Decision ID: a71b0357-f47e-5ad9-b5d6-48f07c82cd85
Year: 2020
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die Politische Gemeinde Sevelen schrieb am 30. Juli 2019 die Lieferung und
Installation der Lüftungsanlagen (BKP 244) beim Neubau des Betagtenheims "Casa
Sevellun" im offenen Verfahren auf simap.ch und im Amtsblatt aus. Für die
Eignungskriterien und die geforderten Nachweise wurde auf die Unterlagen verwiesen,
die über simap.ch zu beziehen waren (ABl 2019-00.003.854). Die
Ausschreibungsunterlagen enthielten Angaben zu den erforderlichen Beilagen und
Nachweisen (vgl. Originaltitelblatt Seite 2 und lit. H des Eingabeformulars
Eignungsprüfung BKP 244 Seite 4; act. 3/4). Am 16. August 2019 versandte die
Politische Gemeinde Sevelen via simap.ch (noreplay@simap.ch) ein E-Mail an alle
Unternehmen, welche die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten. Darin wurde
mitgeteilt, die Unterlagen seien mit den Allgemeinen Vertragsbedingungen ergänzt
worden. Sie seien Teil der Abgabedokumente (act. 7/28).
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B.
Die ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG, die am 31. Juli 2019 über
simap.ch die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatte (act. 7/36), reichte am
5. September 2019 ein Angebot ein (act. 3/4). Der Gemeinderat der Politischen
Gemeinde Sevelen teilte ihr nach Öffnung und Prüfung des Angebots am 5. November
2019 mit, sie habe die Offertunterlagen unvollständig ausgefüllt eingereicht. Namentlich
fehlten die Allgemeinen Vertragsbedingungen komplett sowie die Bestätigung der
Steuerbehörde und die Produktfixierung. In ihrer Offerte seien teilweise keine Produkte
fixiert und meistens zwei Produkte angegeben worden. Es sei nicht klar, welches
Produkt nun geliefert werde. Der Auftraggeber erwäge deshalb den Ausschluss vom
Verfahren (act. 3/5).
Die ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG nahm am 18. November 2019
Stellung (act. 3/9 und 7/35). Sie äusserte sich zur angeblich ungenügenden
Produktefixierung und reichte die Bestätigung der Steuerbehörde (act. 3/10) sowie die
ausgefüllten und am 15. November 2019 unterzeichneten Allgemeinen
Vertragsbedingungen (act. 3/8) nach.
Der Gemeinderat der Politischen Gemeinde Sevelen schloss die ASAG LÜFTUNG-
KLIMA-ENERGIETECHNIK AG mit Verfügung vom 21. November 2019 vom Verfahren
aus. Sie begründete den Ausschluss damit, die Allgemeinen Vertragsbedingungen
seien Teil der Ausschreibungsunterlagen gewesen und von allen anderen Anbieterinnen
mit dem Angebot eingereicht worden. Die fehlenden Angaben seien für die Prüfung der
Eignung unerlässlich. Das Nachreichen spreche nicht gegen den Ausschluss.
Vergaberechtlich sei der Ausschluss nicht nur zulässig, sondern geboten.
C.
Die ASAG LÜFTUNG-KLIMA-ENERGIETECHNIK AG (Beschwerdeführerin) erhob gegen
den vom Gemeinderat der Politischen Gemeinde Sevelen (Vorinstanz) am
21. November 2019 verfügten Ausschluss vom Vergabeverfahren mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 2. Dezember 2019 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den
Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei die angefochtene
Verfügung aufzuheben und die
Vorinstanz zu verpflichten, sie wieder ins Vergabeverfahren aufzunehmen und für den
Vergabeentscheid zuzulassen, eventualiter die Sache zur Neubeurteilung der
Ausschlussgründe an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dem gleichzeitig gestellten
Gesuch, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu gewähren, entsprach
der zuständige Abteilungspräsident mit Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2019
und untersagte der Vorinstanz, über den Zuschlag zu verfügen und den Vertrag
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abzuschliessen. Der Antrag der Beschwerdeführerin, ein allfälliger Zuschlag ohne
Berücksichtigung ihres Angebots sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, fällt damit dahin.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung ihrer Rechtsvertreterin vom 10. Januar
2020, die Beschwerde sei, soweit darauf überhaupt einzutreten sei, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge abzuweisen. Die Beschwerdeführerin nahm dazu am 10. Februar
2020 Stellung. Die Vorinstanz äusserte sich dazu am 27. Februar 2020. Die
Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf eine Entgegnung.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Eintreten
Die Vorinstanz beantragt zwar, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit überhaupt
darauf einzutreten sei. Welche Eintretensvoraussetzungen nicht erfüllt sein sollen, legt
sie allerdings nicht dar und ist auch nicht ersichtlich: Das Verwaltungsgericht ist zum
Entscheid in der Sache zuständig (Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur
Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS 841.1, EGöB). Die
Beschwerdeführerin, die vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde, ist zur
Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP; vgl. VerwGE B 2017/233
vom 26. April 2018 E. 1; BGer 2P.176/2003 vom 6. Februar 2004 E. 3.3 mit Hinweis auf
2P.42/2001 vom 8. Juni 2001 E. 2d). Die Beschwerde gegen die am 22. November
2019 zugestellte Ausschlussverfügung wurde mit Eingabe vom 2. Dezember 2019
rechtzeitig erhoben und erfüllt die formellen und inhaltlichen Anforderungen (Art. 15
Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen; sGS
841.21, IVöB). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. nachträgliche zusätzliche Begründung des Ausschlusses
In der angefochtenen Verfügung hat die Vorinstanz den Ausschluss damit begründet,
die Beschwerdeführerin habe die Allgemeinen Vertragsbedingungen mit den
erforderlichen Angaben nicht zusammen mit dem Angebot eingereicht. In ihren
Eingaben im Beschwerdeverfahren vom 10. Januar 2020 und vom 27. Februar 2020
begründet sie den Ausschluss zusätzlich mit einer unzureichenden Produktefixierung
im Angebot der Beschwerdeführerin. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist
dieses Verhalten der Vorinstanz widersprüchlich und mit dem Grundsatz von Treu und
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Glauben nicht zu vereinbaren.
Nach Art. 61 Abs. 3 VRP sind im Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht neue
Begehren unzulässig. Grundsätzlich nicht mehr zu berücksichtigen sind Tatsachen, die
nach Abschluss des vorinstanzlichen Verfahrens eingetreten sind (echte Noven).
Hingegen dürfen Tatsachen vorgebracht werden, die sich vor Abschluss des
vorinstanzlichen Verfahrens verwirklicht haben, der Vorinstanz aber nicht bekannt
waren oder von ihr nicht berücksichtigt wurden (unechte Noven), es sei denn, dem
Rechtsbegehren werde damit ein neues tatsächliches Fundament unterstellt (Änderung
des "Klagefundaments"; vgl. Looser/Looser-Herzog, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.],
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, St. Gallen 2020, N 22 zu
Art. 61 VRP mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 642 ff.).
Die Vorinstanz führte als mögliche Begründung des Ausschlusses der
Beschwerdeführerin eine ihrer Auffassung nach unzureichende Produktefixierung
bereits bei der Gewährung des rechtlichen Gehörs am 5. November 2019 an. Dass sie
sich in den Erwägungen der angefochtenen Verfügung vom 21. November 2019 zur
Begründung des Ausschlusses auf die fehlenden Allgemeinen Vertragsbedingungen
beschränkte, verbietet es ihr nicht, im Beschwerdeverfahren erneut auch jene
Tatsachen vorzubringen, aus denen sich ihrer Ansicht nach ein unklares Angebot
hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin offerierten und schliesslich gelieferten
Produkte ergibt. Da der Aspekt der ungenügenden Produktefixierung bereits im
vorinstanzlichen Verfahren thematisiert worden war, stützt die Vorinstanz ihr Begehren
im Beschwerdeverfahren nicht auf ein neues "Klagefundament". Das Verhalten der
Vorinstanz erscheint auch nicht als widersprüchlich, zumal sie in der angefochtenen
Verfügung im Sachverhalt auf die zwischen den Beteiligten umstrittene Frage der
zureichenden Produktefixierung hinwies und in den Erwägungen – anders als zur
nachgereichten Bestätigung der Steuerbehörde – nicht ausdrücklich festhielt, sie
anerkenne diesbezüglich Darstellung und Würdigung durch die Beschwerdeführerin.
Da sich die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung nicht mit den Vorbringen der
Beschwerdeführerin zur Produktefixierung auseinandergesetzt hatte, durfte aber der
zuständige Abteilungspräsident im Zwischenverfahren zum Gesuch um Gewährung der
aufschiebenden Wirkung bei der gebotenen summarischen Beurteilung davon
ausgehen, die Beschwerde erweise sich in diesem Punkt als ausreichend begründet
(vgl. Präsidialverfügung B 2019/265 vom 17. Dezember 2019 E. 2.2.1). Die Vorinstanz
war auch nicht verpflichtet, in der Begründung alle aus ihrer Sicht einen Ausschluss
rechtfertigenden Argumente – im Sinne einer Eventualbegründung – anzuführen.
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Vielmehr durfte sie sich auf die für sie wesentliche Überlegung beschränken (vgl. BGer
2C_158/2017 vom 27. März 2017 E. 3.2, 1C_125/2019 vom 20. Februar 2020 E. 5 je
mit Hinweis auf BGE 129 I 232 E. 3.2). Anders zu entscheiden – und im Sinn der
Beschwerdeführerin eine Verletzung von Treu und Glauben anzunehmen – wäre
allenfalls dann, wenn die Vergabebehörde im Beschwerdeverfahren gestützt auf die ihr
bekannt gewesenen Tatsachen neu nicht bloss eine schlechtere Bewertung eines
Angebots, sondern den Ausschluss der betreffenden Anbieterin vom Vergabeverfahren
beantragen würde (vgl. dazu VerwGE B 2017/233 vom 26. April 2018 E. 4).
Der Beschwerdeführerin war eine sachgerechte Anfechtung der Verfügung möglich,
und sie hat sich denn auch in ihrer Beschwerde vom 2. Dezember 2019 und in der
Stellungnahme vom 10. Februar 2020 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung vom
10. Januar 2020 mit dem Vorwurf der ungenügenden Produktefixierung eingehend
auseinandergesetzt.
3. Streitgegenstand und Rechtsgrundlage
Umstritten und zu prüfen ist, ob sich der Ausschluss des Angebots der
Beschwerdeführerin mit dem Umstand, dass sie die Allgemeinen Vertragsbedingungen
erst im Ausschlussverfahren eingereicht hat (nachfolgend Erwägung 4) und/oder mit
einer unzureichenden Produktefixierung im Angebot rechtfertigen lässt (nachfolgend
Erwägung 5).
Art. 12 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, VöB)
regelt den möglichen Ausschluss eines Anbieters vom Vergabefahren. Die Liste der
Ausschlussgründe in Art. 12 Abs. 1 VöB ist nicht abschliessend. Ausgeschlossen
werden können Anbieter, welche wesentliche Formvorschriften des Vergabeverfahrens
verletzen (lit. h). Dies gilt gleichermassen für die Abweichung von inhaltlichen
Vorgaben, liegt es doch in der Kompetenz und Verantwortung der Vergabestelle, zu
bestimmen, welche Aufträge sie vergibt, solange die verlangten Spezifikationen keine
Diskriminierung der Anbieterinnen bewirkt (BGer 2C_257/2016 vom 16. September
2016 E. 3.3.1 mit Hinweisen). Nicht gerechtfertigt ist indessen der Ausschluss, wenn
die Unvollständigkeit nicht der Anbieterin angelastet werden kann. Ebenso wenig darf
eine Anbieterin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn sie
Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen inhaltlich in guten Treuen im Sinn ihres
Angebots verstehen durfte. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle
beziehungsweise der dort tätigen Personen kommt es nicht an (vgl. dazu BGer
2C_225/2009 vom 16. Oktober 2009 E. 4.2 und 4.3; zur Auslegung von
Eignungskriterien Präsidialverfügung B 2020/29 vom 13. März 2020 E. 2.3.2 mit
Hinweis auf BGer 2C_994/2016 vom 9. März 2018 E. 4.1.1, BGE 141 II 14 E. 7.1).
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4. Nichteinreichen der Allgemeinen Vertragsbedingungen
Die Vorinstanz hat den Auftrag am 30. Juli 2019 im Amtsblatt und auf simap.ch
ausgeschrieben (vgl. act. 7/26 und 27). Die Ausschreibungsunterlagen waren auf
simap.ch zu beziehen (vgl. Ziffer 3.12 der Ausschreibung). Die Verfahrensbeteiligten
sind sich einig, dass die Allgemeinen Vertragsbedingungen in diesem Zeitpunkt nicht
Teil der Unterlagen waren.
Vorbringen der Beteiligten
Die Vorinstanz macht zusammengefasst geltend, sie habe mit E-Mail vom 16. August
2019 über simap.ch sämtliche interessierten Anbieterinnen, welche die
Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, über die Ergänzung der Unterlagen mit den
Allgemeinen Vertragsbedingungen, welche Teil der Abgabedokumente seien, orientiert.
Sie belegt dies mit einem Bildschirmausdruck aus simap.ch und einer aus simap.ch
erzeugten Mailversandliste (act. 7/28). Daraus gehe hervor, dass Adressatin auch die
Beschwerdeführerin – mit der Mailadresse info@asag.ag – gewesen sei. Dieses
Vorgehen sei bei Anpassungen der Ausschreibung Standard. Rechtsprechung und
Lehre verlangten keine erneute Ausschreibung. Von allen anderen Anbieterinnen seien
die Allgemeinen Vertragsbedingungen mit dem Angebot eingereicht worden.
Nach Auffassung der Beschwerdeführerin ist zwar nichts dagegen einzuwenden, wenn
die Auftraggeberin die Ausschreibungsunterlagen vor dem Eingabetermin anpasse und
dabei sicherstelle, dass alle interessierten Anbieter darüber informiert würden.
Berichtigung und Änderung der Ausschreibung müssten aber im gleichen
Publikationsorgan wie die ursprüngliche Ausschreibung veröffentlicht werden. Das sei
vorliegend offensichtlich nicht geschehen. Die Allgemeinen Vertragsbedingungen seien
ihr "nicht zur Verfügung gestellt" worden (Rz. 10 der Beschwerde vom 2. Dezember
2019, act. 1). Die Vorinstanz weise nicht nach, dass sie ihr "die Unterlagen" (Rz. 7 der
Stellungnahme vom 10. Februar 2020, act. 14) per E-Mail nachgereicht habe. Die
Beschwerdeführerin bestreitet aber auch, die E-Mail erhalten zu haben (Rz. 10 der
Stellungnahme vom 10. Februar 2020, act. 14). Sie sei über die Ergänzung "nicht
informiert" worden und habe bis zum Eingang des vorinstanzlichen Schreibens vom
5. November 2019 "keine Kenntnis" von der "Existenz eines zusätzlichen Dokuments"
gehabt (Rz. 10 der Beschwerde vom 2. Dezember 2019, act. 1).
4.1.
Würdigung4.2.
Änderung der Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen
Die Vorinstanz hat die am 30. Juli 2019 im Amtsblatt und auf simap.ch veröffentlichte
4.2.1.
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Ausschreibung hinsichtlich des publizierten Textes nicht verändert. Insoweit konnte sie
– entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin – grundsätzlich auch nicht
verpflichtet sein, die Ausschreibung in diesen Publikationsorganen und insbesondere
im Amtsblatt anzupassen ("Parallelismus der Formen"; vgl. dazu Verwaltungsgericht
des Kantons Graubünden, U 16 70 vom 10. Januar 2017, zustimmend M. Beyeler,
Vergaberechtliche Entscheide 2016/2017, Zürich/Basel/Genf 2018, Rz. 104).
Hingegen hat die Vorinstanz am 16. August 2019 den Inhalt der
Ausschreibungsunterlagen verändert. Sie hat die Unterlagen mit den Allgemeinen
Vertragsbedingungen ergänzt und diese zum notwendigen Bestandteil der Angebote
erklärt. Auch die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, diese Änderung sei in dem
Sinn wesentlich gewesen, dass sich dadurch der Kreis der interessierten Anbieter hätte
verändern können, wie das bei Änderungen der Leistung oder bei einer Auflockerung
der Eignungskriterien der Fall wäre (vgl. die Hinweise auf die Rechtsprechung bei M.
Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015, Zürich/Basel/Genf 2016, Rz. 101).
Mit Blick auf deren Inhalt ist die Ergänzung vergaberechtlich deshalb nicht zu
beanstanden.
Verfahren und Beweislast
Umstritten ist, ob das Vorgehen der Vorinstanz – die Auslösung eines E-Mails auf
simap.ch an alle interessierten Anbieter, welche die Unterlagen über simap.ch bezogen
hatten, mit der Information über die Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen mit den
Allgemeinen Vertragsbedingungen und deren Bedeutung für das Angebot – den
vergaberechtlichen Anforderungen genügte und sie davon ausgehen durfte, sämtliche
Anbieterinnen hätten von der Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen Kenntnis
genommen oder nehmen müssen.
Wer die Beweislast trägt, bestimmt sich im öffentlichen Verfahrensrecht und damit
auch im vergaberechtlichen Verfahren nach dem allgemeinen, in Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210, ZGB) zum Ausdruck kommenden
Rechtsgrundsatz, wonach die Beweislosigkeit einer Tatsache zu Ungunsten desjenigen
ausschlägt, der aus ihrem Vorhandensein ein Recht ableitet (vgl. BGer 2P.60/2002 vom
16. April 2002 E. 2.4.2; H.-R. Arta, in: Rizvi/Schindler/Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 20 des
Überblicks).
Die Vorinstanz hat insoweit den Parallelismus der Form beachtet, als sie auch die
zusätzliche Ausschreibungsunterlage den Anbietern auf simap.ch zur Verfügung stellte.
4.2.2.
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5. Ungenügende Produktefixierung
Während die ab 30. Juli 2019 zur Verfügung gestellten Unterlagen von den
interessierten Anbieterinnen aktiv bezogen werden mussten, musste ihnen diese
Ergänzung durch die Vorinstanz allerdings individuell zur Kenntnis gebracht werden. Da
den Anbieterinnen der negative Beweis, eine Information nicht erhalten zu haben, nicht
möglich und die Vergabebehörde an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich gebunden ist, ist es vergaberechtlich
angebracht, ihr den Nachweis aufzuerlegen, dass die Anbieterinnen von der Ergänzung
der Ausschreibungsunterlagen Kenntnis erhielten. Der Versand eines E-Mails an die
interessierten Anbieterinnen, welche die Ausschreibungsunterlagen über diese
elektronische Plattform bezogen hatten, mit einem Hinweis auf die Ergänzung der
Unterlagen ist mit verschiedenen Unwägbarkeiten verbunden. Anders als in der
angefochtenen Verfügung ausgeführt, reichte neben der Beschwerdeführerin auch eine
zweite Anbieterin die Allgemeinen Vertragsbedingungen nicht ein (vgl. act. 7/33 und
act. 10/46). Vergaberechtlich wäre es angezeigt gewesen, sich zu versichern, dass
sämtliche Anbieterinnen, welche die Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, auch
Kenntnis von der Ergänzung erhalten hatten und alle Anbieterinnen vom gleichen
Kenntnisstand ausgingen. Das wäre ohne erheblichen Aufwand möglich gewesen. Das
E-Mail vom 16. August 2019 hätte mit der Aufforderung an die Empfänger verbunden
werden können, den Eingang zu bestätigen. Möglich wäre es wohl auch gewesen, über
simap.ch in Erfahrung zu bringen, ob alle jene Unternehmen, welche die
Ausschreibungsunterlagen bezogen hatten, auch die Ergänzung abriefen. Ergänzend
kann auf die Begründung der Zwischenverfügung vom 17. Dezember 2019 verwiesen
werden (E. 2.2.2-2.2.4).
Da der Vorinstanz der Nachweis nicht gelingt, dass die Beschwerdeführerin von der
Ergänzung der Ausschreibungsunterlagen Kenntnis erhielt, ist sie gehalten, der
Anbieterin die nachträgliche Ergänzung ihres Angebots zu ermöglichen. Dies gilt
insbesondere im vorliegenden Fall, in welchem die Allgemeinen Vertragsbedingungen
grundsätzlich nicht geeignet sind, sich auf den wesentlichen Inhalt des Angebots –
nämlich den Leistungskatalog und den Preis – auszuwirken. Soweit allerdings der
Skonto von acht Prozent bei Zahlung innerhalb von dreissig Tagen gewährt wurde (vgl.
Angebot der Beschwerdeführerin, act. 3/4), wäre die Vorinstanz gehalten gewesen, sich
bei der Beschwerdeführerin zu erkundigen, ob der gleiche Skonto auch bei einem
Zahlungsziel von 45 Tagen gewährt würde.
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Vorbringen der Beteiligten
Die Vorinstanz ist davon ausgegangen, das Angebot der Beschwerdeführerin sei
hinsichtlich der Produkte, die sie für den offerierten Preis liefern werde, unklar. In der
Ausschlussverfügung vom 21. November 2019 hielt sie fest, namentlich fehle die
"Produktefixierung". Teilweise seien "keine Produkte fixiert" und "meistens zwei
Produkte angegeben" worden (act. 3/1).
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, es sei zulässig gewesen,
Konkurrenzprodukte zu offerieren (act. 3/9). Sie habe immer das Fabrikat der Vorgabe
des Planers angegeben und in vielen Fällen mit einem Konkurrenzprodukt ergänzt.
Sämtliche Konkurrenzprodukte habe sie wie vorgesehen in den "Bedingungen für
Angebot und Ausführung" aufgeführt. Sie habe damit darlegen wollen, dass es sich
nicht um eine Variante handle und der offerierte Preis für beide Fabrikate gelte. Es sei
klar, dass sie sich – unter dem Vorbehalt der Gleichwertigkeit – auf dieses
Konkurrenzprodukt festgelegt habe. Scheitere vor der Ausführung der Nachweis der
Gleichwertigkeit und/oder genehmige die Bauleitung das Konkurrenzprodukt jedoch
nicht, sei sie verpflichtet, das vom Planer vorgegebene Produkt – selbstverständlich
zum selben Preis – zu verwenden. Dieses Vorgehen sei in der Praxis weit verbreitet
(Rz. 26/27 der Beschwerde vom 2. Dezember 2019, act. 1). Wo sich im Devis gewisse
frei gelassene Stellen fänden, gelte in erster Linie das vom Planer vorgegebene
Fabrikat. Fehle eine solche Vorgabe, sei sie bewusst leer geblieben, da diese Stelle in
Verbindung mit dem unter dieser Position offerierten Gerät stehe, in diesem Gerät
bereits inkludiert sei und damit nicht separat ausgewiesen werden könne. Die
Preisangaben zu den einzelnen Gerätegruppen seien alle vollständig ausgefüllt, sodass
die Vergleichbarkeit gegeben sei (Rz. 28 der Beschwerde vom 2. Dezember 2019,
act. 1).
Die Vorinstanz leitet daraus ab, die Beschwerdeführerin bestreite den Vorwurf der
ungenügenden Produktefixierung nicht. Konkurrenzprodukte seien zugelassen, soweit
der Anbieter die Tauglichkeit für den vorgesehenen Zweck nachweise. Wo die
Beschwerdeführerin Konkurrenzprodukte offeriert habe, fehle der Nachweis der
Gleichwertigkeit. Eine transparente, nachvollziehbare Abwicklung des
Submissionsverfahrens, namentlich ein aussagekräftiger Vergleich der Angebote sei
wegen der damit verbundenen Unsicherheit ausgeschlossen. Der Grundsatz der
gleichen Bedingungen für alle Bewerber sei verletzt, wenn ein Anbieter in seinem
Angebot eine Auswahl von verschiedenen Produkten einsetze und erst vor der
Ausführung die Gleichwertigkeit nachweise beziehungsweise entscheide, welches
Produkt er liefere (Ziffer II/12 der Vernehmlassung vom 10. Januar 2020, act. 9). In
5.1.
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technischer Hinsicht weist die Vorinstanz für BKP 244.01.0 und 244.03.0 auf die
Unterschiede zwischen dem vorgegebenen Produkt von "Seven-Air" und dem von der
Beschwerdeführerin angeführten Konkurrenzprodukt von "Mountair" hin. Die von der
Beschwerdeführerin für BKP 244.02.0 und 244.04.0 angeführten Konkurrenzprodukte
seien mit den vorgegebenen vergleichbar, wobei die Wärmerückgewinnung beim Gerät
für BKP 244.02.0 vier Prozent tiefer liege als beim vorgegebenen Produkt. Die
Vergleichbarkeit sei schwierig zu prüfen, weil die Konkurrenzprodukte ein anderes
System darstellten. Die beiden Systeme bedingten andere, grossmehrheitlich bauseits
zu erbringende Voraussetzungen (andere Wasseraufbereitung, andere Abmessungen,
mehr Unterhalt). Deshalb sei eine Erteilung des Zuschlags mit Genehmigung durch die
Bauleitung vor der Ausführung nicht möglich. Zwei unterschiedliche Produktangaben
im Sinn einer Auswahlsendung führten zu Ungewissheiten, so dass das Angebot weder
eins zu eins in den Vertrag übernommen noch mit den anderen Angeboten verglichen
werden könne. Eine eigenmächtige Produktewahl durch die Vergabestelle stelle eine
unzulässige nachträgliche Angebotsänderung dar. Korrekturen der Angebote durch die
Vergabestelle seien auf offensichtliche Fehler zu beschränken. Es müsse sich ohne
Zweifel ergeben, was der Anbieter in Abweichung von seiner ursprünglich
abgegebenen Erklärung tatsächlich wollte. Die Korrektur dürfe nicht zuschlagsrelevant
sein. Andernfalls sei der Ausschluss angebracht.
Die Beschwerdeführerin hält dem entgegen, sie habe die Konkurrenzprodukte überall
und ausnahmslos ohne Preisunterschied und lediglich als Alternative zur Vorgabe der
Planer offeriert. Könne die Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte den Planern vor
der Ausführung nicht aufgezeigt werden, habe die Beschwerdeführerin das
vorgegebene Produkt zu liefern und zu verbauen. Sie habe mit den angegebenen
Konkurrenzprodukten keine Unternehmervariante mit einem unterschiedlichen Preis
eingereicht. Sei – was sie allerdings bestreite – die Vergleichbarkeit nicht gegeben,
müsse sie das in der Ausschreibung vorgesehene Produkt bei gleichbleibenden
Preisbedingungen verwenden. Wodurch sich die Beschwerdeführerin gegenüber den
anderen Anbietern einen Vorteil verschaffen sollte, sei nicht einzusehen. Die Vorinstanz
sei darauf zu behaften, dass der Nachweis der Gleichwertigkeit der Produkte beim
Unternehmer liege und vor der Ausführung durch die Bauleitung genehmigt werde. Die
Vorinstanz vermöge bei BKP 244.01.0 und 244.03.0 nicht aufzuzeigen, warum aufgrund
der Unterschiede nicht von einer Gleichwertigkeit der Produkte ausgegangen werden
dürfe. Dazu verweist sie auf eine Darstellung des Herstellers "Mountair" (act. 15/11).
Zum Hinweis der Vorinstanz, aus den eingereichten Unterlagen sei nicht ersichtlich, mit
welcher "effektiven Zulufttemperatur nach der adiabatischen Kühlung" zu rechnen sei,
reicht die Beschwerdeführerin aktualisierte Datenblätter ein (act. 15/12). Je nach
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Vorliebe des verantwortlichen Ingenieurs werde das eine – "Seven-Air" – oder das
andere – "Mountair" – Produkt bevorzugt. Gerade deshalb habe die
Beschwerdeführerin beide Produkte angeboten. Das stelle keine Änderung des
Angebots dar, da der offerierte Preis derselbe bleibe, und stelle die
Beschwerdeführerin gegenüber den anderen Anbietern nicht besser. Die
Vergleichbarkeit der Offerten sei gewährleistet. Die Bauleitung könne selber
entscheiden, welches Produkt zu liefern sei. Der Preis stehe unumstösslich fest.
Die Vorinstanz hält fest, sie habe das Angebot der Beschwerdeführerin mit der
ungenügenden Produktefixierung nie als Unternehmervariante aufgefasst und
behandelt. Die Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte sei im Angebot nachzuweisen,
weil die Vergabebehörde für den Vergleich und die Bewertung der Angebote zwingend
auf diese Angaben angewiesen sei. Ergänzende Angaben und Bestätigungen im
Beschwerdeverfahren seien verspätet. Sie änderten zudem nichts daran, dass sich die
Produkte in wesentlichen Punkten unterschieden, was für das Gesamtprojekt enorme
Auswirkungen habe. Die Produktwahl könne nicht vor der Ausführung durch die
Bauleitung getroffen werden, da bauseits andere Voraussetzungen zu planen und
schaffen seien (Osmosewasser oder nicht, Revisionsplatz für vorgelagerte
Wasserbewirtschaftung oder nicht usw.). Ein Angebot mit erheblicher Ungewissheit sei
nicht vergleichbar. Es stelle eine Änderung des Angebots dar, wenn – selbst bei
gleichbleibendem Preis – eine andere Leistung, das heisst ein anderes Produkt geliefert
wird. Für die Vergabestelle sei nicht klar gewesen, welches Produkt sie geliefert
bekommen würde und welche Voraussetzungen bauseits zu erbringen sein würden.
Würdigung
Zwischen den Beteiligten ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin sich in ihrem
Angebot nicht darauf beschränkt hat, die vorgeschlagenen Produkte zu offerieren,
sondern zum Teil zusätzlich Konkurrenzprodukte zum gleichen Preis aufgeführt hat. Ist
dieses Vorgehen mit den Ausschreibungsbedingungen vereinbar, erwiese sich der
Ausschluss des Angebots als nicht gerechtfertigt. Vielmehr wäre die Vorinstanz in
diesem Fall verpflichtet gewesen, die von ihr verursachte Unklarheit zu beseitigen.
Ziffer 252.300 der Besonderen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen war
wie folgt formuliert: "Textleerstellen / Produkte- und Lieferantenangaben Im
Positionstext der Leistungsverzeichnisse sind verschiedentlich Angaben über
Lieferanten und spezielle Produkte zu machen. Wo diese bereits namentlich genannt
werden, ist der Unternehmer berechtigt, auch gleichwertige Konkurrenzprodukte zu
offerieren. In diesem Falle muss der Unternehmer für ein gleichwertiges Produkt die
5.2.
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genaue Bezeichnung – sofern vorhanden – in die dafür vorgesehenen Zeilen eintragen
bzw. die ausgesetzte Bezeichnung streichen und durch die von ihm offerierte ersetzen.
Wo dies unterlassen wird, wird stillschweigend das namentlich genannte Produkt oder
die Angabe des entsprechenden Lieferanten als verbindlich angenommen. Der
Nachweis der Gleichwertigkeit der Produkte liegt beim Unternehmer und muss vor der
Ausführung durch die Bauleitung genehmigt werden. Wo in den Positionstexten
Lieferanten oder Produkte oder sonstige Detailangaben durch Punkte angedeutet sind,
ist der Unternehmer verpflichtet, die entsprechenden Angaben einzusetzen" (act. 7/7
Seiten 13 und 14). Teil der Ausschreibungsunterlagen waren auch die "Bedingungen
für Angebot und Ausführung" (act. 7/17). In Ziffer 10 waren unter dem Titel
"Fabrikatvorgaben für Apparate/Armaturen" in einer ersten Spalte Fabrikat/Typ gemäss
Vorschlag Planer/Bauherr aufgeführt, in die zweite leere Spalte konnte der
"Variantenvorschlag (Typ gleichwertig wie Vorgabe)" eingetragen werden.
Detailunterlagen wie Geräteabmessungen etc. zu Varianten waren der Offerte
beizulegen.
Die Beschwerdeführerin hat in ihrem Angebot (act. 7/30) bei den Apparaten (BKP
244.xx.0) jeweils unter dem Titel "Angebot Unternehmer für gleichwertiges Produkt
gemäss separater Beilage" "Seven-Air/Mountair" angegeben. Auch beim
Konkurrenzprodukt ist der Motor integriert (vgl. Beilagen zum Angebot, act. 7/30 am
Schluss), so dass es nicht erforderlich war, auf den entsprechenden Zeilen Fabrikat
und Typ anzugeben. Bei den Armaturen (BKP 244.xx.3) ist die Beschwerdeführerin
unter dem gleichen Titel teilweise gleich vorgegangen (beispielsweise Seiten 64-67,
69), teilweise hat sie das vorgesehene Produkt nicht wiederholt (beispielsweise
Seiten 68, 70). Bei den Peripheriegeräten (BKP 244.xx.4) hat die Beschwerdeführerin
das vorgesehene Produkt ohne Angabe eines Konkurrenzproduktes wiederholt
(beispielsweise Seiten 75-77). In keinem Fall hat die Beschwerdeführerin im von ihr
ausgefüllten Leistungsverzeichnis das vorgesehene Produkt gestrichen. Die
Beschwerdeführerin hat die Liste "Fabrikatvorgaben für Apparate/Armaturen" in Ziffer
10 der "Bedingungen für Angebot und Ausführung" mit den Bezeichnungen ihrer
alternativ zu den vom Planer vorgegebenen Produkten offerierten Produkten
vollständig ausgefüllt.
Die Beschwerdeführerin durfte angesichts der Liste in Ziffer 10 der "Bedingungen für
Angebot und Ausführung" und der Ausgestaltung des Devis davon ausgehen, dass es
die Ausschreibung erlaubte, neben den im Leistungsverzeichnis vorgesehenen
Produkten alternative Konkurrenzprodukte vorzuschlagen, soweit sich dies auf den
Preis nicht auswirken würde. Anhaltspunkte dafür, dass sie nicht bereit und in der Lage
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6. Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz geltend gemachte
Unvollständigkeit – fehlende Allgemeine Vertragsbedingungen – und allfällige
Unklarheit – fehlende Produktefixierung beziehungsweise Alternativprodukte neben den
vorgesehenen Produkten – des Angebots der Beschwerdeführerin von ihr selbst zu
vertreten sind. Deshalb ist ein Ausschluss des Angebots vergaberechtlich nicht
gerechtfertigt. Die Beschwerde ist dementsprechend gutzuheissen und die
angefochtene Ausschlussverfügung vom 21. November 2019 aufzuheben. Die
Vorinstanz wird bei der Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots auch jenes
der Beschwerdeführerin zu bewerten haben.
7. Kosten
7.1.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die amtlichen Kosten des
war, die vorgesehenen Produkte zum offerierten Preis zu liefern und zu montieren,
waren dem Angebot nicht zu entnehmen. Insbesondere hat sie keines der im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen Produkte gestrichen. Der Beschwerdeführerin kann
deshalb nicht vorgehalten werden, sie habe wesentliche Formvorschriften des
Verfahrens verletzt oder ein Angebot eingereicht, welches der Ausschreibung und den
Ausschreibungsunterlagen nicht entsprach. – Die Vorinstanz hat sodann in Ziffer
252.300 der Besonderen Bestimmungen in den Ausschreibungsunterlagen festgelegt,
wie beim Offerieren von Konkurrenzprodukten vorzugehen ist und was gelten soll,
wenn sich eine Anbieterin nicht an diese Vorgaben hält. Wo bereits ein Produkt
"namentlich genannt" werde, müsse ein gleichwertiges Produkt auf der dafür
vorgesehenen Linie eingetragen "bzw. die ausgesetzte Bezeichnung gestrichen"
werden. Wo dies unterlassen werde, werde stillschweigend das "namentlich genannte"
Produkt als verbindlich angenommen. Da die Beschwerdeführerin in keinem Fall das
"namentlich genannte" Produkt gestrichen hatte, durfte die Beschwerdeführerin ohne
weiteres davon ausgehen, die Vorinstanz verpflichte sie allenfalls zur Lieferung der im
Leistungsverzeichnis vorgesehenen, das heisst der "namentlich genannten" Produkte
zum offerierten Preis. Diese Verpflichtung ging die Beschwerdeführerin auch für den
Fall ein, dass ihr der Nachweis der Gleichwertigkeit der Konkurrenzprodukte –
unabhängig vom Zeitpunkt, in welchem diese geprüft würde – nicht gelingen sollte.
Ginge die Vorinstanz von einer anderen Auslegung von Ziffer 252.300 und ihrer
Auffassung nach unklaren Angaben im Angebot aus, wäre sie gehalten gewesen, von
der Beschwerdeführerin Erläuterungen zu verlangen. Ein Ausschluss des Angebots der
Beschwerdeführerin jedenfalls war aber auch aus diesem Grund nicht gerechtfertigt.
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Beschwerdeverfahrens von der Vorinstanz zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 4‘300 erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung; sGS 941.12). Da die Vorinstanz im vergaberechtlichen
Beschwerdeverfahren überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, ist auf die Erhebung
nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der von ihr
geleistete Kostenvorschuss von CHF 5‘500 zurückzuerstatten.
7.2.
Die Vorinstanz hat die Beschwerdeführerin, deren Rechtsvertreter keine Kostennote
eingereicht hat, für das Beschwerdeverfahren mit einem Pauschalhonorar von
CHF 3‘500 zuzüglich pauschale Barauslagen von CHF 140 (vier Prozent von
CHF 3‘500) zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP; Art. 19, Art. 22 Abs. 1
Ingress und lit. b, Art. 28 der Honorarordnung, sGS 963.75, HonO). Anspruch auf die
Hinzurechnung der Mehrwertsteuer hat die Beschwerdeführerin – die auch keinen
entsprechenden begründeten Antrag gestellt hat (Art. 29 HonO) – nicht, zumal sie
selbst mehrwertsteuerpflichtig ist und die in der Honorarrechnung ihres Anwalts
belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen kann (VerwGE B 2012/54 vom 3. Juli 2012 E. 6; R. Hirt, Die Regelung der
Kosten nach st. gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).