Decision ID: 7d154839-8f74-525a-a96d-2c2cdb43a7ba
Year: 2015
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_009
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
a.
Par courrier déposé le 15 juin 2014, A_ a annoncé appeler du jugement
JTDP/305/2014
du Tribunal de police du 3 juin 2014, dont les motifs ont été notifiés entre le 12 et le 19 septembre 2014, par lequel B_ a été reconnu coupable de recel (art. 160 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937, [CP ;
RS 311.0
]), de tentative de recel (art. 22 al. 1
cum
160 CP) et d'injure (art. 177 CP), condamné à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, assortie du sursis, délai d'épreuve trois ans, et acquitté du chef d'escroquerie (art. 146 CP), le séquestre touchant le compte N° 1_ auprès de la Banque E_ étant levé et la restitution à B_ des montants bloqués ordonnée. B_ a été condamné aux frais de la procédure s'élevant à CHF 1'170.-, y compris un émolument global de jugement de CHF 900.-.
b.
A_ attaque le jugement rendu le 3 juin 2014 dans la mesure où il a acquitté B_ du chef d'escroquerie, et conclut à sa condamnation de ce chef, ainsi qu'au remboursement des CHF 4'000.- remis à celui-là.
c.
Par ordonnance pénale du 4 mars 2013, valant acte d'accusation, il est reproché à B_, de s’être fait remettre, le _ 2012, par A_ avec laquelle il entretenait une relation intime, une somme de CHF 4'000,- sous le prétexte de devoir venir en aide à sa grand-mère qui devait subir une opération chirurgicale, alors qu’il n’avait aucune intention de lui restituer cette somme, agissant ce faisant dans un dessein d’enrichissement illégitime.
Il lui était aussi reproché, faits pour lesquels il est condamné de manière définitive pour tentative de recel et recel, selon jugement du Tribunal de police du _ juin 2014,
d'avoir, le _ 2012, tenté d’acheter à F_ et G_ un lot d’objets, soit un ordinateur _ gris, deux autres ordinateurs portables, un appareil photo _, trois parfums, des montres, une bague gravée au nom de H_, une bague gravée au nom de "I_" et des bijoux, dérobés le jour même entre 13h00 et 16h30 au domicile de D_, ainsi que pour avoir, à Genève, à une date indéterminée, reçu ou acquis une montre _ dont il savait ou à tout le moins ne pouvait ignorer qu’elle provenait d’une infraction contre le patrimoine.
B.
Les faits pertinents pour l'issue du litige sont les suivants :
a.
Le _ 2012, A_ a déposé plainte pénale à l’encontre du prévenu pour s'être fait remettre le _ 2012, à sa demande insistante, une somme de CHF 4'000.-. Cette somme était prétendument destinée à sa grand-mère, pour des frais médicaux de l'ordre de CHF 7'000.-. Il les avait toutes deux mises en contact, via Skype. Il n'avait de son côté que CHF 3'000.- à remettre à sa grand-mère. Il avait promis un remboursement mensuel de CHF 1'000.-. Plusieurs semaines plus tard, la plaignante avait exigé d’être remboursée, ce que B_ avait refusé de faire, précisant que personne ne croirait à l’existence du prêt.
La plaignante faisait en outre état d'injures et de menaces proférées par B_ à son encontre, par le biais de SMS ou en se présentant à son domicile, ivre, avec d’autres personnes, au petit matin, et frappant violemment à la porte de son appartement.
b.
Il ressort des SMS échangés entre le prévenu et A_ le _ 2012 que B_ considérait la remise des CHF 4'000.- par la plaignante comme un prêt, octroyé pour aider sa grand-mère, et qu'il comptait les lui rendre. Il écrivait à la partie plaignante avoir CHF 3'000.- à la banque et avoir besoin de CHF 7'000.- pour sa grand-mère. La partie plaignante s'était montrée méfiante vis-à-vis de B_, craignant d'être "utilisée" et écrivait ne pas vouloir être aussi bête qu'elle l'avait été avec un ex-compagnon. Elle lui avait posé diverses questions. Il avait alors insisté notamment sur les besoins de sa grand-mère et fait mine de "laisser tomber" et de se tourner vers des amis pour obtenir l'argent.
c.
A teneur de la documentation bancaire saisie par le Ministère public le _ 2012 auprès de la Banque E_ (ci-après : Banque E_), le compte N° 1_ dont B_ est titulaire présentait un solde positif
de plus de CHF 8'300.- entre le _ et le _ 2012, et d’avoirs supérieurs au montant remis par la plaignante, soit oscillant entre CHF 4'152.- au plus bas et CHF 8'769.70 au plus haut, au moment où elle lui avait demandé le remboursement des CHF 4'000.-. Depuis l'arrivée des CHF 4'000.- de la plaignante sur ce compte, valeur _ 2012, aucun débit autre que de petits retraits au bancomat de CHF 500.- au maximum, des achats _, dont pour un séjour en hôtel à J_, des ordres de paiement pour K_, la Ville et l'Etat de Genève ou L_ ne sont intervenus, jusqu'à un ordre de virement de CHF 6'005.-, valeur _ 2012, en faveur de "
M_
", désigné par la suite par le prévenu comme étant son père.
Les avoirs bancaires du prévenu auprès de la Banque E_ ont été séquestrés le _ 2012. A cette date, le compte N° 1_ présentait un solde négatif de CHF 1'578.92. Au _ 2013, ce même compte présentait un solde positif de CHF 5'146.78. Le Ministère public a par courrier à cet établissement bancaire du _ 2013 maintenu le séquestre touchant ce compte à hauteur de CHF 4'340.-, le levant pour le surplus.
d.a.
Lors de son audition à la police le _ 2013, B_ a déclaré avoir rencontré la plaignante par internet, via un réseau social. Ils avaient discuté un soir par ce biais, pendant une heure environ, avant de se rencontrer et d'entamer immédiatement une relation intime. La plaignante vivant dans un petit appartement avec deux chiens, il était question qu'ils emménagent ensemble dans un lieu plus spacieux. Tous deux devaient passer des vacances en _ qu'elle avait finalement annulées quand il lui avait demandé de choisir entre ses chiens et lui. Sa grand-mère, qui habitait en _, était malade et s'était coincé le dos. Il fallait l'opérer. Les médecins lui avaient prescrit un traitement et elle n'avait finalement pas subi d'intervention chirurgicale. Les CHF 4'000.- versés par A_ pour venir en aide à sa grand-mère étaient un don. Lui-même n’avait pas suffisamment de moyens et avait au final mis CHF 2'000.- de sa poche sur les CHF 6'000.- virés sur le compte de son père. Comme la plaignante lui avait dit avoir besoin d'argent en _ 2012, il avait proposé de la rembourser en plusieurs fois dans la mesure où il n'avait alors pas les moyens de lui rendre l'ensemble de cette somme. Elle lui avait toutefois fait notifier un commandement de payer, mentionnant son refus de lui rembourser CHF 1'000.- par mois. Il ne savait pas qu'il avait CHF 8'090.30 sur son compte bancaire le _ 2012. Il avait un emprunt de CHF 35'000.- auprès de la Banque N_ qu'il remboursait à hauteur de CHF 817.- par mois. Il s'est ravisé par la suite, indiquant qu'il ne comptait d'emblée pas rembourser la plaignante. Il acceptait désormais que l’argent saisi sur son compte bancaire permette de rembourser A_ et de payer les frais de procédure.
d.b.
Lors des débats de première instance, B_ a précisé que si au départ la somme remise par la plaignante était un prêt, c'était devenu un don au moment où tous deux avaient décidé de faire ménage commun. Ce n’est qu’au moment de leur séparation que A_ avait réclamé le remboursement et déposé plainte pénale. Les CHF 6'000.- versés le _ 2012 sur le compte de son père en N_, sa grand-mère n'ayant pas de compte, étaient réellement destinés à financer les frais d’intervention chirurgicale de celle-ci, opération qu'elle avait bien subie. Il avait même ajouté CHF 2’000.- de ses deniers. Il produisait un certificat médical établi le _ 2012 par l’Hôpital régional de _, faisant état de soins prodigués à sa grand-mère.
C.
a.
Devant la Chambre pénale d'appel et de révision (ci-après : CPAR), B_ conclut à l'irrecevabilité de l'appel déposé par A_, faute d'avoir été déposé devant la juridiction compétente et son contenu ne permettant pas de distinguer clairement quelle partie du jugement elle conteste.
b.
Le Ministère public s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de l'appel, relevant qu'il ressort des écritures déposées que l'appelante fait grief au juge de première instance d'avoir nié l'existence d'une escroquerie à son encontre, nonobstant les déclarations du prévenu, et qu'elle conteste la levée du séquestre et la restitution des avoirs saisis en faveur de B_.
c.
Par ordonnance
OARP/295/2014
du 16 décembre 2014, la présidente de la CPAR a constaté que l'annonce d'appel datée du 15 juin 2014 valait également déclaration d'appel au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, soit une partie plaignante de langue maternelle anglophone, comparaissant seule et non aguerrie à la procédure pénale, jugeant que décider du contraire consacrerait un formalisme excessif.
Avec l'accord des parties, la CPAR a ordonné une procédure écrite.
d.
B_ a déposé le 8 janvier 2015, en vue de taxation, un relevé des prestations de son conseil à compter du 23 octobre 2014, pour un total de 2h45.
e.
A_ a adressé un mémoire d'appel à la CPAR le 8 janvier 2015, au terme duquel
elle demande la condamnation de B_ pour escroquerie et l'allocation en sa faveur de CHF 4'000.-, sur les CHF 4'340.- saisis sur le compte du prévenu ouvert auprès de la Banque E_. Le prévenu avait usé de chantage affectif pour la persuader de lui prêter cette somme, disant qu'il n'avait alors que CHF 3'000.- sur son compte bancaire. Il avait reconnu par SMS qu'il s'agissait d'un prêt et que tous deux étaient convenus d'un remboursement mensuel de CHF 1'000.-. Il était devenu insultant et menaçant une fois qu'elle lui avait demandé, dès le _ 2014, le remboursement des CHF 4'000.-, lui disant que personne ne croirait à un prêt, mais qu'il s'agissait d'un cadeau de sa part et finissant par lui dire qu'il changerait d'adresse pour l'empêcher de le retrouver lui ou ses valeurs et ainsi de récupérer son argent. La procédure avait démontré qu'au moment où elle avait consenti ce prêt à B_, il disposait de CHF 8'000.- sur son compte bancaire, de même qu'au moment où elle en avait réclamé le remboursement. Il avait avoué ne pas avoir d'emblée eu l'intention de la rembourser et s'était durant l'enquête engagé à le faire. Il s'était contredit en prétendant dans un premier temps qu'il s'agissait d'un don, avant de proposer un remboursement par tranches.
f.
Par courrier déposé le 20 janvier 2015 à la CPAR, B_ conclut au rejet de l'appel, relevant la nature civile du litige l'opposant à l'appelante, l'absence d'éléments supplémentaires à ceux considérés par le juge de première instance pour parvenir à son acquittement du chef d'escroquerie et le fait qu'il avait pu démontrer que sa grand
-
mère était malade, selon certificat médical du _ 2012.
g.
Le Ministère public, par courrier du 21 janvier 2015, s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de l'appel de A_.
h.
Le Tribunal pénal, par courrier du 27 janvier 2015, s'en rapporte à justice quant à la recevabilité de l'appel et conclut à la confirmation du jugement entrepris.
i.
Aucune des parties n'a souhaité répliquer dans le délai de 10 jours fixé par lettre du 3 février 2015.
D.
S'agissant de sa situation personnelle, B_, né le _ 1978, est originaire de _. Il dit avoir étudié en _ avant de venir s’installer en Suisse, à Genève, en 2003. Il a travaillé chez _, en sous-traitance, comme responsable régional, avant une autre activité rémunérée durant trois mois. Il est sans activité lucrative depuis le mois d'octobre 2012 et au bénéfice de prestations de chômage et de l’Hospice général.
B_ est titulaire d’une autorisation de séjour (permis C), en raison de son mariage avec O_, dont est issu une fille âgée de dix ans. Le couple est séparé. B_ ne s’acquitte d’aucune contribution alimentaire pour l’entretien de sa fille, en raison de ses ressources financières limitées.
Il ressort du casier judiciaire suisse que B_ a été condamné :
- le _ 2005, par le Ministère public, à 10 jours de peine privative de liberté, assortie du sursis, délai d'épreuve de trois ans, et une amende de
CHF 1'200.-, pour violation grave de la Loi fédérale sur la circulation routière du 19 décembre 1958 [LCR ;
RS 741.01
]) ;![endif]>![if>
- le_ 2006, par le Ministère public, à 20 jours de peine privative de liberté, assortie du sursis, délai d'épreuve de trois ans, et une amende de CHF 1'000.-, pour diverses infractions à la LCR.![endif]>![if>

EN DROIT
:
1.
1.1.
La partie qui annonce l'appel adresse une déclaration d'appel écrite à la juridiction d'appel dans les 20 jours à compter de la notification du jugement motivé (art. 399 al. 3 CPP). Dans sa déclaration, elle indique si : elle entend attaquer le jugement dans son ensemble ou seulement certaines parties (let. a) ; les modifications du jugement de première instance qu'elle demande (let. b) ; ses réquisitions de preuves (let. c).![endif]>![if>
La partie qui attaque seulement certaines parties du jugement est tenue d'indiquer dans la déclaration d'appel, de manière définitive, sur quelles parties porte l'appel, à savoir (art. 399 al. 4 CPP) : la question de la culpabilité, le cas échéant en rapport avec chacun des actes (let. a) ; la quotité de la peine (let. b) ; les mesures qui ont été ordonnées (let. c) ; les prétentions civiles ou certaines d'entre elles (let. d) ; les conséquences accessoires du jugement (let. e) ; les frais, les indemnités et la réparation du tort moral (let. f) ; les décisions judiciaires ultérieures (let. g).
La Chambre limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).
1.2.
La juridiction d'appel rend par écrit sa décision sur la recevabilité de l'appel lorsque la direction de la procédure ou une partie fait valoir que l'annonce ou la déclaration d'appel est tardive ou irrecevable, et ce après avoir donné aux parties l’occasion de se prononcer à ce sujet (art. 403 al. 1 et 2 CPP). L’art. 403 al. 1 CPP renvoie à la procédure écrite de l’art. 390 CPP (A. KUHN / Y. JEANNERET (éds), Commentaire romand :
Code de procédure pénale suisse
, Bâle 2011, n° 2 ad art.
403 ; cf. le texte allemand de l’art. 403 al. 1 CPP : «
in einem schriftlichen Verfahren
»), dont l’alinéa 2 dispose qu’il y a lieu de renoncer à interpeller les parties, si le recours est manifestement irrecevable ou mal fondé. On est en présence d’un cas d’irrecevabilité manifeste lorsqu’aucune déclaration d’appel ne parvient à la juridiction d’appel, en violation de l’art. 399 al. 3 CPP (N. SCHMID,
Schweizerische Strafprozessordnung
: Praxiskommentar, Zurich 2009, n° 8 ad art. 403 et n° 4 ad art. 390 ; A. DONATSCH / T. HANSJAKOB / V. LIEBER (éds),
Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung
(StPO), Zurich 2010, n° 5 ad art. 390 et n° 4 ad art. 403 ; M. NIGGLI / M. HEER / H. WIPRÄCHTIGER,
Schweizerische Straf-prozessordnung / Schweizerische Jugendstrafprozessordnung
, Basler Kommentar StPO/JStPO, Bâle 2011, n° 2 ad art. 390).
1.3.
Le formalisme excessif est un aspect particulier du déni de justice prohibé par l'art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. ;
RS 101
). Il est réalisé lorsque la stricte application des règles de procédure ne se justifie par aucun intérêt digne de protection, devient une fin en soi, complique de manière insoutenable la mise en œuvre du droit matériel ou entrave de manière inadmissible l'accès aux tribunaux (ATF
135 I 6
consid. 2.1 p. 9 ;
132 I 249
consid. 5 p. 253 ;
130 V 177
consid. 5.4.1 p. 183 ;
128 II 139
consid. 2a p. 142 ;
127 I 31
consid. 2a/bb p. 34). L'excès de formalisme peut résider soit dans la règle de comportement imposée au justiciable par le droit cantonal, soit dans la sanction qui lui est attachée (G. PIQUEREZ / A. MACALUSO, Procédure pénale suisse, 3
e
éd., Genève/Zurich/Bâle 2011, p. 67 n° 190 ; ATF
130 V 177
consid. 5.4.1 p. 183 ;
128 II 139
consid. 2a p. 142 ;
127 I 31
consid. 2a/bb p. 34 et les arrêts cités). En tant qu'elle sanctionne un comportement répréhensible de l'autorité dans ses relations avec le justiciable, l'interdiction du formalisme excessif poursuit le même but que le principe de la bonne foi consacré aux art. 5 al. 3 et 9 Cst.
A cet égard, l'interdiction du formalisme excessif commande à l'autorité d'éviter de sanctionner par l'irrecevabilité les vices de procédure aisément reconnaissables qui auraient pu être redressés à temps, lorsque celle-ci pouvait s'en rendre compte assez tôt et les signaler utilement au plaideur (arrêt du Tribunal fédéral du 15 août 2012,
1B_71/2012
; ATF
125 I 166
consid. 3a p. 170 ;
124 II 265
consid. 4a p. 270 et les références citées).
1.4.
En l'espèce, l'intimé conclut à la non entrée en matière sur l'appel de la partie plaignante, estimant qu'il est difficile de considérer son écriture confuse comme une déclaration d'appel.
Comparaissant seule, A_, de nationalité _ et s'exprimant par écrit dans un français parfois approximatif, a dans son courrier expédié le 15 juin 2014 au Tribunal de police "
fait appel contre
" le jugement du 3 juin 2014 dans la mesure où il a acquitté B_ du chef d'escroquerie. Elle expose que le prévenu a admis qu'il n'avait d'emblée pas l'intention de lui rembourser le montant de
CHF 4'000.- remis prétendument pour des soins pour sa grand-mère au pays, avait au moment de ce prêt sur son propre compte bancaire CHF 800.- (
recte
: CHF 8'000.-) et avait d'emblée accepté que l'argent saisi sur son compte serve à la rembourser. Au fond, elle demande qu'il soit revenu sur la décision d'acquittement du prévenu selon l'argumentation développée par le Ministère public dans son ordonnance pénale du
4 mars 2013 et que le montant de CHF 4'000.- lui soit remboursé.
Il y a ainsi lieu de considérer l'annonce d'appel du 15 juin 2014 comme valant également déclaration d'appel au sens de l'art. 399 al. 3 CPP au vu des circonstances particulières du cas d'espèce, soit une partie plaignante de langue maternelle anglophone comparaissant seule et non aguerrie à la procédure pénale. Décider différemment reviendrait à consacrer un formalisme excessif.
2.
2.1.
La présomption d’innocence, dont le principe in
dubio pro reo
est le corollaire, est garantie par les art. 6 par. 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
) et 32 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), ainsi que par l’art. 10 al. 3 CPP, selon lequel le tribunal doit se fonder sur l’état de fait le plus favorable au prévenu lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation. Ainsi, en tant que règle d’appréciation des preuves, ce principe est violé si le juge se déclare convaincu de faits défavorables à l’accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû éprouver des doutes sérieux et irréductibles (ATF
127 I 38
consid. 2a p. 41 ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_958/2010
du 17 août 2011 consid. 4.1).![endif]>![if>
Le juge du fait dispose d’un large pouvoir dans l’appréciation des preuves (ATF
120 Ia 31
consid. 4b p. 40). Confronté à des versions contradictoires, il forge sa conviction sur la base d’un ensemble d’éléments ou d’indices convergents. L’appréciation des preuves doit être examinée dans son ensemble et l’état de fait déduit du rapprochement de divers éléments ou indices. Un ou plusieurs arguments corroboratifs peuvent demeurer fragiles si la solution retenue peut être justifiée de façon soutenable par un ou plusieurs arguments de nature à emporter la conviction (arrêt du Tribunal fédéral
6B_827/2007
du 11 mars 2008 consid. 5.1).
2.2.
L'art. 146 CP réprime le comportement de celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne et l’aura de la sorte déterminé à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.
L'escroquerie suppose, sur le plan objectif, que l'auteur ait usé de tromperie, que celle-ci ait été astucieuse, que l'auteur ait ainsi induit la victime en erreur ou l'ait confortée dans une erreur préexistante, que cette erreur ait déterminé la personne trompée à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers
et que la victime ait subi un préjudice patrimonial (
cf
. ATF
119 IV 210
consid. 3
p. 212).
La tromperie que suppose l'escroquerie peut consister soit à induire la victime en erreur, par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais, soit à conforter la victime dans son erreur. Pour qu'il y ait tromperie par affirmations fallacieuses, il faut que l'auteur ait affirmé un fait dont il connaissait la fausseté. L'affirmation peut résulter de n'importe quel acte concluant. Il n'est donc pas nécessaire que l'auteur ait fait une déclaration et il suffit qu'il ait adopté un comportement dont on déduit qu'il affirme un fait. La tromperie par dissimulation de faits vrais est réalisée lorsque l'auteur s'emploie, par ses propos ou par ses actes, à cacher la réalité. S'il se borne à se taire, à ne pas révéler un fait, une tromperie ne peut lui être reprochée que s'il se trouvait dans une position de garant, à savoir s'il avait, en vertu de la loi, d'un contrat ou d'un rapport de confiance spécial, une obligation de parler. Quant au troisième comportement prévu par la loi, consistant à conforter la victime dans son erreur, il ne suffit pas que l'auteur, en restant purement passif, bénéficie de l'erreur d'autrui. Il faut que, par un comportement actif, c'est-à-dire par ses paroles ou par ses actes, il ait confirmé la dupe dans son erreur ; cette hypothèse se distingue des deux précédentes en ce sens que l'erreur est préexistante (arrêts du Tribunal fédéral
6S.18/2007
du 2 mars 2007 consid. 2.1.1. et
6S.380/2001
du 13 novembre 2001 consid. 2b/aa non publié à l’ATF
128 IV 255
et les références citées).
Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas ; il faut qu'elle soit astucieuse. Il y a astuce lorsque l'auteur recourt à des manœuvres frauduleuses, à une mise en scène comportant des documents ou des actes ou à un échafaudage de mensonges qui se recoupent de façon si raffinée que même une victime critique se laisserait tromper (ATF
135 IV 76
consid. 5.2 p. 79 ; ATF
122 IV 197
consid. 3d p. 205). Il y a ainsi manœuvre frauduleuse, par exemple, si l'auteur emploie un document faux ou fait intervenir, à l'appui de sa tromperie, un tiers participant ou manipulé. L'astuce sera également retenue si, en fonction des circonstances, une vérification ne pouvait pas être exigée de la dupe (ATF
126 IV 165
consid. 2a p. 171). L'astuce sera également admise lorsque l'auteur exploite un rapport de confiance préexistant propre à dissuader la dupe d'effectuer certaines vérifications (ATF
126 IV 165
consid. 2a p. 171 ;
125 IV 124
consid. 3a p. 127 s. et les arrêts cités).
Le juge pénal n'a pas à accorder sa protection à celui qui est tombé dans un piège qu'un peu d'attention et de réflexion lui aurait permis d'éviter (arrêt du Tribunal fédéral
6B_319/2009
du 29 octobre 2009 consid. 2.2.). L'astuce n'est ainsi pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait escroquerie, que la dupe ait fait preuve de la plus grande diligence et qu'elle ait recouru à toutes les mesures de prudence possibles. La question n'est pas de savoir si elle a fait tout ce qu'elle pouvait pour éviter d'être trompée, mais si elle aurait pu éviter de l'être en faisant preuve du minimum d'attention, notamment en procédant aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle (ATF
128 IV 18
consid. 3a p. 20 et les arrêts cités). Pour apprécier si l'auteur a usé d'astuce et si la dupe a omis de prendre des mesures de prudence élémentaires, il ne suffit pas de se demander comment une personne raisonnable et expérimentée aurait réagi à la tromperie. Il faut prendre en considération la situation particulière de la dupe, telle que l'auteur la connaissait et l'a exploitée, par exemple une faiblesse d'esprit, l'inexpérience ou la sénilité, mais aussi un état de dépendance, d'infériorité ou de détresse faisant que la dupe n'est guère en mesure de se méfier de l'auteur (ATF
135 IV 76
consid. 5.2 p. 80 ; ATF
128 IV 18
consid. 3a p. 21 ; arrêt du Tribunal fédéral
6S.168/2006
du 6 novembre 2006 consid. 1.3.). L'astuce ne peut donc être niée que si la tromperie pouvait être empêchée par des précautions qui peuvent être qualifiées d'élémentaires dans la situation de la dupe. Le principe de coresponsabilité ne saurait cependant être utilisé pour nier trop aisément le caractère astucieux de la tromperie (ATF
128 IV 18
consid. 3a p. 20 s.).
Enfin, pour que le crime d'escroquerie soit consommé, l'erreur dans laquelle la tromperie astucieuse a mis ou conforté la dupe doit avoir déterminé celle-ci à accomplir un acte préjudiciable à ses intérêts pécuniaires, ou à ceux d'un tiers. Il n'est pas nécessaire que l'acte de la dupe cause un dommage définitif ; un préjudice temporaire ou provisoire suffit. Au demeurant, le dommage ne suppose pas toujours la perte, sans contrepartie suffisante, d'un bien ; une mise en danger constitue déjà un dommage si elle entraîne une diminution de valeur du point de vue économique (arrêt du Tribunal fédéral
6B_530/2008
du 8 janvier 2009 consid 3.3 avec référence aux ATF
122 IV 279
consid. 2a p. 281 et
121 IV 104
consid. 2c p. 107 s).
Sur le plan subjectif, l'escroquerie est une infraction intentionnelle. Conformément aux règles générales, l'intention doit porter sur l'ensemble des éléments constitutifs objectifs de l'infraction. S'agissant d'une escroquerie, il faut en particulier que l'auteur ait eu l'intention de commettre une tromperie astucieuse (cf. ATF
128 IV 18
consid. 3b p. 21). L'auteur doit en outre avoir agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, soit un avantage patrimonial correspondant au désavantage patrimonial constituant le dommage (ATF
134 IV 210
consid. 5.3 p. 213 s.).
2.3.
En l'espèce, il n'est pas discuté et au demeurant établi par les pièces versées au dossier, dont la documentation bancaire, que la plaignante a viré sur le compte Banque E_ de l'intimé le montant de CHF 4'000.- valeur _ 2012. Il est également une constante qu'au moment de ce virement, appelante et intimé entretenaient une relation intime depuis quelques mois. Il ressort tout aussi clairement de l'échange de SMS intervenu entre eux le _ 2012 qu'en vue d'obtenir CHF 4'000.-, de l'appelante, l'intimé a dit avoir besoin de CHF 7'000.-. pour sa grand-mère et n'en avoir que CHF 3'000.- à la banque, qu'il considérait le geste qu'il attendait d'elle comme un prêt, qu'il a lourdement insisté et, face aux doutes affichés par l'appelante, a cherché à la rassurer. Il a aussi usé de chantage affectif. S'il ressort de la procédure que plus d'une semaine plus tard il a fait virer CHF 6'000.- à son père, il n'a jamais été établi que cet argent avait servi à l'usage avancé à l'appelante pour la convaincre de lui verser CHF 4'000.-, à savoir le règlement de frais médicaux de la grand-mère de l'intimé. Le certificat figurant à la procédure ne permet pas de déterminer si cette personne a effectivement été hospitalisée, une consultation ambulatoire en hôpital étant possible, ni dans quel service, ni
a fortiori
qu'elle aurait effectivement dû subir une intervention chirurgicale. L'intimé n'a pas plus produit de facture permettant de faire le lien entre les CHF 6'000.- envoyés à son père en _ et le règlement de frais médicaux pour sa grand-mère. Il a varié dans ses déclarations au sujet de l'hypothétique intervention chirurgicale subie par sa grand-mère. Qui plus est, au moment de la réception sur son compte Banque E_ du montant de CHF 4'000.- versé par l'appelante, l'intimé disposait en compte de plus de CHF 8'300.-, soit un montant de CHF 2'300.- supérieur aux CHF 6'000.- transférés et suffisant pour assumer son entretien mensuel. Enfin, il a reconnu n'avoir d'emblée pas eu l'intention de rembourser la plaignante, alors même que dans l'échange de SMS du _ 2012 il évoquait clairement un prêt.
Tous ces éléments amènent à considérer que c'est bien sous un prétexte fallacieux que l'intimé a obtenu de la plaignante le virement de CHF 4'000.- avec pour idée initiale de ne jamais la rembourser. Il a pour parvenir à ses fins, ce qu'il ne nie pas, mis celle-ci en contact avec sa grand-mère via Skype. Il a profité de la relation intime entretenue avec la plaignante, de leur lien de confiance et de la crainte manifestée par elle dans ses SMS de le perdre pour le cas où elle ne viendrait pas en aide à sa grand-mère, ce afin de l'induire en erreur. Dans ces circonstances, on ne pouvait attendre d'elle qu'elle fasse des vérifications complémentaires permettant de déterminer que l'intimé avait d'emblée l'intention de ne pas la rembourser, qu'il disposait d'espèces suffisantes sur son compte bancaire pour venir en aide à sa famille, ni qu'elle demande en avance une facture de soins au demeurant jamais produite.
Il sera encore relevé que l'intimé a agi à l'encontre de la plaignante durant la même période que la tentative de recel du _ 2012 pour laquelle il a été condamné par jugement du 3 juin 2014, démontrant par-là une volonté générale de s'en prendre au patrimoine d'autrui par des agissements illégaux.
Il ne fait aucun doute que l'intimé a agi dans un but d'enrichissement illégitime, faisant au final profiter lui-même ou sa famille en _ de la somme versée par la plaignante.
L'appel de partie plaignante doit partant être admis et B_ reconnu coupable d'escroquerie au sens de l'art. 146 al. 1 CP. Le jugement entrepris sera modifié sur ce point.
3.
L'art. 146 al. 1 CP réprime d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire l'auteur d'une escroquerie.
3.1.
Selon l'art. 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).
La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution (
objektive Tatkomponente
). Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur (
subjektive Tatkomponente
). A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même (
Täterkomponente
), à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF
134 IV 17
consid. 2.1 p. 19 ss ;
129 IV 6
consid. 6.1 p. 20 ss ; arrêt du Tribunal fédéral
6B_660/2013
du 19 novembre 2013 consid. 2.2).
Selon la jurisprudence, pour apprécier la situation personnelle, le juge peut prendre en considération le comportement postérieurement à l'acte et au cours de la procédure pénale et notamment l'existence ou l'absence de repentir après l'acte et la volonté de s'amender. Il lui sera loisible de relever l'absence de repentir démontré par l'attitude adoptée en cours de procédure (ATF
118 IV 21
consid. 2b p. 25 ; arrêts du Tribunal fédéral
6B_334/2009
du 20 juillet 2009 consid. 2.1 et
6B_992/2008
du
5 mars 2009 consid. 5.2.).
3.2.
Conformément à l'art. 34 CP, la peine pécuniaire est fixée en jours-amende dont le tribunal fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur (al. 1). Pour évaluer la culpabilité de l'auteur, le juge prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP). Comme sous l'ancien droit, le facteur essentiel est celui de la faute.
3.3.
Un jour-amende est de CHF 3'000.- au plus. Le juge en arrête le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2 CP).
3.4.
B_ a été condamné en première instance à une peine pécuniaire de 90 jours-amende, à CHF 30.- l'unité, assortie du sursis, délai d'épreuve de 3 ans, pour recel, tentative de recel et injure.
S'agissant des faits commis au préjudice de l'appelante, la faute de l'auteur n'est pas négligeable. Il a agi par pur égoïsme et appât du gain, préférant utiliser l'argent de sa compagne, sous des prétextes fallacieux, au mieux pour venir en aide à sa famille en _, alors qu'il disposait des ressources nécessaires pour ce faire.
Il y a concours d'infractions.
La prise de conscience de l'intimé sur les faits qui lui sont reprochés demeure partielle.
Du fait de sa présente condamnation, en sus, pour escroquerie, une peine pécuniaire de 150 jours-amende sera prononcée, laquelle tient compte de la gravité de sa faute et de ses circonstances personnelles, étant relevé que ni le genre de peine prononcé, ni le montant du jour-amende, arrêté à CHF 30.- par le premier juge, conforme à sa situation financière, n'ont été discutés par l'intimé. Cette peine est conforme aux éléments du dossier.
La mesure de sursis prononcée lui est aussi acquise, au regard de l'interdiction de la
reformatio in pejus
et est en adéquation avec les éléments du dossier.
Le jugement entrepris sera partant réformé sur la quotité de la peine prononcée.
4. 4.1.1.
A teneur de l'art. 70 al. 1 CP, le juge prononce la confiscation des valeurs patrimoniales qui sont le résultat d'une infraction ou qui étaient destinées à décider ou à récompenser l'auteur d'une infraction, si elles ne doivent pas être restituées au lésé en rétablissement de ses droits.
La confiscation d'objets ou de valeurs patrimoniales ne constitue pas une sanction
in personam
, mais une mesure réelle (
in rem
), dont le but premier consiste à éviter
le maintien d'un avantage consécutif à un acte pénalement punissable
(G. STRATENWERTH,
Schweizerisches Strafrecht, AT II
, 2
e
éd., Berne 2006, § 13, n. 86 ; M. VOUILLOZ, "Le nouveau droit suisse de la confiscation pénale et de la créance compensatrice, art. 69 à 73 CP",
PJA
2007 p. 1388 et 1391). Dès lors qu'il s'agit d'une mesure qui porte gravement atteinte à la propriété, elle doit respecter le principe de la proportionnalité (ATF
125 IV 185
consid. 2a) p. 187 ; ATF
116 IV 117
consid. 2a) p. 121).
Selon la jurisprudence, il doit exister un rapport de connexité entre l'infraction et les valeurs patrimoniales à confisquer. L'infraction doit ainsi être la cause essentielle et adéquate de l'obtention des valeurs patrimoniales et celles-ci doivent typiquement provenir de l'infraction en question. Il doit donc exister, entre l'infraction et l'obtention des valeurs patrimoniales, un lien de causalité tel que la seconde apparaisse comme la conséquence directe et immédiate de la première (ATF
129 II 453
consid. 4.1 p. 461).
Selon la jurisprudence et la doctrine, la confiscation peut porter tant sur le produit direct de l'infraction que sur les objets acquis au moyen de ce produit dans la mesure où les différentes transactions peuvent être identifiées et documentées ("
Papierspur
", "
paper trail
"). Ce principe est valable non seulement en cas de remploi improprement dit (
unechtes Surrogat
), à savoir lorsque le produit de l'infraction est une valeur destinée à circuler et qu'elle est réinvestie sur un support du même genre (billet de banque, devises, chèques, avoirs en compte ou autres créances), mais également en cas de remploi proprement dit (
echtes Surrogat
), à savoir lorsque le produit du délit sert à acquérir un objet de remplacement (par exemple de l'argent sale finançant l'achat d'une maison). Ce qui compte, dans un cas comme dans l'autre, c'est que le mouvement des valeurs puisse être reconstitué de manière à établir leur lien avec l'infraction (ATF
129 II 453
consid. 4.1 p. 461 ; ATF
126 I 97
consid. 3c/bb p. 105 ; arrêt du Tribunal fédéral
6S.298/2005
du 24 février 2006 consid. 3.1 ; SJ
2001 I 330
consid. 3a p. 330 ; SJ
2006 I 461
consid. 3.1. p. 463).
Souvent, les valeurs délictueuses sont versées sur un compte bancaire, de sorte qu'elles seront mélangées avec des valeurs de provenance licite appartenant à l'auteur ou à un tiers. Dans ce cas, la confiscation directe d'un montant correspondant au montant des valeurs délictueuses reste possible tant qu'un lien de connexité peut être établi entre le compte et l'infraction. Le recours à une créance compensatrice ne
sera nécessaire que si le mouvement des valeurs ne peut pas être identifié (arrêt
du Tribunal fédéral
6S.298/2005
du 24 février 2006 consid. 3.1 ; SJ
2006 I 461
consid. 3.1 p. 463 ; N. SCHMID,
Kommentar, Einziehung, Organisiertes Ver-brechen, Geldwäscherei
, vol. I, Zurich 1998, n. 50, 59 et 64 ad art. 59 CP).
4.1.2.
A teneur de l'art. 71 CP, lorsque les valeurs patrimoniales à confisquer ne sont plus disponibles, le juge ordonne leur remplacement par une créance compensatrice de l'Etat d'un montant équivalent.
L'autorité d'exécution peut placer sous séquestre, en vue de l'exécution d'une créance compensatrice, des éléments du patrimoine de la personne concernée. Le séquestre ne crée pas de droit de préférence en faveur de l'Etat lors de l'exécution forcée de la créance compensatrice (art. 71 al. 3 CP).
4.1.3.
L'art. 73 al. 1 CP prévoit que si un crime ou un délit a causé à une personne un dommage qui n'est couvert par aucune assurance et s'il y a lieu de craindre que l'auteur ne réparera pas le dommage ou le tort moral, le juge alloue au lésé, à sa demande, jusqu'à concurrence des dommages-intérêts ou de la réparation morale fixés par un jugement ou par une transaction :
a. le montant de la peine pécuniaire ou de l'amende payées par le condamné ;
b. les objets et les valeurs patrimoniales confisqués ou le produit de leur réalisation, sous déduction des frais ;
c. les créances compensatrices ;
d. le montant du cautionnement préventif.
Le juge ne peut ordonner cette mesure que si le lésé cède à l'Etat une part correspondante de sa créance (art. 73 al. 2 CP).
La prétention en allocation est issue du droit public matériel ; elle appartient au lésé et elle est dirigée contre l'Etat (
ACAS/42/07
du 6 juillet 2007, consid. d). Lorsque
les conditions de l'art. 73 al. 1 CP sont remplies, le juge n'a pas le choix et il
doit procéder à l'allocation demandée : l'Etat doit ainsi impérativement renoncer aux valeurs confisquées au profit du lésé (arrêt du Tribunal fédéral
1P.189/2000
du
21 juin 2000, consid. 4b).
Toute procédure d'allocation présuppose une requête du lésé - lequel peut d'ailleurs agir sans avoir participé aux phases antérieures de la procédure ayant abouti à la confiscation. Elle ne s'opère jamais d'office.
Pour prétendre bénéficier de l'allocation, le lésé doit avoir subi un dommage direct, lequel se détermine en application des principes de droit civil issus des art. 41 et suivants CO. Ce dommage doit être fixé judiciairement ou en accord avec le délinquant (arrêt du Tribunal fédéral
6S.203/2004
du 15 juin 2006 consid. 4.1). Une fois son dommage établi, le lésé est confronté à un double fardeau : il doit non seulement établir un lien de causalité entre le dommage subi et la commission d'actes criminels ou délictueux, mais encore démontrer que ces actes criminels ou délictueux sont les mêmes que ceux à raison desquels les avoirs dont il demande l'allocation ont été confisqués (
ACAS/42/07
du 6 juillet 2007 consid. e). L'art. 73 al. 2 CP soumet en outre l'allocation à la condition que le lésé cède à l'Etat une part correspondante de sa créance, de façon à éviter que le lésé ne se retrouve en fin de compte enrichi (arrêt
du Tribunal fédéral
6S.203/2004
du 15 juin 2006 consid. 4.1).
4.2.
L'appelante réclame la somme de CHF 4'000.- à titre de dommage consécutif à la remise le _ 2012 de ce même montant à l'intimé, sur son compte bancaire N° 1_ auprès de la Banque E_.
Son dommage et le lien de causalité avec l'escroquerie dont elle a été victime de la part de l'intimé sont établis à teneur de la procédure.
Il est également établi à teneur des pièces de la procédure que l'intimé a accepté que le montant de CHF 4'000.- soit rendu à la partie plaignante par prélèvement sur son compte Banque E_ séquestré depuis le _ 2012.
Il apparaît toutefois qu'à cette date le solde de ce compte bancaire était débiteur. Ce n'est que par la suite que le compte a été réalimenté par des fonds sans lien avec le dommage allégué par la partie plaignante.
Pour ces motifs, le montant séquestré sur le compte N° 1_ auprès de la Banque E_ ne peut pas être remis à l'appelante, à concurrence de CHF 4'000.-, sans faire l'objet d'une procédure d'allocation au lésé au sens de l'art. 73 CP.
Dans la mesure cependant où la partie plaignante n'a pas cédé sa créance à l'Etat à due concurrence, la condition figurant à l'art. 73 al. 2 CP n'est pas réalisée et rend impossible en l'état une allocation à l'appelante du montant de CHF 4'000.- se trouvant sur le compte séquestré.
Ne reste plus dans ce cas que le prononcé à l'encontre de l'intimé d'une créance compensatrice de l'Etat de CHF 4'000.-, avec compensation du même montant se trouvant au crédit du compte N° 1_ auprès de la Banque E_.
Le séquestre sera levé pour le surplus.
5.
L'appel de la partie plaignante ayant été admis, il ne sera pas perçu de frais (art. 428 CPP
a contrario
).
6. 6.1.
Selon l'art. 135 al. 1 CPP, le défenseur d'office est indemnisé conformément au tarif des avocats de la Confédération ou du canton du for du procès. S'agissant d'une affaire soumise à la juridiction cantonale genevoise, c'est le droit genevois qui s'applique, à savoir le règlement sur l'assistance juridique et l'indemnisation des conseils juridiques et défenseurs d'office en matière civile, administrative et pénale du 28 juillet 2010 (RAJ ;
E 2 05.04
).
Selon l'art. 16 al. 1 RAJ, l'indemnité due à l'avocat et au défenseur d'office en matière pénale est calculée selon le tarif horaire suivant, débours de l'étude inclus : avocat stagiaire CHF 65.- (let. a) ; collaborateur CHF 125.- (let. b) ; chef d'étude CHF 200.- (let. c). La TVA est versée en sus.
Seules les heures nécessaires à la défense devant les juridictions cantonales sont retenues et sont appréciées en fonction notamment de la nature, de l'importance et des difficultés de la cause, de la valeur litigieuse, de la qualité du travail fourni et du résultat obtenu (art. 16 al. 2 RAJ).
La CPAR s'inspire des "Instructions relatives à l'établissement de l'état de frais" et de l' "Etat de frais standard – Mode d'emploi et modèle" émis en 2002 et 2004, dans un souci de rationalisation et de simplification, par le Service de l'assistance juridique, autrefois chargé de la taxation.
En particulier, une indemnisation forfaitaire de 20% jusqu'à 30 heures d'activité consacrée aux conférences, audiences et autres actes de la procédure, ou 10% lorsque l'état de frais porte sur plus de 30 heures, est allouée pour les démarches diverses, telles la rédaction de courriers ou notes, les entretiens téléphoniques et la lecture de communications, pièces et décisions, sous réserve d'exceptions possibles, pour des documents particulièrement volumineux ou nécessitant un examen poussé, charge à l'avocat d'en justifier.
6.2.
En l'espèce, Me C_ a été désigné défenseur d'office de l'intimé le 29 avril 2014.
Me C_ a déposé devant la CPAR un état de frais pour l'activité, comme associé, déployée du 23 octobre 2014 au 8 janvier 2015, à hauteur de 2h45.
L'état de frais sera admis à due concurrence, ce qui correspond à une indemnité de base de CHF 550.-.
Il convient d'ajouter à ce montant l'indemnisation forfaitaire de 20%, soit CHF 110.-, plus la TVA de CHF 52.80.
7.
Par souci de clarté, le dispositif du jugement dont est appel sera entièrement annulé et formulé à nouveau.
* * * * *