Decision ID: 972930eb-96b1-4b38-8878-fde04938c191
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
- 2 -
Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 ff.)
"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, der Klägerin die Ersatzvornahmekosten von CHF 2'451'993.40 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins zu 5% seit dem
- 20. Oktober 2014 auf den Betrag von CHF 1'475.75 (D._ AG)
- 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 4'808.70 (E._)
- 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 291.60 (F._ GmbH)
- 9. Januar 2015 auf den Betrag von CHF 1'610.30 (G._ GmbH)
- 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 5'036.90 (D._ AG)
- 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 2'689.60 (E._)
- 8. September 2015 auf den Betrag von CHF 4'490.65 (H._ AG)
- 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 364.50 (F._ GmbH)
- 22. September 2015 auf den Betrag von CHF 861.45 (G._ GmbH)
- 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 2'670.20 (E._)
- 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 183.80 (U._ AG)
- 4. Dezember 2015 auf den Betrag von CHF 64'800.00 (H._ AG)
- 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 4'194.75 (D._ AG)
- 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 2'735.20 (I._ AG)
- 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 3'948.75 (H._ AG)
- 19. Januar 2016 auf den Betrag von CHF 1'060.90 (G._ GmbH)
- 3 -
- 21. März 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._ AG)
- 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._ AG)
- 23. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 3'381.90 (H._ AG)
- 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 225.00 (Stadtpolizei Zürich)
- 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 123.00 (Stadtpolizei Zürich)
- 11. Juli 2016 auf den Betrag von CHF 2'367.20 (J._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 35'500.00 (K._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 14'400.00 (E._)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 226'000.00 (M._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 12'960.00 (N._ AG)
- 5. August 2016 auf den Betrag von CHF 46'000.00 (O._ AG)
- 15. August 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (P._)
- 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 9'720.00 (Q._ AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 44'400.00 (K._ AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._ AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 20'721.95 (P._)
- 4 -
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 (N._ AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 60'000.00 (O._ AG)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (R._)
- 2. September 2016 auf den Betrag von CHF 993.60 (S._ GmbH)
- 19. September 2016 auf den Betrag von CHF 21'600.00 (H._ AG)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 61'200.00 (E._)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 30'000.00 (L._ AG)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 9'684.35 (P._)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 10'800.00 (N._ AG)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 74'000.00 (O._ AG)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 70'000.00 (I._ AG)
- 26. September 2016 auf den Betrag von CHF 185.40 ( Zürich)
- 30. September 2016 auf den Betrag von CHF 71'100.00 (K._ AG)
- 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 20'000.00 (P._)
- 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 53'300.00 (K._ AG)
- 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._AG)
- 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 16'493.20 (T._)
- 20. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'189.20 (U._ AG)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 13'000.00 (P._)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 302.30 (P._) - 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 512.10 (P._)
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- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._AG)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 59'000.00 (O._ AG)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 67'000.00 (O._ AG)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 8'949.75 (U._ AG)
- 31. Oktober 2016 auf den Betrag von CHF 857.00 ( Zürich)
- 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 13'859.75 (V._ AG Zürich)
- 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 113'000.00 (M._AG)
- 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 36'114.45 (P._)
- 11. November 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (R._)
- 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 32'400.00 (H._ AG)
- 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 40'534.95 (E._)
- 28. November 2016 auf den Betrag von CHF 170.40 ( Zürich)
- 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 1'585.10 (M._AG)
- 5. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'488.15 (M._ AG)
- 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 17'800.00 (K._ AG)
- 20. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 81'456.75 (M._AG)
- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 7'253.10 (I._ AG)
- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 3'139.45 (I._ AG)
- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 13'547.25 (L._ AG)
- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 6'023.15 (P._)
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- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 15'865.30 (N._ AG)
- 27. Dezember 2016 auf den Betrag von CHF 129'783.40 (I._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'929.00 (H._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 2'629.35 (H._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 28'214.45 (K._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 19'029.05 (P._)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 65'275.15 (O._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'071.75 (T._)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 7'127.20 (Q._ AG)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 5'275.30 (R._) - 23. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 11'420.10
(U._ AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 661.05 (H._
AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 14'554.10
(H._ AG) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 6'140.25 (V._
AG Zürich) - 6. Februar 2017 auf den Betrag von CHF 1'023.85 (H._
AG) 2. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflich-
ten, der Klägerin den Mangelfolgeschaden in der Höhe von CHF 214'975.45 inkl. MWST zu bezahlen, zuzüglich Zins von 5% seit dem
- 2. Juni 2014 auf den Betrag von CHF 13'977.10 (W._ GmbH)
- 15. Dezember 2014 auf den Betrag von CHF 5'400.00 (W._ GmbH)
- 21. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 6'480.00 (W._ GmbH)
- 28. Juli 2015 auf den Betrag von CHF 4'320.00 (AA._ Rechtsanwälte)
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- 15. Februar 2016 auf den Betrag von CHF 4'320.00 (W._ GmbH)
- 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 19'007.90 (AA._ Rechtsanwälte)
- 2. Mai 2016 auf den Betrag von CHF 15'000.00 (- und Betreibungsamt)
- 16. Juni 2016 auf den Betrag von CHF 41'174.20 (W._ GmbH)
- 22. August 2016 auf den Betrag von CHF 20'896.80 (AA._ Rechtsanwälte)
- 9. Januar 2017 auf den Betrag von CHF 61'797.20 ()
- 6. Dezember 2017 auf den Betrag von CHF 22'602.25 (X._ Rechtsanwälte)
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. 8% MWST auf der Prozessentschädigung, zu Lasten der Beklagten."
Prozessualer Antrag der Beklagten 2 und 3:
(act. 18 S. 2) "Die Beklagten 2 und 3 verkünden der Beklagten 1 im Sinne von Art. 78 ZPO den Streit."
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren ............................................................................... 12 A. Parteien und ihre Stellung ............................................................................ 12 B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte .................................. 12 C. Prozessverlauf .............................................................................................. 13

Erwägungen: ...................................................................................................... 14
I. Formelles ...................................................................................................... 14 1. Zuständigkeit .............................................................................................. 14
1.1. Örtliche Zuständigkeit ............................................................................ 14 1.2. Sachliche Zuständigkeit ........................................................................ 15
2. Streitgenossenschaft ................................................................................. 15 2.1. Zulässigkeit ........................................................................................... 15 2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns ................................................ 16
3. Streitverkündung ........................................................................................ 16 4. Aufbau der Rechtsschriften ...................................................................... 17
4.1. Umfangreiche Rechtsschriften .............................................................. 17 4.2. Beweisführung der Parteien .................................................................. 18
5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen .......... 19
II. Materielles .................................................................................................... 20 1. Zivilprozessuale Grundsätze ..................................................................... 20
1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast ......................... 20 1.2. Beweislast- und Beweisführung ............................................................ 21
2. Qualifikation der Verträge .......................................................................... 22 2.1. Werkvertrag ........................................................................................... 22 2.2. Verträge für Architekturleistungen ......................................................... 22
3. Beweismittel ............................................................................................... 23 3.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 23 3.2. Gutachten des Fachexperten AH._ ............................................... 24 3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 24 3.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 25 3.2.3. Qualifikation der Gutachten .................................................................... 26 3.2.3.1. Rechtliches ......................................................................................... 26 3.2.3.2. Würdigung ........................................................................................... 27 3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess .................................. 30 3.2.4.1. Rechtliches ......................................................................................... 30 3.2.4.2. Würdigung ........................................................................................... 30 3.3. Fotodokumentation der H._ AG ..................................................... 31 3.3.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 31 3.3.2. Rechtliches ............................................................................................ 31 3.3.3. Würdigung .............................................................................................. 32 3.4. Sachverständiger Zeuge ....................................................................... 32 3.4.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 32 3.4.2. Würdigung .............................................................................................. 32 3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016 ...................................................... 33 3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 33 3.5.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 33
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3.5.3. Rechtliches ............................................................................................ 34 3.5.4. Würdigung .............................................................................................. 35
4. Mängel ......................................................................................................... 36 4.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 36 4.2. Rechtliches ............................................................................................ 37 4.2.1. Werkmangel ........................................................................................... 37 4.2.2. Primär- und Sekundärmängel ................................................................ 38 4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel ........... 38 4.2.4. Beweislast .............................................................................................. 38 4.2.5. Beweismass ........................................................................................... 39 4.3. Balkons...................................................................................40 4.3.1. Primärmängel ......................................................................................... 40 4.3.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 40 4.3.1.2. Würdigung ........................................................................................... 45 4.3.2. Sekundärmängel .................................................................................... 48 4.3.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 48 4.3.2.2. Würdigung ........................................................................................... 49 4.4. Nasszellen ............................................................................................. 50 4.4.1. Primärmängel ......................................................................................... 50 4.4.1.1. Parteivorbringen .................................................................................. 50 4.4.1.2. Würdigung ........................................................................................... 53 4.4.2. Sekundärmängel .................................................................................... 56 4.4.2.1. Parteivorbringen .................................................................................. 56 4.4.2.2. Würdigung ........................................................................................... 56 4.5. Kausalzusammenhang .......................................................................... 57 4.5.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 57 4.5.2. Würdigung .............................................................................................. 61 4.6. Anerkennung sämtlicher Primärmängel? .............................................. 65 4.6.1. Parteivorbringen ..................................................................................... 65 4.6.2. Würdigung .............................................................................................. 66 4.7. Zwischenfazit ........................................................................................ 67
5. Haftung aus Werkvertrag (Beklagte 1)...................................................... 69 5.1. Rügefrist und Mängelrügen ................................................................... 69 5.1.1. Rechtliches ............................................................................................ 69 5.1.1.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 69 5.1.1.2. Verjährung und Verjährungsverzicht ................................................... 69 5.1.1.3. Wirkung des Fristablaufs ..................................................................... 70 5.1.1.4. Inhalt der Mängelrüge ......................................................................... 70 5.1.1.5. Rügepflichten bei sachverständiger Prüfung ....................................... 70 5.1.1.6. Verwirkung der Mängelrechte ............................................................. 71 5.1.1.7. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 72 5.1.2. Unbestrittener Sachverhalt ..................................................................... 72 5.1.3. Parteivorbringen ..................................................................................... 73 5.1.4. Würdigung .............................................................................................. 77 5.1.4.1. Garantiefrist (Rügefrist) ....................................................................... 77 5.1.4.2. Verjährungseinrede ............................................................................. 78 5.1.4.3. Rüge der behaupteten Primärmängel ................................................. 78 5.1.4.4. Rüge der Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) .................. 80 5.2. Nachbesserung und Ersatzvornahme ................................................... 84
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5.2.1. Rechtliches ............................................................................................ 84 5.2.1.1. Mängelrechte ...................................................................................... 84 5.2.1.2. Gestaltungsrecht ................................................................................. 85 5.2.1.3. Kosten der Ersatzvornahme ................................................................ 86 5.2.1.4. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 86 5.2.1.5. Behauptungs- und Beweislast ............................................................. 87 5.2.2. Parteivorbringen ..................................................................................... 87 5.2.3. Würdigung .............................................................................................. 90 5.2.3.1. Frist zur Nachbesserung ..................................................................... 90 5.2.3.2. Verwirkung des Nachbesserungsrechts? ............................................ 93 5.3. Mangelfolgeschaden ............................................................................. 97 5.4. Zwischenfazit ........................................................................................ 98
6. Haftung aus Auftrag (Beklagte 2) .............................................................. 99 6.1. Rechtliches ............................................................................................ 99 6.1.1. Haftungsvoraussetzungen ..................................................................... 99 6.1.2. Behauptungs- und Beweislast .............................................................. 101 6.2. Pflichtverletzungen .............................................................................. 102 6.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 102 6.2.2. Würdigung ............................................................................................ 105 6.2.2.1. Vorbemerkung .................................................................................. 105 6.2.2.2. Ausführungskontrolle ........................................................................ 105 6.2.2.3. Informationspflicht ............................................................................. 110 6.2.2.4. Verspätete und verwirkte Mängelrügen ............................................. 114 6.3. Kausalzusammenhang ........................................................................ 115 6.3.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 115 6.3.2. Rechtliches .......................................................................................... 115 6.3.3. Parteivorbringen ................................................................................... 115 6.3.4. Würdigung ............................................................................................ 116 6.3.4.1. Kausalkette ....................................................................................... 116 6.3.4.2. Erstes Element der Kausalkette ........................................................ 117 6.3.4.3. Zweites Element der Kausalkette ...................................................... 117 6.3.4.4. Drittes Element der Kausalkette ........................................................ 117 6.4. Verschulden ........................................................................................ 118 6.5. Schaden .............................................................................................. 118 6.6. Zwischenfazit ...................................................................................... 118
7. Sanierungskosten / Mangelfolgeschaden .............................................. 118 7.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 118 7.2. Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten) ............................... 120 7.2.1. Parteivorbringen ................................................................................... 120 7.2.2. Würdigung ............................................................................................ 124 7.3. Mangelfolgeschaden ........................................................................... 129 7.3.1. Parteivorbringen ................................................................................... 129 7.3.2. Würdigung ............................................................................................ 131 7.3.2.1. Vorprozessuale Anwaltskosten ......................................................... 131 7.3.2.2. Begutachtungskosten W._ GmbH ............................................. 133 7.3.2.3. Kosten des amtlichen Befunds .......................................................... 134 7.3.2.4. Mietzinsreduktionen .......................................................................... 135 7.4. Zwischenfazit ...................................................................................... 137
8. Haftung der Beklagten 3 .......................................................................... 137
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9. Verrechnungseinrede der Beklagten 1 ................................................... 137 9.1. Parteivorbringen .................................................................................. 137 9.2. Rechtliches .......................................................................................... 138 9.3. Würdigung ........................................................................................... 138
10. Schlussfazit .............................................................................................. 138 11. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 139
11.1. Kostentragung ..................................................................................... 139 11.2. Gerichtskosten .................................................................................... 139 11.3. Parteientschädigungen ........................................................................ 140
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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Genossenschaft mit Sitz in Zürich. Sie verfolgt den Zweck, in
gemeinsamer Selbsthilfe und Mitverantwortung ihren Mitgliedern guten und preis-
günstigen Wohn- und/oder Gewerberaum zu verschaffen und zu erhalten
(act. 3/4).
Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AB._. Sie bezweckt die
Lieferung sowie den Einbau von Decorböden und Bodensystemen wie Unterlags-,
Fliess- und Hartbetonböden, Isolationen und Zementüberzügen, die Ausführung
von allgemeinen Bauarbeiten und damit im Zusammenhang stehende Beratungen
(act. 3/8).
Die Beklagte 2 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in AC._. Zweck der Ge-
sellschaft ist die Erbringung von Dienstleistungen im Bereich der Architektur- und
Ingenieurplanung sowie in den damit verwandten Bereichen (act. 3/6).
Die Beklagte 3 ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt den
Betrieb eines Architekturbüros (act. 3/7).
B. Streitgegenstand und wesentliche Parteistandpunkte
Die Klägerin beauftragte anlässlich der Realisierung von Ersatzneubauten (Lie-
genschaften AD._-strasse 1, 2, 3; AE._-graben 4, 5, 6 und AF._ 7,
8) die Beklagte 1 mit der Erstellung von Boden- und Wandbelägen im Bereich der
Balkons und Nasszellen. Zudem beauftragte die Klägerin die Beklagten 2 und 3
mit der Planung und Bauleitung (act. 1 N. 7; vgl. act. 18 N. 9).
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 1 habe die Arbeiten in den Nasszellen
und an den Balkons systematisch fehlerhaft ausgeführt. Namentlich habe sie in
den Nasszellen die Abdichtungsarbeiten nicht bzw. fehlerhaft vorgenommen. Die-
se vertragswidrig ausgeführten Arbeiten hätten in der Folge in den Nasszellen zu
visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden wie gerissenen Fugen, hohllagigen
Platten, Schimmelbildung etc. geführt (act. 24 N. 18). Ferner habe die Beklagte 1
u.a. die Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenom-
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men. Dies habe an den Balkons zu visuell feststellbaren Feuchtigkeitsschäden
wie Rissen, Ausblühungen, Abblätterungen, Ablagerungen, Farbablösungen,
Wölbungen, Verfärbungen und Wasserspuren geführt (act. 24 N. 26).
Der Beklagten 2 wirft die Klägerin Pflichtverletzungen im Rahmen der Bauleitung
vor. Namentlich habe sie ihre Pflicht zur Ausführungskontrolle sowie ihre Informa-
tionspflicht verletzt. In Bezug auf die Beklagte 3 macht sie geltend, dass sie soli-
darisch für die durch die Beklagte 2 begangenen Pflichtverletzungen und den da-
raus resultierenden Schaden hafte (act. 1 N. 12).
Die Klägerin liess sämtliche 132 Balkons und 63 Nasszellen (62 Aussenbäder und
1 Innenbad) von insgesamt 131 Nasszellen der Liegenschaften AD._-strasse
1, 2, 3, AE._-graben 4, 5, 6 sowie AF._ 7, 8 in Ersatzvornahme sanieren
(act. 24 N. 15; N. 17; N. 23). Die ihr dadurch erwachsenen Kosten sowie den
Mangelfolgeschaden will sie unter solidarischer Haftung auf die Beklagten 1, 2
und 3 überwälzen.
Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten die klägerischen Vorbringen grösstenteils und
schliessen auf Abweisung der Klage (act. 14 S. 2; act. 18 S. 2).
C. Prozessverlauf
Die Klägerin reichte am 11. Dezember 2017 (Datum Poststempel) die Klage mit
eingangs erwähntem Rechtsbegehren ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vor-
schuss für die Gerichtskosten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Die Beklag-
ten 1, 2 und 3 reichten ihre Klageantworten vom 23. April 2018 innert der ihnen
angesetzten Nachfrist ein (act. 11; act. 14; act. 18). Mit Verfügung vom
25. April 2018 wurde u.a. die Leitung des vorliegenden Prozesses an Oberrichte-
rin Dr. AG._ Dienst als Instruktionsrichterin delegiert (act. 20). Daraufhin
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. 22). Die Replik der Klägerin
datiert vom 5. Oktober 2018 (act. 24). Innert angesetzter Frist (act. 26) erging so-
dann am 11. Januar 2019 die Duplik der Beklagten 1 (act. 28). Die Beklagten 2
und 3 reichten sodann innert Frist zwei Duplikschriften vom 11. Januar 2019 ein
(act. 30; act. 31 und act. 32). Mit Verfügung vom 30. Januar 2019 wurden die Par-
teien darauf hingewiesen, dass die zuerst eingegangene Duplikschrift vom
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11. Januar 2019 (act. 30) massgebend sei, die zweite (act. 32) dagegen unbe-
achtlich. Gleichzeitig wurde den Parteien der Aktenschluss angezeigt (act. 33).
Die Klägerin (15. Februar 2019; act. 35), die Beklagten 2 und 3 (4. März 2019;
act. 37) und die Beklagte 1 (6. März 2019; act. 39) erstatteten in Wahrnehmung
ihres Replikrechts weitere Eingaben. Sie wurden den Parteien gegenseitig zuge-
stellt (act. 40; Prot. S. 11).
Mit Verfügung vom 18. Mai 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt, um zu erklä-
ren, ob auf die Durchführung einer Hauptverhandlung verzichtet werde, unter An-
drohung, dass bei Stillschweigen Verzicht auf die Hauptverhandlung angenom-
men würde (act. 42). Die Parteien verzichteten innert Frist ausdrücklich auf die
Durchführung einer Hauptverhandlung (act. 44, act. 45, act. 46).
Der Prozess erweist sich als spruchreif (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Erwägungen:
I. Formelles
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Gemäss Ziff. 8 und 9 des Werkvertrags Nr.9 zwischen der Klägerin und der Be-
klagten 1 vom 5./6./27. Oktober 2011 ist für die Beurteilung von Streitigkeiten das
ordentliche Gericht am Sitz des Bauherrn – also der Klägerin – örtlich zuständig
(act. 3/3 S. 5). Die Klägerin hat ihren Sitz in Zürich (vgl. act. 3/4).
Gemäss Ziff. 15 des Vertrags für Architekturleistungen vom 14. /23. August 2012
zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 ist für die Beurteilung von Strei-
tigkeiten das ordentliche Gericht am Sitz der Auftraggeberin – also der Klägerin –
örtlich zuständig (act. 3/5 S. 8).
Entsprechend ist das Handelsgericht des Kantons Zürich zur Beurteilung von
Streitigkeiten aus den genannten Verträgen örtlich zuständig (Art. 17 ZPO). Die
- 15 -
örtliche Zuständigkeit ist im Übrigen unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl. auch
act. 14 N. A.1).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit
sämtlicher Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind (vgl.
act. 3/4; act. 3/6–7) und gegen den Entscheid dieses Gerichts die Beschwerde in
Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG).
Auch die sachliche Zuständigkeit ist unbestritten geblieben (act. 18 N. 2; vgl.
act. 14 N. A.1)
2. Streitgenossenschaft
2.1. Zulässigkeit
Sollen Rechte und Pflichten beurteilt werden, die auf gleichartigen Tatsachen
oder Rechtsgründen beruhen, so können mehrere Personen gemeinsam beklagt
werden (sog. einfache passive Streitgenossenschaft) (Art. 71 Abs. 1 ZPO). Vo-
rausgesetzt ist, dass für die einzelnen Klagen dieselbe Verfahrensart anwendbar
ist (Art. 71 Abs. 2 ZPO). Ebenfalls ist es erforderlich, dass zwischen den Klagen
ein sachlicher Zusammenhang besteht (RUGGLE, in: Basler Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl.,
Basel 2017, Art. 71 N. 14 f.).
Der sachliche Zusammenhang zwischen den von der Klägerin geltend gemachten
Ansprüchen ist gegeben. Dazu kann auf die vorstehenden Ausführungen verwie-
sen werden (siehe dazu vorne unter Ziff. B). Der Streitwert übersteigt sodann
CHF 30'000.–, weshalb die gleiche Verfahrensart anwendbar ist (vgl. act. 1 N. 5).
In Bezug auf die von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche bilden die Be-
klagten 1, 2 und 3 eine einfache (passive) Streitgenossenschaft gemäss
Art. 71 ZPO (vgl. act. 1 N. 6 ff.). Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben
(act. 18 N. 4).
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2.2. Wirkungen des prozessualen Handelns
Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von
den anderen Streitgenossen führen. Da die Klagen der einfachen Streitgenossen
selbständig zu beurteilen sind, können sie zu unterschiedlichen Urteilen führen.
Dies ist nicht zu verwechseln und durchaus vereinbar mit der durch die Klagen-
häufung angestrebten Vermeidung von Widersprüchlichkeiten. Geht es doch hier-
bei nicht in erster Linie um die Vermeidung unterschiedlicher Ergebnisse, sondern
darum, dass der den Klagen zugrundeliegende Sachverhalt einer einheitlichen
tatsächlichen und rechtlichen Würdigung unterworfen wird, sodass die Verfah-
rensergebnisse inhaltlich miteinander vereinbar sind (BGE 125 II 95 E. 2.a/aa
S. 98; siehe ferner GROSS/ZUBER, in: Berner Kommentar. Schweizerische Zivil-
prozessordnung. Band I, Bern 2012, Art. 71 N. 2 m.w.H.). Im Einzelnen wirkt sich
dies wie folgt aus:
Das prozessuale Handeln wirkt nur für den handelnden Streitgenossen. Klage-
rückzug, Klageanerkennung oder Abschluss eines Vergleichs wirken entspre-
chend nicht zugunsten oder zu Lasten der anderen Streitgenossen. Auch trägt je-
der Streitgenosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor. Allerdings wirken
sich faktisch Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen über Tatsachen, die
alle Streitgenossen betreffen, auch auf die Stellung der übrigen Streitgenossen
aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossen erheblich sind, und die Beweismittel
dafür, wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen haben. Widersprü-
che, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind im Rahmen der
Beweiswürdigung aufzulösen (RUGGLE, a.a.O., Art. 71 N. 32 ff. m.w.H.).
3. Streitverkündung
Eine Partei, die für den Fall ihres Unterliegens eine dritte Person belangen will
oder den Anspruch einer dritten Person befürchtet, kann diese auffordern, sie im
Prozess zu unterstützen (Art. 78 Abs. 1 ZPO). Der eigenen Gegenpartei kann der
Streit nicht verkündet werden; wohl aber einem einfachen Streitgenossen (DOMEJ,
in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 78 N. 5 m.w.H.). Erfolgt die Streitverkündung in einer schriftlichen Eingabe an
das Gericht, so muss es die Eingabe an die streitberufene Person sowie an die
- 17 -
gegnerische Partei zustellen (DOMEJ, a.a.O., Art. 78 N. 9). Die streitberufene Par-
tei kann zugunsten der streitverkündenden Partei ohne weitere Voraussetzungen
intervenieren oder den Prozess anstelle von ihr führen (Art. 79 Abs. 1 lit. a und
b ZPO). Lehnt die streitberufene Partei den Eintritt ab oder erklärt sie sich nicht,
wird der Prozess ohne Rücksicht auf sie fortgesetzt (Art. 79 Abs. 2 ZPO). Ein für
die streitverkündende Partei ungünstiges Ergebnis des Prozesses wirkt im
Grundsatz auch gegen die intervenierende Partei (Art. 80 ZPO i.V.m.
Art. 77 ZPO). Ob die Voraussetzungen der Streitverkündung gemäss Art. 78 ZPO
indes gegeben sind, muss das Gericht im Erstprozess nicht prüfen (DOMEJ,
a.a.O., Art. 79 N. 5 m.w.H.).
Die Beklagten 2 und 3 verkündeten der Beklagten 1 in ihrer Klageantwort vom
23. April 2018 den Streit (act. 18 S. 2). Die Klageantwort wurde sowohl der Kläge-
rin als auch der Beklagten 1 mit Verfügung vom 25. April 2018 zugestellt (act. 20;
Prot. S. 7). Eine formelle Fristansetzung seitens des Gerichts an die Parteien, um
sich zur Streitverkündung zu äussern, ist nicht erforderlich (vgl. DOMEJ, a.a.O.,
Art. 79 N. 3). Die Beklagte 1 liess sich in ihren weiteren Rechtsschriften zur Streit-
verkündung nicht vernehmen (vgl. 28 N. 1 ff.; act. 39 N. 1 ff.). Der Prozess wurde
ohne Nebenintervention seitens der Beklagten 1 fortgesetzt (vgl. Art. 79
Abs. 2 ZPO). Von der Streitverkündung der Beklagten 2 und 3 an die Beklagte 1
ist Vormerk zu nehmen.
4. Aufbau der Rechtsschriften
4.1. Umfangreiche Rechtsschriften
Die Klägerin und die Beklagten 2 und 3 haben umfangreiche Rechtsschriften ein-
gereicht (act. 1 [324 Seiten]; act. 18 [163 Seiten]; act. 24 [574 Seiten]; act. 30 [157
Seiten]). Insbesondere die Replik ist mit 574 Seiten ausführlich ausgefallen
(act. 24). Die Rechtsschriften der Beklagten 1 weisen einen deutlich geringeren
Umfang auf (act. 14 [31 Seiten]; act. 28 [66 Seiten]). Die folgenden Ausführungen
gelten indes für alle beteiligten Parteien: Sämtliche Rechtsschriften enthalten
zahlreiche Wiederholungen. Sodann befinden sich Tatsachenbehauptungen und
Argumente zu einzelnen Themen nicht konzentriert an einem Ort, sondern teil-
weise über die gesamten Rechtsschriften verstreut. Hinzu kommt, dass die Par-
- 18 -
teien – insbesondere die Klägerin – im Rahmen der Einzelbestreitungen der Be-
hauptungen der Gegenparteien ihre Argumente und Parteistandpunkte, die sie
bereits an anderen Orten in den Rechtsschriften dargelegt hatten, ergänzen
(act. 24 N. 1247 ff.; act. 30 N. 305 ff.).
Es obliegt den Parteien, ihre Rechtsschriften übersichtlich und sachdienlich zu
gestalten. Je umfangreicher die Rechtsschrift, desto höhere Anforderungen sind
an eine übersichtliche und nachvollziehbare Struktur zu stellen. Die Parteien sind
gehalten, rechtserhebliche Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen nach
Themen zu gliedern und konzentriert an einem Ort (und wo unvermeidbar an ver-
schiedenen Stellen, aber mit internen Verweisen) vorzubringen. Namentlich sind
Tatsachenbehauptungen und Bestreitungen den konkret zu beurteilenden Tatbe-
standselementen (Mangel, Rügefrist, Kausalzusammenhang, Schaden etc.) zu-
zuordnen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich in umfangreichen Rechtsschrif-
ten die rechtserheblichen Parteibehauptungen zusammenzusuchen. Angesichts
des Anspruchs auf rechtliches Gehör und Waffengleichheit ist dies auch der Ge-
genpartei nicht zumutbar. Soweit die Rechtsschriften diese Anforderungen nicht
erfüllen, sind die Parteien ihrer Behauptungs- und Bestreitungslast nicht rechts-
genügend nachgekommen.
4.2. Beweisführung der Parteien
Die Rechtsschriften enthalten vielfach längere Ausführungen. Im Anschluss daran
werden zahlreiche Beweismittel genannt (vgl. etwa act. 24 N. 1205; act. 18
N. 355 ff.). Bei der Beklagten 1 sind die Beweisofferten teilweise unübersichtlich
in den Fliesstext integriert (vgl. etwa act. 14 N. 35 ff., N. 56 ff.). Es obliegt den
Parteien, die offerierten Beweismittel klar mit den einzelnen Tatsachenbehaup-
tungen zu verbinden. Es ist auch hier nicht Aufgabe des Gerichts, nachzufor-
schen, welche der zahlreichen Tatsachenbehauptungen mit welchen Beweismit-
teln bewiesen werden sollen. Sofern sich zwischen den Tatsachenbehauptungen
und den offerierten Beweismittel keine klare Verbindung ergibt, sind sie nicht ab-
zunehmen (siehe zum Ganzen auch hinten unter Ziff. II.1).
Die Klägerin sowie die Beklagten 2 und 3 offerieren als Beweismittel für ihre Tat-
sachenbehauptungen überdies regelmässig eine gerichtliche Expertise. Nament-
- 19 -
lich die Klägerin legt nicht dar, über welche konkreten Tatsachenbehauptungen
der Gutachter zu befragen wäre. Soweit die Parteien die beantragten Expertisen
nicht mit konkreten Inhalten ihrer Behauptungen in Verbindung bringen, ist keine
gerichtliche Expertise anzuordnen (siehe zum Ganzen sogleich hinten unter
Ziff. II.1.).
5. Stellungnahme zu den Dupliken sowie weitere Stellungnahmen
Die Beklagte 1 beantragt, die Stellungnahme der Klägerin vom 15. Februar 2019
zu den Dupliken (act. 35) aus dem Recht zu weisen. Eventualiter seien Erläute-
rungen, die sich nicht auf Noven bezögen, aus dem Recht zu weisen (act. 39 S. 2,
N. 3). Das Gericht habe mit Verfügung vom 30. Januar 2019 den Parteien förm-
lich den Aktenschluss angezeigt. Die Verfügung sei der Klägerin am
5. Februar 2019 zugegangen. Sie habe ihre Stellungnahme am 15. Februar 2019
verschickt. Gemäss der Praxis des Bundesgerichts müsse eine solche Stellung-
nahme innert 10 Tagen beim Gericht eintreffen. Entsprechend habe die Klägerin
die Stellungnahme zu spät eingereicht (act. 39 N. 3).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör beinhaltet das Recht jeder Partei, sich zu je-
der Stellungnahme der Gegenseite äussern zu können, und zwar unabhängig da-
von, ob die betreffende Eingabe neue und/oder wesentliche Vorbringen enthält
(BENN, in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spüh-
ler/Tenchio/Infanger [Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 142 N. 5a). Eine Partei
muss sich indes im Rahmen des rechtlichen Gehörs zu einer Eingabe der Ge-
genpartei unverzüglich äussern (BGE 133 I 100 E. 4.8 S. 105; BGE 132 I 42
E. 3.3.3 f. S. 47). Als allgemeine Regel wird eine Frist von zehn Tagen als mass-
gebend erachtet (vgl. etwa das Urteil 1B_459/2012 des Bundesgerichts vom
16. November 2012, E. 2.2; siehe auch OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO,
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel_ 2014, Art. 53 N. 6a m.w.H.).
Das heisst umgekehrt jedoch nicht, dass das Gericht Eingaben, die nach dieser
Frist eingegangen sind, nicht mehr beachten darf oder muss. Vielmehr muss es
diese Frist abwarten, bevor es annehmen darf, dass die Beteiligten auf eine wei-
tere Eingabe verzichten. Erst dann darf es seinen Entscheid fällen. Spätere, je-
doch vor der Entscheidfällung eingegangene Stellungnahmen sind stets zu be-
- 20 -
rücksichtigen (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 24. Juni 2012, ZR
2012 Nr. 56, E. 1.4; OBERHAMMER, a.a.O., Art. 53 N. 6a). Damit ist irrelevant, ob
vorliegend die zehntägige Frist eingehalten wurde. Die Stellungnahme der Kläge-
rin vom 15. Februar 2019 zu den Dupliken (act. 35) sowie sämtliche weiteren Stel-
lungnahmen (act. 37; act. 39) sind zu beachten. Sie sind vor Entscheidfällung er-
gangen. Allfällige darin enthaltene Noven können indes nur noch unter den Vo-
raussetzungen von Art. 229 ZPO in den Prozess eingebracht werden.
II. Materielles
1. Zivilprozessuale Grundsätze
1.1. Behauptungs-, Substantiierungs- und Bestreitungslast
Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsachen be-
haupten und beweisen muss, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch herleitet
(Art. 55 ZPO; statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom
19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien be-
haupteten Tatsachen abstützen. Damit obliegt den Parteien die Behauptungslast
(statt vieler: Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2).
Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet wer-
den (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu
einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht – soweit wie hier die Verhand-
lungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht zu beachten (NAEGELI/RICHERS, in:
Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014,
Art. 221 N. 27; vgl. auch das Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli
2011, E. 6.3).
Die inhaltliche Tragweite der Substantiierungslast hängt auch vom prozessualen
Verhalten der Gegenpartei ab. Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüs-
sige undifferenzierte Vorbringen der behauptungsbelasteten Partei seinerseits
schlüssig und widerspruchsfrei, kann diese gezwungen sein, die rechtserhebli-
chen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern umfassend darzulegen.
Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein Sach-
- 21 -
entscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang an so
behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen Sachver-
halt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet worden ist.
Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die Gegenpartei
auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGE 127 III 365 E. 2b f. S. 468;
Urteil 4A_169/2011 des Bundesgerichts vom 19. Juli 2011, E. 6.2 m.w.H.).
Als Gegenstück zur Behauptungslast trifft die beweisfreie Partei die Bestreitungs-
last. Sie hat im Einzelnen darzutun, welche Tatsachen anerkannt und welche be-
stritten werden. Pauschale Bestreitungen genügen dafür nicht; auch diesbezüg-
lich sind substantiierte Ausführungen zu verlangen. Die Anforderungen dürfen je-
doch nicht so hoch angesetzt werden, dass daraus eine Umkehr der Beweislast
resultieren würde; die behauptungspflichtige Partei kann sich folglich nicht mit
Verweis auf unsubstantiierte Bestreitungen von ihren Substantiierungslasten be-
freien. Es ist lediglich zu verlangen, dass die Bestreitungen einer bestimmten Tat-
sachenbehauptung zugeordnet werden können (WALTER, in: Berner Kommentar.
Einleitung und Personenrecht. Band I/1, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern 2012,
Art. 1–9 ZGB, Art. 8 N. 191 ff.). Zumindest hat die beweisfreie Partei in den
Grundzügen darzulegen, warum das gegnerische Vorbringen unrichtig ist und wie
es sich in Wahrheit verhält. Unterlässt sie dies, so gilt die betreffende Tatsache
als nicht bestritten (OBERHAMMER, in: Kurzkommentar ZPO, Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 55 N. 12).
1.2. Beweislast- und Beweisführung
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist Beweis über rechtserhebliche, streitige Tatsachen
zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen oder Fehlen
den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (GUYAN, in: Basler
Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, Spühler/Tenchio/Infanger
[Hrsg.], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 150 N. 3; BRÖNNIMANN, in: Berner Kommentar.
Schweizerische Zivilprozessordnung. Band II, Hausheer/Walter [Hrsg.], Bern
2012, Art. 152 N. 27). Keine Beweise sind demgegenüber über Behauptungen
abzunehmen, die für das Verfahren nicht relevant sind. Ebenso stehen Rechtsfra-
gen nicht dem Beweis offen.
- 22 -
2. Qualifikation der Verträge
2.1. Werkvertrag
Die Klägerin (vertreten durch die Bauleitung [Beklagte 2]) schloss mit der Beklag-
ten 1 den Werkvertrag vom 5./6./27. Oktober 2011. Die Beklagte 1 verpflichtete
sich zur Erstellung von Bodenaufbauten sowie von Boden- und Wandbelägen im
Bereich der Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten (act. 3/3 S. 1; vgl. auch
act. 1 N. 7, N. 21, N. 24). Im Gegenzug hat sich die Klägerin zur Bezahlung eines
Werklohnes verpflichtet (act. 3/3 Ziff. 2 S. 3). Der Vertrag ist als Werkvertrag ge-
mäss Art. 363 OR zu qualifizieren. Dies ist im Übrigen unbestritten geblieben
(act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.).
Ebenso ist unbestritten, dass auf diesen Werkvertrag die SIA-Norm 118 (Ausgabe
1977/1991; fortan "SIA-Norm 118") anwendbar ist (act. 1 N. 672; act. 3/3 Ziff. 1.5
S. 2; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 23; siehe auch act. 3/321).
2.2. Verträge für Architekturleistungen
Die Klägerin schloss mit den Beklagten 2 und 3 den Vertrag für Architekturleis-
tungen vom 26. März 2009 für die Planung der Arbeitsphase 1 (Vorprojekt, Bau-
projekt und Bewilligungsphasen) (act. 3/9; vgl. auch act. 1 N. 7). Für die Planung
und Realisierung der Arbeitsphase 2 (Ausschreibung, Realisierung, Inbetrieb-
nahme und Abschluss) schloss die Klägerin mit den Beklagten 2 und 3 den Ver-
trag für Architekturleistungen vom 14./23. August 2012 (act. 3/5; vgl. auch act. 1
N. 7).
Die Beklagten 2 und 3 sind Mitglieder der Architekten-Arbeitsgemeinschaft
AW._ (ARGE CT/PPI; fortan: "ARGE") (act. 1 N. 8 f.; vgl. auch act. 3/5
Ziff. 2.1; act. 3/9). Gemäss Ziff. 2.1 des Vertrags für Architekturleistungen vom
14./23. August 2012 erbringen die Mitglieder der ARGE die im Vertrag umschrie-
benen Leistungen und haften dafür solidarisch (act. 3/5 Ziff. 2.1). Entsprechend
bildet die ARGE eine einfache Gesellschaft gemäss Art. 530 ff. OR. Die Beklagten
2 und 3 sind deren Gesellschafter (act. 1 N. 9).
- 23 -
Für die hier zu beurteilenden Sach- und Rechtsfragen ist der Vertrag für Architek-
turleistungen vom 14./23. August 2012 (Arbeitsphase 2) massgebend. Gemäss
Ziff. 1.2 haben sich die Beklagten 2 und 3, insbesondere die Beklagte 2, zur all-
gemeinen Administration und zum Baumanagement verpflichtet. Ziff. 10 nennt
überdies die Bauleitung als vertragliche Pflicht der Beklagten 2 und 3, insbeson-
dere der Beklagten 2 (act. 3/5 S. 2 und S. 7; siehe auch act. 1 N. 673 ff.).
Abhängig davon, welche Leistungen die Parteien im Architekturvertrag vereinbart
haben, ist er als einfacher Auftrag (Art. 394 OR), als Werkvertrag (Art. 363 OR)
oder als Innominatvertrag zu qualifizieren (siehe dazu das Urteil 4A_53/2012 des
Bundesgerichts vom 31. Juli 2012, E. 3.4; GAUCH, Der Werkvertrag 6. Aufl., Zü-
rich 2019., N. 47 ff.). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts untersteht ein
Architekturvertrag in Bezug auf die Bauleitung dem Auftragsrecht (BGE 109 II 462
E. 3c und d S. 465 f.). Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 2 habe ihre ver-
traglichen Pflichten als Bauleitung verletzt. Damit kommt zur Beurteilung dieser
Rechtsfragen Auftragsrecht zur Anwendung. Dies ist im Übrigen unbestritten ge-
blieben (act. 1 N. 671; act. 14 N. 96; vgl. act. 18 N. 9 ff.).
Ebenfalls ist unbestritten, dass auf den Vertrag für Architekturleistungen vom
14./23. August 2012 die SIA-Norm 102 (Ausgabe 2003; fortan: "SIA-Norm 102")
anwendbar ist (act. 1 N. 678; act. 3/5 S. 2 Ziff. 1.3, Ziff. 15 S. 2; vgl. act. 14 N. 97;
vgl. act. 18 N. 257 ff.; siehe auch act. 3/322).
3. Beweismittel
3.1. Vorbemerkung
Die Klägerin stützt ihre Tatsachenbehauptungen im Wesentlichen auf vier Gut-
achten sowie einen zusätzlichen Bericht. AH._, Gesellschafter und Vorsit-
zender der Geschäftsführung der W._ GmbH, AI._ (fortan: Fachexperte
AH._), erstellte sämtliche dieser Gutachten sowie den zusätzlichen Bericht.
Die Klägerin macht geltend, dass es sich dabei um Beweismittel handle (act. 1
N. 56; act. 24 N. 29). Sodann legt sie einen amtlichen Befund vom 13. Juli 2016
ins Recht (act. 1 N. 77). Als Beweis für die geltend gemachten Mängel offeriert sie
ferner eine Fotodokumentation der H._ AG, die mit Sanierungsarbeiten be-
- 24 -
auftragt gewesen war (act. 24 N. 16). Schliesslich offeriert sie wiederholt den
Fachexperten AH._ als sachverständigen Zeugen (vgl. etwa act. 24
N. 31 ff.).
Die Parteien sind sich über die Tauglichkeit und den Beweiswert dieser von der
Klägerin offerierten Beweismittel nicht einig. Entsprechend drängt es sich auf, die
damit zusammenhängenden Sach- und Rechtsfragen vorab zu beurteilen.
3.2. Gutachten des Fachexperten AH._
3.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Der Fachexperte AH._ wurde am 22. November 2013 mit der Erstellung ei-
nes Gutachtens über die hier geltend gemachten Mängel betreffend die Platten-
arbeiten in den Nasszellen sowie die Abdichtungen der Balkonabläufe beauftragt
(act. 1 N. 56, N. 79 ff.). Der Fachexperte AH._ erstattete das Gutachten StC
14039 am 8. Mai 2014 (fortan: Gutachten 1) (act. 1 N. 79 ff.; act. 3/34).
Sodann wurde der Fachexperte AH._ mit der Erstellung eines Mängelinven-
tars betreffend sämtliche Nasszellen und Balkons der Ersatzneubauten beauf-
tragt. Er dokumentierte vom 3. November 2014 bis am 10. November 2014 die
hier geltend gemachten Mängel an den Balkons und Nasszellen der Ersatzneu-
bauten im Bericht 14039-2 vom 29. Dezember 2014 (fortan: Gutachten 2) (act. 1
N. 92; act. 3/44).
Mit dem Zusatzbericht StC 14039-3 vom 29. Juni 2015 zu den Gutachten 1 und 2
vom 29. Juni 2015 (fortan: Gutachten 3) beurteilte der Fachexperte AH._ die
Verantwortlichkeit der Beklagten 2 in ihrer Rolle als Bauleitung (act. 1 N. 93 ff.;
act. 3/49).
Der Fachexperte AH._ erstellte sodann den Bericht StC 16012 betreffend die
Sondierung der Nasszelle im Gebäude AF._ 28, 4. OG, vom 19. Januar 2016
(fortan: Bericht "Sondierung Nasszelle") (act. 1 N. 97 ff.; act. 3/56).
- 25 -
Das Gutachten StC 18081 vom 21. September 2018 (fortan: Gutachten 4) fasst
schliesslich die Erkenntnisse der Gutachten 1 bis 3 sowie des Berichts "Sondie-
rung Nasszelle" zusammen (act. 24 N. 51 ff.; act. 25/2).
3.2.2. Parteivorbringen
Die Klägerin macht geltend, den vom Fachexperten AH._ erstellten Gutach-
ten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" komme eine im Vergleich
zu üblichen Parteigutachten erhöhte Beweiskraft zu. Die Qualität dieser Gutach-
ten sei mit derjenigen eines Schiedsgutachtens vergleichbar (act. 24 N. 34,
N. 49 f.). Fachexperte AH._ verfüge über umfassende Fachkenntnisse und
langjährige Berufserfahrung (act. 24 N. 29 ff.). Die in den Gutachten 1 bis 4 wie-
dergegebenen Erkenntnisse entsprächen einer objektiven, nicht voreingenomme-
nen Darstellung (act. 24 N. 50). Der Beizug des Fachexperten AH._ sei von
Anfang an im Einverständnis und unter Mitwirkung der Beklagten 1, 2 und 3 er-
folgt (act. 24 N. 35; act. 3/34–35). Vertreter der Beklagten 2 und 3 hätten überdies
an einer Begehung vom 9. Januar 2014 teilgenommen, die im Hinblick auf die Er-
stellung des Gutachtens 1 stattgefunden habe (act. 24 N. 41; act. 3/34). Anläss-
lich einer Besprechung vom 19. August 2014, an welcher Vertreter sämtlicher
Parteien teilgenommen hätten, sei man gemeinsam übereingekommen, dass
Fachexperte AH._ weiterhin als Gutachter tätig sein solle. Auch das Gutach-
ten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" seien im Einverständnis aller Par-
teien erstellt worden. Letzterer beruhe auf Feststellungen, die anlässlich der wei-
teren gemeinsamen Begehung vom 28. Oktober 2015 gewonnen worden seien
(act. 24 N. 37, N. 46 ff.; act. 3/34–35, act. 3/44–46; act. 3/52; act. 3/56).
Die Beklagten 1, 2 und 3 vertreten den Standpunkt, dass es sich bei den Gutach-
ten 1 bis 4 sowie beim Bericht "Sondierung Nasszelle" lediglich um Parteigutach-
ten handle (act. 30 N. 13 ff.). Namentlich habe es keine Vereinbarung gegeben,
wonach sich die Parteien gemeinsam auf den Fachexperten AH._ als Gut-
achter geeinigt hätten (act. 14 N. 42; act. 28 N. 40). Sämtliche Gutachteraufträge
habe ausschliesslich die Klägerin erteilt (act. 28 N. 39, N. 42; N. 45 f.; act. 19/43).
Aus der im Vorfeld zum Gutachten 1 erfolgten schriftlichen Auftragsbestätigung
vom 22. November 2013 sei lediglich die Klägerin als Auftraggeberin und Rech-
- 26 -
nungsadresse aufgeführt (act. 19/43). Auf diesem Dokument sei sodann die
Rubrik "Parteigutachten" und nicht "vereinbartes Gutachten" angekreuzt (act. 28
N. 39). Ebenso hätten die Beklagten 1, 2 und 3 anlässlich der Besprechung vom
19. August 2014 das Gutachten 1 von den Beklagten nicht vorbehaltlos akzeptiert
(act. 28 N. 41, N. 44; act. 30 N. 14; vgl. auch act. 18 N. 308). Schliesslich hätten
sich die Beklagten 1 und 2 im Protokoll der Besprechung vom 19. August 2014
ohnehin vorbehalten, dass ihre Versicherungen einen eigenen Experten beiziehen
würden (act. 18 N. 17, N. 310; act. 19/43; act. 28 N. 37 ff.; act. 30 N. 13 ff.).
3.2.3. Qualifikation der Gutachten
3.2.3.1. Rechtliches
Im Zivilprozess gibt es das gerichtliche Gutachten (Art. 183 ff. ZPO), das
Schiedsgutachten (Art. 189 ZPO) sowie das Parteigutachten (Privatgutachten).
Die Zivilprozessordnung enthält keine ausdrücklichen Bestimmungen zum Partei-
gutachten.
Das Gericht holt ein gerichtliches Gutachten auf Antrag einer Partei oder von Am-
tes wegen bei einer sachverständigen Person ein (Art. 183 Abs. 1 ZPO). Das ge-
richtliche Gutachten ist ein Beweismittel (Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO) und unterliegt
der freien Beweiswürdigung (Art. 157 ZPO). Ein Schiedsgutachten wird dagegen
von den Parteien in Auftrag gegeben. Es kann auch ausserhalb eines pendenten
Verfahrens vereinbart und eingeholt werden. Es dient der verbindlichen Feststel-
lung von Tatsachen (Art. 189 ZPO). Das Schiedsgutachten schliesst andere Be-
weismittel aus (Art. 189 Abs. 1 ZPO) und beschränkt das Gericht in der freien
Beweiswürdigung (Art. 189 Abs. 3 ZPO) (siehe zum Ganzen SCHMID, in: Kurz-
kommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 189
N. 2 m.w.H.). Es bindet sowohl das Gericht als auch die Parteien, sofern die Form
der Vereinbarung sowie die weiteren Voraussetzung der Bindungswirkung gege-
ben sind (Art. 189 Abs. 2 und 3 ZPO).
Parteigutachten werden im Grundsatz einseitig von einer Partei eingeholt. Die be-
auftragende Partei erteilt den Gutachterauftrag und formuliert die Gutachterfra-
gen. Die Gegenpartei kann sich – anders etwa als bei einem gerichtlichen Gut-
- 27 -
achten – zu den Gutachterfragen nicht äussern und auch keine Änderungs- oder
Ergänzungsanträge stellen (vgl. Art. 185 Abs. 2 ZPO). Ebenso entschädigt die
beauftragende Partei den Parteigutachter (siehe zum Ganzen SCHMID, a.a.O.,
Art. 183 N. 15 ff. m.w.H.). Der Parteigutachter steht in einem Vertragsverhältnis
zu der ihn beauftragenden Partei. Abhängig vom zugrunde liegenden Vertrags-
verhältnis obliegen ihm bestimmte vertragliche Pflichten wie beispielsweise
Treuepflichten gegenüber der beauftragenden Partei. Ein Parteigutachten kann
indes nicht nur im Auftrag von einer, sondern auch von mehreren Parteien ausge-
führt werden (MÜLLER/ZINGG, Der Beizug von Sachverständigen im Zivilprozess
aus anwaltlicher Sicht, ZBJV 145/2009, S. 619 ff., S. 648). Namentlich können
sowohl die klagende als auch die beklagte Partei einen Gutachter gemeinsam
beauftragen (vereinbartes Gutachten).
3.2.3.2. Würdigung
Bei den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" handelt es
sich nicht um gerichtliche Gutachten, da das Gericht unbestrittenermassen keinen
Gutachterauftrag erteilt hat.
Damit die weitreichenden Bindungswirkungen des Schiedsgutachtens zum Tra-
gen kommen, müssen die Voraussetzungen von Art. 189 ZPO erfüllt sein. Die
Klägerin behauptet indes nicht, dass den Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht
"Sondierung Nasszelle" eine Schiedsabrede zugrunde liege. Darüber hinaus legt
sie auch nicht dar, inwiefern die Voraussetzungen für eine Bindungswirkung ge-
mäss Art. 189 Abs. 3 ZPO erfüllt wären. Dies ist auch nicht ersichtlich. Damit sind
die Gutachten 1 bis 4 sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" nicht als
Schiedsgutachten zu qualifizieren.
Die Klägerin macht in Bezug auf die Gutachten 3 und 4 nicht geltend, diese ge-
meinsam mit den Beklagten 1, 2 und 3 in Auftrag gegeben zu haben. Damit sind
sie als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren.
Was das Gutachten 2 sowie den Bericht "Sondierung Nasszelle" betrifft, macht
die Klägerin im Ergebnis geltend, bei diesen Gutachten handle es sich um verein-
barte Parteigutachten. Betreffend das Gutachten 1 bringt sie vor, die Beklagten 1,
- 28 -
2 und 3 hätten dessen Inhalt anerkannt. Die Beklagten 1, 2 und 3 widersetzen
sich dieser Darstellung. Es obliegt der Klägerin, zu behaupten und zu beweisen,
dass das Gutachten 2 und der Bericht "Sondierung Nasszelle" von sämtlichen
Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben wurden. Ebenso muss sie behaupten
und beweisen, dass es dem Willen sämtlicher Parteien entsprochen habe, dass
die Feststellungen der Gutachten 1 bzw. 2 und des Berichts "Sondierung Nass-
zelle" auch für den Fall prozessualer Weiterungen verbindlich seien. Dieser Ob-
liegenheit kommt die Klägerin nicht nach. Namentlich macht sie nicht geltend,
dass sämtliche Parteien die Gutachterfragen für das Gutachten 2 sowie für den
Bericht "Sondierung Nasszelle" gemeinsam ausgearbeitet und den Fachexperten
AH._ gemeinsam entlöhnt hätten. Sie bringt lediglich pauschal hervor, dass
die Beklagten 1, 2 und 3 sich anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014
einverstanden erklärt hätten, dass der Fachexperte AH._ das Gutachten 2
erstellen werde. Sie legt nicht dar, welche Personen welche konkreten Willenser-
klärungen in Bezug auf welche Gutachten geäussert haben sollen (act. 3/35).
Ebenso macht sie nicht geltend, dass im Anschluss an diese Besprechung ein
konkreter gemeinsamer Gutachtensauftrag für das Gutachten 2 sowie den Bericht
"Sondierung Nasszelle" erfolgt sei. Replicando führt die Klägerin gar aus, dass sie
sich unabhängig von den Beklagten 1, 2 und 3 entschieden habe, den Fachexper-
ten AH._ zu beauftragen (act. 24 N. 1445). Für diese Darstellung spricht
auch der Gutachtensauftrag vom 22. November 2013 betreffend das Gutachten 1
(act. 19/43). Darauf ist die Klägerin als alleinige Auftraggeberin und Rechnungs-
empfängerin aufgeführt. Zudem ist die Rubrik "Parteigutachten" (und nicht "ver-
einbartes Gutachten") angekreuzt (act. 19/43). Auch was die von ihr behauptete
Anerkennung der Feststellungen des Gutachtens 1 durch die Beklagten 1, 2 und
3 betrifft, führt sie nicht weiter aus, welche Personen diesbezüglich welche Wil-
lensäusserungen geäussert haben sollen. Dieser pauschalen Behauptung kann
namentlich nicht entnommen werden, ob eine Vereinbarung zustande gekommen
ist, wonach sämtliche Parteien die Feststellungen des Gutachtens 1 auch für den
Fall von prozessualen Weiterungen verbindlich erachtet hatten. Da es an wider-
spruchsfreien und substantiierten Tatsachenbehauptungen fehlt, ist die Klägerin
diesbezüglich nicht zum Beweis zuzulassen (offerierte Beweismittel: Protokoll
- 29 -
vom 19. August 2014 [act. 3/34]; Parteibefragung/Zeugenaussage [AJ._],
sachverständige Zeugen [AK._, AH._]).
Selbst wenn das von der Klägerin ins Recht gelegte Protokoll der Besprechung
vom 19. August 2014 (act. 3/34) als Beweis abgenommen würde, liessen sich da-
raus nicht die von ihr behaupteten Rechtsfolgen ableiten. Daraus ergibt sich keine
übereinstimmende Willensäusserung, dass sämtliche Parteien die gutachterlichen
Feststellungen des Fachexperten AH._ auch in einem späteren Prozess als
verbindlich erachten würden. Vielmehr haben sich die Beklagten 1 und 2 unter
Ziff. 2 des Protokolls vorbehalten, dass ihre Versicherungen später noch eigene
Experten beiziehen würden. Schliesslich wurde das Protokoll einseitig von der
Klägerin verfasst und auch nur von ihr unterzeichnet, was den Beweiswert erheb-
lich schmälert.
Im Übrigen ist irrelevant, ob Vertreter der Beklagten 2 und 3 an Begehungen bzw.
Besprechungen teilgenommen hatten, die später als Grundlage für die Gutachten
des Fachexperten AH._ dienten. Es ist auch nicht rechtserheblich, ob der In-
halt des Gutachtens 1 an der Besprechung vom 19. August 2014 thematisiert
worden ist. Schliesslich schadet es auch nicht, dass sich die Beklagten 1, 2 und 3
nicht aktenkundig gegen die Besichtigungen des Fachexperten AH._ ge-
wehrt haben. Aus diesen Umständen allein kann nicht abgeleitet werden, dass
sich die Beklagten 1, 2 und 3 die Feststellungen des Fachexperten AH._ in
diesem Prozess entgegenhalten lassen müssen. Die Gutachten 1 und 2 des
Fachexperten AH._ sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" sind damit
ebenfalls als (einseitige) Parteigutachten zu qualifizieren.
Von der Frage nach der Qualifikation der Gutachten ist die Frage nach dem Stel-
lenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess abzugrenzen. Darauf ist sogleich
einzugehen.
- 30 -
3.2.4. Stellenwert des Parteigutachtens im Zivilprozess
3.2.4.1. Rechtliches
Gemäss konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist dem Parteigutachten
nicht die Qualität von Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen
beizumessen (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 437 f.; BGE 140 III 24 E. 3.3.3 S. 29;
BGE 140 III 16 E. 2.5 S. 24; BGE 139 III 305 E. 5.2.5 S. 319; BGE 135 III 670
E. 3.3.1 S. 677; BGE 132 III 83 E. 3.6 S. 88 f.; vgl. auch jüngst das Urteil
4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3). Es ist denn
auch nicht möglich, Parteigutachten unter dem Titel der Urkunde als Beweismittel
für die inhaltliche Richtigkeit der im Gutachten enthaltenen Vorbringen in das Ver-
fahren einzubringen (BGE 141 III 433 E. 2.5.3 S. 437). Indessen schliesst dies
nicht aus, dass ein Parteigutachten zusammen mit durch Beweismittel nachge-
wiesenen Indizien den Beweis erbringen kann (BGE 141 III 433 E. 2.6 S. 438; Ur-
teil 4A_255/2019 des Bundesgerichts vom 20. Dezember 2019, E. 6.3.3).
Allerdings können Parteibehauptungen im Rahmen des Verfahrens unbestritten
bleiben oder gar anerkannt werden. Dies gilt selbstredend auch für gutachterliche
Feststellungen in Parteigutachten. Insbesondere sind Parteibehauptungen, denen
ein Parteigutachten zugrunde liegt, besonders substantiiert. Konsequenterweise
müssen sie von der Gegenseite substantiiert bestritten werden (BGE 141 III 433
E. 2.6 S. 438).
3.2.4.2. Würdigung
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts kommt den Gutachten 1 bis 4 so-
wie dem Bericht "Sondierung Nasszelle" kein Beweiswert – und schon gar keinen
erhöhten, wie von der Klägerin geltend gemacht – zu. Demnach stossen auch die
klägerischen Vorbringen zur Fachkompetenz, Berufserfahrung und Unabhängig-
keit des Fachexperten AH._ ins Leere. Einzig die Fotodokumentationen, die
in den Gutachten (Bericht "Sondierung Nasszelle [act. 3/56] und Gutachten 4
[act. 25/2]) abgebildet oder als Anhänge dem Gutachten 1 (act. 3/58 f.) und dem
Gutachten 2 (act. 3/45 f.) beigefügt sind, haben Beweiswert. Es handelt sich dabei
um Urkunden i.S.v. Art. 177 ZPO.
- 31 -
Wie gezeigt, haben die Parteien den Fachexperten AH._ nicht gemeinsam
mit der Erstellung der Gutachten 1 bis 4 sowie dem Bericht "Sondierung Nasszel-
le" beauftragt. Damit kann offenbleiben, ob im Zivilprozess einem vereinbarten
Parteigutachten – im Gegensatz zum einseitigen Parteigutachten – der Stellen-
wert eines Beweismittels zukommt. Die in den Gutachten 1 bis 4 sowie im Bericht
"Sondierung Nasszellen" geäusserte Fachmeinung des Fachexperten AH._
ist nicht beweisbildend.
Vorstehend Gesagtes gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 ins Recht
gelegten Bericht des Fachexperten AL._ (act. 28 N. 23; act. 29/1) (siehe zum
Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.1.2). Auch diese Feststellungen sind als Parteibe-
hauptung zu qualifizieren.
3.3. Fotodokumentation der H._ AG
3.3.1. Parteivorbringen
Bevor die 62 Aussenbäder, das Innenbad und sämtliche 132 Balkons der Gebäu-
de AD._-strasse 1, 2, 3, AE._-graben 4, 5, 6 sowie AF._ 7, 8 sa-
niert worden seien, habe die mit der Sanierung beauftragte H._ AG den von
ihr vorgefundenen Zustand fotografisch festgehalten. Sie – die Klägerin – reiche
diese Fotodokumentation als Beweis für die von ihr behaupteten Mängel ins
Recht (act. 24 N. 16). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass dieser Fotodoku-
mentation nicht der Stellenwert eines Beweismittels, sondern lediglich einer Par-
teibehauptung zukomme. Die H._ AG habe diesbezüglich ebenfalls einen
Gutachterauftrag wahrgenommen (act. 30 N. 9, N. 13). Die Beklagte 1 äussert
sich nicht zum Beweiswert dieser Fotodokumentation.
3.3.2. Rechtliches
Ein Fachexperte unterrichtet das Gericht (Gerichtsgutachten) oder die Parteien
(Parteigutachten) über Erfahrungssätze und Kenntnisse aus seinem Fachbereich
(SCHMID, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], 2. Aufl., Ba-
sel 2014, Art. 183 N. 1; vgl. auch das Urteil 4A_478/2008 des Bundesgerichts
vom 16. Dezember 2008, E. 4.1).
- 32 -
3.3.3. Würdigung
Gemäss übereinstimmenden Vorbringen der Parteien beauftragte die Klägerin die
H._ AG mit der fotografischen Dokumentation des vorgefundenen Zustands.
Darin allein ist noch keine gutachterliche Tätigkeit zu erblicken. Die Klägerin
macht denn auch nicht geltend, dass die H._ AG die erstellten Fotografien
darüber hinaus technisch interpretiert habe (vgl. act. 30 N. 9). Zwar offeriert sie
AM._ von der H._ AG zusätzlich als sachverständigen Zeugen, dies je-
doch in Bezug auf andere Sachverhalte, weshalb dies nicht hier zu beurteilen ist.
Entsprechend handelt es sich bei dieser Fotodokumentation – anders als bei den
Fotodokumentationen der Gutachten des Fachexperten AH._ – um eine Ur-
kunde im Sinne von Art. 177 ZPO. Die Fotografien unterliegen der freien Beweis-
würdigung (Art. 157 ZPO). Indes ist der Umstand, dass die H._ AG von der
Klägerin mit der Sanierung beauftragt und auch entschädigt worden war, bei der
Beweiswürdigung zu berücksichtigen.
3.4. Sachverständiger Zeuge
3.4.1. Parteivorbringen
Die Klägerin bringt vor, dass Fachexperte AH._ eine unabhängige Fachper-
son mit grosser Berufserfahrung sei. Entsprechend könne er als sachverständiger
Zeuge aussagen (siehe dazu etwa act. 24 N. 29 ff.; vgl. auch act. 35 N. 194). Die
Beklagten 2 und 3 wenden ein, dass sich Fachexperte AH._ bereits als Pri-
vatgutachter geäussert habe und dementsprechend als sachverständiger Zeuge
ausser Betracht falle (act. 30 N. 13). Die Beklagte 1 äussert sich diesbezüglich
nicht.
3.4.2. Würdigung
Grundsätzlich kann das Gericht gemäss Art. 175 ZPO zwar einen Privatgutachter
als sachverständigen Zeugen zur Feststellung und zur tatsächlichen Würdigung
des Sachverhaltes befragen (siehe GAUCH, a.a.O., N. 1515). Indes gilt es zu be-
rücksichtigen, dass der Fachexperte AH._ seine Fachmeinung in den von
ihm verfassten Gutachten festgehalten hat. Um ihn als sachverständigen Zeugen
- 33 -
zu befragen, muss die Klägerin an entsprechender Stelle erkennbar darlegen, in-
wiefern der Fachexperte AH._ über seine Gutachten hinaus mittels seiner
unmittelbaren Wahrnehmungen etwas zum Nachweis des Sachverhalts beitragen
kann. Andernfalls muss seine Zeugenbefragung unterbleiben. Es ist nicht zuläs-
sig, die Fachmeinung des Fachexperten AH._ über den Umweg der Zeugen-
aussage als Beweismittel in den Prozess einzuführen (siehe dazu auch das Urteil
NP170024 des Obergerichts des Kantons Zürich vom 21. Februar 2018, E. 7.4.1).
Gleiches gilt im Übrigen auch für den von der Beklagten 1 offerierten sachver-
ständigen Zeugen AL._ (act. 28 N. 23) (siehe zum Ganzen hinten unter
Ziff. 4.5.1.2).
3.5. Amtlicher Befund vom 13. Juli 2016
3.5.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 11. April 2016 stellte die Klägerin beim Stadtammannamt Zürich 9 ein Gesuch
um Aufnahme eines amtlichen Befunds an 59 Nasszellen sowie an 132 Balkons
der Ersatzneubauten. Die Vollzugsbeamtin AJ._ vom Stadtammannamt 9
wurde mit dem Vollzug der amtlichen Befundaufnahme vom 13. Juli 2016 betraut
(act. 1 N. 77; act. 3/57). Die Klägerin beauftragte überdies den Fachexperten
AH._ mit den Vorbereitungsarbeiten für die amtliche Befundaufnahme
(act. 24 N. 79; act. 25/2 S. 20). Anlässlich der amtlichen Befundaufnahme vom
13. Juli 2016 nahm der Fachexperte AH._ alsdann bei den Fenstersimsen
der Nasszellen Probebohrungen mit einem Durchmesser von 50 mm vor (act. 24
N. 80; act. 25/2 S. 20). Insoweit erweist sich der Sachverhalt als unbestritten.
3.5.2. Parteivorbringen
Die Beklagte 1 macht geltend, der amtliche Befund vom 13. Juli 2016 sei nicht
beweistauglich, da der Fachexperte AH._ teilgenommen und Probebohrun-
gen veranlasst habe. Die Vollzugsbeamtin AJ._ habe ihre visuellen Feststel-
lungen auf der Basis dieser Probebohrungen gemacht. Der amtliche Befund habe
daher unter seiner Leitung gestanden (act. 28 N. 55 f.). Zudem sei der amtliche
Befund erst drei bis vier Jahre nach den Bauabnahmen aufgenommen worden
- 34 -
(act. 14 N. 56 f.). Im Gegensatz zur Beklagten 1 zweifeln die Beklagten 2 und 3
den Beweiswert des amtlichen Befunds nicht an. Sie bringen vielmehr vor, dass
er nicht nur Beweis für Tatsachen bilde, die sich verwirklicht hätten, sondern auch
dafür, dass sich bestimmte Tatsachen nicht verwirklicht hätten (act. 18 N. 22). Die
Klägerin bestreitet die Vorbringen der Beklagten 1. Die amtliche Befundaufnahme
vom 13. Juli 2016 habe unter der alleinigen Leitung der Vollzugsbeamtin
AJ._ gestanden (act. 35 N. 36).
3.5.3. Rechtliches
Beim amtlichen Befund handelt es sich um ein Mittel zur Beweissicherung. Der
Gemeindeammann nimmt auf Verlangen einen Befund über den tatsächlichen
Zustand eines Werks auf, soweit dieser ohne besondere Fachkenntnisse festge-
stellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Er zieht die an der Sache Beteiligten
wenn möglich zur Aufnahme des Befunds bei und wahrt ihr rechtliches Gehör
gemäss Art. 53 ZPO. Verlauf und Ergebnis der amtlichen Befundaufnahme müs-
sen protokolliert werden (§ 143 Abs. 2 GOG). Die Protokollierung richtet sich nach
den Bestimmungen über die Protokollierung eines Augenscheins (Art. 182 ZPO).
Beim Protokoll der amtlichen Befundaufnahme handelt es sich um eine öffentliche
Urkunde, die für durch sie bezeugte Tatsachen den vollen Beweis erbringt, solan-
ge nicht die Unrichtigkeit nachgewiesen ist (siehe zur Beweiskraft des Protokolls
NAEGELI/RICHERS, in: Kurzkommentar ZPO, Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.],
2. Aufl., Basel 2014, Art. 235 N. 18, mit Verweis auf HAUSER/SCHWERI, Kommen-
tar zum züricherischen Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation in
Zivil- und Strafsachen, 2. Aufl., Zürich 2017, § 153 N. 2). Dem ordnungsgemäss
erstellten Protokoll kommt sowohl positive als auch negative Rechtskraft in dem
Sinn zu, dass die darin beurkundeten Vorgänge als geschehen, die nicht beur-
kundeten dagegen als unterlassen gelten (Urteil des Kassationsgerichts des Kan-
tons Zürich vom 29. Dezember 2008, ZR 2009 Nr. 50, S. 216; HAUSER/SCHWERI,
a.a.O., § 153 N. 3). Der amtliche Befund hat zwar die Beweiskraft einer öffentli-
chen Urkunde. Er kann indes ohne förmliche Protokollberichtigung widerlegt wer-
den (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 153 N. 4). Das Protokoll unterliegt sodann der
freien Beweiswürdigung wie ein Augenschein (HAUSER/SCHWERI, a.a.O., § 143
N. 8 m.w.H.).
- 35 -
3.5.4. Würdigung
Zur negativen Beweiskraft des Protokolls der amtlichen Befundaufnahme: Die Be-
klagten 2 und 3 machen geltend, dem Protokoll der amtlichen Befundaufnahme
vom 13. Juli 2016 komme negative Beweiskraft zu. Entsprechend erbringe es
auch den Beweis dafür, dass darin nicht verzeichnete Mängel nicht vorgelegen
hätten. Die negative Beweiskraft betrifft allerdings nur Tatsachen, die anlässlich
der amtlichen Befundaufnahme überhaupt festgestellt werden können. Es ist dies
der tatsächliche Zustand des Werks, soweit dieser ohne Fachkenntnisse festge-
stellt werden kann (§ 143 Abs. 1 GOG). Die negative Beweiskraft umfasst damit
nicht Mängel, die nur für Fachpersonen aufgrund ihres Sachverstands erkennbar
sind. Damit könnte der Klägerin – anders als von der Beklagten 2 und 3 behauptet
– auch der Nachweis für Mängel gelingen, die nicht im amtlichen Befund aufge-
führt sind.
Zur Teilnahme des Fachexperten AH._: Die Beklagte 1 macht nicht geltend,
dass im Verfahren betreffend die Aufnahme des amtlichen Befunds Parteirechte
beschnitten worden seien (§ 143 Abs. 2 GOG). Sie moniert lediglich, dass der
Fachexperte AH._ anwesend gewesen sei und Probebohrungen vorgenom-
men habe. Namentlich macht sie nicht geltend, inwiefern der Fachexperte
AH._ die Vollzugsbeamtin AJ._ in ihren Feststellungen unzulässig be-
einflusst haben soll. Aus den Protokollen ergibt sich überdies, dass Vertreter der
Beklagten 2 und 3 an der Befundaufnahme teilnahmen (act. 3/60; act. 3/62–67;
act. 3/69). Der Umstand, wonach der Fachexperte AH._ Probebohrungen
vorgenommen hatte, ist per se nicht geeignet, um den amtlichen Befund als Be-
weismittel untauglich zu machen. Die Probebohrungen erlaubten der Vollzugsbe-
amtin AJ._ lediglich, ihre visuelle Feststellungen auf Bereiche auszudehnen,
die ihr ansonsten nicht zugänglich gewesen wären. Dies ändert aber nichts daran,
dass die visuellen Feststellungen durch sie als Urkundsperson erfolgt sind. Ge-
genteilige Behauptungen werden nicht vorgebracht. Es sind daher weder Gründe
dargetan noch ersichtlich, wonach dem amtlichen Befund die Beweistauglichkeit
abzusprechen wäre. Dass der Fachexperte AH._ beim amtlichen Befund
mitgewirkt hatte, ist indessen bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen. Das-
- 36 -
selbe gilt für den Umstand, dass die amtliche Befundaufnahme mehrere Jahre
nach den Bauabnahmen erfolgte (Art. 157 ZPO).
4. Mängel
4.1. Vorbemerkung
Die Klägerin macht Mängel im Bereich der Nasszellen und der Balkons der Lie-
genschaften AD._-strasse 1, 2, 3, AE._-graben 4, 5, 6 und AF._ 7,
8 geltend (vgl. act. 1 N. 7). Sowohl in Bezug auf die Balkons als auch auf die
Nasszellen bringt sie vor, die Beklagte 1 habe hinsichtlich der Abdichtungen sys-
tematisch fehlerhafte Arbeit geleistet. Dies habe zu Primärmängeln (Nasszellen:
fehlende oder ungenügende angebrachte Abdichtungsbänder, ungenügende Flä-
chenabdichtungen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten; Bal-
kons: nicht plangemäss vorgenommene Abdichtungen der Balkon- und Notabläu-
fe, ungenügende Abdichtungsmassnahen, falsches Verfahren beim Verlegen der
Bodenplatten) geführt. Diese Primärmängel hätten in der Folge die durch den
Fachexperten AH._, die Vollzugsbeamtin AJ._ und die H._ AG vi-
suell festgestellten Feuchtigkeitsschäden (Sekundärmängel) verursacht (vgl.
act. 24 N. 18, N. 26). Die Beklagten 2 und 3 hätten diese Mängel ebenfalls zu
verantworten, da die Beklagte 2 ihre Pflichten als Bauleiterin (Pflicht zur Ausfüh-
rungskontrolle, Informationspflicht) verletzt habe (act. 24 N. 39 ff.).
Die Klägerin will die Beklagte 1 aus Werkvertrag und die Beklagten 2 und 3 aus
Auftrag ins Recht fassen. Dafür muss sie zunächst die geltend gemachten Primär-
und Sekundärmängel nachweisen. Es bietet sich daher an, diese geltend ge-
machten Mängel vorab zu prüfen. In einem ersten Schritt muss eruiert werden, ob
die von der Klägerin behaupteten Primär- und Sekundärmängel im Bereich der
Balkons und Nasszellen vorlagen. In einem zweiten Schritt ist sodann zu prüfen,
ob die behaupteten Sekundärmängel auf die Primärmängel zurückzuführen sind
(Kausalzusammenhang). Die weiteren Haftungsvoraussetzungen (Haftung aus
Werkvertrag/Auftrag) sind alsdann in Bezug auf die Beklagten 1, 2 und 3 geson-
dert zu prüfen. Schliesslich betrifft der Schaden (Sanierungskosten und Mangel-
folgeschaden) wiederum sämtliche Beklagten 1, 2 und 3, weshalb diese Haf-
- 37 -
tungsvoraussetzung für sie gemeinsam zu prüfen ist (siehe zum Ganzen hinten
unter Ziff. 5, 6 und 7).
4.2. Rechtliches
4.2.1. Werkmangel
Gemäss der hier anwendbaren SIA-Norm 118 (1977/1991) ist ein Werkmangel im
Sinne der Norm eine Abweichung des Werks vom Vertrag. Der Mangel besteht
entweder darin, dass das Werk eine zugesicherte oder sonst wie vereinbarte Ei-
genschaft nicht aufweist. Ebenso ist es mangelhaft, wenn ihm Eigenschaften feh-
len, die der Besteller auch ohne besondere Vereinbarung in guten Treuen erwar-
ten durfte (Art. 166 Abs. 1 und 2 SIA-Norm 118). In guten Treuen darf der Bestel-
ler erwarten, dass das Werk bei seiner Ablieferung sowohl "normal" beschaffen
als auch gebrauchstauglich ist. Wird ein vollendeter Werkteil gesondert abge-
nommen (Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118), so gilt als Mangel jede Abweichung die-
ses Teils vom Vertrag (Art. 166 Abs. 3 SIA-Norm 118). Schliesslich liegt kein
Werkmangel vor, wenn der Besteller den vertragswidrigen Zustand selbst ver-
schuldet hat (Art. 166 Abs. 4 SIA-Norm 118).
Die normale Beschaffenheit des Werks bestimmt sich nach dem, was für ein Werk
der betreffenden Art und Gebrauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend
sind die Grundsätze, welche die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und
richtig anzusehen pflegt. Das bedeutet, dass der Unternehmer mindestens in
durchschnittlicher (mittlerer) Güte liefern muss, namentlich auch, was den ver-
wendeten Stoff betrifft. Entsprechend schuldet er ein Werk in "kunstgerechter
Ausführung", das bei technischen Leistungen auch in technischer Hinsicht ein-
wandfrei erstellt ist, sodass es nach der Beschaffenheit mindestens den für ein
solches Werk anerkannten Regeln der Technik oder einem gleichwertigen Stan-
dard zur Zeit der Ausführung entspricht. Die erforderliche Gebrauchstauglichkeit
bestimmt sich nach dem Gebrauchszweck. Das Werk, das der Unternehmer ab-
liefert, muss mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den
massgeblichen (gewöhnlichen oder besonderen) Gebrauchszweck in vollem Um-
fang taugt. Nach dem Gesagten stellt jede negative Abweichung des Werks von
der normalen Beschaffenheit und jede Abweichung von der Beschaffenheit, wel-
- 38 -
che die (volle) Gebrauchstauglichkeit des Werks einschränkt oder aufhebt, einen
Werkmangel dar (Urteil 4A_428/2007 des Bundesgerichts vom 2. Dezember
2008, E. 3.1; siehe zum Ganzen GAUCH, a.a.O., N. 1406 ff.; N. 2648 m.w.H.).
4.2.2. Primär- und Sekundärmängel
Nach dem gegenseitigen Verhältnis verschiedener Mängel wird zwischen Primär-
und Sekundärmängeln unterschieden. Der Primärmangel (z.B. ein Mangel im Be-
tonfundament) besteht bereits bei Ablieferung des Werks. Er bildet die Ursache
des Sekundärmangels (z.B. eines Mauerrisses), der nach der Ablieferung des
Werks entsteht (GAUCH, a.a.O., N. 1470). Beim Sekundärmangel handelt es sich
nicht um eine Erweiterung oder Vergrösserung des Mangels, sondern um einen
neuen Mangel, der durch den Primärmangel bedingt ist (SPIESS/HUSER, Stämpflis
Handkommentar zur Norm SIA 118, Bern 2014, Art. 166 N. 14). Es wird eine
nachträgliche Vertragsabweichung durch einen ursprünglichen Werkmangel ver-
ursacht. Der Unternehmer muss ebenfalls für den Sekundärmangel einstehen
(GAUCH, a.a.O., N. 1455). Eine Verschlechterung des Werks, die erst nach Ablie-
ferung eintritt, ohne durch einen schon damals vorhandenen Mangel verursacht
zu sein, ist dagegen kein Mangel. Der Unternehmer hat in diesem Fall das Werk
mängelfrei abgeliefert (GAUCH, a.a.O., N. 1471).
4.2.3. Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmangel
Grundsätzlich muss der Besteller die Gründe für die Entstehung eines behaupte-
ten Mangels nicht nachweisen. Dies gilt indes nur, wenn der Nachweis des Man-
gels unabhängig von der Ursächlichkeit geführt werden kann (GAUCH, a.a.O.,
N. 1507). Im Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmängel bedeutet dies,
dass der Primärmangel (natürlich) kausal für den Sekundärmangel sein muss (Ur-
teil 4D_67/2014 des Bundesgerichts vom 26. Januar 2015, E. 2.1; REETZ, Der
Beweis im Bauprozess: Beweissicherung, Beweislast und Beweiswürdigung, BRT
2009, N. 38; SCHUMACHER, Beweisprobleme im Bauprozess, in: Festschrift für Dr.
Kurt Eichenberger, Aarau 1190, S. 157 ff., S. 164 f.; SPIESS/HUSER, a.a.O.,
Art. 166 N. 14; siehe auch GAUCH, a.a.O., N. 1470 f.).
4.2.4. Beweislast
- 39 -
Der Besteller, der aus der Mangelhaftigkeit des abgelieferten Werks Mängelrechte
gegenüber dem Unternehmer geltend macht, muss den Werkmangel, auf den er
sich beruft, als rechtsbegründende Tatsache nachweisen (Art. 8 ZGB). Für Män-
gel, die während der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) gerügt werden (Art. 172
Abs. 1 SIA-Norm 118), ist die Beweislast indes gemäss Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm
118 teilweise umgekehrt. Der Besteller trägt zwar nach wie vor die Beweislast für
den Zustand des Werks, von dem er behauptet, dass er ein Mangel sei. Bestreitet
aber der Unternehmer, dass es sich bei diesem (nachgewiesenen) Zustand um
einen Mangel handelt, obliegt es ihm nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118, den
Beweis für die Bestreitung zu erbringen (Urteil 4A_424/2009 des Bundesgerichts
vom 17. November 2009, E. 4.1; GAUCH, a.a.O., N. 2696). Die Beweislastregel
nach Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist restriktiv auszulegen. Sie beschränkt sich
nach dem klaren Wortlaut auf den Beweis hinsichtlich der (nicht bestehenden)
Vertragsabweichung. Sie ist namentlich nicht anwendbar, wenn sich der Streit da-
rauf bezieht, ob eine Eigenschaft des Werks, deren Fehlen vom Besteller als
Mangel gerügt wird, nach dem Inhalt des Vertrags überhaupt geschuldet ist
(GAUCH, a.a.O., N. 2696). Was das Verhältnis zwischen Primär- und Sekundär-
mängel betrifft, muss sodann der Besteller beweisen, dass der Primärmangel ur-
sächlich für den Sekundärmangel war. Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 durchbricht
diese Regel ebenfalls nicht (siehe das Urteil des Kantonsgerichts Graubünden
Ref.-Nr. ZK2 14 7 vom 15. Juli 2014, E. 6d).
4.2.5. Beweismass
Ein Beweis gilt in der Regel als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute
Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am
Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al-
lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (sog. Regelbeweismass) (statt
vieler: BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324).
Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen eine überwiegende Wahrschein-
lichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben sich einerseits aus dem Gesetz
und sind andererseits durch Rechtsprechung und Lehre herausgearbeitet worden.
- 40 -
Hinsichtlich des Kausalverlaufs genügt eine überwiegende Wahrscheinlichkeit,
soweit sich ein direkter Nachweis aufgrund der Natur der Sache nicht führen lässt
(BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 720 f.). Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter
Beweis. Vielmehr muss sich der Richter mit derjenigen Gewissheit zufrieden ge-
ben, die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung ver-
langt werden kann (BGE 132 III 715 E. 3.2.1 S. 721; BGE 128 III 271 E. 2b/aa
S. 275). Blosse Beweisschwierigkeiten im konkreten Einzelfall können indes nicht
zu einer Beweiserleichterung führen (BGE 130 III 321 E. 3.2 S. 324).
4.3. Balkons
4.3.1. Primärmängel
4.3.1.1. Parteivorbringen
4.3.1.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte 1 habe die Abdich-
tungen der Balkon- und Notabläufe nicht plangemäss vorgenommen, die Abdich-
tungsmassnahmen ungenügend ausgeführt sowie bei der Verlegung der Boden-
platten das falsche Verfahren angewendet (act. 24 N. 26 sowie N. 52 ff., N. 966 f.,
N. 1138 f., N. 1142 f.). Diese Primärmängel hätten bei sämtlichen 132 Balkons
der Ersatzneubauten vorgelegen (act. 24 N. 154, N. 164, N. 174, N. 182, N. 190,
N. 200, N. 208, N. 218, N. 228, N. 237, N. 246, N. 256, N. 265, N. 276, N. 286,
N. 296, N. 306, N. 316, N. 328, N. 338, N. 348, N. 359, N. 368, N. 377, N. 387,
N. 397, N. 407, N. 417, N. 428, N. 439, N. 450, N. 460, N. 471, N. 482, N. 492,
N. 502, N. 511, N. 522, N. 532, N. 542, N. 553, N. 562, N. 588, N. 598, N. 605,
N. 615, N. 625, N. 633, N. 643, N. 653, N. 662, N. 672, N. 682, N. 693, N. 703,
N. 713, N. 722, N. 732, N. 742, N. 752, N. 762, N. 770, N. 791, N. 800, N. 810,
N. 824, N. 832, N. 839, N. 848, N. 856, N. 866, N. 876, N. 885, N. 895, N. 905,
N. 915, N. 925, N. 938, N. 950, N. 961).
Zu den Bodenabläufen: Beim Bodenablauf handle es sich um eine Sonderanferti-
gung, die speziell für die Balkons der Ersatzneubauten angefertigt worden sei. Sie
habe sich von üblichen Konstruktionen unterschieden. Der Rahmen des Abdich-
- 41 -
tungstellers habe pro Seite jeweils vier Schlitze aufgewiesen (act. 24 N. 53 ff.;
act. 25/2 S. 5, S. 9). Die Beklagte 1 habe die Epoxidmörtelschicht um die Bal-
konabläufe herum mit einer Dicke von 1 cm erstellt, anstatt diese planmässig zum
Teller des jeweiligen Balkonablaufs hin auf null auslaufen zu lassen. Dadurch ha-
be die Abdichtungsschicht nur stumpf an den Rahmen des jeweiligen Balkonab-
laufs herangeführt werden können (act. 24 N. 1138). Der sehr poröse Epoxidmör-
tel habe direkt an den geschlitzten Ablaufrahmen angeschlossen. Da die Abdich-
tungsebene oberhalb des Epoxidmörtel verlaufen sei, sei das Oberflächenwasser
beim Ablaufen durch den Bodenablauf über dessen seitliche Schlitze in den Epo-
xidmörtel hineingeleitet worden (act. 24 N. 56; act. 25/2 S. 6). Zudem sei die von
der Beklagten 1 verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen für
die direkte Anwendung auf Metallflächen (act. 1 N. 86; act. 3/34 S. 9). Die
AN._ SA, die Lieferantin von Materialien für Balkonsanierungen, habe in ih-
rem Schreiben 13. Juni 2012 die Detaillösungen und Arbeiten am Bodenablauf als
mangelhaft und bedenklich erachtet (act. 24 N. 70, act. 25/2 S. 9; act. 3/17).
Zu den Notabläufen: Die Abdichtungen aus Flüssigkunstoff beim Notüberlauf hät-
ten gemäss Plandetail vertikal auf den Anschlussflansch appliziert werden müs-
sen (act. 24 N. 58; act. 25/2 S. 9). Entgegen diesem Plandetail habe die Beklagte
1 die Abdichtung lediglich stumpf auf den Anschlussflansch gezogen (act. 24
N. 1138). Überdies habe das blaue Abdichtungsband 3 cm vor dem Ablaufstutzen
geendet. Damit sei keine genügende Abdichtung gewährleistet gewesen
(act. 24/58; act. 25/2; act. 3/34 S. 6).
Zum Verlegeverfahren: Die Beklagte habe die keramischen Bodenplatten lediglich
mit dem Kamm aufgezogen (Floating-Verfahren). Das Floating-Verfahren sei in-
des nur für Innenbereiche geeignet. Für den Aussenbereich hätte die Beklagte 1
dagegen das Floating-Buttering-Verfahren verwenden müssen. Aufgrund der An-
wendung des fehlerhaften Verlegeverfahrens seien Hohlräume innerhalb des Kle-
bebettes entstanden. Dadurch habe das Wasser im Winter gefrieren können und
die Platten hätten sich vom Untergrund gelöst (act. 1 N. 88; act. 3/34 S. 9).
- 42 -
4.3.1.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 macht generell geltend, dass der Fachexperte AH._ nur eine
Sondierung an einem einzigen Balkon vorgenommen habe. Die übrigen Balkons
habe er lediglich visuell überprüft (act. 28 N. 70; act. 3/58). Von den Balkonböden
und deren Aufbau lägen keine Bilder vor. Entsprechend sei unklar, ob überhaupt
Mängel vorgelegen hätten (act. 28 N. 228). Der Mängelrüge vom
17. September 2012 sei gar zu entnehmen, die Abdichtungen am Gebäude
AD._-strasse seien richtig ausgeführt worden (act. 14 N. 19; act. 3/23). Die
Klägerin sei ihrer Substantiierungspflicht nicht nachgekommen, indem sie lediglich
einen Balkon überprüft und die diesbezüglichen Erkenntnisse beispielhaft auf
sämtliche Balkons übertragen habe (act. 28 N. 327). Ebenso habe sie damit den
Beweis für ihre Tatsachenbehauptungen – nämlich die Mangelhaftigkeit der von
der Beklagten 1 erbrachten Arbeiten für sämtliche Balkons – nicht erbracht. Sie
habe – abgesehen vom amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 – auf eine vorsorgli-
che Beweisabnahme (Beweissicherung) verzichtet (act. 28 N. 5; N. 72). Der Zu-
stand der übrigen Balkons sei unbekannt. Entsprechend müsse sie die Folgen der
Beweislosigkeit tragen (act. 14 N. 85).
Zu den Bodenabläufen und Notabläufen: Die Bodenabläufe seien von der
AO._ Schweiz AG geliefert und montiert worden (act. 14 N. 16, N. 45). Sie –
die Beklagte 1 – habe lediglich die Bodenabläufe mit dem Boden anschliessen
müssen (act. 14 N. 10). Diesbezüglich habe sie den Fachberater AP._ von
der AN._ SA beigezogen. Er sei zum Schluss gekommen, dass es sich bei
der Konstruktion des Bodenablaufs um eine Fehlkonstruktion gehandelt habe
(act. 14 N. 14; act. 28 N. 52; act. 3/17; act. 3/21). Dies habe sie der Beklagten 2
mit Schreiben vom 18. September 2012 auch mitgeteilt (act. 14 N. 11 ff.;
act. 3/18). Anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 habe sie denn auch
nicht anerkannt, mangelhafte Arbeit in Bezug auf die Bodenabläufe gleistet zu
haben. Sie habe lediglich anerkannt, dass der Bodenablauf selbst mangelhaft
gewesen sei (act. 14 N. 13, N. 33; act. 3/17).
In den Planunterlagen betreffend die Balkonabdichtungen seien zwei Abdich-
tungsebenen vorgesehen gewesen (act. 28 N. 69; act. 19/3). In den Planunterla-
- 43 -
gen betreffend die Ausführung sei indes nur noch eine Abdichtungsebene einge-
zeichnet gewesen (act. 28 N. 69, N. 71; act. 19/24). Aufgrund statischer Anpas-
sungen des Balkonaufbaus sei ein neues Entwässerungskonzept entstanden. Die
Bodenkonstruktion sei daraufhin abgeändert worden. Die Beklagte 1 habe nicht
über die im Gutachten 4 und in der Replik unter N. 52 ff. abgedruckten Plandetails
verfügt (act. 28 N. 71; act. 25/2 S. 4). Die entsprechenden Abdichtungsdetails
seien im Leistungsbeschrieb nicht gefordert gewesen. Die Bauleitung habe in der
Folge direkt vor Ort Anweisungen an die Beklagte 1 erteilt. Gemäss diesen An-
weisungen habe sie auf der Baustelle gearbeitet (act. 28 N. 50, N. 310). Nament-
lich habe es keine Anweisungen gegeben, wonach in Bezug auf den Bodenablauf
spezifische Abdichtungen hätten vorgenommen werden müssen (act. 14 N. 53;
act. 15/2). Zusammengefasst habe der Leistungsbeschrieb wesentliche Lücken
aufgewiesen. Die Planung sei diesbezüglich mangelhaft gewesen (act. 28 N. 71).
In Bezug auf die Notüberläufe werde überdies bestritten, dass die Abdichtungs-
bänder zu kurz gewesen seien. Dies ergebe sich nicht aus dem Bild 8 im Gutach-
ten 4 bzw. dem Bild 5 in Anhang 2 des Gutachtens 1 (act. 28 N. 53; act. 3/34;
act. 3/58). Die Mapelastic-Abdichtung sei zudem nicht per se ungeeignet als Ab-
dichtungsmembran, es brauche diesbezüglich nur zusätzliche Massnahmen
(act. 14 N. 46; act. 3/17).
4.3.1.1.3. Beklagte 2 und 3
Die Beklagten 2 und 3 machen generell geltend, dass die behaupteten Primär-
mängel – soweit sie nicht bestritten würden – lediglich bei den zwei vom Fachex-
perten AH._ sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon der Wohnung
AF._ 7 2. OG, rechts; vgl. auch act. 24 N. 639) ersichtlich gewesen seien
(act. 18 N. 219, N. 244; act. 30 N. 6, N. 23). Für die restlichen 130 Balkons lägen
keine Feststellungen vor (act. 18 N. 244, act. 30 N. 12). Es sei unbekannt, wie
viele und welche Balkons von allfälligen mangelhaften Abdichtungsarbeiten be-
troffen gewesen seien (act. 18 N. 235). Entsprechend sei nicht erstellt, dass die
Beklagte 1 ihre Arbeiten systematisch fehlerhaft ausgeführt habe (act. 18 N. 244).
Zu den Ablaufrahmen: Die Beklagte 3 habe den Balkonaufbau nachträglich än-
dern müssen, da einem Ingenieur bei der Berechnung der Statik der Balkons ein
- 44 -
Fehler unterlaufen sei (act. 18 N. 223 f., N. 259). Dieser geänderte Bodenaufbau
und die Bodenabläufe habe die Beklagte 3 in Zusammenarbeit mit der AQ._
Schweiz AG entwickelt und konzipiert (act. 18 N. 226; act. 30 N. 21). Bei den Bal-
konabläufen handle es sich demnach nicht um eine Fehlkonstruktion (act. 30
N. 423). Ein Planungsfehler sei ohnehin nicht Gegenstand dieses Verfahrens
(act. 18 N. 227).
Zu den Bodenabläufen und Notüberläufen: Die Beklagte 2 habe im Rahmen einer
Baukontrolle feststellen können, dass die Beklagte 1 bei einzelnen Abläufen die
Gefällsspachtelung nicht wie geplant zum Teller hin auf null habe auslaufen las-
sen. Dies habe zur Folge gehabt, dass die Abdichtung nur stumpf an den Rah-
men des Ablaufs habe herangeführt werden können (act. 18 N. 230; act. 19/8).
Dieses Vorgehen habe sich indessen auf einzelne Balkons beschränkt. Entspre-
chend liege keine systematisch falsche Arbeitsausführung vor (act. 18 N. 231;
act. 30 N. 264). Anlässlich einer Nachkontrolle habe sie sodann feststellen kön-
nen, dass die Beklagte 1 die Gefällsspachtelung richtig ausgeführt habe (act. 18
N. 234; act. 3/21). Die Behauptung der Klägerin, wonach die von der Beklagten 1
verwendete Mapelastic-Abdichtung nicht geeignet gewesen sei, sei zudem nicht
substantiiert (act. 18 N. 236; act. 30 N. 250, N. 265). Es treffe schliesslich nicht
zu, dass bei sämtlichen Balkons die Flüssigkunstoff-Abdichtung beim Notüberlauf
nicht korrekt angebracht worden sei (act. 30 N. 250). Da nur bei zwei Balkons
Sondieröffnungen gemacht worden seien, werde bestritten, dass dies systema-
tisch bei allen Balkons so erfolgt sei (act. 18 N. 237; act. 30 N. 250). Für die restli-
chen 130 Balkons lägen keine Erkenntnisse vor (act. 18 N. 239).
Zu den Abdichtungsmassnahmen: Es treffe schliesslich nicht zu, dass beim son-
dierten Ostbalkon der Wohnung AF._ 7, 2. OG, rechts, das Abdichtungsband
nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen worden sei (act. 18 N. 240). Auf
der Fotografie Nr. 4 im Anhang 2 sei im Gegenteil sogar erkennbar, dass das Ab-
dichtungsband – anders als beim Westbalkon (act. 3/58 Anhang 2 Bild Nr. 5 und
6) – durchgehend auf die Fläche des Notüberlaufs angebracht worden sei (act. 18
N. 240; act. 3/58).
- 45 -
Zum Verlegeverfahren: Betreffend das Verlegeverfahren treffe es nicht zu, dass
auch bei weiteren als bei den zwei sondierten Balkons die Bodenplatten im Floa-
ting- anstatt im Floating-Buttering-Verfahren verlegt worden seien. Entsprechende
Feststellungen fehlten (act. 18 N. 241; act. 19/14–15; act. 30). Damit sei davon
auszugehen, dass die Beklagte 1 bei den übrigen Balkons das Floating-Buttering-
Verfahren angewendet habe (act. 30 N. 379).
4.3.1.2. Würdigung
Zu den Feststellungen des Fachexperten AH._ (Ost- und Westbalkon, Woh-
nung AF._ 7, 2. OG, rechts): Bei den in den Rechtsschriften der Klägerin
ausführlich wiedergegebenen gutachterlichen Feststellungen des Fachexperten
AH._ handelt es sich – zumindest grösstenteils – um substantiierte Tatsa-
chenbehauptungen (siehe vorne unter Ziff. 3.2.4). Diese Behauptungen haben die
Beklagten 2 und 3 substantiiert bestritten. Indessen haben sie anerkannt, dass bei
den beiden sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung AF._ 7,
2. OG, rechts, die Flüssigkunstoff-Abdichtungen bei den Notabläufen nicht korrekt
angebracht und die Bodenplatten planwidrig im Floating-Verfahren verlegt wur-
den. Ebenfalls haben sie anerkannt, dass beim genannten Westbalkon das Ab-
dichtungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen wurde. Die restli-
chen der behaupteten Primärmängel sind bestritten.
Mängel und Mangelursachen können in der Regel nur durch ein fachtechnisches
Gutachten bewiesen werden. Es obliegt der Klägerin, den von ihr behaupteten
Zustand der Balkons betreffend die Primärmängel zu beweisen. Da es vorliegend
um die Beschaffenheit der Balkons geht, greift die von Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm
vorgesehene Beweislastumkehr nicht. Diese Beweislastregel befreit den Besteller
nicht davon, den Zustand zu beweisen, von dem er behauptet, dass er ein Mangel
sei. Die Klägerin offeriert diesbezüglich das Gutachten 1 sowie das Gutachten 4
des Fachexperten AH._ zum Beweis (act. 3/34; act. 3/58 Anhang 2;
act. 25/2). Wie gezeigt, handelt es sich dabei lediglich um Parteigutachten und
nicht um Beweismittel. Damit kann sie den Zustand der Balkons nicht beweisen.
Als Beweis offeriert sie weiter die sachverständigen Zeugen AR._ bzw.
AM._ von der H._ AG sowie den Fachexperten AH._. Sie macht
- 46 -
pauschal geltend, die beiden Mitarbeiter der H._ AG hätten die genannten
Primärmängel bei sämtlichen Balkons feststellen können (siehe etwa act. 24
N. 110). Dabei handelt es sich um eine nicht weiter substantiierte Parteibehaup-
tung. Die Klägerin legt nicht dar, welche der zahlreichen behaupteten Primärmän-
gel die Mitarbeiter der H._ AG festgestellt haben sollen. Namentlich behaup-
tet sie nicht, dass sich die angerufenen sachverständigen Zeugen während der
Sanierung konkret mit den Balkon- und Notabläufen befasst hätten. Das Beweis-
verfahren dient nicht dazu, unsubstantiierte Tatsachenbehauptungen zu konkreti-
sieren. Die angerufenen sachverständigen Zeugen sind damit nicht anzuhören.
Zum Nachweis der Primärmängel beantragt die Klägerin sodann pauschal eine
gerichtliche Expertise (siehe etwa act. 24 N. 110). Sie legt aber nicht näher dar,
bezüglich welcher konkreten Tatsachenbehauptungen eine Expertise einzuholen
wäre. Die Feststellungen des Fachexperten AH._s können ohnehin nicht
mehr nachträglich mittels einer gerichtlichen Expertise verifiziert werden: Die 132
Balkons sind in der Zwischenzeit unbestrittenermassen saniert worden. Damit ist
deren ursprünglicher Zustand keiner gutachterlichen Überprüfung mehr zugäng-
lich. Angesichts dieser Ausgangslage führt die Klägerin denn auch nicht näher
aus, inwiefern und auf der Basis welcher Materialien zum jetzigen Zeitpunkt noch
eine gerichtliche Expertise eingeholt werden könnte. Da die Klage schliesslich –
wie nachstehend zu zeigen sein wird – auch aus anderen Gründen abzuweisen
ist, erübrigt es sich, ein Gutachten über diese behaupteten Mängel einzuholen.
Ein solches wäre nicht mehr rechtserheblich.
Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 ergibt sich damit
Folgendes: Die Beklagten 2 und 3 haben anerkannt, dass bei den beiden sondier-
ten Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung AF._ 7, 2. OG, rechts, die
Flüssigkunstoff-Abdichtung bei den Notabläufen nicht korrekt angebracht worden
ist sowie die Bodenplatten planwidrig im Floating-Verfahren verlegt worden sind.
Ebenfalls haben sie anerkannt, dass beim genannten Westbalkon das Abdich-
tungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen worden ist. Die weite-
ren behaupteten Primärmängel betreffend diese beiden sondierten Balkons kann
die Klägerin nicht beweisen.
- 47 -
Im Gegensatz zu den Beklagten 2 und 3 bestreitet die Beklagte 1 die klägerischen
Tatsachenbehauptungen nur punktuell. In Bezug auf die zwei sondierten Balkons
(Wohnung AF._ 7, 2. OG, rechts) bringt sie vor, die Boden- und Notabläufe
gemäss den ihr vorgelegten Plänen erstellt zu haben. Diese Pläne seien indes
unvollständig und damit mangelhaft gewesen. Entsprechend macht sie einen Pla-
nungsfehler der Beklagten 3 geltend. Zu den im Streit stehenden Primärmängeln
(nicht plangemäss vorgenommene Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe,
ungenügende Abdichtungsmassnahmen, falsches Verfahren beim Verlegen der
Bodenplatten) äussert sie sich indes nicht konkret. Diese Vorbringen genügen
den Anforderungen an ein substantiiertes Bestreiten nicht. Mangels genügenden
Bestreitens haben die geltend gemachten Primärmängel betreffend die beiden
Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung AF._ 7, 2. OG, rechts, von der
Beklagten 1 als anerkannt zu gelten.
Zu den restlichen 130 Balkons: Die Klägerin behauptet sodann, dass sämtliche
Primärmängel bei den restlichen (nicht sondierten) 130 Balkons ebenfalls vorge-
legen hätten. Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten dies. Die diesbezüglichen kläge-
rischen Vorbringen erweisen sich indes als pauschal. Namentlich legt die Klägerin
in ihren Rechtsschriften kein umfassendes Mängelinventar dar, das den Zustand
der Balkon- und Notabläufe bzw. der Balkonplatten der 130 Balkons (oder zumin-
dest eines Grossteils der Balkons) dokumentierte. Sie macht denn auch nicht gel-
tend, dass Fachexperte AH._ die restlichen 130 Balkons ebenfalls überprüft
habe. Vielmehr gründen die Vorbringen der Klägerin auf blosser Spekulation.
Diesbezüglich wenden die Beklagten 2 und 3 zurecht ein, dass es möglich sei,
dass nur bei vereinzelten Balkons unsorgfältig gearbeitet worden war (vgl. act. 18
N. 337). Dieser Einwand ist nicht von der Hand zu weisen, zumal es an einer um-
fassenden Darstellung der Mängellage fehlt. Angesichts der pauschalen Vorbrin-
gen der Klägerin sind die Beklagten 1, 2 und 3 mit ihren ebenfalls pauschalen Be-
streitungen ihren prozessualen Lasten nachgekommen. Entsprechend muss die
Klägerin ihre Tatsachenbehauptungen beweisen. Die mehrfach ergangenen Män-
gelrügen zu den Balkonabläufen (act. 3/15; act. 3/20; act. 3/23; act. 3/28;
act. 3/29; act. 3/30) sowie die Schreiben der AN._ SA vom 13. Juni 2012
(act. 3/17) und vom 9. Juli 2012 (act. 3/21), die sich mit den Balkonabläufen be-
- 48 -
fassen, indizieren zwar, dass es bei mehreren Balkons im Zusammenhang mit
den Balkon- und Notabläufen zu Problemen gekommen war. Indes entlässt sich
auch diesen Urkunden kein konkretes und umfassendes Bild über den Zustand
der restlichen 130 Balkons – namentlich, was die Beschaffenheit der Balkon- und
Notabläufe sowie der Balkonplatten betrifft – entnehmen. Die Sondierung von le-
diglich zwei Balkons ist für den Zustand der restlichen 130 Balkons nicht aussa-
gekräftig. Nicht zuletzt ergibt sich aus der Mängelrüge vom 17. September 2012
gar, dass die Abdichtungen der Balkonabläufe am Gebäude AD._-strasse
(offenbar) korrekt ausgeführt worden waren (act. 3/23; siehe auch act. 14 N. 19).
Dem amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 ist einzig zu entnehmen, dass bei den
Balkons der Wohnungen AE._-graben 4, 2. OG, links, und AE._-graben
6, 1. OG, links und rechts, die Abdichtungsbänder im Bereich des Notablaufs
nicht sichtbar waren (act. 3/64 S. 3; act. 3/66 S. 5). Über das Verfahren betreffend
die Verlegung der Bodenplatten liegen keine Erkenntnisse betreffend die restli-
chen 130 Balkons vor. Demnach kann die Klägerin nicht beweisen, dass sämtli-
che der behaupteten Primärmängel auch bei den restlichen 130 Balkons vorgele-
gen hätten.
4.3.2. Sekundärmängel
4.3.2.1. Parteivorbringen
Die Klägerin macht in Bezug auf die Balkons diverse Sekundärmängel (Scha-
densbilder) geltend. Sie seien durch die Primärmängel verursacht worden. Es ha-
be Horizontal- und Vertikalrisse in unterschiedlicher Ausprägung und Länge
(5 cm, 15 cm, 20 cm, 30 cm, 40 cm, 50 cm oder über die gesamte Länge bzw.
Breite einer Aussenwand) gegeben. Sie hätten sich an diversen Stellen befunden,
etwa an den südlichen, nördlichen, östlichen, westlichen Aussenansichten, ver-
einzelt auch bei den Notüberläufen. Ebenso seien Wölbungen und Ausblühungen
aufgetaucht, etwa beim Deckenwandanschluss oder an den Aussenansichten der
Balkons. Sodann habe es (rötliche und weissliche) Verfärbungen sowie undefi-
nierbare Schattierungen, namentlich im Bereich der Balkonbrüstungen und im Be-
reich der Ecken, gegeben. Ferner seien Abblätterungen an diversen Stellen,
meistens an der Balkonunterseite, sichtbar geworden. Schliesslich seien Feucht-
- 49 -
spuren, Feuchtflecken und Tropfspuren, überwiegend im Bereich der Brüstung,
entstanden (siehe zum Ganzen ausführlich act. 24 N. 84 ff.).
Die Beklagte 1 bestreitet im Grundsatz die geltend gemachten Schadensbilder
nicht. Indes bringt sie vor, dass deren Ursachen unbekannt seien (act. 14 N. 41;
act. 28 N. 60 ff., N. 68 ff.). Bei leichten Verfärbungen oder leichten Abblätterungen
sei ohnehin fraglich, inwiefern es sich um sanierungsbedürftige Mängel gehandelt
habe (act. 28 N. 72).
Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, dass lediglich auf den amtlichen Befund
vom 13. Juli 2016 abgestellt werden könne. Alle weiteren Schadensbilder, die
nicht Eingang in den amtlichen Befund gefunden hätten, würden bestritten. Es
seien bei 96 von 132 Balkons Schadensbilder ersichtlich gewesen. Die konkrete
Ursache dieser Schadensbilder sei indessen unbekannt (act. 30 N. 6).
4.3.2.2. Würdigung
Die Beklagte 1 bestreitet das Vorhandensein der Schadensbilder (geltend ge-
machte Sekundärmängel) nicht, die Beklagten 2 und 3 dagegen punktuell. Letzte-
re lassen lediglich die im amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 dokumentierten
Schadensbilder gelten. Der von der Klägerin ins Recht gereichten Fotodokumen-
tation der H._ AG (act. 25/3–5) sowie dem amtlichen Befund (act. 3/60–69)
lassen sich die behaupteten Schadensbilder weitgehend entnehmen. Wie sich
dies in Bezug auf die einzelnen Balkons der Ersatzneubauten genau verhält,
muss indes nicht im Einzelnen geprüft werden. Wie noch zu zeigen sein wird, fehlt
es an einem rechtsgenügend behaupteten (und bewiesenen) Kausalzusammen-
hang zwischen den Primär- und Sekundärmängeln. Überdies sind die Schadens-
bilder (behauptete Sekundärmängel) grösstenteils nicht rechtzeitig gerügt worden
(siehe zum Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.2 und Ziff. 5.1.4.4).
- 50 -
4.4. Nasszellen
4.4.1. Primärmängel
4.4.1.1. Parteivorbringen
4.4.1.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht zusammengefasst geltend, die Beklagte 1 habe in den Nass-
zellen die erforderlichen Abdichtungsbänder nicht, ungenügend oder fehlerhaft
angebracht, die Flächenabdichtungen nicht oder nicht genügend dick aufgetragen
und eine unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten vorgenommen
(act. 24 N. 18, N. 71 ff., N. 1140 ff.). Diese Primärmängel hätten bei sämtlichen 63
sanierten Nasszellen (62 Aussenbäder, 1 Innenbad) vorgelegen (act. 24 N. 154,
N. 164, N. 174, N. 182, N. 190, N. 200, N. 208, N. 218, N. 228, N. 237, N. 246,
N. 256, N. 265, N. 276, N. 286, N. 296, N. 306, N. 316, N. 328, N. 338, N. 348,
N. 359, N. 368, N. 377, N. 387, N. 397, N. 407, N. 417, N. 428, N. 439, N. 450,
N. 460, N. 471, N. 482, N. 492, N. 502, N. 511, N. 522, N. 532, N. 542, N. 553,
N. 562, N. 588, N. 598, N. 605, N. 615, N. 625, N. 633, N. 643, N. 653, N. 662,
N. 672, N. 682, N. 693, N. 703, N. 713, N. 722, N. 732, N. 742, N. 752, N. 762,
N. 770, N. 791, N. 800, N. 810, N. 824, N. 832, N. 839, N. 848, N. 856, N. 866,
N. 876, N. 885, N. 895, N. 905, N. 915, N. 925, N. 938, N. 950, N. 961).
Der Fachexperte AH._ habe an fünf Nasszellen (Wohnungen AF._ 8,
2. OG, links; AF._ 8, 6. OG, links; AF._ 8, 1. OG, links) drei detaillierte
Sondierungen vorgenommen (act. 24 N. 72; act. 25/2 S. 11 ff.). Im Einzelnen ha-
be er die folgenden, sich wiederholenden Primärmängel feststellen können:
Zu den Abdichtungsbändern: Die Abdichtungen in den Nasszellen seien nicht
plangemäss ausgeführt worden. Es hätten Dichtbänder bei den Leibungen und
den Ablagen der Vormauern der Sanitärwand gefehlt. Ebenso seien die horizonta-
len Dichtbänder zwischen den Fenstersimsen und den Frontbereichen nicht vor-
handen gewesen. Die aufgehenden Ecken seien nur teilweise mit Abdichtungs-
bändern versehen worden (act. 24 N. 74; act. 25/2 Foto Nr. 13/16/23/25/26). Das
aufgetragene Produkt Sicaelastic-025 habe sodann eine zu geringe Schichtstärke
- 51 -
aufgewiesen (act. 24 N. 1140; act. 3/34 S. 10). Die Fermacell-Trockenbauplatten
seien schliesslich nicht oder nur fehlerhaft abgedichtet worden (act. 24 N. 1140;
act. 3/34 S. 10).
Zur Flächenabdichtung: Die Flächenabdichtung habe unterschiedliche Stärken
aufgewiesen, teilweise seien weniger als 30% der geforderten Mindestdicke von
0.5 mm vorhanden gewesen (act. 24 N. 74; act. 25/2 S. 19).
Zur Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten: Entgegen der anerkannten Regeln
der Baukunde seien nachträglich Höhenausgleiche unter den Fenstern mit starren
Baumaterialien (Plattenresten/Mörtel) vorgenommen worden. Auch in diesen Be-
reichen seien fälschlicherweise keine Abdichtungen angebracht worden (act. 24
N. 1140; act. 3/34 S. 10; act. 3/58 Foto Nr. 32/33).
4.4.1.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 macht geltend, die Klägerin habe nicht substantiiert dargelegt, in-
wiefern die Beklagte 1 ihre Arbeiten in Bezug auf die Nasszellen systematisch
falsch ausgeführt haben soll (act. 14 N. 77; act. 28 N. 13, N. 30 f., N. 36; siehe
auch act. 14 N. 62 ff.; act. 28 N. 75 ff.). Der Fachexperte AH._ habe lediglich
drei Nasszellen vertieft untersucht. Die restlichen Nasszellen seien lediglich visu-
ell geprüft worden (act. 28 N. 65). Die Klägerin habe es namentlich während der
Sanierung unterlassen, den Zustand der geöffneten Nasszellen beweistechnisch
festzuhalten (act. 28 N. 72). In einzelnen Nasszellen hätten zwar gemäss des
amtlichen Befunds die seitlichen Abdichtungen (Dichtbänder) an den Leibungen
und an den Ablagen gefehlt. Daraus könne indes nicht hergeleitet werden, dass
diese Abdichtungen in sämtlichen Nasszellen gefehlt hätten oder mangelhaft ge-
wesen seien (act. 14 N. 49, N. 77). Die Beklagte 1 habe die Abdichtungsarbeiten
in den Nasszellen nicht fehlerhaft vorgenommen (act. 28 N. 30). Die Klägerin ha-
be vorsorglich 21 Nasszellen saniert, die weder von Fachexperten AH._
noch im Rahmen der amtlichen Befundaufnahme geprüft worden seien (act. 28
N. 225 f.).
- 52 -
4.4.1.1.3. Beklagte 2 und 3
Auch die Beklagten 2 und 3 bestreiten, dass die Beklagte 1 in sämtlichen 63 sa-
nierten Nasszellen systematisch fehlerhaft gearbeitet habe. Namentlich treffe es
nicht zu, dass bei sämtlichen Nasszellen die Abdichtungsbänder gefehlt hätten,
die Flächenabdichtungen nicht oder ungenügend aufgetragen und die Simse mit
Plattenresten aufgedoppelt worden seien (act. 18 N. 256; act. 30 N. 10). Diese
Mängel – soweit sie nicht bestritten würden – seien höchstens für die sondierte
Nasszelle im Gebäude AF._ 8, 2. OG, links, erstellt (act. 18 N. 256). Die im
Gutachten 1 wiedergegebenen Feststellungen könnten nicht unbesehen auf die
restlichen Nasszellen übertragen werden (act. 18 N. 255).
Zur Flächenabdichtung: Es treffe nicht zu, dass die Fermacell-Platten ohne Flä-
chenabdichtungen eingebaut worden seien. Beim Foto Nr. 29 im Anhang 2 des
Gutachtens 1 sei gar vermerkt, dass die Flächenabdichtung vorhanden gewesen
sei (act. 18 N. 245; act. 3/58 Foto Nr. 29). Anlässlich der Baukontrollen im Ge-
bäude AF._ am 8. September 2011 und im Gebäude AD._- am
16. Mai 2012 sei gar festgestellt worden, dass die Flächenabdichtungen korrekt
angebracht worden seien (act. 18 N. 246; act. 19/16–17).
Zu den Abdichtungsbändern: Gemäss dem amtlichen Befund vom 13. Juli 2016
seien lediglich bei 12 Nasszellen die Abdichtungsbänder im Simsbereich nicht
sichtbar gewesen (act. 18 N. 248; act. 30 N. 244). Entsprechend treffe es nicht zu,
dass dieser Mangel bei sämtlichen sanierten Nasszellen vorhanden gewesen sei
(act. 18 N. 249). Alsdann hätten die seitlichen Dichtungsbänder bei den Leibun-
gen sowie bei den Ablagen der Vormauern nur bei der sondierten Nasszellen in
der Wohnung AF._ 8, 2. OG, links, gefehlt (act. 18 N. 219). Für die restlichen
Nasszellen lägen keine Feststellungen vor. Es werde bestritten, dass sie bei den
restlichen Nasszellen ebenfalls nicht angebracht worden seien (act. 18 N. 250). Dies gelte namentlich für die Wohnungen AF._ 8, 6. OG, links, und AF._ 8, 1. OG, links, die beide über kein Aussenbad verfügten (act. 18
N. 250).
Zur Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten: Gemäss dem amtlichen Befund
seien lediglich bei 12 von 67 Aussenbädern Höhenausgleiche unter den Fenstern
- 53 -
mit Plattenresten vorgenommen worden. Entsprechend treffe die Behauptung der
Klägerin, wonach sämtliche Nasszellen von diesem Mangel betroffen gewesen
seien, nicht zu (act. 18 N. 252). Sodann treffe es nicht zu, dass auch im Bereich
der Montagewände beim Lavabo/Spiegelschrank Auffüllmaterial verwendet wor-
den sei. Dies sei erst recht nicht bei allen Nasszellen erfolgt (act. 18 N. 254 f.).
4.4.1.2. Würdigung
Bei den in den Rechtsschriften der Klägerin wiedergegebenen gutachterlichen
Feststellungen des Fachexperten AH._ zu den Nasszellen handelt es sich
grösstenteils um substantiierte Tatsachenbehauptungen. Diese Tatsachenbe-
hauptungen haben die Beklagten 2 und 3 substantiiert bestritten. Indessen haben
sie mit Verweis auf den amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 anerkannt, dass in 12
Nasszellen die Abdichtungsbänder im Simsbereich gefehlt hatten und in 12 Nass-
zellen Höhenausgleiche mittels Plattenresten im Simsbereich vorgenommen wur-
den. Sodann haben sie anerkannt, dass in der sondierten Nasszelle in der Woh-
nung AF._ 8, 2. OG, links, die Abdichtungsbänder gefehlt hatten sowie Hö-
henausgleiche mittels Plattenresten vorgenommen wurden.
Es obliegt der Klägerin, zu beweisen, dass die von ihr behaupteten Primärmängel
in sämtlichen 63 von ihr sanierten Nasszellen (62 Aussenbäder und 1 Innenbad)
vorgelegen haben. Konkret muss sie nachweisen, dass die Beklagte 1 die erfor-
derlichen Abdichtungsbänder nicht, ungenügend oder fehlerhaft angebracht, die
Flächenabdichtungen nicht oder nicht genügend dick aufgetragen und eine unzu-
lässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten vorgenommen hatte. Da es
auch hier um den Zustand des Werks geht, greift die Beweislastumkehr gemäss
Art. 174 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht.
Die Klägerin offeriert als Beweis zunächst den amtlichen Befund vom
13. Juli 2016 (vgl. act. 3/60–69). Er weist in den Nasszellen folgender Wohnungen
fehlende Abdichtungsbänder im Simsbereich aus: Liegenschaft AD._-strasse
2: Wohnung 1. OG, links (act. 3/62 S. 3); Liegenschaft AE._-graben 4: Woh-
nungen 3. OG, links und rechts (act. 3/64 S. 3); Liegenschaft AF._ 7, Woh-
nung 6. OG, links (act. 3/67 S. 2), Wohnung 5. OG, links (act. 3/67 S. 3), Woh-
nung 4. OG, links (act. 3/67 S. 4), Wohnung 3. OG, links (act. 3/67 S. 5), Woh-
- 54 -
nung 1. OG, links (act. 3/67 S. 7), Wohnung Erdgeschoss, links (act. 3/67 S. 7)
und Liegenschaft AF._ 8: Wohnung 5. OG, rechts (act. 3/69 S. 3), Wohnung
4. OG, rechts (act. 3/69 S. 4) und Wohnung 3. OG, rechts (act. 3/69 S. 5). Der
amtliche Befund vom 13. Juli 2016 weist entsprechend bei 12 Nasszellen fehlen-
de Abdichtungsbänder im Simsbereich aus.
Der amtliche Befund vom 13. Juli 2016 weist sodann in den Nasszellen folgender
Wohnungen Höhenausgleiche mittels Plattenresten aus: Liegenschaft AD._-
strasse 3: Wohnung 2. OG, links (act. 3/63 S. 4); Liegenschaft AE._-graben
4: Wohnung 4. OG, rechts (act. 3/64 S. 2), Wohnung 2. OG, links (act. 3/64 S. 3),
Wohnungen 1. OG, links und rechts (act. 3/64 S. 4); Liegenschaft AE._-
graben 6: Wohnung 1. OG, rechts (act. 3/66 S. 5); Liegenschaft AF._ 7:
Wohnung 6. OG, links (act. 3/67 S. 2), Wohnung 5. OG, links (act. 3/67 S. 3),
Wohnung 4. OG, links (act. 3/67 S. 4), Wohnung 3. OG, links (act. 3/67 S. 5) und
Liegenschaft AF._ 8: Wohnung 3. OG, rechts (act. 3/69 S. 5), Wohnung Erd-
geschoss, rechts (act. 3/69 S. 6). Der amtliche Befund weist entsprechend bei 12
Nasszellen Höhenausgleiche mittels Plattenresten aus.
Zu den Flächenabdichtungen äussert sich der amtliche Befund vom 13. Juli 2016
nicht.
Die Klägerin offeriert weiter die Gutachten 1 und 2 des Fachexperten AH._
zum Beweis. Er nahm in drei Wohnungen bei fünf Nasszellen Sondierungen vor
(Liegenschaft AF._ 8: Wohnung 2. OG links; Wohnung 6. OG links; Woh-
nungen 1. OG, links) (act. 3/34; act. 3/44; act. 24 N. 72; act. 24 N. 782 ff., N. 816,
N. 931). Sodann reicht sie das Gutachten 4 des Fachexperten AH._ ins
Recht, das diese Feststellungen noch einmal zusammenfasst (act. 25/2). Wie be-
reits ausgeführt, handelt es sich bei diesen Gutachten nicht um Beweismittel,
sondern lediglich um Parteibehauptungen der Klägerin. Soweit ihre diesbezügli-
chen Behauptungen nicht durch den amtlichen Befund gestützt werden und sie
bestritten bzw. nicht anerkannt werden, haben sie als unbewiesen zu gelten. Zu
den klägerischen Behauptungen sind auch keine weiteren offerierten Beweise
mehr abzunehmen: Aus den vorstehend betreffend die Balkons ausgeführten
Gründen sind die sachverständigen Zeugen AR._, AM._ (H._ AG)
- 55 -
und AH._ nicht anzuhören. Ebenso ist aus den vorgenannten Gründen keine
gerichtliche Expertise anzuordnen (siehe zum Ganzen vorne unter Ziff. 4.3.1.2).
Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 ergibt sich zu-
sammengefasst Folgendes: Die Klägerin kann mittels des amtlichen Befunds vom
13. Juli 2016 beweisen, dass in 12 Nasszellen die Abdichtungsbänder im Simsbe-
reich gefehlt hatten und in 12 Nasszellen Höhenausgleiche mittels Plattenresten
im Simsbereich vorgenommen wurden. Sodann haben die Beklagten 2 und 3 an-
erkannt, dass in der sondierten Nasszelle in der Wohnung AF._ 8, 2. OG,
links, die Abdichtungsbänder gefehlt hatten sowie Höhenausgleiche mittels Plat-
tenresten vorgenommen wurden. Die restlichen behaupteten Primärmängel sind
unbewiesen geblieben.
Im Gegensatz zu den Beklagten 2 und 3 bestreitet die Beklagte 1 auch in Bezug
auf die Nasszellen die klägerischen Tatsachenbehauptungen nur punktuell. Zu
den Feststellungen des Fachexperten AH._ betreffend die vorgenannten drei
Wohnungen in der Liegenschaft AF._ 8 äussert sie sich nicht konkret. Sie
bringt lediglich vor, dass die mangelhaften Arbeiten des Sanitärs I._ die
Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) verursacht hätten (vgl. act. 28
N. 201 ff., N. 208 f.; N. 221 f.). Diese Vorbringen genügen den Anforderungen an
ein substantiiertes Bestreiten nicht. Mangels genügenden Bestreitens haben die
geltend gemachten Primärmängel (fehlende Abdichtungsbänder, fehlende oder
ungenügende Flächenabdichtungen, Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten)
betreffend die drei sondierten Wohnungen (Liegenschaft AF._ 8: Wohnung
2. OG, links; Wohnung 6. OG, links; Wohnungen 1. OG, links) von der Beklagten
1 als anerkannt zu gelten. Ebenso muss sie sich die im amtlichen Befund doku-
mentierten Primärmängel entgegenhalten lassen (12 Nasszellen mit fehlenden
Abdichtungsbänder, 12 Nasszellen mit Höhenausgleichen mittels Plattenresten).
Mit Bezug auf die weiteren Nasszellen, die weder vom Fachexperten AH._
untersucht noch anlässlich der amtlichen Befundaufnahme beanstandet worden
sind, erweist sich das pauschale Vorbringen der Beklagten 1, wonach über deren
Zustand keine Feststellungen vorlägen, als genügend. Die diesbezüglichen kläge-
rischen Vorbringen sind nämlich ebenso unsubstantiiert. Wie ebenfalls gezeigt,
legt die Klägerin diesbezüglich auch keine tauglichen Beweismittel ins Recht.
- 56 -
4.4.2. Sekundärmängel
4.4.2.1. Parteivorbringen
Die Klägerin macht auch in Bezug auf die Nasszellen diverse Schadensbilder
(behauptete Sekundärmängel) geltend. Sie seien durch die Primärmängel verur-
sacht worden. Es habe Risse in den Zementfugen, vorwiegend im Duschbereich,
gegeben. Ferner hätten geöffnete Fugen im Sims- und Fensterbereich, abgelöste
Kittfugen, gerissene Plattenfugen sowie Fugenabrisse im Bereich des Lavabos
festgestellt werden können. Sodann habe es hohllagige Platten, sich ablösende
Fliesen und beschädigte Wandplatten gegeben. Weiter seien Rahmenbildungen
hinter den Fliesen, (starke) Schimmelbildungen hinter dem Plattenbelag, Schim-
mel auf den Gipsfaserplatten, Feuchtigkeit bzw. Schimmel im Untergrund (Dusch-
bereich) sowie Feuchtigkeitsschäden in der Unterkonstruktion dokumentiert.
Schliesslich seien Fugenverfärbungen im Duschbereich sowie Rotalgen festge-
stellt worden (siehe zum Ganzen ausführlich act. 24 N. 84 ff.).
Die Beklagte 1 bestreitet im Grundsatz die geltend gemachten Schadensbilder
nicht. Indes bringt sie vor, dass deren Ursachen unbekannt seien (act. 14 N. 41;
act. 28 N. 16 ff., N. 75 ff.).
Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, dass lediglich auf den amtlichen Befund
vom 13. Juli 2016 abgestellt werden könne. Alle weiteren Schadensbilder, die
nicht Eingang in den amtlichen Befund gefunden hätten, würden bestritten. Es
seien bei 29 von 67 Aussenbäder Schadensbilder ersichtlich gewesen. Die kon-
krete Ursache dieser Schadensbilder sei hingegen grösstenteils unbekannt
(act. 30 N. 6).
4.4.2.2. Würdigung
Die Beklagte 1 bestreitet das Vorhandensein der Schadensbilder (behauptete Se-
kundärmängel) nicht, die Beklagten 2 und 3 dagegen punktuell. Letztere lassen
lediglich die im amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 dokumentierten Schadensbil-
der gelten. Der von der Klägerin ins Recht gereichten Fotodokumentation der
H._ AG (act. 25/3–5) sowie dem amtlichen Befund (act. 3/60–69) lassen sich
- 57 -
die behaupteten Schadensbilder weitgehend entnehmen. Wie sich dies in Bezug
auf die einzelnen Nasszellen der Ersatzneubauten genau verhält, muss indes
nicht im Einzelnen geprüft werden. Wie noch zu zeigen sein wird, fehlt es an ei-
nem Kausalzusammenhang zwischen den Primär- und (behaupteten) Sekundär-
mängeln. Überdies sind die Sekundärmängel grösstenteils nicht rechtzeitig gerügt
worden (siehe zum Ganzen hinten unter Ziff. 4.5.2 und Ziff. 5.1.4.4).
4.5. Kausalzusammenhang
4.5.1. Parteivorbringen
4.5.1.1. Klägerin
Zu den Balkons: Die Klägerin macht geltend, die Primärmängel hätten zu den vi-
suell feststellbaren Sekundärmängeln (Feuchtigkeitsschäden) geführt (act. 24
N. 26). Der Umstand, dass vor der Sanierung an über 93.18 % der Balkons (d.h.
an mindestens 123 von 132 Balkons) Schadensbilder festgestellt worden seien,
verdeutliche, dass die Beklagte 1 systematisch fehlerhaft gearbeitet habe (act. 24
N. 1399). Infolge der mangelhaft abgedichteten Boden- und Notabläufe habe das
Wasser in den porösen Epoxidmörtel fliessen können. Von dort habe es sich auf
der Tragebetonoberfläche verteilt. Zwischen der Betonplatte und der Brüstung
aus Lecabeton bestehe eine Arbeitsfuge. Der Lecabeton habe gegenüber kon-
ventionellem Beton zudem eine höhere Wasserleitfähigkeit. Aus diesem Grund
sei das Wasser – dem einfachsten Weg folgend – entlang der Arbeitsfuge durch
den Lecabeton nach aussen gelangt (act. 24 N. 60; act. 25/2 S. 8). Dieser Weg,
den sich das Wasser durch die Balkonkonstruktion gesucht habe, ergebe sich aus
den visuell erkennbaren Veränderungen an den Balkons. Die Horizontalrisse,
Aufwölbungen, lokalen Spuren von Ablagerungen (Kalkfahnen) und das Wasser
hätten sich genau auf dem Niveau der Betonbodenoberkante der Balkons befun-
den. An der Unterseite der Tragebetonplatte hätten sich sodann die visuell er-
kennbaren Veränderungen jeweils als Farbablösungen gezeigt (act. 24 N. 61;
act. 25/2 S. 8). Schliesslich hätten sich aufgrund der von der Beklagten 1 zu ver-
antwortenden Primärmängeln bei den Balkons, die im Zeitpunkt der Sanierung
noch keine Feuchtigkeitsschäden aufgewiesen hatten, früher oder später infolge
Zeitablaufs dieselben Schadensbilder gezeigt (act. 24 N. 1412).
- 58 -
Zu den Nasszellen: Die Primärmängel hätten zu den visuell feststellbaren Sekun-
därmängeln (Feuchtigkeitsschäden) geführt (act. 24 N. 18). Der Umstand, dass
vor der Sanierung an über 79.03 % der Nasszellen (Aussenbäder) (d.h. an min-
destens 49 von 62 Aussenbädern) Sekundärmängel festgestellt worden seien,
verdeutliche, dass die Beklagte 1 systematisch fehlerhaft gearbeitet habe (act. 24
N. 1399). Die Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten habe zu Schwindspan-
nungen mit Fugenrissen und Plattenablösungen geführt. Infolge fehlender oder
mangelhafter Abdichtung seien die gipshaltigen Bauplatten sodann aufgequollen,
was zu Abrissen bei den Plattenfugen und anschliessendem Eindringen von
Wasser geführt habe. Bei jedem Duschvorgang habe Duschwasser ungehindert
in die Unterkonstruktion der jeweiligen Fensterwand gelangen können. Die Gips-
platten hätten in der Folge die Eigenfestigkeit verloren, die Wandplatten hätten
sich gelöst und es habe sich Schimmelpilz gebildet (act. 24 N. 77; act. 24
N. 1306; N. 1417; act. 25/2 S. 19). Schliesslich hätten sich aufgrund der von der
Beklagten 1 zu verantwortenden Primärmängeln bei den Nasszellen, die im Zeit-
punkt der Sanierung noch keine Feuchtigkeitsschäden aufgewiesen hätten, früher
oder später infolge Zeitablaufs dieselben Schadensbilder gezeigt (act. 24
N. 1412).
4.5.1.2. Beklagte 1
Zu den Balkons: Die Beklagte 1 bestreitet, dass die festgestellten Schadensbilder
auf ihre Arbeiten zurückzuführen seien (act. 28 N. 54). Beim Bodenablauf habe es
sich um eine Fehlkonstruktion gehandelt. Die Beklagte 1 habe die Bauleitung mit
Schreiben vom 18. Juni 2019 auf die Mangelhaftigkeit der Bodenabläufe hinge-
wiesen und damit abgemahnt (act. 14 N. 47; act. 28 N. 52; act. 3/18; act. 3/21).
Die Schadensbilder in Form von vertikalen Rissen zwischen Brüstung und Fassa-
de stünden nicht mit Feuchtigkeit im Zusammenhang. Die horizontalen Risse sei-
en auf einen Materialwechsel zwischen der Brüstung (Leccabeton) und der Bal-
konplatte (Konstruktionsbeton) zurückzuführen (act. 28 N. 73). Zudem habe es
Schadensbilder im Brüstungsbereich an den Aussenecken gegeben, also aus-
serhalb des tiefsten Punkts im Bereich des Balkonablaufs (act. 28 N. 73). Es sei-
en auch keine Messwerte ausgewiesen, mittels derer Feuchtigkeit in den Bautei-
len hätte nachgewiesen werden können (act. 28 N. 72). Es sei nicht auszu-
- 59 -
schliessen, dass die Abblätterungen an den Deckenuntersichten auf eine unge-
nügende Vorbehandlung der Betonoberfläche oder auf eine fehlende Grundierung
zurückzuführen seien (act. 28 N. 158). Ebenso hätten diesbezüglich Verletzungen
im Schalungsmaterial beim Betonieren ursächlich sein können (act. 28 N. 203,
N. 205, N. 207, N. 209, N. 211). Die roten Verfärbungen bzw. Roststellen stünden
schliesslich nicht im Zusammenhang mit den behaupteten mangelhaften Abdich-
tungen, da sie durch Schalungsnägel während der Bauzeit verursacht worden
seien (act. 28 N. 183, N. 193).
Zu den Nasszellen: Auch in Bezug auf die Nasszellen seien die vielfältigen Scha-
densbilder auf andere Gewerke zurückzuführen (act. 28 N. 9). Die Beklagte 1 ha-
be die in der Replikbeilage 3 eingereichten Fotografien durch den Fachexperten
AL._ (fortan: Fachexperte AL._) – zertifizierter Experte für Schimmel
und Bauphysik – begutachten lassen (act. 28 N. 17). Da die Sanierung in diesem
Zeitpunkt bereits abgeschlossen war, habe der Fachexperte AL._ indes kei-
ne abschliessenden Ergebnisse präsentieren können (act. 28 N. 17). Er habe
aber folgende Feststellungen machen können: Der Sanitärinstallateur (I._
AG) habe mangelhafte Arbeit bei den Abdichtungen geleistet. Namentlich seien
die Abdichtungen bei den Wandhalterungen, den Bohrlöchern sowie bei den
Wasserarmaturen mangelhaft ausgeführt worden (act. 28 N. 67, N. 190, N. 194,
N. 217 f.). In diversen Nasszellen habe das Flexzargenband im Badewannen- und
Duschbereich gefehlt (act. 28 N. 19, N. 66; vgl. act. 3/44). Zudem hätten sich di-
verse der visuell sichtbaren Schadensbilder in Bereichen ohne direkter Was-
sereinwirkung (Spiegelbereich, Brüstungsbereich, Bereich der Badewanne) be-
funden (act. 28 N. 107 f., N. 114, N. 118). Die Schimmelspuren seien teilweise auf
Holzbrettern, an denen die Halterungen durch den Sanitärinstallateur befestigt
worden waren, zu finden gewesen (act. 28 N. 130). Sodann hätten sich dunkle
Stellen unterhalb des Fensters gezeigt, was Fragen zur Luftdichtigkeit des Fens-
teranschlusses aufwerfe (act. 28 N. 142). Ferner sei auf der Fotoaufnahme betref-
fend die Wohnung AE._-graben 6, 1. OG, links, eine vollständig schwarze
Aussenwand unterhalb des Badewannen-Niveaus ersichtlich. Gemäss dem
Fachexperten AL._ sei dies kein typisches Bild, das sich ergebe, wenn Was-
ser durch die Platten oder offene Fugen hinunterlaufe (act. 28 N. 20). Vielmehr
- 60 -
wiesen diese Schadensbilder auf bauphysikalische Probleme hin (act. 28 N. 20,
N. 189, N. 191). Die Nasszellen hätten über eine Unterkonstruktion aus Holz ver-
fügt. Holzbaukonstruktionen im Nasszellenbereich seien heikel und schadensan-
fällig (act. 28 N. 10). Namentlich sei das Fassadenelement ohne Abdichtung di-
rekt auf den Rohbetonboden gestellt worden. Da so die aufgenommene Feuchtig-
keit von der Holzkonstruktion nicht habe auskondensieren können, habe dies zur
Schimmelbildung beitragen können. Ebenso habe unter den Badewannen eine
Feuchtesperre gefehlt (act. 28 N. 21 ff.; act. 29/1 S. 3).
4.5.1.3. Beklagte 2 und 3
Auch die Beklagten 2 und 3 machen zusammengefasst geltend, die Klägerin habe
die Ursache der Schadensbilder an den Balkons und Nasszellen nicht nachge-
wiesen (act. 18 N. 23, N. 216, N. 253; act. 30 N. 13, N. 262, N. 270, N. 297,
N. 333, N. 355).
Zu den Balkons: Der amtliche Befund vom 13. Juli 2016 weise betreffend die Bal-
kons viele unterschiedliche Schadensbilder aus. Sie reichten von kleinen Rissen
bis hin zu starken Abblätterungen und Verfärbungen. Diesen Schadensbildern
könnten zahlreiche Ursachen zugrunde liegen (act. 30 N. 365). Es sei denkbar,
dass der Untergrund der Balkons nicht genügend vorbehandelt gewesen war, um
eine einwandfrei Haftung der Abdichtung zu gewährleisten. Sodann sei es mög-
lich, dass das aufgetragene Abdichtungssystem bei einem späteren Arbeitsvor-
gang beschädigt worden sei. Ebenso könne es sein, dass die Abdichtungsbänder
in den Ecken nicht sorgfältig oder die Flächenabdichtungen mangelhaft ange-
bracht worden seien. Die Klägerin mache gar selber geltend, dass die visuell er-
kennbaren Sekundärmängel auf dieselben Primärmängel "hindeuteten" (act. 18
N. 235; act. 30 N. 367). Ebenso sei denkbar, dass sich der Baumeister oder der
Ingenieur für die Schadensbilder verantwortlich zeichneten (act. 18 N. 342). Na-
mentlich Vertikalrisse am Ansatz der Balkonbrüstung indizierten eine Mangelur-
sache, die nicht mit Feuchtigkeit im Zusammenhang stehe (act. 30 N. 46, N. 56,
N. 58, N. 67, N. 72, N. 104).
Zu den Nasszellen: Es sei ungeklärt, inwiefern die Schadensbilder auf die Arbei-
ten des Sanitärinstallateurs (I._ AG) – etwa die mangelhaft abgedichteten
- 61 -
Bohrlöcher – zurückzuführen seien (act. 30 N. 305, N. 317 f., N. 321). Selbst
Fachexperte AH._ gehe in seinem Gutachten 1 davon aus, dass die I._
AG eine Mitverantwortung trage (act. 18 N. 409; act. 3/34 S. 14). Sodann seien
bei einzelnen Nasszellen zwar fehlende Abdichtungsbänder und Auffüllmaterial im
Simsbereich festgestellt worden. Trotz dieser Mängel habe der amtliche Befund
vom 13. Juli 2016 bei diesen Nasszellen keine Schadensbilder ausgewiesen
(act. 18 N. 45, N. 64, N. 82, N. 84, N. 86, N. 96, N. 116, N. 136, N. 139, N. 152,
N. 158, N. 163, N. 170, N. 182, N. 187, N. 193, N. 253; act. 30 N. 68, N. 87, N. 91,
N. 95, N. 97, N. 101, N. 121, N. 148, N. 170, N. 178, N. 185, N. 194, N. 211,
N. 218, N. 226). Demgegenüber hätten in mehreren Nasszellen geöffnete Fliesen-
fugen und Schimmelspuren festgestellt werden können, die gemäss amtlichem
Befund über Abdichtungsbänder verfügt hätten (act. 18 N. 58, N. 60, N. 62, N. 72,
N. 100; act. 30 N. 119; vgl. auch act. 24 N. 21).
4.5.2. Würdigung
Die Klägerin führt sämtliche der geltend gemachten Sekundärmängel auf die Pri-
märmängel zurück. Damit obliegt es ihr, den (natürlichen) Kausalzusammenhang
zwischen den Primär- und Sekundärmängeln sowohl bei den Balkons als auch bei
den Nasszellen zu behaupten und zu beweisen. Hierbei stellen sich komplexe
bauphysikalische bzw. technische Fragen. Entsprechend muss die Klägerin ihre
Behauptungen zum Kausalzusammenhang in Einzeltatsachen zergliedern. So-
dann muss sie diese Einzeltatsachen klar und nachvollziehbar vortragen. Na-
mentlich muss sie schlüssig aufzeigen und beweisen, welche der Primärmängel
zu welchen konkreten visuell sichtbaren Schadensbildern (behauptete Sekundär-
mängel) führten. Der Beweis kann in der Regel nur durch eine Expertise erbracht
werden.
Zu den Balkons: Was die Balkons betrifft, macht die Klägerin drei verschiedene
Primärmängel (Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe nicht planmässig vor-
genommen; Abdichtungsmassnahmen nur ungenügend ausgeführt; Verlegung
der Bodenplatten im falschen Verfahren) geltend. Diese sollen zu den vielseitigen
Schadensbildern (Risse, Ausblühungen, Abblätterungen, Ablagerungen, Farbab-
lösungen, Wölbungen, Verfärbungen und Wasserspuren) geführt haben. Dazu
- 62 -
führt sie im Wesentlichen aus, dass aufgrund dieser Primärmängel Wasser in den
Epoxidmörtel habe eindringen können, das sich wiederum den einfachsten Weg
nach draussen gesucht habe. Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten diese klägeri-
schen Vorbringen substantiiert. Namentlich machen sie Ursachen ausserhalb des
Wirkungsbereichs der Beklagten 1, die zu den Schadensbildern geführt haben
könnten, geltend. Es sind dies die mangelhafte Vorbereitung des Untergrundes
vor den Abdichtungsarbeiten, Fehler beim Einbau der Bodenabläufe, Beschädi-
gung der Abdichtungen bei späteren Arbeitsschritten, Mängel im Bodenaufbau
(Schadensfall Ingenieur AT._) sowie die Mangelhaftigkeit der Bodenabläufe
an sich. Überdies bringen sie in Bezug auf einzelne Schadensbilder (vertikale und
horizontale Risse) konkret vor, dass sie nicht auf Feuchtigkeit, sondern auf stati-
sche Probleme zurückzuführen seien. Es ist nicht von vornherein unplausibel,
dass aufgrund dieser von den Beklagten 2 und 3 behaupteten Ursachen Scha-
densbilder der eingetreten Art entstanden sind. Namentlich bei Rissen drängt es
sich auf, statische Ursachen in Betracht zu ziehen, zumal der Balkonaufbau auf-
grund statischer Probleme (Schadensfall Ingenieur AT._) unbestrittenermas-
sen abgeändert worden ist. Es ist sodann weder behauptet noch ersichtlich, in-
wiefern das falsche Verfahren bei der Verlegung der Bodenplatten (Floating- statt
Floating-Buttering-Verfahren) mit den geltend gemachten Schadensbildern (be-
hauptete Sekundärmängel) zusammenhängt. Diesbezüglich bringt die Klägerin
zwar vor, dass sich bei Frost die Bodenplatten aufgrund des eingedrungenen
Wassers vom Untergrund gelöst hätten (act. 1 N. 88; act. 3/34 S. 9). Dieses
Schadensbild macht sie bei den Balkons indes nicht geltend. Die Klägerin legt ih-
ren Ansprüchen einen technisch komplexen Sachverhalt zugrunde. Angesichts
der umfangreichen Bestreitungen der Gegenparteien hätte sie in einem nächsten
Schritt den (natürlichen) Kausalzusammenhang zwischen den Primärmängeln
und den einzelnen behaupteten Sekundärmängeln klar und nachvollziehbar dar-
legen müssen. Sie hätte insbesondere substantiiert darlegen müssen, wie die
vielfältigen Schadensbilder entstanden sind und auf welche der behaupteten Pri-
märmängel sie zurückzuführen sind. In Anbetracht der geltend gemachten Alter-
nativursachen lässt sich aufgrund der Sachdarstellung der Klägerin nicht eruieren,
ob die Primärmängel überhaupt eines der Schadensbilder verursacht haben. Es
liegt weder am Gericht noch an der Gegenpartei, sich die passenden Primärmän-
- 63 -
gel auszusuchen und ihnen konkrete Schadensbilder zuzuweisen. Entsprechend
ist der (natürliche) Kausalzusammenhang zwischen den Primär- und den Sekun-
därmängeln nicht rechtsgenügend behauptet. Auf dieser Basis kann kein Beweis-
verfahren durchgeführt werden.
Selbst wenn die Klägerin die Ursächlichkeit zwischen den Primär- und Sekundär-
mängeln substantiiert dargelegt hätte, würde ihr der Beweis nicht gelingen. Denn
dazu legt sie Parteigutachten des Fachexperten AH._ (act. 3/34 [Gutachten
1]; act. 25/2 [Gutachten 4]) ins Recht, die für sich allein nicht zum Beweis taugen.
Zudem erweisen sich die Ausführungen des Fachexperten AH._ zur Ursäch-
lichkeit der Schadensbilder als knapp. Was die zusätzlich offerierten Aussagen
des Fachexperten AH._ als sachverständiger Zeuge betrifft, so legt die Klä-
gerin wiederum nicht dar, was er über seine bereits geäusserte Fachmeinung
hinaus zur Klärung des Sachverhalts beitragen könnte. Er wäre deshalb nicht an-
zuhören. Schliesslich offeriert die Klägerin wiederholt und in pauschaler Art und
Weise eine gerichtliche Expertise. Auch die Beklagten 2 und 3 wollen den Ge-
genbeweis in diesem Sachzusammenhang mit einem Gutachten antreten (vgl.
act. 30 N. 365). Aus den folgenden Gründen wäre indes davon abzusehen, eine
gerichtliche Expertise in Auftrag zu geben: Zunächst ist fraglich, ob eine Exper-
tise, die sich zur Ursächlichkeit zwischen den geltend gemachten Primär- und Se-
kundärmängeln äussert, nach der Gesamtsanierung auf der Grundlage des vor-
liegenden Prozessstoffes überhaupt noch erstellt werden kann. Da – wie später
zu zeigen sein wird (siehe zum Ganzen unten unter Ziff. 7) – die Klage aus ande-
ren Gründen abzuweisen ist, wäre eine gerichtliche Expertise zu diesem Sach-
verhaltskomplex ohnehin nicht rechtserheblich.
Zu den Nasszellen: Die Klägerin macht geltend, die drei verschiedenen Primär-
mängel (Abdichtungsbänder nicht oder mangelhaft angebracht; Flächenabdich-
tungen nicht oder mangelhaft aufgetragen; unzulässige Aufdoppelung der Simse
mit Plattenresten) hätten zu den vielseitigen Schadensbildern (gerissene und ver-
färbte Fugen, hohllagige Platten, Ablösung von Platten, Schimmelbildung, Feuch-
tigkeit in der Untergrundkonstruktion) geführt.
- 64 -
Mittels des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016 ist erstellt, dass bei 12 Nasszel-
len Abdichtungsbänder im Simsbereich fehlten sowie bei 12 Nasszellen unzuläs-
sige Aufdoppelungen mit Plattenresten vorgenommen wurden (siehe zum Ganzen
vorne unter Ziff. 4.4.1.2). Es ist zwar notorisch, dass infolge fehlender oder man-
gelhaft angebrachter Abdichtungsbänder Feuchtigkeit eindringen und Schäden
verursachen kann. Allerdings ist nicht offensichtlich, wo und inwiefern sich damit
korrelierende Feuchtigkeitsschäden manifestieren können. Die Schadensbilder
befinden sich an unterschiedlichen Orten in den Nasszellen, etwa im Simsbereich
(vgl. etwa act. 24 N. 253), im Bereich der Ablageflächen bei den Lavabos (vgl. et-
wa act. 24 N. 170) sowie im Untergrund (Feuchtigkeit/Schimmel) (vgl. etwa
act. 24 N. 179). Sodann sind nicht alle Nasszellen im gleichen Ausmass von den
Schadensbildern betroffen. Angesichts dieser Umstände hätte die Klägerin konk-
ret darlegen müssen, welche der Primärmängel welches konkrete Schadensbild
verursacht haben. Dies ist nur rudimentär erfolgt. Die Klägerin führt lediglich in
Bezug auf die Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten aus, dass es zu
Schwindspannungen gekommen sei, was im Simsbereich zu Fugenrissen und
Plattenablösungen geführt habe (act. 24 N. 78). An anderer Stelle führt sie wiede-
rum aus, dass in Nasszellen, in denen das Abdichtungsband sichtbar gewesen
sei, dennoch Schadensbilder hätten festgestellt werden können (act. 24 N. 21).
Zusammenfassend zeichnet sie betreffend die Ursächlichkeiten kein detailliertes
und nachvollziehbares Bild. Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten diese klägeri-
schen Behauptungen substantiiert. Sie machen andere Mangelursachen geltend,
die nicht von vornherein von der Hand zu weisen sind. Namentlich führen sie Ver-
säumnisse des Sanitärinstallateurs (I._ AG) ins Feld. Ebenso bringen sie vor,
dass die grossflächigen Schadensbilder (feuchte Aussenwand, verschimmelter
Untergrund) auf die schadensanfällige Unterkonstruktion aus Holz zurückzuführen
seien. Angesichts dieser substantiierten Bestreitungen hätte die Klägerin ihre Be-
hauptungen zum Kausalzusammenhang in nachvollziehbare Einzeltatsachen
gliedern müssen. Auf Basis ihrer Tatsachenbehauptungen ist nicht nachvollzieh-
bar, welches Schadensbild welchem Primärmangel zuzuordnen ist. Dies ist nicht
zuletzt relevant, weil die Klägerin nur einen kleinen Teil der behaupteten Primär-
mängel nachweisen konnte. Entsprechend lassen sich ihre Tatsachenbehauptun-
gen keinem Beweisverfahren zuführen. Damit lässt sich nicht feststellen, ob die
- 65 -
Primärmängel teilweise oder gar ausschliesslich auf mangelhafte Arbeiten der
Beklagten 1 zurückzuführen sind.
Selbst wenn die Klägerin die Ursächlichkeit zwischen den Primär- und Sekundär-
mängeln substantiiert dargelegt hätte, wäre ihr mangels offerierter tauglicher Be-
weismittel der Beweis – wie bereits vorstehend festgehalten – nicht gelungen.
Der (natürliche) Kausalzusammenhang zwischen den Primär- und Sekundärmän-
geln lässt sich mangels rechtsgenügender Behauptungen nicht erstellen. Damit
gelingt der Klägerin im Übrigen der Nachweis für ihre Behauptung, wonach sämt-
liche 132 Balkons und 63 Nasszellen von den behaupteten Primärmängeln betrof-
fen gewesen seien, auch nicht auf indirektem Weg: Aus dem Vorhandensein der
Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) lässt sich nicht unmittelbar auf das
Vorhandensein der Primärmängel schliessen.
4.6. Anerkennung sämtlicher Primärmängel?
4.6.1. Parteivorbringen
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 1 habe anerkannt, bei sämtlichen Nass-
zellen und Balkons systematisch fehlerhaft gearbeitet zu haben. Dies ergebe sich
aus dem Schreiben der Beklagten 1 vom 18. Juni 2012 an die Beklagte 2. Darin
habe sie die Mangelhaftigkeit der Bodenabläufe abgemahnt – ohne Hinweis auf
ein allfälliges Drittverschulden (act. 1 N. 36; act. 3/18; siehe auch act. 3/17). An-
lässlich der gemeinsamen Besprechung vom 19. August 2014 habe die Beklagte
1 sodann anerkannt, dass bei sämtlichen Nasszellen und Balkons die streitge-
genständlichen Primärmängel vorgelegen hätten (act. 3/35 S. 1). Die Beklagte 2
habe diesen Feststellungen zugestimmt (act. 1 N. 57 ff.; act. 24 N. 36). Um den
Inhalt der Gutachten 1, 2 und 3 des Fachexperten AH._ zu erläutern, habe
am 28. Oktober 2015 eine gemeinsame Begehung von zwei Wohnungen (Woh-
nungen: AF._ 7, 4. OG, links; AD._-strasse 2, 4. OG) stattgefunden
(act. 1 N. 73; act. 24 N. 47). Die Beklagten 1, 2 und 3 hätten auch anlässlich der
Begehung die vom Fachexperten AH._ in den Gutachten 1, 2 und 3 festge-
stellten Mängel nicht bestritten (act. 1 N. 74). Schliesslich habe die Beklagte 1 mit
Schreiben vom 5. Juni 2015 bestätigt, Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen.
- 66 -
Auch damit habe sie anerkannt, für sämtliche Mängel verantwortlich zu sein
(act. 24 N. 1059; act. 25/6).
Die Beklagten 1, 2 und 3 bestreiten, anerkannt zu haben, dass sämtliche Nasszel-
len und Balkons mangelhaft erstellt worden seien. Das Schreiben vom
18. Juni 2012 habe von der Konstruktion der Bodenabläufe gehandelt. Diese sei
nicht Prozessgegenstand (act. 14 N. 13 ff.; act. 18 N. 275). An den Besprechun-
gen vom 19. August 2014 und vom 28. Oktober 2015 seien zwar die Gutachten
des Fachexperten AH._ thematisiert und besprochen worden. Daraus könne
aber keine Anerkennung der Mangelhaftigkeit sämtlicher Nasszellen und Balkons
abgeleitet werden (act. 14 N. 31; act. 18 N. 308 ff.; act. 28 N. 41, N. 44; act. 30
N. 420). Sodann habe die Klägerin das Protokoll der Besprechung vom
19. August 2014 einseitig verfasst und unterzeichnet. Eine Zustellung des Proto-
kolls an die Beklagten 1, 2 und 3 sei nicht aktenkundig (act. 28 N. 44). Im Schrei-
ben vom 5. Juni 2015 habe die Beklagte 1 schliesslich keine Mängel anerkannt.
Vielmehr habe sie ihren Nachbesserungsanspruch für allfällige Mängel untermau-
ert (act. 28 N. 268 f.).
4.6.2. Würdigung
Wie vorstehend gezeigt, waren einzelne Nasszellen und Balkons von einigen der
streitgegenständlichen Mängeln (behauptete Primärmängel) betroffen. Dies indi-
zieren auch die Besprechungen vom 19. August 2014 bzw. vom 28. Oktober 2015
sowie die Schreiben vom 18. Juni 2012 bzw. vom 5. Juni 2015. Vorliegend hat die
Klägerin indes flächendeckend – d.h. sämtliche 132 Balkons und 63 Nasszellen –
saniert und will diese Kosten den Beklagten 1, 2 und 3 überwälzen. Dafür hätte
sie die Mangelhaftigkeit sämtlicher Gewerke mittels einer umfassenden, pro-
zessual verwertbaren Bestandesaufnahme nachweisen müssen. Aus dem Be-
sprechungsprotokoll vom 19. August 2014 leitet die Klägerin nun ab, dass die Be-
klagten 1, 2 und 3 die Mangelhaftigkeit sämtlicher Nasszellen und Balkons aner-
kannt hätten (act. 3/35 S. 1). Dieses Besprechungsprotokoll ersetzt indes keine
solche umfassende Bestandesaufnahme (act. 3/35). Es handelt sich um ein Do-
kument, das von einem Rechtsvertreter der Klägerin erstellt und nur von ihm un-
terzeichnet worden ist. Der Beweiswert ist entsprechend gering. Selbst wenn in-
- 67 -
haltlich darauf abgestellt würde, ist darin vermerkt, dass in einem nächsten Schritt
sämtliche Balkons und Nasszellen der Gebäude AF._, AE._-graben und
AD._-strasse auf derartige Mängel zu überprüfen seien (act. 3/35 S. 2; vgl.
act. 18 N. 308 ff.). Zudem haben die Beklagten 1 und 2 den Vorbehalt ange-
bracht, dass ihre Versicherungen später noch einen eigenen Experten beiziehen
würden (act. 3/35 S. 2). Daraus kann mitnichten auf eine vorbehaltlose Anerken-
nung sämtlicher Primärmängel geschlossen werden. Mit Schreiben vom
5. Juni 2015 sicherte die Beklagte 1 der Klägerin zu, Nachbesserungsarbeiten
vorzunehmen (act. 25/6). Dies, nachdem die Klägerin sie mit Schreiben vom
27. Mai 2015 aufgefordert hatte, schriftlich zu bestätigen, dass sie Nachbesse-
rungsarbeiten vornehmen werde (act. 3/47). Wie vorstehend gezeigt, ist es vor
dem Hintergrund der komplexen Mängellage und der Komplettsanierung ent-
scheidend, welche Balkons und Nasszellen von welchen Mängeln betroffen ge-
wesen sind. Dies lässt sich diesen Schreiben nicht entnehmen. Daraus ergibt sich
lediglich, dass – wie bereits schon vorstehend festgestellt – Mängel vorhanden
gewesen sind und dass die Beklagte 1 ihr Nachbesserungsrecht wahrnehmen
wollte. Daraus kann aber nicht abgeleitet werden, die Beklagte 1 habe vorbehalt-
los anerkannt, dass alle sanierten Nasszellen und Balkons mangelhaft gewesen
sind.
4.7. Zwischenfazit
Zu den Nasszellen: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und
3 ergibt sich zusammengefasst Folgendes: Die Klägerin kann beweisen, dass in
12 Nasszellen die Abdichtungsbänder fehlten und in 12 Nasszellen Höhenaus-
gleiche mittels Plattenresten im Simsbereich vorgenommen wurden. Sodann an-
erkennen die Beklagten 2 und 3, dass in der sondierten Nasszelle in der Woh-
nung AF._ 8, 2. OG, links, die Abdichtungsbänder gefehlt hatten sowie Hö-
henausgleiche mittels Plattenresten vorgenommen wurden.
Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 ergibt sich sodann zu-
sammengefasst Folgendes: Mangels genügenden Bestreitens haben die geltend
gemachten Mängel (fehlende Abdichtungsbänder; fehlende oder ungenügende
Flächenabdichtungen; Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten) betreffend die
- 68 -
drei sondierten Wohnungen (Liegenschaft AF._ 8: Wohnung 2. OG, links;
Wohnung 6. OG, links; Wohnungen 1. OG, links) von der Beklagten 1 als aner-
kannt zu gelten. Ebenso muss sie sich die im amtlichen Befund vom 13. Juli 2016
dokumentierten Mängel entgegenhalten lassen (12 Nasszellen mit fehlenden Ab-
dichtungsbändern im Simsbereich, 12 Nasszellen mit Höhenausgleichen mittels
Plattenresten im Simsbereich).
Zu den Balkons: Im Verhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3
ergibt sich zusammengefasst Folgendes: Die Beklagten 2 und 3 anerkennen,
dass bei den beiden sondierten Balkons (Ost- und Westbalkon) der Wohnung
AF._ 7, 2. OG, rechts, die Flüssigkunstoff-Abdichtung bei den Notabläufen
nicht korrekt angebracht wurde sowie die Bodenplatten planwidrig im Floating-
Verfahren verlegt wurden. Ebenfalls anerkennen sie, dass beim genannten West-
balkon das Abdichtungsband nicht korrekt auf den Anschlussflansch gezogen
wurde. Ferner kann die Klägerin mit dem amtlichen Befund vom 13. Juli 2016
nachweisen, dass bei drei Balkons (Wohnungen AE._-graben 4, 2. OG, links;
AE._-graben 6, 1. OG, links und rechts) die Abdichtungsbänder im Bereich
des Notablaufs fehlten.
Im Verhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 ergibt sich alsdann zu-
sammengefasst Folgendes: Mangels genügenden Bestreitens haben die geltend
gemachten Mängel (Abdichtungen der Balkon- und Notabläufe mangelhaft vorge-
nommen; Abdichtungsmassnahmen ungenügend ausgeführt; falsches Verfahren
beim Verlegen der Bodenplatten) betreffend die beiden Balkons (Ost- und West-
balkon) der Wohnung AF._ 7, 2. OG, rechts, von der Beklagten 1 als aner-
kannt zu gelten. Ebenso kann die Klägerin mit dem amtlichen Befund vom
13. Juli 2016 nachweisen, dass bei drei Balkons (AE._-graben 4, 2. OG,
links; AE._-graben 6, 1. OG, links und rechts) die Abdichtungsbänder im Be-
reich des Notablaufs fehlten.
Zum Kausalzusammenhang: Mangels rechtsgenügender Behauptungen ist der
(natürliche) Kausalzusammenhang zwischen den Mängeln (behauptete Primär-
mängel) und den Schadensbildern (behauptete Sekundärmängel) sowohl betref-
fend die Nasszellen als auch die Balkons nicht erstellt.
- 69 -
5. Haftung aus Werkvertrag (Beklagte 1)
5.1. Rügefrist und Mängelrügen
5.1.1. Rechtliches
5.1.1.1. Garantiefrist (Rügefrist)
Hat der Besteller aufgrund der Prüfung des Werks Mängel erkannt, so ist er zur
Anzeige an den Unternehmer verpflichtet. Dabei muss er jeden Mangel, den er
rügen will, hinreichend genau angeben, sodass der Unternehmer der Mitteilung
entnehmen kann, in welchem Punkt und in welchem Umfang der Besteller das
Werk als mangelhaft erachtet. Die Anzeige muss rechtzeitig, also innerhalb der
Rügefrist erfolgen. Andernfalls gilt ein Werk grundsätzlich als genehmigt. Dies
führt dazu, dass die Mängelrechte für die entsprechenden Mängel verwirken
(GAUCH, a.a.O., N. 2126 ff.).
Gemäss Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm 118 besteht im Grundsatz eine Garantiefrist
(Rügefrist) von zwei Jahren. Die Garantiefrist (Rügefrist) beginnt für das Werk
oder einzelne Werkteile mit dem Tag der Abnahme zu laufen (Art. 172 Abs. 2 SIA-
Norm 118). Während der Garantiefrist (Rügefrist) kann der Besteller in Abwei-
chung vom Gesetz (Art. 367 und Art. 370 OR) Mängel aller Art jederzeit rügen
(Art. 173 Abs. 1 SIA-Norm 118).
5.1.1.2. Verjährung und Verjährungsverzicht
Die Mängelrechte des Bestellers verjähren grundsätzlich fünf Jahre nach Abnah-
me des Werks oder Werkteils (Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118).
Gemäss Bundesgericht war es unter dem bis am 31. Dezember 2019 in Kraft ste-
henden aArt. 141 Abs. 1 OR möglich, vor Eintritt der Verjährung darauf zu ver-
zichten, die Verjährungseinrede geltend zu machen. Diese Rechtsprechung ver-
langte indes, dass der Verzicht auf die Einrede nicht im Zeitpunkt des Vertrags-
schlusses erfolgte (BGE 132 III 226 E. 3.3.7 S. 239). Der ab 1. Januar 2020 in
Kraft stehende Art. 141 Abs. 1 OR sieht nun ausdrücklich vor, dass der Schuldner
ab Beginn der Verjährung für jeweils höchstens zehn Jahre auf die Erhebung der
Verjährungseinrede verzichten kann. Der Verzicht muss indes in schriftlicher
- 70 -
Form erfolgen (Art. 141 Abs. 1bis OR) (siehe zum Ganzen PICHONNAZ, Das revi-
dierte Verjährungsrecht: Drei bemerkenswerte Punkte, SJZ 115/2019, S. 789 ff.,
S. 744 ff.). Unter dem alten Recht abgegebene Verjährungsverzichtserklärungen
behalten indes ihre Gültigkeit (Art. 49 Abs. 4 SchlT ZGB) (Botschaft vom
29. November 2013 zur Änderung des Obligationenrechts [Verjährungsrecht], BBl
2014 235 ff., S. 269; VERDE, Neues Jahrzehnt – neues Verjährungsrecht, AJP
2/2020, S. 171 ff., S. 185).
5.1.1.3. Wirkung des Fristablaufs
Nach Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist) erlischt das Recht des Bestellers, vorher
entdeckte Mängel zu rügen (Art. 178 Abs. 1 SIA-Norm 118). Mängel, die schon
während der Garantiefrist (Rügefrist) offensichtlich waren, gelten unwiderlegbar
als vor deren Ablauf entdeckt (Art. 178 Abs. 2 SIA-Norm 118). Ausnahmen gelten
gemäss Art. 179 SIA-Norm 118 für verdeckte Mängel.
Im Verhältnis zwischen Primär- und Sekundärmängel gilt Folgendes: Grundsätz-
lich bezieht sich die Verwirkungsfolge nur auf den betreffenden Primärmangel als
solche, nicht gleichzeitig auch auf allfällige Sekundärmängel, die später daraus
entstehen. Wird indes der Sekundärmangel selber nicht rechtzeitig gerügt, erlischt
die Haftung des Unternehmers auch für ihn (GAUCH/STÖCKLI, in: Kommentar zur
SIA-Norm 118, Gauch/Stöckli [Hrsg.], 2. Aufl., Zürich 2017, Vorbem. zu Art. 178–
179 N. 2).
5.1.1.4. Inhalt der Mängelrüge
Die Mängelrüge des Bestellers muss sachgerecht substantiiert sein (BGE 107 II
172 E. 1a S. 175). Er muss jeden Mangel, den er rügen will, hinreichend genau
angeben. Er muss die Mängel nach ihrer Erscheinungsform und gegebenenfalls
nach ihrer Lage so exakt bezeichnen, dass der Unternehmer erkennen kann, was
an seinem Werk beanstandet wird (GAUCH, a.a.O., N. 2130 m.w.H.).
5.1.1.5. Rügepflichten bei sachverständiger Prüfung
Die Rügepflicht des Bestellers besteht auch im Falle einer sachverständigen Prü-
fung durch einen Dritten. Weder die blosse Tatsache einer sachverständigen
- 71 -
Drittprüfung noch die blosse Mitteilung des Bestellers an den Unternehmer, wo-
nach eine solche Prüfung stattfinden werde, stellt eine Mängelrüge dar (GAUCH,
a.a.O., N. 2137). Auch liegt keine Mängelrüge vor, wenn ein amtlich ernannter
oder privater Sachverständiger, den der Besteller mit der Prüfung des Werks be-
auftragt hat, den Prüfungsbefund dem Unternehmer direkt mitteilt. Dies schliesst
indes nicht aus, dass der Dritte, sofern er dazu ermächtigt ist, in Vertretung des
Bestellers die Mängelrüge gleichzeitig mit der Mitteilung des Prüfungsbefundes an
den Unternehmer erhebt (GAUCH, a.a.O., N. 2138).
5.1.1.6. Verwirkung der Mängelrechte
Hat die Bauleitung bei der gemeinsamen Prüfung (Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118)
einen Mangel zwar erkannt, auf dessen Geltendmachung aber ausdrücklich oder
stillschweigend verzichtet, so gilt das Werk (oder der Werkteil) für den Mangel,
soweit er erkannt wurde, als genehmigt (Art. 163 Abs. 1 SIA-Norm 118). Still-
schweigender Verzicht wird vermutet für erkannte Mängel, die ein allfälliges Prü-
fungsprotokoll (Abnahmeprotokoll) (Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118) nicht aufführt.
Für die Vermutungsbasis (Mangel wurde erkannt, im Abnahmeprotokoll aber nicht
aufgeführt) trägt der Unternehmer die Beweislast. Diese Vermutung kann der Be-
steller indes durch den Beweis des Gegenteils widerlegen, indem er etwa nach-
weist, dass der Mangel tatsächlich gerügt worden ist (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O.,
Art. 163 N. 15). Stillschweigender Verzicht auf die Geltendmachung wird auch für
Mängel vermutet, die bei der gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, die je-
doch nicht geltend gemacht wurden. Im diesem Fall ist die Vermutung unwider-
legbar (Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118).
Auf Verlangen einer Partei ist vor Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist) der Zustand
des Werks zur Beweissicherung gemeinsam festzustellen. Über diese Schluss-
prüfung wird ein Protokoll aufgenommen und von den Beteiligten unterschriftlich
anerkannt (Art. 177 SIA-Norm 118). Dieses Protokoll (Schlussprüfungsprotokoll),
das der Beweissicherung dient, ist zu unterscheiden vom Abnahmeprotokoll nach
Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118. Die Regel von Art. 163 Abs. 3 SIA-Norm 118 ist
auf das Schlussprüfungsprotokoll (Art. 177 SIA-Norm 118) nicht anwendbar. Ent-
sprechend zieht es keine Verwirkungsfolge nach sich, wenn ein bestehender
- 72 -
Mangel im Schlussprotokoll nicht erwähnt wird (GAUCH/STÖCKLI, a.a.O., Art. 177
N. 5).
5.1.1.7. Behauptungs- und Beweislast
Es obliegt dem Unternehmer, zu behaupten, das Werk sei infolge verspäteter
Mängelrüge genehmigt worden. Die Beweislast für die Rechtzeitigkeit der Mängel-
rüge liegt dagegen beim Besteller (BGE 118 II 142 E. 3a S. 147; siehe dazu auch
GAUCH, a.a.O., N. 2168).
5.1.2. Unbestrittener Sachverhalt
Die Beklagte 2 rügte namens der Klägerin zwischen dem 8. Mai 2012 und dem
27. Mai 2015 verschiedene Mängel im Bereich der Balkons und Nasszellen der
Gebäudeteile AD._-strasse, AE._-graben und AF._. Sie forderte
die Beklagte 1 auf, die gerügten Mängel zu beheben. Die Mängelrügen datieren
vom 8. Mai 2012 (mangelhaft [d.h. nicht plangemäss] erstellte Abdichtungen an
den Balkonabläufen bei den Balkons des Gebäudes AF._, Fristansetzung
zur Mängelbeseitigung, act. 1 N. 32; act. 24 N. 971; act. 3/15), vom 30. Mai 2012
(mangelhaft erstellte Abdichtungen an den Balkonabläufen bei sämtlichen Bal-
kons, Fristansetzung zur Mängelbeseitigung, act. 1 N. 33; act. 24 N. 971;
act. 3/16), vom 25. Juni 2012 (mangelhaft erstellte Abdichtungen an den Bal-
konabläufen und Abdichtungsecken bei sämtlichen Balkons, Fristansetzung zur
Mängelbeseitigung, Androhung der Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme,
act. 1 N. 37; act. 24 N. 971; act. 3/19), vom 9. Juli 2012 (Abmahnschreiben der
Beklagten 2 namens der Klägerin, Androhung der Mängelbeseitigung durch Er-
satzvornahme, act. 1 N. 40 ff.; act. 24 N. 971; act. 3/20), vom 17. September 2012
(mangelhaft erstellte Abdichtungen an den Balkonabläufen bei den Gebäuden
AF._ und AE._-graben, act. 1 N. 44; act. 24 N. 971; act. 3/23), vom
25. Februar 2013 (mangelhaft erstellte Abdichtungen an den Balkonabläufen der
Gebäude AF._ und AE._-graben, Fristansetzung zur Mangelbehebung,
act. 1 N. 51; act. 24 N. 971; act. 3/28), vom 27. August 2013 (mangelhaft erstellte
Abdichtungen an den Balkonabläufen [sichtbare Wasserspur infolge Testflutung],
Fristansetzung, Androhung der Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, act. 1
N. 52; act. 24 N. 971; act. 3/29), vom 27. September 2013 (mangelhaft erstellte
- 73 -
Abdichtungen an den Balkonabläufen, Fristansetzung zur Mängelbehebung, An-
drohung der Mängelbeseitigung durch Ersatzvornahme, act. 1 N. 53; act. 24
N. 971; act. 3/30), vom 10. Februar 2014 (lose Platten im Bereich der Ablagen
über Badewannen und Lavabos, gerissene Plattenfugen, Fristansetzung zur
Mängelbehebung, act. 1 N. 54; act. 3/31), vom 17. Dezember 2014 (nochmalige
Rüge zuvor gerügter Mängel, act. 1 N. 65; act. 3/43) sowie vom 27. Mai 2015
(nochmalige Rüge betreffend mangelhaft erstellte Nasszellen und Balkons,
Fristansetzung zur Mängelbehebung, Androhung der Mängelbeseitigung durch
Ersatzvornahme, act. 1 N. 67; act. 24 N. 971; act. 3/47).
Die Abnahmen (vgl. Art. 157 ff. SIA-Norm 118) sowie die 2-Jahres-
Garantieabnahmen (vgl. Art. 177 SIA-Norm 118) der Gebäude AF._,
AE._-graben und AD._-strasse fanden an den folgenden Terminen statt:
Die Abnahmen der Gebäude AF._ fanden am 15. Februar 2012, am
20. März 2012 und am 21. März 2012 statt (act. 1 N. 756; act. 3/10-11; act. 3/13).
Die Abnahmen der Gebäude AE._-graben fanden am 26. September 2012,
am 30. Oktober 2012 und am 31. Oktober 2012 statt (act. 1 N. 757; act. 3/24–25,
act. 3/327–328).
Die Abnahmen der Gebäude AD._-strasse fanden am 17. Dezember 2012
statt (act. 1 N. 758; act. 3/27; act. 3/329–331).
Die 2-Jahres-Garantieabnahmen der Gebäude AF._ fanden sodann am
28. Januar 2014, am 29. Januar 2014 und am 6. Februar 2014 statt (act. 1 N. 55;
act. 3/32–33).
Die 2-Jahres-Garantieabnahmen der Gebäude AE._-graben fanden am
6. November 2014 statt (act. 1 N. 63; act. 3/37–39).
Die 2-Jahres-Garantieabnahmen der Gebäude AD._-strasse fanden
schliesslich am 10. November 2014 statt (act. 1 N. 64; act. 3/40–42).
5.1.3. Parteivorbringen
5.1.3.1. Klägerin
- 74 -
Zu den Mängelrügen: Zusätzlich zu den schriftlich ergangenen Mängelrügen habe
die Klägerin anlässlich der Besprechung vom 19. August 2014 sowie der Bege-
hung vom 28. Oktober 2015 gegenüber der Beklagten 1 die streitgegenständli-
chen Primärmängel betreffend die Balkons und Nasszellen gerügt (act. 24 N. 974,
N. 976; act. 3/35; act. 3/52). Im Anschluss an die Begehung vom
28. Oktober 2015 habe sie schliesslich mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 wei-
tere Sekundärmängel (Rahmenbildungen an den Wandplatten hinter der Bade-
wanne aufgrund erhöhter Feuchtigkeit in der Wohnung AF._ 7, 4. OG, links)
gerügt (act. 1 N. 75, act. 3/53–54). Ferner kämen den von der Beklagten 1 unter-
zeichneten Bauabnahmeprotokollen der Gebäudeteile AF._, AE._-
graben sowie AD._-strasse Rügecharakter zu (act. 24 N. 977; act. 3/10;
act. 3/24; act. 3/27). Schliesslich habe die Beklagte 1 mit Schreiben vom
5. Juni 2015 ihren Nachbesserungsanspruch anerkannt. Darin sei ein stillschwei-
gender Verzicht auf den Einwand verspäteter oder unsubstantiierter Mängelrüge
zu erkennen (act. 24 N. 1049, N. 1059, N. 1061 ff.; act. 25/6).
Zum Lauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist): Die Garantiefrist (Rügefrist)
gemäss Art. 172 Abs. 1 SIA-Norm 118 sei zwar im Grundsatz anwendbar. Ziff. 1.2
des Werkvertrags vom 5./6./27. Oktober 2011 erkläre indes die "Generellen Be-
dingungen für Bauunternehmer, C._ AG Januar 2009" (fortan: generelle Be-
dingungen) für anwendbar (act. 3/3 Ziff. 1.2 S. 2). Diese generellen Bedingungen
gingen der SIA-Norm 118 vor (act. 24 N. 982; act. 3/3 [generelle Bedingungen
Ziff. 1.2 S. 1]). In Abweichung von Art. 157 Abs. 1 SIA-Norm 118 hielten die gene-
rellen Bedingungen in Ziff. 3.10.1 fest, dass eine separate Abnahme in sich ge-
schlossener Werkteile nur erfolgen könne, sofern dies im Werkvertrag vereinbart
worden sei oder der Bauherr hierzu seine schriftliche Zustimmung gebe (act. 24
N. 983). Der Werkvertrag sehe keine solche Regelung vor. Die Klägerin habe
diesbezüglich auch nie eine (mündliche oder konkludente) Zustimmung erteilt
(act. 24 N. 983; vgl. act. 3/3 [generelle Bedingungen Ziff. 3.10.1 S. 8]). Als Ge-
samtwerk sehe der Werkvertrag die Erstellung der Boden- und Wandbeläge bei
sämtlichen Ersatzneubauten vor (act. 3/3 S. 1). Ziff. 3.11.1 der generellen Bedin-
gungen sehe entsprechend vor, dass die Garantiefrist mit der Abnahme des ge-
samten schlüssigen Bauwerks zu laufen beginne (act. 3/3 [Generelle Bedingun-
- 75 -
gen Ziff. 3.11.1 S. 9]; act. 24 N. 984 f.). Für den Beginn der Garantiefrist (Rüge-
frist) sei daher einzig die letzte Abnahme vom 17. Dezember 2012 massgeblich
(act. 24 N. 989; act. 3/27). Die Garantiefrist (Rügefrist) für das Gesamtwerk habe
am 17. Dezember 2014 geendet. Sämtliche Mängel seien entsprechend fristge-
recht gerügt worden (act. 24 N. 990).
Zur Verjährung der Mängelrechte: Da die erste Ersatzneubaute (ein Gebäudeteil
des Gebäudes AF._) am 15. Februar 2012 abgenommen worden sei, wären
die Ansprüche der Klägerin frühestens am 15. Februar 2017 verjährt gewesen.
Indes hätten die Beklagten 1, 2 und 3 am 2. Februar bzw. 7. Februar 2017 Verjäh-
rungsverzichtserklärungen unterzeichnet (act. 3/332–333). Diese Verjährungsver-
zichtserklärungen hätten die Verjährungsfrist bis und mit 31. Januar 2018 verlän-
gert. Mit Anhängigmachen der Klage am 11. Dezember 2017 sei die Verjährungs-
frist gewahrt (act. 1 N. 759 f., N. 804).
5.1.3.2. Beklagte 1
Zum Lauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist): Im Gegensatz zur Klägerin
macht die Beklagte 1 geltend, dass in sich geschlossene vollendete Werkteile
i.S.v. von Art. 157 Abs. 1 Teilsatz 2 SIA-Norm 118 abgenommen worden seien
(act. 28 N. 233 ff.). Bei sämtlichen Abnahmeprotokollen sei die Rubrik "Abnahme
eines in sich geschlossenen Werkteils" angekreuzt worden (act. 28 N. 235;
act. 3/10–11; act. 3/24–25; act. 3/27). Ausgehend von den Daten der Abnahmen
seien auch die 2-Jahres-Garantieabnahmen gestaffelt erfolgt (act. 28 N. 236).
Entsprechend habe zwischen den Parteien eine Abrede über die Abnahme von in
sich geschlossenen vollendeten Werkteile bestanden (act. 28 N. 240). Damit
müsse die Garantiefrist (Rügefrist) für jede Abnahme separat berechnet werden
(act. 28 N. 241).
Zur Verjährungseinrede: Die Verjährungsfrist habe für jede Abnahme eines in sich
geschlossenen vollendeten Werkteils separat zu laufen begonnen. Für die Ge-
bäude AF._ und AE._-graben sei die Verjährungsunterbrechung mit
Anhängigmachen der Klage am 11. Dezember 2017 zu spät erfolgt (act. 28
N. 242).
- 76 -
Zur mangelnden Substantiierung der Mängelrügen: Die Klägerin habe ihre Män-
gelrügen nicht ausreichend substantiiert. Namentlich sei es bei einem Werk, das
eine Vielzahl von Nasszellen und Balkons umfasse, erforderlich, die Mängelrügen
mit exakten Orts- und Lagebezeichnungen zu versehen (act. 28 N. 243 f.). Die
Mängelrüge vom 8. Mai 2012 habe sich auf das Gebäude AF._, das über 60
Balkons verfüge, bezogen. Entsprechend sei unklar, an welchen Balkons bzw. in
welchen Bereichen sich diese Feuchtigkeitsflecken befunden hätten (act. 28
N. 248).
Zu den verspäteten Mängelrügen bzw. verwirkten Mängelrechten: Das Gutachten
1 des Fachexperten AH._ datiere vom 8. Mai 2014 und sei vor Ablauf der
Garantiefrist (Rügefrist) erstellt worden. Es habe sich indes lediglich auf drei
Wohnungen bezogen, die der Fachexperte AH._ besichtigt habe. Die weite-
ren Gutachten 2 (vom 29. Dezember 2014) und 3 (29. Juni 2015) seien erst nach
Ablauf der Garantiefrist (Rügefrist) entstanden (act. 14 N. 59). Die Mängelrechte
seien diesbezüglich verwirkt, da die Klägerin die in den Gutachten 2 und 3 ver-
zeichneten Mängel erst mit Verspätung gerügt habe (act. 14 N. 59). Die behaup-
teten Mängelrügen anlässlich der Begehung vom 28. Oktober 2015 seien sodann
verspätet erfolgt, und zwar unabhängig davon, ob von der Abnahme des vollende-
ten Gesamtwerks oder in sich geschlossener vollendeter Werkteile ausgegangen
werde (act. 28 N. 232). Die Protokolle des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016
seien schliesslich der Beklagten 1 erst mit der Klage zugestellt worden. Entspre-
chend seien sämtliche darin dokumentierten Mängel nicht fristgerecht gerügt wor-
den (act. 14 N. 57). Den Mängelrügen vom Mai/Juni 2012 sei überdies zu ent-
nehmen, dass an den Balkons diverse Mängel bestanden hätten. Entsprechend
seien diese Mängel vor der Abnahme der Gebäude AD._-strasse und
AE._-graben bekannt gewesen. Gemäss Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm-118 wür-
den offensichtliche Mängel bereits bekannten Mängeln gleichgestellt. Im Abnah-
meprotokoll seien diese Mängel indes nicht mehr vermerkt, weshalb die diesbe-
züglichen Mängelrechte verwirkt seien (act. 28 N. 259).
5.1.3.3. Beklagte 2 und 3
- 77 -
Die Beklagten 2 und 3 stellen sich auf den Standpunkt, dass sämtliche Mängelrü-
gen rechtzeitig, präzise und genügend substantiiert erfolgt seien (act. 30 N. 250).
5.1.4. Würdigung
5.1.4.1. Garantiefrist (Rügefrist)
Die generellen Bedingungen (Bestandteil des Werkvertrags vom 5./6./27.10.2011)
(act. 3/3) gehen gemäss Ziff. 1.2 (generelle Bedingungen Ziff. 1.2 S. 1) der SIA-
Norm 118 vor. Ziff. 3.10.1 der generellen Bedingungen hält fest, dass in sich ge-
schlossene Werkteile nur abgenommen werden können, sofern der Werkvertrag
dies vorsieht oder der Bauherr hierzu seine schriftliche Zustimmung gibt (act. 3/3
[generelle Bedingungen Ziff. 3.10.1 S. 8]).
Die Abnahmen der Gebäude AF._ fanden unbestrittenermassen am
15. Februar 2012, am 20. März 2012 und am 21. März 2012 statt (act. 1 N. 756;
act. 3/10–11; act. 3/13). Die Abnahmen der Gebäude AE._-graben fanden
unbestrittenermassen am 26. September 2012, am 30. Oktober 2012 und am
31. Oktober 2012 statt (act. 1 N. 757; act. 3/24–25). Die Abnahmen der Gebäude
AD._-strasse fanden schliesslich unbestrittenermassen am
17. Dezember 2012 statt (act. 1 N. 758; act. 3/27). In den Abnahmeprotokollen ist
jeweils die Rubrik "Abnahme eines in sich geschlossenen Bauteils" und nicht "Ab-
nahme des gesamten Bauobjekts" angekreuzt. Sämtliche Abnahmeprotokolle
wurden sodann seitens der Bauleitung (Beklagte 2) unterzeichnet. Entsprechend
fragt sich, ob die Klägerin (Bauherrin) – vertreten durch die Beklagte 2 (Baulei-
tung) – ihre schriftliche Zustimmung zur Abnahme von in sich geschlossenen
Werkteilen erteilt hatte. Damit hätte gemäss Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118 die
Garantiefrist (Rügefrist) gesondert für jeden in sich geschlossenen Werkteil zu
laufen begonnen. Diese Frage kann hier indes offenbleiben. Ziff. 3.11.1 der gene-
rellen Bedingungen sieht in Abweichung von Art. 172 Abs. 2 SIA-Norm 118 vor,
dass die Garantiefrist (Rügefrist) (und Verjährungsfrist) mit der Abnahme des ge-
samten schlüsselfertigen Bauwerks durch den Bauherrn zu laufen beginne. Dem-
nach ist für den Fristenlauf die (letzte) Abnahme des Gebäudes AD._-strasse
am 17. Dezember 2012 massgeblich. Entsprechend ist die Garantiefrist (Rüge-
frist) für sämtliche Ersatzneubauten AF._, AE._-graben und AD._-
- 78 -
strasse – wie von der Klägerin geltend gemacht – einheitlich am
17. Dezember 2014 abgelaufen.
5.1.4.2. Verjährungseinrede
Die erste Ersatzneubaute wurde unbestrittenermassen am 15. Februar 2012 und
die letzte am 17. Dezember 2012 abgenommen (siehe zum Ganzen vorne unter
Ziff. 5.1.2). Gemäss Art. 180 Abs. 1 SIA-Norm 118 i.V.m. Ziff. 3.11.1 der generel-
len Bedingungen (act. 3/3 [generelle Bedingungen Ziff. 3.11.1 S. 9]) wären die
Mängelrechte am Montag, 18. Dezember 2017 (Tag der letzten Abnahme:
17. Dezember 2012) (Art. 132 Abs. 2 i.V.m. Art. 78 OR), verjährt gewesen. Selbst
wenn auf die erste Abnahme vom 15. Februar 2012 abgestellt würde, wären die
Mängelrechte frühestens am 15. Februar 2017 verjährt gewesen. Die Klägerin
legt Verjährungseinredeverzichtserklärungen der Beklagten 1, 2 und 3 ins Recht
(act. 3/332–333). Gemäss diesen Erklärungen war der Verzicht auf die Verjäh-
rung sowie auf die Verjährungseinrede befristet bis und mit 31. Januar 2018. Die
Beklagte 1 unterzeichnete die Verjährungseinredeverzichtserklärung am
2. Februar 2017 (act. 3/332), die Beklagten 2 und 3 unterzeichneten sie sodann
am 7. Februar 2017 (act. 3/333). Unter dem alten Recht abgegebene Verjäh-
rungseinredeverzichtserklärungen bleiben auch unter dem seit dem
1. Januar 2020 geltenden Recht gültig (Art. 49 Abs. 4 SchlT ZGB). Da die Ver-
zichtserklärungen der Beklagten 1, 2 und 3 schriftlich erfolgt sind, wären sie über-
dies auch in Anwendung des neuen Rechts gültig (Art. 141 Abs. 1bis OR). Die
Klägerin machte die Klage am 11. Dezember 2017 anhängig (vgl. act. 1). Damit
wurde die Verjährung vor dem 31. Januar 2018 unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR).
Die Beklagte 1 äussert sich nicht zu diesen Verjährungseinredeverzichtserklärun-
gen. Die Verjährungseinrede der Beklagten 1 greift entsprechend nicht durch.
5.1.4.3. Rüge der behaupteten Primärmängel
Vor Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) rügte die Klägerin (vertreten
durch die Beklagte 2) mit Schreiben vom 8. Mai 2012 (act. 3/15), vom
30. Mai 2012 (act. 3/16), vom 25. Juni 2012 (act. 3/19), vom 9. Juli 2012
(act. 3/20), vom 17. September 2012 (act. 3/23), vom 25. Februar 2013
(act. 3/28), vom 27. August 2013 (act. 3/29), vom 27. September 2013 (act. 3/30)
- 79 -
sowie vom 17. Dezember 2014 (act. 3/43) mehrfach die mangelhaften Abdichtun-
gen an den Balkonabläufen bei den Gebäuden AF._, AD._-strasse und
AE._-graben. In den Abnahmeprotokollen der Gebäude AE._-graben
(26. September 2012; 30. Oktober 2012) (act. 1 N. 45 ff.; act. 3/24–26) und
AD._-strasse (17. Dezember 2012) (act. 1 N. 48 ff.; act. 3/27), die nach den
Mängelrügen vom 8. Mai 2012 (act. 3/15), 30. Mai 2012 (act. 3/16), vom
25. Juni 2012 (act. 3/19) und vom 17. September 2012 (act. 3/23) verfasst worden
sind, sind diese Mängel nicht mehr verzeichnet. Es fragt sich, ob die Mängelrech-
te betreffend die mangelhaft abgedichteten Balkonabläufe für die Gebäude
AD._-strasse und AE._-graben dadurch verwirkt sind (vgl. Art. 163
Abs. 2 SIA-Norm 118). Da die Bauleitung diese Mängel vor der Abnahme indes
mehrfach gerügt hatte, war nach Massgabe von Treu und Glauben sämtlichen
Parteien bekannt, dass in Bezug auf die Balkon- und Notabläufe Probleme be-
standen. Diese Mängel mussten nicht erneut im Abnahmeprotokoll aufgeführt
werden. Damit geht der Einwand der Beklagten 1 fehl, wonach die Mängelrechte
in Bezug auf die Balkons der Gebäude AD._-strasse und AE._-graben
verwirkt seien (act. 14 N. 20; act. 28 N. 249). Entsprechend wurden die mangel-
haft abgedichteten Balkon- und Notabläufe der Gebäude AE._-graben,
AD._-strasse und AF._ rechtsgenügend gerügt.
Die Klägerin macht sodann geltend, anlässlich der Besprechung vom
19. August 2014 sämtliche Mängel (behauptete Primärmängel) (Nasszellen: Ab-
dichtungsbänder nicht angebracht, Flächenabdichtungen nicht oder ungenügend
aufgetragen, unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten; Balkons:
Abdichtungen bei den Balkon- und Notabläufen nicht plangemäss vorgenommen,
Abdichtungsmassnahmen ungenügend ausgeführt, falsches Verfahren beim Ver-
legen der Bodenplatten) gegenüber der Beklagten 1 mündlich gerügt zu haben
(act. 24 N. 973 f.). Damit wären diese Rügen noch innerhalb der Garantiefrist
(Rügefrist) (Ablauf: 17. Dezember 2014) erfolgt. Die Beklagte 1 bestreitet diese
Vorbringen der Klägerin nicht. Sie weist lediglich darauf hin, dass die von der Klä-
gerin geltend gemachten Mängel nicht vorhanden gewesen seien, da anlässlich
der Bauabnahmen keine wesentlichen Mängel protokolliert worden seien (act. 28
N. 231). Bei diesen Mängeln (behauptete Primärmängel) handelt es sich um
- 80 -
Mängel, die anlässlich der Abnahmen für die Bauleitung nicht ohne Weiteres er-
kennbar oder gar offensichtlich waren, zumal die Klägerin diesbezüglich den
Fachexperten AH._ für vertiefte Untersuchungen aufbieten musste. Mangels
hinreichenden Bestreitens seitens der Beklagten 1 sind die Mängel bei den Nass-
zellen und den Balkons (behauptete Primärmängel) als fristgerecht gerügt zu be-
trachten. Entsprechend kann auch offen bleiben, ob die Beklagte 1 mit Schreiben
vom 5. Juni 2015 (act. 25/6) in Bezug auf sämtliche bis zu diesem Zeitpunkt er-
folgten Mängelrügen auf den Einwand der verspäteten Mängelrüge verzichtet hat-
te. Damit ist auch irrelevant, ob die Klägerin anlässlich der Besprechung vom
28. Oktober 2015 (nach Ablauf der Garantiefrist [Rügefrist]) die streitgegenständ-
lichen Mängel (behauptete Primärmängel) erneut gerügt hatte (vgl. act. 24
N. 976).
5.1.4.4. Rüge der Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel)
Die Klägerin macht in Bezug auf die Balkons die folgenden Schadensbilder (be-
hauptete Sekundärmängel) geltend: Horizontal- und Vertikalrisse, Wölbungen,
Ausblühungen, rötliche und weissliche Verfärbungen, undefinierbare Schattierun-
gen, Abblätterungen, Feuchtflecken sowie Tropfspuren. In Bezug auf die Nasszel-
len sind es Risse in den Zementfugen, abgelöste Kittfugen, gerissene Plattenfu-
gen, Fugenabrisse im Bereich der Lavabos, hohllagige Platten, sichtbare Fer-
macell-Platten, sich ablösende Fliesen, beschädigte Wandplatten, Rahmenbil-
dungen hinter den Fliesen, (starke) Schimmelbildungen hinter dem Plattenbelag,
Schimmel auf den Gipsfaserplatten, Feuchtigkeit und Schimmel im Untergrund,
Feuchtigkeitsschäden in der Unterkonstruktion sowie Fugenverfärbungen. Wie
vorstehend gezeigt, konnte der (natürliche) Kausalzusammenhang zwischen den
behaupteten Primär- und Sekundärmängeln mangels rechtsgenügender Behaup-
tungen nicht erstellt werden (siehe zum Ganzen vorne unter Ziff. 4.5.2). Wie so-
gleich zu zeigen sein wird, wurden diese Schadensbilder überdies zu einem gros-
sen Teil nicht rechtzeitig gerügt bzw. sind die diesbezüglichen Mängelrechte ver-
wirkt.
Zu den Nasszellen: Innerhalb der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) (Ablauf:
17. Dezember 2014) rügte die Beklagte 2 in Vertretung der Klägerin mit Schreiben
- 81 -
vom 10. Februar 2014 lose Platten im Bereich der Ablagen über den Badewannen
und Lavabos sowie gerissene Fugen "in mehreren Wohnungen" (act. 1 N. 54;
act. 3/31). Die Beklagte 1 erachtet diese Mängelrüge, namentlich, was die Lage
der Mängel betrifft, als nicht hinreichend substantiiert (act. 14 N. 28). Die Anforde-
rungen an die Substantiierung einer Mängelrüge richten sich nach den konkreten
Umständen. Vorliegend besteht das Werk aus den Ersatzneubauten, die mehrere
Gebäude und zahlreiche Wohnungen umfassen. Die Klägerin (vertreten durch die
Beklagte 2) hätte zwar in Anbetracht dieser Umstände die Lage dieser Mängel
präziser – etwa unter Bezeichnung der betroffenen Wohnung – angeben müssen.
Indes wäre nach Massgabe von Treu und Glauben die Beklagte 1 verpflichtet ge-
wesen, sich eigenständig mittels Rückfragen um präzisierende Angaben zu be-
mühen. Hinzu kommt, dass in den Abnahmeprotokollen vom 15. Februar 2012/
20. März 2012/21. März 2012 (Gebäude AF._) (act. 3/10–13), vom
26. September 2012/30. Oktober 2012 (Gebäude AE._-graben) (act. 3/24–
26) und vom 17. Dezember 2012 (Gebäude AD._-strasse) (act. 3/27) bereits
schadhafte Keramikplatten sowie mangelhafte Fugen mit exakter Ortsangabe do-
kumentiert wurden. Die Beklagte 1 bringt zwar vor, nur die Abnahmeprotokolle
vom 26. September 2012 (Gebäude AE._-graben) (act. 24) und vom
17. Dezember 2012 (Gebäude AD._-strasse) (act. 27) unterzeichnet zu ha-
ben (act. 14 N. 21). An späterer Stelle beruft sie sich wiederum auf von ihr nicht
unterzeichnete Abnahmeprotokolle und macht in Bezug auf sie die Rechtswirkun-
gen von Art. 163 Abs. 2 SIA-Norm 118 (unwiderlegbare Vermutung) geltend
(act. 28 N. 263; act. 3/25). Dieses Prozessverhalten ist treuwidrig, weshalb sich
die Beklagte 1 auch die nicht von ihr unterzeichneten Abnahmeprotokolle entge-
genhalten lassen muss. Entsprechend hat die Klägerin die losen Platten im Be-
reich der Ablagen über den Badewannen, die schadhaften Keramikplatten und die
gerissenen Fugen rechtzeitig gerügt.
Fachexperte AH._ erstellte sodann in seinem Gutachten 2 vom
29. Dezember 2014 (nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist [Rügefrist]) ein
Mängelinventar für sämtliche Nasszellen (act. 3/44). Die Klägerin macht geltend,
gestützt auf die Erkenntnisse des Gutachtens 2 die Beklagte 1 mit Schreiben vom
27. Mai 2015 auf ihre Verantwortung hingewiesen zu haben (act. 1 N. 67;
- 82 -
act. 3/47). Allerdings ist diese Mängelrüge sehr pauschal gehalten; die Klägerin
spezifiziert darin keine Schadensbilder. Da die zweijährige Garantiefrist (Rüge-
frist) am 17. Dezember 2014 abgelaufen war, hätte die Klägerin sodann mit dieser
Rüge nicht bis am 27. Mai 2015 zuwarten dürfen (vgl. act. 28 N. 256). Sie macht
denn auch nicht geltend, das Gutachten 2 samt Mängelinventar der Beklagten 1
im Sinne einer Mängelrüge unverzüglich zugestellt zu haben (vgl. act. 1 N. 67).
Schliesslich verfängt auch der Einwand der Klägerin nicht, die Beklagte 1 habe
mit Schreiben vom 5. Juni 2015 stillschweigend auf den Einwand der verspäteten
Mängelrüge verzichtet. Darin sichert die Beklagte 1 zwar zu, Nachbesserungsar-
beiten bei den Nasszellen und Balkons vorzunehmen (vgl. dazu das Urteil
4A_256 des Bundesgerichts vom 10. September 2018, E. 3.2.2). Doch ist weder
dem Schreiben vom 27. Mai 2015 noch dem Schreiben vom 5. Juni 2015 zu ent-
nehmen, auf welche der zahlreichen Mängel sich die Parteien im Einzelnen be-
ziehen. Da die Klägerin nicht geltend macht, das Gutachten 2 der Beklagten 1 zu-
gestellt zu haben, kann sich das Schreiben der Beklagten 1 vom 5. Juni 2015
nicht auf die darin dokumentieren Mängel beziehen. Entsprechend wurden sämtli-
che der im Gutachten 2 festgestellten Schadensbilder (behauptete Sekundär-
mängel) betreffend die Nasszellen – abgesehen von den bereits gerügten man-
gelhaften Platten und gerissenen Fugen – nicht rechtzeitig gerügt.
Die Klägerin rügte sodann ausserhalb der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) im
Anschluss an die Begehung vom 28. Oktober 2015 mit Schreiben vom
30. Oktober 2015 gegenüber den Beklagten 1, 2 und 3 Rahmenbildungen an den
Wandplatten bei der verputzten Betonwand hinter der Badewanne in der Woh-
nung AF._ 7, 4. OG links (act. 1 N. 75; act. 3/53–54). Da diese Mängelrüge
unmittelbar nach der Entdeckung der (verdeckten) Mängel am 28. Oktober 2015
ergangen ist, ist diese Mängelrüge rechtzeitig erfolgt (vgl. Art. 179 Abs. 2 SIA-
Norm 118).
Der Grossteil der mit dieser Klage geltend gemachten Schadensbilder betreffend
die Nasszellen, nämlich die abgelösten Kittfugen, die sichtbaren Fermacell-
Platten, die Rahmenbildungen hinter den Fliesen (in weiteren Wohnungen), die
(starken) Schimmelbildungen hinter dem Plattenbelag, der Schimmel auf den
Gipsfaserplatten, Feuchtigkeit und Schimmel im Untergrund allgemein, die Feuch-
- 83 -
tigkeitsschäden in der Unterkonstruktion sowie die Fugenverfärbungen wurden
mittels der von der H._ AG im Rahmen der Sanierung erstellten Fotodoku-
mentation (act. 25/3–5) sowie des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016
(act. 3/60–69) dokumentiert. Diese Beweismittel sind unbestrittenermassen erst
nach Ablauf der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) entstanden. Die Klägerin
macht nicht geltend, den amtlichen Befund sowie die Fotodokumentation der Be-
klagten 1 unverzüglich nach Erstellung in Verbindung mit einer Mängelrüge zuge-
stellt zu haben (vgl. act. 1 N. 71 f., N. 77 f.; act. 24 N. 7). Die Beklagte 1 wendet
zurecht ein, dass die diesbezüglichen Mängelrechte verwirkt seien, da ihr diese
Befunde erst mit der Klage bzw. Replik mitgeteilt worden seien (act. 14 N. 57).
Die Klägerin hat die vorgenannten Schadensbilder – und damit ein erheblicher
Teil der behaupteten Sekundärmängel – nie gerügt. Die Rüge von Primärmängeln
umfasst nicht automatisch später allenfalls auftretende Sekundärmängel. Da es
sich rechtlich um separate Mängel handelt, müssen sie nach Entdeckung ihrer-
seits gerügt werden. Damit befreite auch das von der Klägerin behauptete verzö-
gerte Auftauchen der Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) sie nicht da-
von, diese unverzüglich zur Rüge zu bringen (act. 24 N. 1019; act. 35 N. 156).
Schliesslich ist für diese Schadensbilder das Schreiben der Beklagten 1 vom
5. Juni 2015 (act. 25/6), worin sie gemäss Darstellung der Klägerin auf den Ein-
wand der verspäteten Mängelrüge verzichtet hatte, irrelevant. Wurden diese
Schadensbilder doch grösstenteils erst mit dem zeitlich nachgelagerten amtlichen
Befund vom 13. Juli 2016 bzw. der zeitlich nachgelagerten Fotodokumentation
der H._ AG dokumentiert.
Zu den Balkons: Innerhalb der zweijährigen Garantiefrist (Rügefrist) (Ablauf:
17. Dezember 2014) rügte die Beklagte 2 in Vertretung der Klägerin mit Schreiben
vom 8. Mai 2012 Feuchtigkeitsflecken an den Brüstungen der Balkons des Ge-
bäudes AF._ (act. 1 N 32; act. 3/15). Mit Schreiben vom 25. Juni 2012 rügte
sie erneut Wasserflecken an den Brüstungen der Balkons des Gebäudes
AF._ (act. 1 N. 38; act. 3/19). Schliesslich rügte sie mit Schreiben vom
25. Februar 2013 Feuchtigkeitsflecken an den Brüstungen einiger Balkons des
Gebäudes AE._-graben (act. 1 N. 51; act. 3/28). Entsprechend wurden die
- 84 -
Feuchtigkeitsflecken an den Brüstungen der Balkons AF._ und AE._-
graben rechtsgenügend gerügt.
Die übrigen in dieser Klage geltend gemachten Schadensbilder betreffend die
Balkons, etwa die Horizontal- und Vertikalrisse, die Wölbungen, die Ausblühun-
gen, die rötlichen und weisslichen Verfärbungen, die undefinierbaren Schattierun-
gen, die Abblätterungen sowie die Tropfspuren, die mittels des amtlichen Befunds
vom 13. Juli 2016 und der Fotodokumentation der H._ AG dokumentiert wur-
den, sind – wie vorstehend erwähnt – nie gerügt worden. Wie ebenso vorstehend
ausgeführt, wurden die im Gutachten 2 des Fachexperten AH._ vom
29. Dezember 2014 festgehaltenen Schadensbilder betreffend die Balkons – mit
Ausnahme der Feuchtigkeitsflecken an den Brüstungen der Balkons der Gebäude
AE._-graben und AF._ – nicht rechtsgenügend gerügt.
5.2. Nachbesserung und Ersatzvornahme
5.2.1. Rechtliches
5.2.1.1. Mängelrechte
Gemäss Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 hat der Besteller zunächst einzig
das Recht, vom Unternehmer die Beseitigung des Mangels innerhalb angemes-
sener Frist zu verlangen (Nachbesserung). Es besteht mithin – im Gegensatz zum
gesetzlichen Mängelrecht – ein Vorrang des Nachbesserungsrechts (GAUCH,
a.a.O., N. 2658). Soweit der Unternehmer Mängel innerhalb der vom Besteller
angesetzten Frist nicht behebt, ist letzterer berechtigt, nach seiner Wahl u.a. wei-
terhin auf der Verbesserung zu beharren. Dies kann er jedoch nur dann, wenn die
Verbesserung im Verhältnis zu seinem Interesse an der Mängelbeseitigung nicht
übermässige Kosten verursacht (vgl. Art. 368 Abs. 2 OR). Der Besteller kann
ebenfalls einen dem Minderwert des Werks entsprechenden Abzug von der Ver-
gütung machen (Minderung; Art. 169 Abs. 1 Ziff. 2 SIA-Norm 118) oder aber vom
Vertrag zurücktreten, sofern die Entfernung des Werks nicht mit unverhältnismäs-
sigen Nachteilen für den Unternehmer verbunden ist und die Annahme dem Be-
steller nicht zugemutet werden kann (Rücktritt; Art. 169 Abs. 1 Ziff. 3 SIA-Norm
118). Die Verbesserung kann der Besteller statt durch den Unternehmer auch
- 85 -
durch einen Dritten ausführen lassen oder sie selbst vornehmen (Ersatzvornah-
me), beides auf Kosten des Unternehmers. Hat sich der Unternehmer ausdrück-
lich geweigert, eine Verbesserung vorzunehmen, oder ist er hierzu offensichtlich
nicht imstande, so stehen dem Besteller die Mängelrechte gemäss Ziff. 1–3 schon
vor Ablauf der Verbesserungsfrist zu (Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118). Dabei muss
die Weigerung des Unternehmers "entschieden" sein, was etwa dann der Fall ist,
wenn der Unternehmer die Mängelbeseitigung ernsthaft und endgültig verweigert.
Das Motiv der Verweigerung ist dabei irrelevant. Auch genügt es, dass der Unter-
nehmer das Vorliegen des Mangels oder seine Mängelhaftung strikte bestreitet
(GAUCH, a.a.O., N. 1800). Solange der Besteller aber keine Frist setzt, liegt in der
Untätigkeit des Unternehmers an sich keine Weigerung (Urteil 4A_511/2014 des
Bundesgerichts vom 4. März 2015, E. 5.4.2). Indes kann die Untätigkeit im Zu-
sammenspiel mit weiteren Sachverhaltselementen darauf schliessen lassen, dass
der Unternehmer die Nachbesserung verweigert (Urteil 4A_151/2016 des Bun-
desgerichts vom 21. Juni 2016, E. 3.2.3).
Ein Besteller, der die Regel von Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 missachtet, indem
er einen Mangel selber beseitigt oder durch einen Dritten beseitigen lässt, ohne
dem Unternehmer zunächst eine angemessene Frist anzusetzen und deren Ab-
lauf abzuwarten, handelt auf eigene Kosten und Gefahr (BGE 116 II 450 E. 2b/bb
S. 453 f.; GAUCH, a.a.O., N. 2665).
5.2.1.2. Gestaltungsrecht
Das Nachbesserungsrecht ist ein Gestaltungsrecht. Übt der der Besteller das
Nachbesserungsrecht aus, indem er gegenüber dem Unternehmer Nachbesse-
rung verlangt, entsteht die Nachbesserungsschuld des Unternehmers. Aus der
Erklärung des Bestellers muss indes hervorgehen, für welchen konkreten Mangel
er Nachbesserung verlangt, damit der Unternehmer weiss, welchen Mangel er
beseitigen muss (BRÄNDLI, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Diss. Zürich/St.
Gallen 2007, N. 437 f.). Das Nachbesserungsrecht ist im Grundsatz bedingungs-
feindlich (siehe BRÄNDLI, a.a.O., N. 446 f.). Die Ausübung des Nachbesserungs-
rechts ist sodann unwiderruflich. Übt der Besteller das Nachbesserungsrecht aus,
so ist er an diese Erklärung gebunden (BRÄNDLI, a.a.O., N. 448).
- 86 -
5.2.1.3. Kosten der Ersatzvornahme
Liegen die Voraussetzungen für eine Ersatzvornahme vor (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1
Satz 2 SIA-Norm 118), kann der Besteller die Drittverbesserung ausführen lassen
und die ihm entstandenen Kosten beim Unternehmer zurückverlangen (Kosten-
rückerstattungsanspruch) (Art. 170 Abs. 1 SIA-Norm 118). Der Ersatz der Kosten
dieser Erfüllung stellt ein Aufwendungsersatz dar (GAUCH, a.a.O., N. 870 f.; KOL-
LER, in: Berner Kommentar zum Obligationenrecht. Band VI. Der Werkvertrag:
Art. 363–366 OR, Bern 1998, Art. 366 N. 503). Der Anspruch auf Aufwendungser-
satz richtet sich auf Ersatz der Kosten, die der Besteller nach pflichtgemässem
Ermessen auf sich nimmt, um den vertragskonformen Zustand des Werks durch
einen Dritten herbeizuführen (vgl. das Urteil 4A_692/2015 des Bundesgerichts
vom 1. März 2017, E. 4.4). Zwar geht das Risiko von Mehrkosten, die sich aus
Ersatzvornahmen ergeben, zu Lasten des Unternehmers. Insbesondere trägt der
Unternehmer das "Werkstattrisiko", dass ein Ersatzunternehmer trotz sorgfältiger
Auswahl durch den Besteller zu teuer oder zu unwirtschaftlich arbeitet (GAUCH,
a.a.O., N. 1814). Die Kosten umfassen neben dem Aufwand für die eigentliche
Mängelbeseitigung auch die damit verbundenen Begleitkosten für Vorbereitungs-
und Wiederherstellungsarbeiten (BGE 111 II 173 E. 5 S. 174). Indes gelten Nach-
besserungskosten als übermässig, wenn sie in einem Missverhältnis zum Nutzen
stehen, den die Nachbesserung für den Besteller hat (so das Urteil 4A_307/2010
des Bundesgerichts vom 14. Oktober 2010, publ. in: Jusletter 6. Februar 2012,
S. 18 f.).
Der Anspruch auf Kostenrückerstattung entsteht mit dem Niederschlag der Kos-
ten im Vermögen des Bestellers und wird mit der Zahlung des Werklohns durch
den Besteller an den Zweitunternehmer fällig; und zwar bereits bei Abschlagszah-
lungen (Akontozahlungen) (Art. 75 OR). Der Umfang des Kostenersatzes richtet
sich dabei nach dem Werklohn, den der Besteller dem Zweitunternehmer bezah-
len muss.
5.2.1.4. Mangelfolgeschaden
Ist wegen eines Mangels ein Schaden (Mangelfolgeschaden) entstanden, so steht
dem Besteller neben und ausser den Rechten nach Art. 169 SIA-Norm 118 das
- 87 -
Recht auf Schadenersatz nach Massgabe der Art. 368 und Art. 97 ff. OR zu. Je-
doch hat er kein Recht, Schadenersatz gemäss Art. 97 ff. OR anstelle der Män-
gelrechte nach Art. 169 SIA-Norm 118 geltend zu machen (Art. 171 Abs. 1 SIA-
Norm 118). Der Unternehmer ist von der Ersatzpflicht befreit, wenn er nachweist,
dass ihn kein Verschulden trifft (Art. 97 OR) (Art. 171 Abs. 2 SIA-Norm 118). Das
Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens tritt kumulativ zum Wandelungs-,
Minderungs- und Nachbesserungsrecht hinzu (GAUCH, a.a.O., N. 1850).
Der Mangelfolgeschaden wird durch einen Werkmangel des abgelieferten Werks
verursacht. Er ist indes nicht im Werkmangel selbst begründet. Vielmehr tritt er als
"weitere" Folge des Werkmangels hinzu (GAUCH, a.a.O., N. 1864). Vorausgesetzt
ist, dass ein ursächlicher Zusammenhang zwischen dem Werkmangel und dem
geltend gemachten Mangelfolgeschaden besteht. Dem Unternehmer dürfen nur
Schäden zugerechnet werden, für die der konkrete Werkmangel eine adäquate
Ursache bildet, indem er nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der allge-
meinen Lebenserfahrung geeignet ist, einen Schaden der eingetretenen Art her-
beizuführen (GAUCH, a.a.O., N. 1885; vgl. auch BGE 123 III 110 E. 3a S. 112).
Unterlässt es der Bauherr, vor Ablauf der Rügefrist entdeckte Mängel zu rügen,
so verwirkt der Bauherr seine Mängelrechte (Art. 169–171 SIA-Norm 118), auch
das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens (GAUCH, a.a.O., N. 2706; vgl. fer-
ner N. 2160).
5.2.1.5. Behauptungs- und Beweislast
Die Behauptungs- und Beweislast für das Vorliegen der Tatbestandsvorausset-
zungen, die den Besteller zur Ausübung der Mängelrechte i.S.v. Art. 169 Abs. 1
Ziff. 1 SIA-Norm 118 – namentlich zur Ersatzvornahme i.S.v. Art. 169 Abs. 1
Ziff. 1 Satz 2 – ermächtigen, liegt beim Besteller. Auch für den Umfang der ein-
zelnen Mängelbehebungskosten sowie für den Mangelfolgeschaden trägt der Be-
steller die Beweislast (vgl. Art. 8 ZGB).
5.2.2. Parteivorbringen
5.2.2.1. Klägerin
- 88 -
Die Klägerin macht geltend, mit den Mängelrügen vom 8. Mai 2012 (act. 3/15),
vom 30. Mai 2012 (act. 3/16), vom 25. Juni 2012 (act. 3/19), vom 9. Juli 2012
(act. 3/20), vom 17. September 2012 (act. 3/23), vom 25. Februar 2013
(act. 3/28), vom 27. August 2013 (act. 3/29), vom 27. September 2013 (act. 3/30),
vom 10. Februar 2014 (act. 3/31), vom 27. Mai 2015 (act. 3/47) und vom
30. Oktober 2015 der Beklagten 1 jeweils eine angemessene Nachfrist zur Behe-
bung der jeweils gerügten Mängel angesetzt zu haben (act. 1 N. 698 ff.; act. 24
N. 1092). Die Beklagte 1 habe sämtliche dieser Nachfristen verstreichen lassen
und damit ihren Nachbesserungsanspruch verwirkt (act. 24 N. 1092). Namentlich
mit Schreiben vom 27. Mai 2015 habe sie (vertreten durch ihren vormaligen
Rechtsvertreter) der Beklagten 1 eine Frist i.S.v. Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118
bis am 5. Juni 2015 angesetzt, um zu bestätigen, dass die Beklagte 1 die Nach-
besserungsarbeiten bei sämtlichen Balkons und Nasszellen ausführen werde
(act. 24 N. 1100; act. 3/47). Die Beklagte 1 habe in der Folge mit Antwortschrei-
ben vom 5. Juni 2015 (act. 25/6) zwar zugesichert, die Nachbesserungsarbeiten
vorzunehmen. Sie habe in der Folge aber wiederum nichts unternommen (act. 24
N. 1101). Dieses passive Verhalten sei mit der Verweigerung der Nachbesserung
gleichzusetzen (act. 24 N. 1106). Damit habe sie ihr Nachbesserungsrecht end-
gültig verwirkt (act. 24 N. 1102, N. 1110 f.). Im Anschluss an die Besprechung
vom 28. Oktober 2015 habe die Klägerin die Beklagte 1 mit Schreiben vom
30. Oktober 2015 nochmals unverbindlich darauf hingewiesen, dass sie für Nach-
besserungsarbeiten allenfalls berücksichtigt werden könne (act. 24 N. 1114 f.;
act. 3/52; act. 3/54). Auch anlässlich nachfolgender Vergleichsgespräche sei der
Beklagten 1 zu keinem Zeitpunkt eine formelle Frist zur Nachbesserung angesetzt
worden (act. 24 N. 1118 ff.). Damit sei die Klägerin im Sommer 2016 rechtmässig
zur Ersatzvornahme geschritten (act. 24 N. 1102).
5.2.2.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 macht dagegen geltend, die Klägerin habe ihr gegenüber nie auf
Nachbesserung i.S.v. Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 verzichtet. Sie habe stetig
darauf beharrt, dass die Beklagte 1 Nachbesserungsarbeiten vornehme (act. 14
N. 104). Die Klägerin habe ihr immer wieder eine neue Frist zur Nachbesserung
angesetzt und sie auch anlässlich der Vergleichsgespräche im Glauben gelassen,
- 89 -
Nachbesserungsarbeiten vornehmen zu können (act. 14 N. 115). Namentlich sei
im Protokoll der Besprechung vom 28. Oktober 2015 festgehalten worden, dass
sich die Beklagte 1 an den Sanierungsarbeiten beteiligen werde (act. 14 N. 108).
Im darauffolgenden Schreiben vom 30. Oktober 2015 habe die Klägerin sie so-
dann aufgefordert, sich für Nachbesserungsarbeiten zur Verfügung zu halten. Die
Klägerin habe ihr in Aussicht gestellt, sie betreffend das Instandsetzungskonzept
und die Terminierung zu kontaktieren (act. 14 N. 109; act. 28 N. 273; act. 3/54).
Zudem ergebe sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 22. April 2016 sowie
aus dem Mailverkehr zwischen den Parteien, dass die Klägerin auf der Nachbes-
serung beharrt habe (act. 14 N. 110 f.; act. 3/55). Dem Protokoll der gemeinsa-
men Besprechung vom 24. Juni 2016 sei weiter zu entnehmen, dass die Beklagte
1 die Nachbesserungsarbeiten eingeplant habe (act. 14 N. 112 f.; act. 15/4). Aus
dem Werkvertrag BKP 282.4 Keramische Wand- und Bodenbeläge vom
13. Juli 2016 zwischen der Klägerin und der L._ AG ergebe sich schliesslich,
dass die Beklagte 1 für Nachbesserungsarbeiten an 32 Nasszellen vorgesehen
gewesen sei (act. 14 N. 114; act. 28 N. 275).
5.2.2.3. Beklagte 2 und 3
Die Beklagten 2 und 3 äussern sich nicht zur Nachbesserung und zur ersatzvor-
nahmeweisen Mängelbehebung, da dies das Vertragsverhältnis zwischen der
Klägerin und der Beklagten 1 betrifft (vgl. act. 30 N. 252).
- 90 -
5.2.3. Würdigung
5.2.3.1. Frist zur Nachbesserung
Der Klägerin obliegt die Behauptungs- und Beweislast für die rechtserheblichen
Tatsachen in Bezug auf die ersatzvornahmeweise Mängelbehebung. Sie muss
namentlich behaupten und beweisen, der Beklagten 1 für sämtliche der geltend
gemachten Mängel Frist zur Nachbesserung (Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118) an-
gesetzt zu haben. Ferner muss sie behaupten und beweisen, dass die Beklagte 1
ihr Nachbesserungsrecht verwirkt hatte und sie damit berechtigt gewesen war, zur
Ersatzvornahme i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 SIA-Norm 118 zu schreiten.
Frist zur Nachbesserung der (behaupteten) Primärmängel: Die Klägerin setzte mit
Schreiben vom 8. Mai 2012 (Frist zur Mängelbeseitigung [Abdichtungen Bal-
konabläufe Gebäude AF._ Haus ... 5. OG] bis am 15. Mai 2012) (act. 3/15),
vom 30. Mai 2012 (Frist zur Mängelbeseitigung [Abdichtungen Balkonabläufe Ge-
bäude AF._, AE._-graben, AD._-] bis am 8. Juni 2012) (act. 3/16),
vom 25. Juni 2012 (Frist zur Mängelbeseitigung [Abdichtungen Balkonabläufe
sämtlicher Ersatzneubauten] bis am 3. Juli 2012) (act. 3/19), vom 9. Juli 2012
(Frist zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlags bis am 11. Juli 2012) (act. 3/20),
vom 17. September 2012 (Frist zur Mängelbehebung [Abdichtungen Balkonabläu-
fe der Gebäude AF._ und AE._-graben] bis am 28. September 2012
(act. 3/23), vom 25. Februar 2013 (Stellungnahme und Lösungsvorschläge zur
Behebung der Mängel bis 6. März 2013 [Abdichtungen Balkonabläufe der Gebäu-
de AE._-graben und AF._] bis am 6. März 2013) (act. 3/28), vom
27. August 2013 (Frist zur Unterbreitung eines Lösungsvorschlags [Wasserspur
an Balkon des Gebäudes AE._-graben] bis am 2. September 2013)
(act. 3/29), vom 27. September 2013 (Frist zur Mängelbehebung [Abdichtungen
Balkonabläufe sämtlicher Ersatzneubauten] bis am 18. Oktober 2013) (act. 3/30),
vom 10. Februar 2014 (Frist zur Mängelbeseitigung bis 28. Februar 2014 [geris-
sene Fugen und lose Platten in Nasszellen]) (act. 3/31), vom 27. Mai 2015 (Frist
zur schriftlichen Bestätigung betreffend Nachbesserungsarbeiten bis am
5. Juni 2015 [Plattenarbeiten in Nasszellen und mangelhafte Abdichtungen bei
den Balkonabläufen]) (act. 3/47) und vom 30. Oktober 2015 (Aufforderung zur
- 91 -
Leistung von Nachbesserungsarbeiten) (act. 3/54) der Beklagten 1 jeweils eine
Frist zur Nachbesserung der jeweils gerügten Mängel an bzw. forderte sie zur
Leistung von Nachbesserungsarbeiten auf (act. 1 N. 698 ff.). Die Beklagte 1 be-
streitet dies nicht. Ebenso macht sie nicht geltend, die Nachbesserungsarbeiten
fristgerecht vorgenommen zu haben (vgl. act. 14 N. 104 ff.; act. 28 N. 271 ff.).
Gemäss Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm muss der Besteller dem Unternehmer für jeden
Mangel eine Frist zur Nachbesserung ansetzen. Die Klägerin macht in Bezug auf
die Balkons drei verschiedene Primärmängel (Abdichtungen der Balkon- und Not-
abläufe nicht plangemäss vorgenommen, Abdichtungsmassnahmen ungenügend
ausgeführt, Verlegung der Bodenplatten im falschen Verfahren) geltend. Sie hat
der Beklagten 1 mit Schreiben vom 8. Mai 2012, vom 30. Mai 2012, vom
25. Juni 2012, vom 9. Juli 2012, vom 17. September 2012, vom 25. Februar 2013,
vom 27. August 2013, vom 27. September 2013 und vom 27. Mai 2015 wiederholt
Frist angesetzt, um die Balkonabläufe sämtlicher Balkons der Ersatzneubauten
korrekt abzudichten bzw. die Abdichtungsarbeiten fehlerfrei auszuführen. Sie
macht indes nicht geltend, der Beklagten 1 Frist angesetzt zu haben, um den (be-
haupteten, aber hier unbewiesen gebliebenen) Mangel in Form der im falschen
Verfahren verlegten Bodenplatten nachzubessern. Da es sich hierbei um einen
gänzlich anderen Mangel handelt, war er von den klägerischen Aufforderungen
zur Nachbesserung der Balkonabdichtungen nicht umfasst.
In Bezug auf die Nasszellen macht die Klägerin ebenfalls drei verschiedene Pri-
märmängel (Abdichtungsbänder nicht oder mangelhaft angebracht, Flächenab-
dichtungen nicht oder ungenügend aufgetragen, unzulässige Aufdoppelung der
Simse mit Plattenresten) geltend. Indes behauptet sie nicht, der Beklagten 1 zur
Behebung dieser konkreten Mängel – namentlich die mangelhaften Abdichtungen
betreffend – eine Frist i.S.v. Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm 118 angesetzt zu haben.
Mit Schreiben vom 10. Februar 2014 setzte sie der Beklagten 1 lediglich eine Frist
zur Nachbesserung von teilweise losen Platten bzw. gerissenen Fugen im Bereich
der Lavabos an (act. 1 N. 702 f.; act. 3/31). Mit Schreiben vom 27. Mai 2015 for-
derte die Klägerin die Beklagte 1 schliesslich pauschal auf, die Mängel bei den
Balkons und Nasszellen zu beheben. Daraus ergibt sich indes nicht, welche Män-
gel konkret gemeint sind (act. 3/54). Die Klägerin führt dies auch nicht näher aus.
- 92 -
Da es sich bei den vorgenannten Schadensbilder (lose Platten etc.) um andere
Mängel handelt, sind die geltend gemachten Primärmängel von der Aufforderung
zur Nachbesserung nicht umfasst.
Die Beklagte 1 konnte ihr Nachbesserungsrecht i.S.v. Art. 169 Abs. 1 SIA-Norm
118 für die Mängel betreffend die Nasszellen (Abdichtungsbänder nicht oder feh-
lerhaft angebracht, Flächenabdichtungen nicht oder ungenügend aufgetragen,
unzulässige Aufdoppelung der Simse mit Plattenresten) nicht ausüben, da sie
nicht zur Nachbesserung aufgefordert wurde. Dasselbe gilt für den betreffend die
Balkons geltend gemachten Mangel, wonach die Bodenplatten im falschen Ver-
fahren verlegt worden seien. Entsprechend war die Klägerin auch nicht berechtigt,
diese Mängel ersatzvornahmeweise durch einen Dritten auf Kosten der Beklagten
1 beheben zu lassen.
Zur Nachbesserung der mangelhaft abgedichteten Balkon- bzw. Notabläufe sämt-
licher Balkons setzte die Klägerin der Beklagten 1 unbestrittenermassen wieder-
holt Fristen an. Nach unbenutztem Ablauf der ersten Frist beharrte sie damit wei-
terhin auf der Nachbesserung durch die Beklagte 1 (Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz
1 SIA-Norm 118). Entsprechend war die Beklagte 1 weiterhin zur Mängelbehe-
bung berechtigt und verpflichtet (vgl. act. 24 N. 1096) (siehe hierzu sogleich hin-
ten unter Ziff. 5.2.3.1).
Frist zur Nachbesserung der (behaupteten) Sekundärmängel: Wie bereits vorste-
hend festgehalten, hat die Klägerin die von ihr geltend gemachten Schadensbilder
(behauptete Sekundärmängel) zu einem grossen Teil nicht gerügt. Nur schon aus
diesem Grund stehen ihr diesbezüglich die Mängelrechte gemäss Art. 169 SIA-
Norm 118 nicht zu. Sodann macht sie – abgesehen von den Feuchtflecken an
den Balkonbrüstungen der Gebäude AF._ bzw. AE._-graben sowie den
schadhaften Platten bzw. gerissenen Fugen in einigen Nasszellen – nicht geltend,
die Beklagte 1 zur Behebung der Feuchtigkeitsschäden bei den Nasszellen und
Balkons (Nasszellen: starke Schimmelbildungen, Feuchtigkeit im Untergrund,
Feuchtigkeitsschäden an der Untergrundkonstruktion, gelöste Fliesen etc.; Bal-
kons: Abblätterungen, Wölbungen, Horizontal- und Vertikalrisse, rötliche Verfär-
bungen etc.) aufgefordert zu haben.
- 93 -
Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Klägerin für sämtliche von ihr
behaupteten Primär- und Sekundärmängel der Beklagten 1 Frist zur Nachbesse-
rung angesetzt hätte, wäre die Klägerin – wie sogleich zu zeigen ist – nicht be-
rechtigt gewesen, zur Ersatzvornahme auf Kosten der Beklagten 1 zu schreiten.
5.2.3.2. Verwirkung des Nachbesserungsrechts?
Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass die Beklagte 1 ihr Nachbesserungs-
recht endgültig verwirkt habe. Ihr Tatsachenvortrag erweist sich diesbezüglich in-
des als nicht schlüssig: In der Klageschrift macht sie zunächst geltend, gezwun-
gen gewesen zu sein, die H._ AG am 22. Mai 2015 zur Offertstellung für die
Balkon- und Nasszellensanierung einzuladen. Dies, da die Beklagte 1 sämtliche
Fristen ungenutzt habe verstreichen lassen und ihr Nachbesserungsrecht damit
endgültig verwirkt habe. Daraufhin habe sie die Bauleitung betreffend die Balkon-
und Nasszellensanierung mit Honorarvertrag vom
12. Juni/15./26. November 2015 an die H._ AG vergeben (act. 1 N. 71 f.;
act. 3/50–51). Im Widerspruch dazu bringt sie in der Replik vor, der Beklagten 1
mit Schreiben vom 27. Mai 2015 – also nach Einladung zur Offertstellung an die
H._ AG vom 22. Mai 2015 – eine letzte Frist angesetzt zu haben, um schrift-
lich bis am 5. Juni 2015 zu bestätigen, dass sie die Nachbesserungsarbeiten vor-
nehmen werde (act. 24 N. 1100; act. 3/47). Zwar bleibt es der Klägerin unbe-
nommen, auf eigene Kosten Verträge mit Dritten über Sanierungsarbeiten abzu-
schliessen. Da sie indes diese Kosten der Beklagten 1 überbinden will, mutet die-
ses Vorgehen widersprüchlich an.
Auch die weiteren Ausführungen der Klägerin ergeben kein schlüssiges Gesamt-
bild: Replicando führt sie aus, die Beklagte 1 habe ihr fristgerecht mit Schreiben
vom 5. Juni 2015 zugesichert, die Nachbesserungsarbeiten zu vorzunehmen
(act. 24 N. 1101; act. 25/6). Dies ist unbestritten geblieben (act. 28 N. 267 f.). In-
dessen sei die Beklagte 1 entgegen ihren Zusicherungen weiterhin untätig geblie-
ben, anstatt umgehend mit der Mängelbeseitigung zu beginnen (act. 24 N. 1101).
Im Widerspruch dazu bringt die Klägerin wiederum vor, sich mit Schreiben vom
27. Mai 2015 für ein zweistufiges Vorgehen entschieden zu haben, das als ersten
Schritt eine schriftliche Zusage der Beklagten 1 zur Vornahme der Nachbesse-
- 94 -
rungsarbeiten beinhaltet habe (act. 24 N. 1100). Dem Schreiben vom
27. Mai 2015 ist denn auch zu entnehmen, dass die Klägerin nach erfolgter Zusa-
ge die Beklagte 1 betreffend das Instandsetzungskonzept und die Terminierung
informieren werde (act. 25/6 S. 2). Nach dieser Darstellung hätte die Beklagte 1
erst mit den Mängelbehebungsarbeiten beginnen können, wenn die Klägerin ihre
Leistung diesbezüglich abgerufen hätte.
Der nächste Austausch zwischen den Parteien betreffend die Nachbesserungsar-
beiten erfolgte anlässlich der Besprechung vom 28. Oktober 2015 (vgl. act. 24
N. 1114 ff.). Gemäss Sachdarstellung der Beklagten 1 habe die Klägerin sie im
darauffolgenden Schreiben vom 30. Oktober 2015 (act. 3/54) verbindlich aufge-
fordert, sich für Nachbesserungsarbeiten zur Verfügung zu halten. Ebenso habe
ihr die Klägerin erneut in Aussicht gestellt, bezüglich Instandsetzungskonzept und
Terminierung auf sie zurückzukommen (act. 14 N. 109; act. 28 N. 273). Die Klä-
gerin wendet dagegen ein, im Schreiben vom 30. Oktober 2015 lediglich ver-
gleichsweise die Möglichkeit angedacht zu haben, die Beklagte 1 für Nachbesse-
rungsarbeiten zu berücksichtigen. Diese Äusserungen seien – da im Rahmen von
Vergleichsgesprächen erfolgt – gänzlich unverbindlich gewesen (act. 24 N. 1115,
N. 1117 ff.). In ihren Ausführungen betreffend die Mängelrügen verweist die Klä-
gerin indes auf das Schreiben vom 30. Oktober 2015 und macht geltend, damit
Mängel rechtsverbindlich gerügt zu haben (act. 1 N. 75; vgl. auch act. 24 N. 976).
Weiter beruft sie sich auch betreffend das Nachbesserungsrecht darauf, der Be-
klagten 1 mit Schreiben vom 30. Oktober 2015 eine angemessene Frist i.S.v.
Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 zur Nachbesserung angesetzt zu haben
(act. 24 N. 1092, N. 1108). Alsdann bringt sie vor, dass spätestens im Zeitpunkt
der Ersatzvornahme im Sommer 2016 definitiv klar gewesen sei, dass die Beklag-
te 1 nicht nachbessern würde (act. 24 N. 1102). Damit impliziert sie, noch bis im
Sommer 2016 (verbindlich) auf der Nachbesserung durch die Beklagte 1 beharrt
zu haben.
Schliesslich will die Klägerin auch die Kosten, die im Jahr 2014 anlässlich der
Testsanierungen der vier Nasszellen (Wohnungen AF._ 8, 1. OG, links;
AF._ 8, 2. OG, links; AF._ 8, 6. OG, links; AD._-strasse 3, 2. OG,
rechts) durch die D._ AG anfielen, auf die Beklagte 1 überwälzen (act. 1
- 95 -
N. 253 ff.). Diesbezüglich ist weder dargelegt noch ersichtlich, inwiefern die Klä-
gerin bereits zu diesem Zeitpunkt zur ersatzvornahmeweisen Mängelbehebung
berechtigt gewesen wäre, zumal sie nach eigener Darstellung im Jahr 2015 noch
immer auf der Nachbesserung durch die Beklagte 1 beharrte.
Ein schlüssiger Tatsachenvortrag setzt Vollständigkeit und Widerspruchsfreiheit
der Behauptungen voraus. Die Klägerin muss sämtliche rechtserheblichen Tatsa-
chen, aus denen sich ihre Berechtigung zur ersatzvornahmeweisen Mängelbehe-
bung ergibt, widerspruchsfrei, vollständig und klar darlegen. Wie gezeigt, vertritt
die Klägerin mehrere Sachstandpunkte (und Rechtsstandpunkte), die sich gegen-
seitig ausschliessen. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, sich aus den präsentier-
ten Sachverhaltselementen eine geeignete Sachverhaltsvariante zusammenzu-
stellen und diese der Rechtsanwendung zuzuführen. Ebenso kann der Gegenpar-
tei nicht zugemutet werden, diese Ausführungen zu beantworten. Ein solches
Prozessverhalten ist treuwidrig (Art. 52 ZPO). Damit ist der Behauptungslast nicht
Genüge getan. Entsprechend müssen zu diesen Vorbringen auch keine weiteren
offerierten Beweise (Parteibefragung/Beweisaussage [AJ._]; sachverständi-
ge Zeugen [AK._, AR._, AM._]; Zeugen [AS._, AT._])
abgenommen werden.
Selbst wenn auf die Sachverhaltsvariante der Klägerin abgestellt würde, wonach
sie der Beklagten 1 mit Schreiben vom 27. Mai 2015 die letzte verbindliche Nach-
besserungsfrist angesetzt habe, wäre sie nicht zur ersatzvornahmeweisen Män-
gelbehebung berechtigt gewesen. Mit diesem Schreiben übte sie das Gestal-
tungsrecht aus und beharrte i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 SIA-Norm 118 weiterhin
auf der Nachbesserung durch die Beklagte 1. Obschon keine bestimmte Frist an-
gesetzt wurde, oblag es gemäss dem von der Klägerin gewählten zweistufigen
Vorgehen an ihr, die Beklagte 1 zu den Nachbesserungsarbeiten zum gewünsch-
ten Zeitpunkt aufzubieten ("Für die Nachbesserungsarbeiten haben Sie sich im
dritten Quartal dieses Jahres zur Verfügung zu halten. Bezüglich Instandset-
zungskonzept und Terminierung werden wir nochmals auf Sie zukommen.";
act. 3/47 S. 1). Die Klägerin macht nicht geltend, zur zweiten Stufe ihres geplan-
ten Vorgehens geschritten zu sein und der Beklagten 1 das Instandsetzungskon-
zept und die Terminierung bekanntgegeben zu haben. Es wird im Übrigen auch
- 96 -
nicht geltend gemacht, dass die Nachbesserung durch die Beklagte 1 im Verhält-
nis zum Interesse an der Mängelbehebung übermässige Kosten verursacht hätte
(Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 1 SIA-Norm 118). Die Parteien haben in der Folge
unbestrittenermassen – namentlich im Frühling bzw. Sommer 2016 – Vergleichs-
gespräche geführt. Bestritten ist indessen, ob anlässlich dieser Gespräche der
Beklagten 1 eine verbindliche Nachbesserungsfrist i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1
SIA-Norm 118 angesetzt wurde (act. 14 N. 110 ff.; act. 15/3–5; act. 24 N. 1124).
Wie es sich damit verhält, muss vorliegend nicht beurteilt werden. Denn selbst
wenn mit der Klägerin davon ausgegangen würde, dass sie im Frühling bzw.
Sommer 2016 anlässlich der Vergleichsgespräche keine weitere verbindliche Frist
zur Nachbesserung angesetzt hatte, bleibt es dabei, dass sie gemäss ihrer Dar-
stellung letztmals "offiziell" mit dem Schreiben vom 27. Mai 2015 ihr Gestaltungs-
recht ausgeübt und der Beklagten 1 in Aussicht gestellt hatte, sie über das ge-
plante Vorgehen zu orientieren. Die Klägerin macht nicht geltend, die Leistung der
Beklagten 1 in der Folge abgerufen zu haben. Ebenso bringt sie nicht vor, dass
sich die Beklagte 1 ausdrücklich geweigert habe, auf erste Aufforderung hin die
Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen. Damit war die Klägerin im Zeitpunkt der
Ersatzvornahme (ab Frühling 2016) noch immer an ihre Erklärung gebunden. Mit
anderen Worten: Die Wahlrechte der Klägerin i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1–3 SIA-
Norm 118 waren zu diesem Zeitpunkt noch nicht wieder aufgelebt.
Die Klägerin macht im Eventualstandpunkt geltend, ohnehin nicht verpflichtet ge-
wesen zu sein, weitere Nachfristen anzusetzen. Sie beruft sich dazu auf Art. 169
Abs. 2 SIA-Norm 118, wonach der Besteller noch vor Ablauf der Verbesserungs-
frist berechtigt ist, die Mängelrechte nach Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1–3 SIA-Norm 118
auszuüben, falls sich der Unternehmer ausdrücklich geweigert hat, eine Verbes-
serung vorzunehmen oder zur Verbesserung offensichtlich nicht imstande ist. Sie
bringt indes nicht vor, dass sich die Beklagte 1 ausdrücklich geweigert habe, die
Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen. Dagegen stellt sie sich auf den Stand-
punkt, das passive Verhalten der Beklagten 1 sei einer ausdrücklichen Weigerung
gleichzusetzen. Die Beklagte 1 hat unbestrittenermassen mehrere Nachbesse-
rungsfristen ungenutzt verstreichen lassen. Ungeachtet dessen beharrte die Klä-
gerin weiterhin auf der Nachbesserung durch die Beklagte 1 und setzte neue Fris-
- 97 -
ten an. Darauf ist sie zu behaften. Entscheidend ist die letzte Aufforderung zur
Leistung von Nachbesserungsarbeiten, die nach Darstellung der Klägerin mit
Schreiben vom 27. Mai 2015 erfolgt ist. Darin setzte sie keine Frist an, sondern
forderte die Beklagte 1 auf, sich im dritten Quartal des Jahres für Nachbesse-
rungsarbeiten bereitzuhalten. Namentlich macht sie nicht geltend, der Beklagten 1
den Zeitplan und das Instandsetzungskonzept geschickt und damit ihre Leistung
konkret abgerufen zu haben. Vielmehr ist den Akten nicht zu entnehmen, was
nach dem 5. Juni 2015 passierte. Entsprechend bringt die Klägerin keine Tatsa-
chen vor, die für eine ausdrückliche und entschiedene Weigerung der Beklagten 1
sprächen, die Nachbesserungsarbeiten vorzunehmen. Eine solche ist auch nicht
ersichtlich. Mangels entsprechender Behauptungen sind dazu keine weiteren offe-
rierten Beweise abzunehmen. Im Übrigen indizieren die Vergleichsgespräche so-
wie das Antwortschreiben der Beklagten 1 vom 5. Juni 2015, dass sie sich nicht
ausdrücklich und entschieden geweigert hatte, Nachbesserungsarbeiten vorzu-
nehmen. Schliesslich wird nicht behauptet, dass die Beklagte 1 zu Nachbesse-
rungsarbeiten offensichtlich nicht im Stande war. Damit liegen die Voraussetzun-
gen von Art. 169 Abs. 2 SIA-Norm 118 nicht vor.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Klägerin nicht berechtigt gewesen
war, zur Ersatzvornahme i.S.v. Art. 169 Abs. 1 Ziff. 1 Satz 2 SIA-Norm 118 zu
schreiten. Damit hat die Klägerin gegenüber der Beklagten 1 keinen Anspruch auf
Kostenersatz (vgl. BGE 116 II 450 E. 2b/bb S. 453 f.; BGE 110 II 52 E. 4 S. 53).
5.3. Mangelfolgeschaden
Die Klägerin macht gegenüber der Beklagten 1 zusätzlich einen Mangelfolge-
schaden (Art. 171 SIA-Norm 118) geltend. Dass kein Recht auf Ersatzvornahme
bestand, wirkt sich nicht auf einen allfälligen Anspruch auf Ersatz des Mangelfol-
geschadens aus. Der Mangelfolgeschaden ist nicht ein Mangel, sondern ein
Schaden (siehe dazu das Urteil 4A_90/2013 des Bundesgerichts vom
10. Juni 2013, E. 4.2 f.). Als solcher kann er nur durch "Geldausgleich" behoben
werden. Es kann deshalb keinen Nachbesserungsanspruch des Bestellers geben.
Ob ein Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens besteht, ist vom Vorliegen
eines Kausalzusammenhangs und Verschuldens abhängig. Ob die Klägerin ge-
- 98 -
genüber der Beklagten 1 über einen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgescha-
dens verfügt, ist an anderer Stelle unter dem Titel "Schaden/Sanierungskosten"
zu prüfen (siehe zum Ganzen ausführlich hinten unter Ziff. 7). An dieser Stelle ist
lediglich mit Verweis auf die vorstehenden Ausführungen vorab festzuhalten, dass
die Beklagte 1 die Einrede der Verjährung der Klägerin auch betreffend allfälliger
Ansprüche aus Ersatz des Mangelfolgeschadens nicht entgegenhalten kann (sie-
he zum Ganzen vorne unter Ziff. 5.1.4.2).
5.4. Zwischenfazit
Zu den Mängelrügen: Die geltend gemachten Mängel (behauptete Primärmängel)
bei den Balkons und Nasszellen wurden rechtzeitig gerügt. Dagegen wurden die
Schadensbilder (geltend gemachte Sekundärmängel) – mit Ausnahme der Feuch-
tigkeitsflecken an den Brüstungen der Balkons der Gebäude AE._-graben
bzw. AF._ sowie den vereinzelten gerissenen Fugen bzw. Rahmenbildungen
an den Platten in einzelnen Nasszellen – grösstenteils nicht oder nicht rechtzeitig
gerügt.
Zur Nachbesserungsfrist und Ersatzvornahme: Die Klägerin forderte die Beklagte
1 nicht zur Nachbesserung der geltend gemachten Mängel (behauptete Primär-
mängel) in den Nasszellen auf. Dasselbe gilt für den betreffend die Balkons gel-
tend gemachten Mangel (behaupteter Primärmangel), wonach die Bodenplatten
im falschen Verfahren verlegt worden seien. Entsprechend war die Klägerin nicht
berechtigt, diese Mängel – namentlich, was die wenigen in diesem Verfahren
nachgewiesenen Mängel betrifft – ersatzvornahmeweise durch einen Dritten auf
Kosten der Beklagten 1 beheben zu lassen. Die Klägerin setzte der Beklagten 1
lediglich Frist an, die mangelhaft abgedichteten Balkon- und Notabläufe nachzu-
bessern.
Abgesehen von den Feuchtigkeitsflecken an den Balkonbrüstungen der Gebäude
AF._ bzw. AE._-graben sowie den schadhaften Platten bzw. gerissenen
Fugen in einigen Nasszellen forderte die Klägerin die Beklagte 1 nicht zur Behe-
bung der weiteren Schadensbilder (geltend gemachte Sekundärmängel) auf. Sie
war nicht berechtigt, diese Mängel ersatzvornahmeweise durch einen Dritten auf
Kosten der Beklagten 1 beheben zu lassen. Im Übrigen kann sie diese Kosten
- 99 -
ohnehin nicht auf die Beklagte 1 abwälzen, da es an einem rechtsgenügend be-
haupteten Kausalzusammenhang zwischen Primär- und Sekundärmängeln fehlt.
Schliesslich war das Recht der Klägerin zur ersatzvornahmeweisen Behebung der
übrigen Mängel durch einen Dritten (noch) nicht entstanden, da sie bis zum
Schluss an der Nachbesserung durch die Beklagte 1 festhielt.
6. Haftung aus Auftrag (Beklagte 2)
6.1. Rechtliches
6.1.1. Haftungsvoraussetzungen
Die Haftung des Beauftragten richtet sich nach Art. 398 OR. Demnach haftet der
Beauftragte für die getreue und sorgfältige Ausführung des übertragenen Ge-
schäfts. Vorausgesetzt wird dafür, dass der Beauftragte den Vertrag verletzt, dass
daraus ein Schaden entstanden ist und dieser zum Fehlverhalten des Beauftrag-
ten in einem Kausalzusammenhang steht. Zudem muss den Beauftragten ein
Verschulden treffen.
Zu den Pflichten der Bauleitung: Die Pflichten der Bauleitung sind im Gesetz nicht
ausdrücklich geregelt. Aus der Natur des Bauleitungsauftrages als einfacher Auf-
trag ergibt sich eine Informationspflicht, eine Beratungspflicht und eine Aufklä-
rungspflicht der Bauleitung (LOCHER, Die Bauleitung, in: Stöckli/Siegenthaler
[Hrsg.], Planerverträge, 2. Aufl., Zürich 2019, N. 10.27 ff.). Aus der allgemeinen
Sorgfaltspflicht ergibt sich ferner, dass die Bauleitung die allgemein anerkannten
Regeln der Baukunde einzuhalten muss (LOCHER, a.a.O., N. 10.35 ff.).
Die SIA-Norm 102 (2003) enthält eigene Bestimmungen zu den Pflichten der Ver-
tragsparteien sowie eine eigene Haftungsregelung für den Architekten. Art. 4.52
SIA-Norm 102 sieht die "Allgemeine Leitung und Überwachung der Arbeiten auf
der Baustelle" vor. Die Überwachungsaufgaben der Bauleitung stellen einzig eine
Pflicht gegenüber dem Bauherrn dar. Einen Überwachungsanspruch für den Un-
ternehmer besteht hingegen nicht. Dies bedeutet auch, dass sich der Bauherr bei
Fehlern des Unternehmers in erster Linie an diesen halten muss (LOCHER, a.a.O.,
N. 10.77 ff.). Es ist nicht Aufgabe der Bauleitung, dauernd auf der Baustelle an-
- 100 -
wesend zu sein und sämtliche Arbeitsschritte selber zu beaufsichtigen. Sowohl in
fachtechnischer als auch zeitlicher Hinsicht bestehen Einschränkungen. Eine er-
höhte Überwachung ist bei anspruchsvollen und für die Bauten bedeutenden Ar-
beiten geschuldet, die bei fehlerhafter Ausführung grosse Schäden verursachen
können. Dies gilt beispielsweise für Abdichtungen. Dasselbe gilt, wenn bei Feh-
lern Menschen oder Sachen gefährdet werden. Die Bauleitung muss die Baustelle
regelmässig besuchen und sich versichern, dass Arbeiten zuverlässig ausgeführt
werden. Eine dauernde Anwesenheit wird auch hier nicht verlangt (LOCHER,
a.a.O., N. 10.80).
Zum Überwachen gehört, dass die Bauleitung prüft, ob überhaupt nachgebessert
wird, und falls ja, ob die Nachbesserung rechtzeitig und fachlich richtig erfolgt ist.
Stellt sich der Unternehmer auf den Standpunkt, er sei nicht nachbesserungs-
pflichtig – sei es, dass er das Vorhandensein eines Mangels im Grundsatz be-
streitet oder auf angesetzte Fristen zur Mängelbehebung nicht reagiert –, muss
die Bauleitung den Unternehmer aufbieten und gegebenenfalls mahnen, sollte er
der Aufforderung zur Mängelbeseitigung nicht freiwillig nachkommen (siehe LO-
CHER, a.a.O., N. 10.124). Stösst die Bauleitung auf Widerstand, informiert sie den
Bauherrn. Danach liegt es am Bauherr, gegebenenfalls rechtliche Schritte einzu-
leiten. Die aus den Mängelrechten folgenden Ansprüche muss der Besteller sel-
ber durchsetzen. Insbesondere sind Mehrleistungen infolge umfangreicher Garan-
tiearbeiten, die der Architekt nicht zu verantworten hat, eine besonders zu verein-
barende Leistung. Die Bauleitung muss nicht beliebigen Aufwand ohne Zusatz-
entgelt leisten (LOCHER, a.a.O., N. 10.125).
Aus der allgemeinen Sorgfaltspflicht gemäss Art. 1.3.1 SIA-Norm 102 (2003)
fliessen auch die Informationspflicht, die Aufklärungspflicht und die Beratungs-
pflicht der Bauleitung. Sie ist namentlich verpflichtet, den Bauherrn über alle we-
sentlichen Vorgänge auf der Baustelle zu informieren, namentlich über den Bau-
fortschritt und über allfällige Probleme, die sich ergeben, wie auch über die Ge-
genmassnahmen, die getroffen wurden oder die zu treffen sind. Die Information
muss frühzeitig erfolgen, damit der Bauherr seine Entscheide noch zeitgerecht fäl-
len kann (LOCHER, a.a.O., N. 10.27).
- 101 -
Hinsichtlich der auftragsrechtlichen Haftung besteht keine Rügepflicht (DENZ-
LER/HOCHSTRASSER, Die Haftung für die Planung, in: Stöckli/Siegenthaler [Hrsg.],
Planerverträge, 2. Aufl., Zürich 2019, N. 9.226).
6.1.2. Behauptungs- und Beweislast
Die Behauptungs- und Beweislast für die Vertragsverletzung, für den Schaden
und den Kausalzusammenhang liegt im Grundsatz beim Auftraggeber (vgl.
Art. 8 ZGB). Das Verschulden wird dagegen vermutet (Art. 97 OR); dem Beauf-
tragten steht indes der Entlastungsbeweis offen. Abmahnungen unterliegen als
Teil des Entlastungsbeweises der Beweislast des Beauftragen.
Eine Verletzung der Pflichten der Bauleitung erfolgt häufig durch Unterlassen. Bei
unterlassenen Aktivitäten kann es sich um unbestimmte negative Tatsachen han-
deln. Der Beweis von unbestimmten negativen Tatsachen ist nicht einfach zu er-
bringen. Wegen dieser Schwierigkeit geht die Rechtsprechung davon aus, dass
die Gegenpartei nach Treu und Glauben bei der Beweisführung mitwirken muss,
indem sie etwa ein entsprechendes Tun beweist (statt vieler: BGE 133 V 205
E. 5.5 S. 216 f.; HASENBÖHLER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozess-
ordnung, Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], 3. Aufl., Zürich 2016,
Art. 150 N. 10 m.w.H.). Verweigert die Gegenpartei die Mitwirkung, kann dieses
Verhalten bei der Beweiswürdigung zuungunsten dieser Partei berücksichtigt
werden (BGE 119 II 305 E. 1b/aa S. 306; BGE 115 II 1 E. 4 S. 1 ff.). Diese Mitwir-
kungslast der Gegenpartei kann bereits auf die Behauptungslast vorwirken (MEI-
ER, Die Behauptungs-, Bestreitungs- und Substantiierungslast im ordentlichen und
vereinfachten Verfahren nach dem Verhandlungsgrundsatz der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Diss. Basel 2013/2015, N. 197). Unter Umständen kann
nämlich der behauptungsbelasteten Partei die Erfüllung ihrer prozessualen Lasten
über das blosse Behaupten des gesetzlichen Tatbestandsmerkmals nicht zuge-
mutet werden. In diesen Fällen ist der Behauptungslast genügt, wenn in allgemei-
ner Form die Verwirklichung eines Tatbestandsmerkmals behauptet wird (MEIER,
a.a.O., N. 210 m.w.H.).
- 102 -
6.2. Pflichtverletzungen
6.2.1. Parteivorbringen
6.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 2 (Bauleitung) habe die Pflicht zur Aus-
führungskontrolle sowie die Informationspflicht verletzt. Ihre Tatsachenbehaup-
tungen stützt sie im Wesentlichen auf das Gutachten 3 des Fachexperten
AH._, das sich mit der Rolle der Bauleitung befasst (act. 1 N. 93 ff.; act. 3/49;
act. 24 N. 66 ff.; vgl. auch act. 25/2).
Zur Ausführungskontrolle: Aufgrund der gravierenden Mängel sei erwiesen, dass
die Beklagte 2 ihre Pflichten als Bauleiterin verletzt habe. Hätte sie die Arbeits-
vorgänge gehörig überwacht und Stichproben durchgeführt, wären die Mängel
rechtzeitig entdeckt worden (act. 24 N. 1201, N. 1203, N. 1205). Die Beklagte 2
habe gewusst, dass die Beklagte 1 die Abdichtungsarbeiten an den Balkons und
Nasszellen mangelhaft ausgeführt habe. Sie habe über Monate hinweg diverse
Mängelrügen betreffend die mangelhaften Abdichtungen versendet, aber nichts
weiter unternommen (act. 1 N. 785, N. 769 ff.; act. 24 N. 1205). Zudem hätte die
Beklagte 2 die Beklagte 1 über die speziell angefertigten Balkonabläufe instruie-
ren müssen. Stattdessen habe sie diese kommentarlos auf der Baustelle depo-
niert und kein Planmaterial zur Verfügung gestellt (act. 1 N. 95, N. 774, N. 776;
act. 3/49 S. 5). Auch in den Nasszellen hätte die Beklagte 2 die Abdichtungsarbei-
ten lückenlos überwachen müssen (act. 1 N. 771; act. 24 N. 1206). Sodann hätte
ihr auffallen müssen, dass die Beklagte 1 unrealistisch tiefe Preise offeriert habe
(act. 24 N. 1208; act. 1 N. 772). Schliesslich gebe es Hinweise darauf, dass die
Beklagte 2 die Beklagte 1 angewiesen habe, (planwidrig) mit der Gefällspachte-
lung bei den Balkons höher zu fahren (act. 24 N. 1207).
Zur Informationspflicht: Die Beklagte 2 habe die erforderlichen Baukontrollen nicht
durchgeführt und der Klägerin diese Unterlassung auch nicht mitgeteilt (act. 24
N. 1210). Aufgrund der versandten Mängelrügen sei bekannt gewesen, dass die
Beklagte 1 die Abdichtungsarbeiten systematisch mangelhaft ausgeführt habe
(act. 24 N. 1217). Die Wasserschäden hätten sich ungehindert während Jahren
- 103 -
vergrössern können, da die Beklagte 2 keine Informationen an die Klägerin wei-
tergeleitet habe (act. 24 N. 1214). Sodann habe es die Beklagte 2 unterlassen,
der Klägerin nahezulegen, die fehlerhaften Abdichtungsarbeiten sofort zu stoppen
oder den Werkvertrag mit der Beklagten 1 zu kündigen (act. 24 N. 1214; act. 1
N. 786 f.). Schliesslich hätte die Beklagte 2 gemäss neuerer Rechtsprechung des
Bundesgerichts die Klägerin in Bezug auf eine weitere Zusammenarbeit mit der
Beklagten 1 ausdrücklich abmahnen müssen (act. 24 N. 1218).
Zu den verspäteten und verwirkten Mängelrügen: Für den Fall, dass die streitge-
genständlichen Mängel als nicht rechtzeitig gerügt erachtet würden, werde gel-
tend gemacht, die Beklagte 2 habe ihre vertraglichen Pflichten als Bauleitung ver-
letzt (act. 24 N. 1072 ff.). Dies gelte auch für den Fall, dass die in den Mängelrü-
gen vom 8. Mai 2012, 30. Mai 2012 und 25. Juni 2012 gerügten Mängel in den
Bauabnahmeprotokollen noch einmal explizit hätten erwähnt werden müssen
(act. 24 N. 1089 f.).
6.2.1.2. Beklagte 2 und 3
Die Beklagten 2 und 3 machen geltend, die Beklagte 2 sei ihren Kontroll- und In-
formationspflichten vollumfänglich nachgekommen. Da die Klägerin überdies die
Mängel und deren Ursache nicht nachweisen könne, fehle es bereits an dieser
Haftungsvoraussetzung (act. 30 N. 13).
Zur Ausführungskontrolle: Es treffe nicht zu, dass die Beklagte 2 die Balkonabläu-
fe ohne weitere Instruktionen zum Einbau überlassen habe. Der Beklagten 1 sei-
en aufgrund mehrerer Besprechungen die Details der Anschlüsse und Pläne be-
kannt gewesen. Die Beklagte 1 habe überdies die Balkonabläufe nicht selber
montiert, sondern die AO._ AG (act. 18 N. 263, N. 277, N. 328; act. 19/22–
24). Anlässlich mehrfacher Kontrollen habe die Beklagte 2 bei einzelnen Bal-
konabläufen festgestellt, dass diese planwidrig erstellt worden seien (act. 18
N. 270, N. 333 ff., N. 337). Diese Mängel habe sie sofort gerügt. In der Folge sei-
en die Abdichtungen bei den Gebäuden AD._-strasse korrekt ausgeführt
worden (act. 18 N. 271 f., N. 288, N. 342). Nachdem vereinzelt Schadensbilder an
den Balkons aufgetreten seien, habe die Beklagte 2 diverse Massnahmen zur Ur-
sachenfindung und Mangelbeseitigung ergriffen (mehrere Bauherrensitzungen
- 104 -
[act. 18 N. 266, N. 282, N. 300; act. 19/25; act. 19/27]; Kontrolle der Wetterschen-
kel und Feuchtigkeitsmessungen [act. 18 N. 269, N. 283, N. 290; act. 19/26;
act. 19/28; act. 19/34]; mehrere Baustellenbegehungen mit der Firma AN._
SA [act. 18 N. 281, N. 303; act. 3/17; act. 3/19; act. 19/42]; sofortige Zahlungsein-
stellung an die Beklagte 1 mit Einverständnis der Klägerin [act. 18 N. 285;
act. 3/20; act. 19/29–32]; Testflutung eines Balkons [act. 18 N. 298, N. 300
N. 340; act. 19/36–39]) (siehe zum Ganzen ausführlich act. 18 N. 339).
Auch in Bezug auf die Nasszellen könne der Beklagten 2 keine mangelhafte Aus-
führungskontrolle vorgeworfen werden. Anlässlich mehrerer Kontrollen habe sie
festgestellt, dass die Anschlussdichtbänder sowie die Ausführung der Flächenab-
dichtungen in den Nasszellen – mit vereinzelten Ausnahmen – korrekt erfolgt sei-
en (act. 18 N. 349 ff.; act. 19/50–51; act. 19/16–17; act. 19/52–56). Dass die Be-
klagte 2 trotz umfangreicher Kontrollen bei 12 Nasszellen nicht bemerkt habe,
dass die Beklagte 1 kein horizontales Dichtband zwischen den Simsen und Front-
bereichen eingebaut sowie bei 12 Nasszellen Höhenausgleiche mittels Plattenres-
ten vorgenommen habe, könne ihr nicht zum Vorwurf gereichen (act. 18 N. 355).
Zur Informationspflicht: Die Beklagte 2 habe sich nicht darauf beschränkt, der
Klägerin Kopien der Mängelrügen zuzustellen. Vielmehr seien die von ihr ergriffe-
nen Gegenmassnahmen mit Zustimmung, teilweise gar auf Veranlassung der
Klägerin erfolgt (act. 18 N. 369 ff.). Überdies habe die Klägerin erstens über fach-
kundige Mitarbeiter [AK._, gelernter Architekt mit langjähriger Berufserfah-
rung] und zweitens über einen auf Baurecht spezialisierten Rechtsdienst bzw.
über eine professionelle Bauherrenvertretung verfügt (act. 18 N. 370, N. 373 f.;
act. 3/9 S. 4). Ein Baustopp sei überdies nie zur Diskussion gestanden, nament-
lich aufgrund der Bauverzögerungen, die sich aus dem Schadensfall Ingenieur
AT._ und der fehlenden Abbruchbewilligung ergeben hätten (act. 18 N. 372).
Diesbezüglich sei ferner zu berücksichtigen, dass sich die Mängel an den Balkons
bis Februar 2013 – also bis nach der Bauvollendung – auf zwei Balkons des Ge-
bäudes AF._ beschränkt hätten (act. 18 N. 371).
Zu den Mängelrügen: Die Beklagten 2 und 3 bestreiten, dass die Beklagte 2 ihre
vertraglichen Pflichten betreffend die Mängelrügen verletzt habe (act. 30 N. 251).
- 105 -
6.2.1.3. Beklagte 1
Die Beklagte 1 äussert sich nicht zu den behaupteten Pflichtverletzungen der Be-
klagten 2 (vgl. act. 14 N. 123). Zu ihren Tatsachenbehauptungen betreffend die
Mängelrügen, siehe vorne unter Ziff. 5.1.4.
6.2.2. Würdigung
6.2.2.1. Vorbemerkung
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 zahlreiche Pflichtverletzungen vor. Indes erwei-
sen sich – wie noch zu zeigen sein wird – ihre diesbezüglichen Vorbringen teil-
weise als widersprüchlich. Sodann stellt die Klägerin an diversen Stellen in ihren
Rechtsschriften, die nicht primär vom Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Be-
klagten 2 und 3 handeln, Behauptungen zu Pflichtverletzungen der Beklagten 2
auf (siehe etwa act. 24 N. 41 ff., N. 66 ff.). Überdies macht sie im Rahmen der
Einzelbestreitungen der Behauptungen der Beklagten 2 und 3 neue Ausführungen
zu den behaupteten Pflichtverletzungen (act. 24 N. 1368 ff.). Es obliegt der Kläge-
rin, nachvollziehbare und widerspruchsfreie Behauptungen aufzustellen. Sie hat
es teilweise unterlassen, ihre Tatsachenbehauptungen zu den Pflichtverletzungen
der Beklagten 2 sinnvoll und nachvollziehbar zu strukturieren. Soweit ihre Vor-
bringen diese Anforderungen nicht erfüllen, ist sie ihrer Behauptungslast nicht
nachgekommen.
6.2.2.2. Ausführungskontrolle
Widersprüchliche Tatsachenbehauptungen betreffend die Balkons: Die Klägerin
macht zunächst geltend, die Beklagte 2 habe die Arbeiten der Beklagten 1 nicht
bzw. nicht ausreichend kontrolliert. Die systematisch falsch ausgeführten Abdich-
tungsarbeiten hätten ihr auffallen müssen, wenn sie die erforderlichen Stichpro-
ben vorgenommen hätte (act. 24 N. 1203, N. 1205, N. 1430; vgl. auch act. 1
N. 771). Im Widerspruch dazu führt sie im darauffolgenden Absatz aus, der Be-
klagten 2 sei bekannt gewesen, dass die Beklagte 1 die Abdichtungsarbeiten bei
den Balkons systematisch falsch ausgeführt gehabt hatte, zumal die Beklagte 2
selber über mehrere Monate hinweg diesbezüglich diverse Mängelrügen verfasst
- 106 -
habe (act. 24 N. 1205, N. 1439; vgl. auch act. 1 N. 769). Gänzlich im Widerspruch
zum Ausgeführten steht sodann die klägerische Behauptung, wonach die Beklag-
te 2 die zu hohe Gefällspachtelung bei den Balkons von sich aus angeordnet und
damit die Schäden selbst verursacht habe (act. 24 N. 1207, N. 1435).
Die Behauptungslast erfordert das Aufstellen eines schlüssigen Tatsachenvor-
trags, der bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechts-
folge zulässt. Ein schlüssiger Tatsachenvortrag erfordert unter anderem Wider-
spruchsfreiheit. Es ist nicht nachvollziehbar, wie die Beklagte 2 infolge pflichtwid-
rig unterlassener Baukontrollen die fehlerhaften Abdichtungsarbeiten der Beklag-
ten 1 bei den Balkons übersehen haben soll und gleichzeitig trotz Kenntnis der
fehlerhaften Abdichtungsarbeiten die erforderlichen Gegenmassnahmen nicht
eingeleitet bzw. die Mängel durch fehlerhafte Anweisungen gar selbst verursacht
haben soll. Exemplarisch zeigt sich dieser Widerspruch auch am klägerischen
Vorbringen, wonach "[...] die Beklagte 2 die systematisch falsch ausgeführten Ar-
beiten der Beklagten 1 nicht bemerkte (bzw. nicht bemerken wollte) und auch die
Klägerin nicht (geschweige denn rechtzeitig) über das drohende enorme Scha-
denspotenzial informierte [...]" (act. 24 N. 1206). Die Klägerin wirft hier der Be-
klagten 2 drei Pflichtverletzungen – nämlich pflichtwidriges Unterlassen der Bau-
kontrolle, zu spätes Informieren trotz Kenntnis des Mangels sowie absichtliches
Verschweigen – vor. Diese Pflichtverletzungen können nicht alle gleichzeitig vor-
gelegen haben. Die Klägerin präzisiert sodann nicht weiter, auf welche konkreten
Mängel und Zeiträume sich ihre Vorbringen beziehen. Daher kann auch nicht eru-
iert werden, ob es sich nur um einen scheinbaren Widerspruch handelt. Es ist
nicht Sache des Gerichts, sich bei mehreren alternativen Sachdarstellungen –
ohne, dass erkennbar ein Eventualstandpunkt vertreten würde – für eine geeigne-
te Variante, also diejenige, die der Klage am meisten dienen würde, zu entschei-
den. Nicht zuletzt ist auch der Gegenpartei nicht zumutbar, widersprüchliche Be-
hauptungen zu bestreiten. Dies würde nämlich regelmässig seinerseits wider-
sprüchliche Ausführungen erfordern. Die Abnahme weiterer offerierten Beweismit-
tel der Klägerin kann damit unterbleiben. Das Beweisverfahren dient nicht dazu,
Widersprüche in Parteibehauptungen aufzulösen. Allein aufgrund dieser wider-
- 107 -
sprüchlichen Behauptungen kann eine Verletzung der Ausführungskontrolle durch
die Beklagte 2 nicht erstellt werden.
Verletzung der Kontrollpflicht betreffend die Balkons: Selbst wenn über diese Wi-
dersprüche betreffend die Balkons hinweggesehen würde, gelänge es der Kläge-
rin – wie in der nachfolgenden Beurteilung der einzelnen Vorbringen zu zeigen ist
– nicht, mit ihren Behauptungen durchzudringen. Zunächst wurde betreffend das
Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und den Beklagten 2 und 3 festgestellt,
dass bei einzelnen von insgesamt 132 Balkons einige der von der Klägerin be-
haupteten Primärmängel (mangelhafte Abdichtung der Balkon- und Notabläufe,
ungenügende Abdichtungsmassnahmen, falsches Verfahren bei der Verlegung
von Bodenplatten) vorlagen (siehe zum Ganzen ausführlich vorne unter
Ziff. 4.3.1.2). Der Zustand der Abdichtungen der übrigen Balkons vor der Kom-
plettsanierung ist nicht bekannt. Nur schon aus diesem Grund kann der Beklagten
2 nicht vorgeworfen werden, durch fehlende Kontrollen die Mangelhaftigkeit sämt-
licher Balkons verschuldet zu haben.
Bei Abdichtungsarbeiten handelt es sich um wichtige Arbeitsschritte, die eine er-
höhte Aufmerksamkeit seitens der Bauleitung erfordern. Die Beklagte 2 verfasste
(in Vertretung der Klägerin 1) indes unbestrittenermassen zahlreiche Mängelrü-
gen, die gerade die mangelhaften Abdichtungsarbeiten der Beklagten 1 bei den
Balkons zum Gegenstand hatten (act. 3/15; act. 3/19; act. 3/20; act. 3/23;
act. 3/28; act. 3/29; act. 3/30; act. 3/47). Nach eigener Darstellung der Klägerin
wurden ihr die Mängelrügen auch in Kopie zugestellt. Daraus ergibt sich, dass die
Abdichtungsarbeiten bei den Balkons ein bekanntes Problem gewesen waren,
das die Beklagte 2 wiederholt zu Beanstandungen veranlasst hatte. Der Mängel-
rüge vom 17. September 2012 ist denn auch zu entnehmen, dass die Abdichtun-
gen beim Gebäude AD._-strasse nach erfolgter Rüge offenbar richtig ausge-
führt worden sind (act. 3/23). Die Klägerin übersieht hier, dass es am Bauherrn
liegt, bei Vorliegen von Widerstand oder Untätigkeit des Unternehmers nach
Mängelrügen die entsprechenden (rechtlichen) Schritte einzuleiten. Die aus den
Mängelrechten folgenden Ansprüche muss der Bauherr selber durchsetzen. Na-
mentlich muss die Bauleitung nicht beliebige Zusatzaufwände ohne Zusatzentgelt
leisten (LOCHER, a.a.O., N. 10.125).
- 108 -
Die Klägerin macht sodann geltend, die Beklagte 2 habe ihre Pflichten verletzt,
indem sie die spezialangefertigten Bodenabläufe ohne Instruktionen und Planma-
terial auf der Baustelle deponiert habe (act. 1 N. 96, N. 761 ff.; act. 24 N. 1206).
Die Beklagte 2 entgegnet, die AO._ AG habe die Abläufe montiert. Anlässlich
der Baustellenbegehungen vom 2. Mai 2011 sowie vom 28. Juli 2011 seien der
Bodenaufbau und die Anschlussdetails überdies eingehend besprochen worden
(act. 18 N. 328). AU._ (Beklagte 3) habe der Beklagten 1 die Detailpläne zu-
kommen lassen, wie sich aus den E-Mails vom 11. Juli 2011 bzw. 28. Juli 2011
sowie ihren Handnotizen ergebe (act. 18 N. 263; act. 19/22–24). Die einzigen klar
dieser (pauschalen) Tatsachenbehauptung zuordenbaren Beweisofferten sind die
Gutachten 3 und 4 des Fachexperten AH._ (act. 1 N. 774; act. 3/49 S. 5;
act. 25/2 S. 9). Wie vorstehend bereits festgehalten, handelt es sich bei diesen
Gutachten um keine Beweismittel, weshalb der Klägerin der Beweis dieser bestrit-
tenen Behauptung nicht gelingt.
Beim Vorbringen der Klägerin, wonach Hinweise bestünden, dass die Beklagte 2
die Beklagte 1 angewiesen haben soll, mit der Gefällspachtelung bei den Balkons
höher zu fahren, handelt es sich um blosse Spekulation (vgl. act. 24 N. 1207
N. 1435; act. 3/18). Zudem steht die Behauptung, wonach die Beklagte 2 als
"Hauptschuldige" zu betrachten sei, im Widerspruch zum gesamten bisher vertre-
tenen Prozessstandpunkt der Klägerin. Die Beklagte 2 ist entsprechend mit ihrer
ebenso pauschal ausgefallenen Bestreitung ihren prozessualen Lasten nachge-
kommen (act. 30 N. 289), weshalb sich Weiterungen erübrigen.
Verletzung der Kontrollpflicht betreffend die Nasszellen: Wie vorstehend gezeigt,
konnte die Klägerin mittels des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016 beweisen,
dass in 12 Nasszellen (von 63 sanierten Nasszellen) die Abdichtungsbänder ge-
fehlt hatten und in 12 Nasszellen (von 63 sanierten Nasszellen) Höhenausgleiche
mittels Plattenresten im Simsbereich vorgenommen wurden. Sodann anerkennen
die Beklagten 2 und 3, dass in der sondierten Nasszelle in der Wohnung
AF._ 8, 2. OG, links, die Abdichtungsbänder gefehlt hatten sowie Höhenaus-
gleiche mittels Plattenresten im Simsbereich vorgenommen wurden (siehe zum
Ganzen ausführlich vorne unter Ziff. 4.4.1.2). Von der Bauleitung wird erwartet,
dass sie zentralen Arbeiten besondere Aufmerksamkeit schenkt. Bei Abdich-
- 109 -
tungsarbeiten handelt es sich um wichtige Arbeitsschritte, die eine erhöhte Kon-
trollpflicht erfordern. Zwar ist keine dauernde Anwesenheit auf der Baustelle er-
forderlich. Dennoch muss die Bauleitung in kürzeren Abständen vor Ort sein und
Arbeiten kontrollieren. Dass rund ein Fünftel der sanierten Nasszellen fehlende
Abdichtungsbänder aufwies, zeugt nachweislich davon, dass die Beklagte 1 ihre
Kontrollpflichten nicht wahrgenommen hatte. Daran kann auch der pauschale
Einwand der Beklagten 2, dass sie sich anlässlich mehrerer Kontrollen von der
korrekten Arbeitsausführung der Beklagten 1 habe überzeugen können, nichts
ändern (act. 18 N. 349 ff., N. 355). Auch der Umstand, dass in doch 12 Nasszel-
len Höhenausgleiche mittels Plattenresten vorgenommen wurden, lässt auf eine
mangelnde Kontrolle schliessen. In dieser Hinsicht hat die Beklagte 2 ihre Kon-
trollpflichten verletzt.
Was die Verbundabdichtungen bei den Nasszellen betrifft, macht die Klägerin
pauschal geltend, dass die Position BKP 152.102 mit CHF 9.– anstatt üblicher-
weise CHF 35.– unrealistisch tief veranschlagt gewesen sei (act. 1 N. 94; act. 3/3;
act. 24 N. 1208, N. 1475). Die Beklagten 2 und 3 wenden ein, der Preis einer Ein-
zelposition im Leistungsverzeichnis sei nicht aussagekräftig. Entscheidend sei al-
lenfalls der Gesamtpreis unter Berücksichtigung allfälliger gewährter Rabatte
(act. 18 N. 357 ff.). Die Klägerin führt keine weitere Positionen im Leistungsver-
zeichnis an, die einen Vergleich und damit eine Beurteilung des Preises ermögli-
chen würden. Hinzu kommt, dass alleine aufgrund des Umstands, dass die streit-
gegenständliche Position möglicherweise zu niedrig veranschlagt gewesen war,
die Beklagte 2 nicht automatisch ihre vertraglichen Pflichten verletzt hat. Replica-
ndo führt die Klägerin präzisierend aus, dass es zum veranschlagten Preis nicht
möglich gewesen wäre, ein Musterbad in der nötigen Ausführungsqualität zu er-
stellen. Sie wirft der Beklagten 2 vor, dass sie pflichtwidrigerweise kein Musterbad
habe erstellen lassen, anhand dessen die geringe Qualität der Arbeit der Beklag-
ten 1 ersichtlich gewesen wäre (act. 24 N. 1208). Die Beklagten 2 und 3 bestrei-
ten dieses Vorbringen zwar nicht (vgl. act. 30 N. 289). Indes ist nicht ersichtlich,
inwiefern die Tatsache, dass die Beklage 2 kein Musterbad hatte erstellen lassen,
eine Pflichtverletzung darstellt. Dazu hätte die Klägerin zunächst dartun müssen,
dass die Beklagte 2 vertraglich verpflichtet gewesen wäre, vorgängig ein Muster-
- 110 -
bad erstellen zu lassen und dieses zu kontrollieren. Dies hat sie nicht getan. Nur
weil sich ein solches Vorgehen aus Sicht der Klägerin retrospektiv als sinnvoll er-
wiesen hätte, kann daraus nicht auf eine vertragliche Pflicht – geschweige denn
auf eine Pflichtverletzung – geschlossen werden. Sodann bleibt völlig offen, wie
aussagekräftig die Qualität eines solchen Musterbads für die künftig erstellten
Nasszellen gewesen wäre. Entsprechend erweisen sich die Vorbringen der Kläge-
rin zu diesem Themenkomplex als nicht genügend substantiiert, weshalb sich die
Abnahme weiterer Beweise erübrigt. Diesbezüglich kann der Beklagten 2 keine
Pflichtverletzung vorgeworfen werden.
6.2.2.3. Informationspflicht
Widersprüchliche Tatsachenbehauptungen betreffend die Balkons: Auch in Bezug
auf die behauptete Verletzung der Informationspflicht lassen sich die Vorbringen
der Klägerin nicht zu einer nachvollziehbaren, widerspruchsfreien Sachdarstellung
verdichten. Zunächst macht sie geltend, die Beklagte 2 habe ihre Informations-
pflicht verletzt, indem sie die Ausführungskontrolle nicht wahrgenommen und die-
se Unterlassung absichtlich verschwiegen habe (act. 24 N. 1210). Die Beklagte 2
habe auch über ein Jahr nach Versand der ersten Mängelrüge nicht gewusst, wo-
her die visuell sichtbaren Schadensbilder an den Balkons herrührten, da sie in
pflichtwidriger Unterlassung keinen Experten zur Beurteilung der Sachlage beauf-
tragt habe (act. 24 N. 1444). Im Widerspruch dazu moniert sie an anderer Stelle,
die Beklagte 2 habe zahlreiche Mängelrügen betreffend die Abdichtungen der
Balkonabläufe verschickt. Daher seien ihr die systematisch fehlerhaften Abdich-
tungen von Anfang an bekannt gewesen. In Verletzung ihrer Informationspflichten
habe sie die Klägerin aber nicht über diesen Umstand in Kenntnis gesetzt (act. 24
N. 40, N. 1479). Diese Sachdarstellung setzt voraus, dass der Klägerin die Män-
gelrügen nicht zur Kenntnisnahme zugestellt worden waren. Andernfalls ist nicht
nachvollziehbar, warum ihr die mangelhaften Abdichtungen nicht bekannt gewe-
sen sein sollen. Andernorts bringt sie dagegen vor, die Beklagte 2 sei mittels des
blossen Versendens von Mängelrügen an die Beklagte 1 sowie in Kopie an die
Klägerin ihren Informationspflichten nicht nachgekommen (act. 24 N. 1212). Legt
man diese Sachdarstellung zugrunde, hat die Klägerin von sämtlichen ergange-
nen Mängelrügen sowie deren Inhalt Kenntnis gehabt.
- 111 -
Auch was die Gegenmassnahmen betrifft, welche die Beklagte 2 getroffen hatte
oder von ihr zu treffen gewesen wären, erweisen sich die Vorbringen der Klägerin
als inkonsistent und widersprüchlich. Letztlich bleibt auch hier unklar, welche
Pflichtverletzungen die Klägerin der Beklagten 2 vorwirft. So macht sie zunächst
geltend, die Beklagte 2 habe trotz Wissens um die mangelhaften Abdichtungen
der Balkonabläufe keine Gegenmassnahmen veranlasst oder vorgeschlagen, um
weitere Mängel zu verhindern. Vielmehr habe sie der Klägerin mehrfach versi-
chert, dass es auf der Baustelle gut laufe (act. 24 N. 1217, N. 1442, N. 1484). Im
Widerspruch dazu macht sie geltend, die Beklagten 2 sei mit den getroffenen oder
vorgeschlagenen Gegenmassnahmen wie der Testflutung sowie dem Zahlungs-
stopp ihren Informations- und Aufklärungspflichten bei Weitem nicht nachgekom-
men (act. 24 N. 1444, N. 1476). Andernorts wirft sie der Beklagten 2 vor, sich
über Monate hinweg passiv verhalten zu haben, bevor sie mit Verspätung die ein-
zige vernünftige Massnahme zur Eruierung der Mangelursachen an den Balkons
vorgeschlagen habe, nämlich einen Baustopp sowie die Beurteilung durch einen
unabhängigen Experten (act. 24 N. 1445).
Auf Basis dieser widersprüchlichen Vorbringen kann das Gericht keinen Sachver-
halt erstellen, um ihn in einem nächsten Schritt einem Beweisverfahren zuzufüh-
ren und der Rechtsanwendung zugrunde zu legen. Auch hier entsteht der Ein-
druck, dass sich die Klägerin begnügt hat, möglichst viele Sachverhaltsvarianten
zusammenzutragen, unter denen der Beklagten 2 eine Pflichtverletzung vorge-
worfen werden könnte. Die Klägerin bringt vor, die Beklagte 2 habe ihre Informati-
onspflichten grösstenteils durch Unterlassen verletzt. Sie sei deshalb zur Mitwir-
kung in der Behauptungs- und der Beweisführung verpflichtet (act. 24 N. 1211).
Zunächst ist fraglich, ob es sich bei den behaupteten pflichtwidrigen Unterlassun-
gen um unbestimmte negative Tatsachen handelt. Dies kann hier indes offenblei-
ben. Es trifft zwar zu, dass sich die Mitwirkungslast der beklagten Partei unter
Umständen auf das Behauptungsstadium auswirken kann. Denn oft befindet sich
die klagende Partei nicht nur in einer Beweisnot, sondern gleichzeitig in einer Be-
hauptungsnot. Dies entbindet die Klägerin aber nicht davon, in einem ersten
Schritt die ihr bereits bekannten Tatsachen, auf die sie ihre Forderung stützt, wi-
derspruchslos und nachvollziehbar darzustellen. Dies ist hier nicht erfolgt. Die
- 112 -
Klägerin kann sich nicht von dieser prozessualen Last befreien, indem sie auf die
Mitwirkungslast der Gegenpartei verweist und es ihr überlässt, schlüssige Tatsa-
chenbehauptungen aufzustellen. Im Übrigen kann in Anbetracht der zahlreichen
Vorbringen der Klägerin zu den Informationspflichten sowie unter Berücksichti-
gung des Umstands, dass Fachexperte AH._ auf Basis der ihm vorliegenden
Informationen im Gutachten 3 offenbar Pflichtverletzungen der Beklagten 2 fest-
stellen konnte, ohnehin nicht davon ausgegangen werden, dass sich die Klägerin
in einer eigentlichen Behauptungsnot befindet.
Verletzung der Informationspflicht betreffend die Balkons: Selbst wenn über diese
Widersprüche hinweggesehen würde und die Tatsachenbehauptungen der Kläge-
rin einzeln betrachtet würden, liessen sich die behaupteten Pflichtverletzungen
betreffend die Balkons nicht erstellen. Wie gezeigt, lagen nur bei einzelnen von
insgesamt 132 Balkons einige der geltend gemachten Mängel (behauptete Pri-
märmängel) vor (siehe zum Ganzen vorne unter Ziff. 4.3.1.2). Was die restlichen
Balkons betrifft, so ist deren Zustand in diesem Verfahren unbewiesen geblieben.
Vom Vorliegen dieser einzelnen Mängel kann noch nicht per se auf die Verletzung
der Informationspflicht geschlossen werden. Gemäss eigener Darstellung der
Klägerin wurden ihr sodann sämtliche Mängelrügen betreffend die Balkonabläufe
in Kopie zugestellt (vgl. act. 24 N. 1476). Ebenso waren die Balkonabläufe unbe-
strittenermassen Thema an drei Bauherrensitzungen (act. 19/25; act. 19/27;
act. 19/39; act. 24 N. 1214). Entsprechend war die Klägerin über die Sachlage in-
formiert. Inwiefern die Beklagte 2 darüber hinaus über Informationen verfügt ha-
ben soll, die sie nicht weitergeleitet hatte, ist weder dargetan noch ersichtlich. Die
Klägerin macht auch keine Ausführungen, zu welchem Zeitpunkt die Beklagte 1
bei welchen Gebäuden mit ihren Arbeiten an den Balkonabläufen begonnen hatte.
Auch ist unbekannt, zu welchem Zeitpunkt diese Arbeiten abgeschlossen waren.
Einen Hinweis auf den Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeiten bieten lediglich
die Abnahmeprotokolle aus den Jahren 2012 (vgl. act. 1 N. 27 ff.; act 3/10–11;
act. 3/13–14; act. 3/25–27). Es ist indes nicht Sache des Gerichts, die Arbeits-
phasen der Beklagten 1 zu rekonstruieren. Vielmehr wäre es an der Klägerin ge-
wesen, aufzuzeigen, wann die Beklagte 1 welche Arbeiten ausgeführt hatte.
Ebenso hätte sie auf Basis dieser Tatsachen aufzeigen müssen, zu welchem
- 113 -
Zeitpunkt die Beklagte 2 die Klägerin über welche Gegebenheiten hätte informie-
ren müssen. Diesbezüglich erweisen sich die klägerischen Vorbringen als zu we-
nig substantiiert, um sie einem Beweisverfahren zuzuführen.
Die Klägerin macht alsdann pauschal geltend, die Beklagte 2 habe die einzigen
vernünftigen Massnahmen in Bezug auf die mangelhaften Balkonabdichtungen,
nämlich einen Baustopp sowie die Beurteilung der Mängel durch einen Experten,
zu spät vorgeschlagen. Zunächst wird nicht behauptet, inwiefern eine Beurteilung
durch einen Experten Schäden hätte verhindern können. Denkbar wäre allenfalls,
dass eine fachtechnische Begutachtung in der Anfangsphase der Bauausführung
künftige Mängel hätte verhindern können. Hier wäre indes entscheidend, zu wel-
chem Zeitpunkt ein Experte hätte beigezogen werden müssen, um die (mehrheit-
lich in diesem Prozess nicht nachgewiesenen) Mängel zu verhindern. Dazu macht
die Klägerin keine Ausführungen. Mangels Vorbringen zum Bauablauf kann dies
auch nicht eruiert werden. Überdies wirft die Klägerin der Beklagten 2 ja gerade
vor, dass ihr die Mangelursache – die mangelhafte Abdichtung der Balkonabläufe
– seit Längerem bekannt gewesen sei. Was ein Experte vor diesem Hintergrund
noch hätte bewirken können, ausser die Mangelursache allenfalls zu bestätigen,
wird nicht dargelegt. Ferner führt die Klägerin nicht aus, inwiefern sich ein Bau-
stopp als wirksam und verhältnismässig erwiesen hätte, um die (in diesem Ver-
fahren weitgehend unbewiesen gebliebenen) Mängel zu verhindern. Ebenso wird
nicht dargelegt, zu welchem konkreten Zeitpunkt eine solche einschneidende und
kostenintensive Massnahme hätte verfügt werden müssen. Schliesslich gilt es zu
berücksichtigen, dass die Beratungspflicht der Bauleitung gegenüber einem erfah-
renen und fachmännisch vertretenen Bauherrn weniger weit geht. Die Klägerin
verfügte unbestrittenermassen über einen auf Baurecht spezialisierten Rechts-
dienst sowie über einen fachlich versierten Bereichsleiter Bau (AK._) (vgl.
act. 18 N. 373; act. 24 N. 1483 f.). Inwiefern die Beklagte 2 vor diesem Hinter-
grund der Klägerin generell von einer weiteren Zusammenarbeit mit der Beklagten
1 hätte abraten müssen, wird nicht dargelegt und ist auch nicht ersichtlich.
Verletzung der Informationspflicht betreffend die Nasszellen: Was die fehlenden
Abdichtungsbänder sowie die mit Plattenresten aufgedoppelten Simse betrifft, so
wurde vorstehend festgestellt, dass die Beklagte 2 in dieser Hinsicht ihre Pflicht
- 114 -
zur Aufsichtskontrolle verletzt hatte. Inwiefern sie diesbezüglich auch ihre Infor-
mationspflicht verletzt haben soll, wird nicht konkret dargelegt, weshalb sich Wei-
terungen erübrigen.
Zusammenfassend kann eine Verletzung der Informationspflicht nicht erstellt wer-
den.
6.2.2.4. Verspätete und verwirkte Mängelrügen
Wie vorstehend festgestellt, ist ein grosser Teil der Schadensbilder (behauptete
Sekundärmängel) bei den Nasszellen und Balkons nie gerügt worden (siehe zum
Ganzen ausführlich vorne unter Ziff. 5.1.4.4). Die Klägerin macht geltend, die Be-
klagten 2 habe ihre vertraglichen Pflichten verletzt, indem sie Mängel nicht oder
nicht rechtsgenügend gerügt habe (act. 24 N. 1089 f.). Die Beklagten 2 und 3 be-
streiten diese Vorbringen nur pauschal. Sie beschränken sich auf die Behaup-
tung, ihren vertraglichen Pflichten als Bauleitung vollumfänglich nachgekommen
zu sein. Da unbekannt sei, worauf sich das Gericht stützen würde, sollte es zum
Schluss kommen, die Mängelrügen seien nicht rechtsgenügend erfolgt, müsse
der Beklagten 2 nachträglich das rechtliche Gehör gewährt werden (act. 30
N. 251). Dieser Argumentation kann nicht gefolgt werden. Es obliegt den Beklag-
ten 2 und 3, sämtliche Tatsachenbehauptungen der Klägerin, die sie nicht gelten
lassen will, im laufenden Prozess rechtzeitig zu bestreiten. Zwar erweisen sich die
Vorbringen der Klägerin in diesem Punkt als unspezifisch. Da die Beklagten 2 und
3 indes mit keinem Wort auf sie eingehen, haben sie als unbestritten zu gelten.
Diese Tatsachen sind hier aber nicht rechtserheblich. Die Klägerin konnte mittels
des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016 die behaupteten Schadensbilder (gel-
tend gemachte Sekundärmängel) an den Balkons und in den Nasszellen gröss-
tenteils nachweisen. Die amtliche Befundaufnahme erfolgte indes zu einem viel
späteren Zeitpunkt auf Veranlassung der Klägerin hin und befand sich entspre-
chend ausserhalb des Pflichten- und Verantwortungsbereichs der Beklagten 2.
Daher muss die Beklagte 2 nicht dafür einstehen, dass diese Schadensbilder
grösstenteils nie gerügt wurden. Gleiches gilt für die Schadensbilder, die mittels
des Gutachtens 2 des Fachexperten AH._ sowie der Fotodokumentation der
H._ AG dokumentiert wurden. Auch diese Bestandesaufnahmen lagen nicht
- 115 -
im Verantwortungsbereich der Beklagten 2. Entsprechend lässt sich auch bezüg-
lich dieser verwirkten Mängelrechte keine Pflichtverletzung der Beklagten 2 erstel-
len.
6.3. Kausalzusammenhang
6.3.1. Vorbemerkung
Der Beklagten 2 sind in ihrer Rolle als Bauleitung vereinzelte Pflichtverletzung
vorzuwerfen (Verletzung der Kontrollpflicht in Bezug auf die fehlenden Abdich-
tungsbänder und die mit Plattenresten aufgedoppelten Simse in einigen Nasszel-
len). Die Klägerin macht die Beklagte 2 für einen Schaden in der Höhe von
CHF 2'666'968.85 inkl. MWSt. verantwortlich. Im Folgenden ist zu prüfen, inwie-
fern diese Pflichtverletzungen den behaupteten Schaden kausal verursachten.
6.3.2. Rechtliches
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 grösstenteils vor, ihre Kontrollpflichten (und In-
formationspflichten) durch Unterlassen verletzt zu haben. Im Fall einer Unterlas-
sung bestimmt sich der Kausalzusammenhang danach, ob bei rechtmässiger
Handlung der verursachte Schaden nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und
der allgemeinen Lebenserfahrung hätte vermieden werden können (hypotheti-
scher Kausalzusammenhang) (statt vieler: BGE 124 III 155 E. 3d S. 165).
6.3.3. Parteivorbringen
Die Klägerin macht geltend, die Mängel an den Ersatzneubauten und der daraus
resultierende Schaden hätten vermieden werden können, wenn die Beklagte 2 ih-
re Pflichten als Bauleitung ordnungsgemäss erfüllt hätte (act. 1 N. 94; act. 3/49).
Die Kosten für die Mängelbeseitigung sowie die weiteren angefallenen Kosten
seien die logische Folge der unsorgfältigen Bauleitung durch die Beklagte 2
(act. 1 N. 790; act. 24 N. 45, N. 84 ff.). Hätte die Beklagte 2 die Klägerin entspre-
chend informiert, hätte die Klägerin einen Baustopp verfügen und den eingetrete-
nen Schaden abwenden können (act. 1 N. 796).
- 116 -
Die Beklagten 2 und 3 bestreiten den Kausalzusammenhang zwischen den Män-
geln und dem eingetretenen Schaden. Im Wesentlichen machen sie geltend, dass
die Klägerin die effektive Mangelursache bei den Nasszellen und den Balkons
nicht nachweisen könne. Daher könne sie auch einen Kausalzusammenhang zwi-
schen der – bestrittenen – mangelhaften Bauleitung und dem Schaden nicht be-
weisen (act. 30 N. 13). Da überdies die Arbeiten der Beklagten 1 im Zeitpunkt der
Entdeckung der ersten Mängel praktisch abgeschlossen gewesen waren, hätte
selbst ein Baustopp die Schäden nicht mehr verhindern können (act. 18 N. 465).
Die Beklagte 1 äussert sich nicht zu den behaupteten Pflichtverletzungen der Be-
klagten 2 (vgl. act. 14 N. 123).
6.3.4. Würdigung
6.3.4.1. Kausalkette
Die Klägerin muss behaupten und beweisen, dass die Beklagte 2 den Schaden
kausal verursachte, soweit dies nicht offensichtlich oder notorisch ist. Konkret
muss sie dazu den Kausalzusammenhang zwischen den Sanierungskosten (bzw.
Ersatzvornahmekosten) und dem Mangelfolgeschaden (Vorprozessuale Anwalts-
kosten; Begutachtungskosten; Kosten für den amtlichen Befund; Mieterentschädi-
gungen) (siehe dazu ausführlich unten unter Ziff. 7) sowie den Pflichtverletzungen
der Beklagten 2 (substantiiert) behaupten und beweisen.
Im Einzelnen lässt sich die Kausalkette in die folgenden Elemente aufgliedern:
Zunächst muss die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen den Pflichtver-
letzungen der Beklagten 2 sowie den (behaupteten) Primärmängeln bei den
Nasszellen und Balkons behaupten und beweisen (erstes Element der Kausalket-
te). Gleiches gilt für den Kausalzusammenhang zwischen den (behaupteten) Pri-
mär- und Sekundärmängeln. Denn nur unter dieser Voraussetzung wäre die Be-
klagte 2 auch für die Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) haftbar (zwei-
tes Element der Kausalkette). Schliesslich muss die Klägerin den Kausalzusam-
menhang zwischen den Primär- und Sekundärmängeln und den einzelnen Scha-
denspositionen (Sanierungskosten [bzw. Ersatzvornahmekosten], Mangelfolge-
schaden) behaupten und beweisen. Hier muss namentlich ausgeführt werden,
- 117 -
welche Schadensposition auf welche Ursache zurückzuführen ist (drittes Element
der Kausalkette).
6.3.4.2. Erstes Element der Kausalkette
Was die Ausführungskontrolle betrifft, so ist notorisch, dass die mangelnden Kon-
trollen dazu geführt hatten, dass in 12 Nasszellen Abdichtungsbänder fehlten und
in 12 Nasszellen die Simse unzulässig mit Plattenresten aufgedoppelt wurden.
Die hypothetische Kausalität ist in dieser Hinsicht gegeben.
6.3.4.3. Zweites Element der Kausalkette
Wie vorstehend gezeigt, hat die Klägerin den Kausalzusammenhang zwischen
den einzelnen Primär- und Sekundärmängeln nicht rechtsgenügend behauptet.
Darüber hinaus wäre ihr der Beweis des Kausalzusammenhangs ohnehin nicht
gelungen (siehe zum Ganzen vorne unter Ziff. 4.5.2). Somit dringt die Klägerin mit
ihrem Vorbringen, wonach sämtliche der Schadensbilder (behauptete Sekundär-
mängel) auf das Fehlverhalten der Beklagten 2 zurückzuführen sind, nicht durch.
6.3.4.4. Drittes Element der Kausalkette
Wie ebenfalls gezeigt, konnte die Klägerin nur bei einzelnen Nasszellen von der
Beklagten 2 zu verantwortende Mängel nachweisen. Wie nachtstehend unter
Ziff. 7 im Einzelnen noch zu zeigen sein wird, gelingt es der Klägerin nicht, nach-
vollziehbar aufzuzeigen, welche Arbeiten zur Behebung welcher der geltend ge-
machten Mängel vorgenommen wurden. Damit ist es nicht möglich, die Sanie-
rungskosten (bzw. Ersatzvornamekosten) auszuscheiden. Auf dieser Grundlage
kann auch nicht beurteilt werden, ob die geltend gemachten Sanierungskosten
tatsächlich zur Behebung der Mängel erforderlich waren. Entsprechend kann das
dritte Element der Kausalkette – der Kausalzusammenhang zwischen den von der
Beklagten 2 infolge Pflichtverletzungen zu verantwortenden Mängeln und den
einzelnen Sanierungskosten (Schaden) – nicht bewiesen werden. Gleiches gilt für
den geltend gemachten Mangelfolgeschaden (siehe zum Ganzen ausführlich un-
ter Ziff. 7).
- 118 -
6.4. Verschulden
Das Verschulden wird zwar vermutet (Art. 97 OR). Da es indes an einem Kausal-
zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Schaden fehlt (siehe hierzu so-
gleich ausführlich unten unter Ziff. 7), ist das Verschulden nicht mehr zu prüfen.
6.5. Schaden
Zum Schaden, siehe sogleich unter Ziff. 7.
6.6. Zwischenfazit
Die Beklagte 2 muss dafür einstehen, dass in 12 Nasszellen die Abdichtungsbän-
der fehlten und in 12 Nasszellen unzulässige Aufdoppelungen der Simse mit Plat-
tenresten vorgenommen wurden (Verletzung der Ausführungskontrolle). Indes ge-
lingt es der Klägerin nicht, den Kausalzusammenhang zwischen diesen Pflichtver-
letzungen und dem Schaden rechtsgenügend zu behaupten bzw. zu beweisen.
7. Sanierungskosten / Mangelfolgeschaden
7.1. Vorbemerkung
Die von der Klägerin gegenüber den Beklagten 1, 2 und 3 geltend gemachten
Kosten in der Höhe von insgesamt CHF 2'666'968.85 inkl. MWSt. setzen sich zu-
sammen aus den Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten) sowie dem
Mangelfolgeschaden.
Zum Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 (Haftung aus
Werkvertrag): Wie gezeigt, setzte die Klägerin der Beklagten 1 nicht für alle von
ihr zu verantwortenden Mängel – namentlich, was die Nasszellen betrifft – eine
Frist zur Nachbesserung an. In Bezug auf die übrigen von der Beklagten 1 zu
verantwortenden Mängel – namentlich, was die Balkons betrifft – hielt die Klägerin
überdies weiterhin an der Nachbesserung durch die Beklagte 1 fest (siehe dazu
vorne unter Ziff. 5.2.3.2). Die Klägerin kann daher die Sanierungskosten (bzw. Er-
satzvornahmekosten) nicht auf die Beklagte 1 überwälzen. Es gilt lediglich zu prü-
fen, ob die Klägerin gegenüber der Beklagten 1 Anspruch auf Ersatz des Mangel-
- 119 -
folgeschadens hat. Auch hier ist indes vorauszuschicken, dass es an einem Kau-
salzusammenhang fehlt, da die Schadenspositionen nicht den einzelnen Mängeln
zugeordnet werden können (siehe zum Ganzen unter Ziff. 7.3).
Zum Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 (Haftung aus
Auftrag): Vorstehend wurde festgehalten, dass die Klägerin die Beklagte 2 nicht
ins Recht fassen kann, weil es an der Haftungsvoraussetzung des Kausalzusam-
menhangs fehlt (siehe zum Ganzen vorne unter Ziff. 6.3.4). Nachstehend ist im
Zusammenhang mit dem Schaden detailliert aufzuzeigen, dass die Schadenspo-
sitionen (Sanierungskosten/Mangelfolgeschaden) nicht den einzelnen Mängeln
bzw. Pflichtverletzungen zugeordnet werden können (siehe zum Ganzen unter
Ziff. 7.2 und 7.3).
- 120 -
7.2. Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten)
7.2.1. Parteivorbringen
7.2.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht die folgenden Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekos-
ten) (Gesamtsumme = CHF 2'451'993.40 inkl. MWSt.) geltend (act. 1 N. 644)
Diese Kosten seien aufgrund der Sanierung sämtlicher 132 Balkons und 63
Nasszellen (62 Aussenbäder und ein Innenbad) entstanden (act. 24 N. 15, N. 23).
Es seien nicht sämtliche der 131 Nasszellen (act. 24 N. 159) der Ersatzneubauten
saniert worden. Entsprechend handle es sich um eine Komplettsanierung, und
nicht – wie von der Beklagten 1 behauptet (act. 14 N. 79 ff.) – um eine Ge-
samtsanierung (act. 24 N. 1331). Die Klägerin habe einen Anspruch auf Ersatz
- 121 -
dieser Kosten, die sie nach pflichtgemässem Ermessen aufgewendet habe, um
den vertragsgemässen Zustand des Werks herbeizuführen. Dafür hätten sowohl
die visuell erkennbaren Sekundärmängel als auch die ihnen zugrunde liegenden
Primärmängel beseitigt werden müssen (act. 24 N. 1135 f.). Diese Kosten seien
nur deshalb angefallen, weil die Balkons und Nasszellen mangelhaft gewesen
seien. Entsprechend seien diese Kosten durch die Beklagten 1, 2 und 3 zu erset-
zen (act. 1 N. 395, N. 402, N. 410, N. 441, N. 486, N. 524, N. 556, N. 572, N. 580,
N. 594, N. 632, N. 634, N. 643).
Die durch die Sekundärmängel verursachten Sanierungskosten hätten total
CHF 524'257.30 betragen (act. 24 N. 1189). Überdies seien vier Nasszellen in
den Wohnungen AF._ 8, 1. und 2. OG, links, AF._ 8, 6. OG, links, und
AD._-strasse 3, 2. OG, rechts, vor der Komplettsanierung im Herbst 2014 im
Rahmen eines Testlaufs saniert worden (act. 1 N. 253 ff.). Pro Nasszelle seien im
Durchschnitt CHF 11'703.90 inkl. MwSt. angefallen (act. 24 N. 1174). Würde die-
ser Betrag mit den 63 sanierten Nasszellen multipliziert (= CHF 737'345.70 inkl.
MWSt.) und davon der Gesamtbetrag der Sanierung in der Höhe von
CHF 2'451'993.40 subtrahiert, so resultierten daraus die Sanierungskosten für die
132 Balkons (= CHF 1'714'647.70 inkl. MWSt.). Durchschnittlich hätten die Kosten
CHF 12'989.75 inkl. MWSt. pro Balkon betragen (act. 24 N. 1175).
7.2.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 macht geltend, die Klägerin habe den geltend gemachten Schaden
weder substantiiert behauptet noch nachgewiesen (act. 14 N. 83 ff.). Insbesonde-
re könne der Umfang der Sanierung nicht beurteilt werden, da die Klägerin weder
ein Sanierungskonzept noch entsprechende Planunterlagen eingereicht habe
(act. 28 N. 287 ff.). Zudem sei davon auszugehen, dass anlässlich der Sanierung
auch wesentliche Mehrwerte geschaffen worden seien. Namentlich seien auf den
Balkons neu fugenlose Bodenbeläge verlegt worden. Der diesbezüglich angefal-
lene Werkpreis in der Höhe von CHF 665'000.– sei rund drei- bis viermal höher
als der Werkpreis für den ursprünglichen Bodenbelag (act. 14 N. 86, N. 90). Auch
bei den Abdichtungen in den Nasszellen sei ein Systemwechsel vorgenommen
worden, da sie auf 2.10 Meter hinaufgezogen worden seien (act. 14 N. 88). Weiter
- 122 -
erhelle nicht, inwiefern die Kosten betreffend die Sonnenstoren mit den geltend
gemachten Mängeln zusammenhingen (act. 14 N. 92). Bei den Verputzarbeiten
der Nasszellen sei neu eine doppelte Beplankung, mit Fermacell H2O-Platten und
Wedi-Platten vorgenommen worden (act. 14 N. 91). Schliesslich habe die Kläge-
rin gemäss eigenen Angaben auch Balkons und Nasszellen saniert, die (noch)
keine Mängel aufgewiesen hätten. Dieses Vorgehen habe auf haltlosen Mutmas-
sungen beruht (act. 28 N. 322).
7.2.1.3. Beklagte 2 und 3
Auch die Beklagten 2 und 3 bestreiten die geltend gemachten Sanierungskosten
(act. 18 N. 387, N. 403). Die Sanierungskosten seien – bezogen auf die Balkons
und Nasszellen – in ihrer Gesamtheit abgerechnet worden. Die Klägerin ordne die
Kosten nicht individuell den einzelnen Balkons und Nasszellen bzw. den konkret
geltend gemachten Mängeln zu (act. 30 N. 279). Auch die in der Replik präsen-
tierte Durchschnittsrechnung sei nicht aussagekräftig (act. 30 N. 280; vgl. act. 24
N. 1174). Im Werkvertrag hätten die Klägerin und die Beklagte 1 einen Werklohn
von lediglich CHF 489'000.– vereinbart (act. 3/3 S. 3). Die Sanierungskosten wür-
den mit CHF 2'451'993.40 rund das Fünffache des ursprünglich vereinbarten
Werklohns betragen (act. 18 N. 391). Mangels substantiierter Behauptungen sei
es nicht möglich, zu beurteilen, was genau saniert worden sei und welche Sanie-
rungsarbeiten erforderlich gewesen seien (vgl. act. 18 N. 386 f.). Namentlich habe
die Klägerin das Sanierungs- bzw. Ausführungskonzept der H._ AG sowie
die zugehörigen Projekt- und Ausführungspläne nicht eingereicht (act. 18 N. 404;
act. 30 N. 502). In Anbetracht dieser Umstände sei es für die Beklagten 2 und 3
nicht möglich, die einzelnen Schadenspositionen substantiiert zu bestreiten
(act. 18 N. 404). Ferner sei auch nicht erkennbar, ob Mehrwerte geschaffen wor-
den seien (act. 30 N. 305).
Sodann bestreiten die Beklagten 2 und 3 die von der Klägerin geltend gemachten
Einzelpositionen wie folgt: Testsanierungen der Nasszellen im Gebäudeteil
AF._ 8, 1. OG, 2. OG und 6. OG, links, sowie im Gebäudeteil AD._-
strasse 3, 2. OG, rechts: Die geltend gemachten Kosten betreffend die Testsanie-
rung würden bestritten (act. 18 N. 413). Die Klägerin habe mit der I._ AG ei-
- 123 -
ne Vereinbarung betreffend kostenlose Nachbesserung der Sanitärarbeiten ge-
schlossen, was berücksichtigt werden müsse (act. 18 N. 409 ff.; vgl. act. 3/34
S. 14; act. 3/52 S. 4). Architektenhonorar für die Planung: Die Klägerin habe ihre
Schadensminderungspflicht verletzt, indem sie die H._ AG beigezogen habe.
Sie hätte die Beklagten 2 und 3 für die Planung beiziehen müssen, da sie gemäss
Art. 4.5.3 SIA-Norm 102 zur Leistung von Garantiearbeiten verpflichtet gewesen
wären (act. 18 N. 418). Baumeisterarbeiten: Ein kompletter Neu- und Rückverbau
der Balkons sei nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätten lokale Nachbesse-
rungsarbeiten genügt (act. 18 N. 422 f.). Bedachungsarbeiten (Vordächer): Betref-
fend die Bedachungsarbeiten sei nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang sie
mit der vorliegenden Klage stünden (act. 18 N. 425). Die Vordächer seien ohnehin
nicht durch die Beklagte 1, sondern durch die AV._ AG abgedichtet worden
(act. 30 N. 475). Fugenlose Bodenbeläge: Vor der Sanierung habe der Bodenbe-
lag der Balkons aus aufgeklebten, verfugten Keramikplatten bestanden. Im Zuge
der Sanierungsarbeiten sei dagegen ein deutlich teurerer Bodenaufbau aus einer
mehrschichtigen Abdichtung erstellt worden. Mit diesem neuen Bodenaufbau ha-
be die Klägerin einen deutlichen Mehrwert geschaffen (act. 18 N. 428). Fassa-
dengerüste: Die geltend gemachte Gerüstfläche werde bestritten. Es sei zudem
nicht ersichtlich, in welchem Zusammenhang die geltend gemachten Regiearbei-
ten (De- und Neumontage von Konsolen, Vergrösserung der Balkonreihe, De-
montage von Überbrückungen etc.) zu den behaupteten Mängeln stünden (act. 18
N. 433). Verputzte Aussenwärmedämmung: Anlässlich einer Besichtigung durch
einen Schadensexperten im Jahr 2015 seien Fassadenrisse bei Brüstungs- und
Fensterbankanschlussstellen festgestellt worden (act. 18 N. 434; act. 19/67). Es
sei davon auszugehen, dass die Klägerin im Rahmen der Sanierung auch diese
Risse, die nicht mit dem hier eingeklagten Sachverhalt im Zusammenhang ste-
hen, habe sanieren lassen (act. 18 N. 435). Sanitärinstallationen: Die behaupteten
Aufwendungen in Höhe von CHF 199'783.40 seien im Rahmen des mit dem Sani-
tär I._ geschlossenen Vergleichs bereits vollständig getilgt worden, weshalb
keine Ersatzpflicht mehr bestehe (act. 18 N. 437). Zudem sei es nicht ersichtlich,
warum behelfsmässige Sanitärinstallationen CHF 199'783.40 kosten sollten
(act. 30 N. 475).
- 124 -
7.2.2. Würdigung
Es obliegt der Klägerin, die Sanierungskosten (bzw. Ersatzvornahmekosten) sub-
stantiiert und nachvollziehbar darzulegen sowie zu beweisen. Sie macht in Bezug
auf die Balkons und Nasszellen verschiedene Primärmängel geltend. Bei den
Balkons sind dies die nicht plangemäss vorgenommenen Abdichtungen der Bal-
kon- und Notabläufe, die ungenügend vorgenommenen Abdichtungsmassnahmen
sowie die Verlegung der Bodenplatten im falschen Verfahren (act. 24 N. 26). Bei
den Nasszellen handelt es sich um fehlende Abdichtungsbänder, fehlende oder
ungenügend aufgetragene Flächenabdichtungen sowie unzulässige Aufdoppe-
lungen der Simse mit Plattenresten (act. 24 N. 18). Ebenfalls macht sie in Bezug
auf die Balkons und Nasszellen zahlreiche unterschiedliche Schadensbilder (be-
hauptete Sekundärmängel), etwa Risse in den Balkonbrüstungen, Verfärbungen,
durchfeuchteter Untergrund in den Nasszellen, gerissene Plattenfugen etc., gel-
tend. Sie stellt die Mängelsituation für jede einzelne Wohnung gesondert dar.
Gemäss ihrer Darstellung war nicht in allen Wohnungen das gleiche Schadensbild
ersichtlich (act. 24 N. 84 ff.). Die vorstehende Prüfung hat indes ergeben, dass die
Beklagten 1, 2 und 3 nur für vereinzelte Mängel – namentlich nur für einzelne der
behaupteten Primärmängel – einstehen müssen (siehe zum Ganzen vorne unter
Ziff. 4, 5 und 6).
Die Klägerin führt auf über 130 Seiten detailliert aus, wie sich die Sanierungskos-
ten zusammensetzen. In einem ersten Teil legt sie die im Rahmen der Testsanie-
rung der vier Nasszellen angefallenen Arbeiten und die damit verbundenen Kos-
ten dar (erste Sanierungsetappe) (act. 1 N. 253 ff.). In einem zweiten Teil be-
schreibt sie die Arbeiten und die damit verbundenen Kosten, die sich auf die Sa-
nierung der (restlichen) 59 Nasszellen und 132 Balkons beziehen (zweite Sanie-
rungsetappe) (act. 1 N. 347 ff.). In systematischer Hinsicht fasst sie jeweils kurz
die angefallenen Arbeiten zusammen, listet die Kosten auf und legt dar, wann die
Rechnungen bezahlt wurden. Zahlreiche Kostenpositionen – etwa das Architek-
tenhonorar für die Planung und Bauleitung der Sanierung, die Baumeisterarbeiten
oder die Kosten für die Malerarbeiten – werden überdies für die Balkons und
Nasszellen insgesamt ausgewiesen. Die Klägerin übernimmt dabei mehrheitlich
die zahlreichen Rechnungen und Arbeitsrapporte im Fliesstext in ihre Rechts-
- 125 -
schrift. Sie unterlässt es indes, den Zusammenhang zwischen den geltend ge-
machten Mängeln, den diesbezüglich angefallenen Arbeiten und den damit ver-
bundenen Kosten zu behaupten. Namentlich aus folgenden Gründen hätte sie
diesen Zusammenhang nachvollziehbar darstellen müssen:
Die Klägerin legt nicht dar, welche Arbeiten und Kosten für die Sanierung welcher
konkreten Mängel in welchen Wohnungen angefallen sind. Betreffend die Testsa-
nierung der Nasszellen in den Wohnungen AF._ 8, 1. und 2. OG, links, weist
sie zwar Kosten von insgesamt CHF 15'439.45 inkl. MWSt. aus (act. 1 N. 276).
Die Kosten für die Testsanierung der Nasszelle in der Wohnung AD._-
strasse 3, 2. OG, rechts, betrugen sodann CHF 14'793.60 inkl. MWSt. (act. 1
N. 345) und diejenigen für die Nasszelle in der Wohnung AF._ 8, 6. OG,
links, CHF 16'582.55 inkl. MWSt. (act. 1 N. 312). Doch auch dieser Darstellung
lässt sich nicht entnehmen, welche Arbeiten und Kosten mit welchen der zahlrei-
chen in Bezug auf die Nasszellen geltend gemachten Mängeln korrespondieren.
Was die restlichen Nasszellen und insbesondere die Balkons betrifft, sind die
Kosten nicht mehr einzeln pro Balkon bzw. pro Nasszelle ausgewiesen. Aus den
zusammenfassenden Ausführungen der Klägerin lässt sich entsprechend schlies-
sen, dass bei sämtlichen Balkons und Nasszellen dieselben Arbeitsschritte vor-
genommen wurden. Diese Vorgehensweise widerspricht dem Umstand, dass die
Klägerin – zumindest was die Schadensbilder (behauptete Sekundärmängel) be-
trifft – nicht bei allen Nasszellen und Balkons dieselben Mängel geltend macht.
Nur schon aus diesem Grund ist es nicht möglich, dass bei sämtlichen Balkons
und Nasszellen dieselben Arbeiten angefallen sind. Es ist notorisch, dass zu ei-
nem umfassenden Sanierungsprojekt wie dem vorliegenden ein Sanierungskon-
zept und Ausführungspläne erstellt werden. Diese Unterlagen hätten sowohl dem
Gericht als auch den Gegenparteien Aufschluss über die Arbeiten zur Behebung
der konkreten Mängeln geben können. Die grobe Übersicht der H._ AG so-
wie die fotografische Bestandesaufnahme können solche Unterlagen nicht erset-
zen (act. 24 N. 14 ff.; act. 25/1, act. 25/3–5). Die Beklagten 1, 2 und 3 beantragen
zwar die Edition des Sanierungskonzepts und der Ausführungspläne (act. 28
N. 14; act. 30 N. 405). Diese Edition kann vorliegend unterbleiben. Es wäre an der
Klägerin gewesen, ein Sanierungskonzept oder eine vergleichbare Planung der
- 126 -
Sanierungsarbeiten in ihren Rechtsschriften substantiiert darzulegen und als Be-
weis zu offerieren. Ein Beweisverfahren kann dieses Versäumnis nicht mehr kor-
rigieren. Ferner ist die Durchschnittsrechnung, welche die Klägerin replicando auf
Basis der Testsanierung der vier Nasszellen vornimmt, nicht sachdienlich (act. 24
N. 1174). Zunächst zog sie für die Testsanierung teilweise Unternehmer – na-
mentlich die D._ AG – bei, die bei der zweiten Sanierungsetappe nicht mehr
beteiligt waren (vgl. act. 1 N. 253 ff.). Daher lassen sich diese Kosten auch nicht
auf die zweite Sanierungsetappe übertragen. Da die Berechnung der Durch-
schnittskosten für die einzelnen Balkons auf den genannten Durchschnittskosten
der Nasszellen basiert, sind auch erstere nicht aussagekräftig. Schliesslich gibt
auch diese Durchschnittsrechnung keinen Aufschluss über die Kosten, die bei der
Behebung der einzelnen Mängel angefallen sind.
Wie gezeigt, konnte die Klägerin nur vereinzelte Mängel nachweisen. Die Beklag-
te 1 haftet bereits aus vorstehend erläuterten Gründen nicht für die Sanierungs-
kosten. Auch die Beklagte 2 muss nur für einzelne dieser Mängel einstehen (sie-
he zum Ganzen vorne unter Ziff. 5 und Ziff. 6). Stattdessen basiert die Art und
Weise, wie die Klägerin die Sanierungskosten in ihren Rechtsschriften darstellt,
auf der Annahme, dass die Komplettsanierung der Balkons und Nasszellen erfor-
derlich und gerechtfertigt gewesen sei. Die Klägerin macht eine Vielzahl unter-
schiedlicher Mängel geltend. Ein derart vielschichtiger Streitgegenstand geht mit
erhöhten Anforderungen an die Substantiierung einher. Namentlich hätte die Klä-
gerin antizipieren müssen, möglicherweise nicht mit sämtlichen der geltend ge-
machten Mängeln im Verfahren durchdringen zu können. Daher hätte sie ihre
Tatsachenbehauptungen zu den Sanierungskosten in ihren Rechtsschriften so
vortragen müssen, dass sowohl die Gegenparteien als auch das Gericht den Zu-
sammenhang zwischen den angefallenen Arbeiten, den Kosten und den einzel-
nen Mängeln zumindest im Grundsatz hätten nachvollziehen können. Hierzu hätte
die Klägerin in einem ersten Schritt darlegen müssen, welche Arbeiten zur Behe-
bung welcher Mängel angefallen sind. In einem zweiten Schritt hätte sie die Kos-
ten sodann auf die einzelnen Mängel aufteilen müssen. Entsprechend hätte sie
die geltend gemachten Mängel in ihre Sachdarstellung zwingend einbeziehen
müssen. Auf dieser Basis hätten die Kosten ausgeschieden werden können. Zwar
- 127 -
ist notorisch, dass eine Aufschlüsselung der Kosten auf den letzten Franken we-
der sachdienlich noch möglich gewesen wäre. Zumindest eine im Grundsatz
nachvollziehbare anteilsmässige Aufteilung wäre indes machbar und zumutbar
gewesen. Dies ist vorliegend nicht geschehen. Die Klägerin beschränkte sich
vielmehr darauf, die Rechnungen und Arbeitsrapporte nahezu wörtlich in ihre
Rechtsschriften aufzunehmen. In Anbetracht dieses vielschichtigen Streitgegen-
stands ist es nicht möglich, die behaupteten Arbeiten den Mängeln konkret zuzu-
ordnen und die Kosten zur Behebung dieser Mängel herauszufiltern. Im Übrigen
ist die Kostenausscheidung weder Aufgabe des Gerichts noch der Gegenpartei-
en. Damit ist es nicht möglich, die Kosten, welche die von der Beklagten 2 zu ver-
antwortenden Mängel (12 Nasszellen mit fehlenden Abdichtungsbändern sowie
12 Nasszellen mit unsachgemäss aufgedoppelten Simsen) verursacht haben, zu
eruieren und sie letztlich kausal auf die Mängel zurückzuführen. Entsprechend
können die Beklagten 2 und 3 dafür nicht haftbar gemacht werden. Die Beklagten
2 und 3 anerkannten ferner, dass auch in der Nasszelle in der Wohnung
AF._ 8, 2. OG, links, die Abdichtungsbänder gefehlt hatten sowie Höhenaus-
gleiche mittels Plattenresten vorgenommen wurden. Für die Wohnungen
AF._ 8, 1. und 2. OG, links, sind zwar immerhin Sanierungskosten von ins-
gesamt CHF 15'439.45 inkl. MWSt. ausgewiesen. Doch auch hier ist nicht fest-
stellbar, welcher Kostenanteil (kausal) auf die von den Beklagten 2 und 3 aner-
kannten Mängel entfällt.
Die Klägerin macht Sanierungskosten in der Höhe von insgesamt
CHF 2'451'993.40 (inkl. MwSt.) geltend. Die Beklagten 2 und 3 wenden diesbe-
züglich ein, die ursprüngliche Werksumme habe lediglich CHF 489'000.– betra-
gen (act. 18 N. 391; act. 3/3 S. 3). In Anbetracht der vorstehenden Ausführungen
ist es weder für das Gericht noch für die Gegenparteien möglich, die Sanierungs-
kosten näher zu beurteilen. Die Klägerin führt nicht aus, welche Arbeiten zur Be-
hebung welcher Mängel angefallen sind. Daher ist auch nicht erkennbar, inwiefern
diese Arbeiten erforderlich waren, um den vertragsgemässen Zustand herzustel-
len. Es ist zwar notorisch, dass Sanierungsarbeiten oft teurer sind als die ur-
sprünglichen Arbeiten. Konkret sind sie rund fünfmal höher als die ursprüngliche
Werksumme ausgefallen. Angesichts der Höhe der Sanierungskosten wäre es
- 128 -
umso mehr an der Klägerin gewesen, nachvollziehbar darzulegen, dass sämtliche
der von ihr geltend gemachten Arbeiten und Kosten erforderlich waren, um den
vertragskonformen Zustand des Werks herbeizuführen. Mangels nachvollziehba-
rer Ausführungen kann – wie die Beklagten 1, 2 und 3 zurecht einwenden (vgl.
act. 14 N. 79 ff.; act. 18 N. 426 ff.; act. 30 N. 475) – nicht ausgeschlossen werden,
dass Kosten für Arbeiten geltend gemacht werden, die mit den Mängeln in keinem
Zusammenhang stehen oder gar Mehrwerte geschaffen wurden. Beispielsweise
ist völlig unklar, weshalb die Aussenwärmedämmungen der Ersatzneubauten neu
verputzt und der Montagebau aus Holz erneuert werden mussten. Darauf entfal-
len immerhin Kosten in der Höhe von CHF 487'410.– (act. 1 N. 525; act. 30
N. 475). Die Klägerin bringt dazu lediglich pauschal vor, dass diesbezüglich
Schäden vorhanden gewesen wären, macht aber keine näheren Ausführungen
(act. 24 N. 1512). Mangels rechtsgenügender Behauptungen betreffend den Zu-
sammenhang zwischen Kosten und Mängeln können die Beklagten 1, 2 und 3 die
einzelnen Kosten auch nicht substantiiert bestreiten. Entsprechend kann eine
Einzelbetrachtung der geltend gemachten Kostenpositionen unterbleiben. Da sich
die Tatsachenbehauptungen der Klägerin zu den Sanierungskosten als nicht hin-
reichend substantiiert erweisen, lässt sich dieses Versäumnis auch mittels eines
Beweisverfahrens nicht korrigieren.
Schliesslich sind die Sanierungskosten übermässig. Indem die Klägerin nur einen
kleinen Teil der geltend gemachten Mängeln nachweisen konnte, den die Beklag-
ten 1, 2 und 3 verantworten müssen, erweisen sich die Kosten der Komplettsanie-
rung der Balkons und Nasszellen als entsprechend übermässig.
Zusammenfassend ist die Klage im Umfang der Sanierungskosten gegenüber den
Beklagten 2 und 3 abzuweisen. Die Sanierungskosten können sodann bereits aus
den vorstehend genannten Gründen (kein Recht auf Ersatzvornahme) nicht auf
die Beklagte 1 überwälzt werden. Selbst wenn das Verfahren in diesem Punkt an-
ders ausgegangen wäre, wäre der Klage im Umfang der Sanierungskosten ge-
genüber der Beklagten 1 aufgrund mangelnder Substantiierung kein Erfolg be-
schieden gewesen.
- 129 -
7.3. Mangelfolgeschaden
7.3.1. Parteivorbringen
7.3.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht sodann einen Mangelfolgeschaden im Umfang von total
CHF 209'448.05 inkl. MWSt. geltend (vgl. act. 1 N. 670). Er sei direkt auf die
mangelhaften Arbeiten der Beklagten 1 sowie auf die Pflichtverletzungen der Be-
klagten 2 zurückzuführen (act. 1 N. 751 ff.; act. 1 N. 790).
Vorprozessuale Anwaltskosten (erster Mangelfolgeschaden): Für den vorpro-
zessualen Aufwand von AA._ Rechtsanwälte und X._ Rechtsanwälte
seien Kosten in der Höhe von CHF 66'826.95 inkl. MWSt. für den Zeitraum April
2015 bis und mit April 2017 angefallen (act. 1 N. 654; act. 24 N. 1220 ff.). Auf-
grund des komplexen Sachverhalts seien die Anzahl der verrechneten Stunden
notwendig und die dafür verrechneten Stundensätze angemessen gewesen
(act. 1 N. 645). Begutachtungskosten W._ GmbH (zweiter Mangelfolgescha-
den): Um die prozessrelevanten Sachverhalte festzustellen, hätten die Gutachten
1 bis 4 sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" erstellt werden müssen. Das
Gutachten 1 habe Kosten von CHF 13'977.10 inkl. MWSt. verursacht (act. 24
N. 1223; act. 3/300–301), das Gutachten 2 (pauschale) Kosten von CHF 5'400.–
inkl. MWSt. (act. 24 N. 1224; act. 3/302–303) und das Gutachten 3 (pauschale)
Kosten von CHF 6'480.– inkl. MWSt. (act. 24 N. 1225; act. 3/304–305). Für den
Bericht "Sondierung Nasszelle" seien schliesslich (pauschale) Kosten von
CHF 4'320.– inkl. MWSt. angefallen (act. 24 N. 1226; act. 3/306–307). Kosten für
den amtlichen Befund (dritter Mangelfolgeschaden): Die Kosten für den amtlichen
Befund hätten insgesamt CHF 50'646.80 inkl. MWSt. betragen. Diese setzten sich
zusammen aus CHF 9'472.60 inkl. MWSt. für den Aufwand des Stadtammann-
und Betreibungsamtes Zürich 9 (act. 1 N. 663; act. 3/308–309) sowie
CHF 41'174.20 für den Aufwand des Fachexperten AH._ (act. 1 N. 664;
act. 3/310–311), der die amtliche Befundaufnahme begleitet habe (act. 1
N. 662 ff.). Mieterentschädigungen (vierter Mangelfolgeschaden): Den Mietern
seien infolge der massiven Beeinträchtigungen während der Sanierungsarbeiten
Mietzinsherabsetzungen in der Höhe von insgesamt CHF 61'797.20 gewährt wor-
- 130 -
den (act. 24 N. 1228). Unter Berücksichtigung eines angemessenen Mietzinsre-
duktionssatzes von mindestens 50% wären bei einem Sanierungszeitraum von
zwei Monaten Mietzinsreduktionen von insgesamt CHF 162'072.20 möglich ge-
wesen (act. 24 N. 1234 ff.). Die ihren Mietern tatsächlich gewährten Mietzinsre-
duktionen in der Höhe von CHF 61'797.20 seien daher angemessen und berech-
tigt gewesen (act. 24 N. 1245 f.; act. 3/312–320).
7.3.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 beantragt, der geltend gemachte Mangelfolgeschaden sei vollum-
fänglich abzuweisen (act. 14 N. 121). Zu den vorprozessualen Anwaltskosten
wendet sie ein, dass sich auf Basis der Kostenaufstellung der Klägerin nicht ermit-
teln lasse, welche Aufwände von der Parteientschädigung abgedeckt seien. Zu-
dem hätten sich aufgrund des Anwaltswechsels die Tätigkeiten von AA._
Rechtsanwälte und X._ Rechtsanwälte teilweise überschnitten (act. 14 N. 94,
N. 122).
7.3.1.3. Beklagte 2 und 3
Die Beklagten 2 und 3 beantragen ebenfalls, der geltend gemachte Mangelfolge-
schaden sei vollumfänglich abzuweisen. Die Klägerin habe ohne Grund sämtliche
Balkons und Nasszellen sanieren lassen. Eine Zuordnung der Mangelfolgekosten
auf die einzelnen Mängel sei aufgrund der ungenügenden Substantiierung dar-
über hinaus nicht möglich (act. 18 N. 440).
Vorprozessuale Anwaltskosten (erster Mangelfolgeschaden): Die Klägerin habe
nicht substantiiert dargetan, welche Leistungen nicht zur Vorbereitung dieses
Prozesses gedient hätten. Zudem seien durch den Anwaltswechsel doppelte Auf-
wendungen generiert worden, da sich die Anwälte von X._ Rechtsanwälte in
das Verfahren hätten einarbeiten müssen (act. 18 N. 447; act. 30 N. 300). Begut-
achtungskosten W._ GmbH (zweiter Mangelfolgeschaden): Aufgrund der un-
substantiierten Ausführungen sei es nicht möglich, zu überprüfen, ob die Kosten
angemessen und notwendig gewesen seien. Das Gutachten 2 sei nicht notwendig
gewesen, da mittels des amtlichen Befunds erneut eine Bestandesaufnahme er-
folgt sei (act. 18 N. 454). Beim Gutachten 3 habe es sich schliesslich um ein rei-
- 131 -
nes Gefälligkeitsgutachten gehandelt (act. 18 N. 453). Kosten für den amtlichen
Befund (dritter Mangelfolgeschaden): Fachexperte AH._ hätte die amtliche
Befundaufnahme nicht begleiten müssen. Die Klägerin sei durch eigene Leute
vertreten gewesen (act. 18 N. 455). Da lediglich Pauschalbeträge ausgewiesen
seien, seien diese Kosten denn auch nicht genügend substantiiert (act. 18
N. 456). Mieterentschädigungen (vierter Mangelfolgeschaden): Die Klägerin habe
die Mietzinsreduktionen freiwillig gewährt, weshalb ihr kein ersatzfähiger Schaden
entstanden sei (act. 18 N. 458). Überdies beruhe die Berechnung der Mieterent-
schädigungen nur auf Vergleichsangaben. Die Klägerin habe es unterlassen, an-
hand von präzisen Angaben zu den einzelnen Wohnungen die Notwendigkeit und
Angemessenheit der Mietzinsreduktionen zu begründen und zu belegen (act. 18
N. 461).
7.3.2. Würdigung
7.3.2.1. Vorprozessuale Anwaltskosten
Vorprozessuale Anwaltskosten können unter bestimmten Voraussetzungen als
Mangelfolgeschaden geltend gemacht werden. Dafür müssen sie gerechtfertigt,
notwendig und angemessen sein. Ebenso müssen sie der Durchsetzung der
Schadenersatzforderung gedient haben und dürfen nicht von der Parteientschädi-
gung gedeckt sein (Urteil 4A_264/2015 des Bundesgerichts vom 10. August 2015,
E. 4.2.2 m.w.H.; siehe auch das Urteil 5A_69/2018 des Bundesgerichts vom
21. September 2018, E. 4.2).
Der Beizug einer anwaltlichen Vertretung im Vorfeld des Prozesses war – anders
als von den Beklagten 2 und 3 geltend gemacht (act. 18 N. 445) – angesichts der
sich stellenden komplexen Sach- und Rechtsfragen erforderlich. Der Aufstellung
der Klägerin ist indes zu entnehmen, dass sowohl AA._ Rechtsanwälte als
auch X._ Rechtsanwälte zwischen dem 17. Juni 2016 und dem 11. Juli 2016
parallel für sie tätig waren (act. 24 N. 1221 f.). Es ist notorisch, dass bei diesem
Anwaltswechsel zusätzliche Aufwendungen entstanden sind, weil sich die neu
mandatierten Rechtsvertreter in den komplexen Fall einarbeiten mussten. Diese
Doppel- und Mehrfachaufwände, die auf den Anwaltswechsel zurückzuführen
sind, dürfen sich nicht zu Lasten der Beklagten 1, 2 und 3 auswirken. Ferner führt
- 132 -
die Klägerin mehrfach Aufwendungen für das Aktenstudium (act. 24 N. 1220: bei-
spielsweise am 22. Mai 2015; act. 21 N. 1222: beispielsweise am 30. Juni 2016,
1. Juli 2016 etc.), für rechtliche Abklärungen (act. 24 N. 1220: beispielsweise am
22. Mai 2015; act. 24 N. 1221: beispielsweise am 11. Juli 2016; act. 24 N. 1222:
beispielsweise am 1. Juli 2016) sowie für Besprechungen mit der Klientschaft
(act. 24 N. 1220: beispielsweise am 29. Juni 2015; act. 24 N. 1221: beispielswei-
se am 11. März 2016; act. 24 N. 1222: beispielsweise am 14. Juli 2016) an. Diese
Aufwendungen sind grundsätzlich von der Parteientschädigung gedeckt. Jeden-
falls macht die Klägerin nicht geltend, inwiefern dies hier nicht der Fall sein sollte.
Sodann führt sie auch in Bezug auf die übrigen Positionen nicht aus, inwiefern sie
nicht von der Parteientschädigung gedeckt, sondern gesondert zu entschädigen
seien. Ferner bleiben viele Positionen gänzlich unsubstantiiert, da die Klägerin
aus Gründen der Vertraulichkeit zu ihnen keine weiteren Angaben macht (act. 24
N. 1221: beispielsweise im Juni 2016). Zwar ist es eine Rechtsfrage, ob ein Auf-
wand von der Parteientschädigung umfasst ist. Es ist indes schwierig, vorpro-
zessuale Aufwendungen von Aufwendungen zu unterscheiden, die der Vorberei-
tung des Prozesses dienten. Im Übrigen deckt die Parteientschädigung auch Be-
mühungen vor Eintritt der Rechtshängigkeit ab. Umso mehr wäre es an der Kläge-
rin gewesen, in Bezug auf die einzelnen Aufwendungen klar darzutun, inwiefern
sie nicht der Vorbereitung dieses Prozesses gedient hatten. Sie beschränkt sich
in der Replik stattdessen darauf, die Positionen der Honorarnoten vom
14. April 2016 (act. 3/292), vom 3. August 2016 (act. 3/293) und vom
6. Dezember 2017 (act. 3/298) pauschal zu kommentieren. Es ist weder Aufgabe
des Gerichts noch der Gegenpartei, eine bereinigte Kostenaufstellung zu erstel-
len. Nach dem Gesagten kann nicht beurteilt werden, ob die verrechneten Bemü-
hungen als durch die Parteientschädigung abgegolten gelten oder ob es sich um
einen ersatzfähigen Schaden handelt. Schliesslich kann auch nicht beurteilt wer-
den, ob die Aufwendungen angemessen waren.
Im Übrigen wäre zu erwarten zu gewesen, dass sich der Aufstellung der Klägerin
zumindest grob entnehmen liesse, welche Bemühungen für welche Problembe-
reiche (Balkons oder Nasszellen) angefallen sind. Mangels entsprechender Be-
- 133 -
hauptungen ist ein diesbezüglicher Kausalzusammenhang nicht rechtsgenügend
behauptet.
Zusammengefasst gelingt es der Klägerin nicht, ihre vorprozessualen Anwaltskos-
ten auf die Beklagte 1 abzuwälzen. Damit erübrigt es sich, das Verschulden zu
prüfen. Das Gesagte gilt auch in Bezug auf die Beklagten 2 und 3.
7.3.2.2. Begutachtungskosten W._ GmbH
Hat der Besteller zur Begutachtung des Werks einen Privatgutachter beigezogen,
kann er im Grundsatz diese Kosten bei Mangelhaftigkeit des Werks vom Unter-
nehmer als Mangelfolgeschaden einverlangen. Die Kosten müssen darüber hin-
aus notwendig und angemessen sein, um eine zweckentsprechende Rechtsver-
folgung aus dem betreffenden Mangel zu sichern (GAUCH, a.a.O., N. 1524; vgl.
ferner das Urteil 4A_113/2017 des Bundesgerichts vom 6. September 2017,
E. 6.2.5).
Die Kosten für die Gutachten 1 bis 3 sowie für den Bericht "Sondierung Nasszel-
le" sind ausgewiesen (act. 3/301–307). Wie bereits vorstehend gezeigt, kommt
den Parteigutachten kein Beweiswert zu (siehe zum Ganzen vorne unter
Ziff. 3.2.4). Damit waren die Gutachten des Fachexperten AH._ zum vornhe-
rein kein taugliches Mittel für die Beweissicherung. Indes dienten die Gutachten 1
bis 3 sowie der Bericht "Sondierung Nasszelle" als Vorbereitung für den amtlichen
Befund vom 13. Juli 2016. Sie befassen sich mit Tatsachenfragen – namentlich
den Haftungsgrundlagen betreffend Werkvertrag und Auftrag –, die Gegenstand
dieses Prozesses sind. Angesichts des komplexen Sachverhalts dienten sie als
Grundlage für die Parteibehauptungen der Klägerin. Entsprechend haben sich
diese Gutachten des Fachexperten AH._ als notwendig erwiesen. Die Ge-
samtkosten in der Höhe von CHF 30'177.10 für die Gutachten 1 bis 3 sowie den
Zusatzbericht "Sondierung Nasszelle" erscheinen angesichts des komplexen
Sachverhalts denn auch nicht von vorneherein als unangemessen. Die Beklagten
1, 2 und 3 bringen diesbezüglich auch keine konkreten Einwendungen vor.
Allerdings kann die Klägerin auch in diesem Punkt nicht mit ihrer Klage gegen-
über der Beklagten 1 durchdringen. Letztere muss nur für vereinzelte Mängel –
- 134 -
namentlich mangelhaft abgedichtete Balkon- und Notabläufe bei einzelnen Bal-
kons des Gebäudes AF._ – einstehen (siehe zum Ganzen vorne unter
Ziff. 4.3.2). Mangels entsprechender Behauptungen können die Gutachterkosten
den mangelhaften Balkons nicht zugeordnet werden. Hier wäre es zumutbar ge-
wesen, die Gutachterkosten zumindest grob auf die beiden Problembereiche
"Balkons und Nasszellen" aufzuteilen. Dies wäre namentlich möglich gewesen, da
es sich um zwei verschiedene Mängelbereiche handelte, die der Fachexperte
AH._ mittels Sondierungen jeweils gesondert geprüft hatte. Sein Aufwand
hätte entsprechend grob auf die Balkons und Nasszellen aufgegliedert werden
können. Damit können auch diese Kosten nicht kausal auf die Mängel bei den
Balkons (und Nasszellen) zurückgeführt werden. Vor diesem Hintergrund erweist
sich denn auch die pauschale Bestreitung dieser Schadensposition durch die Be-
klagte 1 als genügend. Mangels eines genügend behaupteten und nachgewiesen
Kausalzusammenhangs muss die Beklagte 1 für diese Schadensposition nicht
einstehen. Es erübrigt sich daher, das Verschulden zu prüfen. Selbiges gilt analog
in Bezug auf die Beklagten 2 und 3.
7.3.2.3. Kosten des amtlichen Befunds
Die Beklagten 2 und 3 bestreiten die Höhe der Kosten (CHF 9'472.60 inkl. MwSt.)
für den amtliche Befund vom 13. Juli 2016 nicht. Sie bestreiten lediglich die Kos-
ten in der Höhe von CHF 41'174.20 inkl. MwSt., die für die Begleitung der amtli-
chen Befundaufnahme durch den Fachexperten AH._ anfielen (vgl. act. 18
N. 457). Beide Kostenpositionen sind ausgewiesen (act. 1 N. 662 ff.; act. 3/308–
311). Beim amtlichen Befund vom 13. Juli 2016 handelt es sich um eine Beweis-
sicherungsmassnahme. Bei einem komplexen Fall wie dem vorliegenden sind
solche Beweissicherungsmassnahmen erforderlich. Sie können deshalb als Man-
gelfolgeschaden geltend gemacht werden. Die Begleitung durch den Fachexper-
ten AH._ erwies sich zumindest als nützlich. Aufgrund der Probebohrungen
konnte die Vollzugsbeamtin AJ._ ihre visuellen Feststellungen auf Bereiche
ausdehnen, die dem blossen Auge nicht zugänglich waren. Ob die Begleitung
durch den Fachexperten AH._ erforderlich war und ob auch diese Kosten
entsprechend überwälzt werden können, kann indes – wie sogleich zu zeigen ist –
offen bleiben:
- 135 -
Mittels des amtlichen Befunds vom 13. Juli 2016 wurden grösstenteils die hier als
Sekundärmängel geltend gemachten Schadensbilder dokumentiert. Für diese
Schadensbilder muss die Beklagte 1 – wie vorstehend gezeigt – nicht einstehen.
Zusätzlich wurden im amtlichem Befund in Bezug auf die Nasszellen und Balkons
einige Mängel (fehlende Abdichtungsbänder/Aufdoppelungen der Simse mit Plat-
tenresten), die der Beklagten 1 angelastet werden, zu Protokoll genommen. Wel-
cher Anteil der Kosten des amtlichen Befunds (inkl. Kosten für die Begleitung
durch den Fachexperten AH._) kausal auf diese Mängel zurückzuführen ist,
bleibt mangels substantiierter und sachdienlicher Behauptungen wiederum unbe-
kannt. Auch hier wäre es zumutbar gewesen, die Kosten zumindest grob auf die
Problembereiche "Balkons und Nasszellen" aufzuteilen. Überdies müsste die Be-
klagte 1 für die Kosten betreffend die Nasszellen ohnehin nicht einstehen, weil die
Klägerin der Beklagten 1 in Bezug auf die behaupteten Primärmängel in den
Nasszellen keine Frist zur Nachbesserung angesetzt hatte. Da diese Kosten der
Beklagten 1 nicht angelastet werden können, erübrigt es sich auch, das Verschul-
den zu prüfen. Auch in Bezug auf die Beklagten 2 und 3 ist es nicht möglich, die
Kosten auf die von ihr zu verantwortenden Mängel kausal zurückzuführen.
7.3.2.4. Mietzinsreduktionen
Der Schaden definiert sich durch eine unfreiwillige Vermögensverminderung
(BGE 133 II 462 E. 4.4.2 S. 471; BGE 132 III 359 E. 4 S. 366; BGE 132 III 186
E. 8.1 S. 105). Eine Vermögensverminderung kann nur Schaden sein, wenn sie
gegen oder zumindest ohne den Willen des Vermögensinhabers eintritt (VON
TUHR/PETER, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band I,
Zürich 1979, S. 84).
Die Klägerin bringt vor, die Mietzinsherabsetzungen von insgesamt
CHF 61'797.20 seien zulässig und gerechtfertigt gewesen (act. 1 N. 749). Sie
macht geltend, für die fehlende Benutzbarkeit der Balkons einen Mietzinsredukti-
onssatz von 5% und für die fehlende Benutzbarkeit der Nasszellen einen Miet-
zinsreduktionssatz von 15% angewendet zu haben (act. 24 N. 1230). Aus der ta-
bellarischen Darstellung ist ersichtlich, dass sie den Mietern jeweils Herabsetzun-
gen in der Höhe von jeweils 40%, 25% oder 10% des Nettomietzinses gewährte
- 136 -
hatte (act. 1 N. 667). Sie macht indes nicht geltend, dass die Mieter Mietzinsre-
duktionen auf dem Gerichtsweg eingefordert hätten und sie ihnen in der Folge
vergleichsweise entgegengekommen sei. Der Sachdarstellung der Klägerin lässt
sich vielmehr entnehmen, dass sie diese Mietzinsherabsetzungen rein präventiv
gewährt hatte. Das heisst indes nicht, dass sie sich dadurch – wie die Beklagten 2
und 3 einwenden – freiwillig ihres Vermögens entäussert hätte. Es ist notorisch,
dass Sanierungsarbeiten die Tauglichkeit des Mietobjekts zum vorausgesetzten
Gebrauch beeinträchtigen. In Nachachtung des Prinzips der Schadensminde-
rungspflicht kann es unter Umständen gar geboten sein, kostenaufwendige Pro-
zesse um Mietzinsherabsetzungen mittels freiwillig gewährter Mietzinsreduktionen
zu vermeiden. Der Klage gebricht es in diesem Punkt indes an einer anderen Vo-
raussetzung: Anhand umfangreicher Berechnungen zeigt die Klägerin auf, welche
Mietzinsreduktionen sie maximal hätte gewähren dürfen (act. 24 N. 1229 ff.). Sie
errechnet diesbezüglich einen Betrag von CHF 162'072.20 (act. 24 N. 1234 ff.).
Zwar ist es nicht von vornherein ausgeschlossen, dass infolge einer Komplettsa-
nierung Ansprüche auf Mietzinsherabsetzungen in der Höhe von CHF 162'072.20
entstanden wären. Diese hypothetische Berechnung ist hier aber nicht rechtser-
heblich. Die Beklagte 1 muss lediglich für einzelne Mängel einstehen. Die Kläge-
rin führt nicht aus, welche Arbeitsschritte zur Behebung welches Mangels erfor-
derlich gewesen sind. Die Klägerin hat namentlich kein Sanierungskonzept vorge-
legt, dem diese Angaben zu entnehmen wären. Sie führt auch nicht aus, innerhalb
welchem Zeitraum die einzelnen Arbeiten vorgenommen wurden und inwiefern sie
die Mieter im Gebrauch der Mietsache beeinträchtigt hatten. Damit lässt sich auch
nicht eruieren, ob die Voraussetzungen für Mietzinsherabsetzungen vorgelegen
hatten und – falls ja – wie hoch sie hätten ausfallen dürfen. In der Folge kann
auch nicht eruiert werden, ob die gewährten Mietzinsherabsetzungen in der Höhe
von CHF 61'792.20 für die vorliegend zu verantwortenden Mängel gerechtfertigt
gewesen wären. Die Klägerin hat es unterlassen, die hier rechtserheblichen Tat-
sachenbehauptungen substantiiert vorzutragen. Entsprechend schadet es nicht,
dass die Beklagte 1 den Mangelfolgeschaden als Ganzes nur pauschal bestreitet.
Selbiges gilt auch in Bezug auf die Beklagten 2 und 3. Es erübrigt sich damit, das
Verschulden zu prüfen.
- 137 -
Zusammenfassend verfügt die Klägerin gegenüber den Beklagten 1, 2 und 3 über
keinen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens. Bei diesem Ausgang er-
übrigen sich Ausführungen zum Schadenszins und zum Verzugszins.
7.4. Zwischenfazit
Mangels hinreichender Substantiierung können die Sanierungskosten den Män-
geln nicht zugeordnet werden. Überdies lässt sich mangels substantiierter Be-
hauptungen nicht eruieren, was saniert wurde und ob die Sanierungsarbeiten zur
Herstellung des vertragsgemässen Zustands notwendig waren. Die Klägerin kann
damit die Sanierungskosten nicht auf die Beklagten 1, 2 und 3 überwälzen. Auch
in Bezug auf den Mangelfolgeschaden ist nicht ersichtlich, welche Schadensposi-
tionen kausal auf die Mängel bzw. Pflichtverletzungen zurückzuführen sind. Es
fehlt damit an der Haftungsvoraussetzung des Kausalzusammenhangs. Entspre-
chend kann die Klägerin mit dem Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens
gegenüber den Beklagen 1, 2 und 3 nicht durchdringen.
8. Haftung der Beklagten 3
Die Klägerin wirft der Beklagten 3 keine Pflichtverletzungen, namentlich Pla-
nungsfehler, vor. Stattdessen fasst sie die Beklagte 3 als Solidarhaftende ins
Recht. Wie vorstehend festgehalten, kann die Klägerin mit ihrer Klage gegenüber
der Beklagten 2 nicht durchdringen. Damit entfällt auch die – hier nicht mehr nä-
her zu prüfende – behauptete Solidarhaftung der Beklagten 3. Daher ist die Klage
auch gegenüber der Beklagten 3 abzuweisen.
9. Verrechnungseinrede der Beklagten 1
9.1. Parteivorbringen
Die Beklagte 1 macht einredeweise geltend, die Klägerin habe eine Akontozah-
lung in der Höhe von CHF 43'200.– noch nicht beglichen. Aus dem Schreiben der
Beklagten 2 an die Beklagte 1 ergebe sich, dass die Klägerin diese Zahlung zu-
rückgestellt habe (act. 14 N. 124; act. 3/20). Auch die Beklagten 2 und 3 bringen
vor, dass CHF 43'200.– vom Klagebetrag abgezogen werden müssten (act. 30
N. 305).
- 138 -
Die Klägerin bestreitet, Forderungen der Beklagten 1 nicht beglichen zu haben
(act. 24 N. 1366).
9.2. Rechtliches
Infolge Verrechnung (Art. 120 ff. OR) wird eine fremde Forderung durch das Op-
fern einer eigenen getilgt. Der Verrechnende muss der Verrechnungsgegnerin
durch eine einseitige Gestaltungserklärung (Art. 124 Abs. 1 OR) bekannt geben,
dass er die Hauptforderung mit einer Verrechnungsforderung kompensiert (AEPLI,
Zürcher Kommentar. Das Erlöschen der Obligationen: Art. 114–126 OR. Kom-
mentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch. Obligationenrecht: 1. und
2. Abteilung [Art. 1–529 OR], Zürich 1991, Vorb. zu Art. 120–126 OR N. 22).
9.3. Würdigung
Da die Klage aus anderen Gründen abzuweisen ist, erübrigt es sich, die Verrech-
nungseinrede der Beklagten 1 zu prüfen (vgl. AEPLI, a.a.O., N. 136).
10. Schlussfazit
Die Beklagte 1 zeichnet sich nur für einzelne der von der Klägerin geltend ge-
machten Mängel (behauptete Primärmängel) bei den Balkons und Nasszellen
verantwortlich. Die Beklagte 2 verletzte ihre Pflicht zur Aufsichtskontrolle in Bezug
auf die Nasszellen, weshalb sie einzelne dieser Mängel (behauptete Primärmän-
gel) verantworten muss. Es gelingt der Klägerin indes nicht, zu beweisen, dass
bei sämtlichen 63 sanierten Nasszellen und 132 Balkons die behaupteten Pri-
märmängel flächendeckend vorgelegen haben.
Sodann behauptet die Klägerin nicht rechtsgenügend, dass die Schadensbilder
bei den Balkons und in den Nasszellen (behauptete Sekundärmängel) kausal auf
die behaupteten Primärmängel zurückzuführen sind. Das ungenügende Vorbrin-
gen ist zudem unbewiesen geblieben. Die behaupteten Sekundärmängel wurden
sodann grösstenteils nie gerügt.
Ferner war die Klägerin im Verhältnis zur Beklagten 1 nicht berechtigt, die Mängel
ersatzvornahmeweise beheben zu lassen. Dies, da die Klägerin der Beklagten 1
- 139 -
in Bezug auf einzelne Mängel (v.a. betreffend die Nasszellen) noch keine Frist zur
Nachbesserung angesetzt hatte. In Bezug auf die restlichen Mängel (v.a. betref-
fend die Balkons) hielt die Klägerin sodann weiterhin an der Nachbesserung
durch die Beklagte 1 fest. Daher kann sie die Sanierungskosten nicht auf die Be-
klagte 1 überwälzen.
Mangels entsprechender Vorbringen der Klägerin können schliesslich die einzel-
nen Positionen der Sanierungskosten und des Mangelfolgeschadens nicht (kau-
sal) auf die durch die Beklagte 1 zu verantwortenden Mängel bzw. auf die Pflicht-
verletzungen der Beklagten 2 zurückgeführt werden. Überdies lässt sich mangels
substantiierter Behauptungen nicht eruieren, was saniert wurde und ob die Sanie-
rungsarbeiten zur Herstellung des vertragsgemässen Zustands notwendig waren.
Da nicht sämtliche Haftungsvoraussetzungen für eine Haftung der Beklagten 2
gegeben sind, entfällt auch die (behauptete) Solidarhaftung der Beklagten 3.
Es gelingt der Klägerin zusammenfassend nicht, die von ihr geltend gemachten
Ansprüche bzw. die diesen zugrunde liegenden Tatsachen rechtsgenügend dar-
zutun und/oder zu beweisen, weshalb die Klage gegenüber den Beklagten 1, 2
und 3 vollumfänglich abzuweisen ist.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Kostentragung
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin vollumfänglich kosten- und
entschädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO).
11.2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit
des Falles (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG).
Bei einfacher Streitgenossenschaft und Klagenhäufung werden die einzelnen
Streitwerte zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig ausschliessen
- 140 -
(Art. 93 Abs. 1 ZPO). Die Klägerin macht einen Schaden in der Höhe von
CHF 2'666'968.85 inkl. MwSt. unter solidarischer Haftung gegenüber den Beklag-
ten 1, 2 und 3 geltend. Wenn mehrere Ansprüche nebeneinander bestehen, wirt-
schaftlich aber bloss eine Leistung verlangt wird, findet keine Zusammenrechnung
statt. Dies ist namentlich der Fall, wenn eine Forderung gleichzeitig gegenüber
mehreren Solidarschuldnern geltend gemacht wird (BGE 139 III 24 E. 4.2 S. 31).
Damit beträgt der Streitwert CHF 2'666'698.85. Die Gerichtsgebühr ist aufgrund
des grossen Umfangs der Akten und der Komplexität der sich stellenden Tat- und
Rechtsfragen unter Erhöhung der Grundgebühr um die Hälfte auf rund
CHF 70'000.– festzusetzen.
11.3. Parteientschädigungen
Beteiligen sich mehrere Hauptparteien an einem Prozess und haben sie keine
gemeinsame Vertretung beauftragt, stellt sich die Frage, ob bei einem Obsiegen
jeder einzelnen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen ist (ZOTSANG, Pro-
zesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss., Zürich 2015,
§ 11 S. 193). In Anwendung von Art. 759 Abs. 2 OR (aktienrechtliche Verantwort-
lichkeit) hat das Bundesgericht den Anspruch eines jeden obsiegenden Streitge-
nossen auf eine volle Parteientschädigung für den Fall, dass eine objektiv-
sachliche Begründung für eine getrennte Vertretung bestehe, bejaht. Eine solche
Begründung ist namentlich dann gegeben, wenn die Parteien intern in einem Inte-
ressenkonflikt stehen und es einem Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle
Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten (BGE 125 II
138 E. 2b und d S. 139 f.; Urteil 4A_267/2008 des Bundesgerichts vom
8. Dezember 2008, E. 7.1).
Die Beklagte 1 wird von Rechtsanwalt Dr. Y1._ vertreten. Die Beklagten 2
und 3 werden gemeinsam von Rechtsanwalt Y2._ vertreten. Zwar schliessen
sämtliche Beklagten auf Abweisung der Klage. Ihre Standpunkte und Argumenta-
tionen sind aber nicht durchgehend deckungsgleich. Insbesondere, was die Tat-
und Rechtsfragen rund um die Mängelrügen anbelangt, vertreten die Beklagten 1,
2 und 3 gegensätzliche Standpunkte. Zudem verkündeten die Beklagten 2 und 3
der Beklagten 1 den Streit. Aufgrund dieses Interessenkonflikts, aus welchem je
- 141 -
nach Verfahrensausgang eine Regressforderung zwischen den Beklagten hätte
entstehen können, wäre eine gemeinsame Vertretung der Beklagten 1, 2 und 3
nicht denkbar gewesen. Damit haben sowohl die Beklagte 1 als auch die Beklag-
ten 2 und 3 Anspruch auf eine eigene Parteientschädigung.
Antragsgemäss ist den Beklagten 1, 2 und 3 eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen. Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Der Anspruch auf die
Grundgebühr entsteht mit der Erarbeitung oder Beantwortung der Klage. Die
Grundgebühr deckt auch den Aufwand für die Teilnahme an der Hauptverhand-
lung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen und zusätzlichen
Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils höchstens der Hälfte der
Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt aber nicht überschritten werden
(§ 11 Abs. 1–3 AnwGebV). Die Beklagten 1, 2 und 3 haben nach Aktenschluss je
eine Stellungnahme eingereicht (act. 37 und act. 39). Unter weiterer Berücksichti-
gung des grossen Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falles ist die von der
Klägerin zu beziehenden Parteientschädigung für die Beklagte 1, mithin in An-
wendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 11 AnwGebV, um die Hälfte der Grundge-
bühr zu erhöhen. Entsprechend ist die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten 1
eine Parteientschädigung von rund CHF 71'000.– auszurichten. Was die den Be-
klagten 2 und 3 auszurichtende Parteientschädigung betrifft, so gilt es zusätzlich
zu berücksichtigen, dass Rechtsanwalt Y2._ zwei Prozessparteien gleichzei-
tig vertritt. In Anbetracht des damit verbundenen Mehraufwands erscheint eine
Parteientschädigung in der Höhe von rund CHF 90'000.– angemessen. Damit ist
die Klägerin zu verpflichten, den Beklagten 2 und 3 eine Parteientschädigung von
gesamthaft CHF 90'000.– zu entrichten.
Mangels Darlegung der fehlenden Berechtigung zum Vorsteuerabzug ist die Par-
teientschädigung praxisgemäss ohne Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (vgl.
das Urteil 4A_552/2015 des Bundesgerichts vom 25. Mai 2016, E. 4.5).
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Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Streitverkündung der Beklagten 2 und 3 an die Beklagte 1 wird vorge-
merkt.
2. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 70'000.–.
4. Die Kosten werden vollumfänglich der Klägerin auferlegt und vorab aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von
CHF 71'000.– und den Beklagten 2 und 3 eine Parteientschädigung von ge-
samthaft CHF 90'000.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 2'666'968.85.