Decision ID: ca700900-a514-5c79-8211-0713738ea388
Year: 2014
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. a. RI 1 era proprietaria del mapp. 421 di Magliaso, nel frattempo divenuto comproprietà di RI 2 e di _. Il fondo ha una superfici di 1666 mq, così censita: edificio (sub. A, 202 mq), edificio (sub. F, 40 mq), edificio (sub. I, 16 mq), superficie humosa (sub. ne, 1229 mq) e superficie a rivestimento duro (sub. ne, 179 mq). RI 2 è proprietaria del contermine mapp. 1220, di complessivi 1713 mq, censiti quali edificio (sub. L, 119 mq), superficie humosa (sub. ne, 1376 mq) e superficie a rivestimento duro (sub. ne, 218 mq). I fondi, ubicati in località Vigotti, si affacciano verso est sul lago Ceresio. b. Il piano regolatore di Magliaso, approvato dal Consiglio di Stato con risoluzione 8 novembre 1989 (n. 8991), assegna questi fondi e il comparto in cui sono inseriti alla zona residenziale particolare a lago (RPL), gravata da due linee di arretramento rispetto al lago, verso il quale è inoltre ritagliata una zona di salvaguardia della riva (RL). In corrispondenza della riva è inoltre previsto un percorso pedonale a lago.
B. a. Nella seduta 24 ottobre 2005, il consiglio comunale di Magliaso ha adottato la revisione generale del piano regolatore. Il comparto in cui sono inseriti i mapp. 421 e 1220 è stato assegnato alla zona residenziale speciale riva del lago (R2L), escludendo tuttavia l'edificazione della fascia più vicina al lago per una profondità - in corrispondenza dei due citati mappali - oscillante all'incirca tra i 30 e i 40 m, la cui estensione può tuttavia essere conteggiata nella superficie edificabile del fondo (art. 36 cpv. 6 norme di attuazione del piano regolatore NAPR). Il comparto è inoltre gravato da un vincolo per la realizzazione di un sentiero (a carattere naturalistico e da realizzarsi tramite l'istituzione di un passo pedonale pubblico sulla proprietà privata, cfr. rapporto di pianificazione gennaio 2006, pag. 73) costeggiante il lago, che permette di percorrere quasi l'intera riva del Ceresio tra Caslano e Agno. Da ultimo, il piano del paesaggio istituisce una zona di protezione della natura (riva lacustre; ZPN1) che, per una profondità variabile, interessa tutta la riva del Ceresio. b. Con risoluzione 21 agosto 2007 (n. 4057) il Consiglio di Stato ha approvato la revisione generale del piano regolatore. Il Governo non ha tuttavia approvato la zona R2L, né, pur condividendolo nel principio, il sentiero di carattere naturalistico, giacché non era stato accertato il limite del demanio lacuale secondo i disposti della legge sul demanio pubblico del 18 marzo 1986 (LDP; RL 9.4.1.1), da cui dipendeva per l'appunto la loro definizione. Infatti, secondo l'Esecutivo cantonale, la conoscenza dell'esatto limite della proprietà demaniale era necessaria innanzitutto per valutare eventuali sovrapposizioni conflittuali tra zona edificabile (cui apparteneva anche la fascia nella quale l'edificazione era esclusa, ma la cui superficie era computabile per l'i.s.) e il demanio pubblico (ris. gov., pag. 20). Il Consiglio di Stato ha così deciso di non approvare la zona R2L e di retrocedere gli atti al comune (loc. cit.): "affinché [definisse], per il tramite di una variante di PR, il limite esatto della stessa verso il lago, corrispondente alla quota del massimo spostamento delle acque del Lago Ceresio, equivalente a 271,20 m/s.l.m (limite del demanio lacuale). Sulla base di tale verifica al Comune, nell'esercizio della propria autonomia in materia, si [sarebbe] presentata l'opportunità di verificare se, a dipendenza dei mutamenti che [sarebbero intervenuti] sulla delimitazione della zona, confermare i parametri edilizi qui proposti". Ma anche per il sentiero la conoscenza dell'esatto limite demaniale era imprescindibile, poiché necessaria alla verifica dell'opportunità e della sostenibilità del tracciato in funzione delle ripercussioni sulle proprietà private nonché sulla necessità di eventuali espropriazioni. Inoltre, quest'ultimo intervento configurava una strada pedonale, per cui occorreva definire ampiezza e gestione delle percorrenze, non essendo sufficiente la semplice istituzione di un diritto di passo. L'Esecutivo cantonale ha così risolto di retrocedere anche in questo caso gli atti al comune, affinché adottasse una variante del piano regolatore emendata da tale lacuna (ris. gov., pag. 34). Il Governo, dopo aver riassunto queste sue richieste (ris. gov., pag. 81 seg., cifra 5.3. lett. a e l), le ha ancorate nel dispositivo (ibidem, pag. 83, cifra 1). L'Esecutivo cantonale ha quindi abrogato il precedente piano regolatore, ad eccezione della pianificazione previgente in corrispondenza della zona R2L non approvata (ibidem, cifra 2).
C. Ritenuto come il municipio volesse disporre in tempi brevi delle indicazioni necessarie per risolvere le problematiche pianificatorie della fascia territoriale a lago, si è convenuto che il limite del demanio pubblico dovesse essere fornito da parte dell'autorità cantonale (rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 2). Così, a seguito di studi e verifiche da parte della Sezione dello sviluppo territoriale e dei Servizi generali del Dipartimento del territorio, il 24 gennaio 2008 è stato sottoposto e illustrato al municipio di Magliaso il presumibile limite del demanio lacuale. Chiamato a esprimersi sulla volontà di confermare le proposte di azzonamento così come il concetto di sentiero di carattere naturalistico, il 17 marzo 2008 il Dipartimento del territorio si è espresso formalmente, fornendo all'esecutivo comunale pure un elaborato grafico che illustrava il limite del demanio pubblico lacuale, da considerare per modulare le scelte pianificatorie nel comprensorio della riva del lago. L'8 luglio 2008 si è svolto un sopralluogo, in occasione del quale i rappresentanti del Dipartimento e quelli del municipio hanno concordato alcune proposte di adeguamento del limite demaniale fornito dal Dipartimento il 17 marzo 2008. Con scritto 9 settembre 2008 la Sezione dello sviluppo territoriale ha confermato il limite demaniale riportato nella rappresentazione grafica "Limite del demanio lacuale aggiornato, settembre 2008", allestito e sottopostogli dal municipio (per tutto quanto precede, cfr. ris. gov. 9 novembre 2011, pag. 1).
D. a. Sulla scorta di quest'ultimo documento (cfr. rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 2 e ris. gov. 9 novembre 2011 pag. 1 i.f.), il 12 luglio 2010 il consiglio comunale di Magliaso ha adottato alcune varianti del piano regolatore, riportando innanzitutto il limite del demanio lacuale sulle rappresentazioni grafiche. Per quanto qui interessa, rispetto alla pianificazione originariamente adottata dal legislativo comunale e non approvata dal Governo, le varianti prevedono:
- la riduzione dell'estensione degli spazi liberi (e quindi della zona edificabile R2L con esclusione dell'edificazione) fino al limite del demanio pubblico;
- la riduzione dell'estensione delle superfici vincolate come AP fino al limite del demanio pubblico;
- l'aggiornamento del tracciato del sentiero di carattere naturalistico, da realizzarsi nella forma di un diritto di passo pedonale pubblico; esso segue, per il tratto compreso a sud del porto comunale sino a via Pastura, il sentiero già realizzato anni addietro, mentre dove questo è inesistente, si posiziona ove possibile all'interno del demanio, altrimenti insiste sui sedimi privati (rapporto di pianificazione maggio 2010, pag. 5 segg.).
b. Con ricorso 30 ottobre 2010 RI 1 e RI 2 sono insorte davanti al Consiglio di Stato domandando di non approvare il sentiero a riva lago in corrispondenza dei loro fondi, subordinatamente che lo stesso fosse tracciato sul sedime limitrofo del demanio cantonale, oppure che il compito di fissare il percorso fosse assegnato all'autorità competente. Le insorgenti hanno sostenuto che il vincolo era contrario alla garanzia della proprietà, poiché carente sotto il profilo dell'interesse pubblico e della proporzionalità. c. Con risoluzione 9 novembre 2011 (n. 6082) il Consiglio di Stato ha approvato le varianti. Recependo le critiche formulate da altri ricorrenti, il Governo ha dato atto che il limite demaniale non era stato accertato in base alla procedura prevista dalla LDP e, pertanto, non era vincolante. Esso ha ritenuto comunque di poter modulare la propria decisione al riguardo, nel senso di approvare il limite indicato nelle rappresentazioni grafiche e la nuova zona R2L nei casi in cui esso coincideva con elementi di delimitazione inequivocabili esistenti (muretti ecc.; ai sensi dell'art. 4 cpv. 3 LDP), dove le differenze risultavano contenute (secondo l'art. 3 cpv. 1 regolamento sul demanio pubblico del 30 agosto 1994; RDP; RL 9.4.1.1.1) nonché ove questo era in contatto coll'area boschiva, poiché in tale situazione il limite della zona edificabile non è interessato. Per quanto interessa i mapp. 421 e 1220 l'Esecutivo cantonale ha sospeso l'approvazione in attesa della conclusione della procedura ufficiale di aggiornamento dei dati catastali e dato contestualmente ordine all'Ufficio del demanio di iniziare, per questi fondi, la procedura di modifica dei confini conformemente alla LDP (ris. gov., pag. 33, dispositivo cifra 4.1). Per quanto riguarda il sentiero naturalistico a lago, il Governo, dopo aver sottolineato che il principio e l'interesse pubblico alla sua istituzione erano già stati condivisi e verificati nella decisione di approvazione della revisione del piano regolatore, ha ritenuto di poterlo approvare nella forma del diritto di passo pubblico, "il cui tracciato definitivo sarà definito, laddove non fosse possibile prevederlo all'interno del demanio pubblico, in accordo con i privati sulla base di un progetto di dettaglio", sulla base della positiva esperienza fatta dal comune nella realizzazione di 150 m di sentiero a sud del porto comunale (ris. cit., pag. 11). Nell'ambito dell'evasione del ricorso di RI 1 e RI 2, che ha respinto, il Governo ha altresì precisato che la sospensione dell'approvazione del limite demaniale e della nuova zona R2L non influiva sulla validità del vincolo di diritto di passo pubblico per il sentiero a lago, che poteva essere valutata a prescindere da quest'aspetto. Dopo aver richiamato l'interesse pubblico all'istituzione del sentiero in parola, il Governo ha rilevato come la misura fosse del tutto proporzionata rispetto alle proprietà interessate che traevano comunque un notevole beneficio. dalla nuova pianificazione, che, rispetto alla precedente assegnazione di parte dei fondi alla zona RL (non edificabile), prevedeva una zona edificabile (con esclusione dell'edificazione ma computabile per il calcolo dell'i.s.). Il Governo ha quindi ritenuto che la presenza di ambienti naturali di particolare valore non ostava alla realizzazione del percorso, rinviando alla fase realizzativa e di gestione dell'acceso l'adozione di eventuali misure.
E. Con ricorso 13 dicembre 2011 RI 1 e RI 2 insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo chiedendo nuovamente lo stralcio del sentiero naturalistico. In via subordinata domandano che gli atti siano rinviati al comune perché tracci la passeggiata su percorsi esistenti e senza attraversare o passare davanti alla loro proprietà. In via ulteriormente subordinata, esse postulano che gli atti siano retrocessi al comune affinché, previa definizione del limite demaniale, tracci la passeggiata entro l'area demaniale e, in via ancor più subordinata, entro il muro esistente, che separa l'area pubblica dalla proprietà delle ricorrenti. Oltre a riproporre le censure in merito alla violazione della garanzia della proprietà, esse, sostengono che sarebbero state violate le competenze sancite dalle norme federali e cantonali in materia di sentieri, che il grado di precisione della variante sarebbe insufficiente, che vi sarebbe stato arbitrio e violazione del diritto di essere sentito.
F. Il municipio, in rappresentanza del comune, domanda che il ricorso sia respinto, mentre la Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità, agente per il Governo, si rimette al giudizio del Tribunale.
G. Il 4 ottobre 2013 una delegazione del Tribunale ha tenuto un'udienza sui luoghi della contestazione, scattando alcune fotografie, acquisite agli atti. In quell'occasione le parti, dopo aver ribadito le proprie posizioni, hanno rinunciato a presentare le conclusioni.

Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data e il ricorso è tempestivo (art. 38 cpv. 1 legge cantonale di applicazione della legge federale sulla pianificazione del territorio del 23 maggio 1990; LALPT; BU 1990, 365, in vigore sino al 31 dicembre 2011; art. 30 cpv. 1 legge sullo sviluppo territoriale del 21 giugno 2011; Lst; RL 7.1.1.1, in vigore dal 1° gennaio 2012). Certa è inoltre la legittimazione delle ricorrenti in questa sede, che ripropongono - in sostanza - le domande avanzate senza successo davanti al Consiglio di Stato (art. 38 cpv. 4 lett. b LALPT, dal 1° gennaio 2012 art. 30 cpv. 2 lett. b Lst). Il ricorso è, pertanto, ricevibile in ordine. 1.2. Poiché la controversa variante di piano regolatore è stata adottata in vigenza della LALPT, essa dovrà essere esaminata, nel merito, in applicazione di quest'ultima legge (art. 107 Lst). Inoltre, per prassi costante, il Tribunale cantonale amministrativo applica, in assenza di norme transitorie contrarie, il diritto vigente al momento dell'emanazione della decisione impugnata (RDAT II-1994 n. 22).
2. 2.1. In campo pianificatorio il comune ticinese fruisce di autonomia. Questa non è, però, assoluta. Secondo l'art. 33 cpv. 3 lett. b della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700), il diritto cantonale deve garantire il riesame completo del piano regolatore da parte di almeno un'istanza di ricorso. Nel Cantone Ticino tale autorità è il Consiglio di Stato (art. 37 cpv. 1 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 29 cpv. 1 Lst), che approva il piano - e decide i ricorsi - con pieno potere cognitivo: questo significa controllo non solo della legalità ma anche dell'opportunità delle scelte pianificatorie comunali. Le autorità incaricate di compiti pianificatori badano tuttavia di lasciare alle autorità loro subordinate il margine d'apprezzamento necessario per adempiere i loro compiti (art. 2 cpv. 3 LPT). Il Consiglio di Stato non può dunque semplicemente sostituire il proprio apprezzamento a quello del comune, ma deve rispettare il diritto di questo di scegliere tra più soluzioni adeguate quella ritenuta più appropriata, ragionevole od opportuna. Esso non può però limitarsi ad intervenire nei soli casi in cui la soluzione comunale non poggi su alcun criterio oggettivo e sia manifestamente insostenibile. Deve al contrario rifiutare l'approvazione di quelle soluzioni che disattendono i principi e gli scopi pianificatori fondamentali del diritto federale o non danno loro sufficiente attuazione, rispettivamente che non tengono adeguatamente conto della pianificazione di livello cantonale, segnatamente dei dettami del piano direttore (cfr. anche l'art. 26 cpv. 2 LPT). L'autorità governativa verificherà segnatamente che sia stata effettuata in modo corretto la ponderazione globale degli interessi richiesta dall'art. 3 ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6b, II-1999 n. 27 consid. 3). 2.2. Il potere cognitivo del Tribunale cantonale amministrativo è invece circoscritto alla violazione del diritto (art. 38 cpv. 2 LALPT; dal 1° gennaio 2012, art. 30 cpv. 3 Lst e relativo rinvio agli art. 61 seg. legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1.; RDAT II-2001 n. 78 consid. 6c, II-1999 n. 27 consid. 3, II-1997 n. 23). Fanno eccezione - per poter ossequiare l'art. 33 cpv. 3 lett. b LPT - i casi in cui il Tribunale interviene quale unica autorità di ricorso a livello cantonale (DTF 114 Ib 81 consid. 3, 109 Ib 121 consid. 5; Bernhard Waldmann/ Pe-ter Hänni, Raumplanungsgesetz, Berna 2006, ad art. 33 n. 64), segnatamente quindi i casi in cui sono impugnati un diniego di approvazione rispettivamente una modifica d'ufficio del piano regolatore disposti dal Consiglio di Stato.
3. Secondo le ricorrenti la pianificazione del sentiero violerebbe i precetti e le competenze sanciti dalla legge federale sui percorsi pedonali ed i sentieri del 4 ottobre 1985 (LPS; RS 704) e della Legge sui percorsi pedonali ed i sentieri escursionistici del 9 febbraio 1994 (LCPS; RL 7.2.1.4). Il tracciato del sentiero non sarebbe sufficientemente preciso. La sua indeterminatezza provocherebbe anche una lesione del diritto di essere sentito, poiché non permette alle ricorrenti di esprimersi compiutamente; la decisione impugnata sarebbe quindi insufficientemente motivata. L'agire del Governo, che è ritornato sui suoi passi e ammette il vincolo contestato prima che sia definito il limite demaniale, sarebbe arbitrario. L'interesse pubblico dell'intervento non sarebbe preminente rispetto a quello, sempre pubblico, di tutela dei biotopi e a quelli privati di avere un accesso libero verso il lago e di veder rispettata la loro sfera privata. Inoltre non sarebbero state valutate le conseguenze economico-finanziarie, sia circa la sostenibilità dell'opera, sia quanto alla svalutazione delle proprietà e quindi, indirettamente, la perdita di gettito fiscale. Da ultimo l'intervento sarebbe sproporzionato: il tracciato potrebbe essere definito sull'area demaniale tramite una passerella di legno.
Diritto di essere sentito
4. 4.1. L'art. 29 cpv. 2 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 18 aprile 1999 (Cost.; RS 101), riferito alle garanzie procedurali generali, stabilisce il diritto delle parti di essere sentite. Da questa disposizione - e in precedenza dall'art. 4 della Costituzione federale della Confederazione Svizzera del 19 maggio 1874 (RU 1, 1; vCost.) - la giurisprudenza ha dedotto il diritto dell'interessato di esprimersi prima che una decisione sia presa a suo sfavore, di fornire prove sui fatti suscettibili di influire sul procedimento, di consultare gli atti di causa, di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi in merito (DTF 132 V 368 consid. 3.1 con rinvii; RDAT II-2003 n. 53 consid. 5.2, I-2000 n. 42 consid. 2b, pure con rinvii). Per l'art. 26 cpv. 1 LPamm ogni decisione deve essere motivata per iscritto. Scopo dell'obbligo di motivazione, componente essenziale del diritto di essere sentito, è di permettere al destinatario di afferrare le ragioni che stanno alla base della decisione e se del caso di deferirla con piena cognizione di causa a una giurisdizione superiore, la quale possa a sua volta esercitare un suo controllo effettivo (RDAT 1988 n. 45; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale, IIa ed., Cadenazzo 2002, n. 558-594; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 2c ad art. 26). Non occorre che la motivazione si esprima su tutti gli argomenti di fatto o di diritto toccati dal ricorso. L'autorità può limitarsi ai punti essenziali ai fini del giudizio (RDAT I-1999 n. 27 consid. 3b). 4.2. Contrariamente a quanto assumono le ricorrenti, la decisione impugnata è sufficientemente motivata. Lo prova il fatto che esse hanno potuto compiutamente esercitare il diritto di ricorso, sollevando diverse critiche al suo indirizzo. Ma le insorgenti tendono piuttosto a contestare il fatto che l'autorità abbia approvato un tracciato ritenuto indicativo e in presenza di un limite di proprietà non chiaramente definito, ciò che non permetterebbe loro di confrontarsi compiutamente con la decisione impugnata. Come si vedrà nel seguito, questi elementi sono in realtà già definiti per cui la censura dev'essere respinta.
Limite del demanio pubblico