Decision ID: aff53e55-c464-4d81-87f7-4dcfdbcc365a
Year: 2022
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Einwohnergemeinde (EG) Thun publizierte am 10. März 2020 auf der Internetplattform SIMAP den Zuschlag im freihändigen Verfahren für das Projekt «Beschaffung einer Elektro-Strassenreinigungsmaschine 6 m3» an die B._ AG. Gegen den Zuschlag erhob die A._ AG erfolglos Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt Thun. Gegen dessen Entscheid gelangte sie mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht, welches das Rechtsmittel am 22. April 2021 guthiess, soweit es darauf eintrat, und den angefochtenen Entscheid aufhob.
Am 14. Mai 2021 schrieb die EG Thun auf SIMAP den Auftrag für die  einer «eStrassenreinigungsmaschine LKW 6 m3» im offenen  aus. Innert Frist gingen zwei Offerten ein, jene der A._ AG und jene der B._ AG.
Am 25. Mai 2021 erhob die A._ AG beim Regierungsstatthalteramt Beschwerde gegen die Ausschreibung und ersuchte unter anderem um Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Mit Zwischenverfügung vom 8. Juni 2021 wies der Regierungsstatthalter das Gesuch um aufschiebende Wirkung ab. Diese Verfügung wurde nicht selbständig angefochten.
Mit Verfügung vom 3. September 2021 schloss die EG Thun die A._ AG aus dem Vergabeverfahren aus. Dagegen erhob diese am 15. September 2021 Beschwerde beim Regierungsstatthalteramt. Sie  unter anderem, der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung . Mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 wies der  die Anträge auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung und
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 3
auf ein Verbot der Zuschlagserteilung ab. Diese Verfügung blieb ebenfalls unangefochten.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2021 erteilte die EG Thun der B._ AG den Zuschlag. Am 2. November 2021 schlossen die beiden Parteien den Vertrag ab.
Am 9. November 2021 vereinigte der Regierungsstatthalter das Verfahren betreffend den Ausschluss mit demjenigen betreffend die Ausschreibung und wies beide Beschwerden ab. Gegen diesen Entscheid erhob die A._ AG am 22. November 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde (Verfahren 100.2021.339).
B.
Gegen den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 gelangte die A._ AG am 11. November 2021 mit Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt. Auf deren Gesuch um superprovisorische Anordnung von Massnahmen trat der Regierungsstatthalter am 12. November 2021 nicht ein. Dagegen erhob die A._ AG am 18. November 2021 Beschwerde beim  (Verfahren 100.2021.333). Am 19. November 2021  der Abteilungspräsident der EG Thun und der B._ AG superprovisorisch die Vertragsabwicklung.
Mit Entscheid vom 3. Dezember 2021 trat der Regierungsstatthalter- auf die Beschwerde betreffend den Zuschlag nicht ein.
C.
Gegen den Nichteintretensentscheid vom 3. Dezember 2021 hat die A._ AG am 13. Dezember 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben. Sie stellt folgende Anträge:
«1. Der Entscheid des Regierungsstatthalters von Thun vom 3.12.2021 sei aufzuheben.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 4
2. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin 2 vom 20.10.2021 sei aufzuheben.
3. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
4. Eventualiter zu Antrag 3 sei die Sache zur Neubeurteilung im Sinne des Entscheides an die Beschwerdegegnerin 2 zurückzuweisen.
5. Eventualiter zu den Anträgen 3 und 4 sei das Submissionsverfahren abzubrechen und die Beschaffung sei neu auszuschreiben.
6. Eventualiter zu den Anträgen 2 bis 5 sei die Rechtswidrigkeit des Zuschlags festzustellen.
7. Subeventualiter zu den Anträgen 5 und 6 sei die Sache zur  an die Vorinstanz zurückzuweisen.
8. Es sei der Beschwerde der Beschwerdeführerin zunächst  und dann provisorisch die aufschiebende Wirkung zu .
9. Insbesondere seien die Beschwerdegegnerin 1 und die  2 bzw. deren Organe superprovisorisch, unter  einer Bestrafung nach Art. 292 StGB im Widerhandlungsfall, anzuweisen, alle Vollziehungsvorkehrungen im Zusammenhang mit dem vorliegenden Submissionsverfahren – insbesondere  wie Lieferung und Entgegennahme der von der  1 angebotenen eStrassenreinigungsmaschine, Übergabe der bestehenden Kehrmaschine an die  2 und die Leistung von Zahlungen – zu unterlassen.
10. Eventualiter zu den Anträgen 7 und 8 sei das mit Verfügung vom 19.11.2021 des Verwaltungsgerichts superprovisorisch angeordnete Verbot, die Vertragsabwicklung zu untersagen, zu bestätigen und provisorisch anzuordnen.
11. Es sei der Beschwerdeführerin vollumfänglich Akteneinsicht zu , soweit keine überwiegenden öffentlichen Interessen oder Geheimhaltungsinteressen der Beschwerdegegnerin 1 , insbesondere in sämtliche Aktenstücke und Dokumente  die Beurteilung der Eignungs- und Zuschlagskriterien in  auf das Angebot der Beschwerdegegnerin 1. Anschliessend sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zur Ergänzung der  zu geben.
12. Die Beschwerdegegnerin 2 sei aufzufordern, die Verfahrensakten im Verfahren vbv 1/2020 vor dem Regierungsstatthalteramt betr.  Elektro-Strassenkehrmaschine / freihändige Vergabe zu den Akten des vorliegenden Verfahrens [zu] geben.
13. Für den Fall, dass die Beschwerdegegnerin 1 am Verfahren , sei der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, die  Teile ihres Angebots zu bezeichnen.
14. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, unter Einschluss der vorinstanzlichen Verfahren zulasten der Beschwerdegegnerinnen in solidarischer Haftung.
Prozessualer Antrag
15. Das Verfahren sei mit den beim Verwaltungsgericht anhängigen  100.2021.333 und 100.2021.339 zu vereinigen.»
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 5
Mit Verfügung vom 14. Dezember 2021 hat der Abteilungspräsident das im Verfahren 100.2021.333 gegenüber der EG Thun und der B._ AG superprovisorisch ausgesprochene Verbot, den Vertrag abzuwickeln, aufrechterhalten.
Die EG Thun schliesst mit Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2022 auf  der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In prozessualer  verlangt sie, die Anträge auf Gewährung der aufschiebenden Wirkung (Nr. 8), auf Erlass vorsorglicher Massnahmen (Nr. 9 und 10) sowie auf  des vorliegenden Verfahrens mit den Verfahren 100.2021.333 und 100.2021.339 seien abzuweisen. Die B._ AG hat sich nicht vernehmen lassen.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 13 Abs. 2 des Gesetzes vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen [ÖBG; BAG 02-092], in Kraft bis 31.1.2022 [vgl. BAG 21-109]; vgl. zum anwendbaren Recht hinten E. 2.1). Der Regierungsstatthalter-Stellvertreter ist auf das Rechtsmittel der  nicht eingetreten, weshalb sich deren  für das verwaltungsgerichtliche Verfahren unmittelbar aus diesem  Prozessentscheid ergibt (vgl. BVR 2017 S. 418 E. 1.1 mit Hinweisen; Michael Pflüger, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 79 N. 2 i.V.m. Art. 65 N. 23). Die Bestimmungen über Form und Frist sind eingehalten (Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 VRPG; Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 der alten interkantonalen Vereinbarung vom 25. November 1994/15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungs-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 6
wesen [aIVöB; BAG 02-092]). Auf die Beschwerde ist – unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach – einzutreten.
1.2 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den  beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet der  Entscheid. Dieser gibt insoweit den Rahmen des Streitgegenstands vor, als Letzterer nicht über das hinausgehen kann, was die Vorinstanz  hat (vgl. BVR 2020 S. 59 E. 2.2, 2017 S. 514 E. 1.2). Angefochten ist der Nichteintretensentscheid des Regierungsstatthalter-Stellvertreters vom 3. Dezember 2021, weshalb nur Streitgegenstand im Verfahren vor dem  sein kann, ob die Vorinstanz zu Recht einen  gefällt hat (statt vieler BVR 2017 S. 459 E. 2.3; Michel Daum, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 20a N. 45). Soweit die Beschwerdeführerin neben der Aufhebung des angefochtenen Entscheids (Rechtsbegehren 1) auch die Aufhebung der  beantragt (Rechtsbegehren 2), ist auf die Beschwerde deshalb nicht einzutreten. Dies gilt auch für die Rechtsbegehren 3, 5 und 6, soweit die Beschwerdeführerin damit einen materiellen Entscheid verlangt.
1.3 Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide sind grundsätzlich einzelrichterlich zu beurteilen (Art. 57 Abs. 2 Bst. c des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der  [GSOG; BSG 161.1]). Die rechtlichen Verhältnisse  indes eine Beurteilung in Dreierbesetzung (Art. 57 Abs. 6 und Art. 56 Abs. 1 GSOG).
1.4 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG; vgl. auch Art. 14 Abs. 2 ÖBG sowie Art. 16 Abs. 1 und 2 aIVöB).
2.
Streitig ist, ob der Regierungsstatthalter-Stellvertreter zu Recht die  der Beschwerdeführerin zur Anfechtung des Zuschlags verneint hat und sein Nichteintretensentscheid somit der Rechtskontrolle standhält.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 7
2.1 Zunächst ist das anwendbare Recht zu klären: Am 1. Februar 2022 ist die revidierte interkantonale Vereinbarung vom 15. November 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1) für den Kanton Bern gestützt auf Art. 3 und 4 des Gesetzes vom 8. Juni 2021 über den  zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche  (IVöBG; BSG 731.2) mit gewissen Vorbehalten jedenfalls «sinngemäss als kantonales Gesetzesrecht» in Kraft getreten, soweit sie nicht direkt zur Anwendung gelangt infolge einer zulässigerweise bedingt abgegebenen, einseitig den Beitritt herbeiführenden Erklärung des Kantons Bern (vgl. Art. 63 IVöB; zur Zulässigkeit eines Beitritts unter Vorbehalt vgl. die zweite Lesung zum IVöBG, in Tagblatt des Grossen Rates 2021, Sommersession, S. 55 ff. [Geschäfts-Nr. 2019.KAIO.520]). Die Übergangsbestimmung in Art. 64 Abs. 1 IVöB sieht jedoch vor, dass Vergabeverfahren, die vor  dieser Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden. Auf das vorliegende, mit Ausschreibung vom 14. Mai 2021 eingeleitete Vergabeverfahren (vgl. dazu Sophie Regenfuss, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen , 2020, Art. 64 IVöB/Art. 62 BöB N. 4 mit Hinweis auf die Botschaft des Bundesrats zur Totalrevision des Bundesgesetzes über das öffentliche , in BBl 2017 S. 1851 ff., S. 1192 [richtig S. 1992]) ist daher das bisherige Recht anwendbar.
2.2 Der Regierungsstatthalter-Stellvertreter hat erwogen, eine  Anbieterin dürfe nicht mehr am Vergabeverfahren teilnehmen, wenn ihrer Beschwerde gegen den Ausschluss keine aufschiebende  zuerkannt worden sei. Ihr fehle demnach die Befugnis, den Zuschlag anzufechten, selbst wenn das Beschwerdeverfahren betreffend den  im Zeitpunkt des Zuschlags noch hängig sei. Es verhalte sich  gleich, wie wenn einer Beschwerde gegen den Zuschlag die  Wirkung verweigert werde. Würde diese Rechtsfolge erst mit dem rechtskräftigen Ausschluss eintreten, käme dem Institut des separaten  im Vergabeverfahren keine Bedeutung mehr zu. Die  sei demnach nicht legitimiert, den Zuschlag anzufechten ( Entscheid E. 5). – Die Beschwerdeführerin kritisiert nicht, dass die Vergabebehörde das Verfahren fortgesetzt und den Zuschlag verfügt hat, nachdem der Beschwerde gegen ihren Ausschluss die aufschiebende Wir-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 8
kung verweigert worden war. Sie bringt aber vor, die vorläufige Anwendung der Ausschlussverfügung dürfe für sie keine ungerechtfertigten Vor- oder Nachteile zur Folge haben. Solange der Ausschluss noch nicht rechtskräftig sei, bleibe sie somit Anbieterin und als solche berechtigt, den Zuschlag  (Beschwerde Rz. 35 ff.).
2.3 Die Frage, wer berechtigt ist, eine Zuschlagsverfügung anzufechten, richtet sich mangels diesbezüglicher Verfahrensvorschriften im kantonalen Beschaffungsrecht (inkl. aIVöB) grundsätzlich nach Art. 65 VRPG, wobei diese Befugnis nicht enger gefasst sein darf als im übergeordneten Recht (vgl. insbesondere Art. 9 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt [Binnenmarktgesetz, BGBM; SR 943.02]; vgl. zum Ganzen BGE 141 II 307 E. 6.1 und 6.3). Gemäss Art. 65 Abs. 1 VRPG ist – ebenso wie nach Art. 79 Abs. 1 VRPG – zur Beschwerde befugt, wer vor der  am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur  hatte (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung oder den  Entscheid besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges  an der Aufhebung oder Änderung der Verfügung oder des Entscheids hat (Bst. c). Wird eine die einschlägigen Schwellenwerte überschreitende Beschaffung im offenen oder im selektiven Verfahren vergeben, gilt als , wer eine Offerte eingereicht hat (vgl. Galli/Moser/Lang/ Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, N. 1301). Für die Beschwerdebefugnis erforderlich ist weiter, dass bei Gutheissung der Beschwerde eine reelle Chance besteht, dass die nicht berücksichtigte  den Zuschlag erhält oder eine Wiederholung des Vergabeverfahrens erwirken kann und ihr dabei die Möglichkeit zukommt, ein neues Angebot einzureichen (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2021 S. 285 E. 2.1 f., je mit Hinweisen).
2.4 Hier ist zu klären, wie es sich mit der Befugnis zur Anfechtung des Zuschlags verhält, wenn eine Anbieterin vom Vergabeverfahren  wurde, im Zuschlagszeitpunkt aber noch ein  gegen den Ausschluss hängig ist.
2.4.1 Es liegt im Ermessen der Vergabebehörde, wann sie den Ausschluss vornimmt; sie darf damit bis zum Zuschlag zuwarten oder den Ausschluss zu einem früheren Zeitpunkt separat verfügen (Laura Locher, in Hans Rudolf
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Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 44 N. 7; Christoph Jäger, Ausschluss vom Verfahren – Gründe und der Rechtsschutz, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014 [nachfolgend: Ausschluss], S. 325 ff., N. 66). Bei ihrem Entscheid über den Ausschlusszeitpunkt wird sie berücksichtigen, welches Vorgehen im konkreten Fall eher geeignet ist, das Verfahren zu beschleunigen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 449). Der Ausschluss vom Verfahren ist – bei Erreichen der Schwellenwerte des Einladungsverfahrens oder der  kommunalen Schwellenwerte – mit Beschwerde anfechtbar (Art. 11 Abs. 2 Bst. e ÖBG; Art. 15 Abs. 1bis Bst. d aIVöB).
2.4.2 In Submissionsstreitigkeiten kommt der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 14 Abs. 3 ÖBG; Art. 17 Abs. 1 aIVöB). Jedoch kann die Beschwerdeinstanz diese gestützt auf Art. 14 Abs. 3 Satz 2 ÖBG i.V.m. Art. 17 Abs. 2 aIVöB und Art. 33 Abs. 1 der  vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BAG 02-072, 14-068; in Kraft bis 31.1.2022) auf Gesuch hin oder von Amtes wegen erteilen. Erhebt eine betroffene Anbieterin gegen den separat verfügten Ausschluss Beschwerde und ersucht erfolgreich um Gewährung der aufschiebenden Wirkung, so nimmt sie vorläufig weiterhin am Verfahren teil; ihr Angebot ist zu bewerten und bei der Zuschlagserteilung zu . Sie ist zudem befugt, einen während der Hängigkeit des  erfolgten Zuschlag anzufechten (vgl.  Jäger, Ausschluss, N. 96). Ohne aufschiebende Wirkung der , d.h. wenn nicht darum ersucht oder das Gesuch abgelehnt wird, ist der Ausschluss ab seiner Eröffnung rechtswirksam (vgl. Daum/, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 68 N. 7; Fritz Gygi, Aufschiebende Wirkung und vorsorgliche Massnahmen in der Verwaltungsrechtspflege, in Festgabe für Fritz Gygi, 1986, S. 477 ff., 480 f.). Die Vergabebehörde darf das Vergabeverfahren  Ausschluss der betroffenen Anbieterin weiterführen und den Zuschlag ; das Angebot der ausgeschlossenen Anbieterin ist nicht zu bewerten und bei der Zuschlagserteilung nicht zu berücksichtigen (vgl. Christoph , Ausschluss, N. 97).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 10
2.4.3 Die auf der fehlenden aufschiebenden Wirkung beruhende  ist zu unterscheiden von der (formellen) Rechtskraft: Auch wenn einer Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zukommt, ist die  Verfügung bzw. der angefochtene Entscheid deswegen nicht , sondern wird dies erst nach Ablauf der unbenutzt verstrichenen  oder nach Abschluss eines allfälligen Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 138 II 169 E. 3.3; Martin Zobl, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.],  zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, Art. 54 N. 8; Herzog/Sieber, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 114 N. 5, 9; Johanna Dormann, in Basler Kommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 103 BGG N. 5 ff.). Für die Vergabepraxis bedeutet diese Unterscheidung Folgendes: Die Abweisung des Gesuchs um aufschiebende Wirkung bzw. die Nichtanfechtung der entsprechenden Verfügung hat zur Folge, dass die Vergabebehörde zwar Massnahmen zur Umsetzung der  Anordnung treffen kann; allerdings nur unter dem Vorbehalt  späteren abweichenden Entscheids (vgl. BGE 141 II 14 E. 1.3). Die mit separater Verfügung ausgeschlossene Anbieterin kann somit bei nicht  aufschiebender Wirkung ihrer Beschwerde vorerst nicht mehr am weiteren Vergabeverfahren teilnehmen. Diese Rechtsfolge steht jedoch  dem Vorbehalt einer späteren Gutheissung des Rechtsmittels in der . Solange der Ausschluss vom Verfahren nicht rechtskräftig ist, gilt er nicht definitiv und ist die Anbieterin so zu stellen, dass ihre Rechte auf eine Teilnahme am Verfahren bei einem für sie positiven Ausgang des  gewahrt bleiben. Anders als die EG Thun und die  dafürhalten, wird dadurch die Möglichkeit eines separaten  nicht ihres Sinns entleert (vgl. Beschwerdeantwort S. 13 f.;  Entscheid E. 5), führt ein vorgängiger Ausschluss doch  dazu, dass die Vergabebehörde das Angebot der (rechtswirksam, aber nicht rechtskräftig) ausgeschlossenen Anbieterin nicht bewerten muss, was Aufwand ersparen bzw. das Verfahren verkürzen kann (jedenfalls solange der Ausschluss nicht in einem Rechtsmittelverfahren aufgehoben wird; vgl. auch vorne E. 2.4.1). Der Anbieterin steht mithin ungeachtet der vorerst  Rechtswirksamkeit des Ausschlusses das Recht zu, einen später erlassenen Zuschlag anzufechten. Die Beschwerde gegen den Zuschlag  diesfalls vorsorglich für den Fall, dass die Ausschlussbeschwerde  wird (vgl. BGer 2D_24/2017 vom 14.5.2018 E. 3.2 f.; Martin Beye-
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ler, Kommentar zu BVGer B-3015/2018 vom 12.7.2018, in BR 2019 S. 48; vgl. auch Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das  Beschaffungswesen vom 17.12.2004 [BRK 2004-15], in VPB 69/2005 Nr. 55 E. 2b/bb).
2.4.4 Demnach kann entgegen der Vorinstanz nicht gesagt werden, die ausgeschlossene Anbieterin sei mangels aufschiebender Wirkung ihres Rechtsmittels nicht zur Beschwerde gegen den Zuschlag befugt, wenn im Zuschlagszeitpunkt das Ausschlussbeschwerdeverfahren noch hängig ist (so aber Christoph Jäger, Ausschluss, N. 97 a.E., allerdings ohne Beispiele aus der Praxis oder andere Belege). Wäre dem so, käme dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Ausschlussbeschwerde eine überhöhte Bedeutung zu, die dem vorläufigen Charakter der unverzüglich und zumeist ohne zusätzliche Beweiserhebungen zu treffenden Anordnung nicht gerecht würde (vgl. etwa Daum/Rechsteiner, a.a.O., Art. 68 N. 39, 43; Cléa Bouchat, L'effet suspensif en procédure administrative, Diss. Lausanne 2014, N. 493 ff.): Die Nichtgewährung hätte regelmässig den definitiven  der Anbieterin vom Verfahren zur Folge, ohne dass dieser  bei der Interessenabwägung – anders als etwa beim Entscheid über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen eine  (vgl. statt vieler Denzler/Hempel, Die aufschiebende Wirkung –  des Vergaberechts, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles  2008, S. 313 ff., N. 1, 28 ff.) – gebührend Rechnung getragen würde. Ein wirksamer (Primär-)Rechtsschutz in der Sache wäre damit vereitelt. Im Übrigen würde die von der Vorinstanz vertretene Meinung dazu führen, dass die Vergabebehörde mit dem Zeitpunkt des Ausschlusses (vorgängig oder zusammen mit der Zuschlagserteilung) faktisch die Tragweite des  über die aufschiebende Wirkung einer Beschwerde gegen den  bestimmen könnte. Eine solche indirekte und wesentliche  der Wirksamkeit des Rechtsschutzes wäre sachfremd.
2.5 Die Beschwerdeführerin wurde mit Verfügung vom 3. September 2021 vom Vergabeverfahren ausgeschlossen. Gegen den Ausschluss erhob sie zunächst beim Regierungsstatthalteramt und anschliessend beim  Beschwerde; das Verfahren gegen den Ausschluss und die Ausschreibung, die sie ebenfalls angefochten hat, ist beim Verwaltungsge-
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richt hängig (Verfahren 100.2021.339). Der Ausschluss ist somit noch nicht rechtskräftig. Vor dem Regierungsstatthalteramt hatte die  um Erteilung der aufschiebenden Wirkung für ihre Beschwerde gegen den Ausschluss ersucht, was der Regierungsstatthalter mit Zwischenverfügung vom 4. Oktober 2021 ablehnte. Diese Verfügung blieb unangefochten. Es ist unbestritten, dass der Beschwerde gegen die Ausschlussverfügung keine aufschiebende Wirkung zukam und die Vergabebehörde das  unter Ausschluss der Beschwerdeführerin fortsetzen und  den Zuschlag erteilen durfte (vgl. zum Ganzen vorne Bst. A). Der  steht jedoch unter dem Vorbehalt eines späteren abweichenden . Damit die Rechte der Beschwerdeführerin im Hinblick darauf gewahrt bleiben, ist sie trotz vorläufiger Rechtswirksamkeit des  grundsätzlich befugt, die Zuschlagsverfügung anzufechten. Im Übrigen hat sie als einzige andere Anbieterin neben der Beschwerdegegnerin 1 eine reelle Chance auf die Zuschlagserteilung, wenn ihre Beschwerden  Ausschreibung, Ausschluss und Zuschlag gutgeheissen werden, mit denen sie namentlich die Aufhebung des Zuschlags und die Fortsetzung des Vergabeverfahrens mit berichtigten Eignungskriterien und unter Beizug ihres Angebots sowie eventuell die Neuausschreibung des Auftrags verlangt (vgl. BGE 141 II 307 E. 6.3, 141 II 14 E. 4.1 ff.; BVR 2019 S. 201 [VGE 2018/326 vom 18.12.2018] nicht publ. E. 1.1; vgl. auch Entscheid  vom 9.11.2021 betreffend Ausschreibung und Ausschluss S. 5, in  RSA [act. 4A] im Verfahren 100.2021.339). Sie ist daher auch materiell beschwert. Selbst wenn aufgrund des bereits erfolgten Vertragsabschlusses kein Primärrechtsschutz (Aufhebung des Zuschlags) mehr, sondern nur noch die Feststellung der Rechtswidrigkeit des Zuschlags möglich sein sollte (Frage vom Bundesgericht bisher offengelassen, vgl. BGer 2D_26/2012 vom 7.8.2012 E. 2.2, 2C_339/2010 und 2C_434/2010 vom 11.6.2010 E. 2.3.4.2 und 3.2), was nicht an dieser Stelle zu klären ist, hätte die  mit Blick auf den Sekundärrechtsschutz (Feststellung der , Anspruch auf Schadenersatz) ein aktuelles und praktisches Interesse an ihrer Beschwerde gegen den Zuschlag. Nach dem Gesagten hat der -Stellvertreter die Beschwerdebefugnis der  zu Unrecht verneint.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 13
3.
Eng mit der Beschwerdelegitimation verbunden ist die Frage der  der Beschwerde gegen den Zuschlag (vgl. angefochtener Entscheid E. 3), was nachfolgend zu prüfen ist.
3.1 Die Beschwerdefrist im Vergabeverfahren beträgt zehn Tage seit der Eröffnung der Verfügung (Art. 14 Abs. 1 ÖBG; Art. 15 Abs. 2 aIVöB).  und Adressaten der Eröffnung sind in erster Linie die , d.h. die Haupt- und Nebenparteien sowie die Vorinstanz (Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 1 und 3). Im Vergabeverfahren wird der Zuschlag in Form einer anfechtbaren Verfügung der Zuschlagsempfängerin und den nicht berücksichtigten Anbieterinnen in der Regel individuell eröffnet ( Jäger, Öffentliches Beschaffungsrecht, in Müller/Feller [Hrsg.],  Verwaltungsrecht, 3. Aufl. 2021, S. 871 ff. N. 223). Soweit die  zu Unrecht unterbleibt, ist sie mangelhaft (Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 53). Das kantonale Beschaffungsrecht (inkl. aIVöB) enthält keine  zur mangelhaften Eröffnung, weshalb insoweit die Regelung des VRPG massgebend ist. Gemäss Art. 44 Abs. 6 VRPG darf aus mangelhafter Eröffnung niemandem ein Rechtsnachteil erwachsen. Fehler bei der  können namentlich dazu führen, dass Parteivorbringen während  Frist zugelassen werden (vgl. BVR 2014 S. 130 E. 3.2.2 a.E., 2008 S. 241 E. 1.7.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 58). Im Vergaberecht kann die Beschwerdefrist nicht zu laufen beginnen, solange die  nicht förmlich korrekt eröffnet worden ist (vgl. Martin Beyeler, Der  des Vergaberechts, 2012, N. 2531; vgl. auch Stefan , Die Verfügungen im Vergaberecht, in Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2012, S. 347 ff., 369 f.). Bei Eröffnungsfehlern ist für den  nicht die (unvollkommene) Bekanntgabe massgebend, sondern das Ereignis oder die Handlung, das bzw. die die betroffene Person in die Lage versetzt hat oder haben müsste, bei zumutbarer Aufmerksamkeit vom  des Verwaltungsakts Kenntnis zu nehmen. Kenntnis des massgebenden Sachverhalts liegt praxisgemäss dann vor, wenn die beschwerdeberechtigte Person im Besitz aller für die erfolgreiche Wahrung ihrer Interessen  Informationen ist oder bei gebührender Aufmerksamkeit hätte sein können. Sie ist alsdann verpflichtet, die ihr zumutbaren Schritte zur Fristwah-
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 30.03.2022, Nr. 100.2021.357U, Seite 14
rung zu unternehmen. Solange der Fristenlauf gegenüber einzelnen , Organisationen oder Behörden nicht beginnen kann, erwächst ein  Verwaltungsakt ihnen gegenüber nicht in Rechtskraft bzw. wird nicht rechtsbeständig (sog. «hinkende Rechtskraft»; vgl. BVR 2018 S. 469 E. 5, 2010 S. 433 E. 4.1, 2008 S. 251 E. 4.1, je mit Hinweisen; VGE 2020/139 vom 18.8.2020 E. 3.1; Michel Daum, a.a.O., Art. 44 N. 59).
3.2 Wie gesehen war die Beschwerdeführerin im Zeitpunkt des  nicht rechtskräftig vom Verfahren ausgeschlossen und damit zur  der Zuschlagsverfügung befugt (vorne E. 2.5), weshalb ihr die  hätte eröffnet werden müssen, namentlich zur Wahrnehmung ihres Beschwerderechts. Es ist unbestritten, dass die Vergabebehörde die  vom 20. Oktober 2021 der Beschwerdeführerin weder förmlich eröffnet noch auf andere Art mitgeteilt hat. Die fehlende Eröffnung gegenüber der Beschwerdeführerin stellt einen Eröffnungsmangel dar, so dass für den Fristenlauf auf die tatsächliche Kenntnisnahme abzustellen ist. Die EG Thun hat der Beschwerdeführerin per nicht aktenkundiger E-Mail ein Schreiben an den Regierungsstatthalter vom 2. November 2021 zukommen lassen, in dem sie über den Zuschlag vom 20. Oktober 2021 und den  mit der Zuschlagsempfängerin am 2. November 2021  (vgl. Schreiben EG Thun vom 2.11.2021, Beschwerdebeilage 1 im Verfahren 100.2021.333). Gemäss unbestritten gebliebenen Angaben hat die Beschwerdeführerin erstmals am 2. November 2021 von der  Kenntnis erhalten. Die zehntägige Beschwerdefrist ist daher mit Beschwerde vom 11. November 2021 eingehalten (vgl. Art. 41 Abs. 1 VRPG; vgl. auch angefochtener Entscheid E. 3).
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4.
4.1 Zusammenfassend ist der Regierungsstatthalter-Stellvertreter zu  wegen fehlender Legitimation bzw. Fristversäumnis auf die  nicht eingetreten. Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde erweist sich diesbezüglich als begründet und ist insofern gutzuheissen. Die  ist an die Vorinstanz zurückzuweisen, damit diese – sofern neben der Beschwerdebefugnis und der Beschwerdefrist auch die übrigen  erfüllt sind – materiell über die Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung entscheide. Es ist nicht Sache des , als letzte kantonale Instanz anstelle der Vorinstanz die  auf mögliche Rechtsfehler zu überprüfen. Daran ändert auch das in Submissionsstreitigkeiten erhöhte Beschleunigungsgebot nichts (vgl. Art. 14 ÖBG; Art. 15 ff. aIVöB). Eine Vereinigung des vorliegenden  mit einem oder beiden anderen vor dem Verwaltungsgericht hängigen Verfahren erweist sich vor dem Hintergrund der sich stellenden  Rechtsfragen und eines möglichen zusätzlichen Instruktionsbedarfs im Verfahren 100.2021.339 als nicht zweckmässig. Der Antrag der  auf Vereinigung der Verfahren (Begehren 15; vgl. vorne Bst. C) ist daher abzuweisen.
4.2 Die materielle Behandlung der unter Vorbehalt erfolgten Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung hängt massgeblich vom Ausgang des  betreffend Ausschreibung und Ausschluss ab (vgl. vorne E. 2.4.3). Der Regierungsstatthalter hat die Ausschreibung und den Ausschluss als rechtmässig beurteilt und die dagegen erhobenen Beschwerden abgewiesen (vgl. Entscheid Regierungsstatthalter vom 9.11.2021, in Vorakten RSA [act. 4A] im Verfahren 100.2021.339). Mit Blick darauf ist nicht , dass die Vorinstanz nach Rückweisung der Sache umgehend über den Zuschlag befindet (vgl. hierzu auch vorne Bst. A f.). Angesichts der Abhängigkeit des Zuschlagsverfahrens vom Ausgang des Verfahrens 100.2021.339 dürfte sich jedoch eine Sistierung aufdrängen (vgl. Art. 38 VRPG). Eine solche kann namentlich dann angezeigt sein, wenn über das Vorliegen von Sachumständen oder von rechtlichen Voraussetzungen, die für den Verfahrensausgang massgebliche Bedeutung haben, im Rahmen  anderen Verfahrens entschieden wird (vgl. BVR 2015 S. 581
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[VGE 2015/60 vom 30.4.2015] nicht publ. E. 2.2; Michel Daum, a.a.O., Art. 38 N. 7). Ein sofortiger materieller Entscheid könnte unnötige  und Kosten verursachen, weshalb dem Regierungsstatthalteramt  wird, nach Anhörung der Parteien das Beschwerdeverfahren gegen die Zuschlagsverfügung gegebenenfalls bis zum rechtskräftigen Abschluss des Verfahrens betreffend Ausschreibung und Ausschluss zu sistieren.
4.3 Die Beschwerdeführerin ersucht ferner um vollumfängliche  insbesondere in sämtliche Dokumente betreffend die Beurteilung der Eignungs- und Zuschlagskriterien in Bezug auf das Angebot der  1 (Begehren 11; vgl. vorne Bst. C). Der in Art. 29 Abs. 2 der  (BV; SR 101), Art. 26 Abs. 2 der Verfassung des Kantons Bern (KV; BSG 101.1) und Art. 21 ff. VRPG verankerte Anspruch auf  Gehör umfasst namentlich das Recht auf Akteneinsicht. Entsprechend den verfassungsmässigen Grundlagen gewährleistet Art. 23 Abs. 1 VRPG den Parteien Anspruch auf Einsicht in die Verfahrensakten, soweit nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen deren Geheimhaltung . Einschränkungen des Einsichtsrechts können sich indes auch aus dem Streitgegenstand des jeweiligen Beschwerdeverfahrens ergeben. Steht wie hier die Legitimation der beschwerdeführenden Person infrage, ist es zulässig, dieser die Einsicht vorerst nur in diejenigen Akten zu gewähren, die in Bezug auf die Prüfung ihrer Legitimation relevant sind (vgl. Micha Bühler, in Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen , 2020, Art. 57 N. 18; Galli/Moser/Lang/Steiner, a.a.O., N. 1368 mit Hinweisen). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern die Beschwerdeführerin für die Frage ihrer Beschwerdebefugnis im Verfahren gegen den Zuschlag Einsicht in die vollständigen Akten, insbesondere in die Beurteilung des Angebots der Beschwerdegegnerin 1, benötigt. Das Gesuch um Akteneinsicht im vorliegenden Verfahren ist daher abzuweisen. Aus  Gründen ist der Antrag der Beschwerdeführerin auf Einholung der Verfahrensakten des Verfahrens vbv 1/2020 vor dem  abzuweisen (Begehren 12; vgl. vorne Bst. C). Der Anspruch der  auf Akteneinsicht im Hauptverfahren bzw. im Verfahren betreffend die Ausschreibung und den Ausschluss wird hierdurch nicht . Mit der Beschränkung des Verfahrens auf den Streitgegenstand (vgl. vorne E. 1.2) und mangels eines Akteneinsichtsgesuchs der Beschwerde-
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gegnerin 1 im vorliegenden Verfahren erübrigt sich schliesslich auch die  einer Stellungnahme der Beschwerdeführerin zu ihren  (Begehren 13; vgl. vorne Bst. C).
5.
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als begründet, soweit  eingetreten wird (vorne E. 1.2). Sie ist gutzuheissen, der angefochtene Entscheid ist aufzuheben und die Angelegenheit zur Fortsetzung des  an das Regierungsstatthalteramt zurückzuweisen. Die  sind, soweit sie nicht gegenstandslos geworden sind, abzuweisen (vgl. vorne E. 4.1, 4.3). Mit dem Entscheid in der Hauptsache erübrigt es sich, das Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen zu beurteilen (vorne Bst. C) bzw. das Superprovisorium durch eine ordentliche vorsorgliche Massnahme abzulösen (vgl. BVR 2021 S. 285 E. 5, 2020 S. 113 E. 3.8, 2012 S. 314 E. 5.4).
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend. Das teilweise Nichteintreten sowie die Abweisung der  rechtfertigen keine Kostenausscheidung. Unterliegenden  werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie in ihren  betroffen sind (vgl. Art. 108 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Bst. b VRPG). In Submissionsverfahren ist dies nach der Praxis des  nicht der Fall (vgl. hierzu ausführlich BVR 2021 S. 285 E. 6.1 mit Hinweisen). Der Gemeinde sind daher keine Verfahrenskosten . Grundsätzlich hätte somit die notwendig am Verfahren beteiligte, unterliegende Beschwerdegegnerin 1 die gesamten Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG; Praxisfestlegung der erweiterten  vom 24.3.2015). Verzichtet eine Partei im Fall notwendiger  darauf, in der Passivrolle Anträge zur Sache zu stellen, kann es sich je nach Prozesslage jedoch ausnahmsweise rechtfertigen, von der Auferlegung von Kosten abzusehen. Dies fällt in Betracht, wenn ein von
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ihr nicht mitverschuldeter Verfahrensfehler zur Beschwerdegutheissung führte oder wenn nicht deren materielle Rechte, sondern ausschliesslich  Gegenstand waren (vgl. Ruth Herzog, in Herzog/Daum [Hrsg.], Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 108 N. 5, 23 mit Hinweis auf Peter Ludwig, in BVR 2015 S. 554 ff., 556; vgl. auch BGer 2C_434/2013 vom 18.10.2013 E. 2.4 f.). Die Beschwerdegegnerin 1 hat  vor der Vorinstanz als auch vor dem Verwaltungsgericht auf Anträge verzichtet. Im vorliegenden Verfahren geht es allein um Verfahrensfragen (Legitimation der Beschwerdeführerin), nicht hingegen um die materiellen Rechte der Beschwerdegegnerin 1 im Zuschlagsverfahren. Auch in  der besonderen Prozesslage sind somit für das  Verfahren ausnahmsweise keine Kosten zu erheben.
6.2 Die Beschwerdeführerin hat zudem Anspruch auf Ersatz ihrer  im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht. Der  1 sind aus den bereits genannten Überlegungen (vgl. E. 6.1 hiervor) keine Parteikosten aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin 2 hat daher die  Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Mehrwertsteuer (MWSt) ist nicht zu berücksichtigen (BVR 2015 S. 541 E. 8.2, 2014 S. 484 E. 6). Im Übrigen gibt die Kostennote zu keinen  Anlass.
6.3 Das aufgrund des vorliegenden Rückweisungsentscheids erneut mit der Angelegenheit befasste Regierungsstatthalteramt wird die vor ihm  Kosten gemäss dem Ausgang der Neuprüfung festlegen (Ruth Herzog, a.a.O., Art. 108 N. 7).
7.
Gemäss SIMAP-Publikation vom 18. November 2021 erfolgte der Zuschlag zum Preis von Fr. 1'051'389.-- (inkl. MWSt; in Vorakten RSA [act. 6A]). Damit überschreitet der Wert des zu vergebenden Beschaffungsauftrags – laut SIMAP ein Lieferauftrag im Staatsvertragsbereich – den massgeblichen Schwellenwert (vgl. Art. 52 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Anhang 4 Ziff. 2 des  vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen [BöB;
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SR 172.056.1]). Liegt zudem eine Rechtsfrage von grundsätzlicher  vor, kann der vorliegende Entscheid mit Beschwerde in öffentlich- Angelegenheiten, andernfalls einzig mit subsidiärer  angefochten werden (vgl. Art. 83 Bst. f Ziff. 1 und 2 und Art. 113 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [, BGG; SR 173.110]; vgl. BGer 2C_355/2021 vom 19.10.2021 E. 1.2). Das vorliegende Urteil ist daher mit dem Hinweis auf diese beiden Rechtsmittel zu versehen (Art. 117 i.V.m. Art. 112 Abs. 1 Bst. d BGG; vgl. zum Ganzen BVR 2021 S. 285 [VGE 2020/399 vom 22.4.2021] nicht publ. E. 7.1 f.). Da Rückweisungsentscheide nach der Regelung des BGG als  gelten, sind zudem die (zusätzlichen) Voraussetzungen nach (Art. 117 i.V.m.) Art. 93 BGG zu beachten (vgl. etwa BGE 144 V 280 E. 1.2, 134 II 124 E. 1.3, je mit Hinweisen).