Decision ID: 943fb373-7cfa-482e-8bca-7380459afa5d
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
war ab
1.
Oktober 2013 als Leiter Qualitätssicherung bei der
Y._
angestellt
(
Urk.
3/4)
.
Nach
dem ihm das Arbeitsverhältnis
am 1
8.
April 2016 per 3
0.
Juni 2016
gekündigt
wo
rde
n war
(
Urk.
3/13)
, meldete er sich am
3.
August 2016 beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungs
zentrum (RAV) zur Stellenvermittlung an (
Urk.
7/1) und beantragte
die Aus
richtung von Arbeitslosenentschädigung
ab dem
3.
August 2016 (
Antrag vom 19
.
August 2016,
Urk.
7/2)
.
Mit Verfügung vom 1
4.
November 2016 verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich einen Anspruch auf Arbeitslosen
entschädigung mangels Bestimmbarkeit der Höhe des versicherten Verdienst
es (
Urk.
7/13).
2.
Gegen diese Verfügung erhob
X._
unter Einreichung diverser Doku
mente
a
m 1
5.
Dezember 2016
frist- und formgerecht Einsprache mit dem Antrag auf Anerkennung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (
Urk.
7/15).
Mit Entscheid vom 2
2.
Mai 2017 hiess die Arbeitslosenkasse die Einsprache vom 1
5.
Dezember 2016 in dem Sinne gut, dass der versicherte Verdienst ab dem
3.
Oktober 2016 auf CHF 2'910.00 festgelegt w
u
rd
e
(
Urk.
2;
Urk.
3/25).
3.
Mit Beschwerde vom 2
2.
Juni 2017 beantragte
X._
, es sei der versicherte Verdienst auf
Fr. 5
'
000.
--
festzulegen
.
Überdies sei abzuklären, «in
wie
fern der Abzug des Ersatzeinkommens nicht ein schockierendes Resul
tat erzeugt»
(
Urk.
1). Die Beschwerdegegnerin ersuchte mit Beschwerde
ant
wort vom 1
7.
Juli 2017 (
Urk.
6) um Abweisung der Beschwerde
, was dem Be
schwer
deführer am
7. August
2017
angezeigt wurde (
Urk.
9
).
Mit Eingaben vom 1. September 2017 (Urk. 13 und Urk. 14/28-29), vom 5.
Januar 2018 (Urk. 18 und Urk. 19) und vom 27. Dezember 2018 (Urk. 22 und Urk. 23) reichte der Beschwerdeführer weitere Beweismittel ein.
4.
Auf
die Vorbringen
der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.
1
Nach
Art.
9
Abs.
1
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts
anderes
vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zwei
jährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem
ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (
Art.
9
Abs.
2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (
Art.
9
Abs.
3 AVIG)
.
Eine der gesetzl
ichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosen
ent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13
Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor
dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchs
voraus
set
z
ungen
erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
1.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsäch
lichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen
des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheini
gungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnab
rechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
1.3
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; einge
schlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nic
ht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Praxisge
mäss ist bei
der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tat
sächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abweichende Lohnabrede zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1; 128 V 189 E. 3a/
aa
). Der versicherte Verdienst nach Art. 23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen missbräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3 mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
mit Hinweis; Urteil des Bundesgerichts 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.3).
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeits
losenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Arb
eits
losenkasse hinsichtlich des Lohnflusses
weitergehende Abklärungen treffen (AVIG-
Praxis ALE des Staatssekretariates für Wirtschaft [
Seco
], ab 1. Juli 2017 gültige, unveränderte Fassung,
Rz
. B146).
Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Post
belege beibringen, ist damit der
Lohnfluss
und die Ausübung einer beitrags
pflich
tigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (AVIG-Praxis
ALE,
Rz
. B147).
1.4
Streitig und zu prüfen ist die Höhe des versicherten Verdienstes des Beschwer
deführers für die per
3.
Oktober 2016 zu eröffnende Rahmenfrist für den Leis
tungs
bezug.
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin hielt im angefochtenen
Einspracheentscheid
vom 2
2.
Mai
2017 fest, der
Lohn
des Beschwerdeführers betrage
gemäss Arbeitsvertrag vom 1
6.
Dezember 2013 CHF 4'166.66 brutto. Die Arbeitgeberin
habe
sich vertraglich bereit
erklärt
, abhängig vom Geschäftserfolg und den festgelegten Zielen dem Beschwerdeführer in den Jahren 2014 und 2015 leistungsbezogene Lohner
höh
ungen bis maximal CHF 120'000
.--
pro Jahr zu gewähren. Die Arbeitgeberbe
schei
nigung vom 1
4.
Oktober 2016
habe
einen zuletzt ausg
erichteten Lohn von CHF 5'000.--
brutto fest
gehalten
.
Mit Schreiben vom
7.
April 2017
habe
die
Z._
der Arbeits
losen
kasse mit
geteilt
, dem Beschwerdeführer seien von der Arbeitgeberin im Zeitraum August 2015
bis September 2016 CHF 1'000.--
ausbezahlt worden
(
Urk.
7/25)
. Ebenfalls am
7.
April 2017
habe
die Arbeitgeberin die Arbeitslosenkasse darüber
informiert
, dass der Beschwerdeführer in der Zeit von August 2015 bis September 2016
aus
wirtschaftlichen Gründen und
mit seinem
Einverständnis keine monat
lichen Lohnzahlungen erhalten habe.
Lediglich eine Anzahlung an die gestun
deten Gehäl
ter in der Höhe von CHF 1'000.-- habe geleistet werden können
.
Am
2.
Dezember 2016
hätten
der Beschwerdeführer und die Arbeitgeberin e
ine Vereinbarung
unterzeichnet
(
Urk.
3/17), welche abschliessend alle gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis beinhalte. Darin
habe
der Beschwerdeführer für die Zeit vom
1.
Oktober 2013 bis 3
0.
September 2016 Forderungen aus Arbeits
vertrag in der Höhe von CHF 165'000.
--
geltend
gemacht
, die
jedoch
von der Arbeitgeberin
bestritten wo
rden
seien
.
Aufgrund
ihrer
Liquid
ität
sprobleme und zur Beilegung der Streitigkeit seien die Parteien übereingekommen, dass der Beschwerdeführer vergleichshalber
seine Forderung
en
auf CHF 82'500.--
brutto reduziere.
Gestützt auf die
vorliegende Aktenlage und die
als verbindlich anzusehende Ver
einbarung vom
2.
Dezember 2016 (
Urk.
3/17)
sei von Seiten des Beschwerde
füh
rers von einem Lohnverzicht in der Höhe von 62.70
%
auszugehen (vgl. dazu auch das Schreiben der Ausgleichskasse vom 2
1.
April 2017 [
Urk.
7/27])
, davon ausgenommen die Monate Juni 2016 und Juli 2016, für welche die Arbeitgeberi
n ein Gehalt von je CHF 5'000.-- brutto anerke
nne
.
Daraus ergebe sich, dass die Berücksichtigung der letzten sechs Monate (vom
1.
April 2016 bis 3
0.
September 2016)
für
de
n Beschwerdeführer günstiger sei als eine Berücksichtigung der letzten 12 Monate und
der versicherte
Verdienst somit bei CHF 2'910
.--
festzu
legen sei.
%1.2
Demgegenüber
wurde beschwerdeweise vorgebracht,
in Anbetracht der vorlie
genden Beweismittel sei
der versicherte monat
liche Verdienst auf CHF 5'000.--
festzulegen
(
Urk.
1)
.
Die Arbeitslosenkasse
habe
nicht
bestritten
, dass der Be
schwerdeführer einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachg
e
g
angen sei
, als «Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e i.V. mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG» gemäss BGE 131 V 44
4.
Sie
habe
aber keine Erklärung dafür ab
gegeben
, wieso sie die am
6.
Dezember 2016 erfolgte Zahlung (
Urk.
3/20) von CHF 30'201.50 nicht als tatsächliche Lohnzahlung anerkannt
habe
, sondern von einem Lohnverzicht von Seiten des Beschwerdeführers ausg
e
g
angen sei
«ausge
nommen die Monate Juni 2016 und Juli
2016, für welche die Arbeitgeberi
n ein Gehalt von je CHF 5'000.--
brutto anerkannte
»
. Die beiden angehobenen Betrei
bungen
gegen die
Y._
, derentwegen es zur Aufkündigung seiner Stelle gekommen sei, zeigten, dass sich der Beschwerdeführer für seine Lohnfor
de
rungen ein
gesetzt hab
e
.
Diese Betreibungen seien ursächlich dafür, dass sich die
(ehemalige) Arbeitgeberin
in der Vereinbarung vom
2.
Dezember 2016
dazu
verpflichtet habe
, innerhalb von 10 Tagen nach der
en
Unterzeichnung d
ie aus
stehenden Löhne für die Monate Januar bis Mai, sowie August und September 2016 im Betrage von CHF 30'201.50 zu überweisen
, was einem ermittelten monatli
chen Bruttolohn von CHF 5'000.--
entspreche
.
Von einem Lohnverzicht
für das Jahr 2016
, wie
es
die Arbeitslosenkasse in ihrem Schreiben vom 2
1.
April 2017 festhielt (
Urk.
3/23),
könne daher nicht die Rede sein.
Dass die Berechnung des versicherten Verdienstes für die Zeitspanne vom
1.
April
2016 bis 3
0.
Septem
ber 2016 für den Beschwerdeführer günstiger ausf
ie
le, dürfe unter Berücksichtigung der erfolgten Zahlungen angenommen werden.
3.
3.1
Die
Erfüllung der
Rahmenfrist für die Beitragszeit
gemäss
Art.
9
Abs.
3 AVIG
w
ird
von keiner Seite
bestritten.
3.2
Bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes genügt es in der Regel von den tatsächlichen Lohnbezügen auszugehen (BGE 128 V 189 E. 3a/
aa
).
Aufgrund der vom Beschwerdeführer als Gesellschafter
(Aktienverkauf per
2.
Dezember 2016;
Urk.
7/15 Beil. 6a-b)
und Geschäftsführer bei der
Y._
ausgeübten arbeit
geberähnlichen Stellung (
Urk.
7/4) rechtfertigt sich eine genauere Betrachtung des Lohnflusses und der Lohnhöhe. Denn
Art.
31
Abs.
3 AVIG bezweckt einen absoluten Ausschluss vom Anspruch auf Arbeitslosengelder von Personen mit arbeitgeberähnlicher Stellung gerade wegen des erhöhten Missbrauchsrisikos dieses Personenkreises.
Der Beschwerdeführer
war
vom
1.
Oktober 2013 bis zum 3
0.
September 2016 bei der
Y._
einer beitragspflichtigen Beschäftigung nachgegangen
.
Gemäss Auszug aus dem Handelsregister des Kantons Zürich war
er
bis zum
4.
Oktober 2016 als Geschäftsführer eingetragen
(
Urk.
7/4)
– obwohl
dies mit Hinweis auf seinen Antrag auf Wiedererwägung vom 1
5.
Dezember 2016 in Abrede gestellt wird (
Urk.
7/15 S. 1 und Beilage 3).
Über den gesamten Zeitraum des Anstellungsverhältnisses sind keine regel
mässigen Lohnzahlungen der
Y._
auf ein Bank- oder Postkonto
akten
kundig. Die
eingereichten Unterlagen lassen keine klaren Rückschlüsse zu auf einen effektiv ausbezahlten Lohn für die Zeitdauer vom
1.
Oktober 2013 bis 3
1.
Dezember 2015, so dass die Lohnhöhe nicht bestimmbar ist.
Aufgrund der Akten
bestätigt
sind
die Bankzahlung
en
für den Zeitraum August 2015 bis September 2016
mit Valuta vom 3
1.
August 2016 (
Urk.
7/25
; Anfrage Arbeits
losenkasse vom 2
0.
März 2017,
Urk.
7/23
und 26
) ü
ber CHF 1'000.--
und die Lohn
zahlungen gemäss Vereinbarung vom
2.
Dezember 2016 über CHF 30'201.50 (
Urk.
7/15 Beilagen 10 und 12).
3.3
Der Beschwerdeführer war ab
1.
Oktober 2013 als Leiter Qualitätssicherung tätig, bis die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis am 1
8.
April 2016 per 3
0.
Juni 2016 beendet hat (
Urk.
3/13)
, wobei aufgrund einer vorübergehenden krankheits
be
dingte
n
Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis effektiv am 30. September 2016 endete (Urk. 1 S. 5)
.
B
ei Einbezug des vereinbarten
anstelle
des tatsächlich aus
bezahlten Verdienstes in die Berechnung des versicherten Verdienstes
würde
die Arbeitslosenversicherung zur Absicherung des unternehmerischen Risikos ver
wen
det (8C_743/2018 vom
9.
Februar 2009, E.
3 und E. 5.2 mit zahlreichen Hinweisen). Somit könnte ein höherer Lohn versichert we
rden, als tatsächlich erzielt wu
rde, was nicht dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung ent
spräche.
Daran ändert die Tatsache
nichts
, dass der Beschwerdeführer
zur Über
brückung der vorübergehenden Illiquidität des Unternehmens auf eine Auszah
lung der Löhne verzichtete. Es bedarf keines Nachweises eines konkret erfolgten Missbrauchs, um nicht ausbezahlte Löhne bei der Berechnung des versicherten Verdienstes unberücksichtigt zu lassen.
Entscheidend ist, ob eine Missbrauchs
gefahr praktisch ausgeschlossen werden kann (8C_743/2008, E. 5.2).
Als Gesellschafter
(
Urk.
7/4)
trug der Beschwerdeführer von Anfang an ein unter
nehmerisches Risiko, das nicht auf die Arbeitslosenversicherung abgewälzt werden
kann.
Spätestens durch seine finanzielle Einlage
(Aktienkauf)
beim Unterneh
mungs
aufbau musste ihm bewusst sein, dass die finanzielle und wir
t
schaftliche Stabilität
der Gesellschaft
in keinem Fall gegeben war.
Dies zeigte sich dann auch
rasch
in den
Schwierigkeiten der Firma, die vereinbarte Lohnsumme vollständig auszurichten.
Die Lohnauszahlung wurde
klar
vom unternehmerischen Erfolg der
Arbeitgeberfirma abhängig gemacht (
vgl.
Versprechen auf
leistungsbezogene
Lo
hn
erhöhung)
. Das
Risiko
der
Nichteinbringlichkeit
wurde
so
mit
in Kauf ge
nommen.
Zum vornherein nicht einbringlicher Lohn kann jedoch nicht Bestand
teil
des versicherten Verdienstes
sein
,
ansonsten dies der
Absicherung des unter
nehmerischen Risikos
diente
,
was
rechtsprechungsgemäss zweckwidrig
wäre
.
3.4
Aufgrund der Beendigung des Arbeitsverhältnisses am 3
0.
September 2016 er
streckt
sich der
Z
eitraum für die Bemessung des versicherten Verdienstes
nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (Art
.
11
der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung,
AVIV
),
somit
vom
1.
April 2016 bis 3
0.
September 2016
oder
nach dem Durch
schnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1, somit
vom
1.
Oktober 2015 bis 3
0.
Septem
ber 2016 (
Art.
37
Abs.
1 und 2 AVIV).
Laut Arbeitgeberbescheinigung vom 1
4.
Oktober 2016 (
Urk.
7/10
)
wurde dem Beschwerdeführer am Ende
für das Jahr 2016
ein
Monatslohn von CHF 5'000.--
brutto ausbezahlt.
Mit Schreiben vom
7.
April 2017 (
Urk.
7/26
) an die Arbeits
losenkasse teilte die Arbeitgeberin mit, dass aus wirtschaftlichen Gründen in der Zeit von August 2015 bis September 2016 keine monatlichen Lohnzahlungen geleistet werden konnten.
Im
Einverständnis
mit dem
Beschwerdeführer erfolgte
für diese Zeit
lediglich eine Anzahlung an die gestundeten Gehä
lter in der Höhe von CHF 1'000.--
. In der Vereinbarung vom
2.
Dezember 2016 (
Urk.
3/23 Beilage 1a-1c
) wurden die gegenseitigen Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis abschlies
send aufgeführt. Der Beschwerdeführer machte darin Lohnforderung
en in der Höhe von CHF 165'000.--
(insgesamt 33 Bruttolöhne) geltend, welche von der Arbeitgeberin
jedoch bestritten wurden
(Oktober und Dezember 2013, die Jahre 2014 und 2015 plus Januar bis Mai sowie August und September 2016)
.
Um die Streitigkeit beizulegen und in Berücksichtigung der finanziellen Probleme der Arbeitgeberin kamen die Parteien überein, dass der Beschwerdeführer mit Ver
gleich seine
Lohnforderung auf CHF 82'500.--
brutto reduzier
t
e. Er verzichte
te
auf seine Lohnforderungen für die Monate Oktober bis Dezember 2013, Januar bis Dezember 2014 sowie Januar bis Mitte März 2015, wobei die Sozialver
sicherungsbeiträge davon nicht betroffen seien
und in
der Gesamtsumme von CHF 21'000.--
für die ganze Zeitspanne
abgezogen würden.
Als Vergleichssumme resultiert
e
der zuge
standene Betrag von CHF 61'500.--
, der im Verhältnis zur ursprünglich eingeforde
rten Lohnsumme von CHF 165'000.--
einen Lohnverzicht
über das ganze Arbeitsverhältnis
in der Höhe von 62,7
%
erg
ab
, wobei die Arbeitgeberin für die Monate Juni 2016 und Juli 2016
das volle Gehalt von CHF
5'000.--
brutto anerkannte.
Aus dem Gesagten folgt, dass die
Betrachtung
der letzten sechs Monate für die Bemessung des versicherten Verdienstes (vom
1.
April 2016 bis 3
0.
September 2016) für den Beschwerdeführer günstiger ist. Unter Berücksichtigung des errech
neten
Verzichts auf 62.7
%
seines Einkommens resultiert für die Monate M
ä
rz, April, Mai und August 2016
je
ein Verdienst von CHF 1'865.- (37.3
%
von CHF
5'000.--
) und für die Monate Juni und Juli 201
6 je ein solcher von CHF
5'000.--
.
Der von der Arbeitslosenkasse festgelegte versi
cherte Verdienst von CHF 2'910.--
ist daher
nicht zu beanstanden
.
4.
D
ie Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen.
Soweit der Beschwerdeführer einen Abzug des Ersatzeinkommens thematisiert,
ist auf die Beschwerde nicht einzutreten, da die Beschwerdegegnerin darüber no
ch nicht verfügt hat.
Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grund
sätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen beziehungsweise zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich – in Form einer Verfügung beziehungsweise eines
Einspracheentscheids
– Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung beziehungsweise der
Einspracheentscheid
den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvor
aus
setzung, wenn und insoweit keine Verfügung beziehungsweise kein
Einsprache
entscheid
ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a).