Decision ID: 8f7a9372-957b-437a-8571-dc50c2635063
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Unterhalt und weitere Kinderbelange (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten  am Bezirksgericht Dielsdorf vom 30. April 2018 (FK170003-D)
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Massnahmebegehren der Kläger: (Urk. 8/28 S. 2)
"1. Es sei der Beklagte zu verpflichten: Für die Klägerin 1
− ab Januar 2017, monatlich, zuzüglich Kinderzulagen: - Barunterhalt inkl. Überschussanteil: Fr. 1'500.– . - Betreuungsunterhalt Fr. 1'350.– - Gesamtunterhalt Fr. 2'850.–
zu bezahlen. 2. Es sei festzustellen, dass der Beklagte mit Unterhaltsvereinbarung vom
31. Oktober 2012 (Genehmigung 17. Dezember 2012) verpflichtet , für den Kläger 2 monatlichen Unterhalt von Fr. 1'500.00 zuzüglich allfälliger gesetzlicher oder vertraglicher Kinderzulagen zu bezahlen.
Eventualantrag: 3. Es sei der Beklagte zu verpflichten: Für den Kläger 2 - ab Januar 2017, monatlich, zuzüglich Kinderzulagen: - Barunterhalt inkl. Überschussanteil: Fr. 1'500.– - Gesamtunterhalt Fr. 1'500.– zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher  zu Lasten des Beklagten."
Massnahmebegehren des Beklagten: (Urk. 8/36 S. 2 f.)
"1. Der zivilrechtliche Wohnsitz der Klägerin 1 sei für die Dauer des Verfah-
rens beim Beklagten festzusetzen. 2. Ziffer 1 des Rechtsbegehrens der Kläger sei abzuweisen und es sei der
Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 monatliche , inkl. Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen
− CHF 962.– vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017 (CHF 688.– Barunterhalt und CHF 274.- ) danach
− CHF 535.– ab dem 1. Januar 2018 und für die weitere  des Verfahrens (Barunterhalt)
Eventualiter – im Falle der Anrechnung der Kinderkosten bei der Kindsmutter – sei der Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 1 ab dem 1. Januar 2018 Kinderunterhaltsbeiträge, inkl. Kinderzulagen, von CHF 771.– zu bezahlen.
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Subeventualiter – im Falle der Nichtanrechnung eines Arbeitspensums der Kindsmutter von 70% – sei der Beklagte zu verpflichten, der  1 ab dem 1. Januar 2018 Kinderunterhaltsbeiträge, inkl. , von maximal CHF 484.– zu bezahlen.
3. Ziffer 2 des Rechtsbegehrens der Kläger sei abzuweisen. 4. Ziffer 3 des Rechtsbegehrens der Kläger sei abzuweisen und es sei der
Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 monatliche , inkl. Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen
− CHF 688.– vom 1. Januar 2017 bis 31. Dezember 2017 (Barunterhalt)
− CHF 535.– ab dem 1. Januar 2018 und für die weitere  des Verfahrens (Barunterhalt)
Eventualiter – im Falle der Anrechnung der Kinderkosten bei der  – sei der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 2 ab dem 1. Januar 2018 Kinderunterhaltsbeiträge, inkl. Kinderzulagen, von CHF 771.– zu bezahlen.
Subeventualiter – im Falle der Nichtanrechnung eines Arbeitspensums der Kindsmutter von 70% – sei der Beklagte zu verpflichten, der  1 [recte: dem Kläger 2] ab dem 1. Januar 2018 , inkl. Kinderzulagen, von maximal CHF 484.– zu bezahlen.
5. Die Kindseltern seien zu verpflichten, diejenigen Kosten für die Kinder, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil  (insbesondere Verpflegung, Anteil Miete, Anteil Kleiderkosten, Ferienaufenthalte) jeweils selber zu übernehmen. Die Kindsmutter sei zu verpflichten, die weiteren Kinderkosten (Krankenkasse, , Hobbykosten, ausserschulische Betreuung etc.) für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 zu übernehmen,  sei der Beklagte zur Übernahme der entsprechenden Kosten zu verpflichten. Eventualiter – im Falle der Anrechnung der Kinderkosten bei der Kindsmutter – sei vorzusehen, dass die weiteren Kinderkosten auch ab dem 1. Januar 2018 von der Kindsmutter übernommen werden.
6. An die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 2 und 4 sind die bereits  Unterhaltsbeiträge des Beklagten von monatlich CHF 1'800.- (inkl. Kinderzulagen) anzurechnen und es sind die Kläger zu verpflichten, dem Beklagten die zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge .
7. Eventualiter – bei Annahme der Anwendbarkeit der Vereinbarung über die gemeinsame elterliche Sorge vom 31. Oktober 2012 bezüglich des Klägers 2 – sind Ziffer 2 und 3 der Rechtsbegehren der Kläger  und es sei die Unterhaltspflicht des Beklagten gemäss  Ziff. 2 und 4 festzusetzen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Kläger."
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Verfügung des Bezirksgerichtes Dielsdorf, Einzelgericht im vereinfachten Verfahren, vom 30. April 2018:
(Urk. 8/44 S. 26 f. = Urk. 2 S. 26 f.)
1. Der Beklagte wird verpflichtet, an Kosten des Unterhalts und der  der Kläger 1 und 2 monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten  jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge (zuzüglich allfälliger  und vertraglicher Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen:
Phase 1: Fr. 1'138.- pro Kind (davon Fr. 688.- als Barbedarf) rückwirkend ab 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017,
Phase 2: Fr. 979.- pro Kind (davon Fr. 571.- als Barbedarf) ab 1. Januar 2018 für die weitere Dauer des Verfahrens, zahlbar jeweils an die Kindsmutter bis zum Vorliegen eines  Endentscheides, unter Anrechnung bereits geleisteter .
2. Die Kindseltern werden verpflichtet, sämtliche über den Barunterhalt hinausgehenden Kosten für die Kinder, die während der Zeit anfallen, die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (z.B. Ferienaufenthalte) jeweils selber zu übernehmen.
3. Das Begehren um Festsetzung des zivilrechtlichen Wohnsitzes der  1 beim Beklagten wird abgewiesen.
4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen wird im Endentscheid .
5. [Schriftliche Mitteilung.] 6. [Rechtsmittel.]
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 2 f.):
1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. April 2018 aufzuheben und es sei der Berufungskläger zu , den Berufungsbeklagten 1 und 2 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines  Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, wie folgt zu bezahlen:
CHF 488.– pro Kind vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 (Barunterhalt), zzgl. allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, danach
CHF 535.– pro Kind (inkl. Kinderzulagen) vom 1. Januar 2018 und für die weitere Dauer des Verfahrens (Barunterhalt)
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zahlbar an die Kindsmutter bis zum Vorliegen eines rechtskräftigen Endentscheids.
An die Unterhaltsbeiträge seien die bereits geleisteten  des Berufungsklägers von monatlich CHF 1'800.- (inkl. ) anzurechnen und es seien die Berufungsbeklagten zu , dem Berufungskläger die zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge – unter Verrechnung der von der Kindsmutter seit Januar für die  1 bezahlten Krankenkassenprämien und Hobbykosten – zurückzuerstatten.
Eventualiter sei Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. April 2018 aufzuheben und es sei der  zu verpflichten, den Berufungsbeklagten 1 und 2 an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung monatlich im Voraus jeweils auf den  eines jeden Monats zahlbare Unterhaltsbeiträge, zzgl. allfällige  oder vertragliche Kinderzulagen, wie folgt zu bezahlen:
CHF 488.– pro Kind vom 1. Januar 2017 bis zum 31. Dezember 2017 (Barunterhalt), danach
CHF 571.– pro Kind vom 1. Januar 2018 und für die weitere  des Verfahrens (Barunterhalt)
zahlbar an die Kindsmutter bis zum Vorliegen eines rechtkräftigen .
An die Unterhaltsbeiträge seien die bereits geleisteten  des Berufungsklägers von monatlich CHF 1'800.- (inkl. ) sowie die für den Berufungsbeklagten 2 seit dem 1. Januar 2018 bezahlten Krankenkassenprämien und Hobbykosten,  und es seien die Berufungsbeklagten zu verpflichten, dem  die zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträge zurückzuerstatten.
2. Es sei Dispositiv-Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dielsdorf vom 30. April 2018 aufzuheben und es seien die Kindseltern zu , diejenigen Kosten für die Kinder, die während der Zeit , die sie beim betreuenden Elternteil verbringen (insbesondere , Anteil Miete, Anteil Kleiderkosten, Ferienaufenthalte etc.)  selber zu übernehmen.
Die Kindsmutter sei zu verpflichten, die weiteren Kinderkosten (insb. Krankenkasse, Gesundheitskosten, Hobbykosten etc.) für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 zu übernehmen, danach sei der  zur Übernahme der entsprechenden Kosten zu verpflichten.
Eventualiter – im Falle der Anrechnung der Kinderkosten bei der Kindsmutter – sei vorzusehen, dass die weiteren Kinderkosten (insb. Krankenkasse, Gesundheitskosten, Hobbykosten etc.) auch ab dem 1. Januar 2018 von der Kindsmutter übernommen werden.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. Mehrwertsteuer) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Prozessualer Antrag des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 1 S. 4):
Es sei dieser Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die
Vollstreckung der vorsorglichen Massnahmen aufzuschieben.
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der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 13 S. 2):
"1. Es sei die Berufung des Berufungsklägers vom 22. Mai 2018  abzuweisen.
2. Es sei die Verfügung vom 30. April 2018 des Bezirksgerichts Dielsdorf zu bestätigen.
Alles und Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlicher  von 7.7 % zu Lasten des Beklagten und Berufungsklägers."
Prozessuale Anträge der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 13 S. 2):
"Es sei der Beklagte und Berufungskläger zu verpflichten, den Klägern und Berufungsbeklagten 1 und 2 einen Prozesskostenbeitrag von einstweilen Fr. 5'000.– für das Rechtsmittelverfahren vor dem Obergericht des Kantons Zürich zu bezahlen. Eventualiter sei den Klägern und Berufungsbeklagten 1 und 2 die  Rechtspflege zu gewähren und ihnen in der Person von Rechtsanwältin Y._ eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. B._ (Klägerin und Berufungsbeklagte 1; fortan Klägerin 1), geboren am
tt.mm.2014, und C._ (Kläger und Berufungsbeklagter 2; fortan Kläger 2), ge-
boren am tt.mm.2012, sind die gemeinsamen Kinder der unverheirateten Eltern
D._ und A._ (Beklagter und Berufungskläger; fortan Beklagter). Die Klä-
ger wurden gemäss übereinstimmenden Angaben der Parteien vom Beklagten
jeweils vor ihrer Geburt anerkannt und stehen unter der gemeinsamen elterlichen
Sorge (vgl. Urk. 8/1 S. 3 f. ; Urk. 1 S. 5; Urk. 8/5/1; Urk. 8/5/2; Urk. 8/9/11 und
Urk. 8/5/3). Die Trennung der Kindseltern erfolgte im Jahr 2015 (Urk. 8/1 S. 4;
Urk. 8/13 S. 3; Prot. I S. 5). Spätestens seit Mai 2016 wurden die Kläger je rund
zur Hälfte vom Beklagten und von der Kindsmutter betreut (vgl. Urk. 8/10 Rz. 4;
Urk. 8/36 Rz. 7; Urk. 17 Rz. 7; Prot. I S. 4 E. 3).
2. Am 9. März 2017 erhoben die Kläger vor Vorinstanz unter Beilage der Kla-
gebewilligung eine Klage gegen den Beklagten betreffend Unterhalt, "Feststel-
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lung" der gemeinsamen elterlichen Sorge, Obhutszuteilung, Wohnsitz und Be-
treuungsregelung (siehe Urk. 1 und 3). An der Hauptverhandlung vom 22. Juni
2017 konnten sich die Kindsmutter und der Beklagte über den zivilrechtlichen
Wohnsitz des Klägers 2 für die Dauer des Verfahrens einigen (Prot. I S. 16;
Urk. 8/16). Die Klägerin 1 ist mangels Einigung nach wie vor an der früheren ge-
meinsamen Wohnadresse der Kindseltern gemeldet (vgl. auch Urk. 6). Für den
weiteren Verlauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf den angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 2 E. II.). Mit Eingabe vom 31. Januar 2018
stellten die Kläger das eingangs zitierte Gesuch um Anordnung vorsorglicher
Massnahmen betreffend Unterhalt (siehe Urk. 8/28 S. 2). Die Stellungnahme des
Beklagten datiert vom 20. März 2018, worin er die eingangs wiedergegebenen
Anträge stellte (Urk. 8/36). Am 30. April 2018 erliess die Vorinstanz den vorste-
hend angeführten Massnahmeentscheid (Urk. 8/44 = Urk. 2).
3. Gegen die vorinstanzliche Verfügung erhob der Beklagte mit Eingabe vom
22. Mai 2018 (Urk. 1) innert Frist (vgl. Urk. 8/44 letztes Blatt) Berufung mit den
vorne zitierten Anträgen. Mit Verfügung vom 29. Mai 2018 wurde den Klägern
Frist angesetzt, um zum Gesuch um Bewilligung der aufschiebenden Wirkung
Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde dem Beklagten Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses angesetzt (Urk. 7). Letzterer ging fristgerecht ein (Urk. 9). Die
Kläger nahmen mit Eingabe vom 11. Juni 2018 Stellung (Urk. 10). Mit Verfügung
vom 28. Juni 2018 wurde das Gesuch um Gewährung der aufschiebende Wirkung
teilweise gutgeheissen (Urk. 11). Die Berufungsantwort datiert vom 26. Juli 2018
(Urk. 12 und 13). Mit Verfügung vom 27. Juli 2018 wurde dem Beklagten Frist an-
gesetzt, um zum Gesuch der Kläger um Zusprechung eines Prozesskostenbeitra-
ges Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde ihm die Berufungsantwort zur Kennt-
nisnahme zugestellt (Urk. 15). Mit Eingabe vom 7. August 2018 nahm der Beklag-
te dazu Stellung (Urk. 17). Mit Verfügung vom 30. August 2018 wurde diese den
Klägern zur Kenntnisnahme zugestellt. Darüber hinaus wurde ihnen Frist ange-
setzt, um zur Einkommenssituation der Kindsmutter ab Januar 2018 Stellung zu
nehmen und entsprechende Belege einzureichen (Urk. 20). Dieser Aufforderung
kamen die Kläger innert Frist mit Eingabe vom 17. September 2018 nach
(Urk. 21, 22 und 23/1-4). Mit Eingabe vom 26. September 2018 nahm der Beklag-
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te hierzu Stellung (Urk. 25). Diese Stellungnahme wurde den Klägern zur Kennt-
nisnahme zugestellt (vgl. Urk. 25). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
4. Das Verfahren erweist sich als spruchreif. Die vorinstanzlichen Akten
(Urk. 8/1-46) wurden beigezogen. Auf die Vorbringen der Parteien ist nachfolgend
nur insoweit einzugehen, als diese entscheidrelevant sind.
II.
1. Allgemeines
1.1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichti-
ge Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die
Berufungsinstanz verfügt über eine umfassende Überprüfungsbefugnis der Streit-
sache, d.h. über unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, ein-
schliesslich der Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung;
BGer 5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbe-
gründung (Art. 311 ZPO) ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstin-
stanzliche Entscheid in den angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten
ist bzw. an einem der genannten Mängel leidet (BGE 138 III 374 E. 4.3.1; BGer
5A_751/2014 vom 28. Mai 2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetz-
lichen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
die Rechtsmittelinstanz nicht zu überprüfen. Das gilt zumindest solange, als ein
Mangel nicht geradezu ins Auge springt (BGer 4A_258/2015 vom 21. Oktober
2015, E. 2.4.3; BGer 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 5).
1.2. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zulässig.
Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn sie
trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konn-
ten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt indes
nicht für Verfahren, welche – wie vorliegend – der umfassenden Untersuchungs-
maxime unterstehen. Hier können die Parteien Noven vorbringen, selbst wenn die
Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1). Dies lässt der Beklagte unberücksichtigt, wenn er vorbringt, die von den
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Klägern neu aufgestellten Tatsachenbehauptungen sowie neu eingereichten Be-
lege hinsichtlich des Einkommens der Kindsmutter ab 1. Juni 2018 hätten unbe-
achtlich zu bleiben (siehe Urk. 25 Rz. 4 ff.).
1.3. Betreffend die Kinderbelange gelten die Offizial- und Untersuchungsmaxime
(Art. 58 Abs. 2 ZPO; Art. 296 Abs. 1 und 3 ZPO). Trotz Untersuchungs- und Offi-
zialmaxime haben die Parteien indes das Tatsächliche vorzutragen und bei der
Sammlung des massgebenden Prozessstoffs mitzuwirken. Insbesondere obliegt
es ihnen, dem Gericht das Tatsachenmaterial mit vollständigen und bestimmten
Behauptungen zu unterbreiten und die Beweismittel zu bezeichnen. Das Gericht
ist aber an die Anträge und tatsächlichen Vorbringen der Parteien nicht gebunden
(siehe Pfänder Baumann, DIKE-Komm-ZPO, Art. 296 N 2 und 5; vgl. auch BGE
128 III 411 E. 3.2.1).
1.4. Das Verfahren zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Kindesunter-
haltsprozess ist summarischer Natur (Art. 248 lit. d, Art. 303 Abs. 1 und Art. 252
ff. ZPO). Das Gericht muss somit nicht von der Richtigkeit einer Behauptung
überzeugt sein, es reicht aus, dass aufgrund objektiver Anhaltspunkte eine gewis-
se Wahrscheinlichkeit für das Bestehen der fraglichen Tatsachen spricht. Dabei
ist analog zu Art. 8 ZGB eine "Glaubhaftmachungslast" derjenigen Partei zu be-
achten, welche aus einer behaupteten Tatsache Rechte ableitet (vgl. BGer
5A_117/2010 vom 5. März 2010, E. 3.3).
2. Interessenkollision
2.1. In seiner Berufungsschrift wirft der Beklagte die Frage einer Interessenkolli-
sion auf. Er führt im Wesentlichen aus, die Kläger würden im Unterhaltsprozess
durch eine von der Kindsmutter allein beauftragte Rechtsvertreterin vertreten. An-
ders als bei einer alleinigen Obhut seien die Interessen der Kinder an angemes-
senen Unterhaltszahlungen bei hälftigen Betreuungsanteilen nicht mit den Inte-
ressen der Kindsmutter an möglichst hohen Unterhaltszahlungen gleichgerichtet,
zumal diese finanziellen Mittel im Haushalt des Beklagten, in welchem sich die
Kläger 50 % der Zeit aufhielten, fehlen würden. Ein Interessenkonflikt sei diesfalls
systemimmanent. Die vorliegende Konstellation akzentuiere sich zusätzlich durch
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das Lohngefälle, das aus einer überobligatorischen Mehrleistung des Beklagten
und einem nicht betreuungsbedingten Eigenversorgungsmanko bei der Kindsmut-
ter resultiere. Es sei daher davon auszugehen, dass die Vertretungsbefugnis der
Kindsmutter von Gesetzes wegen entfallen sei und die von Rechtsanwältin
Y._ vorgenommenen Rechtshandlungen unverbindlich seien bzw. von einem
zu bestellenden Beistand genehmigt werden müssten (Urk. 1 S. 26). Infolge feh-
lender Aktivlegitimation sei die Unterhaltsklage deshalb grundsätzlich abzuwei-
sen. Die "Sanierung der mangelnden Prozessführungsbefugnis" durch Genehmi-
gung der bisherigen Prozesshandlungen durch den Beistand und Fortführung des
Verfahrens im Namen der Kinder wäre wohl grundsätzlich möglich, angesichts
des fortgeschrittenen Verfahrensstadiums indes unwahrscheinlich (Urk. 17 Rz. 32
ff.). Die Rechtsvertreterin der Kläger stellt das Vorliegen einer Interessenkollision
in Abrede (Urk. 13 Rz. 64 ff.).
2.2. Die Eltern üben die Vertretung des Kindes im Umfang der ihnen zustehen-
den elterlichen Sorge aus. Sind – wie vorliegend – beide Eltern Inhaber der elter-
lichen Sorge, steht ihnen mithin die Vertretung des Kindes gemeinsam zu. Die
Vertretungsbefugnis erlischt von Gesetzes wegen, wenn und soweit in der betref-
fenden Angelegenheit ein Interessenskonflikt besteht (Art. 306 Abs. 2 und
3 ZGB), wobei dessen Beurteilung abstrakt erfolgt. Wohl besteht nun bei der
selbständigen Unterhaltsklage in jedem Fall ein direkter Interessenskonflikt beim
beklagten Unterhaltsschuldner. Dieser führt indes nicht zur Aufhebung der Befug-
nis zur Interessenwahrung beider Eltern. Vielmehr wird die gemeinsame Sorge
mit Bezug auf die Unterhaltsfrage einzig beim beklagten Unterhaltsschuldner ex
lege beschränkt, während der andere Elternteil das Kind in diesem Punkt alleine
vertreten kann, soweit nicht auch bei ihm eine Interessenskollision vorliegt. Dazu
wird in der Lehre die Auffassung vertreten, dass von der reflexartigen bzw. sys-
tembedingten Bejahung eines Interessenskonflikts des nicht unterhaltsbeklagten
Elternteils in Unterhaltssachen abzusehen resp. ein solcher nur in Ausnahmefäl-
len zu bejahen sei. Auch dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass das Ge-
richt nicht an Parteianträge gebunden sei, den Sachverhalt von Amtes wegen er-
forsche und seit dem 1. Januar 2017 einen Kinderprozessbeistand nach Art. 299
f. ZPO ernennen könne, was einer allfälligen Gefährdung der Kindesinteressen
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entgegenwirke. Nur wenn die Interessen des Kindes trotz dieses Regimes als
abstrakt gefährdet erschienen, insbesondere, wenn zu befürchten sei, dass zur
Sachverhaltsermittlung erforderliche Belege und Hinweise andernfalls nicht in den
Prozess eingebracht würden, scheide eine gesetzliche Vertretung durch einen El-
ternteil aus (Zogg, in: Das Kind im familienrechtlichen Zivilprozess, FamPra 2017
S. 427 ff.; Senn, in: FamPra 2017, S. 982 f.). Vorliegend ist die Gesamthöhe des
Barbedarfs der Kläger nicht strittig (siehe nachfolgend Ziffer III./1.), sondern ein-
zig, wer in welchem Umfang für diesen aufzukommen hat. In Bezug auf den Be-
treuungsunterhalt können sodann die Interessen der Kindsmutter und der Kläger
als gleichlaufend erachtet werden. Sowohl die Kläger als auch die Kindsmutter
haben – auch bei ausgeglichenen Betreuungsanteilen – ein Interesse daran, dass
das Manko auf Seiten der Kindsmutter möglichst gering bleibt, insbesondere
wenn auf Seiten des Kindsvaters von guten finanziellen Verhältnissen auszuge-
hen ist. Denn besteht bei der Kindsmutter ein (betreuungsbedingtes) Eigenver-
sorgungsmanko, so hat dies auch Auswirkungen auf das Kind. Zu denken ist da-
bei an Einschränkungen im Alltag, insbesondere in Bezug auf die Freizeitgestal-
tung. Zwar mag zutreffen, dass durch Zusprechung eines (höheren) Betreuungs-
unterhalts auf Seiten des Kindsvaters allenfalls weniger finanzielle Mittel vorhan-
den sind, sodass der allenfalls beim Kindsvater gelebte höhere Lebensstandard
eingeschränkt werden muss. Indes muss das Interesse der Kinder an genügend
finanziellen Mitteln auf Seiten der Kindsmutter für grundlegende Bedürfnisse ge-
genüber dem Interesse an einem höheren Lebensstandard beim Kindsvater als
überwiegend erachtet werden. Das Existenzminimum des Beklagten als Kindsva-
ter bleibt zudem in jedem Fall gewahrt. Anzeichen dafür, dass erforderliche Bele-
ge zur Sachverhaltsermittlung nicht eingereicht werden könnten, liegen vorliegend
ebenfalls nicht vor (vgl. zum Einkommen der Kindsmutter Urk. 21 und Urk. 23/1-
3). Hinweise auf eine besondere persönliche Nähe der Kindsmutter zum von ihr
offenbar seit mehreren Jahren getrennt lebenden Beklagten sind sodann eben-
falls nicht aktenkundig. Eine abstrakte Gefährdung der Interessen der Kinder und
damit das Vorliegen eines Interessenkonflikts ist in Bezug auf den vorliegend zu
beurteilenden Unterhaltsprozess nicht ersichtlich. Entsprechend ist die von der
Kindsmutter an die Rechtsvertreterin der Kläger erteilte Vollmacht (Urk. 2) eben-
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falls nicht zu beanstanden. Was die Aktivlegitimation der Kläger betrifft, so ist die-
se bereits gestützt auf Art. 279 ZGB gegeben.
III.
1. Ausgangslage
1.1. Die Vorinstanz setzte den monatlichen Barbedarf der beiden Kläger für das
Jahr 2017 auf je Fr. 888.– (Urk. 2 S. 18, "Total Bedarf") bzw. für das Jahr 2018
auf je Fr. 971.– (Urk. 2 S. 19, "Total Bedarf") fest. Das Eigenversorgungsmanko
der Kindsmutter erachtete sie als nicht betreuungsbedingt, weshalb sie von der
Zusprechung eines Betreuungsunterhaltes absah. Im Weiteren wies sie den vom
Beklagten erwirtschafteten Überschuss im Umfang von insgesamt 15 % den bei-
den Klägern zu und verpflichtete den Beklagten in der Folge zur Zahlung eines
monatlichen Unterhaltsbeitrags pro Kind für die Zeit vom 1. Januar bis
31. Dezember 2017 in der Höhe von Fr. 1'138.– (davon Fr. 688.– Barbedarf; Pha-
se 1) bzw. für die Zeit ab 1. Januar 2018 in der Höhe von Fr. 979.– (davon [offen-
sichtlich einem Rechnungsfehler unterliegend und daher Fr. 200.– zu tief; vgl.
Urk. 2 S. 19] Fr. 571.– Barbedarf; Phase 2; siehe zum Ganzen Urk. 2 S. 10 ff.).
1.2. Mit seiner Berufung verlangt der Beklagte eine Herabsetzung der an die
Kindsmutter zu leistenden Unterhaltsbeiträge für die Kläger: In der Phase 1 ver-
langt er die Kürzung des an die Kindsmutter zu leistenden Barunterhalts um
Fr. 200.– pro Kind und Monat, da angesichts der hälftigen Betreuungsanteile die
Hälfte des klägerischen Grundbetrags (Fr. 400.– pro Kind) in seinem Haushalt an-
falle. In der Phase 2 will er hingegen nur noch den hälftigen Grundbetrag sowie
den Anteil der Kläger an den Wohnkosten bei der Kindsmutter als Barbedarf an
die Kindsmutter leisten, mithin noch Fr. 535.– pro Monat und Kind. Des Weiteren
will er die von ihm bis jetzt bezahlten Unterhaltsbeiträge angerechnet wissen und
verlangt, für das Jahr 2017 sei die Kindsmutter bzw. ab 1. Januar 2018 der Be-
klagte zu verpflichten, die Krankenkassenprämien sowie die Hobbykosten der
Kläger zu übernehmen. Die weiteren Kinderkosten seien jeweils von demjenigen
Elternteil zu tragen, bei dem sie anfielen. Hinsichtlich der vorinstanzlichen Unter-
haltsberechnung kritisiert er sowohl das für ihn als auch das für die Kindsmutter
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festgesetzte Einkommen sowie mehrere Positionen in seinem Bedarf sowie des-
jenigen der Kindsmutter.
2. Einkommen der Kindsmutter
2.1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog, die Kindsmutter arbeite in einem Pensum von 40-50 %. Die
Lohnabrechnungen der Kindsmutter für 2017 sowie ein Lohnausweis für das Jahr
2016 lägen im Recht. Da die Kindsmutter jeden Monat unterschiedlich viele Stun-
den arbeite, sei von einem durchschnittlichen Monatseinkommen von Fr. 1'600.–
auszugehen. Der von ihr geltend gemachte Stellenverlust [per Ende Mai 2018]
habe unbeachtlich zu bleiben, da nach neuster bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung in Summarverfahren keine Noven zulässig seien (mit Verweis auf BGer
4A_557/2017 vom 21. Februar 2018 [= BGE 144 III 117], E. 2.2 und 2.3; Urk. 2
S. 20 f.).
2.2. Novenrecht
Dem von der Vorinstanz zitierten bundesgerichtlichen Entscheid lag eine vertrags-
rechtliche Streitigkeit, eine Mieterausweisung gestützt auf Art. 257 ZPO, zugrun-
de. Ob die im Entscheid dargelegten Grundsätze betreffend Beachtlichkeit von in
Replikschriften vorgebrachten Noven auch Anwendung auf summarische Verfah-
ren finden, die der Untersuchungsmaxime unterliegen und bei denen keine Ver-
handlung zwingend (vgl. Art. 273 ZPO) vorgesehen ist, kann offenbleiben, zumal
im Berufungsverfahren in Kinderbelangen ohnehin sämtliche Noven bis zur Ur-
teilsberatung unbeschränkt vorgebracht werden können (siehe vorstehend Zif-
fer II./1.2.) und der Stellenverlust (sowie die neue Anstellung) der Kindsmutter
damit im vorliegenden Rechtsmittelverfahren zu beachten ist.
2.3. Abzug Ferienentschädigung
Der Beklagte moniert zunächst, es sei nicht ersichtlich, weshalb die Ferienent-
schädigung bei der Feststellung des Einkommens der Kindsmutter in Abzug zu
bringen sei. Schliesslich habe die Kindsmutter mindestens vier Wochen Ferien
bezogen (Urk. 1 Rz. 25). Dieser Einwand geht indes ins Leere: Es bleibt unklar,
worauf der Beklagte seine Vermutung stützt, zumal die Vorinstanz diesbezüglich
- 14 -
keine Ausführungen machte. Abgesehen davon scheint die Vorinstanz bei der Er-
rechnung des Durchschnittslohnes die Ferienentschädigung berücksichtigt zu ha-
ben. Sie verweist bei ihrer Berechnung auf den Lohnausweis 2016 (Urk. 8/12/18)
sowie die Lohnabrechnungen 2017 für die Monate Januar bis Mai 2017
(Urk. 8/12/19). Im Lohnausweis ist der gesamte im Jahr 2016 erhaltene Lohn ent-
halten, mithin auch die ausbezahlte Ferienentschädigung. Für 2016 ergibt sich
mithin ein Lohn von monatlich Fr. 1'496.–. Eine Durchsicht der Lohnabrechnun-
gen Januar bis Mai 2017 zeigt sodann, dass die Vorinstanz bei der Berechnung
des Lohns für 2017 offenbar jeweils vom ausbezahlten Nettolohn, mithin inklusive
Ferienentschädigung, ausgegangen ist, zumal der Durchschnittslohn dieser Mo-
nate (inklusive Ferienentschädigung) Fr. 1'694.– beträgt. Der Durchschnitt dieser
Jahre ergibt dann, geht man für die Monate Juni bis Dezember 2017 ebenfalls
von diesem Durchschnittslohn aus, den von der Vorinstanz in sehr knapper Be-
gründung angegebenen Lohn von Fr. 1'600.– pro Monat.
2.4. Effektives Einkommen im Jahr 2017 sowie Januar bis Mai 2018
Von Januar 2017 bis zu ihrem Stellenverlust Ende Mai 2018 war die Kindsmutter
für die Bäckerei E._ AG im Stundenlohn tätig. Sie verfügte über ein schwan-
kendes Einkommen, weshalb ein monatliches Durchschnittseinkommen zu be-
rechnen ist. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz rechtfertigt sich hierfür eine
Heranziehung des Einkommens der Kindsmutter im Jahr 2016 nicht. In Bezug auf
das erste Halbjahr 2018 ist vom ausgewiesenen Lohn gemäss den Lohnabrech-
nungen auszugehen. Inwiefern für diese Zeit von einem tieferen Lohn aufgrund
der Nachzahlung von BVG-Beiträgen auszugehen ist (Urk. 21 Rz. 15), legen die
Kläger nicht rechtsgenügend dar. Insbesondere bleibt auch unklar, in welcher Hö-
he eine Nachzahlung erfolgen soll.
Damit ergibt sich für das Jahr 2017 (inklusive ausbezahlter Ferienentschädigung)
ein zu berücksichtigendes Einkommen von monatlich Fr. 1'769.– ([Fr. 1'330.30 +
Fr. 1'557.35 + Fr. 1'673.60 + Fr. 1'877.85 + Fr. 1'224.10 + Fr. 2'527.– +
Fr. 1'492.20 + Fr. 1'259.– + Fr. 1'915.15 + Fr. 1'490.05 + Fr. 2'251.15 +
Fr. 2'636.65] / 12 [Monate]; vgl. Urk. 8/12/19 und Urk. 8/30/21). Für die Zeit von
Januar bis Mai 2018 (bis zum Antritt der neuen Anstellung) ist von einem durch-
- 15 -
schnittlichen Einkommen – inklusive Ferienentschädigung – von Fr. 2'265.–
([Fr. 2'625.85 + Fr. 2'109.45 + Fr. 920.20 + Fr. 2'718.90 + Fr. 2'950.90] / 5 [Mona-
te]; vgl. Urk. 23/1) auszugehen.
2.5. Einkommen ab 1. Juni 2018
2.5.1. Die Kläger führen mit Eingabe vom 17. September 2018 in Bezug auf die
Einkommenssituation der Kindsmutter im Wesentlichen aus, dass sie seit dem
1. Juni 2018 für die Bäckerei F._ tätig und dort jeweils montags bis mitt-
wochs als Detailshandelsfachfrau in einem 50 %-Pensum angestellt sei. In den
Monaten Juni bis und mit August 2018 habe sie monatlich durchschnittlich
Fr. 1'740.– verdient. Zu Beginn habe sie etwas weniger als die vertraglich verein-
barten 88 Stunden gearbeitet. Dafür habe sie während der Sommerferien diese
Stunden ausgleichen können, da die Kinder beim Beklagten gewesen seien. Fort-
an werde sie im vertraglichen Rahmen von ca. 88 Stunden pro Monat eingesetzt.
Damit bleibe ihr Lohn in etwa gleich bzw. sei gegenüber dem Durchschnitt im Jahr
2017 von monatlich Fr. 1'769.50 sogar leicht gesunken (Urk. 21 Rz. 16 ff.).
2.5.2. Der Beklagte stellt sich demgegenüber einzig auf den Standpunkt, dass die
entsprechenden Vorbringen der Kläger aufgrund des Novenrechts unbeachtlich
zu bleiben hätten (vgl. Urk. 1 Rz. 27; Urk. 17 Rz. 18 und Urk. 25 Rz. 5). Diese
Vorbringen gehen indes von vornherein ins Leere; es kann auf die Ausführungen
unter vorstehender Ziffer II./1.2. verwiesen werden.
2.5.3. Gemäss dem von den Klägern eingereichten Arbeitsvertrag vom 22. Mai
2018 arbeitet die Kindsmutter seit dem 1. Juni 2018 in einem unbefristeten Ar-
beitsverhältnis mit einem Pensum von ungefähr 50 % bei der F._ Bäckerei-
Konditorei AG. Als wöchentliche Arbeitszeit wurden ca. 22 Stunden vereinbart, bei
einem Stundenlohn von Fr. 21.– brutto (vgl. Urk. 23/2). Den eingereichten Lohn-
abrechnungen lässt sich des Weiteren entnehmen, dass die Kindsmutter in den
Monaten Juni bis August 2018 ein durchschnittliches Monatseinkommen von
Fr. 1'824.75 (inkl. Ferienentschädigung, wobei auch die für den Monat August
2018 noch nicht ausbezahlte Ferienentschädigung zu berücksichtigen ist; siehe
Urk. 23/3 Blatt 3 unten) bei durchschnittlich 85 Arbeitsstunden pro Monat erwirt-
schaftete (vgl. Urk. 23/3). Hinzuzurechnen ist sodann der anteilige 13. Monatslohn
- 16 -
in Höhe von durchschnittlich Fr. 152.– ([Fr. 1'342.75 + Fr. 1'676.– + Fr. 2'455.50] /
3 [Monate] / 12 [Monate]; vgl. Art. 13 des für allgemeinverbindlich erklärten Ge-
samtarbeitsvertrags für das Schweizerische Bäcker-, Konditorei- und Confiseur-
gewerbe [gültig ab 2015]). Dass die Kindsmutter – wie der Beklagte vorbringt –
zusätzlich noch jedes zweite Wochenende arbeite (Urk. 17 Rz. 18), ist aus den
eingereichten Lohnabrechnungen nicht ersichtlich. Es ist daher für die Zeit ab
1. Juni 2018 von einem tatsächlichen monatlichen Einkommen der Kindsmutter
von gerundet Fr. 1'977.– (Fr. 1'824.75 + Fr. 152.–) auszugehen.
2.6. Ausschöpfung der Leistungsfähigkeit
2.6.1. Der Beklagte moniert in seiner Berufungsschrift eine fehlende Ausschöp-
fung der Leistungsfähigkeit der Kindsmutter. Im Weiteren führt er Folgendes aus:
Soweit die Kindsmutter mit ihrem Einkommen ihr Existenzminimum nicht zu de-
cken vermöge, gehe die Vorinstanz zu Recht davon aus, dass ihr Eigenversor-
gungsmanko nicht betreuungsbedingt sei, sondern vielmehr daher rühre, dass sie
ihre Leistungsfähigkeit nicht vollumfänglich ausschöpfe, da sie im Stundenlohn
arbeite. Dem sei im Ergebnis zuzustimmen. Implizit gehe die Vorinstanz damit
davon aus, dass die Kindsmutter bei Ausschöpfung ihrer Leistungsfähigkeit mit
einem 50 %-Pensum ein Einkommen von Fr. 2'567.– bzw. Fr. 2'704.– erzielen
könnte und müsste. Dies sei aufgrund der Salariumberechnung bei Annahme ei-
nes 50 %-Pensums durchaus möglich, erscheine jedoch tendenziell eher hoch.
Vorliegend bedürfe die Kindsmutter zur Deckung ihres eigenen Bedarfs eines
Einkommens von Fr. 2'431.– bzw. Fr. 2'448.–. Die Erzielung eines solchen Ein-
kommens sei ihr aufgrund der hälftigen Kinderbetreuung sowie ihrer Ausbildung
als Bäckerei-Konditorei Fachverkäuferin möglich und zumutbar. Werde dem Be-
klagten ein höheres Pensum angerechnet, so sei aufgrund des Gleichbehand-
lungsgrundsatzes (Art. 8 BV) auch bei der Kindsmutter ein höheres als ein 50 %-
Pensum anzurechnen. Diese könne auch an den kinderfreien Wochenenden ar-
beiten (mit Hinweis auf Urk. 8/41/3). Sie sei in ihrer Erwerbstätigkeit aufgrund der
Kinderbetreuung gerade nicht zu 50 % eingeschränkt und könne ihr Arbeitspen-
sum ohne Weiteres auf 60-70 % steigern. Der April [2017]-Arbeitsplan der Kinds-
mutter zeige dies eindrücklich mit 136 (Arbeits-)Stunden, was gar einem Pensum
von 75 % entspreche (mit Hinweis auf Urk. 8/41/3, wonach "FR1" wohl Früh-
- 17 -
schicht à 5 Stunden bedeute). Ab dem 1. Juni 2018 verfüge die Kindsmutter of-
fenbar über eine neue Anstellung. Sie arbeite weiterhin Montag, Dienstag und
Mittwochvormittag sowie jedes zweite Wochenende. Dies entspreche einer An-
stellung von 70 % (Urk. 1 Rz. 25 ff.; siehe auch Urk. 17 Rz. 24 und Urk. 25
Rz. 18).
2.6.2. Soweit der Beklagte mit seinen Vorbringen die Anrechnung eines hypothe-
tischen Einkommens erreichen will, ist Folgendes festzuhalten: Gründe, die eine
rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens rechtfertigen wür-
den, sind vorliegend nicht ersichtlich. Zu prüfen bleibt, ob der Kindsmutter aktuell
ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Dies ist zu verneinen. Die
Kindsmutter ist 35 Jahre alt (siehe Urk. 23/2) und war bis anhin als Bäckereifach-
verkäuferin tätig. Für die Frage, welches Einkommen erzielbar ist, kann auf die
Lohnstrukturerhebungen (LSE) des Bundesamtes für Statistik, Region Zürich
(www.lohnrechner.bfs.admin.ch [Salarium]), oder auf das jährlich erscheinende
Lohnbuch des Amtes für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Zürich (Mülhauser,
Lohnbuch Schweiz 2018, Alle Löhne der Schweiz auf einen Blick, Zürich 2018)
abgestellt werden. Beim Salarium (www.lohnrechner.bfs.admin.ch) müssen im In-
ternet fünf Pflichtangaben ausgefüllt werden. Die übrigen sieben Angaben sind
optional. Wenn keine Kategorie ausgewählt wird, verwendet Salarium den häu-
figsten Wert, der in der Erhebung für diese Branche beobachtet wurde.
Konkret ist von folgenden Kriterien auszugehen:
Region: Zürich (ZH) Branche: 47 Detailhandel Berufsgruppe: 52 Verkaufskräfte Stufe 5: Ohne Kaderfunktion Wochenstunden: 22 Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung Alter: 35 Dienstjahre: 10 Unternehmensgrösse: Weniger als 20 Beschäftigte Aufenthaltsstatus: Schweiz Auszahlung: 13 Monatslöhne Sonderzahlungen: Ja Stunden / Monatslohn: Monatslohn
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Bei Anwendung dieser Kriterien, resultiert für ein 50 %-Pensum ein Medianbrutto-
lohn von Fr. 2'549.–, was rund Fr. 2'167.– netto (15 % Sozialabzüge) entspricht.
Bei Eingabe eines "Stundenlohns" anstatt eines "Monatslohns" resultiert ein ledig-
lich um Fr. 6.– geringerer Medianbruttolohn. Indes verdienen 25 % der Schweize-
rinnen weniger als Fr. 2'294.– brutto bzw. (abzüglich 15 % Sozialabzüge)
Fr. 1'949.90 netto. Der Beklagte stellte bei seinen Berechnungen, die zu einem
höheren Medianbruttolohn führten, zum einen auf den statistischen Lohnrechner
2014 ab, und zum anderen wählte er die Branche "10 Herstellung von Nahrungs-
und Futtermitteln" aus (vgl. Urk. 4/3-4). In Bezug auf die Branche ist indes darauf
hinzuweisen, dass in den vorliegend interessierenden Bäckereien nur eine gering-
fügige Verarbeitung der Landwirtschaftserzeugnisse erfolgt, weshalb auf die
Branche "47 Detailhandel" abzustellen ist (vgl. hierzu NOGA 2008, allgemeine
Systematik der Wirtschaftszweige, Erläuterungen, herausgegeben vom Bundes-
amt für Statistik, S. 24 und S. 144). Im Weiteren rechtfertigt es sich, den Lohn der
Kindsmutter im unteren Viertel anzusiedeln. Denn die Kindsmutter untersteht als
Bäckereifachverkäuferin dem allgemeinverbindlich erklärten Gesamtarbeitsvertrag
für die Schweizerische Bäcker-, Konditoren- und Confiseurbranche (vgl. Urk. 23/2
S. 1). Das dazugehörige Lohnregulativ sieht dabei sowohl für 2018 als auch 2019
für eine Detailhandelsfachfrau mit eidg. Fähigkeitszeugnis (EFZ) einen Mindest-
lohn von Fr. 4'000.– brutto (100 %-Pensum) vor. Unter Abzug der Sozialabzüge
(15 %) resultiert damit bei einem Pensum von 50 % ein (Mindest-)Nettolohn von
Fr. 1'700.–. Gleiches ergibt sich bei Heranziehung des Lohnbuchs 2018: Dieses
hält für eine Detailshandelsfachfrau EFZ (branchenintern) für Brot und Feinback-
waren unter Berücksichtigung des geltenden allgemeinverbindlich erklärten Ge-
samtarbeitsvertrags ebenfalls einen Monatslohn von Fr. 4'000.– brutto bzw. einen
Stundenlohn von Fr. 22.00 brutto fest (siehe Das Lohnbuch 2018, Mindestlöhne
sowie orts- und berufsübliche Löhne in der Schweiz, Zürich 2018, S. 250). Es ist
damit davon auszugehen, dass ein höheres Einkommen als das aktuelle für ein
50 %-Pensum nicht erzielbar ist. Entsprechend ist kein höheres hypothetisches
Einkommen für ein 50 %-Pensum anzurechnen.
2.6.3. Inwiefern es der Kindsmutter in tatsächlicher Hinsicht möglich sein soll, ihr
aktuelles Pensum bei der F._ Bäckerei zu steigern und dadurch einen höhe-
- 19 -
ren Verdienst zu erzielen oder mittels einer zusätzlichen Teilzeitstelle ein zusätzli-
ches Einkommen zu generieren, legt der Beklagte schliesslich nicht substantiiert
dar (vgl. Urk. 25 Rz. 12 mit Verweis auf Rz. 4 f.; vgl. auch Urk. 17 Rz. 27). Nach-
dem dies weder ersichtlich ist, noch geboten erscheint angesichts des Alters der
Kläger, ist damit – zumindest im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen – von
der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens für ein höheres Pensum ab-
zusehen. Es bleibt damit beim tatsächlich erwirtschafteten Einkommen der
Kindsmutter. Eine Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes gemäss Art. 8
BV liegt nicht vor: In Bezug auf den Beklagten stellt sich die Frage der Nichtbe-
rücksichtigung eines tatsächlich erwirtschafteten Einkommens, wohingegen sich
bei der Kindsmutter die Frage der Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
stellt. Mithin stellen sich bereits aufgrund verschiedener Sachverhalte unter-
schiedliche (rechtliche) Fragen.
2.7. Fazit
Zusammengefasst ist damit bei der Kindsmutter von folgendem monatlichen Net-
toeinkommen auszugehen:
− 1. Januar bis 31. Dezember 2017: Fr. 1'769.00
− 1. Januar bis 31. Mai 2018: Fr. 2'265.00
− Ab 1. Juni 2018: Fr. 1'977.00
3. Einkommen des Beklagten
3.1. In Bezug auf das Einkommen des Beklagten hielt die Vorinstanz fest, dass
dieser im Jahre 2017 ein Nettoeinkommen von monatlich Fr. 9'808.– erzielt habe.
Da 2018 die BVG-Beträge höher ausfielen, erziele er noch ein Nettoeinkommen
von Fr. 9'255.–. Dies sei durch die entsprechenden Lohnabrechnungen denn
auch belegt. Die Kinderzulagen seien von diesen Beträgen jeweils miterfasst und
vom Nettolohn des Beklagten in Abzug zu bringen. Somit sei dem Beklagten für
2017 ein Nettoeinkommen von Fr. 9'408.– und für 2018 von Fr. 8'855.– anzurech-
nen (Urk. 2 S. 21 E. 2.2).
3.2. Der Beklagte moniert in seiner Berufungsschrift, er sei nebst seiner Betreu-
ungstätigkeit für die Kläger (noch) in einem 100 %-Pensum bei der G._ AG in
- 20 -
Winterthur angestellt. Im Jahre 2017 habe er ein Einkommen von monatlich
Fr. 9'407.– erzielt, seit dem 1. Januar 2018 erziele er infolge Erhöhung der BVG-
Beiträge ein monatliches Einkommen von Fr. 9'132.–. Auf dieses Einkommen ha-
be die Vorinstanz abgestellt, ohne sich mit seinem Vorbringen ausein-
anderzusetzen, dass es sich hierbei um ein überobligatorisches Einkommen
handle. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche Gehör (Begründungspflicht) ver-
letzt. Auch handle es sich bei der Frage, ob und in welchem Umfang sein Ein-
kommen überobligatorisch sei, um eine Rechtsfrage, welche unabhängig von der
Natur des Verfahrens zu beantworten sei. Der Beklagte könne zwar teilweise im
Homeoffice arbeiten. Dies jedoch nur, wenn er die Kläger nicht zu betreuen habe,
da diese angesichts ihres Alters einer intensiven Betreuung bedürften. Während
der Kinderbetreuung könne er daher keiner Erwerbstätigkeit nachgehen. Um auf
ein volles Pensum zu kommen, arbeite der Beklagte unbestrittenermassen am
Mittwoch, Donnerstag und Freitagabend bis jeweils 22:00 Uhr sowie an den kin-
derfreien Wochenenden. Entgegen der Darstellung der Kläger übernehme auch
nicht seine neue Lebenspartnerin deren Betreuung. Vielmehr übernehme der Be-
klagte am Montag sowie am Mittwochmorgen zusätzlich die Betreuung der fünf-
und siebenjährigen Kinder seiner Lebenspartnerin. Unter Berücksichtigung seines
hälftigen Betreuungsanteils leiste er damit ein "Pensum" von über 150 %. Dies sei
möglich, da er Nacht- und Wochenendarbeit leiste und damit über keinerlei Erho-
lungsphase verfüge. Indes äussere sich diese übermässige Belastung physisch,
insbesondere in Schlafschwierigkeiten. Er sei deswegen bereits in der "Cranio
Sacral Therapie". Auch dürfe aus arbeitspsychologischer Sicht unbestritten sein,
dass die Bewältigung eines 150 %-Pensums gesundheitsschädigende Folgen
nach sich ziehe. Es sei ungewiss, ob er die Kinderbetreuung mit seiner aktuellen
Arbeit weiter unter einen Hut bringen könne. Auch die Kläger sowie die Kindsmut-
ter würden implizit von einer nicht zumutbaren Mehrleistung des Beklagten aus-
gehen (mit Verweis auf Urk. 8/26/6). Es widerspreche dem Gleichbehandlungs-
grundsatz (Art. 8 BV), bei gleichen Betreuungsanteilen davon auszugehen, dass
der Kindsmutter ein Pensum von mehr als 50 % nicht möglich sein soll, wohinge-
gen dem Beklagten ein volles Arbeitspensum angerechnet werde, ohne sich mit
der aufgeworfenen Frage des überobligatorischen Einkommens auch nur ausei-
- 21 -
nanderzusetzen. Unabhängig davon, ob die Pensumsreduktion auch tatsächlich
erfolgt sei, dürfe ihm daher einzig das Einkommen für ein 50 %-Pensum ange-
rechnet werden, mithin Fr. 4'704.– (2017) bzw. Fr. 4'566.– (2018; Urk. 1 Rz. 28;
vgl. auch Urk. 17 Rz. 20).
3.3. Grundsätzlich ist vom tatsächlich erwirtschafteten Einkommen auszugehen.
Erscheint indes die Belastung einer der am Unterhaltsverhältnis beteiligten Par-
teien wesentlich höher als jene der anderen Partei oder leistet eine Partei erheb-
lich mehr, als ihr aufgrund der Umstände zumutbar wäre, so muss die Nichtan-
rechnung von tatsächlich erzieltem Einkommen – in umgekehrter Anwendung der
Grundsätze über die Anrechnung von hypothetischem Einkommen – zur Schaf-
fung eines gewissen Ausgleichs grundsätzlich möglich sein (Hausheer/Spycher,
Handbuch des Unterhaltsrechts, 2. Auflage, N 01.73).
3.4. Der Beklagte brachte vor Vorinstanz vor, dass er seit jeher einer Vollzeitbe-
schäftigung nachgegangen sei, mithin in einem 100 %-Pensum gearbeitet habe
(Prot. I S. 15). Zudem führte der Beklagte aus, er und die Kindsmutter hätten seit
der Trennung im Juli 2015 das 50:50-Modell gelebt (vgl. Urk. Urk. 8/13 S. 3;
Prot. I S. 5). Entsprechend kann daraus gefolgert werden, dass er diese Mehrbe-
lastung bereits seit mindestens drei Jahren trägt. Vorinstanzlich liess er denn
auch bestreiten, dass es ihm nicht mehr möglich sein soll, die Kinderbetreuung
und seine Arbeit unter einen Hut zu bringen. Es wäre ihm auch eine Mehrbetreu-
ung möglich (Prot. I S. 5). Auch bringt er nicht vor, sein Pensum aufgrund der un-
zumutbaren Mehrbelastung in tatsächlicher Hinsicht zu reduzieren (vgl. Urk. 8/36
Rz. 20, wonach er sich überlege, sein Pensum zu reduzieren). Zu berücksichtigen
ist auch, dass der Beklagte mit seiner neuen Lebenspartnerin zusammenlebt und
damit in Bezug auf den Haushalt sowie Betreuungsaufgaben im Bedarfsfall unter-
stützt werden kann, wenngleich die Lebenspartnerin gemäss seiner Darstellung
nicht die Betreuung übernimmt. Sein pauschales Vorbringen, die Belastung
äussere sich physisch, insbesondere in Schlafschwierigkeiten, blieb unbelegt und
wirft die Frage auf, weshalb der Beklagte unter diesen Umständen sein Pensum
bis heute nicht reduziert hat. Der Beklagte macht hierzu keine Angaben. Unbe-
stritten leistet er viel. Zu beachten ist indes, dass eine Trennung der Eltern
- 22 -
zwangsläufig eine Mehrbelastung hinsichtlich der Kinderbetreuung mit sich bringt.
Insgesamt ist nach dem Ausgeführten nicht von einer unzumutbaren (überobliga-
torischen) Mehrleistung des Beklagten auszugehen, die eine Nichtberücksichti-
gung des tatsächlich erwirtschafteten Einkommens rechtfertigen würde.
3.5. Weitere Beanstandungen in Bezug auf das Einkommen des Beklagten wur-
den nicht vorgebracht (zur Verletzung des Gleichbehandlungsgrundsatzes siehe
vorstehend Ziffer III./2.6.3.). Damit bleibt es bei einem anrechenbaren Einkommen
für das Jahr 2017 im Umfang von Fr. 9'408.–. Im Jahr 2018 erzielte der Beklagte
ein monatliches Nettoeinkommen von Fr. 9'531.– (siehe Urk. 8/53/11 und
Urk. 8/38/7, wobei im Monat Februar 2018 noch eine Nachzahlung der höheren
BVG-Pensionskassenbeiträge für den Monat Januar 2018 vorgenommen wurde).
Unter Abzug der erhaltenen Familienzulagen von Fr. 400.– ergibt dies damit für
das Jahr 2018 ein anrechenbares Nettoeinkommen von Fr. 9'131.–.
4. Einkommen der Kläger
Die Vorinstanz rechnete den Klägern als Einkünfte Familienzulagen in Höhe von
je Fr. 200.– monatlich an (Urk. 2 S. 21). Dies wird nicht beanstandet und erweist
sich als zutreffend. Insofern bleibt es dabei. Die Familienzulagen bezieht der Be-
klagte (vgl. Urk. 8/38/7). Gemäss Art. 285a Abs. 1 ZGB sind Familienzulagen, die
dem unterhaltspflichtigen Elternteil ausgerichtet werden, zusätzlich zum Unter-
haltsbeitrag zu zahlen. Vorliegend erscheint es unter Berücksichtigung der hälfti-
gen Betreuung der Kläger und mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der
Kindseltern angemessen, den Beklagten zu verpflichten, je Kind die hälftige Fami-
lienzulage an die Kindsmutter zu zahlen. Entsprechend ist sie je zur Hälfte (mithin
im Umfang von je Fr. 100.–) auf Seiten der Kindsmutter und des Beklagten in der
Bedarfsaufstellung der Kläger zu berücksichtigen.
5. Bedarf der Kindsmutter
Der Beklagte kritisiert den von der Vorinstanz festgesetzten Bedarf der Kindsmut-
ter in Bezug auf die Mobilitätskosten (Reduktion um Fr. 140.– auf Fr. 60.–), die
Kosten für auswärtige Verpflegung (Reduktion um Fr. 96.– auf Fr. 0.–) sowie die
- 23 -
laufenden Steuern (ab 1. Januar 2018; Reduktion um Fr. 20.– auf Fr. 100.–). Zu-
sätzlich bemängelt er, dass die Vorinstanz die Wohnkosten der Kindsmutter in ih-
ren Erwägungen fälschlicherweise mit Fr. 1'200.– beziffert habe, räumt aber ein,
dass die Vorinstanz bei der konkreten Berechnung der Unterhaltsansprüche wie-
derum von den korrekten Kosten ausgegangen sei. Insgesamt will der Beklagte
damit eine Reduktion des vorinstanzlich festgestellten Bedarfs der Kindsmutter ab
1. Januar 2017 um Fr. 236.– bzw. ab 1. Januar 2018 um Fr. 256.– erreichen (vgl.
Urk. 1 Rz. 12 ff.).
Die Vorinstanz setzte den Bedarf der Kindsmutter per 1. Januar 2017 auf
Fr. 2'567.– pro Monat bzw. per 1. Januar 2018 auf Fr. 2'704.– fest. Bezüglich des
Einkommens ist bei der Kindsmutter vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 von
einem Einkommen in der Höhe von Fr. 1'769.00, vom 1. Januar bis 31. Mai 2018
in der Höhe von Fr. 2'265.00 und ab 1. Juni 2018 von Fr. 1'977.00 auszugehen
(siehe vorstehende Ziffer III./2.7.). Die Kindsmutter weist damit in allen Phasen
ein Manko auf. Von einem relevanten Vermögen ist nicht auszugehen (vgl.
Urk. 8/5/5 S. 4 und Urk. 23/4). Selbst bei Korrektur im Sinne der vom Beklagten
vorgebrachten Rügen (Reduktion des Bedarfs um Fr. 236.– bzw. Fr. 256.–) ändert
sich an der Mankosituation nichts, zumal die weiteren Bedarfspositionen nicht
bemängelt werden und sich als angemessen erweisen. Entsprechend kann offen-
bleiben, inwiefern der Kindsmutter ein tieferer Betrag in Bezug auf die Mobilitäts-
kosten, die auswärtige Verpflegung oder die laufenden Steuern anzurechnen wä-
re, da die Kindsmutter den bei ihr anfallenden Barbedarf der Kläger ohnehin nicht
mit eigenen Mitteln zu decken vermag, der Beklagte für den gesamten Barbedarf
der Kläger aufkommen will (vgl. dazu nachstehend Ziffer III./8.3.) und ein Betreu-
ungsunterhalt ebenfalls nicht zuzusprechen ist (vgl. dazu nachstehend Zif-
fer III./8.1.4.).
6. Bedarf des Beklagten
6.1. Allgemeines
Der Beklagte moniert in Bezug auf seinen vorinstanzlich festgestellten Bedarf die
Höhe der Mobilitätskosten, der auswärtigen Verpflegung sowie der laufenden
Steuern.
- 24 -
6.2. Mobilitätskosten
6.2.1. In Bezug auf die Mobilitätskosten erwog die Vorinstanz, dass der Beklagte
in einem 100 %-Pensum arbeite. Da er aufgrund der Betreuung der Kinder min-
destens an 2.5 Tagen pro Woche von zu Hause aus arbeite und ihm in dieser Zeit
keine Mobilitätskosten anfielen, seien ihm lediglich reduzierte Kosten von
Fr. 250.– pro Monat in seinem Bedarf anzurechnen. Das vom Beklagten ange-
führte Argument, wonach er sein Arbeitspensum aufgrund der 50 %-Betreuung
reduzieren wolle, sei irrelevant, da er weiterhin in einem 100 %-Pensum arbeite
und keine Unterlagen zu einer bereits erfolgten Reduktion seines Pensums habe
einreichen lassen (Urk. 2 S. 15).
6.2.2. Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe sich mit seinen Vorbringen nicht
auseinandergesetzt, sondern habe pauschal Fr. 250.– eingesetzt. Es sei nicht
einmal ersichtlich, ob dieser Betrag für die Fahrten mit den öffentlichen Ver-
kehrsmitteln oder mit dem Auto anfiele. Die Vorinstanz habe es damit unterlas-
sen, Ausführungen zum rechtserheblichen Sachverhalt, auf welchen sich die
Pauschale stützen solle, zu machen, wodurch sie ihre Begründungspflicht verlet-
ze (mit Verweis auf Art. 29 Abs. 2 BV). Die Festsetzung der Pauschale erfolge
sodann aktenwidrig: Der Beklagte arbeite bei der G._ AG im ... in Winterthur.
An diesem Arbeitsplatz arbeite er unter der Woche unbestrittenermassen an 2.5
Tagen (Mittwochnachmittag, Donnerstag und Freitag) sowie teilweise auch an
den Wochenenden. Für das Zurücklegen des Arbeitsweges sei er unbestrittener-
massen auf ein Auto angewiesen. Am Abend würden von H._ keine Busse
mehr nach Hause fahren, was dazu führe, dass er für seinen Nachhauseweg ei-
nen Fussmarsch von 18 Minuten auf sich nehmen müsste. Hinzu komme eine
deutliche Zeitersparnis (40 Minuten statt 1.5 Stunden). Ausgehend von 12 Ar-
beitstagen pro Monat an seinem Arbeitsplatz in Winterthur und einem Arbeitsweg
von mindestens 35 km resultierten damit anrechenbare Arbeitswegkosten von
monatlich Fr. 521.– (12d x 2 x 35 km x Fr. 0.62). Die von der Vorinstanz einge-
setzte Pauschale von Fr. 250.– sei damit willkürlich, stehe sie doch im klaren Wi-
derspruch zur tatsächlichen Situation (bei Annahme eines 50 %-Pensums). Wenn
ihm ein 100 %-Pensum anzurechnen sei, so seien ihm Arbeitswegkosten in der
Höhe von Fr. 600.– zuzugestehen, zumal er auch an den kinderfreien Wochenen-
- 25 -
den an seinen Arbeitsplatz in Winterthur fahren müsse. Die unter dem Titel "Mobi-
litätskosten" wiedergegebenen Ausführungen zur Pensumsreduktion bezögen
sich auf die Frage des anrechenbaren Einkommens und hätten daher nur indirek-
ten Einfluss auf die Frage der Mobilitätskosten (Urk. 1 Rz. 15 f.; Urk. 17 Rz. 13).
6.2.3. Dem halten die Kläger entgegen, dass unter dem Aspekt der Gleichbe-
handlung dem Beklagten ein Betrag von Fr. 250.– angerechnet worden sei, ob-
wohl er seine berufliche Tätigkeit zu einem grossen Teil im Homeoffice erledige.
Die Behauptungen des Beklagten zu seinem Arbeitsort würden sich denn auch in
seiner Stellungnahme zu den vorsorglichen Massnahmen und seiner Eingabe
vom 15. Januar 2018 diametral widersprechen. Seine Rechtsvertreterin behaupte,
er fahre an 12 Tagen im Monat in den ... in Winterthur. Er selber habe erklärt, je-
weils am Donnerstag und Freitag normal zu arbeiten. Er arbeite indes auch oft
von zu Hause aus (mit Verweis auf Prot. I S. 14 oben). Die Höhe der von der Vo-
rinstanz berücksichtigten Mobilitätskosten sei daher nicht unangemessen (Urk. 13
Rz. 20; vgl. auch Urk. 21 Rz. 8).
6.2.4. Entgegen der Auffassung des Beklagten lässt sich dem angefochtenen
Entscheid unter Berücksichtigung des Gesamtzusammenhangs durchaus ent-
nehmen, dass sich der berücksichtigte Betrag auf die Autokosten bezieht. Was
die Höhe der angerechneten Mobilitätskosten betrifft, so hat der Beklagte bereits
im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, an 2.5 Tagen pro Woche sowie
teilweise an den Wochenenden an seinem Arbeitsplatz in Winterthur zu arbeiten
(Urk. 8/24 S. 6). Dies erscheint plausibel, zumal er die Kinder bis anhin von Mon-
tag bis Mittwochmorgen sowie an jedem zweiten Wochenende betreut hatte (sie-
he Urk. 8/28 Rz. 14; Urk. 8/36 Rz. 7). Inwiefern sich seine diesbezüglichen Be-
hauptungen diametral widersprechen sollen, legen die Kläger nicht näher dar und
ist auch nicht ersichtlich. Entsprechend rechtfertigt es sich unter Berücksichtigung
der Wegstrecke vom Wohnort des Beklagten zu seinem Arbeitsplatz in Winterthur
von rund 25 km (vgl. https://www.google. ch/maps, besucht am 26.11.2018) Mobi-
litätskosten von gerundet Fr. 560.– im Bedarf anzurechnen (2 [Fahrten pro Tag] x
25 [km] x 12 [Tage pro Monat] x 0.70 [Franken pro Kilometer] zuzüglich 2 [Fahrten
pro Tag] x 25 [km] x 4 [Wochenendtage pro Monat] x 0.70 [Franken pro Kilometer]
- 26 -
= Fr. 560.–). Die Einsetzung des gleichen Betrags wie bei der Kindsmutter recht-
fertigt sich nicht, zumal die Situation der Kindsmutter (Umfang der Erwerbstätig-
keit sowie zurückzulegender Arbeitsweg) nicht mit derjenigen des Beklagten ver-
gleichbar ist.
6.3. Auswärtige Verpflegung
6.3.1. Mit Bezug auf den Beklagten erwog die Vorinstanz, dass sich dieser die
Hälfte der Woche auswärts verpflege. Im Gegensatz zur Kindsmutter erhalte er
jedoch keine Vergünstigungen, weshalb ihm pro Mahlzeit ein Betrag von Fr. 10.–
im Bedarf anzurechnen sei. Dies ergebe einen monatlichen Betrag von Fr. 120.–
(12d x Fr. 10.– = Fr. 120.–; Urk. 2 S. 16 E. 1.4.).
6.3.2. Der Beklagte moniert, dass dieser Betrag einzig bei Anrechnung eines Ar-
beitspensums von 50 % korrekt sei. Sollte ihm jedoch wider Erwarten ein volles
Arbeitspensum angerechnet werden, so seien ihm auch die effektiv anfallenden
höheren Kosten für auswärtige Verpflegung anzurechnen. Wie der Vorinstanz be-
kannt und unbestritten geblieben sei, arbeite er oft bis 22:00 Uhr und nehme am
Donnerstag und Freitag das Mittagessen und am Mittwoch, Donnerstag und Frei-
tag auch das Abendessen auswärts ein (mit Verweis auf Urk. 8/24 S. 6). Eine
Vergünstigung erhalte er nicht. Entsprechend würden bei Anrechnung eines Pen-
sums von 100 % Mehrkosten für auswärtige Verpflegung von Fr. 220.– anfallen,
wobei die Kläger ihm Fr. 200.– zugestanden hätten (mit Verweis auf Urk. 8/10
S. 9 und der dazugehörigen Tabelle). Wenn die Vorinstanz dem Beklagten bei
Anrechnung eines 100 %-Pensums nur die Kosten für ein 50 %-Pensum anrech-
ne, dann sei dies aktenwidrig und willkürlich (Urk. 1 Rz. 17 ff.).
6.3.3. Die Kläger halten dem entgegen, dass auch der Beklagte bei seinem Ar-
beitgeber ein vergünstigtes Menu einnehmen könne. Da er aber oft von zu Hause
aus arbeite, könne er sich zu Hause ohne Zusatzkosten verpflegen. Es werde
denn auch bestritten, dass dem Beklagten Mehrkosten von Fr. 220.– anfielen. Es
entstünden ihm selbst dann keine Mehrkosten, wenn er bei seinem Arbeitgeber
ein Menu für Fr. 11.– einnehmen könne oder sich mit einem Snack verpflege (mit
Verweis auf Prot. I S. 13; Urk. 13 Rz. 23).
- 27 -
6.3.4. Der Beklagte will offensichtlich Mehrkosten für auswärtige Verpflegung so-
wohl für das Mittagessen für Donnerstag und Freitag als auch das Abendessen
für Mittwoch bis Freitag von Fr. 220.– in seinem Bedarf angerechnet wissen. Dies
entspricht einem Mehrkostenbetrag von Fr. 11.– pro Mahlzeit (Fr. 220.– dividiert
durch 20 Hauptmahlzeiten [8 x Mittagessen und 12 x Abendessen] pro Monat). Im
vorinstanzlichen Verfahren hatte der Beklagte noch Fr. 176.– (22d / 100 x 80 x
Fr. 10.–) geltend gemacht (Urk. 24 Rz. 2.2. S. 6).
6.3.5. Die üblichen Kosten für Nahrung sind bereits im Grundbetrag enthalten,
weshalb bei der Position auswärtige Verpflegung nur Mehrkosten berücksichtigt
werden können (vgl. Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge-
richts des Kantons Zürich für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums vom 16. September 2009, Ziffer III. 3.2.). Dabei sind 50 % des
Grundbetrages für die Nahrungskosten vorgesehen (Kreisschreiben, Ziffer V.),
hinsichtlich des Beklagten somit ca. Fr. 625.– (Fr. 1'250.– : 2; vgl. Urk. 2 S. 10
E. 1.3, wonach dem Beklagten ein Grundbetrag von Fr. 1'250.– anzurechnen ist
und dies im Berufungsverfahren unangefochten blieb). Davon sind beim Beklag-
ten ca. 55 %, mithin ca. Fr. 11.– pro Tag für das Mittagessen (Fr. 625.– : 30,5 Ta-
ge pro Monat x 0.55; vgl. ZR 84 Nr. 68) bzw. ca. 30 % pro Tag, vorliegend mithin
Fr. 6.–, für das Abendessen (Fr. 625.– : 30,5 Tage pro Monat x 0.30; vgl. ZR 84
Nr. 68) aufzuwenden. Darüber hinausgehende Mehrkosten sind nachzuweisen.
Dies hat der Beklagte nicht in rechtsgenügender Weise getan. Es genügt nicht,
lediglich unter pauschalem Hinweis auf seine Arbeitszeiten Mehrkosten von
Fr. 220.– pro Monat zu behaupten. Es rechtfertigt sich indes, die von der Vor-
instanz berücksichtigten Kosten von Fr. 120.– zu belassen, nachdem die Kläger
diesen Betrag im Wesentlichen anerkennen (vgl. Urk. 13 Rz. 60).
6.4. Laufende Steuern
6.4.1. Die Vorinstanz berücksichtigte beim Beklagten unter dem Hinweis, dass er
sein Existenzminimum zu decken vermöge, Fr. 300.– pro Monat für laufende
Steuern (Urk. 2 S. 17).
6.4.2. Der Beklagte moniert im Wesentlichen, die Berücksichtigung eines Betra-
ges von Fr. 300.– sei einzig bei einem 50 %- bzw. 70 %-Pensum korrekt. Werde
- 28 -
beim Beklagten für die Unterhaltsberechnung indes von einem (vollen) Pensum
von 100 % ausgegangen, so sei die Steuerlast gestützt auf dieses Pensum zu
schätzen. Andernfalls übe die Vorinstanz einerseits ihr pflichtgemässes Ermessen
nicht korrekt aus und verstosse andererseits auch gegen die Offizialmaxime (ge-
meint wohl: Untersuchungsmaxime), die auch zugunsten des Unterhaltsverpflich-
teten gelte (mit Hinweis auf BGer 5A_169/2012, E. 2.1.2.). Bei Berücksichtigung
des Einkommens, der zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge sowie der grosszügig
geschätzten Berufsauslagen resultiere vorliegend ein Steuerbetrag von Fr. 650.–
pro Monat. Zu berücksichtigen sei denn auch, dass der Beklagte zum Alleinste-
hendentarif besteuert werde und – im Gegensatz zur Kindsmutter – keinen Kin-
derabzug geltend machen könne. Zudem sei er reformiert und damit kirchensteu-
erpflichtig (Urk. 1 Rz. 20 und Urk. 17 Rz. 15).
Dem halten die Kläger entgegen, dass die von der Vorinstanz vorgesehenen
Fr. 300.– angemessen seien, da der Beklagte einen Kinderabzug von je
Fr. 6'500.– geltend machen könne, was jedoch in der von ihm vorgelegten Steu-
erberechnung unberücksichtigt geblieben sei. Zudem werde er aufgrund der al-
ternierenden Obhut nach dem Tarif für Verheiratete und nicht nach dem Grundta-
rif besteuert. Bei einem reduzierten steuerbaren Einkommen von Fr. 52'000.–
würde damit eine (jährliche) Staats- und Gemeindesteuer von Fr. 3'271.30 resul-
tieren. Bundessteuern würden hingegen keine anfallen (Urk. 13 Rz. 26).
6.4.3. Die Steuerlast ist im Rahmen des Erlasses von vorsorglichen Massnahmen
vom Richter nach pflichtgemässem Ermessen zu schätzen. Dabei kann auf den
Steuerrechner für den Kanton Zürich abgestellt werden. Wird der Steuerrechner
verwendet, ist hingegen nicht nur das geschätzte steuerbare Monatseinkommen
anzugeben. Vielmehr sind die weiteren Parameter anzugeben, nach welchen die
Berechnung vorgenommen wird (getätigte Abzüge, angewandter Tarif etc.). Auf
den Einbezug der Vermögenssteuer (steuerbares Vermögen: rund Fr. 165'000.–;
vgl. Urk. 8/9/2 S. 4) kann vorliegend angesichts des tiefen Steuersatzes und des
daraus resultierenden tiefen Betrags verzichtet werden.
6.4.4. Für die Berechnung der Steuern ist für das Jahr 2017 von durchschnittli-
chen Nettoeinkünften des Beklagten von (gerundet) Fr. 115'296.– auszugehen
- 29 -
(12 x Fr. 9'608.– [inklusive hälftiger Familienzulage von monatlich Fr. 200.– für
beide Kläger]; vgl. Ziffer III./3.5. und Ziffer III./4.). Die Auszahlung eines 13. Mo-
natslohns wurde weder behauptet, noch ist dies ersichtlich (siehe Urk. 8/9/6). Es
ist davon auszugehen, dass der Beklagte nach dem Veheiratetentarif gemäss
§ 35 Abs. 2 StG/ZH besteuert wird, zumal er zumindest mit dem Kläger 2 im Sin-
ne von § 34 Abs. 1 lit. a StG/ZH zusammenlebt (vgl. auch Urk. 8/9/3, wonach be-
reits im Jahr 2015 der Verheiratetentarif zur Anwendung gelangte). Einen Kin-
derabzug kann er zwar nicht geltend machen (vgl. § 34 Abs. 1lit. a al. 2 StG/ZH,
wonach ein hälftiger Kinderabzug dann vorgenommen werden kann, wenn keine
Unterhaltsbeiträge nach § 31 Abs. 1 lit. c StG/ZH geltend gemacht werden), je-
doch sind die geschuldeten Unterhaltsbeiträge von jährlich rund Fr. 21'600.– (2 x
Fr. 900.– x 12; die weiterzuleitende hälftige Familienzulage bleibt – wie beim Ein-
kommen – unberücksichtigt) in Abzug zu bringen. Anzumerken ist in diesem Zu-
sammenhang, dass der Beklagte in den Jahren 2015 und 2016 einen (vollen)
Kinderabzug in seiner Steuererklärung vorgenommen hatte, ebenso wie die
Kindsmutter (vgl. Urk. 8/9/2 und Urk. 8/12/17), nunmehr aber behauptet, er könne
grundsätzlich keinen Kinderabzug geltend machen. Des Weiteren sind allgemeine
Abzüge von rund Fr. 25'000.– zu berücksichtigen (vgl. die Abzüge für die Steuer-
jahre 2015 und 2016 in Urk. 8/9/1-2; die Erträge aus den Liegenschaften sowie
die Schuldzinsen können für die vorliegende Berechnung vernachlässigt werden,
da sie sich betragsmässig in etwa wieder aufheben). Damit ergeben sich bei ei-
nem steuerbaren Einkommen von Fr. 68'696.– Staats- und Gemeindesteuern
(Verheirateten- und Einelterntarif, Konfession reformiert-evangelisch, Steuerjahr
2017) von Fr. 5'865.95 bzw. Fr. 488.– pro Monat. Die direkten Bundessteuern
(Verheirateten- und Einelterntarif [Art. 36 Abs. 2bis DBG], Steuerjahr 2017, zwei
Kinder im eigenen Haushalt) betragen aufgerundet Fr. 15.– pro Monat. Es ergibt
sich eine Steuerlast von (abgerundet) Fr. 500.– pro Monat.
Für das Jahr 2018 ist sodann von einem anrechenbaren Einkommen von insge-
samt Fr. 111'972.– (12 x Fr. 9'331.– [inklusive hälftiger Familienzulage von monat-
lich Fr. 200.– für beide Kläger]; vgl. Ziffer III./3.5. und Ziffer III./4.) auszugehen.
Hinsichtlich des 13. Monatslohns gilt das zuvor Gesagte. Unter Berücksichtigung
der abzuziehenden Kinderunterhaltsbeiträge von jährlich rund Fr. 17'040.– (2 x
- 30 -
Fr. 710.– x 12) sowie der allgemeinen Abzüge von rund Fr. 25'000.– (siehe vor-
stehend), resultieren für das Jahr 2018 bei einem steuerbaren Einkommen von
Fr. 69'932.– Staats- und Gemeindesteuern (Verheirateten- und Einelterntarif,
Konfession evangelisch-reformiert, Steuerjahr 2018) von Fr. 6'204.70 bzw.
Fr. 517.– pro Monat. Die direkten Bundessteuern (Verheirateten- und Einelternta-
rif, Steuerjahr 2018, zwei Kinder im eigenen Haushalt) betragen Fr. 219.– bzw.
Fr. 18.– pro Monat. Es ergibt sich damit ab 2018 eine Steuerlast von gerundet
Fr. 535.– pro Monat.
6.5. Wohnkosten
In Bezug auf die Wohnkosten ist festzuhalten, dass die Vorinstanz diese im Um-
fang von Fr. 1'112.– im Bedarf des Beklagten berücksichtigte (Urk. 2 S. 10
E. 1.2.). Der Beklagte hielt selbst fest, dass es sich hierbei um den Wohnkosten-
anteil von ihm und den Klägern handle (Urk. 8/36 S. 16). Indes ist der Wohnkos-
tenanteil der Kläger separat in deren Bedarf auszuweisen. Es rechtfertigt sich, auf
Seiten des Beklagten die Wohnkosten der Kläger auf je 1⁄4 festzusetzen und damit
den Wohnkostenanteil des Beklagten auf Fr. 556.– monatlich zu beziffern (siehe
hierzu auch nachfolgend Ziffer III./7.5.).
6.6. Fazit
Die übrigen von der Vorinstanz berücksichtigten Bedarfspositionen werden nicht
moniert und erweisen sich als angemessen. Zusammenfassend ist damit beim
Beklagten in der Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 von einem Bedarf
von insgesamt Fr. 3'341.– (Fr. 1'250.– [Grundbetrag] + Fr. 556.– [Wohnkosten] +
Fr. 170.– [Krankenkassenprämien] + Fr. 150.– [Kommunikationskosten] + Fr. 35.–
[Hausrat-/Haftpflichtversicherungsprämien] + Fr. 560.– [Mobilitätskosten] +
Fr. 120.– [Auswärtige Verpflegung] + Fr. 500.– [Steuern]) auszugehen.
Für die Zeit ab 1. Januar 2018 ist schliesslich der Bedarf auf insgesamt
Fr. 3'395.– (Fr. 1'250.– [Grundbetrag] + Fr. 556.– [Wohnkosten] + Fr. 189.–
[Krankenkassenprämien] + Fr. 150.– [Kommunikationskosten] + Fr. 35.– [Hausrat-
/Haftpflichtversicherungsprämien] + Fr. 560.– [Mobilitätskosten] + Fr. 120.– [Aus-
wärtige Verpflegung] + Fr. 535.– [Steuern]) zu beziffern.
- 31 -
7. Bedarf der Kläger
7.1. Vorinstanzlicher Entscheid
Die Vorinstanz erwog in Bezug auf den Bedarf der Kläger, dass sich der Grundbe-
trag auf je Fr. 400.– belaufe. Die im Bedarf zu berücksichtigenden Krankenkas-
senprämien würden im Jahr 2017 monatlich je Fr. 33.– bzw. im Jahr 2018 monat-
lich je Fr. 116.– betragen. Die Hobbykosten seien jeweils auf Fr. 120.– monatlich
sowie der Anteil der Wohnkosten bei der Kindsmutter auf je Fr. 335.– zu beziffern
(Urk. 2 S. 10 ff., siehe insbesondere auch S. 17 ff.).
7.2. Vorbringen der Parteien
Der Beklagte bringt vor, die Vorinstanz verkenne einmal mehr, dass der Grundbe-
trag der Kläger zur Hälfte auf ihn entfalle und damit nicht in vollem Umfang bei der
Kindsmutter zu berücksichtigen sei. Zudem sei er bereit, die Hobbykosten der
Kläger aus seinem überobligatorischen Einkommen zu decken. Zu berücksichti-
gen sei auch, dass er seit 1. Januar 2018 sowohl die Krankenkassenprämien als
auch die Hobbykosten des Klägers 2 direkt begleiche. Die Vorinstanz habe sich
mit seinem Antrag, für die weiteren Kinderkosten (Krankenkasse, Hobbykosten
etc.), ausgenommen die direkt bei der Kindsmutter anfallenden Kosten, aufzu-
kommen, in Verletzung der Begründungspflicht nicht auseinandergesetzt. Es sei
nicht einsichtig, weshalb er diese Kosten zuerst der Kindsmutter überweisen solle,
damit diese dann die Kosten am Postschalter einzahle. Der Beklagte sei daher zu
verpflichten, an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kläger ab dem
1. Januar 2018 je Fr. 535.– zu bezahlen (Fr. 335.– Anteil Wohnkosten und
Fr. 200.– Anteil Grundbetrag) und für die weiteren Kinderkosten aufzukommen.
Soweit die Kindsmutter seit 1. Januar 2018 für zusätzliche Unterhaltskosten der
Kläger aufgekommen sei (Krankenkassenprämien und Hobbykosten), seien diese
mit den vom Beklagten zu viel bezahlten Unterhaltsbeiträgen zu verrechnen
(Urk. 1 Rz. 33 ff.; siehe auch Urk. 17 Rz. 10). Zudem habe er erfahren, dass die
Kindsmutter für die Klägerin 1 per 1. Januar 2018 rückwirkend eine Prämienverbil-
ligung erhalten werde, womit sich der Barbedarf der Klägerin 1 im Jahre 2018 gar
nicht erhöht habe (Urk. 17 Rz. 10). Die Kläger setzten sich mit diesen Ausführun-
- 32 -
gen, soweit ersichtlich, nicht explizit auseinander (vgl. Urk. 13 Rz. 54 ff. und
Urk. 21 Rz. 6).
7.3. Allgemeines
Seit Inkrafttreten des revidierten Kinderunterhaltsrechts am 1. Januar 2017 sind
die Bedarfspositionen der Kinder separat auszuweisen. Vorliegend erscheint
glaubhaft, dass die Kläger zu je 50 % vom Beklagten und der Kindsmutter betreut
werden. Insofern ist der beim jeweiligen Elternteil anfallende Bedarf gesondert
festzustellen (so auch der Beklagte zutreffend in Urk. 1 Rz. 42). Dem Beklagten
ist insofern zuzustimmen, als dass es sich angesichts der hälftigen Betreuung
rechtfertigt, den Grundbetrag von Fr. 400.– (Urk. 2 S. 10 und S. 17 ff.) je zur Hälf-
te auf Seiten des Beklagten und der Kindsmutter im Bedarf der Kläger anzurech-
nen (so auch die Kläger in Urk. 13 Rz. 55).
7.4. Krankenkassenprämien
Da der Beklagte geltend macht, er sei zu verpflichten, die Krankenkassenprämien
der Kläger ab 1. Januar 2018 direkt der Krankenkasse zu bezahlen, und er dies –
zumindest in Bezug auf den Kläger 2 – offenbar auch bereits tut (Urk. 1 Rz. 38),
rechtfertigt es sich, sie ab diesem Zeitpunkt auf Seiten des beim Beklagten anfal-
lenden Bedarfs der Kläger zu berücksichtigen. Damit ist aber auch gesagt, dass
er diese (zukünftig) direkt bei der entsprechenden Krankenkasse zu begleichen
hat. Soweit der Beklagte geltend macht, dass der Klägerin 1 rückwirkend per
1. Januar 2018 eine Prämienverbilligung zugesprochen worden sei, unterlässt er
es, die konkrete Höhe zu beziffern. Angesichts dessen, dass die Krankenkassen-
prämien ohnehin per 1. Januar 2018 im auf Seiten des Beklagten anfallenden Be-
darf der Kläger anzurechnen sind, ist die Frage der effektiven Höhe der Kranken-
kassenprämien nicht entscheidend. Es rechtfertigt sich daher, die volle Kranken-
kassenprämie der Klägerin 1 im Bedarf zu berücksichtigen. Für die Zeit bis
31. Dezember 2017 sind die Krankenkassenprämien der Kläger hingegen auf Sei-
ten der Kindsmutter im Bedarf der Kläger anzurechnen.
- 33 -
7.5. Wohnkosten
Wie bereits ausgeführt ist auch der auf Seiten des Beklagten anfallende Anteil an
den Wohnkosten für die Kläger auszuweisen (vgl. vorstehend Ziffer III./6.5.). Es
rechtfertigt sich, auf Seiten des Beklagten den Wohnkostenanteil der Kläger mit je
1⁄4 zu beziffern und im Betrag von je Fr. 278.– im Bedarf der Kläger auf Seiten des
Beklagten aufzunehmen (vgl. auch Urk. 8/36 Rz. 23, wonach die Wohnkosten des
Beklagten insgesamt Fr. 1'112.– betragen würden; Urk. 8/24 S. 6; vgl. auch
Urk. 8/13).
7.6. Hobbykosten
Der Beklagte beantragt, er sei zu verpflichten, ab 1. Januar 2018 für die Hobby-
kosten der Kläger aufzukommen, mithin will er die Hobbykosten der Kläger ab
diesem Zeitpunkt direkt begleichen. Dies erscheint angemessen. Dem folgend
sind diese Kosten ab 1. Januar 2018 im Bedarf der Kläger auf Seiten des Beklag-
ten zu berücksichtigen, für die Zeit bis 31. Dezember 2017 hingegen im bei der
Kindsmutter anfallenden Barbedarf der Kläger. Im Übrigen sind Kosten für Hob-
bys grundsätzlich jeweils aus dem Grundbetrag zu begleichen.
7.7. Fazit
Weitere Bedarfspositionen wurden nicht explizit geltend gemacht und sind auch
nicht ersichtlich. Zusammenfassend ist somit sowohl bei der Klägerin 1 und beim
Kläger 2 je von folgenden Barbedarfszahlen auszugehen:
Total: beim bei der Beklagten: Kindsmutter: Grundbetrag Fr. 400.– Fr. 200.– Fr. 200.– Wohnkostenanteil Fr. 613.– Fr. 278.– Fr. 335.– Krankenkasse bis 31.12.2017 Fr. 33.– Fr. –.– Fr. 33.– ab 01.01.2018 Fr. 116.– Fr. 116.– Fr. –.– Hobbys bis 31.12.2017 Fr. 120.– Fr. –.– Fr. 120.– ab 01.01.2018 Fr. 120.– Fr. 120.– Fr. –.–
Barunterhalt bis 31.12.2017 Fr. 1'166.– Fr. 478.– Fr. 688.– ab 01.01.2018 Fr. 1'249.– Fr. 714.– Fr. 535.–
- 34 -
8. Unterhaltsberechnung
8.1. Betreuungsunterhalt
8.1.1. Vorliegend vermag die Kindsmutter in sämtlichen Phasen ihre Lebenshal-
tungskosten nicht selbst zu decken (siehe nachfolgend Ziffer III./8.4.). Zu prüfen
ist daher, ob ein Betreuungsunterhalt geschuldet ist.
8.1.2. Die Vorinstanz erwog diesbezüglich, dass das Eigenversorgungsmanko der
Kindsmutter nicht betreuungsbedingt sei, sondern vielmehr daher rühre, dass sie
im Stundenlohn angestellt sei und einen verhältnismässig tiefen Lohn erziele bzw.
ihre Arbeitsfähigkeit von 50 % nicht vollumfänglich ausschöpfe. Dies wäre ihr je-
doch zuzumuten, da die Kläger zu 50 % vom Beklagten betreut würden und es
der Kindsmutter damit möglich wäre, in diesem Umfang einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen (Urk. 2 S. 22).
8.1.3. Die Kläger bringen in ihrer Berufungsschrift diesbezüglich vor, es werde
bestritten, dass die Kindsmutter für ihre eigenen Lebenshaltungskosten aufkom-
men könnte. Die Kindsmutter arbeite mehr als 50 %. In der übrigen Zeit betreue
sie die Kläger persönlich. Einzig aufgrund ihrer Betreuungstätigkeit sei es ihr nicht
möglich, ihr Arbeitspensum aufzustocken. An den zweieinhalb Tagen, an denen
die Kindsmutter die Kläger nicht betreue, arbeite sie Vollzeit im Stundenlohn. Die
Kindsmutter bemühe sich, auch an den Wochenenden, an denen sie die Kinder
nicht betreue, unter Verzicht auf persönliche Freizeit Arbeitseinsätze zu erhalten.
Da solche Einsätze bei anderen Frauen in ähnlicher familiärer Situation wie sie
sehr begehrt seien, könne sie nur die ihr zugewiesene Arbeit verrichten. Auch bei
Ausschöpfung ihrer vollen Leistungsfähigkeit mit einem 50 % Pensum – und mehr
sei ihr nicht zuzumuten – könne sie ihre Lebenshaltungskosten nicht selbst de-
cken. Ihr monatliches Manko von Fr. 917.50 müsse mittels Betreuungsunterhalt
abgedeckt werden. Wie jedoch aufgezeigt worden sei, würden die von der Vor-
instanz verfügten Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'138.– nur in der ersten Pha-
se den vollen Betreuungsunterhalt abdecken und die Kläger würden nur einen
sehr kleinen Überschussanteil erhalten. Auch in der zweiten Phase sei die
Kindsmutter an die Unterhaltsbeiträge der Vorinstanz gebunden, da gestützt auf
Art. 314 Abs. 2 ZPO keine Anschlussberufung möglich sei. Dabei seien die Le-
- 35 -
benshaltungskosten der Kindsmutter durch den Betreuungsunterhalt jedoch nicht
mehr gedeckt und es entstehe ein Fehlbetrag. In der Folge beziffern die Kläger
den Betreuungsunterhalt pro Kind für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember
2017 auf monatlich Fr. 458.75 bzw. für die Zeit ab 1. Januar 2018 auf Fr. 408.–
(Urk. 13 Rz. 51 ff.). In ihrer Eingabe vom 17. September 2018 brachten die Kläger
schliesslich vor, das Eigenversorgungsmanko sei selbstverständlich betreuungs-
bedingt. Die Kindsmutter betreue nämlich an den arbeitsfreien Tagen von Mitt-
wochnachmittag bis Freitag die Kläger, womit sie in der zweiten Wochenhälfte
nicht arbeiten könne. Hätte sie keine Kinder, würde sie zu 100 % arbeiten und ih-
re Lebenskosten vollständig selber decken können (Urk. 21 Rz. 42 und Rz. 26).
8.1.4. Mit dem Betreuungsunterhalt soll die betreuungsbedingte Einbusse in der
Eigenversorgung beim (haupt-)betreuenden Elternteil kompensiert werden. Vor-
liegend erscheint glaubhaft, dass die Kindsmutter sowohl bei ihrer früheren als
auch bei ihrer aktuellen Arbeitsstelle von Montag bis Mittwochmorgen arbeitet
(Urk. 21 Rz. 14) und von Mittwochnachmittag bis Freitag die Kläger betreut, wes-
halb sie an diesen Tagen betreuungsbedingt keiner Erwerbstätigkeit nachgehen
kann. Fraglich ist, inwiefern der Kindsmutter die Erzielung eines höheren Ver-
dienstes am Wochenende in der Bäckerei möglich wäre, sind Bäckereien doch
zumindest am Samstag jeweils geöffnet. Bis Ende Mai 2018 arbeitete die Kinds-
mutter bei der E._ AG offenbar teilweise auch an Sonntagen (vgl. Urk. 13
Rz. 38 und Urk. 23/1, wonach eine Sonntagszulage ausgerichtet worden ist). Die
Kläger führten in Bezug auf diese Arbeitsstelle bei der E._ AG aus, die
Kindsmutter habe sich um (mehr) Arbeitseinsätze an den kinderfreien Wochenen-
den bemüht, da indes diese Einsätze bei Frauen in der gleichen familiären Situa-
tion begehrt gewesen seien, habe sie nur die ihr zugewiesene Arbeit verrichten
können (Urk. 13 Rz. 32 und Rz. 41 f.). Ist aber angesichts dieser Ausführungen
davon auszugehen, dass ein höheres Pensum mittels Arbeit an den kinderfreien
Wochenenden möglich gewesen wäre, die Kindsmutter jedoch aus betrieblichen
Gründen nicht mehr hat arbeiten können, so liegt diesbezüglich keine betreu-
ungsbedingte Einbusse vor. Die anwaltlich vertretenen Kläger unterlassen es in
der Folge näher darzulegen, in welchem Umfang sich die Kindsmutter um zusätz-
liche Wochenendarbeit erfolglos bemüht hatte. Damit haben sie aber nicht rechts-
- 36 -
genügend dargetan, in welchem Umfang der Kindsmutter in tatsächlicher Hinsicht
ein betreuungsbedingtes Eigenversorgungsmanko entstanden ist. Nachdem dies
auch nicht ohne Weiteres ersichtlich ist, ist daher für die Zeit von 1. Januar 2017
bis 31. Mai 2018 kein Betreuungsunterhalt zuzusprechen. Im Zusammenhang mit
der aktuellen Arbeitsstelle brachten die Kläger sodann vor, dass es der Kindsmut-
ter nicht zumutbar sei, an jedem kinderfreien Wochenende zu arbeiten, wie sie
dies bei der früheren Arbeitsstelle nach dem Wechsel des Vorgesetzten habe tun
müssen. Auch ihr müsse es möglich sein, an den Wochenenden ihre Freizeit zu
geniessen. Dies beanspruche der Beklagte auch für sich (Urk. 21 Rz. 18). Ange-
sichts dieser Ausführungen ist wiederum davon auszugehen, dass eine (zusätzli-
che) Erwerbsmöglichkeit mittels Arbeitseinsätzen an den (kinderfreien) Wochen-
enden möglich wäre, was die Kindsmutter aber als nicht zumutbar erachtet. Ent-
sprechend ist auch diesbezüglich von keiner betreuungsbedingten Einbusse aus-
zugehen, führen die Kläger doch selbst aus, die Kindsmutter wolle an den kinder-
freien Wochenenden mehr Freizeit haben. Nachdem die Kläger auch diesbezüg-
lich nicht näher dartun, in welchem Umfang grundsätzlich zusätzliche Wochen-
endarbeit möglich wäre bzw. in welchem darüberhinausgehenden Umfang ein al-
lenfalls betreuungsbedingtes Manko vorliegt, ist auch für die Zeit ab 1. Juni 2018
kein Betreuungsunterhalt zuzusprechen. Es bleibt damit im Ergebnis beim vor-
instanzlichen Entscheid.
8.2. Überschussverteilung
8.2.1. Die Vorinstanz erwog, dass nach Festlegung der Bedarfszahlen ein allfälli-
ger Überschuss zu verteilen sei, wohingegen ein allfälliges Manko der Unterhalts-
berechtigte alleine zu tragen habe (mit Verweis auf BGE 123 III 1 E. 3). Vorlie-
gend sei zum Barbedarf der Kläger ein Teil des Überschusses des Beklagten hin-
zuzurechnen (mit Verweis auf den Leitfaden zum neuen Unterhaltsrecht des
Obergerichts des Kantons Zürich, S. 16). Da der Beklagte den gesamten Barbe-
darf der Kläger übernehme, erscheine es angemessen, den Klägern 15 % des
Überschusses zuzusprechen (Urk. 2 S. 9 und S. 23 f.).
8.2.2. Der Beklagte moniert, die Vorinstanz habe sich mit seinen diesbezüglichen
Ausführungen (mit Verweis auf Urk. 8/36 S. 20) nicht auseinandergesetzt, was ei-
- 37 -
ne Gehörsverletzung darstelle. Zudem habe die Vorinstanz gegen Art. 285 ZGB
verstossen. Im Bedarf würden bereits Fr. 120.– für Hobbykosten berücksichtigt,
zudem übernehme der Beklagte neben der hälftigen Betreuung auch den gesam-
ten Barunterhalt der Kläger. Des Weiteren sei zu berücksichtigen, dass der Be-
klagte trotz seines guten Einkommens mit den Kindern einen sparsamen und be-
scheidenen Lebensstil pflege, was unbestritten geblieben sei. Entsprechend sei
keine Überschussverteilung vorzunehmen (Urk. 1 Rz. 35).
8.2.3. Die Vorinstanz nahm vorliegend eine konkrete Bedarfsberechnung vor.
Dass sie zur erweiterten Bedarfsrechnung einen Überschuss addierte, ist mit Blick
auf die konkreten Verhältnisse nicht zu beanstanden. Auf Seiten der Kindsmutter
liegen schwache finanzielle Verhältnisse vor, wohingegen auf Seiten des Beklag-
ten von guten finanziellen Verhältnissen auszugehen ist. Durch die Überschuss-
verteilung kann diesem Gefälle Rechnung getragen und ein gebührender Unter-
halt der Kläger (auch während der Zeit bei der Kindsmutter) sichergestellt werden.
Der Überschuss dient jedoch nicht dazu, das Manko der Kindsmutter zu decken
(so die Kläger offenbar in Urk. 13 Rz. 57). Dass der Beklagte sparsam und be-
scheiden lebt (Einkäufe im Lidl, keine Markenkleider, sondern oft Secondhand-
kleider, günstiges Mobiliar, zwölfjähriges Auto etc.; vgl. Urk. 8/36 Rz. 32), ändert
selbst bei Zutreffen dieser Behauptung nichts. Mit Blick auf die finanziellen Ver-
hältnisse des Beklagten rechtfertigt es sich, den Überschussanteil der Kläger auf
insgesamt 30 % festzusetzen, wobei er zur Hälfte beim auf Seiten der Kindsmut-
ter sowie zur Hälfte auf Seiten des Beklagten anfallenden Bedarf der Kläger vor-
zusehen ist (siehe nachfolgend Ziffer III./8.4.1.). Im Ergebnis bleibt es damit beim
vorinstanzlichen Entscheid.
- 38 -
8.3. Übernahme des gesamten Barbedarfs (ohne Überschussanteil)
Der Beklagte beantragt in seiner Berufung, die Kindseltern seien in Abänderung
von Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung zu verpflichten, diejenigen
Kosten für die Kinder zu übernehmen, die während der Zeit anfallen würden, die
sie beim betreuenden Elternteil verbringen würden (insbesondere Verpflegung,
Anteil Miete, Anteil Kleiderkosten, Ferienaufenthalte; siehe Urk. 1 S. 3). Diesen
Antrag begründet der Beklagte in seiner Berufungsschrift sodann nicht, sondern
bringt gar in Widerspruch zu seinem Antrag vor, er sei bereit, sowohl in der ersten
Phase (vorinstanzlich: 1. Januar bis 31. Dezember 2017) als auch in der zweiten
Phase (vorinstanzlich: ab 1. Januar 2018) den gesamten anfallenden Barbedarf
der Kläger zu übernehmen, d.h. sowohl den bei ihm als auch den bei der Kinds-
mutter anfallenden Barbedarf. Er sei daher zu verpflichten, in der ersten Phase
der Kindsmutter für die Kläger Fr. 488.– Barunterhalt (offenbar: Fr. 200.– [Grund-
betrag] + Fr. 335.– [Wohnkosten] + Fr. 33.– [Krankenkassenprämien] + Fr. 120.–
[Hobbykosten] abzüglich Fr. 200.– [Kinderzulage]; vgl Urk. 1 Rz. 22 und Rz. 33)
zzgl. Kinderzulagen und in der zweiten Phase Fr. 535.– (Fr. 200.– [hälftiger
Grundbetrag] + Fr. 335.– [Anteil Wohnkosten bei der Kindsmutter]; vgl. Urk. 1
Rz. 38) zzgl. Kinderzulagen zu bezahlen (Urk. 1 Rz. 33 und Rz. 38; hinsichtlich
der Krankenkassen- sowie Hobbykosten der Kläger siehe vorstehend Zif-
fer III./7.6.). Letzteres erscheint mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse der
Kindseltern als angemessen.
8.4. Unterhaltsanspruch
8.4.1. Wie erwähnt, ist für sämtliche Zeiträume kein Betreuungsunterhalt zuzu-
sprechen. Auf Seiten der Kindsmutter resultiert jeweils ein Manko, das sie indes
selbst zu tragen hat. Der Beklagte erwirtschaftet in der gesamten Zeit nach Abzug
des von ihm zu tragenden Barbedarfs für die Kläger einen Überschuss. Damit er-
geben sich für die verschiedenen Zeiträume folgende Unterhaltsansprüche (zur
besseren Übersicht ist bei der Kindsmutter sowohl der von der Vorinstanz festge-
setzte Bedarf als auch derjenige, der bei vollständiger Gutheissung der Rügen
des Beklagten resultieren würde, eingesetzt, vgl. vorstehend Ziffer III./5.):
- 39 -
a) Zeitraum vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017
Beklagter Kindsmutter Klägerin 1 Kläger 2 bei der KM beim Bekl. bei der KM beim Bekl. Einkommen Fr. 9'408.– 1'769.– 100.– 100.– 100.– 100.– ./.Bedarf Fr. -3'341.– -2'567.–/2'331.– -688.– -478.– -688.– -478.– ./.Barbedarf Kläger Fr. -1'932.– Überschuss Fr. 4'135.– 0.– 0.– 0.– 0.– 0.– ./. Überschussanteil Fr. -2'894.– – -310.– -310.– -310.– -310.– Unterhaltsanspruch Fr. 0.– 0.– 898.– 688.– 898.– 688.–
Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 erscheint es damit angemes-
sen, den sich auf Seiten der Kindsmutter ergebenden Unterhaltsanspruch der
Kläger 1 und 2 auf je Fr. 900.– pro Monat zuzüglich hälftiger Familienzulage, ins-
gesamt damit auf je Fr. 1'000.– pro Monat, festzusetzen.
b) Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis 31. Mai 2018
Beklagter Kindsmutter Klägerin 1 Kläger 2 bei der KM beim Bekl. bei der KM beim Bekl. Einkommen Fr. 9'131.– 2'265.– 100.– 100.– 100.– 100.– ./. Bedarf Fr. -3'395.– -2'704.–/2'448.– -535.– -714.– -535.– -714.– ./. Barbedarf Kläger Fr. -2'098.– Überschuss Fr. 3'638.– 0.– 0.– 0.– 0.– 0.– ./. Überschussanteil Fr. -2'576.– – -273.– -273.– -273.– -273.– Unterhaltsanspruch Fr. 0.– 0.– 708.– 887.– 708.– 887.–
Insgesamt erscheint es damit angemessen, den Unterhaltsanspruch der Kläger 1
und 2 für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Mai 2018 auf monatlich je Fr. 710.– zu-
züglich hälftiger Familienzulage, insgesamt damit auf je Fr. 810.– pro Monat, zu
beziffern.
c) Zeitraum ab 1. Juni 2018
Beklagter Kindsmutter Klägerin 1 Kläger 2 bei der KM beim Bekl. bei der KM beim Bekl. Einkommen Fr. 9'131.– 1'977.– 100.– 100.– 100.– 100.– ./. Bedarf Fr. -3'395.– -2'704.–/2'448.– -535.– -714.– -535.– -714.– ./. Barbedarf Kl. Fr. -2'098.– Überschuss Fr. 3'638.– 0.– 0.– 0.– 0.– 0.– ./.Überschussanteil Fr. -2'576.– – -273.– -273.– -273.– -273.– Unterhaltsanspruch Fr. 0.– 0.– 708.– 887.– 708.– 887.–
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Da sich auf Seiten des Beklagten und der Kläger in dieser Zeitspanne keine Ver-
änderung ergibt, bleibt es auch für die Zeit ab 1. Juni 2018 bei einem monatlichen
Unterhaltsanspruch der Kläger 1 und 2 von je Fr. 710.– zuzüglich hälftiger Famili-
enzulage, insgesamt damit je Fr. 810.– pro Monat.
8.4.2. Der Beklagte führt aus, es sei explizit festzuhalten, welcher Elternteil für
welche anfallenden Kinderkosten aufzukommen habe (Urk. 1 Rz. 42; Urk. 17
Rz. 31). Soweit er damit eine explizite Aufstellung im Dispositiv verlangt, ist darauf
hinzuweisen, dass die entsprechende Aufteilung bereits in den Erwägungen zum
Bedarf der Kläger festgehalten wird (vgl. vorstehend Ziffer III./7.7.). Es besteht
daher auch keine Veranlassung für eine explizite Verpflichtung zur Bezahlung der
Hobbykosten sowie der Krankenkassenprämien. Festzuhalten ist indes, dass die
Kindseltern die Kläger im Übrigen auf eigene Kosten betreuen.
9. Anrechnung bereits geleisteter Unterhaltsbeiträge
9.1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten zur Bezahlung von Unterhalts-
beiträgen "unter Anrechnung bereits geleisteter Unterhaltszahlungen" (Urk. 2
Disp. Ziff. 1). In ihrer Begründung hielt sie fest, gemäss den Ausführungen der
Parteien habe der Beklagte seit 1. Januar 2016 jeweils monatlich Fr. 1'800.– (inkl.
Kinderzulagen) an die Kindsmutter bezahlt (mit Verweis auf Urk. 8/36 S. 6). Da-
von sei Vormerk zu nehmen (Urk. 2 S. 25).
9.2. Im Berufungsverfahren verlangt der Beklagte (erneut), es seien die bisher
geleisteten an die zu leistenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen (Urk. 1 Rz. 41;
vgl. auch Urk. 17 Rz. 10). Er macht geltend, dass er bis Juli 2018 für beide Kläger
monatliche Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 1'800.– geleistet und diese da-
nach auf Fr. 571.– pro Kind zuzüglich Familienzulage reduziert habe (Urk. 17
Rz. 10). Dies blieb in der Folge unwidersprochen (vgl. Urk. 21 Rz. 6). In Bezug
auf das Jahr 2017 bestätigten die Kläger in ihrer Berufungsantwort denn auch
sinngemäss die Bezahlung von Fr. 1'800.– pro Monat (inklusive Familienzulage;
vgl. Urk. 13 Rz. 16 und Rz. 57). Entsprechend ist davon auszugehen, dass der
Beklagte für die Zeit vom 1. Januar 2017 bis 30. Juli 2018 für beide Kläger Unter-
haltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 34'200.– (19 x Fr. 1'800.–) an die
- 41 -
Kindsmutter geleistet hat. Geschuldet wären gemäss dem vorliegenden Entscheid
für die nämliche Zeitspanne Unterhaltsbeiträge von insgesamt Fr. 35'340.– (12 x
2 x Fr. 1'000.– + 7 x 2 x Fr. 810.–). Es ergibt sich damit für diese Zeitspanne eine
noch ausstehende Unterhaltsforderung von insgesamt Fr. 1'140.–. Für die Zeit ab
1. August 2018 ist hingegen keine Anrechnung vorzunehmen, zumal die entspre-
chende Behauptung des Beklagten, er habe ab 1. August 2018 die monatlichen
von ihm geleisteten Unterhaltsbeiträge auf Fr. 571.– pro Kind reduziert, von Au-
gust 2018 datiert (vgl. Urk. 17 Rz. 10) und damit nicht feststeht, ob er danach den
Betrag von Fr. 571.– in tatsächlicher Hinsicht auch geleistet hat.
10. Zusammenfassung
Zusammenfassend ist der Beklagte damit zu verpflichten, an die Kindsmutter für
die Zeit von 1. Januar 2017 bis 30. Juli 2018 an den Unterhalt der Kläger 1 und 2
einen Betrag von insgesamt Fr. 1'140.– (bzw. Fr. 570.– pro Kind) zu bezahlen. Ab
1. August 2018 ist er zu verpflichten, für die Kläger 1 und 2 monatliche Unter-
haltsbeiträge von je Fr. 710.– (zuzüglich hälftiger Familienzulage) an die Kinds-
mutter zu bezahlen. Das Existenzminimum des Beklagten bleibt jeweils gewahrt.
11. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Vorinstanz hat die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen dem En-
dentscheid vorbehalten (Urk. 2 S. 26, Dispositivziffer 4). Entsprechend sind keine
Anordnungen zu treffen.
IV.
1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Vorinstanz sprach den Klägern Unterhaltsleistungen – bei einer mut-
masslichen Dauer der Regelung von drei Jahren – von insgesamt Fr. 74'304.–
(Fr. 27'312.– Januar bis Dezember 2017, Fr. 46'992.– Januar 2018 bis Dezember
2019) zu. Der Beklagte strebt eine Reduktion auf Fr. 37'392.– (12 x 2 x Fr. 488.–
für 2017; 12 x 2 x 2 x Fr. 535.– für 2018 und 2019) an. Die Kläger verlangen eine
Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids.
- 42 -
1.2. Im Berufungsverfahren beträgt der Streitwert damit rund Fr. 37'000.–. Die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in
Verbindung mit § 2 Abs. 1, § 4 Abs. 1 und 3 sowie § 8 Abs. 1 GebV OG auf
Fr. 2'500.– festzusetzen. Die volle Parteientschädigung ist in Anwendung von § 4
Abs. 1 und Abs. 3, § 11 Abs. 2 und § 9 AnwGebV auf Fr. 3'200.– (inklusive Mehr-
wertsteuer) zu beziffern. Nachdem im Ergebnis Kinderunterhaltsbeiträge in der
Höhe von Fr. 62'880.– (2 x 12 x Fr. 1'000.– + 2 x 24 x Fr. 810.–) zugesprochen
werden, unterliegt der Beklagte gesamthaft zu rund 70 % und unterliegen die Klä-
ger zu rund 30 %. Entsprechend wären die Gerichtskosten den Parteien in die-
sem Verhältnis aufzuerlegen und der Beklagte wäre zu verpflichten, den Klä-
gern 1 und 2 eine auf 40 % reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. In Anbe-
tracht dessen, dass es sich bei den Klägern um einkommens- und vermögenslose
Kinder handelt, und mit Blick auf die finanziellen Verhältnisse des Beklagten so-
wie der Kindsmutter (siehe vorstehend Ziffer III./8.4.1.), rechtfertigt es sich in An-
wendung von Art. 107 Abs. 1 lit. c und f ZPO, die Gerichtskosten einzig dem Be-
klagten aufzuerlegen, sowie ihn zu verpflichten, den Klägern eine volle Parteient-
schädigung von Fr. 3'200.– (inkl. Mehrwertsteuer) auszurichten.
2. Prozesskostenbeitrag
Die Kläger beantragen für das Berufungsverfahren einen Prozesskostenbeitrag
von einstweilen Fr. 5'000.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer; Urk. 13
Rz. 67). Nachdem die volle Parteientschädigung auf Fr. 3'200.– zu beziffern und
der Beklagte zur Bezahlung ebendieser an die Kläger zu verpflichten ist (siehe
vorstehend Ziffer IV./1.2.), wird das Gesuch der Kläger im Umfang von Fr. 3'200.–
gegenstandslos. Im Mehrumfang ist das Gesuch hingegen abzuweisen, zumal mit
der festgesetzten (vollen) Parteientschädigung die notwendigen Aufwendungen
der Rechtsvertreterin gedeckt sind.
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