Decision ID: d6a697e5-6124-5ce4-b28b-5d00ecc3c5f0
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegner 1 bis 3 / Beschwerdeführer 2 bis 4 wurden 2015 von der von
Amtes wegen am Verfahren Beteiligten aufgefordert, für die auf der Alp H._,
Gebäude M._, Parzelle Hasliberg Grundbuchblatt Nr. F._ / Baurecht
Nr. G._ im Jahr 2012 vorgenommenen Arbeiten mit "Nutzungsänderung in einem
Teilbereich des im Jahr 1983 angebauten Stallteils", ein nachträgliches Baugesuch
einzureichen. Die Parzelle liegt in der Landwirtschaftszone (LWZ) im blauen
Gefahrengebiet. Dieses nachträgliche Baugesuch wurde am 4. Oktober 2016 bei der
Gemeinde eingereicht.
2. Die von der Gemeinde eingeholten Fach- bzw. Amtsberichte beim kantonalen Amt für
Landwirtschaft und Natur (LANAT) und dem Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR)
ergaben folgendes: Das AGR stellt in seiner Verfügung vom 25. April 20171 fest, dass das
Bauvorhaben gemäss Fachbericht des LANAT vom 29. November 20162 nicht als
landwirtschaftlich zonenkonform betrachtet werden könne, da die Bauherrschaft selbst
nicht mehr auf die Alp gehe und die fragliche Sennhütte auf I._ H._ nicht
mehr alpwirtschaftlich genutzt werde. Im Lichte der Prüfung nach Art. 24 ff. RPG3
sprengten die vorgenommenen Erweiterungen die Rahmenbedingungen des AGR,
insbesondere da die Erweiterung des bestehenden Wohnraums mehr als 30 % betrage.
Zudem führe der Einbau der Heizung zu einer wesentlich veränderten Nutzung. Dies
widerspreche eindeutig Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV4. Die für das Vorhaben erforderliche
Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG könne nicht erteilt werden. Mit Verfügung vom
6. Juli 2017 erteilte die Gemeinde dem Vorhaben "mangels Alternativen" den Bauabschlag.
Gleichzeitig verzichtete sie auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands. Sie
begründete diesen Verzicht unter anderem damit, dass sie auf planerischen Weg
versuchen werde, die Erhaltung bzw. den Unterhalt der "über Jahrhunderte gewachsenen
Baugruppen auf den Hasliberger Alpen" zu ermöglichen. Die Gemeinde habe ein grosses
Interesse daran, dass die Alphütten nicht verlotterten. Sie sei auch mit der "verschärften
Handhabung der Bewilligungspraxis ausserhalb der Bauzone des Kantons Bern in keiner
1 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 96 (Stellungnahme AGR) sowie pag. 27 (Verfügung AGR) 2 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 100 3 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700) 4 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1)
RA Nr. 110/2017/96 3
Weise einverstanden". Der Gemeinderat könne nicht bewilligtes Bauen keinesfalls
gutheissen, weshalb der Bauabschlag verfügt werde. Vorliegend erachte er die
Wiederherstellung der getätigten erweiterten Unterhaltsmassnahmen und den Rückbau
jedoch als unverhältnismässig, da erstere keine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes
und des die Alphütte umgebenden Raumes ergeben hätten. Zudem seien "nach Erachten
des Gemeinderates die allgemeinen Voraussetzungen für Gebäudevolumenerweiterungen
gemäss der neuen Praxisregelung des Kantons Bern gegeben".
3. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer 1 / Beschwerdegegner 4 (im
Folgenden: Beschwerdeführer 1) am 20. Juli 2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Er stellt die folgenden Rechtsbegehren:
"1. Ziffer 2 des Entscheids vom 6. Juli 2017 zu Baugesuch- Nr. 783/2016-0037
(Verzicht auf Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes) sei aufzuheben.
2. Die Gemeinde sei anzuweisen, die vollständige Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes anzuordnen."
4. Mit Datum vom 11. August 2017 reichten auch die Beschwerdegegner 1 bis 3 /
Beschwerdeführer 2 bis 4 (im Folgenden: Beschwerdeführer 2 bis 4) gegen die Verfügung
der Gemeinde Beschwerde bei der BVE ein und stellten den Verfahrensantrag, dass das
hängige Verfahren (RA Nr. 120 2017 36) bis zum Entscheid über die Beschwerde der
Beschwerdegegner zu sistieren sei. Eventualiter sei "das Verfahren RA Nr. 120/2017/36
mit dem Baubeschwerdeverfahren gegen den Bauabschlag vom 6. Juli 2017, Ziff. 1 zu
vereinigen". In ihrer Beschwerde stellen die Beschwerdegegner das folgende
Rechtsbegehren:
"Ziffer 1 des Entscheids vom 6. Juli 2017 zum Baugesuch Nr. 783 /2016-0037
der Einwohnergemeinde Hasliberg sei aufzuheben und es sei dem Baugesuch
die Baubewilligung zu erteilen."
Sie machen unter anderem geltend, dass es sich bei den vorgenommenen Änderungen um
eine massvolle Anpassung handle. Die im konkreten Fall angewandte Praxis des AGR
gäbe es als ständige Praxis gar nicht und sei weder in "einschlägigen Entscheiden bekannt
noch so vom Verwaltungsgericht angewendet worden".
RA Nr. 110/2017/96 4
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet5, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Entsprechend dem Eventualantrag
der Beschwerdeführer 2 bis 4 wurden die beiden Verfahren mit Verfügung vom 17. August
2017 vereinigt und das bisherige Verfahren RA Nr. 120/2017/36 unter RA Nr. 110/2017/96
fortgesetzt. Gleichzeitig wurde den Beschwerdeführern 2 bis 4 auf ihr Gesuch hin eine
neue Frist zur Einreichung einer Beschwerdeantwort gesetzt.
6. Das AGR beantragt mit gemeinsamer Stellungnahme vom 13. September 2017, die
Beschwerde des Beschwerdeführers 1 sei gutzuheissen und diejenige der
Beschwerdeführer 2 bis 4 abzuweisen und weist in materieller Hinsicht auf seinen
Entscheid vom 25. April 2017 hin. Im Sinne dieser Verfügung sei die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands durchzusetzen. Die Gemeinde verweist in ihrer
Beschwerdeantwort vom 18. September 2017 zur Beschwerde des Beschwerdeführers 1
auf ihren Entscheid vom 6. Juli 2017 (Bauabschlag mit Verzicht auf Wiederherstellung). Sie
habe den Rückbau als unverhältnismässig erachtet und dies in ihrem Entscheid genügend
begründet. Zur Beschwerde der Beschwerdeführer 2 bis 4 hält sie fest, dass die
Beschwerdepunkte "plausibel und nachvollziehbar" seien. Aufgrund der negativen
Verfügung des AGR habe die Gemeinde "keine andere Möglichkeit gehabt, als den
Bauabschlag zu verfügen".
Der Beschwerdeführer 1 beteiligte sich im Baubeschwerdeverfahren als
Beschwerdegegner (4) und stellt in seiner Beschwerdeantwort vom 18. September 2017
fest, dass die Schilderung der Gegenpartei eindrücklich zeige, dass das Vorhaben nicht mit
Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV vereinbar sei. Das nachträglich zu beurteilende Vorhaben schaffe
neue Nutzungsmöglichkeiten, die weit über das hinausgingen, was die genannte
Bestimmung noch zulasse.
Die Beschwerdeführer 2 bis 4 beantragen in ihrer Beschwerdeantwort vom 5. Oktober
2017, dass ihre Beschwerde gutzuheissen und diejenige des Beschwerdeführers 1
abzuweisen sei. Im Falle der Abweisung ihrer Beschwerde und teilweiser Gutheissung der
Beschwerde des Beschwerdeführers 1 sei die Angelegenheit an die Gemeinde
5 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2017/96 5
zurückzuweisen und diese anzuweisen, den Umfang der Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands neu festzulegen.
Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte hat sich nicht vernehmen lassen.
7. Die Parteien erhielten Gelegenheit, Schlussbemerkungen einzureichen. Die
Gemeinde verzichtet auf Schlussbemerkungen und verweist auf die Vorakten. Die
Beschwerdeführer 2 bis 4 verzichten ebenfalls auf die Einreichung separater
Schlussbemerkungen und halten an den Rechtsbegehren gemäss ihrer Beschwerde und
Beschwerdeantwort fest. Der Beschwerdeführer 1 hat sich nicht vernehmen lassen.
8. Auf die Vorakten und die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich,
in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Angefochten ist ein Bauabschlag mit einer Wiederherstellungsverfügung.
Bauentscheide und baupolizeiliche Verfügungen können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1
BauG). Die BVE ist somit zur Beurteilung der Beschwerden zuständig.
b) Der Beschwerdeführer 1 ist gemäss Art. 111 Abs. 2 BGG6 i.V.m. Art. 89 Abs. 2 Bst. a
BGG und Art. 48 Abs. 4 RPV zur Beschwerdeführung legitimiert. Auf seine form- und
fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
c) Die Beschwerdeführer 2 bis 4 sind als Adressaten des Bauabschlags sowie der
baupolizeilichen Verfügung durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur
6 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht (Bundesgerichtsgesetz, BGG; SR 173.110)
RA Nr. 110/2017/96 6
Beschwerdeführung legitimiert (Art. 40 Abs. 2 BauG und Art. 65 Abs. 1 VRPG7). Auf ihre
form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist daher ebenfalls einzutreten.
2. Gegenstand / Zonenkonformität
a) Die fragliche Alphütte (Gebäude M._) befindet sich in einer Baugruppe
bestehend aus sieben Gebäuden (z.T. Alp- oder Sennhütten, z.T. Speicher) auf der Alp
J._ im Gebiet «H._».8 Die Hütte wurde gemäss den Luftaufnahmen
bereits vor 1965 errichtet.9 Sie diente bis nach 1983 der alp- bzw. landwirtschaftlichen
Nutzung, da im damaligen Zeitpunkt eine Erweiterung des an den Wohnteil angrenzenden
Stallteils als zonenkonform bewilligt worden ist. Die Alphütte weist einen Wohnteil mit
Küche und Wohnstube im EG und zwei Zimmern im OG auf. Im EG finden sich
anschliessend an den Wohnteil zwei hintereinander liegende Ställe mit 40 Anbindeplätzen
für Grossvieh. Die Ställe sind ab Plan 44,40 m2 bzw. 45,92 m2 gross. Gemäss
Baugesuchsformular 1.0 und den Plänen umfasst das Bauvorhaben die teilweise
Aufhebung des an den Wohnteil angebauten Stalls: Der direkt angrenzende Teil und die
Anbindeplätze wurden aufgehoben, mit einer isolierten Trennwand versehen und auf der
Ostseite in einen Lagerraum für Zaunmaterial umgenutzt.10 Auf der Westseite wurde in den
fraglichen Stallteil eine Heizung mit zwei Öltanks, zwei Duschen und zwei WC's
eingebaut.11 Gemäss den Plänen umfasst das Bauvorhaben auf der Ostseite zusätzlich
einen neuen Eingangsbereich (ehemaliger Standort der Aussen-WC's) mit Versetzung der
Eingangstüre.12 Die Alphütte wird mit Verwirklichung dieser baulichen Massnahmen "im
Winter an Weihnacht/Neujahr, in der Sportferienwoche sowie an Ostern und zusätzlich an
4 bis 5 Wochenenden an Gäste (14 Liegeplätze auf Matratzen) vermietet".13
b) Bauten und Anlagen können nur bewilligt werden, wenn sie dem Zweck der
Nutzungszone entsprechen (Art. 22 Abs. 2 RPG). Die im Baurecht der Beschwerdeführer 2
bis 4 stehende Alphütte auf I._ H._ liegt in der LWZ und damit im
7 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 8 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 100 Fachbericht LANAT vom 29.11.2016 9 Vgl. Orthofotos gemäss ch.swisstopo.lubis-luftbilder-dritte-kantone-ebkey, Aufnahmen zwischen 1965 und 1986 10 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 138: Plan Erdgeschoss Mst. 1:75 sowie pag. 139: Plan Dachgeschoss Mst. 1:75 11 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 100 und 119 bzw. pag. 138 ff. 12 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 138: Plan Erdgeschoss Mst. 1:75; pag. 142: Foto Ostfassade; vgl. auch Beschwerdeschrift der Beschwerdeführenden 2 bis 4, S. 5 13 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 100 Fachbericht LANAT vom 29.11.2016
RA Nr. 110/2017/96 7
Nichtbaugebiet. In dieser Zone sind grundsätzlich nur Bauten und Anlagen zonenkonform,
die zur landwirtschaftlichen Bewirtschaftung oder für den produzierenden Gartenbau nötig
sind (Art. 16a RPG i.V.m. Art. 34 RPV). Die fragliche Sennhütte gehört zum Betrieb der
Beschwerdeführer 2 bis 4 (K._), die in L._ einen landwirtschaftlichen
Betrieb führen. Die Hütte wird aber gemäss Fachbericht LANAT und den Angaben der
Beschwerdeführer 2 bis 4 durch diese nicht mehr land- bzw. alpwirtschaftlich genutzt, da
für ihren Bedarf die Plätze im sog. Nordläger auf der Alp J._ ausreichten.14 Das
AGR hat die Zonenkonformität zu Recht verneint. Das Bauvorhaben bedarf somit einer
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG. Es ist insbesondere zu prüfen, ob die
Voraussetzungen von Art. 24c RPG erfüllt sind.
3. Anwendbares Recht
a) Nachträgliche Baugesuche sind grundsätzlich nach dem Recht zu beurteilen, das zur
Zeit der unbewilligten Ausführung des Bauvorhabens anwendbar war. Späteres Recht ist
nur anzuwenden, wenn es für die Bauherrschaft günstiger ist oder wenn die Bauherrschaft
das Baubewilligungserfordernis in der Absicht missachtet hat, dem späteren strengeren
Recht zuvorzukommen.15 Das Bauvorhaben wurde nach Angaben der Gemeinde und der
Beschwerdeführer 2 bis 4 im Jahr 2012 realisiert. Es stellt sich somit die Frage nach dem
anwendbaren Recht, da per 1. November 2012 eine Revision des RPG in Kraft getreten ist
(nachfolgend: Revision 201116). Zum Zeitpunkt der durchgeführten baulichen Massnahmen
dürfte der bis Ende Oktober geltende und enger gefasste Art. 24c RPG massgebend
gewesen sein. Bis zur Revision 2011 galt die erweiterte Bestandesgarantie von Art. 24c
RPG nur für Bauten, die seinerzeit rechtmässig erstellt wurden und durch eine
nachträgliche Rechtsänderung, insbesondere eine Zonenplanänderung zonenwidrig
wurden. Wurde das Gebäude nicht durch eine Rechtsänderung zonenwidrig, sondern
durch eine tatsächliche Umnutzung, war Art. 24c RPG nicht anwendbar.17 Die Alphütte
diente wohl auch nach dem 1. Juli 1972 der landwirtschaftlichen Nutzung, da im Jahr 1983
14 Vorakten, Baugesuch Nr. 783/2016-0037, pag. 100 (LANAT) und pag. 124 (Erklärung Beschwerdeführende 2 bis 4) 15 BGer 1C_179/2013 vom 15.08.2013, E. 1.2 16 Änderung vom 23. Dezember 2011; AS 2012 5535 17 , Muggli/Pflüger, Bestehende Wohnbauten ausserhalb Bauzone, VLP-ASPAN, Raum & Umwelt, Nr. 1/2013, S. 4 mit weiteren Hinweisen
RA Nr. 110/2017/96 8
noch die Erweiterung des Stallteils bewilligt worden ist.18 Als das Bauvorhaben der
Beschwerdeführer 2 bis 4 bzw. der Umbau der Alphütte realisiert wurde, war Art. 24c RPG
für die Alphütte der Beschwerdeführer 2 bis 4 somit nicht anwendbar. Das Vorhaben wäre
somit nach Art. 24d Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 42a RPV in der Fassung vom 21. Mai 2003
beurteilt worden. Die Frage nach dem exakten Erstellungszeitpunkt kann letztlich aber
offen bleiben, da vorliegend das spätere das mildere Recht ist (siehe E. 3c).
b) Art. 24d Abs. 1 RPG i.V.m. Art. 42a RPV (in der Fassung vom 21. Mai 2003) erlaubt
die Umnutzung von landwirtschaftlichen Wohnbauten in landwirtschaftsfremde Nutzungen
mit baulichen Massnahmen ("Wohnen bleibt Wohnen"). Erweiterungen sind zulässig, wenn
sie für eine zeitgemässe Wohnnutzung unumgänglich sind (vgl. Art. 42a Abs. 1 RPV).
Nach der Rechtsprechung gilt für solche Erweiterungen ein strenger Massstab.
Grosszügigere Erweiterungsmöglichkeiten bestehen für altrechtliche landwirtschaftliche
Wohnbauten nur innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens, wo sie bis zu gewissen
quantitativen Grenzen erweitert werden können. Die Bestimmung von Art. 42a Abs. 2 RPV
ist aber nicht für Umbauten ausserhalb des Gebäudevolumens anwendbar.19 Eine
Ausnahmebewilligung nach Art. 24d Abs. 1 RPG setzt in jedem Fall voraus, dass die
äussere Erscheinung und die bauliche Grundstruktur im Wesentlichen unverändert bleiben
und der Bewilligung keine überwiegenden Interessen entgegenstehen (vgl. Art. 24d Abs. 3
RPG).
c) Wird das Bauvorhaben nach altem Recht beurteilt, ist demnach Art. 24d i.V.m.
Art. 42a RPV (in der Fassung vom 21. Mai 2003) massgebend. Kommt das neue Recht zur
Anwendung, beurteilt sich das Vorhaben nach Art 24c RPG in der revidierten Fassung.
Grundsätzlich ist das neue Recht milder, da es bei altrechtlichen Bauernhäusern (darunter
sind auch die Temporärwohnbauten bzw. Alphütten mit Wohnteil zu zählen20) explizit unter
gewissen Voraussetzungen Erweiterungen ausserhalb des Gebäudevolumens sowie den
freiwilligen Abbruch und Wiederaufbau zulässt.21 Auch bezogen auf den vorliegenden Fall
ist daher grundsätzlich davon auszugehen, dass das neue Recht milder ist.
18 Vorinstanzlicher Entscheid, S. 2 19 Waldmann/Hänni, Handkommentar RPG, 2006, Art. 24d N. 8 und 9 20 Vgl. Muggli in: Aemisegger, Moor, Ruch, Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 6 und N. 18. BGer 1C_187/2011 vom 15. März 2012, E. 3.2. ff. 21 Vgl. zum Ganzen BBl 2011 7083 ff., insbes. S. 7089
RA Nr. 110/2017/96 9
RA Nr. 110/2017/96 10
4. Bewilligungsfähigkeit nach Art. 24c RPG / Art. 41 f. RPV
a) Nach Ansicht der Beschwerdeführer 2 bis 4 ist das Vorhaben im Lichte von Art. 24c
RPG und den seit September 2017 geltenden BSIG-Weisungen22 bewilligungsfähig, da die
Erweiterung geringfügig sei und die Anpassungen grösstenteils innerhalb des vorhandenen
Bauvolumens vorgenommen worden seien. Das Vorhaben umfasse den Einbau einer
neuen Heizung und Sanitäranlagen unter Aufhebung von zwei Sanitäranlagen, den Einbau
eines Materiallagers für Holz und Zäune (landwirtschaftliche Nutzung) einen neuen
Eingangsbereich (teilweise Erweiterung ausserhalb des Gebäudevolumens).23 Diese Mass-
nahmen dienten der zeitgemässen Nutzung. Das AGR hat dem Vorhaben die
Ausnahmebewilligung nach Art. 24c RPG verweigert. Nach Ansicht des
Beschwerdeführers 1 schafft der Umbau neue Nutzungsmöglichkeiten, die weit über das
hinausgingen, was Art. 42 Abs. 3 RPV noch zulasse. Insbesondere die vom LANAT
geschilderte Nutzung (Vermietung als Hütte für Skiferien) führe dazu, dass die Identität der
Baute, im Vergleich zur Nutzung von 1972 als Alphütte, nicht mehr gewahrt sei.
b) Gemäss Art. 24c Abs. 1 RPG werden bestimmungsgemäss nutzbare Bauten und
Anlagen ausserhalb der Bauzone, die nicht mehr zonenkonform sind, in ihrem Bestand
grundsätzlich geschützt. Der Anwendungsbereich von Art. 24c RPG bezieht sich nur auf
altrechtliche Bauten (vgl. Art. 41 Abs. 1 und Art. 42 RPV). Altrechtlich bedeutet einerseits,
dass die Bauten vor der Einführung der Trennung der Bauzonen von den Nichtbauzonen
am 1. Juli 1972 in Übereinstimmung mit dem materiellen Recht erstellt worden oder zwar
nach dem 1. Juli 1972 erstellt, aber nachträglich zum Nichtbaugebiet geschlagen worden
sind. Andererseits fallen wie erwähnt seit der Revision 2011 auch landwirtschaftliche
Wohnbauten und zusammengebaute Ökonomiegebäude, die vor dem 1. Juli 1972
rechtmässig erstellt worden sind, in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG. 24
c) Aus den bisherigen Ausführungen ergibt sich, dass die Alphütte vor dem 1. Juli 1972
erstellt worden und auch nach diesem Zeitpunkt noch landwirtschaftlich genutzt worden ist.
Mit der Revision 2011 fällt die fragliche Alphütte, die einen Wohn- und einen Ökonomieteil
22 BSIG Nr. 7/721.0/14.2 vom 13. September 2017 23 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 5 24 Vgl. Muggli in: Aemisegger, Moor, Ruch, Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 18
RA Nr. 110/2017/96 11
umfasst, daher grundsätzlich in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG (vgl. auch
E. 3).
d) Bauten und Anlagen, die in den Anwendungsbereich von Art. 24c RPG fallen, können
mit Bewilligung der zuständigen Behörde erneuert, teilweise geändert, massvoll erweitert
oder wiederaufgebaut werden (Art. 24c Abs. 2 RPG). Eine Änderung gilt als teilweise und
eine Erweiterung als massvoll, wenn die Identität der Baute einschliesslich ihrer Umgebung
in den wesentlichen Zügen gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV). Massgeblicher
Vergleichszustand für die Beurteilung der Identität ist der Zustand, in dem sich die Baute
oder Anlage im Zeitpunkt der Zuweisung zum Nichtbaugebiet befand (Art. 42 Abs. 2 RPV),
das heisst in erster Linie der Zustand der Baute, wie sie sich am 1. Juli 1972 präsentierte.25
Ob trotz einer geplanten Änderung die Identität der ursprünglichen Baute oder Anlage im
Wesentlichen gewahrt bleibt, ist unter Würdigung der gesamten Umstände zu beurteilen.
Bei einer Erweiterung der Wohnfläche ist allerdings in jedem Fall die quantitative Regel zu
berücksichtigen, wonach eine Erweiterung ausserhalb des Gebäudevolumens sowohl
bezüglich der anrechenbaren Bruttogeschossfläche als auch bezüglich der Gesamtfläche
(Summe von anrechenbarer Bruttogeschossfläche und Brutto-Nebenfläche) weder 30 %
der ursprünglichen anrechenbaren Fläche, noch 100 m2 überschreiten darf; Erweiterungen
innerhalb des bestehenden Gebäudevolumens werden nur halb angerechnet
(Art. 42 Abs. 3 Bst. b RPV). Werden diese quantitativen Obergrenzen überschritten, gilt die
Identität der Baute auf jeden Fall als nicht gewahrt und eine Bewilligung kann nicht erteilt
werden. Alle Änderungen stehen unter dem Vorbehalt, dass die Identität des Gebäudes
einschliesslich seiner Umgebung gewahrt bleibt (Art. 42 Abs. 1 RPV). Noch strenger sind
die Beschränkungen für bloss temporär genutzte Wohnbauten (Alpgebäude oder ähnliche
Objekte). In diesen Fällen ist gar keine wesentlich veränderte Nutzung zugelassen (Art. 42
Abs. 3 Bst. c RPV).
e) Die Beschwerdeführer 2 bis 4 sind der Ansicht, dass vorliegend die quantitativen
Vorgaben gemäss Art. 42 Abs. 3 Bst. a und b RPV erfüllt seien, da die Erweiterung
insgesamt rund 28 m2 betrage. Diese massvolle Erweiterung sei ohne Weiteres zulässig
und entspreche den Vorgaben des RPG und der RPV26. Äusserlich seien keine
Fassadenveränderungen vorgenommen worden, welche den Charakter der Baute
verändern würden. Es seien auch keine Ein- und Umbauten erfolgt, welche die Baute
25 BGer 1C_415/2014 vom 1. Oktober 2015, E. 3.6. 26 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 5
RA Nr. 110/2017/96 12
ganzjährig für längere Zeit oder dauernd bewohnbar machten. Der Charakter der
Sennhütte blieb und bleibe erhalten und es seien lediglich "Anpassungen an eine auch
heute in Sennhütten erwartete Wohnqualität" erfolgt.27
f) Gemäss Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV gilt folgendes: "Bauliche Veränderungen dürfen
keine wesentlich veränderte Nutzung ursprünglich bloss zeitweise bewohnter Bauten
ermöglichen". Diese Bestimmung ist vorliegend einschlägig. Gemäss den Materialien war
es dem Bundesverordnungsgeber bei der Revision 2011 ein Anliegen, den Bedenken
entgegen zu treten, dass die ursprünglich bloss temporär bewohnten Bauten ihren
Charakter verlieren und zu ganzjährig bewohnten Bauten mit entsprechend hohen
Ansprüchen der Bewohner umgenutzt werden könnten.28 Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV trage
diesem Anliegen Rechnung und sehe als neues Kriterium vor, dass bei den
Temporärwohnbauten, d.h. im Sommer bewohnten bzw. bewohnbaren Gebäuden, die
Identität nicht im Wesentlichen gewahrt bleibe, wenn bauliche Veränderungen eine
wesentlich veränderte Nutzung ermöglichten. Als konkrete Beispiele für wesentlich
veränderte Nutzungsmöglichkeiten nennt der Bundesverordnungsgeber, wenn "in eine im
Wesentlichen unbeheizte Baute eine Heizung eingebaut werden soll". Auch "der Anschluss
einer ursprünglich nicht elektrifizierten Baute an das elektrische Stromnetz" führe "zu einer
kaum mehr beschränkten Palette neuer Nutzungsmöglichkeiten, die in der Regel mit
Buchstabe c nicht mehr vereinbar wäre".29
Vorliegend wurden an und in der Alphütte verschiedene bauliche Massnahmen ausgeführt:
Zum einen wurde die bisherige Holzheizung durch eine Ölheizung ersetzt und
Sanitäranlagen installiert, die das geschlechtergetrennte Duschen erlauben. Die
Trennwand zwischen Wohnteil und den Sanitäranlagen bzw. der Heizung im ehemaligen
Stall wurde neu isoliert.30 Zudem wurden die früheren Aussen-WC's nach innen verlegt und
das Gebäude östlich um einen Eingangsbereich erweitert. Dieser Umbau ermöglicht nicht
nur die Nutzung der Alphütte im Sommer, sondern den saisonal unabhängigen Aufenthalt
bzw. die Vermietung der Hütte an grössere Gruppen. Dies stellt im Vergleich zur
ursprünglichen temporären Nutzung als Alphütte eine wesentliche Nutzungsänderung dar.
27 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 5, S. 7 28 Erläuterungsbericht RPV 2012, S. 5 29 Erläuterungsbericht RPV 2012, S. 9 f., insbes. S. 10. Ebenso Muggli in Aemisegger, Moor, Ruch, Tschannen (Hrsg.), Praxiskommentar RPG: Bauen ausserhalb der Bauzone, 2017, Art. 24c N. 33 30 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 5
RA Nr. 110/2017/96 13
Es kann den Beschwerdeführern 2 bis 4 hier nicht gefolgt werden, wonach keine Ein- und
Umbauten erfolgt seien, welche die Baute ganzjährig oder für längere Zeit bewohnbar
machten und dass der Charakter der Sennhütte erhalten bleibe. Die vorgenommenen
baulichen Massnahmen dienen gerade dem längeren Aufenthalt auch im Winter und
gemäss Darlegung der Beschwerdeführer 2 bis 4 der Verbesserung der "Wohnqualität" der
Sennhütte.31 Dies erscheint widersprüchlich: Entweder wird die Sennhütte im
ursprünglichen Sinne bei niedrigem Komfort temporär genutzt oder es werden die
Komfortverhältnisse durch Einbau einer Heizung und Isolation und von Sanitäranlagen
verbessert, was zu einem Verlust des Charakters als Sennhütte führt, da objektiv gesehen
eine ständige Nutzung möglich ist.32 Letzteres ist hier der Fall. Damit ist der Grundsatz von
Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV, wonach bei temporären Wohnbauten gar keine wesentlich
veränderte Nutzung zugelassen ist, verletzt. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführer 2
bis 4 vermögen auch die BSIG-Empfehlungen der Justiz,- Gemeinde- und Kirchendirektion
in der Fassung vom 13. September 2017 an dieser Einschätzung nichts ändern. Gemäss
diesen Empfehlungen gelten die Möglichkeiten zum zeitgemässen Wohnen für ganzjährig
bewohnte Wohnhäuser. Der Platzbedarf von Ferienhäusern oder -wohnungen werde
restriktiver beurteilt als derjenige von ganzjährig bewohnten Bauten. Erweiterungen zur
Schaffung von zusätzlichen Wohn- und Nebenflächen seien "daher in der Regel nicht
bewilligungsfähig".33
g) Daraus folgt, dass die vorgenommenen baulichen Massnahmen auch unabhängig
davon, ob diese in quantitativer Hinsicht das zulässige Mass überschreiten oder nicht, die
Voraussetzungen von Art. 24c RPG und Art. 42 Abs. 3 Bst. c RPV nicht erfüllen. Daher
haben das AGR und die Gemeinde zu Recht die Baubewilligung verweigert. Die
entsprechende Rüge der Beschwerdeführer 2 bis 4 ist somit unbegründet. Als
Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Beschwerde der Beschwerdeführer 2 bis
4 abzuweisen und der Bauabschlag der Gemeinde zu bestätigen ist.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
31 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 11 32 VGE 100.2017.11 vom 30. Juni 2017, E. 2.4 33 BSIG Nr. 7/721.0/14.2 vom 13. September 2017, Ziff. 2.2
RA Nr. 110/2017/96 14
a) Die vorgenommenen baulichen Massnahmen und die Umnutzung des Stallteils der
Alphütte H._ wurden ohne Bewilligung ausgeführt und eine Baubewilligung kann
auch nachträglich nicht erteilt werden. Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung
ausgeführt, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art. 46 Abs. 1 und 2
BauG). Die Wiederherstellungsanordnung muss im öffentlichen Interesse liegen,
verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen (Art. 5 BV34;
Art. 47 Abs. 6 BewD35). Verhältnismässig ist eine Anordnung dann, wenn sie zur
Erreichung des angestrebten Ziels geeignet und erforderlich und für die Betroffenen
zumutbar ist. Bei geringfügigen Abweichungen und wenn die Bauherrschaft im
baurechtlichen Sinn gutgläubig handelte, kann die Wiederherstellung unterbleiben, wenn
nicht gewichtige öffentliche oder private Interessen diese gebieten. Bei bösem Glauben der
Bauherrschaft kann auf die Wiederherstellung nur verzichtet werden, wenn die Abweichung
vom Erlaubten unbedeutend ist oder die Wiederherstellung nicht im öffentlichen Interesse
liegt oder unverhältnismässig wäre. Auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit kann sich
somit auch eine Bauherrschaft berufen, die nicht gutgläubig gehandelt hat. Sie muss aber
in Kauf nehmen, dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum
Schutz der Rechtsgleichheit und der baulichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustands erhöhtes Gewicht beimessen und die der
Bauherrschaft allenfalls erwachsenden Nachteile nicht oder nur in verringertem Mass
berücksichtigen.36
b) Ein öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
im Allgemeinen gegeben, da das Interesse an der Einhaltung der baurechtlichen
Bestimmungen und an der konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen
Ordnung widersprechen, generell gross ist. Besonderes Gewicht kommt dem öffentlichen
Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und Umweltrechts ausserhalb
des Baugebiets zu.37 Die umstrittene Alphütte H._ befindet sich ausserhalb des
Baugebiets. Die Beschwerdeführer 2 bis 4 haben ohne Baubewilligung und ohne
Ausnahmebewilligung nach Art. 24 ff. RPG gebaut und damit die Vorschriften des
34 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101) 35 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 36 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N 9 ff. mit Hinweisen 37 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a; BGE 136 II 359 E. 6; BGer 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4
RA Nr. 110/2017/96 15
Raumplanungsrechts verletzt. Dies widerspricht zwingenden öffentlichen Interessen.38 Eine
Anordnung der Wiederherstellung liegt daher im öffentlichen Interesse.
c) Zu prüfen bleibt, ob allfällige Wiederherstellungsmassnahmen verhältnismässig, also
geeignet, erforderlich und zumutbar sind, um den mit der Wiederherstellung verfolgten
Zweck zu erreichen.39 Nach Ansicht der Gemeinde besteht ein grosses Interesse an der
Erhaltung der gewachsenen Baugruppen und des bestehenden Kulturguts und eine
"Verlotterung" der Gebäude könne zu negativen Auswirkungen für die Ferienregion
Hasliberg führen. Eine Wiederherstellung sei unverhältnismässig, da sich mit den
"Unterhaltsmassnahmen" keine Beeinträchtigung des Landschaftsbildes und des die
Alphütte umgebenden Raumes ergeben hätten. Zudem bestehe im Kanton Bern keine
Rückbaupflicht für nicht mehr landwirtschaftlich genutzte Bauten und Anlagen.
d) Wie bereits ausgeführt, gebietet der hoch zu gewichtende Grundsatz der Einhaltung
von Baugebiet und Nichtbaugebiet die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands.
Zudem erweist sich die Wiederherstellung entgegen der Auffassung der Gemeinde und der
Beschwerdeführern 2 bis 4 als verhältnismässig: Ein Rückbau bzw. die zu treffenden
Wiederherstellungsmassnahmen, welche die rechtswidrige Nutzung der Hütte
verunmöglichen, sind grundsätzlich geeignet und erforderlich und dienen dazu, die
ganzjährige Nutzung durch grössere Personengruppen und die damit verbundenen
Auswirkungen auf Raum und Umwelt zu unterbinden. Die Beschwerdeführer 2 bis 4
können sich auch nicht auf den guten Glauben berufen. Gemäss ihren Ausführungen
hätten sie nicht gewusst und auch nicht beachtet, dass Änderungen im Gebäudeinnern
ausserhalb der Bauzonen bewilligungspflichtig seien. Zudem hätten sie die Änderungen
ohne Beizug eines Architekten vorgenommen.40 Wer bauen will, muss sich um die
Zulässigkeit seines Tuns kümmern und sich bei den Behörden nach der Bewilligungspflicht
erkundigen. Dies hätte den Beschwerdeführern 2 bis 4 ohne Weiteres zugemutet werden
können, zumal das Gebäude ausserhalb der Bauzone liegt und sie nicht nur Änderungen
im Innern, sondern auch im Aussenbereich vorgenommen haben. Die Beschwerdeführer 2
bis 4 gelten deshalb nicht als gutgläubig. Da es sich bei der Trennung von Baugebiet und
Nichtbaugebiet um ein gewichtiges öffentliches Interesse handelt, ist es im Weiteren
unerheblich, ob die Beschwerdeführer 2 bis 4 im baurechtlichen Sinn gutgläubig handelten
38 BVR 1992 S. 488 E. 3 39 Pierre Tschannen/Ulrich Zimmerli/Markus Müller, a.a.O., § 21, N. 2 ff. 40 Beschwerdeschrift der Beschwerdeführer 2 bis 4, S. 11
RA Nr. 110/2017/96 16
oder nicht.41 Von einer Wiederherstellung könnte vorliegend somit auch bei Gutgläubigkeit
nicht abgesehen werden. Es stellt sich somit noch die Frage nach der Zumutbarkeit der
Wiederherstellungsmassnahmen. Bei dieser Ausgangslage – Bösgläubigkeit sowie grosses
öffentliches Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands – haben
wirtschaftliche Interessen der Bauherrschaft so oder anders kaum je ausschlaggebendes
Gewicht.42 Selbst wenn den Beschwerdeführern 2 bis 4 Kosten angefallen sind und ihnen
weitere Kosten durch die Wiederherstellung anfallen, überwiegen die öffentlichen
Interessen die wirtschaftlichen bzw. finanziellen Interessen bei Weitem.43 Die
Wiederherstellung ist daher grundsätzlich zumutbar. Die konkreten
Wiederherstellungsmassnahmen, welche die Gemeinde bei der Fortsetzung des
Verfahrens anzuordnen hat (vgl. E. 6 a), werden aber wiederum auf ihre
Verhältnismässigkeit zu überprüfen sein. Im Übrigen kann der Gemeinde insofern nicht
gefolgt werden, als sie suggeriert, dass die alpwirtschaftlichen Gebäude der Verlotterung
preisgegeben werden, wenn sie nicht ganzjährig genutzt werden können. Dem ist
entgegen zu halten, dass auch ein Interesse an der temporären Nutzung dieser Gebäude
besteht, was der Erhaltung dieser Gebäude dient. Gleichzeitig hat dies aber keine
wesentlichen Auswirkungen auf Raum und Umwelt zur Folge.
e) Zusammenfassend ergibt sich, dass vorliegend die Wiederherstellung im öffentlichen
Interesse liegt, verhältnismässig ist und den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt.
6. Rückweisung
a) Nach Art. 72 Abs. 1 VRPG44 entscheidet die Beschwerdeinstanz in der Sache oder
weist die Akten ausnahmsweise mit verbindlichen Anordnungen an die Vorinstanz zurück.
Es müssen besondere Gründe, welche die prozessökonomischen Gesichtspunkte in den
Hintergrund treten lassen, dafür sprechen, dass die Vorinstanz noch einmal zum Entscheid
über das streitige Rechtsverhältnis aufgerufen wird.45 Soweit Vorhaben nachträglich nicht
41 Zaugg/Ludwig, a.a.O. Art. 46 N. 9b Bst. d mit Hinweis auf BGE 132 II 21 E. 6.4 und BGer 1C_404/2009 vom 12. Mai 2010 E. 4 42 Vgl. VGE 100.2017.11 vom 30. Juni 2017, E. 5.4, mit weiteren Hinweisen 43 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen 44 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 45 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 72 N. 3
RA Nr. 110/2017/96 17
bewilligt werden können, ist bei allen unbewilligt erfolgten Gebäudeerweiterungen
und -veränderungen über die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu
entscheiden.
Die Gemeinde hat aus grundsätzlichen Überlegungen auf die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands verzichtet. Das AGR hat sich im Beschwerdeverfahren dem
Antrag des Beschwerdeführers 1 angeschlossen, dass bezüglich der baulichen
Veränderungen nicht auf die Wiederherstellung verzichtet werden könne. Es ist nicht
Aufgabe der BVE als Beschwerdeinstanz, sachverhaltliche Abklärungen in diesem
Ausmass vorzunehmen und erstmals konkrete Wiederherstellungsmassnahmen
anzuordnen. Die Verfügung der Gemeinde Hasliberg vom 6. Juli 2017 ist in Bezug auf den
Verzicht auf die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands aufzuheben (Ziff. 2 Bst. a
bis e). Die Sache ist zur Behandlung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Diese wird die Wiederherstellungsmassnahmen konkret zu definieren und
der Bauherrschaft unter Einbezug der von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten das
rechtliche Gehör zu gewähren haben (Art 21 VRPG).
7. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19 Abs. 1
i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV46). Vorliegend wurden gegen den Entscheid der Gemeinde vom
6. Juli 2017 zwei Beschwerden eingereicht. In Anwendung der erwähnten Bestimmungen
werden die Pauschalen beider Beschwerden auf je Fr. 750.00 festgelegt. Werden in einem
einzigen Entscheid mehrere Beschwerden beurteilt, so kann die Pauschalgebühr für die
einzelnen Beschwerdeführerinnen und Beschwerdeführer angemessen reduziert werden
(Art. 21 Abs. 3 GebV). Dementsprechend werden die Pauschalen auf je zwei Drittel, d.h. je
Fr. 500.00 reduziert. Insgesamt betragen die oberinstanzlichen Verfahrenskosten somit
Fr. 1'000.00.
46 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
RA Nr. 110/2017/96 18
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG).
Solche Umstände liegen hier nicht vor. Die Beschwerdeführer 2 bis 4 haben damit die
Verfahrenskosten von Fr. 1’000.00 zu tragen.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 4 VRPG).