Decision ID: 3237c56d-af1b-4c2f-ae69-ce84afb6a32d
Year: 2019
Language: de
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

in Sachen
X _ SA, Beklagte und Berufungsklägerin, vertreten durch Rechtsanwalt
M _
gegen
Y _ AG, Klägerin und Berufungsbeklagte, vertreten durch Dr. Rechtsanwalt
N _
(Feststellungsklage / Eigentumsfreiheitsklage)
Berufung gegen das Urteil des Bezirksgericht A _ vom 21. März 2018
(Z1 15 xxx)
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Verfahren
A. Die Y _ AG erhob am 15. September 2015 gegen die
X _ SA eine Eigentumsfreiheitsklage beim Bezirksgericht A _
mit folgenden Rechtsbegehren (S. 17):
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Gunsten der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und StWE xx2, gelegen
in A _, im Eigentum der X _ SA, kein ausschliessliches Benutzungsrecht an der
Dachfläche zwischen beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grundbuch eingetragen wurde.
2. Der X _ SA sei unter Hinweis auf die Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersa-
gen, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und StWE xx2 als Ter-
rasse zu nutzen.
3. Der Y _ AG sei eine angemessene Parteientschädigung nach GTar zuzusprechen.
4. Die X _ SA sei zu verurteilen, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen.
B. In der Klageantwort vom 27. November 2015 stellte die X _ SA nach-
folgende Rechtsbegehren (S. 198):
Primärbegehren
1. Das angerufene Gericht wird ersucht, in einem Vor- bzw. Zwischenentscheid über die Frage der Aktiv-
legitimation der Y _ AG im Sinne von Art. 237 ZPO, welche beklagtenseits bestritten wird, zu
entscheiden.
Subsidiärbegehren
2. Es wird gerichtlich die Gegenstandslosigkeit des Rechtsbegehrens I festgestellt.
3. Das Rechtsbegehren II wird kostenpflichtig abgewiesen.
4. Der Beklagtenpartei ist eine angemessene Parteientschädigung zuzusprechen.
5. Sämtliche Gerichtskosten gehen zu Lasten der Klägerin.
C. Mit Verfügung vom 14. Dezember 2015 beschränkte das Bezirksgericht das
Verfahren auf die Frage der Aktivlegitimation und stellte am 21. März 2016 mit un-
angefochten in Rechtskraft erwachsenem Zwischenentscheid Z3 16 xxx fest, dass
die Y _ AG zur Hinterlegung der Eigentumsfreiheitsklage vom 15. Sep-
tember 2015 legitimiert war (S. 246 ff.).
D. Das Bezirksgericht erliess am 28. September 2016 eine Beweisverfügung
(S. 272 ff.), worin es namentlich auf die Durchführung einer Ortsschau verzichtete.
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E. Nach Abschluss des Beweisverfahrens hielten die Parteien am 3. Oktober 2017
die mündlichen Schlussvorträge (S. 370 ff.) und stellten folgende Schlussbegehren:
Klägerin (S. 383):
1. Es sei gerichtlich festzustellen, dass zu Gunsten der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und STWE xx2, gele-
gen in A _, im Eigentum der X _ SA, kein ausschliessliches Benutzungsrecht an der
Dachfläche im 3. OG zwischen beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grundbuch eingetra-
gen wurde.
2. Der X _ SA sei unter Hinweis auf die Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersa-
gen, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und STWE xx2 als Ter-
rasse zu nutzen.
3. Der Y _ AG sei eine angemessene Parteientschädigung nach GTar zuzusprechen.
4. Die X _ SA sei zu verurteilen, die Kosten von Verfahren und Entscheid zu tragen.
Beklagte (S. 384):
1. Die Eigentumsfreiheitsklage der Y _ AG wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Der X _ SA ist zu Lasten der Y _ AG eine angemessene Entschädigung zuzuspre-
chen.
3. Die Gerichtskosten gehen zu Lasten der Y _ AG.
F. Das Bezirksgericht fällte am 21. März 2018 folgendes Urteil (S. 385 ff.):
1. Auf Ziffer 1 der klägerischen Rechtsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Der X _ SA wird untersagt, die Dachfläche zwischen den Wohnungen der Sonderrechte StWE-
Nr. xx1 und StWE-Nr. xx2 als Terrasse zu nutzen.
3. Die Organe und Vertreter der X _ SA werden darauf hingewiesen, dass sie nach Art. 292 des
Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) wegen Ungehorsams gegen amtliche Verfügungen mit
Busse bis zu 10'000 Franken bestraft werden können, wenn sie der gerichtlichen Anweisung nicht Folge
leisten.
4. Die Gerichtskosten des Verfahrens vor Bezirksgericht von Fr. 10'950.-- werden der X _ SA
auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen in gleicher Höhe verrechnet. Die X _ SA schul-
det der Y _ AG Fr. 3'250.-- für geleisteten Kostenvorschuss.
5. Die Kosten des Schlichtungsverfahrens von Fr. 200.-- werden der X _ SA auferlegt.
6. Die X _ SA schuldet der Y _ AG eine Parteientschädigung von Fr. 5'600.--.
G. Dagegen reichte die X _ SA (hiernach Berufungsklägerin) am 4. Mai 2018
eine Berufung beim Kantonsgericht Wallis mit nachfolgenden Rechtsbegehren ein
(S. 411 ff.):
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1. Die Berufung wird gutgeheissen und das Urteil des Bezirksgerichts A _ vom 21. März 2018
aufgehoben.
2. Der Berufungsklägerin wird eine angemessene Parteientschädigung zugesprochen.
3. Die Kosten von Verfahren und Entscheid trägt wer rechtens.
H. Die Y _ AG (hiernach Berufungsbeklagte) beantragte mit der Beru-
fungsantwort vom 18. Juni 2018 die kosten- und entschädigungspflichtige Abwei-
sung der Berufung (S. 479 ff.). Die Berufungsklägerin nahm hierzu am 6. Juli 2018
abschliessend Stellung (S. 497 ff.).

Erwägungen
1.
1.1 Das Kantonsgericht beurteilt als Rechtsmittelinstanz Berufungen, die im neunten
Titel des zweiten Teils der ZPO vorgesehen sind (Art. 5 Abs. 1 lit. b des Einführungsge-
setzes zur Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 11. Februar 2009 [EGZPO;
SGS/VS 270.1]). Mit Berufung anfechtbar sind u.a. erstinstanzliche Endentscheide
(Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO). In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung
nur zulässig, wenn der Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren min-
destens Fr. 10'000.-- beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO).
Der Streitwert wird durch die Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO).
Massgeblich für die Streitwertbestimmung im Berufungsverfahren sind die zuletzt auf-
rechterhaltenen Rechtsbegehren (Art. 308 Abs. 2 ZPO), also die Rechtsbegehren vor
erster Instanz unter Berücksichtigung von Anerkennungen und Rückzügen einzelner
Rechtsbegehren (Spühler, Basler Kommentar, 3. A., N. 9 zu Art. 308 ZPO; Blickenstor-
fer, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kom-
mentar, Zürich/St. Gallen 2016, N. 30 zu Art. 308 ZPO; Reetz/Theiler, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, 3. A., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 39 zu Art. 308 ZPO).
Das angefochtene Urteil bringt das Verfahren vor Bezirksgericht zu Ende, weshalb es
sich hierbei um einen Endentscheid handelt. Die Vorinstanz beurteilte die Eigentums-
freiheitsklage hinsichtlich einer Dachterrasse zwischen zwei Stockwerkeigentumsantei-
len in einem ordentlichen Verfahren nach Art. 219 ff. ZPO, da die Klägerin den Streitwert
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auf «über Fr. 30'000.--» beziffert hat (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Die Berufung gegen das an-
gefochtene Urteil übersteigt die Streitwertgrenze von Fr. 10'000.-- und ist damit zulässig.
1.2 Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren gemäss Art. 317
Abs. 1 ZPO nur noch berücksichtigt, wenn sie (lit. a) ohne Verzug vorgebracht werden
und (lit. b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten. Praxisgemäss ist zwischen echten und unechten neuen Vorbringen (sog. No-
ven) zu unterscheiden. Echte Noven sind Tatsachen und Beweismittel, die (erst) nach
dem Ende der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens entstanden sind. Sie
sind im Berufungsverfahren grundsätzlich immer zulässig, wenn sie ohne Verzug nach
ihrer Entdeckung vorgebracht werden. Unechte Noven sind Tatsachen und Beweismit-
tel, die bereits bei Ende der erstinstanzlichen Hauptverhandlung entstanden sind. Ihre
Zulassung wird im Berufungsverfahren weitergehend insofern eingeschränkt, als sie
ausgeschlossen sind, wenn sie bei Beachtung zumutbarer Sorgfalt bereits im erstin-
stanzlichen Verfahren hätten vorgebracht werden können. Diesfalls hat die Partei die
Gründe detailliert darzulegen, weshalb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht
schon vor erster Instanz hat vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1; Bundesgerichts-
urteile 4A_538/2017 vom 21. Dezember 2017 E. 4.5.2, 5A_790/2016 vom 9. August
2018 E. 3.1).
1.2.1 Die Berufungsklägerin beantragt mit der Berufung die Durchführung einer Orts-
schau. Hierbei handelt es sich nicht um einen neuen Beweismittelantrag, sondern um
einen solchen, welchen die Vorinstanz mit Verfügung vom 28. September 2016 abge-
wiesen hat (vgl. S. 265 und 273). Das Bezirksgericht verzichtete auf eine Ortsschau auf-
grund der hinterlegten Aufnahmen und weil das bauliche Erscheinungsbild des Flach-
dachs verändert worden sei. Dem hielt die Berufungsklägerin in der Berufung entgegen,
die Fotos und Situationspläne in den Akten vermöchten nicht annähernd einen Eindruck
der tatsächlichen Situation zu vermitteln. Für die Beurteilung der sich stellenden Rechts-
fragen sei eine genaue Kenntnis der tatsächlichen Situation erforderlich.
Die Berufungsinstanz kann Beweise abnehmen (Art. 316 Abs. 3 ZPO). Gegenstand des
Beweises sind jedoch nur rechtserhebliche und streitige Tatsachen (Art. 150 Abs. 1
ZPO). Tatsachen, die von der Gegenpartei im Prozess als wahr zugestanden worden
sind, müssen nicht bewiesen werden, sondern gelten als wahr. Vorliegend ist die tat-
sächliche Ausgangslage weitestgehend unbestritten und hinreichend belegt. Die we-
sentlichen Fakten wurden überdies durch einen gerichtlich ernannten Experten festge-
halten, wobei dieser vorgängig zusammen mit den Rechtsvertretern der Parteien eine
Ortsschau vorgenommen hat. Die dabei erstellten Fotos befinden sich ebenfalls in den
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Akten. Es ist nicht zu erwarten, dass ein Augenschein der Berufungsinstanz neue Er-
kenntnisse in tatsächlicher Hinsicht liefern könnte, welche für die Urteilsfindung aus-
schlaggebend wären. Es stellen sich vorab Rechtsfragen, die aufgrund des erstellten
Sachverhalts beantwortet werden können. Dementsprechend ist der Beweisantrag, eine
Ortsschau vorzunehmen, abzuweisen.
1.2.2 Die Berufungsklägerin hat diverse Fotos bzw. Skizzen (Bilder Nr. 1, 2, 3, 4 zur
Situation vor Ort und Bilder Nr. 5 und 6 zu zwei Bundesgerichtsurteilen) in die Berufung
integriert. Hierbei handelt es sich um unechte Noven, da diese bei Beachtung der zu-
mutbaren Sorgfalt bereits im vorinstanzlichen Verfahren hätten eingebracht werden kön-
nen. Entgegen ihrer Behauptung in der Stellungnahme vom 6. Juli 2018 sind die Fotos
auch nicht bereits in den Gerichtsakten bzw. der Gerichtsexpertise enthalten. Die Bilder
Nr. 1 - 6 sind dementsprechend bei der Urteilsfällung nicht zu berücksichtigen. Ebenso
sind die Ausführungen zum Bild Nr. 3 (S. 417, Ziff. 214) neu und nicht zu berücksichtigen.
Des Weiteren stellt die Berufungsklägerin in der Berufung erstmals Tatsachenbehaup-
tungen auf, welche sie bei gehöriger Sorgfalt bereits früher im Verfahren hätte vorbringen
können und daher nicht mehr zu berücksichtigen sind, nämlich:
- dass die Baugesuchpläne allen Stockwerkeigentümern bekannt waren (S. 440,
Ziff. 3.7);
- dass die ausschliessliche Nutzung der Dachterrasse aus den Protokollen der
Stockwerkeigentümerversammlung hervorgeht (S. 440, Ziff. 3.7);
- dass der Berufungsbeklagten die Protokolle der Stockwerkeigentümerversamm-
lung der letzten fünf Jahre im Rahmen des Kaufvertrags ausgehändigt worden
sind (S. 440, Ziff. 3.7) und ihr auch deshalb die Nutzung der Dachterrasse nach
dem Erwerb des Stockwerkeigentums bekannt war (S. 440, Ziff. 3.7);
- dass mehrere Dachflächen existieren, welche als begehbare nutzbare Dachflä-
chen konzipiert sind und kein Aussengeländer haben (S. 414, Ziff. 2.5).
Nicht neu (entgegen der Meinung der Berufungsbeklagten) ist die Behauptung, wonach
die B _ AG seinerzeit Abschrankungen mit Blumentrögen und einem immer-
grünen Haag vorgenommen hat (S. 189, TB 41; vgl. S. 482) und diese bereits 1999
bestanden haben (S. 189, TB 42). Behauptet wurde zudem, dass «für sämtliche begeh-
baren Terrassen in der Überbauung kein ausschliessliches Benutzungsrecht begründet
wurde, wie dies auch üblich ist» (S. 188, ad TB 27) und die Dachfläche angeblich seit
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1995 «ununterbrochen und unangefochten» als Dachterrasse genutzt worden ist, woge-
gen namentlich durch die Berufungsbeklagte bzw. erstinstanzliche Klägerin keine Ein-
wände erhoben worden sind (S. 189, TB 39 und TB 43 f.; S. 242, TB 71 f.). Es wurde
auch behauptet, dass die Teilüberdachung, wie auch die Terrassengestaltung, als sol-
che nie beanstandet worden seien (S. 192, TB 62). Überdies ist nicht neu, dass im 4.
OG eine ca. 300 m2 grosse Dachterrasse während 20 Jahren ungestört und ununterbro-
chen durch Mieter und Eigentümer genutzt worden ist (S. 191, TB 59; vgl. zu Bild Nr. 2
S. 416).
Ob aus der Gemeinschaftsordnung – wie von der Berufungsklägerin behauptet – eine
Widmung zur Nutzung der Dachterrasse hervorgeht und welche rechtlichen Folgen sich
für den vorliegenden Fall daraus ergeben, sind Rechtsfragen und werden hiernach erör-
tert (S. 500).
1.3 Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 lit. a und b ZPO). Die Berufung
hemmt die Rechtskraft und Vollstreckbarkeit des angefochtenen Entscheids im Umfang
der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO; vgl. auch Art. 58 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt
über freie Überprüfungskognition (vgl. Art. 310, 318 und 157 ZPO), doch obliegt es den
Parteien, die Berufung bzw. Anschlussberufung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO in fine). Die Art. 310 f. ZPO verlangen vom Beru-
fungskläger bzw. Anschlussberufungskläger, dass er jeweils in den Schranken von Art.
317 ZPO der Rechtsmittelinstanz im Einzelnen darlegt, aus welchen Gründen der ange-
fochtene vorinstanzliche Entscheid falsch ist und abgeändert werden soll. Die Begrün-
dung muss hinreichend genau und eindeutig sein, um von der Berufungsinstanz mühe-
los verstanden werden zu können. Dies setzt voraus, dass der Rechtsmittelkläger im
Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht und die Aktenstü-
cke nennt, auf denen seine Kritik beruht (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; Bundesgerichtsurteile
5D_148/2013 vom 10. Januar 2014 E. 5.2.1 und 5A_438/2012 vom 27. August 2012
E. 2.2, in: SZZP 2013 S. 29 f.; Reetz/Theiler, a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO).
Die Berufungsklägerin rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts sowie eine un-
richtige Rechtsanwendung. Darauf ist, soweit ihre Einwände gegen das angefochtene
Urteil gehörig begründet werden und diese Punkte für den Ausgang des Verfahrens von
Bedeutung sind, einzutreten.
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2. Das Bezirksgericht bejahte mit Zwischenentscheid vom 21. März 2016 die Aktivlegi-
timation der Klägerin. Dieser Entscheid ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen. In
der Berufung bringt die Berufungsklägerin erneut Einwände dagegen vor.
Mit einem Zwischenentscheid wird eine formelle oder materielle Vorfrage vorab beant-
wortet, welche bei abweichender oberinstanzlicher Beurteilung sofort zu einem Endent-
scheid führen und so einen bedeutenden Zeit- und Kostenaufwand ersparen soll (Art.
237 Abs. 1 ZPO; Bundesgerichtsurteile 5A_784/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2.4,
4A_545/2014 vom 10. April 2015 E. 2.1, 4A_545/2014 vom 10. April 2015 E. 2.1). Der
Zwischenentscheid schliesst das Verfahren nicht ab, sondern stellt lediglich einen Schritt
auf dem Weg zum Endentscheid dar (Bundesgerichtsurteil 5D_160/2014 vom 26. Januar
2015 E. 2.4). Dennoch ist er selbständig anzufechten und eine spätere Anfechtung zu-
sammen mit dem Entscheid in der Sache ausgeschlossen (Art. 237 Abs. 2 ZPO; vgl.
Bundesgerichtsurteil 5A_784/2016 vom 20. Dezember 2016 E. 2.4).
Da der Zwischenentscheid vom 21. März 2016 unangefochten in Rechtskraft erwachsen
ist, können die dagegen erhobenen Einwände nicht mehr geprüft werden (Art. 237 ZPO).
Demnach gilt die Klägerin zur Erhebung der Eigentumsfreiheitsklage als aktivlegitimiert.
3.
3.1 Das Bezirksgericht setzte sich im angefochtenen Urteil mit der Zulässigkeit der Nut-
zung der Dachfläche im 3. OG der Überbauung «X _» in A _ ausei-
nander. Die Berufungsbeklagte, Eigentümerin der StWE-Anteile Nr. xx3 bis xx4, ver-
langte mit Klage vom 15. September 2015 die gerichtliche Feststellung, dass zu Gunsten
der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und Nr. xx2 kein ausschliessliches Benutzungsrecht an
der Dachfläche zwischen den beiden Wohnungen als Terrasse begründet und im Grund-
buch eingetragen worden sei und der Berufungsklägerin die Nutzung der Dachfläche
unter Strafandrohung im Sinne von Art. 292 StGB zu untersagen sei. Das Bezirksgericht
trat auf das Feststellungsbegehren (Ziff.1 der Klage) der Berufungsbeklagten mangels
schutzwürdigem Interesse nicht ein. Hingegen hiess es die Unterlassungsklage gut (Ziff.
2 der Klage) und untersagte der Berufungsklägerin, die Dachfläche zwischen den Woh-
nungen der Sonderrechte StWE-Nr. xx1 und Nr. xx2 als Terrasse zu nutzen. Das Be-
zirksgericht begründete dies damit, dass es sich bei der Dachterrasse um einen gemein-
schaftlichen Teil handle und daran kein ausschliessliches Benutzungsrecht zu Gunsten
der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 begründet worden sei (E. 3.3). Die späte Klage
erachtete es als nicht rechtsmissbräuchlich (E. 4).
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3.2 Nachfolgender Sachverhalt ist unstrittig: Auf dem Grundstück Nr. xxx, gelegen in
der Gemeinde A _, wurde am 1. Mai 1995 Stockwerkeigentum begründet und
dieses am 14. Juli 1995 im Grundbuch eingetragen. Es erfolgten am 24. Mai 1996 und
am 15. Juni 2009 zwei Abänderungen des Stockwerkeigentums. Die Berufungsklägerin
ist seit dem 23. Oktober 2000 Eigentümerin diverser Stockwerkeigentumsanteile, na-
mentlich der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 mit Sonderrecht an zwei Duplexwohnun-
gen. Zwischen diesen Duplexwohnungen befindet sich eine Dachfläche, welche derzeit
nur über das Sonderrecht dieser beiden Stockwerkanteile begehbar und erreichbar ist.
Diese Dachfläche wurde, was aus den Bauakten ersichtlich ist, als begehbares und teil-
weise überdachtes Flachdach konzipiert und gebaut, als solches seit 1999 genutzt sowie
jeweils an die Mieter der Duplexwohnungen mitvermietet. Im Frühjahr 2015 liess die Be-
rufungsklägerin auf der Dachterrasse immergrüne Hecken in Blumentrögen, welche als
Absturzsicherung dienen sollten, entfernen und ein Glasgeländer sowie eine Trennwand
montieren (E. 3.2.1 und 3.2.2). Vorgängig hatte die Berufungsklägerin die Stockwerkei-
gentümergemeinschaft mit Schreiben vom 7. April 2015 aufgefordert, sich an den Kosten
für das Geländer – da gemeinschaftlich – zu beteiligen. Anlässlich der ausserordentli-
chen Versammlung vom 28. April 2015 wurde jedoch kein Beschluss über die Vornahme
von baulichen Massnahmen gefällt bzw. dieser Antrag abgelehnt (E. 4.3.1).
3.3 Die Berufungsklägerin rügt hinsichtlich des Sachverhalts, die Vorinstanz sei fälsch-
licherweise von einer störenden Einwirkung auf das gemeinschaftliche Eigentum ausge-
gangen. Die Befugnisse würden durch die Nutzung der Dachterrasse nicht überschritten,
sondern das gemeinsame Miteigentum so genutzt, wie es jeder Miteigentümer nutzen
dürfe (S. 427).
In rechtlicher Hinsicht anerkennt die Berufungsklägerin die vorinstanzliche Feststellung,
wonach es sich bei der Dachfläche um einen gemeinschaftlichen Teil handelt und daran
kein ausschliessliches Benutzungsrecht besteht (S. 418, 431). Hingegen ist sie der Auf-
fassung, ein ausschliessliches Benutzungsrecht sei nicht erforderlich, damit die Dachflä-
che als Terrasse genutzt werden dürfe. Als Begründung beruft sie sich unter anderem
auf die natürliche Publizität, Art. 973 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2 ZGB.
4.
4.1 Das Stockwerkeigentum ist ein Miteigentumsverhältnis an einem Grundstück, wobei
dem Miteigentümer das Sonderrecht eingeräumt wird, bestimmte Teile eines Gebäudes
ausschliesslich zu benutzen und innen auszubauen (Art. 712a Abs. 1 ZGB). Gegenstand
von Sonderrecht können ganze Stockwerke oder Teile davon sowie Nebenräume (z.B.
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Keller, Waschküche, Garage, Estrich etc.) sein, soweit sie in sich abgeschlossen sind,
einen eigenen Zugang haben (Art. 712b Abs. 1 ZGB) und es sich nicht um zwingend
gemeinschaftliche Gebäudeteile handelt (Art. 712b Abs. 2 ZGB; Tuor/Schy-
der/Schmid/Rumo-Jungo, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. A., Zürich/Ba-
sel/Genf 2015, § 101 N. 48). Das Sonderrecht kann frei und unter Ausschluss der ande-
ren Stockwerkeigentümer genutzt, verwaltet oder ausgebaut werden (Tuor/Schy-
der/Schmid/Rumo-Jungo, a.a.O., § 101 N. 49).
Art. 712b Abs. 2 ZGB legt fest, welche Bauteile und Anlagen zwingend gemeinschaftli-
che Teile sind: Der Boden, die Bauteile welche den Bestand, die konstruktive Gliederung
des Gebäudes und die Festigkeit des Gebäudes bewirken und die Anlagen und Einrich-
tungen, die auch den andern Stockwerkeigentümern für die Benutzung der Räume die-
nen wie z.B. Dach, Zentralheizung, Treppenhaus (Thurnherr, Bauliche Massnahmen bei
Mit- und Stockwerkeigentum – Grundlagen und praktische Probleme, Zürcher Studien
zum Privatrecht Nr. 219, Diss. Zürich 2010, N. 63 N. ff). Grundsätzlich sind alle Stock-
werkeigentümer frei, die gemeinschaftlichen Teile des Stockwerkeigentums zusammen
mit den anderen Stockwerkeigentümern zu gebrauchen und zwar so, dass sich die
Stockwerkeigentümer nicht gegenseitig stören (Wermelinger, Das Stockwerkeigentum,
2. A., Zürich/Basel/Genf 2014, N. 143 zu Art. 712a ZGB). Die Stockwerkeigentümer kön-
nen aber Abweichungen von der normalen Nutzung gemeinschaftlicher Teilen vorsehen.
Ein Sondernutzungsrecht berechtigt einzelne Stockwerkeigentümer, gemeinschaftliche
Bauteile oder Anlagen wie Garten oder auch Parkplätze alleine, unter Ausschluss der
anderen Stockwerkeigentümer, zu gebrauchen (Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachenrecht,
5. A., Zürich/Basel/Genf 2017, N. 1023; Wermelinger, a.a.O., N. 160 zu Art. 712a ZGB).
Das Nutzungsrecht kann mittels einer Dienstbarkeit (Grund- oder Personaldienstbar-
keit), einer vertraglichen Vereinbarung (vgl. BGE 136 III 261 E. 4.3), eines Reglements
oder einer Nutzungsordnung, bereits im Begründungsakt oder zu einem späteren Zeit-
punkt begründet werden (Bösch, Basler Kommentar, N. 6 zu Art. 712g ZGB; Wermelin-
ger, a.a.O., N. 160 zu Art. 712a ZGB). Die besondere Nutzungsordnung bzw. das Reg-
lement können dabei im Grundbuch angemerkt werden (Art. 712g Abs. 3 ZGB; Art. 80
Abs. 3 GBV; Wermelinger, a.a.O., N. 172, 202b ff. zu Art. 712g ZGB), wodurch die obli-
gatorischen (persönlichen) Rechte bzw. Duldungspflichten der übrigen Stockwerkeigen-
tümer dingliche Wirkung erlangen (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 1023).
Auch bei Bestehen eines besonderen Nutzungsrechts dürfen dabei ohne explizites Ein-
verständnis der Stockwerkeigentümergemeinschaft grundsätzlich keine baulichen Ver-
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änderungen vorgenommen werden, zumal das Sondernutzungsrecht lediglich zur exklu-
siven Nutzung gemeinschaftlicher Bauteile oder Anlagen berechtigt und nicht etwa zu
deren Umgestaltung (Art. 712g Abs. 1 i.V.m. Art. 647 ff. ZGB; Thurnherr, a.a.O., N. 194;
Wermelinger, a.a.O., N. 180 zu Art. 712a ZGB).
4.2 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung und der überwiegenden Lehre kön-
nen Dachterrassen nicht zu Sonderrecht ausgeschieden werden, da das Dach zur Ge-
bäudehülle gehört und einen elementaren Bestandteil im Sinn von Art. 712b Abs. 2 Ziff.
2 ZGB bildet. Jedoch können daran Sondernutzungsrechte errichtet werden (vgl. BGE
141 III 357 E. 3.2 und auch BGE 130 III 450 E. 1.2; Bundesgerichtsurteile 5A_521/2016
vom 9. Oktober 2017 E. 3.1.4, 5A_116/2011 vom 14. März 2011 E. 2; Schmid/Hürlimann-
Kaup, a.a.O., N. 1021; Brückner/Kuster, Die Grundstücksgeschäfte, Zürich 2016, N. 212;
Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, Sachenrecht, 5. A., Bern 2017, N.
06.370; Wermelinger, a.a.O., N. 151 ff. zu Art. 712b ZGB; Pfäffli, Einzelfragen zum
Stockwerkeigentum aus Sicht der Grundbuchführung, in: Luzerner Tag des Stockwer-
keigentums 2013, S. 55 f.). In Anlehnung an die bundesgerichtliche Rechtsprechung hat
auch der Kanton Bern die langjährige Praxis, wonach Dachterrassen dem Attikage-
schoss zu Sonderrecht ausgeschieden werden können, wenn sie nur von der betreffen-
den Wohnung aus zugänglich sind, geändert (vgl. Handbuch der Justiz-, Gemeinde- und
Kirchendirektion des Kantons Berns für den Verkehr mit den Grundbuchämtern und die
Grundbuchführung, S. 32 mit Hinweis auf einen Entscheid der Justizdirektion vom 6. De-
zember 1972 in: BN 1972, S. 66 ff., bestätigt im Rundschreiben des Grundbuchinspek-
tors vom 6. Januar 1973, in: BN 1973, S. 98, vgl. auch BN 1974, S. 240). Die Praxisän-
derung wurde zudem damit begründet, dass es keinen Sinn mache, Dachterrassen zu
Sonderrecht auszuscheiden, wenn sich der betreffende Stockwerkeigentümer nicht auf
seine in Art. 712a Abs. 2 ZGB verankerte Gestaltungsfreiheit berufen könne, sondern
sich (z.B. betreffend Sanierung des Dachs) dem Beschluss der Stockwerkeigentü-
merversammlung nach Art. 712g Abs. 1 ZGB unterziehen müsse.
4.3 Nach dem Dargelegten muss jedenfalls nach der aktuellen Praxis – auch im Kanton
Wallis – ein Sondernutzungsrecht oder eine Dienstbarkeit begründet werden, wenn eine
Dachfläche exklusiv bestimmten Stockwerkanteilen unter Ausschluss der übrigen Stock-
werkanteile als Terrasse dienen soll. Es kann offengelassen werden, ob die Grundbuch-
ämter im Kanton Wallis es nach der früheren Praxis ebenfalls zugelassen haben, an
abgeschlossenen Dachterrassen Sonderrecht zu begründen und welche Konsequenzen
eine Praxisänderung nun für bereits eingetragenes Stockwerkeigentum haben würde.
Denn die hier betroffene Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2
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bildet nicht Sonderrecht der Stockwerkanteile, sondern gemeinschaftliches Eigentum.
Dies ist in rechtlicher Hinsicht unstrittig und wird auch von der Berufungsklägerin selbst
bestätigt (S. 418 zweitletzter Absatz auf S. 8 der Berufung). Davon ging die Berufungs-
klägerin auch bereits vor Einleitung der Eigentumsfreiheitsklage aus. Mit Schreiben vom
7. April 2015 wandte sie sich an die Verwalterin des Stockwerkeigentums und verlangte
darin explizit die Kostenbeteiligung für das Installieren des Geländers, weil die Dachflä-
che zwingend gemeinschaftlich sei (TB 14, S. 6 und Beleg Nr. 10, S. 152). Insoweit die
Berufungsklägerin nun rügt, die Dachterrasse sei – wie ein Balkon – Teil des Sonder-
rechts, widerspricht sie sich selbst und verkennt, dass ein Bauteil nicht gleichzeitig ge-
meinschaftlich und Teil des Sonderrechts sein kann. Und selbst wenn, entsprechend
einer früheren Praxis, eine Dachfläche zu Sonderrecht ausgeschieden worden wäre,
müsste dies aus dem Grundbuchauszug bzw. aus dem Begründungsakt oder dem Ab-
änderungsakt mitsamt Plänen hervorgehen. Dies ist hier jedoch nicht der Fall. Weder in
einer der Urkunden, noch in den Plänen ist ersichtlich oder erwähnt, dass die Dachfläche
zum Sonderrecht der StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 gehört.
Des Weiteren ist unbestritten, dass an der Dachfläche auch kein entsprechendes Son-
dernutzungsrecht mittels Reglement oder in Form einer Dienstbarkeit zu Gunsten der
StWE-Anteile Nr. xx1 und Nr. xx2 begründet worden ist (S. 431 zweiter Absatz auf S. 21
der Berufung). Eine andere obligatorische Verpflichtung (z.B. durch Kaufvertrag), ge-
mäss welcher sich die Berufungsbeklagte das Nutzungsrecht an der Dachfläche entge-
genhalten lassen müsste, wurde nicht behauptet und ist auch nicht belegt.
5.
5.1 Mittels der Eigentumsfreiheitsklage (sog. actio negatoria) kann jeder Eigentümer
ungerechtfertigte Einwirkungen auf sein Eigentum abwehren (Art. 641 Abs. 2 ZGB). Die
auf Art. 641 Abs. 2 ZGB gestützte Klage setzt einen unmittelbaren, d.h. direkten Eingriff
in die Substanz des Grundstücks voraus. Wird mit der Störung nicht unmittelbar in die
Substanz des Grundstücks eingegriffen, sondern wirkt sie sich nur indirekt auf das Nach-
bargrundstück aus, geht Art. 679 ZGB als nachbarschutzrechtliche Norm im Sinn einer
lex specialis vor (Bundesgerichtsurteil 5A_340/2017 vom 11. Dezember 2018 E. 3.1).
Das Bezirksgericht hat mit Zwischenentscheid vom 21. März 2016 rechtskräftig festge-
stellt, dass ein einzelner Stockwerkeigentümer die Eigentumsfreiheitsklage auch dann
erheben kann, wenn die Einwirkung durch einen anderen Stockwerkeigentümer einen
gemeinschaftlichen Teil betrifft. Demnach war die Berufungsbeklagte vorliegend legiti-
miert, gegen die Berufungsklägerin eine Eigentumsfreiheitsklage betreffend die Nutzung
- 13 -
der Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2 einzureichen. Die Be-
rufungsklägerin macht vorliegend geltend, sie habe nicht störend auf das gemeinschaft-
liche Eigentum eingewirkt, sondern so genutzt, wie es grundsätzlich jedem anderen
Stockwerkeigentümer erlaubt sei. Sie ist als Eigentümerin der Stockwerkeinheiten bzw.
Vermieterin der Duplexwohnungen für die bestehende Nutzung der Dachfläche als Ter-
rasse verantwortlich und als (Verhaltens- oder Zustands-) Störerin passivlegitimiert
(BGE 145 III 121 E. 4.1).
5.2 Als Einwirkung im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB gilt jeder störende unmittelbare
körperliche oder immaterielle Eingriff in das Eigentum, der einer Besitzesstörung im Sinn
von Art. 928 ZGB gleichkommt (vgl. BGE 104 II 166 E. 2, 111 II 24 E. 2b; Bundesge-
richtsurteil 5A_340/2017 vom 11. Dezember 2018 E. 3.1). Hingegen wird nicht voraus-
gesetzt, dass der Eingriff schädigend ist (BGE 100 II 307; Schmid/Hürlimann-Kaup,
a.a.O., N. 671). Beispielsweise kann bereits das Betreten eines Grundstückes (BGE 104
II 166 E. 2) oder das Spannen eines Kabels über ein fremdes Grundstück (BGE 132 III
651 E. 7) störend im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB sein, oder im Zusammenhang mit
dem Stockwerkeigentum, wenn jemand Räumlichkeiten, die zum Sonderrecht eines an-
deren Stockwerkeigentümers gehören, für sich beansprucht (BGE 132 III 9 E. 3.6). Ein
Verschulden des Störers ist nicht notwendig und es spielt – offenbarer Rechtsmiss-
brauch vorbehalten (Art. 2 Abs. 2 ZGB) – auch keine Rolle, wenn die Unterlassung für
den Störer mit grösseren Nachteilen verbunden ist, als die Einwirkung auf das Eigentum
des Betroffenen störend erscheint (Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 675; Hrubesch-
Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, a.a.O., N. 04.143 f.). Die Einwirkung muss un-
gerechtfertigt sein, das heisst ohne Bestehen eines gesetzlichen oder rechtsgeschäftli-
chen Rechts erfolgen (Hrubesch-Millauer/Graham-Siegenthaler/Roberto, a.a.O., N.
04.137).
5.3 Hinsichtlich der gemeinschaftlichen Teile hat grundsätzlich jeder Stockwerkeigentü-
mer ein Nutzungs- und Gebrauchsrecht, welches sich nach Art. 648 Abs. 1 ZGB richtet
(Wermelinger, a.a.O., N. 143). Jeder Stockwerkeigentümer darf die gemeinschaftlichen
Teile – unter Vorbehalt einer anders lautenden Nutzungsordnung – nach deren Zweck-
bestimmung nutzen, insoweit dies mit den Rechten der anderen Stockwerkeigentümer
verträglich ist (Art. 648 Abs. 1 ZGB; Wermelinger, Zürcher Kommentar, 2. A., N. 118 zu
Art. 712a ZGB, hiernach zit. Wermelinger, ZK). Es gibt gemeinschaftliche Teile, die nicht
gleichzeitig genutzt werden können (z.B. Parkplätze oder Waschküche) oder aufgrund
ihrer Lage oder ihrer Funktion nur von bestimmten Stockwerkeigentümern genutzt wer-
den können (Wermelinger, ZK, N. 120 zu Art 712a ZGB). Begehbare Flächen dürfen
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F104-II-166%3Ade&number_of_ranks=0#page166 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F111-II-24%3Ade&number_of_ranks=0#page24 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F104-II-166%3Ade&number_of_ranks=0#page166 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F104-II-166%3Ade&number_of_ranks=0#page166 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-651%3Ade&number_of_ranks=0#page651 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-651%3Ade&number_of_ranks=0#page651 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=eigentumsfreiheitsklage+stockwerkeigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F132-III-9%3Ade&number_of_ranks=0#page9
- 14 -
demnach von allen Stockwerkeigentümern betreten werden. Hingegen bedarf es für wei-
tergehende Nutzungsarten, welche die anderen Stockwerkeigentümer in ihrem eigenen
Recht einschränken, eines Sondernutzungsrechts. Dies ist anzunehmen, sobald fixe In-
stallationen wie z.B. Sichtschutzwände oder Gartensitzplätze (vgl. BGE 122 III 145 E. 4b;
Bundesgerichtsurteil 5A_851/2010 vom 17. März 2011 E. 4.2) exklusiv für bestimmte
Nutzer eingerichtet werden und die übrigen Stockwerkeigentümer den ausschliesslichen
Gebrauch durch diese dulden müssen.
5.4 Das Dach zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und Nr. xx2 ist vorliegend als be-
gehbares und teilweise überdachtes Flachdach konzipiert und gebaut worden. Auch
wenn der Begründungs- bzw. Abänderungsakt die Nutzung dieser Dachfläche nicht aus-
drücklich regelt und die Fläche derzeit nur über die angrenzenden Stockwerkanteile er-
reichbar ist, erscheint deren Zweckbestimmung als Terrasse aufgrund der baulichen
Konstruktion und der funktionellen Ausgestaltung erstellt. Die Widmung der Dachfläche
ist zumindest stillschweigend durch die tatsächliche Ausgestaltung erfolgt. Die Dachflä-
che wurde über Jahre von den Bewohnern der beiden Duplexwohnungen entsprechend
genutzt. Insoweit die Bewohner die Dachfläche zwischen den StWE-Anteilen Nr. xx1 und
Nr. xx2 betreten und sich dort aufhalten, kann ihnen jedenfalls keine störende Einwir-
kung auf das Eigentumsrecht der übrigen Stockwerkeigentümer vorgeworfen werden,
weil sie dies im Rahmen der erlaubten gemeinsamen Nutzung tun. Ob es technisch
möglich wäre, einen Zugang (z.B. über eine Wendeltreppe auf den Innenhof) für die an-
deren Stockwerkeigentümer zu errichten, wurde im erstinstanzlichen Verfahren nicht ge-
prüft. Jedenfalls erscheint dies nicht absolut ausgeschlossen. Wie vorerwähnt, wider-
spricht es jedenfalls nicht dem Nutzungszweck eines gemeinschaftlichen Teils, wenn nur
gewisse Stockwerkeigentümer direkten Zugang dazu haben.
Damit unterliegen bauliche Massnahmen für die gemeinschaftliche Dachterrasse den
Vorschriften nach Art. 647 ff. ZGB (BGE 141 III 357 E. 3.2). Daraus folgt eine grundsätz-
liche Kostenbeteiligung der übrigen Stockwerkeigentümer. Art. 712h Abs. 1 ZGB statu-
iert denn auch eine solche nach Massgabe der Wertquoten als Regel, von welcher laut
Abs. 3 jedoch abgewichen werden kann, wenn bestimmte gemeinschaftliche Teile ein-
zelnen Stockwerkeigentümern nicht oder nur in ganz geringem Masse dienen. Auf der
Dachfläche wurde ein Glasgeländer installiert, dessen rechtliche Zulässigkeit und Kos-
tenverteilung indes nicht Verfahrensgegenstand bilden, da vorliegend einzig die Eigen-
tumsfreiheitsklage zu beurteilen ist.
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22Art.+641+Abs.+2+ZGB%22+miteigentum&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F122-III-145%3Ade&number_of_ranks=0#page145
- 15 -
5.5 Ungerechtfertigt im Sinne von Art. 641 Abs. 2 ZGB ist hingegen die ausschliessliche
Benutzung ohne Sondernutzungsrecht. D.h. eine derartige Nutzung der Dachfläche, wel-
che die anderen Stockwerkeigentümer ausschliesst, ohne dass dafür eine Berechtigung
besteht. Ein entsprechendes (gesetzliches oder rechtsgeschäftliches) Recht, die Dach-
fläche exklusiv als Terrasse zu nutzen, liegt hier nicht vor. Gemeinschaftliches Eigentum
darf per se ohne besonderen Rechtstitel nicht von einem einzelnen Stockwerkeigentü-
mer exklusiv genutzt werden (BGE 127 III 506 E. 4a). Daher kann die alleinige Benüt-
zung auch nicht mit dem Recht des einzelnen Eigentümers zur freien Nutzung der ge-
meinschaftlichen Teile gerechtfertigt werden. Wie die nachfolgenden Erwägungen zei-
gen, vermag die Berufungsklägerin mit ihren Rügen kein ausschliessliches Nutzungs-
recht zu begründen.
6.
6.1 Die Berufungsklägerin beruft sich auf die «natürliche Publizität». Sie macht geltend,
die Dachfläche sei seit 1995 ununterbrochen und unangefochten als Terrasse genutzt
worden. Sie kritisiert implizit, dass die anderen Stockwerkeigentümer nicht in ihrem gu-
ten Glauben in das Grundbuch zu schützen seien (Art. 973 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 2
ZGB).
Der Grundsatz der natürlichen Publizität besagt, dass der tatsächliche, nach aussen
sichtbare physische Zustand der Liegenschaft den guten Glauben des Erwerbers in ei-
nen allgemein gehaltenen Grundbucheintrag (z.B. «Wegrecht») zerstören kann (Art. 973
Abs. 1 i.V.m. Art. 3 Abs. 2 ZGB; BGE 137 III 145 E. 3.3 und 153 E. 4.1.3; Bundesge-
richtsurteil 5A_361/2017 vom 1. März 2018 E. 3.3). Bei Dienstbarkeiten bedeutet der
Grundsatz der natürlichen Publizität insbesondere, dass dort, wo für die Ausübung der
Dienstbarkeit nach aussen in Erscheinung tretende bauliche Anlagen erforderlich sind,
diese in der Regel auch den Inhalt und den Umfang der Dienstbarkeit bestimmen (Bun-
desgerichtsurteil 5A_361/2017 vom 1. März 2018 E. 3.4.1). Die natürliche Publizität kann
demnach die positive Rechtskraft des Grundbuchs durchbrechen, gemäss welcher im
Grundbuch eingetragene Rechte gültig sind. Hingegen vermag sie keine Rechte zu ver-
schaffen, die im Grundbuch nicht eingetragen sind. Im Sinne der negativen Rechtskraft
bestehen – Ausnahmen vorbehalten (sog. relatives Eintragungsprinzip) – nur jene
Rechte, die im Grundbuch eingetragen sind (Art. 971 Abs. 1 ZGB; Schmid/Hürlimann-
Kaup, a.a.O., N. 570).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-145%3Ade&number_of_ranks=0#page145
- 16 -
Die Berufungsklägerin kann aus dem Umstand, dass die Dachfläche während langer Zeit
exklusiv als Terrasse genutzt worden ist, nicht ableiten, der gute Glaube der Berufungs-
beklagten in das Grundbuch werde zerstört. Es besteht an der Dachterrasse keine
Dienstbarkeit und es geht auch aus dem angemerkten Reglement kein Sondernutzungs-
recht hervor. Aus dem Grundbuch ergibt sich kein ausschliessliches Benutzungsrecht
und ein solches kann auch die natürliche Publizität nicht verschaffen. Hingegen könnte
die Ersitzung einem Berechtigten ausserhalb des Grundbuchs ein (dingliches) Recht
vermitteln (Art. 656 Abs. 2, Art. 662 und Art. 731 Abs. 3 ZGB). Die entsprechenden Vo-
raussetzungen für die Ersitzung sind hier aber nicht erfüllt – die Ersitzungsdauer von
dreissig Jahren ist nicht erreicht und in A _ ist das eidgenössische Grundbuch
bereits vor der Begründung des Stockwerkeigentums eingeführt worden, so dass auch
keine Dienstbarkeit ausserhalb des Grundbuchs ersessen werden kann (vgl.
Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 860 ff. und 1249 ff.; Schnyder/Steiner/Murmann/
Guntern Volken/Stoffel, Der Notar im Kanton Wallis – Allgemeiner Teil, S. 194 f.; Brogli,
Das intertemporale Stockwerkeigentumsrecht der Schweiz am Beispiel des Kantons
Wallis, Freiburg 1985). Demnach ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass offen-
gelassen werden kann, ob die Berufungsbeklagte die (ausschliessliche) Nutzung der
Dachterrasse tatsächlich zur Kenntnis genommen hat (E. 4.3.1, S. 401), weil dies am
Ergebnis nichts ändern würde. Es besteht kein ausschliessliches Nutzungsrecht an der
Dachterrasse. Es besteht einzig eine gemeinschaftliche Nutzungsbefugnis.
6.2 Darüber hinaus kann die Berufungsklägerin auch nichts aus dem Prinzip des Ver-
trauensschutzes ableiten. Selbst wenn die Flachdachterrasse über Jahre entsprechend
alleine von der Berufungsklägerin bzw. deren Mietern genutzt wurde und dies unter Um-
ständen für die anderen Stockwerkeigentümer bei gehöriger Sorgfalt erkennbar gewe-
sen wäre, ändert dies nichts daran, dass ein entsprechendes ausschliessliches Nut-
zungsrecht nicht rechts- bzw. formgültig begründet worden ist.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist eine Klage auf Wiederherstellung des
ursprünglichen Zustands selbst dann nicht rechtsmissbräuchlich, wenn die exklusive Be-
nutzung eines nicht im Sonderrecht stehenden Teils der Liegenschaft während vielen
Jahren auf Zusehen hin geduldet worden ist (BGE 127 III 506 E. 4; vgl. auch BGE 136
III 261 E. 3.2 mit Hinweis auf Bundesgerichtsurteil 5C.40/2006 vom 18. April 2006 E. 9,
in: ZBGR 88/2007 S. 473). Erst wenn die anderen Stockwerkeigentümer beim Betroffe-
nen durch ihr Verhalten die Erwartung geweckt haben, sie würden ihr Recht nicht durch-
setzen und dann (insoweit widersprüchlich) trotzdem auf ihrem Recht beharren, kann
- 17 -
nach einer sehr langen widerspruchslosen Duldung der Nutzung die Klage auf Wieder-
herstellung des Zustands rechtsmissbräuchlich erscheinen. Vorliegend wurde weder be-
hauptet, noch ist aufgrund der Akten ersichtlich, dass die Berufungsbeklagte (oder die
Stockwerkeigentümergemeinschaft) bei der Berufungsklägerin die Erwartung geweckt
hat, sie dürfe die fragliche Dachfläche unbeschränkt und alleine als Terrasse nutzen.
Streng genommen bestand nicht einmal eine prekaristische Gestattung für die aus-
schliessliche Nutzung (vgl. dazu Schmid/Hürlimann-Kaup, a.a.O., N. 1201 ff.). Es ist
nämlich nicht erstellt, dass die Stockwerkeigentümergemeinschaft der Berufungskläge-
rin unter Vorbehalt des jederzeitigen Widerrufs eine ausschliessliche Nutzungsmöglich-
keit an der Dachfläche eingeräumt hat. Das blosse Zuwarten mit der Rechtsausübung
begründet für sich noch nicht Rechtsmissbrauch. Auch die lange Zeitdauer ändert daran
nichts, weil es sich hierbei um einen unverjährbaren sachenrechtlichen Abwehranspruch
handelt (BGE 127 III 506 E. 4). Im Übrigen ist auf die korrekten Erwägungen der Vo-
rinstanz zum Rechtsmissbrauch zu verweisen.
7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Dachfläche grundsätzlich der gemein-
samen Nutzung allen Stockwerkeigentümern offen steht, womit sie insbesondere auch
von den Bewohnern der Duplexwohnungen betreten werden darf (Art. 648 Abs. 1 ZGB).
Der konforme Gebrauch der gemeinschaftlichen Teile bildet keine ungerechtfertigte Ein-
wirkung nach Art. 641 Abs. 2 ZGB. Nur die alleinige und exklusive Nutzung der Dachter-
rasse verträgt sich nicht mit dem Recht der anderen Stockwerkeigentümer, den gemein-
schaftlichen Teil ebenfalls zu nutzen und zu gebrauchen. Hierfür besteht kein aus-
schliessliches Sondernutzungsrecht (z.B. durch Dienstbarkeit, Nutzungsordnung oder
Vertrag).
Ein absolutes Nutzungsverbot für die Dachfläche kann – wegen der gemeinschaftlichen
Nutzungsbefugnis, verbunden mit der beim Bau des Hauses vorgenommenen Ausge-
staltung des Flachdaches als Terrasse und deren seitherigen Gebrauchs als solche –
nicht angeordnet werden. Infolge Fehlen eines ausschliesslichen Nutzungsrechts kann
indessen die Berufungsklägerin ihren Mietern ein solches im Mietvertrag nicht übertra-
gen bzw. verschaffen.
Demnach ist der angefochtene Entscheid aufzuheben, Ziff. 1 der Klage gutzuheissen
und Ziff. 2 der Klage abzuweisen. Die Berufung ist im Ergebnis nur teilweise im Sinne
der Berufungsklägerin gutzuheissen, da sie mit ihren erstinstanzlichen Rechtsbegehren
(sie verlangte die vollumfängliche Abweisung der Klage) teilweise unterliegt und keine
ausschliessliche Nutzung der Dachfläche für sich beanspruchen kann.
- 18 -
8.
8.1 Das Gericht entscheidet in der Regel im Endentscheid über die Prozesskosten, die
einerseits die Gerichtskosten – welche mit den von den Parteien geleisteten Kostenvor-
schüssen verrechnet werden (Art. 98 und Art. 111 ZPO) – und anderseits die Parteient-
schädigung umfassen (Art. 104 Abs. 1, 105 Abs. 1 und 95 ZPO). Die Höhe der Prozess-
kosten richtet sich nach kantonalen Tarifen (Art. 96 und 105 Abs. 2 Satz 1 ZPO), im
Kanton Wallis nach dem Gesetz betreffend den Tarif der Kosten und Entschädigung vor
Gerichts- oder Verwaltungsbehörden vom 11. Februar 2009 (GTar). Die Verteilung der
Prozesskosten richtet sich grundsätzlich nach dem Ausgang des Verfahrens, indem die
Prozesskosten der unterliegenden Partei auferlegt werden (Art. 106 Abs. 1 und 2 ZPO).
Während die Gerichtskosten von Amtes wegen festgesetzt und verteilt werden (Art. 105
Abs. 1 ZPO), wird eine Parteientschädigung einer Partei nur auf Antrag hin zugespro-
chen; sie kann hierfür eine Kostenliste einreichen (Art. 105 Abs. 2 Satz 2 ZPO). Da die
Berufung und die Klage teilweise gutzuheissen sind, rechtfertigt es sich, die Kosten je
hälftig den Parteien aufzuerlegen.
8.2 Die Gerichtskosten setzen sich zusammen aus Pauschalen, insbesondere für den
Entscheid (Entscheidgebühr), sowie aus bestimmten bei Gericht angefallenen Kosten
(Art. 95 Abs. 2 ZPO; ‚Auslagen’ nach der Terminologie von Art. 7 ff. GTar). Die Gerichts-
gebühr wird aufgrund des Streitwerts, des Umfangs und der Schwierigkeit des Falls, der
Art der Prozessführung der Parteien sowie ihrer finanziellen Situation festgesetzt (Art.
13 Abs. 1 GTar). Sie bewegt sich zwischen einem Minimum und einem Maximum und
wird unter Berücksichtigung des Kostendeckungs- und Äquivalenzprinzips festgesetzt
(Art. 13 Abs. 2 GTar); besondere Umstände können eine Verdoppelung der Ansätze
oder eine verhältnismässige Kürzung der Gebühr rechtfertigen, Letzteres namentlich
wenn bloss eine Teilfrage entschieden wird (Art. 13 Abs. 3 und Art. 14 Abs. 1 GTar). Die
Gebühr bewegt sich in einem ordentlichen Rahmen von Fr. 1’800.-- bzw. 6’000.-- (Art.
16 Abs. 1 GTar). Für das Berufungsverfahren gelten die gleichen Ansätze; dabei kann
ein Reduktions-Koeffizienten von bis zu 60% berücksichtigt werden (Art. 19 GTar).
8.2.1 Die Vorinstanz hat in E. 5.2 ihres Urteils ihre Kosten mitsamt Auslagen in korrekter
Anwendung der einschlägigen gesetzlichen Vorschriften festgelegt. Es besteht für das
Kantonsgericht kein Anlass, diese anders zu bemessen, zumal dieser Punkt nicht bean-
standet wurde. Ausgangsgemäss sind die erstinstanzlichen Gerichtskosten von Fr.
10'950.-- je zur Hälfte, d.h. je Fr. 5'475.-- der Berufungsklägerin und der Berufungsbe-
klagten aufzuerlegen und mit den geleisteten Vorschüssen (Fr. 3'250.-- durch die Kläge-
rin und Berufungsbeklagte; Fr. 7'700.-- durch die Beklagte und Berufungsklägerin) in der
- 19 -
gleichen Höhe zu verrechnen. Die Berufungsbeklagte schuldet der Berufungsklägerin
für geleisteten Kostenvorschuss Fr. 2'225.--.
Die Kosten des Schlichtungsverfahrens vor dem Gemeinderichteramt A _ von
Fr. 200.-- sind zur Hauptsache zu schlagen (Art. 207 Abs. 2 ZPO) und gemäss dem
Kostenverteilschlüssel je zur Hälfte, je Fr. 100.-- den Parteien aufzuerlegen aufzuerle-
gen.
8.2.2 Im Berufungsverfahren wurde ein einfacher Schriftenwechsel ohne mündliche Ver-
handlung durchgeführt, wobei sich die Berufungsklägerin danach nochmals schriftlich
meldete. Das Dossier war mittelmässig umfangreich. Deshalb ist unter Berücksichtigung
der vorstehend angeführten Kriterien eine Gerichtsgebühr von Fr. 3‘500.-- angemessen.
Diese ist den Parteien je zur Hälfte, d.h. je Fr. 1'750.-- aufzuerlegen und mit dem geleis-
teten Vorschuss (durch die Berufungsklägerin) in gleicher Höhe zu verrechnen. Die Be-
rufungsbeklagte schuldet der Berufungsklägerin für geleisteten Kostenvorschuss Fr.
1'750.--.
8.3 Entsprechend des Verfahrensausgangs sind die Parteientschädigungen des erstin-
stanzlichen Verfahrens und des Berufungsverfahrens wett zu schlagen.