Decision ID: 14027940-7fb0-51a8-86c5-4f1cd9837d35
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1965 geborene A._ (nachfolgend: Versicherter bzw. Beschwerdeführer) meldete sich nach Kündigung des bisherigen Arbeitsverhältnisses durch ihn am 29. April 2015 (erneut) zur Arbeitsvermittlung an (Akten der C._ [act. IID] 73 f.) und beantragte am 5. Juni 2015 (act. IID 88 f.; vgl. auch act. IID 146 ff.) Arbeitslosenentschädigung. In der Folge wurden ihm Arbeitslosentaggelder ausgerichtet (act. IID 101 f., 121, 125, 130, 138, 140, 142, 159; vgl. auch act. IID 107, 112, 118, 162, 167).
Mit Schreiben vom 25. Mai 2016 wurde der Versicherte zu einem Beratungsgespräch beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) ... am 12. Juli 2016 eingeladen (Akten der RAV-Region Bern Mittelland [act. IIA bis IIC], act. IIA 18). Da der Versicherte zu diesem Gespräch nicht erschien, erhielt er am 13. Juli 2016 Gelegenheit, sich zum Versäumnis zu äussern und allfällige Beweismittel beizulegen (act. IIA 29). Der Versicherte führte diesbezüglich in seinem Antwortschreiben vom 14. Juli 2016 aus, keine Einladung zum Beratungsgespräch erhalten zu haben (act. IIA 36); unter Verweis auf ein Arbeitszeugnis vom 25. Februar 2013 vermerkte er zudem, dass ein solch "super zuverlässiger" Arbeiter bzw. Mensch keinen Termin verpasse (act. IIA 32). Dies wiederholte er im Wesentlichen im Einschreiben vom 15. Juli 2016 (act. IIA 43) und fügte an, aufgrund extremer Arbeitsbelastung habe er gegenüber dem zuständigen Berater den Wunsch geäussert, dass keine Termine stattfänden (act. IIA 42). Auch die von ihm beauftragte Rechtsanwältin B._ ging in der Eingabe vom 2. August 2016 von der Nicht-Zustellung des uneingeschriebenen Schreibens ohne Unterschrift vom 25. Mai 2016 (vgl. act. IIA 18) aus; sie kenne den Versicherten denn auch seit 2011 als sehr exakte und zuverlässige Person (act. IIA 63 f.). Mit Verfügung vom 11. August 2016 (act. IIA 79 ff.) stellte das RAV den Versicherten ab dem 13. Juli 2016 für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung ein. Die dagegen am 12. September 2016 erhobene Einsprache (act. IIA 113 ff.) wies das beco Berner Wirtschaft, Arbeitsvermittlung, Rechtsdienst (nachfolgend: beco
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 28. Juni 2017, ALV/16/1132, Seite 3
bzw. Beschwerdegegner), mit Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2016 (act. IIA 131 ff.) ab.
B.
Dagegen liess der Versicherte, weiterhin vertreten durch Rechtsanwältin B._, mit Eingabe vom 17. November 2016 Beschwerde erheben und beantragen, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und dem Beschwerdeführer seien keine Einstelltage aufzuerlegen, eventualiter sei der Entscheid aufzuheben und an die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. In der Begründung liess er im Wesentlichen ausführen, der Beschwerdegegner habe den Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunkts der Zustellung der Einladung vom 25. Mai 2016 nicht erbracht. Gleichzeitig beantragte er die unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin B._ als amtliche Anwältin.
Mit Beschwerdeantwort vom 4. Januar 2017 beantragte der Beschwerdegegner die Abweisung der Beschwerde. Er machte hauptsächlich geltend, anhand diverser Indizien sei es überwiegend wahrscheinlich, dass die Einladung versandt worden sei, und andererseits ebenso unwahrscheinlich, dass der Beschwerdeführer bereits zum zweiten Mal ein korrekt adressiertes Einladungsschreiben nicht erhalten habe.
Mit prozessleitender Verfügung vom 16. Januar 2017 hiess der Instruktionsrichter das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unter Beiordnung von Rechtsanwältin B._ als amtliche Anwältin gut.
Mit Replik vom 15. Februar 2017 (zusammen mit der einverlangten ) sowie Duplik vom 6. April 2017 hielten die Parteien an ihren Rechtsbegehren fest.
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Erwägungen:
1.
1.1 Der angefochtene Entscheid ist in Anwendung von Sozialversicherungsrecht ergangen. Die Sozialversicherungsrechtliche Abteilung des Verwaltungsgerichts beurteilt gemäss Art. 57 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) i.V.m. Art. 54 Abs. 1 lit. a des kantonalen Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft (GSOG; BSG 161.1) Beschwerden gegen solche Entscheide. Der Beschwerdeführer ist im vorinstanzlichen Verfahren mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen, durch den angefochtenen Entscheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung, weshalb er zur Beschwerde befugt ist (Art. 59 ATSG). Die örtliche Zuständigkeit ist gegeben (Art. 100 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0] i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung vom 31. August 1983 über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]). Da auch die Bestimmungen über Frist (Art. 60 ATSG) sowie Form (Art. 61 lit. b ATSG; Art. 81 Abs. 1 i.V.m. Art. 32 des kantonalen Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege [VRPG; BSG 155.21]) eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
1.2 Anfechtungsobjekt bildet der Einspracheentscheid vom 17. Oktober 2016 (act. IIA 131 ff.). Streitig und zu prüfen ist die Einstellung in der Anspruchsberechtigung im Umfang von fünf Tagen wegen Nichtbefolgen von Kontrollvorschriften bzw. Weisungen des RAV.
1.3 Da der Streitwert bei einer Einstelldauer von fünf Tagen unter Fr. 20'000.-- liegt, fällt die Beurteilung der Beschwerde in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 1 GSOG).
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1.4 Das Gericht überprüft den angefochtenen Entscheid frei und ist an die Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 61 lit. c und d ATSG; Art. 80 lit. c Ziff. 1 und Art. 84 Abs. 3 VRPG).
2.
2.1 Nach Art. 17 Abs. 1 Satz 1 AVIG müssen Versicherte, die Versicherungsleistungen beanspruchen wollen, mit Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere sind sie verpflichtet, auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an Beratungsgesprächen und Informationsveranstaltungen sowie an Fachberatungsgesprächen teilzunehmen (Art. 17 Abs. 3 lit. b AVIG). Die zuständige Amtsstelle legt die Termine für die Beratungs- und Kontrollgespräche für jeden Versicherten fest (Art. 21 Abs. 2 AVIV).
2.2 Nach Art. 30 Abs. 1 AVIG ist die versicherte Person in der Anspruchsberechtigung unter anderem einzustellen, wenn sie die Kontrollvorschriften nicht befolgt (lit. d). Zu den Kontrollvorschriften gehören auch Beratungsgespräche beim RAV.
Mit der Verknüpfung von Schadenminderungspflicht und Sanktion will das AVIG Arbeitslose zur Stellensuche anspornen und eine missbräuchliche Beanspruchung der Arbeitslosenversicherung verhindern. Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung bezweckt eine angemessene Mitbeteiligung der versicherten Person an jenem Schaden, den sie durch ihr pflichtwidriges Verhalten der Arbeitslosenversicherung natürlich und adäquat kausal verursacht hat (BGE 133 V 89 E. 6.1.1 S. 91).
2.3 Die Verwaltung als verfügende Instanz und – im Beschwerdefall – das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nichts Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhaltes genügt diesen Beweisanforderungen nicht. Das Gericht hat vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die es von allen möglichen
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Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 138 V 218 E. 6 S. 221).
2.4 Der den Sozialversicherungsprozess beherrschende Untersuchungsgrundsatz schliesst die Beweislast im Sinne einer Beweisführungslast begriffsnotwendig aus, da es Sache des Gerichts – und der verfügenden Behörde – ist, für die Zusammentragung des Beweismaterials besorgt zu sein. Die Parteien tragen mithin in diesem Verfahrensbereich in der Regel eine Beweislast nur insofern, als im Falle der Beweislosigkeit der Entscheid zu Ungunsten jener Partei ausfällt, die aus dem unbewiesen gebliebenen Sachverhalt Rechte ableiten wollte. Diese Beweisregel greift allerdings erst Platz, wenn es sich als unmöglich erweist, durch die Beweiswürdigung einen Sachverhalt zu ermitteln, der zumindest die Wahrscheinlichkeit für sich hat, der Wirklichkeit zu entsprechen (BGE 138 V 218 E. 6 S. 222).
3.
3.1 Aufgrund der Akten ist erstellt und unbestritten, dass der Beschwerdeführer am 12. Juli 2016 nicht zum Beratungsgespräch beim RAV erschien. Der Beschwerdeführer bestreitet hingegen, die schriftliche Einladung des RAV vom 25. Mai 2016 (act. IIA 18) für dieses Gespräch erhalten zu haben.
Nach der Rechtsprechung obliegt der Beweis der Tatsache sowie des Zeitpunktes der Zustellung von Verfügungen sowie anderen rechtserheblichen Sendungen der Verwaltung grundsätzlich den Behörden. Sie tragen diesbezüglich die – objektive – Beweislast, wobei im Rahmen der Massenverwaltung bezüglich Tatsachen, welche für die Zustellung erheblich sind, der Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit gilt. Der Richter hat danach nicht den vollen Beweis zu verlangen, sondern er hat von allen möglichen Geschehensabläufen jener Sachverhaltsdarstellung zu folgen, die er als die wahrscheinlichste würdigt. Wird die Tatsache oder das Datum der Zustellung nicht eingeschriebener, d.h. ohne Zustellnachweis versendeter Sendungen bestritten, genügt der Verweis auf den normalen organisatorischen Ablauf bei der Verwaltung den
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Beweisanforderungen nicht; hingegen kann der Nachweis der Zustellung auf Grund von weiteren Indizien oder gestützt auf die gesamten Umstände erbracht werden. Im Zweifel ist auf die Darstellung des Empfängers abzustellen (Entscheid des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, heute Bundesgericht {BGer}] vom 31. August 2004, I 218/04, E. 5.1).
3.2 Mit Blick darauf, dass Massenverfügungen im Rahmen der sog. Massenverwaltung erlassen werden, wo eine Verwaltungsbehörde in dem ihr zugeordneten Regelungsgebiet (z.B. Sozialversicherungsrecht) eine grosse Masse von einzelnen Verfügungen zu erlassen hat (vgl. BGE 119 V 7 E. 3c/aa S. 9), und im Geltungsbereich des AVIG nur Verfügungen, mit welchen der Anspruch auf Leistungen der ALV grundsätzlich verneint wird (Art. 8 Abs. 1 AVIG), handschriftlich zu unterschreiben sind und alle anderen Verfügungen, insbesondere Sanktionen und die Verfügungen betreffend Arbeitsmarktliche Massnahmen, als Massenverfügungen gelten und nicht unterschrieben werden müssen (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft seco, AVIG-Praxis ALE, E60 [abrufbar unter: <www..ch>, Rubrik: Publikationen/Kreisschreiben/AVIG-Praxis]), rechtfertigt es sich durchaus, auch die Einladung zu einem Beratungsgespräch beim RAV (so auch act. IIA 7) als Massenversand und damit Teil der Massenverwaltung zu qualifizieren.
3.2.1 Der Beschwerdegegner hat bereits im Einspracheentscheid (act. IIA 131 ff.) ausgeführt, dass der Termin vom 12. Juli 2016 im System am 25. Mai 2016 um 07.30 Uhr erfasst und daraus die Einladung (act. IIA 18) um 07.46 Uhr generiert worden sei. Weiter wurde ausgeführt, dass an diesem Tag keine Systemstörungen vorgelegen hätten. Diese Darstellung ist zwar nicht belegt, es besteht aber kein Anlass, darauf nicht abzustellen. Dies gilt umso mehr, als sich das Einladungsschreiben vom 25. Mai 2016 (act. IIA 18) ausgedruckt und in chronologischer Abfolge in den Akten befindet und an diesem Tag unterdurchschnittlich viel Post verarbeitet wurde (vgl. dazu die detaillierte Zusammenstellung in der Beschwerdeantwort), was gegen eine Abweichung vom gewohnten administrativen Ablauf spricht.
3.2.2 Soweit der Beschwerdeführer im Einspracheverfahren noch geltend gemacht hat, im Verlaufsprotokoll fehle der 12. Juli 2016 in der Spalte
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"Nächster Termin" (act. IIA 157), weshalb wahrscheinlich die entsprechende Einladung gar nie verschickt worden sei, ist dem entgegenzuhalten, dass gleichentags zum Beratungsgespräch vom 5. April 2016 die Einladung für das nächste Gespräch vom 3. Juni 2016 (act. IIA 7) generiert worden ist, welcher Termin dann aber infolge eines Arbeitseinsatzes des Beschwerdeführers verschoben werden musste (act. IIA 157). Entsprechend ist davon auszugehen, dass der zuständige Personalberater, ohne den Beschwerdeführer erneut gesehen zu haben, am 25. Mai 2016 die neue Einladung für den 12. Juli 2016 (act. IIA 18) versandt hat, was denn auch erklärt, weshalb im Verlaufsprotokoll dieses Datum nicht als nächster Termin vermerkt ist (act. IIA 157).
3.3 Weiter ist zwar ein Fehlverhalten der Post oder des Postboten bei der Zustellung der Einladung vom 25. Mai 2016 (act. IIA 18) nicht geradezu ausgeschlossen; es bestehen aber keine Anhaltspunkte dafür, dass ein solches vorliegen würde.
3.4 Hinzu kommt, dass bereits die Einladung vom 30. April 2015 (act. IIB 40) für das Beratungsgespräch vom 6. Mai 2015, welche der Beschwerdeführer ebenfalls nicht erhalten haben will (vgl. act. IIB 88), gemäss System am 30. April 2015 um 11.56 Uhr generiert worden ist. Das RAV verzichtete in der Folge darauf, eine Sanktion auszusprechen, wies den Beschwerdeführer jedoch darauf hin, bei wiederholtem Terminversäumnis das Vorbringen desselben Rechtfertigungsgrundes als Schutzbehauptung zu qualifizieren und eine Einstellung in der Anspruchsberechtigung zu verfügen (act. IIB 88). Es ist somit aktenkundig, dass der Beschwerdeführer bereits im Jahr 2015 zu einem Beratungsgespräch beim RAV nicht erschien und als Begründung vorbrachte, die entsprechende Einladung nicht erhalten zu haben. Dies lässt nunmehr sein Vorbringen, er habe die Einladung vom 25. Mai 2016 (act. IIA 18) ebenfalls nicht erhalten, als nicht überzeugend erscheinen (vgl. auch Duplik, S. 2 Art. 3). Es ist wenig wahrscheinlich, dass innerhalb relativ kurzer Zeit beim Versand bzw. der Zustellung einer Einladung zweimal Fehler passiert sind.
3.5 Gestützt auf obige Erläuterungen ist es unter den gesamten Umständen nicht nur möglich, sondern überwiegend wahrscheinlich, dass
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die Einladung vom 25. Mai 2016 (act. IIA 18) tatsächlich verschickt und beim Beschwerdeführer rechtzeitig eingegangen ist.
3.6 Aus dem Dargelegten folgt, dass der Beschwerdeführer das Beratungsgespräch vom 12. Juli 2016 ohne entschuldbaren Grund versäumt hat bzw. ohne entschuldbaren Grund einer Weisung des RAV nicht nachgekommen ist. Der Sachverhalt erweist sich insoweit als hinreichend erstellt, weshalb auf weitere Beweiserhebungen zu verzichten ist (antizipierte Beweiswürdigung; BGE 122 V 157 E. 1d S. 162). Die Einstellung in der Anspruchsberechtigung ist demnach grundsätzlich zu Recht erfolgt (vgl. E. 2.2 hiervor).
4.
Zu prüfen bleibt, ob die Einstellung in masslicher Hinsicht angemessen ist.
4.1 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30 Abs. 3 Satz 3 AVIG) und beträgt 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30 Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 3 lit. a - c AVIV). Die Einstellung gilt nur für Tage, für die die arbeitslose Person die Voraussetzungen der Anspruchsberechtigung erfüllt (Art. 30 Abs. 3 Satz 1 AVIG). Innerhalb dieses Rahmens entscheidet die Kasse nach pflichtgemässem Ermessen. Das Sozialversicherungsgericht darf sein Ermessen nicht ohne triftigen Grund anstelle desjenigen der Verwaltung setzen; die Rekursbehörde muss sich somit auf Gegebenheiten abstützen können, welche ihre abweichende Ermessensausübung als näher liegend erscheinen lassen (BGE 123 V 150 E. 2 S. 152; ARV 2006 S. 230 E. 2.1).
4.2 Vorliegend hat der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für fünf Tage in der Anspruchsberechtigung eingestellt, was im unteren Bereich des leichten Verschuldens liegt (Art. 45 Abs. 3 lit. a AVIV), und sich dabei an dem vom seco herausgegebenen "Einstellraster" orientiert ( ALE, D79 Ziff. 3.A/1 [erstmaliges Fernbleiben/Versäumnis am Infotag, Beratungs- oder Kontrollgespräch ohne entschuldbaren Grund: 5
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bis 8 Tage]). Es besteht somit seitens des Gerichts keine Veranlassung, in das Ermessen der Verwaltung einzugreifen (vgl. E. 4.1 hiervor).
4.3 Nach dem Dargelegten lässt sich die Einstellung des Beschwerdeführers in der Anspruchsberechtigung weder in grundsätzlicher noch in masslicher Hinsicht beanstanden. Die Beschwerde erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
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5.
5.1 Verfahrenskosten sind in Anwendung von Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens besteht kein Anspruch auf eine Parteientschädigung (Umkehrschluss aus Art. 1 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 61 lit. g ATSG). Festzusetzen bleibt indessen das amtliche Honorar von Rechtsanwältin B._.
5.2.1 Gemäss Art. 42 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) bezahlt der Kanton den amtlich bestellten Anwältinnen und Anwälten eine angemessene Entschädigung, die sich nach dem gebotenen Zeitaufwand bemisst und höchstens dem Honorar gemäss der Tarifordnung für den Parteikostenersatz entspricht. Bei der Festsetzung des gebotenen Zeitaufwandes sind die Bedeutung der Streitsache und die Schwierigkeit des Prozesses zu berücksichtigen. Auslagen und Mehrwertsteuer werden zusätzlich entschädigt (Abs. 1). Die Aufwendungen für die Erlangung des Rechts auf unentgeltliche Rechtspflege sind nach den gleichen Regeln zu entschädigen (Abs. 3). Nach Art. 42 Abs. 4 KAG i.V.m. Art. 1 der Verordnung vom 20. Oktober 2010 über die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte (EAV; BSG 168.711) beträgt der Stundenansatz Fr. 200.--.
5.2.2 Mit Kostennote vom 15. Februar 2017 macht Rechtsanwältin B._ ein Honorar von Fr. 3'151.45 (inkl. Auslagen [Fr. 143.--] und MWSt. [Fr. 233.45]) unter Ausschöpfung des Tarifrahmens von 21 % geltend; dies bei einem zeitlichen Aufwand von 9.55 Stunden (inkl. Praktikantenanteil von 0.8 Stunden). Da Richtschnur für die Entschädigung der amtlichen Anwältinnen und Anwälte namentlich der gebotene Zeitaufwand ist und die Tarifordnung im Wesentlichen eine Kostenschranke nach oben bildet (vgl. E. 5.2.1 hiervor), ist vorliegend das Honorar der amtlichen Anwältin mit Blick auf den gebotenen Aufwand (doppelter Schriftenwechsel und nachträgliche Eingabe vom 26. April 2017, Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege) pauschal auf Fr. 2'200.-- (inkl. Auslagen und MWSt.) festzusetzen. Dieser Betrag ist Rechtsanwältin B._ aus der Gerichtskasse zu vergüten. Vorbehalten bleibt die
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Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gegenüber dem Kanton Bern entsprechend den Voraussetzungen von Art. 123 der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO; SR 272; vgl. Art. 113 VRPG).