Decision ID: 1bd60e60-2be4-47bc-9c40-867fffc4fc9b
Year: 2022
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die A._ AG ist Eigentümerin der Parzelle Gstaad Grundbuchblatt Nr. E._ in der Dorfkernzone. Anfangs September 2021 erkundigte sich ihre Projektverfasserin bei der Gemeinde Saanen, ob der von ihr geplante Aussengrill mit zwei Brennkammern, einer Arbeitsfläche sowie einem Becken baubewilligungspflichtig sei. Die Gemeinde erteilte ihr die Auskunft, dass sie die Grillanlage wie geplant bauen könne. Im Oktober 2021 begannen in der südwestlichen Ecke der Terrasse im 1. Stock die Bauarbeiten.
2. Am 14. Oktober 2021 reichte die Beschwerdeführerin beim Bauinspektorat der Gemeinde Saanen eine baupolizeiliche Anzeige ein und verlangte einen Baustopp sowie die Einleitung eines Wiederherstellungsverfahrens. Am 15. Oktober 2021 erfolgte eine Kontrolle vor Ort durch das Bauinspektorat.
Am 28. Oktober erkundigte sich die Beschwerdeführerin bei der Gemeinde nach dem Stand der Angelegenheit und verlangte eine Rückmeldung bis 15. November 2021.1 Mit Schreiben vom 15. November 2021 erklärte die Gemeinde der Beschwerdeführerin, weshalb die gebaute Anlage nicht baubewilligungspflichtig sei und teilte ihr mit, sie verzichte deshalb auf die Einleitung eines Wiederherstellungsverfahrens und verfüge keinen Baustopp.
1 Mit Schreiben vom 15. November 2021 erkundigte sich die Beschwerdeführerin erneut nach dem Stand der Angelegenheit, da sie das Schreiben der Gemeinde vom 15. November 2021 zu diesem Zeitpunkt noch nicht erhalten hatte
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Die Beschwerdeführerin informierte die Gemeinde am 26. November 2021, dass sie nach wie vor an ihrer Beurteilung, wonach die Grillanlage baubewilligungspflichtig sei, festhalte. Sie verlangte bis am 23. Dezember 2021 den Erlass einer anfechtbaren Verfügung bzw. schlug vor, zunächst dem Regierungsstatthalteramt die Frage der Bewilligungspflicht zur Entscheidung zu unterbreiten und sie bis 23. Dezember 2021 darüber zu informieren.
3. Am 21. Januar 2022 reichte die Beschwerdeführerin bei der Bau- und Verkehrsdirektion des Kantons Bern (BVD) eine Rechtsverweigerungsbeschwerde gegen die Gemeinde Saanen ein. Sie beantragt:
«1. Es sei festzustellen, dass die zuständige Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen zu Unrecht kein Baupolizeiverfahren betreffend die Baute (Grillanlage mit zwei Brennkammern, Arbeitsfläche und Becken) in der südwestlichen Ecke der Terrasse im 1. Stock des «B._» (Gstaad-Gbbl. Nr. E._; G._ 55, 3780 Gstaad) eröffnet hat.
2. Die zuständige Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen sei anzuweisen, unverzüglich ein Baupolizeiverfahren betreffend die Baute (Grillanlage mit zwei Brennkammern, Arbeitsfläche und Becken) in der südwestlichen Ecke der Terrasse im 1. Stock des «B._» (Gstaad-Gbbl. Nr. E._; G._ 55, 3780 Gstaad) zu eröffnen, durchzuführen und mittels anfechtbarer Verfügung abzuschliessen.
3. Eventualiter zu Rechtsbegehren 2: Die zuständige Baupolizeibehörde der Einwohnergemeinde Saanen sei anzuweisen, die Frage der Bewilligungspflicht der Baute (Grillanlage mit zwei Brennkammern, Arbeitsfläche und Becken) in der südwestlichen Ecke der Terrasse im 1. Stock des «B._» (. Nr. E._; G._ 55, 3780 Gstaad) gemäss Art 48 Abs. 2 Lit. a BewD2 dem zuständigen Regierungsstatthalteramt zur Entscheidung zu unterbreiten.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.»
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVD leitet3, holte die Vorakten ein, führte den Schriftenwechsel durch und gab der Eigentümerin der betroffenen Parzelle die Möglichkeit, sich am Verfahren zu beteiligen. Diese verzichtete auf die Beteiligung am Verfahren.
Die Gemeinde beantragt in ihrer Stellungnahme vom 28. Februar 2022 die Abweisung der Beschwerde. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG4 können baupolizeiliche Verfügungen mit Beschwerde bei der BVD angefochten werden. Nach Art. 49 Abs. 2 VRPG5 gilt als Verfügung auch das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung. Da die BVD zuständig ist zur Beurteilung von Beschwerden
2 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau- und Verkehrsdirektion (Organisationsverordnung BVD, OrV BVD; BSG 152.221.191) 4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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gegen baupolizeiliche Verfügungen, ist sie auch zuständig zur Behandlung entsprechender Rechtsverweigerungs- und Rechtsverzögerungsbeschwerden.6 In diesem Fall gilt das Verweigern oder Verzögern einer Verfügung als Anfechtungsobjekt (Art. 60 Abs. 1 Bst. a i.V.m. Art. 49 Abs. 2 VRPG). Die BVD ist daher zur Beurteilung der von der Beschwerdeführerin erhobenen Rechtsverzögerungsbeschwerde zuständig.
b) Wegen Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann grundsätzlich jederzeit Beschwerde geführt werden. Gibt jedoch eine bestimmte Handlung oder Äusserung der Behörde Anlass zu einer Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde, so muss die Rechtsverweigerung oder -verzögerung innert der Beschwerdefrist gerügt werden. Denn nach dem Grundsatz von Treu und Glauben sind alle Beteiligten gehalten, die zumutbare Sorgfalt walten zu lassen und als unrechtmässig empfundene Vorkehren innert nützlicher Frist zu rügen.7 Die ordentliche Rechtsmittelfrist für eine Beschwerde gegen baupolizeiliche Verfügungen beträgt 30 Tage seit Eröffnung (Art. 49 Abs. 1 BauG).
Vorliegend gab keine konkrete behördliche Handlung Anlass zur eingereichten Rechtsverzögerungsbeschwerde. Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Beschwerde, das Verfahren sei unverzüglich durchzuführen. Ein solches Vorbringen ist nicht fristgebunden und kann geltend gemacht werden, sobald die Beschwerdeführerin das Verfahren verschleppt sieht. Sie reagierte überdies innerhalb von 30 Tagen seit Ablauf der von ihr mit Schreiben vom 26. November 2021 gesetzten Frist. Die Beschwerde vom 21. Januar 2022 erfolgte damit nicht verspätet.
c) Anzeigende, die als Nachbarinnen oder Nachbarn betroffen sind, können sich als Partei am baupolizeilichen Verfahren beteiligen (Art. 46 Abs. 2 Bst. a BauG) und Anträge stellen.8 Die Beschwerdeführerin hat eine baupolizeiliche Anzeige eingereicht und ist Eigentümerin sämtlicher Stockwerkeinheiten der angrenzenden Parzelle und somit unmittelbare Nachbarin der Parzelle mit der umstrittenen Grillanlage. Sie ist daher zur Beschwerdeführung legitimiert.9
d) Erweist sich die Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde als unbegründet, ist sie abzuweisen. Im gegenteiligen Fall führt sie zur Gutheissung und zur Anweisung an die fehlbare Behörde, unverzüglich mit einem förmlichen Entscheid in der Sache zu befinden. Nur ausnahmsweise fällt die Rechtsmittelinstanz gleich den Entscheid in der Hauptsache.10
Soweit sie sich die Beschwerde gegen die Untätigkeit der Gemeinde richtet, ist auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde der Beschwerdeführerin einzutreten. Nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist hingegen die Frage, ob die Anlage baubewilligungspflichtig ist, da vorliegend kein Entscheid in der Hauptsache getroffen wird und diese Frage nicht entscheidend ist bei der Beurteilung der Rechtsverzögerung bzw. Rechtsverweigerung (vgl. nachfolgend Ziffer 2d). Die Beschwerdeführerin stellt zudem das Begehren, wonach festzustellen sei, die Gemeinde habe zu Unrecht kein Baupolizeiverfahren eröffnet und verweist diesbezüglich auf eine Lehrmeinung, wonach im Falle der Gutheissung einer Rechtsverweigerungs- oder Rechtsverzögerungsbeschwerde festgestellt werde, dass das Verfahren zu Unrecht gar nicht oder
6 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 91; vgl. auch Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 48 N. 3 7 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 99 8 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 2a mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 9 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 48 N. 3 10 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 101
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verzögert behandelt wurde.11 Ist ein Leistungsbegehren möglich, fehlt für ein Feststellungsbegehren das notwendige Feststellungsinteresse.12 Praxisgemäss weist die BVD daher im Falle der Gutheissung der Beschwerde die Vorinstanz nur an, unverzüglich zu entscheiden ohne gleichzeitige Feststellung der Verzögerung oder Verweigerung.13 Aufgrund des Verfahrensausgangs muss vorliegend jedoch nicht abschliessend geklärt werden, ob auf das Feststellungsbegehren einzutreten ist.
2. Rechtsverzögerung
a) Nach Eingang der Anzeige prüfte die Gemeinde am nächsten Tag das Vorhaben vor Ort, teilte der Beschwerdeführerin jedoch erst auf deren Nachfrage mit Schreiben vom 15. November 2021 mit, dass sie das Vorhaben für bewilligungsfrei erachte und deshalb keinen Baustopp verfüge und kein Wiederherstellungsverfahren einleite. Mit Schreiben vom 26. November 2021 informierte die Beschwerdeführerin die Gemeinde, dass sie bis am 23. Dezember 2021 eine anfechtbare Verfügung oder die Unterbreitung ans Regierungsstatthalteramt verlangt. Am 21. Januar 2022 reichte sie bei der BVD Beschwerde wegen Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung ein.
b) Die Beschwerdeführerin macht insbesondere geltend, sie habe auf ihr Schreiben vom 26. November 2021 bis heute keinerlei Reaktion der Gemeinde erhalten. Seit der baupolizeilichen Anzeige sei ein Vierteljahr vergangen, ohne dass die Gemeinde tätig geworden sei. Aufgrund der bisherigen Äusserungen und vor allem der ausbleibenden Reaktion der Gemeinde auf die Aufforderung zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung müsse die Beschwerdeführerin davon ausgehen, dass diese nicht willens sei, eine anfechtbare Verfügung zu erlassen, welche der Beschwerdeführerin zumindest die Möglichkeit böte, den Rechtsstandpunkt der Gemeinde im Beschwerdeverfahren überprüfen zu lassen. Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, die Gemeinde führe zu Unrecht kein Baupolizeiverfahren durch. Sie sei anzuweisen, baupolizeilich zu handeln, das heisst ein Baupolizeiverfahren zu eröffnen, durchzuführen und mittels anfechtbarer Verfügung abzuschliessen, eventuell die Frage der Baubewilligungspflicht dem zuständigen Regierungsstatthalteramt zur Entscheidung zu unterbreiten.
Die Gemeinde bestreitet, dass Private einer Behörde verbindlich Fristen setzen könnten und macht insbesondere geltend, sie hätten personelle Engpässe gehabt, da sich die Stellenprozente des fachlichen Teils des Bauinspektorats von 370 % Anfang 2021 auf noch 120 % per 1. Dezember 2021 verkleinert habe. Zudem verweist die Gemeinde auf die Festtage. Sie habe bereits Schritte eingeleitet, um eine Beurteilung der Baubewilligungspflicht beim Regierungsstatthalteramt einzuholen. Die Gemeinde bestreitet den Vorwurf der Rechtsverweigerung, räumt jedoch ein, dass es angebracht gewesen wäre, die Beschwerdeführerin über die Verzögerung zu informieren.
c) Art. 26 KV14 gibt den Parteien eines Verfahrens das Recht auf einen begründeten Entscheid innert angemessener Frist. Dementsprechend wird das Verbot der Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung verletzt, wenn die Gemeinde dem aus Art. 26 KV abgeleiteten, für alle Verfahren geltenden Beschleunigungsgebot nicht genügend nachkommt. Von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann allerdings nicht schon dann die Rede
11 Müller/Bieri, in: Auer/Müller/Schindler, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, 2. Auflage 2019, Art. 46a N. 26 12 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 73 13 Vgl. z.B. BDE vom 7. August 2020 E. 3b (RA Nr. 120/2020/28); BDE vom 22. September 2016 (RA Nr. 120/2016/30) oder BDE vom 7. September 2015 (RA Nr. 120/2015/45) 14 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1)
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sein, wenn die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt. Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die Behörde zwar bereit zeigt, den Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint.15 Die Angemessenheit einer Verfahrensdauer resp. der zwischen den einzelnen Verfahrensschritten liegenden Zeit ergibt sich aus den einschlägigen Vorschriften oder falls solche fehlen, sind die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.16 Dazu gehören beispielsweise die Schwierigkeit der Sache, der allenfalls drohende Schaden, aber auch, wie stark eine Angelegenheit die Beteiligten belastet.17 Die personellen und sachlichen Mittel der befassten Behörde sind für die Beurteilung der Angemessenheit der Verfahrensdauer zwar ebenfalls miteinzubeziehen, doch vermögen sie längerdauernde Wartezeiten oder wesentliche Überschreitungen von Ordnungsfristen nur ausnahmsweise zu rechtfertigen.18 Eine Verzögerung eines Beschwerdeverfahrens um einige Monate muss im Allgemeinen hingenommen werden.19
d) Die zuständige Baupolizeibehörde hat dafür zu sorgen, dass im Bauwesen die gesetzliche Ordnung eingehalten wird. Erhält sie Kenntnis von wesentlichen baurechtswidrigen Tatbeständen, hat sie von Amtes wegen ein baupolizeiliches Verfahren einzuleiten. Sie hat dementsprechend einer Anzeige nachzugehen, mit der sie auf solche Verhältnisse hingewiesen wird und mindestens zu prüfen, ob ein unrechtmässiger Zustand besteht, ob eine Baueinstellung und/oder ein Benützungsverbot angezeigt sind und ob die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands zu verfügen ist.20 Gestützt auf Art. 1b Abs. 3 i.V.m. Art. 45 Abs. 2 Bst. c BauG hat die zuständige Baupolizeibehörde selbst dann mittels Wiederherstellungsverfügung einzuschreiten, wenn die fragliche Baute oder Anlage zwar baubewilligungsfrei ist, diese aber die öffentliche Ordnung stört, wie insbesondere die Sicherheit, Gesundheit oder den Umweltschutz oder das Orts- oder Landschaftsbild.21 Anzeigende, die als Nachbarinnen oder Nachbarn in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen sind und sich als Partei am baupolizeilichen Verfahren beteiligen, haben Anspruch auf Erlass einer anfechtbaren Verfügung, mit welcher das Verfahren abgeschlossen wird.
e) Indem die Gemeinde vorliegend aufgrund der Anzeige der Beschwerdeführerin eine Baukontrolle durchführte und der Beschwerdeführerin eine Rückmeldung gab, hat sie ein Baupolizeiverfahren eingeleitet, dieses aber nicht mittels einer anfechtbaren Verfügung abgeschlossen. Das Schreiben vom Freitag, 26. November 2021, mit dem die Beschwerdeführerin weitere Schritte von der Gemeinde verlangte, ging bei dieser frühestens am Montag, 29. November 2021, ein. Die Beschwerdeführerin liess der Gemeinde somit nur knapp zwei Monate Zeit, um zu reagieren, bevor sie Beschwerde wegen Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung einreichte. Es bestehen keine Vorschriften, die vorgeben würden, innert welcher Frist in einem Baupolizeiverfahren weitere Schritte zu erfolgen haben. Im vorliegenden Fall war die Baute zwischenzeitlich fertig gestellt worden und es drohte weder der Eintritt der Verjährung noch waren andere nicht wiedergutzumachende Nachteile zu befürchten. Zudem ist zu berücksichtigen, dass in diese Zeit die Weihnachts- und Festtage fielen. Zwar stehen die kantonalen Verwaltungsfristen während dieser Zeit nicht still, praxisgemäss bleiben jedoch viele Geschäfte und Gemeinden während dieser Zeit geschlossen, resp. die Bearbeitung von nicht fristgebundenen Eingaben dauert wegen reduziertem Personal eher etwas länger. Dass die Gemeinde bis am 21. Januar 2022 nicht reagiert hatte, stellt damit keine Rechtsverzögerung dar.
15 Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. Aufl. 2020, N. 1045 f. mit Hinweisen; BGer 1C_229/2017 vom 28. September 2017 E. 2.5.1 16 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 97 17 Vgl. BGer 1C_229/2017 vom 28. September 2017 E. 2.5.1, m.w.H. 18 Markus Müller, in Kommentar zum bernischen VRPG, 2. Aufl. 2020, Art. 49 N. 98 19 BDE vom 4. April 2019 E. 3b (RA Nr. 120/2019/3) 20 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 46 N. 2 und 3 21 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, Band I, 5. Aufl., Bern 2020, Art. 1b N. 5
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Allerdings hätte die Kundenfreundlichkeit hier geboten, dass die Gemeinde der Beschwerdeführerin mitteilt, dass sie nicht innert der von ihr verlangten Frist reagieren könne.
f) Die Beschwerdeführerin verlangte in ihrem Schreiben vom 26. November 2021 bzw. ihrem Eventualantrag in der Beschwerde, dem Regierungsstatthalteramt sei die Frage der Bewilligungspflicht zur Entscheidung zu unterbreiten. Eine Beurteilung durch das Regierungsstatthalteramt nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD kann, wenn Zweifel bestehen, ob ein Bauvorhaben einer Baubewilligung bedarf, vom zuständigen Regierungsstatthalteramt verlangt werden. Allerdings darf das Regierungsstatthalteramt auf ein solches Gesuch nur eintreten, wenn ein schutzwürdiges Interesse nachgewiesen ist (Art. 50 Abs. 2 VRPG). Gemäss der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts kann mangels schutzwürdigen Interesses kein Feststellungsentscheid nach Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD erwirkt werden, wenn wie vorliegend bereits ohne Baubewilligung gebaut worden ist.22 In einem solchen Fall hat die Gemeinde bei der Prüfung, ob ein baurechtswidriger Tatbestand vorliegt, auch darüber zu entscheiden, ob überhaupt eine Baubewilligungspflicht besteht. Es liegt nicht in der Kompetenz des Regierungsstatthalteramts, eine entsprechende Feststellungverfügung zu erlassen. Die Gemeinde hat daher innert nützlicher Frist das von der Beschwerdeführerin bei ihr initiierte Baupolizeiverfahren fortzusetzen und schliesslich mittels anfechtbarer Verfügung abzuschliessen, auch wenn sie zum Schluss kommt, die Grillanlage sei baubewilligungsfrei.
3. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von CHF 600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19 Abs. 1 GebV23). Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).