Decision ID: 03fc9364-f9a9-57bd-b270-18713fd13ea7
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1.
1) Madame A_, née le _1983, est ressortissante de Zambie. Elle est mariée à Monsieur A_, également ressortissant de Zambie, qui est arrivé à Genève le 24 juillet 2008.
2.
2) Engagé par D_ (ci-après : D_), M. A_ a été mis au bénéfice d'une carte de légitimation temporaire, de type « H », délivrée aux personnes dites sans privilèges et immunités, ainsi qu'aux collaborateurs n'ayant pas le statut de fonctionnaire international.
Dans les années qui ont suivi, le contrat de travail de M. A_ auprès de l'D_ a été régulièrement prolongé, de même que sa carte de légitimation renouvelée.
3.
3) Le 24 septembre 2008, Mme A_ et son fils B_ sont arrivés à Genève au bénéfice d'un visa pour rendre visite à M. A_.
4.
4) Le 26 janvier 2009, Mme A_ a déposé, auprès de l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une demande d'autorisation de séjour pour formation. Elle entendait obtenir un diplôme d'études en langue française en juin 2010, puis un diplôme d'assistante de direction en juin 2011, le tout auprès de l'académie de langues et de commerce de Genève.
5.
5) Le 4 juillet 2009, l'OCPM a délivré à Mme A_ l'autorisation de séjour sollicitée, qu'il a ensuite renouvelée jusqu'au 30 juin 2011.
6.
6) Le 13 octobre 2009, son fils B_ a obtenu une autorisation de séjour au titre de regroupement familial avec sa mère.
7.
7) Le 17 novembre 2010, Mme A_ a obtenu son diplôme d'études en langue française.
8.
8) Par lettre du 8 juin 2011, Mme A_ a requis de l'OCPM la délivrance d'une autorisation de séjour sans prise d'activité lucrative, pour elle et son fils, afin qu'ils puissent continuer à séjourner en Suisse avec M. A_ pendant toute la durée de son engagement à Genève auprès de l'D_.
À son courrier, Mme A_ a annexé une attestation établie par D_, certifiant que M. A_ verrait son engagement prolongé jusqu'au mois de décembre 2012.
26.
9) Le 30 juin 2011, Mme A_ a obtenu son diplôme d'assistante de direction.
10.
10) Le 21 octobre 2011, elle a donné naissance à C_ à Genève.
11.
11) Le 28 octobre 2011, D_ a certifié que le contrat de M. A_ serait, à nouveau, prolongé jusqu'au 31 décembre 2013.
12.
12) Le 21 décembre 2011, la mission permanente de la Suisse auprès de l'office des Nations Unies et des autres organisations internationales à Genève (ci-après : la mission suisse) a informé l'OCPM, qui l'avait interpellée à ce propos, qu'au regard des directives en vigueur, les membres de la famille d'une personne engagée par une organisation internationale en qualité de « non-fonctionnaire », titulaire d'une carte de légitimation de type « H », ne pouvaient pas être admis en Suisse au titre du regroupement familial.
13.
13) Par décision du 11 juillet 2012, reçue le lendemain, l'OCPM a refusé d'accorder à Mme A_ et à ses deux enfants l'autorisation de séjour demandée, a prononcé leur renvoi et leur a imparti un délai au 15 août 2012 pour quitter la Suisse.
Selon les directives en vigueur et les instructions du département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE), les intéressés ne pouvaient pas bénéficier du regroupement familial, car M. A_ était au bénéfice d'une carte de légitimation de type « H », octroyant uniquement un statut temporaire. De plus, Mme A_ avait bénéficié d'une autorisation de séjour strictement temporaire pour études. Ayant obtenu les diplômes souhaités, le but de son séjour en Suisse devait être considéré comme atteint.
14.
14) Par courriel du 24 août 2012, M. A_ a informé l'OCPM que sa femme s'était vu proposer par D_ un stage d'une durée de six mois, renouvelable.
15.
15) Par courrier daté du 6 septembre 2012 adressé à l'OCPM, rédigé en anglais, M. A_ a sollicité une prolongation des autorisations de séjour de sa femme et de ses enfants.
D_ avait proposé à Mme A_ un stage de six mois, du 21 août 2012 au 19 février 2013. Or, l'autorisation de séjour de cette dernière étant échue, D_ ne pouvait pas requérir une carte de légitimation en sa faveur.
16.
16) Interpellée par l'OCPM, la mission suisse a informé ce dernier, le
25 septembre 2012, qu'aucune demande de carte de légitimation en faveur de Mme A_ n'avait été déposée, précisant que selon les règles en vigueur, les personnes faisant l'objet d'une procédure en suspens en matière de résidence ne pouvaient pas bénéficier d'une telle carte du DFAE.
17.
17) Le 25 septembre 2012, l'OCPM a transmis, sans lettre d'accompagnement, le courrier de M. A_ au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
18.
18) Par courrier du 27 septembre 2012, sous le numéro de cause A/2919/2012, le TAPI a invité M. A_ à lui indiquer si sa lettre du 6 septembre 2012 devait être considérée comme une demande de reconsidération ou un recours, déposé au nom de son épouse et de ses enfants, à l'encontre de la décision de l'OCPM du 11 juillet 2012.
19.
19) Le 5 octobre 2012, M. A_ a répondu au TAPI que par son courrier du 6 septembre 2012, il avait demandé à l'OCPM de reconsidérer sa décision du 11 juillet 2012, en se fondant sur les faits fournis.
20.
20) Le 8 octobre 2012, le TAPI a adressé le courrier précité à l'OCPM, lui demandant s'il entendait traiter ledit courrier comme une demande de reconsidération de sa décision du 11 juillet 2012.
21.
21) Par décision du 17 octobre 2012 notifiée à M. A_, l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur sa demande de reconsidération du 6 septembre 2012 et a confirmé les termes de sa décision du 11 juillet 2012, estimant que l'offre de stage proposée à Mme A_ ne constituait pas un fait important justifiant une reconsidération de sa décision.
22.
22) Par courrier du 18 octobre 2012 se référant à la cause A/2919/2012, l'OCPM a transmis au TAPI la décision précitée, en réponse à son courrier du 8 octobre 2012.
23.
23) Par acte déposé le 18 octobre 2012 au greffe du TAPI portant le numéro de référence A/2919/2012, mais daté du 5 octobre 2012, M. A_ a recouru contre la décision de l'OCPM du 11 juillet 2012, concluant à ce que ladite décision soit revue pour des motifs humanitaires.
Il vivait à Genève depuis le mois de juillet 2008 et travaillait auprès de D_ sur un projet qui se déroulerait jusqu'en juillet 2014. Son revenu de CHF 9'000.- par mois lui permettait de subvenir à l'entretien de sa famille. Son fils B_, âgé de huit ans, était scolarisé et bien intégré à Genève. Compte tenu du jeune âge de ses enfants, il était important qu'ils continuent à vivre avec leurs mère et père. Par ailleurs, son épouse avait fait une demande de stage auprès du E_ (ci-après : E_), laquelle avait été approuvée, mais la demande de carte de légitimation avait été refusée par la mission suisse.
24.
24) Par jugement du 27 novembre 2012 dans la cause A/2919/2012, le TAPI a déclaré le recours de M. A_ irrecevable pour cause de tardiveté, n'ayant été déposé que le 18 octobre 2012 alors que le délai légal pour faire recours était échu depuis le 11 septembre 2012.
25.
25) M. A_ n'a pas recouru contre le jugement précité.
26) Par courrier du 10 janvier 2013, les époux A_ ont, par l'intermédiaire de leur avocat, sollicité de l'OCPM une nouvelle demande d'autorisation de séjour de courte durée sans activité lucrative en faveur de Mme A_ et des enfants, dont la durée serait limitée dans le temps à la présence à Genève de M. A_.
Depuis toujours, la famille A_ formait une famille unie et stable. Il était primordial pour leurs jeunes enfants de pouvoir rester vivre avec leur père jusqu'au terme de son activité auprès de D_. Par ailleurs, la famille dépendait financièrement de M. A_ et elle avait toujours eu un comportement irréprochable. Enfin, aucun intérêt public ne s'opposait à l'octroi d'une autorisation de séjour en leur faveur.
27.
27) Par décision du 21 février 2013, l'OCPM, traitant la requête précitée comme une nouvelle demande de reconsidération de sa décision du 11 juillet 2012, a refusé d'entrer en matière sur cette demande et a imparti un délai à Mme A_ et à ses enfants au 20 mai 2013 pour quitter la Suisse.
Les époux A_ n'avaient pas invoqué de faits nouveaux susceptibles de modifier la décision du 11 juillet 2012.
28.
28) Par acte du 11 avril 2013, Mme A_, agissant pour elle-même et pour ses deux enfants, a recouru auprès du TAPI contre cette décision, concluant principalement à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée et, subsidiairement, au renvoi du dossier à l'OCPM pour nouvelle décision.
Les circonstances avaient changé de manière notable depuis le prononcé du refus d'autorisation de séjour du 11 juillet 2012. M. A_ avait vu sa mission auprès de D_, et sa carte de légitimation, prolongées jusqu'au mois d'avril 2013. Il était par ailleurs prévu que son activité perdure jusqu'au mois de juillet 2014. Il ne devait donc plus être considéré comme ayant un statut temporaire. Sa famille pouvait dès lors se prévaloir du droit au regroupement familial.
29.
29) Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/1164/2013.
30.
30) Le 10 juin 2013, l'OCPM a conclu au rejet du recours, aucun fait nouveau important susceptible de modifier sa position n'ayant été allégué par les époux A_.
31.
31) Par jugement du 17 septembre 2013 (JTAPI7992/2013), le TAPI a rejeté le recours de Mme A_ et de ses deux enfants du 11 avril 2013.
La reconduction de la mission de M. A_ ne constituait pas un fait nouveau lui conférant un droit à ce que l'OCPM entre en matière sur sa demande de reconsidération.
32.
32) Par acte du 18 octobre 2013, Mme A_, agissant pour elle-même et ses enfants B_ et C_, a recouru contre ce jugement auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), concluant à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et ses enfants, et subsidiairement, au renvoi du dossier à l'OCPM pour nouvelle décision.
La prolongation importante du séjour de M. A_, combinée à la durée concrète de sa présence en Suisse, soit cinq ans, constituait un élément nouveau, car postérieur à la décision initiale du 11 juillet 2012, et important, car susceptible de modifier de manière notable les circonstances ayant amené au refus d'octroyer l'autorisation de séjour en faveur de Mme A_ et de ses enfants. En effet, vu que M. A_ n'avait plus un statut temporaire, sa famille pouvait donc se prévaloir du droit au regroupement familial, afin de demeurer avec lui en Suisse jusqu'à la fin de sa mission auprès de D_.
Par ailleurs, la position du DFAE et ses directives citées par l'OCPM ne concernaient que les personnes amenées à séjourner en Suisse de manière brève et temporaire. Elles ne concernaient, ni ne faisaient obstacle à la délivrance d'une autorisation de séjour sur la base des règles générales en matière de police des étrangers.
Enfin, en considérant le courrier de M. A_ du 6 septembre 2012 comme une demande de reconsidération et non comme un recours, le TAPI avait privé Mme A_ de la possibilité de faire valoir ses droits dans le cadre d'un recours porté devant une autorité judiciaire, ayant plein pouvoir de cognition pour examiner le fond du litige.
33.
33) Le 20 novembre 2013, l'OCPM a répondu audit recours et a conclu à son rejet.
Mme A_ n'avait allégué aucun fait nouveau ouvrant la voie de la reconsidération. M. A_ avait une carte de légitimation de type « H ». Bien que sa mission auprès d'D_ ait été prolongée, sa carte de légitimation serait échue à la fin dudit rapport de travail. M. A_ ne bénéficiant pas d'un droit de séjour durable, sa femme et ses enfants ne pouvaient se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale pour demeurer en Suisse avec lui.
34.
34) Par arrêt du 17 juillet 2014 (
ATA/557/2014
), la chambre administrative a annulé le jugement du TAPI du 17 septembre 2013 ainsi que la décision de l'OCPM du 21 février 2013, et renvoyé la cause à celui-ci pour nouvelle décision sur la requête du 10 janvier 2013. L'OCPM devait toutefois suspendre le traitement de ladite requête dans l'attente du jugement que le TAPI devait rendre, après instruction, sur le recours interjeté le 6 septembre 2012 par les intimés contre la décision du 11 juillet 2012.
Le courrier de M. A_ du 6 septembre 2012 était susceptible de valoir recours à l'encontre de la décision de l'OCPM du 11 juillet 2012. Il avait agi dans le délai légal de trente jours, compte tenu de la suspension des délais de recours applicable durant les féries estivales. Ce courrier avait été transmis au TAPI par l'OCPM. Par conséquent, le TAPI, saisi d'un acte de recours, se devait de purger sa saisine. En suggérant à M. A_ une démarche de reconsidération auprès de l'autorité décisionnaire, il était susceptible de lui fournir des indications erronées sur les éventuelles chances de succès d'une telle démarche. En effet, dans la mesure où M. A_ lui avait déjà adressé, pour le compte de sa famille, un acte susceptible de constituer un recours, les conditions d'une demande de reconsidération obligatoire ne pouvaient pas être réalisées, l'acte de recours empêchant la décision de déployer ses effets.
Le TAPI se devait de statuer sur le recours que M. A_ avait déposé le 6 septembre 2012 et qui avait été enregistré sous le numéro de cause A/2919/2012. Le jugement rendu sous ce même numéro de cause ne concernait que le recours du 18 octobre 2012, en omettant de prendre en considération celui déposé le 6 septembre 2012. L'absence d'un jugement rendu par une instance judiciaire sur ce recours avait pour effet que la décision du 11 juillet 2012 n'était toujours pas définitive.

Par conséquent, ni l'OCPM ni le TAPI ne pouvaient traiter la requête du 10 janvier 2013 comme une requête en reconsidération. Si l'OCPM s'était rendu compte de l'imbroglio juridique qui s'était produit en septembre 2012, il aurait dû suspendre l'instruction de cette requête et interpeller le TAPI au sujet du sort du recours du 6 septembre 2012. De son côté, le TAPI aurait dû, d'une part, admettre le recours et, d'autre part, réactiver l'instruction de la cause A/2919/2012. Ni l'un ni l'autre n'étaient en droit de restreindre l'examen de leur requête du 10 janvier 2013 aux seules conditions d'une requête en reconsidération.
35.
35) En date du 13 octobre 2014, l'OCPM a informé Mme A_ qu'il suspendait le traitement de sa demande du 10 janvier 2013 dans l'attente du jugement du TAPI sur le recours interjeté le 6 septembre 2012 contre la décision du 11 juillet 2012.
36.
36) Par courrier du 24 octobre 2014, le TAPI a informé le conseil de Mme A_ qu'il avait modifié le nom des parties dans la procédure A/2919/2012, Mme A_ et ses enfants figurant désormais comme recourants. Il leur a imparti un délai au 14 novembre 2014 pour compléter le recours du 6 septembre 2012 et produire tout document utile relatif à l'évolution de leur situation.
37.
37) Mme A_ a complété son recours dans le délai imparti.
Lorsque l'OCPM avait rendu sa décision de refus le 11 juillet 2012, la carte de légitimation de M. A_ n'était valable que jusqu'au 31 octobre 2012. Depuis lors, elle avait été régulièrement prolongée, et était désormais valable jusqu'au 3 janvier 2015, étant précisé que le contrat de M. A_ allait très vraisemblablement perdurer au moins jusqu'au mois de décembre 2015. Quant à Mme A_, elle avait achevé avec succès une nouvelle formation auprès de l'Université de Genève et obtenu en juin 2014 un Certificate of Advanced Studies (CAS) in International Organizations Management.
En décembre 2015, M. A_ aurait été bénéficiaire d'une carte de légitimation de type « H » pour son activité auprès de D_ depuis près de six ans et demi. Il fallait dès lors considérer qu'il bénéficiait dans les faits d'un titre de séjour durable, et les membres de sa famille pouvaient se prévaloir du droit au regroupement familial.
La position de l'OCPM était juridiquement infondée. Les dispositions légales applicables ne prévoyaient aucune exception au droit au regroupement familial des membres de la famille du titulaire d'une carte de légitimation de type « H ». Ainsi, rien ne s'opposait à l'octroi en faveur de la recourante et de ses enfants d'autorisations de séjour à titre de regroupement familial, établies en application des règles générales du droit des étrangers par les autorités compétentes et non par le DFAE, et limitées à la durée de validité de la carte de légitimation de M. A_.
Elle reprenait pour le surplus les arguments liés à la durée du séjour de la famille en Suisse, à leur intégration, à leur comportement irréprochable et à la dépendance financière de la recourante et de ses enfants vis-à-vis de M. A_.
38.
38) L'OCPM a fait part de ses observations sur le recours complété par courrier du 8 décembre 2014.
Ni le DFAE, ni la mission suisse n'octroyaient de droit au regroupement familial aux titulaires d'une carte de légitimation de type « H ». Par ailleurs, conformément aux dispositions légales applicables, les personnes accompagnant le titulaire principal d'un tel titre de séjour et qui n'avaient pas le droit à la libre circulation en Europe n'étaient pas libres de solliciter une autorisation de séjour en lieu et place d'une carte de légitimation. Par ailleurs, l'époux de la recourante ne disposait pas d'une autorisation de séjour en Suisse de sorte que celle-ci ne pouvait se prévaloir des règles ordinaires sur le droit des étrangers en Suisse. Elle ne pouvait pas non plus invoquer le droit fondamental au respect de la vie privée et familiale, car M. A_ ne disposait pas d'un droit de séjour durable en Suisse. Enfin, il apparaissait, compte tenu notamment de la demande d'autorisation de séjour pour études déposée par Mme A_ à l'échéance de son visa de visite, puis de la demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative, requise dès l'obtention de son diplôme, que les intéressés tentaient de se soustraire aux prescriptions régissant le regroupement familial des titulaires d'une carte de légitimation de type « H », afin de continuer à vivre ensemble en Suisse. Une telle attitude ne pouvait être admise.
39.
39) Le 10 février 2015, la recourante a transmis au TAPI la copie du nouveau contrat de travail de son époux, conclu pour la période du 15 janvier au 15 juillet 2015, ainsi que la copie de sa carte de légitimation valable jusqu'au 15 juillet 2015.
3.
40) Par jugement du 26 février 2015, le TAPI a rejeté le recours de Mme A_ et de ses enfants.
Selon les dispositions légales applicables, le séjour du titulaire principal et des membres de sa famille était réglé par la carte de légitimation du DFAE. C'est ce dernier qui réglait les modalités de détail pour sa mise en oeuvre. Sur cette base, la mission suisse, rattachée au DFAE, avait édicté diverses directives. Selon l'une de ces directives, les membres de famille d'une personne titulaire d'une carte de légitimation de type « H » ne pouvaient pas être admis en Suisse au titre de regroupement familial. Par ailleurs, l'on ne pouvait considérer que le séjour de M. A_ en Suisse serait durable. Sous l'angle du droit des étrangers, le caractère temporaire ou durable du droit au séjour d'un étranger ne dépendait pas de la durée mais de la nature du titre de séjour dont il bénéficiait. C'était donc à juste titre que l'autorité intimée avait refusé d'admettre le regroupement familial en faveur de la recourante et de ses enfants. De surcroît, cette dernière ne pouvait se prévaloir du droit fondamental au respect de sa vie privée et familiale, M. A_ ne disposant d'aucun droit de résider durablement en Suisse. Enfin, il ne ressortait pas du dossier que l'exécution du renvoi ne serait pas possible, pas licite ou qu'elle ne pourrait être raisonnablement exigée.
41.
41) Par acte du 17 avril 2015, Mme A_, agissant pour elle-même et pour le compte de ses deux enfants mineurs, a interjeté recours contre le jugement précité auprès de la chambre administrative, concluant à l'annulation de la décision de l'OCPM du 11 juillet 2012 et du jugement du TAPI du 26 février 2015, à ce qu'il soit ordonné à l'OCPM de lui délivrer, ainsi qu'à ses enfants, une autorisation de séjour limitée dans la durée à la validité de la carte de légitimation de M. A_, et à ce que des dépens leur soient accordés, y compris une indemnité de CHF 5'000.- valant participation à leurs frais d'avocat.
Contrairement à ce que soutenaient le TAPI et l'autorité intimée, les dispositions légales applicables n'opéraient aucune distinction quant au type de carte de légitimation dont devait être titulaire le bénéficiaire du regroupement familial. Ainsi, rien ne s'opposait à la délivrance d'une autorisation de séjour pour regroupement familial en faveur de la recourante et de ses enfants. Par ailleurs, la directive de la mission suisse sur laquelle se fondaient le TAPI et l'OCPM avait été adoptée sur la base d'un abus de compétence et en violation de la loi. Elle ne pouvait dès lors être opposée à M. A_ et à sa famille. En tout état de cause, ces directives n'avaient de sens que pour éviter de longues démarches administratives liées à l'arrivée d'un fonctionnaire engagé seulement pour quelques mois et toute sa famille. Enfin, même si par impossible ces directives avaient été valablement adoptées, elles restreignaient illicitement le droit de la famille A_ au respect de sa vie privée et familiale.
42.
42) Le 21 mai 2015, l'OCPM a adressé à la chambre administrative ses observations sur le recours de Mme A_, concluant au rejet de ce dernier.
Il reprenait pour l'essentiel les arguments qu'il avait déjà fait valoir dans sa décision du 11 juillet 2012 et par-devant le TAPI. Pour le surplus, et compte tenu de la répartition des compétences prévues par la loi, il n'appartenait pas aux autorités de migration de régir le séjour des membres de la famille du titulaire principal d'une carte de légitimation qui ne pouvaient pas se prévaloir du droit à la libre circulation en Europe et qui se voyaient refuser le droit au regroupement familial par la mission suisse.
43.
43) Par courrier du 29 juin 2015, Mme A_, par l'intermédiaire de son conseil, a informé la chambre administrative qu'elle n'entendait pas exercer son droit à la réplique, ni formuler de requête complémentaire.
44.
44) Le 2 novembre 2015, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes.
a. Mme A_ a persisté dans les termes de son recours, et a déposé une copie du dernier contrat de son conjoint, valable jusqu'au 15 février 2016, toujours pour un salaire de CHF 9'000.- par mois.
b. M. A_, entendu à titre de renseignement, a indiqué travailler pour D_ depuis 2008 avec des contrats de six mois. Celui en cours se terminait le 15 février 2016 et il était déjà décidé qu'il serait renouvelé. D_ ne pouvait pas l'engager pour une durée indéterminée pour des questions de financement. Consciente des difficultés que cela posait pour sa vie de famille, l'organisation avait envisagé que son épouse travaille pour D_ sans toutefois recevoir de salaire.
c. L'OCPM a indiqué ne pas pouvoir pallier l'absence de carte de légitimation selon les directives du secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM). Il appartenait à la mission suisse, cas échéant, de faire le nécessaire. Toutefois, celle-ci appliquait les directives mentionnées dans leurs écritures.
45.
45) À l'issue de l'audience, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
1.
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2.
2) Le litige porte sur la conformité à la loi de la décision de l'OCPM refusant la délivrance d'une autorisation de séjour à la recourante et à ses deux enfants, et fixant à ces derniers un délai pour quitter la Suisse.
4.
3) a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr -
RS 142.20
) règle l'entrée et la sortie de Suisse, le séjour des étrangers et le regroupement familial (art. 1 ab initio
LEtr). Selon l'art. 30 al. 1 let. g LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission dans le but de simplifier les échanges internationaux dans les domaines économique, scientifique et culturel ainsi que le perfectionnement professionnel. Par ailleurs, conformément à à l'art. 98 al. 2 LEtr, en relation avec l'art. 4 al. 5 de la loi du 22 juin 2007 sur l'État hôte - LEH -
RS 192.12
), le Conseil fédéral règle l'entrée en Suisse, la sortie de Suisse, l'admission et le séjour des personnes bénéficiaires de privilèges, d'immunités et de facilités visées à l'art. 2 al. 2 LEH, à savoir les personnes appelées, à titre permanent ou non, en qualité officielle auprès des divers bénéficiaires institutionnels mentionnés à l'art. 2 al. 1 LEH, notamment les organisations intergouvernementales (art. 2 al. 1 let. a LEH). Les privilèges, les immunités et les facilités dépendent de l'exercice effectif d'une fonction officielle constaté par le DFAE, s'agissant de ces personnes (art. 9 al. 2 ab initio
de l'ordonnance sur l'Etat hôte du 7 décembre 2007 - OLEH -
RS 192.121
, cum 2 al. 2 let. a et b LEH). Ils dépendent de l'autorisation d'accompagner le titulaire principal accordée par le DFAE, s'agissant des personnes autorisées à accompagner les personnes bénéficiaires (art. 9 al. 2 in fine OLEH cum 2 al. 2 let. c LEH).
b. Le DFAE détermine ainsi dans chaque cas particulier si une personne physique tombe dans la catégorie de « personne bénéficiaire » au sens de l'art. 2 al. 2 LEH et lui attribue la carte de légitimation qui correspond à sa fonction (art. 30 al. 1 let. e OLEH ; arrêt du Tribunal fédéral
4A_544/2011
consid. 2.2.1). La carte de légitimation vaut à la fois titre de séjour et autorisation de travail dans un domaine délimité (art. 17 OLEH ; ATF
138 III 750
consid. 2.3 ;
135 III 162
consid. 3.2.2). Les privilèges et immunités mentionnés à l'art. 2 LEH comprennent notamment l'exemption des prescriptions relatives à l'accès et au séjour en Suisse (art. 3 al. 1 let. i LEH). L'étendue personnelle et matérielle des privilèges, des immunités et des facilités est fixée au cas par cas en fonction du droit international, des engagements internationaux de la Suisse (art. 4 al. 1 let. a LEH), ainsi que du statut juridique du bénéficiaire et de l'importance des fonctions que ce dernier assume dans les relations internationales (art. 4 al. 1 let. b LEH). Selon l'art. 17 al. 2 in fine
OLEH, le DFAE détermine les différents types de cartes de légitimation. En vertu de l'art. 20 al. 1 let. a et d OLEH, le conjoint et les enfants du titulaire principal jusqu'à l'âge de 25 ans sont autorisés à accompagner le titulaire principal et bénéficient des mêmes privilèges, immunités et facilités que lui lorsqu'elles font ménage commun avec lui. Le DFAE détermine dans chaque cas si la personne qui souhaite accompagner le titulaire principal remplit les conditions requises. Toute question pouvant se poser à ce sujet se règle entre le DFAE et le bénéficiaire institutionnel concerné, conformément aux usages diplomatiques, à l'exclusion de toute intervention de la personne bénéficiaire (art. 20 al. 5 OLEH).
c. Sur la base des art. 30 al. 1 let. g et 98 al. 2 LEtr a été édicté l'art. 43 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA -
RS 142.201
), concernant l'admission des personnes exerçant des fonctions internationales particulières. Il précise que les conditions d'admission fixées par la LEtr ne sont pas applicables aux étrangers fonctionnaires d'organisations internationales ayant leur siège en Suisse et au personnel étranger de celles-ci, titulaires d'une carte de légitimation du DFAE, tant qu'ils exercent leur fonction (art. 43 al. 1 let. b et c OASA). Le conjoint et les enfants de moins de vingt-cinq ans de fonctionnaires étrangers visés à l'art. 43 al. 1 let. b sont admis pendant la durée de leur fonction au titre du regroupement familial, s'ils font ménage commun. Ils reçoivent une carte de légitimation du DFAE (art. 43 al. 2 OASA, en relation avec l'art. 20 al. 1 let. a et d OLEH). Il en est de même des conjoint et enfants de moins de 21 ans des membres du personnel visés à l'art. 43 al. 1 let. c OASA (art. 43 al. 3 OASA).
d. Le DFAE a édicté des lignes directrices sur la délivrance des cartes de légitimation aux fonctionnaires des organisations internationales (ci-après : lignes directrices du DFAE), entrées en vigueur le 15 juillet 2015 et
modifiées le 15 janvier 2016, disponibles en ligne sur le lien https://www.eda.admin.ch/missions/mission-onu-geneve/fr/home/manuel-application-regime/introduction/carte-legitimation/carte-legitimation.html. Elles annulent et remplacent le recueil de directives concernant les organisations internationales et les fonctionnaires internationaux de la Mission suisse du 1
er
avril 1987. Selon ces lignes directrices, les personnes désignées par l'organisation internationale comme fonctionnaires, personnes appelées en qualité officielle et membres de la famille peuvent être admises en Suisse et se voir délivrer une carte de légitimation du DFAE. Chaque personne reçoit le type de carte de légitimation correspondant aux fonctions occupées au sein de l'organisation internationale, et les membres de la famille reçoivent, en principe, le même type de carte de légitimation que le titulaire principal (lignes directrices du DFAE, p. 2). Le DFAE distingue les fonctionnaires des non-fonctionnaires, ces derniers étant les personnes engagées par l'organisation internationale comme consultants ou stagiaires et bénévoles. Les consultants reçoivent une carte de légitimation de type « H » pour autant que la durée de leur contrat soit égale ou supérieure à trois semaines (lignes directrices du DFAE, p. 9). Ils sont soumis au droit ordinaire, en particulier à la législation en matière de sécurité sociale et à la législation en matière d'impôts (lignes directrices du DFAE, p. 9). Les membres de la famille des non-fonctionnaires ne reçoivent pas de carte de légitimation et ne sont pas admis en Suisse au titre du regroupement familial (lignes directrices du DFAE, p. 4).
e. Les directives de l'administration n'ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne lient ni les administrés ni les tribunaux. Elles ne peuvent sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, elles ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (
ATA/208/2015
du 24 février 2015 consid. 10 ;
ATA/595/2014
du 29 juillet 2014 consid. 6b ;
ATA/269/2014
du 15 avril 2014 consid. 6b et les références citées). Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, les tribunaux ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (ATF
133 II 305
consid. 8.1 et les références citées ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_95/2011
du 11 octobre 2011 consid. 2.3 et les références citées).
4) En l'espèce, la recourante fait valoir qu'en lui refusant l'autorisation de séjour pour elle et ses enfants, la décision querellée violerait l'art. 43 al. 3 OASA, qui n'opère aucune distinction quant au type de carte de légitimation dont devait être titulaire le bénéficiaire du regroupement familial. Elle soutient également que le DFAE aurait abusé des compétences qui lui ont été déléguées dans l'OLEH en édictant les lignes directrices sur lesquelles s'est basé l'OCPM pour lui refuser le droit au regroupement familial.
Contrairement à ce que soutient la recourante, le DFAE n'a pas que la compétence de régler les modalités de détail pour la mise en oeuvre de l'OLEH (art. 30 al. 1 let. c OLEH). Conformément aux art. 9 al. 2 OLEH et 2 al. 2 let. a à c LEH susmentionnés, il est également chargé de constater qui exerce une fonction officielle, et donc qui bénéficie de privilèges et immunités, ainsi que d'accorder les autorisations d'accompagner le bénéficiaire principal desdits privilèges et immunités. Le DFAE détermine ainsi dans chaque cas particulier si une personne physique tombe dans la catégorie de personne bénéficiaire et lui attribue la carte de légitimation qui correspond à sa fonction. Par conséquent, le DFAE n'a pas outrepassé ses compétences en édictant des lignes directrices sur la délivrance des cartes de légitimation aux fonctionnaires des organisations internationales, qui désignent également les personnes autorisées à accompagner ces derniers.
Il est toutefois surprenant que lesdites lignes directrices restreignent le droit au regroupement familial des non-fonctionnaires, titulaires d'une carte de légitimation de type « H », cela entrant en contradiction avec l'art. 43 al. 3 OASA. En effet, si l'art. 43 al. 1 let. b et c OASA opère une distinction entre les fonctionnaires d'organisations internationales titulaires d'une carte de légitimation, d'une part, et le personnel travaillant pour ces organisations et titulaires d'une carte de légitimation, d'autre part, il prévoit à ses alinéas 2 et 3 un droit au regroupement familial pour le conjoint, le partenaire et les enfants, tant des fonctionnaires que du personnel des organisations internationales. La seule différence de traitement entre fonctionnaires et non-fonctionnaires tient à l'âge limite auquel les enfants sont admis : les enfants de fonctionnaires sont admis jusqu'à l'âge de vingt-cinq ans (art. 43 al. 2 OASA), alors que les enfants du personnel sont admis jusqu'à l'âge de vingt-et-un ans seulement (art. 43 al. 3 OASA).
En l'espèce, en tant que consultant auprès de D_ et titulaire d'une carte de légitimation, M. A_ semble devoir être considéré comme personnel d'une organisation internationale au sens de l'art. 43 al. 1 let. c OASA. À cet égard, tant l'OCPM dans ses écritures que le TAPI dans le jugement querellé font référence à cette disposition en lien avec la situation de M. A_. Dans cette hypothèse, son épouse et ses enfants auraient dû être admis en Suisse pendant la durée de ses fonctions au titre du regroupement familial, et se voir délivrer une carte de légitimation du DFAE (art. 43 al. 3 OASA). Toutefois, dans la mesure où la chambre administrative n'est pas l'autorité de contrôle des décisions du DFAE, cette question peut rester ouverte. Il convient donc d'examiner si ces derniers peuvent prétendre à une autorisation de séjour en vertu de leur droit fondamental au respect de la vie privée et familiale, également invoqué dans leur recours.
5.
5) La recourante soutient que la décision de l'OCPM violerait le droit au respect de sa vie privée et familiale, ancré aux art. 13 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
) et 8 § 1 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
).
a. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut porter atteinte à cette garantie (ATF
137 I 247
consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_979/2013
du 25 février 2014 consid. 6.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de cette disposition, un droit d'entrée et de séjour (ATF
139 I 330
consid. 2.1 ;
138 I 246
consid. 3.2.1). Selon la jurisprudence, un étranger peut néanmoins, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF
137 I 284
consid. 1.3 ;
ATA/561/2015
du 2 juin 2015 consid. 12, et les références citées).
b. Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF
135 I 143
consid. 1.3.2 ;
ATA/1279/2015
du 1
er
décembre 2015 consid. 7 a et les références citées).
c. Le droit au respect de la vie familiale consacré à l'art. 8 CEDH ne peut être invoqué que si une mesure étatique d'éloignement aboutit à la séparation des membres d'une famille (ACEDH Moustaquim c/ Belgique du 18 février 1991, req. n°12313/86, § 35). Il n'y a pas de violation du droit au respect de la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger ; l'art. 8 CEDH n'est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour. En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autre, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH (ATF
135 I 153
consid. 2.1 p. 155). Celle-ci suppose de prendre en compte l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF
122 II 1
consid. 2 p. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_2/2009
du 23 avril 2009 consid. 3.1).
En ce qui concerne l'intérêt public, il faut retenir que la Suisse mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers, pour assurer un rapport équilibré entre l'effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante, ainsi que pour améliorer la situation du marché du travail et assurer un équilibre optimal en matière d'emploi. Ces buts sont légitimes au regard de
l'art. 8 § 2 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral
2C_723/2008
du 24 novembre 2008 consid. 4.1). S'agissant de l'intérêt privé, il y a notamment lieu d'examiner si l'on peut exiger des membres de la famille titulaires d'un droit de présence assuré en Suisse qu'ils suivent l'étranger dont l'autorisation de séjour est refusée. Pour trancher cette question, l'autorité ne doit pas statuer en fonction des convenances personnelles des intéressés, mais prendre objectivement en considération leur situation personnelle et l'ensemble des circonstances (ATF
122 II 1
consid. 2 p. 6). Lorsque le départ à l'étranger s'avère possible « sans difficultés », le refus d'une autorisation de séjour ne porte en principe pas atteinte à la vie familiale protégée par l'art. 8 CEDH, puisque celle-ci peut être vécue sans problème à l'étranger ; une pesée complète des intérêts devient ainsi superflue (ATF
122 II 289
consid. 3b p. 297). Toutefois, la question de l'exigibilité du départ à l'étranger ne peut généralement pas être résolue de manière tranchée, par l'affirmative ou la négative. Lorsque, sans être inexigible, le départ ne va pas sans certaines difficultés, celles-ci doivent être intégrées dans la pesée des intérêts destinée à apprécier la proportionnalité du refus de l'autorisation de séjour requise (arrêt du Tribunal fédéral
2A.212/2004
du 10 décembre 2004 consid. 3.2 ;
ATA/882/2014
du 11 décembre 2014 consid. 8c).
d. Dans sa jurisprudence, le Tribunal fédéral considère que la protection de la vie familiale au sens de l'art. 8 CEDH ne peut être invoquée que dans la mesure où le regroupant dispose d'un droit de présence assuré (nationalité suisse, autorisation d'établissement, droit certain à une autorisation de séjour ; ATF
135 I 143
consid. 1.3.1 p. 145 ss ; arrêts du Tribunal fédéral
2C_1119/2015
du 17 décembre 2015, consid. 3 ;
ATA/1237/2015
du 17 novembre 2015 consid. 10a et la référence citée). Cependant, à l'ATF
126 II 335
, notre Haute cour a considéré qu'un étranger admis provisoirement, mais dont l'autorisation de séjour était renouvelée année après année, bénéficiait, de fait, d'un statut durable, et pouvait ainsi invoquer un droit de présence de fait pouvant obliger la Suisse à accorder le regroupement familial (ATF
126 II 335
= RDAF
2001 I 686
, cf. aussi ACEDH M.P.E.V et autres c. Suisse du 8 juillet 2014, req. 3910/13, §17 et § 56 ss ; ACEDH Mengesha Kimfe c. Suisse du 29 juillet 2010, req. 24404/05 § 61 ss ; ACEDH Agraw c. Suisse du 29 juillet 2010, req. 3295/06 § 44 ss ; ACEDH Z.H. et R.H. c. Suisse du 8 décembre 2015, req. 60119/12, § 43 ss).
Dans l'
ATA/367/2012
du 12 juin 2012, la chambre administrative a également considéré qu'il serait contraire à l'art. 8 CEDH que deux enfants majeurs, dépendant financièrement de leurs parents qui bénéficiaient d'une autorisation provisoire d'un an en Suisse soient renvoyés dans leur pays d'origine dont ils ne parlaient pas la langue locale, où ils n'avaient plus de parents proches et où il n'était pas certain qu'ils puissent poursuivre leur formation et leurs activités sportives (
ATA/367/2012
précité, consid. 6b).
6.
6) En l'espèce, M. A_ travaille en Suisse depuis plus de sept ans auprès de D_, et est titulaire d'une carte de légitimation de type « H », qui a été régulièrement renouvelée suite à la prolongation de ses contrats de travail. Il bénéficie de ce fait d'un statut durable de facto au sens de la jurisprudence susmentionnée, si bien qu'il faut lui reconnaître un droit de présence assuré. L'on ne saurait dès lors suivre le raisonnement du TAPI, qui considère que M. A_ ne disposerait d'aucun droit de résider durablement en Suisse, et que la recourante ne pourrait de ce fait invoquer les garanties prévues à l'art. 8 CEDH.
Mme A_ vit avec son conjoint et leurs enfants à Genève depuis plus de sept ans également. Elle a d'abord obtenu un diplôme d'études en langue française, puis un diplôme d'assistante de direction, avant de suivre avec succès une formation à l'Université de Genève.
Leur fils B_, aujourd'hui âgé de onze ans, est scolarisé et intégré dans le système éducatif suisse. Leur fille C_, âgée de quatre ans, est née en Suisse et n'a jamais vécu en Zambie. Étant donné leur jeune âge, une séparation serait très douloureuse, la famille ayant toujours vécu unie et ces enfants ayant besoin de leur père autant que de leur mère. Par ailleurs, les revenus de M. A_, qui proviennent de son activité en Suisse, suffisent à pourvoir à l'entretien de toute sa famille, financièrement dépendante de lui. Il sied de relever que la famille n'est pas et n'a jamais été à charge de l'assistance publique et qu'elle n'a jamais eu de problèmes avec la justice. Il n'existe dès lors aucun motif d'ordre ou de sécurité publics pour motiver le refus d'octroi des autorisations sollicitées. Enfin, comme relevé au considérant 4 ci-dessus, le droit fédéral reconnaît au conjoint et aux enfants de moins de vingt-et-un ans d'un membre du personnel d'une organisation internationale le droit au regroupement familial pendant la durée de ses fonctions (art. 43 al. 3 OASA).
Par conséquent, étant donné les circonstances particulières du cas d'espèce, il appartient à l'OCPM de délivrer une autorisation de séjour à Mme A_ et à ses enfants B_ et C_, étant précisé que cette autorisation de séjour sera limitée dans sa durée à la validité de la carte de légitimation de M. A_.
7.
7) Dans ces circonstances, le recours doit être admis. Le jugement du TAPI du 26 février 2015 doit être annulé. Il en va de même de la décision de l'OCPM du 11 juillet 2012. Le dossier sera renvoyé à l'autorité cantonale pour une nouvelle décision dans le sens des considérants.
8.
8) a. La recourante sollicite l'octroi d'une indemnité globale de procédure de CHF 5'000.- pour les recours successifs qu'elle a été contrainte d'intenter par-devant le TAPI et la chambre administrative, et produit à l'appui de sa demande deux notes de frais et honoraires de CHF 2'640.- et CHF 4'280.-.
b. L'art. 6 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 (RFPA -
E 5 10.03
), intitulé « indemnité », prévoit que la juridiction peut allouer à une partie, pour les frais indispensables occasionnés par la procédure, y compris les honoraires éventuels d'un mandataire, une indemnité de CHF 200.- à CHF 10'000.-.
La juridiction saisie dispose d'un large pouvoir d'appréciation quant à la quotité de l'indemnité allouée et, de jurisprudence constante, celle-ci ne constitue qu'une participation aux honoraires d'avocat (
ATA/837/2013
du 19 décembre 2013 ;
ATA/430/2010
du 22 juin 2010 ;
ATA/681/2009
du 22 décembre 2009 ;
ATA/554/2009
du 3 novembre 2009 ;
ATA/236/2009
du 12 mai 2009), ce qui résulte aussi, implicitement, de l'art. 6 RFPA dès lors que ce dernier plafonne l'indemnité à CHF 10'000.-.
Pour déterminer le montant de l'indemnité, il convient donc de prendre en compte les différents actes d'instruction ainsi que le nombre d'échanges d'écritures et d'audiences. Quant au montant retenu, il doit intégrer l'importance et la pertinence des écritures produites et, de manière générale, la complexité de l'affaire (
ATA/544/2010
du 4 août 2010).
En l'espèce, les parties n'ont procédé qu'à un échange d'écritures par-devant la chambre de céans, et il n'y a eu qu'une audience d'instruction.
c. Vu l'issue de la procédure, aucun émolument ne sera perçu. En revanche, une indemnité de CHF 1'500.-, à la charge de l'État de Genève sera allouée à la recourante, qui obtient gain de cause (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
* * * * *