Decision ID: 0a988b18-1d63-414c-b465-a61cd0284534
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Am 26. September 2019 erhob die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten
Anklage gegen den Beschuldigten wegen bandenmässiger Einfuhr von
Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2
lit. b BetmG, bandenmässigen Handels von Betäubungsmitteln (schwerer
Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a und lit. b
BetmG, bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf
(schwerer Fall) gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a
und lit. b BetmG und mehrfachen Konsums von Betäubungsmitteln gemäss
Art. 19a Ziff. 1 BetmG.
2.
Mit Urteil vom 19. November 2020 beschloss und erkannte das
Bezirksgericht Bremgarten:
Das Gericht beschliesst einstimmig:
Das Verfahren betreffend Konsum von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG wird infolge Verjährung für den Zeitraum vom 15.02.2017 bis 19.11.2017 eingestellt (Anklageziffer I.4.).
Das Gericht erkennt einstimmig:
1. Der Beschuldigte wird freigesprochen von der Anklage - des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a BetmG (Anklageziffer I.4.)
2. Der Beschuldigte wird schuldig gesprochen - der bandenmässigen Einfuhr von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.1.) - des bandenmässigen Handels mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.2.) - des bandenmässigen Besitzes von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.3.) - des bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG (Anklageziffer I.3.)
3. 3.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 40, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 19 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
3.2. Die Haft von 2 Tagen (18.04.2019 - 19.04.2019) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
- 3 -
3.3. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festgesetzt.
4. 4.1. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 106 und Art. 42 Abs. 4 StGB zu einer Busse von Fr. 2'300.00 verurteilt.
4.2. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 23 Tagen vollzogen.
5. 5.1. Folgender Gegenstand wird wieder freigegeben und ist vom Beschuldigten innert 30 Tagen seit Rechtskraft dieses Urteils bei der Gerichtskanzlei abzuholen, andernfalls darüber verfügt wird: - 1 GPS-Gerät Garmin
5.2. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet: - 1 Buchsafe (ohne Inhalt)
5.3. Gestützt auf Art. 69 Abs. 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet: - 95.4 Gramm Methamphetamin (netto)
5.4. Folgender Gegenstand wurde dem Beschuldigten bereits am 14.09.2018 ausgehändigt: - 1 Mobiltelefon Apple iPhone 8 aaa
5.5. Gestützt auf Art. 267 Abs. 3 StPO wird folgender Vermögenswert eingezogen und verwertet: - 5 Gramm Gold
5.6. Die eingezogenen Vermögenswerte werden in absteigender Priorität zur Deckung der entsprechenden Positionen herangezogen: - Busse gemäss Ziffer 4.1. - Gerichtskosten gemäss Ziffer 6. - Kosten für die amtliche Verteidigung gemäss Ziffer 7.
Eine allfällige Restanz wird dem Beschuldigten nach Rechtskraft des Verfahrens herausgegeben.
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6. Die Verfahrenskosten bestehen aus: Anklagegebühr Fr. 2'000.00 1⁄2 der Gerichtsgebühr Fr. 1'500.00 Kosten für die amtliche Verteidigung Fr. 11'250.50 Kosten für die Mitwirkung anderer Behörden Fr. 110.00 1⁄2 andere Auslagen Fr. 45.00
Total Fr. 14'905.50
Dem Beschuldigten werden die Verfahrenskosten - ausgenommen die amtliche Verteidigung - auferlegt, somit insgesamt Fr. 3'655.00.
7. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 11'250.50 (inkl. Auslagen und MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
3.
Das Urteil wurde der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten am
23. November 2020 und dem Beschuldigten am 25. November 2020
zugestellt. Der Beschuldigte meldete am 7. Dezember 2020 die Berufung
an. Eine Berufungsanmeldung der Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten ist
nicht aktenkundig.
4.
Am 16. März 2021 reichte die Staatsanwaltschaft Muri-Bremgarten eine als
«Berufungserklärung» bezeichnete Eingabe ein, in welcher sie beantragte,
der Beschuldigte sei des Konsums von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a
BetmG schuldigzusprechen und mit einer Busse von Fr. 3'000.00,
Ersatzfreiheitsstrafe 30 Tage, zu bestrafen.
5.
Mit Berufungserklärung vom 17. März 2021 beantragte der Beschuldigte,
er sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
6.
Die Berufungsverhandlung mit Befragung des Beschuldigten und der
Mitbeschuldigten C. fand am 4. Mai 2022 statt.
- 5 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die «Berufungserklärung» der Staatsanwaltschaft ist unzulässig. Die
Berufung kann nur erklären, wer sie vorher angemeldet hat (Art. 399 Abs. 3
StPO). Den Akten lässt sich keine Berufungsanmeldung der
Staatsanwaltschaft entnehmen (vgl. GA act. 601 ff.). Gemäss den
Aktenvorgängen im vorinstanzlichen Urteil hat denn auch nur der
Beschuldigte die Berufung angemeldet (GA act. 655). Auf telefonische
Nachfrage hin hat die Staatsanwaltschaft bestätigt, die Berufung bei der
Vorinstanz nicht angemeldet zu haben (Telefonnotiz vom 30. März 2022).
Unter diesen Umständen kann auf die Berufung der Staatsanwaltschaft
nicht eingetreten werden. Ausgeschlossen ist auch eine Entgegennahme
der «Berufungserklärung» als Anschlussberufungserklärung, ist eine
solche nach dem klaren Wortlaut von Art. 400 Abs. 3 StPO doch erst nach
Zustellung der Berufung möglich. Einer verfrühten Anschlussberufung der
Staatsanwaltschaft kommt keine Wirkung zu, zumal es sich bei der
Staatsanwaltschaft um eine professionelle Behörde handelt, welche die
gesetzlichen Abläufe des Berufungsverfahren und die Fristen kennt.
Der Beschuldigte wendet sich mit Berufung gegen die vorinstanzlich
ergangenen Schuldsprüche sowie die Strafe. Die übrigen, nicht
angefochtenen Punkte des vorinstanzlichen Urteils sind – unter Vorbehalt
von Art. 404 Abs. 2 StPO – nicht zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO). Da
lediglich der Beschuldigte rechtsgültig Berufung erklärt hat und keine
Anschlussberufung erhoben worden ist, ist das Obergericht an das
Verschlechterungsverbot (Verbot der reformatio in peius gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO) gebunden.
2.
2.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen bandenmässiger Einfuhr von
Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b
BetmG, bandenmässigen Handels mit Betäubungsmitteln gemäss Art. 19
Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG, bandenmässigen Besitzes
von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. d i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit.
b BetmG und bandenmässigen Anstaltentreffens zum
Betäubungsmittelverkauf gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 19 Abs. 2
lit. b BetmG schuldiggesprochen.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, er sei vollumfänglich
freizusprechen (Berufungserklärung S. 2; Plädoyer amtlicher Verteidiger
S. 5).
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2.2.
Die Anklage wirft dem Beschuldigten vor, sich zwischen dem 1. Januar
2016 und dem 4. Februar 2018 der bandenmässigen Einfuhr von
Betäubungsmitteln strafbar gemacht zu haben, indem er im August oder
September 2017 mit der Mitbeschuldigten C. in seinem Personenwagen
nach V., Tschechien, gefahren sei, um Crystal Meth in die Schweiz
einzuführen. Im Februar und November 2018 (recte: November 2017 und
Februar 2018; vgl. GA act. 510) seien die beiden erneut nach V. gefahren,
wozu sie ein Fahrzeug bei «Europcar» gemietet hätten. Der Beschuldigte
habe bereits im Jahr 2016 mindestens einmal mit der Mitbeschuldigten C.
Crystal Meth im Ausland gekauft. Insgesamt hätten die beiden mindestens
255 Gramm Crystal Meth mit einem durchschnittlichen Reinheitsgehalt von
64% Methamphetamin-Base für insgesamt EUR 9'000.00 erworben, im
Fahrzeug versteckt und danach in die Schweiz eingeführt (Anklageziffer
I.1.).
Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, sich zwischen dem 1. Februar
2017 und dem 21. Februar 2018 des bandenmässigen Handels von
Betäubungsmitteln (schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem er
vom 1. August 2017 bis 21. Februar 2018 zusammen mit der
Mitbeschuldigten C. von der gemäss Anklageziffer I.1. eingeführten Menge
an Crystal Meth an der B.-Strasse in X. insgesamt ca. 100 Gramm Crystal
Meth an drei bis vier Abnehmer für durchschnittlich ca. Fr. 100.00 pro
Gramm (bei einem Einkaufspreis von ca. Fr. 40.00) verkauft habe. Der
Preis pro Gramm habe jeweils zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00
geschwankt. Von der gesamthaft verkauften Menge seien ca. 70 Gramm
Crystal Meth an G. gegangen, der als Zwischenhändler fungiert habe. Der
Beschuldigte habe das Crystal Meth vor dem Verkauf jeweils zusammen
mit der Mitbeschuldigten C. gewogen, in Minigripsäckchen verpackt und
anschliessend weitergegeben (Anklageziffer I.2.).
Dem Beschuldigten wird schliesslich vorgeworfen, sich des
bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmittelverkauf
(schwerer Fall) strafbar gemacht zu haben, indem am 21. Februar 2018
anlässlich der Verhaftung der Mitbeschuldigten C. an der B.-Strasse in X.
insgesamt 51.91 Gramm Crystal Meth, zwei Tabletten Ecstasy sowie
sieben Tabletten mit rezeptpflichtigen, betäubungsmittelhaltigen
Arzneimittel hätten sichergestellt werden können. Weiter seien am 18. April
2018 anlässlich der Hausdurchsuchung an der B.-Strasse in X. insgesamt
95.4 Gramm Crystal Meth in einem kleinen Safe, welcher als Buch getarnt
gewesen sei, aufgefunden worden. Der Beschuldigte habe die Absicht
gehabt, die Betäubungsmittel zusammen mit der Mitbeschuldigten C. zu
verkaufen (Anklageziffer I.3.).
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2.3.
Der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz macht sich unter
anderem strafbar, wer Betäubungsmittel unbefugt einführt (Art. 19 Abs. 1
lit. b BetmG), veräussert (Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG), besitzt (Art. 19 Abs. 1
lit. d BetmG) oder zu einer Widerhandlung nach Art. 19 Abs. 1 lit a – f
BetmG Anstalten trifft (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung hat lediglich ein Schuldspruch wegen
Verkaufs zu erfolgen, wenn ein Täter Betäubungsmittel im Ausland erwirbt,
in die Schweiz einführt und anschliessend an Konsumenten veräussert
(Urteil des Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 14. Dezember 2014 E.
10.4.3). Der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz macht sich unter anderem strafbar, wer als
Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Ausübung des
unerlaubten Betäubungsmittelhandels zusammengefunden hat (Art. 19
Abs. 2 lit. b BetmG). Bandenmässigkeit ist anzunehmen, wenn zwei oder
mehr Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Willen
zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger, im
Einzelnen noch unbestimmter Straftaten zusammenzuwirken (BGE 147 IV
176 E. 2.4.2).
2.4.
2.4.1.
Der Beschuldigte begründet den von ihm mit Berufung beantragten
vollumfänglichen Freispruch damit, dass die Anklage ausschliesslich auf
unverwertbaren Beweisen basiere. Die Anordnung der «verdeckten
Fahndung» sei nur in den Akten des Verfahrens gegen G. ersichtlich.
Weiter seien die Grenzen der «verdeckten Fahndung» zeitlich und
inhaltlich überschritten worden, weshalb eine Vertrauensbildung
stattgefunden habe. Ohnehin seien die zur Prüfung eines möglichen
Vertrauensverhältnisses relevanten Kontakte in den Akten nicht
hinreichend dokumentiert, so dass in dubio pro reo davon auszugehen sei,
dass eine bewilligungspflichtige verdeckte Ermittlung vorgelegen habe.
Schliesslich seien die Voraussetzungen für die Verwertung von
Zufallsfunden nicht erfüllt, so dass sämtliche gestützt auf die verdeckte
Fahndung erhobenen Beweismittel unverwertbar und der Beschuldigte
freizusprechen sei (GA act. 492 ff.; Plädoyer amtlicher Verteidiger S. 2 f.;
Protokoll der Berufungsverhandlung S. 8).
2.4.2.
Eine verdeckte Ermittlung liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder
Personen, die vorübergehend für polizeiliche Aufgaben angestellt sind,
unter Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten falschen Identität
(Legende) durch täuschendes Verhalten zu Personen Kontakte knüpfen
mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in ein kriminelles
Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklären
(Art. 285a StPO).
- 8 -
Eine verdeckte Fahndung liegt dagegen vor, wenn Angehörige der Polizei
im Rahmen kurzer Einsätze in einer Art und Weise, dass ihre wahre
Identität und Funktion nicht erkennbar ist, Verbrechen und Vergehen
aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheingeschäfte
abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte
Fahnder werden nicht mit einer Legende i.S.v. Art. 285a StPO ausgestattet
(Art. 298a StPO). Die Staatsanwaltschaft und, im Ermittlungsverfahren, die
Polizei können eine verdeckte Fahndung anordnen, wenn der Verdacht
besteht, ein Verbrechen oder Vergehen sei begangen worden und die
bisherigen Ermittlungs- oder Untersuchungshandlungen erfolglos
geblieben sind oder die Ermittlungen sonst aussichtslos wären oder
unverhältnismässig erschwert würden. Hat eine von der Polizei
angeordnete verdeckte Fahndung einen Monat gedauert, so bedarf ihre
Fortsetzung der Genehmigung durch die Staatsanwaltschaft (Art. 298b
StPO). Die Staatsanwaltschaft teilt der beschuldigten Person spätestens
mit Abschluss des Vorverfahrens mit, dass gegen sie verdeckt gefahndet
worden ist (Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und 3 StPO).
Soweit Polizeiangehörige zwar ihre wahre Funktion nicht offenlegen, sich
dabei aber nicht falscher Urkunden bedienen, kein eigentliches
Vertrauensverhältnis aufbauen, die Massnahme nicht auf längere Dauer
angelegt ist und der Aufklärung von Verbrechen oder Vergehen dient, sind
grundsätzlich nicht die Regeln über die verdeckte Ermittlung, sondern jene
über die verdeckte Fahndung massgebend (BGE 143 IV 27 E. 2.4).
2.4.3.
2.4.3.1.
In casu lag keine verdeckte Ermittlung, sondern eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO vor:
Mit Verfügung der Kantonspolizei vom 18. September 2017 wurde eine
verdeckte Fahndung gegen unbekannt angeordnet. Dies, weil gemäss
allgemeinen polizeilichen Informationen am Bahnhof Brugg Heroin und
Methamphetamin (Crystal Meth) erworben werden könne und bisherige
Ermittlungen zu Händlern erfolglos verlaufen seien. Die verdeckte
Fahndung wurde auf die Dauer von maximal einem Monat begrenzt,
beginnend mit dem ersten Kontakt. Ziel war die Aufklärung des durch die
Zielperson(en) begangenen resp. sich im Gange befindlichen Delikte
(UA act. 343 f.). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom
18. September 2017 habe er gleichentags am Bahnhof Brugg Kontakt zu
einem Verkäufer von Crystal Meth herstellen können, welcher sich als Herr
H. vorgestellt und dessen Telefonnummer er erhalten habe (UA act. 349).
In seinem Amtsbericht vom 27. September 2017 hielt der verdeckte
Fahnder fest, dass er am 21. September 2017 zuerst per «WhatsApp» und
danach telefonisch Kontakt zu H. aufgenommen habe, um Crystal Meth zu
erwerben. Er habe sich anschliessend mit diesem im Einkaufszentrum Telli
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in Aarau getroffen und für Fr. 40.00 ein Minigrip mit einer kristallinen
Substanz erworben (UA act. 351). Dem Amtsbericht vom 16. Oktober 2017
zufolge habe der verdeckte Fahnder, nachdem er H. per «WhatsApp»
kontaktiert habe, diesen gleichentags in Aarau abgeholt und sei mit ihm
zusammen nach X. zur Bushaltestelle D. gefahren. Dort angekommen sei
der Betäubungsmittelhändler (gemeint: G.) erschienen und habe H. zwei
kleine Minigrip mit Crystal Meth übergeben. Daraufhin seien sie alle in die
Wohnung von G. gegangen, wo der verdeckte Fahnder Fr. 300.00 für das
Crystal Meth bezahlt habe. Anschliessend habe er die Mobiltelefonnummer
von G. erhalten und H. zurück nach Aarau gefahren (UA act. 353). Am
26. Oktober 2017 ordnete die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung
für die Zeit vom 17. Oktober 2017 bis 17. Januar 2018 im Strafverfahren
gegen G. schriftlich an. Ziel der verdeckten Fahndung sei die eindeutige
Identifizierung des Verkäufers (gemeint ist G.) des Crystal Meth anhand
von ein bis zwei Kleinkäufen sowie die Verifizierung der Versandmethode
und die Lokalisierung des Produktions- bzw. Bezugsortes gewesen (UA
act. 347). Gemäss dem Amtsbericht des verdeckten Fahnders vom 1.
Dezember 2017 habe er am 28. November 2017 per «WhatsApp» zwei
Gramm Crystal Meth bei G. bestellt. Er sei dann am 1. Dezember 2017 mit
diesem zusammen vom Bahnhof Wohlen nach X. zur Wohnung von G.
gefahren. In der Küche habe sich eine unbekannte weibliche Person
(gemeint: die Mitbeschuldigte C.) befunden. Für die zwei Gramm Crystal
Meth habe G. Fr. 290.00 verlangt, da beim Bezug der Ware bei den Asiaten
mehr habe bezahlt werden müssen. Die Mitbeschuldigte C. habe daraufhin
zwei Minigrip Crystal Meth gebracht, wofür der verdeckte Fahnder
Fr. 290.00 bezahlt habe. Danach habe er G. zum Bahnhof Wohlen
zurückgefahren (UA act. 355 f.). Mit Verfügung vom 12. Januar 2018
verlängerte die Staatsanwaltschaft die verdeckte Fahndung um weitere drei
Monate bis zum 17. April 2018 (Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194).
Gemäss dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 habe der verdeckte
Fahnder seit dem 9. Dezember 2017 einige Male Kontakt per «WhatsApp»
mit G. gehabt. Da dieser jedoch nur sehr sporadisch geantwortet habe, sei
es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem persönlichen Treffen mehr
gekommen. Die beiden hätten dann ein Treffen für den 21. Februar 2018
vereinbart, woraufhin sie sich an diesem Tag im Fahrzeug des verdeckten
Fahnders vor der Wohnung in X. getroffen hätten. G. habe ein Minigrip
Crystal Meth in den Getränkehalter der Mittelkonsole gelegt und dafür Fr.
1'200.00 verlangt. Anschliessend hätten sie sich über H. unterhalten und
G. habe dem verdeckten Fahnder mitgeteilt, dass er daran nichts verdienen
würde, weil die Ware seiner Kollegin gehöre (UA act. 357).
Entgegen dem Vorbringen des Beschuldigten geht die Anordnung und
Verlängerung der verdeckten Fahndung aus den Akten des gegen ihn und
die Mitbeschuldigte C. geführten Strafverfahrens resp. aus den Akten des
gegen G. geführten Verfahrens klar hervor (UA act. 343 f.; 347; Verfahren
ST.2019.7, G.: UA act. 194). Gerichte können gestützt auf Art. 194 Abs. 1
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StPO Akten anderer Verfahren beiziehen, wenn dies für den Nachweis des
Sachverhalts oder die Beurteilung der beschuldigten Person erforderlich
ist. Auf die beigezogenen Akten kann im vorliegenden Strafverfahren
abgestellt werden, da diese als Beweisgegenstände dienen (vgl.
BÜRGISSER, in: Basler Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 16 zu Art. 194
StPO).
2.4.3.2.
Aus dem Vorgenannten geht hervor, dass die für die Dauer von einem
Monat polizeilich angeordnete verdeckte Fahndung gegen unbekannt
angeordnet wurde (UA act. 343). In der anschliessend durch die
Staatsanwaltschaft angeordneten und verlängerten verdeckten Fahndung
wurde G. als Beschuldigter und Zielperson aufgeführt (UA act. 347;
Verfahren ST.2019.7, G.: UA act. 194). Aufgrund dessen richtete sich die
verdeckte Fahndung im Zeitpunkt, in welchem der Beschuldigte ins Visier
der Ermittlungen geriet, nämlich am 21. Februar 2018 (UA act. 31; 295),
lediglich gegen G., nicht jedoch gegen den Beschuldigten. Das
Strafverfahren gegen den Beschuldigten wurde als Ergebnis der
verdeckten Fahndung eröffnet. Dies geht klar aus dem Rapport der
Kantonspolizei vom 18. April 2018 hervor, wonach der Beschuldigte
aufgrund der Ermittlungen der Kantonspolizei gegen weitere Personen
wegen Verdachts auf Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz dringend verdächtigt werde, zusammen mit seiner
Lebenspartnerin C. Crystal Meth zu verkaufen (UA act. 8).
2.4.3.3.
Dass es sich vorliegend um eine verdeckte Fahndung, nicht jedoch um eine
verdeckte Ermittlung handelt, ergibt sich einerseits daraus, dass der
verdeckte Fahnder zu G. kein Vertrauensverhältnis aufgebaut, sondern
jeweils nur zum Zweck des Erwerbs von Crystal Meth Kontakt
aufgenommen hat. Dies geht aus den zwischen G. und dem verdeckten
Fahnder versendeten «WhatsApp»-Nachrichten hervor (vgl. Verfahren
ST.2019.7, G.: UA act. 191 ff.). Weiter gegen das Vorliegen einer
verdeckten Ermittlung spricht die Tatsache, dass G. insgesamt vier
Personen Crystal Meth und sechs bis sieben Personen Heroin verkauft hat
(vgl. Verfahren ST.2019.7, G.: GA act. 368; 296; 327). Dies zeigt, dass er
bereit war jedermann Drogen zu verkaufen, ohne zu diesen in einem
Vertrauensverhältnis zu stehen. Diesbezüglich gilt es zu berücksichtigen,
dass anders als die Zielperson der verdeckten Fahndung, welche mit einem
beliebigen Geschäftspartner delinquiert, die Zielperson der verdeckten
Ermittlung nur dann ein kriminelles Geschäft abschliesst, wenn sie mit
ihrem Geschäftspartner in einem Vertrauensverhältnis steht, dieser also
gewisse Barrieren überwunden hat. Ist die Zielperson dazu bereit, mit
jedermann ein kriminelles Geschäft abzuschliessen, sind die
Voraussetzungen für eine verdeckte Ermittlung nicht gegeben, da kein
Vertrauensverhältnis aufgebaut werden muss (KNODEL, in: Basler
- 11 -
Kommentar StPO, 2. Aufl. 2014, N. 12 zu Art. 285a StPO). Nachdem G.
dazu bereit war, jedermann Crystal Meth zu verkaufen, benötigte es keine
Schaffung eines Vertrauensverhältnisses.
Weiter vermag auch die gesamte Dauer der verdeckten Fahndung und die
Anzahl an stattgefundenen Treffen keine verdeckte Ermittlung zu
begründen. Zwar dauerte die verdeckte Fahndung insgesamt fünf Monate
(18. September 2017 bis 21. Februar 2018), wobei diesbezüglich zu
berücksichtigen ist, dass zwischen dem 2. Dezember 2017 und dem
21. Februar 2018 beinahe kein Kontakt per «WhatsApp» sowie keinerlei
persönliche Treffen stattgefunden haben. Insgesamt haben fünf
persönliche Treffen stattgefunden, wobei die zwei ersten Treffen lediglich
mit H. stattgefunden haben, nicht jedoch mit G., mit welchem es insgesamt
zu drei Treffen gekommen ist. Dies vermag keine Qualifikation der
verdeckten Fahndung als verdeckte Ermittlung zu begründen. Dass
verdeckte Fahndungen denn auch länger dauern können, ergibt sich
bereits aus der gesetzlichen Regelung in Art. 298b Abs. 2 StPO, wonach
eine von der Polizei angeordnete verdeckte Fahndung nach der Dauer von
einem Monat zu ihrer Fortsetzung der Genehmigung durch die
Staatsanwaltschaft bedarf.
Sodann ist der Staatsanwaltschaft dahingehend beizupflichten (vgl. GA
act. 534; Protokoll der Berufungsverhandlung S. 6 f.), dass weder die
kollegiale Anrede, noch die spontane Herausgabe der eigenen
Mobiltelefonnummer durch G. an den verdeckten Fahnder ein
Vertrauensverhältnis zu begründen vermag, da es üblich ist, dass
Drogenhändler ihren Kunden ihre Telefonnummer mitteilen, um
Kontaktaufnahmen für weitere Verkäufe sicherzustellen. Betreffend das
durch den verdeckten Fahnder verwendete Mobiltelefon ist festzuhalten,
dass diesbezüglich keine Verwendung einer Legende erkennbar ist und der
verdeckte Fahnder denn auch explizit dahingehend instruiert wurde, keine
Legende verwenden zu dürfen (vgl. UA act. 344 f.). Diesbezüglich gilt es
die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu beachten, wonach man unter
einer Legende eine durch Urkunden abgesicherte falsche Identität versteht.
Konkret geht es darum, eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu
untermauern. Der polizeiliche Ermittler soll bei einer verdeckten Ermittlung
mit einer fiktiven Biographie ausgestattet werden, die einer gewissen, nicht
mehr nur oberflächlichen Überprüfung standhält. Dahingegen schliesst die
verdeckte Fahndung die Verwendung einer durch Urkunden abgesicherten
Legende aus. Indes muss auch der verdeckte Fahnder milieuangepasst
oder szenentypisch auftreten können. Er darf sich dabei einer
untergeordneten Legendierung bedienen, die durchaus auch raffiniert sein
kann, solange sie nicht urkundengestützt ist. Wer über Namen, Wohnort
und Alter unwahre Angaben macht sowie eine Telefonnummer verwendet,
die auf einen falschen Namen lautet, braucht sich nicht mit Urkunden zu
identifizieren. Derart simple Legendierungselemente schaffen jedenfalls
- 12 -
keine durch Urkunden abgestützte Legende im Sinne von Art. 285a StPO
und machen eine verdeckte Fahndung nicht zu einer
bewilligungspflichtigen verdeckten Ermittlung. Weiter muss beachtet
werden, dass die Bekanntgabe einer Mobiltelefonnummer nicht den
geringsten Rückschluss auf die Person des Nummerninhabers zulässt.
Dadurch wird weder Vertrauen geschaffen noch gewonnen (vgl. BGE 143
IV 27 E. 4.1.2 ff.). Der Umstand, dass die Telefonnummer möglicherweise
auf eine bestimmte Person registriert ist, vermag daran nichts zu ändern.
Denn entgegen den Vorbringen an der Berufungsverhandlung lässt die
fehlende Angabe der vom verdeckten Fahnder verwendeten
Telefonnummer oder der Vertragsdaten nicht ohne Weiteres darauf
schliessen, dass für die Registrierung eine fiktive Identität bzw. falsche
Urkunden verwendet worden wären (vgl. Protokoll der
Berufungsverhandlung S. 7 f.). Vielmehr ist unter Verweis auf den vom
Verteidiger angeführten Bundesgerichtsentscheid davon auszugehen,
dass die Nummer auf eine staatliche Körperschaft oder Behörde registriert
ist (vgl. BGE 143 IV 27 E. 4.1.4). Ohnehin sind die entsprechenden
Vertragsdaten vorliegend nicht weiter von Belang, zumal alleine die
Verwendung einer auf jemand anderen eingelösten Telefonnummer wie
erwähnt keine urkundlich abgestützte Täuschungshandlung begründet.
Wie bereits vorgängig erwähnt, diente die gesamte stattgefundene
Kommunikation über das Mobiltelefon des verdeckten Fahnders denn auch
einzig dem Zweck des Erwerbs von Crystal Meth. Unter Berücksichtigung
der gesamten Umstände lag kein intensiver persönlicher Kontakt vor,
welcher den Aufbau eines Vertrauensverhältnisses zwecks Eindringen in
ein kriminelles Umfeld begründen könnte. So gilt es betreffend den per
Mobiltelefon stattgefundenen Kontakt zwischen dem Fahnder und G. die
bundesgerichtliche Rechtsprechung zu berücksichtigen, wonach selbst
180 gegenseitig versendete SMS-Nachrichten noch kein
Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen (BGE 143 IV 27 E. 4.2.3). In
Würdigung der gesamten Umstände und unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass dem Amtsbericht vom 21. Februar 2018 zufolge G. seit dem
9. Dezember 2017 nur sehr sporadisch per «WhatsApp» geantwortet habe,
weshalb es bis zum 21. Februar 2018 zu keinem persönlichen Treffen mehr
gekommen sei (UA act. 357), würden auch die in dieser Zeitspanne
zwischen dem verdeckten Fahnder und G. versendeten «WhatsApp»-
Nachrichten kein Vertrauensverhältnis zu begründen vermögen, weshalb
der Beweisergänzungsantrag des Beschuldigten, wonach diese
Nachrichten beizuziehen seien (Eingabe des amtlichen Verteidigers vom
15. März 2022), abzuweisen ist. Auch im Übrigen bestehen keine
Anhaltspunkte dafür, dass den Akten für die Beurteilung des Verhältnisses
zwischen G. und dem verdeckten Fahnder wesentliche Aspekte
vorenthalten worden wären.
- 13 -
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass eine verdeckte Fahndung
nach Art. 298a StPO vorlag.
2.4.3.4.
Offenbleiben kann, ob die Identifizierung des Beschuldigten im Rahmen der
verdeckten Fahndung gegen G. einen verwertbaren Zufallsfund darstellt.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung beurteilt sich die Frage der
Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweismittel im Rahmen einer
verdeckten Fahndung nach Massgabe der allgemeinen Bestimmung in
Art. 141 StPO (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_404/2021 vom
19. Oktober 2021 E. 5.3 [Publikation vorgesehen]). Entsprechend dürfen
zur Aufklärung schwerer Straftaten selbst Beweise verwertet werden, die
Strafbehörden in strafbarer Weise oder unter Verletzung von
Gültigkeitsvorschriften erhoben haben (Art. 141 Abs. 2 StPO). Nachdem
vorliegend die Verwertung sämtlicher Beweise zur Aufklärung einer
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG – bei welcher es sich um eine schwere Straftat
handelt – unerlässlich ist, dürfen diese gestützt auf Art. 141 Abs. 2 StPO
selbst bei vorangegangener Verletzung von Gültigkeitsvorschriften
verwertet werden. Dasselbe gilt im Übrigen betreffend die versäumte
Mitteilung über die Beendigung der verdeckten Fahndung gemäss
Art. 298d Abs. 4 StPO i.V.m. Art. 298 Abs. 1 und Abs. 3 StPO. Zwar hätte
die Beendigung der verdeckten Fahndung – entgegen dem Vorbringen der
Staatsanwaltschaft (GA act. 517; 533) – dem Beschuldigten mitgeteilt
werden müssen, da das gegen ihn eröffnete Strafverfahren das Ergebnis
der verdeckten Fahndung gegen G. war (vgl. hierzu oben). Die Verletzung
dieser Gültigkeitsvorschrift führt jedoch, unter Berücksichtigung von Art.
141 Abs. 2 StPO, nicht zur Unverwertbarkeit der in diesem Strafverfahren
erlangten Beweismittel.
2.5.
2.5.1.
Im formeller Hinsicht wurde anlässlich der Berufungsverhandlung sodann
vorgebracht, die Einvernahmen des Beschuldigten sowie der
Mitbeschuldigten C. seien infolge unterbliebener Belehrung über das
gegenseitige Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a
StPO unverwertbar (vgl. Plädoyer der Verteidigung Rz. 31 ff.).
2.5.2.
Gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO kann das Zeugnis verweigern, wer mit
der beschuldigten Person eine Ehe oder faktische Lebensgemeinschaft
führt. Eine faktische Lebensgemeinschaft liegt dann vor, wenn zwischen
zwei Personen eine auf Dauer oder längere Zeit angelegte, umfassende
Lebensgemeinschaft mit Ausschliesslichkeitscharakter besteht, welche
sowohl eine geistig-seelische als auch wirtschaftliche Komponente
aufweist, wobei die gesamten Umstände des Zusammenlebens von
- 14 -
Bedeutung sind (Urteil des Bundesgerichts 6C_967/2019 vom 7. Mai 2020
E. 2.3.4). Um eine faktische Lebensgemeinschaft von einer
vorübergehenden Beziehung bzw. vom bloss temporären Zusammenleben
eines Liebespaares zu unterscheiden, ist eine gefestigte Situation, d.h. eine
gewisse Stabilität und Beständigkeit vorauszusetzen. Notwendig ist eine
Beziehung von einer gewissen Intensität und Dauer (Urteil des
Bundesgerichts 2C_201/2018 vom 15. Oktober 2018 E. 4.4.4). Um sich auf
das Zeugnisverweigerungsrecht berufen zu können, muss die faktische
Lebensgemeinschaft zum Zeitpunkt der Einvernahme bestehen (vgl.
DONATSCH, in: Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung,
3. Aufl. 2020, N. 21 zu Art. 168 StPO).
2.5.3.
Die polizeilichen Einvernahmen des Beschuldigten und C. wurden im
Zeitraum vom 21. Februar 2018 bis zum 24. April 2018 durchgeführt (vgl.
UA act. 200 ff. und act. 277 ff.). Zum damaligen Zeitpunkt waren der
Beschuldigte und C. eigenen Aussagen zufolge zwar ein Liebespaar (UA
act. 202 und 207). Sie waren jedoch weder verheiratet, noch waren die
Voraussetzungen für die Annahme einer eheähnlichen Gemeinschaft
erfüllt.
Der Beschuldigte und C. kannten sich eigenen Angaben zufolge seit Juli
2016, d.h. seit rund 1 1⁄2 Jahren (UA act. 265). Eine hinreichend lange
dauernde Gemeinschaft lag damals bereits aufgrund des zeitlichen
Elements somit nicht vor. Weiter war C. im Zeitpunkt der Einvernahme in
QS. gemeldet, wo sie in einer Wohngemeinschaft lebte. Anlässlich ihrer
Befragung führte sie aus, offiziell erst ab März 2018 in X. beim
Beschuldigten zu wohnen. Sie habe erst Mitte Februar 2018 ihr Bett von
QS. in die 3.5-Zimmerwohnung nach X. verbracht, in der seit Februar 2017
auch G. wohnen würde. Zuvor habe sie sich ungefähr seit Beginn ihrer
Arbeitslosigkeit im Juli 2017 jeweils zur Hälfte der Woche in QS. und in X.
aufgehalten (UA act. 202 f.). Damit ist auch in wirtschaftlicher Hinsicht
keine Verflechtung erkennbar, welche über diejenige einer
Wohngemeinschaft hinausgehen würde. Andere Anhaltspunkte für eine
besondere seelisch-geistige Verbundenheit bestanden nicht, so dass in
Anbetracht der Gesamtumstände nicht von einer faktischen
Lebensgemeinschaft auszugehen war, zumal C. offiziell sogar erst per 1.
Mai 2018 nach X. zugezogen ist. Damit war ihnen eine Berufung auf das
Zeugnisverweigerungsrecht gemäss Art. 168 Abs. 1 lit. a StPO ohnehin
verwehrt. Dass die beiden heute, mithin mehrere Jahre später, die
Gründung einer Familie planen, ist mit Blick auf die
Belehrungserfordernisse der damals durchgeführten Einvernahmen
irrelevant (vgl. Protokoll der Berufungsverhandlung S. 3 und 5).
- 15 -
2.6.
Der Beschuldigte ficht die vorinstanzlich ergangenen Schuldsprüche nur
mit der bereits vorgängig abgehandelten formellen Begründung der
Unverwertbarkeit der Beweismittel an, ohne weitergehende Vorbringen
geltend zu machen. Es kann deshalb auf den vorinstanzlich korrekt
festgestellten Sachverhalt abgestellt werden (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. III. f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Indem der Beschuldigte zusammen mit der Mitbeschuldigten C. zwischen
dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018 insgesamt 250 Gramm
Crystal Meth (wovon aufgrund der nachfolgenden Veräusserung von 100
Gramm noch 150 Gramm zu berücksichtigen sind; vgl. E. 2.3) in die
Schweiz eingeführt und davon zusammen mit der Mitbeschuldigten C.
zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018 100 Gramm an
G. sowie an zwei bis drei weitere Personen verkauft hat, hat er sich der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss
Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar gemacht.
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung eröffnete der
Gerichtspräsident den Anwesenden, dass betreffend Anklageziffer I.3. eine
Würdigung des Sachverhalts i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Betracht
gezogen werde (GA act. 510). Diesbezüglich bleibt festzuhalten, dass sich
der Beschuldigte – entgegen der Vorinstanz (vorinstanzliches Urteil
E. IV.4.2.) – nicht der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG durch bandenmässigen
Besitz von 41.1 Gramm Crystal Meth strafbar gemacht hat, da dieses
bereits von der Einfuhr miterfasst wird und die Tathandlung des Besitzes
als Auffangtatbestand konzipiert ist (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, in:
OF-Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N. 159 zu Art. 19 BetmG).
Sodann hat die Vorinstanz den Beschuldigten betreffend die anlässlich der
Hausdurchsuchung vom 18. April 2018 sichergestellten 95.4 Gramm
Crystal Meth des bandenmässigen Anstaltentreffens zum Betäubungsmit-
telverkauf gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG
schuldiggesprochen (vorinstanzliches Urteil E. IV.4.2.). Da die
Mitbeschuldigte C. in Bezug auf diese 95.4 Gramm nie angeklagt worden
ist, kann diesbezüglich kein Schuldspruch wegen bandenmässigen
Handelns ergehen. Nachdem jedoch strafbare Vorbereitungshandlungen,
die als Anstaltentreffen zu qualifizieren sind, durch die Tathandlungen im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a bis f BetmG konsumiert werden (Urteil des
Bundesgerichts 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014 E. 10.4.3) und die
95.4 Gramm Crystal Meth bereits durch den Schuldspruch wegen
qualifizierter Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz (Einfuhr
von 150 Gramm Crystal Meth) umfasst werden (vgl. UA act. 59), kann
diesbezüglich ohnehin kein Schuldspruch ergehen.
- 16 -
3.
3.1.
Die Vorinstanz hat eine bedingte Freiheitsstrafe von 19 Monaten, Probezeit
3 Jahre, sowie eine Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00, Ersatzfreiheits-
strafe 23 Tage, ausgesprochen (vorinstanzliches Urteil E. V.).
Der Beschuldigte macht für den Fall einer Verurteilung geltend, die
Vorinstanz habe mit der Ausfällung einer Verbindungsbusse ihr Ermessen
überschritten, zumal die entsprechenden Voraussetzungen vorliegend
nicht erfüllt seien. Ausserdem sei aufgrund der langen Verfahrensdauer
das Beschleunigungsgebot verletzt, was strafmindern zu berücksichtigen
sei (vgl. Plädoyer des amtlichen Verteidigers S. 4 f.).
Angesichts der Tatsache, dass die vorinstanzlich festgelegte Strafe unter
anderem auch für den bandenmässigen Besitz von Betäubungsmitteln
sowie für das bandenmässige Anstaltentreffen zum
Betäubungsmittelverkauf festgelegt worden ist, ist die Strafzumessung neu
vorzunehmen.
3.2.
Der Beschuldigte hat sich der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. b BetmG strafbar
gemacht. Dafür ist er angemessen zu bestrafen.
3.3.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE 144 IV
217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen).
Darauf kann verwiesen werden.
Am 1. Januar 2018 ist das teilrevidierte Sanktionenrecht in Kraft getreten.
Wie zu zeigen sein wird, zeitigt es auf die auszusprechenden Strafen
jedoch keine konkreten Auswirkungen. Es erweist sich mithin nicht als
milder (vgl. sog. «lex mitior», Art. 2 Abs. 2 StGB). Entsprechend findet das
im Zeitpunkt der Taten geltende Recht Anwendung (Art. 2 Abs. 1 StGB).
3.4.
Gemäss Art. 47 StGB ist die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu
bemessen. Das Verschulden wird nach der Schwere der Verletzung oder
Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, nach der Verwerflichkeit des
Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach
bestimmt, wie weit er nach den inneren und äusseren Umständen in der
Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden. Grundlage für
die Bemessung der Schuld bildet demnach die Schwere der Tat
(BGE 136 IV 55 E. 5.5). Bei Drogendelikten sind im Rahmen der
Strafzumessung zusätzlich Art und Menge der umgesetzten Drogen zu
- 17 -
berücksichtigen. Je grösser die Menge und je schädlicher die Art der vom
Täter gehandelten Betäubungsmittel erscheint, desto gewichtiger erweist
sich die von ihm mit der Tatverübung geschaffene gesundheitliche
Gefährdung Dritter.
Der Beschuldigte führte zusammen mit der Mitbeschuldigten C. als Mitglied
einer Bande zwischen dem 1. Januar 2016 und dem 4. Februar 2018
insgesamt 250 Gramm Crystal Meth aus Tschechien in die Schweiz ein und
verkaufte davon zwischen dem 1. August 2017 und dem 21. Februar 2018
100 Gramm an G. sowie an zwei bis drei weitere Personen. Folglich sind
ihm die Einfuhr von 150 Gramm Crystal Meth sowie der Verkauf von 100
Gramm Crystal Meth vorzuwerfen. Der Reinheitsgrad belief sich auf 78%
Methamphetamin-Hydrochlorid (UA act. 193), weshalb es sich um reines
Crystal Meth in einer Menge von insgesamt 195 Gramm (resp. 117 Gramm
eingeführtes reines Crystal Meth und 78 Gramm verkauftes reines Crystal
Meth) handelte. Der für die Qualifikation als schweren Fall erforderliche
Grenzwert von 12 Gramm reinem Methamphetamin-Hydrochlorid (BGE
145 IV 312 Regeste) wurde somit um mehr als das 16-fache überschritten.
Entsprechend hoch ist die davon ausgehende Gefährdung der Gesundheit
der Drogenkonsumenten. Der Drogenmenge ist zwar keine vorrangige,
aber auch nicht eine untergeordnete Bedeutung zuzumessen. Es wäre
verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf dieses
Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem
Strafzumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine
Bedeutung zu. Eine erhebliche Drogenmenge darf – wie vorliegend – bei
der Festsetzung der Strafe innerhalb des qualifizierten Strafrahmens
verschuldenserhöhend gewichtet werden (BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil
des Bundesgerichts 6B_286/2011 vom 29. August 2011 E. 3.4.1). Auch
wenn es im Drogenhandel teilweise um deutlich grössere Drogenmengen
geht, handelt es sich doch um eine erhebliche Menge, welche nicht zu
bagatellisieren ist.
Die Art und Weise des Handelns ist nicht wesentlich über die Erfüllung des
qualifizierten Tatbestands hinausgegangen, was sich neutral auswirkt.
Hinsichtlich der Beweggründe ist zwar zu berücksichtigen, dass der
Beschuldigte eigenen Angaben zufolge seit Februar 2017 selbst Crystal
Meth konsumiert hat (UA act. 43). Der Marktwert der 250 Gramm Crystal
Meth lag jedoch gemäss dem beim Beschuldigten gebräuchlichen
Verkaufspreis zwischen Fr. 80.00 und Fr. 120.00 pro Gramm (UA act. 48)
bei Fr. 20'000.00 bis Fr. 30'000.00. Auch unter Berücksichtigung der
Tatsache, dass dieser Erlös mit der Mitbeschuldigten C. geteilt werden
musste, ging dieses potenzielle Einkommen deutlich über das hinaus, was
für die Finanzierung des eigenen Konsums notwendig gewesen wäre.
Insofern kann ein gewisses monetäres Motiv nicht von der Hand gewiesen
werden. Der Beschuldigte verfügte über ein erhebliches Mass an
- 18 -
Entscheidungsfreiheit. So wäre es ihm ohne weiteres möglich gewesen,
darauf zu verzichten, Crystal Meth in die Schweiz einzuführen sowie dieses
zu verkaufen und seinen Lebensunterhalt stattdessen mit legal
erwirtschafteten Mitteln zu finanzieren, erzielte er doch während des
Deliktszeitraums ein Erwerbseinkommen von netto Fr. 5'400.00 (UA act. 3)
und ist auch im Urteilszeitpunkt wieder erwerbstätig und verdient monatlich
Fr. 5'900.00 netto (vgl. an der Berufungsverhandlung eingereichte
Lohnausweise). Mit der Beschaffung der Drogen in Tschechien zum
späteren teilweisen Verkauf hat der Beschuldigte den aus seiner Sicht
einfachsten Weg gewählt, um an Geld zu gelangen. Eine Strafminderung
gestützt auf Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG kommt unter diesen Umständen
nicht infrage. Vielmehr ist zu beachten, dass je leichter es für ihn gewesen
wäre, die Normen der Betäubungsmittelgesetzgebung zu respektieren,
desto schwerer die Entscheidung gegen sie verschuldensmässig wiegt
(vgl. BGE 117 IV 112 E. 1 mit Hinweisen).
Insgesamt wäre unter Berücksichtigung der von der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfassten
Betäubungsmittel, Drogenmengen, Handlungsweisen und Beweggründe
von einem vergleichsweise noch knapp leichten Verschulden und in
Relation zum weiten Strafrahmen von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe von
einer dafür angemessenen Strafe von 3 Jahren Freiheitsstrafe
auszugehen. Aufgrund des geltenden Verschlechterungsverbots bleibt es
jedoch – unter neutraler Berücksichtigung der Täterkomponente
(vgl. nachfolgend) – bei der vorinstanzlich ausgesprochenen
Freiheitsstrafe von 19 Monaten zuzüglich einer Verbindungsbusse von
Fr. 2'300.00.
3.5.
In Bezug auf die Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Die
Vorstrafenlosigkeit des Beschuldigten wirkt sich als Normalfall neutral aus
(BGE 136 IV 1). Der Beschuldigte beruft sich im Berufungsverfahren, wie
bereits im erstinstanzlichen Verfahren, auf die Unverwertbarkeit der im
vorliegenden Strafverfahren erlangten Beweismittel. Eine Strafminderung,
wie sie bei einem von Anfang an geständigen, nachhaltig einsichtigen und
reuigen Täter möglich wäre, kommt unter diesen Umständen nicht in Frage
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_426/2010 vom 22. Juli 2010 E. 1.6).
Weitere Umstände, welche sich straferhöhend oder strafmindernd
auswirken würden, sind nicht ersichtlich. Insbesondere ist nicht von einer
erhöhten Strafempfindlichkeit oder vom Vorliegen aussergewöhnlicher
Umstände auszugehen. Insgesamt wirkt sich die Täterkomponente neutral
aus.
3.6.
Weitere für die Strafzumessung relevanten Aspekte sind nicht ersichtlich.
Insbesondere begründet die knapp einjährige Dauer des
- 19 -
Berufungsverfahrens (gemessen am ersten Verhandlungstermin, der
wegen Krankheit des amtlichen Verteidigers verschoben werden musste)
in Anbetracht der sich stellenden formellen Fragen sowie des Umstands,
dass mehrere Beschuldigte gemeinsam zu beurteilen waren, entgegen den
Vorbringen des Beschuldigten keine Verletzung des Beschleunigungs-
gebots.
3.7.
Die Vorinstanz hat die Freiheitsstrafe bedingt ausgesprochen, womit es
aufgrund des Verschlechterungsverbots sein Bewenden hat.
Aufgrund des Umstands, dass der Beschuldigte mit der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine schwerwiegende
Straftat begangen hat und sich diese über etwas mehr als zwei Jahre
erstreckt hat, bestehen nicht zu vernachlässigende Bedenken an seiner
Legalbewährung. Diesen ist mit der Vorinstanz mit einer Probezeit von
3 Jahren Rechnung zu tragen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
3.8.
Die ausgestandene vorläufige Festnahme von 2 Tagen (18. April 2018 bis
19. April 2018; UA act. 7 ff.) ist dem Beschuldigten auf die Freiheitsstrafe
anzurechnen (Art. 51 StGB; Art. 110 Abs. 7 StGB).
3.9.
3.9.1.
Eine bedingt ausgesprochene Freiheitsstrafe kann mit einer Busse
verbunden werden (Art. 42 Abs. 4 StGB). Dabei müssen beide Sanktionen
in ihrer Summe schuldangemessen sein. Im Rahmen der Strafkombination
von Art. 42 Abs. 4 StGB darf die Busse nicht zu einer Straferhöhung führen
oder eine zusätzliche Strafe ermöglichen (BGE 134 IV 53 E. 5.2 S. 55). Das
Hauptgewicht hat auf der bedingten Freiheitsstrafe zu liegen, während der
Busse nur untergeordnete Bedeutung im Sinne eines spürbaren
Denkzettels zukommen kann (BGE 134 IV 1 E. 4.5). Die Obergrenze der
Verbindungsbusse liegt in der Regel bei 20% der gesamten Strafe.
Abweichungen von dieser Regel sind im Bereich tiefer Strafen denkbar, um
sicherzustellen, dass der Verbindungsstrafe nicht eine lediglich
symbolische Bedeutung zukommt (BGE 135 IV 188 E. 3.4.4).
Vorliegend ist die Verbindung der bedingt ausgesprochenen Freiheitsstrafe
mit einer Busse angezeigt, um dem Beschuldigten die Ernsthaftigkeit der
Sanktion und die Konsequenzen seines Handelns deutlich vor Augen zu
führen. Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten ist der
Anwendungsbereich von Art. 42 Abs. 4 StGB nicht primär auf
Strassenverkehrsdelikte beschränkt, sondern gelangt im gesamten Bereich
der bedingten Strafen zur Anwendung (vgl. SCHNEIDER/GARRÉ, in: Basler
Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 107 zu Art. 42 StGB). Eine
- 20 -
Herabsetzung der von der Vorinstanz ausgefällten Verbindungsbusse von
Fr. 2'300.00 erscheint nicht angezeigt, andernfalls ihr unter den
vorliegenden Umständen nur noch symbolische Bedeutung zukommen
könnte. Im Gegenteil wäre im Hinblick auf eine Verbesserung der
Legalprognose des Beschuldigten auch eine höhere Verbindungsbusse
angemessen gewesen, was aufgrund des Verschlechterungsverbots aber
wiederum nicht möglich ist.
3.9.2.
Die Ersatzfreiheitsstrafe für den Fall, dass der Beschuldigte die
Verbindungsbusse von Fr. 2'300.00 schuldhaft nicht bezahlt, ist ausgehend
von einem Umwandlungssatz von Fr. 100.00 auf 23 Tage festzusetzen.
4.
Die Vorinstanz hat die Einziehung und Vernichtung eines Buchsafes
angeordnet, was im Berufungsverfahren unangefochten geblieben ist,
weshalb es damit sein Bewendet hat. Hinzuweisen ist jedoch darauf, dass
eine Einziehung gemäss Art. 69 StGB nicht nur voraussetzt, dass ein
beschlagnahmter Gegenstand zur Begehung einer Straftat gedient hat,
bestimmt war oder durch eine Straftat hervorgebracht worden ist. Vielmehr
kommt nach dem klaren Wortlaut von Art. 69 StGB eine Einziehung nur
infrage, wenn ein solcher Gegenstand zusätzlich die Sicherheit von
Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährdet. Mithin
genügt ein Deliktkonnex alleine für eine Einziehung noch nicht. Dass diese
Voraussetzungen vorliegend hinsichtlich des Buchsafes erfüllt sind, ist
weder ersichtlich noch von der Staatsanwaltschaft, welche die Einziehung
und Vernichtung beantragt hat, dargelegt worden. Es handelt sich dabei
um einen Alltagsgegenstand, der von jedem legal erworben werden kann.
Eine Einziehung muss immer auch verhältnismässig, d.h. geeignet und
erforderlich sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai
2021 E. 5.2). Der blosse Umstand, dass ein Täter mit solchen
Gegenständen erneut eine Tat begehen könnte, rechtfertigt die Einziehung
nicht. Da dieser Gegenstand jederzeit und voraussetzungslos von jedem
und damit auch dem Beschuldigten erworben werden kann, ist die
Zwecktauglichkeit einer Einziehung offensichtlich nicht gegeben, womit von
der Einziehung dieses Gegenstands abzusehen gewesen wäre.
5.
5.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Sind mehrere
beteiligte Personen kostenpflichtig, so werden die Kosten anteilsmässig
auferlegt (Art. 418 Abs. 1 StPO).
Die Berufung des Beschuldigten ist abzuweisen, weshalb ihm die
obergerichtlichen Verfahrenskosten grundsätzlich vollumfänglich
- 21 -
aufzuerlegen sind. Davon ausgenommen sind einzig die Kosten, welche im
Zusammenhang mit der Berufung der Staatsanwaltschaft, auf welche nicht
einzutreten ist, angefallen sind.
Die für das gemeinsam geführte Berufungsverfahren des Beschuldigten
(SST.2021.76) und der Mitbeschuldigten C. (SST.2021.75)
festzusetzenden Verfahrenskosten belaufen sich auf Fr. 8'000.00 (§ 18
VKD). Fr. 500.00 sind auf die Staatskasse zu nehmen. Der auf den
Beschuldigten entfallende hälftige Anteil von Fr. 7'500.00, d.h. Fr. 3'750.00,
ist dem Beschuldigten aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 2 lit. b StPO).
5.2.
Der amtliche Verteidiger ist für das Berufungsverfahren gestützt auf seine
anlässlich der Berufungsverhandlung eingereichte Kostennote mit
gerundet Fr. 3'236.80 aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135
Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT; § 13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zurückzufordern, sobald es
seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen Verteidiger die Differenz
zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und
darauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar
(Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) zu
erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 312.35 sobald es seine
wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
5.3.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO).
Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt die beschuldigte Person die
Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie bei mehreren
angeklagten Straftaten nur teilweise schuldig gesprochen, im Übrigen aber
freigesprochen oder wird das Verfahren in einem oder mehreren
Anklagepunkten eingestellt, sind die Verfahrenskosten anteilsmässig
aufzuerlegen. Dies gilt jedenfalls, soweit sich die verschiedenen
Anklagekomplexe klar auseinanderhalten lassen. Die anteilsmässig auf
einen Freispruch oder eine Verfahrenseinstellung entfallenden Kosten
verbleiben beim Staat. Vollumfänglich kostenpflichtig werden kann die
beschuldigte Person bei einem teilweisen Schuldspruch nur, wenn die ihr
zur Last gelegten Handlungen in einem engen und direkten
Zusammenhang stehen und alle Untersuchungshandlungen hinsichtlich
jedes Anklagepunkts notwendig waren (Urteile des Bundesgerichts
6B_993/2016 vom 24. April 2017 E. 5.3; 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016
E. 7.4 f.).
- 22 -
Nachdem sich die Anklagekomplexe vorliegend nicht klar
auseinanderhalten lassen, da es auch beim Konsum von
Betäubungsmitteln um das Betäubungsmittel Crystal Meth ging, erweist
sich die vorinstanzliche Kostenverlegung als zutreffend. Dem
Beschuldigten sind die erstinstanzlichen Verfahrenskosten von
Fr. 3'655.00 vollumfänglich aufzuerlegen.
5.4.
Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren
zugesprochene Entschädigung von Fr. 11'250.50 ist mit Berufung nicht
angefochten worden, weshalb darauf im Berufungsverfahren nicht mehr
zurückgekommen werden kann (Urteil des Bundegerichts 6B_1299/2018
vom 28. Januar 2019 E. 2.4).
Diese Entschädigung ist ausgangsgemäss vom Beschuldigten
zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse erlauben
(Art. 135 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte hat zudem dem amtlichen
Verteidiger die Differenz zwischen der amtlichen Entschädigung
(Stundenansatz Fr. 200.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) und
dem vollen Honorar (Stundenansatz Fr. 220.00 und darauf berechnete
Mehrwertsteuer) zu erstatten, d.h. gerundet insgesamt Fr. 1'000.00, sobald
es seine wirtschaftlichen Verhältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
6.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).