Decision ID: 13222163-b0e1-5959-bb9e-d4670a33ad44
Year: 2011
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. a. En juillet 2007, F_ S.A. a acquis l’immeuble édifié sur la parcelle Y_, feuille Z_ de Genève, section Cité, à l’adresse 27, R_, en société simple.
b. Le but de F_ S.A. résultant du registre du commerce consiste notamment en l'achat, la vente, l'exploitation et la gérance de commerces et de biens immobiliers. Monsieur I_ en est l'administrateur président.
2. En décembre 2008, l'immeuble précité a été soumis au régime de la propriété par étages (ci-après : PPE).
3. a. Par arrêté du 23 mars 2009, le département des constructions et des technologies de l’information (ci-après : DCTI ou département) a autorisé l'aliénation de l'appartement n° 8.02 de trois pièces à Madame S_, locataire depuis le 1
er
juillet 2004 (V_).
b. Cette autorisation a été publiée dans la Feuille d’Avis Officielle (ci-après : FAO) du 27 mars 2009.
4. a. Par arrêtés du 24 mars 2009, le département a également autorisé les aliénations des appartements suivants :
- l’appartement n
o
8.03 de trois pièces en faveur de Monsieur B_ et de Monsieur M_, locataires depuis plus de 12 ans (D_) ;
- les appartements n
os
5.03, 5.04 et 7.04 de trois pièces au profit de Messieurs J_ et A_ C_ (E_) ;
- les appartements n
os
4.02, 5.02 et 6.02 de trois pièces au profit de Monsieur T_ (G_) ;
- des appartements n
os
6.04, 7.02, et 9.03 de trois et quatre pièces au profit de la société P_ S.A. (H_).
Les E_, G_ et H_ précisaient qu'elles ne pourraient être invoquées ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des appartements concernés en application de l’art. 39 al. 4 let. d de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR -
L 5 20
).
b. Ces autorisations ont été publiées dans la FAO du 30 mars 2009.
5. Le 29 avril 2009, l'Association genevoise de défense des locataires (ci-après : Asloca) a recouru contre les quatre autorisations précitées auprès de la commission cantonale de recours en matière de constructions, remplacée par la commission cantonale de recours en matière administrative (ci-après : la commission), devenue depuis le 1
er
janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI). Elle a indiqué que son recours concernait également l’autorisation V_.
Les appartements concernés par les autorisations étaient des appartements locatifs. Les ventes ne remplissaient ni les conditions d'une vente d'appartement individualisée ni celles d'une vente « en bloc ». Elles violaient ainsi gravement la LDTR et devaient être annulées.
6. Le 3 juin 2009, F_ S.A. s’est opposée au recours.
Le recours contre l'autorisation V_ était tardif. Par ailleurs, cette autorisation comme celle délivrée sous n°D_, correspondait à la jurisprudence relative au cas d'achat par le locataire en place depuis trois ans au moins.
Quant aux autorisations E_, G_ et H_, elles s'inscrivaient dans la lignée d'une longue liste d’autorisations basées sur l’
ATA/852/2004
du 2 novembre 2004. Les ventes litigieuses avaient pour objectif de dégager des fonds pour financer la construction de nouveaux logements à la rue U_ 12, pour laquelle S_ S.A., société sœur de F_ S.A., avait obtenu une autorisation du département. Le parc locatif genevois serait ainsi non seulement maintenu, mais augmenté par ce type d’investissement. Même à considérer que la vente des appartements querellés diminuerait le parc locatif, la création d'une vingtaine d'appartements compenserait de manière suffisante cette réduction. La disparition d'un des appartements concernés par les autorisations du parc locatif nécessiterait de plus une aliénation individualisée peu probable au vu des dispositifs des arrêtés litigieux.
7. a. Le 2 novembre 2009, F_ S.A., par le biais de la régie I_ S.A., a déposé auprès du département une nouvelle requête en autorisation d'aliéner en faveur de M. T_ qui désirait acquérir un appartement supplémentaire.
b. Par arrêté du 25 novembre 2009, le département a autorisé l’aliénation des appartements n
os
4.02, 5.02, 6.02 et 7.03 de trois pièces, compris dans l’immeuble sis 27, R_, au profit de M. T_ (K_).
Les droits et obligations découlant des contrats de bail en vigueur devaient être repris par l'acquéreur. Par ailleurs, l'autorisation ne pouvait être invoquée ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des appartements concernés en application de l’art. 39 al. 4 let. d LDTR.
c. L'autorisation K_ a été publiée dans la FAO du 30 novembre 2009.
8. Une audience de comparution personnelle a eu lieu devant la commission le 1
er
décembre 2009.
a. Le DCTI a expliqué qu’il avait pour pratique de ne pas requérir l’avis des autres locataires lorsque le locataire était en place depuis plus de trois ans.
b. Asloca a admis la tardiveté de son recours contre la décision V_ mais a requis la constatation de la nullité de celle-ci.
9. a. Le 30 décembre 2009, Asloca a recouru contre l'autorisation K_. Elle a repris les arguments invoqués dans son recours du 29 avril 2009.
b. Le 5 janvier 2010, la commission a accordé un délai au 13 janvier pour venir signer le mémoire. Asloca s'est exécutée dans le délai imparti.
10. Le 21 et 22 janvier 2010, dans le cadre du recours du 29 avril 2009, F_ S.A. et Asloca ont maintenu leur position respective.
11. Le 22 janvier 2010, le DCTI a conclu au rejet du recours interjeté à l'encontre des autorisations D_, E_, G_ et H_. Il a persisté dans les termes de ses décisions.
MM. B_ et M_ étaient locataires de l’appartement n° 8.03 depuis le 1
er
juillet 1996. Leur intérêt à acquérir leur logement l’emportait sur l’intérêt public au maintien de l’affectation locative.
La vente par « bloc » de trois appartements permettait d’atteindre le but d’intérêt public général poursuivi par la LDTR car le risque de voir ces appartements sortir du marché locatif était pratiquement nul, un même acquéreur ne pouvant occuper trois logements en même temps. Aucun élément du dossier ne permettait de douter, sauf à faire un procès d’intention aux acquéreurs, que ces derniers ne respecteraient pas leurs engagements de reprendre les droits et obligations des contrats de bail en vigueur. La prise en compte du principe de proportionnalité avait conduit le département à délivrer les autorisations d’aliéner sollicitées sous l’angle de l’art. 39 al. 2 LDTR, en précisant que celles-ci ne sauraient être invoquées ultérieurement pour justifier une aliénation individualisée des appartements vendus par lots, en application de l’art. 39 al. 4 let. d LDTR.
12. Le 3 février 2010, F_ S.A. s'est déterminée sur le recours de Asloca du 30 décembre 2009. Elle a conclu à son irrecevabilité, subsidiairement à son rejet.
Le mémoire ne comportait aucune signature à l'échéance du délai de recours. Pour le surplus, elle s'est référée à son argumentation développée dans son écriture du 3 juin 2009.
13. Par décision du 1
er
mars 2010, la commission a déclaré irrecevable le recours déposé contre l’autorisation V_. Elle a admis les recours interjetés contre les autorisations D_, E_, G_, H_ et K_ après les avoir joints.
L’engagement des acquéreurs de reprendre les baux ne constituait pas une garantie que ceux-ci seraient maintenus et qu’ils ne seraient pas résiliés à court ou moyen terme. Par ailleurs, les intimés n’avaient apporté aucun élément probant démontrant leur besoin de liquidités pour le financement de la construction de nouveaux logements. Les appartements créés au 12, rue U_ étant livrables au début 2010, il ne faisait pas de doute que tous les financements étaient achevés. Le DCTI n’avait ainsi pas effectué de manière correcte la pesée des intérêts en présence. Les autorisations de vendre des blocs de plusieurs appartements violaient le but de la LDTR, l'intérêt public devant l'emporter sur les intérêts privés du vendeur et des acquéreurs.
Concernant les appartements n
os
8.02 et 8.03 de trois pièces que souhaitaient acquérir leurs locataires, les autres locataires de l’immeuble n’avaient pas formellement accepté ces acquisitions, de sorte que l’intérêt public au maintien des appartements dans le parc locatif l’emportait sur l’intérêt privé des locataires à acquérir leur logement.
14. Le 18 mai 2010, F_ S.A. a recouru contre cette décision auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1
er
janvier 2011 la chambre administrative de la section administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative). Elle conclut à son annulation.
La commission avait octroyé un délai supplémentaire au conseil de Asloca pour signer le recours déposé le 30 décembre 2009. Or, conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral, le vice du défaut de signature olographe ne pouvait être réparé que pendant le délai de recours. En autorisant le conseil de Asloca de signer le recours au-delà de ce délai, la commission avait violé la loi.
La décision violait le principe de l'égalité de traitement car, depuis l'
ATA/852/2004
du 2 novembre 2004, des dizaines d'autorisations identiques de vente en bloc avaient été octroyées. L'audition de collaborateurs du département était requise pour confirmer ces faits.
De plus, en considérant que le département n'avait pas effectué de manière correcte la pesée des intérêts et en retenant comme critère prépondérant la pénurie de logements pour refuser de confirmer les autorisations de vente querellées, la commission avait violé la loi. Les engagements des acquéreurs, mentionnés expressément dans les arrêtés des 24 mars et 25 novembre 2009, étaient des garanties suffisantes pour le maintien du parc locatif. Les acquéreurs avaient déjà un domicile ou un siège social qu'ils n'avaient aucunement l'intention de quitter. Les ventes litigieuses ne mettaient dès lors aucunement en péril les buts de la LDTR et les risques de voir lesdits appartements sortir du marché locatif étaient totalement inexistants.
En mentionnant que l'engagement des acquéreurs ne constituait pas une garantie suffisante, la commission avait fait état d'un critère relevant du droit du bail. Elle n'avait pas respecté le principe impératif de la primauté du droit fédéral. S'agissant des loyers des appartements vendus, ils étaient supérieurs au montant maximum fixé par le conseil d'Etat. Ils ne répondaient donc plus aux besoins prépondérants de la population.
Conformément à la jurisprudence, la création de logements était un facteur supplémentaire dans la pesée des intérêts mais n'était aucunement un critère indispensable ou impératif. En lui donnant un caractère prépondérant, la commission avait violé la loi. Les ventes des appartements en cause avaient pour objectif de dégager des fonds pour financer de nouveaux logements. Ainsi, les montants des ventes permettraient de rembourser les hypothèques ou autres crédits obtenus pour la création d'appartements HLM à la rue U_ 12. Ils financeraient également la création de six appartements de six pièces à la rue de L_ 3A, de deux appartements à la route des N_ 34 et de deux appartements à la route des N_ 38.
MM. B_ et M_, étaient locataires de l'appartement depuis le 1
er
juillet 1996. Ils avaient donc un intérêt concret à acquérir leur logement pour améliorer leur qualité de vie et réduire leurs coûts. Cet intérêt primait l'intérêt public au maintien dudit appartement dans le parc locatif. Exiger l'acceptation de 60 % des locataires en place violait le principe de la proportionnalité. La décision de la commission était également contraire aux art. 30a à 30g, sur l'encouragement à la propriété du logement, de la loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité du 25 juin 1982 (LPP -
RS 831.40
) car elle empêchait les locataires de devenir propriétaires de leur logement, à moins que ce dernier soit un logement de luxe ou une villa.
Asloca menait une croisade de principe contre les autorisations de vente octroyées par le département en conformité avec la loi et la jurisprudence comme le démontraient le nombre de procédures pendantes devant les autorités judiciaires.
Enfin, les recours déposés par Asloca étaient insuffisamment motivés et le motif retenu par la commission, à savoir la mauvaise pesée des intérêts en présence, n'avait même pas été invoqué.
15. L'autorité de première instance a transmis son dossier à la juridiction de céans.
16. Le 25 mai 2010, le département a également interjeté recours auprès du Tribunal administratif contre la décision du 1
er
mars 2010 de la commission en tant qu’elle concernait la décision du département D_.
MM. B_ et M_ désiraient acquérir le logement qu'ils occupaient depuis, respectivement, plus de treize et trois ans. Ils souhaitaient avoir l’assurance de pouvoir y habiter selon leur gré, le risque de résiliation de bail ne pouvant jamais être totalement écarté. Leur intérêt à devenir propriétaires n’était ainsi pas seulement de nature générale et ne portait pas sur n’importe quelle habitation. Aucun changement d’affectation n’était à craindre puisque ceux-ci continueraient d’occuper l’appartement en cause au titre de résidence principale. L’intérêt des acquéreurs devait donc, dans le cas d’espèce, l’emporter sur l’intérêt public à la sauvegarde du marché locatif.
17. Le 11 juin 2010, F_ S.A. a fait parvenir à la juridiction de céans quatorze attestations de locataires en place. Dix locataires étaient d'accord que MM. B_ et M_ acquièrent leur logement, un était contre, deux se sont abstenus et un locataire ne s'est pas prononcé.
18. Le 30 juin 2010, F_ S.A. s'est prononcée sur le recours interjeté par le département. Elle se réfère à son propre recours et persiste dans ses conclusions.
19. Le 6 juillet 2010, Asloca s'est opposée au recours de F_ S.A.
Il ressortait de la jurisprudence du Tribunal fédéral que le changement d’un appartement locatif en un appartement en PPE constituait un important changement d’affectation par rapport à la nature d’un appartement locatif et aurait pour effet de diminuer le parc des logements locatifs bon marché.
La LDTR n’était pas destinée à favoriser l’accès à la PPE. Elle était conçue pour maintenir des logements locatifs. Les dérogations prévues par l’art. 39 LDTR étaient exhaustives et elles devaient être appliquées de manière restrictive. Le département ne pouvait pas autoriser la vente d’appartements sur la base de l'art. 39 al. 4 LDTR en invoquant l'engagement des sociétés de M. I_ et d’autres promoteurs à utiliser le produit d'activités spéculatives pour financer d’autres opérations immobilières.
La LDTR n'était pas davantage une loi d'encouragement à l'acquisition de logement. Un appartement locatif ne pouvait pas être vendu du seul fait que le locataire l'avait occupé pendant un certain nombre d'années. Le département avait délibérément violé l'art. 39 LDTR en autorisant de manière systématique plusieurs ventes d'appartements locatifs de divers immeubles sur la base de l'art. 39 al. 2 LDTR.
Conformément à l’art. 39 al. 4 LDTR, l’aliénation ne pouvait être autorisée que pour un appartement à la fois. Une exception était prévue, soit la vente sous forme d’un bloc, pour des motifs d'assainissement financier et à condition que la revente de ces appartements se fasse sous la même forme, sous réserve d’une autorisation individualisée en application des autres dispositions de l’al. 4. Il appartenait au vendeur de démontrer que la vente en bloc était justifiée. Dans le cas d’espèce, la recourante n'avait pas invoqué de motif d’assainissement financier pour vendre séparément les appartements. L’achat d’un immeuble qui n’avait pas eu de problèmes financiers et qui était mis en PPE délibérément pour permettre de procéder à des mises en vente d’appartements locatifs dans le seul but de réaliser d’importants bénéfices n’avait rien à voir avec des immeubles grevés de dettes obérées.
Seuls des appartements locatifs pouvaient être vendus individuellement ou, à titre exceptionnel, sous forme d'un bloc d'appartements. L'acquisition de lots de deux ou trois appartements par deux ou trois co-propriétaires n'était pas prévue par la loi et était illégale. De plus, en invoquant l'art. 39 al. 2 LDTR pour autoriser de telles ventes, le département contournait la loi. Lors de ces ventes, les copropriétaires se répartissaient les appartements puis, après des partages-attributions, parvenaient à procéder à des ventes individuelles des logements.
Le but de l’al. 2 de l’art. 39 LDTR était de permettre le refus d'exceptions en raison de l’intérêt public ou de l’intérêt général. Au vu de la très grave pénurie de logements, l’intérêt public primait l’intérêt privé. Les autorisations délivrées par le département ne comportaient aucune analyse des intérêts en présence. Faute de motifs pertinents permettant d'accorder les autorisations d'aliéner les appartements locatifs concernés, les ventes litigieuses ne pouvaient pas être admises.
20. Le 3 août 2010, le département a déposé ses observations sur le recours de F_ S.A. Il conclut à l’annulation de la décision de la commission en tant qu’elle concerne l'arrêté D_ du 24 mars 2009 et s'en rapporte à justice pour le surplus.
Asloca considérait que seule une vente en bloc de tous les appartements propriété de F_ S.A. dans l’immeuble en cause pouvait être autorisée. Cette exigence était excessive et étrangère au but poursuivi par la LDTR. Elle ne respectait pas le principe de la proportionnalité. La vente par bloc de plusieurs appartements permettait déjà d’atteindre le but d’intérêt public général que poursuivait la LDTR. Il ressortait des requêtes en autorisation d’aliéner que les acquéreurs destinaient les appartements à la location et reprendraient les baux en cours. La prise en compte du principe de proportionnalité avait donc conduit le département à délivrer les autorisations sollicitées sous l'angle de l'art. 39 al. 2 LDTR.
S'agissant de l'arrêté D_, le département renvoyait aux arguments développés dans son propre recours.
21. a. Le 6 septembre 2010, Asloca a demandé à pouvoir répliquer suite à l’écriture du DCTI.
b. Le 20 septembre 2010, F_ S.A. s'est opposée à l'octroi d'une duplique à Asloca.
c. Le 11 octobre 2010, le DCTI s’en est rapporté à justice quant au dépôt de nouvelles écritures par Asloca.
22. Le 19 octobre 2010, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
23. Il ressort encore des pièces remises par les parties que, selon l'état locatif au 18 mai 2010 de l'immeuble sis 27, R_ que ce dernier comprenait vingt-trois appartements et une enseigne.

EN DROIT
1. Depuis le 1
er
janvier 2011, suite à l'entrée en vigueur de la nouvelle loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ -
E 2 05
), l'ensemble des compétences jusqu'alors dévolues au Tribunal administratif a échu à la chambre administrative de la Cour de justice, qui devient autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative (art. 131 et 132 LOJ).
Les procédures pendantes devant le Tribunal administratif au 1
er
janvier 2011 sont reprises par la chambre administrative (art. 143 al. 5 LOJ). Cette dernière est ainsi compétente pour statuer.
2. Interjetés en temps utile devant la juridiction alors compétente, les recours déposés par F_ S.A. et par le département sont recevables (art. 63 al. 1 let. a, dans sa teneur au 31 décembre 2010, de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
3. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF
132 II 485
consid. 3.2 p. 494 ;
127 I 54
consid. 2b p. 56 ;
127 III 576
consid. 2c p. 578 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.573/2007
du 23 janvier 2008 consid. 2.3). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF
131 I 153
consid. 3 p. 158 ;
130 I 425
consid. 2.1 p. 428 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C.402/2008
du 27 juin 2008 consid. 3.2 ;
2P.205/2006
du 19 décembre 2006 consid. 2.1 et les arrêts cités ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008).
En l'espèce, les parties ont pu se prononcer sur les griefs formulés à l'encontre de la décision de la commission. Ainsi, Asloca a développé ses arguments dans le cadre du recours déposé par F_ S.A. Elle a également été amenée à se déterminer dans trois autres procédures similaires, instruites en parallèle. Sa motivation était identique. La chambre administrative estime donc le dossier en état d'être jugé. Elle n'entend pas procéder à des actes d'instruction supplémentaires au vu des considérations qui vont suivre.
4. La société recourante estime que la commission a violé la loi en ne déclarant pas le recours contre l'autorisation K_ irrecevable.
5. a. En application de l’art. 64 PA, le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître.
A teneur des art. 12 ss de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - Livre cinquième : Droit des obligations (CO -
RS 220
), et notamment de l’art. 14 al. 1 CO, la forme écrite implique que la signature doit être écrite à la main par celui qui s’oblige.
b. De jurisprudence constante, la signature olographe originale est une condition nécessaire que doit respecter tout acte de recours (ATF
121 II 252
consid. 3 p. 254 ;
ATA/289/2007
du 5 juin 2007 ;
ATA/463/2006
du 31 août 2006 ;
ATA/27/2006
du 17 janvier 2006 ;
ATA/277/2002
du 28 mai 2002 et références citées).
Selon le droit actuellement en vigueur, le défaut de signature est cependant un vice réparable pour autant que la signature soit ajoutée pendant le délai de recours (art. 62 et 65 al. 3 LPA ; art. 52 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA -
RS 172.021
; art. 42 al. 5 de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 - LTF -
RS 173.110
).
En règle générale, selon la jurisprudence relative aux art. 9 et 29 al. 1 Cst., une autorité administrative ou judiciaire a l'obligation d'avertir la personne qui accomplit auprès d'elle un acte juridique lorsque celle-ci commet un vice de forme; l'obligation d'avertir suppose toutefois que le vice soit clairement reconnaissable et que, de plus, il soit possible au plaideur de le réparer à temps (ATF
130 V 177
consid. 5.4.1. p.183-184 ;
128 II 139
consid. 2a p. 142 ;
127 I 31
consid. 2a/bb p. 34 ;
125 I 166
consid. 3a p. 170). Si l'autorité a méconnu cette obligation, elle doit tolérer que l'acte concerné soit régularisé, éventuellement, hors délai. Le Tribunal fédéral a précisé qu'il importait peu que l'inadvertance (i.e. le vice ou l'irrégularité) soit de fait restée inaperçue. C'est le caractère objectivement apparent de l'erreur qui est déterminant (Arrêt
4P.71/2001
du Tribunal fédéral du 12 juin 2001, consid. 3b).
En l'espèce, le mémoire de Asloca a été déposé le 30 décembre 2009, soit la veille d'un jour férié et pendant le pont de fin d'année. L'absence de signature était clairement identifiable. Ce vice aurait donc encore pu être réparé s'il était survenu dans des conditions normales de travail. Dans ces circonstances particulières, la commission a accordé un délai supplémentaire pour venir signer le recours. Asloca s'est exécutée dans le délai imparti et c'est donc à juste titre que la commission a déclaré le recours recevable.
6. Le présent litige ne porte pas sur la validité de l'arrêté V_, la commission ayant déclaré irrecevable le recours interjeté à son encontre.
Par arrêté G_ du 24 mars 2009, le département a autorisé l'aliénation des appartements n
os
4.02, 5.02 et 6.02 compris dans l'immeuble sis 27, R_ au profit de M. T_. Ultérieurement, la société recourante a demandé que M. T_ puisse acquérir un appartement supplémentaire. Le département a accédé à cette requête et a autorisé, par arrêté K_ du 25 novembre 2009, l'aliénation des appartements n
os
4.02, 5.02, 6.02 et 7.03 au profit de M. T_. La présente procédure ne portera dès lors pas sur la validité de l'autorisation délivrée sous n° G_ dont le contenu a été repris par l'arrêté K_.
7. a. L’aliénation d’un appartement à usage d’habitation, jusqu’alors offert en location, est soumise à autorisation dans la mesure où l’appartement entre, à raison de son loyer ou de son type, dans une catégorie de logements où sévit la pénurie (art. 39 al. 1 LDTR).
b. Le Conseil d'Etat a constaté qu'il y a pénurie au sens des art. 25 et 39 LDTR dans toutes les catégories d'appartements d’une à sept pièces inclusivement (Arrêtés du Conseil d'Etat déterminant les catégories d'appartements où sévit la pénurie en vue de l'application des art. 25 à 39 LDTR du 4 février 2009 et du 12 mai 2010 - ArAppart -
L 5 20.03
).
Les appartements concernés par la présente procédure entrent dans ces catégories et leur vente est donc soumise à autorisation.
8. a. A teneur de l’art. 39 al. 4 LDTR, le département autorise l’aliénation d’un appartement si celui-ci a été dès sa construction soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue (let. a), était, le 30 mars 1985, soumis au régime de la propriété par étages ou à une forme de propriété analogue et qu’il avait déjà été cédé de manière individualisée (let. b), n’a jamais été loué (let. c) ou a fait une fois au moins l’objet d’une autorisation d’aliéner en vertu de la LDTR (let. d). L’autorisation ne porte que sur un appartement à la fois. Une autorisation de vente en bloc peut toutefois être accordée en cas de mise en vente simultanée, pour des motifs d’assainissement financier, de plusieurs appartements à usage d’habitation ayant été mis en propriété par étages et jusqu’alors offerts en location, avec pour condition que l’acquéreur doit les revendre sous la même forme, sous réserve de l’obtention d’une autorisation individualisée au sens du présent alinéa.
b. Selon l'art. 39 al. 3 LDTR, le désir d'un locataire, occupant effectivement son logement depuis 3 ans au moins, d'acquérir ledit logement est présumé l'emporter sur l'intérêt public pour autant que le 60 % des locataires en place acceptent formellement cette acquisition. Dans ce cas cependant, les locataires restants devront obtenir la garantie de ne pas être contraints d’acheter leur appartement ou de partir.
c. Le département refuse l’autorisation lorsqu’un motif prépondérant d’intérêt public ou d’intérêt général s’y oppose. L’intérêt public et l’intérêt général résident dans le maintien, en période de pénurie de logements, de l’affectation locative des appartements loués (art. 39 al. 2 LDTR).
d. Aux termes de l’art. 13 al. 1 du règlement d’application de la LDTR du 29 avril 1996 (RDTR –
L 5 20.01
), dans le cadre de l’examen de la requête en autorisation, le département procède à la pesée des intérêts publics et privés en présence.
9. a. La politique prévue par la LDTR procède d'un intérêt public important (Arrêt du Tribunal fédéral
1C_180/2007
du 12 octobre 2007 consid. 5.3 et les références citées ;
ATA/255/2010
du 20 avril 2010). Le refus de l'autorisation de vendre un appartement loué lorsqu'un motif prépondérant d'intérêt public ou d'intérêt général s'y oppose n'est pas contraire au principe de la proportionnalité, pourvu que l'autorité administrative puisse effectuer une pesée des intérêts en présence, et évaluer l'importance du motif de refus envisagé au regard des intérêts privés en jeu (ATF
113 Ia 126
ss, consid. 7b/aa p. 137 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1P.19/2003
du 8 avril 2003, consid. 2.1 ). La restriction à la liberté individuelle ne doit pas entraîner une atteinte plus grave que ne l’exige le but d’intérêt public recherché. L’autorité chargée de délivrer les autorisations de vente doit se livrer à une soigneuse pesée des intérêts publics et privés en présence (
ATA/355/2009
du 28 juillet 2009).
Par ailleurs, au vu de la marge d'appréciation en sa possession, même si aucun des motifs d'autorisation expressément prévus par l'art. 39 al. 4 LDTR n'est réalisé, l'autorité doit encore rechercher si l'intérêt public l'emporterait sur l'intérêt privé du recourant à aliéner l'appartement dont il est propriétaire (Arrêt du Tribunal fédéral non publié
1P.2/1999
du 19 avril 1999, consid. 2f, résumé in SJ 1999 II p. 287 ;
ATA/255/2010
précité).
Quant au processus d’aliénation d’appartements en PPE d’un même immeuble, la vente en bloc doit être préférée à la vente par unités séparées, ce procédé-là ne mettant en principe pas en péril les buts de la LDTR (Arrêt du Tribunal fédéral
1P.2/1999
précité, consid. 2f ;
ATA/244/2007
du 15 mai 2007 et les références citées).
10. En l'espèce, l'immeuble sis 27, R_ a été acquis par la société recourante en juillet 2007. Il est soumis au régime de la PPE depuis décembre 2008. Aucune des conditions prévues aux let. a à d de l'art. 39 al. 4 LTR n'est ainsi réalisée. Par ailleurs, la société recourante ne prétend pas que les ventes litigieuses sont justifiées pour des motifs d'assainissement financier. Les trois opérations, objets des arrêtés E_, H_, et K_, ne peuvent donc pas être autorisées en application de l'art. 39 al. 4 LDTR. Reste à examiner si ces aliénations peuvent être admises en application de l'art. 39 al. 2 LDTR.
11. L'
ATA/852/2004
du 2 novembre 2004, auquel la société recourante et le département se réfèrent, portait sur la vente de trois appartements, acquis précédemment dans le cadre d'un lot de huit appartements. Le Tribunal administratif avait jugé que la division du lot permettait de dégager des fonds propres nécessaires à l'aménagement d'appartements dans les combles d'un autre immeuble.
Depuis lors, cette juridiction a toutefois rappelé la prépondérance de l'intérêt public à la préservation du marché locatif (
ATA/403/2006
du 26 juillet 2006 ;
ATA/161/2006
du 21 mars 2006) et elle a considéré que l'opération consistant à transformer un lot de plusieurs appartements en des lots plus petits diminuait concrètement la protection du parc locatif en facilitant la vente à des locataires en place (
ATA/355/2009
du 28 juillet 2009 ;
ATA/244/2007
du 15 mai 2007).
Il convient dès lors de prendre en considération ces jurisprudences lors de la pesée des intérêts publics et privés en présence.
12. a. En l'espèce, les intérêts privés de la société recourante sont de nature économique. Certes, selon celle-ci, le produit des ventes sera affecté à la construction de nouveaux logements. Les fonds dégagés permettraient ainsi de financer les constructions à la rue U_ 12 ainsi que la création de six appartements à la rue de L_ et quatre à la route des N_. Toutefois, elle ne prétend pas que les ventes litigieuses répondent à un véritable besoin pour permettre la réalisation de ces nouveaux logements. De plus, l'autorisation de construire a été délivrée à la société Schwaper S.A. et non à la société recourante. Cet élément n'est dès lors pas suffisant au regard de la LDTR pour autoriser la vente d'appartements, cela d'autant plus que la société recourante est très présente dans le domaine de l'immobilier et que, de ce fait, elle a connaissance de la loi.
b. En ce qui concerne l’intérêt public à la conservation d'un parc immobilier locatif, il ressort des arrêtés E_, 10573 et 10828 que les acquéreurs reprennent les droits et obligations découlant des contrats de bail en cours, ce qui laisse présager que, dans un premier temps à tout le moins, ceux-ci ne sont pas menacés. Toutefois, comme mentionné précédemment, la vente de dix appartements par lots de trois ou quatre permet une transformation progressive de l'immeuble locatif qui n’est pas indifférente au regard de la LDTR au vu de la présomption instituée par l'art. 39 al. 3 LDTR en faveur du locataire en place depuis plus de trois ans. Il s'ensuit que les opérations litigieuses diminueraient concrètement la protection du parc locatif en facilitant la vente à des locataires en place. La chambre administrative relèvera encore que les aliénations sollicitées interviennent un an après l'acquisition par la société recourante de l'immeuble. Or, de telles ventes aboutissent à un démembrement progressif de l'immeuble et contreviennent ainsi à la LDTR.
Il ressort de ce qui précède que, s'agissant des autorisations E_, H_ et K_, l'intérêt privé de la société recourante n'apparaît pas particulier et doit s'effacer face à l'intérêt public, prépondérant dans la situation difficile qui est celle du marché locatif genevois et qui perdure depuis plusieurs années, comme l'a admis la commission.
c. S'agissant de la D_ relative à l'appartement n° 8.03, l'art. 39 al. 3 LDTR prévoit expressément que, pour qu'une vente à un locataire soit autorisée, 60 % des locataires en place doivent formellement accepter cette acquisition. A la date de la requête, l'immeuble comptait vingt-trois appartements et une enseigne. L'accord de 13,2 locataires est donc nécessaire pour atteindre les 60 % exigés par la loi, étant précisé que seul l'avis de Mme S_ ne doit pas être pris en compte, celle-ci ayant acquis son logement. Or, il ressort des quatorze attestations remises à la chambre administrative par la société recourante, que l'avis des locataires des appartements destinés à être vendus à M. T_ et à P_ S.A. n'a pas été requis et que dix locataires seulement se sont déclarés favorables à une aliénation à MM. M_ et B_. La vente ne respecte donc pas la formalité posée par l'art. 39 al. 3 LDTR et une autorisation ne peut pas être délivrée sur cette base.
Les acquéreurs souhaitent acquérir le logement qu'ils occupent depuis plus de treize ans pour l'un autre et plus de trois ans pour l'autre. Le refus de l'autorisation ne les empêchera toutefois pas de continuer à y demeurer. L'intérêt des acquéreurs est dès lors de pure convenance personnelle. Dans la situation actuelle, c'est donc à juste titre que la commission a retenu que l'intérêt public au maintien de l'appartement dans le parc locatif devait l'emporter sur l'intérêt privé des locataires à acquérir leur logement.
13. La société recourante se réclame du principe de l'égalité de traitement en alléguant que, depuis 2004, plusieurs autorisations similaires à celles délivrées par le département les 24 mars et 25 novembre 2009 ont été délivrées.
14. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire les distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF
131 I 1
consid. 4.2 p. 6-7 ;
129 I 346
consid. 6 p. 357 ss ;
129 I 113
consid. 5.1 p. 125 ; V. MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zürich-Bâle-Genève 2003, p. 260 ss).
Selon la jurisprudence, un justiciable ne saurait en principe se prétendre victime d’une inégalité de traitement au sens de l’art. 8 Cst. lorsque la loi est correctement appliquée à son cas, alors même que dans d’autres cas, elle aurait reçu une fausse application ou n’aurait pas été appliquée du tout (ATF
127 II 113
consid. 9a p. 121 ;
122 II 446
consid. 4 p. 451 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C.72/2008
du 21 mai 2008, consid. 6.2 ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 ; A. AUER / G. MALINVERNI / M. HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, Berne 2006, vol. 2, 2
ème
éd., p. 502-503 n. 1025-1027 ; V. MARTENET, Géométrie de l'égalité, Zürich-Bâle-Genève 2003, p. 260 ss ; P. MOOR, Droit administratif, Berne 1994, vol. 1, 2
ème
éd., p. 314 ss, n. 4.1.1.4).
Cependant, cela présuppose de la part de l’autorité dont la décision est attaquée la volonté d’appliquer correctement, à l’avenir, les dispositions légales en question et de les faire appliquer par les services qui lui sont subordonnés. En revanche, si l’autorité persiste à maintenir une pratique reconnue illégale ou s’il y a de sérieuses raisons de penser qu’elle va persister dans celle-ci, le citoyen peut demander que la faveur accordée illégalement à des tiers le soit aussi à lui-même, cette faveur prenant fin lorsque l’autorité modifie sa pratique illégale (ATF
127 II 113
consid. 9a p. 121 ;
125 II 152
consid. 5 p. 166 ;
122 II 446
consid. 4a p. 451-452 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C.426/2007
du 8 mai 2008, consid. 3 et 4 ;
ATA/434/2008
du 27 août 2008).
Encore faut-il qu’il n’existe pas un intérêt public prépondérant au respect de la légalité qui conduise à donner la préférence à celle-ci au détriment de l’égalité de traitement (ATF
115 Ia 81
consid. 2 p. 82-83 ;
99 Ib 377
consid. 5 p. 383), ni d’ailleurs qu’aucun intérêt privé de tiers prépondérant ne s’y oppose (ATF
108 Ia 212
consid. 4 p. 213).
Si l’illégalité d’une pratique est constatée à l’occasion d’un recours contre le refus d’un traitement illégal, le juge n’admettra le recours que s’il peut être exclu que l’administration changera sa politique (ATF
115 Ia 81
consid. 2 p. 82-83 ;
112 Ib 381
consid. 6 p. 387 ;
ATA/432/2008
du 27 août 2008 consid. 5). Il présumera, dans le silence de l’autorité, que celle-ci se conformera au jugement qu’il aura rendu quant à l’interprétation correcte de la règle en cause (Arrêt du Tribunal fédéral
2C.721/2007
du 15 avril 2008 consid. 3.1).
En l'espèce, devant l'importance que revêt la préservation du parc locatif immobilier genevois et qui a été reconnue à maintes reprises, tant par la jurisprudence fédérale que cantonale, le principe de l'égalité de traitement doit s'effacer devant celui de la légalité. Le grief tiré de l'égalité de traitement ne saurait dès lors être retenu.
15. Entièrement mal fondés, les recours de F_ S.A. et du département seront rejetés. La décision du 1
er
mars 2010 de la commission sera confirmée.
Un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de F_ S.A. Un émolument de CHF 500.- sera également mis à la charge du département dans le cadre du recours interjeté par F_ S.A. Une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à Asloca, à la charge de F_ S.A. pour un montant de CHF 600.- et de l'Etat de Genève pour un montant de CHF 400.- (art. 87 LPA).
* * * * *