Decision ID: 9c6680d8-bb17-4286-b5bb-10930253f21a
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A._, né le 31 mars 1948 à Lausanne, bénéficie d’une formation d’employé de commerce, d’horticulteur et de fleuriste. Il a aussi obtenu le 5 juin 1998 un certificat de capacité de cafetier restaurateur, délivré par le Département de l’économie du canton de Vaud. Il bénéficie d’une expérience professionnelle de magasinier, chauffeur-livreur, d’employé de commerce et d'adjoint gérant auprès de surfaces commerciales dans les secteurs liés à l’horticulture. Lors de son dernier emploi, A._ a œuvré en qualité de titulaire de la patente pour l’exploitation d’un établissement public.
B. A._ a requis les indemnités de l’assurance chômage le 1er septembre 2002 à la suite de la perte de son emploi auprès du "2********" à Lausanne. Lors de l’entretien de conseil auprès de l’Office régional de placement de Lausanne du 3 décembre 2003, A._ a signalé qu’il entendait reprendre l’exploitation d’un établissement public et mettre ainsi sa patente à disposition. En date du 12 décembre 2003, l’office régional a invité l’assuré à se déterminer sur son aptitude au placement. Il a répondu le 21 décembre 2003 qu’il avait déposé sa licence à partir du 1er octobre 2003 auprès de la Holding X._ SA pour l’exploitation d’un établissement public à l’enseigne du « 3********». Il précisait que le chiffre d’affaires ne permettait pas une rémunération pour son activité (présence chaque jour pour relever les bandes de contrôle des caisses et le courrier et tenir la comptabilité). Il consacrait environ sept heures de travail par semaine à la gestion de l’établissement, soit moins de trente heures par mois.
C. Par décision du 8 janvier 2004, l’office régional a nié l'aptitude au placement de l’assuré à partir du 1er octobre 2003. Le recours formé par A._ auprès du Service de l’emploi a été rejeté par décision du 3 juin 2004. A._ a contesté cette décision par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif le 6 juillet 2004 . Il conclut à l’admission du recours et à la réforme de la décision en ce sens que son aptitude au placement soit reconnue. Subsidiairement, il demande que son aptitude au placement soit admise à un taux d'activité de deux tiers; plus subsidiairement encore, il conclut à l’annulation de la décision attaquée.
Le service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 20 juillet 2004 concluant à son rejet; la possibilité a été donnée au recourant de déposer un mémoire complémentaire. Invité à se déterminer sur le recours, l’office régional s’en est remis à justice.
Le tribunal a tenu une audience le 15 novembre 2004. Le procès-verbal mis au net à la suite de l’audience comporte les précisions suivantes :
« Le conseil du recourant produit un bordereau complémentaire de pièces comprenant une lettre du 3******** du 26 octobre 2004 à l’attention du Centre social régional précisant que l’entretien en nature accordé au recourant correspond à une somme de 500 francs par mois. Le recourant produit encore un contrat qu’il a signé le 25 août 2004 avec l’exploitant du 4********ainsi que diverses correspondances du Centre social régional et de l’exploitant du 4********.
Le recourant a mis à disposition sa licence pour l’exploitation du 3********. Il se rend tous les jours entre 11 heures et midi dans l’établissement, assure le contrôle des comptes, lève la correspondance et répond aux questions que pourrait lui poser B._, qui est le propriétaire de l’établissement.
Le recourant précise qu’il a aussi mis sa licence à disposition du 4********à l’avenue 5******** avec un emploi correspondant à un taux d’occupation de 45 % et un revenu de 1'300 francs par mois. Cette situation lui pose une difficulté par rapport au Centre social pour l’aide sociale, car seule la différence avec un salaire conforme aux exigences de la Police cantonale de commerce, lui est versé.
Le recourant explique qu’il bénéficie notamment d’une formation d’employé de commerce et d’horticulteur, qu’il ne peut toutefois mettre en valeur en raison de problèmes de santé. Son âge le place également dans une situation difficile pour retrouver un nouvel emploi. Il recherche un travail à plein temps. Le recourant précise qu’il assure environ une à deux heures de présence au 3******** et quatre heures au 4********. Il précise que la police cantonale du commerce aurait posé des exigences différentes entre le 3******** et le 4********concernant la gestion effective de l’établissement par le titulaire de la licence en raison des problèmes qui ont été rencontrés au 4********.
Le Tribunal procède ensuite à l’audition du témoin B._, lequel confirme diriger l’établissement et prendre les décisions concernant notamment l’engagement et le licenciement du personnel. Il soumet toutefois les questions délicates au recourant qui est titulaire de la licence. Il précise que le chiffre d’affaires ne permet pas de rémunérer de manière plus importante le recourant et que les prestations qu’il offre, soit un repas six fois par semaine, correspondent à un salaire d’environ 500 francs par mois. »
La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience et le tribunal a ensuite interpellé la police cantonale du commerce concernant l’étendue des obligations liées à la détention d’une patente. Les précisions suivantes ont été données le 30 novembre 2004 par l’autorité cantonale :
« L’article 34 de la loi du 26 mars 2002 sur les auberges et les débits de boissons (LADB) prévoit qu’une personne peut obtenir plusieurs autorisations d’exercer. L’article 21 du règlement d’exécution du 15 janvier 2003 de la LADB a limité ces autorisations d’exercer à trois au maximum et les a réparties au plus dans trois communes voisines (art. 22 RADB).
Il s’ensuit que nous considérons, de manière générale, que le titulaire, qui a obtenu trois autorisations d’exercer pour trois établissement différents, doit travailler au minimum deux à trois heures de son temps de travail par jour, dans chaque établissement, ce qui correspond à un tiers temps dans chacun des trois établissements. En effet, l’article 4 LADB prévoit aussi que le titulaire de l’autorisation d’exercer est la personne physique responsable de l’établissement, qui a d’ailleurs la formation professionnelle nécessaire (certificat cantonal d’aptitudes pour licence d’établissement). Il est indispensable qu’il soit présent, dans l’établissement pour lequel il est responsable, un certain nombre d’heures, afin de contrôler le respect des dispositions légales applicables en l’espèce. Ces titulaires d’autorisation d’exercer doivent avoir un contrat de travail conforme à la CCNT et au temps de travail qu’ils exécutent dans lesdits établissements. Dès lors qu’on exige un contrat de travail, une occupation, à titre bénévole, n’est pas possible, ce d’autant plus que l’article 28, alinéa 2 RADB interdit toute forme de prêt ou de location de la licence, de l’autorisation d’exercer ou d’exploiter".
Le service de l’emploi s’est déterminé sur cette correspondance le 9 décembre 2004. Le recourant a en outre précisé le 13 décembre 2004 qu’il n’était plus au bénéfice de l’autorisation d’exercer pour le café restaurant « 4******** ». Il avait aussi mis un terme à la procédure d’obtention d’une licence pour l’exploitation du café restaurant « 6******** ». Par ailleurs, en date du 23 décembre 2004, le recourant a informé le tribunal qu’il retirerait la patente déposée auprès du « 3******** » le 31 janvier 2005. En date du 11 février 2005, le recourant a confirmé au tribunal qu’il ne disposait plus d’aucune patente déposée dans des établissements publics.

Considérant en droit
1. a) L'assuré n'a droit à l'indemnité de chômage que s'il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend ainsi deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail - plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée - sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'art. 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATF 125 V 58 consid. 6a; 123 V 216 consid. 3 et la référence).
b) Selon la jurisprudence, l'aptitude au placement d'un assuré titulaire d'un certificat de capacité de cafetier-restaurateur doit être niée dans le canton du Valais lorsque l'intéressé met à disposition du tenancier d'un établissement public sa patente d'auberge. En effet, la législation valaisanne sur les établissements publics oblige le titulaire à se trouver dans cet établissement tous les jours et aux heures d'affluence, à divers moments de la journée (art. 23 de la loi sur l'hôtellerie, la restauration et le commerce de boissons alcooliques du 17 février 1995 et art. 43 de l'ordonnance sur l'hôtellerie, la restauration et le commerce de boissons alcooliques du 18 décembre 1996). Aussi, le titulaire de la patente mise à disposition d'un tiers n'a plus la disponibilité suffisante quant au temps qu'il peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels (ATFA. du 16 février 2000 rendu en la cause C 302/99, et du 31 octobre 1997 rendu en la cause C 114/97).
aa) Le tribunal fédéral des assurances a nié l’aptitude au placement en raison des obligations que la législation valaisanne impose au titulaire de la patente, qui l'empêche d’avoir une disponibilité suffisante quant au temps qu’il peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. Il ressort de cette jurisprudence qu’un lien de causalité doit exister entre les obligations imposées par le législateur aux titulaires des certificats de capacité de cafetier-restaurateur, qui mettent leur patente d’auberge à disposition d’un tiers, et la disponibilité insuffisante qui en résulte. C’est ainsi que le Tribunal fédéral des assurances a nié l’existence d’un lien de causalité pour une assurée qui était capable d’exercer une activité lucrative salariée sans être empêchée pour des causes inhérentes à sa personne. Ainsi, l’aptitude au placement ne pouvait être niée au motif qu’elle avait mis sa patente d’auberge à disposition d’un établissement exploité par son époux (voir ATF non publié du 5 décembre 2003 rendu dans la cause C 243/02).
bb) La nouvelle loi vaudoise sur les auberges et les débits de boissons du 26 mars 2002 (LADB) a allégé les obligations à charge de la personne responsable d’un établissement en prévoyant, à son art. 34, qu’un seul même titulaire d’une licence pouvait obtenir plusieurs autorisations d’exploiter un établissement public. C’est ainsi que l’article 21 du règlement d’exécution du 15 janvier 2003 de la LADB a prévu que le titulaire de la licence pouvait répartir sa licence auprès de trois établissements publics répartis au plus dans trois communes voisines (article 22 RADB). La police cantonale du commerce considère que le titulaire qui a obtenu trois autorisations d’exercer pour trois établissements différents doit travailler au minimum deux à trois heures de son temps de travail par jour dans chaque établissement, ce qui correspond à un tiers temps par établissement. L’art. 4 LADB prévoit que le titulaire de l’autorisation d’exercer est la personne physique responsable de l’établissement qui bénéficie de la formation professionnelle nécessaire; le responsable de l'établissement doit aussi assurer une présence dans l’établissement pendant au moins le tiers de son temps afin de contrôler le respect des dispositions légales applicables à l’exploitation de l’établissement. En outre, son contrat de travail doit être conforme à la convention collective nationale de travail des cafetiers-restaurateurs. Une occupation à titre bénévole n’est pas compatible avec la législation vaudoise qui interdit toute forme de prêt ou de location de la licence ou de l’autorisation d’exercer ou d’exploiter (voir article 28 al. 2 RADB).
cc) Il ressort des explications qui précèdent que la législation vaudoise n’impose pas une occupation à plein temps dans l’établissement pour lequel l’assuré met sa patente à disposition. Son temps de présence peut être limité jusqu’à deux à trois heures par jour afin de lui permettre d’assurer le contrôle et le respect des dispositions légales applicables à l’exploitation de l’établissement. Cette obligation permet de libérer le recourant pour la recherche d’un travail correspondant au plus aux deux tiers d’une activité à plein temps. Il faut toutefois regarder concrètement les caractéristiques de l’établissement et l’étendue des obligations que l’assuré assume dans cet établissement pour déterminer sa disponibilité effective au travail.
c) En l’espèce, le recourant limitait son activité au sein du « 3********» à une présence de deux à trois heures par jour. Il ne bénéficiait d’aucune rémunération spécifique, sinon les prestations en nature liées au repas et aux consommations qui lui étaient offertes, correspondant à un montant de 500 fr. par mois. Le tribunal constate qu’un tel mode de collaboration ne respecte pas la convention collective nationale de travail dans le domaine de l’hôtellerie mais ce mode de collaboration permettait effectivement au recourant d’offrir une aptitude au placement correspondant aux deux tiers d’une activité à plein temps. Aussi, le recourant a déclaré être prêt à retirer dès que cela était nécessaire, sa patente en vue de reprendre un emploi à plein temps. L’autorité intimée a contesté la réalité de cette offre, mais force est de constater que le recourant a bien mis un terme à toutes les autorisations d’exploiter dont il a bénéficié pendant la procédure de recours. Le tribunal relève aussi que l’autorisation d’exploiter qui lui était délivrée pour une période limitée auprès du « 4********» montre bien qu’il bénéficiait d’une disponibilité suffisante en temps pour retrouver une activité à temps partiel.
2. Il résulte ainsi des considérant qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée de même que la décision de l’Office régional de placement du 8 janvier 2004. Le dossier est retourné à l’Office régional de placement afin qu’il statue sur l’aptitude au placement du recourant, conformément aux considérants du présent arrêt. Au vu de ce résultat, le recourant, qui a agit avec l’aide d’un homme de loi, a droit aux dépens qu’il a requis arrêté à 1'700 fr., le montant des dépens correspondant à la rémunération de l'avocat d’office (article 20, al. 1 de la loi du 24 novembre 1981 sur l’assistance judiciaire en matière civile).