Decision ID: 978a9e0f-4edd-4fcc-ac0c-ff73a524d453
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei den Beklagten – unter Androhung der Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall – zu befehlen, die Verbreitung des Artikels "A._-"Landesverräter" B._: ..." zu unterlassen und ihn namentlich von der Internet-Plattform www.C._.ch zu , solange darin die folgenden Äusserungen ausdrücklich oder sinngemäss enthalten sind: Der Kläger 2 sei ein Landesverräter Der Kläger 2 sei ein ... Der Klägerin 1 drohe, als richterlich verfügte straffällige Organisation dazustehen Der Druck des Klägers 2 auf die Regierung grenze an Landesverrat Der Kläger 2 habe "Prozesswut" Eine Verurteilung in Mannheim könne bei der Klägerin 1 zum Stempel "kriminell" führen Es gehe (für die Klägerin 1) um die Lizenz fürs Banking im EU-Raum Der Kläger 2 suche immer den Streit Der Kläger 2 habe ein übersteigertes Ego Der Kläger 2 leide unter "Verblendung" Der Kläger 2 habe die Klägerin 1 fast im Alleingang in Schieflage ; 2. Die Beklagten seien zu verpflichten, den in Ziffer 1 genannten Artikel in den elektronischen Archiven der Beklagten 1, bei der E._ AG, bei der F._ AG und als Suchresultate bei Google löschen zu , wenn man als Suchbegriff einen der Kläger eingibt und soweit in dem Artikel Bezug auf einen oder beide Kläger im Sinne der in Ziffer 1 genannten Behauptungen genommen wird; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt.-Zuschlag)  der Beklagten."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Parteien und Sachverhalt
Die Klägerin 1 ist eine Aktiengesellschaft schweizerischen Rechts mit Sitz in
G._ BS und H._ ZH und bezweckt den Betrieb einer Bank. Sie verfügt
über eine Bewilligung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht (FINMA) nach
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Art. 3 Abs. 1 BankG und ist der Aufsichtskategorie 1 gemäss BankV Anhang 3
zugeordnet. Zudem stuft sie die Schweizerische Nationalbank als sog. systemre-
levante Bank i.S.v. Art. 7 und 8 BankG ein (act. 1 Ziff. 1).
Der Kläger 2 ist als Chefjurist in einer Führungsfunktion bei der Klägerin 1 tätig
(act. 1 Ziff. 1).
Die Beklagte 1 ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung schweizerischen
Rechts mit Sitz in H._ ZH. Sie bezweckt den Ausbau und Betrieb der Inter-
net-...-zeitung "www.C._.ch" und weiterer Internet-Webseiten im ... [Bereich]
sowie Veranstaltungen von Podiumsgesprächen mit Banken- und anderen Wirt-
schaftsvertretern und die Erstellung von Web-Interviews mit Bankenchefs und an-
deren Wirtschaftsleuten.
Der Beklagte 2 ist Inhaber des im Handelsregister eingetragenen Einzelunter-
nehmens "D._, Journalist" mit Sitz in H._ ZH, welches die Verfassung
von Artikeln für Zeitungen und Zeitschriften im In- und Ausland, Radio- und TV-
Sendungen, Podiumsdiskussionsleitungen, Buchprojekte und Public-Relations
Arbeiten bezweckt. Zudem ist er Gesellschafter und verantwortlicher Redaktor der
Beklagten 1 (act. 1 Ziff. 1).
Am 15. Mai 2019 veröffentlichte die Beklagte 1 auf der von ihr betriebenen Platt-
form unter der Internet-Domain <www.C._.ch> einen Artikel unter dem Titel
"A._-'Landesverräter' B._: ...", welcher vom Beklagten 2 gezeichnet
wurde (act. 1 Ziff. 1; act. 3/1). Zusammengefasst geht es darin um die Rolle des
Klägers 2 als Chefjurist der Klägerin 1 und die von letzterer bzw. ihren Tochterge-
sellschaften verfolgten Strategien in laufenden Gerichtsverfahren in Frankreich
und in Deutschland, welche massgeblich durch den Kläger 2 geprägt sein sollen.
Bezüglich des vollständigen Texts des streitgegenständlichen Artikels wird auf
act. 3/1 Bezug genommen.
Auf die weiteren Einzelheiten des Sachverhalts ist im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidungsfindung als notwen-
dig erweist.
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2. Prozessverlauf
Die Kläger stellten mit Eingabe vom 15. Mai 2019 (überbracht am 15. Mai 2019
um 14:55 Uhr) den Antrag auf Erlass einer superprovisorischen Massnahme
(act. 1; act. 2A und 2B; act. 3/1-3). Mit Verfügung vom 15. Mai 2019 wurde das
Gesuch der Kläger superprovisorisch gutgeheissen; gleichzeitig erfolgte die An-
setzung einer Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses an die Kläger und zur
Beantwortung des Gesuchs an die Beklagten (act. 4). Die Kläger leisteten am
16. Mai 2019 den ihnen auferlegten Kostenvorschuss innert Frist (act. 7). Die Be-
klagten beantworteten das Gesuch innert erstreckter Frist (act. 8; act. 11) mit Ein-
gabe vom 21. Juni 2019 (act. 9; act. 13; act. 14/1-23). Die Kläger reichten mit
Eingabe vom 3. Juli 2019 – nach vorheriger Ankündigung mit Schreiben vom
26. Juni 2019 (act. 16) – eine Stellungnahme ein (act. 17; act. 18/1-2). Die Stel-
lungnahme wurde den Beklagten am 5. Juli 2019 zugestellt (act. 19).
Im summarischen Massnahmeverfahren findet grundsätzlich nur ein einfacher
Schriftenwechsel statt (BGE 144 III 117 E. 2.2 S. 118-119; in diesem Sinne be-
reits BGE 138 III 252 E. 2.1 S. 254). Darauf sind die Parteien hingewiesen worden
(Verfügung vom 15. Mai 2019 E. 8; act. 4). Vorbehalten bleibt die Wahrung des
rechtlichen Gehörs (Replikrecht), wobei diesbezüglich keine formelle Fristanset-
zung durch das Gericht erwartet werden darf.
Nach Ablauf einer angemessenen Replikfrist ist das Massnahmeverfahren
spruchreif, weshalb eine Entscheidung zu ergehen hat (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
3. Zulässigkeit
3.1. Die örtliche Zuständigkeit ergibt sich aus Art. 20 lit. a ZPO und Art. 36 ZPO.
3.2. Gemäss Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. d ZPO und § 44 lit. a GOG sowie
Art. 6 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 ZPO und § 44 lit. b GOG ist die sachliche Zuständigkeit
gegeben, wenn der Streitwert über CHF 30'000.00 beträgt (akzessorisch zur Zu-
ständigkeit in der Hauptsache, zu letzterer vgl. BGE 143 III 137 E. 2.2 S. 139-140;
BGE 139 III 457 E. 4.4.3.3 S. 463-464).
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Lauterkeitsrechtliche Klagen sind nach gefestigter Rechtsprechung vermögens-
rechtlicher Natur, auch wenn sie auf Feststellung und Unterlassung lauten (BGE
142 III 145 E. 6.1 S. 149; BGE 104 II 124 E. 1 S. 126; BGE 103 II 211 E. 1 S. 213;
BGE 100 II 395 E. 1 S. 397; BGE 87 II 113 E. 1 S. 114-115; BGE 82 II 77 S. 78-
79). Demgegenüber sind entsprechende Klagen aus dem allgemeinen Persön-
lichkeitsrecht nicht vermögensrechtlicher Natur (BGE 127 III 481 E. 1a S. 483;
BGE 110 II 411 E. 1 S. 413; BGE 102 II 161 E. 1 S. 165).
Die Kläger beziffern den Streitwert in ihrem Gesuch mit CHF 50'000.00 (act. 1
Ziff. 10), die Beklagten in ihrer Gesuchsantwort mit CHF 10'000.00 (act. 13
Ziff. 5). Das Einzelgericht ist in der Verfügung vom 15. Mai 2019 einstweilen von
einem Streitwert von CHF 100'000.00 ausgegangen (act. 4 E. 7). Der Streitwert ist
nach Art. 91 Abs. 2 ZPO zu schätzen.
Die Streitwertschätzung im Lauterkeitsrecht geht vom klägerischen Unterlas-
sungsanspruch aus (BGE 104 II 124 E. 1 S. 126). Dabei ist auf einen möglichen
Schaden bzw. Umsatzrückgang abzustellen (BGE 104 II 124 E. 1 S. 126; BGE 87
II 113 E. 1 S. 114-115; BGE 82 II 77 S. 79-80). In lauterkeitsrechtlichen Medien-
fällen wurden Streitwerte zwischen CHF 100'000 (HGer ZH HE150071 vom
22. September 2015 E. 3.5, 6) und – bei einem Medium mit grösserer Reichweite
– gegen CHF 1 Mio. (HGer ZH ZR 112 [2013] Nr. 35 E. V/1 S. 149) angenommen.
Der nachgewiesene Eintritt eines Schadens im entsprechenden Umfang ist keine
Bedingung. Da er sich nur selten mit hinreichender Gewissheit nachweisen lässt,
ist er im Unterlassungsverfahren gerade nicht vorausgesetzt, sondern es ist auf
den möglicherweise drohenden Schaden abzustellen.
Die Beklagten berufen sich auf die Meinungs- und Informations- sowie die Medi-
enfreiheit (Art. 16, 17 BV; act. 13 Ziff. 5). Bei der Wirtschaftsberichterstattung, wie
sie die Beklagten praktizieren, befinden sich die betroffenen Unternehmen oft, je-
doch nicht in jedem Fall, in einer wirtschaftlich stärkeren Position und können in
solchen Fällen auf interne und externe Ressourcen zurückgreifen. Es sind jedoch
auch Konstellationen denkbar, in denen sich das Medienunternehmen als finanz-
kräftiger erweist. Ein generelles Kostenprivileg der Medien besteht deshalb nicht.
Das Zivilrecht zeigt zudem bei der Berücksichtigung der wirtschaftlichen Verhält-
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nisse der Parteien Zurückhaltung (vgl. Art. 44 Abs. 2 OR). Schliesslich ist noch of-
fen, wer die Kosten letztlich tragen muss; verfolgen die Kläger den Anspruch im
Hauptverfahren nicht mehr weiter, werden sie vollständig kosten- und entschädi-
gungspflichtig.
Da gemäss der aufgeführten Rechtsprechung vom klägerischen Unterlassungs-
anspruch auszugehen ist, erscheint es als sachgerechtes Kriterium, die Grösse
des Medienunternehmens zu berücksichtigen. Die von den Beklagten betriebene
Internet-Plattform dürfte in der breiten Öffentlichkeit, jedenfalls im Vergleich mit
traditionellen Zeitungen oder allgemein ausgerichteten Newsportalen, nicht sehr
bekannt sein. In den einschlägigen Finanzkreisen verfügt sie hingegen über gros-
se Bekanntheit. In Übereinstimmung mit dem vorläufigen Streitwert gemäss Ver-
fügung vom 15. Mai 2019 ist der Streitwert für das Massnahmeverfahren auf
CHF 100'000.00 festzusetzen.
Die sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht ist gestützt auf
Art. 5 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 lit. d ZPO und § 44 lit. a GOG sowie Art. 6 Abs. 5 i.V.m.
Abs. 2 ZPO und § 44 lit. b GOG gegeben.
3.3. Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind gegeben. Auf das zulässige Ge-
such ist einzutreten.
4. Begründetheit
Die Anforderungen an die Begründetheit eines Massnahmengesuchs richten sich
nach Art. 261 ZPO und zusätzlich nach Art. 266 ZPO, wenn es sich um vorsorgli-
che Massnahmen gegen ein periodisch erscheinendes Medium handelt. Das Ge-
richt trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die gesuchstellende
Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch verletzt ist oder eine
Verletzung zu befürchten ist (Art. 261 Abs. 1 lit. a ZPO), offensichtlich kein Recht-
fertigungsgrund vorliegt (Art. 266 lit. b ZPO), ihr die Verletzung einen besonders
schweren, nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil verursachen kann
(Art. 261 Abs. 1 lit. b ZPO; Art. 266 lit. a ZPO) und die Massnahme nicht unver-
hältnismässig erscheint (Art. 266 lit. c ZPO).
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Das Beweismass des Glaubhaftmachens gilt im Massnahmeverfahren sowohl
hinsichtlich des Verfügungsanspruchs als auch hinsichtlich des Verfügungsgrunds
(ANDREAS GÜNGERICH, in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessord-
nung, hrsg. von Andreas Güngerich, 2012, N. 18-19; ausführlich JOHANN ZÜR-
CHER, Schweizerische Zivilprozessordnung, Kommentar, hrsg. von Alexander
Brunner/Dominik Gasser/Ivo Schwander, 2. Aufl. 2016, N. 5-11 zu Art. 261 ZPO).
Bei der Rechtsanwendung tritt das Schrifttum teilweise für eine umfassende Prü-
fung ein (THOMAS SPRECHER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Zivilprozess-
ordnung, hrsg. von Karl Spühler/Luca Tenchio/Dominik Infanger, 3. Aufl. 2017,
N. 57, 80 zu Art. 261 ZPO). Allerdings lässt sich die Trennung zwischen Sachver-
halts- und Rechtsfragen in der Praxis nicht immer mit der dazu erforderlichen
Schärfe vornehmen (vgl. ZÜRCHER, a.a.O., N. 10 zu Art. 261 ZPO), so dass ange-
sichts der zeitlichen Dringlichkeit eine bloss summarische Prüfung erforderlich
sein kann (GÜNGERICH, a.a.O., N. 20 zu Art. 261 ZPO). Die Tatsache, dass eine
vorsorgliche Massnahme gegen ein periodisch erscheinendes Medium begehrt
wird, ändert nach der hiesigen Praxis das Beweismass nicht (HGer ZH ZR 116
[2017] Nr. 69 E. 4.2 S. 227-228).
4.1. Die Kläger stützen sich auf eine Verletzung des Lauterkeits- und des Per-
sönlichkeitsrechts (act. 1 Ziff. 6). Nach der Rechtsprechung ist eine kumulative
Berufung sowohl auf die spezielle Regelung im Wettbewerbsrecht als auch auf
die allgemeine Regelung im Persönlichkeitsrecht zulässig (BGer 5A_376/2013
vom 29. Oktober 2013 E. 2.3 m.Nw.). Die Anwendungsbereiche überschneiden
sich namentlich, wenn sich die Herabsetzung auf eine Person bezieht (PHILIPPE
SPITZ, in: Bundesgesetz über den unlauteren Wettbewerb, Stämpflis Handkom-
mentar SHK, hrsg. von Peter Jung/Philippe Spitz, 2. Aufl. 2016, N. 11 zu Art. 3
Abs. 1 lit. a UWG). Aus Art. 53 ZGB ergibt sich zudem, dass sich auch juristische
Personen auf das allgemeine Persönlichkeitsrecht berufen können (PETER NO-
BEL/ROLF H. WEBER, Medienrecht, 3. Aufl. 2007, 4. Kapitel N 115).
Fraglich könnte sein, ob sich der Kläger 2 auch als Einzelperson auf das UWG
stützen kann, ist er doch nicht als Einzelunternehmer, sondern lediglich als Organ
der Klägerin 1 tätig. Der Kläger 2 sieht sich im Wettbewerb mit anderen Chefjuris-
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ten (act. 1 Ziff. 1, 7). Das UWG soll den lauteren und unverfälschten Wettbewerb
im Interesse aller Beteiligten gewährleisten (Art. 1 UWG). Der Arbeitsmarkt ist
vom Anwendungsbereich nicht ausgenommen (SPITZ, in: Stämpflis Handkommen-
tar SHK, a.a.O., FN. 47 zu Art. 9 UWG). Im Anschluss an frühere kantonale Prä-
judizien ist die Anwendbarkeit des UWG in Bezug auf den Kläger 2 vorliegend zu
bejahen, auch wenn der Sachverhalt nicht im Zusammenhang mit einer Stellen-
bewerbung steht (BezGer Arbon, SJZ 98 [2002], 51; OGer ZH, SJZ 66 [1970],
24).
4.1.1. Gemäss Art. 3 lit. a UWG handelt unlauter, wer "andere, ihre Waren, Wer-
ke, Leistungen, deren Preise oder ihre Geschäftsverhältnisse durch unrichtige, ir-
reführende oder unnötig verletzende Äusserungen herabsetzt". Die Rechtspre-
chung zieht dieselben Grundsätze wie bei einer Persönlichkeitsverletzung heran
(BGer 5A_376/2013 vom 29. Oktober 2013 E. 6.1.2 m.Nw.). Die Beurteilung der
Äusserungen erfolgt dabei "objektiviert nach Massgabe eines Durchschnittslesers,
wobei dies unter Würdigung der konkreten Umstände wie etwa des Rahmens der
Presseäusserung zu erfolgen hat" (BGE 127 III 481 E. 2b/aa S. 487). Art. 3 lit. a
UWG bildet eine hinreichende gesetzliche Grundlage zur Einschränkung der Frei-
heit der Meinungsäusserung (EGMR 59/1997/843/1049 vom 25. August 1998 i.S.
Hertel v. Switzerland Ziff. 38), und der Schutz des guten Rufs und der Rechte an-
derer stellt nach Art. 10 Abs. 2 EMRK einen zulässigen Zweck dar (EGMR
59/1997/843/1049 vom 25. August 1998 i.S. Hertel v. Switzerland Ziff. 42). Die
Einschränkung darf jedoch nur soweit gehen, als sie zur Erreichung dieses
Zwecks notwendig ist (vgl. EGMR 19983/92 vom 24. Februar 1997 i.S. De Haes
et Gijsels c. Belgique Ziff. 33).
Zur Zuordnung unter die Tatbestandsvarianten der unrichtigen, irreführenden oder
unnötig verletzenden Äusserung ist vorab zwischen Tatsachenbehauptungen und
Werturteilen zu unterscheiden.
Als unrichtig gilt eine Äusserung, wenn ihr Inhalt nicht der Wirklichkeit entspricht
(SPITZ, a.a.O., N. 35 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Die Tatbestandsvariante der un-
richtigen Äusserungen können nur Tatsachenbehauptungen erfüllen (BGE 93 II
135 E. 2 S. 141-142), denn Werturteile sind naturgemäss einem Beweis nicht zu-
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gänglich (BezGer ZH ZR 112 [2013] Nr. 27 E. 4.3.1 S. 101-102; EGMR
[3. Kammer] 26958/95 vom 27. Februar 2001 i.S. Jerusalem v. Austria Ziff. 42;
EGMR 19983/92 vom 24. Februar 1997 i.S. De Haes et Gijsels c. Belgique
Ziff. 42, 47; grundlegend EGMR 9815/82 vom 8. Juli 1986 i.S. Lingens v. Austria
Ziff. 46). Eine Äusserung ist unrichtig, wenn sie "keine ausreichende Stütze in den
Tatsachen findet und sich damit als unberechtigt erweist" (BGE 123 III 354 E. 2b
S. 364-365), wobei der Nachweis derjenigen Partei obliegt, welche sich auf den
Tatbestand beruft (BGE 123 III 354 E. 2b S. 364-365; BGer 4C.167/2006 vom
16. Mai 2007 E. 5.1 obiter).
Eine irreführende Äusserung stellt zwar eine an sich richtige Tatsachenbehaup-
tung dar, ist jedoch durch die Art ihrer Darstellung oder die Gesamtumstände, un-
ter denen sie gemacht wird, geeignet, zu einer fehlerhaften Vorstellung beim Ad-
ressaten zu führen (BGer 4C.109/2000 vom 26. Juli 2000 E. 2b; SPITZ, a.a.O.,
N. 37 zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Vereinfachungen sind zulässig, solange sie
"insgesamt kein in wesentlichen Zügen falsches Bild vom betroffenen Wettbe-
werbsteilnehmer" zeichnen, dagegen unzulässig, "wenn sie die Leserschaft in be-
zug auf Tatsachen, die einen wesentlichen Einfluss auf die wirtschaftliche Ehre
eines Wettbewerbsteilnehmers haben, zu unzutreffenden Vorstellungen verleiten"
(BGE 123 III 354 E. 2a S. 363). Dazu ist nicht jede journalistische Unkorrektheit,
Ungenauigkeit, Verallgemeinerung oder Verkürzung in einem Pressebericht aus-
reichend, denn eine Presseäusserung erscheint "nur dann als insgesamt unwahr
und persönlichkeitsverletzend, wenn sie in wesentlichen Punkten nicht zutrifft und
die betroffene Person dergestalt in einem falschen Licht zeigt bzw. ein spürbar
verfälschtes Bild von ihr zeichnet, das sie im Ansehen der Mitmenschen – vergli-
chen mit dem tatsächlich gegebenen Sachverhalt – empfindlich herabsetzt" (BGE
126 III 305 E. 4b S. 307-308).
Die Tatbestandsvariante der unnötig verletzenden Äusserung kann sowohl durch
eine wahre und vollständige Tatsachenbehauptung als auch durch ein Werturteil
erfüllt sein (SPITZ, a.a.O., N. 40, 40a zu Art. 3 Abs. 1 lit. a UWG). Sie liegt vor,
"wenn sie angesichts des Sachverhalts, der damit beschrieben bzw. bewertet
werden soll, weit über das Ziel hinaus schiesst, völlig sachfremd bzw. unsachlich,
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mithin unhaltbar ist" (BGer 4C.342/2005 vom 11. Januar 2006 E. 2.3; vgl. auch
insbesondere die neuere Rechtsprechung des EGMR: EGMR [5. Kammer]
38450/12 vom 25. Oktober 2018 i.S. E.S. v. Austria Ziff. 48; EGMR [1. Kammer]
27447/07 vom 8. Oktober 2015 i.S. Kharlamov v. Russia Ziff. 30; EGMR
[3. Kammer] 26958/95 vom 27. Februar 2001 i.S. Jerusalem v. Austria Ziff. 43).
Bei den gerügten Aussagen im streitgegenständlichen Artikel ist zu unterscheiden
zwischen solchen, welche die Klägerin 1 betreffen, und solchen, welche den Klä-
ger 2 betreffen. Eine Zusammenfassung der Aussagen zu Themenkomplexen ist
zulässig (BGE 124 IV 162 E. 3b/cc S. 168), was erst recht für die Haupt-
sacheprognose in einem Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen gilt. Die
gerügten Textpassagen lassen sich folgendermassen gruppieren:
1. Aussagen betreffend die Klägerin 1
1.1. Vorwurf eines strafrechtlich relevanten Verhaltens (act. 1 Ziff. 3, 5, 6):
− Der Klägerin 1 drohe, als richterlich verfügte straffällige Organisa-
tion dazustehen
− Eine Verurteilung in Mannheim könne bei der Klägerin 1 zum
Stempel "kriminell" führen
1.2. Drohender Lizenzentzug (act. 1 Ziff. 3, 5):
Es gehe (für die Klägerin 1) um die Lizenz fürs Banking im EU-Raum
2. Aussagen betreffend den Kläger 2
2.1. Bezeichnung als "Landesverräter" (act. 1 Ziff. 3):
− Der Kläger 2 sei ein Landesverräter
− Der Druck des Klägers 2 auf die Regierung grenze an Landesver-
rat
2.2. Charaktereigenschaften und Einfluss auf die Klägerin 1 (act. 1 Ziff. 3):
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− Der Kläger 2 sei ein ...
− Der Kläger 2 habe "Prozesswut"
− Der Kläger 2 suche immer den Streit
− Der Kläger 2 habe ein übersteigertes Ego
− Der Kläger 2 leide unter "Verblendung"
− Der Kläger 2 habe die Klägerin 1 fast im Alleingang in Schieflage
gebracht
4.1.1.1. Aussagen betreffend die Klägerin 1
4.1.1.1.1. Vorwurf eines strafrechtlich relevanten Verhaltens
Den Anlass zur Publikation des streitgegenständlichen Artikel hat ein Verfahren
gegeben, welches am Landgericht Mannheim (DE) anhängig ist. Mit Antrags-
schrift vom 31. Oktober 2018 beantragte die Staatsanwaltschaft Mannheim die
Festsetzung einer Unternehmensgeldbusse nach §§ 30, 17 Abs. 4 dOWiG gegen
die deutsche Tochtergesellschaft der Klägerin 1 (act. 3/2; act. 14/15). Der erste
Tag der Hauptverhandlung war auf den 16. Mai 2019 angesetzt (act. 14/16). Die-
ses Verfahren stellt der streitgegenständliche Artikel in eine Reihe mit einem Ver-
fahren vor dem Tribunal de Grande Instance de Paris (FR). Mit dortigem Urteil
vom 22. Februar 2019 wurden u.a. die Klägerin 1 zur Zahlung einer Geldbusse
von EUR 3.7 Mia. und ihre französische Tochtergesellschaft zur Zahlung einer
Geldbusse von EUR 15 Mio. erstinstanzlich verurteilt und dem französischen
Staat Schadenersatz von EUR 800 Mio. zugesprochen (act. 14/6; 14/7; 14/8). Das
Urteil ist nicht rechtskräftig (act. 14/2; act. 14/3; act. 14/7; act. 14/8).
Nach Ansicht der Kläger sind die Aussagen über ein strafrechtlich relevantes Ver-
halten der Klägerin 1 im streitgegenständlichen Artikel unzutreffend, da es sich
beim Verfahren vor dem Landgericht Mannheim um ein sog. "Ordnungswidrig-
keitsverfahren" handle (act. 1 Ziff. 5).
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a) Bei der Behauptung, in einem bestimmten Gerichtsverfahren zu stehen,
handelt es sich um eine Tatsachenbehauptung. Fraglich könnte erscheinen, ob
die Behauptung eines vergangenen oder hängigen Gerichtsverfahrens stets als
herabsetzend zu qualifizieren ist, auch wenn sich die Behauptung auf ein Zivilver-
fahren bezieht (zur Unterscheidung: HGer ZH ZR 116 [2017] Nr. 69 E. 5.4
S. 229), dürften doch rechtliche Auseinandersetzungen bei weltweit agierenden
Grossunternehmen mit einer gewissen Regelmässigkeit vorkommen. Die Frage
braucht vorliegend nicht abschliessend beantwortet zu werden. Jedenfalls wenn
ein strafrechtlicher Vorwurf Gegenstand des Verfahrens bildet, ist die Behauptung
rufschädigend (BGE 132 IV 112 E. 2.2 S. 115 = Pra 96 (2007) Nr. 73; BGer
6B_541/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 2.5; 6B_918/2016 vom 28. März 2017
E. 6.5).
Der streitgegenständliche Artikel zielt mit den Umschreibungen "kriminell" und
"straffällige Organisation" im Zusammenhang mit dem Hinweis auf eine Verurtei-
lung auf den Vorwurf strafbaren Verhaltens. Eine Verurteilung liegt zwar nach der
von vielen deutschsprachigen Gerichten verwendeten Terminologie auch bei der
Gutheissung einer zivilrechtlichen Klage vor. Die Attribute "kriminell" und "straffäl-
lige Organisation" lassen jedoch keinen Zweifel daran, wie die Aussage zu ver-
stehen ist und vom Durchschnittsleser verstanden wird. Es liegt deshalb eine
Herabsetzung i.S.v. Art. 3 lit. a UWG vor.
b) Bei der Berichterstattung über Strafverfahren ist der Unschuldsvermutung
(Art. 32 Abs. 1 BV; Art. 6 Ziff. 2 EMRK) Rechnung zu tragen (BGE 116 IV 31
E. 5a/aa S. 39-40; BGer 6B_1242/2014 vom 15. Oktober 2015 E. 2.4.2). Die
Rechtsprechung verlangt deshalb zum Nachweis, dass der Vorwurf strafbaren
Verhaltens zutrifft, grundsätzlich ein rechtskräftiges Strafurteil (BGE 132 IV 112
E. 4.2 S. 118; BGer 6B_918/2016 vom 28. März 2017 E. 6.5; 6B_318/2016 vom
13. Oktober 2016 E. 3.8.2). Die Ausnahmen (s. BGE 132 IV 112 E. 4.2 S. 118-
119 m.Nw.) sind vorliegend nicht einschlägig. Handelt es sich lediglich um einen
Verdacht bzw. ist das Strafverfahren noch hängig, so "gilt nur eine Formulierung
als zulässig, die hinreichend deutlich macht, dass einstweilen nur ein Verdacht
oder eine Vermutung besteht und – bei einer Straftat – eine abweichende Ent-
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scheidung des zuständigen Strafgerichts noch offen ist" (BGE 126 III 305 E. 4b/aa
S. 307; sinngemäss auch BGE 116 IV 31 E. 5b S. 41-43; BGer 6B_1242/2014
vom 15. Oktober 2015 E. 2.6.2). Dabei genügt es nicht, wenn erst bei sorgfältiger
Lektüre des gesamten Beitrags ersichtlich wird, dass es sich vorerst lediglich um
einen Verdacht handelt, sondern es ist an jeder Stelle, an welcher der Verdacht
einer Straftat erwähnt wird, dies durch eine geeignete Formulierung kenntlich zu
machen (BGE 116 IV 31 E. 5b S. 41-43).
Diese Bedingungen sind im streitgegenständlichen Artikel eingehalten. Hinsicht-
lich des Verfahrens vor dem Landgericht in Mannheim wird an den entsprechen-
den Stellen hinreichend deutlich, dass eine allfällige Verurteilung der ausländi-
schen Tochtergesellschaft der Klägerin 1 noch ausstehend ist. Liegt noch nicht
einmal ein erstinstanzliches gerichtliches Erkenntnis vor, kann das Verfahren
auch nicht rechtskräftig abgeschlossen sein. Insbesondere ist auch im Untertitel
lediglich die Rede davon, dass der Kläger 2 in seiner Funktion als General Coun-
sel der Klägerin 1 eine Verurteilung "riskiert". Hinsichtlich des Verfahrens vor dem
Tribunal de Grande Instance de Paris scheinen die Hinweise weniger deutlich.
Die erstinstanzliche Verurteilung wird jedoch nicht direkt erwähnt, sondern es ist
eher allgemein die Rede von den Prozessen "in Paris und Mannheim". Da der
vorliegend streitgegenständliche Artikel die Beurteilung in den hängigen Verfah-
ren letztlich noch offen lässt, unterscheidet er sich von der Konstellation in HGer
ZH HG150249-O, auf welchen sich beide Parteien beziehen (act. 1 Ziff. 3; act. 13
Ziff. 12; act. 17 Ziff. 12.1). Entscheidend ist vorliegend jedoch die Frage, ob die
Bezugnahme auf einen in diesen Verfahren erhobenen strafrechtlichen Vorwurf
berechtigt ist.
Die Kläger rügen in erster Linie die Darstellung des Verfahren vor dem Landge-
richt Mannheim (act. 1 Ziff. 5). Auf die Natur des Verfahrens vor dem Tribunal de
Grande Instance de Paris gehen sie nicht ein. Die Beklagten stellen sich im We-
sentlichen auf den Standpunkt, dass es sich beim Verfahren vor dem Tribunal de
Grande Instance de Paris um ein Strafverfahren handle (act. 13 Ziff. 12); zudem
legen sie einen Ausschnitt aus dem Urteil vom 20. Februar 2019 ins Recht
(act. 13 Ziff. 7; act. 14/6). Hierzu sei auf die geltende Rechtslage in Frankreich
- 14 -
hingewiesen: Gemäss Art. 121-2 Abs. 1 franz. Code pénal sind juristische Perso-
nen für in ihrem Namen durch ihre Organe oder durch ihre Vertreter begangene
Straftaten strafrechtlich verantwortlich. Im Unterschied zu Deutschland verfügt
Frankreich nach geltender Rechtslage über ein Unternehmensstrafrecht (s. zum
Ganzen: Wissenschaftliche Dienste des Deutschen Bundestags, Eine Übersicht
zum Unternehmensstrafrecht in einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Uni-
on, Az. WD 7 - 3000 - 070/17, 28. Juni 2017, S. 7-8). Das Verfahren vor dem Tri-
bunal de Grande Instance de Paris ist deshalb nach dem einschlägigen lokalen
Recht als Strafverfahren zu qualifizieren. Inwiefern eine entsprechende Bezug-
nahme im streitgegenständlichen Artikel unzulässig sein soll, vermögen die Klä-
ger nicht darzulegen.
Hinsichtlich des Verfahrens vor dem Landgericht Mannheim beziehen sich die
Kläger auf ein Anwaltsschreiben vom 15. Mai 2019, nach welchem es sich beim
Verfahren vor dem Landgericht Mannheim um ein Ordnungswidrigkeitenverfahren
gemäss § 30 dOWiG und nicht um ein Strafverfahren handle, denn nach deut-
schem Recht könne gegen ein Unternehmen bzw. gegen eine juristische Person
kein Strafverfahren geführt werden (act. 3/3). Diese formelle Feststellung ist zu-
treffend, ergibt sich doch aus der Antragsschrift vom 31. Oktober 2018 zweifels-
frei, dass sich das Verfahren nach dem deutschen Gesetz über Ordnungswidrig-
keiten (dOWiG) vom 24. Mai 1968 richtet. Dies stellen auch die Beklagten nicht in
Abrede (act. 13 Ziff. 10). Im Übrigen handelt es sich jedoch beim Anwaltsschrei-
ben vom 15. Mai 2019 prozessual nicht um ein Rechtsgutachten, sondern ledig-
lich um Parteibehauptungen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437-438; BGE 140 III 16
E. 2.5 S. 24; BGE 132 III 83 E. 3.4 S. 88, E. 3.6 S. 88-89; BGE 95 II 364 E. 2
S. 368; BGer 5D_56/2017 vom 30. November 2017 E. 3.1.3), wenn auch um be-
sonders substantiierte (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; BGer 4A_409/2017 vom
17. Januar 2018 E. 3.3). Zum einen wurde das Anwaltsschreiben zweifellos am
gleichen Tag wie das Gesuch vom 15. Mai 2019 und im Hinblick auf letzteres ver-
fasst, zum anderen gehören dessen Verfasser derjenigen Rechtsanwaltskanzlei
an, welche die Tochtergesellschaft der Klägerin 1 im Verfahren vor dem Landge-
richt Mannheim als Verfahrensbevollmächtigte vertritt.
- 15 -
Die Beklagten machen geltend, das Verfahren vor dem Landgericht Mannheim sei
nicht lediglich verwaltungsrechtlicher Natur, sondern dahinter stünden strafrechtli-
che Vorwürfe (act. 13 Ziff. 10).
Im deutschen Recht geht die gesetzgeberische Trennung zwischen dem Krimi-
nalstrafrecht und dem Ordnungswidrigkeitenrecht im Wesentlichen auf das Ge-
setz zur Vereinheitlichung des Wirtschaftsstrafgesetzes vom 26. Juli 1949 zurück,
welches indessen auch noch sog. Mischtatbestände enthielt (BT-Drs. I/2100,
S. 14), mag es auch bereits frühere Ansätze gegeben haben (vgl. zum Ganzen
BT-Drs. 5/1269, S. 22; BVerfGE 27, 18, S. 30-32). Mit dem Einführungsgesetz
zum Strafgesetzbuch vom 2. März 1974 (BGBl. 1974 I S. 469) ist die Abtrennung
des Ordnungswidrigkeitenrechts zu einem Abschluss gekommen (BT-Drs. 7/550,
S. 194; vgl. zum Ganzen BVerfGE 27, 18, S. 30-32). In materieller Hinsicht voll-
zieht die Trennung eine Unterscheidung zwischen dem ethisch vorwerfbaren Un-
recht einer Kriminalstraftat und dem sittlich unbedeutsamen Unrechtsgehalt der
Verletzung von Verwaltungsvorschriften (BT-Drs. I/2100, S. 14; vgl. auch BVerf-
GE 27, 18, S. 33 m.Nw.; EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984 i.S. Öztürk c.
Deutschland, nichtamtliche Übersetzung in EuGRZ 1985, 62, Ziff. 17). In formeller
Hinsicht rechtfertigt die Unterscheidung die Verhängung von Geldbussen durch
Verwaltungs- anstatt durch Strafbehörden (BT-Drs. I/2100, S. 15; BVerfGE 27, 18,
S. 28; EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, a.a.O., Ziff. 49, 52). Das deutsche
Strafverfahrensrecht verlangt zwingend die Entscheidung eines Gerichts. So kann
die Staatsanwaltschaft nach § 407 Abs. 1 dStPO im Unterschied zu Art. 352
Abs. 1 StPO einen Strafbefehl lediglich beim Gericht beantragen und nicht selber
erlassen. Im schweizerischen Recht bestehen mit dem Bundesgesetz über das
Verwaltungsstrafrecht (VStrR) vom 22. März 1974 (SR 313.0) und dem Ord-
nungsbussengesetz (OBG) vom 24. Juni 1970 (SR 741.03) ebenfalls verfahrens-
rechtliche Sonderregelungen, welche jedoch nicht mit dem deutschen Ordnungs-
widrigkeitenrecht gleichgesetzt werden können (GÜNTER STRATENWERTH, Schwei-
zerisches Strafrecht, Allgemeiner Teil I, 4. Aufl. 2011, § 2 N 42-43).
Die Ordnungswidrigkeiten des deutschen Rechts sind am ehesten mit den Über-
tretungen des schweizerischen Rechts zu vergleichen (vgl. MARK E. VILLIGER,
- 16 -
Handbuch der Europäischen Menschenrechtskonvention [EMRK], 2. Aufl. 1999,
N 398). Eine ähnliche Auffassung wie jene, welche der Unterscheidung zwischen
dem deutschen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht zugrunde liegt, findet sich
für die Übertretungen des schweizerischen Rechts in BGE 56 I 413 E. 2 S. 419
und bei GERMANN (O. A. GERMANN, Das Verbrechen im neuen Strafrecht, 1942,
S. 96-118). Der pauschale Vergleich der Kläger mit dem schweizerischen Ord-
nungsbussenverfahren (act. 1 Ziff. 5) ist unzutreffend. Nach dem Ordnungsbus-
senverfahren werden insbesondere Übertretungen der Strassenverkehrsvorschrif-
ten des Bundes (Art. 1 Abs. 1 OBG) in einem vereinfachten und vor allem kosten-
losen (Art. 7 OBG) Verfahren sanktioniert. Dabei bestimmt sich die Bussenhöhe
nach einem festen Katalog (Art. 3 Abs. 1 OBG) ohne Berücksichtigung von Vorle-
ben und persönlichen Verhältnissen des Täters (Art. 1 Abs. 3 OBG). Dies kontras-
tiert mit § 17 Abs. 3 dOWiG.
Das durch die Abtrennung der Ordnungswidrigkeiten vom Kriminalstrafrecht ver-
folgte Ziel der Entkriminalisierung ist achtens- und schützenswert (vgl. EGMR
8544/79 vom 21. Februar 1984, a.a.O., Ziff. 49). Für die Beurteilung des streitge-
genständlichen Artikels kann die formale, letztlich durch den Gesetzgeber ge-
troffene Abgrenzung jedoch nicht oder jedenfalls nicht alleine massgebend sein.
In der europäischen Perspektive besteht kein allgemeiner Konsens, dass die Ver-
letzung von Verwaltungsvorschriften aus dem Strafrecht auszuklammern sind
(EGMR 8544/79 vom 21. Februar 1984, a.a.O., Ziff. 53). Ausdrücklich als "Ord-
nungswidrigkeit" bezeichnete Tatbestände kennt auch das schweizerische Ver-
waltungsstrafrecht (Art. 3 VStrR). Dessen ungeachtet findet sich der Begriff "Straf-
recht" bereits in der Bezeichnung des Erlasses. Bereits in grundsätzlicher Hinsicht
erscheint es fraglich, ob ein schweizerisches Internet-Portal, welches sich an ein
schweizerisches Publikum richtet, in jedem Fall der Terminologie des deutschen
Gesetzgebers folgen muss. Letzterer ist allerdings in dieser Frage auch nicht völ-
lig konsequent, denn in historischer Hinsicht stellen auch die deutschen Geldbus-
sen "Strafen" dar (BT-Drs. 5/1269, S. 22; BT-Drs. 7/550, S. 194), und im deut-
schen Staatsrecht stützt sich der Bund bei der Gesetzgebung über die Ord-
nungswidrigkeiten auf die Kompetenznorm zum Erlass von "Strafrecht" in Art. 74
Abs. 1 Nr. 1 GG (BVerfGE 27, 18, S. 32-33). Unter diesen Gegebenheiten können
- 17 -
die im streitgegenständlichen Artikel gewählten Bezeichnungen nicht als unrichti-
ge Sachdarstellung qualifiziert werden.
Die im streitgegenständlichen Artikel verwendeten Bezeichnungen könnten allen-
falls irreführend sein, indem sie den Eindruck entstehen lassen, es würden gegen
die Tochtergesellschaft der Klägerin 1 schwerwiegendere Vorwürfe erhoben, als
dies tatsächlich der Fall ist. Im vorliegenden Zusammenhang geht es um eine
sog. Verbandsbusse. Gemäss § 30 Abs. 1 dOWiG kann gegen eine juristische
Person oder eine Personenvereinigung eine Geldbusse festgesetzt werden, wenn
eine leitende Person "eine Straftat oder Ordnungswidrigkeit begangen" hat,
"durch die Pflichten, welche die juristische Person oder die Personenvereinigung
treffen, verletzt worden sind oder die juristische Person oder die Personenvereini-
gung bereichert worden ist oder werden sollte". Nach der herrschenden Auffas-
sung, welche der deutschen Gesetzgebung zugrunde liegt, setzt eine strafrechtli-
che Sanktion eine persönliche, menschliche Schuld voraus, über welche eine ju-
ristische Person nicht verfügt, weshalb sie der sozialethischen Missbilligung durch
eine Kriminalstrafe nicht unterliegen kann (BT-Drs. V/1269, S. 58). § 30 Abs. 1
dOWiG knüpft jedoch am Handeln einer leitenden Person an, welches nicht nur
eine Ordnungswidrigkeit, sondern auch eine Straftat darstellen kann (vgl. insbe-
sondere auch die damit verbundene Abstufung des Strafrahmens in § 30 Abs. 2
dOWiG). Vorliegend stützt sich die Staatsanwaltschaft Mannheim auf den deut-
schen Straftatbestand der Steuerhinterziehung gemäss § 370 der Abgabenord-
nung (dAO) vom 16. März 1976 in der Form der Beihilfe (§ 27 dStGB) als Anlass-
tat. Steuerhinterziehung ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geld-
strafe, in besonders schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis
zu zehn Jahren bewehrt (§ 370 Abs. 1 und 3 dAO) und stellt damit nach deut-
schem Recht ein Vergehen dar (zur von Art. 10 StGB abweichenden Terminologie
vgl. § 12 dStPO). Angesichts der beantragten Höhe alleine des sanktionierenden
Teils der Unternehmensgeldbusse von EUR 1 Mio. handelt es sich nach Auffas-
sung der deutschen Behörden nicht mehr um einen unbedeutenden Vorwurf. Da
der streitgegenständliche Artikel im Zusammenhang mit den Folgen des Verfah-
rens in Deutschland steht, ist es sachgerecht, wenn er sich an der Sicht der dorti-
gen zuständigen Behörden orientiert. Nach der Diskussion der zehn vergangenen
- 18 -
Jahre ist es bei einem schweizerischen Publikum allgemein bekannt, dass Steu-
erdelikte nach deutschem Recht anders, in der Regel strenger, als nach schwei-
zerischem Recht qualifiziert und von den lokalen Behörden bisweilen mit grosser
Konsequenz verfolgt werden. Für das französische Recht bzw. die dortigen Be-
hörden ergibt sich keine andere Beurteilung. Vor diesem Hintergrund erscheint
die vom streitgegenständlichen Artikel im Zusammenhang mit den hängigen Ge-
richtsverfahren gewählte Ausdrucksweise nicht als irreführend, selbst wenn sie
den Eindruck vermitteln sollte, es handle sich um einen gravierenden Vorwurf. Ei-
ne solche Qualifikation ist angesichts der Einschätzung der lokal zuständigen Be-
hörden gerechtfertigt.
Schliesslich fragt sich, ob die im streitgegenständlichen Artikel gewählten Worte
"straffällig" und "kriminell" unnötig verletzend sind. Geht man davon aus, dass in-
nerhalb des Strafrechts graduelle Abstufungen des Unrechtsgehalts bestehen, so
ist darin die Bezeichnung als "straffällig" neutral und erfasst jegliche Formen der
strafrechtlichen Verurteilung. Ein höherer Unrechtsgehalt ist mit der Bezeichnung
als "kriminell" assoziiert, welcher eher auf Verbrechen i.S.v. Art. 10 Abs. 2 StGB
hinweist. Der Sachverhalt lässt sich deshalb vergleichen mit einem fiktiven Fall, in
welchem von "Verbrechen" die Rede ist, obwohl lediglich ein Vergehen vorliegt.
Nach deutschem Recht erfüllt selbst die Steuerhinterziehung in einem besonders
schweren Fall (§ 370 Abs. 3 dAO) die Verbrechensdefinition von § 12 Abs. 1
dStGB noch nicht. In diesem Punkt sind die Grenzen jedoch fliessend, stellt doch
der Verbrechensbegriff von § 12 Abs. 1 dStGB höhere Anforderungen (Andro-
hung einer Freiheitsstrafe von einem Jahr oder mehr als Mindeststrafe) als Art. 10
Abs. 2 StGB. Die im streitgegenständlichen Artikel gewählte Begrifflichkeit ist
deshalb vertretbar. Dies gilt insbesondere, wenn man den zugespitzten Stil des
streitgegenständlichen Artikels betrachtet, welcher sich nicht durch besondere
Ausgewogenheit kennzeichnet. Solches ist für den Durchschnittsleser ohne weite-
res erkennbar. Analoge Überlegungen gelten für das Verfahren vor dem Tribunal
de Grande Instance de Paris, auch wenn es dort lediglich um Vergehen geht (dé-
lit; vgl. Art. 111-1 franz. Code pénal). Die im streitgegenständlichen Artikel ge-
wählte Umschreibung der hängigen Gerichtsverfahren ist nicht unnötig verletzend.
- 19 -
Die Aussagen des streitgegenständlichen Artikels über den Vorwurf eines straf-
rechtlich relevanten Verhaltens gegenüber der Klägerin 1 erweisen sich als zuläs-
sig.
4.1.1.1.2. Drohender Lizenzentzug
Im Anschluss an die Anspielungen auf die Verfahren vor dem Tribunal de Grande
Instance de Paris und vor dem Landgericht Mannheim stellt der streitgegenständ-
liche Artikel die Frage in den Raum, wie die Klägerin 1 im Falle einer Verurteilung
weiter in den jeweiligen Ländern Deutschland und Frankreich geschäften dürfe.
Bei den Prozessen gehe es "um die Lizenz fürs Banking im EU-Raum".
Nach Ansicht der Kläger ist die Aussage im streitgegenständlichen Artikel unzu-
treffend, da das Verfahren vor dem Landgericht Mannheim nicht zu einem Lizen-
zentzug führen könne, ein solcher nicht Prozessgegenstand sei und das Landge-
richt Mannheim dafür auch nicht zuständig wäre (act. 1 Ziff. 5). Mit der Stellung-
nahme vom 3. Juli 2019 reichen die Kläger dazu ein Privatgutachten vom 2. Juli
2019 ein (act. 17 Ziff. 15; act. 18/2). Diesbezüglich ist festzuhalten, dass die Par-
teien entsprechend Art. 229 Abs. 1 ZPO nach Eintritt des Aktenschlusses, wel-
cher im summarischen Verfahren grundsätzlich bereits mit Einreichung des ersten
Schriftsatzes stattfindet, mit neuen Behauptungen und Beweismitteln ausge-
schlossen sind. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern dazu erst die Gesuchsantwort
der Beklagten Anlass gegeben haben soll, findet sich die Aussage doch in aller
Deutlichkeit bereits im streitgegenständlichen Artikel und haben sie die Kläger
dementsprechend auch in ihr Rechtsbegehren aufgenommen.
a) Die Behauptung, es drohe der Entzug der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb,
ist hinsichtlich der Klägerin 1 als herabsetzend i.S.v. Art. 3 lit. a UWG zu qualifi-
zieren, selbst wenn sie sich lediglich auf deren Tochtergesellschaften beziehen
sollte. Es ist weder behauptet noch dem Gericht bekannt, ob die Klägerin 1 als
Rechtseinheit allenfalls auch über bestimmte Bewilligungen im EU-Raum verfügt.
Da jedoch ein Bankkonzern als Ganzes wahrgenommen wird, wirkt sich die Be-
hauptung eines drohenden Lizenzentzugs auch auf die Klägerin 1 aus, ungeach-
- 20 -
tet dessen, dass sie formell eine andere Rechtseinheit des Konzerns betreffen
würde.
b) Gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. a i.V.m. Art. 6 Abs. 4 sowie Art. 14 Abs. 5 UAbs. 1
S. 1 der Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur
Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kre-
ditinstitute auf die Europäische Zentralbank (ABl. L 287 vom 29. Oktober 2013,
S. 63) ist im Rahmen des einheitlichen Aufsichtsmechanismus die Europäische
Zentralbank (EZB) zum Entzug der Zulassung von Kreditinstituten zuständig. Die
deutsche Tochtergesellschaft der Klägerin 1 untersteht als bedeutendes Institut
i.S.v. Art. 6 Abs. 4 der Verordnung zudem der direkten Aufsicht der EZB, während
die französische Tochtergesellschaft durch die nationale Autorité de contrôle pru-
dentiel et de résolution beaufsichtigt wird (vgl. European Central Bank, List of su-
pervised entities, 1 June 2019). Wie amerikanische Behörden entscheiden wür-
den (vgl. act. 13 Ziff. 7, 13, 15), ist nicht entscheidend, da diese für die Erteilung
und den Entzug von Zulassungen für den deutschen und französischen Markt
bzw. den europäischen Binnenmarkt nicht zuständig sind.
Im Zusammenhang mit Ehrverletzungen werden Tatsachen als "Ereignisse oder
Zustände der Gegenwart oder Vergangenheit umschrieben, die äusserlich in Er-
scheinung treten und dadurch wahrnehmbar und dem Beweise zugänglich wer-
den" (BGE 118 IV 41 E. 3 S. 44; BGer 6B_1270/2017, 6B_1291/2017 vom
24. April 2018 E. 2.2). Nach den dargelegten rechtlichen Grundlagen ist für einen
Entzug der Zulassung, was an sich zwischen den Parteien unbestritten ist, weder
das Tribunal de Grande Instance de Paris noch das Landgericht Mannheim zu-
ständig. Der streitgegenständliche Artikel behauptet jedoch auch nicht, der Be-
stand der Erlaubnis zum Geschäftsbetrieb bilde Gegenstand eines der genannten
Prozesse, sondern stellt diese Frage lediglich als eine mögliche Folge in den
Raum. Diesen Standpunkt bekräftigen die Beklagten auch in ihrer Gesuchsant-
wort (act. 13 Ziff. 13). Ihre Folgerung bezieht sich auf ein zukünftiges Ereignis und
ist deshalb einem Beweis nicht zugänglich. Deren Zulässigkeit ist nach dem An-
forderungen an ein Werturteil zu beurteilen. Als solches muss sie aufgrund des
- 21 -
Sachverhalts, auf den sie sich bezieht, als vertretbar erscheinen (BGE 138 III 641
E. 4.1.3 S. 644; BGer 5A_267/2017 vom 14. Dezember 2017 E. 4.2.1).
Ein Entzug der Zulassung würde sich nach § 35 Abs. 2 des deutschen Gesetzes
über das Kreditwesen (dKWG) vom 10. Juli 1961 oder nach Art. L511-15 Abs. 1
des französischen Code monétaire et financier richten. Bei der Rechtsanwendung
der EZB im Rahmen des einheitlichen Aufsichtsmechanismus und ihrer gerichtli-
chen Überprüfung werden sich künftig einige Fragen stellen (vgl. PETER-
CHRISTIAN MÜLLER-GRAFF, Die Bankenaufsicht der EZB vor Gericht, ZHR 182
[2018], S. 239-251). Die Massnahmen der EZB im Rahmen des einheitlichen Auf-
sichtsmechanismus müssen aber jedenfalls den Grundsatz der Verhältnismässig-
keit berücksichtigen (Verordnung Nr. 1024/2013, Erwägungsgrund 36, 55; EuGH
vom 8. Mai 2019, Rs. C-450/17, Landeskreditbank Baden-Württemberg – För-
derbank, Ziff. 85-87). Nach diesem müssen Handlungen der Unionsorgane geeig-
net und erforderlich sein (EuGH vom 16. Juni 2015, Rs. C-62/14, Gauweiler,
Ziff. 67). Ermessensentscheidungen haben alle relevanten Gesichtspunkte des
Einzelfalls zu untersuchen und hinreichend begründet zu sein, damit ihnen die
Betroffenen die Gründe für die getroffene Massnahme entnehmen können und ei-
ne gerichtliche Kontrolle möglich ist (EuGH vom 16. Juni 2015, Rs. C-62/14,
Gauweiler, Ziff. 69, 70).
Soweit ersichtlich haben andere Medien im Rahmen der Berichterstattung über
den Prozess vor dem Tribunal de Grande Instance einen möglichen Zulassungs-
entzug nicht thematisiert. Die Beklagten verweisen auf die Sanktionen der FINMA
gegen die I._ [Bank] und die J._ [Bank] im Zusammenhang mit dem
Korruptionsfall des ... [Fall], wobei in letzterem Fall ein Entzug der Bewilligung le-
diglich angedroht wurde (act. 13 Ziff. 14). Es bedürfte weitergehender Darlegun-
gen auch der konkreten Vorgänge im Rahmen des erwähnten malaysischen
Fonds, um zu überprüfen, inwieweit der Fall mit dem vorliegenden vergleichbar
ist. Ein Entzug der Zulassung durch die zuständige Behörde aufgrund einer straf-
rechtlichen Verurteilung wäre allenfalls theoretisch denkbar. Nach dem Grundsatz
der Verhältnismässigkeit müsste er sich jedoch als geeignet und erforderlich er-
weisen, um das angestrebte Ziel der Einhaltung der nationalen und europäischen
- 22 -
Rechtsordnung zu erreichen. Unter diesem Gesichtspunkt erscheint es bereits als
fraglich, inwiefern abgeschlossene Vorgänge dazu überhaupt geeignet wären. Im
Rahmen der Anordnung von vorsorglichen Massnahmen genügt der Nachweis
nach dem Beweismass des Glaubhaftmachens. Nach diesem ist vorliegend
glaubhaft gemacht, dass es an einer hinreichenden sachlichen Grundlage für die
naheliegende Möglichkeit eines Lizenzentzugs fehlt. Die Wertung im streitgegen-
ständlichen Artikel lässt sich deshalb nicht vertreten.
Die Aussagen des streitgegenständlichen Artikels über einen drohenden Lizen-
zentzug der Klägerin 1 erweisen sich als unzulässig.
4.1.1.2. Aussagen betreffend den Kläger 2
Bereits der Titel des streitgegenständlichen Artikels signalisiert, dass es im We-
sentlichen um den Kläger 2 geht. Der streitgegenständliche Artikel bedient sich
der Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance de Paris und vor dem Land-
gericht Mannheim lediglich als Aufhänger. In diesem Zusammenhang thematisiert
er unter anderem Ausbildung, beruflichen Werdegang und Familienverhältnisse
des Klägers 2.
Die Aussagen betreffend den Kläger 2 beschlagen auch den Ruf der Klägerin 1.
Beim Kläger 2 handelt es sich um ein Organ der Klägerin 1. Als solches ist er an
der Willensbildung der Klägerin 1 beteiligt und handelt, wenn auch unter Mitwir-
kung weiterer Personen, mit Wirkung für die Klägerin 1 (Art. 55 Abs. 2 ZGB). Da
der streitgegenständliche Artikel den Kläger 2 als Berufsperson thematisiert, wirkt
sich der Ruf der Person des Klägers 2 auch auf die Klägerin 1 aus.
4.1.1.2.1. Bezeichnung als "Landesverräter"
Der streitgegenständliche Artikel bezeichnet den Kläger 2 in der Überschrift in An-
führungszeichen als "Landesverräter". Im Fliesstext gibt er einen Ausschnitt aus
einem kürzlich erschienenen Buch über das Schweizer Bankgeheimnis wieder
(STEFAN TOBLER, Der Kampf um das Schweizer Bankgeheimnis, 2019, S. 230;
- 23 -
act. 14/17), unter dem sich die Legende "A tout prix: B._ (Buch von ...)" fin-
det. Als Quelle des auszugsweise wiedergegebenen Buchabschnitts diente dem
Buchautor der Bericht der Geschäftsprüfungskommission des Nationalrates und
des Ständerates über die Finanzkrise und die Herausgabe von Kundendaten der
Klägerin 1 an die USA, welcher sich wiederum auf eine E-Mail des damaligen Lei-
ters der Abteilung für Internationales der ESTV vom 10. Februar 2009 stützt (Die
Behörden unter dem Druck der Finanzkrise und der Herausgabe von A._-
Kundendaten an die USA, Bericht der Geschäftsprüfungskommissionen des Nati-
onalrates und des Ständerates vom 30. Mai 2010, BBl 2011 3099, S. 3353 und
FN 784; bei act. 14/18 scheint es sich um einen Separatdruck mit eigener Seiten-
nummerierung zu handeln, was die von den Klägern beanstandeten Differenzen
erklärt; act. 17 Ziff. 11.1).
a) Der Vorwurf des Landesverrats ist ehrverletzend (BGE 118 IV 153 E. 3a
S. 159; BGE 111 II 209 E. 8e S. 222), da es sich um den Vorwurf eines strafrecht-
lichen Verhaltens handelt, welches moralisch als besonders verwerflich erscheint
(BGE 111 II 209 E. 8e S. 222). Auch im bürgerlichen Strafrecht handelt es sich
um ein Vergehen (Art. 267 Abs. 1 i.V.m. Art. 10 Abs. 2 StGB). Die originalgetreue
Wiedergabe der Behauptung eines Dritten verhindert zudem die Verantwortlich-
keit des Anspruchsgegners nicht (BGE 126 III 305 E. 4b/bb S. 308 m.Nw.). Aller-
dings wird weder im streitgegenständlichen Artikel noch in den angeführten Quel-
len gegen den Kläger 2 der Vorwurf des Landesverrats i.S.v. Art. 267 StGB erho-
ben. Die Verwendung erfolgt im Zusammenhang mit der Qualifikation des Vorge-
hens der Kläger in der Auseinandersetzung um die Herausgabe von Kundendaten
an die USA im Jahre 2009. Da gegen den Kläger 2 kein strafrechtlicher Vorwurf
erhoben wird, gelangt auch nicht die Rechtsprechung zum Erfordernis eines ent-
sprechenden rechtskräftigen Strafurteils zur Anwendung (BGer 6B_43/2017 vom
23. Juni 2017 E. 2.4.3). Es liegt vielmehr ein reines Werturteil vor.
b) Werturteile sind zulässig, wenn sie aufgrund des Sachverhalts, auf den sie
sich beziehen, als vertretbar erscheinen und nicht unnötig verletzend sind (oben
Ziffer 4.1.1.1.2 lit. b). Die Beklagten stützen sich auf das erwähnte Zitat im Bericht
der Geschäftsprüfungskommissionen vom 30. Mai 2010 (act. 13 Ziff. 11). Nach
- 24 -
Ansicht der Kläger habe sich der fragliche Satz jedoch gerade nicht auf den Klä-
ger 2 bezogen (act. 1 Ziff. 3). In der Stellungnahme vom 3. Juli 2019 machen sie
weiter geltend, es sei nicht klar, worauf sich das streitgegenständliche Zitat bezie-
he (act. 17 Ziff. 11.1). Es gebe zudem keinen Anlass, eine 10 Jahre alte Behaup-
tung zu wiederholen (act. 17 Ziff. 11.2).
Im Bericht vom 30. Mai 2010 lautet das streitgegenständliche Zitat: "Er führte aus,
dieses Vorgehen grenze an Landesverrat, wobei das Verhalten des General
Counsel der A._ ihn nicht weiter erstaune: Dieser versuche, koste es was es
wolle, den Deal durchzudrücken." (Hervorhebungen im Original). Das streitgegen-
ständliche Zitat schliesst darin unmittelbar an folgende Sachverhaltsschilderung
an: "Nach Angaben des Botschaftsvertreters war die Sache von der A._ an-
gestossen worden, die dem DOJ mitgeteilt hatte, dass das EFD die Vereinbarung
nicht akzeptieren wolle. Es sei deshalb eine offizielle Intervention der USA bei den
Schweizer Behörden notwendig, um das EFD zu überzeugen." Im Buch von TOB-
LER wurde jedoch vor dem streitgegenständlichen Zitat noch die Passage einge-
schoben, nach welcher der Kläger 2 [gegenüber der ESTV?] die Meinung vertre-
ten habe, eine Anklage gegen die Klägerin 1 könne wohl ausgeschlossen werden,
da die USA eine derartige Destabilisierung der Finanzwelt nicht verschulden woll-
ten, es jedoch zu einer Anklageerhebung gegen den Präsidenten des Verwal-
tungsrats und den CEO kommen könne, während die entsprechende Passage im
Bericht vom 30. Mai 2010 erst nach dem streitgegenständlichen Zitat folgt. Ge-
mäss Bericht vom 30. Mai 2010 bezieht sich das streitgegenständliche Zitat somit
einzig auf die durch die E-Mail vom 10. Februar 2009 kolportierte Aussage des
Vertreters der Schweizer Botschaft in Washington D.C., die Klägerin 1 habe dem
DOJ mitgeteilt, dass das EFD die Vereinbarung nicht akzeptieren wolle, weshalb
eine offizielle Intervention der USA bei den Schweizer Behörden notwendig sei,
um das EFD zu überzeugen. Der Verfasser der E-Mail vom 10. Februar 2009 ver-
tritt die Meinung, dieses Vorgehen "grenze an Landesverrat". Aus dem letzten
Teilsatz des streitgegenständlichen Zitats in der Fassung des Berichts vom
30. Mai 2010 ergibt sich weiter, dass er das Vorgehen der Klägerin 1 mit dem
Verhalten des Klägers 2 assoziiert. Das streitgegenständliche Zitat bezieht sich
somit sowohl auf die Klägerin 1 als auch auf den Kläger 2.
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Die Aufarbeitung der Ereignisse von 2008 und von deren Folgen hat, wie das
Buch von TOBLER zeigt, erst begonnen. Es muss grundsätzlich zulässig sein, die
damaligen Sachverhalte zur Diskussion zu stellen, weil eine Auseinandersetzung
damit sonst verhindert würde. Allerdings stellt sich die Frage, ob der Sachverhalt
des streitgegenständlichen Artikels einen hinreichenden Kontext zur Thematisie-
rung dieser Vorgänge darstellt. Dies ist zu verneinen. Zwar geht es bei den Ver-
fahren vor dem Tribunal de Grande Instance de Paris und vor dem Landgericht
Mannheim wieder um angebliche Steuerdelikte. Anders als bei den Ereignissen
von 2008 befindet sich die Klägerin 1 in diesem Kontext jedoch nicht in Ver-
gleichsverhandlungen. Es trifft deshalb gerade nicht zu, dass der Kläger 2 "versu-
che, koste es was es wolle, den Deal durchzudrücken." Damit entbehrt das Wert-
urteil "Landesverräter" einer hinreichenden sachlichen Grundlage.
Die Beklagten werfen die Frage auf, weshalb die Kläger bislang den Verfasser der
E-Mail vom 10. Februar 2009 nicht ins Recht gefasst haben (act. 13 Ziff. 11). Ab-
gesehen davon, dass unterdessen sowohl die straf- als auch die zivilrechtliche
Verjährung eingetreten sein dürfte, ist dazu folgendes anzumerken: Gemäss dem
Bericht vom 30. Mai 2010 bestreitet die Klägerin 1 die in der E-Mail vom
10. Februar 2009 geschilderte Sachverhaltsdarstellung und macht geltend, mit
den amerikanischen Behörden insbesondere weder das DBA noch das Bankge-
heimnis diskutiert zu haben. Angesichts des damaligen Wissenstands war die
Beurteilung des Verfassers der E-Mail vom 10. Februar 2010 jedoch vertretbar.
Es handelte sich um eine interne E-Mail in der Bundesverwaltung, und es wäre
weder angemessen noch möglich gewesen, diese den betroffenen Personen vor-
ab zur Stellungnahme vorzulegen, weil es gerade um die Verhandlungsführung
mit diesen Personen ging. Der sachliche Kontext war ohne Zweifel gegeben. Da
die Zulässigkeit des Werturteils beim streitgegenständlichen Artikel am sachlichen
Kontext scheitert, kann offen bleiben, welche Auswirkungen die Bestreitung der
Sachverhaltsdarstellung durch die Klägerin 1 vor den Geschäftsprüfungskommis-
sionen hat.
Die Bezeichnung des Klägers 2 als "Landesverräter" durch den streitgegenständ-
lichen Artikel erweist sich als unzulässig.
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4.1.1.2.2. Charaktereigenschaften und Einfluss auf die Klägerin 1
a) Durch die gerügten Äusserungen charakterisiert der streitgegenständliche
Artikel den Kläger 2 aufgrund vergangener Ereignisse als selbstbezogene Person,
welche sich anderen Menschen gegenüber für überlegen halte und ihre Möglich-
keiten bzw. jene der Klägerin 1 nicht realistisch einschätzen könne, wodurch er
diese in eine schwierige Situation gebracht habe. Bei den entsprechenden Aus-
sagen handelt es sich um gemischte Werturteile. Dabei geht es nicht darum, ob
das Gehalt des Klägers 2 angemessen oder dieser von seinen Fähigkeiten be-
sonders, mithin mehr als andere Personen in ähnlicher Stellung, überzeugt sei (so
act. 13 Ziff. 15). Vielmehr liegt der Charakterisierung die Aussage zugrunde, der
Kläger 2 wahre die Interessen der Klägerin 1 nicht, sondern handle lediglich nach
seinen eigenen Neigungen, und die Klägerin 1 folge dem Kläger 2 bedingungslos.
Diese Beurteilung ist herabsetzend i.S.v. Art. 3 lit. a UWG.
b) Für den Sachbehauptungskern von gemischten Werturteilen gelten die glei-
chen Grundsätze wie für Tatsachenbehauptungen (BGE 138 III 641 E. 4.1.3
S. 644; BGE 126 III 305 E. 4b/bb; BGer 5A_267/2017 vom 14. Dezember 2017
E. 4.3). Die Bewertung durch den streitgegenständlichen Artikel stützt sich auf
folgende Ereignisse: den Prozess im Zusammenhang mit dem Terroranschlag auf
die beiden Türme des World-Trade-Center in New York vom 11. September 2001,
den Vergleich im Streit um die Daten von US-Kunden im Jahre 2009 sowie die
beiden bereits mehrfach erwähnten Verfahren vor dem Tribunal de Grande In-
stance de Paris und vor dem Landgericht Mannheim.
Bezüglich des Terroranschlags auf die beiden Türme des World-Trade-Center in
New York vom 11. September 2001 obsiegte die damalige Arbeitgeberin des Klä-
gers 2 unstreitig vor Gericht. Selbst nach der Darstellung des streitgegenständli-
chen Artikels findet sich keine Grundlage, dem Kläger 2 zu unterstellen, er habe
die Interessen seines Arbeitgebers nicht nach bestem Wissen und Gewissen ge-
wahrt. Dasselbe gilt auch für den Ausgang des Streits um die Herausgabe der
Daten von US-Kunden. Der streitgegenständliche Artikel wirft dem Kläger 2 zwar
vor, durch sein Vorgehen massgeblich zum Fall des schweizerischen Bankge-
heimnisses beigetragen zu haben. Der Kläger 2 stand jedoch nicht im Dienste der
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Eidgenossenschaft oder der Verfechter des Bankgeheimnisses, sondern in jenem
der Klägerin 1. Selbst die Darstellung des streitgegenständlichen Artikels lässt
einzig den Schluss zu, dass der Kläger 2 gerade die Interessen seines Arbeitge-
bers bestens wahrte, was schliesslich seine Aufgabe war. Keine Stütze findet da-
rin auch die angebliche "Prozesswut" des Klägers 2.
Die Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance de Paris und vor dem Land-
gericht Mannheim sind noch anhängig. Für eine abschliessende Bewertung der
Verfahren fehlt es an einer Tatsache als Anknüpfungspunkt. Selbst wenn jedoch
ein für die Klägerin 1 negativer Ausgang vorliegen würde und diese günstigere
Vergleichsangebote ausgeschlagen hätte (was die Klägerin 1 und der Kläger 2
bestreiten; act. 13 Ziff. 14; act. 17 Ziff. 8, 9, 14.1; act. 14/23), bedeutet dies nicht
zwangsläufig, dass diesem eine fehlgeleitete Strategie zugrunde liegen würde.
Auch ein Anwalt, welcher in einem Prozess unterliegt, hat nicht automatisch
schlechte Arbeit geleistet. Er schuldet keinen Erfolg, sondern ein sorgfältiges Tä-
tigwerden. Gleich verhält es sich auch im Verhältnis zwischen dem Kläger 2 und
der Klägerin 1. Die von der Klägerin 1 verfolgte Strategie darf in Frage gestellt
und diskutiert werden (vgl. act. 13 Ziff. 12; act. 14/20). Es gibt jedoch keine Hin-
weise, dass sie von sachfremden Motiven, insbesondere solchen des Kläger 2,
geleitet ist. Für die herabsetzende Beurteilung des Klägers 2 im streitgegenständ-
lichen Artikel fehlt es deshalb an einer tatsächlichen Grundlage.
Die hängigen Verfahren vor dem Tribunal de Grande Instance de Paris und vor
dem Landgericht Mannheim stellen Unsicherheiten dar, welche für jede Unter-
nehmung belastend sind. Der Schluss, die Klägerin befindet sich in einer schwie-
rigen Situation, erscheint deshalb als gerechtfertigt. Allerdings fehlt es an hinrei-
chenden Anhaltspunkten, dass diese Situation überwiegend durch den Kläger 2
verursacht worden ist. Offen bleiben kann deshalb, ob die Bezeichnung "Schiefla-
ge" als unnötig verletzend zu qualifizieren wäre.
Die Aussagen des streitgegenständlichen Artikels über die Charaktereigenschaf-
ten des Klägers 2 und seinen Einfluss auf die Klägerin 1 erweisen sich als unzu-
lässig.
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4.1.2. Gemäss Art. 28 Abs. 1 ZGB kann zu seinem Schutz das Gericht anrufen,
wer in seiner Persönlichkeit widerrechtlich verletzt wird; widerrechtlich ist eine
Verletzung, wenn sie nicht durch Einwilligung des Verletzten, durch ein überwie-
gendes privates oder öffentliches Interesse oder durch Gesetz gerechtfertigt ist
(Art. 28 Abs. 2 ZGB). Der zivilrechtliche Ehrbegriff ist dabei weiter als der straf-
rechtliche und schützt neben dem Ruf, eine ehrbare Person zu sein, auch das be-
rufliche oder gesellschaftliche Ansehen einer Person (BGE 129 III 715 E. 4.1
S. 722-723 m.Nw.). Im Persönlichkeitsrecht erfolgt die Prüfung der Anspruchsvo-
raussetzungen in zwei Stufen mit unterschiedlicher Beweislast: Die Beweislast für
die Sachumstände, aus denen sich die Verletzung ergibt, trägt der Anspruchstel-
ler, während der Anspruchsgegner die Sachumstände, aus denen das Vorliegen
eines Rechtfertigungsgrundes folgt, nachzuweisen hat (BGE 136 III 410 E. 2.3
S. 414). Einen Rechtfertigungsgrund stellt insbesondere der Informationsauftrag
der Presse dar (vgl. BGer 5A_195/2016 vom 4. Juli 2016 E. 5.1). In diesem Zu-
sammenhang ist zwischen Tatsachenbehauptungen und Werturteilen zu unter-
scheiden (BGE 138 III 641 E. 4.1. S. 643; BGer 5A_195/2016 vom 4. Juli 2016
E. 5.1). Der Informationsauftrag der Presse deckt die Verbreitung wahrer Tatsa-
chen, soweit sie nicht aus dem Privat - oder Geheimbereich stammen oder die
Form der Darstellung unnötig herabsetzend ist (BGE 138 III 641 E. 4.1.1 S. 643).
Grundsätzlich unzulässig ist dagegen die Verbreitung unwahrer Tatsachen (BGE
138 III 641 E. 4.1.2 S. 643-644; BGE 126 III 305 E. 4b/aa S. 307). Werturteile sind
zulässig, soweit sie "aufgrund des Sachverhalts, auf den sie sich beziehen, als
zulässig erscheinen" (BGE 138 III 641 E. 4.1.3 S. 644).
Im Gegensatz zum lauterkeitsrechtlichen Anspruch trägt im Bereich des Persön-
lichkeitsrechts der Anspruchsgegner die Beweislast für die Wahrheit von Tatsa-
chenbehauptungen, welche als Rechtfertigungsgrund dienen. Hinsichtlich der
Aussagen über den Vorwurf eines strafrechtlichen Verhaltens der Klägerin 1 ver-
fügt diese über keinen über Art. 3 lit. a UWG hinausgehenden Hauptsachean-
spruch, da die relevanten Tatsachen nicht streitig und aktenkundig sind. Die Fra-
ge der Beweislast stellt sich deshalb nicht.
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Nach dem Grundsatz der Anspruchskonkurrenz ist hinreichend, dass ein An-
spruch gestützt auf eine Anspruchsnorm besteht. Es ist somit nicht entschei-
dungserheblich, ob noch weitere Anspruchsgrundlagen bestehen. Eine eingehen-
de Prüfung von Ansprüchen aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht kann des-
halb vorliegend unterbleiben.
4.1.3. Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Verfügungsanspruch der
Kläger teilweise glaubhaft gemacht ist.
4.2. Die (erneute bzw. fortdauernde) Veröffentlichung bzw. Weiterverbreitung der
unzulässigen Aussagen lässt sich mit einem Urteil in der Hauptsache nicht mehr
rückgängig machen. Bei Veröffentlichungen ist deshalb in der Regel von einem
nicht wiedergutzumachenden Nachteil auszugehen. Der erforderliche Verfü-
gungsgrund liegt damit vor.
4.3. Entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 266 lit. c ZPO)
sind lediglich die Aussagen zu verbieten, deren Unzulässigkeit einstweilen als
glaubhaft erscheint. Die Verbreitung des streitgegenständlichen Artikels ist solan-
ge zu verbieten, wie er diese Aussagen enthält. Inwiefern der streitgegenständli-
che Artikel ohne die unzulässigen Aussagen noch Sinn ergibt, ist nicht Gegen-
stand der gerichtlichen Prüfung.
5. Vollstreckungsmassnahmen
Art. 267 ZPO sieht für vorsorgliche Massnahmen die Anordnung von Vollstre-
ckungsmassnahmen durch das erkennende Gericht ausdrücklich vor. Die in
Art. 343 Abs. 1 lit. a ZPO vorgesehene Androhung der Bestrafung der verantwort-
lichen Personen bzw. Organe nach Art. 292 StGB (Busse bis CHF 10'000) er-
scheint als geeignete und verhältnismässige Massnahme.
6. Kosten- und Entschädigungsfolgen
6.1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
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GOG). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV
OG). Beim vorliegenden Streitwert von CHF 100'000.00 beträgt die nach § 4
Abs. 1 GebV OG ermittelte Grundgebühr CHF 8'750.00. In Anwendung von § 8
Abs. 1 GebV OG ist diese auf CHF 6'000.00 zu reduzieren.
6.2. Parteientschädigung
Bei berufsmässig vertretenen Parteien richtet sich die Parteientschädigung nach
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV;
Art. 95 Abs. 3 lit. b und Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des An-
waltsgesetzes vom 17. November 2003). Deren Höhe bestimmt sich in erster Li-
nie anhand des Streitwerts (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV). Beim vorliegenden Streit-
wert von CHF 100'000.00 beträgt die nach § 4 Abs. 1 AnwGebV ermittelte Grund-
gebühr CHF 10'900.00. In Anwendung von § 9 AnwGebV ist diese auf
CHF 7'000.00 zu reduzieren.
Der von den Parteien je beantragte Mehrwertsteuerzusatz ist nicht zuzusprechen,
da die fehlende Berechtigung zum Vorsteuerabzug nicht nachgewiesen ist (Kreis-
schreiben der Verwaltungskommission des Obergerichts vom 17. Mai 2006 Zif-
fer 2.1.1 S. 3; abrufbar unter <http://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/
Dokumente/Mitteilungen/Kreisschreiben/2000-2009/17_05_2006.pdf>; BGer
4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 E. 4.5) bzw. nicht ersichtlich ist, in welchem Um-
fang der nicht mehrwertsteuerpflichtige Beklagte 2 die Vertretungskosten trägt.
6.3. Verteilung
Die Klägerin 1 unterliegt bezüglich der sie betreffenden Aussagen über den Vor-
wurf eines strafbaren Verhaltens. Diese machen rund einen Viertel des Rechts-
begehrens aus. Es rechtfertigt sich deshalb eine definitive Kostenauflage im Um-
fang von CHF 1'500.00 auf die Klägerin 1 und ihre Verpflichtung zur Bezahlung
einer Parteientschädigung von CHF 1'750.00 an die Beklagten. Im Übrigen ist in
Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO lediglich über die Höhe der Kosten zu ent-
scheiden und die Verteilung dem Hauptverfahren vorzubehalten, da erst in die-
sem definitiv über den Verfügungsanspruch der Klägerin entschieden wird (vgl.
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BGer 5A_702/2008 vom 16. Dezember 2008 E. 3.2 = Pra 98 (2009) Nr. 104 =
SZZP 2009 Nr. 753). Nach ständiger Praxis des Einzelgerichts am Handelsgericht
sind jedoch die Kosten für das Massnahmeverfahren von den Klägern zu bezie-
hen. Für den Fall, dass die Kläger das Hauptsacheverfahren nicht fristgemäss
anhängig machen (Art. 263 ZPO), sind die Kosten definitiv den Klägern aufzuer-
legen und ist den Beklagten eine Parteientschädigung zuzusprechen (Urteil des
Einzelgerichts HE170438-O vom 28. November 2017 E. 8.1; HE170290-O vom
25. Oktober 2017 E. 10.3 und 10.4; s. auch ADRIAN STAEHELIN/DANIEL STAEHE-
LIN/PASCAL GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 2. Aufl. 2013, § 22 N 32). In Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 3 ZPO sind die Anteile auf die Klägerin 1 und den Kläger 2
entsprechend der Anteile der sie jeweils betreffenden Aussagen aufzuteilen, wo-
bei die Klägerin 1 für den Anteil des Klägers 2 solidarisch mithaftet, da sie die den
Kläger 2 betreffenden Aussagen ebenfalls betreffen.
7. Vorläufige Weitergeltung des Superprovisoriums
Die sofortige (teilweise) Aufhebung eines superprovisorisch angeordneten Publi-
kationsverbots würde ein auf Beschwerde einer Partei allenfalls noch zu treffen-
des Urteil unterlaufen. Aus Gründen der Verhältnismässigkeit rechtfertigt es sich
deshalb, die superprovisorisch angeordneten vorläufigen Massnahmen nicht so-
fort aufzuheben. Diese haben bis zum Ablauf der Rechtsmittelfrist in Kraft zu blie-
ben. Bei Einreichung einer Beschwerde richtet sich die Fortwirkung nach dem
Bundesgesetz über das Bundesgericht (BGG) bzw. den Anordnungen des Bun-
desgerichts (vgl. BGer 5A_354/2018 vom 21. September 2018 E. C.b).
8. Ergebnis
Die Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung der provisorischen Massnahmen
sind teilweise erfüllt. Den Beklagten ist im Sinne einer provisorischen Massnahme
zu befehlen, die Verbreitung der betreffenden Aussagen zu unterlassen und den
streitgegenständlichen Artikel von der Internetplattform zu entfernen, solange er
diese Aussagen enthält; zudem sind sie im Sinne einer provisorischen Massnah-
me zu verpflichten, den Artikel in den genannten elektronischen Archiven und als
Google-Suchresultate löschen zu lassen, wenn man als Suchbegriff einen der
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Kläger eingibt und soweit in dem Artikel Bezug auf einen oder beide Kläger im
Sinne der genannten Behauptungen genommen wird. Im Übrigen ist das Gesuch
abzuweisen.
Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass die teilweise Abweisung keine eigent-
liche Prüfung allfälliger Publikationen der Beklagten im Themenbereich des vor-
liegenden Verfahrens darstellt. Das Einzelgericht im Massnahmeverfahren ist kei-
ne Zensurbehörde, die einzelne (potentielle) Aussagen in Medienberichten prüft,
zur Publikation freigibt oder aber verbietet. Es liegt in der alleinigen Verantwor-
tung der Beklagten, dass sie die diesbezüglichen Rechte und Vorschriften im
Rahmen ihrer Berichterstattung einhalten. Verstösse können sowohl strafrechtlich
wie zivilrechtlich, mit Schadenersatzfolgen, geahndet werden.