Decision ID: 9ab679e5-6e96-549e-8374-9419e83bf5aa
Year: 2021
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit öffentlicher Urkunde vom 7. November 1918 errichteten X._ und
Y._ die "X._ und Y._ Familienstiftung" (im Folgenden
auch: Stiftung), die ihren Sitz heute in A._ (Kanton Zürich) hat. Die
Stiftungsurkunde von 1918 sieht unter Ziffer II als Zweck Folgendes vor:
"Das Stiftungsgut und seine Erträgnisse sollen dazu dienen, den Nachkom-
men von Dr. B._, Bruder der beiden Stifterinnen X._ und
Y._, an die Kosten der Ausstattung, zur Förderung ihrer Erziehung
oder ihrer Ausbildung irgendwelcher Art, und allgemein zu ihrem Lebens-
unterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu er-
leichtern."
Die Stiftung wurde nicht ins Handelsregister eingetragen.
B.
B.a Am 9. September 2019 reichte die Stiftung dem Handelsregisteramt
des Kantons Zürich Dokumente für ihre Neueintragung ins Handelsregister
ein.
B.b Mit Tagesregistereintrag Nr. _ vom 26. November 2019 trug
das Handelsregisteramt des Kantons Zürich die Stiftung neu ins Handels-
register ein und übermittelte diesen Eintrag dem Bundesamt für Justiz BJ,
Eidgenössisches Amt für das Handelsregister EHRA, zur Genehmigung.
B.c Am 27. November 2019 verweigerte das EHRA die Genehmigung des
Tagesregistereintrags Nr. _. Das EHRA begründete dies summa-
risch mit dem Vorliegen eines unzulässigen Teilzwecks der Stiftung.
Das Handelsregisteramt des Kantons Zürich teilte diesen Entscheid des
EHRA der Stiftung am 29. November 2019 schriftlich mit.
B.d Mit Eingabe vom 17. Dezember 2019 ersuchte die Stiftung das EHRA
darum, seinen ablehnenden Entscheid in Wiedererwägung zu ziehen oder
eine anfechtbare formelle Verfügung zu erlassen. Die Stiftung führte zur
Begründung an, dass ihre Nichtigerklärung durch das EHRA nicht gerecht-
fertigt sei.
B.e Am 17. Januar 2020 verfügte das EHRA (im Folgenden auch: Vorin-
stanz), die Genehmigung des Tagesregistereintrags Nr. _ werde
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verweigert. Es begründete dies im Wesentlichen damit, dass die Zweckan-
gabe in der Stiftungsurkunde von 1918 "allgemein zu ihrem Lebensunter-
halt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu erleichtern"
mit Art. 335 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB, SR 210)
unvereinbar sei. Dieser Teilzweck der Stiftung sei unzulässig und damit
nichtig. Er könne nicht auf dem Weg der Änderung der Stiftungsurkunde
und mittels Eintragung ins Handelsregister geheilt werden. Hierfür seien
ausschliesslich die Gerichte zuständig.
C.
Gegen diese Verfügung erhob die Stiftung (nachfolgend: Beschwerdefüh-
rerin) am 19. Februar 2020 Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsge-
richt mit dem Rechtsbegehren, es sei die angefochtene Verfügung aufzuhe-
ben und der Tagesregistereintrag Nr. _ zu genehmigen, alles unter
Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung im Wesentlichen an, dass
die Vorinstanz ihre Eintragung ins Handelsregister nicht hätte verweigern
dürfen. Wenn überhaupt, sei lediglich Teilnichtigkeit der Stiftung anzuneh-
men. Aufgrund der vorgenommenen Änderung der Stiftungsurkunde könne
nicht von einem unzulässigen Stiftungszweck ausgegangen werden. Ihre
Leistungen an ihre Destinatäre hätten sich in der Vergangenheit an den
Rahmen des gemäss Art. 335 ZGB Zulässigen gehalten. Allenfalls unzu-
lässige Teilgehalte der Stiftungsurkunde würden höchstens zu einer Teil-
nichtigkeit führen. Schliesslich sei das oberste Stiftungsorgan – was auch
das beiliegende Privatgutachten bestätige – befugt, selbst geeignete
Massnahmen zu treffen, um die Zweckbestimmung einer Stiftungsurkunde
an die heutige Rechtsprechung des Bundesgerichts zur Familienstiftung
anzupassen. Die Beschwerdeführerin führt zudem aus, dass ihre Nichtig-
erklärung den Prinzipien des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit
widersprechen würde. Die Verweigerung der Eintragung ins Handelsregis-
ter hätte den Verlust ihrer Rechtspersönlichkeit und ihre Liquidation zur
Folge. Die Liquidation wäre unverhältnismässig zeit- und kostenaufwendig.
D.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. April 2020 erachtet sich die Vorinstanz
mangels Parteieigenschaft im Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht als
nicht zur Antragsstellung befugt. Ob die Verweigerung der Eintragung den
Vertrauensschutz bzw. das Gebot der Rechtssicherheit verletze, werde die
Beschwerdeinstanz entscheiden müssen. Die aktuelle bundesgerichtliche
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Rechtsprechung lasse die strittige Passage des ursprünglichen Stiftungs-
zwecks (Bst. B.e oben) nicht zu, was Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit zur
Folge habe. Die Prüfung der Nichtigkeit falle in die Prüfungsbefugnis bzw.
-pflicht der Handelsregisterbehörden. Eine Zweckanpassung durch das
Stiftungsorgan sei unzulässig; vielmehr sei hierfür das Gericht zuständig.
Das Handelsregisteramt sei nicht Aufsichtsbehörde über die Familienstif-
tungen und könne daher auf dem Weg der Eintragung/Genehmigung einer
Eintragung einen nichtigen Teilzweck nicht heilen. Ausserdem könne die
Beschwerdeführerin aus der Rechtsfigur des Vertrauensschutzes nichts zu
ihren Gunsten ableiten.
E.
Mit Replik vom 29. April 2020 hält die Beschwerdeführerin an ihrer Be-
schwerdebegründung fest. Bis heute sei die Frage, wer zu einer Änderung
der Stiftungsurkunde zuständig sei, höchstrichterlich nie eindeutig beant-
wortet worden. Die Zurückweisung der Urkundenänderung verletze die ein-
geschränkte Kognition der Vorinstanz und die Annahme einer (Teil-)Nich-
tigkeit überschreite diese Kognition. Die Beschwerdeführerin habe wäh-
rend über 100 Jahren aufgrund des Verhaltens zahlreicher Behörden da-
von ausgehen dürfen, zu Recht zu bestehen. Es gehe nicht an, ihr den
Vertrauensschutz zu verweigern.
F.
Die Vorinstanz verzichtete mit Duplik vom 7. Mai 2020 auf eine weitere
Stellungnahme, beruft sich aber in Bezug auf die zivilgerichtliche Zustän-
digkeit für die Beurteilung der Widerrechtlichkeit einer Familienstiftung auf
die Feststellungsverfügung ZES 2020 122 des Bezirksgerichts Höfe vom
6. April 2020.
G.
Mit Verfügung vom 26. Mai 2020 wurde den Parteien die dem Bundesver-
waltungsgericht auf dessen Verlangen hin übermittelte Verfügung ZES
2020 122 des Bezirksgerichts Höfe vom 6. April 2020 in anonymisierter
Form zugestellt.
H.
Mit Stellungnahme vom 2. Juni 2020 vertritt die Beschwerdeführerin die
Auffassung, dass sich ihre Nichtigerklärung nicht auf klares Recht stützen
könne. Daher habe die Vorinstanz ihre Kognition bei der Verweigerung der
Handelsregistereintragung überschritten. Ihr Kuratorium habe ihren Zweck
in Absprache mit dem Zürcher Handelsregisteramt auf unproblematische
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Teile beschränkt. Das Bezirksgericht Höfe gehe ebenfalls davon aus, dass
der Stiftungsrat zuständig sei, den Zweck einer Familienstiftung auf allen-
falls unproblematische Teile zu beschränken. Die eventuell nichtige ur-
sprüngliche Zweckbestimmung führe lediglich zu einer Teilnichtigkeit be-
züglich dieser fraglichen Bestimmung, nicht aber zur Nichtigkeit der Be-
schwerdeführerin als solcher.
I.
Mit Eingabe vom 8. Juni 2020 hat die Vorinstanz auf eine erneute Stellung-
nahme verzichtet.
J.
Auf die bisher genannten und weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit
entscheiderheblich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG erlassen worden sind und keine Ausnahme nach Art. 32
VGG vorliegt. Das EHRA zählt zu den Behörden nach Art. 33 Bst. d VGG.
Für den hier in Frage stehenden Bereich sieht Art. 32 VGG zudem keine
Ausnahme vor.
1.2 Verweigert das EHRA die Genehmigung eines Tagesregistereintrags,
begründet es diesen Entscheid summarisch und teilt ihn in Form einer nicht
selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung dem kantonalen Handelsre-
gisteramt mit (Art. 33 Abs. 1 HRegV). Vor Ergehen der definitiven Verwei-
gerung wird die anmeldende Person angehört. Art. 33 Abs. 4 der Handels-
registerverordnung vom 17. Oktober 2007 (HRegV, SR 221.411) legt fest,
dass das EHRA eine beschwerdefähige Verfügung erlässt, wenn es eine
Eintragung in das Handelsregister endgültig nicht genehmigt. Aufgrund die-
ser Bestimmung kann eine vom EHRA erlassene Verfügung, mit welcher
es die Genehmigung einer Handelsregistereintragung endgültig verwei-
gert, unabhängig davon, ob sich diese Verfügung auf öffentliches Recht
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des Bundes oder auf Bundesprivatrecht stützt, beim Bundesverwaltungs-
gericht angefochten werden (Urteile des BVGer B-5057/2018 vom 30. Ok-
tober 2019 E. 2.2 und B-6017/2012 vom 13. Juni 2013 E. 1.1; ADRIAN TAG-
MANN, in: Siffert/Turin [Hrsg.], Handelsregisterverordnung. Kommentar,
Bern 2013, Art. 33 N 21).
1.3 Der vorliegend angefochtene Entscheid betrifft die endgültige Verwei-
gerung einer Handelsregistereintragung durch das EHRA und ist somit
ohne Weiteres als eine vor Bundesverwaltungsgericht anfechtbare Verfü-
gung zu qualifizieren.
2.
2.1 Gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG ist namentlich zur Beschwerde berech-
tigt, wer am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen hat (Bst. a), durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutz-
würdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die
Beschwerdeführerin ist formelle und materielle Adressatin der angefochte-
nen Verfügung, hinsichtlich ihrer Handelsregistereintragung unmittelbar
berührt und damit zur Beschwerde legitimiert (Urteil des BVGer
B-2202/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 1.5; vgl. TAGMANN, a.a.O., Art. 33
N 21).
2.2 Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG),
der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), der
Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG) und die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff. VwVG).
2.3 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
3.
Der Verordnungsgeber hat mit Änderung vom 6. März 2020 (AS 2020 971)
unter anderem das Handelsregisterrecht modernisiert und die entspre-
chenden Anpassungen der HRegV teilweise per 1. April 2020 und teilweise
per 1. Januar 2021 in Kraft gesetzt. Diese Änderung enthält keine über-
gangsrechtlichen Bestimmungen. Nach Art. 173 Abs. 1 HRegV war beim
Inkrafttreten derselben der Zeitpunkt der Anmeldung der relevanten Tatsa-
chen massgebend (vgl. ALEXANDER VOGEL, HRegV-Kommentar, Zürich
2020, Rz. 1 zu Art. 173 HRegV). Zudem gilt der allgemeine Grundsatz, wo-
nach für den Fall, dass eine Rechtsänderung erst während des Beschwer-
deverfahrens eintritt, in der Regel noch das alte Recht zum Zug kommt
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(BGE 139 II 243 E. 11.1 mit Hinweisen; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIM-
MERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Auflage, Bern
2014, § 24 Rz. 20). Da vorliegend keine zwingenden Gründe für eine so-
fortige Anwendung des neuen Rechts ersichtlich sind, bleibt die Änderung
der HRegV vom 6. März 2020 im Folgenden unberücksichtigt. Die in Bezug
auf das Verfahren der Genehmigung durch das EHRA massgebenden
Art. 31-33 HRegV sind ohnehin unverändert geblieben.
4.
4.1 Die Familienstiftungen waren aufgrund von aArt. 52 Abs. 2 ZGB
(AS 1908 246; aufgehoben am 31. Dezember 2015) bis am 31. Dezember
2015 von der Pflicht zur Eintragung im Handelsregister befreit (vgl. HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, Das Personenrecht des Schweizerischen Zivilgesetz-
buches, 5. Aufl. 2020, Rz. 1294; HAROLD GRÜNINGER, in: Geiser/Fountou-
lakis [Hrsg.], Zivilgesetzbuch I, Art. 1-456 ZGB, 6. Aufl. 2018 [im Folgen-
den: BaK-GRÜNINGER], Art. 87 N 10). Infolgedessen erwarben die vor die-
sem Datum errichteten Familienstiftungen die Rechtspersönlichkeit auf-
grund der Stiftungsurkunde (HANS MICHAEL RIEMER: Personenrecht des
ZGB, 2. Aufl. 2002 [im Folgenden: RIEMER, Personenrecht], Rz. 696), so-
weit die Stiftung nicht anfänglich nichtig ist (vgl. E. 7.5 hiernach). Seit dem
1. Januar 2016 bedürfen Familienstiftungen der Eintragung ins Handelsre-
gister, um das Recht der Persönlichkeit zu erlangen (Art. 52 Abs. 2 ZGB e
contrario in der seit dem 1. Januar 2016 geltenden Fassung). Am 1. Januar
2016 ist der seither geltende Art. 52 Abs. 2 ZGB in Kraft getreten (AS 2015
1389 und 1406).
Laut Art. 6b Abs. 2bis des Schlusstitels des ZGB bleiben Familienstiftungen,
die beim Inkrafttreten dieser Änderung von Art. 52 Abs. 2 ZGB – also dem
1. Januar 2016 – nicht im Handelsregister eingetragen sind, als juristische
Personen anerkannt. Diese Übergangsbestimmung gilt für alle unter frühe-
rem Recht errichteten Familienstiftungen (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,
a.a.O., Rz. 1294 und 1356; BaK-GRÜNINGER, Art. 87 N 10). Art. 6b Abs. 2bis
des Schlusstitels des ZGB verpflichtet sie aber dazu, die Eintragung ins
Handelsregister binnen fünf Jahren nach Inkrafttreten dieser Änderung vor-
zunehmen. Die Eintragung musste somit bis am 31. Dezember 2020 erfol-
gen (HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1294; BaK-GRÜNINGER, Art. 87
N 10). Eine vor dem 1. Januar 2016 errichtete Familienstiftung, welche bis
Ende 2020 nicht im Handelsregister eingetragen war, hat dadurch ihre
Rechtspersönlichkeit aber nicht automatisch verloren, sondern bleibt recht-
lich bestehen (BaK-GRÜNINGER, Art. 87 N 10; vgl. HANS MICHAEL RIEMER,
Die Stiftungen, Art. 80-89c ZGB, in: Berner Kommentar zum ZGB, 2. Aufl.
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2020 [im Folgenden: BK-RIEMER], Systematischer Teil [im Folgenden: ST]
N 177; Praxismitteilung EHRA 3/15 vom 23. Dezember 2015 [unter:
<https://ehra.fenceit.ch> Praxismitteilungen], Rz. 13).
4.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am 9. September 2019 mit Blick auf
Art. 6b Abs. 2bis des Schlusstitels des ZGB zur nachträglichen Neueintra-
gung ins Handelsregister angemeldet. Die definitive Verweigerung der Ge-
nehmigung des entsprechenden Tagesregistereintrags vom 26. November
2020 durch das EHRA mit Verfügung vom 17. Januar 2020 bildet im vorlie-
genden Beschwerdeverfahren das Anfechtungsobjekt (vgl. E. 1.3 hiervor).
5.
5.1 Vor der Vornahme einer Eintragung ins Handelsregister hat das (kan-
tonale) Handelsregisteramt zu prüfen, ob die Voraussetzungen des Geset-
zes sowie der Verordnung erfüllt sind (vgl. Art. 937 des Obligationenrechts
vom 30. März 1911 [OR; SR 220] und Art. 32 Abs. 1 HRegV). Die kantona-
len Handelsregisterämter übermitteln ihre Einträge elektronisch an das
EHRA zur Prüfung und Genehmigung (Art. 32 Abs. 1 HRegV). Gemäss
Art. 32 Abs. 1 HRegV genehmigt das EHRA die Eintragungen, wenn diese
die Voraussetzungen des Gesetzes und der Verordnung erfüllen.
5.2 Aus Art. 32 Abs. 1 HRegV folgt eine eigentliche Pflicht der Handelsre-
gisterbehörden, darum besorgt zu sein, dass die Gesetzes- und Verord-
nungsvoraussetzungen für eine Eintragung ins Handelsregister im Rah-
men der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eingehalten sind. Die Prü-
fungspflicht des EHRA entspricht derjenigen des Handelsregisteramts
(Art. 32 Abs. 3 HRegV). Dabei orientiert sich die eine wie die andere Prü-
fungspflicht an Art. 937 OR. Für das EHRA gilt demnach dieselbe Be-
schränkung der Kognition (BGE 91 I 438 E. 1; vgl. zum Ganzen: MEISTER-
HANS/GWELESSIANI, Praxiskommentar zur Handelsregisterverordnung,
4. Auflage, Zürich/St. Gallen 2021, Rz. 154; RINO SIFFERT, Berner Kom-
mentar um schweizerischen Privatrecht, Obligationenrecht, Das Handels-
register, Art. 927-943 OR, Bern 2021 [im Folgenden: BK-SIFFERT], Art. 937
N 12). Somit kommt die bundesgerichtliche Rechtsprechung zur einge-
schränkten Kognition der kantonalen Handelsregisterämter auch für das
EHRA zur Anwendung (VOGEL, HRegV-Kommentar, Art. 32 N 7).
5.3 Der Gesetzgeber hat die Kognition der Handelsregisterbehörden zwar
weder geregelt noch gar eingeschränkt. Indessen hat sie das Bundesge-
richt in konstanter Rechtsprechung wie folgt umschrieben (dazu: BK-SIF-
FERT, Art. 937 N 8): Das EHRA hat volle Prüfungsbefugnis hinsichtlich der
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als formelle Voraussetzungen bezeichneten Aspekte (etwa mit Bezug auf
die örtliche Zuständigkeit sowie in Bezug auf die Legitimation des Anmel-
ders, die Eintragungsfähigkeit des Angemeldeten oder das Vorliegen der
erforderlichen Belege). Hingegen ist die Prüfungsbefugnis der Registerbe-
hörden beschränkt, wenn statt Registerrecht materielles Recht in Frage
steht. Die Handelsregisterbehörden haben die Einhaltung jener zwingen-
den Gesetzesbestimmungen zu beachten, welche im öffentlichen Inte-
resse oder zum Schutz Dritter aufgestellt worden sind, während die Be-
troffenen zur Durchsetzung von Vorschriften, welche zum dispositiven
Recht zählen oder private Interessen berühren, das Zivilgericht anzurufen
haben. Aber selbst bei den Vorschriften, welche im öffentlichen Interesse
oder zum Schutz Dritter aufgestellt sind, darf der Handelsregistereintrag
lediglich bei einer offensichtlichen sowie unzweideutigen Verletzung ver-
weigert werden. Wenn die Gesetzesauslegung mehrere Lösungen zulässt,
ist die Beurteilung dem Zivilrichter zu überlassen (vgl. zum Ganzen:
BGE 132 III 668 E. 3.1; Urteil des BGer 4A_363/2013 vom 28. April 2014
E. 2.1; Urteil des BVGer B-5057/2018 vom 30. Oktober 2019 E. 2.1). Die
Prüfung der materiellen Rechtmässigkeit soll mithin nur offensichtliche,
klare Fehler vermeiden und die Vereinbarkeit mit bestimmten qualifizierten
Rechtsnormen sicherstellen (BGE 114 II 68 E. 2 mit Hinweis; vgl. zum Gan-
zen ferner: VOGEL, HRegV-Kommentar, Art. 32 N 8).
In casu hat die Vorinstanz den Handelsregistereintrag der Beschwerdefüh-
rerin wegen einer Verletzung von Art. 335 ZGB verweigert. Damit ist im
Folgenden zu prüfen, ob der umstrittene Art. 335 ZGB materielles Recht
darstellt, dessen Verletzung eine Verweigerung des Handelsregisterein-
trags rechtfertigt.
5.4 Gemäss Art. 335 ZGB kann ein Vermögen mit einer Familie dadurch
verbunden werden, dass zur Bestreitung der Kosten der Erziehung, Aus-
stattung oder Unterstützung von Familienangehörigen oder zu ähnlichen
Zwecken eine Familienstiftung nach den Regeln des Personenrechts oder
des Erbrechts errichtet wird (Abs. 1). Die Errichtung von Familienfideikom-
missen ist nicht mehr gestattet (Abs. 2).
Da der Wortlaut von Art. 335 ZGB durch die Abgrenzung des Erlaubten,
zunächst positiv in Abs. 1 und dann negativ in Abs. 2, striktes Recht vorgibt,
handelt es sich bei dieser Norm um zwingendes Recht (BGE 135 III 614
E. 4.3.1; vgl. BGE 108 II 398 E. 4 in fine; JUSTIN THORENS, L'article 335
CCS et le trust de common law, in: Pierre-Henri Bolle [Hrsg.], Mélanges en
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l'honneur de Henri-Robert Schüpbach, Basel 2000, S. 161; BaK-GRÜNIN-
GER, Art. 335 N 6; LUC THÉVENOZ, Créer et gérer des trusts en Suisse après
l'adoption de la Convention de La Haye, in: DERSELBE/BOVET [Hrsg.], Jour-
née 2006 de droit bancaire et financier, Genf 2007, S. 68). Das in Abs. 2
enthaltene Verbot begründete der Gesetzgeber mit staatspolitischen und
demokratischen Überlegungen zur Bekämpfung des Müssiggangs und zur
Verhinderung der Vermehrung des Eigentums (vgl. BGE 135 III 614
E. 4.3.3 und Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3b). Der Ge-
setzgeber wollte verhindern, dass einzelne Zeitgenossen und deren Nach-
kommen von einer Familienstiftung über Generationen hinweg Beiträge an
einen gehobenen Lebensstandard erhalten, während andere Menschen an
keinem solchen Vorzug teilhaben (vgl. CHRISTIAN BRÜCKNER, Das Perso-
nenrecht des ZGB, Zürich 2000, Rz. 1461; zum Ganzen: BaK-GRÜNINGER,
Art. 335 N 14). Das Bundesgericht wie auch der Bundesrat erachten diese
Begründung inzwischen als überholt. Der Kampf gegen den Müssiggang
habe nichts mehr mit dem Schutz höherer Interessen zu tun (vgl. BGE 135
III 614 E. 4.3.3 zum ordre public-Charakter von Art. 335 Abs. 2 ZGB; Bot-
schaft des Bundesrats vom 2. Dezember 2005 über die Genehmigung und
Umsetzung des Haager Übereinkommens über das auf Trusts anzuwen-
dende Recht und über ihre Anerkennung, Bundesblatt [BBl] 2006,
S. 551 ff., 565). Da Art. 335 Abs. 2 ZGB indes nach wie vor in Kraft ist,
bleibt er in öffentlichem Interesse erlassenes zwingendes Recht. Damit ge-
hört diese Norm zu den Bestimmungen, welche das Handelsregisteramt
mit beschränkter Prüfungsdichte überprüft und welche bei einer Rechtsver-
letzung eine Verweigerung der Registereintragung nach sich ziehen kön-
nen.
6.
Das Bundesverwaltungsgericht verfügt grundsätzlich über eine umfas-
sende Kognition (Art. 49 VwVG). Die Prüfungsbefugnis des Bundesverwal-
tungsgerichts kann indes nicht weiter sein als diejenige der Vorinstanz (vgl.
BGE 135 V 382 E. 4.2; Urteil des BGer 2C.527/2007 vom 13. Mai 2008
E. 8.3).
Nach der Rechtsprechung können die Behörden der Verwaltungsgerichts-
barkeit präjudiziell prüfen, ob die Stiftungen den Regeln des Zivilrechts ent-
sprechen. Ihre Überprüfungsbefugnis beschränkt sich aber grundsätzlich
auf die Feststellung offensichtlicher und schwerwiegender Mängel, die zur
Feststellung der Nichtigkeit der Stiftung führen (BGE 140 II 255 E. 5.4; Ur-
teil des BGer 2C_157/2010, 2C_163/2010 vom 12. Dezember 2010
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E.10.2). Dies ist namentlich der Fall, wenn der Stiftungszweck offensicht-
lich und unzweideutig gegen Art. 335 Abs. 1 ZGB verstösst bzw. klarer-
weise eine verpönte Lebensunterhaltsstiftung vorliegt (BaK-GRÜNINGER,
Art. 335 N 13; SAMUEL RAMP, Gültigkeit der Familienstiftung – eine Frage
für das Zivilgericht, in: SteuerRevue 2014, S. 491-497, 494 f.). In den an-
deren Fällen obliegt es aufgrund von Art. 88 Abs. 2 ZGB dem Zivilrichter,
über das Schicksal der Stiftung zu entscheiden (Urteil des BGer
2A.668/2004 vom 22. April 2005 E. 3.4.2; vgl. BGE 76 I 39 E. 4), insbeson-
dere wegen einer allfälligen Umwandlung, die den Bestand der Stiftung un-
ter bestimmten Voraussetzungen dennoch anerkennen lässt (BGE 93 II
439 E. 2 und 89 II 437 E. 1 f.; Urteil des BGer 2C_533/2013 vom 21. März
2014 E. 5.4; BaK-GRÜNINGER, Art. 335 N 13).
7.
Im vorliegenden Fall ist zunächst strittig und zu prüfen, ob der in der ur-
sprünglichen Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin vorgesehene Teil-
zweck "allgemein zu ihrem Lebensunterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirt-
schaftliches Fortkommen zu erleichtern" infolge von Art. 335 ZGB offen-
sichtlich und unzweideutig unzulässig ist. Dies mit Blick auf den Umstand,
dass nach der angefochtenen Verfügung (S. 3) infolge eines unzulässigen
Zwecks/Teilzwecks eine nichtige oder teilnichtige Familienstiftung vorliegt.
7.1 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Beschwerde der Ansicht, dass ihr
Zweck jedenfalls nach Streichung des beschriebenen Teilzwecks auf Anre-
gung des Zürcher Handelsregisteramtes hin gesetzeskonform sei (S. 2). In
ihrer Replik führt die Beschwerdeführerin aus, dass Art. 335 ZGB eine – in
der Rechtspraxis über Jahrzehnte befolgte – Auslegung zulasse, wonach
dieser unzulässige Teilzweck nicht zur Nichtigkeit der Stiftung führe bzw.
eine allfällige Nichtigkeit zwischenzeitlich geheilt worden wäre. Die von der
Vorinstanz behauptete Nichtigkeit ergebe sich einzig aus einer abweichen-
den Auslegung von Art. 335 ZGB. Eine zweifelhafte Auslegung dieser Be-
stimmung könne nicht zur Annahme einer (Teil-)Nichtigkeit führen (S. 4).
In ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2020 räumt die Beschwerdeführerin
ein, dass der obgenannte Teilzweck eventuell unzulässig sei. Dies führe
aber – soweit überhaupt – lediglich zu einer Teilnichtigkeit der Stiftung, zu-
mal die Stifterinnen eindeutig eine Familienstiftung hätten errichten wollen.
Im Übrigen könnte die fragliche Zweckbestimmung in dem von Art. 335
ZGB gesetzten Rahmen interpretiert werden, da unter Art. 335 ZGB zuläs-
sige Leistungen letztlich auch den Lebensunterhalt beträfen (S. 3).
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7.2 Die Vorinstanz wendet in ihrer Vernehmlassung ein, die Frage, ob der
erwähnte Teilzweck der Beschwerdeführerin rechtmässig sei, könne nur
nach der heutigen Rechtskenntnis geprüft werden. Infolge der geltenden,
aktuellen bundesgerichtlichen Rechtsprechung enthalte die ursprüngliche
Stiftungsurkunde einen unzulässigen Zweck (S. 5).
7.3 Zur Errichtung einer Stiftung bedarf es der Widmung eines Vermögens
für einen besonderen Zweck (Art. 80 ZGB). Die Familienstiftungen sind
ebenso wie kirchliche Stiftungen unter Vorbehalt des öffentlichen Rechts
der Aufsichtsbehörde nicht unterstellt (Art. 87 Abs. 1 ZGB). Über Anstände
privatrechtlicher Natur entscheidet das Gericht (Art. 87 Abs. 2 ZGB). Fami-
lienstiftungen sind rechtmässig, wenn sie zu den in Art. 335 Abs. 1 ZGB
abschliessend aufgeführten Zwecken errichtet werden. Diese Ziele beste-
hen darin, Familienangehörigen, die zum Kreis der Leistungsberechtigten
gehören, zu bestimmten Zeiten ihres Lebens (in der Jugend, beim Aufbau
einer selbständigen Existenz, in einer schwierigen Situation) die materielle
Hilfe zu gewähren, die erforderlich ist, um die besonderen Bedürfnisse zu
befriedigen, die diese Situationen erfordern (BGE 135 III 614 E. 4.3.1 und
108 II 393 E. 6a; Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3b; BaK-
GRÜNINGER, Art. 335 N 10 ff.; TUOR/SCHNYDER/SCHMID/JUNGO, Das
Schweizerische Zivilgesetzbuch, 14. Aufl. 2015, § 48 N 3).
7.4 Die in Art. 335 Abs. 1 ZGB enthaltene Aufzählung der Zwecke, zu de-
nen Familienstiftungen errichtet werden dürfen (Bestreitung der Kosten der
Erziehung, der Ausstattung oder der Unterstützung von Familienangehöri-
gen), ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes ab-
schliessend (statt vieler: BGE 108 II 393 E. 6a, 93 II 439 E. 4, 79 II
113 E. 6a, 75 II 15 E. 4b, 75 II 81 E. 3b, 73 II 81 E. 5 und 71 I 265 E. 1;
Urteil des BGer 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3b). Das Stiftungsvermö-
gen hat ausschliesslich (und somit zwingend) diesen Zwecken zu dienen
(HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1347). Wenn Art. 335 Abs. 1 ZGB ne-
ben den in ihm ausdrücklich erwähnten Zwecken noch "ähnliche" Zwecke
zulässt, können damit also nur Zwecke gemeint sein, die ebenfalls darin
bestehen, den Familiengliedern in bestimmten Lebenslagen die materielle
Hilfe zu gewähren, die diese Lage nötig oder doch wünschbar macht (BGE
108 II 393 E. 6a, 93 II 439 E. 4 und 73 II 81 E. 5, wonach ausser den aus-
drücklich angeführten Zwecken ähnliche "im Rahmen vernünftiger Analo-
gie" zugelassen sind; Urteil des BGer 2A.457/2001 vom 4. März 2002
E. 4.5). Mit den "ähnlichen Zwecken" sind nie voraussetzungslose Leistun-
gen gemeint (RIEMER, Personenrecht, Rz. 753; vgl. ferner z.B. HAUS-
HEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1347).
B-951/2020
Seite 13
Den Familienangehörigen ohne besondere Voraussetzungen der eben er-
wähnten Art den Genuss des Stiftungsvermögens oder der Erträgnisse
desselben zu verschaffen, ist nach dem Gesetz nicht zulässig (BGE 89 II
437 E. 1; vgl. RIEMER, Personenrecht, Rz. 753; HAUSHEER/AEBI-MÜLLER,
a.a.O., Rz. 1350). Die Zulassung von Familienstiftungen, die den Familien-
angehörigen die Erträgnisse oder gar die Substanz des Stiftungsvermö-
gens oder andere durch das Stiftungsvermögen vermittelte Vorteile ohne
besondere, an eine bestimmte Lebenslage anknüpfende Voraussetzungen
einfach deswegen zukommen lassen, um ihnen eine höhere Lebenshal-
tung zu gestatten und das Ansehen der Familie und ihrer Glieder zu meh-
ren, widerspräche dem Verbot der Errichtung von Familienfideikommissen
(Art. 335 Abs. 2 ZGB), das auf diese Weise leicht umgangen werden
könnte (BGE 79 II 113 E. 6a; zum Ganzen: BGE 108 II 393 E. 6a und 93 II
439 E. 4; BK-RIEMER, ST N 226 f. mit weiteren Hinweisen; vgl. ferner bei-
spielsweise BGE 135 III 614 E. 4.3.1 und 108 II 398 E. 4; Urteile des BGer
5C.68/2006 vom 30. November 2006 E. 5.1, nicht veröffentlicht in BGE 133
III 167, und 5C.9/2001 vom 18. Mai 2001 E. 3b).
7.5 Familienstiftungen mit anderen Zwecken als den in Art. 335 Abs. 1 ZGB
vorgesehenen erlangen das Recht der Persönlichkeit nicht, sondern sind,
weil ihr Zweck widerrechtlich ist, nach Art. 52 Abs. 3 ZGB von Anfang an
nichtig (BGE 140 II 225 E. 5.2, 93 II 439 E. 4, 75 II 81 E. 1 ff., 75 II 15 E. 3 f.
und 73 II 81 E. 2 ff.; BK-RIEMER, Art. 88/89 ZGB N 63 f.).
7.6 Die wirkliche Bedeutung der Zweckumschreibung gemäss Art. 335
Abs. 1 ZGB – Unzulässigkeit von voraussetzungslosen Leistungen für den
allgemeinen Lebensunterhalt einer Familie – ist in den ersten Jahrzehnten
nach Inkrafttreten des ZGB indessen weitgehend in Vergessenheit geraten
oder recht eigentlich verkannt worden. Ähnliche Ansichten scheinen auch
in der Notariatspraxis geherrscht zu haben (zum Ganzen: BK-RIEMER,
ST N 224). Denn zu jener Zeit war in der Notariatspraxis eine sehr weite
Auslegung der Vorschriften über die zulässigen Zwecke von Familienstif-
tungen verbreitet (vgl. AUGUST EGGER, Rechtsprobleme der Familienstif-
tung, in: Walther Hug [Hrsg.], August Egger, Ausgewählte Schriften und Ab-
handlungen, Zweiter Band: Beiträge zum Privat- und Handelsrecht, Zürich
1957, S. 43-60, 49). Noch 1944/45 gab selbst einem Zivilgericht eine Fa-
milienstiftung mit dem "Zweck [...], den Genussberechtigten ein Familien-
vermögen zu erhalten und ihnen aus dem Vermögen Beiträge an den Le-
bensunterhalt sowie unverzinsliche Darlehen zukommen zu lassen" (Die
Praxis des Kantonsgerichts von Graubünden [PKG] 1945 S. 10 Nr. 2), zu
B-951/2020
Seite 14
keinerlei Bemerkungen hinsichtlich Art. 335 Abs. 1 ZGB Anlass (BK-RIE-
MER, ST N 224). Die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die auf Grund
des Wortlauts und der Entstehungsgeschichte von Art. 335 ZGB eine
strengere Auffassung zur Geltung brachte, setzte erst mit einem Entscheid
vom Jahre 1945 ein (BGE 71 I 265; zum Ganzen: BGE 93 II 439 E. 3c).
Somit bestand im Zeitpunkt der Errichtung der Beschwerdeführerin im Jahr
1918 noch keine gefestigte Praxis betreffend eine enge Auslegung der ge-
mäss Art. 335 ZGB zulässigen Zwecke. Entsprechend beurkundete das
Bezirksgerichtspräsidium Schaffhausen diesen Teilzweck am 7. November
1918. Der Teilzweck "allgemein zu ihrem Lebensunterhalt Beiträge zu lie-
fern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu erleichtern" ist denn auch nicht
derart, dass er offensichtlich völlig unvereinbar mit dem Wortlaut von
Art. 335 ZGB wäre. Eine allfällige Unzulässigkeit des in Frage stehenden
Teilzwecks gründet vielmehr in der restriktiven Interpretation durch die spä-
tere Rechtsprechung, welche im Jahr 1918 noch nicht feststand. Soweit
der ungültige Teilzweck Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit der Stiftung zur
Folge hätte, würde es sich demnach in casu um eine nachträgliche Nich-
tigkeit oder Teilnichtigkeit handeln.
7.7 Der Zweck einer Familienstiftung kann nachträglich widerrechtlich ge-
worden sein (vgl. Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Damit eine entsprechende
Widerrechtlichkeit angenommen werden kann, ist ein Verstoss gegen ob-
jektives Recht erforderlich, so dass nachträgliche Änderungen des Rechts-
bestands (Gesetzesänderung, Rechtsfortbildung) zur Widerrechtlichkeit
führen können (DOMINIQUE JAKOB, in: Büchler/Jakob [Hrsg.], Kurzkommen-
tar ZGB, 2. Aufl. 2018, Art. 88/89 N 4). Wie eben dargelegt, hat sich das
Recht in Bezug auf die Auslegung von Art. 335 ZGB fortgebildet und han-
delt es sich bei dieser Gesetzesnorm um zwingendes Recht (E. 5.4 hier-
vor).
7.8 In casu sieht der Teilzweck "allgemein zu ihrem Lebensunterhalt Bei-
träge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu erleichtern" Leis-
tungen an Familienangehörige vor, ohne eine Voraussetzung für die Aus-
zahlung dieser Leistungen zu nennen. Letztere knüpfen an keine beson-
dere, bestimmte Lebenslage der Begünstigten an. Die Stiftungsorgane
könnten diesen Teilzweck zwar in der Weise angewandt haben, dass sie
zusätzlich eine entsprechende Bedarfssituation voraussetzten, wie die Be-
schwerdeführerin vorbringt (Beschwerde, S. 9; Stellungnahme vom 2. Juni
2020, S. 4). Eine solche Praxis würde jedoch nichts daran ändern, dass
der fragliche Teilzweck als solcher weder eine solche Situation nennt noch
B-951/2020
Seite 15
voraussetzt. Er bezweckt nicht die Begünstigung von Familienangehörigen
in besonderen Lebenslagen, sondern die Ausrichtung voraussetzungsloser
Leistungen.
Der besagte Teilzweck wurde zwar zunächst als mit Art. 335 ZGB vereinbar
betrachtet (vgl. E. 7.6 hiervor). Gemäss der nunmehr etablierten höchstge-
richtlichen Rechtsprechung widerspricht ein solcher Teilzweck aber offen-
sichtlich Art. 335 Abs. 2 ZGB (vgl. E. 7.4 hiervor). Soweit die Beschwerde-
führerin darauf hinweist, dass allenfalls ein Unterschied darin zu sehen sei,
ob zum allgemeinen Lebensunterhalt oder allgemein zum Lebensunterhalt
Beiträge geleistet werden (Stellungnahme vom 2. Juni 2020, S. 3), kann
sie daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Die Beschwerdeführerin weist
denn auch selbst darauf hin, dass bei ihrer Errichtung einer bis in die
1940er Jahre geübten Praxis gefolgt worden sei, wonach Familienstiftun-
gen voraussetzungslose Unterhaltszahlungen einschliessen würden (Be-
schwerde, S. 15), und dass der besagte Teilzweck eventuell nichtig sei. Der
Stiftungsrat wollte diesen daher selbst an die heutige Rechtslage anpassen
(vgl. Stellungnahme vom 2. Juni 2020, S. 4, und ausführlich E. 9 hiernach).
Der streitgegenständliche Teilzweck ist damit infolge geänderter Recht-
sprechung als offensichtlich und unzweideutig nachträglich widerrechtlich
geworden zu qualifizieren.
An dieser nachträglichen Widerrechtlichkeit würde nichts ändern, wenn die
Beschwerdeführerin die Leistungen, welche sie an ihre Destinatäre aus-
schüttet, in den vergangenen Jahren nie voraussetzungslos erbracht hätte,
wie sie in ihrer Beschwerde (S. 9 f.) und Stellungnahme vom 2. Juni 2020
(S. 4) behauptet.
8.
Die Vorinstanz ist der Ansicht, dass aus dem unzulässigen Zweck der Be-
schwerdeführerin deren Nichtigkeit oder Teilnichtigkeit folge (angefochtene
Verfügung, S. 3; Vernehmlassung, S. 7). Die Beschwerdeführerin wehrt
sich dagegen, als Stiftung gänzlich nichtig zu sein (Beschwerde, S. 3 ff.).
Damit stellt sich die Frage und ist weiter zu prüfen, ob die nachträgliche
Widerrechtlichkeit des erwähnten Teilzwecks allenfalls die gänzliche Nich-
tigkeit der Beschwerdeführerin nach sich ziehen könnte.
8.1 Infolge von Art. 88 Abs. 1 Ziff. 2 in Verbindung mit Abs. 2 ZGB hebt das
Gericht die Familienstiftung auf Antrag oder von Amtes wegen auf, wenn
deren Zweck nachträglich widerrechtlich geworden ist. Der Stiftungsaufhe-
bung geht jedoch eine Zweckänderung nach Art. 86 ZGB vor, wenn deren
B-951/2020
Seite 16
Voraussetzungen vorliegen (vgl. BGE 133 III 167 E. 3.1) und die Aufrecht-
erhaltung in neuer Form nicht dem Stifterwillen widerspricht (JAKOB, a.a.O.,
Art. 88/89 N 3).
8.2 Laut Art. 86 Abs. 1 ZGB kann die zuständige Bundes- oder Kantonsbe-
hörde auf Antrag der Aufsichtsbehörde oder des obersten Stiftungsorgans
den Zweck der Stiftung ändern, wenn deren ursprünglicher Zweck eine
ganz andere Bedeutung oder Wirkung erhalten hat, so dass die Stiftung
dem Willen des Stifters offenbar entfremdet worden ist. Widerspricht ein
Teilzweck der gewandelten Rechtsordnung, ist eine Anpassung der Stif-
tungsurkunde an das neue Recht vorzunehmen (BaK-GRÜNINGER,
Art. 88/89 N 4a).
8.3 Bei Familienstiftungen kommt bei nachträglich gewordenem Teilzweck
eine Teilaufhebung bzw. Zweckeinschränkung nach Massgabe von Art. 20
Abs. 2 OR in Frage (BK-RIEMER, Art. 88/89 N 37). Für das Vertragsrecht
begründet Art. 20 Abs. 2 OR das Konzept der Teilnichtigkeit: Betrifft ein
Mangel bloss einzelne Teile des Vertrags, sind nur diese nichtig, sobald
nicht anzunehmen ist, dass er ohne den nichtigen Teil überhaupt nicht ge-
schlossen worden wäre (Art. 20 Abs. 2 OR). Den Grundgedanken dieses
Konzepts hat das Bundesgericht in BGE 73 II 81 (E. 7) auch bei der Prü-
fung der Nichtigkeit einer Familienstiftung angewandt. Damals bejahte das
Bundesgericht die Nichtigkeit einer Familienstiftung mit der Begründung,
dass die Klägerin diese nicht errichtet hätte, wenn sie sich der gesetzlichen
Schranken, aufgrund welcher gewisse Teilzwecke als unzulässig zu quali-
fizieren waren, bewusst gewesen wäre (vgl. BGE 73 II 81 E. 7 in fine). So-
weit eine Familienstiftung nur Teile von Zweckbestimmungen enthält, die
im Widerspruch zu Art. 335 Abs. 1 ZGB stehen, kann hieraus somit Teil-
nichtigkeit der betreffenden Stiftung folgen (BaK-GRÜNINGER, Art. 335
N 13; BK-RIEMER, ST N 245 mit Hinweisen unter anderem auf BGE 140 II
46 E. 5, 75 II 15 E. 4 und 73 II 81 E. 7).
Aus der eben erwähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist dem-
nach zu schliessen, dass falls die Stifterin oder der Stifter die betreffende
Stiftung auch ohne die unzulässigen Teilzwecke errichtet hätte, nur letztere
nichtig wären und die Stiftung im Wesentlichen trotz dieser mangelhaften
Teilzwecke Bestand hätte (Verfügung ZES 2020 122 des Bezirksgerichts
Höfe vom 6. April 2020 E. 4).
8.4 Vorliegend ist die Rechtmässigkeit der Teilzwecke – "den Nachkom-
men von Dr. B._ [...] an die Kosten der Ausstattung, zur Förderung
B-951/2020
Seite 17
ihrer Erziehung oder ihrer Ausbildung irgendwelcher Art [...] Beiträge zu
liefern" – unstrittig. Ungültig ist nur der Teilzweck "allgemein zu ihrem Le-
bensunterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu
erleichtern". Dieser Teilzweck ist eher nicht von besonderem Gewicht. Eine
Erfüllung der vorgenannten übrigen Teilzwecke ist prima facie – vorbehalt-
lich anderer Beurteilung durch das zuständige Zivilgericht – auch ohne den
ungültigen Teilzweck möglich. Entsprechend kann davon ausgegangen
werden, dass die beiden Stifterinnen, falls sie um die im Licht der heutigen
Rechtsprechung bestehende Problematik dieses Teilzwecks gewusst hät-
ten, diesen weggelassen hätten. Damit wäre die Rechtspersönlichkeit der
Beschwerdeführerin nicht in Frage gestellt. Der nachträglich widerrechtlich
gewordene Teilzweck der Beschwerdeführerin führt also wohl nicht zu de-
ren gänzlichen, sondern nur zu deren teilweisen Nichtigkeit.
Die Vorbringen der Beschwerdeführerin, dass ihre Rechtspersönlichkeit
durch die vorinstanzliche Verfügung in Frage gestellt ist (Beschwerde,
S. 3 ff.), sind somit namentlich insoweit unbegründet, als auch die Vor-
instanz die Teilnichtigkeit als mögliche Rechtsfolge erwähnt.
9.
9.1 Das "Kuratorium" der Beschwerdeführerin hat ihren öffentlich verurkun-
deten Stiftungszweck mittels einer Zweckänderung an die Rechtslage, die
heute hinsichtlich Art. 335 ZGB gilt (oben E. 7.3 f.), anzupassen versucht.
9.1.1 Zunächst meldete das "Kuratorium" dem Handelsregister am 5. No-
vember 2019 den Stiftungszweck unter Weglassung der Klausel "allgemein
zu ihrem Lebensunterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fort-
kommen zu erleichtern" und mit folgender Ergänzung an: "Weiter soll alles
gefördert werden, was zur Kenntnis und zum Zusammenhalt der Familie
dient, insbesondere die Verwaltung des Familienarchivs, die Organisation
von Familienanlässen sowie die Herausgabe von Familienpublikationen".
9.1.2 Diesen modifizierten Stiftungszweck ergänzte das "Kuratorium" in
der neuen Stiftungsurkunde der Beschwerdeführerin vom 21. November
2019 zusätzlich wie folgt: "Die Ausrichtung dieser Ausschüttungen dele-
giert die Stiftung ab 1. April 2005 an die am 5. April 2005 gegründeten
sechs Unterstiftungen, je für die Anteilsberechtigten ihres Stammes, bzw.
soweit solche durch die von ihnen gegründeten Unterunterstiftungen er-
setzt worden sind, an diese. Dementsprechend erfolgen Leistungen an die
Unterstiftungen bzw. Unterunterstiftungen."
B-951/2020
Seite 18
9.1.3 Das "Kuratorium" will damit nicht nur den unzulässigen Teilzweck "all-
gemein zu ihrem Lebensunterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftli-
ches Fortkommen zu erleichtern" streichen, sondern in Bezug auf diesen
eine Zweckänderung vornehmen.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass das "Kuratorium" das oberste Organ der
Beschwerdeführerin ist. Dieser Begriff entspricht demjenigen des "Stif-
tungsrats" (vgl. HAUSHEER/AEBI-MÜLLER, a.a.O., Rz. 1300; JAKOB, a.a.O.,
Art. 83 N 4), weshalb im Folgenden statt vom "Kuratorium" auch vom "Stif-
tungsrat" gesprochen wird.
9.2 Es ist unter den Parteien allerdings strittig und deshalb im Folgenden
näher zu prüfen, wer im vorliegenden Fall für eine Zweckänderung bzw.
Urkundenänderung zuständig ist.
9.2.1 Die Beschwerdeführerin erachtet das Kuratorium als berechtigt, die
Stiftungsurkunde zu ändern (Beschwerde, S. 4 f., 6 und 13 f.). Aus Art. 88
Abs. 2 ZGB e contrario ergebe sich, dass Urkundenänderungen, wenn
überhaupt, nur dann gerichtlicher Zuständigkeit vorbehalten seien, wenn
sie umstritten seien und daraus ein Anstand privatrechtlicher Natur im Sinn
von Art. 87 Abs. 2 ZGB werde (Replik, S. 6).
9.2.2 Die Vorinstanz ist hingegen der Ansicht, dass das Kuratorium nicht
befugt sei, die Stiftungsurkunde abzuändern. Hierfür sei das Gericht zu-
ständig. Eine Zweckanpassung durch das Kuratorium sei unzulässig (Ver-
nehmlassung, S. 5 und 7).
9.3 Gemäss Art. 86 Abs. 1 ZGB kann die zuständige Bundes- oder Kan-
tonsbehörde auf Antrag der Aufsichtsbehörde oder des obersten Stiftungs-
organs den Zweck der Stiftung ändern. Die Familienstiftungen sind indes-
sen laut Art. 87 Abs. 1 ZGB der Aufsichtsbehörde nicht unterstellt. Jeden-
falls in formeller Hinsicht unterstehen sie auch der Umwandlungsbehörde
nicht (BK-RIEMER, ST N 186 mit Hinweisen; vgl. RIEMER, Personenrecht,
Rz. 752). Über Anstände privatrechtlicher Natur entscheidet gemäss
Art. 87 Abs. 2 ZGB das Gericht.
Grundsätzlich sind mit Anständen privatrechtlicher Natur im Sinne von
Art. 87 Abs. 2 ZGB strittige Fälle gemeint; GRÜNINGER spricht von einer
antragsbezogenen Aufsicht durch den Zivilrichter (BaK-GRÜNINGER, Art. 87
N 12; vgl. auch BK-RIEMER, ST N 188). Bei streitigen Fällen einer Zweck-
änderung kann hinsichtlich der Zuständigkeit davon ausgegangen werden,
Art. 87 Abs. 2 ZGB beziehe sich unmittelbar auch auf sie (so jedenfalls im
B-951/2020
Seite 19
Ergebnis: BGE 133 III 167 betreffend eine streitige Anwendung von Art. 86
Abs. 1 ZGB; BK-RIEMER, ST N 204; vgl. RIEMER, Personenrecht, Rz. 752).
Geht das Änderungsbegehren – wie in casu – von der Stiftung selbst aus,
liegt indes kein "Anstand" im Sinn von Art. 87 Abs. 2 ZGB, sondern ein Fall
einer nichtstreitigen Rechtssache vor (BK-RIEMER, ST N 205). Soweit es
sich um nichtstreitige Fälle handelt, umschreibt das Gesetz die Zuständig-
keiten zur Änderung des Zwecks von Familienstiftungen nicht. Insofern ent-
hält das Gesetz eine echte Lücke. Diese Lücke ist nach Art. 1 Abs. 2 und
3 ZGB zu schliessen (vgl. zum Ganzen: BK-RIEMER, ST N 204).
Ob für eine Zweckänderung der Stiftungsrat, wobei das Gericht nachträg-
lich – etwa wenn ein Destinatär mit einem Beschluss des Stiftungsrats be-
züglich Änderung des Stiftungszwecks nicht einverstanden ist – gestützt
auf Art. 87 Abs. 2 ZGB angerufen werden kann, oder ob ausschliesslich
das Gericht zuständig ist, ist bis heute umstritten (OLIVER ARTER, Die
schweizerische Familienstiftung, in: Kunz/Jörg/Arter [Hrsg.], Entwicklun-
gen im Gesellschaftsrecht VII, Bern 2012, S. 107-170, 156 f.; BK-RIEMER,
ST N 199). So erachtet beispielsweise BaK-GRÜNINGER, Art. 85/86 ZGB
N 3 und Art. 87 ZGB N 13 f., den Stiftungsrat und BK-RIEMER, ST N 125 ff.,
das Gericht für zuständig. Letzterer begründet seine Ansicht damit, dass
der Zivilrichter bei den Familienstiftungen schon in allen übrigen Fällen,
insbesondere bei streitigen Abänderungen, als punktuelles Aufsichtsorgan
eingesetzt sei (BK-RIEMER, ST N 205). Das Bundesgericht hielt zwar zu-
nächst fest, der Stiftungsrat könne selber einen Stiftungsteilzweck ändern
(BGE 40 I 245 E. 5), rückte aber später von dieser Auffassung ab (vgl. BGE
73 II 81 E. 6). RIEMER hat diesbezüglich festgestellt, dass bei den Stiftun-
gen selbst indes häufig eine andere Handhabung erfolgt, indem die Betei-
ligten (Stiftungsrat usw.) die Änderung selbst beschliessen und vornehmen
(manchmal auch mittels einer öffentlichen Urkunde bzw. eines notariellen
Aktes), ungeachtet dessen, dass dieses Vorgehen (seiner Meinung nach)
nicht einwandfrei ist (RIEMER, Personenrecht, Rz. 752; RIEMER, Handkom-
mentar Vereins- und Stiftungsrecht, Bern 2012, Rz. 13 zu Art. 87 ZGB).
Gemäss dem von der Beschwerdeführerin vorgelegten Privatgutachten
vom 17. Februar 2020 (S. 11 mit Fn. 24) ist im Ergebnis offenbar davon
auszugehen, dass RIEMER seine Position durch diesen Hinweis auf die
Praxis selbst schwächt. Dem ist indessen nicht beizupflichten. Vielmehr
trägt die Auffassung von GRÜNINGER der teleologischen Auslegung und
dem systematischen Kontext nicht hinreichend Rechnung. Demgegenüber
erscheint das Argument von RIEMER, wonach nichtstreitige Abänderungen
abzulehnen sind mit der Begründung, dass derartige Befugnisse des Stif-
tungsrates ein mit dem Stiftungsbegriff unvereinbares Verfügungsrecht
B-951/2020
Seite 20
über die Stiftung beinhalten würden, deutlich überzeugender (BK-RIEMER,
ST N 204 mit Hinweisen). Dies gilt unabhängig davon, ob entsprechende
Abänderungen durch den Stiftungsrat öffentlich beurkundet sind oder nicht.
Hiervon ausgenommen sind Abänderungsrechte aufgrund eines Vorbe-
halts, der aber, im Hinblick auf den Stiftungsbegriff, nur innert enger Gren-
zen zulässig ist (BK-RIEMER, ST N 204).
9.4 In casu findet sich nicht nur kein solcher Änderungsvorbehalt in der
ursprünglichen Stiftungsurkunde. Vielmehr sieht deren Ziff. VIII ausdrück-
lich vor, dass nach dem Ableben von B._ eine Abänderung der
Bestimmungen dieser Urkunde auch durch Mehrheitsbeschluss der An-
teilsberechtigten nicht mehr möglich sei. Weil B._ längst verstorben
ist, ist damit der Stiftungsrat in casu auf jeden Fall nicht für Zweckänderun-
gen zuständig. Daran vermag die Tatsache, dass das Notariat C._-
Zürich die vom Stiftungsrat am 21. November 2019 vorgenommenen Sta-
tutenänderung gleichentags notariell beurkundete, entgegen der Meinung
der Beschwerdeführerin (Beschwerde, S. 15) nichts zu ändern. Denn das
Notariat hielt in der öffentlichen Urkunde ausdrücklich fest, dass die Kom-
petenz des Kuratoriums zur Änderung der Stiftungsurkunde von der unter-
zeichneten Urkundsperson nicht überprüft worden sei. Ein allfälliges Abän-
derungsrecht anderer Stiftungsorgane oder der Destinatäre schliesst die
besagte Ziff. VIII der Stiftungsurkunde ebenfalls aus. Damit kommt im vor-
liegenden Fall nur das Zivilgericht als für die Zweckänderung zuständig in
Frage.
Für die Zuständigkeit des Richters spricht zudem, dass Ziff. VIII der ur-
sprünglichen Stiftungsurkunde eine Zweckänderung allenfalls sogar gänz-
lich ausschliesst, so dass sich je nachdem die Frage nach einer Teilaufhe-
bung der Stiftung bezüglich des widerrechtlich gewordenen Teilzwecks "all-
gemein zu ihrem Lebensunterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftli-
ches Fortkommen zu erleichtern" stellt.
9.5 Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch für die teilweise Aufhebung ei-
ner Familienstiftung aufgrund von Art. 88 Abs. 2 ZGB der Richter zuständig
ist. Mit Art. 88 Abs. 2 ZGB hat der Gesetzgeber die Streitfrage, ob das
oberste Stiftungsorgan oder der Richter hierfür zuständig ist, zugunsten
des Gerichts entschieden (vgl. BaK-GRÜNINGER, Art. 88/89 N 7). Eine teil-
weise Stiftungsaufhebung durch Beschluss des Stiftungsrats ist daher un-
zulässig, abgesehen von seltenen Ausnahmen unter strengen Vorausset-
zungen, auf die hier nicht eingegangen werden muss (vgl. Urteil des BGer
2C_533/2013 vom 21. März 2014 E. 4.1; BK-RIEMER, Art. 88/89 ZGB
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Seite 21
N 58 f.; EDUARD GYGAX, Familienstiftungen und ihre Steuerprobleme, in:
SteuerRevue 1956, S. 462 f.).
9.6 Ob für den Fall, dass die Stiftungsurkunde deren Änderung durch den
Stiftungsrat (bzw. das «Kuratorium») nicht ausdrücklich ausschliesst, allen-
falls dessen Kompetenz für das blosse Wegstreichen eines rechtswidrigen
Teilzwecks von untergeordneter Bedeutung angenommen werden könnte,
kann nach dem Gesagten offen bleiben. Im vorliegenden Fall will der Stif-
tungsrat die strittige Klausel durch eine andere ersetzen und die Stiftungs-
urkunde durch konkretisierende Anordnungen ergänzen. Dies ist jedoch
aufgrund der Ausgestaltung der Stiftungsurkunde jedenfalls nur mit Zustim-
mung des Zivilrichters möglich. Somit ist vorliegend davon auszugehen,
dass es zwingend eines zivilgerichtlichen (summarischen) Feststellungs-
verfahrens über die nachträglich widerrechtlich gewordene Teilklausel des
Stiftungszwecks und die vom Stiftungsrat beabsichtigte Zweckänderung
bedarf (vgl. BK-RIEMER, ST N 205 mit Hinweis auf Art. 248 lit. e ZPO).
9.7 Die seitens des Stiftungsrats vorgenommene Änderung des Stiftungs-
zwecks ist demnach entgegen der Meinung der Beschwerdeführerin (vgl.
Replik, S. 4 und 6) unter Berücksichtigung der Umstände des vorliegenden
Falles unzulässig.
10.
Die Beschwerdeführerin ist schliesslich entgegen der Auffassung der
Vorinstanz der Ansicht, dass sie trotz der vom Stiftungsrat vorgenomme-
nen Zweckänderung ins Handelsregister einzutragen sei, ohne vorgängig
einen zivilrichterlichen Entscheid über diese Änderung einholen zu müs-
sen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 132 II 668
E. 3.1) dürfe das Handelsregister die Eintragung nur dann ablehnen, wenn
die Eintragung offensichtlich und unzweideutig dem Recht widerspreche.
10.1 Laut Art. 937 OR prüfen die Handelsregisterbehörden, ob die rechtli-
chen Voraussetzungen für eine Eintragung ins Handelsregister erfüllt sind,
insbesondere ob die Anmeldung und die Belege keinen zwingenden Vor-
schriften widersprechen und den rechtlich vorgeschriebenen Inhalt aufwei-
sen. Dabei hat der Gesetzgeber freilich auf die wortgetreue Verankerung
der Kognitionsformel des Bundesgerichts (vgl. E. 5.3 hiervor) in Art. 937
OR bewusst verzichtet, um es den Gerichten weiterhin zu ermöglichen,
diesbezüglich ihre Rechtsprechung weiterzuentwickeln (Botschaft,
S. 3648; vgl. ferner BK-SIFFERT, Art. 937 N 5 mit weiteren Hinweisen). Aus
B-951/2020
Seite 22
der Formel des Art. 937 OR ergeben sich indes folgende drei Kriterien, auf-
grund derer die Handelsregisterbehörden verpflichtet sind, die Handelsre-
gistereintragung zu verweigern: (1) es liegt zwingendes Recht vor, (2) das
entweder im öffentlichen Interesse oder zum Schutz Dritter erlassen wurde,
und (3) die anbegehrte Eintragung verstösst offensichtlich und eindeutig
gegen das zwingende Recht (BK-SIFFERT, Art. 937 N 22).
Soll eine Stiftung neu ins Handelsregister eingetragen werden, besteht nur
dann ein Anspruch auf Eintragung, wenn die gesetzlichen Voraussetzun-
gen erfüllt sind (BGE 120 II 374 E. 4a mit Hinweisen).
10.2
10.2.1 Die Beschwerdeführerin ist der Meinung, da sie selbst nicht gänzlich
"offensichtlich und unzweideutig" nichtig sei, gehe es mit Blick auf die be-
schränkte Kognition der Handelsregisterbehörden nicht an, ihr die Eintra-
gung zu verweigern (Beschwerde, S. 3; vgl. Replik, S. 4, und Stellung-
nahme vom 2. Juni 2020, S. 2). Die Vorinstanz bestreitet die Richtigkeit
dieser Ansicht.
10.2.2 Im vorliegenden Fall ist der Teilzweck "allgemein zu ihrem Lebens-
unterhalt Beiträge zu liefern und ihr wirtschaftliches Fortkommen zu er-
leichtern" offensichtlich und unzweideutig nachträglich widerrechtlich ge-
worden (E. 7.8 hiervor). Ausserdem schliesst die in der Stiftungsurkunde
enthaltene Klausel, wonach dieselbe nach dem Ableben des Stifters nicht
mehr abgeändert werden darf, in Verbindung mit der Tatsache, dass im
vorliegenden Fall nicht nur einfach ein unzulässiger Teilzweck weggestri-
chen werden soll, sondern die Stiftungsurkunde zugleich anderweitig er-
gänzt worden ist bzw. ergänzt werden soll, die Anpassung allein durch den
Stiftungsrat bzw. das Kuratorium aus (vgl. E. 8.6 hiervor). Nach der bun-
desgerichtlichen Kognitionsformel (siehe oben E. 5.3) hat dies die Vorin-
stanz im Eintragungsverfahren zu berücksichtigen und darf sie in einem
solchen Fall die Handelsregistereintragung versagen. Dies gilt entgegen
der Annahme der Beschwerdeführerin nicht nur unter der Voraussetzung,
dass der unzulässige Teilzweck zur Nichtigkeit der Stiftung führt. Weil die
Beschwerdeführerin die Eintragungsvoraussetzungen des Gesetzes und
der Verordnung nicht erfüllt, hat sie keinen Anspruch auf Eintragung. Dem-
gemäss durfte die Vorinstanz in casu bei ihrer Prüfung der in Art. 937 OR
genannten Eintragungsvoraussetzungen zum Ergebnis gelangen, dass
eine Eintragung der Beschwerdeführerin ins Handelsregister zwingenden
Vorschriften widerspricht und verweigert werden kann.
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10.3 Die Beschwerdeführerin ist freilich sinngemäss der Ansicht, dass der
unzulässige Teilzweck der Beschwerdeführerin bzw. die widerrechtliche
Zweckänderung durch deren Stiftungsrat jedenfalls in Verbindung mit einer
Eintragung ins Handelsregister hätte geheilt werden können. Auf diese Hei-
lung habe sie Anspruch.
Die Vorinstanz wendet in ihrer Vernehmlassung dagegen ein, dass das
Handelsregisteramt nicht Aufsichtsbehörde über die Familienstiftungen sei.
Folglich könne es auch nicht darüber entscheiden, ob ein unzulässiger
bzw. nichtiger Teilzweck auf dem Weg der Urkundenänderung durch den
Stiftungsrat geheilt werden könne, indem es das Geschäft ins Handelsre-
gister eintrage. Eine solche Entscheid- bzw. Eintragungsbefugnis oder gar
Eintragungspflicht lasse sich nicht aus der beschränkten Kognition des
Handelsregisteramts ableiten (S. 5).
10.3.1 Zur Wahrung der Verkehrssicherheit, das heisst den Interessen Drit-
ter, die mit diesen Rechtseinheiten in rechtlichen bzw. geschäftlichen Ver-
kehr treten (BGE 96 II 273 E. 2), kann unrichtigen Eintragungen im Han-
delsregister zwar "heilende Wirkung" zukommen (sog. Heilungstheorie;
BK-SIFFERT, Art. 936b N 22 mit weiteren Hinweisen; vgl. BGE 112 II 1
E. 4b, 110 Ib 105 E. 1c, 107 Ib 12 E. 1, 96 II 273 E. 2 und 64 II 273 E. 2a).
Zu solchen Eintragungen kann es unter anderem kommen, wenn der Man-
gel zwar erkannt wird, aber aufgrund der beschränkten Prüfungsbefugnis
der Handelsregisterbehörden die Eintragung nicht verweigert werden darf
(BK-SIFFERT, Art. 936b N 24 mit weiteren Hinweisen). Ist ein Mangel indes
derart schwerwiegend, dass Nichtigkeit vorliegt, ist er gemäss der juristi-
schen Lehre und Rechtsprechung keiner Heilung zugänglich (BK-SIFFERT,
Art. 936b N 28 mit weiteren Hinweisen; vgl. BGE 96 II 273 E. 2). Bei Stif-
tungen kommt dem Handelsregistereintrag regelmässig keine heilende
Wirkung zu (BGE 120 II 374 E. 4a mit Hinweisen; vgl. BGE 96 II 273 E. 2).
Diese Wirkung ist insbesondere dann zu versagen, wenn der Zweck wider-
rechtlich ist (BGE 96 II 273 E. 2 mit Hinweisen).
Wie in E. 9.7 hiervor dargelegt, liegen in casu schwerwiegende Mängel in
Form einer offensichtlichen und unzweideutigen Widerrechtlichkeit eines
Teilzwecks der Beschwerdeführerin und dessen kompetenzwidrige Ände-
rung durch den Stiftungsrat vor. Dieser Teilzweck und seine Änderung
könnten daher durch die Eintragung ins Handelsregister nicht geheilt wer-
den. Für die Aufhebung bzw. Änderung des widerrechtlich gewordenen
Teilzwecks ist wie in E. 9.7 bereits erwähnt jedenfalls dann zwingend das
Zivilgericht zuständig, wenn die Stiftungsurkunde selbst deren Abänderung
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nach dem Ableben des Stifters ausschliesst. Die Vorinstanz hat die Be-
schwerdeführerin damit entgegen deren Meinung (Beschwerde, S. 3 und
Replik, 6) zu Recht an dieses verwiesen.
10.4 Demnach geht die Vorinstanz zurecht davon aus, dass weder der un-
zulässige Teilzweck der Beschwerdeführerin noch die Zweckänderung
durch den seine Befugnisse überschreitenden Stiftungsrat durch eine Han-
delsregistereintragung hätten geheilt werden können.
11.
11.1 In ihrer Stellungnahme vom 2. Juni 2020 bringt die Beschwerdeführe-
rin ferner vor, sie nehme ohne Beanstandung durch zahlreiche Behörden
wie auch Gerichte, ja mit deren Kenntnis und Zustimmung seit mehr als
100 Jahren sehr aktiv am Rechtsleben teil. Die Aufrechterhaltung des Ent-
scheids der Vorinstanz, sie nicht ins Handelsregister einzutragen, würde
damit krass dem Prinzip des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit
widersprechen (S. 4).
11.2 Die Vorinstanz ist in ihrer Vernehmlassung der Ansicht, ob eine Ver-
letzung des Vertrauensschutzes bzw. des Gebots der Rechtssicherheit vor-
liege, wenn sie (die Vorinstanz) die Eintragung einer Familienstiftung mit
nichtigem (Teil-)Zweck verweigere, werde die Beschwerdeinstanz ent-
scheiden müssen. Insbesondere werde letztere zu entscheiden haben, ob
sie (die Vorinstanz) sich das Verhalten von anderen Behörden bzw. Gerich-
ten, welche bislang nie geprüft hätten, ob es sich bei der Beschwerdefüh-
rerin um einen Familienkommiss handle oder nicht, anrechnen lassen
müsse (S. 5).
11.3 Das Handelsregister dient der Rechtssicherheit sowie dem Schutz
Dritter (Art. 927 Abs. 1 OR), das heisst der Rechtssicherheit im Geschäfts-
verkehr und dem Vertrauensschutz (Publizitätsfunktion; vgl. BK-SIFFERT,
Art. 927 N 13, 22 und 26 f.). Es hat diese Sicherheit und diesen Schutz zu
gewährleisten (BK-SIFFERT, Art. 927 N 22; vgl. Botschaft des Bundesrats
vom 15. April 2015 zur Änderung des Obligationenrechts [Handelsregister-
recht], in: BBl 2015, S. 3617 ff. [im Folgenden: Botschaft], S. 3632). Diese
Gewährleistung gehört zu den primären Zwecken des Handelsregisters
(vgl. Botschaft, S. 3635) und erfolgt dadurch, dass von Gesetzes wegen
den eingetragenen und publizierten Tatsachen bestimmte Wirkungen zu-
kommen (BK-SIFFERT, Art. 927 N 22; vgl. Botschaft, S. 3632). Aus Art. 927
Abs. 1 OR folgt denn auch, dass Einträge im Handelsregister der Wahrheit
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entsprechen müssen, keine Täuschungen verursachen und nicht dem öf-
fentlichen Interesse zuwiderlaufen dürfen. Diese drei Grundsätze ergeben
sich aus Art. 9 ZGB, wonach öffentliche Register für die durch sie bezeug-
ten Tatsachen vollen Beweis erbringen, solange nicht die Unrichtigkeit ih-
res Inhalts nachgewiesen ist (Abs. 1), sowie der Forderung nach Register-
klarheit. Sie garantieren die Verlässlichkeit des Handelsregisters und die-
nen – wie eben das Handelsregister insgesamt – dem Verkehrsschutz so-
wie der Rechtssicherheit (zum Ganzen: Botschaft, S. 3637). Entsprechend
steht die Gewährleistung dieses Schutzes und dieser Sicherheit im öffent-
lichen Interesse.
Die Berufung auf Treu und Glauben scheitert, wenn ihr überwiegende öf-
fentliche Interessen entgegenstehen (Urteile des BGer 2C_199/2017 vom
12. Juni 2018 E. 3.3, 2C_542/2016 vom 27. November 2017 E. 3.2 und
1C_318/2019 vom 31. August 2020 E. 5.2; dazu BGE 137 I 69 E. 2.3 und
2.5.1).
11.4 Hätte die Vorinstanz im vorliegenden Fall die Eintragung der Be-
schwerdeführerin ins Handelsregister trotz der bislang fehlenden zivilge-
richtlichen Änderung des unzulässigen Stiftungsteilzwecks vorgenommen,
wäre diese Eintragung dem öffentlichen Interesse an der Einhaltung zwin-
genden Rechts zuwidergelaufen. Zu letzterer sind die Handelsregisterbe-
hörden zwecks Gewährleistung der Rechtssicherheit und des Schutzes
Dritter gesetzlich verpflichtet (vgl. Art. 927 Abs. 1 i.V.m. Art. 937 OR). Der
Vorinstanz ist es daher gerade wegen dieser Pflicht und damit namentlich
aus Gründen der Rechtssicherheit oblegen, der Beschwerdeführerin die
Eintragung ins Handelsregister zu versagen. Deren Verweigerung hat die
Rechtssicherheit somit nicht verletzt. Insbesondere werden durch diese
Verweigerung keine Interessen Dritter tangiert, da sie gerade zu deren
Schutz erfolgte.
Da die öffentlichen Interessen an der Einhaltung zwingenden Rechts pri-
vaten Interessen vorgehen, kann sich die Beschwerdeführerin auch nicht
auf eine Verletzung des Vertrauensschutzprinzips durch die Nichteintra-
gung ins Handelsregister berufen. Die Beschwerdeführerin geht insoweit
im Ergebnis davon aus, dass die Nichteintragung mit einer Feststellung
des Verlusts der Rechtspersönlichkeit verbunden ist, was weder aus der
vorinstanzlichen Verfügung hervorgeht (vgl. E. 8.4 hiervor) noch mit Blick
auf Art. 52 Abs. 2 ZGB anzunehmen ist, da die fragliche Stiftung lange vor
dem 1. Januar 2016 errichtet worden ist (vgl. dazu E. 4.1 hiervor). Damit
wird durch die Nichteintragung auch nicht in einer Weise in die Sphäre der
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Beschwerdeführerin eingegriffen, die die Frage nach einem verfassungs-
rechtlichen Anspruch auf Vertrauensschutz oder eine Verletzung des Ver-
hältnismässigkeitsgebots als naheliegend erscheinen würde. Es geht inso-
weit lediglich um die Frage, ob die Beschwerdeführerin gehalten ist, sich
vor dem Handelsregistereintrag an das zuständige Zivilgericht zu wenden.
12.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz in casu ihre Prüfungs-
befugnis nicht überschritten hat, indem sie die Genehmigung des Tagesre-
gistereintrags Nr. _ des Handelsregisteramts des Kantons Zürich
vom 26. November 2019 verweigert hat. Somit ist die Beschwerde abzu-
weisen.
13.
13.1 Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdefüh-
rerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff.
des Prüfungsreglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Die Spruchgebühr richtet sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streit-
sache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien (Art. 63
Abs. 4bis VwVG und Art. 2 Abs. 1 VGKE). Die Verfahrenskosten werden auf
Fr. 3'000.– festgesetzt und sind dem von der Beschwerdeführerin in glei-
cher Höhe bezahlten Kostenvorschuss zu entnehmen.
13.2 Es ist keine Parteientschädigung auszurichten (Art. 64 Abs. 1 VwVG,
Art. 7 Abs. 1 VGKE).
(Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.)
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