Decision ID: bdf2923d-f86b-5f9c-ba05-e1a44e9330fe
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1. Monsieur S_, né _ 1965, est originaire du Kosovo. Il est le père d’E_ né le _ 1987 dans ce pays, d’une relation hors mariage avec Madame J_.
2. M. S_ est venu en Suisse en 1989.
L’enfant, resté au Kosovo, a été élevé par les parents de M. S_, la mère de l’enfant ne s’en occupant pas.
3. Tout d’abord au bénéfice d’une autorisation saisonnière dans le canton de Vaud, M. S_ a épousé, le 30 août 1990, Madame C_, née P_, Suissesse domiciliée à Genève. Venu s’installer à Genève, M. S_ a obtenu une autorisation de séjour, puis en janvier 1996, un permis d’établissement. Les époux S_ se sont séparés le 7 octobre 1996 et leur divorce a été prononcé par jugement du 14 novembre 1997.
4. Le 8 septembre 1997, le Tribunal de police a condamné M. S_ à la peine de quatre mois d’emprisonnement et trois ans d’expulsion, assortie d’un sursis pendant trois ans, pour avoir proféré des menaces, la circonstance aggravante de la bande ayant été retenue. Saisie d’un appel, la Cour de justice a confirmé, le 19 janvier 1998, le jugement précité.
5. Le 27 septembre 2002, M. S_ a épousé au Kosovo Madame B_, laquelle est arrivée à Genève le 13 septembre 2003, au bénéfice d’un permis de séjour délivré par l’office cantonal de la population (ci-après : OCP) au titre du regroupement familial.
6. Le 11 novembre 2003, M. S_ a déposé auprès de l’OCP une demande de regroupement familial afin de faire venir en Suisse son fils E_, dont la mère refusait de s’occuper. La garde et l’autorité parentale sur l’enfant lui avaient été attribuées. Lorsqu’il était lui-même venu en Suisse en 1989, il avait confié l’enfant à ses propres parents et maintenu avec lui des relations personnelles très étroites. Il lui téléphonait en moyenne deux fois par semaine et lui rendait visite trois fois par an. Il contribuait à son entretien en envoyant à ses parents des sommes oscillant entre CHF 7’000.- et CHF 13’000.- par an.
7. Les époux S_ ont eu un fils, né le _ 2004 à Genève.
8. L’OCP a interpellé M. S_ sur les raisons pour lesquelles il déposait si tardivement une demande de regroupement familial en faveur de son premier enfant. L’intéressé a répondu qu’il n’avait pas jugé opportun de faire venir son fils à Genève en 1996. L’enfant était alors scolarisé au Kosovo et ses grands-parents pourvoyaient à son éducation. L’état de santé de ces derniers s’était péjoré. Aussi, lorsqu’il avait épousé Mme B_, il avait songé à faire venir à Genève E_ puisqu’il pouvait lui offrir un climat familial stable et serein, étant précisé que l’enfant connaissait Mme B_ avec laquelle il entretenait de bonnes relations.
9. Par décision du 15 avril 2004, l’OCP a refusé la demande de regroupement familial déposée en faveur d’E_, les conditions d’un tel regroupement différé n’étant pas réalisées. M. S_ a recouru contre cette décision auprès de la commission cantonale de recours de police des étrangers, devenue depuis le 1
er
janvier 2009 la commission cantonale en matière administrative (ci-après : la commission).
10. Par décision du 1
er
septembre 2005, devenue définitive et exécutoire, la commission a rejeté le recours, car les liens entre M. S_ et son fils E_ n’étaient pas suffisamment étroits. Le premier avait quitté le Kosovo alors que l’enfant n’avait que deux ans. Celui-ci n’était jamais venu en Suisse et son père ne l’avait vu que quelques semaines par année pendant les vacances. La réalité des contacts téléphoniques et épistolaires entre eux n’était pas établie, pas plus que la contribution à l’entretien de l’enfant. Ce dernier, alors âgé de 17 ans, avait toujours vécu dans son pays d’origine, n’avait aucune expérience des réalités de la vie genevoise et n’avait aucune maîtrise du français, de sorte que son intégration en Suisse serait difficile. L’enfant serait majeur en octobre 2005 et pouvait se prendre en charge, cas échéant, avec l’aide de ses oncles et tante. Un départ pour Genève dans ces conditions constituerait un déracinement. Cette décision ne portait pas atteinte à l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH -
RS 0.101
).
11. Le 11 juin 2007, M. S_, représenté par son avocat, a adressé à la commission une demande de révision/reconsidération de la décision précitée. M. S_ alléguait en substance que la mère d’E_ ayant refusé de s’occuper de l’enfant à sa naissance, la garde et l’autorité parentale lui avaient été attribuées à lui-même. Les grands-parents avaient pourvu à l’éducation de l’enfant. Or, le père de M. S_ était décédé le 20 novembre 2006 et sa mère, seule et très malade, ne pouvait plus s’occuper de son petit-fils. M. S_ justifiait par pièces qu’il envoyait à ses parents des sommes oscillant entre CHF 7’000.- et CHF 13’000.- par an pour subvenir à leur entretien et à celui de son fils. M. S_ travaillait comme peintre dans une entreprise à Genève et réalisait un salaire annuel brut de quelque CHF 85’000.-. Son épouse entretenait d’excellentes relations avec E_. Depuis, le couple avait eu un deuxième enfant, T_, né le _ 2006. Ils vivaient dans un appartement de cinq pièces et pourraient héberger E_.
Ce dernier travaillait à 50 % au Kosovo dans la restauration et percevait une rémunération mensuelle de € 100.-. Il suivait des cours d’anglais durant ses heures libres. Cette demande de révision/reconsidération était fondée sur une modification notable de la situation de M. S_ qui était devenu citoyen suisse dans l’intervalle. Les conditions pour un regroupement familial au sens de l’art. 8 CEDH étaient remplies. Les circonstances très particulières du cas d’espèce, à savoir le fait qu’E_ avait été abandonné par sa mère à sa naissance et que l’enfant avait ensuite entretenu des liens familiaux uniquement avec son père et ses grands-parents paternels, alors que ces derniers ne pouvaient plus s’occuper de lui, plaidaient en faveur de l’octroi d’une telle autorisation.
12. Le 15 juin 2007, la commission a informé le conseil de M. S_ que sa requête était transmise à l’OCP pour raison de compétence.
13. Le 21 octobre 2008, l’OCP, considérant que deux faits nouveaux étaient intervenus, à savoir le décès du grand-père d’E_ à fin 2006 et l’obtention de la naturalisation suisse par le père de l’enfant le 10 octobre 2006, est entré en matière sur la demande en reconsidération. Cependant, au moment de la survenance de ces deux nouveaux faits, E_ était majeur.

L’ancien droit était applicable et, selon l’art. 17 al. 2 de la loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE -
RS 142.20
), seul l’enfant étranger d’un ressortissant suisse, célibataire et âgé de moins de 18 ans, avait droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement, pour autant que les conditions du regroupement familial soient remplies. En présence de motifs importants, il était néanmoins possible d’admettre des enfants étrangers de citoyens suisses, âgés de plus de 18 ans, pour autant qu’ils n’aient pas résidé légalement dans un Etat membre de l’Union européenne ou de l’AELE avant le dépôt de la demande. Les autorités suisses ne délivraient une telle autorisation que si l’enfant remplissant ces conditions avait des liens étroits avec la Suisse ou pour des raisons majeures. Référence était faite à l’art. 3 al. 1 let. c bis de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (OLE -
RS 142.20
) ainsi qu’aux directives fédérales n
os
612 et 661 intitulées « entrée, séjour et marché du travail ».
Les éléments avancés en l’espèce n’étaient pas suffisants pour constituer un cas de rigueur, E_ ne se trouvant pas dans une situation de détresse telle qu’il faille impérativement qu’il réside en Suisse auprès de son père. En conséquence, l’OCP refusait de délivrer une autorisation de séjour à E_ dans le cadre des dispositions sur le regroupement familial.
14. a. Le 26 novembre 2008, S_ a interjeté recours contre cette décision auprès de la commission en reprenant son argumentation.
b. Le 26 janvier 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours.
c. Entendu le 23 juin 2009 par la commission, M. S_ a déclaré que son fils avait obtenu au Kosovo un diplôme dans la restauration. Il n’était jamais venu en Suisse. S’il y venait, ce serait pour travailler. M. S_ a déclaré qu’il était allé au Kosovo avec sa famille pour la dernière fois en 2003 et qu’il y était retourné suite au décès de son père en 2006. Il avait eu encore une fillette, née le _ 2008, et il considérait qu’il était difficile pour lui de vivre à Genève avec ses trois autres enfants, tout en sachant que son fils aîné se trouvait toujours au Kosovo. Les racines de ce dernier étaient en Suisse dès lors que lui-même et ses trois autres enfants avaient acquis la nationalité helvétique. Il était en contact avec lui par courrier électronique et par le biais d’une "webcam", deux à trois fois par semaine et le week-end. Il a réitéré ses explications relatives à sa situation personnelle.
15. Faisant application de l’ancien droit, la commission a rejeté le recours le 23 juin 2009. La précédente décision de la commission du 1
er
septembre 2005 était devenue définitive et exécutoire et sa motivation liait l’OCP.
Seuls les faits nouveaux allégués à l’appui de la demande en reconsidération devaient être examinés. Or, E_ était âgé de 22 ans. Le but principal de sa venue en Suisse était de lui assurer un meilleur avenir professionnel, ce qui était certes légitime, mais ne répondait pas à l’objectif du regroupement familial. E_ n’était jamais venu en Suisse, ne parlait pas le français et vivait depuis sa naissance dans son pays, dans lequel il avait toutes ses attaches, culturelles et sociales. Il n’existait ainsi aucune raison majeure justifiant de l’autoriser à venir en Suisse au titre du regroupement familial avec son père.
16. a. Par acte déposé auprès du Tribunal administratif le 3 août 2009, M. S_ a recouru contre cette décision en concluant à son annulation et à la délivrance d’une autorisation de séjour pour E_ au titre du regroupement familial.
b. Le 1
er
septembre 2009, l’OCP a conclu au rejet du recours et produit son dossier. Se référant à la jurisprudence fédérale, l’OCP a indiqué que le fait que les parents veuillent subitement faire venir en Suisse un enfant peu avant sa majorité, alors qu’ils auraient pu procéder à une telle démarche plusieurs années auparavant, constituait généralement un indice d’abus de droit au regroupement familial. En effet, il existait une présomption que, dans pareille constellation, le but prioritairement visé n’était pas de permettre et d’assurer la vie familiale commune conformément à l’art. 17 al. 2 LSEE, mais de faciliter l’établissement en Suisse et l’accès au marché du travail (Arrêt du Tribunal fédéral C_1027/2006 consid. 8.1 du 16 novembre 2007).
17. Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
1. Depuis le 1
er
janvier 2009, le Tribunal administratif connaît des recours dirigés, comme en l'espèce, contre des décisions de la CCRA en matière de police des étrangers (art. 56A de la loi sur l’organisation judiciaire du 22 novembre 1941 - LOJ -
E 2 05
; art. 3 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 25 avril 2008 - LaLEtr -
F 2 10
).
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 63 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2. La LSEE a été abrogée par l’entrée en vigueur, le 1
er
janvier 2008, de la LEtr. Selon l’art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi sont régies par l’ancien droit, à savoir la LSEE, ainsi que les divers règlements et ordonnances y relatifs, notamment le règlement de la loi fédérale sur le séjour et l'établissement des étrangers du 1
er
mars 1949 (RSEE) et l'OLE.
Le présent litige porte sur une demande d'octroi d'une autorisation de séjour au titre du regroupement familial qui, datant du 17 février 2004, est soumise à l’ancien droit.
3. Le recourant considère que l'art. 17 al. 2 LSEE lui confère un droit à une autorisation de séjour, au titre du regroupement familial.
4. a. Selon l'art. 17 al. 2 LSEE, si l'étranger possède l’autorisation d’établissement, son conjoint a droit à l’autorisation de séjour aussi longtemps que les époux vivent ensemble. Après un séjour régulier et ininterrompu de cinq ans, le conjoint a lui aussi droit à l’autorisation d’établissement. Les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans ont le droit d’être inclus dans l’autorisation d’établissement aussi longtemps qu’ils vivent auprès de leurs parents. Ces droits s’éteignent si l’ayant droit a enfreint l’ordre public.
b. Les droits découlant de l'art. 17 al. 2 LSEE n’existent que si l'un des conjoints est titulaire d'une autorisation d'établissement et si les époux font ménage commun ; l'objectif visé par le législateur étant de permettre aux conjoints de vivre ensemble. L'art. 17 al. 2, 3
ème
phrase LSEE, quant à lui, a pour but de permettre à l'ensemble de la famille, parents et enfants, de se rejoindre et de vivre en commun. Il vise donc avant tout le cas où la relation entre les parents est intacte. En cas de vie séparée, de iure ou de facto, des parents, le droit au regroupement familial n'est en principe pas reconnu (ATF
127 II 60
consid. 1c p. 63/64 ;
126 II 329
;
118 Ib 153
; Arrêts du Tribunal fédéral
2A.379/2003
du 6 avril 2004 consid. 3.1 ;
2A.364/1999
du 6 janvier 2000 consid. 5a).
c. Selon la lettre de l'art. 17 al. 2 LSEE, les bénéficiaires du droit au regroupement familial sont le conjoint étranger d'un étranger établi et les enfants célibataires âgés de moins de 18 ans qui vivent auprès d'eux.
A teneur de l’art. 17 al. 2bis LSEE, le Conseil fédéral fixe les critères d’octroi et les modalités d’application de l’autorisation de séjour accordés au titre du regroupement familial aux enfants célibataires de moins de 18 ans dont les parents sont titulaires d’une autorisation de séjour, de manière à garantir dans chaque cas, la formation professionnelle de base de l’enfant. Cette dernière disposition n’est toutefois entrée en vigueur que le 1
er
janvier 2004, soit postérieurement à la demande déposée par M. S_ le 11 novembre 2003 auprès de l’OCP.
5. En l’espèce, la demande précitée a été déposée alors que l’enfant du recourant, mais non de Mme B_, était âgé de 16 ans. Toutefois, l’OCP n’a pas particulièrement tardé à statuer puisqu’il a refusé cette requête le 15 avril 2004. En ce sens, ce cas diffère de celui jugé récemment par le tribunal de céans (
ATA/574/2009
du 10 novembre 2009).
De plus, ce refus a été confirmé le 1
er
septembre 2005 par la commission dont la décision est devenue définitive et exécutoire. Dès lors, saisi d’un recours contre la décision du 23 juin 2009 de la CCRA refusant de reconsidérer la décision précitée du 1
er
septembre 2005, le tribunal de céans doit se limiter à contrôler la correcte application de l’art. 48 LPA par ladite commission, ce qui revient à vérifier si des faits nouveaux se seraient produits depuis le 1
er
septembre 2005 qui constitueraient un cas de révision au sens de l’art. 80 let. a ou b LPA.
6. a. Les décisions revêtues de l’autorité de la chose jugée ou décidée peuvent faire l'objet d'une demande de réexamen pour reconsidération par l'autorité administrative qui a pris la décision de base, ou d'une procédure en révision devant une autorité administrative supérieure, une instance quasi-judiciaire ou un tribunal, selon que leur auteur est une autorité ou un tribunal (B. KNAPP, Précis de droit administratif, 4e éd., Bâle 1991, n°1137).
b. Une demande de réexamen peut être présentée, en tout temps, par toute personne qui aurait la qualité pour recourir contre la décision, objet de la demande au moment du dépôt de celle-ci. Elle a pour but d'obtenir la modification de la décision d'origine ; le plus souvent elle tendra à la révocation d'une décision valable à l'origine imposant une obligation à un particulier. Lorsqu'elle est dirigée contre une décision dotée de l'autorité de la chose décidée, la demande de réexamen peut être motivée par des raisons relatives à des erreurs de droit, des erreurs de fait ou des erreurs d'appréciation de l'opportunité (ATA 366/2003 du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n°1770 ss).
c. L'existence d'une procédure de réexamen ne peut pas avoir pour conséquence qu'une autorité doive sans cesse reprendre les mêmes affaires. L'autorité doit seulement procéder à un nouvel examen si la loi le lui impose (ATF
100 Ib 372
3b ;
ATA/366/2003
du 13 mai 2003 ; B. KNAPP, op. cit. n° 1778 ss). Au-delà de cela, l'auteur n'a aucun droit à obtenir une nouvelle décision, ni à exiger de l’autorité qu’elle procède à un nouvel examen.
7. Aux termes de l'art. 48 LPA, une autorité administrative n'a l'obligation de reconsidérer ses décisions que lorsqu'il existe un motif de révision au sens de l'art. 80 let. a et b LPA ou que les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision.
8. En l’espèce, les deux faits nouveaux survenus depuis la décision de la commission du 1
er
septembre 2005 sont d’une part, le décès du grand-père d’E_, le 20 novembre 2006 et la péjoration de l’état de santé de la grand-mère de celui-ci qu’aucune pièce n’atteste. L’autre fait nouveau, admis comme tel par l’OCP, est l’obtention, le 10 octobre 2006, de la nationalité suisse par le recourant. Ces deux circonstances permettent de considérer qu’il existe un motif de révision au sens de l’art. 80 let. b LPA.
Toutefois, lors de la survenance de ces deux événements, E_ était déjà majeur, puisqu’il est le né le 2 octobre 1987. Or, selon l’ancien droit, les autorités admettaient que des enfants étrangers de citoyens suisses, âgés de plus de 18 ans aient droit à une autorisation d’établissement pour autant qu’ils n’aient pas résidé légalement dans un Etat membre de l’Union européenne ou de l’AELE avant le dépôt de la demande. Les autorités suisses ne délivrent une telle autorisation que si l’enfant remplissant ces conditions a des liens étroits avec la Suisse ou pour des raisons majeures. En l’espèce, tel n’était manifestement pas le cas. E_ n’était jamais venu en Suisse et ne parle pas l’une des langues nationales de cet Etat. Il dispose d’une formation professionnelle effectuée au Kosovo et bénéficie d’un travail, même modeste, dans son pays. Sa venue en Suisse n’a d’autre but que de lui permettre d’acquérir une situation personnelle et professionnelle plus aisée mais ce motif, pour louable qu’il soit, ne permet pas de considérer que l’intéressé se trouve dans une situation de détresse ou présente un cas de rigueur justifiant l’octroi d’une autorisation de séjour.
9. Se prévaloir dans de telles circonstances d’un regroupement familial s’apparenterait à un abus de droit, l’art. 8 CEDH n’étant à cet égard d’aucun secours au recourant. S’agissant d’un enfant majeur, cette disposition ne peut être invoquée que si celui-ci se trouve dans un état de dépendance particulière par rapport à ses parents en raison, par exemple, d’un handicap ou d’une maladie grave l’empêchant de gagner sa vie et de vivre de manière autonome (ATF
120 Ib 257
consid. 1 d et 1 e p. 261 ;
ATA/574/2009
du 10 novembre 2009), ce qui n’est pas le cas en l’occurrence.
10. Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté. Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de M. S_. Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 LPA).
* * * * *