Decision ID: c058c219-bd79-4ae8-ac76-3434bdc3b46f
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten der Klägerin Fr. 602'918.13 nebst Zins zu 5% seit 31.7.2000 zu bezahlen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft (AG), die insbesondere den Erwerb, Ver-
kauf, die Vermittlung, Vermietung, Finanzierung sowie Verwaltung von Liegen-
schaften bezweckt (act. 3/3). Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (AG), die
vor allem die Produktion von Wurst- und Fleischwaren betreibt (act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
Hintergrund der vorliegenden Streitigkeit bildet der Kaufvertrag über die Aktien
der Beklagten zwischen A._ und C._ einerseits sowie D._ anderer-
seits vom 31. Juli 2000 (act. 1 S. 3 Rz. 3). A._ nimmt in der vorliegenden
Streitigkeit eine besondere Stellung ein, denn er ist nicht nur als Organ der Kläge-
rin im Handelsregister eingetragen (vgl. act. 3/3), sondern war bis im September
2000 auch Organ der Beklagten. Ferner ist er – wie erwähnt – einer der Verkäufer
der Aktien der Beklagten (vgl. act. 3/2 und act. 3/4).
Die Klägerin erhebt vorliegend jedoch nicht Ansprüche, die sie aus dem Kaufver-
trag vom 31. Juli 2000 herleitet (anders noch in der Klageschrift: vgl. act. 1 S. 3
Rz. 3; eingehend Ziff. 2.1). Vielmehr stützt sie ihre Forderungsklage ausschliess-
lich auf ein (bestrittenes) Kontokorrentverhältnis zwischen ihr und der Beklagten
(vgl. dazu die Replik: act. 30 S. 2, S. 22).
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B. Prozessverlauf
Am 3. November 2011 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die Kla-
ge ein (act. 1). Mit Verfügung vom 7. November 2011 wurde der Klägerin unter
Hinweis auf Art. 98 ZPO Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen Vor-
schuss zu leisten (Prot. S. 2), was sie fristgerecht tat (act. 7). Mit derselben Ver-
fügung wurde der Klägerin gestützt auf Art. 56 ZPO Gelegenheit gegeben, um ihr
Verzeichnis der Beweismittel zu vervollständigen bzw. zu verbessern, unter der
Androhung, dass bei Säumnis nur diejenigen Beweismittel als formgerecht ange-
boten angesehen würden, die im jetzigen Beweismittelverzeichnis korrekt aufge-
führt werden (Prot. S. 2 f.). Das ergänzte Beweismittelverzeichnis reichte die Klä-
gerin am 8. Dezember 2011 ein (act. 5 und act. 6). Nachdem der Beklagten mit
Verfügung vom 14. Dezember 2011 Frist zur Einreichung der Klageantwort ange-
setzt worden war (Prot. S. 4), beantragten die Parteien mit Eingabe vom
10. Januar 2012 die Sistierung des Verfahrens (act. 10). Der Antrag der Parteien
auf Sistierung wurde mit Verfügung vom 11. Januar 2012 bis zum 12. März 2012
gutgeheissen (Prot. S. 5). Nach Ablauf der Zeit der Sistierung des Prozesses
wurde der Beklagten mit Verfügung vom 23. März 2012 eine einmalige Frist zur
Einreichung der Klageantwort angesetzt. Die Klageantwortschrift vom 11. Juni
2012 (Datum Poststempel) ging innert offener Frist ein (Prot. S. 6; act. 14). Die
unverlangte Eingabe der Klägerin vom 24. September 2012 (act. 17) wurde mit
Verfügung vom 10. Oktober 2012 für unbeachtlich erachtet (Prot. S. 8). Am
29. November 2012 fand eine Vergleichsverhandlung statt, an der keine Einigung
erzielt werden konnte (Prot. S. 10 f.). Mit Verfügung vom 21. Dezember 2012
wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet und der Klägerin unter Hinweis
auf Art. 56 ZPO Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung ihrer Vorbringen ge-
geben (zu den einzelnen Substanziierungshinweisen vgl. Prot. S. 12 f.). Die Klä-
gerin erstattete ihre Replik mit Eingabe vom 6. Mai 2013 (act. 30). Die Duplik da-
tiert vom 16. August 2013 (act. 34). Sie wurde der Klägerin mit Verfügung vom
19. August 2013 zugestellt (Prot. S. 15). Am 15. Juli 2014 fand die Hauptverhand-
lung statt, anlässlich welcher beide Parteien ihre Anträge bestätigten (Prot.
S. 17 ff.). Der Prozess erweist sich nun als spruchreif.
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
1.1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft (AG) mit Sitz in E._ (act. 3/2). Die
örtliche Zuständigkeit ist unter den Parteien nicht streitig. Aufgrund des Sitzes der
Beklagten im Kanton Zürich ist die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des
Kantons Zürich gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b ZPO).
1.1.2. Sachliche Zuständigkeit
Die Klägerin leitet ihren vorliegend geltend gemachten Anspruch in der Höhe von
CHF 602'918.13 aus einem (bestrittenen) Kontokorrentverhältnis zwischen ihr und
der Beklagten her (vgl. act. 30 S. 2, S. 22). Die sachliche Zuständigkeit des Han-
delsgerichts des Kantons Zürich ergibt sich daher ohne weiteres aus Art. 6 Abs. 2
ZPO.
1.2. Aktenschluss und Novenrecht
Im vorliegenden Fall wurde der Aktenschluss durch einen zweiten Schriftenwech-
sel im Sinne von Art. 225 ZPO hergestellt. Neue Tatsachen und Beweismittel dür-
fen gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO (Ingress) im Prozess nur berücksichtigt werden,
wenn sie "ohne Verzug" durch eine Noveneingabe in den Prozess eingeführt wer-
den. Wegen des die Prozessordnung beherrschenden Beschleunigungsgebots
darf damit namentlich nicht bis zur Hauptverhandlung zugewartet werden (LEUEN-
BERGER, in Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger, N. 9 f. zu Art. 229 ZPO;
LEUENBERGER, Das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen und Beweise vorzu-
tragen: ein Grundsatz und seine Anwendung, SZZP 2014, S. 81 ff.; MÜLLER, in:
SJZ 110/2014, ZPO – Praktische Fragen aus Richtersicht, S. 369 ff.;
BGer. 4A_73/2014, Urteil des Bundesgerichts vom 19. Juni 2014, E. 6.3.2.; je mit
Hinweisen). Vorbehalten bleiben allerdings Noven, die erst unmittelbar vor der
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Hauptverhandlung bekannt geworden sind. Machen die Parteien anlässlich der
Hauptverhandlung Noven geltend, so haben sie überdies darzutun, dass auch ih-
re inhaltlichen Voraussetzungen gemäss Art. 229 Abs. 1 lit. a und b ZPO erfüllt
sind.
Auf die soeben beschriebenen Voraussetzungen des Novenrechts wurden die
Parteien mit Brief des Vorsitzenden vom 8. April 2014 (act. 44) hingewiesen. Die
Parteien wurden dort namentlich darauf aufmerksam gemacht, dass sie es in der
Hauptverhandlung ausdrücklich zu deklarieren hätten, wenn sie von ihrem Noven-
recht Gebrauch machen wollten. Dabei hätten sie die Voraussetzungen des No-
venrechts im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO sowohl in zeitlicher als auch in inhalt-
licher Hinsicht darzutun. In diesem Sinne hat sich anlässlich der Hauptverhand-
lung vom 15. Juli 2014 keine der Parteien auf Noven berufen, die hätten zu Proto-
koll genommen werden müssen (Prot. S. 17 ff.). Folglich wurden anlässlich der
Hauptverhandlung keine prozessual zulässigen Noven eingeführt, welche bei der
Erstellung des Sachverhaltes zu berücksichtigen wären; es ist auf die Sachdar-
stellungen der Parteien, die vor Aktenschluss in den Rechtsschriften erfolgten,
abzustellen (vgl. act. 44).
2. Materielles
2.1. Vorbemerkung
2.1.1. Die Klägerin fordert mit ihrer Klage vom 3. November 2011 von der Beklag-
ten die Bezahlung von CHF 602'918.13 nebst Zins zu 5% seit 31. Juli 2000. Sie
verknüpft diesen Anspruch in ihrer Klageschrift mit einem Kaufvertrag über die
Aktien der Beklagten zwischen A._ und C._ einerseits sowie D._
andererseits vom 31. Juli 2000 (act. 3/4; act. 1 S. 3 Rz. 3):
"Gemäss Ziff. 11 Abs. 2 des Kaufvertrages verpflichtete sich der Verkäufer, bei Bedarf ein Darlehen von gesamthaft maximal Fr. 500'000.– als  an die B._ AG zu gewähren. Anstelle der Hingabe von Fr. 500'000.– einigten sich die Parteien, dass ihr zwei Betriebsdarlehen zur Verfügung gestellt würden in Form von Kontokorrentguthaben von A._ persönlich über Fr. 307'600.– sowie das Kontokorrentguthaben der F._ AG in Winterthur über Fr. 602'918.13 (in der Zwischenzeit hatte sich das  der F._ auf diesen Betrag erhöht). Der Kläger hat seine Verpflich-
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tungen gegenüber der Beklagten mit diesen Darlehen mehr als erfüllt. Beide Parteien waren damit einverstanden. [Hervorhebung durch das Gericht]"
Die Klägerin spricht in ihrer Klageschrift dabei von einer "Darlehenshingabe"
(act. 1 S. 3 Rz. 3), von "Kontokorrentdarlehen" (act. 1 S. 4 Rz. 7), von der "Rück-
zahlung" eines "Kontokorrents" (act. 1 S. 5 Rz. 9) und von "Kontokorrentkrediten"
(act. 1 S. 6 Rz. 11).
Die teilweise unklaren Vorbringen der Klägerin in ihrer Klageschrift veranlassten
das Handelsgericht, die gerichtliche Fragepflicht auszuüben und der Klägerin
durch entsprechende Fragen Gelegenheit zur Klarstellung und Ergänzung ihrer
Vorbringen zu geben (Substanziierungshinweise). Die Klägerin wurde mit Verfü-
gung vom 21. Dezember 2012 unter Hinweis auf Art. 56 ZPO dazu angehalten, ih-
re Vorbringen in den folgenden Punkten genauer darzulegen (Prot. S. 12 f.):
"4.1. Die Klägerin hat konkret und im Einzelnen zu behaupten, wer mit wem wann welche Vereinbarung auf Hingabe von Betriebsdarlehen in Form von bestehenden Kontokorrentguthaben (von A._ persönlich und der F._ AG) abgeschlossen hat und welche konkreten Auswirkungen dies auf die erwähnten Kontokorrentguthaben gehabt hat.
4.2. Die Klägerin hat konkret und im Einzelnen zu behaupten, wer mit wem wann die Aufhebung des Formvorbehaltes der Schriftlichkeit gemäss  Ziffer IX.49 (act. 3/4) im Hinblick auf die behauptete Vereinbarung auf Hingabe von Betriebsdarlehen in Form von bestehenden  abgemacht hat.
4.3. Die Klägerin hat die in der unverlangten Eingabe vom 24. September 2012 (act. 17) samt Beilagen (act. 18/16-21) vorgebrachten Behauptungen und Beweismittel in die zweite Rechtsschrift (Replik) einzubringen, ansonsten sie unbeachtlich bleiben."
Diese Substanziierungshinweise erfolgten unter der Androhung, dass bei nicht
oder nicht genügender Beachtung alleine auf das mangelhafte Parteivorbringen
abgestellt und angenommen werde, die betreffende Partei sei zur genügenden
Substanziierung nicht imstande. Substanziierungen gehörten in die Rechtsschrif-
ten. Beilagen seien grundsätzlich blosse Beweismittel. Für die Gegenpartei und
das Gericht müsse klar sein, mit welchen Behauptungen sie sich auseinanderzu-
setzen hätten (Prot. S. 13).
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Daraufhin präzisierte die Klägerin in der Replik, dass sie sich zur Begründung ih-
res Anspruchs nur auf eine Kontokorrentforderung aus einem (bestrittenen) Kon-
tokorrentverhältnis zwischen ihr und der Beklagten berufe (vgl. act. 30 S. 2,
S. 22). Der Kaufvertrag vom 31. Juli 2000 sei gemäss den klägerischen Ausfüh-
rungen in der Replik "nur zum Beweis für das Bestehen einer Schuld" eingereicht
worden (act. 30 S. 22 Rz. 1). Von der Gewährung "zweier Betriebsdarlehen in
Form von Kontokorrentguthaben" ist in der Replik grundsätzlich nicht mehr die
Rede (act. 1 S. 3 Rz. 3). Die Klägerin spricht in der Replik teilweise aber weiter
undifferenziert von einer "Kontokorrentforderung" (act. 30 S. 2 Rz. 2, S. 7 Rz. 4,
S. 19), einer "Kontokorrentschuld" (act. 30 S. 3, S. 4, S. 7, S. 8, S. 9, S. 15, S. 16,
S. 17, S. 18, S. 19, S. 22 Rz. 1), an anderer Stelle erneut von einem "Kontokor-
rentdarlehen" (act. 30 S. 4, S. 21 Rz. 31), einer "Darlehensschuld" (act. 30 S. 5),
einem "Kontokorrentkredit" (act. 30 S. 11 Rz. 6, S. 13, S. 22 Rz. 33), von der
"Umwandlung der Darlehen in Kontokorrentkredite für die Retourzahlung und für
die Begründung des Darlehens gemäss Kaufvertrag" (act. 30 S. 13) und von einer
möglichen Umwandlung einer "Kontokorrentschuld in eine Darlehensschuld"
(act. 30 S. 23 Rz. 2).
2.1.2. Vor dem Hintergrund des von der Klägerin ergänzten und abgeänderten
Sachverhalts, der diversen Anspruchsgrundlagen, worauf sich die Klägerin zu be-
rufen scheint, sowie der teilweise sehr uneinheitlichen klägerischen Terminologie
ist anzumerken, dass es gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung in Ver-
fahren, die vom Verhandlungsgrundsatz beherrscht sind, die Parteien sind, wel-
che die Verantwortung für die Beschaffung des Tatsachenstoffes tragen. Sie ha-
ben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen
und die Beweismittel anzugeben. Die Parteien trifft die sog. Behauptungslast.
Welche Tatsachen zu behaupten sind, hängt vom Tatbestand der Norm ab, auf
welchen der geltend gemachte Anspruch abgestützt wird. Die Parteien haben alle
Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen zu behaupten, die den von
ihnen anbegehrten Anspruch begründen. Der Behauptungslast ist gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung Genüge getan, wenn die Parteien in ihrem
Tatsachenvortrag in allgemeiner Weise sämtliche Tatsachen benennen, welche
unter die ihr Begehren stützenden Normen zu subsumieren sind. Ein solchermas-
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sen vollständiger Tatsachenvortrag wird als schlüssig bezeichnet, da er bei Un-
terstellung, er sei wahr, den Schluss auf die anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Be-
streitet der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der behauptungs-
belasteten Partei, greift eine über die Behauptungslast hinausgehende Substanzi-
ierungslast. Die Vorbringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in
Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Be-
weis abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann
(BGer. 4A_210/2009, Urteil vom 7. April 2010, E. 3.2.). Ein schlüssiger Tatsa-
chenvortrag setzt dabei gemäss dem Bundesgericht die Vollständigkeit und Wi-
derspruchsfreiheit der Behauptungen voraus; sich widersprechende Behauptun-
gen schliessen einander aus (BGer. 4A_210/2009, a.a.O., E. 3.5.).
Gemäss neuer ZPO müssen sodann die von einer Partei angerufenen Beweismit-
tel in der Rechtsschrift selber angeführt und eindeutig der jeweiligen Tatsachen-
behauptung zugeordnet werden (Urteil des Bundesgerichts 4A_56/2013 vom 4.
Juni 2013). In diesem neuen Entscheid hat das Bundesgericht betont, dass Art. 8
ZGB einer beweispflichtigen Partei in allen bundesrechtlichen Zivilstreitigkeiten
bloss dann einen Anspruch darauf gibt, für rechtserhebliche Vorbringen zum Be-
weis zugelassen zu werden, wenn ihr Beweisantrag nach Form und Inhalt den
Vorschriften des anwendbaren Prozessrechts entspricht (vgl. BGE 133 III 295 E.
7.1 mit Hinweisen). Ein Beweismittel ist gemäss dieser Rechtsprechung nur dann
als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte eindeutig
der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten deshalb unmittelbar im Anschluss
an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen, die damit bewiesen werden sollen.
2.1.3. Bereits an dieser Stelle ist zu bemängeln, dass die Ausführungen der Klä-
gerin in der Replik zum angeblichen Kontokorrentverhältnis der Parteien – auch
nachdem sie darauf hingewiesen wurde, dass sie konkret und im Einzelnen zu
behaupten hat, wer mit wem welche Vereinbarung abgeschlossen hat und welche
konkreten Auswirkungen dies auf die fraglichen Kontokorrentguthaben hat – nach
wie vor unklar und unvollständig bleiben. Die Klägerin wiederholt sich in der Rep-
lik ständig, woraus sich zahlreiche Widersprüche ergeben (vgl. eingehend nach-
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stehend Ziff. 2.3). Ihre Ausführungen folgen überdies keiner nachvollziehbaren
Chronologie und wurden zudem oft in keinen relevanten Kontext (wie z.B. Zu-
standekommen eines Kontokorrentvertrags, Saldoziehung, -mitteilung und -
anerkennung, Verjährung) gestellt. Es ist deshalb mehrheitlich nur schwer nach-
vollziehbar, welche Tatbestandselemente der materiellrechtlichen Normen die
Klägerin konkret zu behaupten versucht. In ganz grundsätzlicher Weise ist auf-
grund der widersprüchlichen Terminologie auch nicht zweifelsfrei erkennbar, wel-
chen Tatbestand die Klägerin zur Begründung ihres Anspruchs (Kontokorrent,
Kontokorrentkredit, Darlehen oder Umwandlung eines Kontokorrents in ein Darle-
hen) anrufen will.
2.2. Übersicht über die Parteistandpunkte
2.2.1. Zusammenfassend begründet die Klägerin die eingeklagte Forderung in der
Höhe von CHF 602'918.13 mit einer (bestrittenen) Kontokorrentforderung, die mit
der Jahresrechnung 1999 im Januar 2001 noviert worden sein soll. Eine weitere
Novation soll mit einem (bestrittenen) Zwischenabschluss vom 22. November
2000 erfolgt sein. Schliesslich soll auch in den Folgejahren durch jeden Jahresab-
schluss der Beklagten eine Novation der Kontokorrentforderung eingetreten sein.
Aus diesem Grund habe die Betreibung der Klägerin im August 2010 die Verjäh-
rung der Kontokorrentforderung unterbrochen (act. 30 S. 1 ff.).
Die Klägerin stützt ihre Kontokorrentforderung dabei auf diverse Urkunden, insbe-
sondere auf den "Zwischenabschluss 2000, vom 22. November 2000, die Konto-
nummer ..., KK A._ AG von CHF 602'918.13 (...) sowie auf den Kontoaus-
zug des Kontos ... F._ AG Kontokorrent (...) über CHF 403'582.40 sowie
den Revisionsstellenbericht der G._ AG für das Jahr 1999 vom 25. Januar
2001". Aus diesen Urkunden ergebe "sich eine Kontokorrentforderung der Kläge-
rin gegenüber der Beklagten für das Jahr 1999 von CHF 602'518. 13 (...) und
CHF 403'582.40 für den Stichtag per 22. November 2000" (act. 30 S. 2 Rz. 2).
2.2.2. Der von der Klägerin behauptete Sachverhalt wird von der Beklagten in
grundsätzlicher Weise bestritten. Unbestritten ist einzig, dass A._ und
C._ mit Kaufvertrag vom 31. Juli 2000 sämtliche Aktien der Beklagten, der
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"B._ AG", an D._ verkauft haben (act. 1 S. 2 Rz. 1; act. 14 S. 4 Rz. 13).
Zudem erhebt die Beklagte gegen die Forderung der Klägerin die Einrede der
Verjährung (act. 14 S. 3 Rz. 6; act. 34 S. 4 Rz. 11). Gemäss der beklagtischen
Ansicht sei die Sachdarstellung der Klägerin nicht nur in allen wesentlichen Punk-
ten falsch, sondern würde auch dann nicht der prozessualen Substanziie-
rungspflicht entsprechen, wenn man, was nicht der Fall sei, aus diesen Ausfüh-
rungen einen in sich verständlichen und nicht widersprüchlichen Sachverhalt ab-
leiten könnte. Die rechtlichen Schlüsse, welche die Klägerin aus diesen Ausfüh-
rungen ziehe, seien ihrerseits unhaltbar (act. 34 S. 2 Rz. 4).
In rechtlicher Hinsicht – so die Beklagte – verkenne die Klägerin zum einen, dass
eine Neuerung im Kontokorrentverhältnis gemäss Art. 117 OR einen Kontokor-
rentvertrag voraussetze, dessen Bestand oder Abschluss von der Klägerin nicht
behauptet und hiermit ausdrücklich bestritten werde (act. 34 S. 2 Rz. 6). Doch
selbst wenn ein Kontokorrentverhältnis mit entsprechendem Vertragswille bestan-
den hätte, was bestritten sei, so setze auch dieses voraus, dass die rechnungs-
führende Partei den Saldo der verpflichteten Partei mitteile und die verpflichtete
Partei diesen Saldo gegenüber dem Vertragspartner als richtig anerkenne. Die
Jahresrechnungen, auf die sich die Klägerin zur Begründung einer verjährungsun-
terbrechenden Novation berufe, stellten – selbst wenn man der bestrittenen
Sachdarstellung der Klägerin folgen würde – weder die Mitteilung eines Saldos
von der Klägerin an die Beklagte noch eine ausdrückliche oder stillschweigende
Anerkennung eines Saldos durch die Beklagte gegenüber der Klägerin dar
(act. 34 S. 2 f. Rz. 6).
2.3. Forderung aus Kontokorrentverhältnis
2.3.1. Ausgangslage
Die Klägerin stützt ihren vorliegend eingeklagten Anspruch ausdrücklich auf ein
behauptetes Kontokorrentverhältnis zwischen ihr und der Beklagten (vgl. act. 30
S. 2, S. 22). In allgemeiner Form ist das Kontokorrentverhältnis nirgends im Ge-
setz geregelt. Es kommt durch den Abschluss eines Kontokorrentvertrags (einer
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Kontokorrentabrede) zustande (AEPLI, in: Zürcher Kommentar, Zürich/Basel/Genf
1991, N 5 f. zu Art. 117 OR, m.w.H.).
2.3.2. Zustandekommen eines Kontokorrentvertrags zwischen den Parteien
2.3.2.1. Rechtliches
Der Kontokorrentvertrag besteht nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
"in der Abrede zweier in einem gegenseitigen Abrechnungsverhältnis stehender
Personen, alle von diesem Verhältnis erfassten Forderungen bis zum Abrech-
nungstermin zu stunden und weder abzutreten noch separat geltend zu machen,
sondern nur als Rechnungsposten für die Ermittlung des Saldos zu behandeln. Er
enthält einen Verrechnungsvertrag, gemäss welchem ohne Verrechnungserklä-
rung alle vom Kontokorrentverhältnis erfassten beidseitigen Forderungen entwe-
der laufend oder am Ende der Rechnungsperiode automatisch verrechnet werden
(...). Art. 117 OR bestimmt in Absatz 1 und 2, dass die Einsetzung der einzelnen
Posten in den Kontokorrent keine Neuerung zur Folge habe, wohl aber die Zie-
hung und Anerkennung des Saldos" (BGE 100 III 79, 83 E. 3; BGE 104 II 190,
193 E. 2a). Im Einzelnen lässt sich ein Kontokorrentverhältnis somit in eine Stun-
dungsabrede, Verrechnungsabrede, Schuldanerkennung und Neuerung aufglie-
dern (GONZENBACH, in: Basler Kommentar, Obligationenrecht I, 4. Aufl., Basel
2007, N 2 zu Art. 117 OR). Als Innominatvertrag bedarf der Kontokorrentvertrag
keiner besonderen Form (AEPLI, a.a.O., N 6 zu Art. 117 OR).
Ein Kontokorrentvertrag ist dabei grundsätzlich zukunftsgerichtet. Das Kontokor-
rentverhältnis besteht ab dem Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zwischen den
Parteien. Gemäss Lehre und Rechtsprechung kann ein Kontokorrentverhältnis
überdies aber auch so zustande kommen, dass die Parteien ohne vorherige Ver-
einbarung den Saldo aus ihren gegenseitigen Forderungen anerkennen oder ei-
nen Saldo anerkennen, obwohl das Kontokorrentverhältnis schon in einem frühe-
ren Zeitpunkt aufgelöst worden ist. Ein solches sog. faktisches Kontokorrent-
verhältnis kommt jedoch erst mit der Saldoanerkennung zustande. Für die An-
wendung des Art. 117 OR ist aber ohne Bedeutung, wann das Kontokorrent-
verhältnis zustande gekommen ist, denn die Bestimmung knüpft nur an die Sal-
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doanerkennung eine (positive) Rechtsfolge (vgl. BGE 40 II 249, 252 E. 3; BGE 29
II 330, 337 E. 5; AEPLI, a.a.O., N 6 f. zu Art. 117 OR, m.w.H.).
Da die Klägerin die eingeklagte (Kontokorrent-)Forderung aus einem behaupteten
Kontokorrentverhältnis mit der Beklagten herleitet, ist zunächst zu prüfen, ob
überhaupt ein Kontokorrentvertrag zwischen den Parteien vorliegt.
2.3.2.2. Standpunkte der Parteien
Gemäss der Ansicht der Klägerin ergibt sich sowohl "aus der Bezeichnung der
Forderung als Kontokorrentforderung im Kaufvertrag Ziff. IV 10 als auch in den
einzelnen Konten als auch in den zwei revidierten Abschlüssen, wie auch aus den
Gesamtumständen", dass zwischen den heutigen Parteien ein Kontokorrent-
verhältnis begründet worden sei. Ein solches könne auch "formlos" geschlossen
werden (act. 30 S. 7 Rz. 3).
An anderer Stelle führt die Klägerin aus, ihre Forderungen seien "in den Vorjahren
vor dem Verkauf [der Aktien der Beklagten] entstanden, was bereits durch die frü-
heren Bilanzen [der Beklagten] ausgewiesen" sei. Das Kontokorrent habe sich in
den Jahren 1997, 1998 und 1999 laufend erhöht. Es sei dazu auch auf die Bilan-
zen der Beklagten per 31. Dezember 1997, per 31. Dezember 1998 und per
31. Dezember 1999 sowie den Zwischenabschluss per 22. November 2000 mit
den entsprechenden Revisionsstellenberichten zu verweisen (act. 30 S. 12 Rz. 7,
S. 16 Rz. 11, S. 22 Rz. 1).
Die Beklagte bestreitet die Vorbringen der Klägerin und führt aus, dass eine Neu-
erung im Kontokorrentverhältnis in rechtlicher Hinsicht gemäss Art. 117 OR einen
Kontokorrentvertrag voraussetze, dessen Bestand oder Abschluss von der Kläge-
rin nicht behauptet werde (act. 34 S. 2 f. Rz. 6; vgl. bereits vorstehend Ziff. 2.2.2).
2.3.2.3. Subsumtion
Wer Ansprüche aus einem (Kontokorrent-)Vertrag geltend macht, hat als rechts-
erzeugende Tatsachen dessen Zustandekommen, d.h. den formellen und mate-
riellen Konsens in dem nach Art. 1 OR gebotenen Umfang substanziiert zu be-
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haupten und zu beweisen. Bei einer behaupteten konkludenten Willensäusserung
wären zusätzlich die Umstände substanziiert zu behaupten und zu beweisen, die
nach dem Vertrauensgrundsatz ein bestimmtes Verhalten oder das Schweigen
eines Kontrahenten als Willenserklärung indizieren (WALTER, in: Berner Kommen-
tar, Bern 2012, N 498 zu Art. 8 ZGB).
Vorliegend behauptet die Klägerin nicht, es sei ein schriftlicher Kontokorrent-
vertrag zwischen den Parteien zustande gekommen. Die Klägerin hat auch keinen
solchen Vertrag ins Recht gereicht. Gemäss der klägerischen Ansicht ergebe sich
vielmehr sowohl "aus der Bezeichnung der Forderung als Kontokorrentforderung
im Kaufvertrag Ziff. IV 10 als auch in den einzelnen Konten als auch in den zwei
revidierten Abschlüssen, wie auch aus den Gesamtumständen", dass zwischen
den heutigen Parteien ein Kontokorrentverhältnis begründet worden sei (act. 30
S. 7 Rz. 3).
Die Klägerin schliesst daher u.a. aus der Bezeichnung der Forderung im Kaufver-
trag über die Aktien der Beklagten zwischen A._ und C._ einerseits so-
wie D._ andererseits betreffend Aktien der "B._ AG" vom 31. Juli 2000
(act. 3/4; act. 1 S. 3 Rz. 3) auf das Zustandekommen eines Kontokorrentvertrags
zwischen der Klägerin und der Beklagten. Die Erwähnung einer Forderung in ei-
nem Kaufvertrag zwischen zwei Drittpersonen als "Kontokorrentforderung" oder
die Bezeichnung "Kontokorrent" in der Buchhaltung, in der Bilanz oder im Jahres-
abschluss einer Partei begründet nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
jedoch noch keinen Kontokorrentvertrag. Die Frage, so das Bundesgericht, ob die
Parteien einen Kontokorrentvertrag abgeschlossen haben, könne nicht aus-
schliesslich aus der Tatsache geschlossen werden, dass in den Unterlagen der
Parteien an unterschiedlicher Stelle die Bezeichnung "Kontokorrent" verwendet
werde. Die Bezeichnung "Kontokorrent" weise oft nur auf die Buchhaltungsform
hin und impliziere für sich alleine noch nicht, dass den Beziehungen der Parteien
ein Kontokorrentvertrag zugrunde liege. Denn ein Kontokorrentvertrag setze den
übereinstimmenden Vertragswillen der Parteien voraus, ihre gegenseitigen Forde-
rungen durch eine einzige Forderung, nämlich den Saldo, ersetzen zu wollen
(BGE 40 II 405, 411 E. 3; vgl. auch GONZENBACH, a.a.O., N 4 zu Art. 117 OR).
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Die Klägerin kann sich daher auch im vorliegenden Fall nicht damit begnügen,
den Abschluss eines Kontokorrentvertrags alleine aus der Tatsache herzuleiten,
dass in den Unterlagen der Parteien an unterschiedlicher Stelle die Bezeichnung
"Kontokorrent" bzw. "Kontokorrentforderung" verwendet wird. Sie hat vielmehr
das Zustandekommen des Kontokorrentvertrags, die übereinstimmenden gegen-
seitigen Willensäusserungen der Parteien, substanziiert zu behaupten. Obwohl
die Klägerin bereits mit Verfügung vom 21. Dezember 2012 darauf hingewiesen
worden ist, dass sie konkret und im Einzelnen zu behaupten hat, wer, mit wem,
wann, welche Vereinbarung abgeschlossen hat und welche konkreten Auswir-
kungen diese auf die erwähnten Kontokorrentguthaben gehabt hat (Prot. S. 12 f.),
begnügt sie sich auch in ihrer Replik damit, wiederholt auf ein Kontokorrent-
verhältnis zwischen den Parteien hinzuweisen. Sie unterlässt es jedoch, konkret
und im Einzelnen entsprechende tatsächliche Behauptungen aufzustellen, wer,
mit wem, wann vereinbart hat, die gegenseitigen Forderungen durch eine einzige
Forderung, den Saldo, ersetzen zu wollen (vgl. BGE 40 II 405, 411 E. 3).
Ferner ergebe sich gemäss der klägerischen Ansicht auch aus den "Gesamtum-
ständen", dass zwischen den heutigen Parteien ein Kontokorrentverhältnis be-
gründet worden sei. Um welche "Gesamtumstände" es sich dabei im Einzelnen
handelt, erläutert die Klägerin jedoch nicht näher. Die rudimentären klägerischen
Ausführungen genügen auch hier nicht.
Zusammenfassend ist an dieser Stelle festzuhalten, dass es vorliegend bereits an
der rechtsgenügenden Behauptung des Zustandekommens eines Kontokorrent-
vertrags zwischen den Parteien fehlt. Ob zwischen den Parteien allenfalls ein fak-
tisches Kontokorrentverhältnis zustande kam, sie mit anderen Worten ohne vor-
herige Vereinbarung den Saldo aus ihren gegenseitigen Forderungen anerkann-
ten, ist nachfolgend im Zusammenhang mit der Frage der Anerkennung zu prü-
fen. Denn ein faktisches Kontokorrentverhältnis käme erst mit der Saldoanerken-
nung zustande (vgl. dazu die Ausführungen unter Ziff. 2.3.2.1 vorstehend).
- 15 -
2.3.3. Saldoziehung, -mitteilung und -anerkennung
Selbst wenn die Vorbringen der Klägerin tauglich wären, auf einen Kontokorrent-
vertrag zwischen den Parteien hinzuweisen, hätte die Klägerin darüber hinaus die
sich daraus ergebende Saldoforderung substanziiert zu behaupten und gegebe-
nenfalls zu beweisen.
2.3.3.1. Rechtliches und einleitende Bemerkungen
a. Grundsätzlich wickelt sich ein Kontokorrentverhältnis derart ab, dass
eine der beiden Vertragsparteien (oder allenfalls ein Dritter) das Kontokorrentkon-
to (d.h. die nach Soll und Haben geführte Rechnung über die gegenseitigen For-
derungen der Parteien) führt (AEPLI, a.a.O., N 17 zu Art. 117 OR, m.w.H.). Ent-
steht im Rahmen des Kontokorrentverhältnisses der Parteien eine Forderung zu-
gunsten der einen und zu Lasten der anderen Partei, so ist sie grundsätzlich in
das Kontokorrent einzutragen (AEPLI, a.a.O., N 18 zu Art. 117 OR, m.w.H.).
Am vereinbarten Abrechnungstermin zieht der Kontoführer in der Folge den Sal-
do, wodurch er die durch die zum voraus vereinbarte Verrechnung entstandene
Restforderung feststellt. Diese Restforderung kann zugunsten der einen oder an-
dern Partei lauten. Der gezogene Saldo ist anschliessend der Gegenpartei mitzu-
teilen, wobei in der Saldomitteilung grundsätzlich eine Offerte zur Anerkennung
der Saldoforderung liegt. Führt dagegen ein Dritter das Kontokorrentkonto, so hat
er beiden Parteien des Kontokorrentvertrags den Saldo mitzuteilen. In der Mittei-
lung des Dritten liegt dabei – im Unterschied zur Kontoführung durch eine der
Parteien des Kontokorrentvertrags – keine Offerte zur Anerkennung, denn die
Anerkennung erfolgt erst, wenn beide Parteien des Kontokorrentvertrags den Sal-
do anerkannt haben (AEPLI, a.a.O., N 25 ff. zu Art. 117 OR, m.w.H.).
Die Saldomitteilung an die Gegenpartei bezweckt den Abschluss der betreffenden
Kontokorrentperiode. Dieser geschieht durch die Anerkennung des mitgeteilten
Saldos. In der Saldoanerkennung liegt die Willensäusserung beider Parteien, die
sich aus der Verrechnung ergebende Saldoforderung bestehe in der mitgeteilten
Höhe. Die Saldomitteilung und -anerkennung bilden zusammen ein zweiseitiges
- 16 -
Rechtsgeschäft. Die Anerkennung des gezogenen Saldos muss daher von beiden
Parteien erfolgen; es bedarf einer Einigung der Parteien. Es ist erst die Richtigan-
erkennung des mitgeteilten Saldos durch die andere Partei gegenüber ihrem Ver-
tragspartner, welche die Rechtsfolge der Neuerung i.S.v. Art. 117 Abs. 2 OR aus-
löst. Die Saldoanerkennung ist an keine besondere Form gebunden und kann
ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (BGE 130 III 694, 697 E. 2.2.2; AEPLI,
a.a.O., N 32 und 56 zu Art. 117 OR, m.w.H.; GONZENBACH, a.a.O., N 11 f. zu
Art. 117 OR). Die Neuerungswirkung wird dabei zwar mit der beidseitigen Aner-
kennung der Saldoforderung ausgelöst; die Neuerungswirkung tritt jedoch rück-
wirkend auf das Ende der betreffenden Kontokorrentperiode ein, was zur Folge
hat, das die Saldoforderung rückwirkend auf diesen Zeitpunkt als neue Forderung
entsteht und auf diesen Zeitpunkt beispielsweise auch fällig wird (AEPLI, a.a.O.,
N 64 zu Art. 117 OR).
b. Im Unterschied etwa zu einem Bank-Kontokorrentverhältnis, bei wel-
chem die Rollenverteilung grundsätzlich klar ist – d.h. klar ist, wer das Kontokor-
rentkonto führt, den Saldo zieht und diesen anschliessend der Gegenpartei mitteilt
–, ergibt sich die Rollenverteilung bei der Abwicklung des vorliegenden (bestritte-
nen) Kontokorrentverhältnisses zwischen den Parteien nicht ohne weiteres. Die
Klägerin beruft sich zur Begründung ihrer angeblichen Kontokorrentforderung auf
Unterlagen, welche die Buchhaltung der Beklagten betreffen (revidierte Bilanz der
Beklagten per 31. Dezember 1999 [datierend vom 25. Januar 2001; act. 31/11
und 21] einerseits; Zwischenabschluss der Beklagten per 31. August 2000 [datie-
rend vom 22. November 2000; act. 31/6] andererseits). Die angebliche Saldozie-
hung im Jahr 2000 fällt in den Zeitraum, in welchem die Aktien der Beklagten von
A._ und C._ an D._ verkauft wurden (vgl. Kaufvertrag vom 31. Juli
2000 [act. 3/4]; act. 1 S. 3 Rz. 3). Es ist daher nicht ohne weiteres klar, welche
Rollen die in den Rechtsschriften der Klägerin genannten natürlichen und juristi-
schen Personen (insbesondere auch A._) bei der Abwicklung des angebli-
chen Kontokorrentverhältnisses zwischen den zwei Aktiengesellschaften, der Klä-
gerin und der Beklagten, spielten. Die Klägerin hat somit die Führung des Konto-
korrentkontos, die Saldoziehung, die Saldomitteilung an die Gegenseite sowie die
Richtiganerkennung durch diese konkret darzulegen.
- 17 -
2.3.3.2. Behauptungen der Parteien zur Kontoführung, Saldoziehung und Saldo-
mitteilung
a. Standpunkt der Klägerin
Gemäss der Klägerin ergibt sich die eingeklagte Kontokorrentforderung aus der
Bilanz per 31. Dezember 1999 und aus dem Zwischenabschluss per 31. August
2000 (vgl. act. 30 S. 2 Rz. 2). In einem ersten Schritt hat die Klägerin daher Be-
hauptungen aufzustellen, wie das Kontokorrentverhältnis zwischen den Parteien
abgewickelt wurde, d.h. wie es insbesondere zur behaupteten Saldoziehung in
der Bilanz des Jahres 1999 und im Zwischenabschluss per 31. August 2000 kam.
Die Klägerin stellt an zahlreichen Stellen ihrer Rechtsschriften Behauptungen zur
Abwicklung des Kontokorrentverhältnisses auf. Ihre Behauptungen folgen jedoch
keiner nachvollziehbaren Chronologie und wurden zudem oft in keinen relevanten
Kontext (wie z.B. Kontokorrentkontoführung, Saldoziehung und Saldomitteilung)
gestellt:
Auf S. 3 ihrer Replik führt die Klägerin aus, es sei A._, der mit dem Treu-
handbüro G._ AG am 22. November 2000 die nicht revidierte Zwischenbilanz
erstellt und dem neuen Organ der Beklagten, D._, zugestellt habe. Beide
Parteien im Kaufvertrag hätten diesen Abschluss akzeptiert (act. 30 S. 3 Rz. 2).
Wann und in welcher Form diese Zustellung erfolgt sein soll, wird von der Kläge-
rin jedoch nicht näher dargetan.
Auf S. 4 der Replik führt die Klägerin weiter aus, es sei die G._ AG gewesen,
welche die Jahresabschlüsse der Beklagten revidiert habe (1997-1999) und den
nicht revidierten Abschluss per 22. November 2000 zusammen mit der Klägerin
und mit den neuen Organen der Beklagten erstellt habe. Die G._ AG sei als
Revisionsstelle ebenso Organ der Beklagten gewesen wie die Klägerin selbst. Es
gehe überdies aus der Rechnung der G._ AG vom 21. Februar 2003 an die
Beklagte hervor, dass sowohl der Abschluss per 31. Dezember 1999 als auch der
Zwischenabschluss im November 2000 "mit den neuen Organen der Firma Ende
2000 besprochen und verabschiedet" worden seien (act. 30 S. 4 Rz. 2). Es hätten
- 18 -
also "vier Organe der Beklagten, nämlich der frühere einzelzeichnungsberechtigte
Verwaltungsrat, Herr A._, die bisherige Revisionsstelle wie auch die neue
Revisionsstelle, Herr H._ von der H._ Treuhand AG und auch der neue
einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat, Herr D._," die eingeklagte Kon-
tokorrentschuld in den Jahren 1997, 1998, 1999 und 2000 mit der Ausarbeitung
der Zwischenbilanz per 22. November 2000 und der Ausarbeitung des revidierten
Abschlusses per 1999, welcher am 24./25. Januar [2001] fertig gestellt worden sei
und zugestellt worden sei, laufend mit novierender Wirkung anerkannt (act. 30
S. 4 Rz. 2). Wer vorliegend wem die erwähnten Abschlüsse bzw. Bilanzen wann
zugestellt haben soll, legt die Klägerin jedoch erneut nicht näher dar.
Auf S. 5 f. der Replik bringt die Klägerin die Frage der Ausarbeitung und Zustel-
lung der Abschlüsse der Beklagten mit dem Kaufvertrag zwischen A._ und
C._ einerseits sowie D._ andererseits betreffend Aktien der Beklagten
vom 31. Juli 2000 (act. 3/4) in Verbindung. Es seien auch der Käufer [der Aktien]
der Beklagten (der auch Organ der Beklagten gewesen sei) und sein Treuhänder
gewesen, die an der Zwischenbilanz per 22. November 2000 und am Jahresab-
schluss per 31. Dezember 1999 mitgearbeitet und die Steuererklärung mitverab-
schiedet hätten. Dies habe auch die neue Revisionsstelle getan, welche "noch im
Februar 2001 die Zustimmung dafür gegeben" habe. Die Beklagte habe daher die
Richtigkeit dieser Bilanz per Februar 2001 anerkannt. Die Beklagte habe damit
nicht nur die nichtrevidierte Bilanz per 22. November 2000, sondern am
25. Januar 2001 auch die revidierte Bilanz per 31. Dezember 1999 anerkannt. Es
sei der Beklagten im Januar 2001 die definitiv ausgearbeitete Bilanz zugestellt
worden; auch der neuen Revisionsstelle sei sie zugestellt worden (act. 30 S. 5 f.
Rz. 3).
Ferner habe der Käufer der Aktien der Beklagten, D._, der zugleich einzel-
zeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten für das Jahr 2000 gewesen sei,
"nicht noch zusätzlich eine revidierte Bilanz verlangt", "wie er es gemäss Ziff. X 51
Kaufvertrag" hätte tun können, sondern habe es bei der schriftlichen Bilanz be-
gnügen lassen. Diese Bilanz sei ihm per 22. November 2000 zugestellt worden.
Im Januar 2001 sei der Beklagten die definitiv ausgearbeitete Bilanz zugestellt
- 19 -
worden (act. 30 S. 5 f.). Es wird jedoch erneut nicht vorgebracht, wer diese Bilanz
wann der Beklagten zugestellt haben soll.
Im folgenden Absatz legt die Klägerin sodann dar, die Beklagte "und alle Organe"
hätten "bei der Ausarbeitung des Zwischenabschlusses 22. November 2000 und
praktisch gleichzeitig des Jahresabschlusses per 31. Dezember 1999" mitgewirkt
und "alle Organe" hätten "zusammen den Jahresabschluss 1999, welcher am
24. Januar 2001 fertig" gewesen sei, ausgetauscht und seien übereingekommen,
dass A._ die Steuererklärung für die Beklagte im Februar 2001 einreiche
(act. 30 S. 6 f. Rz. 3). Die Steuererklärung 1999 sei somit nach dem letzten Hin
und Her zwischen den alten und neuen Organen im Einverständnis aller nach
dem 16. Februar 2001 durch die Klägerin als faktisches Organ eingereicht worden
(act. 30 S. 7 Rz. 3).
Gemäss den Behauptungen der Klägerin auf S. 8 f. der Replik – ohne dass zu
diesen Vorbringen ein Beweismittel bezeichnet worden wäre – waren es "beide
Parteien [Hervorhebung durch das Gericht]", die von September bis November
2000 resp. Januar 2001 den Jahresabschluss 1999 mit dem Zwischenabschluss
vom 22. November 2000 diskutiert hätten. Es hätten "die frühere und die neue
Revisionsstelle, der alte sowie der neue Verwaltungsrat" mitgewirkt. Die Jahres-
rechnung 1999 sei erst am 24. Januar 2001 definitiv erstellt, ausgetauscht und im
Einverständnis "aller Beteiligten" im Februar 2001 der Steuerbehörde eingereicht
worden. Der Zwischenabschluss, welcher "gemeinsam" erstellt worden sei, sei
der Beklagten am 22. November 2000 zugestellt worden (act. 30 S. 8 f. Rz. 4).
Bezüglich Saldoziehung ergänzt die Klägerin sodann – ohne zu diesen Vorbrin-
gen ein Beweismittel zu bezeichnen –, "im Jahresabschluss 1999, welcher per
25. Januar 2001 definitiv erstellt" worden sei, und "im provisorischen Abschluss
vom 22. November 2000" sei der Saldo "in der nunmehr eingeklagten Höhe ge-
zogen" worden (act. 30 S. 9). Entgegen dieser Darstellung behauptet die Klägerin
auf S. 11 der Replik sodann, die Saldoziehung sei frühestens am 22. November
2000 erfolgt, wohl aber erst ab dem 25. Januar 2001. Die Saldoziehung sei "aber
jedes Jahr bei jedem Abschluss eingetreten" (act. 30 S. 9 und S. 11 Rz. 5).
- 20 -
Auf S. 14 der Replik heisst es schliesslich, nach dem Austritt der Klägerin sei mit
der Beklagten und unter Mitwirkung der Angestellten und der Organe der Beklag-
ten der revidierte Jahresabschluss per 31. Dezember 1999 Ende 2000 erstellt
worden. Dieser sei der Beklagten am 25. Januar 2001 zugestellt worden (act. 30
S. 14).
b. Standpunkt der Beklagten
Die Vorbringen der Klägerin werden von der Beklagten im Einzelnen bestritten.
Zusammenfassend führt die Beklagte aus, ein Kontokorrentverhältnis setze vor-
aus, dass die rechnungsführende Partei den Saldo der verpflichteten Partei mittei-
le und die verpflichtete Partei diesen Saldo gegenüber dem Vertragspartner als
richtig anerkenne. Die Jahresrechnungen, auf die sich die Klägerin zur Begrün-
dung einer verjährungsunterbrechenden Novation berufe, stellten – selbst wenn
man der bestrittenen Sachdarstellung der Klägerin folgen würde – weder die Mit-
teilung eines Saldos von der Klägerin an die Beklagte noch eine ausdrückliche
oder stillschweigende Anerkennung eines Saldos durch die Beklagte gegenüber
der Klägerin dar (act. 34 S. 2 f. Rz. 6).
Die Klägerin verkenne zudem, dass die Jahresrechnung 1999, unabhängig vom
Zeitpunkt ihrer Fertigstellung, vorliegend keine rechtlich relevante Novation zur
Folge haben könne. Selbst wenn die Sach- und Rechtslage eine andere wäre,
könne die Jahresrechnung per 31. Dezember 1999 lediglich eine Saldoziehung
per 31. Dezember 1999 darstellen. Entwicklungen nach diesem Datum würden in
der Jahresrechnung 1999 definitionsgemäss nicht berücksichtigt und folglich kön-
ne auch eine erst im Jahr 2001 fertig gestellte Jahresrechnung nur Verhältnisse
darstellen, welche allenfalls per 31. Dezember 1999 bestanden hätten. Eine Aus-
sage über die Verhältnisse im Juli (Unternehmensverkauf), August oder Septem-
ber 2000 sei damit unmöglich. Eine Novation wäre daher ungesehen aller ande-
ren Einwände ohnehin lediglich per 31. Dezember 1999 denkbar (act. 34 S. 2 f.
Rz. 6).
Was die angebliche Zwischenbilanz vom 22. November 2000 anbelange, sei die-
se weder testiert noch statuten- oder gesetzeskonform erstellt worden. Ihr Inhalt,
- 21 -
insbesondere die Höhe der aufgeführten Forderungen, werde bestritten und ent-
behre zudem jeder Beweiskraft. Bestritten werde auch, dass diese angebliche
Zwischenbilanz jemals an die neuen Organe der Beklagten übergeben worden
sei. Schon gar nicht behauptet, geschweige denn bewiesen werde, dass die an-
gebliche Gläubigerin (Klägerin) der Beklagten diese Zwischenbilanz zwecks Mit-
teilung eines angeblichen Saldos zugestellt oder übergeben habe. Die Klägerin
unterlasse es gänzlich, die bestrittene Übergabe auch nur im Ansatz substanziiert
zu behaupten. Die Klägerin führe sodann selbst aus, dass der Kaufvertrag vom
31. Juli 2000, auf welchem die angebliche Zwischenbilanz beruhen solle, mit den
vorliegenden Parteien nichts zu tun habe und diese durch den Kaufvertrag weder
verpflichtet noch berechtigt seien. Offensichtlich falsch sei sodann die Behaup-
tung der Klägerin, dass die angebliche Zwischenbilanz am 22. November 2000
erstellt worden sein soll. Dies würde nämlich voraussetzen, dass die Anfangssaldi
in den Buchhaltungskonten bekannt gewesen seien. Die angebliche Jahresrech-
nung 1999 sei – gemäss den Behauptungen der Klägerin – jedoch erst am
25. Januar 2001 fertig erstellt worden. Es sei daher unerklärlich, auf welchen An-
fangssaldi die angebliche Zwischenbilanz basieren solle. Zusammenfassend kön-
ne daher festgehalten werden, dass es sowohl an einer beweistauglichen Zwi-
schenbilanz als auch an substanziierten Behauptungen bezüglich einer bestritte-
nen Übergabe derselben fehle (act. 34 S. 3 f. Rz. 8).
2.3.3.3. Würdigung der Behauptungen der Parteien zur Kontoführung, Saldozie-
hung und Saldoanerkennung
a. Allgemeines
Bereits die zusammenfassende Wiedergabe des klägerischen Standpunktes in
Ziff. 2.3.3.2 zeigt klar, dass aufgrund der sich ständig widersprechenden und nicht
schlüssigen (bestrittenen) Vorbringen der Klägerin es nicht möglich ist, bezüglich
der Abwicklung des angeblichen Kontokorrentverhältnisses zwischen den Partei-
en einen Sachverhalt zu erstellen, welcher der prozessualen Substanziierungslast
genügt und welcher so umfassend, klar, schlüssig und widerspruchsfrei in Einzel-
tatsachen zergliedert ist, dass darüber Beweis abgenommen oder dagegen der
Gegenbeweis angetreten werden könnte (BGer. 4A_210/2009, a.a.O., E. 3.2. und
- 22 -
E. 3.5.). Für die Gegenpartei und das Gericht muss klar sein – und darauf wurde
die Klägerin bereits im Zusammenhang mit den Substanziierungshinweisen vom
21. Dezember 2012 hingewiesen –, mit welchen Behauptungen sie sich ausei-
nanderzusetzen haben (vgl. vorstehend Ziff. 2.1).
Um ihre behauptete Kontokorrentforderung überhaupt spezifizieren zu können,
wäre es für die Klägerin von grundlegender Bedeutung, klar darzulegen, auf wel-
che Saldoziehung, -mitteilung und -anerkennung sie sich konkret stützt. Denn die
Saldomitteilung und -anerkennung bilden zusammen ein zweiseitiges Rechtsge-
schäft und es ist erst die Anerkennung des gezogenen und mitgeteilten Saldos
durch beide Parteien, welche die Rechtsfolge der Neuerung i.S.v. Art. 117 Abs. 2
OR auslöst (vgl. bereits vorstehend Ziff. 2.3.3.1) und damit den vorliegend einge-
klagten Anspruch überhaupt begründet hätte.
b. Unklare Behauptungen bezüglich der Rollenverteilung bei der Abwicklung
des Kontokorrentverhältnisses
Es wurde bereits einleitend dargelegt, dass aufgrund des Verkaufs der Aktien der
Beklagten von A._ und C._ an D._ (vgl. vorstehend Ziff. 2.3.3.1)
und der sich daraus ergebenden Veränderungen in der Organisation der Beklag-
ten klar darzulegen wäre, welche Rollen die in den Rechtsschriften erwähnten na-
türlichen und juristischen Personen (insbesondere die Klägerin, die Beklagte,
A._ und D._) bei der Abwicklung des Kontokorrentverhältnisses zwi-
schen den Prozessparteien im Einzelnen spielten.
Aus den Vorbringen der Klägerin wird jedoch nicht klar, welche Partei oder allen-
falls welche Drittperson in welcher Funktion bei der Abwicklung des Kontokorrent-
verhältnisses der Parteien involviert gewesen sein soll. Die Klägerin macht völlig
widersprüchliche Ausführungen dazu, wer das Kontokorrentkonto der Parteien ge-
führt haben soll und wer wann welchen Saldo gezogen haben soll. Teilweise
scheinbar zufällig erwähnt die Klägerin in diesem Zusammenhang A._, die
G._ AG, die Klägerin, die (neuen) Organe der Beklagten, die Beklagte und
die Parteien des Kaufvertrags zwischen A._ und C._ sowie D._.
- 23 -
Da die Klägerin ihre (Kontokorrent-)Forderung auf ein angebliches Kontokorrent-
verhältnis zwischen ihr und der Beklagten stützt, käme zur Kontoführung und Sal-
doziehung vorliegend insbesondere die Klägerin und die Beklagte (bzw. deren
Organe oder Vertreter) oder allenfalls eine Drittperson (z.B. A._ persönlich
oder ein Treuhandunternehmen) in Frage (vgl. AEPLI, a.a.O., N 17 zu Art. 117
OR). Die Vorbringen der Klägerin erweisen sich in diesem Punkt jedoch als derart
widersprüchlich, dass das Gericht daraus keine Tatsachen ableiten kann, zu wel-
chen Beweis abgenommen werden könnte:
So ist es auf S. 3 der Replik A._, der mit dem Treuhandbüro G._ AG am
22. November 2000 die Zwischenbilanz erstellt und dem neuen Organ der Be-
klagten, D._, zugestellt haben soll. Ob A._ dies persönlich, als Organ
der Klägerin oder der Beklagten oder als Beauftragter der Beklagten tat, wird nicht
näher ausgeführt.
Auf S. 4 der Replik soll es die G._ AG gewesen, welche die Jahresabschlüs-
se der Beklagten revidiert und den nicht revidierten Abschluss per 22. November
2000 zusammen mit der Klägerin, einer Aktiengesellschaft, und mit den neuen
Organen der Beklagten erstellt haben soll. In diesem Zusammenhang ist noch
einmal klarzustellen, dass es sich bei der Klägerin um eine Aktiengesellschaft
handelt. In den Rechtsschriften der Klägerin finden sich keine Hinweise darauf,
weshalb die Klägerin die Bilanzen oder die Jahresabschlüsse der Beklagten er-
stellt haben sollte. Nicht nachvollziehbar ist ferner, weshalb die Klägerin Organ
der Beklagten gewesen sein soll (vgl. die diesbezügliche Behauptung der Klägerin
auf S. 4 von act. 30) und weshalb die Klägerin die Steuererklärung der Beklagten
für das Jahr 1999 als faktisches Organ eingereicht haben soll (vgl. die diesbezüg-
liche Behauptung der Klägerin: act. 30 S. 6 Rz. 3).
Wieder an anderer Stelle in der Replik (act. 30 S. 5 f.) wird ausgeführt, es seien
der Käufer [der Aktien] der Beklagten (der auch Organ der Beklagten gewesen
sei) und sein Treuhänder gewesen, die an der Zwischenbilanz per 22. November
2000 und am Jahresabschluss per 31. Dezember 1999 mitgearbeitet hätten.
Weshalb sich die Klägerin an dieser Stelle wieder auf den Kaufvertrag zwischen
A._ und C._ sowie D._ beruft, der mit den vorliegenden Prozess-
- 24 -
parteien nichts zu tun hat und diese weder verpflichtet noch berechtigt, bleibt un-
klar. Im folgenden Absatz der Replik wird dieser Bezug zum Kaufvertrag jedoch
sogleich wieder aufgegeben und gesagt, die Beklagte und "alle Organe" hätten
"bei der Ausarbeitung des Zwischenabschlusses 22. November 2000 und prak-
tisch gleichzeitig des Jahresabschlusses per 31. Dezember 1999" mitgewirkt. Um
welche Organe es sich dabei konkret handelt und inwiefern diese bei der Erstel-
lung der Abschlüsse der Beklagten involviert gewesen sein sollen, wird aus den
Vorbringen der Klägerin jedoch nicht ersichtlich.
Ferner erhellt sich aus den Vorbringen der Klägerin auch nicht, in welcher Funkti-
on A._, der als (ehemaliges) Organ der Beklagten, als einer der Verkäufer
der Aktien der Beklagten und als Organ der Klägerin zweifelsohne eine zentrale
Rolle in der vorliegenden Streitigkeit einnimmt, bei der Kontoführung und Saldo-
ziehung der genannten Abschlüsse der Beklagten mitgewirkt haben soll. Denkbar
wäre, dass er als Privatperson, als Organ der Klägerin oder als Organ der Beklag-
ten (allenfalls sogar als faktisches Organ der Beklagten, wie dies auf S. 7 der
Replik behauptet wird, vgl. act. 30 S. 7 Rz. 3) mitgewirkt haben könnte. Die Stel-
lung von A._ bei der Abwicklung des vorliegend interessierenden angebli-
chen Kontokorrentverhältnisses kann jedoch nicht unberücksichtigt bleiben, da
aktenkundig ist, dass A._ am 5. September 2000 im Tagesregister des Han-
delsregisters als Organ der Beklagten gestrichen wurde (die öffentliche Publikati-
on erfolgte am 11. September 2000, vgl. act. 3/2). Die von der Klägerin angerufe-
nen Jahresabschlüsse wurden jedoch nachträglich zu dieser Streichung von
A._ als Organ der Beklagten erstellt (22. November 2000 bzw. 25. Januar
2001). Nachdem A._ im September 2000 als Organ der Beklagten ausge-
schieden ist, hätte er daher in der Folge zumindest nicht mehr als formelles Organ
für die Beklagte handeln und die Jahresabschlüsse erstellen können. Es fragt sich
daher, unter welchem Rechtstitel A._, allenfalls als beauftragter Dritter oder
als faktisches Organ, die Bilanz oder den Jahresabschluss der Beklagten erstellt
haben soll.
Einen Hinweis darauf, weshalb A._ bei der Ausarbeitung der Abschlüsse der
Jahre 1999 und 2000 mitwirkte, könnte sich im Kaufvertrag vom 31. Juli 2000 auf
- 25 -
Seite 3, Ziff. 30, finden (act. 3/4). Gemäss dieser Ziffer des Kaufvertrags garan-
tierten die Verkäufer die Richtigkeit der von der Revisionsstelle geprüften Jahres-
rechnung 1999/2000; gleichzeitig verpflichteten sich die Verkäufer, dem Käufer so
schnell wie möglich, spätestens jedoch am 30. November 2000, die testierte Jah-
resrechnung 1999/2000 zu übergeben. Vorliegend fehlt es aber für die sichere
rechtliche Einordnung an hinreichenden Tatsachenbehauptungen. Auf Mutmas-
sungen kann sich das Gericht nicht stützen, weshalb auch diesbezüglich kein
Sachverhalt erstellt werden kann, auf welchen abgestellt werden könnte.
Die Problematik der Stellung von A._ bei der Abwicklung des vorliegend inte-
ressierenden angeblichen Kontokorrentverhältnisses akzentuiert sich im Zusam-
menhang mit der Frage der Anerkennung der Saldoforderung (vgl. nachstehend
Ziff. 2.3.3.4 und 2.3.3.5). Denn bei juristischen Personen fällt die Kompetenz für
die Anerkennung jenen Personen zu, welche die juristische Person nach aussen
vertreten dürfen (vgl. AEPLI, a.a.O., N 33 zu Art. 117 OR).
Die Vorbringen der Klägerin erweisen sich somit bereits in diesem Punkt als der-
art widersprüchlich und nicht schlüssig, dass das Gericht daraus keine Tatsachen
ableiten kann, auf welche abgestellt werden könnte.
c. Saldoziehung / konkrete Saldoforderung
Die Klägerin unterscheidet sodann an zahlreichen Stellen in ihren Rechtsschriften
nicht klar zwischen den von ihr angerufenen Jahresabschlüssen der Jahre 1999
und 2000. Da die Klägerin diese beiden Abschlüsse regelmässig zusammen zur
Begründung ihrer Kontokorrentforderung anruft, ist teilweise unklar, auf welchen
Jahresabschluss sie den eingeklagten Anspruch konkret stützen will (vgl. etwa
act. 30 S. 2 Rz. 2: Aus den von der Klägerin eingereichten Unterlagen ergebe sich
"eine Kontokorrentforderung der Klägerin gegenüber der Beklagten für das Jahr
1999 von CHF 602'518. 13 (...) und CHF 403'582.40 für den Stichtag per
22. November 2000").
Die Klägerin verkennt dabei, dass eine Unterscheidung zwischen den in der Bi-
lanz des Jahres 1999 und in dem Zwischenabschluss des Jahres 2000 enthalte-
- 26 -
nen Saldi von grundlegender Bedeutung ist. Denn gemäss den klägerischen Aus-
führungen soll mit der Saldoziehung in der Bilanz 1999 bzw. in dem Zwischenab-
schluss 2000 die Neuerung ihrer Kontokorrentforderung gegenüber der Beklagten
erfolgt sein. Wäre jedoch der Saldo im Jahresabschluss 2000 effektiv gezogen
worden, wäre eine allfällige Saldoforderung aus dem Jahr 1999 durch eine erneu-
te Saldoziehung im Jahr 2000 noviert worden. Die bisherige Schuld aus dem Jahr
1999 wäre damit untergegangen (vgl. dazu nachstehend Ziff. 2.3.3.5).
Die Widersprüche bezüglich der konkreten Bezeichnung der eingeklagten Saldo-
forderung zeigen sich überdies auch darin, dass die Klägerin ausführt, die angeb-
liche Saldoziehung sei frühestens am 22. November 2000 erfolgt, wohl aber erst
ab dem 25. Januar 2001. In der Folge sei die Saldoziehung "aber jedes Jahr bei
jedem Abschluss eingetreten" (act. 30 S. 11 Rz. 5). Auch in diesem Zusammen-
hang ist anzumerken, dass, wäre in den Folgejahren der Saldo jeweils effektiv
gezogen (mitgeteilt und anerkannt) worden, die bisherige Saldoforderung durch
Novation untergegangen wäre.
Schliesslich verkennt die Klägerin, dass die behauptete Saldoziehung im Jahr
1999 und diejenige im Jahr 2000 auch für die Frage der Verjährung entscheidend
sind (vgl. dazu nachstehend Ziff. 2.4). Nur nebenbei ist anzumerken, dass sich die
Klägerin zum Nachweis der Saldoforderung aus dem Jahre 2000 auf eine nicht
testierte Bilanz bezieht, die nur auf drei von sieben Seiten die Unterschrift von
A._ trägt (vgl. act. 31/6). Mangels Testat einer Revisionsgesellschaft ist diese
– wenn überhaupt – nur von sehr beschränkter Aussagekraft.
Gestützt auf die Vorbringen der Klägerin ist es dem Gericht nicht möglich, klar
festzulegen, auf welche konkrete Saldoziehung die Klägerin den eingeklagten An-
spruch stützt. Auch in diesem Punkte erweisen sich daher die Vorbringen der
Klägerin als derart widersprüchlich und nicht schlüssig, dass das Gericht darauf
nicht abstellen kann.
- 27 -
d. Saldomitteilung
Die Saldomitteilung ist bei der Abwicklung eines Kontokorrentverhältnisses des-
halb zentral, weil darin grundsätzlich eine Offerte zur Anerkennung der Saldofor-
derung liegt, und die Parteien nur einen ihnen bekannten Saldo anerkennen kön-
nen (vgl. bereits vorstehend Ziff. 2.3.2.1). Auch bezüglich der Frage, wer wann
welchen Saldo der Gegenpartei mitgeteilt haben soll bzw. wann die Parteien von
dem gezogenen Saldo Kenntnis erlangt haben sollen, lässt sich kein Sachverhalt
erstellen, auf welchen abgestellt oder über welchen Beweis abgenommen werden
könnte.
Aufgrund der unklaren Behauptungen der Klägerin bezüglich der Frage, wer das
Kontokorrentkonto der Parteien führte, und wer in welchem Zeitpunkt welchen
Saldo gezogen haben soll (vgl. vorstehend Ziff. 2.3.3.2 und Ziff. 2.3.3.3), bleibt
auch unklar, wer wem den gezogenen Saldo mitgeteilt haben soll. Es wird erneut
nicht klar, ob es A._ und das Treuhandbüro G._ AG waren, welche die
Zwischenbilanz vom 22. November 2000 dem neuen Organ der Beklagten,
D._, zugestellt haben sollen (act. 30 S. 3 Rz. 2), oder ob D._ bei der
Ausarbeitung der fraglichen Abschlüsse und Bilanzen mitwirkte und deshalb da-
von Kenntnis hatte (vgl. act. 30 S. 4 Rz. 2). Sollte Letzteres der Fall gewesen
sein, hätte der Saldo der Gegenpartei unter Umständen gar nicht zugestellt wer-
den müssen, denn in diesem Fall hätte die Gegenpartei aufgrund der Mitarbeit bei
der Saldoziehung bereits von dem Saldo Kenntnis gehabt.
Aufgrund der Vorbringen der Klägerin ist sodann auch nicht zweifelsfrei klar, wie
die Klägerin von dem gezogenen Saldo Kenntnis erlangt haben soll. Denn wie
erwähnt handelt es sich bei den Abschlüssen, welche die Kontokorrentforderung
begründen sollen, um Abschlüsse der Beklagten.
Problematisch ist sodann erneut, dass die Frage der Zustellung der Abschlüsse
bzw. Bilanzen der Beklagten teilweise mit dem Kaufvertrag zwischen A._ und
C._ einerseits sowie D._ andererseits betreffend Aktien der Beklagten
vom 31. Juli 2000 in Verbindung gebracht wird. In diesem Zusammenhang wird
ausgeführt, D._ sei die Zwischenbilanz per 22. November 2000 zugestellt
- 28 -
worden. Im Januar 2001 sei dann der Beklagten die definitiv ausgearbeitete Bi-
lanz zugestellt worden (act. 30 S. 5 f.). Auch an anderen Stellen ist von einer Zu-
stellung des Zwischenabschlusses vom 22. November 2000 und des Jahresab-
schlusses per 31. Dezember 1999 an die Beklagte die Rede (vgl. act. 30 S. 9, 14,
16). Gestützt auf diese teilweise widersprüchlichen, teilweise nicht besonders de-
taillierten Vorbringen ist es erneut nicht möglich, festzuhalten, wer gemäss der
klägerischen Ansicht wem wann welchen Saldo mitgeteilt und zugestellt haben
soll.
Bereits an dieser Stelle zeigt sich, dass es nicht möglich ist, auf schlüssige und
widerspruchsfreie Vorbringen der Klägerin abzustellen, über welche Beweis ab-
genommen werden könnten. Auf die sich widersprechenden Behauptungen be-
züglich der Kontoführung, Saldoziehung und Saldomitteilung kann daher nicht
abgestellt werden (BGer. 4A_210/2009, a.a.O., E. 3.5.).
2.3.3.4. Behauptungen der Parteien zur Anerkennung des Saldos
Selbst wenn die Klägerin hätte darlegen können, dass ein Kontokorrentvertrag
zwischen den Parteien zustande gekommen ist, ein spezifischer Saldo anschlies-
send gezogen und mitgeteilt wurde, müsste die Klägerin immer noch substanziiert
behaupten und beweisen, dass dieser Saldo von der Gegenpartei auch anerkannt
wurde. Denn es ist erst die Richtiganerkennung des mitgeteilten Saldos durch die
andere Partei gegenüber ihrem Vertragspartner, welche die Rechtsfolge der Neu-
erung i.S.v. Art. 117 Abs. 2 OR auslöst (vgl. vorstehend Ziff. 2.3.3.1).
Die Vorbringen der Klägerin zur Frage der Anerkennung der Saldoforderung fin-
den sich an zahlreichen Stellen in ihren Rechtsschriften. Ihre diesbezüglichen
Vorbringen, wer wann welchen Saldo bzw. welche Saldi anerkannt haben soll,
sind erneut widersprüchlich:
Auf S. 3 der Replik führt die Klägerin aus, es seien "beide Parteien im Kaufvertrag
[Hervorhebung durch das Gericht]" (zwischen A._ und C._ einerseits
sowie D._ andererseits betreffend Aktien der "B._ AG" vom 31. Juli
- 29 -
2000), die den Zwischenabschluss per 22. November 2000 akzeptiert hätten
(act. 30 S. 3 Rz. 2).
An anderer Stelle der Replik führt die Klägerin aus, es sei das einzelzeichnungs-
berechtigte Organ der Beklagten, D._, welches mit dem Kaufvertrag zwi-
schen "der Klägerin, der Tochter von A._ und ihm" am 31. Juli 2000 den Be-
stand des "Kontokorrentdarlehens" anerkannt hätte. Zusätzlich sei die testierte
Jahresrechnung der Beklagten vom 25. Januar 2001 für das Jahr 1999 von
"sämtlichen alten und neuen Organen der Beklagten [Hervorhebung durch das
Gericht]" anerkannt worden. "Integrierender Bestandteil des Kaufvertrages vom
31. Juli 2010, Ziff. X 51 Schlussbestimmungen (...)" sei "unter anderem diese tes-
tierte Jahresrechnung 1999" gewesen, "welche damit von der Beklagten resp. de-
ren einzelzeichnungsberechtigtem Organ, D._, anerkannt worden" sei
(act. 30 S. 4).
Wieder an anderer Stelle sollen es gemäss den klägerischen Vorbringen die "vier
Organe der Beklagten, nämlich der frühere einzelzeichnungsberechtigte Verwal-
tungsrat, Herr A._, die bisherige Revisionsstelle wie auch die neue Revisi-
onsstelle, Herr H._ von der H._ Treuhand AG und auch der neue ein-
zelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat, Herr D._, [Hervorhebung durch
das Gericht]" gewesen sein, welche die eingeklagte Kontokorrentschuld "in den
Jahren 1997, 1998, 1999 und 2000 mit der Ausarbeitung der Zwischenbilanz per
22. November 2000 und der Ausarbeitung des revidierten Abschlusses per 1999,
welcher am 24./25. Januar fertig gestellt" und zugestellt worden sei, laufend aner-
kannt hätten (act. 30 S. 4 Rz. 2).
Auf S. 5 f. der Replik führt die Klägerin sodann aus, eine Saldoanerkennung habe
dadurch stattgefunden, dass der Zwischenabschluss vom 22. November 2000
entgegen genommen und nicht dagegen opponiert worden sei. Im Einzelnen führt
die Klägerin aus, der Käufer der Aktien der Beklagten [D._], der zugleich ein-
zelzeichnungsberechtigtes Organ der Beklagten "für das Jahr 2000" gewesen sei,
habe es dabei bewenden lassen, dass ihm die "Bilanz per 22. November 2000"
und "die revidierte Bilanz per 31. Dezember 1999 (...) am 25. Januar 2001" zuge-
stellt worden sei. Nachdem er diese Bilanzen erhalten habe, hätte "er als Käufer,
- 30 -
aber auch als Organ der Beklagten, wenn er damit nicht einverstanden gewesen
wäre, dagegen protestieren müssen [Hervorhebung durch das Gericht]". Überdies
hätten er und sein Treuhänder "an der Zwischenbilanz per 22. November 2000
und am Jahresabschluss per 31. Dezember 1999 (...) mitgearbeitet und die Steu-
ererklärung mitverabschiedet". Die "Richtigkeit dieser Bilanz" sei daher "per Feb-
ruar 2001" anerkannt worden; die Beklagte habe "damit nicht nur die nichtrevidier-
te Bilanz per 22. November 2000", sondern auch die "revidierte Bilanz per
31. Dezember 1999 am 25. Januar 2001 anerkannt" (act. 30 S. 5 f.). Die Klägerin
spricht auf den folgenden Seiten ihrer Replik von einer Anerkennung der (nicht
revidierten) Bilanz per 22. November 2000 und "der revidierten Bilanz per
31. Dezember 1999 am 25. Januar 2001" durch die Beklagte (vgl. act. 30 S. 7).
Auf S. 9 der Replik heisst es dann aber auf einmal, die Kontokorrentschuld sei
nicht nur durch die "alten und neuen Organe der Klägerin und die Zeugin G._
AG, sondern auch durch die neuen Organe der Beklagten anerkannt [Hervorhe-
bung durch das Gericht]" worden (act. 30 S. 9). Wann und durch welche "alten
und neuen Organe der Klägerin" diese Anerkennung geschehen sein soll, legt die
Klägerin nicht näher dar.
Auf S. 11 führt die Klägerin dann wieder aus, dass D._ [anlässlich des Kaufs
der Aktien der Beklagten] die Pflicht gehabt habe, im Rahmen der Due Diligence
Prüfung eine "entsprechende Prüfung vorzunehmen und zu bestreiten". Sein Still-
schweigen sei "auch als Anerkennung zu werten" (act. 30 S. 11). Um was für eine
Prüfung welcher Dokumente es sich dabei handelt, erwähnt die Klägerin nicht.
Auf S. 16 der Replik heisst es schliesslich, die Neuerung erfolge im Zeitpunkt, da
der Neuerungswille stillschweigend, konkludent oder ausdrücklich erfolge. Man-
gels klarer Erklärung bezüglich des Datums sei auf den Zeitpunkt abzustellen, da
der Neuerungswille mutmasslich eintrete, d.h. wenn die entsprechenden Doku-
mente zugestellt worden seien. Dies sei am 22. November 2000 und Ende Januar
2001 der Fall gewesen (act. 30 S. 16).
Die Vorbringen der Klägerin bezüglich der Anerkennung der Saldoforderung wer-
den von der Beklagten bestritten.
- 31 -
2.3.3.5. Würdigung der Behauptungen der Parteien zur Anerkennung des Saldos
a. Die Erledigung einer Kontokorrentperiode geschieht durch die Aner-
kennung des mitgeteilten Saldos. Erst an die Saldoanerkennung wird die Rechts-
folge der Neuerung i.S.v. Art. 117 Abs. 2 OR geknüpft (vgl. vorstehend
Ziff. 2.3.3.1). Die Jahresabschlüsse der Beklagten – und dies wird auch von der
Beklagten zutreffend ausgeführt (act. 34 S. 2 f. Rz. 6) – stellen für sich alleine
weder die Mitteilung eines Saldos von der Klägerin an die Beklagte noch eine
ausdrückliche oder stillschweigende Anerkennung eines Saldos durch die Beklag-
te gegenüber der Klägerin dar. Diese Ansicht scheint auch das Bundesgericht zu
vertreten. So hat es in einem Fall, in dem es um ein Kontokorrentverhältnis zwi-
schen einer Aktiengesellschaft und einem ihrer Aktionäre ging, die Anerkennung
der Saldoforderung durch den Aktionär erst darin gesehen, dass dieser die Jah-
resrechnung der Aktiengesellschaft – welche die Saldoforderung enthielt – an-
lässlich der Generalversammlung genehmigte (BGer. 4A_46/2009, Urteil vom
1. April 2009, E. 2.2). E contrario liess es das Bundesgericht in diesem Fall nicht
genügen, dass ein Saldo lediglich im Jahresabschluss der Aktiengesellschaft
vermerkt war.
b. Die Klägerin hat somit darzulegen, inwiefern die Richtiganerkennung
des mitgeteilten Saldos durch die nicht kontoführende Partei gegenüber ihrem
Vertragspartner ausdrücklich oder stillschweigend erfolgte. Da es sich bei den
beiden Prozessparteien um juristische Personen handelt, würde die Kompetenz
für die Anerkennung grundsätzlich jenen Personen zufallen, welche die juristische
Person nach aussen vertreten dürfen (vgl. AEPLI, a.a.O., N 33 zu Art. 117 OR).
Den Ausführungen der Klägerin ist vorliegend jedoch nicht zweifelsfrei zu ent-
nehmen, wer von der Klägerin und wer von der Beklagten wann welchen Saldo
anerkannt haben soll.
Gemäss den Vorbringen der Klägerin auf S. 3 der Replik sollen es "beide Parteien
im Kaufvertrag", mithin zwei natürliche Personen, gewesen sein (act. 30 S. 3
Rz. 2), welche den Zwischenabschluss per 22. November 2000 anerkannt hätten.
Inwiefern die beiden Vertragsparteien des Kaufvertrags über die Aktien der Be-
klagten in einem Verfahren, das zwei juristische Personen betrifft, für diese juristi-
- 32 -
schen Personen die Saldoforderungen anerkennen könnten, macht die Klägerin
nicht geltend. D._ war im Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung auch nicht
Organ oder sonst wie Vertreter der Beklagten. In diesem Zusammenhang wird der
Klägerin einmal mehr zum Verhängnis, dass sie es unterlässt, klar darzulegen,
welche Rollen die in den Rechtsschriften der Klägerin aufgeführten Personen,
insbesondere A._, im Einzelnen spielten (vgl. dazu bereits eingehend
Ziff. 2.3.3.3).
Auf S. 4 der Replik finden sich die Behauptungen, es sei das einzelzeichnungsbe-
rechtigte Organ der Beklagten, D._, gewesen, das mit dem Kaufvertrag über
die Aktien der Beklagten den Bestand des "Kontokorrentdarlehens" anerkannt
habe. Etwas weiter wird gesagt, es seien "sämtliche alten und neuen Organe der
Beklagten" gewesen, die mit der Ausarbeitung der Bilanz des Jahres 1999 und
des Jahresabschlusses per 31. August 2000 die eingeklagte Kontokorrentforde-
rung laufend anerkannt hätten (act. 30 S. 4). Im folgenden Absatz wird gesagt, es
seien die "vier Organe der Beklagten, nämlich der frühere einzelzeichnungsbe-
rechtigte Verwaltungsrat, Herr A._, die bisherige Revisionsstelle wie auch die
neue Revisionsstelle, Herr H._ von der H._ Treuhand AG und auch der
neue einzelzeichnungsberechtigte Verwaltungsrat, Herr D._," gewesen
(act. 30 S. 4 Rz. 2). Auf S. 9 der Replik heisst es dann auf einmal, die Kontokor-
rentschuld sei auch durch die "alten und neuen Organe der Klägerin [Hervorhe-
bung durch das Gericht]" – und nicht etwa der Beklagten – anerkannt worden
(act. 30 S. 9). Aus diesen widersprüchlichen Behauptungen der Klägerin ist nicht
ersichtlich, wer (allenfalls für wen) welchen Kontokorrentsaldo wann anerkannt
haben soll.
Implizierten die vorstehend dargelegten Ausführungen der Klägerin noch, der
Saldo sei ausdrücklich durch die entsprechenden Personen anerkannt worden,
behauptet die Klägerin auf S. 5 f. der Replik, eine Saldoanerkennung habe da-
durch stattgefunden, dass der Zwischenabschluss vom 22. November 2000 ent-
gegen genommen und nicht dagegen opponiert worden sei. Als Käufer, aber auch
als Organ der Beklagten hätte er, wäre er nicht damit einverstanden gewesen,
dagegen protestieren müssen (act. 30 S. 5 f.). Auch auf S. 11 ihrer Replik be-
- 33 -
hauptet die Klägerin, es sei das Stillschweigen von D._ – den anlässlich des
Kaufs der Aktien der Beklagten die Pflicht getroffen habe, eine entsprechende
Prüfung vorzunehmen und allenfalls zu bestreiten –, welches als Anerkennung
des Saldos zu werten sei (act. 30 S. 11). Schliesslich gesteht die Klägerin auf
S. 16 ihrer Replik sogar ein, dass mangels "klarer Erklärung bezüglich des Da-
tums" auf den Zeitpunkt abzustellen sei, "da der Novierungswille mutmasslich"
eintrete. Dies sei vorliegend der 22. November 2000 und Ende Januar 2001, als
der Beklagten die betreffenden Dokumente zugestellt worden seien (act. 30
S. 16).
Vorliegend ist es nicht möglich, aus den Vorbringen der Klägerin einen wider-
spruchsfreien und schlüssigen Sachverhalt bezüglich der Saldoanerkennung ab-
zuleiten. Es ist zwar zutreffend, dass eine Saldoanerkennung an keine besondere
Form gebunden ist und ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen kann (vgl. vor-
stehend Ziff. 2.3.3.1). Die Klägerin hat sich jedoch für eine Sachverhaltsvariante
zu entscheiden und einen entsprechenden Sachverhalt substanziiert zu behaup-
ten und zu beweisen. Für die Gegenpartei und das Gericht muss klar sein, mit
welchen Behauptungen sie sich auseinanderzusetzen haben, und es ist nicht
Aufgabe des Gerichts, die divergierenden Vorbringen einer Partei zu einem Gan-
zen zusammenzufügen, was ohnehin nur mittels (unzulässigen) Mutmassungen
möglich wäre.
Würde sich die Klägerin auf eine ausdrückliche Anerkennung berufen, hätte sie
diese zu behaupten und zu beweisen. Würde sich die Klägerin dagegen auf eine
konkludente Willensäusserung der anerkennenden Partei(en) berufen, hätte sie
zusätzlich die Umstände zu behaupten und zu beweisen, welche nach dem Ver-
trauensgrundsatz ein bestimmtes Verhalten oder das Schweigen eines Kontra-
henten als Willenserklärung indizieren (vgl. zum Ganzen WALTER, a.a.O., N 498
zu Art. 8 ZGB). Da den Vorbringen der Klägerin vorliegend nicht zweifelsfrei und
ohne Mutmassungen zu entnehmen ist, wer (bzw. für wen) nun wann gegenüber
wem welche Saldoforderung anerkannt haben soll, kann auch in diesem Punkt
nicht auf die Vorbringen der Klägerin abgestellt werden. Ferner erläutert die Klä-
gerin auch nicht, weshalb die Genehmigung, m.a.W. die Anerkennung der Rich-
- 34 -
tigkeit der Jahresrechnung nicht durch die Generalversammlung der Beklagten er-
folgte (vgl. Art. 698 Abs. 2 Ziff. 4 OR).
c. Schliesslich – und dies wurde bereits in Ziff. 2.3.3.3 im Zusammenhang
mit der Saldoziehung ausgeführt – vermag die Klägerin auch nicht schlüssig dar-
zulegen, weshalb zuerst am 22. November 2000 der nichtrevidierte Zwischenab-
schluss des Jahres 2000 und erst anschliessend, am 25. Januar 2001, auch die
revidierte Bilanz des Vorjahres per 31. Dezember 1999 anerkannt worden sein
soll. Die Klägerin verkennt dabei, dass eine Unterscheidung zwischen den in der
Bilanz des Jahres 1999 und in dem Zwischenabschluss des Jahres 2000 enthal-
tenen Saldi von grundlegender Bedeutung ist. Denn gemäss den klägerischen
Ausführungen soll mit der Saldoziehung in der Bilanz 1999 bzw. in dem Jahres-
abschluss 2000 die Neuerung ihrer Kontokorrentforderungen gegenüber der Be-
klagten erfolgt sein.
Die von der Klägerin geschilderte Chronologie der Ereignisse, der rechtliche Vor-
gang, auf welchen sie sich beruft, ist nicht nachvollziehbar. Bereits unter den
rechtlichen Ausführungen wurde erläutert, dass die Neuerungswirkung zwar mit
der beidseitigen Anerkennung der Saldoforderung ausgelöst wird; diese tritt je-
doch rückwirkend auf das Ende der betreffenden Kontokorrentperiode ein, was
zur Folge hat, dass die Saldoforderung rückwirkend auf diesen Zeitpunkt als neue
Forderung entsteht (vgl. vorstehend Ziff. 2.3.3.1).
Gemäss der klägerischen Sachverhaltsdarstellung soll jedoch zuerst am
22. November 2000 der Saldo per 31. August 2000 anerkannt worden sein. Erst
anschliessend soll am 25. Januar 2001 auch der Saldo per 31. Dezember 1999
anerkannt worden sein (vgl. etwa act. 30 S. 5 f. Rz. 3). Folglich wären gemäss
der klägerischen Ansicht mit der Anerkennung der Saldoforderung in der Zwi-
schenbilanz vom 22. November 2000 zuerst die Neuerungswirkungen für die Sal-
doforderung des Jahres 2000 (rückwirkend per 31. August 2000) eingetreten. Erst
anschliessend wären mit der Anerkennung der Saldoforderung in der revidierten
Bilanz vom 25. Januar 2001 auch die Neuerungswirkungen für die Saldoforderung
des Jahres 1999 (rückwirkend per 31. Dezember 1999) eingetreten.
- 35 -
Diese Abfolge leuchtet nicht ein. Die Klägerin verkennt, dass der Zwischenab-
schluss des Jahres 2000 auf den definitiven Anfangssaldi des Jahres 1999 basie-
ren musste. Der Zwischenabschluss 2000 und die darin enthaltene angebliche
Saldoforderung der Klägerin konnten daher nicht vorgängig zum Jahresabschluss
1999 definitiv erstellt und anerkannt worden sein. Ferner wäre eine allfällige
Schuld aus dem Jahre 1999 mit der Saldoziehung im Jahre 2000 untergegangen.
Der Saldo für das Jahr 1999 hätte daher nicht nachträglich zum Saldo des Jahres
2000 gezogen werden können. Auch diesbezüglich kann daher kein Sachverhalt
erstellt werden, auf welchen abgestellt werden könnte.
d. Da vorliegend nicht nachvollziehbar ist, wer wann welchen Saldo aner-
kannt haben soll, fällt auch die Möglichkeit, dass zwischen den Parteien ein fakti-
sches Kontokorrentverhältnis zustande gekommen ist, ausser Betracht. Denn wie
vorstehend unter Ziff. 2.3.2.1 bereits in allgemeiner Weise dargelegt wurde, käme
ein faktisches Kontokorrentverhältnis erst mit der Saldoanerkennung zustande.
2.3.4. Andere Rechtsgrundlagen?
Die Klägerin spricht sich in ihrer Replik zwar explizit dafür aus, dass es sich beim
eingeklagten Anspruch um eine "Kontokorrentforderung" handle, welche sie ge-
genüber der Beklagten aus einem gegenseitigen Kontokorrentverhältnis habe
(vgl. Ziff. 2.1). Wie bereits vorstehend ausgeführt wurde, spricht die Klägerin in ih-
rer Replik trotzdem teilweise auch von einer "Darlehensschuld" (act. 30 S. 5), ei-
nem "Kontokorrentkredit" (act. 30 S. 11 Rz. 6, S. 13, S. 22 Rz. 33) und von einer
allfälligen Umwandlung einer "Kontokorrentschuld in eine Darlehensschuld"
(act. 30 S. 23 Rz. 2).
Sowohl bezüglich der Gewährung eines allfälligen Darlehens (oder einer allfälli-
gen Umwandlung einer Kontokorrentschuld in ein Darlehen) als auch bezüglich
eines allfälligen Kontokorrentkredits begnügt sich die Klägerin damit, auf die ent-
sprechende Rechtsfigur hinzuweisen. Sie unterlässt es, zu diesen Hinweisen ent-
sprechende tatsächliche Behauptungen aufzustellen:
- 36 -
Hinsichtlich eines allfälligen Darlehens hätte die Klägerin zur Geltendmachung ih-
res Rückforderungsanspruchs nach herrschender Meinung sowohl die Hingabe
des Kapitals als auch die Rückzahlungsverpflichtung substanziiert zu behaupten
und zu beweisen (SCHÄRER/MAURENBRECHER, in: Basler Kommentar, Obligatio-
nenrecht I, 4. Aufl., Basel 2007, N 34 zu Art. 318 OR, m.H.a. BGE 83 II 209). Vor-
liegend hat die Klägerin keinen Sachverhalt behauptet, gestützt auf den das an-
gebliche Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Darlehen qualifiziert wer-
den könnte.
Gleiches gilt auch für die Geltendmachung ihres angeblichen Rückforderungsan-
spruchs aus einem Kontokorrentkredit. Gemäss der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung kann ein Kontokorrentkredit nicht für sich allein betrachtet werden,
sondern stellt vielmehr die Ergänzung zu einem Kontokorrentvertrag dar. Die Ver-
einbarung eines Kontokorrentkredits liegt dann vor, wenn sich die Parteien im
Rahmen eines Kontokorrentvertrags über eine Kreditlimite für die Überziehung
des Kontos geeinigt haben (BGE 133 III 295, 302 E. 8.2.). Die Klägerin hat auch
diesbezüglich keinen Sachverhalt behauptet, gestützt auf den das (bestrittene)
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien als Kontokorrentvertrag qualifiziert wer-
den könnte, der zusätzlich die Vereinbarung einer Kreditlimite für die Überziehung
des Kontos enthält.
2.4. Verjährung einer Saldoforderung
2.4.1. Ausgangslage
Selbst wenn die angebliche Kontokorrentforderung der Klägerin bestehen würde,
hätte die Beklagte gegen die (bestrittene) (Kontokorrent-)Forderung der Klägerin
schon mit der Klageantwortschrift die Einrede der Verjährung erhoben (act. 14
S. 3 Rz. 6; act. 34 S. 4 Rz. 11).
2.4.2. Rechtliches
2.4.2.1. Eine Neuerung hat zur Folge, dass die Saldoforderung zur selbständigen
Forderung wird. Sie untersteht grundsätzlich der zehnjährigen Verjährungsfrist
gemäss Art. 127 OR (vgl. BGE 94 II 37, 39 E. 4; AEPLI, a.a.O., N 57 zu Art. 117
- 37 -
OR; GONZENBACH, a.a.O., N 14 zu Art. 117 OR). Die Verjährung beginnt gemäss
Art. 130 OR grundsätzlich mit der Fälligkeit der Forderung zu laufen. Im Zusam-
menhang mit der novierten Saldoforderung wurde bereits ausgeführt, dass die
Neuerungswirkung zwar mit der beidseitigen Anerkennung der Saldoforderung
ausgelöst wird; die Neuerungswirkung tritt jedoch rückwirkend auf das Ende der
betreffenden Kontokorrentperiode ein. Die Saldoforderung wird daher rückwirkend
auf diesen Zeitpunkt fällig (AEPLI, a.a.O., N 64 zu Art. 117 OR).
2.4.2.2. Die Verjährung kann gemäss Art. 135 OR unterbrochen werden. In
Art. 135 Ziff. 1 OR sind Unterbrechungshandlungen des Schuldners geregelt.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung braucht die Anerkennung einer
Forderung, um gemäss Art. 135 Ziff. 1 OR eine die Verjährung unterbrechende
Wirkung zu entfalten, nicht zu dem Zwecke erfolgt zu sein, den Verpflichtungswil-
len zum Ausdruck zu bringen. Grundsätzlich genügt es, dass der Schuldner aus-
drücklich oder durch konkludente Handlungen seiner Meinung Ausdruck gibt, die
Schuld bestehe noch (BGE 57 II 583, 583). Eine wirksame Anerkennung setzt
grundsätzlich das Verpflichtungsbewusstsein der Schuldnerin, die Bestimmtheit
und Kenntnisnahme der Anerkennung sowie Handlungsfähigkeit der Schuldnerin
voraus; sie bedarf keiner besonderen Form (BERTI, in: Zürcher Kommentar, Zürich
2002, N 12 zu Art. 135 OR). Die Anerkennung i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR muss so-
mit an die Gläubigerin gerichtet sein, dieser zugehen und auch bekannt werden
(BERTI, a.a.O., N 12 zu Art. 135 OR; SPIRO, Die Begrenzung privater Rechte durch
Verjährungs-, Verwirkungs- und Fatalfristen, Band I, Bern 1975, S. 355). Denn der
gute Glaube der Schuldnerin ist nicht Voraussetzung für die Berufung auf die Ver-
jährung. Das Bewusstsein der Schuldnerin vom Bestehen der Schuld unterbricht
deshalb für sich allein die Verjährung noch nicht (BERTI, a.a.O., N 21 zu Art. 135
OR). Damit ist auch gesagt, dass gemäss der wohl herrschenden Lehre durch ei-
nen Vermerk in den Büchern der Schuldnerin noch keine Anerkennung erfolgt.
Ein Teil der Lehre geht jedoch davon aus, dass eine Anerkennung durch Auffüh-
rung in einer der Gläubigerin zugestellten Bilanz erfolgen könne (vgl. anstatt vieler
BERTI, a.a.O., N 21 zu Art. 135 OR, mit Hinweisen auf die unterschiedlichen
Lehrmeinungen).
- 38 -
Art. 135 Ziff. 2 OR befasst sich mit den Unterbrechungshandlungen durch den
Gläubiger, wobei vorliegend insbesondere die Verjährungsunterbrechung durch
Schuldbetreibung interessiert.
2.4.2.3. Gemäss Art. 142 OR darf die Verjährung vom Richter nicht von Amtes
wegen berücksichtigt werden. Sie ist durch Einrede geltend zu machen. Es ist da-
bei der Schuldner, welcher für die tatsächlichen Voraussetzungen der Verjährung
die Behauptungs- und Beweislast trägt. Dagegen ist es grundsätzlich Sache des
Gläubigers, den Beweis für Hinderung, Stillstand oder Unterbrechung der Verjäh-
rung zu erbringen (WALTER, in: Berner Kommentar, Bern 2012, N 621 f. zu Art. 8
ZGB).
2.4.3. Behauptungen der Parteien und Subsumtion
2.4.3.1. Die Beklagte erhebt gegenüber sämtlichen möglichen Forderungen der
Klägerin die Einrede der Verjährung (act. 14 Rz. 6 ff. und Rz. 35 ff.; act. 34
Rz. 21).
2.4.3.2. Zur Begründung der Kontokorrentforderung bezieht sich die Klägerin auf
die Bilanz der Beklagten per 31. Dezember 1999 für das Geschäftsjahr 1999 und
auf den Zwischenabschluss per 31. August 2000 für das Jahr 2000. Bereits in den
rechtlichen Ausführungen wurde ausgeführt, dass die Neuerungswirkung der no-
vierten Saldoforderung mit der beidseitigen Anerkennung der Saldoforderung
ausgelöst wird und rückwirkend auf das Ende der betreffenden Kontokorrentperi-
ode eintritt. Die Saldoforderung wird auf diesen Zeitpunkt auch fällig. Eine Saldo-
forderung per 31. Dezember 1999 wäre daher – Hinderung, Stillstand und Unter-
brechung der Verjährung einmal vorbehalten – im heutigen Zeitpunkt verjährt. Ei-
ne Betreibung am 30. August 2010 (vgl. act. 31/10) hätte die Verjährung nicht
mehr unterbrechen können, da die Forderung in diesem Zeitpunkt bereits verjährt
war.
Dagegen kann die Klägerin auch nicht einwenden, in den auf die Jahre 1999 und
2000 folgenden Jahren müsse die Kontokorrentforderung in den Jahresabschlüs-
sen der Beklagten weiter enthalten gewesen sein und es sei deshalb "jedes Mal
- 39 -
(...) eine Novierung (...), eine Anerkennung des Saldos" eingetreten (act. 30
S. 9). Denn wie gezeigt, muss die Anerkennung i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR an die
Gläubigerin gerichtet sein, dieser zugehen und bekannt werden. Das Bewusstsein
der Schuldnerin vom Bestehen der Schuld unterbricht für sich allein die Verjäh-
rung noch nicht. Durch den alleinigen Vermerk in den Büchern der Schuldnerin er-
folgt daher noch keine Anerkennung i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR. Weitere verjäh-
rungsunterbrechende Handlungen werden bis zur Betreibung im Jahre 2010 von
der Klägerin nicht behauptet.
2.4.3.3. Es rückt daher der (Zwischen-)Abschluss per 31. August 2000 in den
Vordergrund. Denn einzig wenn die Saldoforderung per 31. August 2000 noviert
worden wäre, hätte die Verjährung dieser Forderung mit der Betreibung am
30. August 2010 unterbrochen werden können. Eine novierte Saldoforderung per
31. August 2000 konnte von der Klägerin jedoch nicht rechtsgenügend behauptet
werden (vgl. dazu vorstehend Ziff. 2.3). Auch im Zusammenhang mit der Frage
der Verjährung führt die Klägerin erneut aus, "dass es sich bei der betriebenen
Forderung von CHF 602'918.13 um jene Forderung gehandelt" habe, deren "Be-
stand [sich aus dem] Jahresabschluss 1999 per 31. Dezember, zugestellt am
25. Januar 2001 resp. aus dem Zwischenabschluss vom 22. November 2000" er-
gebe (act. 30 S. 25 und S. 26). Die Klägerin verkennt auch an dieser Stelle, wie
eminent wichtig es wäre, sich festzulegen, auf welche Saldoforderung sie sich be-
zieht. Denn bezieht sie sich effektiv auf eine Saldoforderung per 31. August 2000,
wäre die bisherige Schuld mit der Neuerung untergegangen.
2.4.3.4. Selbst wenn aber eine Saldoforderung per 31. August 2000 entstanden
wäre, wäre immer noch zu prüfen, ob die Klägerin die Verjährung überhaupt un-
terbrochen hat. Denn durch den alleinigen Vermerk in den Büchern der Schuldne-
rin erfolgt – wie erwähnt – keine Anerkennung i.S.v. Art. 135 Ziff. 1 OR.
Die Klägerin behauptet Betreibung und Klage (act. 1 S. 1 und S. 6; act. 30 S. 25
ff.). Die Beklagte macht geltend, die in Betreibung gesetzte Forderung habe in
ganz offensichtlicher Weise nichts mit der vorliegend geltend gemachten Forde-
rung aus Darlehen/Kontokorrent/Kontokorrentkredit zu tun und sei daher nicht ge-
eignet, die Verjährung zu unterbrechen (act. 14 Rz. 7; act. 34 S. 18 ff.).
- 40 -
Die Verjährung wird – wie erwähnt – durch Schuldbetreibung, Schlichtungsge-
such, Klage oder Einrede vor einem staatlichen Gericht oder Schiedsgericht so-
wie durch Eingabe im Konkurs unterbrochen (Art. 135 Ziff. 2 OR). Die Betreibung
unterbricht die Verjährung aber nur für die geltend gemachte Forderung und den
verlangten Betrag (GAUCH ET AL., Schweizerisches Obligationenrecht, 9. Aufl., Zü-
rich 2008, Band II, Rz. 3344; BGE 119 II 339, 340).
Der klägerische Zahlungsbefehl gegen die Beklagte über CHF 602'918.13 nebst
Zins zu 5% seit 22. Dezember 2000 datiert vom 30. August 2010 (act. 3/10). Bei
Forderungsurkunde, Datum und Grund der Forderung steht Folgendes geschrie-
ben:
"Kaufvertrag gültig per 1. September 2000 / Ziffer IV Vergütungen / vorher F._ ... AG, ... [Adresse]".
Es wird im Zahlungsbefehl also nicht auf die eingeklagte Kontokorrentforderung
Bezug genommen. Vielmehr wird auf den Kaufvertrag Ziffer IV, Vergütungen, Be-
zug genommen. Die Klägerin ist weder Partei noch Begünstigte dieses Kaufver-
trags. Wenn man noch das klägerische Schreiben vom 26. August 2010
(act. 3/9a) ansieht, so nimmt die Klägerin dort auf die Forderung aus dem Kauf-
vertrag gegen D._ auf Einbringung eines Bardarlehens in die Beklagte
(zwecks Ablösung derer Verpflichtungen KK Aktionäre an die Verkäufer, das ist
aber nur der Zweck der Bardarlehen) Bezug und erklärt zum Schluss, sie habe
nun Betreibung eingeleitet. Das verdeutlicht letztlich noch den Rechtsgrund der in
Betreibung gesetzten Forderung. Und das sind nicht die vorliegend mit der Replik
geltend gemachten Kontokorrentforderungen. Die Klägerin hat – wie vorstehend
bereits dargelegt wurde – nachdem sie ihre Forderung in ihrer Klageschrift noch
mit einem Kaufvertrag über die Aktien der Beklagten zwischen A._ und
C._ einerseits sowie D._ andererseits betreffend Aktien der "B._
AG" vom 31. Juli 2000 verknüpft hatte, diesen Standpunkt in ihrer Replik aufge-
geben und präzisiert, dass sie sich zur Begründung ihres Anspruchs nur noch auf
eine Kontokorrentforderung aus einem (bestrittenen) Kontokorrentverhältnis zwi-
schen ihr und der Beklagten berufe (vgl. act. 30 S. 2, S. 22). Der Kaufvertrag vom
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31. Juli 2000 sei gemäss den klägerischen Ausführungen in der Replik "nur zum
Beweis für das Bestehen einer Schuld" eingereicht worden (act. 30 S. 22 Rz. 1).
Da es selbst der Klägerin in der Klagebegründung nicht klar war, auf welchen
Sachverhalt und auf welchen Rechtsgrund sie ihre Forderung stützen wollte,
konnte sich erst Recht auch für die Beklagte nicht eindeutig ergeben, auf welchen
Forderungsgrund sich die Klägerin vorliegend stützen wollte. Es ist der Beklagten
– und darin ist der beklagtischen Ansicht zu folgen – nicht zuzumuten, über eine
angebliche Kontokorrentforderung besser Bescheid zu wissen, als die Klägerin,
welche zuerst auf einen Kaufvertrag unter Dritten verweist, die Forderung mit ih-
rem Schreiben anschliessend als Darlehen kündigt und letztlich in der Replik auf
eine angebliche Kontokorrentforderung reduziert (vgl. act. 34 S. 12 Rz. 44). Das
Betreibungsbegehren der Klägerin vermochte daher die Verjährung für die vorlie-
gend geltend gemachte Forderung nicht zu unterbrechen. Selbst wenn die Kläge-
rin daher eine Saldoforderung per 31. August 2000 darlegen könnte, wäre diese
verjährt.
2.5. Fazit
Aufgrund der widersprüchlichen Ausführungen der Klägerin ist es vorliegend nicht
möglich, einen Sachverhalt zu erstellen, über welchen Beweis abgenommen oder
gegen welchen der Gegenbeweis angetreten werden könnte. Selbst wenn die
Vorbringen der Klägerin tauglich wären, die angebliche Kontokorrentforderung zu
beweisen, wäre sie verjährt. Die Klage ist daher abzuweisen.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen
3.1. Die Prozesskosten, welche die Gerichtskosten und die Parteientschädi-
gung umfassen (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden grundsätzlich der unterliegenden
Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so
werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106
Abs. 2 ZPO). Ausgangsgemäss wird die Klägerin somit kosten- und entschädi-
gungspflichtig.
- 42 -
3.2. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über die Anwalts-
gebühren gleichen Datums (Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des
zürcherischen Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). Sowohl die Gerichts-
gebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster Linie nach dem
Streitwert bzw. nach dem Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1
lit. a AnwGebV). Der Streitwert wird in erster Linie durch das Rechtsbegehren be-
stimmt (Art. 91 ZPO) und beträgt demnach vorliegend CHF 602'918.13 (act. 1
S. 2).
3.2.1. In Anbetracht des Schwierigkeitsgrades und des Aufwandes rechtfertigt es
sich, die Gerichtsgebühr gemäss § 4 Abs. 1 GebV OG um einen Drittel zu erhö-
hen (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Sie beträgt CHF 30'000.–, ist ausgangsgemäss der
Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und vorab aus dem von den Klägerin
geleisteten Kostenvorschuss von CHF 30'500.– zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3.2.2. Die Höhe der Parteientschädigung wird nach der Anwaltsgebührenverord-
nung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt. Die Grundgebühr ist mit
der Beantwortung der Klage verdient, wobei auch der Aufwand für die Teilnahme
an der Hauptverhandlung abgedeckt wird; für jede weitere Rechtsschrift ist ein
Zuschlag zu gewähren (§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Bei der Festsetzung der
Parteientschädigung an die Beklagte ist vorliegend zu berücksichtigen, dass eine
Vergleichsverhandlung stattfand und die Beklagte zwei Rechtsschriften einreichte
(§§ 4 und 11 AnwGebV). Die genannten Faktoren führen in Anwendung von §§ 2,
4 und 11 AnwGebV zu einer Parteientschädigung in der Höhe von CHF 32'000.–,
die vorliegend der Beklagten ausgangsgemäss zuzusprechen ist.
Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen, hat dies zufolge Möglichkeit des Vorsteuerabzugs ohne Berücksichtigung
der Mehrwertsteuer zu erfolgen. Ist die anspruchsberechtigte Partei nicht im vol-
len Umfange zum Abzug der Vorsteuer berechtigt, ist die Parteientschädigung um
den entsprechenden Faktor anteilsmässig anzupassen. Solche aussergewöhnli-
chen Umstände hat eine Partei zu behaupten und zu belegen (Praxisänderung
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des Kassationsgerichts des Kantons Zürich, Entscheid vom 19. Juli 2005; ZR 104
[2005] Nr. 76, SJZ 101 [2005] 531 ff.). Die Beklagte beantragt, die Klägerin zur
Zahlung einer Entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu verpflichten (act. 14
S. 2), ohne das Vorliegen der für die Zusprechung der Mehrwertsteuer erforderli-
chen aussergewöhnlichen Umstände zu behaupten. Daher ist der Beklagten die
Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 30'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von der Klägerin ge-
leisteten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 32'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 602'918.13.
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