Decision ID: 10dc433a-76f4-4751-81e8-808b401e67de
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_004
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

E n f a i t :
A.
T._ (ci-après : l’assuré ou le recourant), né le [...] 1982, père de deux enfants nés le [...] 2010 et le [...] 2013, a été engagé le 22 septembre 2008 en qualité de conducteur de machines par la société Q._ SA (ci-après : l’employeur), active dans le domaine ferroviaire. Son contrat de travail prévoyait une durée de travail hebdomadaire de 40 heures en moyenne, à raison de 8 heures par jour, un salaire de base hebdomadaire de 1'160 fr., un salaire horaire de base de 29 fr. pour le calcul des suppléments et un 13
ème
salaire proportionnel au salaire de base versé durant l’année civile, soit le salaire hebdomadaire divisé par 5 jours multiplié par 22 jours. Faisait partie intégrante de ce contrat un accord signé par l’employé prenant acte qu’il serait appelé plus ou moins régulièrement voire systématiquement à travailler de nuit et le dimanche, exceptionnellement plus de 5 jours et demi par semaine, ainsi qu’à être en déplacement et soumis à des horaires irréguliers. Le contrat incluait les conditions de rétribution, d’une part, des heures de travail dépassant l’horaire de base et, d’autre part, du travail de nuit et du soir, du dimanche et du week-end, dans un tunnel ainsi que les conditions de compensation des frais de déplacement et du temps de voyage, y compris dans les pays de la zone Euro. Enfin, le contrat de travail se référait à la Convention collective dans l’industrie des machines, des équipements électriques et des métaux.
En date du 1
er
janvier 2013, l’assuré a été promu chef de machines, avec un salaire horaire de base de 34 fr. et un salaire hebdomadaire de base de 1'360 fr., sans autre modification du contrat de travail.
B.
Atteint dans sa santé depuis le 11 juillet 2013, l’assuré a déposé une demande de prestations auprès de l'Office de l'assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après: l'OAI ou l'intimé), par formulaire daté du 4 novembre 2014.
Par communications successives des 17 octobre 2016, 3 et 10 octobre 2017 et 12 décembre 2017, l'OAI a accordé à l’assuré plusieurs mesures de reclassement professionnel, pour un semestre préparatoire du 31 octobre 2016 au 31 mai 2017 ainsi qu’un cours préparatoire du 28 août 2017 au 17 septembre 2017 en vue d’intégrer la Haute école L._, pour les frais d’études du 18 septembre 2017 au 30 septembre 2021 en vue de l’obtention d’un Bachelor en systèmes industriels, études que l’assuré a abandonnées dès le 22 janvier 2018 au profit d’une formation de technicien en processus d’entreprise ES venant à échéance le 31 juillet 2020.
Le 9 novembre 2016, l’employeur a communiqué à la Caisse AVS N._ (ci-après : la Caisse) les décomptes de salaire 2012 et 2013, accompagnés des explications suivantes :
« Nous nous référons à votre courrier du 1ct et vous communiquons, en complément à votre formulaire, les salaires de 2012 et de 2013, jusqu'à l'incapacité de travail en juillet 2013, concernant l'assuré cité en marge.
·
2012
: Salaire de base brut y compris 13
eme
CHF 68'142.55.--
Compléments dû (sic) au travail de chantier CHF 42'627.10 brut
Indemnités forfaitaires CHF 13276.70.--
Récompense unique dû (sic) au résultat exceptionnel de l'entreprise CHF 7'000.-- brut.
·
2013 (janvier à juin)
: Salaire de base brut y compris 13
ème
CHF 39'984.--
Compléments dû (sic) au travail de chantier CHF 26'279.75.
Indemnités forfaitaires CHF 6'628.65.--
Réco
mpense unique dû (sic) au résultat exceptionnel de l'entreprise CHF 1'500.-- brut.
Du fait que M. T._ travaillait régulièrement en chantier, nous lui avons versé, en fonction de l'activité sur sa machine, les compléments suivants :
·
Suppléments heures étranger
·
Heures supplémentaires
·
Heures supplémentaires supplément étranger
·
Suppléments de dimanche
·
Suppléments de dimanche supplément étranger
·
Heures supplémentaires de dimanche
·
Heures supplémentaires de dimanche supplément étranger
·
Heures de voyage
·
Supplément heures soir/nuit
·
Supplément heures soir/nuit supplément étranger
·
Supplément pour tunnel
Tous ces suppléments sont liés au travail de chantiers qui se déroulent (sic) essentiellement de nuit mais également les week-ends et les dimanches, en Suisse et à l'étranger.
De plus Monsieur T._ touchait des indemnités forfaitaires durant les déplacements. Ces montants sont des indemnités forfaitaires pour rembourser les frais effectifs encourus pour se nourrir, se loger et se rendre sur les chantiers. Notre règlement de frais ayant été approuvé par l'Administration Cantonale des Impôts du Canton de Vaud, ces indemnités n'entrent pas dans le revenu. »
Parallèlement aux communications précitées, l’OAI a rendu six décisions d’octroi d’indemnités journalières, dont une pour des indemnités d’attente, fixant le montant brut de l’indemnité journalière à 228 fr. 80 sur la base d’un revenu annuel déterminant à 104'196 fr. et d’un revenu journalier déterminant à 286 fr., ramené à 80 %.
C.
T._, représenté par son conseil, a déposé recours auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal contre ces six décisions, savoir le 6 décembre 2016 contre la décision du 8 novembre 2016 (AI 341/16), le 30 juin 2017 contre la décision du 6 juin 2017 (AI 212/17), le 10 octobre 2017 contre la décision du 5 octobre 2017 (AI 325/17), le 17 novembre 2017 contre la décision du 16 octobre 2017 (AI 377/17) et le 24 janvier 2018 contre les deux décisions du 22 décembre 2017 (AI 32/18 et AI 33/18).
Le recourant a conclu à la réforme de la décision du 8 novembre 2016 en ce sens que le gain assuré était fixé à 130’864 fr. 30 à tout le moins et l’indemnité journalière à 379 fr. 80 à tout le moins, subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à l’OAI pour instruction. Il a fait valoir que le gain assuré devait être calculé sur la base du revenu réalisé en 2013, savoir sur la base du salaire de 62'932 fr. 15 perçu entre le 1
er
janvier et le 30 juin 2013, auquel s’ajoutaient, d’une part, le montant de 5'000 fr. correspondant à la moyenne des « récompenses » annuelles versées par l’employeur en fonction des résultats de l’entreprise et, d’autre part, les prestations pour enfant à hauteur de 16 fr. 30 par jour.
Dans sa réponse du 10 février 2017, l'intimé a fait siennes les observations du 30 janvier 2017 de la Caisse, concluant au rejet du recours. Celle-ci a indiqué qu’après comparaison entre le salaire hypothétique de 76'704 fr., 13
ème
salaire compris, tel qu’annoncé par l’employeur le 9 novembre 2016, et le salaire mensuel déterminant retenu par la Caisse cantonale de chômage pour le calcul des indemnités versées en 2016, soit 8'683 fr. 30, il convenait de retenir ce dernier montant pour calculer l’indemnité journalière. Compte tenu de la force obligatoire de la Circulaire concernant les indemnités journalières de l’assurance-invalidité (ci-après: CIJ), et conformément à son chiffre 3064 ainsi qu’aux tabelles annexées, le revenu mensuel précité correspondait à un revenu journalier moyen de 286 fr., soit ramené 80%, à une indemnité journalière de 228 fr. 80 brut. La Caisse a encore observé que la mère des enfants percevait les allocations familiales, de telle sorte que la prestation pour enfant n’était pas due dans le cadre du service de l’indemnité journalière.
Répliquant le 5 mai 2017, le recourant a objecté qu’en matière d’assurance-invalidité, le gain assuré ne devait pas être calculé de la même manière qu’en matière d’assurance-chômage et a pris des nouvelles conclusions chiffrées en ce sens que le gain assuré était fixé à 138’848 fr. 30 à tout le moins et l’indemnité journalière à 304 fr. 35 à tout le moins, aux motifs qu’il convenait de tenir compte d’un treizième salaire en sus, soit 5'984 fr., ainsi que d’une prime annuelle fixée ex aequo et bono à 7'000 fr. dans la mesure où la prime de 2011 afférait à 3'000 fr et celle de 2012 à 7'000 francs.
Les parties ont répété leurs conclusions et arguments dans le cadre de leurs recours et écritures ultérieures.
Par acte du 16 mai 2019, le recourant a encore fait grief à l'intimé de ne pas avoir adapté le revenu déterminant au renchérissement en 2016 comme en 2018. Il a ainsi augmenté ses conclusions en ce sens que l’indemnité journalière s’élevait à 366 fr. dès le 31 octobre 2016 et à 369 fr. dès le 31 octobre 2018, intérêts en sus.
Dans ses déterminations du 9 juillet 2019, l’intimé a renvoyé à la prise de position de la Caisse, laquelle confirmait ses conclusions précédentes et renvoyait l’examen de l’adaptation au renchérissement et des intérêts dès connaissance de l’arrêt à intervenir.
Par ordonnance du 14 décembre 2017, les causes AI 212/17, 325/17 et 377/17 ont été jointes à la cause AI 341/16.
Par ordonnances du 27 mars 2018, les causes AI 32/18 et AI 33/18 ont été jointes à la cause AI 341/16.

E n d r o i t :
1.
a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-invalidité (art. 1 al. 1 LAI [loi fédérale du 19 juin 1959 sur l’assurance-invalidité ; RS 831.20]). Les décisions des offices AI cantonaux peuvent directement faire l’objet d’un recours devant le tribunal des assurances du siège de l’office concerné (art. 56 al. 1 LPGA et art. 69 al. 1 let. a LAI), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposés en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), les recours sont recevables.
2.
Le litige porte sur le calcul de l’indemnité journalière due au recourant dans le cadre des mesures de réadaptation, en l’occurrence de reclassement professionnel, pendant la période courant du 31 octobre 2016 au 31 juillet 2020.
3.
a)
A teneur de l’art. 22 LAI, l’assuré a droit à une indemnité journalière pendant l’exécution des mesures de réadaptation, si ces mesures l’empêchent d’exercer une activité lucrative durant trois jours consécutifs au moins, ou s’il présente, dans son activité habituelle, une incapacité de travail de 50 % au moins (al. 1). L’indemnité journalière se compose de l’indemnité de base, à laquelle tous les assurés ont droit, et d’une prestation pour enfant (al. 2). L’assuré n’a pas droit à une prestation pour les enfants pour lesquels des allocations pour enfant ou des allocations de formation prévues par la loi sont déjà versées (al. 3, dernière phrase).
L’indemnité de base s’élève à 80 % du revenu de l’activité lucrative que l’assuré percevait pour la dernière activité exercée sans restriction due à des raisons de santé et, pour l’assuré qui suit des mesures de nouvelle réadaptation au sens de l’art. 8a, à 80 % du revenu qu’il percevait immédiatement avant le début des mesures. Dans tous les cas, l’indemnité s’élève toutefois à 80 % au plus du montant maximal de l’indemnité journalière, lequel correspond au montant maximum du gain assuré journalier fixé dans la LAA (loi fédérale du 20 mars 1981 sur l’assurance-accidents ; RS 832.20) (art. 23 al. 1 et 1bis LAI en relation avec l’art. 24 al. 1 LAI). Le calcul du revenu de l’activité lucrative se fonde sur le revenu moyen sur lequel les cotisations prévues par la LAVS (loi fédérale du 20 décembre 1946 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.10) sont prélevées (art. 23 al. 3 LAI).
b)
Lorsque la dernière activité lucrative exercée par l’assuré sans restriction due à des raisons de sa santé remonte à plus de deux ans, il y a lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait tiré de la même activité, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide (art. 21 al. 3 RAI [règlement du 17 janvier 1961 sur l'assurance-invalidité ; RS 831.201]).
c)
Selon l’art. 21bis RAI, les personnes qui ont un rapport de travail stable et dont le revenu n’est pas soumis à de fortes fluctuations sont considérées comme des assurés ayant un revenu régulier, même si elles ont interrompu leur activité en raison d’une maladie, d’un accident, d’une période de chômage ou de service ou pour tout autre motif qui n’implique pas une faute de leur part (al. 1). Un rapport de travail est réputé stable lorsqu’il a été conclu pour une durée indéterminée ou pour une année au moins (al. 2).
Si l’assuré n’a pas de revenu régulier au sens de l’art. 21bis RAI, le revenu déterminant est établi d’après le gain obtenu durant les trois derniers mois sans interruption pour raison de santé et converti en revenu journalier. S’il n’est pas possible de déterminer un revenu de cette manière, on tiendra compte du revenu obtenu sur une plus longue durée, mais pas supérieure à douze mois (art. 21ter RAI). Le choix de la période déterminante incombe à la caisse de compensation. La période doit toutefois être choisie de manière à permettre la fixation d’un salaire moyen propre aux circonstances (ch. 3037 de la Circulaire concernant les indemnités journalières de l’assurance-invalidité [CIJ], édictée par l’Office fédéral des assurances sociales [OFAS]).
Par ailleurs, les éléments de salaire versés régulièrement une fois par année ou à des intervalles de plusieurs mois, tels que les provisions et les gratifications, sont ajoutés au revenu déterminé selon l’al. 3 (art. 21 bis al. 4 RAI).
d)
Enfin, durant la réadaptation, un examen a lieu d’office tous les deux ans pour établir si le revenu déterminant pour le calcul de l’indemnité journalière s’est modifié (art. 21sexies RAI).
Tant pour la fixation initiale du revenu déterminant que pour l’adaptation, seules les augmentations de salaire généralement admises dans la dernière activité exercée à plein temps (par exemple, l’augmentation de salaire ordinaire dans le cadre d’une classe de traitement, les allocations de renchéris-sement, etc.) peuvent être prises en compte. Ces augmentations de salaire doivent résulter d’indications de l’ancien employeur. Si l’ancien employeur n’existe plus, ou s’il ne donne pas d’indications utiles à cet égard, l’adaptation peut également être opérée sur la base des conditions salariales d’entreprises analogues ou de statistiques de salaires (ch. 3049 CIJ).
4.
a)
En l’espèce, l’intimé a fixé le montant de l’indemnité journalière en se fondant sur le gain assuré tel que calculé par la Caisse cantonale de chômage.
Quand bien même selon l’art. 23 al. 1 LACI (loi fédérale du 25 juin 1982 sur l'assurance-chômage obligatoire et sur l'indemnité en cas d'insolvabilité ; RS 837), est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS, la caisse de compensation n’en était pas pour autant dispensée de calculer le revenu déterminant selon les dispositions mentionnées sous considérant 3 ci-dessus.
b)
Engagé par Q._ SA en 2008 en qualité de conducteur de machines pour un salaire hebdomadaire de 1'160 fr. correspondant à un salaire horaire de 29 fr., l’assuré a perçu pour cette fonction des salaires annuels bruts variables, soit 102’027 fr. en 2009, 96’676 fr. en 2010, 101’160 fr. en 2011 et 122'083 fr. en 2012. Ces fluctuations sont manifestement le corollaire des horaires irréguliers et des déplacements inhérents au domaine d’activité de l’employeur. L’assuré a bénéficié d’une promotion en 2013. Il a en effet accédé dès le 1
er
janvier 2013 à la fonction de chef de machines, sa rémunération passant à 1'360 fr. par semaine et 34 fr. par heure. Cette nouvelle fonction était soumise aux mêmes clauses contractuelles de travail, sans temps d’essai ou autres conditions.
En conséquence, en présence d’une fluctuation des revenus exclusivement imputable aux conditions de travail, le revenu déterminant pour établir le montant de l’indemnité journalière doit être calculé en application de l’art. 21ter RAI. En l’occurrence, il ressort des décomptes de salaire mensuels de l’employeur que l’assuré a perçu les revenus bruts suivants, soumis à cotisations sociales :
-
8'256 fr. 55 en janvier 2013 ;
-
15’244 fr. 15 en février 2013 ;
-
11’136 fr. en mars 2013 ;
-
8'042 fr. 75 en avril 2013 ;
-
10’772 fr. 65 en mai 2013
-
6'827 fr. 65 en juin 2013,
soit un total de 60'279 fr. 75.
Dans la mesure où les revenus de l’assuré diffèrent sensiblement d’un mois à l’autre, la prise en compte des salaires du premier semestre 2013 est plus représentative de ses perspectives de rémunération sans incapacité de travail que la prise en compte des trois derniers mois de salaire.
Le salaire versé en juillet ne doit pas être inclus dans le revenu déterminant dans la mesure où l’incapacité de travail a débuté le 11 juillet 2013.
En conséquence, le revenu annuel brut de l’assuré en 2013 aurait été de 120'559 fr. 50 (60'279 fr. 75 x 2). A ce montant, il convient d’ajouter le 13
ème
salaire, soit le salaire hebdomadaire de 1'360 fr. divisé par 5 jours et multiplié par 22 jours, ce qui représente une somme de 5'984 francs.
c)
Il ressort des pièces au dossier que l’employeur de l’assuré verse une récompense unique à ses salariés en cas de résultat d’entreprise exceptionnel. Tel a été le cas en 2011 à hauteur de 3'000 fr. et en 2012 à hauteur de 7'000 francs. De tels versements sont assimilés à des gratifications ou primes de fidélité et au rendement au sens de l’art. 7 let. c RAVS (règlement du 31 octobre 1947 sur l'assurance-vieillesse et survivants; RS 831.101) et entrent à ce titre dans les éléments du salaire déterminant (cf également art. 21 bis al. 4 RAI).
Le recourant soutient que le montant de 7'000 fr., correspondant à la prime versée en 2012, doit être retenu pour le calcul du revenu déterminant. Or, il ressort de la correspondance du 9 novembre 2016 de l’employeur à la Caisse que le recourant s’est vu octroyer une récompense de 1'500 fr. pour le résultat exceptionnel de l’entreprise en 2013, cette prime étant rapportée au salaire de base versé pendant le premier semestre 2013. C’est donc un montant annualisé de 3’000 fr. qui doit être retenu.
d)
Le recourant a encore prétendu à la prise en compte des prestations pour ses deux enfants. Or, pendant la période litigieuse, les allocations pour enfants ont été versées à leur mère de telle sorte que le recourant n’y a pas droit.
e)
Enfin, le recourant a conclu à l’adaptation de son revenu au renchérissement, en se prévalant de l’évolution de l’indice des salaires nominaux tel qu’établi par l’Office fédéral de la statistique. Dans la mesure où la dernière activité lucrative exercée par l’assuré sans restriction due à des raisons de santé remonte à juin 2013, il y a effectivement lieu de se fonder sur le revenu que l’assuré aurait obtenu auprès de son employeur, immédiatement avant la réadaptation, s’il n’était pas devenu invalide, soit le revenu auquel il aurait pu prétendre en septembre 2016. En l’espèce, le contrat de travail de l’assuré renvoie à la Convention collective dans l’industrie des machines, des équipements électriques et des métaux. Dans sa version en vigueur entre le 1
er
juillet 2013 et le 30 juin 2018, l’art. 15.2, notamment à son alinéa 3, fixe les modalités de détermination du salaire et à son alinéa 5, spécifie que les montants fixés à l'art. 15.2 al. 3 CCT restent valables de façon inchangée pendant toute la durée de la CCT et ne seront ni adaptés au renchérissement, ni ne pourront faire l’objet de nouvelles négociations. En conséquence, le revenu de l’assuré n’aurait pas été adapté au renchérissement entre juillet 2013 et septembre 2016. Le revenu déterminant pour l’indemnité journalière n’est donc pas soumis à indexation, à tout le moins jusqu’au 30 juin 2018. Une éventuelle adaptation au renchérissement postérieure à cette date sort du cadre du litige.
Cela étant, le revenu déterminant l’indemnité journalière pendant la totalité de la période litigieuse s’élève à 129'543 fr. 50 (120'559 fr. 50 + 5'984 fr. + 3'000 fr.).
5.
Aux termes de l'art. 24 al. 5, deuxième phrase, LAI, l'office (OFAS) établit, pour déterminer les indemnités journalières, des tables obligatoires. Dans leur version en vigueur dès le 1
er
janvier 2016, les Tables pour la fixation des indemnités journalières AI prévoient une indemnité journalière d’un montant brut de 284 fr. pour un revenu annuel de 129'575 fr., étant précisé que si le revenu déterminant se trouve entre deux taux du barème, c'est le taux le plus élevé qui sera pris en considération.
Après déduction des cotisations AI/AVS/APG/AC, totalisant 6,225%, le montant net de l’indemnité journalière s’élève à 266 fr. 30.
6.
a)
Les recours doivent donc être admis et les décisions litigieuses réformées en ce sens que le montant net de l’indemnité journalière est de 266 fr. 30.
b)
Aux termes de l’art. 26 al. 2 LPGA, des intérêts moratoires sont dus pour toute créance de prestations d’assurances sociales à l’échéance d’un délai de 24 mois à compter de la naissance du droit, mais au plus tôt douze mois à partir du moment où l’assuré fait valoir ce droit, pour autant qu’il se soit entièrement conformé à l’obligation de collaborer qui lui incombe.
Le recourant ainsi droit à des intérêts moratoires selon les modalités fixées à l’art. 7 OPGA.
7.
a)
En dérogation à l’art. 61 let. a LPGA, la procédure de recours en matière de contestation portant sur l’octroi ou le refus de prestations de l’assurance-invalidité devant le tribunal cantonal des assurances est soumise à des frais de justice (art. 69 al. 1bis première phrase LAI). L’art. 61 let. g LPGA prévoit que le recourant, qui obtient gain de cause, a droit au remboursement de ses frais et dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant devant être déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité du litige.
En l’espèce, les frais de justice doivent être fixés à 400 fr. et mis à la charge de l’OAI, qui succombe.
b)
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), dont le montant est déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité du litige. En l’espèce, il convient d’arrêter les dépens à 3'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de les mettre à la charge de l’intimé qui succombe.