Decision ID: eec0e834-8960-43f6-885b-c3cf37701385
Year: 2005
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_004
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

vorweg eine willkürliche Sachverhaltsfeststellung (willkürliche Bestimmung
des gewachsenen Terrains, weil einfach auf die Baueingabepläne von 1993
abgestellt worden sei) sowie die Einrede der Verwirkung geltend. Die
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen lägen in keinem
überwiegenden öffentlichen Interesse, seien unverhältnismässig und würden
zudem auch gegen den Grundsatz von Treu und Glauben (Vertrauensschutz)
verstossen. Er habe gutgläubig gehandelt. Die Gemeinde habe die Deponie
des Aushubs bewilligt, Baukontrollen und die Bauabnahme durchgeführt und
nie etwas beanstandet. Im Abnahmeprotokoll vom 8. November 1994 sei
festgehalten worden, dass keine Mängel oder erheblichen Abweichungen
zum bewilligten Projekt festgestellt worden seien. Die Gemeinde handle
widersprüchlich. Im Baubescheid Nr. 03-99 habe sie die Blocksteinmauer am
heutigen Standort mit einer maximalen Höhe von 1.50 m akzeptiert. Heute
verlange sie die vollständige Entfernung derselben. Die
Wiederherstellungsverfügung sei nicht geeignet, das zu verwirklichende Ziel
zu erreichen und sie sei in keinem vernünftigen Verhältnis zu den für den
Rekurrenten entstehenden Folgen. Die Folgen für den Bauherrn seien
erheblich. Das Haus würde komplett verändert. Das jetzige EG würde zum
ersten OG und vor der Haustüre müsste ein Zaun errichtet werden. Es
entstünden steile Böschungen, eine neue Stützmauer und bergseits ein
breiter und tiefer Graben. Der Wertverlust wäre erheblich (mindestens CHF
100'000.--).
b) Auch ... liess gegen die Verfügung am 9. Juni 2004 beim Verwaltungsgericht
frist- und formgerecht Rekurs (R 04 48) erheben mit dem Antrag, die
Verfügung sei insofern aufzuheben, als sie die Bruchsteinmauer samt
Hinterfüllung im Bereich ausserhalb der Bauzone über das durch die
Überdeckung des Schutzraumes notwendige Mass hinaus dulde. Auch hiefür
sei die Wiederherstellung zu verfügen; eventualiter sei die Sache zur
Neubeurteilung an die Gemeinde zurückzuweisen. In der rechtskräftigen
Departementsverfügung vom 9. Juli 2003 sei festgestellt worden, dass ...
ohne Baubewilligung gebaut habe. Im Baugesuch von 1993 habe die
Bruchsteinmauer an der Zonengrenze aufgehört. In der Abbruchverfügung
habe die Gemeinde nun die Mauer über das Mass des ursprünglichen
Baugesuchs hinaus verlängert, obwohl diese weder zonenkonform noch
standortgebunden sei. Mit VGU R 02 23 habe das Verwaltungsgericht
entschieden, dass ... einen mit Bewilligung gebauten Holzschopf aufgrund
einer nachträglich festgestellten falschen Zonengrenze abzubrechen habe.
Ähnliches müsse für ... gelten. Eine Duldung komme nur für die genügende
Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes in Frage. Diese betrage 1 m.
Das Haus von ... sei aus statischen Gründen nicht auf die Bruchsteinmauer
angewiesen. ... sei nie gutgläubig gewesen.
3. a) Die Gemeinde ... beantragte die Abweisung beider Rekurse. Die erstellte
Stützmauer sei im Baugesuch von 1993 in dieser Form nicht enthalten
gewesen. Die Abweichung zwischen der vom damaligen Geometer
festgelegten Zonengrenze zur richtigen Zonengrenze sei nur minimal
gewesen. Die Stützmauer rage heute weit in die Landwirtschaftszone hinein.
Die Baukommission müsse sich den Vorwurf gefallen lassen, den
zonenwidrigen Stützmauerteil bei der Bauabnahme nicht beanstandet zu
haben. Ein Sitzplatz sei nie bewilligt, sondern 1995 (Baugesuch Nr. 03-95) gar
explizit abgelehnt worden. Die Duldung der Fläche in heutigem Ausmass ab
der östlichen Hausecke erfülle statische und ästhetische Bedürfnisse. Das
gewachsene Terrain könne nicht mehr genau festgestellt werden. Das mittlere
gewachsene Terrain weiche wohl nicht wesentlich vom neuen Terrain ab. Die
verfügte Böschungsneigung sei ästhetisch. Eine steilere Böschung oder gar
eine Mauer auf der Ostseite würde das Landschaftsbild zu stark
beeinträchtigen. Das Wohnhaus von ... erscheine bereits heute als
dreigeschossiges Haus. Ein Graben im nördlichen Bereich entstehe nicht.
Das Terrain sei von der Gemeinde 1992 nicht aufgenommen worden. Man
habe aber auch nicht mit einer widerrechtlichen Aufschüttung rechnen
müssen. Massgeblich seien deshalb die Pläne zum Baugesuch 04-93. Das
rechtliche Gehör sei nicht verletzt worden. Die Interessen von ... seien in der
Verfügung vom 19. Mai 2004 berücksichtigt worden, indem von einer
gänzlichen Wiederherstellung abgesehen worden sei.
b) Ebenfalls die Abweisung beider Rekurse beantragte das DIV. Das öffentliche
Interesse an einer konsequenten Durchsetzung der Rechtsordnung sei sehr
hoch. Es übertreffe das private Interesse von ... an der Beibehaltung des
rechtswidrigen Zustandes bei weitem. Der Rekurrent übersehe, dass die
Verwirkungsfrist für die Anordnung der Rückführung eines rechtswidrigen
Bauwerkes in den gesetzmässigen Zustand 30 Jahre betrage. Die
angeordneten Wiederherstellungsmassnahmen seien verhältnismässig und
die im angefochtenen Entscheid vorgenommene Teilduldung stelle das
mildeste Mittel zur Erreichung des gesetzmässigen Zustandes dar. Wenn ...
geltend mache, die Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003 lasse der Gemeinde
im Wiederherstellungsverfahren keinen Spielraum für eine Duldung, sei dies
nicht richtig. Das DIV habe dort nur die materiell-rechtliche Widerrechtlichkeit
verfügt. Die Gemeinde müsse aber im Wiederherstellungsverfahren auch das
Verhältnismässigkeitsprinzip beachten. Der einer Gemeinde zustehende
Ermessensspielraum lasse auch eine teilweise Duldung der Bruchsteinmauer
zu, dies umso mehr, als auch die angemessene Sicherung des unterirdischen
Schutzraumes und der landschaftlich bessere Übergang berücksichtigt
werden dürfe. Der umstrittenen Duldungsverfügung würden keine
schwerwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen.
c) ... liess in ihrer Vernehmlassung zum Rekurs R 04 50. im Wesentlichen unter
Hinweis auf ihre Darlegungen in ihrer eigenen Rekurseingabe, Abweisung
beantragen.
d) ... seinerseits beantragte die Abweisung des Rekurses R 04 48, soweit darauf
überhaupt einzutreten sei. ... sei zum Rekurs nämlich gar nicht legitimiert, weil
sie nicht direkt betroffen sei. Ihre privaten Interessen seien hier unbeachtlich
und würden im pendenten Zivilverfahren geprüft. Sie sei jetzt schon
zivilrechtlich zur Duldung der Blocksteinmauer entlang der Grenze innerhalb
der Bauzone verpflichtet. Zu den ausserhalb des Grenzabstandsbereichs von
3 m liegenden Bauten habe sich die Rekurrentin nicht zu äussern, auch nicht
zu denjenigen entlang der Grenze zwischen Parzelle 1419 und 168, weil sie
dort zu deren Duldung verpflichtet sei.
4. Mit Urteil vom 17. September 2003, mitgeteilt am 14. April 2004, stellte das
Bezirksgericht ... fest, dass ... verpflichtet sei, die Stützmauer zu dulden. Das
Gericht erteilte in Gutheissung der Klage von ... diesem ein entsprechendes
Grenzbaurecht. Auf die dagegen von ... erhobene Berufung trat das
Kantonsgericht am 12. Juli 2004, mitgeteilt am 4. August 2004, nicht ein.
5. Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels erhielten die Parteien
Gelegenheit, die von ihnen eingenommenen Rechtsstandpunkte zu ergänzen
und zu vertiefen.
6. Am 8. Dezember 2004 führte eine Delegation der IV. Kammer des
Verwaltungsgerichts einen Augenschein durch, an welchem Rekurrent 1 und
Rekurrentin 2 jeweils in Begleitung ihrer Rechtsanwälte, der
Gemeindepräsident sowie ein Vertreter des Amtes für Raumplanung
teilnahmen. Allen Anwesenden wurde Gelegenheit erteilt, sich anhand der
Örtlichkeiten ausführlich auch noch mündlich zu allen aufgeworfenen Fragen
zu äussern. Im Nachgang an den Augenschein wurde das Verfahren bis Ende
Februar 2005 sistiert. Auf entsprechendes Begehren der Rekurrentin 2 wurde
die Sistierung bereits Ende Januar 2005 jedoch wieder aufgehoben.
Auf die Ausführungen der Parteien am Augenschein, wie auch auf die
weiteren Darlegungen der Parteien in den Rechtsschriften wird, soweit
erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. a) Anfechtungsobjekt ist eine im Rahmen des Einsprache-, Wiederherstellungs-
und Duldungsverfahrens erlassene, gemeindliche Verfügung vom 19. Mai
2004.
b) Weil die Rekurse R 04 48 und R 04 50 sich gegen dieselbe Verfügung richten,
denselben Sachverhalt und identische Rechtsfragen beschlagen, mithin in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht gleich liegen, rechtfertigt es sich,
entsprechend dem Antrag des Rekurrenten 2, die beiden Rekursverfahren
gestützt auf Art. 32 Abs. 2 VGG zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu
erledigen.
2. Vorweg ist der vom Rekursgegner 2 im Verfahren R 04 48 gestellte Antrag
auf Nichteintreten zufolge fehlender Rekurslegitimation der Rekurrentin 1 zu
prüfen. Zur Begründung seines Antrages bringt er vor, Gegenstand des
Wiederherstellungsverfahrens sei die Frage, ob und allenfalls welcher Teil der
vorgenommenen baulichen Vorkehren zurückgebaut werden müssten. Dabei
gehe es ausschliesslich um den Entscheid, ob das öffentliche Interesse einen
Rückbau zwingend erfordere und ob dieser verhältnismässig sei. Die privaten
Interessen der Rekurrentin 1 seien angesichts des Ergebnisses der
verschiedenen Zivilverfahren in diesem Zusammenhang unbeachtlich. Ihm
kann nicht gefolgt werden.
Gemäss der in PVG 2003 Nr. 34 umschriebenen Rechtsprechung sind alle
diejenigen zum Rekurs berechtigt, welche durch die angefochtene Verfügung
berührt sind und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung haben.
Das schutzwürdige Interesse hängt dabei vom Ausmass der Beschwer ab.
Wer Adressat einer Verfügung und mit seinen Anträgen nicht durchgedrungen
ist, ist dabei regelmässig durch die Verfügung beschwert (so genannte
formelle Beschwer). Er kann damit regelmässig als bereits im erforderlichen
Masse beschwert gelten (BGE 121 II 362). Für ihn ergibt sich ohne weiteres
auch die materielle Beschwer. Im Streit um die eigene Verfahrenslegitimation
ist auch eine Person, die sich am Verfahren beteiligen will, als Partei und als
Adressatin einer Nichteintretensverfügung formell beschwert. Auch sie ist
damit zur Anfechtung dieser Verfügung befugt, unbesehen darum, ob sie in
der Sache selber Erfolg haben wird (BGE 121 II 436). Mitunter betrifft eine
Verfügung aber nicht nur diejenigen Personen, mit denen sie ein
Rechtsverhältnis regelt, sondern auch Dritte (Nachbarn, Gewerbegenossen,
etc.). Die Auswirkungen auf am Rechtsverhältnis an sich nicht beteiligte
Personen können dabei so intensiv sein, dass auch diesen ein
schutzwürdiges Interesse an der Überprüfung der Verfügung zugebilligt
werden muss (vgl. z.B. VGU R 02 143, Rekurslegitimation bei
Mobilfunkanlagen). Das schutzwürdige Interesse ergibt sich aber nicht nur
aus dem Umstand, dass sie formell beschwert sind, d.h. dass sie am
Verfahren teilgenommen haben und mit ihren Anträgen unterlegen sind,
sondern sie müssen vielmehr auch ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung oder Änderung der Verfügung haben (so ausdrücklich Art. 52
VGG), was wiederum voraussetzt, dass die angefochtene Verfügung für sie
nachteilig ist. Dritte müssen daher nebst der formellen Beschwer zusätzlich
auch noch ein materielles Schutzbedürfnis ausweisen können, weil bei ihnen
ein solches nicht auf der Hand liegt. Sie müssen mit anderen Worten nebst
dem formellen auch ein tatsächliches Betroffensein aufzeigen können. Diese
besondere Betroffenheit grenzt die Drittbeschwerde von der unzulässigen
Popularbeschwerde ab (vgl. statt vieler BGE 121 II 177 f., 120 Ib 51).
Anfechtungswillige Dritte müssen daher durch eine Verfügung in höherem
Masse als eine beliebige Drittperson betroffen sein. Erforderlich ist ferner,
dass Anfechtungswillige zum Streitgegenstand eine besondere
Beziehungsnähe haben. Es genügt, wenn ein Betroffener ein tatsächliches,
z.B. ein wirtschaftliches oder ideelles Anfechtungsinteresse (so etwa der
Wunsch, ein günstiges Geschäft abzuschliessen, weniger Steuern zu
bezahlen, sein Land zu überbauen, die freie Aussicht zu behalten oder keinen
zusätzlichen Lärm ertragen zu müssen) aufzeigen kann. Das Interesse
besteht damit im praktischen Nutzen, den eine erfolgreiche Anfechtung ihnen
einbringen würde, d.h. in der Abwendung eines materiellen oder ideellen
Nachteils, den der angefochtene Entscheid für sie hätte (PVG 1996 Nr. 29;
BGE 120 Ib 487f.)
Vorliegend hat die Rekursgegnerin mit der angefochtenen Verfügung die
Einsprache der heutigen Rekurrentin 1 – weil dem Rekurrenten 2 angesichts
der unangefochten in Rechtskraft erwachsenen, abschlägigen BAB-
Verfügung vom 9. Juli 2003 im Sinne ihres Antrages keine Baubewilligung
erteilt werden konnte – mit der nunmehr angefochtenen
Wiederherstellungsverfügung „als erledigt abgeschrieben“. Nachdem die
heutige Rekurrentin in ihrer Einsprache vor der Gemeinde die Verweigerung
der Baubewilligung für alle ausserhalb der Bauzonen gelegenen baulichen
Vorkehren verlangte, die Rekursgegnerin zwar nicht im Baubewilligung-
jedoch im Wiederherstellungsverfahren Teile der Baute zu Dulden bereit ist,
ist die Rekurrentin im Lichte der obigen Darlegungen nichts desto trotz sowohl
formell als auch materiell durch die angefochtene Verfügung beschwert. Der
Umstand, dass sie privatrechtlich zur Duldung der Mauer verpflichtet ist, ist
nicht entscheidend, hat sie doch ein tatsächliches Interesse an einem
vollständigen oder wenigstens teilweisen Rückbau der diversen, ausserhalb
der Bauzonen gelegenen baulichen Vorkehren. So würde sie z.B. bereits aus
einem Teilabbruch der Bruchsteinmauer insofern einen praktischen Nutzen
ziehen, indem damit die von diesem Bauteil ausgehenden Einwirkungen auf
ihr Grundstück teilweise rückgängig gemacht werden könnten. Bereits
insofern ist sie in ihren schutzwürdigen Interessen betroffen und kann mithin
alle Rügen anbringen, die für ihre Position Vorteile erwarten lassen. Auf den
Rekurs R 04 48 ist daher einzutreten.
3. a) Kraft Art. 60 KRG und Art. 94 BG hat ein Bauherr einen vorschriftswidrigen
Zustand zu beseitigen, gleichgültig, ob er für dessen Herbeiführung bestraft
worden ist oder nicht. Diese Bestimmungen gelten aber nicht absolut, sondern
sind entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismässigkeit dahingehend
auszulegen, dass ein blosser Verstoss gegen formelle Baupolizeivorschriften
die Anordnung der Beseitigung von Bauteilen für sich allein noch nicht
rechtfertigen könnte; für einen solchen Eingriff ist nach ständiger
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes vielmehr auch eine Verletzung
materieller Bauvorschriften Voraussetzung (VGE 617/95; 761/94; 233/ 92;
508/91; 277/89; PVG 1993 Nr. 29; 1981 Nr. 22; 1970 Nr. 37; 1969 Nr. 31).
b) Fest steht, dass die BAB-Verfügung des DIV vom 9. Juli 2003, mit welcher
dem rekurrentischen Bauvorhaben ausserhalb der Bauzonen (Nebenanlagen
zu einem innerhalb der Bauzonen gelegenen Wohnhaus: Stützmauer mit
Hinterfüllung, der Sitzplatz mit Terrainaufschüttung, die Parkplätze nördlich
des Wohnhauses, die Holzunterstände) die Zustimmung verweigert worden
ist, unangefochten in Rechtskraft erwachsen ist. Steht aber rechtskräftig fest,
dass die ausserhalb der Bauzonen gelegenen Bauvorhaben nicht bewilligt
werden können, stellt sich die vom Rekurrenten aufgeworfene Frage, ob die
Stützmauer vollumfänglich oder wenigstens mit einer auf 1,5 m reduzierten
Höhe bewilligungsfähig sei oder nicht, gar nicht mehr. Ebenso ist im
vorliegenden Verfahren nicht mehr zu überprüfen, ob die Mauer mit den
zonenrechtlichen Vorgaben der Landschaftsschutzzone vereinbar ist; diese
Frage ist im Zusammenhang mit der Interessenabwägung im BAB-Verfahren
rechtskräftig beantwortet worden. Entsprechend ist davon auszugehen, dass
die erwähnten baulichen Massnahmen allesamt sowohl formell als auch
materiell baurechtswidrig sind.
c) Damit sind die Voraussetzungen für eine Abbruchverfügung jedoch nicht
vollständig erfüllt; solche Zwangsmassnahmen rechtfertigen sich vielmehr
erst dann, wenn sie notwendig sind und verhältnismässig erscheinen (anstelle
vieler: VGU R 99 105). Die Notwendigkeit eines Eingriffes ergibt sich aus dem
öffentlichen Interesse an der Einhaltung der verletzten Baurechtsvorschriften.
Von der Anordnung der Beseitigung derartiger Bauten kann ausnahmsweise,
bei Vorliegen besonderer Umstände, abgesehen werden. So kann der
Abbruch nach der bundesgerichtlichen Praxis etwa unterbleiben, wenn die
formell rechtswidrige Baute nachträglich bewilligt werden kann oder wenn die
Abweichung vom Erlaubten nur unbedeutend ist oder kein ausreichendes
öffentliches Interesse für die Beseitigung besteht, ebenso wenn der Bauherr
in gutem Glauben angenommen hat, er sei zur Bauausführung ermächtigt,
und der Beibehaltung des ungesetzlichen Zustandes nicht schwerwiegende
öffentliche Interessen entgegenstehen (BGE 108 Ia 217 E. 4, 104 Ib 303 E.
5b, 102 Ib 66f. E. 2a). Der Schutz des Vertrauens rechtfertigt sich jedoch nur,
wenn der Bauherr die ihm nach den Umständen zumutbare Sorgfalt und
Aufmerksamkeit hat walten lassen. Wer trotz vorhandenen und sich nach
objektiven Massstäben aufdrängenden Zweifeln über die Tragweite einer
Baubewilligung ohne entsprechende Abklärungen bei der verfügenden
Behörde Bauarbeiten vornimmt, kann sich gegenüber einem Abbruchbefehl
nicht mit Erfolg auf den Schutz seines guten Glaubens berufen (BGE vom 14.
Februar 1979 in ZBl 80 [1979] 312 f. E. 4b). Als Grundsatz muss in diesem
Zusammenhang gelten, dass sich der Bauwillige selber um die Zulässigkeit
seines Tuns zu kümmern hat (vgl. PVG 1993 Nr. 29).
Die Verhältnismässigkeit im Sinne des Übermassverbotes besagt
demgegenüber, dass der Eingriff nicht weiter gehen darf, als es der Zweck
erheischt. Mit anderen Worten ist das mildeste Mittel zur Erreichung des
gesetzmässigen Zustandes zu wählen. Dementsprechend ist auf einen
umfassenden Abbruch zu verzichten, wenn der gesetzmässige Zustand durch
einen Teilabbruch erreicht werden kann. Werden die Notwendigkeit und die
Verhältnismässigkeit im so verstandenen Sinne bejaht, erfolgt eine Abwägung
zwischen den öffentlichen Interessen an der Durchsetzung der
Zwangsmassnahme und den privaten Interessen am Festhalten am
gesetzwidrigen Zustande. Auf diese Interessenabwägung kann verzichtet
werden, wenn der Abbruchbefehl bereits an der Notwendigkeit bzw. der
Verhältnismässigkeit im oben verstandenen Sinne scheitert. Zur Rüge, dass
ein Abbruchbefehl nicht notwendig oder unverhältnismässig ist, werden
sowohl die Gut- als auch der Bösgläubige zugelassen. Bösem Glauben wird
erst bei der Interessenabwägung Rechnung getragen (BGE 108 Ia 218 E. 4b;
VGE 264/83). Dies erhellt aus dem Umstande, dass auch der Bösgläubige vor
nicht notwendigen und unverhältnismässigen Verwaltungshandlungen
geschützt werden soll. Folglich ist das Verhalten, das zum Abbruchbefehl
geführt hat, erst bei der Interessenabwägung angemessen zu
berücksichtigen. Anders zu entscheiden führte dazu, dem Abbruchbefehl
Strafcharakter zukommen zu lassen (vgl. Art. 58 KRG). Dies ist jedoch einer
allfälligen Busse vorbehalten (VGE 147/84 E.3, 549/85).
d) Da generell ein gewichtiges öffentliches Interesse an der Einhaltung der
baurechtlichen Ordnung besteht, sind jedoch kaum Fälle denkbar, in denen
es trotz grösserer Abweichungen von den Bauvorschriften als durch ein
schützenswertes Interesse abgedeckt erscheint, eine widerrechtliche Baute
stehen zu lassen. Es darf deshalb bei materiellrechtswidrigen Bauten
höchstens dann von einem Abbruchbefehl abgesehen werden, wenn die
Abweichung sehr geringfügig ist und die berührten allgemeinen Interessen
den aus dem Abbruch für den Eigentümer erwachsenden Schaden nicht zu
rechtfertigen vermögen (PVG 1989 Nr. 29; BGE 111 Ib 224 E. 6b; Urs Beeler,
Die widerrechtliche Baute, Diss. Zürich 1984, S. 79; Haller/ Karlen,
Raumplanungs- und Baurecht, 2. Aufl., N. 924). Dem Interesse der
Bauherrschaft am Schutze getätigter Investitionen ist dabei grundsätzlich nur
geringes Gewicht einzuräumen (vgl. BGE 111 Ib 224 f. E. 6b: Verlust von Fr.
2 Mio. zuzüglich Abbruch und Wiederherstellungskosten bei einer
gravierenden Baurechtswidrigkeit nicht ausreichend). In der Doktrin gehen
beachtliche Autoren sogar davon aus, dass rein pekuniäre Interessen in
diesem Zusammenhang generell keine Berücksichtigung finden dürfen (so
Beeler a.a.O., S. 78). Weiter wird zudem die Ansicht vertreten, dass es selbst
bei Geringfügigkeit der Rechtsverletzung nicht angehe, die Einhaltung klarer
Gesetzesbestimmungen mit Berufung auf den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit aufzugeben. Das Verhältnismässigkeitsprinzip dürfe
nicht dazu führen, ein zweites Mal materielle Gesichtspunkte anzuwenden; es
gehe nicht um Kapitulation vor faktischen Zwängen, sondern um ein in
Extremfällen gebotenes Abweichen vom starren Recht (René A. Rhinow/Beat
Krähenmann, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel
1990, Nr. 56 B VI d, S. 174, mit zahlreichen Hinweisen). Nach bestätigter
bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann sich selbst ein Bauherr, der sich
nicht in gutem Glauben befindet, gegenüber dem Abbruchbefehl auf den
Grundsatz der Verhältnismässigkeit berufen. Er muss aber in Kauf nehmen,
dass die Behörden aus grundsätzlichen Erwägungen, nämlich zum Schutze
der Rechtsgleichheit und der baurechtlichen Ordnung, dem Interesse an der
Wiederherstellung des gesetzmässigen Zustandes erhöhtes Gewicht
beimessen und die dem Bauherrn allenfalls erwachsenden Nachteile nicht
oder nur in verringertem Masse berücksichtigen (BGE 111 Ib 224 E. 6, 108 Ia
218 E.4b).
e) Im Lichte der zitierten Rechtsprechung ist nun mit der Gemeinde davon
auszugehen, dass sich im konkreten Fall der gesetzmässige Zustand nicht
mehr anders als durch eine Beseitigung der widerrechtlichen Bauteile
wiederherstellen lässt. Der von der Gemeinde „im Rahmen des
Wiederherstellungsverfahrens“ gestützt auf die BAB-Verfügung des DIV vom
9. Juli 2003 angeordnete vollständige Abbruch des Sitzplatzes, der
Holzabdeckungen und der nördlichen Parkplätze sowie der Abbruch der
Stützmauer auf das in den Baueingabeplänen dargestellte Ausmass erweist
sich (zusammen mit den weiteren angeordneten Vorkehren
[Wiederherstellung des Geländeniveaus 1992 mit entsprechender
Begrünung]) im Lichte des oben Dargelegten als ohne weiteres notwendig,
und der Befehl dazu verstösst, nachdem die Abweichung vom Erlaubten
keineswegs als geringfügig bezeichnet werden kann, angesichts der von der
Gemeinde geduldeten Vorkehren nicht gegen das Übermassverbot.
Bei der Interessenabwägung ist vor allem zu berücksichtigen, dass der
Beachtung der Bauzonengrenzen aus Gründen der Gesetzmässigkeit der
Verwaltung und des Gleichbehandlungsgebotes, eine zentrale Bedeutung
zukommt und deren Einhaltung in einem eminenten öffentlichen Interesse
liegt. So ist es erklärtes Ziel der Raumplanung, Siedlungsgebiet von
Nichtsiedlungsgebiet klar zu trennen. Mit einer largen Praxis an den
Bauzonengrenzen würde dieser Zweck der Gesetzgebung unterlaufen und
das Gebot, die Grundeigentümer ausserhalb der Bauzonen, unabhängig
davon, ob ihr Boden nahe oder fernab der Bauzone liegt, gleich zu behandeln,
verletzt. Nicht zuletzt würde die verfassungsmässige Kompetenzordnung arg
strapaziert, würde die Exekutive doch die vom Gesetzgeber festgelegten
Bauzonengrenzen auf diesem Wege durchbrechen (vgl. PVG 1991 Nr. 27;
VGU R 02 23). Das Gesagte gilt vollumfänglich auch für das gewichtige
öffentliche Interesse an der Einhaltung und Durchsetzung der
gesetzmässigen Ordnung; dies umso mehr auch in Fällen wie dem
vorliegenden, wonach die streitigen Bauteile in die mit einer
Landschaftsschutzzone überlagerte Landwirtschaftszone hineinragen. Die
angeordneten Wiederherstellungsvorkehren erscheinen insgesamt betrachtet
jedenfalls denn auch nicht als unverhältnismässig. Dies umso weniger, als die
dagegen vorgebrachten privaten Interessen des Rekurrenten an der
Beibehaltung des von ihm geschaffenen, und zu einem grossen Teil von ihm
mehrheitlich allein zu verantwortenden, rechtswidrigen Zustandes nicht
aufzukommen vermögen; letztlich wohl stehen bei ihm lediglich pekuniäre
Interessen im Vordergrund, die nicht entscheidend sind. Er übersieht ferner,
dass ihm aufgrund der gesamten Umstände und entgegen seiner
Darlegungen der gute Glaube nicht zugebilligt werden kann; letzteres gilt
insbesondere für den bereits 1995 von der Gemeinde abgelehnten
[gedeckten] Sitzplatz. Damals ist er im Übrigen auf den Bauzonenverlauf
hingewiesen worden und trotzdem hat er in der Folge den [ungedeckten]
Sitzplatz realisiert. Angesichts des Bauzonenverlaufs musste ihm –
unabhängig der vom früheren Geometer in den Plänen geringfügig „falsch“
eingezeichneten Bauzonengrenze - auch die fehlende Bewilligungsfähigkeit
der Bauvorhaben (u.a. auch der mit Rasengittersteinen belegten Parkplätze
nördlich des Wohnhauses) bekannt sein. Mit seinem Verhalten hat er sich
über geltendes Recht hinweggesetzt und hat nun die Folgen seiner
Gleichgültigkeit gegenüber der Rechtsordnung selbst zu tragen. Den
eingestandenen, behördlichen Mängeln im Bauabnahmeverfahren für die
bereits 1993 erstellte Stützmauer [erstmalige Beanstandung erst 1998] ist im
Rahmen des Duldungsverfahrens (Duldung im Ausmass der ursprünglich
eingereichten Planunterlagen gemäss Baugesuch 04-93) und aus den
weiteren dort vorgebrachten Überlegungen (statische Gründe sowie
Sicherung der Überdeckung des unterirdischen Schutzraumes) angemessen
Rechnung getragen worden. Was die Rekurrentin 1, welche weitergehende
Abbruchmassnahmen verlangt, dagegen vorbringt, ist nicht geeignet, die im
Rahmen eines Wiederherstellungs- und Duldungsverfahrens angeordneten
Massnahmen im Lichte der oben umschriebenen Rechtsprechung in Frage zu
stellen. Allfällige zivilrechtliche Ansprüche sind, soweit dies nicht bereits
erfolgt ist, nicht im vorliegenden Rekursverfahren, sondern von den
Zivilgerichten zu beurteilen. Kein Erfolg ist im Lichte des Dargelegten den vom
Rekurrenten 2 verlangten weniger weitgehenden
Wiederherstellungsmassnahmen beschieden. Die angeordneten
Wiederherstellungsmassnahmen erweisen sich insgesamt betrachtet als
notwendig und geboten, und der Befehl dazu verstösst unter Berücksichtigung
der vorgenommenen Duldungsanordnungen nicht gegen das
Übermassverbot. Weshalb die mit dem angeordneten, massvollen Rückbau
anvisierte Annäherung an das damalige Geländeniveau aus dem Jahre 1992
zu einer massiven Beeinträchtigung des Orts- und Landschaftsbildes führen
sollte, ist nicht ersichtlich.
f) Soweit Rekurrent 2 mit Blick auf das damalige Geländeniveau eine willkürliche
Sachverhaltsfeststellung rügt, kann er daraus nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Zutreffend ist, dass sich der ursprüngliche Geländeverlauf heute
nicht mehr präzise feststellen lässt. Dies bedeutet aber nicht, dass von der
Wiederherstellung des Niveaus im angeordneten Umfange (vgl. hierzu die der
angefochtenen Verfügung beigehefteten Pläne) abzusehen wäre. Es wird nun
Sache des Rekurrenten 2 sein, den ursprünglichen Verlauf des Niveaus
annäherungsweise im Einvernehmen mit der Gemeinde wiederherzustellen.
Dass dabei nicht jeder Hügel, Graben, etc., der möglicherweise einmal dort
vorhanden gewesen sein könnte, nachgebildet werden muss, versteht sich
von selbst und sei zu Handen der Rekurrentin 1 ausdrücklich angemerkt.
g) Soweit Rekurrent 2 der angefochtenen Wiederherstellung unter Hinweis auf
PVG 1992 Nr. 10 die Einrede der Verwirkung entgegen hält, kann ihm
ebenfalls nicht gefolgt werden. Von der dort behandelten Konstellation,
wonach bei der Bemessung der Gebäudehöhe eine mehr als 10 Jahre
zurückliegende Aufschüttung in der Regel als gewachsener Boden zu
betrachten sei, zu unterscheiden, ist die Frage, wie lange die Behörden die
Beseitigung eines gesetzwidrigen Zustandes verlangen können. Hält man
sich nun vor Augen, dass nach konstanter Praxis der Anspruch auf
Beseitigung baugesetzwidriger Bauten oder Bauteile erst nach dreissig
Jahren verwirkt (vgl. BGE 107 Ia 124 Erw. 1c), erhellt, dass der rekurrentische
Einwand ins Leere zielt und nicht geeignet ist, die Richtigkeit der
gemeindlichen Anordnungen in Frage zu stellen. – Im Lichte des Dargelegten
erweisen sich beide Rekurse als unbegründet und sind daher abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang gehen die Verfahrenskosten je zur Hälfte zulasten der
Rekurrenten. Die aussergerichtlichen Kosten der Rekurrenten werden
wettgeschlagen; von der Zusprechung einer angemessenen
aussergerichtlichen Entschädigung an die Gemeinde kann abgesehen
werden, da sie nicht anwaltlich vertreten war.