Decision ID: 4422a73a-d37e-41a4-a46f-2bb333d71c6b
Year: 2018
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. La République du Kenya a adressé, le 25 juillet 2008, une demande
d’entraide judiciaire à la Suisse dans une affaire d’escroquerie et de
corruption présumées d’ampleur internationale, impliquant des personnes
physiques et morales. L’affaire – connue sous le nom de « D. » – portait sur
plusieurs contrats de vente conclus en particulier entre, d’une part, les
sociétés E., F., G. Ltd, H. Ltd et I. Ltd et, d’autre part, la République du
Kenya. L’intégralité des documents demandés par l’autorité requérante lui a
été transmise. Le 2 octobre 2014, le Ministère public de la Confédération
(ci-après: MPC), qui avait été désigné autorité d’exécution, a indiqué que ces
commissions rogatoires étaient achevées au niveau suisse.
B. Suite à cette demande d’entraide, le MPC a ouvert en septembre 2009 une
procédure pénale contre J., B. et A. pour blanchiment d’argent en lien avec
des soupçons de corruption dans le cadre de la conclusion avec la
République du Kenya, entre 1997 et 2004, de 13 contrats – faisant partie de
ceux évoqués dans la demande d’entraide –, et ce, pour plusieurs dizaines
de millions d’USD (référence: SV.09.066). Le Procureur fédéral K. (ci-après:
K. ou le Procureur suisse) était en charge de cette procédure avant que L.
ne lui succède en septembre 2015.
Pour les besoins de son enquête, le MPC a adressé aux autorités pénales
kényanes une demande d’entraide datée du 12 juin 2014 (dossier MPC noir,
pièce 27, 18-07-0001 ss) et un complément du 21 juillet 2015 (dossier MPC
noir, pièce 27, 18-07-0035 ss).
Par décision du 24 juin 2015, la Cour de céans a rejeté le recours formé par
les précités contre l’admission de la République du Kenya comme partie
plaignante à la procédure nationale (décision du Tribunal pénal fédéral
RR.2014.188-190).
A. et B. ont été entendus le 31 août 2017 par le MPC en qualité de prévenus
(classeur noir MPC, pièce 28, 13-1-0004 ss).
C. Le 15 mai 2015, A. et B. (ci-après: les plaignants ou les recourants) ont
déposé une plainte pénale auprès du MPC contre C. (ci-après: C. ou
l’intimé), ambassadeur de Suisse au Kenya de 2010 à 2015. Ils reprochent
à ce dernier un abus d’autorité ainsi qu’une violation du secret de fonction.
Ils soutiennent en effet que, profitant des informations auxquelles il aurait eu
accès dans le cadre de l’exécution de la procédure d’entraide ci-dessus
- 3 -
résumée, C. aurait fait pression sur eux, par téléphone et par sms, afin de
les inciter à verser USD 55 millions pour restitution au Kenya en échange de
l’abandon des poursuites pénales ouvertes à leur encontre en Suisse pour
blanchiment d’argent. Il aurait par ailleurs participé à une émission de la
télévision kényane le 15 novembre 2014 lors de laquelle il aurait donné son
avis sur l’affaire « D. », citant nommément les prévenus, mentionnant qu’une
partie de leurs avoirs était bloquée et évoquant qu’ils seraient des criminels
(dossier MPC, tome I, rubrique 5).
D. Le 7 mars 2016, le MPC a rendu à cet égard une ordonnance de jonction et
de non-entrée en matière. Il a considéré que les conditions nécessaires à la
violation du secret de fonction, de l’abus d’autorité et de la contrainte
dénoncés n’étaient en l’espèce pas réalisées (dossier MPC, tome I, rubrique
3).
Saisie d’un recours déposé par les plaignants, la Cour de céans a
partiellement annulé ladite ordonnance en tant qu’elle ne se prononçait pas
sur le grief relatif à la tentative de contrainte et a renvoyé la cause au MPC
afin qu’il rende une nouvelle décision sur ce point (décision du Tribunal pénal
fédéral BB.2016.61-62 du 29 juin 2016).
E. Sur demande du MPC (dossier MPC noir, pièce 6), le Département fédéral
de justice et police lui a accordé, le 29 septembre 2016, une autorisation de
poursuivre concernant C. (dossier MPC noir, pièce 7; classeur bleu MPC,
tome I, rubrique 1).
Le MPC s’est récusé (classeur bleu MPC, rubrique 16) et l’enquête a été
attribuée par l’autorité de surveillance du MPC à M., agissant dès lors en
qualité de Procureur extraordinaire de la Confédération (ci-après: Procureur
extraordinaire; classeur noir MPC, pièce 25).
Le 27 janvier 2017, C. a été auditionné par le Procureur extraordinaire en
qualité de prévenu (classeur noir MPC, pièce 20/2, sous-pièce 22). Le même
jour, K. a également été entendu en tant que personne appelée à donner
des renseignements (classeur noir MPC, pièce 20/2, sous-pièce 23). Le
Procureur extraordinaire a également mené l’audition des plaignants, en
date du 24 mai 2017 (dossier MPC gris, « auditions », pièces 3 et 4). Enfin,
ce dernier a auditionné, le 9 octobre 2017, N., travaillant auprès de la
Division Afrique sub-saharienne et Francophonie au Département fédéral
des affaires étrangères (ci-après: DFAE) au moment des faits, (dossier MPC
gris, « auditions », pièce 5), et, le 30 novembre 2017, O., à l’époque directeur
- 4 -
de la Direction du droit international public (ci-après: DDIP; dossier MPC gris,
« auditions », pièce 6).
Le Procureur extraordinaire a aussi, le 12 octobre 2017, adressé à N. une
ordonnance de dépôt en vue du séquestre portant sur les échanges de
courriels entre C., K., O. et elle-même (classeur noir MPC, pièce 22). Il y a
été donné une suite favorable (classeur noir MPC, pièces 24 à 24/13).
Suite à un courrier de C. du 16 décembre 2017 (classeur noir MPC, pièce
29), le Procureur extraordinaire a annoncé aux parties qu’il allait clôturer la
procédure et leur a demandé si elles sollicitaient d’autres actes d’instruction.
C. puis les frères A. et B. ont répondu par la négative, respectivement les
24 et 26 janvier 2018 (classeur noir MPC, pièces 33/1 et 34/1).
F. Par ordonnance du 16 avril 2018, le Procureur extraordinaire a prononcé le
classement de la procédure diligentée contre C. (act. 1.1).
G. Par acte du 27 avril 2018, A. et B. forment un recours auprès de la Cour des
plaintes du Tribunal pénal fédéral contre ce prononcé. Ils concluent à son
annulation et à ce qu’il soit ordonné au Procureur extraordinaire de rédiger
un acte d’accusation renvoyant C. en jugement, sous suite de frais et dépens
(act. 1).
H. Dans ses observations du 18 mai 2018, C. conclut, principalement, au rejet
du recours et à la confirmation de l’ordonnance attaquée, sous suite de frais
et dépens. A titre préjudiciel, il demande que les pièces annexées au recours
soient écartées du dossier et que le recours soit déclaré irrecevable (act. 8).
Egalement invité à se déterminer, le Procureur extraordinaire conclut lui
aussi, le 22 mai 2018, au rejet du recours (act. 9).
Par leur réplique du 4 juin 2018, les recourants persistent dans leurs
conclusions (act. 11). Le Procureur extraordinaire renonce à dupliquer
(act. 14), alors que l’intimé conclut à l’irrecevabilité de ladite réplique, en plus
de rappeler ses conclusions déjà évoquées (act. 13).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.
- 5 -

La Cour considère en droit:
1. En tant qu’autorité de recours, la Cour de céans examine avec plein pouvoir
de cognition en fait et en droit les recours qui lui sont soumis (Message relatif
à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005 [ci-après:
Message CPP], FF 2006 1057, p. 1296 in fine, GUIDON, in Basler
Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, [Niggli/Heer/
Wiprächtiger, édit.; ci-après: Commentaire bâlois], n° 15 ad art. 393 CPP;
SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts,
3e éd. 2017, n° 1512).
2.
2.1 Les décisions de classement du MPC peuvent faire l’objet d’un recours
devant la Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral (art. 322 al. 2 du Code
de procédure pénale suisse du 5 octobre 2007 [CPP; RS 312.0]; art. 393
al. 1 let. a CPP et 37 al. 1 de la loi fédérale du 19 mars 2010 sur l’organisation
des autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71]). Celui-ci peut
porter sur le classement lui-même mais aussi sur les frais, les indemnités et
d’éventuelles confiscations (GRÄDEL/HEINIGER, Commentaire bâlois, n° 5 ad
art. 322 CPP).
2.2 Aux termes de l’art. 393 al. 2 CPP, le recours peut être formé pour violation
du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de
justice et le retard injustifié (let. a), la constatation incomplète ou erronée des
faits (let. b) ou l’inopportunité (let. c).
2.3 Dans sa réponse du 18 mai 2018, C. conclut à l’irrecevabilité du recours,
sous prétexte que les recourants ne font qu’y décrire les faits, selon leur
propre point de vue, et n’allèguent pas en quoi l’ordonnance querellée
violerait le droit ou serait inopportune, ni en quoi les faits auraient été
constatés imparfaitement ou de manière incomplète (act. 8). Cette
appréciation ne saurait être suivie. Même si cela ne ressort pas explicitement
du recours, une lecture replacée dans son contexte, permet de comprendre,
sans doute possible, quels sont les griefs et les conclusions des recourants,
lesquels dénoncent une violation du droit et estiment que le Procureur
extraordinaire aurait dû reconnaître la réalisation des conditions subjectives
de la contrainte ce qui aurait dû amener à une mise en accusation contre C.
2.3.1 Le recours est recevable à la condition que le recourant dispose d’un intérêt
juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification de la décision
entreprise (art. 382 al. 1 CPP; arrêt du Tribunal fédéral 1B_657/2012 du
8 mars 2013 consid. 2.3.1). Cet intérêt doit être actuel (décision du Tribunal
- 6 -
pénal fédéral BB.2013.88 du 13 septembre 2013 consid. 1.4 et les
références citées). La notion de partie visée à cette disposition doit être
comprise au sens des art. 104 et 105 CPP. L’art. 104 al. 1 let. b CPP
reconnaît notamment cette qualité à la partie plaignante soit, selon l’art. 118
al. 1 CPP, au lésé qui déclare expressément vouloir participer à la procédure
pénale comme demandeur au pénal ou au civil. Conformément à l’art. 115
al. 1 CPP, est considérée comme lésée, toute personne dont les droits ont
été touchés directement par une infraction.
2.3.2 La qualité pour recourir de la partie plaignante contre une ordonnance de
classement ou de non-entrée en matière est ainsi subordonnée à la condition
qu’elle soit directement touchée par l’infraction et puisse faire valoir un intérêt
juridiquement protégé à l’annulation de la décision. En règle générale, seul
peut se prévaloir d’une atteinte directe le titulaire du bien juridique protégé
par la disposition pénale qui a été enfreinte (ATF 129 IV 95 consid. 3.1 et les
arrêts cités). Les droits touchés sont les biens juridiques individuels, tels que
la vie et l’intégrité corporelle, la propriété, l’honneur, etc. (Message CPP,
p. 1148). En revanche, lorsque l’infraction protège en première ligne l’intérêt
collectif, les particuliers ne sont considérés comme lésés que si leurs intérêts
privés ont été effectivement touchés par les actes en cause, de sorte que
leur dommage apparaît comme la conséquence directe de l’acte dénoncé
(ATF 129 IV 95 précité; arrêts du Tribunal fédéral 1B_723/2012 du 15 mars
2013 consid. 4.1; 1B_489/2011 du 24 janvier 2012 consid. 1.2; décision du
Tribunal pénal fédéral BB.2012.67 du 22 janvier 2013 consid. 1.3). L’atteinte
doit par ailleurs revêtir une certaine gravité. A cet égard, la qualification de
l’infraction n’est pas déterminante; sont décisifs les effets de celle-ci sur le
lésé (ATF 129 IV 216 consid. 1.2.1), lesquels doivent être appréciés de
manière objective, et non en fonction de la sensibilité personnelle et
subjective de ce dernier (arrêt du Tribunal fédéral 6B_266/2009 du 30 juin
2009 consid. 1.2.1). L’art. 115 al. 1 CPP ajoute que sont toujours
considérées comme lésées les personnes qui ont qualité pour déposer
plainte pénale. Cet alinéa précise que les personnes qui ont qualité pour
déposer plainte pénale selon l’art. 30 al. 1 du Code pénal suisse (CP;
RS 301), en d’autres termes les titulaires des biens juridiques auxquels on a
porté atteinte, doivent toujours être considérées comme des lésées
(Message CPP, ibid.).
2.3.3 Une dénonciation a été déposée en l’espèce par les recourants. Dans sa
décision suite au recours déposé contre la décision de non-entrée en matière
du 7 mars 2016, la Cour de céans a limité la question à la tentative de
contrainte (art. 181 en relation avec l’art. 22 CP) dont ils se prévalaient
(décision du Tribunal pénal fédéral BB.2016.61-62 du 29 juin 2016).
L’infraction de contrainte protège la liberté de vouloir et d’agir des personnes
physiques (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2016.61-62 précité
- 7 -
consid. 2.4.3 et les références citées). Le bien juridique protégé par cette
disposition est la liberté de décision et d’action de la victime (ATF 141 IV 1
consid. 3.3.1 et les références citées). Ainsi, se prévalant de dispositions qui
protègent leurs intérêts privés, les recourants sont directement lésés et
disposent par conséquent de la qualité pour recourir.
2.4 Aux termes de l’art. 322 al. 2 CPP, les parties peuvent attaquer une
ordonnance de classement dans les dix jours devant l’autorité de recours.
Cette disposition reprend la règle générale de l’art. 396 al. 1 CPP, selon
laquelle le recours contre les décisions notifiées par écrit ou oralement est
motivé et adressé par écrit, dans le délai de dix jours, à l’autorité de recours.
Interjeté le 27 avril 2018, le présent recours a été formé en temps utile.
2.5 Le recours est ainsi recevable et il y a lieu d’entrer en matière.
3. Aux termes de l’art. 319 al. 1 CPP, le ministère public ordonne le classement
de tout ou partie de la procédure notamment lorsqu’aucun soupçon justifiant
une mise en accusation n’est établi (let. a) ou lorsque les éléments
constitutifs d’une infraction ne sont pas réunis (let. b).
3.1 Ces conditions doivent être interprétées à la lumières de la maxime « in
dubio pro duriore » qui s’impose tant à l’autorité de poursuite qu’à l’autorité
de recours durant l’instruction (ATF 138 IV 186 consid. 4.2.1); à l’inverse, le
principe « in dubio pro reo » n’est pas applicable à ce stade (Message CPP,
p. 1255). Cette maxime exige qu’en cas de doute quant aux faits pertinents
ou au droit applicable, l’intimé soit mis en accusation. En effet, en cas de
doute, il n’appartient pas à l’autorité d’instruction ou d’accusation de se
prononcer, mais au juge du fond. Pratiquement, une mise en accusation
s’impose lorsqu’une condamnation apparaît plus vraisemblable qu’un
acquittement (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.1 et les références citées; 138 IV
86 consid. 4.1.1). Lorsque les probabilités d’un acquittement et d’une
condamnation apparaissent équivalentes et pour autant qu’une ordonnance
pénale n’entre pas en considération (art. 352 al. 1 CPP), le ministère public
est également tenu de mettre l’intimé en accusation en application de l’art.
324 CPP, ce d’autant plus lorsque les infractions sont graves (ATF 138 IV
86 consid. 4.1.2). L’autorité de recours ne saurait ainsi confirmer un
classement au seul motif qu’une condamnation n’apparaît pas plus probable
qu’un acquittement (arrêts du Tribunal fédéral 6B_874/2017 du 18 avril 2018
consid. 5.1; 6B_1177/2017 du 16 avril 2018 consid. 2.1; 6B_1356/2016 du
5 janvier 2018 consid. 3.3.3, non publié in ATF 144 I 37).
Dans les procédures où l’accusation repose essentiellement sur les
déclarations de la victime, auxquelles s’opposent celles du prévenu, et
- 8 -
lorsqu’il n’est pas possible d’estimer que certaines dispositions sont plus
crédibles que d’autres, le principe « in dubio pro duriore » impose en règle
générale que l’intimé soit mis en accusation (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2).
Cela vaut en particulier lorsqu’il s’agit de délits commis typiquement « entre
quatre yeux » pour lesquels il n’existe souvent aucune preuve objective
(arrêts du Tribunal fédéral 6B_874/2017 précité consid. 5.1; 6B_698/2016
du 10 avril 2017 consid. 2.4.2). Il peut toutefois exceptionnellement être
renoncé à une mise en accusation lorsque la partie plaignante fait des
dépositions contradictoires, rendant ses accusations moins crédibles,
lorsqu’une condamnation apparaît au vu de l’ensemble des circonstances a
priori improbable pour d’autres motifs (ATF 143 IV 241 consid. 2.2.2 et les
références citées) ou encore lorsqu’il n’est pas possible de se prononcer sur
la crédibilité des différentes déclarations et qu’il y a lieu de penser qu’une
administration des preuves complémentaire ne donnera aucun résultat (arrêt
du Tribunal fédéral 6B_1356/2016 précité consid. 3.3.3; décision du Tribunal
pénal fédéral BB.2017.100 du 5 octobre 2017 consid. 3.1).
4.
4.1 Le litige porte sur la question de savoir si le Procureur extraordinaire a classé
à bon droit la procédure ouverte contre C. pour tentative de contrainte
(art. 181 et 22 CP). En effet, si dans la décision entreprise, il a admis que le
comportement de C. à l’égard des recourants réalisait les critères d’une
menace d’un dommage sérieux, il a par contre considéré que l’élément
subjectif constitutif de cette infraction fait en l’occurrence défaut. En
substance, il a retenu à cet égard que l’intimé a subjectivement fait savoir
aux recourants qu’il leur était réclamé le paiement de ce qu’il pouvait
légitimement tenir pour une créance. Selon les recourants en revanche, C.
se serait rendu coupable d’une tentative de contrainte à leur égard. Ils
allèguent en effet que l’ex-ambassadeur de Suisse au Kenya, après leur
avoir envoyé des sms sur un ton qu’ils tiennent pour menaçant et mystérieux,
se serait, sur invitation, rendu à leur domicile privé kényan pour les menacer
directement de « graves désagréments » s’ils ne payaient pas
immédiatement USD 55 millions. C. leur aurait indiqué que, s’ils
s’acquittaient de ce montant, les poursuites pénales pour blanchiment
d’argent ouvertes contre eux en Suisse seraient abandonnées. Sur cette
base, les recourants estiment que c’est à tort que l’autorité précédente a
rendu une ordonnance de classement.
4.2 A teneur de l’art. 181 CP, celui qui, en usant de violence envers une
personne ou en la menaçant d'un dommage sérieux, ou en l'entravant de
quelque autre manière dans sa liberté d'action, l'aura obligée à faire, à ne
pas faire ou à laisser faire un acte sera puni d'une peine privative de liberté
- 9 -
de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.
4.3 S’agissant d’une infraction de résultat, la contrainte n’est consommée que si
le destinataire a commencé à adopter le comportement imposé par l’auteur
(ATF 129 IV 262 consid. 2.4; DUPUIS et al., Petit commentaire, Code pénal,
n° 7 ad art. 181 CP; FAVRE, Macaluso/Moreillon/Queloz [édit.], Commentaire
romand, Code pénal II, 2017, n° 46 ad art. 181 CP; CORBOZ, Les infractions
en droit suisse, Vol. 1, 3e éd. 2010, n° 41 ad art. 181 CP). Par conséquent,
en l’espèce, seule la tentative pourrait être reconnue, dans la mesure où les
plaignants, malgré les menaces qu’ils dénoncent, n’ont pas adopté le
comportement prétendument imposé par les pressions du prévenu.
4.4
4.4.1 Pour qu’il y ait contrainte, la loi exige un dommage sérieux, c’est-à-dire que
la perspective de l’inconvénient présenté comme dépendant de la volonté de
l’auteur soit propre à entraver le destinataire dans sa liberté de décision ou
d’action. La question doit être tranchée en fonction de critères objectifs, en
se plaçant du point de vue d’une personne de sensibilité moyenne (ATF 122
IV 322 consid. 1a; 120 IV 17 consid. 2a/aa; arrêt du Tribunal fédéral
6B_378/2016 du 15 décembre 2016 consid. 2.1). Ainsi, le point de vue de la
victime est-il pris en compte dans l’analyse de l’élément objectif du dommage
sérieux (ATF 120 IV 17 consid. 2a/aa et les références citées).
4.4.2 En l’espèce, dans sa décision, pourtant limitée à l’analyse de l’élément
subjectif, le Procureur extraordinaire tient compte de la réaction des
recourants aux comportements adoptés par C. à leur égard. En particulier, il
déduit du second rendez-vous avec C. accepté par B., de la légèreté de la
plainte déposée au Kenya et du laps de temps important entre le
comportement reproché et le dépôt de la plainte en Suisse, à savoir onze
mois, que ces réactions ne sont pas celles d’une personne sujette à une
contrainte, encore moins s’agissant d’une personne rompue aux affaires
comme les recourants. Partant, il retient qu’une partie de l’élément subjectif
fait défaut (v. act. 1.1, consid. 3.2.1.dc et dd, p. 26 à 28). Cette appréciation
doit être rejetée. En effet, dans la mesure où le Procureur extraordinaire a
retenu, à juste titre, qu’objectivement, l’alternative à l’arrangement proposé
par C. aux recourants, soit l’ouverture d’une procédure pénale au Kenya et
la poursuite de la procédure pénale en Suisse, avec des blocages –
nombreux – d’actifs, réalisait les critères de la menace d’un dommage
sérieux (act. 1.1, consid. 3.2, p. 21), cette conclusion présuppose forcément
qu’il a préalablement pris en compte et mis en balance le point de vue d’une
victime de sensibilité moyenne face à la situation donnée et ce, quelle que
soit la sensibilité réelle des recourants (arrêt du Tribunal fédéral
6B_378/2016 précité, consid. 2.2). La réaction de ces derniers n’avait donc
pas à être analysée « à nouveau » dans le cadre de l’examen de la
- 10 -
réalisation ou non de l’élément subjectif de l’infraction.
4.5 En l’occurrence, le Procureur extraordinaire a considéré que l’acte du
prévenu n’était pas illicite, les procédures pénales annoncées étant en
relation avec le montant réclamé lequel était censé représenter l’avantage
indu que les plaignants se seraient procuré au travers des contrats « D. »
(act. 1 p. 28). Les recourants font valoir pour leur part que l’examen auquel
a procédé le Procureur extraordinaire n’a pas pris en considération tous les
éléments déterminants pour évaluer l’illicéité. Ils retiennent en effet en
substance que les moyens qui ont été utilisés sont manifestement abusifs et
disproportionnés.
4.5.1 La conformité de l’acte de contrainte à l’énoncé de fait légal de l’art. 181 CP
ne suffit pas à affirmer son illicéité, laquelle dépend également de l’ampleur
de l’entrave, de la nature des moyens employés pour la réaliser, des objectifs
visés par l’auteur et du rapport entre les moyens et ces objectifs (ATF 141
IV 437 consid. 3.2.1; 129 IV 6 consid. 3.4; arrêt du Tribunal fédéral
6B_124/2017 du 27 octobre 2017 consid. 2.1 et les arrêts cités;
TRECHSEL/MONA, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar,
Trechsel/Pieth [édit.], 3e éd. 2018, n° 10 ss ad art. 181 CP; DUPUIS et al., op.
cit., n° 20 ad art. 181 CP; CORBOZ, op. cit., n° 17 ad art. 181 CP). Selon la
jurisprudence, la contrainte n'est dès lors contraire au droit que si elle est
illicite, soit parce que le moyen utilisé ou le but poursuivi est illicite, soit parce
que le moyen est disproportionné pour atteindre le but visé, soit encore parce
qu'un moyen conforme au droit utilisé pour atteindre un but légitime constitue
au vu des circonstances, un moyen de pression abusif ou contraire aux
mœurs (ATF 141 IV 437 consid. 3.2.1 p. 440 s.; 137 IV 326 consid. 3.3.1
p. 328; 134 IV 216 consid. 4.1 p. 218; arrêt du Tribunal fédéral
6B_153/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3.1).
De jurisprudence constante, réclamer le paiement d'une créance ou
menacer de déposer une plainte pénale (lorsque l'on est victime d'une
infraction) constituent en principe des actes licites; celui qui, étant victime
d'une infraction, menace de déposer une plainte pénale afin d'obtenir la
réparation du préjudice subi ne commet pas une contrainte au sens de
l'art. 181 CP; l'illicéité n'apparaît que si le moyen utilisé n'est pas dans un
rapport raisonnable avec le but visé et constitue un moyen de pression
abusif; tel est le cas en particulier si l'objet de la plainte pénale est sans
rapport avec la prestation demandée ou si la menace doit permettre d'obtenir
un avantage indu (cf. ATF 120 IV 17 consid. 2a/ bb; 115 IV 207 consid. 2b/cc;
101 IV 47 consid. 2b; 96 IV 58 consid. 1; 87 IV 13 consid. 1; arrêts du Tribunal
fédéral 6B_415/2018 du 20 septembre 2018 consid. 2.1.3; 6B_124/2017 du
27 octobre 2017 consid. 2.1; au sujet de la contrainte susceptible d’être
réalisée par un commandement de payer, cf. arrêts 6B_1188/2017 du 5 juin
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-IV-437%3Ait&number_of_ranks=0#page437 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-IV-326%3Ait&number_of_ranks=0#page326 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/it/php/aza/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-216%3Ait&number_of_ranks=0#page216 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F115-IV-207%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page207 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F101-IV-47%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page47 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F96-IV-58%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page58 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F87-IV-13%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page13
- 11 -
2018 consid. 3.1; 6B_153/2017 du 28 novembre 2017 consid. 3.1). Ainsi,
menacer de déposer une plainte pénale pour une infraction que rien ne
permet sérieusement de soupçonner est un moyen en soi inadmissible
(ATF 120 IV 17 consid. 2a/bb p. 20). Dans un arrêt récent, le Tribunal fédéral
a retenu toutefois que l’évocation d’une possible plainte pénale intervenant
dans un contexte de négociations extrajudiciaires lors desquelles
habituellement les parties à un litige exposent leurs prétentions et tentent de
dissuader l’autre de faire valoir les siennes, au besoin en subordonnant
l’introduction ou la poursuite d’une action judiciaire au renoncement de
l’autre partie, n’était pas nécessairement illicite (arrêt du Tribunal fédéral
6B_415/2018 du 20 septembre 2018 consid. 2.4).
4.5.1.1 Il ressort des éléments au dossier qu’en décembre 2013, dans la procédure
suisse, les sommes séquestrées en lien avec l’affaire D. se montaient à
environ USD 2 millions (audition K. du 27 janvier 2017 p. 4). Si le Procureur
suisse considérait qu’il y avait plusieurs éléments troublants dans le
dossier, à ce moment-là, il n’en n’avait pas étayant des paiements
corruptifs. Partant, il envisageait un classement, ce dont il a informé le
défenseur des recourants (audition K. du 27 janvier 2017 p. 4 et 6).
Pour sa part, C., qui avait été nommé ambassadeur au Kenya dès 2010, a
été approché, aux alentours du 10 mai 2014, par le Président de la
République kenyane, le Procureur général du Kenya et par le CEO de
l’autorité anti-corruption kenyane (EACC) afin de prendre contact avec B.
pour solder le dossier D. (classeur noir MPC, pièce 24/5). A propos de ce
dernier, l’intimé a indiqué qu’il s’agissait d’une affaire qu’il a qualifiée
« de corruption massive » remontant au début des années 2000 et dont
une partie des fonds aurait transité par la place financière genevoise
(audition C. du 27 janvier 2017 p. 2). Suite à ce contact avec les plus hautes
autorités kenyanes, C. s’est adressé notamment à K. pour lui communiquer
que ces dernières étaient prêtes à lui remettre de nombreux documents
qu’elles détenaient depuis longtemps en lien avec cette affaire mais qui
n’avaient jamais été transmis à la Suisse. Il ressort d’un courriel de C. du
2 mai 2014 qu’à cette date, celui-ci savait que le montant bloqué en Suisse
relatif à cette affaire afférait à USD 2 millions (classeur noir MPC, pièce
24/2). Ce nonobstant, avant sa rencontre avec B., il a indiqué à K. qu’il
comptait proposer un accord aux recourants portant sur un montant de
USD 50 millions, chiffre qui lui aurait été donné par les entités kenyanes
(audition C. du 27 janvier 2017 p. 4). Il lui a alors demandé s’il pensait que
c’était trop, ce à quoi le Procureur suisse a répondu que s’agissant de
contrats de plus de USD 100 millions, le montant de USD 50 millions ne
paraissait pas disproportionné (audition K. du 27 janvier 2017 p. 6). Par
ailleurs, avant son rendez-vous avec B., C. avait reçu et pu parcourir une
partie des documents – qu’il a qualifiés de « très techniques » – que les
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autorités kenyanes lui avaient transmis et qui, selon lui, étayaient les
soupçons de corruption (audition K. du 27 janvier 2017 p. 9; classeur noir
MPC, pièces 24/5 et 24/7).
4.5.1.2 Compte tenu de ces éléments, il apparaît que C. avait des raisons légitimes
de croire que les recourants étaient effectivement impliqués dans les faits
de corruption qui leur étaient reprochés en lien avec l’affaire D. En effet, les
plus hautes autorités kenyanes (présidence, parquet et autorité de lutte
contre la corruption) s’étaient directement adressées à lui et lui avaient
communiqué des informations à cet égard, lesquelles étaient confirmées
par des documents qu’elles lui ont remis en main propre et qu’il a pu
consulter avant sa rencontre avec B. Les échanges que C. a eus avec les
autorités suisses dans ce contexte ne pouvaient que le conforter dans cette
vision des choses. De fait, au MPC, il s’est entretenu directement et
plusieurs fois avec le Procureur en charge de l’enquête suisse, lequel
considérait avoir dans son dossier de nombreux éléments troublants,
même s’il ne pouvait pas étayer les soupçons de corruption, et ce, selon
ses dires, principalement faute de coopération de la part du Kenya (audition
K. du 27 janvier 2017 p. 4 et 6). Au DFAE, l’intimé a eu des contacts
essentiellement avec le directeur de la Division du droit international public
(ci-après: DDIP) qui lui a indubitablement donné carte blanche pour agir
afin de rétablir la réputation de la Suisse au Kenya. Il a également reçu
l’appui juridique du représentant de l’International Center of Asset
Recovery (ICAR) qui s’est rendu à Nairobi afin d’examiner les documents
remis par les autorités kenyanes avant l’entretien prévu avec B. (audition
N. du 9 octobre 2017 p. 6). Compte tenu de cette prémisse et vu le montant
global de USD 100 millions sur lequel porte l’affaire D., le fait de demander
entre USD 50 et 55 millions afin de transiger pour mettre un terme aux
différentes procédures pénales n’apparaît pas disproportionné. En outre,
les procédures pénales dont l’intimé a évoqué la reprise lors de son
entretien avec B. étaient clairement en relation avec le montant réclamé,
lequel était pour lui censé représenter une partie de l’avantage indu que les
recourants étaient supposés avoir perçu en lien avec les infractions
concernées.
4.5.1.3 Les recourants font certes valoir qu’un jugement genevois démontre que
c’était le gouvernement kenyan qui était débiteur à l’égard de A. et B. et
non l’inverse (act. 1.4). Les éléments au dossier établissent que l’intimé
connaissait effectivement l’existence de ce jugement (classeur noir MPC,
pièces 24/2; 24/3); cependant, ils mettent également en lumière sa
conviction que les procédures dans cette affaire, notamment devant les
tribunaux suisses, ont été « sabotées » par les autorités kenyanes elles-
mêmes (classeur noir MPC, pièces 24/2; 24/3; 24/4; 24/5). On peut dès lors
comprendre que le jugement suisse en question n’ait pas ébranlé sa
- 13 -
conviction que les plaignants pouvaient être légitimement soupçonnés de
corruption. Il était donc fondé à croire que les montants dont il demandait
le paiement étaient en lien direct avec les infractions investiguées tant par
les autorités suisses que kenyanes et que les plaignants en étaient
effectivement les débiteurs.
4.5.1.4 Dans la décision rendue sur recours contre l’ordonnance de non entrée en
matière (supra let. D), la Cour de céans avait retenu à l’époque que la
contrainte devait être tenue a priori pour illicite au motif que C. paraissait
être intervenu sans pour autant avoir reçu de mandat des autorités suisses
pour ce faire (décision du Tribunal pénal fédéral BB.2016.61-62 du 29 juin
2016 consid. 3.2.2). Il ressort cependant du présent dossier qu’il a été
clairement chargé par le directeur de la DDIP de négocier avec les
plaignants (audition O. du 30 novembre 2017 p. 3, 4, 7 et 8). L’intimé a en
outre eu de nombreux contacts avec le MPC. Si ce dernier ne lui a pas
donné de mandat spécifique pour agir, il n’en demeure pas moins que C.
et K. ont discuté de l’état de la procédure suisse, des documents que
devaient transmettre les autorités kenyanes ainsi que des procédures à
suivre pour que le Procureur suisse puisse les obtenir en bonne et due
forme par voie de commission rogatoire. C. lui a aussi régulièrement
soumis la stratégie envisagée avec les plus hautes autorités kenyanes pour
négocier avec A. et B.; de surcroît, ils ont parlé du montant que l’intimé
pouvait articuler pendant la transaction avec ces derniers. Enfin, le
Procureur suisse a dit à C. qu’il pouvait préciser aux plaignants qu’au cas
où ils payeraient ce que les Kenyans demandaient, ils pouvaient compter
sur un abandon des poursuites en Suisse (audition K. du 27 janvier 2017
p. 5 et 6). L’intimé pouvait donc légitimement considérer qu’il était habilité
à agir et à parler au nom des autorités suisses et kenyanes. Le fait que le
Procureur suisse n’a, à l’époque, pas répondu au mail que C. a adressé à
ses interlocuteurs suisses (MPC et DFAE) dans lequel il évoquait la
stratégie qu’il entendait suivre, n’est pas déterminant sous cet angle. En
effet, compte tenu des diverses discussions que C. et K. avaient eues en
lien avec cette affaire et dans la perspective d’une prise de contact avec
les recourants, l’intimé pouvait dûment partir du principe que le Procureur
suisse avait lu son courriel (audition K. du 27 janvier 2017 p. 7).
4.5.1.5 Les recourants considèrent que la pression exercée sur eux et le ton des
messages envoyés couplés au fait que ces derniers émanaient de
l’ambassadeur de Suisse étaient totalement abusifs. Ils relèvent à ce sujet
que la disproportion est d’autant plus évidente que C. devait savoir que
quelques mois auparavant, ils avaient refusé une négociation portant sur
les USD 2 millions bloqués en Suisse.
Il est incontestable que le ton employé par l’intimé dans les messages qu’il
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a adressés à B. était extrêmement pressant et non exempt de sous-
entendus. Par ailleurs, vu que les sms étaient formulés par l’ambassadeur
de Suisse qui les a signés comme tel, cela augmentait sans aucun doute
l’apparence officielle de ces contacts. On ne peut cependant ignorer que
ces démarches s’inscrivaient dans l’optique de négociations et dès le
premier contact que l’intimé et le recourant ont eu, ce dernier savait qu’elles
avaient trait à l’affaire D. (audition B. du 24 mai 2017 p. 3). Il faut admettre
que dans un cadre de transaction extrajudiciaire, les formulations et le ton
employés (« Dear Mr B. I really do hope that what keeps upbroad is important
enough to let our Iunch wait until Thursday »; « Dear Mr B., I am still waiting. Clock
is ticking, I am afraid »; « My partners have agreed to hold their horses until
Tuesday, which gives enough time to properly assess the situation. [...]»)
n’apparaissent pas inhabituels. De même, le blocage dans différents pays
des fonds des recourants tel qu’évoqué par C. lors de son entretien avec
B. ne constitue pas, dans ce contexte de négociations portant sur la
résolution d’une affaire qui à l’époque était vieille de plusieurs années et
portait sur les montants susmentionnés, un moyen de pression abusif et
reste encore dans un rapport raisonnable avec le but visé. Certes, l’intimé
a agi alors qu’il était ambassadeur de Suisse et, à l’occasion de leurs
entretiens, B. n’était pas représenté par son avocat ce qui pourrait laisser
transparaître un certain déséquilibre entre les parties. Tel n’est toutefois
pas le cas. En effet, le recourant a eu du temps à disposition entre la
première entrevue et la seconde, précisément pour consulter son conseil
ainsi que sa famille (audition B. du 24 mai 2017 p. 5). De surcroît, il faut
rappeler, ainsi que le relève la décision entreprise, qu’en l’espèce, que ce
soit en cas d’aboutissement ou d’échec de l’arrangement proposé, C.
n’avait aucune compétence pour mettre en œuvre la suite des opérations.
Il n’était donc fondamentalement qu’un messager. Le recourant l’a
d’ailleurs bien compris puisque lors de leur première rencontre il lui a
demandé de quel droit un ambassadeur suisse se permettait de tenir de
tels propos à un citoyen kenyan (audition B. du 24 mai 2017 p. 5).
4.5.2 Il résulte des considérations qui précèdent que la contrainte n’apparaît en
l’occurrence pas illicite. Par conséquent, l’infraction n’est pas réalisée et
c’est à bon droit que le Procureur extraordinaire a rendu une ordonnance
de classement.
5. Partant, le recours est rejeté.
6. Selon l'art. 428 al. 1 CPP, les frais sont mis à la charge des parties dans la
- 15 -
mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Les recourants, en
tant que parties qui succombent, se voient mettre à charge les frais de la
procédure de recours. Le montant de l'émolument est calculé en fonction de
l'ampleur et de la difficulté de la cause, de la façon de procéder des parties,
de leur situation personnelle et des frais de chancellerie (art. 73 al. 2 LOAP).
Les recourants supporteront dès lors solidairement un émolument qui, en
application de l'art. 8 du règlement du Tribunal pénal fédéral du 31 août 2010
sur les frais, émoluments, dépens et indemnités de la procédure pénale
fédérale (RFPPF; RS 173.713.162) sera fixé à CHF 2'000.--, réputé couvert
par l’avance de frais acquittée.
7. La partie qui obtient gain de cause, soit en l'espèce C., a droit à une
indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses
droits de procédure (art. 433 al. 1 let. a CPP, applicable par renvoi de
l'art. 436 CPP). Selon l'art. 12 al. 2 RFPPF, lorsque, comme en l'occurrence,
le conseil ne fait pas parvenir le décompte de ses prestations avant la clôture
des débats ou dans le délai fixé par la direction de la procédure, ou encore,
dans la procédure devant la Cour des plaintes, avec son unique ou sa
dernière écriture, le montant des honoraires est fixé selon l'appréciation de
la Cour. In casu, une indemnité en faveur de l’intimé, d'un montant de
CHF 1'000.-- (TVA incluse) paraît équitable et sera mise à la charge solidaire
des recourants.
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