Decision ID: d8e73b4e-23e2-4f92-91b7-376a6fa892f0
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_030
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Comme publié dans la Feuille des avis officiels du 24 juin 2014, le Grand Conseil a adopté le 3 juin 2014 une loi modifiant la loi du 29 mai 1985 sur la santé publique (LSP ; RSV 800.01).
Cette loi modifie l’art. 76 al. 1 LSP pour avoir la teneur suivante :
« L’exercice de la profession de médecin à titre dépendant est soumis à autorisation du département. Les règles et conditions régissant la pratique à titre indépendant s’appliquent par analogie. Lorsque le médecin est titulaire du seul diplôme fédéral ou d’un titre jugé équivalent, il ne peut exercer que sous la surveillance directe d’un médecin autorisé à pratiquer dans la même discipline ».
Elle introduit également un art. 76a prévoyant ce qui suit sous le titre « Limitation de la pratique à titre dépendant » :
« Sur préavis de l’association professionnelle cantonale, le département peut décider, pour une durée maximale de trois ans renouvelable, de limiter par spécialité et/ou par région le nombre des médecins autorisés à pratiquer à titre dépendant au sens de l’article 76, alinéa 1 ».
B. Le 14 juillet 2014, l’Association vaudoise des cliniques privées, Clinique privée La Métairie Sàrl, Clinique La Lignière SA, Hirslanden Lausanne SA et Jean-Christophe Bijon ont formé une requête à la Cour constitutionnelle en la dirigeant selon la page de garde de leur écriture « contre Décret du 3 juin 2014 modifiant la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique publié dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 24 juin 2014 ». Ils ont conclu à l’annulation de l’art. 76a « de la loi vaudoise du 29 mai 1985 sur la santé publique, introduit par la loi du Grand Conseil du 3 juin 2014 ».
Dans sa réponse du 15 septembre 2014, le Grand Conseil a conclu au rejet de cette requête dans la mesure où elle est recevable. Dans ses déterminations de la même date, le Conseil d’Etat a déclaré qu’il se ralliait au point de vue exprimé par le Grand Conseil. Les requérants ont déposé une réplique le 10 novembre 2014, au sujet de laquelle le Grand Conseil et le Conseil d’Etat ont renoncé à procéder par correspondances des 27 novembre et 1er décembre 2014.
La cour a décidé à l'unanimité de statuer sur le fond par voie de circulation (art. 14 de la loi du 5 octobre 2004 sur la juridiction constitutionnelle, ci-après : LJC; RSV 173.32).

Considérant en droit
1. La Cour constitutionnelle examine d'office et librement la recevabilité des requêtes dont elle est saisie.
a) Selon l'art. 136 al. 2 let. a de la Constitution du Canton de Vaud du 14 avril 2003 (Cst-VD; RSV 101.01), la cour contrôle, sur requête déposée dans les vingt jours dès leur publication, la conformité des normes cantonales au droit supérieur. L'art. 3 LJC précise que ce contrôle porte sur les actes adoptés par des autorités cantonales contenant des règles de droit (al. 1). Peuvent notamment faire l'objet d'un tel contrôle, s'ils remplissent ces conditions, les lois et les décrets du Grand Conseil (art. 3 al. 2 let. a LJC).
b) Comme indiqué dans leurs conclusions, les requérants s’en prennent à l’art. 76a de la loi du 3 juin 2014 modifiant la LSP, dont ils demandent l’annulation. L’objet du litige étant défini par les conclusions, cette disposition peut dès lors faire l’objet du contrôle constitutionnel, peu important que, selon sa page de garde, la requête indique de façon inexacte qu’elle est dirigée contre un décret du 3 juin 2014, qui n’existe pas, et non pas contre la loi de cette date.
c) Déposée dans les vingt jours suivant la publication de l'acte contesté, la requête est intervenue en temps utile (art. 5 al. 1 LJC).
d) Selon l'article 8 LJC, le requérant doit invoquer la violation d'une règle de droit de rang supérieur et préciser en quoi consiste cette violation. La cour de céans limite son examen aux griefs invoqués par les requérants, sauf s'il apparaît que l'acte attaqué est manifestement contraire au droit de rang supérieur (art. 13 LJC). Cette limitation du pouvoir d'examen s'impose pour assurer le principe de célérité, la cour devant statuer rapidement pour éviter une paralysie du droit (Exposé des motifs et projet de loi sur la juridiction constitutionnelle, BGC septembre 2004, p. 3666; CCST.2006.0011 du 14 août 2007 consid. 1c).
En l'espèce, les requérants prétendent que l’art. 76a LSP déroge au droit fédéral, à savoir l’art. 55a al. 1er de la loi fédérale du 18 mars 1994 sur l’assurance-maladie (LAMal ; RS 832.10) entré en vigueur le 1er juillet 2013 (RO 2013 2065), violant ainsi le principe de la primauté du droit fédéral prévu à l’art. 49 Cst. Ils invoquent une violation constitutionnelle et motivent clairement leur point de vue, de sorte que les conditions de l'art. 8 LJC sont remplies (cf. Bovay, Procédure administrative, pp. 386-387).
e) A qualité pour agir contre une règle de droit cantonal toute personne physique ou morale qui a un intérêt digne de protection à ce que l’acte attaqué soit annulé (art. 9 al. 1 LJC). Le requérant doit être touché dans une mesure importante par la norme attaquée, parce qu’elle touche à ses intérêts juridiques ou à une situation de fait particulière (BGC septembre 2004, p. 3665). Son intérêt doit être personnel et direct : il doit être touché dans une mesure et avec une intensité plus grande que la généralité des administrés et se trouver avec l’objet du litige dans un rapport spécial, direct et digne d’être pris en considération. En revanche, le législateur, à qui le constituant avait renvoyé cette question (cf. art. 136 al. 2 let. a in fine Cst-VD), a expressément refusé de limiter la qualité pour agir seulement à celui qui dispose d’un intérêt juridiquement protégé, comme le proposait la majorité de la commission parlementaire (BGC septembre 2004, pp. 3704, 3705, 3717 à 3719, 3907 à 3914 et 3980 à 3985). Ainsi, l’intérêt dont se prévaut le requérant peut être de pur fait, sans qu’il y ait besoin qu’une norme juridique protège cet intérêt (CCST.2007.0004 du 16 avril 2008 consid. 1c et les références citées). Cet intérêt peut au surplus n’être que virtuel et n’a pas besoin d’être actuel : il suffit que, avec un minimum de vraisemblance, le requérant puisse être touché une fois ou l’autre par la norme en cause (Bosshard, La Cour constitutionnelle vaudoise, Premier bilan d’une nouvelle institution, RDAF 2008 I 3 ss, p. 12 et les références citées à la note infrapaginale n. 30; cf. aussi Donzallaz, Loi sur le Tribunal fédéral, commentaire, Berne 2008, n. 3115, pp. 1169-1170 et les références citées à la note infrapaginale n. 7584; Wurzburger, Commentaire de la LTF, 2ème éd., Berne 2014, n. 38 ad art. 89 LTF; ATF 133 I 286 consid. 2.2).
En l’espèce, chacun des requérants a un intérêt digne de protection à demander l’annulation d’une disposition restreignant la faculté des médecins d’exercer à titre dépendant. Tant l’Association, dont le but statutaire est la défense des intérêts de ses membres, à savoir des cliniques privées pratiquant dans le canton de Vaud, que les cliniques requérantes, susceptibles d’engager de tels médecins, et le requérant, susceptible d’être lui-même engagé en qualité de médecin dépendant, sont en effet touchés davantage que quiconque par l’acte attaqué. Il est vrai que les cliniques requérantes ne seraient pas empêchées par la disposition litigieuse de remplacer un médecin dépendant au bénéfice d’une autorisation de pratiquer (Exposé des motifs et projets de lois no 119 présenté en novembre 2013, ci-après: EMPL, ch. 5.1, p. 20, avant-dernier alinéa). Mais elles pourraient être empêchées d’effectuer un engagement supplémentaire, se trouvant ainsi indirectement atteintes dans leur liberté économique, dans une mesure qui suffit à retenir l’existence d’un intérêt digne de protection. Quant au requérant, s’il pratique actuellement à Genève en qualité d’indépendant dans le cadre d’une société anonyme dont il est actionnaire, on doit admettre, même s’il ne donne pas d’indication à cet égard, qu’il est susceptible, plus que quiconque, d’envisager un engagement dans le canton de Vaud et de s’y heurter à la disposition litigieuse.
2. Les requérants invoquent une violation du principe de la primauté du droit fédéral figurant à l’art. 49 Cst. Ils considèrent que l’art. 76a LSP, en tant qu’il introduit la faculté de limiter l’autorisation de pratiquer la médecine à titre dépendant, réglemente une matière qui est entièrement saisie par le droit fédéral à l’art. 55a LAMal régissant l’admission des fournisseurs de prestations médicales à la charge de l’assurance-maladie. Alors même qu’une telle restriction cantonale à l’exercice de la profession de médecin ou à la possibilité d’engager des médecins est susceptible de se heurter à d’autres normes du droit supérieur, ainsi eu égard à l’Accord sur la libre circulation des personnes, la liberté économique, l’obligation de reconnaissance réciproque des diplômes, le principe de la bonne foi et le droit à la protection de la vie privée et familiale (cf. à ces sujets ATF 130 I 26), les requérants soulèvent un grief unique. Il incombe dès lors à la Cour de contrôler seulement si l’existence d’une réglementation fédérale sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire exclut un régime de droit cantonal de limitation de l’autorisation de pratiquer la médecine à titre dépendant.
3. Selon l’art. 55a LAMal, le Conseil fédéral peut faire dépendre de l’établissement de la preuve d’un besoin l’admission de certaines personnes à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins. Un tel régime, dit de l’admission selon le besoin, avait été introduit en 2001, alors qu’on craignait que la mise en œuvre des accords bilatéraux avec l’Union européenne ne provoque un afflux de médecins et une augmentation des coûts liée à l’ouverture de nouveaux cabinets médicaux (FF 2012, p. 8709 ss, spéc. 8711). Venu à échéance à la fin de l’année 2011, ce régime a été réintroduit à compter du 1er juillet 2013, après qu’on eut constaté en 2012 une forte augmentation des demandes d’autorisation de pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire (ibidem, p. 8712). Selon le Conseil fédéral, le but de cette nouvelle réglementation était de donner aux cantons notamment des moyens de « pilotage de l’offre dans le domaine ambulatoire », afin de favoriser une meilleure maîtrise des coûts à charge de l’assurance obligatoire de soins (FF 2012, p. 8709 ss). Les travaux parlementaires (BOCN 2013, p. 64 ss) montrent également que l’adoption de l’art. 55a LAMal visait à la réduction des coûts (interventions de Courten, BOCN 2013, p. 65; Cassis, BOCN 2013, p. 66; Schwaller, BOCE 2013, p. 129; Berset, BOCE 2013, p. 137). La nécessité d’appliquer la clause du besoin au domaine ambulatoire des hôpitaux, notamment publics, a été soulignée (interventions Kessler, BOCN 2013, p. 66; Gilli, BOCN 2013, p. 67; Berset, BOCN 2013, p. 71 et 137; Stöckli, BOCE 2013, p. 133). En revanche, le point de savoir si la clause du besoin pouvait être étendue aux médecins du domaine stationnaire des hôpitaux n’a été évoquée ni dans le Message, ni lors des débats parlementaires.
Les personnes dont l’admission est réglée par l’art. 55a al. 1er LAMal sont désignées aux lettres a et b de cet alinéa. Il s’agit tout d’abord selon la lettre a des « médecins visés à l’art. 36, qu’ils exercent une activité dépendante ou indépendante ». Il faut entendre par là les « médecins titulaires du diplôme fédéral et d’une formation postgraduée reconnue par le Conseil fédéral » admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire au sens de l’art. 36 al. 1er LAMal, à savoir les médecins autorisés à pratiquer leur profession à titre indépendant par décision compétant aux cantons au sens des art. 34 et 36 al. 1 et 2 de la loi fédérale du 23 juin 2006 sur les professions médicales universitaires (LPMéd ; 811.11). Sont donc concernés les médecins professionnellement indépendants, qu’ils soient salariés ou économiquement indépendants. Il s’agit ensuite selon la première partie de la let. b de l’art. 55a al. 1er LAMal des « médecins qui exercent au sein d’une institution au sens de l’art. 36a». Il faut entendre par là les médecins professionnellement indépendants dispensant des soins dans des institutions offrant des soins ambulatoires (art. 36a LAMal). Il s’agit enfin selon la deuxième partie de la let. b de l’art. 55a al. 1er LAMal des « médecins qui exercent (...) dans le domaine ambulatoire d’un hôpital au sens de l’art. 39 ». Il faut entendre par là les médecins, non nécessairement professionnellement indépendants, qui travaillent au sein du département ambulatoire d’un hôpital admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire au sens de l’art. 39 LAMal.
Des travaux préparatoires ainsi que du texte de l’art. 55a al. 1 LAMal, on déduit que celui-ci ne s’applique pas aux médecins exerçant dans le domaine stationnaire des hôpitaux. Cela s’explique par le fait que la législation fédérale a introduit en 2011 de nouvelles règles en matière de planification et de financement, qui sont censées permettre une régulation des besoins et des coûts (RO 2008 2049).
En vue de l’application du nouvel article 55a LAMal susmentionné, le Conseil fédéral a adopté le 3 juillet 2013 une ordonnance sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (OLAF ; RS 832.103). En vigueur pour la période du 1er juillet 2013 au 30 juin 2016, elle prévoit notamment ce qui suit. Les médecins visés à l’art. 36 LAMal et les médecins qui exercent au sein des institutions au sens de l’art. 36a LAMal ne sont admis à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins que si le nombre maximum fixé dans l’annexe 1 pour le canton et le domaine de spécialité concernés n’est pas atteint (art. 1 al. 1). Les cantons peuvent notamment prévoir que l’art. 1 s’applique également aux médecins qui exercent dans le domaine ambulatoire des hôpitaux visés à l’art. 39 LAMal (art. 2 al. 1) et que le nombre maximum fixé par l’annexe 1 ne s’applique pas à un ou plusieurs domaines de spécialité qui y sont visés (art. 3 let. a). Les cantons peuvent admettre un nombre de personnes supérieur à celui fixé dans l’annexe 1 dans chaque domaine de spécialité, si la couverture sanitaire y est insuffisante (art. 4).
Quant au Conseil d’Etat, il a adopté le 21 août 2013 un arrêté sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à la charge de l’assurance-maladie obligatoire (AVOLAF; RSV 832.05.1). Cet arrêté est entré en vigueur rétroactivement au 5 juillet 2013 pour les médecins directement soumis à la clause du besoin par le droit fédéral et au 1er septembre 2013 pour les médecins exerçant dans le domaine ambulatoire des hôpitaux (art. 12 AVOLAF). D’après son préambule, l’AVOLAF est fondé sur l’art. 55a LAMal ainsi que sur l’OLAF. Cet arrêté prévoit notamment que les médecins exerçant une activité dépendante ou indépendante au sens de l'art. 36 LAMal, ainsi que les médecins exerçant au sein d'institutions de soins ambulatoires au sens de l'art. 36a LAMal et dans le domaine ambulatoire des hôpitaux au sens de l'art. 39 LAMal sont soumis à la limitation de l'admission à pratiquer à charge de l'assurance-maladie obligatoire (art. 2 al. 1). Peut se prévaloir d’une exception à cette limitation le médecin qui « pallie (à) une insuffisance de la couverture des besoins de la population dans une région et/ou dans une spécialité donnée » (art. 4 let. b). Le canton de Vaud a donc choisi d’appliquer largement la clause du besoin. Le Conseil d’Etat n’a pas considéré qu’il était nécessaire de créer une base légale formelle, en droit cantonal, pour l’AVOLAF. La clause de délégation figurant dans l’OLAF est en effet suffisante pour les dispositions cantonales d’exécution. La révision de la LSP, avec le nouvel art. 76a LSP, n’a donc pas pour but la mise en œuvre de l’art. 55a LAMal et a du reste été adopté une année après l’entrée en vigueur de la clause du besoin fédérale sans que sa validité soit limitée au 30 juin 2016 : il s’agit donc d’une réglementation indépendante de l’art. 55a LAMal, qui a vocation à s’appliquer également après la fin du moratoire fédéral.
Au vu de ce qui précède, les cantons disposent en vertu du droit fédéral de la compétence de statuer d’une part sur les demandes d’autorisation professionnelle pour médecin indépendant au sens de l’art. 34 LPMéd, d’autre part sur les demandes d’admission de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins (ci-après: AOS). Le champ d’application de la LPMéd étant limité à l’exercice d’une profession médicale à titre indépendant (art. 1 al. 2 let. e LPMéd), les cantons sont au surplus compétents pour réglementer l’exercice d’une profession médicale à titre dépendant (Dumoulin, in Loi sur les professions médicales, Commentaire, Bâle 2009, n. 5 ad art. 34). Comme l’expose le Grand Conseil en p. 8 de sa réponse, une autorisation professionnelle peut ainsi être délivrée par un canton sans que le titulaire ne soit admis à pratiquer à charge de l’AOS, cette situation pouvant se rencontrer dans le domaine de la chirurgie esthétique, de la psychiatrie lorsque le patient entend régler lui-même les honoraires du praticien pour des raisons de confidentialité (Dumoulin, op. cit., n. 75 ad art. 36) ou des soins à des patients fortunés notamment étrangers.
4. La loi a été adoptée en juin 2014, après que la clause du besoin eut été rétablie au niveau fédéral. Selon l'EMPL, il s’est agi de proposer certaines modifications sur la réglementation des professions médicales (essentiellement celle de médecin), pour répondre à des « difficultés actuelles ». On en extrait les passages suivants :
« On constate actuellement une pénurie de professionnels dans certaines spécialités, en particulier la médecine générale, la médecine interne et la pédiatrie et surtout dans les régions éloignées des centres urbains, tandis qu’il y a une offre trop importante dans l’exercice d’autres spécialités. Les établissements sanitaires publics et privés reconnus d’intérêt public doivent en outre faire face à une pénurie de médecins dès lors que nombre d’entre eux ont quitté le secteur public ou subventionné pendant la période de caducité de la clause fédérale du besoin.
Afin que l’ensemble de la population puisse avoir un accès suffisant à des soins de qualité, il s’agit d’utiliser au mieux la marge de manoeuvre cantonale pour réguler l’offre médicale en incitant les nouveaux médecins à s’installer dans les régions où l’offre est insuffisante. y compris en l’absence d’une réglementation fédérale sur la limitation de l’admission à pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire.
(...)
Le droit positif ne soumet pas la pratique à titre dépendant d’une profession de la santé à autorisation sauf lorsque le professionnel concerné assume des tâches de supervision ou exerce de façon professionnellement indépendante (art. 76, al. 1 et 3 LSP). Lors de la consultation, plusieurs voix se sont élevées, notamment de la part de la SVM, pour demander que l’exercice à titre dépendant de la profession de médecin soit à nouveau soumis à autorisation. Entre temps, le Grand Conseil a renvoyé au Conseil d’Etat une motion Jacques-André Haury et consorts demandant qu’une autorisation de pratiquer soit requise pour les médecins pratiquant à titre dépendant. Les motionnaires ont largement repris certaines des critiques émises lors de la procédure de consultation, notamment le fait que l’absence d’autorisation de pratiquer à titre dépendant permettrait à certains établissements sanitaires de contourner les tentatives de régulation du nombre de médecins actifs (clause du besoin) ainsi que de développer de manière exagérée le secteur des soins ambulatoires. Le Conseil d’Etat estime que ces critiques sont en partie fondées et propose dans le présent projet d’étendre le régime de l’autorisation préalable à tous les médecins pratiquant à titre dépendant, à l’exception de ceux qui sont en formation.
L’Etat doit aussi pouvoir disposer d’un instrument lui permettant de contrôler le nombre d’autorisations de pratiquer à titre dépendant et, cas échéant, de les limiter. Le canton aurait ainsi une certaine marge de manoeuvre tant en l'absence d'une clause fédérale du besoin comme c'était le cas pendant l'année 2012 que pour éviter que la clause du besoin soit contournée par un développement de l’activité ambulatoire de certains établissements sanitaires. Il s’agit d’éviter une situation de pénurie dans certaines spécialités dans le secteur hospitalier, certains médecins préférant une pratique privée mieux rémunérée. La nécessité de disposer d’un nombre suffisant de médecins dans le secteur hospitalier couvert par l’assurance obligatoire de soins constitue un intérêt public important justifiant si nécessaire de restreindre de manière proportionnée la liberté économique des professionnels concernés. Cette mesure ne concernerait que l’autorisation professionnelle délivrée par le canton et non l’autorisation de pratiquer à charge de l’assurance-obligatoire des soins qui fait l’objet d’une réglementation fédérale.
L’application de cette limitation du nombre de médecins ne concernerait pas les médecins pratiquant à titre dépendant dans des établissements hospitaliers ou celle de leurs divisions faisant partie de la liste LAMal dans la limite des mandats généraux fixés par cette même liste (cf. art. 7 de l’arrêté du Conseil d’Etat du 29 juin 2011 édictant la liste vaudoise 2012 des établissements hospitaliers autorisés à pratiquer à la charge de l’assurance obligatoire des soins (LAMal) (AListe LAMal, RSV 832.11.1). La limitation s’étendra par contre également à l’activité ambulatoire des établissements hospitaliers.
Le département aura en outre la possibilité d’assortir l’autorisation de conditions, notamment de la limiter à une région ou à une spécialité sur le modèle mis en oeuvre dans le cadre de l’application de la clause fédérale du besoin (cf. art. 7, al. 2 de l’arrêté du 21 août 2013 sur la limitation de l’admission des fournisseurs de prestations à pratiquer à charge de l’assurance-maladie obligatoire, AVOLAF, RSV 832.05.1).
(...) ».
Quant au commentaire de l’EMPL, il contient les passages suivants au sujet des art. 76 et 76a LSP :
« Art. 76 – Pratique à titre dépendant
Le droit actuel ne soumet à autorisation l’exercice d’une profession de la santé à titre dépendant que lorsque le professionnel de la santé assume des tâches de supervision ou exerce de façon professionnellement indépendante, en particulier dans un cabinet individuel ou de groupe (art. 76, al. 3 LSP). Dans la mesure où il exerce sous la surveillance directe d’un professionnel de la santé autorisé à pratiquer dans la même discipline, un médecin peut donc pratiquer sans qu’une autorisation soit délivrée par le département.
Cette règlementation n’est plus adaptée à certains développements économiques de l’activité médicale. On constate notamment une augmentation du nombre de médecins engagés comme salariés par des établissements sanitaires ou d’autres structures. La surveillance de l’Etat sur ces professionnels n’est actuellement pas optimale puisqu’il appartient alors uniquement à l’employeur de s’assurer que les professionnels de la santé qu’il engage remplissent les conditions d’exercice de la profession (art. 86, al. 2 LSP). S’il se justifie pour les médecins en formation, ce système n’est plus satisfaisant en ce qui concerne les médecins exerçant à titre dépendant dans des établissements sanitaires, notamment dans le secteur des soins ambulatoires.
Pour les motifs développés dans la motion Jacques-André Haury et consorts demandant qu’une autorisation de pratiquer soit requise pour les médecins pratiquant à titre dépendant (cf. infra ch. 6), le Conseil d’Etat propose donc d’étendre le régime de l’autorisation de pratiquer et de permettre ainsi à l’Etat de vérifier directement que tous les médecins exerçant leur profession dans le canton satisfont aux exigences posées par la loi. Seuls les médecins en formation continueront à être exemptés de cette autorisation. Concrètement, le département sera appelé à délivrer deux types d'autorisations : le premier type visera les médecins dépendants titulaires du diplôme fédéral et du titre postgrade (ou titres jugés équivalents). Ceux-ci devront remplir les mêmes conditions que les médecins indépendants. Le second type d'autorisation sera délivré à des médecins au bénéfice du seul diplôme fédéral (ou titre jugé équivalent) et qui ne sont pas en formation. Ces derniers ne pourront être autorisés à exercer par le département que sous supervision d'un médecin autorisé à pratiquer dans la même discipline. Pour le surplus, les dispositions liées à la pratique à titre indépendant, notamment celles concernant les recommandations (75 al. 2bis) s'appliquent.
(...)
Le régime actuel qui dispense d’autorisation de pratique les professionnels exerçant de manière professionnellement dépendante est en revanche maintenu pour les autres professions de la santé (y compris les autres professions médicales) sauf lorsque ces professionnels exercent de façon professionnellement indépendante ou avec des tâches de supervision, auquel cas une autorisation est nécessaire. En effet, les arguments avancés par les motionnaires ne concernent que l’exercice de la profession de médecin.
Art. 76a (nouveau) – Limitation de la pratique à titre dépendant de la profession de médecin
L’augmentation du nombre de médecins pratiquant à titre dépendant dans certaines spécialités a deux effets indésirables. Premièrement, elle risque d’augmenter la densité médicale au-delà des besoins dans certaines régions alors que d’autres souffrent de pénurie. Deuxièmement, dans certaines spécialités, de nombreux professionnels quittent le secteur public pour des emplois financièrement plus attractifs dans le secteur privé.
Dans la grande majorité des cas, les médecins qui quittent les établissements assumant un mandat de service public le font soit pour exercer une activité économiquement indépendante (par exemple, en cabinet) soit pour exercer une activité économiquement dépendante mais professionnellement indépendante (par exemple, au sein de certaines structures ambulatoires). Ils doivent donc déjà actuellement être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer soit à titre indépendant au sens de l’art. 75 LSP et de la LPMéd soit à titre dépendant au sens de l’art. 76, al. 3 LSP. Compte tenu du droit fédéral, les cantons ne peuvent restreindre les conditions auxquelles sont délivrées les autorisations de pratiquer à titre économiquement indépendant. En revanche, le canton peut intervenir s’agissant des autorisations professionnelles de pratiquer à titre dépendant qui doivent être distinguées des autorisations de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins. Compte tenu de la modification proposée à l’art. 76, tous les médecins devront désormais être au bénéfice d’une autorisation de pratiquer, à la seule exception des médecins en formation.
Lorsque la situation l’exige, notamment lorsque les établissements sanitaires publics et privés reconnus d’intérêt public ont des difficultés de recrutement, le département pourra, sur préavis de l'association professionnelle reconnue, limiter le nombre d’autorisations de pratiquer délivrées à titre dépendant. Tel ne devrait en principe pas être le cas tant que l’admission selon le besoin est en vigueur s’agissant de l’autorisation de pratiquer à charge de l’assurance obligatoire des soins.
(...) ».
5. a) Le principe de la primauté du droit fédéral, consacré par l'art. 49 al. 1 Cst., fait obstacle à l'adoption ou à l'application de règles cantonales qui éludent des prescriptions de droit fédéral ou qui en contredisent le sens ou l'esprit, notamment par leur but ou par les moyens qu'elles mettent en oeuvre, ou qui empiètent sur des matières que le législateur fédéral a réglementées de façon exhaustive. Cependant, même si la législation fédérale est considérée comme exhaustive dans un domaine donné, une loi cantonale peut subsister dans le même domaine si elle poursuit un autre but que celui recherché par le droit fédéral. Par ailleurs, dans la mesure où une loi cantonale renforce l'efficacité de la réglementation fédérale, le principe de la force dérogatoire n'est pas violé. En outre, même si, en raison du caractère exhaustif de la législation fédérale, le canton ne peut plus légiférer dans une matière, il n'est pas toujours privé de toute possibilité d'action. Ce n'est que lorsque la législation fédérale exclut toute réglementation dans un domaine particulier que le canton perd toute compétence pour adopter des dispositions complétives, quand bien même celles-ci ne contrediraient pas le droit fédéral ou seraient même en accord avec celui-ci (ATF 138 I 410 consid. 3.1 ; 137 I 167 consid. 3.4 p. 174 s.; arrêt 2C_727/2011 du 19 avril 2012 consid. 3.3, non publié in ATF 138 II 191).
b) Pour les requérants, l’art. 55a LAMal s’applique aux médecins professionnellement indépendants, c’est-à-dire ceux qui travaillent sans supervision d’un autre médecin, qu’ils soient salariés ou non, d’une part, et aux médecins professionnellement dépendants pour autant qu’ils exercent dans le domaine ambulatoire d’un hôpital, d’autre part. Selon eux, l’art. 76a LSP innoverait en ce sens qu’il étendrait la limitation de l’admission aux médecins salariés, qu’ils soient professionnellement dépendants ou indépendants. En d’autres termes, le champ d’application des art. 55a LAMal et 76a LSP ne se recouvrirait que partiellement, l’art. 55a LAMal ne s’appliquant aux médecins professionnellement dépendants et salariés que dans la mesure où ils exercent dans le domaine ambulatoire des hôpitaux, alors que l’art. 76a LSP s’appliquerait à tous les médecins salariés. L’art. 76a LSP dépasserait ainsi le cadre de l’art. 55a LAMal en tant qu’il s’appliquerait aux médecins exerçant dans le domaine stationnaire des hôpitaux, alors même que c’est par un silence qualifié que le législateur fédéral a entendu ne pas régir ce domaine.
aa) Dans la mesure où le champ d’application des deux dispositions se recouvre, à savoir en dehors du domaine stationnaire des hôpitaux, on ne voit pas et les requérants n’exposent pas en quoi le droit cantonal contredirait le droit fédéral puisqu’il s’agit dans les deux cas de limiter le nombre de médecins. Il faut plutôt considérer que le droit cantonal est ici en accord avec le droit fédéral, même si, comme le relèvent les requérants (réplique, ch. 2.2), on ne conçoit guère comment il pourrait renforcer son efficacité au vu du nombre maximum fixé par l’annexe 1 de l’OLAF.
bb) Pour ce qui est du domaine stationnaire des hôpitaux, on constate que, si le législateur fédéral ne l’a pas saisi dans le champ d’application de l’art. 55a LAMal, c’est que, comme les requérants l’admettent eux-mêmes (requête, ch. 119), il entendait prendre d’autres mesures pour que des économies y soient réalisées. On ne saurait pour autant admettre qu’il a ainsi exclu que le nombre de médecins y soit restreint et les requérants ne le démontrent pas. Il s’ensuit qu’en introduisant la faculté d’opérer une telle restriction dans ce domaine, l’art. 76a LSP ne contredit pas non plus le droit fédéral. Comme le relève le Grand Conseil (réponse, p. 12), les cantons ont la faculté de prendre des mesures limitant les coûts de la santé, dès lors qu’il existe un intérêt public à éviter une charge financière excessive tant aux patients qu’à la collectivité supportant le financement des subventions pour les primes de l’assurance-maladie ainsi que celui des hôpitaux et des établissements privés reconnus d’intérêt public. Or, la limitation du nombre de médecins autorisés à pratiquer à titre dépendant, en tant qu’elle est susceptible d’éviter un développement du secteur ambulatoire de certains établissements sanitaires privés, pourrait concourir à réduire les coûts de la santé ; dans cette mesure, la règle litigieuse ne ferait que renforcer la clause du besoin instaurée par la LAMal sans pour autant constituer une dérogation au droit fédéral.
cc) Il n’y aurait pas davantage de contradiction en cas de suppression de la clause du besoin fédérale, à savoir dans l’hypothèse où le régime de l’art. 55a LAMal ne serait pas reconduit à l’échéance du 1er juillet 2016 (cf. ch. III al. 2 des dispositions transitoires de la modification de la LAMal du 21 juin 2013 : RO 2013 2065). Après comme avant cette échéance, l’art. 76a LSP ne heurterait aucune règle fédérale. En particulier, la LPMéd ne fixe que les conditions de l’autorisation cantonale pour l’exercice d’une profession médicale à titre indépendant (art. 34), de sorte qu’a contrario, le droit cantonal peut régler les conditions d’exercice d’une profession médicale à titre dépendant, ainsi en faisant appel à des critères relatifs au besoin.
c) Outre que, comme exposé ci-dessus, on ne voit pas à l’art. 55a LAMal une exclusion de la réglementation litigieuse, celle-ci a un but particulier, si bien qu’une coexistence sans contradiction est possible. La clause du besoin instaurée à l’art. 55a LAMal vise à endiguer l’augmentation des coûts de la santé, dès lors que chaque médecin admis à pratiquer entraîne des coûts supplémentaires pour l’assurance obligatoire (FF 2012, p. 8711 ; Gächter/Burch, Zullassungsstop in der Krankenversicherung, in HILL (Ressource électronique): Zeitschrift für Recht und Gesundheit, 2013, n. 123, n. 1 ss). A lire l’EMPL, dans lequel il est question comme relevé par les requérants d’empêcher certains établissements sanitaires de « contourner les tentatives de régulation du nombre de médecins actifs (clause du besoin) ainsi que de développer d’une manière exagérée le secteur des soins ambulatoires », il apparaît que ce serait également le contrôle des coûts qui motiverait l’adoption de l’art. 76a LSP, puisqu’il s’agirait au premier chef d’éviter que la clause du besoin fédérale ne soit éludée. A y regarder de plus près cependant, c’est la répartition des médecins, que ce soit géographiquement ou en fonction de leur intégration ou non dans un hôpital public, qui motive au premier chef l’intervention du législateur cantonal. Aux yeux de celui-ci en effet, l’augmentation du nombre de médecins pratiquant à titre dépendant a deux effets indésirables, à savoir l’augmentation de la densité médicale au-delà des besoins dans certaines régions alors que d’autres souffrent de pénurie et la désertion du secteur public dans certaines spécialités pour des emplois mieux rémunérés dans le secteur privé (EMPL, p. 19). Ce qui est visé n’est donc pas une limitation des coûts mais la garantie qu’un nombre suffisant de médecins soit à disposition, quelle que soit la région, dans le secteur hospitalier couvert par l’assurance obligatoire, cela en empêchant leur transfert dans des établissements ayant développé leur secteur de soins ambulatoires afin de contourner la clause du besoin (EMPL, p. 9). Un tel but relève d’un intérêt public distinct de celui de la maîtrise des coûts. Les requérants prétendent certes qu’une limitation du nombre des médecins dépendants ne serait pas propre à atteindre un tel but puisqu’on ne pourrait contraindre ces médecins à se déplacer dans des régions périphériques où des employeurs font défaut. Mais les requérants, qui ne nient ni l’inégalité de la densité médicale par région, ni la désaffection de certains médecins à l’égard du secteur public, ne sauraient affirmer que le développement visé par la disposition litigieuse est exclu. De toute manière, que l’efficacité de la mesure en cause soit incertaine ou qu’on ait pu lui préférer une action dirigée contre les médecins indépendants ne démontre pas pour autant que seule serait visée une limitation des coûts.
d) Les requérants prétendent enfin qu’un projet de révision de la LAMal mis en consultation le 20 juin 2014 viserait exactement les mêmes buts que ceux poursuivis par la modification de la LSP en donnant aux cantons « la compétence d’agir pour répondre au plus près aux besoins, afin d’éviter les situations où l’offre est excédentaire ou insuffisante » (Rapport explicatif de la révision partielle de la LAMal, Pilotage du domaine ambulatoire, p. 6 ; http://www.admin.ch/ch/f/gg/pc/documents/2520/Rapport%20explicatif.pdf). Ils en déduisent a contrario qu’aussi longtemps que cette révision n’est pas entrée en vigueur, les cantons n’ont pas la compétence de réglementer l’offre médicale pour faire face à des situations d’excédent et d’insuffisance. En réalité, comme l’expose le Grand Conseil en p. 9 de sa réponse, le projet précité ne vise qu’à transférer aux cantons la compétence pour réguler l’offre des fournisseurs de prestations pratiquant à charge de l’AOS, en limitant le nombre d’autorisations de pratiquer ou en assortissant celles-ci de certaines conditions (cf. art. 40a LAMal dans l’avant-projet et rapport explicatif, p. 15) ; il ne modifierait dès lors en rien la distinction entre autorisation de pratiquer dite professionnelle et autorisation de pratiquer à charge de l’AOS. Partant, la déduction a contrario des requérants ne peut pas être opérée.
6. Au vu de ce qui précède, la requête doit être rejetée, les frais étant mis à la charge de ses auteurs.