Decision ID: fbae1a97-9ac6-5186-9778-8c1e44e61858
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Der Eintrag der internationalen Marke Nr. 946 908 ИМПЕРАТОР (fig.; in kyrillischer Sprache; Transliteration: IMPERATOR) wurde am 24.  2008 in der "Gazette OMPI des marques internationales" Nr. 51 publiziert. In der Schweiz wird der Schutz für die folgenden Waren :
"33: Boissons alcoolisées (à l'exception des bieres) 39: Emballage de produits".
B. Am 29. April 2008 erhob die Beschwerdeführerin Widerspruch und , die Registrierung des schweizerischen Teils der  Marke Nr. 946 908 ИМПЕРАТОР (fig.) für die Waren der Klasse 33 "Alkoholische Getränke (ausgenommen Biere)" zu widerrufen. Sie stützt sich dabei auf die für "Brandies" in der Klasse 33 eingetragene internationale Marke Nr. 421 667 "IMPERATOR Special Old French Brandy". Diese sieht wie folgt aus:
C. Mit Verfügung vom 5. Mai 2008 erliess die Vorinstanz gegen die  Marke Nr. 946 908 ИМПЕРАТОР (fig.) eine provisorische  Schutzverweigerung für die beanspruchten Waren der Klasse 33. Gleichzeitig setzte sie der Widerspruchsgegnerin eine Frist, um  Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Die Widerspruchsgegnerin kam dieser Aufforderung nicht nach. Am 13. August 2008 schloss die Vorinstanz sie deshalb wie angedroht vom Verfahren aus.
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D. Mit Verfügung vom 15. Oktober 2008 wies die Vorinstanz den  wegen mangelnder Zeichenähnlichkeit ab. Zur Begründung machte sie im Wesentlichen geltend, die in kyrillischer Schrift  Marke habe, unter Berücksichtigung des gemäss der  des Bundesverwaltungsgerichts (Urteile B-1698/2007 vom 26. Februar 2008 - Moskovskaya / moskovskaya (fig.) und B-1427/2007
vom 28. Februar 2008 - Kremlyovskaya / KPЕМЛEBKА) vorgenomme-
nen Vergleichs der Buchstaben mit denjenigen des lateinischen , für den Abnehmer in der Schweiz keinen Sinngehalt. Die beiden Marken würden sich zudem sowohl in ihrer grafischen Ausgestaltung als auch in ihren Wortelementen, soweit die Widerspruchsmarke  als Wort erkannt werde, deutlich unterscheiden.
E. Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin am 17.  2008 Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Löschung der Marke ИМПЕРАТОР (fig.) in der Klasse 33. Zur  bringt sie vor, die beiden Marken seien für identische Waren eingetragen und hätten einen identischen Sinngehalt. Die  verweist auf die russischsprachige Bevölkerung in der Schweiz, die mittlerweile ungefähr 10'000 Personen umfasse, den  Flugverkehr zwischen der Schweiz und Russland und den  zwischen den beiden Staaten. Schliesslich beruft sie sich auf einen Entscheid des Bundesgerichts aus den Jahre 1994, in dem bezüglich der Marke "Yeni Raki" auf die türkische Bevölkerung der Schweiz abgestellt worden sei. Zu den von der Vorinstanz erwähnten Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts hält sie fest, die hier zur  stehenden Marken seien sehr viel ähnlicher. Bei der Marke "ИМПЕРАТОР" könnten die Konsumenten den Buchstaben "И" als "I" lesen, "Р" aufgrund seiner Ähnlichkeit und Stellung im Wort als "R" er-
kennen und somit die Marke als "immerator" deuten.
F. Mit Vernehmlassung vom 5. Februar 2009 beantragt die Vorinstanz, unter Verzicht auf eine Stellungnahme, die Abweisung der .
G. Die Widerspruchsgegnerin wurde mit Schreiben vom 6. Januar 2009 aufgefordert, zur Beschwerde Stellung zu nehmen und innert 30 Tagen
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ab Erhalt des Schreibens einen Vertreter in der Schweiz zu bestellen. Das Schreiben wurde ihr über die Schweizer Botschaft in London  Empfangsbestätigung am 12. Januar 2009 zugestellt.
Auf eine Anfrage einer Rechtsvertreterin aus Moskau wurden dieser ausnahmsweise die Voraussetzung der Bestellung eines  in der Schweiz per Fax und Schreiben vom 24. Februar 2009 in englischer Sprache kurz erläutert.
Bis zum Urteilsdatum wurde kein Rechtsvertreter in der Schweiz .
H. Auf die Durchführung einer öffentlichen Parteiverhandlung wurde  verzichtet.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von  gegen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen  (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht, Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz  und ist durch die angefochtene Verfügung besonders . Sie hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde  ist (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren, VwVG, SR 172.021). Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG), der Vertreter hat sich rechtsgenüglich ausgewiesen (Art. 11 VwVG), und der  wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
1.3 Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
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2. Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder  bestimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den Schutz von Marken und Herkunftsangaben, , MSchG, SR 232.11]). Der Inhaber einer älteren Marke kann  auf Art. 3 Abs. 1 MSchG innerhalb von drei Monaten nach der Veröffentlichung der Eintragung gegen die Eintragung Widerspruch  (Art. 31 Abs. 1 und 2 MSchG).
Die Widerspruchsmarke wurde am 5. Mai 1976 in das internationale Register eingetragen, die angefochtene Marke am 26. Juli 2007. Die Vorinstanz ist daher auf den bei ihr fristgerecht und unter Entrichtung der Widerspruchsgebühr (Art. 31 Abs. 2 MschG) eingereichten  zu Recht eingetreten.
3.
3.1 Die Gefahr der Verwechslung bedeutet, dass ein Kennzeichen in seinem Schutzbereich durch gleiche oder ähnliche Zeichen in seiner Funktion der Individualisierung bestimmter Personen oder  gefährdet wird. Dabei können schlechter berechtigte, gleiche oder ähnliche Zeichen Fehlzurechnungen derart verursachen, dass die Adressaten die gekennzeichneten Gegenstände für jene halten, die mit den besser berechtigten Zeichen individualisiert werden ( Verwechslungsgefahr). Ferner können die schlechter berechtigten Zeichen eine mittelbare Verwechslungsgefahr schaffen, indem die Adressaten die Zeichen zwar auseinander zu halten vermögen, aber auf Grund der Ähnlichkeit falsche Zusammenhänge vermuten,  an Serienmarken denken, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder von mehreren, wirtschaftlich  verbundenen Unternehmen kennzeichnen (BGE 128 III 146 E. 2.a - VW, BGE 128 III 441 E. 3.1 - Appenzeller, BGE 127 III 160 E. 2.a - Securitas).
Ob zwei Marken sich hinreichend deutlich unterscheiden oder im  verwechselbar sind, ist nicht aufgrund eines abstrakten , sondern stets vor dem Hintergrund der gesamten  zu beurteilen. Der Massstab, der an die Unterscheidbarkeit  ist, hängt einerseits vom Umfang des Ähnlichkeitsbereichs ab,
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dessen Schutz der Inhaber der älteren Marke beanspruchen kann, und anderseits von den Waren und Dienstleistungen, für welche die sich gegenüberstehenden Marken hinterlegt sind (BGE 122 III 382 E. 1 - Kamillosan).
3.2 Der Schutzumfang einer Marke bestimmt sich nach ihrer . Für schwache Marken ist der geschützte  kleiner als für starke. Bei schwachen Marken genügen daher schon bescheidenere Abweichungen, um eine hinreichende  zu schaffen. Als schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile sich eng an Sachbegriffe des  Sprachgebrauchs anlehnen. Stark sind demgegenüber Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften Gehalts auffallen oder aber sich im Verkehr durchgesetzt haben (BGE 122 III 382 E. 2.a - , mit Hinweisen, Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.2 - Yello).
Je näher sich die Waren und Dienstleistungen sind, für welche die Marken registriert sind, desto grösser wird das Risiko von  und desto stärker muss sich das jüngere Zeichen vom älteren abheben, um die Verwechslungsgefahr zu bannen. Ein besonders strenger Massstab ist anzulegen, wenn beide Marken für weitgehend identische Waren oder Dienstleistungen bestimmt sind (BGE 126 III 315 E. 6.b.bb - apiella, BGE 122 III 382 E. 3.a - Kamillosan).
Gleichartigkeit liegt vor, wenn die angesprochenen Abnehmerkreise auf den Gedanken kommen können, die unter Verwendung identischer oder ähnlicher Marken angepriesenen Waren und Dienstleistungen würden angesichts ihrer üblichen Herstellungs- und Vertriebsstätten aus ein und demselben Unternehmen stammen oder doch wenigstens unter der Kontrolle des gemeinsamen Markeninhabers von  Unternehmen hergestellt (LUCAS DAVID, Kommentar zum , in: Kommentar zum schweizerischen Privatrecht, /Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, Art. 3 N. 35; Entscheid der Rekurskommission für geistiges Eigentum [RKGE] vom vom 1. April 2003 in Zeitschrift für Immaterialgüter-, Informations- und Wettbewerbsrecht [sic!] 2003 709 E. 6 - Targa / Targa [fig.] et al. II, RKGE vom 18. September 2001 in sic! 2002 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] /
Smirnov [fig.]). Für die Warengleichartigkeit sprechen unter anderem gleiche Herstellungsstätten, gleiches fabrikationsspezifisches , ähnliche Vertriebskanäle, ähnliche Abnehmerkreise oder das Vor-
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liegen eines ähnlichen Verwendungszweckes (RKGE vom 18.  2001 in sic! 2002 169 E. 3 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.], vgl. auch RKGE vom 16. August 2004 in sic! 2004 863 E. 6 - Harry [fig.] / Harry's Bar Roma [fig.], RKGE vom 25. Juli 2000 in sic! 2000 594 E. 5 - Longlife Valdalpone [fig.] / Longlife developed by Dr. Tork [fig.]).
Im Weiteren ist von Bedeutung, an welche Abnehmerkreise sich die Waren richten und unter welchen Umständen sie gehandelt zu werden pflegen. Bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs, wie beispielsweise Lebensmitteln, ist mit einer geringeren Aufmerksamkeit und einem  Unterscheidungsvermögen der Konsumenten zu rechnen als bei Spezialprodukten, deren Absatzmarkt auf einen mehr oder weniger geschlossenen Kreis von Berufsleuten beschränkt bleibt (BGE 126 III 315 E. 6b/bb - apiella, BGE 122 III 382 E. 3.a - Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober 2004 E. 2.3 - Yello).
3.3 Die Markenähnlichkeit beurteilt sich nach dem Gesamteindruck, den die Marken in der Erinnerung der angesprochenen Verkehrskreise hinterlassen (BGE 121 III 377 E. 2a - Boss; EUGEN MARBACH, , in: ROLAND VON BÜREN/LUCAS DAVID [Hrsg.], Schweizerisches - und Wettbewerbsrecht, Bd. III Kennzeichenrecht, Basel und Frankfurt a. M. 1996, S. 116; DAVID, a.a.O., Art. 3 N. 11 und 15; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Kommentar zum  Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und  Markenrechts, Zürich 2002, Art. 3, N. 63 und 67).
Bei Wortmarken sind deren Klang, das Schriftbild und, gegebenenfalls, der Sinngehalt massgebend (BGE 127 III 160 E. 2.b.cc - Securitas, BGE 122 III 382 E. 5.a - Kamillosan). Dabei genügt es für die  der Ähnlichkeit, wenn diese in Bezug auf nur eines dieser Kriterien bejaht wird (MARBACH, a.a.O., S. 118). Der Wortklang wird im  durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz und die  der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben (BGE 127 III 160 E. 2.b.cc - , BGE 122 III 382 E. 5.a - Kamillosan, BGE 119 II 473 E. 2.c - Radion). Bei aus Wort- und Bildelementen kombinierten Marken sind die einzelnen Bestandteile nach ihrer Unterscheidungskraft zu . Entscheidend sind die prägenden Wort- oder Bildelemente,  unterscheidungsschwache Wort- oder Bildelemente den  weniger beeinflussen. Enthält eine Marke sowohl charakteris-
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tische Wort- wie auch Bildelemente, so können diese den  gleichermassen prägen (Urteil des  B-7500/2006 vom 19. Dezember 2007 E. 6.4 - Diva Cravatte; RKGE vom 19. August 2005 in sic! 2005 807 E. 8 - DVT Technisches Fernsehen [fig.] / DVT; MARBACH, a.a.O., S. 122 f., WILLI, a.a.O., Art. 3 N. 143).
4. Anders als im von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil des , bei dem es um eine Marke für ein orientalisches  Getränk ging, das in erster Linie für türkische Konsumenten  ist (BGE 120 II 144 E. 3.bb - Yeni Raki), lassen sich im  Fall die beanspruchten Waren nicht klar mit einer bestimmten Herkunft der Konsumenten in Verbindung bringen. Demzufolge kann der Adressatenkreis nicht auf Russisch sprechende oder aus  stammende Konsumenten eingeschränkt werden.
Vielmehr ist, wie in den beiden bereits erwähnten Urteilen des , in denen es ebenfalls um alkoholische  ging, auch hier davon auszugehen, dass sich das zur  stehende Warenangebot an den Schweizerischen  richtet (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1698/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 - Moskovskaya / moskovska-
ya (fig.) und B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4 - Kremlyovs-
kaya / KPЕМЛEBKА).
5. Soweit hier interessierend, wird die Widerspruchsmarke für "Brandies" (Klasse 33), die angefochtene Marke für "Boissons alcoolisées (à l'exception des bieres)" (Klasse 33) beansprucht. Da auch "Brandies" unter "boissons alcoolisées" fallen, ist hier, wie die Vorinstanz zu Recht festhält, von einer zumindest hochgradigen Gleichartigkeit der Waren auszugehen, die nicht weiter erläutert werden muss.
Angesichts dieses Ergebnisses ist in Bezug auf den Zeichenabstand aber ein strenger Massstab anzulegen (E. 3.2.).
6. Im vorliegenden Fall stehen sich die kombinierte internationale  "IMPERATOR Special Old French Brandy" und die in kyrilli-
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scher Schrift dargestellte internationale Registrierung "ИМПЕРАТОР" (fig.) gegenüber.
6.1 Die kombinierte Registrierung der Widerspruchsmarke wird zum einen durch einen Ausschnitt des bekannten Bildes der Selbstkrönung Napoleons zum Kaiser bestimmt, über dem ein kleiner Lorbeerkranz steht, der eine Krone umfasst. Zum anderen enthält die Marke  des soeben erwähnten Bildes in Grossbuchstaben das lateinische Substantiv "IMPERATOR", das in der Schweiz in allen Landesteilen ohne weiteres als "Feldherr, Kaiser" oder "Herrscher" verstanden wird. Substantiv und Bild werden von einem Loorberkranz umfasst, entlang dessen unterem Rand, in deutlich kleinerer Schrift die Worte "Special Old French Brandy" angebracht sind. Wie die Vorinstanz zu Recht , verleiht diese grafische Gestaltung der Wiederspruchsmarke zwar ein eigenes Gepräge, das nicht ausser Acht gelassen werden darf; mit ihr ist aber auch davon auszugehen, dass sich das Publikum im  Verkehr vorwiegend am diese Gestaltung stark prägenden  "IMPERATOR" orientieren wird, zumal die anderen  Wortelemente "Special Old Brandy" rein beschreibender Natur sind und somit nichts zur Unterscheidungskraft der Marke  können.
Die angefochtene Marke enthält demgegenüber einzig den in  Schrift angebrachten Begriff "Imperator".
6.1.1 Gemäss den Richtlinien in Markensachen des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 1. Juli 2008 werden in der Schweiz unübliche Schriften als Bildzeichen behandelt und  als unterscheidungskräftig und nicht freihaltebedürftig erachtet (Teil 4, Ziff. 4.5.6.1). Das Bundesverwaltungsgericht unterscheidet die kyrillische Schrift, deren Buchstaben teilweise denen des lateinischen Alphabets entsprechen, jedoch von anderen Zeichen z.B. jenen der  oder chinesischen Sprache. Dabei geht es davon aus, dass kyrillische Buchstaben in drei Kategorien unterteilt werden können: Buchstaben die dem lateinischen Alphabet entsprechen und gleich ausgesprochen werden, solche, die dem lateinischen Alphabet  aber anders ausgesprochen werden, und schliesslich , die nicht dem lateinischen Alphabet entsprechen. Ausgehend von dieser Unterscheidung sind Wörter in kyrillischer Sprache gemäss dem Bundesverwaltungsgericht auf ihre Lesbarkeit durch die  zu prüfen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
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B-1698/2007 vom 26. Februar 2008 E. 7 - Moskovskaya /  (fig.) und B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 7 - Kremlyovskaya / KPЕМЛEBKА).
6.1.2 Wie bereits erwähnt (vgl. vorangehende E. 4) richtet sich das Warenangebot der vorliegend zu beurteilenden Marken, das aus alkoholischen Getränken besteht, an den Schweizerischen . Gemäss der Rechtsprechung des , von der abzuweichen hier keine Veranlassung besteht, können von diesem keine Kenntnisse des kyrillischen  erwartet werden (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-1698/2007 vom 26. Februar 2008 E. 4 - Moskovskaya / moskovska-
ya (fig.) und B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 4 - Kremlyovs-
kaya / KPEMЛЕВKA). Dass gewisse Konsumenten Kenntnisse der
russischen Sprache bzw. der kyrillischen Schrift haben, ist zwar nicht
auszuschliessen. Wie das Bundesverwaltungsgericht aber schon in
den bereits genannten Urteilen feststellte, handelt es sich hierbei um
eine Minderheit der Konsumenten, auf deren Sichtweise nicht abzu-
stellen ist (Urteile des Bundesverwaltungsgericht B-1698/2007 vom
26. Februar 2008 E. 8 in fine - Moskovskaya / moskovskaya (fig.) und
B-1427/2007 vom 28. Februar 2008 E. 8 in fine - Kremlyovskaya /
KPЕМЛEBKА; anders offenbar RKGE vom 18. September 2002 in sic! 2002 169 E. 7 - Smirnoff [fig.] / Smirnov [fig.]).
6.1.3 Die Buchstaben "M", "E", "A", "T" und "O" entsprechen in ihrer Aussprache und Bedeutung denjenigen des lateinischen Alphabets. Der zweimal verwendete Buchstabe "Р" entspricht zwar dem  "P", wird aber als "R" ausgesprochen. "И" (mit der Bedeutung "I") und "П" (mit der Bedeutung "P") hingegen entsprechen keinem
Buchstaben im lateinischen Alphabet (vgl. Transliteration und Tran-
skription des russischen Alphabets in: PETER REHDER Hrsg., Einführung
in die slavischen Sprachen, 1991 Darmstadt, S. 51).
6.1.4 Somit ist davon auszugehen, dass der Schweizer  zwar die Buchstaben "M", "E", "A", "T" und "O" verstehen und auch richtig aussprechen kann, den Buchstaben "P" aber falsch (als "p" statt "r") ausspricht und "И" wie auch "П" überhaupt nicht .
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Die Marke ИМПЕРАТОР dürfte daher vom Durchschnittskonsumenten
als "-m-epatop" gelesen werden, was die Zuordnung eines Sinngehal-
tes offensichtlich ausschliesst.
6.2 Mit der Vorinstanz ist damit davon auszugehen, dass sich die bei-
den hier zur Diskussion stehenden Marken sowohl bezüglich ihrer gra-
fischen Ausgestaltung als auch in (schrift-)bildlicher und klanglicher
Hinsicht sowie in ihrem Sinngehalt unterscheiden.
7. Unter diesen Umständen hat die Vorinstanz dem Widerspruch zu
Recht nicht stattgegeben. Die sich gegen diesen Entscheid richtende Beschwerde ist abzuweisen.
8. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die  ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien  (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem , VGKE, SR 173.320.2). Im  vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu  (Art. 4 VGKE), wobei bei eher unbedeutenden Zeichen ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.- und Fr. 100'000.- angenommen werden darf (BGE 133 III 492 E. 3.3 - Turbinenfuss [3D], mit ). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen.
Eine Parteientschädigung wird nicht zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7 Abs. 1 VGKE).
9. Wer an einem Verwaltungs- oder Gerichtsverfahren nach dem  beteiligt ist und in der Schweiz keinen Wohnsitz oder Sitz hat, muss einen hier niedergelassenen Vertreter bestellen (Art. 42 Abs. 1 MSchG).
Die Beschwerdegegnerin gab der Aufforderung, einen in der Schweiz niedergelassenen Rechtsvertreter zu bezeichnen, keine Folge.
Der Beschwerdegegnerin wird der Entscheid daher, sofern dessen
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Übermittlung durch den diplomatischen Weg scheitern sollte, durch Publikation im Bundesblatt eröffnet (vgl. Art. 36 Bst. b VwVG).
10. Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde ans Bundesgericht offen (Art. 73 des Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht Bundesgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110). Es ist somit rechtskräftig.