Decision ID: b97459f4-1889-5a5e-a078-773af494a4e0
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die M._ (Beschwerdeführerin) mit Sitz in O._ bezweckt die
Durchführung von Import- und Exportgeschäften sowie die Übernahme
von Generalvertretungen, vorwiegend auf dem Gebiete der Antriebs- und
Fördertechnik, ferner wissenschaftliche, wirtschaftliche und industrielle
Forschung, sowie Kauf, Verkauf, Registrierung und Verwertung von Pa-
tenten, Patentrechten und Markenschutzrechten, Erwerb und Gewährung
von Lizenzen unter solchen Rechten. Sie machte gegenüber der Arbeits-
losenkasse Basel-Land (Arbeitslosenkasse) für die Monate Januar 2009
bis Oktober 2010 wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend. In der
Folge zahlte ihr die Arbeitslosenkasse Kurzarbeitsentschädigung aus.
Am 17. März 2011 überprüfte die Vorinstanz, ob die von der Beschwerde-
führerin beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig seien.
Mit Revisionsverfügung vom 21. März 2011 entschied die Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in der Höhe von
Fr. 109'415.15 unrechtmässig bezogen. Diese seien innert 30 Tagen an
die Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. Zur Begründung führte sie aus,
anlässlich der Arbeitgeberkontrolle habe ihr keine Arbeitszeitkontrolle
vorgewiesen werden können, welche täglich über die geleisteten Arbeits-
und allfälligen Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden
sowie über sonstige Absenzen wie Krankheit, Unfall etc. der Mitarbeiten-
den Auskunft gegeben hätte. Die Arbeitsausfälle hätten auch nicht an-
hand anderer betrieblicher Unterlagen plausibilisiert werden können. Da
der Arbeitsausfall von sämtlichen Mitarbeitenden auf Grund der fehlenden
betrieblichen Zeitkontrolle nicht überprüfbar sei, und die Plausibilisie-
rungsversuche anhand anderer betrieblicher Unterlagen nicht möglich
gewesen seien, müssten die im Prüfungszeitraum bezogenen Kurzar-
beitsentschädigungen vollumfänglich aberkannt werden.
Am 5. Mai 2011 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese Revisionsver-
fügung Einsprache und beantragte die vollumfängliche Aufhebung der-
selben. Sie erklärte, sie habe täglich den durch das Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit des Kantons Baselland (KIGA) zur Verfügung gestell-
ten "Rapport über die betrieblich bedingten Ausfallstunden" ausgefüllt und
dadurch sämtliche gesetzlichen Anforderungen an die ausreichende
Überprüfbarkeit der betrieblich bedingten Ausfallstunden erfüllt. Zudem
rügte die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt und überspitzt formalistisch entschieden.
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Mit Einspracheentscheid vom 16. Mai 2011 wies die Vorinstanz die Ein-
sprache ab. Zur Begründung brachte sie vor, sie zweifle grundsätzlich
nicht daran, dass der Betrieb wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle erlit-
ten habe. Die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle sei nicht Sa-
che des KIGA; die Rechtmässigkeit der abgerechneten Kurzarbeitsent-
schädigung werde ausschliesslich durch die Vorinstanz oder von ihr be-
auftragte Treuhandexperten am Sitz des Betriebs geprüft. Auf die Not-
wendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle und deren Anforderun-
gen werde in den kantonalen Amtsstellen (KAST) unter "Wichtige Hinwei-
se betreffend KAE" und im Info-Service unter Punkt 7 hingewiesen. Ge-
mäss den gesetzlichen Bestimmungen und höchstrichterlicher Recht-
sprechung setze eine genügende Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle
bzw. der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit eine täglich fortlaufend geführ-
te betriebliche Arbeitszeitkontrolle für alle Arbeitnehmenden voraus, für
die Kurzarbeitsentschädigung geltend gemacht werde. Aus dieser müss-
ten täglich die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie sämtliche Absenzen infolge
Ferien, Feiertage, Krankheit und sonstige bezahlte und unbezahlte Ab-
senzen ersichtlich sein. Das von der Beschwerdeführerin erwähnte For-
mular "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" vermö-
ge eine Arbeitszeitkontrolle nicht zu ersetzen. Es diene in erster Linie da-
zu, dass der Revisor anlässlich einer Arbeitgeberkontrolle die geltend
gemachten Ausfallstunden anhand einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
überprüfen könne.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 14. Juni 2011
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Revisi-
onsverfügung vom 21. März 2011 und der Einspracheentscheid vom 16.
Mai 2011 seien vollumfänglich aufzuheben. Zur Begründung bringt sie
vor, sie habe dem KIGA Baselland monatlich den täglich nachgeführten
Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden zukommen las-
sen. Gestützt auf diesen Rapport sei durch das KIGA die Kurzarbeitsent-
schädigung ausgerichtet worden. Da sie durch das KIGA nie darauf auf-
merksam gemacht worden sei, dass dieser Rapport nicht den gesetzli-
chen Anforderungen entspreche, sei sie in guten Treuen davon ausge-
gangen, dass das Formular den gesetzlichen Anforderungen an eine be-
triebliche Arbeitszeitkontrolle entspreche. Anlässlich der Kontrolle vom 17.
März 2011 habe sie sämtliche Rapporte für den Zeitraum von Januar
2009 bis Oktober 2010 vorlegen und Auskunft über die wirtschaftlich be-
dingten Ausfallstunden erteilen können. Anders als es der Name des
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Formulars ("Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden")
vermuten lasse, habe sie in den Rapporten nicht die Arbeitsstunden auf-
gelistet, welche auf Grund der schlechten Auftragslage weggefallen sei-
en, sondern die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Da es in der Zeit,
in der sie Kurzarbeitsentschädigung bezogen habe, weder Unfälle noch
krankheitsbedingte Ausfälle gegeben habe, hätten in den Rapporten auch
keine entsprechenden Ausfälle verzeichnet werden können. Daher sei
nicht ersichtlich, weshalb sie die gesetzlich geforderten Formerfordernis-
se nicht erfüllt haben sollte. Womöglich habe der Umstand, dass täglich
exakt vier Stunden pro Arbeitnehmer verzeichnet worden seien, die Vor-
instanz dazu bewogen, die Authentizität der Rapporte anzuzweifeln. Sie
habe fixe Zeiten festgelegt, an denen das Telefon habe besetzt sein müs-
sen (8 bis 12 Uhr, 13.30 bis 17.30 Uhr). Auf Grund der reduzierten Ar-
beitsreserven habe man sich darauf geeinigt, dass jeweils ein Mitarbeiter
auf den Morgen und der andere Mitarbeiter auf den Nachmittag bestellt
werde, weshalb aus den Rapporten auch keine Mittagszeiten hervorgin-
gen. Diese Arbeitsweise, d.h. das Einhalten von Blockzeiten, entspreche
den üblichen Gegebenheiten in solchen Kleinbetrieben. Somit stehe fest,
dass die Arbeitszeiterfassung die wahren Gegebenheiten exakt wider-
spiegle, nämlich einen Bürobetrieb mit Blockzeiten, der sich in einer vo-
rübergehenden, auf die allgemeine Wirtschaftslage zurückzuführenden
Krise befinde, sich aber dank der Kurzarbeit über Wasser habe halten
können. Im Weiteren wirft die Beschwerdeführerin der Vorinstanz über-
spitzten Formalismus und eine Verletzung des Anspruch auf rechtliches
Gehör vor.
C.
Mit Vernehmlassung vom 31. August 2011 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde sei abzuweisen. Zur Begründung führt sie aus, es mute äus-
serst seltsam an, wenn die Beschwerdeführerin auf einem Formular, wel-
ches explizit als "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstun-
den" tituliert sei, die effektiv gearbeiteten Stunden erfasse. Die Be-
schwerdeführerin anerkenne ausdrücklich, dass eine geeignete betriebli-
che Zeitkontrolle, welche Auskunft über die geleisteten Arbeitsstunden,
die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie Absenzen gegeben hät-
te, für beide Mitarbeiter nicht geführt worden sei. Die Rapporte über die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden seien kein geeignetes Surrogat für
ein Zeiterfassungssystem; sie könnten/dürften dies auch gar nicht sein.
D.
Die Beschwerdeführerin hielt mit Replik vom 14. Oktober 2011 an den
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Rechtsbegehren der Beschwerde vom 14. Juni 2011 fest. Sie führt zu-
sammenfassend aus, sie habe für den gesamten Zeitraum, in welchem
sie der Kurzarbeit unterstellt gewesen sei, Rapporte über den wirtschaft-
lich bedingten Arbeitsausfall vorlegen können. Da es bei den beiden Mit-
arbeitern weder Krankheit, noch Unfälle, noch sonstige Absenzen gege-
ben habe, hätten solche auch gar nicht verzeichnet werden können.
Deutlich aus den Rapporten zu entnehmen seien jedoch die täglich ge-
leistete Arbeitszeit und die Ferienbezüge beider Mitarbeiter. Zwar würden
die Rapporte bei einem flüchtigen Blick etwas sehr einheitlich erscheinen.
Werfe man aber einen vertieften Blick auf das Unternehmen, werde deut-
lich, dass die Rapporte exakt und authentisch den Alltag dieses Unter-
nehmens widerspiegelten: nämlich ein Import- und Exportunternehmen,
welches auf die telefonische Erreichbarkeit angewiesen sei und gestützt
darauf Blockzeiten eingeführt habe. Auf Grund der stetig schwachen Auf-
tragslage habe es keinen Anlass gegeben, Überstunden zu leisten, da die
Mitarbeiter die entsprechenden Bestellungen immer fristgerecht innert der
von der Geschäftsführerin angeordneten Zeit hätten erledigen können.
Folglich liege eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung vor.
E.
Mit Duplik vom 2. November 2011 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag auf
Abweisung der Beschwerde fest.
F.
Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf die Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des des Verwaltungsgerichtsgesetzes
vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Arbeitslosenversi-
cherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]).
Durch den angefochtenen Entscheid ist die Beschwerdeführerin beson-
ders berührt, und sie hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]). Die Eingabefrist
sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift sind
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gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechts-
genüglich durch schriftliche Vollmacht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG).
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen ei-
nen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a – d AVIG).
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a – d AVIG). Keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Ar-
beitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend
kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollier-
barkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle
voraus (Art. 46b Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom
31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen
über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art.
46b Abs. 2 AVIV). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Ar-
beitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung
überprüfbar ist (Urteile der I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesge-
richts [BGer] 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts [EVG] 8C_1026/2008 vom 30. Juli
2009 E. 2). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil der I.
sozialrechtlichen Abteilung des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember
E. 5; Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2).
Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern
die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht
oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der
zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeber-
kontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso obliegt der Kasse
(Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
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Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs.
1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Be-
richtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile
des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26.
Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
3.
Zunächst rügt die Beschwerdeführerin, die Vorinstanz habe ihren An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt. Denn weder in der Revisionsverfü-
gung vom 21. März 2011 noch im Einspracheentscheid der Vorinstanz
vom 16. Mai 2011 werde näher dargelegt, weshalb der von ihr monatlich
beim KIGA Baselland eingereichte "Rapport über die wirtschaftlich be-
dingten Ausfallstunden" nicht den gesetzlichen Anforderungen entspre-
chen solle. Somit erweise sich der angefochtene Entscheid als nicht aus-
reichend begründet. Andererseits lasse der zeitliche Ablauf des Verfah-
rens gewisse Zweifel aufkommen, ob sich die Vorinstanz in ausreichen-
der Weise mit ihrer Einsprache auseinandergesetzt habe, denn zwischen
Erhalt der Einsprache durch die Vorinstanz und Erhalt des Einsprache-
entscheids ihrerseits seien lediglich elf Tage vergangen, dies bei einer 14-
seitigen Eingabe mit zwölf Beilagen. Aus der Begründung des Einspra-
cheentscheids sei in keiner Weise zu entnehmen, dass sich die Vorin-
stanz mit ihrer Einsprache auseinandergesetzt habe. Vielmehr sei zu
vermuten, dass die Vorinstanz auf einen vorgefertigten Baukastenent-
scheid zurückgegriffen habe, worin die höchstrichterliche Rechtsprechung
kurz wiedergegeben und einige wenige Änderungen vorgenommen wür-
den, damit dem Entscheid doch ein Hauch von Individualität zukomme.
Die Vorinstanz wäre verpflichtet gewesen, die einzelnen Umstände, wel-
che sie in ihrer Einsprache vom 5. Mai 2011 explizit aufgelistet habe, zu
prüfen, denn einzig der Umstand, dass sie ihren Nachweis über die wirt-
schaftlich bedingten Ausfallstunden auf dem gleichnamigen Formular er-
bracht habe, lasse den Entscheid der Vorinstanz, dass dieser Rapport
den gesetzlichen Anforderungen nicht standhalte, nicht ohne Weiteres
rechtfertigen da sie auf diesem Formular nicht die wirtschaftlich bedingten
Ausfallstunden, sondern die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden aufge-
listet habe.
Die Vorinstanz gibt zu bedenken, dass verwaltungsrechtlichen Verfügun-
gen ein gewisser Schematismus immer innewohne. Aus der Sicht des
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Empfängers sei öfters Unverständnis anzutreffen, vor allem wenn eine
Rückforderung in beträchtlichem Masse verfügt werde. Dennoch seien
die gesetzlichen Grundlagen und die Unkontrollierbarkeit genügend erläu-
tert, abgestützt auf die zitierte Rechtsprechung des Bundesgerichts.
3.1. Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]) ergibt sich, dass die Behörde die Vorbringen der vom Ent-
scheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung
der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforder-
lich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän-
ken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn
in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In
diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 136 V 351 E. 4.2; BGE 134 I 83 E. 4.1).
3.2. Was die von der Beschwerdeführerin bemängelte Dauer der Verfah-
renserledigung (elf Tage) betrifft, ist festzuhalten, dass diese – gemessen
am relativ einfachen Sachverhalt und den sich stellenden Rechtsfragen –
nicht ungebührlich kurz ist. Die kurze Verfahrenserledigung kann auch auf
den Umstand zurückzuführen sein, dass die zuständigen Sachbearbeiter
beschlossen haben, rasch zu entscheiden, da sie mit dem Sachverhalt
noch vertraut waren. Weil die Verwaltung auf hohe Problemlösungskapa-
zität angewiesen ist (vgl. MICHELE ALBERTINI, Der verfassungsmässige
Anspruch auf rechtliches Gehör im Verwaltungsverfahren des modernen
Staates, Bern 2000, S. 313 ff.), ist ein derart effizientes Vorgehen grund-
sätzlich nicht zu beanstanden.
3.3. Im Einspracheentscheid zitierte die Vorinstanz die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zum Thema "Kontrollierbarkeit der Arbeitsausfälle" und
führte aus, das Formular "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Aus-
fallstunden" vermöge eine Arbeitszeitkontrolle nicht zu ersetzen. Es diene
in erster Linie dazu, dass der Revisor anlässlich einer Arbeitgeberkontrol-
le die geltend gemachten Ausfallstunden anhand einer betrieblichen Ar-
beitszeitkontrolle überprüfen könne. Damit gab die Vorinstanz ihrer Mei-
nung Ausdruck, dass das von der Beschwerdeführerin verwendete For-
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2011&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-I-83%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page83
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mular "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" nicht
als betriebliche Arbeitszeitkontrolle tauge. Ausgehend von dieser Haltung,
welche durch die bundesgerichtliche Rechtsprechung untermauert ist
(vgl. Urteile des EVG C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 2 und C 260/00
vom 22. August 2001 E. 2b), kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen wer-
den, sie habe den Anspruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Ge-
hör verletzt, indem sie auf die Argumente, welche die vorgenannten Rap-
porte betrafen, nicht weiter eingegangen ist. Denn sie hat sich auf das
Entscheidwesentliche beschränkt.
4.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe dem KIGA monatlich die
"Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" eingereicht.
Ihrer Ansicht nach entsprechen diese Rapporte den gesetzlich vorge-
schriebenen Formerfordernissen, da diese durch sie täglich fortgeführt
worden seien und zudem hinreichend Auskunft über die Absenzen der
beiden Arbeitnehmer geben. Anders als es der Name des Formulars ver-
muten lasse, habe sie in diesen Rapporten nicht die Arbeitsstunden auf-
gelistet, welche auf Grund der schlechten Auftragslage weggefallen sei-
en, sondern die tatsächlich geleisteten Arbeitsstunden. Da es in der Zeit
während der Kurzarbeit weder Unfälle noch krankheitsbedingte Ausfälle
gegeben habe, habe sie in den Rapporten auch keine entsprechenden
Ausfälle verzeichnen können. Die Arbeitszeiterfassung spiegle exakt die
wahren Gegebenheiten wider, nämlich einen Bürobetrieb mit Blockzeiten
(8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.30 Uhr bis 17.30 Uhr), wobei jeweils ein
Mitarbeiter den Dienst am Vormittag, der andere Mitarbeiter den Dienst
am Nachmittag übernommen habe. Da sich die Auftragslage während der
Zeit der Kurzarbeit nicht verbessert habe, seien seitens der Mitarbeiter
keine Überstunden geleistet worden, da die angefallene Arbeit jeweils
problemlos innerhalb der festgelegten Blockzeiten habe erledigt werden
können.
Die Vorinstanz führt demgegenüber an, die "Rapporte über die wirtschaft-
lich bedingten Ausfallstunden" vermöchten eine Arbeitszeitkontrolle nicht
zu ersetzen. Sie dienten in erster Linie dazu, dass der Revisor anlässlich
einer Arbeitgeberkontrolle die geltend gemachten Ausfallstunden anhand
einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle überprüfen könne.
Umstritten ist im vorliegenden Fall somit, ob die von der Beschwerdefüh-
rerin ausgefüllten "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstun-
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den" geeignet sind, eine hinreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeiten
ihrer Arbeitnehmer zu gewährleisten.
4.1. Nach der Rechtsprechung des EVG (heute: der sozialrechtlichen Ab-
teilungen des Bundesgerichts) ist ein geltend gemachter Arbeitsausfall
erst dann genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden
einzelnen Tag kontrollierbar ist. Das EVG führte dazu aus, es genüge
nicht, wenn der Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führe;
vielmehr bedürfe es Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit. Nur
auf diese Weise sei Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleis-
tete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen
sei, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichti-
gung finde (vgl. hierzu die Urteile des EVG C 229/00 vom 30. Juli 2001
E. 1b und C 140/02 vom 8. Oktober 2002 E. 3.1 f.; Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts [BVGer] B-7901/2007 vom 10. November 2008 E. 4.2).
Ein Zusammenzug aller am Ende des Monats verlorenen Stunden erlaubt
es nicht, den Arbeitsausfall genügend kontrollierbar zu machen (Urteile
des BVGer B-8093/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3 und B-3424/2010 vom
6. April 2011 E. 4, je mit Verweis auf ERWIN MURER/HANS ULRICH STAUF-
FER, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht,
Bundesgesetz über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und In-
solvenzentschädigung, Zürich/Basel/Genf 2008, S. 181). Die gearbeiteten
Stunden müssen nicht zwingend mit einem elektronischen oder mechani-
schen System erfasst sein. Wesentlich sind jedoch der ausreichende De-
taillierungsgrad und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des EVG C
269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4).
Erst nachträglich erstellte Unterlagen (z. B. Wochenrapporte, Befragung
der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) sind kein taugli-
ches Mittel, um die Arbeitszeit durch die Verwaltung ausreichend zu kon-
trollieren (statt vieler: Urteile des EVG C 42/00 vom 17. Januar 2001 E.
2b, C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 35/03 vom 25. März 2004 E.
4).
Massgebend ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten
Einzelfall unerlässlich gewesen ist, um den Durchführungsorganen die
Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützli-
cher Frist zuverlässig zu überprüfen (Urteil des EVG C 59/01 vom 5. No-
vember 2001 E. 2b). Das Erfordernis der Kontrollierbarkeit verlangt, dass
sich eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosen-
versicherung innert angemessener Frist ein einigermassen klares Bild
über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur Verfügung gestellten Unter-
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lagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit mög-
lichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitneh-
mers feststellen zu können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004
E. 3.2).
4.2. Wie die Beschwerdeführerin gegenüber dem KIGA Baselland mit
Schreiben vom 19. Februar 2009 bekannt gab, beträgt die wöchentliche
Arbeitszeit in ihrem Betrieb 40 Stunden. Verteilt auf die vorgegebenen
Blockzeiten (8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.30 Uhr bis 17.30 Uhr) beträgt
die tägliche Arbeitszeit 8 Stunden. Bei einer Reduktion des Arbeitspen-
sums auf 50% im Rahmen der Kurzarbeit entsprachen, zumindest rein
theoretisch, die Anzahl Arbeitsstunden der Anzahl Ausfallstunden. Inso-
fern ist nicht ausgeschlossen, dass die Beschwerdeführerin im Formular
"Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" statt der Aus-
fallstunden die Arbeitsstunden eingetragen hat, wie sie geltend macht.
Würde dies zutreffen, hätte die Beschwerdeführerin das genannte Formu-
lar für die betriebliche Arbeitszeitkontrolle gebraucht (und somit zweckent-
fremdet). Fraglich ist, ob unter der Annahme, dass die Beschwerdeführe-
rin das Formular "Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstun-
den" tatsächlich für die Arbeitszeitkontrolle gebraucht hat, die von der Be-
schwerdeführerin praktizierte Arbeitszeiterfassung tauglich wäre, die Ar-
beitszeit zu kontrollieren.
4.2.1. Eine Arbeitszeiterfassung zeigt auf, wann ein Mitarbeiter seine Ar-
beit effektiv aufgenommen und wann er sie beendet hat.
Da nicht anzunehmen ist, dass die Mitarbeiter aus dem Gedächtnis de-
tailliert Auskunft zu den effektiven Arbeitszeiten geben können, müssen
diese täglich fortlaufend aufgezeichnet werden (vgl. Urteil des EVG
260/00 vom 22. August 2001 E. 2a und 2b). Unter einer täglich fortlaufend
geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderungen erfüllen
würde, ist ein System zu verstehen, bei dem – sei es auf Papier oder
elektronisch – mindestens täglich durch den Mitarbeiter selbst oder durch
seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben wird (Urteil des
BVGer B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.4).
4.2.2. Wie den von der Beschwerdeführerin ausgefüllten Formularen
"Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" zu entnehmen
ist, wurden die Arbeitsstunden zunächst von Hand eingetragen (Januar
2009 bis Mai 2009 sowie Juli 2009), in der übrigen Zeit (Juni 2009 sowie
August 2009 bis Oktober 2010) auf dem Computer. Abgesehen vom Feb-
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ruar 2009 wurden, erkennbar an der Handschrift, sämtliche von Hand er-
fassten Arbeitsstunden offensichtlich immer von derselben Person einge-
tragen, wobei die jeweils als Zahl 4 angegebene Anzahl Arbeitsstunden
immer exakt gleich, insbesondere in derselben Ausrichtung, geschrieben
wurde. Es ist daher fraglich, ob die Formulare tatsächlich jeweils fortlau-
fend ausgefüllt worden sind (vgl. Urteil des EVG C 35/03 vom 25. März
2004 E. 4 am Ende). Ohnehin sind bei ausnahmslos immer gleich langer
Arbeitsdauer (in casu 4 Stunden) Zweifel angebracht, ob die angegebene
Arbeitszeit der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit entspricht (vgl. Urteil des
BVGer B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3; vgl. auch ROLAND MICHAEL
MÜLLER/THOMAS OECHSLE, Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung, in: Aktuel-
le Juristische Praxis [AJP] 2007 S. 847 ff., S. 854). Die Beschwerdeführe-
rin gibt denn auch zu, dass es Abweichungen im Minutenbereich gegeben
habe. Daran ändert ihre Behauptung, es seien keine Überstunden geleis-
tet und die geringen Abweichungen von der effektiven Arbeitszeit seien
durch Toilettenpausen, Kaffeepausen oder geringe Verspätungen auf
Grund eines Verkehrsstaus und dergleichen mehrheitlich aufgehoben
worden, nichts (vgl. Urteil des EVG vom 15. Februar 1999 2a, publiziert
in: Arbeitsrecht und Arbeitslosenversicherung [ARV] 1999 Nr. 34).
Anhand des Formulars "Rapporte über die wirtschaftlich bedingten Aus-
fallstunden" lässt sich nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten
Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Abwesenheiten
(Ferien, Krankheit, etc.) zurückzuführen sind. Es fehlt mit anderen Worten
an der detaillierten Erfassung der geleisteten Arbeitszeit. Denn hierzu
müssen fortlaufend alle notwendigen Angaben – so neben der geleisteten
Arbeitszeit und den Ausfallstunden namentlich auch ein allfälliger Gleit-
zeitsaldo, Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall oder Weiterbildung
und sonstige Fehlzeiten sowie Mehrstunden – tatsächlich und korrekt
eingetragen werden (vgl. Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung des
BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Derartige detaillierte
Angaben hat die Beschwerdeführerin weder auf dem Formular "Rapporte
über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" noch auf einem anderen
sich in den Akten befindlichen Dokument eingetragen (vgl. auch Urteil des
BVGer B-3424/2010 vom 6. April 2011 E. 5).
4.2.3. Es ist daher mit der Vorinstanz dafür zu halten, dass die von der
Beschwerdeführerin angerufenen Formulare "Rapporte über die wirt-
schaftlich bedingten Ausfallstunden" dem Erfordernis einer betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle nicht genügen (vgl. auch Urteile des EVG C 260/00
vom 22. August 2001 E. 2b und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 2).
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4.3. Dagegen ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin praktizier-
te Vorgabe von Blockzeiten (8.00 Uhr bis 12.00 Uhr und 13.30 Uhr bis
17.30 Uhr), wobei jeweils ein Mitarbeiter den Dienst am Vormittag mit 4
Arbeitsstunden, der andere Mitarbeiter den Dienst am Nachmittag mit
ebenfalls 4 Arbeitsstunden übernimmt, eine Arbeitszeitkontrolle überflüs-
sig macht.
4.3.1. Von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkon-
trolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewichen werden, wenn de-
ren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h. die
prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges Inte-
resse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirkli-
chung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
verhindert (Urteil des EVG C 115/06 vom 4. September 2006 E. 1.1, mit
Verweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1).
4.3.2. Eine Regelung, bei der, wie bei der Beschwerdeführerin, die Ar-
beitsstunden fix vorgegeben sind, vermag für die eigene Lohnbuchhal-
tung zu genügen. Bei Firmen mit eingeführter Kurzarbeit ist indessen eine
besondere Fallkonstellation gegeben. Wie das BGer hinsichtlich eines
Unternehmens mit eingeführter Kurzarbeit erklärte, sind die Arbeitsreser-
ven reduziert, und es wird nur noch teilzeitlich gearbeitet. Oftmals werden
einzelne Mitarbeiter oder die gesamte Belegschaft für ganze Arbeitstage
vom Erscheinen am Arbeitsplatz befreit. Auch bei anderen Betrieben ist
es zumindest wenig wahrscheinlich, dass sich der an den übrigen Tagen
zu bewältigende Arbeitsanfall jeweils exakt in den üblicherweise vorge-
gebenen Tagesarbeitsstunden erledigen lässt. Denkbar ist, dass gewisse
Restarbeiten an einzelnen Tagen über diese ordentliche Tagesarbeitszeit
hinaus zum Abschluss gebracht werden, damit die Arbeit nicht doch am
Folgetag zum Beispiel einzig für eine Arbeitsstunde wieder aufgenommen
werden muss. Auch der umgekehrte Fall ist denkbar (Urteil des EVG C
115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2).
4.3.3. Auf Grund der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann
entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin nicht von einer überspitzt
formalistischen Vorgehensweise der Vorinstanz gesprochen werden,
wenn sie in Nachachtung von Art. 46b Abs. 1 AVIV mangels einer be-
trieblichen Arbeitszeitkontrolle den Arbeitszeitausfall der beiden Mitarbei-
ter als nicht hinreichend kontrollierbar bezeichnete (vgl. Urteil des EVG C
115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2; Urteile des BVGer B-7902/2007
vom 24. Juni 2007 E. 6.2.2 f. und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 3.3).
http://links.weblaw.ch/ http://links.weblaw.ch/ http://links.weblaw.ch/ http://links.weblaw.ch/
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5.
Schliesslich erwähnt die Beschwerdeführerin, sie sei in guten Treuen da-
von ausgegangen, dass der "Rapport über die wirtschaftlich bedingten
Ausfallstunden" den gesetzlichen Anforderungen entspreche, zumal sie
vom KIGA nicht gegenteilig informiert worden sei.
Damit beruft sich die Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Grundsatz
des Vertrauensschutzes.
5.1. Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder ob-
wohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat
die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleich-
gestellt (BGE 131 V 472 E. 5, mit Verweis u.a. auf BGE 124 V 215 E. 2b).
Ein behördliches Verhalten gebietet nach dem Grundsatz von Treu und
Glauben (Art. 9 BV) unter bestimmten Voraussetzungen eine vom mate-
riellen Recht abweichende Behandlung (BGE 131 V 472 E. 5, BGE 127 I
31 E. 3a).
Nach der Rechtsprechung des BGer obliegt es in erster Linie der den An-
trag stellenden Unternehmen abzuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem
eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausreichende Kontrolle
gewährleistet (Urteile des EVG C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und
C 5/04 vom 27. Mai 2004 E. 5.1). Zwar sieht Art. 27 Abs. 1 ATSG seit
dem 1. Januar 2003 eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht
der Versicherungsträger und Durchführungsorgane vor, die nicht erst auf
persönliches Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat. Die-
ser ist die Arbeitslosenkasse aber durch die Abgabe der Informationsbro-
schüre "Kurzarbeitsentschädigung" hinreichend nachgekommen (Urteile
des EVG C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 115/06 vom 4. Sep-
tember 2006 E. 3.2). In dieser Broschüre findet sich der bereits erwähnte
Hinweis, dass der Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung eine betriebli-
che Arbeitszeitkontrolle voraussetze. Als Beispiele für eine betriebliche
Arbeitszeitkontrolle werden Stempelkarten und Stundenrapporte genannt.
Wie das BGer bereits im Urteil C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.3
festgehalten hat, wäre es wünschenswert, dass die Hinweise hinsichtlich
der Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitszeitausfalls angesichts ih-
rer Bedeutung für die in wirtschaftlich schwierigen Verhältnissen befindli-
chen Arbeitgeber in der Informationsbroschüre eigens hervorgehoben
und der Begriff der "betrieblichen Arbeitszeitkontrolle" mit demjenigen der
"täglich fortlaufend geführten Arbeitszeitkontrolle" näher umschrieben
http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-472 http://links.weblaw.ch/BGE-124-V-215 http://links.weblaw.ch/BGE-131-V-472 http://links.weblaw.ch/BGE-119-V-302 http://links.weblaw.ch/ http://links.weblaw.ch/ http://links.weblaw.ch/
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werden. Weiter hält das Bundesgericht fest, dass es sinnvoll wäre, zu-
sätzlich den im Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung unter der
Rubrik "Nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer" angebrachten Hinweis
auf den fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bei nicht aus-
reichend kontrollierbarer Arbeitszeit mit einem Verweis auf die geforderte
Arbeitszeitkontrolle zu präzisieren. Dadurch könnten Rückforderungen
möglicherweise vermehrt vermieden werden. Soweit ersichtlich, sind die-
se Anregungen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bis heute
allerdings nicht umgesetzt worden.
Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vorinstanz mit der Abgabe der
Broschüre ihrer allgemeinen Informationspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1
ATSG Genüge getan hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 115/06 vom
4. September 2006 E. 3.4). Obwohl diese Informationsbroschüre "Kurzar-
beitsentschädigung" einen gewissen Umfang aufweist, ist deren Lektüre
zumutbar. Es liegt in erster Linie am jeweiligen Gesuchsteller, die Infor-
mationsbroschüre (und das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädi-
gung) mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten
Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Verzichtet er darauf,
trägt er die damit verbundenen Nachteile (Urteil des EVG C 115/06 vom
4. September 2006 E. 3.4; Urteile des BVGer B-7898/2007 vom 13. Mai
2008 E. 4.2 und B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 7.1).
5.2. Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin etwas zu Gunsten ihres
Standpunktes aus dem Argument ableiten, ihr seien wiederholt über eine
längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigungen ausbezahlt
worden, denn dieser Umstand löst nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung keinen Vertrauensschutz aus (vgl. zur Schlechtwetterentschä-
digung ausführlich das Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung des BGer
8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.2.1.2).
6.
Insgesamt ergibt sich somit, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall
nicht hinreichend kontrollierbar ist. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht
die Rückerstattung der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Be-
trag von Fr. 109'415.15 verlangt. Die Beschwerde erweist sich daher als
unbegründet und ist abzuweisen.
7.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kostenpflicht
http://links.weblaw.ch/
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gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslo-
senversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des BVGer B-7902/2007 vom 24.
Juni 2007 E. 10 und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 6.1). Geht es wie
vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die Gerichtsgebühr
grundsätzlich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der Streitsache,
der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögens-
interesse mit einem Streitwert zwischen Fr. 100'000.- und 200'000.- be-
trägt die Gerichtsgebühr Fr. 2'000.- bis 10'000.- (Art. 4 VGKE). Im vorlie-
genden Fall beträgt der Streitwert Fr. 109'415.15, weshalb die Gerichts-
gebühr auf Fr. 3'000. festgelegt wird.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).