Decision ID: a6bec908-52dd-4cc0-b308-39f3b440bc5e
Year: 2003
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A. X._, né le 20 mars 1965, bénéficie d'une formation professionnelle de D._n et exerce les activités de D._n, metteur en scène et dramaturge. Il a déposé au mois de juin 1999 une demande d'indemnité auprès de la Caisse de chômage SIB (ci-après : la caisse de chômage) et le délai-cadre de la période d'indemnisation a été ouvert du 1er juin 1999 au 31 mai 2001. Son gain assuré a été fixé à 3'150 fr. L'assuré a réalisé différents gains intermédiaires pendant la période de cotisation. Il a notamment travaillé dès le mois de décembre 1999 pour le Théâtre A._ à Neuchâtel jusqu'au mois de mars 2000 pour un salaire de 1'500 fr. auquel s'ajoutait une indemnité de vacances de 124 fr.95 pour le mois de décembre 1999. Au mois d'avril 2000, l'assuré a travaillé dix jours pour la compagnie de théâtre B._ et il a obtenu un gain intermédiaire de 1'085 fr. Le mois de mai 2000, il a réalisé un salaire de 3'000 fr. en travaillant pour le compte de la compagnie C._ à La Chaux-de-Fonds. Il a également travaillé pour la même compagnie les mois d'août et de septembre 2000 avec un revenu mensuel de 1'631 fr.15.
X._ a en outre été engagé par le Théâtre D._ de Genève du 26 décembre 2000 au 25 février 2001. Les répétitions ont eu lieu du 26 décembre 2000 au 5 février 2001 et les représentations du 6 au 25 février 2001. Son salaire mensuel brut a été fixé à 5'500 fr. X._ a rempli l'attestation de gain intermédiaire du mois de décembre 2000 en indiquant un revenu de 1'000 fr. pour les jours travaillés depuis le 26 décembre. Pour le mois de janvier 2001, le gain intermédiaire réalisé s'élevait à 5'500 fr. et pour le mois de février 2001, à 4'500 fr. Pendant les mois d'avril et mai 2001, le recourant a réalisé de nouveaux gains intermédiaires de 1'600 fr. en travaillant pour une compagnie de théâtre à Neuchâtel.
La caisse de chômage a versé à l'assuré une indemnité compensatoire de 1'637 fr.70 pour le mois de décembre calculée en prenant en considération le revenu de 1'000 fr. comme un gain intermédiaire (voir décompte du 15 décembre 2001). Elle a par la suite modifié ce décompte le 21 juin 2001 en estimant que l'assuré n'était plus soumis au régime du chômage dès le début de son emploi auprès du Théâtre D._ de Genève le 26 décembre 2000 et elle a versé les 17 indemnités journalières dues jusqu'au 25 décembre 2001, à savoir 1'974 fr.55. La caisse de chômage a également modifié le 21 juin 2001 le décompte du mois d'avril 2001 en portant le montant de l'indemnité compensatoire de 836 fr.30 à 1'161 fr.50. Les indemnités compensatoires des gains intermédiaires réalisés par le recourant sont reportées sur le tableau suivant :
Périodes de référence Compagnies de théâtre Salaires Indemnités compensatoires de l'assurance chômage Périodes cotisées Mois civils Avril 2001 Théâtre Neuchâtel 1'600.-- 1'161.50 1.000 1.000 01.02 - 25.02.01 D._ de Genève 4'500.-- hors chômage 0.793 1.000 01.01 - 31.01.01 D._ de Genève 5'500.-- hors chômage 1.000 1.000 26.12 - 31.12.00 D._ de Genève 1'000.-- hors chômage 0.186 1.000 Sept. 2000 Cie C._ 1'631.15 1'138.25 1.000 1.000 Août 2000 Cie C._ 1'631.15 1'370.55 1.000 1.000 Mai 2000 Théâtre-E._ 3'000.-- 0.00 1.000 1.000 03.04 - 14.04.00 Théâtre Neuchâtel 1'085.-- 1'451.90 0.500 1.000 Mars 2000 Théâtre Neuchâtel 1'500.-- 1'475.10 1.000 1.000 Février 2000 Théâtre Neuchâtel 1'624.95 1'138.25 1.000 1.000 Janvier 2000 Théâtre Neuchâtel 1'624.95 1'138.25 1.000 1.000 Décembre 1999 Théâtre Neuchâtel 1'624.95 1'138.25 1.000 1.000 Total 26'322.15 10'012.05
Pour l'ouverture d'un nouveau délai-cadre de la période de cotisation, du 1er juin 2001 au 31 mai 2003, la caisse de chômage a fixé le montant du gain assuré à 3'137 fr. Elle a pris en considération les revenus obtenus par les gains intermédiaires pendant la période allant du mois d'avril 2000 au mois de février 2001, ainsi que les indemnités compensatoires prises en compte proportionnellement aux jours de travail effectifs par période de contrôle. La fixation du gain assuré résulte du décompte de la caisse chômage adressé à l'assuré le 12 juillet 2001.
B. Le recours formé par X._ contre le décompte de la caisse de chômage a été rejeté par décision du Service de l'emploi du 27 mars 2002. X._ a contesté cette décision par le dépôt d'un recours auprès du Tribunal administratif le 25 avril 2002. Il estime être pénalisé par le mode de calcul du gain assuré en relevant que s'il n'avait rien gagné pendant le mois de décembre 2000, son gain assuré aurait été supérieur à celui retenu par la caisse de chômage. Il relève également que si le salaire du mois de décembre 2000 avait été payé sur le mois de février 2001, son gain assuré se serait élevé à 3'597 francs.

Considérant en droit:
1. a) L'art. 23 al. 1er LACI définit le gain assuré comme étant le salaire obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence; l'al. 4 de cette disposition prévoit que lorsque le calcul du gain assuré est basé sur un gain intermédiaire que l'assuré a obtenu durant le délai-cadre applicable à la période de cotisation - soit les deux années ayant précédé le jour où sont réunies toutes les conditions dont dépend le droit à l'indemnité (art. 9 al. 3 LACI) - les indemnités compensatoires perçues durant cette période sont également prises en considération dans le calcul du gain assuré. Le législateur a délégué la compétence de déterminer la période de référence à prendre en considération pour le calcul du gain assuré au Conseil fédéral, qui a réglementé cette question à l'art. 37 OACI.
b) Dans son ancienne version en vigueur jusqu'au 30 juin 2003 (ci-après aOACI), l'art. 37 al. 1er disposait que le calcul du gain assuré est fondé sur le dernier mois de cotisation - savoir une période de trente jours de cotisation, les périodes de cotisation n'atteignant pas un mois civil entier étant additionnées (art. 11 al. 2 OACI) - avant le début du délai-cadre d'indemnisation. Toutefois, en présence d'un écart de 10% au moins - en faveur ou en défaveur de l'assuré - entre le salaire du dernier mois de cotisation et le salaire moyen des six derniers mois de cotisation, c'est ce dernier qui sert de base au calcul du gain assuré (art. 37 al. 2 aOACI), à moins que le calcul effectué sur la base des alinéas précités se révèle défavorable à l'assuré, auquel cas la caisse peut se fonder sur une période de référence plus longue, mais au plus sur les douze derniers mois de cotisation (art. 37 al. 3 aOACI). A ces règles générales, se sont ajoutées les deux règles spéciales des al. 3bis et 3ter, pour tenir compte de situations particulières.
c) L'art. 37 al. 3bis OACI, maintenu en vigueur sans modification après le 30 juin 2003, prévoit ainsi que lorsque la rémunération subit des variations, soit en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche (telle celle des paysagistes ou des métiers du bâtiment, compte tenu du caractère saisonnier de ces activités), soit en raison du genre de contrat de travail (par exemple en cas de travail sur appel ou à domicile), le gain assuré est calculé sur les douze derniers mois, mais au plus sur la moyenne de l'horaire de travail convenu contractuellement (Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Band III, ad art. 23 LACI, p. 1206 ss, en particulier p. 1208, ch. 9 et 10). Sont à prendre en considération les douze derniers mois civils, à l'exclusion des mois durant lesquels l'assuré n'a pas du tout travaillé: en d'autres termes, le salaire moyen se calcule en divisant la somme des gains réalisés par le nombre de mois durant lesquels l'assuré a travaillé, à l'exclusion seulement de ceux durant lesquels il n'a eu aucune activité (ATF 121 V 165, consid. 4e). Le Tribunal fédéral a précisé que cette disposition particulière visait tout spécialement les professions mentionnées à l'art. 8 al. 1 OACI, soit les personnes connaissant des changements de place fréquents ou des engagements de durée limitée, tels les journalistes, les musiciens, les techniciens du film et les artistes (ATF 121 V 173, consid. 4b in fine), dans la mesure toutefois où la particularité du contrat qu'elles ont passé s'avère être effectivement, dans le cas d'espèce, à l'origine des variations de salaire visées par l'art. 37 al. 2bis (ATF 127 V 348, consid. 3, traitant le cas d'une journaliste n'ayant pas connu de telles variations et pour laquelle l'application de cette disposition fut en conséquence exclue; voir également ATF non publiés C 271/99 du 22 mai 2000, C 436/99 du 22 septembre 2000 et C 114/99 du 27 juillet 2001). Les circulaires de l'Ofiamt puis du Seco relatives à l'indemnité de chômage se réfèrent aux règles qui précèdent et précisent la manière de les appliquer (Bulletin MT/AC 99/2 fiches 9; circulaire IC janvier 2003, C 20 ss).
d) L'art. 37 al. 3ter aOACI, qui a été modifié après le 30 juin 2003, concernait l'hypothèse d'un assuré dont la période de cotisation, permettant de prétendre à nouveau au versement d'indemnités de chômage, a été accomplie exclusivement durant un délai-cadre d'indemnisation écoulé. En pareil cas, le gain assuré est calculé en règle générale sur les six derniers mois de cotisation (et non pas civils) de ce délai-cadre, la circulaire précitée retenant que l'on peut déroger à cette règle si le salaire moyen des douze derniers mois est supérieur de 10% au moins au salaire moyen des six derniers mois de cotisation (Circulaire IC, C 43). Si par contre l'assuré a exercé durant un mois au moins une activité soumise à cotisation entre l'expiration du précédent délai-cadre d'indemnisation et sa réinscription au chômage, il convient de s'en tenir aux règles de l'art. 37 al. 1er à 3bis OACI (Circulaire IC, c 49).
2. a) Le recourant conteste le mode de calcul de la prise en compte du gain intermédiaire réalisé pendant le mois de décembre 2000, en particulier le fait que l'indemnité compensatoire aurait été prise en considération seulement sur les quatre jours travaillés pendant cette période de contrôle. Le recourant relève avec raison que si son contrat de travail avait débuté au début du mois de janvier 2001 pour se terminer à la fin du mois de février 2002, le calcul de son gain assuré aurait pu être plus élevé. Il en irait de même s'il n'avait réalisé aucun gain intermédiaire pendant le mois de décembre 2000. Mais tel n'a cependant pas été le cas. Le recourant a bien été engagé dès le 26 décembre 2000 par D._ de Genève et il a effectivement touché un salaire de 1'000 fr. pour cette activité; il est vrai que la directive du Seco (Bulletin MT/AC 2000/3) impose un certain schématisme qui ne tient pas compte de toutes les circonstances de chaque cas particulier, mais ce schématisme n'est en soi pas critiquable. Il est en tous les cas conforme à la volonté du législateur tendant à prendre en considération les indemnités compensatoires dans le calcul du gain assuré, sans toutefois que l'assuré soit placé dans une situation plus favorable que celle de celui qui se présente pour la première fois au chômage (voir ATF 127 V 56, consid. 4 c). Il serait au demeurant contraire au texte de l'ancien art. 24 al. 2 LACI, en vigueur jusqu'au 30 juin 2003, de prendre en compte la part de l'indemnité compensatoire afférente aux jours pour lesquels l'assuré n'a pas réalisé un gain intermédiaire.
b) La caisse de chômage a toutefois modifié le décompte du mois de décembre 2000 pour lequel une indemnité compensatoire de 1'637 fr.70 avait été calculée en tenant compte du gain intermédiaire de 1'000 fr. réalisé par l'assuré. Elle a établi un nouveau décompte le 21 juin 2001 en considérant à juste titre que depuis le 26 décembre 2001, le recourant avait retrouvé un emploi convenable avec un revenu supérieur au gain assuré qui ne justifiait plus aucune indemnisation; mais elle a payé l'indemnité complète pour les dix-sept premiers jours indemnisables du mois, soit 1'974 fr.55. Ainsi, la caisse de chômage n'a en définitive versé aucune indemnité compensatoire du gain intermédiaire pendant le mois de décembre 2000. Comme le droit du recourant à l'indemnité compensatoire est limité à 12 mois en vertu de l'art. 24 al. 4 LACI, la caisse de chômage a pu accorder l'indemnité compensatoire pour le mois d'avril 2001 (l'indemnité compensatoire du mois de décembre ayant été annulée) et elle a aussi modifié le 21 juin 2001 le décompte de cette période de contrôle pour fixer le montant de l'indemnité compensatoire à 1'161 fr.50 équivalent à dix jours indemnisables compte tenu du gain intermédiaire réalisé de 1'600 fr.
c) En outre, il n'est pas contesté que le recourant fait partie des personnes, exerçant des professions dans lesquelles les changements de places ou les engagements de durée limitée sont usuels au sens de l'art. 8 al. 1 lettre b OACI. En conséquence, les mois durant lesquels le recourant a réalisé des gains intermédiaires sont pris en compte comme des mois civils entiers et les mois durant lesquels l'assuré n'a exercé aucune activité ne sont pas pris en compte. Mais, il se pose la question de savoir si le recourant est soumis aux exigences de l'art. 37 al. 3bis OACI, dès lors qu'il exerce une profession où les engagements de durée limitée sont usuels, ou bien à celles de l'art. 37 al 3ter aOACI, car la période de cotisation qui entre en considération a été accomplie exclusivement durant le délai-cadre de la période d'indemnisation; la période de cotisation prévue par l'art. 37 al. 3 ter aOACI vise toutefois des mois de cotisation et non pas des mois civils entiers, alors que ce dernier critère semble plus adapté aux professions visées par l'art. 8 OACI. En pareil cas, il semble judicieux d'établir un calcul comparatif du gain assuré pour les revenus obtenus les six derniers mois et du gain assuré pour ceux obtenus les douze derniers mois, en calculant la période sur la base de mois civils entiers et en retenant le montant qui est le plus favorable à l'assuré (voir dans le même sens, l'avis du seco du 24 mars 2003 dans le dossier PS 2003/0042).
A cet effet, il convient de retenir comme point de départ le mois d'avril 2001, pendant lequel la dernière indemnité compensatoire du délai cadre a été versée au recourant, pour déterminer la période de six mois, respectivement de douze mois à prendre en considération. La comparaison du calcul du gain assuré entre la période de 6 mois et celle de 12 mois donne le résultat suivant :
Périodes de référence (mois civils) Salaires (Gains intermédiaires) Indemnités compensatoires Totaux Gain assuré 6 mois 15'862.30 3'670.30 19'532.60 3'255.45 12 mois 26'322.15 10'012.05 36'334.20 3'027.85
Ainsi, le gain assuré devrait être calculé sur la base des six derniers mois de travail effectif réalisé par l'assuré et à compter du mois d'avril 2001 et il s'élèverait à 3'255 fr. 45. Ce montant est supérieur à celui que la caisse de chômage avait retenu (3'137 fr) de sorte que le recours doit être partiellement admis dans cette mesure.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est partiellement admis et la décision attaquée annulée de même que la décision de la caisse de chômage fixant le montant du gain intermédiaire à 3'137 fr. Le dossier est retourné à la caisse de chômage afin qu'elle établisse un nouveau calcul du gain assuré conformément aux considérants du présent arrêt. Il n'y a en outre pas lieu de percevoir de frais de justice, ni d'allouer de dépens.