG (act. 48
Rz. 92 ff.; act. 52 Rz. 147.5; act. 54 Rz. 184 ff. i.V.m. act. 12 Rz. 119 ff.), in die-
sem Zusammenhang nichts für sich ableiten. So oder anders ist Ziff. 3.9 VV zur
Anwendung zu bringen und der dem Begriff der Rechtsverletzung beizumessende
Bedeutungsgehalt wäre nicht einschränkender zu beurteilen, sollte mit der fragli-
chen Regelung das dispositive Recht ersetzt worden sein. Dies erscheint aller-
dings ohnehin als eher zweifelhaft, da es sich bei einer vorsätzlichen Herbeifüh-
rung des befürchteten Ereignisses nicht unbedingt auch um eine vorsätzliche
Rechtsverletzung handeln muss. Es wäre aber nur mit besonderen Anhaltspunk-
ten davon auszugehen, die Beklagten hätten in Abweichung vom dispositiven
Recht eine Deckung zusichern wollen für Fälle, in denen das befürchtete Ereignis
vorsätzlich herbeigeführt wird, aber allenfalls keine Rechtsverletzung darstellt.
Darüber hinaus wurde in Ziff. 23.2 VV Art. 14 Abs. 2 VVG ausdrücklich wegbe-
dungen (vgl. ferner auch Endorsement No. 4 Ziff. 23.4-6 VV, act. 3/4 S. 26), wäh-
- 40 -
rend eine entsprechende Regelung in Bezug auf Art. 14 Abs. 1 VVG fehlt. Folgte
man der klägerischen Ansicht, könnte ein Versicherter eine vorsätzliche Verlet-
zung ausländischen Rechts begehen, deren Kostenfolgen dann von der Haft-
pflichtversicherung zu übernehmen wären, solange im fraglichen Verhalten nicht
auch in der Schweiz eine Rechtsverletzung zu sehen wäre. Gerade die Meinung,
Ziff. 3.9 VV habe einen Ersatz von Art. 14 Abs. 1 VVG darstellen sollen, liesse es
zumindest als naheliegender erscheinen, dass es sich bei "intentional breach of law"
um eine vorsätzliche Verletzung (auch) vom konkret in der Haftungsfrage an-
wendbaren Recht handelt. Denn in Letzterer liegt das befürchtete Ereignis, das
vorsätzlich herbeigeführt würde, und nicht in einer allfälligen Verletzung schweize-
rischen Rechts.
Der ferner vorgebrachte Schluss der Beklagten 2, der Begriff des "intentional
breach of law" müsse mit Blick auf die in Ziff. 2.22 VV vorgesehene Definition des
"Wrongful Act" auch jede haftungsbegründende vorsätzliche Falschinformation
und Irreführung ("misstatement, misleading statement") oder jede haftungsbegründen-
de vorsätzliche Pflichtwidrigkeit "breach of duty" erfassen (act. 54 Rz. 193.3-4), ist
nicht zwingend. Um solches zu erreichen, hätte man auch direkt die vorsätzliche
Begehung eines "Wrongful Act" von der Deckung ausnehmen können. Dies hat
man aber nur für vorsätzliche Rechtsverletzungen angeordnet. Damit ist noch
nichts darüber gesagt, inwieweit sich diese Begriffe überschneiden, auch wenn
aus Wertungsgesichtspunkten eine weitreichende Überschneidung durchaus na-
heliegen sollte. Gerade wenn mangels Wegbedingung auch noch Art. 14 Abs. 1
VVG gilt, wovon die Beklagten ausgehen (act. 52 Rz. 147.5; act. 54 Rz. 184 ff.
i.V.m. act. 12 Rz. 119 ff.) und was – wie oben dargelegt – auch anzunehmen ist,
könnte dieser in Fällen der vorsätzlichen Begehung eines "Wrongful Act" eingrei-
fen, der nicht gleichzeitig auch als Rechtsverletzung gewertet würde.
Betrachtet man zudem das Zustandekommen von Ziff. 3.9 VV, ist unstreitig, dass
zunächst eine andere Version dieser Bestimmung im Vertrag vorgesehen war.
Nach dieser wären Ansprüche von der Deckung ausgenommen worden:
based upon, arising from, or in consequence of:
- 41 -
a) any fraudulent act or omission or any intentional breach of law by such Insured
Person. However, the Company shall advance on a current basis Defense Costs on
account of such Claim until there is a finding of such fraud or breach in (i) a judgment
or (ii) any judicial administrative or alternative dispute resolution proceeding or (iii) any
settlement or if such Insured Person admits such fraud or breach; or b) [...]
Diese Formulierung sei dann durch die geltende Version ersetzt worden, wobei es
sich gemäss Endorsement No. 2 um "Combined Enhancements" gehandelt habe.
Daraus schliesst die Klägerin, es sei damit eine Verbesserung bzw. Erweiterung
der Versicherungsdeckung gegenüber der ursprünglichen Version bezweckt wor-
den (act. 1 Rz. 138 ff.; act. 9 Rz. 144, act. 12 Rz. 105 f.; act. 48 Rz. 104 ff.; act. 52
Rz. 147.9 und act. 54 Rz. 198 ff.).
Ungeachtet der damit erreichten Änderungen in Bezug auf eine allfällige Bevor-
schussung und des Knüpfens des Ausschlusses an das Vorliegen eines endgülti-
gen Entscheids oder Endentscheides (siehe zu dieser Kontroverse unten
Erw. 3.5.6.), hat der Begriff des "intentional breach of law" keine ersichtlichen Ände-
rungen erfahren. Auch hier wird der zunächst genannte Terminus Rechtsverlet-
zung wieder aufgenommen und zwar im zweiten Satz betreffend Bevorschussung
("until there is a finding of such [...] breach"). Es tritt allerdings auch in dieser Formu-
lierung klar zutage, dass der Rechtsverstoss ein vom im Haftungsprozess zustän-
digen Gericht bzw. einer zuständigen Behörde nach dem anwendbaren Recht
festgestellter sein muss, wird doch auch bereits das Enden einer allfälligen Vor-
schusspflicht daran geknüpft. In der dann vereinbarten Version von Ziff. 3.9 VV
wird dieser Umstand sogar zum generellen Tatbestandsmerkmal eines De-
ckungsausschlusses erhoben, indem der einleitend unter lit. a aufgeführte Tatbe-
stand ("any intentional breach of law") in Form eines Konditionalsatzes spezifiziert
wird ("if there is a finding of such [...] breach in a judgment or other final adjudication").
Nach den angestellten Überlegungen kann festgehalten werden, dass sich die in
Ziff. 3.9 VV genannte Rechtsverletzung auf diejenige Rechtsordnung bezieht, die
für die Haftungsfrage ausschlaggebend ist und die vom Gericht im Haftungspro-
zess angewendet wurde. Stellt dieses Gericht eine (vorsätzliche) Verletzung des
anwendbaren Rechts in einem die Anforderung erfüllenden Urteil oder Endent-
- 42 -
scheid fest, ist der Deckungsausschluss erfüllt. Die (objektivierte) Auslegung
kommt damit auch zu einem eindeutigen Ergebnis. Für eine allfällige Anwendung
der Unklarheitsregel bzw. Art. 33 VVG verbleibt von vornherein kein Raum (siehe
dazu auch oben Erw. 3.5.4.5.) und es ist nicht abzuklären, inwiefern es sich bei
Ziff. 3.9 VV um eine individuell ausgehandelte Vertragsbestimmung handelt. Al-
lerdings ist anzumerken, dass der Klägerin in jedem Falle der Umstand anzurech-
nen wäre, dass sie den Vertrag, inkl. Endorsements, unbestrittenermassen über
einen Broker (M._ Consulting Inc.) abgeschlossen hat, dessen Auftreten und
Fachwissen ihr zuzurechnen wäre. Dies wäre auch bei der Abklärung eines über-
einstimmenden wirklichen Willens zu beachten, den die Klägerin allerdings gera-
de nicht vorbringt (act. 1 Rz. 126 f.; vgl. auch act. 48 Rz. 250 und 320). Die ent-
sprechenden Behauptungen der Beklagten (act. 12 Rz. 7; act. 52 Rz. 81 ff.;
act. 54 Rz. 181 f.) wirken sich im Ergebnis nicht aus, da sie sich mit dem Ausle-
gungsergebnis decken.
Schliesslich ist noch zu klären, wie der im VV verwendete Begriff "intentional" nach
schweizerischem Rechtsverständnis auszulegen ist, um beurteilen zu können, ob
die Feststellungen des Gerichtes im Haftungsprozess darunter zu subsumieren
sind.
Die Klägerin findet, eine Deckung sei nur ausgeschlossen, wenn die versicherte
Person die Rechtsverletzung direkt gewollt und mit dem Bewusstsein gehandelt
habe, dass sie die Rechtsverletzung mit ihrem Verhalten herbeiführen werde
(act. 48 Rz. 96 ff.); entsprechend hält sie einen Deckungsausschluss nur für ge-
geben, wenn die individuell Beklagten mit der Absicht gehandelt hätten, eine
Schutznorm zu verletzen und I._ einen Schaden zuzufügen (act. 48 Rz. 103).
Die Beklagten halten dafür, mit der gewählten Formulierung sei der Eventualvor-
satz nicht ausgeschlossen worden (act. 52 Rz. 147.3 ff.; act. 54 Rz. 187 ff.)
"Intentional" bedeutet nach seinem allgemeinen Wortsinn sowohl "absichtlich" als
auch "bewusst" oder "vorsätzlich" (nach <http://dict.leo.org/ende/?search=
intentional&cboSprachen=ende>, besucht am 23. November 2015). Hingegen er-
scheint die blosse Inkaufnahme durch diesen Terminus nicht mehr als gedeckt.
- 43 -
Bezieht man den juristisch-fachlichen Sinngehalt mit ein, ist festzustellen, dass
zwar der Vorsatzbegriff des allgemeinen Zivilrechts den Eventualvorsatz beinhal-
tet, jedoch – ausgehend von dem in der Spezialbestimmung Art. 14 Abs. 1 VVG
vorgesehenen Begriff der Absicht – im Bereich der versicherungsrechtlichen Aus-
schlusstatbestände unter Vorsatz sowohl Absicht als auch der direkte Vorsatz,
nicht hingegen der Eventualvorsatz zu verstehen ist, soweit es die Police nicht
anders bestimmt (zum Ganzen HALLER, a.a.O., N 597 m.w.H.). Direkter Vorsatz
bedeutet wiederum, dass sich der Handelnde des durch seine Handlung ausge-
lösten möglichen Kausalablaufes bewusst ist und den Handlungserfolg will. In der
Haftpflichtversicherung muss sich zudem die Absicht bloss auf die Zufügung ei-
nes Drittschadens, nicht auch auf die Begründung eines Haftpflichtanspruches er-
strecken (vgl. BSK VVG-HÖNGER/SÜSSKIND, Art. 14 N 14). Auch wenn sich ge-
mäss Ziff. 3.9 VV der Vorsatz auf die Rechtsverletzung bezieht, kann dies nicht
bedeuten, dass Unkenntnis des anwendbaren Rechts den Handelnden schützen
würde. Alles andere würde einer Prämierung der Rechtsblindheit gleichkommen
und wäre vor dem Hintergrund von Art. 19 Abs. 2 OR auch als unzulässig einzu-
stufen (vgl. HALLER, a.a.O., N 600). Mithin ist – zusammenfassend – nach dem
mutmasslichen Willen der Parteien für den Ausschluss Absicht oder direkter Vor-
satz zu verlangen, wobei sich das Wissen und Wollen auf den ausgelösten mögli-
chen Kausalablauf und den Handlungserfolg beziehen muss.
Soweit die Beklagten eine davon abweichende wirkliche Willensübereinkunft der
Parteien zu behaupten suchen (act. 12 Rz. 7; act. 52 Rz. 81 ff.; act. 54
Rz. 181 f.), erübrigen sich Weiterungen, da der Einschluss eines allfälligen Even-
tualvorsatzes für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens nicht massgeblich ist.
3.5.5. Feststellungen der kalifornischen Gerichte
Die (zivilrechtliche) Verurteilung der individuell Beklagten durch den Superior
Court erfolgte wegen vorsätzlicher Verleitung eines Dritten zum Vertragsbruch
("intentional interference with contract"/"intentional interference with the L._
Contract") und vorsätzlicher Störung einer künftigen wirtschaftlichen Zusammen-
arbeit ("intentional interference with prospective economic relationship"). Das Urteil
gründete auf verschiedenen tatsächlichen und rechtlichen Feststellungen der Ju-
- 44 -
ry. Insbesondere ging diese davon aus, dass die individuell Beklagten vorsätzlich
störend in den Lizenzvertrag zwischen K._ und I._ betreffend den Wirk-
stoff L._ und in die Abwicklung des künftigen wirtschaftlichen Verhältnisses
zwischen I._ und K._ eingegriffen haben. Dabei wurde für die vorsätz-
lich störenden Eingriffe unter anderem vorausgesetzt, dass den individuell Be-
klagten der Bestand eines Vertrages zwischen I._ und K._ bzw. eines
wirtschaftlichen Verhältnisses zwischen diesen beiden bekannt war und sie die
Absicht verfolgten, die Erfüllung des Vertrages bzw. das wirtschaftliche Verhältnis
zu stören. Ebenso wurde festgehalten, dass sie bei ihren vorsätzlichen, störenden
Eingriffen mit Böswilligkeit, Nötigung oder betrügerisch ("with malice, oppression or
fraud") und darüber hinaus arglistig ("with trickery and deceit") gehandelt haben. Zu-
dem wurde bejaht, dass der individuell Beklagte E._ den amerikanischen
Tatbestand des Vertrauensbruchs ("Breach of Confidence") erfüllt hat (act. 9 Rz. 21,
48, 57 ff.; act. 12 Rz. 40, 78.2 f.; act. 48 Rz. 154, 182, 185 f., 281, 304; act. 52
Rz. 44-51 und act. 54 Rz. 28-33; vgl. act. 3/11).
Dieser Urteilsspruch wurde daraufhin angefochten und vom Court of Appeal voll-
umfänglich bestätigt. Letzterer hielt insbesondere fest, dass die "Tortious Interfe-
rence with the License Agreement" die folgenden Tatbestandsmerkmale voraussetze:
das Vorliegen eines gültigen Vertrags zwischen I._ und K._; Kenntnis
der individuell Beklagten vom Vertrag; absichtliche Handlungen der individuell
Beklagten, um eine Vertragsverletzung oder Störung des Vertragsverhältnisses
herbeizuführen; eine tatsächliche Verletzung oder Störung des Vertrags und ei-
nen Schaden bei I._. Namentlich haben die individuell Beklagten laut Ausfüh-
rungen im Urteil als (faktische) Organe der Klägerin darauf hingewirkt, K._
durch die Klägerin zu übernehmen, um nach der Übernahme die Entwicklung von
L._ zu stoppen und die vertragliche Vereinbarung zwischen K._ und
I._ betreffend L._ aufzulösen. Ziel war es, den O._-Marktanteil der
Klägerin zu schützen, indem die nötigen Testreihen zur Zulassung von L._ in
Nordamerika und Europa eingestellt wurden. Darüber hinaus stellte auch der
Court of Appeal klar, dass die subjektiven Voraussetzungen erfüllt sind, die nach
kalifornischem Recht die Zusprechung von Strafschadenersatz rechtfertigen.
Böswilligkeit besteht danach in einem Verhalten, mit dem der Handelnde beab-
- 45 -
sichtigt, dem Anspruchsteller Schaden zuzufügen, oder in einem verwerflichen
Verhalten, mit dem der Handelnde die Rechte oder die Sicherheit anderer ab-
sichtlich und bewusst missachtet. Nötigung ist ein verwerfliches Verhalten, das
eine Person grausamer und ungerechter Härte aussetzt unter bewusster Missach-
tung ihrer Rechte. Unter Betrug schliesslich ist eine bewusste Falschdarstellung,
Täuschung oder Verschleierung einer erheblichen Tatsache zu verstehen, die
dem Handelnden bekannt ist, mit der Absicht, eine Person ihrer Rechte zu berau-
ben oder in anderer Weise zu schädigen. Gemäss Urteil lagen dem Superior
Court genügend Beweise dafür vor, dass die Klägerin und ihre Gesellschaften
K._ übernommen und dafür sogar eine Marktprämie bezahlt haben, weil sie
glaubten, L._ würde zugelassen und eine Bedrohung für das eigene Produkt
O._ darstellen. Die Jury habe dabei auch vernünftigerweise zum Ergebnis
gelangen können, dass die individuell Beklagten – aufgrund ihrer führenden Stel-
lungen bei der Klägerin, ihrer persönlichen Befassung mit der K._-
Übernahme und ihrer Kommunikation mit I._ über das Potenzial einer zu-
künftigen Entwicklung von L._ nach der Übernahme – die Taktiken der Klä-
gerin zur Ausschaltung von L._ als drohenden Konkurrenten für O._
aufgestellt ("formulated") und orchestriert haben. Ebenso habe die Jury davon
ausgehen können, dass die individuell Beklagten betrügerisches Verhalten einge-
setzt haben, indem sie entweder an Machenschaften vor Vertragsschluss beteiligt
gewesen sind, die darauf abzielten, I._ über ihre Absicht, L._ nach der
Akquisition nicht weiterzuentwickeln, zu täuschen, oder an Machenschaften nach
Vertragsschluss, die darauf abzielten, die wahren Gründe für die Einstellung der
Weiterentwicklung von L._ zu verschleiern, und falsche Gründe angaben, um
einerseits ihr eigenes Fehlverhalten zu verschleiern und andererseits I._ da-
zu zu nötigen, Forderungen gegenüber der Klägerin fallen zu lassen. Schliesslich
wurde festgestellt, dass das Verhalten der individuell Beklagten verwerflich war,
da durch die Verhinderung der Weiterentwicklung von L._ nicht nur ein kom-
petitives und in absehbarer Zeit profitables Wirtschaftsprojekt sabotiert, sondern
zudem verhindert wurde, dass ein Medikament auf den Markt gelangt, das das
Potential gehabt hätte, das Leiden von Patienten mit lebensbedrohlichen und
- 46 -
lähmenden Krankheiten zu lindern (act. 48 Rz. 49 und 52-69, act. 52 Rz. 52-60;
act. 54 Rz. 20-27; vgl. auch act. 49/20).
Nachdem der Supreme Court auf eine gegen den Entscheid des Court of Appeal
geführte Beschwerde nicht eintrat, wurde dieser Entscheid rechtskräftig (act. 48
Rz. 50; act. 52 Rz. 60; act. 54 Rz. 27).
3.5.6. Subsumtion unter den Deckungsausschluss
Zunächst unterliegt keinem Zweifel, dass die im Haftungsprozess befassten kali-
fornischen Gerichte darauf erkannten, die individuell Beklagten hätten gegen das
anwendbare US-amerikanische bzw. kalifornische Recht verstossen. Dagegen
bringt auch die Klägerin nichts vor. Vielmehr anerkennt sie, dass es sich bei der
"intentional interference with contract" bzw. der "tortious interference with the License Ag-
reement" und der "intentional interference with prospective economic relationship" um
ausservertragliche Haftungstatbestände handelt (act. 9 Rz. 52 ff.; act. 12
Rz. 78.1; act. 48 Rz. 51 f., 184 und 304). Dass keine vertragliche Haftung anzu-
nehmen ist, ergibt sich im Übrigen auch bereits aus dem Umstand, dass in den
Gerichtsverfahren von keinem zwischen der Klägerin oder den individuell Beklag-
ten einerseits und I._ andererseits bestehenden Vertragsverhältnis ausge-
gangen wurde, auf welches sich eine vertragliche Haftung hätte stützen können
(act. 9 Rz. 48; act. 12 Rz. 78.1; act. 48 Rz. 44, 52, 182 und 304). Weiter hat als
ausgewiesen zu gelten, dass die genannten Rechtsverletzungen vorsätzlich im
Sinne von Ziff. 3.9 VV begangen wurden. Nicht nur stellten die zuständigen Ge-
richte eine "intentional interference" des Lizenzvertrages und der wirtschaftlichen
Beziehung zwischen K._ und I._ fest – da die Vertragssprache des VV
ebenfalls Englisch ist, stimmen sogar die durch den VV und das Gericht verwen-
deten Begriffe "intentional" überein, was allerdings nicht ausschlaggebend ist –;
sie führten auch aus, dass sie davon ausgingen, die individuell Beklagten hätten
in der Absicht gehandelt, die Erfüllung des Vertrages bzw. das wirtschaftliche
Verhältnis zu stören und dabei sogar die Qualifikation "with malice, oppression or
fraud" erfüllt. In dieser liegt insbesondere ein Verhalten, mit dem der Handelnde
beabsichtigt, dem Anspruchsteller Schaden zuzufügen, mit dem er die Rechte
oder die Sicherheit anderer absichtlich und bewusst missachtet, mit dem er eine
- 47 -
Person grausamer und ungerechter Härte aussetzt unter bewusster Missachtung
ihrer Rechte, oder mit dem er beabsichtigt, eine Person ihrer Rechte zu berauben
oder diese in anderer Weise zu schädigen (siehe oben Erw. 3.5.5.). Konkret wur-
de angenommen, dass die individuell Beklagten bewusst und willentlich darauf
hingewirkt haben, K._ durch die Klägerin zu übernehmen, um nach der
Übernahme die Entwicklung von L._ zu stoppen und die vertragliche Verein-
barung zwischen K._ und I._ betreffend L._ aufzulösen. Dies mit
dem Ziel, den O._-Marktanteil der Klägerin zu schützen. Daraus ergibt sich
klar, dass ausgehend von diesen Feststellungen die individuell Beklagten in Be-
zug auf den jeweiligen Erfolg der Handlung, die Verleitung von K._ zum Ver-
tragsbruch und die Störung einer künftigen wirtschaftlichen Zusammenarbeit mit
Absicht oder direktem Vorsatz, jedenfalls nicht nur eventualvorsätzlich gehandelt
haben. Selbst die Klägerin merkt an, dass nach dem im Haftungsprozess an-
wendbaren Recht Strafschadenersatz nur dann ausgesprochen werden könne,
wenn das Gericht der Meinung sei, die fragliche Verletzung sei vorsätzlich erfolgt
(act. 48 Rz. 76 f.).
Im Weiteren wurden die obigen Feststellungen in einem gerichtlichen Urteil bzw.
in einem dieses bestätigenden Entscheid der oberen Instanz getroffen und sind in
Rechtskraft erwachsen. Es ist diesbezüglich nicht mehr streitig, dass damit die
Anforderung in Ziff. 3.9 VV des "judgment or other final adjudication" erfüllt ist. Im
Rahmen des ersten Schriftenwechsel – und damit vor Ergehen des Entscheids
des Court of Appeal – diskutierten die Parteien kontrovers, ob der Ausschluss
nach zutreffender Auslegung das Vorliegen eines das Verfahren abschliessenden
Endentscheids oder aber eines endgültigen Entscheids verlange. Es ging mithin
um die Frage, ob im damaligen Zeitpunkt bereits auf die Feststellungen des Supe-
rior Court abgestellt werden könne (act. 1 Rz.124 ff., act. 9 Rz. 36 ff., act. 12
Rz. 5 ff. und 99 ff.). Diese Frage ist nun durch die im zweiten Schriftenwechsel
neu vorgetragenen Umstände obsolet geworden, da unzweifelhaft ein den Anfor-
derungen von Ziff. 3.9 VV genügender Entscheid vorliegt (vgl. auch act. 48
Rz. 154, Rz. 191 und 249; act. 52 Rz. 13; act. 54 Rz. 223 und 230; zur Frage ei-
nes Vorschusspflicht siehe unten Erw. 3.7.3.).
- 48 -
3.5.7. Zwischenfazit
Nach dem Ausgeführten wurde in einem endgültigen Urteil festgestellt, dass die
individuell Beklagten vorsätzlich gegen das in der Haftungsfrage anwendbare US-
amerikanische bzw. kalifornische Recht verstossen haben. Der daraus erwach-
sende Schaden ("Loss") ist nach Ziff. 3.9 VV von der Versicherungsdeckung aus-
genommen. Offen bleiben kann hierbei, ob das Verhalten der individuell Beklag-
ten ebenfalls unter das vertragliche Tatbestandsmerkmal des betrügerischen Ver-
haltens ("Fraud" bzw. "fraudulent act") zu subsumieren wäre.
3.5.8. Klägerische Auslegung: Rechtsverletzung nach Schweizer Recht
Selbst wenn aber dem von der Klägerin geltend gemachten Verständnis von
Ziff. 3.9 VV gefolgt würde und mit dem Begriff "breach of law" die Verletzung der
schweizerischer Rechtsordnung gemeint wäre, käme der Haftungsausschluss
vorliegend zur Anwendung. Dabei ist allerdings noch darauf hinzuweisen, dass für
diesen Fall zusätzlich erforderlich wäre, dass die Beklagten den von ihnen geltend
gemachten und von einem solchen objektivierten Auslegungsergebnis abwei-
chenden tatsächlichen Vertragswillen nicht genügend behauptet hätten bzw. nicht
beweisen könnten, was hier jedoch nicht näher untersucht wurde. Die Verhal-
tensweisen der individuell Beklagten, soweit sie durch die US-amerikanischen
Entscheide festgestellt worden sind und die in ihrer Eigenschaft als Feststellun-
gen der Gerichte – und nur auf diese kommt es vorliegend an (siehe dazu oben
Erw. 3.5.4.4.) – auch nicht bestritten werden, wären ebenfalls nach schweizeri-
scher Rechtsauffassung als Rechtsverletzungen einzustufen.
Die Klägerin führt dazu aus, Vertragsverletzungen durch Dritte seien nicht wider-
rechtlich im Sinne von Art. 41 OR, da vertragliche Rechte nicht durch diese Norm
geschützt seien und es sich beim Vermögen um kein absolut geschütztes
Rechtsgut handle. Im Bereich der freien Konkurrenz sei nach schweizerischer
Rechtsauffassung niemand gehalten, sich um vertragliche Bindungen zwischen
Dritten zu kümmern, sofern kein Verstoss gegen die guten Sitten vorliege. Die
Beeinträchtigung der Wettbewerbsposition eines Mitbewerbers als solche sei dem
Wettbewerb immanent und deshalb nicht unlauter bzw. widerrechtlich. Was von
- 49 -
einer US-amerikanischen Jury in Kalifornien bereits als rechtswidrig eingestuft
worden sei, gehöre nach Schweizer Auffassung noch klar zum freien Wettbewerb.
Auch liege keine Sittenwidrigkeit im Sinne von Art. 41 Abs. 2 OR vor (act. 48
Rz. 125 ff.). Die Beklagten stehen auf dem gegenteiligen Standpunkt. Das Verhal-
ten der individuell Beklagten sei sittenwidrig und stelle einen Verstoss gegen das
UWG dar (act. 52 Rz. 114 f.; act. 54 Rz. 194).
Der Blick auf die in Art. 41 OR normierte 'unerlaubte Handlung' liegt zwar insofern
nahe, als das fragliche Verhalten des Versicherten nach Ziff. 3.9 VV zum Scha-
denersatzanspruch eines Dritten, in Bezug auf den die Versicherungsdeckung
beansprucht wird, Anlass gegeben haben muss. Allerdings spricht die Deckungs-
ausschlussklausel gerade nicht von einem bestimmten Haftungstatbestand wie
einer unerlaubten Handlung (z.B. "tort" bzw. "tortious act"), die nach schweizeri-
scher Rechtsauffassung besonderen Anforderungen unterliegt wie der Verletzung
eines absoluten Rechts des Geschädigten (Erfolgsunrecht) oder bei reiner Ver-
mögensschädigung des Verstosses gegen eine einschlägige Schutznorm (Verhal-
tensunrecht; vgl. z.B. BGE 132 III 122 E. 4.1 mit Hinweisen). Zudem richtet sich
die Begründung einer Haftung ohnehin nach dem im Haftungsprozess anwendba-
ren Recht. Der Wortlaut des Deckungsausschlusses verlangt lediglich eine
Rechtsverletzung. Eine solche wäre zweifelsohne in einem Verstoss gegen Art. 2
und/oder Art. 4 UWG, der als rechtswidrige Handlung aber ohne Weiteres auch
die Rechtsfolgen von Art. 41-61 OR zur Anwendung bringt (vgl. BSK UWG-
RÜETSCHI/ROTH, Art. 9 N 74 f.), und auch in einem Verstoss gegen Art. 41 Abs. 2
OR zu sehen.
Der Klägerin ist darin beizupflichten, dass die Rechtswirkungen eines Vertrages
sich im Allgemeinen auf die Vertragsparteien beschränken, weshalb ein Vertrags-
bruch zum Risikobereich des Vertragsgegners gehört, so dass das blosse Ein-
dringen in fremde Vertragsbeziehungen grundsätzlich kein deliktisches Unrecht
sein kann. Allerdings liegt die Sache anders, wenn sich ein Dritter zu Zwecken
des Wettbewerbs aktiv am fremden Vertragsbruch in anstössiger Weise beteiligt,
was bei einer Verleitung des vertraglich Gebundenen zum Vertragsbruch in be-
sonderer Weise zutrifft (BSK UWG-FRICK, Art. 4 lit. a-c N 5). Der Tatbestand von
- 50 -
Art. 4 lit. a UWG verlangt dabei in objektiver Hinsicht insbesondere, dass ein wirk-
samer Vertrag zwischen Dritten besteht, der verletzt wird. Die Vertragsverletzung
muss in irgendeiner Weise den Wettbewerb beeinflussen. Zudem muss der Ver-
letzer mit einer gewissen Intensität auf den Vertragsbruch hinwirken. Letzterer hat
durch einen Abnehmer zu erfolgen. In subjektiver Hinsicht muss der Verletzer
vorsätzlich oder eventualvorsätzlich in Bezug auf den Vertragsbruch handeln und
er muss die eigennützige Absicht verfolgen, einen Folgevertrag abzuschliessen.
Sind die Voraussetzungen im Einzelfall nicht erfüllt, greift Art. 2 UWG als Auf-
fangnorm ein. Danach ist die Verleitung zum Vertragsbruch unlauter, zumindest
wenn besondere Umstände vorliegen (BSK UWG-FRICK, Art. 4 lit. a-c N 14 ff.;
ähnlich auch BAUDENBACHER/GLÖCKNER, in: Kommentar UWG, Hrsg. Carl Bau-
denbacher, Basel/Genf/München 2001, Art. 4 N 10 ff., sowie Handkomm. UWG-
SPITZ, Art. 4 N 12 ff.).
Die US-amerikanischen Gerichte gingen nach ihren Feststellungen (siehe dazu
oben Erw. 3.5.5.) davon aus, dass zwischen K._ und I._ ein wirksamer
Lizenzvertrag bestand, der durch K._ verletzt wurde, indem die Entwicklung
von L._ gestoppt bzw. nicht weiterverfolgt wurde (vgl. auch die Feststellun-
gen im Schiedsverfahren gemäss act. 54 Rz. 40 f.). Dieser Umstand wirkte sich –
wieder nach den seitens der US-Gerichte getroffenen Feststellungen – auch in
wettbewerbsmässiger Hinsicht aus, da mit der Verhinderung der Entwicklung von
L._ ein kompetitives und in absehbarer Zeit profitables Wirtschaftsprojekt zu-
nichte gemacht wurde, das in Konkurrenz zum klägerischen Produkt O._ ge-
standen hätte (vgl. auch act. 54 Rz. 21). Im Weiteren wurde auf den Vertrags-
bruch auch mit erheblicher Intensität hingewirkt. So wird den individuell Beklagten
zur Last gelegt, sie hätten als (faktische) Organe der Klägerin darauf hingewirkt,
K._ durch die Klägerin zu übernehmen, um nach dieser Übernahme die Ent-
wicklung von L._ zu stoppen und die vertragliche Vereinbarung zwischen
K._ und I._ betreffend L._ aufzulösen. Ziel sei gewesen, den
O._-Marktanteil von A._ zu schützen, indem die nötigen Testreihen zur
Zulassung von L._ in Nordamerika und Europa eingestellt würden (act. 48
Rz. 58). Dazu haben sie gemäss den Feststellungen Machenschaften eingesetzt,
mit denen I._ über die Absicht, L._ nach der Akquisition nicht weiterzu-
- 51 -
entwickeln, getäuscht wurde, und mit denen die wahren Gründe für die Einstel-
lung der Weiterentwicklung von L._ verschleiert worden sind. Insbesondere
wird den individuell Beklagten angelastet, zur Ausschaltung von L._ als dro-
henden Konkurrenten für O._ eigentliche Taktiken aufgestellt und orchestriert
zu haben. Die einzelnen Handlungen der individuell Beklagten erfolgten gemäss
den gerichtlichen Erkenntnissen in ihren führenden Stellungen bei der Klägerin im
Rahmen der Befassung mit der K._-Übernahme und bestanden in internen
Kommunikationen und auch Mitteilungen gegenüber I._, teils täuschender
und teils drohender Art (vgl. auch act. 54 Rz. 26). In subjektiver Hinsicht gingen
die US-Gerichte davon aus, dass die individuell Beklagten die Absicht verfolgten,
die Erfüllung des Vertrages zu stören. Darin enthalten ist ohne Weiteres, dass die
individuell Beklagten um die Vertragspflichten von K._ gegenüber I._
wussten.
Insoweit sind die Voraussetzungen von Art. 4 lit. a UWG gegeben. Es liegt aller-
dings die ebenso verlangte Absicht nicht vor, einen Folge- bzw. Ersatzvertrag mit
dem zum Vertragsbruch Verleiteten, d.h. hier K._, abzuschliessen. Ebenso
erscheint nicht restlos klar, ob K._ als Abnehmer im Sinne der genannten
Bestimmung gelten kann. Immerhin handelt es sich um einen Lizenznehmer, der
die Aufgabe übernommen hatte, die aufsichtsrechtlichen Zulassungen in den USA
und Europa für L._ zur Behandlung bestimmter Krankheiten zu besorgen und
es in diesen Märkten zu entwickeln und in Verkehr zu bringen (act. 48 Rz. 12;
act. 54 Rz. 20). Bei Anwendung einer weiten Auslegung des Abnehmerbegriffs
könnte der Lizenznehmer durchaus als erfasst gelten. Dies ist jedoch nicht ent-
scheidend, da infolge der fehlenden Absicht, einen Folgevertrag abzuschliessen,
ohnehin nicht der Spezialtatbestand von Art. 4 lit. a UWG, sondern nur die Gene-
ralklausel nach Art. 2 UWG zu Anwendung kommen kann. Eine Beschränkung
auf die Verleitung von Abnehmern zum Vertragsbruch liegt dort nicht vor. Die üb-
rigen für die Anwendbarkeit der Generalklausel zu verlangenden besonderen
Umstände sind dagegen vorhanden. Sie bestehen zunächst insbesondere in den
im Zusammenhang mit Art. 4 lit. a UWG ausgeführten Faktoren. Zwar bestand
keine Absicht, einen Folgevertrag abzuschliessen, worin in der letztgenannten
Bestimmung der Eigennutzen der Verleitungshandlung zu sehen ist (BSK UWG-
- 52 -
FRICK, Art. 4 lit. a-c N 27), die wohlgemerkt von der Verleitung eines Abnehmers
ausgeht. Es wurde – nach den Feststellungen der US-Gerichte – von den indivi-
duell Beklagten jedoch sehr wohl die Absicht verfolgt, einen Eigennutzen zu errei-
chen. Dieser bestand aber darin, dass der Lizenznehmer K._ keinen ver-
tragsgemässen Gebrauch von seiner Lizenz mehr macht, damit der Klägerin kei-
ne Konkurrenz zu ihrem Produkt O._ entsteht. In qualitativer Hinsicht sind die
Handlungen der individuell Beklagten deswegen jedoch nicht als weniger unlauter
einzustufen als eine Erfüllung aller Tatbestandsmerkmale von Art. 4 lit. a UWG es
wäre, weshalb die Auffangbestimmung von Art. 2 UWG greift. Schliesslich können
als besondere Umstände auch diejenigen angeführt werden, die im Haftungspro-
zess zur gerichtlichen Feststellung eines böswilligen, nötigenden oder betrügeri-
schen Handelns ("with malice, oppression or fraud") und darüber hinaus arglistigen
Handelns ("with trickery and deceit") führten (siehe dazu oben Erw. 3.5.5.).
Da im Verhalten der individuell Beklagten – soweit dies unstreitig von den US-
Gerichten festgestellt wurde – demnach ein Verstoss gegen das schweizerische
UWG zu sehen wäre, kann dahingestellt bleiben, ob dieses Verhalten darüber
hinaus als sittenwidrig einzustufen sei. Da bei angenommener Widerrechtlichkeit
(und/oder Sittenwidrigkeit) die Versicherungsdeckung unstreitig nicht greift, bleibt
die Frage einer allfälligen Versicherbarkeit solchen Handelns (vgl. act. 52
Rz. 115) ohne Belang. Vor demselben Hintergrund ist nicht ausschlaggebend, ob
eine Unzulässigkeit nach kalifornischem Recht, für "punitive damages" gestützt auf
vorsätzliches Handeln Versicherungsdeckung zu gewähren, einer Versicherbar-
keit nach dem anwendbaren schweizerischen Recht entgegenstünde (vgl. act. 52
Rz. 116 f. und Prot. S. 35 i.V.m. act. 74 Rz. 47 ff.). Schliesslich kann offen blei-
ben, ob das darüber hinaus von der Klägerin dargestellte Verhalten der individuell
Beklagten, wie es sich wirklich zugetragen habe (act. 48 Rz. 9 ff., 60), oder die
von den Beklagten vorgebrachte Gegenversion (act. 52 Rz. 125 ff., act. 54
Rz. 19 ff.) erstellt werden kann (zur Nichtbehandlung der von den Beklagten
eventualiter gestellten diesbezüglichen Verfahrensanträge vgl. bereits
Erw. 3.5.4.4.).
- 53 -
3.6. Schlussfolgerungen
3.6.1. Deckungsausschluss gegeben
Nach dem Ausgeführten besteht für die eingeklagten Aufwendungen keine De-
ckung aus dem VV. Dies aus zwei Gründen. Zum einen ist – wie soeben darge-
stellt – der Tatbestand des Deckungsausschlusses in Ziff. 3.9 VV erfüllt, da die
individuell Beklagten nach den rechtskräftigen Feststellungen der im Haftungs-
prozess zuständigen Gerichte vorsätzlich US-amerikanisches bzw. kalifornisches
Recht verletzt haben. Selbst wenn man über die Auslegung des Deckungsaus-
schlusses zum Erfordernis einer Rechtsverletzung nach schweizerischer Rechts-
ordnung käme, wäre eine solche anzunehmen, und der Ausschluss würde grei-
fen.
3.6.2. Keine Deckung infolge unzulässiger Schadloshaltung
Zum anderen hat die Feststellung der im Haftungsprozess zuständigen Gerichte,
die individuell Beklagten hätten vorsätzlich US-amerikanisches bzw. kaliforni-
sches Recht verletzt, zur Folge, dass bereits der deckungsbegründende Tatbe-
stand der "company reimbursement"-Klausel in Ziff. 1.2 nicht erfüllt ist. Eine
Schadloshaltung ist nämlich als nach schweizerischer Rechtsauffassung uner-
laubt ("permitted or not prohibited by law") anzusehen, da die individuell Beklagten
gemäss den gerichtlichen Erkenntnissen vorsätzlich gesetzliche Vorschriften, die
im US-Bundesstaat Kalifornien anwendbar sind, missachtet haben. Eine Versi-
cherungsdeckung für die Aufwendungen der "Organization" zu solch einer uner-
laubten Schadloshaltung der versicherten Personen wurde nicht vereinbart (siehe
dazu oben Erw. 3.4.3.2. f.). Dies steht im Übrigen auch mit dem Deckungsaus-
schluss in Ziff. 3.9 VV im Einklang bzw. sichert dieser denselben Grundsatz ab,
nämlich dass keine Versicherungsleistungen für Aufwendungen infolge vorsätzli-
cher Rechtsverletzungen erbracht werden sollen. Ferner ist anzufügen, dass sich
die Schadloshaltung auch dann als unerlaubt erweisen würde, wenn man die
Meinung verträte, dazu sei eine vorsätzliche Verletzung von schweizerischem
Recht erforderlich. Eine solche läge – wie oben dargelegt – mit dem Verstoss ge-
gen Art. 2 UWG vor.
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3.6.3. Keine Ersatzpflicht der Beklagten aus dem VV
Besteht keine Deckung unter dem VV, trifft die Beklagte keine versicherungsver-
tragliche Pflicht, der Klägerin die von ihr eingeklagten Aufwendungen im Zusam-
menhang mit der anwaltlichen Vertretung der individuell Beklagten im Haftungs-
prozess ("Loss for which the Organiszation grants indemnification to an Insured Per-
son") zu ersetzen.
Dabei erweist sich nach verneinter Versicherungsdeckung auch als unerheblich,
ob die Beklagten – während des laufenden Haftungsprozesses – zu einer Vor-
schussleistung verpflichtet gewesen wären. Während in der Klage im Hinblick auf
den Haftungsprozess noch eine Vorschussleistung verlangt wurde (act. 1
Rz. 189), richtet sie sich mittlerweile nach Abschluss des Haftungsprozesses of-
fenbar auf die definitive Leistung (vgl. etwa act. 48 Rz. 191 und Rz. 238). Ein all-
fällig infolge seinerzeitiger Verweigerung der Vorschussleistung entstandener
Schaden wird nicht geltend gemacht.
Ergänzend ist zur behaupteten Vorschusspflicht aber anzumerken, dass für deren
Annahme weder eine genügende Grundlage im Vertragstext angeführt wird noch
eine solche ersichtlich ist. Neben der Beantwortung der Frage, ob der Deckungs-
ausschluss in Ziff. 3.9 bereits durch die Feststellungen im Entscheid des Superior
Court greift (act. 1 Rz.124 ff., act. 9 Rz. 36 ff., act. 12 Rz. 5 ff. und 99 ff.), wäre
vielmehr zunächst entscheidend, ob und wie überhaupt die Leistung von Vor-
schüssen vertraglich geregelt wurde. Dies kann durchaus unterschiedlich ge-
schehen und kann insbesondere die Leistung von Vorschusszahlungen an die
Einschätzung der Versicherung geknüpft werden, dass der zugrunde liegende
Sachverhalt überhaupt versichert ist (vgl. HALLER, a.a.O., N 398 f.). Zur Vor-
schussleistung findet sich im VV nun für den Fall, dass von der Versicherung ge-
deckte Aufwendungen von solchen ausgeschieden werden müssen, die nicht ge-
deckt sind, eine vertragliche Regelung. In Ziff. 11.3 betreffend "Allocation" ist vor-
gesehen, dass die Beklagten die als gedeckt allozierten Abwehrkosten laufend zu
bevorschussen haben, wenn die Versicherten, die Klägerin sowie die Beklagten
sich auf eine Allokation der Abwehrkosten einigen können ("If the Insured Persons,
the Organization and the Company agree on an allocation of Defense Costs"). Für den
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Fall, dass sich die genannten Beteiligten nicht auf eine Allokation einigen können,
ist lediglich eine laufende Bevorschussung derjenigen Abwehrkosten vorgesehen,
welche die Beklagten unter der Police als gedeckt erachten, jedenfalls solange bis
eine andere Allokation ausgehandelt, durch ein Schiedsgericht angeordnet oder
ein anderes Gericht festgesetzt wird ("If the Insured Persons, the Organsization and
the Company cannot agree on an allocation [...] (b) the Company shall advance on a cur-
rent basis Defense Costs which the Company believes to be covered under this Policy until
a different allocation is negotiated arbitrated or judicially determined; [...]"; act. 9 Rz. 61 ff.;
act. 12 Rz. 35.3-4; act. 48 Rz. 187 f.).
Unter welchen Parametern die Beklagten die Deckung als gegeben zu erachten
haben, ist nicht geregelt. Damit wäre anzunehmen, dass es ihnen grundsätzlich
auch freistand, weitere Bevorschussungen zu verweigern, spätestens nach Erge-
hen des Urteils des Superior Court. Anhaltspunkte für eine falsche und rechts-
missbräuchliche Anwendung des (vertraglich eingeräumten) Ermessens (act. 48
Rz. 188) sind nicht ersichtlich. Im Übrigen wurde auch nicht dargelegt, die Partei-
en seien sich über eine Allokation der Abwehrkosten einig gewesen (ganz im Ge-
genteil: act. 1 Rz. 61 ff.; auch act. 9 Rz. 65 und act. 12 Rz. 58.3), woran auch die
Erklärung der Klägerin im hiesigen Verfahren, sie anerkenne die zwischenzeitlich
von den Beklagten angewendete Allokation von 15 % bis zum Entscheid eines
Schiedsgerichts (act. 1 Rz. 65 f., act. 48 Rz. 187 und 273), nichts ändert. Im Wei-
teren wurde die ursprüngliche Fassung von Ziff. 3.9, die auf Ebene des De-
ckungsausschlusses vorsah, dass laufend Abwehrkosten zu bevorschussen sei-
en, bis (u.a.) in einem Urteil auf eine vorsätzliche Rechtsverletzung erkannt wird
("However, the Company shall advance on a current basis Defense Costs on account of
such Claim until there is a finding of such fraud or breach in (i) a judgment [...]"), abgeän-
dert und durch eine Regelung ersetzt, die keine Pflicht zur Vorschussleistung
mehr erwähnt. Ferner kann die Klägerin auch aus Ziff. 10.5 VV, der die Rückzah-
lung von geleisteten Abwehrkosten anordnet, soweit festgestellt wird, dass für
diese keine Versicherungsdeckung besteht, keine bestehende Leistungspflicht in
Bezug auf Vorschüsse ableiten (vgl. dagegen act. 1 Rz. 144; act. 48 Rz. 331).
- 56 -
3.7. Keine Anerkennung einer Deckung
3.7.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, die Beklagten hätten die Versiche-
rungsdeckung für die Verteidigungskosten (namentlich Anwaltskosten) der indivi-
duell Beklagten unter der fraglichen Police anerkannt. Dies habe die Beklagte 1
der Klägerin im Schreiben vom 22. April 2010 ausdrücklich mitgeteilt und im
Schreiben vom 3. Mai 2010 bekräftigt. Die Beklagte 2 habe dies durch die von ihr
nachvollzogenen Zahlungen zum Ausdruck gebracht (act. 1 Rz. 56 ff.;
act. 3/33 f.). Die Beklagten bestreiten dies und weisen darauf hin, dass Vor-
schussleistungen, soweit solche gewährt worden seien, ausdrücklich unter Vor-
behalt der vertraglichen und gesetzlichen Einwendungen und Deckungseinreden
sowie lediglich vorläufig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht erfolgt seien.
Dabei sei auch der Ausschluss gemäss Ziff. 3.9 VV als möglicherweise relevante
Bestimmung erwähnt worden. Sie führen dazu die um die entsprechenden Stellen
erweiterten Zitate der genannten Schreiben sowie eines Schreibens der Beklag-
ten 2 an die Klägerin vom 15. Dezember 2010 an (act. 9 Rz. 113 ff.; act. 12
Rz. 46 und 53 ff.). Im Folgenden hielten die Parteien an ihren Ausführungen fest,
wobei die Klägerin den von den Beklagten zusätzlich vorgebrachten Inhalt der
entsprechenden Schreiben nicht in Abrede stellte (act. 48 Rz. 223; act. 52
Rz. 206).
3.7.2. Würdigung
Nach Notifikation der Beklagten durch die Klägerin über ihren Deckungsanspruch
Ende Juli 2009, verlangten diese zunächst weitere Unterlagen und nahmen mit
den vorerwähnten Schreiben aus dem Jahre 2010 nach eingehender Prüfung
erstmalig zur Deckung der anfallenden Abwehrkosten Stellung (act. 1 Rz. 56 ff.
und Rz. 69 ff.; act. 9 Rz. 119 f.; act. 12 Rz. 61 f.). Diese Stellungnahmen sagen
zwar die Deckung betreffend die individuell Beklagten grundsätzlich zu, sie ent-
halten jedoch gleichzeitig ausdrückliche Vorbehalte in Bezug auf die den Beklag-
ten zukommenden vertraglichen und gesetzlichen Einwendungen und Deckungs-
einreden (insbesondere unter Bezugnahme auf den Ausschluss für Deckung im
Zusammenhang mit Anspruchserhebungen gestützt auf vorsätzliche widerrechtli-
- 57 -
che Handlungen der versicherten Personen). Die Hinweise stellen klar, dass die
Deckungszusage lediglich vorläufig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht er-
folgt. Aus diesen Erklärungen oder den danach teilweise erfolgten Vorschusszah-
lungen kann daher weder eine vorbehaltlose Anerkennung der Versicherungsde-
ckung noch ein Verzicht auf das Recht, sich auf den Deckungsausschluss zu be-
rufen (vgl. Entscheid des Bundesgerichts 5C.116/2005 vom 29. November 2005,
E. 4.), hergeleitet werden. Dieses Ergebnis korrespondiert im Übrigen mit der in
Ziff. 10.5 VV getroffenen Regelung, nach der vorgeschossene Abwehrkosten –
falls festgestellt wird, dass diese nicht unter der Police gedeckt sind – an die Be-
klagten zurückzuzahlen sind.
3.7.3. Zwischenfazit
Es ist daher nicht davon auszugehen, die Beklagten hätten durch ihr Tun eine
Deckung unter dem VV oder eine Leistungspflicht aus dem VV anerkannt.
3.8. Ergebnis
Da für die eingeklagten Aufwendungen der Klägerin keine Deckung aus dem VV
besteht und eine solche von den Beklagten auch nicht anerkannt wurde, ist die
Klage vollumfänglich abzuweisen.
Es erübrigt sich daher, auf die übrigen von den Parteien aufgeworfenen Fragen
einzugehen, insbesondere darauf, ob die Beklagten überhaupt für Kosten aufzu-
kommen hätten, die vor Einbezug der individuell Beklagten in die Klage von
I._ angefallen sind (vgl. act. 3/22/1-7 und act. 1 Rz. 192; falls nicht, würden
bereits deshalb Rechnungen im Gesamtbetrag von USD 950'875.66 ausser Be-
tracht fallen), ob die angefallenen Anwaltskosten angemessen bzw. in Anwen-
dung der Litigation Management Guidelines der B._ ... zu kürzen wären
(act. 1 Rz. 171 ff.; act. 9 Rz. 72 ff.; act. 12 Rz. 68 ff.) und wie die Ersatzforderung
in CHF umzurechnen wäre (act. 1 Rz. 195 ff.; act. 9 Rz. 96 f.; act. 12 Rz. 127).
Schliesslich ist auch die Frage, wie die Abwehrkosten, die im Rahmen der Vertre-
tung der Klägerin und ihrer Konzerngesellschaften sowie auch der individuell Be-
klagten aufgelaufen sind und bezüglich derer die Beklagten die Schiedseinrede
erhoben haben (vgl. dazu act. 19), zu allozieren seien, hinfällig geworden.
- 58 -
4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
4.1. Streitwert
Der für die Festsetzung der Gerichtskosten massgebliche Streitwert entspricht der
Summe der geltend gemachten Ansprüche (Art. 93 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von
den Rechtsbegehren 1 und 2 (act. 1 S. 3), ergibt sich ein Streitwert von insgesamt
CHF 1'168'223.58 (CHF 373'946.95 + CHF 794'276.63).
4.2. Prozesskosten
Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädigung um-
fassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Sind am Prozess mehrere Personen als Haupt- oder Nebenparteien
beteiligt, so bestimmt das Gericht ihren Anteil an den Prozesskosten. Es kann auf
solidarische Haftung erkennen (Art. 106 Abs. 3 ZPO).
Hier unterliegt die Klägerin mit ihren gegenüber beiden Beklagten geltend ge-
machten Rechtsbegehren in vollem Umfang. Dagegen unterliegen die Beklagten
mit ihren verfahrensmässigen Anträgen, die zum Erlass des (Zwi-
schen)Beschlusses vom 30. November 2012 führten, dessen Kostenregelung
dem Endentscheid vorbehalten wurde (act. 19 S. 10). Diesem Ausgang entspre-
chend sind die Kosten und Entschädigungen vorliegend zu verteilen.
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich nach dem
Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse, dem Zeitaufwand des Ge-
richts sowie der Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV
OG). Die ordentliche Gerichtsgebühr beträgt vorliegend CHF 32'432.–. Sie ist
aufgrund der subjektiven Klagenhäufung, des Umfangs und der Komplexität der
sich stellenden Rechtsfragen (Zulässigkeit der Schadloshaltung von Organperso-
nen, Verhältnis Haftungs- und Deckungsprozess in der Haftpflichtversicherung,
Auslegungsfragen) sowie in Nachachtung des erlassenen Beschlusses vom
30. November 2012, der rund dreieinhalbstündigen Vergleichsverhandlung, an
welcher das Gericht (in der üblichen, erweiterten Besetzung von Oberrichterin,
Handelsrichter, Gerichtsschreiberin) den erarbeiteten (dannzumaligen) Prozess-
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stoff umfassend darlegte, und der Hauptverhandlung vom 23. November 2015
(Prot. S. 34 ff.), um rund ein Drittel, das heisst auf CHF 43'000.–, zu erhöhen. Sie
ist dem Ausgang des Verfahrens entsprechend in der Höhe von CHF 41'000.– der
Klägerin aufzuerlegen. Der für den Beschluss vom 30. November 2012 auszu-
sondernde Betrag in Höhe von CHF 2'000.– ist zu 1/4 der Beklagten 1
(CHF 500.–) und zu 3/4 der Beklagten 2 (CHF 1'500.–) aufzuerlegen, deren An-
träge betreffend Verfahrensvereinigung mit dem Verfahren Nr. HG120130 (beide
Beklagten) und Einrede der Unzuständigkeit bzw. Beschränkung des Verfahrens
auf die Frage der Zuständigkeit (Beklagte 2) abschlägig beurteilt wurden (act. 19).
Die der Klägerin auferlegten Gerichtskosten werden mit dem von ihr geleisteten
Vorschuss verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO; Prot. S. 2 f. und act. 6).
Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverordnung
(AnwGebV) festgesetzt. Die Grundgebühr ist mit der Beantwortung der Klage ver-
dient und deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhandlung
ab; für jede weitere Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2
AnwGebV). Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass die oben erwähnte Ver-
gleichsverhandlung stattgefunden hat. Die Parteientschädigung beträgt insgesamt
nach Massgabe von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV CHF 50'000.– (150 % der Grund-
gebühr). Der Entschädigungsanteil für den Aufwand im Zusammenhang mit dem
Beschluss vom 30. November 2012 ist auf CHF 2'000.– und dem übrigen Prozess
auf CHF 48'000.– festzulegen. Da die Klägerin in der Hauptsache unterliegt und
lediglich bezüglich des genannten Zwischenbeschlusses obsiegt hat, verbleibt
den Beklagten gegenüber der Klägerin ein Entschädigungsanspruch von gesamt-
haft CHF 46'000.–, nach dem Verhältnis zu ihren Anteilen am Gesamtstreitwert
bemessen der Beklagten 1 ein Anspruch von CHF 14'720.– und der Beklagten 2
ein solcher von CHF 31'280.–.
4.3. Mehrwertsteuer
Sowohl die Klägerin als auch die Beklagten beantragen, ihnen seien die Partei-
entschädigungen unter Zuzug von Mehrwertsteuer zuzusprechen (act. 1 S. 3;
act. 9 S. 2 und Rz. 174; act. 12 S. 2 und Rz. 131). Ob eine Grundlage für den ent-
sprechenden Antrag der Beklagten besteht, erscheint zwar angesichts des aus-
- 60 -
ländischen Sitzes derselben fraglich. Die Klägerin opponiert jedoch nicht substan-
tiiert gegen die grundsätzliche Berechtigung der Beklagten, im Falle der Abwei-
sung der Klage einen Mehrwertsteuerzusatz auf der zuzusprechenden Parteient-
schädigung zu verlangen (act. 48 Rz. 246 und Rz. 356). Die in Frage stehenden
Ansprüche auf Parteientschädigung sind daher in Anwendung des Kreisschrei-
bens der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 (mit Er-
gänzung vom 17. September 2010) ohne Weiteres um den Mehrwertsteuerzusatz
von 8 % zu erhöhen. Daraus ergeben sich Entschädigungsansprüche der Beklag-
ten 1 von CHF 15'898.– und der Beklagten 2 von CHF 33'782.–.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage gegenüber der Beklagten 1 wird abgewiesen.
2. Die Klage gegenüber der Beklagten 2 wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 43'000.–.
4. Die Kosten werden in der Höhe von CHF 41'000.– der Klägerin, in der Höhe
von CHF 500.– der Beklagten 1 und in der Höhe von CHF 1'500.– der Be-
klagten 2 auferlegt. Die der Klägerin auferlegten Kosten werden aus dem
von ihr geleisteten Vorschuss gedeckt.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von
CHF 15'898.– und der Beklagten 2 eine solche von CHF 33'782.– zu bezah-
len.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
- 61 -
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 1'168'223.58.