Decision ID: 5fa14258-4e7f-5116-ab77-63393a45eac7
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich am 20. November 2014 beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung an (act. G 5.1/I/11) und
beantragte bei der Arbeitslosenkasse Unia Arbeitslosenentschädigung (act. G 5.1/I/15).
Die Unia eröffnete eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 20. November 2014
bis 19. November 2016 und legte den versicherten Verdienst auf Fr. 5‘969.-- und das
Taggeld auf Fr. 192.55 (brutto) fest. Weiter teilte sie dem Versicherten mit, dass mit
einer durchschnittlichen Monatsentschädigung von Fr. 4‘178.35 (brutto) zu rechnen sei
(act. G 5.1/I/10). Der Versicherte war vom 1. März 2009 bis 31. Oktober 2013 für die
B._ GmbH als Elektriker tätig gewesen. Sie hatte ihm das Arbeitsverhältnis wegen
Auftragsrückgangs gekündigt (act. G 5.1/I/25). Vom 6. November 2013 bis 31. Juli
2014 hatte der Versicherte als Monteur Schienenfahrzeuge für die C._ GmbH
gearbeitet (act. G 5.1/I/22) und ab 11. August 2014 wiederum für die B._. Zufolge
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Auftragsmangels hatte ihm die B._ per 25. Oktober 2014 gekündigt (act. G 5.1/I/19,I/
15, I/17).
A.b Ab 24. November 2014 konnte der Versicherte erneut für die B._ gestützt auf
einen Einsatzvertrag vom 25. November 2014 als Servicemonteur für die D._ AG
arbeiten (act. G 5.1/I/9).
A.c Am 10. Februar 2015 verfügte die Unia, dass für den Monat Januar 2015 kein
Anspruch auf Anrechnung von Zwischenverdienst bestehe, weil der erzielte Verdienst
gleich hoch oder höher als die dem Versicherten zustehende
Arbeitslosenentschädigung sei (act. G 5.1/IV/16). Auch für die Monate Februar 2015
(act. G 5.1/IV/15), März 2015 (act. G 5.1/IV/14), April 2015 (act. G 5.1/IV/13), Mai 2015
(act. G 5.1/IV/12), Juni 2015 (act. G 5.1/IV/11), September 2015 (act. G 5.1/IV/10),
Oktober 2015 (act. G 5.1/IV/9), Februar 2016 (act. G 5.1/IV/8), April 2016 (act. G 5.1/IV/
7), Mai 2015 (korrekt: 2016, act. G 5.1/IV/6), Juni 2016 (act. G 5.1/IV/5), Juli 2016 (act.
G 5.1/IV/4), September 2016 (act. G 5.1/IV/3) und Oktober 2016 (act. G 5.1/IV/2)
verneinte die Unia jeweils durch Verfügung mit derselben Begründung einen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung.
A.d Mit Verfügung vom 13. Dezember 2016 forderte die Unia vom Versicherten
Taggelder in Höhe von Fr. 21‘706.15 für zuviel bezahlte Arbeitslosenentschädigung in
den Kontrollperioden Dezember 2014, Juli, August, November und Dezember 2015,
Januar, März und August 2016 zurück. Zur Begründung führte sie aus, der Versicherte
habe mit der B._ im Einsatzvertrag vom 25. November 2014 eine Arbeitszeit von 45
Stunden pro Woche vereinbart. Obgleich er nicht jeden Monat habe Vollzeit arbeiten
können, könne dieser Ausfall nicht durch die Arbeitslosenkasse übernommen werden.
Vielmehr sei die Differenz bei der B._ geltend zu machen. Die Arbeitgeberin könne
sich ihren arbeitsvertraglichen Verpflichtungen nicht entziehen. Der Versicherte habe ab
dem 24. November 2014 ein verdienstmässig zumutbares Arbeitsverhältnis mit der
B._ aufnehmen können, weshalb die Arbeitslosigkeit ab diesem Datum als beendet
gelte und kein Zwischenverdienst abzurechnen sei. Folglich seien dem Versicherten für
einzelne Kontrollperioden zu Unrecht Kompensationsleistungen der
Arbeitslosenversicherung ausgerichtet worden (act. G 5.1/I/7).
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A.e Mit Verfügung vom 14. Dezember 2016 lehnte sodann die Unia den Antrag des
Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab 20. November 2016 ab, da der
Versicherte nicht arbeitslos sei (vgl. act. G 3 Beilage 7).
B.
B.a Gegen die Verfügung vom 14. Dezember 2016 legte der Versicherte am 16.
Dezember 2016 „Widerspruch“ bzw. Einsprache ein. Er machte geltend, dass bereits
beim Erstantrag angegeben worden sei, dass die vereinbarte 45-Stunden-Woche nicht
immer erreicht werden könne und auch immer wieder einsatzfreie Perioden vorkommen
würden. Deshalb habe er auch den Zwischenverdienst angemeldet, was von der Unia
genehmigt worden sei. Zudem sei er des Öfteren vom Vermittler gefragt worden, „ob
es an dem noch sei“ oder ob man es streichen könne. Er habe geantwortet, er
benötige dieses noch. Er sei sich keiner Schuld bewusst, da er alles ordnungsgemäss
eingereicht und angegeben habe und seinen Pflichten immer nachgekommen sei (act.
G 5.1/I/6).
B.b Am 20. Dezember 2016 reichte der Versicherte Einsprache gegen die
Rückforderungsverfügung vom 13. Dezember 2016 ein. Darin machte er geltend, dass
mit der B._ von vorneherein vereinbart worden sei, dass er sehr unregelmässig
zwischen 0 und 45 Wochenstunden arbeiten könne. Deshalb habe er sich beim RAV
zum Zwischenverdienst angemeldet. Dort sei ihm bestätigt worden, dass alles so in
Ordnung gehe und er die Differenz erhalte, falls er nicht auf seine Stunden komme. Auf
dem Vertrag, den er beim RAV abgegeben habe, seien 45 Stunden gestanden. Es sei
ihm aber dort schon bestätigt worden, dass er keinen neuen Vertrag machen müsse
und alles in Ordnung gehe. Mit ihm und der B._ sei des Öfteren Kontakt
aufgenommen und ihm zugesichert worden, dass alles seinen regulären Weg laufe und
er die Differenz-Zahlungen vom RAV erhalte. Selbst als er keine Arbeitsstunden habe
leisten können, habe sich das RAV mit der B._ in Verbindung gesetzt und gemeldet,
dass sie ihn nicht kündigen müssten, weil er im Zwischenverdienst sei. Auch die B._
unterzeichnete diese Einsprache und bestätigte damit, dass vom ersten Tag an eine
wöchentliche Arbeitszeit zwischen 0 und 45 Stunden vereinbart worden sei. Es sei
immer schon klar gewesen, dass es auch Monate ohne Arbeitsanfall geben könne (act.
G 5.1/I/4).
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B.c Mit Schreiben vom 10. Januar 2017 teilte das Staatssekretariat für Wirtschaft und
Arbeit (Seco) der Unia mit, dass sie deren Beurteilung des Sachverhalts teile und sie
daher anweise, die Einsprache des Versicherten vollumfänglich abzuweisen (act. G 5.1/
I/2).
B.d Mit Einspracheentscheid vom 11. Januar 2017 wies die Unia die Einsprachen des
Versicherten vom 16. und 20. Dezember 2016 ab. Sie führte aus, dass sie infolge einer
Revision durch das Seco im November 2016 den Anspruch des Versicherten überprüft
habe. Dabei habe das Seco festgestellt, dass der Versicherte zu Unrecht Leistungen
erhalten habe. Im Einsatzvertrag mit der B._ betreffend seinen Arbeitseinsatz bei der
D._ AG sei eine Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche festgelegt und ein
Stundenlohn von Fr. 35.-- (brutto, inkl. Ferien- und Feiertagsentschädigung und 13.
Monatslohn) vereinbart worden. Da dies einer monatlichen Beschäftigung von
durchschnittlich 195.30 Stunden und folglich einem durchschnittlichen
Bruttoeinkommen von Fr. 6‘230.-- (ohne Ferienentschädigung) entspreche, sei dieses
auf Grund der vertraglichen Arbeitszeit zugesicherte Einkommen höher als die
mögliche Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4‘178.30. Damit sei der Versicherte in
einem finanziell zumutbaren Arbeitsverhältnis gestanden, weshalb die Arbeitslosigkeit
mit dem Stellenantritt beendet gewesen sei und die ausgerichtete
Arbeitslosenentschädigung zurückgefordert habe werden müssen (act. G 5.1/I/1).
C.
C.a Dagegen richtet sich die vorliegende Beschwerde von Rechtsanwalt lic. iur. D.
Studer im Namen des Versicherten vom 10. Februar 2017. Der Rechtsvertreter
beantragt die Aufhebung des angefochtenen Entscheids und die Zusprache von
Arbeitslosenentschädigung mit Wirkung ab 20. November 2014 bis auf Weiteres auf
der Grundlage eines versicherten Verdienstes von Fr. 5‘959.-- (richtig: Fr. 5‘969.--),
abzüglich effektivem Zwischenverdienst, und, soweit fällig, deren Nachzahlung; unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen. Zur Begründung macht der Beschwerdeführer
geltend, die Beschwerdegegnerin habe widersprüchlich gehandelt, indem sie ihm nicht
von Beginn an geraten habe, den Arbeitsvertrag zu kündigen bzw. gar nicht erst
einzugehen, weil sie gestützt darauf von einem monatlichen Einkommen von Fr.
6‘230.-- ausgehen werde. Da dies nicht erfolgt sei, habe er auch nach wie vor
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Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung. Weiter gehe aus den Akten hervor, dass er
bereits in der Vergangenheit zeitweise für die B._ tätig gewesen sei und ebenfalls
vom Vertrag abweichende, sehr unterschiedliche Wochenstunden geleistet habe. Dies
sei der Beschwerdegegnerin bekannt gewesen. Auch gehe aus dem
prozessorientierten Beratungsprotokoll des RAV hervor, dass der Personalberater
gemäss seiner Notiz vom 12. Januar 2015 ebenfalls davon ausgegangen sei, dass die
Tätigkeit bei der B._ bis auf Weiteres lediglich eine Teilzeit-Beschäftigung je nach
Arbeitsanfall gewesen sei. Das nachträgliche Abstellen auf den Einsatzvertrag und das
Beharren auf der „Zumutbarkeit“ zur Erzielung eines Einkommens von Fr. 6‘230.-- pro
Monat widerspreche den Akten. Sodann bestünden begründete Zweifel darüber, ob er
gegenüber der Arbeitgeberin Lohn- oder Entschädigungsansprüche habe oder ob sie
erfüllt würden, weshalb die Beschwerdegegnerin bereits aus diesem Grund nach
Gesetz Arbeitslosenentschädigung erbringen müsse. Schliesslich habe die
Beschwerdegegnerin eine Abklärungs- und Beratungspflicht wahrzunehmen. Für
Schäden, die einer versicherten Person durch deren Verletzung entstünden, hafte der
Versicherungsträger. Selbst wenn die Auffassung der Beschwerdegegnerin richtig
wäre, was bestritten werde, dürfe die Beschwerdegegnerin keine Rückforderung
stellen, sondern habe sie ihm weiterhin Arbeitslosenentschädigung auszurichten (act. G
1).
C.b Mit Nachtrag vom 7. März 2017 reicht der Beschwerdeführer dem Gericht das
prozessorientierte Beratungsprotokoll sowie die ihm vom Amt für Wirtschaft und Arbeit
(AWA) zugestellten Akten ein. Im Übrigen hält er an seinen bisherigen Anträgen fest
(act. G 3).
C.c Mit Beschwerdeantwort vom 10. März 2017 beantragt die Beschwerdegegnerin die
Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung verweist sie im Wesentlichen auf den
angefochtenen Einspracheentscheid (act. G 5).
C.d Der Beschwerdeführer verzichtet mit Eingabe vom 16. März 2016 auf eine Replik
unter Festhalten an den bisherigen Anträgen (act. G 7).
C.e Mit Schreiben vom 27. Februar 2018 ersucht das Versicherungsgericht den
Beschwerdeführer um Einreichung sämtlicher Einsatzverträge für die Zeit vom 20.
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November 2014 bis 19. November 2016 (act. G 9). Am 16. März 2018 teilt der
Beschwerdeführer mit, er habe während der besagten Zeit lediglich einen
Einsatzvertrag (jenen vom 25. November 2014) erhalten (act. G 10, 10.1).

Erwägungen
1.
1.1 Während der Beschwerdeführer mit seinem „Widerspruch“ vom 16. Dezember
2016 gegen die Verfügung vom 14. Dezember 2016 Einsprache erhoben hat (vgl. act. G
5.1/I6) und mit dem „Einspruch gegen Rückforderung der ALV“ vom 20. Dezember
2016 gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 das Rechtsmittel erhob, bezog
sich die Beschwerdegegnerin im Einspracheentscheid vom 11. Januar 2017 lediglich
auf die Einsprache gegen die Verfügung vom 13. Dezember 2016 betreffend
Rückforderung. Zwar wies sie im Dispositiv die Einsprache vom 16. Dezember 2016
ebenfalls ab. Eine materielle Behandlung dieses geltend gemachten Anspruchs lässt
sich dem Einspracheentscheid vom 11. Januar 2017 jedoch nicht entnehmen. Die
Beschwerdegegnerin, an welche die Sache zurückzuweisen ist, wird darüber noch zu
befinden haben. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren ist daher streitig und zu prüfen,
ob der Beschwerdeführer ab 20. November 2014 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat oder ob die Beschwerdegegnerin den Betrag von Fr.
21‘706.15 zu Recht von ihm zurückfordert.
1.2 Gemäss Art. 8 Abs. 1 lit. a und b des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat die
versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie u.a. ganz oder
teilweise arbeitslos ist (vgl. Art. 10 AVIG) und einen anrechenbaren Arbeitsausfall
erlitten hat (vgl. Art. 11 AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen
Verdienstausfall zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle
Arbeitstage dauert. Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen
Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des Arbeitsverhältnisses
Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11 Abs. 1 und 3 AVIG).
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1.3 Als Zwischenverdienst gilt nach Art. 24 AVIG jedes Einkommen aus
unselbständiger und selbständiger Erwerbstätigkeit, das die arbeitslose Person
innerhalb einer Kontrollperiode erzielt. Die versicherte Person hat Anspruch auf Ersatz
des Verdienstausfalls (Art. 24 Abs. 1 AVIG), sofern das Einkommen geringer als die ihr
zustehende Arbeitslosenentschädigung ist (Art. 41a Abs. 1 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIV; SR
837.02]).
1.4 Nach Art. 95 Abs. 1 AVIG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Eine Leistung in der
Sozialversicherung ist nach ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung nur
zurückzuerstatten, wenn bei eingetretener Rechtskraft der Leistungsentrichtung in
verfahrensrechtlicher Hinsicht entweder die für die (prozessuale) Revision oder die für
die Wiedererwägung erforderlichen Voraussetzungen erfüllt sind. Diese
Voraussetzungen sind in Art. 53 Abs. 1 und 2 ATSG umschrieben. Gemäss Art. 53 Abs.
1 ATSG müssen formell rechtskräftige Verfügungen und Einspracheentscheide in
Revision gezogen werden, wenn die versicherte Person oder der Versicherungsträger
nach deren Erlass erhebliche neue Tatsachen entdeckt oder Beweismittel auffindet,
deren Beibringung zuvor nicht möglich war. Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG kann der
Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide
zurückkommen, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist. Den formell rechtskräftigen Verfügungen gleichgestellt sind
auch die im formlosen Verfahren ergangenen Entscheide, soweit sie eine mit dem
Ablauf der Beschwerdefrist bei formellen Verfügungen vergleichbare
Rechtsbeständigkeit erreicht haben (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Zürich
2015, Art. 53 N 19). Leistungsabrechnungen der Arbeitslosenversicherung, die nicht in
die Form einer formellen Verfügung gekleidet werden, weisen materiell
Verfügungscharakter auf (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit
dem 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] vom 14. Juli
2003, C 7/02, E. 3.1; BGE 125 V 476 E. 1 und 122 V 368 E. 2 mit Hinweisen). Sind
formell oder formlos zugesprochene Leistungen noch nicht rechtskräftig geworden,
kann die Verwaltung innert 30 Tagen darauf zurückkommen, ohne dass - wie dies im
Fall des Zurückkommens auf rechtskräftige Verfügungen der Fall ist - die
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Voraussetzungen für eine Wiedererwägung oder Revision erfüllt sein müssen. Die Frist
von 30 Tagen läuft ab Erlass der zu berichtigenden Verfügung oder ab
Leistungsausrichtung. Sie darf nicht mit der «angemessenen Frist» von 90 Tagen
verwechselt werden, die den Versicherten eingeräumt wird, um eine formelle Verfügung
zu verlangen (vgl. Kreisschreiben über Rückforderung, Verrechnung, Erlass und
Inkasso [KS-RVEI], April 2008, Rz A2 ff.). Zu einem späteren Zeitpunkt bedarf demnach
das Zurückkommen auf eine faktische Verfügung, z.B. auf eine Taggeldabrechnung,
eines Rückkommenstitels in Form einer Wiedererwägung oder einer prozessualen
Revision (BGE 129 V 110 E. 1.2.3).
1.5 In Bezug auf die Wiedererwägung ist das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit
in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprache auf Grund falsch oder unzutreffend
verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht
oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der
Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraussetzungen liegt, deren
Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Erscheint die Beurteilung
einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchsvoraussetzungen vor dem
Hintergrund der Sach- und Rechtslage, wie sie sich im Zeitpunkt der rechtskräftigen
Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser
Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran
möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war. Es ist nur ein einziger Schluss - derjenige
auf die Unrichtigkeit der Verfügung - denkbar (Urteil des Bundesgerichts vom 23.
November 2012, 8C_368/2012, E. 2.2).
2.
2.1 Die Beschwerdegegnerin stützt sich bei ihrer Rückforderung auf den
Rückkommenstitel der Wiedererwägung. Vorab ist deshalb zu prüfen, ob die
Leistungszusprache zweifellos unrichtig war. Dazu sind die arbeitsvertraglichen
Abmachungen zwischen dem Beschwerdeführer und der B._ genauer zu betrachten.
2.2 Gemäss dem Einsatzvertrag Nr. 1644 der B._ vom 25. November 2014, der sich
auf den Rahmenvertrag der B._ (act. G 5.1/I/21) stützte, sollte der Beschwerdeführer
am 24. November 2014 in der Einsatzfirma D._ AG einen Einsatz als Servicemonteur
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mit einer Einsatzdauer von „drei Monaten befristet, danach unbefristet“ beginnen.
Weiter hielt der Einsatzvertrag fest, dass die Arbeitszeit „45 Stunden / Woche“ und der
Stundenlohn inkl. Ferien, Feiertage und 13. Gehalt Fr. 35.-- betragen würden. Er
unterstehe dem allgemeinverbindlichen Gesamtarbeitsvertrag „Personalverleih“ (act. G
5.1/I/9). Laut dem Rahmenvertrag der B._, welchen der Beschwerdeführer anlässlich
eines früheren Einsatzes am 8. August 2014 unterschrieben hatte, konnte die
Einsatzdauer meist nicht genau angegeben oder garantiert werden, weshalb sie
unverbindlich sei. Nach Beendigung des Einsatzes sei das Arbeitsverhältnis beendet
(act. G 5.1/I/21 Ziff. 2).
2.3 Die private Arbeitsvermittlung und der Personalverleih werden durch das
Bundesgesetz über die Arbeitsvermittlung und den Personalverleih (AVG; SR 823.11)
geregelt. Nach Art. 19 Abs. 1 AVG muss der Verleiher den Vertrag mit dem
Arbeitnehmer in der Regel schriftlich abschliessen. Der Bundesrat regelt die
Ausnahmen. Im Vertrag sind die Art der zu leistenden Arbeit (Abs. 2 lit. a), der
Arbeitsort sowie der Beginn des Einsatzes (lit. b), die Dauer des Einsatzes oder die
Kündigungsfrist (lit. c), die Arbeitszeiten (lit. d), der Lohn, allfällige Spesen und Zulagen
sowie die Abzüge für die Sozialversicherung (lit. e), die Leistungen für Überstunden,
Krankheit, Mutterschaft, Unfall, Militärdienst und Ferien (lit. f) sowie die Termine für die
Auszahlung des Lohnes, der Zulagen und die übrigen Leistungen (lit. g) zu regeln.
Werden die Erfordernisse hinsichtlich Form oder Inhalt nicht erfüllt, so gelten die orts-
und berufsüblichen Arbeitsbedingungen oder die gesetzlichen Vorschriften, ausser es
seien für den Arbeitnehmer günstigere Arbeitsbedingungen mündlich vereinbart
worden (Abs. 3). Die gesetzliche Pflicht zur schriftlichen Regelung der Arbeitszeiten
nach Art. 19 Abs. 2 lit. d AVG soll der sozialen Unsicherheit, welche durch ein nicht
konstantes Arbeitspensum bei der Arbeit auf Abruf ausgelöst wird, entgegenwirken und
somit gleichermassen ein zugesichertes Pensum garantieren. Die genaue Regelung der
Arbeitszeiten ist essentiell, da gerade von ihr regelmässig die Lohnhöhe abhängig ist.
Daher ist eine saubere Arbeitszeitenregelung für den Arbeitnehmer unerlässlich, weil er
erst aus ihr erkennen kann, in welchem Ausmass er seine Arbeitskraft anzubieten hat
und welches Einkommen er erzielen kann (vgl. RETO KRUMMENACHER/ANN WEIBEL,
in: MICHAEL KULL (Hrsg.), Arbeitsvermittlungsgesetz (AVG), Bern 2014, Rz 18 zu Art.
19). Zudem untersteht der Einsatzvertrag dem Gesamtarbeitsvertrag Personalverleih.
Dieser bestimmt in Art. 12 Abs. 1 GAV, dass die wöchentliche Normalarbeitszeit 42
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Stunden beträgt. Die 43. - 45. Wochenstunden gelten als zuschlagsfrei zu bezahlende
oder 1:1 zu kompensierende Überstunden.
2.4 Obgleich der Einsatzvertrag vom 25. November 2014 sowohl die Arbeitszeit als
auch den Lohn definierte und er keine Bestimmung betreffend Arbeit auf Abruf vorsah,
verstanden sowohl die B._ als auch der Beschwerdeführer offenbar unter diesen
Vertragsklauseln etwas anderes. So hielt der Personalberater des Beschwerdeführers
anlässlich des Beratungsgesprächs vom 28. November 2014 - wohl gestützt auf die
Schilderungen des Beschwerdeführers - fest, dass jener im Moment im Arbeitseinsatz
Zwischenverdienst über die B._ sei. Eine Anschlusslösung sei noch nicht vorhanden.
Zudem sei feiertags- und witterungsbedingt für die nächste Zeit mit keinem
Arbeitseinsatz zu rechnen. Auch am 12. Januar 2015 teilte der Beschwerdeführer
seinem Personalberater mit, dass die Einsatzdauer im Moment nicht abgeschätzt
werden könne. Ebenfalls im Rahmen des Gesprächs vom 12. Juni 2015 gab der
Beschwerdeführer an, er könne weiterhin sporadische Arbeitseinsätze leisten.
Anstellungsdauer und Beschäftigungsgrad könnten nicht wirklich eingeschätzt werden
(act. G 3.1). Mit Schreiben vom 20. Dezember 2016 bestätigte auch die B._, sie habe
mit dem Beschwerdeführer eine unregelmässige Arbeit zwischen 0 und 45 Stunden pro
Woche vereinbart. Es sei immer schon klar gewesen, dass es auch Monate ohne Arbeit
geben könne (act. G 5.1/I/4). Obgleich die B._ selbst auf den Bescheinigungen über
den Zwischenverdienst der Monate November 2014 bis September 2016 immer noch
angab, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche bzw. auf
derjenigen von Oktober 2016 eine solche von 42.5 Stunden pro Woche vereinbart sei
(act. G 5.1/III/2), wurden diese Arbeitszeiten offenbar lediglich als maximales
Wochenpensum gehandhabt. Unabhängig davon, dass der Beschwerdeführer und
seine Arbeitgeberin angeben, sie seien von einer von der schriftlichen
Arbeitsvertragsversion abweichenden übereinstimmenden Vereinbarung ausgegangen,
widerspricht diese Vereinbarung der zwingenden Bestimmung von Art. 19 Abs. 2 lit. d
AVG. Da ein mündlich vereinbartes Abweichen von der Pflicht zur Festlegung der
Arbeitszeit somit unzulässig ist, ist auf die schriftlich vereinbarte 45-Stundenwoche
abzustellen. Somit wäre die Einsatzfirma verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer
für die Zeit des Einsatzes während 45-Stunden pro Woche zu beschäftigen bzw. ihm
Lohn gestützt auf dieses Wochen-Pensum auszuzahlen. Somit hätte er durchschnittlich
9 Stunden pro Tag (45 Stunden / 5 Tage) gearbeitet, was im Durchschnitt bei 21.7
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Arbeitstagen pro Monat (vgl. Art. 40a AVIV) 195.3 Stunden (9 Stunden x 21.7) ergibt.
Folglich wäre im Durchschnitt von einem Brutto-Monatslohn von Fr. 6‘052.30 (ohne
Ferien- und Feiertagsentschädigung, Fr. 30.99 x 195.30, vgl. act. G 5.1/I/9)
auszugehen. Da dieses Einkommen weit mehr als die versicherte
Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4‘178.30 (Fr. 5‘969.-- x 70%) betragen würde, hätte
der Beschwerdeführer auch keinen Lohnausfall bzw. keinen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten und die Arbeitslosenkasse hätte ihm keine Tag¬gelder leisten
dürfen.
2.5 Damit hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer die Taggeldleistungen
zu Unrecht ausgerichtet und es ist von einer zweifellosen Unrichtigkeit auszugehen.
Folglich ist eine Rückforderung gestützt auf die Wiedererwägung im Sinne von Art. 53
Abs. 2 ATSG grundsätzlich zulässig.
3.
3.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, die Beschwerdegegnerin bzw. das RAV
habe ihm bestätigt, er müsse keinen neuen Vertrag abschliessen, obgleich eine
Arbeitszeit von 45 Stunden pro Woche darauf gestanden habe. Die
Beschwerdegegnerin hätte ihm nahelegen müssen, den Vertrag nicht einzugehen, oder
ihn auffordern müssen, ihn zu kündigen. Somit ist zu prüfen, ob eine Verletzung der
Aufklärungs- oder Beratungspflicht vorliegt. Nach Art. 27 Abs. 1 des Bundesgesetzes
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind die
Versicherungsträger und Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen
verpflichtet, im Rahmen ihres Zuständigkeitsbereiches die interessierten Personen über
ihre Rechte und Pflichten aufzuklären. Nach Art. 27 Abs. 2 ATSG hat jede Person
Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung über ihre Rechte und Pflichten. Mit
der Aufklärungspflicht nach Art. 27 Abs. 1 ATSG soll nach Meinung der Lehre Klarheit
über Rechte und Pflichten verschafft werden. Dabei müsse besonders über diejenigen
Rechtsfolgen informiert werden, die noch nicht bekannt bzw. nicht zu erwarten seien.
Dies setze ein Mitverfolgen des Kenntnisstandes der in Betracht kommenden Personen
voraus und wirke sich aus in einer allgemeinen und permanenten Aufklärung. Für den
Versicherungsträger entstehe mithin eine öffentlich-rechtliche Betreuungspflicht (UELI
KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. Zürich 2015, Rz 16 zu Art. 27 ATSG mit
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Hinweisen). Werde die Beratungspflicht nicht oder nur ungenügend wahrgenommen,
komme dies einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich; der
Versicherungsträger habe dafür in Nachachtung des Vertrauensprinzips einzustehen
(KIESER, a.a.O., Rz 37 zu Art. 27 ATSG mit Hinweis auf BGE 131 V 480 und 124 V
221). Aus dem in Art. 8 BV verankerten Grundsatz von Treu und Glauben folgt unter
anderem, dass falsche Auskünfte von Verwaltungsbehörden unter bestimmten
Voraussetzungen eine vom materiellen Recht abweichende Behandlung der Recht
suchenden Person gebieten. Gemäss Rechtsprechung und Doktrin ist eine falsche
Auskunft bindend, wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf
bestimmte Personen gehandelt hat, wenn sie für die Erteilung der betreffenden
Auskunft zuständig war oder wenn die Bürgerin bzw. der Bürger die Behörde aus
zureichenden Gründen als zuständig betrachten durfte, wenn die Bürgerin bzw. der
Bürger die Unrichtigkeit der Auskunft nicht ohne weiteres erkennen konnte, wenn sie
oder er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositionen getroffen hat, die
nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht werden können, und die gesetzliche Ordnung
seit der Auskunftserteilung keine Änderung erfahren hat (BGE 127 I 36 E. 3a, 126 II 387
E. 3a; zu Art. 4 Abs. 1 aBV ergangene, weiterhin geltende Rechtsprechung: BGE 121 V
66 E. 2a mit Hinweisen).
3.2 Im Protokoll über das Beratungsgespräch vom 10. August 2015 hielt einer der
beiden für den Beschwerdeführer zuständigen Personalberater fest, der Kunde arbeite
weiter über bei der B._ im Zwischenverdienst, entsprechende Bescheinigungen ZV
(Zwischenverdienst) lägen vor. Der Kunde hoffe, möglichst lange im ZV arbeiten zu
können, um möglichst nahe an die ordentliche Kündigungsfrist zu gelangen (act. G 3.1
S. 7f.). Am 4. Januar 2016 wurde unter dem Titel ZV protokolliert, dass ein solcher via
B._ bei D._ erfolge. Der Kunde erhalte für die jeweiligen Einsätze immer neue
Verträge, so bleibe seine Kündigungsfrist meist bei zwei Tagen (act. G 3.1 S. 6). Dass
der Beschwerdeführer demgegenüber für neue Einsätze keine neuen Einsatzverträge
erhielt, wie er es dem Gericht mit Schreiben vom 16. März 2018 mitteilte (act. G 10.1),
geht aus den RAV-Akten nicht hervor. Daher ist davon auszugehen, dass die beiden
Personalberater des RAV von falschen Tatsachen ausgingen, die sie weder wissen
konnten, noch wissen mussten. Somit kann ihnen auch keine Verletzung ihrer
Aufklärungs- oder Beratungspflicht vorgeworfen werden.
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3.3 Die Beschwerdegegnerin selber hatte zwar sowohl Kenntnis betreffend den
strittigen Einsatzvertrag vom 25. November 2014 als auch betreffend die
Zwischenverdienstbescheinigungen, welche ebenfalls eine wöchentliche Arbeitszeit
von 42.5 bzw. 45 Stunden pro Woche aufführten (vgl. act. G 5.1/III/2ff.). Insofern ist von
einer fehlenden Beratungs- und Aufklärungspflicht auszugehen. Fraglich erscheint
jedoch, inwieweit der Beschwerdeführer gestützt darauf nachteilige Dispositionen
getroffen hat, die nicht wieder rückgängig gemacht werden könnten. Eine Kündigung
des Einsatzvertrages hätte überhaupt nicht im Interesse des Beschwerdeführers
gelegen, hat dieser doch gestützt auf diesen gegenüber der B._ Lohnansprüche. Aus
den Akten ergibt sich nicht, dass er diese gegenüber der B._ geltend gemacht hätte
bzw. nicht mehr geltend machen könnte.
4.
4.1 Sodann ist die Frage der Verwirkung der einzelnen Rückforderungsbeträge von
Amtes wegen zu prüfen. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der
Rückforderungsanspruch mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung.
4.2 Was die relative einjährige Frist anbelangt, so ist entscheidend, ob die für die
Fristwahrung relevante Verfügung vom 13. Dezember 2016 innert Jahresfrist ergangen
ist, nachdem die Beschwerdegegnerin in Beachtung der ihr zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine
Rückerstattung bestehen (BGE 122 V 274 f. E. 5a mit Hinweisen). Um diese
Voraussetzungen beurteilen zu können, müssen der Verwaltung alle im konkreten
Einzelfall erheblichen Umstände zugänglich sein, aus deren Kenntnis sich der
Rückerstattungsanspruch dem Grundsatz nach und in seinem Ausmass gegenüber
einer bestimmten rückerstattungspflichtigen Person ergibt. Für die Beurteilung des
Rückerstattungsanspruchs genügt es nicht, dass der Verwaltung bloss Umstände
bekannt waren, die möglicherweise zu einem solchen Anspruch führen können, oder
dass dieser Anspruch bloss dem Grundsatz nach, nicht aber in masslicher Hinsicht
feststeht (Urteile des Bundesgerichtes vom 18. März 2013, 9C_454/2012 E. 4 mit
Hinweisen, und vom 11. Dezember 2006, C 7/06 E. 3.1 mit Hinweis). Geht die
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unrechtmässige Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers
zurück, beginnt die einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen;
massgebend ist vielmehr der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger
anlässlich einer Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können (UELI
KIESER, a.a.O., Art. 25 N 39).
4.3 Der Einsatzvertrag der B._ vom 25. November 2014 ging bei der
Beschwerdegegnerin am 27. November 2014 ein (act. G 5.1/I/9), weshalb sie ab hier
erstmals Kenntnis des schriftlichen Vertragsinhalts gehabt hatte und mit der
Ausrichtung der Taggelder begann. Immer im Monat, der dem Zwischenverdienst
folgte, reichte die B._ jeweils die Bescheinigungen über den Zwischenverdienst ein
und bestätigte jedes Mal, dass eine wöchentliche Arbeitszeit von 45 Stunden
vereinbart worden sei. Dabei ging die Bescheinigung über den Zwischenverdienst des
Monats Oktober 2015 am 13. November 2015 und diejenige von November 2015 am
15. Dezember 2015 bei der Beschwerdegegnerin ein (act. G 5.1/III/13f.). Spätestens mit
diesen Eingängen hatte die Beschwerdegegnerin damit erneut Kenntnis von der
schriftlich festgelegten Vertragsklausel und hätte somit die Vertragsklausel mit dem
Beschwerdeführer bzw. der Arbeitgeberin klären bzw. die Leistungsablehnung für die
besagten Taggeldansprüche prüfen müssen. Die Rückforderungen der
Taggeldauszahlungen für die Monate Dezember 2014 bis und mit August 2015 von
insgesamt Fr. 6‘339.40 (= Fr. 1‘718.60 + Fr. 1‘655.60 + Fr. 2‘965.20) waren damit im
Zeitpunkt der Verfügung vom 13. Dezember 2016 unter Berücksichtigung der
Jahresfrist bereits verwirkt gewesen. Nach Abzug von der gesamten
Rückforderungssumme verbleibt ein Betrag von Fr. 15‘366.75 (Fr. 21‘706.15 - Fr.
6‘339.40).
5.
5.1 Der Beschwerdeführer macht sodann geltend, dass begründete Zweifel darüber
bestünden, ob er gegenüber seiner bisherigen Arbeitgeberin Lohn- oder
Entschädigungsansprüche habe, weshalb die Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 29
Abs. 1 AVIG leistungspflichtig sei. Wichtiges Bindeglied an der Schnittstelle zwischen
dem Ende des Arbeitsverhältnisses und dem Eintritt der Arbeitslosigkeit ist die
Sonderregel von Art. 29 AVIG. Sie garantiert den arbeitslos gewordenen Versicherten in
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dieser Übergangsphase aus sozialen Gründen den für ihren Lebensunterhalt
notwendigen Erwerbsersatz und nimmt ihnen die mit einem Prozess gegen den
früheren Arbeitgeber verbundenen Kosten- und Inkassorisiken ab. Die Sonderregel
erfüllt eine bedeutende Koordinationsfunktion zum Arbeitsrecht und stellt eine
Ausnahmebestimmung zu Art. 11 Abs. 3 AVIG dar, wonach ein Arbeitsausfall nicht
anrechenbar ist, wenn den Arbeitslosen Lohn- und Entschädigungsansprüche
gegenüber dem Arbeitgeber zustehen. Das Anspruchsmerkmal des anrechenbaren
Arbeitsausfalls wird im Sinne einer unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutung als
gegeben angenommen. Dem Zweck entsprechend ist die Kasse bei Vorliegen von
begründeten Zweifeln verpflichtet, Taggelder auszuzahlen, sofern die versicherte
Person die allgemeinen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt. Von diesem Zeitpunkt an
gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne von Art. 10 AVIG. Die spätere
vollständige oder teilweise Erfüllung der gesetzlich übergegangenen Ansprüche durch
den ehemaligen Arbeitgeber ändert folgerichtig nichts am rechtmässigen Bezug der
Arbeitslosenentschädigung, stellt keinen prozessualen Revisionsgrund dar und löst
keine Rückerstattungspflicht aus (THOMAS NUSSBAUMER in: SBVR, 3. Aufl. Basel
2016, Rz. 448)
5.2 Gestützt auf Art. 29 Abs. 1 AVIG kann Arbeitslosenentschädigung nur ausgerichtet
werden, wenn abgesehen von dem mit "begründeten Zweifeln" behafteten Merkmal
des anrechenbaren Arbeitsausfalls die weiteren in Art. 8 Abs. 1 AVIG aufgezählten
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (BGE 127 V 192f. E. 6c, Urteil des
Bundesgerichts vom 16. März 2015, 8C_581/2014). Vorliegend handelt es sich jedoch
nicht um einen Anwendungsfall von Art. 29 Abs. 1 AVIG, da jener die direkte
Einkommenslücke nach Beendigung eines Arbeitsverhältnisses schliessen und damit
die Existenz der versicherten Person nach dem Verlust des Arbeitsverhältnisses sichern
soll. Demgegenüber hätte die Beschwerdegegnerin vorliegend keine Leistungen nach
Art. 29 Abs. 1 AVIG ausrichten müssen, wenn sie sich der Klausel im Einsatzvertrag
des Beschwerdeführers bewusst gewesen wäre. Diesfalls hätten im Zeitpunkt des
Gesuchs auf Arbeitslosenentschädigung keine Zweifel darüber bestanden, ob die
Arbeitgeberin den Lohn gestützt auf das schriftlich vereinbarte Stundenpensum hätte
erbringen müssen, weshalb der von Art. 29 Abs. 1 AVIG geforderte Tatbestand der
„bestehenden Zweifel“ nicht gegeben gewesen wäre. Somit kann auch keine
rückwirkende Leistungspflicht der Beschwerdegegnerin gestützt auf Art. 29 Abs. 1
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AVIG begründet werden, dies auch dann nicht, wenn aus aktueller Sicht allenfalls
unklar ist, ob die Lohnansprüche des Beschwerdeführers gegenüber der ehemaligen
Arbeitgeberin noch erfüllt werden oder nicht.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die im angefochtenen Einspracheentscheid
bestätigte Rückforderung in Höhe von Fr. 21‘706.15 im Betrag von Fr. Fr. 6‘339.40
bereits verwirkt ist. Somit verbleibt ein Rückforderungsanspruch in Höhe von Fr.
15‘366.75.
7.
7.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unter Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 11. Januar 2017 teilweise gutzuheissen und festzustellen,
dass die Beschwerdegegnerin gegenüber dem Beschwerdeführer einen
Rückerstattungsanspruch von Fr. 15‘366.75 hat. Für die Frage, ob der
Beschwerdeführer in der Zeit ab 20. November 2016 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat, ist die Sache an die Beschwerdegegnerin zur
materiellen Behandlung zurückzuweisen. Diese wird die Einsprache vom 16. Dezember
2016 gegen die Verfügung vom 14. Dezember 2016 materiell zu prüfen haben.
7.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
7.3 Bei diesem Verfahrensausgang schuldet die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung. Diese wird vom Versicherungsgericht
festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache
und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Nachdem bei
vollständigem Obsiegen die mittlere Parteientschädigung Fr. 3'000.-- betragen würde,
erscheint angesichts des teilweisen Obsiegens im vorliegenden Fall eine
Parteientschädigung von Fr. 1'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen.
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