Decision ID: 939bc820-3c69-4135-96e5-75bd915ae6cc
Year: 2021
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_005
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt:
1. E._ ist Eigentümerin der Parzelle 1868 in der Gemeinde C._
(nachfolgend Gemeinde). Die Parzelle liegt im Bereich der Einmündung der
Via F._ in die Via G._ im Gebiet H._ in der Villenzone bzw.
im Villengebiet G._ (Bauzone). An diese Parzelle grenzt die Parzelle
2462, die sich als schmaler, zwischen 2.2 m bis 3.6 m breiter Streifen von
der südlichen Ecke bis fast an die östliche Ecke der Parzelle 1868 hinzieht
und etwa je zur Hälfte durch Wiesland und den Strassenkörper der Via
F._ belegt ist. Miteigentümer dieser Parzelle 2462 sind A._ und
B._. Im Norden grenzen die Parzellen 1938 und 2100 an die Parzelle
1868. Daran schliesst sich die Parzelle 779 an, die sich in der
Landwirtschaftszone (mit überlagerter Wintersportzone) befindet und
ebenfalls im Miteigentum von A._ und B._ steht.
2. Am 2. Mai 2016 bzw. am 19. September 2016 und am 28. Februar 2017
hatte der Gemeindevorstand als Baubehörde den Abbruch und
Wiederaufbau des auf der Parzelle 1868 stehenden Einfamilienhauses
sowie verschiedene Projektänderungen bewilligt. Am 8. März 2018,
eingegangen bei der Baubehörde am 12. März 2018, reichte E._ der
Baubehörde das fünfte Projektänderungsgesuch ein, das sie als Variante
beurteilt haben wollte. Diese Projektänderung sah im 1. Untergeschoss
anstelle der bewilligten Abstell- und Kellerräume eine zusätzliche
Erstwohnung verbunden mit dem Einbau von zwei verglasten
Lichtschächten sowie die Verlegung des Fusswegs als Zugang zum
Hauseingang von der Südseite auf die Westseite des Gebäudes vor. Diese
Untergeschosswohnung sollte als Wohnraum für eine/n Hauswart/in
dienen.
3. A._ und B._ erhoben am 4. April 2018 Einsprache gegen dieses
Baugesuch. Mit Stellungnahme vom 14. Mai 2018 beantragte E._, auf
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die Einsprache sei mangels Legitimation nicht einzutreten und das
Baugesuch sei zu bewilligen. In der Folge wurde ein zweiter
Rechtsschriftenwechsel durchgeführt.
4. Am 23. Juli 2018, mitgeteilt am 26. Juli 2018, erliess der Gemeindevorstand
den Bau- und Einspracheentscheid. Er bejahte die Einsprachelegitimation
von A._ und B._, trat auf die Einsprache ein und wies diese unter
Korrektur der Berechnung der Bruttogeschossfläche (nachfolgend BGF)
ab. Gleichzeitig erteilte er die Baubewilligung für das Baugesuch als
Variante auf das letzte rechtskräftig bewilligte Bauprojekt mit den
entsprechenden Modalitäten und den im Dispositiv aufgeführten Auflagen
(Erstwohnungspflicht für die Wohnung im 1. Untergeschoss, Nutzung der
Pflichtparkplätze und entsprechende Anmerkungen im Grundbuch, etc.).
5. Gegen den Bau- und Einspracheentscheid des Gemeindevorstandes vom
23./26. Juli 2018 erhoben A._ und B._ (nachfolgend
Beschwerdeführer) am 29. August 2018 Beschwerde an das
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden. Sie beantragten die kosten-
und entschädigungsfällige Aufhebung des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids sowie die Verweigerung der Baubewilligung.
6. Mit Eingabe vom 18. September 2018 reichte die Gemeinde (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 1) ihre Vernehmlassung ein, mit der sie die kosten-
und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde beantragte, soweit
darauf eingetreten werden könne. In ihrer Begründung bestritt sie
insbesondere die Beschwerdelegitimation der Beschwerdeführer.
7. Mit Eingabe vom 19. September 2018 reichte E._ (nachfolgend
Beschwerdegegnerin 2) ihre Vernehmlassung ein, mit der sie ebenfalls die
kosten- und entschädigungsfällige Abweisung der Beschwerde beantragte,
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soweit darauf einzutreten sei. Sie machte u.a. geltend, die Beschwerde sei
mangels Einsprachelegitimation aussichtslos.
8. Mit Verfügung vom 21. September 2018 gewährte der Instruktionsrichter
der Beschwerde antragsgemäss die aufschiebende Wirkung.
9. Nach einem weiteren Rechtsschriftenwechsel (Replik vom 26. Oktober
2018 der Beschwerdeführer, Duplikverzicht vom 30. Oktober 2018 seitens
der Beschwerdegegnerin 1, Duplik vom 2. November 2018 der
Beschwerdegegnerin 2 sowie Stellungnahme [Triplik] vom 17. Dezember
2018 der Beschwerdeführer, Verzicht auf Quadruplik vom 19. Dezember
2018 seitens der Beschwerdegegnerin 1 und vom 20. Dezember 2018
seitens der Beschwerdegegnerin 2) erliess das Verwaltungsgericht am 21.
Mai 2019 das Urteil R 18 49. Es trat auf die Beschwerde mangels
Legitimation nicht ein und überband die Kosten des Verfahrens sowie die
Pflicht zur Entrichtung einer Parteientschädigung an die
Beschwerdegegnerin 2 je zur Hälfte den Beschwerdeführern einerseits und
der Beschwerdegegnerin 1 andererseits. Das Urteil wurde den Parteien am
11. September 2019 mitgeteilt.
10. Mit Schreiben vom 7. Juni 2019 teilte die Beschwerdegegnerin 2 dem
Gericht mit, dass die Beschwerdegegnerin 1 die Baubewilligungsfrist mit
Verfügung vom 3. Juni 2019 einstweilen bis zum 23. Juli 2021 verlängert
habe.
11. Gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 21. Mai 2019 erhoben die
Beschwerdeführer am 14. Oktober 2019 öffentlich-rechtliche Beschwerde
an das Bundesgericht mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
Urteils und Rückweisung der Streitsache zur materiellen Beurteilung. Die
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Beschwerdegegnerin 2 beantragte die Abweisung der Beschwerde, die
Beschwerdegegnerin 1 verzichtete auf eine Stellungnahme.
12. Mit Urteil 1C_547/2019 vom 16. April 2020 hiess das Bundesgericht die
Beschwerde gut, hob das angefochtene Urteil des Verwaltungsgerichts
R 18 49 vom 21. Mai 2019 auf und wies die Streitsache zurück zu
materieller Prüfung sowie zu neuem Entscheid über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Verfahren.
13. Mit Schreiben vom 15. Juli 2020 teilte das Gericht den Parteien mit, dass
es die Streitsache gemäss Urteil des Bundesgerichts an die Hand nehmen
werde und dass kein weiterer Schriftenwechsel stattfinde.
Auf die Erwägungen im ergangenen Urteil des Bundesgerichts
1C_547/2019 vom 16. April 2020, auf die Erwägungen im angefochtenen
Entscheid der Beschwerdegegnerin 1 vom 23./26. Juli 2018 sowie auf die
weiteren Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften wird, soweit
entscheidrelevant, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Bei einer Rückweisung sind die Vorgaben und Anweisungen des
Bundesgerichts für die Vorinstanz verbindlich (KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI,
Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl.,
Zürich 2013, Rz. 1643). Während die örtliche und sachliche Zuständigkeit
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden gestützt auf Art. 49
Abs. 1 lit. a des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR
370.100), Art. 103 des kantonalen Raumplanungsgesetzes (KRG;
BR 801.100) sowie Art. 154 Abs. 2 des Baugesetzes der Gemeinde
C._ (nachfolgend BG) zu keinem Zeitpunkt bestritten war, stellte die
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Legitimation der Beschwerdeführer im aufgehobenen Urteil R 18 49 vom
21. Mai 2019 den massgeblichen Streitgegenstand dar. Nachdem das
Bundesgericht die Frage der Legitimation in Aufhebung des
verwaltungsgerichtlichen Urteils bejaht hat, ist folglich auf die seitens der
Beschwerdeführer am 29. August 2018 frist- und formgerecht erhobene
Beschwerde gegen den angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid der
Beschwerdegegnerin 1 vom 23./26. Juli 2018 (Akten der Beschwerdeführer
[Bf-act.] 1, Akten der Beschwerdegegnerin 1 [Bgin 1-act.] 2) einzutreten.
2. Streitig ist in materiell-rechtlicher Hinsicht die Frage, ob die
Beschwerdegegnerin 1 die ersuchte 5. Projektänderung zu Recht bewilligt
hat oder nicht. Dabei ist zu prüfen, ob ein offensichtlicher
Rechtsmissbrauch vorliegt, mithin die Absicht, die Vorschriften über die
Zweitwohnungen zu umgehen, ob die wohnhygienischen Vorschriften
eingehalten sind und die BGF-Berechnung korrekt ist oder nicht.
3. Die Kontrollbefugnis des Verwaltungsgerichts bezieht sich gemäss Art. 51
Abs. 1 VRG auf Rechtsverletzungen einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens (lit. a) sowie auf unrichtige oder unvollständige
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (lit. b). Bezüglich der
Kognition des Verwaltungsgerichts gilt es festzuhalten, dass die Bündner
Gemeinden in weiten Bereichen des Bauwesens und der Raumplanung
autonom sind (BGE 128 I 3 E.2b, BGE 118 Ia 446 E.3c; Urteile des
Verwaltungsgerichts R 14 98 vom 10. Februar 2015 E.3a und R 11 07 vom
21. Juni 2011 E.2.a), d.h. in Bezug auf all jene Fragen, die im kantonalen
Gesetz nicht abschliessend geregelt sind und bei denen den Gemeinden
eine relativ erhebliche Gestaltungsfreiheit zusteht, stellen die Vorschriften
der kommunalen Bauordnungen autonomes Gemeinderecht dar. Bei
deren Anwendung und Auslegung auferlegt sich das Verwaltungsgericht
Zurückhaltung, wenn ein Zweifelsfall vorliegt, die Auslegung schwierig ist
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oder in besonderem Masse örtliche Verhältnisse zu würdigen sind
(BGE 128 I 3 E.2b, BGE 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts
R 14 98 vom 10. Februar 2015 E.3a, R 11 109 vom 27. März 2012 E.1 und
R 11 7 vom 21. Juni 2011 E.2.a). Den Gemeinden kommt demnach
gemäss konstanter Rechtsprechung ein geschützter Beurteilungs- und
Ermessensspielraum zu, in den das Gericht nur eingreift, wenn die
Gemeinde diesen missbraucht oder überschritten hat, mithin wenn der sich
gestützt auf autonomes Gemeinderecht erlassene Entscheid als sachlich
unvertretbar erweist oder gegen allgemeine Rechtsgrundsätze verstösst
(Urteile des Verwaltungsgerichts R 14 98 vom 10. Februar 2015 E.3a,
R 11 109 vom 27. März 2012 E.1 und R 11 7 vom 21. Juni 2011 E.2.a).
4. Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018
wies die Beschwerdegegnerin 1 die Einsprache der hiesigen
Beschwerdeführer ab, korrigierte die BGF-Berechnung und erteilte
gleichzeitig die Baubewilligung für das Baugesuch als Variante auf das
letzte rechtskräftig bewilligte Bauprojekt mit den entsprechenden
Modalitäten und den im Dispositiv aufgeführten Auflagen
(Erstwohnungspflicht für die Wohnung im 1. Untergeschoss, Nutzung der
Pflichtparkplätze und entsprechende Anmerkungen im Grundbuch, etc.).
Die Gemeinde erachtete den Bedarf nach einer Hauswartwohnung
(zulässige zweite Herdstelle in der Villa) als gegeben und verneinte
gleichzeitig eine Absicht der Beschwerdegegnerin 2, die
Zweitwohnungsgesetzgebung zu umgehen oder zu missbrauchen. Sie
bewilligte die Erstellung der projektierten Wohnung im Untergeschoss als
Erstwohnung und ordnete diesbezüglich die Anmerkung einer
entsprechenden Nutzungsbeschränkung im Grundbuch an. Die von den
Einsprechern gerügte Wohnhygiene erachtete die Gemeinde als mit
derjenigen in einer Wohnung im Dachgeschoss unter einem Steildach
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vergleichbar, zumal vorliegend die Haupträume im 1. Untergeschoss
natürlich belichtet und ausreichend belüftet würden. In Bezug auf die
zulässige BGF stellte sie fest, dass der eine Lichtschacht eine Art
begehbare Erweiterung des Wohn- und Essraums darstelle und diese
Räume daher der BGF anzurechnen seien, was in der BGF-Berechnung
der Baugesuchstellerin/Beschwerdegegnerin 2 korrekt vorgenommen
worden sei. Anders verhalte es sich jedoch beim Lichtschacht, der den
Zimmern 1 und 2 vorgelagert sei. Dieser müsse ebenfalls an die BGF
angerechnet werden, im Gegenzug dürfe die vorgesehene Beplankung
unter der verglasten, abgeschrägten Decke des Lichtschachtes
weggelassen werden. Insgesamt sei die Ausnützungsziffer eingehalten,
wenn auch ohne Reserven. Darüber hinaus trat die Gemeinde auf die
Anzeige der Beschwerdeführer betreffend eine vermeintliche Verletzung
von Baurecht nicht ein, stellte fest, dass die Parkplatzpflicht erfüllt sei und
wies die Anträge betreffend Kostenverlegung und Parteientschädigung zu
Lasten der Einsprecher ab.
4.1. In ihrer Beschwerde vom 29. August 2018, der Replik vom 26. Oktober
2018 und der Stellungnahme (Triplik) vom 17. Dezember 2018 stellen sich
die Beschwerdeführer auf den Standpunkt, dass mit der Projektänderung
das Zweitwohnungsgesetz umgangen werde. Die entsprechende auch
vom Bundesgericht verlangte Prüfung seitens der Gemeinde sei
unsorgfältig und falsch erfolgt. Entgegen den Ausführungen im
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018
mangle es am Bedarf nach einer Hauswartwohnung; in der Villenzone
würden sich kaum oder gar keine Bauten mit Hauswartwohnung befinden.
Die Beschwerdegegnerin 2 beabsichtige nicht, die Wohnung als ihren
Hauptwohnsitz zu benutzen, weshalb die Bewilligung als Erstwohnung nur
zulässig sei, wenn im betreffenden Gebiet eine genügende Nachfrage nach
Erstwohnungen bestehe, was nicht nachgewiesen sei. Unzutreffend seien
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auch die Ausführungen zu den in der Villenzone maximal zulässigen zwei
Herdstellen, zumal die entsprechende kommunale Bestimmung nicht von
der Einhaltung des Zweitwohnungsgesetzes befreie. Im Übrigen sei nicht
nachvollziehbar, dass gerade eine vollständig unter dem Boden liegende
Wohnung ganzjährig bewohnt werden solle.
Des Weiteren bestritten die Beschwerdeführer, dass die Wohnung
ausreichend belichtet und belüftet werde. Die ausschliesslich über
Lichtschächte geplante Belichtung und Belüftung widerspreche gängigen
wohnhygienischen Anforderungen. Auch die zulässige Ausnützung werde
massiv überschritten, indem mit einer Ausnützungsreserve von 23.7 m2
eine 3.5-Zimmer-Wohnung mit 145.7 m2 realisiert werde. Die Versetzung
der zweiten Wohnung in das Untergeschoss, nur weil dieses von der BGF
ausgenommen sei, sei offensichtlich unzulässig. Die Vorinstanz habe sich
mit diesem Aspekt gar nicht auseinandergesetzt, weshalb auch das
rechtliche Gehör verletzt sei. Die von der Beschwerdegegnerin 1
angestellte Ausnützungsberechnung sei zudem zurechtgebogen worden,
um die Projektänderung bewilligen zu können. Bei korrekter Berechnung
sei die Ausnützung bei weitem überschritten. Im Übrigen kritisieren die
Beschwerdeführer, dass die Baugesuchsunterlagen unvollständig seien
(fehlende Unterlagen betreffend Abgrabungen im gesamten
Fassadenbereich, Einhaltung feuerpolizeilicher Vorschriften und
Energienachweis).
4.2. In ihrer Vernehmlassung vom 18. September 2018 hält die
Beschwerdegegnerin 1 fest, dass Erstwohnungen grundsätzlich auch in
Gemeinden mit einem Zweitwohnungsanteil von mehr als 20 % bewilligt
werden dürften, wenn sie als solche bezeichnet würden. Im vorliegenden
Fall bestehe kein Anlass, einen Rechtsmissbrauch zu vermuten; die zu
beurteilende Situation sei mit dem Sachverhalt in dem von den
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Beschwerdeführern zitierten bundesgerichtlichen Urteil (1C_102/2017 vom
16. Januar 2018) nicht zu vergleichen. In C._ sei die Nachfrage nach
Erstwohnungen vorhanden, zudem würde Art. 81 BG die Erstellung von
Hauswartwohnungen in Villen zulassen, wovon in der Vergangenheit schon
mehrmals Gebrauch gemacht worden sei. In Bezug auf die Frage der
Wohnhygiene verfüge die Gemeinde über einen grossen
Ermessensspielraum. Vorliegend könne von einer Gefährdung der
Gesundheit nicht die Rede sein. Die geplante Belichtung unterscheide sich
nicht wesentlich von derjenigen, die in den unteren Wohngeschossen der
dicht überbauten inneren Dorfzone anzutreffen sei; und eine ausreichende
(künstliche) Belüftung könne nach dem heutigen Stand der Technik in
jedem Raum sichergestellt werden, wie dies auch bei Nullenergiehäusern
die Regel sei. Bei der Regelung der Ausnützung auf Gemeindeebene sei
bewusst in Kauf genommen worden, dass Untergeschosse auch dann nicht
angerechnet werden, wenn sie als Hauptnutzflächen dienten, was an
Hanglagen nicht aussergewöhnlich sei. Die von der Baubehörde
vorgenommene Ausnützungsberechnung sei tatsächlich geringfügig zu
korrigieren, was jedoch im Resultat zu keiner Änderung des angefochtenen
Bau- und Einspracheentscheids führe. Schliesslich sei auch festzuhalten,
dass die Baugesuchsunterlagen nicht unvollständig seien, zumal es sich
lediglich um ein Projektänderungsgesuch zu einem bereits bewilligten Bau
(Stammbaubewilligung vom 19. September 2016) handle. Das Terrain
könne aus der beigelegten Fotomontage bzw. dem Modellfoto und dem den
Baugesuchsakten beigelegten Grundrissplan Erdgeschoss entnommen
werden. Die Gebäudeversicherung habe das Projektänderungsgesuch
geprüft und für in Ordnung befunden, womit die Übereinstimmung mit den
feuerpolizeilichen Vorschriften ausgewiesen sei. Im Übrigen sei zu
erwarten, dass der energetische Grenzwert auch mit Einbau der
Hauswartwohnung in einen Teilbereich des 1. Untergeschosses
eingehalten werde.
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4.3. In ihrer Vernehmlassung vom 19. September 2018 und der Duplik vom
2. November 2018 führt die Beschwerdegegnerin 2 aus, Streitgegenstand
bilde einzig der Einbau einer Erstwohnung für den Hausabwart im 1.
Untergeschoss, hingegen nicht die Verlegung des Fussweges, wogegen
sich die Beschwerdeführer nicht gewehrt hätten. Sie hält fest, es sei
selbstverständlich, dass die geplante Hauswartwohnung nur als
Erstwohnung genutzt werden dürfe. Das Baugesetz sehe ausdrücklich vor,
dass in der Villenzone zwei Herdstellen zulässig seien, und es sei nicht
ersichtlich, weshalb ihr der Einbau einer solchen Wohnung in ihre Villa
verwehrt werden solle. Sie beabsichtige keine Umgehung des
Zweitwohnungsgesetzes. Die Situation sei nicht vergleichbar mit
derjenigen in dem von den Beschwerdeführern zitierten Urteil des
Bundesgerichts (1C_102/2017 vom 16. Januar 2018), folglich müsse sie
auch keinen Bedarf nach Hauswartwohnungen nachweisen. Die
entsprechende Erstwohnungsauflage lasse sich kontrollieren und
durchsetzen. Nach Ansicht der Beschwerdegegnerin 2 geht zudem auch
die Rüge der fehlenden Wohnhygiene fehl. Die Belichtung sei ausreichend,
was aus den Plänen hervorgehe. Zudem bestehe ein Belüftungskonzept,
womit von einer Gesundheitsgefährdung keine Rede sein könne.
Schliesslich seien auch die Ausnützungsvorschriften eingehalten, ohne
Anrechnung des dem Bereich der Zimmer 1 und 2 vorgelagerten
unbeheizten Wintergartens resultiere gar eine BGF-Reserve von 12 m2. In
Graubünden würden unterirdische Geschosse in vielen
Gemeindegesetzen nicht oder nicht vollständig angerechnet, insbesondere
was die in Hanglagen eingebauten Wohnungen, die nur auf der Vorderseite
belichtet würden, betreffe. Was den Vorwurf der unvollständigen
Unterlagen angehe, verweist die Beschwerdegegnerin 2 darauf, dass die
Gemeinde diese als vollständig angesehen habe, ansonsten sie Fehlendes
nachgeliefert hätte. Die Feuerpolizeibewilligung liege vor. In Bezug auf die
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Frage des Energienachweises könne davon ausgegangen werden, dass
die entsprechenden Vorschriften eingehalten seien.
5. Vorerst ist auf die formellen Rügen der Beschwerdeführer (unvollständige
Baugesuchsunterlagen [vgl. Erwägung 5.1. ff.], sowie Verletzung des
rechtlichen Gehörs [vgl. Erwägung 6]) einzugehen.
5.1. Die Beschwerdeführer bemängeln die Unvollständigkeit der
Baugesuchsunterlagen. Ihrer Ansicht nach fehlen Angaben über das
Ausmass der Abgrabungen für den gesamten relevanten
Fassadenbereich. Zudem müssten auch die Einhaltung der
feuerpolizeilichen Vorschriften neu ausgewiesen und der Energienachweis
neu erbracht werden.
5.2. Art. 11 VRG verpflichtet die Behörden, mithin auch die Gemeindebehörden
(vgl. Art. 2 VRG), den Sachverhalt von Amtes wegen zu ermitteln (Abs. 1),
und die notwendigen Beweise zu erheben, wobei sie an Begehren zur
Ermittlung des Sachverhalts nicht gebunden sind (Art. 11 Abs. 3 VRG). Im
Gegenzug sind die am Verfahren Beteiligten verpflichtet, an der
Feststellung des Sachverhalts mitzuwirken (Art.11 Abs. 2 VRG). Im
Baubewilligungsverfahren bestimmen die Gemeinden unter Beachtung des
übergeordneten Rechts, welche Unterlagen und Nachweise dem
Baugesuch beizulegen sind (Art. 42 Abs. 2 der kantonalen
Raumplanungsverordnung [KRVO; BR 801.110]). Art. 141 BG enthält eine
diesbezügliche, nicht abschliessende Aufzählung von Unterlagen und
Nachweisen, die dem Baugesuch beizulegen sind. Dabei kann sich die
Baubehörde nach dem Gebot der Verhältnismässigkeit auf die für die
Beurteilung des Bauvorhabens notwendigen Unterlagen beschränken; es
ist zudem gesetzlich nicht vorgeschrieben, dass alle Unterlagen schon bei
der Einreichung des Baugesuchs vorliegen müssen (vgl. dazu Urteil des
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Verwaltungsgerichts R 12 124 vom 18. November 2014 E.3c). Vorliegend
ist auch zu beachten, dass es sich nicht um ein Baugesuch für ein komplett
neues Bauprojekt, sondern um ein Projektänderungsgesuch zu einem
bereits bewilligten Bau handelt.
5.2.1. In Art. 141 Abs. 1 Ziff. 8 BG werden die Fassadenpläne mit bestehenden
und neuen Terrainlinien, in Ziff. 10 dieser Bestimmung die Projektpläne der
Umgebungsarbeiten mit Darstellung von Terrainveränderungen etc.
aufgezählt. Wie die Beschwerdegegnerin 1 ausführt, ist die Situation mit
den beiden Lichtschächten einerseits aus dem beigelegten Modellfoto
ersichtlich, das die Hauptfassade, das Erdgeschoss und die
darunterliegenden Öffnungen zum 1. Untergeschoss hin zeigt.
Andererseits ist der Verlauf des Terrains – gerade auch im Bereich der
Lichtschächte – aus dem Plan Schnitte A-A/B-B, den Grundrissplänen
1. Untergeschoss und Erdgeschoss sowie aus dem Fassadenplan
ablesbar (vgl. Höhenkurven 1998-1999) (Bgin 1-act. 1). Gerade im
Längsschnitt B-B und dem Schnitt Fenster Wohnen/Essen sind für den
Bereich beider Lichtschächte sowohl das bereits bewilligte Terrain wie auch
der neue Verlauf eingezeichnet. Die Gemeinde erachtete diese Angaben
als ausreichend. Was die Beschwerdeführer mit ihren Ausführungen, das
Terrain verlaufe nicht horizontal entlang der relevanten Fassaden mit den
Lichtschächten, weshalb das Ausmass der Abgrabungen für alle
Lichtschächte bzw. Räume dargestellt werden müsse, geltend machen
wollen, ist vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Insbesondere ist
nicht ersichtlich, wozu weitere Pläne erforderlich sein sollten. Die
entsprechende Rüge ist daher nicht zu hören.
5.2.2. Ferner verlangt Art. 141 Abs. 1 Ziff. 14 BG die Einreichung von Unterlagen
für die der feuerpolizeilichen Bewilligungspflicht unterstellten Anlagen. Die
Beschwerdegegnerin 1 legte mit ihrer Vernehmlassung vom 18.
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September 2018 die feuerpolizeiliche Bewilligung der
Gebäudeversicherung Graubünden vom 22. März 2018 ins Recht (Bgin 1-
act. 4). Daraus geht hervor, dass die feuerpolizeiliche Bewilligung auch für
die Projektänderung erteilt wurde, weshalb der Einwand der
Beschwerdeführer weder in formeller (Unvollständigkeit der Unterlagen)
noch in materieller Hinsicht (mangelnde feuerpolizeiliche Bewilligung) zu
hören ist.
5.2.3. Art. 141 Abs. 1 Ziff. 15 BG verlangt schliesslich die Einreichung eines
Energienachweises sowie des Ergebnisses desselben auf offiziellem
Formular. Die Beschwerdeführer rügen unter Verweis auf Art. 49 BG
(Einhaltung energetischer Vorschriften), dass wegen der geplanten
Lichtschächte und der damit einhergehenden vergrösserten
Fassadenabwicklung markant andere Werte im Energienachweis als
bisher zu erwarten seien.
Die Beschwerdegegnerin 1 verweist in ihrer Vernehmlassung vom 18.
September 2018 auf das Energiedossier I._ AG vom 11. Februar 2016
(umfassend die Zonen Hallenbad im 1. Untergeschoss und Wohnen
Einfamilienhaus), in dem bestätigt wurde, dass der Grenzwert des
Energiegesetzes deutlich eingehalten sei. Ihrer Ansicht nach ist auch mit
dem geplanten Wohnungseinbau die Einhaltung des energetischen
Grenzwerts weiterhin zu erwarten. Die Beschwerdegegnerin 2 führt in ihrer
Vernehmlassung vom 19. September 2018 ergänzend aus, dass
angesichts der heutigen Bautechnik bei Projekten wie dem vorliegenden
von der Einhaltung des Energiegesetzes ausgegangen werden könne. Sie
reichte diesbezüglich einen Anlagenbeschrieb der J._ AG vom 12.
September 2018 (Akten der Beschwerdegegnerin 2 [Bgin 2-act.] 1) sowie
einen ergänzten Energienachweis I._ AG vom 17. September 2018
(Bgin 2-act. 2) ein. Mit Eingabe vom 26. September 2018 legte die
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Beschwerdegegnerin 2 schliesslich die Verfügung der Gemeinde vom 24.
September 2018 betreffend Genehmigung Energienachweis ins Recht
(Bgin 2-act. 3). Dazu äusserten sich die Beschwerdeführer, denen das
fragliche Dokument mit Schreiben vom 27. September 2018 zur
Kenntnisnahme zugestellt wurde, weder in der Replik vom 26. Oktober
2018 noch in der Stellungnahme vom 17. Dezember 2018.
Mit der erwähnten Genehmigung vom 24. September 2018 (Bgin 2-act. 3)
ist erstellt, dass einerseits die Baugesuchsunterlagen, was den Nachweis
des Energiebedarfs betrifft, vollständig waren bzw. sind. Zudem ergibt sich
daraus, dass die Projektänderung in energetischer Hinsicht bewilligbar ist
bzw. bewilligt wurde. Da die Beschwerdeführer dagegen nichts vorbringen,
ist darauf in materieller Hinsicht nicht weiter einzugehen.
5.3. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die eingereichten
Baugesuchsunterlagen vollständig sind. Die Beschwerdegegnerin 1 war
damit, entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, in der Lage,
das Bauvorhaben bzw. die Projektänderung auf seine bzw. ihre
Rechtmässigkeit hin zu prüfen. Der entsprechende Einwand der
Beschwerdeführer ist folglich unbehelflich.
6. Die Beschwerdeführer rügen eine Verletzung des rechtlichen Gehörs. Sie
machen geltend, die Beschwerdegegnerin 1 sei auf den Vorwurf, man habe
die zusätzliche Wohnung in das Untergeschoss verschoben, um so zu
verhindern, dass weitere BGF angerechnet würde, nicht geprüft.
6.1. Auch auf diese Rüge ist vorab einzugehen, weil der sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV; SR
101) ergebende Anspruch auf rechtliches Gehör formeller Natur ist und
seine Verletzung ungeachtet der materiellen Begründetheit des
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Rechtsmittels bzw. der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache
selbst zur Gutheissung der Beschwerde und zur Aufhebung des
angefochtenen Entscheids führt (BGE 144 I 11 E.5.3; Urteil des
Bundesgerichts 1C_373/2019 vom 6. März 2020 E.3.1). Vorbehalten
bleiben Fälle, in denen die Gehörsverletzung nicht besonders schwer wiegt
und dadurch geheilt wird, dass die Partei, deren rechtliches Gehör verletzt
wurde, sich vor einer Instanz äussern kann, die sowohl die Tat- als auch
die Rechtsfragen uneingeschränkt überprüft (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 1039 und
Rz. 1174 ff.; BGE 142 II 218 E.2.8.1, BGE 137 I 195 E.2.3.2; Urteile des
Bundesgerichts 1C_373/2019 vom 6. März 2020 E.3.1 und 1C_349/2018
vom 8. Februar 2019 E.2.2).
Der Anspruch auf rechtliches Gehör gebietet u.a., dass eine Behörde ihren
Entscheid begründet, d.h. die Vorbringen der Betroffenen tatsächlich hört,
ernsthaft prüft und in ihrer Entscheidfindung angemessen berücksichtigt.
Dabei kann sie sich aber auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte
beschränken. Nicht erforderlich ist, dass sich die Begründung mit allen
Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne
Vorbringen ausdrücklich widerlegt (zum Ganzen:
HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 1038; BGE 142 II 49 E.9.2, BGE
142 I 135 E.2.1; Urteile des Bundesgerichts 2C_821/2019 vom 11. Februar
2020 E.3.2 und 9C_436/2018 vom 4. Oktober 2018 E.3.2.1).
6.2. Vorliegend ist nicht ersichtlich, inwiefern die Beschwerdegegnerin 1 in
ihrem Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 das rechtliche
Gehör verletzt haben sollte. Die Beschwerdegegnerin 1 setzte sich in der
Erwägung II.4. des erwähnten Entscheids ausführlich mit der Frage der
zulässigen Ausnützung auseinander. Insbesondere wies sie auf Art. 87 BG
hin und legte die ihrer Ansicht nach korrekte Anwendung dieser
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Bestimmung bei der BGF-Berechnung dar. Indem sie zum Schluss kam,
dass die Ausnützungsziffer eingehalten sei, bestätigte sie implizit, dass der
Einbau einer Erstwohnung im 1. Untergeschoss zulässig ist, dass keine
Übernutzung des Grundstücks vorliegt und dass im fraglichen Kontext
keine Umgehung der Bestimmungen über die Ausnützung vorliege. Dass
die Beschwerdegegnerin 1 die behauptete Umgehungsabsicht in ihrer
Begründung nicht explizit verneinte, ändert nichts am Umstand, dass sie
sich mit der Thematik auseinandergesetzt hat. Jedenfalls war es den
Beschwerdeführern möglich, sich über die Rechtsauffassung der
Beschwerdegegnerin 1 und die Tragweite der vorinstanzlichen
Erwägungen ein Bild zu machen und den Bau- und Einspracheentscheid
vom 23./26. Juli 2018 sachgerecht anzufechten (vgl. Erwägung 6.1; BGE
142 I 135 E.2.1, BGE 136 I 229 E.5.2). Eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs, nämlich der Begründungspflicht der Beschwerdegegnerin 1, liegt
nicht vor, weshalb im Nachfolgenden auf die materiell-rechtlichen Fragen
einzugehen ist.
7. Unbestrittenermassen liegt der Zweitwohnungsanteil in der Gemeinde
C._ über 20 %, sodass gemäss Art. 6 des Bundesgesetzes über
Zweitwohnungen (Zweitwohnungsgesetz [ZWG; SR 702]) keine neuen
Zweitwohnungen bewilligt werden dürfen. Gemäss Art. 7 ZWG dürfen in
solchen Gemeinden neue Wohnungen nur bewilligt werden, wenn sie als
Erstwohnung oder als Wohnung, die einer Erstwohnung gleichgestellt ist
(Art. 7 Abs. 1 lit. a ZWG), oder als touristisch bewirtschaftete Wohnung
(Art. 7 Abs. 1 lit. b ZWG) genutzt werden. Die für die Baubewilligungen
zuständige Behörde ordnet in der Baubewilligung mittels Nutzungsauflage
die entsprechende Nutzungsbeschränkung an (Art. 7 Abs. 3 ZWG).
Unmittelbar nach Rechtskraft der Baubewilligung weist die
Baubewilligungsbehörde das Grundbuchamt an, die
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Nutzungsbeschränkung zum betreffenden Grundstück im Grundbuch
anzumerken (Art. 7 Abs. 4 ZWG).
7.1. Wie die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018 sowie in ihrer Vernehmlassung
vom 18. September 2018 zu Recht ausführt, dürfen Erstwohnungen in der
betreffenden Gemeinde immer noch bewilligt werden. Bedingung ist einzig,
dass eine Nutzungsbeschränkung als Erstwohnung im Grundbuch
angemerkt wird. Da im Dispositiv des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids (Ziff. 4) das Grundbuchamt K._ angewiesen
wird, eine entsprechende öffentlich-rechtliche Nutzungsbeschränkung auf
dem fraglichen Grundstück Parzelle 1868 anzumerken, konnte die
Beschwerdegegnerin 1 das Projektänderungsgesuch grundsätzlich
bewilligen.
7.2. Zu prüfen ist, ob mit dem Projektänderungsgesuch eine Umgehung des
ZWG beabsichtigt wird, wie die Beschwerdeführer geltend machen, und ob
es aus diesem Grund nicht hätte bewilligt werden dürfen.
7.2.1. Das Bundesgericht hat sich mehrfach mit dem Phänomen der
rechtsmissbräuchlichen Umgehung der Bestimmungen des ZWG zur
Einschränkung des Zweitwohnungsbaus auseinandergesetzt (BGE 145 II
99, BGE 144 II 49 [entspricht dem von den Beschwerdeführern zitierten
Urteil 1C_102/2017 vom 16. Januar 2018], BGE 142 II 206; Urteil des
Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.4.1). Demnach findet
der offenbare Missbrauch eines Rechts gemäss dem für die gesamte
Rechtsordnung geltenden Art. 2 Abs. 2 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (ZGB; SR 210) keinen Rechtsschutz. Rechtsmissbrauch
liegt vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von
Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut nicht schützen will.
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Diesfalls muss die umgangene Norm angewendet werden, ungeachtet der
rechtlichen Konstruktion, die zu ihrer Umgehung entwickelt worden ist. Um
sanktioniert zu werden, muss der Missbrauch eines Rechts, wie sich für
das Zivilrecht schon aus dem Wortlaut von Art. 2 Abs. 2 ZGB ergibt,
offensichtlich sein. Die Behörde, die beabsichtigt, die umgangene Norm
anzuwenden, muss den Rechtsmissbrauch nachweisen oder zumindest
ernsthaft diesbezügliche Hinweise aufzeigen. Es ist nicht einfach, die
Umgehung abzugrenzen von der geschickten Nutzung einer vom Gesetz
nicht ausgeschlossenen Möglichkeit. Dies zu entscheiden, erfordert eine
Würdigung des Einzelfalls aufgrund der gesamten Umstände (BGE 144 II
49 E.2.2, BGE 142 II 206 E.2.5; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019
vom 28. Januar 2020 E.4.1).
Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist von Amtes
wegen zu prüfen, ob konkrete Indizien vorliegen, welche die Absicht einer
Erstwohnungsnutzung des Bauvorhabens als unrealistisch erscheinen
lassen. Die Möglichkeit, die Erstwohnungsnutzungsbeschränkung nach
Art. 14 Abs. 1 lit. b ZWG zu sistieren, erhöht nämlich das Risiko, dass die
Bauherrschaft (trotz der restriktiven gesetzlichen Voraussetzungen) von
vornherein auf eine künftige Sistierung setzt. Es würde dem Zweck des
ZWG und von Art. 75b BV offensichtlich zuwiderlaufen, die Erstellung von
Wohnungen zu bewilligen, die wahrscheinlich nie als Erstwohnungen
genutzt werden können (zum Ganzen: BGE 145 II 99 E.3, BGE 144 II 49
E.2.1-2.4, BGE 142 II 206 E.2 und 3 [= Urteil des Bundesgerichts
1C_159/2015 vom 3. Mai 2016]; Urteile des Bundesgerichts 1C_285/2019
vom 28. Januar 2020 E.2.1, 1C_158/2015 vom 3. Mai 2016 E.2 und 3,
1C_160/2015 vom 3. Mai 2016 E.2 und 3). Zu berücksichtigen sind (je nach
den Umständen des Falls) die Lage der Liegenschaft (Bauzone,
ganzjährige Zugänglichkeit, Distanz zu Arbeitsplätzen), die bauliche
Gestaltung der Wohnungen aus Sicht einer ganzjährigen Nutzung, der
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Preis sowie die Verhältnisse der Person, die dort zu wohnen beabsichtigt
(aktueller Wohn- und Arbeitsort, Umzugsabsichten). Sind die künftigen
Bewohner oder Bewohnerinnen nicht bekannt, ist die Nachfrage nach
Erstwohnungen im gleichen Segment das Hauptkriterium (BGE 145 II 99
E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.2, BGE 142 II 206 E.3.2; Urteil des
Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.1). Diesfalls, –
nicht nur im Fall von Spekulationsbauten, wie die Beschwerdegegnerin 2
behauptet –, muss glaubhaft gemacht werden, dass im betreffenden
Marktsegment eine Nachfrage für Erstwohnungen besteht (BGE 145 II 99
E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.3). In Fällen, in denen die Nachfrage offensichtlich
unzureichend ist, dürfen Baubewilligungen nur erteilt werden, wenn
ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch ganzjährige
Bewohner vorliegen (BGE 145 II 99 E.3.1, BGE 144 II 49 E.2.4). Dies gilt
nach der Rechtsprechung selbst dann, wenn die Bauherrschaft die Absicht
hat, das Bauvorhaben als Erstwohnungen zu vermarkten: Ist diese Absicht
nicht realistisch, ist von einer Umgehung der gesetzlichen Regelung
auszugehen. Diesfalls ist auch der Einwand unbeachtlich, wonach die
Bauherrschaft das finanzielle Risiko trage (BGE 145 II 99 E.3.1; Urteil des
Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020 E.2.2).
7.2.2. Das Bundesgericht geht, wie erwähnt, nur in offensichtlichen Fällen von
einem Rechtsmissbrauch aus. Ein solcher wurde in BGE 145 II 99 bejaht,
wo es um die Erstellung von drei Häusern mit je zwei 3-Zimmer-
Wohnungen und zwei 4-Zimmer-Wohnungen – total also 12 Wohnungen
des gehobenen/luxuriösen Segments – ausserhalb des Dorfzentrums
ging, wo bereits ein genügendes Angebot an Erstwohnungen des
gehobenen Segments bestand und die Bevölkerungsentwicklung
stagniert.
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In den übrigen Fällen hat das Bundesgericht entweder eine
Umgehungsabsicht verneint, das jeweilige vorinstanzliche Urteil mangels
ausreichender Abklärungen aufgehoben oder die Sache zu weiteren
Abklärungen an die Vorinstanzen zurückgewiesen:
- Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019 vom 28. Januar 2020:
Bewilligung für die Erstellung von zwei Mehrfamilienhäusern (zwei 71⁄2-
Zimmer-Wohnungen ohne Nutzungsbeschränkung, 13
Erstwohnungen mit Nutzungsbeschränkung). Das Bundesgericht wies
die gegen das vorinstanzliche Urteil erhobene Beschwerde ab und
hielt Folgendes fest (E.4.2): Im vorliegenden Fall liegen keine
eindeutigen Hinweise vor, um von einer Gesetzesumgehung
auszugehen, geschweige denn von einem offensichtlichen Fall. Wie
die Vorinstanz zurecht festhält, spricht insbesondere die bauliche
Gestaltung der zu erstellenden Wohnungen nicht dafür, dass
Zweitwohnungen geplant sind, weisen sie doch weder eine grosse
Anzahl an Zimmern noch eine speziell grosse Wohnfläche auf, und es
sind auch keine exklusiven, auf eine zahlungskräftige Kundschaft
ausgerichteten Einrichtungen geplant. Zudem liegt die Bauparzelle im
Ortszentrum und nicht am Rande des Siedlungsgebiets. Sie ist mit
einer Buslinie gut erschlossen; aus allen diesen Gründen erscheinen
die Wohnungen und Studios als Erstwohnungen geeignet. Der Fall
liegt insofern grundlegend anders als im Urteil BGE 145 II 99; dort
handelte es sich um ein peripher gelegenes, mit dem öffentlichen
Verkehr nur schwer erreichbares Grundstück, auf dem Wohnungen
von gehobenem Standard geplant waren, die aufgrund des
voraussichtlichen Preises nur für wohlhabende Personen in Betracht
kamen, zugleich aber für Erstwohnungen im gehobenen bzw.
luxuriösen Segment klein dimensioniert waren. Schon vor diesem
Hintergrund spricht wenig für eine Umgehungsabsicht der
Beschwerdegegnerin. Ferner führte das Bundesgericht in E.4.3 aus,
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auf den Streitpunkt betreffend die Entwicklung der Wohnbevölkerung
einerseits und derjenigen der verfügbaren Erstwohnungen
andererseits brauche nicht vertieft eingegangen zu werden. Zwar
seien die künftigen Bewohnerinnen der fraglichen Erstwohnungen
nicht namentlich bekannt, doch sei der Umstand zu berücksichtigen,
dass mindestens zehn der 13 Wohnungen aufgrund einer
abgeschlossenen Vereinbarung zwischen der Bauherrin und einer
Gastrounternehmerin als Personalwohnungen für deren Angestellte
vorgesehen seien und der Bedarf an Personalwohnungen ohne
weiteres als plausibel erscheine.
- BGE 144 II 49 (entspricht dem von den Beschwerdeführern zitierten
Urteil 1C_102/2017 vom 16. Januar 2018) (Regeste): Bau von zwei
Chalets als Erstwohnungen (Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils
und der Baubewilligung). Das Bundesgericht hielt fest, dass die
Nachfrage nach Erstwohnungen angesichts des
Bevölkerungsrückgangs zwischen 2013 und 2016 und des Angebots
von mehreren Dutzend Unterkünften ungenügend erscheine; das
Projekt dürfe deshalb nur bewilligt werden, wenn noch vor dem Bau
ernsthafte und konkrete Zusicherungen für den Erwerb durch
ganzjährige Bewohner vorliegen würden.
- BGE 142 II 206 (Urteil 1C_159/2015 vom 3. Mai 2016): Aufgrund der
Anzahl geplanter Wohnungen und jener der ganzjährigen Bewohner
bestehe Anlass, die Nachfrage nach Erstwohnungen im betroffenen
Gebiet zu prüfen (Regeste). Im konkreten Fall ging es um vier Chalets
à sieben Wohnungen mit Grundflächen von 60 m2 (zwei Wohnungen),
88 m2 (drei Wohnungen) und 194 m2 (Wohnungen im Dachgeschoss)
sowie zwei Einzelchalets mit einer Grundfläche von ca. 200 m2 (total
32 Wohnungen) die sich rund zwanzig Autominuten vom Rhonetal
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entfernt befanden (E.4). Das Bundesgericht wies die Streitsache zu
weiteren Abklärungen bezüglich des Bedarfs an Erstwohnungen und
insbesondere zur Bestimmung der Quote an fehlenden Unterkünften
im entsprechenden Marktsegment an die Vorinstanz zurück (E.4.4).
- Gleichzeitig mit diesem Urteil erliess das Bundesgericht am 3. Mai
2016 auch die Urteile 1C_158/2015 und 1C_160/2015. In einer
gleichentags herausgegebenen Medienmitteilung gab es bekannt,
dass nicht auszuschliessen sei, dass gewisse Bauherrschaften
versucht sein könnten, den Bewilligungsbehörden falsche Angaben
zur Nutzung als Erstwohnung zu machen. Von einem solchen
Rechtsmissbrauch sei jedoch nur in offensichtlichen Fällen
auszugehen. Das könne unter anderem der Fall sein, wenn keine
entsprechende Nachfrage an Erstwohnungen bestehe. Das
Bundesgericht habe bisher in sieben Fällen aus unterschiedlichen
Kantonen über einen möglichen Rechtsmissbrauch im
Zusammenhang mit der Zweitwohnungsbeschränkung entschieden
und dabei keinen feststehenden offensichtlichen Rechtsmissbrauch
festgestellt. In zwei Fällen habe es von den kantonalen Behörden
zusätzliche Abklärungen verlangt. Gestützt auf seine bisherigen
Entscheide komme das Bundesgericht bezüglich der beiden zu
beurteilenden Mehrparteienchalets und den beiden Einzelchalets zum
Schluss, dass eine Nachfrage nach 44 neuen Erstwohnung in einem
Ferienort mit rund 700 festen Einwohnern nicht ausreichend
ausgewiesen sei. Die Vorinstanzen würden zur Frage der Nachfrage
vertiefte Abklärungen treffen müssen. Dazu sei insbesondere die
Leerstandsquote für Wohnungen des fraglichen Typs zu ermitteln. Bei
den Bauherrschaften könnten Angaben zu potentiellen Käufern
erhoben werden. Ebenfalls abzuklären sei, ob die Wohnungen
aufgrund ihrer Lage, ihrer Art und ihres Preises zum Verkauf oder zur
Vermietung als Erstwohnungen überhaupt in Frage kämen.
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7.3.1. Vorliegend ist zu beachten, dass das Projektänderungsgesuch der
Beschwerdegegnerin 2 eine einzige Erstwohnung und nicht, wie in der
Mehrzahl der erwähnten bundesgerichtlichen Urteile, Mehrfamilienhäuser
mit mehreren geplanten Erstwohnungen betrifft. Aus diesem Grund
erscheint es nach Ansicht des Gerichts grundsätzlich nicht als
unrealistisch, dass die fragliche Wohnung im 1. Untergeschoss von
einem/r Hauswart/in bzw. von einem Hauswartpaar als Erstwohnung
genutzt wird. Immerhin hat es die Bauherrin und Beschwerdegegnerin 2
selbst in der Hand, Personen für die Wartung und Überwachung ihrer Villa
einzustellen und dieser bzw. diesen gleichzeitig mit der Anstellung die
Hauswartwohnung zu vermieten. Dementsprechend führt sie in ihrer
Vernehmlassung auch aus, es sei von ihr gewollt, dass der Hauswart dort
wohne. Dabei geht es, entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer, nicht um die Frage, ob die Beschwerdegegnerin 2
selbst die fragliche Wohnung als Erstwohnung zu benützen beabsichtigt,
ist doch davon auszugehen, dass sie die bereits rechtskräftig als
Zweitwohnung bewilligte Hauptwohnung des Gebäudes, nämlich nebst
dem Wellnessbereich und den Fitnessräumen im 1. Untergeschoss v.a.
die Räumlichkeiten im Dachgeschoss nutzen wird. Die Möglichkeit, in einer
Villa eine weitere Wohnung bzw. eine Hauswartwohnung einzubauen,
sieht das Baugesetz der Gemeinde (nachfolgend BG) denn auch vor,
indem es in Art. 81 explizit festlegt, die Villenzone sei für Wohnbauten
bestimmt und diese dürften nicht mehr als zwei Herdstellen aufweisen.
Die fragliche Erstwohnung mit einer Hauptnutzfläche von 145.35 m2, zwei
Zimmern, zwei Nasszellen und offenem Wohn-/Essbereich liegt im 1.
Untergeschoss; belichtet wird sie über zwei nach Süden ausgerichtete
Lichtschächte. Zwar ist es nicht ganz einfach, sich allein aufgrund der
Pläne und des Fotomodells (Bgin 1-act. 1) ein Bild der künftigen Wohnung,
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insbesondere der Lichtverhältnisse, der Aussicht und der sich ergebenden
Wohnatmosphäre konkret vorzustellen, doch ist das Gericht einerseits der
Ansicht, dass die ganzjährige Nutzung einer solchen (unkonventionellen)
Wohnung auch bezüglich der Art der Räumlichkeiten nicht unrealistisch ist.
Nicht relevant ist diesbezüglich, entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer, ob es erforderlich oder zweckmässig ist, dass sich
ein/e Hauswart/in ständig auf dem betreffenden Grundstück aufhalte, oder
ob es naheliegender wäre, eine externe Hauswartfirma beizuziehen. Derlei
Entscheide bleiben der Beschwerdegegnerin 2 überlassen; jedenfalls
weist die Beschwerdegegnerin 1 darauf hin, dass von diesem Modell (Villa
mit Hauswartwohnung) in der fraglichen Villenzone verschiedentlich
Gebrauch gemacht worden sei. Im konkreten Fall erscheint das Bedürfnis
nach der ständigen Anwesenheit einer Person, die sich um Unterhalt und
Kontrolle des Grundstücks kümmert, angesichts der Lage der fraglichen
Hauswartwohnung im 1. Untergeschoss auch im Hinblick auf die Wahrung
der Privatsphäre der Beschwerdegegnerin 2 bzw. der Bewohner der Villa
(im vollständig über dem gewachsenen Terrain liegenden Dachgeschoss),
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführer, nicht als
unglaubwürdig. Anderseits fehlen Angaben zum baulichen Standard der
Wohnung und es ist nicht bekannt, ob sich der Mietzins für eine/n
Hauswart/in bzw. ein Hauswartpaar im ortsüblichen Rahmen bewegen
wird. Auch ist zu beachten, dass sich das fragliche Villengebiet G._ in
einem eigenen, vom Kern von C._ unabhängigen und etwas abseits
gelegenen Teil der Gemeinde und die Parzelle 1868 ihrerseits am
westlichen Rand des Villengebiets befindet.
7.3.2. Die Beschwerdegegnerin 2 legt nicht dar, dass bereits bekannt wäre, wer
künftig als Hauswart/in angestellt bzw. welche Personen in der fraglichen
Wohnung wohnen werden. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
darf im Falle, dass die künftigen Bewohner oder Bewohnerinnen nicht
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bekannt sind, nicht allein auf die Verhältnisse (v.a. Lage und bauliche
Gestaltung) als Indiz für die Nutzung als Erstwohnung abgestellt werden,
vielmehr muss als Hauptkriterium eine Nachfrage nach Erstwohnungen im
betreffenden Marktsegment gegeben sein (BGE 145 II 99 E.3.2, BGE 144
II 49 E.2.3, BGE 142 II 206 E.3.2; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019
vom 28. Januar 2020 E.2.2). Diese kann sich, entgegen den Ausführungen
der Beschwerdeführer, nicht allein auf die Nachfrage nach
Hauswartwohnungen beziehen, was ohnehin schwer zu definieren wäre,
sondern grundsätzlich auf Erstwohnungen mit dem entsprechenden
Standard wie die fragliche Wohnung im 1. Untergeschoss. Diesbezüglich
führt die Beschwerdegegnerin 1 aus, in der Gemeinde sei der Markt für
Erstwohnungen angespannt, und für Ortsansässige sei es schwierig,
bezahlbaren Wohnraum zu finden. Die Beschwerdeführer bestreiten in
diesem Zusammenhang, dass generell ein Bedarf nach Erstwohnungen
des entsprechenden Typs bestehe, wobei sie nicht näher ausführen, was
genau sie mit "Erstwohnung des entsprechenden Typs" meinen. Sollte
damit der Bedarf nach Hauswartwohnungen in Villen gemeint sein, ist das
Argument nicht zu hören, geht es doch vorliegend um die Frage, ob
Indizien dafür vorliegen, dass die kundgetane Absicht, eine Erstwohnung
zu bauen, unwahrscheinlich ist und offensichtlich dem Zweck des ZWG
entgegensteht. Zudem hat auch nicht, wie die Beschwerdeführer geltend
machen, allein die Bauherrin und Beschwerdegegnerin 2 in ihrem
Projektänderungsgesuch nachzuweisen, dass eine genügende Nachfrage
nach Erstwohnungen besteht und mithin kein Rechtsmissbrauch vorliegt.
Vielmehr hat die Beschwerdegegnerin 1, nämlich die "autorité chargée de
la délivrance des permis de construire" zu gewährleisten, dass die
anzuwendende Gesetzesbestimmung nicht umgangen werde ("s'assurer
que les conditions posées pourront être respectées") (vgl. BGE 144 II 49
E.2.2, BGE 142 II 206 E.4.3; Urteil des Bundesgerichts 1C_285/2019
E.4.1).
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7.3.3. Die Beschwerdegegnerin 1 macht zu dieser Frage keine anderen
Ausführungen, als dass der Wohnungsmarkt für Erstwohnungen in
C._ angespannt sei. Auf der Homepage der Beschwerdegegnerin 1
ist die Rede von einer grossen Nachfrage und dass gemeindeeigene
Wohnungen für Ortsansässige zu fairen Preisen vermietet würden. Wie es
mit dem Leerbestand von Wohnungen in der Gemeinde aussieht, kann
den Leerwohnungsziffern des Bundesamtes für Statistik (BSF)
entnommen werden (vgl. www.bfs.admin.ch/bfs/de/ home/statistiken/bau-
wohnungswesen.html, Karte zur Leerwohnungszählung vom 1. Juni 2020;
zuletzt abgerufen am 3. Februar 2021). Demnach verfügte C._ in den
Jahren 2018-2020 über einen Anteil leer stehender Wohnungen am
Gesamtwohnungsbestand von 3.84 % / 4.79 % / 3.6 %, während diese
Zahl im ganzen Kanton bei 1.59 % / 1.68 % / 1.4 % bzw. in anderen
Gemeinden (für das Jahr 2020: L._ i.E. 1.87 %, M._ 0.8 %,
N._ 1.64 %, O._ 0.22 %, P._ 0.91 %, Q._ 2.8 %) und
in anderen touristischen Gemeinden des Kantons (für das Jahr 2020: z.B.
R._ 0.28 %, S._ 0.77 %, T._ 0.99 %, U._ 0.47 %) tiefer
liegt und gesamtschweizerisch seit 10 Jahren am Steigen ist. Aus dem
online abrufbaren Grundlagenbericht für das Kommunale räumliche
Leitbild (KRL) der Firma V._, geht hervor, dass die
Leerwohnungsziffer in den Jahren 2010 bis 2014 relativ tief war (zwischen
0.13 % und 1.2 %) und im Jahr 2015 auf über 3 % anstieg. Ebenfalls
gemäss Angaben auf der Homepage zählt die Gemeinde ca. 5'200
ganzjährige EinwohnerInnen, wobei während der Saison ca. 2'500
Angestellte dazu kommen.
Aus diesen Angaben geht hervor, dass die Aussage der
Beschwerdegegnerin 1, der Wohnungsmarkt für Erstwohnungen sei
angespannt, nicht so ohne Weiteres nachvollziehbar ist. Unklar ist
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insbesondere, weshalb der Leerwohnungsbestand im Jahr 2015 anstieg
und auf dem höheren Niveau verharrte, wobei festzuhalten ist, dass als
leer stehende Wohnungen im Sinne der Zählung sowohl Erstwohnungen
(Wohnungen und Einfamilienhäuser, die zur dauernden Miete oder zum
Kauf angeboten werden und am Stichtag [1. Juni 2020] nicht bewohnt sind)
wie auch Zweitwohnungen (ganzjährig bewohnbare Ferien- oder
Zweitwohnungen, sofern sie zur Dauermiete oder zum Verkauf
ausgeschrieben sind) gelten (Medienmitteilung S. 2). Somit fehlen
genauere Angaben zum Leerbestand von Erstwohnungen, zur Anzahl der
erstellten Erstwohnungen und zum Verhältnis von Erst- und
Zweitwohnungen sowie zur Entwicklung der Bevölkerung in der Gemeinde
C._. Damit bleibt aber unklar, ob tatsächlich eine Nachfrage nach
Erstwohnungen besteht, wobei vorliegend, wie bereits erwähnt (Erwägung
7.3.1) hinzukommt, dass weder Standard noch Mietzins der geplanten
Erstwohnung bekannt sind.
7.4. Das Gericht stellt daher fest, dass die Beschwerdegegnerin 1 ihrer
Abklärungspflicht nicht genügend nachgekommen ist, weshalb die
Beschwerde gutzuheissen und die Angelegenheit zu weiteren Abklärungen
bezüglich Nachfrage nach Erstwohnungen im entsprechenden Segment
und allenfalls bezüglich konkreter Absichten oder bereits erfolgter Kontakte
der Bauherrin zu möglichen Hauswarten/innen in der Gemeinde an die
Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen ist. Der Vollständigkeit halber ist
im Nachfolgenden auf die Frage der mangelnden Wohnhygiene (Erwägung
8) und der Einhaltung der Ausnützungsziffer einzugehen (Erwägung 9).
8. Gemäss dem Gesetz zum Schutz der Gesundheit im Kanton Graubünden
(Gesundheitsgesetz; BR 500.000) sind Gemeinden für den Schutz der
Gesundheit der Bevölkerung zuständig, soweit diese Aufgabe nicht dem
Kanton übertragen ist (Art. 6 Abs. 1 Gesundheitsgesetz); u.a. ist die
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Gemeinde zuständig für die Überwachung der Umwelt- und Wohnhygiene
(Art. 6 Abs. 2 lit. e Gesundheitsgesetz). Gemäss Art. 79 KRG haben
Bauten und Anlagen den gesundheits-, feuer- und gewerbepolizeilichen
Bestimmungen sowie den Vorschriften der Arbeits-, Energie-,
Gewässerschutz- und Umweltschutzgesetzgebung zu entsprechen
(Abs. 1); sie haben den anerkannten Regeln der Baukunde zu genügen
und dürfen weder bei der Erstellung noch durch ihren Bestand und ihre
Nutzung Personen, Tiere und Sachen gefährden (Abs. 2). Auch Art. 48 BG
schreibt vor, dass Bauten und Anlagen so auszuführen sind, dass sie die
Luft und Gewässer möglichst wenig beeinträchtigen (Abs. 1 Satz 1), und
dass auf die Natur und das Wohlbefinden der Bewohnerinnen und
Bewohner Rücksicht zu nehmen ist (Abs. 1 Satz 2). Sie sind nach den
anerkannten Regeln der Baukunde zu erstellen und haben den geltenden
gesundheits-, feuer- und gewerbepolizeilichen Bestimmungen sowie den
Vorschriften des Arbeitsrechts, der Energie, der Gewässerschutz- und der
Umweltschutzgesetzgebung zu genügen (Art. 48 Abs. 2 BG).
8.1. Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018
sowie in ihrer Vernehmlassung vom 18. September 2018 beurteilt(e) die
Beschwerdegegnerin 1 die Rüge der mangelnden Wohnhygiene als
unbegründet, weil die Haupträume im 1. Untergeschoss der fraglichen
Wohnung natürlich belichtet und ausreichend belüftet würden und von
einer Gefährdung der Gesundheit nicht die Rede sein könne.
Das Gericht erachtet diese Ausführungen als überzeugend. Was die
Beschwerdeführer dagegen vorbringen, reicht nicht aus, um die ersuchte
Projektvariante als unhaltbar und damit gesetzeswidrig zu taxieren. So
führen die Beschwerdeführer nicht aus, auf welcher Grundlage sie die
Belichtung und Belüftung als ungenügend erachten. Sie berufen sich auf
geltende wohnhygienische Anforderungen, ohne diese zu konkretisieren.
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Darüber hinaus legen sie nicht dar, auf welcher Basis das von ihnen
erwähnte angeblich landesübliche Verhältnis von 10 % zwischen Fenster-
und Bodenfläche massgeblich sein soll, und die Behauptung, die Sonne
könne nicht oder nur sehr beschränkt in die Wohnung gelangen und die
Räume könnten nur dämmerhaft wahrgenommen werden, erscheint
insofern übertriebene, als die Glas- bzw. Fensterflächen vor den Bereichen
Essen/Wohnen und Zimmer 1 und 2 immerhin rund 4 m breit und 2.75 m
hoch sind (vgl. Bgin1-act. 1, Plan Schnitte A-A/B-B und Grundrissplan 1.
Untergeschoss). Hinzu kommt, dass die vorgesehene Beplankung der
verglasten, abgeschrägten Decke des Lichtschachts im Bereich der
Zimmer 1 und 2 nach Anordnung der Beschwerdegegnerin 1 weggelassen
werden darf. Alles in allem kann nach Ansicht des Gerichts nicht von einer
ungenügenden Belichtung ausgegangen werden. Insofern kann der
Beschwerdegegnerin 1 zugestimmt werden, dass die
Belichtungsverhältnisse in den unteren Wohngeschossen des dicht
überbauten Dorfkerns zuweilen ebenfalls eingeschränkt sind, ohne dass
das Wohnen dort als unzulässig angesehen wird bzw. werden müsste.
Schliesslich ist auch die Behauptung der Beschwerdeführer, eine sinnvolle
Belüftung sei mit den Schächten nicht möglich, nicht näher begründet. Dem
hält die Beschwerdegegnerin 2 entgegen, es bestehe ein
Belüftungskonzept, und die Beschwerdegegnerin 1 wendet überzeugend
ein, dass eine ausreichende (künstliche) Belüftung nach dem heutigen
Stand der Technik in jedem Raum sichergestellt werden könne, was bei
Nullenergiehäusern die Regel sei.
8.2. Nach dem Gesagten ist die Rüge der mangelnden Wohnhygiene nicht zu
hören. Der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli
2018 ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
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9. Das kantonale Recht schreibt den Gemeinden vor, dass die im Baugesetz
enthaltenen Zonenvorschriften den Zonenzweck, die zulässige Art der
Nutzung und für die Bauzonen die zusätzliche Regelbauweise zu enthalten
haben (Art. 24 Abs. 3 KRG).
9.1.1. Das Mass der Nutzung wird durch Gebäudeabmessungen und
Nutzungsziffern bestimmt (Art. 25 Abs. 1 und Abs. 2 Satz 1 KRG), wobei
auf letztere verzichtet werden kann, wenn das Mass der Nutzung durch
Gebäudeabmessungen oder andere planerische Massnahmen
hinreichend bestimmt ist (vgl. Art. 25 Abs. 3 KRG). Sofern also
Ausnützungsziffern überhaupt erlassen werden, findet sich deren
Definition in Art. 37a KRVO (Art. 37 Abs. 2 Satz 1 KRVO). Gemäss
Art. 37a Abs. 1 KRVO gilt als Ausnützungsziffer (nachfolgend AZ) die
Verhältniszahl zwischen der anrechenbaren Geschossfläche (aGF) und
der anrechenbaren Grundstückfläche (aGSF) (vgl. auf kommunaler Ebene
Art. 87 Abs. 1 BG mit den entsprechenden Bezeichnungen
Bruttogeschossfläche und Landfläche). Art. 37a Abs. 3 KRVO zählt
Hauptnutzflächen, Nebennutzflächen, Verkehrsflächen und
Konstruktionsflächen, soweit sie Räume oder Raumteile betreffen, die
mehr als 1.60 m über das massgebende oder tiefer gelegte Terrain
hinausragen, zu den anrechenbaren Geschossflächen. Nicht angerechnet
werden alle Flächen unter 1.60 m lichter Höhe, Funktionsflächen und
Nebennutzflächen (Art. 37a Abs. 4 KRVO).
9.1.2. Auf Gemeindeebene bestimmt Art. 87 Abs. 2 BG, dass für die Berechnung
der AZ die oberirdischen Geschossflächen grundsätzlich angerechnet
werden. In den Untergeschossen werden Raumteile, deren Decken
unterkant an einer Fassade 70 cm oder mehr über den gewachsenen oder
abgetragenen Boden hinausragen, zur Ermittlung der
Bruttogeschossfläche angerechnet (Art. 87 Abs. 3 Satz 1 BG). In jedem
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Fall angerechnet werden jedoch gemäss Art. 87 Abs. 3 Satz 2 BG
Raumteilflächen mit einer Tiefe, die der doppelten Raumhöhe entspricht,
es sei denn, die effektive Raumtiefe betrage weniger als die doppelte
Raumhöhe; diesfalls ist die effektive Raumtiefe massgebend (vgl. auch die
entsprechende Erläuterungs-Skizzen im Anhang des BG). Art. 87 Abs. 6
BG definiert schliesslich, welche Raumteile bei der anrechenbaren BGF
nicht zu berücksichtigen sind.
9.1.3. Gemäss Art. 86 Abs. 4 BG (Zonenschema) darf in der Villenzone, mithin
auch in der Villenzone G._, in der sich die Parzelle der
Beschwerdegegnerin 2 befindet, eine AZ von 0.2 nicht überschritten
werden. Bezogen auf das vorliegende Bauprojekt auf Parzelle 1868
resultiert bei einer massgeblichen Landfläche von 1'337.00 m2 eine
maximal zulässige BGF von 267.40 m2 (vgl. auch BGF-Berechnung der
Beschwerdegegnerin 2, Bgin 1-act. 1). Die bereits rechtskräftig bewilligte
Zweitwohnung nimmt eine BGF von 230.82 m2 in Anspruch, womit für die
geplante Erstwohnung eine BGF-Reserve von 36.58 m2 verbleibt.
9.2. Die Beschwerdeführer rügen einerseits eine Umgehung von Art. 87 BG,
weil mit der verbleibenden Ausnützungsreserve von 23.7 m2 BGF eine 3.5-
Zimmer-Wohnung mit 145.7 m2 BGF realisiert werde, was ihres Erachtens
zu einer massiven Übernutzung der Parzelle führt. Andererseits kritisieren
sie die seitens der Beschwerdegegnerin 1 vorgenommene AZ-
Berechnung. Auf diese Fragen ist im Nachfolgenden einzugehen. Wie
bereits dargelegt und wie die Beschwerdegegnerin 1 zu Recht ausführt, ist
dabei zu berücksichtigen, dass der Gemeinde bei der Auslegung und
Anwendung ihres Baugesetzes, soweit es sich wie hier um Fragen handelt,
die im kantonalen Gesetz nicht abschliessend geregelt sind, ein grosser
Beurteilungs- und Ermessensspielraum zukommt (vgl. Erwägung 3;
BGE 128 I 3 E.2b, BGE 118 Ia 446 E.3c; Urteile des Verwaltungsgerichts
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R 14 98 vom 10. Februar 2015 E.3a, R 11 109 vom 27. März 2012 E.1 und
R 11 7 vom 21. Juni 2011 E.2.a).
9.2.1. Die Beschwerdegegnerin 2 berechnete in ihrem Projektänderungsgesuch
(Bgin 1-act. 1) ein in Anspruch genommenes BGF-Gesamttotal von
254.52 m2 (Erst- und Zweitwohnung) bei einer total möglichen BGF von
267.40 m2 und somit eine BGF-Reserve von 12.88 m2. Dabei nahm sie für
die Erstwohnung im 1. Untergeschoss eine BGF von 23.70 m2 an, indem
sie in ihrer Berechnung den dem Bereich Essen/Wohnen vorgelagerten
Lichtschacht berücksichtigte, den dem Bereich der Zimmer 1 und 2
vorgelagerten Lichtschacht jedoch nicht.
Die Beschwerdegegnerin 1 korrigierte diese Berechnung im
angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018
dahingehend, dass sie den Lichtschacht im Bereich der Zimmer 1 und 2
mit 12 m2 BGF dazurechnete, womit die gesamte zulässige BGF
konsumiert wurde, mithin eine BGF-Reserve von 0 m2 resultierte. In ihrer
Vernehmlassung vom 18. September 2018 hat die Beschwerdegegnerin 1,
auf entsprechende Rüge der Beschwerdeführer hin, die Berechnung
hinsichtlich der Raumhöhe im Bereich Wohnen/Essen angepasst. Diese
betrage 2.60 m anstatt 2.75 m, die doppelte Raumhöhe somit 5.20 m
(anstatt 5 m wie in den Plänen zur BGF-Berechnung der
Beschwerdegegnerin 2 eingezeichnet bzw. anstatt 5.5 m wie die
Beschwerdeführer behaupteten), was aber letztlich, so führt die
Beschwerdegegnerin 1 weiter aus, an der Berechnung der BGF für diesen
Bereich (24 m2 Lichtschacht im Bereich Wohnen/Essen) und, angesichts
der korrekten Berechnung im Bereich der Zimmer 1 und 2 (12 m2
Lichtschacht), an der Tatsache, dass die zulässige AZ eingehalten sei,
nichts ändere.
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9.2.2. Die Beschwerdeführer machen geltend, dass die fragliche zweite
Wohnung einfach unter den Boden in das Untergeschoss geschoben
werde, weil gemäss BG nur oberirdische Räume als anrechenbare BGF
gelten würden. Unterirdische Geschossflächen seien aber nur deshalb von
der BGF ausgenommen, weil in der Regel keine übermässige Nutzung der
Untergeschosse zu erwarten sei. Dies sei vorliegend nicht der Fall, solle
doch im fraglichen Untergeschoss eine selbständige Wohnung realisiert
werden.
Wenn die Beschwerdeführer rügen, Untergeschosse seien von der BGF
ausgenommen, so trifft dies zu und ist nach kantonalem Recht zulässig,
sofern die entsprechenden Raumteile nicht nach aussen in Erscheinung
treten. Damit dürfte dem Umstand ausreichend Rechnung getragen sein,
dass Wohn- und Arbeitsräume in aller Regel nicht unterirdisch, ohne
natürliche Belichtung gebaut werden, sondern wenn schon, dann z.B. als
Halbgeschoss oder im Zusammenhang mit an Hanglage erstellten und nur
auf der Vorderseite belichteten Räumlichkeiten. Dementsprechend sehen
das kantonale wie das kommunale Recht vor, dass Raumteile, die in einem
bestimmten Mass über das gewachsene oder tiefer gelegte Terrain
herausragen, ganz oder zumindest teilweise anzurechnen sind (Art. 37a
Abs. 3 KRVO, Art. 87 Abs. 3 BG). Dass diese lediglich teilweise
Anrechnung von Untergeschossen, gerade an Hanglagen – selbst bei
Hauptnutzflächen, – nicht aussergewöhnlich ist, erscheint plausibel, wie
sowohl die Beschwerdegegnerin 1 als auch die Beschwerdegegnerin 2
ausführen; ähnliche Regelungen (lediglich teilweise Anrechnung von
Untergeschossen) sind im Übrigen auch in den Baugesetzen anderer
Gemeinden zu finden (z.B. Art. 61 Abs. 5 BG W._, Art. 19 Abs. 3 BG
L._ i.E., Art. 11 Abs. 3 BG X._, Art. 14 Abs. 2 BG Y._). So
hat die Beschwerdegegnerin 1 bei ihrer AZ-Berechnung immerhin beide
Lichtschächte zur BGF gezählt, obwohl sie sich, wie sie in ihrer
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Vernehmlassung vom 18. September 2018 ausführt, die Frage stellte, ob
der unbeheizte und nicht zum Wohnen geeignete "Wintergarten" im
Bereich der Zimmer 1 und 2 überhaupt zur BGF gezählt werden müsse.
Die Baubehörde wollte es, so die Beschwerdegegnerin 1, mangels
näherer Umschreibung im BG nicht darauf ankommen lassen, weshalb sie
den Lichtschacht bei der AZ-Berechnung dazuzählte. Dies erscheint
korrekt angesichts des Umstands, dass gemäss Art. 87 Abs. 6 BG lediglich
nicht abgeschlossene Raumteile wie z.B. überdeckte offene
Dachterrassen oder offene ein- und vorspringende Balkone von der
Anrechnung an die Bruttogeschossfläche ausgenommen sind, nicht
jedoch geschlossene; so sind denn z.B. Wintergärten bei den Ausnahmen
in Art. 87 Abs. 6 BG im Gegensatz zu Baugesetzen anderer Gemeinden
(z.B. Art. 19 Abs. 5 BG L._ i.E., Art. 61 Abs. 5 BG P._, Art. 14
Abs. 3 BG Y._, Art. 53 Abs. 5 BG N._) nicht aufgeführt.
Zutreffend ist die Feststellung der Beschwerdeführer, dass vorliegend
aufgrund der gestützt auf das BG erfolgten Berechnungsweise mit der
verbleibenden BGF von 23.7 m2 – recte: 36.58 m2 – der Einbau einer
Wohnung mit zwei Zimmern und insgesamt 145.7 m2 BGF möglich wird.
Die Beschwerdeführer befürchten mit der allfälligen Erstellung dieser
zusätzlichen Wohnung eine Übernutzung der fraglichen Parzelle; sie legen
jedoch nicht dar, worin sich diese Übernutzung im Konkreten manifestiere.
Dies ist denn auch nicht ersichtlich. Immerhin ist der Bau der fraglichen
Villa rechtskräftig bewilligt und gemäss der erteilten Baubewilligung dürfen
im 1. Untergeschoss bereits jetzt Räumlichkeiten mit denselben
Ausmassen wie die geplante Erstwohnung gebaut werden. Dort, wo die
Hauswartwohnung erstellt werden soll, sind bis anhin Lager- und
Kellerräume projektiert. Die Nutzung des fraglichen Grundstücks dürfte
sich folglich mit der allfälligen Bewilligung der 5. Projektvariante insofern
ändern, als künftig ein/e Hauswart/in, somit eine bis zwei weitere Personen
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dort leben würden, was gemäss Art. 81 BG in der Villenzone auch explizit
zulässig ist (zwei Herdstellen). Damit kann aber, auch in einem
Villengebiet, nicht von einer übermässigen Nutzung gesprochen werden.
Das Gericht erkennt darin auch kein Indiz für eine Umgehung von Art. 87
BG.
9.2.3. Der eine der beiden fraglichen Lichtschächte, welche die Erstwohnung im
Untergeschoss belichten sollen, ist ohne Trennwand bzw. Fenstertüren
und im entsprechenden Dämmungsperimeter einbezogen dem Bereich
Wohnen/Essen, der andere mit verglaster Abtrennung (inkl. Dämmung)
den Zimmern 1 und 2 vorgelagert (vgl. entsprechender Grundrissplan in
der BGF-Berechnung der Beschwerdegegnerin 2, Bgin 1-act. 1).
9.2.3.1. Im Bereich Wohnen/Essen beträgt die Raumhöhe, wie die
Beschwerdegegnerin 1 zu Recht darlegt, 2.60 m (vgl. Bgin 1-act. 1,
Längsschnitt B-B, Schnitt Fenster Wohnen/Essen), d.h. weder 2.75 m, wie
die Beschwerdeführer geltend machen, noch 2.5 m wie der BGF-
Berechnung der Beschwerdegegnerin 2 (Bgin 1-act. 1, BGF-Berechnung,
Plan 1. Untergeschoss) zu entnehmen ist. Die Raumhöhe des
diesbezüglichen Lichtschachts beläuft sich hingegen (im Gegensatz zum
Innenraum) von 2.60 m ansteigend auf 2.75 m. Die effektive Raumtiefe
des Bereichs Essen/Wohnen übersteigt die doppelte Raumhöhe von
5.20 m (2 x 2.60 m). Folglich berechnet sich die BGF aufgrund der
doppelten Raumhöhe und der Raumbreite, die im Bereich des
Lichtschachts rund 3.9 m beträgt und sich im Bereich Essen/Wohnen von
rund 3.9 m auf 6 m erweitert (Bgin 1-act. 1, Plan Grundriss
1. Untergeschoss). Wenn gemäss dem der BGF-Berechnung der
Beschwerdegegnerin 2 (Bgin 1-act. 1) beigelegten Grundrissplan bei
angenommener Raumhöhe von 5.00 m eine BGF-Gesamtfläche von
23.70 m2 resultiert, entspricht dies einer durchschnittlichen Raumbreite
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von 4.74 m (23.70 m2 : 5.00 m), womit bei einer Raumhöhe von 5.20 m
eine BGF von rund 25 m2 (4.74 m x 5.20 m = 24.65 m2 + geringfügige
Zunahme der Raumbreite im Bereich der zusätzlichen 20 cm Raumhöhe
bzw. -tiefe) resultieren muss (vgl. zur Rundung Erwägung 9.2.3.2).
9.2.3.2. Die Beschwerdeführer rügen ferner, dass die BGF der Zimmer 1 und 2,
denen der zweite Lichtschacht vorgelagert ist, bei der AZ-Berechnung
nicht mitberücksichtigt wurde. Mit dem Kriterium der Begehbarkeit bzw.
Nichtbegehbarkeit des vorgelagerten Lichtschachts treffe die
Beschwerdegegnerin 1 eine unzulässige Unterscheidung. Wie bereits
erwähnt, bezog die Beschwerdegegnerin 2 den Lichtschacht im Bereich
der Zimmer 1 und 2 ursprünglich nicht in ihre BGF-Berechnung ein,
während die Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Entscheid diesen
unbeheizten und nicht zum Wohnen geeigneten Lichtschacht ohne die
beiden dahinterliegenden Zimmer anrechnete und zwar im Umfang der
effektiven Raumtiefe des Lichtschachts (2.74 m), womit eine BGF von
12.30 m2 resultierte (2.74 m x 4.49 m [Raumbreite inkl. Aussenwände])
(die Raumtiefe ist kleiner als die doppelte Raumhöhe, die ansteigt von
2.60 m bis 2.75 m und somit zwischen 5.20 m und 5.50 m beträgt]). In
diesem Zusammenhang hielt die Beschwerdegegnerin 1 fest, dass im
Gegenzug die geplante Beplankung unter der verglasten, abgeschrägten
Decke des Lichtschachts weggelassen werden dürfe, was zu einer viel
besseren Belichtung der beiden Zimmer führe.
Angesichts des grossen Ermessensspielraums, welcher der
Beschwerdegegnerin 1 bei der Auslegung des kommunalen Baurechts
zukommt (vgl. Erwägungen 3 und 9.2), erweisen sich die Überlegungen
der Beschwerdegegnerin 1 nicht als unhaltbar. Der Lichtschacht im
Bereich der Zimmer 1 und 2 ist nicht beheizt, räumlich abgetrennt und
damit eigenständig. Wenn die Beschwerdegegnerin 1 diesbezüglich
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ausführt, dass man sich überlegt habe, die fragliche Fläche bei der
Berechnung der BGF, weil nicht beheizt und nicht zum Wohnen geeignet,
gar nicht anzurechnen, dies im Zweifel aber trotzdem tat, kam sie den
Beschwerdeführern mit dieser strengeren Beurteilung entgegen. Im
Endeffekt führte dies allerdings nicht zu einer anderen Beurteilung, weil die
erforderliche AZ auch bei Hinzurechnung dieses Bereichs als eingehalten
angesehen wurde. Dem kann nach Ansicht des Gerichts beigepflichtet
werden, allerdings mit folgender Präzisierung: Die BGF-Reserve beträgt
nämlich gemäss der BGF-Berechnung der Beschwerdegegnerin 2
(Bgin 1-act. 1) 36.58 m2, beansprucht wird vorliegend eine BGF von
37.30 m2 (rund 25 m2 + 12.30 m2), was eine Differenz bzw. Überschreitung
der BGF um 0.72 m2 ausmacht und eine AZ von 0.2278 ergibt. Das Gericht
ist der Ansicht, dass eine solch geringfügige Abweichung (nämlich 0.0278)
von der zulässigen AZ von 0.2 für die unterirdisch liegende Erstwohnung
nicht ins Gewicht fallen kann. Nach verwaltungsgerichtlicher
Rechtsprechung muss der Baubehörde nämlich das Auf- und Abrunden
auf sinnvolle und in der Praxis auch überprüfbare Zahlenwerte
unbenommen bleiben, hier somit das Abrunden auf die zulässige AZ von
0.2 (vgl. auch Urteil R 03 79 vom 28. Oktober 2003 E.3a). Unter den
dargelegten Umständen und entgegen den Ausführungen der
Beschwerdeführer kann (noch) nicht von einem unzulässigen
Zurechtbiegen der Ausnützungsberechnung zum Zwecke der Bewilligung
der Projektänderung gesprochen werden.
9.2.4. Nach dem Gesagten vermag das Gericht in der konkreten Anwendung von
Art. 87 BG keine Umgehungsabsicht zu erkennen, weshalb der
entsprechende, nicht präzisierte Einwand der Beschwerdeführer, die
"Hinzurechnung der entsprechenden Flächen" zur BGF führe dazu, dass
die maximal zulässige AZ weit überschritten sei, nicht zu hören ist.
Vielmehr kann festgehalten werden, dass die gestützt auf den
- 39 -
Ermessensspielraum der Beschwerdegegnerin 1 erfolgte Auslegung von
Art. 87 BG bzw. die entsprechende Berechnungsweise nicht zu
beanstanden ist, womit die zulässige Ausnützung von 0.2 in der Villenzone
bei einer resultierenden BGF-Reserve von 0 m2 nicht überschritten ist. Der
Vorwurf der Übernutzung der fraglichen Bauparzelle erweist sich damit als
unbegründet und der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid vom
23./26. Juli 2018 ist in diesem Punkt zu schützen.
10. Zusammenfassend kommt das Gericht zum Schluss, dass die
Beschwerdegegnerin 1 mit Erlass des angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheids vom 23./26. Juli 2018 ihrer Abklärungspflicht im
Zusammenhang mit der Frage nach einer allfälligen Umgehung des ZWG
nicht genügend nachgekommen ist. Die Beschwerde ist deshalb
gutzuheissen, der angefochtene Bau- und Einspracheentscheid
aufzuheben und die Angelegenheit zu neuem Entscheid im Sinne der
Erwägungen an die Beschwerdegegnerin 1 zurückzuweisen.
11. Damit bleibt die Kostenfrage zu prüfen. Zu beachten ist dabei, dass das
Bundesgericht im Urteil 1C_547/2019 vom 16. April 2020 das
Verwaltungsgericht anwies, auch "über die Kosten- und
Entschädigungsfolgen im vorinstanzlichen Verfahren" zu entscheiden
(E.4).
11.1. Gemäss Art. 96 Abs. 2 KRG (in der seit 1. April 2019 gültigen
rechtsprechungskonformen Fassung; vgl. dazu Urteil des
Verwaltungsgerichts R 20 43 vom 1. September 2020 E.2 m.w.H. sowie
BGE 143 II 467) überbinden die Gemeinden die sich aus der Behandlung
von Einsprachen ergebenden Kosten den Einsprechenden nur, wenn die
Einsprache offensichtlich unzulässig oder offensichtlich unbegründet ist
(Satz 2). Diesfalls können die Einsprechenden ausserdem zur Leistung
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einer angemessenen ausseramtlichen Entschädigung an die
Gesuchstellenden verpflichtet werden (Art. 96 Abs. 2 Satz 3 KRG).
11.1.1. Im angefochtenen Bau- und Einspracheentscheid vom 23./26. Juli 2018,
mit der die Einsprache abgewiesen wurde, auferlegte die
Beschwerdegegnerin 1 den unterliegenden Einsprechern mit Hinweis auf
die neueste bundesgerichtliche Rechtsprechung (vgl. dazu Erwägung 11.1)
weder Verfahrenskosten noch eine Parteientschädigung. Die
Baubewilligungsgebühren hingegen wurden der Bauherrschaft und
hiesigen Beschwerdegegnerin 2 überbunden.
11.1.2. Das vorliegende Urteil, mit dem die Beschwerde gutgeheissen wird, lässt
den Ausgang des kommunalen Verfahrens offen. Die
Beschwerdegegnerin 1 wird im neu zu ergehenden Bau- und
Einspracheentscheid die Kosten aufgrund des dannzumaligen
Verfahrensausgangs festzulegen haben. In diesem Zusammenhang kann
jedoch zumindest festgehalten werden, dass die diesbezüglichen
Überlegungen der Beschwerdegegnerin 1 im angefochtenen Bau- und
Einspracheentscheid (vgl. Erwägung 11.1.1) zutreffend sind.
11.2. Im Rechtsmittelverfahren hat in der Regel die unterliegende Partei die
Kosten zu tragen (Art. 73 Abs. 1 VRG), wobei mehreren Parteien die
Kosten zu gleichen Teilen aufzuerlegen sind, soweit die Behörde nichts
Anderes entscheidet (Art. 73 Abs. 2 VRG). Die Verfahrenskosten bestehen
aus der Staatsgebühr, den Gebühren für die Ausfertigungen und
Mitteilungen des Entscheids sowie den Barauslagen (Art. 75 Abs. 1 VRG).
Die Staatsgebühr beträgt höchstens Fr. 20'000.--, sie richtet sich nach dem
Umfang und der Schwierigkeit der Sache sowie nach dem Interesse und
der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit der Kostenpflichtigen (Art. 75 Abs. 2
VRG).
- 41 -
11.2.1. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren wird die Staatsgebühr im Sinne von
Art. 75 Abs. 2 VRG auf Fr. 4'000.-- festgesetzt. Sie wird zusammen mit den
Kanzleiausgaben dem Ausgang des Verfahrens entsprechend den
unterliegenden Beschwerdegegnerinnen 1 und 2, je zur Hälfte und unter
solidarischer Haftbarkeit (vgl. Art. 72 Abs. 2 und Art. 73 Abs. 2 VRG),
auferlegt.
11.3. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG wird die unterliegende Partei in der Regel
verpflichtet, der obsiegenden Partei alle durch den Rechtsstreit
verursachten notwendigen Kosten zu ersetzen. Bund, Kanton und
Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen Aufgaben betrauten
Organisationen wird in der Regel keine Parteientschädigung
zugesprochen, wenn sie in ihrem amtlichen Wirkungskreis obsiegen
(Art. 78 Abs. 2 VRG).
11.3.1. Vorliegend wird die Parteientschädigung dem Ausgang des
Beschwerdeverfahrens entsprechend zu Gunsten der obsiegenden
Beschwerdeführer und zu Lasten der unterliegenden
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 zugesprochen.
11.3.2. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführer legte mit seiner Beschwerde
vom 29. August 2018 zwei Honorarvereinbarungen vom 15. und vom
18. August 2018 (Bf-act. 2 und 3), in denen ein Stundentarif von Fr. 280.--
aufgeführt ist, sowie mit Schreiben vom 17. Dezember 2018 die
Zwischenabrechnungen vom 4. Oktober 2018 über Fr. 4'106.20
(Honoraraufwand von Juli bis September 2018 von Fr. 3'701.60 [13.22 h à
Fr. 280.--], Auslagenpauschale von Fr. 111.05 [3 %] und MWST von
Fr. 293.55 [7.7 %]) und vom 17. Dezember 2018 über Fr. 5'307.90
(Honoraraufwand von Oktober bis Dezember 2018 von Fr. 2'531.20 [9.04 h
- 42 -
à Fr. 280.--], Auslagenpauschale von Fr. 75.95 [3 %], MWST von
Fr. 200.75 [7.7 %] und Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.--) ins Recht;
die Gesamthonorarforderung beläuft sich auf Fr. 9'414.10.
Die Praxis des Verwaltungsgerichts (Praxisänderung vom 5. September
2017, vgl. dazu Urteile des Verwaltungsgerichts U 16 92 vom 25. Oktober
2017 E.13b, S 17 15 vom 27. September 2017 E.7b und R 18 17 vom
18. September 2019 E.9.2.1) geht gestützt auf die Verordnung über die
Bemessung des Honorars der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte
(Honorarverordnung [HV; BR 310.250]) dahin, dass bei Einreichen einer
Honorarvereinbarung der geltend gemachte Stundenansatz übernommen
wird, sofern er den Ansatz von Fr. 270.-- nicht überschreitet. Ist Letzteres
der Fall, wird er auf Fr. 270.-- herabgesetzt. Wird keine
Honorarvereinbarung eingereicht, beträgt der Stundenansatz höchstens
Fr. 240.-- (vgl. Praxisänderung vom 5. September 2017). Angesichts dieser
Praxis ist die Honorarrechnung des Rechtsvertreters der
Beschwerdeführer anzupassen, indem nicht ein Stundenansatz von
Fr. 280.--, sondern ein solcher von Fr. 270.-- zur Anwendung gelangt. Dies
ergibt ein Zwischentotal von Fr. 3'959.60 für die Honorarrechnung vom
4. Oktober 2018 (Honoraraufwand von Fr. 3'569.40 für 13.22 h à Fr. 270.-
-, Auslagenpauschale von Fr. 107.10 [3 %] und MWST-Zuschlag von
Fr. 283.10 [7.7 %]) sowie ein Zwischentotal von Fr. 5'207.60 für die
Honorarrechnung vom 17. Dezember 2018 (Honoraraufwand von
Fr. 2'440.80 für 9.04 h à Fr. 270.--, Auslagenpauschale von Fr. 73.20 [3 %],
MWST-Zuschlag von Fr. 193.60 [7.7 %] und Interessenwertzuschlag von
Fr. 2'500.--), womit ein Gesamthonorar von Fr. 9'167.20 resultiert.
Was den geltend gemachten Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.--
betrifft, so steht den Beschwerdeführern ein solcher nach ständiger Praxis
des Bundes- und des Verwaltungsgerichts nicht zu, weil öffentlich-
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rechtliche Streitigkeiten im Bereich des Bau- und Umweltrechts nicht als
vermögensrechtliche Streitigkeiten qualifiziert werden und weil deshalb in
diesen Fällen kein Interessenwertzuschlag zugesprochen wird (vgl. Urteil
des Bundesgerichts 1C_338/2007 vom 24. April 2008 E.5; Urteile des
Verwaltungsgerichts R 18 17 vom 18. September 2019 E.9.2.2, R 16 67
vom 22. Juni 2017 E.13b, R 10 67 vom 1. Februar 2011 E.4 und R 09 100
vom 12. Oktober 2010 E.5). Der Interessenwertzuschlag von Fr. 2'500.-- ist
damit von der Gesamthonorarforderung abzuziehen, womit ein zulässiger
Betrag für die Parteientschädigung von Fr. 6'667.20 (Fr. 9'167.20 -
Fr. 2'500.--) resultiert.
Angesichts des Umstands, dass dem Rechtsvertreter der
Beschwerdeführer nach Ergehen des Urteils des Bundesgerichts
1C_547/2019 vom 16. April 2020 kein zusätzlicher Aufwand entstanden ist,
erachtet das Gericht die bereinigte Honorarforderung von Fr. 6'667.20 als
den gesamten Umständen sowie dem Umfang (mehrere
Rechtsschriftenwechsel) und der Schwierigkeit der Angelegenheit
angemessen. Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend werden die
Beschwerdegegnerinnen 1 und 2 verpflichtet, die Beschwerdeführer
aussergerichtlich, je zur Hälfte, mit total Fr. 6'667.20 zu entschädigen.