Decision ID: c55283dc-3718-48d4-90c7-db08a4631307
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Feststellung des Nachlasses und Erbteilung
Berufung gegen ein Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 30. November 2015; Proz. CP110008
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Rechtsbegehren des Klägers: (act. 2; act. 39)
"1. Es sei der Nachlass der am tt.mm.2009 verstorbenen C._, geb. tt.04.1918, von Zürich und.../TG, zuletzt wohnhaft ... [Adresse], festzustellen und zu teilen,  durch folgendes Gestaltungs- und/oder Feststellungsurteil:
2. Es sei der Verkehrswert der Liegenschaft D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster-Nr. ... durch einen vom Gericht zu  Immobilienexperten schätzen zu lassen.
3. Es sei die Liegenschaft D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster-Nr. ..., im Alleineigentum der Beklagten zu  und es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Bruchteil von 110/192 des ermittelten Verkehrswerts zu bezahlen.
4. Eventualiter sei das Grundbuchamt E._ anzuweisen, den Kläger (... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster-Nr. ... im Grundbuch einzutragen und es sei festzustellen, dass die Parteien im internen Verhältnis nach Bruchteilen mit 110/192 zu Gunsten des Klägers und mit 82/192 zu Gunsten der  an ebendiesem Grundstück berechtigt sind.
5. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 473'905.90  Verzugszinse zu 5% seit dem tt.mm.2009 für die im Rahmen der  aus dem Jahr 2008 zu viel bezogene Barschaft der Erblasserin zu bezahlen.
6. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger vom Nettoertrag der Liegenschaft D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster–Nr. ... seit dem tt.mm.2009 bis heute den Anteil von 110/192 zuzüglich  zu 5% ab dem mittleren Verfallstag zu bezahlen.
7. Es sei das Grundbuchamt E._ für die Dauer des vorliegenden Verfahrens , im Sinne von Art. 960 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB in Verbindung mit Art. 73 Abs. 1 lit. a GBV eine Verfügungsverschränkung zu Lasten des Grundstücks D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster-Nr. ..., .
8. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger, bzw. dem Gericht gegenüber eine genaue Abrechnung über die im Sommer/Herbst 2009 vorgenommenen Saldierungen der Konti der Erblasserin, namentlich
– ZKB Konto Nr. ...
– Credit Suisse Konto Nr. ...
– Credit Suisse Konto Nr. ...
– Credit Suisse Konto Nr. ...
zu erstellen, unter Einschluss der Todesfall- und bereits angefallenen .
Die Beklagte sei ferner zu verpflichten, über den Verbleib eines allfälligen  gegenüber dem Kläger, bzw. dem Gericht Auskunft zu geben.
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Die Beklagte sei zu verpflichten, von einem allfälligen Restguthaben 5/8 dem Kläger zu bezahlen, zuzüglich Verzugszinse zu 5% seit dem tt.mm.2009.
9. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Im Rahmen des Schlussvortrages geändertes Rechtsbegehren: (act. 130 S. 25, sinngemäss)
1. Es sei der Nachlass der am tt.mm.2009 verstorbenen C._, geb. tt. April 1918, von Zürich und .../TG, zuletzt wohnhaft an der ... [Adresse], festzustellen und zu , namentlich durch folgendes Gestaltungs- und/oder Feststellungsurteil:
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 7'058'296 zu bezahlen;
3. Es sei der Beklagten im Sinne der Teilungsvorschrift der Erblasserin die Liegenschaft im Alleineigentum zu überlassen.
4. Es sei die Beklagte darüber hinaus zu verpflichten, dem Kläger per Datum der  von den Nettomietzinseinnahmen der Liegenschaft D._-Strasse .../... den Anteil von 5/8 seit dem 1. Januar 2015 zu bezahlen;
gegen Nachweis dieser Zahlungen ist das Grundbuchamt E._ anzuweisen, die Vormerkung der vorläufigen Eintragung gemäss Beschluss des Bezirksgerichts  vom 28. Februar 2013 auf diesem Grundstück zu löschen.
5. Im Sinne von Art. 340 ZPO ist die Vollstreckung des Urteils abzusichern, durch  einer Grundpfandverschreibung zu Gunsten des Klägers in der Höhe des  Betrags zuzüglich Verzugszinse zu 5%, einen Monat ab Rechtskraft des Urteils, zu Lasten der Liegenschaft D._-Strasse .../..., Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster Nr. ....
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Rechtsbegehren der Beklagten: (act. 16; act. 49)
1. Es sei der Nachlass von Frau C._ sel., geb. tt.04.1918 gest. tt.mm.2009, von Zürich und .../TG, zuletzt wohnhaft gewesen ... [Adresse] festzustellen und zu teilen.
2. Es seien die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 2 bis Ziff. 9 abzuweisen.
3. Es sei die öffentlich beurkundete letztwillige Verfügung von Frau C._ sel. vom 26.09.2006 gesamthaft, eventuell teilweise für ungültig zu erklären,  ganz, eventuell teilweise Ungültigkeit festzustellen.
4. Es sei der Kläger zu verpflichten, der Beklagten CHF 162'361.62 nebst Zins seit 29.05.2009 zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers.
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Sodann stellt die Beklagte eventualiter widerklageweise, d.h. für den Fall, dass das Gericht auf obiges Rechtsbegehren Ziff. 4 nicht eintreten sollte, folgendes :
1. Es sei der Widerbeklagte zu verpflichten, der Widerklägerin CHF 149'861.62 nebst Zins zu 5 % seit 29.5.2009 zu bezahlen,
Unter Kosten– und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Widerbeklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich (3. Abt.) vom 30. November 2015: (act. 150 S. 61 ff.)
1. Das Auskunftsbegehren des Klägers betreffend die folgenden Konti der Erblasserin
– ZKB Konto Nr. ... – Credit Suisse Konto Nr. ... – Credit Suisse Konto Nr. ... – Credit Suisse Konto Nr. ...
wird abgewiesen.
2. Der Antrag des Klägers, es sei das Grundbuchamt E._ anzuweisen, gegen Nachweis
der Zahlungen seines Anteils an den Nettomietzinseinnahmen die Vormerkung der vorläufi-
gen Eintragung gemäss Beschluss des Bezirksgerichts Zürich vom 28. Februar 2013 auf
dem Grundstück D._-Strasse ... und ... zu löschen, wird abgewiesen.
3. Der Antrag des Klägers vom 17. Februar 2015 auf Anordnung von Vollstreckungsmass-
nahmen wird abgewiesen.
4. Es wird festgestellt, dass 24.362% des Wertes der Liegenschaft D._-Strasse ... und ...,
Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster–Nr. ... der Beklagten als
Nacherbin zusteht.
5. Es wird festgestellt, dass der Nachlass der am tt.mm.2009 verstorbenen C._ einen
Nettowert von Fr. 6'395'193.– in Form von 75.638% des Wertes der oben genannten Lie-
genschaft (Liegenschaft D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grund-
buchamtes E._, Kataster–Nr. ..., Bruttowert von insgesamt 9'630'000.– abzüglich der
auf dieser Liegenschaft lastenden Hypothek in der Höhe von Fr. 1'175'000.–) aufweist, so-
wie aus den Nettomietzinseinnahmen bis und mit November 2015 in Höhe von
Fr. 1'802'970.– besteht.
6. Es wird festgestellt, dass der Kläger am Nachlass gemäss Dispositivziffer 5 zu 5/8 und die
Beklagte zu 3/8 berechtigt ist.
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7. Die Liegenschaft D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ... des Grundbuchamtes
E._, Kataster–Nr. ..., wird der Beklagten infolge Erbteilung zugewiesen, unter Über-
nahme aller darauf lastenden Rechte und Verpflichtungen, insbesondere auch der Hypo-
thek.
8. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 5'424'396.– als erbrechtlicher Ausgleich zu
bezahlen.
9. Das Grundbuchamt E._ wird mit Eintritt der Rechtskraft angewiesen, die Liegenschaft
D._-Strasse ... und ..., Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster–Nr. ..., infolge Erbteilung der
Beklagten zu Alleineigentum zuzuweisen, unter Übernahme aller darauf lastenden Rechte
und Verpflichtungen.
10. Das Grundbuchamt E._ wird mit Eintritt der Rechtskraft angewiesen, beim Grundstück
D._-Strasse .../..., Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster Nr. ... die folgende, vorläufige Ein-
tragung zu löschen:
" Behauptetes Gesamteigentum infolge Erbganges mit B._, geb. tt.11.1951, von Zürich und .../AG, ... [Adresse], nach Bruchteilen aufgeteilt in 82/192 zu Gunsten A._ und 110/192 zu Gunsten B._, befristet bis zum rechtskräftigen  des Gerichtsverfahrens beim Bezirksgericht Zürich (Geschäfts-Nr. CP110008)."
11. Die Kosten der grundbuchlichen Übertragung / Löschung werden den Parteien je zur Hälfte
auferlegt.
12. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 123'850.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 187.50 Dolmetscherkosten
Fr. 5'410.80 Gutachten (Immobilienbewertung)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
13. Die Gerichtskosten werden der Beklagten zu drei Viertel und dem Kläger zu einem Viertel
auferlegt und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet. Der Fehlbetrag von
Fr. 63'098.30 wird von der Beklagten nachgefordert. Zudem hat sie dem Kläger die Kosten-
vorschüsse von Fr. 31'187.90 zu ersetzen.
14. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine Parteientschädigung von Fr. 69'275.– (inkl.
Mehrwertsteuer und Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
15. Schriftliche Mitteilung
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16. Rechtsmittel
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (act. 148 S. 2/3):
"1. Es seien Ziff. 4 - 9 und Ziff. 11, 13 und 14 des Urteils des Bezirksgerichtes vom 30. Novem-
ber 2015 aufzuheben und
1.1. es sei festzustellen, dass die Berufungsklägerin und Beklagte zu Recht als Alleinei-
gentümerin der Liegenschaft D._-Strasse .../..., Grundbuchblatt Nr. ..., . ... infolge Nacherbschaft eingetragen ist;
1.2. es sei der Berufungsbeklagte und Kläger zu verpflichten, der Berufungsklägerin und Beklagten CHF 125'689.- zuzüglich Zins zu 5% seit 30. Januar 2012 zu bezahlen;
1.3. es sei festzustellen, dass der Nachlass von Frau C._ sel., gest. am tt.mm.2009
im Nachgang zur vollständigen Zahlung gemäss Ziff. 1.2 vorstehend vollständig  ist;
1.4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zulasten des Beru-
fungsbeklagten und Klägers.
2. Eventuell und nur für den Fall, dass das Obergericht annehmen sollte, es bilde ein Wertan-
teil von 75,638% der Liegenschaft D._-Strasse .../... Bestandteil des Nachlasses:
2.1 Es seien Ziff. 5, 6, 8, 9, 13 und 14 aufzuheben;
2.2 es sei eine gerichtliche Expertise betreffend den Marktwert der Liegenschaft
D._-Strasse .../..., Stichtag tt.mm.2009 in Auftrag zu geben und der  und Beklagten alsdann Frist zur Bezifferung des Nettowertes des  der am tt.mm.2009 verstorbenen C._ anzusetzen, wobei die in den Nachlass fallenden Nettomietzinseinnahmen bis und mit November 2015 CHF 1'363'730.-- ;
2.3 es sei festzustellen, dass der Berufungsbeklagte und Kläger und die Berufungskläge-
rin und Beklagte am oben erwähnten Nachlass je zur Hälfte berechtigt sind;
2.4 es sei das Grundbuchamt E._ anzuweisen, das Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster-
Nr. ..., in dem Sinne zu berichtigen, dass die Berufungsklägerin und Beklagte als  infolge Nacherbschaft und Erbfolge, der Berufungsbeklagte und Kläger Gesamteigentümer infolge Erbfolge sind;
2.5 es sei die Berufungsklägerin und Beklagte für berechtigt zu erklären, beim Grund-
buchamt E._ gegen Nachweis der Bezahlung eines nach Eingang des  gemäss Antrag 2.2 vorstehend von der Berufungsklägerin und Beklagten zu  und vom Obergericht alsdann für richtig befundenen Betrages die  des Berufungsbeklagten und Klägers als Gesamteigentümer der Liegenschaft D._-Strasse .../..., Grundbuchblatt Nr. ..., Kataster-Nr. ... zu verlangen, und es sei das Grundbuchamt anzuweisen, die Streichung vorzunehmen, sodass die  und Beklagte Alleineigentümerin wird infolge Nacherbschaft und ;
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2.6 alles unter Neufestsetzung der Kosten- und Entschädigungsfolgen für das  Verfahren und unter vollen Kosten- und Entschädigungsfolgen für das  zulasten des Berufungsbeklagten und Klägers.

Erwägungen:
I.
Gegenstand des Verfahrens und Verfahrensgang
1. Die Parteien sind Halbgeschwister und die einzigen Kinder der am
tt.mm.2009 im Alter von 91 Jahren verstorbenen Erblasserin C._. Sie war die
Witwe des am tt.mm.1969 verstorbenen F._. Der Kläger und Berufungsbe-
klagte (nachfolgend Kläger) ist ein vorehelicher Sohn der Erblasserin, die Beklag-
te und Berufungsklägerin (nachfolgend Beklagte) ist die Tochter der Erblasserin
und von F._. Letzterer hinterliess neben der Erblasserin und der Beklagten
zwei weitere Söhne.
Wesentlicher Teil des damaligen Vermögens von F._ bildete die Liegen-
schaft D._-Strasse .../... in Zürich. Ob diese Liegenschaft, und wenn ja zu
welchem Teil in den zu teilenden Nachlass der Erblasserin fällt, ist eine zentrale
Frage im vorliegenden Verfahren. Weitere Streitpunkte sind die Testierfähigkeit
der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung ihres letzten Testamentes am 26.
September 2006 sowie die Frage, ob und wenn ja, dann zu welchem Anteil die
Mietzinseinnahmen aus der genannten Liegenschaft in den Nachlass der Erblas-
serin fallen.
2. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2011 machte der Kläger die Klage bei der Vor-
instanz anhängig. Er verlangte unter anderem die Feststellung und Teilung des
Nachlasses von C._. Für die Prozessgeschichte im Einzelnen kann auf die
Darstellung im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (act. 150 S. 5 ff.). Das
erstinstanzliche Urteil erging am 30. November 2015 nach Durchführung des
doppelten Schriftenwechsels und weiteren Stellungnahmen der Parteien, nach-
dem die Parteien auf eine Hauptverhandlung verzichtet hatten, nach Einholung
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einer Immobilienbewertung, erfolgten Editionen und Durchführung einer Beweis-
verhandlung sowie nachdem die Parteien ihre Schlussvorträge erstatten konnten
(act. 150). Das Urteil wurde den Parteien am 4. Dezember 2015 zugestellt
(act. 144 und 145).
Am 19. Januar 2016 erhob die Beklagte Berufung und stellte die eingangs ge-
nannten Begehren (act. 148). Am 11. Februar 2016 leistete sie den ihr mit Verfü-
gung vom 8. Februar 2016 auferlegten Prozesskostenvorschuss (act. 151 und
153). Auf die Einholung einer Berufungsantwort kann verzichtet werden (Art. 312
Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruchreif.
II.
Formelles
1. Die Berufung ist bei der Rechtsmittelinstanz innert 30 Tagen ab Zustellung
des begründeten Entscheides schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet
einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungsschrift der Beklagten erging un-
ter Berücksichtigung der Gerichtsferien rechtzeitig und genügt den gesetzlichen
Anforderungen ohne weiteres. Die Beklagte ist sodann zur Berufung legitimiert.
Dem Eintreten auf die Berufung steht nichts entgegen.
2. Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Gemäss den
vorerwähnten Berufungsanträgen blieben Dispositiv Ziff. 1 - 3 sowie Dispositiv
Ziff. 10 - 12 des erstinstanzlichen Urteils unangefochten. Insoweit bleibt es beim
vorinstanzlichen Urteil. Da heute in der Sache zu entscheiden ist, ist von einer
Vormerknahme abzusehen.
3. Soweit die Beklagte in der Berufungsschrift den Sachverhalt (aus ihrer Sicht)
wiedergibt (act. 148 S. 4 - 10), ist darauf im vorliegenden Verfahren nicht eigens
einzugehen. Gleiches gilt für die in der Berufungsschrift dargelegte Wiedergabe
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des vorinstanzlichen Verfahrens (act. 148 S. 11 - 14) sowie der Parteistandpunkte
(act. 14 - 17).
Festzuhalten ist immerhin, dass die Beklagte die noch vor Vorinstanz erhobenen
prozessualen Einwände im Berufungsverfahren nicht mehr geltend macht; insbe-
sondere werden die vorinstanzlichen Erwägungen zur Zulässigkeit der Vorbringen
des Klägers in seinem ersten Schlussvortrag (act. 130) nicht grundsätzlich bean-
standet. Sodann anerkennt die Beklagte das vorinstanzliche Urteil ausdrücklich,
soweit dieses die ausgleichungspflichtigen Erbvorbezüge betrifft (act. 148 S. 17).
Die Erbvorbezüge beider Parteien sind damit nicht Gegenstand der Berufung und
es bleibt bei den folgenden Erbvorbezügen gemäss vorinstanzlichem Urteil, näm-
lich total Fr. 1'830'623.67 des Klägers und total Fr. 1'579'243.67 der Beklagten
(act. 150 S. 46 - 57, zusammenfassend S. 57). Auf die weiteren, in der Berufung
zunächst im Überblick (act. 148 S. 18 - 20) und anschliessend im Einzelnen
(act. 148 S. 20 ff.) erhobenen Einwände der Beklagten ist nachstehend, soweit
dies für die Entscheidfindung erheblich erscheint, einzugehen.
III.
Materielles
1. Allgemeine Vorbemerkung
Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwendung sowie die unrichtige Feststel-
lung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungs-
begründung hat sich sachbezogen mit der Begründung des angefochtenen Ent-
scheides auseinanderzusetzen, es ist konkret zu rügen und aufzuzeigen, weshalb
und in welchen Belangen der angefochtene Entscheid falsch sein soll und gege-
benenfalls welche Dokumente diese Argumentation stützen (REETZ/THEILER, ZK
ZPO, 3. Aufl., Art. 311 N 34). Geprüft wird nur, was gerügt worden ist. Soweit je-
doch eine Rüge vorgebracht wurde, wendet die Berufungsinstanz das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Sie ist weder an die Argumente der Parteien noch
an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebunden (BGE 138 III 374,
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133 II 249 und 130 III 136; OGer ZH, II. ZK, Entscheid vom 9. August 2011, ZR
110 Nr. 80). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).
2. Die den Streitfragen zugrunde liegenden Testamente
Zur besseren Übersicht seien die im vorinstanzlichen Entscheid wiedergegebenen
Testamente, welche der vorliegenden Streitsache zugrunde liegen, nachstehend
nochmals aufgeführt (vgl. act. 150 S. 13 - 16; Hervorhebungen durch das Gericht)
2.1 Testament von F._ vom 23. September 1965
Das Testament von F._ vom 23. September 1965 lautet wie folgt (act. 5/6;
Hervorhebung durch das Gericht):
" (...)
1. Vorweg bestätige ich, dass meine Frau [die Erblasserin] bei unserer Heirat im
September 1956 Fr. 50'000.– in bar und Wertschriften eingebracht hat, ferner
zwei Lebensversicherungspolicen. Ich selbst besass damals ein Vermögen
von Fr. 64'400.– gemäss Bilanz per 31. Dezember 1956.
2. Das bei meinem Hinschied (...) eheliche Vermögen abzüglich das erwähnte
eingebrachte Gut von mir und meiner Frau [der Erblasserin] stellt den wäh-
rend der Ehe gemeinsam erzielten Vorschlag dar. Von diesem erhält meine
Frau [die Erblasserin] zum voraus einen Drittel.
3. Mein Nachlass setzt sich zusammen aus meinem eingebrachten Gut und den
übrigen zwei Dritteln des Vorschlages. Meine Frau [die Erblasserin] hat die
Wahl zwischen 1⁄4 meines Nachlasses im Eigentum oder 1⁄2 zur Nutzniessung.
Ich empfehle ihr von der ersten Möglichkeit Gebrauch zu machen und setze
deshalb dieses Testament unter dieser Voraussetzung auf. Im Falle einer
Wiederverheiratung meiner Frau fällt die ihr zulasten meiner Söhne zuge-
sprochene freie Quote aus meinem Nachlass an meine Tochter A._ [die
Beklagte].
4. Meine beiden Söhne aus 1. Ehe, G._ und H._, setze ich zugunsten
meiner Frau [der Erblasserin] auf den Pflichtteil.
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5.-6. (...)
7. Im Sinne einer Teilungsvorschrift bestimme ich, dass meine Frau [die
Erblasserin] berechtigt ist, die Liegenschaft D._-Strasse .../... zu übernehmen auf Anrechnung an ihren Vorschlags- und Erbteil. (...)
8. Sollte das neben der Liegenschaft D._-Strasse .../... vorhandene Ver-
mögen zur Abfindung der anderen Erben nicht ausreichen, so sollen sie ab-
gefunden werden durch Darlehensforderungen gegenüber meiner Frau (...)
9. Im Falle einer Wiederverheiratung meiner Frau [der Erblasserin] fällt die ihr
zulasten meiner Söhne zugesprochene freie Quote aus meinem Nachlass an
meine Tochter A._ [die Beklagte]. Im übrigen ist es mein Wunsch, dass
alles, was meine Frau [die Erblasserin] von mir erbt bei ihrem Hinschied an
A._ [die Beklagte] übergeht. In diesem Sinne setze ich meine Frau [die
Erblasserin] als Vorerbin und meine Tochter [die Beklagte] als Nacherbin ein.
10.-11. (...)"
Die Erblasserin heiratete nicht mehr. Das Testament wurde nicht angefoch-
ten, und es wurde auch keine Herabsetzungsklage dagegen erhoben. Die
Teilung des Nachlasses von F._ wurde mit Erbteilungsrechnung vom
16. März 1972, einem ersten Nachtrag vom 26. September 1973 und einem
zweiten Nachtrag vom 2. Mai 1974 vollzogen (act. 5/3 - 5). Die sich im Nach-
lass von F._ befindende Liegenschaft D._-Strasse .../... wurde für
die Teilung mit Fr. 2'446'633.– bewertet. Die Liegenschaft war im damaligen
Zeitpunkt mit Schulden von gesamthaft Fr. 1'380'000.– belastet. Der Netto-
wert der Liegenschaft betrug damals somit Fr. 1'066'633.– (act. 3 S. 6). Vor
der Ermittlung des Nachlassvermögens wurde die güterrechtliche Auseinan-
dersetzung zwischen den Ehegatten vorgenommen. Die Erblasserin hatte
eingebrachtes Gut von Fr. 56'300.–. Das Reinvermögen betrug
Fr. 1'040'389.75. Es handelte sich also im Wesentlichen um die Liegen-
schaft (act. 5/5 S. 10 f. Ziff. IV. und V.). Die Erblasserin erhielt davon einen
Vorschlagsanteil von Fr. 347'056.75, der ihr vom Nettovermögen von
F._ zustand. Das Nachlassvermögen betrug Fr. 693'333.–. Davon er-
hielten dessen Söhne den Pflichtteil von je Fr. 130'000.– (je 3/16). Die Be-
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klagte erhielt ihren gesetzlichen Erbteil im Betrag von Fr. 173'333.– (4/16 =
1/4), die Erblasserin den Rest hiervon, nämlich total Fr. 260'000.–
(Fr. 173'333.– und Fr. 86'667.– [1/4 und 1/8 = 6/16]; act. 5/5 S. 11).
Im Sinne einer Teilungsvorschrift verfügte F._ in Ziff. 7 seines Testaments,
dass seine Frau die Liegenschaft auf Anrechnung an ihren Vorschlags– und Erb-
teil übernehmen dürfe (act. 5/6 Blatt 2). Die Liegenschaft wurde der Erblasserin
entsprechend zu Eigentum übertragen, wobei im Grundbuch folgende  angebracht wurde (act. 17/2): „Verfügungsbeschränkung: Anwartschaft der Nacherbin,
A._, 1958 [Beklagte]“
2.2 Letztwillige Verfügung von C._
Die Erblasserin C._ hinterliess eine öffentliche letztwillige Verfügung vom
26. September 2006. Diese wurde vom Einzelgericht in Erbschaftssachen am Be-
zirksgericht Zürich eröffnet (act. 5/2; act. 5/8, Hervorhebungen durch das Gericht):
"I.
Sämtliche bisher von mir verfassten letztwilligen Verfügungen sind mit diesem Tes-
tament gänzlich aufgehoben und ersetzt.
II.
Da ich im hinterlassenen Testament meines Ehemannes F._ vom 23.09.1965
eine Verletzung meines Pflichtteils sehe (Ziffer 9) und eine Bevorzugung meiner
Tochter A._, insbesondere, da meine genannte Tochter nach dem Wunsch
meines verstorbenen Gatten im Falle meiner Wiederverheiratung die Liegen-
schaft D._-Strasse .../... in ... Zürich erhalten soll und damit später erhebliche
Mietzinseinnahmen erzielen wird, setze ich meine Tochter A._, geb. tt. Sep-
tember 1958, von Zürich, wohnhaft ... [Adresse], bzw. beim Vorversterben derselben
deren Erben sowie die allenfalls bei meinem Tode noch vorhandenen übrigen pflicht-
teilsgeschützten Erben, auf deren gesetzlichen Pflichtteil und weise die verfü-
gungsfreie Quote meinem Sohn, B._, geboren tt. November 1951, von Zürich,
wohnhaft ... [Adresse], zu.
III.
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Im Sinne einer Teilungsvorschrift bestimme ich, dass meine Tochter A._ unter
Anrechnung an ihren Erbteil meine Liegenschaft D._-Strasse .../... in ... Zü-
rich zum Verkehrswert im Zeitpunkt der Erbteilung zu Alleineigentum überneh-
men darf.
IV.
Der Verkehrswert der obgenannten Liegenschaft ist nach meinem Tode von zwei
fachkundigen und ausgewiesenen, bzw. anerkannten Schätzern festzulegen, wobei
mein Sohn B._ den einen und meine Tochter A._ den anderen bestimmen
darf. Das Mittel beider Schätzungen gilt als der in der Erbteilung gültige Übernahme-
wert.
Sollten sich jedoch meine Kinder bezüglich der Ernennung der Schätzer definitiv nicht
einigen können, so bestimmt die Zürcher Kantonalbank endgültig den Verkehrs- bzw.
Uebernahmewert."
3 Umfang des Nachlasses der Erblasserin sowie der Nacherbeneinsetzung
3.1 Die Vorinstanz hielt zunächst fest, der Kläger habe nicht beweisen können,
dass die Erben des F._ in der Erbteilung im Einverständnis aller in dem Sin-
ne vom Testament abgewichen seien, als dass die Beklagte lediglich im Umfange
von 1/8 als Nacherbin eingesetzt worden sei. In Bezug auf die Nacherbeneinset-
zung sei damit auf die testamentarische Anordnung von F._ abzustellen
(act. 150 S. 29 - 33). Die Vorinstanz hielt weiter fest mit dem Passus "alles was mei-
ne Frau von mir erbt" sei der rechnerische Anteil der Erblasserin am Nachlass ge-
meint gewesen und nicht die Liegenschaft. F._ habe in seinem Testament
nur die Erbquoten bestimmt und lediglich im Sinne einer Teilungsvorschrift ange-
ordnet, dass die Liegenschaft an die Erblasserin gehen solle. Die Liegenschaft sei
infolge Universalsukzession an alle Erben gegangen und im Rahmen der Erbtei-
lung der Erblasserin übertragen worden, gemäss Anordnung von F._ als Tei-
lungsvorschrift auf Anrechnung an deren Vorschlags- und Erbteil. Sämtliche Mit-
erben seien in der Folge von der Erblasserin durch erbrechtliche Ausgleichszah-
lungen im Sinne von Art. 608 Abs. 2 ZGB durch Barzahlungen oder durch Ein-
räumung von Darlehensschulden abgegolten worden. Die Erbteilung sei in die-
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sem Sinne vollzogen worden. Die Erblasserin sei damit kraft Erbrecht, gestützt
auf Art. 634 ZGB und den Grundbucheintragung zur Alleineigentümerin der Lie-
genschaft geworden. Unbestritten sei, dass die Erbquote der Erblasserin am
Nachlass des F._ damals 6/16 betragen habe. Das Nachlassvermögen habe
sich auf Fr. 693'333.– belaufen, der rechnerische Anteil der Erblasserin auf
Fr. 260'000.– (1/4 und 2/16). Die Liegenschaft habe damals einen unbestrittenen
Nettowert von Fr. 1'066'333.– gehabt. Demnach habe die Erblasserin die Über-
nahme der Liegenschaft in ihr Alleineigentum mit 24,362% aus Mitteln ihrer Erb-
schaft finanziert und den Rest aus Mitteln der Vorschlagsbeteiligung sowie aus
eigenen Mitteln, Barauszahlung bzw. Einräumung von Darlehensschulden. Die
Vorinstanz kommt zum Schluss, dass die Nacherbschaft der Beklagten damit
24.362% des Wertes der Liegenschaft betrage und demzufolge 75,638% des
Wertes der Liegenschaft D._-Strasse .../... in den Nachlass der Erblasserin
falle (act. 150 S. 34/35 i.V.m. act. 5/5 S. 11).
3.2 Die Beklagte geht auch in der Berufung davon aus, dass mit dem Tode der
Erblasserin am tt.mm.2009 das Alleineigentum an der Liegenschaft infolge Uni-
versalsukzession und ausserbuchlich von ihrem Vater auf die Beklagte überge-
gangen sei (act. 148 S. 10). Sie macht geltend, der Wortlaut von Ziff. 7 des Tes-
tamentes von F._ "die Liegenschaft D._-Strasse .../... zu übernehmen" sei klar
und lasse keinen Raum für Interpretationen. Es sei nirgends die Rede von einem
rechnerischen Anteil oder einem Anteil von 24,362% am Wert der Liegenschaft.
Die Auffassung der Vorinstanz stehe im Widerspruch zu Ziff. 8 des Testamentes,
weil sich bei einem Erbanspruch der Erblasserin auf nur einen Anteil der Liegen-
schaft die Frage der Ausgleichung gar nicht gestellt hätte. Die Lesart der Vo-
rinstanz widerspreche auch dem aktenkundigen Verständnis aller an der Erbtei-
lung des Nachlasses von F._ beteiligten Personen sowie der Grundbuchan-
meldung, wonach die Erblasserin Alleineigentümerin der Liegenschaft werden soll
(act. 148 S. 23 - 25). Die Beklagte geht weiter davon aus, die Auffassung der Vo-
rinstanz, die Erblasserin habe einen Anteil von 24,362% am Wert der Liegen-
schaft geerbt, widerspreche der Rechtsnatur der Teilungsvorschrift, welche der
Erblasserin einen Anspruch auf Zuweisung der Liegenschaft verschaffe. Ebenso
widerspreche diese Auffassung Art. 608 Abs. 2 ZGB, welche Bestimmung die Un-
- 15 -
gleichheit ausgleiche, wenn eine Teilungsvorschrift einem Erben ein Erbschafts-
aktivum zuweise, welches den Erbanspruch dieses Erben übersteige. Genau dies
habe die Erblasserin gemacht. Es sei aber nicht richtig, dass die Teilungsvor-
schrift die Grösse des Erbteils bestimme. Mithin sei auch die Feststellung der Vo-
rinstanz unrichtig, die Erblasserin habe als Vorerbin nur einen Anteil am Wert der
Liegenschaft geerbt, weil sie diesen Anteil aus Mitteln der Erbschaft und den Rest
aus anderen Mitteln finanziert habe (act. 148 S. 25 - 27). Die Beklagte hält dafür,
dass die Übertragung der Liegenschaft im Rahmen der Teilung des Nachlasses
von F._ gleich zu beurteilen sei wie später im Rahmen der Teilung des Nach-
lasses der Erblasserin. Wenn die Vorinstanz annehme, es habe die Erblasserin
nur einen Anteil am Wert der Liegenschaft geerbt, dann widerspreche dies dem
Grundsatz der Universalsukzession ebenso wie der Rechtsnatur der Erbteilung:
Die Vorinstanz halte fest, dass die Übertragung der Liegenschaft zu Alleineigen-
tum der Erblasserin im Rahmen der Erbteilung erfolgt sei. Diese habe damit die
Liegenschaft im Rahmen der Erbteilung erworben, d.h. die Liegenschaft geerbt
(act. 148 S. 30 Rz 87). Im Zusammenhang mit der Nacherbeneinsetzung rügt die
Beklagte die Feststellung der Vorinstanz, dass mit dem Passus "alles was meine
Frau von mir erbt" der rechnerische Anteil der Erblasserin am Nachlass von F._
gemeint sein solle, wo sie doch andernorts selber festgestellt habe, dass F._
eine umfassende Nacherbeneinsetzung wollte. Auch seien damals die Erblasse-
rin, der Willensvollstrecker wie auch der rechtskundige Beistand der Beklagten
davon ausgegangen, die Nacherbeneinsetzung beschlage die Liegenschaft und
nicht nur einen rechnerischen Anteil (act. 148 S. 33 Rz 99 - 102).
3.3 Die Einwendungen der Beklagten halten einer Prüfung nicht stand und es
lassen sich auch keine Widersprüche in den vorinstanzlichen Erwägungen oder
Verstösse gegen erbrechtliche Prinzipien oder Gesetzesbestimmungen erkennen,
wie dies die Beklagte geltend macht (act. 148 S. 20 - 33 Rz 51 - 102).
Übereinstimmend mit der Vorinstanz geht die Beklagte davon aus, dass die Lie-
genschaft D._-Strasse .../... mit dem Tod von F._ infolge Universalsuk-
zession auf die gesetzlichen Erben überging, so dass diese Gesamteigentü-
mer/innen infolge Erbfalles wurden (act. 148 S. 29 Rz 81). Zutreffend ist auch,
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dass im Rahmen der einverständlichen Realteilung die Miterben als Gesamtei-
gentümer ausschieden und die Liegenschaft der Erblasserin als Alleineigentüme-
rin zugewiesen wurde (a.a.O.) Insoweit besteht auch keine Differenz zu den vo-
rinstanzlichen Erwägungen (act. 150 S. 33). Auf den Umstand, dass die Vo-
rinstanz von Übertragung der Liegenschaft und nicht von Zuweisung sprach (vgl.
dazu act. 148 S. 30 Rz 89), kann es im vorliegenden Zusammenhang nicht an-
kommen. Richtigerweise bezeichnet auch die Beklagte den Wortlaut von Ziff. 7
des Testamentes von F._ als Ausgangspunkt. Diese hat wie bereits erwähnt
folgenden Wortlaut: "Im Sinne einer Teilungsvorschrift bestimme ich, dass meine Frau  ist, die Liegenschaft D._-Strasse .../... zu übernehmen auf Anrechnung an ihren Vor-
schlags- und Erbteil..." Die Erblasserin wurde gemäss unstreitigem Wortlaut berech-
tigt, die Liegenschaft zu übernehmen, wobei es die Beklagte bei dieser Feststel-
lung (act. 148 S. 23 Rz 61) unterlässt, die Fortsetzung, welche ebenfalls unmiss-
verständlich ist, zu erwähnen, nämlich: "...auf Anrechnung an ihren Vorschlags- und Erb-
teil...". Mit der Beklagten (act. 148 Rz 63) kann gestützt auf die massgeblichen tes-
tamentarischen Bestimmungen davon ausgegangen werden, dass F._ mit-
tels Teilungsvorschrift die Liegenschaft als solche der Erblasserin zuweisen wollte
(und nicht irgendwelche wertmässige Anteile). Ebenso ergibt sich aber auch zwei-
felsfrei aus Ziff. 7, dass dies auf Anrechnung an den Vorschlags- und Erbteil er-
folgen sollte, was nichts anderes bedeuten kann, als dass eben dieser Vor-
schlags- bzw. Erbteil der Erblasserin zunächst zu ermitteln war. Zu Recht weist
die Beklagte selbst wiederum darauf hin, dass die Teilungsvorschrift, vorliegend
mithin die Zuweisung der Liegenschaft an die Erblasserin, nicht die Grösse eines
Erbanteils bestimme. Sie ist nur für die Losbildung insofern von Bedeutung, als
sie einem Erben einen Anspruch auf Zuweisung einer bestimmten Sache verleiht
(SCHAUFELBERGER/KELLER LÜSCHER, BSK ZGB II, 5. Aufl., Art. 608 N 2). Wenn die
Vorinstanz eben diese Differenzierung zwischen der Bestimmung des Erbanteils
und der Zuweisung vorgenommen hat, ist dies entgegen der Auffassung der Be-
klagten nicht zu beanstanden, sondern entspricht der gesetzlichen Regelung.
Die Beklagte hat alsdann zutreffend die Regelung von Art. 608 Abs. 2 ZGB darge-
legt und ebenso zutreffend festgehalten, dass es diese Bestimmung einem Erben
ermögliche, ein dessen Erbanspruch wertmässig übersteigendes Aktivum zu
- 17 -
übernehmen, sofern dieser Erbe in der Lage und willens ist, aus eigenen, wie
auch immer beschaffenen Mitteln den seinen Erbanspruch wertmässig überstei-
genden Teil gegenüber den Miterben auszugleichen. Zutreffend hielt sie auch
fest, dass eben dies vorliegend geschehen sei (act. 148 S. 25/26, Rz 70 - 73).
Handelte es sich bei den Geldleistungen der Erblasserin an die Miterben (Barzah-
lungen bzw. Einräumung von Darlehensschulden) um Ausgleichszahlungen ge-
mäss Art. 608 Abs. 2 ZGB, wie die Beklagte in Übereinstimmung mit der Vor-
instanz annimmt (a.a.O. und act. 150 S. 34), dann heisst dies nichts anderes, als
dass im Umfang dieser Leistungen der Erbanteil der Erblasserin überschritten
wurde, was wiederum bedeutet, dass der wertmässige Anteil der Liegenschaft im
Umfang der Ausgleichszahlungen nicht mehr zum Erbanteil der Erblasserin ge-
hörte. Die testamentarische Zuweisung der Liegenschaft als Ganzes an die Erb-
lasserin war – unter dem Vorbehalt der Ausgleichung der übrigen Erben, wie auch
die Beklagte ausführt (act. 148 S. 27 Rz 74) – zulässig, was aber nichts über die
Höhe des Erbanteils aussagt. Es ist deshalb auch nicht zu beanstanden, und
steht im Einklang mit den erbrechtlichen Grundsätzen der Universalsukzession
und der Erbteilung, wenn die Vorinstanz festhielt, dass die Erblasserin nur einen
Teil der Liegenschaft "geerbt" hat. Der Erbanteil der Erblasserin entsprach nicht
dem Gesamtwert der Liegenschaft. Damit sich die Teilungsvorschrift umsetzen
liess, musste die Erblasserin den ihren Erbanteil übersteigenden Wert gegenüber
den Miterben aus eigenen Mitteln ausgleichen, was unbestrittenermassen auch
geschah. In dem den Erbanteil übersteigenden Wert der Liegenschaft lag damit
entgegen der Auffassung der Beklagten kein "Erbe" vor. Als Konsequenz davon
konnte auch der Passus in Ziff. 9 des Testamentes, "...alles, was meine Frau von mir
erbt...", sich nicht darauf beziehen. F._ hat – wie die Beklagte zutreffend fest-
hält (act. 148 S. 32 Rz 96 ff.) – die Liegenschaft D._-Strasse .../... seiner
Ehefrau und Erblasserin zugewiesen (Ziff. 7 des Testamentes) und alsdann gere-
gelt, wie die übrigen Erben gegebenenfalls abzufinden seien (Ziff. 8). Schliesslich
hat er auch den Wunsch geäussert, dass alles, was seine Ehefrau erbe, im Sinne
einer Nacherbeneinsetzung an die Beklagte gehe (Ziff. 9). Wenn die Beklagte wie
gesehen davon ausgeht, es ergebe sich neben dem klaren Wortlaut von Ziff. 9
des Testamentes auch aus dessen logischen Aufbau, dass mit den Worten, "alles,
- 18 -
was meine Frau von mir erbt", die gemäss Ziff. 7 und 8 zugewiesene Liegenschaft ge-
meint sei (act. 148 S. 32 Rz 97), dann verkennt sie den von ihr andernorts selbst
hervorgehobenen Unterschied zwischen dem Erbanteil und der Zuweisung im
Sinne der Teilungsvorschrift. Die Erblasserin hat den Miterben die vorgenannten
Ausgleichszahlungen unbestrittenermassen geleistet und sie wurde Alleineigen-
tümerin der Liegenschaft und als solche im Grundbuch eingetragen. Es erscheint
bei dieser Sachlage zwar nachvollziehbar, dass sie die letztlich als Folge der
Nachlassteilung erlangte Stellung als Alleineigentümerin in dem von ihr verstan-
denen Sinn versteht, rechtlich lässt sich dies indes nach dem Gesagten nicht er-
härten.
Da die Beklagte das Quantitativ in der Nachlassteilung von F._ nicht konkret
beanstandet, ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass die Nacherbschaft
der Beklagten 24,363% des Wertes der Liegenschaft D._-Strasse .../... be-
trägt und demzufolge 75,638% des Wertes der Liegenschaft in den Nachlass der
Erblasserin fallen. Die Berufung erweist sich insoweit als unbegründet.
4. Testierfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der letztwilligen Verfügung
4.1 Die Beklagte hatte vor Vorinstanz einredeweise geltend gemacht, das öffent-
lich beurkundete Testament der Erblasserin vom 26. September 2006 sei wegen
Verfügungsunfähigkeit (Urteilsunfähigkeit) für ungültig zu erklären. Hierüber führte
die Vorinstanz ein Beweisverfahren durch. Insbesondere gestützt auf die Zeugen-
aussage von Dr. med. I._, welcher die Erblasserin seit 1999 als seine Patien-
tin betreute und der klar aussagte, dass die Erblasserin im Jahre 2006 (und auch
2007) nicht dement gewesen sei (act. 126 S. 3/4), kam die Vorinstanz zum
Schluss, der Beklagten sei der Beweis der fehlenden Urteilsfähigkeit misslungen.
Lediglich aufgrund einer nach Ansicht der Beklagten eigentümlichen Anordnung
(Hinweis einer erneuten Heirat der damals 88 Jahre alten Erblasserin) könne nicht
auf fehlende Urteilsfähigkeit geschlossen werden. Überdies handle es sich bei der
Anordnung auch nicht um objektiven Unsinn. Die weiteren Behauptungen der Be-
klagten, so die Behauptung, der Text stamme nicht vom Notar, nur der Kläger
komme als Verfasser in Frage, liessen keine Schlüsse zur Testierfähigkeit zu, und
der Umstand, dass sich die Erblasserin habe beraten lassen, spreche eher für ei-
- 19 -
nen ernst zu nehmenden, eigenen Testierwillen als für eine Beeinflussung durch
den Kläger. Bei der öffentlichen Beurkundung des Testamentes sei sodann min-
destens eine Zeugin anwesend gewesen, zu welcher keine besondere Beziehung
bestand, und die Art und Weise, wie das Testament nach dem Tod der Erblasse-
rin gefunden wurde, sage zur Testierfähigkeit nichts aus (act. 150 S. 36 - 40).
4.2 In der Berufung hält die Beklagte an ihrer Auffassung fest, dass das öffent-
lich beurkundete Testament der Erblasserin gestützt auf Art 519 Abs. 1 Ziff. 1 und
2 ZGB ungültig sei. Sie geht von einer erstellten Vergesslichkeit der Erblasserin
im fraglichen Zeitpunkt aus und stützt sich zur Begründung im Übrigen im We-
sentlichen auf den "widersinnigen und in sich widersprüchlichen Inhalt" des Tes-
tamentes sowie auf Umstände dazu, wie das Testament zustande gekommen sei.
Zentraler Punkt des Testamentes sei die Versetzung der Beklagten auf den
Pflichtteil zugunsten des Klägers. Das Testament diene den Interessen des Klä-
gers, weshalb es durchaus relevant sei, unter welchen Umständen es zu diesem
Testament gekommen sei und wie sich der Kläger dazu geäussert habe. Es stehe
fest, dass der Kläger offensichtlich die treibende Kraft hinter dem Testament sei.
Er als materiell Begünstigter habe den Termin beim Notariat in J._, den
Transport der Beklagten wie auch seinen Freund als Zeugen organisiert und dann
das Testament in einem Tresorfach aufbewahrt, von dem nur er gewusst habe,
dass es existiere. So sei ein Testament entstanden, das inhaltlich objektiv falsch
und überdies in sich widersinnig und ungültig sei. Sollte grundsätzlich Testier-
fähigkeit der Erblasserin angenommen werden, so läge in der gut zwei Jahre spä-
ter durchgeführten hälftigen Aufteilung gemäss act. 5/13 ein Widerruf durch
contrarius actus. Die Teilungsvorschrift gemäss act. 5/8 Ziff. III. und IV. sei über-
dies rechtsunwirksam, weil die Erblasserin als Vorerbin über den Gegenstand der
Nacherbeneinsetzung nicht habe letztwillig verfügen können (act. 148 S. 33 - 35).
4.3 Die Beklagte stellt die Richtigkeit der Aussage des Zeugen Dr. med. I._
zu Recht nicht in Frage. Dieser hat mit überzeugender Begründung die Testierfä-
higkeit der Erblasserin bejaht: Er legte dar, dass die Erblasserin 2006 wegen ei-
ner Blutverdünnung in regelmässiger ärztlicher Kontrolle war, sie den Blutverdün-
ner sehr genau mit Hilfe einer Dosierungskarte habe einnehmen müssen und
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dies, wie auch die regelmässigen Kontrollen gut geklappt hatten, was bei einer
demenzkranken Person nicht der Fall gewesen wäre. Er verneinte sowohl für das
Jahr 2006 als auch für das Jahr 2007 eine Demenz. Ab 2000 sei sie aber ver-
gesslicher geworden; im Jahre 2006 sei das Kurzzeitgedächtnis betroffen gewe-
sen.
Die Vorinstanz ging zu Recht davon aus, dass gestützt auf diese klare Zeugen-
aussage eine Urteilsunfähigkeit der Erblasserin im Zeitpunkt der Errichtung ihrer
öffentlichen letztwilligen Verfügung zu verneinen sei. Hieran vermögen auch die
Einwendungen der Beklagten nichts zu ändern. Insbesondere lässt sich die Ur-
teilsunfähigkeit nicht auf den seitens der Beklagten behaupteten widersinnigen
Inhalt stützen. Wenn auch nicht korrekt, nahm der Passus "im Falle einer Wiederver-
heiratung..." Bezug auf das Testament des verstorbenen Ehegatten und erscheint
insoweit jedenfalls nicht als widersinnig. Der Umstand, dass der Inhalt des Tes-
tamentes den Kläger begünstigt, sagt sodann nichts aus über die Testierfähigkeit.
Zu Recht nicht in Zweifel gezogen hat sodann die Beklagte, dass jedenfalls eine
der beiden Zeugen bei der öffentlichen Beurkundung des Testamentes keine nä-
heren Beziehungen zu den Beteiligten aufwies. Im Berufungsverfahren nicht be-
anstandet wurde auch die vorinstanzliche Feststellung, dass die Beklagte auf die
Beweisführung im Zusammenhang mit dem behaupteten mangelhaften Willen der
Erblasserin (Irrtum) verzichtet hat. Von einem mangelhaften Willen der Erblasse-
rin kann somit nicht ausgegangen werden, weshalb sich die behauptete und be-
strittene Beeinflussung durch den Kläger nicht auszuwirken vermöchte.
4.4 Zum Einwand, es sei von einem konkludenten Widerruf auszugehen, sollte
die Testierfähigkeit bejaht werden, ist vorab festzuhalten, dass sich die Vorinstanz
hiezu nicht eigens geäussert hat, was die Beklagte indes nicht rügt. Die Beklagte
hatte dies bereits vor Vorinstanz vorgebracht (act. 16 Rz 66; act. 49 Rz 137). In
der Berufung macht sie geltend, die hälftige Verteilung des ganzen beweglichen
Vermögens an die Parteien gut zwei Jahre nach der Errichtung des Testamentes
könne nicht anders als ein (nicht formgebundener) Widerruf eben dieses Testa-
mentes verstanden werden (act. 148 S. 35 Rz 111). In der vorinstanzlichen Replik
hat der Kläger bestritten, dass die hälftige Auszahlung des beweglichen Vermö-
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gens an die Parteien durch die Erblasserin, welche diese mit Schreiben vom
13. Februar 2008 veranlasste (act. 5/13), einen Widerruf darstelle (act. 39 S. 29).
Die Beklagte hielt dem entgegen, dass sich die Erblasserin mit der hälftigen Auf-
teilung des Barvermögens im Februar 2008 entweder ihres öffentlichen Testa-
mentes nicht bewusst gewesen sei oder darin ein contrarius actus zu erblicken sei
(act. 49 S. 40 Rz 137).
4.5 Die Erblasserin hat mit Schreiben vom 13. Februar 2008 gegenüber der
Zürcher Kantonalbank die Auflösung des Depots und aller Konti und eine hälftige
Aufteilung dieser Vermögenswerte auf die Parteien angeordnet (act. 5/13). Im
Schreiben wird nicht Bezug genommen auf das öffentliche Testament. Ein Wider-
rufswille bezüglich des Testamentes lässt sich daraus nicht ableiten. War sich die
Erblasserin dieses Testamentes im Zeitpunkt des Schreibens nicht bewusst, wie
die Beklagte als Variante behauptet, dann lässt sich daraus schon rein begrifflich
nicht auf einen Widerrufswillen schliessen, setzt doch ein solcher klares Bewusst-
sein um das, was widerrufen werden soll, voraus. Da sich die Beklagte sowohl
vor Vorinstanz wie auch in der Berufung für den behaupteten Widerruf einzig auf
act. 5/13 stützt, erweist sich der Einwand ohne weiteres als unbehelflich. Zutref-
fend ist immerhin der allgemeine Einwand, dass der Widerruf eines Testamentes
nicht denselben Formvorschriften unterliegt wie die Errichtung. Auch beim Wider-
ruf liegt eine die Rechtslage beeinflussende, erbrechtlich relevante Willensäusse-
rung vor. Es ist wie bei der Errichtung die Freiheit der Willensbildung zu schützen
und die Authentizität zu gewährleisten. Dabei ist der Widerruf nicht deshalb privi-
legiert, damit dem Erblasser die Rückkehr zur gesetzlichen Erbfolgeordnung er-
leichtert wird, sondern einzig deshalb, weil sich die Formvorschrift auch für den
Widerruf praktisch nicht durchsetzen liesse. Ein Widerruf in Errichtungsform ist
immerhin dort geboten, wo ein öffentliches Testament widerrufen werden soll
(BREITSCHMID, BSK ZGB II, 5. Aufl., Art. 509 - 511, N 1 und 4), was vorliegend der
Fall wäre. Die Frage der Formgebundenheit kann aber wie gesehen offen bleiben,
wenn es bereits am Widerrufswillen fehlt.
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4.6 Auch hinsichtlich der Testierfähigkeit der Erblasserin erweist sich die Beru-
fung als unbegründet und diese ist damit im Hauptstandpunkt als Ganzes abzu-
weisen.
5. Wert der Liegenschaft D._-Strasse .../...
5.1 Für den Fall, dass mit der Vorinstanz davon ausgegangen würde, es sei ein
rechnerischer Anteil der Liegenschaft in den Nachlass der Erblasserin gefallen,
beantragt die Beklagte die Einholung eines Gutachtens zwecks Feststellung des
Verkehrswertes der Liegenschaft per Todestag der Erblasserin; dies mit der Be-
gründung, dass die Beklagte (im Sinne eines Eventualstandpunktes) per
tt.mm.2009 im Umfang von 24'362% des Wertes der Liegenschaft Nacherbin sei
und sie in diesem Umfang auch alleine an der zwischen dem Todestag und dem
Schätzungszeitpunkt (23. April 2014) eingetretenen Wertsteigerung berechtigt sei.
Um diese zu ermitteln, sei der Verkehrswert per Todestag gutachterlich festzustel-
len (act. 148 S. 18 Rz 48 und S. 36 Rz 115 -118).
5.2 Die Liegenschaft D._-Strasse .../... wurde im gerichtlich eingeholten
Verkehrswertgutachten vom 4. Juni 2014 mit Fr. 9'630'000.– bewertet (act. 91).
Für die Erbquotenberechnung setzte die Vorinstanz alsdann 75,638% des um die
Hypothek (Fr. 1'175'000.–) reduzierten Wertes ein, mithin Fr. 6'395'193.–. Der
nicht in den Nachlass fallende Anteil von 24,362%, welcher der Beklagten direkt
zufiel, wurde nicht in die Berechnung einbezogen und zwar zum Wert per Ver-
kehrswertschätzung von Juni 2014, mithin unter Berücksichtigung des seit dem
Todestag angefallenen Mehrwertes. Dem Anliegen der Beklagten ist mit der vor-
instanzlich vorgenommenen Berechnung Rechnung getragen, ein Rechtsschutz-
interesse an dem Eventualbegehren Ziff. 2.2 ist nicht ersichtlich, weshalb darauf
nicht einzutreten ist.
5.3 Der gutachterlich festgestellte Wert der Liegenschaft ist im Berufungsverfah-
ren nicht umstritten, weshalb es bei den vorinstanzlichen Feststellungen bleibt.
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6. Mietzinseinnahmen
6.1 Für den Fall, dass die Liegenschaft wertmässig zu 75,638% in den Nachlass
falle, macht die Beklagte im Eventualstandpunkt weiter geltend, dass diesfalls
zwingend auch nur 75,638% der Nettomietzinseinnahmen in den Nachlass fallen;
die einzig mit einem Hinweis auf eine Kommentarstelle begründete Auffassung
der Vorinstanz, es würden 100% der seit dem Tode der Erblasserin angefallenen
Nettomietzinserträge in den Nachlass fallen, sei unrichtig und werde durch die zi-
tierte Kommentarstelle auch nicht gestützt. Die Liegenschaft habe nur in dem Um-
fange infolge Universalsukzession in das Gesamteigentum der Parteien überge-
hen können, als die Liegenschaft auch in den Nachlass der Erblasserin gefallen
sei. Dass die Mietzinseinnahmen der Erbschaft, wie die Vorinstanz richtig festge-
stellt habe, vollumfänglich der Erblasserin persönlich zugestanden habe, führe
nicht dazu, dass die nach ihrem Tode und mithin nach Eintritt des Nacherbfalles
anfallenden Mietzinseinnnahmen in ihren Nachlass fallen. Wenn überhaupt, könn-
ten es nur 75,638% der Mietzinseinnahmen sein (act. 148 S. 37 ff. Rz 119 - 122).
6.2 Ohne nähere Begründung hielt die Vorinstanz im angefochtenen Urteil fest,
dass die Mietzinseinnahmen der Erbschaft, welche die Erblasserin erlangte, ihr
vollumfänglich persönlich zustanden und nach ihrem Tod in die Erbmasse flos-
sen. Der Kläger habe somit seit dem Tode der Erblasserin rechnerisch auf 5/8 der
gesamten Erträge Anspruch (act. 150 S. 42/43).
6.3 Der Vorerbe erwirbt gemäss Art. 491 ZGB die Erbschaft wie ein anderer
eingesetzter Erbe (Abs. 1). Er wird Eigentümer der Erbschaft unter der Pflicht,
diese an den Nacherben auszuliefern (Art. 491 Abs. 2 und Art. 488 ZGB). Gegen-
stand der Auslieferung ist nach dem Gesagten alles, was die Erblasserin von
F._ geerbt hat. Dies war indes, wie gesehen, nicht die fragliche Liegenschaft
als solche. Die Erblasserin erbte 6/16 des Nachlasses von F._. Sie über-
nahm alsdann die Liegenschaft, und verwendete den Erbanteil zur teilweisen Fi-
nanzierung der Liegenschaft. Im weit überwiegenden Teil erfolgte die Finanzie-
rung mit eigenen Mitteln der Erblasserin (Vorschlagsbeteiligung, Barauszahlung
und Einräumung von Darlehensschulden). Gegenstand der Nacherbeneinsetzung
war nicht die Liegenschaft, aus welchen die Mieterträgnisse generiert wurden,
- 24 -
sondern der rechnerische Anteil. Dieser Anteil wurde für die Finanzierung der Lie-
genschaft investiert. Es liegt insoweit eine Parallele zu jenem Fall vor, welcher
dem BGE 129 III 113 (= Pra 92 (2003) Nr. 87) zugrundeliegt. Das Bundesgericht
hatte es bei einer Liegenschaft, welche nicht überwiegend mit Erbschaftsmitteln
finanziert wurde, welche mit der Nacherbschaft belastet war, abgelehnt, die Lie-
genschaft als Surrogat anzuerkennen. Aufgrund des Prinzips der Surrogation wird
das, was der Vorerbe mit Erbschaftsmitteln erwirbt, wieder Bestandteil derselben.
Wenn allerdings der Beitrag der Erbschaft nur einen Teil der Anschaffungskosten
ausmacht, dann erscheint es jedenfalls als vertretbare Lösung, wenn – analog
dem Vorgehen bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung – die Liegenschaft
demjenigen Vermögen zugeordnet wird, welches überwiegend zur Finanzierung
beigetragen hat (vgl. dazu Weimar, BK ZGB, Bern 2009, Art. 491 N 9; Besserich,
BSK ZGB II, 5. Aufl., Art. 491 N 5 mit weiteren Hinweisen; BGE 129 III 113 [= Pra
92 Nr. 87]; OGer Zürich LB120007, Urteil vom 23. März 2013). Dies war vorlie-
gend das freie und nicht das geerbte Vermögen. Wenn die Vorinstanz zum
Schluss kam, der Anspruch des Klägers gehe auf die gesamten Erträge und nicht
nur auf 75,638%, ist dies daher nicht zu beanstanden. Die in Literatur und Recht-
sprechung jedenfalls nicht einheitlich beantwortete Frage, ob natürliche und recht-
liche Früchte des Vorerbschaftsvermögens zum Nacherbe gehören, stellt sich im
vorliegenden Zusammenhang nicht (vgl. hiezu BJM 1997 S. 189, BGer
5C.53/2006, Entscheid vom 12. April 2007 E. 5.4 mit weiteren Hinweisen; Wei-
mar, a.a.O. Art. 491 N 10).
6.4 Im Zusammenhang mit den Mietzinserträgen rügt die Beklagte weiter, der
Kläger habe in seinem Schlussvortrag neu und damit verspätet nicht nur eine Be-
teiligung für die Zeit vom 1. Juni 2009 bis 26. Oktober 2011, wie in der Klage-
schrift (Begehren 6) verlangt, sondern für die Zeit vom 1. Juni 2009 bis zum "Da-
tum der Teilung" verlangt. In seinem Schlussvortrag hätte er solches nur noch un-
ter den Voraussetzungen von Art. 227 ZPO machen können; dass diese Voraus-
setzungen bezüglich der Erhöhung seiner Forderung erfüllt seien, habe er im
Schlussvortrag aber nicht einmal behauptet. Sie, die Beklagte, habe hierauf in ih-
rem zweiten Schlussvortrag (act. 139) hingewiesen, worauf die Vorinstanz indes
nicht eingegangen sei. Sodann wendet die Beklagte in der Berufung neu ein, der
- 25 -
Kläger habe in der Klageschrift 110/192 (ca. 57,3%) der Mietzinseinnahmen ein-
geklagt, in seinem Schlussvortrag dann aber 5/8 (62,5%) geltend gemacht; auch
diese Klageänderung sei verspätet (act. 148 S. 37 - 41 Rz 122 - 132).
6.5 Vorab ist hiezu festzuhalten, dass nicht ersichtlich oder dargetan ist, inwie-
fern der von der Beklagten in der Berufungsschrift neu erhobene Einwand hin-
sichtlich der geltend gemachten Quote den Anforderungen von Art. 317 ZPO ge-
nügt, so dass dieser nicht zu berücksichtigen ist.
Zutreffend ist, dass sich die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zum Einwand
der Beklagten, der Kläger habe in seinem Schlussvortrag hinsichtlich der Miet-
zinseinnahmen verspätet andere und zusätzliche Begehren gestellt, nicht eigens
geäussert hat. Mit der Frage der Zulässigkeit der vom Kläger im Rahmen des
1. Schlussvortrages gestellten Anträge hat sie sich indes einlässlich auseinander-
gesetzt (act. 150 S. 8 - 12), und in diesem Rahmen ist sie auch auf die von der
Beklagten monierte Klageänderung eingegangen. Sie erwog, dass sich dem
Schlussvortrag bei wohlwollender Auslegung klarerweise entnehmen lasse, dass
weiterhin die Feststellung und Teilung des Nachlasses begehrt werde und dass
der Kläger bereits zu Beginn des Verfahrens eine Klage auf Leistung erhoben,
und diese nun nach Durchführung des Beweisverfahrens beziffert habe, was kei-
ne Klageänderung nach Art. 227 ZPO darstelle. Einzig die vom Kläger verlangte
Anweisung an das Grundbuchamt E._, es sei die Vormerkung der vorläufi-
gen Eintragung zu löschen, erachtete dabei die Vorinstanz als unzulässige Kla-
geänderung (act. 150 S. 10/11).
Diesen Erwägungen setzt die Beklagte im Berufungsverfahren wie bereits er-
wähnt (vgl. vorne Ziff. II. 3.) nichts entgegen. Insbesondere beanstandet die Be-
klagte zu Recht nicht die Zulässigkeit eine Klage auf Erbteilung nach Durchfüh-
rung des Beweisverfahrens zu präzisieren und sich aufgrund der Teilung erge-
bende Leistungsansprüche zu konkretisieren. Solches ist auch mit Bezug auf die
in Frage stehenden Mietzinserträge erfolgt: In der Klagebegründung hat der Klä-
ger geltend gemacht, er sei entsprechend seiner Gesamteigentumsquote an den
Mietzinseinnahmen zu beteiligen (act. 2 S. 11). Ziff. 6 seiner Klagebegehren ist in
diesem Sinne zu verstehen. Der Wortlaut von Ziff. 6 der Klagebegehren lautete,
- 26 -
es sei "....dem Kläger vom Nettoertrag der Liegenschaft D._-Strasse ... und ...,  Nr. ... des Grundbuchamtes E._, Kataster-Nr. ... seit dem tt.mm. 2009 bis heute den An-
teil von 110/192 zuzüglich Verzugszinse zu 5% ab dem mittleren Verfall zu bezahlen." In seinem
Schlussvortrag verzichtete der Kläger auf Verzugszins bezüglich dieser und wei-
terer Positionen, worauf er zu Recht behaftet wurde. Im Übrigen ging er auch im
Schlussvortrag von nichts anderem aus als bereits in der Klagebegründung und
verlangte, dass er im Rahmen seiner Erbquote an den Erträgen beteiligt werde
(act. 130 S. 15). Insoweit verlangte er nichts anderes und nicht mehr als bereits in
der Klagebegründung. Entgegen der Auffassung der Beklagten kann insbesonde-
re die Formulierung "...bis heute..." im Klagebegehren Ziff. 6 nicht dahingehend
verstanden werden, dass die Beteiligung an den Erträgen bis zum Datum der
Klageschrift verlangt wurde. Vielmehr verlangte er damit die Beteiligung bis zum
aktuellen Zeitpunkt, wie sich dies auch aus der Replikschrift wiederum ergibt, wo
er die Abrechnungen "..bis dato...", bzw. "...seit 1. Januar 2009 bis heute lückenlos..." ver-
langte (act. 39 S. 20). Nach Durchführung des Beweisverfahrens erfolgte die Prä-
zisierung sowohl für den Beteiligungsanspruch an den Mietzinserträgen. Eine un-
zulässige Klageänderung ist hierin nicht zu erblicken.
7. Grundbucheintrag
Die Beklagte ist als Alleineigentümerin der Liegenschaft D._-Strasse .../...,
Grundbuch Blatt ..., Kataster Nr. ..., im Grundbuch eingetragen (act. 5/9). Es ent-
spricht dies dem, was sie für sich beansprucht, und sie weist zu Recht darauf hin,
dass der Kläger keine Änderung der Grundbucheinträge beantragt hat (act. 148
S. 42). Soweit sie dennoch die Aufhebung von Dispositiv Ziff. 7 und 9 des ange-
fochtenen Entscheides beantragt (act. 148 S. 41 Rz 134 ff.) und eventualiter vom
vorinstanzlichen Entscheid abweichende Anweisungen an das Grundbuchamt
beantragt (act. 148 S. 3 Eventualbegehren Ziff. 2.4 und 2.5), ist ein Rechtsschutz-
interesse nicht ersichtlich. Auf die Begehren ist daher nicht einzutreten.
8. Zusammenfassend erweist sich die Berufung nach dem Gesagten auch hin-
sichtlich der Eventualbegehren als unbegründet, soweit darauf eingetreten wer-
den kann. Die Berufung ist abzuweisen und das Urteil des Bezirksgerichts Zürich
vom 30. November 2015 zu bestätigen.
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IV.
Ausgangsgemäss wird die Beklagte für das Berufungsverfahren kosten- und ent-
schädigungspflichtig. Der Streitwert für das Rechtsmittelverfahren bestimmt sich
nach den Anträgen (DIGGELMANN, DIKE-ZPO online, Art. 91 N 9). Der Teilungsan-
spruch ist, wie bereits vor Vorinstanz, nicht umstritten. Die Beklagte wehrt sich
im Berufungsverfahren gegen die vorinstanzlich festgestellte Nachlasshöhe und
die klägerische Berechtigung daran. Es rechtfertigt sich, dem Rechtsmittelverfah-
ren den Wert der ihr auferlegten Ausgleichszahlung zugrunde zu legen, mithin
rund Fr. 5,4 Millionen und die Entscheidgebühr für das Berufungsverfahren auf
Fr. 74'000.– festzusetzen (§ 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 der Gerichtsgebührenver-
ordnung des Obergerichts vom 8. September 2010). Parteientschädigungen für
das Berufungsverfahren sind keine zuzusprechen, der Beklagten nicht, weil sie
unterliegt, dem Kläger mangels entstandener wesentlicher Aufwendungen.