Decision ID: 0f6022df-11a7-5f8a-a579-2eb017ba9e53
Year: 2012
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 29.08.2012 Art. 8 Abs. 1 lit. b, Art. 11 Abs. 1 und Art. 95 Abs. 1 AVIG; Art. 25 Abs. 1 und Art. 53 Abs. 2 ATSG: Anrechenbarer Arbeitsausfall. Wurde das Arbeitsverhältnis ordentlich gekündigt, besteht unabhängig von allfälligen früheren Beschäftigungsschwankungen ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Nimmt die versicherte Person zur Schadenminderung während ihrer Arbeitslosigkeit bei der gleichen Arbeitgeberin eine Arbeit auf Abruf an, ist grundsätzlich von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen. Die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung der bereits ausbezahlten Taggelder waren vorliegend nicht erfüllt (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 29. August 2012, AVI 2011/104).Versicherungsrichterin Marie Löhrer (Vorsitz), Versicherungsrichterinnen Christiane Gallati Schneider und Lisbeth Mattle Frei, a.o. Gerichtsschreiberin Karin KastEntscheid vom 29. August 201in SachenA._,Beschwerdeführerin,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Michael Bührer, St. Leonhard-Strasse 20, Postfach, 9001 St. Gallen,gegenKantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendRückerstattung von Taggeldleistungen und ArbeitslosenentschädigungSachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich erstmals am 27. April 2010 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung per 1. Mai 2010 an (act. G 6.1/4, 9). Der
Arbeitgeberbescheinigung ist zu entnehmen, dass die Versicherte vom 10. Juni 2008
bis zum 30. April 2010 bei der B._ AG beschäftigt war. Die Kündigung des
Arbeitsverhältnisses erfolgte durch die Arbeitgeberin am 27. Januar 2010 per 30. April
2010 aufgrund wirtschaftlicher Gründe (act. G 6.1/2, 16). Ab Mai 2010 (act. G 6.1/21)
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arbeitete die Versicherte erneut für die B._ und erzielte die folgenden Verdienste
(jeweils exkl. Ferienentschädigung): Mai 2010: Fr. 1'186.90 (act. G 6.1/22); Juni:
Fr. 1'560.40 (act. G 6.1/33); Juli: Fr. 830.-- (act. G 6.1/37); August: Fr. 1'743.--
(act. G 6.1/43; Bezug von Ferien vom 16. Juli 2010 bis 8. August 2010, act. G 6.1/24,
32) und September: Fr. 2'481.70 (Fr. 2'687.70/108.3%; vgl. act. G 6.1/63).
A.b Die Kantonale Arbeitslosenkasse eröffnete der Versicherten eine Rahmenfrist für
den Leistungsbezug vom 3. Mai 2010 bis 2. Mai 2012; in der Kontrollperiode Mai 2010
erhielt sie Taggeldleistungen von Fr. 2'005.15 (netto; act. G 6.1/20), wovon am 20. Juli
2010 wegen des erzielten Zwischenverdienstes Fr. 870.25 zurückgefordert wurden
(act. G 6.1/29), im Juni 2010 von Fr. 948.20 (netto; act. G 6.1/34), im Juli 2010 von
Fr. 615.95 (netto; act. G 6.1/39), im August 2010 von Fr. 0.00 (act. G 6.1/45) und im
September 2010 von Fr. 2'098.25 (netto; act. G 6.1/47).
A.c Am 21. Oktober 2010 meldete sich die Versicherte beim RAV von der
Arbeitsvermittlung ab und am 28. April 2011 erneut zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung per 1. Mai 2011 an (act. G 6.1/48, 52, 66). Der
Arbeitgeberbescheinigung ist zu entnehmen, dass die Versicherte vom 1. Mai 2010 bis
20. April 2011 bei der B._ beschäftigt gewesen sein soll. Die Kündigung bzw. die
Beendigung des Arbeitsverhältnisses erfolgte durch die Arbeitgeberin. Diese beendete
den Einsatzvertrag und stellte gleichzeitig einen neuen Einsatzvertrag (act. G 6.1/65)
aus, wonach die Versicherte weiterhin, aber mit weniger Stunden bei ihr beschäftigt
bleibe (act. G 6.1/64).
A.d Mit Verfügung vom 26. Mai 2011 teilte die Kantonale Arbeitslosenkasse der
Versicherten mit, dass ihr Antrag auf Arbeitslosenentschädigung rückwirkend ab dem
3. Mai 2010 abgelehnt werde und sie zu viel bezogene Taggeldleistungen im
Totalbetrag von Fr. 4'797.30 (netto) der Kasse zurückzuzahlen habe. Aufgrund der
Wiederanmeldung zum Bezug von Arbeitslosentaggeldern per 1. Mai 2011 und den
eingereichten Unterlagen habe sie festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis bei der B._
seit dem 10. Juni 2008 auf Abruf gewesen sei. Das Arbeitsverhältnis sei zwar durch die
Arbeitgeberin auf den 30. April 2010 aufgelöst worden, es handle sich hier jedoch um
eine formale Kündigung, weil die Versicherte auch danach weiterhin bei der B._
gearbeitet habe und dies wieder im Rahmen eines Abrufverhältnisses. Das
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Arbeitsverhältnis habe in zeitlicher Hinsicht so starke Schwankungen aufgewiesen,
dass der Anspruch ab dem 3. Mai 2010 abgelehnt werden müsse, womit ein
Rückforderungsanspruch der Kantonalen Arbeitslosenkasse bestehe. Der Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Mai 2011 werde ebenfalls abgelehnt
(act. G 6.1/74).
A.e Die gegen diese Verfügung von der AXA-ARAG Rechtsschutzversicherung für die
Versicherte erhobene Einsprache vom 9. Juni 2011/24. Juni 2011 (act. G 6.1/81, 84)
wies die Kantonale Arbeitslosenkasse mit Entscheid vom 10. November 2011 ab. Da
die Versicherte seit dem 10. Juni 2008 ununterbrochen bei der gleichen Arbeitgeberin
angestellt gewesen sei, wenn auch wiederholt mit geändertem Beschäftigungsgrad,
habe sie keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung (act. G 3.1).
B.
B.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von Rechtsanwalt lic. iur.
Michael Bührer, St. Gallen, für die Versicherte eingereichte Beschwerde vom 12.
Dezember 2011 mit den Anträgen, der Einspracheentscheid vom 10. November 2011
sei aufzuheben und der Beschwerdeführerin seien die gesetzlichen Leistungen zu
erbringen. Eventualiter sei die Angelegenheit zur Abklärung der tatsächlichen
Verhältnisse an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen; unter Kosten- und
Entschädigungsfolge (act. G 1). Der Arbeitsvertrag zwischen der Versicherten und der
B._ regle kein Arbeitsverhältnis auf Abruf, sondern ein Teilzeitarbeitsverhältnis.
Anfänglich sei ein Pensum von 15 Stunden vorgesehen gewesen, wobei die Versicherte
in den letzten zwölf Monaten vor dem Ende des Arbeitsvertrags durchschnittlich mehr
als das Doppelte, nämlich 32.78 Stunden gearbeitet habe. Die Versicherte habe bis zur
Kündigung auf den 30. April 2010 stets am gleichen Ort – bei der Firma C._–
gearbeitet. Sie habe dort regelmässige, stets gleichbleibende Einsätze geleistet. Die
Versicherte habe im Stundenlohn gearbeitet, weshalb die Ferien und Feiertage gemäss
Arbeitsvertrag mit einem Zuschlag zum Lohn abgegolten worden seien. Während den
Ferien und Feiertagen habe die Versicherte deshalb keinen Lohn bezogen, was erkläre,
dass ihr Lohn in den Ferien- und Feiertagsmonaten tiefer gewesen sei als während der
übrigen Zeiten. Gegen Ende der Kündigungsfrist sei die Versicherte in der Hoffnung auf
eine Weiterbeschäftigung eingesprungen, wenn ihre Arbeitgeberin sich erkundigt habe,
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ob sie zusätzliche Arbeiten übernehmen könnte. Als die C._ der B._ den
Reinigungsauftrag entzogen habe, habe die B._ der Versicherten unter Wahrung der
Kündigungsfrist gekündigt. Eine Kündigung hätte sich erübrigt, wenn ein
Arbeitsverhältnis auf Abruf vorgelegen hätte. Selbst wenn Arbeit auf Abruf vorliegen
sollte, wäre der Arbeitsausfall anrechenbar, da die Beschäftigungsschwankungen in
den einzelnen Monaten im Verhältnis zu den im Monatsdurchschnitt geleisteten
Arbeitsstunden höchstens 20% nach unten oder oben ausmachen würden. Von Mai
2010 bis September 2010 sei die Beschwerdeführerin auf Abruf für die B._ tätig
gewesen und habe einen Zwischenverdienst erzielt, womit sie ihrer
Schadenminderungspflicht nachgekommen sei. Ab Oktober 2010 sei die
Beschwerdeführerin stets am gleichen Ort (Firma D._) mit der stets gleichen Aufgabe
(Kontrolleurin) beschäftigt gewesen, weshalb keine Arbeit auf Abruf vorgelegen habe.
Im Weiteren bestreitet der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin das Vorliegen der
Voraussetzungen für eine Wiedererwägung bzw. Revision (act. G 4).
B.b In der Beschwerdeantwort vom 14. Februar 2012 beantragt die
Beschwerdegegnerin, die Beschwerde sei abzuweisen (act. G 6).
B.c In der Replik vom 14. März 2012 hält der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin
an den Anträgen unverändert fest (act. G 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf
die Einreichung einer Duplik (act. G 12).

Erwägungen:
1.
1.1 Der Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung setzt unter anderem voraus, dass
die versicherte Person ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 8 Abs. 1 lit. a des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsgesetz, AVIG; SR 837.0]) und einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b AVIG).
1.1.1 Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine
Vollzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 AVIG). Als teilweise arbeitslos gilt, wer
entweder in keinem Arbeitsverhältnis steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung
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sucht oder wer eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere
Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 2 AVIG). Nicht als teilweise arbeitslos gilt,
wessen normale Arbeitszeit vorübergehend verkürzt wurde (Kurzarbeit; Art. 10 Abs.
2bis AVIG). Unter dem Begriff der Teilzeitbeschäftigung versteht die Rechtsprechung –
in Anlehnung an die in Art. 319 Abs. 2 OR enthaltene Umschreibung – die regelmässige
Leistung von stunden-, halbtage- oder tageweiser Arbeit im Rahmen eines
ununterbrochenen Arbeitsverhältnisses und im Dienst des Arbeitgebers, zu der sich die
arbeitnehmende Person verpflichtet hat. Entscheidend ist nicht der Rhythmus, sondern
allein die Dauer des Arbeitsverhältnisses. Auf diese Weise lässt sich die Teilzeitarbeit
gegenüber der nur vorübergehend ausgeübten Aushilfs- oder Abrufertätigkeit
abgrenzen, bei der mit dem jeweiligen Einsatz ein neues Arbeitsverhältnis begründet
wird (BGE 121 V 169 E. 2c/aa; Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung, in:
Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel
2007, N 141).
1.1.2 Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall zur Folge
hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage dauert (Art. 11 Abs. 1
AVIG). Rechtsprechungsgemäss ist der Ausfall an normaler Arbeitszeit in der Regel
aufgrund der im Beruf oder Erwerbszweig der versicherten Person allgemein üblichen
Arbeitszeit zu ermitteln. Besteht hingegen eine besondere Vereinbarung zwischen
Arbeitgeber und Arbeitnehmer, so bemisst sich die normale Arbeitszeit nach der
persönlichen Arbeitszeit der versicherten Person.
1.2 Ein Arbeitsverhältnis auf Abruf liegt vor, wenn der Zeitpunkt und die Dauer der
einzelnen Arbeitseinsätze durch einseitiges Begehren des Arbeitgebers oder durch
Parteivereinbarung bestimmt werden, sich der Arbeitnehmer bzw. die Arbeitnehmerin
mit anderen Worten verpflichtet, sich zur Arbeitsleistung bereit zu halten. Der Einsatz
kann regelmässig erfolgen oder sporadisch abgerufen werden und das
Arbeitsverhältnis kann befristet oder unbefristet sein (Christoph Senti, Arbeitsrechtliche
Fragen im Zusammenhang mit Pikettdienst, in: ZBJV 2006, S. 646; Frank Vischer, Der
Arbeitsvertrag, 2. Aufl., Basel 2005, S. 45; Giacomo Roncoroni, Arbeit auf Abruf und
Gelegenheitsarbeit, in: AJP 1998, S. 1411; Ullin Streiff/Adrian von Kaenel,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319 - 362 OR, Art. 319 N 18). Die
Vertragsparteien vereinbaren den Zeitpunkt und die Dauer der einzelnen Einsätze von
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Mal zu Mal (Einsatzvertrag) innerhalb der Schranken des von ihnen abgeschlossenen
Rahmenvertrags (Roncoroni, a.a.O., S. 1413).
1.3 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Versicherungsträger kann
auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkommen,
wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Die für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger
Verfügungen massgebenden Voraussetzungen gelten auch mit Bezug auf die
Rückerstattung zu Unrecht bezogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung
(BGE 122 V 272 E. 2) und finden ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung
Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sind (BGE 107 V 182 E. 2a in
fine). Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind auch die im formlosen
Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem Ablauf der Beschwerdefrist
bei formellen Verfügungen vergleichbare Rechtsbeständigkeit erreicht haben (Ueli
Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2009, Art. 53 N 10). Taggeldabrechnungen
der Arbeitslosenversicherung, die in der Regel nicht in die Form einer formellen
Verfügung gekleidet werden, weisen materiell Verfügungscharakter auf (Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG, seit 2007 Sozialrechtliche Abteilungen
des Bundesgerichts] vom 14. Juli 2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 476 E. 1; 122 V 368
E. 2 mit Hinweisen). Nach der neueren Rechtsprechung kann der Versicherungsträger,
der einen formlosen Entscheid erlassen hat, diesen nur innerhalb einer Frist von 30
Tagen voraussetzungslos abändern (Kieser, a.a.O., Art. 53 N 28; vgl. BGE 129 V 110).
Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach das Zurückkommen auf eine faktische
Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung, eines Rückkommenstitels in Form einer
Wiedererwägung oder einer prozessualen Revision. Eine zweifellose Unrichtigkeit liegt
nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund
falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn
massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/1997
Nr. 28 S. 158 E. 3c), wobei eine gesetzwidrige Leistungszusprechung in der Regel als
zweifellos unrichtig gilt (BGE 103 V 128).
2.
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Streitig und zu prüfen ist zunächst die Frage, ob die Beschwerdegegnerin die
Taggeldabrechnungen von Mai 2010 bis September 2010 zu Recht in Wiedererwägung
gezogen hat. Dazu ist vorfrageweise zu klären, ob die Beschwerdeführerin die
Anspruchsvoraussetzungen "Arbeitslosigkeit" und "anrechenbarer Arbeitsausfall" für
den ab 1. Mai 2010 geltend gemachten Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung erfüllt
hat.
2.1 Die Beschwerdeführerin schloss mit der B._ am 27. Juni 2008 einen
schriftlichen "Arbeitsvertrag für Teilzeitangestellte" mit folgendem zusammengefassten
Inhalt ab: Die Beschwerdeführerin arbeitet bei der B._ als Reinigerin im Objekt C._,
wobei sie bei Bedarf auch in anderen Objekten und für andere Tätigkeiten eingesetzt
werden kann (Ziff. 1). Die wöchentliche Arbeitszeit beträgt ca. 15 Stunden und richtet
sich nach den Anforderungen des Kunden, weshalb sie variabel ist. Die
Beschwerdeführerin ist verantwortlich, dass sie die Höchstarbeitszeit von 50 Stunden
pro Woche nicht überschreitet und eine Ruhezeit von 11 Stunden einhält (Ziff. 4). Die
Lohnzahlung erfolgt im Stundenlohn, der Fr. 16.60 (exkl. Ferienentschädigung von
8.33%; Ziff. 5) beträgt (act. G 4.1/13 und act. G 6/106a). Gemäss
Arbeitgeberbescheinigung vom 18. Mai 2010 betrug die wöchentliche
Normalarbeitszeit für die Zeit von Juni 2008 bis April 2010 im Betrieb 40 Stunden pro
Woche und es soll mit der Beschwerdeführerin – entgegen dem schriftlichen
Arbeitsvertrag – eine vertragliche Normalarbeitszeit von 40 Stunden pro Woche bei
einem Bruttomonatslohn von Fr. 4'038.65 vereinbart worden sein (act. G 6.1/16). Die
Lohnabrechnungen von März 2009 bis April 2010 zeigen allerdings, dass die
Arbeitgeberbescheinigung nicht den tatsächlichen Verhältnissen entsprechen kann.
Denn die Beschwerdeführerin wurde nicht mit einem Bruttomonatslohn, sondern im
Stundenlohn entschädigt (act. G 6.1/12, 13). Aus den Akten ergibt sich im Weiteren,
dass die Beschwerdeführerin in den letzten zwölf Monaten ihres Arbeitsverhältnisses
im Rahmen eines durchschnittlichen Beschäftigungsgrads von 88.15% tätig war. Der
durchschnittliche Beschäftigungsgrad liegt bei 97.73%, wenn lediglich die letzten
sechs Monate des Arbeitsverhältnisses berücksichtigt werden (act. G 6.1/18, 19).
Zudem ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im Rahmen des
Arbeitsverhältnisses von Juni 2008 bis April 2010 ihre Einsätze stets am gleichen Ort
(C._) geleistet hat (act. G 4 Ziff. 4 f.). Nachdem die C._ der B._ den
Reinigungsauftrag entzogen hatte, kündigte diese das Arbeitsverhältnis mit der
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Beschwerdeführerin unter Einhaltung der vereinbarten dreimonatigen Kündigungsfrist
ordentlich. Die Beschwerdeführerin arbeitete erst ab dem 20. Mai 2010 wieder für die
B._ in einem wesentlich geringeren Beschäftigungsumfang und übte ab diesem
Zeitpunkt ihre Tätigkeit an verschiedenen Einsatzorten aus (vgl. act. G 6.1/21, 22 und
63 sowie act. G 4 Ziff. 8). Das seit Juni 2008 bestehende Arbeitsverhältnis war somit
per Ende April 2010 tatsächlich beendet und ab Mai 2010 wurde ein neues
Arbeitsverhältnis mit neuen Bedingungen abgeschlossen. Nachdem der erste
Arbeitsvertrag mit der B._ somit per Ende April 2010 ordentlich gekündigt und
beendet war, war die Beschwerdeführerin grundsätzlich ab Anfang Mai 2010 auch
tatsächlich arbeitslos.
2.2 Es stellt sich damit die Frage, ob die Beschwerdeführerin wegen ihrer weiteren
Arbeitseinsätze für die gleiche Arbeitgeberin ab 20. Mai 2010 keinen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten hat. So besteht z.B. kein Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung, wenn ein Arbeitsverhältnis innerhalb eines Jahres
zwischen den gleichen Parteien wieder aufgenommen oder nach einer
Änderungskündigung fortgesetzt wird, wenn die Arbeitszeit reduziert wurde und die
damit verbundene Lohnkürzung überproportional ist oder die Arbeitszeit beibehalten,
der Lohn aber gekürzt wurde (vgl. Art. 24 Abs. 3bis AVIG i.V.m. Art. 41a Abs. 3 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [Arbeitslosenversicherungsverordnung, AVIV; SR 837.02]). Im
vorliegenden Fall fand allerdings keine überproportionale Lohnkürzung statt, vielmehr
erhielt die Beschwerdeführerin weiterhin den gleichen Stundenlohn von Fr. 16.60 (vgl.
act. G 6.1/22).
2.3 Damit bleibt zu prüfen, ob eine Anrechenbarkeit des Arbeitsausfalls entfällt, weil
es sich bei diesen Einsätzen für die gleiche Arbeitgeberin um Arbeit auf Abruf
gehandelt hat. In den Akten gibt es keinerlei Hinweise darauf, dass die
Beschwerdeführerin aus freien Stücken einer Arbeit auf Abruf nachgegangen ist.
Vielmehr erscheint überwiegend wahrscheinlich, dass sie diese neuen Arbeitseinsätze
bei der gleichen Arbeitgeberin zur Schadenminderung angenommen hat. Gemäss einer
Weisung des seco geht der Gedanke der Schadenminderung erst verloren, wenn die
neue Arbeitssituation für die versicherte Person zur Normalität wird, was der Fall sein
kann, wenn ein Arbeitsverhältnis auf Abruf länger als ein Jahr dauert (vgl. 011-AVIG-
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Praxis 2012/10). Es kann offen bleiben, ob dieser Verwaltungspraxis zu folgen ist.
Jedenfalls war im vorliegenden Fall die Beschwerdeführerin nur während fünf Monaten
arbeitslos und konnte sich im Oktober 2010 bereits wieder von der Arbeitsvermittlung
abmelden. Es ist daher davon auszugehen, dass der von ihr in der Zeit von Mai bis
September 2010 erlittene Arbeitsausfall anrechenbar ist. Die Auszahlung von
Arbeitslosentaggeldern ab 3. Mai 2010 war jedenfalls nicht zweifellos unrichtig.
2.4 Unter den gegebenen Umständen hat die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin zu Recht ab 3. Mai 2010 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug
eröffnet und ihr in der Folge unter Anrechnung ihres Zwischenverdienstes
Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt. Für die Taggeldabrechnungen vom 20. Juli
2010 für den Monat Mai 2010, vom 12. August 2010 für den Monat Juni 2010 und vom
6. September 2010 für den Monat Juli 2010 fehlt es damit an einem
Rückkommmenstitel, weshalb eine Rückforderung dieser ausbezahlten Taggelder
unzulässig ist. Einzig die Taggeldabrechnung vom 5. Oktober 2010 für den Monat
September 2010 erscheint zweifellos unrichtig, da sie den von der Beschwerdeführerin
in diesem Monat erzielten Zwischenverdienst nicht berücksichtigt (vgl. act. G 6.1/47,
63). Die Arbeitslosenentschädigung für den Monat September betrug Fr. 2'283.60
brutto, womit der Zwischenverdienst offenbar höher als die mögliche
Arbeitslosenentschädigung war (vgl. vorne A.b). Die Sache ist daher bezüglich der
Taggeldabrechnung für den Monat September 2010 zur weiteren Abklärung und neuen
Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3.
Streitig und zu prüfen ist im Weiteren die Frage, ob die Beschwerdeführerin ab dem
1. Mai 2011 erneut Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung hat. Anspruchsberechtigt
ist sie, wenn sie im Zeitpunkt der Anmeldung zum Bezug von
Arbeitslosenentschädigung unter anderem arbeitslos war und einen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten hat.
3.1 Die Beschwerdeführerin meldete sich per 22. Oktober 2010 von der
Arbeitsvermittlung ab (act. G 6.1/49). Gemäss Meldung an das RAV vom 21. Oktober
2010 hatte sie ab Oktober 2010 bei der B._ eine Festanstellung (G 6.1/48) und zwar
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als Kontrolleurin bei der Firma D._ (vgl. act. G 4 Ziff. 10). Die Beschwerdeführerin war
während dieses Anstellungsverhältnisses im Stundenlohn beschäftigt und wies einen
durchschnittlichen Beschäftigungsgrad von über 100% auf (Lohn für 100%
Beschäftigung = Stundenlohn Fr. 19.40 x 44 Stunden [Normalarbeitszeit] / 5 x 21.7 =
Fr. 3'705.--; effektive Monatseinkommen: Fr. 4'127.85 im Oktober 2010, Fr. 3'981.45
im November 2010, Fr. 4'443.65 im Dezember 2010, Fr. 4'538.20 im Januar 2011, Fr.
5'419.60 im Februar 2011, Fr. 5'163.25 im März 2011 und Fr. 2'888.90 im April 2011
[bis 20. April 2011]; vgl. act. G 6.1/60, 63).
3.2 Die B._ löste dieses Arbeitsverhältnis am 12. April 2011 per 20. April 2011 auf
und stellte die Beschwerdeführerin ab dem 21. April 2011 frei. Sie bestätigte sodann
der Beschwerdeführerin, dass sie ab 1. Mai 2011 nur noch für 25 Stunden monatlich
beschäftigt werden könne (act. G 6.1/80). Tatsächlich umfasste dieser neue
Einsatzvertrag im Haushalt der Familie Z._ jedoch fix 24.5 Stunden pro Monat: Von
Mai bis und mit September 2011 arbeitete die Beschwerdeführerin dort jeweils am
Dienstagmorgen und erzielte dabei ein konstantes Monatseinkommen von Fr. 475.30
zuzüglich Ferienentschädigung (vgl. act. G 6.1/79, 85, 90, 93, 95). Damit handelte es
sich beim neuen Einsatzvertrag ab Mai 2011 um eine Festanstellung, so dass in jedem
Falle ab 1. Mai 2011 von einem anrechenbaren Arbeitsausfall auszugehen ist.
3.3 Aus den Akten ergibt sich nicht, ob der Arbeitsvertrag für den Einsatz bei der
D._ in schriftlicher Form abgeschlossen worden ist. Ohne schriftliche Vereinbarung
hätte die Kündigungsfrist – nachdem die Beschwerdeführerin seit 2008 fast
ununterbrochen bei der B._ angestellt war – mindestens zwei Monate betragen (Art.
335c Abs. 1 OR; vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art. 335c N 5). Selbst im Rahmen eines
schriftlichen Vertrags hätte die Kündigungsfrist zwingend einen Monat betragen
müssen (vgl. Art. 335c Abs. 2 OR). Die gesetzlichen Mindestkündigungsfristen können
ausser im Falle eines echten Vergleichs auch nicht durch einen Aufhebungsvertrag zu
Lasten der Arbeitnehmenden abgekürzt werden (vgl. Streiff/von Kaenel, a.a.O., Art.
335c N 4 mit Hinweisen). Auch bei einer Arbeit auf Abruf darf zudem der bisher übliche
Abrufumfang während der Kündigungsfrist nicht einseitig reduziert werden (vgl. Streiff/
von Kaenel, a.a.O., Art. 335 N 11 mit Hinweis auf BGE 125 III 68). Die
Beschwerdegegnerin wird folglich noch zu prüfen haben, ob bzw. in welchem Umfang
der Beschwerdeführerin wegen nicht fristgemässer Kündigung ab 1. Mai 2011
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Lohnansprüche gegenüber der B._ zustehen. Diesfalls hätte die Beschwerdeführerin
allenfalls dennoch Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2011 gestützt
auf Art. 29 AVIG. Sollte demgegenüber ein rechtsgültiger Aufhebungsvertrag vorliegen,
hätte die Beschwerdegegnerin zu prüfen, ob aufgrund des Verzichts auf die
Kündigungsfrist allenfalls eine einstellungsrelevante selbstverschuldete frühzeitige
Arbeitslosigkeit vorliegt (Art. 30 lit. a AVIG; vgl. dazu Nussbaumer, a.a.O., N 836 mit
Hinweisen). Die Sache ist daher zur weiteren Abklärung der Anspruchsberechtigung ab
1. Mai 2011 und neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen, und der
angefochtene Einspracheentscheid vom 10. November 2011 ist aufzuheben. Die Sache
ist bezüglich der Taggeldabrechnung für den Monat September 2010 sowie des
Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. Mai 2011 zur weiteren Abklärung und
neuen Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.3 Die obsiegende beschwerdeführende Partei hat Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten, wobei die Rückweisung zur weiteren Abklärung praxisgemäss als volles
Obsiegen gilt. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (HonO;
sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Im vorliegenden Fall erscheint eine
pauschale Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP