Decision ID: e6321ec2-411f-4fd8-8a31-41ac0cc52169
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Zuständigkeit
Berufung gegen einen Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 6. Januar 2012 (CG110066)
Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin EUR 219'847.16 zuzüglich Zinsen von 5 Prozent seit dem 25. Februar 2011 zu ;
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2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten des Beklagten. "
Beschluss des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 6. Januar 2012 (Urk. 43):
1. Der Unzuständigkeitseinwand des Beklagten wird abgewiesen. 2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 7'700.– festgesetzt. 3. Die Gerichtskosten werden dem Beklagten auferlegt und mit dem
von der Klägerin geleisteten Vorschuss verrechnet. Im Umfang der Beanspruchung des Vorschusses steht der Klägerin das Rückgriffsrecht auf den Beklagten zu.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine  von Fr. 5'500.– (keine MWSt berücksichtigt) zu bezahlen.
5. [Mitteilungssatz] 6. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 42 S. 2):
"Es sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 6. Januar 2012 (Geschäfts-Nr. CG110066-L/E) aufzuheben und es sei auf die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten nicht einzutreten; eventualiter sei der Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 6.  2012 (Geschäfts-Nr. CG110066-L/E) aufzuheben und es sei die Klage der Klägerin und Berufungsbeklagten im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin und Berufungsbeklagten."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 52 S. 2):
"1. Die Berufung sei abzuweisen und das vorinstanzliche Urteil zu bestätigen.
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2. Eventualiter zu 1. sei die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich zu bestätigen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des  und Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Der Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagte) ist Deutscher mit
Wohnsitz in Deutschland. Er nahm 1987 erstmals Bankbeziehungen zur engli-
schen B._ (fortan B._ Bank) mit Sitz in London auf (Urk. 4/2). Vorlie-
gend ist umstritten, ob die B._ Bank oder deren zürcherische Zweignieder-
lassung als Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin) auftritt (Urk. 42 S.
5ff.; Urk. 52 S. 4ff.). Der Beklagte unterzeichnete am 31. März 1987 einen
Antrag auf Kontoeröffnung der B._ Bank samt deren AGBs in der damaligen
Fassung sowie eine separate Erklärung, wonach er auf eigene Rechnung handle
(Urk. 4/2; Urk. 4/3). Nachdem die B._ Bank 1993 ihre AGBs geändert hatte,
unterzeichnete der Beklagte die neue Fassung am 23. Februar 1994 (Urk. 4/6
S.11). Die Bankbeziehung bestand zunächst in zwei Kontokorrentkonti, wovon
eines in DM und eines in US$ geführt wurde. Am 30. September 2001 wurden die
beiden Konti saldiert und in ein Euro-Konto umgewandelt (Urk. 4/7-9). Der Saldo
des Euro-Kontos beträgt gemäss den Angaben der B._ Bank heute
Euro 219'847.16 zulasten des Beklagten (Urk. 4/14).
2. Am 27. Mai 2011 wurde bei der Vorinstanz die schriftliche Klage mit dem
eingangs erwähnten Rechtsbegehren eingereicht (Urk. 1). Betreffend des Ver-
laufs des bisherigen erstinstanzlichen Verfahrens ist auf die Erwägungen im an-
gefochtenen Entscheid zu verweisen (Urk. 43 S. 2f.). Der Beklagte bestritt die ört-
liche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts.
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3. Mit Beschluss vom 6. Januar 2012 wies die Vorinstanz den Unzuständig-
keitseinwand des Beklagten ab (Urk. 43). Gegen diesen Beschluss hat der Be-
klagte fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 40/2; Urk. 42). Der Beklagte hat einen
Kostenvorschuss von Fr. 7'700.– geleistet (Urk. 48). Die Berufungsantwort datiert
vom 15. Mai 2012 (Urk. 52). Sie wurde dem Beklagten zur Kenntnisnahme zuge-
stellt (Urk. 53).
4. Im Rahmen der Berufungsbegründung ist darzulegen, weshalb die in der
Berufungsschrift aufgeführten Berufungsanträge gestellt werden und gestützt auf
welche Sachverhaltselemente und Rechtsgrundlagen sich diese Berufungsanträ-
ge rechtfertigen. Die Begründung eines Rechtsmittels hat zu erklären, weshalb
der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten unrichtig sein soll.
Der Berufungskläger hat sich dementsprechend mit den Entscheidgründen der
Vorinstanz auseinanderzusetzen. Die Berufungsinstanz hat sodann die geltend
gemachten Punkte zu prüfen. Sie hat nicht von sich aus den erstinstanzlichen
Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Par-
tei gerügt werden, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festge-
stellt oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden und diese
Fehlerhaftigkeiten träten klar zutage (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 311 N 36). Im Ergebnis bedeutet dies,
dass die Berufungsbegründung mit den entsprechenden Rügen grundsätzlich den
Umfang der Prüfungsbefugnis und der Prüfungspflicht der Berufungsinstanz um-
schreibt. Die Berufungsinstanz kann die gerügten Mängel frei und unbeschränkt
überprüfen und sie muss sie auch überprüfen (Reetz/Hilber, a.a.O., Art. 310
N 5 f.). Dabei ist sie aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis nicht an
die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen der Vor-
instanz gebunden, sie kann Rügen auch mit abweichenden Erwägungen gutheis-
sen oder abweisen.
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II.
Im vorliegenden Berufungsverfahren umstritten sind (neu) die Parteifähigkeit der
Klägerin (nachfolgend lit. A) sowie die örtliche Zuständigkeit der Vorinstanz (nach-
folgend lit. B). Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden nur insoweit einzugehen,
als dies für die Rechtsfindung erforderlich ist.
A) Fehlende Parteifähigkeit der Klägerin
1. Die Vorinstanz hielt in ihrem Beschluss fest, die Klägerin sei eine engli-
sche Bank, welche im vorliegenden Prozess durch ihre im Handelsregister einge-
tragene Zweigniederlassung in der Schweiz handle (Urk. 43 S. 2, Erw. 1.1.).
2.1. Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die Klägerin führe im
Rubrum ihrer Klageschrift die zürcherische Zweigniederlassung der B._ Bank
als Klägerin auf. Sie behaupte weiter, sie sei eine im schweizerischen Handelsre-
gister eingetragene Zweigniederlassung einer englischen Bank mit Sitz in London.
Diese Position habe die Klägerin mit ihrer Stellungnahme zur Unzuständigkeits-
einrede des Beklagten vom 14. November 2011 bekräftigt. Zudem habe die Klä-
gerin mit Bezug auf ihre Parteibezeichnung einen Handelsregisterauszug der zür-
cherischen Zweigniederlassung der B._ Bank ins Recht gelegt. Anhaltspunk-
te für die von der Vorinstanz vertretene Auffassung würden sich in der Klage-
schrift nicht finden. Die Klägerin habe ausdrücklich und unzweifelhaft im Namen
der zürcherischen Zweigniederlassung der B._ Bank Klage erhoben. Zweig-
niederlassungen von juristischen Personen seien nicht rechts- und damit nicht
parteifähig. Eine Berichtigung der Bezeichnung der Klägerin komme vorliegend
nicht in Frage. Auf die Klage sei nicht einzutreten (Urk. 42 S. 5ff.).
2.2. Die "Klägerin" stellt sich in der Berufungsantwort auf den Standpunkt,
sie sei eine englische Bank mit Sitz in London, deren schweizerische Zweignie-
derlassung im schweizerischen Handelsregister eingetragen sei (Urk. 52 S. 3).
3. Es liegt ein Sachverhalt mit internationalem Bezug vor (Art. 1 Abs. 1
IPRG). Es ist unbestritten, dass die B._ Bank mit Sitz in London eine Gesell-
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schaft im Sinne von Art. 150 Abs. 1 IPRG ist und nach englischem Recht rechts-
fähig und damit prozessfähig ist (Art. 155 lit. c IPRG). Die Rechtsfähigkeit der
Zweigniederlassung der B._ Bank in Zürich beurteilt sich nach Schweizer
Recht (Art. 160 Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 155 IPRG). Zweigniederlassungen von ju-
ristischen Personen sind nicht rechts- und damit nicht parteifähig. Die Parteifähig-
keit bildet eine Prozessvoraussetzung (Art. 59 Abs. 2 lit. c). Die Prozessvoraus-
setzungen richten sich nach der lex fori. Das Gericht prüft von Amtes wegen, ob
die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 60 ZPO).
4. Neue Tatsachen und Beweismittel werden im Berufungsverfahren nur
noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art.
317 Abs. 1 ZPO). Hingegen gelten diese Voraussetzungen nicht und sind Noven,
worunter auch Einreden (rechtlicher Art) fallen, bis zu Beginn der Urteilsberatung
der Rechtsmittelinstanz uneingeschränkt zulässig, wenn sich die Noven auf Pro-
zessvoraussetzungen beziehen, da Prozessvoraussetzungen in jedem Stadium
des Verfahrens von Amtes wegen zu berücksichtigen sind (Reetz/Hilber, a.a.O.,
Art. 317 N 15, N 31 und N 66f.). Entgegen der Ansicht der Klägerin (Urk. 52 S. 4)
ist demnach der Einwand des Beklagten zu berücksichtigen. Offen bleiben kann,
ob die Ausführung, bei der Klägerin handle es sich um die zürcherische Zweig-
niederlassung der B._ Bank, überhaupt neu ist (vgl. hierzu die Ausführungen
der Klägerin selbst vor Vorinstanz, insbesondere in Urk. 1 S. 2 Rz. 2: "Die Kläge-
rin ist eine im schweizerischen Handelsregister eingetragene schweizerische
Zweigniederlassung einer englischen Bank mit Sitz in London.").
5. Mit der Rechtshängigkeit wird der Prozess hinsichtlich der Parteien fixiert.
Hernach kann ein Austausch der Parteien grundsätzlich nur noch mittels eines
Parteiwechsels erfolgen (Schwander in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Kommentar, Art. 83 N 4). Kein Parteiwechsel stellt die Berichtigung einer
Parteibezeichnung dar. Gemäss Bundesgericht wird eine Parteibezeichnung be-
richtigt, wenn ihre Bezeichnung mit einem Irrtum behaftet ist, so dass die Partei
nicht ganz präzis identifiziert werden kann. In diesen Fällen handle es sich um ein
redaktionelles Versehen, welches zu keinem Parteiwechsel führe, und das vom
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Gericht korrigiert werden dürfe. Könne der Fehler vom Richter und der Gegenpar-
tei leicht erkannt und berichtigt werden, bestehe keine Verwechslungsgefahr und
eine Berichtigung sei möglich (BGE 131 I 57 = Pra 94 [2005] Nr. 135, Erw. 2). Ei-
ne Berichtigung kann auch dann vorgenommen werden, wenn sich der Kläger in
seiner eigenen Bezeichnung irrt (Schwander, a.a.O., Art. 83 N 14 mit Verweis auf
BGE 131 I 57 = Pra 2005 Nr. 135). Aus der weiteren Rechtsprechung und Lehre
ergibt sich sodann, dass insbesondere dann keine Verwechslungsgefahr besteht,
wenn der Kläger ein nicht parteifähiges Gebilde als Partei nennt und die Ausle-
gung der Klage aus dem Vertrauensprinzip gestützt auf die gesamten Umstände
ergibt, dass er sich dabei bloss in der Bezeichnung vergriffen hat (KUKO ZPO-
Domej, Art. 66 N 11; Schwander, a.a.O., Art. 83 N 14 mit Verweis auf BGE 131 I
57 = Pra 2005 Nr. 135). So hat das (zwischenzeitlich aufgehobene) Kassations-
gericht des Kantons Zürich erwogen, wie bereits das Bundesgericht entschieden
habe, sei es selbstverständlich, dass unter der als Partei bezeichneten Verwal-
tungsabteilung eines Gemeinwesens das Gemeinwesen selbst zu verstehen sei
(mit Verweis auf BGE 41 III 171). Es könne nichts anderes gelten, wenn die un-
selbständige Abteilung einer juristischen Person des Privatrechts als Partei be-
zeichnet werde. Es wäre ein überspitzter Formalismus, eine z.B. gegen die
Schweizerische Bankgesellschaft, Filiale Oerlikon, gerichtete Klage abzuweisen
mit der Begründung, sie hätte gegen den Hauptsitz gerichtet werden müssen. Es
handle sich vielmehr in solchen Fällen um eine fehlerhafte Parteibezeichnung, die
über die Identität der Partei keine Zweifel aufkommen lasse (ZR 73/1974 Nr. 97
S. 272). Gleiches gilt dann, wenn die Zweigniederlassung einer juristischen Per-
son statt dieser selbst als Partei angeführt wird (Frank/Sträuli/Messmer, Kommen-
tar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, Zürich 1997, N 5 zu § 108 ZPO/ZH).
Steht somit die Berichtigung der Bezeichnung eines nichtparteifähigen Gebildes in
Frage, kann diese ohne Weiteres zugelassen werden, wenn sich aus den Akten
ergibt, dass die Parteibezeichnung auf einem Irrtum des Klägers beruht. Dies
muss insbesondere dann der Fall sein, wenn die beklagte Partei anwaltlich vertre-
ten ist. Die Parteibezeichnung kann von Amtes wegen berichtigt werden (KUKO
ZPO-Domej, Art. 66 N 11). Diesem Ergebnis steht die neuere bundesgerichtliche
Rechtsprechung nicht entgegen. In den darin behandelten Fällen ging es jeweils
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um die Abgrenzung zweier parteifähiger Gebilde (vgl. BGE 114 II 335; BGE 131 I
57 = Pra 94 [2005] Nr. 135).
6. Das von der Klägerin in ihrer Klageschrift angeführte Rubrum lautet wie
folgt: B._, London, Zweigniederlassung Zürich, ... [Adresse] (Urk. 1 S. 1).
Mag es in der Praxis üblich sein, die Zweigniederlassung in der Parteibezeich-
nung zu nennen (Urk. 52 S. 5), so darf vorliegend nicht unbeachtet bleiben, dass
die Klägerin in ihrer Klagebegründung explizit festhielt, sie sei eine im schweizeri-
schen Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung einer englischen Bank
mit Sitz in London (Urk. 1 S. 2). Der eingereichte Handelsregisterauszug verwies
denn auch auf die Zweigniederlassung der B._ Bank in Zürich (Urk. 4/1). Aus
dieser Begründung musste nicht zwingend der Schluss gezogen werden, die
Zweigniederlassung werde im Rubrum nur zur Klarstellung, dass es sich um eine
Angelegenheit der Zweigniederlassung Zürich handle, aufgeführt (Urk. 52 S. 5).
Hingegen berief sich die Klägerin bereits vor Vorinstanz auf die in Art. 13 ihrer
AGB 1993 angeführte Gerichtsstandklausel, welche ihr das Recht einräumt, für
Streitigkeiten aus der Bankbeziehung unter anderem die Gerichte am Ort ihrer
Niederlassung anzurufen (Urk. 1 S. 3; Urk. 3/6). Solches macht nur Sinn, wenn
sie selbst, die Hauptbank, als Klägerin auftreten will. Insoweit kann der Klägerin
gefolgt werden, als sie in der Berufung geltend macht, der Niederlassungsstand-
ort werde im Rubrum angeführt, weil er den Gerichtsstand begründe (Urk. 52 S.
5). Weiter führte sie in der Klagebegründung an, der Beklagte habe im Jahre 1987
erstmals Bankbeziehungen zur Klägerin aufgenommen. Aus dem weiteren
Schriftsatz ergibt sich, dass damit die Bankbeziehungen zur Hauptbank und nicht
zur Zweigniederlassung Zürich gemeint sind (Urk. 1 S. 3). Auch der Beklagte be-
hauptet denn nicht, je davon ausgegangen zu sein, er habe eine Bankbeziehung
mit der Zweigniederlassung Zürich aufgenommen. Solches ergibt sich insbeson-
dere nicht aus den vom Beklagten vor Vorinstanz eingereichten Schriftsätzen und
Unterlagen (Urk. 18; Urk. 24; Urk. 38). Gestützt auf das Vertrauensprinzip und die
gesamten Umstände darf somit davon ausgegangen werden, die Klägerin habe
sich, als sie teilweise die Zweigniederlassung Zürich als Klägerin bezeichnete,
bloss in der Bezeichnung vergriffen. Gestützt auf die vorab erwähnte Rechtspre-
chung musste dem Beklagten von Anfang an klar sein, dass es sich um eine
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Streitigkeit zwischen der englischen Bank und ihm handelte. Seinen vor Vor-
instanz eingereichten Schriftsätzen und Unterlagen lässt sich denn auch nicht
entnehmen, dass er je von etwas Anderem ausgegangen wäre (Urk. 18; Urk. 24;
Urk. 38). An dieser Beurteilung ändert nichts, dass die Klägerin in ihrer Stellung-
nahme zur Unzuständigkeitseinrede des Beklagten vom 14. November 2011 wie-
derum festhielt, "Klägerin sei eine im schweizerischen Handelsregister eingetra-
gene schweizerische Zweigniederlassung einer englischen Bank mit Sitz in Lon-
don" (Urk. 29 S. 3). Diese Passage wurde wohl unbedacht in das neue Dokument
hineinkopiert. In derselben Eingabe hält die Klägerin denn nochmals ausdrücklich
fest, die vereinbarte Gerichtsstandvereinbarung räume ihr unter anderem das
Recht ein, am Ort ihrer Niederlassung die Klage zu erheben (Urk. 29 S. 7). Die
Vorinstanz hat den Irrtum der Klägerin erkannt und in ihrem Beschluss klarge-
stellt, die Klägerin sei eine englische Bank, welche im vorliegenden Prozess durch
ihre im Handelsregister eingetragene Zweigniederlassung in der Schweiz handle
(Urk. 43 S. 2, Erw. 1.1.). Aufgrund der für sie klaren Sach- und Rechtslage erach-
tete es die Vorinstanz nicht als notwendig, ihre richterliche Fragepflicht auszu-
üben (Art. 56 ZPO; Urk. 52 S. 7). Die von der Vorinstanz von Amtes wegen vor-
genommene Berichtigung steht im Einklang mit der Rechtsprechung und Lehre.
Die vorgenommene Berichtigung war zulässig. Von einer Umgehung der Bestim-
mungen über den Parteiwechsel (Art. 83 ZPO) kann, entgegen der Ansicht des
Beklagten (Urk. 42 S. 6), nicht ausgegangen werden. Hingegen ist das Rubrum
anzupassen.
7. Die Vorinstanz hat dadurch, dass sie die Parteifähigkeit der Klägerin an-
erkannte respektive in ihren Erwägungen festhielt, Klägerin sei eine englische
Bank, welche im vorliegenden Prozess durch ihre im Handelsregister eingetrage-
ne Zweigniederlassung in der Schweiz handle, nicht gegen Art. 59 Abs. 2 lit. c
i.V.m. Art. 60 ZPO verstossen (Urk. 42 S. 6). Die Berufung ist in diesem Punkt
abzuweisen.
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B) Örtliche Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich
1. Die Klägerin stützt die internationale und örtliche Zuständigkeit des Be-
zirksgerichts Zürich auf die Gerichtsstandklausel in Art. 13 der AGB 1993 bzw.
Art. 19 der AGB 1987. Die Gerichtsstandklausel verweist auf den Gerichtsstand
der Niederlassung der Bank, welche die Kontobeziehung zum Kunden unterhält,
verweist (Urk. 1 S. 2; Urk. 4/2+6). Die Kontobeziehung wird unbestrittenermassen
durch die Zweigniederlassung Zürich unterhalten (Urk. 1; Urk. 18). Auf den vorlie-
genden Fall gelangt das am 1. Januar 2011 für die Schweiz in Kraft getretene re-
vidierte Lugano-Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die An-
erkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen
(LugÜ) zur Anwendung. Diesbezüglich kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 6, Erw. 2.3.). Weiter ist mit der Vo-
rinstanz davon auszugehen, dass die Parteien eine den formellen Anforderungen
von Art. 23 LugÜ entsprechende Gerichtsstandklausel geschlossen haben (Urk.
43 S. 6f.). Eine Prorogation ist nun aber unzulässig, insoweit sie gegen die zwin-
genden Normen des LugÜ über die Zuständigkeit verstösst, insbesondere gegen
die Zuständigkeitsordnung für Verbrauchersachen im Sinne von Art. 15 bis 17
LugÜ. Da vorliegend in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon auszugehen
ist (Urk. 43 S. 7), dass keine der in Art. 17 LugÜ genannten Ausnahmen von der
zwingenden Verbraucherregelung gegeben ist, kommt es für die Gültigkeit der
angerufenen Gerichtsstandklausel einzig darauf an, ob sich der vorliegende Streit
um eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 und Art. 16 Ziff. 2 LugÜ dreht
oder nicht. Der Beklagte stellte vor Vorinstanz die örtliche Zuständigkeit des Be-
zirksgerichts Zürich mit der Begründung in Abrede, es liege eine Verbrauchersa-
che vor. Eine Klage gegen ihn sei daher nur an seinem deutschen Wohnsitz statt-
haft (Urk. 18 S. 2f.).
2. Auf einen Verbrauchergerichtsstand gemäss Art. 16 Ziff. 2 LugÜ kann
sich der Beklagte nur berufen, wenn eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15
LugÜ vorliegt. Dies ist der Fall, wenn der Beklagte die Verbrauchereigenschaft
aufweist (also "Verbraucher" ist) sowie einer der drei enumerierten Verbraucher-
verträge von Art. 15 Ziff. 1 lit. a) bis c) LugÜ vorliegt. Mit der Vorinstanz ist davon
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auszugehen, dass die lit. a) und b) der genannten Norm als Rechtsgrundlage
ausser Betracht fallen (Urk. 43 S. 7). Die Vorinstanz kam sodann zum Schluss,
auch eine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ liege nicht
vor, da die Klägerin ihre Tätigkeit weder in Deutschland ausübe noch auf
Deutschland ausgerichtet habe (Urk. 43 S. 7f.). Zudem verneinte die Vorinstanz
die Verbrauchereigenschaft des Beklagten. Die Einrichtung der Konten des Be-
klagten bei der Klägerin könne nicht seiner beruflichen oder gewerblichen Tätig-
keit zugeordnet werden (Urk. 43 S. 8ff.).
3.1. Der Beklagte macht in der Berufung vorab geltend, die Annahme der
Vorinstanz, die Klägerin habe ihre berufliche oder gewerbliche Tätigkeit nicht auf
Deutschland ausgerichtet, sei tatsachenwidrig. Die Feststellung der Vorinstanz,
irgendwelche Geschäftsaktivitäten der Klägerin mit Bezug auf Deutschland seien
auch nach der Konsultation von Internet-Suchmaschinen nicht ersichtlich, sei un-
zutreffend. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt im Sinne von Art. 310 lit. b) ZPO
unrichtig festgestellt und Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ verletzt (Urk. 42 S. 10).
3.2. Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ bezeichnet als Verbrauchersachen alle (sons-
tigen) Ansprüche aus einem Vertrag, den eine Person, der Verbraucher, zum
Zweck geschlossen hat, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit
zugerechnet werden kann. Dies gilt hingegen nur dann, wenn der Vertragspartner
des Verbrauchers in dessen Wohnsitzstaat eine berufliche oder gewerbliche Tä-
tigkeit ausübt (Alternative 1) oder eine solche auf irgendeinem Wege auf diesen
Staat ausrichtet (Alternative 2) und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit
fällt. Umstritten ist in der Lehre und Rechtsprechung, ob zwischen der Ausrich-
tung oder Ausübung der beruflichen Tätigkeit und dem Vertragsschluss ein Kau-
salzusammenhang bestehen muss (zustimmend: Kropholler/von Hein, Europäi-
sches Zivilprozessrecht, Kommentar zu EuGVO, Lugano-Übereinkommen 2007,
EuVTVO, EuMVVO und EuGFVO, 9. Auflage, Frankfurt am Main 2011, N 26 zu
Art. 15 EuGVO mit Verweis auf die deutsche Rechtsprechung; ablehnend: BSK
LugÜ-Gehri, Art. 15 N 76 mit Verweis auf BGE 121 III 336 und die Lehre). Der
EuGH hat diese Frage soweit ersichtlich bis anhin noch nicht entschieden. Einig
ist sich die Lehre hingegen dahingehend, dass das Kriterium, dass der konkrete
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Vertrag in den Bereich der ausgerichteten Tätigkeit fallen muss, ein solches Kau-
salitätserfordernis enthält (vgl. hierzu ausführlich Mankowski, Muss zwischen
ausgerichteter Tätigkeit und konkretem Vertrag bei Art. 15 Abs. 1 lit. c EuGVVO
ein Zusammenhang bestehen?, IPRrax 2008, S. 333 ff.; Kropholler/von Hein,
a.a.O., N 26 zu Art. 15 EuGVO; BSK LugÜ-Gehri, Art. 15 N 76). Daraus ergibt
sich insbesondere, dass die Ausübung oder die Ausrichtung der beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit dem jeweiligen Vertragsschluss vorausgegangen sein
muss. Beginnt der Vertragspartner nach dem Abschluss des Vertrages mit dem
Verbraucher damit, seine Tätigkeit in dessen Wohnsitzstaat auszuüben oder auf
dessen Wohnsitzstaat auszurichten, kann dies nicht mit Rückwirkung auf den Ver-
tragsschluss über Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ einen Verbrauchergerichtsstand be-
gründen (Mankowski, a.a.O., S. 335; Kropholler/von Hein, a.a.O., N 26 zu Art. 15
EuGVO mit Verweis auf die Rechtsprechung; BSK LugÜ-Gehri, Art. 15 N 77).
3.3. Art. 26 Ziff. 1 LugÜ bestimmt, dass das angerufene Gericht eines Ver-
tragsstaates von Amts wegen seine Unzuständigkeit feststellt, wenn sich der Be-
klagte, der seinen Wohnsitz im Hoheitsgebiet eines Vertragsstaates hat, vor ei-
nem unzuständigen Gericht eines anderen Vertragsstaates nicht einlässt. Damit
verdrängt Art. 26 LugÜ Art. 59 Abs. 2 lit. b) i.V.m. Art. 60 ZPO. Hingegen be-
stimmt sich das Verfahren, in dem sich das Gericht von seiner Zuständigkeit zu
überzeugen hat, nach der lex fori. Namentlich bestimmt sich nach Art. 59 Abs. 2
lit. b) i.V.m. Art. 60 ZPO, welche inhaltlichen Befugnisse und Pflichten dem ange-
rufenen Gericht bei der Prüfung der internationalen Zuständigkeit von Amtes we-
gen oder auf Einrede hin zukommen (BSK LugÜ-Mabillard, Art. 26 N 18). Nach
allgemeiner Auffassung gilt im Bereich der Prozessvoraussetzungen der einge-
schränkte Untersuchungsgrundsatz. Das Gericht ist nicht zu ausgedehnten Nach-
forschungen verpflichtet. Doch hat es nähere Abklärungen zu treffen, sobald sich
aus den Akten oder den Parteivorbringen bezüglich des Vorliegens von positiven
Prozessvoraussetzungen bzw. des Nichtvorliegens von negativen Eintretensvo-
raussetzungen Bedenken ergeben, die auf eine mögliche Unzulässigkeit der Kla-
ge schliessen lassen (Zürcher in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO
Kommentar, Art. 60 N 4). Die Pflicht zur amtswegigen Prüfung enthebt die Partei-
en hingegen nicht der Beweislast (Zürcher, a.a.O., Art. 60 N 5). Wo das Gesetz
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es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer behaupteten
Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Dies kann auch
dahingehend formuliert werden, dass jede Partei die Beweislast für die Tatsa-
chen, welche die Voraussetzung der Rechtsnorm bilden, die sie zur ihren Guns-
ten anführt, trägt (BSK ZGB I-Schmid/Lardelli, N 38 Art. 8). Die Parteien haben,
wie bereits erwähnt, eine formell korrekte Gerichtsstandvereinbarung geschlos-
sen. Der Beklagte bestreitet dies nicht. Unbestritten blieb sodann, dass gestützt
auf diese Vereinbarung das Bezirksgericht Zürich örtlich zur Beurteilung der von
der Klägerin angehobenen Klage zuständig ist. Hingegen wendet der Beklagte
ein, es liege eine Verbrauchersache vor, weshalb er sich auf Art. 15 Ziff. 1 lit. c)
und Art. 16 Ziff. 2 LugÜ berufen könne. Folglich hat er die der Anwendung dieser
Normen zugrunde liegenden Tatsachen zu beweisen. Eine Beweislastumkehr be-
steht auch im Rahmen des Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ nicht (vgl. hierzu Mankowski,
a.a.O., S. 335; EuGH 20. Januar 2005 - C-464/01, Gruber, Rz. 46). Es ist in die-
sem Zusammenhang im Weiteren auf die zutreffenden Ausführungen der Vo-
rinstanz zu verweisen (Urk. 43 S. 9f.). Eine Verletzung von Art. 8 ZGB und eine
falsche Auslegung von Art. 15 Ziff. 1 LugÜ und Art. 16 Ziff. 2 LugÜ durch die Vo-
rinstanz, wie vom Beklagten geltend gemacht (Urk. 42 S. 10 ff.), ist nicht ersicht-
lich.
3.4. Den klägerischen Behauptungen vor Vorinstanz, sie habe zu keiner Zeit
ihre Bankgeschäfte in Deutschland durchgeführt (Urk. 29 S. 6), hielt der Beklagte
in seiner Stellungnahme vom 3. Januar 2012 nichts entgegen (Urk. 38). In der Be-
rufung bringt er nunmehr vor, die Klägerin verfüge über eine Zweigniederlassung
in Deutschland (Urk. 42 S. 9). Hingegen ist weder behauptet noch ersichtlich,
dass diese Zweigniederlassung bereits im Jahre 1987 oder spätestens im Jahre
1994, als der Beklagte das Dokument "Application for opening of an account and
General Conditions" unterzeichnete (Urk. 3/6), bestand. Dies ergibt sich denn
auch nicht aus den vom Beklagten neu eingereichten Unterlagen (Urk. 45/5).
Vielmehr wird aus dem Auszug aus dem Internetauftritt der Bundesanstalt für Fi-
nanzdienstleistungsaufsicht ersichtlich, dass der Zweigniederlassung wohl erst im
Jahre 2006 die notwendigen Zulassungen erteilt wurden. Mithin ist nicht davon
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auszugehen, dass die Klägerin im Jahre 1987 respektive 1994 in Deutschland tä-
tig war. Die Alternative 1 von Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ fällt damit ausser Betracht.
3.5. Die Klägerin führte vor Vorinstanz sodann aus, sie habe zu keiner Zeit
ihre Bankgeschäfte auf Deutschland ausgerichtet gehabt, weder mit Marketingak-
tivitäten noch mit sonstigen Kommunikationsmitteln (Urk. 29 S. 6). Dem hielt der
Beklagte ebenfalls nichts entgegen (Urk. 38). In der Berufung will der Beklagte
nunmehr eine Ausrichtung der Tätigkeit der Klägerin auf Deutschland mittels Aus-
zügen aus den Internetauftritten der Klägerin und deren zürcherischen Zweignie-
derlassung begründen (Urk. 42 S. 7ff.; Urk. 45/2-3). Zu Recht weist die Klägerin in
diesem Zusammenhang darauf hin, dass es gerichtsnotorisch ist, dass sich das
Internet erst nach 1994 zum Massenkommunikationsmittel entwickelt hat und ent-
sprechend von den Unternehmungen zu Werbezwecken etc. verwendet wurde
(Urk. 52 S. 10). Der Beklagte behauptet denn auch nicht konkret, dass die ent-
sprechenden Auftritte bereits 1994 vorhanden gewesen seien. Es braucht daher
nicht näher geprüft zu werden, ob die Klägerin mit diesen Auftritten die Voraus-
setzungen, welche die Rechtsprechung an Internetauftritte stellt, damit von einem
Ausrichten auf den Markt eines bestimmten Landes ausgegangen werden kann
(vgl. EuGH 7. Dezember 2010 - C-585/08 und C-144/09, Pammer gegen Reede-
rei Karl Schlüter GmbH & Co. KG sowie Hotel Alpenhof GesmbH gegen Oliver
Heller), erfüllt. Im Weiteren hilft die pauschale Behauptung, es sei gerichtsnoto-
risch, dass in der Schweiz niedergelassene Privatbanken ihre Geschäftstätigkeit
seit jeher auch auf Deutschland und die dort ansässigen vermögenden Privatper-
sonen ausgerichtet hätten, was insbesondere für das "Offshore Banking" gelte,
dem Beklagten nicht weiter (Urk. 42 S. 8). Das Kernstück der Neuregelung von
Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ ist der Begriff des Ausrichtens einer beruflichen oder
gewerblichen Tätigkeit auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers. Dies deckt,
nebst dem elektronischen Handel über das Internet, bei dem ein Vertragsschluss
auf ausschliesslich elektronischem Wege zustande kommt, insbesondere auch
gezielt auf den Wohnsitzstaat des Verbrauchers gerichtete Werbung und konven-
tionelle Vertriebsformen (z.B. etwa der Absatz über auf Provisionsbasis tätige
Vermittler) ab. Erforderlich ist die territoriale Ausrichtung auf den Wohnsitzstaat,
beispielsweise auf Deutschland (Kropholler/von Hein, a.a.O., N 23 zu Art. 15
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EuGVO). Dass nun aber die Klägerin spätestens im Jahre 1994 ihre Geschäfte
mittels Werbung, anderweitiger absatzfördernder Marketingaktivitäten oder Ver-
triebsformen gezielt auf Deutschland ausgerichtet hätte, behauptet der Beklagte
nicht und dies ist auch nicht ersichtlich. Solches lässt sich sodann weder aus der
Tatsache, dass die Klägerin soweit unbestritten bereits damals ein "Offshore Ge-
schäft" betrieb (Urk. 42 S. 8) noch aus der Tatsache, dass ihre Kunden ein Konto
in DM führen konnten, herleiten (Urk. 42 S. 9). Zu Recht weist die Klägerin in die-
sem Zusammenhang darauf hin, das blosse Betreiben von "Offshore Banking"
sowie die Möglichkeit, ein Konto in fremder Währung zu führen, sei keine Kom-
munikationsform bzw. Marketingmassnahme, mit welcher der Anbieter sein Pro-
dukt gezielt auf dem jeweiligen Wohnsitzstaat des Verbrauchers abzusetzen ver-
suche, sondern stellten ein Geschäftsmodell bzw. eine Dienstleistung dar (Urk. 52
S. 9). Mithin ist davon auszugehen, dass die Klägerin weder im Jahre 1987 noch
1994 ihre Tätigkeit im Sinne von Art. 15 Ziff. 1 lit. c) auf Deutschland ausgerichtet
hatte. Dies deckt sich denn auch mit den weiteren Ausführungen des Beklagten.
So behauptete er nicht, dass er durch irgendwelche konkreten Marketingmass-
nahmen oder sonstigen von der Klägerin in Deutschland entwickelten Absatzakti-
vitäten auf diese aufmerksam geworden wäre. Vielmehr scheint für den Beklagten
damals im Jahre 1987 entscheidend gewesen zu sein, dass sein Bruder Bank-
kunde der Klägerin war und für seine Bonität garantierte (Urk. 18 S. 4; Urk. 42 S.
9). Die Empfehlung durch Verwandte vermag jedoch keine Ausrichtung zu be-
gründen (BSK LugÜ-Gehri, Art. 15 N 70). Übereinstimmend geht denn die Lehre
auch davon aus, dass derjenige, welcher aus eigenem Antrieb im Ausland sucht
und kontrahiert, nicht durch Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ geschützt werden soll
(Schnyder/Plutschow, in Schnyder: Lugano-Übereinkommen zum internationalen
Zivilverfahrensrecht, Kommentar, Zürich/St. Gallen 2011, Art. 15 N 24; Man-
kowski, a.a.O., S. 338). Der Beklagte hat anlässlich der Unterzeichnung des An-
trages auf Kontoeröffnung am 31. März 1987 erstmals bei der Klägerin vorge-
sprochen. Bis dahin war er der Klägerin gänzlich unbekannt (Urk. 18 S. 4). Da wie
vorangehend dargelegt, nicht davon auszugehen ist, dass die Klägerin ihre Tätig-
keit damals auf Deutschland ausgerichtet hatte, kann sodann auch der zwischen-
zeitlich verstorbene Bruder des Beklagten nicht auf diesem Wege auf die Klägerin
- 16 -
aufmerksam geworden sein, weshalb auf die diesbezügliche Argumentation des
Beklagten nicht weiter eingegangen werden muss (Urk. 42 S. 9). Damit fällt auch
die Alternative 2 von Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ ausser Betracht.
3.6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass nicht erstellt ist, dass die Klä-
gerin im Jahre 1994 oder zuvor eine berufliche Tätigkeit in Deutschland ausgeübt
oder eine solche auf irgendeinem Wege auf Deutschland ausgerichtet hatte. Da-
mit liegt keine Verbrauchersache im Sinne von Art. 15 Ziff. 1 lit. c) LugÜ vor. Die
Vorinstanz hat Art. 15 Ziff. 1 lit. c) nicht verletzt (Urk. 42 S. 10). Die Berufung des
Beklagten ist auch in diesem Punkt abzuweisen. Offen bleiben kann, ob die vom
Beklagten in der Berufung neu aufgestellten Behauptungen, die Klägerin habe ih-
re Geschäftstätigkeit auf Deutschland ausgerichtet, sowie, dass A1._ wegen
einer allfälligen Ausrichtung der Geschäftstätigkeit der Klägerin auf Deutschland
auf diese aufmerksam geworden sei, verspätet und somit, einschliesslich der die-
se Behauptungen angeblich belegenden neuen Beweismittel, nicht zu berücksich-
tigende Noven sind. Der diesbezüglich von der Klägerin gestellte prozessuale An-
trag erübrigt sich (Urk. 52 S. 2 "prozessualer Antrag" und S. 4).
4. Da keine Verbrauchersache im Sinne des LugÜ vorliegt, muss im Weite-
ren nicht geklärt werden, ob der Beklagte das Darlehen bei der Klägerin für einen
privaten oder beruflich/gewerblichen Zweck aufgenommen hat. Die Berufung ist
abzuweisen. Der vorinstanzliche Beschluss ist zu bestätigen (Art. 318 Ziff. 1 lit. a)
ZPO). Auf das Eventualbegehren der Klägerin braucht nicht weiter eingegangen
zu werden (Urk. 52 S. 15).
III.
1. Die von der Vorinstanz getroffene Regelung der Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen ist zu bestätigen (Urk. 43 S. 15f., insbesondere Dispositiv Ziffern 2
bis 4).
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2.1. Der Beklagte wird für das zweitinstanzliche Verfahren kosten- und ent-
schädigungspflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 ZPO). Der Streit-
wert der Hauptklage beträgt rund Fr. 260'000.– (vgl. Urk. 5 S. 2).
2.2. Die Gerichtskosten für das Berufungsverfahren sind gestützt auf die
§§ 4 Abs. 1, 9 Abs. 2 und 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Oberge-
richts vom 8. September 2010 auf Fr. 7'700.– festzusetzen.
2.3. Gestützt auf die §§ 4 Abs. 1, 10 Abs. 1 lit. a) und 13 Abs. 1 der Verord-
nung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 erscheint es angemes-
sen, dass der Beklagte der Klägerin eine Prozessentschädigung von Fr. 4'500.–
bezahlt. Ein Zuschlag für die Mehrwertsteuer ist nicht geschuldet.