Decision ID: b543cea8-1345-52a6-86cd-73e44f2da3e9
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto: A. _
_, cittadino italiano (1963), e _ _ _ _, cittadina brasiliana (1969), si sono sposati ad _ il _ 1991. Dalla loro unione è nato il _ 1992 _. Nel dicembre 1992 _ _ si è trasferito con la famiglia in Brasile, dove ha comperato una casa. Nel maggio 1993 egli è tornato – da solo – in Ticino. Desideroso di formalizzare la separazione dalla moglie _ _ _ è nuovamente partito per il Brasile nel febbraio 1994. Con petizione del 19 maggio 1994 è stata avviata presso le competenti autorità brasiliane la procedura tendente allo scioglimento del matrimonio. Il 31 maggio 1994 il Tribunale della regione di Curitiba (3
a
sezione di famiglia) ha pronunciato la separazione consensuale dei coniugi e, contestualmente, ha omologato la convenzione sulle conseguenze accessorie. Le parti hanno stabilito l’affidamento del figlio alla madre, riservando un ampio diritto di visita a favore del padre purché in sintonia con l’orario scolastico del bambino.
Il 4 settembre 1994 _ _ è tornato in Svizzera accompagnato dal figlio, avendo il giudice dell’infanzia e della gioventù di Curitiba autorizzato il bambino a trascorrere un periodo di 90 giorni in Europa.
B.
Nell’intento di promuovere azione di divorzio, con istanza del 27 ottobre 1994 _ _ ha chiesto al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 6, il tentativo di conciliazione, decaduto infruttuoso il 29 settembre 1995.
C.
Il 6 dicembre 1994 _ _ ha introdotto un’istanza tendente all’affidamento del figlio _ al nonno, _ _, sino alla consegna del rapporto redatto dal servizio medico psicologico del _ sulle condizioni di salute del bambino. A sostegno della propria richiesta egli ha prodotto un documento sottoscritto dalla moglie il 26 luglio precedente, nel quale la stessa si è dichiarata disponibile ad affidare il figlio alle cure del nonno sino alla maggiore età. Con decreto del 14 dicembre 1994 il Pretore, constatato che la convenuta non era in grado di difendersi da sola, le ha designato d’ufficio un patrocinatore. _ _ è stata poi ammessa al beneficio dell’assisten-za giudiziaria il 28 dicembre seguente.
Alla discussione provvisionale del 16 gennaio 1995 l’istante ha confermato le proprie domande di giudizio, alle quali si è opposta la convenuta, che ha eccepito sia la carenza di competenza territoriale del giudice ticinese sia la litispendenza. Essa ha pure contestato la validità giuridica della dichiarazione menzionata dal marito poiché la stessa le sarebbe stata estorta. Le parti hanno concordato di sospendere la procedura sino al 31 marzo 1995, in attesa della vendita della casa in Brasile. Con decreto del 17 marzo 1995 anche il marito è stato posto al beneficio dell’assistenza giudiziaria. Il 18 aprile 1995 _ _ ha instato per la modifica dell’istanza provvisionale, chiedendo l’affidamento del bambino pendente causa. In occasione della seconda udienza, svoltasi il 17 maggio 1995, le parti si sono riconfermate nelle rispettive posizioni e hanno chiesto al Pretore di pronunciarsi preliminarmente sulla sua competenza territoriale. Con decreto del 12 giugno 1995 il giudice si è dichiarato competente in virtù della convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e sulla legge applicabile in materia di protezione dei minori e ha stabilito in via provvisionale l’affidamento di _ al padre con l’esercizio dell’autorità parentale.
D.
Esperita l’istruttoria, le parti sono comparse alla discussione finale dell’8 novembre 1995, presentando i rispettivi riassunti scritti. Statuendo il 5 dicembre 1995, il Pretore ha riconfermato la propria competenza – seppur sulla scorta di motivazioni diverse da quelle esposte nel decreto precedente – e ha disposto l’affidamento provvisorio di _ al padre con l’esercizio dell’autorità parentale.
E.
_ _ è insorta contro il suddetto decreto con un appello del 18 dicembre 1995, nel quale chiede che la decisione del primo giudice sia riformata nel senso di respingere integralmente l’istanza di affidamento promossa dal marito il 6 dicembre 1994 e poi modificata il 18 aprile 1995.
Nelle osservazioni del 28 dicembre 1995 _ _ postula la reiezione integrale del gravame e la conferma del decreto impugnato.
F.
Entrambe le parti hanno presentato in questa sede istanza di ammissione all’assistenza giudiziaria e al beneficio del gratuito patrocinio.

Considerando
in diritto: 1.
Il Pretore ha esaminato la propria competenza sulla scorta dei trattati internazionali ratificati dalla Svizzera e della legge federale sul diritto internazionale privato (LDIP). Egli ha ritenuto di essere competente a statuire in via provvisionale sull’affidamento del bambino in virtù dell’art. 62 cpv. 1 LDIP, non essendo in concreto applicabile la convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (decreto, pag. 4). L’appellante censura l’opinione del primo giudice poiché inconciliabile con l’ordinamento istituito dalla LDIP. In virtù del rinvio contenuto all’art. 85 cpv. 1 LDIP, alla presente vertenza risulterebbe applicabile proprio la summenzionata convenzione internazionale, la quale prevede la competenza delle autorità giudiziarie dello Stato di dimora abituale del minorenne. Considerato che la dimora abituale del bambino si trova in Brasile, e non in Svizzera, non si può che negare la competenza delle autorità elvetiche a giudicare la fattispecie.
2 a)
A norma dell’art. 62 cpv. 1 LDIP il tribunale svizzero presso cui è pendente un’azione di divorzio o separazione può prendere provvedimenti cautelari sempreché la sua incompetenza a giudicare l’azione non sia manifesta o non sia stata accertata con decisione cresciuta in giudicato. Il medesimo disposto, al terzo capoverso, prevede inoltre un esplicito rinvio alle norme sulla protezione dei minori quando i provvedimenti cautelari riguardano appunto questi ultimi. L’art. 85 cpv. 1 LDIP dispone, in materia di protezione dei minori, che la competenza dei tribunali o delle autorità svizzeri, il diritto applicabile e il riconoscimento di decisioni o provvedimenti stranieri sono regolati dalla convenzione dell’Aia del 5 ottobre 1961 concernente la competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni.
b)
Il primo giudice ritiene che la citata convenzione non riguardi il caso in esame, poiché essa si applica solo quando si tratta di evitare un danno al minore in relazione al rapporto con i genitori (decreto, pag. 4). A torto. Non si può infatti escludere che l’attribuzione dell’autorità parentale quale conseguenza accessoria del divorzio, rispettivamente il divorzio stesso, non possano mettere in pericolo il minorenne (DTF 109 II 378). Anzi, la dottrina e il Tribunale federale ammettono senza indugi l’applicabilità della convenzione ai provvedimenti cautelari che il giudice ordina nell’interesse del bambino in una causa di separazione, rispettivamente di divorzio (
Candrian
, Scheidung und Trennung im internationalen Privatrecht der Schweiz, San Gallo, 1994, pag. 25-27;
Schwander
in: Internationales Privatrecht, Basilea 1996, nota 24 ad art. 85 LDIP;
Dutoit
, Commentaire de la loi fédérale du 18 décembre 1987, Basilea 1996, nota 3 ad art. 85 LDIP; DTF 118 II 186).
3.
Pur riconoscendo l’applicabilità della convenzione dell’Aia, l’appellante nega la competenza delle autorità elvetiche, poiché il bambino non ha la sua dimora abituale in uno Stato contraente, ma nel Brasile, che non ha ratificato la convenzione.
a)
Il concetto di “dimora abituale” va accertato in maniera autonoma, conforme alla convenzione. Esso corrisponde in linea di massima alla definizione contenuta nell’art. 20 cpv. 1 lett. b LDIP, secondo cui una persona ha la dimora abituale nello Stato dove vive per una certa durata, anche se tale durata è limitata a priori (
Candrian
, op. cit., pag. 29). La determinazione della dimora abituale nell’ambito di una procedura di divorzio può essere all’origine di problemi quando il bambino è stato portato in un altro Stato contro la volontà del genitore che detiene l’autorità parentale. In questi casi il Tribunale federale valuta con severità il requisito della dimora abituale; tuttavia occorre sempre tenere conto in primo luogo degli interessi del bambino. Il giudice non può pertanto limitarsi a considerare il periodo trascorso nel paese sino all’introduzione dell’azione, ma anche quello successivo, nonché il livello di integrazione raggiunto (
Candrian
, op. cit., pag. 30;
Schwander
, op. cit., nota 29 ad art. 85 LDIP; DTF 117 II 337 seg.; 109 II 381). In concreto è chiaro che un soggiorno di 3 mesi – dal 4 settembre al 6 dicembre 1994, quando il padre ha chiesto per la prima volta l’affidamento del figlio al nonno – non è sufficiente per affermare che il bambino ha la sua dimora abituale in Svizzera. Non si può nondimeno trascurare il tempo trascorso dall’introduzione dell’istanza, ovvero più di due anni. Inoltre, stando alla documentazione versata agli atti, il bambino si è perfettamente adattato al modo di vita ticinese, frequenta regolarmente l’asilo e intrattiene un rapporto sereno con il padre, il cui atteggiamento viene valutato molto positivamente dagli operatori sociali che si occupano del caso (doc. F). In queste circostanze risulta innegabile che la Svizzera è divenuta il luogo di dimora abituale del bambino, di modo che la competenza del Pretore a statuire sull’adozione di provvedimenti cautelari è data.
b)
Abbondanzialmente giovi rilevare come la questione relativa alla dimora abituale del bambino potrebbe addirittura rimanere irrisolta. Pur non trattandosi di un trattato
erga omnes
(
Dutoit
, op. cit., nota 3 ad art. 85 LDIP), la Svizzera ha esteso il campo di applicazione della citata convenzione a tal punto da renderla applicabile a tutti i minori (
Candrian
, op. cit., n. 38 pag. 28). L’art. 85 cpv. 2 LDIP prevede infatti l’applicazione della convenzione, per analogia, anche ai bambini che non hanno dimora abituale in uno Stato contraente. Ne discende che nei confronti di quest’ultimi la convenzione dell’Aia risulta applicabile quale diritto nazionale (
Candrian
, op. cit., pag. 28-29;
Schwander
, op. cit., nota 62 segg. ad art. 85 LDIP)
4.
L’appellante ribadisce nel gravame l’argomentazione secondo la quale il Pretore non potrebbe esaminare la fattispecie, essendo la medesima causa già pendente in Brasile. Dagli atti non emerge tuttavia che in Brasile sia tuttora pendente una procedura di stato concernente le parti. Con decisione del 31 maggio 1994 la competente autorità brasiliana ha accolto la richiesta di separazione consensuale formulata dai coniugi il 19 maggio precedente. Essendo questa decisione passata in giudicato, v’è da ritenere che la procedura si sia per il momento conclusa. A ogni modo, anche se così non fosse, il solo fatto che una procedura di separazione sia pendente all’estero non esclude la competenza del giudice a ordinare misure cautelari nell’ambito della procedura di divorzio pendente in Svizzera, dal momento che non si tratta di due cause identiche. Non essendovi incompetenza manifesta ai sensi dell’art. 62 cpv. 1 LDIP, non si può di conseguenza escludere la facoltà del giudice elvetico di ordinare provvedimenti cautelari (SJZ 1997 pag. 12).
5.
Nel merito l’appellante insorge contro l’affidamento del figlio al padre facendo valere che il giudizio del Pretore non poggia su elementi probatori concreti. A suo modo di vedere le testimonianze degli operatori sociali che si occupano del caso riferiscono solamente opinioni personali. Sottolinea inoltre l’importanza di riaffidarle il bambino pendente causa in considerazione dei trascorsi del padre, di carattere instabile, dedito al consumo di alcool e stupefacenti.
a)
Con riferimento al diritto applicabile, la convenzione dell’Aia prevede che l’autorità competente applica il proprio diritto (principio della
lex fori;
art. 2). Nel diritto svizzero, l’affidamento dei figli durante un processo di divorzio o di separazione (art. 145 cpv. 2 CC) deve attenersi ai principi dell’art. 156 CC. Criterio decisivo è il bene del figlio: anche il giudice delle misure provvisionali deve apprezzare secondo equità l’insieme delle circostanze e adottare i provvedimenti che più appaiono opportuni perché meglio tutelano gli interessi della prole. Di primaria importanza, in vista dell’affidamento, è la capacità educativa del singolo genitore, la sua disponibilità a occuparsi personalmente dei minori, i rapporti che ha con loro, come pure le sue relazioni personali ed economiche nella misura in cui possono influire sullo sviluppo armonioso dei figli inteso non solo in senso fisico, ma anche morale e spirituale.
Il fattore della stabilità ha un ruolo di rilievo: il figlio dev’essere mantenuto per quanto possibile nel suo ambiente (cerchia di amici, scuola, lingua, cultura ecc.). Ciò non toglie che il giudice delle misure provvisionali sia limitato per forza di cose a un esame sommario della fattispecie: dovendo statuire in tempi brevi, egli valuta soltanto quale genitore offra, nel complesso, le migliori garanzie perché il figlio possa rimanere nel proprio ambiente durante il processo. La sua decisione non vincola, nonostante il principio della stabilità, il giudice del divorzio o della separazione (
Bühler/Spühler
in: Berner Kommentar note 206 segg. ad art. 145 CC;
Spühler/Frei-Maurer
in: Berner Kommentar, Ergänzungsband 1991, nota 208 ad art. 145 e note 62 segg. ad art. 156 CC;
Hinderling/Steck
, Das schweizerische Ehescheidungsrecht, Zurigo 1995, pag. 404 segg.; DTF 117 II 354 consid. 3 con rinvio).
b)
Contrariamente a quanto sostiene l’appellante, in concreto il padre sembra – quanto meno a un esame sommario – idoneo a occuparsi del figlio. Se è vero che in passato egli ha avuto problemi legati all’alcool – mentre non vi sono elementi in merito all’asserito consumo di sostanze stupefacenti – è altrettanto vero che da quando si occupa del figlio fa tutto il possibile per mantenere un tipo di vita regolare. La sua buona volontà è dimostrata da fatti concreti. Per evitare una ricaduta nell’abuso di bevande alcooliche si è sottoposto a un intervento durante il quale gli è stata iniettata una sostanza reattiva all’alcool (deposizione _i, pag. 5). Ha trovato un’attività lavorativa stabile che gli ha permesso di rispettare gli impegni presi con l’asilo nido e di seguire anche il lavoro svolto dalla famiglia diurna con il bambino (deposizione _, pag. 4; deposizione _, pag. 2). Nei confronti del figlio si mostra attento, premuroso e affettuoso; secondo la psicologa ha perfino saputo sopperire, nei limiti del possibile, alla mancanza della figura materna (deposizione _, pag. 2). L’atteggiamento assunto dal padre ha indubbiamente avuto effetti benefici sul bambino, che si dimostra intelligente, sensibile, socievole e veloce nell’apprendimento (deposizione _, pag. 4). Tenuto conto della serenità raggiunta, la psicologa ha sconsigliato per il momento un ulteriore cambiamento, a meno di non optare per una soluzione atta a garantire stabilità e a perdurare nel tempo (deposizione _, pag. 3). In simili circostanze, non v’è motivo per scostarsi dal giudizio del Pretore nelle more di causa. Non perché la madre appaia inidonea a provvedere adeguatamente ai bisogni del figlio, quanto perché un trasferimento in Brasile causerebbe un ulteriore sconvolgimento nella vita del minore, inutile e finanche dannoso prima della decisione definitiva sull’affidamento.
6.
Le spese del giudizio odierno seguono la soccombenza dell’appellante (art. 148 cpv. 1 CPC). La richiesta di assistenza giudiziaria da lei presentata in questa sede può essere accolta, nonostante l’esito negativo del gravame, in ragione della particolarità della fattispecie. Viste le diverse motivazioni con cui il Pretore ha fondato la propria competenza nei decreti del 12 giugno 1995, rispettivamente del 5 dicembre 1995, l’appello non poteva infatti ritenersi sprovvisto di ogni probabilità di esito favorevole. Del resto, trattandosi di una vertenza relativa all’affidamento provvisionale di un minorenne, non devono essere poste condizioni rigorose per al requisito della probabilità di esito favorevole (
Cocchi/Trezzini
, Codice di procedura civile ticinese annotato, Lugano 1993, nota 2 ad art. 157 CPC). Pacifica l’indigenza di entrambe le parti, anche la domanda di assistenza giudiziaria presentata dall’istante deve essere accolta. Non si giustifica per contro l’assegnazione di ripetibili, dato che il loro incasso all’estero appare già sin d’ora impossibile, anche in considerazione delle precarie condizioni economiche dell’appellante.