Decision ID: 7d27dadb-572f-59ee-ab3c-6cae402ee4ea
Year: 2005
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Oberstufenschulgemeinde Altstätten führte ein Einladungsverfahren für die
Beschaffung der Holzwerkstatt-Einrichtungen bei der Erweiterung des Schulhauses
"Wiesental" durch. Innert der angesetzten Frist gingen vier Angebote ein. Mit
Verfügung vom 21. Februar 2005 vergab der Oberstufenschulrat den Auftrag zum Preis
von Fr. 85'288.-- der Opo Oeschger AG, Kloten.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 4. März 2005 erhob die OWI Sargans AG
Beschwerde beim Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben,
das Vergabeverfahren sei mit oder ohne verbindliche Anweisungen an die
Auftraggeberin zurückzuweisen und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu
erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur Begründung wurde im
wesentlichen vorgebracht, die Zuschlagsverfügung sei mangelhaft begründet.
Ausserdem habe die Auftraggeberin das im Rahmen der Abgebotsrunde unterbreitete
zusätzliche Rabattangebot fehlerhaft gewürdigt.
Mit Verfügung vom 15. März 2005 gewährte die Vizepräsidentin des
Verwaltungsgerichts der Beschwerde die aufschiebende Wirkung.
Der Oberstufenschulrat Altstätten beantragte in seiner Vernehmlassung vom 30. März
2005, die Beschwerde sei abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Er
macht im wesentlichen geltend, die Zuschlagsverfügung richte sich nach dem
kantonalen Muster, und die notwendigen Inhalte seien bekannt gegeben worden.
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Sodann seien sämtliche Mitbewerber bei der Abgebotsrunde gleich behandelt worden.
Ausserdem sei es unzutreffend, dass das Rabattangebot der Beschwerdeführerin
fehlerhaft interpretiert worden sei.
Die Beschwerdegegnerin verzichtete auf eine Vernehmlassung.
In ihren Stellungnahmen vom 13. April und 3. Mai 2005 hielten Beschwerdeführerin und
Vorinstanz an ihren Anträgen fest.
Auf die weiteren Vorbringen der Verfahrensbeteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs.
1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege,
sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeschrift vom 4. März 2005 entspricht
zeitlich, formal und inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 EGöB in
Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2./ a) Nach Art. 41 Abs. 3 der Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen
(sGS 841.11, abgekürzt VöB) wird in der Zuschlagsverfügung kurz begründet, weshalb
das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das wirtschaftlich
günstigste ist. Die Begründung enthält insbesondere den Preis des berücksichtigten
Angebots oder die tiefsten und höchsten Preise der in das Vergabeverfahren
einbezogenen Angebote.
Im vorliegenden Fall wurde in der Zuschlagsverfügung festgehalten, die Vergabe sei
nach den in der Ausschreibung festgelegten Zuschlagskriterien an das Unternehmen
mit der höchsten, gewichteten Punktzahl erfolgt. Das Angebot der
Beschwerdegegnerin habe den Zuschlag mit 100 gewichteten Punkten zu einem Preis
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von Fr. 85'288.-- erhalten. Diese Begründung ist ungenügend. Es geht aus ihr nicht
hervor, inwiefern das berücksichtigte Angebot mit Bezug auf die Zuschlagskriterien das
wirtschaftlich günstigste ist. In der Begründung der Verfügung wurde die Bewertung
der Zuschlagskriterien bei den einzelnen Anbietern nicht offen und nachvollziehbar
dargelegt. Die Vorinstanz hätte der Zuschlagsverfügung zumindest den Offertvergleich
beilegen müssen, damit sich die nicht berücksichtigten Anbieter über die Bewertung
ihrer Angebote und jenes der berücksichtigten Unternehmung hätten Klarheit
verschaffen können. Ohne diese Angaben war es nicht möglich, die Bewertung im
einzelnen nachzuvollziehen und eine substantiierte Begründung gegen die
Zuschlagsverfügung zu verfassen. Wie die Beschwerdeführerin zutreffend festhält, hat
das Verwaltungsgericht bereits in einem seit längerem publizierten Entscheid (GVP
2000 Nr. 24) die Anforderungen umschrieben, die bei der Begründung eines Zuschlags
zu beachten sind. Diese Anforderungen haben in die geltende Fassung von Art. 41 Abs.
3 VöB Eingang gefunden. Die Begründung der Zuschlagsverfügung entsprach im
übrigen nicht dem Muster im Handbuch der Staatsverwaltung (K 14, S. 117). In jenem
Musterformular ist genau vermerkt, inwiefern unterschiedliche Bewertungen zu
begründen sind.
Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Zuschlagsverfügung mangelhaft begründet ist.
Eine mangelhafte Begründung allein führt jedoch nicht ohne weiteres zu einem Schutz
der Beschwerde, da eine Verletzung von Verfahrensvorschriften im
Rechtsmittelverfahren grundsätzlich geheilt werden kann. Die nachträgliche Heilung
kommt aber nur ausnahmsweise in Frage; die erstinstanzliche Behörde darf nicht
darauf vertrauen, dass von ihr begangene Verfahrensverletzungen nachträglich geheilt
werden, ansonsten die gerade für das erstinstanzliche Verfahren vorgesehenen
prozessualen Garantien ihren Sinn verlieren (BGE 126 II 123 f.). Voraussetzung der
Heilung im Rechtsmittelverfahren ist zunächst, dass das verweigerte rechtliche Gehör
vom Betroffenen nachträglich voll wahrgenommen werden konnte, wenn ihm also die
wesentlichen Tatsachen zur Kenntnis gebracht worden waren und er hierzu Stellung
nehmen konnte (VerwGE vom 24. Februar 2000 i.S. F.H. mit Hinweisen; BGE 124 II
138). Die Vorinstanz legte in ihrer Vernehmlassung die Gründe dar, welche zur
unterschiedlichen Bewertung der Offerte der Beschwerdeführerin gegenüber jener der
Beschwerdegegnerin führten. Der Beschwerdeführerin wurde im Rahmen des
verwaltungsgerichtlichen Verfahrens die Möglichkeit eingeräumt, zur Vernehmlassung
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der Vorinstanz und damit auch zu dem mit der Vernehmlassung eingereichten
detaillierten Offertvergleich Stellung zu nehmen. Sie war somit in der Lage, den sich
aus ihrer Sicht ergebenden Rechtsstandpunkt im Verfahren vor Verwaltungsgericht
umfassend vorzutragen. Eine Heilung des rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren
setzt sodann voraus, dass der zweiten Instanz in der betreffenden Rechtsfrage die
gleiche bzw. nicht eine engere Kognition zusteht wie der Erstinstanz und dass dem
Beschwerdeführer kein Nachteil erwächst (BGE 126 I 72 und 126 II 124; 124 II 138, je
mit Hinweisen). Betrifft die Gehörsverweigerung eine Rechtsfrage, so genügt es zur
Heilung, wenn die Rechtsmittelinstanz eine uneingeschränkte Rechtsprüfung
vornehmen kann (BGE 116 Ia 96 f.). Sodann darf es sich nicht um eine besonders
schwerwiegende Verletzung des rechtlichen Gehörs handeln (BGE 126 I 2; 126 V 132,
je mit Hinweisen). Da diese Voraussetzungen erfüllt sind, kann der Verfahrensmangel
der unzureichenden Verfügungsbegründung als geheilt gelten.
b) Die Vorinstanz führte eine sogenannte Abgebotsrunde durch. Sie unterbreitete den
Anbietern am 16. Dezember 2004 eine Zusammenstellung mit den Nettopreisen
sämtlicher Angebote, wobei die Namen der anderen Anbieter nicht bekannt gegeben
wurden. Innerhalb eines Tages konnten die Anbieter ein neues Preisangebot machen
bzw. Rabatt oder/und Skonto neu offerieren. Für die Beschwerdeführerin war
ersichtlich, dass sie die preisgünstigste Anbieterin war. Sie vermerkte im
Abgebotsformular unter der Rubrik "neuer Rabatt total" 3 %. Die Vorinstanz ging in der
Folge davon aus, dass dieser Rabatt an die Stelle des vorher offerierten Rabatts von 8
Prozent trat, während ihn die Beschwerdeführerin als zusätzlich gewährten Rabatt
verstanden haben will.
Art. 33 Abs. 3 VöB bestimmt, dass Abgebote, ausgenommen im freihändigen
Verfahren, nicht zulässig sind. Vorliegend wurde nicht ein freihändiges Verfahren,
sondern ein Einladungsverfahren gemäss Art. 19bis VöB durchgeführt. Die Einladung
zu einem Abgebot war daher unzulässig.
Abgebote wurden unter der Geltung der früheren Verordnung über das öffentliche
Beschaffungswesen (nGS 33-50) als zulässig erachtet. Art. 33 Abs. 1 VöB bestimmt,
dass Verhandlungen geführt werden können, soweit in der Ausschreibung darauf
hingewiesen wurde und sie nicht durch internationale oder interkantonale Vereinbarung
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ausgeschlossen sind. Preisverhandlungen bzw. Abgebotsrunden wurden als
Verhandlungen im Sinne dieser Bestimmung qualifiziert. Das Verwaltungsgericht hat
dazu entschieden, dass ein Anbieter, der vorbehaltlos auf eine Abgebotsrunde
eingetreten ist, in der Beschwerde gegen den Zuschlag die Unzulässigkeit der
Abgebotsrunde nicht mehr rügen kann (GVP 2001 Nr. 20). Im Nachtrag vom 8. Oktober
2002 zur Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (nGS 37-99) wurde im
neu eingefügten Art. 33 Abs. 3 die Unzulässigkeit von Abgeboten, ausgenommen im
freihändigen Verfahren, verankert. Die neue Verordnung macht somit eine
Unterscheidung zwischen Verhandlungen im allgemeinen, welche grundsätzlich
zulässig sind, und unzulässigen Preisverhandlungen (vgl. Handbuch öffentliches
Beschaffungswesen der Staatsverwaltung, K 9 S. 10).
Die Beschwerdeführerin rügt nicht die Unzulässigkeit der Abgebotsrunde, sondern
beanstandet im wesentlichen, ihr Abgebot sei fehlerhaft gewürdigt worden. Obwohl
eine Abgebotsrunde aufgrund der neuen gesetzlichen Ordnung unzulässig ist, darf es
einem Anbieter nicht zum Nachteil gereichen, wenn er sich darauf einlässt. Da sich im
vorliegenden Fall die Verfahrensbeteiligten auf die Abgebotsrunde eingelassen haben,
sind sie auf ihren entsprechenden Angeboten zu behaften. Dies entspricht der Praxis,
wonach beim vorbehaltlosen Eingehen auf eine nicht angekündigte Abgebotsrunde der
Betroffene deren Unzulässigkeit nicht mehr rügen kann (vgl. GVP 2001 Nr. 20).
Das bereinigte Angebot der Beschwerdeführerin betrug Fr. 86'055.40 abzüglich 8 %
Rabatt, ohne Skonto, also Fr. 79'171.--. Das Angebot der Beschwerdegegnerin betrug
Fr. 86'255.05 abzüglich 3 % Rabatt und 2 % Skonto, also Fr. 81'994.05. Im Abgebot
offerierte die Beschwerdeführerin 3 % Rabatt, die Beschwerdegegnerin 5 % Rabatt
und 3 % Skonto. Das Abgebot der Beschwerdeführerin kann nach Treu und Glauben
nur dahingehend verstanden werden, dass es sich um einen zusätzlichen Rabatt
handelte. Es wäre widersinnig, in einer Abgebotsrunde als preislich bestplatzierte
Anbieterin einen dermassen verringerten Rabatt zu offerieren, der dazu führen würde,
dass das neue bzw. letzte Angebot deutlich über dem preislich zweitplatzierten zu
liegen käme. Soweit die Vorinstanz einwendet, dies widerspreche den allgemeinen
Gepflogenheiten im Baugewerbe, kann ihr nicht gefolgt werden. Bei dieser
resultierenden Differenz musste die mit dem Vergabeverfahren beauftragte
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Unternehmung davon ausgehen, dass es sich bei dem von der Beschwerdeführerin
vermerkten Rabatt um eine zusätzliche Preisreduktion handelt.
Sowohl beim ursprünglichen Angebot als auch bei Berücksichtigung der Abgebote (bei
jenem der Beschwerdegegnerin veranschlagte die Vorinstanz übrigens nur 2 % anstatt
der offerierten 3 % Skonto) erweist sich nach dem Gesagten das Angebot der
Beschwerdeführerin als das preisgünstigste. Da das Angebot der Beschwerdeführerin
ausserdem bei sämtlichen übrigen Zuschlagskriterien gleich bewertet wurde wie jenes
der Beschwerdegegnerin, ist es als das wirtschaftlich günstigste im Sinne von Art. 34
Abs. 1 VöB zu betrachten. Folglich ist ihr der Zuschlag zu erteilen, und zwar zum
ursprünglichen Preis abzüglich eines Rabatts von 8 % und eines zusätzlichen Rabatts
von 3 % und unter Berücksichtigung der unbestrittenen Abzüge sowie der
Mehrwertsteuer.
Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen und die Zuschlagsverfügung vom
21. Februar 2005 aufzuheben. Der Zuschlag ist gestützt auf Art. 18 Abs. 1 IVöB der
Beschwerdeführerin zum Preis gemäss den vorstehenden Erwägungen zu vergeben
und die Angelegenheit zum Vertragsschluss an die Vorinstanz zurückzuweisen. Dies
entspricht einer Gutheissung der Beschwerde.
3./ Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'000.-- ist angemessen (Ziff. 382 Gerichtskostentarif, sGS
941.12). Auf die Erhebung der amtlichen Kosten ist nicht zu verzichten, da die
Vorinstanz die Begründungspflicht missachtet hat (Art. 95 Abs. 2 VRP). Der
Beschwerdeführerin ist der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.--
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine aus-seramtliche Entschädigung (Art.
98bis und Art. 98 Abs. 1 VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht,
weshalb die Entschädigung ermessensweise festzusetzen ist (Art. 6 der
Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO).
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Eine Entschädigung von Fr. 1'500.-- zuzügl. MWSt ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c
HonO).