Decision ID: 63fcf3aa-3dce-51af-be3c-69b8989b10ae
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1957 geborene, in seiner Heimat Spanien lebende A._ (im
Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer) meldete sich am 2. Juni
2010 zum Bezug von Leistungen der Schweizerischen Invalidenversiche-
rung (IV) an; die entsprechenden, vom ausländischen Sozialversiche-
rungsträger übermittelten Formulare gingen am 6. September 2010 bei
der Schweizerischen Ausgleichskasse (SAK) ein (Akten [im Folgenden:
act.] der IV-Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder
Vorinstanz] 1 bis 13). Nach Vorliegen der Fragebögen für den Arbeitgeber
(act. 21 und 22) und den Versicherten (act. 23) sowie weiterer medizini-
scher Dokumente (act. 24 bis 26) gab Dr. med. B._, Fachärztin für
Nephrologie und Allgemeine Innere Medizin, am 24. Januar 2011 eine
erste Stellungnahme ab (act. 29); sie erachtete eine pneumologische Un-
tersuchung in der Schweiz als notwendig (act. 29). Nachdem die Vorin-
stanz ein pneumologisches Gutachten, alle vorhandenen Röntgenbilder,
die "Tac" sowie die Spirometrien beim Instituto Nacional do Seguro Social
(I.N.S.S; act. 30 und 31) angefordert hatte und am 22. März 2011 ärztli-
che Unterlagen eingegangen waren (act. 32 bis 41), wurden diese erneut
Dr. med. B._ zur Berichterstattung unterbreitet (act. 42). Nach de-
ren Stellungnahme vom 1. Mai 2011 (act. 43) erstellte die IVSTA am
17. Mai 2011 einen Einkommensvergleich, welcher ein Invaliditätsgrad
(im Folgenden auch: IV-Grad) von 27.08 % ergab (act. 44). Gestützt dar-
auf wurde dem Versicherten mit Vorbescheid vom 18. Mai 2011 die Ab-
weisung des Rentenbegehrens in Aussicht gestellt (act. 45 und 46).
In der Folge wurden der SAK erneut insbesondere medizinische Akten
übermittelt (act. 47 bis 54); diese wurden wiederum Dr. med. B._
zur Beurteilung vorgelegt (act. 56). Nachdem diese dafür gehalten hatte,
dass anlässlich der Audition keine neuen medizinischen Dokumente ein-
gereicht worden seien und ihre Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom 1.
Mai 2011 unverändert gültig bleibe (act. 56), erliess die IVSTA am 20. Juli
2011 eine dem Vorbescheid vom 18. Mai 2011 im Ergebnis entsprechen-
de Verfügung (act. 57), welche dem Versicherten mittels Formular E 211,
datiert vom 26. August 2011, eröffnet wurde (act. 58 und 63).
B.
Am 29. September 2011 erhielt die IVSTA unter anderem Kenntnis zu-
sätzlicher medizinischer Unterlagen (act. 61 und 62) sowie des Schrei-
bens des Versicherten vom 23. September 2011 (act. 65); dieses wurde
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von der IVSTA als "Revisionsgesuch" behandelt (act. im Beschwerdever-
fahren [im Folgenden: B-act.] 7). Nach einer von Dr. med. B._ am
16. Oktober 2011 abgegebenen Stellungnahme, wonach diejenige vom
17. Juli 2011 und frühere durch die neu eingereichten medizinischen Do-
kumente keine Änderung erfahren würden (act. 67), erliess die IVSTA am
21. Oktober 2011 einen Vorbescheid, mit welchem sie den Versicherten
über das beabsichtigte Nichteintreten orientierte (act. 68). Hiergegen
brachte dieser – unter Beilage von Spitalberichten und Entscheiden des
spanischen "Ministerio de Trabajo e Immigracion" – mit Schreiben vom
11. November 2011 seine Einwendungen vor (act. 69 bis 78). Nachdem
diese Unterlagen erneut Dr. med. B._ zur Beurteilung vorgelegt
worden waren (act. 79) und diese am 26. Oktober 2011 wiederum an ihrer
Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vom 1. Mai 2011 festgehalten hatte
(act. 80), erliess die IVSTA am 9. Januar 2012 eine Verfügung, welche in-
haltlich grösstenteils dem Vorbescheid vom 21. Oktober 2011 entsprach
(act. 81).
C.
Hiergegen liess der Versicherte, vertreten durch Rechtsanwalt Francisco
José Vazquez Bürger, beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom
30. Januar 2012 summarisch Beschwerde erheben und insbesondere
folgende Anträge stellen (B-act. 1): "a) rückwirkend die Gewährung einer
schweizerischen Invalidenrente, insbesondere und unbedingt zwingend
b) in Form einer fachmedizinischen korrekten Abklärung in der Schweiz,
welche dann auch, mit den schweizerischen sozialmedizinischen und so-
zialrechtlichen Richtlinien und Massstäben vertraut sind, durchgeführt
wird".
D.
In der Beschwerdeergänzung vom 9. April 2012 wurde im Rahmen der
Schlussfolgerung ausgeführt, es sei nachgewiesen worden, dass die Be-
urteilung der Vorinstanz unpräzise, oberflächlich und somit unvollständig
sei. Aufgrund der Ferndiagnostik wäre hinsichtlich der Beurteilung eine
höchst präzise Arbeitsweise zu beachten gewesen, was vom medizini-
schen Dienst nicht entsprechend berücksichtigt worden sei. Wenn die
medizinischen Gutachten nur unvollständig in eine ferndiagnostische me-
dizinische Beurteilung eingebracht würden, könne diese nicht rentenent-
scheidend und –begründend sein. Es sei deshalb unter anderem die Vor-
instanz anzuhalten, den Beschwerdeführer in Spanien oder vor Ort in der
Schweiz fachmedizinisch eingehend zu untersuchen bzw. begutachten zu
lassen. Weiter sei jene zu verpflichten, danach – unter Einbeziehung der
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neuen Ergebnisse – erneut über den Antrag des Beschwerdeführers zu
entscheiden.
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Mai 2012 beantragte die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde (B-act. 7).
Zur Begründung führte sie in verfahrensrechtlicher Hinsicht aus, mit Ver-
fügung vom 20. Juli 2011 sei das Leistungsgesuch des Versicherten vom
2. Juni 2010 wegen Fehlens einer anspruchsbegründenden Invalidität
abgewiesen worden. Nachdem diese Verfügung dem Versicherten mittels
Formular E 211 vom 26. August 2011 eröffnet worden sei, habe dieser mit
Eingabe vom 23. September 2011 Einwände dagegen erhoben. Die
IVSTA, welche fälschlicherweise von der Rechtskraft der Verfügung vom
20. Juli 2011 ausgegangen sei, habe diese Eingabe als Rentenrevisions-
gesuch behandelt und sei auf dieses nach durchgeführten Abklärungen
mit Verfügung vom 9. Januar 2012 nicht eingetreten. Die IVSTA hätte die
innert laufender Beschwerdefrist eingereichte Eingabe vom 23. Septem-
ber 2011 dem Bundesverwaltungsgericht zur Behandlung als Beschwerde
überweisen müssen, statt diese als Rentenrevisionsgesuch zu behan-
deln. Es unterlägen folglich im vorliegenden Beschwerdeverfahren die
beiden vorgenannten Verfügungen der richterlichen Überprüfung.
In materieller Hinsicht wurde im Wesentlichen ausgeführt, der ärztliche
Dienst sei nach Auswertung der medizinischen Unterlagen zur Beurtei-
lung gelangt, dass der Versicherte aufgrund seiner Leiden im Beruf als
Bauarbeiter nicht mehr arbeitsfähig sei, dass er jedoch leichte, leidens-
angepasste Verweisungstätigkeiten noch vollschichtig ausüben könnte.
Der gestützt darauf durchgeführte Einkommensvergleich habe ergeben,
dass der Versicherte eine gesundheitlich bedingte Erwerbseinbusse von
27 % erleiden würde. Angesichts der Beschwerdevorbringen und dem mit
der Beschwerde eingereichten ärztlichen Gutachten vom 25. Januar 2012
sei die Beurteilung eines zweiten Arztes des ärztlichen Dienstes eingeholt
worden. In dessen Bericht vom 16. Mai 2012 halte dieser fest, dass sich
aus diesem Gutachten keinerlei neuen Gesichtspunkte ergäben, da darin
lediglich bereits Bekanntes wiederholt bzw. zusammengefasst werde,
während eine Beschreibung aktueller Befunde bzw. funktioneller Ein-
schränkungen fehle. Bei Fehlen von neuen Aspekten könne die bisherige
Beurteilung des ärztlichen Dienstes bestätigt werden.
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Seite 5
F.
Nach einer weiteren Eingabe des Rechtsvertreters des Versicherten vom
31. Mai 2012 (B-act. 8) wurde dieser mit Zwischenverfügung vom 7. Juni
2012 – unter Hinweis auf die Säumnisfolgen – aufgefordert, innert Frist
einen Kostenvorschuss von Fr. 400.- in der Höhe der mutmasslichen Ver-
fahrenskosten zu leisten (B-act. 9). In der Folge gingen beim Bundesver-
waltungsgericht am 26. Juni 2012 Fr. 420.- ein (B-act. 11 und 12).
G.
In der Replik vom 6. Juli 2012 wurde in formeller Hinsicht ausgeführt, der
Vorinstanz werde zugestimmt, dass der Einwand vom 23. September
2011 gegen die "rechtskonforme Verfügung nach Formular E 212 vom
26. August 2011" gerichtet gewesen sei (B-act. 13 und 14).
In materieller Hinsicht wurde im Wesentlichen vorgebracht, die Argumen-
tation der Vorinstanz, wonach sich keine neuen Gesichtspunkte ergeben
hätten, sei nicht korrekt. Es hätten sich durchgehend solche ergeben.
Letztlich aber seien diese nicht in eine neuerliche korrekte medizinische
Bewertung eingebracht und im Rahmen der Neuberechnung der wirt-
schaftlichen Erwerbseinbusse nicht integriert worden. Es seien der Vorin-
stanz zahlreiche neue medizinische Erkenntnisse, Erkrankungen und Ge-
sundheitseinschränkungen eindeutig und nachweislich dargelegt worden.
Solange diese durchgehend ignoriert würden, werde weiterhin an der An-
erkennung dieser festgehalten. Die Vorinstanz und der medizinische
Dienst hätten keine detaillierte und genaue medizinische Bewertung ab-
gegeben. Die eingesetzten Amtsärzte hätten die schon spärlichen Er-
kenntnisse aus dem spanischen Formular E 213 (auch nur teilweise)
übernommen und somit eine medizinische Bewertung erstellt, die nicht
unbedingt als zutreffend akzeptiert werden könne.
H.
In ihrer Duplik vom 23. Juli 2012 beantragte die Vorinstanz unverändert
die Abweisung der Beschwerde. Sie führte aus, die Replik könne keine
Veranlassung zu einer geänderten Betrachtungsweise geben, da weder
wesentliche neue Fakten vorgebracht noch neue medizinische Beweis-
mittel vorgelegt worden seien, welche dem ärztlichen Dienst anlässlich
seiner letzten Stellungnahme nicht bekannt gewesen wären (B-act. 16).
I.
Mit prozessleitender Verfügung vom 27. Juli 2012 wurde der Schriften-
wechsel geschlossen (B-act. 17).
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Seite 6
J.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts darstellt (Art. 33 Bst. d VGG; vgl. auch
Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni 1959 über die In-
validenversicherung [IVG, SR 831.20]). Eine Ausnahme, was das Sach-
gebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 3 Bst. d bis
VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren die besonderen Bestimmungen des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
(ATSG, SR 830.1) vorbehalten. Gemäss Art. 2 ATSG sind die Bestim-
mungen dieses Gesetzes auf die bundesgesetzlich geregelten Sozialver-
sicherungen anwendbar, wenn und soweit die einzelnen Sozialversiche-
rungsgesetze es vorsehen. Nach Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des
ATSG auf die IV anwendbar (Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht
ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach
den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln in formellrechtlicher
Hinsicht mangels anderslautender Übergangsbestimmungen grundsätz-
lich diejenigen Rechtssätze Anwendung, welche im Zeitpunkt der Be-
schwerdebeurteilung Geltung haben (BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.3
1.3.1 Die Beschwerde vom 30. Januar 2012 gegen die Verfügung vom
9. Januar 2012 (act. 81) wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art.
22a in Verbindung mit Art. 60 ATSG und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als Adres-
sat dieser angefochtenen Verfügung ist der Beschwerdeführer berührt
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und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
(vgl. Art. 59 ATSG).
1.3.2 Die Verfügung vom 20. Juli 2011 (act. 57), mit welcher das Leis-
tungsgesuch des Versicherten vom 2. Juni 2010 (act. 1) wegen Fehlens
einer anspruchsbegründenden Invalidität abgewiesen worden ist, wurde
mittels Formular E 211 vom 26. August 2011 eröffnet (act. 63 und 64). Es
trifft – wie von der Vorinstanz am 29. Mai 2012 vernehmlassungsweise
ausgeführt – zu, dass die gegen die Verfügung vom 20. Juli 2011 gerich-
tete, während laufender Beschwerdefrist bei der IVSTA eingereichte (vgl.
Art. 48 Abs. 1 der Verordnung [EWG] Nr. 574/72) Eingabe des Beschwer-
deführers vom 23. September 2011 (act. 60 bis 65) dem Bundesverwal-
tungsgericht zur Behandlung als Beschwerde hätte überweisen werden
müssen (vgl. Art. 58 Abs. 3 ATSG). Dies wurde jedoch versäumt, weshalb
im vorliegenden Verfahren sowohl die Verfügung vom 9. Januar 2012 als
auch diejenige vom 20. Juli 2011 – durch welche der Beschwerdeführer
ebenfalls berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhe-
bung oder Änderung hat (vgl. E. 1.3.1 hiervor) – der richterlichen Über-
prüfung unterliegen.
Zu ergänzen ist, dass die Eingabe vom 23. September 2011 unter der
Bedingung, dass die Verfügung vom 20. Juli 2011 in Rechtskraft erwach-
sen wäre, entgegen der Auffassung der Vorinstanz nicht als Rentenrevisi-
ons- sondern als Neuanmeldungsgesuch an die Hand zu nehmen gewe-
sen wäre.
1.3.3 Nachdem auch ein Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 420.- ge-
leistet worden ist, ergibt sich zusammenfassend, dass sämtliche Pro-
zessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde ist daher einzutre-
ten.
1.4 Anfechtungsobjekte bilden nach dem vorstehend Dargelegten die
Verfügungen der Vorinstanz vom 20. Juli 2011 (act. 57) und 9. Januar
2012 (act. 81). Streitig und zu prüfen ist die Rechtmässigkeit dieser Ver-
fügungen und in diesem Zusammenhang insbesondere, ob die Vorinstanz
den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt hat.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
C-652/2012
Seite 8
2.
Im Folgenden sind vorab die im vorliegenden Verfahren im Wesentlichen
anwendbaren Normen und Rechtsgrundsätze darzustellen.
2.1 Der Beschwerdeführer besitzt die spanische Staatsbürgerschaft und
wohnt in Spanien, so dass vorliegend das am 1. Juni 2002 in Kraft getre-
tene Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft ei-
nerseits und der Europäischen Gemeinschaft andererseits über die Frei-
zügigkeit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, im Folgenden:
FZA, SR 0.142.112.681) anwendbar ist (Art. 80a IVG in der Fassung ge-
mäss Ziff. I 4 des Bundesgesetzes vom 14. Dezember 2001 betreffend
die Bestimmungen über die Personenfreizügigkeit im Abkommen zur Än-
derung des Übereinkommens zur Errichtung der EFTA, in Kraft seit 1. Ju-
ni 2002). Das Freizügigkeitsabkommen setzt die verschiedenen bis dahin
geltenden bilateralen Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft und den einzelnen Mitgliedstaaten der Europäischen Union
insoweit aus, als darin derselbe Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Gemäss Art. 8 Bst. a FZA werden die Systeme der sozialen Sicherheit ko-
ordiniert, um insbesondere die Gleichbehandlung aller Mitglieder der Ver-
tragsstaaten zu gewährleisten. Nach Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG)
Nr. 1408/71 des Rates vom 14. Juni 1971 (SR 0.831. 109.268.1) haben
die Personen, die im Gebiet eines Mitgliedstaates wohnen, für die diese
Verordnung gilt, die gleichen Rechte und Pflichten aufgrund der Rechts-
vorschriften eines Mitgliedstaates wie die Staatsangehörigen dieses Staa-
tes selbst, soweit besondere Bestimmungen dieser Verordnung nichts
anderes vorsehen. Dabei ist im Rahmen des FZA und der Verordnung
auch die Schweiz als „Mitgliedstaat“ zu betrachten (Art. 1 Abs. 2 von An-
hang II des FZA). Demnach richten sich die Bestimmung der Invalidität
und die Berechnung der Rentenhöhe auch nach dem Inkrafttreten des
FZA nach schweizerischem Recht (BGE 130 V 253 E. 2.4).
Noch keine Anwendung finden vorliegend auch die am 1. April 2012 in
Kraft gesetzten Verordnungen (EG) Nr. 883/2004 des Europäischen Par-
laments und Rates vom 29. April 2004 zur Koordinierung der Systeme der
sozialen Sicherheit sowie (EG) Nr. 977/2009 des Europäischen Parla-
ments und Rates vom 16. September 2009 zur Festlegung der Modalitä-
ten für die Durchführung der Verordnung (EG) Nr. 883/2004 über die Sys-
teme der sozialen Sicherheit.
2.2 Am 1. Januar 2008 sind im Rahmen der 5. IV-Revision Änderungen
des IVG und anderer Erlasse wie des ATSG in Kraft getreten. Weil in zeit-
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licher Hinsicht – vorbehältlich besonderer übergangsrechtlicher Regel-
ungen – grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei
der Erfüllung des rechtlich zu ordnenden oder zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung haben (BGE 132 V 220 E. 3.1.1, 131 V 11 E. 1),
sind die Leistungsansprüche für die Zeit bis zum 31. Dezember 2007 auf-
grund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neuen Normen
zu prüfen (pro rata temporis; BGE 130 V 445).
Im vorliegenden Verfahren finden demnach grundsätzlich jene Vor-
schriften Anwendung, die spätestens beim Erlass der zweiten Verfügung
vom 9. Januar 2012 in Kraft standen; weiter aber auch solche Vorschrif-
ten, die zu jenem Zeitpunkt bereits ausser Kraft getreten waren, die aber
für die Beurteilung allenfalls früher entstandener Leistungsansprüche von
Belang sind (das IVG ab dem 1. Januar 2008 in der Fassung vom 6. Ok-
tober 2006 [AS 2007 5129; 5. IV-Revision]; die IVV in der entsprechenden
Fassung der 5. IV-Revision [AS 2003 3859 und 2007 5155]).
Mit Blick auf das Verfügungsdatum vom 9. Januar 2012 können ebenfalls
die Normen des vom Bundesrat auf den 1. Januar 2012 in Kraft gesetzten
ersten Teils der 6. IV-Revision (IV-Revision 6a) zur Anwendung gelangen.
2.3 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde
ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG), die Folge
von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein kann (Art. 4 Abs. 1
IVG). Invalidität ist somit der durch einen Gesundheitsschaden verursach-
te und nach zumutbarer Behandlung oder Eingliederung verbleibende
länger dauernde (volle oder teilweise) Verlust der Erwerbsmöglichkeiten
auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt resp. der
Möglichkeit, sich im bisherigen Aufgabenbereich zu betätigen. Der Invali-
ditätsbegriff enthält damit zwei Elemente: ein medizinisches (Gesund-
heitsschaden mit Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit) und ein wirt-
schaftliches im weiteren Sinn (dauerhafte oder länger dauernde Ein-
schränkung der Erwerbsfähigkeit oder der Tätigkeit im Aufgabenbereich;
vgl. zum Ganzen UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009,
Art. 8 Rz. 7). Arbeitsunfähigkeit ist die durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte, volle oder
teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu-
mutbare Arbeit zu leisten. Bei langer Dauer wird auch die zumutbare Tä-
tigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgabenbereich berücksichtigt (Art.
6 ATSG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körper-
lichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zu-
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Seite 10
mutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilwei-
se Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden
ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
2.4 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 2004 bis Ende 2007 gültig ge-
wesenen Fassung) besteht der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die
versicherte Person mindestens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente,
wenn sie mindestens 60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von min-
destens 50 % besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Inva-
liditätsgrad von mindestens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hier-
an hat die 5. IV-Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab
2008 geltenden Fassung). Laut Art. 28 Abs. 1 ter
IVG (in der von 2004 bis
Ende 2007 gültig gewesenen Fassung) bzw. Art. 29 Abs. 4 IVG (in der ab
2008 geltenden Fassung) werden Renten, die einem Invaliditätsgrad von
weniger als 50 % entsprechen, jedoch nur an Versicherte ausgerichtet,
die ihren Wohnsitz und gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 13 ATSG) in der
Schweiz haben, soweit nicht völkerrechtliche Vereinbarungen eine abwei-
chende Regelung vorsehen. Eine solche Ausnahme ist vorliegend gege-
ben. Nach der Rechtsprechung des EVG stellt diese Regelung nicht eine
blosse Auszahlungsvorschrift, sondern eine besondere Anspruchsvoraus-
setzung dar (BGE 121 V 275 E. 6c).
Nach den Vorschriften der 4. IV-Revision entsteht der Rentenanspruch
frühestens in dem Zeitpunkt, in dem die versicherte Person mindestens
zu 40% bleibend erwerbsunfähig (Art. 7 ATSG) geworden ist oder wäh-
rend eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min-
destens zu 40% arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen war (Art. 29 Abs. 1
Bst. a und b IVG in der von 2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fas-
sung). Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG in der ab 1. Januar 2008 geltenden
Fassung haben jene Versicherten Anspruch auf eine Rente, die ihre Er-
werbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen,
nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder herstellen, er-
halten oder verbessern können (Bst. a), und die zusätzlich während eines
Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich mindestens 40 %
arbeitsunfähig (Art. 6 ATSG) gewesen sind und auch nach Ablauf dieses
Jahres zu mindestens 40 % invalid (Art. 8 ATSG) sind (Bst. b und c).
2.5 Um den Invaliditätsgrad bemessen zu können, ist die Verwaltung (und
im Beschwerdefall das Gericht) auf Unterlagen angewiesen, die ärztliche
und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen ha-
ben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
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Seite 11
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die versicherte Person arbeitsunfähig ist. Im
Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine wichtige Grundlage für die
Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistungen der versicherten Person
noch zugemutet werden können (BGE 125 V 256 E. 4, BGE 115 V 133
E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
Hinsichtlich des Beweiswertes eines Arztberichtes ist entscheidend, ob
der Bericht für die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Un-
tersuchungen beruht, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist, in der Beurtei-
lung der medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der me-
dizinischen Situation einleuchtet und ob die Schlussfolgerungen des Ex-
perten begründet sind. Ausschlaggebend für den Beweiswert ist grund-
sätzlich somit weder die Herkunft eines Beweismittels noch die Bezeich-
nung der eingereichten oder in Auftrag gegebenen Stellungnahme als Be-
richt oder Gutachten (BGE 125 V 351 E. 3a).
Berichten und Gutachten versicherungsinterner Ärzte kommt Beweiswert
zu, sofern sie als schlüssig erscheinen, nachvollziehbar begründet sowie
in sich widerspruchsfrei sind und keine Indizien gegen ihre Zuverlässig-
keit bestehen. Die Tatsache allein, dass der befragte Arzt in einem Anstel-
lungsverhältnis zum Versicherungsträger steht, lässt nicht schon auf
mangelnde Objektivität und auf Befangenheit schliessen. Es bedarf viel-
mehr besonderer Umstände, welche das Misstrauen in die Unparteilich-
keit der Beurteilung objektiv als begründet erscheinen lassen (BGE 125 V
351 E. 3b/ee mit Hinweisen).
Auf Stellungnahmen der RAD resp. der medizinischen Dienste kann für
den Fall, dass ihnen materiell Gutachtensqualität zukommen soll, nur ab-
gestellt werden, wenn sie den allgemeinen beweisrechtlichen An-
forderungen an einen ärztlichen Bericht genügen (Urteil des EVG
I 694/05 vom 15. Dezember 2006 E. 2). Die RAD-Ärzte müssen sodann
über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen Qualifika-
tionen verfügen, spielt doch die fachliche Qualifikation des Experten für
die richterliche Würdigung einer Expertise eine erhebliche Rolle. Bezüg-
lich der medizinischen Stichhaltigkeit eines Gutachtens müssen sich Ver-
waltung und Gerichte auf die Fachkenntnisse des Experten verlassen
können. Deshalb ist für die Eignung eines Arztes als Gutachter in einer
bestimmten medizinischen Disziplin ein entsprechender spezialärztlicher
Titel des berichtenden oder zumindest des den Bericht visierenden Arztes
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vorausgesetzt (Urteil des EVG I 178/00 vom 3. August 2000 E. 4a; Urteile
des BGer 9C_410/2008 vom 8. September 2008 E. 3.3, I 142/07 vom
20. November 2007 E. 3.2.3 und I 362/06 vom 10. April 2007 E. 3.2.1;
vgl. auch SVR 2009 IV Nr. 53 S. 165 E. 3.3.2 [nicht publizierte Text-
passage der E. 3.3.2 des Entscheides BGE 135 V 254]).
Nicht zwingend erforderlich ist, dass die versicherte Person untersucht
wird. Nach Art. 49 Abs. 2 IVV führt der RAD für die Beurteilung der medi-
zinischen Voraussetzungen des Leistungsanspruchs nur „bei Bedarf“ sel-
ber ärztliche Untersuchungen durch. In den übrigen Fällen stützt er seine
Beurteilung auf die vorhandenen ärztlichen Unterlagen ab. Das Absehen
von eigenen Untersuchungen an sich ist somit kein Grund, um einen
RAD-Bericht in Frage zu stellen. Dies gilt insbesondere dann, wenn es im
Wesentlichen um die Beurteilung eines feststehenden medizinischen
Sachverhalts geht, und die direkte ärztliche Befassung mit der versicher-
ten Person in den Hintergrund rückt (vgl. Urteile des BGer 9C_323/2009
vom 14. Juli 2009 E. 4.3.1 und I 1094/06 vom 14. November 2007
E. 3.1.1, je mit Hinweisen).
3.
Da die Verfügung vom 20. Juli 2011 (act. 57) nicht (unangefochten) in
Rechtskraft getreten ist (vgl. E. 1.3.2 hiervor), kann diesem Entscheid
hinsichtlich des Vergleichszeitpunktes keinerlei Wirkung zukommen
(vgl. zum Vergleichszeitpunkt im Rahmen von Neuanmeldungen BGE
133 V 108 E. 5.3; 130 V 71 E. 3.2.3; AHI 1999 S. 84 E. 1b). Es ist somit
nicht bloss zu prüfen, ob zwischen der Verfügung vom 20. Juli 2011 und
derjenigen vom 9. Januar 2012 eine rentenrelevante Veränderung glaub-
haft gemacht worden ist. Vielmehr ist der Rentenanspruch des Be-
schwerdeführers einer umfassenden Prüfung zu unterziehen.
3.1 Die Vorinstanz stützte sich beim Erlass der Verfügung vom 20. Juli
2011 in erster Linie auf die Stellungnahme von Dr. med. B._ vom
1. Mai 2011 (act. 43).
Dr. med. B._ führte zusammengefasst aus, die von ihr vorge-
schlagene Begutachtung in der Schweiz sei nicht durchgeführt worden.
Es seien in Spanien neue Unterlagen eingefordert worden. Eingereicht
worden sei einzig ein handschriftlicher Brief ohne Briefkopf und ohne Da-
tum. Weiter sei nicht ersichtlich, ob dieser ein Arzt oder jemand anderes
verfasst habe. Hinzu komme, dass er unleserlich sei. Auch seien die an-
geforderten Röntgen- und CT-Bilder nicht eingereicht worden. Beim Ver-
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sicherten werde die Diagnose einer Silikose gestellt. Typisch für diese Er-
krankung wäre eine restriktive Ventilationsstörung. Der Versicherte zeige
aber lediglich eine obstruktive Ventilationsstörung, die wohl eher durch
den langjährigen schweren Nikotinabusus hervorgerufen worden sei. Ob-
jektiv bestehe eine rein obstruktive Ventilationsstörung mittelschweren
Grades, assoziiert mit belastungsabhängiger Dyspnoe (GOLD Stadium
II). Es bestünden klinisch und im EKG keinerlei Hinweise auf ein Cor
pulmonale. Der klinische Status des Versicherten sei ansonsten gut. Die
Silikose sei eine anerkannte Berufskrankheit bei Bergarbeitern, Steinmet-
zen, Sandstrahlern und Bauarbeitern, die Kontakt mit den auslösenden
Stäuben hätten. Eine weitere Tätigkeit, die ein Arbeiten in diesen Stäuben
bedeuten würde, sei deshalb nicht mehr möglich. In der bisherigen Tätig-
keit bestehe demzufolge eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit ab 1. Juni
2010. Eine leidensadaptierte Verweisungstätigkeit ab gleichem Datum
bleibe dem Versicherten aber weiter vollschichtig zumutbar.
3.2 Bei der Stellungnahme von Dr. med. B._ vom 1. Mai 2011
handelt es sich um einen Bericht im Sinne von Art. 59 Abs. 2 bis
IVG, dem
nicht jegliche Aussen- oder Beweiswirkung abgesprochen werden kann;
vielmehr ist dieser ein entscheidrelevantes Aktenstück (vgl. hierzu Urteil I
143/07 des BGer vom 14. September 2007 E. 3.3 mit Hinweisen;
vgl. auch Urteil I 694/05 des EVG vom 15. Dezember 2006 E. 5). Wie be-
reits dargelegt wurde (vgl. E. 2.5 hiervor), kann auf Stellungnahmen des
RAD resp. des medizinischen Dienstes nur unter der Bedingung abge-
stellt werden, dass sie den allgemeinen beweisrechtlichen Anforderungen
an einen ärztlichen Bericht genügen und zudem die beigezogenen Ärzte
im Prinzip über die im Einzelfall gefragten persönlichen und fachlichen
Qualifikationen verfügen. Dr. med. B._ verfügt über einen Fach-
arzttitel in den medizinischen Disziplinen Nephrologie und Allgemeine In-
nere Medizin, weshalb ihrer Stellungnahme volle Beweiskraft zukommen
kann, wenn die übrigen, von der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
herausgearbeiteten Kriterien erfüllt sind.
3.2.1 Die Stellungnahme von Dr. med. B._ vom 1. Mai 2011 erfüllt
diese Kriterien nicht rechtsgenüglich, so dass darauf nicht vorbehaltlos
abgestellt werden kann. Obwohl sie in ihrem früheren Bericht vom
24. Januar 2011 noch ausgeführt hatte, es sei eine pneumologische Un-
tersuchung in der Schweiz notwendig, um die Arbeitsfähigkeit des Versi-
cherten in der bisherigen und allfälligen Verweisungstätigkeiten beurteilen
zu können (act. 29), nahm sie diesbezüglich in ihrem Bericht vom 1. Mai
2011 (act. 43) Stellung. Sie vertrat den Standpunkt, dass in der bisherigen
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Tätigkeit eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit bestehe, eine leidensangepass-
te Verweistätigkeit jedoch weiter vollschichtig zumutbar sei, obwohl die
von ihr vorgeschlagene Begutachtung in der Schweiz nicht durchgeführt
worden war, das neu eingereichte Dokument in Form eines handschriftli-
chen Briefs keinen Briefkopf und kein Datum trug und auch der Verfasser
nicht erkennbar war. Unter diesen Umständen ist die spätere Beurteilung
von Dr. med. B._ nicht nachvollziehbar. Ergänzend ist in diesem
Zusammenhang zu erwähnen, dass auch die von ihr verlangten Röntgen-
und CT-Bilder damals nicht eingereicht worden waren resp. Dr. med.
B._ diese im Mai 2011 nicht hatte beurteilen können.
3.2.2 Somit wurde der Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abgeklärt und
gewürdigt (vgl. Art. 43 ff. ATSG und Art. 12 VwVG). Eine Rückweisung der
Sache in Nachachtung des Untersuchungsgrundsatzes (Art. 43 Abs. 1
ATSG) an die Vorinstanz zur weiteren Abklärung ist bereits unter diesen
Umständen möglich (vgl. BGE 137 V 210 E. 4.4.1.4). Es besteht weiterer
Abklärungsbedarf und es kann nicht im Sinne einer antizipierten Beweis-
würdigung (vgl. hierzu BGE 131 I 153 E. 3; SVR 2007 IV Nr. 45 S. 149
E. 4; Urteil des BGer I 9/07 vom 9. Februar 2007 E. 4) gesagt werden,
dass von einer zusätzlichen, medizinisch nachvollziehbaren und schlüs-
sig begründeten Beurteilung des Krankheitsverlaufs keine verwertbaren
entscheidrelevanten Erkenntnisse zu erwarten sind (vgl. Urteils des BGer
8C_189/2008 vom 4. Juli 2008 E. 5 mit Hinweisen).
3.2.3 Nach dem Dargelegten ist als Zwischenergebnis festzuhalten, dass
die Verfügung vom 20. Juli 2011 nicht rechtmässig ist und deshalb aufzu-
heben ist. Hinsichtlich derjenigen vom 9. Januar 2012 gilt aufgrund der
nachfolgenden Erwägungen nichts anderes:
3.3 Im Rahmen des Erlasses der angefochtenen Verfügung vom 9. Janu-
ar 2012 stützte sich die Vorinstanz im Wesentlichen auf die weiteren Be-
richte von Dr. med. B._ vom 17. Juli 2011 (act. 56), 16. Oktober
2011 (act. 67) und 26. Dezember 2011 (act. 80) und Dr. med. C._,
Spezialarzt Innere Medizin, vom 16. Mai 2012 (act. 83).
3.3.1 In ihrer Stellungnahme vom 17. Juli 2011 folgerte Dr. med.
B._, anlässlich der Audition seien keine neuen medizinischen Do-
kumente eingereicht worden, weshalb ihre Beurteilung der Arbeitsfähig-
keit vom 1. Mai 2011 unverändert gültig bleibe (act. 56).
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Am 16. Oktober 2011 führte Dr. med. B._ aus, offenbar habe der
Versicherte im August 2011 Schulterbeschwerden rechts und im Septem-
ber 2011 Rückenbeschwerden gehabt. Im Formular E 213 vom
24. August 2010 sei ausser der Lungenerkrankung keine andere Ge-
sundheitsstörung aufgeführt. Es handle sich somit um neu aufgetretene
Beschwerden, die erst nach Verfassen ihrer Stellungnahmen aufgetreten
seien. Diejenige vom 17. Juli 2011 und frühere würden durch die neu ein-
gereichten medizinischen Unterlagen keine Änderung erfahren. Die bis-
herige Beurteilung der Arbeitsfähigkeit bleibe unverändert (B-act. 67).
In ihrer Stellungnahme vom 26. Dezember 2011 erwähnte Dr. med.
B._, einzig in den beiden "Austrittsberichten Chirurgie" vom Mai
und Juli 2011 werde eine neue Diagnose erwähnt. Offenbar sei der Versi-
cherte am 25. April 2011 hospitalisiert worden, um eine laparoskopische
Gastrektomie und Lymphadenektomie durchzuführen, nachdem anläss-
lich einer Gastroskopie ein Adenokarzinom des Magens diagnostiziert
worden sei. Hinweise auf Metastasen gebe es keine. Eine erneute Hospi-
talisation sei am 22. Juli 2011 erfolgt, nachdem der Versicherte während
zweier Tage erbrochen und über Magenschmerzen geklagt habe. Anläss-
lich einer Endoskopie sei eine Narbenstenose an der oesophagojejuna-
len Anastomose festgestellt worden, die problemlos aufbougiert werden
könne. Das in kurativer Absicht operierte Magenkarzinom in frühem Sta-
dium bei gutem Allgemeinzustand stelle keine Kontraindikation zur Aus-
übung einer körperlichen leichten Verweistätigkeit dar. Eine solche bleibe
dem Versicherten auch nach der Diagnose eines operierten Magenkarzi-
noms vollschichtig zumutbar. Die durch die (laparaskopische) Operation
verursachte krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit sei aufgrund der eher
kurzen zeitlichen Dauer nicht rentenrelevant und eine belastende Chemo-
oder Strahlentherapie habe nicht durchgeführt werden müssen. Die Beur-
teilung der Arbeitsfähigkeit bleibe unverändert zu derjenigen vom 1. Mai
2011 (act. 80).
Dr. med. C._, Spezialarzt Innere Medizin FMH, berichtete am 16.
Mai 2012, nach Durchsicht des gesamten Dossiers könne er die Stel-
lungnahmen von Dr. med. B._ nur bestätigen. Der nachgereichte
Arztbericht liefere keinerlei neuen Aspekte (act. 83).
3.3.2 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. E. 3.2.1 hiervor), erfüllt die von
Dr. med. B._ am 1. Mai 2011 abgegebene Beurteilung die von der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung herausgearbeiteten Kriterien an den
vollen Beweiswert eines ärztlichen Berichts nicht. Das gilt folglich auch für
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ihre Stellungnahmen vom 17. Juli und 16. Oktober 2011, da sie darin
betreffend die Arbeits- und Leistungsfähigkeit jeweils auf ihre Beurteilung
vom Mai 2011 verwiesen hatte.
Mit Blick auf die Stellungnahme von Dr. med. B._ vom 16. De-
zember 2011 ist zwar nachvollziehbar, dass die – durch die (laparaskopi-
sche) Operation verursachte – krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit auf-
grund der eher kurzen zeitlichen Dauer mit grosser Wahrscheinlichkeit
nicht rentenrelevant gewesen war, zumal keine belastende Folgetherapie
hatte durchgeführt werden müssen. Jedoch verwies Dr. med. B._
auch in dieser Stellungnahme auf den Bericht vom 1. Mai 2011, weshalb
nach dem Dargelegten auch die Beurteilung vom Dezember 2011 nicht
als voll beweiskräftige Entscheidgrundlage dienen kann. Hinzu kommt,
dass sich aufgrund des Spitalaustrittsberichts vom 25. Mai 2011 (act. 71
und 72) auch hinsichtlich der von Dr. med. B._ am 1. Mai 2011 di-
agnostizierten Lungenerkrankung in Form einer Silikose Unklarheiten er-
geben. Zwar lässt eine Diagnose für sich allein noch keinen Schluss auf
die gesundheitlich bedingte Einschränkung in der Arbeitsfähigkeit zu (vgl.
BGE 132 V 65 E. 3.4). Aufgrund der Ausführungen von Dr. med.
B._ vom 26. Dezember 2011, wonach der Versicherte als "ASA II"
– eine anästhesiologische Klassifikation, die eine funktionell relevante
Lungenerkrankung ausschliesse – eingeschätzt worden sei, was sie we-
gen den pneumologischen Beurteilungen doch zumindest erstaune, er-
geben sich jedoch zwingend zu klärende Unstimmigkeiten.
3.3.3 Abschliessend ist festzuhalten, dass auch der Bericht von Dr. med.
C._ vom 16. Mai 2012 nicht als entscheidrelevante rechtsgenügli-
che Entscheidbasis dienen kann, da auch darin die ab dem 1. Mai 2011
von Dr. med. B._ abgegebenen Schlussfolgerungen bestätigt
worden waren.
4.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzu-
stellen, dass die Vorinstanz den Sachverhalt nicht rechtsgenüglich abge-
klärt und gewürdigt hat, weshalb eine Rückweisung an die Vorinstanz zur
weiteren Abklärung unumgänglich ist (vgl. auch E. 3.2.2 hiervor). Nach
Vorliegen der Ergebnisse der zusätzlich erforderlichen Begutachtung – im
Rahmen welcher sämtliche bisher verfassten ärztlichen Berichte zu be-
rücksichtigen sind – hat die Vorinstanz – falls erforderlich – einen (bezif-
ferten) Einkommensvergleich durchzuführen und ergänzende Abklärun-
gen hinsichtlich der Verwertbarkeit der Arbeitsfähigkeit in die Wege zu lei-
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ten (vgl. Urteile I 462/02 des EVG vom 26 Mai 2003 und 9C_921/2009
des BGer vom 22. Juni 2010). Bei diesem Verfahrensausgang kann die
Frage, ob die Vorinstanz durch das Nichtübersetzen von Arztberichten
aus Spanien allenfalls das rechtliche Gehör verletzt hat, offen gelassen
werden.
5.
Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist zusammenfassend festzu-
stellen, dass die Beschwerden vom 23. September 2011 und 30. Januar
2012 insoweit gutzuheissen sind, als dass die angefochtenen Verfügun-
gen vom 20. Juli 2011 und 9. Januar 2012 aufzuheben und die Akten im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zum Erlass einer neuen Verfü-
gung zurückzuweisen sind.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Da
eine Rückweisung praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde füh-
renden Partei gilt (BGE 132 V 215 E. 6), sind im vorliegenden Fall dem
Beschwerdeführer keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Diesem ist der
geleistete Verfahrenskostenvorschuss von Fr. 420.- nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Der Vorinstanz
sind ebenfalls keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2
VwVG).
6.2 Der obsiegende und vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
Lasten der Verwaltung. Da keine Kostennote eingereicht wurde, ist die
Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (Art. 14 Abs. 2 Satz 2
VGKE). Unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs, des gebotenen
und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der
Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens ist eine Partei-
entschädigung von Fr. 1'500.- (inkl. Auslagen, ohne Mehrwertsteuer
[vgl. dazu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-6173/2009 vom
29. August 2011 mit Hinweis]; Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10
Abs. 2 VGKE [Stundenansatz für Anwälte/Anwältinnen mindestens
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Fr. 200.- und höchstens Fr. 400.- und für nichtanwaltliche Vertreter und
Vertreterinnen mindestens Fr. 100.- und höchstens Fr. 300.-]) gerechtfer-
tigt.