Decision ID: d9dd3296-2fb2-4ccc-91dd-5abc76730c5f
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Entscheid Verwaltungsgericht, 21.09.2018 Ausländerrecht, Art, 48 Abs. 2 VRP.Die Ehe des mazedonischen Beschwerdeführers mit einer Ungarin wurde mittlerweile geschieden. Damit ist den Ansprüchen auf Aufenthalt in der Schweiz, soweit der Beschwerdeführer sie aus dieser Ehe ableiten will, die Grundlage entzogen. Insoweit ist die Beschwerde abzuweisen. Soweit er solche Ansprüche aus der neuen Ehe ableiten will, ist die Angelegenheit vom Migrationsamt und von der Rekursbehörde ungeprüft. Das Verwaltungsgericht muss auf den Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abstellen. Die Angelegenheit ist deshalb zur Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren bleibt einzig der geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug zum Sohn zu prüfen. Auf dieses Begehren ist die Vorinstanz zu Unrecht mit der Begründung der Verspätung nicht eingetreten (Verwaltungsgericht, B 2017/250).
Besetzung
Abteilungspräsident Zürn; Verwaltungsrichterin Reiter, Verwaltungsrichter Zogg;
Gerichtsschreiber Scherrer
Verfahrensbeteiligte
S._
Beschwerdeführer,
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vertreten durch Rechtsanwalt MLaw Stephan Jau, Jau und Schäfer Rechtsanwälte,
Degersheimerstrasse 6, Postfach 136, 9230 Flawil,
gegen
Sicherheits- und Justizdepartement des Kantons St. Gallen, Oberer Graben 32,
9001 St. Gallen,
Vorinstanz,
Gegenstand
Nichterteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung
Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. S._, geboren 1968, mazedonischer Staatsangehöriger, heiratete am 18. April 2013
in seiner Heimat die ungarische Staatsangehörige Z._, geboren 1968 (Vorakten
Migrationsamt, nachfolgend Dossier, S. 5 ff.). Am 20. April 2013 reiste das Ehepaar in
die Schweiz ein und die Ehefrau erhielt eine bis 18. April 2014 gültige
Kurzaufenthaltsbewilligung EU/EFTA zur selbständigen Erwerbstätigkeit. Am 23. Mai
2013 wurde der Familiennachzug bewilligt und S._ eine Kurzaufenthaltsbewilligung
EU/EFTA zum Verbleib bei der Ehefrau erteilt. Auf das Gesuch von S._ um
Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung teilte das
Migrationsamt ihm am 25. November 2013 mit, dass dies nicht möglich sei. Er habe
keine eigenständige, sondern lediglich eine abgeleitete Bewilligung, die an die
Bewilligung seiner Ehefrau geknüpft sei. Das Gesuch werde als hinfällig betrachtet; auf
Antrag würde eine entsprechende Verfügung erlassen. Am 13. Januar 2014 ersuchten
die Ehegatten um Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen. Es folgten Abklärungen im
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Hinblick auf eine mögliche Scheinehe. Mit Schreiben vom 3. März 2015 zog Z._ ihr
Gesuch sinngemäss zurück. Am 10. März 2015 teilte das Migrationsamt Z._ mit, dass
die Voraussetzungen für die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA
beziehungsweise eine Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung
im Familiennachzug betreffend den Ehemann nicht mehr gegeben seien und die
Gesuche ad acta gelegt würden. S._ habe die Schweiz bis 10. April 2015 zu verlassen.
Gegen dieses Schreiben erhob S._ am 25. März 2015 Rekurs beim Sicherheits- und
Justizdepartement mit dem sinngemässen Antrag, es sei ihm eine
Aufenthaltsbewilligung zu erteilen. Mit Ergänzung des Rekurses vom 16. April 2015
beantragte er eventuell eine Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung. Der
Rekurs betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA beziehungsweise
Umwandlung der Kurzaufenthalts- in eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug
wurde am 5. Mai 2015 zufolge Rückzugs abgeschrieben. Mit Eingabe vom 20. Mai
2015 liess S._ im Wegweisungsverfahren darum ersuchen, ihm eine
Aufenthaltsbewilligung bis zum Abschluss der medizinischen Massnahmen und des
SUVA-Verfahrens zu erteilen.
B. Mit Verfügung vom 17. September 2015 wies das Migrationsamt das Gesuch um
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung zur medizinischen Behandlung ab und forderte
S._ auf, die Schweiz bis 7. Oktober 2015 zu verlassen (act. 9/1.2). Gegen diese
Verfügung erhob S._ durch seinen heutigen Rechtsvertreter am 5. Oktober 2015
Rekurs beim Sicherheits- und Justizdepartement, welches das Rechtsmittel mit
Entscheid vom 13. November 2017 abwies, soweit es darauf eintrat.
C. S._ (Beschwerdeführer) erhob gegen den am 15. November 2017 versandten
Entscheid des Sicherheits- und Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 6. Dezember 2017 Beschwerde beim
Verwaltungsgericht mit den Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der
angefochtene Entscheid aufzuheben und die Angelegenheit zur Neubeurteilung
zurückzuweisen, eventualiter die Aufenthaltserlaubnis mit Erwerbsbewilligung und
Ausnahme vom Zusammenwohnen oder der Familiennachzug zu seinem Sohn K._
und dessen Ehefrau zu gewähren.
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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 26. Januar 2018 die Abweisung
der Beschwerde. Die vom Migrationsamt dem Gericht am 27. Juni 2018 eingereichten
zusätzliche Akten, wonach die Ehe zwischen dem Beschwerdeführer und Z._ seit
26. Februar 2016 rechtskräftig geschieden ist und er am 4. Juni 2018 in Mazedonien
die in der Schweiz über eine bis 25. Februar 2023 gültige Aufenthaltsbewilligung EU/
EFTA verfügende, in Wil/SG wohnhafte ungarische Staatsangehörige U._, geb. 1978,
heiratete, wurden den Verfahrensbeteiligten am 23. Juli 2018 zur Kenntnis gebracht.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die

Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressat des
angefochtenen Entscheids ist der im Rekursverfahren unterlegene Beschwerdeführer
grundsätzlich zur Ergreifung der Beschwerde berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 VRP). Die Beschwerde gegen den am 15. November 2017 versandten
Entscheid der Vorinstanz wurde mit Eingabe des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers vom 6. Dezember 2017 rechtzeitig erhoben und erfüllt formal wie
inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 1 VRP). Auf die Beschwerde ist deshalb grundsätzlich einzutreten.
2. Soweit die Anträge des Beschwerdeführers – nämlich die Erteilung einer
Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug unter Gewährung einer Ausnahme vom
Zusammenwohnen – auf seiner Ehe mit Z._ beruhen, ist ihnen mit der am 26. Februar
2016 rechtskräftig gewordenen Scheidung die Grundlage entzogen geworden. Insoweit
ist die Beschwerde abzuweisen.
Soweit der Beschwerdeführer eine Aufenthaltsbewilligung im Familiennachzug zu
seiner neuen, in der Schweiz über eine bis 25. Februar 2023 gültige
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA verfügenden ungarischen Ehefrau anstreben sollte, ist
die Angelegenheit vom Migrationsamt und von der Rekursbehörde ungeprüft. Zwar
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muss das Verwaltungsgericht in ausländerrechtlichen Angelegenheiten auf den
Sachverhalt im Zeitpunkt seines Entscheides abstellen (vgl. BGE 135 II 369 E. 3.3;
BGer 2C_146/2017 vom 25. Januar 2018 E. 4.4; Cavelti/Vögeli,
Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Aufl. 2003, Rz. 645). Dies schliesst
aber nicht aus, dass die Angelegenheit zur Klärung des Sachverhalts und zur neuen
Entscheidung an die – über Ermessen verfügende – Vorinstanz oder das Migrationsamt
zurückgewiesen wird (vgl. Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1029). Insoweit wäre auf die
Beschwerde mangels Anfechtungsobjekts nicht einzutreten und die Angelegenheit zur
Abklärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zu
überweisen.
Die Beschwerde enthält keinerlei Ausführungen zur Zulassung zu einer medizinischen
Behandlung gestützt auf Art. 29 des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und
Ausländer (Ausländergesetz; SR 142.20, AuG) und zur Härtefallbewilligung im Sinn von
Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG. Daraus ist zu schliessen, dass sich der Beschwerdeführer
nicht mehr gegen die Abweisung seiner entsprechenden Gesuche wendet.
Zu prüfen bleibt im vorliegenden Beschwerdeverfahren damit einzig der vom
Beschwerdeführer geltend gemachte Anspruch auf Familiennachzug zu seinem Sohn
K._. Dabei beschränkt sich die Prüfung einzig auf die Frage, ob die Vorinstanz auf den
entsprechenden Antrag zu Recht wegen Verspätung – er wurde nach Ablauf der
Rekursfrist gestellt – nicht eingetreten ist.
3. Das Migrationsamt hat in der dem Rechtsmittelverfahren zugrunde liegenden
Verfügung vom 17. September 2015 – soweit nicht sein aus dem Anwesenheitsrecht
seiner damaligen Ehefrau abgeleiteter Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung EU/
EFTA in Frage stand – einzig das Begehren des Beschwerdeführers um Zulassung zur
medizinischen Behandlung (Art. 29 AuG) oder wegen eines schwerwiegenden
persönlichen Härtefalls (Art. 30 Abs. 1 lit. b AuG) geprüft und abgewiesen. In der
Rekurseingabe vom 5. Oktober 2015 beantragte der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers die Aufhebung der Verfügung und die Rückweisung der Sache zur
Neubeurteilung an das Migrationsamt unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er
ersuchte um angemessene Frist für die Ergänzung der Beschwerde (richtig: des
Rekurses) nach Akteneinsicht. Die Vorinstanz gab ihm mit verfahrensleitender
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Verfügung vom 7. Oktober 2015 Gelegenheit, „die Rekurserklärung bis 28. Oktober
2015 durch die Darstellung des Sachverhalts und eine Begründung zu ergänzen“.
Diese Frist wurde bis 7. Dezember 2015 erstreckt. In der „Rekursbegründung“ vom
7. Dezember 2015 wurde über die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die
Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an das Migrationsamt hinaus die
Erteilung einer Ausnahme vom Zusammenwohnen oder die Gewährung des
Familiennachzugs – zum Sohn K._ – beantragt. Auf die beiden letzteren Anträge trat
die Vorinstanz mit der Begründung nicht ein, die Frist zur Ergänzung des Rekurses
habe sich nicht ausdrücklich auch auf den Antrag bezogen.
Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht geltend, er habe die beiden Anträge
nicht innerhalb der Rekursfrist stellen können, weil das Migrationsamt ihm die
Akteneinsicht verweigert und ohne eine solche sowie eine entsprechende
Fristerstreckung entschieden habe. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass die
Nachfrist zur Ergänzung des Rekurses gemäss Art. 48 Abs. 2 VRP auch die Anträge
umfassen kann. Der Rechtsvertreter hat in der als „Rekurs“ bezeichneten Eingabe vom
5. Oktober 2015 ganz allgemein um eine „Frist zur Ergänzung“ nachgesucht. Wenn die
Vorinstanz dieses Begehren unter den konkreten Umständen – der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers machte eine Verletzung des Akteneinsichtsrechts durch das
Migrationsamt geltend – nicht auch auf die Ergänzung der von ihr selbst als
„Rekurserklärung“ bezeichneten Eingabe vom 5. Oktober 2015 mit Anträgen bezog,
erscheint die Beschränkung der Ergänzung auf die Darstellung des Sachverhalts und
die Begründung in ihrer verfahrensleitenden Verfügung vom 7. Oktober 2015
formalistisch. Dies gilt umso mehr, als die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid die
Frage, ob der Vorwurf der Verletzung des Akteneinsichtsrechts zu Recht erhoben
wurde, mit dem Hinweis auf ihre volle Kognition und die Heilung einer allfälligen
Verletzung im Rekursverfahren offen liess (Erwägung 3 des angefochtenen
Entscheides).
Der Rechtsvertreter hat dem Migrationsamt das Vertretungsverhältnis am 28. August
2015 zur Kenntnis gebracht und darum ersucht, ihm die Verfahrensakten zukommen zu
lassen und allfällige Fristen entsprechend zu erstrecken. Das Schreiben ging dem
Migrationsamt am 31. August 2015 zu. Eine Reaktion darauf ist nicht aktenkundig.
Insbesondere ist nicht ersichtlich, dass das Migrationsamt den Beschwerdeführer auf
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seinen Online-Zugang hingewiesen und das entsprechende Dossier freigeschaltet
hätte. Am 17. September 2015 erging die Verfügung. Der Rechtsvertreter hat in der
Rekurseingabe vom 5. Oktober 2015 wiederum um Akteneinsicht im Hinblick auf die
Ergänzung des Rechtsmittels ersucht. Mit verfahrensleitender Verfügung vom
7. Oktober 2015 verzichtete die Vorinstanz darauf, dem Migrationsamt gegenüber die
Gewährung der Akteneinsicht anzuordnen, sondern lud ihn ein, die Vorakten allenfalls
nach vorgängiger Kontaktnahme zur Schaffung der Voraussetzungen über den Online-
Schalter einzusehen. Vor dem Hintergrund, dass die vierzehntägige Rekursfrist gemäss
Art. 47 Abs. 1 VRP mit der Einreichung einer Rechtsmittelerklärung gewahrt ist, der
Beschwerdeführer innerhalb dieser Frist um Akteneinsicht ersucht hatte und nicht
verpflichtet war, sich vorgängig beim Migrationsamt, das nach Erhebung des Rekurses
aufgrund des Devolutiveffekts keine Hoheit über das Verfahren mehr hatte, selbständig
um Akteneinsicht zu bemühen, erscheinen die beiden Anträge – Gewährung einer
Ausnahme von der Anforderung des Zusammenwohnens, Gewährung des
Familiennachzugs zum Sohn K._ – nicht als verspätet.
Insoweit mit der Beschwerde geltend gemacht wird, die Vorinstanz hätte auf diese
Anträge eintreten müssen, erweist sie sich als begründet. Ob die materielle Behandlung
des Antrags in einer Rückweisung der Angelegenheit an das Migrationsamt hätte
bestehen können, kann offen bleiben. Selbst wenn aber der Auffassung der Vorinstanz
gefolgt würde, die Anträge seien verspätet erhoben worden, wäre ihr die Möglichkeit
offen gestanden, den Antrag im Sinn von Art. 11 Abs. 3 VRP zuständigkeitshalber dem
Migrationsamt zu übermitteln.
4. Die Beschwerde ist dementsprechend teilweise gutzuheissen. Der angefochtene
Entscheid ist aufzuheben. Zumal – wie auch die Vorinstanz festgestellt hat – die
Angelegenheit bezüglich der Gewährung des Familiennachzugs noch ungeprüft war,
erscheint es angebracht, die Angelegenheit zur weiteren Abklärung des Sachverhalts
und zur neuen Entscheidung an das Migrationsamt zurückzuweisen (Art. 64 in
Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP).
5. Bei diesem Verfahrensausgang – die Beschwerde ist bezüglich der Anträge auf
Familiennachzug zur früheren Ehefrau unter Gewährung einer Ausnahme vom
Zusammenwohnen und auf unmittelbare Erteilung einer Bewilligung des
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Familiennachzugs zum Sohn K._ durch das Verwaltungsgericht abzuweisen – sind die
amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens zu drei Vierteln vom Beschwerdeführer
zu tragen; einen Viertel der Kosten trägt der Staat (Art. 95 Abs. 1 VRP). Die amtlichen
Kosten des Rekursverfahrens – die Vorinstanz hätte auf den Antrag auf Bewilligung des
Familiennachzugs zum Sohn K._ eintreten müssen, die Angelegenheit aber an die
Vorinstanz zur weiteren Klärung des Sachverhalts und zur neuen Entscheidung an das
Migrationsamt zurückweisen dürfen – sind dem Beschwerdeführer und der Vorinstanz
je zur Hälfte zu tragen. Eine Entscheidgebühr für das Beschwerdeverfahren von CHF
2‘000 erscheint angemessen, jene für das Rekursverfahren von CHF 1‘000
unbestritten. Die vom Beschwerdeführer geleisteten Kostenvorschüsse von CHF 2‘000
für das Beschwerde- und von CHF 1‘000 für das Rekursverfahren sind zu verrechnen.
In beiden Verfahren sind ihm je CHF 500 zurückzuerstatten. Die Vorinstanz ist
entsprechend anzuweisen. Auf die Erhebung der Anteile des Staates ist zu verzichten
(Art. 95 Abs. 3 VRP).
Ausseramtliche Kosten sind bei diesem Verfahrensausgang weder für das
Beschwerde- noch für das Rekursverfahren zu entschädigen (siehe Art. 98 Abs. 1 und
Art. 98 VRP).