Decision ID: ef73aba8-eb78-58d3-8172-fe1ff7981fa5
Year: 2008
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_002
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
Par acte déposé au greffe de la Cour de céans le 25 juillet 2008, A_, B_ et C_ recourent contre l’ordonnance rendue par le Tribunal de première instance le 16 juillet 2008 et notifiée aux parties le surlendemain, rejetant leur requête formée à l’encontre de X_, Y_ et Z_ (ci-après : les intimés), _STIFTUNG (ci-après : LA FONDATION) et LA BANQUE O_ tendant à la saisie conservatoire provisionnelle des comptes, biens et avoirs au nom de LA FONDATION auprès de LA BANQUE O_.
Principalement, ils ont requis que la Cour, statuant sur leur requête d’effet suspensif, octroie ledit effet et dise que l’ordonnance attaquée continuera à déployer ses effets jusqu’au prononcé de la présente décision. Au fond, ils concluent, avec suite de dépens et sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP : à l’annulation de l’ordonnance attaquée et, cela fait, à ce qu’ils soient autorisés à faire procéder à la saisie conservatoire provisionnelle des comptes, biens et avoirs au nom de LA FONDATION en les livres de LA BANQUE O_ (subsidiairement à concurrence de 1'008'703 US$); à ce qu’il soit dit que lesdits avoirs resteront en mains de la banque, sous la surveillance de l’huissier saisissant; à ce qu’il soit fait interdiction à LA BANQUE O_ d’effectuer un quelconque transfert des avoirs de LA FONDATION en ses livres en faveur de toute personne ou entité et notamment en faveur des intimés; enfin, à ce qu’un délai de trois mois au minimum leur soit octroyé pour valider la mesure prononcée.
Les intimés concluent à la confirmation de l’ordonnance attaquée, avec suite de dépens.
LA FONDATION demande également, avec suite de dépens, la confirmation de la décision querellée. Subsidiairement, elle propose de subordonner l’exécution de l’ordonnance à la fourniture par les recourants de sûretés à hauteur de 200'000 fr.
LA BANQUE O_ conclut, avec suite de dépens, au déboutement des recourants et à ce qu’il lui soit donné acte de ce qu’en sa qualité de tiers saisi, elle s’en rapporte à justice concernant le blocage des avoirs de LA FONDATION.
A.
Il ressort du dossier les éléments pertinents suivants :
A.a.
P_ est le né le 18 avril 1924 à Gaza, en Palestine.
Après la création de l’Etat d’Israël, P_ a résidé dans différents pays, notamment au Koweït, entre 1950 et 1955 environ et au début des années 1960, pays dont il a acquis la nationalité.
A la fin des années 1960, P_ s’est établi à Londres.
Il a eu trois enfants d’un premier lit : C_, née en 1962, A_, né en 1964, et B_, né en 1968.
En 1969, il a fondé avec d’autres associés la société ALPHA_LTD, active dans le transport de pétrole, dont il était un des administrateurs. Les quartiers généraux d’ALPHA_LTD se situaient à Londres.
Le 21 mai 1975, il a obtenu du
Home Office
britannique une autorisation inconditionnelle et permanente de résider au Royaume-Uni.
Au cours des années 80, P_ a acquis un appartement à Londres, xxx Street.
Le 17 février 1983, P_ a épousé X_. Deux enfants sont issus de cette union : Y_, né en 1983 à Londres, et Z_, né en 1985 à Londres. Durant la vie conjugale, les époux P_ et X_ ont habité à Londres à yyy Street, actuel domicile des intimés.
Y_ et Z_ effectueront leur scolarité au Lycée français Charles de Gaulle de Londres. Y_ poursuivra ses études à l’Université de Sussex, tandis que Z_ ira à celle de Warwick.
A.b.
P_ a rédigé plusieurs dispositions testamentaires afin de régler le sort de ses biens à son décès : une lettre d’intention, un testament dit canadien (ci-après : testament canadien) et un autre dit anglais (ci-après : testament anglais).
Ainsi, le 27 janvier 1990, il a rédigé une lettre à l’intention des autorités koweïtiennes dans laquelle il indiquait, en substance, que la gestion et l’administration des biens de Y_ et Z_, tout comme la prise en charge de leur éducation, étaient confiées à leur mère, X_.
Le 23 janvier 1992, P_ a rédigé un testament anglais, par lequel il indique, en substance, donner la propriété de l’appartement de xxx Street, sous forme de trust, à ses exécuteurs testamentaires (trustees) à titre fiduciaire, à charge pour eux de le vendre et d’en répartir les profits à parts égales entre ses fils, Y_ et Z_, une fois que ceux-ci auraient atteint l’âge de vingt-cinq ans (art. 6). Le testateur déclare également attribuer, par l’entremise de trusts, 10% de ses biens à son épouse X_ et les 90% restant à ses fils Y_ et Z_, une fois que ces derniers auraient atteint l’âge de vingt-cinq ans (art. 8). Enfin, l’art. 10 précise ce qui suit :
«I have made no provision for my other children as I have previously provided for them and they are now financially independent of me».
En traduction libre :
«Je n’ai prévu aucune disposition en faveur de mes autres enfants dans la mesure où j’ai déjà subvenu à leurs besoins par le passé et qu’ils sont à présent financièrement indépendant de moi».
Le testament canadien, qui régit le sort des biens du défunt situés au Canada, n’a pas été produit à la procédure.
A.c.
En 1994, ALPHA_LTD a changé de raison sociale pour devenir BETA_LTD, société désormais active dans le domaine pharmaceutique. Elle a conservé son siège à Londres et P_ en était un des administrateurs, ainsi que le directeur exécutif («executive director»).
A.d.
Le 20 février 2001, P_ a obtenu la nationalité britannique.
Durant les dernières années de sa vie, P_ percevait une rente vieillesse hebdomadaire des autorités anglaises d’un montant de 93.62 £.
P_ est décédé à Londres, le 18 janvier 2003, et a été enterré en Jordanie.
B.
B.a.
En 1982, le défunt avait constitué la fondation de famille de droit liechtensteinois T_FOUNDATION. Les statuts («by-laws») de T_FOUNDATION désignait alors P_ premier bénéficiaire de la fondation, à titre irrévocable durant la vie de celui-ci. En outre, ils prévoyaient expressément que A_, B_ et C_ ne pouvaient prétendre à aucun avoir de la part de la fondation.
Les statuts («by-laws») de T_FOUNDATION ont été modifiés le 11 septembre 1990. Leur article II prévoyait désormais que le premier bénéficiaire de la fondation et ce, jusqu’à sa mort, était P_. Après son décès, les avoirs détenus par la fondation seraient investis pour moitié dans des actions de première classe et pour moitié dans des dépôts; 20% des revenus ainsi réalisés seraient ajoutés annuellement au capital; 10% de ceux-ci seraient transférés sur un compte de la fondation et capitalisés; et les 70% restant seraient distribués, à parts égales et moyennant la réalisation de certaines conditions, entre X_ et les enfants issus de l’union de cette dernière avec le premier bénéficiaire (en l’état Y_ et Z_). Enfin, les statuts stipulaient en leur quatrième article, ajouté à la main par P_, que l’ex-épouse de ce dernier et les enfants qu’il avait eus avec elle, soit A_, B_ et C_, étaient entièrement déshérités et ne pouvaient rien obtenir de T_FOUNDATION («have nothing to do with T_FOUNDATION. There are not entitled to get anything from the Foundation»).
T_FOUNDATION a ouvert un compte auprès de Q_, à Genève. Le formulaire A, signé le 18 février 1994, indique que l’ayant droit économique du compte est P_. Le 16 juillet 2003, ce formulaire sera modifié pour désormais mentionner que les bénéficiaires économiques du compte sont X_ et Y_ et Z_.
Le 20 juin 2002,
P_ a donné diverses instructions orales au conseil de T_FOUNDATION, notamment celles de transférer, à son décès, tous les avoirs de T_FOUNDATION à LA FONDATION.
B.b.
LA FONDATION a été créée le 7 septembre 1998, à VADUZ. L’art. 12 de ses statuts
(«by-laws»), datés du même jour, prévoient que les fondateurs, lors de la constitution de la fondation, ou le conseil de fondation désignera les bénéficiaires. Le conseil de fondation pouvait, en tout temps et à son entière discrétion, distribuer des fonds ou des revenus de la fondation aux bénéficiaires. La procédure ne permet pas d’identifier les bénéficiaires alors désignés.
Les statuts («by-laws») de LA FONDATION ont été modifiés le 25 mars 2003, soit après le décès de P_, pour prévoir désormais que les bénéficiaires sont X_, Y_ et Z_, ainsi que les éventuels enfants de ces derniers. Ils mentionnent également que _, la première épouse de P_, ainsi que les enfants issus de cette union, à savoir A_, B_ et C_, n’ont aucun droit sur les avoirs de la fondation et ne sont pas légitimés à obtenir quoi que ce soit de celle-ci.
Entre le 26 mai et le 19 juin 2003, tous les avoirs détenus par T_FOUNDATION auprès de LA BANQUE O_, soit la somme totale de 1'008'703 US$ (350'000 US$ + 48'093 US$ + 101'152 US$ (138'926 CAD) + 209'129 US$ (177'816 €) + 300'329 US$), ont été transférés par T_FOUNDATION sur un compte de LA FONDATION auprès de LA BANQUE O_.
Durant l’été 2003, le compte de T_FOUNDATION auprès de LA BANQUE O_ a été clôturé et, le 26 août 2004, cette fondation a été dissoute.
C.
Faisant suite à une requête datée du 10 décembre 2003, le Ministère de la Justice de l’Etat du Koweït a émis un certificat d’héritier no _/2003, lequel mentionne que la succession de feu P_, de nationalité koweïtienne, est dévolue à son épouse X_ et aux deux fils de cette dernière, Y_ et Z_, ainsi qu’à ses enfants d’un autre lit, soit A_, B_ et C_. Le document précise qu’il n’y a pas d’autres héritiers que ceux précités.
Le 1
er
mars 2004, le Ministère susmentionné, faisant référence au certificat d’héritier no _/2003, a attesté dans un certificat de succession que la succession de P_ était répartie à raison de 9 parts pour X_, 14 parts chacun pour Y_, Z_, A_ et B_, enfin 7 parts pour C_.
D. D.a.
Le 17 janvier 2005, en raison de litiges survenus entre les enfants du premier lit et ceux du second lit, X_, Y_, Z_, A_, B_, C_, ainsi que D_, E_ et F_ (soit les exécuteurs testamentaires), ont conclu un
Deed of Variation
. Ce document précise être complémentaire au testament de P_ du 23 janvier 1992 et règle le sort de l’appartement propriété du défunt à xxx Street, les autres dispositions du testament demeurant inchangées. C’est le lieu de préciser que le testament en question ne donnait pas d’instruction relative au bien immobilier précité ou au produit de sa vente dans l’hypothèse, réalisée en l’espèce, où Y_ et Z_ n’avaient pas atteint l’âge de vingt-cinq ans au décès de leur père. Le
Deed of Variation
prévoit ainsi que ce bien immobilier était «sans attribution testamentaire» et doit être attribué conformément aux lois sur
l’Intestate Succession
applicables en Angleterre et au Pays de Galles, lieu de situation de l’immeuble.
Le
Deed of Variation
était accompagné d’une lettre datée du même jour et rédigée par le conseil des recourants, laquelle précisait, entre autres, que :
- Les dons («gift») du défunt des propriétés immobilières situées au Royaume-Uni seraient dévolus conformément au testament anglais, modifié par le
Deed of Variation
;![endif]>![if>
- Les biens du défunt situés au Canada seraient dévolus conformément au testament canadien;![endif]>![if>
- Tous les autres biens dans le monde (incluant les biens personnels au Royaume-Uni) seraient dévolus conformément au droit de la charia et au certificat d’héritier no _/2003;![endif]>![if>
- Les actifs détenus conjointement par le défunt et par X_ seraient attribués à cette dernière;![endif]>![if>
- Les donations effectuées par le défunt de son vivant resteraient valables («Gifts made by the deceased during his lifetime will stand»);![endif]>![if>
- Les biens immobiliers situés en Jordanie, au Texas et celui de xxx Street seraient attribués spécifiquement (le dernier cité étant vendu à A_ pour le prix de 450'000 £).![endif]>![if>
D.b.
La déclaration fiscale de P_ établie pour l’année précédant le 5 avril 2002 indique que ce dernier est résident ordinaire au Royaume-Uni mais non domicilié. La procédure ne permet pas d’établir qui a rempli ce formulaire et s’il a été déposé auprès des autorités fiscales.
En revanche, il est établi qu’après le décès de P_, les exécuteurs testamentaires, ainsi que les autorités fiscales britanniques, se sont interrogés sur la domiciliation du défunt.
Dans un courrier du 28 avril 2005 adressé à l’exécuteur testamentaire G_, cabinet H_ (avocat britannique des intimés) a relevé que les négociations conduites au mois de janvier 2005 (cf. consid. D.a.) partaient du principe que le domicile du défunt se situait à l’étranger. Si tel n’avait pas été le cas, l’accord soumettant une grande partie de la succession au droit de la Charia n’aurait pas été conclu. Si les exécuteurs testamentaires décidaient, contre la volonté de la famille, d’opter pour un domicile en Angleterre et au Pays de Galles, les Autorités fiscales (
Inland Revenue
) pourraient faire valoir des droits rétroactivement et appliquer l’
Inheritance Act
de 1975, qui ne serait pas applicable autrement. Il n’était pas contestable que le défunt avait son domicile réputé en Angleterre et au Pays de Galles, mais la question du domicile général était différente («We do not deny that the deemed domicile is England and Wales, but this is a very different matter from his general domicile»), référence étant faite à un courrier de X_, mentionnant que son mari s’était toujours considéré non domicilié en Angleterre et au pays de Galles et que son intention était de retourner au Moyen-Orient une fois que Y_ et Z_ auraient terminé leurs études universitaires.
Ainsi, il importait peu à ses clients quel pays du Moyen-Orient (Palestine, Koweït ou Jordanie) serait choisi par les exécuteurs testamentaires.
Ce même 28 avril 2005, I_, un des exécuteurs testamentaires du défunt, a informé J_, avocat londonien des recourants, que les exécuteurs testamentaires voulaient être sûrs d’indiquer le domicile correct du défunt dans le
Grant of Probate
(cf. consid. D.c. ci-après); il allait contacter le cabinet H_ pour les informer qu’il prenait note que le défunt n’était pas domicilié au Royaume-Uni (sauf pour des questions fiscales liées à la succession). Il n’apparaissait pas non plus que le
de cujus
fût domicilié en Jordanie.
C’est le lieu de préciser que J_ avait, pour sa part, approuvé qu’il soit mentionné, pour obtenir le
Grant of Probate,
que le défunt était domicilié en dehors de l’Angleterre et du Pays de Galles.
D.c.
Le 19 août 2005,
The High Court of The District Probate Registry at Winchester
a dressé, sur requête des exécuteurs testamentaires, un
Grant of Probate
indiquant que le de cujus avait son domicile au Koweït.
E.
Sur requêtes des intimés, le 27 septembre 2007, l’Institut suisse de droit comparé, à Lausanne, s’est exprimé sur la question de la validité des actes de disposition effectués par le de cujus de son vivant et des moyens juridiques donnés par le droit koweïtien pour remettre en cause ces actes de disposition.
L’Institut susmentionné est parti de la prémisse que le défunt était domicilié au Koweït, que tous ses héritiers étaient des musulmans sunnites, qu’un de ses fils (A_; ci-après : le plaignant) avait droit à 14 parts de son patrimoine, enfin que le défunt détenait des comptes auprès de banques suisses à Genève, notamment par le biais d’une fondation du Liechtenstein établie par le
de cujus
de son vivant, et dont il était le seul ayant-droit économique jusqu’à sa mort.
Se référant à l’art. 943 du Code civil koweïtien («A moins d’une preuve contraire, lorsqu’une personne fait un acte de disposition au profit d’un de ses héritiers tout en se réservant, d’une manière quelconque, la possession et la jouissance de la chose, objet de cette disposition, pour la durée de sa vie, l’acte est censé être une disposition testamentaire et doit être régi par les règles du testament») et à l’art. 247 du Code du statut personnel koweïtien («(...) Si certains des héritiers consentent à un legs en faveur d’un successible, (...), alors que les autres héritiers n’y consentent pas, le legs sera exécuté seulement dans les droits de ceux qui ont consenti.»), l’Institut de droit comparé est arrivé à la conclusion que si le
de cujus
disposait de quoi que soit en faveur d’un héritier, il fallait le consentement des autres héritiers, chacun pour sa part, après le décès du défunt, et que devait être assimilé à un legs et donc soumis aux limites indiquées par l’art. 247 du Code du statut personnel, tout «acte de disposition [de la part du de cujus] au profit d’un de ses héritiers tout en se réservant, d’une manière quelconque, la possession et la jouissance de la chose, objet de cette aliénation (art. 943 du Code civil)». In casu, le
de cujus
avait créé une structure juridique dans laquelle il avait déposé des biens en faveur de certains héritiers qu’il voulait privilégier. Ces héritiers ne pouvaient toutefois bénéficier de ces biens qu’après la mort du
de cujus
. Il s’agissait donc d’une disposition testamentaire au sens de l’art. 943 du Code civil koweïtien; elle était soumise aux limites prévues par l’art. 247 du Code de statut personnel.
F.
F.a.
Par requête du 27 novembre 2007 déposée par devant le Tribunal de première instance, A_, B_ et C_ ont sollicité le prononcé de mesures provisionnelles urgentes à l’encontre des intimés, de LA FONDATION et de LA BANQUE O_. Les requérants ont demandé au Tribunal, avec suite de dépens et sous la menace des peines prévues à l’art. 292 CP, de les autoriser à faire procéder à la saisie conservatoire provisionnelle des comptes, biens et avoirs au nom de LA FONDATION en les livres de LA BANQUE O_; de prescrire que lesdits avoirs resteront en mains de la banque, sous la surveillance de l’huissier; de faire interdiction à LA BANQUE O_ d’effectuer un quelconque transfert des avoirs de LA FONDATION en ses livres en faveur de toute personne ou entité et notamment en faveur de X_, Y_ et Z_; de leur octroyer un délai de trois mois au minimum pour valider la mesure provisionnelle.
Par ordonnance du lendemain, le Tribunal de première instance, statuant avant audition des parties, a autorisé les requérants à faire procéder, à leurs frais, risques et périls, à la saisie conservatoire provisionnelle de l’intégralité des avoirs appartenant à LA FONDATION en les livres de LA BANQUE O_, existant au jour de la notification de l’ordonnance, à concurrence de 1'008'703 US$.
Ladite ordonnance a été exécutée le jour même.
Lors de l’audience du 9 juin 2008 par devant le Tribunal de première instance, les requérants ont indiqué souhaiter produire des pièces supplémentaires (pièces 18 à 35); les cités s’y sont opposés. Le Tribunal a indiqué dans le procès-verbal d’audience qu’il statuerait sur le sort des pièces précitées et a remis la cause à plaider au 1
er
juillet 2008.
F.b.
Dans des notes de plaidoiries datées du 30 juin 2008, X_, Y_ et Z_ ont conclu, avec suite dépens, à l’annulation de l’ordonnance susmentionnée du 28 novembre 2007 et au déboutement des requérants de toutes leurs conclusions.
Dans des écritures séparées datées du 1
er
juillet 2008, LA FONDATION a pris les mêmes conclusions; elle a cependant également requis que l’exécution de l’ordonnance principale soit subordonnée à la fourniture par les requérants de sûretés à hauteur de 200'000 fr.
Les intimés et LA FONDATION ont produit deux avis de droit datés du 3 juin 2008 de K_, avocat londonien, respectivement de L_, avocat liechtensteinois.
Me K_ explicite diverses notions et institutions de droit anglais, alors que Me L_ examine la situation des fondations T_FOUNDATION et LA FONDATION au regard du droit liechtensteinois.
A teneur de l’avis de droit de Me K_, la notion de domicile au sens du droit anglais n’est pas l’équivalent de celle de résidence habituelle; il s’agit d’un concept spécifique de
common law
qui a un sens technique. Les règles qui régissent cette notion sont complexes et peuvent être résumées de la manière suivante : toute personne a un domicile d’origine par naissance; elle peut toutefois se constituer un domicile de choix dans un autre pays uniquement lorsqu’il y a des preuves claires et non équivoques (i) de résidence dans cet autre pays et (ii) d’intention d’y demeurer de manière permanente et indéfinie; lorsqu’un domicile de choix est abandonné (sans qu’un nouveau domicile de choix puisse être prouvé), le domicile d’origine de la personne renaît.
Le
Grant of Probate
de forme commune, comme en l’espèce, ne lie pas le tribunal amené à statuer sur la domiciliation du défunt. La notion de domicile, telle qu’elle est indiquée sur le
Grant of Probate
, est celle du droit anglais.
Le droit anglais ne connaît pas l’institution de la réserve héréditaire; le défunt est libre de disposer de ses avoirs comme bon lui semble.
Le droit anglais sur les conflits de loi détermine la
lex successionis
de la manière suivante : s’agissant de biens mobiliers, la
lex successionis
dépend du domicile du défunt; si le défunt décède alors qu’il était domicilié en Angleterre, le droit anglais s’applique. Toutefois, tel n’est pas le cas lorsque la
lex situs
prévoit que la
lex successionis
n’est pas la loi anglaise. Les biens meubles d’un défunt domicilié en dehors de l’Angleterre sont régis par
lex successionis
du lieu du domicile du
de cujus
. Les règles précitées ne sont appliquées par les tribunaux anglais qu’en matière de succession et les donations («gift») effectuées par le
de cujus
de son vivant doivent s’examiner au regard des règles sur les transferts de propriété.
Selon le droit anglais, la loi applicable aux donations entre vifs n’est pas déterminée par le domicile des parties à la transaction (débiteur, créditeur ou cessionnaire). Dans le cas d’espèce, les règles de conflits de loi désigneraient plutôt les droits du Liechtenstein ou de la Suisse, mais pas celui de la Charia appliqué au Koweït.
De l’avis de Me K_, la lettre du 17 janvier 2005, notamment son paragraphe 5 qui stipule que les dons faits par le
de cujus
de son vivant demeurent valables, est un contrat soumis au droit anglais. Il ne fait aucun doute que celui-ci est valable au regard du droit anglais et il doit être interprété conformément à celui-ci. Le mot «gift» utilisé dans le contrat doit vraisemblablement être compris comme toute donation valable selon le droit anglais; les règles de conflits sont celles sus-indiquées applicables aux donations entre vifs.
F.c.
LA BANQUE O_ a conclu, avec suite de dépens, au déboutement des requérants de leurs conclusions et à ce qu’il lui soit donné acte de ce que, en sa qualité de tiers saisi, elle s’en rapportait à justice concernant le blocage des avoirs de LA FONDATION. Dans le corps de ses écritures, la banque demandait à être mise hors de cause et, subsidiairement seulement, s’en rapportait à justice.
Lors de l’audience du 1
er
juillet 2008 par devant le Tribunal, les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions.
G.
Dans l’ordonnance attaquée, le Tribunal de première instance ne s’est pas prononcé sur le sort des pièces 18 à 35 mais en a tenu compte. Il a, tout d’abord, retenu que le droit de fond applicable aux prétentions des requérants apparaissait être le droit anglais. Il a retenu, à cet égard, entre autres, que le
Grant of Probate

ne suffisait pas à rendre vraisemblable que le dernier domicile du défunt fût réellement au Koweït; l’existence d’un dernier domicile au Royaume-Uni apparaissait en revanche davantage vraisemblable. Les requérants échouaient à établir l’apparence du droit de fond invoqué. En effet, il ressortait de l’avis de droit produit par les cités que le droit matériel anglais ne connaissait pas l’institution de la réserve héréditaire. Ainsi, l’attribution par le défunt des fonds litigieux aux fondations T_FOUNDATION ou LA FONDATION serait maintenue en droit anglais, que cette attribution doive être considérée comme une donation ou comme une forme de disposition successorale. Au demeurant, à supposer même que le droit koweïtien soit en définitive applicable, les requérants ne rendaient pas particulièrement vraisemblable que l’attribution aux cités de la somme de 1'008'703 US$ les empêcherait de percevoir leur part dans la succession.
Par acte du 18 juillet 2008, les recourants ont sollicité l’effet suspensif au recours, qui leur a été accordé le 21 juillet 2008 dans la mesure où, cependant, un appel recevable à la forme était déposé dans le délai.
A la suite du dépôt du recours, l’effet suspensif a été confirmé par la Cour le 25 juillet 2008.
H.
Devant la Cour, les recourants reprochent au premier juge d’avoir méconnu la notion de la vraisemblance comme condition à l’octroi de mesures provisionnelles conservatoires. Une pesée des intérêts en présence aurait dû conduire le premier juge à prononcer les mesures requises. Ils avaient rendu vraisemblable que le dernier domicile du défunt se trouvait au Koweït. A supposer même que le droit anglais fût applicable à la succession, les parties étaient libres de soumettre celle-ci au droit de la Charia, lequel connaît l’institution de la réserve héréditaire, ce qu’elles avaient fait en concluant le
Deed of Variation
, complété par la lettre de couverture du 17 janvier 2005. La constitution d’une fondation de famille, dont le
de cujus
était resté l’unique ayant droit économique sa vie durant, ne constituait pas un acte entre vifs. Partant, les avoirs de ladite fondation faisaient partie intégrante de la masse successorale et devaient être répartis selon le droit de la Charia et le certificat de succession no _/2003.
A l’appui de leur position, les recourants ont produit une pièce nouvelle, à savoir un affidavit du 24 juillet 2008 de Me M_, avocate londonienne. Cette dernière atteste que, selon le droit anglais, les hoirs peuvent décider, d’entente entre eux, de modifier les règles de partage de la succession et que les ayants droit d’un bien détenu à titre fiduciaire ont la faculté de déterminer son attribution. Il s’ensuit qu’en droit successoral anglais, les héritiers peuvent choisir le droit applicable à la succession. Enfin, selon le droit anglais, la détermination du partage du patrimoine est indépendante du domicile du défunt.
Dans ses écritures responsives du 7 août 2008, LA FONDATION conclut à l’irrecevabilité des pièces 18 à 36 produites par les requérants lors de l’audience du 9 juin 2008 devant le premier juge. Sur le fond, LA FONDATION soutient qu’en application de l’art. 20 LDIP, le défunt était domicilié à Londres, l’application du droit anglais à la détermination du domicile d’P_ aboutissant d’ailleurs à la même conclusion. L’application des règles du droit international privé anglais, la conduisait à soumettre le sort des biens mobiliers au droit du domicile du défunt, en l’occurrence le droit anglais. Or, celui-ci ne connaissait ni l’institution de la réserve héréditaire ni celle du rapport successoral. Par ailleurs, le transfert des biens dans les fondations T_FOUNDATION, puis LA FONDATION, était valable et ceux-ci ne faisaient pas partie des biens successoraux. D’ailleurs, la lettre du 17 janvier 2005 signée par les recourants mentionnait expressément en son article 5 que les donations effectuées du vivant du défunt demeuraient. Même si tel devait être le cas, les recourants ne pouvaient faire valoir de droits réservataires sur ces actifs, cette notion étant inconnue du droit anglais. Enfin, LA FONDATION conteste la réalisation de l’urgence, au sens de l’art. 320 LPC.
Les intimés, dans le corps de leur écriture responsive, font valoir que les pièces 18 à 36, déposées par les recourants lors de l’audience du 9 juin 2008, ont été produites tardivement et sont irrecevables. Sur le fond, le dernier domicile du défunt se situait, que ce soit en application du droit suisse ou du droit anglais, en Angleterre. Par ailleurs, tant sous l’angle du droit suisse que du droit liechtensteinois, les transferts effectués en faveur des fondations T_FOUNDATION et LA FONDATION sont valablement entrés dans le patrimoine de celles-ci. Il s’ensuit que le défunt s’est valablement dessaisi des montants versés et que ceux-ci ne font pas partie de la masse successorale.
Les intimés produisent deux pièces nouvelles. La première est un courrier du 15 avril 2008 de N_, expert comptable («chartered accountant»), à teneur duquel les exécuteurs testamentaires ont affirmé, lorsqu’ils ont sollicité le
Grant of Probate
, que le défunt était domicilié au Koweït pour des raisons fiscales; il pensait toutefois que le
de cujus
n’était plus domicilié au Koweït depuis qu’il avait acquis la nationalité britannique, en février 2001. Cette circonstance, conjointement avec le fait que ce dernier avait passé dix-sept des vingt dernières années au Royaume-Uni, amenait à penser que le défunt s’était constitué un domicile de choix en Angleterre depuis février 2001.
La seconde pièce produite est un avis de droit du 1
er
août 2008 de K_, qui complète celui du 3 juin 2008; ce dernier s’exprime sur l’opinion émise par Me M_. Il soutient que le droit anglais ne donne pas aux bénéficiaires de la succession du
de cujus
le droit de choisir la
lex successionis
.
I.
Lors de l’audience devant la Cour le 4 septembre 2008, les parties ont persisté dans leurs explications et conclusions.
EN DROIT
1.
Interjeté dans la forme et le délai prévus par l'art. 331 al. 2 LPC, le recours est recevable.
Il est instruit en procédure sommaire (art. 331 al. 3 LPC). La Cour statue avec plein pouvoir d'examen et peut, en conséquence, connaître de moyens nouveaux, respectivement de pièces nouvelles (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/ SCHMIDT, Commentaire de la loi de procédure civile genevoise, n. 7 ad art. 331 LPC).
Les pièces nouvelles produites par les parties en appel sont donc recevables.
2.
Les intimés et LA FONDATION ont demandé que les pièces 18 à 36 produites par les requérants en première instance soient écartées de la procédure.
En première instance, l’instruction de la cause se fait tout entière à l’audience; il n’est pas admis d’échange d’écritures. Il est dressé procès-verbal des dires et conclusions des parties (art. 352 al. 1 LPC). Le Tribunal peut autoriser les parties à joindre à leur dossier des notes de plaidoirie qu’elles doivent se communiquer avant de plaider (al. 2). Les pièces déposées non accompagnées d’un bordereau sont visées par le greffier (al. 3); il ne s’agit pas seulement des pièces du défendeur (art. 348 LPC) et le demandeur peut produire des pièces nouvelles non mentionnées dans la requête (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 3 ad art. 352 LPC).
Au vu de ce qui précède, en première instance, les requérants étaient habilités à déposer des pièces nouvelles non visées dans leur requête. Partant, les pièces 18 à 36 sont admises à la procédure.
3.
Un des recourants étant domicilié au Liban, Etat non partie à la Convention de Lugano concernant la compétence judiciaire et l'exécution des décisions en matière civile et commerciale du 16 septembre 1988 (ci-après : CL;
RS 0.275.11
), celle-ci est inapplicable au cas d’espèce. En outre, vu le caractère successoral prédominant de la cause (ATF
99 II 277
et les références), l’application de cette dernière convention est exclue (art. 1 al. 2 ch. 2 CL).
4. 4.1.
En vertu de l’art. 89 LDIP, les autorités judiciaires genevoises sont compétentes pour ordonner la saisie conservatoire des avoirs de LA FONDATION à Genève, quant bien même le procès au fond entre les héritiers sera instruit et jugé par des tribunaux étrangers.
Les règles suisses de procédure, soit en l’occurrence les art. 320 et ss LPC, régissent les mesures provisionnelles car, en matière de droit international de procédure civile, le principe est celui de l’application de la loi du for (SJ 1983 p. 25, consid. 2; HEINI, Zurcher Kommentar zum IPRG, 2004, p. 1036, BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 17 ad art. 320 LPC; voir aussi art. 92 al. 2 LDIP).
4.2.
Le juge peut ordonner les mesures conservatoires ou provisionnelles prévues par les lois fédérales ou cantonales (art. 324 al.1 LPC). Le juge peut autoriser toute autre mesure justifiée par les circonstances et l'urgence destinée notamment à : a) prévenir tout changement à l'état de l'objet litigieux ou empêcher qu'on ne l'aliène; b) obtenir la reddition de comptes lorsque le droit du requérant est évident ou reconnu; c) protéger le requérant d'un dommage difficile à réparer; d) éviter qu'une partie ou un tiers ne rende vaine l'exécution d'un jugement (art. 324 al. 2 LPC).
Dans le cadre d’une succession, l'art. 324 al. 2 let. a, c et d LPC autorise le blocage d'avoirs en banque qui appartiendraient à une succession, permettant qu'ils restent intacts jusqu'au partage; cette mesure de droit cantonal est admissible au regard du droit fédéral, car requise et ordonnée en vue de maintenir un état de fait existant (SJ 1991 p. 457; SJ 1984 p. 261; PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal ?, 1987, p. 286; PFISTER-LIECHTI, Mesures provisionnelles et droit des successions, Journée 1995 de droit bancaire et financier, p. 114).
Les mesures provisionnelles sont prises dans le cadre d’une procédure rapide et sommaire, selon la vraisemblance des faits, afin de protéger les droits des parties ou de régler la situation entre elles jusqu’à décision définitive. Elles ont pour but de prévenir le risque que les droits allégués au fond ne puissent plus être reconnus en raison de la lenteur de la procédure, en sauvegardant sur le champ l’existence ou l’objet du droit. Les mesures provisionnelles au sens étroit sont toujours ordonnées dans la perspective d’un jugement à venir dont elles sont une instance accessoire; elles doivent donc être une préfiguration de la décision qui pourra être rendue à l’issue de la procédure au fond, soit qu’elles sauvegardent le droit prétendu, soit qu’elles anticipent le jugement présumé (PELET, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal ?, p. 7; BERTOSSA/GAILLARD/
GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 13 ad art. 320 LPC; SJ 1980 p. 345-346).
Le requérant doit justifier d’un intérêt juridique actuel. L’octroi de mesures provisionnelles est en outre soumis aux quatre conditions suivantes : la vraisemblance des faits allégués dont découle le droit prétendu, l'apparence du droit invoqué, la vraisemblance d’un préjudice difficilement réparable à défaut d’octroi de la mesure et l'urgence. La mesure ordonnée doit également être proportionnée aux besoins du requérant et aux intérêts légitimes des tiers; elle doit être adaptée aux circonstances de l’espèce et ne pas aller au-delà de ce qu’exige le but poursuivi (ATF
96 I 242
, JT
1971 I 216
; ATF
94 I 10
, JT
1968 I 643
; BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 15 ad art. 320 LPC).
Rendre vraisemblable ne signifie pas convaincre le juge de l'exactitude des faits allégués, mais lui donner l'impression par des indices objectifs que les faits en cause ont une certaine probabilité, sans qu'il faille exclure l'hypothèse où les circonstances se présenteraient autrement (ATF
88 I 14
, JT
1962 I 592
; PELET, op. cit., p. 56-57). Il suffit que le requérant rende vraisemblable que son action au fond a des chances de succès (ATF
97 I 486
consid. 3a et les références citées).
Le terme «urgence» est parfois impropre, en évoquant une idée de proximité temporelle qui n’est en définitive pas centrale en matière de mesures provisionnelles (BERTOSSA/GAILLARD/GUYET/SCHMIDT, op. cit., n. 14 ad art. 320 LPC). L'urgence suppose la nécessité d'écarter un danger imminent menaçant les droits du requérant (SJ 1985 p. 461). Elle résulte de la nature de l'affaire et non des convenances des parties ou de la diligence plus ou moins grande de celles-ci (SJ 1986 p. 156). La jurisprudence a défini de manière large cette notion en précisant qu'il y a urgence chaque fois que le retard apporté à une solution provisoire, et ne préjugeant en rien du fond, met en péril les intérêts d'une partie de par la nécessité d'écarter un danger imminent. Le fait d'avoir tardé à agir n'annihile pas en soi l'urgence (SJ 1986 p. 366-367).
5. 5.1.
Selon l'art. 91 al. 1 LDIP, la succession d'une personne qui a eu son dernier domicile à l'étranger est régie par le droit que désignent les règles de droit international privé de l'Etat dans lequel le défunt était domicilié. Cette disposition s'applique également dans le cadre des questions de fond à résoudre en cas de requête en mesures conservatoires (art. 89 LDIP; Zürcher Kommentar zum IPRG, 2004, ad art. 91 n. 8 ss, p. 1047; IPRG Kommentar, 1993, ad art. 91, n. 6 ss, p. 764).
Le domicile est déterminé selon les critères prévus par l’art. 20 al. 1 let. a LDIP (arrêt du Tribunal fédéral
4C.298/2002
du 30 avril 2003 cité in IPRG Kommentar, 2007, ad art. 91, n. 3, p. 625), dont la teneur correspond à celle de l'art. 23 al. 1 CC: une personne physique a son domicile au lieu ou dans l'Etat où elle réside avec l'intention de s'y établir, ce qui suppose qu'elle fasse du lieu en question le centre de ses intérêts personnels et professionnels (ATF
127 V 237
consid. 1;
125 III 100
consid. 3;
120 III 7
consid. 2a).
La jurisprudence actuelle ne se fonde pas sur la volonté intime de l'intéressé, mais sur l'intention manifestée objectivement et reconnaissable pour les tiers (ATF
127 V 237
consid. 1;
120 III 7
consid. 2b;
119 II 64
consid. 2b/bb).
Les documents administratifs tels que permis de circulation, permis de conduire, papiers d'identité, attestations de la police des étrangers, des autorités fiscales ou des assurances sociales, ou encore les indications figurant dans des décisions judiciaires ou des publications officielles ne sont pas déterminants à eux seuls. Ils constituent certes des indices sérieux de l'existence du domicile, propres à faire naître une présomption de fait à cet égard; il n'en demeure pas moins qu'il ne s'agit que d'indices et la présomption que ceux-ci créent peut être renversée par des preuves contraires (ATF
125 III 100
consid. 3; arrêt
4P.288/1993
du 15 avril 1994, publié in SJ 1995 p. 49, consid. 2c).
5.2.
En l’occurrence, le défunt vivait depuis environ quarante ans à Londres. Il était administrateur et travaillait pour la société qu’il avait fondée ALPHA_LTD, devenue par la suite BETA_LTD. En 1975, il a obtenu une autorisation de résidence au Royaume-Uni, puis a acquis la nationalité britannique en 2001. Depuis son second mariage, le défunt a toujours habité yyy Street, à Londres, domicile actuel des intimés. Les deux enfants issus de sa seconde union sont nés à Londres et ont suivi leur scolarité dans des écoles anglaises. Par ailleurs, le défunt percevait à la fin de sa vie des rentes vieillesse des autorités anglaises et était propriétaire d’un appartement à Londres. Enfin, il est décédé dans un hôpital londonien.
Tous ces éléments sont des indices rendant suffisamment vraisemblable la volonté du défunt, objective et reconnaissable pour les tiers, de s’établir à Londres.
Il doit être relevé que le
Grant of Probate
et le certificat d’héritier ne sont pas déterminants pour établir le dernier domicile du défunt au sens du droit suisse.
Au vu de ce qui précède, il est vraisemblable que le dernier domicile du défunt se situait au Royaume-Uni, au sens du droit suisse. Partant, la succession est régie par le droit que désignent les règles de droit international privé anglais.
6. 6.1.
L'art. 16 al. 1 LDIP impose au juge d'établir d'office, le cas échéant en sollicitant la collaboration des parties, le contenu du droit étranger sauf en matière patrimoniale (PFISTER-LIECHTI, Mesures provisionnelles et droit des successions, Journée 1995 de droit bancaire et financier). Cependant, en procédure sommaire, le juge n'est pas tenu d'instruire le droit étranger comme il le ferait en procédure ordinaire. Celui qui prétend au prononcé d'une mesure provisionnelle doit fournir au juge tous les éléments y compris de droit étranger, lui permettant de trancher.
6.2.
Il ressort de l’avis de droit de Me K_ que, s’agissant de biens mobiliers, le droit applicable à la succession d’une personne domiciliée est celui du domicile du défunt.
Il s’agit dès lors d’examiner si les recourants ont rendu vraisemblable que le défunt était résident mais non domicilié en Angleterre, et qu’il était domicilié au Koweït.
Me K_ a indiqué, dans son avis de droit, qu’une personne pouvait se constituer un domicile de choix dans un pays autre que son pays d’origine lorsqu’il y avait des preuves claires et non équivoques de résidence dans cet autre pays et qu’il pouvait être établi l’intention de la personne d’y demeurer de manière permanente et indéfinie.
Plusieurs avocats se sont interrogés sur la question de la domiciliation du défunt au sens du droit anglais : I_, un des exécuteurs testamentaires, le cabinet H_ et J_, à savoir les avocats des intimés et des recourants. Ils ont tous admis que le défunt n’était pas domicilié au Royaume-Uni. En outre, il semble que le défunt se présentait auprès des autorités fiscales comme un résident au Royaume-Uni mais non comme y étant domicilié. Par ailleurs, les négociations de janvier 2005, qui ont abouti à la conclusion du
Deed of Variation
, ont été menées en partant de la prémisse que le défunt n’était pas domicilié au Royaume-Uni, d’où l’application de la charia à la dévolution d’une grande partie des biens du
de cujus
. Enfin, l’épouse du
de cujus
a indiqué dans un courrier adressé à son conseil londonien que son mari ne se considérait pas comme domicilié au Royaume-Uni et qu’il avait l’intention de retourner à terme vivre au Moyen-Orient.
Par ailleurs, il est rendu vraisemblable que les autorités koweïtiennes ont admis la domiciliation du défunt dans leur pays, ainsi que cela ressort du certificat d’héritier no _/2003 établi par le Ministère de la Justice du Koweït.
Au vu de ce qui précède, il convient de retenir que les recourants ont rendu vraisemblable qu’au sens du droit britannique, auquel renvoie le droit suisse, le défunt n’était pas domicilié au Royaume-Uni, mais au Koweït.
7.
Il s’agit à présent d’examiner si les recourants peuvent prétendre à une partie des avoirs de LA FONDATION.
Selon Me K_, le droit anglais prévoit que les biens meubles d’un défunt domicilié en dehors du Royaume-Uni sont régis par la
lex successionis
du lieu du domicile du
de cujus
.
La Cour ayant admis la vraisemblance de la domiciliation du défunt au Koweït, il est vraisemblable que la succession de ce dernier soit soumise à la loi interne de ce pays.
A teneur de l’avis de droit du 27 septembre 2007 de l’Institut suisse de droit comparé, la création par le
de cujus
de T_FOUNDATION est une disposition testamentaire soumise aux limites prévues par l’art. 247 du Code de statut personnel du droit koweïtien. Selon cette disposition légale, les héritiers doivent consentir, après le décès, au legs consenti par le défunt à d’autres héritiers. Ce qui reste des biens du
de cujus
, après paiement des dettes et liquidation des legs, revient aux héritiers désignés par la loi selon un partage prévu par cette dernière. Dans ce sens, tous ces héritiers peuvent être qualifiés d’héritiers réservataires.
Ainsi, les recourants ont rendu vraisemblable, au vu de l’avis de droit susmentionné, que le transfert des avoirs à T_FOUNDATION n’est pas une donation entre vifs mais une disposition testamentaire. Lesdits avoirs rentreraient dès lors dans les actifs successoraux, lesquels devraient être répartis dans les proportions indiquées dans le certificat de succession établi par le Ministère de la Justice du Koweït.
Cette interprétation est corroborée par la lettre de couverture du
Deed of Variation
, qui soumet tous les autres biens du défunt au droit de la charia.
Les recourants doivent toutefois encore rendre vraisemblable la lésion de leur part successorale au cas où les actifs de T_FOUNDATION, transférés à LA FONDATION, ne leur étaient pas dévolus.
Or, ils n’apportent aucun élément à cet égard, alors qu’il ressort de la lettre de couverture précitée que le défunt disposait d’«autres biens dans le monde», notamment au Canada, en Jordanie et au Texas.
Ainsi, à l’instar du Tribunal de première instance, il doit être retenu que les recourants ne rendent pas vraisemblable que l’attribution aux intimés de la somme de 1'008'703 US$ les empêcherait de recevoir leur part réservataire dans la succession.
Par conséquent, les recourants n’ont pas rendu vraisemblable l'apparence du droit invoqué.
Dans ces circonstances, l’examen des autres conditions nécessaires au prononcé de mesures provisionnelles au sens de l’art. 324 LPC, notamment celle de l'urgence, s'avère inutile.
Les conditions de l'art. 324 LPC n'étant pas réalisées, l'ordonnance attaquée sera confirmée.
8.
Vu l'issue du recours, les recourants seront condamnés aux dépens du recours, qui comprennent une indemnité de procédure à titre de participation aux honoraires d'avocat de leurs adverses parties (art. 176 al. 1, art. 181 et art. 356 al. 1 LPC).
9.
Le présent arrêt étant rendu sur mesures provisionnelles, les motifs de recours sont limités (art. 98 LTF).
* * * * *