Decision ID: 26eae14a-5530-49ba-aa12-a4394a999bb7
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
Das Amt für Baubewilligungen der Stadt X drohte der A GmbH mit Beschluss
vom 20. Dezember 2021 (Bauentscheid BE Nr. 2892/21) an, das Zwischen-
geschoss inklusive Treppenaufgang in ihren Geschäftsräumen an der B-
Strasse in X, Grundstück Kat.-Nr. 1, an ihrer Stelle ersatzweise zurückzu-
bauen, sofern sie nicht innert 60 Tagen ab Rechtskraft des Beschlusses sel-
ber für den Rückbau sorgen werde.
B.
Gegen diesen Beschluss erhob die A GmbH mit Eingabe vom 16. Februar
2022 beim Baurekursgericht des Kantons Zürich Rekurs mit dem Antrag, der
angefochtene Entscheid sei kostenfrei aufzuheben.
C.
Das Baurekursgericht eröffnete mit Verfügung vom 17. Februar 2022 das
Rekursverfahren und lud darin den Rekursgegner zur schriftlichen Vernehm-
lassung ein.
Der Rekursgegner beantragte mit Vernehmlassung vom 23. März 2022 die
Abweisung des Rekurses.
In den weiteren Rechtsschriften der Rekurrentin vom 13. April 2022 und des
Rekursgegners vom 17. Mai 2022 wurde an den jeweiligen Hauptanträgen
festgehalten. Die Rekurrentin beantragte zudem neu, dass der in dieser An-
gelegenheit ergangene Wiederherstellungsbefehl für unrechtmässig zu er-
klären sei.
D.
Mit Verfügung vom 16. Juni 2022 zog das Baurekursgericht die Akten der
abgeschlossenen Verfahren G.-Nrn. R1S.2018.05091 und R1S.2020.05122
bei.
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Es kommt in Betracht:
1.
Das Amt für Baubewilligungen erteilte der A GmbH mit BE Nr. 0517/18 vom
28. März 2018 und Folgeentscheiden die – teilweise – Baubewilligung für
den Mieterausbau ihrer Gewerberäume an der B-Strasse mit «Adventure
Rooms»; gleichzeitig wurde der Bauherrin die Baubewilligung für den Einbau
eines Zwischengeschosses in die Gewerberäume verweigert. Obwohl der
von der Bauherrin zur Bereinigung der Auflagen eingereichte Abänderungs-
plan, welcher mit BE Nr. 0984/18 vom 25. Juni 2018 bewilligt wurde, kein
Zwischengeschoss mehr vorgesehen hat, ist bei der Bauabnahme vom
25. Juli 2018 ein eingebautes Zwischengeschoss festgestellt worden. Auf-
grund dieser Feststellung wurde die A GmbH mit Bauabnahmeverfügung
vom 27. Juli 2018 aufgefordert, den mit BE Nr. 0984/18 vom 25. Juni 2018
bewilligten rechtmässigen Zustand bis Ende September 2019 wiederherzu-
stellen.
Gegen die Bauabnahmeverfügung vom 27. Juli 2018 erhob die A GmbH mit
Eingabe vom 28. August 2018 beim Baurekursgericht Rekurs (Verfahren G.-
Nr. R1S.2018.05091). Nach einem gerichtlichen Ortsaugenschein erstreckte
das Amt für Baubewilligungen mit Verfügung vom 20. November 2018 – in
teilweiser Wiedererwägung des angefochtenen Entscheids – die Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands um ein Jahr bis Ende Sep-
tember 2020. Daraufhin wurde der Rekurs am 28. Februar 2019 zurückge-
zogen und das Verfahren abgeschrieben (BRGE I Nr. 0032/2019).
Am 18. Mai 2020 ersuchte die A GmbH die Stadtverwaltung darum, die Wie-
derherstellungsfrist aufgrund der Corona-Pandemie um weitere zwei Jahre
zu erstrecken. Mit Verfügung vom 29. Juli 2020 erstreckte das Amt für Bau-
bewilligungen die besagte Frist zusätzlich um vier Monate bis Ende Dezem-
ber 2020. Der gegen diese Verfügung mit Eingabe vom 8. September 2020
erhobene Rekurs wurde am 28. September 2020 zurückgezogen und das
Rekursverfahren entsprechend abgeschrieben (Verfahren G.-
Nr. R1S.2020.05122; BRGE I Nr. 0157/2020).
Nach Ablauf der erstreckten Frist mahnte das Amt für Baubewilligungen mit
Schreiben vom 7. Januar 2021 an, der rechtmässige Zustand sei nunmehr
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bis zum 28. Februar 2021 herzustellen. Hierauf ersuchte die A GmbH am
12. Februar 2021 um eine Neubeurteilung der Angelegenheit. Mit Schreiben
vom 12. April 2021 setzte das Amt für Baubewilligungen der A GmbH eine
weitere Frist bis 21. Oktober 2021 an, wobei darauf hingewiesen wurde, dass
im Falle der Nichtbefolgung zur Vollstreckung geschritten würde. Am 2. Juni
2021 ersuchte die A GmbH um ein persönliches Gespräch mit dem Vorste-
her des Hochbaudepartementes der Stadt X und um eine Neubeurteilung,
was das Amt für Baubewilligungen mit Schreiben vom 14. Oktober 2021 ab-
lehnte.
2.
Das Amt für Baubewilligungen fasste am 20. Dezember 2021 den folgenden
Beschluss:
I. Der A GmbH und allfälligen Rechtsnachfolgern wird – im Sinne der  – befohlen, das Zwischengeschoss inklusive Treppenaufgang in ihren Geschäftsräumen an der B-Strasse 465, in Erfüllung von Ziffer 2 der Bauabnahmeverfügung vom 27. Juli 2018, innert 60 Tagen ab Rechtskraft dieses Beschlusses rückzubauen.
II. Falls dem Befehl gemäss Dispositivziffer I nicht fristgerecht  würde, wird das Amt für Baubewilligungen unter allfälligem Zuzug Dritter beauftragt und bevollmächtigt, die Zwangsvollstreckung – im Sinne der Erwägungen – durchzuführen und die erforderlichen Verfügungen zu erlassen; den Personen, die mit der Zwangsvollstreckung befasst sind, ist zu den üblichen Geschäftszeiten Zugang zu den verfahrensrelevanten Örtlichkeiten zu gewähren.
III. ...
Die zugehörigen Erwägungen dieses Beschlusses lauten wie folgt:
Bis heute sei der rechtskräftig angeordnete Rückbau des Zwischengeschos-
ses inklusive Treppenaufgang nicht erfolgt. Der baurechtswidrige Zustand
sei nicht mehr länger hinnehmbar. Das Amt für Baubewilligungen habe ge-
stützt auf § 341 des Planungs- und Baugesetzes (PBG) und §§ 29 ff. des
Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRG) alle notwendigen Massnahmen
und Anordnungen zur Herbeiführung eines baurechtskonformen Zustands zu
treffen. Die A GmbH sei folglich unter Androhung der Zwangsvollstreckung
aufzufordern, endlich der rechtskräftigen Verpflichtung gemäss BE
Nr. 0517/18, Dispositivziffer II, nachzukommen und dafür zu sorgen, dass
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das baurechtswidrige Zwischengeschoss samt Treppenaufgang vollumfäng-
lich zurückgebaut werde. Für den Fall der Nichtbefolgung dieser Aufforde-
rung sei das Amt für Baubewilligungen unter allfälligem Zuzug von Dritten
nach §§ 29 ff. VRG mit der Zwangsvollstreckung auf Kosten der A GmbH zu
beauftragen. Konkret wäre dazu einer spezialisierten Baufirma der Auftrag
zum Rückbau des Zwischengeschosses einschliesslich des Treppenauf-
gangs zu erteilen.
3.
Die Rekurrentin ist als Verfügungsadressatin zur Rekurserhebung legitimiert
(§ 338a Abs. 1 des Planungs- und Baugesetzes [PBG]).
4.
Die Rekurrentin macht geltend, das Zwischengeschoss habe bereits bestan-
den, als sie das Baugesuch einreichte. Folglich sei dieses Geschoss entge-
gen den Erwägungen im angefochtenen Beschluss nicht nach der Verweige-
rung der Baubewilligung eingebaut worden. Weiter sei unklar, unter welchen
Umständen die Baubehörde jeweils ein oder zwei Geschosse anrechnen und
den Einbau eines Zwischengeschosses bewilligen würde. So wiesen na-
mentlich die Geschäftsräume des Kinderspielparadieses C an der B-Strasse
in X und des Tattoo-Studios D an der B-Strasse in X Halbgeschosse auf, was
es diesen Geschäften ermögliche, vergleichsweise grosse Flächen auf zwei
Ebenen zu bewirtschaften. Das im streitbetroffenen Escape Room dargebo-
tene Live-Escape-Spiel finde ebenfalls auf zwei Ebenen statt. Weshalb der
Bestand und die Nutzung eines Halbgeschosses in den benachbarten Ge-
schäften zulässig, in ihren Geschäftsräumen aber unzulässig sein solle, sei
nicht nachvollziehbar. Auch der Konkurrenzbetrieb E an der F-Strasse in X
weise mehrstöckige Szenarien auf. Es sei kein Grund ersichtlich, weswegen
der Rekurrentin derartige in der Höhe verschobene Spielräume nicht zu be-
willigen seien. Das gelte umso mehr, als sich unterhalb des Escape Rooms
kein Kellergeschoss befinde und deswegen die Anzahl zulässiger Ge-
schosse ungeachtet des Zwischengeschosses eingehalten sei. Demzufolge
verstosse der angefochtene Beschluss gegen den Grundsatz der Gleichbe-
handlung. Es komme hinzu, dass der Spielbetrieb der Rekurrentin durch den
befohlenen Abbruch des Zwischengeschosses weitgehend zerstört würde.
Das Zwischengeschoss bestehe aus einer Stahlkonstruktion, die untrennbar
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mit sämtlichen Stromkabeln, der Steuerungsanlage und der Internetverbin-
dung verbunden und verknüpft sei. Werde die Stahlkonstruktion abgebro-
chen, sei der Escape Room nicht mehr funktionsfähig. Der Befehl zum Ab-
bruch des Zwischengeschosses sei folglich unverhältnismässig, diene der
Escape Room doch nicht nur seiner eigenen Existenzsicherung, sondern
auch derjenigen seiner Mitarbeiter. Schliesslich dürfe nicht unberücksichtigt
bleiben, dass sich die bestehenden Spielräume an der B-Strasse grösster
Beliebtheit erfreuten; davon zeuge auch die von der Rekurrentin abgefasste
Petition, die sich für den Erhalt dieser Räume ausspreche und von über 4’000
Personen unterzeichnet worden sei.
5.1.
Kann die Anordnung einer Verwaltungsbehörde nicht mehr weitergezogen
werden oder kommt dem Weiterzug keine aufschiebende Wirkung zu, so
kann sie gemäss § 30 Abs. 1 VRG zwangsweise vollstreckt werden durch:
a. Schuldbetreibung nach den Vorschriften des Bundesrechts, wenn die  auf Geldzahlung oder Sicherheitsleistung gerichtet ist (lit. a),
b. Ersatzvornahme auf Kosten des Pflichtigen (lit. b Satz 1),
c. unmittelbaren Zwang gegen den Pflichtigen oder an Sachen, die er , wofür polizeiliche Hilfe beansprucht werden kann (lit. c).
Der Entscheid über die Kostenauflage kann weitergezogen werden (§ 30
Abs. 1 lit. b Satz 2 VRG). Wo Bestrafung gesetzlich zulässig ist, bleibt sie
nach § 30 Abs. 2 VRG vorbehalten.
Der Ersatzvornahme und der Anwendung unmittelbaren Zwangs muss nach
§ 31 Abs. 1 VRG eine entsprechende Androhung vorangehen; dem Pflichti-
gen ist gleichzeitig eine angemessene Frist zur Erfüllung anzusetzen. Ge-
mäss Abs. 2 dieser Bestimmung kann die Zwangsandrohung mit der zu voll-
streckenden Anordnung verbunden oder selbständig erlassen werden; sie ist
nicht durch Rekurs anfechtbar. In dringlichen Fällen kann nach Abs. 3 der
Bestimmung von einer Zwangsandrohung abgesehen werden.
5.2.
Ersatzvornahme bedeutet, dass die Verwaltungsbehörde eine dem Privaten
obliegende, pflichtwidrig nicht vorgenommene, vertretbare Handlung auf
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dessen Kosten durch eine amtliche Stelle oder durch eine Drittperson ver-
richten lässt. Das wohl wichtigste Beispiel ist der Abbruch einer widerrecht-
lich erstellten Baute oder Anlage durch ein von der Gemeinde beauftragtes
Unternehmen anstelle des Bauherrn (Tobias Jaag, in: Kommentar VRG, § 30
Rz. 25). Die Ersatzvornahme darf nur dann vorgenommen werden, wenn
sich der Pflichtige weigert oder nicht in der Lage ist, freiwillig den rechtmäs-
sigen Zustand herzustellen. Es muss ihr deshalb mindestens eine einmalige
Androhung vorausgehen (§ 31 Abs. 1 VRG). Hat die Androhung keine Wir-
kung, so wird die Ersatzvornahme in Verfügungsform angeordnet, d. h. eine
Vollstreckungsverfügung erlassen (Tobias Jaag, § 30 Rz. 26). Diese enthält
Ort, Zeitpunkt, Art und Weise der Ersatzvornahme und entsprechend dem
konkreten Fall weitere Angaben dazu, verbunden mit der Aufforderung an
den Pflichtigen, die notwendigen Vorbereitungen zu treffen und zur Abwen-
dung von möglichem Schaden daran teilzunehmen (Tobias Jaag, § 30
Rz. 27).
Die Sachverfügung ist vollumfänglich anfechtbar. Dagegen sind Vollzugs-
handlungen, die lediglich eine frühere rechtskräftige Verfügung konkretisie-
ren, ohne dem Betroffenen eine neue Belastung zu überbinden, nach allge-
meiner Regel nicht mit förmlichem Rechtsmittel weiterziehbar. Aufgrund po-
sitiver Vorschrift ist jedoch der Entscheid über die Kostenauflage bei der Er-
satzvornahme weiterziehbar (§ 30 Abs. 1 lit. b VRG). Ansonsten ist die Voll-
streckungsverfügung jedoch nur beschränkt anfechtbar. So kann nichts mehr
vorgebracht werden, was im Entscheid-Verfahren, welches mit der Sachver-
fügung abgeschlossen wurde, hätte vorgebracht werden können. Die zu voll-
streckende Anordnung kann deshalb grundsätzlich nicht mehr auf ihre
Rechtmässigkeit hin überprüft werden; sonst würde im Ergebnis die Recht-
mässigkeit der Sachverfügung zweimal überprüft (Tobias Jaag, § 30 Rz. 80).
§ 31 regelt die Androhung von Vollstreckungsmassnahmen. Abs. 1 dieser
Bestimmung schreibt als Grundsatz für die Ersatzvornahme und für die An-
wendung unmittelbaren Zwangs die vorgängige Androhung vor. Diese muss
in Verfügungsform gemäss § 10 VRG abgefasst und mitgeteilt werden. Der
Pflichtige ist unter Fristansetzung aufzufordern, den rechtmässigen Zustand
herzustellen; zugleich muss ihm angedroht werden, dass im Weigerungsfall
zur Ersatzvornahme auf seine Kosten geschritten werde (Tobias Jaag, § 31
Rz. 1).
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Können Sachverfügungen einerseits, Zwangsandrohungen und Vollstre-
ckungsverfügungen anderseits auseinandergehalten werden, so ist nebst
der Sachverfügung nur die Vollstreckungsverfügung – beschränkt – anfecht-
bar. Die Zwangsandrohung unterliegt dagegen, wie das Gesetz ausdrücklich
festhält, nicht dem Rekurs (§ 31 Abs. 2 Satz 2 VRG). Dieser Vorschrift liegt
der Gedanke zugrunde, dass die wiederholte Ansetzung einer Frist zur Wie-
derherstellung des rechtmässigen Zustands wie auch der Hinweis auf die
Ersatzvornahme grundsätzlich keine neuen Pflichten begründen (Tobias
Jaag, § 31 Rz. 4).
5.3.
Mit BE Nr. 0517/18 vom 28. März 2018 wurde der Rekurrentin die Baubewil-
ligung für den Einbau eines Zwischengeschosses in ihre Geschäftsräume an
der B-Strasse verweigert. Der genannte Entscheid ist unangefochten in (for-
melle) Rechtskraft erwachsen.
Nachdem bei der Bauabnahme gleichwohl ein Zwischengeschoss festge-
stellt wurde, befahl das Amt für Baubewilligungen der Rekurrentin mit Bau-
abnahmeverfügung vom 27. Juli 2018, den rechtmässig bewilligten Zustand
innert Frist wiederherzustellen. Den Rekurs gegen diesen Wiederherstel-
lungsbefehl zog die Rekurrentin am 28. Februar 2019 zurück, worauf das
Rekursverfahren G.-Nr. R1S.2018.05091 als durch Rückzug erledigt abge-
schrieben worden und die Bauabnahmeverfügung in (formelle) Rechtskraft
erwachsen ist.
Daraus folgt, dass die beiden Sachverfügungen, die in dieser Streitsache
ergingen, seit geraumer Zeit (formell) rechtskräftig sind und deshalb nicht
mehr weitergezogen werden können. Aus diesem Grund sind die Rügen der
Rekurrentin, welche sich allesamt gegen die Verweigerung der Baubewilli-
gung für das Zwischengeschoss und den zugehörigen Wiederherstellungs-
befehl richten, in diesem Verfahren nicht zu hören; denn andernfalls würde
die Rechtmässigkeit der Sachverfügungen zweimal überprüft, was wie erwo-
gen nicht zulässig ist.
Neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel, welche in früheren Verfahren
nicht beigebracht werden konnten, macht die Rekurrentin nicht geltend und
ergeben sich auch nicht aus den Akten. Eine Revision nach §§ 86a ff. VRG
fällt daher ausser Betracht.
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Infolgedessen können die vorgenannten rechtskräftigen Bauentscheide
nach § 30 Abs. 1 VRG zwangsweise vollstreckt werden.
5.4.
Wie sich aus den Erwägungen des BE Nr. 2892/21 ergibt, wird der Rekur-
rentin im angefochtenen Beschluss in Befolgung von § 31 Abs. 1 VRG allein
die Ersatzvornahme auf ihre Kosten angedroht und gleichzeitig eine ange-
messene Frist zur Erfüllung angesetzt.
Gemäss § 31 Abs. 2 Satz 2 VRG ist die Zwangsandrohung nicht durch Re-
kurs anfechtbar.
Gegen die neue Fristsetzung erhebt die Rekurrentin wiederum keine Ein-
wände. Sie macht insbesondere nicht geltend, dass die angesetzte Frist von
60 Tagen ab Rechtskraft des Beschlusses unangemessen sei, weil sie als
Folge davon nicht über die notwendige Zeit zur Abwendung weiteren Scha-
dens verfügen würde (vgl. Tobias Jaag, § 31 Rz. 4).
5.5.
Auf den Rekurs ist somit nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang
erübrigt es sich, genauer abzuklären, ob der angefochtene Beschluss der
Rekurrentin an die korrekte Adresse zugestellt wurde (was von ihr in Abrede
gestellt wird) und daher der Rekurs, obschon die 30-tägige Rekursfrist bei
Rekurseinreichung bereits verstrichen war, rechtzeitig erhoben worden ist.
6.1.
Die Verfahren vor Baurekursgericht sind kostenpflichtig (§ 13 Abs. 1 VRG in
Verbindung mit § 338 PBG und §§ 1 ff. der Gebührenverordnung des Ver-
waltungsgerichts/GebV VGr). Die Rekurrentin hat davon Kenntnis, zumal ihr
in den vorangegangenen Verfahren G.-Nrn. R1S.2018.05091 und
R1S.2020.05122 Gerichtskosten auferlegt wurden. Davon abgesehen ist sie
in der Rechtsmittelbelehrung des angefochtenen Beschlusses darauf hinge-
wiesen worden, dass in den Rekursverfahren Kosten anfallen. Triftige
Gründe, weswegen das vorliegende Verfahren kostenfrei, d. h. nicht mit Kos-
ten verbunden sein soll, vermag die Rekurrentin nicht geltend zu machen
und ergeben sich auch nicht aus den Akten.
R1S.2022.05019 Seite 10
6.2.
Gemäss § 13 Abs. 2 VRG tragen die am Verfahren Beteiligten die Kosten in
der Regel entsprechend ihrem Unterliegen. Die Gerichtskosten sind folglich
der in diesem Verfahren unterliegenden Rekurrentin aufzuerlegen.
Die Gerichtsgebühr beträgt bei Verfahren ohne bestimmbaren Streitwert in
der Regel Fr. 500.-- bis Fr. 50’000.-- (§ 338 Abs. 2 PBG und § 3 Abs. 2 GebV
VGr). Sie wird nach dem Zeitaufwand des Gerichts, der Schwierigkeit des
Falls und dem tatsächlichen Streitinteresse festgelegt (§ 338 Abs. 1 PBG
und § 2 GebV VGr). Neben dem Streitinteresse schlägt in diesem Verfahren
insbesondere der Aufwand des Baurekursgerichts einschliesslich Aktenstu-
dium und Schreibarbeit zu Buche. Bei Entscheiden ohne materielle Prüfung
der Begehren kann die Gebühr indes bis auf einen Fünftel herabgesetzt wer-
den (§ 4 Abs. 2 GebV VGr). Alles in allem ist die Gebühr auf Fr. 1’000.-- fest-
zusetzen.