Decision ID: e2957b5d-fba3-4b73-a0f5-307d7e3d6ab4
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 22. Dezember 2016 (EE160069-F)
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Rechtsbegehren: (vgl. das angefochtene Urteil, Urk. 64 S. 2)
Urteil und Verfügung des Bezirksgerichtes Horgen, Einzelgericht, vom 22. Dezember 2016:
(Urk. 64 S. 38 ff.)
[Verfügung:]
1. Der Antrag der Gesuchstellerin auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags durch den Gesuchsgegner wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Der Antrag des Gesuchsgegners auf Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags durch die Gesuchstellerin wird als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
3. Beiden Parteien wird die unentgeltliche Rechtspflege gewährt.
4. Der Gesuchstellerin wird Rechtsanwalt lic. iur. Y._ und dem Gesuchsgegner wird Rechtsanwalt lic. iur. C._ je als unentgeltlicher Rechtsbeistand bestellt.
5. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
6. [Schriftliche Mitteilung.]
[Urteil:]
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt. Es wird vorgemerkt, dass die Parteien seit dem 2. August 2016 getrennt leben.
2. Die Kinder
- D._, geboren am tt.mm. 2000,
- E._, geboren am tt.mm. 2005, und
- F._, geboren am tt.mm. 2008,
werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
3. Es wird die Gütertrennung mit Wirkung per 22. August 2016 angeordnet.
4. Die Vereinbarung der Parteien vom 9. Dezember 2016 wird genehmigt  vorgemerkt. Sie lautet wie folgt:
"1. Getrenntleben Es sei vorzumerken, dass die Parteien bereits seit dem 2. August 2016 getrennt
leben.
2. Obhut
Die Parteien beantragen, die Kinder
- D._, geboren am tt.mm. 2000
- E._, geboren am tt.mm. 2005
- F._, geboren am tt.mm. 2008
seien unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
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3. Betreuungsregelung
a) Auf eine ausdrückliche Betreuungsregelung für die Tochter D._ wird in Anbetracht ihres Alters verzichtet.
b) Der Gesuchsteller ist berechtigt und verpflichtet, die Kinder E._ und F._ auf eigene Kosten wie folgt zu betreuen:
- an jedem zweiten Wochenende von Freitag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 19.30 Uhr,
- jeweils am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten und ,
- sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage, von , 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage, von Pfingstsamstag, 10.00 Uhr, bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Ausserdem ist der Gesuchsteller berechtigt und verpflichtet, die Kinder E._ und F._ für die Dauer von 4 Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen.
Der Gesuchsteller verpflichtet sich, die Ferienbetreuung mindestens drei Monate vor dem geplanten Ferienbeginn anzumelden und mit der  abzusprechen. Können sich die Gesuchsteller nicht einigen, so kommt dem Gesuchsteller das Entscheidungsrecht bezüglich der  der Ferien in Jahren mit gerader Jahreszahl zu; in Jahren mit  Jahreszahl der Gesuchstellerin.
In der übrigen Zeit werden die Kinder durch die Gesuchstellerin betreut.
Weitergehende oder abweichende Wochenend-, Feiertags- oder  nach gegenseitiger Absprache bleiben vorbehalten.
4. Familienwohnung, Mobiliar und Hausrat
Der Gesuchsgegner überlässt der Gesuchstellerin die eheliche Wohnung (: ... [Adresse]) samt Mobiliar und Hausrat zur alleinigen Benützung.
5. Gütertrennung
Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam, es sei per 22. August 2016 der Güterstand der Gütertrennung anzuordnen.
6. Reisepässe der Kinder
Der Gesuchsgegner verpflichtet sich, der Gesuchstellerin die Reisepässe der drei gemeinsamen Kinder nach den Ferien Anfang Januar 2017 auszuhändigen.
7. Unterhaltsbeiträge
Die Parteien beantragen dem Gericht über die strittig gebliebenen  zu entscheiden."
5. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens, längstens bis zum ordentlichen Abschluss einer angemessenen Erstausbildung des Kindes, der Gesuchstellerin für die Kinder D._, E._ und F._ monatliche Unterhaltsbeiträge von je Fr. 1'200.– zuzüglich allfällige gesetzliche und vertragliche Familienzulagen zu , zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden . Diese Unterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit des Kindes hinaus an die Gesuchstellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen  bezeichnet.
6. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin rückwirkend ab 1. August 2016 für die Dauer des Getrenntlebens für sich persönlich  Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'785.– zu bezahlen. Diese Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
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7. Der Gesuchsgegner wird berechtigt, von den Unterhaltsbeiträgen gemäss  7 und 8 die für diese Zeiträume bereits erbrachten Leistungen ( allfällige Direktzahlungen) in Abzug zu bringen.
Es wird insbesondere vorgemerkt, dass der Gesuchsgegner der  für die Zeit von 1. August 2016 bis zum 9. Dezember 2016 folgende Beträge bezahlt hat:
Fr. 4'400.– (Zahlung vom 5. September 2016)
Fr. 3'800.– (Barzahlung vom 12. Oktober 2016 gegen Quittung)
Fr. 3'600.– (Zahlung vom 8. Dezember 2016).
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'500.– (Pauschalgebühr).
9. Die Kosten werden zu 1/4 der Gesuchstellerin und zu 3/4 dem Gesuchsgegner auferlegt, jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung für beide Parteien einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine  gemäss Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.
10. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte  von Fr. 3'555.35 inklusive 8% MwSt. (1/2 von Fr. 7'110.70) zu bezahlen.
11. Da die reduzierte Parteientschädigung gemäss Ziffer 12 hiervor vom  voraussichtlich nicht erhältlich sein wird, wird sie dem  Rechtsvertreter der Gesuchstellerin, Rechtsanwalt lic. iur. Y._, direkt aus der Gerichtskasse ausbezahlt. Mit der Zahlung geht der Anspruch der Gesuchstellerin auf Parteientschädigung vollumfänglich auf den Kanton über.
12. Rechtsanwalt lic. iur. Y._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin aus der Gerichtskasse mit Fr. 3'555.35 inkl. 8% MwSt. (1/2 von Fr. 7'110.70) entschädigt. Die  wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
13. Rechtsanwalt lic. iur. C._ wird für seine Bemühungen und Barauslagen als unentgeltlicher Rechtsvertreter des Gesuchsgegners aus der Gerichtskasse mit Fr. 4'080.45 inkl. 8% MwSt. entschädigt. Der Gesuchsgegner wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
14. [Schriftliche Mitteilung.]
15. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage, ohne Stillstand.]
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 63 S. 2 f.; präzisiert in Urk. 78 S. 2):
1. Dispositiv Ziff. 5 sei aufzuheben und es sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten für die Kinder D._, E._ und F._  ab 1. August 2016 monatliche Unterhaltsbeiträge von max. CHF 2'720 (CHF 720 für D._ sowie je CHF 1'000 für E._ und F._) für den Barunterhalt zu bezahlen, zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats, zuzüglich allfälliger Kinderzulagen.
2. ln Aufhebung von Dispositiv Ziff. 6 sei der Berufungskläger zu verpflichten, der  rückwirkend ab 1. August 2016 bis 31. März 2017 als  für die Kinder monatliche Unterhaltsbeiträge von CHF 1 '523.45 sowie ab 1. April 2017 für die weitere Dauer des Getrenntlebens monatliche Un-
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terhaltsbeiträge von CHF 1 '166.65 zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus  auf den Ersten eines jeden Monats.
3. Die Dispositiv Ziff. 9, 10 und 11 seien aufzuheben und es seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, den Berufungskläger angemessen zu entschädigen (zzgl. 8% MwSt.).
Eventualiter seien die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens je hälftig  und die Parteientschädigungen wettzuschlagen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten aufzuerlegen und sie sei zu verpflichten, den Berufungskläger zu entschädigen (zzgl. 8% MwSt.).
Prozessuale Anträge des Berufungsklägers (Urk. 63 S. 3):
1. Die Vollstreckung von Dispositiv Ziff. 5 und 6 sei im Sinne von Art. 315 Abs. 5 ZPO aufzuschieben.
2. Es sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine  Rechtsbeiständin zu bestellen.
der Berufungsbeklagten (Urk. 73 S. 2 f.):
1. Dispositiv Ziff. 5 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und es sei der  zu verpflichten, der Gesuchstellerin folgende Unterhaltsbeiträge für die Kinder zu :
a. für die Zeit zwischen 1. August 2016 und 31. März 2017 gesamthaft CHF 5'385.00, aufgeteilt wie folgt: für D._ CHF 1'032.00, für E._ CHF 1'118.00 für F._ CHF 943.00 (Barunterhalt) plus CHF 2'292.00 (), jeweils zuzüglich gesetzliche oder vertragliche Familienzulagen.
b. für die Zeit ab 1. April 2017 gesamthaft CHF 5'326.00, aufteilt wie folgt: für D._ CHF 1'099.00, für E._ CHF 1'185.00, für F._ CHF 910.00 (Barunterhalt) plus CHF 2'132.00 (Betreuungsunterhalt), jeweils zuzüglich  oder vertragliche Familienzulagen.
c. zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats auch über die Volljährigkeit der Kinder hinaus.
d. Falls die Aufteilung der Unterhaltsbeiträge auf die einzelnen Kinder anders als beantragt vorgenommen wird, sei diese Aufteilung so zu gestalten, dass der  für die Kinder CHF 5'385.-- bzw. CHF 5'326.00, jeweils zuzüglich Familienzulagen, beträgt.
2. ln Abänderung von Dispositiv Ziff. 6 des angefochtenen Urteils sei der Gesuchgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin ab 1. April 2017 persönliche Unterhaltsbeiträge von CHF 59.-- pro Monat zu bezahlen, zahlbar im Voraus auf den Ersten jedes Monats.
3. Eventualiter: Für den Fall, dass der Barunterhalt der Kinder oder der  niedriger als beantragt festgesetzt wird, sei der persönliche Unterhaltsbeitrag für die Gesuchstellerin dergestalt zu erhöhen, dass die Unterhaltsbeiträge für die Kinder und die Gesuchstellerin zusammen CHF 5'385.00 pro Monat, zuzüglich Familienzulagen, .
4. Die Dispositiv Ziff 9, 10 und 11 des angefochtenen Urteils seien zu bestätigen.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien dem Gesuchgegner aufzuerlegen, und dieser sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine angemessene Prozessentschädigung (. MwSt) zu bezahlen.
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Prozessuale Anträge der Berufungsbeklagten (Urk. 68 S. 2 und Urk. 73 S. 12):
"Es sei der Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren die unentgeltliche  zu bewilligen, und es sei ihr in der Person des Unterzeichneten ein  Rechtsbeistand zu bestellen."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben drei gemeinsame Kinder: D._,
geboren am tt.mm. 2000, E._, geboren am tt.mm. 2005, und F._, gebo-
ren am tt.mm. 2008. Mit Eingabe vom 18. August 2016 reichte die Gesuchstellerin
und Berufungsbeklagte (fortan Gesuchstellerin) bei der Vorinstanz ein Ehe-
schutzbegehren ein (Urk. 1). An der Verhandlung vom 9. Dezember 2016 schlos-
sen die Parteien unter Mitwirkung des Gerichts eine Teilvereinbarung. Betreffend
den Verlauf des Verfahrens kann im Übrigen auf die Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 64 E. A./1.). Am 22. Dezember 2016 fällte
die Vorinstanz das vorangehend angeführte Urteil (Urk. 60 = Urk. 64).
2. Der Berufungskläger und Gesuchsgegner (fortan Gesuchsgegner) hat ge-
gen das Urteil der Vorinstanz fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 63). Mit Verfü-
gung vom 7. April 2017 wurde das Gesuch des Gesuchsgegners um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung seiner Berufung insofern gutgeheissen, als in Bezug auf
Dispositivziffer 5 und 6 des angefochtenen Urteils für rückwirkend geschuldete
Unterhaltsbeiträge bis und mit März 2017 die aufschiebende Wirkung erteilt wur-
de. Im Übrigen wurde es abgewiesen (Urk. 71 Dispositivziffer 1). Die Berufungs-
antwort datiert vom 5. Mai 2017 (Urk. 73). Darin schloss die Gesuchstellerin im
Wesentlichen auf Abweisung der Berufung, mit Blick auf das per 1. Januar 2017
in Kraft getretene neue Kinderunterhaltsrecht unter differenzierter Verteilung des
von der Vorinstanz zugesprochenen Gesamtunterhaltsbeitrages. Sie wurde der
Gegenpartei mit Verfügung vom 8. Mai 2017 zur Kenntnis gebracht (Urk. 76). Die
weiteren Eingaben der Parteien wurden jeweils der Gegenpartei zur Kenntnis-
nahme zugestellt (Urk. 78; Urk. 79; Urk. 81). Das Bezirksgericht Horgen liess dem
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Gericht sodann das Urteil und Verfügung vom 19. Mai 2017 zukommen, worin die
Arbeitgeberin des Gesuchsgegner mit sofortiger Wirkung und unter Androhung
der Doppelzahlung im Unterlassungsfall angewiesen wurde, vom monatlichen
Lohnguthaben des Gesuchsgegners Fr. 5'385.– zzgl. allfällig gesetzlicher und
vertraglicher Kinder- und Ausbildungszulagen auf das Bankkonto der Gesuchstel-
lerin zu überweisen (Urk. 80 Dispositivziffer 1).
3. Die Dispositivziffern 1-4, 7-8 sowie 12-13 des Urteils wurden nicht angefoch-
ten. In diesem Umfang ist der vorinstanzliche Entscheid in Rechtskraft erwach-
sen, was vorzumerken ist.
II.
1. Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Beru-
fungsinstanz verfügt über eine vollständige Überprüfungsbefugnis der Streitsache.
Sie kann das erstinstanzliche Urteil sowohl auf rechtliche wie tatsächliche Mängel
hin überprüfen.
2. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Untersu-
chungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt die Dis-
positionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO), d.h. das Gericht ist an die Parteianträge
gebunden. Bei Kinderbelangen und somit auch hinsichtlich des Kindesunterhaltes
gelten demgegenüber die Offizial- und die Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO).
Im Berufungsverfahren gilt aber auch im Bereich der Untersuchungsmaxime die
Rüge- bzw. Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende
Partei sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen
auseinanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil
oder am Verfahren der Vorinstanz falsch ist. Dieser Anforderung genügt ein Beru-
fungskläger nicht, wenn er lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vor-
bringen verweist bzw. diese wiederholt, sich mit Hinweisen auf frühere Prozess-
handlungen zufriedengibt oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Wei-
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se kritisiert. Ungenügend sind auch pauschale Verweise auf Vorakten (BGer
4A_580/2015 vom 11. April 2016, E. 2.2, m.w.H.). Was nicht in einer den gesetzli-
chen Begründungsanforderungen genügenden Weise beanstandet wird, braucht
von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden. In diesem Rahmen ist in-
soweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für die Entscheidfindung er-
forderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
3. Mit Bezug auf neue Vorbringen ist festzuhalten, dass solche im Berufungs-
verfahren lediglich im Rahmen echter Noven zulässig sind, mithin neue Tatsa-
chenvorbringen, welche kumulativ ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317
Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Beide Voraussetzungen
sind von derjenigen Partei, die sich auf sie beruft, darzutun (BGer 5A_500/2013
vom 20. Januar 2014, E. 2.2.2.; OGer ZH LC130005, Beschluss und Urteil vom
26. Juni 2014, E. 3.5.2.). Noven können bis zum Schluss des Berufungsverfah-
rens in den Prozess eingeführt werden. "Ohne Verzug" geschieht dies aber nur,
wenn dies innert einer oder zweier Wochen nach Entdeckung der neuen Tatsa-
chen oder Beweismittel geschieht (BSK ZPO-Spühler, Art. 317 ZPO N 7; Volkart,
DIKE-Kommentar, Art. 317 ZPO N 10). Unechte Noven, die bei zumutbarer Sorg-
falt bereits vor erster Instanz hätten geltend gemacht werden können, können da-
her grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei bean-
stande, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verletzung der Untersu-
chungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome II, Deuxième Edi-
tion, Bern 2010, Rz. 1214 und 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.
der Berufungsantwort vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort
können nur noch echte Noven vorgebracht werden, und zwar längstens bis zum
Beginn der Urteilsberatung. Dies gilt auch für Verfahren, die der Untersuchungs-
maxime unterstehen (BGE 138 III 788 E. 4.2; F. Hohl, a.a.O., Rz. 1172).
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III.
1. Einkommen der Gesuchstellerin
Der Gesuchsgegner bringt in seiner Berufungsschrift hinsichtlich des Einkom-
mens der Gesuchstellerin vor, die Vorinstanz habe das Einkommen der Gesuch-
stellerin korrekt auf Fr. 775.– festgesetzt. Er opponiere nicht dagegen (Urk. 63
Rz. 10). Soweit er im Folgenden Ausführungen zur Schwangerschaft der Gesuch-
stellerin macht (Urk. 63 Rz. 11), erweisen sich diese mit Bezug auf das Einkom-
men der Gesuchstellerin ohnehin als irrelevant. Denn die Gesuchstellerin hält in
ihrer Berufungsantwort fest, dass sie entgegen der Annahme des Gesuchsgeg-
ners nach der Geburt und dem Mutterschaftsurlaub wieder im gleichen Pensum
wie bis anhin erwerbstätig sein werde. Damit erübrigen sich diesbezüglich Weite-
rungen und es ist von einem anrechenbaren Einkommen der Gesuchstellerin in
der Höhe von Fr. 775.– pro Monat auszugehen.
2. Einkommen des Gesuchsgegners
2.1. Die Vorinstanz erwog, dass die Lohnzahlungen des Gesuchsgegners auf-
grund seiner Akkordanstellung stark variierten. Es rechtfertige sich daher, in ana-
loger Anwendung zur Einkommensbestimmung eines Selbstständigerwerbenden
auf den Durchschnittswert der letzten drei Jahre abzustellen. Für die Jahre 2014
und 2015 sei auf die in den jeweiligen Lohnausweisen ausgewiesenen Zahlen ab-
zustellen. Für das Jahr 2016, für welches noch kein Lohnausweis erstellt worden
sei, sei auf die eingereichten Lohnabrechnungen der Monate Januar bis Oktober
2016 abzustellen. Unter Zugrundelegung dieser Zahlen ergebe sich ein Durch-
schnittslohn von Fr. 8'927.05 (zur Berechnung im Einzelnen siehe Urk. 64
E. B/8.4.2.).
Hinsichtlich der Einwendungen des Gesuchsgegners erwog die Vorinstanz so-
dann Folgendes: Im Dezember 2015 habe sich der Gesuchsgegner einen Seh-
nenriss in der Hand zugezogen und sei in den folgenden Monaten zu 50 % ar-
beitsunfähig gewesen. Entgegen seiner Ansicht seien die für diese Zeit ausgerich-
teten SUVA-Taggelder in seinem Einkommen zu berücksichtigen. Zwar falle auf,
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dass gemäss den Lohnabrechnungen der Gesuchsgegner nebst den Taggeldern
(soweit diese nicht sogleich wieder abgezogen worden seien) überdurchschnittlich
hohe Lohnzahlungen erhalten habe. Auf Nachfrage habe der Gesuchsgegner die-
se hohen Vergütungen plausibel mit einem aussergewöhnlich grossen Auftrag er-
klären können. Es sei kein plausibler Grund ersichtlich, weshalb die entsprechen-
den Lohnabrechnungen für diese Zeit nicht zur Ermittlung des Durchschnittsein-
kommens herangezogen werden könnten. Gleiches gelte für die ausbezahlten Fe-
rienzulagen von 8.33 %. Nicht seinem durchschnittlichen Einkommen hinzuzu-
rechnen sei hingegen die vom Arbeitgeber ausgerichtete Spesenvergütung. Hin-
sichtlich der Überstundenentschädigung sei die Behauptung des Gesuchsgeg-
ners, wonach er in früheren Jahren ein derart hohes Einkommen generiert habe,
da er 13 bis 14 Stunden pro Tag sowie den ganzen Samstag gearbeitet habe,
aufgrund der ausgewiesenen Zahlen nicht nachvollziehbar. Sowohl die Höhe der
einzelnen Monatslöhne als auch der Jahreslohn 2016 zeigten ein dieser Behaup-
tung widersprechendes Bild. Gesundheitliche Gründe für eine Reduktion seien
nicht aufgezeigt worden, vielmehr sei er nach eigenen Angaben gesund. Es sei
dem Gesuchsgegner somit weiterhin zumutbar, bei entsprechender Auftragslage
Samstagsarbeiten und Überstunden im bisherigen Umfang zu erbringen. Und
schliesslich habe der Gesuchsgegner in keiner Weise substantiiert dargelegt,
dass sich sein Einkommen ab 1. März 2017 aufgrund der behaupteten neuen Ver-
tragsbedingungen vermindern werde (Urk. 64 E. B./8.4.2).
2.2. Der Gesuchsgegner moniert, die Vorinstanz habe bezüglich seines schwan-
kenden Einkommens für das Jahr 2016 zu Unrecht lediglich auf die ersten
10 Monate des Jahres abgestellt. Der Lohn im Monat Dezember 2016 sei auf-
grund von Betriebsferien, die der Gesuchsgegner beziehen müsse, massiv tiefer.
Gemäss Lohnabrechnungen für die Monate November und Dezember 2016, die
als echte und im Berufungsverfahren zulässige Noven im Sinne von Art. 317
Abs. 1 ZPO zu berücksichtigen seien, habe das Lohnguthaben für diese Monate
Fr. 8'822.95 sowie Fr. 7'093.– (jeweils ohne Spesen und Kinderzulagen) betra-
gen. Indem die Vorinstanz den Durchschnitt für das Jahr 2016 lediglich auf die
ersten 10 Monate abgestützt habe, sei sie zu einem zu hohen Durchschnittswert
für das Jahr 2016 gelangt. Dies habe sich auf das Gesamtergebnis ausgewirkt.
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Zwar hätten (im vorinstanzlichen Verfahren) die definitiven Zahlen noch nicht vor-
gelegen, indes hätte die Vorinstanz den Durchschnittswert reduzieren müssen.
Auch habe die Vorinstanz mit den Monaten Januar bis März 2016 fälschlicher-
weise die überdurchschnittlich hohen Lohnzahlungen berücksichtigt. Sie verken-
ne, dass ausserordentlich gute Perioden bei der Ermittlung des Durchschnitts-
werts wegzulassen seien. Und dies, obwohl sie selbst festhalte, dass die Lohn-
zahlungen überdurchschnittlich hoch seien. Des Weiteren gehe die Vorinstanz mit
dem Gesuchsgegner einig, dass der Gesuchsgegner nur aufgrund der geleisteten
Überstunden sowie Samstagsarbeiten ein so hohes Einkommen habe erzielen
können. Dennoch habe sie ausgeführt, dass es ihm weiterhin zumutbar sei, bei
entsprechender Auftragslage diese zu leisten. Dies sei falsch. Eine Person könne
nicht dazu verpflichtet werden, ein Arbeitspensum von mehr als 100 % auszu-
üben. Bei Berücksichtigung dieser Umstände betrage das durchschnittliche Mo-
natseinkommen für das Jahr 2016 Fr. 8'659.– und für die Jahre 2014 bis 2016
Fr. 8'509.45.
Schliesslich habe die Vorinstanz es als nicht glaubhaft erachtet, dass sich sein
Einkommen aufgrund geänderter Vertragsbedingungen ab 1. März 2017 vermin-
dern werde. Der (geänderte) Arbeitsvertrag habe bisher nicht unterzeichnet wer-
den können, zumal er sich nach wie vor in der Überprüfung beim Rechtsanwalt
des Arbeitgebers befinde. Der Gesuchsgegner könne die finanziellen Auswirkun-
gen dieser Neuerung noch nicht abschätzen. Diese Neuerung im Arbeitsverhältnis
des Gesuchsgegners sei somit explizit nicht in die Rechnung einzubeziehen, da-
mit der Gesuchsgegner zu einem späteren Zeitpunkt die Möglichkeit habe, den
Unterhaltsbeitrag anzupassen, sobald ihm diese Beträge definitiv bekannt seien
(Urk. 63 S. 6 ff.).
2.3. Abzustellen ist grundsätzlich auf die aktuelle Einkommenssituation. Bei un-
regelmässigem oder erheblich schwankendem Einkommen ist auf den Durch-
schnittswert einer genügend langen Vergleichsperiode, in der Regel mehrere Jah-
re, Bezug zu nehmen (Six, Eheschutz, 2. Auflage, Rz. 2.136 mit Hinweis auf BGer
5A_860/2011 vom 2. Juli 2011). Davon betroffen sind insbesondere Selbst-
ständigerwerbende, Akkord- und Temporärarbeiter.
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Entgegen der Ansicht des Gesuchsgegners ist vorliegend davon abzusehen, die
Monate Januar bis März 2016 von der Berechnung des Durchschnittseinkom-
mens für das Jahr 2016 auszuklammern. Es mag zwar zutreffen, dass die Monate
Januar, Februar und April 2016 (nicht jedoch März mit Fr. 10'308.85) durch eher
hohe Auszahlungen auffallen. Im Gegensatz dazu fiel sein Lohn in den Monaten
Juli sowie Oktober und Dezember 2016 eher tief aus (vgl. Urk. 3/4, 27/1, 38/4 und
66/4). Es liegt denn auch auf der Hand, dass der Akkordlohn im Verlauf des Jah-
res Schwankungen ausgesetzt ist. Gerade mit der Durchschnittsberechnung soll
solchen Gegebenheiten Rechnung getragen werden und ein einigermassen zu-
verlässiges Resultat erreicht werden. Entsprechend ist die Berücksichtigung der
Lohnguthaben der Monate Januar bis März 2016 durch die Vorinstanz nicht zu
beanstanden. Im Übrigen leuchtet auch nicht ein und wird vom Gesuchsgegner
auch nicht näher ausgeführt, weshalb lediglich die guten Monate ausgeklammert
werden sollten, nicht jedoch die schlechten (so z.B. der Juli 2016 mit Fr. 5'967.–
[ohne Spesenentschädigung und Zulagen], vgl. Urk. 27/1).
2.4. Ebenfalls ins Leere geht die Rüge des Gesuchsgegners, dass er ein so ho-
hes Einkommen nur aufgrund der Leistung von Samstagsarbeiten und Überstun-
den zu erzielen vermochte. Der Umstand, dass er bereits in einem Pensum von
100 % tätig ist, führt entgegen der Auffassung des Gesuchsgegners nicht dazu,
dass tatsächlich erzieltes Einkommen aus einem höheren Pensum nicht seinem
Einkommen angerechnet wird. Denn bei der Einkommensberechnung ist bei bei-
den Ehegatten von ihrem tatsächlich erzielten bzw. noch realisierbaren Nettoein-
kommen auszugehen. Zum Nettoeinkommen gehören auch Entschädigungen für
Überstunden, wenn diese regelmässig geleistet werden und ihre Erzielung auch
zukünftig möglich und zumutbar ist (Six, a.a.O., Rz. 2.128 und 2.131). Mit den
(weiteren) Erwägungen der Vorinstanz zur Zumutbarkeit der Fortführung des bis-
herigen Pensums setzt sich der Gesuchsgegner sodann in seiner Berufungs-
schrift nicht auseinander. Entsprechend hat es damit sein Bewenden.
2.5. Der Gesuchsgegner macht geltend, es seien bei der Berechnung des
Durchschnittseinkommens für das Jahr 2016 neu die Löhne der Monate Novem-
ber und Dezember 2016 ebenfalls miteinzubeziehen. Zu prüfen ist, ob die vom
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Gesuchsgegner neu eingereichten Lohnabrechnungen sowie der gestützt darauf
behauptete Lohn der Monate November und Dezember 2016 zulässige Noven im
Sinne von Art. 317 ZPO darstellen.
Hinsichtlich des Monats November 2016 vermochte der Gesuchsgegner nicht
rechtsgenügend darzutun, dass es sich bei der Lohnabrechnung sowie dem ge-
stützt darauf behaupteten Lohn für diesen Monat um ein echtes zulässiges No-
vum handelt. Die Lohnabrechnung für den Monat November 2016 datiert vom
30. November 2016 (Urk. 66/3), die (Fortsetzung der) Hauptverhandlung vor Vor-
instanz fand hingegen am 9. Dezember 2016 – und damit nach Entstehung des
Lohnguthabens und nach Ausstellung der Lohnabrechnung – statt. Es wäre dem
Gesuchsgegner oblegen, zu substanziieren und darzutun, dass er (erst) nach En-
de der Hauptverhandlung des erstinstanzlichen Verfahrens Kenntnis über die Hö-
he des Lohnguthabens erlangt sowie die Lohnabrechnung für den Monat Novem-
ber 2016 erhalten hatte und es sich somit um zulässige echte Noven im Sinne
von Art. 317 ZPO handelt. Die pauschale Behauptung, er habe die Lohnabrech-
nung erst nach dem Urteil vom 22. Dezember 2016 erhalten, genügt nicht. Nach-
dem der Gesuchsgegner weder behauptet noch dargetan hat, dass es sich dies-
bezüglich um zulässige unechte Noven handelt, mithin der Gesuchsgegner sie
trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorbringen
konnte, kann das im Berufungsverfahren neu behauptete Lohnguthaben sowie die
neu eingereichte Lohnabrechnung für den Monat November 2016 (Urk. 66/3)
nicht mehr berücksichtigt werden.
Mit Bezug auf den Monat Dezember 2016 (Einreichung der Lohnabrechnung da-
tierend vom 31. Dezember 2016 sowie Geltendmachung gestützt darauf des De-
zemberlohnes) ist offensichtlich, dass diese erst nach Abschluss der erstinstanzli-
chen Hauptverhandlung am 9. Dezember 2016 entstanden sind, zumal der Ge-
suchsgegner als Akkordarbeiter über einen schwankenden und damit nicht vo-
raussehbaren Lohn verfügt. In dem der Gesuchsgegner diese mit seiner Beru-
fungsschrift eingereicht hat, ist auch die Voraussetzung des unverzüglichen Vor-
bringens gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO erfüllt (vgl. ZK ZPO-Reetz/Hilber,
Art. 317 N 47). Entsprechend ist die Lohnabrechnung sowie der gestützt darauf
- 14 -
behauptete Lohn für den Monat Dezember 2016 im vorliegenden Verfahren zu
berücksichtigen.
2.6. Zusammenfassend ergibt sich damit für den Gesuchsgegner für das Jahr
2016 folgendes monatliches Durchschnittseinkommen (vgl. Urk. 3/4, 27/2, 38/4,
66/4):
2016 Nettolohn abzgl.
Spesenentschädigung abzgl.
Kinderzulagen Einkommen
Ggn. Januar Fr. 014'185.30 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'035.30 Februar Fr. 014'476.10 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'326.10 März Fr. 011'458.85 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 010'308.85 April Fr. 014'609.35 Fr. 0'500.00 Fr. 650.00 Fr. 013'459.35 Mai Fr. 011'593.80 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 009'943.80 Juni Fr. 010'540.40 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 008'890.40 Juli Fr. 007'617.50 Fr. 1'000.00 Fr. 650.00 Fr. 005'967.50 August Fr. 011'722.80 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 010'322.80 September Fr. 009'998.15 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 008'598.15 Oktober Fr. 008'665.55 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 007'265.55 November – – – – Dezember Fr. 08'493.00 Fr. 1'000.00 Fr. 400.00 Fr. 007'093.00
Total Fr. 123'360.80 Fr. 9'000.00 Fr. 6'150.00 Fr. 108'210.80 Ø (11 Monate) Fr. 009'837.35
Die von der Vorinstanz festgestellten durchschnittlichen Monatseinkommen für
das Jahr 2014 (Fr. 9'099.40) und 2015 (Fr. 7'769.95) wurden nicht beanstandet
und erscheinen angemessen (vgl. Urk. 64 S. 20). Damit ergibt sich für die Jahre
2014 bis 2016 ein anrechenbares durchschnittliches Monatseinkommen von
Fr. 8'902.25 ([9'099.40 + 7'769.95 + 9'837.35] / 3).
2.7. Was der Gesuchsgegner schliesslich aus seinen Vorbringen hinsichtlich sei-
nes Einkommens ab 1. März 2017 zu seinen Gunsten ableiten will, bleibt unklar.
Mit den Erwägungen der Vorinstanz hierzu setzt er sich jedenfalls nicht auseinan-
der. Nachdem der Gesuchsgegner lediglich beantragt, die "Neuerung im Arbeits-
verhältnis [...] explizit nicht in die vorliegende Rechnung miteinzubeziehen", mit-
hin keine Änderung des vorinstanzlichen Entscheids anstrebt, erübrigen sich Wei-
terungen hierzu.
- 15 -
2.8. Zusammengefasst ist dem Gesuchsgegner nach dem Ausgeführten ein
durchschnittliches Monatseinkommen von gerundet Fr. 8'902.– netto anzurech-
nen.
3. Bedarf der Gesuchstellerin
3.1. Die Vorinstanz berechnete den Bedarf der Gesuchstellerin mit den Kindern
auf Fr. 5'907.– pro Monat (Urk. 64 E. 8.6. S. 24).
3.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, er habe kürzlich erfahren, dass der
neue Lebenspartner der Gesuchstellerin per 1. April 2017 zu ihr in die ehemals
eheliche Wohnung einziehen werde. Entsprechend seien die Bedarfspositionen
Grundbetrag, Wohnkosten, Telefon/Radio/Internet/Billag sowie die Hausrats- und
Haftpflichtversicherung zu reduzieren (Urk. 63 Rz. 25 ff.). Dazu reicht er eine vom
21. Februar 2017 datierende E-Mail ins Recht (Urk. 66/6).
3.3. Die Novenvoraussetzungen gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO sind bezüglich
dieser (neuen) Tatsache ohne Weiteres erfüllt. Dies anerkennt im Übrigen auch
die Gesuchstellerin (Urk. 73 Rz. 6). Entsprechend ist sie im vorliegenden Verfah-
ren zu beachten und der Bedarf allenfalls anzupassen.
3.4. Hinsichtlich des strittigen Grundbetrages erklärte sich die Gesuchstellerin in
ihrer Berufungsantwort mit einer Reduktion des Grundbetrags auf Fr. 1'200.– ein-
verstanden (Urk. 73 Rz. 6 S. 5). Entsprechend ist dieser Betrag in ihrem Bedarf
anzurechnen.
3.5. Bezüglich der Wohnkosten rechnete die Vorinstanz der Gesuchstellerin an-
gesichts dessen, dass sie die Wohnung mit drei Kindern sowie diverser Katzen
teile, den vollen Mietzins von Fr. 2'712.– an. Die monatlichen Wohnnebenkosten
von Fr. 62.– – so die Vorinstanz weiter – seien hingegen nicht anzurechnen, da
diese bei knappen finanziellen Verhältnissen aus dem Grundbetrag oder einem
allfälligen Überschussanteil zu bezahlen seien (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 25).
Der Gesuchsgegner macht geltend, die Wohnkosten seien ab 1. April 2017 ledig-
lich im Umfang der Hälfte der ausgewiesenen Kosten (Fr. 1'356.–) im Bedarf zu
- 16 -
berücksichtigen. Ohnehin seien die Wohnkosten (Fr. 2'712.–) viel zu hoch und
daher auf maximal Fr. 2'000.– zu reduzieren. Der Gesuchstellerin sei unter Ein-
räumung einer kurzen Übergangsfrist unter der Position Wohnkosten maximal
Fr. 1'000.– im Bedarf anzurechnen, eventualiter Fr. 1'356.– (Urk. 63 Rz. 28).
Die Gesuchstellerin stellt sich hingegen auf den Standpunkt, die von der Vor-
instanz nicht berücksichtigten Nebenkosten im Umfang von Fr. 62.– seien zu den
Wohnkosten hinzuzurechnen, was einen Betrag von Fr. 2'774.– ergebe. Für die
Zeit ab April 2017 seien die Wohnkosten im Verhältnis 75 % (Gesuchstellerin mit
Kindern) zu 25 % (neuer Lebenspartner der Gesuchstellerin) aufzuteilen, zumal
jedes der drei Kinder ein eigenes Zimmer habe (und auch vor der Trennung hat-
te). 75 % entsprächen Fr. 2'080.–. Wenn für jedes Kind die Hälfte des Betrags der
Gesuchstellerin eingesetzt werde, entfalle auf jedes Kind Fr. 416.– und auf die
Gesuchstellerin Fr. 832.–. Komme hinzu, dass der Gesuchsgegner für sich selbst
eine Wohnung Fr. 1'800.– beanspruche, für die Gesuchstellerin und die Kinder
hingegen eine Reduktion auf Fr. 1'000.– verlange. Dieses Ungleichgewicht sei
nicht gerechtfertigt. Ein Mietzins von Fr. 2'080.– für vier Personen sei nicht über-
trieben. Mit dem jetzigen Einkommen der Gesuchstellerin wäre eine günstige
Wohnung in der Region G._ wohl kaum zu finden. Darauf sei auch bereits in
der Eheschutzverhandlung vom 17. November 2016 hingewiesen worden. Auch
sei es insbesondere den Kindern nicht zuzumuten, aus G._ wegzuziehen,
zumal dies mit einem Schulwechsel verbunden wäre (Urk. 73 Rz. 6 S. 5 f.).
Mit Eingabe vom 17. Mai 2017 brachte der Gesuchsgegner sodann vor, die Ge-
suchstellerin behaupte nicht, dass ihr Lebenspartner lediglich einen Viertel der
Wohnkosten trage. Die Anrechnung der hälftigen Wohnkosten rechtfertige sich
auch vor dem Hintergrund, dass mit dem ausserehelichen Kind eine weitere "Par-
tei" hinzutrete, auf welche Wohnkosten entfielen (Urk. 78 Rz. 6).
Hinsichtlich der vom Gesuchsgegner geltend gemachten Reduktion der Wohnkos-
ten ist zunächst festzuhalten, dass er im vorinstanzlichen Verfahren die Mietkos-
ten für die Familienwohnung im Grundsatz anerkannt hat (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 26
mit Verweis auf Prot. I S. 43). Er ist damit darauf zu behaften. Abgesehen davon
erscheinen die Wohnkosten von Fr. 2'712.– nicht als übersetzt, zumal es sich da-
- 17 -
bei um eine 6.5-Zimmerwohnung in der Agglomeration Zürich handelt und die
Gesuchstellerin diese mit ihren drei (gemeinsamen) Kindern bewohnt. Hinsichtlich
der Wohnnebenkosten ist der Gesuchstellerin sodann zuzustimmen, dass diese
entgegen der vorinstanzlichen Erwägung bei den Wohnkosten einzurechnen sind
(vgl. Six, a.a.O., Rz. 2.93). Diese betragen monatlich Fr. 62.– (siehe Urk. 64
E. 8.6.2. S. 25; Urk. 14/3). Entsprechend sind im Bedarf der Gesuchstellerin
Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'774.– anzurechnen. Ab 1. April 2017 rechtfer-
tigt es sich angesichts der von der Gesuchstellerin eingegangen Wohn- und Le-
bensgemeinschaft mit ihrem neuen Lebenspartner, der Gesuchstellerin und den
Kindern zwei Drittel der Wohnkosten, mithin insgesamt Fr. 1'850.–, im familien-
rechtlichen Existenzminimum anzurechnen. Nachdem ab 2017 die Bedarfspositi-
onen der Kinder nicht mehr beim betreuenden Elternteil einzurechnen, sondern
separat auszuweisen sind, erscheint es vorliegend angemessen vom 1. Januar
bis 31. März 2017 hinsichtlich der Wohnkosten der Gesuchstellerin einen Betrag
von Fr. 1'388.– und für die Kinder jeweils Fr. 462.–, ab 1. April 2017 für die Ge-
suchstellerin einen Betrag von Fr. 923.– und für die Kinder jeweils Fr. 309.– im
Bedarf anzurechnen.
3.6. Die Vorinstanz rechnete sodann für Telefon/Radio/TV/Internet/Billag im Be-
darf der Gesuchstellerin insgesamt einen Betrag von Fr. 159.– sowie für Hausrat-
und Haftpflichtversicherung Fr. 39.– an (Urk. 64 E. 8.6.2. S. 26). Der Gesuchs-
gegner moniert, es sei der Gesuchstellerin für beide Positionen ab 1. April 2017
lediglich die Hälfte anzurechnen (Urk. 63 Rz. 29). Dem hält die Gesuchstellerin
entgegen, dass der Synergieeffekt hinsichtlich ersterer Position lediglich geringfü-
gig sei. Zu berücksichtigen sei, dass entsprechende Kosten auch bei den Kindern
anfielen und es nicht korrekt wäre, dem neuen Lebenspartner der Gesuchstellerin
die Hälfte der Fixkosten aufzubürden, insbesondere angesichts des Personenver-
hältnisses. Es erscheine angemessen, bei der Gesuchstellerin Fr. 60.– und bei
den Kindern je Fr. 20.– zu veranschlagen (Urk. 73 Rz. 6 S. 6).
Auch hinsichtlich Telefon/Radio/TV/Internet/Billag ist von gemeinschaftlichen Kos-
ten auszugehen, die von den Partnern anteilsmässig zu tragen sind, selbst wenn
die tatsächliche Beteiligung geringer sein sollte (vgl. BGE 138 III 97 E. 2.3.2).
- 18 -
Entsprechend sind die Kosten für Telefon/Radio/TV/Internet/Billag ebenfalls um
einen Drittel zu reduzieren und ab 1. April 2017 im Betrag von Fr. 106.– anzu-
rechnen. Gleiches gilt mit Bezug auf die Kosten der Hausrat- und Haftpflichtversi-
cherung. Entsprechend ist der Gesuchstellerin ab 1. April 2017 lediglich ein Be-
trag von Fr. 26.– pro Monat im Bedarf anzurechnen. Unter Berücksichtigung des
ab 1. Januar 2017 in Kraft stehenden Kinderunterhaltsrecht, wonach der Bedarf
der Kinder separat auszuweisen ist, rechtfertigt es sich für die Zeit vom 1. Januar
bis 31. März 2017 für Telefon/Radio/TV/Internet/Billag der Gesuchstellerin
Fr. 80.–, D._ Fr. 40.– und E._ und F._ je Fr. 20.– im Bedarf anzu-
rechnen. Für die Zeit ab 1. April 2017 ist der Gesuchstellerin ein Betrag von
Fr. 66.–, D._ von Fr. 20.–, E._ und F._ von je Fr. 10.– anzurech-
nen. Eine Aufteilung des Betrags für die Hausrat- und Haftpflichtversicherung auf
die Kinder rechtfertigt sich nicht.
3.7. Hinsichtlich der Kinderzulagen ist festzuhalten, dass der Sohn E._ am
21. Januar 2017 das 12. Altersjahr vollendet hat. Entsprechend sind bei ihm ab
Januar 2017 Kinderzulagen in der Höhe von Fr. 250.– zu berücksichtigen (vgl.
https://www.svazurich.ch/internet/de/home/produkte/familienzulagen/arbeitnehme
nde/leistungen.html, besucht am 31. Juli 2017).
3.8. Die übrigen Bedarfspositionen werden vom Gesuchsgegner nicht bean-
standet und erweisen sich als angemessen. Entsprechend präsentiert sich der
Bedarf der Gesuchstellerin sowie der Kinder wie folgt:
a) 1. August bis 31. Dezember 2016
Grundbetrag: 1'350.– Grundbetrag D._: 600.– Grundbetrag E._: 600.– Grundbetrag F._: 400.– Wohnkosten: 2'774.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– Krankenkasse KVG + VVG D._ 125.– Krankenkasse KVG + VVG E._ 111.– Krankenkasse KVG + VVG F._ 36.– Zahnpflegeversicherung 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 159.–
- 19 -
Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 39.– abzüglich Beitrag D._ – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 400.– familienrechtlicher Bedarf: 5'970.–
b) 1. Januar bis 31. März 2017
GSin D._ E._ F._ Total
Grundbetrag: 1'350.– 600.– 600.– 400.– 2'950.– Wohnkosten: 1'388.– 462.– 462.– 462.– 2'774.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– 125.– 111.– 36.– 705.– Zahnpflegeversicherung 43.– 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 79.– 40.– 20.– 20.– 159.– Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 39.– 39.– abzüglich Beitrag D._ – 300.– – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 250.– – 200.– – 450.– familienrechtlicher Bedarf: 3'332.– 927.– 943.– 718.– 5'920.–
c) Ab 1. April 2017
GSin D._ E._ F._ Total
Grundbetrag: 1'200.– 600.– 600.– 400.– 2'800.– Wohnkosten: 923.– 309.– 309.– 309.– 1'850.– Krankenkasse KVG + VVG: 433.– 125.– 111.– 36.– 705.– Zahnpflegeversicherung 43.– 43.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: 66.– 20.– 10.– 10.– 106.– Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: 26.– 26.– abzüglich Beitrag D._ – 300.– – 300.– abzüglich Kinderzulagen – 250.– – 200.– – 450.– familienrechtlicher Bedarf: 2'691.– 754.– 780.– 555.– 4'780.–
4. Bedarf des Gesuchsgegners
4.1. Der Gesuchsgegner moniert einzig die ihm angerechneten Wohnkosten. Die
übrigen Positionen blieben unangefochten (Urk. 63 Rz. 45 ff.). Die Gesuchstellerin
moniert die Wohnkosten ebenfalls, sowie die berücksichtigten Kosten für Hausrat-
und Haftpflichtversicherung (Urk. 73 Rz. 8).
4.2. Die Vorinstanz erwog mit Bezug auf die Wohnkosten, dass unter dem As-
pekt der Verhältnismässigkeit dem Gesuchsgegner bis Ende März 2017 lediglich
die ausgewiesenen Kosten von Fr. 950.– pro Monat anzurechnen seien, zumal
ihm bis zu diesem Zeitpunkt die monatlichen Raten zur Abbezahlung der offenen
Kreditschulden bei der H._-bank von Fr. 663.– im Bedarf berücksichtigt wür-
- 20 -
den. Ab April 2017, wenn die Schulden vollständig abbezahlt seien, erscheine es
unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse der Parteien, der momenta-
nen Wohnsituation sowie der getroffenen Besuchsregelung, angemessen, ihm
zusätzliche Wohnkosten im Umfang der monatlich abbezahlten Schulden anzu-
rechnen. Entsprechend seien ihm ab diesem Zeitpunkt Wohnkosten von maximal
Fr. 1'613.– zuzugestehen (Urk. 64 E. 8.6.3. S. 28).
4.3. Der Gesuchsgegner bringt dagegen vor, die vorinstanzlichen Erwägungen
seien nicht sachgerecht. Die Vorinstanz anerkenne, dass die derzeitige Wohnsi-
tuation insbesondere mit Blick auf die Besuchsrechtsregelung unangemessen sei.
Dies sei insbesondere vor dem Hintergrund zu würdigen, dass die Vorinstanz der
Gesuchstellerin Wohnkosten in der Höhe von Fr. 2'712.– zugestanden habe. Es
erscheine daher nicht plausibel, weshalb dem Gesuchsgegner nicht bereits ab
August 2016 höhere Wohnkosten angerechnet würden, zumal er glaubhaft ge-
macht habe, dass die aktuelle Wohnung über keine Zentralheizung verfüge und
lediglich eine Zwischenlösung dargestellt habe. Es seien ihm daher bereits ab
August 2016 Wohnkosten von mindestens Fr. 1'800.– anzurechnen. Dabei handle
es sich um einen Mietzins, der am linken Zürichseeufer durchschnittlich für eine
3.5-Zimmerwohnung bezahlt werde. Eine Wohnung dieser Grösse sei auch mit
Blick auf das Besuchsrecht angemessen. Schränke sich eine Partei freiwillig ein,
könne ihr dies nicht zum Nachteil gereichen (Urk. 63 Rz. 46 f.).
4.4. Die Gesuchstellerin stellt sich auf den Standpunkt, der Gesuchsgegner habe
bis heute keinerlei Suchbemühungen für eine neue Wohnung unternommen und
auch keine solche dokumentiert. Bei der aktuellen Wohnung handle es sich denn
auch nicht um eine Zwischenlösung. Vielmehr habe er in seiner aktuellen Woh-
nung Bad und WC selbst neu geplättelt. Im Notbedarf seien nicht die fiktiven,
sondern nur die tatsächlichen Wohnkosten zu berücksichtigen, insbesondere bei
knappen finanziellen Verhältnissen. Von dieser Regel sei nur dann abzuweichen,
wenn die Wohnsituation für den betreffenden Ehegatten unzumutbar sei und die-
ser tatsächlich eine andere Wohnung suche. Beide Voraussetzungen seien vor-
liegend nicht erfüllt. Es sei deshalb entgegen der Vorinstanz nicht gerechtfertigt,
ab April 2017 Wohnkosten von Fr. 1'613.– zu berücksichtigen. Erst Recht nicht ab
- 21 -
Anfangs August 2016. Allfällige Kosten für die Hausrat- und Haftpflichtversiche-
rung habe der Gesuchsgegner nach wie vor nicht dokumentiert, weshalb davon
auszugehen sei, dass er keine solche Versicherung abgeschlossen habe. Effektiv
nicht bestehende Kosten könnten im Notbedarf nicht berücksichtigt werden
(Urk. 73 Rz. 8).
4.5. Aus dem im Eheschutzverfahren geltenden Gleichbehandlungsgrundsatz
folgt, dass einer Partei, die sich bezüglich des Wohnkomforts einschränkt, hypo-
thetisch derjenige (höhere) Betrag anzurechnen ist, der den angemessenen Miet-
kosten entspricht und sie Anspruch darauf hat, den so ersparten Betrag anderwei-
tig zu verwenden (ZR 87 Nr. 114; Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-
rechts, Bern 2010, Rz. 02.34). An dieser Praxis ist festzuhalten. In Mankofällen ist
hier indes eine gewisse Zurückhaltung angezeigt. Die von der Vorinstanz veran-
schlagten hypothetischen Wohnkosten erscheinen nach dem Ausgeführten ange-
sichts der Wohnkosten der Gesuchstellerin (Fr. 2'712.– zuzüglich Nebenkosten;
vorstehend Ziff. III./ 3.5.), der finanziellen Verhältnisse der Parteien sowie unter
Berücksichtigung, dass es sich um Kosten für eine Wohnung in der Agglomerati-
on Zürich handelt, gerade noch knapp als angemessen. Ob der Gesuchsgegner
sich tatsächlich um eine neue Wohnung bemüht oder es sich bei der aktuellen
Wohnung nur um eine Übergangslösung handelt, bleibt nach dem zuvor Ausge-
führten irrelevant. Darüber hinaus ist nicht einsichtig, weshalb ihm diese Kosten
nicht bereits ab Zeitpunkt der Trennung (und Mietbeginn, siehe Urk. 18/3) im Be-
darf anzurechnen wären. Der Umstand, dass ihm bis März 2017 Raten für einen
Kredit im Bedarf berücksichtigt werden, vermag keine tiefere Anrechnung von
Wohnkosten zu begründen. Dieser Kredit wurde für familiäre (Luxus-)Bedürfnisse
aufgenommen (vgl. Urk. 31 S. 4 f.; Prot. I S. 6, 32 und 34, wonach der Kredit für
die Ausrichtung eines familiären Geburtstagsfestes verwendet wurde) und wird
unbestrittenermassen regelmässig abbezahlt, weshalb eine Berücksichtigung im
Bedarf nicht zu beanstanden ist. Eine Verrechnung mit (hypothetischen) Wohn-
kosten erscheint nicht angezeigt. Zusammengefasst sind damit dem Gesuchs-
gegner ab August 2016 Wohnkosten in der Höhe von Fr. 1'613.– im Bedarf anzu-
rechnen. Gleiches gilt hinsichtlich der Kosten für die Hausrat- und Privathaft-
pflichtversicherung. Dem Gesuchsgegner ist bei der Berechnung des Notbedarfs
- 22 -
derjenige Betrag anzurechnen, den er diesbezüglich an sich verbrauchen dürfte,
unabhängig davon, ob er sich freiwillig eingeschränkt hat (bzw. keine solche ab-
geschlossen hat) oder nicht (vgl. hierzu auch Kass-Nr. 92/228 Z, Beschluss des
Kassationsgerichts vom 15. November 1992). Entsprechend ist ihm dafür der Be-
trag von Fr. 30.– monatlich im Bedarf zu belassen. Abgesehen davon setzte die
Gesuchstellerin im vorinstanzlichen Verfahren hierfür selbst einen im Bedarf zu
berücksichtigenden Betrag von Fr. 30.– ein (vgl. Urk. 29 S. 9).
4.6. Die übrigen Bedarfspositionen wurden nicht beanstandet und erweisen sich
als angemessen. Damit resultiert für den Gesuchsgegner für die Zeit vom
1. August 2016 bis 31. März 2017 bzw. ab 1. April 2017 folgender Bedarf:
1. August 2016 bis 31. März 2017 Ab 1. April 2017 Grundbetrag: Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Wohnkosten: Fr. 1'613.– Fr. 1'613.– Krankenkasse KVG + VVG: Fr. 0'414.– Fr. 0'414.– Radio/TV/Kommunikation/Billag: Fr. 0'159.– Fr. 0'159.– Mobiliar-/Haftpflichtversicherung: Fr. 0'030.– Fr. 0'030.– Raten Privatkredit Fr. 0'663.– Fr. 0'000.– Bedarf Gesuchsgegner: Fr. 4'079.– Fr. 3'416.–
5. Betreuungsunterhalt für das aussereheliche Kind
5.1. In seiner Berufungsschrift vom 16. März 2017 brachte der Gesuchsgegner
vor, die Gesuchstellerin sei aktuell von ihrem neuen Lebenspartner schwanger.
Dies habe sie ihm gegenüber erwähnt. Hierbei handle es sich um ein echtes No-
vum, welches erst nach dem Urteil vom 22. Dezember 2016 entstanden bzw. dem
Gesuchsgegner erst danach zur Kenntnis gebracht worden sei (Urk. 63 Rz. 11).
Entsprechend sei diese Tatsache im vorliegenden Verfahren zu berücksichtigen.
Dem ist nicht zuzustimmen. Der Gesuchsgegner legte nicht dar, wann genau er
von dieser Tatsache Kenntnis erlangt haben will. Es wäre jedoch ihm oblegen,
darzutun, dass die Novenvoraussetzungen im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO er-
füllt sind (vgl. Ziff. II./3.). Dies hat er versäumt. Der pauschale Hinweis, er habe
erst nach dem Urteil vom 22. Dezember 2016 davon erfahren, genügt nicht.
Grundsätzlich gilt die neue Tatsachenbehauptung damit als verspätet und ist vor-
liegend nicht zu beachten. Indes würde sie selbst bei Beachtung nichts am Er-
- 23 -
gebnis des Berufungsverfahren zu ändern vermögen und zwar aus folgendem
Grund:
5.2. Der Gesuchsgegner machte mit Eingabe vom 17. Mai 2017 geltend, das im
Sommer 2017 voraussichtlich auf die Welt kommende Kind habe gegenüber sei-
nem (leiblichen) Vater ebenfalls Anspruch auf Betreuungsunterhalt. Es dürfe un-
bestritten sein, dass der Gesuchsgegner nicht der Vater des Kindes sei. Somit
gehe es nicht an, dass er die gesamte Lücke, die der Gesuchstellerin durch die
Kinderbetreuung entstehe, mittels Betreuungsunterhalt decke. Vielmehr sei ihm
nur ein Teil anzurechnen. Auch wenn die Gesuchstellerin nach der Geburt im
gleichen Pensum wie bis anhin tätig bleiben sollte, bestünden Betreuungspflichten
gegenüber dem vierten Kind. Entsprechend habe auch dessen (leiblicher) Vater
zum Betreuungsunterhalt beizutragen. Insgesamt sei 1/3 vom neuen Partner der
Gesuchstellerin zu leisten. Dieser Umstand sei bereits jetzt zu berücksichtigen, da
ansonsten im Sommer bereits ein Abänderungsbegehren gestellt werden müsste,
sobald das aussereheliche Kind zur Welt gekommen sei (Urk. 78 Rz. 3 und 15 f.).
5.3. Wer für den Betreuungsunterhalt für das vierte Kind der Gesuchstellerin
aufzukommen hat, ist entgegen der Auffassung der Gesuchstellerin (vgl. Urk. 81
S. 2) Rechts- und nicht Tatfrage. Beim Vorbringen des Gesuchsgegners handelt
es sich daher nicht um eine neue Tatsachenbehauptung, sondern vielmehr um
eine neue (rechtliche) Argumentationslinie für einen tieferen Unterhaltsbeitrag.
Dies ist zulässig. Dennoch geht die Argumentation des Gesuchsgegners, welche
angesichts der Umstände durchaus nachvollziehbar ist, fehl: Dass das vierte Kind
der Gesuchstellerin zum heutigen Zeitpunkt bereits geboren worden ist, wurde
weder behauptet noch belegt. Damit steht im heutigen Zeitpunkt weder fest, dass
das Kind lebendgeboren wurde (und damit Unterhalt beansprucht), noch wann es
geboren wurde bzw. wird (und damit ab wann eine Berücksichtigung des vierten
Kindes in Bezug auf den Betreuungsunterhalt überhaupt zu erfolgen hätte). Ent-
sprechend ist es bei der Festsetzung des Betreuungsunterhalts nicht zu berück-
sichtigen.
- 24 -
6. Unterhaltsberechnung 1. August bis 31. Dezember 2016
6.1. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist von folgenden Einkommens-
und Bedarfszahlen auszugehen:
Einkommen Gesuchstellerin Fr. 0'775.– Bedarf Gesuchstellerin + Kinder – Fr. 5'970.– Einkommen Gesuchsgegner Fr. 8'902.– Bedarf Gesuchsgegner – Fr. 4'079.– Manko – Fr. 0'372.–
6.2. Das Existenzminimum beider Ehegatten übersteigt damit während dieser
Phase das Einkommen. Entsprechend liegt ein Manko vor. In das Existenzmini-
mum des unterhaltspflichtigen Ehegatten darf indes nicht eingegriffen werden.
Der unterhaltsberechtigte Ehegatte hat das Manko alleine zu tragen. In einem
solchen Fall setzt sich der Unterhaltsbeitrag aus der Differenz zwischen dem Ein-
kommen und dem Existenzminimum des unterhaltsverpflichteten Ehegatten zu-
sammen.
6.3. Die Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners stellt sich für diesen Zeitraum
wie folgt dar:
Einkommen Gesuchsgegner Fr. 8'902.– Bedarf Gesuchsgegner – Fr. 4'079.–
Fr. 4'823.–
Das Gesetz sieht eine Reihenfolge zwischen Ehegatten- und Kinderunterhalt nicht
vor. Vielmehr stehen diese Ansprüche gleichwertig nebeneinander (Six, a.a.O.,
Rz. 2.176 mit Hinweis auf BGE 128 III 411 E. 3.2.2). Vorliegend rechtfertigt es
sich, den Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin für sich und die
Kinder D._, E._ und F._ monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu
bezahlen:
a) für die Kinder je Fr. 1'200.– (zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertragli-
cher Familienzulagen)
b) für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 1'220.–.
Mangels Leistungsfähigkeit sind für diesen Zeitraum keine weitergehenden Un-
terhaltsbeiträge zuzusprechen.
- 25 -
7. Unterhaltsberechnung für die Zeit ab 1. Januar 2017
7.1. Allgemeines
Per 1. Januar 2017 sind die neuen Bestimmungen zum Kinderunterhaltsrecht in
Kraft getreten. Nach Art. 13c bis SchlT ZGB findet auf Verfahren, die beim Inkraft-
treten der Änderung am 1. Januar 2017 rechtshängig sind, das neue Recht An-
wendung. Gemäss Art. 285 Abs. 1 und 2 nZGB soll der Unterhaltsbeitrag den Be-
dürfnissen des Kindes sowie der Lebensstellung und Leistungsfähigkeit der Eltern
entsprechen; dabei sind das Vermögen und die Einkünfte des Kindes zu berück-
sichtigen. Der Unterhaltsbeitrag dient auch der Gewährleistung der Betreuung des
Kindes durch die Eltern oder Dritte. "Der Betreuungsunterhalt umfasst grundsätz-
lich die Lebenshaltungskosten der betreuenden Person, soweit diese aufgrund
der Betreuung nicht selber dafür aufkommen kann" (Botschaft S. 554). Weiter
sieht das Gesetz in Art. 286 Abs. 1 nZGB neu vor, dass in Fällen, wo es dem Un-
terhaltsverpflichteten nicht möglich ist, den dem Kind gebührenden Unterhalt (Bar-
und Betreuungsunterhalt) zu leisten, ein Manko festzustellen ist.
7.2. Unterhaltsbeitrag für die Zeit vom 1. Januar bis 31. März 2017
7.2.1. Für die Zeit ab 1. Januar bis 31. März 2017 zeigt eine Gegenüberstellung
der Einkommen sowie der Bedarfe folgendes Bild (vgl. hierzu vorstehend
Ziff. III./1., III./2.8., III./3.8., III./4.6.):
GG GSin D._ E._ F._ Total Einkommen 8'902.– 775.– 300.– 250.– 200.– 10'427.– Bedarf -4'079.– - 3'332.– -1'227.– -1'193.– -918.– 10'749.– 4'823.– -2'557.– -927.– -943.– -718.– -322.–
7.2.2. Es resultiert für diese Zeit damit eine Leistungsfähigkeit des Gesuchsgeg-
ners von gerundet Fr. 4'820.–.
7.2.3. Der Barbedarf von D._ beträgt pro Monat gerundet Fr. 925.–
(Fr. 1'277.– abzüglich ihres Beitrages von Fr. 300.–), der Barbedarf von E._
gerundet Fr. 945.– (Fr. 1'193.– abzüglich der Kinderzulagen von Fr. 250.–) und
derjenige von F._ Fr. 720.– (Fr. 918.– abzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.–
).
- 26 -
7.2.4. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 3'332.–
(Grundbetrag Fr. 1'350.–, Wohnkostenanteil Fr. 1'388.–, Krankenkasse Fr. 433.–,
Versicherungen Fr. 39.–, Zahnpflegeversicherung Fr. 43.–, Kommunikation
Fr. 79.–). Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt Fr. 775.–. Es resultiert ein
Betreuungsunterhalt von gerundet Fr. 2'555.– (Fr. 3'332.– ./. Fr. 775.–).
7.2.5. Fraglich ist, wie der Betreuungsunterhalt auf die drei Kinder zu verteilen ist.
D._ ist bereits 17 Jahre alt. E._ ist aktuell 12 Jahre alt, seine Schwester
F._ ist 8 Jahre alt. Es rechtfertigt sich, den gesamten Betreuungsunterhalt
F._, dem jüngsten gemeinsamen Kind, anzurechnen. Damit kann dem Um-
stand Rechnung getragen werden, dass die Betreuungsintensität je Kind mit fort-
schreitendem Alter abnimmt, F._ indes am längsten noch auf eine Betreuung
angewiesen sein wird. Zudem können komplizierte Berechnungen mit zahlreichen
Phasen vermieden werden (vgl. dazu S. 13 f. des Leitfadens des Zürcher Oberge-
richts zum neuen Unterhaltsrecht).
7.2.6. Der Barbedarf der drei Kinder D._, E._ und F._ beträgt ins-
gesamt gerundet Fr. 2'590.–, der Betreuungsunterhalt gerundet Fr. 2'555.–. Der
Gesuchsgegner ist unter Berücksichtigung seiner Leistungsfähigkeit (Fr. 4'820.–
pro Monat) daher für die Zeit von 1. Januar bis 31. März 2017 zu verpflichten, der
Gesuchstellerin für die drei Kinder D._, E._ und F._ monatlich fol-
gende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
• für D._: Fr. 0'925.–
• für E._: Fr. 0'945.–
• für F._: Fr. 2'950.– (davon Fr. 2'230.– Betreuungsunterhalt).
Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für F._ im Umfang von
Fr. 325.– nicht gedeckt ist. Mangels Leistungsfähigkeit sind keine weiteren Unter-
haltsbeiträge festzusetzen.
7.3. Unterhaltsbeitrag für die Zeit ab 1. April 2017
7.3.1. Für die Zeit ab April 2017 zeigt eine Gegenüberstellung der Einkommen
sowie der Bedarfe sodann folgendes Bild (vgl. hierzu vorstehend Ziff. III./1.,
III./ 2.8., III./ 3.8., III./ 4.6):
- 27 -
GG GSin D._ E._ F._ Total Einkommen 8'902.– 775.– 300.– 250.– 200.– 10'427.– Bedarf -3'416.– -2'691.– -1'054.– -1'030.– -755.– -8'946.– 5'486.– -1'916.– -754.– -780.– -555.– 1'481.–
7.3.2. Es resultiert für die Zeit ab 1. April 2017 eine Leistungsfähigkeit des Ge-
suchsgegners von gerundet Fr. 5'485.–.
7.3.3. Der Barbedarf für D._ beträgt pro Monat gerundet Fr. 755.–
(Fr. 1'054.– abzüglich ihres Beitrages von Fr. 300.–), der Barbedarf von E._
Fr. 780.– (Fr. 1'030.– abzüglich der Kinderzulagen von Fr. 250.–) und derjenige
von F._ Fr. 555.– (Fr. 755.– abzüglich Kinderzulagen von Fr. 200.–).
7.3.4. Die Lebenshaltungskosten der Gesuchstellerin betragen Fr. 2'691.–
(Grundbetrag Fr. 1'200.–, Wohnkostenanteil Fr. 923.–, Krankenkasse Fr. 433.–,
Versicherungen Fr. 26.–, Kommunikation Fr. 66.–, Zahnpflegeversicherung
Fr. 43.–). Das Einkommen der Gesuchstellerin beträgt Fr. 775.–. Es resultiert ein
Betreuungsunterhalt von gerundet Fr. 1'915.– (Fr. 2'691.– ./. Fr. 775.–).
7.3.5. Für die Gesuchstellerin ist kein persönlicher Unterhalt festzusetzen, da ihr
(Not-)Bedarf durch den Betreuungsunterhalt vollumfänglich gedeckt wird.
7.3.6. Wenn sämtliche Ansprüche (Bar- und Betreuungsunterhalt, allfälliger eheli-
cher Unterhalt) befriedigt sind, bleibt Raum für die Verteilung eines allfälligen
Überschusses auf die Ehegatten und die gemeinsamen Kinder (als Teil des Bar-
unterhaltes). Dieser ist nach Ermessen des Gerichts zu verteilen.
Vorliegend verbleibt nach Abzug des Bar- und Betreuungsunterhalts ein Über-
schuss von Fr. 1'481.– (vgl. vorstehend Ziff. III./ 7.3.1.). Der Gesuchsgegner will
den Überschuss zu 2/3 der Gesuchstellerin und zu 1/3 dem Gesuchsgegner zu-
gewiesen wissen (Urk. 63 Rz. 54). Die Gesuchstellerin erachtet ab 1. April 2017
eine Überschussverteilung im Verhältnis 30 % Gesuchstellerin, 30 % Gesuchs-
gegner und 40 % Kinder als angemessen, da vorliegend drei Kinder partizipieren
und ein Kostenbeitrag von D._ berücksichtigt werde (Urk. 73 Rz. 9 S. 10).
Vorliegend erscheint die bislang angewendete 2/3 zu 1/3-Lösung zugunsten des
betreuenden Elternteils in der Tat als nicht mehr sachgerecht, da die Barbedarfe
- 28 -
der Kinder separat ausgewiesen werden müssen (vgl. dazu S. 16 des Leitfadens
des Zürcher Obergerichts zum neuen Unterhaltsrecht). Vielmehr rechtfertigt es
sich, den Überschuss im Verhältnis 30 % Gesuchsgegner, 30 % Gesuchstellerin
und 40 % Kinder (unter den Kindern je zu einem Drittel) zu verteilen. Dies ergibt
sodann folgende Unterhaltsansprüche:
GG GSin D._ E._ F._ Total Einkommen 8'902.– 775.– 300.– 250.– 200.– 10'427.– Bedarf -3'416.– -2'691.– -1'054.– -1'030.– -755.– -8'946.– Überschussanteil -445.– -445.– -197.– -197.– -197.– -1'481.– Barbedarf/Unterhaltsanspruch – 445.– 951.– 977.– 752.– 0.–
7.3.7. Zusammenfassend rechtfertigen sich damit für die Zeit ab 1. April 2017 fol-
gende monatliche (gerundete) Unterhaltsbeiträge:
• für D._: Fr. 0'950.–
• für E._: Fr. 0'980.–
• für F._: Fr. 2'665.– (davon Fr. 1'915.– Betreuungsunterhalt; vgl. Ziff. 7.2.5)
• für die Gesuchstellerin persönlich: Fr. 445.–.
8. Fazit
Der Gesuchsgegner ist demnach rückwirkend per 1. August 2016 zu verpflichten,
der Gesuchstellerin für sich und für die Kinder D._, E._ und F._
monatlich im Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats zahlbare Unter-
haltsbeiträge, zuzüglich allfällige Familien-, Kinder- oder Ausbildungszulagen, wie
folgt zu bezahlen:
a) 1. August bis 31. Dezember 2016
• für die Kinder D._, E._ und F._ je Fr. 1'200.– pro Monat
(zuzüglich allfälliger gesetzlicher und vertraglicher Familienzulagen)
• für die Gesuchstellerin persönlich Fr. 1'220.– pro Monat.
b) 1. Januar bis 31. März 2017
• für D._: Fr. 0'925.–
• für E._: Fr. 0'945.–
• für F._: Fr. 2'950.– (davon Fr. 2'230.– Betreuungsunterhalt).
- 29 -
Es ist festzuhalten, dass der Betreuungsunterhalt für F._ im Umfang
von Fr. 325.– nicht gedeckt ist.
c) Ab 1. April 2017
• für D._: Fr. 0'950.–
• für E._: Fr. 0'980.–
• für F._: Fr. 2'665.– (davon Fr. 1'915.– Betreuungsunterhalt)
• für die Gesuchstellerin persönlich: Fr. 445.–.
Die Kinderunterhaltsbeiträge sind auch über die Volljährigkeit des Kindes hinaus
an die Gesuchstellerin zu bezahlen, solange das Kind in deren Haushalt lebt und
keine eigenen Ansprüche stellt bzw. keinen anderen Zahlungsempfänger be-
zeichnet.
9. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Die Vorinstanz auferlegte die Gerichtskosten (Fr. 4'500.–) zu 3⁄4 dem Ge-
suchsgegner und zu 1⁄4 der Gesuchstellerin, mit der Begründung, dass sich der
vorinstanzliche Entscheid überwiegend mit der Begründung der durch den Ge-
suchsgegner zu leistenden Unterhaltsbeiträge befasst habe. Bei den übrigen
Punkten stimmten die Parteien grossmehrheitlich überein, weshalb diese bei der
Berechnung der Gerichtskosten nicht ins Gewicht fallen würden. Entsprechend
verpflichtete die Vorinstanz den Gesuchsgegner, der Gesuchstellerin eine auf die
Hälfte reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'555.35 (inklusive Mehrwertsteuer;
volle Parteientschädigung Fr. 7'110.70) zu bezahlen (Urk. 64 E. 9.1 ff., Dispositiv-
ziffer 8-10).
9.2. Der Gesuchsgegner macht geltend, da das angefochtene Urteil indes in
den wesentlichen Punkten aufzuheben sei, seien auch die Kosten- und Entschä-
digungsfolgen entsprechend neu nach Obsiegen und Unterliegen zu verteilen. Sie
seien der Gesuchstellerin aufzuerlegen, und diese sei zu verpflichten, den Ge-
suchsgegner angemessen zu entschädigen (Urk. 63 Rz. 59). Die Gesuchstellerin
sieht keine Veranlassung, an der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungs-
regelung etwas zu ändern (Urk. 73 Rz. 12).
- 30 -
9.3. Hinsichtlich des Getrenntlebens, der Zuteilung der ehelichen Wohnung, der
Obhut der Kinder sowie des Besuchsrechts waren sich die Parteien – wie die Vor-
instanz zutreffend festhielt – grundsätzlich einig. Entsprechend erscheint es an-
gemessen, diese bei der Kostenverlegung beiseite zu lassen, zumal sie auf-
wandsmässig kaum ins Gewicht fallen. Mit Blick auf die vorinstanzlichen Anträge
der Parteien (Urk. 29 S. 1 und 40 S. 5; Urk. 31 S. 1) sowie den Berufungsent-
scheid, wobei praxisgemäss von einer rund zweijährigen Geltungsdauer der vor-
liegenden Eheschutzmassnahmen auszugehen ist, unterliegt der Gesuchsgegner
betreffend die Unterhaltsbeiträge nunmehr zu rund 60 % und die Gesuchstellerin
zu rund 40 %. Es rechtfertigt sich angesichts der Umstände somit, die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu 60 % dem Gesuchsgegner und zu 40 % der Ge-
suchstellerin aufzuerlegen. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
für das erstinstanzliche Verfahren (Urk. 64 Disp. Ziff. 3 der Verfügung) sind diese
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten. Zudem ist der Gesuchsgegner für das vorin-
stanzliche Verfahren zur Leistung einer auf 20 % reduzierten Parteientschädigung
von Fr. 1'422.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu verpflichten, zumal die Höhe der (vollen)
Parteientschädigung (inkl. Mehrwertsteuer) nicht beanstandet wurde. Die Vorin-
stanz hielt im Weiteren fest, dass die reduzierte Parteientschädigung für das erst-
instanzlichen Verfahren vom Gesuchsgegner voraussichtlich nicht erhältlich sein
werde und diese deshalb dem unentgeltlichen Rechtsvertreter der Gesuchstellerin
direkt aus der Gerichtskasse zu bezahlen sei (vgl. Urk. 64 Disp. Ziff. 11 des Ur-
teils). Dies wurde nicht moniert. Entsprechend bleibt es dabei.
IV.
1. Zweitinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1.1. Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 5'500.– festzu-
legen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG). Die volle Partei-
entschädigung ist gestützt auf § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 bis 3, § 11 Abs. 1, § 13
- 31 -
Abs. 1 und 2 AnwGebV auf Fr. 3'000.– (zuzüglich allfälliger Mehrwertsteuer) zu
bemessen.
1.2. Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist der Gesuchsgegner zur Bezah-
lung eines Gesamtunterhaltes bei einer mutmasslichen Dauer der Regelung von
zwei Jahren von insgesamt Fr. 119'200.– (Fr. 24'100.– August bis Dezember
2016; Fr. 14'460.– Januar bis März 2017, Fr. 80'640.– April 2017 bis Juli 2018) zu
verpflichten. Mit der Berufung beantragt der Gesuchsgegner, es seien für die ge-
nannte Zeit Unterhaltsbeiträge in der Höhe von insgesamt Fr. 96'134.– zuzuspre-
chen. Die Gesuchstellerin beantragt die Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen
von insgesamt Fr. 129'240.– (was den von der Vorinstanz für die genannte Zeit-
spanne von zwei Jahren zugesprochenen Gesamtunterhaltsbeiträgen entspricht).
Gesamthaft unterliegt damit der Gesuchsgegner zu rund 70 % und die Gesuch-
stellerin zu rund 30 %. Entsprechend sind ihnen die Kosten des Berufungsverfah-
rens in diesem Verhältnis aufzuerlegen. Ausserdem ist der Gesuchsgegner zu
verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 40 % reduzierte Parteientschädigung,
mithin insgesamt Fr. 1'296.– (Fr. 1'200.– zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer), zu be-
zahlen.
2. Unentgeltliche Rechtspflege
2.1. Im Berufungsverfahren ersuchen beide Parteien um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege (Urk. 63 S. 3; Urk. 68 S. 2 und Urk. 73 Rz. 13).
2.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Ausserdem kann ihr eine unentgeltliche Rechtsvertre-
tung bestellt werden, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig erscheint,
insbesondere wenn auch die Gegenpartei anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1
lit. c ZPO).
Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit (welche ihrerseits sowohl Einkommens- wie auch
Vermögensarmut voraussetzt) ist dann zu bejahen, wenn die gesuchstellende
Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener Hilfsmittel nicht in der Lage ist, ne-
- 32 -
ben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Familie auch den Prozess zu finanzie-
ren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirtschaftlichen Situation des Rechtsu-
chenden im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs. Dazu gehören einerseits
sämtliche finanziellen Verpflichtungen, anderseits die Einkommens- und Vermö-
gensverhältnisse (BGE 120 Ia 179 E. 3a). Ein allfälliger Überschuss zwischen
dem effektiv zur Verfügung stehenden Einkommen und dem Notbedarf der ge-
suchstellenden Partei ist mit den für den konkreten Fall zu erwartenden Gerichts-
und Anwaltskosten in Beziehung zu setzen und danach zu fragen, ob die gesuch-
stellende Partei mit dem ihr verbleibenden Überschuss in der Lage ist, die anfal-
lenden Gerichts- und Anwaltskosten innert angemessener Frist selbst zu finanzie-
ren. Im Sinne einer groben Faustregel geht die Rechtsprechung davon aus, dass
der monatliche Überschuss es ihr ermöglichen sollte, die Prozesskosten bei we-
niger aufwendigen Prozessen innert eines Jahres, bei anderen innert zweier Jah-
re zu tilgen (Bühler, Die Prozessarmut, in: Schöbi [Hrsg.], Gerichtskosten, Partei-
kosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung: SWR Bd. 3, Bern 2001,
S. 182 f. und 185 f.; Meichssner, Das Grundrecht auf unentgeltliche Rechtspflege
[Art. 29 Abs. 3 BV], Basel 2008, S. 75 f.; BGer 4A_87/2007 vom 11. September
2007, E. 2.1; 5A_663/2007 vom 28. Januar 2008, E. 3.1; 5A_26/2008 vom
4. Februar 2008, E. 3.1).
2.3. Die fehlende Aussichtslosigkeit ihrer Prozessstandpunkte ist bei beiden
Parteien zu bejahen.
2.4. Die Gesuchstellerin verweist auf Seite 37 des angefochtenen Urteils. Ge-
mäss diesen Ausführungen sei es offensichtlich, dass weder die Gesuchstellerin
noch der Gesuchsgegner in der Lage seien, nach Deckung des familiären Grund-
bedarfs für die Gerichts- und Anwaltskosten aufzukommen. Seit dem Ehe-
schutzentscheid hätten sich die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin noch
verschlechtert, da die Unterhaltszahlungen zu einem grossen Teil ausgeblieben
seien, das Einkommen jedoch gleich geblieben sei.
Nachdem die Gesuchstellerin eine effektive Abzahlung von Schulden nicht belegt
hat, sind keine solchen in ihrem Bedarf zu berücksichtigen. Die finanzielle Lage
https://www.swisslex.ch/LawDetail.mvc/Show?normalizedReference=CH%2F101%2F29%2F3 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=4959b42f-a9bc-470b-8c02-f8fc0ebc2ad5 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=0b478d1e-a776-42c8-be12-f6c443dcb1f8 https://www.swisslex.ch/AssetDetail.mvc/Show?assetGuid=8c488aa8-619e-4aaf-acae-fd7618a27836
- 33 -
der Gesuchstellerin stellt sich damit nach dem oben Ausgeführten wie folgt dar
(vgl. auch obenstehend Ziff. III./ 3.8.,III./ 1. und III./ 7.3.7.):
Einkommen Gesuchstellerin: Fr. 0'775.00 Kinderzulagen: Fr. 0'450.00 Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 4'595.00 Unterhaltsbeitrag Gesuchstellerin: Fr. 0'445.00 Beitrag D._: Fr. 0'300.00
abzüglich: Grundbetrag / Gesuchstellerin Fr. 1'200.00
Grundbetrag / D._ Fr. 0'600.00 Grundbetrag / E._ Fr. 0'600.00 Grundbetrag / F._ Fr. 1'400.00 Mietzins (samt Anteil Kinder) Fr. 1'850.00 Krankenkasse / Gesuchstellerin Fr. 1'433.00 Krankenkasse / Kinder Fr. 1'272.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 1'026.00 Kommunikation Fr. 1'106.00 Zahnpflegeversicherung Fr. 43.00 Total Bedarf Fr. 5'530.00
Monatlicher Überschuss Fr. 1'035.00
Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 1'035.– sollte es (selbst unter
Berücksichtigung allfälliger Steuern) für die Gesuchstellerin möglich sein, die Pro-
zesskosten des Berufungsverfahrens innert eines Jahres zu tilgen. Die anwaltli-
chen Kosten dürften vorliegend überschaubar bleiben, nachdem die Mandatsfüh-
rung diesbezüglich weder aufwendig noch besonders anspruchsvoll war. Mangels
Bedürftigkeit ist das Gesuch der Gesuchstellerin um Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege für das Berufungsverfahren daher abzuweisen.
2.5. Der Gesuchsgegner macht geltend, er lebe am Existenzminimum. Er ver-
füge über kein Vermögen, sondern habe vielmehr noch Schulden. Hinsichtlich der
einzelnen Bedarfspositionen im Umfang von insgesamt Fr. 4'266.– sei auf S. 23
ff. des vorinstanzlichen Urteils sowie den entsprechenden Ausführungen in der
Berufungsschrift zu verweisen. Sein massgebendes Einkommen ergebe sich
ebenfalls aus den Ausführungen. Der Gesuchsgegner sei somit nicht in der Lage,
nebst seinem Bedarf und den Unterhaltsbeiträgen auch noch die Gerichts- und
Anwaltskosten zu tragen. Auch der Gesuchstellerin verbleibe lediglich das erwei-
terte Existenzminimum, weshalb sie nicht in der Lage sei, ihm einen Prozesskos-
- 34 -
tenvorschuss zu leisten. Der Gesuchsgegner stelle deshalb keinen diesbezügli-
chen Antrag (Urk. 63 Rz. 62).
Bei der Prüfung der Mittellosigkeit sind im Bedarf tatsächlich gemachte Zahlungen
zu berücksichtigen. Bei privaten Schulden, wie für Kleinkredit- und Leasingraten,
finden nur regelmässige Raten- und Abzahlungen Berücksichtigung. Sofern Be-
trag und Fälligkeitsdatum belegt sind, sind auch regelmässige Zahlungen an lau-
fende Steuern sowie an verfallene Steuerschulden zu berücksichtigen (ZK ZPO-
Emmel, Art. 117 N 11). Vorliegend macht der Gesuchsgegner zwar Schulden gel-
tend, unterlässt es aber diese zu beziffern und zu belegen. Insbesondere belegt
er nicht, dass er diese tatsächlich abzahlt. Entsprechend sind sie in seinem Be-
darf nicht zu berücksichtigen. Darüber hinaus sind ihm nach dem zuvor Ausge-
führten bei der Prüfung der Mittelosigkeit lediglich die aktuellen effektiven Wohn-
kosten von Fr. 950.– (vgl. Urk. 18/3 und Urk. 63 Rz. 46, wonach der Gesuchs-
gegner offenbar aktuell in dieser Wohnung lebt) zu berücksichtigen.
Eine Gegenüberstellung von Einkommen und Bedarf des Gesuchsgegners ergibt
folgendes Bild (vgl. auch Ziff. III./ 2.8. und Ziff. III./ 4.6.):
Einkommen Gesuchsgegner: Fr. 8'902.00 abzüglich:
Grundbetrag / Gesuchsgegner Fr. 1'200.00 Mietzins Fr. 0'950.00 Krankenkasse / Gesuchsgegner Fr. 1'414.00 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 1'030.00 Kommunikation Fr. 1'159.00 Unterhaltsbeiträge Kinder Fr. 4'595.00 Unterhaltsbeitrag Gesuchstellerin: Fr. 445.00 Total Bedarf Fr. 7'793.00
Monatlicher Überschuss Fr. 1'109.00
Angesichts des monatlichen Überschusses von Fr. 1'109.– sollte es (selbst unter
Berücksichtigung allfälliger Steuern) auch für den Gesuchsgegner möglich sein,
die Prozesskosten des Berufungsverfahrens innert eines Jahres zu tilgen. Dies
gilt auch für die anwaltlichen Kosten, sollten diese doch – wie bereits erwähnt –
angesichts der Schwierigkeit des Falles sowie des Aufwandes überschaubar blei-
- 35 -
ben. Mangels Bedürftigkeit ist das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren abzuweisen.
2.6. Zusammengefasst ist damit sowohl das Gesuch der Gesuchstellerin als
auch das Gesuch des Gesuchsgegners um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege abzuweisen.