Decision ID: a5c27324-be38-4df7-b76b-6794f93b91e9
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Sachbeschädigung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Affoltern vom 31. August 2020 (DG200002)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 31. März 2020
(Urk. 18) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 77 S. 52 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Störung des Eisenbahnverkehrs im Sinne von Art. 238 Abs. 1 StGB
(Dossier-Nr. 1);
− des mehrfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB (Dossier-Nr. 6);
− des mehrfachen versuchten Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB (Dossier-Nr. 6);
− des mehrfachen Fahrens ohne Berechtigung im Sinn e von Art. 95 Abs. 1 lit.
a SVG (Dossier-Nr. 2);
− der Vereitelung von Massnahmen zur Feststellung der Fahrunfähigkeit im
Sinne von Art. 91a Abs. 1 SVG (Dossier-Nr. 2);
− der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB
(Dossier-Nr. 1 u. 5);
− der Missachtung einer Ein- oder Ausgrenzung im Sinne von Art. 119 Abs. 1
AIG (Dossier-Nr. 7);
− der mehrfachen Benutzung eines öffentlichen Verkehrsmittels ohne gültigen
Fahrausweis im Sinne von Art. 57 Abs. 3 PBG in Verbindung mit Art. 20 PBG
(Dossier-Nr. 4).
2. Der Beschuldigte ist nicht schuldig und wird freigesprochen vom Vorwurf
− der Sachbeschädigung mit grossem Schaden im Sinne von Art. 144 Abs. 1 in
Verbindung mit Abs. 3 StGB (Dossier-Nr. 1);
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Dossier-Nr. 6);
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− des einfachen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB betreffend das
Mobiltelefon (Dossier-Nr. 6).
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit 14 Monaten Freiheitsstrafe (wovon bis und mit
heute 5 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit einer Busse von Fr. 500.–.
4. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben. Die Busse ist zu bezahlen.
5. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine
Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen.
6. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. März 2020
beschlagnahmten 2 Klebebänder mit Glasscherben (Asservat-Nr. A012'037'353)
werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung resp. gutscheinenden
Verwendung überlassen.
8. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. März 2020
beschlagnahmten 2 Nothämmer (Asservat-Nr. A012'037'400) werden den B._
auf deren erstes Verlangen herausgegeben. Sollten sich die B._ bis am 31.
Oktober 2020 bei der zuständigen Lagerbehörde nicht melden, werden dieser die
beiden Nothämmer zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
9. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Limmattal / Albis vom 23. März 2020
beschlagnahmte Paar braune Herrenschuhe, Grösse 43.5 (Asservat-Nr.
A012'037'411), wird dem Beschuldigten auf dessen erstes Verlangen herausge-
geben. Sollte sich der Beschuldigte bis am 31. Oktober 2020 bei der zuständigen
Lagerbehörde nicht melden, wird dieser das Paar Schuhe zur gutscheinenden
Verwendung überlassen.
10. Es wird festgestellt, dass folgende beiden Privatkläger keine Zivilforderungen
gestellt haben:
- Privatkläger 4, C._ (Dossier-Nr. 6); - Privatklägerin 6, D._ Zürich AG (Dossier-Nr. 6).
11. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der
Privatklägerin 1, B._ (Dossier-Nr. 1), im Betrag von Fr. 2'338.20
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Schadenersatz anerkannt hat. Im Mehrbetrag wird die Privatklägerin 1 auf den Weg
des Zivilprozesses verwiesen.
12. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der
Privatklägerin 3, E._ Versicherung (Dossier-Nr. 6), im Betrag von Fr. 258.10
Schadenersatz anerkannt hat.
13. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung des
Privatklägers 5, F._ (Dossier-Nr. 6), im Betrag von Fr. 400.– Schadenersatz
anerkannt hat. Im Mehrbetrag wird der Privatkläger 5 auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
14. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der
Privatklägerin 7, G._ AG (Dossier-Nr. 4), im Betrag von Fr. 390.–
Schadenersatz anerkannt hat.
15. Der Privatkläger 2, H._ (Dossier-Nr. 6), wird mit seinem
Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
16. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 2, H._ (Dossier-Nr. 6), wird
abgewiesen.
17. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'400.– Gebühr für das Vorverfahren;
Fr. 10'776.– Auslagen Polizei;
Fr. 10'739.40 Kosten für die amtliche Verteidigung (inkl. 7.7% MwSt.).
Allfällige weitere Kosten (Barauslagen usw.) bleiben vorbehalten.
18. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden, mit
Ausnahme der Kosten für die amtliche Verteidigung, dem Beschuldigten auferlegt.
19. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Staatskasse
genommen. Die Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
20. (Mitteilung)
21. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 f.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 94 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei zu bestrafen mit nicht mehr als 12 Monaten
Freiheitsstrafe (wovon 5 Tage durch Haft erstanden sind) sowie mit
einer Busse von Fr. 250.–.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei bedingt aufzuschieben unter An-
setzung einer Probezeit von 4 Jahren.
3. Eventualiter sei die Strafe im Umfang von 6 Monaten bedingt
aufzuschieben unter Ansetzung einer Probezeit von 3 Jahren.
4. Von einer Landesverweisung sei abzusehen.
5. Die amtliche Verteidigung sei für ihre Aufwendungen vollumfänglich zu
entschädigen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 83)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Mit dem eingangs im Dispositiv wiedergegebenen Urteil der Vorinstanz vom
31. August 2020 wurde der Beschuldigte A._ anklagegemäss diverser
Delikte schuldig und betreffend einige Tatvorwürfe frei gesprochen. Er wurde mit
einer unbedingten Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft und für 5 Jahre des
Landes verwiesen (Urk. 77 S. 52 f.). Gegen diesen Entscheid liess der
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Beschuldigte durch seine amtliche Verteidigung mit Eingabe vom 18. September
2020 innert gesetzlicher Frist Berufung anmelden (Art. 399 Abs. 1 StPO; Urk. 57).
Die Berufungserklärung der Verteidigung ging ebenfalls innert gesetzlicher Frist
beim Berufungsgericht ein (Art. 399 Abs. 3 StPO; Urk. 79). Die Anklagebehörde
hat mit Eingabe vom 10. Juni 2021 innert Frist mitgeteilt, dass auf
Anschlussberufung verzichtet wird (Urk. 83; Art. 400 Abs. 2 f. und Art. 401 StPO).
Beweisergänzungsanträge wurden im Berufungsverfahren nicht gestellt (Art. 389
Abs. 3 StPO; Urk. 79 und 83).
2. Die Verteidigung hat die Berufung in ihrer Berufungserklärung ausdrücklich
beschränkt (Urk. 79; Art. 399 Abs. 4 StPO). Die Anklagebehörde beantragt
die Bestätigung des angefochtenen Entscheides (Urk. 83). Demnach sind im
Berufungsverfahren einzig die Höhe und der Vollzug der Sanktion
(Urteilsdispositiv-Ziffer 3 bis 5) sowie die Landesverweisung (Urteilsdispositiv-
Ziffer 6) angefochten. Im Übrigen Umfang ist das vorinstanzliche Urteil in
Rechtskraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss festzustellen ist (Art. 404
StPO).
II. Sanktion
1.1. Im Hauptverfahren beantragte die Anklagebehörde eine Bestrafung des
Beschuldigten bei anklagegemässer Verurteilung mit 20 Monaten Freiheitsstrafe
und einer Busse von Fr. 500.– (Urk. 77 S. 4). Die Verteidigung beantragte im
Hauptverfahren (bei einer lediglich teilweisen Verurteilung gemäss Anklage) eine
Bestrafung mit "nicht mehr als" 6 Monaten Freiheitsstrafe und einer Busse von
Fr. 250.– und – wie auch im Berufungsverfahren – eventualiter, bei anklagege-
mässer Verurteilung, eine Bestrafung mit 12 Monaten Freiheitsstrafe und einer
Busse von Fr. 250.– (Urk. 77 S. 5; Urk. 94 S. 1). Die Vorinstanz sprach den
Beschuldigten in einigen Anklagepunkten frei und bestrafte ihn mit einer
Freiheitsstrafe von 14 Monaten und einer Busse von Fr. 500.– (Urk. 77 S. 52 f.).
1.2. Zur Bemessung des anwendbaren Strafrahmens sowie den allgemeinen
Grundsätzen der richterlichen Strafzumessung wird auf die entsprechenden
Erwägungen der Vorinstanz verwiesen (Urk. 77 S. 25-28; Art. 82 Abs. 4 StPO).
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2.1. Die Vorinstanz hat in Abgeltung des Schuldspruchs der Störung des
Eisenbahnverkehrs (Anklageziffer 1.1. Dossier 1) eine Einsatzstrafe von 9
Monaten bemessen. Der Beschuldigte habe objektiv mit seinem zerstörerischen
Verhalten verursacht, dass die Zugseinheit gestoppt werden musste und die
verunreinigten Wagons mitsamt zwei eingeschlagenen Scheiben nicht mehr zur
Personenbeförderung verwendet werden konnten. Durch sein Verhalten,
insbesondere aufgrund der herausgeschlagenen Scheiben, habe er auch andere
Personen gefährdet. Subjektiv habe er vorsätzlich und einzig mit dem Motiv
blinder Zerstörungswut gehandelt. Das Verschulden wiege allerdings im Bereich
des Möglichen noch verhältnismässig leicht (Urk. 77 S. 28 f.). Dies ist – entgegen
der Verteidigung (Urk. 94 S. 9) – grundsätzlich zutreffend und hierfür wäre auch
eine Einsatzstrafe von 9 Monaten Freiheitsstrafe angemessen.
Allerdings ist die vorinstanzliche Strafzumessung wie folgt zu ergänzen: Die Ver-
teidigung hat im bisherigen Verfahren pauschal dafür gehalten, "möglicherweise
bestehe mit Bezug auf die Sachbeschädigungen ein Zusammenhang zur
psychischen Belastungssituation des Beschuldigten, die sich auf seine Einsichts-
oder Steuerungsfähigkeit auswirkte". Diese Umstände seien bei den
Anklagevorwürfen 1.1., 1.2. und 1.5. strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 39
S. 15). Im Berufungsverfahren machte die Verteidigung sodann geltend, dass der
Beschuldigte zur Tatzeit unter Einfluss von erheblichen Mengen Alkohol
gestanden habe, was seine Einsichts- und Steuerungsfähigkeit insbesondere mit
Blick auf die Gefährdung anderer Personen zumindest vermindert haben dürfte
(Urk. 94 S. 9).
Die Vorinstanz hat sich bei der Strafzumessung nicht mit einer möglichen
eingeschränkten Schuldfähigkeit des Beschuldigten auseinandergesetzt.
Sinngemäss hat sie das Vorliegen eines Strafmilderungsgrundes verneint (Urk. 77
S. 26 und S. 32 f.).
Der Beschuldigte wies bei seiner Verhaftung nach seiner Randale im S-Bahn-Zug
eine Atemluftalkoholkonzentration von 0,69 mg/L auf (Urk. 1 S. 5). In seiner
ersten polizeilichen Einvernahme gab er an, in der Nacht vor der Tat erhebliche
Mengen Alkohol getrunken zu haben (Urk. 6/4 S. 2 f.). Die gemessene
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Atemluftalkoholkonzentration entspricht einer Blutalkoholkonzentration von knapp
1,6 Gewichtspromillen und damit einer doch erheblichen Berauschung.
Immerhin für die Taten vom 17. November 2018 (Anklageziffern 1.1. und 1.5)
muss dem Beschuldigten somit alkoholbedingt eine gewisse Einschränkung der
Steuerungsfähigkeit zugestanden werden.
Für eine weitergehende, generelle Einschränkung der Schuldfähigkeit fehlen
jedoch die entsprechenden Indizien: Es wird nicht geltend gemacht, dass der
Beschuldigte bei den unerlaubten Fahrten betrunken gewesen wäre (Urk. 39
S. 11). In der Nacht der versuchten und vollendeten Fahrzeugeinbrüche war er
wohl angetrunken, aufgrund der gezielten Vorgehensweise und seiner doch
detailliert erhaltenen Erinnerung jedoch nicht massiv berauscht (Prot. I S. 25 ff.).
Eine für seine psychische Stabilität begonnene Psychotherapie hat der
Beschuldigte abgebrochen, jedoch ohne externe Hilfe eine weitgehende Alkohol-
und Drogenabstinenz erreichen können (Prot. I S. 18 f.). Bereits an der
Hauptverhandlung liess er sich durch seine Verteidigung als stabilisiert darstellen
(Urk. 39 S. 16), was sich auch aufgrund des persönlichen Eindrucks an der
Berufungsverhandlung bestätigte.
Unter Berücksichtigung der immerhin leicht eingeschränkten Steuerungsfähigkeit
und dem noch verhältnismässig leichten Verschulden ist die Einsatzstrafe für die
Störung des Eisenbahnverkehrs (Anklageziffer 1.1. Dossier 1) somit auf 6 Monate
festzusetzen.
2.2. Ihre Einsatzstrafe hat die Vorinstanz in Abgeltung des mehrfachen
Diebstahls diverser Gegenstände aus zwei parkierten Fahrzeugen (Anklageziffer
1.2. Dossier 6) um einen Monat Freiheitsstrafe erhöht. Objektiv wären die
Schadensposten betragsmässig nicht sehr hoch, subjektiv habe der Beschuldigte
vorsätzlich und einzig zu seiner Bereicherung gehandelt (Urk. 77 S. 29). Diese
Straferhöhung ist zwar eigentlich wohlwollend: Der Beschuldigte ist dreist in eine
Tiefgarage eingedrungen, in welcher die Eigentümer der Fahrzeuge ihr Eigentum
in Sicherheit wähnen durften. Sodann hatte er zweifellos eine deliktische Absicht
auf einen jeweils unbestimmten, jedoch möglichst grossen Wert des gesuchten
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Diebesgutes. Insgesamt ist die unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
festgesetzte Strafe von einem Monat Freiheitsstrafe jedoch zu übernehmen, da
die Taten nicht von langer Hand geplant waren und da der Beschuldigte mit dem
ursprünglichen Motiv in die Tiefgarage eindrang, sich dort mit seiner damaligen
Freundin aufzuhalten, zumal er nicht, wie geplant, in die sich im gleichen
Gebäude befindliche Wohnung seiner Schwester gelangen konnte (Urk. 6/7 S. 5;
Urk. 6/10 S. 6 f.; Prot. I S. 26 ff.).
2.3. Gleiches gilt, wenn die Vorinstanz in der Folge den versuchten Diebstahl
von Vermögenswerten aus 17 weiteren Fahrzeugen (Anklageziffer 1.2. Dossier 6)
mit einer weiteren Straferhöhung um einen Monat Freiheitsstrafe sanktioniert
(Urk. 77 S. 29). Auch diese ist zu übernehmen, da das Verschulden den
Umständen entsprechend und unter Berücksichtigung sämtlicher möglicher
Tatvarianten leicht wiegt.
2.4. In keiner Weise überrissen ist sodann die weitere Straferhöhung um 2
Monate Freiheitsstrafe wegen fünffachen Fahrens ohne Fahrberechtigung in drei
Kantonen (Anklageziffern 1.3. und 1.4. Dossier 2). Zum Vergleich: Die
Strafmassempfehlungen der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich sehen
für einen Ersttäter (was der Beschuldigte nicht ist) eine Strafe von 15
Tagessätzen Geldstrafe pro inkriminierter Fahrt und für Wiederholungstäter eine
solche von ab 45 Tagessätzen Geldstrafe vor. Entsprechend ist die
vorinstanzliche Straferhöhung um 2 Monate zu übernehmen.
2.5. Weiter nicht zu beanstanden und zu übernehmen ist die nächste Erhöhung
der Einsatzstrafe um einen Monat Freiheitsstrafe wegen Vereitelung einer
Massnahme zur Feststellung der Fahrunfähigkeit (Anklageziffer 1.4. Dossier 2;
Urk. 77 S. 30). Der Beschuldigte verweigerte sich mit der Vorinstanz vorsätzlich
und grundlos, trotz eines positiven Cannabis-Schnelltestresultats.
2.6. Die Beurteilung der Vorinstanz, der Beschuldigte habe bei seiner
blindwütigen Zerstörungsaktion im Zug (Anklageziffer 1.1. Dossier 1) keinen
Schaden von über Fr. 10'000.– verursacht respektive Solches nicht in Kauf
genommen, ist grundsätzlich ebenfalls wohlwollend ausgefallen (Urk. 77 S. 15-
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17). Ausgehend von den mehrfachen einfachen Sachbeschädigungen
(Anklageziffer 1.1. Dossier 1 und Anklageziffer 1.5. Dossier 5) mit einem
Strafrahmen bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe für eine deliktische Tat wiegt das
Verschulden der mehrfachen diesbezüglichen Taten des Beschuldigten eigentlich
erheblich. Wenn die Vorinstanz die Einsatzstrafe in Abgeltung dafür – lediglich –
um weitere drei Monate Freiheitsstrafe erhöht hat, ist dies grundsätzlich zu milde.
Jedoch hat die Vorinstanz, wie zuvor erwogen, nicht berücksichtigt, dass dem
Beschuldigten für diese Taten, welche am 17. November 2018 verübt wurden,
eine teilweise verminderte Steuerungsfähigkeit infolge erheblichen
Alkoholkonsums zugestanden werden muss (vgl. E. II.2.1.). Vor diesem
Hintergrund erscheint auch die vorinstanzliche Beurteilung, der Beschuldigte habe
nicht abschätzen können, dass er mit seinen Handlungen einen schweren
Schaden verursachen könnte, als nicht unhaltbar. Entsprechend – und unter
Berücksichtigung der leicht verminderten Steuerungsfähigkeit zum Tatzeitpunkt –
ist die Strafe für die mehrfachen Sachbeschädigungen um weitere 2 Monate
Freiheitsstrafe zu erhöhen.
2.7. Auch die Bestrafung des Beschuldigten für die Missachtung seiner Aus-
grenzung mit – asperiert – einem Monat Freiheitsstrafe entspricht dem üblichen
Strafmass in vergleichbaren Fällen und ist nicht zu beanstanden (Urk. 77 S. 31).
2.8. Entsprechend ist die Strafe für die vom Beschuldigten begangenen Taten
nach Beurteilung der Tatkomponente auf 14 Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.
3.1. Zur Täterkomponente hat die Vorinstanz den Werdegang und die per-
sönlichen Verhältnisse des Beschuldigten angeführt (Urk. 77 S. 31 ff.). An der
Berufungsverhandlung wurde aktualisiert, dass der Beschuldigte sich in der
Zwischenzeit von der Mutter seines Sohnes getrennt habe und beide wieder über
neue Partner verfügen. Er habe sich zwischenzeitlich rund ein halbes Jahr in
Österreich aufgehalten und sei dort auch vereinzelt einer Erwerbstätigkeit nach-
gegangen. Er sei jedoch regelmässig über Wochenenden wieder in die Schweiz
gekommen, um seinen Sohn besuchen zu können. Seit seiner Rückkehr etwa im
August 2021 wohne er wieder bei seiner Mutter und bezahle ihr für Kost und
Logis einen monatlichen Beitrag von Fr. 500.–. Er habe wieder regelmässigen
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Kontakt zu seinem Sohn, und die Beziehung zu seinem Sohn sei in der
Zwischenzeit auch gerichtlich geregelt worden. In diesem Zusammenhang
komme er mit einem monatlichen Unterhaltsbeitrag von rund Fr. 1'000.– für den
Unterhalt des Sohnes auf und könne diesen derzeit jeden zweiten Samstag
sehen, wobei sich die Besuche ab Mitte des kommenden Jahres auf gesamte
Wochenenden alle zwei Wochen erstrecken würden. Er sei nicht mehr in
ärztlicher Behandlung wegen seiner Leistenverletzung und versuche den
andauernden Schmerzen mit CBD-Zigaretten entgegenzuwirken. Er bemühe sich
um eine Festanstellung mit einem fixen monatlichen Lohn; dies sei jedoch
aufgrund der spezifischen Arbeitstätigkeit von Eisenlegern schwierig. Auch habe
er vermehrt Stellenangebote angenommen und diese teilweise verlassen
(müssen), da ihm kein schriftlicher Vertrag ausgestellt oder gemachte
Versprechungen nicht eingehalten worden seien. Er gehe jedoch weiterhin seiner
Tätigkeit als Eisenleger nach und bestätigte auf mehrfache Fragen, auch in der
Zeit nach der Berufungsverhandlung Arbeitseinsätze zu absolvieren (Urk. 93 S. 2
ff.).
3.2. Eine besondere Strafempfindlichkeit weist der Beschuldigte nicht auf. Die
Vorinstanz hat ihm seine schwierige Kindheit und Jugend "deutlich strafmindernd"
angerechnet. Dies kann übernommen werden. Anschliessend hat die Vorinstanz
die zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten im In- und Ausland "deutlich
straferhöhend" berücksichtigt, was ohne Weiteres zutreffend und zu übernehmen
ist. Schliesslich hat die Vorinstanz zum Nachtatverhalten die
Geständnisbereitschaft des Beschuldigten strafmindernd angerechnet (Urk. 77
S. 33-35). Insgesamt hat sie die nach der Beurteilung der Tatkomponenten
bemessene hypothetische Einsatzstrafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe in
Berücksichtigung der genannten erhöhenden wie mindernden Täterkomponenten
merklich auf letztlich 14 Monate Freiheitsstrafe reduziert. Unter Berücksichtigung
des Umstandes, dass die zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten dessen –
fraglos – schwierige Kindheit dennoch klar überwiegen, erscheint die
vorinstanzliche Reduktion der Strafe um rund ein Fünftel – auch bei
angemessener Berücksichtigung seines Nachtatverhaltens – als zu grosszügig.
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Entsprechend ist die festgesetzte Strafe von 14 Monaten nach Beurteilung der
Täterkomponente um 2 Monate auf 12 Monate Freiheitsstrafe zu reduzieren.
3.3. Der Beschuldigte ist somit für die zahlreichen Schuldsprüche gesamthaft mit
einer Freiheitsstrafe von 12 Monaten zu bestrafen. Eine andere Strafart als eine
Freiheitsstrafe steht bei dieser Sanktionshöhe schon objektiv nicht zur Diskussion
(Art. 34 Abs. 1 StGB) und wird seitens der Verteidigung auch nicht verlangt
(Urk. 39; Urk. 94).
4. Der Anrechnung der erstandenen 5 Tage Haft steht nichts entgegen (Art. 51
StGB).
5. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für das zweimalige Benützen eines
öffentlichen Busses ohne Busbillet (Anklageziffer 1.7 Dossier 4) gemäss dem
Antrag der Anklagebehörde (Urk. 41 S. 1) mit einer Busse von Fr. 500.– bestraft
(Urk. 77 S. 26 und S. 35 f.). Diese Bussenhöhe ist unbegründet und überhöht. Der
Beschuldigte ist vielmehr dem Antrag der Verteidigung folgend mit einer Busse
von Fr. 250.– zu bestrafen (Urk. 39 S. 1). Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall des
schuldhaften Nichtbezahlens der Busse ist auf zwei Tage festzusetzen.
6.1. Die Vorinstanz hat dem Beschuldigten mit einlässlicher Begründung den
vollständig bedingten Vollzug der Freiheitsstrafe verweigert (Urk. 77 S. 37 f.).
Darauf kann grundsätzlich verwiesen werden.
6.2. Die Verteidigung konzedierte vor Vorinstanz freimütig, "dass die
Legalprognose des Beschuldigten aufgrund seiner Vorstrafen nicht besonders
günstig ausfallen dürfte" und beantragt – eventualiter – die Gewährung des
teilbedingten Strafvollzugs (Urk. 39 S. 2 und S. 16). Im Berufungsverfahren
brachte sie jedoch vor, dass der Beschuldigte in der Zwischenzeit für sein eigenes
Leben und für seinen Sohn Verantwortung übernommen habe. Er habe seine
Strafen abbezahlt, gehe einer Erwerbstätigkeit nach und bemühe sich ernsthaft
um regelmässigen Kontakt und ein gutes Verhältnis zu seinem Sohn. Diese
Bemühungen des Beschuldigten seien zu berücksichtigen, weil ihm mit der
Ausfällung einer Freiheitsstrafe erstmals eine unmittelbar spürbare Sanktion
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drohe, die möglicherweise auch eine gewisse Vorwirkung zeitigen würde (Urk. 94
S. 12).
6.3. Diesen Ausführungen kann aufgrund des persönlichen Eindrucks des
Beschuldigten anlässlich der Berufungsverhandlung zugestimmt werden: Beim
Beschuldigten ist seit dem erstinstanzlichen Verfahren eine klare
Verhaltensverbesserung ersichtlich. Er erklärte glaubhaft, von seinem – teilweise
exzessiven – Alkoholkonsum Abstand genommen zu haben und dass er sich nun
einem geregelten Leben und der Beziehung zu seinem Sohn zuwenden wolle
(Urk. 93 S. 2 ff.). Dass er es damit ernst meint, geht auch aus dem Entscheid des
Familiengerichts des Bezirksgerichts Baden vom 20. August 2021 hervor, in
welchem ihm neben der geteilten elterlichen Sorge über seinen Sohn auch ein
Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende eingeräumt wurde und gemäss
welchem er sich verpflichtete, der Kindsmutter einen monatlichen Beitrag an die
Unterhaltskosten des gemeinsamen Sohnes von rund Fr. 1'000.– zu bezahlen
(Urk. 95/7). Anlässlich der Berufungsverhandlung reichte er sodann auch
Zahlungsbelege für zwei monatliche Unterhaltsbeitragsraten ein, um seine
Bemühungen zu belegen (Urk. 95/8-9). Die derzeit noch unbeständige
Erwerbstätigkeit des Beschuldigten ist sodann offensichtlich weniger seinen
fehlenden Bemühungen, sondern mehr seinem Beruf als Eisenleger, in welchem
Anstellungen eher selten in Form eines unbefristeten Arbeitsvertrags erfolgen,
geschuldet. Auch zeigte er sich an anlässlich der Berufungsverhandlung
durchwegs reuig. Trotz alledem bestehen aufgrund seiner langjährigen
Delinquenz und der zahlreichen Vorstrafen gewisse Vorbehalte für eine günstige
Legalprognose, welche auch im Berufungsverfahren einen vollständig bedingten
Vollzug der Strafe verunmöglichen. Diesen Bedenken scheint jedoch mit einem
teilbedingten Vollzug der Freiheitsstrafe genügend Rechnung getragen. So dürfte
dem Beschuldigten ein teilweiser Vollzug einer Freiheitsstrafe genügend Eindruck
machen, um ihn langfristig vor einer weiteren Delinquenz abzuhalten.
Entsprechend ist der Vollzug der Freiheitsstrafe im Umfang von 6 Monaten
aufzuschieben und die Probezeit auf 4 Jahre festzusetzen. Im Übrigen (6 Monate)
ist die Freiheitsstrafe sodann zu vollziehen (Art. 43 Abs. 1 StGB).
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7.1. Die Vorinstanz hat den Beschuldigten für 5 Jahre des Landes verwiesen
(Urk. 77 S. 53). Der Beschuldigte verlangt im Berufungs- wie bereits im
Hauptverfahren, es sei von einer Landesverweisung abzusehen (Urk. 39 S. 2 und
Urk. 79 S. 2).
7.2. Vorab wird auf die ausführliche Darstellung der theoretischen Grundsätze
zur Landesverweisung im angefochtenen Entscheid verwiesen (Urk. 77 S. 38-40
und S. 43f.).
7.3. Der Beschuldigte hat durch die Störung des Eisenbahnverkehrs eine
Katalogtat begangen, was grundsätzlich obligatorisch zu einer Landesverweisung
führt (Art. 66a Abs. 1 lit. k StGB), sofern nicht kumulativ von einem schweren
persönlichen Härtefall ausgegangen werden muss und das Interesse des
Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer
Ausweisung überwiegt (Art. 66a Abs. 2 StGB).
7.4. Der Beschuldigte kam gemäss seinen Aussagen im Jahr 2001 – im Alter von
7 Jahren – mit seiner Schwester und seiner Mutter aus seinem Heimatland
Österreich in die Schweiz. Er wuchs somit den grössten Teil seiner Kindheit und
Jugend in der Schweiz auf und besuchte hier auch verschiedene
Bildungsinstitutionen, wenn ihm auch der Besuch von öffentlichen Schulen
aufgrund der Folgen seiner problembelasteten Kindheit grösstenteils verwehrt
blieb (Prot. I S. 11). Der Beginn der Adoleszenz war geprägt von sich
abwechselnden Aufenthalten in Österreich und in der Schweiz, wobei ihm
aufgrund der vorbestehenden Delinquenz mehrmals keine Aufenthaltsbewilligung
für die Schweiz erteilt und er zur Ausreise angehalten wurde (vgl. vorinstanzliche
Erwägungen mit Hinweisen in Urk. 77 S. 40 f.). Erst im Jahr 2020 wurde ihm der
Aufenthalt in der Schweiz unter Auflagen und befristet bis Ende Juni 2021
bewilligt. Nach der Trennung von der Mutter seines Kindes begab er sich gegen
Ende des Jahres 2020 für einen längeren Aufenthalt nach I._ (Urk. 40/2).
Seit seiner Rückkehr aus Österreich in die Schweiz im Sommer 2021 ist sein
Aufenthaltsstatus noch ungeklärt. Er gab jedoch an, dass es er sich um eine
eigene Wohnung und auch um eine fünfjährige Aufenthaltsbewilligung bemühe,
weil er seine Verantwortung als Vater wahrnehmen und für seinen Sohn
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aufkommen wolle (Urk. 93 S. 15). Während der Beschuldigte damit zwar einen
Grossteil seiner Adoleszenz nur teilweise in der Schweiz verbracht hat, hat er
aufgrund seines prägenden Aufenthalts in der Schweiz während seiner Kindheit
und Jugend dennoch als in der Schweiz aufgewachsen zu gelten, was in aller
Regel als starkes Indiz für das Vorliegen von genügend starken privaten
Interessen und damit für die Bejahung eines Härtefalls zu werten ist (Art. 66a
Abs. 2 Satz 2 StGB; BGE 146 IV 105 E. 3.4.). Auch erscheint aufgrund seiner
Aussagen klar, dass er in der Schweiz verwurzelt ist und J._ als seine
Heimat betrachtet (Urk. 93 S. 11), auch wenn ihm eine vertiefte wirtschaftliche
und persönliche Integration in seiner Erwachsenenzeit grösstenteils durch die als
Folge seiner schwierigen Kindheit zu wertende Delinquenz nur zögerlich möglich
war.
Der Beschuldigte hat weiter als Kernfamilie in der Schweiz einen gut
zweieinhalbjährigen Sohn, um den er sich sichtlich bemüht. So ist ausgewiesen,
dass er sich trotz seiner derzeit noch instabilen Anstellungsverhältnisse
verpflichtet hat, einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.– für seinen Sohn zu
bezahlen, was er nachweislich auch tut (Urk. 95/7-9). Er hat regelmässigen
Kontakt zu seinem Sohn, seit eine entsprechende Vereinbarung der Eltern über
ein Besuchsrecht des Beschuldigten gerichtlich genehmigt wurde (Urk. 95/7). Mit
der Verteidigung (Urk. 94 S. 13) ist davon auszugehen, dass es dem
Beschuldigten aufgrund des Alters seines Sohnes nur schwer möglich bis
unmöglich sein dürfte, von Österreich aus weiterhin regelmässigen Kontakt zu
seinem Sohn zu pflegen. So habe sich dies auch während seines halbjährigen
Aufenthalts in Österreich als schwierig bis unmöglich präsentiert, weshalb er das
"Experiment" frühzeitig abgebrochen habe (Urk. 93 S. 19; Urk. 94 S. 9 und S. 13).
Unter diesen Umständen würde eine Landesverweisung für den Beschuldigten
zweifelsohne zu einer massiven Beeinträchtigung der Beziehung zu seinem Sohn
bis hin zu deren Verlust und damit auch zu einem schweren persönlichen
Härtefall führen.
Des Weiteren lebt der Grossteil seiner engsten Familie, mit der er noch Kontakt
hat, in der Schweiz. Er lebt derzeit bei seiner Mutter und auch seine Schwester ist
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weiterhin in der Schweiz wohnhaft. Zwar hat der Beschuldigte noch seinen
leiblichen Vater in Österreich. Er hat jedoch nachvollziehbar geschildert, dass er
zu diesem praktisch keinen Kontakt pflegt und der wenige vorhandene Kontakt
sich als schwierig gestalte (Urk. 93 S. 19 f.).
Aufgrund des Gesagten ist daher davon auszugehen, dass eine
Landesverweisung für den Beschuldigten einen schweren persönlichen Härtefall
bewirken würde.
7.5. Trotz Vorliegens eines schweren persönlichen Härtefalls ist ein straffälliger
Ausländer des Landes zu verweisen, wenn die öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung die privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der
Schweiz überwiegen (Art. 66a Abs. 2 StGB Satz 1, 2. Halbsatz). Wie gross das
öffentliche Interesse an der Landesverweisung ist, hängt von der Art der
begangenen Straftaten und vom Ausmass der Rückfallgefahr ab. Je schwerer die
Delikte sind, desto geringer muss das Rückfallrisiko sein, um eine Wegweisung
des Täters aus der Schweiz zu rechtfertigen.
Vorliegend einschlägige Katalogtat ist die vorsätzliche Störung des Eisenbahn-
verkehrs im Sinne von Art. 238 Abs. 1 StGB. Diese Bestimmung enthält eine
Strafandrohung von Geldstrafe bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe. Soweit seine
Taten am 17. November 2018 diesen Tatbestand erfüllen, ist eine Bestrafung des
Beschuldigten mit 6 Monaten Freiheitsstrafe angemessen (s. vorstehend E.
II.2.1). Es liegt demnach – bei einer konkreten Strafe von nur gerade 2,5 % der
Maximalstrafe – eine Straftat sehr geringer Schwere vor. Auch das Ausmass der
Rückfallgefahr des Beschuldigten ist nicht hoch: Zwar kann ihm – wie unter E.
II.6.3 vorstehend erwogen – insbesondere angesichts seines Vorstrafenregisters
keine vorbehaltlos günstige Prognose gestellt werden. Es ist jedoch davon
auszugehen, dass der teilbedingte Vollzug der ausgesprochenen Freiheitsstrafe
den Beschuldigten nachhaltig von der Begehung weiterer Straftaten abhalten
wird, nachdem er bislang einzig relativ geringfügige Strafen von bis zu 120
Tagessätzen Geldstrafe zu verbüssen hatte. Diese Annahme wird, wie gesehen,
bestärkt dadurch, dass er sich seit der Geburt seines Sohnes am tt.mm 2019
bemerkenswert entwickelt hat und belegtermassen Verantwortung für diesen
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übernimmt. Ein massgebliches öffentliches Interesse an einer Landesverweisung
des Beschuldigten besteht damit nicht.
Demgegenüber sind die privaten Interessen des Beschuldigten, welche auch für
das Vorliegen eines Härtefalls ausschlaggebend sind, an einem Verbleib in der
Schweiz klar gewichtiger. Eine Landesverweisung würde den in der Schweiz
geborenen Beschuldigten entwurzeln und neben seiner Beziehung zu seiner
Mutter und seiner Schwester namentlich die Beziehung zu seinem Sohn stark
beeinträchtigen.
7.6. Zusammengefasst ist daher vorliegend von der Anordnung einer
Landesverweisung im Sinne von Art. 66a StGB abzusehen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist auf Fr. 2'500.− festzu-
setzen.
2. Der appellierende Beschuldigte obsiegt im Berufungsverfahren mit seinen
Anträgen vollumfänglich. Daher sind die Kosten des Berufungsverfahrens,
einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich auf die
Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 StPO).
3. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X._,
macht im Berufungsverfahren – noch ohne Berufungsverhandlung –
Aufwendungen von 19.6 Stunden bzw. Fr. 4'312.– (exkl. MwSt.) sowie Auslagen
in Höhe von Fr. 73.50 (exkl. MwSt.) und damit ein Honorar von Fr. 4'723.20 (inkl.
MwSt.) geltend (Urk. 96). Diese Aufwendungen und Auslagen sind ausgewiesen
und angemessen. Unter Einbezug der Aufwendungen für den Weg zu und von
sowie die Teilnahme an der Berufungsverhandlung, ist der amtliche Verteidiger
des Beschuldigten für das Berufungsverfahren mit pauschal Fr. 5'400.– (inkl.
MwSt. und Auslagen) zu entschädigen.
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