Decision ID: b98135de-1ddc-5fdf-acfd-da95e245ad79
Year: 2021
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
Die A._ AG reichte am 24. März 2020 (Datum Postaufgabe) beim Amt für
Wirtschaft und Arbeit des Kantons St. Gallen eine Voranmeldung für Kurzarbeit für den
Gesamtbetrieb und für den Zeitraum vom 14. März 2020 bis zum 30. Juni 2020 ein.
Dabei gab sie zunächst an, sie beschäftige insgesamt 115 Mitarbeitende, davon 114 in
unbefristeten Arbeitsverhältnissen. Zur Begründung gab sie an, die A._ AG sei im
B._ tätig und führe eine C._, die der D._ angehöre. Der Trainingsbetrieb sei auf
Grund der vom Bundesrat ausgerufenen ausserordentlichen Lage am 14. März 2020
vollumfänglich eingestellt worden (act. G 3.1/A1).
A.a.
Mit Verfügung vom 2. April 2020 bewilligte das Amt für Wirtschaft und Arbeit unter
Vorbehalt der Erfüllung der übrigen Anspruchsvoraussetzungen die Kurzarbeit ab dem
26. März 2020. Es begründete dies damit, dass für Voranmeldungen, die vor dem
26. März 2020 der Post übergeben worden seien, eine Frist von mindestens drei Tagen
einzuhalten sei. Seit dem 26. März 2020 müsse keine Voranmeldefrist mehr abgewartet
werden (act. G 3.1/A2).
A.b.
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Mit Einsprache vom 21. April 2020 beantragte die A._ AG die Aufhebung dieser
Verfügung. Sodann sei ihr ab dem 17. März 2020 Kurzarbeitsentschädigung
auszurichten. Sie habe erst durch die dringliche Veröffentlichung der COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung am Freitag, 20. März 2020, Kenntnis davon
erlangt, dass auch ein Arbeitsausfall anrechenbar sei, soweit er Personen betreffe, die
in einem befristeten Arbeitsverhältnis ständen. Diese Verordnung sei gemäss
ausdrücklicher Anordnung rückwirkend auf den 17. März 2020 in Kraft getreten. Die
Auslegung des Amtes für Wirtschaft und Arbeit würde keinen Sinn ergeben, wenn die
Kurzarbeitsentschädigung dennoch frühestens auf den 26. März 2020 beantragt
werden könne. Stichtag für die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung für
Angestellte in einem befristeten Arbeitsverhältnis müsse der 17. März 2020 sein (act. G
3.1/A3).
A.c.
Mit Entscheid vom 20. Mai 2020 hiess das Amt für Wirtschaft und Arbeit die
Einsprache teilweise gut und erhob gegen die Ausrichtung von
Kurzarbeitsentschädigung im Zeitraum vom 24. März 2020 bis zum 23. September
2020 keinen Einspruch. Der Bundesrat habe die COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung am 20. März 2020 erlassen und rückwirkend per 17. März
2020 in Kraft gesetzt. Am 25. März 2020 habe er sodann die Voranmeldefrist von bis
dahin mindestens drei Tagen abgeschafft und diese Bestimmung am 26. März 2020,
0:00 Uhr, in Kraft gesetzt. Ab dem 26. März 2020 habe deshalb die Kurzarbeit per
sofort (vor-)angemeldet werden können. Auf Kurzarbeit, die vor dem 26. März 2020
eingeführt bzw. vorangemeldet worden sei, habe diese Verordnungsänderung zunächst
keine Auswirkung gehabt. Am 8. April 2020 habe der Bundesrat verordnet, dass
sämtliche Änderungen und Erleichterungen im Bereich der Arbeitslosenversicherung
rückwirkend ab 1. März 2020 bis zum 31. August 2020 gälten. Diese rückwirkende
Aufhebung der Voranmeldefrist ändere jedoch nichts daran, dass die Kurzarbeit
(vor-)angemeldet werden müsse. Entgegen der Ansicht der Einsprecherin wäre für die
unbefristet angestellten Mitarbeitenden eine Voranmeldung von Kurzarbeit bereits vor
Erlass der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung möglich gewesen. Eine
rückwirkende Voranmeldung von Kurzarbeit bzw. die rückwirkende Beantragung von
Kurzarbeitsentschädigung sei ausgeschlossen. Massgebend für die Voranmeldung sei
somit das Datum der Postaufgabe, vorliegend mithin der 24. März 2020 (act. G 3.1/A4).
A.d.
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B.
Am 27. Mai 2020 reichte die A._ AG eine korrigierte Voranmeldung ein, worin sie
nunmehr angab, die Belegschaft umfasse 114 befristete (und ein gekündigtes), jedoch
keine unbefristeten Arbeitsverhältnisse (act. G 1.2).
A.e.
Gegen den Einspracheentscheid richtet sich die Beschwerde vom 17. Juni 2020
mit dem Antrag auf dessen Aufhebung. Der Beschwerdeführerin sei die
Kurzarbeitsentschädigung bereits ab dem 13. März 2020, eventuell ab dem 17. März
2020 auszurichten. Zunächst stellte sie nochmals klar, dass die Beschwerdeführerin
bei einem Gesamtpersonalbestand von 115 Personen insgesamt 114 befristete
Arbeitsverhältnisse aufweise. Es habe damals nur ein unbefristetes, jedoch
gekündigtes Arbeitsverhältnis gegeben. Die im Antragsformular gemachten Angaben
beruhten auf einem Verschrieb. Zur Begründung ihrer Anträge bringt die
Beschwerdeführerin vor, die Argumentation des Beschwerdegegners, wonach die
rückwirkende Aufhebung der Voranmeldefrist nichts daran ändere, dass Kurzarbeit
(vor-)angemeldet werden müsse, verstosse gegen den klaren Wortlaut, gegen die
Systematik sowie gegen den Sinn und Zweck der COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung. Diese Notverordnung mitsamt deren Art. 4 sei rückwirkend
per 17. März 2020 in Kraft getreten; die Rückwirkung sei anschliessend gar auf den
1. März 2020 ausgedehnt worden. Folglich gewähre die Notverordnung auf Grund des
klaren Wortlauts von Art. 4 in Verbindung mit Art. 9 Abs. 1 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung spätestens ab dem 17. März 2020 bzw. auf Grund der
nachträglich erfolgten weiteren Ausdehnung gar ab dem 1. März 2020 ausdrücklich
einen ausnahmsweisen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für befristet
angestellte Mitarbeitende. Dies ergebe sich auch durch die teleologische Auslegung,
treffe doch die wirtschaftliche Ausnahmesituation Personen in befristeten
Arbeitsverhältnissen gleichermassen stark wie jene, die in einem unbefristeten
Arbeitsverhältnis stehen. Es sei darum gegangen, die gleichermassen betroffenen
Arbeitnehmer und Betriebe betreffend den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung mit
den unbefristet angestellten Mitarbeitenden gleichzustellen. Angesichts der sich
überschlagenden Ereignisse im März 2020 habe das erforderliche Notverordnungsrecht
nicht schnell genug erlassen und veröffentlicht werden können. Daraus sollte den
Angestellten und Betrieben jedoch kein Nachteil erwachsen. Es wäre nicht
B.a.
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nachvollziehbar, wenn der Anspruch erst ab dem Zeitpunkt der dringlichen
Veröffentlichung der COVID-19-Verordnung am 20. März 2020 bestände, da eine
vorgängige Anmeldung gar nicht möglich gewesen sei. Zum selben Ergebnis führten
auch systematische Überlegungen. Bei der Voranmeldefrist handle es sich um eine
Verwirkungsfrist, deren Nichteinhaltung zur Folge habe, dass der Arbeitsausfall erst
nach Ablauf der Voranmeldefrist anrechenbar sei (Art. 58 Abs. 4 AVIV). Diese
Bestimmung habe somit zwangsläufig ausser Kraft gesetzt werden müssen, damit der
rückwirkend zuerkannte KAE-Anspruch für befristet angestellte Personen nicht
illusorisch würde. In Art. 8b COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung werde
aber eine Voraussetzung einer (Vor-)Anmeldung mit keiner Silbe angesprochen. So
halte auch der Bundesrat ausdrücklich fest, dass die Arbeitnehmenden die
Kurzarbeitsentschädigung sogleich ab dem Tag der Voranmeldung bzw. „ab dem Tag
der Schliessung des Betriebs beziehen“ könnten. Es genüge offensichtlich bereits der
faktische Umstand einer Betriebsschliessung. Das angebliche Erfordernis einer
(Vor-)Anmeldung halte schliesslich auch vor der Rechtsgleichheit (Art. 8 Abs. 1 der
Bundesverfassung der schweizerischen Eidgenossenschaft, SR 101, BV) nicht stand.
Es würde vielmehr auf eine systematische Benachteiligung von Betrieben mit
überwiegend befristet angestellten Personen hinauslaufen. Zusammenfassend sei
somit der faktische Umstand der Betriebsschliessung für den Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung massgebend. Dies sei bei der Beschwerdeführerin der
13. März 2020 gewesen, nachdem der Bundesrat das Veranstaltungsverbot per
13. März 2020 weiter verschärft und Veranstaltungen mit über 100 Personen (richtig:
mit 100 Personen oder mehr) erlassen habe. Eventualiter sei von einem
Anspruchsbeginn am 17. März 2020 auszugehen. Gemäss der aktualisierten Weisung
2020/06 des Seco „Sonderregelungen aufgrund der Pandemie“ habe der Arbeitgeber
keine Voranmeldefrist abzuwarten. Bei verspätet eingereichten Anträgen werde jedoch
als Eingangsdatum der 17. März 2020 gesetzt, wenn der Betrieb auf Grund der
behördlichen Massnahmen habe schliessen müssen und seinen Antrag vor dem
31. März 2020 eingereicht habe. Soweit diese Vollzughilfe von der oben skizzierten
Auslegung abweiche und den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei fehlender
vorzeitiger (Vor-)Anmeldung erst ab dem 17. März 2020 zulasse, erweise sie sich als
bundesrechtswidrig. Massgebend sei einzig der Zeitpunkt, in dem ein Betrieb von der
Schliessung betroffen sei. Die Festsetzung eines Stichtages (17. März 2020) sei
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willkürlich. Sollte das Gericht zur Auffassung gelangen, dass die Weisung
bundesrechtskonform sei und im Falle einer fehlenden vorzeitigen (Vor-)Anmeldung der
17. März 2020 als Stichtag gelten würde, wäre erstellt, dass die Beschwerdeführerin
spätestens ab diesem Zeitpunkt massiv von den Veranstaltungs- und
Trainingsverboten betroffen gewesen sei. Spätestens ab diesem Zeitpunkt sei ihr
Betrieb formell komplett eingestellt gewesen. Die Beschwerdeführerin sei damit analog
einem Gastronomiebetrieb unmittelbar von den Veranstaltungsverboten und dem
umfassenden Verbot von Vereinsaktivitäten sowie den Hygiene- und
Abstandvorschriften betroffen gewesen. Die Beschwerdeführerin sei sich bewusst,
dass mit den gestellten Anträgen eine Ausdehnung des Streitgegenstandes erfolge. Sie
erachte dies jedoch als zulässig, da die beantragte Ausdehnung einen engen
sachlichen Zusammenhang aufweise. Fraglich sei einzig, ob der Anspruch anstatt ab
17. März 2020 bereits ab dem 13. März 2020 bestanden habe. Es handle sich mithin
nicht um eine sachliche, sondern um eine (rückwirkende) zeitliche Ausdehnung. Es
stellten sich zudem nur Rechtsfragen. Um einen unnötigen prozessualen Leerlauf zu
vermeiden, sei sogleich über das erweiterte Begehren zu entscheiden (act. G 1).
Mit Beschwerdeantwort vom 25. August 2020 beantragt der Beschwerdegegner
die Abweisung der Beschwerde. Mit den wiederholten Änderungen der COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung sei der Bundesrat gestützt auf Notrecht vom
Gesetz abgewichen. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin könne aus der
rückwirkenden Aufhebung von Karenzzeit und Voranmeldefrist nicht geschlossen
werden, der Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung sei im Zeitraum vom 1. März
2020 bis zum 31. Mai 2020 unabhängig vom Zeitpunkt der Einreichung der
Voranmeldung generell ab jenem Zeitpunkt zuzustimmen gewesen, in dem der
Arbeitsausfall entstanden sei. Die Aufhebung der Voranmeldefrist sei nicht mit einem
Verzicht auf die Voranmeldung und der Zulassung einer nachträglichen Anmeldung von
Kurzarbeit gleichzusetzen. Hätte der Bundesrat die nachträgliche Anmeldung der
Kurzarbeit zulassen wollen, hätte er dies ohne Weiteres in der COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung bestimmen und dabei auch den zeitlichen Umfang der
Rückwirkung regeln können. Nachdem der Bundesrat dem Seco keine Kompetenz
eingeräumt habe, mittels Weisung vom klaren Wortlaut der COVID-19-Verordnung
abzuweichen, seien weder der Stichtag 17. März 2020 noch der Zeitraum der
B.b.
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Rückwirkung (vor dem bzw. bis zum 31. März 2020) bundesrechtskonform. Im
Gegensatz zum Gericht sei die Verwaltung jedoch an diese Weisung
gebunden. Letztlich sei nur unter dem Gesichtspunkt der Fristwiederherstellung zu
prüfen, ob die Beschwerdeführerin oder ihre Vertretung unverschuldeterweise
abgehalten worden sei, binnen Frist zu handeln. Die nachträgliche Anerkennung der
Anspruchsberechtigung von befristet angestellten Personen könnte dann einen
Fristwiederherstellungsgrund setzen, wenn bei der Beschwerdeführerin ausnahmslos
alle Arbeitnehmenden befristet angestellt gewesen seien und sie deshalb bis zum
20. März 2020 habe davon ausgehen müssen, dass sie keinerlei
Kurzarbeitsentschädigung beziehen könne. Sei jedoch auch nur eine Person unbefristet
angestellt und damit anspruchsberechtigt gewesen, falle eine Fristwiederherstellung
ausser Betracht (act. G 3).
Mit Replik vom 5. November 2020 führt die Beschwerdeführerin aus, der
Beschwerdegegner setze sich nicht mit ihren Ausführungen betreffend Auslegung der
COVID-19-Verordnung auseinander. Insbesondere setze er sich nicht mit dem
Argument auseinander, dass der ausdrücklich für die befristet angestellten Personen
verordnete rückwirkende Verzicht auf die Voranmeldefrist keinen Sinn ergäbe, wenn mit
ihm nicht auch ein Absehen von der vorzeitigen (Vor-)Anmeldung selber verbunden
gewesen wäre. Der Bundesrat halte denn auch fest, dass die Arbeitnehmenden die
Kurzarbeitsentschädigung ab dem Tag der Schliessung des Betriebs und damit
rückwirkend beziehen könnten. Dieses Ergebnis folge schliesslich auch aus
Überlegungen der Rechtsgleichheit und einer verfassungskonformen Auslegung der
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung. Vor diesem Hintergrund bestehe für
die Behauptung des Beschwerdegegners kein Raum, wonach der Bundesrat bewusst
keinen rückwirkenden Anspruch vorgesehen habe. Hätte er diese Absicht gehabt, hätte
er Art. 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung von der Rückwirkung
ausgenommen. Es bestehe somit eine positive Anordnung, womit von vornherein kein
qualifiziertes Schweigen vorliege. Diesen Entscheid habe der Bundesrat anschliessend
erneut bekräftigt, indem er die Rückwirkung der COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung weiter auf den 1. März 2020 ausgedehnt habe. Dass der
Beschwerdegegner die Seco-Weisung für rechtswidrig halte, erstaune. Zudem habe er
die Praxis, an die er sich gebunden fühle, im konkreten Fall gerade nicht angewendet.
B.c.
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Erwägungen
1.
Die Beschwerdeführerin machte den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für die
Periode März 2020 am 27. Mai 2020 bei der Arbeitslosenkasse geltend (act. G 1.3).
Damit hat sie die Kurzarbeitsentschädigung rechtzeitig zur Abrechnung eingereicht (Art.
38 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]), weshalb die Beschwerde materiell zu
behandeln ist (vgl. BGE 124 V 75).
2.
Der Beschwerdegegner verkenne schliesslich, dass die Beschwerdeführerin nicht um
eine Fristwiederherstellung ersucht habe. Sie mache vielmehr geltend, dass sie
gegenüber Betrieben, die vorwiegend unbefristet angestellte Arbeitnehmende
beschäftigen, rechtsungleich behandelt werde, da sie im relevanten Zeitpunkt, d.h. ab
dem 13. März 2020, noch keine Veranlassung gehabt habe, eine (Vor-)Anmeldung
einzureichen. Daran vermöge auch der nun festgestellte Umstand nichts zu ändern,
dass die Beschwerdeführerin auch unbefristet angestellte Personen beschäftigt habe
(act. G 9). Der Beschwerdegegner verzichtet auf eine weitere Stellungnahme (act. G
11).
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben unter den in Art. 31 Abs. 1 lit. a - d AVIG genannten
Voraussetzungen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. Der Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung setzt gemäss Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG unter anderem
voraus, dass der Arbeitsausfall anrechenbar ist. Gemäss Art. 32 Abs. 1 AVIG ist ein
Arbeitsausfall anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (lit. a) und pro Abrechnungsperiode mindestens 10 Prozent der
Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des Betriebes normalerweise
insgesamt geleistet werden (lit. b). Kleinere Beschäftigungsschwankungen hat der
Arbeitgeber selbst zu tragen.
2.1.
Gemäss Art. 36 Abs. 1 AVIG muss ein Arbeitgeber, der beabsichtigt für seine
Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu machen, dies der kantonalen
Amtsstelle mindestens zehn Tage vor Beginn der Kurzarbeit schriftlich voranmelden.
Der Bundesrat kann für Ausnahmefälle kürzere Voranmeldefristen vorsehen. Die Frist
2.2.
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zur Voranmeldung von Kurzarbeit ist eine Verwirkungsfrist. Bei verspäteter Meldung
ohne entschuldbaren Grund ist der Arbeitsausfall erst dann anrechenbar, wenn die für
die Meldung notwendige Anmeldefrist abgelaufen ist (Art. 58 Abs. 4 der Verordnung
über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV; SR 837.02]).
Mit Verordnung vom 20. März 2020 über Massnahmen im Bereich der
Arbeitslosenversicherung im Zusammenhang mit dem Coronavirus (COVID-19;
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung; SR 837.033, AS 2020 877) wurden in
Bezug auf die Kurzarbeit gegenüber dem Bundesgesetz über die
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung diverse Erleichterungen
eingeführt. So wurden namentlich der anspruchsberechtigte Personenkreis erweitert,
indem neu auch arbeitgeberähnliche Personen und ihre Ehegatten sowie Personen in
befristeten Arbeitsverhältnissen, Lehrarbeitsverhältnissen oder die im Dienste einer
Organisation für Temporärarbeit stehen, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
haben (Art. 1, 2 und 4 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). Zudem wurde
etwa das Erfüllen einer Karenzzeit ausgesetzt (Art. 3 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung). Die Verordnung wurde rückwirkend auf den 17. März 2020
in Kraft gesetzt (Art. 9 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung). In der
Fassung vom 26. März 2020 (AS 2020 1075) bestimmte der Bundesrat, dass die
Arbeitgebenden in Abweichung von Art. 36 Abs. 1 AVIG und Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV
für die Anmeldung von Kurzarbeit keine Voranmeldefrist abwarten müssen, wenn sie
beabsichtigen, für ihre Arbeitnehmenden Kurzarbeitsentschädigung geltend zu
machen. Zudem war eine telefonische Voranmeldung mit anschliessender schriftlicher
Bestätigung möglich (Art. 8b Abs. 1 und 2 COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung). In der Fassung vom 9. April 2020 (AS 2020 1201) bestimmte
der Bundesrat schliesslich, dass diese einschliesslich der bisher ergangenen
Änderungen rückwirkend per 1. März 2020 in Kraft gesetzt werde (Art. 9 COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung). Mit Änderung vom 20. Mai 2020 wurde Art. 8b
der COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung per 1. Juni 2020 wieder
aufgehoben (AS 2020 1777).
2.3.
Mit der Weisung 2020/06 vom 9. April 2020 bestimmte das Staatssekretariat für
Wirtschaft Seco, dass bei verspätet eingereichten Anträgen das Eingangsdatum
17. März 2020 gesetzt werde, wenn der Betrieb auf Grund der behördlichen
Massnahmen habe schliessen müssen und seinen Antrag vor dem 31. März 2020
(Eingangsdatum/Poststempel) eingereicht habe (S. 7 Seco-Weisung 2020/06).
2.4.
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3.
In der Weisung 2020/10 vom 22. Juli 2020 führte das Seco aus, in Abweichung von
Art. 36 Abs. 1 AVIG sowie Art. 58 Abs. 1 bis 4 AVIV sei in der Zeit vom 1. März 2020 bis
31. Mai 2020 keine Voranmeldefrist zu berücksichtigen gewesen. Diese Regelung gelte
auch für Betriebe, die für den Monat März bereits Bewilligungen mit einer
Voranmeldefrist von drei Tagen erhalten hätten. Bei verspätet eingereichten Anträgen,
die bis zum 31. März 2020 (Eingangsdatum/Poststempel) eingereicht worden seien und
die sich auf Betriebsschliessungen (behördliche Massnahmen) beziehen würden, könne
das Datum der behördlichen Massnahme (in der Regel sei das der 17. März 2020, aber
z.B. bei einem Skigebiet der 13. März 2020) als Eingangsdatum gesetzt werden. Falls
bisher für den Vormonat einzig aus dem Grund, dass weitere Anspruchsgruppen erst
zu einem späteren Zeitpunkt neu zu den Berechtigten zählten, keine
Kurzarbeitsentschädigung beantragt worden sei, könne die Voranmeldung für den
Vormonat auch rückwirkend erfolgen. Die Gewährung von Kurzarbeitsentschädigung
im Zusammenhang mit dem Coronavirus erfolge in einem summarischen Verfahren
rasch und unbürokratisch. Diese Erleichterung betreffe insbesondere die auf dem
Formular "Covid-19 Voranmeldung Kurzarbeit" zu beantwortenden Fragen (S. 14 f.
Seco-Weisung 2020/10).
2.5.
Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 20. Mai 2020 stimmte der
Beschwerdegegner (unter Vorbehalt der Erfüllung der übrigen
Anspruchsvoraussetzungen) nunmehr der Auszahlung von Kurzarbeit ab dem 24. März
2020 zu. Umstritten und vorliegend zu beurteilen ist somit, ob die Beschwerdeführerin
bereits ab dem beantragten Zeitpunkt vom 13. März 2020 einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung geltend machen kann.
3.1.
Der Beschwerdegegner begründete die ursprüngliche Verfügung damit, dass die
Voranmeldefrist erst mit der Novelle der COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung vom 26. März 2020 weggefallen sei, weshalb vor diesem
Datum eine Voranmeldefrist von mindestens drei Tagen einzuhalten gewesen sei (Art.
58 Abs. 1 AVIV [plötzlich eintretende Umstände]). Im vorliegend angefochtenen
Einspracheentscheid - und damit nach der Novelle vom 9. April 2020 - gesteht er
nunmehr zu, dass auch für vor dem 26. März 2020 beantragte
Kurzarbeitsentschädigung keine Voranmeldefrist mehr gelte. Indessen ändere die
rückwirkende Aufhebung der Voranmeldefrist nichts daran, dass die Kurzarbeit
(vor-)angemeldet werden müsse und die Kurzarbeitsentschädigung somit nicht
rückwirkend für die Zeit vor der Anmeldung ausgerichtet werde. In der
Beschwerdeantwort vom 25. August 2020 führt er schliesslich aus, die Weisung des
3.2.
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Seco 2020/06 vom 9. April 2020 sei insofern gesetzeswidrig, als es für die
rückwirkende Berücksichtigung der Voranmeldung keine Grundlage in Gesetz und
Verordnung gebe. Damit seien weder der Stichtag 17. März 2020 noch der Zeitraum
der Rückwirkung (vor bzw. bis zum 31. März 2020) bundesrechtskonform.
Demgegenüber geht die Beschwerdeführerin davon aus, dass die COVID-19-
Verordnung Arbeitslosenversicherung zunächst rückwirkend auf den 17. März 2020,
später sogar rückwirkend auf den 1. März 2020 in Kraft gesetzt worden sei, was auch
für Art. 4 Gültigkeit habe. Es bestehe somit ab dem 17. März 2020 bzw. ab dem
1. März 2020 ein ausnahmsweiser Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung für befristet
angestellte Mitarbeitende.
Zwar trifft zu, dass der Bundesrat den Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
rückwirkend per 17. bzw. 1. März 2020 auf Personen in befristeten Arbeitsverhältnissen
ausgedehnt hat. Dies berührt jedoch lediglich die Frage des Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung, nicht jedoch die Frage nach dem Anmeldeverfahren.
Diesbezüglich hat der Bundesrat mit der Novelle vom 26. März 2020 nach dem klaren
Wortlaut von Art. 8b Abs. 1 COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung lediglich
auf die Einhaltung der sonst erforderlichen Voranmeldefrist von 10 respektive 3 Tagen
(Art. 36 Abs. 1 AVIG, Art. 58 Abs. 1 AVIV), nicht jedoch auf die Voranmeldung an sich,
verzichtet (vgl. auch - den vorliegend allerdings nicht anwendbaren - Art. 17b des
Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für Verordnungen des Bundesrates
zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie [Covid-19-Gesetz; SR 818.102] vom 25.
September 2020, wonach ebenfalls keine Voranmeldefrist verlangt wird). Mit dem
Beschwerdegegner ist somit festzustellen, dass auch im Anwendungsbereich der
COVID-19-Verordnung Arbeitslosenversicherung Kurzarbeit grundsätzlich erst ab der
Anmeldung (ex nunc) durchgeführt werden kann. Indessen gilt es zu berücksichtigen,
dass die nachträglich zum Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung führenden
Einschränkungen gemäss COVID-19-Verordnung sehr kurzfristig eingeführt wurden. So
verbot der Bundesrat am 28. Februar 2020 Veranstaltungen mit über 1000 Personen
(Art. 2 Abs. 1 der Verordnung vom 28. Februar 2020 über Massnahmen zur
Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19; COVID-19-Verordnung; SR 818.101.24]). Die
Verordnung trat gleichentags, 10.00 Uhr, in Kraft. Mit Verordnung vom 13. März 2020
verbot er sodann öffentliche oder private Veranstaltungen mit 100 oder mehr
Teilnehmenden. Für Veranstaltungen mit weniger als 100 teilnehmenden Personen
mussten die Veranstalter die Einhaltung bestimmter Präventionsmassnahmen
sicherstellen. Diese Verordnung trat ebenfalls noch am selben Tag, 13. März 2020,
15.30 Uhr, in Kraft (Art. 6 Abs. 1 und 2 sowie Art. 12 Abs. 1 der Verordnung 2 über
Massnahmen zur Bekämpfung des Coronavirus [COVID-19; COVID-19-Verordnung 2;
3.3.
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ebenfalls SR 818.101.24]). Per 17. März 2020 verbot der Bundesrat schliesslich jegliche
öffentlichen oder privaten Veranstaltungen, einschliesslich Sportveranstaltungen und
Vereinsaktivitäten ("Lockdown" [Art. 6 COVID-19-Verordnung 2 in der Fassung vom
16. März 2020]).
Somit bestand zum Zeitpunkt der Einführung der nachmalig zu Kurzarbeit
berechtigenden behördlichen Massnahmen für die Arbeitgebenden noch gar keine
Möglichkeit, Kurzarbeit überhaupt (befristet Angestellte) oder zumindest mit der sonst
geltenden 10- bzw. 3-tägigen Voranmeldefrist (unbefristet Angestellte) anzumelden.
Dies widerspricht offensichtlich der bundesrätlichen Intention, zu verhindern, dass die
Arbeitgebenden bzw. ihre Mitarbeitenden auf Grund einer erst später erfolgten, weil
erst später möglichen Anmeldung eines Teils ihres Anspruchs auf
Kurzarbeitsentschädigung verlustig gehen. Mithin musste es möglich sein, nach
Inkrafttreten der Bestimmung von Art. 8b COVID-19-Verordnung
Arbeitslosenversicherung während einer angemessenen Nachfrist Ansprüche auch
rückwirkend geltend zu machen. Das Seco löste das Problem in seiner Weisung Nr. 6
vom 9. April 2020, indem es für verspätete Anmeldungen die Fiktion eines
Gesuchseingangs am 17. März 2020 aufstellte, unter den Voraussetzungen, dass der
Betrieb auf Grund der behördlichen Massnahmen schliessen musste (vgl. Art. 6 Abs. 2
COVID-19-Verordnung 2; Stand vom 17. März 2020; AS 2020 783) und der Antrag vor
bzw. bis zum 31. März 2020 eingereicht wurde (S. 7 und Weisung Nr. 10 vom 22. Juli
2020, S. 14). Entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners kann diesbezüglich nicht
von einer Verletzung von Bundesrecht ausgegangen werden. Vielmehr bietet die
fragliche Weisung eine praktikable, leicht umsetzbare und landesweit einheitliche
Regelung, das vorgenannte Ziel der bundesrätlichen Verordnung umzusetzen, indem
den betroffenen Firmen für die erste Phase der pandemiebedingten Einschränkungen
eine als angemessen zu bezeichnende Nachfrist für die Anmeldung von Kurzarbeit
bzw. für die Geltendmachung von Kurzarbeitsentschädigung gewährt wurde. Die
Weisung lässt damit eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung
der anwendbaren Verordnungsbestimmungen zu. Sie führt auch keine über die vom
Bundesrat beabsichtigte Rückwirkung hinausgehenden Leistungen ein (vgl. BGE 140 V
543 E. 3.2.2.1, mit Hinweisen). Dies gilt gleichermassen für Arbeitnehmende in
unbefristeten Arbeitsverhältnissen, deren Anspruchsberechtigung nicht erst am
20. März 2020 eingeführt wurde. Auch betreffend diese Arbeitnehmerkategorie ist den
Arbeitgebenden für das Geltendmachen von Kurzarbeit eine angemessene Frist nach
Einführung der Massnahmen einzuräumen. Eine schweizweit rechtsgleiche Behandlung
aller Voranmeldungen, die bis zum 31. März 2020 erfolgt sind, ist mit Blick auf die
gleichmässige Rechtsanwendung sinnvoll (zumal unter bestimmten Voraussetzungen
3.4.
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auch ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht, vgl. hierzu BGE 126 V
390 und BGE 146 I 105, je mit Hinweisen) und im Sinne einer praktikablen und
verhältnismässigen Lösung vertretbar. Das ausnahmsweise Gewähren einer bis
31. März 2020 dauernden Nachfrist erscheint auch insofern unproblematisch, als die
durch die kantonale Amtsstelle zu prüfenden Umstände, normalerweise namentlich das
Vorliegen wirtschaftlicher Gründe, welche die Einführung von Kurzarbeit rechtfertigen
könnten, hier bereits eingetreten und bekannt waren.
Die ausnahmsweise zulässige rückwirkende Anmeldemöglichkeit bedeutet
schliesslich nicht, dass automatisch mit Inkrafttreten des Lockdowns per 17. März
2020 oder allenfalls mit früher in Kraft getretenen Einschränkungen ein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung besteht. Vielmehr hat die kantonale Amtsstelle die
Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen (vgl. Art. 36 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 31 Abs.
1 und Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG, wobei letztere Anspruchsvoraussetzung wohl nun
dahingehend lautet, dass der Arbeitsausfall auf die Pandemie oder die darauf
gerichteten behördlichen Gegenmassnahmen zurückzuführen und unvermeidbar sein
muss). Zudem fällt die Prüfung der Ausschlussgründe nach Art. 33 Abs. 1 (nun exkl.
lit. e) AVIG in ihren Zuständigkeitsbereich (Art. 39 Abs. 1 AVIG e contrario).
3.5.
Vorliegend macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei ab 13. März 2020 von
den behördlichen Massnahmen nach Art. 6 COVID-19- Verordnung 2 (AS 2020 773)
derart betroffen gewesen, dass sie den Betrieb habe schliessen müssen. Dem ist
jedoch entgegenzuhalten, dass zu diesem Zeitpunkt zwar nur noch wenige Zuschauer
zu den Matches zugelassen, aber die von der Beschwerdeführerin angebotenen
Sportveranstaltungen nicht generell verboten waren. Ein eingeschränkter Betrieb war
somit unter notrechtlichen Gesichtspunkten noch möglich. Dass die D._ als
Branchenverband am 28. Februar 2020 die Partien der 24. - 26. Runde der E._ und
der F._ verschoben hatte (vgl. act. G 1.12 f.), stellte jedenfalls keine behördliche
Betriebsschliessung dar (vgl. auch Art. 51 Abs. 1 AVIV). Die Beschwerdeführerin führt
denn auch selber aus, sie habe am 13. März 2020 noch das letzte Testspiel absolviert
(Beschwerde, Ziff. II.7). Demgegenüber trat am 17. März 2020 ein komplettes Verbot
für Sportveranstaltungen und Vereinsaktivitäten in Kraft (Art. 6 Abs. 1 COVID-19-
Verordnung 2 [AS 2020 783]). Für eine Arbeitgeberin, die im Wesentlichen
Sportveranstaltungen und vorbereitende Trainings durchführt, kommt dies faktisch
einem Verbot ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit und damit einer Betriebsschliessung nach
Abs. 2 derselben Bestimmung gleich. Nachdem die Anmeldung der Kurzarbeit
unbestrittenermassen vor dem 31. März 2020 erfolgte, ist unter analoger Anwendung
der Seco-Weisung 2020/06 von einem Anspruchsbeginn am 17. März 2020
3.6.
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