Decision ID: e68fc0b2-99c8-594d-bdd4-93fbb4b4306f
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Gemäss Aktenlage wurde der Beschwerdeführer am (...) in Italien als
Flüchtling anerkannt. Seine Ehefrau und seine drei Kinder wurden am 24.
September 2010 in der Schweiz vorläufig aufgenommen. Der Beschwer-
deführer reiste am 30. Juni 2011 legal in die Schweiz ein und ersuchte hier
am 11. Juli 2011 um Asyl. Mit Verfügung vom 17. Februar 2016 lehnte das
SEM sein Asylgesuch ab und verfügte seine Wegweisung aus der Schweiz,
schob den Vollzug der Wegweisung jedoch zugunsten einer vorläufigen
Aufnahme in der Schweiz auf.
B.
Mit direkt an das SEM gerichteter Eingabe vom 21. März 2016 ersuchte
der Beschwerdeführer um Gewährung von Zweitasyl. Nach Einleitung des
korrekten Verfahrensweges übermittelte die zuständige kantonale Migrati-
onsbehörde das Gesuch am 20. April 2016 an das SEM. Zur Begründung
des Gesuchs brachte der Beschwerdeführer im Wesentlichen vor, als an-
erkannter Flüchtling in Italien sei ihm dort ein Aufenthaltstitel ausgestellt
worden. Da er sich seit Einreichung des Asylgesuches in der Schweiz vom
30. Juni 2011 ununterbrochen in der Schweiz aufhalte, erfülle er die in
Art. 50 AsylG (SR 142.31) erforderliche ordnungsgemässe Aufenthalts-
dauer von zwei Jahren. Mit Schreiben vom 27. April 2016 gewährte das
SEM dem Beschwerdeführer das rechtliche Gehör im Hinblick darauf, dass
es erwäge, sein Gesuch um Gewährung von Zweitasyl in der Schweiz ab-
zulehnen. Mit Eingabe vom 11. Mai 2016 nahm der Beschwerdeführer
hierzu Stellung. Mit Verfügung vom 19. Mai 2016 lehnte das SEM das Ge-
such um Zweitasyl ab.
C.
Mit Eingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 20. Juni 2016 liess der
Beschwerdeführer durch seinen Rechtsvertreter beantragen, die Verfü-
gung der Vorinstanz sei vollumfänglich aufzuheben und es sei ihm
Zweitasyl zu gewähren. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege, um Verzicht auf die Erhebung eines
Kostenvorschusses und um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbei-
standes in der Person des unterzeichnenden Rechtsvertreters. Im Weite-
ren ersuchte er darum, das Verfahren mit dem aktuell sistierten Beschwer-
deverfahren E-1816/2016 (Beschwerde gegen die Verfügung des SEM
vom 17. Februar 2016 betreffend Asyl und Wegweisung) zu koordinieren.
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D.
Mit Zwischenverfügung vom 29. Juni 2016 wies das Bundesverwaltungs-
gericht die Gesuche um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 und 2 VwVG und um Befreiung von der Kosten-
vorschusspflicht ab und forderte den Beschwerdeführer auf, innert Frist ei-
nen Kostenvorschuss von Fr. 600.– zu leisten.
E.
Der Kostenvorschuss wurde innert Frist einbezahlt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher
zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entschei-
det auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend – endgültig
(Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwer-
deführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die
angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges In-
teresse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung. Er ist daher zur
Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und 108 Abs. 1 AsylG;
Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutre-
ten.
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
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Seite 4
3.
Über offensichtlich unbegründete Beschwerden, wie die vorliegende, wird
in einzelrichterlicher Zuständigkeit mit Zustimmung eines zweiten Richters
beziehungsweise einer zweiten Richterin mit summarischer Begründung
entschieden (Art. 111 Bst. e AsylG, Art. 111a Abs. 2 AsylG). Die mit Schrei-
ben des Bundesverwaltungsgerichts vom 1. Juli 2016 an den Rechtsver-
treter mitgeteilte Besetzung des Spruchkörpers musste aufgrund von ent-
sprechenden Abwesenheiten neu bestimmt werden.
Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet (Art. 111a
Abs. 1 AsylG).
4.
4.1 Das SEM führte in der angefochtenen Verfügung im Wesentlichen aus,
der Beschwerdeführer habe sich vom 30. Juni 2011 bis zum erstinstanzli-
chen Asylentscheid vom 17. Februar 2016 im Rahmen eines gesetzlichen
prozeduralen Aufenthaltes gestützt auf Art. 42 AsylG in der Schweiz aufge-
halten, was nicht einem „ordnungsgemässen“ Aufenthalt im Sinne von
Art. 50 AsylG entspreche. Nach überwiegender herrschender Lehre und
schweizerischer Rechtsprechung werde der Begriff „ordnungsgemäss“ da-
hingehend ausgelegt, als eine ordentliche ausländerrechtliche Bewilligung
des Aufenthaltes gefordert sei. Auch die seit dem 17. Februar 2016 ver-
fügte vorläufige Aufnahme gelte nicht als ordnungsgemässer Aufenthalt im
Sinne der Rechtsprechung und würde ohnehin für den Beschwerdeführer
noch keine zwei Jahre bestehen. Somit seien die Bedingungen für die Ge-
währung von Zweitasyl nicht erfüllt.
4.2 Der Beschwerdeführer brachte in der Beschwerdeschrift im Wesentli-
chen vor, der Begriff des ordnungsgemässen Aufenthaltes müsse in Über-
einstimmung mit der Europäischen Vereinbarung über den Über-
gang der Verantwortung für Flüchtlinge vom 16. Oktober 1980 (EATRR,
SR 0.142.305; nachfolgend Übergangsvereinbarung) ausgelegt werden.
Danach sei die Erteilung einer ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung
nicht erforderlich. Ein legales, faktisches Aufenthaltsrecht – somit etwa
auch ein N-Ausweis für Asylsuchende – müsse als ausreichend bezeichnet
werden. Der Beschwerdeführer stützt sich dabei unter anderem auf die kri-
tischen Anmerkungen zur geltenden schweizerischen Rechtsprechung von
CONSTANTIN HRUSCHKA, in OFK-Migrationsrecht, 4. Aufl. 2015, AsylG
Art. 50, N 8 und 9.
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Seite 5
5.
5.1 Nach Art. 50 AsylG kann Flüchtlingen, die in einem andern Staat auf-
genommen worden sind, in der Schweiz Asyl gewährt werden, wenn sie
sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen in
der Schweiz aufhalten. Nach Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ist der Aufenthalt von Flüchtlingen
in der Schweiz ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen
einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten.
5.2 Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl müssen im Licht
der Übergangsvereinbarung ausgelegt werden. Diese ist direkt anwendbar
und geht entsprechend Art. 50 AsylG vor, welcher mithin nicht im Wider-
spruch zur Übergangsvereinbarung und völkerrechtskonform auszulegen
ist (vgl. zum Ganzen BVGE 2014/40 E. 2 mit Hinweis auf die Rechtspre-
chung der ARK in Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen
Asylrekurskommission [EMARK] 2002 Nr. 10 und Bestätigung dieser
Rechtsprechung).
5.3 Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht, soweit vorliegend relevant,
vor, dass der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt
gilt, sobald sich dieser während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsäch-
lich und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Behör-
den aufgehalten hat.
6.
6.1 Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer in Italien als Flüchtling
anerkannt ist, dort über eine Aufenthaltsbewilligung verfügte und seit dem
30. Juni 2011 in der Schweiz lebt. Seitens des Beschwerdeführers wird
bestritten, dass sein Aufenthalt in der Schweiz nicht als ordnungsgemäss
im Sinne von Art. 50 AsylG gelten kann.
6.2 Asylsuchende dürfen sich nach Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des
(Asyl-)Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Dies beinhaltet auch die Zeit,
in der ein eventuelles Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden
Asylentscheid des BFM andauert.
6.3 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass der
Aufenthalt "ordnungsgemäss" sein muss. Die französische und die italieni-
sche Version sprechen davon, dass die betroffene Person "séjourne
légalement" respektive "se soggiorna (...) legalmente" in der Schweiz.
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Seite 6
Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstim-
mend von einem Aufenthalt, der "ordnungsgemäss", "régulier" und "rego-
lare" sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen For-
mulierungen das Gleiche bedeuten (Urteil des Bundesgerichts
2A.165/2000 vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c).
Die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie
zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlassung
der Ausländer vom 4. Dezember 1995 (BBl 1996 II 1, S. 68) definiert "ord-
nungsgemäss" im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweitasyl als:
"mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung". Dies entspricht der in Art. 36
Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung, wonach der Flüchtling "die
Bestimmungen einhalten [muss], die allgemein für ausländische Personen
gelten". Der Verweis auf die Regeln des "allgemeinen" Ausländerrechts
zeigt auf, dass entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers gerade nicht
die Regeln bezüglich Asylsuchender gemeint sind. Explizit statuieren des-
halb KÄLIN und ACHERMANN/HAUSAMMANN, dass der Flüchtling nicht als
Asylsuchender, sondern mit einer ordentlichen fremdenpolizeilichen Bewil-
ligung in die Schweiz kommen muss (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des
Asylverfahrens, 1990, S. 171; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUSAM-
MANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., 1991, S. 159). Dies scheint – mit
Ausnahme der vom Beschwerdeführer angeführten Meinung von
HRUSCHKA – in der Lehre unbestritten zu sein (siehe neben den Vorge-
nannten auch SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schwei-
zerischen Asylrecht, 1987, S. 332).
Sowohl die Materialien als auch die herrschende Lehre gehen demzufolge
davon aus, dass ein ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von Art. 50
AsylG nur besteht, wenn der Flüchtling über eine fremdenpolizeiliche Be-
willigung verfügt.
6.4 Dies entspricht auch dem Zweck des Instituts des Zweitasyls. Dieser
besteht nicht darin, den Flüchtlingen ein Wahlrecht bezüglich des Landes,
in dem Land sie sich aufhalten wollen, zu geben. Auch die Flüchtlingskon-
vention enthält kein Recht auf Wahl des Schutzstaates und erst recht nicht
auf Wahl eines allenfalls besseren Schutzstaates nach bereits erhaltenem
Schutz. Das Zweitasyl soll nur sicherstellen, dass ein Staat, der einer in
einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den Aufent-
halt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist auch die
aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung übernimmt.
Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in den meisten
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Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder durch die Er-
langung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem anderen Staat
ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz Art. 64 Abs. 1
Bst. a und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhindern, dass
Flüchtlinge aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb ihres Auf-
nahme- und Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicherstellen, dass
sie in der Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen ("allgemei-
nen") Ausländern nicht benachteiligt sind. Eine bezüglich der Wahl des Auf-
enthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist hingegen nicht
der Zweck des Zweitasyls.
6.5 Die Auslegung des Begriffs "ordnungsgemäss" im Sinne von Art. 50
AsylG ergibt deshalb, dass ein solcher ordnungsgemässer Aufenthalt den
Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung voraussetzt. Ein sich direkt
aus dem Gesetz ergebendes, rein prozedurales Anwesenheitsrecht Asyl-
suchender nach Art.42 AsylG stellt demnach keinen ordnungsgemässen
Aufenthalt dar.
6.6 Diese Auslegung von Art. 50 AsylG ist mit Art. 2 Übergangsvereinba-
rung konform. Dieser verlangt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei Jah-
ren "mit Zustimmung von dessen Behörden" ("avec l'accord des autorités
de celui-ci" in der französischen Fassung). Diese Formulierung weist da-
rauf hin, dass eine Zustimmung der ausländerrechtlichen Behörden für den
Aufenthalt vorliegen muss und ein sich direkt aus dem Gesetz ergebendes,
prozedurales Aufenthaltsrecht nicht genügt. Dies lässt sich auch aus Art. 2
Abs. 2 Übergangsvereinbarung schliessen, der einen prozessualen Auf-
enthalt nur dann als an die Zweijahresfrist anrechenbar ansieht, wenn das
entsprechende Verfahren zu einer Aufenthaltsbewilligung führt, was beim
Asylverfahren nicht der Fall ist. Auch gemäss der Botschaft des Bundesra-
tes zur Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung
für Flüchtlinge vom 24. Oktober 1984 (BBl 1984 III 1014, S. 1016 und
1019) ist diese Bestimmung so auszulegen, dass der Aufenthalt auf einer
fremdenpolizeilichen Bewilligung beruhen muss.
7.
7.1 Der Beschwerdeführer befand sich nach der legalen Einreise in die
Schweiz vom 30. Juni 2011 ab dem 11. Juli 2011 bis zum 17. Februar 2016
als Asylsuchender in der Schweiz. In dieser Zeit hatte er nach dem Gesag-
ten einen gesetzlichen, aber nicht einen "ordnungsgemässen" Aufenthalt
nach Art. 50 AsylG in der Schweiz. Seit dem 17. Februar 2016 verfügt er
über eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz. Dieser Umstand erfüllt das
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zeitliche Kriterium der Dauer von zwei Jahren nicht. Es kann demnach vor-
liegend offen bleiben, ob eine vorläufige Aufnahme in der Schweiz nach
Art. 83 ff. AuG [SR 142.20] als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50
AsylG anzusehen wäre.
7.2 Der Beschwerdeführer hat sich damit nicht zwei Jahre ununterbrochen
und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb das SEM sein
Gesuch um Zweitasyl zu Recht abwies. Es kann darauf verzichtet werden,
auf die weiteren Einwände und Ausführungen in der Rechtsmitteleingabe
einzugehen, da sie angesichts der gefestigten geltenden Rechtsprechung
in entscheidwesentlicher Hinsicht nicht stichhaltig erscheinen. Insbeson-
dere vermag die Dauer des Aufenthalts des Beschwerdeführers in der
Schweiz an der formalen Qualität des Aufenthaltsstatus innerhalb dieses
Zeitraumes nichts zu ändern.
7.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung
Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt richtig
sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde ist –
aufgrund der publizierten und konstanten Rechtsprechung als offensicht-
lich unbegründet – abzuweisen.
8.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahren von
Fr. 600.– dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG;
Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der geleistete Kostenvorschuss ist zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu
verwenden.
9.
Die vorinstanzlichen Akten N 539 332 verbleiben zur Behandlung des Be-
schwerdeverfahrens E-1816/2016 beim Bundesverwaltungsgericht.
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