Decision ID: 5ad44cf8-0921-490d-97d4-0d35e37cb367
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. Die Gemeinde B._ lud im Hinblick auf den Ersatz des Kunstrasens
auf dem Sportplatz in B._ über einen Fachplaner die A._ AG, die
D._ AG und die C._ AG zur Einreichung eines Angebots für die
Lieferung und das Verlegen eines unverfüllten Kunstrasenbelags ein. In
den Ausschreibungsunterlagen legte die Gemeinde B._ die
Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wir folgt fest: Angebotspreis (60
% / max. 60 Punkte), Produktspezifikationen (15 % / max. 15 Punkte),
Termine, Kapazitäten, Ausrüstung (15 % / max. 15 Punkte) und
Referenzen (10 % / max. 10 Punkte). Alle drei eingeladenen
Unternehmungen reichten innert Eingabefrist ein Angebot, teilweise mit
Varianten, ein.
2. Mit Verfügung vom 25. Februar 2022 vergab die Gemeinde B._ den
Zuschlag für den Auftrag Liefern und Verlegen Kunstrasen (unverfüllt) an
die C._ AG (nachfolgend Zuschlagsempfängerin) mit deren
Unternehmervariante 1.
3. Mit Beschwerde vom 4. März 2022 gelangte die A._ AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) an das Verwaltungsgericht des Kantons
Graubünden und beantragte die Aufhebung des Vergabeentscheids vom
25. Februar 2022 sowie die Vergabe des fraglichen Auftrags an sich
selbst. Begründend führte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen aus,
dass die vorliegende Vergabe nicht hätte im Einladungsverfahren
durchgeführt werden dürfen. Zudem erfülle das Angebot der
Zuschlagsempfängerin zwei zentrale Kriterien der Ausschreibung nicht,
womit es von der Berücksichtigung hätte ausgeschlossen werden müssen.
Des Weiteren sei das Angebot der Beschwerdeführerin wirtschaftlich
günstiger als jenes der Zuschlagsempfängerin. Als prozessuales
Begehren ersuchte die Beschwerdeführerin um aufschiebende Wirkung.
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4. Mit prozessleitender Verfügung vom 7. März 2022 wurde die
Zuschlagsempfängerin dem Verfahren beigeladen und den Parteien
mitgeteilt, dass bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung
jegliche Vollzugshandlungen zu unterbleiben haben. Die
Zuschlagsempfängerin beteiligte sich in der Folge nicht am
Beschwerdeverfahren.
5. Mit Vernehmlassung vom 17. März 2022 beantragt die Gemeinde B._
(nachfolgend Beschwerdegegnerin) die Abweisung der Beschwerde;
unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin. Begründend hielt sie
im Wesentlichen fest, dass die Vergabe korrekt im Einladungsverfahren
erfolgt sei. Keines der eingereichten Angebote hätte sämtliche
Anforderungen vollständig erfüllt. Die Produktespezifikationen seien als
Zuschlagskriterien formuliert und zur Feststellung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots entsprechend gewichtet worden. Die
Zuschlagsempfängerin habe das wirtschaftlich günstigste Angebot
eingereicht und daher den Zuschlag zu Recht erhalten.
6. Replizierend hielt die Beschwerdeführerin am 13. April 2022 an ihren
Anträgen fest und vertiefte ihre Argumentation. Insbesondere führte sie
aus, dass das Angebot der Beschwerdeführerin sämtliche Kriterien erfüllt
habe. Die mit dem Produkt zusammenhängenden Folgekosten und
Garantieleistungen seien bei der Beurteilung des wirtschaftlich
günstigsten Angebots zu berücksichtigen. Unter Beachtung von diesen
sowie den Kriterien Qualität, Zweckmässigkeit, Geeignetheit und
Nachhaltigkeit erweise sich das Angebot der Beschwerdeführerin als das
effektiv wirtschaftlich günstigste.
7. Duplizierend hielt die Beschwerdegegnerin am 28. April 2022 an ihren
Anträgen fest und verwies im Wesentlichen auf ihre bisherige Darstellung.
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8. Am 3. Mai 2022 reichte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine
Honorarnote inkl. Honorarvereinbarung beim Gericht ein. Mit Schreiben
vom 10. Mai 2022 nahm die Beschwerdegegnerin zu dieser Stellung.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtschriften sowie die
vorliegenden Akten, wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet der
Entscheid der Beschwerdegegnerin, welcher mit Verfügung vom 25.
Februar 2022 mitgeteilt wurde, mit welchem diese den Zuschlag für die
ausgeschriebene Lieferung und Verlegung von Kunstrasenbelag
(unverfüllt) nicht an die Beschwerdeführerin, sondern an die
Zuschlagsempfängerin (Beigeladene) erteilt hat. Beschwerdethema bildet
die Frage, ob der angefochtene Entscheid rechtlich haltbar ist, ob die
Einwände der Beschwerdeführerin berechtigt sind und/oder ob folglich
eine Neuvergabe geboten ist.
1.2. Die fragliche Auftragsvergabe untersteht unbestritten dem öffentlichen
Beschaffungsrecht. Konkret kommen die einschlägigen Normen der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
(IVöB; SR 172.056.5 [BR 803.510]) sowie des Submissionsgesetzes für
den Kanton Graubünden (SubG; BR 803.300) mitsamt zugehöriger
Submissions-verordnung (SubV; BR 803.310) zur Anwendung. Das
vorliegende Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach dem
Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100).
1.3. Gemäss Art. 17 Abs. 1 IVöB bzw. Art. 28 Abs. 1 SubG hat die Beschwerde
keine aufschiebende Wirkung. Im Einzelfall kann der Beschwerde von
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Amtes wegen oder auf Gesuch aufschiebende Wirkung erteilt werden (Art.
17 Abs. 2 IVöB bzw. Art. 28 Abs. 2 SubG). Mit dem vorliegenden Urteil
wird das Gesuch um aufschiebende Wirkung hinfällig.
1.4. An der eingereichten Beschwerde gibt es weder bezüglich ihrer Form
(= Erfordernis an Rechtsschriften nach Art. 38 VRG [Rechtsbegehren;
Sachverhalt; Begründung]) noch bezüglich der Wahrung der 10-tägigen
Rügefrist nach Art. 15 Abs. 2 IVöB und Art. 26 Abs. 1 SubG etwas
auszusetzen. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht
worden.
1.5. Nach Art. 15 Abs. 1 IVöB (Beschwerde an unabhängige kantonale Instanz
zulässig) bzw. Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG (Beschwerde an das
Verwaltungsgericht) kann namentlich gegen den Zuschlag und den
Ausschluss vom Vergabeverfahren Beschwerde erhoben werden. Die
örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Verwaltungsgerichts ist damit gegeben, da es um die gerichtlich
unabhängige Überprüfung des angefochtenen Zuschlagsentscheids vom
25. Februar 2022 geht.
1.6. Zur Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist
legitimiert, wer durch den strittigen Entscheid berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung hat (Art.
50 VRG). Die Legitimation ist gegeben, wenn die Beschwerdeführerin als
nicht berücksichtigte Bewerberin eine reelle Chance hat, bei Gutheissung
ihres Rechtsmittels den Zuschlag zu erhalten; ob dies zutrifft, ist aufgrund
der Begehren und Rügen der Beschwerdeführerin zu beurteilen. Im
konkreten Fall beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung der
angefochtenen Verfügung und die direkte Vergabe an sich selber. Die
Beschwerdeführerin stellt sich insbesondere auf den Standpunkt, das
wirtschaftlich günstigste Angebot eingereicht zu haben. Würde der
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Beschwerdeführerin gefolgt, könnte sie grundsätzlich im Falle der
Aufhebung des Vergabeentscheides an Stelle der Zuschlagsempfängerin
den Zuschlag für ihr Angebot erhalten. Die Beschwerdelegitimation der
Beschwerdeführerin ist damit grundsätzlich zu bejahen. Nicht eingetreten
werden kann auf die Beschwerde - wie zu zeigen sein wird - indessen,
soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, dass das falsche Verfahren
Anwendung gefunden habe oder eine fehlerhafte Auswahl resp.
Gewichtung der Zuschlagskriterien vorläge.
1.7. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich laut Art. 16
Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann
das Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG).
Vielmehr hat es Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit
sachlichen Gründen vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als
zweckmässiger erschiene (vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts
[VGU] U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019
E.7, U 18 52 vom 30. Oktober 2018 E.5.2).
2. In Art. 13 Abs. 1 SubG, der im Wesentlichen dem Art. 12 Abs. 1 IVöB
entspricht, sind die einzelnen Verfahrensarten des Submissionswesens
geregelt. Vorliegend ist zunächst zu prüfen, ob die Beschwerdegegnerin
zu Recht das Einladungsverfahren gewählt hat, was von der
Beschwerdeführerin bestritten wird.
2.1. Beim Einladungsverfahren gemäss Art. 13 Abs. 1 lit. c SubG hat die
Vergabebehörde die Wahl, welche Anbieterinnen sie direkt zur
Angebotseinreichung einlädt. Eine öffentliche Ausschreibung ist nicht
erforderlich. Es müssen jedoch, wenn möglich, mindestens drei Angebote
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eingeholt werden. Zudem ist das Einladungsverfahren bei Vergaben für
Aufträge im Bauhauptgewerbe nur zulässig, wenn der Auftragswert
insgesamt zwischen CHF 300'000.-- und CHF 500'000.-- liegt (Art. 14 Abs.
1 Ziff. 2 lit. a SubG). Die Schwellenwerte für das Einladungsverfahren im
Bereich des Baunebengewerbes liegen gemäss Art. 14 Abs. 2 lit. b SubG
dagegen bei Auftragssummen von CHF 150'000.-- und CHF 250'000.--.
2.2. Die Voraussetzung der mindestens drei Angebote ist vorliegend
unbestrittenermassen erfüllt. Genauer zu prüfen bleibt damit das Thema
des Auftragswertes.
2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den
ausgeschriebenen Arbeiten um solche des Baunebengewerbes handle.
Das Auftragsvolumen betrüge CHF 520'000.--, womit das offene oder
selektive Verfahren anstelle des Einladungsverfahrens hätte gewählt
werden müssen. Die vorliegend in Rede stehenden Arbeiten beträfen
keine tragenden Elemente eines Bauwerkes.
2.4. Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, dass die Lieferung und das
Verlegen eines Kunstrasenbelages mit anderen Sportplatzbauprojekten
vergleichbar sei und es sich dabei um Arbeiten des Bauhauptgewerbes
handeln würde. Die Kosten des Auftrages seien auf unter CHF 500'000.--
exkl. MWST veranschlagt worden. Der Betrag von CHF 520'000.--
umfasse hingegen auch den separat zu vergebenden Rückbau und die
Entsorgung des bestehenden Kunstrasens. Zudem seien alle
eingeladenen Unternehmer im Bereich des Bauhauptgewerbes tätig und
die Offerten (exkl. MWST) hätten sich - mit Ausnahme des Angebotes der
Beschwerdeführerin - zwischen CHF 266'462.40 und CHF 466'273.60 und
damit allesamt unterhalb des massgeblichen Schwellenwertes von
CHF 500'000.-- bewegt.
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2.5.1. Gemäss Art. 5 Abs. 1 SubV wird bei der Vergabe von Bauaufträgen im von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich zwischen Bauhaupt- und
Baunebengewerbe unterschieden. Als Arbeiten, welche unter die
Kategorie Bauhauptgewerbe fallen, gelten alle Arbeiten für die tragenden
Elemente eines Bauwerkes. Die übrigen Arbeiten gehören zum
Baunebengewerbe (Art. 5 Abs. 2 SubV).
2.5.2. Gemäss Handbuch öffentliches Beschaffungswesen im Kanton
Graubünden (abrufbar unter:
https://www.gr.ch/DE/institutionen/verwaltung/diem/ds/beschaffungswese
n/handbuch/Seiten/Handbuch.aspx [zuletzt besucht am 9. Mai 2022])
fallen unter das Bauhauptgewerbe namentlich folgende Aufträge: Hoch-
und Tiefbau; Strassenbau (inkl. Belagseinbau); Aushub-, Bagger- und
Traxarbeiten; Abbrucharbeiten; Spezialtiefbau (Pfählungen,
Baugrubensicherungen, Ankerarbeiten usw.); Zimmerei- oder
Metallbauarbeiten, die im Zusammenhang mit der Tragkonstruktion
stehen (Handbuch, Ziff. 4.2.2.A., S. 22). Zur Kategorie Baunebengewerbe
gehören hingegen alle Bauarbeiten, die nicht unter das Bauhauptgewerbe
fallen, wie zum Bespiel: Maler-, Gipser-, Dachdecker-, Plattenleger-,
Gärtner-, Schreiner-, Heizungs-, Klima-, Lüftungs-, Spenglerei-, Sanitär-
und Elektroinstallationsarbeiten sowie Metallbauarbeiten, welche nicht der
Tragkonstruktion eines Gebäudes dienen (Handbuch, Ziff. 4.2.2.B, S. 22).
2.5.3. Nach Auffassung des streitberufenen Gerichts handelt es sich bei der
vorliegend zu beurteilenden Vergabearbeit um eine solche, welche die
tragenden Elemente eines Bauwerkes betrifft. Der Kunstrasen ist
namentlich dazu bestimmt, neben den Spielern die Fussballtore sowie
gegebenenfalls Absperreinrichtungen zu tragen. Die Lieferung und das
Verlegen eines Kunstrasens weisen eine gewisse Nähe zum
Belagseinbau im Strassenbau auf und können nicht etwa mit Plattenleger-
oder Gärtnerarbeiten gleichgesetzt werden. Im Landesmantelvertrag für
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das schweizerische Bauhauptgewerbe (LMV), welcher für eine
detailliertere Abgrenzung der Bereiche "Bauhauptgewerbe" und
"Baunebengewerbe" herangezogen werden kann, werden als Arbeiten
des Bauhauptgewerbes insbesondere auch Asphaltierungen und die
Erstellung von Unterlagsböden (Art. 2 Abs. 2 lit. h LMV) sowie
Bauarbeiten, Planierungen, Maurerarbeiten usw. von Gartenbaufirmen
aufgeführt (Art. 2 Abs. 2 lit. i LMV). Sodann bildet die Tatsache, dass
sämtliche eingeladenen Unternehmen im Bauhauptgewerbe tätig sind, ein
gewichtiges Indiz dafür, dass die fraglichen Arbeiten dem
Bauhauptgewerbe zuzuordnen sind. Hinzu kommt, dass je nach
Konstruktionsart unter das Baunebengewerbe fallende Arbeiten im
Einzelfall auch dem Bauhauptgewerbe zuzuordnen sein können, wenn
diesen auf Grund der gewählten Konstruktion beim konkreten Projekt eine
tragende Funktion zukommt. Bei einer Gesamtbetrachtung erscheinen die
Lieferung und das Verlegen von Kunstrasen als Arbeiten für die tragenden
Elemente eines Bauwerkes. Die Zuordnung der Vergabearbeit zu Arbeiten
des Bauhauptgewerbes durch die Beschwerdegegnerin ist damit nicht zu
beanstanden.
2.6.1. Die Berechnung des Auftragswertes ergibt sich aus Art. 6 SubV. Gemäss
Art. 6 Abs. 1 SubV darf ein Auftrag nicht in der Absicht aufgeteilt werden,
die Anwendung der Vergabebestimmungen zu umgehen. Nach Art. 6
Abs. 2 SubV ist bei der Berechnung des Auftragswertes jede Art der
Vergütung, mit Ausnahme der Mehrwertsteuer, zu berücksichtigen. Im von
Staatsverträgen nicht erfassten Bereich wird bei allen Auftragsarten der
Wert jeden Auftrages separat bestimmt (Art. 6 Abs. 4 SubV). Den für die
Bestimmung der Vergabeart massgebliche Auftragswert hat die
Auftraggeberin anhand einer zuverlässigen Schätzung zu ermitteln und
nachzuweisen.
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2.6.2. Unbestrittenermassen ist der Ersatz des Kunstrasens im
Investitionsbudget der Beschwerdegegnerin mit CHF 520'000.--
aufgeführt (s. beschwerdeführerische Beilagen [Bf-act.] 1). Auch der
Kreditrahmen umfasst CHF 520'000.-- (vgl. Bf-act. 1). Es wurden indessen
durch die Beschwerdegegnerin zwei unterschiedliche Arbeitsgattungen
ausgeschrieben. Einerseits "Liefern und Verlegen Kunstrasen (unverfüllt)"
und anderseits "Rückbau und Entsorgung Kunstrasenbelag (unverfüllt)".
Letzterer Auftrag wurde durch die Beschwerdegegnerin zu einem Preis
von CHF 26'683.-- separat an die Beschwerdeführerin vergeben (vgl. Bf-
act. 1). Der Auftragswert des im vorliegenden Verfahren fraglichen
Auftrages ist mithin separat zu berechnen. Hinzu kommt, dass sämtliche
Angebote (exkl. MWST), abgesehen von jenem der Beschwerdeführerin,
unterhalb des für das Einladungsverfahren massgeblichen Obergrenze
von CHF 500'000.-- und teilweise gar unterhalb des Schwellenwertes von
CHF 300'000.-- liegen. Die Veranschlagung der Kosten des zu
beurteilenden Auftrages durch die Beschwerdegegnerin auf unter CHF
500'000.-- exkl. MWST ist daher nicht zu beanstanden.
2.7. Somit ging die Vergabebehörde zu Recht von einer Arbeit des
Bauhauptgewerbes aus, weshalb der höhere Schwellenwert von CHF
500'000.-- zur Anwendung gelangt. Dieser ist mit dem vorliegenden
Auftrag nicht überschritten.
2.8. Selbst wenn man indessen annehmen würde, dass die umstrittene
Vergabe nicht im Einladungsverfahren hätte abgewickelt werden dürfen,
ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin eingeladen worden ist und
mithin am Verfahren teilnehmen konnte. Die Bestimmungen, welche im
Submissionsgesetz die jeweils anwendbare Verfahrensart regeln,
verfolgen einerseits öffentliche Interessen und schützen andrerseits die
Anbieter davor, dort am Zugang zu einem Wettbewerb behindert zu
werden, wo sie Anspruch auf Teilnahme geltend machen können. Dies
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bedeutet, dass Anbieter, die geltend machen, dass sie zu Unrecht vom
Zugang zu einem Wettbewerb ausgeschlossen wurden, weil die
unzutreffende Verfahrensart angewendet wurde, zur Beschwerde
legitimiert sind. Dies trifft auf die Beschwerdeführerin offensichtlich nicht
zu, konnte sie doch auf Einladung hin ihr Angebot unterbreiten. Es ist nicht
ersichtlich, welchen eigenen Nachteil sie durch das Einladungsverfahren
erlitten haben soll. Es kann nicht einmal gesagt werden, dass sie durch
die gewählte Verfahrensart in ihren faktischen Interessen beeinträchtigt
wurde. Das Einladungsverfahren bringt im Gegenteil für die eingeladenen
Anbieter den Vorteil, dass sie im Vergleich zum offenen oder selektiven
Verfahren geringerer Konkurrenz ausgesetzt sind. Die
Beschwerdeführerin macht denn auch nicht geltend und es ist auch für das
Gericht nicht ersichtlich, dass sie selber wegen der Anwendung des
Einladungsverfahrens irgendeinen konkreten Nachteil erlitten hätte. Nach
der schon in PVG 2000 Nr. 64 wiedergegebenen Praxis des
Verwaltungsgerichtes kann diesbezüglich somit auf die Rüge der
Beschwerdeführerin, wonach die Vergabe aufgrund der vermeintlich
falschen Verfahrenswahl aufzuheben sei, nicht eingetreten werden. Es
kommt noch hinzu, dass es dem Grundsatz von Treu und Glauben
widersprechen würde, wenn der Eingeladene ohne Einwand am Verfahren
teilnimmt, um dann nach missliebigem Ausgang der Vergabe geltend zu
machen, das Verfahren sei von Anfang an falsch gelaufen (vgl. VGU 05
17). Die Beschwerdeführerin hätte sich daher gegen die von ihr
beanstandete Verfahrensart bereits bei Kenntnisnahme der
Ausschreibung bzw. der Einladung zur Wehr setzen müssen.
3.1. Vorab ist festzustellen, dass der Auftrag Liefern und Verlegen Kunstrasen
(unverfüllt) an die Zuschlagsempfängerin mit ihrer Unternehmer-
Variante 1 vergeben wurde. Gemäss Art. 20 Abs. 1 SubV steht es den
Anbietern grundsätzlich frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für
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Varianten einzureichen. Nach Art. 20 Abs. 2 SubV kann der Auftraggeber
diese Möglichkeit jedoch in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen beschränken oder ausschliessen. In der
Ausschreibung des hier in Rede stehenden Auftrages wurde die
Möglichkeit der Einreichung von Varianten ausdrücklich ausgeschlossen
(NPK-Position 102, 261.400). In den Allgemeinen Bedingungen, welche
Bestandteil der Ausschreibungsunterlagen bilden, wurde hingegen
festgehalten, dass Varianten-Vorschläge des Unternehmers erwünscht
und in separater Beilage einzureichen sind (vgl. beschwerdegegnerische
Beilagen [Bg-act.] 1). Es fragt sich damit im vorliegenden Fall, ob die
eingereichten Varianten und namentlich die Unternehmervariante 1 der
Zuschlagsempfängerin zulässig sind.
3.2. Gemäss Art. 22 Abs. 1 lit. c SubG wird ein Angebot von der
Berücksichtigung insbesondere dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter
ein Angebot einreicht, das unvollständig ist oder den Anforderungen der
Ausschreibung nicht entspricht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, Rz.
444 und 465 ff.). Ein Angebot wird von der Berücksichtigung also
namentlich dann ausgeschlossen, wenn der Anbieter ein Angebot
einreicht, das nicht alle wesentlichen, für eine unverfälschte Beurteilung
notwendigen und geforderten Angaben enthält bzw. nicht den
Anforderungen der Ausschreibung entspricht.
3.3. Im vorliegenden Fall besteht betreffend die Zulässigkeit von
Unternehmervarianten ein gewisser Widerspruch in den
Ausschreibungsunterlagen. Es ist sowohl die Unzulässigkeit als auch die
Zulässigkeit von Unternehmervarianten statuiert (vgl. Bg-act. 1). Gemäss
den Allgemeinen Bedingungen des Planungsbüros bilden diese einen
integrierenden Bestandteil der Offerten, Bestellungen und Werkverträge.
Die Rangordnung der Vertragsbestandteile ist in Ziffer 11 der Allgemeinen
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Bestimmungen geregelt und sieht vor, dass im Falle eines Widerspruchs
die Allgemeinen Bedingungen des Bauherrn dem Leistungsverzeichnis
bzw. Angebot des Unternehmers und allgemeinen
Ausführungsvorschriften vorgehen. Zu beachten ist ferner der Grundsatz,
dass Unternehmervarianten ohne abweichende Regelung zulässig sind
(Art. 20 Abs. 2 SubV). Es erscheint vor diesem Hintergrund vertretbar, die
Zulässigkeit von Unternehmervarianten anzunehmen, zumal der
Ausschluss der Möglichkeit von Unternehmervarianten durch die Parteien
nicht geltend gemacht wurde. Hinzu kommt, dass regelmässig von einem
überspitzten Formalismus auszugehen ist, wenn der Mangel eines
Angebots auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein
offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist (vgl. Urteil des
Verwaltungsgerichtes des Kantons Zürich VB.2011.00581 vom 7. März
2012 E.4.1). Eine gewisse Zurückhaltung drängt sich auch nach
Massgabe des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes auf (vgl. PVG 2000
Nr. 71, 1999 Nr. 59).
3.4. Wie dargelegt stand es den Anbietern damit gemäss Art. 20 SubV
grundsätzlich frei, zusätzlich zum Grundangebot Vorschläge für Varianten
einzureichen. Die Einreichung einer Unternehmervariante setzt indes
voraus, dass der Anbieter zusätzlich zu seiner Variante auch eine gültige
Offerte für die ausgeschriebene Leistung eingereicht hat (sog.
Grundangebot). Dies ist notwendig, damit alle Angebote auf eine
vergleichbare Basis gebracht werden können und mithin eine objektive
Beurteilung der Konkurrenzfähigkeit möglich ist. Diese Regelung zwingt
zudem sämtliche Anbieter dazu, sich fundiert mit allen Fragen
auseinanderzusetzen, die mit dem ausgeschriebenen Auftrag im
Zusammenhang stehen (Handbuch, Ziff. 8.6, S. 71).
3.5. Die Parteien haben sich in ihren Rechtsschriften nicht zum Vorliegen eines
gültigen Grundangebotes geäussert. Eine vertiefte Prüfung dieser Frage
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erscheint damit nicht erforderlich und es kann grundsätzlich angenommen
werden, dass ein gültiges Grundangebot gegeben ist.
4.1. In materieller Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin zunächst vor, dass
das Angebot der Zuschlagsempfängerin zwei Anforderungen der
Ausschreibung nicht erfülle, weshalb es von der Berücksichtigung
auszuschliessen gewesen sei. Konkret liege die Polhöhe des von der
Zuschlagsempfängerin offerierten Kunstrasens unter den in der
Ausschreibung verlangten 34 mm und das Halmmaterial bestehe zu 100
% aus Polyethylen anstatt der geforderten PA/PE-Kombination. Zudem sei
das Angebot der Beschwerdeführerin unter Berücksichtigung der Kriterien
Qualität, Zweckmässigkeit, Geeignetheit sowie Betriebskosten und
Nachhaltigkeit wirtschaftlich günstiger als jenes der
Zuschlagsempfängerin. Insbesondere werde der Kunstrasen der
Beschwerdeführerin in der Schweiz produziert, während der von der
Zuschlagsempfängerin verwendete Kunstrasen in Belgien hergestellt
werde.
4.2. Die Beschwerdegegnerin ist hingegen der Auffassung, dass es sich bei
den in den Ausschreibungsunterlagen vorgegebenen Produktmerkmalen
nicht um Mindestanforderungen handeln würde, deren Nichterfüllung
zwangsläufig zu einem Ausschluss führen müsse. Alle Unternehmen,
einschliesslich die Beschwerdeführerin, welche die beim Drehwiderstand
verlangten Werte nicht erreicht habe, hätten andernfalls vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen. Die Produktespezifikationen seien als
Zuschlagskriterien formuliert worden und zur Feststellung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots entsprechend gewichtet worden.
4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass es sich bei den fraglichen Spezifikationen
nicht um Eignungskriterien i.S.v. Art. 20 SubG handelt. Die
Vergabebehörde hat im vorliegenden Fall auf die Spezifikation von
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Eignungskriterien verzichtet, was ihr freisteht und in Einladungsverfahren
durchaus üblich ist; entsprechend hat die Vergabebehörde in den
Ausschreibungsunterlagen festgehalten, dass mit der Einladung zur
Offertstellung die Eignung der Offertsteller als erfüllt gilt (vgl. Bf-act. 1). Die
Produktspezifikationen sind unter der Überschrift "Zuschlagskriterien"
eingeordnet und damit als Zuschlagskriterium i.S.v. Art. 21 SubG zu
betrachten (vgl. Bf-act. 1). Der Beschwerdeführerin kann daher nicht
gefolgt werden, wenn sie sich auf den Standpunkt stellt, dass es sich bei
den genannten Anforderungen um sog. "Killerkriterien" handle, welche
ohne Ausnahme einzuhalten seien. Aus der Einordnung bei den
Zuschlagskriterien folgt, dass eine ganze oder teilweise Nichterfüllung
nicht zu einem Ausschluss führt, sondern lediglich zu einer tieferen
Bewertung. Ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin aufgrund der
Abweichungen betreffend die Halmlänge und die Faserrohstoffe fällt daher
ausser Betracht.
4.4. Gemäss Art. 1 Abs. 2 SubG bezweckt das öffentliche Beschaffungswesen
und Submissionsrecht insbesondere den wirksamen Wettbewerb unter
den Anbietern zu fördern (lit. a), die Gleichbehandlung aller Anbieter und
eine unparteiische Vergabe zu gewährleisten (lit. b), den wirtschaftlichen
Einsatz öffentlicher Mittel zu fördern (lit. c) sowie die Transparenz und den
Rechtsschutz bei Vergabeverfahren sicherzustellen (lit. d). In
Übereinstimmung mit dieser Zweckbestimmung erhält nach Art. 21 Abs. 1
SubG das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Kriterien zur
Ermittlung des wirtschaftlich günstigsten Angebots sind insbesondere
Qualität, Preis, Erfahrung, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert,
Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit, Kreativität, Kundendienst,
Infrastruktur und Lehrlingsausbildung (vgl. die nicht abschliessende
Aufzählung in Art. 21 Abs. 2 SubG). Dem Preiskriterium kommt nach der
Rechtsprechung des Verwaltungsgerichtes des Kantons Graubünden bei
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der Mehrzahl der öffentlichen Arbeitsvergaben eine vorrangige Bedeutung
zu. Als allgemeine Faustregel gilt, dass dem Preis ein umso höheres
Gewicht zuzuerkennen ist, je einfacher der Schwierigkeitsgrad der
Auftragserfüllung ist. Als Richtschnur gilt, dass bei einfacheren Aufgaben
das Gewicht des Preises in der Regel nicht weniger als 50 % betragen
sollte. Umgekehrt darf der Preis bei hochkomplexen Aufträgen eine
untergeordnete Rolle spielen (so bereits PVG 2002 Nr. 36). Der
Auftraggeber gibt in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen die zur Anwendung gelangenden
Zuschlagskriterien mit ihrer Gewichtung oder der Reihenfolge ihrer
Bedeutung bekannt (Art. 21 Abs. 3 SubG). Vorliegend wurden die
massgebenden Zuschlagskriterien unbestrittenermassen im Voraus
bekannt gegeben und gewichtet: Angebotspreis 60 %,
Produktspezifikationen 15 %, Termine, Kapazitäten, Ausrüstung 15 % und
Referenzen 10 % (vgl. Bf-act. 1). Zu prüfen ist nun, ob die Vergabe im
Sinne der eben gemachten Ausführungen an das wirtschaftlich günstigste
Angebot nach Art. 21 Abs. 1 SubG erteilt worden ist.
4.5. Bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote anhand der
ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde
praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer
Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition
praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018
E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je
mit weiteren Hinweisen). Das Gericht kann lediglich dort eingreifen, wo
eine Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist;
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines
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Kriteriums (vgl. erneut VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17
30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, jeweils m.w.H.).
4.6. Nicht umstritten sind die Zuschlagskriterien 3 (Termine, Kapazitäten,
Ausrüstung) und 4 (Referenzen), bei welchen die Beschwerdeführerin und
die Zuschlagsempfängerin für ihre Unternehmervariante 1 je die maximale
Punktzahl erhalten haben. Genauer zu betrachten sind damit die
Zuschlagskriterien 1 (Angebotspreis) und 2 (Produktspezifikationen).
Betreffend das Zuschlagskriterium 1 hat die Beschwerdegegnerin als
Formel zur Ermittlung der jeweiligen Punktzahl vorgesehen, dass das
günstigste Angebot mit der maximalen Punktzahl von 60 bewertet wird.
Bei den übrigen Angeboten wird die maximale Punktzahl (60) mit dem
günstigsten Preis multipliziert und durch den angebotenen Preis dividiert
(vgl. Bg-act. 6). Diese Berechnungsweise wird durch die Parteien nicht
infrage gestellt und erweist sich als ohne weiteres zulässig. Angesichts der
Tatsache, dass das Angebot der Beschwerdeführerin um mehr als 100 %
über dem günstigsten Angebot und gut 66 % über dem Angebot der
Zuschlagsempfängerin liegt, hätte die Offerte der Beschwerdeführerin
beim Zuschlagskriterium 1 theoretisch auch mit null Punkten bewertet
werden können. Auch die Berechnung der Punktzahl erfolgte korrekt und
ist nicht zu beanstanden. Nicht gefolgt werden kann der
Beschwerdegegnerin, wenn sie verlangt, dass beim Zuschlagskriterium 1
weitere Faktoren neben dem Preis berücksichtigt werden. Diese sind von
der Definition des Zuschlagskriteriums "Angebotspreis" offensichtlich nicht
mehr erfasst. Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die
Beschwerdegegnerin die fragliche Offerte der Beschwerdeführerin
betreffend des Kriteriums 1 zurecht mit 29.85 Punkten und jene der
Zuschlagsempfängerin mit 49.70 Punkten bewertet hat.
4.7. Anders als die Beschwerdegegnerin ausführt, wurde das wirtschaftlich
günstigste Angebot durch die Beschwerdegegnerin keineswegs allein
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aufgrund des zu zahlenden Preises bestimmt. Vielmehr wurden die vier in
den Ausschreibungsunterlagen definierten Zuschlagskriterien mit ihrer
jeweiligen Gewichtung berücksichtig. Betreffend das Kriterium 2 (sowie die
Zuschlagskriterien 3 und 4) hat die Beschwerdegegnerin eine Notenskala
von 0 bis 5 festgelegt, wobei die Note 5 einer sehr guten Erfüllung, die
Note 1 einer sehr schlechten Erfüllung und die Note 0 einer nicht
beurteilbaren Erfüllung entspricht. Die Bewertungsskala erstreckt sich von
0 bis 15 Punkten, wobei zwei Punkte Differenz einem halben Notenschritt
entsprechen (vgl. Bg-act. 6). Gemäss der Detailauswertung zum
Zuschlagskriterium 2 konnten bei diesem insgesamt 42 Punkte durch die
Anbieter erzielt werden. Die Note ergibt sich mit einer Abstufung von
jeweils vier Punkten aus der erzielten Gesamtpunktzahl. Der
Beschwerdeführerin wurden insgesamt 41 von maximal 42 Punkten und
mithin die Note 5 erteilt. Einzig beim Drehwiderstand erhielt die
Beschwerdeführerin keinen Punkt. Die Zuschlagsempfängerin erhielt
demgegenüber 31 von maximal 42 Punkten und mithin die Note 4. Keine
Punkte erhielt sie insbesondere beim Kriterium der Gesamthöhe des
Systems sowie der Halmlänge. Betreffend die Kriterien Faserrohstoffe und
Poleinsatzgewicht erhielt die Zuschlagsempfängerin einen Abzug von fünf
bzw. drei Punkten. Auch beim Kriterium des Herstellungs- bzw.
Produktionsstandortes erfolgte ein Abzug von einem Punkt (vgl. Bg-act.
5). Die Auswertung des Zuschlagskriteriums 2 erfolgte durch die
Beschwerdegegnerin detailliert und nachvollziehbar. Namentlich die
verwendeten Faserrohstoffe und die Halmlänge sowie der Produktionsort
wurden berücksichtigt. Eine willkürliche, sachlich nicht zu rechtfertigende
Bewertung des Kriteriums ist in den Augen des Gerichts nicht gegeben.
Auch die Berechnung der Punktzahlen und Noten erfolgte korrekt, womit
die Beschwerdeführerin zu Recht 15 Punkte und die
Zuschlagsempfängerin 11 Punkte betreffend das Zuschlagskriterium 2
erhielt.
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4.8. Selbst wenn man indessen der Beschwerdeführerin betreffend den
Drehwiderstand einen Punkt zugestehen würde, wie diese es sinngemäss
verlangt, erhielte die Beschwerdeführerin mit der Maximalpunktzahl
weiterhin die Note 5, womit sich die Punktezahl betreffend das
Zuschlagskriterium 2 nicht verbessern und damit auch das Punktetotal
gleichbleiben würde. Auch eine Anpassung der Punktzahl der
Zuschlagsempfängerin vermochte der Beschwerdeführerin nicht zum
wirtschaftlich günstigsten Angebot zu verhelfen. Denn auch wenn der
Zuschlagsempfängerin bei der Halmlänge ein Abzug von drei Punkten
berechnet würde und bei dem Poleinsatzgewicht und der Halmanzahl je
nur ein Punkt statt fünf bzw. drei angerechnet würden, erhielt diese mit 22
Punkten in der Detailauswertung die Note 2.5 und mithin fünf Punkte
betreffend das Kriterium 2 bei der Offertbewertung, womit sich ein
Punktetotal von 79.70 Punkten und damit immer noch knapp zehn
Punkten mehr als bei der Beschwerdeführerin ergäben. Die
Beschwerdeführerin verkennt damit den Mechanismus der Bewertung der
Zuschlagskriterien, wenn sie ausführt, dass die verlangte Punktevergabe
das Gewicht des Zuschlagskriteriums 2 zu ihren Gunsten verschoben
hätte.
5. Soweit die Beschwerdeführerin eine fehlerhafte Auswahl oder Gewichtung
der Zuschlagskriterien geltend macht, kann auf ihre Rügen nicht
eingetreten werden. Gemäss Art. 9 Abs. 2 SubV erfolgt die Einladung zur
Offertstellung im Einladungsverfahren durch direkte Mitteilung. Diese
Mitteilung ist als Ausschreibung zu verstehen, welche neben den
Zuschlagskriterien mit Bekanntgabe ihrer Bedeutung untereinander auch