Decision ID: 222e5b0d-e793-5f90-acf3-613dfe7ca1bb
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Der Beschwerdegegner reichte am 18. August 2014 bei der Gemeinde
Ostermundigen ein Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Gebäudes und den
Neubau eines Mehrfamilienhauses auf der Parzelle Ostermundigen Grundbuchblatt
Nr. G._. Die Parzelle liegt in der Wohnzone (W2). Gegen das Bauvorhaben
erhoben unter anderem die Beschwerdeführenden Einsprache. Am 2. März 2015 reichte
der Beschwerdegegner eine Projektänderung ein. Mit Gesamtentscheid vom 27. April 2015
erteilte die Gemeinde Ostermundigen die Baubewilligung.
2. Dagegen reichte der Beschwerdeführer 1 am 21. Mai 2015 und die
Beschwerdeführenden 2 und 3 am 1. Juni 2015 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und
Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen die Aufhebung des
Gesamtentscheides vom 27. April 2015 und die Erteilung des Bauabschlages. Der
Beschwerdeführer 1 macht insbesondere geltend, die Gemeinde habe die Ausnahmen
betreffend Dachgestaltung, Attikagestaltung, sowie Grenz- und Gebäudeabständen zu
Unrecht erteilt. Zudem verlangt er, den Eigentümern der Nachbarparzellen sei eine
angemessene Entschädigung für die Wertminderung ihrer Liegenschaften zu bezahlen.
Der Beschwerdeführer 2 und die Beschwerdeführerin 3 rügen, der Grenzabstand zu ihrem
Grundstück sei nicht eingehalten und das vom Beschwerdegegner geltend gemachte
Näherbaurecht leide an Willensmängel und sei nicht für das bewilligte Projekt erteilt
worden. Weiter sei die Dachgestaltung nicht bewilligungsfähig und der Neubau
beeinträchtige das Quartierbild und die Baudenkmäler in der Umgebung. Zudem
beantragen sie die Sistierung des Verfahrens bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen
Entscheids des zuständigen Zivilgerichts über Gültigkeit und Inhalt der Dienstbarkeit
"Näherbaurecht".
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, vereinigte die
beiden Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Mit
Beschwerdeantwort vom 3. Juli 2015 beantragt der Beschwerdegegner die Abweisung der
Beschwerden, die Bestätigung des Gesamtbauentscheides vom 27. April 2015 und
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
3
eventuell die Erteilung einer Ausnahmebewilligung für das Unterschreiten des
Grenzabstandes zum Grundstück des Beschwerdeführers 1. Die Gemeinde reichte eine
Stellungnahme ein, verzichtete aber darauf, einen Antrag zu stellen.
4. Mit Verfügung vom 13. Juli 2015 wies das Rechtsamt den Sistierungsantrag des
Beschwerdeführers 2 und der Beschwerdeführerin 3 ab.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Gesamtentscheid nach Art. 9 KoG2. Laut Art. 11 Abs. 1 KoG kann
er – unabhängig von den geltend gemachten Einwänden – nur mit dem Rechtsmittel
angefochten werden, das für das Leitverfahren massgeblich ist. Das Leitverfahren ist im
vorliegenden Fall das Baubewilligungsverfahren (Art. 5 Abs. 1 KoG). Bauentscheide
können nach Art. 40 Abs. 1 BauG3 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Baubeschwerde bei
der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerde gegen
den Gesamtentscheid zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchsteller, die Einsprecher im Rahmen ihrer
Einsprachegründe und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 10 KoG in Verbindung mit
Art. 40 Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde,
sind durch den vorinstanzlichen Gesamtentscheid beschwert und daher zur
Beschwerdeführung legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten.
2 Koordinationsgesetz vom 21. März 1994 (KoG; BSG 724.1) 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721)
4
2. Grenzabstand zur Parzelle des Beschwerdeführers 1
a) Der Beschwerdeführer 1 rügt, der Grenzabstand gegenüber seiner Parzelle werde
nicht überall eingehalten.
b) Gemäss Art. 34 und Art. 35 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 und Abs. 4 Bst. c GBR4 beträgt der
Grenzabstand in der Wohnzone W2 5 m zuzüglich eines Mehrlängenzuschlags von 1⁄4 der
Mehrlänge bei Gebäuden über 12 m Länge. Das geplante Gebäude hat eine
Gebäudegesamtlänge von 23.45 m und ist im Grundriss gestaffelt. Der nördliche Teil des
Gebäudes ist 11.93 m lang und der südliche gelegene Teil 11.52 m. Der
Mehrlängenzuschlag beträgt 2.86 m. Bei gestaffelten Gebäuden ist gemäss Skizze 1 des
Anhangs III zum GBR der Mehrlängenzuschlag allerdings nur im Bereich des verlängerten,
schmaleren Teils des Gebäudekörpers einzuhalten. Der nördliche Teil des Baukörpers hat
somit gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers einen Grenzabstand von 5 m und
der südliche Teil des Baukörpers einen Grenzabstand von 7.86 m einzuhalten. Dies ist
unbestritten.
c) Gemäss den Plänen zur Projektänderung vom 2. März 2015 hält der südliche
Gebäudeteil den Grenzabstand von 7.86 m nicht überall ein. Die Vorinstanz hielt dazu im
angefochtenen Entscheid fest, der Abstand dieses Gebäudeteils zur Grenze betrage
teilweise nur 7.54 m, teilweise aber bis 8.22. Nach der Praxis der Gemeinde könne aber
bei gestaffelten Gebäuden der Mehrlängenzuschlag "über die Fläche ausgeglichen
werden".
d) Art. 35 Abs. 1 GBR hält fest, der Grenzabstand sei "die kürzeste, waagrecht
gemessene Entfernung zwischen der Gebäudefassade und der Grundstücksgrenze."
Gemäss des Wortlautes dieser Vorschrift ist der Grenzabstand somit auch dort
einzuhalten, wo die Distanz zwischen Gebäudefassade und der Grundstücksgrenze am
geringsten ist. Dies bedeutet, dass der Grenzabstand über die ganze Länge der
betroffenen Gebäudeseite nicht unterschritten werden darf. Eine spezielle Regelung oder
Skizze zur Messweise bei Grenzabständen mit Mehrlängenzuschlag enthält das GBR
4 Baureglement der Gemeinde Ostermundigen vom 2. Dezember 2011, genehmigt durch das Amt für Gemeinden und Raumordnung am 20. März 2002
5
nicht. Auch der von der Vor-instanz angewendete Flächenausgleich wird im GBR nicht
erwähnt. Das Baureglement der Gemeinde Ostermundigen enthält somit keine Grundlage
für die von der Vorinstanz erwähnte Praxis. Den Gemeinden steht zwar grundsätzlich ein
gewisser Beurteilungsspielraum bei der Anwendung und Auslegung ihrer Rechtsnormen
zu. Die Auslegung einer kommunalen Norm durch die Gemeinde muss aber rechtlich
vertretbar sein.5 Vorliegend regelt Art. 35 Abs. 1 GBR die Messweise des Grenzabstandes
eindeutig. Die von der Gemeinde erwähnte Praxis widerspricht dem Wortlaut dieser
Vorschrift und ist damit rechtlich nicht haltbar. Bei korrekter Messweise nach Art. 31 GBR
ergibt sich, dass das Vorhaben den Grenzabstand gegenüber der Parzelle des
Beschwerdeführers 1 nicht einhält.
e) Der Beschwerdegegner beantragt eventualiter, es sei falls notwendig eine
Ausnahmebewilligung für die Unterschreitung des Grenzabstandes gegenüber der Parzelle
des Beschwerdeführers 1 zu erteilen. Der Grund für die Unterschreitung des Abstandes sei
eine Weisung der Ästhetischen Kommission. Diese habe verlangt, dass der südliche
Gebäudeteil, der um den Grenzabstand einzuhalten ursprünglich gegen Norden hin
schmaler geplant worden sei, rechtwinklig auszugestalten sei.
f) Laut Art. 26 BauG können Ausnahmen von einzelnen Bauvorschriften bewilligt
werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen und wenn keine öffentlichen
Interessen beeinträchtigt werden. Ausnahmen dürfen überdies keine wesentlichen
nachbarlichen Interessen verletzen, es sei denn, die Beeinträchtigung könne durch
Entschädigung vollwertig ausgeglichen werden. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ
erfüllt sein. Eine Ausnahmebewilligung soll die gesetzliche Regelung, die im Interesse der
Rechtssicherheit sowie der Rechtsgleichheit die tatsächlichen Verhältnisse generalisierend
erfasst, einzelfallgerecht verfeinern. Ausnahmegründe beziehen sich deshalb auf den
Zweck, den Umfang oder die Gestaltung eines Bauvorhabens, wenn diese in den
geltenden Vorschriften nicht genügend berücksichtigt sind. Sie müssen mit den
Besonderheiten des Baugrundstücks oder des Bauvorhabens zusammenhängen. Unter
Umständen können aber auch Besonderheiten, die sich aus den subjektiven Verhältnissen
der bauwilligen Personen ergeben, eine Ausnahme begründen. Rein finanzielle Interessen
oder der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives Ausnützungsstreben rechtfertigen
aber keine Ausnahmebewilligung. Es geht vielmehr darum, ausgesprochene Unbilligkeiten
5 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 3. Aufl., Band II, Bern 2010, Art. 65 N. 2 ff. mit Hinweisen
6
und Unzweckmässigkeiten zu vermeiden, die die strikte Anwendung der Vorschrift für die
Bauwilligen zur Folge hätte.6 Der Wunsch nach einer optimalen, gewinnbringenden
Ausnützung eines Grundstücks stellt allein noch keinen Ausnahmegrund dar und eine
Ausnahmebewilligung rechtfertigt sich nicht, wenn zumutbare Alternativen zur Verfügung
stehen. Eine ästhetisch bessere Lösung kann unter Umständen eine Ausnahme
rechtfertigen. Das ist insbesondere der Fall, wenn ohne die Ausnahme keine
architektonisch befriedigend Lösung erzielt werden kann. Besondere Zurückhaltung ist
jedoch geboten, wenn die ästhetische Verbesserung gleichzeitig eine grössere Ausnützung
des Bodens zur Folge hat. Die Gewährung von Ausnahmen aus ästhetischen Gründen ist
zudem in der Regel auf Umbauprojekte beschränkt. Bei einem Neubau sind die
Gestaltungsmöglichkeiten im Allgemeinen wesentlich grösser, weshalb es diesfalls nur in
sehr speziellen Fällen vorkommen dürfte, dass ohne die Ausnahme keine architektonisch
befriedigende Variante erreicht werden kann. 7
g) Die Baugesuchspläne sahen ursprünglich vor, dass der südliche Gebäudeteil gegen
den nördlichen Teil hin schmaler wird, wobei Ost- und Westfassade nicht parallel verlaufen
wären. Offensichtlich wählte der Beschwerdegegner diese Gestaltung um den
Grenzabstand gegenüber der Parzelle des Beschwerdeführers 1 einhalten zu können. Die
Ästhetische Kommission der Gemeinde empfahl ihm jedoch, die Ostfassade des südlichen
Gebäudeteils rechtwinklig zum Gebäude und nicht parallel zur Grenze anzuordnen und
wies darauf hin, dass ein Flächenausgleich möglich sei.8 Mit Projektänderung vom 2. März
2015 erfüllte der Beschwerdegegner das Anliegen der ästhetischen Kommission. Die
Projektänderung sieht einen rechtwinkligen Gebäudeteil vor, der allerdings teilweise den
Grenzabstand unterschreitet. Wie der Beschwerdegegner zu Recht ausführt, hat die
Projektänderung somit ästhetische Gründe. Dies allein rechtfertigt aber keine Ausnahme.
Die rechtwinklige Form des südlichen Gebäudeteils könnte auch ohne Unterschreitung des
Grenzabstandes realisiert werden, der Gebäudeteil müsste dafür auf der ganzen Länge
etwas schmaler ausgeführt werden. Da die maximale Unterschreitung des Grenzabstandes
nur 32 cm beträgt, könnte mit einer geringfügigen Redimensionierung des Gebäudeteils
der Grenzabstand eingehalten werden. Damit würde zwar die Wohnfläche etwas kleiner als
vorgesehen. Dies rechtfertigt aber keine Ausnahme; der Wunsch nach möglichst optimaler
6 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art.  N. 4 7 BVR 2006 S. 145 E. 5.1.2 8 Beschluss der ästhetischen Kommission vom 8. Dezember 2014, Vorakten p. 52
7
Ausnutzung ist kein Ausnahmegrund. Das Ausnahmegesuch des Beschwerdegegners
kann daher nicht bewilligt werden.
h) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Vorhaben den Grenzabstand gegenüber der
Parzelle des Beschwerdeführers 1 unterschreitet und dafür keine Ausnahme erteilt werden
kann.
3. Grenzabstand zur Parzelle der Beschwerdeführerin 3
a) Das Bauvorhaben hätte gemäss Art. 35 i.V.m. Art. 86 Abs. 1 und Abs. 4 Bst. c GBR
auch gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 einen Grenzabstand von 7.86 m
einzuhalten. Gemäss Projektänderungsplänen beträgt der Abstand der Fassade zur
Grundstücksgrenze aber nur 4 m (südlicher Gebäudeteil) bzw. 4.60 m (nördlicher
Gebäudeteil). Die Vorinstanz verneint mit Verweis auf ein im Grundbuch eingetragenes
Näherbaurecht die Verletzung des Grenzabstandes.
b) Die Beschwerdeführenden 2 und 3 rügen dies. Sie machen geltend, die
Beschwerdeführerin 3 habe zwar in einem Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 ein
Näherbaurecht erteilt. Dieses leide aber einerseits an Willensmängeln und sei andererseits
nicht für das bewilligte Vorhaben erteilt worden: Der Eigentümer des Baugrundstückes, der
Bruder des Beschwerdegegners, habe die Beschwerdeführerin 3 über die tatsächlich
einzuhaltenden Grenzabstände getäuscht. Zudem habe die Beschwerdeführerin 3 ihre
Zustimmung zum Näherbauen nur für jenes Projekt erteilt, das auf dem Situationsplan
abgebildet sei, der Bestandteil des Dienstbarkeitsvertrages bilde. Zu einem anderen
Projekt liege keine Zustimmung vor. Das heutige Bauprojekt weiche wesentlich vom
Dienstbarkeitsplan ab. Im Rahmen der Verhandlungen seien der Beschwerdeführerin 3
zwei Projektpläne vorgelegt worden. Sie habe klar zum Ausdruck gebracht, dass sie ein
Gebäude gemäss Projektplan 1 nicht akzeptiere. Sie habe nur das Projekt gemäss
Projektplan 2 akzeptiert, das 22 m lang sei und keine zusätzlichen Bauteile habe, die über
das gewährte Näherbaurecht hinaus noch näher an ihrem Grundstück lägen. Insbesondere
das geplante offene Treppenhaus, das weder ein offener Bauteil noch eine unbewohnte
Anbaute sei, sei nicht vom Näherbaurecht umfasst.
Der Beschwerdegegner hält dem entgegen, das offene Treppenhaus dürfe gemäss GBR in
den durch das Näherbaurecht reduzierten Grenzabstand ragen. Die Gültigkeit der
Dienstbarkeit sei nicht im Baubewilligungsverfahren zu prüfen.
8
Die Vorinstanz hält fest, die Beschwerdeführerin 3 habe dem Beschwerdegegner mit
Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 auf einer Länge von 22 m entlang der Grenze
zwischen ihren Grundstücken ein Näherbaurecht eingeräumt. Dieses sei bei Einreichung
des Baugesuchs bereits im Grundbuch eingetragen gewesen. Nach Auffassung der
Gemeinde entspreche das bewilligte Gebäude dem Näherbaurecht. Das offene
Treppenhaus gelte als offener Bauteil gemäss Art. 39 GBR und dürfe somit bis 2 m in den
Grenzabstand ragen.
c) Im Baubewilligungsverfahren ist in der Regel über privatrechtliche Verhältnisse nicht
zu entscheiden. Der Grundsatz der Trennung zwischen Zivil- und Verfahrensrecht wird
jedoch durchbrochen, wenn die Baugesetzgebung privatrechtliche Tatbestände
voraussetzt oder ausdrücklich als massgebend erklärt oder wenn die Bauherrschaft nicht
oder nicht alleinige Eigentümerin des Baugrundstückes ist. Die Gewährung eines
Näherbaurechts mittels Dienstbarkeit ist zwar ein zivilrechtlicher Vorgang, hat aber
baupolizeiliche Bedeutung im Zusammenhang mit der Frage der Einhaltung der
Abstandsvorschriften. Der Inhalt der entsprechenden Dienstbarkeit ist daher im
Baubewilligungsverfahren vorfrageweise zu prüfen.9 Im vorliegenden Fall unterschreitet
das Bauvorhaben den Grenzabstand gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3
und es ist umstritten, ob das mit Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 erteilte
Näherbaurecht gültig ist und falls ja, ob es für das umstrittene Bauvorhaben gilt. Diese
Fragen sind von der BVE vorfrageweise zu beurteilen. Die BVE ist dazu befugt, da noch
kein rechtskräftiger Entscheid eines Zivilgerichts vorliegt. Die Beurteilung der BVE vermag
aber einen allenfalls nachfolgenden Zivilprozess nicht zu präjudizieren.10
d) Die Parteien sind sich nicht darüber einig, ob das vereinbarte Näherbaurecht generell
gilt oder projektbezogen ist, das heisst nur für ein genau definiertes Vorhaben gilt. Inhalt
und Umfang der Dienstbarkeit sind daher zu näher prüfen. Für die Ermittlung von Inhalt
und Umfang einer Dienstbarkeit gibt Art. 738 ZGB11 eine Stufenordnung vor.
Ausgangspunkt ist der Grundbucheintrag. Soweit sich Rechte und Pflichten daraus deutlich
ergeben, ist dieser für den Inhalt der Dienstbarkeit massgebend, wobei diese Fälle eher
9 Zum Ganzen VGE 2013/133 vom 3. Oktober 2013 E. 4.1, Monika Hintz, KPG-Bulletin 2/2014 S. 61 ff., S. 61 f. und S. 69, je mit Hinweisen 10 VGE 2013/133 vom 3. Oktober 2013 E. 4.1; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 2 N. 4a 11 Schweizerisches Zivilgesetzbuch vom 10. Dezember 1907 (ZGB; SR 201)
9
selten sein dürften. Wenn der Wortlaut des Eintrags unklar ist, darf im Rahmen des
Eintrags auf den Erwerbsgrund, das heisst auf den Dienstbarkeitsvertrag, zurückgegriffen
werden. Ist auch der Dienstbarkeitsvertrag nicht schlüssig, kann sich der Inhalt der
Dienstbarkeit – im Rahmen des Eintrags – aus der Art ergeben, wie sie während längerer
Zeit unangefochten und in gutem Glauben ausgeübt worden ist (Art. 738 Abs. 2 ZGB). Im
Zweifelsfall sind Dienstbarkeiten restriktiv, d.h. zu Gunsten des Belasteten auszulegen.12
Die Auslegung eines Dienstbarkeitsvertrages erfolgt in gleicher Weise wie bei anderen
Willenserklärungen. Wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung zwischen den
Parteien unbewiesen bleibt, ist der Vertrag nach dem Vertrauensprinzip auszulegen, das
heisst so, wie er nach seinem Wortlaut und Zusammenhang sowie auf Grund der
Bedürfnisse des herrschenden Grundstücks und mit Rücksicht auf Sinn und Zweck der
Dienstbarkeit verstanden werden durfte und musste. Diese Auslegungsgrundsätze gelten
unter den ursprünglichen Vertragsparteien vorbehaltlos, im Verhältnis zu Dritten dagegen
nur mit einer Einschränkung, die sich aus dem öffentlichen Glauben des Grundbuchs ergibt
(Art. 973 ZGB). Gegenüber Dritten, die an der Errichtung der Dienstbarkeit nicht beteiligt
waren und im Vertrauen auf das Grundbuch das dingliche Recht erworben haben, können
bei der Auslegung des Vertrags individuelle persönliche Umstände und Motive nicht
berücksichtigt werden, die für die Willensbildung der ursprünglichen Vertragsparteien zwar
bestimmend waren, aus dem Dienstbarkeitsvertrag selber aber nicht hervorgehen und für
einen unbeteiligten Dritten normalerweise auch nicht erkennbar sind.13
e) Im vorliegenden Fall ist im Grundbuch zu Gunsten der Bauparzelle und zu Lasten der
Parzelle der Beschwerdeführerin 3 eine Dienstbarkeit mit der Bezeichnung
„Näherbaurecht“ eingetragen. Für die Bestimmung des Inhalts der Dienstbarkeit reicht der
Wortlaut dieses Eintrages nicht aus, der Umfang des Näherbaurechts ist daraus nicht
erkennbar. Deshalb muss auf den Dienstbarkeitsvertrag vom 11. Juli 2013 zurückgegriffen
werden.14 In Ziffer II/3 dieses Vertrages räumt die Beschwerdeführerin 3 zu Lasten ihres
Grundstücks dem Eigentümer des Baugrundstückes das zeitlich unbeschränkte und
unentgeltliche Recht ein, "für die Realisierung des geplanten Wohnhauses einen
Grenzabstand von lediglich 4 m auf einer Länge von 22 m entlang der gemeinsamen
Grundstücksgrenze einzuhalten". Der Eigentümer der Bauparzelle ist berechtigt, "das
12 BGer 1C_237/2010 E. 2.4.1 und 2.5.1; Etienne Petitpierre, Basler Kommentar ZGB II, 5. Aufl. 2015, Art. 738 N. 1 ff. 13 BGE 139 III 404 E. 7.1, 130 III 554 E. 3.1; Etienne Petitpierre, a.a.O., Art. 738 N. 6; VGE 2013/133 vom 3. Oktober 2013 E. 4.2 14 Vorakten, p. 26 ff.
10
Wohnhaus bis 4 m an die gemeinsame Grundstücksgrenze heran zu erstellen, zu
belassen, zu unterhalten und bei Abbruch oder Zerstörung im gleichen Ausmass und am
selben Ort wieder aufzubauen." Ziff. II/2 des Vertrages hält fest, Grundlage der
Dienstbarkeit bilde der Situationsplan vom 11. Juli 2013, auf dem die örtliche Lage des
Näherbaurechts mit roter Farbe eingezeichnet sei. Dieser Plan bilde Bestandteil des
Vertrages.
Aus dem Wortlaut des Vertrages ergibt sich nur, dass auf der Bauparzelle ein
Wohngebäude erstellt werden kann, das auf einer Länge von 22 m entlang der
gemeinsamen Grundstücksgrenze bis 4 m an die Grenze gebaut und bei Abbruch oder
Zerstörung im gleichen Ausmass und am selben Ort auch wieder aufgebaut werden darf.
Eine Beschränkung auf ein bestimmtes Projekt, also ein projektbezogenes Näherbaurecht,
lässt sich dem Wortlaut nicht entnehmen. Der Dienstbarkeitsplan15 dagegen enthält nähere
Konkretisierungen: Er enthält nicht nur eine rote Linie mit der Beschriftung "22.00", die auf
dem Situationsplan genau markiert, in welchem Bereich entlang der Grundstücksgrenze
das Näherbaurecht gilt. Auf dem Plan sind daneben auch zwei rot gefärbte
Gebäudegrundflächen mit dazwischen liegendem Treppenhaus eingezeichnet und mit
einer gestrichelten Linie ist ein Abstand von 5 m zu allen angrenzenden Parzellen bzw. der
Strassenabstand zur Strassenparzelle eingezeichnet. Beides wäre nicht notwendig, um ein
generelles Näherbaurecht in einem genau bestimmten Bereich von 22 m entlang der
Grenze zu definieren. Dafür würde eine Linie ausreichen. Die eingefärbten Flächen zeigen
auch nicht etwa den Bereich, der unter Berücksichtigung des Näherbaurechts und der auf
den anderen Seiten einzuhaltenden Grenz- und Strassenabständen überbaut werden
könnte, im Gegenteil. Die eingefärbten Flächen zeigen Gebäudegrundflächen, die auf der
Ostseite den reglementarischen Grenzabstand unterschreiten und daher nur mit einer
Ausnahme oder einem Näherbaurecht des Beschwerdeführers 1 hätten verwirklicht werden
können. Dies lässt den Schluss zu, dass die Bauherrschaft im Dienstbarkeitsplan eine
konkrete Projektvariante einzeichnete und damit rechnete, auch vom Beschwerdeführer 1
ein Näherbaurecht zu erhalten. Aufgrund der Einzeichnung von konkreten
Gebäudegrundflächen mit Details wie dem Treppenhaus und abgeschrägten
Gebäudeseiten sowie deren Hervorhebung durch eine rote Einfärbung, durfte die
Beschwerdeführerin 3 gestützt auf das Vertrauensprinzip davon ausgehen, dass das
Näherbaurecht nur projektbezogen für zwei Baukörper in der dargestellten Grundrissform
mit dazwischen liegendem Treppenhaus gelten soll. Dies umso mehr als bei
15 Vorakten, p. 26
11
Vorbesprechungen auch noch ein anderer Situationsplan diskutiert wurde, der ebenfalls
konkrete Grundrisse und Treppen zeigt.16 Das umstrittene Näherbaurecht ist daher – was
Lage, Grundriss und Treppenerschliessung des Vorhabens betrifft – konkret und
projektbezogen.
f) Das von der Vorinstanz bewilligte Bauvorhaben entspricht diesem konkret definierten
Näherbaurecht nicht: Anstelle von zwei Baukörpern mit dazwischen liegendem,
zurückversetztem Treppenhaus wie im Dienstbarkeitsplan festgehalten, umfasst das
Bauvorhaben ein langgezogenes Gebäude mit einem auf der Westseite vorgelagerten
offenen Treppenhaus, das nur einen Abstand von 2 m zur Parzellen der
Beschwerdeführerin 3 einhält. Es ist unerheblich, ob dieses Treppenhaus ein offener
Bauteil im Sinne von Art. 39 Abs. 1 GBR ist oder nicht; diese Frage kann offen gelassen
werden. Die Regelung von Art. 39 Abs. 1 GBR, wonach offene Bauteile bis 2 m in den
Grenzabstand ragen dürfen, kann bei durch ein Näherbaurecht reduzierten Abständen nur
dann zur Anwendung kommen, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Vorliegend hat die
Beschwerdeführerin 3 aber nur einem projektbezogenen Näherbaurecht zugestimmt,
welches das Treppenhaus an einem ganz anderen Ort vorsah. Sie musste aufgrund der
detaillierten Einzeichnung des Treppenhauses im Dienstbarkeitsplan nicht damit rechnen,
dass ein offenes Treppenhaus, das fünf Wohnungen erschliesst und Lärm- sowie
Lichtimmissionen verursacht, zwei Meter an ihre Grundstücksgrenze heran gebaut wird.
Dazu hat sie ihre Zustimmung nicht erteilt.
Die vorfrageweise Prüfung ergibt somit, dass das Bauvorhaben dem Inhalt und Umfang
des Näherbaurechts gemäss Dienstbarkeit vom 11. Juli 2013 nicht entspricht. Ob die
Vereinbarung an Willensmängeln leidet, braucht unter diesen Umständen nicht geprüft zu
werden.
g) Der Beschwerdegegner hat im vorinstanzlichen Verfahren um eine
Ausnahmebewilligung für das Bauen des Treppenhauses im Grenzabstand ersucht.17 Als
Grund machte er geltend, aufgrund der Parzellenform sei nur eine schmale, bebaubare
Fläche vorhanden.
16 Vgl. Beschwerdeantwortbeilagen 15 und 16 der Beschwerdeführenden 2 und 3 17 Schreiben vom 17. November 2014, Vorakten p. 33
12
Wie bereits in Erwägung 2.f dargestellt, können Ausnahmen gestützt auf Art. 26 BauG nur
bewilligt werden, wenn besondere Verhältnisse es rechtfertigen, also ein Ausnahmegrund
vorliegt. Kein Ausnahmegrund ist der Wunsch nach einer Ideallösung oder intensives
Ausnützungsstreben. Die Bauparzelle hat eine Fläche von 768 m2 und ist mit einem
Dreifamilienhaus und einer freistehenden Garage bebaut. Dies zeigt, dass eine Bebauung
der Parzelle ohne weiteres möglich ist. Zwar kann darauf eventuell nicht wie beabsichtigt
ein Mehrfamilienhaus mit fünf Wohnungen, sondern nur ein redimensioniertes Projekt
verwirklicht werden. Dies rechtfertigt aber keine Ausnahme.
h) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben auch den Grenzabstand
gegenüber der Parzelle der Beschwerdeführerin 3 nicht einhält und für dessen
Unterschreitung weder ein Näherbaurecht vorliegt noch eine Ausnahme erteilt werden
kann.
3. Attikagestaltung
a) Der Beschwerdeführer 1 rügt weiter, die Vorinstanz habe zu Unrecht eine Ausnahme
von den Attikagestaltungsvorschriften, wonach Attikafassaden auf allen Seiten um 1.5 m
zurückzuversetzen seien, bewilligt. Es liege kein zulässiger Ausnahmegrund vor.
b) Gemäss Art. 51 Abs. 2 GBR sind die Attikafassaden – mit Ausnahme des
Treppenhauses – wenigstens um 1.5 m von den Fassaden des darunterliegenden
Vollgeschosses zurückzunehmen. Auf den umfassenden Rücksprung kann – ausser in der
Wohnzone W2, der Wohn- und Gewerbezone WG2 sowie in der Dorfschutzzone DS -
verzichtet werden, wenn die Länge der jeweiligen Attikafassade nicht mehr als 70 % der
Länge der jeweils unterliegenden Fassade beträgt und die Attikagrundfläche gegenüber
dem Regelfall gemäss Absatz 2 nicht erhöht wird (Art. 51 Abs. 3 GBR). Bei dieser
Regelung von Absatz. 3 handelt es sich um eine Ermächtigungsklausel bzw. eine unechte
Ausnahmeregelung.18 Diese erlaubt es der Baubewilligungsbehörde Abweichungen ohne
Ausnahmegesuch zu gestatten, wenn die erwähnten Voraussetzungen erfüllt sind. In der
Wohnzone W2, in der das Bauvorhaben realisiert werden soll, ist diese Möglichkeit aber
ausgeschlossen. Ein Verzicht auf die in Art. 51 Abs. 2 GBR verlangten Rücksprünge
18 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Vorbemerkungen zu den Art. 26-31 N. 1
13
erfordert eine Ausnahmebewilligung nach Art. 26 BauG und damit das Vorliegen eines
Ausnahmegrundes.
c) Das projektierte Gebäude hat ein Attikageschoss, das eine 3 1⁄2 - Zimmerwohnung
enthält. Auf drei Seiten sind die Attikafassaden nicht oder nicht vollständig um 1.5 m von
den darunter liegenden Geschossen zurückgenommen. Der Beschwerdegegner hat dafür
am 17. November 2014 ein Ausnahmegesuch gestellt.19 Er nennt als Grund die
Parzellenform, die nur eine recht schmale bebaubare Fläche ergebe. Es sei daher sinnvoll,
von den verlangten Rücksprüngen abzuweichen. Dies ermögliche ein kompaktes Volumen
für die Attika, die so als Wohnung gestaltet werden könne. Die Vorinstanz erteilte die
beantragte Ausnahmen mit Verweis auf die Begründung des Beschwerdegegners und
führte ergänzend aus, nach Auffassung der Ästhetischen Kommission wirke sich die
Gestaltung der Attika positiv auf das eher unruhige Gebäude aus.
d) Eine besondere Parzellenform kann unter Umständen als Ausnahmegrund gelten.
Vorliegend geht es der Bauherrschaft jedoch um die maximale Ausnützung der Parzelle
bzw. die Erstellung einer zusätzlichen Wohnung im Attikageschoss. Der blosse Wunsch
nach einer optimalen, gewinnbringenden Nutzung eines Grundstücks ist aber wie bereits in
den Erwägungen 2.f und 3.g dargestellt, kein Ausnahmegrund. Es liegen auch keine
ästhetischen Gründen vor, die eine Ausnahme rechtfertigen: Die Ästhetische Kommission
hielt in ihrem Beschluss vom 8. Dezember 2014 fest, das Gebäude wirke eher unruhig; der
Attikarücksprung wirke sich jedoch positiv auf das Gebäude aus. Die Kommission hat somit
in keiner Art und Weise den Verzicht auf die Attikarücksprünge befürwortet, sondern nur
festgehalten, dass der sich der teilweise vorhandene Rücksprung positiv auswirke. Im
Übrigen sprechen ästhetische Gründe bei Neubauvorhaben praktisch nie für eine
Ausnahme. Da bei einem Neubau die Gestaltungsmöglichkeiten im Allgemeinen wesentlich
grösser sind als bei einem Umbau, dürfte es kaum vorkommen, dass ohne eine Ausnahme
keine architektonisch befriedigende Variante erreicht werden kann.20 Die Vorinstanz hat
daher zu Unrecht eine Ausnahme von den Vorschriften der Attikagestaltung erteilt.
4. Anlagen im Strassenabstand / Strassenanschluss
19 Vorakten p. 33 20 BVR 2006 S. 145 E. 5.1.2; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26 N. 5
14
a) Die Bauherrschaft beabsichtigte ursprünglich, die auf der Bauparzelle vorhandene
freistehende Einzelgarage abzubrechen und an dieser Stelle einen Velounterstand zu
erstellen. Dieser hätte sich teilweise im Strassenabstandsbereich befunden. Ebenfalls im
Strassenabstand sollte der Kehrichtbereitstellungsplatz sowie ein Besucherparkplatz
erstellt werden. Weitere Parkplätze sah das ursprüngliche Baugesuch nicht vor. Die
Bauherrschaft ersuchte deshalb mit Schreiben vom 17. November und 11. Dezember 2014
um die Befreiung von der Parkplatzerstellungspflicht für zwei Parkplätze und um die
Erteilung einer Ausnahmebewilligung für die Erstellung eines Veloabstellraumes und eines
Kehrichtbereitstellungsplatzes im Strassenabstand.21
b) Am 2. März 2015 reichte die Bauherrschaft eine Projektänderung ein. Diese sieht vor,
die bestehende Einzelgarage zu belassen und vor der Garage einen
Besucherkurzparkplatz anzuordnen. Weiter sollen drei zusätzliche Autoabstellplätze im
Strassenabstandsbereich erstellt und die Kehrichtbereitstellungsanlage an eine andere
Stelle – ebenfalls im Strassenabstandsbereich – verschoben werden.
c) Mit dem angefochtenen Entscheid erteilte die Vorinstanz eine Ausnahmebewilligung
nach Art. 81 Abs. 2 SG22 i.V.m. Art. 28 BauG für das Erstellen der Abstellplätze, des
Kehrichtbereitstellungsplatzes sowie der geplanten Fusswege und Hecken im
Strassenabstand und hielt dazu fest, die Kommission Tiefbau und Betriebe Ostermundigen
habe am 14. Januar 2015 der Ausnahmebewilligung zugestimmt. Gleichzeitig hat die
Vorinstanz mit dem angefochtenen Entscheid die Strassenanschlussbewilligung erteilt und
diesbezüglich auf die Auflagen des Amtsberichtes der Abteilung Tiefbau und Betriebe vom
19. Januar 201523 verwiesen.
d) Die Beschwerdeführenden haben die Erteilung der Ausnahmebewilligung zur
Unterschreitung des Strassenabstands und der Strassenanschlussbewilligung nicht
bemängelt. Die BVE ist aber gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG befugt, das Bauvorhaben von
Amtes wegen frei zu prüfen.
e) Das zuständige Gemeinwesen, d.h. im Fall von Gemeindestrassen die
Gemeindebehörde, kann Ausnahmen von den gesetzlichen Strassenabständen bewilligen,
21 Vorakten p. 34 f. 22 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 23 Vorakten p. 111 ff.
15
wenn besondere Verhältnisse, insbesondere des Ortsbildes, es rechtfertigen und wenn
dadurch weder öffentliche Interessen noch wesentliche nachbarliche Interessen
beeinträchtigt werden. Für Kleinbauten gilt Art. 28 BauG (Art. 81 Abs. 1 und 2 SG). Die
Gemeinde kann demnach die Erstellung kleiner und leicht entfernbarer Bauten und
Anlagen auf Zusehen hin bewilligen, wenn der Bauherr ein genügendes Interesse
nachweist und weder öffentliche noch nachbarliche Interessen beeinträchtigt werden. Ein
genügendes Interesse liegt dann vor, wenn die Einhaltung der Vorschrift zu einer für die
Bauherrschaft unzweckmässigen Lösung führen würde.24
f) Die Vorinstanz qualifizierte die geplanten Anlagen im Strassenabstand als klein und
leicht entfernbar, attestierte dem Beschwerdegegner ein genügendes Interesse an der
Erteilung der Ausnahmebewilligung und verneinte die Beeinträchtigung nachbarlicher
Interessen. Dies ist nicht zu beanstanden. Allerdings hat es die Vorinstanz nicht geprüft, ob
öffentliche Interessen – insbesondere die Verkehrssicherheit – beeinträchtigt werden. Sie
verwies nur auf den zustimmenden Beschluss der Kommission Tiefbau und Betriebe vom
14. Januar 2015. Dieser Beschluss bezog sich allerdings auf das ursprüngliche
Bauvorhaben. Zur Projektänderung, die unter anderem neu drei zusätzliche
Autoabstellplätze im Strassenabstandsbereich vorsieht, hat die Kommission Tiefbau und
Betriebe nie Stellung genommen. Das Gleiche gilt für die Abteilung Tiefbau und Betriebe.
Deren Amtsbericht vom 19. Januar 2015 zur Strassenanschlussbewilligung und zu
Verkehrssicherheitsfragen bezog sich auf das ursprüngliche Bauvorhaben, die
Projektänderung wurde ihr nicht zur Beurteilung vorgelegt. Die Vorinstanz hat somit sowohl
die Ausnahmebewilligung für das Bauen im Strassenabstand als auch die
Strassenanschlussbewilligung erteilt, ohne die Projektänderung konkret auf die
Vereinbarkeit mit der Verkehrssicherheit und mit weiteren anwendbaren Vorschriften zu
prüfen. Sie hat einzig auf dem Projektänderungsplan "Grundrisse UG / EG / 1. OG / Attika,
Umgebung" vom 2.11.2014, revidiert 22.01.2015, den Vermerk "Anpassungen Umgebung
erforderlich" angebracht und in ihrem Entscheid auf die Auflagen des Amtsberichtes der
Abteilung Tiefbau und Betriebe verwiesen. Welche Anpassungen genau erforderlich sind
und ob diese bzw. die verfügten Auflagen ausreichend und realisierbar sind, hat die
Vorinstanz offensichtlich nicht näher geklärt.
24 Zum Ganzen Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 28 N. 1 ff.
16
g) Aus dem Projektänderungsplan "Grundrisse UG / EG / 1. OG / Attika, Umgebung"
vom 2.11.2014, revidiert 22.01.2015, ergibt sich, dass alle vier projektierten Abstellplätze
direkt an den Fahrbahnrand der angrenzenden Strasse, die auf dieser Seite kein Trottoir
hat, reichen. Sie befinden sich dadurch im Lichtraumprofil, das heisst, sie halten die von
Art. 83 Abs. 3 SG vorgeschriebene lichte Breite von 0.5 m ab Fahrbahnrand nicht ein. Das
Lichtraumprofil ist aber zwingend einzuhalten; von Art. 83 Abs. 3 SG können keine
Ausnahmen bewilligt werden. Die Verletzung des Lichtraumprofils könnte allenfalls durch
eine Verschiebung der Parkfelder verhindert werden. Andere Mängel können dagegen
nicht behoben werden. Einer davon betrifft die Verkehrssicherheit: Die Abteilung Tiefbau
und Betriebe verwies in ihrem Amtsbericht zum ursprünglichen Vorhaben mehrmals auf die
Problematik der mangelnden Sicht bei der Grundstückausfahrt. Sie zeichnete die
einzuhaltenden Sichtweiten und Sichtfelder auf dem Plan "Grundrisse UG / EG / 1. OG /
Attika, Umgebung" rot ein und verlangte die Freihaltung dieser Sichtfelder, dies unter
anderem mittels Verschiebung der Kehrichtbereitstellungsanlage. Die Projektänderung
sieht nun zwar einen anderen Standort der Kehrichtbereitstellungsanlage vor, enthält aber
gleichzeitig drei zusätzliche Parkfelder, die sich alle im Bereich der Sichtfelder des
Besucherparkplatzes befinden. Bereits ein einziges auf einem der drei Hauptparkplätze
abgestelltes Auto würde die Sicht der Fahrzeuglenker und Fahrzeuglenkerinnen behindern,
die von der Garage oder dem Besucherparkplatz ausfahren wollen. Auch die Sichtfelder
des neben dem Besucherparkplatz geplanten Senkrechtparkfeldes werden durch die
anderen Abstellplätze beeinträchtigt. Die gemäss Projektänderungsgesuch geplante
Parkierung beeinträchtigt die Verkehrssicherheit daher stark. Dieser Mangel kann aufgrund
der beengten Platzverhältnisse nicht durch eine andere Anordnung der vier Parkplätze
behoben werden. Neben der Sichtfeldproblematik kritisierte die Abteilung Tiefbau und
Betriebe zudem, der geplante Besucherparkplatz sei zu kurz, er müsse eine minimale
Länge von 5.0 m aufweisen.25 Der Beschwerdegegner hat dieser Forderung mit der
Projektänderung nicht Rechnung getragen. Aufgrund der ungenügenden Platzverhältnisse
zwischen der Garage und der Strasse kann der Besucherparkplatz an diesem Standort
auch gar nicht in der von der Abteilung Tiefbau und Betriebe geforderten Länge erstellt
werden. Bei einem zu kurzen Parkplatz bestünde die Gefahr, dass parkierte Autos in den
Strassenraum ragen und die Verkehrssicherheit gefährden. Aufgrund all dieser Mängel
würde die Erstellung der geplanten Abstellplätze das öffentliche Interesse an der
Gewährleistung der Verkehrssicherheit beeinträchtigen.
25 Amtsbericht vom 19. Januar 2015, Auflage 2 (Vorakten p. 114)
17
Hinzu kommt, dass die Ästhetische Kommission in ihrem Bericht zur Projektänderung
festhielt, die neuen Parkplätze würden sich negativ auf die Vorlandgestaltung auswirken.
Aus ästhetischer Sicht sei dies unbefriedigend, da sich auf den benachbarten
Grundstücken die Gärten jeweils bis zur Strasse erstreckten und so ein grünes
Strassenbild vorherrsche. Der Schutz des Orts- und Strassenbildes liegt ebenfalls im
öffentlichen Interesse. Es handelt sich zwar nicht um jenes Interesse, das mit den
Strassenabstandsvorschriften geschützt werden soll. Die Vorinstanz hätte aber die
negative Beurteilung der Ästhetischen Kommission in die Beurteilung des
Ausnahmegesuches miteinbeziehen müssen.26
h) Da die geplanten Abstellplätze im Strassenabstand öffentliche Interessen
beeinträchtigen, kann keine Ausnahme nach Art. 81 Abs. 2 SG27 i.V.m. Art. 28 BauG
gewährt werden. Die Vorinstanz hat zu Unrecht eine Ausnahmebewilligung erteilt.
5. Zusammenfassung
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bauvorhaben die
Grenzabstandsvorschriften sowohl auf der West- als auch auf der Ostseite verletzt und
Ausnahmebewilligungen für das Abweichen von den Attikagestaltungsvorschriften und das
Bauen im Strassenabstand nicht zulässig sind. Die Vorinstanz hat daher das
Projektänderungsgesuch zu Unrecht bewilligt. Dem Neubauvorhaben ist der Bauabschlag
zu erteilen und der angefochtene Entscheid ist insoweit aufzuheben. Es erübrigt sich
daher, die weiteren Rügen der Beschwerdeführenden zu prüfen.
b) Der angefochtene Gesamtentscheid umfasst allerdings nicht nur die aufzuhebende
Baubewilligung sowie Ausnahme- und Nebenbewilligung, sondern auch die Bewilligung für
den Abbruch des bestehenden Gebäudes auf der Bauparzelle. Diese Abbruchbewilligung
ist von den oben genannten Mängeln nicht betroffen und ist daher nicht aufzuheben.
Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
6. Kosten
26 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, a.a.O., Art. 26 N. 7 und Art. 28 N. 4 27 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11)
18
a) Da der angefochtene Entscheid grösstenteils aufgehoben und der Bauabschlag
erteilt wird, gilt der Beschwerdegegner als unterliegend und damit kostenpflichtig (Art. 108
Abs. 1 und Abs. 3 VRPG). Der Umstand, dass die Abbruchbewilligung zu bestätigen ist,
rechtfertigt keine andere Kostenverteilung, da es sich um einen untergeordneten
Gegenstand handelt und weder der BVE noch den Parteien zusätzlicher Aufwand
deswegen entstanden ist.
b) Der Beschwerdegegner als unterliegende Partei hat die Verfahrenskosten zu tragen.
Diese werden bestimmt auf eine Pauschalgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV28).
c) Der Beschwerdegegner hat zudem den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführenden
2 und 3 die Parteikosten zu ersetzen, (Art. 104 Abs. 1 und Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die
Kostennote des Anwaltes der Beschwerdeführenden 2 und 3 gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass. Der Beschwerdegegner hat somit den Beschwerdeführenden 2 und 3 die
Parteikosten von Fr. 6'624.70 (inkl. Auslagen von Fr. 184.00 und Mehrwertsteuer von
Fr. 490.70) zu ersetzen.