Decision ID: e0ff7f1a-a5c4-5b3e-a336-6af8708a499f
Year: 1998
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _ del 19/20 novembre 1996 dell'UE di Lugano, _ ha escusso _ per l'incasso di fr. 427'292.-- oltre interessi al 6,5% dal 16 novembre 1996, indicando quale titolo di credito "scoperto in conto corrente n. _ garantito da un obbligo cambiario di fr. 440'000.-- sottoscritto dalla _, ed avallato dai debitori nonché dai terzi debitori solidali. Debitori solidali: arch. _, _, _ ". L'escussa ha interposto tempestiva opposizione, la procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
La procedente fonda la sua pretesa sul vaglia cambiario emesso il 29 dicembre 1994 per fr. 440'000.-- e sottoscritto dall'escussa per avallo (doc. B) e sull'autorizzazione di pari data a mettere in circolazione in qualsiasi momento l'effetto (doc. C), pure firmata da _.
C.
All'udienza di contraddittorio _ ha fatto valere che il vaglia costituirebbe una semplice garanzia da utilizzare unicamente in caso di inadempimento da parte della debitrice principale, _. La concessione del rigetto dell'opposizione sarebbe subordinata all'esistenza agli atti di un riconoscimento del debito principale, che in casu non sarebbe data.
D.
Con sentenza 2 settembre 1997 il Pretore ha accolto l'istanza argomentando che il vaglia cambiario, unitamente all'ulteriore documentazione prodotta, costituisce un valido riconoscimento di debito. La giurisprudenza citata dall'escusso non è applicabile alla fattispecie in esame poiché non è dato il caso di una fideiussione, istituto al quale la DTF 122 III 125 si riferisce. Non è quindi necessario un riconoscimento del debito principale, in particolare dell'importo mutuato a _.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravata _ affermando di nemmeno conoscere l'entità di un eventuale scoperto di _ nei confronti dell'escutente. Quest'ultima non ha poi protestato l'effetto. Il vaglia rappresenterebbe unicamente una garanzia, come lo era la fideiussione nella DTF 122 III 125, il riferimento giurisprudenziale si attaglierebbe quindi alla fattispecie in esame. Non risulterebbe alcun riconoscimento di una somma determinata, in particolare _ non avrebbe mai riconosciuto di dovere fr. 427'292.--. Nell'appello viene pure sostenuta la tesi secondo la quale l'effetto sarebbe detenuto quale pegno manuale e l'autorizzazione a metterlo in circolazione (doc. C) violerebbe i disposti sulla realizzazione del pegno.
F.
Con osservazioni 8 ottobre 1997 _ ha postulato la reiezione del gravame rammentando la qualità di riconoscimento di debito del vaglia cambiario. La giurisprudenza proposta dalla controparte non sarebbe applicabile visto il carattere astratto dell'obbligazione incorporata nel vaglia in contrapposizione all'accessorietà di quella di cui si fa carico il fideiussore. L'effetto non sarebbe poi stato dato in pegno bensì ceduto alla banca.

Considerato
in diritto
1.a)
La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ex art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell’escusso o del suo rappresentante di un’obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Conditio sine qua non è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza o sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 337/338 con riferimenti).
Nel caso di un'esecuzione ordinaria per titolo cambiario l'esame della sua esecutività si estende all'accertamento della validità del titolo sotto il profilo del diritto cambiario (Rep 1979 pag. 400-401 e Rep 1949 pag. 312; Panchaud/ Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 59 pag. 141).
b)
Il giudice del rigetto accerta d'ufficio ed in ogni stadio di causa (quindi anche in sede di appello) se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito e se vi è identità fra il creditore, il debitore e il credito indicati nel precetto esecutivo e nell'istanza con il creditore, il debitore ed il credito di cui ai documenti prodotti (Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 331). Argomentazioni delle parti che non riguardano gli aspetti testé citati devono essere considerate dal tribunale di seconda istanza unicamente se già sollevate innanzi il giudice di prime cure e ribadite nel gravame (art. 321 lett. b CPC; cfr. Flavio Cometta, op. cit. in Rep 1989 pag. 333).
c)
Una cambiale, così come un vaglia cambiario, valida e non prescritta costituisce riconoscimento di debito per tutti i firmatari debitori secondo il diritto cambiario (cfr. Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980, § 65 pag. 153). L'avallante di un vaglia cambiario è obbligato nello stesso modo dell'emittente (art. 1022 cpv. 1 CO in correlazione con l'art. 1098 cpv. 3 CO) che a sua volta è obbligato come l'accettante di una cambiale (art. 1099 cpv. 1). L'emittente e il suo avallante rispondono quindi in solido verso il portatore (art. 1044 CO) per tutto quanto può essere richiesto ai sensi degli art. 1045 e 1046 CO (cfr. art. 1018 cpv. 2 CO).
d)
La funzione del protesto ex art. 1034 ss. CO è quella di attestare l'avvenuta tempestiva presentazione e la mancata accettazione o il mancato pagamento dell'accettante rispettivamente trattario nella cambiale e dell'emittente nel vaglia cambiario. Tale attestazione è necessaria per esercitare il regresso contro gli altri obbligati. Per procedere contro le stesse persone che sul titolo risultano obbligate al versamento al portatore della somma indicata (accettante per la cambiale ed emittente per il vaglia) non è necessario il protesto (per l'accettante cfr. art. 1050 cpv. 1 CO; per l'emittente cfr. Martin Frey in Commentario basilese, Obligationenrecht II, Basilea e Francoforte 1994, n. 7 ad art. 1098 CO, SJZ 1965, 225). Ciò vale evidentemente anche per l'avallante dell'emittente che ,come quest'ultimo, assume la posizione di debitore principale.
L'emittente deve rimborsare al portatore gli interessi al 6% dalla scadenza (cfr. art. 1045 cpv. 1 n. 2 CO). La presentazione deve avvenire nel luogo di pagamento indicato nell'effetto (cfr. Arthur Meier-Hayoz/Hans Caspar von der Crone, Wertpapierrecht, Berna 1985, pag. 192).
e)
In concreto quindi il vaglia cambiario 29 dicembre 1994 rappresenta un valido riconoscimento di debito da parte dell'avallante _ per la somma indicata nell'effetto oltre ad interessi al 6%.
2.a)
Per l’art. 82 cpv. 2 LEF il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione a meno che il debitore sollevi e giustifichi immediatamente delle eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito; all’escusso incombe l’onere di dimostrare la verosimiglianza delle eccezioni che deduce in giudizio. Secondo la giurisprudenza le eccezioni non solo devono essere esposte in modo convincente ma devono anche essere sostanziate in modo perlomeno verosimile nel senso che a conforto delle allegazioni devono esserci riscontri oggettivi (cfr. in senso convergente l’obiter dictum della II Corte civile del Tribunale federale nella sentenza 13 ottobre 1986 in re H.B. c. H. SA in Rep 1987 p. 150-151 cons. 3; CEF 12 gennaio 1988 in re Na. c. V.O.; Panchaud/Caprez, op. cit., § 26 p. 61; BlSchK 1982 p. 95-97; SJZ 1974 p. 228 n. 44, 1971 p. 26-28; BJM 1970 p. 83-85; ZR 1967 n. 110; Marcel Caprez, La mainlevée provisoire, FJS 186 p. 6; ZBJV 1944 p. 416).
b)
La tesi secondo cui il vaglia sarebbe stato detenuto dall'escutente quale pegno risulta essere una novità di appello, davanti al Pretore nulla di simile è stato sollevato. L'art. 321 lett. b CPC impedisce a questa Camera di considerare la nuova argomentazione. A titolo puramente abbondanziale giova comunque rilevare che nulla, nelle tavole processuali, traspare a supporto dell'asserita dazione in pegno. Anzi, dal doc. C risulta il contrario. Il vaglia è stato dato in garanzia del mutuo concesso a _. Quest'ultima e gli avallanti, tra cui _, hanno autorizzato la banca a "mettere in circolazione detto obbligo cambiario in qualsiasi momento la _, in quanto creditrice nei confronti della spettabile _ lo ritenesse opportuno ai fini del rientro del proprio credito" e non a realizzare il presunto pegno.
c)
Come indicato dalla stessa DTF 122 III 127 la fideiussione - anche quella solidale - ha un carattere accessorio, l'obbligazione derivante da fideiussione dipende dall'esistenza e dal contenuto dell'obbligazione principale. E' per questo motivo che il solo atto di fideiussione non è sufficiente per ottenere il rigetto dell'opposizione, ma occorre disporre pure del riconoscimento del debito principale. L'obbligazione dell'avallante è invece astratta e indipendente, essa è addirittura valida anche se l'obbligazione garantita è nulla per un motivo diverso da un vizio di forma (cfr. art. 1022 cpv. 2 CO; cfr. anche Stephan Netzle in Commentario basilese, Obligationenrecht II, Basilea e Francoforte 1994, n. 3 e 10 ad art. 1022 CO). La citata giurisprudenza non è quindi applicabile alla fattispecie in esame.
d)
Il debito riconosciuto ammonta a fr. 440'000.--, il riconoscimento copre quindi interamente la somma (inferiore) richiesta dall'escutente; nulla vieta alla banca di diminuire le sue pretese parificandole a quelle derivanti dal contratto di mutuo concluso con l'emittente del vaglia.
3.
L’appello 11 settembre 1997 di _ a deve di conseguenza essere parzialmente accolto limitatamente alla diminuzione del tasso di interesse dal 6,5% al 6%.
La pressoché totale soccombenza dell'appellante giustifica comunque che venga posta interamente a suo carico la tassa di giustizia e che sia obbligata a versare un'indennità a controparte, sprovvista di patrocinatore ( cfr. art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 2 OTLEF).