Decision ID: 57967706-7165-4370-8982-591a7dfe0ae4
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des  Zürich vom 25. Juni 2020; Proz. FV200015
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Rechtsbegehren:
der Klägerin: (act. 2 S. 2)
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 21'365.35 (inkl. MWST), zuzüglich Zins zu 5 % ab 25. September 2019 zu .
2. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin die Kosten des Schlichtungsverfahrens in der Höhe von Fr. 500.00 .
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu  der Beklagten."
der Beklagten: (act. 8 S. 2)
" 1. Es sei auf die Klage nicht einzutreten; 2. eventualiter sei diese vollumfänglich abzuweisen, falls darauf ein-
getreten wird; 3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Kläge-
rin (zuzüglich gesetzliche MWST)."
Verfügung des Einzelgerichtes: (act. 25)
1. Auf die Klage wird nicht eingetreten.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 500.– festgesetzt. Allfällige Auslagen blei-
ben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem geleisteten
Kostenvorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 430.80 (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5./6. [Mitteilungen/Rechtsmittel].
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Berufungsanträge: (act. 22 S. 2):
" 1. Die Verfügung des Einzelgerichtes Zürich sei vollumfänglich .
2. Die Vorinstanz sei zu verpflichten, das Verfahren FV200015  weiterzuführen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. MWST) zu Lasten der Beklagten."

Erwägungen:
I. Parteien und Prozessverlauf
1. Die Klägerin und Berufungsklägerin (fortan: Berufungsklägerin) hatte gegen
den Vater der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan: Berufungsbeklagte),
C._, für eine Forderung von Fr. 21'365.35 das Friedensrichteramt Zürich ...
und ... angerufen, welches ihr nach gescheiterter Schlichtungsverhandlung am 6.
November 2019 die Klagebewilligung erteilte (act. 1). Am tt.mm 2019 verstarb
C._. Die Berufungsklägerin reichte sodann die Klagebewilligung und ihre
Klageschrift am 28. Januar 2020 bei der Vorinstanz ein. Sie fasste mit ihrer Klage
ausschliesslich die Berufungsbeklagte, eine der beiden Töchter des verstorbenen
C._, ins Recht (act. 2 S. 1).
2. Die Vorinstanz setzte der Berufungsbeklagten mit Verfügung vom 20. Feb-
ruar 2020 Frist an, um gemäss Art. 245 Abs. 2 ZPO zur Klage Stellung zu neh-
men, wobei sie die Stellungnahme auf die Frage der Passivlegitimation be-
schränkte (act. 6 E. 2). Mit Eingabe vom 16. März 2020 beantragte die Beru-
fungsbeklagte, auf die Klage sei nicht einzutreten (act. 8). Nachdem die Beru-
fungsklägerin zwischenzeitlich innert Nachfrist den Kostenvorschuss geleistet hat-
te, wurde ihr mit Verfügung vom 7. Mai 2020 Frist gesetzt, um sich zur Stellung-
nahme der Gegenseite zu äussern (act. 14). Mit Stellungnahme vom 18. Mai 2020
hielt die Berufungsklägerin an ihrer Auffassung fest, dass auf die Klage einzutre-
ten sei (act. 16). Am 25. Juni 2020 erging die angefochtene Verfügung der Vor-
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instanz (act. 17 = act. 23 = act. 25 [Aktenexemplar], nachfolgend zitiert als
act. 25), mit welcher auf die Klage nicht eingetreten wurde.
Am 7. September 2020 erhob die Berufungsklägerin dagegen rechtzeitig
(act. 22 i.V.m. act. 18) Berufung mit den oben wiedergegebenen Anträgen. Die
vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 1-20). Von der Einholung einer
Berufungsantwort ist abzusehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren erweist
sich als spruchreif.
II. Formelles
1. Die nach Eingang der Berufung zu prüfenden Rechtsmittelvoraussetzungen
sind erfüllt: Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben und mit Anträgen
und einer Begründung versehen. Der mit Verfügung vom 10. September 2020
auferlegte Kostenvorschuss (act. 26) wurde geleistet. Dem Eintreten steht nichts
entgegen.
2. Es kann mit Berufung sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310
ZPO). Die Berufungsinstanz kann sämtliche Mängel in Tat- und Rechtsfragen frei
und uneingeschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen), vor-
ausgesetzt, dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen
der ersten Instanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen
Urteil oder am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110
[2011] Nr. 80; BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Ver-
weise auf die Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016,
Art. 311 N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetrage-
nen genügen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig
wie allgemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen
Erwägungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
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diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-
gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb
dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-
gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-
ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-
instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017
vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-
sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-
instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-
se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-
ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in
Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember
2016, E. I./4).
3. Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen vorliegen. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1;
OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-
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vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom
17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2).
III. Materielles
1. Die Vorinstanz trat auf die Klage mit folgender Begründung nicht ein: Der auf
der Klagebewilligung genannte C._ sei kurz nach der Schlichtungsverhand-
lung gestorben und hinterlasse als einzige Erben seine beiden Töchter. Sterbe ein
Erblasser während eines laufenden Prozesses und schlügen nicht sämtliche Er-
ben die Erbschaft aus, so würden die (verbleibenden) Mitglieder der Erbenge-
meinschaft durch Universalsukzession zur Partei im hängigen Prozess des Erb-
lassers. Beabsichtige die Klägerin, das bereits rechtshängige (vgl. Art. 62 Abs. 1
ZPO) Verfahren weiterzuführen, habe sich die Klage entsprechend gegen sämtli-
che Universalsukzessoren zu richten. Eine gültige Klagebewilligung stelle eine
Prozessvoraussetzung dar. Weise die Klagebewilligung eine andere als die im ge-
richtlichen Verfahren ins Recht genommene Partei aus, so dürfe das Gericht auf
die Klage nicht eintreten (Art. 59 ZPO). Die vorliegende Klage richte sich aus-
schliesslich gegen ein einziges Mitglied der Erbengemeinschaft des während des
hängigen Verfahrens verstorbenen C._. Die Klagebewilligung weise C._
als Beklagten aus, dessen Rechtsnachfolger eine Gemeinschaft zur gesamten
Hand, bestehend aus den zwei Töchtern als einzige gesetzliche Erben, bildeten.
Durch den Tod des Erblassers während des bereits rechtshängigen Verfahrens
werde die Erbengemeinschaft qua Universalsukzession zur Partei des Verfah-
rens. Damit bestehe zwischen der Klagebewilligung und der Klage keine eigentli-
che Parteiidentität, weshalb auf die Klage nicht einzutreten sei (act. 25 E. 2.1 ff. S.
4 f.).
2. Die Berufungsklägerin wendet dagegen im Wesentlichen ein, die Vorinstanz
sei fälschlicherweise der Ansicht, die Erbengemeinschaft als solche werde in der
vorliegenden Konstellation zur Prozesspartei, sei doch nicht die Erbengemein-
schaft Trägerin von Rechten und Pflichten, sondern die einzelnen Erben, die die
Erbengemeinschaft bildeten (act. 22 Rz 11 ff.). Entgegen der Vorinstanz könne
bei einer (Gesamt-)Rechtsnachfolge ohnehin nie von einer Parteiidentität in dem
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Sinne die Rede sein, dass sich im Schlichtungsverfahren und im gerichtlichen
Verfahren die gleichen Parteien gegenüberstehen würden; der Parteiwechsel sei
geradezu Wesensart der Rechtsnachfolge (act. 22 Rz 18 ff.). Die Auffassung der
Vorinstanz heble im Ergebnis Art. 603 Abs. 1 ZGB aus, wonach die Erben für die
Schulden des Erblassers solidarisch haften. Es könne daher entgegen der Vor-
instanz nicht sein, dass auf der Passivseite sämtliche Mitglieder als Rechtnach-
folger belangt werden müssten, obwohl bereits jedes einzelne Mitglied solidarisch
für die gesamten Schulden des Erblassers hafte. Dementsprechend sei die Par-
teiidentität auf der Passivseite vorliegend zu bejahen, weshalb das vorinstanzliche
Verfahren mit der Aufforderung an die Beklagte zur Einreichung einer Klageant-
wort fortzuführen sei (act. 22 Rz 22 ff.).
3.1 Wie die soeben wiedergegebenen Ausführungen zeigen, thematisieren so-
wohl die Vorinstanz wie auch die Berufungsklägerin die Frage der Parteiidentität
auf der Passivseite – was nicht zielführend ist. Wie die Berufungsklägerin eigent-
lich zu Recht vorträgt, kann im Rahmen einer Rechtsnachfolge ohnehin nie von
Parteiidentität die Rede sein, denn es kann niemand nach seinem Tod sich selbst
nachfolgen.
3.2 Vorliegend ist der Erblasser, C._, unstreitig während des erstinstanzli-
chen Verfahrens verstorben. Kein Unterschied macht diesbezüglich die Tatsache
aus, dass der Erblasser nach Abschluss des Schlichtungsverfahrens und vor Ein-
reichung der Klageschrift verstorben ist und nicht während des erstinstanzlichen
Entscheidverfahrens: Das Schlichtungsverfahren vor Friedensrichter ist – wo er-
forderlich (Art. 197 f. ZPO) – Teil des erstinstanzlichen Verfahrens und geht inso-
weit dem Entscheidverfahren vor Bezirksgericht notwendigerweise voraus (vgl.
BGE 138 III 792 E. 2.6.1 i.f.). Stirbt nun der Erblasser während des hängigen Ver-
fahrens, so gilt es vorerst festzustellen, wer seine Erben sind, gehen doch mit
dem Tod sämtliche Rechte und Pflichten des Erblassers von selbst auf die Erben
über (Art. 560 ZGB). Steht fest, wer die Erben sind und schlagen diese die Erb-
schaft nicht aus, so treten diese in das hängige Verfahren ein. Es trifft daher fast
zu, was die Vorinstanz festgehalten hat: Stirbt der Erblasser während eines lau-
fenden Prozesses und schlagen nicht sämtliche Erben die Erbschaft aus, so wer-
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den die (verbleibenden) Mitglieder der Erbengemeinschaft qua Universalsukzes-
sion zur Partei im hängigen Prozess des Erblassers (act. 25 E. 2.2 i.f.; wörtlich
gleich – ohne dass darauf verwiesen würde – BSK ZPO-GRABER, 3. Aufl. 2017,
Art. 83 N 37). Das ist deshalb lediglich fast zutreffend, weil die nicht ausschlagen-
den Erben als (verbleibende) Mitglieder der Erbengemeinschaft qua Univer-
salsukzession nicht zur Partei im hängigen Prozess des Erblassers werden, son-
dern zu Parteien. Nicht etwa die Erbengemeinschaft als Gesamthandverhältnis
wird Partei (wie es der Vorinstanz in der Tat in act. 25 E. 2.5 einmal durcheinan-
der gerät; insofern zutreffend die Berufungsklägerin in act. 22 Rz 11 ff.), sondern
die einzelnen Erben.
Prozessual heisst das Folgendes: Durch den Tod des Erblassers während
des erstinstanzlichen Verfahrens erfolgt ein Parteiwechsel, und zwar ein Partei-
wechsel ohne Veräusserung des Streitobjekts. Ein solcher ist gemäss Art. 83
Abs. 4 ZPO dann (und nur dann) ohne Zustimmung der Parteien möglich, wenn er
aufgrund besonderer gesetzlicher Bestimmungen über die Rechtsnachfolge er-
folgt. Dies ist vorliegend der Fall (Art. 560 ZGB). Die (nicht ausschlagenden) Er-
ben treten dadurch dem hängigen Verfahren als nachträgliche einfache Streitge-
nossen bei (BSK ZPO-RUGGLE, Art. 71 N 11). Dass es sich dabei – anders als
wenn dingliche Rechte im Streit lägen – um eine einfache Streitgenossenschaft
handelt, folgt aus dem materiellen Recht, werden doch die Erben für Schulden
des Erblassers solidarisch haftbar (Art. 603 Abs. 1 ZGB). Einfache Streitgenossen
sind in einem Verfahren (ob auf Kläger- oder Beklagtenseite) mehrere Parteien,
was unscharf auch als ein Fall von subjektiver Klagenhäufung bezeichnet wird
(eigentlich ist es eine Kläger- oder Beklagtenhäufung). Möchte der Kläger wäh-
rend eines erstinstanzlichen Verfahrens nicht weiter gegen alle einfachen Streit-
genossen vorgehen – anders als bei der notwendigen Streitgenossenschaft steht
dem materiell-rechtlich nichts entgegen –, so liegt damit (auf der Beklagtenseite)
ein Parteiwechsel vor, wiederum ein Parteiwechsel ohne Veräusserung des
Streitobjekts. Ein solcher ist, besondere gesetzliche Bestimmungen vorbehalten,
nur mit Zustimmung der Gegenpartei möglich (Art. 83 Abs. 4 ZPO). Anders als
beim bereits erfolgten Parteiwechsel aufgrund der Universalsukzession fehlt es
hier indes an einer besonderen gesetzlichen Bestimmung, so dass vom Zustim-
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mungserfordernis nicht abgesehen werden kann. Gibt es mehrere Prozesspartei-
en, so müssen alle Parteien dem Parteiwechsel zustimmen, insbesondere alle
notwendigen oder einfachen Streitgenossen; bei Letzteren kommt allerdings die
Aufteilung des Verfahrens gemäss Art. 125 lit. b ZPO in Frage, falls nicht alle ein-
fachen Streitgenossen zustimmen (BSK ZPO-GRABER, Art. 83 N 33 m.w.H.).
3.3 Nach dem Tod ihres Vaters während des erstinstanzlichen Verfahrens traten
die beiden Töchter als einzige gesetzliche Erben infolge Parteiwechsels ohne er-
forderliche Zustimmung (Art. 560 ZGB) auf Beklagtenseite in das Verfahren ein,
und zwar als einfache Streitgenossen resp. Streitgenossinnen. Die Berufungsklä-
gerin wollte indes während des erstinstanzlichen Verfahrens nach Durchführung
den Schlichtungsverfahrens im Entscheidverfahren nur noch gegen eine der bei-
den Streitgenossinnen vorgehen und damit einen Parteiwechsel vornehmen, was
nach dem Gesagten ohne Zustimmung nicht möglich ist. Eine solche wurde vor-
liegend nicht erteilt, im Gegenteil hat die Berufungsbeklagte in ihrer Stellungnah-
me sich ausdrücklich dagegen verwahrt, in dieser Konstellation alleine ins Recht
gefasst zu werden (act. 8 passim). Die Zustimmung der zweiten Tochter ist weder
behauptet noch ersichtlich.
Entgegen der Vorinstanz ist demnach vorliegend nicht das Problem, dass
zwischen der Klagebewilligung und der Klageschrift auf Beklagtenseite keine Par-
teiidentität besteht: vielmehr ist einer der beiden Parteiwechsel, die zwischen dem
Schlichtungs- und dem Entscheidverfahren erfolgten – nämlich der Wechsel von
den beiden Streitgenossinnen hin zu der einen Beklagten – mangels Zustimmung
nicht möglich. Als indirekte Folge davon richtet sich die Klage insofern gegen die
falsche Partei, als ein nicht möglicher Parteiwechsel beabsichtigt wird. Dies bringt
es mit sich, dass die Klage nicht gegen die infolge Rechtsnachfolge an die Stelle
der ursprünglich beklagten Partei ins Verfahren eingetretenen Parteien erhoben
wurde, weshalb folglich eine Klagebewilligung gegen die falsche beklagte Partei
vorliegt. Es liegt damit keine gültige Klagebewilligung vor. Fehlt es an einer sol-
chen, ist auf die Klage nicht einzutreten, wie es die Vorinstanz getan hat.
Im Ergebnis erweist sich damit die angefochtene Verfügung als rechtens.
Entgegen der Berufungsklägerin liegt darin keine Aushebelung von Art. 603
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Abs. 1 ZGB. Es steht ihr frei, die geltend gemachte Schuld des Erblassers nur
gegenüber einer einzigen Erbin geltend zu machen, doch kann sie dies bei feh-
lender Zustimmung zum Parteiwechsel in einem bereits hängigen Verfahren nur
tun, indem sie gegen alle Streitgenossen ein Urteil erwirkt – ohne dass dabei das
Schlichtungsverfahren zu wiederholen wäre –, um sodann mit dem erwirkten
Rechtsöffnungstitel nur gegen die betreffende Erbin vorzugehen. Wollte sie dies
aus welchen Gründen auch immer nicht, so wäre gegen die Erbin ihrer Wahl ein
neues Schlichtungsverfahren einzuleiten.
4. Die Berufung ist demnach vollumfänglich abzuweisen und das vorinstanzli-
che Urteil zu bestätigen.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Prozesskosten sind dem Ausgang des Berufungsverfahrens entspre-
chend zu verlegen. Die Berufungsklägerin unterliegt mit der Berufung vollumfäng-
lich. Das führt zur entsprechenden Kostenauflage (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
2. Die bezirksgerichtliche Festsetzung von Gerichts- und Parteikosten in der
angefochtenen Verfügung wurde im Berufungsverfahren nicht in Frage gestellt.
Es ist deshalb das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 2-4) zu be-
stätigen.
3. Die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren ist – ausgehend vom
Streitwert – gestützt auf § 12 Abs. 1-2 GebV OG in Verbindung mit § 4 Abs. 1 und
2 GebV OG auf Fr. 2'500.– festzusetzen. Parteientschädigungen sind für das Be-
rufungsverfahren keine zuzusprechen: Der Berufungsklägerin nicht, weil sie unter-
liegt, der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr im Rechtsmittelverfahren keine zu
entschädigenden Aufwendungen entstanden sind.
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