Decision ID: 3168fc2d-6797-5e7d-966e-5f77f3623e8d
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Eigenen Angaben zufolge verliess der Beschwerdeführer den Kosovo am 10. November 2001 und reiste am 12. November 2001 in die Schweiz ein, wo er gleichentags ein Asylgesuch einreichte. Mit  vom 5. März 2002 stellte das Bundesamt fest, der  erfülle die Flüchtlingseigenschaft nicht, lehnte das Asylgesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz sowie deren Vollzug an. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer am 3. April 2002 bei der damals zuständigen Schweizerischen  (ARK) Beschwerde ein, welche diese mit Urteil vom 18. August 2005 abwies. In der Folge verliess der Beschwerdeführer die Schweiz nicht.
B. Mit Eingabe vom 18. Oktober 2005 reichte der Beschwerdeführer beim BFM durch seinen Rechtsvertreter ein zweites Asylgesuch ein und , es sei ihm Asyl zu gewähren. Eventualiter sei er vorläufig aufzunehmen. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der Beschwerdeführer und seine Familie gehörten der Ehtnie der  Muslime an und stammten aus B._, Kosovo. Angehörige aus dem Clan seien trotz der anwesenden KFOR getötet worden. Die Ehefrau des Beschwerdeführers sei von Albanern massiv geschlagen, vergewaltigt und mit dem Tod bedroht worden. Zudem seien die Kinder aufgrund ihrer ethnischen Zugehörigkeit in der Schule benachteiligt worden.
C. Mit Verfügung vom 21. Oktober 2005 - eröffnet am 25. Oktober 2005 - trat das BFM auf das Asylgesuch nicht ein, verfügte die Wegweisung und ordnete deren Vollzug an.
D. Mit Eingabe vom 1. November 2005 (Poststempel) reichte der  bei der damals zuständigen ARK Beschwerde ein und beantragte durch seinen Rechtsvertreter, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und das Verfahren zwecks Bewilligung der Einreise der Ehefrau des Beschwerdeführers und deren Kindern zur  zurückzuweisen. Im Sinne einer vorsorglichen Massnahme sei das kantonale Ausländeramt anzuweisen, den Aufenthalt in der
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Schweiz während des Verfahrens zu dulden und keine Vollzugsmassnahmen vorzunehmen.
E. Mit Zwischenverfügung vom 13. Dezember 2005 stellte die damals  Instruktionsrichterin der ARK fest, der Beschwerdeführer  den Ausgang des Verfahrens in der Schweiz abwarten.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. 1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das  Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des  vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet in  Bereich endgültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die  der bei der ARK hängigen Rechtsmittel übernommen. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz , ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt, hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung und ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist somit  (aArt. 108 AsyG [neu: Art. 108 Abs. 2 AsylG]Art. 6 AsylG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG).
2. 2.1 Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
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und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Bei der Beurteilung von Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide des BFM beschränkt sich die Beschwerdeinstanz praxisgemäss auf die Überprüfung der Frage, ob die Vorinstanz zu Recht auf das  nicht eingetreten ist. Die Beurteilungskompetenz des  ist somit darauf beschränkt, im Fall der  des Rechtsmittels die angefochtene Verfügung aufzuheben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgehen zu lassen (vgl. Entscheidungen und Mitteilungen der ARK [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1. S. 240 f.). Lediglich betreffend die verfügte Wegweisung und deren Vollzugs hat das Bundesverwaltungsgericht volle Kognition, weil diese Punkte vom BFM bereits materiell geprüft wurden.
3. 3.1 In der Rechtsmitteleingabe wird ausgeführt, der Beschwerdeführer habe zusammen mit seinem Asylgesuch auch ein solches für seine in der Heimat verbliebenen Ehefrau und Kinder eingereicht.  habe es das Bundesamt jedoch unterlassen, eine Anhörung durchzuführen, mithin habe es den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt.
3.2 Diese verfahrensrechtliche Rüge ist vorab zu prüfen, da sie  geeignet wäre, eine Kassation der vorinstanzlichen Verfügung zu bewirken (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 und 1994 Nr. 1; FRITZ GYGI, , 2. Aufl., Bern 1983, S. 233 mit weiteren , S. 287 und 297; ALFRED KÖLZ/ISABELLE HÄNER,  und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2. Aufl., Zürich 1998, S. 225 mit weiteren Hinweisen).
4. 4.1 Zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung galt das alte AsylG, wobei aArt. 32 AsylG die Nichteintretensgründe  und aArt. 36 AsylG das Verfahren vor  regelte. Diese Bestimmungen wurden, abgesehen von einigen sprachlichen Änderungen, inhaltlich deckungsgleich ins neue  aufgenommen.
4.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 VVG ist auf hängige Verfahren, welche das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, das neue Verfahrensrecht  (vgl. auch Übergangsbestimmungen AsylG zur Änderung vom 16. Dezember 2005).
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4.3 Gemäss Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG wird auf ein Asylgesuch nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in der Schweiz bereits ein  erfolglos durchlaufen oder ihr Gesuch zurückgezogen haben oder während des hängigen Asylverfahrens in den Heimat- oder  zurückgekehrt sind, ausser es gebe Hinweise, dass in der  Ereignisse eingetreten sind, die geeignet sind, die  zu begründen, oder die für die Gewährung  Schutzes relevant sind.
4.4 Nach Art. 36 Abs. 1 Bst. b AsylG hat in Fällen von Art. 32 Abs. 2 Bst. e AsylG eine Anhörung nach Art. 29 und 30 AsylG stattzufinden, wenn die asylsuchende Person aus ihrem Heimatstaat- oder  in die Schweiz zurückgekehrt ist. Nach Abs. 2 von Art. 36 AsylG wird in den übrigen Fällen nach Art. 32 AsylG der  Person das rechtlich Gehör gewährt.
5. 5.1 Vorliegend steht fest, dass der Beschwerdeführer ein erstes  - soweit die Feststellung der Flüchtlingseigenschaft, die  von Asyl sowie die verfügte Wegweisung betreffend -  durchlaufen hat und nach dessen Abschluss nicht in seinen  zurückgekehrt ist. Weiter ergibt sich aufgrund der Akten, dass der Beschwerdeführer am 18. Oktober 2005 ein zweites Asylgesuch für sich und seine im Kosovo verbliebene Familie eingereicht hat. Bei dieser Konstellation war das BFM gemäss den gesetzlichen  offensichtlich nicht gehalten, den Beschwerdeführer . Indes hätte es ihn gemäss dem alten wie dem neuen Art. 36 Abs. 2 AsylG vor Erlass der Verfügung das rechtliche Gehör gewähren . Dies vorliegend um so mehr, als der Beschwerdeführer auch ein Gesuch für seine Familie eingereicht hat, ein Umstand der vom BFM in keiner Weise zu Kenntnis genommen wurde. Indem das BFM dem  keine Gelegenheit gegeben hat, sich zu einem  Nichteintretensentscheid beziehungsweise zu seinem für die Familie gestellten Gesuch zu äussern, hat es den Anspruch auf  Gehör verletzt.
5.2 Aus prozessökonomischen Gründen hat der Gesetzgeber die  und damit auch die Beschwerde an das  grundsätzlich reformatorisch ausgestaltet (vgl. Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG und die weiterhin  Praxis der ARK in EMARK 2004 Nr. 38 E.7.1); gemäss Art. 61 Abs.
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1 VwVG darf eine Kassation und Rückweisung an die Vorinstanz nur ausnahmsweise erfolgen, so etwa, wenn weitere Tatsachen festgestellt werden müssen und ein umfassendes Beweisverfahren durchzuführen ist. Eine sachgerechte Lösung im Sinne einer Heilung oder Kassation wird sich entscheidend an der Schwere der Verletzung einer  (vgl. EMARK 2004 Nr. 38 E. a.a.O.) orientieren.
5.3 Vorliegend hat das BFM den Anspruch auf rechtliches Gehör des Beschwerdeführer verletzt, indem es eine zwingend anwendbare  Bestimmung nicht berücksichtigt hat. Ein Versehen dürfte  nicht vorliegen, sondern vielmehr eine unsorgfältige . Eine Heilung kommt daher nicht in Betracht, weshalb die  Verfügung zu kassieren ist.
6. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das BFM Bundesrecht verletzt hat, indem es den Anspruch des Beschwerdeführers auf  Gehör verletzt hat, wobei eine Heilung ausser Betracht fällt. Die Beschwerde ist daher gutzuheissen. Die Verfügung vom 21. Oktober 2005 ist aufzuheben und die Sache zur Wiederaufnahme des  und anschliessendem Entscheid an das BFM zurückzuweisen. Dabei hat das BFM dem Beschwerdeführer jedenfalls das rechtliche Gehör zu dessen Asylgründen zu gewähren, beziehungsweise ihn - aufgrund der zeitlichen Verhältnisse seit Erlass der letzten Verfügung - zu einer Anhörung vorzuladen und ihn dabei auch zu fragen, inweit er auch um Asyl für seine Familie ersuche.
7. 7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind dem Beschwerdeführer keine Kosten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG).
7.2 Obsiegende Parteien haben Anspruch auf eine Parteientschädi-
gung für die ihnen erwachsenen notwendigen und verhältnismässig
hohen Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 und 4 des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Der Vertreter des Beschwerdeführers hat keine Kostennote zu den Ak-
ten gereicht. Auf die Nachforderung einer solchen kann jedoch ver-
zichtet werden, da sich die Vertretungskosten aufgrund der Akten ab-
schätzen lassen (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Die vom BFM zu entrichtende
Parteientschädigung ist in Anwendung von Art. 8, 9 und 11 VGKE von
Amtes wegen auf insgesamt Fr. 500.-- (inkl. Barauslagen und MWSt)
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festzusetzen. Das BFM wird angewiesen, diesen Betrag dem
Beschwerdeführer auszurichten.
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