Decision ID: 29d3d463-e95b-48c1-8c14-61a0ed426997
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 27. Februar 2019 (DG180296)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich – Sihl vom 23. November 2018
(Urk. 47) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 82 S. 54 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 2 Jahren und 9 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
bis und mit heute 236 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die Dauer
von 10 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.
Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informations-
system angeordnet.
5. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. November 2018 be-
schlagnahmte Barschaft von Fr. 470.– (Kassenbeleg-Nr. 10090) wird zur teilweisen
Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
6. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. November
2018 beschlagnahmten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde
nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils zur Vernichtung überlassen:
− Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A011'641'217) − Mobiltelefon Nokia (Asservat-Nr. A011'641'228) − Mobiltelefon NOA (Asservat-Nr. A011'641'239) − Mobiltelefon iPhone 5 (Asservat-Nr. A01'641'262) − 2 USB-Sticks (Asservat-Nr. A011'641'273) − 1 USB-Stick (Asservat-Nr. A011'641'295) − Mobiltelefon iPhone 6 (Asservat-Nr. A011'641'477)
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7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. November
2018 beschlagnahmten Betäubungsmittel und -utensilien (BM-Lager-Nr. S01518-
2018) werden eingezogen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft die-
ses Urteils zur Vernichtung überlassen:
− 519,1 Gramm Heroin (brutto) − 1 grosser Schöpflöffel − Leerer Plastiksack − Computergehäuse
8. Die folgenden sichergestellten Gegenstände werden dem Beschuldigten auf erstes
Verlangen herausgegeben:
− Schlüssel, SEA (Asservat-Nr. A011'641'342) − 3 Zahnbürsten (Asservat-Nr. A011'641'353)
Werden die Gegenstände nicht innert 60 Tagen seit Rechtskraft des Urteils abge-
holt, werden sie der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 3'000.– Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 280.– Auslagen
Fr. 19'250.10 amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliesslich
derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)"
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Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 104 S. 2 f.)
Hauptanträge:
1. Der Beschuldigte A._ sei vom Vorwurf des Verbrechens gegen das Be-
täubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG freizusprechen und umgehend aus der Haft
zu entlassen.
2. Folgende vom Beschuldigten beschlagnahmten Gegenstände:
− Mobiltelefon Samsung (Asservat-Nr. A011'641'217)
− Mobiltelefon Nokia (Asservat-Nr. A011'641'228)
− Mobiltelefon NOA (Asservat-Nr. A011'641'239)
− Mobiltelefon iPhone 5 (Asservat-Nr. A011'641'262)
− 2 USB-Sticks (Asservat-Nr. A011'641'273)
− 1 USB-Stick (Asservat-Nr. A011'641'295)
− Mobiltelefon iPhone 6 (Asservat-Nr. A011'641'477)
− Bargeld in der Höhe von Fr. 470.–
seien freizugeben und ihm auszuhändigen.
3. Der Beschuldigte A._ sei gemäss Art. 429 Abs. 1 lit. c i.V.m. Art. 431
Abs. 2 StPO für die entstandene Überhaft von 564 Tagen nach dem Er-
messen des Gerichts zu entschädigen.
4. Die Verfahrenskosten seien der Staatskasse aufzuerlegen und es sei der
bestellte amtliche Verteidiger für die Kosten der amtlichen Verteidigung
gemäss eingereichter detaillierter Honorarnote zuzüglich des allfälligen
Mehraufwands für die Dauer der Hauptverhandlung und der Urteilseröffnung
aus der Staatskasse zu entschädigen.
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Eventualanträge:
1. Der Beschuldigte sei anklagegemäss schuldig zu sprechen und mit einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten zu bestrafen, wovon bis und mit
heute 564 Tage durch Haft erstanden sind.
2. Von einer Landesverweisung gemäss Art. 66a StGB sei abzusehen.
3. Dem Beschuldigten sei das Mobiltelefon iPhone 6 (Asservat-
Nr. A011'641'477) nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlan-
gen herauszugeben; eventualiter sei dem Beschuldigten vor der Vernichtung
des Mobiltelefons iPhone 6 (Asservat-Nr. A011'641'477) eine Sicherheits-
kopie der darauf befindlichen Familienfotos und -filme zu erstellen und aus-
zuhändigen.
4. Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen; eine
Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO sei vorzubehalten.
Subeventualanträge:
1. Der Beschuldigte sei anklagegemäss schuldig zu sprechen und mit einer
Freiheitsstrafe von 2 Jahren und 6 Monaten zu bestrafen, wovon bis und mit
heute 564 Tage durch Haft erstanden sind.
2. Der Beschuldigte sei in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die
Dauer von 5 Jahren aus dem Gebiet der Schweiz zu verweisen.
3. Dem Beschuldigten sei das Mobiltelefon iPhone 6 (Asservat-
Nr. A011'641'477) nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlan-
gen herauszugeben; eventualiter sei dem Beschuldigten vor der Vernichtung
des Mobiltelefons iPhone 6 (Asservat-Nr. A011'641'477) eine Sicherheits-
kopie der darauf befindlichen Familienfotos und -filme zu erstellen und aus-
zuhändigen.
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4. Die Verfahrenskosten seien dem Beschuldigten aufzuerlegen. Die Kosten
der amtlichen Verteidigung seien auf die Gerichtskasse zu nehmen; eine
Nachforderung im Sinne von Art. 135 Abs. 4 StPO sei vorzubehalten.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 105 S. 1)
1. Der Beschuldigte A._ sei im Sinne der Anklageschrift schuldig zu spre-
chen.
2. Er sei mit einer Freiheitsstrafe von 3 Jahren, unter Anrechnung der bisher
erstandenen Haft, zu bestrafen.
3. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 27. Februar 2019
zu bestätigen.

Erwägungen:
I. Prozessgeschichte, Berufungsumfang, Prozessuales
1. Prozessgeschichte
1.1. Das vorstehend wiedergegebene Urteil vom 27. Februar 2019 wurde den
Parteien gleichentags mündlich eröffnet (Prot. I S. 15 ff.). Der Beschuldigte mel-
dete mündlich vor Schranken und zudem mit Schreiben vom 28. Februar 2019
innert Frist Berufung an (Prot. I S. 18 und Urk. 68). Am 19. März 2019 ersuchte er
um vorzeitigen Strafantritt, was die vorinstanzliche Verfahrensleitung am 27. März
2019 bewilligte (Urk. 71 und 75).
1.2. Nach Zustellung des begründeten Urteils (Urk. 82) reichte der Beschuldigte
am 29. Mai 2019 (Urk. 84) fristgerecht die Berufungserklärung ein. Mit Präsidial-
verfügung vom 18. Juni 2019 wurde die Berufungserklärung in Anwendung von
Art. 400 Abs. 2 und 3 und Art. 401 StPO der Staatsanwaltschaft zugestellt, um
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gegebenenfalls Anschlussberufung zu erheben oder Nichteintreten auf die Beru-
fung zu beantragen (Urk. 87). Die Staatsanwaltschaft erklärte mit Schreiben vom
26. Juni 2019 Anschlussberufung und beschränkte sie auf die Bemessung der
Strafe (Urk. 89).
1.3. Am 23. Oktober 2019 wurde auf den 20. Januar 2020 zur Berufungsverhand-
lung vorgeladen (Urk. 90).
1.4. Mit Eingabe vom 28. Dezember 2019 stellte die Verteidigung den Beweis-
antrag, es sei B._ als Auskunftsperson zu befragen (Urk. 92). Die Staatsan-
waltschaft beantragte die Abweisung des Beweisantrags (Urk. 96). Die Verfah-
rensleitung wies den Antrag am 9. Januar 2020 ab (Urk. 97).
1.5. Am 20. Januar 2020 fand die Berufungsverhandlung statt. Es erschienen der
Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers sowie der Staatsanwalt
(Prot. II S. 5 ff.). Vorfragen waren keine zu entscheiden (Prot. II S. 8).
1.6. Nach der Befragung des Beschuldigten wiederholte die Verteidigung den
bereits gestellten Beweisantrag auf Einvernahme von B._ (Prot. II S. 8).
1.7. Das Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung (Prot. II
S. 16 ff.).
2. Umfang der Berufung
2.1. Der Beschuldigte verlangt, er sei von Schuld und Strafe freizusprechen
(Urk. 84). Die Staatsanwaltschaft beantragt eine höhere Freiheitsstrafe. Unange-
fochten blieben die Einziehung der Betäubungsmittel und Betäubungsmittel-
utensilien etc. (Dispositivziffer 7), die Herausgabe verschiedener Gegenstände an
den Beschuldigten (Dispositivziffer 8) sowie die vorinstanzliche Kostenfestsetzung
(Dispositivziffer 9). In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechts-
kraft erwachsen, was vorab mittels Beschluss vorzumerken ist (Art. 399 Abs. 3 in
Verbindung mit Art. 437 StPO).
2.2. Im Übrigen steht der angefochtene Entscheid unter Berücksichtigung des
Verschlechterungsverbots im Sinne von Art. 391 Abs. 2 StPO zur Disposition.
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3. Prozessuales (Anklageprinzip, getrennte Verfahrensführung, Verwertbarkeit der
Chat-Kommunikation, Beweisanträge)
Die Verteidigung hat diverse prozessuale Rügen, welche sie vor Vorinstanz vor-
gebracht hat, im Rahmen des Berufungsverfahrens nicht substantiiert erneut
aufgeführt, indes pauschal darauf verwiesen, weshalb auf gewisse Aspekte in den
folgenden Erwägungen einzugehen ist.
3.1. Anklageprinzip
3.1.1. Die Verteidigung führte im erstinstanzlichen Verfahren aus, der Beschuldig-
te sei keiner Handlung im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b oder c BetmG angeklagt
worden. Deshalb sei die Anwendung des qualifizierten Tatbestands von Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG ausgeschlossen und das Vorgehen der Staatsanwaltschaft mit
dem Anklageprinzip nicht vereinbar (Urk. 61 S. 11). Diese Rüge ist unbegründet.
Ob der angeklagte Vorwurf, wonach der Beschuldigte in dem von ihm gemieteten
Kellerabteil 519,1 Gramm Heroingemisch respektive 309 Gramm reines Heroin
aufbewahrte, als qualifizierter Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG gilt,
betrifft die Frage der rechtlichen Subsumtion. Sie tangiert nicht den Anklage-
grundsatz. Danach bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand des Gerichtsver-
fahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 29 Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 9 und
Art. 325 StPO; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Das Gericht ist an den
in der Anklage wiedergegebenen Sachverhalt gebunden (Immutabilitätsprinzip),
nicht aber an dessen rechtliche Würdigung durch die Anklagebehörde (vgl.
Art. 350 StPO). Die Anklage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten
Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe im
objektiven und subjektiven Bereich genügend konkretisiert sind. Das Anklageprin-
zip bezweckt zugleich den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Per-
son und dient dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion;
BGE 143 IV 63 E. 2.2 S. 65 mit Hinweisen). Eine Verurteilung wegen eines men-
genmässig schweren Falls nach Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG (E. III.4.2. nachfolgend) geht nicht über den angeklagten
Sachverhalt hinaus und wahrt damit die Umgrenzungsfunktion und das Immuta-
bilitätsprinzip. Mit Blick auf die Informationsfunktion war für den Beschuldigten
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zudem hinreichend klar ersichtlich, was ihm vorgeworfen wird. Dass und inwiefern
ihm eine wirksame Verteidigung nicht möglich gewesen sein sollte, ist weder auf-
gezeigt noch erkennbar.
3.1.2. Die Verteidigung bringt weiter vor, die Staatsanwaltschaft stütze sich aus-
schliesslich auf Indizien, ohne diese in der Anklageschrift zu benennen (Urk. 61
S. 4). Soweit auch damit sinngemäss eine Verletzung des Anklageprinzips
geltend gemacht wird, ist die Rüge unbegründet. Die Anklageschrift muss keine
Indizien aufführen (vgl. Art. 325 StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schwei-
zerischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, N. 1269).
3.1.3. Schliesslich beanstandet die Verteidigung, ein Abstellen auf die Chat-
Kommunikation kollidiere mit dem Anklagegrundsatz, da sich dieser in Bezug
auf die Aufbewahrung der Betäubungsmittel nichts entnehmen lasse (Urk. 61
S. 6). Die Rüge ist unbegründet. Ob sich der angeklagte Vorwurf erstellen
lässt, ist eine Frage der Beweiswürdigung und nicht des Anklagegrundsatzes.
3.2. Grundsatz der Verfahrenseinheit
3.2.1. Die Verteidigung behauptete im erstinstanzlichen Verfahren, es sei nicht
zulässig, zur Erhärtung des qualifizierten Tatbestands von Art. 19 Abs. 2 BetmG
Erkenntnisse aus dem getrennt geführten Verfahren gegen B._ zu Lasten
des Beschuldigten heranzuziehen (Urk. 61 S. 11).
3.2.2. Art. 29 StPO statuiert den Grundsatz der Verfahrenseinheit. Dieser bildet
gemäss der Rechtsprechung des Bundesgerichts schon seit Langem ein We-
sensmerkmal des schweizerischen Strafprozessrechts. Er bezweckt die Verhinde-
rung sich widersprechender Urteile. Er gewährleistet insofern das Gleichbehand-
lungs- und Fairnessgebot (Art. 8 BV, Art. 3 Abs. 2 lit. c StPO). Überdies dient er
der Prozessökonomie (Art. 5 Abs. 1 StPO). Eine Verfahrenstrennung ist gemäss
Art. 30 StPO nur bei Vorliegen sachlicher Gründe zulässig und muss die Aus-
nahme bleiben. Die sachlichen Gründe müssen objektiv sein. Getrennte Verfah-
ren sollen vor allem der Verfahrensbeschleunigung dienen bzw. eine unnötige
Verzögerung vermeiden helfen. Als sachlicher Trennungsgrund gilt etwa die
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grosse Zahl von Mittätern, die länger dauernde Unerreichbarkeit einzelner mit-
beschuldigter Personen oder die bevorstehende Verjährung einzelner Straftaten
(BGE 138 IV 29 E. 3.2 S. 31 f., 214 E. 3.2 S. 219; Urteil 1B_553/2018 vom
20. Februar 2019 E. 2.1; je mit Hinweisen).
Die gemeinsame Verfolgung und Beurteilung von Straftaten setzt nach Art. 29
Abs. 1 lit. b StPO Mittäterschaft oder Teilnahme voraus. Bei Betäubungsmittelde-
likten handelt es sich um Delikte, die sich typischerweise durch Arbeitsteilung
auszeichnen und von mehreren Personen in unterschiedlichen Rollen gemeinsam
begangen werden (PETER ALBRECHT, Die Strafbestimmungen des Betäubungs-
mittelgesetzes [Art. 19–28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N. 148 zu Art. 19 BetmG). Die
extrem weite Fassung der Verbotsmaterie in Art. 19 Abs. 1 BetmG hat aber zur
Folge, dass verschiedene der aufgezählten verbotenen Handlungen, welche zwar
den Charakter der Mittäterschaft oder Teilnahme an Drogengeschäften von Dritt-
personen aufweisen können, als selbständige Straftatbestände eingestuft werden.
Wer in solchen Fällen selber alle Merkmale eines gesetzlichen Straftatbestands
objektiv und subjektiv erfüllt, ist nach der Praxis nicht bloss Teilnehmer, sondern
Täter (BGE 142 IV 401 E. 3.3.2 S. 405; Urteil 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018
E. 1.2.2; je mit Hinweisen; ALBRECHT, a.a.O., N. 149 zu Art. 19 BetmG). Das Bun-
desgericht schlussfolgerte, wer etwa unbefugt Betäubungsmittel kaufe, sei "nur"
Täter nach Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG und nicht auch Mittäter des Lieferanten im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG, weshalb Art. 29 Abs. 1 lit. b StPO, welcher
die Beurteilung von Mittätern und Teilnehmern in einem Verfahren gebiete, nicht
einschlägig sei (Urteil 6B_1026/2017 vom 1. Juni 2018 E. 1.2.2). Auch ein all-
fälliges Unterordnungsverhältnis macht einen Täter rechtlich nicht zum Gehilfen
(BGE 133 IV 187 E. 3.3 S. 194 mit Hinweis).
3.2.3. Die Staatsanwaltschaft eröffnete und führte gegen den Beschuldigten
(unter der Verfahrensnummer F-1/2018/10023020) und B._ (unter der Ver-
fahrensnummer F-1/2018/1002308) zwei getrennte Untersuchungen. Am
23. November 2018 erhob sie gegen die Beschuldigten je separat Anklage, wo-
rauf die Verfahren erstinstanzlich unter getrennten Verfahrensnummern (Proz.-Nr.
DG180295 und DG180296) gemeinsam verhandelt wurden (Prot. I S. 7). Die
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Staatsanwaltschaft legt dem Beschuldigten zur Last, er habe im Kellerabteil,
welches zu seiner von ihm gemieteten Wohnung gehört habe, gemeinsam mit
B._ Heroin aufbewahrt. B._ wird zudem insbesondere vorgeworfen,
dem Drogenkonsumenten C._ Heroin verkauft zu haben (vgl. Urk. 14 S. 7
ff.). Wenngleich sich die Tatvorwürfe mithin nur teilweise überschneiden und die
Anklagebehörde in diesem Sinne von unterschiedlichen Rollen ausgeht, wirft sie
dem Beschuldigten und B._ in Bezug auf die Lagerung ein gemeinsames
Handeln vor. Damit sind aber nachvollziehbare Gründe für eine getrennte Verfah-
rensführung nicht erkennbar und von der Staatsanwaltschaft nicht aufgezeigt. Ei-
ne getrennte Verfahrensführung drängte sich unter dem Aspekt der Prozessöko-
nomie und des Beschleunigungsgebots nicht auf. Dies zeigt sich etwa darin, dass
beide Verfahren in erster Instanz gleichzeitig verhandelt werden konnten. Auch
andere sachliche Gründe (beispielsweise eine grosse Zahl von Mittätern oder ei-
ne bevorstehende Verjährung einzelner Straftaten) liegen nicht vor. Damit wurde
der Grundsatz der Verfahrenseinheit im Sinne von Art. 29 StPO verletzt.
Hingegen legt der Beschuldigte nicht dar, inwiefern ihm aus der getrennten Ver-
fahrensführung ein Nachteil erwachsen wäre. Zwar kommt den Beschuldigten in
getrennt geführten Verfahren im jeweils anderen Verfahren keine Parteistellung
zu. Es besteht daher kein gesetzlicher Anspruch auf Teilnahme an den Beweis-
erhebungen und an den Einvernahmen der anderen beschuldigten Personen im
eigenständigen Untersuchungs- oder Hauptverfahren (BGE 140 IV 172, bestätigt
in BGE 141 IV 220 E. 4.5 S. 229 f.). Dem Konfrontationsrecht des Beschuldigten
wurde aber betreffend B._ wiederholt Rechnung getragen (Urk. 11, 13 und
14). Zudem wurde ihm Einsicht in verschiedene Einvernahmen von B._ ge-
währt (Urk. 11 S. 4). Schwerwiegende prozessuale Einschränkungen der gesetz-
lich gewährleisteten Parteirechte zeigt der Beschuldigte nicht auf. Soweit er mit
Blick auf die getrennte Verfahrensführung ein Beweisverwertungsverbot geltend
macht, ist die Rüge unbegründet.
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3.3. Verwertbarkeit der Chat-Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und
B._ trotz Triage
3.3.1. Der Beschuldigte bemängelte im erstinstanzlichen Verfahren, die Nieder-
schrift der auf Albanisch geführten Chat-Kommunikation zwischen ihm und
B._ sei nicht verwertbar. Es habe eine Vorselektion stattgefunden, die an-
hand der Akten nicht nachvollzogen werden könne. Es bestehe deshalb die Ge-
fahr, dass die Gesprächsfragmente aus dem Kontext gerissen worden seien (Urk.
61 S. 6 f.).
3.3.2. Aus dem in Art. 29 Abs. 2 BV bzw. Art. 6 Ziff. 3 EMRK verankerten An-
spruch auf rechtliches Gehör, welcher einen wichtigen und deshalb eigens aufge-
führten Teilaspekt des allgemeineren Grundsatzes des fairen Verfahrens von
Art. 29 Abs. 1 BV bzw. Art. 6 Ziff. 1 EMRK darstellt, ergibt sich für die beschuldig-
te Person das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Verfahren
wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (vgl. zudem Art. 3 Abs. 2 lit. c und
Art. 107 Abs. 1 lit. a StPO). Das Akteneinsichtsrecht soll sicherstellen, dass die
beschuldigte Person als Verfahrenspartei von den Entscheidgrundlagen Kenntnis
nehmen und sich wirksam und sachbezogen verteidigen kann. Die effektive
Wahrnehmung dieses Anspruchs setzt notwendigerweise voraus, dass die Akten
vollständig sind. In einem Strafverfahren bedeutet dies, dass die Beweismittel,
jedenfalls soweit sie nicht unmittelbar an der gerichtlichen Hauptverhandlung er-
hoben werden, in den Untersuchungsakten vorhanden sein müssen und dass
aktenmässig belegt sein muss, wie sie produziert wurden. Damit soll die beschul-
digte Person in die Lage versetzt werden zu prüfen, ob die Akten inhaltliche oder
formelle Mängel aufweisen und gegebenenfalls ob sie Einwände gegen deren
Verwertbarkeit erheben kann. Dies ist Voraussetzung dafür, dass sie ihre Vertei-
digungsrechte überhaupt wahrnehmen kann, wie dies Art. 32 Abs. 2 BV verlangt
(BGE 129 I 85 E. 4.1 S. 88 f. mit Hinweisen; Urteil 6B_1368/2017 vom 14. Juni
2018 E. 2.3).
Die Anklagebehörde muss dem Gericht sämtliches Material zuleiten, das mit der
Tat als Gegenstand eines gegen eine bestimmte Person erhobenen Vorwurfs in
thematischem Zusammenhang steht. Sie muss dem Gericht und der beschuldig-
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ten Person respektive der Verteidigung sämtliche Spurenvorgänge zur Kenntnis
bringen, die im Verfahren – und sei es auch nur mit geringer Wahrscheinlichkeit –
Bedeutung erlangen können. Die Ermittlungs- und Untersuchungsbehörden dür-
fen grundsätzlich kein von ihnen erhobenes oder ihnen zugekommenes Material
zurückbehalten, das einen Bezug zur Sache hat. Die Dokumentationspflicht gilt
auf allen Verfahrensstufen, also auch bereits im polizeilichen Ermittlungsverfahren
(Urteil 6B_719/2011 vom 12. November 2012 E. 4.5 mit Hinweisen). Dabei ist zu
berücksichtigen, dass auch ergebnislose oder unergiebige Ermittlungen in ihrem
negativen Ausgang einen für die Urteilsfällung relevanten Gehalt aufweisen kön-
nen. Auf eine Einverleibung der unergiebigen Aufzeichnungen in die Akten kann
jedoch verzichtet werden, wenn die Tatsache der erfolglosen Überwachung in den
Akten vermerkt ist (MARKUS SCHMUTZ, in: Basler Kommentar, Schweizerische
Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 14 zu Art. 100 StPO; DETLEF KRAUSS, Der
Umfang der Strafakte, BJM 1983 S. 49 ff., 62). Wichtig ist, dass sich aus der
Hauptakte der Bestand der verhandlungsrelevanten Beiakten jederzeit feststellen
lässt und die richterliche Verfahrensgestaltung ebenso wie die Gewährung von
Akteneinsicht diese zusätzlichen Materialien einbezieht (KRAUSS, a.a.O., S. 62;
Urteil 6B_1368/2017 vom 14. Juni 2018 E. 2.3 mit Hinweisen).
Es verstösst nicht gegen die Aktenführungs- oder Dokumentationspflicht, wenn
Daten, die im Rahmen einer nachträglichen Auswertung gesichtet werden und die
in keinem Zusammenhang mit der Sache stehen, nicht ins Dossier übernommen
werden, weil sie in diesem Fall auch keine entlastende Funktion haben können
(Urteil 6B_627/2011 vom 30. Januar 2012 E. 3.2). Für das Verfahren nicht dien-
liche Aufzeichnungen sind gesondert aufzubewahren. Sie sind auf Begehren den
Parteien zur Einsichtsnahme zu öffnen (vgl. SCHMUTZ, a.a.O., N. 22 zu Art. 100
StPO). Die beschuldigte Person hat das Recht, den Datenträger nach den
Vorgaben von Art. 101 f. StPO einzusehen, um sich anhand der Ge-
sprächsaufzeichnungen ein Bild über die von den Strafbehörden vorgenomme-
ne Triage zu machen (Urteil 6B_402/2018 vom 14. Januar 2019 E. 2.3.2 ff. mit
Hinweisen).
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3.3.3. Das Mobiltelefon iPhone des Beschuldigten und das Mobiltelefon
Samsung von B._ wurden im Auftrag der Staatsanwaltschaft durch die
Digitale Forensik ausgewertet. Die Kommunikation zwischen den beiden Gerä-
ten erfolgte ab 27. Juni 2018 ausnahmslos über den Messenger "Viber" (Urk. 2
S. 3 ff.). Die Auswertung des Mobiltelefons von B._ ergab eine grosse
Datenmenge in primär albanischer Sprache. Laut Polizeirapport wurde eine
grosse Anzahl von Chat-Verläufen durch einen Dolmetscher gesichtet und
konspirative Gespräche in die deutsche Sprache übersetzt (Urk. 3 S. 8 f.). Die-
ses Ergebnis wurde dokumentiert. Unter dem Titel "Extraction Report" findet
sich in den Akten eine Auswertung von 145 Nachrichten in der Zeitspanne ab
27. Juni 2018 bis 6. Juli 2018 (vom Mobiltelefon von B._ auf das Gerät
des Beschuldigten gesendet). Die Textnachrichten wurden von einem Dolmet-
scher ins Deutsche übersetzt und jede Seite visiert (Urk. 12). Dass es sich da-
bei um eine Auswahl handelt, der Beschuldigte und B._ mithin weitere
Nachrichten austauschten, die keinen Eingang in die Verfahrensakten fanden,
ist ohne Weiteres anzunehmen. Jedoch waren die Strafverfolgungsbehörden
nicht verpflichtet, sämtliche irrelevanten Nachrichten zu den Akten zu nehmen
und lückenlos zu erfassen. Bemängelt der Beschuldigte, die Nachrichten seien
aus dem Zusammenhang gerissen worden, ist dieser Einwand mit Blick auf
die kurzen und teilweise im Minutentakt ausgetauschten Botschaften nicht
nachvollziehbar. Zudem wäre es ihm unbenommen gewesen, gestützt auf
Art. 101 f. StPO die Aufzeichnungen einzusehen, um sich anhand der Ge-
sprächsaufzeichungen ein Bild über die vorgenommene Triage zu machen.
Dass ein entsprechendes Gesuch gestellt und in Verletzung seines rechtlichen
Gehörs abgewiesen worden wäre, macht der Beschuldigte nicht geltend. Ein
Gesuch um Akteneinsicht liegt dem Berufungsgericht nicht vor.
3.4. Verwertbarkeit der Chat-Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und
B._ trotz anonymer Dolmetscher
3.4.1. Der Beschuldigte rügte im erstinstanzlichen Verfahren, die Niederschrift
der Chat-Kommunikation zwischen ihm und B._ sei auch deshalb nicht
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verwertbar, weil der Name des Übersetzers aus den Akten nicht hervorgehe
(Urk. 61 S. 6).
3.4.2. Betreffend die Transkription von Telefonüberwachungen hielt das Bun-
desgericht fest, übersetzte Abhörprotokolle dürften nicht zu Lasten des Be-
schuldigten verwertet werden, soweit den Strafakten nicht zu entnehmen ist,
wer sie wie produziert hat und ob die Dolmetscher auf die Straffolgen von
Art. 307 StGB hingewiesen wurden (BGE 129 I 85 E. 4.1 f. S. 88 ff.; Urteile
6B_1021/2013 vom 29. September 2014 E. 5.3; 6B_676/2013 vom 28. April
2014 E. 3.4.3; 6B_80/2012 vom 14. August 2012 E. 1.3 f.; 6P.168/2004 vom
3. Mai 2005 E. 2). Es präzisierte, Beweismittel, die den genannten Anforde-
rungen nicht genügten, könnten vom Gericht neu erhoben werden, indem die
massgebenden Gespräche an der Gerichtsverhandlung angehört und unmittel-
bar übersetzt werden (BGE 129 I 85 E. 4.3 S. 90; Urteil 6B_1368/2017 vom
14. Juni 2018 E. 2.3 mit Hinweisen). Die Verfahrensleitung hat gestützt auf
Art. 149 Abs. 1 StPO geeignete Schutzmassnahmen für am Verfahren beteilig-
te Personen (Zeugen, Auskunftspersonen, beschuldigte Personen, sachver-
ständige Personen und Übersetzer) zu treffen. Sie kann die Personalien unter
Ausschluss der Parteien oder der Öffentlichkeit feststellen (Art. 149 Abs. 2 lit. c
StPO).
3.4.3. Die Stadtpolizei Zürich hielt gegenüber der erstinstanzlichen Verfahrens-
leitung schriftlich fest, sämtliche Übersetzungen seien von einem Dolmetscher
mit dem Kurzzeichen "ZH..." erfolgt. Dabei handle es sich um einen langjähri-
gen und erfahrenen Dolmetscher, der bei der Annahme des Übersetzungs-
auftrages auf die Strafbestimmungen von Art. 307 und Art. 320 StGB aufmerk-
sam gemacht worden sei. Als mazedonischer Staatsangehöriger wäre er bei
Offenlegung seiner Identität einer konkreten erheblichen Gefahr für Leib und
Leben oder einem anderen schweren Nachteil ausgesetzt. Deshalb werde sei-
ne Identität zuhanden der ersten Instanz in einem "versiegelten" Briefumschlag
dokumentiert. Seine Adresse, Telefonnummer etc. seien über das offizielle
Dolmetscher-Verzeichnis des Obergerichts eruierbar. Die erstinstanzliche
Verfahrensleitung nahm das verschlossene Couvert zu den Prozessakten
- 16 -
DG180295 (Urk. 69 = Urk. 99 A im vorliegenden Verfahren in Kopie; vgl. auch
Urk. 3 S. 8 f.).
Die obergerichtliche Verfahrensleitung zog das genannte Couvert bei und
stellte die Personalien des Übersetzers mit dem Kurzzeichen "ZH..." unter
Ausschluss der Parteien fest. Damit erfolgte von Seiten des Gerichts in
Nachachtung von Art. 149 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 lit. c StPO die not-
wendige Identifikation des Übersetzers, der auch im Dolmetscher-Verzeichnis
aufgeführt wird (vgl. auch Urk. 99). Dem Übersetzer wurde im Sinne von
Art. 150 Abs. 1 StPO die Anonymität zugesichert.
Festzuhalten bleibt, dass der Übersetzer mit seinem Visum bestätigte, auf
Art. 307 StGB aufmerksam gemacht worden zu sein. Zudem versicherte der
mit dem Übersetzungsauftrag betraute Polizeibeamte, den Übersetzer auf
Art. 307 und Art. 320 StGB aufmerksam gemacht zu haben (Urk. 99 A).
3.5. Verwertbarkeit der Chat-Kommunikation zwischen B._ und
weiteren Personen
Es trifft mit der Vorinstanz zu, dass diverse Chat-Gespräche zwischen B._
und weiteren Personen ("UM D._", "UM E._" und "UM F._") dem
Beschuldigten nicht vorgehalten wurden (Urk. 82 S. 13). Dies geht aber nicht
mit deren Unverwertbarkeit einher. Die fraglichen Gespräche können zulasten
des Beschuldigten verwertet werden, soweit sie ihm in Nachachtung seines
rechtlichen Gehörs vorgehalten werden. Davon ist im Rahmen der Berufungs-
verhandlung abzusehen, da sie als belastende Momente, wie noch zu zeigen
ist, für die Sachverhaltserstellung nicht nötig sind.
3.6. Beweisantrag
Die Verteidigung beantragte im Berufungsverfahren, es sei B._ als Aus-
kunftsperson zu befragen (Urk. 92; Urk. 103 und Prot. II S. 8). Im Rahmen der
Erwägungen zur Sachverhaltserstellung wird auf die als nicht notwendig erachte-
ten Beweisergänzungen zurückzukommen sein.
- 17 -
II. Sachverhalt
1. Allgemeines
Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundsätze der richterlichen Beweis-
würdigung dargelegt (Urk. 82 S. f.). Darauf kann verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO), ebenso auf die vorinstanzlichen Erwägungen zur Frage der
Glaubwürdigkeit des Beschuldigten und von B._ (Urk. 82 S. 22). Im Übri-
gen kann sich die Berufungsinstanz auf die für ihren Entscheid wesentlichen
Punkte beschränken (vgl. BGE 141 IV 249 E. 1.3.1 S. 253; 141 III 28 E. 3.2.4
S. 41; je mit Hinweisen).
2. Anklagevorwurf und Sachverhalt
2.1. Die Vorinstanz kommt zusammengefasst zum Schluss, der angeklagte
Sachverhalt sei erstellt. Der Beschuldigte habe gemeinsam mit B._ das He-
roin (519,1 Gramm brutto, 499 Gramm netto respektive 309 Gramm reines Hero-
inhydrochlorid) in seinem Kellerabteil gebunkert. Die Türe zum Kellerabteil sei mit
einem Veloschloss verriegelt gewesen und der Beschuldigte habe die Betäu-
bungsmittel in einem alten PC-Gehäuse versteckt (Urk. 82 S. 32).
2.2. Der Beschuldigte stellte sich im Untersuchungsverfahren und vor Vorinstanz
im Wesentlichen auf den Standpunkt, nichts von den Betäubungsmitteln gewusst
zu haben. Er wisse nicht, wer diese in seinem Kellerabteil deponiert habe. Er sei
im Sommer 2018 in die Ferien gefahren und habe B._ erlaubt, bei ihm zu
wohnen. B._ habe ihn nach seiner Rückkehr aus den Ferien gefragt, ob er
noch weiter in der Wohnung bleiben könne, und er sei damit einverstanden gewe-
sen. Er habe niemandem erlaubt, das Heroin in seinem Kellerabteil zu verste-
cken. Ob B._ das Drogenpaket versteckt habe, wisse er nicht (Urk. 14 S. 12,
59 S. 10 ff.).
Anlässlich der Berufungsverhandlung wiederholte der Beschuldigte im We-
sentlichen den bereits geschilderten Standpunkt. Neu führte er aus, inzwischen
habe ihm B._ mitgeteilt, dass das bei ihm im Kellerabteil gefundenen Heroin
ihm gehört habe (Urk. 102 S. 6).
- 18 -
2.3. Unbestritten und erstellt ist, dass am 6. Juli 2018 anlässlich einer Hausdurch-
suchung an der G._-Gasse 1 in Zürich im Kellerabteil des Beschuldigten ein
runder Block Heroin sichergestellt wurde. Das Heroin befand sich in einer weissli-
chen Plastiktragtasche und war versteckt in einem Computergehäuse. Es wies
laut Gutachten des Forensischen Instituts Zürich ein Nettogewicht von
499 Gramm und einen Reinheitsgrad von 62 % auf, was eine Reinsubstanz von
309 Gramm ergab (Urk. 29/3, 29/5 und 30/3). Ebenfalls erstellt ist, dass auf der
Plastiktragtasche drei Fingerabdrücke nachgewiesen und zwei davon dem Be-
schuldigten zugeordnet werden konnten (Urk. 31/5).
2.4. Auswertung der Chat-Kommunikation zwischen dem Beschuldigten und
B._
Die Vorinstanz hat sich mit den zwischen dem Beschuldigten und B._ über
"Viber" ausgetauschten Nachrichten (Urk. 12) eingehend auseinandergesetzt. Sie
gibt die am 3., 4. und 6. Juli 2018 erfolgte Kommunikation wieder und legt dar, wie
sie die Textnachrichten ("Vorgänge") im Einzelnen würdigt. Aussagen wie bei-
spielsweise "Und, wir geben ihm die Papiere direkt, halb, halb", "10 Tausend Lek"
(Vorgänge 48 und 49) würden auf eine Geldübergabe hinweisen, wobei "Lek" für
Schweizerfranken stehe. Die eine Hälfte sollte in bar und die andere Hälfte auf
Kommission erfolgen. Dies passe zum Wert der sichergestellten Betäubungsmittel
von rund Fr. 20'000.–. Mit weiteren Nachrichten wie "50 Lek" und "Von die Brau-
ne" (Vorgänge 69 und 70) sei auf Heroin Bezug genommen worden, wobei "Lek"
in diesem Kontext für Gramm und "die Braune" für Heroin stehe. Aus der am 6.
Juli 2018 am Nachmittag erfolgten Kommunikation "Was gibt's Neues?", "32",
"Der Freund", "Ja" und "Die Fotze ist sehr stark" (Vorgänge 117 bis 121) sei wie-
der codiert über Betäubungsmittel gesprochen worden. Die zuletzt zitierte Aussa-
ge des Beschuldigten könne sinnvollerweise nicht anders verstanden werden, als
das Heroin von sehr guter Qualität sein dürfte. Damit habe der Beschuldigte
B._ über die Qualität der von ihm in Empfang genommenen Betäubungsmit-
tel informiert. Die Vorinstanz hält fest, die verschiedenen Erklärungen zu "die
Braune" seien ausweichend, widersprüchlich und komplett unsinnig ausgefallen,
während sich die Gesprächspartner damals offensichtlich verstanden hätten. Für
- 19 -
diese Unterhaltung gebe es ausserhalb des illegalen Drogenhandels keine plau-
sible Erklärung. Es sei nicht nachvollziehbar, weshalb so ausführlich über Essen
oder Kaffee via Viber gesprochen werden müsste und weshalb das Essen oder
der Kaffee nicht einfach konkret benannt würde (Urk. 82 S. 15 ff.).
Die vorinstanzliche Würdigung der offensichtlich konspirativen Chat-
Kommunikation ist detailliert und sorgfältig ausgefallen und kann übernommen
werden. Zutreffend ist zudem, wenn die Vorinstanz der Argumentation der Vertei-
digung betreffend die Übersetzung nicht folgt. Diese machte geltend, es sei wenig
überraschend, dass bei einer vorgängigen Instruktion des Übersetzers mit dem
Hinweis, es handle sich um konspirative Kommunikationen im Zusammenhang
mit einem Betäubungsmitteldelikt, die einer Interpretation offenen Begriffe wie
etwa "kafta" entsprechend übersetzt würden (Urk. 61 S. 7). Er dringt nicht durch.
Insbesondere vermag die Verteidigung mit zwei von ihr in Auftrag gegebenen
Übersetzungen ihre Sicht nicht zu untermauern (Urk. 62/1-3). Diese sind mit der
im Untersuchungsverfahren erfolgten Variante nahezu identisch und Unterschiede
ohne Bedeutung (etwa Vorgang 48: "Und, wir geben ihm die Papiere direkt, halb,
halb" gegenüber "Und wir übergeben ihm die Papiere direkt zur Hälfte"). Einzig
die Bezeichnung "Nga ajo e kafta" wurde mit "von jenem Erdöl" und in der Folge
"von jenem Braunen" übersetzt (Vorgang 70; vgl. Urk. 12, 62/1 und 62/3).
B._ fragte den Beschuldigten laut der ersten Variante des von der Verteidi-
gung beauftragten Übersetzers mithin, ob er ihm "50 Lek" von "jenem Erdöl" brin-
gen könne, was der Beschuldigte ohne nachzufragen bejahte. Diese Unterhaltung
bleibt ohne erkennbaren Sinn und entlastet den Beschuldigten nicht etwa. Wenn
die Verteidigung festhält, die im Auftrag der Polizei erfolgte Übersetzung sei mit
Blick auf die "Instruktion" des Auftraggebers zu lesen, findet diese Behauptung in
den nachgereichten Übersetzungen keine Stütze. Die Vorinstanz unterstreicht,
im Kellerabteil des Beschuldigten sei jene Substanz gefunden worden, die in
Drogenhändlerkreisen üblicherweise als "Braunes" bezeichnet werde. Dem-
gegenüber sei der Beschuldigte die Erklärung schuldig geblieben, was "50 Lek
vom Braunen", "Kafta", "Kaffee" respektive "Erdöl" und eine "sehr starke Fotze"
bedeuten sollten. Dem ist beizupflichten (vgl. Urk. 11 S. 8 ff. und 59 S. 18 ff.),
zumal der Beschuldigte anlässlich der Berufungsverhandlung auf entsprechende
- 20 -
Frage etwas verwundert angibt, mit B._ nie über Erdöl gesprochen zu haben
(Urk. 102 S. 8). Dass in den (teilweise wenige Stunden vor der Sicherstellung des
Heroins) zwischen dem Beschuldigten und B._ ausgetauschten Nachrichten
Drogengeschäfte organisiert und nicht bloss Belanglosigkeiten ausgetauscht wur-
den, zeigt sich mit der Vorinstanz schliesslich in einem weiteren Umstand. Der
Beschuldigte hat die mit B._ per "Viber" geführte Kommunikation permanent
gelöscht. Durch die digitale Forensik konnten praktisch alle Chat-Nachrichten
wiederhergestellt werden. Dabei zeigte sich, dass auf dem Telefon ansonsten nur
wenige Nachrichten gelöscht wurden (Urk. 2 S. 6), der Beschuldigte damit – ent-
gegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 104 S. 7; Prot. II S. 14) – selektiv
vorging.
An diesen Schlussfolgerungen ändern auch die anlässlich der Berufungsverhand-
lung vorgebrachten Erklärungsversuche des Beschuldigten sowie der Verteidi-
gung nichts, wonach "31" bzw. "32" keinen Code darstelle, sondern es sich dabei
um die Nummern der Buslinien handle, deren Station sich genau vor dem Haus
des Beschuldigten befinde (Urk. 102 S. 7 ff.; Urk. 104 S. 5). Denn die mittels
Chat-Nachrichten ausgetauschte Kommunikation (vgl. Vorgang 59 ff.), welche ca.
im 30-Sekundentakt erfolgte, wird auch mit dieser Interpretation nicht nach-
vollziehbar. Und der Umstand, dass die Text-Nachrichten mit dieser schnellen
Frequenz ausgetauscht wurden, lässt die Möglichkeit – welche die Verteidigung
anbringt (Prot. II S. 14) –, dass B._ allenfalls zwischenzeitlich telefonisch
nach der Buslinien-Nummer gefragt haben könnte, als abwegig, ja geradezu un-
möglich, erscheinen.
Zusammenfassend ist somit dieser offensichtlich konspirative Chatverkehr ein
klares Indiz dafür, dass der Beschuldigte darum wusste, dass Drogen in seinem
Keller gelagert waren. Dies umso mehr, als gewisse Momente in den Chat-
verläufen auf die entsprechende Drogenmenge im Keller bzw. deren Wert offen-
sichtlich Bezug nehmen.
- 21 -
2.5. Aussagen des Beschuldigten
Die Vorinstanz hat die Aussagen des Beschuldigten korrekt wiedergegeben und
gewürdigt. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 82 S. 22 ff.). Richtig ist, wenn
die Vorinstanz die Aussagen des Beschuldigten als teilweise widersprüchlich
bezeichnet. Beispielsweise legte dieser in verschiedenen Einvernahmen dar, wie
und seit wann er sein Kellerabteil mit einem Fahrradschloss abgeschlossen und
seit wann B._ Zugang zu seiner Wohnung hatte. Nachdem er anlässlich der
polizeilichen Einvernahme vom 7. Juli 2018 erklärte, er wisse nicht, ob das Keller-
abteil abgeschlossen gewesen sei respektive er habe dieses vor ca. vier Tagen
abgeschlossen (Urk. 7 S. 2 f.), gab er später an, das Kellerabteil sei seit dem 26.
oder 27. Juni 2018 (Urk. 8 S. 3) verriegelt. Anlässlich der erstinstanzlichen Haupt-
verhandlung behauptete er neu, das Fahrradschloss zwei Monate vor der Ankunft
von B._ angebracht zu haben (Urk. 59 S. 17). Unterschiedlich fielen insbe-
sondere auch die Erklärungen zum Zahlencode aus. Dieser laute 536, er wisse
nicht, ob B._ den Code gekannt habe. Noch in der gleichen Einvernahme
behauptete er, B._ habe im Keller Wäsche gemacht und deshalb den Code
gekannt (Urk. 7 S. 3 ff., 8 S. 6). Eine weitere Variante gab der Beschuldigte an-
lässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, er kenne den Code
nicht, das Schloss lasse sich mit wenig Kraftaufwand ohne Code öffnen (Urk. 59
S. 17 f.). Unstetig fielen auch seine Angaben aus, seit wann B._ bei ihm lo-
gierte (Urk. 7 S. 7: seit ca. 4. Juli 2018; Urk. 8 S. 4: B._ habe vor ca. einem
Monat einen Tag bei ihm verbracht, bevor er selbst für drei Wochen in die Ferien
gefahren sei; Urk. 11 S. 8: er wisse nicht, ob B._ während seiner Ferienab-
wesenheit bei ihm gewohnt habe) und ob der Gast über einen Wohnungsschlüs-
sel verfügte (Urk. 7 S. 9, 8 S. 4, 11 S. 8, 59 S. 11). Bezeichnet die Vorinstanz die
Schilderungen als teilweise widersprüchlich und wenig glaubhaft, ist ihr deshalb
beizupflichten.
Fielen die Aussagen des Beschuldigten zu "50 Lek vom Braunen" widersprüch-
lich, nicht nachvollziehbar und damit nicht überzeugend aus (vgl. vorstehend), gilt
dies gleichermassen für seine Erklärung zu den festgestellten Fingerabdrücken
auf der weisslichen Plastiktragtasche. Er bekomme solche Tragtaschen, wenn er
- 22 -
das Mittagessen kaufe, und lagere sie in der Wohnung oder im Keller (Urk. 13
S. 5). Er ziehe die Säcke in die Länge und staple sie im Keller und in der Küche
(Urk. 14 S. 4 f.). Bei seinem letzten Besuch bei der Mutter im Kosovo habe sie für
ihn Wurst und Trockenfleisch besorgt. Auf Vorhalt der Aufschrift auf dem frag-
lichen Plastiksack in albanischer Sprache ("H'._", übersetzt: Autoteile
H._) erklärte er, die Geschäfte in seiner Heimat würden nicht nur Säcke mit
dem eigenen Firmennamen benutzen. Er habe dort auch einen Bruder, es könne
sein, dass dieser einen solchen Sack seiner Mutter gebracht habe (Urk. 14
S. 4 ff.). Jemand, der Zutritt habe, sei mit dem Heroin in die Wohnung oder in das
Kellerabteil, habe dort einen gebrauchten Plastiksack genommen, auf dem bereits
seine Fingerabdrücke gewesen seien, und habe die Betäubungsmittel im besag-
ten Sack verpackt (Urk. 59 S. 15 f.). Dabei äusserte der Beschuldigte keine Ver-
mutung über den Täter, der bei ihm zu Hause ein- und ausgehen konnte. Seine
Erklärung mutet, selbst wenn sie nicht gänzlich ausgeschlossen werden kann,
wenig überzeugend an. Zudem fällt das Aussageverhalten des Beschuldigten zur
Herkunft der Tragtasche angepasst aus. Auszuklammern und nicht zu Lasten des
Beschuldigten heranzuziehen ist hingegen, dass er anlässlich der Konfrontations-
einvernahme vom 5. September 2018 beteuerte, den Sack das erste Mal auf Vor-
halt durch die Polizei gesehen zu haben. Diese Aussage erfolgte auf Bemerkung
des Staatsanwalts, laut Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität
Zürich (IRM) vom 22. August 2018 habe am Plastiksack keine DNA gesichtet
werden können, die für eine Spurengeberschaft ausreichen würde (Urk. 11 S. 10).
Dieser Vorhalt ist irreführend. Die Feststellungen des IRM vom 22. August 2018
bezogen sich auf nicht interpretierbare Spuren ab einem braunen Klebeband und
ab dem Innenbereich des PC (Urk. 34/5). Gleichzeitig lagen seit dem 8. August
2018 die Ergebnisse des Forensischen Instituts Zürich vor, wonach die weissliche
Plastiktragtasche drei Fingerabdrücke aufwies und zwei davon eindeutig dem Be-
schuldigten zugeordnet werden konnten (Urk. 31/5). Der Vorhalt der Staats-
anwaltschaft war demnach nicht nur unzutreffend, sondern auch unvollständig,
nachdem die Auswertung des Forensischen Instituts Zürich unerwähnt blieb.
Damit ist anzunehmen, dass der Beschuldigte aufgrund des Vorhalts, der Plastik-
sack weise keine interpretierbare DNA-Spuren auf, durch den Staatsanwalt (wenn
- 23 -
auch aus Versehen) getäuscht wurde. Auf seine diesbezügliche Antwort ist nicht
abzustellen (Art. 140 Abs. 1 StPO).
Bemerkenswert ist laut Vorinstanz das Aussageverhalten des Beschuldigten in
Bezug auf B._. Er sei stets sehr darauf bedacht gewesen sei, B._ nicht
zu belasten. Gleichzeitig habe für den Beschuldigten der Verdacht nahe liegen
müssen, dass B._ mit den Drogen etwas zu tun habe, nachdem dieser wäh-
rend mehrerer Tage Zugang zur Wohnung und zum Keller gehabt habe. Dieses
zurückhaltende Aussageverhalten sei völlig unpassend. Der einschlägig vorbe-
strafte Beschuldigte neige zudem zu Übertreibungen. Er gebe an, er wisse nicht,
wie Heroin aussehe und er habe sein Leben lang noch nie etwas mit Drogen zu
tun gehabt (Urk. 82 S. 24 ff.). Die Vorinstanz hält fest, insgesamt seien die Beteu-
erungen, nichts vom Heroin im Keller gewusst zu haben, als Schutzbehauptungen
zu qualifizieren. Dem ist beizupflichten.
2.6. Aussagen von B._
B._ führte aus, beim Beschuldigten an der G._-Gasse 1 gewohnt zu
haben, dies auch während der Ferienabwesenheit seines Logisgebers. Insofern
bestätigte er die entsprechenden Schilderungen des Beschuldigten. Hingegen
gab er in Abweichung vom Beschuldigten an, vom Kellerabteil keine Kenntnis und
auch keinen Zutritt gehabt zu haben. Den Beschuldigten, der ihn selbst nur flüch-
tig kennen will, bezeichnete er als Freund, den er vor zwei oder drei Jahren auf
einer Baustelle kennengelernt habe (Urk. 10 S. 5 f.).
B._ blieb nicht nur eine plausible Erklärung schuldig, was er vom Beschuldig-
ten wollte, als er bei ihm nach "50 Lek vom Braunen" nachfragte (Urk. 11 S. 9 f.).
Sondern er signalisierte auch anlässlich der Konfrontationseinvernahme vom
24. Oktober 2018, Berührungspunkte mit dem Drogengeschäft zu haben ("Immer
haben Sie bezüglich der Drogen Fragen gestellt. Nie aber, wie es dazu gekom-
men ist. Was mich dazu zwang."). Auch wisse er, wer mit dem Heroin im Keller zu
tun habe. Bei der nächsten Befragung werde er die Karten offen auf den Tisch
legen (Urk. 14 S. 9 f.). Bis zur erstinstanzlichen Hauptverhandlung änderte er je-
doch seine Meinung und machte von seinem Schweigerecht Gebrauch (Urk. 59
- 24 -
S. 13 ff.). Wenn die Vorinstanz schlussfolgert, das Schweigen spreche unter Be-
rücksichtigung der konkreten Umstände gegen die Existenz einer entlastenden
Variante, so ist dem beizupflichten (Urk. 82 S. 26 f.). Ein solches sogenanntes
teilweises Schweigen darf in die Beweiswürdigung einfliessen (Urteil
6B_440/2018 vom 4. Juli 2018 E. 2.3.2).
2.7. Fazit
Das Heroin war im Kellerabteil des Beschuldigten versteckt. Seine Erklärung, ein
Dritter hätte sich Zugang zum abgeschlossenen Kellerabteil verschafft und das
Heroin im Wert von rund Fr. 20'000.– in einem alten PC-Gehäuse versteckt,
überzeugt nicht (vgl. zum Wert der fraglichen Betäubungsmittel:
https://dataunodc.un.org/drugs/heroin_and_cocaine_prices_in_eu_and_usa-
2017). Diese Sicherstellung belastet den Beschuldigten stark. Zusätzliches Ge-
wicht bekommt sie durch die auf der Verpackung festgestellten daktyloskopischen
Spuren. Die Tatvariante des Beschuldigten setzt voraus, dass sich ein Dritter mit
den Betäubungsmitteln nicht nur Zugang zum Kellerabteil verschaffte, sondern
vor der Lagerung im PC-Gehäuse das bereits transportierte und verpackte Heroin
(Urk. 31/10) vor Ort zusätzlich in eine Plastiktragtasche verstaute. Diese war in
der Wohnung oder im Keller des Beschuldigten erhältlich. Eine solche Tatvariante
ist wenig plausibel. Daran vermögen die vorgebrachten Einwände der Verteidi-
gung nichts zu ändern. Sie weist zwar zutreffend darauf hin, dass Fingerabdrücke
einzig auf der Plastiktasche, nicht aber auf dem verpackten Heroinblock zugeord-
net werden konnten. Daraus schliesst sie, bei einer Täterschaft des Beschuldigten
müsste von der unsinnigen Hypothese ausgegangen werden, dass der Be-
schuldigte mit blossen Händen die Plastiktragtasche angefasst habe, um an-
schliessend mit Handschuhen den Heroinblock in die Plastiktasche zu verstauen
(Urk. 61 S. 5 f.). Dieses Argument wiederholte die Verteidigung im Berufungs-
verfahren (Urk. 104 S. 9). Es dringt nicht durch. Ein solcher Ablauf setzt voraus,
dass (erstens) der Beschuldigte den mit braunem Klebeband umwickelten Knitter-
sack respektive Heroinblock anfasste und (zweitens) dies ohne Handschuhe in
jedem Fall zu einer Spurengebung führen muss. Zum einen schliesst das Gut-
achten des IRM vom 22. August 2018 den Beschuldigten als Spurengeber nicht
- 25 -
etwa aus (Urk. 34/5). Damit ist nicht ausgeschlossen, dass der Beschuldigte den
mit braunem Klebeband umwickelten Heroinblock anfasste. Ein gegenteiliger
Schluss legt auch die Unschuldsvermutung nicht nahe (vgl. BGE 144 IV 345
E. 2.2.3.1 – 2.2.3.3 S. 348 ff. mit Hinweisen; vgl. zum Grundsatz "in dubio pro
reo" als Beweiswürdigungsregel BGE 127 I 38 E. 2a S. 41 mit Hinweisen). Zum
andern geht die Verteidigung von der Prämisse aus, dass der Beschuldigte die
Betäubungsmittel in jedem Fall selbst verpackte. Dies drängt sich nicht auf.
Vielmehr ist ohne Weiteres möglich, dass das Heroin sich bereits während des
Transports an die G._-Gasse 1 in der weisslichen Plastiktragtasche mit dem
Schriftzug „H'._“ befand, dem Beschuldigten derart abgeliefert und von ihm
im PC-Gehäuse versteckt wurde.
Der Beschuldigte brachte vor, er habe am 6. Juli 2018, als er zu Hause gewesen
sei und die Polizei ihn betreffend B._ und dessen Papiere telefonisch kontak-
tiert habe, sofort die Polizeiwache aufgesucht, einer Hausdurchsuchung zuge-
stimmt und deshalb nichts zu verbergen gehabt. Hätte er etwas gewusst, hätte er
die Betäubungsmittel entsorgt und wäre er nicht selbst zur Polizeiwache gegan-
gen. Diesen Standpunkt wiederholte der Beschuldigte mehrmals (Urk. 7 S. 9, 8 S.
7, 11 S. 8, 59 S. 21) und übernahm auch die Verteidigung im erstinstanzlichen
Verfahren (Urk. 61 S. 5 und 10) wie auch im Berufungsverfahren (Urk. 104 S. 8).
Dieser Einwand des Beschuldigten vermag die belastenden Momente in keiner
Weise zu relativieren. Fest steht, dass im besagten Zeitpunkt Polizeibeamte in
Zivil vor dem Haus standen und der Beschuldigte dies erkannt hatte (Urk. 11 S.
8). Hätte er die Betäubungsmittel ausserhalb des Hauses wegschaffen wollen,
hätte er riskiert, noch vor der Haustüre kontrolliert zu werden (was wenig später,
als er in Richtung Langstrasse unterwegs war, tatsächlich geschah, Urk. 1 S. 3).
Innerhalb des Hauses hätte er das Heroin verstecken oder beispielsweise via Toi-
lette entsorgen können. Letzteres drängte sich mit Blick auf den Wert des Guts
nicht auf. Auch das von der Verteidigung vorgebrachte Zwischenlagern in einem
unverschlossenen, benachbarten Kellerabteil (Urk. 104 S. 8) drängte sich ange-
sichts des Risikos des Verlusts und des Umstands, dass die Spuren des Be-
schuldigten trotzdem vorhanden gewesen wären, nicht auf. Vielmehr erscheint es
wahrscheinlich, dass der Beschuldigte nicht damit rechnete, dass auch der Keller
- 26 -
akribisch durchsucht werden würde. Dass der Beschuldigte mit dem Ausweis von
B._ die Wohnung in Richtung Polizeiposten verliess und das Heroin im Kel-
lerabteil verblieb, vermag ihn deshalb nicht zu entlasten. Ob er damit den Polizis-
ten, die B._ angehalten hatten und dessen Papiere suchten, zuvorkommen
wollte, kann dahingestellt bleiben. Nicht entlastet wird der Beschuldigte schliess-
lich durch sein Einverständnis zur Hausdurchsuchung (Urk. 29/2-3), musste er
doch auch ohne fundierte Rechtskenntnisse – entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung (Urk. 104 S. 8) – bei einer Weigerung mit einer entsprechenden Zwangs-
massnahme rechnen.
Zur Rolle des Beschuldigten gelangt die Vorinstanz zur Überzeugung, dass sich
dieser nicht darauf beschränkte, sein Kellerabteil zur Verfügung zu stellen. Viel-
mehr sei aus der Chat-Kommunikation klar ersichtlich, dass die Initiative zumin-
dest teilweise vom Beschuldigten ausgegangen sei. Er sei derjenige gewesen,
der B._ hätte Heroin bringen sollen, das Heroin in Empfang nahm und
B._ über die Qualität der Betäubungsmittel informierte. Mithin sei davon aus-
zugehen, dass der Beschuldigte in Zusammenarbeit mit B._ das Heroin
erlangte, dieses im Kellerabteil in einem PC versteckte und das Kellerabteil mit
einem Fahrradschloss verriegelte (Urk. 82 S. 30 ff.). Dem ist – entgegen der Ver-
teidigung (Urk. 104 S. 4 f.) – beizupflichten. Der anklagerelevante
Sachverhalt, wonach der Beschuldigte in seinem Kellerabteil 499 Gramm Heroin
(Nettogewicht) respektive bei einem Reinheitsgrad von 62% 309 Gramm reines
Heroin aufbewahrte, ist erstellt. Ebenfalls erstellt ist, dass der Beschuldigte von
einem hohen Reinheitsgrad wusste, nachdem in der Kommunikation via "Viber"
die Hälfte des Kaufpreises auf Fr. 10'000.– beziffert wurde und er B._ ver-
klausuliert mitteilte, das Heroin dürfte von sehr guter Qualität sein (E. II.2.4 vor-
stehend). Beteuert der Beschuldigte wiederholt, nicht zu wissen, wie Heroin aus-
sehe, ist solches ganz unglaubhaft. Der Beschuldigte ist einschlägig vorbestraft.
Er versicherte, er möchte mit Betäubungsmitteln nichts zu tun haben, da er Fami-
lienvater sei (Urk. 8 S. 5). Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Beschul-
digte tatsächlich wusste, dass das fragliche Heroin eine gesundheitliche Gefahr
für viele Menschen schaffen kann.
- 27 -
2.8. Das Beweisergebnis lässt keine vernünftigen Zweifel offen und der Beweis-
antrag der Verteidigung auf (erneute) Befragung von B._ ist abzuweisen.
Gemäss Art. 6 StPO klären die Strafbehörden von Amtes wegen alle für die Be-
urteilung der Tat und der beschuldigten Person bedeutsamen Tatsachen ab
(Abs. 1). Sie untersuchen die belastenden und entlastenden Umstände mit glei-
cher Sorgfalt (Abs. 2). Beim Verzicht auf weitere Beweisabnahmen muss die
Strafbehörde das vorläufige Beweisergebnis hypothetisch um die Fakten des
Beweisantrags ergänzen und würdigen. Die Ablehnung des Beweisantrags ist
zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache nach dieser Würdigung als unerheb-
lich, offenkundig, der Strafbehörde bekannt oder bereits rechtsgenügend erwie-
sen anzusehen ist (Art. 139 Abs. 2 StPO; Urteil 6B_644/2014 vom 28. Januar
2015 E. 3.1 mit Hinweisen). Gleich verhält es sich im Fall der sogenannten Wahr-
unterstellung, bei der die Strafbehörde die mit dem Beweisantrag verbundene
Tatsachenbehauptung zugunsten des Antragstellers als wahr ansieht (THOMAS
HOFER, in: Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Band I, 2.
Aufl. 2014, N. 68 zu Art. 10 StPO). Lehnt die Strafbehörde den Beweisantrag ab,
hat sie nicht nur darzulegen, weshalb sie aufgrund der bereits abgenommenen
Beweise eine bestimmte Überzeugung gewonnen hat, sondern auch, weshalb die
beantragte Beweismassnahme aus ihrer Sicht nichts an ihrer Überzeugung zu
ändern vermag (Urteil 6B_479/2016 vom 29. Juli 2016 E. 1.4 mit Hinweis).
Wie bereits ausgeführt, kündigte B._ anlässlich der Konfrontations-
einvernahme vom 24. Oktober 2018 an, die Karten offen auf den Tisch zu legen
(Urk. 14 S. 9 f.). Im Rahmen der erstinstanzlichen Hauptverhandlung machte er
hingegen von seinem Schweigerecht Gebrauch (Urk. 59 S. 13 ff.). Es ist deshalb
zumindest fraglich, ob er bei einer Befragung durch das Berufungsgericht Aussa-
gen deponieren würde. Dabei kann offenbleiben, ob B._ im Berufungsverfah-
ren als Auskunftsperson oder Zeuge einzuvernehmen wäre. Laut Bundesgericht
ist die in einem getrennten Verfahren rechtskräftig verurteilte Person grundsätz-
lich als Zeuge einzuvernehmen (eingehend BGE 144 IV 97 E. 3 S. 106 ff. mit
Hinweisen). Das Bundesgericht unterstreicht jedoch, es werde nicht verkannt,
dass dies die Trennung von Strafverfahren gegen mehrere Tatbeteiligte begünsti-
- 28 -
gen könnte, eine Trennung aber nur bei (hier nicht vorliegenden) sachlichen
Gründen zulässig sei und die Ausnahme bleiben müsse (BGE, a.a.O., E. 3.3 S.
112 f.). Darauf braucht nicht näher eingegangen zu werden. Sollte
B._ tatsächlich Angaben zum Heroin machen und den Beschuldigten entlas-
ten, ist zu betonen, dass die Beweislage insbesondere gestützt auf das im Keller-
abteil des Beschuldigten sichergestellte Heroin, die festgestellten dakty-
loskopische Spuren sowie die rege und konspirative Chat-Kommunikation keine
Zweifel offenlässt. Das Beweisergebnis würde sich deshalb nicht anders präsen-
tieren, selbst wenn B._ als Zeuge oder Auskunftsperson behaupten würde,
der Beschuldigte habe vom Heroin im eigenen Kellerabteil nichts gewusst, und er
überdies dieselben untauglichen Erklärungsversuche in Bezug auf die konspirati-
ve Chat-Konservation schildern würde. Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte
und B._ in der Zwischenzeit im Strafvollzug die Möglichkeit hatten zu kolludi-
eren und sich auch diesbezüglich abzusprechen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe wird bestraft, wer Betäu-
bungsmittel unbefugt besitzt, aufbewahrt, erwirbt oder auf andere Weise erlangt
(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG). Der Täter wird mit einer Freiheitsstrafe nicht unter
einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, bestraft, wenn er
weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder unmittelbar
die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann (Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG). Eine Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen liegt bei einer
Heroinmenge von 12 Gramm vor, wobei die Menge des reinen Stoffs ent-
scheidend ist (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 f.; 119 IV 180 E. 2d S. 185 f.).
2. Die Verteidigung argumentiert im Wesentlichen, der Besitz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG setze ein tatsächliches Herrschaftsverhältnis über die Be-
täubungsmittel voraus, das die unmittelbare Einwirkung auf die Sache unter Aus-
schluss Dritter ermögliche. Der Beschuldigte sei nicht die einzige Person gewe-
sen, die Zugang zum Kellerabteil gehabt habe. Zudem sei dieses lange Zeit nicht
abgeschlossen und selbst bei abgeschlossener Türe leicht zugänglich gewesen.
- 29 -
Auch sei die blosse Duldung des Besitzes durch einen Mitbewohner nicht straf-
bar. Betreffend den Qualifikationstatbestand macht die Verteidigung weiter gel-
tend, Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG setze eine Anschlusshandlung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b oder c BetmG voraus. Erst durch eine entsprechende Hand-
lung könne sich eine Gefahr für die Gesundheit vieler Menschen ergeben (Urk. 61
S. 9 ff.).
3. Die Vorinstanz erwägt zusammengefasst, der Besitz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. d BetmG setze grundsätzlich entsprechend dem Gewahrsamsbegriff
beim Diebstahl Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille voraus. Der Beschul-
digte habe das Heroin in einem alten PC-Gehäuse in seinem mit einem Fahrrad-
schloss verriegelten Kellerabteil versteckt. Die Herrschaftsmöglichkeit sei ohne
Weiteres zu bejahen. Daran ändere nichts, dass auch B._ Zugang gehabt
habe. Für die Herrschaftsmöglichkeit sei keine Exklusivität vorausgesetzt und der
Beschuldigte habe ohnehin in Zusammenarbeit mit B._ gehandelt. Seinen
Herrschaftswillen habe der Beschuldigte manifestiert, indem er das Heroin erwor-
ben, im PC-Gehäuse versteckt und im Kellerabteil eingeschlossen habe. Zum
Qualifikationstatbestand erwägt die Vorinstanz, es sei in der Lehre bezweifelt
worden, ob die Gesundheit vieler Menschen gefährdet sei, wenn jemand Betäu-
bungsmittel nur erwerbe oder besitze. In der Praxis werde ein solcher Erwerb o-
der Besitz regelmässig dazu dienen, eine Anschlusshandlung im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. b oder c BetmG vorzunehmen. Deshalb gehe auch vom Besitz
einer entsprechenden Menge zumindest abstrakt eine mittelbare Gefahr aus und
falle er unter den Qualifikationstatbestand (Urk. 82 S. 32 ff.).
4.
4.1. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind nicht zu beanstanden. Besitz im Sinne
des Betäubungsmittelgesetzes setzt Herrschaftsmöglichkeit und Herrschaftswille
voraus. Herrschaftsmöglichkeit umfasst die tatsächliche Möglichkeit des Zugangs
zur Sache und das Wissen darum, wo sie sich befindet, Herrschaftswille den
Willen, die Sache der tatsächlichen Möglichkeit gemäss zu beherrschen
(BGE 119 IV 266 E. 3c S. 269 mit Hinweisen). Es kommt nicht auf eine irgendwie
geartete Sachherrschaft an, sondern auf die faktische Möglichkeit des Täters, die
- 30 -
betreffenden Betäubungsmittel in den Verkehr zu bringen (FINGERHUTH/SCHLEGEL/
JUCKER, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. 2016, N. 69 zu Art. 19
BetmG). Dass der Beschuldigte über diese Möglichkeit verfügte, ist nicht zweifel-
haft. Dabei bleibt unerheblich, ob weitere Personen Zugang zum Kellerabteil hat-
ten. Ein Täter, der mit zwei anderen Personen eine Wohnung teilt und mit einem
Schlüssel Zugang zur Wohnung hat, hat in Bezug auf die dort gelagerten Drogen
die tatsächliche Herrschaftsmöglichkeit (Urteil 6B_120/2008 vom 1. Juli 2008
E. 3.1 und 3.2).
Der Beschuldigte besass unbestrittenermassen eine qualifizierte Heroinmenge.
Die Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 BetmG ist als abstraktes Gefährdungs-
delikt ausgestaltet (BGE 118 IV 200 E. 3f S. 205; 117 IV 58 E. 2 S. 60; BERNARD
CORBOZ, Les infractions en droit suisse, Vol. II, 3. Aufl. 2010, N. 16 zu Art. 19
BetmG). Das Bundesgericht liess im Urteil 6B_932/2018 vom 24. Januar 2019
E. 1.2.4, nicht publiziert in BGE 145 IV 146, die Frage offen, ob beim Besitz im
Hinblick auf die Gefährdung einer Vielzahl von Menschen nach Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG eine anschliessende Weitergabehandlung gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. b
oder lit. c BetmG erforderlich ist (so GERHARD FIOLKA, Die revidierten Straf-
bestimmungen des BetmG – Vier Säulen und einige Überraschungen, AJP 2011
S. 1278; PETER ALBRECHT, Die Gefährdung der Gesundheit vieler Menschen
gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG, in: Jusletter 2. März 2009, Rz. 23) oder die
abstrakte Gesundheitsgefährdung bereits beim Besitz von Betäubungsmitteln
besteht (so GUSTAV HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, 2016,
N. 1023 ff. zu Art. 19 BetmG; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N. 190 zu
Art. 19 BetmG; vgl. auch Urteil 6S.115/1993 vom 10. September 1993 E. 4, nicht
publ. in: BGE 119 IV 266). In einem wenig später ergangenen Entscheid hielt das
Bundesgericht fest, dass Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG auch zur Anwendung gelangt,
wenn die Droge noch nicht an Dritte abgegeben wurde, aber zur Abgabe an Dritte
bestimmt war. Bereits der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge kann eine
ausreichende Gefährdung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG begründen
(Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2). Gleiches bejahte es im
selben Entscheid und unter Hinweis auf BGE 138 IV 100 E. 3.6 S. 106 sogar für
den Fall, dass der Täter die Betäubungsmittel noch nicht einmal besitzt, sondern
- 31 -
nur entsprechende Anstalten im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG trifft. Damit
ist mit Blick auf die Rechtsnatur von Art. 19 Abs. 1 BetmG als abstraktes Gefähr-
dungsdelikt der Besitz einer qualifizierten Drogenmenge als Gefährdung im Sinne
von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG zu qualifizieren. CORBOZ verweist zu Recht auf den
Gesetzeswortlaut ("mittelbar oder unmittelbar") und unterstreicht, es sei etwa
ohne Bedeutung, wenn das Produkt noch umgewandelt werden müsse (CORBOZ,
a.a.O., N. 79 zu Art. 19 BetmG).
Die grosse Menge Heroin war offensichtlich für Dritte bestimmt und nicht für den
Beschuldigten, der zudem angibt, selbst kein Heroin zu konsumieren. Sein Han-
deln erschöpfte sich entgegen der Verteidigung nicht in einer blossen Duldung
eines Besitzes. Ebenso wenig war er blosser Gehilfe. Gehilfenschaft liegt nur vor,
wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines anderen sich auf einen unter-
geordneten, vom Gesetz nicht als selbständiges Delikt erfassten Beitrag be-
schränkt (Urteil 6B_211/2018 vom 3. Oktober 2018 E. 8.3 mit Hinweisen). Der
Beschuldigte erfüllte alle Merkmale eines gesetzlichen Straftatbestands objek-
tiv und subjektiv und ist nach der Praxis nicht bloss Teilnehmer, sondern Täter
(E. I.3.2.2 hievor).
4.2. Der Beschuldigte ist demnach schuldig zu sprechen der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
IV. Strafzumessung
1. Anträge/Grundsätze/Strafrahmen
1.1. Die Vorinstanz bestraft den Beschuldigten mit einer unbedingten Freiheits-
strafe von zwei Jahren und neun Monaten unter Anrechnung des ausgestande-
nen Freiheitsentzugs von 236 Tagen.
Die Staatsanwaltschaft wendete sich mit ihrer Anschlussberufung gegen die Höhe
der Freiheitsstrafe und beantragt eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren (Urk. 89;
Urk. 105 S. 1). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte sie aus, das Ver-
- 32 -
schulden des Beschuldigten sei – im Gegensatz zur Begründung der Vorinstanz –
zumindest als beträchtlich einzustufen, zumal der Beschuldigte eine als erheblich
anzusehende Menge Heroin besessen und in seinem Keller gelagert habe. Dabei
habe er aus rein finanziellem Motiv gehandelt. Weder läge eine Notsituation noch
eigene Betäubungsmittelabhängigkeit vor. Dabei habe sich der Beschuldigte nicht
die geringsten Gedanken darüber gemacht, welche gesundheitlichen Folgen
seine Handlung für Dritte haben könnte. Sodann müsse anhand der konkreten
Umstände, insbesondere angesichts der "anvertrauten" Drogenmenge, – mit der
Vorinstanz – festgestellt werden, dass es sich beim Beschuldigten nicht um je-
manden handle, der sich auf einer unteren Stufe des Drogenhandels befinde.
Sodann seien die teilweise einschlägigen Vorstrafen massiv straferhöhend in
Ansatz zu bringen, wobei die vorliegend zu beurteilende Tat gerade einmal einen
Monat nach der letzten Verurteilung verübt worden sei (Urk. 105 S. 2 f.).
Die Verteidigung beantragt, der Beschuldigte sei eventualiter mit einer Freiheits-
strafe von 2 Jahren und 6 Monaten zu bestrafen (Urk. 104 S. 2). Dabei rügt die
Verteidigung die Erhöhung der Einsatzstrafe um 3 Monate aufgrund der Vor-
strafen des Beschuldigten (Urk. 104 S. 10).
1.2. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB und die an sie gestellten Begründungsanforderungen wiederholt dargelegt
(BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. S. 59 ff. mit Hinweisen). Darauf sowie auf die zutreffen-
den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 82 S. 36 ff.) kann verwiesen werden.
1.3. Das Gesetz sieht für eine qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung mit Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG eine Strafandrohung von Freiheitsstrafe nicht unter einem
Jahr vor, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann. Strafschärfungs- und
Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Der ordentliche Strafrahmen reicht
deshalb von 1 bis 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 40 Abs. 2 StGB) nebst Geld-
strafe.
- 33 -
2. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
2.1. Bei der Beurteilung der objektiven Tatschwere ist die Drogenmenge in der
Regel ein wesentliches Strafzumessungskriterium, weil sie das Gefährdungs-
potential und damit das Ausmass der Rechtsgutverletzung widerspiegelt. Auch
der Gesetzgeber definiert den schweren Fall in Art. 19 Abs. 2 BetmG unter an-
derem anhand der Drogenmenge. In der Praxis kommt diesem Kriterium häufig
vorrangige oder ausschlaggebende Bedeutung zu. Richtigerweise kommt ihm bei
der Strafzumessung eine wichtige, aber keine vorrangige Bedeutung zu. Die
Strafe ist demnach nicht allein nach der Menge einer Droge, sondern auch und in
erster Linie nach dem Verschulden des Täters zu bemessen (Urteil 6S.59/2005
vom 2. Oktober 2006 E. 7.4 mit Hinweisen, nicht publ. in: BGE 132 IV 132). Die
genaue Betäubungsmittelmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren
an Bedeutung, wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG
gegeben sind, und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert
im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193
E. 2b/aa S. 196, 202 E. 2d/cc S. 206).
Massgebend ist das Verschulden, und dieses hängt wesentlich auch davon ab, in
welcher Funktion der Täter am Betäubungsmittelhandel mitwirkte. So trifft den
Transporteur grundsätzlich ein geringeres Verschulden als denjenigen, der diese
Betäubungsmittel verkauft oder zum Zwecke der Weiterveräusserung erwirbt
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, Bd. I, 4. Aufl. 2019,
N. 100 zu Art. 47 StGB). Wesentlich ist auch die Stellung des Beschuldigten in
der Hierarchie des Drogenhandels (Urteil 6B_286/2011 vom 29. August 2011
E. 3.4.1). Jedoch kann auch derjenige, der nur Anweisungen ausführt, inner-
halb eines Verteilungsnetzes eine wichtige und unabdingbare Rolle spielen,
was einen erheblichen strafrechtlichen Vorwurf zu begründen vermag (BGE
135 IV 191 E. 3.4 S. 195).
Die Grenze für die Annahme eines schweren Falls gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG liegt bei 12 Gramm reinem Heroin (BGE 120 IV 334 E. 2a S. 338 f.; 119 IV
180 E. 2d S. 185 f.). Liegt die angelastete Betäubungsmittelmenge ein Vielfaches
über dem Grenzwert für die Annahme eines schweren Falls, darf die Menge der
- 34 -
umgesetzten Drogen unter Berücksichtigung der damit einhergehenden Gesund-
heitsgefährdung vieler Menschen bei der Strafzumessung zusätzlich straf-
erhöhend berücksichtigt werden. Eine Verletzung des sogenannten Doppel-
verwertungsverbots liegt nicht vor (Urteil 6B_294/2010 vom 15. Juli 2010 E. 3.3.2
mit Hinweis; vgl. zum Doppelverwertungsverbot BGE 142 IV 14 E. 5.4 S. 17; 120
IV 67 E. 2b S. 71 f.; je mit Hinweisen).
Der Beschuldigte hat 309 Gramm reines Heroin in seinem Kellerabteil aufbewahrt
respektive besessen und damit den oben genannten Grenzwert um ein Vielfaches
überschritten. Dies ist straferhöhend zu berücksichtigen. Zudem war seine Funk-
tion nicht darauf beschränkt, die Betäubungsmittel zu transportieren, sondern sie
im Hinblick auf einen späteren Absatz zu bunkern. Wenngleich eine hohe Stellung
des Beschuldigten innerhalb der Drogenorganisation nicht erstellt ist, kann mit
Blick auf die Menge und den Reinheitsgrad nicht von einer bloss untergeordneten
Hierarchiestufe und einer bloss ausführenden Funktion ausgegangen werden.
Vielmehr ist aufgrund des Verkehrswerts des ihm anvertrauten Heroins zu
schliessen, dass er einige Verantwortung besass und insofern ein wichtiges Bin-
deglied zwischen Drogenproduzenten und Drogenabnehmern darstellte. Zwar
wird dem Beschuldigten weder ein langer Deliktszeitraum noch eine Vielzahl von
einzelnen Handlungen zur Last gelegt. Gleichwohl offenbarte er eine nicht uner-
hebliche kriminelle Energie, indem er das Heroin bei sich versteckte und damit
innerhalb eines Verteilnetzes einen unerlässlichen Tatbeitrag leistete. Insgesamt
ist die objektive Tatschwere als noch nicht erheblich zu gewichten.
2.2. Der Beschuldigte handelte mit direktem Vorsatz. Er wusste, dass es sich
um Betäubungsmittel handelte. Er kannte die Menge, wusste vom hohen Rein-
heitsgrad und wollte das Heroin (versteckt in einem PC-Gehäuse) im Keller-
abteil lagern. Eine unverschuldete Notlage hat bei ihm nicht bestanden. Nach
eigenen Angaben hatte er vor der Verhaftung eine Arbeitsstelle und erzielte ein
monatliches Nettoeinkommen von Fr. 4'500.–. Aufgrund einer Lohnpfändung
blieb ihm etwa Fr. 2'300.– pro Monat zum Leben übrig, wobei das Sozialamt
für die Wohnungsmiete aufkam. Das sind zwar eher enge finanzielle Verhält-
nisse und er hielt fest, Schulden (insbesondere Krankenkassenprämien) in ihm
- 35 -
unbekannter Höhe zu haben. Gleichwohl ist er zusammen mit seiner früheren
Ehefrau Eigentümer zweier Grundstücke im Kosovo, deren Wert der Beschul-
digte auf EUR 200'000 schätzte (Urk. 59 S. 4 f.; Urk. 102 S. 3). Insgesamt
kann eine finanzielle Notlage, welche auf eine erheblich reduzierte Ent-
scheidungsfreiheit schliessen liesse und den Beschuldigten zum deliktischen
Verhalten getrieben hätte, nicht ausgemacht werden. Der Beschuldigte bestrei-
tet eine Beteiligung und äusserte sich deshalb nicht zu seinen Beweggründen.
Trotzdem muss davon ausgegangen werden, dass sein Motiv rein finanzieller
und klar egoistischer Natur war. Der Beschuldigte hielt stets fest, keine Drogen
zu konsumieren. Beschaffungskriminalität als strafminderndes Moment fällt
somit ausser Betracht. Damit vermögen die Elemente der subjektiven Tat-
komponente die objektive Tatschwere nicht zu relativieren.
2.3. Bei einer Gesamtbetrachtung wird die objektive Tatschwere durch die
Elemente der subjektiven Tatkomponente nicht relativiert. Dies führt zu einem
Gesamtverschulden, welches als noch nicht erheblich zu bezeichnen ist. Damit
rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe im unteren Bereich des unteren Straf-
rahmendrittels auf 33 Monate festzusetzen.
Ein Blick auf das Strafmassmodel von FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER (a.a.O.,
N. 37 ff. zu Art. 47 StGB) zeigt, dass diese Einsatzstrafe einem Vergleich zu
anderen Urteilen in der Schweiz standhält, zumal der Abzug (deutlich weniger
als 5 Geschäfte) gegenüber dem Zuschlag (einschlägige Vorstrafen, siehe
nachfolgend) weniger zu Buche schlägt.
2.4. Die Vorinstanz hat das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten korrekt wiedergegeben. Darauf kann verwiesen werden (Urk. 82
S. 40 f.). Ergänzend bzw. aktualisierend führte der Beschuldigte anlässlich der
Berufungsverhandlung aus, es treffe zu, dass er in I._, einer Stadt im heu-
tigen Serbien geboren sei, aufgewachsen hingegen sei er im Kosovo (Urk. 102
S. 5).
Aus den persönlichen Verhältnissen ergibt sich nichts für die Strafzumessung
Relevantes. Der Beschuldigte weist drei Vorstrafen aus (Urk. 83). Am 25. Feb-
- 36 -
ruar 2010 verurteilte ihn die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland wegen
grober Verletzung der Verkehrsregeln zu einer bedingten Geldstrafe von
15 Tagessätzen zu Fr. 70.– und einer Busse. Am 19. Dezember 2014 erfolgte
durch das Bezirksgericht Zürich eine Verurteilung wegen mehrfacher Urkun-
denfälschung und Vergehens gegen das Arbeitslosenversicherungsgesetz
(AVIG; SR 837.0) zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen zu
Fr. 30.–. Der gleichzeitig ergangene Schuldspruch wegen Widerhandlung ge-
gen § 48a des Sozialhilfegesetzes (SHG; LS 851.1) bleibt entgegen der Vor-
instanz unberücksichtigt, weil mit einer Verurteilung wegen Übertretungen kein
Strafregistereintrag verbunden ist. Schliesslich wurde der Beschuldigte am
7. Juni 2018 vom Bezirksgericht Winterthur wegen Vergehens gegen das Be-
täubungsmittelgesetz mit einer unbedingten Geldstrafe von 95 Tagessätzen zu
Fr. 20.– bestraft. Demnach weist der Beschuldigte mehrere Vorstrafen auf,
wobei die jüngste einschlägig ist. Hingegen kann sie unter Berücksichtigung
des ausgefällten Strafmasses nicht als massiv bezeichnet werden. Gleichwohl
trat der Beschuldigte mehrmals negativ in Erscheinung. Er liess sich durch die
früheren Verfahren, die ausgefällten Geldstrafen und insbesondere durch die
im Zusammenhang mit den Verurteilungen aus den Jahren 2014 und 2018
ausgestandene Untersuchungshaft von insgesamt 78 Tagen nicht von weiteren
Straftaten abhalten. Dass der Beschuldigte unbeirrt weitere Betäubungsmittel-
delikte verübte, zeigt sich auch darin eindrücklich, dass er nur gerade einen
Monat nach der einschlägigen Verurteilung vom 7. Juni 2018 Heroin in seinem
Kellerabteil lagerte. Die Vorstrafen führen zu einer Erhöhung der Einsatzstrafe
um rund einen Zehntel.
Aufgrund des Verbots des (unter anderem in Art. 14 Ziff. 3 lit. g UNO-Pakt II
und Art. 6 Ziff. 1 EMRK verankerten) Selbstbelastungszwangs ist es das pro-
zessuale Recht des Beschuldigten, die Vorwürfe abzustreiten. Gleichzeitig
kann er unter diesem Titel für sich keine Strafreduktion reklamieren.
Anhaltspunkte für eine erhöhte Strafempfindlichkeit sind schliesslich nicht er-
sichtlich.
- 37 -
2.5. Unter Berücksichtigung aller für die Strafzumessung relevanten Kriterien
erscheint eine Freiheitsstrafe von 3 Jahren angemessen. Die erstandene Haft
und der vorzeitige Strafvollzug von 563 Tagen sind anzurechnen (Art. 51
StGB).
V. Vollzug
1. Gemäss Art. 42 Abs. 1 StGB schiebt das Gericht den Vollzug einer Geld-
strafe oder einer Freiheitsstrafe von höchstens zwei Jahren in der Regel auf,
wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten. Art. 43 StGB regelt
den teilweisen Aufschub. Danach kann das Gericht den Vollzug einer Frei-
heitsstrafe von mindestens einem Jahr und höchstens drei Jahren teilweise
aufschieben, wenn dies notwendig ist, um dem Verschulden des Täters genü-
gend Rechnung zu tragen. Für den bedingten Vollzug genügt das Fehlen einer
ungünstigen Prognose, das heisst die Abwesenheit der Befürchtung, der Täter
werde sich nicht bewähren (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2 S. 5 f. mit Hinweisen). Die
Prüfung der Bewährungsaussichten des Täters ist anhand einer Gesamtwürdi-
gung aller wesentlichen Umstände vorzunehmen (vgl. dazu im Einzelnen: BGE
134 IV 1 E. 4.2.1 S. 5 mit Hinweisen). Grundvoraussetzung für eine teilbeding-
te Strafe gemäss Art. 43 StGB ist wie bei Art. 42 StGB, dass die Legalprogno-
se des Täters nicht schlecht ausfällt. Fällt die Legalprognose nicht negativ
aus, tritt bei Freiheitsstrafen zwischen zwei und drei Jahren der teilbedingte
Freiheitsentzug an die Stelle des in diesem Bereich nicht mehr möglichen
vollbedingten Strafvollzuges (BGE 144 IV 277 E. 3.1.1 S. 280 mit Hinweisen).
2. Der Beschuldigte weist drei Vorstrafen aus (E. IV.2.4. vorstehend). Dass er
daraus alles Mögliche gelernt haben will (Urk. 14 S. 16), ist nicht erkennbar.
Vielmehr offenbaren die Verurteilungen aus den Jahren 2010, 2014 und 2018
eine eigentliche Gleichgültigkeit gegenüber Sanktionen. Die verschiedenen
Strafuntersuchungen, die Strafen wie auch die Untersuchungshaft von insge-
samt 78 Tagen zeigten keine Warnungswirkung. Auch die letztjährige Verurtei-
lung wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz vermochte
- 38 -
den Beschuldigten nicht davon abhalten, nur gerade einen Monat später
Heroin in qualifizierter Menge in seinem Kellerabteil zu lagern. Dabei handelte
der Beschuldigte aus rein finanziellen Interessen und nicht aus einer un-
verschuldeten Notlage heraus. Ihm kann keine günstige Prognose gestellt
werden. Eine teilbedingte Strafe kommt deshalb nicht in Betracht.
VI. Landesverweisung
1. Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB sieht für Ausländer, die wegen Widerhandlung
gegen Art. 19 Abs. 2 BetmG verurteilt wurden, unabhängig von der Höhe der
Strafe, die obligatorische Landesverweisung für 5-15 Jahre aus der Schweiz
vor. Gemäss Art. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB kann das Gericht ausnahmsweise
von einer Landesverweisung absehen, wenn diese für den Ausländer einen
schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interes-
sen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Auslän-
ders am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen
Situation von Ausländern Rechnung zu tragen, die in der Schweiz geboren
oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2 Satz 2 StGB).
Die obligatorische Landesverweisung wegen einer Katalogtat im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 StGB greift grundsätzlich unabhängig von der konkreten Tat-
schwere (BGE 144 IV 332 E. 3.1.3 S. 338 f. mit Hinweis).
2. Für einen Verzicht auf die Landesverweisung gestützt auf Art. 66a Abs. 2
StGB müssen die in dieser Bestimmung erwähnten Voraussetzungen kumula-
tiv erfüllt sein. Erforderlich ist einerseits, dass die Landesverweisung für den
Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, und ande-
rerseits, dass die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber
den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht
überwiegen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 S. 339 mit Hinweisen). Das Gericht hat
demnach die öffentlichen und privaten Interessen gegeneinander abzuwägen.
Dies kann kriteriengeleitet nach der Bestimmung über den "schwerwiegenden
persönlichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007
- 39 -
über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) erfolgen.
Art. 31 Abs. 1 VZAE ist indes nicht abschliessend. Da die Landesverweisung
strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemente wie die Aussichten
auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interessenabwägung mitein-
zubeziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2 S. 340 f. mit Hinweisen). Zu berücksich-
tigen sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integra-
tion, einschliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in
der Heimat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der
Rückfallgefahr und wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf
das Gericht auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straf-
taten berücksichtigen (Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2).
Art. 66a Abs. 2 StGB ist als "Kann-Vorschrift" formuliert. Dies bedeutet aber
nicht, dass das Gericht frei entscheiden kann, ob es die Bestimmung zur
Anwendung bringt oder nicht. Das Gericht muss von seinem Ermessen im
Rahmen der verfassungsrechtlichen Grundsätze Gebrauch machen. Sind die
Voraussetzungen von Art. 66a Abs. 2 StGB erfüllt, muss es daher nach dem
Grundsatz der Verhältnismässigkeit von einer Landesverweisung absehen
(BGE 144 IV 332 E. 3.3 S. 339 f. mit Hinweisen).
3. Von einem schweren persönlichen Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
ist in der Regel bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch
des Ausländers auf das in Art. 13 BV und Art. 8 EMRK verankerte Recht auf
Achtung des Privat- und Familienlebens auszugehen (Urteil 6B_1070/2018 vom
14. August 2019 E. 6.3.1 mit Hinweisen).
Zum durch Art. 8 EMRK geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kern-
familie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kin-
dern. Andere familiäre Verhältnisse fallen in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK,
sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte Beziehung besteht.
Hinweise für solche Beziehungen sind das Zusammenleben in einem gemeinsa-
men Haushalt, eine finanzielle Abhängigkeit, speziell enge familiäre Bindungen,
regelmässige Kontakte oder die Übernahme von Verantwortung für eine andere
Person. Bei hinreichender Intensität sind auch Beziehungen zwischen nahen
- 40 -
Verwandten wie Geschwistern oder Tanten und Nichten von Bedeutung, doch
muss in diesem Fall zwischen der über ein gefestigtes Anwesenheitsrecht verfü-
genden Person und dem um die Bewilligung nachsuchenden Ausländer ein über
die üblichen familiären Beziehungen bzw. emotionalen Bindungen hinausgehen-
des, besonderes Abhängigkeitsverhältnis bestehen (BGE 144 II 1 E. 6.1 S. 12 f.
mit Hinweisen).
4. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens gilt nicht absolut. Bei der
Prüfung der Eingriffsvoraussetzungen nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK sind folgende
Elemente zu beachten: (1) die Art und Schwere der begangenen Straftat und ob
sie als Jugendlicher oder Erwachsener verübt wurde; (2) die Aufenthaltsdauer des
Betroffenen im Land; (3) die seit der Tatbegehung vergangene Zeit und das Ver-
halten des Ausländers während dieser; (4) die sozialen, kulturellen und familiären
Bindungen zum Aufnahmestaat und zum Herkunftsland; (5) der Gesundheitszu-
stand sowie (6) die mit der aufenthaltsbeendenden Massnahme verbundene
Dauer der Fernhaltung. Keines dieser Elemente ist für sich allein ausschlag-
gebend. Erforderlich ist vielmehr eine Würdigung der gesamten Umstände im
Einzelfall. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung
im Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich an der Verhält-
nismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV 161
E. 3.4 S. 166; Urteil 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.3.3 und 6.3.4; je mit
Hinweisen).
5.
5.1. Der Beschuldigte stammt aus Serbien. Er wurde 1969 in I._ (einer Stadt
in Serbien unmittelbar an der Grenze zum Kosovo) geboren (Urk. 43/1) und
wuchs mit neun Geschwistern bei den Eltern im Kosovo auf. Er absolvierte die
Grundschule, die Mittelschule und studierte nach dem Militär an der Universität
Mathematik, brach aber das Studium nach einem Jahr ab. Darauf arbeitete er in
einem Blumengeschäft bzw. in einer Gärtnerei. Im Jahr 2007 kam er 38-jährig in
die Schweiz. Damit verbrachte der Beschuldigte unter anderem die lebens-
prägenden Jahre, nämlich seine Kindheit, Jugend und junges Erwachsenenalter
in seinem Heimatland. In der Schweiz arbeitete der Beschuldigte als Eisenleger
- 41 -
sowie im Bereich Reinigung. Auf den Baustellen war er Vorarbeiter und für Stahl-
konstruktionen zuständig. Zuletzt (bis Januar oder Februar 2018) arbeitete der
Beschuldigte bei der J._ GmbH. Dort erzielte er ein monatliches Nettoein-
kommen von Fr. 4'500.–. Aufgrund einer Lohnpfändung verblieb ihm davon Fr.
2'300.– (Urk. 59 S. 2 ff.). Der Beschuldigte heiratete 2007 K._, eine Freundin
aus der Schulzeit. Die Ehe dauerte etwa acht Jahre und blieb kinderlos. Am
tt.mm.2017 kam aus der Beziehung mit L._ die Tochter M._ zur Welt.
Die Tochter und deren Mutter leben im Kosovo, der Vater bezahlt keinen Unter-
halt. Er bezeichnete die Beziehung als "in Ordnung" respektive hielt fest, mit
L._ habe er eigentlich keine Beziehung mehr. Im Frühsommer 2018 war er
bei ihnen auf Besuch. Er hielt ausdrücklich fest, damals auch seine Mutter, seine
Schwester, seinen Bruder und ehemalige Schulfreunde besucht zu haben. Eine
Partnerin habe er nicht (Urk. 59 S. 2 ff., 13 S. 7). Der Beschuldigte verfügt über
eine C-Bewilligung.
Seine Familie lebe in Serbien und im Kosovo (Urk. 13 S. 6). Nach eigenen Anga-
ben würden seine neun Geschwister in Deutschland, den Niederlanden, Amerika,
Belgien und der Schweiz leben (Urk. 14 S. 15, 59 S. 7 f.). In der Schweiz habe
er viele Familienangehörige. Eine Schwester lebe in N._, mehrere Onkel in
O._ (SZ) und P._ sowie eine Tante in Q._. Weiter habe er Cousins
in "R._ bei Bern", P._, Q._, S._ und T._. Ein Neffe lebe
"beim Flughafen in U._" (Urk. 13 S. 6). Anlässlich der Hafteinvernahme gab
der Beschuldigte an, ein Onkel lebe in R._ (Urk. 8 S. 8).
5.2. Im Untersuchungsverfahren wie auch mehrheitlich im erstinstanzlichen
Hauptverfahren musste der Beschuldigte durchwegs die Dienste eines Dolmet-
schers in Anspruch nehmen. Seine strafrechtlichen Verurteilungen stammen aus
den Jahren 2010, 2014 und 2018. Gegenstand der jüngsten Verurteilung wegen
Betäubungsmitteldelikten war eine Straftat, die der Beschuldigte wenige Monate
nach der Geburt seiner Tochter beging. Wenngleich der Beschuldigte insbeson-
dere mit Blick auf seine frühere Arbeitsstelle in geregelten Verhältnissen lebt, hat
er sich in der Schweiz nur mässig integriert. Wirkliche Freunde hat er in der
Schweiz keine. Als Freizeitbeschäftigung gab er an, schwimmen und spazieren zu
- 42 -
gehen. Seine sozialen Kontakte beschränken sich hauptsächlich auf seine Ver-
wandte. Dazu führte der Beschuldigte in einer etwas pauschalen Weise aus, er
würde an den Wochenenden die anderen Verwandten besuchen, wobei er deren
Wohnorte teilweise widersprüchlich und teilweise unzutreffend angab und zudem
die Wohnadressen nicht bezeichnen konnte. Im Rahmen der persönlichen Befra-
gung vor Berufungsgericht gab er sodann an, dass er von seiner Schwester und
einem Onkel regelmässig im Gefängnis besucht werde. Die übrigen Verwandten
in der Schweiz würden ihn hingegen nicht besuchen (Urk. 102 S. 2 f.; Prot. II
S. 16). Selbst wenn entsprechende gegenseitige Besuche in regelmässigen Ab-
ständen vor der Verhaftung erfolgten und der Kontakt nicht nur lose sein sollte,
ergibt sich daraus kein persönliches Interesse des Beschuldigten an einem Ver-
bleib in der Schweiz. Mit dem blossen Hinweis auf familiäre Kontakte zeigt der
Beschuldigte keine Umstände auf, aufgrund welcher er sich auf Art. 13 BV und
Art. 8 EMRK berufen könnte. Nichts anderes lässt sich allein aus der rund
12-jährigen Aufenthaltsdauer in der Schweiz ableiten.
5.3. Dass seine Familie in Serbien und im Kosovo lebt, nahm der Beschuldigte
teilweise zurück. Wiederholt und gleichbleibend gab er aber an, dass im Kosovo
seine Mutter lebt. Diese leidet unter Herzkreisproblemen und wird vom Beschul-
digten besucht. Dessen Vater arbeitete zwei Jahre in der Schweiz in einer Gärtne-
rei, ging zurück in das ehemalige Jugoslawien und ist bereits verstorben (Urk. 59
S. 2 und 8). Ebenfalls im Kosovo lebt die Tochter des Beschuldigten mit ihrer
Mutter. Der Beschuldigte hielt sich dort letztmals im Frühsommer 2018 (kurz vor
seiner Verhaftung) auf. Er ist zudem zusammen mit seiner früheren Ehefrau
Eigentümer zweier Grundstücke im Kosovo, deren Wert der Beschuldigte auf
EUR 200'000 schätzte (Urk. 59 S. 5; Urk. 102 S. 3). Diese Umstände sprechen
für eine starke Bindung des Beschuldigten zu seiner Heimat, die er erst
38-jährig verliess, um in die Schweiz einzureisen. Durch sein Aufwachsen,
seine Schulbildung und der beruflichen Tätigkeit ist er mit der Sprache und der
Kultur in seiner Heimat bestens vertraut, auch wenn er seit rund 12 Jahren
nicht mehr dort wohnt.
- 43 -
5.4. Ein schwerer persönlicher Härtefall im Sinne von Art. 66a Abs. 2 StGB
liegt nicht vor. Damit entfällt ein Abwägen der privaten Interessen des Be-
schuldigten am Verbleib in der Schweiz mit den öffentlichen Interessen an der
Landesverweisung. Gleichwohl ist Folgendes zu unterstreichen. Für ein öffent-
liches Interesse an der Wegweisung des Beschuldigten spricht die von diesem
ausgehende Gefahr weiterer Straftaten. Der qualifizierte Drogenhandel aus
rein pekuniären Interessen gilt als schwere Straftat, von welcher eine schwer-
wiegende Gefahr für die öffentliche Ordnung ausgeht (Urteile 2C_99/2019 vom
28. Mai 2019 E. 4.4; 6B_143/2019 vom 6. März 2019 E. 3.4.2; je mit Hinwei-
sen). Für „Drogenhandel“ ist die Landesverweisung in der Verfassung vorge-
sehen (Art. 121 Abs. 3 lit. a BV; Urteil 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2).
Der Beschuldigte lagerte eine grosse Menge Heroin in seinem Kellerabteil. Das
Heroin war für Dritte bestimmt, womit er die Gesundheit vieler Menschen in Ge-
fahr brachte. Zudem ist der Beschuldigte dreimal (teilweise einschlägig) vor-
bestraft. Alle vom Beschuldigten begangenen Delikte offenbaren eine gewisse
Unbelehrbarkeit und Gleichgültigkeit gegenüber der Schweizerischen Rechts-
ordnung und widersprechen teilweise dem öffentlichen Sicherheitsinteresse. Zur
Zeit sämtlicher vom Beschuldigten begangenen Straftaten befand er sich schon
lange im Erwachsenenalter. Im Zeitpunkt des hier zu beurteilenden Delikts war er
über 49 Jahre alt.
Insgesamt erscheint es angezeigt, eine Landesverweisung auszusprechen.
5.5. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszu-
sprechen, wobei die Dauer verhältnismässig sein muss. Das vom Beschuldigten
begangene Drogendelikt überschreitet die Grenze des schweren Falls deutlich
und um ein Mehrfaches. Ihm ist eine unbedingte Freiheitsstrafe von 3 Jahren
aufzuerlegen. Die Vorinstanz trägt dem Verschulden, den drei Vorstrafen, der
erheblichen Rückfallgefahr und dem geringen Interesse des Beschuldigten am
Verbleib Rechnung. Sie setzt die Dauer der Landesverweisung auf 10 Jahre fest
(Urk. 82 S. 50 f.). Dies kann übernommen werden.
- 44 -
6. Am 1. März 2017 ist die Verordnung über die Einführung der Landesver-
weisung in Kraft getreten. Art. 20 der Verordnung über den nationalen Teil des
Schengener Informationssystems und das SIRENE-Büro (N-SIS-Verordnung vom
8. März 2013, SR 362.0) wurde dahingehend geändert, dass Drittstaatangehörige
nur zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung ausgeschrieben werden können,
wenn der entsprechende Entscheid einer Verwaltungs- oder einer Justizbehörde
vorliegt. Entsprechend hat das urteilende Gericht zu prüfen, ob die Ausschreibung
der Landesverweisung im SIS anzuordnen ist.
Gemäss Art. 96 des Schengener Durchführungsübereinkommens ist eine Lan-
desverweisung für sogenannte Drittstaatenangehörige – damit sind Personen
gemeint, die keinem Mitgliedsstaat des Übereinkommens angehören – ohne Wei-
teres im SIS einzutragen, wenn diese auf einer Verurteilung wegen einer Straftat
beruht, welche mit einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr bedroht ist
und wenn die betroffene Person über kein Aufenthaltsrecht in einem anderen
Mitgliedsstaat verfügt (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4656/2012 vom
24. September 2015). Die Voraussetzungen von Art. 24 Abs. 1 und 2 SIS-II-VO
(Verordnung [EG] Nr. 1987/2006 des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 20. Dezember 2006 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation [SIS II]) sind enger als
die des nationalen Rechts, weshalb eine SIS-Ausschreibung wohl nur unter die-
sen Voraussetzungen erfolgen kann. Nach Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO wird die Aus-
schreibung nur eingetragen, wenn die Anwesenheit des Drittstaatangehörigen
eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt. Dies ist insbe-
sondere der Fall bei einem Drittstaatangehörigen, der in einem Mitgliedstaat we-
gen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit Freiheitsstrafe von mindestens ei-
nem Jahr bedroht ist (lit. a). Nachdem die vom Beschuldigten begangene qualifi-
zierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Mindeststrafe von
einem Jahr vorsieht, sind die Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung erfüllt.
Es ist daher die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informati-
onssystem anzuordnen.
- 45 -
VII. Einziehung etc.
1. Die Zwangsmassnahme der Beschlagnahme ist in Art. 263 ff. StPO geregelt.
Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte ei-
ner beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn
die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich zur Sicherstellung von
Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht wer-
den (lit. b; vgl. auch Art. 268 StPO) oder wenn sie voraussichtlich einzuziehen
sind (lit. d; sogenannte Einziehungsbeschlagnahme). Eine weitere Beschlag-
nahme regelt das Strafgesetzbuch in Art. 71 Abs. 3 StGB im Zusammenhang
mit der Ersatzforderung (sogenannte Ersatzforderungsbeschlagnahme). Ist die
Beschlagnahme eines Gegenstands oder Vermögenswertes nicht vorher auf-
gehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Person, seine
Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im Endentscheid
zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO). Die Einziehung deliktischer Gegenstände
und Vermögenswerte ist in Art. 69 ff. StGB geregelt.
2. Die beim Beschuldigten beschlagnahmte Barschaft von Fr. 470.– (Urk. 29/9)
ist mit der Vorinstanz zur teilweisen Deckung der Verfahrenskosten zu ver-
wenden.
3. Über das beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone 6 (Asservat-Nr.
A011’641'477) des Beschuldigten erfolgte die konspirative Kommunikation mit
B._ zur Begehung einer strafbaren Handlung. Es besteht die Gefahr, dass
das Gerät in Zukunft wieder für eine Deliktsbegehung genutzt wird. Es ist des-
halb einzuziehen und der Lagerbehörde nach Eintritt der Rechtskraft dieses
Urteils zur Vernichtung zu überlassen. Unter Berücksichtigung des Verhältnis-
mässigkeitsprinzips ist angesichts des Eventualantrags der Verteidigung, dem
Beschuldigten sei vor der Vernichtung des iPhone's eine Sicherungskopie der
darauf befindlichen Familienfotos und -filme zu erstellen und auszuhändigen
(Urk. 104 S. 3), die zur Vernichtung angewiesene Behörde anzuweisen, der Ver-
teidigung vor der Vernichtung Gelegenheit zu geben, ab diesem Gerät zu kopie-
rende Bild- und Video-Dateien substantiiert zu bezeichnen. Dabei werden ledig-
lich persönliche Bild- und Fotodateien geschützt. Davon hat die Behörde dann
- 46 -
eine Kopie zu erstellen und diese ist dem Beschuldigten herauszugeben. Die
Weiteren von der Staatsanwaltschaft am 23. November 2018 zu Beweiszwe-
cken beschlagnahmten Gegenstände (Mobiltelefon Samsung, Mobiltelefon No-
kia, Mobiltelefon NOA, Mobiltelefon iPhone 5, 3 USB-Sticks; vgl. Urk. 29/8)
weisen keinen strafbaren Konnex auf und sind dem Beschuldigten herauszu-
geben.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen im erstinstanzlichen Verfahren
Ausgangsgemäss sind die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens dem Beschuldigten vollumfänglich aufzuerlegen, nachdem
er schuldig zu sprechen ist (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen
Verteidigung sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückerstattungspflicht
bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 3'000.– zu veranschlagen (Art. 424
Abs. 1 StPO in Verbindung mit § 16 Abs. 1 und § 14 der Gebührenverordnung
des Obergerichts). Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien
nach Massgabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob
eine Partei im Rechtsmittelverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt,
hängt davon ab, in welchem Ausmass ihre vor Beschwerdeinstanz bzw. Beru-
fungsgericht gestellten Anträge gutgeheissen wurden (THOMAS DOMEISEN, in:
Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, Bd. II, 2. Aufl. 2014,
N. 6 zu Art. 428 StPO).
2.2. Der Beschuldigte strebte mit seiner Berufung einen Freispruch an und un-
terliegt im Berufungsverfahren mit seinen Anträgen vollumfänglich. Die Staats-
anwaltschaft obsiegt im Strafpunkt. Es rechtfertigt sich, dem Beschuldigten die
Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der Kosten für die amtliche
Verteidigung, aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Die Kosten der amtlichen
- 47 -
Verteidigung für das Berufungsverfahren sind auf die Gerichtskasse zu neh-
men. Die Rückerstattungspflicht bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs. 4 StPO).
Das Genugtuungsbegehren des Beschuldigten betreffend die erstandene Haft
ist abzuweisen (vgl. Art. 429 und Art. 431 StPO).
2.3. Die amtliche Verteidigung, Rechtsanwalt Dr. X._ reichte im Beru-
fungsverfahren eine Honorarnote für ihren Aufwand sowie Barauslagen ein
(Urk. 100). Der geltend gemachte Aufwand ist ausgewiesen und mit den Auf-
wendungen für die Berufungsverhandlung und die Nachbesprechung zu ent-
schädigen. Die Entschädigung für die amtliche Verteidigung des Beschuldigten
ist somit auf pauschal Fr. 6'000.–, inklusive Barauslagen und MwSt., festzu-
setzen.