Decision ID: 215bc0a7-435e-4339-b7ef-91be43aae240
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Veruntreuung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Strafgericht, vom 7. Dezember 2017 (DG170012)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 28. März 2017
(Urk. 42) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte, B._, ist nicht schuldig und wird vollumfänglich freige-
sprochen.
2. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 be-
schlagnahmte und bei der D._ AG, ... [Adresse 1], gelagerte Fahrzeug
Porsche Panamera, schwarz, VIN: 1, Stamm-Nr. 2, Inverkehrssetzung:
13.05.2015, wird dem Beschuldigten nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes
Verlangen herausgeben.
Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Her-
ausgabe nicht verlangt werden, so bleibt der Gegenstand der Bezirksge-
richtskasse Uster zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
3. Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte
und bei der Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zeughaustrasse 11,
8004 Zürich, gelagerte Fahrzeug Ferrari 355 Spider, Fahrgestell-Nr. 3, PO-
LIS Geschäfts-Nr. 4, wird der C._ AG, c/o E._, ... [Adresse 2],
nach Eintritt der Rechtskraft auf erstes Verlangen herausgeben.
Sollte innerhalb von 60 Tagen nach Mitteilung dieses Entscheids die Her-
ausgabe nicht verlangt werden, so bleibt das Fahrzeug der Lagerbehörde
zur gutscheinenden Verwendung überlassen.
4. Der Privatkläger wird mit seinem Schadenersatzbegehren auf den Weg des
Zivilprozesses verwiesen.
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5. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz. Die weiteren Kosten bestehen in:
Fr. 3'500.– Gebühr Vorverfahren (§ 4 Abs. 1 lit. d GebV StrV); Fr. 3'402.– Auslagen Untersuchung
Fr. 2'430.– weitere Auslagen
Fr. 1'200.– Auslagen Gericht III. StrKr
werden auf die Gerichtskasse genommen.
6. Rechtsanwalt lic. iur. Y._ wird für seine Bemühungen als amtlicher
Verteidiger des Beschuldigten mit Fr. 11'276.50 (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) aus der Gerichtskasse entschädigt. Es wird vorgemerkt,
dass der vormalige amtliche Verteidiger, Rechtsanwalt lic. iur. Y1._, mit
Verfügung der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich vom 29. Juli
2016 für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Beschuldigten mit
Fr. 12'015.45 entschädigt wurde.
7. Dem Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 11'299.10 für anwaltli-
che Verteidigung aus der Gerichtskasse zugesprochen.
8. Dem Beschuldigten werden Fr. 500.– als Genugtuung aus der Gerichtskas-
se zugesprochen. Die weitergehenden Schadenersatz- und
Genugtuungsansprüche werden abgewiesen.
Das Verrechnungsrecht des Staates bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft See/Oberland:
(Urk. 130 S. 1 und Urk. 42 S. 6 sinngemäss)
• Schuldigsprechung von B._ im Sinne der Anklageschrift • Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten • Vollzug von 6 Monaten Freiheitsstrafe und Gewährung des bedingten
Vollzuges der restlichen 24 Monate Freiheitsstrafe, unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren
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• Verpflichtung des B._ zur Bezahlung eines Betrags von CHF 50'000.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten 
• Verwertung des beschlagnahmten Fahrzeugs Porsche Panamera zur  der Ersatzforderung
• Verwendung des Erlöses vorab zur Deckung der Verfahrenskosten • Verwendung des Überschusses zur Bezahlung der Ersatzforderung und
einer allfälligen Geldstrafe und Busse • Entscheid über die Herausgabe des vorläufig sichergestellten Fahrzeugs
Ferrari 355 Spider • Entscheid über die Zivilansprüche der Privatklägerschaft • Kostenauflage (Kosten, inkl. Gebühr für das Vorverfahren von
CHF 3'500.–)
b) Des Vertreters der Privatklägerschaft:
(Urk. 131 S. 2 f.)
" 1. Die Berufung des Zweitberufungsklägers sei vollumfänglich .
2. Die Berufung des Beschuldigten, Beklagten und  sei abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 7. Dezember 2017 (Geschäfts-Nr. DG170012) sei  aufzuheben.
3. Es wird beantragt, dass das Obergericht in der Sache selbst neu entscheidet, und zwar wie folgt:
3.1. Es sei der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 StGB zu .
3.2. Sowohl das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 21. September 2015 beschlagnahmte Fahrzeug Porsche , als auch das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 sichergestellte Fahrzeug Ferrari 355 Spider seien einzuziehen und gegen Abtretung der Forderung an den Staat sei der Erlös dem Privatkläger und Zweiberufungskläger .
3.3. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu , dem Privatkläger und Zweiberufungskläger CHF 142'135.83 zzgl. 5% Zins auf diesen Betrag seit dem 18. Februar 2014 zu bezahlen.
3.4. Es seien die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens dem Beschuldigten, Beklagten und  aufzuerlegen. Ausgangsgemäss seien diesem auch die  des Rechtsmittelverfahrens aufzuerlegen.
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3.5. Der Beschuldigte, Beklagte und Drittberufungskläger sei zu , dem Privatkläger für die notwendigen Auslagen im  und vor erster Instanz eine Entschädigung von CHF 29'586.75 zu bezahlen. Darüber hinaus sei der Beschuldigte und Drittberufungskläger zu verurteilen, dem Privatkläger für die Geltendmachung des Straf- und Zivilpunkts im  CHF 5'125.00 zu bezahlen."
c) Des Vertreters der Verfahrensbeteiligten C._ AG:
(Urk. 132 S. 1)
" 1. Das beschlagnahmte Fahrzeug Ferrari F355 (Fahrgestell-Nr.: 3) sei der C._ AG herauszugeben.
2. Es sei der C._ AG der durch die Beschlagnahme am  entstandene Standschaden im Betrag von CHF 10'753.25 zu ersetzen.
3. Es sei die C._ AG für ihre Anwaltskosten im Betrag von CHF 6'289.35 zu entschädigen."
d) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 134 S. 4 und Urk. 92 S. 1 sinngemäss)
Dem Beschuldigten sei in Abänderung von Dispositivziffer 8 des vorinstanz-
lichen Urteils zusätzlich zum bereits zugesprochenen Schadenersatz und
zur zugesprochenen Genugtuungssumme eine Entschädigung von mindes-
tens CHF 28'304.00 nebst Zins zu 5% seit dem 21. September 2015 zuzu-
sprechen.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichtes Uster vom
7. Dezember 2017 wurde den Parteien mit deren Einverständnis schriftlich zu-
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nächst im Dispositiv (Prot. I S. 37 ff. sowie Urk. 72 und 73) und hernach in be-
gründeter Ausfertigung eröffnet (Urk. 88, resp. 91, und 89). Der verfahrensbetei-
ligten Drittperson im Sinne von Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO, der C._ AG, wurde
das begründete Urteil hinsichtlich des anklagegegenständlichen Ferrari jedoch
nicht zugestellt, da die Zustellung erst nach Vorliegen der Rechtskraft vorgesehen
war, die zufolge der Erhebung der Berufung jedoch nicht eintrat (Urk. 91 S. 23
und Urk. 89).
Gegen dieses Urteil meldeten die Staatsanwaltschaft See/Oberland (nachfolgend
Staatsanwaltschaft), der Privatkläger und der Beschuldigte fristgerecht Berufung
an (Urk. 74, 76 und 98 i.V.m. Urk. 73) und reichten in der Folge rechtzeitig ihre
Berufungserklärungen ein (Urk. 92, 96 und 97). Nach entsprechender Aufforde-
rung (Urk. 167) verzichtete die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 24. Mai 2018
(Urk. 103) auf Anschlussberufung. Der Privatkläger und der Beschuldigte liessen
sich nicht vernehmen.
2. Mit Beschluss vom 18. Juli 2018 entschied die erkennende Kammer mit ein-
lässlicher Begründung, dass der mit der Berufungserklärung gestellte Rückwei-
sungsantrag der Staatsanwaltschaft abgewiesen wird (Urk. 107). Darauf kann
verwiesen werden. In der Folge wurde nach Terminabsprache mit den Parteien
am 10. Oktober 2018 zur Berufungsverhandlung auf den 1. März 2019 vorgeladen
(Urk. 111; Urk. 125), zu welcher Staatsanwalt lic. iur. Burkhard für die Anklagebe-
hörde, der Beschuldigte in Begleitung seines amtlichen Verteidigers und der Pri-
vatkläger in Begleitung seines Rechtsvertreters sowie der Rechtsvertreter der
Verfahrensbeteiligten erschienen (Prot. II S. 6).
3. Vorfrageweise stellte der Privatklägervertreter anlässlich der Berufungsver-
handlung für den Fall, dass das Gericht den Veruntreuungstatbestand als nicht er-
füllt erachten sollte, den Antrag, die Sache der Staatsanwaltschaft in Anwendung
von Art. 329 Abs. 2 StPO bzw. Art. 333 Abs. 1 StPO zur Ergänzung bzw. Ände-
rung der Anklage zurückzuweisen, damit der Tatbestand des Betruges in tatsäch-
licher und rechtlicher Hinsicht in der Anklage enthalten sei (Prot. II S. 9 f.). Nach-
dem dieser Rückweisungsantrag somit nur unter der Prämisse eines Freispruches
vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung gestellt wurde, der Beschuldigte aber
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– wie noch aufzuzeigen sein wird (vgl. unten S. 8 ff.) – der mehrfachen Verun-
treuung schuldig zu sprechen ist, kann auf weitere Ausführungen zu den Voraus-
setzungen einer Rückweisung im Sinne der angerufenen Bestimmungen verzich-
tet werden.
4. Darüber hinaus stellten der Privatklägervertreter sowie der amtliche Vertei-
diger anlässlich der Berufungsverhandlung diverse Beweisergänzungsanträge.
4.1. Konkret beantragte die Privatklägerschaft die Edition des zwischen dem Be-
schuldigten und der C._ AG abgeschlossenen Vergleichs bezüglich des Fer-
rari (Prot. II S. 38; Urk. 131 S. 28). Dieser Antrag ist – wie nachfolgend darzule-
gen sein wird (unten Erw. VII.2.3) – abzuweisen.
4.2. Der Beschuldigte liess für den Fall eines Schuldspruches die folgenden Be-
weisergänzungsanträge stellen: Die Befragung des Privatklägers, von F._
und von G._ durch die hiesige Kammer (Urk. 134 S. 1 f.), die Edition der ge-
samten Email-Korrespondenz des Privatklägers mit dem Beschuldigten und
H._ beim Privatkläger und H._ (a.a.O. S. 2 f.), die Edition der Kontoblät-
ter 2012/2013 der H._ GmbH (a.a.O. S. 3 f.). Aus folgenden Gründen sind
sämtliche dieser Beweisanträge abzuweisen:
a. Die beantragte Befragung des Privatklägers begründet die Verteidigung da-
mit, dass im Kern von einer Aussage-gegen-Aussage-Konstellation auszugehen
sei und die Anklage vorliegend grossmehrheitlich auf den mündlichen Angaben
des Privatklägers basiere (Urk. 134 S. 1). Dem kann nicht zugestimmt werden.
Wie nachfolgend im Rahmen der Sachverhaltserstellung darzulegen sein wird
(Erw. II.7, insbesondere Ziffer 7.4), werden die Aussagen des Privatklägers durch
mehrere objektive Beweismittel gestützt. Berücksichtigt man im Sinne einer anti-
zipierten Beweiswürdigung ferner, dass nach so langer Verfahrensdauer nicht zu
erwarten ist, dass der Privatkläger etwas Anderes aussagt als bisher, erscheint
eine erneute Befragung als verzichtbar.
b. Was die beantragten Befragungen von F._ und G._ anbelangt, so
ist der Verteidigung zwar darin beizupflichten, dass die bereits erfolgten Einver-
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nahmen unter Missachtung der Teilnahmerechte des Beschuldigten durchgeführt
und insofern nicht zu dessen Lasten verwertet werden können (Art. 147 Abs. 1
und 4 StPO; vgl. Urk. 134 S. 2 und Urk. 69 S. 4 f.). Eine erneute Befragung er-
weist sich zur Urteilsfindung aber insofern nicht als erforderlich, als sich der dem
Beschuldigten zur Last gelegte Anklagevorwurf – wie noch aufzuzeigen sein wird
(Erw. II) – ohne Berücksichtigung der Aussagen von F._ und G._ zwei-
felsfrei erstellen lässt.
c. Ebenso wenig notwendig ist es, die Email-Korrespondenz zwischen dem
Privatkläger und dem Beschuldigten bzw. H._ zu edieren (Urk. 134 S. 2 f.),
hatte der Beschuldigte doch auf die eigenen sowie diejenigen Emails von
H._ gemäss seinen eigenen Zugeständnissen Zugriff. Hätten sich daraus
entlastende Momente ableiten lassen, wäre zu erwarten gewesen, dass der Be-
schuldigte die entsprechende Korrespondenz längst ins Verfahren eingebracht
hätte.
d. Mit Bezug auf die beantragte Edition der Kontoblätter der H._ GmbH
von 2012 und 2013 macht die Verteidigung schliesslich geltend, dass sich damit
zum einen die Aussage des Beschuldigten bestätigen liesse, dass der Gewinn
hälftig mit H._ geteilt worden sei. Zum anderen könne so ermittelt werden,
welchen Aufwand die GmbH für die Instandstellung und Zulassung der Fahrzeuge
gehabt habe (Urk. 134 S. 3 f.). Nachdem eine hälftige Teilung des Gewinns oder
die genaue Festsetzung der Instandstellungs- und Zulassungskosten für die
Strafbarkeit des Beschuldigten ohnehin von keiner Relevanz sind (vgl. untenste-
hend Erw. II.7.4, insbesondere lit. g), ist auch dieser Beweisantrag abzuweisen.
Dies gilt umso mehr, als der Beschuldigte selber nicht genau anzugeben ver-
mochte, wann, wie, wofür und wo er diese Kosten entsprechend seinen Behaup-
tungen bezahlt haben will.
e. Im Ergebnis erweist sich somit die Abnahme der angebotenen Beweismittel
zur Urteilsfindung als nicht notwendig. Das Verfahren erweist sich demnach als
spruchreif.
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5. In prozessualer Hinsicht rügt der Beschuldigte die Verwertbarkeit der Kon-
frontationseinvernahme vom 21. September 2015, weil diese vom Beschuldigten
nicht unterzeichnet worden sei. Gemäss Art. 78 Abs. 5 StPO seien die Verweige-
rung der Unterschrift sowie die dafür angegebenen Gründe zu protokollieren. Dies
habe man vorliegend nicht getan. Die Bestimmungen über die Protokollierung von
Einvernahmen seien zwingender Natur. Ihre Nichtbeachtung müsse unter Hinweis
auf Art. 141 Abs. 2 StPO zur Unverwertbarkeit der darin gemachten Aussagen
führen, soweit sie den Beschuldigten belasten würden (Urk. 134 S. 2; vgl. auch
Urk. 69 S. 5 f.).
Dem Verteidiger ist darin Recht zu geben, dass die Protokollierungsvorschriften
gemäss Art. 78 StPO zwingender Natur sind und grundsätzlich zur Unverwertbar-
keit der Aussagen führen können (BGE 143 IV 408 E. 7.2 und 9.2). Art. 78 Abs. 5
StPO schreibt vor, dass die einvernommene Person das Protokoll nach Kenntnis-
nahme dessen Inhalts unterzeichnen und jede Seite visieren muss. Lehnt sie es
ab, das Protokoll durchzulesen oder zu unterzeichnen, so werden die Weigerung
und die dafür angegebenen Gründe im Protokoll vermerkt. Im gerügten Einver-
nahmeprotokoll (Urk. 25) ist weder die Unterschrift bzw. das Visum des Beschul-
digten enthalten noch ein allfälliger Vermerk der Verweigerung. Die Protokollie-
rungsvorschriften wurden somit mit Bezug auf die Aussagen des Beschuldigten,
welcher anlässlich dieser Einvernahme ohnehin weitgehend von seinem Aussa-
geverweigerungsrecht Gebrauch machte, nicht eingehalten. Seine Aussagen sind
insofern nicht verwertbar. Allerdings gilt dies nicht für die Aussagen von H._,
welcher anlässlich der besagten Konfrontationseinvernahme zusammen mit dem
Beschuldigten ebenfalls einvernommen wurde. Denn H._ hat das Protokoll
regelkonform unterzeichnet und auf jeder Seite visiert. Damit bestätigte er die
Richtigkeit seiner eigenen Aussagen. Ferner waren der Beschuldigte und sein
Verteidiger anerkanntermassen bis zum Schluss der Einvernahme anwesend
(Prot. II S. 34 f.). Da ihm somit auch seine Teilnahmerechte mit Bezug auf die
Aussagen von H._ vollumfänglich gewährt worden waren (Art. 147 Abs. 1
StPO), sind diese uneingeschränkt verwertbar.
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6. Der Beschuldigte ficht mit seiner selbständigen Hauptberufung lediglich Dis-
positivziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils an und beantragt die Zusprechung von
Schadenersatz im Betrage von Fr. 28'304.– nebst Zins (Urk. 92 und 134). Die
Staatsanwaltschaft und der Privatkläger fechten das Urteil der Vorinstanz dage-
gen vollumfänglich an und beschränken ihre Berufung nicht auf einzelne Punkte
(Urk. 96 und 130 sowie 97 und 131). Somit ist das vorinstanzliche Urteil vollum-
fänglich zu überprüfen und in keinem Punkt in Rechtskraft erwachsen (Art. 402
und 404 Abs. 1 StPO).
II. Sachverhalt
1. Beweisgrundsätze
1. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfenen Taten, ist der Sachver-
halt aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argu-
mente nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus
Art. 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 10 Abs. 3 StPO sowie Art. 6 Ziff. 2
EMRK verankerten Maxime "in dubio pro reo" (Unschuldsvermutung) ist bis zum
gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der einer strafbaren
Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219, E. 7.3. mit Hinweisen).
Die Unschuldsvermutung verbietet es, bei der rechtlichen Würdigung eines Straf-
tatbestandes von einem belastenden Sachverhalt auszugehen, wenn nach objek-
tiver Würdigung der gesamten Beweise ernsthafte Zweifel bestehen, ob sich der
Sachverhalt tatsächlich so verwirklicht hat, oder wenn eine für die beschuldigte
Person günstigere Tatversion vernünftigerweise nicht ausgeschlossen werden
kann. Eine einfache Wahrscheinlichkeit genügt somit nicht. Auf der anderen Seite
kann auch keine absolute Gewissheit verlangt werden; abstrakte und theoretische
Zweifel sind kaum je ganz auszuräumen (BGE 138 IV 74 E. 7; 6B_824/2016 vom
10. April 2017 E. 13.1 [nicht publ. in BGE 143 IV 214]).
2. Der In-dubio-Grundsatz findet jedoch keine Anwendung auf die Frage, wel-
che Beweismittel zu berücksichtigen und wie sie gegebenenfalls zu würdigen
sind. Deshalb stellt das Gericht bei sich widersprechenden Beweismitteln nicht
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unbesehen auf den für den Beschuldigten günstigeren Beweis ab (Urteil des Bun-
desgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinweisen [zur Publ.
vorgesehen]).
Stützt sich die Beweisführung auf die Aussagen von Beteiligten, so sind diese -
wie grundsätzlich alle Beweismittel - nach Art. 10 Abs. 2 StPO vom Gericht frei
nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung zu würdi-
gen (Urteil des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit
Hinweisen [zur Publ. vorgesehen]). Es ist anhand sämtlicher Umstände, die sich
aus den Akten und den Verhandlungen ergeben, zu untersuchen, welche Sach-
darstellung überzeugend ist, wobei es vorwiegend auf den inneren Gehalt der
Aussagen ankommt, verbunden mit der Art und Weise, wie die Angaben erfolg-
ten. Nach neueren Erkenntnissen kommt der allgemeinen Glaubwürdigkeit der
befragten Person im Sinne einer dauerhaften personalen Eigenschaft kaum mehr
Bedeutung zu. Weitaus bedeutender für die Wahrheitsfindung als die allgemeine
Glaubwürdigkeit ist die Glaubhaftigkeit der konkreten Aussagen, welche durch
eine methodische Analyse ihres Inhaltes darauf zu überprüfen sind, ob die auf ein
bestimmtes Geschehen bezogenen Angaben einem tatsächlichen Erleben des
Befragten entspringen. Damit eine Aussage als zuverlässig gewürdigt werden
kann, ist sie insbesondere auf das Vorhandensein von Realitätskriterien und um-
gekehrt auf das Fehlen von Phantasiesignalen zu überprüfen. Dabei wird zu-
nächst davon ausgegangen, dass die Aussage gerade nicht realitätsbegründet ist,
und erst wenn sich diese Annahme aufgrund der festgestellten Realitätskriterien
nicht mehr halten lässt, wird geschlossen, dass die Aussage einem wirklich Erleb-
ten entspricht und wahr ist (BGE 133 I 33, E. 4.3; BGE 127 IV 172 E. 3a; Urteile
des Bundesgerichts 6B_804/2017 vom 23.Mai 2018 E. 2.2.3.1 [zur Publ. vorge-
sehen]; 6B_113/2015 vom 25. Januar 2016 E. 6.-3 mit Hinweisen; Niklaus
Ruckstuhl/Volker Dittmann/Jörg Arnold, Strafprozessrecht, Zürich - Basel - Genf
2011, § 9 N 505).
Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet als Beweislastregel keine Anwendung,
wenn der Beschuldigte eine ihn entlastende Behauptung aufstellt, ohne dass er
diese in einem Mindestmass glaubhaft machen kann. Es tritt nämlich insoweit
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eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutzbehaup-
tung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis widerlegt wer-
den muss (Niklaus Schmid/Daniel Jositsch, Schweizerische Strafprozessordnung,
Praxiskommentar, 3. A., Zürich 2018 [kurz: StPO Praxiskommentar], Art. 10,
N 2a; Tophinke in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schwei-
zerische Strafprozessordnung, 2. A. Basel 2014 [kurz: BSK StPO], Art. 10 N 21).
3. Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein
indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tatsachen,
die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Anzeichen, Hilfstatsa-
chen), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache geschlossen
(Urteil des Bundesgerichts 6B_678/2013 vom 3. Februar 2014 E. 3.3. mit Hinwei-
sen). Der Indizienbeweis ist dem direkten Beweis gleichwertig. Indizien sind sogar
unentbehrlich zur Aufdeckung innerer Tatsachen wie des Vorsatzes. Es ist zuläs-
sig, aus der Gesamtheit der verschiedenen Indizien, welche je für sich allein be-
trachtet nur mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache
oder Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offen lassen, auf den vollen
rechtsgenügenden Beweis von Tat oder Täter zu schliessen (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8 mit Hinweisen auf Kom-
mentierung und Rechtsprechung). Der Indizienprozess als solcher verletzt ge-
mäss Bundesgericht somit weder die Unschuldsvermutung noch die aus ihr abge-
leiteten Teilrechte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" findet auf das einzelne Indiz
keine Anwendung (Urteile 6B_804/2017 vom 23. Mai 2018 E. 2.2.3.1 mit Hinwei-
sen [zur Publ. vorgesehen]; 6B_605/2016 vom 15. September 2016 E. 2.8;
6B_291/2016 vom 4. August 2016 E. 2.1 und 6B_527/2014 vom 26. September
2014 E. 2.1).
Auf die einzelnen Beweismittel wird in den nachfolgenden Erwägungen – soweit
für die Urteilsfindung relevant – zurückzukommen sein. Dabei ist schon an dieser
Stelle festzuhalten, dass aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die
Pflicht zur Berücksichtigung rechtzeitig und formrichtig gestellter Beweisanträge
folgt, dies indessen nicht bedeutet, dass sämtliche angebotenen Beweise abge-
nommen werden müssen.
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2. Anklage
Zum Verständnis der einzelnen dem Beschuldigten vorgeworfenen Veruntreuun-
gen hat die Anklagebehörde diesen die vertraglichen Grundlagen vorangestellt,
gestützt auf welche die einzelnen inkriminierten Fahrzeugverkäufe vorgenommen
und womit die veruntreuten Verkaufserlöse erzielt worden seien (Urk. 42 S. 2 Zif-
fer 1.). Sämtliche Einzelheiten dazu können der detaillierten Anklageschrift ent-
nommen werden, worauf zu verweisen ist. Im Wesentlichen habe demnach
H._ am 21. Juni 2012 mit dem Privatkläger mündlich vereinbart, dass dieser
oder die H'._ GmbH in dessen Auftrag die fünf im Eigentum des Privatklä-
gers stehenden – und von den USA in die Schweiz verfrachteten – Fahrzeuge,
einen schwarzen Lamborghini Countach, einen silberfarbenen Ferrari 355 und
drei Chevrolets Corvette, verkaufen und dem Privatkläger den Verkaufserlös ab-
züglich einer Kommission bzw. eines Entgelts von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug wei-
terleiten solle (Urk. 42 S. 2). H._ habe in der Folge ohne Zustimmung des
Privatklägers den ihm geschäftlich bekannten Beschuldigten beauftragt, die ge-
nannten Fahrzeuge zu verkaufen. Im Gegenzug habe der Beschuldigte zumindest
einen Teil der Kommission gemäss Abmachung zwischen H._ und dem Pri-
vatkläger im Falle eines Verkaufes für sich behalten dürfen. H._ habe den
Beschuldigten über die mit dem Privatkläger getroffene Vereinbarung jedenfalls
insoweit informiert, dass er eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug abge-
macht habe, bezüglich des zu erzielenden Verkaufserlöses indessen noch keine
bindende Erklärung abgegeben worden sei, da zuerst der Zustand und War-
tungsbedarf der Fahrzeuge geklärt werden müssten (Urk. 42 S. 2). Der Beschul-
digte sei insbesondere auch wegen dessen guten Englischkenntnissen beigezo-
gen worden, welche die Verhandlungen mit dem Privatkläger erleichtern sollten.
Der Beschuldigte sei aufgrund der zwischen ihm und H._ im Namen der
H'._ GmbH getroffenen Abmachung verpflichtet gewesen, die gesamten von
ihm aus dem Verkauf der genannten fünf Fahrzeuge erhaltenen Erlöse – abzüg-
lich der ihm und/oder der H'._ GmbH zustehenden Kommission – direkt dem
Privatkläger weiterzuleiten (Urk. 42 S. 3).
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Die Anklagebehörde listet sodann die einzelnen Fahrzeugverkäufe des Beschul-
digten mit dem erzielten Verkaufserlös auf. Die Details hierzu sind der Anklage-
schrift zu entnehmen (Urk. 42 S. 3 und 4, Ziffern 2. bis 6.). Insgesamt sei der Be-
schuldigte nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug verpflichtet
gewesen, Fr. 287'000.– an den Privatkläger zu bezahlen, "abzüglich allfälliger
Aufwendungen für kleinere Reparaturen, Fahrzeugvorführungen u.Ä" (Urk. 42
S. 4 Ziff. 7). Stattdessen habe jedoch der Beschuldigte dem Privatkläger insge-
samt nur ca. Fr. 144'864.– weitergeleitet, indem er am 24. August 2012
Fr. 70'000.–, am 2. September 2012 Fr. 11'000.–, am 24. Oktober 2012 (umge-
rechnet ca.) Fr. 7'864.–, am 22. Mai 2013 Fr. 30'000.– und am 22. Juli 2013
Fr. 26'000.– auf ein Privatkonto des Privatklägers bei der Credit Suisse SA über-
wiesen habe. Den Restbetrag von ca. Fr. 143'000.– habe der Beschuldigte für
eigene Zwecke, namentlich zur Bestreitung seines Lebensbedarfs und desjenigen
seiner Familie verwendet, was er angestrebt gehabt habe (Urk. 42 S. 5 Ziffer 7).
Dabei schränkt die Anklageschrift ein, die Zahlungen des Beschuldigten seien
nicht mehr bei allen Transaktionen einem bestimmten Fahrzeugverkauf zuzuord-
nen; jedenfalls aber habe der Beschuldigte insgesamt aus allen fünf Fahrzeug-
verkäufen dem Privatkläger statt Fr. 287'000.– nur ca. Fr. 144'864.– überwiesen,
wodurch er sich der mehrfachen Veruntreuung schuldig gemacht habe (Urk. 42
S. 4 f. Ziff. 7).
3. Sachzusammenhang
Da die Staatsanwaltschaft den im vorliegenden Sachverhalt vorkommenden Be-
schuldigten H._ ebenfalls in die Strafuntersuchung als Beschuldigten einbe-
zog (Urk. 46), drängt es sich für das Verständnis des Gesamtzusammenhangs
auf, vorab auf die Erledigung des Verfahrens gegen H._ kurz einzugehen:
Mit Verfügung vom 28. März 2017 stellte die Staatsanwaltschaft das Strafverfah-
ren gegen H._ wegen der strafbaren Beteiligung an den dem (heutigen) Be-
schuldigten im gleichen Verfahren angelasteten Taten im Wesentlichen mit der
Begründung ein, dass sich die Beteiligung des H._ nicht nachweisen lasse,
der von Anfang an bestritten gehabt habe, vom Beschuldigten über die beschrie-
benen Geschäftsabschlüsse informiert worden zu sein und an den vom Beschul-
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digten erwirtschafteten Profiten teilgehabt zu haben. Auch die gestützt auf die be-
lastende Aussage des Beschuldigten anlässlich der Konfrontationseinvernahme
vorgenommene Edition der Bankunterlagen der Beteiligten und der Buchhaltung
der H'._ GmbH habe keine Belege zu Tage gefördert, welche die Behaup-
tung des Beschuldigten stützen würden, so dass es naheliegend scheine, dass
die entsprechende Aussage nicht der Wahrheit entspreche (Urk. 46 S. 2 f.). Die
Einstellungsverfügung ist rechtskräftig (Geschäftsverwaltung des Obergerichts
des Kantons Zürich).
4. Einwendungen
1. Der Beschuldigte liess vor Vorinstanz gegen die Anklage namentlich ein-
wenden, von einer Kommissionsabrede zwischen ihm und dem Privatkläger sei
nie die Rede gewesen (Urk. 69 S. 14 f. und Prot. II S. 20-22, 26). Stattdessen ha-
be es sich um ein klassisches Ankaufs-/ Verkaufsgeschäft, wie es im Autohandel
üblich sei, gehandelt. Der Privatkläger habe ihm, dem Beschuldigten, die in der
Anklageschrift genannten Fahrzeuge jeweils zu einem vereinbarten Preis verkauft
und er habe sie anschliessend weiterverkauft (Urk. 69 S. 10 und S. 14 ff., S. 16
und S. 20 ff., S. 25 f.; Urk. 134 S. 10 ff.; Prot. II S. 22 ff.). Abgemacht sei zwischen
dem Beschuldigten und H._ zudem gewesen, dass sie die Gewinne aus den
Autoverkäufen zwischen sich hälftig teilen würden, was auch geschehen sei
(Urk. 69 S. 15, S. 23; Prot. II S. 27). Da der Privatkläger seitens seines Vaters un-
ter Druck gesetzt worden sei, habe er "simulierte" E-Mail-Nachrichten an den Be-
schuldigten versandt, die wesentlich höhere vereinbarte Kaufpreise für die Fahr-
zeuge enthalten hätten, um den Vater zu besänftigen, aber ohne dass dies den
Tatsachen entsprochen hätte (Urk. 69 S. 16 ff.), so bei den Corvettes (Urk. 69
S. 17 f.) und dem Lamborghini (Urk. 69 S. 19, 27 f.; vgl. Urk. 134 S. 7 f.).
Schliesslich sei zu beachten, dass die Kosten für Instandstellungen, Reparaturen,
Fahrzeugvorführungen und Ähnliches vom jeweiligen Verkaufserlös abzuziehen
gewesen seien, so dass ein entsprechend niedrigerer Betrag resultiere, den der
Beschuldigte dem Privatkläger habe weiterleiten müssen. Dies räume zwar die
Staatsanwaltschaft auf Seite 4 der Anklageschrift selbst ein, berücksichtige dies
jedoch bei der Berechnung des Deliktsbetrages nicht mehr (Urk. 69 S. 30;
- 17 -
Urk. 134 S. 9 f.). Schliesslich wendet der Beschuldigte ein, durch die Ankäufe der
Fahrzeuge vom Privatkläger Eigentümer der Fahrzeuge geworden zu sein. Es
handle sich daher nicht mehr um fremde Sachen, weshalb sie nicht Gegenstand
einer Veruntreuung hätten sein können. Gleiches gelte auch für die Kaufpreiszah-
lungen, die direkt ins Eigentum des Beschuldigten gefallen seien. Da er als Eigen-
tümer auch an den Kaufpreisforderungen wirtschaftlich berechtigt gewesen sei,
sei er vom Vorwurf der mehrfachen Veruntreuung freizusprechen (Urk. 69 S. 32).
2. Der Privatkläger stellt sich zusammengefasst auf den Standpunkt, es stehe
fest, dass seine fünf Fahrzeuge, der Lamborghini, der Ferrari 355 und die drei
Corvettes, dem Beschuldigten übergeben worden seien mit der Verpflichtung,
diese im Namen des Privatklägers zu fixierten Mindestverkaufspreisen zu verkau-
fen und den dabei erzielten Erlös nach Abzug der Kommission von Fr. 5'000.– pro
Fahrzeug an diesen abzuführen. Damit sei dem Beschuldigten der Gewahrsam
an den Fahrzeugen übertragen worden und der Privatkläger habe als Treugeber
seine Verfügungsmacht und Kontrolle vollständig aufgegeben. Es sei zwischen
dem Privatkläger und dem Beschuldigten ausdrücklich nicht vorgesehen gewe-
sen, dass die Fahrzeuge zuerst ins Eigentum des Beschuldigten übergehen. Aus-
serdem habe H._ den Privatkläger nie darüber informiert, dass der Beschul-
digte eigenständig tätig werde und zudem habe der Privatkläger die von ihm ge-
forderten Mindestverkaufspreise nie angepasst (Urk. 67 insb. S. 5 f., 11 f.;
Urk. 131 S. 6 f., 9, 15 und 20). Damit macht der Privatkläger sinngemäss geltend,
zwischen ihm und dem Beschuldigten sei gar nie eine Vereinbarung zustande ge-
kommen und schon gar nicht sei die ursprünglich mit H._ getroffene Abma-
chung später gegenüber dem Beschuldigten modifiziert worden (Urk. 131 S. 5 ff.,
15, 18 ff.).
3. Die Staatsanwaltschaft ihrerseits rügt namentlich eine ungenügende Be-
gründung des vorinstanzlichen Urteils, respektive widersprüchliche Erwägungen
und eine selektive Beweiswürdigung. Sie macht im Wesentlichen geltend, die
rechtliche Qualifikation der zwischen den Parteien bestehenden Vertragsverhält-
nisse sei für die Tatbestandsmässigkeit nicht entscheidend. Es genüge für die
Strafbarkeit des Beschuldigten, dass er eine vertragliche Pflicht gehabt habe, die
- 18 -
erwirtschafteten Erlöse weiterzuleiten. Dies habe er eingestandenermassen im
Umfang von mindestens Fr. 18'000.– bis Fr. 20'000.– nicht getan (Urk. 97;
Urk. 130 S. 2 ff.).
5. Rechtsgrundlagen zum Kommissionsvertrag
1. Der Kommissionsvertrag nach Art. 425 Abs. 1 OR ist eine Unterart des Auf-
trags, bei dem der Beauftragte (Kommissionär) gegen Entgelt (Kommission oder
Provision) die Verpflichtung übernimmt, in eigenem Namen aber auf Rechnung
des Auftraggebers (Kommittent), bewegliche Sachen zu kaufen oder zu verkau-
fen. Entsprechend sind auf den Kommissionsvertrag grundsätzlich die Bestim-
mungen über den Auftrag anwendbar, soweit sich aus den Art. 425 bis 439 OR
nicht etwas anderes ergibt (Art. 425 Abs. 2 OR). Dies führt namentlich dazu, dass
der Kommissionsvertrag formlos gemäss Art. 1 OR durch gegenseitige überein-
stimmende Willensäusserung zustande kommt und sowohl vom Kommittenten
wie auch vom Beauftragten (Kommissionär) jederzeit widerrufen werden kann
(Lenz/Von Planta in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I [kurz BSK OR I], 6. A. 2015, N 6 zu Art. 425).
2. Der Kommissionär hat nach Art. 426 OR gegenüber seinem Auftraggeber In-
formationspflichten über alle wichtigen Umstände, wozu insbesondere die Mittei-
lung über den Abschluss eines Vertrages mit einem Dritten (z.B. Vertrag über den
Verkauf eines Autos) gehört, wobei der Kommissionär grundsätzlich auch den
Namen des Dritten anzugeben und über allfällige Mängel an der Kaufsache un-
verzüglich zu informieren hat (Huguenin, Obligationenrecht, Allgemeiner und Be-
sonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz 3436; Lenz/Von Planta, BSK OR I,
N 1 ff. zu Art. 426).
3. Bei der Verkaufskommission, bei welcher der Beauftragte eine Sache ver-
kaufen soll, wird der Kommissionär – vorbehältlich einer entgegenstehenden Ab-
rede unter den Parteien – nicht Eigentümer der Sache. Er braucht einzig die Er-
mächtigung des Kommittenten, dem Käufer gültig Eigentum zu verschaffen
(Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 4 zu Art. 434; Huguenin, a.a.O., Rz 3457), was
- 19 -
voraussetzt, dass der Kommittent in der Lage sein muss, gültig den Eigentums-
übergang auf den vom Kommissionär gefundenen Käufer zu veranlassen.
4. Gemäss Art. 428 OR binden die Preisvorgaben des Auftraggebers (Kommit-
tenten) den Kommissionär, so dass dieser einen mit dem Verkauf erzielten Mehr-
erlös nicht für sich behalten darf, sondern dem Kommittenten aushändigen muss
(Art. 429 Abs. 3 OR). Entsprechend ist die Verletzung der Ablieferungspflicht der
Modellfall des unredlichen Verhaltens, den Art. 433 OR mit der Verwirkung des
Provisionsanspruchs und der Verpflichtung zur Herausgabe sämtlicher Vorteile
sanktioniert (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 7 f. zu Art. 429 und N 1 sowie 5 zu
Art. 433).
5. Gemäss Art. 434 Abs. 1 OR ist die Kommission (oder Provision) dem Ver-
kaufskommissionär geschuldet, wenn er die Sache verkauft und der Dritte als
Käufer den Preis bezahlt hat, womit die Provision erfolgsabhängig ist. Der An-
spruch auf eine Provision entsteht auch, wenn der Kommissionär zwar die Sache
verkauft hat, der Vollzug des Verkaufs jedoch durch einen dem Kommittenten an-
zulastenden Grund verhindert wird. Dagegen entsteht der Anspruch auf Provision
nicht, wenn der Kommittent seine Anordnung des Verkaufs widerruft, bevor der
Kommissionär einen Kaufvertrag mit einem Dritten abgeschlossen hat, da der
Kommittent damit sein Widerrufsrecht im Sinne von Art. 404 Abs. 1 OR ausübt
(Urteil des Bundesgerichts 4A_412/2015 vom 9. Februar 2016 [= Pra 2017 Nr. 51
S. 515], Huguenin, a.a.O., Rz 3447 und 3462; Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 3
und 5 zu Art. 432). Für Geschäfte, die aus einem anderen Grund nicht zur Aus-
führung gekommen sind, hat der Kommissionär nur den ortsüblichen Anspruch
auf Vergütung für seine Bemühungen (Art. 432 Abs. 2 OR).
6. Wenn der Auftraggeber (Kommittent) den Auftrag widerruft und dieser beim
Kommissionär eintrifft, bevor dieser die Anzeige der Ausführung - hier die Mittei-
lung des Fahrzeugverkaufs - abgesandt hat, ist der Kommissionär gemäss
Art. 438 OR nicht mehr befugt, selbst als Verkäufer einzutreten (Staehelin, BSK
OR I, N 1f. zu Art. 438).
- 20 -
6. Unbestrittener und erstellter Sachverhalt
6.1 Einfuhr der Fahrzeuge sowie deren Ausstellung resp. Lagerung
a) I._ nahm alle fünf fraglichen Fahrzeuge des Privatklägers nach deren
Einfuhr in die Schweiz vom Spediteur im Namen seiner Einzelfirma "J._"
entgegen (Urk. 2/3 und 2/4; Urk. 9/2 S. 16; Urk. 4 S. 5), wie er es mit dem Privat-
kläger abgemacht hatte (Urk. 21 [I._]; Urk. 22 S. 1 und Prot. II S. 19 [Be-
schuldigter]; Urk. 24 S. 17 [Privatkläger]). Daraufhin überführte er selber den
Lamborghini sowie die beiden weissen und die gelbe Corvette zur Garage
H'._ GmbH nach K._ (in den Aussagen der Beteiligten oft fälschlicher-
weise in den Nachbarort L._ verortet). Den Ferrari habe er zuerst zu
M._ zur N._ in O._ gebracht, von wo der Ferrari aber ebenfalls
nach K._ zur Garage H'._ GmbH gebracht worden sei. Gemäss Email-
verkehr zwischen I._ und dem Privatkläger sowie gestützt auf die Zollpapiere
ist davon auszugehen, dass der Lamborghini und der Ferrari 355 spätestens am
7. Juni 2012 beide in der Garage H'._ GmbH standen (Urk. 2/11, 2/12), was
im Übrigen unbestritten blieb. Schliesslich befanden sich alle fünf in der Anklage
genannten Fahrzeuge des Privatklägers auf dem Areal oder in der Einstellhalle
der Garage H'._ GmbH in K._ (Urk. 21 S. 3 [I._]; Urk. 22 S. 1 [Be-
schuldigter]; Urk. 20 S. 2 und 5; Urk. 25 S. 6 f.; Urk. 29 S. 3 [H._]). Ausser
dem Lamborghini, welchen der Beschuldigte anschliessend zu einer Garage in
P._ gebracht hatte, wo er auch ausgestellt wurde (Urk. 22 S. 5 [Beschuldig-
ter]; Urk. 20 S. 5 [H._]), blieben alle Fahrzeuge bis zum Verkauf in der Gara-
ge H'._ GmbH.
b) Unbestritten und mittels Handelsregisterauszug belegt ist sodann, dass
H._ Inhaber der H'._ GmbH war, bei der es sich um einen Garagenbe-
trieb mit Sitz in K._ handelte und bei welcher H._ die Funktion des Ge-
sellschafters und Vorsitzenden der Geschäftsführung mit Einzelunterschriftsbe-
rechtigung bekleidete und für den Fahrzeugankauf und –verkauf und die Betriebs-
leitung zuständig war (Urk. 2, Urk. 20 S. 1 f. [H._]). Gemäss aktuellem Han-
delsregisterauszug befindet sich die H'._ GmbH in Liquidation, nachdem mit
- 21 -
Urteil des Konkursrichters des Bezirksgerichtes Uster über die Gesellschaft der
Konkurs eröffnet worden war (Urk. 121).
c) Weiter ist erstellt und blieb unbestritten, dass die drei Corvettes durch
H._ über die Garage Q'._ im Kanton Schwyz auf den Halter Q._
eingelöst und vorgeführt wurden (Urk. 8/2 [R._]; Urk. 22 S. 2 f. [Beschuldig-
ter]; Urk. 20 S. 3 [H._]). Diese Zugaben des Beschuldigten werden ausser-
dem durch die beigebrachten Urkunden belegt (MOFIS-Auszüge; Urk. 8/2 Beila-
gen; Urk. 6/2 Beilage [weisse Corvette; Ankl.ziff. 4]; Urk. 7/1 Beilage [weisse Cor-
vette; Ankl.ziff. 5]; Urk. 8/1 Beilage [gelbe Corvette; Ankl.ziff. 6]).
6.2. Verkauf der Fahrzeuge
a) Des weiteren wird vom Beschuldigten anerkannt, dass er die fünf in der An-
klage genannten Fahrzeuge an die jeweiligen Personen zu den in der Anklage-
schrift aufgeführten Preisen (Urk. 42 S. 3 f.; Ziff. 2-6) verkaufte (Urk. 30 S. 9 ff.),
worauf die Vorinstanz zu Recht hinweist (vgl. auch Prot. II S. 22 ff.). Im Übrigen
trifft weiter zu, dass diese Fahrzeugverkäufe auch anhand der Aussagen der je-
weiligen Käufer und den entsprechenden Kaufverträgen und Zahlungsbelegen er-
stellt sind (Urk. 91 S. 7). Darauf kann vorab verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4
StPO). Der Übersicht halber sei auf die nachstehende Tabelle verwiesen:
- 22 -
Hinsichtlich dieser Fahrzeugverkäufe ist jedoch zusätzlich Folgendes festzustel-
len:
b) Unbestritten und belegt ist, dass die vom Beschuldigten an die H'._
GmbH verkaufte Corvette 2 zwecks Leasing via die V._ GmbH von der
H'._ GmbH weiter an die U._ AG zum Barkaufpreis von Fr. 43'900.–
verkauft wurde (Urk. 32/4 [Sammelbeilage mit Kauf- und Leasingvertrag sowie
Übernahmeprotokoll], Urk. 35/3 [Rechnung an U._ AG], Urk. 20 S. 3
[H._] und Urk. 22 S. 3 [Beschuldigter]).
c) Gemäss übereinstimmenden Aussagen der Käuferschaft fanden die Ver-
tragsverhandlungen, die Fahrzeugbesichtigungen oder die Probefahrten jeweils
ausschliesslich mit dem Beschuldigten statt. Alle befragten Personen gaben an,
mit H._ nichts zu tun gehabt zu haben, ausser dass sich das fragliche Fahr-
zeug in seinem Betrieb befand, resp. dass sie es nach dem Kauf von dort, jedoch
wiederum vom Beschuldigten entgegennahmen, welcher jeweils die Schlüssel
aushändigte (Urk. 6/3 S. 3 f. [T._]; Urk. 27 S. 4 f., S. 7, 15 [W._]). Des
weiteren ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte die Kaufverträge jeweils in
eigenem Namen abschloss. Als Verkäufer ist auf den schriftlichen Vertragsformu-
laren jeweils sein Name angegeben. Schliesslich ist festzustellen, dass der Be-
schuldigte im Formulartext als Verkäufer ausdrücklich erklärt, dass er alleiniger
legitimer Eigentümer des erwähnten Fahrzeugs sei, dass keine Eigentumsvorbe-
halte von Drittpersonen bestünden und dass es sich um kein Leasing-/Mietauto
handle (Urk. 4 [Lamborghini]; Urk. 8/3 [Corvette 3, S._ AG]). Bei den übrigen
Fahrzeugen wurde teils ein Formularvertrag handschriftlich ausgefüllt oder aber
teils ein schriftlicher Kaufvertrag aufgesetzt und unterzeichnet. In diesen Fällen ist
gar in einer separaten Ziffer ein Eigentumsvorbehalt angebracht, der den Verkäu-
fer berechtigt, bis zur vollständigen Bezahlung des geschuldeten Preises einen
Eigentumsvorbehalt im Eigentumsvorbehaltsregister vorzunehmen (Urk. 5/2 [Fer-
rari]; Urk. 6/3 Beilage [Corvette 1; T._]; Urk. 7/3 [Corvette 2, H'._
GmbH]). Auffällig ist, dass bezüglich des Ferrari 355 Spyder zwei Dokumente in
den Akten liegen (Urk. 5/2 und Urk. 15/2 Beilage), die jedoch nicht gänzlich de-
ckungsgleich sind. So ist der gedruckte Text bei beiden identisch, ebenso wie die
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Kürzel auf der ersten Seite und die Unterschriften auf der zweiten Seite. Derjenige
Vertrag, den der Beschuldigte am 4. August 2014 an den polizeilichen Ermittler
zustellte (Urk. 5/1), enthält keine handschriftlichen Ergänzungen (Urk. 5/2). Im
Gegensatz dazu wurde im Dokument, das vom Geschädigten erst am 15. De-
zember 2014 und mithin nach der ersten Einvernahme durch die Polizei an diese
gemailt wurde, bei der Verkäuferschaft handschriftlich die H'._ GmbH mit Ad-
resse und beim Vertragsgegenstand "3,5 liter" eingefügt (Urk. 15/2 Beilage). Auf-
grund dem zeitlichen Umstand, dass das nicht ergänzte Dokument zuerst einge-
reicht wurde und der Tatsache, dass die Käuferschaft unisono bestätigt, Verkäu-
fer sei der Beschuldigte gewesen, ist der zuerst eingereichte Kaufvertrag als au-
thentisch zu betrachten. Dies deckt sich ausserdem mit den Aussagen des Be-
schuldigten und von H._, wonach ausschliesslich der Beschuldigte mit dem
Verkauf der via I._ an die H'._ GmbH gelieferten Fahrzeuge des Privat-
klägers befasst gewesen sei (Urk. 22 S. 2 [Beschuldigter]; Urk. 20 S. 3, 5
[H._]). Es bleibt somit dabei, dass der Beschuldigte sämtliche Fahrzeugver-
käufe in eigenem Namen und unter der ausdrücklichen Erklärung, er handle als
alleiniger uneingeschränkter Eigentümer, vornahm, nachdem er in allen Fällen
auch die Vertragsverhandlungen geführt hatte.
d) Ebenfalls unbestritten blieb, dass die in der Anklageschrift angeführten Ver-
kaufspreise, mit Ausnahme desjenigen für die gelbe Corvette, von den Käufern an
den Beschuldigten bezahlt wurden. Des weitern sind die Angaben aus der Ankla-
geschrift betreffend die Überweisungen durch den Beschuldigten an den Privat-
kläger zu den aufgeführten Daten auf die genannten Privatkonten des Letzteren,
entsprechend dem zutreffenden Hinweis der Vorinstanz, ebenfalls unbestritten
geblieben und überdies mittels Dokumenten belegt (Urk. 91 S. 7).
e) Schliesslich blieb unbestritten, dass der Ferrari aufgrund von Differenzen
zwischen dem Beschuldigten und H._ über gegenseitige offene Rechnungen
von Letzterem nicht an den Beschuldigten herausgegeben wurde, obwohl bereits
ein Kaufvertrag abgeschlossen und die Zahlung des Käufers erfolgt war (Urk. 22
S. 9 [Beschuldigter]). Entsprechend befand sich der fragliche Ferrari noch auf
- 24 -
dem Areal der H'._ GmbH, als er am 26. Juni 2014 von den Strafverfol-
gungsbehörden beschlagnahmt wurde (Urk. 35/2 und 35/8).
7. Sachverhaltserstellung
Wie aus den oben erwähnten Einwendungen erhellt, sind Art und Inhalt der zwi-
schen den vorliegend handelnden Protagonisten (zum einen H._ und
H'._ GmbH und Privatkläger, zum anderen H._ und Beschuldigter und
schliesslich Beschuldigter und Privatkläger) getroffenen Vereinbarungen entge-
gen der Ansicht der Vorinstanz (Urk. 91 S. 7 f.) alles andere als unbestritten und
gerade nicht geklärt. Diese Sachverhaltserstellung ist nachzuholen:
7.1. Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und H._ resp. H'._ GmbH
a) Aussagen von Drittpersonen
I._ sagte in seiner Befragung als Auskunftsperson, zwischen ihm und dem
Privatkläger sei in einem ersten Teil abgemacht worden, dass er die Fahrzeuge in
die Schweiz bringen lasse und in einem zweiten Teil, dass er die Fahrzeuge hätte
MFK bereit stellen müssen, um sie dann zu verkaufen. Für die Corvettes sei
mündlich vereinbart worden, dass er für diese ca. Fr. 42'000.– lösen sollte, für
den Ferrari so gegen Fr. 60'000.– und für den Lamborghini ca. Fr. 120'000.–
(Urk. 21 S. 2). Er habe (sc. die fraglichen fünf Fahrzeuge) aus technischen Grün-
den nicht MFK bereit stellen können. Nach Absprache mit H._ habe dies die
H'._ GmbH übernommen. Der Privatkläger habe gewusst, dass er die Fahr-
zeuge an die Garage H._ übergebe. Er habe dies mit ihm besprochen ge-
habt und ihm auch die Angaben der Garage gegeben. Vor der Überführung der
Fahrzeuge an die H'._ GmbH habe er nur mit H._ Kontakt gehabt, da-
nach nur noch mit dem Beschuldigten, welcher den Verkauf der Fahrzeuge ge-
führt habe (Urk. 21 S. 3 und 4).
b) Aussagen von H._
aa) H._ sagte in der ersten Einvernahme aus, er sei von I._ und dem
Privatkläger angefragt worden, ob er die Fahrzeuge verkaufen könne, da er in der
- 25 -
Branche einen guten Ruf habe. Mit I._ habe er nur vereinbart, dass die Fahr-
zeuge zu ihm auf den Garagenplatz gebracht werden können, aber mit dem Pri-
vatkläger habe er Kontakt gehabt wegen den Fahrzeugverkaufspreisen. Sie hät-
ten einen Richtpreis aufgestellt, für welchen die Fahrzeuge hätten verkauft wer-
den sollen. Aufgrund seiner mangelhaften Englischkenntnisse habe er die Ver-
handlungen über die Fahrzeuge an den Beschuldigten übergeben (Urk. 20 S. 2).
Gleich darauf spricht er in Wir-Form und führt aus, sie hätten (sc. mit dem Privat-
kläger) abgemacht, dass sie versuchen würden, die Fahrzeuge zu verkaufen.
Dann wechselt er wieder in die Ich-Form und sagt aus, vor dem Verkauf hätte er
den Privatkläger kontaktiert, über den Verkaufspreis orientiert und bei seiner Zu-
stimmung den Wagen verkauft. Dies sei aber gewesen, bevor der Beschuldigte
ins Spiel gekommen sei (Urk. 20 S. 2). H._ bestätigte sodann auch, dass der
Privatkläger ihn am 21. Juni 2012 besuchte und er dort mit dem Privatkläger
mündlich abgemacht habe, dass er pro verkauftes Fahrzeug eine Provision be-
kommen sollte und dass Reparaturen, Instandstellungen und MFK-Bereitstellung
separat zu Lasten des Privatklägers verrechnet werden sollten, jedoch konnte er
über die Höhe der Provision – auch nach Vorhalt des Betrages von 5'000 Franken
– keine Angaben mehr machen (Urk. 20 S. 2). Er selbst habe dem Beschuldigten
eine Corvette abgekauft, die er anschliessend an die U._ AG verkauft habe.
Die anderen beiden Corvettes habe der Beschuldigte versucht zu verkaufen. Er
selbst habe die von ihm verkaufte Corvette mit dem Beschuldigten abgerechnet
und dieser habe ihm gegenüber erwähnt, dass alles korrekt mit dem Privatkläger
abgerechnet worden sei (Urk. 20 S. 3). Auf weitere Frage sagte H._ aus, er
habe ganz am Anfang über den möglichen zu lösenden Verkaufspreis mit dem
Privatkläger gesprochen, aber über den definitiven Preis habe nachher der Be-
schuldigte verhandelt (Urk. 20 S. 6). Betreffend Zahlungen habe er aber nichts mit
dem Privatkläger zu tun gehabt (Urk. 20 S. 4).
bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten
sagte H._ aus, er habe mit dem Privatkläger ungefähr etwa drei Telefonate
geführt und etwa fünf Emails geschrieben. Dann habe er dem Privatkläger den
Beschuldigten vorgestellt, da er selbst mit seinen Englischkenntnissen nicht wei-
tergekommen sei. Auf konkrete Nachfrage, ob der Beschuldigte besser Englisch
- 26 -
könne als er selber, antwortete H._ jedoch mit "Ich nehme es an. Es hat auf
jeden Fall geklappt" (Urk. 25 S. 5). Weiter bestätigt H._, dass er mit allen fünf
Fahrzeugen zu tun gehabt habe, dass er die drei Corvettes geflickt habe, damit
man sie habe vorführen können und dass er einmal den Privatkläger getroffen
habe, der zu ihm gekommen sei. Es sei abgemacht worden, dass er die Autos
anschauen solle, was mit diesen los sei, bevor sie über die Preise reden würden,
was sie dann auch getan hätten (Urk. 25 S. 6 f.). So seien sie am Schauen gewe-
sen, aber der Beschuldigte habe da schon Kontakt mit dem Privatkläger gehabt
und es sei dann nur noch ums Reparieren gegangen (Urk. 25 S. 7). Er bestätigt
aber auf Nachfrage, dass ursprünglich abgemacht gewesen sei, dass er die Autos
nachher verkaufe. Als Entgelt sei eine Provision von Fr. 5'000.– pro Auto verein-
bart gewesen. Ob nachher noch etwas anderes vereinbart worden sei, könne er
nicht mehr so genau sagen, aber er glaube nicht. Den endgültigen Verkaufspreis
habe ja nachher der Beschuldigte mit dem Privatkläger verhandelt (Urk. 25 S. 7).
Die Corvettes und den Ferrari habe er MFK-tauglich gemacht und die Corvettes
auch vorgeführt. Die Rechnungen habe der Beschuldigte erhalten, jedoch mit
dem Vermerk A._, damit sie gewusst hätten, um wen es gehe (Urk. 25 S. 8).
Danach gefragt, wieso er jetzt im Gegensatz zur ersten Befragung bei der Polizei
die Höhe der Provision angeben könne, sagt H._ aus, es sei möglich, dass
er das damals nicht mehr gewusst habe. Es entspreche seiner Schädigung am
Hirn, dass er sich zeitweise an gewisse Dinge nicht erinnern könne (Urk. 25
S. 19).
cc) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte H._ auf ent-
sprechende Frage aus, er habe die Vereinbarung betreffend den Verkauf der fünf
Fahrzeuge mit dem Privatkläger im Namen seiner Firma und nicht im eigenen
Namen abgeschlossen (Urk. 29 S. 2). Im Übrigen bestätigte er den Inhalt der
Vereinbarung, wie er es bereits ausgesagt hatte. Er habe an den Fahrzeugen die
Reparaturen vorgenommen und die Autos vorgeführt bei der MFK. Er persönlich
habe nicht mehr mit dem Privatkläger gesprochen und Preisverhandlungen habe
er keine gemacht (Urk. 29 S. 3). Die Verkaufspreise habe der Beschuldigte selber
mit dem Privatkläger bestimmt (Urk. 29 S. 4). Er habe dem Beschuldigten mitge-
teilt, was bezüglich der Kommission abgemacht worden sei. Sie hätten aber auch
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abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst anschauen müssten. Sie hätten ja in
Bezug auf den Preis noch keine Angaben machen können, wenn sie die Autos
noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Beschuldigte weiterverhandelt (Urk. 29
S. 5). H._ bestätigte sodann auf Frage einerseits, dass er mit dem Privatklä-
ger betreffend Kommission mündlich abgemacht habe, dass es etwa Fr. 5'000.–
pro Fahrzeug gebe und andererseits, dass der Beschuldigte die Verkäufe in eige-
nem Namen und nicht auf den Namen der H'._ GmbH habe tätigen sollen.
Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschul-
digten keine gegeben (Urk. 29 S. 12 und 13).
c) Aussagen des Privatklägers
Der Privatkläger, der am 18. Februar 2014 Strafanzeige einreichen liess (Urk. 1),
wurde erstmals im Juli 2015 von der Staatsanwaltschaft als Auskunftsperson be-
fragt. Er sagte aus, er habe H._ über I._ kennengelernt, der ihn empfoh-
len gehabt habe mit der Erklärung, H._ habe ein sehr schönes Geschäft. Im
Juni 2012 habe er sich mit ihm in dessen Geschäft dann getroffen, als sie (der
Aussagende spricht im Plural) bereits zwei seiner Autos gehabt hätten. Sie hätten
diese und den Rest seiner Autos verkaufen sollen (Urk. 24 S. 4 f.). An Konditio-
nen sei eine Kommission von Fr. 5'000.– pro verkauftes Fahrzeug vereinbart wor-
den, was auch später nicht abgeändert worden sei, sondern es sei immer bei
Fr. 5'000.– pro Fahrzeug geblieben (Urk. 24 S. 5 f.). Das hätten sie auch per
Email geregelt (Urk. 24 S. 7, 13-15). Auf die Regelung bezüglich allfällig noch
notwendiger Wartungs- oder Reparaturarbeiten angesprochen, sagte der Privat-
kläger aus, er sei gewillt gewesen, diese Unterhaltskosten zu übernehmen, je-
doch seien ihm nie Dokumente betreffend diese Kosten vorgelegt worden (Urk. 24
S. 7, 13-15). Bezüglich des Verkaufserlöses sei vereinbart worden, dass dieser
ausschliesslich per Überweisung auf sein Bankkonto erfolgen sollte (Urk. 24 S. 7).
Auf entsprechende Frage bestätigte der Privatkläger, zwischen ihm und H._
sei am 21. Juni 2012 mündlich und per Handschlag die Abmachung getroffen
worden, dass er H._ bzw. dessen Garage mit dem Verkauf seiner in die
Schweiz exportierten Fahrzeuge beauftrage und er ihm eine Prämie von
Fr. 5'000.– pro verkauftem Auto zusichere, wobei allfällige notwendige Reparatu-
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ren oder Unterhaltsarbeiten in jedem Fall zu seinen (des Privatklägers) Lasten
gehen sollten (Urk. 24 S. 7). Bezüglich der Bezahlung der Fahrzeuge mittels der
Banküberweisungen sagte der Privatkläger aus, dies seien alles Teilzahlungen
gewesen. Es habe wegen der Wechselkurse nie eine Vollzahlung für den Verkauf
der Fahrzeuge gegeben. "Sie" (sc. Mehrzahl) hätten ihm mitgeteilt, welcher Be-
trag für welches Fahrzeug überwiesen werde. Dies sei meistens per Telefon, aber
auch mit einigen Emails geschehen (Urk. 24 S. 9).
Zu den einzelnen Fahrzeugen befragt, sagte der Privatkläger betreffend die Cor-
vette 1 (Verkauf an T._; Ankl.ziff. 4), er habe nie davon gehört, dass das Au-
to für Fr. 42'000.– verkauft worden sein soll, wobei er schon gewusst habe, dass
es verkauft wurde, aber nicht zu welchem Preis (Urk. 24 S. 12). Auf die Frage be-
treffend Reparatur- und Wartungskosten, die noch zu bezahlen seien, sagte der
Privatkläger später in der Befragung aus, er habe mehrmals per Email nachge-
fragt, jedoch keine Antwort erhalten. Er wisse nur, dass sie an den Fahrzeugen
gearbeitet hätten, weil ihm das H._ gesagt habe (Urk. 24 S. 13). Auf die spä-
tere Frage zur Corvette 2 (Verkauf an H._; Ankl.ziff. 5) sagte der Privatkläger
zunächst aus, er sei nie darüber informiert worden, dass sie für Fr. 43'000.– an
H._ verkauft worden sei. Auf Konfrontation mit seiner ursprünglichen Aussa-
ge, wonach der Beschuldigte ihn angefragt habe, ob er oder H._ selbst allen-
falls gewisse der Corvettes kaufen könnten (siehe nachstehend Erw. II.7.4.d),
sagte der Privatkläger dann, das mache gar keinen Sinn, wieso hätte der Be-
schuldigte den Wagen an H._ verkaufen sollen, H._ habe die Wagen ja
für ihn (den Privatkläger) verkaufen sollen (Urk. 24 S. 14). Auch bezüglich der
Corvette 3 (Verkauf an S._ AG; Ankl.ziff. 6) sagte der Privatkläger aus, von
dem Verkauf für Fr. 33'000.– nichts gewusst zu haben. Der Beschuldigte hätte
ihm aufgrund der Abmachung Fr. 30'000.– überweisen sollen. Betreffend Repara-
tur- oder Wartungskosten habe er nie etwas erhalten (Urk. 24 S. 15).
d) Aussagen des Beschuldigten
aa) Ganz am Anfang der Strafuntersuchung sagte der Beschuldigte aus,
H._ habe probiert, die Fahrzeuge des Privatklägers zu verkaufen, sei aber
erfolglos gewesen. H._ habe ihm dann gesagt, er solle mit dem Privatkläger
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sprechen und mit ihm den Verkauf abmachen. Für den Verkauf der drei Corvet-
tes, des Ferrari und des Lamborghini Countach sei ausschliesslich er (der Be-
schuldigte) verantwortlich gewesen (Urk. 22 S. 2). Die MFK Bereitstellungskosten
für die drei Corvettes habe er bei H._ beglichen und es sei richtig, dass die-
ser ihm eine Corvette für Fr. 43'000.– abgekauft habe (Urk. 22 S. 3).
bb) Anlässlich der zweiten Konfrontationseinvernahme sagte der Beschuldigte
aus, er habe nicht gewusst, dass eine Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug
zwischen dem Privatkläger und H._ abgemacht gewesen sei. Was vorher
zwischen dem Privatkläger und H._ abgemacht gewesen sei, sei nie Gegen-
stand der Diskussionen zwischen dem Privatkläger und ihm gewesen (Urk. 29
S. 5).
cc) In der Schlusseinvernahme sagte der Beschuldigte in Bezug auf den Ver-
kauf der Corvette an die H'._ GmbH aus, nicht Letztere habe eine Vereinba-
rung betreffend den Verkauf gehabt, sondern er und zudem wisse er über die
Vereinbarung zwischen dem Privatkläger und der H'._ GmbH nichts (Urk. 30
S. 14 f.).
e) Urkunden
aa) Im Email vom 19. Juli 2012 fragt H._, der immer im Namen und mit der
Emailadresse der Garage kommuniziert, den Privatkläger an, zu welchem Preis er
den Ferrari 355 verkaufen könne, den er während 2 Monaten für Fr. 65'000.– auf
"autoscout" gehabt habe, aber den niemand habe kaufen wollen. Er erwähnt wei-
ter, dass der Preis für die MFK-Bereitstellung (alle notwendigen Arbeiten und alle
notwendigen Dokumente) ca. Fr. 11'000.– sei und für die Deklaration beim Zoll
auch rund Fr. 2'500.– zu berücksichtigen seien. Er ergänzt, dass er betreffend
den Lamborghini noch keine Angaben zum Preis resp. den Kosten machen könne
(Urk. 2/39). Darauf antwortet der Privatkläger, er solle es wegen dem 355 (sc.
Ferrari) vergessen. Er brauche 50'000 netto für sich. Er fragt sodann an, ob er
(H._) ihn für ein wenig mehr verkaufen könne, so dass er (H._) auch
Geld mit dem Verkauf machen könne oder ob er denke, dass er den Ferrari ohne
MFK-Bereitstellung und all die Kosten verkaufen könne, wenn er den Preis auf
- 30 -
Fr. 55'000.– senke. Dann könnten sie ("you guys") ebenfalls einige Tausend ma-
chen (Urk. 2/39).
bb) Im Email vom 25. Juli 2012 von H._ an den Privatkläger betreffend den
Ferrari schreibt er, er habe für den Countach jemanden, der ihn ohne MFK für
Fr. 130'000.– wolle. Er werde Fr. 5'000.– für sich nehmen. H._ fragt an, ob
der Preis ok sei und erwähnt, er werde den Ferrari versuchen, für Fr. 56'000.– zu
verkaufen. Kurz darauf fragt der Privatkläger nach, ob es 130'000 für ihn seien
oder 125'000 und ergänzt, er könne für 130, nicht aber für 125; dieser Preis sei
immer noch sehr gut auch ohne MFK (Urk. 2/27). Darauf antwortete H._, es
seien 130'000 für ihn (den Privatkläger) und fragt, wie lange das Shipping für die
Teile dauern werde (Urk. 2/28).
cc) Am 22. August 2012 bedankt sich der Privatkläger in einem Email an
H._ (wie bisher an die Email-Adresse der Garage: info@garageH._.ch)
dafür, dass H._ ihm den Beschuldigten vorgestellt habe, der ein "great guy"
zu sein scheine und schon den Lamborghini verkauft habe (Urk. 2/16). Dies ge-
schah gemäss Verkaufsvertrag am 14. August 2012 (Urk. 4 Blatt 2).
dd) Trotz Emailverkehr zwischen dem Beschuldigten über dessen eigene
Emailadressen 'B._@me.com' bzw. 'B._@bluewin.ch' und dem Privat-
kläger (meistens via 'AA._@gmail.com') ab dem 29. August 2012 und damit
nach dem Verkauf des Lamborghinis (z.B. Urk. 2/41; Urk. 2/42; 2/20; 2/21; 2/23;
2/45) fand - soweit ersichtlich aus den Akten - bis zum 26. Dezember 2012 den-
noch weiterer Emailkontakt zwischen H._ und dem Privatkläger statt, dem zu
entnehmen ist, dass der Privatkläger tatsächlich H._ ansprach und anspre-
chen wollte und nicht etwa den Beschuldigten, der nach übereinstimmenden An-
gaben ja die Emailadresse der H'._ GmbH auch benutzte:
i) So informiert der Privatkläger H._ am 18. September 2012, dass er in
die Schweiz fliege, um den Beschuldigten zu treffen und fragt gleichzeitig,
ob die 3 Corvettes und der Ferrari bei ihm im Shop (sc. Garage H._)
stehen würden, worauf H._ antwortet, indem er dies bestätigt und
- 31 -
gleichzeitig anfragt, ob ihm der Privatkläger einen Flügel bestellen und zu
ihm verschiffen könne (Urk. 2/18).
ii) Am 9. Oktober 2012 antwortet H._ dem Privatkläger betreffend den Er-
halt des Flügels und schreibt, 2 Corvettes seien repariert und für die MFK
bereit. Sie ("wir") würden nun die Dritte reparieren. Er werde alle in 1 bis 2
Wochen vorführen. Dann würden der Beschuldigte und er hoffen, dass der
Verkauf leichter sein werde (Urk. 2/19).
iii) Am 26. Dezember 2012 sodann schreibt der Privatkläger sowohl an den Be-
schuldigten als auch an H._ unter Kopie an den Rechtsanwalt
AB._ ('AB._@....ch'), sie sollten ihm bitte eine Rechnung für die
MFK-Arbeit für die 3 Corvettes schicken. Dabei erwähnt er, der Beschuldigte
habe ihm gesagt, es seien um Fr. 7'000.– pro Auto und er hoffe, sie könnten
(sc. zusammen) noch einige Händel machen, da er immer noch Fr. 31'000.–
vom Lamborghini Verkauf bekomme. Ausserdem führt er aus, er habe alle
4 Autos einem Händler in UK verkauft, der sie aus dem Land verschiffen
werde. Er müsse den Betrag wissen, den er noch schulde, so dass sie ihre
Rechnungen abschliessen könnten und er müsse wissen, an wen sich die
(sc. Leute des Händlers aus UK) wenden müssten, wenn sie kämen, um die
Fahrzeuge abzuholen. Er habe zudem einen Anwalt in Zürich beauftragt, um
ihn beim Verkauf zu unterstützen, da er mit dem Käufer noch nie zuvor ge-
handelt habe (Urk. 2/35).
ee) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten
der H'._ GmbH am 26. Juni 2014 wurden unter anderem Auftragsbestätigun-
gen über Arbeit, Material und erhaltene Zahlungen betreffend die Corvette 1 im
Betrage von Fr. 6'985.30, die Corvette 2 im Betrage von Fr. 8'048.50 und die Cor-
vette 3 im Betrage von Fr. 5'987.85 beschlagnahmt, die adressiert waren an "Herr
A._ ... Californien" (Urk. 35/6 i.V.m. Urk. 35/3-6 [Zugehörigkeit aufgrund der
Stamm-Nummer]).
ff) H._ selbst reichte der Kantonspolizei Unterlagen betreffend die In-
standstellung des Ferrari ein, wobei es sich einerseits um Rechnungen handelt,
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die an die H'._ GmbH gestellt wurden z.B. für Stellmotor Stossdämpfer über
Fr. 638.70 und andererseits um handschriftliche Notizen zum Arbeitsaufwand mit
dem Vermerk "2. Auftrag B._ " oder auch um Notizen zur Bestellung des
Dämpfers (Urk. 10).
gg) Bezüglich der unbestritten gebliebenen MFK-Bereitstellung der drei Corvet-
tes durch H._, resp. die H'._ GmbH, hat die Zeugin R._ die ent-
sprechenden Rechnungen anlässlich ihrer Einvernahme eingereicht, nachdem ihr
Mann, der die Garage Q'._ führt, die Kontrollschilder für die Einlösung der
Corvettes H._ zur Verfügung gestellt hatte (Urk. 8/2 Beilagen).
hh) Mithin kann aufgrund der diesbezüglich übereinstimmenden Angaben von
H._ und dem Privatkläger als erstellt dem Urteil zugrunde gelegt werden,
dass H._ denjenigen Teil der Vereinbarung, wonach er die Autos MFK bereit
stellen und entsprechende Reparaturen vornehmen sollte, auch erfüllte.
7.2. Beziehung H._ resp. der H'._ GmbH und Beschuldigter
a) Aussagen von Drittpersonen
aa) W._, Inhaber und Geschäftsführer der S._ AG, der vom Beschul-
digten den Lamborghini Countach und eine Corvette kaufte, sagte als Zeuge aus,
er und der Beschuldigte hätten schon das eine oder andere Geschäft miteinander
abgewickelt und darüber gesprochen, eine Zusammenarbeit zu lancieren, die
dann aber nicht zustande gekommen sei (Urk. 27 S. 2). Es habe ihn verärgert,
dass er wegen des Lamborghini Besuch von der Polizei erhalten habe. Der Be-
schuldigte sei so aufgetreten, als sei das sein Auto und als könne er darüber ver-
fügen. Von diesem Herrn A._ habe er noch nie gehört (Urk. 27 S. 4). Der Be-
schuldigte habe das Fahrzeug unter seinem eigenen Namen verkauft. Auf Nach-
frage bekräftigte der Zeuge, dass der Beschuldigte für sich selber gehandelt ha-
be. Er habe H._ zu dem Zeitpunkt noch gar nicht gekannt. Der Beschuldigte
habe ihm aber als Randbemerkung gesagt, H._ sei gesundheitlich eine Zeit
lang nicht fit und er springe für ihn ein. Der Beschuldigte habe gesagt, das Auto
gehöre ihm und er verkaufe das, so wie es auch im Vertrag stehe, wo der Be-
schuldigte ja bestätige, dass er Eigentümer sei und dazu berechtigt sei (Urk. 27
- 33 -
S. 5). Die Corvette habe er dann dem Beschuldigten nach der Geschichte mit
dem Lamborghini abgekauft, da er die pendenten Sachen habe erledigen wollen.
Auch die Corvette habe der Beschuldigte in eigenem Namen verkauft. Er habe
auch gesagt, er habe noch drei bis vier andere Corvettes und habe angegeben,
sie gehörten ihm. Auch das habe er ja im Vertrag bestätigt (Urk. 27 S. 7). Im Jah-
re 2013 habe er zum Beschuldigten noch ein ganz anständiges Verhältnis gehabt;
die Sache mit dem Lamborghini und die damit verbundene Konfrontation sei erst
später erfolgt (Urk. 27 S. 8). Er habe aber den Kontakt erst ca. Ende 2014 / An-
fang 2015 abgebrochen, als sich ein Vorfall mit einem deutschen Händler ereignet
habe (Urk. 27 S. 9).
bb) Der Zeuge T._, der vom Beschuldigten eine Corvette kaufte (Corvette
1, Ankl.ziff. 4) bestätigte, bei der Polizei wahrheitsgemäss ausgesagt zu haben
(Urk. 28 S. 3). Er sei via Internet, www.autoscout24.ch, auf das Fahrzeug auf-
merksam geworden (Urk. 6/3 S. 2). Der Beschuldigte habe das Verkaufsgespräch
mit ihm geführt und habe ihm auch die Schlüssel in die Hand gedrückt (Urk. 6/3
S. 3). Er habe H._ nicht getroffen, habe aber das Auto bei ihm in der Garage
H'._ GmbH in K._ abgeholt, nachdem er eine solche zur Probe gefahren
habe. Er habe für das Fahrzeug Fr. 42'000.– bezahlt (Urk. 6/3 S. 2 f. und 4;
Urk. 28 S. 2 f. und 4). Er sei davon ausgegangen, dass der Beschuldigte der Ei-
gentümer des Autos gewesen sei oder H._ oder dessen Garage (Urk. 28
S. 5).
b) Aussagen von H._
aa) H._ sagte in der ersten Einvernahme aus, er habe die Vertragsverhand-
lung zum Verkauf der Fahrzeuge des Privatklägers dem Beschuldigten überge-
ben, weil seine eigenen Englischkenntnisse mangelhaft seien (Urk. 20 S. 2). Der
Beschuldigte habe jedoch keine Funktion in seinem Betrieb. Er sei freischaffender
Autoverkäufer gewesen, welcher die Autos in Kommission hätte verkaufen sollen
und er habe ab und zu sein Büro benutzen dürfen (Urk. 20 S. 5). H._ gibt auf
Frage sinngemäss an, er erinnere sich nicht, das Email vom 25. Juli 2012 an den
Privatkläger geschrieben zu haben (betreffend Verkauf des Lamborghini zu
Fr. 130'000.– und einer Kommission von Fr. 5'000.–), es sei wohl von seinem
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(H._s) Büro aus vom Beschuldigten geschrieben worden (Urk. 20 S. 6).
Ebenso gibt er an, von mehrfachen Mail-Anfragen des Privatklägers betreffend
ausstehender Zahlung von Fr. 30'000.– keine Ahnung zu haben, ansonsten er so-
fort reagiert hätte. Er gibt an, dieses Mail müsse an den Beschuldigten gegangen
sein (Urk. 20 S. 6). Dieser habe gemäss eigenen Aussagen ihm gegenüber eine
weisse Corvette verkaufen und mit dem Privatkläger abrechnen können (Urk. 20
S. 4). Der Ferrari sei nicht verkauft worden, da er mit dem Beschuldigten die Ge-
schäftsbeziehung abgebrochen habe, da er gemerkt habe, dass der Beschuldigte
unsaubere Geschäfte tätige. Er habe den Vertrag über den Verkauf des Ferrari
(sc. an AC._) irgendwo gesehen und habe sich über den Vertragsinhalt ge-
wundert. Der Beschuldigte habe ihm aber gesagt, der Ferrari sei nicht verkauft.
Jemand von einer Firma AD._ habe im Mai angerufen und habe den Ferrari
im Auftrag des Käufers abholen wollen, was er aber nicht zugelassen habe, weil
er noch Geld zu bekommen gehabt habe (Urk. 20 S. 4).
bb) Anlässlich der ersten Konfrontationseinvernahme am 21. September 2015
erklärt H._, er kenne den Beschuldigten seit etwa drei bis vier Jahren und
habe schon öfters ein paar Geschäfte mit ihm gemacht, das heisst er habe von
ihm ein Auto abgekauft oder umgekehrt. Dies sei immer anstandslos vonstatten
gegangen (Urk. 25 S. 3). Weiter bestätigt H._, seine ersten Aussagen betref-
fend Funktion und Berechtigungen des Beschuldigten bezüglich der Infrastruktur
der H'._ GmbH (Urk. 25 S. 3 f.). Er ergänzt, dass es schon sein könne, dass
sich der Beschuldigte auch der "info@garageH._.ch"-Adresse habe bedie-
nen können. Sie seien ein kleiner Betrieb und da könne sich jeder daran bedie-
nen. Auch habe er nicht separate Emailadressen für jeden einzelnen, die man
sperren lassen könne (Urk. 25 S. 4). H._ bestätigt jedoch ausdrücklich, dass
er mit dem Privatkläger bei dessen Besuch abgemacht habe, dass er die fünf Au-
tos verkaufen solle und er für jedes verkaufte Fahrzeug eine Provision von
Fr. 5'000.– erhalte, wobei sie den endgültigen Verkaufspreis noch festlegen wür-
den, nachdem unter anderem der Reparaturbedarf feststehe (Urk. 25 S. 7).
Nachdem er den Beschuldigten zum Verkauf herangezogen habe, habe er selbst
nur noch repariert, der Beschuldigte habe mit dem Privatkläger die endgültigen
Preise verhandelt (Urk. 25 S. 6 ff.) und die Autos verkauft, so auch die eine weis-
- 35 -
se Corvette für einen seiner Kunden, der sie habe leasen wollen (Urk. 25 S. 3, 5,
7, 14). Der Kauf dieser Corvette sei zustande gekommen, weil ihn der Beschuldig-
te gefragt habe, ob er das Leasing machen könne. Dann habe er in der Buchhal-
tung einen Ausgang über das verkaufte Auto, also habe er auch einen Eingang
haben müssen (Urk. 25 S. 15). Er habe das Auto nicht direkt dem Privatkläger
abgekauft, weil er damals schon länger keinen Kontakt mehr gehabt habe und
nicht mit ihm verhandelt gehabt habe (Urk. 25 S. 15). Auf den Einwand, er habe
doch gewusst, wem diese Autos ursprünglich gehörten, sagte H._ aus, das
sei richtig, jedoch wenn der Beschuldigte mit dem Privatkläger Geschäfte abwick-
le, sei das normal, und verneinte, dass es darum gegangen sei, dem Beschuldig-
ten eine Provision zuzuschanzen (Urk. 25 S. 15).
cc) Auf entsprechende Frage hin verneinte H._ anlässlich der zweiten Kon-
frontationseinvernahme, den Beschuldigten beauftragt zu haben, den weiteren
Verkauf der Autos mit dem Privatkläger abzuhandeln. Er habe die beiden nur zu-
sammen gebracht und diese hätten dann zusammen weiterverhandelt. Nachdem
der Beschuldigte ins Spiel gekommen sei, habe er aber noch die Reparaturen an
den Fahrzeugen gemacht und die Autos vorgeführt (Urk. 29 S. 3). Der Beschul-
digte habe ihn teilweise über den Verlauf seiner Verkaufsbemühungen informiert,
jedoch könne er nicht mehr sagen, ob er auch über die Höhe des möglichen Ver-
kaufspreises mit dem Beschuldigten gesprochen habe (Urk. 29 S. 4). Ebenso
könne er nicht mehr sagen, was er mit dem Beschuldigten in Bezug auf die Kom-
mission im Falle eines verkauften Autos vereinbart habe und ob er selbst auch ei-
nen Teil der Kommission hätte erhalten sollen. Zudem sei er sich nicht mehr si-
cher, ob er jemals einen Teil einer Kommission vom Beschuldigten erhalten habe.
Er habe mit dem Beschuldigten zusammen noch ein paar andere Autos verkauft;
sie hätten mal abgerechnet. Auch bei diesen anderen Autos habe er sie repariert
und der Beschuldigte habe sie verkauft. Der Beschuldigte und er hätten in der
Grössenordnung von fünf bis zehn Autos zusammen verkauft (Urk. 29 S. 4). Wie-
derum auf entsprechende Frage sagte H._ aus, er habe dem Beschuldigten
mitgeteilt, was bezüglich der Kommission mit dem Privatkläger abgemacht gewe-
sen sei. Sie hätten aber auch abgemacht, dass sie die Fahrzeuge zuerst an-
schauen müssten. Sie hätten ja in Bezug auf den Preis noch keine Angaben ma-
- 36 -
chen können, wenn sie die Autos noch nicht gesehen hätten. Dann habe der Be-
schuldigte weiterverhandelt (Urk. 29 S. 4 f.). Später in derselben Befragung,
nachdem der Beschuldigte diverse neue Angaben zur Sache gemacht hatte, sag-
te H._ auf die Frage, ob vereinbart worden sei, dass er die Hälfte kassiere,
wenn der Beschuldigte die Autos verkauft habe, aus, er und der Beschuldigte (sc.
sie) hätten gesagt, dass sie schauen würden, was bei den Geschäften heraus-
komme und sie dann besprechen würden, wer was bekomme. H._ bestätigte
sodann sinngemäss, dass die Beteiligungsquote nicht bestimmt gewesen sei,
aber dass die Idee gewesen sei, dass (sc. auch) er partizipieren solle, indem er
aussagte, wenn zwei Parteien an einem Autoverkauf beteiligt seien, mit Flicken
und Verkaufen etc., sei das normal (Urk. 29 S. 12). Konfrontiert damit, dass er mit
dem Privatkläger ursprünglich eine Kommissionsvereinbarung getroffen habe, be-
stätigt H._, sie hätten mündlich abgemacht, dass es "etwa Fr. 5'000.– pro
Fahrzeug" gebe (Urk. 29 S. 12). Normalerweise mache man das nicht so. Zuerst
müsse er mal sehen, was am Auto kaputt sei und was im Schweizer Markt sei,
denn alles andere sei utopisch und mache keinen Sinn. Weil ja die Geschäfte eh
über seine Firma laufen würden, müsse alles schriftlich vorhanden sein wegen
der Buchhaltung und normalerweise gebe es dann einen schriftlichen An- und
Verkauf für die Buchhaltung (Urk. 29 S. 13). Gefragt, ob denn die Verkäufe, die
der Beschuldigte gemacht habe, auch Verkäufe seiner Firma seien, verneint der
Beschuldigte dies. Wenn er anteilig an einem Verkauf des Beschuldigten beteiligt
gewesen sei, werde dies als Provision abgegolten. Der Beschuldigte sei selb-
ständig gewesen und habe dies auch immer betont. Er habe seine Geschäfts-
räumlichkeiten und das Email benutzen dürfen in der Zeit, als er selbst im Spital
gewesen sei; das seien ca. zwei bis drei Monate gewesen (Urk. 29 S. 13).
H._ bestätigte sodann auf Frage, dass der Beschuldigte die Verkäufe in ei-
genem Namen und nicht auf den Namen der H'._ GmbH habe tätigen sollen.
Auch Anweisungen zum anstehenden Verkauf der Autos habe er dem Beschul-
digten keine gegeben (Urk. 29 S. 13). Auf die Ergänzungsfragen der Verteidigung
des Beschuldigten gab H._ jedoch keine Antworten (Urk. 29 S. 15-16). Auf
die Frage des Rechtsvertreters des Privatklägers, wieviel er dem Beschuldigten
für jene Corvette bezahlt habe, die er ja dem Beschuldigten abgekauft habe (sc.
- 37 -
Corvette 2, Ankl.Ziff. 5), gab H._ an, das könne er nicht sagen. Auf Vorhalt,
wonach sich bei den Strafakten auch die Akte betreffend AE._ befinde, wo
es angeblich genau gleich gelaufen sei, indem die H'._ GmbH einen Porsche
erhalten habe, den der Beschuldigte für Fr. 82'500.– an die H'._ GmbH ver-
kauft und diese das Auto dann weiter an die U._ AG verkauft habe, alles am
gleichen Tag, verweigerte H._ jede Aussage (Urk. 29 S. 17). Auch auf die
weiteren ergänzenden Fragen seitens des Privatklägers machte er fortan keine
Aussagen mehr (Urk. 29 S. 17-18).
c) Aussagen des Privatklägers
In Bezug auf das Verhältnis des Beschuldigten zu H._ befragt, sagte der Pri-
vatkläger aus, er habe über den Beschuldigten nur gewusst, dass er ein Partner
von H._ sei und für diesen gearbeitet habe, weil ihn dieser im Zusammen-
hang mit dem Lamborghini angerufen und gesagt habe, er arbeite mit Herrn
H._ zusammen (Urk. 24 S. 8). Damit konfrontiert, dass der Beschuldigte und
H._ darauf beständen, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler
mit H._ zusammen gearbeitet habe, protestierte der Privatkläger und sagte,
"nein, niemals, dem hätte er nie zugestimmt" (Urk. 24 S. 8). Im Zusammenhang
mit dem Ferrari sagte der Privatkläger, er habe versucht, diesen wieder in die
USA zu verschiffen, der Beschuldigte habe aber gesagt, er habe eine Anzahlung,
weshalb er das Auto nicht wieder zurück verschiffen könne (Urk. 24 S. 8/9). Ge-
fragt, ob er mit "er" den Beschuldigten meine, antwortete der Privatkläger, dass
das Email vom Beschuldigten gekommen sei, er aber gedacht habe, es käme von
H._. Bei allen Kontakten, die er mit dem Beschuldigten gehabt habe, habe er
den Eindruck gehabt, dass sie über die H'._ GmbH gelaufen seien (Urk. 24
S. 9). Auf die Frage, wie er gewusst habe, welche Beträge ihm für welches Fahr-
zeug überwiesen worden seien, antwortete der Privatkläger wiederum im Plural
mit "Sie haben mir mitgeteilt, welcher Betrag für welches Fahrzeug überwiesen
wird". Dies sei meistens übers Telefon geschehen, aber auch einige Male via
Email (Urk. 24 S. 9). Später in der Befragung sagte der Privatkläger aus, er sei in
Bezug auf die Fahrzeugverkäufe auch mit H._ in Kontakt gestanden, da ge-
be es Emails (Urk. 24 S. 10). Er habe auch mehrmals den Beschuldigten und
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H._ per Email angefragt, wo das (sc. restliche) Geld bleibe (Urk. 24 S. 11).
Auf abschliessende Frage bekräftigte der Privatkläger nochmals, die H'._
GmbH sei für die Fahrzeugverkäufe verantwortlich gewesen und er habe immer
angenommen, dass der Beschuldigte ein Angestellter der H'._ GmbH gewe-
sen sei (Urk. 24 S. 16). Er nehme aufgrund von Emails an, die er habe (sc. ver-
weist auf die Beilagen zur Strafanzeige), dass H._ auch von dem eigentlich
dem Privatkläger zustehenden Geld profitiert haben könnte (Urk. 24 S. 16).
d) Aussagen des Beschuldigten
aa) Anlässlich der ersten Einvernahme bestätigte der Beschuldigte mit seiner
Aussage, wonach er weder eine Funktion bei der H'._ GmbH habe bzw. ge-
habt habe, noch angestellt gewesen sei, die entsprechenden Aussagen von
H._. Weiter bestätigte er als zutreffend, dass er als freischaffender Autover-
käufer zwischenzeitlich die Büros und PC's der H'._ GmbH habe benutzen
können, namentlich für Internetseiten, Autoscout24 und ein weiteres Portal. Aus-
serdem habe er mit dem Einverständnis von H._ das Telefon benutzen kön-
nen. Auch hätten sie einen eigenen Verkaufsaccount "verkauf@gara-
geH._.ch" eröffnet und ausserdem habe er einen Schlüssel zur Liegenschaft
der H'._ GmbH gehabt (Urk. 22 S. 2).
bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._ sagte der Beschul-
digte aus, es sei ganz klar abgemacht gewesen, dass er mit dem Privatkläger neu
verhandle, da H._ nicht weitergekommen sei, d.h. weil er keinen Erfolg ge-
habt habe mit dem Verkauf, auch wegen der Preise, die sich der Privatkläger vor-
gestellt gehabt habe. Und sie hätten die Gewinne von allen Autos immer geteilt,
H._ und er, der Beschuldigte (Urk. 29 S. 5). Dies betreffe alle fünf Autos, bis
auf das letzte, das ja (sc. vom Käufer) noch nicht bezahlt sei. Sie (sc. H._
und der Beschuldigte) hätten abgemacht, dass der ganze Gewinn, nicht nur die
Kommission unter ihnen hälftig geteilt werde. Entsprechend habe H._ von al-
lem, was er (der Beschuldigte) verdient habe, die Hälfte bekommen (Urk. 29 S. 5).
Er und H._ hätten eine Partnerschaft gehabt, bei der sie abgemacht hätten,
dass sie bei allen Autos, die der Beschuldigte über die Garage von H._ ver-
kauft habe, "halbe/halbe" machen. Es seien nicht vier oder fünf, sondern insge-
- 39 -
samt 20 bis 30 Autos gewesen, wovon beim Privatkläger alleine schon fünf
(Urk. 29 S. 6, 11). Er habe H._ seine 50 % auch bezahlt bis zu einem gewis-
sen Zeitpunkt, jedoch hätten sie nie eine Endabrechnung abgemacht und er wisse
nicht, was da noch offen sei und was nicht (Urk. 29 S. 11).
cc) In der Schlusseinvernahme blieb der Beschuldigte dabei, dass er mit
H._ den Gewinn aus den verkauften Autos hälftig geteilt habe, so explizit be-
treffend den Lamborghini (Urk. 30 S. 10 und S. 17 f.) und die Corvette 2 (Urk. 30
S. 14)
e) Urkunden
aa) Gemäss dem vom Zeugen T._ eingereichten Emailverkehr fand dieser
zwischen ihm und dem Beschuldigten immer über die Emailadresse 'ver-
kauf@garageH._.ch' statt und findet sich unter dem Absender "B._" je-
weils das Logo, die Adresse und die Kontaktdaten der H'._ GmbH (Urk. 28
Beilagen).
bb) Von Seiten der damaligen Verteidigung des ehemals mitbeschuldigten
H._ wurden die Akten des Zivilprozesses zwischen AE._ (Kläger) und
der H'._ GmbH sowie dem Beschuldigten betreffend Herausgabe der Belege
über den Verkauf eines Porsche Cayenne S Hybrid und der Forderung über
Fr. 95'000.– eingereicht (Urk. 39 [Sammelbeilage]). Das Obergericht des Kantons
Zürich, I. Zivilkammer (nachstehend kurz I. ZK), wies mit Urteil vom 23. Dezember
2016 die Berufung der H'._ GmbH ab (nachstehend kurz Urteil I. ZK) und
bestätigte Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 4 bis 7 des Urteils des Bezirksgerichts Uster
vom 31. Mai 2016 (nachstehend kurz Urteil BG Uster). Die beiden Urteile, dasje-
nige der I. Zivilkammer des Zürcher Obergerichts und damit auch dasjenige des
Bezirksgerichts Uster, sind rechtskräftig geworden, nachdem das Obergerichtsur-
teil unangefochten blieb (Urk. 120).
i) Somit wurde die H'._ GmbH rechtskräftig verpflichtet, dem Kläger
(AE._) Fr. 95'000.– nebst 5 % Zins seit dem 22. September 2014 zu
bezahlen und es wurde in diesem Umfang der Rechtsvorschlag aufgehoben
(Urteil BG Uster, S. 46, Ziffern 1 und 2).
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ii) In materieller Hinsicht erwog die I. ZK, dass die H'._ GmbH mit dem
Kläger mündlich einen Kommissionsvertrag über den Verkauf seines Por-
sche Cayenne S Hybrid im Sinne von Art. 395 OR gültig abschloss
(Erw. 5.3.1.-5.3.2. Urteil I. ZK), an dem sich auch durch das Tätigwerden
des Beschuldigten B._ nichts änderte, da der Kommissionsvertrag bis
zum Verkauf des Porsche von keiner Partei widerrufen worden war
(Erw. 5.4. und 5.5. Urteil I. ZK).
iii) Bezüglich des Beschuldigten B._ hielt das Obergericht zudem fest,
dass die H'._ GmbH dem Beschuldigten B._ ihre eigene Infrastruk-
tur zur Verfügung gestellt hatte, damit dieser im gleichen Gewerbe wie die
H'._ GmbH selber tätig sein konnte. Letztere hätte daher Vorkehren zu
treffen gehabt, dass B._ nicht so tätig wurde, dass Aussenstehende
annehmen durften, B._ handle namens und mit der Ermächtigung der
H'._ GmbH. Unter den gegebenen Umständen, B._ betrieb mit
Wissen und Erlaubnis der H'._ GmbH in ihren Geschäftsräumlichkeiten
den Autohandel, verwendete für die Kontaktnahme deren Email-Adressen
und der Kläger wurde seitens der H'._ GmbH über die Email-Adresse
info@garageH._.ch auch von ihrem Mitarbeiter AF._ sowie vom
Geschäftsführer H._ kontaktiert, stellte das Obergericht fest, dass von
einer Anscheinsvollmacht der H'._ GmbH zugunsten von B._ aus-
zugehen ist. Mithin durfte der Kläger annehmen, das die Kontaktnahmen
B._s im Zusammenhang mit dem zum Verkauf zur Verfügung gestellten
Fahrzeug namens und im Auftrag der H'._ GmbH erfolgten. Daran ver-
möge namentlich nichts zu ändern, dass B._ später auch über seine
privaten Email-Adressen mit dem Kläger verkehrte (Erw. 5.6.1. und 5.6.2.
Urteil I. ZK).
iv) Aufgrund der Prüfung des Emailverkehrs zwischen B._ und dem Kläger
mit den im Beweisverfahren getätigten Angaben stellt das Obergericht in
seinem Urteil fest, dass die Äusserungen des Klägers, wonach B._ ihm
nie gesagt habe, dass er in eigenem Namen und nicht in jenem der H'._
GmbH handle, mit den übrigen Beweismitteln übereinstimmt und als durch-
- 41 -
aus glaubhaft einzustufen sei. Abschliessend stehe fest, dass es keinen
Kommissionsvertrag zwischen B._ und dem Kläger gab, der jenen zwi-
schen dem Kläger und der H'._ GmbH überlagert hätte, weshalb einzig
die Letztere zum Verkauf des Fahrzeuges befugt gewesen sei. Dass die
H'._ GmbH lediglich Fr. 88'500.– löste, habe hingegen keinen Einfluss
auf ihre vertraglichen Verpflichtungen gehabt, wonach sie gemäss Art. 428
Abs. 1 OR dem Kläger den vereinbarten Mindestbetrag zukommen lassen
müsse (Erw. 5.7.7. und 5.9. Urteil I. ZK).
cc) Anlässlich der ersten Hausdurchsuchung in den Geschäftsräumlichkeiten
der H'._ GmbH am 26. Juni 2014 wurde auch eine Auftragsbestätigung zu
Arbeit und Material betreffend den Ferrari 355 über Fr. 8'155.95 beschlagnahmt,
welche nicht an den Privatkläger sondern an den Beschuldigten adressiert ist,
aber keinen bezahlten Betrag enthält (Urk. 35/7). Dementsprechend sagte der
Beschuldigte denn auch aus, er habe diese Rechnung nicht akzeptiert und daher
nicht unterschrieben. Infolge noch offener Rechnungen von anderen Fahrzeugen
sei ihm H._ noch Geld schuldig, weshalb er die Kosten für den Ferrari habe
in Anrechnung bringen wollen (Urk. 22 S. 9 f.). Aufgrund dieser Differenzen hän-
digte ihm H._ den Ferrari nicht aus, worauf er in der Folge beschlagnahmt
wurde (Erw. II.6.2.e).
7.3. Beziehung Privatkläger und Beschuldigter
a) Aussagen von H._
aa) H._ sagte in der ersten Befragung diesbezüglich aus, der Beschuldigte
habe die Verhandlungen über den Verkauf der fünf Autos des Privatklägers von
ihm übernommen, nachdem er den Beschuldigten dem Privatkläger telefonisch
vorgestellt gehabt habe (Urk. 20 S. 2). Er habe dem Beschuldigten eine Corvette
abgekauft und auch mit dem Beschuldigten abgerechnet. Betreffend Zahlungen
habe er selbst mit dem Privatkläger nichts zu tun gehabt (Urk. 20 S. 3 f.). Er
selbst habe keine Verhandlungen mehr mit dem Privatkläger über den Verkauf
und die Preise geführt, sondern der Beschuldigte (Urk. 20 S. 5, 6).
- 42 -
bb) In der ersten Konfrontationseinvernahme mit dem Beschuldigten sagte er
aus, er habe die Autos nur repariert, nicht jedoch verkauft. Dies habe der Be-
schuldigte gemacht, der ihm ja auch eine Corvette verkauft habe (Urk. 25 S. 3).
Nachdem ursprünglich er die Autos hätte verkaufen sollen, habe dies nachher der
Beschuldigte gemacht. Dieser habe dann ja auch die Preise mit dem Privatkläger
ausgehandelt plus das mit den Reparaturen besprochen (Urk. 25 S. 7).
b) Aussagen des Privatklägers
Der Privatkläger sagte diesbezüglich aus, er habe den Beschuldigten durch
H._ kennengelernt, der ihm dessen Telefonnummer gegeben habe. Getrof-
fen habe er den Beschuldigten nie. Der erste Kontakt sei per Telefon zustande
gekommen; der Beschuldigte habe ihn angerufen. Ansonsten hätten sie auch per
Email Kontakt gehabt (Urk. 24 S. 7 f.). Über den Beschuldigten habe er nur ge-
wusst, dass er ein Partner von H._ gewesen sei und für diesen gearbeitet
habe. Als der Beschuldigte ihn angerufen habe, habe er zu ihm gesagt, dass es
um den Lamborghini ginge und er mit Herrn H._ zusammenarbeite. Wenn er
gewusst hätte, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohändler mit H._
zusammenarbeitete, hätte er dem nie zugestimmt (Urk. 24 S. 8). Weiter bestätigte
der Privatkläger im Zusammenhang mit der vereinbarten Kommission auf Vorhalt
des Emails vom 26. Oktober 2012 an den Beschuldigten, dass er mit Fr. 30'000.–
pro verkaufte Corvette zufrieden gewesen sei. Der Beschuldigte habe angerufen
und gefragt, ob sie (sc. Mehrzahl) beide Autos kaufen könnten. Er nehme an, die
Absicht des Beschuldigten sei gewesen, die Fahrzeuge weiterzuverkaufen
(Urk. 24 S. 6). Kurz darauf spricht der Privatkläger dann jedoch wiederum nur
vom Beschuldigten, der angerufen und ihn gefragt habe, ob er beide Autos kaufen
und ihm dann Fr. 30'000.– pro Stück bezahlen könne. Der Beschuldigte habe an-
gegeben, dass er ein gutes Geschäft machen könne, worauf er geantwortet habe,
dass Fr. 30'000.– immer diesem Wert entsprechen würden. Weder in Bezug auf
diese beiden Corvettes, noch auf die restlichen Autos sei je die Abmachung be-
züglich einer Kommission von Fr. 5'000.– pro Fahrzeug abgeändert worden
(Urk. 24 S. 6). Gefragt, ob ein Mindestverkaufspreis für den Lamborghini von
Fr. 130'000.– vereinbart worden sei, antwortete der Privatkläger, dass es eine Of-
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ferte über Fr. 130'000.– gegeben habe, er aber mit Fr. 120'000.– einverstanden
gewesen sei, dies aber keinen Einfluss auf die vereinbarte Kommission von
Fr. 5'000.– gehabt habe (Urk. 24 S. 7). Er präzisierte später, der Beschuldigte ha-
be ihm gesagt, er habe das Auto für Fr. 125'000.– verkauft, weshalb er gedacht
habe, er bekäme Fr. 120'000.– (Urk. 24 S. 10). Die erneute Frage, ob diesbezüg-
lich mit dem Beschuldigten im Nachhinein anderweitige Vereinbarungen getroffen
worden seien, verneinte der Privatkläger und ergänzte, man habe ihm gesagt,
dass er noch mehr Geld zu einem späteren Zeitpunkt erhalten werde. Auf Nach-
frage präzisierte er, mit man sei "B._ bzw. H._" gemeint (Urk. 24 S. 10).
Zudem führte der Privatkläger hierzu aus, für den Lamborghini habe er keine Re-
paratur- oder Wartungskosten zu bezahlen gehabt; es habe nur den vereinbarten
Preis ohne Anpassungen gegeben. Sie hätten die vordere Stossstange wechseln
wollen und er habe sie ihnen geliefert (Urk. 24 S. 11). Er sei mit den vom Be-
schuldigten für den Lamborghini überwiesenen Fr. 70'000.– nie einverstanden
gewesen und habe mehrmals den Beschuldigten und bei H._ angefragt, wo
das fehlende Geld bleibe (Urk. 24 S. 11). Zu den einzelnen Fahrzeugen später in
der gleichen Einvernahme nochmals befragt, sagte der Privatkläger aus, bezüg-
lich der Corvette 1 (sc. die an T._ verkaufte; Ankl.ziff. 4) habe er nie davon
gehört, dass das Auto für Fr. 42'000.– verkauft worden sei; er habe nur gewusst,
dass es verkauft worden sei, aber nicht zu welchem Preis. Dass jedoch die Zah-
lung vom 22.5.2013 über Fr. 30'000.– vom Beschuldigten aufgrund der zeitlichen
Nähe zum Verkauf dieser Corvette damit im Zusammenhang stehe, bestätigte er
und präzisierte auf Nachfrage gar, der Beschuldigte habe ihm mitgeteilt, dass die-
se Überweisung für eine der weissen Corvettes gewesen sei (Urk. 24 S. 12). Ob
er allerdings für diese Corvette noch Wartungskosten hätte bezahlen müssen,
konnte der Privatkläger nicht sagen. Er habe mehrmals nachgefragt, aber keine
Antwort erhalten. Er wisse jedoch von H._, dass an den Fahrzeugen gearbei-
tet worden sei, denn das habe ihm H._ gesagt (Urk. 24 S. 13).
c) Aussagen des Beschuldigten
aa) In der ersten Einvernahme sagte der Beschuldigte aus, die Verkäufe der fünf
Fahrzeuge des Privatklägers habe ausschliesslich er gemacht (Urk. 22 S. 2). Er
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habe alle Fahrzeuge abgerechnet und dem Privatkläger den mit diesem abge-
machten Betrag überwiesen (Urk. 22 S. 2). Mit dem Privatkläger seien pro Corvet-
te Fr. 20'000.– und schliesslich Fr. 18'000.– vereinbart worden, mündlich per Te-
lefon und auch mal per SMS. Auf Frage bestätigte der Beschuldigte, dass die
Verkaufsverhandlungen über ihn im Namen der H'._ GmbH geführt worden
seien. Er habe immer die Mail-Adresse "verkauf@garageH._.ch" für die Ver-
tragsverhandlungen benutzt, wenn es um den Verkauf der Fahrzeuge gegangen
sei (Urk. 22 S. 4). Betreffend den Ferrari sagte der Beschuldigte sodann, das Mail
vom 25. Juli 2012 betreffend Nettoerlös von Fr. 130'000.– bzw. von Fr. 120'000.–
wegen Problemen mit der Stossstange kenne er nicht. Er habe mit dem Privatklä-
ger andere Vereinbarungen gehabt; der Wagen sei in der Schweiz nicht vorführ-
bar (Urk. 22 S. 7). Der Beschuldigte verneinte, dass abgemacht gewesen sei,
dass die Kosten für die MFK Bereitstellung durch den Privatkläger bezahlt wür-
den. Er, der Beschuldigte, habe dem Privatkläger gesagt, dass sie einen Pau-
schalbetrag abmachen würden; da habe der Streit begonnen (Urk. 22 S. 7). Auf
die Emails des Vaters des Privatklägers, AG._, vom 23. Januar 2013,
10. März 2013 und 31. Mai 2013 an die Emailadresse des Beschuldigten
"B._@me.com" betreffend den ausstehenden Betrag von Fr. 31'000.– hin
habe er den Privatkläger angerufen und ihm gesagt, dass dies Wunschdenken
sei. Abgemacht betreffend den Lamborghini sei gewesen, dass er für den Wagen
Fr. 70'000.– an den Privatkläger zahle. Dieser habe ihm erklärt, er habe die Mails
geschrieben, um dies bei seinem Vater zu rechtfertigen. Der Privatkläger habe
ihm gegenüber mehrfach gesagt, dass er mindestens den Wert der Fahrzeuge
haben müsse, den er in den USA gezahlt habe (Urk. 22 S. 8). Den Ferrari habe er
für ca. Fr. 50'000.– verkauft, wovon er Fr. 30'000.– dem Privatkläger überwiesen
habe. Mitten in der Nacht, als der Privatkläger angerufen habe, habe er jenem
gesagt, dass er dafür Fr. 30'000.– bezahlen würde (Urk. 22 S. 9). Weiter führte
der Beschuldigte aus, der Privatkläger sei gegenüber seinem Vater nicht ehrlich
gewesen und habe deswegen einen Disput mit ihm gehabt. Auf schriftliche An-
weisung des Privatklägers habe er die Zahlungen immer auf verschiedene Konten
überweisen müssen. Vereinbart gewesen sei ausserdem, dass er den Zweck der
- 45 -
Zahlung nicht erwähne. Alles andere sei mündlich vereinbart worden (Urk. 22
S. 10/11).
bb) In der zweiten Konfrontationseinvernahme mit H._ führte der Beschul-
digte auf die Frage, was er mit dem Privatkläger abgemacht habe, was weiter mit
den Autos passieren solle, aus, er habe dem Privatkläger gesagt, dass er versu-
chen werde, die Autos zu verkaufen und dass er jeden Verkaufspreis mit ihm ab-
sprechen werde, nachdem er geschaut habe, was er auf dem Markt für das jewei-
lige Auto erzielen könne (Urk. 29 S. 7 f.). Er räumte aber ein, gleichzeitig gesagt
zu haben, er werde versuchen, einen guten Preis heraus zu handeln und er ma-
che seine Marge selber. Wie hoch diese wäre, sei nie ein Thema gewesen. Er
habe dann jeweils den Privatkläger gefragt, ob dieser ihm das Auto zu dem (be-
treffenden) Preis gebe, was dieser bejaht habe und er habe dann bezahlt. Er ha-
be damit Geld verdienen wollen, er habe es nicht aus Menschenliebe getan. Der
Privatkläger habe jedoch nie gefragt, wieviel er (der Beschuldigte) damit habe
verdienen wollen (Urk. 29 S. 7 und 8). Er habe dem Privatkläger einmal Geld
überwiesen, obwohl die Corvette noch nicht verkauft und bezahlt gewesen sei,
weil ihn der Privatkläger angerufen gehabt habe und ganz dringend Geld benötigt
habe. Das sei am 12. September 2012 gewesen, als er Fr. 11'000.– bezahlt habe
und am 19. Oktober € 6'500.–. Das sei sehr spät abends gewesen, als seine Frau
und die Tochter schon im Bett gewesen seien (Urk. 29 S. 9, 18). Alle Preise der
verkauften Autos seien mit dem Privatkläger telefonisch abgesprochen gewesen;
auch der Preis von Fr. 70'000.– für den Lamborghini. Dieser sei schlichtweg in der
Schweiz nicht zuzulassen gewesen. Sechs Monate lang hätten der Privatkläger
und H._ versucht, das Auto zu verkaufen. Eine Garage in P._ habe es
auch nochmals zwei Monate lang versucht, ohne Erfolg. Das Fahrzeug sei in der
Schweiz nicht veräusserbar gewesen. Er habe seine Chance gesehen, da er ei-
nen privaten Sammler kenne, Herrn W._. Dieser habe eine Garage gehabt
und somit eine Garagennummer und wenn er dieses Fahrzeug bewegen wolle,
könne er das mittels dieser Garagennummer tun. Der Lamborghini sei letzten En-
des verkauft worden, weil ein persönlicher Kontakt des Beschuldigten zum Erfolg
geführt habe und nicht weil er öffentlich ausgeschrieben worden sei. Herr
W._ habe eine "gute Nase" gehabt, denn er habe das Fahrzeug zwei Jahre
- 46 -
später für Fr. 300'000.– weiterverkauft (Urk. 29 S. 9/10). Zum damaligen Zeitpunkt
habe schlichtweg aber die Nachfrage gefehlt und er habe den Privatkläger ge-
fragt, ob er mit Fr. 70'000.– einverstanden sei, was dieser bejaht habe. Er habe
sich auch etliche Male bedankt, nachdem er das Geld überwiesen erhalten habe
(Urk. 29 S. 10). Fr. 120'000.– für den Lamborghini seien nie zwischen ihm und
dem Privatkläger vereinbart worden. Als Letzterer mit Emails vom 23. Januar
2013, 10. März 2013 und 31. Mai 2013 den noch ausstehenden Betrag von
Fr. 31'000.– vom Lamborghini-Verkauf eingefordert habe, habe er (der Beschul-
digte) ihn jedes Mal angerufen und gesagt, er solle aufhören mit dem Quatsch,
worauf der Privatkläger gesagt habe, er müsse das schreiben bezüglich seinem
Vater (Urk. 29 S. 19). Auf Konfrontation mit der Aussage, der Privatkläger habe
immer unrealistische Preise für die Fahrzeuge gehabt, mithin seien auch die ge-
forderten Fr. 120'000.– aus Sicht des Beschuldigten unrealistisch gewesen, die
dem widerspreche, dass er den Lamborghini tatsächlich für Fr. 139'000.– verkauft
habe, verweist der Beschuldigte darauf, dass der Privatkläger nie Fr. 139'000.–
bekommen hätte. Der Privatkläger selber habe ihn ja importiert zu einem Wert
von ca. Fr. 65'000.– gemäss Beilage zur Strafanzeige und das sei für ihn der An-
lass gewesen, den Privatkläger zu fragen, ob er ihm den Lamborghini für
Fr. 70'000.– gebe. Aber es habe schnell gehen müssen, das sei die Antwort des
Privatklägers gewesen (Urk. 29 S. 19). Leider habe er mit dem Privatkläger nichts
schriftlich abgemacht, sondern alles nur mündlich. Der Privatkläger habe ihm aber
oftmals gesagt, er müsse etwas schreiben, um es seinem Vater vorzulegen. Letz-
terem habe der Privatkläger die effektiven Preise für die Autos so nicht sagen
können, da er sonst vom Vater enterbt worden wäre (Urk. 29 S. 7 und 11).
cc) Der Beschuldigte bekräftigte in der letzten Einvernahme gegenüber der
Staatsanwaltschaft, es sei zwischen ihm und dem Privatkläger nie über eine
Kommission von Fr. 5'000.– gesprochen worden (Urk. 30 S. 2). Der Beschuldigte
sagte zudem aus, er habe dem Privatkläger gesagt, er zahle ihm einen Preis für
ein Fahrzeug und werde dann alle Kosten selbst bezahlen (Urk. 30 S. 3). Später
wiederholt er, dass er keine Kenntnis von irgendwelchen Kommissionen habe. Er
habe mit dem Privatkläger immer separate Vereinbarungen betreffend Preise ge-
macht, für die er die Fahrzeuge ankaufe (Urk. 30 S. 8). In Bezug auf den Verkauf
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der Corvette an die H'._ GmbH sagte der Beschuldigte aus, diesen Verkauf
habe er gemacht, weil H._ eine Leasingvereinbarung mit einer Bank gehabt
habe, weil er einen Garagenbetrieb gehabt habe und er nicht. Gefragt, wieso
H._ nicht selbst zur Leasingbank gegangen sei, antwortete der Beschuldigte,
weil er (der Beschuldigte) die Vereinbarung mit dem Privatkläger gehabt habe
(Urk. 30 S. 14).
d) Urkunden
Zwischen dem 29. August 2012 und dem 25. Juli 2013 fand ein Emailverkehr zwi-
schen dem Privatkläger und dem Beschuldigten statt, bei dem immer die Email-
Adressen des Beschuldigten 'B._@me.com' und 'B._@bluewin.ch' be-
nutzt wurden und gerade nicht die Email-Adressen der Garage H'._ GmbH
(z.B. Urk. 2/41 und 2/42).
aa) Im Email vom 30. August 2012 ging es um Dokumente den Ferrari betref-
fend und überdies fragte der Privatkläger an, wann die letzte Überweisung ("wire")
für den Lamborghini geschickt werde (Urk. 2/42).
bb) Am 9. Oktober 2012 wurde zwar ein Email von der Adresse 'info@garage-
H._.ch' an den Privatkläger versendet, jedoch deutet alles darauf hin, dass
das Mail vom Beschuldigten stammt, der dazu ja ermächtigt war, wie überein-
stimmend eingeräumt wurde: Es ist entgegen den übrigen Emails von der Adres-
se 'info@garageH._.ch' (Urk. 2/18, 2/19, 2/27, 2/27, 2/28, 2/29 und 2/39) das
einzige Email an den Privatkläger, das von einem iPhone aus und mit der unge-
wöhnlichen Unterzeichnung "... [erster Buchstabe des Vornamens] H._" statt
"H._" versendet wurde (Urk. 2/43). In diesem Email wird angekündigt, es
könne sein, dass sie ("wir") den 355 (sc. den Ferrari) verkaufen könnten; in 2, 3
Tagen wüssten sie mehr. Nächste Woche könnten es ihm die Deutschen sagen.
cc) Im Email vom 26. Oktober 2012 bedankt sich der Privatkläger beim Be-
schuldigten für die Überweisung von € 6'500.– und will unter dem Hinweis, dass
er H._ telefonisch nicht erreiche, wissen, was mit der MFK für die anderen 3
Corvettes und dem Ferrari sei. Er nehme an, sie seien alle noch in H._s
Shop. Er bitte um eine Bestätigung, da seine Versicherung die Lageradresse wis-
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sen müsse. Weiter führt der Privatkläger aus, dass es für ihn besser sein könnte,
den Ferrari zurück in die USA zu verschiffen, wo er dafür USD 45'000.– bekom-
me. Er fährt fort und schreibt, er brauche netto Fr. 30'000.– für jede Corvette. Er
wisse zudem, dass der Beschuldigte diese, sobald erst mal die MFK gemacht sei,
für wenigstens Fr. 39'000.– verkaufen könne, so dass er auch Geld machen kön-
ne (Urk. 2/20).
dd) Am 17. Dezember 2012 verkaufte der Beschuldigte den Ferrari für
Fr. 55'000.– (Urk. 15/2 und 16; je Beilage Kaufvertrag).
ee) Am 26. Dezember 2012 folgte schliesslich das bereits oben erwähnte
(Erw. II.7.1.e.dd.iii) Email des Privatklägers an den Beschuldigten und H._
unter Kopie an den Rechtsanwalt AB._ (Urk. 2/35).
ff) Im Email vom 23. Januar 2013 schreibt der Privatkläger an den Beschuldig-
ten, dass er sich nicht ärgern solle, dass AB._ (sc. Rechtsanwalt AB._,
siehe Emailverteiler in Urk. 2/35) ihn kontaktiert habe. Dieser helfe ihm nur, die
Corvettes in einem Package zu verkaufen, es habe nichts mit Misstrauen gegen
ihn (den Beschuldigten) zu tun. Weiter wolle er sich nur versichern, dass die Kos-
ten für die MFK-Arbeiten für die Corvettes und den Ferrari mit den vom Lambor-
ghini Verkauf ausstehenden Fr. 31'000.– verrechnet werden, da er es sich nicht
leisten könne, das anders zu bezahlen. Er habe schon über 50'000 verloren be-
treffend die andere Corvette und allen MFK-Kosten. Er habe keine Ahnung ge-
habt über die Schwierigkeiten, Autos nach Zürich zu bringen. Wenn es für ihn
(den Beschuldigten) ok sei, wolle er die Corvettes auf einige Websites stellen und
zahle ihm, wenn sie verkauft seien, Fr. 2'000 bis 2'500 für jede für die Zeit, die er
für den Versuch, sie zu verkaufen, aufgewendet habe. Des weiteren ersucht er
um einen zeitlichen Anhaltspunkt, wann der Ferrari verkauft sein werde und
schliesslich informiert er ihn noch über einen Gullwing für den Fall, dass der Be-
schuldigte dafür einen Klienten habe (Urk. 2/23).
gg) Am 10. März 2013 bittet der Privatkläger den Beschuldigten um Informatio-
nen, was mit dem Countach Money los sei. Er sei daran, die Kundenpapiere mit
dem Anwalt bereitzustellen, damit die 4 Autos zurück in die USA verschickt wer-
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den können. Es sei Zeit, sich zu "bewegen". Schliesslich fragt er nach, was sie
tun müssten, um die Fr. 31'000.– zu bekommen (Urk. 2/24).
hh) Die Corvette 1 (Ankl.ziff. 4) wird am 15. März 2013 für Fr. 42'000.– an den
Zeugen T._ (Urk. 6/2 und 6/3) und die Corvette 2 (Ankl.ziff. 5) am 15. April
2013 an die Garage H'._ GmbH für Fr. 43'900.– verkauft (Urk. 7/1, 7/3).
ii) Mit Email vom 20. und 21. Mai 2013 teilt der Privatkläger dem Beschuldigten
mit, dass sein Vater eine ausdrückliche Bestätigung verlange, dass der Ferrari
nicht aus dem Besitz von H._ herausgegeben werde, bis nicht der Preis voll-
umfänglich bezahlt sei. Ausserdem verlange sein Vater einen Termin, bis wann
die restlichen Fr. 20'000.– bezahlt würden (Urk. 2/45 und 2/46).
jj) Daraufhin antwortete der Beschuldigte mit Mail vom 21. Mai 2013, er habe
das Geld vom Käufer noch nicht bekommen. Ausserdem habe er I._ bezahlt
und die Importsteuer von rund Fr. 8'000.–. Nun könne er die Original-Ferrari-
Dokumente bestellen (Fr. 2'000.–), die er brauche. Danach müsse er die MFK
machen und dann werde sein Klient bezahlen. Er versichere, dass das Auto den
Platz nicht verlasse, bis es vollumfänglich bezahlt sei. Dies sei sein eigenes Inte-
resse (Urk. 2/47).
kk) Von der Zeit zwischen dem 31. Mai 2013 und dem 25. Juli 2013 liegen nur
drei Emails des Privatklägers an den Beschuldigten bei den Akten (Urk. 2/36, 2/48
und 2/49), jedoch keine des Beschuldigten an den Privatkläger, in welchen er auf
die gestellten Fragen antworten würde.
Im Email vom 31. Mai 2013 fragt der Privatkläger unter Ziffer 3 explizit, für wieviel
die Corvette verkauft worden sei und wann sie das Geld bekämen, wobei er sich
ausserdem für den Verkauf des Ferrari und der Corvette bedankt (Urk. 2/36).
Im Email vom 6. Juli 2013 verlangt der Privatkläger vom Beschuldigten ein Email,
das bestätigt, was mit dem Ferrari los ist und der weissen Corvette. Ausserdem
fragt der Privatkläger, wann sie die Überweisung von Fr. 28'000.– für die zweite
Corvette erhalten werden und führt aus, er habe seinem Vater gesagt, dass die
Fr. 30'000.–, die er (der Beschuldigte) geschickt habe, für den Verkauf der ersten
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weissen Corvette gewesen sei und bis jetzt nichts gemacht worden sei mit dem
Ferrari (Urk. 2/48).
Schliesslich teilt der Privatkläger dem Beschuldigten im Email vom 25. Juli 2013
mit, dass ihm Herr AB._ gemailt habe, dass er (der Beschuldigte) einen Käu-
fer für die letzte weisse Corvette gehabt habe. Alles, was er wissen müsse, um
den Verkauf zu billigen, sei der exakte Preis in USD, den er netto bekomme und
wann die Überweisung geschickt werde. Er brauche diese Information, bevor er
zustimmen könne (Urk. 2/49).
ll) Am 4. Juli 2013 wird die Corvette 3 (Ankl.ziff. 6) an die S._ AG für
Fr. 33'000.– verkauft (Urk. 8/3).
7.4. Beweisergebnis
a) Sowohl der Privatkläger wie auch der Beschuldigte und H._ haben ein
erhebliches finanzielles Interesse am Ausgang dieses Strafverfahrens, so dass
die Glaubhaftigkeit ihrer Angaben – soweit möglich – zunächst anhand objektiver
Beweismittel zu prüfen ist. Dabei fällt auf, dass bei allen Dreien Widersprüche und
Relativierungen in den eigenen Aussagen vorkommen, so dass sie insbesondere
unter Heranziehen der zeitlichen Umstände, wann sich gewisse Vorkommnisse
ereigneten und wann welche Aussage deponiert wurde, zu prüfen sind. Aufgrund
der abgegebenen Aussagen alleine kann jedenfalls nicht von vornherein einer der
drei befragten Personen eine höhere Glaubwürdigkeit attestiert werden als den
anderen.
b) Hinsichtlich der Aussagewürdigung fällt sodann entscheidend ins Gewicht,
dass der Privatkläger sowie der Käufer T._ gleich wie AE._ davon aus-
gehen durften, dass der Beschuldigte namens und mit der Ermächtigung der
H'._ GmbH handelte. Es blieb unbestritten und von Seiten des Beschuldigten
anerkannt, dass er mit Wissen und Erlaubnis von H._ und damit (weil dieser
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift war) auch der H'._ GmbH in ihren Ge-
schäftsräumlichkeiten den Autohandel und damit das gleiche Gewerbe wie die
H'._ GmbH betrieb, für die Kontaktnahme deren Email-Adressen verwendete
und der Privatkläger seitens der H'._ GmbH über die Email-Adresse in-
- 51 -
fo@garageH._.ch sowohl vom Geschäftsführer H._ als auch vom Be-
schuldigten kontaktiert wurde. Dass vorliegend von einer Anscheinsvollmacht der
H'._ GmbH zugunsten des Beschuldigten auszugehen ist, wird namentlich
auch dadurch gestützt, dass es unbestrittenermassen H._ war, welcher den
Privatkläger mit dem Beschuldigten in Kontakt brachte. Ausserdem sind die Aus-
sagen des Privatklägers, wonach sich der Beschuldigte im Zusammenhang mit
dem Lamborghini bei ihm telefonisch gemeldet und gesagt habe, er arbeite mit
Herrn H._ zusammen, und dass er (der Privatkläger) dem nie zugestimmt
hätte, wenn er gewusst hätte, dass der Beschuldigte als selbständiger Autohänd-
ler mit H._ zusammenarbeite (Erw. II.7.2.c und 7.3.b), durchaus glaubhaft.
Sie sind plausibel und nachvollziehbar, da ja der Beschuldigte selbst einräumte,
er und H._ hätten eine Partnerschaft bezüglich des Verkaufs der Autos ge-
habt und einen gemeinsamen Emailaccount 'verkauf@garageH._.ch' ge-
gründet (Erw. II.7.2.d), was dafür spricht, dass er sich wie vom Privatkläger ge-
schildert, als Partner von H._ vorgestellt hat, ohne dies weiter zu präzisieren.
Ein besonders starkes Indiz dafür, dass die Aussage des Privatklägers authen-
tisch ist, stellt zunächst die eigene Aussage des Beschuldigten dar, die er ganz
am Anfang der Untersuchung deponierte. Erfahrungsgemäss sind solche noch
am nächsten beim Geschehen liegenden Aussagen realitätsnäher, als jene, die
später im Verfahren und insbesondere nach Kenntnis der Angaben der weiteren
Beteiligten abgegeben werden. So bestätigte der Beschuldigte in der ersten Ein-
vernahme noch ausdrücklich, die Verkaufsverhandlungen mit dem Privatkläger im
Namen der H'._ GmbH geführt und immer die Emailadresse 'ver-
kauf@garageH._.ch' benutzt zu haben (Erw. II.7.2.d.aa und 7.3.c.aa). In der
zweiten Konfrontationseinvernahme vom 20. Januar 2017 sagte der Beschuldigte
ferner nicht etwa, dass er dem Privatkläger gesagt habe, dass er freischaffend
gewesen sei, sondern nur, dass er mit H._ eine Partnerschaft gehabt habe
und freischaffend gewesen sei (Urk. 29 S. 6). Bezeichnenderweise bejahte er
auch anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung auf explizite Nachfrage nicht,
dass er dem Privatkläger gesagt habe, dass er anstelle von H._ handle, son-
dern antwortete mit: "Nicht in dieser Formulierung. Ich sagte zu ihm, dass ich das
jetzt komplett übernehmen werde" (Prot. II S. 37). Und schliesslich spricht für die
- 52 -
Glaubhaftigkeit der Aussage des Privatklägers, dass H._ in Emails an ihn ab
und zu die Pluralform verwendet und im Zusammenhang mit dem Verkauf der Au-
tos von "wir" spricht, was ebenfalls den Eindruck verstärkt, dass er mit dem Be-
schuldigten zusammen arbeitete (Erw. II.7.1.e). Insgesamt ist demnach eine An-
scheinsvollmacht der H'._ GmbH zugunsten des Beschuldigten erstellt, so
dass der Privatkläger annehmen durfte, das die Kontaktnahmen des Beschuldig-
ten im Zusammenhang mit den zum Verkauf zur Verfügung gestellten Fahrzeu-
gen namens und im Auftrag der H'._ GmbH erfolgten. Daran vermag der
Umstand nichts zu ändern, dass der Beschuldigte mit dem Privatkläger später
auch über seine privaten Email-Adressen verkehrte, da dort der bereits erweckte
Eindruck einer Mitarbeit des Beschuldigten im Namen der H'._ GmbH nie
Thema war und auch nicht korrigiert wurde. Ebenfalls vermag die erst sehr spät
im Untersuchungsverfahren deponierte Aussage H._s (zweite Konfrontati-
onseinvernahme vom 20. Januar 2017), der Beschuldigte habe die Verkäufe in
eigenem Namen und nicht in demjenigen der H'._ GmbH tätigen sollen
(Erw. II.7.1.b.cc), das Beweisergebnis nicht zu erschüttern. Sie ist aufgrund der
fortgeschrittenen Strafuntersuchung und namentlich des in jenem Zeitpunkt be-
reits zugestellten (Urk. 39; Eingangsstempel AH._ AG) Urteils der I. ZK vom
23. Dezember 2016 in Sachen H'._ GmbH gegen AE._ (Erw. II.7.2.e.bb)
als reine Schutzbehauptung zu qualifizieren.
c) Aufgrund der übereinstimmenden Aussagen des Privatklägers und von
H._ ist erstellt, dass sie mündlich (spätestens) am 21. Juni 2012 anlässlich
des Besuchs des Privatklägers im Betrieb von H._ einen Kommissionsver-
trag über den Verkauf der fünf anklagegegenständlichen Fahrzeuge des Privat-
klägers, die sich bereits auf dem Areal der Garage H._ in K._ befanden
(Erw. II.6.1.a), abschlossen, der gültig zustande kam, da sie sich über die Modali-
täten einig waren. Ihre diesbezüglichen Aussagen decken sich sowohl betreffend
den Verkaufsauftrag als auch bezüglich der vereinbarten Kommission von
Fr. 5'000.– pro Fahrzeug und darüber, dass der Privatkläger, wie das bei Ver-
kaufskommissionen durchaus üblich ist, für die von H._ in Rechnung zu stel-
lenden Reparatur- und Wartungskosten sowie die Aufwendungen für die MFK-
Bereitstellung aufkommen und dass man sich vor dem Verkauf nochmals bezüg-
- 53 -
lich des effektiven Mindestpreises austauschen wollte (Erw. II.7.1.b.aa und bb
sowie II.7.1.c). Ein zusätzliches Indiz für einen solchen Kommissionsvertrag zwi-
schen dem Privatkläger und H._, resp. der H'._ GmbH, stellt die Aussa-
ge des Zeugen I._ dar, der einen praktisch gleichlautenden Kommissionsver-
trag mit dem Privatkläger über die fünf Fahrzeuge abgeschlossen hatte, diesen
aber nicht erfüllen konnte, weil ihn technische Probleme daran hinderten, worauf
er den Privatkläger an H._ resp. dessen Garage verwies. Auch zwischen
I._ und dem Privatkläger waren Mindestpreise und eine Kommission von
Fr. 5'000.– abgemacht worden (Erw. II.7.1.a). Unterstützt werden die überein-
stimmenden Aussagen von H._ und dem Privatkläger aber ausserdem durch
den Emailverkehr. Demgemäss beansprucht H._ im Mail vom 25. Juli 2012
(und bevor der Beschuldigte aktiv wurde, bzw. einen Monat bevor sich der Privat-
kläger bei H._ betreffend den Beschuldigten bedankte) für den Verkauf des
Lamborghini Fr. 5'000.– für sich und erkundigt sich betreffend Einverständnis mit
dem vorgeschlagenen Verkaufspreis, worauf der Privatkläger die genannten
Fr. 5'000.– seinerseits in Bezug auf den Nettoerlös ins Spiel bringt und nachfragt,
ob diese von den Fr. 130'000.– noch weggingen (Erw. II.7.1.e.bb). Des weiteren
spricht der Emailverkehr dafür, dass über die endgültigen Mindestpreise noch
verhandelt und diese eben nicht von Anfang an festgelegt worden waren, was
aufgrund der dispositiven Natur der entsprechenden obligationenrechtlichen Best-
immungen durchaus zulässig ist (Lenz/Von Planta, BSK OR I, N 3 zu Art. 428). Es
verbleiben aufgrund der Emails zwischen dem Privatkläger und H._ sowie
zwischen ihm und dem Beschuldigten somit keine Zweifel, dass der Privatkläger
mit H._ entsprechend ihrer mündlichen Vereinbarung in Kontakt blieb, jeden-
falls teilweise im Einzelfall über den zu erzielenden endgültigen Mindestpreis mit
ihm verhandelte und über die effektiv angefallenen Kosten Auskunft verlangte
(Erw. II.7.1.e und II.7.3.d). Insofern und entgegen der Vorinstanz (Urk. 91 S. 7/8),
aber auch nur insoweit, ist der in der Anklageschrift auf Seite 2 f. unter Ziff. 1 dar-
gestellte Sachverhalt erstellt (Urk. 42).
d) aa) Aufgrund der Aussagen der Beteiligten und des Emailverkehrs sowie
aufgrund des gleichartigen Vorgehens von H._ und dem Beschuldigten im
Falle des Fahrzeugverkaufs zum Nachteil des AE._ (Erw. II.7.2.e.bb) ist ent-
- 54 -
gegen der Vorinstanz nicht erstellt, dass der Kommissionsvertrag zwischen dem
Privatkläger und H._ resp. der H'._ GmbH, nachträglich durch eine neue
Vereinbarung ersetzt worden wäre (Urk. 91 S. 14), denn dazu hatte der Privatklä-
ger nie seine Zustimmung gegeben (Erw. II.7.2.c), was denn auch weder vom Be-
schuldigten (Erw. II.7.2.d) noch von H._ (Erw. II.7.2.b; insb. Urk. 25 S.6 ff.)
so behauptet wird. Im Gegenteil deutet der Wortlaut, wonach der Beschuldigte die
Verkäufe "weitergeführt", resp. die Vertragsverhandlungen "weitergeführt" bzw.
"übernommen", resp. die "endgültigen Preise verhandelt" habe, gerade darauf
hin, dass der Beschuldigte die Verkaufsverhandlungen für und anstelle bzw. zu-
sammen mit H._ führte und nicht aufgrund eines ausdrücklichen neuen und
inhaltlich anderen Auftrages seitens des Privatklägers tätig wurde. Zudem hatte
der Privatkläger auch keine Veranlassung zu einer irgendwie gearteten "Zustim-
mung" zu einem "neuen" Vertrag mit dem Beschuldigten, zumal dieser selber
noch am 9. Oktober 2012 an den Privatkläger in der "wir"-Form betreffend den
Verkauf des Ferrari schrieb und aufgrund der gesamten Umstände dieses Emails
davon ausgegangen werden muss, dass es vom Beschuldigten verfasst wurde
(Erw. II.7.3.d.bb). Nachgewiesenermassen besprach der Privatkläger mit dem
Beschuldigten, den er zu Recht als für seinen Vertragspartner, die H'._
GmbH, handelnd betrachten durfte, die aktuellen Mindestpreise für die einzelnen
Fahrzeuge, wie das mit H._ vereinbart worden war. Bezüglich des Lambor-
ghini ist entsprechend ein Mindestpreis von Fr. 130'000.– und ein solcher von net-
to Fr. 50'000.– für den Ferrari erstellt. Was die Corvettes betrifft, nannte der Pri-
vatkläger selbst den Betrag von netto Fr. 30'000.– pro Fahrzeug als ausreichend.
Entgegen der Vorinstanz (Urk. 91 S. 15 ff.) ist der in der Anklageschrift unter Ziffer
2-5 dargestellte Sachverhalt somit vollumfänglich erstellt (Urk. 42 S. 3 f.; zu Ziffer
6 der Anklage, vgl. nachfolgend lit. h). An dieser Beweiswürdigung vermag auch
das Schreiben von Rechtsanwalt AI._ vom 10. Oktober 2013 nichts zu än-
dern (Urk. 2/37). Wenn er darin in Bezug auf die Kommission von Fr. 5'000.–
schreibt, diese Abmachung sei später "revidiert" worden (Urk. 2/37 S. 1), ist das in
erster Linie eine eigene Interpretation, die sich namentlich auf die weitere Ver-
handlung der endgültigen Mindestpreise bezieht, welche ja bereits am Anfang der
- 55 -
Vertragsbeziehung für deren weiteren Verlauf vorbehalten wurde, wie sich aus
den weiteren Darlegungen des Rechtsanwalts ergibt (Urk. 2/27 S. 2).
bb) In diesem Zusammenhang machte zudem H._ durchaus falsche Anga-
ben: So behauptete er in der ersten Einvernahme noch, der Ferrari sei nicht ver-
kauft worden, weil er mit dem Beschuldigten die Geschäftsbeziehung abgebro-
chen habe (Erw. II.7.1.b.aa). Das trifft indes nachweislich nicht zu, verkaufte der
Beschuldigte doch den Ferrari am 17. Dezember 2012 und kaufte H._ dem
Beschuldigten danach, nämlich vier Monate später am 15. April 2013, durchaus
noch die Corvette 2 ab, die er dann an die U._ AG weiterverkaufte. Aber
auch sonst trifft nicht zu, dass H._ mit dem Beschuldigten geschäftlich nichts
mehr zu tun hatte, liess er ihn doch die andere weisse Corvette, die sich immer
noch in seiner Garage befand, verkaufen und dort dem Käufer T._ überge-
ben (Erw. II.7.2.a.bb). Ebenfalls trifft nicht zu, dass H._ keine Verhandlungen
mit dem Privatkläger betreffend den Mindestpreis führte, wie sich aus dem Email-
verkehr ergibt, die stattfanden, bevor der Beschuldigte einbezogen wurde und den
Ferrari sowie den Lamborghini betrafen (Erw. II.7.1.e.aa und bb). Aber auch der
Beschuldigte macht in Bezug auf die Preisabsprache mit dem Privatkläger betref-
fend den Lamborghini falsche Angaben, indem er behauptet, dieses Fahrzeug sei
in der Schweiz nicht veräusserbar gewesen und H._ und er hätten sechs
Monate lang versucht, das Auto zu verkaufen (Erw. II.7.3.c.bb). Tatsächlich be-
fand sich der Lamborghini frühestens am 7. Juni 2012 bei H._ in der Garage
(Erw. II.6.1.a) und wurde nur zwei Monate später für Fr. 139'000.– an die S._
AG verkauft, was denn auch den Privatkläger zu seinem überschwänglichen Mail
vom 22. August 2012 veranlasste (Erw. II.7.1.e.cc; Urk. 4 Blatt 2). Mithin dauerte
es keinesfalls lange und war es offensichtlich nicht besonders schwierig, den
Lamborghini zu verkaufen. Mithin ist nicht erstellt, dass der Privatkläger mit dem
Beschuldigten eine selbständige Vereinbarung betreffend den Verkauf seiner fünf
Fahrzeuge abschloss.
e) Der gültige Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und der
H'._ GmbH beinhaltet mangels gegenteiliger Abmachung die gesetzlichen In-
formationspflichten des Kommissionärs, so dass H._ bzw. der Beschuldigte
- 56 -
den Privatkläger über jeden einzelnen Verkaufsvertrag sofort hätte informieren
müssen. Betreffend den Lamborghini einigten sie sich auf den Mindestpreis von
Fr. 130'000.–, den H._ seitens der H'._ GmbH dem Privatkläger auszu-
liefern hatte, sobald der Verkauf abgeschlossen war. Dies war am 14. August
2012 der Fall und der Beschuldigte nahm stellvertretend für H._ den Ver-
kaufspreis von Fr. 139'000.– bar entgegen. Über den Verkauf und den effektiven
Preis wurde der Privatkläger jedoch nicht informiert und erhielt statt der
Fr. 130'000.– nur Fr. 70'000.– vom Beschuldigten überwiesen, nebst den zuguns-
ten des Beschuldigten ebenfalls auf Anrechnung an den noch offenen Abliefe-
rungsbetrag erhaltenen Teilbeträgen von Fr. 11'000.– und ca. Fr. 7'864.–. Betref-
fend den Verkauf des Ferrari verletzte die H'._ GmbH erneut ihre Informati-
onspflicht, denn das Fahrzeug wurde am 17. Dezember 2012 für Fr. 55'000.– ver-
kauft und dennoch wusste das der Privatkläger offenbar weder am 26. Dezember
2012 noch am 23. Januar 2013 oder am 10. März 2013 (Urk. 2/20, 2/23 und
2/24). Ebenso unterliessen es H._ und der Beschuldigte, den Privatkläger
über den Verkauf und die erzielten Preise der drei Corvettes umgehend nach de-
ren Verkauf zu informieren (Erw. II.7.3.d).
f) Mit Email vom 26. Dezember 2012 teilte der Privatkläger H._ und dem
Beschuldigten mit, dass er alle vier Autos (das heisst die drei Corvettes und den
Ferrari) einem Kunden in UK verkauft habe und er müsse wissen, an wen sich
dessen Leute wenden könnten, wenn sie die Fahrzeuge abholen kommen
(Urk. 2/20; Erw. II.7.1.e). Diese Mitteilung kommt einem Widerruf des Kommissi-
onsvertrags mit der H'._ GmbH durch den Privatkläger gleich (Erw. II.5.5).
Von diesem Zeitpunkt an waren somit weder der Beschuldigte noch die H'._
GmbH berechtigt, die sich noch in ihrem Besitz befindlichen Fahrzeuge, mithin die
drei Corvettes, zu verkaufen, auch nicht durch Selbsteintritt (Erw.II.5.6). Dass der
Privatkläger als Eigentümer der im Zeitpunkt des Widerrufs noch nicht verkauften
drei Corvettes nunmehr wieder selbst darüber verfügen wollte, ergibt sich indes
nicht nur aus dem Email vom 26. Dezember 2012, sondern ebenso aus dem
Email vom 23. Januar 2013 (Urk. 2/23). Auch wenn für den Beschuldigten – was
dieser im Übrigen gar nicht geltend macht – missverständlich oder unklar blieb, ob
der Privatkläger die Corvettes nun tatsächlich nach UK verkaufte, dieser Verkauf
- 57 -
nicht zustande kam oder er in Absprache mit jenem Kunden die Corvettes auf ei-
nige Websites stellen wollte (Erw. II.7.3.d), ändert dies nichts im Hinblick darauf,
dass jedenfalls der Beschuldigte keine Berechtigung und keine Erlaubnis von Sei-
ten des Privatklägers mehr hatte, um nach Gutdünken und wie ein Eigentümer
über die drei anklagegegenständlichen Corvettes zu verfügen. Dass der Privat-
kläger nach erfolgtem – nicht im voraus bewilligten – Verkauf der Corvette 1 und 2
im Nachhinein den Erlös vom Beschuldigten heraus verlangte, ändert ebenfalls
nichts an der fehlenden Verkaufsberechtigung des Beschuldigten.
g) Für das vorliegende Strafverfahren kann aus Gründen, die bei der rechtli-
chen Würdigung des Straftatbestandes der Veruntreuung erörtert werden, davon
abgesehen werden, im Einzelnen zu prüfen, ob H._, resp. der Beschuldigte
an seiner Stelle, in Abweichung von der Vorschrift des Art. 428 Abs. 3 OR berech-
tigt war, vom über den Mindestpreis hinausgehenden erzielten Erlös ausser der
Kommission von Fr. 5'000.– einen Teil des Gewinns für sich zu behalten. Mangels
Nachweis einer ausdrücklichen Vereinbarung wäre grundsätzlich auf die gesetzli-
che Regelung abzustellen, wonach der gesamte Gewinn an den Privatkläger her-
auszugeben ist. Andererseits liegen aber – was strafrechtlich zugunsten des Be-
schuldigten zu würdigen ist – Indizien vor, die darauf hindeuten, dass im Einzelfall
andere Abmachungen zwischen dem Privatkläger und H._, resp. dem Be-
schuldigten, getroffen wurden. So schreibt der Privatkläger an H._ betreffend
den Ferrari, er brauche netto Fr. 50'000.– und wenn ihn H._ für ein wenig
mehr verkaufen könne, so könne er auch "Geld mit dem Verkauf machen", bzw.
dann könnten sie "ebenfalls einige Tausend machen" (Urk. 2/39). Das gleiche ist
aus dem Email vom 26. Oktober 2012 zu lesen, wo der Privatkläger festhält, er
brauche netto Fr. 30'000.– für jede Corvette und er wisse, dass der Beschuldigte
sie für mindestens Fr. 39'000.– verkaufen könne, so dass er "auch Geld machen"
könne (Urk. 2/20). Der Inhalt dieser Emails impliziert, dass teilweise auch über
Nettomindestpreise verhandelt wurde, also über den dem Privatkläger auszube-
zahlenden Betrag nach Abzug der Provision und allfälligen Instandstellungskos-
ten. Selbst wenn daher zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen wird,
dass er dem Privatkläger und Kommittenten "nur" die vereinbarten Mindestpreise
überweisen musste, ergibt sich in tatsächlicher Hinsicht folgendes Bild (Kaufpreis
- 58 -
nur der Vollständigkeit halber aufgeführt):
Ankl.- Ziff.
Fahrzeug (Kaufpreis) 
Fehlbetrag Saldo
2. Lamborghini Fr. 139'000 Fr. 130'000 Fr. 70'000 Fr. 41'136 - Fr. 41'136
Fr. 11'000
Fr. 7'864
3. Ferrari Fr. 55'000 Fr. 50'000 Fr. 50'000 - Fr. 91'136
4. Corvette 1 Fr. 42'000 Fr. 30'000 Fr. 30'000 --- - Fr. 91'136
5. Corvette 2 Fr. 43'000* Fr. 30'000 Fr. 26'000 Fr. 4'000 - Fr. 95'136
6. Corvette 3 Fr. 33'000° Fr. 30'000 --- Fr. 30'000 - Fr. 125'136
Total Fr. 312'000 Fr. 270'000 Fr. 144'864 - Fr. 125'136
*: Preis, den der Beschuldigte von H._ bar erhielt (Erw. III.2.5.c.dd)
°: Preis, den der Beschuldigte nicht ausbezahlt erhielt (Erw.II.6.2.a und III.2.5.c.cc).
Es ist somit mit Bezug auf die Anklageziffern 2 bis 5 und 7 (zu Ziffer 6, vgl. nach-
folgend lit. h) erstellt, dass der Beschuldigte selbst bei der Annahme, dass er dem
Privatkläger lediglich den Mindestpreis abzuliefern hatte, vom entgegen genom-
menen Kaufpreis rund Fr. 95'136.– nicht überwies, für sich behielt und für eigene
Bedürfnisse verwendete. Dieser Betrag setzt indessen überhaupt die Berechti-
gung des Beschuldigten zum Verkauf voraus, welche, wie dargelegt, bezüglich
der drei Corvettes nicht mehr vorgelegen hatte. Ob und wieviel der Beschuldigte
von den einbehaltenen Kaufpreisen wie von ihm behauptet an H._ übergab,
ist dagegen nicht belegt und für die Strafbarkeit des Beschuldigten irrelevant, wie
nachstehend gezeigt wird.
- 59 -
h) Mit Bezug auf den in der Anklage unter Ziffer 6 umschriebenen Sachverhalt
(Urk. 42 S. 4) lässt sich zwar aufgrund des oben dargelegten Beweisergebnisses
erstellen, dass der Beschuldigte die gelbe Corvette (Corvette 3) der S._ AG
übergab, der mit dem Privatkläger abgemachte Mindestpreis Fr. 30'000.– und der
Verkaufspreis Fr. 33'000.– betrug. Allerdings kann dem Beschuldigten nicht
rechtsgenügend nachgewiesen werden, dass er es war, der sich vorsätzlich den
Kaufpreis vom Käufer nicht auszahlen, sondern zur Tilgung seiner eigenen aus-
stehenden Schulden gegenüber der S._ AG verrechnen liess. So ist zu-
nächst nicht zweifelsfrei erstellbar, dass der Beschuldigte – entsprechend seinen
Bestreitungen – überhaupt Schulden für gemietete Mietfahrzeuge gegenüber der
S._ AG hatte. Als Beweismittel für diese Schulden liegt den Akten lediglich
das von W._ eingereichte Dokument bei, der eine Aufstellung der Kosten für
im Zeitraum vom 9. August 2013 bis 4. Juli 2014 gemietete Fahrzeuge und weite-
re Auslagen enthält, nicht aber ein Datum oder eine Empfängerinformation.
Nachdem gemäss den Angaben von W._ keine Mietverträge existieren
(Urk. 27 S. 7, 11 f.), kann unter Beachtung des strafprozessualen Grundsatzes "in
dubio pro reo" nicht zu Lasten des Beschuldigten von einer tatsächlich bestehen-
den Schuld ausgegangen werden. Selbst wenn aber davon auszugehen wäre,
lässt sich nicht rechtsgenügend erstellen, dass der Beschuldigte die Verrechnung
erklärte und damit den Verkaufserlös vorsätzlich nicht entgegennahm, was er
stets bestritt (Urk. 69 S. 32). Denn W._ bestätigte in seiner Einvernahme
vom 23. Juni 2018 – jedenfalls zunächst noch – die Version des Beschuldigten,
wonach dieser mit einer Verrechnung mit irgendwelchen Schulden nicht einver-
standen gewesen sei (Urk. 27 S. 8, 13 f.). Ferner anerkannte er, dass er (u.a.)
den handschriftlichen Vermerk "keine Auszahlung, Verrechnung mit Mietautos"
erst nach beidseitiger Unterzeichnung des Kaufvertrages zuhanden seiner Sekre-
tärin selber handschriftlich angebracht habe (Urk. 27 S. 14 f.). Somit ist zu Guns-
ten des Beschuldigten davon auszugehen, dass er den mit W._ vereinbarten
Kaufpreis nicht vorsätzlich verrechnen liess, diesen aber trotzdem nicht ausbe-
zahlt erhielt. Folglich nahm er den eingeklagten und dem Privatkläger herauszu-
gebenden Erlös weder bar noch in Form von getilgten Forderungen entgegen und
konnte diese somit – selbst wenn er wollte – auch nicht herausgeben. Mangels
- 60 -
Erstellbarkeit des eingeklagten Sachverhaltes ist der Beschuldigte somit vom
Vorwurf der Veruntreuung hinsichtlich der Anklageziffer 6 ("Chevrolet Corvette
gelb" bzw. Corvette 3) freizusprechen.
III. Rechtliche Würdigung
1. Rechtsgrundlagen
1. Gemäss Art. 138 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist der Veruntreuung schuldig, wer sich
eine ihm anvertraute fremde bewegliche Sache aneignet, um sich oder einen an-
dern damit unrechtmässig zu bereichern.
Anvertraut ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts, was jemand mit der
Verpflichtung empfängt, es in bestimmter Weise im Interesse eines anderen zu
verwenden, insbesondere es zu verwahren, zu verwalten oder einem andern ab-
zuliefern. Dabei genügt es nach der Rechtsprechung, dass der Täter ohne Mitwir-
kung des Treugebers über die Vermögenswerte verfügen kann, ihm mithin der
Zugriff auf fremde Vermögenswerte eingeräumt worden ist (BGE 133 IV 21 E. 6.2
mit Hinweisen). Gemäss einer anderen Umschreibung ist anvertraut, was jemand
mit der besonderen Verpflichtung empfängt, es dem Treugeber zurückzugeben
oder es für diesen einem Dritten weiterzuleiten, wobei der Treugeber seine Verfü-
gungsmacht über das Anvertraute aufgibt (Niggli/Riedo in: Basler Kommentar,
Strafrecht II, 4. A. Basel 2019, N 46 f. zu Art. 138 StGB). Bei der Verfügungs-
macht handelt es sich um ein faktisches, nicht rechtliches Verhältnis (BGE 143 IV
297 E. 1.4 mit Hinweisen). Nicht entscheidend ist, ob die Verfügungsmacht dem
Täter vom Eigentümer oder einem Dritten (durch sog. mittelbares Anvertrauen)
übertragen wird (BGE 143 IV 297 E. 1.4; 118 IV 32 E. 2.a; 106 IV 257 E. 1; je mit
Hinweisen).
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung verlangt das für den Vorsatz not-
wendige Wissen, soweit es sich auf Tatbestandsmerkmale bezieht, deren Ver-
ständnis eine Wertung voraussetzt, nicht die juristisch exakte Erfassung des ge-
setzlichen Begriffs. Vielmehr genügt es, wenn der Täter den Tatbestand so ver-
standen hat, wie es der landläufigen Anschauung eines Laien entspricht (sog. Pa-
- 61 -
rallelwertung in der Laiensphäre). Versteht der Täter in laienhafter Anschauung
die soziale Bedeutung des von ihm verwirklichten Sachverhalts, so handelt er mit
Vorsatz, auch wenn er über die genaue rechtliche Qualifikation irrt, was als recht-
lich unbeachtlicher Subsumtionsirrtum anzusehen ist (BGE 129 IV 238 E. 3.2.2.
mit Hinweisen; Urteil 6B_176/2009 vom 8. Oktober 2009 E. 4.1). Der Vorsatz in
Bezug auf das Tatbestandsmerkmal des Anvertrautseins ist gegeben, wenn der
Täter wusste oder zumindest in Kauf nahm, dass er über die ihm übergebenen
Vermögenswerte oder Gegenstände nicht frei verfügen durfte (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_79/2011 vom 5. August 2011 E. 5.4.2). In subjektiver Hinsicht wird
zudem die Absicht unrechtmässiger Bereicherung verlangt, welche regelmässig
mit der Aneignung selbst gegeben ist (BGE 114 IV 137).
2. Eventualvorsatz ist gegeben, wenn der Täter den Eintritt des Erfolgs bzw.
die Verwirklichung des Tatbestandes für möglich hält, aber dennoch handelt, weil
er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt (Art. 12 Abs. 2 StGB), sich
mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein. Was der Täter weiss, will
und in Kauf nimmt, betrifft eine innere Tatsache und ist Tatfrage, Rechtsfrage ist
hingegen, ob gestützt auf die festgestellten Tatsachen bewusste Fahrlässigkeit,
Eventualvorsatz oder direkter Vorsatz gegeben ist (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 S. 4;
135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweisen).
Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in diesem Sinne in Kauf genommen
hat, muss das Gericht bei Fehlen eines Geständnisses des Beschuldigten auf-
grund der Umstände entscheiden. Der Schluss, der Täter habe die Tatbestands-
verwirklichung in Kauf genommen, darf nicht allein daraus gezogen werden, dass
ihm dieses Risiko bewusst war und er gleichwohl handelte. Denn das Wissen um
das Risiko der Tatbestandsverwirklichung wird auch bei der bewussten Fahrläs-
sigkeit vorausgesetzt. Für die Bejahung der Inkaufnahme der Tatbestandsverwirk-
lichung müssen daher weitere dafür sprechende Umstände hinzukommen. Dazu
gehören die Grösse des dem Täter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirkli-
chung, die Schwere der Sorgfaltspflichtverletzung, die Beweggründe des Täters
und die Art der Tathandlung. Je grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestands-
verwirklichung ist und je schwerer die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher
- 62 -
darf gefolgert werden, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf ge-
nommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2). Der Richter darf vom Wissen des Täters auf
den Willen schliessen, wenn sich diesem die Verwirklichung der Gefahr als so
wahrscheinlich aufdrängte, dass die Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen,
vernünftigerweise nur als Inkaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE
137 IV 1 E. 4.2.3). Eventualvorsatz kann indessen auch vorliegen, wenn der Ein-
tritt des tatbestandsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich,
sondern bloss möglich war. Doch müssen dann zum Wissen des Täters weitere
Umstände hinzukommen. Solche liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm
bekannte Risiko nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Ab-
wehrchancen hat (BGE 133 IV 9 E. 4.1; Urteile des Bundesgerichts
6B_1062/2017 vom 26. April 2018 E. 2.12 und 6B_565/2017 vom 7. August 2017
E. 1.3. und 6B_79/2016; je mit Hinweisen).
3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt als Mittäter, wer bei der
Entschliessung, Planung oder Ausführung eines Deliktes vorsätzlich und in mass-
gebender Weise mit anderen Tätern zusammenwirkt, so dass er als Hauptbetei-
ligter dasteht. Dabei komm es darauf an, ob der Tatbeitrag nach den Umständen
des konkreten Falles und dem Tatplan für die Ausübung des Deliktes so wesent-
lich ist, dass sie mit ihm steht oder fällt. Der Mittäter muss bei der Entschliessung,
Planung oder Ausführung der Tat auch tatsächlich mitwirken. Daraus folgt aber
nicht, dass Mittäter nur ist, wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder
sie zu beeinflussen vermag. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind
nicht notwendige Voraussetzung für die Annahme von Mittäterschaft; es genügt,
dass er sich später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht (BGE 135 IV 152
E. 2.3.1 S. 155; 130 IV 58 E. 9.2.1; Urteil 6B_950/2016 vom 10. April 2017
E. 2.1.2; je mit Hinweisen). Auch konkludentes Handeln genügt (BGE 126 IV 84
E. 2c/aa; 125 IV 134 E. 3a). Die Inkaufnahme durch Billigen oder Einverständnis
im Sinne des Eventualvorsatzes erfasst auch den unerwünschten, aber um des
Handlungsziels willen hingenommenen Erfolg (Urteil 6B_939/2013 vom 17. Juni
2014 E. 2 mit Hinweis).
- 63 -
2. Subsumtion
1. Gestützt auf den (Verkaufs-)Kommissionsvertrag wurden H._, welcher
als Rechtsvertreter im Namen und für die H'._ GmbH gültig handelte, die ver-
tragsgegenständlichen Fahrzeuge (Lamborghini Countach, Ferrari 355 und zwei
weisse Chevrolet Corvette) und die aus deren Verkauf erzielten sowie entgegen
genommenen Erlöse im Sinne des Tatbestandes anvertraut, blieb doch der Pri-
vatkläger als Vertragspartner gemäss klarer und eindeutiger Rechtslage trotz
Übergabe der Fahrzeuge weiterhin Eigentümer der zwecks Verkaufs der H'._
GmbH überstellten Fahrzeuge (Erw. II.5.3.). H._ erhielt kraft des Kommissi-
onsvertrages die Berechtigung, im eigenen Namen die vier Fahrzeuge nach ver-
tragsgemässer Absprache mit dem Privatkläger an Dritte zu verkaufen.
2. Indem H._ den Beschuldigten für den Verkauf der Fahrzeuge hinzuzog,
ermächtigte er ihn, an seiner Stelle die Verkaufsverhandlungen im Rahmen des
Kommissionsvertrages mit dem Privatkläger zu führen und abzuschliessen, ist
doch, wie oben ausgeführt, davon auszugehen, dass sich H._, resp. die
H'._ GmbH, die Anscheinsvollmacht zugunsten des Beschuldigten anrech-
nen lassen muss. Indem H._ dem Beschuldigten erlaubte, die Vertragsver-
handlungen aus und in seinem Büro im Garagenbetrieb der H'._ GmbH so-
wie über die Kontaktadressen der Garage zu führen, zudem wissend, dass der
Beschuldigte auch einen Schlüssel zur Liegenschaft besass und ihm sowohl die
Fahrzeugpapiere als auch die Schlüssel zwecks Abschluss der Verkaufsverträge
überliess, erhielt der Beschuldigte letztlich faktische Verfügungsmacht zunächst
über alle Fahrzeuge (Erw. II. 6.1.).
Dies änderte sich später lediglich bezüglich des Ferrari, welchen H._ auf-
grund von Differenzen mit dem Beschuldigten diesem trotz abgeschlossenem
Kaufvertrag vom 17. Dezember 2016 mit der C._ AG nicht herausgab und
quasi ein Retentionsrecht wegen nicht erhaltenem Geld für sich und den Privat-
kläger geltend machte (Erw.II.7.2.b.aa). Dies bestätigte der Beschuldigte und gab
an, er habe den Wagen abholen wollen, weil er ihn verkauft habe. Vom Kaufpreis,
den er erhalten habe, habe er Fr. 30'000.– an den Privatkläger überwiesen und
die Rechnung von H._ habe er nicht zahlen wollen, da etwas anderes ver-
- 64 -
einbart gewesen sei (Urk. 22 S. 8 f.). Schliesslich wurde das Fahrzeug ab dem
Areal der H'._ GmbH beschlagnahmt (Urk. 35/8).
3. Da das Strafverfahren gegen H._ rechtskräftig eingestellt wurde, kann
offen bleiben, ob er nach Inbesitznahme der Fahrzeuge namens der H'._
GmbH die Veruntreuungen der einzelnen Fahrzeuge bzw. die mit deren Verkäufe
erzielten Erlöse zusammen mit dem Beschuldigten plante und arbeitsteilig voll-
zog, wie das der Beschuldigte von allem Anfang an aussagte, indem er eine Part-
nerschaft mit H._ ins Feld führte und – allerdings sehr spät im Verfahren –
ausdrücklich geltend machte, H._ und er hätten sich jeweils den erzielten
Gewinn "halbe/halbe" geteilt (Erw.II.7.2.d.bb und cc), was H._ gar dem
Grundsatze nach zugab (Erw.II.7.2.b.cc). In diesem Fall hätten sie die Veruntreu-
ung mittäterschaftlich begangen.
4. Bezüglich der drei tatsächlich dem jeweiligen Käufer übergebenen Fahrzeu-
ge (Lamborghini, zwei Corvettes) steht fest, dass der Beschuldigte in jedem Fall
im Zeitpunkt der Weitergabe der Fahrzeuge bzw. der Entgegennahme der jeweili-
gen Verkaufserlöse unmittelbaren Besitz und uneingeschränkte Verfügungsmacht
über diese von H._ eingeräumt erhalten hatte, da er sowohl über die not-
wendigen Fahrzeugpapiere als auch physisch über die Fahrzeuge bzw. die Ver-
kaufserlöse verfügte und sie den Käufern bzw. dem Privatkläger übergeben konn-
te.
Bezüglich dem abgeschlossenen Kaufvertrag über den Ferrari 355 vom 17. De-
zember 2012 handelte der Beschuldigte noch als Stellvertreter von H._ im
Rahmen dessen Kommissionsvertrages mit dem Privatkläger, da dieser zu dem
Zeitpunkt noch nicht widerrufen war. Der Beschuldigte verfügte jedoch nicht unge-
teilt über das Fahrzeug, sondern hatte zusammen mit H._ gemeinsamen
Gewahrsam, da er zwar berechtigt war, das Auto zu verkaufen, jedoch den physi-
schen Besitz nicht alleine inne hatte und das Auto nicht übergeben konnte. Aller-
dings hatte er den Kaufpreis von Fr. 55'000.– für den Ferrari vom Käufer in zwei
Tranchen entgegen genommen (siehe Anklage; Urk. 42 S. 3) und verfügte über
dieses Entgelt alleine und uneingeschränkt. Zudem übergab er der Käuferin auch
die Original-Wagenpapiere (Urk. 35/34, Beilagen).
- 65 -
5. Der Beschuldigte hatte sich bis zum Widerruf des Kommissionsvertrages
zwischen dem Privatkläger und H._, für den er handelte, an die von den Ver-
tragsparteien getroffenen Vereinbarungen und die Rechtslage zu halten und war
nicht befugt, nach eigenem Gutdünken über die anvertrauten Fahrzeuge bzw. den
vereinbarten Verkaufserlös zu verfügen. Er war grundsätzlich verpflichtet, dem
Privatkläger mindestens den von diesem genannten Mindestpreis (netto, nach
Abzug der Provision von Fr. 5'000.–) zu überweisen.
a) Dies tat er im Umfang von Fr. 45'136.– (Fr. 134'000.– abzüglich Überwei-
sungen von Fr. 70'000.– plus Fr. 11'000.– plus ca. Fr. 7'864.–), resp. im Umfang
von Fr. 45'000.– hinsichtlich des Mindestpreises trotz Entgegennahme des Ver-
kaufserlöses für den Lamborghini nicht, so dass diesbezüglich der objektive Tat-
bestand erfüllt ist.
b) Der Beschuldigte nahm am 19. Dezember 2012 Fr. 30'000.– und am
12. November 2013 Fr. 25'000.– aus dem Verkauf des Ferrari 355 entgegen und
leitete weder die erste Teilzahlung unter Abzug der Provision von Fr. 5'000.– noch
die zweite Teilzahlung an den Privatkläger weiter, so dass der Beschuldigte im
Umfang von mindestens Fr. 50'000.– den objektiven Tatbestand der Veruntreu-
ung erfüllte, indem er nicht weisungsgemäss mit dem anvertrauten Verkaufserlös
umging. Dabei wird zugunsten des Beschuldigten angesichts des nicht eindeuti-
gen Beweisergebnisses nicht von der Vertragsverletzung und dem Dahinfallen
des Provisionsanspruchs ausgegangen, da selbst der Privatkläger solches nicht
geltend macht.
c) Bezüglich des Verkaufs der zwei Corvettes ist davon auszugehen, dass der
ursprüngliche Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und H._, resp.
der H'._ GmbH, am 26. Dezember 2012 widerrufen wurde und daher weder
H._ noch der Beschuldigte berechtigt waren, die Corvettes zu verkaufen.
aa) Zugunsten des Beschuldigten muss allerdings ein Wiederaufleben resp. ein
Widerruf des Widerrufs des Kommissionsvertrages angenommen werden, weil
sich der Privatkläger im Email vom 31. Mai 2013 ausdrücklich für den Verkauf des
Ferrari und der Corvette bedankt (Urk. 2/36), entsprechend im Email vom 6. Juli
- 66 -
2013 die Information betreffend Kaufpreis und Überweisung anmahnt (Urk. 2/48)
und im Email vom 25. Juli 2013 für eine "Billigung des Verkaufs" der letzten weis-
sen Corvette (sc. Corvette 2) die Bekanntgabe des exakten Preises verlangt
(Urk. 2/49). Es ist in diesem Fall strafrechtlich und zugunsten des Beschuldigten
davon auszugehen, dass er vom Verkaufserlös der Corvette 1 im Betrage von
Fr. 42'000.– (Verkauf an T._), den er in zwei Tranchen (Fr. 27'000.– am
5. April 2013 bar und Fr. 15'000.– am gleichen Tag durch Banküberweisung) er-
halten hatte (Anklage Urk. 42 S. 4), aufgrund der nachträglichen Billigung des
Verkaufs durch den Privatkläger diesem wenigstens den ursprünglich vereinbar-
ten Mindestpreis von Fr. 30'000.– hätte überweisen müssen. Aus der tabellari-
schen Übersicht in Erwägung II.7.4.g) ergibt sich indessen, dass die vom Be-
schuldigten am 22. Mai 2013 überwiesenen Fr. 30'000.– (Anklage Urk. 42 S. 5)
an den ausstehenden Betrag von Fr. 91'136.– aus den Verkäufen des Ferrari und
des Lamborghini anzurechnen sind. Der Beschuldigte ist mithin der Verpflichtung
aus dem (allenfalls nachträglich gebilligten) Kommissionsverkauf zur Herausgabe
des Mindestverkaufspreises an den Privatkläger nicht nachgekommen.
bb) In Bezug auf die Corvette 2, die der Beschuldigte am 15. April 2013 an die
H'._ GmbH verkauft hatte, nahm er unbestrittenermassen Fr. 19'000.– am
23. Mai 2013 und Fr. 24'000.– am 31. Mai 2013 bar von H._ für den Verkauf
entgegen (Anklage Urk. 42 S. 4). Auch hier muss die Strafbarkeit der Handlung
von H._, der ja Vertragspartner des Privatklägers war, die Vertragsmodalitä-
ten kannte, bei einem Selbsteintritt den Verkaufspreis selbstverständlich an den
Privatkläger hätte überweisen müssen und wie der Beschuldigte Kenntnis vom
Widerruf des Kommissionsvertrages hatte, infolge Einstellung des Strafverfahrens
gegen H._ offen bleiben. Nichtsdestotrotz erfüllte der Beschuldigte, der ohne
Berechtigung das Fahrzeug an den vormaligen Vertragspartner des Privatklägers
verkaufte und dem Privatkläger nur Fr. 26'000.– statt des vereinbarten Mindest-
preises von Fr. 30'000.– überwies, den objektiven Tatbestand mit Anmassung der
Eigentümerstellung. Indem der Beschuldigte dem Privatkläger am 22. Juli 2013
Fr. 26'000.– überwies (Anklage Urk. 42 S. 5), verringert sich jedoch der Deliktsbe-
trag nicht, da der Beschuldigte aus dem Verkauf des Ferrari, des Lamborghini und
- 67 -
der ersten Corvette immer noch Fr. 91'136.– schuldete (Erw. II.7.4.g). Der objekti-
ve Tatbestand der Veruntreuung ist somit auch bezüglich der Corvette 2 erfüllt.
6. Aufgrund des erstellten Sachverhaltes kann zweifelsfrei auf Wissen und Wil-
len des Beschuldigten geschlossen werden. Angesichts des durchgeführten Ab-
laufes inklusive Entgegennahme der Fahrzeuge durch H._, des Handelns
des Beschuldigten vorgeblich für die H'._ GmbH, die Erledigung der Repara-
turen und teilweise das MFK-Bereitstellen durch die H'._ GmbH und die
dadurch gegebene Nähe und Vermischung mit Interessen der H'._ GmbH, ist
ohne weiteres davon auszugehen, dass der Beschuldigte – eventuell zusammen
mit H._ – von vornherein den Willen und den Vorsatz hatte, die nicht ihm ge-
hörenden Fahrzeuge entgegen den Interessen des Treugebers in Besitz zu neh-
men und weiterzuverkaufen, um den damit erzielten, nicht weitergegebenen, Bar-
betrag für eigene Bedürfnisse zu verwenden, bzw. die erzielten Verkaufserlöse
entgegen den Abmachungen im Kommissionsvertrag im Umfang der oben einzeln
aufgeführten Beträge dem Privatkläger nicht weiterzuleiten, bzw. herauszugeben,
um sie nach Gutdünken für eigene Bedürfnisse zu verwenden. Indem sich der
Beschuldigte die Fahrzeuge ohne Berechtigung aneignete, bzw. sich die abzuge-
benden Mindestverkaufserlöse durch Entgegennahme und Vermischung mit ei-
genem Geld aneignete, war er im Sinne des Strafrechts bereits unrechtmässig
bereichert. Abgesehen von seiner widersprüchlichen Darstellung ändert daran
auch nichts, wenn der Beschuldigte geltend machen will, er sei sich über die
Rechtsnatur der Vertragsbeziehungen nicht im Klaren gewesen, denn dies ist für
die rechtliche Würdigung irrelevant, da der Beschuldigte jedenfalls wusste, dass
er die Fahrzeuge nicht verkaufen durfte (Corvettes) bzw. dass er dem Privatkläger
zumindest die vereinbarten Mindestpreise weitergeben musste und nicht frei wie
ein Eigentümer damit verfahren durfte. Aufgrund der gesamten Umstände, wie die
Verkäufe zustande kamen und wie seitens des Beschuldigten und H._ die In-
formationspflichten gegenüber dem Privatkläger grob verletzt wurden, verbleiben
keine Zweifel, dass sich der Beschuldigte mit seinem Vorgehen durch unrecht-
mässig zurückbehaltenes Entgelt zulasten des Privatklägers selbst bereichern
wollte.
- 68 -
7. Damit hat der Beschuldigte den objektiven und den subjektiven Tatbestand
der Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 StGB mehrfach erfüllt, da jeder
Fahrzeugverkauf und jede Nichtherausgabe des Mindestpreises einen neuen Tat-
entschluss erforderte und je ein etwas anderes Tatvorgehen. Dafür ist er ange-
messen zu bestrafen.
IV. Strafzumessung
1. Parteistandpunkte
1. Die Staatsanwaltschaft beantragt die Bestrafung des Beschuldigten mit 30
Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 66 S. 1 i.V.m. Urk. 42 S. 6; Urk. 130 S. 1).
2. Der Beschuldigte äusserte sich nicht zum Strafpunkt (Urk. 134 S. 4 ff.)
2. Strafzumessungsregeln
1. Der Beschuldigte hat die mehrfachen Tathandlungen vor dem am 1. Januar
2018 in Kraft getretenen neuen Sanktionenrecht verübt. Nach Art. 2 Abs. 2 StGB
ist das neue Recht jedoch nur anzuwenden, wenn es für den Täter milder ist. Im
Rahmen der genannten Änderung des Sanktionenrechts wurden Art. 42 und 43
StGB revidiert. Die revidierten Bestimmungen sind für den Beschwerdeführer
nicht milder, weshalb das alte Recht zur Anwendung gelangt.
2. Innerhalb des gegebenen Strafrahmens misst das Gericht die Strafe nach
dem Verschulden des Täters zu. Es berücksichtigt dabei dessen Vorleben und
persönliche Verhältnisse sowie die Wirkung der Strafe auf sein Leben. Das Ver-
schulden wird nach der Schwere der Rechtsgutverletzung, der Verwerflichkeit des
Handelns und den Beweggründen und Zielen des Täters sowie danach bestimmt,
wie weit er nach den gesamten Umständen in der Lage war, rechtskonform zu
handeln (Art. 47 Abs. 1 und 2 StGB).
3. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen für
mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe der
schwersten Straftat und erhöht sie angemessen (Art. 49 Abs. 1 StGB). Im Hinblick
- 69 -
auf das konkrete Vorgehen zur Bildung einer Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1
StGB bei mehreren Delikten oder bei mehrfacher Tatbegehung kann auf die neus-
te diesbezügliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Gesamtstrafenbildung
verwiesen werden (BGE 144 IV 217). Danach bekräftigt das Bundesgericht den
Vorrang der Geld- gegenüber der Freiheitsstrafe im Bereich von sechs Monaten
und die Ungleichartigkeit von Freiheitsstrafe und Geldstrafe (daselbst, E. 3.3.3
und 3.6).
4. Für Strafen von weniger als sechs Monaten ist grundsätzlich eine Geldstrafe
auszusprechen (Art. 34 Abs. 1, Art. 40 und 41 Abs. 1 aStGB). Für Strafen von
sechs Monaten bis zu einem Jahr sieht das Gesetz die Geldstrafe (Art. 34 StGB)
und die Freiheitsstrafe (Art. 40 StGB) vor. Gemäss Art. 41 aStGB ist die Geldstra-
fe im Bereich leichter Kriminalität die Regelsanktion und geht bei Strafen bis zu
sechs Monaten freiheitsentziehenden Sanktionen vor. Daran hat der Gesetzgeber
im Rahmen der erneuten Revision des Sanktionenrechts entgegen der ursprüng-
lichen Stossrichtung festgehalten. Die Freiheitsstrafe als eingriffsintensivste Sank-
tion ist nach der gesetzlichen Konzeption ultima ratio und kann nur verhängt wer-
den, wenn keine andere, mildere Strafe in Betracht kommt (BGE 144 IV 217
E. 3.3.3 mit Hinweisen). Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium
die Zweckmässigkeit einer bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter
und sein soziales Umfeld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE
134 IV 97 E. 4.2). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll bei alternativ
zur Verfügung stehenden und hinsichtlich des Schuldausgleichs äquivalenten
Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt werden, die weniger stark in die per-
sönliche Freiheit des Betroffenen eingreift (BGE 138 IV 120 E. 5.2). Hält das Ge-
richt im Rahmen der Gesamtstrafenbildung für einzelne Delikte im konkret zu be-
urteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Geldstra-
fe nicht mehr für schuldadäquat und zweckmässig, hindert aArt. 41 Abs. 1 StGB
es nicht daran, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten zu er-
kennen, wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt
(BGE 144 IV 217 E. 4.3; Urteile des Bundesgerichts 6B_436/2018 vom 24. Sep-
tember 2018 E. 1.2, 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.3).
- 70 -
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Strafrahmen
Der Beschuldigte erfüllt den Straftatbestand der Veruntreuung mehrfach, womit
ein Strafschärfungsgrund vorliegt und das Asperationsprinzip anzuwenden ist
(Art. 49 Abs. 1 StGB). Allerdings sind vorliegend keine besonderen Umstände ge-
geben, die es als angezeigt erscheinen liessen, dabei den ordentlichen Strafrah-
men, der gemäss Art. 138 Ziff. 1 StGB von Geldstrafe bis zu fünf Jahren Frei-
heitsstrafe reicht, zu überschreiten (BGE 136 IV 55 ff., E. 5.8).
Von der Deliktsart her ergibt sich kein Unterschied in der Schwere der Tathand-
lungen des Beschuldigten, jedoch wiegt die Veruntreuung des vereinbarten Min-
destpreises für den Ferrari angesichts des Deliktsbetrages schwerer, als die Ver-
untreuungen des jeweils vereinbarten und nicht herausgegebenen Mindesterlöses
aus den Verkäufen der übrigen Fahrzeuge. In Anwendung von Art. 49 Abs. 1
StGB ist für die Strafzumessung daher von der Veruntreuung des vereinbarten
Mindestpreises für den Ferrari (Ankl.ziff. 3) als dem schwersten Delikt auszuge-
hen und dafür eine hypothetische Einsatzstrafe festzusetzen, welche anschlies-
send für die weiteren Delikte angemessen zu erhöhen ist.
3.2. Hypothetische Einsatzstrafe
Veruntreuung des Mehrerlöses betreffend den Ferrari 355
a) Mit Bezug auf die objektive Tatschwere ist diesbezüglich zu berücksichtigen,
dass der Beschuldigte dem Privatkläger den Erlös von Fr. 55'000.– im Umfang
von Fr. 50'000.– hätte herausgeben müssen. Der Deliktsbetrag ist recht beacht-
lich, selbst wenn weit höhere Beträge bei Veruntreuungsdelikten denkbar sind.
Zum Vorgehen fällt zulasten des Beschuldigten in Betracht, dass er gegenüber
dem Privatkläger perfid die Zugehörigkeit zur Garage H'._ GmbH und damit
zu einem dem Privatkläger als seriös vorgestellten Geschäftspartner vortäuschte
und den Eindruck des Privatklägers, er handle als Angestellter oder Geschäftsfüh-
rer der H'._ GmbH, erzeugte und aufrecht erhielt, z.B. indem er von H._
und ihm im Plural resp. in der Wir-Form sprach, und nie richtig stellte. Dazu hielt
sich der Beschuldigte in den Räumlichkeiten der H'._ GmbH auf und benutz-
- 71 -
te deren Emailadressen sowie deren Telefon. Dass der Beschuldigte hierfür das
Einverständnis von H._ hatte, vermag das Tatvorgehen und das Verhalten
des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger jedoch nicht zu relativieren. Das
Vorgehen des Beschuldigten zeugt zudem von einer gewissen Raffinesse. So wi-
ckelte er doch den Verkauf des ersten Fahrzeugs des Privatklägers, des Lambor-
ghini, erfolgreich und schnell ab, um das ihm daraufhin vom Privatkläger entge-
gengebrachte Vertrauen schamlos auszunutzen. Der Beschuldigte verfolgte fortan
gegenüber dem Privatkläger in dreister und skrupelloser Weise eine eigentliche
Hinhalte- und Vertröstungstaktik, indem er nach der ersten grossen Überweisung
von Fr. 70'000.– für den Lamborghini erst auf mehrmaliges Nachfragen per Email
zwei weitere Überweisungen vornahm, ohne den Mindestpreis von Fr. 130'000.–
vollständig herauszugeben (Erw. II.7.4). Des weiteren informierte er den Privat-
kläger nicht über getätigte Fahrzeugverkäufe, wohl wissend, dass dieser aufgrund
seines Wohnsitzes in den USA nur beschränkte Möglichkeiten hatte, den Verbleib
der an die H'._ GmbH übergebenen Fahrzeuge, darunter auch des Ferarri,
zu überprüfen bzw. zu kontrollieren. Dabei betrieb der Beschuldigte eine gezielte
Desinformation im Besonderen betreffend den Ferrari, den er im Zeitpunkt des
Emails vom 21. Mai 2013 längst verkauft und den Preis bezahlt erhalten hatte,
ganz abgesehen davon, dass der Beschuldigte im Zeitpunkt dieses Mails auch die
zwei Corvettes (darunter auch jene an die H'._ GmbH) bereits verkauft hatte,
worüber er jedoch den Privatkläger in Unkenntnis liess.
Ausserdem handelte er auch dadurch gegen die Interessen des Treugebers, dass
er es zuliess und nicht verhinderte, dass das Fahrzeug bei H._ stehen blieb,
statt dass es dem Käufer ausgehändigt wurde, und zwar nicht wegen fehlenden
Kaufpreises, sondern weil der Beschuldigte mit H._ seinerseits Differenzen
hatte. Ein solches Verhalten ist umso verwerflicher, als er dadurch nicht nur den
Privatkläger, sondern auch den Käufer schädigte, der nicht über das bezahlte
Fahrzeug verfügen konnte. Der Beschuldigte hätte den Verkauf angesichts sol-
cher Probleme gar nicht für den Privatkläger ausführen dürfen. Das objektive Tat-
verschulden wiegt in diesem Fall angesichts des Strafrahmens keinesfalls mehr
leicht.
- 72 -
b) Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere ist zu berücksichtigen, dass der Be-
schuldigte direktvorsätzlich handelte, so dass ihm diesbezüglich keine Strafmin-
derung zugute kommt. Motiv war die Beschaffung finanzieller Mittel, wofür er in
zeitlicher Hinsicht einen nicht geringen Aufwand zur Verschleierung der Tatsa-
chen gegenüber dem geschädigten Privatkläger betrieb. Das Tatverschulden wird
nicht relativiert; es bleibt daher keineswegs mehr leicht. Eine hypothetische Ein-
satzstrafe von 10 bis 12 Monaten Freiheitsstrafe erscheint diesem Verschulden
angemessen.
3.3. Hypothetische Gesamtstrafe unter Berücksichtigung der übrigen Delikte
Im Hinblick auf die Bildung einer Gesamtstrafe für alle vier vom Beschuldigten
begangenen Veruntreuungen ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte mit
den Tathandlungen zwar nur einen einzigen Privatkläger schädigte, jedoch für die
Tatausführungen betreffend jedes einzelne der vier anvertrauten Fahrzeuge je ein
neuer Tatentschluss gefasst und umgesetzt werden musste. Dennoch ist nicht zu
verkennen, dass sämtlichen Veruntreuungen ein gleichartiges Tatvorgehen zu-
grunde liegt, das teilweise auf vorhergehendes Handeln des Beschuldigten ge-
genüber dem Privatkläger in Bezug auf ein anderes von diesem anvertrautes
Fahrzeug bzw. Verkaufserlöses aufbaute. Insofern hängen die einzelnen Tat-
handlungen trotz des jeweils neuen Tatentschlusses sachlich zusammen, was
sich auf die Gesamtstrafenbildung auszuwirken hat, indem eine Doppelbestrafung
für gleiches Verhalten bezüglich mehrerer Fahrzeuge zu vermeiden ist. Ange-
sichts dieses engen sachlichen Zusammenhangs und dem bereits keineswegs
mehr leichten Verschulden hinsichtlich der Veruntreuung des Ferarri erscheint es
weder zweckmässig noch verschuldensadäquat, für die weiteren Delikte statt ei-
ner Freiheitsstrafe eine Geldstrafe auszufällen, für den Fall, dass sich bei der
Festsetzung der Einzelstrafen ein Strafmass im Bereich einer möglichen Geldstra-
fe ergibt.
3.3.1. Veruntreuung des Mehrerlöses betreffend den Lamborghini Countach
a) Was die objektive Tatschwere anbelangt, ist dem Beschuldigten zugute zu
halten, dass er dem Privatkläger – im Gegensatz zum Ferarri – wenigstens Teil-
beträge des anvertrauten Mindestpreises abgab. Das Tatvorgehen erschöpfte
- 73 -
sich in der Weigerung, den vereinbarten vollständigen Mindestpreis herauszuge-
ben, resp. zu überweisen, wofür weder ein raffiniertes Handeln noch sonst ein
aufwändiges Tun erforderlich war. Der Beschuldigte bediente sich, wie ausgeführt
(Erw. IV.2.a), einer Hinhalte- und Vernebelungstaktik und vertröstete den Privat-
kläger immer wieder, was jedoch in Bezug auf den Lamborghini weniger erschwe-
rend wirkt, da der Privatkläger genau wusste, dass das Fahrzeug verkauft worden
war und wieviel der Beschuldigte dafür zu überweisen hatte. Der Beschuldigte
behielt zunächst Fr. 60'000.– und nach weiteren zwei Zahlungen immer noch
Fr. 41'136.– des Mindestverkaufserlöses ein. Dieser Betrag wurde denn auch
nicht durch die beiden Teilzahlungen von Fr. 30'000.– und von Fr. 26'000.– voll-
ständig getilgt, da inzwischen durch den Verkauf des Ferrari und der Corvette 1
und 2 erneut Verkaufserlöse an den Privatkläger abzuführen waren, die weit dar-
über hinausgingen (Erw. II.7.4.g). Das Tatverschulden erscheint jedoch im Ver-
gleich zur Veruntreuung beim Ferrari leichter, so dass es in objektiver Hinsicht als
gerade noch leicht bewertet werden kann.
b) In subjektiver Hinsicht erfährt das Tatverschulden keine Relativierung. Der
Beschuldigte ging direktvorsätzlich und aus rein egoistischen Motiven zur Mittel-
beschaffung im eigenen Interesse vor. Mithin bleibt es bei einem eher noch leich-
ten Verschulden, dem isoliert betrachtet – aber unter Berücksichtigung des engen
sachlichen Zusammenhangs mit den weiteren Veruntreuungen gegenüber dem
gleichen Privatkläger – eine Freiheitsstrafe von 8 Monaten angemessen er-
scheint. Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips ist die hypothetische
Einsatzstrafe für dieses Delikt um 6 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
3.3.2. Veruntreuung der Corvette 1 (Verkauf an T._, Ankl.ziff. 4)
a) Zunächst ist in objektiver Hinsicht auch hier der nicht unerhebliche Delikts-
betrag von Fr. 30'000.– zu nennen. Wiederum wurde dieser Betrag nicht durch
die beiden Teilzahlungen von Fr. 30'000.– und von Fr. 26'000.– getilgt, da der Be-
schuldigte dem Privatkläger aus dem Verkauf des Lamborghini und des Ferrari in
jedem Fall noch Fr. 91'136.– schuldete (Erw. II.7.4.g). Bezüglich der Vorgehens-
weise kann auf das bereits unter Erw. IV.3.2.a Gesagte verwiesen werden. Auch
hier fällt auf, dass er gegenüber dem Käufer als leitender Mitarbeiter oder Ge-
- 74 -
schäftsführer der H'._ GmbH auftrat und das Fahrzeug im Namen der
H'._ GmbH im Internet zum Verkauf anbot, um gegenüber dem Kunden den
Anschein von Seriosität zu erhöhen, welche effektiv nicht gegeben war. Dass der
Beschuldigte am 22. Mai 2013 dem Privatkläger Fr. 30'000.– überwies, passt so-
dann zur oben erwähnten Hinhaltetaktik, die den Privatkläger wohl beschwichti-
gen sollte, jedoch in keinem reellen Verhältnis zum effektiv geschuldeten Geld
stand, ganz abgesehen davon, dass der Beschuldigte dem Privatkläger gegen-
über nicht deklarierte, von welchem Verkauf der überwiesene Betrag stammte
und damit weiter für Verwirrung sorgte. Auch hier wiegt das objektive Tatver-
schulden somit eher noch leicht.
b) Es wird in subjektiver Hinsicht nicht relativiert, ging doch der Beschuldigte di-
rektvorsätzlich und aus purem Eigennutz vor, indem er sich den Zugriff auf we-
sentliche Barmittel ohne Berechtigung verschaffen wollte. Isoliert betrachtet wäre
eine Strafe im Bereich von 8 Monaten Freiheitsstrafe angemessen. Angesichts
des dargelegten Sachzusammenhangs und des einheitlichen, teils zusammenge-
hörigen Vorgehens, namentlich indem Emails jeweils verschiedene Fahrzeuge
betrafen und die Vortäuschung der Stellung bezüglich der H'._ GmbH eben-
falls für alle Fahrzeuge gleichermassen gilt, rechtfertigt es sich, die hypothetische
Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheitsstrafe zu erhöhen.
3.3.3. Veruntreuung der Corvette 2 (Verkauf an H'._ GmbH, Ankl.ziff. 5)
a) Mit Bezug auf die objektive Tatschwere fällt zunächst der Wert des verun-
treuten Mindestpreises von Fr. 30'000.– in Betracht. Dies stellt eine beachtliche
Deliktssumme dar. Diese wird auch nicht durch die Überweisung der Teilbeträge
von Fr. 30'000.– und Fr. 26'000.– vermindert, da der Beschuldigte dem Privatklä-
ger aus den zuvor verkauften Fahrzeugen noch einen beträchtlichen Betrag
schuldete (Erw. II.7.4.g). Zum Vorgehen kann auf die bereits zu den anderen Ver-
untreuungen gemachten Erwägungen verwiesen werden. Der Beschuldigte ging
durch die Vortäuschung seiner Zugehörigkeit zur Garage H'._ GmbH beson-
ders perfid vor. Von besonderer Skrupellosigkeit und krimineller Energie zeugt
seine fortwährende Hinhalte- und Vertröstungstaktik und die fehlende Information
des Privatklägers über getätigte Fahrzeugverkäufe. Bezüglich des Verkaufs die-
- 75 -
ser Corvette fällt ausserdem erschwerend zulasten des Beschuldigten in Betracht,
dass er den Privatkläger gleich doppelt hinterging, da er den Kaufvertrag mit
H._ abschloss, obwohl ihm bekannt war, dass der Privatkläger ebendiesen
resp. dessen Garage mit dem Verkauf (auch) der Corvette beauftragt hatte. Die
objektive Tatschwere ist damit insgesamt als gerade noch leicht zu qualifizieren,
so dass – isoliert betrachtet – eine hypothetische Einsatzstrafe im Bereich von 8
Monaten Freiheitsstrafe angemessen erscheint.
b) Subjektiv sind keine Umstände ersichtlich, die den Beschuldigten entlasten
könnten. Sein Vorgehen war auch hier direktvorsätzlich und aus niederen Beweg-
gründen hervorgehend, da er sich auf Kosten des Privatklägers und unter Aus-
nützung dessen besonderen Vertrauens angesichts seiner geographischen Dis-
tanz zum Geschehen Barmittel für den eigenen Gebrauch verschaffen wollte. Mit-
hin wird die objektive Tatschwere durch die subjektive nicht relativiert. Isoliert be-
trachtet erscheint eine Freiheitsstrafe von rund 8 Monaten dem Verschulden an-
gemessen. Asperiert ist die hypothetische Einsatzstrafe um 4 Monate Freiheits-
strafe zu erhöhen.
3.3.4. Zwischenfazit
Die Gesamtwürdigung aller genannten Delikte ergibt unter Berücksichtigung des
Gesamtdeliktsbetrages von rund Fr. 95'000.– als Zwischenresultat eine Erhöhung
der Einsatzstrafe (10 bis 12 Monate Freiheitsstrafe) um 14 Monate, so dass sich
die hypothetische Gesamtstrafe gestützt auf das Tatverschulden auf 24 bis 26
Monate Freiheitsstrafe bemisst.
3.4. Täterkomponenten
Zum Vorleben und der Biographie des Beschuldigten ergibt sich aus den Akten
und der Befragung anlässlich der Berufungsverhandlung, dass der Beschuldigte
am tt. Juli 1972 in ... [Ortschaft 3], Deutschland, geboren wurde und dort mit sei-
nen Eltern und einem inzwischen verstorbenen Bruder aufwuchs. Er schloss die
Schule 1990 mit der mittleren Reife ab und hat anschliessend eine Ausbildung als
Gross- und Aussenhandelskaufmann gemacht, welche er 1993 abschloss. Dann
hat er bei der AJ._ in Frankfurt gearbeitet und berufsbegleitend eine Weiter-
- 76 -
bildung als Bankkaufmann gemacht, welche er auch abschloss. Danach hat er im
Bereich Autohandel als selbständiger Kaufmann angefangen zu arbeiten. Er ar-
beitete aber hauptsächlich im Bereich Liegenschaften an Projekten. Der Beschul-
digte ist seit dem 1. Mai 2016 bei der Firma AK._ AG, die er gegründet hatte,
als Geschäftsführer angestellt. Ab März 2017 bekam er die Hälfte des anvisierten
Ziellohnes von Fr. 6'500.–, also Fr. 3'250.– ausbezahlt. Aktuell zahlt er sich
Fr. 25'000.– bis Fr. 30'000.– pro Jahr aus. Als Mitglied des Verwaltungsrates der
AL._ AG verdiene er nichts, da sich diese aufgrund des vorliegenden Verfah-
rens in Rechtsstreitigkeiten befinde. Die Gesellschaft AM._ AG, für welche er
zeichnungsberechtigt war, wurde infolge eines Organisationsmangels aufgelöst.
Sein Vermögen wird von der Gemeinde AN._ gemäss Steuerunterlagen auf
Fr. 1'000'000.– eingeschätzt und sein Einkommen auf Fr. 200'000.– (Urk. 124/4).
Gegen die Betreibungen der AO._ AG im Betrage von Fr. 1,8 Mio. und der
C._ AG über Fr. 55'000.– (Urk. 35/13 S. 5 f.) erhob er Rechtsvorschlag. Mit
Bezug auf letztere Forderung schloss er in der Zwischenzeit einen Vergleich ab.
Heute lebt der Beschuldigte in AN._ mit seiner Ehefrau und der gemeinsa-
men 10-jährigen Tochter (Urk. 30 S. 18 ff.; Prot. I S. 8-10; Prot. II S. 11 ff.). Der
Beschuldigte weist gemäss Strafregisterauszug keine Vorstrafen auf (Urk. 122).
Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben sich keine strafzumessungsrelevan-
ten Umstände. Ebenso hat sich seine Vorstrafenlosigkeit neutral auf die Strafzu-
messung auszuwirken.
Es liegen somit keine Täterkomponenten vor, die das Strafmass zu relativieren
vermöchten.
3.5. Fazit Gesamtstrafe
Unter Berücksichtigung sämtlicher strafzumessungsrelevanter Kriterien erweist
sich somit die Bestrafung des Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 24 bis
26 Monaten als seinem Verschulden und seinen persönlichen Verhältnissen an-
gemessen. Infolge Appellation der Staatsanwaltschaft ist kein Verschlechterungs-
verbot zu beachten.
- 77 -
Damit liegt die ins Auge gefasste Sanktion in einem die Grenze für den bedingten
Vollzug mitumfassenden bzw. nicht erheblich überschreitenden Bereich. Gemäss
bundesgerichtlicher Rechtsprechung hat sich das Gericht unter diesen Umstän-
den die Frage zu stellen, ob eine Strafe, die diese Grenze nicht überschreitet,
noch vertretbar ist. Bejaht es diese Frage unter besonderer Berücksichtigung der
Wirkung der Strafe auf das Leben des Beschuldigten (Art. 47 Abs. 1 StGB), so ist
die Strafe in dieser Höhe festzulegen. Im Einzelnen kann sich nämlich immer
noch strafmindernd auswirken, dass der Verurteilte durch die Verbüssung der
Freiheitsstrafe aus seinem günstigen Umfeld herausgerissen wird (BGE 134 IV 17
E. 3.3-3.6; Urteil BGer vom 28. Januar 2010 [6B.584/2009], E. 2.3; Urteil BGer
vom 21. Januar 2008 [6B_560/2007], E. 2.1.2-2.1.5). Ob und wie weit dieser
Strafminderungsgrund zur Anwendung gelangt, hängt von den konkreten Um-
ständen ab und ist an sich unabhängig von der Höhe der Strafe. Losgelöst davon
hat das Gericht bei der Strafzumessung angesichts der einschneidenden Konse-
quenzen des unbedingten Vollzugs zu berücksichtigen, dass die subjektiven Vo-
raussetzungen des Strafaufschubs im Sinne einer günstigen beziehungsweise
nicht ungünstigen Prognose im konkreten Einzelfall an sich erfüllt sind.
Der Beschuldigte lebt gemäss seinen eigenen glaubhaften Angaben und den ein-
gereichten Unterlagen in stabilen und geregelten Verhältnissen. Seit Mai 2016
geht er einer neu aufgebauten selbstständigen Erwerbstätigkeit als Geschäftsfüh-
rer nach. Es ist somit von einer ausgesprochen guten beruflichen Integration aus-
zugehen. Auch sozial ist der Beschuldigte gut integriert: Er lebt mit seiner Ehefrau
und der gemeinsamen zehnjährigen Tochter zusammen. Er weist keine Vorstra-
fen auf, so dass eine günstige Prognose zu vermuten ist und die Legalbewährung
auf sehr gutem Weg zu sein scheint (vgl. auch nachfolgend Erw. V). Unter Reso-
zialisierungsaspekten würde die Verbüssung der ins Auge gefassten Freiheits-
strafe den Beschuldigten aus seinem günstigen Umfeld herausreissen und wäre
bedenklich. Folglich erscheint es durchaus vertretbar und angebracht, eine Frei-
heitstrafe von 24 Monaten, also eine solche, welche die Grenze zum bedingten
Vollzug nicht überschreitet, auszusprechen.
- 78 -
Der Beschuldigte ist im Ergebnis mit einer Freiheitsstrafe von 24 Monaten zu be-
strafen.
V. Vollzug
1. Rechtsgrundlagen
1. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe, von gemeinnütziger Arbeit
oder einer Freiheitsstrafe von mindestens sechs Monaten und höchstens zwei
Jahren in der Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint,
um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten
(aArt. 42 Abs. 1 StGB).
2. In subjektiver Hinsicht hat das Gericht für die Gewährung des bedingten
Strafvollzuges demnach eine Prognose über das zukünftige Verhalten des Täters
zu stellen (BGE 134 IV 1 E. 4.2). Während früher eine günstige Prognose erfor-
derlich war, genügt nunmehr das Fehlen einer ungünstigen Prognose. Die günsti-
ge Prognose wird vermutet. Im Rahmen von aArt. 42 Abs. 1 StGB setzt der be-
dingte Strafaufschub daher nicht die Erwartung voraus, der Täter werde sich be-
währen; es genügt die Abwesenheit der Befürchtung, dass er es nicht tun werde.
Der Strafaufschub ist deshalb die Regel, von der grundsätzlich nur bei ungünsti-
ger Prognose abgewichen werden darf. Er hat im breiten Mittelfeld der Ungewiss-
heit den Vorrang (BGE 134 IV 1 E. 4.2.2). In die Beurteilung miteinzubeziehen
sind neben den Tatumständen das Vorleben und der Leumund sowie alle weite-
ren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf den Charakter des Täters und die Aus-
sichten seiner Bewährung zulassen. Ein relevantes Prognosekriterium ist insbe-
sondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV 180 E. 2.1; 134 IV 1
E. 4.2.1). Einschlägige Vorstrafen sind bei der Prognosestellung erheblich zu ge-
wichten; sie schliessen den bedingten Vollzug aber nicht notwendig aus (BGE
144 IV 277 E. 3.1.2 und 3.2).
- 79 -
2. Konkrete Beurteilung
Mit der auszufällenden Strafe ist die objektive Voraussetzung von aArt. 42 Abs. 1
StGB erfüllt. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
sich strafrechtlich bisher nichts zuschulden kommen lassen hat, so dass ohne
weiteres davon ausgegangen werden kann, dass ihn das vorliegende Strafverfah-
ren, die Verurteilung zu einem Verbrechen, der damit zusammenhängende Straf-
registereintrag (Art. 366 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a StGB) und der bei erneuter Ver-
letzung der Rechtsordnung drohende Vollzug der Strafe genügend stark beein-
drucken wird, um nicht erneut straffällig zu werden. Gegenteilige Anhaltspunkte
liegen jedenfalls keine vor. In Übereinstimmung mit der diesbezüglichen konstan-
ten Praxis des Bundesgerichts (BGE 134 IV 60, E. 7.3.1 und 7.3.2) ist dem Be-
schuldigten der bedingte Vollzug zu gewähren. Um möglichen Restbedenken ge-
stützt auf die repetitive Deliktsbegehung zu begegnen, ist dem Beschuldigten eine
Probezeit von drei Jahren anzusetzen (Art. 44 Abs. 1 StGB).
VI. Zivilansprüche
1. Rechtsgrundlagen der Adhäsionsklage
1. In Bezug auf die rechtlichen Grundlagen für die adhäsionsweise geltend zu
machende Zivilklage im Strafverfahren gemäss Art. 122 StPO ist zunächst auf die
massgebenden Bestimmungen in der StPO (Art. 122 bis 126) hinzuweisen, na-
mentlich auf die Substantiierungspflicht der Privatklägerschaft hinsichtlich ihres
Zivilanspruchs und das Primat der Dispositionsmaxime für den Adhäsionsprozess
(Lieber in: Hug/Scheidegger in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar
zur Schweizerischen Strafprozessordnung [kurz: ZH StPO Komm.], 2.A. Zürich-
Basel-Genf 2014, Art. 122 N 4 ff.; Dolge, BSK StPO, Art. 122 N 22 ff.). Entspre-
chend darf daher die Rechtsmittelinstanz der Privatklägerschaft im Rahmen der
Zivilklage nicht mehr und nichts anderes zusprechen, als diese verlangt, was zu-
dem in Art. 391 Abs. 1 lit. b StPO ausdrücklich festgehalten wird (Dolge, BSK
StPO, Art. 122 N 5 ff. und N 24 f.; Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar,
Art. 391 N 2). Die Behauptungs-, Substantiierungs- und Beweisführungslast der
Privatklägerschaft ist allerdings insofern gemindert, als dass sie auf die Ergebnis-
- 80 -
se der Strafuntersuchung verweisen kann, bzw. das Strafgericht sich im Zivilpunkt
auch auf die im Strafverfahren getroffenen tatsächlichen Feststellungen zu stüt-
zen hat. Sachverhalte, welche für die Straftat nicht wesentlich sind und deshalb
nicht durch die Strafbehörden ermittelt werden, hat die Privatklägerschaft hinge-
gen zu substantiieren und zu beweisen. Dies gilt insbesondere für die genaue
Höhe des erlittenen Schadens. Mit anderen Worten hat die Privatklägerschaft vor
allem die privatrechtlichen Haftungsgrundlagen in tatsächlicher Hinsicht, soweit
diese durch das Strafverfahren noch nicht offenkundig sind, detailliert darzulegen
(Dolge, BSK StPO, Art. 122 N 22 f. und Art. 123 N 8).
2. Grundsätzlich hat das Gericht gemäss Art. 126 Abs. 1 lit. a StPO über die
anhängig gemachte Zivilklage zu entscheiden, wenn es die beschuldigte Person
schuldig spricht. Davon darf das Gericht nur dann abweichen, wenn die Privatklä-
gerschaft die Zivilklage nicht hinreichend begründet oder beziffert hat (Art. 126
Abs. 2 lit. c StPO) oder die vollständige Beurteilung des Zivilanspruchs unverhält-
nismässig aufwendig wäre (Art. 126 Abs. 3 StPO). In diesen Fällen ist die Zivilkla-
ge auf den Zivilweg zu verweisen. Inhaltlich kann das Adhäsionsurteil auf Gut-
heissung, teilweise Gutheissung oder Abweisung der Zivilklage lauten. Bei teil-
weiser Gutheissung muss auch über den nicht gutgeheissenen Teil eine Ent-
scheidung gefällt werden: Ist dieser Teil spruchreif, aber nicht begründet, wird er
abgewiesen. Ist dieser Teil dagegen nicht genügend substantiiert, wird er auf den
Zivilweg gewiesen. Abzuweisen ist die Zivilklage hingegen dann, wenn sie
spruchreif, aber unbegründet ist oder die Aktiv- oder die Passivlegitimation nicht
gegeben ist, schliesslich auch dann, wenn aufgrund der Beweislosigkeit zu Lasten
der Zivilklägerschaft zu entscheiden ist (Dolge, BSK StPO, Art. 126 N 23 ff.).
3. Die im Sinne von Art. 122 StPO adhäsionsweise geltend gemachten An-
sprüche müssen ihre rechtliche Grundlage im materiellen Privatrecht haben, wo-
bei ein Kausalzusammenhang (Konnexität) zwischen der Straftat, die Gegenstand
des Strafverfahrens bzw. der Verurteilung bildet, und dem Schaden (allenfalls
immaterieller Unbill) bestehen muss, welcher der adhäsionsweise geltend ge-
machten Forderung zugrunde liegt. Dabei genügt, dass die zivilrechtlichen An-
sprüche "eine unmittelbare Folge des Täterverhaltens" darstellen, ohne selbst
- 81 -
Gegenstand der Anklage zu bilden oder überhaupt einen Straftatbestand zu erfül-
len (Lieber in: ZH StPO Komm., Art. 122 N 5 mit Hinweisen).
4. Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es
aus Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatz verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Voraus-
setzungen einer Ersatzpflicht sind: Schaden, Widerrechtlichkeit, Kausalzusam-
menhang und Verschulden. Ein Schaden ist eine unfreiwillige Vermögenseinbus-
se, die in Form einer Minderung der Aktiven, einer Mehrung der Passiven oder als
entgangener Gewinn auftreten kann und ist somit finanzieller Natur. Der natürli-
che Kausalzusammenhang ist gegeben, wenn das schädigende Ereignis nicht
weggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg – die Körperverletzung – entfiele.
Adäquat ist der Kausalzusammenhang, wenn das schädigende Ereignis, unter
den gegebenen Umständen nach dem natürlichen Lauf der Dinge und den Erfah-
rungen des Lebens als geeignet erscheint, derartige Schäden wie die eingetrete-
nen hervorzurufen. Kann der Schaden nicht ziffernmässig nachgewiesen werden,
ist er nach Ermessen des Richters mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der
Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abzuschätzen
(Art. 42 Abs. 2 OR).
2. Schadenersatzforderung des Privatklägers
1. Der Privatkläger beantragte vor Vorinstanz und gleichbleibend im Beru-
fungsverfahren, der Beschuldigte sei zu verpflichten, ihm Fr. 142'135.83 zuzüglich
5 % Zins seit 18. Februar 2014 zu bezahlen (Urk. 67 S. 2; Urk. 96 S. 3; Urk. 131
S. 26). Er lässt dies unter Hinweis auf die Ausführungen zum Strafpunkt begrün-
den mit dem Schaden, der ihm in dieser Höhe durch den Verlust der Fahrzeuge
oder eines grossen Teils der hierfür bezahlten Beträge entstanden sei (Urk. 67
S. 13; Urk. 131 S. 26 ff.). Die jeweils bezahlten Kaufpreise seien dem Privatkläger
im Umfang von Fr. 142'135.83 nicht weitergeleitet worden, was sich als unrecht-
mässige Nutzung dieser Vermögenswerte darstelle, da der Beschuldigte gestützt
auf den Kommissionsvertrag zwischen dem Privatkläger und H._, resp. der
H'._ GmbH, zur Weiterleitung an den Privatkläger verpflichtet gewesen sei.
Die Forderung des Privatklägers sei privatrechtlicher Natur und stütze sich auf
Art. 41 OR. Da der Beschuldigte als Angestellter der H'._ GmbH die vom Pri-
- 82 -
vatkläger übergebenen Fahrzeuge (Lamborghini Countach, Ferrari 355 und drei
Corvettes) in der Schweiz habe verkaufen sollen, hätte er die von den Fahrzeug-
verkäufen stammenden Fr. 312'000.– an den Privatkläger abführen müssen, wo-
bei der Erlös für den jeweiligen Wagen diesen ersetzt habe. Der Beschuldigte ha-
be die Verkaufserlöse jedoch in Verletzung des Verkaufsauftrages in der Höhe
von Fr. 142'135.83 nicht dem Privatkläger abgeliefert. Statt dessen habe er den
Mehrbetrag für sich oder Dritte verwendet und damit das Vermögen des Privat-
klägers in diesem Umfang unmittelbar durch Verminderung geschädigt (Urk. 67
S. 5, 11 ff.; Urk. 131 S. 26 ff.). Bezüglich des Schadenszinses macht der Privat-
kläger geltend, dieser sei ab dem Zeitpunkt zu bezahlen, in welchem sich das
schädigende Ereignis finanziell ausgewirkt habe. Dies sei spätestens mit der
Nichtweiterleitung der Gelder, welche der Beschuldigte aus den Verkäufen der
fünf Fahrzeuge erhalten habe, der Fall gewesen. Da der mittlere Verfallstag nur
mit grossem Aufwand zu ermitteln sei, werde – zugunsten des Beschuldigten – für
den Beginn des Zinsenlaufes auf den Zeitpunkt der Einreichung der Strafanzeige,
also auf den 18. Februar 2014, abgestellt (Urk. 67 S. 14; Urk. 96 S. 3; Urk. 131
S. 26).
2. Wie der Privatkläger auf den Betrag seiner Schadenersatzforderung kommt,
erschliesst sich nicht ohne weiteres. Zutreffend ist, dass sich die Summe der Ver-
kaufserlöse aus den fünf Fahrzeugverkäufen auf Fr. 312'000.– beläuft, wobei zwei
Anmerkungen zu machen sind: Zum einen ist in dieser Summe der Kaufpreis der
Corvette 3 inbegriffen, die der Beschuldigte zufolge Verrechnung mit Mietforde-
rungen seitens des Käufers nicht ausbezahlt erhalten hat. Zum anderen ist der
von H._ bezahlte Kaufpreis von Fr. 43'000.– berücksichtigt, und nicht der von
der U._ AG an die H'._ GmbH bezahlte Kaufpreis von Fr. 43'900.–. Da
die Zivilklage der Dispositionsmaxime unterliegt, kann jedoch für die Schadener-
satzforderung ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass die Summe der
Verkaufserlöse Fr. 312'000.– beträgt. Abgemacht war eine Kommission von
Fr. 5'000.– pro Fahrzeug, so dass sich ein abzuliefernder Betrag von
Fr. 287'000.– ergibt, wovon auch die Anklageschrift ausgeht (Urk. 42 S. 4). Das
Beweisverfahren hat jedoch ergeben, dass keineswegs erstellt ist, dass zwischen
den Parteien des Kommissionsvertrages vereinbart war, dass der gesamte Mehr-
- 83 -
erlös, der über die jeweiligen Mindestpreise erzielt wurde, an den Privatkläger ab-
zuführen war. Es liegen erhebliche Indizien vor, wonach über die Aufteilung die-
ses Mehrerlöses zwischen den Vertragsparteien jeweils noch andere Absprachen
getroffen wurden. Weil dies für die strafrechtliche Beurteilung nicht relevant ist, da
zugunsten des Beschuldigten davon ausgegangen wird, dass er nur den Mindest-
preis abliefern musste, ergibt sich daraus ein Schaden in der Höhe von rund
Fr. 95'136.– betreffend nicht abgelieferte Kaufpreise (Erw. II.7.4.g). Der Privatklä-
ger substantiiert nicht, wie sich seine Forderung zusammensetzt und ebenso we-
nig, was hinsichtlich des Mehrerlöses über den Mindestverkaufspreis zwischen
den Vertragsparteien vereinbart worden ist. Dies ist indes, da strafrechtlich nicht
relevant, von den Strafgerichten nicht von Amtes wegen zu klären und ergibt sich
auch nicht aus dem vorliegenden Beweisergebnis. Daran vermöchte auch die er-
neute Befragung des Privatklägers nichts zu ändern, da aufgrund seiner eigenen
Aussagen und der damit übereinstimmenden Emailkorrespondenz jedenfalls fest-
steht, dass die Parteien diesbezüglich noch anderes besprochen haben, was sie
in diesem Strafverfahren nicht offen gelegt haben. Schliesslich ist in zivilrechtli-
cher Hinsicht festzuhalten, dass nach Vorschrift von Art. 433 OR bei Verletzung
der Ablieferungspflicht, wie sie hier bereits beim Verkauf des Lamborghini und
hernach bei jedem Fahrzeug gegeben war, der Provisionsanspruch entfällt und
der gesamte Mehrerlös abzuliefern ist. Aber auch diesbezüglich fehlt es an einer
rechtsgenügenden Tatsachenbehauptung seitens des Privatklägers und an den
erforderlichen Beweisen, die nicht vom Strafgericht von Amtes wegen zu erheben
sind, da sie sich einzig auf die Zivilklage beziehen. Es erschliesst sich mangels
genügender Behauptung nicht, auf welcher Rechtsgrundlage der Privatkläger sei-
nen Schadenersatz fordert, ob aus dem gültigen Kommissionsvertrag mit oder
ohne Abrede betreffend Aufteilung des Mehrerlöses, ob aus dessen Widerruf, ob
aus dem Dahinfallen des Provisionsanspruchs gemäss Art. 433 OR oder aus
gänzlich unerlaubter Handlung. Zudem hat das Beweisverfahren ergeben, dass
die Parteien - wie bei einem Kommissionsvertrag üblich - vereinbarten, dass der
Privatkläger die Reparaturen an den Fahrzeugen im Hinblick auf die MFK-
Bereitstellung übernehmen würde. Auch erstellt ist, dass solche Arbeiten von Sei-
ten der H'._ GmbH geleistet wurden. Ob und was von wem jedoch tatsäch-
- 84 -
lich an diese Reparaturen und Rechnungen bezahlt wurde, blieb im Verlaufe der
Untersuchung und des Gerichtsverfahrens ungeklärt. Entsprechend behält die
Anklageschrift zugunsten des Beschuldigten den Abzug solcher allfälliger, aber
nicht substantiierter Aufwendungen vor (Urk. 42 S. 4 Ziff. 7). Für die Erfüllung des
Straftatbestandes sind solche geleisteten Aufwendungen nicht relevant, da einer-
seits der Verkaufserlös grundsätzlich abzuliefern und separat über die Aufwen-
dungen abzurechnen ist und andererseits davon auszugehen ist, dass aufgrund
der Verletzung der Ablieferungspflicht der Provisionsanspruch dahinfällt. In zivil-
rechtlicher Hinsicht ist jedoch alles, was den Schaden mindert, zu berücksichti-
gen. Auch finden sich in den Akten Hinweise darauf, dass der Beschuldigte sol-
che Kosten teilweise beglichen hatte, resp. dass der Privatkläger diese gemäss
eigener Aussage mit der ausstehenden Provision vom Lamborghini-Verkauf ver-
rechnen wollte (Erw. II.7.3.d). Das ist jedoch grundsätzlich, entsprechende Abre-
de vorbehalten, beim Kommissionsvertrag nicht üblich, so dass auch solches
substantiiert zu behaupten und zu beweisen wäre. Ausserdem wird zivilrechtlich
gegebenenfalls auch die Rolle und Beteiligung des H._ zu klären sein, da
sich dies aufgrund einer allfälligen Solidarhaftung nach Art. 50 OR auf die Scha-
denersatzpflicht des Beschuldigten auswirken kann. Es führte aber zu weit und
bedürfte – auch angesichts der seit der Tatbegehung verstrichenen Zeit – eines
unvertretbaren Aufwandes, über all diese zivil- aber strafrechtlich nicht relevanten
Umstände einen eigentlichen quasi separaten Forderungsprozess zu führen. Es
drängt sich daher auf, gestützt auf das erstellte strafrechtlich relevante Verhalten
des Beschuldigten gegenüber dem Privatkläger die Schadenersatzpflicht des Be-
schuldigten dem Grundsatze nach festzuhalten, jedoch die Zivilklage zur Bestim-
mung ihres Umfanges auf den Zivilweg zu verweisen.
VII. Beschlagnahmungen / Einziehung / Ersatzforderung
1. Beschlagnahmungen
1. Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 3. Juni 2014 wurde das Fahrzeug
Ferrari 355 Spyder (silber), Fahrgestell-Nummer 3, Stamm-Nummer 5, auf dem
Areal der Garage H'._ GmbH sichergestellt (Urk. 35/1-2). Es wird bei der
- 85 -
Kantonspolizei Zürich, Asservaten-Triage, Zürich, unter der POLIS Geschäfts-
nummer 4 gelagert (Urk. 35/8).
2. Mit Datum vom 21. September 2015 verfügte die Staatsanwaltschaft die Be-
schlagnahme des im Eigentum des Beschuldigten stehenden Porsche Panamera
(schwarz), VIN: 1, Stamm-Nummer 2, Inverkehrsetzung 13.5.2015 (Urk. 35/10).
Das Auto lagert bis heute bei der D._ AG, ... [Ortschaft 1] (Urk. 110). Die
vom Beschuldigten gegen diese Beschlagnahme geführte Beschwerde bei der
III. Strafkammer des hiesigen Obergerichts wurde mit Beschluss vom 21. März
2016 abgewiesen, wobei die Tragung der entstandenen Kosten von Fr. 1'200.–
dem Endentscheid in der Sache vorbehalten wurde (Urk. 35/15).
2. Ersatzforderung
2.1. Parteistandpunkte
a) Die Staatsanwaltschaft beantragt die Verpflichtung des Beschuldigten zur
Bezahlung von Fr. 50'000.– als Ersatzforderung für den unrechtmässig erlangten
Vermögensvorteil, da er auf strafbare Art und Weise insgesamt rund Fr. 140'000.–
erlangt habe, jedoch von diesem Geld nichts mehr habe sichergestellt werden
können. Auch wenn der Beschuldigte finanziell nicht besonders gut situiert sei,
was aber mangels transparenter Angaben nicht erstellt sei, gehöre ihm der be-
schlagnahmte Porsche Panamera, dessen Wert auf rund Fr. 50'000.– zu schät-
zen sei. Mindestens in diesem Betrag erscheine die Ersatzforderung eintreibbar,
so dass das Fahrzeug einzuziehen und zu verwerten sei. Nach der Deckung der
Kosten der Untersuchung und des Gerichtsverfahrens sei der Verwertungserlös
zur Bezahlung der Ersatzforderung heranzuziehen (Urk. 42 S. 6 und Urk. 66 S. 8
ff.; Urk. 130 S. 1).
b) Der Beschuldigte liess sich hierzu nicht vernehmen (Urk. 69 und 134).
2.2. Rechtsgrundlagen
1. Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vor-
handen, so erkennt das Gericht gemäss Art. 71 StGB auf eine Ersatzforderung
des Staates in gleicher Höhe. Dabei spielt der Grund für das Nichtmehrvorhan-
- 86 -
densein der Vermögenswerte grundsätzlich keine Rolle. Zulässig ist ein Auswei-
chen auf die Ersatzforderung auch dann, wenn das Verfolgen und Feststellen
konkreter deliktischer Vermögenswerte und von deren Surrogaten nicht oder nur
mit unverhältnismässigem Aufwand möglich wäre (Baumann, BSK StGB I, N 67
zu Art. 70/71). Von einer Ersatzforderung kann gemäss Art. 71 Abs. 2 StGB ganz
oder teilweise abgesehen werden, wenn diese voraussichtlich uneinbringlich wäre
oder die Wiedereingliederung des Betroffenen ernstlich behindern würde. Bei der
Festsetzung der Höhe der Ersatzforderung steht dem Gericht ein weiter Ermes-
sensspielraum zu, wobei eine umfassende Beurteilung der (finanziellen) Lage des
Beschuldigten vorzunehmen ist (Baumann, BSK I, N 62 f. zu Art. 70/71).
Nach der Rechtsprechung ist eine Reduktion der Ersatzforderung oder ein Ver-
zicht darauf gerechtfertigt, wenn der Betroffene vermögenslos oder gar über-
schuldet ist und sein Einkommen und seine übrige persönliche Situation nicht er-
warten lassen, dass Zwangsvollstreckungsmassnahmen in absehbarer Zeit Erfolg
versprechen (Urteile 6B_199/2016 vom 8. Dezember 2016 E. 3.2.1; 6B_390/2012
vom 18. Februar 2013 E. 6.3 mit Hinweis). Sinn und Zweck der Einziehungsbe-
stimmungen bestehen im Ausgleich deliktischer Vorteile. Die Einziehungsbestim-
mungen wollen verhindern, dass der Täter im Genuss eines durch eine strafbare
Handlung erlangten Vermögensvorteils bleibt und dienen insofern der Verwirkli-
chung des sozialethischen Gebots, nach welchem sich strafbares Verhalten nicht
lohnen soll (BGE 139 IV 209 E. 5.3; 129 IV 322; E. 2.2.4; je mit Hinweisen). Die
gleichen Überlegungen gelten für die Ersatzforderungen des Staates. Die Ersatz-
forderung entspricht daher in ihrer Höhe grundsätzlich den Vermögenswerten, die
durch die strafbaren Handlungen erlangt worden sind und somit der Vermö-
genseinziehung unterlägen, wenn sie noch vorhanden wären (Urteil des Bundes-
gerichtes 6B_986/2017 vom 26. Februar 2018 E. 7.3). Zudem darf die Ersatzfor-
derung nur herabgesetzt werden, wenn konkret erkennbar ist, dass sich die
ernsthafte Gefährdung der Resozialisierung nicht durch Zahlungserleichterungen
beheben lässt und die Ermässigung der Ersatzforderung für eine erfolgreiche
Wiedereingliederung des Täters unerlässlich ist (Urteile 6B_986/2017 vom
26. Februar 2018 E. 7.4; 6B_236/2015 vom 30. April 2015 E. 1.4.1 und
6B_538/2007 vom 2. Juni 2008 E. 6.2, nicht publ. in: BGE 134 IV 241).
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2. Die Untersuchungsbehörde kann gemäss Art. 71 Abs. 3 StGB nicht nur zur
vorsorglichen Sicherung einer erwarteten Einziehung gemäss Art. 70 und 72
StGB sondern gestützt auf Art. 263 Abs. 1 StPO auch im Hinblick auf die Durch-
setzung der Ersatzforderung und zur Sicherstellung von Verfahrenskosten, Geld-
strafen, Bussen und Entschädigungen Vermögenswerte des Betroffenen mit Be-
schlag belegen (Schmid/Jositsch, StPO Praxiskommentar, Art. 263 N 6). Bei die-
ser Ersatzforderungsbeschlagnahme nach Art. 71 StGB brauchen die beschlag-
nahmten Vermögenswerte jedoch keinen Zusammenhang zur untersuchten Straf-
tat aufzuweisen (Baumann, BSK StGB I, N 69 zu Art. 70/71; Thommen, a.a.O.,
Art. 73 N 36). Die Strafbehörden können ihre Forderungen aus Verfahrenskosten
mit beschlagnahmten Vermögenswerten verrechnen (Art. 442 Abs. 4 StPO).
2.3. Subsumtion
Zwar wäre für die Festsetzung einer allfälligen Ersatzforderung vom Gesamtbe-
trag der veruntreuten Mindestverkaufserlöse von rund Fr. 95'000.– auszugehen,
über welchen der Beschuldigte sofort tatsächlich verfügte und welcher – wie
nachfolgend dargelegt wird – bereits Ende 2014 nicht mehr vorhanden war
(Urk. 35/13 S. 5 f.). Allerdings gilt es zum einen zu berücksichtigen, dass mit vor-
liegendem Urteil festzustellen ist, dass der Beschuldigte dem Privatkläger dem
Grundsatze nach schadenersatzpflichtig ist. Sobald der Schaden von einem Zivil-
gericht festgesetzt sein wird, wird der Beschuldigte diesen ersetzen müssen. Da-
mit aber wäre es zum Ausgleich deliktischer Vorteile gekommen, mithin wäre der
Sinn und Zweck der Ersatzforderung damit bereits erreicht. Sein strafbares Ver-
halten hätte sich nicht gelohnt. Zum anderen hat der Beschuldigte gemäss seinen
Angaben aktuell ein monatliches Einkommen von Fr. 2'000.– bis Fr. 2'500.–. Auf-
grund einer Einschätzung des Kantonalen Steueramtes vom 5. Februar 2019 soll
der Beschuldigte zusammen mit seiner Ehefrau zwar seit 2015 über ein "satzbe-
stimmendes Vermögen/Kapital" von Fr. 1'000'000.– verfügen (Urk. 124/1). Der
Beschuldigte selber bestritt diese Einschätzung allerdings (Prot. I S. 10) und gab
an, dass er kein Vermögen habe (Prot. II S. 16). Entscheidend ist aber insbeson-
dere, dass er mit heutigem Urteil zum einen zur Bezahlung einer doch hohen Pro-
zessentschädigung an den Privatkläger zu verpflichten ist (vgl. unten Erw.
- 88 -
VIII.2.1). Zum anderen wird der Beschuldigte angesichts der Feststellung, dass er
dem Privatkläger grundsätzlich schadenersatzpflichtig ist, auch den Schaden er-
setzen müssen, nachdem dessen Höhe durch ein Zivilgericht festgestellt worden
ist (vgl. oben Erw. VI.2). Ausgangsgemäss sind schliesslich hohe Gerichts- und
Anwaltskosten zu erwarten, welche dem Beschuldigten mindestens teilweise auf-
zuerlegen sind (vgl. unten Erw. VIII.1.3). Vor diesem Hintergrund ist die Ersatzfor-
derung voraussichtlich uneinbringlich. Gleichzeitig kann ferner davon ausgegan-
gen werden, dass sie die Wiedereingliederung des Beschuldigten ernstlich ge-
fährden würde. Somit ist von einer Ersatzforderung abzusehen. Ist keine Ersatz-
forderung durchzusetzen, kann auch der Porsche Panamera unter diesem Titel
nicht in Beschlag genommen und zu deren Deckung herangezogen werden.
3. Einziehung
3.1. Parteistandpunkte und Vorinstanz
a) In Bezug auf den beschlagnahmten Ferrari 355 beanspruchte der Privatklä-
ger zunächst das Eigentum daran und die Herausgabe an ihn, da das Fahrzeug
trotz Bezahlung des Kaufpreises von Fr. 55'000.– seitens der Firma C._ AG
nicht im Sinne von Art. 714 ZGB in Verbindung mit Art. 922 ZGB übergeben wor-
den sei und somit das Eigentum sachenrechtlich nicht übergegangen sei
(Urk. 35/32). Später vor Vorinstanz und nun auch im Berufungsverfahren hält er
dafür, eine Restitution nach Art. 70 Abs. 1 StGB sei nicht angezeigt, da der Ver-
kauf grundsätzlich im Sinne des Privatklägers gewesen sei. Daher sei der Ferrari
einzuziehen, zu verwerten und der Verwertungserlös ihm, dem Privatkläger, zu-
zusprechen (Urk. 67 S. 15 f.; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 28).
Hinsichtlich des beschlagnahmten Porsche Panamera verlangt der Privatkläger,
dieser sei vom Staat einzuziehen und zu verwerten. Gegen Abtretung seiner For-
derung an den Staat sei der Verwertungserlös nach Abzug der Verwertungskos-
ten bis zur Höhe des verlangten Schadenersatzes ihm zuzusprechen, da die Vo-
raussetzungen von Art. 71 und 73 StGB erfüllt seien, der Schaden nicht durch ei-
ne Versicherung gedeckt sei und der Beschuldigte den Schaden nicht ersetzen
werde (Urk. 67 S. 2 und 14 f.; Urk. 96 S. 3; Urk. 131 S. 28).
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b) Die Staatsanwaltschaft schliesst sich der Auffassung des Privatklägers an,
wonach die Käuferin des Ferrari noch kein Eigentum am Fahrzeug erworben ha-
be. Sie beantragt aber abweichend vom Privatkläger nicht die Verwertung des
Ferrari, sondern dessen Herausgabe an den Privatkläger. Bezüglich des Porsche
Panamera beantragt sie dessen Einziehung und Verwertung zur Deckung der
Verfahrens- und Gerichtskosten sowie zur Bezahlung der Ersatzforderung
(Urk. 66 S. 8 f.; Urk. 130 S. 7).
c) Der Beschuldigte verlangt zufolge seines Antrages auf Freispruch die Her-
ausgabe des Porsche Panamera an sich und die Herausgabe des Ferrari 355 an
die C._ AG als der rechtmässigen Eigentümerin (Urk. 69 S. 32 f.; Urk. 134
S. 4).
d) Gemäss den von ihr im Verfahren eingereichten Unterlagen verlangte die
Käuferin des Ferrari, die C._ AG, vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur.
Z._, bereits mittels Einschreiben vom 9. Juli 2014 die Herausgabe des Ferra-
ri 355 an die C._ AG bis 14. Juli 2014 (Urk. 23 Beilage), nachdem der Rest-
betrag des Kaufpreises am 12. November 2013 an den Beschuldigten überwiesen
worden war. Die Verfahrensbeteiligte hält an diesem Standpunkt fest (Urk. 132
S. 1 ff.).
e) Die Vorinstanz ordnete zufolge des Freispruchs die Herausgabe des Por-
sche Panamera an den Beschuldigten an und erwog, die C._ AG habe ge-
mäss der Darstellung des Beschuldigten das Fahrzeug erworben und sei dem-
nach rechtmässige Eigentümerin, weshalb ihr der Ferrari herauszugeben sei
(Urk. 91 S. 18 und Dispositiv-Ziffer 2 und 3).
3.2. Rechtsgrundlagen
1. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Vermö-
genwerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren,
eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden. Die so-
genannte Ausgleichseinziehung beruht auf dem Gedanken, dass sich strafbares
Verhalten nicht lohnen darf. Sie setzt ein Verhalten voraus, das den objektiven
- 90 -
und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig ist (BGE
144 IV 285 E. 2.2; 144 IV 1 E. 4.2.1; 141 IV 155 E. 4.1; je mit Hinweisen). Die
Einziehung erfordert einen ursächlichen Zusammenhang zwischen der Straftat
und dem erlangten Vermögenswert. Dabei ist zu prüfen, ob der Täter den Vermö-
gensvorteil auch ohne die Straftat bzw. auch bei rechtmässigem Alternativverhal-
ten erlangt hätte. Darauf nimmt die Rechtsprechung zur Einziehung Bezug, wenn
sie verlangt, dass die Straftat die wesentliche bzw. adäquate Ursache für die Er-
langung des Vermögenswerts ist. Denn der Vermögensvorteil ist nicht auf die
Straftat zurückzuführen, wenn dieser auch ohne die strafbare Handlung angefal-
len wäre (BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.2). Der Vorteil muss zudem "in sich" un-
rechtmässig sein. Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft
stammen, welches nicht in unmittelbarem Zusammenhang mit der Straftat steht,
auch wenn eine solche jenes erleichtert haben mag, sind daher nicht einziehbar
(BGE 144 IV 285 E. 2.2 und 2.8.3).
2. Nach Art. 70 Abs. 2 StGB ist die Einziehung ausgeschlossen, wenn ein Drit-
ter die Vermögenswerte in Unkenntnis der Einziehungsgründe erworben hat und
soweit er für sie eine gleichwertige Gegenleistung erbracht hat oder die Einzie-
hung ihm gegenüber sonst eine unverhältnismässige Härte darstellen würde. Die
Bestimmung schützt nach der Rechtsprechung nur Dritterwerber, nicht aber Di-
rektbegünstigte, bei welchen Art. 70 Abs. 1 StGB zur Anwendung kommt. Als Drit-
terwerber gilt, wer einen deliktisch erlangten Vermögenswert nach der Tat im
Rahmen eines Rechtsübergangs ohne Konnex zur Tathandlung erwirbt. Drittbe-
günstigt ist dagegen, wem der deliktisch erlangte Vermögenswert unmittelbar
durch die Straftat direkt - d.h. nicht über einen anderen Vermögensträger - zu-
kommt (Urteile des Bundesgerichts 6B_113/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2;
6B_916/2016 vom 25. Oktober 2016 E. 5, je mit Hinweisen).
3. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB letzter Satz geht die Rückerstattung von delik-
tisch erlangten Vermögenswerten an den Geschädigten einer Einziehung vor
(Baumann in: Niggli/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht I, 4. A.
Basel 2019 [kurz: BSK StGB I], N 49 zu Art. 70/71). Eine solche direkte Rücker-
stattung ist dann problematisch und in der Lehre umstritten, wenn es sich um so-
- 91 -
genannte unechte Surrogate handelt und der Anspruch sich nicht mehr auf den
dinglichen Anspruch beschränkt (hierzu einlässlich Baumann, BSK StGB I, N 49
ff. zu Art. 70/71). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts und einem Teil
der Lehre können jedoch neben den unmittelbar aus der Straftat stammenden
Vermögenswerten auch die echten und unechten Surrogate eingezogen werden,
sofern die von den Original- zu den Ersatzwerten führenden Transaktionen identi-
fiziert und dokumentiert werden können (BGE 144 IV 172 E. 7.2.2 und Urteil des
Bundesgerichts 6B_180/2016 vom 28. Oktober 2016 E. 4.4.1; je mit Hinweisen;
Marc Thommen in: Jürg-Beat Ackermann [Hrsg.], Kommentar Kriminelles Vermö-
gen – Kriminelle Organisationen: Einziehung, Kriminelle Organisation, Finanzie-
rung des Terrorismus, Geldwäscherei, Bd. I, Zürich/ Basel/Genf 2018 [kurz: Kri-
minelles Vermögen Bd. I], Art. 73 N 36; Trechsel/Jean-Richard in: Trechsel/Pieth
[Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar [StGB-Praxiskom-
mentar], 3.A. 2018, N 8 zu Art. 70 mit Hinweisen auf weitere Lehrmeinungen; Ste-
fan Heimgartner in: Donatsch/Heimgartner/Isenring/Weder [Hrsg.], StGB-Kom-
mentar, Orell Füssli Verlag, 20. A. 2018, [kurz: OFK-StGB] Art. 70 N 11).
4. Gemäss Art. 73 Abs. 1 StGB ("Verwendung zu Gunsten des Geschädigten")
spricht das Gericht dem Geschädigten, der durch ein Verbrechen oder Vergehen
einen Schaden erleidet, welcher nicht durch eine Versicherung gedeckt ist, auf
dessen Verlangen bis zur Höhe des Schadenersatzes bzw. der Genugtuung, die
gerichtlich oder durch Vergleich festgesetzt wurden, unter anderem die eingezo-
genen Gegenstände und Vermögenswerte oder deren Verwertungserlös unter
Abzug der Verwertungskosten (lit. b) oder die Ersatzforderung (lit. c) zu, wenn an-
zunehmen ist, dass der Täter den Schaden nicht ersetzen oder eine Genugtuung
nicht leisten wird. Der Anspruch des Geschädigten auf Verwendung zu seinen
Gunsten nach Art. 73 StGB beschlägt mithin nur Vermögenswerte, die das Er-
gebnis einer gegen ihn gerichteten Straftat darstellen, d.h. es muss ein Kausalzu-
sammenhang zwischen der Anlasstat und der Schädigung gegeben sein (Urteil
des Bundesgerichts 6B_113/2018 vom 7. November 2018 E. 3.2; BGE 122 IV 365
E. III.2b; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 36). Ausserdem muss der geltend gemachte
Schaden auch betragsmässig gerichtlich festgestellt worden sein (Baumann, BSK
StGB I, N 6 zu Art. 73; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 20, 31). Ist eine Beurteilung
- 92 -
der Zivilforderung im Adhäsionsprozess nicht möglich, kann auch nicht über die
Verwendung von Vermögenswerten zugunsten des Privatklägers entschieden
werden (Heimgartner, OFK StGB, Art. 73 N 1; Baumann, BSK StGB I, N 17 zu
Art. 73; Thommen, a.a.O., Art. 73 N 66 f.).
3.3. Ferrari 355
Der Beschuldigte hat den Ferrari nicht illegal erworben, sondern dieser befand
sich mit Wissen und Willen im gemeinsamen Gewahrsam von ihm und H._
im Rahmen des mit dem Privatkläger geschlossenen Kommissionsvertrages. Der
Beschuldigte verkaufte den Ferrari im Rahmen dieses Vertragsverhältnisses legal
an die C._ AG, welche auch die dafür vertraglich vorgesehene Gegenleis-
tung mittels Bezahlung des Kaufpreises erbrachte. Mithin ist eine Einziehung in
Anwendung von Art. 70 Abs. 2 StGB ausgeschlossen. Diese Auffassung scheint
der Privatkläger im Berufungsverfahren zu teilen, indem er neu die Verwendung
des Verwertungserlöses zu seinen Gunsten verlangt. Obwohl die übrigen Voraus-
setzungen (Anlasstat, Tatkonnex, adäquater Kausalzusammenhang) für die An-
wendung von Art. 73 StGB (Verwendung des Vermögenswertes oder des ent-
sprechenden Verwertungserlöses zu Gunsten des Geschädigten) gegeben sind,
kann dem Antrag des Privatklägers auf Zuwendung des Verwertungserlöses des
Ferrari nicht entsprochen werden. Sowohl der Restitution als auch der Verwen-
dung zugunsten des Geschädigten steht vorliegend ferner ohnehin entgegen,
dass der deliktisch verursachte Schaden ziffernmässig nicht erstellt werden konn-
te (Erw.VI.2.2), so dass einer Einziehung kein gerichtlich festgestellter Schaden-
ersatz zugrunde gelegt werden kann. Vor diesem Hintergrund erweist es sich als
unnötig, den zwischen dem Beschuldigten und der Verfahrensbeteiligten abge-
schlossenen Vergleich zu edieren. Ohnehin werden die darin eingegangenen
Verpflichtungen gemäss den Aussagen des Beschuldigten (Prot. II S. 16 f., 25)
vom Ausgang des vorliegenden Verfahrens abhängig gemacht, so dass er sich im
Übrigen auch nicht als sachdienlich erweist. Der entsprechende Beweisantrag
wird daher abgewiesen.
- 93 -
Das anklagegegenständliche Fahrzeug Ferrari 355 Spyder (silber) ist somit nach
Eintritt der Vollstreckbarkeit der Verfahrensbeteiligten C._ AG auf erstes Ver-
langen herauszugeben.
3.4. Porsche Panamera
Unbestritten und belegt blieb vorliegend, dass der Beschuldigte den Porsche Pa-
namera zum Preis von € 48'739.50 am 15. April 2015 erwarb (Urk. 35/12, Beila-
gen). Die III. Strafkammer des hiesigen Obergerichts entschied am 21. März 2016
im Rahmen des Beschwerdeverfahrens gegen die Beschlagnahme des Porsche
Panamera rechtsverbindlich, dass diese rechtsgültig ist, da entgegen der Behaup-
tung des Beschuldigten am Fahrzeug seitens des genannten Dritten nie rechts-
gültig ein Pfandrecht entstanden war (Urk. 35/15 S. 10 f.), so dass der Beschul-
digte als uneingeschränkter Eigentümer des Fahrzeugs gilt. Es handelt sich somit
bei diesem Fahrzeug nicht um einen deliktisch erworbenen Vermögenswert des
Beschuldigten. Es kann auch nicht erstellt werden, dass er den Porsche mit ver-
untreutem Geld bezahlte und es sich somit um ein Surrogat handeln würde. Im
Gegenteil blieb bereits im Beschwerdeverfahren die Darstellung der Staatsan-
waltschaft unwidersprochen, dass die vom Beschuldigten vereinnahmten Mehrer-
löse aus den Verkäufen des Lamborghini, des Ferrari und der beiden Corvettes
von zusammen rund Fr. 134'136.– (Fr. 279'000.– abzüglich Fr. 144'864.–;
Erw.II.7.4.g) bereits Ende 2014 nicht mehr vorhanden waren (Urk. 35/13 S. 5 f.).
Dies wird zudem durch die edierten Bankunterlagen belegt (Urk. 31 [4 Ordner]).
Somit fehlt es für eine Einziehung am erforderlichen Kausalzusammenhang, denn
der Porsche Panamera bzw. dessen Wert stellt nicht das Ergebnis einer gegen
den Privatkläger gerichteten Straftat dar. Ganz abgesehen davon kommt die Zu-
sprechung des Vermögenswertes des Fahrzeugs an den Privatkläger auch des-
halb nicht in Frage, weil der Umfang der Schadenersatzforderung nicht feststeht.
Eine Einziehung und Verwertung zugunsten des Privatklägers gestützt auf Art. 73
StGB ist somit nicht möglich.
- 94 -
4. Verwertung zur Kostendeckung
4.1. Vom Vermögen des Beschuldigten kann grundsätzlich so viel beschlag-
nahmt werden, als voraussichtlich zur Deckung der Kosten und Sanktionen nötig
ist (Art. 263 Abs. 1 lit. b StPO in Verbindung mit Art. 268 Abs. 1 StPO). Im Ge-
gensatz zur Einziehungsbeschlagnahme (Art. 263 Abs. 1 lit. d StPO) kann bei
Deckungsbeschlagnahmen auch das rechtmässig erworbene Vermögen eines
Beschuldigten herangezogen werden (Urteile des Bundesgericht 1B_250/2015
vom 21. Januar 2016 E. 5.1, 1B_109/2014 vom 3. November 2014 E. 4.1,
1B_612/2012 vom 4. April 2013 E. 3.2). Neben der Eröffnung einer Strafuntersu-
chung, einer gesetzlichen Grundlage, einem hinreichenden Tatverdacht und der
Wahrscheinlichkeit, dass die beschlagnahmten Gegenstände im Verlauf des
Strafverfahrens zu einem in Art. 263 Abs. 1 StPO genannten Zweck gebraucht
werden, muss die Beschlagnahme verhältnismässig sein (Art. 197 Abs. 1 lit. c
StPO; Urteil des Bundesgerichts 1B_280/2017 vom 16. Oktober 2017). Verhält-
nismässig ist die Deckungsbeschlagnahme nach der Praxis des Bundesgerichtes,
wenn konkrete Anhaltspunkte vorliegen, dass sich der Beschuldigte seiner mögli-
chen Zahlungspflicht entziehen könnte, sei dies durch Flucht oder durch Ver-
schiebung, Verschleierung oder gezielten Verbrauch seines Vermögens (Urteile
Bundesgericht 1B_250/2015 vom 21. Januar 2016 E. 5.3; 1B_109/2014 vom
3. November 2014 E. 4.3-4.4; 1B_136/2014 vom 14. Mai 2014 E. 2.1;
1B_379/2013 vom 6. Dezember 2013 E. 2.3.2; 1B_274/2012 vom 11. Juli 2012
E. 3.1). Ein direkter Zusammenhang der beschlagnahmten Gegenstände und
dem Delikt wird bei der Deckungsbeschlagnahme nicht vorausgesetzt.
Ist die Beschlagnahme nicht vorher aufgehoben worden, so ist über die
Rückgabe an die berechtigte Person, seine Verwendung zur Kostendeckung oder
über die Einziehung im Endentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).
4.2. Nachdem der Beschuldigte mit vorliegendem Urteil schuldig zu sprechen ist
und ihm daher die Verfahrenskosten mindestens teilweise aufzuerlegen sind (vgl.
unten Erw. VIII.1.3), bleibt nachfolgend allein zu prüfen, ob die Verwertung des
beschlagnahmten Porsche Panamera auch verhältnismässig ist. Irrelevant ist
nämlich nach dem einleitend Gesagten, dass das Fahrzeug nicht in Zusammen-
- 95 -
hang mit den strafbaren Handlungen steht. Wie bereits dargelegt wurde (vgl. vor-
stehend Erw. 2.3), hat der selbstständig erwerbstätige Beschuldigte ein Einkom-
men, welches kaum sein eigenes Existenzminimum – geschweige denn dasjenige
seiner Tochter – zu decken vermag. Insofern liegen konkrete Anhaltspunkte vor,
dass sich der Beschuldigte seiner möglichen Zahlungspflicht entziehen könnte.
Folglich ist der beschlagnahmte Porsche Panamera durch die Kasse des Oberge-
richtes des Kantons Zürich zu verwerten. Der Erlös ist zur Deckung der Verfah-
renskosten, einschliesslich der Kosten der amtlichen Verteidigung, zu verwenden,
wobei ein allfälliger Überschuss dem Beschuldigten herauszugeben ist.
VIII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Kostenfolgen
1.1. Rechtsgrundlagen
Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn
sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (Griesser in: ZH
StPO Komm., N 14 zu Art. 428).
Die Kosten der Strafuntersuchung und des erstinstanzlichen Verfahrens trägt ge-
mäss Art. 426 Abs. 1 StPO die beschuldigte Person, wenn sie verurteilt wird.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob bzw. inwieweit eine Par-
tei im Sinne dieser Bestimmung obsiegt oder unterliegt, hängt davon ab, in wel-
chem Ausmass ihre vor der zweiten Instanz gestellten Anträge gutgeheissen wer-
den.
1.2. Kostenfestsetzung
1.2.1. Strafuntersuchung bis erstinstanzliches Verfahren
Die vorinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 4'000.– festzusetzen (vgl. § 14
Abs. 1 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts). Da die vorinstanzliche
- 96 -
Kostenfestsetzung in Dispositiv-Ziffer 5 und 6 nicht substantiiert bestritten und die
Positionen in der Höhe ausgewiesen sowie angemessen sind, ist diese zu bestä-
tigen (Urk. 91 S. 22).
Die Kosten der amtlichen Verteidigung stellen ebenfalls Bestandteile der Verfah-
renskosten dar (Art. 422 Abs. 2 lit. a StPO). Die Festsetzung der Entschädigung
der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten durch die Vorinstanz (Dispositivzif-
fer 6; Urk. 91 S. 22) gilt nur zufolge Anfechtung des Schuldspruchs als mitange-
fochten, wurde aber nicht substantiiert bestritten. Ausgangsgemäss ist sie, da kor-
rekt vorgenommen, ebenfalls zu bestätigen.
1.2.2. Berufungsverfahren
Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von Art. 424
Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG unter Be-
rücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeitauf-
wands des Gerichts für dieses Verfahren auf Fr. 4'500.– festzusetzen.
Gemäss Art. 422 Abs. 1 StPO setzen sich die Verfahrenskosten aus den Gebüh-
ren zur Deckung des Aufwands und der Auslagen im konkreten Straffall zusam-
men. Art. 422 Abs. 2 StPO nennt beispielhaft einige Fälle von Auslagen wie Post-,
Telefon- und weitere Spesen (lit. e). Darunter fallen auch Kosten, die beispiels-
weise im Zusammenhang mit Beweismassnahmen auf Seiten der Strafbehörden
entstehen, sowie Unterhaltskosten für Beweissicherungsmassnahmen wie Stand-
kosten für beschlagnahmte Fahrzeuge oder Raummieten für umfangreiche be-
schlagnahmte Gegenstände (Domeisen, BSK StPO, N 15 zu Art. 422). Vorliegend
handelt es sich bei den Lagerkosten für den Porsche Panamera gerade um sol-
che Auslagen für die Lagerung von beschlagnahmten Gegenständen, womit sie
zweifellos unter die Verfahrenskosten gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO fallen.
Für das Berufungsverfahren macht der amtliche Verteidiger Aufwendungen und
Kosten für Barauslagen in der Höhe von Fr. 5'424.– (Urk. 129 [4'594.70] und
Urk. 134 S. 11 [3.5 x Fr. 220.– + 7.7% = 829.29) zzgl. Aufwand für die heutige Be-
rufungsverhandlung geltend. Seine Aufwendungen erweisen sich angesichts des
- 97 -
Aktenumfangs und der Komplexität des Falles als angemessen, so dass er insge-
samt mit gerundet Fr. 6'650.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen ist.
1.3. Kostenauflage
Vorliegend wäre der Beschuldigte von der Vorinstanz zu verurteilen gewesen, so
dass ihm die Kosten der Strafuntersuchung sowie des erstinstanzlichen Gerichts-
verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, vollumfänglich
aufzuerlegen sind (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens,
mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, sind dem Beschuldigten,
der teilweise freigesprochen wurde, zu 80 % aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Es rechtfertigt sich daher, dem Beschuldigten die Kosten der Untersuchung und
der gerichtlichen Verfahren beider Instanzen, mit Ausnahme derjenigen der amt-
lichen Verteidigung, zu neun Zehnteln aufzuerlegen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung für die Untersuchung und die gerichtlichen
Verfahren beider Instanzen sind im Umfang der Kostenauflage dem Beschuldig-
ten aufzuerlegen. Sie sind jedoch vorab aus der Gerichtskasse zu bezahlen; unter
dem Vorbehalt des Rückgriffs auf den Beschuldigten im Umfang von neun Zehn-
teln. Hingegen hat der Beschuldigte zufolge seiner Verurteilung die Kosten seiner
erbetenen Verteidigung (siehe Dispositiv-Ziffer 7; Urk. 91 S. 23 und 21, Ziff. 6.6.)
selbst zu tragen.
2. Entschädigungsfolgen
2.1. Entschädigung des Privatklägers
2.1.1 Gemäss Art. 433 Abs. 1 lit. a StPO hat die Privatklägerschaft gegenüber der
beschuldigten Person Anspruch auf angemessene Entschädigung für notwendige
Aufwendungen im Verfahren, wenn sie obsiegt, worunter in erster Linie die An-
waltskosten fallen, soweit diese durch die Beteiligung am Strafverfahren selbst
verursacht wurden und für die Wahrung der Interessen der Privatklägerschaft
notwendig waren (BGE 139 IV 102 E. 4.1). Die Privatklägerschaft obsiegt, wenn
im Falle der Strafklage die beschuldigte Person schuldig gesprochen und/oder
wenn im Falle der Zivilklage die Zivilforderung geschützt wird. Das Letztere ist
- 98 -
auch dann der Fall, wenn die Zivilforderung nur dem Grundsatze nach geschützt,
im Übrigen aber auf den Zivilweg verwiesen wird (BGE 139 IV 102 E. 4.1; bestä-
tigt in Urteil des Bundesgerichtes 6B_1046/2013 vom 14. Mai 2014, E. 2.1 und
2.4 sowie Franz Riklin, StPO Kommentar, Orell Füessli Verlag [OFK-StPO], 2.A.
Zürich 2014, N 1 zu Art. 433). Die Entschädigung nach Art. 433 Abs. 1 StPO ist
vom Gericht nach Ermessen festzusetzen, wobei jedoch der kantonale Anwaltsta-
rif zu beachten ist.
2.1.2 Gemäss § 3 der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV) beträgt der Stun-
denansatz Fr. 150.– bis Fr. 350.–, wenn sich die Gebühr nach dem Zeitaufwand
bemisst, was für das Vorverfahren zutrifft (§ 16 AnwGebV). Dabei hat sich der
notwendige Aufwand nach den Schwierigkeiten und der Bedeutung des Falles zu
richten (§ 2 AnwGebV). Für die erst- und zweitinstanzliche Führung eines Straf-
prozesses sieht die Anwaltsgebührenverordnung jedoch die Möglichkeit der pau-
schalen Bemessung der Entschädigung vor, welche sich zwischen Fr. 1'000.–
und Fr. 28'000.– bewegt, wobei im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist, ob
das Urteil vollumfänglich oder nur teilweise angefochten wurde (§§ 17 und 18
AnwGebV).
2.1.3 Der Privatkläger obsiegt mit seiner Strafklage vollumfänglich, jedoch mit sei-
ner Zivilforderung nur dem Grundsatze nach und unterliegt mit seinen Anträgen
lediglich in der Frage der Verwendung der Einzugsobjekte zu seinen Gunsten
(Art. 73 StGB). Angesichts dessen, dass es dabei um einen vergleichsweise we-
niger bedeutenden Teil seiner Berufung geht, rechtfertigt es sich, dem Privatklä-
ger eine um 1/5 reduzierte Prozessentschädigung zuzusprechen, die ihm der Be-
schuldigte zu bezahlen hat.
2.1.4 Der Rechtsvertreter des Privatklägers machte vor Vorinstanz eine Honorar-
forderung im Umfang von Fr. 29'586.75 geltend, worin der Aufwand für die um-
fangreiche Strafanzeige, die Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren und natür-
lich die Teilnahmen an den Einvernahmen inbegriffen ist (Urk. 67 S. 16 f. und
Urk. 68/9). Zum Beleg reichte er die detaillierten Honorarrechnungen zwischen
16. April 2014 und 7. Dezember 2017 ein und wies darauf hin, dass er dabei den
Stundenansatz einheitlich auf Fr. 300.– gesenkt habe (Urk. 68/8; Urk. 67 S. 17).
- 99 -
Aus der Honorarübersicht ergibt sich, dass vom geltend gemachten Aufwand
Fr. 19'173.45 auf das Vorverfahren bis zur Anklageerhebung (inklusive der Teil-
nahme an den Einvernahmen, die inklusive Weg rund 24 Stunden dauerten, der
Stellungnahmen im Beschwerdeverfahren und der Vorbereitung der umfangrei-
chen Strafanzeige, für die 15.75 Stunden verrechnet wurden) und Fr. 10'413.30
auf das erstinstanzliche Verfahren entfallen, wobei hier namentlich die Vorberei-
tung des Plädoyers mit 12.15 Stunden und die Teilnahme an der Hauptverhand-
lung mit 4.50 Stunden zu Buche schlägt (Urk. 68/9). Angesichts des Umfangs und
der Schwierigkeit des Falles erscheint dieser geltend gemachte Aufwand vertret-
bar, zumal es auch darum ging, die Strafklage zu stützen und nicht nur um die
Geltendmachung der Zivilforderung.
2.1.5 Für das Berufungsverfahren macht der Privatkläger durch Vorlage der Ho-
norarrechnung seines Rechtsvertreters Aufwendungen im Umfang von Fr. 5'125.–
(inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) geltend (Urk. 128). Dieser Betrag
erweist sich als angemessen und entspricht den Vorschriften der Anwaltsgebüh-
renverordnung.
2.1.6 Angesichts des überwiegenden Obsiegens des Privatklägers ist der Be-
schuldigte zu verpflichten, ihm für die Kosten der anwaltlichen Vertretung für das
gesamte Strafverfahren insgesamt eine reduzierte Prozessentschädigung von
Fr. 27'769.40 (Fr. 29'586.75 plus Fr. 5'125.00, davon 4/5) zu bezahlen.
2.2. Entschädigung des Beschuldigten
Als Folge des Freispruchs sprach die Vorinstanz dem Beschuldigten Fr. 500.– als
Genugtuung aus der Gerichtskasse zu. Im Übrigen wies die Vorinstanz das
Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren des Beschuldigten ab (Dispositivziffer
8; Urk. 91 S. 23). Angesichts des Ausgangs des Verfahrens entfällt jedoch sowohl
ein Schadenersatz- wie auch ein Genugtuungsanspruch zugunsten des Beschul-
digten.
- 100 -
2.3. Entschädigung der Verfahrensbeteiligten
2.3.1 Gemäss Art. 434 Abs. 1 StPO haben Dritte Anspruch auf angemessenen
Ersatz ihres nicht auf andere Weise gedeckten Schadens sowie auf Genugtuung,
wenn sie durch Verfahrenshandlungen oder bei der Unterstützung von Strafbe-
hörden Schaden erlitten haben. Art. 433 Abs. 2 StPO ist sinngemäss anwendbar,
so dass die Strafbehörde auf die Entschädigungsforderung des Dritten nur eintritt,
wenn dieser sie beantragt, beziffert und belegt.
2.3.2 Die Verfahrensbeteiligte machte unter diesem Titel zunächst geltend, dass
ihr aufgrund der Beschlagnahmung des Ferrari ein Standschaden von mindestens
CHF 10'723.25 entstanden sei, welchen der Staat zu ersetzen habe, handle es
sich bei der erfolgten Beschlagnahme doch um eine von Strafbehörden veran-
lasste Verfahrenshandlung (Urk. 132). Als Nachweis für den geltend gemachten
Schaden in Bestand und Höhe reichte sie einen Kostenvoranschlag der Garage
AP._ vom 22. Februar 2019 ein (Urk. 133/2), ohne nähere Ausführungen
hierzu zu machen. Auf dem Kostenvoranschlag sind zum einen Kostenpositionen
aufgeführt, welche keine eindeutige Zuordnung erlauben, ob diese durch den gel-
tend gemachten Standschaden verursacht wurden. So handelt es sich bei einigen
davon gar um Kosten, welche auch für regelmässig gefahrene Fahrzeuge durch-
aus üblich sind und regelmässig anfallen (Service durchführen, 4 Neue Sommer-
reifen montieren, Ölfilter, AirFilter, Zahnriemen ersetzen). Zum anderen ist auf
dem Kostenvoranschlag lediglich vermerkt, dass zu beachten sei, dass das Fahr-
zeug lange gestanden sei. "Somit könnten Standschäden vorhanden sein. z.B.
Verdeck Klein und Verbrauchsmaterial". Im Ergebnis reicht der eingereichte Kos-
tenvorschlag als Nachweis für den geltend gemachten Standschaden nicht aus.
Mangels genügender Substantiierung ist somit gestützt auf Art. 434 Abs. 1 StPO
i.V.m. Art. 433 Abs. 2 StPO auf den Antrag der Verfahrensbeteiligten nicht einzu-
treten.
2.3.3 Des weiteren macht die Verfahrensbeteiligte den Ersatz ihrer Aufwendun-
gen im vorliegenden Verfahren geltend. Es seien ihr Anwaltskosten in Höhe von
CHF 6'289.35 entstanden, welche ihr vom Staat zu ersetzen seien (Urk. 133/3).
- 101 -
Die StPO enthält keine direkte Grundlage für einen allfälligen Anspruch eines von
einer Beschlagnahme betroffenen Verfahrensbeteiligten für seine Aufwendungen
im Verfahren. Art. 434 Abs. 1 StPO regelt lediglich den Fall, dass der Dritte direkt
durch eine Verfahrenshandlung (wie z.B. eine Zwangsmassnahme) einen Scha-
den erlitten hat. Indes lässt sich ein solcher Anspruch aus Art. 105 Abs. 2 StPO
i.V.m. Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO ableiten. Danach steht dem durch Verfahrens-
handlungen beschwerten Dritten die zur Wahrung seiner Interessen erforderlichen
Verfahrensrechte zu. Als solches gilt auch das Recht auf rechtliches Gehör, wo-
runter insbesondere das Recht, an Verfahrenshandlungen teilzunehmen, sich zur
Sache bzw. zum Verfahren zu äussern und einen Rechtsbeistand beizuziehen,
fällt (Art. 107 Abs. 1 lit. b-d StPO). Vor diesem Hintergrund ist die Verfahrensbe-
teiligte für die in diesem Zusammenhang entstandenen Aufwendungen zu ent-
schädigen.
Der vom Rechtsbeistand geltend gemachte Aufwand von rund 15 Stunden erweist
sich zwar als angemessen. Allerdings entspricht der Stundenansatz, welchen
Rechtsanwalt lic. iur. Z._ seiner Honorarnote zugrunde legte, nicht den Vor-
schriften der Anwaltsgebührenverordnung (AnwGebV). Wie bereits dargelegt
wurde, beträgt dieser gemäss § 3 AnwGebV Fr. 150.– bis Fr. 350.–. Folglich ist
die von der Verfahrensbeteiligten beantragte Entschädigung um Fr. 484.65 (15 x
Fr. 30 + 7.7%) zu kürzen. Im Ergebnis ist ihr somit eine Prozessentschädigung
von gesamthaft Fr. 5'800.– aus der Gerichtskasse zuzusprechen.