Decision ID: d67a18b3-3b4b-4182-aca6-eaadd8bf0753
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

formationen aus den eigenen Sachverhaltsabklärungen abstellte und Re-
ferenzen einholte, die der Anbieter nicht angegeben habe. Sie selbst sei
zwar zunächst davon ausgegangen, dass die Vergabestelle bei der
J._ eine Referenzauskunft eingeholt habe. Indessen gelinge jeden-
falls ohne Zweifel der Nachweis, dass die I._ als Subunternehmerin
der Beschwerdegegnerin die angebotene Multibandanlage bereits für min-
destens einen Kunden in Betrieb genommen habe und somit erprobt sei
und die Beschwerdegegnerin folglich das Eignungskriterium EK02 "Er-
probte Technologie der angebotenen Anlage" erfülle (Stellungnahme Be-
schwerdegegnerin vom 18. März 2022, Rz. 1 ff.).
O.
Die Vergabestelle reichte mit Eingabe vom 16. März 2022 eine auf die
Frage der Dringlichkeit begrenzte Stellungnahme ein und führt im Wesent-
lichen aus, dass die weiteren von der Beschwerdeführerin vorgenomme-
nen Vergleiche mit anderen Tunnelfunkanlagen unbehelflich seien, da die
vorgebrachten Vergleichstunnel aus einer anderen Anlagegeneration mit
komplett unterschiedlicher Bauform seien (Stellungnahme Vergabestelle
vom 16. März 2022, Rz. 1 ff.).
P.
Mit Verfügung vom 21. März 2022 wurde festgehalten, dass ein weiterer
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Schriftenwechsel im Zwischenverfahren zur aufschiebenden Wirkung nicht
vorgesehen sei.
Q.
Mit Zwischenverfügung vom 6. April 2022 verfügte der Instruktionsrichter
bezüglich des Eventualantrags der Vergabestelle, dass es der Vergabe-
stelle erlaubt werde, entsprechend dem Betrag von Fr. 1.5 Mio. bzw. dem
Anbieterpreis für den "Gotthard-Scheiteltunnel" nach ihrer Wahl entweder
Leistungen bei der Beschwerdegegnerin zu beziehen oder bei der bisheri-
gen Betreiberin/Hardware-Lieferantin Wartungsdienstleistungen oder eine
neue Anlage zu beziehen (Ziff. 1 der Zwischenverfügung vom 6. April
2022). Betreffend das "Vorprojekt Gotthard Basistunnel" werde es der
Vergabestelle erlaubt, entsprechend dem Betrag von Fr. 2.8 Mio. Leistun-
gen von einer am strittigen Beschaffungsverfahren teilnehmenden Anbie-
terin nach ihrer Wahl zu beziehen. Soweit die Vergabestelle zwei Anbiete-
rinnen berücksichtigen bzw. zwei Vorprojekte erarbeiten wolle, erhöhe sich
der Betrag entsprechend. Soweit der Aufwand für das "Vorprojekt Gotthard
Basistunnel" Fr. 3.5 Mio. übersteigen sollte, sei dies dem Gericht unaufge-
fordert anzuzeigen (Ziff. 2 und 3 der Zwischenverfügung vom 6. April
2022), Soweit weitergehend werde der Antrag auf Erlaubnis eines Vorab-
bezugs von Teilleistungen abgewiesen (Ziff. 4 der Zwischenverfügung vom
6. April 2022). Diese Verfügung ist unangefochten in Rechtskraft erwach-
sen.
R.
Am 20. Juli 2022 wurden der Beschwerdeführerin mit dem Einverständnis
von Vergabestelle und Beschwerdegegnerin weitere Aktenstücke betref-
fend eine Referenzauskunft zum Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel"
der Beschwerdegegnerin für das EK01 zugestellt.
S.
Nachdem die Beschwerdegegnerin und die betroffenen Subunternehme-
rinnen C._ GmbH und B._ AG ihr Einverständnis erklärt
hatten, wurde der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 27. Juli 2022 of-
fengelegt, dass besagte Subunternehmerinnen im strittigen Vergabever-
fahren an drei Offerten mitbeteiligt sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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1.
1.1 Am 1. Januar 2021 ist das totalrevidierte Bundesgesetz vom 21. Juni
2019 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1), die
dazugehörende Verordnung vom 12. Februar 2020 über das öffentliche
Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11) sowie das revidierte
GATT/WTO-Übereinkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen, Fassung gemäss Ziff. 1 des Protokolls vom 30. März
2012 (Government Procurement Agreement [GPA 2012,
SR 0.632.231.422]), in Kraft getreten. Gemäss Art. 62 BöB werden Verga-
beverfahren, die vor Inkrafttreten dieses Gesetzes eingeleitet wurden,
nach bisherigem Recht zu Ende geführt (Urteil des BVGer B-3156/2021
vom 29. September 2021 E. 1.2 "MÜLS Tunnel Schlund und Spier [A2
Luzern]"; Zwischenentscheid des BVGer B-3238/2021 vom 18. Oktober
2021 E. 1 "Google / Public Cloud").
1.2 Der hier zu beurteilende Auftrag "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020"
wurde am 30. Oktober 2020 im offenen Verfahren ausgeschrieben (Projekt-
ID 209076; Meldungsnummer: 1153229). Mit Publikation auf der Internet-
plattform SIMAP vom 16. Februar 2021 (Meldungsnummer: 1180285)
wurde die Ausschreibung dahingehend berichtigt, dass die Frist für die Ein-
reichung des Angebots vom 31. März 2021 auf den 28. April 2021 sowie
das Datum der Offertöffnung vom 2. April 2021 auf den 3. Mai 2021 nach
hinten verschoben wurden.
1.3 Folglich ist auf das hier zu beurteilende, mit Publikation der Ausschrei-
bung vom 30. Oktober 2020 eingeleitete und mit am 16. Februar 2021 ein-
zig hinsichtlich der Eingabefrist und der Offertöffnung berichtigte Verfahren
prima facie das alte Recht anwendbar (Bundesgesetz vom 16. Dezember
1994 über das öffentliche Beschaffungswesen [aBöB, AS 1996 508 ff.] und
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 11. Dezember
1995 [aVöB; AS 1996 518 ff. bzw. AS 2009 6149 ff.]).
2.
2.1 Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag oder den Ausschluss in
Vergabeverfahren steht die Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht
offen (Art. 27 Abs. 1 i. V. m. Art. 29 Bst. a und Bst. d aBöB). Das Bundes-
verwaltungsgericht entscheidet auch über Gesuche um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung (Art. 28 Abs. 2 aBöB).
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2.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das aBöB und
das Bundesgesetz über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005
(Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen
(Art. 26 Abs. 1 aBöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 aBöB kann die Un-
angemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt werden.
2.3 Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im
Rahmen der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwal-
tungsgericht gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenent-
scheid des BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugs-
weise publiziert in BVGE 2009/19, E. 1.2 mit Hinweisen; vgl. dazu PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Auflage, Zürich 2013, Rz. 1340 mit Hinwei-
sen).
3.
3.1 Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids bildet der Antrag
auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung. Im Unterschied zu Art. 55
Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 aBöB vor, dass der Beschwerde von
Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zukommt. Demnach kann
diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Gesuch hin erteilt werden
(Art. 28 Abs. 2 aBöB). Vorliegend enthält die Beschwerde ein entsprechen-
des Begehren.
3.2 Das aBöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung
oder Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
Es können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtspre-
chung und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben.
Danach ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe,
die für eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene,
die für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286
E. 3; Zwischenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November
2010 E. 2.1 mit Hinweisen "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzge-
ber im aBöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Ge-
setzes wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anord-
nung im Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung die-
ser Frage als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-
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Seite 17
nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen die Zwischenent-
scheide des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar 2022 E. 4.2 "Zielverein-
barungen post 2020 Los 2 II" und B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Micro-
soft", auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19, E. 2.1 mit Hinweisen).
3.3 Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist
im Sinne einer prima facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Dasselbe gilt für den Fall, dass auf die Beschwerde aller Voraussicht nach
nicht eingetreten werden kann (Zwischenentscheid des BVGer
B-5293/2015 vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmit-
glieder"). Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt
oder bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschie-
bende Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden.
In die Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidge-
nössischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen
(BRK), die sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE
2007/13 (E. 2.2) "Vermessung Durchmesserlinie" im Grundsatz zu eigen
gemacht hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerin an der Auf-
rechterhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich
ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven
Rechtsschutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-
chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-
gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-
rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;
vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer
B-3402/2009 vom 2. Juli 2009 "Microsoft", auszugsweise publiziert in
BVGE 2009/19, E. 2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen
der Auslegung von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über
das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 in der Fas-
sung vom 15. März 2001 (IVöB 1994/2001) fest, dass dem öffentlichen In-
teresse an einer möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides
von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer
2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1 mit Hinweisen "Telefonanlage Uni-
versitätsspital Basel"; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Presta-
tions de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, na-
mentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind
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nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei
– insbesondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und
7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement
[GPA 1994, AS 1996 609 ff.]) – die Gewährung eines effektiven Rechts-
schutzes und die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechts-
mittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 mit Hinweis
"Vermessung Durchmesserlinie"; vgl. zum Ganzen BVGE 2017 IV/3 E. 3.3
"Mobile Warnanlagen" sowie den Zwischenentscheid des BVGer
B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 2.3 "Google / Public Cloud").
4.
In einem ersten Schritt ist prima facie zu prüfen, ob die strittige Vergabe in
den Anwendungsbereich des aBöB fällt.
4.1 Das aBöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA 1994 unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen "Areal- und Gebäudeüber-
wachung PSI"; Urteil des BVGer B-4086/2018 vom 12. August 2019 E. 2.1
"Produkte zur Innenreinigung II"). Es ist anwendbar, wenn die Auftrag-
geberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 aBöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 aBöB), der geschätzte Wert
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 aBöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 aBöB gegeben ist.
4.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999
zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen
Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungs-
wesens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG [SR 0.172.052.68]) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt
(Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Ei-
senbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG), die-
jenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit besitzt,
sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter dem be-
herrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem aBöB direkt unterstellt
(Art. 2a Abs. 1 Bst. a aVöB; Urteil des BVGer B-6350/2015 vom 22. Februar
2016 E. 3.1 "Sanierung Geldwechsel SBB"). Ausgenommen sind die Tätig-
keiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Bereich
Verkehr zu tun haben (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 Bst. b aVöB).
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Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen
(GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 158; vgl. zum Ganzen das Urteil
des BVGer B-1483/2022 vom 13. Juli 2022 E. 1.2.1 "Erneuerung Weissen-
steintunnel II").
4.3 Die Vergabestelle ist die SBB AG, also eine Auftraggeberin im Sinne
des aBöB (Art. 2 Abs. 2 aBöB i.V.m. Art. 2a Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 Bst. b
aVöB). Vorliegend ist unbestritten, dass die Lieferung von Tunnelfunkanla-
gen funktionell mit dem Bereich Verkehr zu tun hat und die Leistungen dem
Bahnbetrieb zumindest funktionell dienen. Die Vergabestelle ist demnach
insoweit nicht vom Anwendungsbereich des aBöB ausgenommen.
4.4 Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung wird vorliegend ein Lieferauftrag
ausgeschrieben, der in sachlicher Hinsicht grundsätzlich in den Staatsver-
tragsbereich fällt und damit auch dem aBöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2
GPA 1994). Ein Lieferauftrag ist gemäss Art. 5 Abs. 1 Bst. a aBöB ein Ver-
trag zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung
beweglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder
Mietkauf. Bei der vorliegenden Beschaffung handelt es sich unter anderem
um die Lieferung von Modulen von Tunnelfunkanlagen (Ziff. 2.6 der Aus-
schreibung), womit insofern ein Lieferauftrag ausgeschrieben wurde. Da
die Ausschreibung auch den Ersatz bestehender Tunnelfunkanlagen und
den Einbau und die Inbetriebsetzung der neuen Tunnelfunkanlagen in Tun-
neln vorsieht (Ziffer 2.6 der Ausschreibung), stellt sich die Frage, ob jeden-
falls insoweit von Bauarbeiten auszugehen ist. Massgebend ist die zentrale
Produkteklassifikation (CPCprov; BVGE 2011/17 E. 5.2.2 "Personalver-
leih"). Namentlich könnte bei der Tunnelinstallation eine Leistung im Sinne
der CPC Gruppe 516 "Einrichtungsarbeiten von Installationen" gegeben
sein (vgl. das Urteil des BVGer B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 1.8
"Lüftung Belchentunnel", wonach bei der Lieferung, Montage und Inbe-
triebsetzung der Lüftungssteuerung in einem Tunnel von einem Bauauftrag
ausgegangen wurde). Im vorliegenden Zusammenhang kann allerdings mit
Blick auf die nachfolgenden Ausführungen betreffend Schwellenwert offen
bleiben, ob die Leistungen als Lieferung oder als Bauarbeiten zu qualifizie-
ren sind. Soweit auch Unterhaltsarbeiten Teil der nachgefragten Leistung
sind, sind diese im Vergleich zu Lieferung bzw. Einbau im Rahmen einer
gemischten Leistung prima facie jedenfalls von untergeordneter Bedeu-
tung.
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Der im Zuschlag angegebene Preis von Fr. 72'769'402.67 (Zuschlag,
Ziff. 3.2) liegt deutlich über dem Schwellenwert für Lieferungen und Dienst-
leistungen von Fr. 700'000.– (Art. 2a Abs. 3 Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m.
Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF über die Anpassung der
Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und
2021 vom 19. November 2019 [AS 2019 4104]). Zugleich wäre auch der
für Bauleistungen geltende Schwellenwert von Fr. 8.7 Mio. (Art. 2a Abs. 3
Bst. b und Abs. 4 aVöB i.V.m. Art. 1 Bst. d Ziff. 1 der Verordnung des WBF
über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaffungswe-
sen für die Jahre 2020 und 2021) überschritten.
4.5 Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 aBöB liegt nicht vor.
4.6 Zusammenfassend ergibt sich, dass die angefochtene Ausschreibung
prima facie in den Anwendungsbereich des aBöB fällt, wovon im Übrigen
auch die Beschwerdeführerin (Beschwerde, Rz. 8) und die Vergabestelle
(Vernehmlassung, Rz. 8) ausgehen.
An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts dadurch, dass in der Aus-
schreibung (Ziff. 1.9), der Berichtigung (Ziff. 1.5) und der Publikation des
Zuschlags (Ziff. 1.5) jeweils "Staatsvertragsbereich Nein" angegeben war
und dies in Ziff. 4.4 des Zuschlags ausformuliert wurde. Folgerichtig be-
gründet die Vergabestelle die falsche Bezeichnung "Staatsvertrag Nein"
mit einem Systemupdate von SIMAP (Vernehmlassung, Rz. 6). Das Bun-
desverwaltungsgericht ist daher prima facie für die Beurteilung der vorlie-
genden Streitsache zuständig.
5.
5.1 Das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur ab-
zuweisen, wenn sich die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegrün-
det erweist. Vielmehr dringt die Beschwerdeführerin mit ihren prozessualen
Anträgen auch dann von vornherein nicht durch, wenn auf die Beschwerde
prima facie aller Voraussicht nach mangels Legitimation nicht eingetreten
werden kann (Zwischenentscheide des BVGer B-3580/2021 vom 30. No-
vember 2021 E. 4 "Identity and Access Management", BVGer B-5293/2015
vom 4. November 2015 E. 3.1 "E-Mail-Services für Ratsmitglieder" und
B-562/2015 vom 21. April 2015 E. 4.1 "Support Software ORMA"; GALLI/
MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1342 mit Hinweisen).
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Seite 21
5.2
5.2.1 Die Vergabestelle bestreitet die Legitimation der Beschwerdeführerin
einerseits mit der Begründung, dass die Beschwerdeführerin bei der von
ihr geforderten Strenge der Auslegung der Eignungskriterien diese eben-
falls nicht erfüllen würde. Andererseits würde die Beschwerdeführerin auch
bei einer Gutheissung ihrer Eventualbegehren noch immer Zweitplatzierte
bleiben, selbst wenn die Preisbewertung gemäss ihren Vorbringen durch-
geführt würde. In diesem Fall würde die Drittplatzierte aufgrund des finan-
ziell günstigsten Angebots das Verfahren gewinnen (Vernehmlassung,
Rz. 9 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 4 ff.).
5.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, sie beantrage und begründe den
Ausschluss der Beschwerdegegnerin. Die Vergabestelle habe die Eignung
der Beschwerdegegnerin zu Unrecht bejaht, ohne dass in Bezug auf die
anderen Anbieterinnen ein strengerer Massstab angelegt werden müsste.
Sie rüge auch die Angebotsbewertung und Rangierung gemäss den Zu-
schlagskriterien. Die Preisbewertung sei trotz der gerichtlich erwirkten Ak-
teneinsicht nicht vollständig transparent und das bisherige Akteneinsichts-
verfahren untermaure, dass die Bewertung auch in Bezug auf weitere Zu-
schlagskriterien rechtsfehlerhaft erfolgt sei (Replik, Rz. 6 ff.).
5.3
5.3.1 Das aBöB enthält keine spezielle submissionsrechtliche Regelung
zur Beschwerdelegitimation, weshalb diese nach dem allgemeinen Verfah-
rensrecht des Bundes zu beurteilen ist (Art. 26 Abs. 1 aBöB bzw. Art. 37
VGG in Verbindung mit Art. 48 VwVG; BGE 141 II 14 E. 2.3 "Monte Ceneri",
BGE 137 II 313 E. 3.2 "Microsoft"; Urteile des BVGer B-1606/2020 vom
11. Februar 2022 E. 4.2.1 "Mediamonitoring ETH-Bereich II" und
B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.4 "Betankungsanlagen"). Danach ist
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vergabestelle am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG).
5.3.2 Die Beschwerdeführerin hat ein Angebot im Ausschreibungsverfah-
ren "Mobilfunk in Bahntunneln TFK 2020" (Projekt-ID 209076; Meldungs-
nummer 1153229) eingereicht, womit sie formell beschwert ist. Ausserdem
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Seite 22
ist sie durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, weil ihr der
Zuschlag nicht erteilt wurde.
5.3.3 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung genügt der Umstand,
dass jemand am Offertverfahren teilgenommen hat und nicht berücksich-
tigt worden ist, nicht, um die Legitimation zu bejahen. Der unterlegene An-
bieter ist zur Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht nur legitimiert,
wenn er eine reelle Chance besitzt, den Zuschlag selber zu erhalten (BGE
141 II 14 E. 4 ff. "Monte Ceneri").
Die Frage, ob der Beschwerdeführer eine derartige reelle Chance besitzt,
ist aufgrund der von ihm gestellten Anträge und vorgebrachten Rügen zu
beantworten. Ob die entsprechenden Rügen begründet sind, ist insofern
sowohl Gegenstand der materiellen Beurteilung als auch bereits vorfrage-
weise von Bedeutung für das Vorliegen der Prozessvoraussetzungen
(BGE 141 II 14 E. 5.1 "Monte Ceneri"; 137 II 313 E. 3.3.3 "Microsoft"). Für
derartige doppelrelevante Sachverhalte gilt, dass es im Stadium der Prü-
fung der Eintretensvoraussetzungen genügt, wenn der Beschwerdeführer
glaubhaft macht ("mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit geltend macht",
"rendre vraisemblable"), dass seine Aussichten, nach einer Aufhebung der
angefochtenen Verfügung den Zuschlag zu erhalten, intakt sind (BGE
141 II 14 E. 5.1 m.H. "Monte Ceneri"; vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid des BVGer B-4199/2021 vom 9. November 2021 E. 5.1.2 "Element-
systeme ETH").
5.3.4 Im vorliegenden Fall beantragt die auf dem zweiten Rang platzierte
Beschwerdeführerin, der Zuschlag sei aufzuheben und stattdessen ihr zu
erteilen bzw. eventualiter die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Er-
wägungen an die Vergabestelle zurückzuweisen resp. subeventualiter die
Wiederholung des Vergabeverfahrens im Sinne der Erwägungen anzuord-
nen. Neben der Rüge, dass die Beschwerdegegnerin vom Vergabeverfah-
ren auszuschliessen sei, weil sie verschiedene Eignungskriterien nicht er-
fülle, rügt die Beschwerdeführerin auch die vergaberechtswidrige Bewer-
tung verschiedener Zuschlagskriterien. Als zweitplatzierte Anbieterin weist
die Beschwerdeführerin dabei bereits mit ihrer Rüge, die erstplatzierte An-
bieterin sei auszuschliessen, Aussichten auf Erhalt des Zuschlags aus.
Dem Vorbringen der Vergabestelle, bei der geforderten Strenge der Ausle-
gung der Eignungskriterien wäre die Beschwerdegegnerin auszuschlies-
sen, ist nicht weiter substantiiert. Namentlich mit Blick darauf, dass das
Eignungskriterium EK01 Referenzprojekte verlangt, würde ein Ausschluss
der Beschwerdegegnerin unter EK01 nicht zwingend zum Ausschluss der
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Seite 23
Beschwerdeführerin führen, zumal die Beschwerdeführerin und die Be-
schwerdegegnerin verschiedene Referenzprojekte angegeben haben.
Sollte die Ausschlussrüge erfolgreich sein, hätte die Beschwerdeführerin
jedenfalls eine Chance auf den Zuschlag, namentlich bei gleichbleibender
Bewertung und damit selbst dann, wenn die Beschwerdeführerin mit ihren
Bewertungsrügen nicht durchdringt. Sie muss im Rahmen der Erhebung
der Beschwerde auch nicht damit rechnen, dass die Vergabestelle im Rah-
men der Prüfung der Legitimation geltend macht, dass die Drittplatzierte
bei richtiger Rechtsanwendung die Zweitplatzierte allenfalls überholen
würde. Würde das Bundesverwaltungsgericht der Auffassung der Be-
schwerdeführerin hinsichtlich der Ausschlussrügen folgen, wäre demnach
prima facie nicht auszuschliessen, dass sie reelle Chancen auf den Zu-
schlag hätte.
5.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass der Antrag auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung nicht bereits deshalb abzuweisen ist, weil auf die
Beschwerde aller Wahrscheinlichkeit nach wegen fehlender Legitimation
nicht eingetreten werden kann.
5.5 Im Übrigen wurde die Beschwerde frist- und formgerecht eingereicht
(Art. 30 aBöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Ebenso wurde der Kostenvor-
schuss fristgerecht bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
5.6 Prima facie ist nach dem Gesagten davon auszugehen, dass die Ein-
tretensvoraussetzungen gegeben sind.
6.
6.1 In materieller Hinsicht beanstandet die Beschwerdeführerin zuerst, es
scheine nicht ausgeschlossen, dass der Vergabestelle zum Zeitpunkt der
Zuschlagserteilung am 26. November 2021 keine gültige Offerte der Be-
schwerdegegnerin vorgelegen habe, da die Offerte gemäss den Ausschrei-
bungsbedingungen, Ziffer 2.5, bis mindestens am 30. September 2021
habe gültig sein müssen (Beschwerde, Rz. 40).
6.2 Aus dem Begleitschreiben der Beschwerdegegnerin vom 27. April
2021 zu ihrem Angebot ergibt sich prima facie, dass zum Zeitpunkt der Zu-
schlagserteilung am 26. November 2021 eine gültige Offerte vorgelegen
hat. Ausserdem ist die Gültigkeit des Angebots mit Schreiben vom 31. De-
zember 2021 verlängert worden. Damit ist prima facie jedenfalls von der
Gültigkeit des Angebots zum Zeitpunkt des Zuschlags am 26. November
B-5488/2021
Seite 24
2021 auszugehen (vgl. Vernehmlassung, Beilage 24 "Begleitschreiben An-
gebot Zuschlagsempfängerin vom 27. April 2021" und Beilage 25 "Verlän-
gerung Angebotsgültigkeit Zuschlagsempfängerin vom 31. Dezember
2021").
6.3 Die Rüge der Beschwerdeführerin, das Angebot sei zum Zeitpunkt der
Einreichung nicht gültig gewesen, ist demnach prima facie offensichtlich
unbegründet.
7.
7.1
7.1.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die Beschwerdegegnerin die Eig-
nungskriterien EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung", EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage",
EK04 "Projektorganisation" und EK06 "Sprache" nicht erfülle und daher
vom Verfahren auszuschliessen sei (Beschwerde, Rz. 42 ff.; Replik,
Rz. 12 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022 Rz. 1 ff.;
Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.).
7.1.2 Gemäss Art. 9 Abs. 1 aBöB kann die Vergabestelle die Anbieter auf-
fordern, einen Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und tech-
nischen Leistungsfähigkeit zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien
auf (vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA 1994). Diese Bestimmung wird
durch Art. 9 aVöB konkretisiert, wonach die Auftraggeberin für die Überprü-
fung der Eignung der Anbieter Unterlagen erheben und einsehen kann.
Nach Art. 9 Abs. 2 aVöB trägt sie bei der Bezeichnung der notwendigen
Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das Bundesverwal-
tungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab, dass die Eig-
nungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungsbezogen sein
müssen (vgl. dazu grundlegend das Urteil des BVGer B-1470/2010 vom
29. September 2010 "Privatisierung Alcosuisse I", auszugsweise publiziert
als BVGE 2010/58, E. 2.1 mit Hinweisen). Eignungskriterien beziehen sich
auf die Person des Anbieters, auf dessen Organisation, das Personal und
allgemein auf dessen Leistungsfähigkeit (GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 555 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-3374/2019 vom 2. September 2019 E. 5.5 "Produkte zur In-
nenreinigung III").
B-5488/2021
Seite 25
7.1.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Diese Bindung ergibt sich insbeson-
dere aus dem Transparenzgebot und aus dem Gleichbehandlungsgrund-
satz (vgl. Art. 2 Abs. 1 Bst. a und Abs. 2 aBöB). So ist es der Vergabebe-
hörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekriterien
nachträglich zu ändern (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-4958/2013
vom 23. Oktober 2013 E. 4.6.1 "Projektcontrollingsystem AlpTransit").
Wenn sie bekanntgegebene Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungs-
folge umstellt, andere Gewichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht,
die sie nicht bekanntgegeben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl.
Urteile des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.3 "Präqualifi-
kation Ittigen" und B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2 "Lüftung Bel-
chentunnel").
7.1.4 Die Eignungskriterien können insbesondere die Erfahrung der Anbie-
tenden betreffen (vgl. den neurechtlichen Art. 27 Abs. 2 BöB sowie den
Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.1
"2TG Materialbewirtschaftung und -logistik"). Ein Anbieter kann sich hin-
sichtlich der Eignung grundsätzlich auch auf die fachliche, wirtschaftliche
und finanzielle Leistungsfähigkeit eines Subunternehmers berufen, wenn
der Nachweis erbracht wird, dass der Anbieter tatsächlich über die entspre-
chenden Mittel des Subunternehmers verfügt bzw. sich diese Mittel hat zu-
sichern lassen. Ein bloss allgemeiner Hinweis reicht dafür nicht aus (Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2008.00194 vom 8. April
2009 E. 4.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 648). Als Nachweise
gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin in Erfahrung bringen
kann, ob die Anbieterin ihre bisherigen Leistungen ordnungsgemäss er-
bracht hat, und insbesondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der
Leistung, Zeit und Ort der Leistungserbringung sowie Stellungnahme der
damaligen Auftraggeberin, ob die Leistung den anerkannten Regeln der
Technik entsprach und ob die Anbieterin sie ordnungsgemäss erbracht hat
(vgl. nach neuem Recht Art. 27 BöB und Anhang 3 Ziff. 12 VöB sowie den
Zwischenentscheid des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 5.3 und
E. 5.4 "2TG Materialbewirtschaftung und -logistik").
7.2 Hiernach wird auf die Rüge eingegangen, die Beschwerdegegnerin er-
fülle das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er-
fahrung zur Auftragserfüllung" nicht. Zur Beurteilung der Rüge sind vorab
die einschlägigen Passagen der Ausschreibung vom 30. Oktober 2020
wiederzugeben.
B-5488/2021
Seite 26
Die Ausschreibung legt in der Ziffer 3.7 folgende Eignungskriterien fest:
– EK01 Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfül-
lung
– EK02 Erprobte Technologie der angebotenen Anlage
– EK03 Genügende wirtschaftliche Leistungsfähigkeit
– EK04 Projektorganisation
– EK05 Sicherheitsvorkehrungen im Bahnumfeld
– EK06 Sprache
– EK07 Hinreichendes Qualitätsmanagement
– EK08 Vorliegen eines hinreichenden Umweltmanagementsystems
Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfah-
rung zur Auftragserfüllung" lautet gemäss der Ausschreibung, Ziffer 3.7,
wie folgt:
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
Referenz 1
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Pas-
siv- + Aktivkomponenten.
Referenz 2
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh-
reren Funkdiensten
Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als
acht Jahre zurückliegen.
Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein,
so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können.
7.3
7.3.1 Die Beschwerdeführerin rügt zunächst, das von der Beschwerdegeg-
nerin angegebene Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" und Refe-
renzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" seien der Beschwerdegegnerin weder
B-5488/2021
Seite 27
zurechenbar noch mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt vergleich-
bar.
7.3.2 Zuerst ist auf das Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel", nament-
lich auf die gerügte Zurechenbarkeit des Projekts zur Beschwerdegegne-
rin, einzugehen. Die Beschwerdeführerin legt dar, das Referenzprojekt 1
"Rosshäusern-Tunnel" sei der Beschwerdegegnerin nicht zurechenbar,
weil die Beschwerdegegnerin sich auf Leistungen berufe, die sie nicht er-
bracht habe. So sei die Beschwerdegegnerin in ihrer Rolle als Generalun-
ternehmerin nicht unmittelbar in die Prozesse der effektiven Zusammenar-
beit bezüglich der aktiven Tunnelfunkanlage im "Rosshäusern-Tunnel" ein-
gebunden gewesen. Vielmehr hätten diese Prozesse zwischen der Auf-
traggeberin BLS Netz AG und der damaligen Subunternehmerin der Be-
schwerdegegnerin, der K._, stattgefunden. K._ sei im vor-
liegenden Projekt in das Angebot der Beschwerdeführerin eingebunden,
womit sich die Beschwerdegegnerin die bei der Montage und Inbetrieb-
nahme im Rosshäuern Tunnel gewonnene Erfahrung nicht anrechnen las-
sen könne (Replik, Rz. 15 f.).
Ausserdem würde sich an der fehlenden Zurechenbarkeit auch dadurch
nichts ändern, dass am "Rosshäusern-Tunnel" mit der B._ AG eine
Subunternehmerin mitgewirkt habe, welche die Beschwerdegegnerin auch
in ihr Angebot auf das ausgeschriebene Projekt eingebunden habe. So
müsse gemäss Ziffer 3.7 der Ausschreibung die "Anbieterin [...] den Nach-
weis erbringen, dass sie selber (mind. ein ARGE-Mitglied bei einer ARGE)
oder ihre Subunternehmerin" über die geforderte Erfahrung verfüge. Die
Anbieterin müsse sich demnach entscheiden, ob sie entweder ein eigenes
Projekt angeben oder sich auf ein abgeschlossenes Projekt eines ARGE-
Mitglieds oder einer Subunternehmerin berufen wolle (Replik, Rz. 17 f.).
Schliesslich dürfe das Wirtschaftlichkeitsprinzip nicht dazu führen, dass
einzelne Angebote in einem kleineren Anbietermarkt weniger genau ge-
prüft werden als andere. Der Markt und der Wettbewerb seien nicht durch
die Zulassung ausschreibungswidriger Angebote zu fördern (Stellung-
nahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 3).
7.3.3 Die Vergabestelle entgegnet, dass das Eignungskriterium EK01 "Hin-
reichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" nicht ver-
langen würde, dass sämtliche Arbeiten im Referenzprojekt durch die An-
bieterin oder ihre Subunternehmer selbst ausgeführt wurden. Ein solches
Eignungskriterium wäre aufgrund der arbeitsteiligen Durchführung von
B-5488/2021
Seite 28
Tunnelprojekten nicht gerechtfertigt und würde bestehende Konsortial-
strukturen wettbewerbswidrig zementieren. Ausserdem weise die Be-
schwerdegegnerin mit dem eingereichten Referenzprojekt 1 "Rosshäu-
sern-Tunnel" ohne Weiteres hinreichende Erfahrung im Planen und Reali-
sieren von vergleichbaren Projekten auf. So habe die Beschwerdegegnerin
als Generalunternehmerin stets die Gesamtverantwortung für sämtliche
Tätigkeiten und Prozesse gehabt, die bei diesem Projekt geplant und aus-
geführt wurden. Somit habe auch die Letztverantwortung für die Planung,
Realisierung und Inbetriebnahme der aktiven Tunnelfunkanlage bei der Be-
schwerdegegnerin gelegen. Als Generalunternehmung habe sie die Ver-
antwortung für alle damals beigezogenen Subunternehmer getragen, ins-
besondere für die K._ und die B._ AG (Vernehmlassung,
Rz. 35 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 10 ff.).
7.3.4 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass sie im Referenzprojekt 1
"Rosshäusern-Tunnel" als Generalunternehmerin fungiert habe. Sie habe
in Koordination mit ihren damals im Projekt involvierten Subunternehme-
rinnen im Bereich Funk die Anlage geplant, installiert und in Betrieb gesetzt
(Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 20 ff.).
Dass die effektive Zusammenarbeit bezüglich der aktiven Tunnelfunkan-
lage mit der K._ AG erfolgt sei, sei korrekt und auch nicht weiter
verwunderlich, entspreche dies doch dem gängigen Vorgehen, wenn ein
Generalunternehmen an einem Projekt beteiligt sei. Überdies sei auch die
B._ AG, welche auch im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel"
für die Montage der Tunnelfunkanlage zuständig war, in der vorliegenden
Ausschreibung wieder als Subunternehmerin der Beschwerdegegnerin
vorgesehen, so dass dieser Teil der Referenz ebenfalls der Beschwerde-
gegnerin zuzurechnen sei. Dies müsse schon nur dadurch erlaubt sein, da
Gegenteiliges explizit in der Ausschreibung hätte erwähnt werden müssen.
Ausserdem würde eine enge Auslegeordnung der Ausschreibung betref-
fend Zurechenbarkeit dazu führen, dass eine Referenz in komplexen Pro-
jekten mit mehreren Beteiligten nur dann einem Anbieter zugerechnet wer-
den könnte, wenn die Anbieterkonstellation exakt die Gleiche ist wie jene
im Referenzprojekt, was den Anbieterkreis enorm stark einschränken und
den Grundsätzen des Vergaberechts diametral entgegenstehen würde
(Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 5 ff.).
7.3.5
7.3.5.1 Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Eignungskriterien
sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den Anbietern in guten
B-5488/2021
Seite 29
Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den subjektiven Wil-
len der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es nicht an
(vgl. BGE 141 II 14 E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteil des BGer 2C_1101/2012
vom 24. Januar 2013 E. 2.4.1 "Leitsystem und Netzwerk A9"; Urteil des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Februar 2022 E. 7.5.3.2 "Mediamonitoring
ETH-Bereich II"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 566 ff.). Doch
verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und Anwendung der Eig-
nungskriterien über einen grossen Ermessens- oder Beurteilungsspiel-
raum (Zwischenentscheid des BVGer B-6327/2016 vom 21. November
2016 E. 4.3 "Erneuerung Videoanlage I"; Urteil des BVGer B-1470/2010
vom 29. September 2010 E. 2.2 "Privatisierung Alcosuisse I"), den die Be-
schwerdeinstanzen – im Rahmen der Sachverhalts- und Rechtskontrolle –
nicht unter dem Titel der Auslegung überspielen dürfen (Art. 31 aBöB; vgl.
in Bezug auf Art. 16 IVöB das Urteil des BGer 2D_52/2011 vom 10. Februar
2012 E. 3.2 mit Hinweisen "piscine publique" und zum Ganzen GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557, Rz. 564 f. mit Hinweisen). Bei tech-
nisch geprägten Begriffen ist zudem dem Verständnis Rechnung zu tragen,
wie es in der Fachwelt verbreitet ist oder im Zusammenhang mit dem kon-
kreten Projekt von den Beteiligten verstanden worden ist (BGE 141 II 14
E. 7.1 "Monte Ceneri"; Urteile des BVGer B-6506/2020 vom 6. April 2021
E. 3.5.2 "A1 / Weiningen" und B-3875/2016 vom 12. Oktober 2016 E. 3.2
"Umnutzung Bundesarchiv"; siehe zum Ganzen Zwischenentscheid des
BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.1 und E. 6.2.2 "2TG Mate-
rialbewirtschaftung und -logistik").
7.3.5.2 Ferner ist bei der Auslegung von Anforderungen bzw. der Würdi-
gung entsprechender Eignungsnachweise zu beachten, dass das Verga-
berecht unter anderem den wirksamen, fairen Wettbewerb unter den An-
bieterinnen stärken soll (Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB) und daher nach der
Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts etwa bei der Festsetzung
von technischen Spezifikationen die Auswirkungen auf den Anbieterwett-
bewerb zu berücksichtigen sind, so dass ein hinreichender Restwettbe-
werb verbleibt (BVGE 2017 IV/3 E. 4.7.3 mit Hinweisen "Mobile Warnanla-
gen"). Dasselbe gilt auch für Eignungskriterien. Es liegt zwar in der Natur
der Sache, dass durch restriktiv formulierte Eignungskriterien der Anbieter-
markt enger wird. Insbesondere führt das Betonen der Bedeutung von Re-
ferenzprojekten dazu, dass sich neue Anbieter, die auf den Markt drängen,
nicht beteiligen können. Auch im Rahmen der Festsetzung der Eignungs-
anforderungen ist indessen darauf zu achten, dass ein hinreichender Rest-
wettbewerb verbleibt (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisierung Alcosuisse I";
B-5488/2021
Seite 30
Urteil des BVGer B-4637/2016 vom 17. März 2017 E. 3.12.4 "Tunnelreini-
gung Gotthard Basistunnel"; siehe zum Ganzen den Zwischenentscheid
des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 6.2.3 "2TG Materialbewirt-
schaftung und -logistik").
7.3.6 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwerde-
gegnerin habe das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" nicht erfüllt, ist die Ausschreibung zum EK01, Refe-
renz 1, in Bezug auf die geforderte Rolle einer Generalunternehmerin als
Referenzperson auszulegen.
7.3.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und
Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt, wie erwähnt (vgl. E. 7.2 hiervor),
für die Referenz 1 gemäss den Ausschreibungsunterlagen das Folgende
(Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Auszug]):
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
Referenz 1: Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkan-
lage mit Passiv- und Aktivkomponenten
[...]
7.3.6.2 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung verlangt demnach
einleitend, dass die Anbieterin selbst, das heisst alleine oder als ARGE Mit-
glied im Rahmen des Referenzprojekts, oder ihre Subunternehmerin, falls
ein Referenzprojekt der Subunternehmerin eingereicht wird, Erfahrung im
"Planen und Realisieren vergleichbarer Projekte" nachweist. Dabei besteht
namentlich keine Beschränkung in Bezug auf die Funktion, ob als Gene-
ralunternehmerin oder als Subunternehmerin, in welcher die Anbieterin
oder ihre Subunternehmerin an dem sie betreffenden Referenzprojekt mit-
gewirkt hat.
7.3.6.3 In Bezug auf die Frage, ob und wann ein Generalunternehmen
beim Referenzprojekt genügend selbst involviert war beziehungsweise
wieweit es sich auf Leistungen der Subunternehmen stützen darf, ist im
B-5488/2021
Seite 31
Allgemeinen festzuhalten, dass es in Konstellationen mit Generalunterneh-
men durchaus nachvollziehbar ist, dass das Generalunternehmen nicht bei
jeglichen Aufgaben in der gleichen Tiefe mitwirkt wie dessen Subunterneh-
men. Soweit eine Referenz des Generalunternehmers zulässig ist, kann
demnach auch nicht verlangt werden, dass das Generalunternehmen
sämtliche Subunternehmeraufgaben wahrgenommen hat. Diese Ausle-
gung erscheint ausserdem auch mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung
des Vergaberechts prima facie sachgerecht (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. b aBöB
und E. 7.3.5.2 hiervor).
7.3.6.4 Weiter ist auf die Aufgaben einzugehen, die im Rahmen des Refe-
renzprojekts unter EK01 wahrzunehmen waren. Während in Ziffer 3.7 unter
EK01 einleitend gefordert wird, dass die Referenzperson über Erfahrungen
im "Planen und Realisieren" verfügt, wird in Bezug auf das Referenzpro-
jekt 1 zusätzlich noch die "Inbetriebnahme" verlangt. In systematischer
Auslegung von Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen (vgl. dazu
etwa das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom 22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso
di formazione") könnte die entsprechende Vorgabe so verstanden werden,
dass die Anbieterin über Erfahrung im Planen und Realisieren verfügen
muss, wobei das Erfordernis der Inbetriebnahme die Anforderungen an die
Anbieter präzisiert bzw. erhöht. Indessen ist der Vergabestelle ein gewisser
Ermessensspielraum zuzugestehen in Bezug auf die Frage, ob die ange-
botenen Referenzprojekte die Anforderung der Auftraggeberin erfüllen.
Dies gilt insbesondere bei einem engen Anbietermarkt mit Blick auf die
Wahrung hinreichenden Wettbewerbs (BVGE 2010/58 E. 6.1 "Privatisie-
rung alcosuisse I"; vgl. E. 7.3.5.2 hiervor).
7.3.7
7.3.7.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwer-
degegnerin erfülle das EK01, Referenz 1, nicht, ist sodann auf die unter
EK01 eingereichten Unterlagen hinzuweisen. Die Beschwerdegegnerin hat
unter EK01 die Referenzprojekt "Rosshäusern-Tunnel" sich selbst und im
Referenzprojekt "Ceneri-Basistunnel" ihre Partnerin D._ AG ange-
geben (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK01),
wobei unbestritten ist, dass das Projekt Rosshäusern-Tunnel als Referenz
1 und das Projekt "Ceneri-Basistunnel" als Referenz 2 gilt.
7.3.7.2 Hiernach ist auf die Referenz 1 zum Rosshäusern-Tunnel, für das
die Beschwerdegegnerin ihre eigenen Leistungen angibt, einzugehen. Aus
den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als Nachweis zur
B-5488/2021
Seite 32
Referenz 1 ein sechsseitiges Dokument einreichte, welches das Referenz-
projekt "Rosshäusern-Tunnel" beschreibt. Die Beschwerdegegnerin wird
auf der Titelseite sowie in der Kopfzeile des Dokuments aufgeführt. Als An-
sprechpartner wird ein Vertreter des Bauherrn BLS Netz AG genannt
(Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Referenz BLS
Doppelspurausbau Rosshäusern – Mauss: Bahntechnik Rosshäuserntun-
nel"; Vernehmlassung, Beilage 4). Das Dokument beschreibt zusammen-
fassend die Projektleistungen, welche die Planung sowie die Inbetriebset-
zung der Komponenten und Systeme im Bereich der Bahntechnik umfas-
sen (S. 2). Ein Teil des Projektes bildet auch die Telekommunikation LP5
(S. 5). Nach der Referenzauskunft beinhaltet die Telekommunikation die
beiden Teilbereiche "Datennetz" sowie "Tunnelfunk" und umfasst die Pla-
nung, Materiallieferung, Montage, Inbetriebsetzung und Schulung (S. 5).
7.3.7.3 Die Beschwerdegegnerin hat für das EK01 als Referenz 1 dem-
nach prima facie ihre eigene Leistung im "Rosshäusern-Tunnel" angege-
ben, wobei die Referenzauskunft von der Bauherrin BLS Netz AG erteilt
wurde. Die Angabe einer eigenen Leistung als Referenzprojekt ist gemäss
EK01 zulässig (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor).
7.3.7.4 Weiter ergeben sich aus den Vorakten Hinweise zur Rolle der Be-
schwerdegegnerin im Projekt "Rosshäusern-Tunnel" und zu ihren Leistun-
gen. Auf an die Beschwerdegegnerin gerichtete Nachfrage der Vergabe-
stelle, welche in ihrem Fragenkatalog vom 12. Mai 2021 für die Beschwer-
degegnerin ausführte, es sei zu wenig ersichtlich, welche Aufgaben die Be-
schwerdegegnerin im Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" bei der
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage mit Pas-
siv- und Aktivkomponenten übernommen habe, führte die Beschwerdegeg-
nerin das Folgende aus (Vorakte 8 "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter",
"Fragen EK", "Fragenkatalog"; Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 1):
Die Z._ hatte beim Rosshäusern Ausbau die GU Rolle. Die Zusam-
menarbeit im Bereich Funk (LP5) erfolgte mit K._, B._ und be-
inhaltete:
 Planung der Anlage mit Zuarbeit durch K._
 Ausführung, Vorbereitung Installation und Messfahrten durch RBT
 Montage und IBN mit Unterstützung K._
 Koordination und Installation der passiven Komponenten und Mon-
tage mit B._ (KF und Strahlerkabel)
B-5488/2021
Seite 33
Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Vergabestelle mit E-Mail vom
16. Juli 2021 zum Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" eine Refe-
renzauskunft bei der BLS Netz AG eingeholt hat, auf welche sie die nach-
folgende auszugsweise dargestellte E-Mail Antwort vom 25. August 2021
erhalten hat (Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung", "Referenzaus-
künfte"; Vernehmlassung, Beilage 6):
[...]
Die Erfahrung mit Z._ AG im Projekt BLS Doppelspurausbau Rosshäu-
sern – Mauss kann aus unserer Sicht mit 4-5 bewertet werden. Wenn bloss
eine volle Bewertung möglich ist: 5. Bitte beachten: Z._ trat in diesem
Projekt als GU auf. Die effektive Zusammenarbeit bezgl. der aktiven Tunnel-
funkanlage lag zwischen der BLS Netz AG und dem Subakkordanten
K._ sowie zwischen der BLS Netz AG und weiteren Stakeholdern wie
der SBB, den Q._ und dem BABS für die Polycom Anbindung.
Z._ hat dies bei Bedarf einerseits unterstützt und die Direktkontakte
andererseits nie erschwert.
[...]
7.3.7.5 Die Beschwerdegegnerin hat demnach nach eigenen Angaben die
Rolle als Generalunternehmen eingenommen und im Bereich Funk mit der
K._ und der B._ AG zusammengearbeitet. Als Generalun-
ternehmen oblag ihr prima facie die Verantwortung für die Koordinierung
der Aufgaben. Nach eigenen Auskünften war sie ausserdem für die Aus-
führung, Vorbereitung der Installation und die Messfahrten verantwort-
lich. Die Planung der Anlage sei in Zusammenarbeit mit K._ erfolgt.
Auch die Montage und das IBN hätten in Zusammenarbeit mit der
K._ stattgefunden. Sie hat demnach prima facie neben der Koordi-
nierung der Aufgaben einzelne Arbeiten ausgeführt und dabei teilweise mit
der K._ zusammengearbeitet.
Aus den Auskünften der BLS vom 25. August 2021 zum Projekt Rosshäu-
ern wird prima facie ersichtlich, dass die Beschwerdegegnerin als Gene-
ralunterunternehmen handelte, wobei die effektive Zusammenarbeit bei
der aktiven Tunnelfunkanlage prima facie so erfolgte, dass die Beschwer-
degegnerin insbesondere die K._ unterstützte. Für die Koordination
und Installation der passiven Komponenten und Montage war gemäss
der Beschwerdegegnerin die B._ AG verantwortlich (KF und Strah-
lerkabel).
B-5488/2021
Seite 34
7.3.7.6 Die Rollen und die Zuteilung der Aufgaben deuten demnach auf
eine Verteilung hin, wie sie bei einer Generalunternehmung gegenüber ih-
rer Subunternehmung besteht. Ein Teil der Aufgaben lag prima facie voll-
ends in der Verantwortung der Beschwerdegegnerin trotz ihrer Stellung als
Generalunternehmung, namentlich die Ausführung, Vorbereitung der In-
stallation und die Messfahrten. Bei anderen Aufgaben koordinierte und un-
terstützte sie prima facie die damaligen Subunternehmen in der Wahrneh-
mung ihrer Aufgaben. Das Generalunternehmen nimmt definitionsgemäss
nicht sämtliche Aufgaben in derselben Tiefe wie die Subunternehmen wahr,
ihm kommt aber eine Verantwortung für die erfolgreiche Projektorganisa-
tion zu. Es ist prima facie davon auszugehen, dass die Beschwerdegegne-
rin im angegebenen Referenzprojekt 1 ihre Generalunternehmerrolle wahr-
genommen hat. Durch die ihr allein obliegende Koordinierung der Aufga-
ben und die Wahrnehmung einzelner Aufgaben leistetet sie einen wesent-
lichen Beitrag zur Planung und Realisierung des Projekts. Mit Blick darauf,
dass die Rolle als Generalunternehmen im angegebenen Referenzprojekt
– jedenfalls wenn wie prima facie in Bezug auf die vorliegend nachgefrag-
ten Leistungen von einem engen Anbietermarkt auszugehen ist – eine aus-
reichende Referenz darstellt (vgl. E. 7.3.6.2 hiervor), lag die Beurteilung
der Vergabestelle, das Referenzprojekt 1 könne insbesondere trotz des
Umstands, dass die Hauptlast der Planungsarbeiten unbestrittenermassen
bei der auf der Beschwerdeführerseite eingebundenen K._ gele-
gen hat, auch der Beschwerdegegnerin zugerechnet werden, prima facie
im Ermessensspielraum der Vergabestelle.
7.3.8 Die Rüge, das Referenzprojekt 1 unter EK01 sei der Beschwerde-
gegnerin nicht zurechenbar, ist demnach prima facie offensichtlich unbe-
gründet, weil die Beschwerdegegnerin mit dem Referenzprojekt die an die
Referenz gestellten Voraussetzungen erfüllt, womit die Frage der kumula-
tiven Zurechnung mit Blick auf die Beiträge der K._ und der
B._ AG vorliegend offenbleiben kann.
7.3.9 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass das Referenz-
projekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" der Beschwerdegegnerin prima facie zu-
rechenbar ist. Jedenfalls mit Blick auf die Marktverhältnisse erweist sich
die diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin als offensichtlich unbe-
gründet.
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7.4
7.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, der Beschwerdegegnerin sei in
Bezug auf das EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung", Referenz 2, das angegebene Projekt "Ceneri-Basistun-
nel" nicht zurechenbar. Sie argumentiert, dass die von der Beschwerde-
gegnerin angegebene D._ AG nicht die Trägerin des Referenzpro-
jekts sei bzw. ihr dieses nicht zurechenbar sei. Im Gründungszeitpunkt der
D._ AG seien insbesondere die mehrjährigen Phasen der Planung
und Realisierung der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel längst ab-
geschlossen und sei die Testphase bereits in Gang gewesen. An dieser
fehlenden Zurechenbarkeit würde auch der Umstand nichts ändern, dass
der Geschäftsführer der D._ AG bereits zu Beginn des Referenz-
projekts 2 als Angestellter eines Konsortiumsmitglieds im Ceneri-Projekt
involviert war (Replik, Rz. 20 ff.).
7.4.2 Die Vergabestelle entgegnet, die mit dem Eignungskriterium EK01
"Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" abge-
fragte Erfahrung im Projektmanagement sei eng mit qualifizierten und ver-
antwortlichen Personen verknüpft. Massgebend sei, dass in der jeweiligen
Unternehmung Erfahrung, d.h. Know-how bezüglich Planung, Realisierung
und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage, vorhanden sei. Irrelevant für
das Vorhandensein von Erfahrungen sei hingegen, ob das Unternehmen
im Zeitpunkt des Referenzprojekts bereits als wirtschaftlich selbstständige
Organisationseinheit bestanden habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 17 ff.).
Vorliegend würde die relevante und im Markt nur schwer zu substantiie-
rende Erfahrung bei der Schlüsselperson F._ liegen. F._ sei
als Projektleiter bei der ARGE G._ für das Projekt Ceneri-Basistun-
nel angestellt und in dieser Funktion für den Bereich Tunnelfunk verant-
wortlich gewesen. Gemäss Referenzauskunft sei es dabei hauptsächlich
F._ zu verdanken, dass im Ceneri-Basistunnel ein funktionierendes
Gesamtsystem für die Tunnelfunkanlage entstanden ist, da er die Mängel
in der Organisation und die Ressourcenknappheit mit viel Fachwissen,
richtiger Prioritätensetzung und Engagement kompensiert und das Detail-
projekt überarbeitet habe. F._ habe sich sodann während der
Dauer des Referenzprojekts selbstständig gemacht, indem er sein Know-
how in die neu gegründete Firma D._ AG eingebracht habe. Ent-
sprechend sei davon auszugehen, dass das unter dem Eignungskriterium
EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung"
relevante Know-how im Zeitpunkt ihrer Gründung auf die D._ AG
B-5488/2021
Seite 36
übergegangen sei und diese sich die Leistungen von F._ ab Mai
2018 anrechnen lassen könne. Diese Schlussfolgerung sei aus wettbe-
werbsrechtlicher Sicht naheliegend, da sonst eine Abspaltung erfolgreicher
Einzelpersonen oder Abteilungen stets dazu führen würde, dass diese
sämtliches, bei der Abspaltung übertragenes Know-how in einer öffentli-
chen Ausschreibung nicht mehr geltend machen könnten und damit fak-
tisch vom Markt ausgeschlossen wären (Duplik Vergabestelle, Rz. 19 ff.).
7.4.3 Die Beschwerdegegnerin führt in Bezug auf das Referenzprojekt 2
"Ceneri-Basistunnel" aus, dass das Know-how und die Erfahrungen von
F._ als personenbezogene Referenz zu qualifizieren seien und die
Referenz mitsamt Know-how und Erfahrung insofern bei seinem Weggang
nicht bei der E._ AG verblieben, sondern auf die D._ AG
übergegangen sei. Würde auf die spitzfindige Argumentation der Be-
schwerdeführerin abgestellt, so wäre es neugegründeten Unternehmen
während Jahren nicht möglich, im Markt mitzubieten, obwohl ihr Personal
über das notwendige Know-how und eingehende Erfahrung verfügt (Duplik
Beschwerdegegnerin, Rz. 15 ff.).
7.4.4
7.4.4.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, die Beschwer-
degegnerin erfülle das EK01, Referenz 2, nicht, weil die angegebene Sub-
unternehmerin der Beschwerdegegnerin nicht über die notwendige Erfah-
rung verfüge, ist vorab auf den Wortlaut der Ausschreibung einzugehen.
Dieser lautet hinsichtlich des EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er-
fahrung zur Auftragserfüllung" auszugsweise wie folgt (Ziff. 3.7 der Aus-
schreibung, vgl. E. 7.2 hiervor):
"Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. [...]."
In Bezug auf diese Ziffer 3.7 der Ausschreibung zum EK01 ist im Folgen-
den mit Blick auf die für Eignungskriterien geltenden Regeln (vgl. E. 7.3.5
hiervor) durch Auslegung zu ermitteln, ob eine Unternehmens- oder eine
Schlüsselpersonenreferenz gefordert wurde.
7.4.4.2 Unternehmensreferenzen hängen an der ganzen Unternehmung
beziehungsweise Abteilung, welche den Referenzauftrag ausgeführt hat.
Sie bleiben grundsätzlich auch nach einem Weggang bestimmter Schlüs-
B-5488/2021
Seite 37
selpersonen erhalten. Unternehmensreferenzen können dadurch übertra-
gen werden, dass das Unternehmen als solches oder zumindest die be-
treffende Unternehmenseinheit insgesamt übertragen wird, beispielsweise
durch Abspaltung und Absorption (Baurecht 2013, S. 207 f. S 276 mit An-
merkung MARTIN BEYELER). Wurde also ein Referenzobjekt einer Anbiete-
rin zugeschlagen, ging dann aber der für die Objektausführung relevante
Bereich durch Übertragung auf ein anderes Unternehmen über, wurde da-
mit auch das Referenzprojekt an dieses Unternehmen übertragen. Daher
kann sich Letzteres seit dieser Übertragung jenes Projekt grundsätzlich als
eigenes anrechnen lassen (vgl. den Zwischenentscheid des BVGer
B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 mit Hinweisen "2TG Materialbewirt-
schaftung und -logistik"; Urteil des BVGer B-7208/2014 vom 13. März 2016
E. 5.3 "Gotthard Strassentunnel Uri Hochspannungsanlagen").
Schlüsselpersonenreferenzen sind dagegen an ihren Träger gebunden
und können nur geltend gemacht werden, solange der Träger dem Anbieter
dient (Urteil des BVGer B-4457/2020 vom 8. Dezember 2020 E. 5.5
"Präqualifikation Ittigen" mit Hinweis auf das Urteil 52.2012.386 des Ver-
waltungsgerichts des Kantons Tessin vom 6. Dezember 2012; BEYELER,
Baurecht 2013, S. 208, Anmerkung zu S 276; vgl. den Zwischenentscheid
des BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.5 "2TG Materialbewirt-
schaftung und -logistik").
7.4.5
7.4.5.1 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält fest, dass die An-
bieterin selber oder ihre Subunternehmerin einen Erfahrungsnachweis zu
erbringen hat. Prima facie ist demnach gestützt auf den Wortlaut von der
Vorgabe einer Unternehmensreferenz auszugehen. Sowohl die Z._
AG als auch die am Angebot beteiligte D._ AG sind Unternehmen
im beschriebenen Sinne (vgl. E. 7.4.4.2 hiervor). Damit ist auch die von der
am Angebot beteiligten D._ AG eingereichte Referenz als Unter-
nehmensreferenz zu beurteilen.
7.4.5.2 Somit ist im Folgenden darauf einzugehen, welche Erfahrungen für
die Erfüllung der EK01, Referenz 2, ausreichen, und ob die D._ AG
mit dem angegebenen Projekt "Ceneri-Basistunnel" diese vorweisen kann
(vgl. E. 7.4.6 und E. 7.4.7 hiernach).
7.4.6
B-5488/2021
Seite 38
7.4.6.1 Das Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und
Erfahrung zur Auftragserfüllung" verlangt für die Referenz 2 gemäss den
Ausschreibungsunterlagen das Folgende (Ausschreibung, Ziffer 3.7 [Aus-
zug], vgl. bereits E. 7.2 hiervor):
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
[...]
Referenz 2
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh-
reren Funkdiensten
Bei beiden Referenzen darf der Zeitpunkt der Inbetriebnahme nicht länger als
acht Jahre zurückliegen.
7.4.6.2 Demnach gilt nach Ziffer 3.7 der Ausschreibung eine Referenz als
geeignet und vergleichbar, wenn die Anbieterin oder Subunternehmerin
aufgrund des Referenzprojekts nach den allgemeinen Ausführungen über
Erfahrung im "Planen" und "Realisieren" vergleichbarer Projekte verfügt,
wobei für die Referenz 2 über die "Planung" und "Realisierung" hinaus die
"Inbetriebnahme" einer Tunnelfunkanlage mit mehreren Funkdiensten ver-
langt wird.
7.4.7
7.4.7.1 Zur Beurteilung, ob die D._ AG im Sinne des EK01, Refe-
renz 2, ausreichend an der Planung, Realisierung und Inbetriebnahme der
Tunnelfunkanlage im Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" mitgewirkt
hat, ist vorab darauf hinzuweisen, dass es unbestritten ist, dass F._
im Rahmen des Projektes Ceneri-Basistunnel ab Mai 2018 bei der
E._ AG (Duplik Vergabestelle, Rz. 20; Duplik Beschwerdegegnerin,
Rz. 19) und danach bei der D._ AG tätig war. Die D._ AG
übernahm ferner unbestrittenermassen vom 1. Oktober 2019 bis zum 31.
Dezember 2020 die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksys-
tems im Ceneri-Projekt (vgl. die Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom
20. Januar 2022, Rz. 34).
B-5488/2021
Seite 39
7.4.7.2 Aus den Vorakten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin als
Nachweis zum EK01, Referenz 2, ein mehrseitiges Dokument einreichte,
welches die Referenzprojekte der D._ AG beschreibt. Neben an-
deren Referenzen der D._ AG wird auch die Projektleitung für das
Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basistunnel" beschrieben (vgl. Vorakte 6 "Ange-
bote", "Nachweis der Eignungskriterien", "Projektreferenzen D._ ";
Vernehmlassung, Beilage 7). Weiter hat die D._ AG gemäss Ant-
worten zum Fragenkatalog der Beschwerdegegnerin vom 12. Mai 2021 so-
wohl die Planung einzelner Schritte der Tunnelfunkanlage als auch die Pro-
jektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zu verantworten
(Vorakte "Evaluation", "Rückfragen an Anbieter", "Fragen EK"; Vernehm-
lassung, Beilage 5, Frage 2).
7.4.7.3 Ferner ergibt sich aus dem E-Mailverkehr vom 18. Juni und 22. Juni
2021, dass die Vergabestelle die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels
mittels eines Fragebogens um eine Referenzauskunft ersucht hat. Per E-
Mail vom 22. Juni 2021 reichte die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels
den beantworteten Fragenkatalog ein (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eig-
nungsprüfung", "Referenzauskünfte"; Vernehmlassung, Beilagen 8 und 9).
Aus dem E-Mailverkehr vom 22. Juni 2021 und den Antworten der Projekt-
leitung zum Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 ergeben sich folgende Hin-
weise zum Aufgabenbereich von F._ und zu seiner Aufgabenerfül-
lung:
– Im begleitenden E-Mail vom 22. Juni 2021 zu ihren Angaben im Fra-
genkatalog hält die Projektleitung des Ceneri-Basistunnels fest, dass
F._ massgeblich dazu beitrug, das Projekt "Ceneri-Basistunnel"
schlussendlich erfolgreich abzuschliessen (vgl. Vernehmlassung,
Beilage 8).
– In dem von der Projektleitung beigelegten ausgefüllten Fragebogen
vom 22. Juni 2021 nahm die Referenzauskunftsgeberin zu den Anga-
ben des Anbieters Stellung. Darin nimmt sie wiederholt auf F._
Bezug. Sie hält fest, F._ habe massgebend zur Behebung von
Mängeln an der Aufbau- und Ablauforganisation beigetragen und er
sei für das Projektmanagement verantwortlich gewesen (vgl. Ver-
nehmlassung, Beilage 9).
7.4.7.4 Es ist daher festzuhalten, dass die D._ AG mit F._
einen Mitarbeiter aufweist, der prima facie massgeblich zum Erfolg des
Projektes betreffend die Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel beigetra-
gen hat.
B-5488/2021
Seite 40
7.4.7.5 Soweit infrage steht, welche Arbeiten der E._ AG und der
D._ AG als Unternehmensreferenzen zuzurechnen sind, ist die Tä-
tigkeit von F._ als massgeblicher Akteur im Projekt "Ceneri-Basis-
tunnel" bedeutend. Zum Zeitpunkt des Eintritts von F._ bei der
ARGE G._ im Mai 2018, namentlich bei der E._ AG, haben
prima facie bereits Arbeiten im Bereich des Einbaus der Bahntechnik und
der Telekom- und Funkanlagen begonnen. Namentlich hat gemäss der Me-
dienmitteilung der Alptransit Gotthard AG vom 26. Juli 2017 (Replik, Bei-
lage 10) der Einbau der Bahntechnik am 26. Juli 2017 begonnen und ge-
mäss der Medienmitteilung der G._ vom 3. September 2019 (Rep-
lik, Beilage 13) sind die Einbauarbeiten im Bereich der Bahntechnik im Au-
gust 2019 abgeschlossen worden. F._ trat demnach während der
Einbauarbeiten der Tunnelfunkanlage als Angestellter der E._ AG
ins Projekt ein und wirkte prima facie vor allem im Rahmen der Tätigkeit
bei der E._ AG auch an den Einbauarbeiten mit, bis diese im Au-
gust 2019 abgeschlossen werden konnten.
Im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._ AG vom 1. Oktober 2019
bis zum 31. Dezember 2020 war F._ demgegenüber prima facie für
die Projektleitung und Koordination des Tunnelfunksystems zuständig (vgl.
Antwort zur Frage 2 im Fragenkatalog vom 12. Mai 2021; Stellungnahme
Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022, Rz. 34).
7.4.8 Zur Beurteilung, ob die D._ AG die Voraussetzungen für die
Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel, namentlich für die Realisierung
und Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage, erfüllt, ist weiter darauf hinzu-
weisen, dass sich aus den Vorakten, namentlich dem durch die Beschwer-
degegnerin ausgefüllten Fragenkatalog vom 12. Mai 2021, ergibt, dass der
D._ AG Aufgaben im Bereich der Realisierung und Inbetriebnahme
der Tunnelfunkanlage zugekommen sind. Die D._ AG hat gemäss
Auskünften vom 12. Mai 2021 etwa die Planung und Koordination mit den
Providern übernommen oder die Funkmessungen geplant und durchge-
führt. Ebenso erschliesst sich aus den Angaben der Projektleitung des Ce-
neri-Basistunnels vom 22. Juni 2021, dass der D._ AG eine solche
Rolle zuzuschreiben ist.
Zwar unterscheidet die Projektleitung in ihrer Auskunft vom 22. Juni 2021
nicht durchgehend zwischen der D._ AG und F._, womit
zumindest teilweise keine klare Zuordnung der Tätigkeit von F._ zur
D._ AG möglich ist. So wird bei der Auskunft zu R_1_001 Ablau-
B-5488/2021
Seite 41
forganisation zwar auf " D._ (F._)" Bezug genommen, wel-
che in der Projektorganisation viel zu einem funktionierenden Gesamtsys-
tem in Bezug auf die Tunnelfunkanlage beigetragen habe. An anderer
Stelle, namentlich beim Projektmanagement R_1_004, wird dagegen
"F._" alleine genannt, der Planungsmängel wettgemacht habe.
Selbst wenn die Zuordnung von einzelnen Tätigkeiten von F._ zur
D._ AG mangels genauer Bezeichnung nicht detailliert vorgenom-
men werden kann, ergibt sich prima facie das Gesamtbild, dass F._
im Rahmen seiner Tätigkeit für das Projekt Ceneri-Basistunnel vom Mai
2018 bis Dezember 2020 und auch nach Gründung der D._ AG
zahlreiche Organisationsaufgaben wahrgenommen hat. Dabei fallen prima
facie zahlreiche Aufgaben in den Zeitraum seiner Tätigkeit für die
D._ AG für die Zeit von Anfang Oktober 2019 bis Ende Dezember
2020, die fast die Hälfte der gesamten Zeit vom Mai 2018 bis Ende Dezem-
ber 2020, in der F._ für das Projekt tätig war, ausmacht. Prima facie
erfüllt die D._ AG demnach die Vorgabe, an der Realisierung und
Inbetriebnahme der Tunnelfunkanlage im Ceneri-Basistunnel teilgenom-
men zu haben.
7.4.9 Zu prüfen bleibt, ob der D._ AG die Planung im Projekt Ce-
neri-Basistunnel zuzurechnen ist. Der D._ AG kann vorderhand
keine Erfahrung im Rahmen der Planung des Einbaus der Tunnelfunkan-
lage im Ceneri-Basistunnel zugerechnet werden, weil der Einbau bereits
im August 2019 erfolgt ist. Entgegen der Feststellung, dass die D._
AG nicht an der Planung für den Einbau der Tunnelfunkanlage mitgewirkt
hat, zeigen die Vorakten, dass die D._ AG nach dem Einbau meh-
rere Planungsarbeiten im Rahmen der Mängelbehebung wahrgenommen
hat. Die Antworten der Vertreter des Ceneri Projektes auf den Fragebogen
vom 22. Juni 2021 zeigen namentlich, dass die D._ AG mit
F._ Mängel in der Aufbau- und Ablauforganisation im Projekt
Ceneri-Basistunnel für die Tunnelfunkanlage durch Fachwissen und Ein-
satz kompensiert und behoben hat (S. 5). Ebenfalls wird mit Bezug auf
F._ ausgeführt, dass dieser Planungsmängel behoben hat. Das gilt
offenbar auch für die Zeit, in der F._ bei der D._ AG beschäf-
tigt war. Im Rahmen des Projektmanagements hat er offenbar im Sinne
einer Krisenbewältigung – also nicht zu vergleichen mit der üblichen Situ-
ation bei der blossen Umsetzung bereits abgeschlossener Planung – in
einem Umfang Konzeptarbeit geleistet hat, der davon ausgehen lässt, dass
F._ auch im Rahmen seiner Tätigkeit für die D._ AG Mängel
des Projektmanagements behoben hat.
B-5488/2021
Seite 42
Prima facie ergibt sich demnach, dass die D._ AG eine Reorgani-
sation der Aufbau- und Ablauforganisation sowie die Behebung von Män-
geln des Projektmanagements bewerkstelligt hat. F._ sind damit
prima facie Aufgaben im Bereich der Planung zugekommen, die zwar nicht
den Einbau der Anlage, wohl aber die Projektplanung betreffen.
7.4.10 Nach dem Gesagten stand es jedenfalls mit Blick auf den engen
Anbietermarkt im Bereich der Tunnelfunkanlagen (vgl. dazu E. 7.3.5.2
i.V.m. E. 7.3.9 hiervor) offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle, das
Referenzprojekt 2 – obwohl die ursprüngliche Planung und wohl auch we-
sentliche Elemente des Einbaus der (...) E._ AG zuzurechnen sind
– auch der D._ AG zuzurechnen. Damit kann offen bleiben, ob der
Argumentation der Beschwerdegegnerin folgend (vgl. E. 7.4.3 hiervor) in
der vorliegend zu beurteilenden Situation – im Ergebnis hat sich prima facie
eine Schlüsselperson während laufendem Projekt selbständig gemacht –
darüber hinaus auch die Unterscheidung zwischen Unternehmensreferenz
und Referenz von Schlüsselpersonen relativiert werden könnte.
7.4.11 Da die Rüge, die Referenz 2 unter EK01 sei der Beschwerdegeg-
nerin nicht zurechenbar, weil sie mit dem Referenzprojekt nicht ausrei-
chend Erfahrung darlegen, prima facie offensichtlich unbegründet ist, kann
(wie bereits bei EK01, Referenz 1, vgl. E. 7.3.8 hiervor) bei der Beurteilung
der Ausschlussrüge gegen das EK01, Referenz 2, die Frage der kumulati-
ven Zurechnung unter Kombination der Beiträge der D._ AG und
der B._ AG offen bleiben.
7.5 Somit kann in Bezug auf die Zurechenbarkeit der unter dem Eignungs-
kriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf-
tragserfüllung" eingereichten Referenzprojekte festgehalten werden, dass
die Vergabestelle ihr Ermessen jedenfalls unter Berücksichtigung der Ge-
gebenheiten des Anbietermarktes prima facie nicht überschritten hat,
indem sie diese als der Beschwerdegegnerin respektive ihrer Subunter-
nehmerin zurechenbar beurteilt hat. Damit erweist sich die entsprechende
Rüge der Beschwerdeführerin prima facie als offensichtlich unbegründet.
7.6
B-5488/2021
Seite 43
7.6.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die unter dem EK01 von der Be-
schwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekte für die Referenz 1
"Rosshäusern-Tunnel" und die Referenz 2 "Ceneri-Basistunnel" seien
nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar und würden daher
das EK01 nicht erfüllen. Der Fokus bei der Beurteilung der Vergleichbarkeit
liege auf den fachlichen Kompetenzen und Erfahrungen, was unweigerlich
eine Gegenüberstellung der referenzierten und ausgeschriebenen Projekte
und ihrer Komplexität erfordere. Erklärungsversuche und Verweise der
Vergabestelle auf tiefe Marktzutrittsschranken und den Anbieterwettbe-
werb würden nicht überzeugen (Beschwerde, Rz. 53 ff.; Replik, Rz. 36 ff.;
Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 7 ff.).
Sie bringt namentlich vor, erstens handle es sich bei den von der Be-
schwerdegegnerin eingereichten Referenzprojekten "Ceneri-Basistunnel"
und "Rosshäusern-Tunnel" um Rohbautunnel, welche erstmals vor der In-
betriebnahme mit Funkanlagen ausgerüstet wurden. Beim Gotthard-Basis-
tunnel, welcher den Hauptanteil des vorliegenden Lieferauftrages ausma-
che, handle es sich dagegen um Arbeiten unter laufendem Betrieb, bei wel-
chen Besonderheiten gelten würden, namentlich in Bezug auf Sicherheits-
vorkehrungen und Vorgaben betreffend Ausbildung und Schulung. Dass
dieser Unterschied zentral sei, zeige sich auch darin, dass die Vergabe-
stelle die Komplexität des Projekts im Vergabeverfahren in erster Linie an-
hand der Tunneleigenschaften und Montagebedingungen beurteilt habe
(Beschwerde, Rz. 56; Replik, Rz. 38).
Zweitens würden die eingereichten Referenzprojekte der Beschwerdegeg-
nerin über ganz andere Tunneleigenschaften verfügen als die ausgeschrie-
benen Projekte. So nennt die Beschwerdeführerin in Bezug auf den Gott-
hard Basistunnel etwa dessen weltweit unerreichte Länge und die engen
Platz- und gesundheitlich belastenden Umweltverhältnisse (Beschwerde,
Rz. 57).
Drittens würden die in den von der Beschwerdeführerin eingereichten Re-
ferenzprojekten eingesetzten Tunnelfunksysteme (Ceneri-Basistunnel:
X._; Rosshäusern-Tunnel: K._) nicht übereinstimmen mit
dem in der vorliegenden Offerte offerierten System (I._ ; Be-
schwerde, Rz. 58). Die von der Vergabestelle gestellten Rückfragen, wel-
che Multiband-Anlage in der angegebenen Referenz "Rosshäusern-Tun-
nel" in Betrieb genommen worden sei, würden zeigen, dass die Vergabe-
B-5488/2021
Seite 44
stelle die Vergleichbarkeit der Referenzen 1 und 2 mit dem ausgeschriebe-
nen Projekt, auch von der eingesetzten Technologie abhängig mache
(Replik, Rz. 44).
7.6.2 Die Vergabestelle entgegnet, dass Referenzprojekte nicht (beinahe)
identisch sein müssten. Vielmehr genüge es, dass sich die Leistungen im
Referenzprojekt der ausgeschriebenen Leistung so weit ähneln, dass sie
einen tragfähigen Rückschluss auf die Leistungsfähigkeit des Bieters für
die ausgeschriebene Leistung ermöglichen würden (Vernehmlassung,
Rz. 41 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 25 ff.).
In Bezug auf die einzelnen Aspekte führt die Vergabestelle aus, dass ers-
tens die Ausschreibung nicht verlangen würde, dass Projekte unter laufen-
dem Betrieb als Referenzprojekte eingereicht würden. Sinn und Zweck des
Eignungskriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung
zur Auftragserfüllung" sei es, zu prüfen, ob die Anbieterinnen die nötige
Erfahrung haben in der Organisation, Planung und im Bau technischer An-
lagen, insbesondere mehrbandiger Tunnelfunkanlagen. Es würde ver-
schiedene Faktoren geben, die ein Tunnelfunkprojekt komplex und an-
spruchsvoll machen. Beispielsweise würden Tunnel-Neubauprojekte sehr
strengen Terminvorgaben unterliegen. Hätte die Vergabestelle nur Projekte
unter laufendem Betrieb zulassen wollen, hätte die Vergabestelle das ex-
plizit so in die Ausschreibung geschrieben, was sie aber nicht getan habe.
Schliesslich hätten abgesehen von der Beschwerdeführerin alle anderen
Anbieterinnen ausschliesslich Neubauprojekte als Referenzen vorgelegt
(Vernehmlassung, Rz. 43 ff.).
Zweitens sei bezüglich Grösse und Komplexität festzuhalten, dass der
Wortlaut des Eignungskriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und
Erfahrung zur Auftragserfüllung" für die Vergleichbarkeit von Referenzpro-
jekten weder eine Mindestlänge des Tunnels vorschreiben noch Komplexi-
tätsanforderungen stellen würde. Ausserdem wäre der Anbieterkreis von
Anfang an auf eines oder zwei Unternehmen beschränkt, würden in Bezug
auf Länge und Komplexität unmittelbar mit dem Gotthard Basistunnel ver-
gleichbare Projekte gefordert (Vernehmlassung, Rz. 46 ff.).
Drittens sei es irrelevant, ob die in der Offerte der Zuschlagsempfängerin
angebotene Technologie mit den Tunnelfunksystemen der Referenzpro-
jekte im Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Er-
fahrung zur Auftragserfüllung" übereinstimmen, da das Eignungskriterium
technologieneutral formuliert worden sei. Das Eignungskriterium EK01
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Seite 45
"Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" und
das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen An-
lage" seien hier klar zu trennen, wobei es beim Eignungskriterium EK02
"Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" um die Anforderungen an
die tatsächlich offerierte Tunnelfunkanlage gehe. Schliesslich führt die
Vergabestelle aus, dass der Markt für Tunnelfunkanlagen für neue Hard-
ware-Anbieterinnen auf unbestimmte Zeit verschlossen sei, wenn das Eig-
nungskriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" in Bezug auf die Technologie entsprechend eng ausge-
legt würde. Dies wäre aus wettbewerbsrechtlicher Sicht nicht haltbar (Ver-
nehmlassung, Rz. 42 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 51).
7.6.3
7.6.3.1 Zur Vergleichbarkeit der Referenzprojekte zum Eignungskriterium
EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung"
hält die Ausschreibung, wie bereits dargestellt (vgl. E 7.2 hiervor), das Fol-
gende fest (Ausschreibung, Ziff. 3.7):
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin über Erfahrun-
gen im Planen und Realisieren von vergleichbaren Projekten verfügt. Der
Nachweis ist mit zwei vergleichbaren Referenzen zu belegen.
Eine Referenz gilt als vergleichbar, wenn die Referenzprojekte über folgende
Eigenschaften verfügt:
Referenz 1
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit Pas-
siv- + Aktivkomponenten.
Referenz 2
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit meh-
reren Funkdiensten.
[...]
7.6.3.2 Aus dem Wortlaut der Ausschreibung ergibt sich somit neben den
Vorgaben, was die Referenzprojekte beinhalten müssen, namentlich die
Planung, Realisierung und Inbetriebnahme einer Tunnelfunkanlage mit
Aktiv- und Passivkomponenten (Referenz 1) oder mit mehreren Funk-
diensten (Referenz 2), kein weiterer Anhaltspunkt bezüglich der Frage, wie
ähnlich ein Referenzprojekt mit dem vorliegend ausgeschriebenen Projekt
sein muss. Insbesondere trifft die Vergabestelle bei der Beurteilung der
B-5488/2021
Seite 46
Vergleichbarkeit nicht die Unterscheidung, ob Projekte unter laufendem
Betrieb stehen oder nicht. Auch wird nicht auf die Länge oder die Komple-
xität oder die angewandte Technologie als Kriterium der Vergleichbarkeit
des Projektes verwiesen. Insoweit besteht keine konkretisierende Ein-
schränkung in Bezug auf das Erfordernis der Vergleichbarkeit.
7.6.4
7.6.4.1 Das Projekt "Rosshäusern-Tunnel" betrifft die Installation und Inbe-
triebnahme der Telekommunikation im Rosshäusern-Tunnel (vgl. E. 7.3.7.2
hiervor). Das Projekt "Ceneri-Basistunnel" beschlägt die Planung, die Lie-
ferung, den Einbau und die Inbetriebsetzung der Bahntechnik, mitunter Te-
lecom Festnetz und Funk (Medienmitteilung der AlpTransit Gotthard AG
vom 26. Juli 2017, Replik, Beilage 10). Beide Referenzprojekte beschlagen
demnach prima facie den Einbau und die Inbetriebsetzung von Anlagen im
Bereich Telekommunikation, wobei unbestritten ist, dass die Projekte Anla-
gen mit mehreren Funkdiensten betreffen. Die Vergleichbarkeit ist damit
insoweit prima facie gegeben.
7.6.4.2 Prima facie erscheint es angesichts fehlender spezifischer Vorga-
ben (vgl. E. 7.6.3.2 hiervor) im Rahmen des Ermessens der Vergabestelle,
wenn sie in Bezug auf Tunnelfunkanlagen davon ausgeht, dass ein Projekt
unter laufendem Betrieb mit Projekten vergleichbar ist, die nicht unter
laufendem Betrieb verwirklicht wurden. Zwar dürften prima facie Unter-
schiede bestehen, wenn ein Projekt unter laufendem Betrieb zu verwirkli-
chen ist, wie die von der Vergabestelle vorgebrachten strengen Terminvor-
gaben (Vernehmlassung, Rz. 43 ff.). Dennoch ergibt sich prima facie nicht,
weshalb das Know-how, welches im Rahmen eines Projektes ohne laufen-
den Betrieb erlangt wurde, nicht zu grossen Teilen auf ein solches unter
laufendem Betrieb transferiert werden können sollte. Damit kann offen blei-
ben, ob die Vergabestelle mit Blick auf die sehr überschaubare Anzahl der
einschlägigen Referenzobjekte nicht sogar mit Blick auf die Wettbewerbs-
zielsetzung des Vergaberechts verpflichtet wäre, ein Referenzobjekt, das
dadurch gekennzeichnet ist, dass die nachgefragten Arbeiten nicht unter
laufendem Betrieb ausgeführt worden sind, als vergleichbar zu akzeptie-
ren.
7.6.4.3 In Bezug auf die Länge und die Komplexität der Tunnelfunk-
projekte können ferner keine unmittelbar mit dem Gotthard Basistunnel
vergleichbaren Projekte gefordert werden, zumal dem Gotthard Projekt
aufgrund von dessen Dimensionen prima facie eine besondere Stellung
B-5488/2021
Seite 47
zukommt. Insofern ist es nicht nur nachvollziehbar, dass die Vergabestelle
für die Bejahung der Vergleichbarkeit keine strengen Anforderungen hin-
sichtlich der Länge und Komplexität stellt. Vielmehr wäre sie prima facie
mit Blick auf die Wettbewerbszielsetzung des Vergaberechts bzw. auf die
Auswirkungen entsprechender Anforderungen auf den Anbietermarkt
geradezu verpflichtet, insbesondere in Bezug auf Länge nicht identische
Projekte als Referenzobjekte anzuerkennen (vgl. E. 7.6.3.2 hiervor sowie
den Zwischenentscheid des BVGer B-2960/2014 vom 28. Oktober 2014
E. 4.2.10.2 "Talgo").
7.6.4.4 Auch nicht zu beanstanden ist, dass die Vergabestelle die Techno-
logie der angebotenen Anlage nicht in die Vergleichbarkeitsbeurteilung
miteinbezogen hat, hat sie die Eignung der angebotenen Technologie doch
gesondert im Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebo-
tenen Anlage" geprüft (vgl. E. 8 hiernach). Damit braucht nicht näher auf
die Frage eingegangen zu werden, inwieweit sich Vorgaben in Bezug auf
die im Rahmen der Referenzprojekte eingesetzte Technologie nicht
zugleich vergleichbar auswirken würden wie nicht produktneutrale techni-
sche Spezifikationen.
7.6.4.5 Sowohl hinsichtlich des von der Beschwerdegegnerin eingereich-
ten Referenzprojekts 1 "Rosshäusern-Tunnel" als auch des Referenz-
projekts 2 "Ceneri-Basistunnel" ist die Bejahung der Vergleichbarkeit durch
die Vergabestelle vorliegend prima facie nach dem Dargelegten nicht als
rechtsfehlerhaft zu beurteilen und liegt in deren Ermessensspielraum. Die
Rüge der Beschwerdeführerin, die von der Beschwerdegegnerin einge-
reichten Referenzprojekte zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende
Fachkompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" seien nicht mit dem
ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, ist demnach prima facie offen-
sichtlich unbegründet.
7.7 Zusammenfassend lässt sich somit in Bezug auf sämtliche Rügen der
Beschwerdeführerin zum Eignungskriterium EK01 "Hinreichende Fach-
kompetenz und Erfahrung zur Auftragserfüllung" festhalten, dass diese
prima facie offensichtlich unbegründet sind.
B-5488/2021
Seite 48
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Beschwerdegegnerin erfülle
das EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht. Sie be-
gründet ihre Rüge damit, dass auch bei einer weiten Auslegung des Eig-
nungskriteriums EK02, wonach eine erprobte Multiband Anlage oder Tech-
nologie zu liefern ist, eine referenzierte Anlage nur als erprobt gelten
könne, wenn sie in den Schienenbereich falle. Die vorliegend als Subun-
ternehmerin eingebundene I._ mit ihren angegebenen Referenz-
projekten (unter anderem demjenigen mit der J._ als Nachfragerin)
verfüge über keine Erfahrung im Schienenbereich. Die Vergabestelle
würde sich an ein vom ausgeschriebenen Wortlaut nicht abgedecktes Ver-
ständnis klammern, wonach eine Anlage bereits dann als erprobt gelte,
wenn sie für irgendeinen Kunden in Betrieb genommen worden sei. Diese
Sichtweise überzeuge nicht, zumal an zahlreichen Stellen in der Ausschrei-
bung und in den Ausschreibungsunterlagen die hohe Bedeutung der stö-
rungsfreien Funkversorgung im Eisenbahnbereich hervorgehoben wor-
den sei. Ausserdem würde sich die Vergabestelle mit dieser weiten Aus-
legung wiedersprechen, weil sie gleichzeitig mit der von ihr bei der schwe-
dischen Verkehrsbehörde Trafikverket eingeholten Referenz auf eine ver-
gleichbare Anbieterin für eine Referenzauskunft angewiesen gewesen sei
(Replik, Rz. 50 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022,
Rz. 10 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15. März 2022,
Rz. 1 ff.).
Ferner führt die Beschwerdeführerin aus, dass die Beschwerdegegnerin
mit der Angabe des Projektes bei der J._ den geforderten Nachweis
einer erprobten Anlage auch bereits deshalb nicht erbringen würde, weil
die Beschwerdegegnerin in ihrem Angebot sowie auf Nachfrage keine
konkrete Anlage bezeichne. Die Vergabestelle habe mehrfach nachfra-
gen müssen, welches die erprobte Anlage sei. Die Vergabestelle habe sich
mit dem pauschalen Verweis der Beschwerdegegnerin auf 150 Units der
I._ bei der J._ begnügt, ohne dass auch nur bei einer dieser
Anlagen klar sei, wo genau und unter welchen konkreten Bedingungen sie
im Einsatz stünden (Replik, Rz. 59; Stellungnahme Beschwerdeführerin
vom 8. März 2022, Rz. 13; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 15.
März 2022, Rz. 1 ff.).
Schliesslich stütze sich die Vergabestelle vorliegend mit Referenzauskünf-
ten zu Projekten der ÖBB und der Trafikverket auf Projekte, welche nicht
in der Referenzenliste der I._ angegeben seien, was mit dem
B-5488/2021
Seite 49
Grundsatz der Unabänderlichkeit von Angeboten und dem Gleichbehand-
lungsgrundsatz nicht vereinbar sei. Ferner zeige die Taktik der Vergabe-
stelle in ihrer Argumentation und im Akteneinsichtsverfahren, dass die
Vergabestelle kein klares feststehendes Konzept habe, welche Anlagen als
Referenzen erwartet würden (Replik, Rz. 50 ff.; Stellungnahme Beschwer-
deführerin vom 15. März 2022, Rz. 1 ff.).
8.2 Die Vergabestelle führt dagegen aus, dass das Eignungskriterium
EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" bewusst offen for-
muliert sei und insbesondere nicht gefordert werde, dass bezüglich der
Multiband Anlage bereits Betriebserfahrung im Schienenbereich bestehen
müsse oder ein Bezug zum schweizerischen Markt notwendig sei. Verlangt
sei für eine erprobte Anlage einzig, dass eine Subunternehmerin der Zu-
schlagsempfängerin die in der Ausschreibung angebotene Multiband An-
lage bereits für einen Kunden in Betrieb genommen habe. Dabei genüge
es, wenn bloss die wesentlichen Komponenten der Anlage in Betrieb ge-
nommen wurden, wobei sogar eine Pilotanlage ausreiche. Erprobt heisse
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin jedenfalls nicht, dass
eine Anlage im Schienenbereich eingesetzt wurde. Der vom Subunterneh-
men der Beschwerdeführerin, I._, angegebene Rahmenvertrag mit
der J._ genüge als Nachweis für eine erprobte Anlage. Im Rahmen
der Zusammenarbeit der I._ und der J._ seien im April 2021
in verschiedenen Projekten bereits über 150 Multiband Anlagen der
I._ erfolgreich in Betrieb genommen worden (Vernehmlassung,
Rz. 20 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellungnahme Vergabestelle
vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.).
Die Beschwerdegegnerin habe die erforderliche Referenzangabe zur
J._ inklusive Kontaktangaben erbracht. Die Vorakten seien in Be-
zug auf das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote-
nen Anlage" vollständig. Entgegen der Vermutungen der Beschwerdefüh-
rerin sei die Referenzliste der I._ von Anfang an Teil des Ange-
bots der Beschwerdeführerin gewesen. Bereits mit den Angaben der
J._ innerhalb der Referenzliste der I._ sei das Eignungskri-
terium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" erfüllt gewe-
sen. Warum die Vergabestelle keine Antwort auf die Referenzanfrage an
die J._ erhalten habe, sei ihr nicht bekannt. Weitere Nachfragen bei
der J._ hätten sich erübrigt, da die Trafikverket der I._ ein
gutes Zeugnis ausgestellt habe (Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellung-
nahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.; Stellungnahme Verga-
bestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.).
B-5488/2021
Seite 50
Ausserdem könne die Vergabestelle Referenzauskünfte einholen, sei ge-
mäss Ausschreibungsunterlagen aber nicht dazu verpflichtet. Die Vergabe-
stelle habe in der Vergangenheit noch nicht mit dem Hersteller I._
zusammengearbeitet und habe mit der Referenzauskunft bei Trafikverket,
ohne dazu verpflichtet gewesen zu sein, die Meinung einer staatlichen Ver-
kehrsbehörde einholen wollen, welche mit der Vergabestelle vergleichbar
sei. Aufgrund der Unterlagen und Aussagen bei der Anbieterpräsentation
vom 24. Juni 2021 habe die Vergabestelle auf den Namen Trafikverket
schliessen können. Diese Referenzauskunft von Trafikverket würde zei-
gen, dass mehrere Multiband Anlagen in Tunneln in Betrieb genommen
wurden, womit nach Ermessen der Vergabestelle erst recht glaubhaft er-
stellt sei, dass die I._ auch bei der J._ die erforderliche er-
probte Anlage in Betrieb genommen habe. Da die SBB mit der ÖBB regel-
mässige Kontakte in allen Bahnbereichen pflege, sei vorliegend auch ein
informeller Austausch erfolgt, zu welchem keine Akten bestünden. Die Tun-
nelfunkanlage der I._ bei der ÖBB sei aber in der Beurteilung des
Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage"
auch nicht gewertet worden (Duplik Vergabestelle, Rz. 33 ff.; Stellung-
nahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 2 ff.; Stellungnahme Verga-
bestelle vom 17. März 2022, Rz. 1 ff.).
8.3 Die Beschwerdegegnerin hält insbesondere fest, die Referenzenliste
der I._ habe der Vergabestelle bereits im Zeitpunkt der Angebots-
eingabe vorgelegen. Auch treffe die Behauptung nicht zu, dass der Verga-
bestelle keine konkreten Kontaktangaben für die Referenzen der
I._ vorgelegen hätten (Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 29 ff.;
Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 18. März 2022, Rz. 1 ff.).
8.4
8.4.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK02
"Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht, ist zunächst zu
prüfen, ob die Referenzprojekte der I._ zum Eignungskriterium
EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" gültig eingegeben
wurden und wie die Nachfrage der Vergabestelle zu qualifizieren ist
(vgl. E. 8.4.2 hiernach). Danach ist zu klären, welche Leistungen die Aus-
schreibung unter EK02 erfasst und wie das angegebene Referenzprojekt
im Hinblick auf die Erfüllung des EK02 zu beurteilen ist (vgl. E. 8.4.3 hier-
nach).
8.4.2
B-5488/2021
Seite 51
8.4.2.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das
EK02 nicht, weil sie zu pauschal Referenzen einreichte, ist vorab auf die
einschlägigen Akten einzugehen. Aus den Vorakten ergibt sich prima facie,
dass die Beschwerdegegnerin mit ihrer Offerte ein Dokument mit Referen-
zen der sich selbst als junges Unternehmen bezeichnenden I._ ein-
gereicht hat (vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien",
EK02; Vernehmlassung, Beilage 14).
8.4.2.2 Hinsichtlich des darin angegebenen Referenzprojektes
"J._" finden sich auf den Seiten 2 und 3 der Referenzliste für Q2
2021 der I._ Informationen zu einem Vertrag zwischen der
I._ und der im Bereich der Telekommunikation tätigen J._
und zu technischen Details unter diesem Vertrag (vgl. S. 2 der Referenz-
liste zu den eingesetzten Produktlinien). Der Vertrag mit der J._ um-
fasst nach den Angaben der I._ Funkanlagen insbesondere in
Strassentunneln. Was aber insbesondere unklar bleibt ist, wo die nach den
Angaben der Subunternehmerin für die J._ bereits eingebauten
Einheiten eingebaut worden sind (vgl. S. 3 der Referenzliste "key figures";
vgl. Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK02; Ver-
nehmlassung, Beilage 14).
8.4.2.3 Aus den Vorakten geht weiter hervor, dass die Vergabestelle mit
dem Fragenkatalog vom 12. Mai 2021 zum Eignungskriterium EK02 "Er-
probte Technologie der angebotenen Anlage" bei der Beschwerdegegnerin
nachgefragt hat, welche Multiband-Anlage in der angegebenen Referenz
"BLS Doppelspurausbau Rosshäusern" in Betrieb genommen worden sei,
worauf die Beschwerdegegnerin in den Antworten erläuterte, dass dies
eine Anlage der Firma K._ sei. Weiter führt sie aus, bezüglich des
EK02 sei zu erwähnen, dass das Projekt "I._" diverse internationale
Referenzen aufweise. Sie legte dem Fragebogen zudem das Dokument zu
den I._ Referenzen bei, das gemäss den Antworten auch bereits im
Angebot enthalten sei (vgl. Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 4).
Mit einem weiteren Fragebogen vom 22. Juni 2021 hat die Vergabestelle
bezüglich des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der ange-
botenen Anlage" bei der Beschwerdegegnerin um Präzisierung des konkret
referenzierten Projektes sowie um Zustellung der Kontaktdaten gebeten,
worauf die Beschwerdegegnerin namentlich ausführte, es handle sich um
das "Projekt (I._)". Sie wies auf einen "Rahmenvertrag" hin, wobei
die "J._" inklusive Kontaktdaten als Ansprechpartner angegeben
wurde (vgl. Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 2).
B-5488/2021
Seite 52
8.4.2.4 In Bezug auf die angefragte Referenzauskunft vom 26. August
2021 bei der J._ ergibt sich aus der Eingabe der Vergabestelle vom
8. März 2022, dass die J._ nicht auf eine Anfrage für eine Refe-
renzauskunft reagiert hat (vgl. Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März
2022, Rz. 2, Beilage 2).
8.4.2.5 Die Rückfrage im Fragenkatalog vom 22. Juni 2021, die lautet "Wir
bitten um Präzisierung des konkreten referenzierten Projektes sowie um
Zustellung der Kontaktdaten." (Fragenkatalog vom 22. Juni 2021, Frage 2;
Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 2) ist prima facie so zu interpretie-
ren, dass die Vergabestelle die auf dem Fragebogen vom 12. Mai 2021
erhaltene Antwort der Beschwerdegegnerin als zu wenig aussagekräftig
und konkret beurteilt hat. Sie wollte wissen, welche der mehreren Referen-
zen der I._ ins Recht gelegt wird, und wünschte hierzu Kontaktda-
ten. Die Beschwerdegegnerin gab in diesem Rahmen das Projekt
J._ bekannt. Demnach hat die Vergabestelle betreffend EK02 erst
nach Nachfragen ein hinreichend bestimmtes Referenzobjekt und die Kon-
taktangaben der J._ erhalten (vgl. Duplik Vergabestelle, Beilage 45,
Frage 2).
8.4.2.6 Es ist zu prüfen, wie das Nachfragen der Vergabestelle, welches
der I._ Projekte einschlägig ist, zu beurteilen ist. In Bezug auf die
Frage, ob die Vergabestelle einer Anbieterin Gelegenheit geben darf oder
sogar muss, eine nicht den Anforderungen entsprechende Offerte zu er-
gänzen, unterscheidet die Praxis drei Kategorien (vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid des BVGer B-3970/2021 vom 20. Dezember 2022
E. 5.9 "Briefkästen" sowie die Zwischenentscheide des BVGer
B-3238/2021 vom 18. Oktober 2021 E. 6.8.2 "Google / Public Cloud",
B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 6.4.2 "Tunnelorientierungsbeleuch-
tung"). Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle
aufgrund ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleich-
behandlungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschlies-
sen muss. Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständig-
keit wesentliche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein
gewisses Gewicht aufweist. Insbesondere Offerten, die unvollständig sind
in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-Verhältnis auswir-
ken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegenheit zur Ergän-
zung. Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass
die Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen
darf, aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rah-
men über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2
B-5488/2021
Seite 53
"Vermessung Durchmesserlinie"). Die dritte und letzte Kategorie lässt sich
so umschreiben, dass die Mängel des Angebots derart geringfügig sind,
dass der Zweck, den die in Frage stehende (Form-) Vorschrift verfolgt,
dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt wird, so dass aus Gründen der Ver-
hältnismässigkeit vom Ausschluss der Offerte abgesehen werden darf und
soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2 "Krankenhaus Riviera-Chablais"; Urteil
des BGer 2C_257/2016 vom 22. April 2021 E. 3.3 "Stoffhandtuchrollen
Basel"; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-3970/2021
vom 20. Dezember 2021 E. 5.9 "Briefkästen" mit weiteren Hinweisen).
8.4.2.7 Vorliegend war das Angebot prima facie insofern vollständig, als die
Referenzen der I._ (namentlich unter Angabe der für die J._
ausgeführten Arbeiten) entgegen der Vermutung der Beschwerdeführerin
bereits im Angebot der Beschwerdegegnerin aufgeführt wurden. Allerdings
fehlte prima facie eine Angabe, welches der auf der Referenzliste angege-
benen Projekte (mehrerer Auftraggeber) das einschlägige Referenzprojekt
ist. Dies entspricht nicht dem Gedanken der Eignungsprüfung. Eine Offerte
darf in der Regel prima facie nicht so ausgestaltet sein, dass sich die
Vergabestelle aus einer Referenzliste ein Referenzprojekt aussuchen soll.
Dementsprechend wird auch in der Ausschreibung zum Eignungskriterium
EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" festgehalten, dass
ein (meint: konkretes) "Projekt" eingereicht werden muss (vgl. Ausschrei-
bung, Ziff. 3.7). Die Vergabestelle musste sich daher die Frage stellen, ob
das Angebot der Beschwerdegegnerin auszuschliessen ist oder ob durch
eine Rückfrage dessen Konformität mit der Ausschreibung hergestellt wer-
den darf. Prima facie hätte die Vergabestelle das Angebot der Beschwer-
degegnerin einerseits wohl ausschliessen dürfen, weil es sich eher nicht
um einen Punkt handelt, zu dessen Korrektur die Vergabestelle mit Blick
auf den Verhältnismässigkeitsgrundsatz Hand bieten muss. Andererseits
ist mit Blick auf die den Spielraum der Vergabestelle betonenden Recht-
sprechung des Bundesgerichts zur Einholung von Referenzauskünften
(BGE 139 II 489 E. 2 i.V.m. E. 3.2 "Mehreignung"; vgl. zum Ganzen den
Zwischenentscheid B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publi-
ziert als BVGE 2019 IV/2 E. 4.5 "Betankungsanlagen" und ausführlich
E. 8.4.4.2 hiernach) im vorliegenden Zusammenhang prima facie davon
auszugehen, dass die Vergabestelle die Offerte der Beschwerdegegnerin
nicht ausschliessen musste. Damit erweist sich das Nachfragen bei der
Beschwerdegegnerin gemäss Fragenkatalog vom 22. Juni 2021 mit Blick
auf den Ermessensspielraum der Vergabestelle prima facie als offensicht-
lich nicht rechtsfehlerhaft.
B-5488/2021
Seite 54
8.4.2.8 Der Beschwerdeführerin ist zusammenfassend zwar dahingehend
beizupflichten, dass die Referenzen der I._ AG – obwohl bereits mit
der Offerte eingereicht – zu pauschal waren. Indessen dringt sie mit der
Rüge, die Vergabestelle habe keine Nachfragen anstellen dürfen, prima
facie nicht durch.
8.4.3
8.4.3.1 Es ist somit als nächstes zu prüfen, ob die Ausschreibung für das
Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage"
eine Referenz eines erprobten Projekts aus dem Schienenbereich ver-
langt und gestützt darauf, ob die Vergabestelle die Erfüllung des Eignungs-
kriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" durch die
Beschwerdegegnerin zu Recht bejahte.
8.4.3.2 Das Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote-
nen Anlage" wurde in der Ausschreibung (Ziff. 3.7) wie folgt umschrieben:
Die Anbieterin muss den Nachweis erbringen, dass sie selber (mind. ein
ARGE-Mitglied bei einer ARGE) oder ihre Subunternehmerin die in der vorlie-
genden Ausschreibung angebotene Multiband Anlage oder Technologie be-
reits für einen Kunden in Betrieb genommen hat (als Pilot- oder Produktive
Anlage).
Der damalige Kunde muss mit Namen und Kontaktangaben aufgeführt sein,
so dass allfällige Rückfragen direkt beim Kunden eingeholt werden können.
Die Anbieterin muss beim Kunden ausserdem die Erlaubnis einholen, dass die
SBB AG das Referenzprojekt bei Bedarf besichtigen kann.
Die Referenz kann das gleiche Projekt wie eine der Referenzen im EK 01 sein.
8.4.3.3 Zum Eignungskriterium EK02 "Erprobte Technologie der angebote-
nen Anlage" in der Ausschreibung wurde namentlich verlangt, dass die an-
gebotene Multiband Anlage oder Technologie bereits für einen Kunden als
Pilot- oder Produktive Anlage in Betrieb genommen wurde (Ausschreibung,
Ziff. 3.7). Die Ausschreibung verlangt demnach nach dem Wortlaut entge-
gen der Auffassung der Beschwerdeführerin gerade nicht, dass das einge-
reichte Referenzprojekt unter dem Eignungskriterium EK02 "Erprobte
Technologie der angebotenen Anlage" zeigen muss, dass die angebotene
Multiband Anlage oder Technologie im Schienenbereich oder gar in einem
Eisenbahntunnel eingesetzt wurde. Allerdings ist eine Anlage wohl dann
nicht mit dem ausgeschriebenen Projekt vergleichbar, wenn sie sich nicht
B-5488/2021
Seite 55
für den Einsatz in einem Tunnel (Strassen- oder Eisenbahntunnel) oder im
Schienenbereich eignet.
8.4.3.4 Vorliegend gibt die I._ mit dem J._-Projekt ein Pro-
jekt an, in dem sie Anlagen in Bereichen, die für Radiowellen schwer zu-
gänglich sind, wie namentlich Strassen- oder Eisenbahntunneln, erwähnt
(Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien", EK02; Vernehm-
lassung, Beilage 14). Ausserdem weist sie unter "scope of the contract"
(mit der J._) darauf hin, dass Norwegen das Land mit der grössten
Zahl von Strassentunnels sei. Damit lag es prima facie im Ermessen der
Vergabestelle, davon auszugehen, dass das Referenzprojekt die Anforde-
rungen gemäss Ausschreibung erfüllt.
8.4.3.5 Weiter ist darauf einzugehen, ob die J._ Anlagen als er-
probte Anlagen gelten können. Gemäss der Referenzauskunft startete das
J._, mit dem mehrere Mobilfunkanlagen geliefert werden, im Jahr
2019 und betrifft einen über vier Jahre laufenden Vertrag. Dabei sind zum
Stand April 2021 bereits 150 DAS Einheiten und 800 Off Air Repeater in-
stalliert worden (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien",
"EK02"; Vernehmlassung Beilage 14). Insofern durfte die Vergabestelle
prima facie davon ausgehen, dass die ersten Anlagen bereits ausgeliefert
wurden und in Betrieb stehen.
8.4.3.6 Bei der Bejahung der Erfüllung des Eignungskriteriums EK02 "Er-
probte Technologie der angebotenen Anlage" basierend auf dem durch die
Beschwerdegegnerin eingereichten Projekt der I._ mit der
J._ lässt sich prima facie keine rechtsfehlerhafte Ermessensaus-
übung der Vergabestelle erkennen. Die Beschwerdeführerin dringt somit
mit der Rüge, die Beschwerdegegnerin würde mit dem eingereichten Pro-
jekt der I._ mit der J._ das Eignungskriterium EK02 "Er-
probte Technologie der angebotenen Anlage" nicht erfüllen, weil das Pro-
jekt weder erprobt noch im Schienenbereich angesiedelt ist, prima facie
offensichtlich nicht durch.
8.4.4
B-5488/2021
Seite 56
8.4.4.1 Schliesslich stellt sich die Frage, ob die Vergabestelle weitere Re-
ferenzauskünfte, namentlich bei der schwedischen Verkehrsplanungsbe-
hörde Trafikverket (Swedish Transport Administration), einholen durfte. Zur
Frage, ob die Referenz von der Vergabestelle eingeholt werden durfte, ist
vorab festzuhalten, dass ein Referenzprojekt oder Kontaktangaben zu ei-
ner Referenzauskunft betreffend die Trafikverket prima facie nicht in den in
der Offerte der Beschwerdegegnerin angegebenen Referenzen enthalten
sind. Immerhin hat sich nach den Angaben der Vergabestelle ergeben,
dass beim für die L._ ausgeführten Projekt (unter Hinweis auf
Schweden und Tunnel) der Endkunde die schwedische Behörde Trafik-
verket sein dürfte (Stellungnahme Vergabestelle vom 8. März 2022, Rz. 4).
8.4.4.2 Das Bundesgericht hat zur Frage, unter welchen Umständen Refe-
renzen eingeholt werden dürfen, die die Anbieterin nicht angegeben hat,
im Ergebnis festgehalten, dass eine Vergabestelle zwar nach Treu und
Glauben in erster Linie auf diejenigen Referenzen abstellen wird, die die
Anbieterin angegeben hat, es der Vergabestelle aber erlaubt sein muss, im
Rahmen ihrer Sachverhaltsabklärungen auch zusätzlich zu den Angaben,
welche die Anbieterinnen gemacht haben, weitere Informationen einzuho-
len (BGE 139 II 489 E. 3.2 "Mehreignung"; vgl. zur Frage des Einholens
von nicht angegebenen, aber der Vergabestelle bekannten Referenzen
auch B-5601/2018 vom 24. April 2019, auszugsweise publiziert als BVGE
2019 IV/2, E. 4.5 "Betankungsanlagen" und zum Ganzen auch CLAUDIA
SCHNEIDER HEUSI, Referenzen, Labels, Zertifikate, in: Zufferey/Beyeler/
Scherler [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, S. 393 ff., insb. Rz. 44 ff.;
siehe zum neuen Recht auch HANS RUDOLF TRÜEB/NATHALIE CLAUSEN,
BöB-Kommentar, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II
Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2021, N 13 zu Art. 27 BöB).
8.4.4.3 Die Vergabestelle hätte prima facie bereits aufgrund der einge-
reichten Unterlagen des Projekts der I._ mit der J._ eine Er-
füllung des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technologie der angebote-
nen Anlage" durch die Beschwerdeführerin annehmen können, ohne dass
sie diesbezüglich mangels Anhaltspunkten für Unstimmigkeiten zum Ein-
holen von Referenzen verpflichtet gewesen wäre (vgl. E. 8.4.2 hiervor). Es
lag nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch im Ermessen der
Vergabestelle, im Rahmen der Eignungsprüfung ohne strikte Bindung an
die in der Offerte angegebenen Referenzen weitere Nachforschungen zur
Qualität der von I._ eingesetzten Technologie bei anderen Projek-
ten anzustellen, um sich in Bezug auf die Erfüllung der Eignung abzusi-
chern.
B-5488/2021
Seite 57
Im vorliegenden Fall hat sich die Vergabestelle sowohl an die J._
als auch die Behörde Trafikverket gewandt. Dies ergibt sich insofern aus
den mit der Vernehmlassung eingereichten Akten, als diese nebst einem
ausgefüllten Fragebogen für die Referenzauskunft der Behörde Trafikver-
ket einen nicht ausgefüllten Fragebogen betreffend Referenzanfrage bei
der J._ enthalten (vgl. Vorakte 8 "Evaluation", "Eignungsprüfung",
"Referenzauskünfte"). Der Instruktionsrichter hat indessen mit Verfügung
vom 7. März 2022 festgehalten, dass der Sachverhalt prima facie dahinge-
hend unvollständig bleibt, weshalb keine Referenzauskunft der J._
vorliegt und gestützt auf welche Überlegungen bzw. Angaben der Anbiete-
rin eine weitere Referenzauskunft betreffend I._ eingeholt worden
sei. Die Vergabestelle hat dazu mit Eingabe vom 8. März 2022 ausgeführt,
sie habe von der J._ auf die am 26. August 2021 gestellte Refe-
renzauskunft keine Antwort erhalten. Der Vergabestelle sei nicht bekannt,
warum die J._ auf die Anfrage nicht geantwortet habe (Eingabe
vom 8. März 2022, Rz. 2). Ausserdem habe sich im Rahmen einer Anbie-
terpräsentation vom 24. Juni 2021 ergeben, dass der Endkunde des Pro-
jektes L._ die Trafikverket sein dürfte – wie die Vergabestelle auf-
grund der Referenzliste vermutet habe (vgl. E. 8.4.4.1 hiervor). In diesem
Kontext hat die Vergabestelle Mailkorrespondenz mit der J._ Group
und dem Trafikverket nachgereicht. Dazu ist zunächst festzuhalten, dass
die Vergabestelle verpflichtet ist, der Rechtsmittelinstanz die Vergabeakten
vollständig einzureichen (Zwischenverfügung des BVGer B-562/2015 vom
23. Juni 2015 E. 2.2 mit Hinweisen "Support Software ORMA"). Im vorlie-
genden Fall bedeutet das, dass nebst den Fragebogen die sich durchaus
nicht im Austausch von Höflichkeiten erschöpfende Mailkorrespondenz be-
treffend die Referenzauskünfte vollständig beizulegen gewesen wäre. Aus-
serdem ist im Verzicht auf das Weiterverfolgen einer Referenzauskunft
prima facie ein dokumentationspflichtiger Vorgang zu sehen (vgl. zur Do-
kumentationspflicht die Zwischenverfügung des BVGer B-1606/2020 vom
7. Oktober 2020 E. 3.4 "Mediamonitoring ETH-Bereich II"). Indessen wiegt
die soeben festgestellte Verletzung der Dokumentationspflicht prima facie
nicht so schwer, als dass schon mit dieser Begründung der Zuschlag auf-
zuheben wäre, womit auch die aufschiebende Wirkung nicht bereits des-
wegen zu erteilen ist (vgl. mutatis mutandis den Zwischenentscheid des
BVGer B-4703/2021 vom 19. April 2022 E. 7.1.5 "2TG Materialbewirtschaf-
tung und -logistik ").
Mit Blick auf das Gesagte ist prima facie offensichtlich weder der Verzicht
auf das Nachhaken bei der J._ noch das Einholen der Referenz bei
B-5488/2021
Seite 58
der Behörde Trafikverket vergaberechtswidrig, zumal auch keine Anhalts-
punkte dafür bestehen, dass mit der zweiten Referenz sich abzeichnende
Vorbehalte des Referenzgebers im Rahmen des ersten Referenzprojekts
überdeckt werden sollten. Da nicht zulasten der betroffenen Anbieterin auf
die Auskünfte der nicht auf der Referenzliste figurierenden Referenzgebe-
rin abgestellt worden ist, stellen sich insoweit auch keine Fragen in Bezug
auf das rechtliche Gehör (BGE 139 II 489 E. 3.3 "Mehreignung"). Damit
kann im vorliegenden Zusammenhang offen bleiben, welche darüber hin-
ausgehende Bedeutung dem Umstand zukommt, dass die Vergabestelle
aus der Referenzliste der Anbieterin schliessen konnte, dass in Bezug auf
ein für die schwedische, im Tunnelbereich tätige L._ ausgeführtes
Projekt die Behörde Trafikverket die Endkundin ist. Soweit die Vergabe-
stelle ausserdem auf einen informellen Austausch mit der ÖBB hinweist,
ist insoweit jedenfalls unbestritten, dass sich dieser nicht zu einer eigentli-
chen Referenzauskunft verdichtet hat, nachdem die Behörde Trafikverket
die gewünschten Angaben gemacht hat. Somit braucht derzeit auch nicht
näher darauf eingegangen zu werden, welche Bedeutung im Rahmen der
Beurteilung von Angeboten informellem Austausch zukommen soll und
welche Rolle in diesem Kontext die Dokumentationspflicht spielt.
8.5 Zusammenfassend kann zum EK02 "Erprobte Technologie der ange-
botenen Anlage" festgehalten werden, dass die Vergabestelle ihr Ermes-
sen bei der Beurteilung des Eignungskriteriums EK02 "Erprobte Technolo-
gie der angebotenen Anlage" im Falle der Beschwerdegegnerin nicht über-
schritten hat, womit diese Rüge prima facie offensichtlich unbegründet ist.
9.
Weiter umstritten und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin das Eig-
nungskriterium EK04 "Projektorganisation" und das Eignungskriterium
EK06 "Sprache" erfüllt.
9.1
9.1.1 Zunächst ist auf das Eignungskriterium EK04 "Projektorganisation"
einzugehen. Die Beschwerdeführerin rügt, das Eignungskriterium EK04
"Projektorganisation" sei von der Beschwerdegegnerin nicht erfüllt worden.
Sie begründet dies damit, dass aus den Angebots-Dokumenten, auf wel-
che die Vergabestelle verweise, nicht hervorgehe, wie die Subunterneh-
merin der Beschwerdegegnerin, I._, mit nur rund [...] Mitarbeitern,
in der Lage sein soll, während der dreijährigen Realisierung des Gotthard
Basistunnels neben den für den Gotthard Basistunnel benötigten
B-5488/2021
Seite 59
Bauequipen zusätzlich wie gefordert ein weiteres Projekt zu realisieren.
Dies sei umso fraglicher, als dass andere Projekte der I._ zur glei-
chen Zeit anfallen würden, wie die Realisierung des Gotthard Basistunnels.
Schliesslich sei der Behauptung der Vergabestelle und der Beschwerde-
gegnerin, dass die Projektorganisation ohne Beteiligung der Hardware-Lie-
ferantin erfolgen könne, entgegenzuhalten, dass das Referenzprojekt 1
"Rosshäusern-Tunnel" zeigen würde, dass gerade die Hauptzusammenar-
beit in der Praxis in erster Linie zwischen der Auftraggeberin und der Sys-
temlieferantin erfolge (Replik, Rz. 62 ff.; Stellungnahme Beschwerdeführe-
rin vom 8. März 2022, Rz. 10 ff.).
9.1.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Beschwerdegegnerin habe sämtli-
che Nachweise des Eignungskriteriums EK04 "Projektorganisation" er-
bracht. Anforderungen an die Mitarbeiterzahl der Hardware-Lieferantin
seien nicht gestellt worden. Es würde sich aus keinem Wort der Ausschrei-
bung ergeben, dass der Hardware-Lieferant für jede Bauequipe einen
Hardware-Spezialisten bereitstellen müsse. Die Beschwerdegegnerin
habe ein überzeugendes Umsetzungskonzept geliefert, für dessen Umset-
zung sie verantwortlich sei und wofür angeblich knappe Ressourcen und
Kapazitäten der I._ keine Rolle spielen würden, solange das Unter-
nehmen die angebotene Hardware liefere (Vernehmlassung, Rz. 58 f.; vgl.
dazu auch die Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022,
Rz. 78, sowie die Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 35 ff.).
9.1.3
9.1.3.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das
EK04 "Projektorganisation" nicht, ist vorab festzuhalten, dass das Eig-
nungskriterium EK04 "Projektorganisation" in der Ausschreibung auszugs-
weise den folgenden Wortlaut beinhaltet (Ausschreibung, Ziff. 3.7):
Die Anbieterin muss für die Projektorganisation einen Projektleiter (PL) und
einen Projektleiter-Stellvertreter (PL-Stv) vorsehen, die einschlägige Ausbil-
dungen und Erfahrungen in mindestens je zwei vergleichbaren Projekten in
den letzten acht Jahren vorweisen können. [...]
[...]
Die Anbieterin muss aufzeigen, wie sie während der dreijährigen Realisierung
des GBT sicherstellt, dass gleichzeitig mindestens ein zusätzliches Projekt re-
alisiert werden kann. Die SBB AG geht davon aus, dass es im GBT für die
zeitgerechte Realisierung 3 Bauequipen gleichzeitig braucht. Dazu muss die
Anbieterin folgenden Nachweis liefern:
B-5488/2021
Seite 60
 Konzept zur Umsetzung der Anforderungen und Aufzeigen der Projektor-
ganisation mit mind. 4 Bauequipen
9.1.3.2 Der Wortlaut der Ziffer 3.7 der Ausschreibung hält lediglich fest,
dass die Anbieterin mindestens vier Bauequipen gleichzeitig stellen kann.
Der Wortlaut zeigt jedoch keine Anforderung dazu auf, wie diese
Bauequipen zusammengesetzt sein müssen, namentlich auch nicht dazu,
ob und welche Vertreter der Hardwarelieferantin integriert sein müssten.
9.1.3.3 Die Beschwerdegegnerin listet zum Nachweis des EK04 in ihrem
Angebot die Lebensläufe von Leitern in der Bahntechnik auf (Vorakte 6
"Angebote", "Nachweis der Eignungskriterien").
9.1.3.4 Zum Argument der Beschwerdeführerin, aus dem Referenzpro-
jekt 1 "Rosshäusern-Tunnel" habe sich ergeben, dass die Zusammenarbeit
in der Praxis zwischen Auftraggeberin und Systemlieferantin stattfinde, ist
darauf hinzuweisen, dass aus einer möglicherweise intensiveren Zusam-
menarbeit zwischen der Auftraggeberin und der Systemlieferantin in ande-
ren Projekten nicht geschlossen werden kann, dass verlangt wird, dass
Mitarbeitende der Systemlieferantin in den Bauequipen selbst ausgewie-
sen werden müssen. Damit ist im vorliegenden Kontext nicht näher darauf
einzugehen, dass sich diese Projekte von anderen Anlagen und Technolo-
gien als die von der Beschwerdegegnerin im vorliegenden Projekt angege-
bene Anlage und Technologie der I._ unterscheiden (vgl. E. 7.6.4.1
hiervor).
9.1.3.5 Kommt hinzu, dass sich auch aus den Referenzen der Systemlie-
ferantin, namentlich der Referenz der J._, prima facie ergibt, dass
die Systemlieferantin primär die Anlage lieferte, wobei zur Installation keine
weiteren Ausführungen angebracht werden (Vorakte 6 "Angebote", "Nach-
weis der Eignungskriterien", EK02; Vernehmlassung, Beilage 14). Aus der
Offerte der Beschwerdegegnerin ergibt sich weiter, dass die Installation
(nach deren Angaben) wenig Aufwand verursacht und durch Mitarbeiter der
Firma N._, B._ und M._ erfolgt. Die D._ ist
demgegenüber für das Engineering zuständig (Dokument "Zusammenar-
beit und Rollout, Lösungsansatz zu Register C, Dokument Nr. 5" vom
18. April 2021, Ziff. 2.2.2 und 3.4.5 [Vernehmlassung, Beilage 16]). Das ist
vertretbar, soweit im Bedarfsfall auf den Support und ergänzende Informa-
tionen der Systemlieferantin zugegriffen werden kann. In diesem Sinne ist
auch das Einbinden der Systemlieferantin als Subunternehmerin prima fa-
cie positiv zu bewerten.
B-5488/2021
Seite 61
9.1.3.6 Prima facie ist demnach davon auszugehen, dass die I._ für
die Lieferung der Anlagen die Verantwortung trägt. Für die Installation und
das Engineering sind dagegen die Partnerunternehmen der Beschwerde-
gegnerin zuständig. Nach dem Gesagten wird nicht ersichtlich, inwiefern
die Beschwerdegegnerin das EK04 nicht erfüllen sollte, zumal der Perso-
nalbestand bei der I._ prima facie nicht den von der Beschwerde-
führerin angenommenen Einfluss auf die Installation der Anlage hat. Die
Vergabestelle durfte demnach die Erfüllung des Eignungskriteriums EK04
"Projektorganisation" bejahen, ohne dass sie dadurch das ihr zustehende
Ermessen überschritten hätte.
9.1.4 Im Ergebnis kann damit festgehalten werden, dass die Rüge, wonach
die Beschwerdegegnerin das Eignungskriterium EK04 "Projektorganisa-
tion" nicht erfüllen würde, prima facie offensichtlich unbegründet ist.
9.2
9.2.1 Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, die Beschwerdegegnerin
erfülle das Eignungskriterium EK06 "Sprache" nicht. Die Beschwerdefüh-
rerin führt aus, der Beschwerdegegnerin fehle es unter dem Eignungskri-
terium EK06 "Sprache" am Nachweis, weshalb die Beschwerdegegnerin
vom Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Die Beschwerdegegnerin
habe auf angeblich detaillierte Lebensläufe im EK04 Ordner verwiesen. Zu-
dem erwähne sie bezüglich Wartung und Unterhalt das Dokument
"Lösungsbeschreibung Betrieb Wartung RBT [...]", wonach alle Landes-
sprachen abgedeckt seien. Ob die Beschwerdegegnerin damit erst nach-
träglich die notwendigen Dokumente eingereicht habe, könne die Be-
schwerdeführerin mangels Akteneinsicht nicht beurteilen. Dass die Be-
schwerdegegnerin erst in der Betriebs- und Wartungsphase angeblich alle
Landessprachen abdecke, genüge mit Blick auf die Anforderungen unter
dem Eignungskriterium EK06 "Sprache" jedenfalls nicht (Replik, Rz. 67 ff.).
9.2.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Beschwerdegegnerin habe auf
Nachfrage der Vergabestelle bestätigt, dass ihre Subunternehmerin
N.a._ AG sicherstellen werde, dass "zu jeder Zeit" in allen drei Lan-
dessprachen kommuniziert werden könne (Fragenkatalog vom 22. Juni
2021, Frage 3; Duplik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 3). Schliesslich sei
darauf hinzuweisen, dass die Beschwerdeführerin in der Projektphase ge-
nau gleich wie die Beschwerdegegnerin mit gewissen Subunternehmen
zusammenarbeite. Die von diesen Unternehmen angegebenen Personen
B-5488/2021
Seite 62
würden alle verlangten Landessprachen abdecken, weswegen sich die Be-
schwerdeführerin mit ihrem Vortrag in Widerspruch zu ihrem eigenen An-
gebot setzen würde (Duplik Vergabestelle, Rz. 42 ff.).
9.2.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, sie würde die Voraussetzungen
entsprechend dem Eignungskriterium EK06 "Sprache" vollumfänglich er-
füllen. Die auf Nachfrage der Vergabestelle vom 12. Mai 2021 verwiesenen
Lebensläufe würden zeigen, dass sämtliche Landessprachen abgedeckt
seien. Italienisch sprechende Ansprechpersonen vor Ort würden darüber
hinaus durch die O.a._ AG (...) garantiert, welche über eine Nieder-
lassung im Tessin verfüge und auf deren Ressourcen die Beschwerdegeg-
nerin als Teil der O.b._ zurückgreifen könne. Dies würde schliess-
lich auch durch die schweizweite Präsenz der Subunternehmerin der Be-
schwerdegegnerin, der N.a._ AG, garantiert (Duplik Beschwerde-
gegnerin, Rz. 38 ff.).
9.2.4
9.2.4.1 Zur Beurteilung der Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das
EK06 "Sprache" nicht, sind vorab die Ausschreibung und die einschlägigen
Vorakten darzulegen. Das Eignungskriterium EK06 "Sprache" wurde in der
Ausschreibung wie folgt beschrieben (Ausschreibung, Ziff. 3.7):
Die Anbieterin muss sicherstellen, dass die Schlüsselpersonen (PL und PL
Stv) in deutscher Sprache (schriftlich und mündlich) kommunizieren können.
Zusätzlich muss die Anbieterin sicherstellen, dass in der Projekt- und Betriebs-
organisation vor Ort Ansprechpersonen, die auf Italienisch und Französisch
kommunizieren können (schriftlich und mündlich), zur Verfügung stehen.
9.2.4.2 Aus den Vorakten ergibt sich aus dem Fragenkatalog der Vergabe-
stelle vom 12. Mai 2021 (Vernehmlassung, Beilage 5, Frage 6), dass die
Beschwerdegegnerin für EK06 auf die Lebensläufe im EK04 Ordner ver-
weist. Die Lebensläufe zeigen prima facie, dass neben schriftlichen und
mündlichen Kenntnissen von Deutsch und Französisch bei verschiedenen
Personen, zumindest bei einer Person auch mündliche Italienischkennt-
nisse angegeben sind (Vorakte 6 "Angebote", "Nachweis Eignungskrite-
rien", EK04).
9.2.4.3 Nach der Antwort der Beschwerdegegnerin auf die Frage 3 im Fra-
genkatalog vom 22. Juni 2021 sei unter anderem durch den Einbezug der
B-5488/2021
Seite 63
N.a._ sichergestellt, dass zu jeder Zeit in allen drei Landesspra-
chen kommuniziert werden kann (zum Fragenkatalog vom 22. Juni 2021
siehe Duplik Vergabestelle, Beilage 45).
9.2.4.4 Nach dem Gesagten ergibt sich, dass in das Angebot der Be-
schwerdegegnerin die Unternehmen C._ GmbH und B._
AG eingebunden sind (vgl. E. 9.1.3.5 hiervor), bei denen prima facie ein-
schlägige Sprachkenntnisse vorhanden sind, und dass die N.a._
über Standorte in der Westschweiz und im Tessin verfügt, mit welchen die
sprachlichen Bedürfnisse der Vergabestelle abdeckt werden können (Dup-
lik Vergabestelle, Beilage 45, Frage 3). Dass bei den genannten Subunter-
nehmen C._ GmbH und B._ AG Kenntnisse der deutschen,
französischen und italienischen Sprache vorhanden sind, ergibt sich im
Übrigen auch aus der Offerte der Beschwerdeführerin (Vorakte 6 "Ange-
bote", "Y._", "Nachweis der Eignungskriterien", "EK05_EK06_Si-
cherheitsvorkehrungen_Sprachen"). Ferner gilt es hervorzuheben, dass in
der Ausschreibung verlangt wird, dass in der Projekt- und Betriebsorgani-
sation Ansprechpersonen vor Ort zur Verfügung stehen, welche über itali-
enische und französische Sprachkenntnisse verfügen, nicht aber, dass
dies die Schlüsselpersonen sind (Ausschreibung, Ziff. 3.7). Auch die Rück-
frage (als Alternative zum Ausschluss wegen allfälliger Unvollständigkeit
der Offerte) lag offensichtlich im Ermessen der Vergabestelle. Nachdem
sich die entsprechende Rüge bereits auf Grund der beschriebenen Anga-
ben als offensichtlich unbegründet erweist, ist im vorliegenden Kontext
nicht näher darauf einzugehen, dass es prima facie fraglich erscheint, in-
wieweit es vergaberechtlich zulässig gewesen wäre, der Beschwerdegeg-
nerin – wie von dieser vorgeschlagen - die Sprachkompetenzen der
O.a._ und der N.a._ diejenigen der N._ zuzurech-
nen, soweit die entsprechenden Konzernteile nicht explizit in die Offerte
eingebunden sind (vgl. zum Ganzen etwa die Verfügung des Aargauer Ver-
waltungsgerichts WBE.2020.406 vom 17. Dezember 2020, publiziert in:
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2020, S. 331
ff., E. 4.3.2 mit Hinweisen).
9.3 Zusammenfassend kann damit in Bezug auf das EK04 "Projektorgani-
sation" und das EK06 "Sprache" festgehalten werden, dass die Beschwer-
deführerin mit der Rüge, dass die Vergabestelle diese Eignungskriterien
bei der Beschwerdegegnerin falsch beurteilt habe, nicht durchdringt, weil
diese prima facie offensichtlich unbegründet ist.
B-5488/2021
Seite 64
10.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Zuschlagskriterien seien nicht
vergaberechtskonform ausgelegt und evaluiert worden. Namentlich sei die
Evaluation der Zuschlagskriterien ZK01 "Evaluationspreis", ZK02 "Erfül-
lung der Anforderungen" und ZK03 "Qualität der Referenzen" nicht verga-
berechtskonform erfolgt.
10.1 Die Beschwerdeführerin rügt, das Zuschlagskriterium ZK01 "Evalua-
tionspreis" sei nicht vergaberechtskonform evaluiert worden, und begrün-
det dies damit, dass Mängel in den Ausschreibungsunterlagen nach mass-
gebender Praxis des Bundesverwaltungsgerichts grundsätzlich nicht
selbstständig, sondern mit dem Zuschlag anzufechten seien. Die Vergabe-
stelle habe eine Preisbewertung vorgenommen, welche der in der Aus-
schreibung und den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Be-
wertung des Evaluationspreises zuwiderlaufen würde und den von der
Vergabestelle für massgeblich erklärten Total Cost of Ownership (TCO) An-
satz auf rechtserhebliche Art und Weise verletze. So habe die Vergabe-
stelle statt die Kosten der Angebote über den gesamten Lebenszyklus zu
verteilen, einzelne Kostenblöcke ("Angebotspreis" und "SBB-Kosten") ge-
bildet und diese der Bewertungsformel zugeführt, was mit der Preisformel
und der Legende nicht übereinstimme. Diese Abkehr der Vergabestelle von
ihrer eigenen Preisbewertungsformel als auch ihren Vorgaben zur Zusam-
mensetzung und Bewertung des Evaluationspreises sei nicht gerechtfertigt
(Beschwerde, Rz. 62 ff.).
Dass die massgebende Bezugsgrösse der Evaluationspreis sei und nicht
einzelne Kostenblöcke, zeige bereits die Bezeichnung des fraglichen Zu-
schlagskriteriums als "Evaluationspreis". Auch aus dem Offertöffnungspro-
tokoll ergebe sich, dass die Gesamtpreise als "Bruttopreise" vermerkt
seien. Ebenfalls aus der "Übersicht der Bewertung der Zuschlagskriterien"
in der Spaltenbezeichnung "Günstigstes Angebot" ergebe sich, dass die
Preisbewertung ursprünglich auf einen Evaluationspreis und nicht auf
mehrere Kostenblöcke ausgerichtet war. Die Prozentangaben "25% und
15%" in der Ausschreibung würden lediglich bedeuten, dass die Vergabe-
stelle bei der Berechnung des Evaluationspreises gewichte, ändere jedoch
nichts daran, dass der "Evaluationspreis" als Ausgangswert für die Formel
anzuwenden sei (Replik, Rz. 73 ff.). Die Evaluationsübersicht "Übersicht
Bewertung Zuschlagskriterien" Spalte "Günstigstes Angebot" sei im Singu-
lar formuliert und vom Konzept her nicht darauf ausgerichtet, Kostenblöcke
von verschiedenen Anbieterinnen zu benennen (Stellungnahme Be-
schwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 17 ff.). Hätte die Vergabestelle für
B-5488/2021
Seite 65
die Punktevergabe die angekündigten Formeln eingesetzt und den Evalu-
ationspreis bewertet, wäre der Punkterückstand der Beschwerdeführerin
unter dem Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" deutlich geringer
ausgefallen. Es würde vorliegend nicht ins Gewicht fallen, dass die Evalu-
ationspreise der Zuschlagsempfängerin und der Beschwerdeführerin be-
traglich beinahe identisch seien, womit die getrennte Bewertung einzelner
Kosten-Elemente eine sachlich nicht gerechtfertigte Diskrepanz bei der
Notengebung bewirkt habe, was den Zielen des aBöB zuwiderlaufe (Be-
schwerde, Rz. 72 ff.).
10.2 Die Vergabestelle entgegnet, die Preisbewertung sei rechtmässig und
ausschreibungskonform erfolgt. Dass der Angebotspreis und die "SBB-
Kosten" separat bewertet werden, erschliesse sich sowohl aus der SIMAP-
Publikation als auch aus den Ausschreibungsunterlagen. Sie legt die Aus-
schreibung und einzelne Ausschreibungsunterlagen dar. In den Ausschrei-
bungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 werde als ZK1 der gesamte
Evaluationspreis (TCO) genannt, wobei als Bewertungsgrundlage der "An-
gebotspreis" und die "SBB-Kosten" mit Gewichtung 25% bzw. 15% aufge-
führt würden. Die Vergabebehörde erläutere im Kapitel 3.4.2 "Preisbewer-
tung" die gewählte TCO Methode. Der Angebotspreis und die "SBB-Kos-
ten" würden separat bewertet, was sich aus folgender Passage mit beige-
fügter Hervorhebung ergebe: "Das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis
und den tiefsten SBB-Kosten erhält jeweils das Punktemaximum. Ange-
bote, die 75% über dem tiefsten Angebotspreis bzw. den tiefsten SBB Kos-
ten liegen, erhalten 0 Punkte." Ferner werde aus dem Preisblatt und der
Anleitung zum Preisblatt aus dem Titelblatt und den hinteren Arbeitsblät-
tern diese Trennung ersichtlich. In der Anleitung zum Preisblatt werde im
Kapitel 2.4 zwischen initialen und jährlichen Kosten im Betrieb unterschie-
den (Vernehmlassung, Rz. 70 ff.). Aufgrund der Darstellung und des Wort-
lauts der Ausschreibung sei es jeder Anbieterin und auch jeder vernünfti-
gen Drittperson klar gewesen, dass die jeweiligen Subkriterien separat mit
Punkten bewertet werden. Zugleich sei in der Übersicht zu den Zuschlags-
kriterien pro Subkriterium die mögliche Höchstzahl ersichtlich (Vernehm-
lassung, Rz. 70; Duplik Vergabestelle, Rz. 51).
Die Vergabestelle führt weiter aus, folgte man der Auslegung der Be-
schwerdeführerin, würden zahlreiche Passagen in den Ausschreibungsun-
terlagen keinerlei Sinn ergeben und sich die Beschwerdeführerin nicht zu
diesen Widersprüchen äussern (Duplik Vergabestelle, Rz. 48). Eine Tren-
nung in Subkriterien sei aus verschiedenen Gründen auch sachgerecht.
B-5488/2021
Seite 66
Die Berücksichtigung der Lebenszykluskosten (d.h. neben dem Angebots-
preis auch der Folgekosten) sei nicht nur sinnvoll, sondern für die öffentli-
che Auftraggeberin finanzrechtlich geboten. Der vorliegend gewählte An-
satz garantiere die Wirtschaftlichkeit der beschafften Leistungen, fördere
Innovation und sei sachgerecht (Vernehmlassung, Rz. 73 ff.).
10.3
10.3.1 Zur Beurteilung der Rüge der Beschwerdeführerin, beim ZK01 "Eva-
luationspreis" sei die "Total Cost of Ownership"-Methode nicht angewandt
worden, weil zwei Kostenblöcke gebildet wurden, sind im Folgenden die
relevanten Passagen aus der Ausschreibung und den Ausschreibungsun-
terlagen vorab darzustellen. Die Ausschreibung umschreibt das Zuschlags-
kriterium ZK01 "Evaluationspreis" wie folgt (Ausschreibung Ziff. 2.10):
"ZK 1: Evaluationspreis
Angebotspreis Gewichtung 25
SBB-Kosten Gewichtung 15"
10.3.2 In den Ausschreibungsbedingungen vom 15. Oktober 2020 wurde
das Zuschlagskriterium "ZK01 Evaluationspreis" weiter wie folgt zusam-
mengefasst (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4 "Zuschlagskriterien"
3.4.1 "Übersicht", Auszug).
Zuschlags-
kriterien
Nachweis / Bewertungs-
grundlage
Gewich-
tung
Max.
Punkte
ZK 1 Evaluations-
preis (TCO)
Ausgefülltes Preisblatt
Angebotspreis
SBB-Kosten
25%
15%
125
75
10.3.3 Weiter wurden in den Ausschreibungsbedingungen folgende Aus-
führungen zum Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" gemacht (Aus-
schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2 "Preisbewertung", Ziff. 3.4.2.1 "Allge-
mein", Ausschnitte):
3.4.2.1 Allgemein
In der Preisbewertung wird der Ansatz der Total Cost of Ownership (TCO)
angewandt, um die Kosten der Angebote über den ganzen Life Cycle mitei-
nander vergleichen zu können.
B-5488/2021
Seite 67
Die Ausschreibung basiert auf einer modularen Beschreibung des Tunnelfunk-
systems (siehe Dokument B1 Kap. 3.3), aufgrund dessen die Anbieterin einen
entsprechenden Produktkatalog offerieren soll, welcher alle Modulkombi-
nationsvarianten abdeckt. Für die Preisbewertung werden die offerierten
Preise der Anbieterin aus dem Produktekatalog und für weitere Leistungen mit
Hilfe eines angenommenen, hypothetischen Gesamtmengengerüstes zu
einem Evaluationspreis hochgerechnet. Darin fliessen gemäss dem Ansatz
des Total Cost of Ownership auch die definierten Kosten ein, welche die offe-
rierten Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen
(SBB-Kosten).
Das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis und den tiefsten SBB Kosten er-
hält jeweils das Punktemaximum. Angebote, die 75% über dem tiefsten Ange-
botspreis bzw. den tiefsten SBB Kosten liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punk-
tevergabe innerhalb dieser Bandbreite erfolgt linear.
Für die Punktevergabe kommt die Taxonomie gemäss nachstehender Formel
zur Anwendung, wobei jeweils auf ganze Punkte auf- oder abgerundet wird.
Punkte = M ∗ [ Pmax−P
Pmax−Pbest ]
Legende
M = Maximale zu vergebende Punktezahl
P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes
Pbest = Evaluationspreis des günstigsten Angebotes
Pmax = Evaluationspreis, bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet
[...]
3.4.2.2 Berechnung des Evaluationspreises
Der Evaluationspreis setzt sich aus dem offerierten Angebotspreis der Anbie-
terin und den SBB-Kosten zusammen, welche die offerierten Produkte und
Lösungen der Anbieterin auf Seite SBB verursachen (Ansatz des TCO). Wel-
che Kosten dies beinhaltet, ist im Dokument B1 unter der Ziff. 4ff beschrieben.
Die Vergabesumme setzt sich aus nachfolgend aufgeführten Kostenblöcken
des offerierten Angebotspreises der Anbieterin zusammen.
- Initiale Kosten
- Betriebskosten (über 12 Jahre je Anlage)
Das folgende Schema gibt einen Überblick, wie sich der Evaluationspreis zu-
sammensetzt.
[...]
10.3.4 Sodann weist das Preisblatt TFK 2020 vom 1. September 2020 auf
dem Arbeitsblatt 1 "Summary Evaluationspreis" den Titel "Summary Evalu-
B-5488/2021
Seite 68
ationspreis" aus. Das Titelblatt ist unterteilt in die Spalten "Zusammenfas-
sung Angebotspreis" und "Zusammenfassung "SBB-Kosten" (Ansatz Total
Cost of Ownership)" (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Preisblatt
vom 1. September 2020, Blatt 1 Summary Evaluationspreis).
10.4
10.4.1 Zur Beurteilung der Rüge gegen das ZK01, es hätten keine Kosten-
blöcke gebildet werden dürfen, ist auf die Auslegung der Formel zur Be-
rechnung der Punkte innerhalb des Zuschlagskriteriums ZK01 "Evalua-
tionspreis" einzugehen.
10.4.2 Gemäss Art. 21 Abs. 1 aBöB erhält das wirtschaftlich günstigste An-
gebot den Zuschlag. Dieses wird ermittelt, indem verschiedene Kriterien
berücksichtigt werden, insbesondere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaft-
lichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweckmässigkeit der Leistung,
Ästhetik, Umweltverträglichkeit und technischer Wert. Die Vergabebehörde
hat daher für jedes Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskri-
terien festzulegen (vgl. Art. 21 Abs. 2 aBöB und Art. 27 Abs. 1 Satz 1 aVöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien
handelt es sich um Merkmale, die ein Angebot in mehr oder minder hohem
Mass besitzt und die ein Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen;
man spricht diesbezüglich auch von der relativen Natur der Zuschlagskri-
terien (vgl. ELISABETH LANG, Der Grundsatz der Transparenz im öffen-
tlichen Beschaffungsrecht, Festschrift 100 Jahre Aargauischer Anwalts-
verband, 2005, S. 124). Als Beurteilungsmatrix wird in der Praxis das Ge-
samtsystem von Zuschlags- und Unterkriterien inklusive der für jedes
Kriterium festgelegten Gewichtung bezeichnet (vgl. Urteil des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I"; vgl. zum
Ganzen den Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 24. Februar
2015 E. 4.1 "Casermettatunnel" und das Urteil des BVGer B-1185/2020
vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 I").
10.4.3 Die Zuschlagskriterien sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.3 "Strombeschaffung für die Post"
und B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 "Kurierdienst BAG I";
MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, in: Aktuelle
Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MOSER/LANG/
STEINER, a.a.O., Rz. 831). Bei der Auswahl und Gewichtung der einzelnen
B-5488/2021
Seite 69
Zuschlagskriterien verfügt die Vergabebehörde über einen breiten Er-
messensspielraum, in welchen das Bundesverwaltungsgericht nur unter
qualifizierten Voraussetzungen eingreift (Urteile des BVGer B-4288/2014
vom 25. März 2015 E. 4.2 "Strombeschaffung für die Post", B-6742/2011
vom 2. September 2013 E. 2.2 "6-Streifen-Ausbau Härkingen-Wiggertal"
und B-6082/2011 vom 8. Mai 2012 E. 2.2 "Kontrollsystem LSVA"). Das-
selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode
(Urteil des BVGer B-4387/2017 vom 8. Februar 2018, auszugsweise publi-
ziert als BVGE 2018 IV/2, E. 7.2 "Produkte zur Innenreinigung I", Zwischen-
entscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5 "Casermetta-
tunnel"; vgl. auch Art. 31 aBöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen; vgl. zum Ganzen
das Urteil des BVGer B-1185/2020 vom 1. Dezember 2020 E. 4.2.2 "Ziel-
vereinbarungen post 2020 Los 2 I"). Im Rahmen der Offertbewertung
kommt der Vergabestelle ebenfalls ein grosser Ermessensspielraum zu, in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nicht eingreift (Art. 31 aBöB). Eine
Korrektur der Noten- bzw. Punktgebung kommt daher nur in Betracht, so-
weit sich diese nicht nur als unangemessen, sondern vielmehr als rechts-
fehlerhaft erweist (vgl. Urteil des BVGer B-6082/2011 vom 8. Mai 2012
E. 2.3 "Kontrollsystem LSVA"; Zwischenentscheide des BVGer
B-6762/2011 vom 26. Januar 2012 E. 4.1 "Nachträge für die Systematische
Sammlung des Bundesrechts" und B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008
E. 6.3 mit Hinweisen "GIS-Software für Rail Geo System"; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1388).
10.4.4 Im Rahmen der Ermittlung des wirtschaftlichen günstigsten Ange-
bots (Art. 21 aBöB) sind grundsätzlich sowohl die Kosten als auch der An-
schaffungspreis konkret-wirtschaftlich im Sinne eines pekuniären Vorteils
für die Auftraggeberin zu verstehen (MARC STEINER, Nachhaltige öffentli-
che Beschaffung, in: Zufferey/Stöckli [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2014,
Zürich 2014, S. 149 ff., insb. S. 165). Die Gesamtkosten setzen sich
namentlich aus dem Preis im Sinne der Beschaffungskosten und den wei-
teren Kosten, etwa den Unterhaltskosten, zusammen. Die Kosten können
demnach als Zuschlagskriterium verstanden werden, das den Preis (Be-
schaffungskosten) und beispielsweise die Unterhaltskosten als Subkrite-
rien beinhaltet. Ebenso ist es möglich, sowohl den Preis (Beschaffungs-
kosten) als auch die Kosten (ohne Beschaffungskosten) je separat als Zu-
schlagskriterien vorzusehen (Urteil des BVGer B-2457/2020 vom 23. Au-
gust 2021 E. 7.4.2.3 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 1"). Die Kosten
(ohne Beschaffungskosten) können demgegenüber nicht Teil des
Kriteriums Preis (Beschaffungskosten) sein.
B-5488/2021
Seite 70
10.5
10.5.1 Die Vergabestelle wählte im vorliegenden Fall den "Total Cost of
Ownership (TCO)" Ansatz, mit dem die Kosten des Angebotes über den
gesamten Life Cycle betrachtet werden (Ausschreibungsbedingungen,
Ziff. 3.4.2.1). Die Vergabestelle verwendet dabei für die "Kosten", nament-
lich für den Preis (Beschaffungskosten) zusammen mit den weiteren Kos-
ten, den Begriff "Evaluationspreis". Der "Evaluationspreis" setzt sich aus
dem offerierten Angebotspreis und den "SBB-Kosten" zusammen (Aus-
schreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.2.2). Die "SBB-Kosten" betreffen Kos-
ten, die Produkte und Lösungen der Anbieterin auf Seiten der SBB verur-
sachen (Ausschreibungsbedingungen, S. 15). Zu den "SBB-Kosten" zäh-
len initiale und jährliche Kosten der Bahninfrastruktur wie der Energiebe-
darf der TFK-Anlage (Leistungsumfang, Ziff. 9.4).
10.5.2 Der Ansatz der "Total Cost of Ownership" ist mit oder ohne Sub-
kriterienbildung zulässig (vgl. E. 10.4.4 hiervor). Es ergibt sich demnach
nicht schon aus dem Begriff selbst, dass Anschaffungspreis und SBB-
Kosten zusammen bewertet werden müssen. Es ist demnach mittels Aus-
legung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterlagen namentlich
noch zu ermitteln, ob das Zuschlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" auf-
grund der Ausschreibung so zu verstehen ist, dass die Punktevergabe ein-
mal für den "Angebotspreis" und einmal für die "SBB-Kosten" entspre-
chend der Formel nach Ziffer 3.4.2.1 der Ausschreibungsbedingungen vor-
zunehmen ist, oder ob aus dem "Angebotspreis" und den "SBB-Kosten"
eine Summe ("Evaluationspreis") zu bilden ist, auf welche die Punkte-
vergabe entsprechend der Formel anzuwenden ist (vgl. E. 10.6 hiernach).
Dabei sind Ausschreibung und Ausschreibungsunterlagen systematisch
auszulegen (vgl. dazu etwa das Urteil des BGer 2C_1078/2019 vom
22. Juni 2021 E. 5.2.3 "corso di formazione").
10.6
10.6.1 Die Beschreibung der Preisberechnung in Ziffer 3.4.2.1 der Aus-
schreibungsbedingungen sieht vor, dass Angebote mit dem tiefsten Ange-
botspreis und den tiefsten SBB-Kosten jeweils das Punktemaximum erhiel-
ten. Prima facie sollen demnach zwei Resultate durch die Anwendung der
Preisformel (aus der die Punkte resultieren) erzielt werden.
B-5488/2021
Seite 71
Im Widerspruch dazu steht unter Ziffer 3.4.2.1, dass für die Preisbewertung
die Preise zu einem Evaluationspreis hochgerechnet werden. In die Be-
rechnung würden auch die "SBB-Kosten" einfliessen. Dabei bedient sich
die Formel in Ziff. 3.4.2.1 der Ausschreibungsbedingungen des Begriffes
"Evaluationspreis" und damit des Überbegriffes der beiden Begriffe "Ange-
botspreis" und "SBB-Kosten". Die Legende zur Formel in Ziff. 3.4.2.1 listet
namentlich die Preise, die in die Preisformel eingesetzt werden sollen, auf,
wobei P = Evaluationspreis des zu bewertenden Angebotes Pbest =
Evaluationspreis des günstigsten Angebotes und Pmax = Evaluationspreis,
bei welchem die Wertkurve den Nullpunkt schneidet, gilt (vgl. E. 10.3.3
hiervor). Damit zieht die Formel als Grundlage den Evaluationspreis als
Überbegriff von Angebotspreis und "SBB-Kosten" bei und das Resultat ist
die Punktanzahl.
Dies steht prima facie im Widerspruch dazu, dass die Bewertung des An-
gebotspreises von den "SBB-Kosten" getrennt bewertet und demnach mit
zwei Punktresultaten versehen werden sollte. Insbesondere die Formel
isoliert interpretiert spricht demnach prima facie für die von der Beschwer-
deführerin vertretene Auffassung.
10.6.2 Zur Auslegung, wie die Berechnung der Preise stattfindet, ist insbe-
sondere ausschlaggebend, dass in der Ausschreibung für beide Katego-
rien (Angebotspreis und SBB-Kosten) jeweils eine separate Gewichtung
von 25 für den Angebotspreis und 15 für die "SBB-Kosten" angegeben ist
(vgl. Ziff. 2.10 der Ausschreibung). Aus den Ausschreibungsunterlagen
ergibt sich sodann, dass der Gewichtung von 25 Prozent bzw. 15 Prozent
eine entsprechende Punktevergabe mit 125 und 75 einhergeht (Ausschrei-
bungsbedingungen, Ziff. 3.4.1). Schliesslich wird in der Ausschreibung für
das ZK01 "Evaluationspreis" keine Gewichtung von 40 Prozent (bzw. 200
Punkte) angegeben, sondern die Gewichtung der Unterkriterien wird direkt
mit Angebotspreis 25 und "SBB-Kosten" 15 festgehalten. Demnach sollen
der Angebotspreis 25 und die "SBB-Kosten" 15 nicht mit einer Formel mo-
difiziert werden, da ansonsten dasselbe Ergebnis resultieren würde, wie
wenn nur die Kosten insgesamt mit 40 Prozent gewichtet worden wären.
Dies deutet prima facie darauf hin, dass Unterkriterien (einmal für den An-
gebotspreis und einmal für die SBB-Kosten) gebildet und separat bewertet
werden sollten.
10.6.3 Ferner wird in den Ausschreibungsbedingungen die Zusammenset-
zung des Angebotspreises von der Zusammensetzung der "SBB-Kosten"
B-5488/2021
Seite 72
getrennt aufgeführt (Ausschreibungsbedingungen, Ziffer 3.4.2.2). Entspre-
chend ist auch das Preisblatt TFK 2020 so ausgestaltet, dass zwei Spalten,
nämlich "Zusammenfassung Angebotspreis" und "Zusammenfassung
"SBB-Kosten" (Ansatz Total Cost of Ownership)" vorgesehen werden
(Vorakte "Angebote", "Z-Preise", Preisblatt vom 1. September 2020,
Blatt 1). Auch insofern wird der Trennung zwischen Angebotspreis und
"SBB-Kosten" eine gewisse Bedeutung zugemessen, was prima facie zum
Schluss führt, dass nach dieser Passage der Ausschreibungsbedingungen
die Formel separat auf Einkaufspreis und "SBB-Kosten" anzuwenden ist.
10.6.4 Trotz der uneinheitlich verwendeten Terminologie lässt eine syste-
matische Auslegung der Ausschreibung und der Ausschreibungsunterla-
gen nach dem Vertrauensprinzip (vgl. dazu E. 7.3.5.1 hiervor) demnach
prima facie keine andere Auslegung der Ausschreibung (Ziff. 2.10) und der
Ausschreibungsunterlagen zu, als dass die Punktevergabe jeweils separat
für den Angebotspreis und für die "SBB-Kosten" zu erfolgen hat. Wäre eine
andere Preisformel und Preiskurve gewünscht, hätte die Vergabestelle
keine Subkriterien aufgestellt. Ausserdem ist auch die Beschreibung der
Preisbewertung (vgl. E. 10.3.3 hiervor) diesbezüglich klar, wenn dort erläu-
ternd ausgeführt wird, dass das Angebot mit dem tiefsten Angebotspreis
und den tiefsten SBB-Kosten jeweils (Hervorhebung durch das Gericht)
das Punktemaximum erhalten soll. Folgerichtig wäre allerdings die Formel
gemäss der Ziffer 2.10 selbst prima facie entsprechend anzupassen gewe-
sen (vgl. E. 10.6.1 hiervor). Um völlige Klarheit herzustellen wäre das ZK01
ausserdem möglicherweise besser mit dem Begriff "Evaluationskosten" als
mit dem Begriff "Evaluationspreis" beschrieben worden (vgl. E. 10.4.4 hier-
vor).
10.7 Zusammenfassend ergibt sich somit, dass die Vergabestelle vorlie-
gend ihr Ermessen nicht überschritten hat, indem sie die Bewertungsformel
jeweils separat auf die Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" an-
gewendet hat. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Bewertung sei nicht
korrekt, weil Subkriterien "Angebotspreis" und "SBB-Kosten" gebildet wur-
den, ist insofern prima facie offensichtlich unbegründet. Nach dem Gesag-
ten kann im Übrigen offenbleiben, wie die Punkteverteilung unter dem Zu-
schlagskriterium ZK01 "Evaluationspreis" ausgesehen hätte, wäre die ent-
sprechende Formel anders, nämlich dem Verständnis der Beschwerdefüh-
rerin entsprechend, angewendet worden.
B-5488/2021
Seite 73
10.8
10.8.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, auch die "SBB-Kosten" seien
als Teil des Evaluationspreises intransparent und dem Grundsatz der Ver-
hältnismässigkeit zuwiderlaufend ermittelt worden, weil die Vergabestelle
einen mit automatisierter Formel hinterlegten Kostenzuschlag von bis zu
CHF 12 Mio. vorgesehen habe. Die Gründe und Modalitäten des Kosten-
zuschlags seien in den hinteren Registerblättern des Preisblatts "ver-
steckt", was angesichts seiner Höhe und Bedeutung für das Vergabeer-
gebnis nicht mit dem Transparenzgebot vereinbar sei. Die Anbieterinnen
hätten angesichts der fehlenden oder nur sehr versteckten in verschiede-
nen Excel-Tabellenblättern platzierten Hinweise namentlich nicht damit
rechnen müssen, dass ein "künstlicher" Betragszuschlag bei den "SBB-
Kosten" zu entscheidwesentlichen Punkteverlusten führen könnte (Be-
schwerde, Rz. 76 ff.; Replik, Rz. 76). Der Umstand, dass die Vergabestelle
diese Auswirkungen nicht sehe oder sehen wolle, sei Beleg dafür, dass
diese Pönale für die Anbieterinnen bei der Angebotserstellung betragsmäs-
sig nicht erkennbar gewesen sei und in den Erläuterungen nirgends erklärt
worden sei. Würden in der Excel Tabelle an den entscheidenden Stellen
Fragen betreffend den Einsatz von Lüftungsanlagen mit "Ja" beantwortet,
hätten sich die "SBB-Kosten" in der Gesamtübersicht um über CHF 12 Mio.
erhöht (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 3. März 2022, Rz. 19).
Auch die Art und Weise, wie der Kostenzuschlag ausgestaltet sei und bei
welchen Anlagen dieser zur Anwendung gelange und bei welchen nicht,
würde einer Rechtskontrolle nicht standhalten. Der Kostenzuschlag
komme immer dann zur Anwendung, wenn eine Anbieterin für das von ihr
vorgesehene System auf eine aktive Kühlung und damit höheren Energie-
bedarf angewiesen sei (Preisblatt, Register 4). Faktisch treffe ein derart
konzipierter Kostenzuschlag sämtliche Anbieter von Lüfteranlagen und
habe mit CHF 12 Mio. nachweislich entscheidwesentliche Auswirkungen
auf das Gesamtergebnis. Indem die Vergabestelle fälschlicherweise an-
nehme, dass die Lebensdauer bei Lüftungsanlagen nicht über die gesamte
Vertragsdauer anhalte, falle der Klimarucksack für Anbieterinnen solcher
Anlagen noch stärker ins Gewicht und führe zu einer weiteren künstlichen
Erhöhung der SBB-Kosten. Dasselbe gelte aufgrund des elektrischen Aus-
baus, wenn der Leistungsausbau über 2000 Watt hinausgehe. Einzig die
lüfterlose Anlage der von der Zuschlagsempfängerin vorgesehenen
I._, welche digital-basiert operiert, komme ohne Lüftung aus (Be-
schwerde, Rz. 80 ff.; Replik, Rz. 76; Stellungnahme Beschwerdeführerin
vom 8. März 2022 Rz. 19 f.).
B-5488/2021
Seite 74
10.8.2 Die Vergabestelle entgegnet, das von der Vergabestelle zur Verfü-
gung gestellte Preisblatt sowie die Auswirkungen des sogenannten Klima-
rucksacks seien transparent und es sei für jede Anbieterin möglich gewe-
sen, die Folgen der Eingaben zu erkennen. Zusätzlich zum Preisblatt habe
die Vergabestelle eine detaillierte Anleitung zur Verfügung gestellt, welche
die wesentlichen Überlegungen bei der Preisbewertung zusammengefasst
und erläutert habe. Dank dieser detaillierten Anleitung sei es allen Anbie-
terinnen möglich gewesen, die Frage der Klimatisierung und der daraus
resultierenden Kosten zu verstehen und in ihrem Angebot zu berücksichti-
gen. Auch habe die Beschwerdeführerin zu diesem Thema auf dem Q&A
Portal keine Frage hinterlegt. Die Beschwerdeführerin habe unter den auf
dem Titelblatt des Preisblattes aufgeführten Kostenblöcken mit den jewei-
ligen Einzelpreisen ihre Unterschrift angebracht und hätte, wenn sie über
die Höhe des Kostenblocks "SBB-Kosten" erstaunt gewesen wäre, sich be-
stimmt die Mühe gemacht, die Auswirkungen genauer zu analysieren (Ver-
nehmlassung, Rz. 90 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 52).
Weiter hält die Vergabestelle fest, hinsichtlich der Tunnelfunkanlagen mit
Lüftern sei anzufügen, dass die Vergabestelle kein bestimmtes Modell vor-
geschrieben habe. Sie habe es den Anbieterinnen überlassen, darzulegen,
wie sie die durch die Rahmenbedingungen abgesteckten Anforderungen
mit ihrem technischen Konzept realisieren wollen. Der Einsatz von Klima-
rucksäcken sei weder vorgegeben gewesen noch zwingend, sondern
hänge von der gewählten Lösung ab. Da die Beschwerdeführerin ein Kon-
zept mit Lüftern und Klimarucksäcken eingegeben habe, seien folgerichtig
die daraus resultierenden LC-Kosten zu berücksichtigen. Die Auswirkun-
gen des sogenannten Klimarucksacks seien ebenfalls transparent gewe-
sen und würden zusätzliche für die Vergabestelle anfallende Kosten wider-
spiegeln. Die von der Beschwerdeführerin wiederholt genannte Zahl sei
nicht nachvollziehbar und stimme auch nicht mit dem ausgefüllten Preis-
blatt überein. Schliesslich würde die Beschwerdeführerin inkonsistent ar-
gumentieren, wenn sie einerseits rüge, die "SBB-Kosten" seien intranspa-
rent und nicht nachvollziehbar, womit der TCO-Ansatz verletzt werde, und
andererseits trotzdem genau aufzeige, wo genau die Systeme unterschied-
lich abschneiden und Mehrkosten entstehen. Dies würde zeigen, dass die
Beschwerdeführerin sehr wohl verstanden habe, welche Kostenpositionen
berücksichtigt wurden, und wie sich unterschiedliche Preisbestandteile
auswirken würden. Dass die Beschwerdeführerin eine konservative und
entsprechend teure Umsetzungsvariante gewählt habe, berechtige sie in-
dessen nicht, die TCO-Bewertung anzugreifen (Vernehmlassung,
Rz. 93 ff.; Duplik Vergabestelle, Rz. 52).
B-5488/2021
Seite 75
10.9 Zur Beurteilung der Rüge, die Bewertungsmethode unter ZK01 "Eva-
luationspreis" sei nicht transparent bekannt gegeben worden, weil die Vor-
gaben zum Klimarucksack und damit einhergehende Kosten nicht klar ge-
wesen seien, sind vorab die einschlägigen Unterlagen wiederzugeben. Aus
den Vorakten ergibt sich, dass auf die Kosten der Klimatisierung innerhalb
der "SBB-Kosten" hingewiesen wurde. Namentlich wurde im Dokument
"Anforderungen: Generelles" vom 28. Oktober 2020 (Vorakte 4 "Ausschrei-
bungsdokumente", C1 "Generelles") zu spezifischen Anforderungen be-
treffend das GBT-Projekt im Kapitel 8 "Spezifische Anforderungen" das Fol-
gende ausgeführt:
[...]
SBB hat zum Ziel, den Stromverbrauch und die dadurch entstandene Umwelt-
belastung zu reduzieren. Deswegen ist SBB für die neue Anlagen im GBT of-
fen für eine andere innovative Lösung bezüglich Schränke und Klimatisierung.
Die klimatischen Umgebungsbedingungen in den Querschlägen (siehe Kap.
7.1) und die geforderte Lebensdauer von 12 Jahren sind dabei zu berücksich-
tigen.
Die Anbieterin hat die Möglichkeit, die bestehenden Schränke in ihrer Lösung
zu integrieren. Wenn die Anbieterin eigene Schränke bzw. Gehäuse und/oder
Gestelle einsetzen will, sind diese zu spezifizieren und im Preisblatt einzukal-
kulieren. Dabei muss berücksichtigt werden, dass die Höhe wegen Lüftung
und Türhöhe begrenzt ist (< 2.2 m). Weiter muss spezifiziert werden, ob die
Schränke (bestehende oder neue) aktiv gekühlt werden müssen. Klimaruck-
säcke für die aktive Kühlung werden von SBB geliefert.
Falls eine aktive Kühlung der TFK-Anlage notwendig ist, fliessen die Kosten
dafür in die TCO-Kosten (Beschaffung & Ersatz und Stromverbrauch) ein.
[...]
Im Preisblatt wurde im Blatt 4 "Technische Angaben" unter D. "Klimatisie-
rung Schränke GBT" entsprechend verlangt, dass angegeben wird, ob eine
"aktive Kühlung der TFK-Schränke in den Querschlägen im GBT" notwen-
dig ist. Gleichzeitig fanden sich folgende Anweisungen an die Anbieterin
(Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente", Register E "Preisblatt"):
Anweisung an Anbieterin: Die evtl. benötigte aktive Kühlung der TFK-
Schränke in den Querschlägen im GBT ist anzugeben. Die Informationen im
Dokument C1, Kapitel 7.1 und 8 sollen dabei berücksichtigt werden. Bei aktive
Kühlung fliessen die dadurch entstandene Beschaffungskosten plus die
Stromkosten in die SBB_Kosten ein.
B-5488/2021
Seite 76
Im Preisblatt unter Blatt 8 "Zusammenfassung Tunnelgruppe" findet sich
eine Zusammenfassung der "GBT Klimatisierung" innerhalb der "SBB-Kos-
ten", in welcher folgende Informationen (automatisch berechnet) bestehen:
"Anzahl während Betriebszeit", "Anzahl Klimageräte", "Stückkosten" und
"Total" in CHF. Schliesslich fanden sich in Blatt "13_Information Annahmen"
die Angaben dazu, welche Eckwerte die Vergabestelle den Klimarucksä-
cken zu Grunde legte. Diese Tabelle beinhaltete die folgenden Informatio-
nen:
Eckwerte Klimarucksack
Lebensdauer 8 Jahre
Anzahl Beschaffung über Lebensdauer Anlage 2 mal
Stromverbrauch (durchschnittlich) 800 W
Wiederbeschaffungswert 4546.65 CHF
In der Anleitung zum Preisblatt (Vorakte 4 "Ausschreibungsdokumente",
Register E) wurden die Informationen zur Klimatisierung an verschiedenen
Stellen weiter ausgeführt. Namentlich in Ziff. 3.4.5 (D. Klimatisierung
Schränke GBT) und in Ziff. 3.4.9 (B. Kostenberechnung). In Ziff. 3.4.5
(D. Klimatisierung Schränke GBT) der Anleitung Preisblatt wurde das Fol-
gende ausgeführt:
D. Klimatisierung Schränke GBT:
Hier gibt die Anbieterin an, ob für die TFK-Schränke im Tunnelbereich des
GBT (Schränke der Anbieterin bzw. bereits vorhandenen Schränke im GBT)
eine aktive Kühlung durch die Klimarucksäcke von SBB nötig ist (vgl. Doku-
ment C1, Kap. 7.1 und 8). Die Anbieterin kann hier als erstes angeben, ob eine
aktive Kühlung in den mittleren, heissen 50 % der Tunnelstrecke nötig ist (Aus-
wahl "ja/nein"). Als zweite Frage, soll beantwortet werden, ob eine aktive Küh-
lung auch für die beiden äusseren, kühleren Viertel nötig ist (Auswahl "ja/nein",
wobei "ja" nur Sinn macht, falls bei der ersten Frage "ja" ausgewählt wurde).
Diese Angaben werden dazu verwendet um im Blatt 8 die SBB-Kosten für die
Beschaffung und für den Stromverbrauch der Klimarucksäcke während dem
Life Cycle der TFK-Anlagen zur berechnen. Die Annahmen, welche für diese
Kostenberechnung nötig sind, sind in Blatt 13 angegeben.
B-5488/2021
Seite 77
10.10
10.10.1 Wie dargelegt, verfügt die Vergabestelle sowohl bei der Definition
und Anwendung der Zuschlagskriterien als auch in Bezug auf die Bewer-
tungsmethode über einen erheblichen Ermessensspielraum, wobei sie an
das Transparenzgebot gebunden ist (vgl. E. 7.1.3, E. 10.4.3 hiervor).
10.10.2 Der Beschwerdeführerin lagen mit den dargelegten Vorakten "An-
forderungen: Generelles" vom 28. Oktober 2020 und "Preisblatt, Blatt 4
und 8" sowie der Anleitung zum Preisblatt prima facie alle Informationen
betreffend die Zusammensetzung der "SBB-Kosten" vor. Ihr musste na-
mentlich mit dem Dokument "Anforderungen: Generelles" vom 28. Oktober
2020 gemäss Kapitel 8 ersichtlich werden, dass wenn die Schränke aktiv
klimatisiert werden, die Vergabestelle "Klimarucksäcke" liefert, welche
prima facie dazu dienen, die Schränke zu kühlen. Zudem heisst es in die-
sem Dokument ausdrücklich: "Falls eine aktive Kühlung der TFK-Anlage
notwendig ist, fliessen die Kosten dafür in die TCO-Kosten [...].". Weiter
hält das Preisblatt im Blatt 4 Bst. D explizit das Folgende fest: "Die evtl.
benötigte aktive Kühlung der TFK-Schränke in den Querschlägen im GBT
ist anzugeben. [...] Bei aktive Kühlung fliessen die dadurch entstandene
Beschaffungskosten plus die Stromkosten in die SBB_Kosten ein.". Diese
Hinweise zeigen, dass die Beschwerdeführerin nach einer Sichtung des
Dokuments "Anforderung: Generelles" vom 28. Oktober 2020 und des
Preisblattes damit rechnen musste, dass sich bei Schränken, die eine Küh-
lung verlangen, die "SBB-Kosten" erhöhen. Von der Beschwerdeführerin
kann ausserdem erwartet werden, dass sie sich bei Abgabe des Angebots
aufgrund der zur Verfügung gestellten Berechnungsgrundlagen bewusst
wird, welche Auswirkungen ihre Angaben in den Berechnungsgrundlagen
bezüglich Klimatisierungskosten haben.
10.10.3 Somit wird gestützt auf diese Akten prima facie nicht ersichtlich,
inwiefern die Benötigung einer aktiven Klimaanlage und ihre Auswirkungen
auf die Anzahl Klimarucksäcke und die "SBB-Kosten" nicht transparent
dargelegt worden sein sollen. Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Zu-
sammensetzung der "SBB-Kosten" sei intransparent, weil die Auswirkun-
gen der Kühlung auf die "SBB-Kosten" unklar sei, ist daher prima facie of-
fensichtlich unbegründet.
B-5488/2021
Seite 78
10.11
10.11.1 Weiter ist auf die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wo-
nach Anbieterinnen, die keine Kühlung der Schränke benötigen (meint: wie
die Beschwerdegegnerin, welche Produkte der I._ einsetze), bevor-
teilt worden seien, womit eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots
einhergehe.
10.11.2 Wie dargelegt, verfügt die Vergabestelle über Ermessen bei der
Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien wie auch der Ausgestal-
tung der Bewertungsmethode (vgl. E. 10.4.3 hiervor). Im Rahmen der De-
finition und Gewichtung der Zuschlagskriterien ist das Gleichbehandlungs-
gebot im Sinne von Art. 1 Abs. 2 aBöB zu beachten (BVGE 2019
IV/2 E. 6.8.3 "Betankungsanlagen"). Dasselbe gilt auch für die Offertbe-
wertung (Zwischenentscheid des BVGer B-4158/2021 vom 21. Februar
2022 E. 7.3.1 "Zielvereinbarungen post 2020 Los 2 II").
10.11.3 Wie erwähnt (vgl. E. 10.9 hiervor) lautet das Preisblatt, Blatt 4,
Bst. D, auszugsweise wie folgt: "Bei aktive Kühlung fliessen die dadurch
entstandene Beschaffungskosten plus die Stromkosten in die SBB_Kosten
ein.". Der Zuschlag für die aktive Kühlung, und damit einhergehend die Kli-
marucksäcke, ist demnach kostenbasiert. Die Kosten an sich sind ein zu-
lässiges Zuschlagskriterium (vgl. E. 10.4.4 hiervor). Aus den Akten ergibt
sich dabei kein pauschaler Kostenzuschlag von Fr. 12 Mio. Ausserdem gilt
dieses Kostenkriterium für sämtliche Anbieterinnen. Eine Ungleichbehand-
lung ist somit nicht ersichtlich. Vielmehr hat diejenige Anbieterin mit den
geringsten Kosten Aussicht auf den Zuschlag, womit prima facie Unglei-
ches nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird. Vor al-
lem ist der Vergabestelle dahingehend zuzustimmen, dass diese bewusst
darauf verzichtet hat, im Sinne technischer Spezifikationen vorzugeben,
dass nur Produkte in Frage kommen, welche keinen Klimarucksack benö-
tigen. Ausserdem sind die "SBB-Kosten" mit 15 Prozent sowohl im Ver-
gleich zum Einkaufspreis (mit 25 Prozent) als auch den insgesamt bewer-
teten Zuschlagskriterien so gewichtet worden, dass prima facie nicht davon
auszugehen ist, dass sich die Bewertungsmethode im Ergebnis wie eine
technische Spezifikation auswirkt. Die Tatsache, dass die Produkte ohne
Klimarucksack einen Bewertungsvorteil erhalten, liegt im Ermessen der
Vergabestelle und ist als solche nicht zu beanstanden. Damit ist auch nicht
weiter darauf einzugehen, inwieweit es relevant ist, dass das gewählte Vor-
gehen die Innovation im Markt begünstigt.
B-5488/2021
Seite 79
10.11.4 Mit Blick auf das Gesagte kann somit festgehalten werden, dass
die Beschwerdeführerin prima facie mit ihrer Rüge, die "SBB-Kosten" seien
rechtswidrig definiert und ermittelt worden, nicht durchdringt. Auch kann
nicht davon ausgegangen werden, das Kostenkriterium sei auf die Zu-
schlagsempfängerin zugeschnitten, sondern es ist für alle Anbieterinnen
gleich anzuwenden. Die Rüge der Beschwerdeführerin, sie sei aufgrund
der Klimarucksäcke und der damit einhergehenden Kostenveranschlagung
benachteiligt worden, ist somit prima facie offensichtlich unbegründet.
10.12 Zusammenfassend kann damit in Bezug auf das Zuschlagskriterium
ZK01 "Evaluationspreis" festgehalten werden, dass die Beurteilung prima
facie rechtskonform erfolgt ist und die Beschwerde hinsichtlich dieser Rü-
gen prima facie offensichtlich unbegründet ist.
11.
11.1 Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Bewertung des Zuschlagskri-
teriums ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" sei rechtsfehlerhaft. Sie be-
gründet ihre Rüge damit, dass eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen der
bekanntgegebenen Gewichtung und der effektiven Gewichtung bestehe.
Konkret habe die Vergabestelle bei der Ermittlung der Gesamtpunktzahl für
das Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" mehrere Zwi-
schenrechnungen vorgenommen, wobei wiederholt Durchschnittswerte
gebildet und Rundungen vorgenommen worden seien. Ein sachlicher
Grund dafür, die ursprüngliche differenzierte Bewertung durch mehrfaches
Bilden von Durchschnittswerten und Runden nachträglich einer groben No-
tenskala zu unterwerfen, sei nicht ersichtlich. Dies habe die Qualitätsbe-
wertung in entscheidwesentlicher Art und Weise verwässert (Replik, Rz. 81
ff.; Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 21).
11.2 Die Vergabestelle entgegnet, das Vorgehen inklusive Rechenbeispiel
sei in den Ausschreibungsbedingungen festgehalten. So würden für das
Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" acht Subkriterien
bestehen und für jedes einzelne Subkriterium habe die Vergabestelle An-
forderungen definiert und Noten vergeben. Diese auf zwei Nachkomma-
stellen gerundeten Durchschnittsnoten seien anschliessend mit der jewei-
ligen Gewichtung zu einer Gesamtnote berechnet worden. Die erzielte Ge-
samtnote habe die Vergabestelle anschliessend mit der Maximalpunktzahl
multipliziert. Schliesslich sei keine Frage zu dieser Logik eingegangen,
weshalb die Beschwerdeführerin davon ausgegangen sei, dass die Bewer-
tungsmethode klar sei (Duplik Vergabestelle, Rz. 53 ff.).
B-5488/2021
Seite 80
11.3
11.3.1 Zur Beurteilung der Rüge sind vorab die Ausschreibung und die Un-
terlagen zu betrachten. In der Ausschreibung wurde das Zuschlagskrite-
rium ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" wie folgt dargestellt (Ausschrei-
bung, Ziff. 2.10):
ZK 2: Erfüllung der Anforderungen
- C1 Generelles Gewichtung 10
- C2 Modul Koppelfelder Gewichtung 3
- C3 Modul Polycom Gewichtung 3
- C4 Modul Multi-Service Anlage Gewichtung 9
- C5 Zusammenarbeit und Rollout Gewichtung 10
- C6 Management-System Gewichtung 6
- C7 Betrieb und Wartung Gewichtung 6
- C8 RAMS Gewichtung 3
11.3.2 In den Ausschreibungsunterlagen wurde das Zuschlagskriterium
ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" weiter wie folgt zusammengefasst
(Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.1, Auszug):
Zuschlags-
kriterien
Nachweis / Bewertungs-
grundlage
Gewich-
tung
Max.
Punkte
ZK 2 Erfüllung der
Anforderun-
gen
Angaben und Nachweise
zu den Bewertungsfragen
(Register D) gegliedert
nach folgenden Subkrite-
rien:
C1 Generelles
C2 Modul Koppelfelder
C3 Modul Polycom
C4 Modul Multi-Service An-
lage
C5 Zusammenarbeit und
Rollout
C6 Management-System
C7 Betrieb und Wartung
C8 RAMS
10%
3%
3%
9%
10%
6%
6%
3%
50
15
15
45
50
30
30
15
B-5488/2021
Seite 81
11.3.3 In den Ausschreibungsbedingungen wird unter Ziff. 3.4.3.1 "Bewer-
tung für ZK02: Erfüllung der Anforderungen" ausgeführt, wie die Bewertung
des Zuschlagskriteriums ZK02 erfolgt. Namentlich wird festgehalten, dass
es je Subkriterium einen Fragenkatalog gebe. Die Erfüllung der Anforde-
rung würde aufgrund der von der Anbieterin abgegebenen Antwort mit
einer sechsstelligen Notenskala durch die SBB AG bewertet. Aus den ver-
gebenen Noten werde die erreichte Gesamtpunktzahl berechnet. Pro
Fragenkatalog werde dafür als erstes der Notendurchschnitt (arithmeti-
sches Mittel auf zwei Kommastellen gerundet) aus den Noten der einzel-
nen Anforderungen berechnet. In einem zweiten Schritt werde daraus der
gesamthafte Notendurchschnitt über alle Fragenkataloge errechnet. Dar-
aus ergebe sich dann die Note für das Zuschlagskriterium ZK02 "Erfüllung
der Anforderungen". Um dabei die unterschiedliche Gewichtung der Fra-
genkataloge zu berücksichtigen, werde der Notendurchschnitt als gewich-
tetes arithmetisches Mittel auf zwei Kommastellen gerundet berechnet.
11.4
11.4.1 Die Beschwerdeführerin rügt, dass die in Ziffer 3.4.1 der Ausschrei-
bung bekannt gegebene Gewichtung nicht angewandt worden sei. Die
Qualitätsbewertungsmethode sei zumindest so zu wählen, dass eine Dis-
krepanz zwischen der bekannt gegebenen Gewichtung und der effektiven
Gewichtung vermieden wird (Replik, Rz. 85).
11.4.2 Aus den Vorakten, namentlich der Übersicht der Bewertung der Zu-
schlagskriterien (Vorakte 7 "Evaluation", "05 Bewertung Mastertabelle"),
ergibt sich, dass die Vergabestelle das von ihr in den Ausschreibungsbe-
dingungen bekanntgegebene Bewertungsschema angewendet hat. Zu
prüfen bleibt damit, ob die Bewertungsmethode faktisch zu einer Verwäs-
serung der Gewichtung führt, indem die Vergabestelle zuerst gestützt auf
einen Fragenkatalog eine Durchschnittsnote pro Subkriterium erstellt und
anschliessend gestützt auf alle Durschnittsnoten je Fragenkatalog bzw.
Subkriterium eine gesamthafte Durchschnittsnote als Berechnungsgrund-
lage beigezogen hat.
11.4.3 Der Beschwerdeführerin ist insoweit zu folgen, als dass es im Rah-
men einer Angemessenheitsprüfung prima facie tatsächlich nicht ohne
Weiteres nachvollziehbar wäre, warum die Vergabestelle nicht die einzel-
nen Punkte unter den Subkriterien direkt mit der gesamthaft zu erreichen-
den Punktzahl multipliziert hat. Ein rechtswidriges Vorgehen, insbesondere
B-5488/2021
Seite 82
eine entscheidrelevante Verzerrung der Gewichtung der Subkriterien auf-
grund zweimaliger Bildung von Durschnittswerten und damit einhergehen-
den Rundungsvor- oder -nachteilen ist indessen prima facie mit Blick auf
das der Vergabestelle zustehende Ermessen nicht ersichtlich. Der Fall ist
insoweit auch nicht mit dem Urteil B-4086/2018 vom 12. August 2019 ver-
gleichbar, welches von MARTIN BEYELER dahingehend kritisiert worden ist,
dass das Bundesverwaltungsgericht zu grosszügig gewesen sei in Bezug
auf den Umgang der Vergabestelle mit hochgradig granularen Bewertungs-
ergebnissen (MARTIN BEYELER, Vergaberechtliche Entscheide 2018/2019,
Zürich 2020, S. 169 f. Rz. 249). Eine Ermessensüberschreitung ist somit in
dieser Bewertungsmethode prima facie offensichtlich nicht zu erblicken.
11.5 Zusammenfassend kann damit festgehalten werden, dass die Rüge
der Beschwerdeführerin, die Bewertung der Offerten anhand des Zu-
schlagskriteriums ZK02 "Erfüllung der Anforderungen" sei vergaberechts-
widrig, prima facie offensichtlich unbegründet ist.
12.
12.1 Die Beschwerdeführerin rügt schliesslich, die unter dem Zuschlags-
kriterium ZK03 "Qualität der Referenzen" vorgenommenen Bewertungen
würden sich als rechtsfehlerhaft erweisen. Entsprechend sei vor diesem
Hintergrund die der Beschwerdegegnerin vergebene Note um mindestens
einen Notenpunkt zu reduzieren. Als stossend erweise sich, dass die Be-
schwerdegegnerin drei anstatt wie verlangt zwei Referenzen eingereicht
habe und somit die Vergabestelle eine Auswahl treffen musste. Auf Nach-
frage habe die Beschwerdegegnerin die Referenzen "Rosshäusern-Tun-
nel" und "Ceneri-Basistunnel" angegeben. Die Referenzen "Rosshäuern"
und "Ceneri-Basistunnel" seien der Beschwerdegegnerin aber nicht zure-
chenbar und mit dem ausgeschriebenen Projekt nicht vergleichbar (Replik,
Rz. 86 ff.).
Zur Bewertung an sich führt die Beschwerdeführerin aus, dass sich erstens
das Bewertungsteam nicht mit dem Referenzprojekt 1 "Rosshäusern-Tun-
nel" auseinandergesetzt habe, sondern tel quel die Benotung der Referenz
übernommen habe. Zweitens falle auf, dass das Referenzprojekt 2 "Ce-
neri-Basistunnel" entgegen der Ankündigung gar keiner Bewertung unter-
zogen worden sei. Drittens sei die Bewertung der Beschwerdegegnerin mit
Blick auf die Höchstpunktzahl nicht nachvollziehbar, denn obwohl die Kom-
plexität des Referenzprojekts ausdrücklich eines der Bewertungskriterien
B-5488/2021
Seite 83
darstellte, seien Neubau- und Migrationsprojekte identisch bewertet wor-
den. Viertens lege die in Bezug auf das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basis-
tunnel" eingeholte Referenzauskunft nahe, dass die GU-Tätigkeit der Be-
schwerdegegnerin alles andere als überzeugt habe, womit auch diese Re-
ferenzauskunft nicht mit der Höchstnote zu bewerten wäre (Replik,
Rz. 86 ff.). Schliesslich habe die Vergabestelle bei der Bewertung unter-
schiedliche Massstäbe angewendet, indem im Falle der Beschwerdegeg-
nerin für die vergebene Höchstnote einzig eine stichwortartig formulierte
E-Mail Nachricht die Bewertungsgrundlage gebildet habe, während im
Falle der Beschwerdeführerin detaillierte Referenzangaben vorgelegen
hätten (Stellungnahme Beschwerdeführerin vom 8. März 2022, Rz. 22 ff.).
12.2 Die Vergabestelle führt dagegen aus, sie habe die Bewertung ent-
sprechend der in den Ausschreibungsbedingungen in Ziff. 3.4.3.2 "Bewer-
tung für ZK3: Qualität der Referenzprojekte (EK01)" bekanntgegebenen
Notenskala vorgenommen. Der Wortlaut der Ausschreibungsunterlagen
würde andeuten, dass beide Referenzprojekte bezüglich des Eignungs-
kriteriums EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf-
tragserfüllung" hätten bewertet werden sollen. Nach Erhalt der eingereich-
ten Referenzprojekte habe die Vergabestelle allerdings festgelegt, dass sie
bei allen Anbieterinnen nur ein Referenzprojekt bewerten werde, was damit
begründet sei, dass die Beschwerdeführerin zweimal dieselbe Referenz-
person genannt habe, dass eine weitere am vorliegenden Beschwerdever-
fahren nicht beteiligte Anbieterin als Auskunftsperson eine Person einer
anderen Anbieterin und damit einer direkten Konkurrentin in derselben
Ausschreibung angegeben habe, dass die Vergabestelle möglichst "neut-
rale" Referenzen haben wolle, und solchen Querbezügen daher nicht habe
zusätzlich Gewicht beimessen wollen. Nach Einholung der jeweiligen Re-
ferenzauskunft habe die Vergabestelle auf diese Benotungen abgestellt.
Nur bei einer Referenz einer vorliegend nicht beteiligten Anbieterin habe
die Vergabestelle die Bewertung um eine Note erhöht, da die eigene Er-
fahrung aus dem Projekt deutlich positiver war als die strenge Bewertung
habe vermuten lassen (Duplik Vergabestelle, Rz. 56 ff.).
Zu den Ausführungen der Beschwerdeführerin führt die Vergabestelle ers-
tens weiter aus, dass sich die Beschwerdeführerin "ins eigene Fleisch
schneide", wenn sie eine tel quel Übernahme der Benotung der Refe-
renzauskunft bei einem Referenzprojekt der Beschwerdegegnerin be-
mängle, da die Vergabestelle auch im Falle der Beschwerdeführerin auf die
Benotung der Referenzperson abgestellt habe. Zweitens sei in gleicher Be-
handlung aller Offerierenden überall nur eine Referenz bewertet worden.
B-5488/2021
Seite 84
Drittens könne auf die Ausführungen zur Komplexität und zum Eignungs-
kriterium EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur Auf-
tragserfüllung" verwiesen werden. Viertens sei das Referenzprojekt 2 "Ce-
neri-Basistunnel" gerade nicht in die Bewertung miteingeflossen. Allerdings
würde, selbst wenn bei der Beschwerdeführerin und bei der Beschwerde-
gegnerin beide Referenzen gewertet worden wären, kein anderes Resultat
entstehen und beide würden noch immer die Note 5 erhalten. Zusammen-
fassend habe die Vergabestelle alle Anbieterinnen gleichbehandelt. Sie
habe die Einholung ihrer Auskünfte dokumentiert und nachvollziehbar fest-
gehalten, wie es zu den Noten kam (Duplik Vergabestelle, Rz. 56 ff.,
Rz. 62).
12.3 Die Beschwerdegegnerin führt aus, dass keinerlei Anhaltspunkte da-
für vorliegen würden, dass die Bewertungsmethoden des Zuschlagskriteri-
ums ZK03 "Qualität der Referenzen" vergaberechtlichen Prinzipien wider-
sprechen würden oder dass die Bewertung dieser Kriterien durch die
Vergabestelle nicht vergaberechtskonform vorgenommen worden sei. Ins-
besondere sei es vertretbar, dass die Vergabestelle hinsichtlich der Kom-
plexität der Referenzprojekte für Neubau- und Migrationsprojekte und Art
der Anlagetechnologie keine Differenzierung vorgenommen habe, würden
diese gerade kein Kriterium für die Vergleichbarkeit der Referenzprojekte
darstellen (Stellungnahme Beschwerdegegnerin vom 20. Januar 2022,
Rz. 61; Duplik Beschwerdegegnerin, Rz. 44 f.).
12.4
12.4.1 Zur Beurteilung der Rüge betreffend das ZK03 sind vorab die Aus-
schreibung und die Ausschreibungsunterlagen darzulegen. In der Aus-
schreibung wird zum Zuschlagskriterium ZK03 "Qualität der Referenzen"
das Folgende festgehalten (Ausschreibung, Ziff. 2.10):
"ZK 3: Qualität der Referenzen Gewichtung 4"
12.4.2 In den Ausschreibungsbedingungen findet sich zum Zuschlagskrite-
rium ZK03 "Qualität der Referenzen" das Folgende (Ausschreibungsbedin-
gungen, Ziff. 3.4.1):
Zuschlags-
kriterien
Nachweis / Bewertungs-
grundlage
Gewich-
tung
Max.
Punkte
ZK 3 Qualität der
Referenzpro-
jekte1 EK01
Organisation und Vorge-
hen, Konzeption, Projek-
4% 20
B-5488/2021
Seite 85
tabwicklung und Einhal-
tung der Termine, Zuver-
lässigkeit der Anlage
Die dazugehörende Fussnote "1" lautet wie folgt:
Die Anbieterin muss beim Auftraggeber für die Referenzprojekte die Erlaubnis
einholen, dass die SBB AG Referenzauskünfte einholen und besichtigen kann.
Ausserdem wurde in den Ausschreibungsbedingungen weiter folgendes
ausgeführt (Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.3.2):
Die Bewertung der Referenzprojekte erfolgt nach folgender Notenskala:
Note 5 Sehr gute Erfüllung
Note 4 Gute Erfüllung
Note 3 Normale, durchschnittliche Erfüllung
Note 2 Schlechte Erfüllung
Note1 Sehr schlechte Erfüllung
Die Note multipliziert mit der entsprechenden Gewichtung ergibt die Punktzahl
für das Zuschlagskriterium ZK3.
12.5
12.5.1 Die Vergabestelle verfügt bei der Bewertung der Offerten über ein
erhebliches Ermessen, wobei sowohl eine Ermessensüberschreitung als
auch eine Ermessensunterschreitung eine Rechtsverletzung darstellen
(vgl. E. 10.4.3 hiervor).
12.5.2 Zuerst ist auf die Beanstandung einzugehen, dass die Vergabestelle
die Benotung der Referenzgeberin übernommen hat. Wie sich aus den
Vorakten ergibt, hat die Vergabestelle vorliegend bei jeder Anbieterin auf
die Bewertung einer Referenzauskunft abgestellt und diese nur im Falle
einer am vorliegend strittigen Ausschreibungsverfahren nicht beteiligten
B-5488/2021
Seite 86
Anbieterin nicht direkt übernommen, sondern aufgrund eigener Erfahrun-
gen um eine Note verbessert (Vorakte 8 "Evaluation", Bewertung Master-
tabelle, ZK3).
12.5.3 Die Beschwerdeführerin begründet ihre Rüge betreffend das ZK02
so, es sei bei der Referenz "Rosshäusern-Tunnel" die Bewertung tel quel
übernommen worden. Prima facie ergibt sich, dass die Bewertung der Re-
ferenzauskunft ohne Weiteres übernommen wurde. Namentlich lautet die
Begründung, dass das Auswertungsteam der Auskunftsgeberin BLS AG
das Projekt kenne und dessen Evaluation daher zu folgen sei (Vorakte 8
"Evaluation", Bewertung Mastertabelle, ZK3). Solange sich keine Anhalts-
punkte für eine Ungleichbehandlung mit Blick auf unterschiedliche Bewer-
tungsmethoden der Referenzpersonen ergibt, liegt dies prima facie im Er-
messen der Vergabestelle. Insofern ist der Vergabestelle im Ergebnis bei-
zupflichten, wenn sie die Auffassung vertritt, dass der Bewertung der Aus-
kunftsgeberin BLS AG als Fachperson ein bestimmtes Gewicht zugemes-
sen werden durfte. Entsprechend hat die Vergabestelle offenbar eine be-
sonders strenge Bewertung zugunsten der betroffenen Anbieterin korrigiert
(Duplik Vergabestelle, Rz. 59).
12.5.4 Weiter ist auf die Argumentation der Beschwerdeführerin einzuge-
hen, entgegen der Ankündigung sei das Referenzprojekt 2 "Ceneri-Basis-
tunnel" keiner Bewertung unterzogen worden. Die Vergabestelle hält dazu
fest, dass in gleicher Behandlung aller Anbieter überall nur eine Referenz
bewertet worden sei. Den Verzicht auf die Bewertung der zweiten Referenz
einer am vorliegenden Verfahren nicht beteiligten Anbieterin begründet die
Vergabestelle primär damit, dass diese Anbieterin eine bei einer weiteren
Anbieterin tätige Person als Referenzperson angegeben habe. Der Auf-
traggeberin sei namentlich an der Neutralität der Auskunftspersonen gele-
gen (Duplik Vergabestelle, Rz. 58). Ob diese Begründung hinreichend ist
und ob die Vergabebehörde selbst bestimmen darf, ob sie beide Referenz-
projekte bewertet, kann vorliegend offenbleiben. Denn selbst wenn beide
Referenzprojekte gewertet worden wären, hätte dies prima facie – worauf
die Vergabestelle zutreffend hinweist (Duplik Vergabestelle, Rz. 61) – nicht
zu einem anderen Resultat geführt. Für den Fall, dass nur eine Referenz
bewertet wird, liegt es jedenfalls im Ermessen der Vergabestelle, die
bessere der beiden Referenzen zu wählen. Auch insoweit lag die Bewer-
tung trotz der von der Beschwerdeführerin thematisierten Vorbehalte in Be-
zug auf die Rolle der Beschwerdegegnerin als GU prima facie im Ermessen
der Vergabestelle. Zuzustimmen ist der Vergabestelle jedenfalls dahinge-
B-5488/2021
Seite 87
hend, dass sich prima facie aus den Vorakten kein Hinweis auf eine rechts-
ungleiche Behandlung ergibt, weil auch bei den anderen Angeboten ledig-
lich ein Projekt beurteilt wurde (Vorakte "Evaluation", "Bewertung Master-
tabelle", "Master TFK 2020 ZK3").
12.5.5 Ferner ist zur Rüge der Beschwerdeführerin, die Komplexität sei
nicht beachtet worden, weil es keine Rolle spiele, ob unter laufendem Be-
trieb saniert würde oder nicht, darauf hinzuweisen, dass bereits bei der
Vergleichbarkeit von Referenzprojekten mit dem vorliegend strittigen aus-
geschriebenen Projekt festgestellt wurde, dass es im Ermessen der Verga-
bestelle liegt, davon auszugehen, dass diesbezüglich kein entscheid-
relevanter Unterschied besteht (vgl. E. 7.6.4.2 hiervor), was auch im Rah-
men der Bewertung der Zuschlagskriterien gilt.
12.5.6 Mit Blick auf das Gesagte ist prima facie nicht ersichtlich, dass sich
die Punktegebung der Vergabestelle im Ergebnis als rechtsfehlerhaft er-
weist. Namentlich ist die Punktevergabe vorliegend prima facie auch nicht
darum rechtsfehlerhaft, weil wie von der Beschwerdeführerin gerügt, die
Referenzauskünfte nicht im gleichen Detaillierungsgrad gegeben wurden,
oder die Komplexität der Projekte möglicherweise eine andere ist (vgl. auch
zum EK01 die E. 7.6.4.3 hiervor; Ausschreibungsbedingungen, Ziff. 3.4.1).
12.6 Die Rüge, die Punktevergabe unter ZK03 sei nicht vergaberechtskon-
form erfolgt, ist demnach prima facie offensichtlich unbegründet.
13.
13.1 Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass auf die Beschwerde
prima facie einzutreten und damit das Begehren um Erteilung der aufschie-
benden Wirkung namentlich nicht mit Blick auf die aller Voraussicht nach
fehlende Legitimation abgewiesen werden kann (vgl. E. 4 und 5 hiervor).
Die Rügen der Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegnerin seien die
Referenzen unter EK01 "Hinreichende Fachkompetenz und Erfahrung zur
Auftragserfüllung" nicht zurechenbar und diese seien mit dem ausgeschrie-
benen Objekt nicht vergleichbar, sind prima facie offensichtlich unbegrün-
det (vgl. E. 7, insb. 7.3.6 und 7.3.7, 7.4.5, 7.4.6, 7.4.7, 7.4.8 und 7.4.9 hier-
vor). Ebenso erweist sich die Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das
EK02 "Erprobte Technologie der angebotenen Anlage" nicht, da sie keine
erprobte Referenz im Schienenbereich angebe, als prima facie offensicht-
lich unbegründet. Insbesondere durfte die Vergabestelle in Bezug auf die
B-5488/2021
Seite 88
I._ bei der schwedischen Behörde Trafikverket eine Referenzaus-
kunft einholen (vgl. E. 8.4, insb. 8.4.2, 8.4.3 und 8.4.4 hiervor). Weiter ist
die Rüge, die Beschwerdegegnerin erfülle das EK04 "Projektorganisation"
aufgrund nicht ausreichender Ressourcen nicht, prima facie offensichtlich
unbegründet (vgl. E. 9.1.3 hiervor). Schliesslich dringen auch die Rügen
betreffend das EK06 "Sprachen" nicht durch (vgl. E. 9.2.4 hiervor). Auch
die Rüge, das ZK01 "Evaluationspreis" sei falsch bewertet worden, weil der
Evaluationspreis anders auszulegen bzw. zu berechnen wäre und die Be-
schwerdegegnerin durch das gewählte Vorgehen unzulässigerweise be-
vorzugt worden sei, ist mit Blick auf die systematische Auslegung von Aus-
schreibung und Ausschreibungsunterlagen prima facie offensichtlich unbe-
gründet (vgl. E. 10.3, 10.4, 10.5 und 10.6 hiervor). Ausserdem erweist sich
auch die Rüge, die SBB-Kosten seien unter ZK01 nicht transparent und
unter Achtung der Gleichbehandlung bewertet worden (vgl. E. 10.10 und
E. 10.11 hiervor) als prima facie offensichtlich unbegründet. Dies gilt insbe-
sondere für die Berücksichtigung der "SBB-Kosten" in Bezug auf den Kli-
marucksack der von der Beschwerdeführerin eingesetzten Produkte.
Schliesslich sind die Rügen, die Beschwerdegegnerin habe unter ZK02
"Erfüllung der Anforderungen" zu viele Punkte erhalten (vgl. E. 11.3 und
E. 11.4 hiervor) und unter ZK03 "Qualität der Referenzen" sei falsch be-
wertet worden (vgl. E. 12.5 hiervor), ebenfalls prima facie offensichtlich un-
begründet.
13.2 Daraus ergibt sich, dass sich die Beschwerde prima facie als offen-
sichtlich unbegründet erweist. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ist daher abzuweisen, ohne dass eine Interessenabwägung vor-
genommen werden muss. Damit fallen auch die superprovisorischen An-
ordnungen gemäss der Zwischenverfügung vom 20. Dezember 2021 be-
treffend das Unterbleiben aller Vollzugsvorkehrungen, welche den Aus-
gang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren können, nament-
lich der Abschluss des Vertrags mit der Zuschlagsempfängerin, dahin.
14.
Schliesslich verlangt die Beschwerdeführerin Einsicht in sämtliche Akten
der Vergabestelle, soweit keine berechtigten Geheimhaltungsinteressen
entgegenstünden (Beschwerde, Antrag Nr. 8). Mit Blick auf das bis zum Er-
gehen des Zwischenentscheids über die aufschiebende Wirkung geltende
qualifizierte Beschleunigungsgebot ist die Gewährung der Akteneinsicht
teilweise ins Hauptverfahren zu verschieben (vgl. Zwischenentscheid des
BVGer B-1606/2020 vom 11. Juni 2020 E. 9 "Mediamonitoring ETH-Be-
B-5488/2021
Seite 89
reich II" und B-3644/2017 vom 23. August 2017 E. 7.2 "Tunnelorientie-
rungsbeleuchtung"). Dies rechtfertigt sich vorliegend umso mehr, als der
Beschwerdeführerin im Rahmen der Zustellung der Vernehmlassung der
Vergabestelle sowie der Zustellung weiterer Vorakten bereits verschiedene
Aktenstücke, wenn auch teilweise in geschwärzter Form, zugestellt wur-
den. Aufgrund der erhaltenen Unterlagen kann sich die Beschwerdeführe-
rin demnach ohne Weiteres ein Bild von der Ausgangslage machen, na-
mentlich mit Blick auf die Anfechtung des vorliegenden Entscheids (vgl.
Zwischenentscheid des BVGer B-5941/2019 vom 16. Dezember 2019
E. 5.3 "Lärmschutzwände N03/76 und N13/28 I" sowie die Zwischenverfü-
gung des BVGer B-3526/2013 vom 16. August 2013 E. 6 "HP-Monitore").
Das Akteneinsichtsbegehren ist demzufolge einstweilen abzuweisen, so-
weit diesem im Rahmen der Instruktion nicht bereits entsprochen worden
ist. Die Anordnungen betreffend die Akteneinsicht und den Schriftenwech-
sel im Hauptverfahren erfolgen mit separater Verfügung.
15.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid wird mit dem Ent-
scheid in der Hauptsache zu befinden sein.
16.
Dieser Zwischenentscheid ergeht am gleichen Tag wie der Zwischenent-
scheid im Parallelverfahren mit der Verfahrensnummer B-5500/2021. Mit
Blick auf die Wahrung der Geschäftsgeheimnisse der Beschwerdegegne-
rin wird der Beschwerdeführerin der vorliegende Zwischenentscheid einst-
weilen nur im Dispositiv zugestellt und nach erfolgter Bereinigung begrün-
det eröffnet, was wiederum die Beschwerdefrist auslöst.
B-5488/2021
Seite 90
Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung wird abgewiesen.
2.
2.1 Der Akteneinsichtsantrag der Beschwerdeführerin wird einstweilen ab-
gewiesen, soweit diesem nicht bereits im Rahmen der Instruktion entspro-
chen worden ist.
2.2 Weitere Anordnungen betreffend die Akteneinsicht im Hauptverfahren
bleiben vorbehalten.
3.
Die Instruktion des Schriftenwechsels im Hauptverfahren erfolgt mit sepa-
rater Verfügung.
4.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Entscheid über die Hauptsache befunden.
5.
Dieser Entscheid geht an die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle und
die Beschwerdegegnerin.
6.
Der Beschwerdeführerin wird der vorliegende Zwischenentscheid einstwei-
len lediglich im Dispositiv eröffnet.
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.