Decision ID: 4171c7e5-d400-57c7-9cb2-3ee83d9fab8d
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Verfügung vom 27. Januar 2016 trat das SEM in Anwendung von
Art. 31a Abs. 1 Bst. b AsylG (SR 142.31) auf das Asylgesuch des Be-
schwerdeführers vom 3. August 2015 nicht ein, verfügte die Wegweisung
nach Italien und forderte ihn – unter Androhung von Zwangsmitteln im Un-
terlassungsfall – auf, die Schweiz am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist
zu verlassen. Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
B.
B.a. Mit Eingabe vom 27. Mai 2016 an das SEM machte der Beschwerde-
führer unter Bezugnahme auf ein Einweisungsschreiben von Dr. med.
B._, Allgemeine innere Medizin FMH, C._, an die (...) vom
20. April 2016 (Gesuchsbeilage 1) geltend, dass er nach dem Entscheid
vom 27. Januar 2016 akut erkrankt sei und sich seit dem 20. April 2016 in
stationärer Behandlung befinde. Dies stelle einen neuen rechtserheblichen
Sachverhalt dar, welcher zwangsläufig im Rahmen eines neuen Asylge-
suchs zu prüfen sei. Zudem ergebe sich aus einem Bericht der Asylum In-
formation Database (AIDA) – Country Report Italy vom Dezember 2015
(Gesuchsbeilage 2), dass die vom European Refugee Fund finanzierten
Lager für Dublin-Rückkehrer, in welchen versucht worden sei, Ansprüchen
von besonders verletzlichen Personen – darunter Traumatisierte – gerecht
zu werden, seit Juni 2015 nicht mehr in Betrieb seien. Somit habe sich der
rechtserhebliche Sachverhalt seit dem Nichteintretensentscheid des SEM
vom 27. Januar 2016 in diesem Punkt ebenfalls verändert, so dass auch
diesbezüglich ein neuer rechtserheblicher Sachverhalt vorliege, welcher im
Rahmen eines neuen Asylgesuches zu prüfen sei. Namentlich sei Italien,
unter Bezugnahme auf die auf Seite 8 der Eingabe vom 27. Mai 2016 als
Beilagen 3 bis 12 aufgeführten Berichte von Nichtregierungsorganisatio-
nen (NGOs) und Zeitungsartikel, aktuell mit der Unterbringung und Betreu-
ung der vielen Asylsuchenden, insbesondere auch von vulnerablen Perso-
nen, überfordert. Zudem kritisierte er, dass das SEM im Rahmen des Um-
siedlungsprogramms der Europäischen Union (EU) besonders verletzliche
Asylsuchende aus Italien aufnehme und gleichzeitig den Beschwerdefüh-
rer dorthin zurückschicke, und forderte das Staatssekretariat sinngemäss
auf, vom Selbsteintrittsrecht der Schweiz Gebrauch zu machen. Schliess-
lich ersuchte er um Ansetzung einer Frist zur Einreichung eines ausführli-
chen Arztberichts bezüglich seiner Erkrankung.
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B.b. Mit Schreiben vom 1. Juni 2016 räumte das SEM dem Beschwerde-
führer eine Frist bis zum 12. Juni 2016 zur Einreichung eines ausführlichen
Arztberichts ein.
B.c. Am 3. beziehungsweise 9. Juni 2016 übermittelte das (...) dem SEM
einen ausführlichen Arztbericht der (...) vom 3. Juni 2016.
B.d. Mit Schreiben vom 13. Juni 2016 reichte der Rechtsvertreter den er-
wähnten Arztbericht ebenfalls ein und führte aus, dass eine Überstellung
des Beschwerdeführers nach Italien aufgrund von dessen aktueller statio-
närer Hospitalisierung nicht zumutbar sei. Dieser benötige eine intensive
Behandlung, ansonsten mit einem erhöhten Suizidrisiko zu rechnen sei.
Eine solche Behandlung könne in Italien nicht garantiert werden und es
bestehe eine Gefährdung seines Lebens. Demnach habe die Schweiz im
Rahmen eines Selbsteintritts ihre Zuständigkeit für die Behandlung des
Asylgesuchs anzuerkennen.
B.e. Mit Zwischenverfügung vom 15. Juni 2016 – eröffnet am 24. Juni 2016
– nahm das SEM die Eingabe vom 27. Mai 2016 als Wiedererwägungsge-
such entgegen, räumte dem Beschwerdeführer eine Frist bis zum 29. Juni
2016 zur Bezahlung eines Gebührenvorschusses von Fr. 600.– ein, unter
Androhung des Nichteintretens im Unterlassungsfall, und setzte den Voll-
zug der Wegweisung nicht aus.
B.f. Mit Eingabe vom 4. Juli 2016 beantragte der Beschwerdeführer durch
seinen Rechtsvertreter beim Bundesverwaltungsgericht unter der Über-
schrift "Verwaltungsbeschwerde" in der Hauptsache, die Verfügung des
SEM vom 15. Juni 2016 sei aufzuheben und das Staatssekretariat anzu-
weisen, das Verfahren des Beschwerdeführers korrekt an die Hand zu neh-
men (Antrag 2); in verfahrensrechtlicher Hinsicht sei dem Beschwerdefüh-
rer im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die Dauer des gesamten
Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und dem SEM zu gestat-
ten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten
(Antrag 3); im Sinne einer superprovisorischen Massnahme seien das
SEM und die zuständigen kantonalen Behörden unverzüglich anzuweisen,
von Handlungen zum Vollzug der Wegweisung nach Italien abzusehen
(Antrag 4); das Bundesverwaltungsgericht habe nach dem Eingang der
Beschwerde unverzüglich darzulegen, welche Gerichtspersonen mit der
vorliegenden Sache betraut würden, und gleichzeitig mit geeigneten Mit-
teln zu belegen, dass diese Gerichtspersonen tatsächlich zufällig ausge-
wählt worden seien (Antrag 1). Als Beweismittel wurden, nebst einer Kopie
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Seite 4
der angefochtenen Zwischenverfügung, die auf Seite 11 der Beschwerde
als Beilagen 2 bis 6 aufgeführten Internetberichte betreffend Unterbringung
und Betreuung der vielen, auch besonders verletzlichen Asylsuchenden in
Italien eingereicht.
B.g. Mit Urteil D-4139/2016 vom 11. August 2016 wies das Bundesverwal-
tungsgericht die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung ab, soweit es
auf diese eintrat.
C.
C.a. Mit Verfügung vom 17. August 2016 – eröffnet am 31. August 2016 –
trat das SEM auf das Wiedererwägungsgesuch des Beschwerdeführers
vom 27. Mai 2016 nicht ein und stellte fest, die Verfügung vom 27. Januar
2016 sei rechtskräftig sowie vollstreckbar und einer allfälligen Beschwerde
komme keine aufschiebende Wirkung zu.
C.b. Mit Eingabe seines Rechtsvertreters vom 12. September 2016 liess
der Beschwerdeführer gegen diese Verfügung beim Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerde erheben und beantragen, das Bundesverwaltungsge-
richt habe nach dem Eingang der Beschwerde unverzüglich darzulegen,
welche Gerichtspersonen mit der Behandlung der vorliegenden Sache be-
traut würden, und es habe mit geeigneten Mitteln zu belegen, dass diese
Gerichtspersonen tatsächlich zufällig ausgewählt worden seien [1], die Ver-
fügung des SEM vom 17. August 2016 sei aufzuheben, ihm sei eine ange-
messene Frist zur Bezahlung des Gebührenvorschusses anzusetzen und
nach dessen Bezahlung sei das Verfahren korrekt fortzusetzen [2], even-
tuell sei festzuhalten, dass der Vollzug der Wegweisung nach Italien unzu-
lässig sei [3], es sei ihm im Sinne einer vorsorglichen Massnahme für die
Dauer des gesamten Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und
dem SEM zu gestatten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der
Schweiz abzuwarten [4], und im Sinne einer superprovisorischen Mass-
nahme seien das SEM und die kantonalen Behörden unverzüglich anzu-
weisen, von Handlungen zum Vollzug der Wegweisung nach Italien abzu-
sehen; eine Kopie der entsprechenden Anordnung sei dem unterzeichne-
ten Anwalt sofort per Telefax zuzustellen [5].

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
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Seite 5
1.
1.1. Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das SEM gehört zu den
Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesver-
waltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne
von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Da gemäss Lehre und Praxis Wiedererwä-
gungsentscheide grundsätzlich wie die ursprüngliche Verfügung auf dem
ordentlichen Rechtsmittelweg weitergezogen werden können, ist das Bun-
desverwaltungsgericht für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig. Es entscheidet auf dem Gebiet des Asyls – in der Regel und
auch vorliegend – endgültig (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2. Seit dem Inkrafttreten der Änderung des Asylgesetzes vom 14. De-
zember 2012 am 1. Februar 2014 ist das Wiedererwägungsverfahren im
Asylgesetz spezialgesetzlich geregelt (vgl. Art. 111b ff. AsylG). Ein entspre-
chendes Gesuch ist dem SEM innert 30 Tagen nach Entdeckung des Wie-
dererwägungsgrundes schriftlich und begründet einzureichen; im Übrigen
richtet sich das Verfahren nach den revisionsrechtlichen Bestimmungen
von Art. 66–68 VwVG (Art. 111b Abs. 1 AsylG).
1.3. Gemäss herrschender Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts
ergibt sich aus Art. 29 BV unter bestimmten Voraussetzungen ein verfas-
sungsrechtlicher Anspruch auf Wiedererwägung (vgl. BGE 138 I 61 E. 4.3;
BGE 136 II 177 E. 2, je mit weiteren Hinweisen). Danach hat die zuständige
Behörde eine selbst getroffene Verfügung in Wiedererwägung zu ziehen,
wenn sich der rechtserhebliche Sachverhalt seit dem ursprünglichen Ent-
scheid beziehungsweise seit dem Urteil der mit Beschwerde angerufenen
Rechtsmittelinstanz in wesentlicher Weise verändert hat und mithin die ur-
sprünglich fehlerfreie Verfügung an nachträglich eingetretene Veränderun-
gen der Sachlage anzupassen ist. Sodann können auch Revisionsgründe
im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG einen Anspruch auf Wiedererwägung
begründen, sofern sie sich auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene
Verfügung beziehen, die entweder unangefochten geblieben oder deren
Beschwerdeverfahren mit einem formellen Prozessurteil abgeschlossen
worden ist. Ein solchermassen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch
zu bezeichnendes Rechtsmittel ist grundsätzlich nach den Regeln des Re-
visionsverfahrens zu behandeln.
1.4. Im Rahmen eines Wiedererwägungsverfahrens können ebenfalls Be-
weismittel geprüft werden, die erst nach einem materiellen Beschwerde-
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Seite 6
entscheid des Bundesverwaltungsgerichts entstanden sind und daher re-
visionsrechtlich nicht von Relevanz sein können (vgl. BVGE 2013/22
E. 12.3).
2.
2.1. Das SEM ist mit Verfügung vom 17. August 2016 auf das Wiedererwä-
gungsgesuch vom 27. Mai 2016 nicht eingetreten, nachdem der Beschwer-
deführer den von ihm gestützt auf Art. 111d Abs. 3 AsylG verlangten Ge-
bührenvorschuss innert angesetzter Frist nicht bezahlt hat.
2.2. Gemäss Art. 108 Abs. 2 AsylG beträgt die Beschwerdefrist gegen
Nichteintretensentscheide fünf Arbeitstage. Diese Frist gilt unter anderem
auch für Nichteintretensentscheide des SEM, mit welchen es auf ein Wie-
dererwägungsgesuch nicht eintritt (vgl. Botschaft zur Änderung des Asyl-
gesetzes vom 26. Mai 2010 [BBl 2010 4504]; Urteile des BVGer E-
1666/2014 vom 16. Dezember 2014 E. 1.3 [nicht publizierte Erwägung aus
BVGE 2014/39]; D-533/2016 vom 8. Februar 2016 E. 1.2; D-1010/2016
vom 10. März 2016 S. 6; D-3505/2015 vom 17. Juni 2015 E. 1.3; E-
5175/2014 vom 25. September 2014 E. 1.3; D-4021/2010 vom 18. Juni
2010 S. 6).
3.
3.1. Schriftliche Eingaben sind spätestens am letzten Tag der Frist der Be-
hörde einzureichen oder zu deren Handen der schweizerischen Post zu
übergeben (Art. 21 Abs. 1 VwVG). Gemäss Rückschein wurde die Verfü-
gung vom 17. August 2016 dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers,
Rechtsanwalt Gabriel Püntener, am 31. August 2016 eröffnet. Demnach ist
die Frist von fünf Arbeitstagen am 7. September 2016 abgelaufen (Art. 53
der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen
[AsylV 1, SR 142.311]; vgl. auch BVGE 2009/55), womit die Beschwerde
verspätet eingereicht wäre.
3.2. Das SEM hat die angefochtene Verfügung allerdings mangelhaft eröff-
net, indem es in seiner Rechtsmittelbelehrung anstatt auf Art. 108 Abs. 2
AsylG und die darin vorgesehene Beschwerdefrist von fünf Arbeitstagen zu
verweisen, unter Hinweis auf Art. 50 VwVG und Art. 105 AsylG festhielt,
gegen diesen Entscheid könne innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bun-
desverwaltungsgericht Beschwerde erhoben werden.
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Seite 7
3.3. Gemäss Art. 38 VwVG darf den Parteien aus mangelhafter Eröffnung
kein Nachteil erwachsen. Dies hat insbesondere zur Folge, dass ein auf-
grund einer falschen Rechtsmittelbelehrung verspätet eingereichtes
Rechtsmittel als gültig anzuerkennen ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜH-
LER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Auflage 2013,
Rz. 2.106/7). Durch Art. 38 VwVG geschützt ist eine Prozesspartei aller-
dings nur, wenn sie sich nach Treu und Glauben auf die fehlerhafte Rechts-
mittelbelehrung verlassen durfte. Wer die Unrichtigkeit erkannte oder bei
gebührender Aufmerksamkeit hätte erkennen können, kann sich nicht auf
Art. 38 VwVG berufen, wobei allerdings nur eine grobe prozessuale Un-
sorgfalt der betroffenen Partei oder ihres Anwalts eine unrichtige Rechts-
mittelbelehrung aufzuwiegen vermag. Der Vertrauensschutz versagt zu-
dem nur dann, wenn der Mangel in der Rechtsmittelbelehrung für den
Rechtsuchenden beziehungsweise seinen Rechtsvertreter allein schon
durch Konsultierung der massgebenden Verfahrensbestimmung ersichtlich
gewesen wäre. Wann der Prozesspartei, die sich auf eine unrichtige
Rechtsmittelbelehrung verlassen hat, eine als grob zu wertende Unsorgfalt
vorzuwerfen ist, beurteilt sich nach den konkreten Umständen und nach
ihren Rechtskenntnissen. Ist sie rechtsunkundig und auch nicht rechtskun-
dig vertreten, darf sie nicht der anwaltlich vertretenen Partei gleichgestellt
werden, es sei denn, sie verfüge namentlich aus früheren Verfahren über
einschlägige Erfahrungen. Eine Überprüfung der in der Rechtsmittelbeleh-
rung enthaltenen Angaben kann von einer Prozesspartei im Übrigen nur
dann verlangt werden, wenn diese über die Kenntnisse verfügt, die es ihr
überhaupt ermöglichen, die massgebende Gesetzesbestimmung ausfindig
zu machen und gegebenenfalls auszulegen (vgl. zum Ganzen BGE 139 III
78 E. 5.4.2; BGE 138 I 49 E. 8.3.2; BGE 135 III 374 E. 1.2.2; BGE 129 II
125 E. 3.3).
3.4. Gabriel Püntener ist ein seit Jahrzehnten insbesondere auch auf dem
Gebiet des Asyls tätiger Rechtsanwalt, der infolge zahlloser Verfahren, in
denen er als Rechtsvertreter aufgetreten ist, über umfassende Erfahrung
im Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht verfügt. Von einem
derart spezialisierten Rechtsanwalt darf erwartet werden, er habe Kenntnis
davon, dass die Beschwerdefrist gegen Nichteintretensentscheide im Asyl-
beschwerdeverfahren in Art. 108 Abs. 2 AsylG spezialgesetzlich geregelt
ist, diese fünf Arbeitstage beträgt, und er deshalb ohne weiteres hätte er-
kennen können, dass die vom SEM unter Hinweis auf Art. 50 VwVG und
Art. 105 AsylG erfolgte Rechtsmittelbelehrung, wonach gegen diesen Ent-
scheid innert 30 Tagen seit Eröffnung beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde erhoben werden könne, nicht zutreffend ist. Der Umstand, dass
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er die Beschwerde erst am 12. September 2016, und damit nach Ablauf
der Beschwerdefrist, eingereicht hat, kann daher nicht als begreifliche
Folge der falschen Rechtsmittelbelehrung des SEM in der angefochtenen
Verfügung betrachtet werden. Vielmehr ist im Umstand, dass er es ver-
säumt hat, innert der in Art. 108 Abs. 2 AsylG vorgesehenen Frist von fünf
Arbeitstagen Beschwerde gegen die Verfügung des SEM vom 17. August
2016 zu erheben, eine grobe prozessuale Unsorgfalt zu erblicken. Auf die
verspätet eingereichte Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten.
4.
4.1. Aufgrund dieses Ausgangs des Verfahrens ist sowohl der Antrag, im
Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei dem Beschwerdeführer für die
Dauer des gesamten Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht und
dem SEM zu gestatten, den Ausgang des Beschwerdeverfahrens in der
Schweiz abzuwarten, als auch derjenige um Erlass superprovisorischer
Massnahmen gegenstandslos geworden. Dasselbe gilt für das Ersuchen,
dem Beschwerdeführer sei mitzuteilen, welche Gerichtspersonen mit der
Behandlung der vorliegenden Sache betraut würden, da das Spruchgre-
mium mit dem Nichteintretensentscheid mitgeteilt wird. Bezüglich des Ge-
suchs, es sei mit geeigneten Mitteln zu belegen, dass das Spruchgremium
tatsächlich zufällig ausgewählt worden sei, ist auf die einschlägigen Be-
stimmungen des Geschäftsreglements vom 17. April 2008 für das Bundes-
verwaltungsgericht (VGR, SR 173.320.1) zu verweisen.
4.2. Gemäss Art. 21 Abs. 1 VGG entscheiden die Abteilungen des Bundes-
verwaltungsgerichts in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern. Art. 23
Abs. 1 Bst. b VGG sieht vor, dass der Instruktionsrichter oder die Instrukti-
onsrichterin als Einzelrichter beziehungsweise Einzelrichterin über das
Nichteintreten auf offensichtlich unzulässige Rechtsmittel entscheidet. Auf
dem Gebiet des Asyls entscheiden gemäss Art. 111 Bst. b AsylG die Rich-
ter ebenfalls als Einzelrichter über das Nichteintreten auf offensichtlich un-
zulässige Beschwerden.
Vorliegend hat das SEM die angefochtene Verfügung mangelhaft eröffnet,
indem es eine falsche Rechtsmittelbelehrung anführte. Aufgrund der sich
in diesem Zusammenhang stellenden Frage des Vertrauensschutzes er-
weist sich die Beschwerde nicht als offensichtlich unzulässig. Der Nichtein-
tretensentscheid ergeht deshalb gestützt auf Art. 21 Abs. 1 VGG in der Be-
setzung mit drei Richtern.
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4.3. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Kosten von Fr. 600.–
(Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2])
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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