Decision ID: 44c06946-fb70-4b4b-8711-73f521799c4b
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
C stellte am 24. Januar 2011 bei der Kantonspolizei Zürich Strafantrag gegen ihren Ehemann A wegen Drohung, Körperverletzung und Tätlichkeiten. Sie beschuldigte ihn, sie zwischen Juli 2010 und dem 23. Januar 2011 in der gemeinsamen Wohnung in D und unterwegs im Personenwagen wiederholt geschlagen, gewürgt und mit dem Tod bedroht zu haben. Die Kantonspolizei verfügte darauf am 24. Januar 2011 gegenüber A
für je 14 Tage die Wegweisung aus der gemeinsamen Wohnung in der E-Strasse 01 in D, ein Betret- bzw. Rayonverbot für das Gemeindegebiet von D und für ein Teilgebiet der Gemeinde F (Arbeitsort der Ehefrau) sowie ein Kontaktverbot zu
C und zu den drei Söhnen G (geb. 2001), H (geb. 2003) und I (geb. 2007).
II.
A.
A stellte am 28. Januar 2011 beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts J ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung, und am 1. Februar 2011 beantragte C die Verlängerung der Schutzmassnahmen um drei Monate. Dieses verlängerte die Schutzmassnahmen gegenüber C (Kontaktverbot, Wegweisung aus der Wohnung und die Rayonverbote, wobei dasjenige in D örtlich beschränkt wurde) mit Verfügung vom 3. Februar 2011 ohne Anhörung der Parteien vorläufig bis zum 9. Mai 2011, nicht jedoch das Kontaktverbot zu den drei gemeinsamen Kindern.
B.
C erhob am 8. Februar 2011 sinngemäss Einsprache gegen die Nichtverlängerung des Kontaktverbots zu den Kindern. Darauf wurden C und A am 9. Februar 2011 vom Zwangsmassnahmengericht angehört. Dieses hiess die Einsprache am 11. Februar 2011 sinngemäss gut und verlängerte das Kontaktverbot zu den Kindern ebenfalls bis zum 9. Mai 2011.
III.
Gegen den Einspracheentscheid erhob A am 23. Februar 2011 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte sinngemäss die Aufhebung des Kontaktverbots zu den Kindern; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Das Zwangsmassnahmengericht und die Kantonspolizei verzichteten am 28. Februar bzw. 1. März 2011 auf Vernehmlassung, während sich C nicht vernehmen liess.
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Gemäss § 43 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) ist die Beschwerde an das Verwaltungsgericht unzulässig gegen Entscheide der erstinstanzlichen Zivil- und Strafgerichte, ausgenommen Beschwerden betreffend Massnahmen nach §§ 3–14 des Gewaltschutzgesetzes vom 19. Juni 2006 (GSG). Deren Beurteilung fiele nach § 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 VRG in die einzelrichterliche Zuständigkeit. Da jedoch Fragen von grundsätzlicher Bedeutung zu beurteilen sind, wird die Entscheidung der Kammer übertragen (§ 38b Abs. 2 VRG). Nachdem auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2
Da lediglich gegen die Nichtverlängerung des Kontaktverbots zu den Kindern Einsprache und gegen den Einspracheentscheid Beschwerde erhoben wurde, ist nur dieses Beschwerdegegenstand. Im vorliegenden Verfahren ist die Rechtmässigkeit der Schutzmassnahmen gegenüber der Beschwerdegegnerin daher nicht zu prüfen.
2.
2.1
Vorab rügt der Beschwerdeführer, das Gewaltschutzgesetz komme im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung, da die am 1. Januar 2011 in Kraft getretene Schweizerische Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO) das Vorgehen gegen häusliche Gewalt umfassend regle, weshalb keine kantonale Kompetenz zur Regelung von Kontaktverboten wegen häuslicher Gewalt mehr bestehe. Die Sicherheitshaft nach Art. 229 StPO und mildere Ersatzmassnahmen verfolgten hinsichtlich des Opferschutzes dieselben Zwecke wie das Gewaltschutzgesetz. Da gegen ihn bereits eine strafprozessuale Ersatzmassnahme laufe, sei das Kontaktverbot nach dem Gewaltschutzgesetz aufzuheben.
2.2
Gemäss § 7 Abs. 2 GSG werden Schutzmassnahmen durch die Anordnung strafprozessualer Zwangsmassnahmen nicht aufgehoben. Zu diesen Zwangsmassnahmen gehören nicht nur die Untersuchungs- und Sicherheitshaft, sondern auch Ersatzmassnahmen. Dies galt bereits unter der Herrschaft der alten kantonalen Strafprozessordnung. Diese sah die Möglichkeit einer Weisungserteilung hinsichtlich des Aufenthaltsorts vor (§ 72 Abs. 2 StPO ZH). Die strafprozessualen Massnahmen dienen in erster Linie der Sicherung eines geordneten Strafverfahrens. Jene Massnahmen, welche auch eine Schutzfunktion für die Opfer haben (z.B. Ersatzmassnahmen), verlangen zu ihrer Anordnung neben dem dringenden Tatverdacht auf ein Verbrechen oder Vergehen weitere Voraussetzungen wie die Flucht-, Kollusions-, Wiederholungs- oder Ausführungsgefahr. Deren Dauer ist abhängig von der voraussichtlichen Straflänge. Delikte häuslicher Gewalt sind häufig nur Übertretungen wie beispielsweise Tätlichkeiten (Weisung des Regierungsrats zum Gewaltschutzgesetz, ABl 2005 762 ff., 778). Die Sicherheitshaft nach Art. 220 Abs. 2 und Art. 229 ff. StPO bezweckt die Sicherstellung der Verfügbarkeit der beschuldigten Person im Gerichtsverfahren und im nachfolgenden Sanktionsvollzug (Niklaus Schmid, Praxiskommentar StPO, Art. 220 N. 6). Art. 237 Abs. 2 lit. g StPO sieht ein Kontaktverbot als Ersatzmassnahme zur Untersuchungs- oder Sicherheitshaft vor.
Die strafprozessualen Massnahmen sowie die Ersatzmassnahmen einerseits und die Gewaltschutzmassnahmen inklusive Kontaktverbot anderseits unterscheiden sich demnach sowohl hinsichtlich ihres Zwecks als auch der Voraussetzungen zur Anordnung erheblich voneinander. Während die strafprozessualen Massnahmen vor allem dazu dienen, einen Beschuldigten für ein Strafverfahren zur Verfügung zu halten und ihn der Bestrafung zuzuführen, bezwecken die Gewaltschutzmassnahmen den kurzzeitigen Schutz eines Opfers vor weiterer häuslicher Gewalt. Der unterschiedliche Zweck der Massnahmen erklärt auch die unterschiedlichen Voraussetzungen zu deren Anordnung. So können die Gewaltschutzmassnahmen, welche im Unterschied zu den Ersatzmassnahmen nach der Strafprozessordnung verwaltungsrechtlicher Natur sind, auch bei Verdacht auf Übertretungen (z.B. Tätlichkeiten) angeordnet werden. Zudem ist deren Dauer unabhängig von der Straflänge. Die Gewaltschutzmassnahmen, welche einen anderen Zweck verfolgen als die Ersatzmassnahmen zur Untersuchungs- oder Sicherheitshaft, werden demnach entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers durch die strafprozessualen Zwangsmassnahmen der Schweizerischen Strafprozessordnung nicht verdrängt. Dies gilt auch im Verhältnis der jeweiligen Kontaktverbote untereinander.
3.
3.1
Massnahmen, die sich auf das Gewaltschutzgesetz abstützen, werden im öffentlichen Interesse zum Schutz gefährdeter Personen und zur Entspannung einer häuslichen Gewaltsituation angeordnet (BGE 134 I 140 E. 2). Häusliche Gewalt liegt vor, wenn eine Person in einer bestehenden oder einer aufgelösten familiären oder partnerschaftlichen Beziehung in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet wird: a) durch Ausübung oder Androhung von Gewalt oder b) durch mehrmaliges Belästigen, Auflauern oder Nachstellen (§ 2 Abs. 1 GSG). Zwischen der gefährdenden und der gefährdeten Person muss eine familiäre oder partnerschaftliche Beziehung bestehen bzw. bestanden haben. Liegt ein Fall von häuslicher Gewalt vor, so stellt die Polizei den Sachverhalt fest und ordnet umgehend die zum Schutz der gefährdeten Personen notwendigen Massnahmen an (§ 3 Abs. 1 GSG). Die Polizei kann unter anderem der gefährdenden Person untersagen, von der Polizei bezeichnete, eng umgrenzte Gebiete zu betreten, und ihr auch verbieten, mit den gefährdeten und diesen nahe stehenden Personen in irgendeiner Form Kontakt aufzunehmen (§ 3 Abs. 2 lit. b und c GSG). Die Schutzmassnahmen gelten während 14 Tagen ab Mitteilung an die gefährdende Person (§ 3 Abs. 3 Satz 1 GSG). Die gefährdende Person kann ein Gesuch um gerichtliche Beurteilung stellen (§ 5 Satz 1 GSG). Die gefährdete Person kann beim Gericht um Verlängerung der Schutzmassnahmen ersuchen (§ 6 Abs. 1 GSG). Das Gericht heisst das Verlängerungsgesuch gut, wenn der Fortbestand der Gefährdung glaubhaft ist (§ 10 Abs. 1 Satz 1 GSG). Die gerichtlich verfügten Schutzmassnahmen dürfen insgesamt drei Monate nicht übersteigen (§ 6 Abs. 3 GSG).
3.2
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung stellt die Auferlegung eines vollständigen Kontaktverbots zwischen einem Elternteil und dem minderjährigen Kind einen schweren staatlichen Eingriff in das gemäss Art. 14 der Bundesverfassung (BV) geschützte Recht auf Familienleben dar. Eine solche Beschränkung ist nur zulässig, wenn sie auf einer genügenden gesetzlichen Grundlage beruht, im öffentlichen Interesse steht und verhältnismässig ist (Art. 36 BV). Im Fall einer Anordnung von Gewaltschutzmassnahmen ist ohne Weiteres von einer ausreichenden gesetzlichen Grundlage und einem öffentlichen Interesse auszugehen. Was die Voraussetzung der Verhältnismässigkeit betrifft, ist gemäss Bundesgericht Folgendes zu beachten: Ein dreimonatiges gänzliches Kontaktverbot ist – abgesehen von konkreten Gefährdungshinweisen – nicht im Interesse des Kindes an der Aufrechterhaltung seiner Beziehung zum Elternteil, mit dem es nicht zusammenlebt. Die Anordnung eines solchen Verbots kommt nur infrage, wenn den drohenden Gefahren nicht mittels milderer Massnahmen begegnet werden kann (BGr, 19. Oktober 2007, 1C_219/2007, E. 2.3–2.5).
4.
4.1
Das Zwangsmassnahmengericht hielt trotz erheblicher Zweifel an der Glaubhaftigkeit eines Teils der Aussagen der Beschwerdegegnerin den Fortbestand der Gefährdung für glaubhaft dargelegt, indem die behauptete Ausübung von Gewalt durch den Beschwerdeführer gegenüber einem der drei Kinder glaubhaft erscheine. Daher rechtfertige sich die Verlängerung des Kontaktverbots zu den drei Kindern. Diese würde sich nach Ansicht des Zwangsmassnahmengerichts selbst dann rechtfertigen, wenn die Schilderung der Beschwerdegegnerin über die direkte Gewaltanwendung gegenüber den Kindern als unglaubhaft erachtet würde. Durch das Kontaktverbot gemäss § 3 Abs. 2 lit. c GSG sollten im Unterschied zur Wegweisung und zum Rayonverbot auch nahe stehende Personen geschützt werden, selbst wenn sie von der häuslichen Gewalt nicht direkt, sondern nur mittelbar betroffen seien. Der Zweck der Schutzmassnahme, die Deeskalation und Beruhigung der Situation, erfordere den Einbezug der Kinder in das Kontaktverbot, denn die Parteien seien zurzeit offensichtlich nicht in der Lage, die Kinder aus ihren ehelichen Problemen herauszuhalten. Ohne vorübergehenden Abstand des Beschwerdeführers von seinen Kindern sei mit erneuten Konflikten bei der Übergabe der Kinder sowie mit Nervosität, Loyalitätskonflikten und schulischen Problemen der Kinder zu rechnen. Unter diesen Umständen erscheine es notwendig, das Kontaktverbot auch auf die Kinder zu erstrecken.
4.2
Im Folgenden ist zunächst zu prüfen, ob die Kinder selber von häuslicher Gewalt betroffen, d.h. in ihrer körperlichen, sexuellen oder psychischen Integrität verletzt oder gefährdet sind (§ 2 Abs. 1 GSG). Dabei kann nicht davon ausgegangen werden, dass dies regelmässig und gewissermassen automatisch der Fall ist, wenn vom Vater gegenüber der Mutter Gewalt ausgeübt wird. Insbesondere genügt dazu allein die Tatsache, dass die Eltern nicht in der Lage sind, die Kinder aus ihren ehelichen Problemen herauszuhalten, und dass die Konflikte der Eltern zu Nervosität, Loyalitätskonflikten und schulischen Problemen der Kinder führen, nicht. Solche Probleme bestehen häufig auch bei gewaltfreien Ehekonflikten und stellen für sich keine Gefährdung durch häusliche Gewalt dar. Übt jedoch die gefährdende Person wiederholt Gewalt gegen die gefährdete Person in Anwesenheit der Kinder aus, so kann dies zu einer Traumatisierung der Kinder führen, welche sie selber zu von (psychischer) Gewalt betroffenen Personen macht.
Sind die Kinder nicht selber von häuslicher Gewalt betroffen, so stellt sich in einem zweiten Schritt die Frage, ob Grund für eine Ausdehnung der Schutzmassnahmen auf nahe stehende Personen im Sinn von § 3 Abs. 2 lit. c GSG besteht bzw. unter welchen Voraussetzungen dies zulässig ist. Dazu lässt sich der Weisung des Regierungsrats zum Gewaltschutzgesetz nichts entnehmen (ABl 2005 762 ff.). Die Kinder einer gefährdeten Person sind zwar zweifellos nahe stehende Personen im Sinn von § 3 Abs. 2 lit. c GSG. Doch erlaubt dies nicht, die Kinder voraussetzungslos in das Kontaktverbot einzubeziehen, denn das Gewaltschutzgesetz bezweckt den Schutz von Personen, die durch häusliche Gewalt betroffen sind (§ 1 GSG). § 3 Abs. 2 lit. c GSG ist vielmehr so zu auszulegen, dass die Ausdehnung des Kontaktverbots auf nahe stehende Personen zulässig ist, wenn dies zum Schutz der gefährdeten Person notwendig ist, wenn also beispielsweise Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Kontakt mit den Kindern zur verbotenen Kontaktaufnahme zur gefährdeten Person missbraucht wird, um diese weiterhin zu bedrohen.
Sowohl die direkte Betroffenheit der Kinder von häuslicher Gewalt als auch die Ausdehnung der Schutzmassnahmen auf die Kinder ist vom Haftrichter zu prüfen und zu begründen. Dies erfordert der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV; vgl. dazu VGr, 1. November 2010, VB.2010.00561, E. 2.3).
Im Rahmen der Verhältnismässigkeitsprüfung ist schliesslich dem Umstand Rechnung zu tragen, dass ein dreimonatiges gänzliches Kontaktverbot der gefährdenden Person zum unmündigen Kind einen schweren staatlichen Eingriff in das verfassungsmässige Recht – der gefährdenden Person wie des Kindes – auf Familienleben darstellt (vgl. E. 3.2). Der Eingriff setzt daher eine Interessenabwägung voraus, welche eine gleichsam automatische Ausdehnung des Kontaktverbots auf die Kinder ebenfalls ausschliesst. Damit kann vermieden werden, dass dieses Instrument zur Vorbereitung des Scheidungsverfahrens hinsichtlich der Frage der Zuteilung der elterlichen Obhut missbraucht wird.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer bestreitet die Ausübung von Gewalt gegenüber seinen Kindern. Die Behauptung der Beschwerdegegnerin, er habe den ältesten Sohn in den letzten Ferien blau geschlagen, sei absolut unglaubwürdig und nicht einmal von der Vorinstanz für nachvollziehbar befunden worden. Die Beschwerdegegnerin sei 100 % arbeitstätig gewesen, während er an den Wochenenden für die Kinder gesorgt habe. Dass er ein gutes Verhältnis zu seinen Kindern habe, zeige sich daran, dass sich der jüngste Sohn während einer Pause der Anhörung durch das Zwangsmassnahmengericht zu ihm begeben habe.
5.2
Die Kantonspolizei machte in ihrer Verfügung vom 24. Januar 2011 lediglich Ausführungen zur angeblich vom Beschwerdeführer gegenüber der Beschwerdegegnerin ausgeübten Gewalt, nicht jedoch zu allfälliger Gewalt gegenüber den drei Kindern. Das Zwangsmassnahmengericht führte in der ersten Verfügung vom 3. Februar 2011 aus, in den Akten seien keine Hinweise ersichtlich, dass der Beschwerdeführer je in irgendeiner Form physisch oder psychisch gegen diese vorgegangen wäre. Zudem hätte er nach Angaben der Beschwerdegegnerin seine Drohung, einen Autounfall zu provozieren, nur in Abwesenheit der Kinder umgesetzt. Daraus sei ersichtlich, dass seine Gewalt nur gegen die Ehefrau gerichtet sei, weshalb von einer Verlängerung des Kontaktverbots zu den Kindern abgesehen werden könne. Dabei sei es Sache des Beschwerdeführers, den Kontakt zu den Kindern ohne Verletzung der Schutzmassnahmen betreffend die Beschwerdegegnerin zu organisieren, allenfalls unter behördlicher Mitwirkung.
In der vorliegend angefochtenen Verfügung erwog das Zwangsmassnahmengericht, der Beschwerdeführer habe anlässlich der Anhörung vom 9. Februar 2011 selbst ausgesagt, er habe dem ältesten Sohn eine Ohrfeige gegeben, weshalb glaubhaft erscheine, dass er zumindest ausnahmsweise zum Mittel der körperlichen Gewalt als Erziehungsmethode greife. Damit sei die Anordnung von Schutzmassnahmen für die drei Kinder gerechtfertigt.
5.3
In den Aussagen der Beschwerdegegnerin vor der Polizei lassen sich keine Vorwürfe der Gewaltausübung durch den Beschwerdeführer gegenüber den Kindern finden. Sie sagte jedoch aus, die Kinder hätten mit im Auto gesessen, als er sie am Hals gepackt habe und mit dem Auto Schlangenlinien gefahren sei. Dabei habe er ihr gesagt, er wolle mit ihr sterben. Dies hätte er nach ihren Aussagen nur dann in die Tat umgesetzt, wenn die Kinder nicht dabei gewesen wären. Diese hätten geschrien und geweint und hätten sie aufgefordert, sich beim Beschwerdeführer zu entschuldigen. Der Beschwerdeführer bestritt diese Darstellung.
Erst in der Anhörung durch das Zwangsmassnahmengericht warf die Beschwerdegegnerin ihm vor, er habe den ältesten Sohn in den Sommerferien 2010 so brutal geschlagen, dass er danach am ganzen Körper blau gewesen sei. Dazu führte bereits die Vorinstanz aus, es erscheine wenig glaubhaft, dass sich die Beschwerdegegnerin erst anlässlich der mit ihr durchgeführten Anhörung an einen solchen Vorfall erinnert habe. Sie antwortete denn auch sehr ausweichend auf entsprechende Nachfrage und konnte nicht erklären, warum sie der Polizei davon nichts erzählt hatte. Auch auf mehrfache Frage hin, warum sie ein Kontaktverbot zu den Kindern für notwendig halte, antwortete sie ausweichend und pauschal. So führte sie aus, dafür gebe es viele Gründe, und die Kinder benötigten Ruhe. Auf die Frage, ob sie Gewalttätigkeiten gegenüber den Kindern befürchte, entgegnete sie, es sei alles möglich. Auf konkrete Anzeichen dafür angesprochen sagte sie, sie habe Angst, dass er ihr die Kinder wegnehme. Die sehr vagen Aussagen der Beschwerdeführerin werden weiter relativiert durch ihre Antwort auf die Frage, ob die Kinder ihren Vater gerne sähen: Ja, sie liebten ihn.
Der Beschwerdeführer räumte anlässlich der Anhörung durch das Zwangsmassnahmengericht ein, den Kindern mal eine Ohrfeige gegeben bzw. diese an den Ohren gezogen zu haben. Den Vorwurf, ein Kind blau geschlagen zu haben, bestritt er hingegen. Auch Drohungen gegenüber den Kindern oder Entführungsabsichten verneinte er. Durch sein Eingeständnis betreffend Ohrfeige bzw. Ziehen an den Ohren wirken die Aussagen des Beschwerdeführers hinsichtlich der Gewaltausübung gegenüber den Kindern glaubhaft. Die Aussagen der Beschwerdegegnerin dazu erscheinen dagegen wenig glaubhaft. Demnach ist auf die Aussagen des Beschwerdeführers abzustellen.
5.4
Durch die vom Beschwerdeführer eingestandene erteilte Ohrfeige bzw. das Ziehen an den Ohren wurde der Fortbestand einer Gefährdung durch häusliche Gewalt nicht glaubhaft gemacht. Von einer direkten Gewaltausübung des Beschwerdeführers gegenüber den Kindern ist nicht auszugehen. Ebenso wenig wurde dargetan, dass die Kinder durch die gegenüber der Mutter ausgeübte Gewalt dermassen traumatisiert worden wären, dass sie selber als von Gewalt betroffene Personen zu gelten hätten. Selbst wenn von der Darstellung der Beschwerdegegnerin auszugehen wäre, wonach die Kinder bei dem von ihr geschilderten Vorfall geschrien und geweint hätten, würde dieser einmalige Vorfall keine derartige Intensität erreichen. Vielmehr sagte die Beschwerdegegnerin selbst aus, die Kinder liebten den Vater.
5.5
Die Beschwerdegegnerin machte sodann nicht geltend, das Kontaktverbot gegenüber den Kindern sei zu ihrem eigenen Schutz vor Gewalt nötig. So führte sie zwar vor dem Zwangsmassnahmengericht aus, sie habe nach einem Kontakt des Vaters mit den Kindern in der Schule nicht mehr schlafen können, da sich diese danach schlecht betrügen. Sie warf ihm aber nicht vor, ihr über den Kontakt mit den Kindern Gewalt angetan zu haben, z.B. indem er sie bedroht hätte.
5.6
Nach dem Gesagten wurde der Fortbestand der Gefährdung in Bezug auf die Kinder nicht glaubhaft dargetan. Ebenso wenig rechtfertigt sich die Ausdehnung des Kontaktverbots auf die Kinder zum Schutz der Beschwerdegegnerin. Nachdem die Voraussetzungen zur Verlängerung des Kontaktverbots gegenüber den Kindern fehlen, ist deren Verhältnismässigkeit nicht mehr zu prüfen.
6.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Disp.-Ziff. 1 des Urteils des Haftrichters des Bezirksgerichts J vom 11. Februar 2011 ist insoweit aufzuheben, als damit das Kontaktverbot des Beschwerdeführers zu den drei Kindern (G, H und I) verlängert wurde. Die übrigen Gewaltschutzmassnahmen gelten unverändert weiter.
7.
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 1 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Diese ist zu verpflichten, dem Beschwerdeführer eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 800.- für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen.