Decision ID: de3b7dac-334d-5ad2-a755-a531293371a7
Year: 2004
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Am 7. Oktober und 5. Dezember 2002 wurde bei der A._AG in _ eine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt. Dabei stiess der Revisor auf eine am 29. März 2001 erfolgte Zahlung an C._, _, in der Höhe von Fr. 300'000.-- für von Januar bis März 2000 erfolgte Dienstleistungen (Urk. 2 Blatt 2 und 3 = Urk. 8/1). Mit Verfügung vom 16. Dezember 2002 forderte die Ausgleichskasse Grosshandel + Transithandel von der A._AG auf diesem Betrag paritätische und FAK-Beiträge in der Höhe von Fr. 33'972.-- inklusive Verwaltungskosten (Urk. 2 Blatt 1 = Urk. 8/3 Blatt 1). Dem als Arbeitnehmer betroffenen C._ stellte sie eine Kopie der Verfügung zu (Urk. 8/3 Blatt 2).
2. Am 3. Januar 2003 erhob die A._AG, vertreten durch die B._AG, _, _, gegen die Verfügung vom 16. Dezember 2002 Beschwerde und beantragte deren Aufhebung, da auf der fraglichen Zahlung keine Beitragspflicht bestehe (Urk. 1). Die Ausgleichskasse ersuchte mit Vernehmlassung vom 6. Februar 2003 um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Mit Replik vom 7. März 2003 hielt die A._AG an ihrem Antrag fest (Urk. 11). Am 1. April 2003 verzichtete die Ausgleichskasse auf eine Duplik (Urk. 14). Mit Verfügung vom 2. April 2003 wurde der Schriftenwechsel als geschlossen erklärt (Urk. 15).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Am 1. Januar 2003 sind das Bundesgesetz über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 6. Oktober 2000 (ATSG) und die Verordnung über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts vom 11. September 2002 (ATSV) in Kraft getreten und haben in einzelnen Sozialversicherungsgesetzen und -verordnungen zu Revisionen geführt. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Da sich der hier zu beurteilende Sachverhalt vor dem 1. Januar 2003 verwirklicht hat, gelangen die materiellen Vorschriften des ATSG und der ATSV sowie die gestützt darauf erlassenen Gesetzes- und Verordnungsrevisionen im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2002 in Kraft gewesen sind.
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist das Beitragsstatut von C._ für die Tätigkeit, die er von Januar bis März 2000, in welchem Zeitraum er in den Vereinigten Staaten von Amerika (USA) weilte, für die A._AG ausübte und für welche er die fragliche Zahlung erhielt, beziehungsweise damit zusammenhängend die Frage, ob diese Erwerbstätigkeit überhaupt einer Beitragspflicht an die schweizerischen Sozialversicherungen untersteht.
2.2 Voraussetzung für die Beitragspflicht gemäss Art. 3 des Bundesgesetzes über die Alters- und Hinterlassenenversicherung (AHVG) ist die Versicherungsunterstellung. Versichert sind nach Art. 1 lit. a AHVG unter anderem die natürlichen Personen mit Wohnsitz in der Schweiz. Gemäss Art. 1 Abs. 2 AHVG sind jedoch nicht versichert:
a. ausländische Staatsangehörige, die Privilegien und Immunitäten gemäss den Regeln des Völkerrechts geniessen;
b. Personen, die einer ausländischen staatlichen Alters- und Hinterlassenenversicherung angehören, sofern der Einbezug in die Versicherung für sie eine nicht zumutbare Doppelbelastung bedeuten würde;
c. Personen, welche die in Abs. 1 genannten Voraussetzungen nur für eine verhältnismässig kurze Zeit erfüllen.
2.3 Bei einer Erwerbstätigkeit in den USA sind zusätzlich das Abkommen zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den USA über Soziale Sicherheit vom 18. Juli 1979 sowie das hiezu abgeschlossene Zusatzabkommen vom 1. Juni 1988 zu berücksichtigen. Gemäss Art. 1 des Zusatzabkommens bestimmt Art. 6 Abs. 1 des Abkommens, dass unter Vorbehalt abweichender Bestimmungen in Abschnitt III des Abkommens oder im zugehörigen Schlussprotokoll eine Person ungeachtet der Staatsangehörigkeit, die im Gebiet eines oder beider Vertragsstaaten eine unselbständige Erwerbstätigkeit ausübt, für diese Tätigkeit den Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht des Staates unterstellt ist, in dessen Gebiet sie beschäftigt ist; für die Berechnung der nach der Gesetzgebung dieses Staates zu entrichtenden Beiträge wird das Einkommen, das die Person aufgrund einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Gebiet des anderen Vertragsstaates erzielt, nicht berücksichtigt.
Ein Arbeitnehmer, der von einem Unternehmen mit einer Betriebsstätte im Gebiet des einen Vertragsstaates für eine Dauer von voraussichtlich längstens fünf Jahren in das Gebiet des anderen Vertragsstaates entsandt wird, bleibt ungeachtet seiner Staatsangehörigkeit weiterhin nur den Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht des ersten Staates unterstellt, als wäre er im Gebiet dieses Staates beschäftigt (Art. 6 Abs. 2 Satz 1 des Abkommens in Verbindung mit Art. 1 Abs. 2 Satz 1 des Zusatzabkommens).
Eine Person, die im Gebiet eines oder beider Vertragsstaaten eine selbständige Erwerbstätigkeit ausübt und im Gebiet eines Vertragsstaates wohnt, ist ungeachtet ihrer Staatsangehörigkeit nur den Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht des Staates unterstellt, in dessen Gebiet sie wohnt (Art. 6 Abs. 3 des Abkommens in Verbindung mit Art. 1 Abs. 3 des Zusatzabkommens).
Art. 8 des Abkommens in Verbindung mit Art. 2 des Zusatzabkommens sieht weiter vor, dass die zuständige Behörde des einen Vertragsstaates im Einvernehmen mit der zuständigen Behörde des anderen Vertragsstaates eine Ausnahme von den Bestimmungen des Abschnittes III dieses Abkommens zulassen kann, sofern die in Frage stehende Person den Rechtsvorschriften über die Versicherungspflicht eines der beiden Vertragsstaaten unterstellt ist.
2.4 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. der Verordnung über die Alters- und Hinterlassenenversicherung; AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 162 Erw. 1, 122 V 171 Erw. 3a, 283 Erw. 2a, 119 V 161 Erw. 2 mit Hinweisen).
2.5 In unselbständiger Stellung tätig ist, wer kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von seinem Arbeitgeber in wirtschaftlicher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist. Das wirtschaftliche beziehungsweise arbeitsorganisatorische Abhängigkeitverhältnis kommt namentlich zum Ausdruck beim Vorhandensein eines Weisungsrechts, eines Unterordnungsverhältnisses, der Pflicht zur persönlichen Arbeitserfüllung, eines Konkurrenzverbots und einer Präsenzpflicht (Randziffer 1015 der Wegleitung des Bundesamtes für Sozialversicherung über den massgebenden Lohn in der AHV, IV und EO; WML). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos und daher für eine selbständige Erwerbstätigkeit sind namentlich erhebliche Investitionen, Verlusttragung, Inkasso- und Delkredererisiko, Unkostentragung, Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, Beschaffung von Aufträgen, Beschäftigung von Personal und eigene Geschäftsräumlichkeiten (Rz 1014 WML).
3.
3.1 In prozessualer Hinsicht ist zunächst festzuhalten, dass dem als Arbeitnehmer betroffenen C._ eine Kopie der angefochtenen Verfügung zugestellt wurde (Urk. 8/3 Blatt 1 und 2). Sodann hat C._ als Angestellter der B._AG die Beschwerdeschrift vom 3. Januar 2003 mitunterzeichnet (Urk. 1 S. 3). Da er deshalb vom hiesigen Beschwerdeverfahren Kenntnis hat, konnte auf eine Beiladung zum Prozess unter Aufforderung einer Stellungnahme verzichtet werden.
3.2 Die Beschwerdegegnerin betrachtete das von C._ erzielte Einkommen von Fr. 300'000.-- als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit. Sie führt in ihrer Vernehmlassung aus, dass das Einkommen von C._, das er für seine Tätigkeit bei der B._AG erzielt habe, für die gesamte Beitragsdauer 1999 und 2000 über die schweizerische Sozialversicherung abgerechnet worden sei, weshalb durch die zuständige Ausgleichskasse der B._ AG eine Entsandtenbescheinigung für die Entsendung von C._ in die USA ausgestellt worden sein müsse. Eine versicherte Person, die aufgrund einer Entsendung die Schweiz verlasse und in einem anderen Staat vorübergehend Wohnsitz nehme, behalte in der Regel ihren gewöhnlichen Aufenthalt beziehungsweise ihren Lebensmittelpunkt, mithin ihren Wohnsitz in der Schweiz (Urk. 7 S. 2 f.). Sodann sei C._ Mitglied des Verwaltungsrates der A._AG, weshalb die von ihm für diese erbrachte Leistung (Konzept einer Nachfolgeregelung beziehungsweise strategische Neuausrichtung der A._AG) durchaus auch in seinem Interesse erfolgt sei. Im Übrigen sei die Auszahlung des Betrages erst im März 2001 erfolgt, als C._ bereits längere Zeit wieder in die Schweiz zurückgekehrt sei (Urk. 7 S. 3 f.). Im Weiteren sei unklar, ob C._ für seine behauptete selbständige nebenberufliche Erwerbstätigkeit durch eine schweizerische oder ausländische Ausgleichskasse anerkannt sei und ob er das fragliche Entgelt als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit deklariert und abgerechnet habe. Falls keine weiteren Belege vorgelegt würden, sei das fragliche Einkommen als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren (Urk. 7 S. 4 f.).
3.3 Die Beschwerdeführerin macht demgegenüber geltend, es habe kein Anstellungsverhältnis zu C._ bestanden. Dieser habe im fraglichen Zeitraum (Januar bis März 2000) Wohnsitz in den USA gehabt und die Leistung (Konzept Nachfolgeplanung) nicht als Mitglied des Verwaltungsrates erbracht. C._ sei weder Mitglied der Geschäftsleitung, noch könne er in anderer Funktion als Angestellter der A._AG betrachtet werden. Vielmehr sei er im fraglichen Zeitraum Angestellter der B._AG gewesen, was er immer noch sei. Die Auftragserteilung sowie die gesamte Abwicklung seien mündlich beziehungsweise telefonisch erfolgt, was nicht ungewöhnlich sei. Entsprechende schriftliche Bestätigungen lägen vor. Die Sozialversicherungspflicht einer Leistung aus einem Auftragsverhältnis bei Personen mit zivilrechtlichem Wohnsitz im Ausland sei in der Schweiz nicht gegeben, es sei denn, es liege eine freiwillige Unterstellung vor, was vorliegend nicht gegeben sei (Urk. 1 S. 2). Im Übrigen könne die Frage, ob C._ während seines Aufenthaltes in den USA der schweizerischen Sozialversicherungspflicht unterstanden habe oder nicht, offen bleiben, da zwischen der Beschwerdeführerin und C._ von Anfang an unbestritten gewesen sei, dass die Tätigkeit im Auftragsverhältnis zu erfüllen sei. Es sei durchaus üblich, dass Verwaltungsräte neben ihrer Funktion als Verwaltungsrat für Spezialprojekte im Auftragsverhältnis engagiert würden. Die fragliche Tätigkeit sei zweifellos über die übliche Verwaltungsratstätigkeit hinausgegangen und sei deshalb auch separat vergütet worden (Urk. 11).
4.
4.1 Unbestrittenermassen wurde C._ als Angestellter der B._AG von dieser ab Oktober 1999 nach San Francisco/San Jose (USA) entsandt und aufgrund interner Wechsel per Mitte August 2000 wieder nach Zürich zurückbeordert (Schreiben der B._AG vom 23. Oktober 2002 betreffend Entsendung von C._ nach San Francisco; Urk. 3/2 = Urk. 8/2.1). Das Einkommen aus der Tätigkeit bei der B._AG wurde gemäss Auszug aus dem individuellen Konto für die Beitragsjahre 1999 und 2000 mit der schweizerischen Sozialversicherung abgerechnet (Urk. 8/4). C._ ist sodann Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin ohne Zeichnungsberechtigung (Urk. 8/5). Im Jahre 2000 erhielt er ausgewiesenermassen ein Verwaltungsratshonorar von Fr. 12'000.--, für welches die Beiträge mit der Beschwerdegegnerin abgerechnet wurden (Urk. 8/4).
Unbestritten ist sodann, dass C._ im Zeitraum Januar bis März 2000, als er in den USA weilte, für die Beschwerdeführerin in Form von Steuer- und Rechtsberatungen tätig war und verschiedene Abklärungen betreffend deren Neuausrichtung traf, so gemäss seiner Honorarrechnung vom 22. Juni 2000 diverse Abklärungen betreffend die steuerlich strategische Ausrichtung. Sodann evaluierte er verschiedene Umstrukturierungsvarianten im Hinblick auf deren steuerliche Konsequenzen (Urk. 8/2). Hierüber bestehen aber keinerlei schriftliche Berichte (Urk. 1 S. 2). C._ hat denn auch diverse Telefonkonferenzen in Rechnung gestellt (vgl. Urk. 8/2). Im Fragebogen der Revisionsstelle der Ausgleichskassen bestätigte die Beschwerdeführerin am 29. November 2002, dass die Auftragserteilung sowie die gesamte Abwicklung mündlich beziehungsweise telefonisch erfolgt seien. Der Zeitpunkt der Auftragserteilung sei nicht mehr in Erfahrung zu bringen. Die Zahlung des Entgeltes sei am 29. März 2001 erfolgt (Urk. 3/5 = Urk. 8/2.3).
4.2 C._ seinerseits führte mit Schreiben vom 1. November 2002 gegenüber der Revisionsstelle der Ausgleichskasse aus, er habe seine Analysen betreffend strategischer Neuausrichtung der Beschwerdeführerin auf eigenes Risiko gemacht. Die Beschwerdeführerin sei weder formelle noch faktische Arbeitgeberin. Sie habe insbesondere keinerlei Weisungs- beziehungsweise Verfügungsberechtigung über seine Handlungen und seine Zeit. Er sei vielmehr im Rahmen einer selbständigen Nebenerwerbstätigkeit für sie tätig geworden (Urk. 3/1 = Urk. 8/2.2).
4.3 Der Beschwerdegegnerin ist darin zuzustimmen, dass Personen die schweizerische Sozialversicherung weiterführen können, die für einen Arbeitgeber mit Sitz in der Schweiz im Ausland tätig sind und von ihm entlöhnt werden, sofern dieser sein Einverständnis erklärt (vgl. hiezu auch Erw. 2.3). Da dem Auszug aus dem individuellen Konto von C._ zu entnehmen ist, dass die B._AG die AHV-Beiträge für die Beitragsjahre 1999 und 2000 mit der schweizerischen Sozialversicherung abgerechnet haben (Urk. 8/4), ist anzunehmen, dass eine solche Weiterführung der Versicherung beantragt wurde. Als Wohnsitz im Sinne von Art. 1 lit. a AHVG gilt derjenige des Zivilgesetzbuches (Art. 95a AHVG), mithin der Ort, an welchem sich eine Person mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält. Die Frage nach dem Wohnsitz von C._ kann vorliegendenfalls indes offen bleiben, wie im Folgenden zu zeigen sein wird.
Mit der Beschwerdeführerin ist nämlich festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin keine rechtsgenügende Begründung für die Annahme einer unselbständigen Tätigkeit anführt. Wohl gilt bei Leistungen, die die Aktiengesellschaft einem Verwaltungsratsmitglied ausbezahlt, die Vermutung, dass sie diesem als Organ zukommen und daher als Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu betrachten sind (ZAK 1983 S. 23). Ein Versicherter, der Organ einer juristischen Person ist, kann dieser jedoch sowohl in unselbständiger wie in selbständiger Stellung gegenüberstehen, so etwa der selbständigerwerbende Baumeister, Anwalt, Treuhänder, Buchhalter, der dem Verwaltungsrat einer Aktiengesellschaft angehört. Steht er ihr als Dritter gegenüber, so bildet das daraus fliessende Erwerbseinkommen solches aus selbständiger Erwerbstätigkeit. Die Qualifikation der Entschädigung hängt davon ab, ob die Tätigkeit, für welche die Entschädigung ausgerichtet wird, mit der Stellung als Organ verbunden ist, oder ob sie ebensogut losgelöst davon erfolgen kann (BGE 105 V 115 Erw. 3; ZAK 1983 S. 23).
Den Akten ist zu entnehmen, dass C._ einerseits Mitglied des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin ohne Zeichnungsberechtigung ist (Urk. 8/5), andererseits diplomierter Steuerexperte (vgl. Urk. 3/1 = Urk. 8/2.2) und Angestellter der B._AG (Urk. 3/2 = Urk. 8/2.1). Weitere schriftliche Unterlagen, die über das Beitragsstatut von C._ Aufschluss geben könnten, liegen nicht vor und können, da die geltend gemachte Auftragserteilung mündlich erfolgte, auch nicht beigebracht werden. Daher erübrigt sich auch eine allfällige Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur Prüfung der konkreten wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die von der Beschwerdeführerin und von C._ übereinstimmend geschilderte Sachverhaltsdarstellung, dass C._ die Abklärungen betreffend die steuerlich strategische Neuausrichtung der Beschwerdeführerin sowie die Evaluation verschiedener Umstrukturierungsvarianten im Hinblick auf deren steuerliche Konsequenzen weder in seiner Funktion als Mitglied des Verwaltungsrates noch als Angestellter der Beschwerdeführerin tätigte, erscheint insbesondere angesichts der Tatsache, dass es sich bei C._ um einen diplomierten Steuerexperten handelt, sowie auch angesichts der Höhe der Leistung im Vergleich zum ausbezahlten Verwaltungsratshonorar als durchaus wahrscheinlich. Ein klares wirtschaftliches beziehungsweise arbeitsorganisatorisches Abhängigkeitsverhältnis ist jedenfalls nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es sich bei der fraglichen Zahlung um eine Entschädigung für eine Tätigkeit handelt, die C._ auch erledigt hätte, ohne Verwaltungsrat zu sein.
4.4 Da kein Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit vorliegt, ist die angefochtene Verfügung aufzuheben, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
5. Ausgangsgemäss hat die vertretene Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Diese wird ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach dem Schwierigkeitsgrad des Prozesses bemessen. Vorliegend erscheint eine Prozessentschädigung von Fr. 600.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) als angemessen.