Decision ID: 6f0658e9-5be3-4109-8e69-7ccf8b6e0771
Year: 2011
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Mit Beschluss Nr. 03 vom 22. Juni 2005 erteilte der Regierungsrat des Kantons Zürich der B AG, E, zwei Zusatzkonzessionen, welche die Erweiterung und Änderung zweier wasserrechtlicher Konzessionen am Fluss F in E betrafen (Wasserrechte Nrn. 01 und 02 Bezirk E; WR i 01 und WR i 02). Beim WR i 01 wird mit der "G" genannten Anlage Wasser des Flusses F entnommen und zur Energiegewinnung genutzt; das Ablaufwasser wird an das nachfolgende WR i 02 abgegeben. Die bereinigten wasserrechtlichen Konzessionen, die diesen Zusatzkonzessionen zugrunde lagen, waren mit RRB Nrn. 04 und 05 vom 24. September 1931 ohne Befristung erteilt worden. Mit RRB Nr. 06 vom 10. März 1949 war der Höherstau des Flusses F um 8 cm auf Kote 432,90 m beim Wehr "G" bewilligt worden; diese befristete Bewilligung war nach einmaliger Verlängerung (RRB Nr. 07 vom 19. November 1980) am 31. Dezember 2000 erloschen. Die beiden Werke waren seit Beginn der 1990er-Jahre ausser Betrieb.
Die Zusatzkonzessionen vom 22. Juni 2005 enthalten Regelungen über die höchstzulässige Nutzwassermenge; jene für WR i 01 legt zudem eine Restwassermenge von 500 l/s und die höchstzulässige Staukote im Fluss F bei "G" (Erhöhung um 8 cm auf 432,90 m
.ü.
M.) fest. Die Wasserrechte werden mit den Zusatzkonzessionen bis zum 31. Dezember 2035 befristet. Mit demselben Regierungsratsbeschluss vom 22. Juni 2005 wurden sodann die wasserrechtliche Bewilligung sowie die fischereiliche, abfallrechtliche und wasserbaupolizeiliche Genehmigung für die Wiederinbetriebnahme der Kraftanlagen WR i 01 und WR i 02 erteilt.
Mit Schreiben vom 13. Dezember 2010 gewährte das Amt für Abfall, Wasser, Energie und Luft (AWEL) A auf dessen Gesuch hin Einsicht in RRB Nr. 03 vom 22. Juni 2005.
II.
Am 27. Januar 2011 wandte sich A mit Beschwerde "in Sachen Wiederinbetriebnahme und wasserrechtliche Bereinigung von zwei Kraftanlagen der B AG in E, RRB 03 vom 22.6.2005" an das Verwaltungsgericht. Er beantragte erstens, die angefochtene Verfügung sei den beschwerdelegitimierten Verbänden nach Art. 12b des Natur- und Heimatschutzgesetzes vom 1. Juli 1966 (NHG) nachträglich korrekt zu eröffnen, und es sei festzustellen, dass sie den Verbänden hätte mitgeteilt werden müssen. Zweitens sei der Regierungsrat zu verpflichten, die Restwassersanierung transparent zu begründen. Drittens sei der Regierungsrat zu verpflichten, die Restwasserbemessung nachträglich nach Art. 29–33 des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG) vorzunehmen, sofern das Verwaltungsgericht zum Schluss komme, dass eine nicht geringfügige Zusatzkonzession mit dem Charakter einer Neukonzessionierung bzw. eine wesentliche Änderung der Anlage vorliege.
In seiner Beschwerdeantwort beantragte der Regierungsrat Nichteintreten auf die Beschwerde, eventualiter deren Abweisung. Die B AG stellte den Antrag, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten von A . Die Mitbeteiligte D GmbH, die als Pächterin die Kraftwerke betreibt, beantragte Abweisung der Beschwerde.
In der Replik beantragte A, die Anträge der Beschwerdegegnerschaft und der Mitbeteiligten unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu deren Lasten abzuweisen. Die B AG erstattete eine Duplik, in der sie an ihren Anträgen festhielt. A hielt in seiner Triplik wiederum sinngemäss an seinen Anträgen fest.
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist nach § 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 2 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer – eine gesamtschweizerisch tätige ideelle Organisation, die sich seit mehr als zehn Jahren statutarisch für den  Heimatschutz einsetzt – wird im Anhang zur Verordnung vom 27. Juni 1990 über die Bezeichnung der im Bereich des Umweltschutzes sowie des  Heimatschutzes beschwerdeberechtigten Organisationen (SR 814.076) aufgeführt. Er ist daher zur Beschwerdeerhebung im Sinn von Art. 12 NHG berechtigt.
2.
2.1
Gemäss Art. 12a Abs. 1 NHG in der Fassung vom 24. März 1995/18. Juni 1999 (in Kraft ab 1. Februar 1996/1. Januar 2000 [aNHG; AS 1996, 214; 1999, 3071]) hatte die Behörde ihre Verfügung den beschwerdeberechtigten Gemeinden und Organisationen durch schriftliche Mitteilung oder durch Eröffnung im Bundesblatt oder im kantonalen Publikationsorgan anzuzeigen. Die gleiche Regelung findet sich heute in Art. 12b Abs. 1 NHG in der Fassung vom 20. Dezember 2006 (in Kraft seit 1. Juli 2007). Der Beschwerdeführer macht geltend, der angefochtene Beschluss vom 22. Juni 2005 sei nicht im Sinn von Art. 12a Abs. 1 aNHG eröffnet worden. Die Beschwerdegegnerschaft widerspricht dem nicht. Indem sie vorbringt, dass die fraglichen Konzessionsanpassungen nicht anfechtbar gewesen seien, dürfte sie vielmehr implizit einräumen, dass keine Eröffnung gemäss Art. 12 Abs. 1 aNHG erfolgte. Die Behauptung des Beschwerdeführers wird sodann durch den Mitteilungssatz in Dispositiv-Ziffer VIII des Beschlusses vom 22. Juni 2005 gestützt. Schliesslich ergibt sich aus den Akten – etwa einem E-Mail-Verkehr vom 26. März 2004 –, dass die beteiligten Behörden und Privaten eine Lösung ohne öffentliche Bekanntmachung anstrebten. Demnach kann als erstellt gelten, dass der angefochtene Beschluss nicht im Sinn von Art. 12a Abs. 1 aNHG eröffnet wurde.
2.2
2.2.1
Die Beschwerdegegnerin 2 macht geltend, dass die ideelle Verbandsbeschwerde im Sinn von Art. 12–12b aNHG bzw. Art. 12–12f NHG gegen die Anordnung von Restwassersanierungen im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GSchG nicht zulässig sei. Das trifft nicht zu: Verfügungen nach Art. 80 Abs. 1 GSchG erfolgen in Erfüllung einer Bundesaufgabe und wirken sich auf die Belange des Naturschutzes aus, weshalb die ideelle Verbandsbeschwerde gegeben ist. Dies hält auch die Lehre einhellig fest (Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, Zürich 2002, S. 168 f.; Regula Hunger, Die Sanierungspflicht im Umwelt- und im Gewässerschutzgesetz, Zürich etc. 2010, S. 281 f.; Enrico Riva, Wohlerworbene Rechte – Eigentum – Vertrauen, Bern 2007, S. 216). Im Übrigen ist im vorliegenden Fall gerade umstritten, ob die Restwassermenge nicht gemäss Art. 31 und 33 GSchG hätte festgelegt werden müssen.
2.2.2
Die Beschwerdegegnerin 2 scheint weiter davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer nicht beschwerdelegitimiert sei, weil die angefochtene Verfügung im Sinn von § 39 des Wasserwirtschaftsgesetzes vom 2. Juni 1991 (WWG) und § 9 der Konzessionsverordnung vom 21. Oktober 1992 zum Wasserwirtschaftsgesetz (KonzessionsV) ein Vorhaben von untergeordneter Bedeutung betreffe, das keine Interessen Dritter berühre, sodass nach den genannten Bestimmungen keine öffentliche Auflage im Sinn von § 38 Abs. 3 WWG notwendig gewesen sei. Die Frage ist zu unterscheiden von der im vorliegenden Zusammenhang nicht relevanten Frage, ob die Nutzungserweiterungen mit Zusatzkonzessionen gemäss § 17 KonzessionsV gestattet werden durften oder ob neue Konzessionen hätten erteilt werden müssen.
Unter die "Interessen Dritter" im Sinn von § 39 WWG und § 9 Abs. 2 KonzessionsV fallen auch die öffentlichen Interessen, die mit der ideellen Verbandsbeschwerde verfolgt werden (vgl. VGr, 20. Mai 2010, VB.2009.00691, E. 7.4.6). Da gegen eine Sanierungsverfügung im Sinn von Art. 80 Abs. 1 GSchG die ideelle Verbandsbeschwerde zulässig ist, wurde die angefochtene Verfügung somit zu Unrecht im vereinfachten Verfahren erlassen. Anzumerken ist, dass auch die Voraussetzung der untergeordneten Bedeutung offensichtlich nicht gegeben ist (die zusätzlich bewilligte Wasserentnahme für WR i 01 beträgt 1'000 l/s, während § 9 Abs. 1 lit. b KonzessionsV Wasserentnahmen aus Oberflächengewässern von weniger als 1'000 l/min als untergeordnet bezeichnet). Im Übrigen könnten die kantonalen Bestimmungen über das anwendbare Verfahren die bundesrechtlich begründete Verpflichtung, die Verfügung den Gemeinden und beschwerdeberechtigten Organisationen zu eröffnen, ohnehin nicht ausser Kraft setzen.
2.2.3
Die
Beschwerdegegnerschaft bringt vor, dass Verfügungen nach Art. 80 GSchG der ideellen Verbandsbeschwerde nicht unterstünden, wenn sie ausschliesslich zu ökologischen Verbesserungen führten. Das AWEL begründet dies in seinem Mitbericht zur Beschwerdeantwort des Beschwerdegegners 1 damit, dass die Möglichkeit von Drittbeschwerden die Konzessionäre von entsprechenden Konzessionsverhandlungen abhalten könne. Dieser Ansicht kann nicht gefolgt werden: Die Rechtsordnung setzt zur Durchsetzung des öffentlichen Interesses am Gewässerschutz nicht allein auf den Sachverstand der Verwaltung (sowie auf die Kooperationsbereitschaft der Werkbetreibenden), sondern auch auf die Kontrolle durch die Öffentlichkeit, die ideellen Verbände und die Justiz. Ob aus ökologischer Sicht ausschliesslich Verbesserungen erfolgen und ob damit die gesetzlichen Anforderungen erfüllt werden, kann grundsätzlich bei jeder Anordnung von Restwassermengen (ob sie nun auf Art. 31 und 33 oder auf Art. 80 GSchG gestützt wird) umstritten sein und ist nicht von der erstinstanzlich verfügenden Behörde endgültig zu beurteilen. Die vom AWEL beanspruchten Handlungsspielräume werden durch die beschränkte Kognition der Rechtsmittelbehörden und deren Zurückhaltung bei der Beurteilung technischer Sachfragen (BGE 136 I 184 E. 2.2.1) gewahrt.
2.2.4
Demnach hätte die angefochtene Verfügung nach Art. 12a Abs. 1 aNHG den beschwerdeberechtigten Organisationen eröffnet werden müssen (zu den Anforderungen an den Inhalt der Publikation vgl. Peter M. Keller in: Kommentar NHG, Zürich 1997, Art. 12a Rz. 13; vgl. auch VGr, 10. Februar 2010, VB.2009.00424, E. 4.1; 18. Dezember 2009, VB.2009.00361, E. 1.1).
2.3
Aus einer mangelhaften Eröffnung darf der betroffenen Partei nach den von Lehre und Rechtsprechung zum Grundsatz von Treu und Glauben bzw. zum Anspruch auf rechtliches Gehör (heute Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 bzw. Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999) entwickelten Grundsätzen kein Nachteil erwachsen. Das bedeutet, dass die Rekursfrist für die betreffende Partei nicht zu laufen beginnt. Nach Treu und Glauben darf die Partei aber mit der Geltendmachung ihrer Ansprüche nicht beliebig zuwarten. Sie ist gehalten, sich innert angemessener Frist ab Kenntnis des für sie nachteiligen Entscheids mit geeigneten Vorkehren dagegen zur Wehr zu setzen. Diese Frist beginnt dann zu laufen, wenn der Partei der Entscheid oder zumindest sein wesentlicher Inhalt bekannt war oder bei der nach den Umständen zu erwartenden Sorgfalt hätte bekannt sein müssen. Diese Grundsätze gelten auch
für die zur ideellen Verbandsbeschwerde berechtigten Organisationen
(vgl. VGr, 18. November 2009, VB.2009.00361, E. 2.1 mit zahlreichen weiteren Hinweisen).
2.3.1
Aufgrund der mangelhaften Eröffnung begann die Frist zur Anfechtung der Verfügung vom 22. Juni 2005 für den Beschwerdeführer vorerst nicht zu laufen. Zu prüfen ist, ob er sich nach Treu und Glauben rechtzeitig um die Zustellung der Verfügung bemüht hat. Gemäss seinen eigenen Angaben hatte er zwar "seit Längerem" Kenntnis von der Wiederinbetriebnahme der beiden Kraftwerke. Er sei jedoch davon ausgegangen, dass diese gestützt auf die unbefristeten früheren Konzessionen erfolgt sei. Im Jahr 2009 habe er aufgrund von Nachforschungen wegen der aus seiner Sicht unbefriedigenden Restwassersituation einen Hinweis auf die Zusatzkonzessionen erhalten und darauf beim AWEL um Einsichtnahme ersucht. Aufgrund einer Mitteilung des AWEL vom 4. Dezember 2009 habe er sich zunächst um die Zustimmung der Beschwerdegegnerin 2 und der Mitbeteiligten bemüht und nach der Verweigerung der Zustimmung am 27. Juli 2010 ein Einsichtsgesuch im Sinn von § 20 Abs. 1 des Gesetzes über die Information und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 gestellt. Diese Darlegungen werden von der Beschwerdegegnerschaft und der Mitbeteiligten nicht bestritten.
2.3.2
Die vorliegende Beschwerde wurde verspätet erhoben, weil der Beschwerdeführer auf die Wiederinbetriebnahme der beiden Kraftwerke hätte reagieren müssen, sobald er davon Kenntnis erhalten hatte. Dies ist im Folgenden näher auszuführen.
2.3.3
Zwischen den Parteien ist streitig, ob hier die Restwassermengen nach Art. 31 und 33 GSchG oder nach Art. 80 Abs. 1 GSchG zu bestimmen waren. Art. 31 und 33 GSchG regeln die Restwassermengen bei der Bewilligung neuer Anlagen; der zu den Übergangsbestimmungen gehörende Art. 80 GSchG betrifft die Sanierung von Fliessgewässern im Fall von Wasserentnahmen aufgrund bestehender Wassernutzungsrechte. Die Frage, nach welchen Bestimmungen des Gewässerschutzgesetzes sich die Restwassermenge zu richten hat, ist nicht zu verwechseln mit der Frage, ob die Nutzungserweiterungen mit Zusatzkonzessionen erteilt werden durften oder ob neue Konzessionen erforderlich gewesen wären. Es kann hier allerdings offen bleiben, ob die Restwassermengen für neue Wasserentnahmen oder jene für Wasserentnahmen aufgrund bestehender Wassernutzungsrechte zu beachten waren.
2.3.4
Der Beschwerdeführer macht in der Beschwerde geltend, dass die "Wiederinstandstellung und insbesondere die Nutzungserweiterung [...] nach mehr als 15 Jahren Stillstand" einer Neuanlage gleichkomme; entsprechend führt er in der Replik aus, dass die "lange Standzeit der Werke (über 15 Jahre), die Ausweitung des Nutzungsrechts" sowie weitere Gründe dafür sprächen, dass keine schlichte Wiederinbetriebnahme vorliege. Er nimmt also an, dass es sich um neue Anlagen im Sinn von Art. 29 GSchG handle, weswegen die Restwassermengen nach Art. 31 und 33 GSchG zu bemessen seien. Dies begründet er explizit nicht nur mit der Ausweitung der Nutzung, sondern auch mit der Wiederinbetriebnahme an sich. Diese war ihm jedoch schon seit Längerem bekannt. Er verhält sich widersprüchlich, wenn er auf die Wiederinbetriebnahme nicht reagierte, nun jedoch seine Beschwerde unter anderem auf sie abstützt.
2.3.5
Selbst wenn der Beschwerdeführer jedoch – entsprechend der Ansicht der Beschwerdegegnerschaft und der Mitbeteiligten – ursprünglich davon ausgegangen wäre, dass die Wiederinbetriebnahme nicht den Bestimmungen über neue Anlagen (Art. 29–36 GSchG) unterstehe, so hätte er doch nicht darauf vertrauen dürfen, dass sie ohne jegliche behördliche Anordnung erfolgt sei. Vielmehr drängte sich in diesem Fall der Schluss auf, dass die nach Art. 80 Abs. 1 GSchG erforderliche Sanierung anlässlich der Wiederinbetriebnahme erfolgt war bzw. hätte erfolgen müssen. So sehen Art. 83 Abs. 1 und 3 GSchG vor, dass die Sanierung bei geplanten Wasserentnahmen, für welche die Konzession vor Inkrafttreten des Gesetzes erteilt wurde, spätestens vor dem Beginn der Bauarbeiten für die Anlagen zur Wasserentnahme angeordnet werden muss. Der vorliegende Fall einer Wiederinbetriebnahme nach jahrelangem Stillstand der Anlagen bei Fortbestehen der Konzessionen ist insoweit mit dem in Art. 83 GSchG geregelten Fall vergleichbar (unter Vorbehalt der allfälligen Anwendbarkeit von Art. 31 und 33 GSchG).
2.3.6
Der Beschwerdeführer durfte somit nicht davon ausgehen, dass die Wiederinbetriebnahme der Anlagen nach rund 15 Jahren Stillstand ohne gewässerschutzrechtliche Anordnung erfolgt war. Er durfte sich nicht darauf verlassen, dass sie die von ihm vertretenen Interessen nicht berührte. Dies gilt umso mehr, als bei einer ideellen Organisation, die auf dem Gebiet des Natur- und Heimatschutzes zur Verbandsbeschwerde berechtigt ist und sich schwerpunktmässig für den Gewässerschutz einsetzt, elementare Kenntnisse des Gewässerschutzrechts vorausgesetzt werden dürfen. Der Beschwerdeführer hätte sich demnach, sobald er von der Wiederinbetriebnahme Kenntnis erhalten hatte, innert angemessener Frist darum bemühen müssen, deren rechtliche Grundlagen zu erfahren. Damit werden keine höheren Anforderungen gestellt als etwa im Baurecht: Gegen Bauten, die auf einer mangelhaft oder zu Unrecht gar nicht publizierten Baubewilligung beruhen, müssen betroffene Dritte ebenfalls innert nützlicher Frist vorgehen, sobald sie vom fraglichen Bauvorhaben erfahren haben (vgl. VGr, 16. Dezember 2009, VB.2009.00018, E. 2.1; 20. Mai 2009, VB.2009.00057, E. 4).
2.3.7
Im Übrigen belegt der Beschwerdeführer auch nicht, dass er sich wenigstens innerhalb einer angemessenen Frist, nachdem er Kenntnis von den Zusatzkonzessionen erhalten hatte, um Einsichtnahme in diese bemühte. Laut seinen eigenen Angaben hat er "2009" aufgrund von Nachforschungen einen Hinweis auf die Zusatzkonzessionen erhalten und sich "darauf" beim AWEL nach den Konzessionen erkundigt, worauf das Amt am 4. Dezember 2009 geantwortet habe. Der Beschwerdeführer legt somit nicht dar, wie rasch er sich an das AWEL wandte, nachdem er Kenntnis von den Zusatzkonzessionen erhalten hatte. Auch dies dürfte ein Nichteintreten auf die Beschwerde ohne Nachfristansetzung rechtfertigen, was hier jedoch offen bleiben kann.
2.3.8
Auf die verspätet erhobene Beschwerde ist demnach nicht einzutreten.
3.
Der Beschwerdeführer hat aufgrund seines Unterliegens die Gerichtskosten zu tragen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Er hat sodann der Beschwerdegegnerin 2 eine angemessene Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 1'500.- zu leisten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).