Decision ID: 1bc6838b-a263-5c55-86e8-0c22f1b37a20
Year: 2011
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Alla fine del 1988 il _ R_ _, in previsione del suo matrimonio - celebrato il 28 gennaio 1989 (doc. 6) - con la AO 1 (in seguito: AO 1), che avrebbe poi collaborato con lui nel suo nuovo studio _ a _, ha assunto AP 1 quale donna delle pulizie, inizialmente (da gennaio 1989) per il solo studio medico e in seguito (da ottobre 1989) anche per la sua abitazione privata. Dopo la nascita del loro figlio _, avvenuta il 15 aprile 1989, la lavoratrice è stata pure incaricata di occuparsi, in qualità di governante/bambinaia, della cura del bambino. A AP 1 è stato versato uno stipendio mensile netto di fr. 900.- (aumentato a fr. 940.- nel 1992) per i lavori eseguiti nello studio medico e di fr. 1'400.- (dal 1992 fr. 1'500.-) per l’attività svolta nella casa privata. Tra le parti non è stato stipulato alcun contratto di lavoro in forma scritta.
B.
A seguito del decesso del _ R_ _, avvenuto il 16 giugno 1999, il rapporto di lavoro è di fatto continuato con la AO 1, la quale, nei mesi successivi, ha provveduto, a diverse riprese, a modificare i termini contrattuali. Intenzionata ad assentarsi col figlio per alcuni mesi in _, essa, con scritto 31 marzo 2001 (doc. D), ha dapprima disdetto l’accordo per lo studio medico per il successivo 1° luglio e ha modificato l’accordo relativo all’abitazione privata nel senso che avrebbe versato solo fr. 400.- mensili per alcune piccole mansioni domestiche. Al suo rientro dall’Africa, nell’aprile 2002, la collaborazione tra le parti è poi ripresa, ritenuto che la remunerazione mensile è però stata ridotta a fr. 800.- per l’attività svolta nello studio medico e a fr. 1'340.- per i lavori eseguiti nella casa privata. Il 22 maggio 2003 (doc. 3), la AO 1 ha infine notificato a AP 1, allora parzialmente inabile al lavoro, la disdetta dell’accordo relativo alla casa d’abitazione per il 31 agosto 2003 e, il 23 settembre 2003 (doc. 4), quella dell’accordo relativo allo studio medico per il successivo 31 dicembre.
C.
Il 10 novembre 2005 (doc. BB), in accoglimento di una petizione inoltrata da AP 1 nei confronti della AO 1, il Tribunale cantonale delle assicurazioni ha condannato quest’ultima ad assicurare la controparte ad un istituto di previdenza professionale per il periodo dal 1° gennaio 1990 alla fine del 2003, tranne per gli anni 2001 e 2002, con conseguente versamento dei relativi contributi della previdenza professionale. La AO 1 ha nel seguito provveduto ad assicurare AP 1 alla Fondazione Istituto collettore LPP ed a versare i contributi arretrati.
D.
Nel frattempo, con la petizione in rassegna AP 1 ha convenuto in giudizio innanzi alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città la AO 1, al fine di ottenerne la condanna al pagamento di fr. 134'850.20 più interessi al 5% dal 1° novembre 2002. Essa ha evidenziato di essere stata assunta a tempo pieno sulla base di un accordo retto dal contratto normale di lavoro per il personale domestico (in seguito: CNL, cfr. doc. F) e di essere stata inabile al lavoro per malattia al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003, per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per malattia al 100% dal 1° gennaio 2004. Ha pertanto preteso il pagamento, per gli anni dal 1993 al 19 novembre 2002, della differenza tra quanto versatole e i salari minimi previsti dal CNL (fr. 20'945.-), la retribuzione del saldo delle ore straordinarie per gli anni dal 2000 al 2002 (fr. 35'612.50), il versamento della tredicesima dal 1989 al 2002 (fr. 34'221.45), la remunerazione delle vacanze e dei giorni festivi non goduti per gli anni 2001 e 2002 (fr. 5'314.80) e il pagamento, da novembre 2002 a novembre 2004, della differenza tra quanto ricevuto e quanto le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa (fr. 38'756.45).
E.
La convenuta si è opposta alla petizione, rilevando che l’attrice era stata assunta con due contratti di lavoro ben distinti, l’uno, quello relativo allo studio medico, retto dal CO e l’altro, quello relativo all’abitazione privata, retto dal CNL, contestando che il lavoro fosse stato da lei svolto a tempo pieno ed osservando che la sua inabilità al lavoro per malattia dal 1° gennaio 2004 era solo del 50%. Ritenendo che le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999 fossero prescritte, che la tredicesima mensilità fosse già inclusa nel salario concordato e che le vacanze e i giorni festivi fossero stati regolarmente goduti, ha concluso che le pretese dell’attrice, quella volta alla retribuzione del saldo delle ore straordinarie dal 2000 al 2002 (fondata per fr. 10’859.90) e quella relativa alla differenza tra quanto da lei ricevuto dopo il novembre 2002 per il contratto relativo alla casa d’abitazione e quanto le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa (ammessa per fr. 7'539.50), erano inferiori alle pretese a suo favore, quella volta al pagamento, dal 1999 al 2002, della differenza tra quanto versato e i salari minimi previsti dal CNL (fr. 652.05), quella relativa alla differenza tra quanto ricevuto dopo il novembre 2002 per il contratto relativo allo studio medico e quanto le sarebbe spettato in caso di incapacità lavorativa (fr. 14'936.60) e quella volta al pagamento di metà dei contributi LPP arretrati (fr. 6'229.-), dal che l’infondatezza della petizione.
F.
Il Pretore, con la sentenza qui impugnata, ha parzialmente accolto la petizione, per l’importo lordo di fr. 14'233.- oltre interessi al 5% dal 1° gennaio 2004, precisando che da quella somma andavano dedotti e riversati agli Istituti previdenziali preposti gli oneri sociali di legge. Il giudice di prime cure ha innanzitutto accertato che l’attrice era stata assunta con un unico contratto di lavoro retto dal CNL, che lo stesso prevedeva l’effettuazione di 33 ore settimanali, poi ridotte a 27.5 ore dal 2003, e che, pacifiche le altre incapacità lavorative dell’attrice, dal 1° gennaio 2004 essa era risultata inabile al lavoro solo in ragione del 50%. Preso atto che le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999 erano effettivamente prescritte, che i salari versati dal 9 settembre 1999 al 31 dicembre 2003 erano superiori ai minimi previsti dal CNL e rispettosi dello stesso, che la tredicesima era già inclusa nel salario concordato e che i giorni festivi erano stati regolarmente goduti, ha in definitiva riconosciuto all’attrice solo parte delle ore straordinarie per il 2001 e il 2002 (fr. 9'033.35) e la remunerazione delle vacanze per gli anni tra il 2000 e il 2002 (fr. 5'199.65).
G.
Entrambe le parti hanno impugnato la sentenza pretorile.
Con l’appello principale, avversato dalla controparte, l’attrice chiede di riformare il querelato giudizio nel senso di accogliere integralmente la petizione, protestando spese e ripetibili.
Con l’appello adesivo, avversato dalla controparte, la convenuta chiede invece la sua riforma nel senso dell’integrale reiezione della petizione, pure con protesta di spese e ripetibili.
Delle rispettive argomentazioni delle parti, che in sostanza si confermano nelle loro precedenti posizioni, si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

considerando
in diritto:
1.
Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il nuovo codice di diritto processuale civile svizzero (CPC). Ritenuto che la decisione pretorile è stata pronunciata ed impugnata prima di questa data, la procedura ricorsuale in rassegna resta tuttavia disciplinata dal CPC/TI (art. 404 cpv. 1 e 405 cpv. 1 CPC).
2.
La convenuta contesta preliminarmente la tempestività dell’appello principale (osservazioni e appello adesivo p. 2), rilevando che il fatto che l’impugnativa indirizzata al tribunale sia stata depositata nella buca delle lettere esterna della posta di _ l’ultimo giorno utile alle ore 23.30, cioè oltre il normale orario di ricezione della posta, sia pure alla presenza di un testimone, non permetterebbe di concludere per il rispetto del termine. A torto. L’onere di provare la tempestività di un atto compete in principio alla parte che lo ha inoltrato (DTF 92 I 253 consid. 3). Nel caso di specie l’attrice ha spiegato nel suo gravame di aver consegnato l’appello alla posta alle ore 23.30 dell’ultimo giorno utile (9 giugno 2009), come del resto risultava dalla dichiarazione del testimone _ allegata all’atto. In questa sede la convenuta non contesta che la consegna sia effettivamente avvenuta a quel momento, né mette in dubbio l’attendibilità della dichiarazione del teste che confermava quella circostanza, limitandosi più che altro a chiedersi “se la consegna all’ultimo giorno debba ossequiare gli orari di apertura della posta o meno”. Essendo in definitiva pacifico che l’atto ricorsuale sia stato consegnato alla posta svizzera prima della scadenza del termine, previsto alle ore 24.00 dell’ultimo giorno utile (
Benn
, Basler Kommentar, n. 5 ad art. 143 CPC;
Vogel/Spühler
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 8
a
ed., § 43 n. 93), e che in tal modo il termine sia dunque stato ossequiato (art. 131 cpv. 4 CPC/TI), nulla osta, alla trattazione dell’appello principale e con lui di quello adesivo.
3.
Nella sua sentenza il Pretore ha innanzitutto accertato che le parti erano vincolate da un unico contratto di lavoro, il quale, visto come l’attrice fosse prevalentemente occupata quale collaboratrice domestica, era retto dal CNL. Il giudice di prime cure ha dapprima evidenziato che la convenuta, a sostegno dell’esistenza di due contratti distinti, l’uno (quello relativo allo studio medico) retto dal CO e l’altro (quello relativo all’abitazione privata) retto dal CNL, aveva unicamente addotto di aver inviato all’attrice due distinte disdette e che a quest’ultima venivano versati due stipendi separati, ritenendo però che, alla luce degli altri elementi risultanti dagli atti, questi indizi non erano sufficienti a comprovare quella tesi, il pagamento dei due stipendi essendo dettato da motivi contabili (cfr. doc. T) e l’inoltro delle due disdette lasciandosi ricondurre alla volontà della convenuta di modificare gli accordi tra le parti, come già fatto in precedenza con lo scritto del 31 marzo 2001 (doc. 2), prima per quanto riguardava l’attività nella casa privata (doc. 3) e poi anche nello studio medico (doc. 4). Sempre a suo giudizio, in effetti, altri elementi, come rilevato anche dal Tribunale cantonale delle assicurazioni (doc. BB), permettevano di concludere per l’esistenza di un unico contratto: in effetti l’attività dall’attrice, pur svolta in due luoghi distinti, era di fatto analoga; nello scritto di cui al doc. 2 la convenuta aveva inoltre usato i termini “cambiare il nostro contratto” e “faremo un nuovo contratto”; tanto più che anche dalla comunicazione allegata alla lettera 30 luglio 2003 (doc. T) si evinceva infine che non vi era una distinzione netta tra le due attività svolte dall’attrice e che il pagamento dei salari avveniva in modo casuale, non dettato da precise modalità (“140.- sfr. sono stati tolti dallo studio medico ... questi soldi adesso sono contenuti nel salario della casa privata ...”).
In questa sede la convenuta ribadisce che l’attrice era invece stata assunta con due contratti di lavoro distinti conclusi in due momenti diversi, l’uno per la sua attività nello studio medico retto dal CO e l’altro per i lavori nell’abitazione privata retto dal CNL, con una retribuzione separata. La censura, nella misura in cui è ricevibile, dev’essere disattesa.
3.1
Ci si potrebbe in primo luogo chiedere se la censura sia ricevibile. In questa sede la convenuta, pur avendo ribadito - invero genericamente - quanto addotto innanzi al giudice di prime cure, non si è in effetti confrontata puntualmente con la circostanziata argomentazione con cui il Pretore aveva concluso per l’esistenza di un unico contratto di lavoro retto dal CNL. In particolare essa non ha spiegato per quali ragioni l’assunto pretorile in tal senso sarebbe errato e con ciò da riformare (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI;
Cocchi/Trezzini
, CPC-TI, m. 23 e 27 ad art. 309). La questione non necessita comunque di essere approfondita, visto e considerato che il giudizio con cui il Pretore ha ritenuto che le parti erano vincolate da un unico contratto di lavoro retto dal CNL merita in ogni caso conferma.
3.2
In assenza di un documento contrattuale allestito in forma scritta e di testimoni (il _ R_ _ essendo nel frattempo deceduto), il giudizio sull’esistenza o meno di un unico contratto di lavoro tra le parti non può che fondarsi su indizi.
Ora, l’attrice è senz’altro credibile laddove afferma che a fine 1988 le parti avessero sin dall’inizio concordato che essa avrebbe lavorato dapprima presso lo studio medico (da gennaio 1989) e poi anche presso l’abitazione privata del _ R_ _ (dopo la nascita del figlio). Quest’ultimo, interessato ad una donna delle pulizie per il suo nuovo studio medico a _, sapeva in effetti che a fine gennaio si sarebbe sposato (circostanza nota anche ad altre persone: cfr. teste _, verbale 4 ottobre 2007 p. 3) e che in aprile sarebbe nato il figlio _. Ritenuto che la moglie, a quel momento attiva in Svizzera Interna, avrebbe dovuto collaborare nello studio (cfr. teste _, verbale 4 ottobre 2007 p. 3) e dunque non si sarebbe potuta occupare delle faccende domestiche a tempo pieno, e che inoltre, dopo una prima fase, qualcuno avrebbe dovuto occuparsi della cura del figlio (cfr. risposta p. 3; cfr. pure osservazioni 7 ottobre 2004 dell’RA 2 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico doc. I° rich.), pare più che plausibile che egli già a quel momento si fosse preoccupato di trovare una soluzione, consistente nel delegare tali attività all’attrice, interessata ad un’attività a tempo pieno. Come rilevato con pertinenza dall’attrice, non pare del resto conforme al corso ordinario delle cose che una donna delle pulizie venga in seguito incaricata di svolgere l’attività di governante e bambinaia, essendo invece più logico il contrario, ovvero che a una governante e bambinaia venga in precedenza offerto di svolgere anche qualche lavoro di pulizia.
È vero che l’attrice ha sempre ricevuto due salari separati per ciascuna delle due attività. La circostanza non è tuttavia decisiva: innanzitutto si osserva che tale impostazione - come ammesso dalla stessa convenuta - permetteva al _ R_ _ di ridurre l’utile dello studio medico a fini fiscali (cfr. lettera 4 luglio 2005 dell’RA 2 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico doc. I° rich.), per cui non è affatto escluso che il versamento separato dei due salari possa essere stato adottato per queste finalità; tanto più che in due certificati di salario (doc. 15.3 e 15.4) le due remunerazioni risultano essere state esposte con un unico importo; e anche alla Cassa di compensazione AVS, in due occasioni, il salario risulta essere stato comunicato con un unico annuncio (cfr. doc. E).
La circostanza che la convenuta abbia inoltrato due distinte disdette non è parimenti determinante: a parte il fatto che le disdette in questione erano state allestite in un momento sospetto, allorché l’attrice già aveva formulato delle pretese creditorie nei confronti della controparte, non è neppure scontato che, disdicendo prima il contratto di lavoro “per i lavori a casa mia” (doc. 3) e poi quello “per lo studio medico “(doc. 4), essa abbia inteso disdire due contratti separati e non - come rilevato dal Pretore - solo modificare l’unico accordo contrattuale tra le parti (il doc. B parla di “nostro accordo”), come per altro già fatto in precedenza con la lettera del 31 marzo 2001 (doc. D), tanto più che in quest’ultimo scritto la convenuta aveva emblematicamente usato i termini “cambiare il nostro contratto di lavoro” e “faremo un nuovo contratto” e che dalla comunicazione allegata al doc. T si evinceva che le attività dell’attrice nello studio medico e nella casa di abitazione e i relativi salari erano di fatto quasi interscambiabili (“140.- sfr. sono stati tolti dallo studio medico ... questi soldi adesso sono contenuti nel salario della casa privata ...”). Si aggiunga infine che anche il Tribunale cantonale delle assicurazioni aveva concluso per l’esistenza tra le parti di un unico contratto di lavoro (doc. BB).
3.3
Come rilevato dal Pretore e contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, è poi indubbio che il contratto di lavoro tra le parti sia esclusivamente retto dal CNL e non sia invece disciplinato parzialmente dal CO (l’accordo relativo allo studio medico) e parzialmente dal CNL (quello relativo all’abitazione privata). È vero che l’art. 2 cpv. 3 del CNL prevede che le disposizioni del CNL non sono applicabili al personale occupato nelle aziende assoggettate alla legge federale sul lavoro nell’industria, nell’artigianato e nel commercio del 13 marzo 1964, tra cui sembrerebbero rientrare anche gli studi medici. È però altrettanto vero che l’art. 2 cpv. 1 del CNL stabilisce che le disposizioni del CNL disciplinano tra l’altro tutti i rapporti di lavoro a tempo pieno o parziale esistenti in Ticino fra economie domestiche private e lavoratori d’ambo i sessi (ad es. domestiche, bambinaie, cameriere, governanti, cuoche, inservienti ed altro) occupati in modo preponderante nel servizio della casa. Nel caso di specie essendo incontestabile, già in considerazione dell’ammontare delle remunerazioni versate, che l’attività prestata dall’attrice nell’abitazione privata era preponderante rispetto a quella eseguita nello studio medico, ben si può concludere che il CNL era applicabile all’intero rapporto contrattuale.
4.
Nella sua decisione il Pretore ha in seguito stabilito che l’attrice non aveva lavorato a tempo pieno per la convenuta. Preso atto delle ore di lavoro risultanti dal doc. T per l’attività nell’abitazione privata (23 ore settimanali fino al 2002 e 17.5 ore settimanali dal 2003) e delle 2 ore giornaliere consacrate alla pulizia dello studio medico (pari a 10 ore alla settimana), egli, facendo di fatto propria la tesi della convenuta, ha ritenuto che essa aveva avuto un contratto a tempo parziale per complessive 33 ore settimanali fino al 2002 e per 27.5 ore settimanali a partire dal 2003.
In questa sede l’attrice ribadisce di aver sempre lavorato a tempo pieno, ovvero per circa 8 ore al giorno (per 5 giorni settimanali). La censura è parzialmente fondata.
4.1
Le parti hanno a lungo disquisito sui concetti di “lavoro a tempo pieno” e “lavoro a tempo parziale”, la convenuta pretendendo che in base al CNL una lavoratrice, per lavorare a tempo pieno, avrebbe dovuto effettuare addirittura 50 ore settimanali, quando in realtà le 50 ore previste dall’art. 14 cpv. 1 del CNL costituivano solo le ore massime. La distinzione tra i due concetti è invece più semplice. Per “lavoro a tempo parziale” s’intende quello che non raggiunge l’intensità di un “lavoro a tempo pieno”. Ora, dai salari minimi stabiliti dal CNL si evince che un “lavoro a tempo pieno” corrisponde a quello effettuato durante circa 174 ore mensili (fr. 2’150.- al mese : fr. 12.30 all’ora, cfr. art. 22 cpv. 2 del CNL, analoghi risultati risultano per gli anni successivi, cfr. doc. 17.1-17.4), ovvero, durante 8 ore di lavoro al giorno per circa 21.75 giorni di lavoro mensili (per una settimana lavorativa di 5 giorni, cfr.
Streiff/von Känel
, Arbeitsvertrag, 6
a
ed., n. 12 ad art. 321c CO; II CCA 13 dicembre 2005 inc. n. 12.2005.76). È in definitiva questo il dato che dev’essere tenuto in considerazione.
4.2
L’attrice ritiene di aver lavorato, sin dal 1989, a tempo pieno, ovvero per circa 8 ore al giorno (per 5 giorni settimanali), circostanza quest’ultima già contestata in modo puntuale e non solo generico dalla controparte negli allegati preliminari.
In realtà occorre distinguere tra l’attività da lei svolta prima della partenza della convenuta in Tanzania e quella successiva al suo ritorno, ad inizio 2002.
4.2.1
Fino alla partenza della convenuta in Tanzania, si può senz’altro ammettere che l’attrice abbia lavorato a tempo pieno. Il fatto che la convenuta abbia ammesso in causa che l’attrice era stata assunta con uno stipendio mensile fisso, indipendentemente dai giorni mensili di lavoro e dalle ore di lavoro (cfr. osservazioni 4 luglio 2005 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico doc. I° rich.; risposta p. 3 e 8; osservazioni e appello adesivo p. 3 e 8), sembra di per sé già contraddire che essa non fosse stata assunta a tempo pieno. L’istruttoria ha in ogni caso confermato l’impegno di circa 40 ore settimanali preteso dall’attrice: sentita in sede di interrogatorio formale, la convenuta ha in effetti riferito che l’attrice arrivava quotidianamente a casa sua alle 7.45 e vi rimaneva fino al suo ritorno alle 12.45 /13.00 (verbale 24 novembre 2008 p. 3), mentre la teste _ ha a sua volta dichiarato che l’attrice iniziava a lavorare addirittura prima, verso le 7.30 / 7.45 (verbale 28 maggio 2008 p. 3), il tutto dunque per almeno 5.15 / 5.30 ore giornaliere, pari settimanalmente a 26.15 / 27.30 ore; a queste andavano poi aggiunte almeno altre 2 ore al giorno per la pulizia serale dell’ufficio, ora ammesse dalla convenuta (cfr. osservazioni e appello adesivo, p. 4), che andavano in realtà aumentate a 2.30 ore (impegno risultante dalla lettera 13 ottobre 2003 doc. C45 del plico doc. I° rich., rimasta incontestata), per altre 12.30 ore settimanali. Oltretutto, innanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni, l’attrice aveva sempre sostenuto di aver lavorato circa 8 ore al giorno, e meglio circa 2.5 ore nello studio medico per 5 giorni alla settimana e altre 5-6 ore giornaliere a casa (osservazioni 10 settembre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 5 e osservazioni 19 ottobre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 4 seg., nel plico doc. I° rich.), circostanza questa che la convenuta non aveva ritenuto di dover contestare (cfr. osservazioni 7 ottobre e 26 novembre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni, nel plico doc. I° rich.), ciò che aveva indotto il Tribunale cantonale delle assicurazioni a concludere a sua volta che l’attrice era stata assunta con un contratto a tempo praticamente pieno (doc. BB p. 23 e 29). Anche innanzi all’Ufficio AI l’attrice aveva sostenuto la stessa tesi (cfr. lettera 1° marzo 2006 nel plico doc. IV°).
4.2.2
Contrariamente a quanto preteso anche in questa sede dall’attrice, dopo il ritorno della convenuta dalla Tanzania, la sua attività lavorativa, per accordo tra le parti, è invece diminuita. L’attrice lo aveva in effetti espressamente ammesso innanzi al Tribunale cantonale delle assicurazioni (osservazioni 10 settembre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 8). Quanto all’entità del suo impegno, lo stesso può tutto sommato essere quantificato in circa 30 ore settimanali. Nella lettera di cui doc. O, la convenuta ha in effetti dichiarato di aver comunicato all’attrice già nella primavera del 2002 il nuovo piano di lavoro poi allegato al doc. T, dal quale risultava che l’attrice avrebbe dovuto effettuare 17.5 ore settimanali per la casa (cfr. pure doc. B e 5), oltre alle 12.5 ore settimanali che - come detto - andavano aggiunte per la pulizia dello studio medico. La stessa attrice, in alcune sue missive versate agli atti, ha del resto confermato di aver a quel momento svolto un’attività di circa 30 ore settimanali (lettera 4 ottobre 2003 ad _, lettera 15 ottobre 2003 a Helsana Infortuni e lettera 14 aprile 2004 a H_ SA, tutte nel plico doc. III° rich.; cfr. pure lettera 1° marzo 2006 all’Ufficio AI nel plico doc. IV°).
5.
Nel querelato giudizio il Pretore, preso atto che il termine di prescrizione per le pretese derivanti dal contratto di lavoro era di 5 anni (art. 128 n. 3 CO), ha quindi accolto l’eccezione con cui la convenuta aveva concluso per l’intervenuta prescrizione di tutte le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999, 5 anni prima cioè della sottoscrizione da parte sua, il 9 settembre 2004, dell’atto di rinuncia a prevalersi dell’eccezione “sempre che la prescrizione non sia già sopravvenuta” (doc. 18 e CCC).
In questa sede l’attrice si diffonde lungamente a censurare l’assunto del Pretore, che a suo dire avrebbe in tal modo violato il diritto federale e meglio gli art. 341 cpv. 1, 134 cpv. 1 n. 4 e 67 CO. La censura è infondata.
5.1
L’attrice afferma in primo luogo che, giusta l’ art. 341 cpv. 1 CO, il lavoratore, durante il rapporto di lavoro e nel mese successivo alla sua fine, non potrebbe rinunciare ai crediti risultanti da disposizioni imperative della legge o di un contratto collettivo e che dunque quelle sue pretese non potrebbero essere vanificate neppure dalla prescrizione. Non è così. La prescrizione non è in effetti toccata da quella norma (
Wyler
, Droit du Travail, 2
a
ed., pag. 592) e in ogni caso, per escludere qualsiasi equivoco, ciò è stato espressamente codificato al suo cpv. 2 (
Streiff/von Känel
, op. cit., n. 8 ad art. 341 CO), secondo cui le disposizioni generali sulla prescrizione sono applicabili ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro.
5.2
L’attrice ritiene poi che le pretese da lei fatte valere non sarebbero comunque prescritte, in quanto l’art. 134 cpv. 1 n. 4 CO, di cui propugna un’applicazione estensiva, prescriveva la sospensione della prescrizione, durante il tempo del rapporto di lavoro, per i crediti contro il datore di lavoro dei lavoratori che vivevano nella sua comunione domestica. A torto. Nel caso di specie la disposizione non può in effetti entrare in linea di conto già per l’assenza del requisito della vita del lavoratore nella comunione domestica del datore di lavoro, l’attrice, pur avendo certo svolto un’attività importante nella gestione famigliare della convenuta, non vivendo nella sua economia domestica (appello p. 11) e meglio sotto il suo stesso tetto. Nemmeno nei contributi dottrinali e nei precedenti giurisprudenziali citati nel gravame (
Pichonnaz
, Commentaire Romand, n. 6 ad art. 134 CO; SJ 1988 p. 209 consid. 3; DTF 90 II 443 consid. 2), si pretende che si possa fare astrazione da quel requisito. Si aggiunga che le molteplici e dettagliate circostanze di fatto che giustificherebbero l’applicazione della norma e meglio l’esistenza di un legame fortemente personale assimilabile a quello di un membro della famiglia sono state esposte per la prima volta, e quindi irritualmente (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC/TI), solo in questa sede.
5.3
Manifestamente infondata è invece l’altra tesi dell’attrice, secondo cui le sue pretese salariali, in quanto fondate sulle disposizioni dell’indebito arricchimento (art. 62 segg. CO), sarebbero prescritte solo nella misura in cui erano sorte prima del 9 settembre 1994. A parte il fatto che in tal caso il termine di prescrizione sarebbe di un solo anno (art. 67 cpv. 1 CO), ciò che non migliorerebbe la sua posizione, non vi è in effetti chi non veda come le sue pretese siano in realtà fondate sul rapporto contrattuale venuto in essere tra le parti.
6.
Ciò premesso, è ora possibile esaminare le singole pretese oggetto della petizione, integralmente ribadite in questa sede dall’attrice, e di cui la convenuta chiede l’integrale reiezione.
Prima di entrare nel merito delle singole posizioni di danno, vale ancora la pena ricordare che in base al principio “
ne eat iudex ultra petita partium
” di cui all’art. 86 CPC/TI il giudice, confrontato con più posizioni di risarcimento, non è vincolato all’ammontare di ogni singola posizione. Tale principio vale in effetti unicamente per il totale dell’importo reclamato in causa nel o nei
petitum
, così che in definitiva nulla osta a che, nel rispetto di questo limite, egli riconosca alla parte di più in una singola posizione e di meno in un’altra (SJ 1994 p. 94; II CCA 6 settembre 1999 inc. n. 12.99.13 con rif.).
7.
Il Pretore ha respinto la pretesa con cui l’attrice chiedeva il pagamento, per gli anni dal 1993 al novembre 2002, della differenza tra quanto versatole dalla convenuta e i salari minimi lordi previsti dal CNL (fr. 20'945.-), rilevando che le pretese attoree sorte prima del 9 settembre 1999 erano prescritte e che i salari lordi versati da quella data al 31 dicembre 2003 erano superiori ai minimi salariali (lordi) previsti dal CNL per un’attività lavorativa di 33 rispettivamente 27.5 ore settimanali.
In questa sede l’attrice ribadisce le sue pretese, da lei calcolate sulla base dei salari mensili netti ricevuti, contestando l’intervenuta prescrizione delle pretese sorte prima del 9 settembre 1999 e chiedendo di tener conto di una sua attività a tempo pieno. Da parte sua, la convenuta censura invece il fatto che nel calcolo dei salari lordi da lei corrisposti il giudice di prime cure non abbia considerato i contributi LPP versati e pretende il rimborso di quanto da lei versato in eccesso (fr. 20'273.-).
7.1
La richiesta della convenuta di farsi rimborsare quanto versato in eccesso per raffronto ai minimi salariali previsti dal CNL, per altro aumentata irritualmente in questa sede (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC) dai fr. 652.05 (cfr. doc. 19) pretesi a suo tempo negli allegati preliminari, è infondata già per motivi concettuali. Il CNL prevede in effetti solo dei salari minimi a tutela del lavoratore, ma non dei salari massimi, sicché il fatto che la convenuta possa eventualmente aver versato alla controparte delle somme superiori al minimo non l’autorizza certo a pretendere ora la rifusione di quanto versato in più. L’art. 1 cpv. 2 del CNL prevede del resto espressamente che le condizioni esistenti più favorevoli al lavoratore non vengono modificate dal CNL stesso.
7.2
Quanto alle pretese dell’attrice, già si è detto che i crediti sorti prima del 9 settembre 1999 sono prescritti (cfr.
supra
, consid. 5), per cui l’attrice potrebbe al più pretendere a questo titolo le differenze salariali maturate dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 (
pro rata
, di fr. 695.60 = fr. 2'256.- annui per 3 mesi e 21 giorni), quelle relative al 2000 (fino ad agosto, di fr. 2’676.-), al 2001 (di fr. 2'192.-) ed al 2002 (da aprile al 19 novembre, di fr. 4'365.-).
Parzialmente accolta la richiesta dell’attrice di considerare una sua attività lavorativa più estesa di quella stabilita dal Pretore, e meglio a tempo pieno fino al 2001 e a tempo parziale, in ragione di 30 ore settimanali (in definitiva al 75%), per il 2002 (cfr.
supra
, consid. 4), la modalità di calcolo da lei proposta, fondata sui salari netti da lei percepiti, non può invece trovare accoglimento, visto e considerato che i salari minimi del CNL, cui gli stessi andavano confrontati, risultano essere indicati nel CNL al lordo (art. 14 cpv. 1 del CNL). È pertanto a ragione che il Pretore ha considerato i salari lordi versati, anche se a quel momento non ha tenuto conto dei contributi LPP poi versati dalla convenuta, che vanno invece pure presi in considerazione.
7.3
Ciò posto, conformemente agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente pari a fr. 2'630.- lordi, cfr. FUC 102-103/1998 p. 8333, doc. 17.1), nel periodo dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 l’attrice, attiva a tempo pieno, avrebbe dovuto percepire almeno fr. 9'731.- lordi (fr. 2'630.- x 3.7 mesi). Dai documenti agli atti, si evince che essa nel 1999 ha percepito una retribuzione lorda di fr. 30'266.- (cfr. il certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.3, anche se nel doc. 40 la convenuta attesta di aver versato solo fr. 30'070.-), a cui vanno aggiunti i contributi LPP versati in seguito per quell’anno di fr. 1'732.- (doc. 36), per un totale di fr. 31'998.-. Per il periodo dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 all’attrice sono pertanto stati versati all’attrice fr. 9'866.05 (fr. 31'998.- : 12 x 3.7 mesi). Tale somma essendo superiore all’importo minimo cui essa avrebbe avuto diritto in base al CNL, nulla può esserle riconosciuto per quel periodo.
7.4
In base agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente pari a fr. 2'630.- lordi, cfr. FUC 102-103/1998 p. 8333, doc. 17.1), nel 2000 l’attrice, attiva a tempo pieno, avrebbe dovuto percepire almeno fr. 31’560.- lordi. In base ai documenti versati agli atti, nel 2000, essa risulta aver percepito una retribuzione lorda di fr. 30'266.- (cfr. il certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.3; cfr. pure doc. 40), a cui vanno aggiunti i contributi LPP versati successivamente per quell’anno di fr. 1'900.- (doc. 36), per un totale di fr. 32'166.-. Quest’importo essendo superiore al salario minimo lordo previsto dal CNL, nulla può esserle riconosciuto per quel periodo.
7.5
Per quanto riguarda il 2001, l’attrice rivendica le differenze salariali solo per i primi 8 mesi, rilevando che la convenuta a inizio settembre si sarebbe trasferita in Africa. Il Pretore ha calcolato le differenze su soli 7 mesi, ritenendo invece provato che quest’ultima si fosse assentata già da inizio agosto. Non puntualmente censurato in questa sede, tale assunto dev’essere considerato appurato (
Cocchi/Trezzini
, op. cit., m. 30 ad art. 307). Lo stesso è per altro corretto (cfr. l’ammissione della stessa attrice nelle osservazioni 10 settembre 2004 al Tribunale cantonale delle assicurazioni p. 7). Ora, per quell’anno il CNL prevedeva il versamento di un salario minimo lordo di fr. 2'716.- (cfr. FUC 102/2000 p. 7433 seg., doc. 17.2), e pertanto per i primi 7 mesi l’attrice, attiva a tempo pieno, avrebbe dovuto percepire almeno fr. 19’012.- lordi (fr. 2’716.- x 7). In base ai documenti agli atti, nel 2001 essa risulta aver percepito una retribuzione lorda di fr. 20’749.- (pari a fr. 19'080.- netti, comprensivi della retribuzione mensile netta di fr. 400.- per gli ultimi 5 mesi, cfr. il certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.4; cfr. pure doc. 40), a cui vanno aggiunti i contributi LPP versati in seguito per quell’anno di fr. 2’339.- (per i primi 9 mesi, doc. 36), per un totale di fr. 23’088.-. Fino al 31 luglio 2001 la convenuta le ha pertanto versato fr. 20'062.70 (fr. 18'574.05 per salario lordo
[fr. 20’749.- x fr. 17’080.-: fr. 19'080.-]
+ fr. 1'488.65 per contributi LPP). Tale somma essendo anche in questo caso superiore all’importo minimo cui l’attrice avrebbe avuto diritto in base al CNL, nulla può esserle riconosciuto per quel periodo.
7.6
Per quanto riguarda il 2002, l’attrice rivendica le differenze salariali solo per 7 mesi e mezzo, rilevando che essa era risultata inabile al lavoro per malattia dal 19 novembre e che in precedenza la convenuta era tornata dall’Africa a fine marzo. Il Pretore ha calcolato le differenze su 9 mesi, cioè fino al 31 dicembre, ma in realtà il calcolo va fatto su 7 mesi e 18 giorni. Ora, conformemente agli importi legali minimi previsti dal CNL (mensilmente pari a fr. 2’725.- lordi, cfr. FUC 102/2001 p. 7894, doc. 17.3), nel periodo dal 1° aprile al 18 novembre 2002 l’attrice, attiva a tempo parziale (al 75%, pari a 30 ore settimanali), avrebbe dovuto percepire almeno fr. 15'532.50 lordi (fr. 2'725.- x 7.6 mesi x 75%). In base ai documenti agli atti, nel 2002 essa risulta aver percepito una retribuzione lorda di fr. 22’218.- (compresivi della retribuzione mensile netta di fr. 400.- lordi durante i primi 3 mesi, pari a fr. 1’303.05 lordi, cfr. il certificato di salario a fini fiscali, doc. 15.5, cfr. pure la lettera 6 aprile 2004 della convenuta all’attrice, doc. C18 nel plico doc. I°, che riporta i salari netti versati; così pure il doc. 40), a cui vanno aggiunti i contributi LPP versati successivamente per quell’anno di fr. 2’623.- (doc. 36), per un totale di fr. 24’841.-. Nel periodo dal 1° aprile al 18 novembre 2002 la convenuta le ha pertanto versato fr. 19'655.25 (fr. 17'661.50 per salario lordo
[fr. 22'218.- ./. fr. 1'303.05: 9 x 7.6]
+ fr. 1'993.75 per contributi LPP). La somma è superiore all’importo minimo cui l’attrice avrebbe avuto diritto in base al CNL, per cui ogni sua pretesa per quel periodo dev’essere respinta.
7.7
Per il 2003 l’attrice nulla aveva preteso, di modo che non è necessario verificare il calcolo effettuato dal Pretore, che per altro concludeva per la conformità dei salari a lei versati per raffronto ai minimi salariali previsti dal CNL.
8.
Il Pretore ha respinto la pretesa dell’attrice volta ad ottenere il versamento della tredicesima mensilità dal 1989 al 18 novembre 2002 (fr. 34'221.45), rilevando che la tredicesima era inclusa nel salario concordato e ciò già per il solo fatto che il salario corrisposto era risultato superiore al minimo previsto dal CNL.
In questa sede l’attrice ribadisce le sue richieste, da lei calcolate sulla base dei salari minimi lordi previsti dal CNL nella misura in cui erano superiori a quelli netti versati, contestando che la tredicesima fosse già compresa nel salario corrisposto.
8.1
L’assunto del Pretore secondo cui la tredicesima mensilità sarebbe da considerarsi inclusa nel salario concordato già per il solo fatto che il salario corrisposto era risultato superiore al minimo previsto dal CNL non è corretto. L’art. 23 del CNL stabilisce in effetti solo che, oltre al salario, al lavoratore deve essere versata anche la tredicesima mensilità. Ciò significa che il salario mensile stabilito dalle parti dev’essere versato non per 12 ma per 13 volte all’anno. Nel caso di specie è solo negli allegati di causa che la convenuta ha preteso che la tredicesima fosse stata già compresa nel contratto. Ora, a parte il fatto che ciò non può essere vero già per il fatto che in tal modo il salario versato risulterebbe inferiore a quello previsto dal CNL, si osserva che in precedenza (cfr. doc. C e O), in tempi non sospetti, essa si era invece limitata ad affermare che le parti non avevano pattuito il versamento della tredicesima, che invece, come si è visto, è dovuta automaticamente. Stando così le cose, non essendo stato provato che in deroga del CNL le parti avessero escluso il pagamento della tredicesima e tanto meno per scritto (come invece imposto dall’art. 1 cpv. 1 del CNL), è chiaro che l’attrice abbia diritto alla stessa, ovviamente per il periodo successivo al 9 settembre 1999, le pretese sorte prima di quella data essendo prescritte (cfr.
supra
consid. 5).
8.2
Calcolata in ragione all’8.33% dei salari lordi versati, la tredicesima mensilità a favore dell’attrice ammonta a fr. 821.85 per il periodo dal 9 settembre al 31 dicembre 1999 (8.33% di fr. 9'866.05, cfr. consid. 7.3), a fr. 2'679.40 per il 2000 (8.33% di fr. 32'166.-, cfr. consid. 7.4), a fr. 1'923.20 per il 2001 (8.33% di fr. 23’088.-, cfr. consid. 7.5) e a fr. 1'767.65 per il periodo dal 1° gennaio al 18 novembre 2002 (8.33% di fr. 21'220.30
[
fr. 19'655.25
salario lordo versato dal 1° aprile al 18 novembre inclusi contributi LPP
cfr. consid. 7.6
+ fr. 1'303.05 salario lordo versato dal 1° gennaio al 31 marzo + fr. 262.- contributi LPP di marzo]
), complessivamente, quindi, fr. 7'192.10.
9.
Il Pretore, confrontato con la domanda dell’attrice volta ad ottenere il pagamento del saldo delle ore straordinarie da lei svolte negli anni 2000 (fr. 27'699.95 ./. acconti per fr. 7'000.-), 2001 (fr. 17'878.50 ./. acconti per fr. 6'012.25) e 2002 (fr. 6'196.45 ./. acconti per fr. 3'150.15), le ha negato qualsiasi pagamento per il 2000 e, basandosi sostanzialmente sui conteggi di cui ai doc. O, P e T, le ha riconosciuto solo parte delle ore straordinarie per il 2001 (fr. 12'985.95 ./. acconti per fr. 4'953.15) e per il 2002 (fr. 4'150.70 ./. acconti per fr. 3'150.15).
In questa sede l’attrice ripropone le sue richieste originarie, mentre la convenuta chiede che la remunerazione a favore della controparte per le ore straordinarie stabilite dal primo giudice venga ridotta (per il 2001 a fr. 1'875.15 e per il 2002 a fr. 259.-).
9.1
Nel caso di specie non è di principio contestato che l’attrice, durante quei 3 anni, abbia effettuato tutta una serie di ore straordinarie, tant’è che la convenuta, oltre ad aver ammesso di aver già versato alla controparte prima dell’inoltro di questa causa gli acconti indicati dall’attrice (fr. 7'000.- per il 2000, fr. 6'012.25 per il 2001 e fr. 3'150.15 per il 2002, cfr. doc. 21), di cui per altro il Pretore - come si dirà - non ha correttamente tenuto conto, negli allegati preliminari ha pure ammesso di doverle buona parte delle somme da lei rivendicate (e meglio fr. 7'427.- per il 2000, fr. 3'366.40 per il 2001 e fr. 66.50 per il 2002, cfr. doc. 21, a cui essa faceva esplicito riferimento), salvo ora aver modificato in parte queste sue ammissioni. Le posizioni delle parti divergono sostanzialmente su due punti: sul numero delle ore straordinarie da pagare e sulla retribuzione dovuta per ogni singola ora straordinaria (normale o notturna), ritenuto che in particolare la convenuta ritiene di dover pagare, per le giornate intere svolte a titolo straordinario, un importo di fr. 100.-.
9.1.1
In causa l’attrice ha preteso il pagamento di 2'011.5 ore straordinarie (1'080.75 per il 2000, 693.25 per il 2001 e 237.5 per il 2002), che la convenuta, senza invero aver fornito una particolare motivazione, era disposta a riconoscerle in ragione di 1’590 (859.75 per il 2000, 540 per il 2001 e 190.25 per il 2002, cfr. doc. 21). La prima si fondava sui conteggi da lei allestiti che indicavano per l’appunto quel numero di ore (per il 2000 doc. G, per il 2001 doc. M, per il 2002 doc. R), mentre la convenuta basava il suo calcolo su altri conteggi che indicavano per il 2001 321.25 ore oltre a 24 giornate intere e per il 2002 189 ore (per il 2001 doc. Q, per il 2002 doc. U). I conteggi allestiti in comune concludono invece per il 2001 per 300.25 ore oltre a 25 giornate intere e per il 2002 per 190.75 ore (per il 2001 doc. O e per il 2002 doc. T). Tenuto conto che nei doc. M e R una giornata intera di ore straordinarie dell’attrice, impiegata concretamente per accudire il figlio della convenuta (nato nel 1989) giorno e notte, comportava un numero di ore varianti tra le 24 (se l’attività straordinaria era svolta al di fuori dei normali giorni di lavoro) e le 16 (se l’attività era svolta in settimana, quando cioè l’attrice avrebbe comunque dovuto lavorare “normalmente” per la convenuta), risulta chiaro che il numero delle ore indicato dalle parti per il 2001 e il 2002 (dall’attrice nei doc. M e R: 693.25 per il 2001 e 237.5 per il 2002; dalla convenuta nei doc. Q e U: tra 705.25 e 897.25
[
321.25 + 24 x (16 o 24)
]
per il 2001 e 189 per il 2002; da entrambe nei doc. O e T: tra 700.25 e 900.25
[
300.25 + 25 x (16 o 24)
]
per il 2001 e 190.75 per il 2002) non diverge in modo sostanziale, di modo che il conteggio dell’attrice può tutto sommato essere ritenuto fedefacente. Il giudizio di sostanziale conformità dei conteggi allestiti dall’attrice per il 2001 e il 2002 induce a sua volta a ritenere conforme alla realtà anche il conteggio da lei allestito in precedenza, per il 2000 (doc. G). Oltretutto le ore straordinarie indicate mensilmente dall’attrice nel doc. G risultano essere state riprese dalla stessa convenuta in larghissima misura nel doc. 21, ritenuto che la differenza nel numero delle ore tra le parti per quell’anno (1'080.75 pretese dall’attrice, 859.75 ammesse dalla convenuta) è dovuta essenzialmente al solo mese di ottobre (439.25 ore pretese dall’attrice, 228.25 ore ammesse dalla convenuta), in cui l’attrice risultava aver svolto 20 giornate intere di straordinario, per le quali aveva esposto - verosimilmente non così la controparte - da 17 a 24 ore al giorno di straordinari. Ciò non significa beninteso che le giornate intere di straordinario o le - invero meno numerose - sole nottate di straordinario vadano poi retribuite in base alle ore esposte dall’attrice. Motivi di equità, ed in particolare il fatto che è comunque notorio che la cura giorno e notte o solo di notte di un bambino di 11-13 anni non comporta di regola un impegno particolare tra le 23.00 (cfr. anche replica p. 20) e le 5.00, impongono tutto sommato di dedurre per quelle giornate o nottate almeno 6 ore straordinarie notturne. Contrariamente a quanto preteso dalla convenuta, non è invece provato che le parti si fossero accordate nel senso che, per le giornate (nottate) intere svolte a titolo straordinario, andava pagato un importo complessivo di fr. 100.-.
9.1.2
In base all’art. 15 cpv. 3 del CNL il lavoro straordinario non compensato mediante congedo impone al datore di lavoro, per il lavoro suppletivo eseguito di giorno, il pagamento del salario più un supplemento di almeno il 25%, ritenuto che il supplemento sarà di almeno il 50% se il lavoro straordinario è stato eseguito di notte, dalle 20.00 alle 6.00, nelle domeniche o nei giorni festivi ufficiali ad esse parificati. Questo principio non è contestato.
Le opinioni delle parti divergono più che altro in merito all’ammontare del salario sul quale calcolare il supplemento. In primo luogo, mentre la convenuta e il Pretore ritengono che le ore straordinarie debbano essere calcolate sulla base del salario minimo orario (lordo) previsto dal CNL, l’attrice, pur basandosi sul medesimo concetto di salario minimo lordo, ha calcolato l’importo orario desumendolo da quello mensile, il tutto presupponendo che i salari versati (lordi) fossero inferiori ai minimi previsti dal CNL. Ora, ai considerandi che precedono già si è detto che i salari lordi versati dalla convenuta erano in realtà superiori al minimo, per cui è chiaro che le ore straordinarie debbano essere calcolate sulla base di questi salari (dividendo cioè il salario mensile lordo versato per 174 ore ed aggiungendovi poi i supplementi del 25% e del 50%). Ne risulta per il 2000 un salario orario lordo di fr. 15.40 (fr. 32'166.-
[
consid. 7.4
]
: 12 mesi: 174 ore) e una retribuzione straordinaria al 25% di fr. 19.25 ed al 50% di fr. 23.10; per il 2001 un salario orario lordo di fr. 16.45 (fr. 20'062.70
[
consid. 7.5
]
: 7 mesi: 174 ore) e una retribuzione straordinaria al 25% di fr. 20.55 ed al 50% di fr. 24.65; per il 2002 un salario orario lordo di fr. 19.80 (fr. 19'655.25
[
consid. 7.6
]
: 7.6 mesi: 30 ore x 40 ore: 174 ore) e una retribuzione straordinaria al 25% di fr. 24.75 ed al 50% di fr. 29.70. Contrariamente a quanto preteso dall’attrice, alla retribuzione per le ore straordinarie non vanno invece aggiunte le indennità per vacanze non godute e per giorni festivi. Dell’eventuale aggiunta della tredicesima, si dirà più avanti.
9.1.3
Prima di poter calcolare le spettanze a favore dell’attrice per le ore straordinarie, va ancora esaminata la censura con cui essa lamenta il fatto che il Pretore non le abbia riconosciuto alcunché per l’anno 2000 asserendo che nella lettera 5 luglio 2003 (doc. AA) avrebbe ammesso di aver già ricevuto gli extra per quell’anno. La censura è fondata. A parte il fatto che la rinuncia alla remunerazione delle ore straordinarie per quell’anno risultante implicitamente da quel documento sarebbe nulla siccome contraria all’art. 341 cpv. 1 CO, si osserva - come giustamente rilevato dall’attrice - che quella rinuncia, o meglio quella dichiarazione di tacitazione, era effettivamente stata formulata per errore, tanto è vero che il successivo 17 luglio (doc. L) e il 13 settembre (doc. RR) essa aveva dichiarato che per il 2000 era stato versato solo un acconto (cfr. il tenore della ricevuta di fr. 7'000.- nel plico doc. 42), circostanza pacificamente ammessa dalla stessa convenuta il 25 luglio (doc. I, con riferimento al doc. H) e il 30 luglio 2003 (doc. T). Oltretutto, in causa, la convenuta aveva riconosciuto di essere debitrice nei confronti dell’attrice di fr. 7'427.-, già dedotto quell’acconto, per gli straordinari di quell’anno (risposta p. 8 seg.).
9.2
Ciò premesso, per le 1'080.75 ore straordinarie maturate nel 2000 (518.25 normali e 562.5 notturne, dalle quali vanno - come detto sopra - dedotte 28 giornate intere o nottate
[cfr. doc. G]
, per complessive 168 ore), all’attrice possono essere riconosciuti fr. 19'089.25 (518.25 x fr. 19.25 + 394.5 x fr. 23.10); per le 693.25 ore straordinarie maturate nel 2001 (367.75 normali e 325.5 notturne, dalle quali vanno - come detto - dedotte 21 giornate intere o nottate
[cfr. doc. M]
, per complessive 126 ore), all’attrice possono essere riconosciuti fr. 12'474.95 (367.75 x fr. 20.55 + 199.5 x fr. 24.65); per le 237.5 ore straordinarie maturate nel 2002 (115.50 normali e 122 notturne), all’attrice spettano fr. 6'482.05 (115.50 x fr. 24.75 + 122 x fr. 29.70).
9.3
La tredicesima mensilità essendo - come detto - dovuta, la sua quota parte deve pure essere aggiunta alle pretese per ore straordinarie ammesse in precedenza (cfr.
Streiff/von Känel
, op. cit., n. 12 ad art. 321c CO; TF 16 marzo 2000 4C.424/1999 consid. 8, pubbl. in
Plädoyer
5/2000 p. 64). Ciò posto, all’attrice, per le ore straordinarie maturate nel 2000 spettano fr. 20'679.40 (fr. 19'089.25 x 108.33%), da cui vanno dedotti gli acconti di fr. 7'000.-, per un importo complessivo di fr. 13'679.40; per le ore straordinarie maturate nel 2001 le spettano fr. 13'514.10 (fr. 12'474.95 x 108.33%), da cui vanno dedotti gli acconti di fr. 6'012.25, per un importo complessivo di fr. 7'501.85; e per le ore straordinarie maturate nel 2002 le spettano fr. 7'022.- (fr. 6'482.05 x 108.33%), da cui vanno dedotti gli acconti di fr. 3'150.15, per un importo complessivo di fr. 3'871.85. A questo titolo, in totale, le sono quindi dovuti fr. 25'053.10.
10.
Confrontato con la richiesta dell’attrice di farsi retribuire, per gli anni 2001 e 2002 (fino al 18 novembre), tutte le vacanze (fr. 3'742.40) e i giorni festivi (fr. 1'572.40) non goduti, il Pretore ha in parte ammesso la richiesta relativa alle vacanze, accolta per gli anni dal 2000 al 2002 (fr. 5'199.65), e respinto invece quella relativa ai giorni festivi rilevando che non vi erano indicazioni puntuali in merito ai giorni festivi asseritamente non rispettati.
In questa sede l’attrice ribadisce le sue pretese, da lei calcolate sulla base dei salari minimi previsti dal CNL che reputa superiori a quelli versati, rilevando che l’onere della prova in merito all’effettuazione dei giorni festivi, come del resto per le vacanze, incombeva alla datrice di lavoro. Da parte sua, la convenuta censura il fatto che il primo giudice abbia riconosciuto una pretesa non richiesta dalla controparte (vacanze 2000) e contesta decisamente che l’attrice non abbia goduto delle vacanze e dei giorni festivi nel 2001 e nel 2002.
10.1
Giusta l’art. 17 del CNL il datore di lavoro deve accordare al lavoratore, ogni anno di lavoro e se del caso
pro rata temporis
, almeno 4 settimane di vacanza; durante le vacanze il lavoratore ha diritto al salario lordo conformemente all’art. 22, ritenuto che per i lavoratori occupati a tempo parziale, le vacanze vengono indennizzate con il versamento dell’8.33% sul salario lordo corrisposto. Ai sensi dell’art. 18 del CNL il lavoratore ha pure diritto, oltre al regolare riposo settimanale, ad otto giorni festivi per anno civile. Se non effettuati, essi vanno indennizzati in ragione del 3.33% del salario lordo (8 giorni x 8.33% : 20 giorni).
10.2
Ritenuto da una parte che alla convenuta incombeva l’onere della prova circa l’effettuazione delle vacanze e all’attrice quello circa l’effettuazione dei giorni festivi, e che dall’altra agli atti non vi era alcun conteggio dei giorni di vacanza o un’indicazione dei giorni festivi non rispettati, il Pretore ha di principio accolto la pretesa relativa alle vacanze e respinto quella avente per oggetto i giorni festivi. Incontestato in questa sede il giudizio sulla ripartizione dell’onere della prova relativo alle vacanze, l’attrice ritiene invece che anche l’onere di provare l’effettuazione dei giorni festivi debba essere posto a carico della convenuta. A ragione. Tale soluzione, analoga a quella per l’effettuazione delle vacanze, s’impone in particolare per il fatto che è stato accertato che la datrice di lavoro, in contrasto con gli obblighi contrattuali previsti all’art. 31 del CNL, non si era organizzata in modo da controllare debitamente il tempo di lavoro della dipendente, per la quale non aveva allestito alcun conteggio (II CCA 29 novembre 1995 inc. n. 12.95.212, 11 gennaio 2008 inc. n. 12.2007.88; JAR 2009 p. 353; JAR 1990 p. 443; ZR 1983 N. 107 p. 266; DTF
128 III 271 consid.
2a/bb; TF 22 luglio 1998 4C.17/1998 consid. 7a;
Streiff/von Känel
, op. cit., n. 4 ad art. 329 CO).
10.3
La convenuta, che giustamente lamenta il riconoscimento da parte del Pretore di un’indennità per vacanze per il 2000 nemmeno richiesta, ritiene nondimeno che nel 2001 e nel 2002 l’attrice aveva regolarmente goduto delle vacanze e dei giorni festivi. A comprova di questa circostanza, fa riferimento alle proprie agende professionali (doc. 22), sostenendo che l’attrice aveva beneficiato delle vacanze e dei giorni festivi nei periodi che risultavano privi di appuntamenti, ovvero durante le sue assenze, tant’è che in quei periodi - tranne per il 7 gennaio, 4 marzo, 20 maggio e 24 maggio 2001 - essa non aveva preteso di aver svolto lavori straordinari. L’argomentazione non convince. Il fatto che dalle sue agende risulti che la convenuta in certi periodi non abbia avuto appuntamenti nello studio non significa che sia stata allora assente per vacanza. Ma se anche lo fosse stata, ciò non significa ancora che l’attrice, in quei giorni, abbia a sua volta effettuato le sue vacanze. Il fatto poi che in 4 di quei giorni quest’ultima risulti aver effettuato delle ore straordinarie non significa che negli altri giorni privi di appuntamenti risultanti nell’agenda della convenuta non abbia lavorato regolarmente.
10.4
L’indennità per vacanze non godute a favore dell’attrice ammonta dunque a fr. 1'923.20 per il 2001 (8.33% di fr. 23’088.-, cfr. consid. 7.5 e 8.2) e a fr. 1'767.65 per il periodo dal 1° gennaio al 18 novembre 2002 (8.33% di fr. 21'220.30, cfr. consid. 8.2), mentre quella per giorni festivi non goduti va invece quantificata in fr. 768.85 per il 2001 (3.33% di fr. 23’088.-) e in fr. 706.65 per il periodo dal 1° gennaio al 18 novembre 2002 (3.33% di fr. 21'220.30), per complessivi fr. 5'166.35.
11.
L’ultima pretesa azionata dall’attrice mira al versamento della differenza tra quanto ricevuto e quanto le sarebbe spettato a seguito delle sue assenze per malattia e infortunio dal 19 novembre 2002 a fine ottobre 2004 e meglio per malattia al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003, per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per malattia al 100% dal 1° gennaio 2004 (fr. 38'756.45). Il Pretore, preso atto che essa era risultata inabile al lavoro per malattia al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003, per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003 e ancora per malattia al 50% dal 1° gennaio 2004, ha respinto la richiesta, osservando che le somme che a detta dell’attrice le sarebbero state versate (fr. 14'032.35) erano superiori a quanto avrebbe dovuto esserle pagato in base al CNL (fr. 13'425.65, invero per il solo periodo dal 18 novembre 2002 al 31 dicembre 2003).
In questa sede l’attrice ribadisce ancora una volta il buon fondamento della sua pretesa, riproponendo le argomentazioni esposte innanzi al Pretore. La convenuta vi si oppone, osservando che per l’attività svolta nello studio medico, non retta dal CNL, l’attrice poteva essere remunerata solo per il periodo di tempo stabilito dalla “scala bernese”, di modo che alle eventuali pretese a favore dell’attrice per l’attività svolta nell’abitazione privata (riconosciute per fr. 7'539.50, cfr. doc. 24) poteva esserle opposto un credito ben superiore a suo favore per l’attività svolta nello studio medico (fr. 14'936.60, cfr. doc. 25).
11.1
Appurato ai considerandi precedenti (consid. 3) che l’intero contratto è retto dal CNL e che dunque i calcoli non possono essere fatti in base alla “scala bernese”, si osserva innanzitutto che giusta l’art. 19 cpv. 4 il datore di lavoro deve assicurare il lavoratore, a decorrere dal terzo giorno di malattia, per un’indennità giornaliera di malattia per perdita di guadagno pari all’80% del salario e dei proventi accessori in caso di incapacità al lavoro durante almeno 720 giorni nel corso di 900 giorni consecutivi, ritenuto che se l’assicurazione è stata stipulata in base alle disposizioni dei precedenti capoversi, il datore di lavoro è prosciolto da ogni obbligo ai sensi dell’art. 324 lett. b) del CO.
11.2
Nel caso di specie non è contestato che l’attrice sia stata inabile al lavoro per malattia al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e al 50% fino al 27 agosto 2003 e per infortunio al 100% dal 28 agosto 2003 al 31 dicembre 2003. Pacifica anche la sua inabilità al lavoro per malattia dopo il 1° gennaio 2004, si tratta in primo luogo di stabilire se la stessa sia del 100% come preteso dall’attrice o solo del 50% come invece ritenuto dalla convenuta e dal Pretore. Quest’ultimo accertamento merita di essere confermato, per due motivi: innanzitutto, per motivi procedurali, in quanto l’attrice non ha spiegato in questa sede per quale ragione la diversa conclusione del giudice di prime cure sarebbe errata e con ciò da riformare (art. 309 cpv. 2 lett. f CPC/TI); e in ogni caso in quanto il medico fiduciario di H_ SA, nonostante i rapporti rilasciati dal medico curante dell’attrice concludenti per una sua incapacità lavorativa del 100% (doc. BBB), ha stabilito per l’appunto in misura del 50% la sua inabilità lavorativa a partire da quella data (doc. Z, 23.1, 23.3, ZZ e lettera 14 aprile 2005 di H_ SA nel plico doc. III°).
11.3
L’attrice, in applicazione dell’art. 19 del CNL, pretende di essere pagata in ragione dell’80% del salario lordo per 720 giorni, da novembre 2002 a ottobre 2004 ovvero in ragione di fr. 52'788.80 (80% di fr. 2'722.- mensili per i 2 mesi del 2002, di fr. 2'746.- mensili per i 12 mesi del 2003 e di fr. 2'759.- mensili per 10 mesi del 2004), a fronte dei quali ritiene di aver percepito solo fr. 6'365.- a titolo di salario (fr. 1'340.- da dicembre 2002 a marzo 2003 e fr. 1'005 per marzo 2003), fr. 5'640.- da H_ SA e fr. 2'207.35 a titolo di indennità giornaliere per l’infortunio subito.
11.3.1
Già si è detto che dall’aprile 2002 l’attrice non lavorava più al 100% ma solo al 75% e che da allora i suoi salari mensili lordi ammontavano dunque a fr. 2'586.20 (fr. 19'655.25
[consid. 7.6]
,: 7.6 mesi). Se fosse stata inabile al lavoro al 100%, essa avrebbe pertanto dovuto percepire indennità mensili pari a fr. 2'069.- (80% di fr. 2'586.20) e, nei periodi in cui era inabile al lavoro al 50%, indennità mensili pari a fr. 1’034.50 (50% di fr. 2’069.-), oltre a metà dello stipendio, beninteso se avesse lavorato per la convenuta in tale misura.
11.3.2
Ora, come si è detto, l’attrice era inabile al lavoro al 100% dal 19 novembre 2002 al 16 gennaio 2003, al 50% fino al 27 agosto 2003, al 100% fino al 31 dicembre 2003 e poi al 50%. Essa avrebbe pertanto dovuto percepire indennità mensili “intere” durante 5.9 mesi (dal 21 novembre 2002 al 16 gennaio 2003 e dal 28 agosto al 31 dicembre 2003) e “ridotte” durante 17.4 mesi (dal 17 gennaio al 27 agosto 2003 e dal 1° gennaio al 31 ottobre 2004), per complessivi fr. 30'207.40 (5.9 x 2'069.- + 17.4 x 1'034.50). Nei periodi in cui era abile al lavoro al 50%, essa risulta inoltre aver regolarmente lavorato, dal 17 gennaio al 26 agosto 2003 per l’attrice e avrebbe pertanto dovuto percepire altri fr. 9'568.95 (2'586.20 x 7.4 x 50%); dal 1° gennaio 2004, ritenendosi inabile al lavoro al 100% quando in realtà lo era solo al 50%, non ha invece più offerto le sue prestazioni e di fatto non ha lavorato. In totale, essa avrebbe pertanto dovuto percepire, per il periodo di tempo da lei rivendicato, una somma di fr. 39'776.35 (fr. 30'207.40 + fr. 9'568.95).
11.3.3
In quei periodi di tempo, essa per l’attività svolta nella casa d’abitazione ha ricevuto una retribuzione mensile netta di fr. 1'340.- fino a marzo 2003 e di fr. 1'005.- per aprile 2003 (nel 2003 pari a complessivi fr. 5'025.-), e per quella effettuata nello studio medico fr. 800.- mensili netti fino alla fine del 2003 (cfr. doc. U e doc. C14 e C16 nel plico doc. I° rich.), incassando pure alcune prestazioni dall’assicuratore malattia e infortuni. Essa risulta in definitiva aver percepito i seguenti importi: dalla convenuta a titolo di salari lordi dal 19 novembre al 31 dicembre 2002 fr. 3’620.70 (fr. 2'586.20 inclusi contributi LPP x 1.4 mesi), nel 2003 fr. 15'838.25 (per l’attività svolta nello studio medico un salario lordo di
fr. 10'396.-
[doc. 15.6] e
per quella effettuata nella casa d’abitazione un importo lordo di
fr. 15'365.- [doc. 15.6, al netto fr. 14'187.-],
che però
include anche gli acconti netti per ore straordinarie per fr. 9'162.40 [cfr. doc. U, acconto straordinari 2001 fr. 4'953.15 + fr. 1'059.10, acconto straordinari 2002 fr. 2'765.90 + fr. 384.25] e va dunque ridotto a fr. 5'442.25 lordi [fr. 15'365.- x fr. 5'025.- : fr. 14'187.-];
cfr. pure doc. 40); da H_ SA per l’assenza per malattia dopo il 1° gennaio 2004 fr. 5'460.- (petizione p. 16, conclusioni p. 19, appello p. 36); e fr. 2'207.35 per l’assenza per infortunio (doc. Z, 23.1 e 24), il tutto per complessivi fr. 23'505.60. Il saldo a favore dell’attrice ammonta quindi a fr. 12'650.05 (fr. 39'776.35./. fr. 27'126.30).
12
. In questa sede la convenuta non pretende più la rifusione di metà dei contributi LPP arretrati da lei versati (fr. 6'229.-), posizione sulla quale il Pretore non si era per altro pronunciato. La questione non deve pertanto essere approfondita.
13.
Con l’ultima censura d’appello l’attrice contesta la data di decorrenza degli interessi di mora applicata dal giudice di prime cure, chiedendo che la stessa sia anticipata dal 1° gennaio 2004, data da cui il contratto aveva preso fine a seguito della disdetta di cui al doc. 4, al 1° novembre 2002. A torto. In effetti nel caso, qui verificatosi, in cui un contratto prende fine a seguito di una disdetta, il debitore risulta in mora per legge, senza necessità di una formale interpellazione, già a partire da quella data (art. 102 cpv. 2 CO;
Rehbinder/Portmann
, Basler Kommentar, 3
a
ed., n. 1 ad art. 339 CO). Poco importa, invece, l’eventuale data di esigibilità delle sue pretese.
14.
Ne discende che la convenuta dev’essere condannata a pagare all’attrice la somma lorda di fr. 50'061.60 (fr. 7'192.10 per tredicesime, fr. 25'053.10 per ore straordinarie, fr. 5'166.35 per vacanze e giorni festivi non goduti, fr. 12'650.05 per differenze salariali conseguenti all’incapacità lavorativa) più interessi al 5% dal 1° gennaio 2004, ciò che comporta il parziale accoglimento dell’appello principale e la reiezione di quello adesivo.
La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili di entrambe le sedi seguono la soccombenza (art. 148 CPC/TI), ritenuto che per la procedura di secondo grado si è tenuto conto di un valore litigioso di fr. 134'850.20 (fr. 120'617.20 per l’appello principale e fr. 14'233.- per l’appello adesivo).