Decision ID: 4a26f556-3a5f-4ba4-a956-068c33e3a246
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, vom 10. September 2015 (EE150171-L)
- 2 -
Rechtsbegehren: (Urk. 15 S. 1, 11)
"1. Es sei festzustellen, dass die Gesuchstellerin gestützt auf Art. 175 ZGB zum Getrenntleben berechtigt ist.
2. Die Kinder C._, geb. tt.mm.11, und D._, geb. tt.mm.12, seien unter
die alleinige Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Es sei ein angemessenes Besuchsrecht des Gesuchsgegners festzusetzen.
4.a) Die eheliche Wohnung an der E._-Str. ..., ... Zürich, sei der Gesuch-
stellerin samt Hausrat und Mobiliar – ausgenommen die persönlichen  des Gesuchsgegners – zur alleinigen Benutzung zuzuweisen und es sei vorzumerken, dass der Gesuchsgegner bereits ausgezogen ist.
4.b) Der Gesuchsteller sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin sämtliche zur
Wohnung gehörenden Schlüssel (also auch Haustüre, Keller, Briefkasten), die sich noch in seinem Besitz befinden, auszuhändigen.
5.a) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab
dem 1.5.15 angemessene, nach Vorlage der sachdienlichen Unterlagen des Gesuchsgegners und Erstattung der Klageantwort zu beziffernde, , monatlich zum Voraus zahlbare Kinderunterhaltsbeiträge zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge seien – unter Vorbehalt der Neubezifferung – auf monatlich mindestens Fr.1'440.-- (zzgl. Kinderzulagen) festzusetzen,  je Fr. 720.-- (zzgl. Kinderzulagen) an jedes der beiden Kinder.
5.b) Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin rückwirkend ab
dem 1.5.15 angemessene, nach Vorlage der sachdienlichen Unterlagen des Gesuchsgegners und Erstattung der Klageantwort zu beziffernde, , monatlich zum Voraus zahlbare, persönliche Unterhaltsbeiträge zu . Eventualiter sei festzuhalten, dass mangels Leistungsfähigkeit des  keine persönlichen Unterhaltsbeiträge festgesetzt werden können.
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen ange-
messenen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.-- zu bezahlen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Ge-
suchsgegners."
- 3 -
Urteil des Einzelgerichts der 4. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 10. September 2015:
(Urk. 36 S. 15 ff.)
1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. Mai 2015 getrennt leben.
2. Die Obhut für die Kinder C._, geboren am tt.mm.2011, und D._,
geboren am tt.mm.2012, wird der Gesuchstellerin zugeteilt.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Betreu-
ungsverantwortung für die Kinder auf eigene Kosten wie folgt zu :
- an jedem zweiten Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
19.00 Uhr;
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr
von 10.00 Uhr bis 19.00 Uhr;
- in Jahren mit gerader Jahreszahl von Karfreitag, 10.00 Uhr, bis Oster-
montag, 19.00 Uhr und in Jahren mit ungerader Jahreszahl an , 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 19.00 Uhr (das auf diese  folgende Wochenende verbringen die Kinder bei der , womit die abwechselnde Wochenendregelung von  beginnt);
Ausserdem wird der Gesuchsgegner für berechtigt und verpflichtet erklärt, die Kinder ab Eintritt in den Kindergarten (D._), beziehungsweise den 2. Kindergarten (C._) während der Kindergarten- bzw. Schulferien für die Dauer von 2 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Die Ausübung des Ferienbesuchsrechts hat der Gesuchsgegner mindestens drei Monate im Voraus mit der Gesuchstellerin abzusprechen.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder  nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Kinderunterhaltsbeiträge von CHF 1'320.00 ( Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) zu bezahlen, nämlich CHF 660.00 (zuzüglich Familien-, Kinder- und Ausbildungszulagen) für jedes Kind. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den 1. Mai 2015.
Dieser Unterhaltsberechnung liegen folgende finanzielle Verhältnisse :
- 4 -
- Erwerbseinkommen Ehefrau (inkl. 13. Monatslohn, zuzüglich Familien-, Kinder- und/oder Ausbildungszulagen): CHF 3'962.00 netto;
- Erwerbseinkommen Ehemann (hypothetisch, zuzüglich Familien-, Kin-
der- und/oder Ausbildungszulagen): CHF 4'000.00 netto;
- Bedarf Ehemann: CHF 2'560.00 (ohne laufende Steuern);
- Bedarf Ehefrau mit den Kindern: CHF 5'130.00 (ohne laufende Steu-
ern).
5. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur Bezahlung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen wird abgewiesen. Es wird festgehalten, dass mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners  keine Ehegattenunterhaltsbeiträge festgesetzt werden können.
6. Die eheliche Wohnung an der E._-Strasse ..., ... Zürich, wird für die
Dauer des Getrenntlebens der Gesuchstellerin und den Kindern zur  Benützung zugewiesen.
7. Mobiliar und Hausrat bleiben für die Dauer des Getrenntlebens zur alleinigen
Benützung durch die Gesuchstellerin und die Kinder in der ehelichen . Der Gesuchsgegner wird für berechtigt erklärt, seine persönlichen Gegenstände aus der Wohnung mitzunehmen.
8. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin sämtliche, zur
Wohnung an der E._-Strasse ..., ... Zürich, gehörenden Schlüssel (namentlich Hausschlüssel, Kellerschlüssel, Briefkastenschlüssel), die sich in seinem Besitz befinden, herauszugeben.
9. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Verpflichtung des Gesuchsgegners zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses wird abgewiesen.
10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'700.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 168.75 Dolmetscherkosten. .
11. Die Kosten werden dem Gesuchsgegner auferlegt.
12. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine Parteient-
schädigung in der Höhe von CHF 4'551.95 zu bezahlen (inkl. 8% ). Insofern die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse angemessen entschädigt wird, geht der Anspruch auf Parteientschädigung auf die Staatskasse über (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
13. [Schriftliche Mitteilung] 14. [Berufung]"
- 5 -
Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 35 S. 2):
"Es sei die Ziff. 4 des Urteils abzuändern und festzuhalten, dass kein Unterhalt geschuldet ist.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % MwSt) zu Lasten der ."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 44 S. 1):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und Ziff. 4 des Urteils BGZ, 4. Abt., vom
10.9.15, EE150171-L sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Berufungsklägers."

Erwägungen:
A. Sachverhalt/Prozessgeschichte
1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern von zwei Kindern, C._, geboren
am tt.mm.2011, und D._, geboren am tt.mm.2012. Nachdem die Parteien be-
reits getrennt waren (EE130258), nahmen sie seit zirka Mitte Februar 2015 das
Zusammenleben wieder auf. Seit dem 1. Mai 2015 leben sie nunmehr wieder ge-
trennt (Urk. 36 S. 6).
2. Mit Eingabe vom 8. Juni 2015 machte die Gesuchstellerin und Berufungsbe-
klagte (fortan Gesuchstellerin) beim Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung, Einzelge-
richt, ein Eheschutzbegehren rechtshängig (Urk. 1). Am 24. August 2015 fand die
vorinstanzliche Eheschutzverhandlung statt, zu welcher der Gesuchsgegner und
Berufungskläger (fortan Gesuchsgegner) unentschuldigt nicht erschien (Prot. I S.
3). Am 10. September 2015 erging das unbegründete Urteil, das beiden Parteien
zugestellt werden konnte (Urk. 22 und 23). Am 18. September 2015 überbrachte
- 6 -
der Gesuchsgegner der Vorinstanz persönlich eine "Einsprache gegen das Urteil
vom 10. September 2015" (Urk. 24), welche als Begehren um Begründung des
Entscheides entgegen genommen wurde (Urk. 25).
3. Das begründete Urteil vom 10. September 2015 (Urk. 26) wurde dem mit
Vollmacht vom 17. September 2015 neu mandatierten Rechtsvertreter des Ge-
suchsgegners (vgl. Urk. 24A) am 13. November 2015 zugestellt (Urk. 33). Mit
Eingabe vom 23. November 2015 liess der nunmehr anwaltlich vertretene Ge-
suchsgegner (vgl. Urk. 39) dagegen rechtzeitig Berufung mit den eingangs zitier-
ten Anträgen erheben (Urk. 35). Zudem liess er um rückwirkende Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege ab 17. September 2015 nachsuchen (Urk. 35 S. 2).
Mittels Schreiben vom 27. November 2015 wurde der Gesuchstellerin vom Ein-
gang der Berufung Mitteilung erstattet (Urk. 40). Mit Zuschrift vom 8. Dezember
2015 ersuchte die Gesuchstellerin um Bestätigung der Vollstreckbarkeit des an-
gefochtenen Urteils vom 10. September 2015 und stellte ihrerseits ein Armen-
rechtsgesuch (Urk. 41). Mittels Schreiben vom 10. Dezember 2015 wurde der
Gesuchstellerin die Vollstreckbarkeit des angefochtenen Urteils bestätigt, unter
Hinweis, dass die angefochtene Dispositivziffer 4 (Kinderunterhaltsbeiträge) je-
doch nicht rechtskräftig sei (Urk. 42). Mit Verfügung vom 11. Januar 2016 wurde
der Gesuchstellerin sodann Frist zur Erstattung der Berufungsantwort anberaumt
(Urk. 43). Fristwahrend liess die Gesuchstellerin mit Eingabe vom 22. Januar
2016 die Berufung mit den eingangs wiedergegebenen Anträgen beantworten
(Urk. 44). Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 wurde dem Gesuchsgegner Frist
angesetzt, um zu den neuen Vorbringen und Unterlagen der Berufungsantwort
Stellung zu nehmen (Urk. 47). Mittels Zuschrift vom 8. Februar 2016 liess der Ge-
suchsgegner rechtzeitig um Erstreckung dieser Frist nachsuchen (Urk. 48). Mittels
Verfügung vom 9. Februar 2016 wurde dem Gesuchsgegner die Frist letztmals bis
am 18. Februar 2016 erstreckt (Urk. 49). Mit Eingabe vom 18. Februar 2016 be-
zog der Gesuchsgegner fristgerecht Stellung und brachte seinerseits neue Vor-
bringen und Beilagen bei (Urk. 51; Urk. 52/1). Mit Verfügung vom 22. Februar
2016 wurde wiederum der Gesuchstellerin Frist anberaumt, um sich zu diesen
neuen Vorbringen und Beilagen zu äussern (Urk. 53). Unterm 9. März 2016 liess
sich die Gesuchstellerin fristwahrend vernehmen (Urk. 53 und Urk. 54). Diese
- 7 -
Eingabe samt Beilagen (Urk. 56/1, 2) wurde dem Gesuchsgegner mit Stempelver-
fügung vom 5. April 2016 zur Kenntnis gebracht (Urk. 54 S. 1; Urk. 56/1, 2; Prot. II
S. 6).
B. Prozessuales
1. a) Der Gesuchsgegner rügt mit seiner Berufung, er habe die Vorladung
zur erstinstanzlichen Verhandlung vom 24. August 2015 nicht erhalten und daher
keine Kenntnis von dieser Verhandlung gehabt. Die Publikation im Amtsblatt habe
er insbesondere mangels genügender Deutschkenntnisse nicht gelesen. Zudem
habe ihm auch die Gesuchstellerin den Termin mutmasslich verschwiegen. Der
Sachverhalt sei daher teilweise unrichtig festgestellt worden, was durch die Beru-
fung korrigiert werden solle (Urk. 35 S. 6). Im Rahmen seiner späteren Stellung-
nahme bringt er weiter vor, er habe darauf vertraut, dass die Gesuchstellerin dem
Gericht mit Blick auf die zwischenzeitliche Wiederaufnahme des Zusammenle-
bens im Sommer 2015 ein Rückzugsschreiben zukommen lassen würde, wie er
dies dem Gericht am 24. Juni 2015 auch in Aussicht gestellt habe. Ab diesem
Zeitpunkt habe er nicht mehr mit einer Eheschutzverhandlung rechnen müssen
(Urk. 51 S. 2).
b) Die Vorinstanz telefonierte am 24. Juni 2015 mit dem Gesuchsgegner. Die-
ser gab an, dass er mit seiner Frau das Zusammenleben noch einmal versuchen
werde und sie in den nächsten Tagen dem Gericht ein schriftliches Rückzugs-
schreiben zustellen würden. Er sei wieder an der E._-Str. ..., ... Zürich, ge-
meldet (Urk. 4). Am 26. Juni 2015 liess die Gesuchstellerin der Vorinstanz mittei-
len, dass sie das Eheschutzbegehren nicht zurückziehen werde und um
schnellstmögliche Vorladung bitte (Urk. 54). Daraufhin wurden die Parteien zur
mündlichen Verhandlung auf den 24. August 2015 vorgeladen, beide an die Ad-
resse E._-Str. ..., ... Zürich (Urk. 6). Der Gesuchsgegner holte die Vorladung
jedoch nicht ab (Urk. 8). Zusätzlich wurde die Vorladung mit Publikation im Amts-
blatt vom 24. Juli 2015 öffentlich bekannt gemacht (Urk. 13), nachdem eine Rück-
frage beim Personenmeldeamt der Stadt Zürich ergeben hatte, dass sich der Ge-
suchsgegner per 8. April 2015 von der E._-Str. ... abgemeldet hatte und
nach unbekannt verzogen war (Urk. 12). Am 18. August 2015 wurde die Vorla-
- 8 -
dung überdies an die von der Gegenseite tags zuvor bekannt gegebene angebli-
che neue Adresse des Gesuchsgegners, c/o F._, G._-Str. ..., ... Zürich
(vgl. Urk. 14), gesandt, dort aber auch nicht abgeholt (Urk. 17). An die Verhand-
lung vom 24. August 2015 erschien der Gesuchsgegner unentschuldigt nicht
(Prot. I S. 3).
c) Die Vorladung gilt als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsver-
such zugestellt, sofern der Adressat mit einer Zustellung hatte rechnen müssen
(sog. Zustellungsfiktion [Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO]). Dies ist bei einem hängigen
Verfahren zu bejahen (vgl. dazu: OGer ZH RT130029 vom 24.04.2013, E. 3.3).
Fest steht, und wird vom Gesuchsgegner nunmehr auch eingestanden, dass er
wusste, dass ein Eheschutzverfahren am Laufen war (Urk. 51 S. 1; Urk. 4 [Tele-
fonat der Vorinstanz mit dem Gesuchsgegner vom 24. Juni 2015]; Urk. 36 S. 3).
Unabhängig davon, ob die Parteien im Sommer 2015 zwischenzeitlich tatsächlich
wieder für kurze Zeit zusammenlebten, durfte der Gesuchsgegner nicht einfach
darauf vertrauen, dass die Gesuchstellerin dem Gericht ein Rückzugsschreiben
würde zukommen lassen (Urk. 51 S. 2) und damit das Verfahren erledigt wäre.
Bei dieser Behauptung, welche bereits im Rahmen der Berufungsbegründung
(Urk. 35 S. 6) hätte vorgebracht werden können und müssen, handelt es sich im
Übrigen um ein unzulässiges Novum (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Nicht zuletzt auf-
grund seiner bisherigen Erfahrungen in Eheschutzbelangen musste der Gesuchs-
gegner jedenfalls mit (weiteren) gerichtlichen Zustellungen rechnen (vgl. Prozess-
Nrn. EE130227, EE130258 und EE15052). So wurde insbesondere das vom Ge-
suchsgegner mit Gesuch vom 23. Februar 2015 angestrengte Eheschutzverfah-
ren Prozess-Nr. EE150052 mit Nichteintretensverfügung der Vorinstanz vom 24.
März 2015 erledigt, weil die Parteien das Zusammenleben wieder aufgenommen
hatten. Diesbezüglich wurden die Parteien mit Brief vom 23. März 2015 durch die
Vorderrichterin eingehend informiert (vgl. EE150052: Urk. 9/1 und Urk. 11). Die
Vorderrichterin ging vorliegend daher - insbesondere zufolge der öffentlichen Vor-
ladung im Amtsblatt - zurecht von einer fiktiven Zustellung der Vorladung für die
Verhandlung vom 24. August 2015 und damit einer gehörigen Vorladung aus und
fällte in der Folge entsprechend ein zulässiges Säumnisurteil. Ausserdem wurde
- 9 -
die Vorladung ergänzend am 18. August 2015 an die neue Adresse des Ge-
suchsgegners (c/o F._, G._-Str. ..., ... Zürich) geschickt (wo er im Übri-
gen das angefochtene Urteil empfing, vgl. Urk. 23), allerdings auch dort nicht ab-
geholt (Urk. 17). Weil der Gesuchsgegner vom hängigen Eheschutzverfahren
Kenntnis hatte und mit gerichtlichen Zustellungen rechnen musste, war er auch
gehalten, dem Gericht Adressänderungen während des Verfahrens sofort mitzu-
teilen. Ansonsten sind Zustellungen an die letztbekannte Adresse rechtswirksam
(Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO; vgl. auch Urk. 6 S. 3 Ziffer 7 [Hinweis in der Vorla-
dung]). Der Gesuchsgegner wurde am 18. August 2015 zusätzlich noch an seine
neue Adresse vorgeladen (Urk. 17). Mit Blick auf das summarische Eheschutzver-
fahren erfolgte auch der Versand dieser Vorladung rechtzeitig (vgl. Jenny/Jenny,
OFK-ZPO, ZPO 134 N 1). Dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner den
Termin der Verhandlung absichtlich verschwiegen haben soll, wird im Übrigen
durch keinerlei objektiven Hinweise gestützt. Vor dem Hintergrund des Gesagten
erscheint solches im Gegenteil unwahrscheinlich.
2. Angefochten sind einzig die Kinderunterhaltsbeiträge (Urk. 36 S. 16, Dispo-
sitivziffer 4). In den übrigen Punkten, nämlich betreffend die Dispositivziffern 1 bis
3 und 5 bis 12 ist der vorinstanzliche Eheschutzentscheid vom 10. September
2015 in Rechtskraft erwachsen, was vorzumerken ist.
3. Zur summarischen Natur des vorliegenden Eheschutzverfahrens sowie be-
treffend die in Kinderbelangen herrschende uneingeschränkte Untersuchungsma-
xime und die Offizialmaxime (Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO) hat sich bereits die Erst-
richterin zutreffend geäussert (vgl. Urk. 36 S. 4 f.). Es kann vollumfänglich darauf
verwiesen werden.
4. Weil die erste Instanz zurecht ein Säumnisurteil gestützt auf die Akten und
die Vorbringen der anwesenden Gesuchstellerin fällte (vgl. Art. 234 Abs. 1 ZPO
i.V.m. Art. 219 und Art. 272 ZPO), ist der Gesuchsgegner im Berufungsverfahren
mit seinen (erstmaligen) Vorbringen nur insoweit zu hören, als es sich dabei um
echte Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO handelt, d.h. Tatsa-
chen und Beweismittel, welche ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zu-
mutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz hätten vorgebracht werden kön-
- 10 -
nen. Dies gilt insbesondere auch bei Kinderbelangen (vgl. BGE 138 III 626 f. E.
2.2). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorgfalt bereits vor erster Instanz hätten
geltend gemacht werden können, können einzig dann berücksichtigt werden,
wenn gerügt wird, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der
Untersuchungsmaxime nicht beachtet (vgl. OGer ZH LE140057 vom 20.01.2015,
E. 4.4).
C. Unterhaltsbeiträge
1. a) Einkommen der Gesuchstellerin
Bei der Gesuchstellerin, welche im Vollzeitpensum als Büroassistentin bei der
H._ in ... arbeitet, ging die Vorinstanz von einem Einkommen von rund
Fr. 3'962.– netto, zuzüglich Fr. 536.– Kinderzulagen aus (Urk. 36 S. 10, 12; Urk.
16/3, 4a+b). Dies blieb im Berufungsverfahren unangefochten (Urk. 35 S. 7 unten;
Urk. 44 S. 5-8). Allerdings liess die Gesuchstellerin im Rahmen ihres Armen-
rechtsgesuchs ausführen, dass ihr monatliches Nettoeinkommen ab 1. Dezember
2015 Fr. 4'526.– inklusive Fr. 536.– Kinderzulagen, zuzüglich 13. Monatslohn, ab-
züglich Fr. 307.– Solidaritätsbeitrag und Personalfonds betrage. Es sei indessen
fraglich, ob sie mit Blick auf die Betreuung der beiden Töchter weiterhin 100 %
werde arbeiten können (Urk. 44 S. 9).
In Anwendung der Untersuchungsmaxime und weil im Eheschutz grundsätzlich
auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen ist, wäre der Gesuchstellerin ab De-
zember 2015 somit ein Nettoeinkommen von rund Fr. 3'990.–, zuzüglich Fr. 536.–
Kinderzulagen anzurechnen (vgl. Urk. 46/4a-c). Praktikabilitätshalber rechtfertigt
es sich jedoch, für die ganze Zeitdauer des Eheschutzentscheides von einem
durchschnittlichen Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 3'976.– auszugehen.
b) Einkommen des Gesuchsgegners
Die Vorinstanz erwog, der Gesuchsgegner sei Bodenleger. Im Jahr 2013 habe er
im Vollzeitpensum bei der Firma I._ in Zürich gearbeitet und monatlich
Fr. 4'300.– brutto verdient. Diese Stelle sei ihm indes gekündigt worden. Welche
Arbeitsstellen er seither innegehabt habe, sei nicht bekannt. Jedenfalls habe er
- 11 -
nach seinem Unfall am 26. Mai 2015 bis Ende Juli 2015 Suva-Taggelder in der
Höhe von rund Fr. 3'255.–, unter Abzug der Quellensteuer von Fr. 112.50, bezo-
gen. Ausgehend davon, dass die Unfalltaggelder der Suva 80 % des letzten Loh-
nes betragen würden, habe sich der letzte Lohn des Gesuchsgegners somit auf
rund Fr. 4'210.– netto - abzüglich Quellensteuer - belaufen. Per 1. August 2015
habe die Suva ihre Leistungen eingestellt, weil keine Unfallfolgen mehr vorhanden
seien. Mithin sei der Gesuchsgegner wieder uneingeschränkt erwerbsfähig und
sollte in der Lage sein, ein monatliches Einkommen in der Höhe von rund
Fr. 4'000.– netto zu erwirtschaften (Urk. 36 S. 10 f.). Dieses Einkommen rechnete
die Vorderrichterin dem Gesuchsgegner dann rückwirkend auf den 1. Mai 2015 an
(Urk. 36 S. 12 f.).
Der Gesuchsgegner macht im Rahmen seiner Berufung geltend, er sei momentan
auf Stellensuche und beziehe monatliche Arbeitslosentaggelder von lediglich
Fr. 1'620.– netto. Dabei handle es sich um einen Pauschalansatz, da er zuvor zu-
folge eines Unfalls von der Beitragspflicht befreit gewesen sei. Seit September
2014 bis Ende August 2015 habe er zufolge eines Unfalls durchgehend Suva-
Taggelder bezogen. Aufgrund seines Unfalls und des Folgeschadens werde er in
nächster Zeit jedoch nicht in der Lage sein, in seiner angestammten Tätigkeit als
Bodenleger zu arbeiten, weshalb er sich auch nach Stellen in anderen Bereichen
umsehen müsse. Als "Hilfskraft" werde er dort kaum je ein Einkommen von
Fr. 4'000.– verdienen können. Sollte ihm also ein hypothetisches Einkommen an-
gerechnet werden, dann maximal in der Höhe von Fr. 3'000.– (Urk. 35 S. 4, 6 f.).
In seiner späteren Stellungnahme bringt der Gesuchsgegner vor, er habe per 1.
Januar 2016 eine Anstellung bei der J._ GmbH gefunden, wo er monatlich
brutto zirka Fr. 4'000.– hätte verdienen sollen. Zufolge eines neuerlichen Arbeits-
unfalls sei er jedoch seit dem 19. Januar 2016 bis auf weiteres arbeitsunfähig. Die
Kündigung unmittelbar nach Ablauf der Sperrfrist sei ihm bereits in Aussicht ge-
stellt worden. Er werde also bis auf weiteres 80 % seines Gehalts als Unfalltag-
geld erhalten und anschliessend wieder Arbeitslosentaggelder beziehen müssen
(Urk. 51 S. 2 f.).
- 12 -
Die Gesuchstellerin hält daran fest, dass der Gesuchsgegner in der Lage sei, ein
Einkommen in der Höhe von rund Fr. 4'000.– netto zu erwirtschaften. Seine Aus-
führungen hinsichtlich der (andauernden) Arbeitslosigkeit seien unzulässige No-
ven. Sodann habe er weder Stellensuchbemühungen nachgewiesen noch die be-
haupteten Unfallfolgen und angeblichen gesundheitlichen Folgeschäden, welche
ihm die Ausübung seiner angestammten Tätigkeit als Bodenleger verunmöglichen
sollten, belegt. Offenbar habe er mittlerweile denn auch wieder eine Anstellung
als Bodenleger gefunden, wo er Fr. 4'500.– (brutto) verdiene (Urk. 44 S. 6). Selbst
wenn er diese Stelle verlieren würde, sei davon auszugehen, dass er innert Kürze
wieder eine vergleichbare Anstellung mit entsprechendem Einkommen würde an-
treten können. Durch den eingereichten Suva-Unfallschein sei eine länger andau-
ernde Arbeitsunfähigkeit jedenfalls nicht belegt (Urk. 54 S. 2 ff.).
Aus der aktenkundigen Anmeldebestätigung zur Arbeitsvermittlung vom 2. Sep-
tember 2013 geht hervor, dass der Gesuchsgegner damals Berufserfahrung von
eins bis drei Jahren als Hilfsarbeiter, Bodenlegermeister und Verkäufer (je unge-
lernt) vorweisen konnte. Weiter war er weniger als ein Jahr als Reinigungsange-
stellter tätig (Prozess-Nr. EE130258: Urk. 19/1; Urk. 28/2). Bei I._, verdiente
er im Jahr 2013 rund Fr. 4'300.– brutto pro Monat. (Prozess-Nr. EE130258: Urk.
28/1; Prot. S. 13 f.; Urk. 15 S. 7). Gemäss den Abrechnungen der Arbeitslosen-
kasse von September 2013 bis Dezember 2013 und Januar 2014 betrug der ver-
sicherte Verdienst Fr. 4'500.– brutto (Prozess-Nr. EE150052: Urk. 2). Am 26. Mai
2015 erlitt der Gesuchsgegner einen Unfall und bezog Unfalltaggelder der Suva
über rund Fr. 3'256.– pro Monat (80 % des Lohns) bis Ende Juli 2015 (Urk. 16/8,
9). Auf 100 % hochgerechnet ergibt dies ein Einkommen von rund Fr. 4'070.– net-
to. Vor diesem Hintergrund erweist sich das von der Vorinstanz angenommene
hypothetische Monatseinkommen von Fr. 4'000.– netto, woran auch die Gesuch-
stellerin festhält (vgl. Urk. 15 S. 8), als realistisch.
Im Streit liegen Kinderunterhaltsbeiträge ab 1. Mai 2015. Die Behauptung des
Gesuchsgegners, wonach er seit September 2014 aufgrund eines Unfalls arbeits-
unfähig gewesen sei und bis Ende August 2015 durchgehend Taggelder der Suva
bezogen habe (Urk. 35 S. 4 N 11; Urk. 35/4), ist neu und hätte bereits vor Vor-
- 13 -
instanz vorgebracht werden können und müssen (vgl. Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dass
der Gesuchsgegner am 26. Mai 2015 einen Unfall erlitt, geht hingegen bereits aus
den vorinstanzlichen Akten hervor (vgl. Urk. 16/9). Praktikabilitätshalber ist dem
Gesuchsgegner für den ganzen Monat Mai 2015 noch ein Einkommen von
Fr. 4'000.– netto anzurechnen. Betreffend die Monate Juni und Juli 2015 sind ihm
indessen die tatsächlich erzielten Unfalltaggelder in der Höhe von je Fr. 3'256.– in
Anrechnung zu bringen. Entgegen der Vorinstanz rechtfertigt es sich nicht, dem
Gesuchsgegner rückwirkend per Mai 2015 ein hypothetisches Einkommen von
Fr. 4'000.– anzurechnen, wenn feststeht, dass er ein solches tatsächlich nicht er-
zielte und unfallbedingt auch nicht erzielen konnte.
Der Gesuchsgegner ist mit seinen 29 Jahren noch jung und gesund. Unfallbeding-
te bleibende gesundheitliche Einschränkungen in der Erwerbsfähigkeit wurden
weder substantiiert behauptet geschweige denn belegt (vgl. Urk. 35 S. 6 f., wo
pauschal von einem "Folgeschaden" die Rede ist). Im Gegenteil hat der Ge-
suchsgegner trotz des im Mai 2015 erlittenen Unfalls per Januar 2016 offenbar
erneut eine unbefristete Vollzeit-Anstellung in seiner angestammten Tätigkeit als
(Hilfs-)Bodenleger antreten können (vgl. Urk. 51 S. 2 unten; Urk. 52/1, echtes No-
vum im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die Anrechnung eines reduzierten hypo-
thetischen Einkommens in der Höhe von bloss Fr. 3'000.– (vgl. Urk. 35 S. 6 f.) ist
daher nicht angezeigt.
Dass er seit 1. August 2015 arbeitslos sei (Urk. 35 S. 4), hätte der Gesuchsgeg-
ner bereits vor Vorinstanz vorbringen können und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Im Berufungsverfahren ist er damit nicht mehr zu hören. Sodann verfügt er, wie
erwähnt, über Berufserfahrung vorwiegend als Bodenleger und Verkäufer. Diese
beiden Berufe sind nach wie vor gefragt (vgl. z.B. Urk. 16/10). Es ist davon aus-
zugehen, dass es ihm bei hinreichenden intensiven Arbeitssuchbemühungen
(welche er nicht beibrachte) ohne weiteres möglich gewesen wäre, nahtlos per
Ende der Unfalltaggeldberechtigung per August 2015 eine neue Anstellung im
angestammten Bereich anzutreten. Entsprechend rechtfertigt es sich, dem Ge-
suchsgegner ab 1. August 2015 ein (hypothetisches) Einkommen von Fr. 4'000.–
netto in Anrechnung zu bringen.
- 14 -
Zwar handelt es sich bei den im Berufungsverfahren neu beigebrachten Abrech-
nungen der Arbeitslosenkasse vom 28. September 2015, 13. Oktober 2015, 6.
November 2015 und 17. November 2015 betreffend die Arbeitslosentaggelder für
die Monate September und Oktober 2015, wonach dem Gesuchsgegner lediglich
Fr. 747.40 bzw. Fr. 1'644.30 ausbezahlt wurden (Urk. 38/6; Urk. 35 S. 4, 6; es
handelt sich dabei offenbar um Pauschalansätze wegen Verlängerung der Bei-
tragszeit zufolge Unfall) um echte Noven, welche sich nach dem vorinstanzlichen
Entscheid vom 10. September 2015 ereigneten (vgl. Art 317 Abs. 1 ZPO). Aller-
dings vermögen diese nichts an der obigen Einschätzung zu ändern, zumal der
Gesuchsgegner in keiner Weise glaubhaft zu machen, geschweige denn hinrei-
chend zu belegen vermochte, sich intensiv erfolglos um eine neue Anstellung
bemüht zu haben. Vergebliche Arbeitssuchbemühungen sind keine aktenkundig.
Dass der Gesuchsgegner arbeitslos war und trotz entsprechenden Bemühungen
offenbar nicht nahtlos eine neue Stelle fand, ist im Übrigen noch kein Beweis da-
für, dass es ihm tatsächlich nicht möglich gewesen sein sollte, eine Erwerbstätig-
keit aufzunehmen (vgl. dazu auch BGE 137 III 118 E. 3.1). Es liegen Kinderunter-
haltsbeiträge im Streit, wobei hier die Anforderungen an die Ausschöpfung der ei-
genen Erwerbskraft des leistungspflichtigen und leistungsfähigen Gesuchsgeg-
ners besonders hoch sind. Es war für den Gesuchsgegner, der sich schon mehr-
fach von der Gesuchstellerin getrennt hatte, deutlich voraussehbar, dass er im
Falle eines erneuten Getrenntlebens für seine beiden noch jungen Töchter Unter-
haltsbeiträge würde bezahlen müssen (vgl. Prozess-Nr. EE130258: Urk. 35 [Ehe-
schutzentscheid vom 18. Dezember 2013]), weshalb er sich umgehend intensiv
um eine entsprechend entlöhnte Arbeitsstelle zu bemühen hatte. Somit bleibt es
bei der (ausnahmsweise rückwirkenden) Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens von Fr. 4'000.– ab 1. August 2015.
Wie erwähnt, konnte der Gesuchsgegner per 1. Januar 2016 bei der J._
GmbH eine unbefristete Vollzeitanstellung als Hilfsbodenleger antreten. Allerdings
erlitt er dort am 19. Januar 2016 bereits einen neuerlichen Arbeitsunfall und ist bis
auf weiteres arbeitsunfähig. Zudem sei ihm die Kündigung nach Ablauf der Sperr-
frist bereits in Aussicht gestellt worden (Urk. 51 S. 2 f.; Urk. 52/1). Diese neuen
Tatsachenbehauptungen sowie einen Unfallschein der Suva brachte der Kläger
- 15 -
im Rahmen seiner Stellungnahme vom 18. Februar 2016 zu Noven in der Beru-
fungsantwort der Gegenseite vor (Urk. 51). Gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO
sind Noven ohne Verzug vorzubringen. Mit seiner Berufungsbegründung vom 23.
November 2015 (Urk. 35) vermochte der Gesuchsgegner die fraglichen Umstände
noch nicht vorzutragen, weil sie sich erst im Januar 2016 ereigneten. Die ihm ge-
mäss Verfügung vom 27. Januar 2016 anberaumte Frist zur Stellungnahme wur-
de ihm letztmals bis 18. Februar 2016 erstreckt (Urk. 47, 48 und 49). Vor diesem
Hintergrund erfolgten die fraglichen Vorbringen somit noch nicht verspätet (entge-
gen: Urk. 54 S. 3 unten). Zudem gilt auch im Berufungsverfahren die uneinge-
schränkte Untersuchungsmaxime.
Der Gesuchsgegner trägt vor, dass er bei der J._ GmbH brutto ca.
Fr. 4'000.– hätte erhalten sollen (Urk. 51 S 3). Obschon es dem anwaltlich vertre-
tenen Gesuchsgegner zuzumuten und möglich gewesen wäre, untermauert er
solches durch keinerlei aussagekräftigen Belege. Sollte er vom Arbeitgeber tat-
sächliche weder einen Arbeitsvertrag noch die Lohnabrechnung Januar 2016 er-
halten haben (vgl. Urk. 51 S. 3), hätte er solches eben erhältlich machen müssen.
Zudem hätte er Taggeldabrechnungen der Suva beibringen bzw. nachreichen
können. Ob er Anspruch auf einen 13. Monatslohn gehabt hätte, was vom Ver-
band empfohlen wird (vgl. Mülhauser, Das Lohnbuch 2015, S. 228), tut der Ge-
suchsgegner nicht dar. Zudem musste er mit Blick auf den vorinstanzlichen Ent-
scheid, den er am 2. November 2015 erhielt (Urk. 29), damit rechnen, dass er ein
Einkommen von Fr. 4'000.– netto würde erzielen müssen. Es ist somit nach wie
vor von einem Einkommen von Fr. 4'000.– netto auszugehen, welches er bei der
J._ GmbH oder an einer anderen Arbeitsstelle, welche er bei entsprechen-
den Bemühungen jederzeit in Kürze antreten könnte (allenfalls auch im Rahmen
eines Temporärarbeitsverhältnisses), würde erzielen können. Bezüglich des wei-
teren Unfalls vom 19. Januar 2016 wurde eine bleibende Beeinträchtigung der
Arbeitsfähigkeit, insbesondere im angestammten Beruf, im Übrigen nicht mehr
behauptet geschweige denn belegt (Urk. 51 S. 2 f.).
Ausgewiesen ist, dass der Gesuchsgegner seit dem Unfall am 19. Januar 2016
jedenfalls bis 15. Februar 2016 zu 100 % arbeitsunfähig geschrieben war (Urk.
- 16 -
52/1) und wohl entsprechend bloss noch 80 % des Lohnes in Form von Unfalltag-
geldern der Suva ausbezahlt erhielt. Weil der anwaltlich vertretene Gesuchsgeg-
ner sich indessen mit keinem Wort zur Art/Schwere des erlittenen Unfalls äusser-
te und keinerlei Anhaltpunkte ersichtlich sind, welche auf eine länger dauernde
Arbeitsunfähigkeit schliessen liessen, muss davon ausgegangen werden, dass
diese bloss vorübergehender Natur ist. So ändert die Untersuchungsmaxime
nichts an der Substantiierungslast der Parteien. Das Sammeln des Prozessstoffes
ist in erster Linie Sache der Parteien (vgl. Urk. 36 S. 5 mit Hinweisen). Es recht-
fertigt sich daher praktikabilitätshalber, dem Gesuchsgegner lediglich für den Mo-
nat Februar 2016 ein reduziertes Einkommen von Fr. 3'200.– netto in Anrechnung
zu bringen. Ab März 2016 ist mangels anderer Angaben/Belege wieder von einem
(hypothetischen) Einkommen von Fr. 4'000.– netto auszugehen.
Resümiert ist somit von folgenden monatlichen Netto-Einkünften des Gesuchs-
gegners auszugehen: Fr. 4'000.– im Mai 2015, von August 2015 bis und mit Ja-
nuar 2016 sowie ab März 2016, Fr. 3'256.– im Juni und Juli 2015 und Fr. 3'200.–
im Februar 2016.
2. a) Bedarf der Gesuchstellerin
Die erste Instanz bezifferte den Bedarf der Gesuchstellerin mit den beiden Kin-
dern (ohne Steuern) auf rund Fr. 5'130.– (Urk. 36 S. 11). Dieser wird vom Ge-
suchsgegner anerkannt (Urk. 35 S. 7 unten).
Die Gesuchstellerin äussert sich im Zusammenhang mit den Unterhaltsbeiträgen
zwar nicht zu ihrem Bedarf. Bei ihren Ausführungen zum Armenrechtsgesuch
macht sie jedoch bei den Krankenkassenbeiträgen für sich und die beiden Kinder
rund Fr. 392.– (per 1. Januar 2016 nach Abzug der individuellen Prämienverbilli-
gung) geltend (Urk. 44 S. 9; Urk. 46/5a, b), während die Vorinstanz noch von
Fr. 573.– ausging (Urk. 36 S. 11; Urk. 3/ 4-5; Urk. 1 S. 4). Gestützt auf die bei den
Kinderbelangen herrschende Untersuchungsmaxime ist der Bedarf der Gesuch-
stellerin per 1. Januar 2016 entsprechend auf rund Fr. 4'950.– herabzusetzen.
- 17 -
Praxisgemäss sind vom Bedarf der obhutsinhabenden Gesuchstellerin die Kin-
derzulagen von Fr. 536.– (vgl. Urk. 46/4a-c) vorweg in Abzug zu bringen (Maier,
Die konkrete Berechnung von Unterhaltsansprüchen im Familienrecht, dargestellt
anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkrafttreten der neuen ZPO, in: Fa-
mPra.ch 2014, S. 302, 330; Urk. 35 S. 7; Urk. 36 S. 12). Somit beläuft sich der
Bedarf der Gesuchstellerin auf gerundet Fr. 4'595.– und ab 1. Januar 2016 auf
rund Fr. 4'415.–.
b) Bedarf des Gesuchsgegners
Den Bedarf des Gesuchsgegners bezifferte die erste Instanz mit rund Fr. 2'560.–,
ohne Steuern (Urk. 36 S. 11).
Dabei wurden ihm unter dem Titel Wohnkosten Fr. 489.– (Fr. 459.– Untermiete
c/o F._, G._-Strasse ..., ... Zürich, + Fr. 30.– geschätzte Nebenkosten)
angerechnet (Urk. 36 S. 11 f.; Urk. 16/2). Im Berufungsverfahren macht der Ge-
suchsgegner geltend, der Untermietvertrag sei ursprünglich bis Ende September
2015 befristet gewesen, jedoch per Ende Dezember 2015 verlängert worden. Er
sei auf Wohnungssuche. Als vierfacher Familienvater brauche er mindestens eine
Drei-Zimmerwohnung, weshalb ihm ein entsprechender Mietzins von mindestens
Fr. 1'200.– pro Monat anzurechnen sei, ebenfalls seien ihm hypothetisch die Kos-
ten für eine Hausratversicherung im Betrag von Fr. 40.– zu veranschlagen (Urk.
35 S. 7).
Die Gesuchstellerin hält entgegen, weil kein neuer Mietvertrag eingereicht worden
sei, sei davon auszugehen, dass der Gesuchsgegner bis auf weiteres als Unter-
mieter an der selben Adresse wohne, weshalb auch sein Mietzins unverändert
bleibe. Da ein Mankofall gegeben sei, seien nur die effektiven Mietzinsen zu be-
rücksichtigen (Urk. 44 S. 7).
Weil der Kammer keine Adressänderung seitens des Gesuchsgegners mitgeteilt
und auch kein neuer Mietvertrag eingereicht wurde (vgl. Urk. 51), ist davon aus-
zugehen, dass er nach wie vor als Untermieter an der angegebenen Adresse
wohnhaft ist, weshalb betreffend die Vergangenheit von den tatsächlichen tiefen
- 18 -
Mietkosten in der Höhe von Fr. 489.– (einschliesslich Nebenkosten) auszugehen
ist. In Zukunft hat der Gesuchsgegner, der sich bezüglich des Wohnkomforts ein-
schränkt, in Nachachtung des Gleichbehandlungsgebots der Ehegatten jedoch
Anspruch auf Berücksichtigung eines angemessenen Mietzinses (vgl. ZR 87 Nr.
114). Die Frage nach der Anrechnung eines hypothetischen Mietzinses ist eine
solche rechtlicher Natur und daher von Amtes wegen zu beurteilen (Art. 57 ZPO).
Neue rechtliche Vorbringen sind stets zulässig (BGer 4A_519/2011, E. 2.1). Mit
Blick auf die Wohnungsknappheit und die teuren Mieten im Raum Zürich sowie in
Anbetracht der Ausübung des Besuchsrechts betreffend alle seine Kinder, recht-
fertigt es sich, dem Gesuchsgegner ab Juni 2016 einen hypothetischen Mietzins
von Fr. 1'200.– zu veranschlagen. Zudem sind ihm ab diesem Zeitpunkt auch die
beantragten Fr. 40.– für die Hausrat-/Haftpflichtversicherung anzurechnen. So-
lange er in Untermiete lebt, ist ihm aber (entgegen der Vorinstanz, vgl. Urk. 36 S.
11) lediglich der reduzierte Grundbetrag bei Hausgemeinschaft mit einer erwach-
senen Person über Fr. 1'100.– in Anrechnung zu bringen, wie er dies selber aus-
führte (Urk. 35 S. 3).
Für die Krankenkasse berücksichtigte die Erstinstanz beim Gesuchsgegner einen
geschätzten Betrag von Fr. 300.– (Urk. 36 S. 11 f.). Dieser wurde zwar nicht be-
legt (vgl. Urk. 35 S. 3 f.), kann aber als notorisch gelten. Die durch nichts unter-
mauerte Behauptung der Gesuchstellerin, wonach der Gesuchsgegner "seit Mo-
naten" keine Krankenkassenbeiträge bezahle, weshalb ihm entsprechend auch
nichts dafür in Anrechnung zu bringen sei (Urk. 44 S. 8), ist neu (Prot. I S. 4 ff.;
Urk 1 und Urk. 15 S. 9, wo die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner selbst
Fr. 300.– für die Krankenkasse zugesteht). Solches hätte bereits vor Vorinstanz
vorgebracht werden können und müssen (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
Somit beläuft sich der Bedarf des Gesuchsgegners von Mai 2015 bis Ende Mai
2016 auf Fr. 2'460.– und ab 1. Juni 2016 auf Fr. 3'311.–.
- 19 -
3. Unterhaltsberechnung
Mai 15 Juni/Juli 15 Aug-Dez. 15 Januar 16 Einkommen GSin
Fr. 3'976 Fr. 3'976 Fr. 3'976 Fr. 3'976
Einkommen GG
Fr. 4'000 Fr. 3'256 Fr. 4'000 Fr. 4'000
Einkommen total
Fr. 7'976 Fr. 7'232 Fr. 7'976 Fr. 7'976
Bedarf GSin Fr. 4'595 Fr. 4'595 Fr. 4'595 Fr. 4'415 Bedarf GG Fr. 2'460 Fr. 2'460 Fr. 2'460 Fr. 2'460 Bedarf total Fr. 7'055 Fr. 7'055 Fr. 7'055 Fr. 6'875 Freibetrag Fr. 921 Fr. 177 Fr. 921 Fr. 1'101 70 % FB Fr. 645 Fr. 124 Fr. 645 Fr. 771
Februar 16 März-Mai 16 ab Juni 16 Einkommen GSin
Fr. 3'976 Fr. 3'976 Fr. 3'976
Einkommen GG
Fr. 3'200 Fr. 4'000 Fr. 4'000
Einkommen total
Fr. 7'176 Fr. 7'976 Fr. 7'976
Bedarf GSin Fr. 4'415 Fr. 4'415 Fr. 4'415 Bedarf GG Fr. 2'460 Fr. 2'460 Fr. 3'311 Bedarf total Fr. 6'875 Fr. 6'875 Fr. 7'726 Freibetrag Fr. 301 Fr. 1'101 Fr. 250 70 % FB Fr. 211 Fr. 771 Fr. 175
Die Vorinstanz wies den resultierenden Freibetrag (von Fr. 800.–) - mit Blick auf
die ausserordentliche Leistung und Belastung der Gesuchstellerin, welche als
Mutter von zwei Kleinkindern, von denen das jüngere unter erheblichen gesund-
heitlichen Problemen leidet (vgl. Prot. I S. 5; Urk. 1 S. 4) - der Gesuchstellerin zu
85 % zu (Urk. 36 S. 12). Diese Aufteilung wurde seitens des Gesuchsgegners,
der überhaupt keine (Kinder-)Unterhaltsbeiträge bezahlen will (Urk. 35 S. 7 f.), für
den Eventualfall zwar nicht angefochten. Allerdings wurden die laufenden Steuern
der Parteien im Bedarf nicht berücksichtigt. Sie sind diesbezüglich auf den Freibe-
trag zu verweisen. Vor diesem Hintergrund drängt sich eine von Amtes wegen
vorzunehmende Korrektur in der Freibetragsverteilung auf. Es rechtfertigt sich,
den Freibetrag zu 70 % der obhutsinhabenden vollzeiterwerbstätigen Gesuchstel-
lerin, welche in der Tat eine ausserordentliche Leistung erbringt, und zu 30 %
dem Gesuchsgegner zuzuweisen.
- 20 -
Somit resultieren folgende Kinderunterhaltsbeiträge (Notbedarf Gesuchstellerin
zuzüglich 70 Prozent Freibetragsanteil abzüglich Einkommen Gesuchstellerin):
Mai 2015 sowie August bis Ende Dezember 2015: Fr. 1'264.–, Juni/Juli 2015: Fr. 743.–, Januar 2016 sowie März bis Ende Mai 2016: Fr. 1'210.–, Februar 2016: Fr. 650.–, ab Juni 2016: Fr. 614.–.
Aus Gründen der Praktikabilität rechtfertigt es sich, von Mai 2015 bis und mit Mai
2016 von durchschnittlichen monatlichen Kinderunterhaltsbeiträgen von insge-
samt rund Fr. 1'120.–, bzw. je Fr. 560.– pro Kind, zuzüglich Kinderzulagen, aus-
zugehen. Ab Juni 2016 sind gesamthaft Kinderunterhaltsbeiträge von gerundet
Fr. 610.–, bzw. je Fr. 305.–, zuzüglich Kinderzulagen, geschuldet.
Die Berufung des Gesuchsgegners ist somit teilweise gutzuheissen und die Dis-
positivziffer 4 des angefochtenen Urteils entsprechend abzuändern. Insbesondere
sind auch die in der fraglichen Dispositivziffer 4 deklarierten Eckdaten der Partei-
en gemäss den obigen Erwägungen anzupassen.
D. Unentgeltliche Rechtspflege
Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege (Urk. 35 S. 2 und Urk. 44 S. 2).
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren
nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwen-
dig ist, insbesondere wenn die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist, besteht dar-
über hinaus ein Anspruch auf unentgeltliche Verbeiständung (Art. 118 Abs. 1 lit. c
ZPO). Die Mittellosigkeit wird gemeinhin dann bejaht, wenn der Aufwand des not-
wendigen Lebensunterhalts (sog. "zivilprozessualer Notbedarf") das massgebli-
che Einkommen übersteigt bzw. aus der Differenz nur ein kleiner Überschuss re-
sultiert, welcher es dem Gesuchsteller nicht erlauben würde, die Prozesskosten
innert nützlicher Frist zu bezahlen (Emmel, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/
Leuenberger, ZPO Komm., Art. 117 N 12 mit Hinweisen). Bei Feststellung des
- 21 -
Notbedarfs ist sowohl die Einkommens- als auch die Vermögenssituation zu be-
rücksichtigen, und zwar im Zeitpunkt der Gesuchsstellung (Mohs, OFK-ZPO, ZPO
117 N 5 m.w.H.).
Der Gesuchsgegner war seit August 2015 offenbar arbeitslos und erhielt ein re-
duziertes pauschalisiertes Arbeitslosentaggeld von lediglich Fr. 1'620.– netto aus-
bezahlt (Urk. 35 S. 4; Urk. 38/5, 6). Zwar fand er per Januar 2016 wieder eine
neue Anstellung. Allerdings erlitt er dort, wie erwähnt, am 19. Januar 2016 bereits
wieder einen Arbeitsunfall und bezog Suva-Taggelder in der Höhe von höchstens
Fr. 3'200.– netto (80 % des Verdienstes; vgl. Urk. 51 S. 2 f.). Davon ist an dieser
Stelle auszugehen, weil dem Gesuchsgegner im Rahmen der Armenrechtsprü-
fung grundsätzlich kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden darf.
Sodann ist von folgendem zivilprozessualen Notbedarf des Gesuchsgegners aus-
zugehen:
Fr. 1'100.– Grundbetrag mit erwachsener Person zusammenlebend ( Ziffer II.1.1)
Fr. 275.– Zuschlag von 25 % (vgl. Huber, DIKE-Komm-ZPO, Art. 117 N 56) Fr. 489.– Untermiete (Fr. 459.– + Fr. 30.– Nebenkosten geschätzt, vgl. Urk.
16/2, Urk. 36 S. 11 f., Urk. 35 S. 3) Fr. 300.– Krankenkasse (Urk. 36 S. 11 f., geschätzt, Urk. 35 S. 3) Fr. 100.– Telefon/Internet (Urk. 36 S. 11 f., notorisch, Urk. 35 S. 4) Fr. 39.– Billag-Gebühren (Urk. 36 S. 11 f., notorisch, Urk. 35 S. 4) Fr. 84.– Fahrkosten (Urk. 36 S. 11 f., ZVV-Monatsabo zwei Zonen, Urk. 35
S. 3) Fr. 200.– auswärtige Verpflegung (Urk. 36 S. 11 f., Urk. 35 S. 3) Fr. 150.– voreheliche Unterhaltsverpflichtungen (Urk. 36 S. 11 f., Urk. 35 S.
4) Fr. 200.– laufende Steuern (geschätzt) Fr. 610.– Kinderunterhaltsbeiträge ab Juni 2016
Fr. 3'547.– total
Somit ist die Mittellosigkeit des Gesuchsgegners, welcher auch nicht vermögend
ist (vgl. Urk. 38/7), ausgewiesen.
Mit Blick auf ihre Einkünfte (Fr. 3'976.– Einkommen, Fr. 536.– Kinderzulagen und
Fr. 610.– Kinderunterhaltsbeiträge ab Juni 2016) und ihren (um die Steuern, den
Zuschlag zum Grundbetrag sowie die Schuldenrückzahlungen [vgl. Urk. 44 S. 9
ff.; Urk. 46/8b-d] zu erweiternden) Bedarf von Fr. 4'415.– erscheint auch die Ge-
- 22 -
suchstellerin als bedürftig im Sinne des Gesetzes, zumal auch sie über kein Ver-
mögen verfügt (vgl. Urk. 46/8g), sondern vielmehr verschuldet ist.
Zudem haben sich beide Prozessstandpunkte nicht als aussichtslos erwiesen und
die nicht rechtskundigen Parteien waren auf anwaltlichen Beistand angewiesen.
Zusammengefasst ist somit im Berufungsverfahren beiden Parteien die unentgelt-
liche Prozessführung zu bewilligen und es ist der Gesuchstellerin Rechtsanwältin
lic. iur. Y._ und dem Gesuchsgegner Rechtsanwalt MLaw X._ je als un-
entgeltliche Rechtsvertretung zu bestellen. Antragsgemäss ist dem Gesuchsgeg-
ner die unentgeltliche Rechtsvertretung rückwirkend per 17. September 2015
(Zeitpunkt Mandatierung, vgl. Urk. 39) zu gewähren (vgl. § 6 Abs. 2 AnwGebV,
wonach die vorprozessualen Bemühungen angemessen berücksichtigt werden).
E. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens der Gesuchstellerin
zu einem Drittel und dem Gesuchsgegner zu zwei Dritteln aufzuerlegen.
Entsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für das
Berufungsverfahren eine auf einen Drittel reduzierte Parteientschädigung zu be-
zahlen. Die volle Parteientschädigung ist dabei auf Fr. 2'700.– festzulegen, zumal
einzig die Kinderunterhaltsbeiträge im Streit lagen und sich die Verhältnisse ein-
fach präsentierten (vgl. § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1 bis 3, § 13 Abs. 1
und 2 AnwGebV). Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, wel-
che ein Honorar von Fr. 3'260.– (zuzüglich Barauslagen und Mehrwertsteuer) gel-
tend macht (vgl. Urk. 54 S. 4; Urk. 56/2), ist darauf hinzuweisen, dass der not-
wendige Zeitaufwand nur ein Kriterium für die Bemessung der Parteientschädi-
gung darstellt (vgl. § 2 Abs. 1 AnwGebV). Zudem werden unentgeltliche Rechts-
vertreter praxisgemäss mit einem Stundenansatz von Fr. 220.– (und nicht wie ver-
langt von Fr. 240.–, vgl. Urk. 54 S. 4) entschädigt (vgl. § 3 AnwGebV).
Lediglich am Rand ist zu erwähnen, dass angesichts des vorliegend geltend ge-
machten Stundenaufwands von 13.58 Stunden (Urk. 56/2) bei einer minimalen
Entschädigung von Fr. 180.– pro Stunde (vgl. BGE 141 I 124 E. 3.2) ein Honorar
- 23 -
von rund Fr. 2'444.– resultieren würde. Mit Blick auf die vorliegende volle Partei-
entschädigung von Fr. 2'700.– braucht somit die Notwendigkeit der Aufwandposi-
tionen nicht im Detail näher geprüft zu werden (vgl. BGer 5A_157/2015).
Zusätzlich zu vergüten sind die Barauslagen, nämlich Spesen von Fr. 83.85 sowie
Fr. 125.– für Kopien (250 x Fr. 0.50; Urk. 56/2; § 1 Abs. 2 und § 22 Abs. 1 Anw-
GebV). Überdies ist ein Mehrwertsteuerzuschlag vorzunehmen (Urk. 54 S. 4; Urk.
36 S. 17, Dispositivziffer 12).
Somit ist der Gesuchsgegner zur Leistung einer auf einen Drittel reduzierten Par-
teientschädigung von Fr. 900.–, zuzüglich Fr. 69.66 Barauslagen und Fr. 77.55
(8 %) Mehrwertsteuer, also insgesamt Fr. 1'047.15 an die Gesuchstellerin zu ver-
pflichten.
Weil auch der Gesuchsgegner im Armenrecht prozessiert, ist davon auszugehen,
dass die Parteientschädigung voraussichtlich nicht einbringlich ist. Es rechtfertigt
sich daher, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsan-
wältin lic. iur. Y._, die Parteientschädigung direkt aus der Gerichtskasse zu-
zusprechen unter Legalzession des Anspruchs auf den Kanton (Art. 122 Abs. 2
ZPO).