Decision ID: 45b58b33-36ba-4a5d-95ab-0ad8de0351a9
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.a Im Bereich der hochspezialisierten Medizin (nachfolgend HSM) haben
die Kantone zur gemeinsamen Planung die Interkantonale Vereinbarung
über die hochspezialisierte Medizin (IVHSM) vom 14. März 2008 abge-
schlossen.
A.b Mit Beschluss vom 4. Juli 2013, publiziert im Bundesblatt am 10. Sep-
tember 2013 (BBl 2013 6792), hat das Beschlussorgan der IVHSM (nach-
folgend HSM-Beschlussorgan oder Vorinstanz) diversen Leistungserbrin-
gern definitive vierjährige und provisorische zweijährige Leistungsaufträge
für den Bereich der Oesophagusresektion erteilt. Gleichzeitig wurden alle
berücksichtigten Leistungserbringer insbesondere zur vollständigen Erfas-
sung aller Oesophagusresektionen im HSM-Bereich in der SGVC/AQC-Kli-
nikstatistik verpflichtet, damit diese künftig für ein systematisches Bench-
marking der Spitäler sowie die Neubeurteilung der Leistungsaufträge ver-
wendet werden könne. Der Hirslanden Bern AG Klinik Beau-Site (nachfol-
gend Klinik Beau-Site) wurde für die Oesophagusresektion ein auf zwei
Jahre befristeter provisorischer Leistungsauftrag erteilt (vgl. auch Vorakten
zur Zuordnung [GDK1-act.] 3.01), welcher unangefochten in Rechtskraft
erwuchs.
A.c Mit Grundsatzurteil C-6539/2011 vom 26. November 2013 (publiziert
als BVGE 2013/45) betreffend die Behandlung von schweren Verbrennun-
gen bei Kindern hat das Bundesverwaltungsgericht festgestellt, dass in der
Planung der hochspezialisierten Medizin ein zweistufig ausgestaltetes Ver-
fahren erforderlich sei, das heisst, dass in einem ersten Schritt der HSM-
Bereich definiert werden müsse (sog. Zuordnung), damit dieser Bereich
anschliessend geplant werden könne (sog. Zuteilung). In der Folge hat das
Bundesverwaltungsgericht im Jahr 2014 fast alle angefochtenen Be-
schlüsse betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie auf-
gehoben. Um die Spitäler mit einem provisorischen Leistungsauftrag für
zwei Jahre insbesondere im Bereich der Oesophagusresektion nicht
schlechter zu stellen als diejenigen, die aufgrund ihrer erfolgreichen Be-
schwerde und einem allfällig vorhandenen kantonalen Leistungsauftrag die
entsprechenden Leistungen zulasten der obligatorischen Krankenpflege-
versicherung (OKP) vorerst weiterhin abrechnen durften, hat das HSM-Be-
schlussorgan an seiner Sitzung vom 19. November 2015 entschieden, die
provisorischen Leistungsaufträge um zwei Jahre zu verlängern (vgl. Vorak-
ten zur Zuteilung [GDK2-act.] 4.013 S. 7). Entsprechend war der HSM-
Leistungsauftrag der Klinik Beau-Site im Bereich der Oesophagusresektion
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letztlich bis zum 31. Dezember 2017 befristet. Daneben verfügt die Klinik
Beau-Site über einen (subsidiären) kantonalen Leistungsauftrag des Kan-
tons Bern im Bereich «Oesophaguschirurgie (IVHSM)» ab 1. Mai 2014,
welcher mit dem Ablauf der Befristung des HSM-Leistungsauftrags am
31. Dezember 2017 «mit allen Auflagen, Einschränkungen usw., die das
HSM-Beschlussorgan verfügte, unbefristet weiter» gilt (vgl. Spitalliste Akut-
somatik [gültig ab 1.5.2014] des Kantons Bern, Stand: 1.2.2019 [Be-
schwerdeakten {B-act.} 1 Beilage 6]).
A.d In der Sitzung vom 21. Januar 2016 hat das HSM-Beschlussorgan be-
schlossen, dass die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie der
hochspezialisierten Medizin zugeordnet werde und dass diese die Berei-
che Oesophagusresektion, Pankreasresektion, Leberresektion, tiefe
Rektumresektion sowie komplexe bariatrische Chirurgie umfasse (Be-
schluss publiziert im Bundesblatt am 9. Februar 2016, BBl 2016 813; vgl.
auch GDK1-act. 1.146 = B-act. 1 Beilage 9). Gleichzeitig wurde der
Schlussbericht vom 21. Januar 2016 für die Zuordnung zur hochspeziali-
sierten Medizin (vgl. GDK1-act. 1.145 = GDK2-act. 1.003 = B-act. 1 Bei-
lage 10; nachfolgend Schlussbericht vom 21. Januar 2016) publiziert.
A.e Mit Mitteilung vom 25. Oktober 2016 im Bundesblatt (BBl 2016 8021;
vgl. auch Vorakten zur Zuteilung [GDK2-act.] 1.001) und Ankündigungs-
schreiben gleichen Datums (GDK2-act. 1.002) eröffnete das Fachorgan
der IVHSM (nachfolgend HSM-Fachorgan) für die Leistungserbringer die
Bewerbungsfrist betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirur-
gie. Die Klinik Beau-Site bewarb sich in der Folge am 19. Dezember 2016
um einen Leistungsauftrag für den Bereich der Oesophagusresektion
(GDK2-act. 1.006; B-act. 1 Beilage 11).
A.f Das HSM-Fachorgan gewährte den betroffenen Spitälern und interes-
sierten Kreisen mit Mitteilung vom 12. Dezember 2017, publiziert im Bun-
desblatt (BBl 2017 7862; vgl. auch GDK2-act. 4.001), und Schreiben glei-
chen Datums (GDK2-act. 4.002) das rechtliche Gehör in Bezug auf die vor-
gesehene Leistungszuteilung im Bereich der Oesophagusresektion. Im Er-
läuternden Bericht vom 19. Oktober 2017 für die Leistungszuteilung in der
komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie wurde sodann vorge-
schlagen, insbesondere die Klinik Beau-Site bei der Zuteilung eines Leis-
tungsauftrags für die Oesophagusresektion nicht zu berücksichtigen
(GDK2-act. 4.003 S. 86 f. = B-act. 1 Beilage 15 S. 86 f.). Die Klinik Beau-
Site reichte diesbezüglich mit E-Mail vom 29. Januar 2018 eine Stellung-
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nahme ein und beantragte in erster Linie weiterhin die Zuteilung eines (de-
finitiven) Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion (GDK2-
act. 4.005). Sie führte unter anderem aus, dass sie alle Anforderungen, ins-
besondere die geforderten Mindestfallzahlen, erfülle. Mehr als die Hälfte
der Oesophagusresektionen an der Klinik Beau-Site würden minimalinva-
siv durchgeführt. Der minimal-invasiven Operationstechnik sei bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge zusätzliche Beachtung zu schenken, da sie
für die Oesophagusoperationen zukunftsweisend sei. Die Klinik Beau-Site
habe die geforderten Mindestfallzahlen von zwölf Eingriffen in den vergan-
genen vier Jahren immer erreicht. Der Durchschnitt über drei Jahre liege
bei 15 Eingriffen pro Jahr. Dabei sei nicht auf die Fallzahlen im SGVC/AQC-
Register, sondern auf die Medizinische Statistik für die Leistungszuteilung
abzustellen.
A.g In seiner Sitzung vom 31. Januar 2019 hat das HSM-Beschlussorgan
über die Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der komplexen hoch-
spezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen
entschieden (Beschluss publiziert im Bundesblatt am 19. Februar 2019,
BBl 2019 1496; vgl. auch GDK2-act. 4.012) und der Klinik Beau-Site kei-
nen Leistungsauftrag erteilt (e contrario). Für die Begründung wurde auf
den Schlussbericht «Komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie» – Er-
läuternder Bericht für die Leistungszuteilung vom 31. Januar 2019 (vgl.
GDK2-act. 4.013 = B-act. 1 Beilage 16; nachfolgend Schlussbericht vom
31. Januar 2019) verwiesen. Den nicht berücksichtigten Leistungserbrin-
gern – unter anderen der Klinik Beau-Site – wurden zusätzlich separate
individuelle Verfügungen mit der Möglichkeit zur Anfechtung beim Bundes-
verwaltungsgericht in Aussicht gestellt.
A.h Mit individueller Verfügung vom 14. Mai 2019 erteilte das HSM-Be-
schlussorgan der Klinik Beau-Site keinen Leistungsauftrag für den Bereich
der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresek-
tion bei Erwachsenen (GDK2-act. 5.001 = B-act. 1 Beilage 1).
B.
B.a Am 14. Juni 2019 reichte die Klinik Beau-Site (nachfolgend auch Be-
schwerdeführerin), vertreten durch die Rechtsanwälte Daniel Staffelbach
und Dr. Martin Zobl, Beschwerde gegen die Verfügung vom 14. Mai 2019
betreffend die komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie – Oesopha-
gusresektion bei Erwachsenen beim Bundesverwaltungsgericht ein und
stellte folgende Rechtsbegehren zum Materiellen (vgl. B-act. 1):
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1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 14. Mai 2019 über die Erteilung eines Leis-
tungsauftrags im Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM), komplexe
hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Oesophagusresektion bei Erwachsenen,
vom 14. Mai 2019 sei aufzuheben und der Hirslanden Bern AG, Klinik Beau-
Site sei ein befristeter Leistungsauftrag im Bereich der hochspezialisierten
Medizin (HSM), komplexe hochspezialisierte Viszeralchirurgie, Oesophagus-
resektion bei Erwachsenen, zu erteilen.
2. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der nachstehenden
Begründung an die Vorinstanz zurückzuweisen;
und folgenden Verfahrensantrag:
3. Bundesverwaltungsrichter Michael Peterli sei in den Ausstand zu versetzen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zulasten der Beschwerde-
gegnerin.
B.b Der mit Zwischenverfügung vom 21. Juni 2019 bei der Beschwerde-
führerin eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5’000.-
(B-act. 3) wurde am 27. Juni 2019 geleistet (B-act. 4).
B.c Das im Zusammenhang mit dem (vorsorglichen) Ausstandsgesuch er-
öffnete separate Verfahren C-3091/2019 wurde am 26. Juni 2019 infolge
Gegenstandslosigkeit abgeschrieben, da Bundesverwaltungsrichter Mi-
chael Peterli dem Spruchkörper des Verfahrens C-3026/2019 nicht zuge-
teilt wurde (B-act. 5; vgl. dazu Urteil des BVGer C-3091/2019 vom 26. Juni
2019).
B.d Die Vorinstanz stellte mit Vernehmlassung vom 4. September 2019
den Antrag, die Beschwerde der Beschwerdeführerin gegen die Verfügung
des HSM-Beschlussorgans vom 14. Mai 2019 sei unter Kostenfolge voll-
umfänglich abzuweisen (B-act. 7).
B.e Auf entsprechende Einladung des Bundesverwaltungsgerichts hin
(B-act. 9) äusserte sich das Bundesamt für Gesundheit (nachfolgend BAG)
als Fachbehörde mit Stellungnahme vom 10. Oktober 2019 dahingehend,
dass die Beschwerde abzuweisen sei (B-act. 11).
B.f Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 20. November 2019 auf
die Einreichung von Schlussbemerkungen zu den Ausführungen des BAG
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(B-act. 16), während die Beschwerdeführerin gleichentags ihre Schlussbe-
merkungen mit weiteren Beilagen und insbesondere einem Privatgutach-
ten einreichte (B-act. 15).
B.g Mit Instruktionsverfügung vom 21. November 2019 wurden den Par-
teien die eingereichten Eingaben zur Kenntnis gebracht und der Schriften-
wechsel abgeschlossen (B-act. 17).
B.h In der Folge reichte die Vorinstanz am 6. Dezember 2019 eine unauf-
geforderte Eingabe (B-act. 18) im Zusammenhang mit den Schlussbemer-
kungen der Beschwerdeführerin ein. Darin stellte sie insbesondere den An-
trag, das eingereichte Privatgutachten sei aus dem Recht zu weisen. Das
Bundesverwaltungsgericht brachte die Eingabe der Vorinstanz der Be-
schwerdeführerin mit Schreiben vom 9. Dezember 2019 zur Kenntnis (B-
act. 19).
B.i Schliesslich erfolgte am 19. Dezember 2019 auch von Seiten der Be-
schwerdeführerin eine unaufgeforderte Eingabe (B-act. 20) mit Klarstellun-
gen zur erwähnten unaufgeforderten Eingabe der Vorinstanz, welche das
Bundesverwaltungsgericht der Vorinstanz mit Schreiben vom 24. Dezem-
ber 2019 zur Kenntnis brachte (B-act. 21).
C.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereich-
ten Akten wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde vom 14. Juni 2019 gegen die Verfügung vom
14. Mai 2019 (vgl. oben Bst. B.a) richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin
(HSM).
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt.
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Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genannten Behörden, wobei
insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt werden. Verfügungen kan-
tonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i VGG nur dann beim Bundes-
verwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in einem Bundesgesetz vorge-
sehen ist.
1.2 Art. 90a Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 18. März 1994 über die Kran-
kenversicherung (KVG, SR 832.10; jeweils in der Fassung vom 1. Januar
2019) sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen
Beschlüsse der Kantonsregierungen nach Art. 53 KVG beurteilt. Zu den
gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren Beschlüssen der Kantonsregie-
rungen gehören namentlich die Spital- oder Pflegeheimlisten im Sinne von
Art. 39 KVG (vgl. Urteil des BVGer C-5733/2007 vom 7. September 2009
E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE 2009/48 sowie Urteil des BVGer
C-6062/2007 vom 20. April 2010 E. 1.1, teilweise publiziert in BVGE
2010/15). Mit Grundsatzurteil C-5301/2010 vom 2. April 2012 (publiziert als
BVGE 2012/9) hat das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob auch ein
Entscheid des HSM-Beschlussorgans beim Bundesverwaltungsgericht an-
gefochten werden kann, bejaht (E. 1). Damit ist das Bundesverwaltungs-
gericht zuständig, die vorliegende Beschwerde vom 14. Juni 2019 gegen
die Verfügung vom 14. Mai 2019 betreffend Zuteilung der Leistungsauf-
träge im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie –
Oesophagusresektion bei Erwachsenen zu beurteilen.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin durch den angefochtenen Beschluss beziehungs-
weise die Verfügung des HSM-Beschlussorgans besonders berührt und
hat insoweit an deren Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Sie ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde (vgl.
B-act. 4), einzutreten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4
VwVG).
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Seite 8
2.
2.1 Streitgegenstand im System der nachträglichen Verwaltungsrechts-
pflege ist das Rechtsverhältnis, welches – im Rahmen des durch die Ver-
fügung bestimmten Anfechtungsgegenstandes – den auf Grund der Be-
schwerdebegehren effektiv angefochtenen Verfügungsgegenstand bildet.
Nach dieser Begriffsumschreibung sind Anfechtungsgegenstand und
Streitgegenstand identisch, wenn die Verfügung insgesamt angefochten
wird. Bezieht sich demgegenüber die Beschwerde nur auf einen Teil des
durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses, gehören die nicht
beanstandeten Teilaspekte des verfügungsweise festgelegten Rechtsver-
hältnisses zwar wohl zum Anfechtungs-, nicht aber zum Streitgegenstand
(BGE 125 V 413 E. 1b). Solche Teilaspekte hat das angerufene Gericht nur
zu überprüfen, wenn sie in einem engen Sachzusammenhang mit dem
Streitgegenstand stehen; im Übrigen gilt der Dispositionsgrundsatz
(ZIBUNG/HOFSTETTER, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz,
2. Aufl. 2016, Rz. 51 zu Art. 49 VwVG).
2.2 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalplanung
der Kantone ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis und in erster
Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zudem enthal-
ten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein gültige Re-
gelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen Spitälern sie
sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung behandeln lassen
können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfahren betreffend Spi-
tallisten bildet nur die Verfügung, welche das die Beschwerdeführerin be-
treffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Verfügungen
der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3; Urteil des
BVGer C-4302/2011 vom 15. Juli 2015 E. 2.2.1).
Soweit das HSM-Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge
zuteilt und spezifiziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss vom
31. Januar 2019 der vorgängig beschriebenen Rechtsnatur und es handelt
sich um Individualverfügungen (BVGE 2013/45 E. 1.1.2). Vorliegend hat
das HSM-Beschlussorgan mit der Verfügung vom 14. Mai 2019 (zusätz-
lich) eine individuelle Verfügung in der gleichen Sache erlassen.
2.3 Die Beschwerdeführerin hat die individuell an sie gerichtete Verfügung
vom 14. Mai 2019 insgesamt angefochten, indem sie im Hauptantrag die
Aufhebung der Verfügung und gleichzeitig die Erteilung eines Leistungs-
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Seite 9
auftrages verlangt. Prozessthema bildet damit die Nichterteilung des Leis-
tungsauftrags im Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchi-
rurgie – Oesophagusresektion bei Erwachsenen an die Beschwerdeführe-
rin.
3.
3.1 Mit Beschwerde gegen einen Beschluss des HSM-Beschlussorgans im
Sinne von Art. 39 Abs. 2bis KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter
Einschluss des Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts gerügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Un-
angemessenheit (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG; vgl. auch
Urteil des BVGer C-5305/2010 vom 16. Mai 2013 E. 3; BVGE 2012/9 E. 2).
Dem HSM-Beschlussorgan steht – wie den zum Erlass der kantonalen Spi-
tallisten zuständigen Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl.
BVGE 2013/45 E. 5.4 m.H.).
Des Weiteren stellt die unrichtige Anwendung von kantonalem oder inter-
kantonalem Recht keinen Beschwerdegrund nach Art. 49 VwVG dar. Mit
Beschwerde gegen einen Zuteilungsbeschluss kann eine Verletzung der
IVHSM daher nur gerügt werden, wenn gleichzeitig eine Verletzung von
Bundesrecht, namentlich des KVG und seinen Ausführungsverordnungen
oder des Willkürverbotes (Art. 9 der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]) vorliegt (vgl.
BVGE 2010/51 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts [BGer] 2C_399/2012 vom
8. Juni 2012 E. 2.7; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und
Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, S. 366 Rz. 1034; MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 99 Rz. 2.172). Zwar verlangt die Rechtsweggarantie
von Art. 29a BV grundsätzlich, dass eine Streitigkeit von einem Gericht mit
freier Rechts- und Sachverhaltsprüfung beurteilt wird (vgl. BERNHARD
WALDMANN, in: Basler Kommentar, Bundesverfassung, 2015, Art. 29a
Rz. 14; ANDREAS KLEY, in: Die schweizerische Bundesverfassung, St. Gal-
ler Kommentar, 3. Aufl. 2014, Art. 29a Rz. 15 f.). Wie das Bundesgericht in
seinem Urteil 2C_399/2012 (E. 2.7) erwogen hat, handelt es sich bei der
auch hier anwendbaren Kognitionsregelung um eine bundesgesetzliche
Ausnahme von der Rechtsweggarantie, wie sie in Art. 29a BV ausdrücklich
vorbehalten ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2016/14 E. 1.6.2 zweiter Absatz).
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Seite 10
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist nach dem Grundsatz der Rechtsan-
wendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Begehren der
Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Beschwerde auch
aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den an-
gefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen, die
von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. FRIZ GYGI, Bundesverwaltungs-
rechtspflege, 2. Aufl. 1983, S. 212; THOMAS HÄBERLI, in: Praxiskommentar
Verwaltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, Rz. 48 zu Art. 62 VwVG).
Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen schliesst keine
aufsichtsrechtliche Überprüfung des angefochtenen Entscheids mit ein.
Der auch in Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht
nach Art. 53 KVG geltende Untersuchungsgrundsatz (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.2) entbindet die Beschwerdeführerin nicht davon, ihre Beschwerde
zu begründen und die Mängel zu rügen, an denen der angefochtene Be-
schluss leiden soll. Zwar nimmt der Untersuchungsgrundsatz den Parteien
einen wesentlichen Teil der subjektiven Beweisführungslast ab, aber er be-
freit sie nicht im gleichen Masse von der Behauptungslast, welche von
ihnen verlangt, dass sie die Beweismittel beibringen, welche die entschei-
dende Behörde von der Wahrheit oder Unwahrheit einer Sachbehauptung
überzeugen sollen (vgl. Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 8.4.7 m.w.H.).
3.3 Mit Blick auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG, wonach echte tatsächliche No-
ven unzulässig sind, hat das Bundesverwaltungsgericht bei der Beurteilung
der Rechtmässigkeit eines Spitallistenbeschlusses in der Regel auf den bis
zum Beschlusszeitpunkt eingetretenen Sachverhalt abzustellen (zum Ver-
hältnis von Novenverbot und Untersuchungsgrundsatz vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5.3 f.; 2014/36 E. 1.5.2). Dieser Grundsatz gilt allgemein in der
Sozialversicherungsrechtspflege (vgl. BGE 132 V 215 E. 3.1.1; 130 V 138),
nicht aber für übrige Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 117 Rz. 2.204 ff.;
SEETHALER/PORTMANN, in: Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensge-
setz, 2. Aufl. 2016, Rz. 78 zu Art. 52 VwVG). In Beschwerdeverfahren nach
Art. 53 Abs. 1 KVG soll das Bundesverwaltungsgericht nicht mit neuen Tat-
sachen oder Beweismitteln konfrontiert werden, welche der vorinstanzli-
chen Beurteilung nicht zugrunde lagen. Ob eine behauptete Tatsache neu
ist, ergibt sich aus dem Vergleich mit den Vorbringen im vorausgehenden
Verfahren: Wurde die vor Bundesverwaltungsgericht behauptete Tatsache
nicht schon der Vorinstanz vorgetragen oder fand sie nicht auf anderem
Wege in prozessual zulässiger Weise Eingang in das Dossier, ist sie neu,
C-3026/2019
Seite 11
andernfalls nicht (vgl. BVGE 2012/18 E. 3.2.2; Urteil des BVGer
C-4303/2007 vom 25. Januar 2010 E. 1.6.2 m.w.H.). Auf verspätet vorge-
brachte Tatsachenbehauptungen und Beweismittel kann sich eine Partei
im Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berufen (BVGE 2014/3
E. 1.5.4 f.). Neue Tatsachen und Beweismittel sind aber nach der Noven-
regelung von Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG nicht in jedem Fall unzulässig. Sie
dürfen vorgebracht werden, soweit erst der angefochtene Beschluss dazu
Anlass gibt. Werden Tatsachen erst durch den vorinstanzlichen Entscheid
rechtswesentlich, ist ihr Vorbringen zulässig (NICOLAS VON WERDT, in: Bun-
desgerichtsgesetz [BGG], Art. 99 Rz. 6). Massgebend ist, ob die Be-
schwerde führende Partei diese Tatsachen oder Beweismittel im Rahmen
ihrer Mitwirkungspflicht oder nach Treu und Glauben ins vorinstanzliche
Verfahren hätte einbringen können und müssen (vgl. Urteil C-195/2012
E. 5.1.2; vgl. zum Ganzen auch: BVGE 2014/36 E. 1.5.2).
4.
Nachfolgend ist vorab auf den Verfahrensantrag der Vorinstanz, das im
Rahmen der Schlussbemerkungen durch die Beschwerdeführerin einge-
reichte Privatgutachten sei aus dem Recht zu weisen (vgl. oben Bst. B.h),
einzugehen.
4.1 Das erwähnte Privatgutachten, welches die Kodierung der geltend ge-
machten HSM-Oesophaguseingriffe überprüft, wird von der Beschwerde-
führerin als Beweis dafür eingereicht, dass sie die Mindestfallzahl von zwölf
Eingriffen im Durchschnitt über drei Jahre (2014-2016) erreicht habe. Sie
stellt sich in ihren Schlussbemerkungen diesbezüglich auf den Standpunkt,
es handle sich um ein nach Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (vgl. oben E. 3.3)
zulässiges neues Beweismittel, weil erst die neuartige Begründung der
Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung, wonach die Beschwerdeführerin die
Richtigkeit der Kodierung zu beweisen habe, zur Einholung eines Exper-
tengutachtens Anlass gegeben habe (vgl. B-act. 15 Rz. 25). Die Vorinstanz
ist in ihrer daran anschliessenden unaufgeforderten Eingabe vielmehr der
Ansicht, das Privatgutachten sei gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG aus
dem Recht zu weisen, weil insbesondere kein Ausnahmefall zur Novenre-
gelung vorliege, eventualiter sei es als verspätet und daher als unzulässig
zu betrachten (vgl. B-act. 18 Rz. 3-7; 18).
4.2 Den vorinstanzlichen Akten lässt sich in diesem Zusammenhang Fol-
gendes entnehmen:
C-3026/2019
Seite 12
4.2.1 Nach der Einreichung der Bewerbung am 19. Dezember 2016
(GDK2-act. 1.006) wurde die Beschwerdeführerin von der Vorinstanz am
14. März 2017 aufgefordert, die Operationsberichte (nachfolgend auch
OP-Berichte) einzureichen, da die Angabe, dass die Mindestfallzahlen im
HSM-Bereich der Oesophagusresektion erreicht würden, nicht mit den Da-
ten des SGVC/AQC-Klinikregister übereinstimme (GDK2-act. 3.004 = B-
act. 1 Beilage 12). In der Folge stellte die Beschwerdeführerin der Vor-
instanz die OP-Berichte zur Verfügung (GDK2-act. 3.005; 3.006; 3.007).
Sie hielt dazu fest, sie könne sich die Diskrepanz nicht erklären, denn die
Abfrage im Register habe genügend Eingriffe ergeben, aber sie könne die
Eingriffe mittels OP-Berichten nachweisen (B-act. 1 Beilage 13). Anhand
der im Register hinterlegten Codes der schweizerischen Operationsklassi-
fikation (CHOP) der Jahre 2014-2016 (GDK2-act. 3.008) liess die Vor-
instanz im März 2017 von Prof. Dr. med. A._ als von der Schweize-
rischen Akademie der Medizinischen Wissenschaften (SAMW) eingesetz-
ter Experte einen Prüfbericht erstellen (GDK2-act. 3.009; B-act. 7 Rz. 30),
gemäss welchem die Beschwerdeführerin total 28 HSM-Oesophagusein-
griffe (2014: 7; 2015: 9; 2016: 12) vorgenommen habe. Nicht zur HSM zu
zählen seien hingegen die weiteren 24 geltend gemachten Eingriffe (2014:
6; 2015: 13; 2016: 5). Den vorinstanzlichen Akten liegt zudem eine (soweit
ersichtlich: zusammenfassende) Auswertung der Operationsberichte durch
die SAMW vom 5. Juli 2017 bei, welche die gleichen Zahlen festhält wie
bereits der Prüfbericht des durch die SAMW bestimmten Experten (GDK2-
act. 3.010).
4.2.2 Mit dem Erläuternden Bericht für die Leistungszuteilung vom 19. Ok-
tober 2017 gewährte die Vorinstanz der Beschwerdeführerin das rechtliche
Gehör und hielt zur vorgesehenen Nichterteilung des HSM-Leistungsauf-
trags Oesophagusresektion fest, dass die Beschwerdeführerin die Min-
destfallzahl von durchschnittlich zwölf Eingriffen nach Überprüfung der
Operationsberichte nicht erreiche, sondern lediglich durchschnittlich neun
Eingriffe vorzuweisen habe (GDK2-act. 4.003 S. 17, 58 f.).
4.2.3 In ihrer Stellungnahme vom 29. Januar 2018 (GDK2-act. 4.005) gab
die Beschwerdeführerin an, mit der Leistungszuteilung im HSM-Bereich
der Oesophagusresektion nicht einverstanden zu sein, und führte aus, sie
erfülle die geforderten Mindestfallzahlen bei einem Durchschnitt von 15
Eingriffen über die relevanten drei Jahre. Die Beurteilung des Experten sei
nach einer Überprüfung der Kodierung der Eingriffe nicht nachvollziehbar.
Ausserdem hielt die Beschwerdeführerin fest, Angaben zum detaillierten
C-3026/2019
Seite 13
Vorgehen, zu den Resultaten, zur Expertise und möglichen Interessens-
konflikten des beigezogenen Experten würden fehlen und seien zu ergän-
zen, damit die Schlussfolgerungen und Nichtzuteilungen nachvollziehbar
seien und eine differenzierte Stellungnahme abgegeben werden könne. In
der Folge überliess die Vorinstanz der Beschwerdeführerin mit Schreiben
vom 4. Oktober 2018 insbesondere die verwendeten CHOP-Codes, den
Prüfbericht, die Zusammenfassung aller Prüfberichte durch die SAMW und
den Lebenslauf des Experten (GDK-act. 4.006). In den Akten ist nicht er-
sichtlich, dass die Beschwerdeführerin nach der gewährten Akteneinsicht
eine weitere Eingabe bei der Vorinstanz eingereicht hätte. Dies wird im Üb-
rigen von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht.
4.2.4 Mit Beschluss vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.012) beziehungs-
weise Verfügung vom 14. Mai 2019 (GDK2-act. 5.001) erteilte die Vor-
instanz der Beschwerdeführerin keinen Leistungsauftrag im HSM-Bereich
der Oesophagusresektion. Zur Begründung führte sie aus, die Beschwer-
deführerin erreiche die Mindestfallzahl von durchschnittlich zwölf Eingriffen
in den Jahren 2014-2016 nicht, sondern könne lediglich neun Eingriffe vor-
weisen. Weiter hielt die Vorinstanz insbesondere fest, ein ausgewiesener
Experte habe die Operationsberichte überprüft und in Anwendung der
CHOP-Codes der Jahre 2014, 2015 und 2016 ermittelt, ob es sich bei den
Eingriffen tatsächlich um HSM-Eingriffe handle. Es gebe keinen Grund, an
der Richtigkeit der ermittelten Fallzahl von durchschnittlich neun Fällen im
vorgesehenen Zeitraum zu zweifeln. Auf die von der Klinik eigens erstellte
Ermittlung könne nicht abgestellt werden und die von der Klinik vorgenom-
mene Zuordnung der Fallzahlen sei nicht korrekt (vgl. GDK2-act. 5.001
S. 4).
4.3 Aus dem Dargelegten ergibt sich, dass der Beschwerdeführerin bereits
mit der Gewährung der Akteneinsicht am 4. Oktober 2018 (vgl. GDK2-
act. 4.006) hätte klar sein müssen, dass die Vorinstanz die von ihr vorge-
nommene Kodierung und damit die Klassifizierung als HSM-Oesophagus-
fälle nicht akzeptiert hatte. Damit kann dem Vorbringen der Beschwerde-
führerin in ihren Schlussbemerkungen, die Vorinstanz habe ihr erstmals in
ihrer Vernehmlassung unterstellt, die Richtigkeit der Kodierung nicht nach-
gewiesen zu haben, obwohl die Kodierung von niemandem im bisherigen
Verfahrensverlauf angezweifelt worden sei (vgl. B-act. 15 Rz. 7), nicht ge-
folgt werden. Entsprechend hätte die Beschwerdeführerin das im Rahmen
ihrer Schlussbemerkungen vor Bundesverwaltungsgericht eingereichte
Privatgutachten bereits im vorinstanzlichen Verfahren einbringen können
und müssen, weshalb es im vorliegenden Beschwerdeverfahren als neues
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Seite 14
Beweismittel gestützt auf Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG (vgl. oben E. 3.3) nicht
berücksichtigt werden kann. Dies gilt umso mehr, als die Beschwerdefüh-
rerin im vorinstanzlichen Verfahren Akteneinsicht verlangt und eine diffe-
renzierte Stellungnahme hinsichtlich der Expertenbeurteilung der Operati-
onsbericht angekündigt hatte, in der Folge jedoch keine weitere Eingabe
mehr einreichte.
5.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1 Spitalplanung ist grundsätzlich Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG; BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG
(in der seit 1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre
Planung. Im HSM-Bereich beschliessen die Kantone nach Art. 39 Abs. 2bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) gemeinsam eine gesamtschweizerische
Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitgerecht nach (vgl. auch
Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG [Spitalfinan-
zierung] vom 21. Dezember 2007 [AS 2008 2056]), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallisten
aufzuführen sind.
5.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die IVHSM beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-Be-
schlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungsent-
scheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspezialisierten
Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen beauftrag-
ten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als gemeinsame
Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Art. 39 KVG. Die Zuteilungs-
entscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9 Abs. 1 IVHSM
hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zuständigkeit ge-
mäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste für den Bereich
der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschlussorgan übertragen.
5.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form sie
über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu fas-
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Seite 15
sen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung (Konkor-
dat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechenden Ent-
scheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist zulässig
(BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 BV).
5.4 Wie bei den kantonalen Spitalplanungen entscheidet auch über die
HSM-Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich
aus Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und die
weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt wer-
den (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die gesetzli-
chen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102; jeweils in der Fassung vom 1. Januar 2019]; vgl.
nachfolgend E. 5.8) und die IVHSM (vgl. nachfolgend E. 5.7) zu beachten;
im Übrigen steht ihm jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch
oben E. 3.1).
5.5 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-
Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Die Kriterien für den
im vorliegenden Verfahren interessierenden Zuteilungsentscheid sind die
Qualität, die Verfügbarkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung,
die Verfügbarkeit der unterstützenden Disziplinen, die Wirtschaftlichkeit so-
wie das Weiterentwicklungspotenzial. Weiter sind die Relevanz des Be-
zugs zu Forschung und Lehre sowie die internationale Konkurrenzfähigkeit
zu berücksichtigen.
5.6 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkantonalen
Spitalliste voraus (Art. 35 i.V.m. Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e sowie Abs. 2bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der hochspezi-
alisierten Medizin und seiner (rechtskräftigen) Zuteilung an HSM-Zentren
gelten abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechen-
den Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
5.7 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM. Dem-
nach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von Syner-
gien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzentriert
werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Bereich der
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Seite 16
Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen gesetzt und ko-
ordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwischen verschie-
denen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind bei der Planung
zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3), wobei die Planung jene Leistungen um-
fasst, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfinanziert werden
(Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der Planung zu be-
rücksichtigen (Art. 7 Abs. 5), ebenso wie die vom schweizerischen Ge-
sundheitswesen erbrachten Leistungen für das Ausland; Kooperations-
möglichkeiten mit dem nahen Ausland können genutzt werden (Art. 7
Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen (Art. 7 Abs. 8). Gemäss
Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazitäten folgende Vorgaben
zu beachten: Die gesamten in der Schweiz verfügbaren Kapazitäten sind
so zu bemessen, dass die Zahl der Behandlungen, die sich unter umfas-
sender kritischer Würdigung erwarten lassen, nicht überschritten werden
kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der Behandlungsfälle der einzelnen
Einrichtung pro Zeitperiode darf die kritische Masse unter den Gesichts-
punkten der medizinischen Sicherheit und der Wirtschaftlichkeit nicht un-
terschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der Zusammenarbeit mit Zentren
im Ausland kann Rechnung getragen werden (Bst. c).
5.8 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des KVG
sowie der Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer kantona-
len Spitalliste zu beachten (BVGE 2013/46 E. 6.4.1; vgl. auch RÜTSCHE/
PICECCHI, in: Basler Kommentar zum Krankenversicherungsgesetz und
zum Krankenversicherungsaufsichtsgesetz, 2020, Rz. 95 zu Art. 39). Die
zugelassenen Spitäler haben somit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1
KVG zu erfüllen und das interkantonale Beschlussorgan hat die Planungs-
kriterien nach Art. 58a ff. KVV zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt
den Bedarf in nachvollziehbaren Schritten und stützt sich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt
das Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihr erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot,
das durch die Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, da-
mit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach
Art. 58b Abs. 1 KVV festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach
Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und
Auswahl des auf der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die
Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungser-
bringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung in-
nert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung
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Seite 17
zur Erfüllung des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirt-
schaftlichkeit und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen (im Spitalbereich) und die Nutzung von Synergien
(Abs. 5). Die Planung erfolgt für die Versorgung der versicherten Personen
in Spitälern zur Behandlung von akutsomatischen Krankheiten leistungs-
orientiert (Art. 58c Bst. a KVV).
Entsprechend ist im HSM-Bereich grundsätzlich auch die diesbezügliche
Rechtsprechung zur kantonalen Spitalplanung zu berücksichtigen.
5.9 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der Pla-
nungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere die
nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten und diese mit
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die Pla-
nungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation betroffe-
nen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der nötigen
Informationen über die Patientenströme auch bei der interkantonalen Pla-
nung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a und b ge-
nannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantonalen Be-
schlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
Bei der HSM-Spitalplanung lassen sich im Rahmen des Zuteilungsverfah-
rens – wie bei der kantonalen Spitalplanung auch – zwei Etappen unter-
scheiden: die Bedarfsermittlung und die Bedarfsdeckung. Zuerst ist der Be-
darf der Einwohnerinnen und Einwohner der Schweiz an stationärer Be-
handlung im entsprechenden HSM-Bereich zu ermitteln. Nach der Bedarfs-
ermittlung erfolgt die Phase der Bedarfsdeckung mit der Auswahl der Leis-
tungserbringer (vgl. Urteil des BVGer C-6266/2013 vom 29. September
2015 E. 4.3.2. m.H.).
6.1 Im vorliegenden Fall ist die erste Stufe der HSM-Spitalplanung, das
heisst die Bedarfsermittlung, nicht umstritten.
Die im Streit liegende Zuteilung der Leistungsaufträge im Bereich der kom-
plexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie – Oesophagusresektion bei
Erwachsenen basiert auf dem prognostizierten Leistungsbedarf bis ins
Jahr 2025. Bei dieser Bedarfsprognose wurden basierend auf einem Nach-
fragejahr Einflussfaktoren wie die demografische, medizintechnische, epi-
demiologische, ökonomische und sonstige Entwicklung berücksichtigt (vgl.
C-3026/2019
Seite 18
Bedarfsprognose HSM: Teilbericht Methodik Version 3.1 vom 23. Mai 2017
S. 4 f. [GDK2-act. 2.001]). Verwendet wurden letztlich die definitiven Daten
der Medizinischen Statistik des Bundesamts für Statistik des Jahres 2015.
Unter Berücksichtigung der Auswirkungen der Einflussfaktoren rechnet die
Vorinstanz mit einer starken Zunahme der Fallzahlen um 51 % bis 2025 im
Bereich der Oesophagusresektionen und damit mit einer jährlichen Wachs-
tumsrate von 4.2 % (vgl. Bedarfsprognose HSM: Leistungsbereich Oeso-
phagusresektion VIS1.3 Version 1.0 vom 1. Februar 2017 S. 3 und 12 f.
[GDK2-act. 2.008]; Schlussbericht vom 31. Januar 2019 S. 65 [GDK2-
act. 4.013]).
6.2 Strittig ist vorliegend vielmehr die Auswahl der Leistungserbringer, die
den ermittelten Bedarf decken sollen, namentlich die Nichterteilung des
Leistungsauftrags im Bereich der Oesophagusresektion an die Beschwer-
deführerin.
6.2.1 Für den Bereich der Oesophagusresektion sind bei der Eröffnung des
Bewerbungsverfahrens Ende 2016 – neben den generellen Anforderungen
an die Leistungserbringer gemäss IVHSM und KVV sowie den Qualitäts-
anforderungen für alle fünf Bereiche der «Komplexen hochspezialisierten
Viszeralchirurgie» – die folgenden spezifischen Qualitätsanforderungen
vom HSM-Fachorgan festgelegt worden (vgl. Erläuternde Notiz zur Bewer-
bung für den HSM-Leistungsauftrag im Bereich «Komplexe hochspeziali-
sierte Viszeralchirurgie» vom 25. Oktober 2016 [GDK2-act. 1.004 S. 8]):
- Strukturqualität:
- Verantwortlicher Chirurg mit Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Qualifikation
- Personelle und strukturelle Voraussetzungen, um postoperative
Komplikationen selbständig und ohne Spitalverlegung zu behan-
deln (24/7 Verfügbarkeit einer diagnostischen und interventionel-
len Radiologie [oder Äquivalent]; 24/7 Verfügbarkeit eines qualifi-
zierten Chirurgen-Teams [Schwerpunkttitel Viszeralchirurgie oder
äquivalente Qualifikation] mit der Möglichkeit einer chirurgischen
[Re-]Intervention innerhalb eines indizierten Zeitintervalls [1 Std.];
Minimalanforderung: 2 Ärzte mit Schwerpunkt Viszeralchirurgie
oder äquivalenter Ausbildung)
- Durch die Schweizerische Gesellschaft für Intensivmedizin SGI
anerkannte Intensivstation im Haus
- 24/7 Verfügbarkeit einer interventionellen Endoskopie
- Onkologie im Haus
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Seite 19
- Mindestfallzahlen: pro Standort muss eine Mindestfallzahl von zwölf
Eingriffen / Jahr im Durchschnitt über die letzten drei Jahre erreicht
werden
- Prozessqualität: jeder Fall wird im interdisziplinären Tumorboard vor-
gestellt (zusammengesetzt gemäss Vorgaben der IVHSM-Organe)
- Weiterbildung, Lehre und Forschung: aktive Teilnahme an klinischen
Forschungsstudien oder anderen klinischen Forschungsprojekten
6.2.2 Im Schlussbericht vom 31. Januar 2019 (GDK2-act. 4.013), welcher
integralen Bestandteil des Beschlusses vom 31. Januar 2019 (GDK2-
act. 4.012) bildet, legt die Vorinstanz dar, dass die Empfehlung für die Zu-
teilung eines HSM-Leistungsauftrags nach einem Evaluationsschema er-
arbeitet worden sei. In einem ersten Schritt sei geprüft worden, ob die ge-
nerellen und bereichsspezifischen Anforderungen pro Leistungserbringer
erfüllt seien. Seien die Anforderungen nicht erfüllt, erfolge bereits hier keine
Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag. Ansonsten werde in einem
zweiten Schritt geprüft, ob in der Versorgungsregion Bedarf für eine (zu-
sätzliche) Leistungserbringung bestehe. Sofern der Bedarf bestehe, werde
die Empfehlung für einen HSM-Leistungsauftrag abgegeben, andernfalls
nicht. Bei der Beurteilung des Bedarfs in einer Versorgungsregion würden
nebst den Fallzahlen und den Patientenströmen zudem weitere Kriterien
(Vorhandensein eines HSM-Leistungserbringers in der Versorgungsregion;
Bedarf für Leistungserbringung aufgrund der sprachlichen Region oder ge-
ographischen Lage) berücksichtigt (GDK2-act. 4.013 S. 90).
6.2.3 In Bezug auf die Mindestfallzahlen hält die Vorinstanz fest, diese
seien anhand der im Register eingetragenen Fälle überprüft worden, dabei
sei der Zeitraum vom 21. Dezember 2013 bis zum 20. Dezember 2016
massgeblich gewesen. Über diese drei Jahre sei der Jahresdurchschnitt
errechnet worden. Bei dieser Überprüfung hätten acht Bewerber die nöti-
gen Minimalfallzahlen erreicht, die anderen zwölf nicht. Bei den Kliniken,
die bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu erreichen,
seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden, um sie
durch Experten daraufhin zu überprüfen, ob es sich um HSM-Fälle nach
Zuordnungsdefinition handle (GDK2-act. 4.013 S. 74 f.).
7.
Die Beschwerdeführerin rügt vorliegend insbesondere eine fehlerhafte An-
wendung des Kriteriums der Mindestfallzahlen gemäss Art. 58b Abs. 5
Bst. c KVV, eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben und
des Verbots des widersprüchlichen Verhaltens (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV)
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Seite 20
sowie eine unrichtige Sachverhaltsfeststellung, was nachfolgend – unter
Ausklammerung des eingereichten Privatgutachtens und den diesbezügli-
chen Ausführungen (vgl. dazu oben E. 4) – zu prüfen ist.
7.1 Die Parteien äussern sich diesbezüglich unter anderem folgendermas-
sen:
7.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt beschwerdeweise vor, die Klinik
Beau-Site habe im relevanten Berichtszeitraum 2014 bis 2016 die Mindest-
fallzahl von zwölf Eingriffen pro Jahr im Bereich Oesophagusresektion er-
reicht beziehungsweise deutlich übertroffen. Die entsprechenden Fälle
(einschliesslich ihrer CHOP-Codes) würden nicht nur aus dem
SGVC/AQC-Klinikregister hervorgehen, sondern seien im Bewerbungsver-
fahren gegenüber der Vorinstanz einzeln nachgewiesen worden. Die Ein-
griffe würden von den verbindlich festgelegten HSM-CHOP-Codes gemäss
Anhang A1 des Schlussberichts Zuordnung (bzw. den im jeweiligen Jahr
geltenden HSM-CHOP-Codes) erfasst und seien der Klinik Beau-Site so-
mit als HSM-Eingriffe anzurechnen. Demgegenüber habe die Vorinstanz
mehrere der vorgelegten Fälle zu Unrecht und entgegen den eigenen, ver-
bindlichen Zuordnungskriterien (HSM-CHOP-Codes gemäss Anhang A1
des Schlussberichts vom 21. Januar 2016) nicht der HSM zugeordnet. Ins-
besondere habe der von ihr beigezogene Experte die Fälle falsch und nicht
nach Massgabe der CHOP-Codes auf ihre HSM-Eigenschaft hin überprüft,
sondern die Zuordnung zur HSM aufgrund von falschen und nicht nach-
vollziehbaren Kriterien beurteilt. Die den vorgelegten Fällen zugewiesenen
CHOP-Codes, das heisse die professionell vorgenommene Kodierung,
seien dabei zu Recht nicht beanstandet worden. Infolge der fehlerhaften
Anwendung des Kriteriums der Mindestfallzahl sei die Vorinstanz zum fal-
schen Ergebnis gekommen, die Klinik Beau-Site habe durchschnittlich nur
neun statt korrekterweise 14.66 Fälle (bzw. 18.67 Fälle, wenn für das Jahr
2015 korrekterweise die Liste «VIS1.3 Oesophagusresektion [IVHSM]
V2015.1.0» verwendet werde) pro Jahr ausgewiesen und mit diesen neun
Fällen die Mindestfallzahl von 12 unterschritten. Sie habe damit das Krite-
rium der Mindestfallzahl gemäss Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV falsch ange-
wandt. Indem die Vorinstanz die eigenen, verbindlich festgelegten und ge-
genüber den Leistungserbringern wiederholt kommunizierten Kriterien
missachtet habe, sei zudem der Grundsatz von Treu und Glauben sowie
das Verbot des widersprüchlichen Verhaltens verletzt worden (Art. 5 Abs. 3
und Art. 9 BV). Die Bewerber hätten sich auf die von der Vorinstanz ver-
bindlich definierten Anforderungen verlassen können und dürfen. Soweit
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Seite 21
die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung behaupte, der von ihr bei-
gezogene Experte habe «unter Anwendung der jeweils offiziell geltenden
CHOP-Codes der Jahre 2014, 2015 und 2016 ermittelt, ob es sich bei den
angegebenen Operationen tatsächlich um HSM-Eingriffe gehandelt hat»,
stehe ihre Aussage im Widerspruch zu den der Beschwerdeführerin vorge-
legten Beurteilungsprotokollen des Experten. Diese würden beweisen,
dass der Experte gerade keine Kodierrevision der Operationen vorgenom-
men habe und somit deren HSM-Zugehörigkeit nicht habe beurteilen kön-
nen. Die Vorinstanz habe in dieser Hinsicht den entscheidrelevanten Sach-
verhalt offensichtlich unrichtig festgestellt. Darüber hinaus erweise sich die
vorinstanzliche Sachverhaltsfeststellung auch insofern als fehlerhaft im
Sinne von Art. 49 Bst. b VwVG, als sie in der angefochtenen Verfügung
behaupte, der Code Z42.99.36 würde nicht zur HSM gehören. Dieser Code
figuriere sehr wohl auf der für das Jahr 2015 massgeblichen HSM-Zuord-
nungsliste «VIS1.3 Oesophagusresektion (IVHSM) V2015.1.0». Entspre-
chend handle es sich bei den von der Klinik Beau-Site im Jahr 2015 unter
diesem Code durchgeführten acht LINX-Eingriffen um HSM-Eingriffe (vgl.
B-act. 1 Rz. 61-65).
7.1.2 Vernehmlassungsweise führt die Vorinstanz diesbezüglich aus, im
Gegensatz zur Beschwerdeführerin sei die Vorinstanz nicht der Ansicht,
dass jene das Kriterium der Mindestfallzahl erfüllt habe. Auf eine von der
Beschwerdeführerin selbst erstellte Ermittlung von Fallzahlen könne nicht
abgestellt werden. Wie der Beschwerdeführerin bereits mit Verfügung vom
14. Mai 2019 mitgeteilt worden sei, habe sie sich in ihrer Liste zudem auch
nur auf die CHOP-Codes 2015 und 2016 abgestützt, was falsch sei. Im
Weiteren enthalte die Liste minimal-invasive Eingriffe, die nicht unter die
HSM fallen würden. Nur weil die Beschwerdeführerin eine Liste mit Kodie-
rungen vorlege, heisse das noch nicht, dass sämtliche kodierten Fälle auch
tatsächlich als Leistungen unter die HSM fallen würden. Die einzige Mög-
lichkeit, sicher sein zu können, ob es sich um einen HSM-Fall handle oder
nicht, wenn Auffälligkeiten in den Angaben vorhanden seien, sei die Über-
prüfung der OP-Berichte. Dies sei vorliegend unter Beizug der CHOP-
Codes (pro Jahr) gemäss Akte 3.008 getan worden, mit dem Ergebnis,
dass die Beschwerdeführerin die Mindestfallzahl nicht erreicht habe. Die
Beschwerdeführerin behaupte, der Experte habe die Fälle falsch und nicht
nach Massgabe der CHOP-Codes auf ihre HSM-Eigenschaft hin überprüft.
Wie sie zu diesem Schluss komme, erläutere die Beschwerdeführerin nicht
weiter. Sie bringe keine konkrete und substantielle Begründung vor. Dabei
hätte sie anhand der vorliegenden OP-Berichte (Akten 3.005 - 3.007) Ge-
legenheit gehabt, in ihrer Beschwerde darzulegen, weshalb ein HSM-Fall
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Seite 22
vorliege und weshalb ihre Kodierung richtig sei. Beweis für das Vorliegen
eines HSM-Falls sei nicht allein die vom Spital selbst vorgenommene Ko-
dierung, sondern die tatsächliche Operation, die an einem Patienten durch-
geführt worden sei. Mangels Substantiierung ihrer Behauptung sei nicht
ersichtlich, dass nicht auf die Prüfung des Experten abgestellt werden
könne. Entsprechend liege in Bezug auf die im Zeitraum vom 21. Dezem-
ber 2013 bis 20. Dezember 2016 durchschnittlich ermittelte Fallzahl der
Beschwerdeführerin von neun Fällen pro Jahr keine fehlerhafte Anwen-
dung des Kriteriums der Mindestfallzahl vor. Die Vorinstanz habe zudem
auch auf die gemäss Beschluss vom 21. Januar 2016 der HSM zugeord-
neten Fälle abgestellt. Die massgebenden Codes seien publiziert und mit
Verweis auf der Homepage der GDK aufgeschaltet worden. Entsprechend
sei nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben verstossen haben und deshalb widersprüchliches Ver-
halten vorliegen solle. Auch sei zu wiederholen, dass der Code Z42.99.36
gestützt auf den Zuordnungsbeschluss vom 21. Januar 2016 und den Ver-
weis auf den CHOP/ICD-Katalog auf der Internetseite der GDK nicht der
HSM zugeordnet worden sei und die Zürcher-Liste diesbezüglich falsch
sei. Damit liege keine falsche Sachverhaltsermittlung vor (vgl. B-act. 7
Rz. 45-47).
7.1.3 Das BAG legt in seiner Stellungnahme dar, für die Evaluation des
Kriteriums der Mindestfallzahlen habe die Vorinstanz auf die Daten des
SGVC/AQC-Registers abgestellt. Bei grossen Diskrepanzen zwischen
dem Register und der Selbstdeklaration der Fallzahlen der Bewerber
und/oder bei knappem Verfehlen der Mindestfallzahl laut SGVC/AQC-Re-
gister habe die Vorinstanz die Fallzahlen näher anhand der Beurteilung der
Operationsberichte durch einen Experten überprüft. Im vorliegenden Fall
hätten die Fallzahlen des SGVC/AQC-Registers ein knappes Verfehlen
des Kriteriums und auch eine auffällige Diskrepanz zwischen Register und
Selbstdeklaration ergeben. Daher sei eine genauere Prüfung angezeigt ge-
wesen. Bei der Beurteilung der Operationsberichte habe sich der Experte
auf die Codes des CHOP-Katalogs gemäss Erläuterndem Bericht über die
Zuordnung zur HSM vom 21. Januar 2016 gestützt. Aus den Akten ergebe
sich nicht, dass der Experte beim Zählen der Fälle die von der Vorinstanz
festgelegten und kommunizierten Kriterien missachtet habe. Daher sei kein
Verstoss gegen den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des
widersprüchlichen Verhaltens anzunehmen. Die geprüften Operationsbe-
richte würden auch nicht auf eine falsche oder nicht nach Massgabe des
CHOP-Katalogs vorgenommene Zählweise schliessen lassen. Die Be-
schwerdeführerin führe nicht aus, welche Operationsberichte aus welchen
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Gründen falsch gezählt worden seien. Des Weiteren sei sie es, die die Ein-
gabe der Fälle ins SGVC/AQC-Register vornehme. Daher würden sich aus
den Akten keine Anhaltspunkte ergeben, dass die Vorinstanz den Sachver-
halt falsch ermittelt habe und es könne angenommen werden, dass die Be-
schwerdeführerin tatsächlich die geforderte Mindestfallzahl nicht erreiche
(vgl. B-act. 11 Rz. 1.3).
7.1.4 Mit ihren Schlussbemerkungen reicht die Beschwerdeführerin ergän-
zend E-Mails der Adjumed Services AG, welche das SGVC/AQC-Klinikre-
gister betreibt (vgl. dazu https://adjumed.com/kunden/vishsm/; zuletzt be-
sucht am 10. August 2022), an die GDK aus den Jahren 2016 und 2018
ein (vgl. B-act. 15 Beilagen 24 und 25). Sie wiederholt insbesondere, sie
habe ausführlich dargelegt, dass sie die Fallzahlen (mit korrekt zugewiese-
nem HSM-CHOP-Code) erreicht habe. Die Vorinstanz habe ihr zu Unrecht
den Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresektion verweigert (vgl.
B-act. 15 Rz. 5). Zwischen den Parteien sei nach wie vor strittig, welche
HSM-CHOP-Liste im Jahr 2015 zur Anwendung gekommen sei. Wie aus
der beigelegten Korrespondenz hervorgehe, sei der Vorinstanz spätestens
mit E-Mail vom 27. Februar 2016 bekannt gewesen, dass eine erst vorläu-
fige Version «VIS1.3 Oesophagusresektion (IVHSM) V2015.0.8» existiert
habe, welche die Änderungen im Klassifikationssystem CHOP 2015 noch
nicht reflektiert habe, genauso wie die Tatsache, dass diese Vorversion
(anstelle der definitiven Version «VIS1.3 Oesophagusresektion [IVHSM]
V2015.1.0») wohl irrtümlich im SGVC/ACQ-Register hinterlegt gewesen
sei. Ein Mitarbeiter der Firma Adjumed habe die Vorinstanz auf diesen Um-
stand hingewiesen. Vor diesem Hintergrund würden ihre heutigen Aussa-
gen, wonach sie nichts von verschiedenen Listenversionen gewusst habe,
sehr befremdlich wirken. Die Vorinstanz scheine zudem weiterhin irrtümlich
davon auszugehen, dass sie sich auf die finale Version abgestützt habe,
was sie nicht getan habe. Fest stehe, dass die finale Version unter ande-
rem den CHOP-Code Z42.99.36 (LINX-Eingriffe) enthalten habe, was die
Vorinstanz bestätigt habe. Dass es sich dabei um einen «Fehler» handeln
solle, wie die Vorinstanz ohne nähere Begründung behaupte, werde be-
stritten (vgl. B-act. 15 Rz. 31-36). Im Übrigen sei das Vorbringen der Vor-
instanz, die Beschwerdeführerin habe die im SGVC/ACQ-Register hinter-
legten Fälle nicht korrigieren lassen, nachweislich falsch und geradezu
treuwidrig. Zunächst gehe die Vorinstanz zu Unrecht davon aus, dass die
HSM-Fälle ausschliesslich aus dem SGVC/ACQ-Register hervorgehen
müssten. Es sei den Bewerbern jedoch nicht verboten, die vorgenomme-
nen Eingriffe auch ausserhalb dieses Registers zu dokumentieren und zu
rapportieren. Dies gelte im Kontext umso mehr, als die Vorinstanz die Klinik
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Beau-Site mit E-Mail vom 14. März 2017 zur Vorlage aller HSM-Fälle im
Bereich Oesophagusresektion selber ausdrücklich aufgefordert habe, um
die Eingriffe einer gesonderten externen Beurteilung zu unterziehen. Hinzu
komme, dass die Klinik Beau-Site die anfänglich zu tiefen Eingriffszahlen
im SGVC/ACQ-Register entgegen den Behauptungen der Vorinstanz ge-
genüber der Registerbetreiberin mehrfach korrigiert habe. Wie aus der bei-
gelegten Korrespondenz hervorgehe, sei diese Korrektur auch gegenüber
der Vorinstanz kommuniziert worden. Die Registerbetreiberin räume darin
ein, dass die ursprünglichen Zahlen deshalb zu tief gewesen seien, «weil
schlicht und einfach zwei Aerzte vergessen gegangen» seien (vgl. B-
act. 15 Rz. 40-42 und Beilage 25). Ausserdem könne die von der Vo-
rinstanz vorgenommene Experteneinschätzung von vornherein keine taug-
liche Entscheidgrundlage bilden. Die Vorinstanz habe festgelegt, dass die
Zuordnung von Eingriffen zur HSM anhand der CHOP-Codes erfolge. Die
HSM-CHOP-Codes würden somit abschliessend definieren, welche Ein-
griffe zur HSM gehörten und welche nicht. Wenn also die Frage an den von
ihr beauftragten Experten gelautet habe, ob es sich bei den von der Klinik
Beau-Site vorgenommenen Eingriffen um Fälle «im Sinn der HSM-Defini-
tion gehandelt hat oder nicht», hätte dieser «Experte» eine Rekodierung
(d.h. eine Überprüfung der CHOP-Codes) der Fälle lege artis vornehmen
müssen. Nur wenn er dabei zum Ergebnis gekommen wäre, dass mehrere
Eingriffe fälschlicherweise einen HSM-CHOP-Code tragen würden (d.h.
falsch kodiert worden seien), sodass weniger als zwölf HSM-Eingriffe pro
Jahr resultierten, hätte die Vorinstanz auf die Nichterfüllung des Mindest-
fallzahl-Kriteriums schliessen dürfen, anderenfalls nicht. Das von der Vo-
rinstanz konsequent übergangene Problem bestehe darin, dass der «Ex-
perte», welcher sicherlich ein verdienter ehemaliger Spitzenmediziner sei,
mangels entsprechender Kenntnisse offensichtlich nicht dazu befähigt ge-
wesen sei, die ihm gestellte Aufgabe zu lösen, nämlich eine Rekodierung
vorzunehmen. Medizinische Kenntnisse allein würden jedoch bei weitem
nicht genügen, um medizinische Kodierungen vornehmen zu können. So
könne die eidgenössische Berufsprüfung etwa nur ablegen, wer unter an-
derem mindestens zwei Jahre mit einem 100 %-Pensum als medizinischer
Kodierer gearbeitet habe. Zusätzlich seien berufsbegleitende Kurse und
Lehrgänge zu absolvieren. Vor diesem Hintergrund scheine es nicht ver-
wunderlich, dass der von der Vorinstanz beigezogene emeritierte Medizin-
professor mit der ihm gestellten Aufgabe nicht anders umzugehen gewusst
habe, als die Fälle aufgrund von selbst gewählten Kriterien zu untersuchen
und willkürlich in «HSM-würdige» und «HSM-unwürdige» Eingriffe einzu-
stufen. Freilich seien die von ihm gewählten Kriterien weder transparent
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Seite 25
noch nachvollziehbar oder objektiv, geschweige denn für die Zuordnung
zur HSM massgeblich (vgl. B-act. 15 Rz. 44-48).
7.1.5 In ihrer unaufgeforderten Eingabe bestreitet die Vorinstanz abermals,
dass für die Zuordnung eine falsche CHOP-Liste 2015 verwendet worden
sei. Es bestehe nach wie vor kein Grund, an der Richtigkeit der für die Klinik
Beau-Site ermittelten Fallzahlen von durchschnittlich neun Fällen im vor-
gesehenen Zeitraum zu zweifeln. Die Beschwerdeführerin sei aufgrund ih-
rer Angaben in der Bewerbung aufgefordert worden, ihre Operationsbe-
richte anonymisiert einzureichen. Ein ausgewiesener Experte habe die
Operationsberichte in einem aufwändigen Verfahren überprüft und unter
Anwendung der jeweils offiziell geltenden CHOP-Codes der Jahre 2014,
2015 und 2016 ermittelt, ob es sich bei den angegebenen Operationen tat-
sächlich um HSM-Eingriffe handle. Die für die HSM relevante CHOP-Liste,
welche im SGVC/AQC-Register hinterlegt sei, sei dem Experten für die
Prüfung der Operationsberichte vorgelegt worden. Entgegen der erneuten
Behauptung der Beschwerdeführerin sei der Code Z42.99.36 (LINX-Ein-
griffe) im Rahmen der Zuordnung der einzelnen HSM-Eingriffe im Bereich
Oesophagusresektion im Jahr 2016 nicht der HSM zugeordnet und auch
nicht im Register hinterlegt gewesen. Es sei zwar korrekt, dass der Code
Z42.99.36 in der CHOP-Liste der Gesundheitsdirektion Zürich «VIS1.3
Oesophagusresektion (IVHSM) V2015.1.0» aufgeführt sei. Weshalb er da-
rin aufgenommen worden sei, sei nicht bekannt. Dies sei mit den Organen
der IVHSM nicht abgesprochen. Es handle sich dabei um einen Fehler.
Was die Beschwerdeführerin aus ihren Ausführungen in ihren Schlussbe-
merkungen zu ihren Gunsten abzuleiten versuche, erschliesse sich der
Vorinstanz nicht. Die Vorinstanz habe zwar in ihrer Vernehmlassung fest-
gehalten, dass es offiziell nur jeweils eine einzige Version der Listen pro
Jahr gebe, die von der Gesundheitsdirektion Zürich publiziert werde, und
dies für das Jahr 2015 die Liste «VIS1.3 Oesophagusresektion (IVHSM)
V2015.1.0» sei. Gleichzeitig habe die Vorinstanz aber einlässlich darge-
legt, dass eben diese Liste einen Fehler enthalte. Es zähle, was im Regis-
ter hinterlegt sei, und zwar unabhängig davon, ob der Vorinstanz die vor-
läufige Version der Liste der Zürcher Gesundheitsdirektion bekannt gewe-
sen sei, oder dass die finale Version einen Fehler enthalte (vgl. B-act. 18
Rz. 9-12). Zur angeblich fehlenden Korrektur des Registers hält die Vor-
instanz fest, es erschliesse sich auch hier nicht, was die Beschwerdefüh-
rerin daraus abzuleiten versuche. Die Beschwerdeführerin bestätige damit
einzig, dass den Spitälern Gelegenheit gegeben worden sei, Korrekturen
anzubringen und die Beschwerdeführerin davon auch Gebrauch gemacht
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habe. Nicht ersichtlich sei, inwiefern die Vorinstanz den Untersuchungs-
grundsatz verletzt haben solle, wenn sie bei Divergenzen oder Unstimmig-
keiten die Operationsberichte einverlangt und überprüft habe. Dieses Vor-
gehen zeige doch gerade vielmehr, dass die Vorinstanz den relevanten
Sachverhalt einlässlich abgeklärt habe (vgl. B-act. 18 Rz. 13 f.). Betreffend
die Unerheblichkeit der Bewertung des Experten hält die Vorinstanz daran
fest, dass es keinen Grund gebe, an der Richtigkeit der für die Klinik Beau-
Site ermittelten Fallzahlen zu zweifeln. Daran vermöchten auch die von der
Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdereplik vorgebrachten Zweifel an
der Person des beigezogenen Experten respektive dessen fachlicher Qua-
lifikation nichts zu ändern. Der Vollständigkeit halber bestreite sie diese
Vorwürfe und merke erneut an, dass es sich bei Prof. Dr. med. A._
um einen ausgewiesenen Spezialisten handle (vgl. B-act. 18 Rz. 15).
7.1.6 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer ebenfalls unaufgeforderten
Eingabe insbesondere geltend, die Vorinstanz vermische Kodiertätigkeit
und Ermittlung der Fallzahlen, indem sie den Vorgang der Kodierung kur-
zerhand mit der «Ermittlung der relevanten Fallzahlen» gleichsetze. Bei
der Kodierung würden die zu kodierenden Fälle aufgrund einer aufwändi-
gen Analyse der OP-Berichte und der Krankengeschichte mit den entspre-
chenden CHOP-Codes versehen. Bei der Ermittlung der Fallzahlen werde
geprüft, wie viele HSM-Eingriffe eine Klinik vorweisen könne. Nach richtiger
(von der Vorinstanz bestrittener) Auffassung sei bei dieser Prüfung darauf
abzustellen, ob die Eingriffe unter einen IVHSM-CHOP-Code fallen würden
oder nicht. Hierfür könne entweder auf die Kodierung abgestellt werden,
die von der betroffenen Klinik von Gesetzes wegen ohnehin bereits vorge-
nommen worden sei, oder es könne (theoretisch) eine Kodier-Revision be-
ziehungsweise Rekodierung vorgenommen werden. Freilich könnte und
dürfte auch eine Kodier-Revision beziehungsweise Rekodierung nur von
einem ausgebildeten medizinischen Kodierer durchgeführt werden (vgl.
B-act. 20 Rz. 5 f.).
7.2 Zur vorliegend zentralen Abbildung der medizinischen Leistungen im
HSM-Bereich der Oesophagusresektion und deren Erfassung im
SGVC/AQC-Klinikregister ist Folgendes festzuhalten:
7.2.1 Der HSM-Bereich der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirur-
gie wird gemäss der schweizerischen Operationsklassifikation (CHOP) und
des internationalen Diagnoseverzeichnisses (ICD) abgebildet (vgl.
Schlussbericht vom 21. Januar 2016 [GDK1-act. 1.145] S. 20 ff. und 35),
ebenso wie die Spitalplanungs-Leistungsgruppen diverser Kantone (z.B.
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Zürich, St. Gallen, Thurgau, Bern). Seit dem Jahr 2011 empfiehlt die GDK
den kantonalen Gesundheitsdepartementen die Anwendung des vom Kan-
ton Zürich entwickelten Spitalleistungsgruppenkonzepts. Für die Spitäler
bedeutet dies, dass die Leistungsaufträge aus verschiedenen Kantonen
harmonisiert ausgestaltet sind (vgl. https://www.gdk-cds.ch/de/gesund-
heitsversorgung/spitaeler/planung/splg; zuletzt besucht am 10. August
2022). CHOP bildet die Kodierung der Behandlungen ab, welche präzisen
Richtlinien unterliegt. Der Bereich Medizinische Kodierung und Klassifika-
tionen des BFS redigiert, überprüft und passt diese Richtlinien allenfalls an
und pflegt die oben genannten Klassifikationen (vgl. https://www.bfs.ad-
min.ch/bfs/de/home/statistiken/kataloge-datenbanken/publikationen.as-
setdetail.13772937.html; zuletzt besucht am 10. August 2022). CHOP- und
ICD-Kataloge sind dynamische Gebilde. Die Fachgesellschaften, die FMH,
der Dachverband der Spitäler (H+) sowie die GDK können beim BFS An-
träge zur Weiterentwicklung des CHOP-Katalogs eingeben (GDK1-
act. 1.145 S. 20). Die Anwendung der jeweils aktuellen Version der CHOP
ist zudem für die Kodierung der Prozeduren im Rahmen der Medizinischen
Statistik der Krankenhäuser, welche für alle Kranken- und Geburtshäuser
obligatorisch ist und damit eine Auskunftspflicht beinhaltet, verbindlich. Die
Auskunftspflicht trifft mithin alle Spitäler, unabhängig davon, ob Leistungen
zulasten der OKP erbracht werden (vgl. dazu Art. 6 Abs. 1 i.V.m. Anhang
Nr. 62 der Verordnung über die Durchführung von statistischen Erhebun-
gen des Bundes [Statistikerhebungsverordnung, SR 431.012.1]).
Für alle HSM-Bereiche wird die Abbildung der medizinischen Leistungen
anhand von CHOP und ICD, welche jährlich angepasst wird, auf der Web-
seite der Gesundheitsdirektorenkonferenz publiziert, wobei für den HSM-
Bereich der Viszeralchirurgie die Listen der Jahre 2022 bis einschliesslich
2017 verfügbar sind (abrufbar unter: https://www.gdk-cds.ch/de/hochspe-
zialisierte-medizin/chop/icd-listen-2021; zuletzt besucht am 10. August
2022).
7.2.2 Das SGVC/AQC-Klinikregister ist das offizielle Register für viszeral-
chirurgische Fälle innerhalb der hochspezialisierten Medizin, welches von
der Adjumed Services AG geführt wird (vgl. https://adjumed.com/kun-
den/vishsm/; zuletzt besucht am 10. August 2022). Die Eintragung der
Fälle im Register erfolgt durch die Spitäler gemäss den im Register hinter-
legten, jährlich aktualisierten CHOP-Codes (vgl. dazu GDK1-act. 3.01 [Auf-
lagen Ziffer c]).
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7.2.3 Hinsichtlich der für die vorliegend relevanten Jahre 2014-2016 an-
wendbaren HSM-CHOP-Listen im Bereich der Oesophagusresektion ist
den Akten Folgendes zu entnehmen:
7.2.3.1 Im Jahr 2016 war – was auch zwischen den Parteien unbestritten
ist (vgl. B-act. 1 Rz. 18 [Beschwerdeführerin] und B-act. 7 Rz. 19 f. [Vor-
instanz]) – gemäss Schlussbericht vom 21. Januar 2016 im HSM-Bereich
der Oesophagusresektion die Liste gemäss Anhang A1 anwendbar, wobei
dazu ausgeführt wurde, einzelne Leistungen würden nur in Kombination,
also erst bei Codierung von zwei bestimmten Codes, einer Leistungs-
gruppe zugeordnet. Mehrheitlich handle es sich um CHOP- und ICD-Code-
Kombinationen. Die Kombinationen seien in der Spalte IndOP aufgeführt.
Es sei vermerkt, ob eine Kombination mit einem CHOP-Code
(AND_CHOP), beziehungsweise einem ICD-Code (AND_ICD), bezie-
hungsweise einem CHOP- oder ICD-Code (AND_CHOP_ICD) notwendig
sei. NOT heisse, dass dieser Code nicht in dieser Leistungsgruppe vor-
kommen dürfe. Die grau markierten CHOP- und ICD-Codes seien Titel und
dürften nicht codiert werden (vgl. GDK1-act. 1.145 S. 35 f.). Für den HSM-
Bereich der Oesophagusresektion ist dazu festzuhalten, dass die Spalte
IndOP für das Jahr 2016 keine Einträge enthält.
7.2.3.2 Für das – zwischen den Parteien umstrittene (vgl. auch oben
E. 7.1.1, 7.1.2, 7.1.4 und 7.1.5) – Jahr 2015 liegen verschiedene Listen
beziehungsweise Listenversionen vor: Einerseits befinden sich in den Ak-
ten der Vorinstanz die Liste «adjumed 2015 Oesophagusresektion», wel-
che dem Experten Prof. Dr. med. A._ im Jahr 2017 für die Prüfung
der Operationsberichte zur Verfügung gestellt worden sei (vgl. GDK2-
act. 3.008 [= B-act. 1 Beilage 19]; vgl. auch oben E. 4.2.1), weil diese Liste
im SGVC/AQC-Klinikregister hinterlegt gewesen sei (vgl. B-act. 7 Rz. 23),
sowie die im Anhang A1 zum Erläuternden Bericht für die Zuordnung des
Bereichs zur hochspezialisierten Medizin vom 9. April 2015 enthaltene
Liste (vgl. GDK1-act. 1.005 S. 17 f.). Diese beiden Listen entsprechen sich
in weiten Teilen, wobei erstere («adjumed 2015 Oesophagusresektion»)
zusätzlich die Codes Z42.99.39 (Sonstige Operationen am Ösophagus,
Antirefluxsystem zur Unterstützung der Funktion des ösophagealen
Sphinkters, sonstige), Z44.65.10 (Ösophagogastroplastik, Kardiaplastik,
offen chirurgisch) und Z44.65.99 (Ösophagogastroplastik, sonstige) ent-
hält. Andererseits hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren die
Liste «VIS1.3 Oesophaguschirurgie (IVHSM) V2015.1.0», welche am
20. November 2014 von der Gesundheitsdirektion des Kantons Zürich
(nachfolgend GD ZH) publiziert wurde, eingereicht (vgl. B-act. 1 Beilage
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17). Diese Liste enthält in Abweichung zur Liste «adjumed 2015 Oesopha-
gusresektion» zusätzlich zehn weitere Codes unter dem Titel «Sonstige
Operation am Ösophagus, Antirefluxsystem zur Unterstützung der Funk-
tion des ösophagealen Sphinkters (Z42.99.3)». Darin ist insbesondere der
vorliegend umstrittene Code Z42.99.36 (Implantation eines Antirefluxsys-
tems zur Unterstützung der ösophagealen Sphinkterfunktion, laparosko-
pisch) enthalten. Schliesslich ergibt sich aus der E-Mail der Adjumed Ser-
vices AG an die GDK vom 27. Februar 2016 (vgl. B-act. 15 Beilage 24),
dass die im Februar 2016 im SGVC/AQC-Klinikregister hinterlegte Liste of-
fenbar noch auf der Liste «VIS1.3 Oesophaguschirurgie (IVHSM)
V2015.0.8» der GD ZH basierte. Diese Listenversion enthält abweichend
zur von der Vorinstanz verwendeten Liste «adjumed 2015 Oesophagusre-
sektion» vier zusätzliche Codes und zwar Z42.99.31, Z42.99.32, Z42.99.33
und Z42.99.34. Nicht enthalten war jedoch der vorliegend umstrittene Code
Z42.99.36.
7.2.3.3 Was das Jahr 2014 betrifft, liegt die von der Vorinstanz verwendete
Liste der CHOP-Codes vor (vgl. GDK2-act. 3.008), welche von der Be-
schwerdeführerin auch nicht bestritten wird (vgl. B-act. 1 Rz. 29-33).
7.3 Nachfolgend ist in einem ersten Schritt zu prüfen, ob betreffend die
durchschnittlichen Mindestfallzahlen der Jahre 2014-2016 (unter Ausklam-
merung der Frage nach der anwendbaren Liste der HSM-CHOP-Codes für
das Jahr 2015; vgl. dazu nachfolgend E. 7.4) auf die – vorliegend zwischen
den Parteien ebenfalls umstrittene – Beurteilung der von der Beschwerde-
führerin eingereichten OP-Berichte durch den Experten der Vorinstanz,
Prof. Dr. med. A._, abgestellt werden kann.
7.3.1 Aus dem bereits in Erwägung 7.2 Dargelegten ergibt sich, dass für
die Ermittlung der Mindestfallzahlen relevant ist, wie viele Eingriffe ein Spi-
tal erbracht hat, welche unter einen HSM-CHOP-Code – im konkreten Fall
im Bereich der Oesophagusresektion – fallen. Die Eintragung im
SGVC/AQC-Register unter Angabe des HSM-CHOP-Codes und damit die
(erste) Kodierung erfolgt dabei durch die Spitäler gestützt auf die OP-Be-
richte und gegebenenfalls weitere Dokumente (vgl. oben E. 7.2.2; vgl. auch
B-act. 1 Rz. 44; 7 Rz. 43). Bei der anschliessenden Überprüfung der von
den Spitälern deklarierten Fallzahlen anhand der einzelnen OP-Berichte,
welche im Rahmen der Prüfung der Bewerbungen stattfand, sollten die Ex-
perten die Frage beantworten, ob es sich um einen HSM-Eingriff im Sinne
der HSM-Definition gehandelt habe oder nicht. Zu diesem Zweck standen
den Experten eine Übersicht der CHOP-Codes der HSM-Eingriffe der
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Jahre 2014-2016 zur Verfügung (vgl. GDK2-act. 3.010). Auf dem Formular
«Experten-Review OP-Berichte» der Vorinstanz stand den Experten zu-
dem insbesondere ein Feld «Begründung (CHOP-Code)» zur Verfügung
(vgl. GDK2-act. 3.009). Hieraus ergibt sich letztlich, dass es – entgegen
der Auffassung der Vorinstanz (vgl. B-act. 7 Rz. 43) – die Aufgabe des Ex-
perten sein muss, anhand der OP-Berichte die Kodierung der Eingriffe als
HSM-Oesophaguseingriffe zu überprüfen und gegebenenfalls begründet
darzulegen, weshalb ein Eingriff entgegen der Kodierung des betreffenden
Spitals nicht unter die HSM-CHOP-Codes fällt.
7.3.2 Der vorliegend von der Vorinstanz – auf Empfehlung der SAMW –
eingesetzte Experte war früherer Chefarzt der allgemeinchirurgischen Kli-
nik und Vorsteher des Departements Chirurgie der Universität B._,
Spital B._ (vgl. GDK2-act. 3.011). In seinem Prüfbericht hat er für
alle OP-Berichte der Beschwerdeführerin, welche er als «HSM nein» beur-
teilt hat, stichwortartige Begründungen festgehalten, wobei festzustellen
ist, dass die Zuweisung eines anderen CHOP-Codes, als den durch die
Beschwerdeführerin jeweils geltend gemachten HSM-CHOP-Code, fehlt.
Alle als «HSM ja» beurteilten Eingriffe sind nicht weiter begründet (vgl.
dazu GDK2-act. 3.009). Eine weiterführende Begründung ist auch der Zu-
sammenstellung der SAMW nicht zu entnehmen (vgl. GDK2-act. 3.010 [S.
501/1175).
7.3.3 Soweit die Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang vorbringt,
die von der Vorinstanz vorgenommene Experteneinschätzung könne keine
taugliche Entscheidgrundlage bilden, ist festzuhalten, dass der vorliegende
Prüfbericht effektiv nicht ausreichend ist, um zum Schluss zu kommen,
dass die geltend gemachten Operationen keine HSM-Eingriffe sind: Dazu
ist darauf hinzuweisen, dass die fachliche Begründung eines Experten so-
wohl für die Parteien als auch (im Beschwerdefall) für das Bundesverwal-
tungsgericht – welches kein Fachgericht ist – schlüssig nachvollziehbar
sein muss. Dies gilt insbesondere im vorliegenden Fall, wenn der Experte
bei seiner Überprüfung zum Schluss kommt, dass ein Eingriff – entgegen
der Kodierung durch das Spital – nicht unter die HSM-CHOP-Codes falle.
Dabei muss der Experte unter anderem (schlüssig und nachvollziehbar)
aufzeigen, unter welchen CHOP-Code der Eingriff seiner Ansicht nach
stattdessen zu subsumieren sei und weshalb. Im konkreten Fall wurde die
Beurteilung als «HSM nein», welche die Kodierung der Beschwerdeführe-
rin in Frage stellt, lediglich stichwortartig (sowie im Übrigen sehr schlecht
lesbar) begründet und eine Zuweisung des nach Ansicht des Experten kor-
rekten CHOP-Codes fehlt (vgl. bereits oben E. 7.3.2). Für das Gericht ist
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aufgrund dieses Prüfberichts nicht nachvollziehbar, gestützt worauf und
weshalb genau der Experte der Vorinstanz – im Gegensatz zur Beschwer-
deführerin – zum Schluss gelangt ist, die strittigen Eingriffe würden nicht
zum HSM-Bereich der Oesophagusresektion gehören. Auch den Ausfüh-
rungen der Vorinstanz ist diesbezüglich nichts weiter zu entnehmen, abge-
sehen von der wiederholten Ausführung, dass kein Grund bestehe, an der
Beurteilung des Experten zu zweifeln.
Entsprechend ist der Sachverhalt im Hinblick auf die Erfüllung des Mindest-
fallzahlkriteriums vorliegend unvollständig abgeklärt gemäss Art. 49 Bst. b
VwVG. Mithin ist die Feststellung der Vorinstanz, dass die Beschwerdefüh-
rerin die Mindestfallzahlen nicht erreicht haben soll, ungenügend begrün-
det gemäss Art. 29 Abs. 2 BV, sodass eine substantiiertere Anfechtung
durch die Beschwerdeführerin – wie dies die Vorinstanz verlangt hat – gar
nicht möglich war. Die Sache ist (bereits) deshalb zur erneuten Prüfung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, bei welcher sie unter anderem die zwi-
schenzeitlich vorliegende externe Expertise – die vorliegend unbeachtet
blieb – zu berücksichtigen haben wird.
7.3.4 Was sodann die von der Beschwerdeführerin bemängelte Kompe-
tenz des Experten betrifft, ist Folgendes festzuhalten: Den Ausführungen
der Beschwerdeführerin sowie der Berufsbeschreibung der Schweizeri-
schen Gesellschaft für Medizinische Codierung (SGMC) und den Ausbil-
dungsanbieterinnen ist insbesondere zu entnehmen, dass Medizinische
Kodierer/innen in Spitälern und anderen Institutionen anhand der Akten Pa-
tientenuntersuchungen, Diagnosen, Behandlungen sowie Therapien über-
prüfen und diese kodieren. Mit ihren Kenntnissen der Medizin und deren
Fachsprache, der offiziellen Kodierregeln sowie der gesetzlichen Vorschrif-
ten würden Medizinische Kodierer/innen über die Grundlagen verfügen,
um korrekte Verschlüsselungen vorzunehmen. Um zur eidgenössischen
Berufsprüfung zugelassen zu werden, müssten Kandidatinnen und Kandi-
daten unter anderem über mindestens zwei Jahre Erfahrung als Medizini-
sche/r Kodierer/in verfügen (vgl. B-act. 15 Rz. 47; vgl. auch https://sgmc-
sscm.ch/ > Berufsprüfung SBFI und https://www.hplus-bildung.ch/weitere-
angebote/eidg-pruefungen/berufspruefung-medizinische-kodierer/ > Be-
rufsbild / > Zulassung; jeweils zuletzt besucht am 5. August 2022).
Der von der Vorinstanz eingesetzte Experte verfügt – zumindest gemäss
seinem zur Verfügung gestellten Lebenslauf – über keine Erfahrung oder
Ausbildung in der medizinischen Kodierung (vgl. dazu GDK2-act. 3.011).
Vorliegend ist aufgrund der soeben dargestellten Beschreibung des Berufs
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des medizinischen Kodierers und der Aufgabenstellung der Vorinstanz an
den Experten (vgl. dazu oben E. 7.3.1) zumindest fraglich, ob eine rein
ärztliche Beurteilung – wie sie vorliegend vorgenommen wurde – ausrei-
chend sein kann für die Beurteilung, ob die von der Beschwerdeführerin im
zu beurteilenden Zeitraum im SGVC/AQC-Klinikregister erfassten Fälle
den von der Vorinstanz jeweils referenzierten HSM-CHOP-Codes entspre-
chen, oder ob diese nicht durch eine entsprechend ausgebildete Kodier-
fachperson zu ergänzen wäre. Eine abschliessende Klärung dieser Frage
durch das Bundesverwaltungsgericht ist jedoch, da insbesondere eine
diesbezügliche differenzierte Stellungnahme der Vorinstanz fehlt, nicht
möglich. Daher wird die Vorinstanz diese Frage im Rahmen der Rückwei-
sung, die ohnehin zu erfolgen hat (vgl. oben E. 7.3.3), ebenfalls zu prüfen
haben.
7.4 Zu beurteilen bleibt des Weiteren die Frage, ob die Vorinstanz für das
Jahr 2015 die sogenannten LINX-Eingriffe, welche von der Beschwerde-
führerin mit dem CHOP-Code Z42.99.36 (Implantation eines Antirefluxsys-
tems zur Unterstützung der ösophagealen Sphinkterfunktion, laparoko-
pisch) kodiert wurden, zu Unrecht nicht als HSM-Eingriffe mitberücksichtigt
hat. Diesbezüglich ist der Vollständigkeit halber festzuhalten, dass die vor-
liegende Konstellation nicht mit der Sachlage vergleichbar ist, welche dem
Urteil des BVGer C-1313/2019 vom 11. November 2021 zugrunde lag (vgl.
dessen E. 7.2), zumal – wie dort – nicht die eigentliche Zuordnung endo-
skopischer Eingriffe zum HSM-Bereich (im Rahmen einer inzidenten Nor-
menkontrolle), sondern – wie hier – die zutreffende Kodierung im Rahmen
der vorgegebenen HSM-Codes (korrekte Sachverhaltsermittlung im Rah-
men des Zuteilungsentscheids) streitig ist.
Aus den Beschwerdeakten ergibt sich, dass Vorinstanz und Beschwerde-
führerin jeweils auf unterschiedliche Listenversion abstellen. Die Liste «ad-
jumed 2015 Oesophagusresektion», welche gemäss Vorinstanz im
SGVC/AQC-Klinikregister hinterlegt war, enthält den vorliegend umstritte-
nen CHOP-Code nicht, während er in der von der GD ZH publizierten Liste
«VIS1.3 Oesophaguschirurgie (IVHSM) V2015.1.0» enthalten ist (vgl. dazu
oben E. 7.2.3.2). In diesem Zusammenhang ist festzuhalten, dass auf-
grund der von der Beschwerdeführerin eingereichten E-Mail vom 27. Feb-
ruar 2016 davon auszugehen ist, dass im SGVC/AQC-Register nach dem
Hinweis der Registerbetreiberin auf Diskrepanzen hin eine Bereinigung der
HSM-CHOP-Codes vorgenommen wurde: Im Vergleich der Codes, welche
am 27. Februar 2016 für das Jahr 2015 noch im Register hinterlegt waren,
C-3026/2019
Seite 33
mit den Codes, welche dem Experten der Vorinstanz im Jahr 2017 zur Prü-
fung der Operationsberichte zur Verfügung gestellt wurden, fällt auf, dass
vier weitere Codes (Z42.99.31-34) aus der Liste «adjumed 2015 Oesopha-
gusresektion» gestrichen worden sind. Der von der Beschwerdeführerin im
Februar 2016 gegenüber der Registerbetreiberin unter anderem monierte
Code Z42.99.36 wurde jedoch offenbar nie in die im Register hinterlegte
Liste aufgenommen. Weshalb die Bereinigung in dieser Weise vorgenom-
men wurde und wie beziehungsweise ob die Leistungserbringerinnen, ins-
besondere die Beschwerdeführerin, darüber informiert wurden, ist akten-
mässig nicht dokumentiert. Zudem bleibt unklar, welches Gewicht der von
der GD ZH publizierten Liste «VIS1.3 Oesophaguschirurgie (IVHSM)
V2015.1.0» letztlich zukommt: Die Vorinstanz selbst führt zwar in ihrer Ver-
nehmlassung aus, offiziell gebe es jeweils eine einzige Version dieser Lis-
ten pro Jahr, die von der Gesundheitsdirektion Zürich publiziert werde. Für
das Jahr 2015 sei dies die Liste «VIS1.3 Oesophagusresektion (IVHSM)
V2015.1.0» (vgl. B-act. 7 Rz. 29). Die weiteren Ausführungen, es habe sich
bei der Aufnahme des Codes Z42.99.36 in die Liste der GD ZH um einen
Fehler gehandelt, dies sei mit den Organen der IVHSM nicht abgesprochen
gewesen, und in der für die HSM relevanten Liste, welche im SGVC/AQC-
Register hinterlegt sei, sei der Code nicht enthalten (vgl. B-act. 7 Rz. 23),
stehen damit jedenfalls nicht im Einklang. Zusammenfassend bestehen so-
mit zwar Hinweise darauf, dass die Vorinstanz die (bereinigte) Liste «ad-
jumed 2015 Oesophagusresektion», welche im Register hinterlegt war,
nicht zu Unrecht angewendet hat, allerdings hat es die Vorinstanz ver-
säumt, Hinweisen auf unterschiedliche Kodierlisten nachzugehen, gewisse
berechtigte Zweifel auszuräumen und diesen Umstand bei der Beurteilung,
ob die Beschwerdeführerin in den Jahren 2014-2016 die Fallzahlen er-
reicht habe, in ihrer Entscheidfindung mitzuberücksichtigen. Entsprechend
hat die Vorinstanz die Sache auch in dieser Hinsicht im Rahmen der Rück-
weisung (vgl. oben E. 7.3.3) zu überprüfen.
8.
Weiter beanstandet die Beschwerdeführerin einen Verstoss gegen das
Gleichbehandlungsgebot.
8.1 Die Parteien bringen diesbezüglich im Wesentlichen Folgendes vor:
8.1.1 Beschwerdeweise macht die Beschwerdeführerin geltend, dass bei
vier Spitälern die Operationsberichte durch einen externen Experten über-
prüft worden seien. Diese Spitäler seien bei der Zuteilung nicht berücksich-
tigt worden. Es sei daher davon auszugehen, dass bei denjenigen acht
C-3026/2019
Seite 34
Bewerbern, die einen Leistungsauftrag im Bereich der Oesophagusresek-
tion erhalten hätten, keine (externe) Überprüfung der Fallzahlen stattgefun-
den habe. Entsprechend sei bei diesen acht Bewerbern entweder auf die
CHOP-Codes der vorgelegten Eingriffe abgestellt worden (was wie gezeigt
der rechtlich korrekten Vorgehensweise entspreche) oder aber es sei allein
auf die Selbstdeklaration der Bewerber abgestellt worden. Demgegenüber
habe die Vorinstanz die von der Klinik Beau-Site vorgelegten Fälle durch
einen Experten aufgrund von nicht nachvollziehbaren und im Übrigen nicht
massgeblichen Kriterien überprüfen lassen. Indem die Vorinstanz die Fälle
der Klinik Beau-Site ohne sachlichen Grund anders, das heisse nach an-
deren Unterkriterien, als diejenigen der acht bei der Leistungszuteilung be-
rücksichtigten Bewerber behandelt habe (davon ausgehend, dass wenigs-
tens die anderen Mitbewerber gesetzeskonform entsprechend der Kriterien
des Schlussberichts Zuordnung, Anhang A1, S. 35, beurteilt worden seien),
habe sie das Kriterium der Fallzahl in einer Weise angewandt, die nicht nur
das Willkürverbot, sondern auch den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 8
Abs. 1 BV) grob verletze (vgl. B-act. 1 Rz. 66 f.).
8.1.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, bei der Festsetzung der
Mindestfallzahlen pro Spital sei auf die durch die Bewerber erbrachten und
ins SGVC/AQC-Klinikregister eingetragenen Fallzahlen abgestellt worden.
Die jeweiligen Registerdaten seien dort überprüft worden, wo die Selbst-
deklaration mit den Registerzahlen nicht übereingestimmt habe oder wo
andere Unklarheiten bestanden hätten. Das habe nichts mit einer Un-
gleichbehandlung von einzelnen Leistungserbringern zu tun. Vielmehr
gehe es darum, offensichtlichen Auffälligkeiten oder festgestellten Abwei-
chungen nachzugehen. Die Überprüfung der OP-Berichte hätte im Ergeb-
nis ja auch zugunsten eines Leistungserbringers erfolgen können. Korrekt
sei, dass dort, wo keine divergierenden Aussagen vorgelegen hätten und
keine grösseren Schwankungen ins Auge gestochen seien oder sonstige
spezielle Begebenheiten, wie eine mögliche Fusion zweier Spitäler, be-
standen hätten, keine Überprüfung der OP-Berichte erfolgt sei. In einem
Massenverfahren wie dem vorliegenden müsse es möglich sein, Stichpro-
ben durchzuführen beziehungsweise konkrete Überprüfungen dann vorzu-
nehmen, wenn bestimmte Anzeichen vorliegen würden. Aufgrund der Hin-
terlegung der CHOP-Codes gemäss Zuordnung vom 21. Januar 2016 im
Register sei bei allen Spitälern auf die gleichen Parameter abgestellt wor-
den. Dem Experten seien die massgeblichen CHOP-Codes, welche auch
im Register hinterlegt gewesen seien, zur Prüfung vorgelegt worden. Die
Behauptung der Beschwerdeführerin, ihre Fälle seien nach anderen «Un-
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Seite 35
terkriterien» geprüft worden, könne nicht nachvollzogen werden. Das Vor-
gehen der Vorinstanz sei auch nicht willkürlich. Es gehe darum, bei Auffäl-
ligkeiten näher hinzuschauen und zu prüfen, ob die Angaben, die von den
Spitälern gemacht würden, auch stimmten. Nur weil in Bezug auf die Be-
schwerdeführerin Abweichungen betreffend die Fallzahlen vorgelegen hät-
ten und das Ergebnis der Prüfung nicht zu ihren Gunsten ausgefallen sei,
sei das Vorgehen der Beschwerdeführerin noch lange nicht willkürlich (vgl.
B-act. 7 Rz. 48 f.).
8.1.3 In seiner Stellungnahme legt das BAG dar, ein Entscheid verletze den
Grundsatz der rechtsgleichen Behandlung, wenn er rechtliche Unterschei-
dungen treffe, für die kein vernünftiger Grund in den zu regelnden Verhält-
nissen ersichtlich sei. Vorliegend sei [nach Auffassung der Beschwerdefüh-
rerin] der Grundsatz verletzt worden, weil bei einigen Bewerbern eine ein-
gehendere Überprüfung der Fallzahlen vorgenommen worden sei und bei
anderen nicht. Des Weiteren sei bei dieser eingehenderen Prüfung eine
andere Zählmethode der Fälle angewendet worden. Bei der Prüfung der
Mindestfallzahl sei auf das SGVC/AQC-Klinikregister abgestellt worden.
Zusätzlich hätten die Bewerber mit Selbstdeklaration ihre Fallzahlen ange-
ben können. Insgesamt habe die Vorinstanz bei der Zuteilung der Leis-
tungsaufträge in der komplexen hochspezialisierten Viszeralchirurgie 157
Bewerbungen erhalten. Die Fallzahlen aller Bewerber anhand von Opera-
tionsberichten zu prüfen, wäre unzweckmässig gewesen. Daher erscheine
es sinnvoll, dass nur bei Auffälligkeiten im SGVC/AQC-Register oder bei
Diskrepanzen zwischen dem Register und der Selbstdeklaration die Zah-
len näher anhand von Operationsberichten untersucht würden. Es habe
daher einen vernünftigen Grund für die nähere Überprüfung gegeben und
es liege keine Rechtsungleichheit in diesem Zusammenhang vor. Aus den
Akten ergebe sich auch nicht, dass bei der Beschwerdeführerin eine an-
dere Zählmethode der Fallzahlen angewendet worden sei, und somit sei
auch diesbezüglich kein Verstoss gegen das Rechtsgleichheitsgebot anzu-
nehmen (vgl. B-act. 11 Rz. 2.3).
8.1.4 Die Beschwerdeführerin weist in ihren Schlussbemerkungen darauf
hin, dass noch im Schlussbericht festgehalten werde, von den Kliniken,
welche bei der Selbstdeklaration angegeben hätten, die Zahlen zu errei-
chen, seien die entsprechenden Operationsberichte einverlangt worden.
Diese Aussage habe den Schluss nahegelegt, dass die Operationsberichte
von allen Bewerbern verlangt worden seien, die eine entsprechende An-
gabe gemacht hätten, und zwar unabhängig davon, wie hoch die im
SGVC/AQV-Register eingetragenen Fallzahlen seien, die bekanntlich
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Seite 36
ebenfalls auf einer Selbstdeklaration beruhten. Die Vorinstanz konzediere
nun in ihrer Vernehmlassung, dass offenbar doch nicht bei allen, sondern
nur bei einzelnen Bewerbern eine Untersuchung der Operationsberichte
stattgefunden habe. Ob dieses selektive Vorgehen – die Vorinstanz selbst
spreche von «Stichproben» – und die daraus resultierende Ungleichbe-
handlung der Bewerberinnen bereits rechtsverletzend sei, könne offen blei-
ben. Die Verletzung des Gebots der Gleichbehandlung direkter Konkurren-
ten bestehe hier insbesondere darin, dass die von der Klinik Beau-Site vor-
gelegten HSM-Fälle nach völlig intransparenten und der verbindlich defi-
nierten Zuordnungsmethode widersprechenden Kriterien beurteilt worden
seien, während bei anderen Bewerbern die vorgenommene Kodierung und
die damit einhergehende Zuordnung zur HSM offenbar nicht hinterfragt
worden sei (vgl. B-act. 15 Rz. 53 f.).
8.2 Die Beschwerdeführerin scheint in ihren Schlussbemerkungen den Wi-
derspruch zwischen den Aussagen im Schlussbericht vom 31. Januar 2019
(vgl. oben E. 6.2.3) und den Ausführungen in der Vernehmlassung der Vo-
rinstanz (vgl. oben E. 8.1.2) hinsichtlich der Überprüfung der Operations-
berichte nicht zu Unrecht zu rügen. Allerdings erübrigt sich aufgrund des
Verfahrensausgangs eine eingehende Auseinandersetzung mit dieser
Rüge.
9.
Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin eventualiter eine Ermessens-
überschreitung beziehungsweise einen Ermessensmissbrauch der Vor-
instanz bei der Auswahl der HSM-Leistungserbringer im Zusammenhang
mit der geltend gemachten Abweichung von zuvor definierten Kriterien für
die Mindestfallzahlen. Von einer eingehenden Prüfung dieser Rüge kann
aufgrund des Ausgangs des Verfahrens (vgl. oben E. 7.3.3) ebenfalls ab-
gesehen werden.
Lediglich hinsichtlich der Ausführungen der Beschwerdeführerin, dass be-
jahendenfalls das Kriterium der Mindestfallzahl als erfüllt gelte und (soweit
die übrigen Anforderungen ebenfalls erfüllt seien), dem Bewerber ein Leis-
tungsauftrag zu erteilen sei, ist zumindest der Vollständigkeit halber auf
Folgendes hinzuweisen: Die Erteilung eines Leistungsauftrags stellt ge-
rade keine sogenannte «Polizeierlaubnis», wie beispielsweise die Berufs-
ausübungsbewilligung für Ärztinnen und Ärzte oder die Betriebsbewilligung
für (private) Spitäler, dar, bei welcher bei Erfüllung der gesetzlich vorge-
schriebenen Voraussetzungen ein Rechtsanspruch auf Erteilung besteht
C-3026/2019
Seite 37
(vgl. zur Polizeierlaubnis: HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwal-
tungsrecht, 8. Aufl. 2020, Rz. 2652, 2661; vgl. dazu auch Urteil des BVGer
C-1361/2019 vom 9. März 2022 E. 8.5.3 in fine).
10.
10.1 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Vorinstanz in Bezug auf
die Erfüllung beziehungsweise Nichterfüllung des Mindestfallzahl-Kriteri-
ums den Sachverhalt unvollständig abgeklärt hat. Im Rahmen des in Be-
schwerdeverfahren nach Art. 53 KVG geltenden eingeschränkten Untersu-
chungsgrundsatzes kann es nicht dem Gericht obliegen, diesbezüglich er-
gänzende Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen (vgl. BVGE 2014/3
E. 1.5; 2014/36 E. 1.5; vgl. auch oben E. 3.2). Die Sache ist daher zur Vor-
nahme weiterer Abklärungen im Sinne der Erwägungen sowie zum an-
schliessenden neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
10.2 Es bleibt darauf hinzuweisen, dass mit der Gutheissung der Be-
schwerde der subsidiäre kantonale Leistungsauftrag der Beschwerdefüh-
rerin (vgl. oben Bst. A.c) weiterhin Bestand hat, da die Nichterteilung des
Leistungsauftrags an die Beschwerdeführerin nicht rechtskräftig wird und
somit Art. 9 Abs. 2 IVHSM nicht zur Anwendung kommt.
11.
Der vorliegende Entscheid betrifft grundsätzlich alle Versicherten mit
Wohnsitz in der Schweiz und insbesondere im Kanton Bern, weshalb eine
Veröffentlichung des Dispositivs geboten ist. Die Vorinstanz wird daher ein-
geladen, die Ziffer 1 des Dispositivs dieses Entscheids im Bundesblatt zu
veröffentlichen.
12.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
12.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da
eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden
Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind im vorliegenden Fall der Beschwer-
deführerin keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss
von Fr. 5’000.- wird der Beschwerdeführerin zurückerstattet. Der Vor-
instanz werden ebenfalls keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
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Seite 38
12.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Die Entschädigung wird der Körperschaft
oder autonomen Anstalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt
hat, soweit sie nicht einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden
kann (Art. 64 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entsprechend hat
die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Parteient-
schädigung zu Lasten der Vorinstanz. Der Rechtsvertreter hat keine Kos-
tennote eingereicht, weshalb die Parteientschädigung aufgrund der Akten
zu bestimmen ist (Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE). Unter Berücksichtigung
des gebotenen und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsa-
che und der Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens er-
scheint eine Parteientschädigung von Fr. 6'000.- als angemessen. Die
Vorinstanz hat als unterliegende Partei keinen Anspruch auf Parteientschä-
digung (Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).
13.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bundes-
gerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig. Der
vorliegende Entscheid ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141 V 361).
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