Decision ID: 2df16161-23b6-5b58-af4b-c95fdece4c18
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der aus F._ stammende Beschwerdeführer reiste gemäss eigenen
Angaben am 20. Dezember 2006 aus seinem Heimatland aus und ge-
langte über Dubai nach B._, wo er ein Asylverfahren durchlaufen
habe. Am 22. August 2008 wurde er bei einem Versuch, in die Schweiz
einzureisen, nach B._ zurückgeschickt. Am 10. November 2008
sei es ihm gelungen, in die Schweiz einzureisen. Gleichentags reichte er
sein Asylgesuch im Empfangs- und Verfahrenszentrum C._ ein,
wo am 13. November 2008 die Erstbefragung stattfand. Die einlässliche
Anhörung nach Art. 29 Abs. 1 AsylG, in welcher ihm auch das rechtliche
Gehör zur Rückübernahme nach B._ gewährt wurde, erfolgte am
2. Dezember 2008.
B.
Der Beschwerdeführer brachte im Wesentlichen vor, er sei seit Februar
1995 Mitglied der Liberation Tigers of Tamil Eelam (LTTE). Nach seiner
Anfangsausbildung, einem sechsmonatigen militärischen Basistraining,
sei er im Kontrollzentrum einer Kampfeinheit im Bereich (...Tätigkeit) tätig
gewesen. Dort hätten sie (...). Nach zwei Jahren sei er der Zweitverant-
wortliche in (...) gewesen. Mitte April 1999 habe die Armee den (...) von
der Luft aus angegriffen. Er sei am rechten Arm, am Kopf und am Bauch
verletzt worden. Nach einer medizinischen Behandlung habe er nach et-
wa fünf Monaten seine Stelle wieder eingenommen. Im Jahr 1999/2000
sei er zum Hauptverantwortlichen der (...) befördert worden. Er habe
fünfzehn Personen vorgestanden. Diese Funktion habe er bis zum Jahr
2004 innegehabt. Sein älterer Bruder sei im Dezember 1997 in
D._ durch die Polizei festgenommen worden und das Internationa-
le Komitee vom Roten Kreuz (IKRK) habe ihn dort im Jahr 2000 besucht.
Was seitdem mit ihm geschehen sei, wisse er nicht. Im Juni 2004 sei er
nach Colombo gegangen und habe dort für die LTTE gearbeitet. Er habe
von Colombo aus für die LTTE Informationen ins E._-Gebiet gelei-
tet. In Colombo habe er sich in ein Mädchen aus F._ verliebt. Dies
sei bei der LTTE verboten gewesen. Er habe bei den LTTE unterschrei-
ben müssen, dass er im Fall einer sexuellen Beziehung mit dem Todes
bestraft würde. Andere LTTE-Mitglieder im E._-Hauptquartier hät-
ten von seiner Beziehung erfahren. Um der Bestrafung zu entgehen habe
er sich nicht, wie von den LTTE gefordert, ins E._-Gebiet bege-
ben, sondern sich in Colombo versteckt. Als andere Mitglieder versucht
hätten, auch gewaltsam, ihn ins E._-Gebiet zu verschleppen, und
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ihm gedroht hätten, ihn bei der Polizei als LTTE-Mitglied zu verraten, ha-
be er sich bei einem Freund (K.), in Colombo versteckt. Er sei sehr ent-
täuscht gewesen von der LTTE-Bewegung. Er habe nicht in Colombo
bleiben können als LTTE-Mitglied. Die LTTE habe sich bei seinen Eltern
nach ihm erkundigt und seinen jüngeren Bruder an seiner Stelle mitge-
nommen. Sie hätten angekündigt, sie würden ihn erst freilassen, wenn
der Beschwerdeführer sich bei ihnen melden würde. Die LTTE hätten ge-
glaubt, er habe Kontakt zur Armee und wolle die LTTE denunzieren. Er
habe dann seine Ausreise ins Ausland geplant und sei am 20. Dezember
2006 auf dem Luftweg nach B._ gereist. Dort habe er einen Asyl-
antrag gestellt. Er habe von seinen Eltern erfahren, dass die LTTE seinen
Bruder noch immer nicht freigelassen hätten und sich nach seinem Auf-
enthaltsort erkundigt hätten. Er habe seinen Eltern seine Adresse in
B._ mitgeteilt und sie gebeten, diese an die LTTE weiterzuleiten,
um zu belegen, dass er nicht mehr im Lande sei und nicht in einem von
der Armee kontrollierten Gebiet mit der Armee zusammenarbeite. Er habe
die ständigen Belästigungen seiner Familie durch die LTTE beenden wol-
len. Daraufhin hätten ihn die LTTE etwa einen Monat nach seiner Ankunft
in B._ kontaktiert und ständig aufgesucht und bedroht. Sie hätten
ihn aufgefordert, mit ihnen in B._ zusammenzuarbeiten oder sein
Asylgesuch zurückzuziehen und in die Heimat zurückzukehren. Er sei
auch von ihnen zweimal zusammengeschlagen worden. Die LTTE hätten
ihn als Geheimnisträger (...) unter Kontrolle haben wollen. Sein Asylan-
trag sei abgelehnt worden. Er habe sich nicht an die (...) Polizei gewandt,
weil seine Eltern nach wie vor im LTTE-Gebiet lebten und sein jüngerer
Bruder noch von den LTTE festgehalten worden sei. Sein Bruder sei von
den LTTE zum Kampf gegen die Sri-lankische Armee geschickt worden
und im Mai 2008 im Kampf gestorben. Er könne nicht nach B._
zurückkehren, da er sich von den LTTE lösen wolle.
Hinsichtlich einem allfälligen Wegweisungsvollzug nach B._
brachte er vor, er wolle nicht nach B._, weil er dort, wie im Heimat-
land, wieder Probleme mit LTTE-Mitgliedern haben werde. Auch würde er
bei einer Rücküberweisung nach B._ diesmal ganz sicher Anzeige
bei der Polizei erstatten, was seine Familie zu Hause in Schwierigkeiten
bringen würde.
Der Beschwerdeführer reichte folgende - nicht übersetzte - Beweismittel
zu den Akten: Haftbestätigung der "Human Rights Commission of Sri
Lanka" für den älteren Bruder G._ vom 9. März 1998, Haftbestäti-
gung des Internationalen Komitees vom Roten Kreuz (IKRK) für densel-
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ben Bruder vom 13. November 2000 in englischer Sprache, Registrierung
als Asylbewerber in B._ vom 28. Februar 2007, negativer Asylent-
scheid der (...) Behörden vom 31. Oktober 2007, zwei Fotos, welche den
Beschwerdeführer und einen Freund der LTTE bei einem Gedenktag für
einen gefallenen Soldaten zeigten und die Adresse einer (...) Sozialbe-
hörde, eine LTTE-Mitgliedskarte ([...]; Gültigkeitsdauer: 2. Juni 2004 bis
1. Juni 2005) sowie die beglaubigte Kopie eines Geburtsregisterauszuges
samt Übersetzung.
C.
Das BFM stellte am 13. November 2008 über das Sicherheitsdepartment
C._ ein Gesuch um Rückübernahme an die zuständigen (...) Be-
hörden, welchem diese am 17. November 2008 zustimmten.
D.
Das BFM trat mit Verfügung vom 10. Dezember 2008 - gleichentags er-
öffnet - in Anwendung von Art. 34 Abs. 2 Bst. a des Asylgesetzes vom
26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerde-
führers nicht ein und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie den
Vollzug an.
E.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2008 erhob der Beschwerdeführer beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde und beantragte, die Verfügung
des BFM vollumfänglich aufzuheben und dem Beschwerdeführer Asyl zu
gewähren, eventualiter sei die Sache zur materiellen Beurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen, subeventualiter die Unzulässigkeit, allenfalls
die Unzumutbarkeit der Wegweisung festzustellen und der Beschwerde-
führer vorläufig in der Schweiz aufzunehmen. Subsubeventualiter sei von
B._ die Zusicherung zu verlangen, dass der Fall neu beurteilt
werde oder dass der Beschwerdeführer nicht nach Sri Lanka verbracht
werde. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewährung unentgeltli-
cher Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) und um Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses. Der Beschwerde lagen zwei Fo-
toausdrucke von Armverletzungen des Beschwerdeführers bei.
F.
Die damals zuständige Instruktionsrichterin verzichtete mit Verfügung
vom 24. Dezember 2008 antragsgemäss auf die Erhebung eines Kosten-
vorschusses und verschob den Entscheid über das Gesuch um unent-
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geltliche Rechtspflege auf einen späteren Zeitpunkt. Gleichzeitig wurde
dem Beschwerdeführer mitgeteilt, er könne den Ausgang des Verfahrens
in der Schweiz abwarten.
G.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 13. Januar 2009
die Abweisung der Beschwerde, da die Beschwerdeschrift keine neuen
erheblichen Tatsachen oder Beweismittel enthalte, welche eine Änderung
ihres Standpunktes rechtfertigen könnten. Das BFM nahm zu den Be-
schwerdevorbringen Stellung und verwies zudem auf die bereits erfolgten
Erwägungen.
H.
In seiner nach Fristerstreckung erfolgten Replik vom 16. Februar 2009
nahm der Beschwerdeführer zur Vernehmlassung des BFM Stellung. Der
Replik lagen folgende Beweismittel bei: die Kopie der bereits im Original
bei der Vorinstanz eingereichten LTTE-Mitgliedskarte des Beschwerde-
führers, zwei Kopien von bereits im Original eingereichten Fotos, auf wel-
chen der Beschwerdeführer und ein Freund in LTTE-Uniformen beim so-
genannten "Raju-Gedenktag" zu sehen seien, die Kopie eines Zeitungs-
artikels im "Tamil Guardian" vom 18. September 2002 über den Tod des
LTTE-Führers Colonel Raju, zwei Bestätigungsschreiben betreffend den
LTTE-Kaderposten des Beschwerdeführers in (...) von H._ und
I._, jeweils vom 14. Februar 2009, mit Übersetzungen und Kopien
ihrer Ausländerausweise in der Schweiz, eine weitere Kopie eines Aus-
länderausweises zur Bestätigung des Postens des Beschwerdeführers
bei den LTTE (von J._), die Kopie eines Fotos, auf welchem der
jüngere Bruders K._ in LTTE-Uniform zu sehen sei sowie dessen
Todesanzeige auf einer LTTE-Homepage, den Ausdruck eines Zeitungs-
artikels im "Tagesanzeiger" vom 7. Februar 2009 über den Einfluss der
Tamil Tigers in der Schweiz mit dem Titel "Wie Tamil Tigers in der
Schweiz die Kriegskasse füllen".
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden
nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungs-
gerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art.
32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zustän-
dig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in
diesem Bereich endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bun-
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem
BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6
AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Än-
derung. Der Beschwerdeführer ist daher zur Einreichung der Beschwer-
delegitimiert (Art. 108 Abs. 2 AsylG sowie Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48
Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist - unter Vorbehalt nach-
stehender Erwägungen - einzutreten.
1.4 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und
die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
2.
2.1 Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das
BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen
(Art. 32-35a AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdein-
stanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage beschränkt, ob die
Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Die Be-
schwerdeinstanz enthält sich, sofern sie die Anwendung des Nichteintre-
tenstatbestandes als unrechtmässig erachtet, einer selbständigen mate-
riellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache
zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurück (vgl. Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
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2004 Nr. 34 E. 2.1 S. 240 f.). In diesem Sinn ist auf das Begehren, es sei
dem Beschwerdeführer Asyl zu gewähren, nicht einzutreten.
2.2 In Bezug auf die Frage der Wegweisung und deren Vollzugs ist die
Beurteilungszuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts hingegen nicht
eingeschränkt, da das BFM diese Frage bereits materiell geprüft hat (vgl.
Art. 44 AsylG i.V.m. Art. 83 Abs. 1-4 des Bundesgesetzes vom 16. De-
zember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]).
3.
3.1
Das BFM traf den angefochtenen Nichteintretensentscheid auf der
Grundlage von Art. 34 Abs. 2 Bst. a AsylG. Gemäss der revidierten, am
1. Januar 2008 in Kraft getretenen Bestimmung von Art. 34. Abs. 2 Bst. a
AsylG wird auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsu-
chende in einen sicheren Drittstaat nach Art. 6a Abs. 2Bst. b AsylG zu-
rückkehren können, in welchem sie sich vorher aufgehalten haben.
3.2 Nach Art. 6a Abs. 2 Bst. b AsylG kann der Bundesrat Staaten be-
zeichnen, in denen nach seinen Feststellungen effektiver Schutz vor
Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht. B._
wurde – zusammen mit allen anderen EU- und EFTA-Staaten – am
14. Dezember 2007 vom Bundesrat als sicherer Drittstaat bezeichnet.
Der Aufenthalt des Beschwerdeführers in B._ ist unbestritten.
3.3 Gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG findet die Bestimmung von Abs. 2 die-
ses Artikels keine Anwendung, wenn Personen, zu denen die asylsu-
chende Person enge Beziehungen hat, oder nahe Angehörige in der
Schweiz leben (Bst. a), die asylsuchende Person offensichtlich die Flücht-
lingseigenschaft nach Art. 3 AsylG erfüllt (Bst. b) oder Hinweise darauf
bestehen, dass im Drittstaat kein effektiver Schutz vor Rückschiebung
nach Art. 5 Abs. 1 AsylG besteht (Bst. c).
4.
4.1 Die Vorinstanz brachte zur Begründung ihres Entscheids im Wesentli-
chen vor, der Beschwerdeführer habe sich vor der Einreise in die Schweiz
in B._ aufgehalten, der Bundesrat habe B._ als sicheren
Drittstaat bezeichnet und B._ habe einer Rückübernahme zuge-
stimmt. Zudem lebten keine Personen, zu denen der Beschwerdeführer in
enger Beziehung stehe, und keine Angehörigen in der Schweiz. Zwar
wohne seine Schwester in der Schweiz, doch habe der Beschwerdeführer
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in den Befragungen nicht vorgebracht, zu ihr in einer besonders engen
Beziehung zu stehen, weshalb diese praxisgemäss nicht als nahe Ange-
hörige gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG zu qualifizieren sei. Ferner trete die
Flüchtlingseigenschaft des Beschwerdeführers gemäss Art. 3 AsylG nicht
offensichtlich zutage, da er auf Vertiefungsfragen nicht habe antworten
können und nie den Eindruck erweckt habe, im Zentrum des Geschehens
zu stehen. Oft habe er den Angaben im (...) Verfahren widersprochen.
Trotz der eingereichten Fotos und der Haftbestätigungen des Bruders tre-
te die Flüchtlingseigenschaft nicht offensichtlich hervor. Schliesslich be-
stünden keine Hinweise darauf, dass B._ keinen effektiven Schutz
vor Rückschiebung im Sinne von Art. 5 Abs. 1 AsylG biete. Es sei nicht
glaubhaft, dass er wegen ihn dort beschattenden LTTE-Mitgliedern nicht
nach B._ zurückkehren könne. Es sei nämlich nicht nachvollzieh-
bar, dass er als von den LTTE Verfolgter seine Adresse in B._ mit-
geteilt habe. Auch sei unverständlich, weshalb der Beschwerdeführer die
(...) Behörden nicht habe einschalten wollen.
4.2 In der Beschwerde brachte der Beschwerdeführer vor, er erfülle of-
fensichtlich die Flüchtlingseigenschaft. Von Seiten der LTTE drohe ihm
aufgrund der verbotenen sexuellen Beziehung und der Desertierung aus
den LTTE die Todesstrafe, von Seiten des Staates als ehemaligem hohen
LTTE-(Kader) entweder die Todesstrafe oder zumindest eine lange Haft-
strafe. Rechtsprechungsgemäss sei ihm als Deserteur, der eine grausa-
me Strafe im Heimatland zu erwarten habe, Asyl zu gewähren. Als Ge-
heimnisträger sei er besonders exponiert und daher in Gefahr, während
der Haft Misshandlungen als Mittel zur Preisgabe kriegsrelevanter Infor-
mationen zu erleiden. Der Beschwerdeführer gehöre als LTTE-Kader zur
Zielgruppe staatlicher Repressionen. Seine Narben bewiesen seinen Ein-
satz für die LTTE. Er verfüge als ehemaliger (...) über (...) militärische
Kenntnisse, deren Erhebung Sache des BFM gewesen wäre. Stattdessen
seien diesbezügliche Fragen der Hilfswerkvertretung abgeblockt worden,
was einen formellen Rechtsfehler darstelle. Angebliche Ungereimtheiten
(im Vergleich zu den Angaben im Verfahren in B._) hinsichtlich der
Kaderstellung beruhten auf Übersetzungsfehlern. Es entstehe insgesamt
der Eindruck, die Vorinstanz habe das offensichtliche Vorliegen der
Flüchtlingseigenschaft nicht geprüft, nachdem die Reiseroute festgestan-
den habe. Dies komme einem Rechtsfehler gleich. Der Nichteintretens-
tatbestand räume dem BFM bei der Eintretensfrage ein Ermessen ein.
Nach pflichtgemässem Ermessen seien die Entscheide zu begründen.
Vorliegend habe die Vorinstanz aber ihr - aufgrund der drohenden Verlet-
zung von Menschenrechten nur eingeschränktes - Ermessen gar nicht
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ausgeübt, indem sie es unterlassen habe, den Entscheid beziehungswei-
se die negative Ermessensausübung zu begründen. Sie habe die vom
Beschwerdeführer erlittenen Misshandlungen in B._ nicht er-
wähnt, ebenso wenig begründet, warum es unplausibel sein solle, dass er
sich bei den LTTE gemeldet habe (als er in B._ war), habe er doch
seine Familie schützen wollen. Der Entscheid der Vorinstanz sei wegen
des Ermessensfehlers aufzuheben. Die Wegweisung nach B._
würde Art. 3 EMRK verletzen und sei gestützt auf Art. 10 der Bundesver-
fassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) nicht zumutbar, da dies die sichere Gefährdung der Eltern mit
dem Tode bedeuten würde und der Beschwerdeführer neben seiner phy-
sischen Misshandlung unverhältnismässig psychisch unter der Todesge-
fahr der Eltern leiden würde. B._ könne ihn - als erpressbares
Familienmitglied und Deserteur mit Geheimwissen - und seine Familie
faktisch nicht schützen. Zudem sei nicht sicher, ob er von B._ aus
nicht abgeschoben würde, angesichts der schweren Verfahrensfehler im
(...) Verfahren, in welchem seine Vorbringen vermutlich nicht angehört
worden seien, weshalb bei einer Wegweisung nach B._ überdies
eine Verletzung von Art. 6 EMRK drohe. Es sei von B._ entweder
die Zusicherung der Neubeurteilung des Verfahrens oder die Zusiche-
rung, er werde keinesfalls nah Sri Lanka ausgeschafft, einzuholen. Auch
die Zumutbarkeit der Wegweisung nach Sri Lanka hätte vorliegend ge-
prüft werden müssen, da mit einer Kettenabschiebung aus B._ zu
rechnen sei. Der Beschwerdeführer als LTTE-Kader sei von Seiten der
LTTE und der staatlichen Stellen der Todesgefahr ausgesetzt. Auch lägen
grundsätzlich keine begünstigenden Umstände im Sinne des Grundsatz-
urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 14. Februar 2008 vor, nach
welchen dem Beschwerdeführer als Tamile ohne Verwurzelung im Gross-
raum Colombo die dortige Rückkehr zuzumuten sei. Es sei auch darauf
hinzuweisen, dass die Brüder, der eine von der LTTE zwangsrekrutiert
und der andere von der Armee verhaftet, tot beziehungsweise ver-
schwunden seien.
4.3 In der Vernehmlassung wiederholte das BFM den Standpunkt, die
während der Anhörung aufgetreten Ungereimtheiten hätten ohne weitere
Glaubwürdigkeitsprüfung den Schluss zugelassen, die Flüchtlingseigen-
schaft im Sinne von Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG auszuschliessen. Daher
sei auch der Sachverhalt rechtsgenüglich und rechtsfehlerfrei erstellt
worden. Die weiteren Fragen der Hilfswerkvertretung seien nicht als aus-
schlaggebend erachtet worden, zumal dem Beschwerdeführer Gelegen-
heit gegeben worden sei, über seine LTTE-Tätigkeit zu sprechen. Die Fo-
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tos des Beschwerdeführers, die dessen Narben aufzeigten, seien ange-
sichts der Ungereimtheiten nicht geeignet, die Flüchtlingseigenschaft des
Beschwerdeführers zu beweisen. Die angeblichen Übersetzungsfehler im
(...) Verfahren als Erklärung für die Ungereimtheiten sei als stereotype
Schutzbehauptung zu werten.
4.4 Der Beschwerdeführer entgegnete in seiner Replik, das BFM sei nach
Art. 12 VwVG und Art. 6 AsylG verpflichtet gewesen, Fragen zu stellen.
Es sei unrechtmässig gewesen, die Fragen der Hilfswerkvertretung aus
dem Protokoll zu streichen. Auch habe das BFM die zu prüfende Frage
der Offensichtlichkeit verkannt, diese sei glaubhaft dargelegt worden. Vor-
liegend sei ein Nichteintretensentscheid unangebracht gewesen. Aus den
den Akten beiliegenden Beweismitteln wie den Fotos des Beschwerde-
führers in LTTE-Uniform und der LTTE-Mitgliedskarte gehe dessen Mit-
gliedschaft in der Vereinigung hervor. Zudem würde mit den der Replik
beiliegenden Zeugenaussagen die Kaderposition des Beschwerdeführers
in der LTTE belegt. Die Richtigkeit der Aussagen zum Tod des Bruders
würden mit den eingereichten Fotos bewiesen. Es sei festzustellen, dass
sich das BFM in seiner Vernehmlassung nicht zur Frage der Zumutbarkeit
des Wegweisungsvollzuges nach B._ geäussert habe. Auch habe
sich das BFM in den Befragungen nicht interessiert gezeigt an den von
der Beschwerdeseite angebotenen Aussagen zu Kaderposition und Auf-
gaben in der LTTE. Übersetzungsprobleme im (...) Asylverfahren seien
nachvollziehbar. Der Beschwerdeführer habe im (...) Verfahren seine von
den LTTE nicht tolerierte Beziehung nicht erwähnt, da er diese nicht für
ausschlaggebend gehalten habe und als Privatsache angesehen habe.
Diese Sichtweise sei aus kulturellen Gründen nachvollziehbar. Ohnehin
sei nur entscheidend, dass er desertiert sei und von der LTTE als Verräter
wahrgenommen werde, nicht aus welchen Gründen.
5.
5.1 Vorab stellt sich die Frage, ob die Vorinstanz im Rahmen der ange-
fochtenen Verfügung ihrer Pflicht zur Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sowie dem Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtli-
ches Gehör (Begründungspflicht) in hinreichender Weise nachgekommen
ist.
5.2 Gemäss Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 12 VwVG stellt die Asylbehörde den
Sachverhalt - das heisst die rechtserheblichen Tatsachen - von Amtes
wegen fest. Die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts kann nach Art. 49 Bst. b VwVG beziehungsweise
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Seite 11
Art. 106 Abs. 1 Bst. b AsylG gerügt werden. "Unrichtig" ist die Sachver-
haltsfeststellung beispielsweise dann, wenn der Verfügung ein aktenwidri-
ger oder nicht weiter belegbarer Sachverhalt zugrunde gelegt wurde.
"Unvollständig" ist die Sachverhaltsfeststellung, wenn die Behörde trotz
der geltenden Untersuchungsmaxime den Sachverhalt nicht von Amtes
wegen abgeklärt hat, oder nicht alle für den Entscheid wesentlichen
Sachumstände berücksichtigt wurden (vgl. dazu BENJAMIN SCHINDLER, in:
Christoph Auer/Markus Müller, Benjamin Schindler, VwVG, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/St. Gallen
2008, Rz. 28 zu Art. 49, S. 676 f.). Erst nach der Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhaltes, gegebenenfalls durch weitere Untersu-
chungs- und Beweismassnahmen, ist im Asylverfahren zu prüfen, ob und
wie der so ermittelte Sachverhalt unter Art. 3 AsylG subsumierbar ist.
5.3 Vorliegend sind Zweifel angebracht hinsichtlich der vollständigen
Sachverhaltsabklärung durch das BFM. Gemäss Art. 34 Abs. 3 AsylG fin-
det der Nichteintretenstatbestand keine Anwendung, wenn die asylsu-
chende Person offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft nach Art. 3 AsylG
erfüllt (Bst. b). Die Frage war hier, ob der Beschwerdeführer als vermeint-
lich verfolgtes, von den LTTE desertiertes Kadermitglied offensichtlich die
Flüchtlingseigenschaft erfüllte und somit Art. 34 Abs. 3 Bst. b AsylG zur
Anwendung kommen sollte. Es erstaunt, dass das BFM in seiner Verfü-
gung nicht die vom Beschwerdeführer eingereichte LTTE-Mitgliedskarte
erwähnt hat (vgl. act. A2, S. 5). So werden lediglich Haftbestätigungen
des älteren Bruders und Fotos des Beschwerdeführers aus der LTTE-Zeit
sowie (...) Asyldokumente in der Sachverhaltsdarstellung und den Erwä-
gungen aufgeführt. Neben der Frage der Mitgliedschaft bei den LTTE wä-
re es angebracht gewesen, sich mit der Funktion und den Aufgaben des
Beschwerdeführers in eben dieser auseinanderzusetzen. Zum Entscheid-
zeitpunkt (10. Dezember 2008) war eine Gefährdung durch andere LTTE-
Mitglieder für ein desertierendes LTTE-Mitglied davon abhängig, wie stark
sich der Betreffende in der LTTE engagierte, "von der Dauer und Art einer
vorausgegangenen Schulung, der Dauer der Tätigkeit für die LTTE, der
Natur der Beziehung zum unmittelbaren Auftraggeber, der Art und Wei-
tergabe der Informationen" etc. (siehe RAINER MATTERN, Schweizerische
Flüchtlingshilfe, "Sri Lanka, Desertion von den LTTE", Bern, 16. Mai 2007,
S. 2). Angesichts dessen, dass "die LTTE einen strikten disziplinarischen
Kodex für ihre Mitglieder und Kader haben" und Desertierung als "gravie-
rende Verletzung der Disziplin" erachtet wird und mit Folter, langen Inhaf-
tierungen und teilweise sogar mit dem Tod bestraft wird (siehe Schweize-
rische Flüchtlingshilfe, a.a.O., S. 2), war es entscheiderheblich, die Funk-
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Seite 12
tion und Tätigkeiten des Beschwerdeführers in der LTTE genauer abzu-
klären. Schliesslich behauptet er, in leitender Funktion und mit militäri-
schem Geheimwissen in der LTTE in (...) tätig gewesen zu sein. Insofern
ist es unverständlich, dass das BFM die zur weiteren Klärung nützlichen
Fragen der Hilfswerkvertretung zur "genaueren Beschreibung der Tätig-
keit des Gesuchstellers für die LTTE" aus dem Befragungsprotokoll ge-
strichen hat (vgl. act. A10, S. 9 und Anhang "Unterschriftenblatt der Hilfs-
werkvertretung [HWV] gemäss Art. 30 Abs. 4 AsylG" unter "Einwände
zum Protokoll"). Da der Beschwerdeführer als Desertierungsgrund seine
verbotene Beziehung angibt, wären auch die weiteren, ebenfalls aus dem
Protokoll gestrichenen Fragen der Hilfswerkvertretung diese Freundin
betreffend (siehe oben, Anhang Unterschriftenblatt der Hilfswerkvertre-
tung [...]) aufschlussreich gewesen. Der Beschwerdeseite ist zuzustim-
men, dass der Eindruck entsteht, das BFM habe sich nicht mit den Vor-
bringen auseindergesetzt, zumal die Formulierungen in den Erwägungen
der Verfügung "auf Vertiefungsfragen nicht zu überzeugen vermochte und
nie den Eindruck erweckte, im Zentrum des Geschehens" gestanden zu
haben (vgl. Verfügung des BFM vom 10. Dezember 2008, S. 3) eine nur
oberflächliche Betrachtung des Falles vermuten lassen (siehe hierzu
auch die folgenden Ausführungen zur "Begründungspflicht", 5.4). Dieser
Eindruck einer oberflächlichen Prüfung der Vorbringen des Beschwerde-
führers verstärkt sich auch insofern, als das BFM unter dem Ausnahme-
tatbestand "nahe Angehörige in der Schweiz" (vgl. Art. 34 Abs. 3 AsylG),
von einer in der Schweiz lebenden Schwester des Beschwerdeführers
spricht, zu welcher dieser keine besonders enge Beziehung habe. Über
das Vorhandensein einer Schwester lässt sich den Akten jedoch nichts
entnehmen (vgl. act. A2, S. 3 "Verwandte in der Schweiz: Keine").
5.4 Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 29
VwVG, Art. 32 Abs. 1 VwVG) verlangt, dass die verfügende Behörde die
Vorbringen des Betroffenen tatsächlich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt, was sich entsprechend in der
Entscheidbegründung niederschlagen muss (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG).
Die Begründung der Verfügung soll es dem Betroffenen ermöglichen, den
Entscheid gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Art. 35 Abs. 1 VwVG
umschreibt den Inhalt der Begründungspflicht nicht näher; verlangt wird
aber, dass die Begründung eines Entscheides so abgefasst wird, dass
der Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten kann (vgl. LO-
RENZ KNEUBÜHLER in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG), Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Zürich 2008, N. 6
ff. zu Art. 35; BVGE 2007/30 E. 5.6), was nur der Fall ist, wenn sich so-
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wohl der Betroffene als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite
des Entscheides ein Bild machen können. Dabei muss sich die verfügen-
de Behörde nicht ausdrücklich mit jeder tatbestandlichen Behauptung und
jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen, sondern kann sich auf die
wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die Behörde hat allerdings
wenigstens die Überlegungen kurz anzuführen, von denen sie sich leiten
liess und auf welche sie ihren Entscheid stützt, wobei sie sich auf die we-
sentlichen Gesichtspunkte beschränken kann (EMARK 1994 Nr. 3 E. 4a-b
S. 25). Die Begründungsdichte richtet sich nach dem Verfügungsgegens-
tand, den Verfahrensumständen und den Interessen des Betroffenen,
wobei bei schwerwiegenden Eingriffen in die rechtlich geschützten Inte-
ressen des Betroffenen – und um solche geht es bei der Frage der Ge-
währung des Asyls beziehungsweise hier der Eintretensfrage – eine sorg-
fältige Begründung verlangt wird (BVGE 2008/47 E. 3.2 S. 674 f., EMARK
2006 Nr. 24 E. 5.1. S. 256).
5.5 Für den vorliegenden Fall ist festzustellen, dass, wie bereits unter
E. 5.3 angeführt, die Entscheidbegründung für das nach Ansicht des BFM
nicht offensichtliche Vorhandensein der Flüchtlingseigenschaft "da er auf
Vertiefungsfragen nicht zu überzeugen vermochte und nie den Eindruck
erweckte, im Zentrum des Geschehens gestanden zu sein" oberflächlich
anmutet. Die Widersprüche zum (...) Verfahren werden nicht näher aus-
geführt. Auch kann der (...) Entscheid nur unter Vorbehalt zum Vergleich
mit den dort getätigten Aussagen herangezogen werden, ist dieser doch
sehr kurz abgefasst und ist unklar, was der Beschwerdeführer in den dor-
tigen Befragungen aussagte und wie die Befragungen und Protokollie-
rungen abliefen. Auch in der Vernehmlassung ist nur von "während der
Anhörung aufgetretenen Ungereimtheiten" (vgl. Vernehmlassung vom 13.
Januar 2009) die Rede, ohne dies weiter zu konkretisieren. Damit kann
der Entscheid von der Beschwerdeseite aber bei der nur rudimentären
Entscheidbegründung nicht sachgerecht angefochten werden. Auch führt
die Beschwerdeseite zu Recht an, dass das BFM bei der Prüfung des
Ausnahmetatbestandes "Bestehen von Hinweisen, dass im Drittstaat kein
effektiver Schutz vor Rückschiebung besteht" (Art. 34 Abs. 3 AsylG) nur
eine lückenhafte Prüfung vornimmt und sein Verhalten dort (Angabe sei-
ner Adresse, Verzicht auf Anzeige bei der Polizei) als nicht plausibel bzw.
die angegebene Beschattung durch LTTE-Mitglieder als nicht überzeu-
gend erachtet, ohne auf die vorgebrachten Misshandlungen und die vom
Beschwerdeführer angegebenen Erklärungen für sein Verhalten in
B._ (Hoffnung, sein Bruder werde freigelassen; Befürchtung, seine
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Familie werde behelligt) näher einzugehen. Insofern fehlt es an einer ent-
sprechenden Würdigung des Vorgebrachten.
5.6 Zusammenfassend hat das BFM den rechtserheblichen Sachverhalt
somit ungenügend festgestellt und ist zudem seiner Begründungspflicht
nicht nachgekommen. Bei dieser Sachlage stellt sich die Frage, ob die
festgestellten Verfahrensmängel, namentlich die Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör, geheilt werden können oder ob sie zur
Kassation der angefochtenen Verfügung führen müssen. Der Anspruch
auf rechtliches Gehör ist formeller Natur, weshalb seine Verletzung
grundsätzlich ohne weiteres – das heisst ungeachtet der materiellen
Auswirkungen – zur Aufhebung des daraufhin ergangenen Entscheides
führt. Das Bundesverwaltungsgericht geht allerdings aus Gründen der
Prozessökonomie in ständiger Praxis davon aus, dass Gehörsverletzun-
gen und unvollständige Sachverhaltsfeststellungen dank der umfassen-
den Kognition der Beschwerdeinstanz (vgl. Art. 106 AsylG) in bestimmten
Schranken geheilt werden können; dies insbesondere unter den Voraus-
setzungen, dass die unterbliebene Handlung nachgeholt wird und die be-
schwerdeführende Person sich dazu hat äussern können. Beim Ent-
scheid über die Frage, welche Lösung (Heilung oder Kassation) im kon-
kreten Fall sachgerecht ist, spielt die Schwere der von der Vorinstanz be-
gangenen Prozessrechtsverletzung eine entscheidende Rolle. Eine Hei-
lung ist sodann nur möglich, wenn die fehlende Entscheidreife durch die
Beschwerdeinstanz mit vertretbarem Aufwand hergestellt werden kann.
Der Entscheid über eine allfällige Heilung hat sich schliesslich auch daran
zu orientieren, ob die erfolgte Verletzung des Gehörsanspruchs auf einem
Versehen beruht oder das Resultat einer gehäuften unsorgfältigen Ver-
fahrensführung ist (vgl. dazu BVGE 2008/47 E. 3.3.4 S. 676, mit weiteren
Hinweisen). Grundsätzlich soll eine Heilung die Ausnahme bleiben (vgl.
BVGE 2007/27 E. 10.1 S. 332, unter Hinweis [u.a.] auf BGE 127 V 431 E.
3d/aa).
5.7 Ein solcher Ausnahmefall ist hier nicht gegeben. Abgesehen davon,
dass es grundsätzlich nicht sein kann, dass die dem BFM obliegende
Sachverhaltsfeststellung erst im Beschwerdeverfahren erfolgt, spricht
auch der Umstand gegen eine Heilung, dass der Beschwerdeentscheid
des Bundesverwaltungsgerichts im Bereich des Asylrechts grundsätzlich
letztinstanzlich ist, das heisst nicht mehr mit einem (ordentlichen)
Rechtsmittel angefochten werden kann (vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, S. 154 Rz. 3.113); nur bei einer Rückweisung
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der Sache an die Vorinstanz bleibt dem Beschwerdeführer der doppelte
Instanzenzug erhalten. Zudem hat es die Vorinstanz in ihrer Vernehmlas-
sung vom 13. Januar 2009 versäumt, die Lücken in der Sachverhaltser-
stellung (wie beispielsweise das Würdigen der LTTE-Mitgliedskarte) so-
wie die Mängel in der Begründungspflicht zu beheben. Auch ist darin nur
pauschal von Ungereimtheiten die Rede, welche zur Feststellung der Un-
glaubhaftigkeit führten, ohne dass diese weiter präzisiert wurden. Eben-
falls unterlässt es das BFM, trotz entsprechender Aufforderung der In-
struktionsrichterin in der Einladung zur Vernehmlassung vom 24. Dezem-
ber 2008, sich zu einer drohenden Verletzung von Art. 3 EMRK im Fall ei-
ner Rückschiebung nach B._ zu äussern. Angesichts der unvoll-
ständigen Sachverhaltserstellung und Würdigung – die in einem Verfah-
ren, in welchem eine "Offensichtlichkeit" festgestellt werden muss durch-
aus weniger ausführlich sein darf als in andern Verfahren – konnte nicht
beurteilt werden, ob offensichtlich die Flüchtlingseigenschaft besteht oder
nicht. Bei unterstellter Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschwerdefüh-
rers zu seiner Kaderposition in den LTTE mit Geheimwissen und Verfol-
gung als desertiertes Mitglied der Vereinigung, dürfte es nach der zum
Zeitpunkt des Entscheides, also vor Beendigung des Bürgerkrieges im
Mai 2009, vorliegenden damaligen Rechtsprechung zumindest nicht un-
wahrscheinlich gewesen sein, dass die Flüchtlingseigenschaft als gege-
ben angesehen worden wäre (siehe beispielsweise BVGE D-2070/2007,
Urteil vom 31. August 2010, BVGE D-5777/2006, Urteil vom 3. Septem-
ber 2007). Allerdings dürfte sich die Beschwerdeseite nicht auf eine be-
stimmte Rechtsprechung zur Desertierung berufen können. Die auf Erit-
rea bezogene Rechtsprechung des Polit Malus bei Desertierung dürfte
kaum auf eine Desertierung aus den LTTE in Sri Lanka übertragbar sein.
Seit Mai 2009 hat sich die Sicherheitslage in Sri Lanka erheblich verbes-
sert. Militärisch gelten die LTTE als vernichtet. (vgl. das Grundsatzurteil
BVGE 2011/24, E.7.6). Von Seiten der LTTE dürfte dem Beschwerdefüh-
rer somit keine Verfolgung mehr drohen (siehe BVGE 2011/24, E. 9.1.1).
Allerdings entfällt damit nicht eine Sachverhaltsfestellungs- und Begrün-
dungspflicht des BFM, da eine Verfolgung des Beschwerdeführers als
mögliches höheres Kadermitglied durch staatliche Stellen nicht auszu-
schliessen ist. Eine Rückweisung an die Vorinstanz drängt sich ferner auf,
weil die Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers in der Replik weitere
entscheidrelevante Beweismittel zu den Akten reichte, mit welchen sich
das BFM bisher nicht auseinandersetzen konnte (insbesondere die Ka-
derstellung des Beschwerdeführers in den LTTE sowie den Tod des Bru-
ders betreffend).
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Zusammenfassend kommt eine Heilung der festgestellten Verfahrens-
mängel durch die Beschwerdeinstanz – auch um den doppelten Instan-
zenzug zu gewährleiten – nicht in Frage, weshalb die angefochtene Ver-
fügung zu kassieren ist.
6.
Die Beschwerde ist insofern gutzuheissen, als damit die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung vom 10. Dezember 2008 beantragt wird, und
die Sache zur erneuten Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vor-
instanz zurückzuweisen.
7.
Bei diesem Ausgang des Beschwerdeverfahrens sind keine Verfahrens-
kosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG ist damit ge-
genstandslos geworden.
8.
Dem obsiegenden Beschwerdeführer ist zulasten der Vorinstanz eine
Parteientschädigung für die ihm erwachsenen notwendigen und verhält-
nismässig hohen Kosten zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]). Es wurde keine Kostennote eingereicht. Da der notwen-
dige Vertretungsaufwand anhand der Akten hinreichend zuverlässig ab-
geschätzt werden kann und die Rechtsvertreterin gemäss ihren früheren
Angaben pauschal Fr. 500.-- Aufwand verrechnet, ist die von der Vorin-
stanz auszurichtende Parteientschädigung unter Berücksichtigung der
massgeblichen Berechnungsfaktoren auf Fr. 500.-- festzusetzen (Art. 14
Abs. 2 VGKE).
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