Decision ID: 5c9985a2-c7cd-5b44-899a-20b883f2c960
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ X.Y. ist Eigentümer des Grundstücks Nr. 001 in der Politischen Gemeinde Bad
Ragaz. Am 25. April 2012 ersuchte er um die Bewilligung des Neubaus eines
Mehrfamilienhauses mit je zwei 41⁄2- und 21⁄2-Zimmer-Wohnungen sowie einer 31⁄2-
Zimmer-Wohnung. Der Gemeinderat erteilte am 23. August 2012 die Bewilligung, die
jedoch den Bau von Zweitwohnungen ausschliesst (Ziff. 4 des Dispositivs). Zur
Begründung führte er aus, der Anteil der Zweitwohnungen dürfte in Bad Ragaz bereits
über zwanzig Prozent liegen.
B./ Mit Rekurs vom 31. August 2012 beantragte X.Y. beim Baudepartement des
Kantons St. Gallen die Aufhebung der Beschränkung. Am 7. Dezember 2012 wandte er
sich zudem unmittelbar an den Vorsteher des Baudepartements, welcher am 21.
Dezember 2012 die Baubewilligung mit Ausnahme der Ziff. 4 rechtskräftig erklärte und
den Rekurs abwies (Ziff. 1 und 2 des Dispositivs). X.Y. wurden die amtlichen Kosten
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von 2'500 Franken auferlegt; sein Gesuch um ausseramtliche Entschädigung wurde
abgewiesen.
Zur Begründung des Rekursentscheides wurde im Wesentlichen ausgeführt, die
Verfassungsbestimmung zur Beschränkung des Zweitwohnungsanteils sei mit der
Annahme durch Volk und Stände am 11. März 2012 in Kraft getreten und genügend
bestimmt, um von den Baubewilligungsbehörden direkt angewendet zu werden. Am
31. Dezember 2011 seien gemäss eidgenössischem Gebäude- und Wohnungsregister
in Bad Ragaz von 2995 Wohnungen 2381 – also 79,5 Prozent - von niedergelassenen
Personen dauernd bewohnt worden. Aus der Erhebung ergebe sich zwar nicht, wieviele
der verbleibenden 614 Wohnungen leer gestanden seien. Auf dieser Datengrundlage
beruhe aber auch die seit 1. Januar 2013 anwendbare Verordnung über
Zweitwohnungen, nach deren Anhang der Anteil an Zweitwohnungen in Bad Ragaz
vermutlich mehr als zwanzig Prozent betrage. Die Gemeinde könne diese Vermutung
widerlegen, sei dazu aber nicht verpflichtet. Bis 31. Dezember 2012 müssten die
Gemeinden alle Wohnungen und Gebäude bestimmten Personen zuordnen. Vom
Bundesamt für Statistik publizierte Zahlen zum Anteil der Zweitwohnungen seien
frühestens Ende 2013 zu erwarten. Bis dahin geniesse die – von der Politischen
Gemeinde Bad Ragaz nicht widerlegte – Vermutung gemäss dem Anhang zur
Verordnung vorrangige Bedeutung.
C./ X.Y. (nachfolgend Beschwerdeführer) erhob gegen den Rekursentscheid des
Baudepartements (nachfolgend Vorinstanz) vom 21. Dezember 2012 durch seinen
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 14. Januar 2013 und Ergänzung vom 12. Februar
2013 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit den Rechtsbegehren, unter Kosten-
und Entschädigungsfolge seien Ziff. 2 des angefochtenen Entscheides und Ziff. 4 der
Baubewilligung ersatzlos, eventualiter unter Rückweisung zur Sachverhaltsabklärung
und neuer Entscheidung an die Vorinstanz oder die Politische Gemeinde Bad Ragaz,
aufzuheben. Die amtlichen Kosten des Rekursverfahrens seien der Politischen
Gemeinde Bad Ragaz aufzuerlegen und die Politische Gemeinde Bad Ragaz zu
verpflichten, ihn für das Rekursverfahren ausseramtlich mit 3'750 Franken (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
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Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 18. Februar 2013, die Beschwerde
sei abzuweisen. Die Politische Gemeinde Bad Ragaz (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) beantragte am 7. März 2013 unter Verweis auf die
Baubewilligung und ihre Vernehmlassung im Rekursverfahren ebenfalls die Abweisung
der Beschwerde. Der Beschwerdeführer nahm am 8. April 2013 Stellung.
Auf die Ausführungen des Beschwerdeführers und der Vorinstanz zur Begründung ihrer
Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 59bis Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, abgekürzt VRP). Auf das
Begehren, Ziff. 4 der Baubewilligung vom 23. August 2012 aufzuheben, ist nicht
einzutreten, da an dessen Stelle der angefochtene Rekursentscheid vom 21. Dezember
2012 getreten ist (Devolutiveffekt; vgl. BGE 129 II 438 E. 1). Im Übrigen sind die
Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt: Da der Ausschluss von Zweitwohnungen eine –
nach Art. 6 der Verordnung über Zweitwohnungen (SR 702, nachfolgend ZWV) im
Grundbuch anzumerkende – dauerhafte Beschränkung der Nutzung des Grundstücks
bewirkt, ist der Beschwerdeführer zur Beschwerdeerhebung befugt, auch wenn er die
Baute unabhängig von der umstrittenen Einschränkung erstellen will. Die Eingabe vom
14. Januar 2013 wurde rechtzeitig eingereicht. Sie erfüllt zusammen mit der Ergänzung
vom 12. Februar 2013 in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen
Voraussetzungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1, Art. 47 Abs. 1 und Art. 48
Abs. 1 und 2 VRP). Auf die Beschwerde ist unter dem genannten Vorbehalt einzutreten.
2. Zwischen den Beteiligten ist umstritten, ob mit der Baubewilligung für das
Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück Nr. 001 in Bad Ragaz die Erstellung von
Zweitwohnungen ausgeschlossen werden durfte.
2.1. Gemäss Art. 87 Abs. 2 des Gesetzes über die Raumplanung und das öffentliche
Baurecht (Baugesetz; sGS 731.1, abgekürzt BauG) kann die Baubewilligung mit
einschränkenden Bedingungen und Auflagen verbunden werden. Solche
Nebenbestimmungen bedürfen einer Rechtsgrundlage (vgl. B. Heer, St. Gallisches
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Bau- und Planungsrecht, Bern 2003, Rz. 869). Die Beschwerdegegnerin hat den
Ausschluss der Baubewilligung für Zweitwohnungen auf Art. 75b der
Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (SR 101, abgekürzt BV)
gestützt (vgl. dazu nachfolgend E. 2.2, 2.3 und 2.4). Die Vorinstanz ist im
angefochtenen Entscheid dieser Auffassung gefolgt. Sie vertritt in der Vernehmlassung
vom 18. Februar 2013 die Auffassung, die Beschränkung sei neu auch im Licht der am
1. Januar 2013 in Kraft getretenen Verordnung über Zweitwohnungen zu beurteilen
(vgl. dazu nachfolgend E. 2.5).
2.2. Volk und Stände haben am 11. März 2012 der Volksinitiative "Schluss mit
uferlosem Bau von Zweitwohnungen", beinhaltend Art. 75b BV samt
Übergangsbestimmung (Art. 197 Ziff. 9 BV), zugestimmt. Mangels anderer
ausdrücklicher Regelung in der Initiative sind die Bestimmungen entsprechend Art. 195
BV, wonach die ganz oder teilweise revidierte Bundesverfassung in Kraft tritt, wenn sie
von Volk und Ständen angenommen ist, am Tag der Abstimmung in Kraft getreten (vgl.
D. Biedermann, in: Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler
Kommentar BV, 2. Aufl. 2008, N 10 zu Art. 195 BV). Bei der Beurteilung des
Baugesuchs vom 25. April 2012 sind deshalb auch die neuen
Verfassungsbestimmungen zu beachten.
2.3. Art. 75b Abs. 1 BV beschränkt den Anteil von Zweitwohnungen am
Gesamtbestand der Wohneinheiten und der für Wohnzwecke genutzten
Bruttogeschossfläche einer Gemeinde auf höchstens zwanzig Prozent. Gemäss Art.
75b Abs. 2 BV muss das Gesetz die Gemeinden verpflichten, ihren
Erstwohnungsanteilplan und den detaillierten Stand seines Vollzugs alljährlich zu
veröffentlichen. Abs. 1 der Übergangsbestimmung überträgt dem Bundesrat die
Kompetenz, die nötigen Ausführungsbestimmungen über Erstellung, Verkauf und
Registrierung im Grundbuch durch Verordnung zu erlassen, wenn die entsprechende
Gesetzgebung nicht innerhalb von zwei Jahren nach Annahme von Art. 75b BV in Kraft
getreten ist. Abs. 2 der Übergangsbestimmung erklärt zwischen dem 1. Januar des auf
die Annahme von Art. 75b BV folgenden Jahres und dem Inkrafttreten der
Ausführungsbestimmungen erteilte Baubewilligungen für Zweitwohnungen nichtig.
2.4. Vorab fragt sich, ob der mit der Baubewilligung verbundene Ausschluss von
Zweitwohnungen unmittelbar auf Art. 75b Abs. 1 BV gestützt werden kann.
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2.4.1. Verfassungsbestimmungen können genügend bestimmt sein, um mit ihrem
Inkrafttreten ohne ausführende Gesetzgebung - ganz oder teilweise - mit Wirkungen
auch für Private unmittelbar Anwendung zu finden. Ob dies der Fall ist, muss durch
Auslegung ermittelt werden, wobei den verfassungsrechtlichen Besonderheiten
Rechnung zu tragen ist (vgl. BGer 2C_828/2011 vom 12. Oktober 2012 E. 4.2.3 mit
Hinweisen auf die Literatur, zur Publikation in der amtlichen Sammlung vorgesehen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sind Verfassungsbestimmungen
grundsätzlich nach denselben Regeln auszulegen wie Normen des einfachen
Gesetzesrechts. Danach muss die Norm in erster Linie aus sich selbst heraus, das
heisst nach Wortlaut, Sinn und Zweck und den ihr zugrunde liegenden Wertungen auf
der Basis einer teleologischen Verständnismethode ausgelegt werden. Auszurichten ist
die Auslegung auf die ratio legis, die zu ermitteln dem Gericht allerdings nicht nach
seinen eigenen, subjektiven Wertvorstellungen, sondern nach den Vorgaben des
Gesetz- bzw. Verfassungsgebers aufgegeben ist (vgl. BGE 131 I 74 E. 4.1 mit Hinweis
unter anderem auf BGE 128 I 34 E. 3a).
2.4.2. Die Verfahrensbeteiligten sind sich einig, dass als Grundlage der verfügten
Nutzungsbeschränkung lediglich das Verhältnis des Anteils der Zweitwohnungen in der
Politischen Gemeinde Bad Ragaz am Gesamtbestand der Wohneinheiten, mangels
ausreichender Datengrundlagen nicht aber das Verhältnis der Bruttogeschossflächen in
Frage kommt. Die Ermittlung des Zweitwohnungsanteils, der in keiner Gemeinde
zwanzig Prozent übersteigen darf, setzt nach einheitlichen Kriterien erhobene
statistische Grundlagen voraus, die ihrerseits auf geklärten Begriffen beruhen müssen.
Der Wortlaut von Art. 75b Abs. 1 BV erscheint klar, ist jedoch nicht eindeutig (vgl.
Botschaft zur eidgenössischen Volksinitiative "Schluss mit uferlosem Bau von
Zweitwohnungen" vom 29. Oktober 2008, in: BBl 2008 S. 8757 ff., S. 8764 ff.,
nachfolgend Botschaft). Die Auffassung, Spielräume bei der Auslegung des Begriffs der
Zweitwohnung hinderten die direkte Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV nicht, wird
nicht weiter begründet (vgl. Bundesamt für Raumentwicklung, Erläuternder Bericht zur
Verordnung über Zweitwohnungen vom 17. August 2012, nachfolgend Erläuternder
Bericht ZWV, Bemerkungen zu Art. 9 ZWV; E. Dettwiler, Die
Zweitwohnungsverordnung, in: SJZ 109/2013 S. 89 ff., S. 89 f.). Offen ist aber unter
anderem, ob als Zweitwohnungen lediglich nicht bewirtschaftete oder aber auch
bewirtschaftete Wohnungen (vgl. G. Ganz, Zweitwohnungsinitiative:
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Verfassungsauftrag und Umsetzung, in: Jusletter vom 10. Dezember 2012, Rz. 41) und
gar Leerwohnungen erfasst werden. Mit den relativ unbestimmten Begriffen der
Zweitwohnung und der Wohneinheit öffnet die Verfassungsbestimmung dem
Gesetzgeber einen erheblichen Gestaltungsspielraum.
2.4.3. In systematischer Hinsicht sind die weiteren mit der Annahme der Initiative in die
Verfassung aufgenommenen Bestimmungen zu berücksichtigen. Art. 75b Abs. 2 BV
sieht den Erlass eines Gesetzes vor, welches die Gemeinden zur jährlichen
Veröffentlichung des Erstwohnungsanteilsplans und seines Vollzugs verpflichtet. Dieser
Gesetzgebungsauftrag bezieht sich nach dem Wortlaut lediglich indirekt auf Art. 75b
Abs. 1 BV.
Die Übergangsbestimmung in Art. 197 Ziff. 9 BV regelt die Folgen für den Fall, dass
sich das Inkrafttreten der Gesetzgebung verzögert, auf zwei Ebenen. Einerseits betrifft
sie die Zuständigkeit zum Erlass der ausführenden Rechtsordnung, anderseits regelt
sie die Gültigkeit von Baubewilligungen für Zweitwohnungen: Nach Ablauf von zwei
Jahren soll an Stelle des Gesetzgebers der Bundesrat befugt sein,
Ausführungsbestimmungen zu erlassen (Abs. 1); nach dem 1. Januar 2013 erteilte
Baubewilligungen für Zweitwohnungen sollen nichtig sein (Abs.2).
Nach Abs. 1 der Übergangsbestimmung bedürfen nicht bloss die in Art. 75b Abs. 2 BV
vorgeschriebenen jährlichen Veröffentlichungen, sondern insbesondere auch
Erstellung, Verkauf und Registrierung von Zweitwohnungen im Grundbuch
ausführender Regeln. Diese Bereiche beschlagen die Konkretisierung von Art. 75b Abs.
1 BV. Abs. 2 der Übergangsbestimmung geht davon aus, dass die
Ausführungsbestimmungen, nach denen der Zweitwohnungsanteil zu ermitteln ist, am
1. Januar 2013 noch nicht bestehen. Der Wortlaut beschränkt die Nichtigkeit nicht auf
Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der
Zweitwohnungsanteil von zwanzig Prozent überschritten ist. Abs. 2 der
Übergangsbestimmung könnte deshalb als umfassende "Notbremse" im Interesse der
raschen Konkretisierung von Art. 75b Abs. 1 BV verstanden werden. Da die zur
Umsetzung von Abs. 2 der Übergangsbestimmung geschaffene und am 1. Januar 2013
in Kraft getretene Verordnung über Zweitwohnungen auch den Begriff der
Zweitwohnung und die Berechnung des Zweitwohnungsanteils - vorläufig – regelt, ist
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es mit Blick auf den Zweck der Verfassungsbestimmungen zum Zweitwohnungsbau
aber angebracht, die Nichtigkeit – übereinstimmend mit der Literatur (vgl. B.
Waldmann, Die Zweitwohnungsverordnung, in: Jusletter vom 10. Dezember 2012, Rz.
14) – lediglich auf Baubewilligungen für Zweitwohnungen in Gemeinden, in denen der
Anteil von zwanzig Prozent überschritten ist, zu beziehen (vgl. Art. 8 Abs. 2 ZWV).
In der Literatur wird – e contrario - aus Abs. 2 der Übergangsbestimmung geschlossen,
wenn die konkretisierende Gesetzgebung nicht vorher in Kraft trete, sei bis 31.
Dezember 2012 die geltende Ordnung anzuwenden, so dass Baubewilligungen für
Zweitwohnungen nicht unter Hinweis auf Art. 75b Abs. 1 BV verweigert werden dürften
(vgl. F. Mösching, Ab welchem Zeitpunkt ist die Zweitwohnungsinitiative anwendbar?,
in: Jusletter vom 10. Dezember 2012, Rz. 24 und 35; für die Rechtsprechung vgl. Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R 12 44 vom 23. Oktober 2012 E.
3a, einsehbar unter www.lawsearch.gr.ch). Dieser Auffassung wird entgegen gehalten,
Abs. 2 der Übergangsbestimmung schliesse nicht aus, dass die zwischen 11. März
2012 und 31. Dezember 2012 erteilten Baubewilligungen gegebenenfalls bis zur
Klärung der Bedeutung der Begriffe zu sistieren oder auf Anfechtung hin bei einem
Verstoss gegen Art. 75b Abs. 1 BV aufzuheben seien (vgl. A. Marti, Umsetzung der
Zweitwohnungsinitiative – ungelöste Rätsel und des Pudels Kern, in: ZBl 113/2012, S.
281 f., S. 282).
2.4.4. Bei der Auslegung von Verfassungsrecht stellt sich im Sinn der Berücksichtigung
der Entstehungsgeschichte die Frage nach der Bedeutung von Äusserungen von
Befürwortern, insbesondere Initianten, und Gegnern im Vorfeld der Abstimmung und im
Anschluss an die Zustimmung von Volk und Ständen. Die Erläuterungen der Initianten
sind vor allem dann ein wichtiger Beitrag zum Verständnis ihres Begehrens, wenn sie
auf den Unterschriftenbogen und –karten selbst angebracht sind (vgl. im Kanton St.
Gallen Art. 39 Ingress und lit. f des Gesetzes über Referendum und Initiative, sGS
125.1). Viel weniger bedeutsam sind hingegen spätere Erklärungen der Initianten und
die Beurteilung durch Regierung und Parlament (vgl. Hangartner/Kley, Die
demokratischen Rechte in Bund und Kantonen der Schweizerischen
Eidgenossenschaft, Zürich 2000, Rz. 2125). Während die Befürworter tendenziell "das
Blaue vom Himmel herab versprechen", neigen die Gegner dazu, "den Teufel an die
Wand zu malen". Deshalb kann unter anderem der Äusserung der Vorsteherin des
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Eidgenössischen Departements für Umwelt, Verkehr, Energie und Kommunikation am
Abend des Abstimmungssonntags, wonach in Gemeinden mit einem Anteil an
Zweitwohnungen von über zwanzig Prozent "ab sofort" keine Zweitwohnungen mehr
gebaut werden könnten (vgl. die Wiedergabe bei A. Marti, a.a.O., S. 281), für die
Auslegung von Art. 75b Abs. 1 BV kein besonderes Gewicht zugemessen werden.
2.4.5. Zu berücksichtigen ist schliesslich der Zweck, der mit Art. 75b Abs. 1 BV verfolgt
wird. Für die Urheber der unter dem übergeordneten Titel "Rettet den Schweizer
Boden" zusammen mit der Initiative "Gegen masslosen Bau umwelt- und
landschaftsbelastender Anlagen" eingereichten Initiative wurde das Land durch die
stete Zunahme der meistens leer stehenden Zweitwohnungen, welche die schönsten
Berglandschaften beeinträchtigen und zu einer unkontrollierten Erhöhung der
Immobilienpreise führten, massiv gefährdet. Die Beschränkung der Zahl der
Zweitwohnungen nach einem System von Erst- und Zweitwohnungsanteilplänen sollte
einen "Baustopp" für Zweitwohnungen in jenen Gemeinden bewirken, in denen der
Anteil an Zweitwohnungen zwanzig Prozent übersteigt (vgl. Botschaft, a.a.O., S. 8763
ff.). Die Diskussion um die Initiative und insbesondere um die unmittelbaren Folgen des
Abstimmungsergebnisses vom 11. März 2012 hat in vielen Gemeinden zu einer
aussergewöhnlich hohen Zahl von Baugesuchen geführt (vgl. Zweitwohnung:
Bundesrat uneinig über Umsetzungs-Verordnung, in: Jusletter vom 20. August 2012,
Rz. 3). Je mehr Zeit zwischen dem Inkrafttreten von Art. 75b Abs. 1 BV am 11. März
2012 und seiner Anwendung im Einzelfall verstreicht, umso mehr hat die Annahme der
Initiative zumindest vorübergehend genau jene Entwicklung zur Folge, der sie entgegen
treten wollte.
2.4.6. Zusammenfassend lässt sich festhalten, dass einerseits der
auslegungsbedürftige Wortlaut von Art. 75b Abs. 1 BV und die Systematik der mit der
Initiative am 11. März 2012 angenommenen Verfassungsartikel, soweit daraus ein
Gesetzgebungsauftrag abzuleiten ist, gegen eine direkte Anwendung von Art. 75b Abs.
1 BV im Einzelfall sprechen. Die Möglichkeit, Abs. 2 der Übergangsbestimmungen auch
bei unmittelbarer Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV auf einzelne Baubewilligungen
eine eigenständige Bedeutung beizumessen und insbesondere das Bestreben, den
Zweck der Bestimmungen nicht zu vereiteln, sprechen anderseits für eine direkte
Anwendung von Art. 75b Abs. 1 BV. Die Frage kann indessen offen bleiben.
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2.5. Mangelt es an der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV, ist zu
prüfen, ob sich der in der Baubewilligung vom 23. August 2012 angebrachte und mit
dem angefochtenen Rekursentscheid vom 21. Dezember 2012 bestätigte Ausschluss
von Zweitwohnungen auf die vom Bundesrat am 22. August 2012 erlassene und auf
den 1. Januar 2013 in Kraft gesetzte Verordnung über Zweitwohnungen stützen lässt.
2.5.1. Der Bundesrat hat die Zuständigkeit zum Erlass der Verordnung über
Zweitwohnungen aus Art. 182 Abs. 2 BV abgeleitet. Danach sorgt er insbesondere für
den Vollzug der Gesetzgebung. Ob sich daraus – oder nicht vielmehr aus Art. 182 Abs.
1 BV - die Ermächtigung zur Rechtsetzung ergibt, ist umstritten (vgl. Th. Sägesser, in:
Ehrenzeller/Mastronardi/Schweizer/Vallender [Hrsg.], St. Galler Kommentar BV, 2. Aufl.
2008, N 17 zu Art. 182 BV). Unbestritten ist aber, dass dem Bundesrat im Rahmen des
Vollzugsauftrags Rechtsetzungsbefugnis zukommt und der Begriff der zu vollziehenden
Gesetzgebung so weit ist, dass er auch Verfassungsrecht umfassen kann (vgl.
Sägesser, a.a.O., N 18 zu Art. 182 BV). Da Abs. 2 der Übergangsbestimmung mit der
Nichtigkeit von nach dem 1. Januar 2013 erteilten Baubewilligungen für
Zweitwohnungen eine einschneidende Regelung trifft und am 1. Januar 2013 die
ausführende Gesetzgebung noch nicht erlassen war, war der Bundesrat grundsätzlich
befugt, gestützt auf den allgemeinen Vollzugsauftrag die erforderlichen Regelungen zu
erlassen und insbesondere den Begriff der Zweitwohnung im Sinn von Abs. 2 der
Übergangsbestimmung zu definieren (vgl. dazu Waldmann, a.a.O., Rz. 4 ff.).
2.5.2. Nach Art. 8 Abs. 2 Satz 1 ZWV sind Bewilligungen für den Bau von
Zweitwohnungen, die zwischen dem 1. Januar 2013 und der Ablösung der Verordnung
durch die ordentliche Ausführungsgesetzgebung erteilt werden, nichtig; Satz 2 nennt
einzelne Vorbehalte. Selbstredend gilt die Nichtigkeit von Bewilligungen für den Bau
neuer Zweitwohnungen nicht in Gemeinden, in denen die Grenze von zwanzig Prozent
– ermittelt nach den Regeln der Verordnung - nicht erreicht ist (vgl. Erläuternder Bericht
ZWV, Bemerkungen zu Art. 8 ZWV).
In der vorinstanzlichen Vernehmlassung wird ausgeführt, die Beschränkung müsse in
Rechtsmittelverfahren selbst auf Verfügungen, welche noch unter dem bisherigen
Recht erteilt wurden, angewendet werden. In der Literatur wird die Auffassung
vertreten, einzig vor dem 31. Dezember 2012 rechtskräftig gewordene
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Baubewilligungen für Zweitwohnungen blieben gültig, auf alle anderen sei das neue
Recht anzuwenden, weil die Zweitwohnungsbeschränkung als Ausdruck eines
erheblichen öffentlichen Interesses gelte, das eine unmittelbare Anwendung auch in
Beschwerdeverfahren gegen Verfügungen finden müsse (vgl. B. Waldmann,
Zweitwohnungen – vom Umgang mit einer sperrigen Verfassungsnorm, in: BRT 2013,
S. 123 ff., S. 143). Eine andere Auffassung geht unter Hinweis auf Abs. 2 der
Übergangsbestimmung davon aus, von der zuständigen Gemeindebehörde vor dem 1.
Januar 2013 bewilligte Bauten dürften noch realisiert werden (vgl. G.M. Ganz,
Zweitwohnungsinitiative: Verfassungsauftrag und Umsetzung, in: Jusletter vom 10.
Dezember 2012, Rz. 33; Urteile des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden R
13 68 und 69 vom 14. Februar 2013 E. 2 mit Hinweis auf Mösching, a.a.O., Rz. 41 ff.).
2.5.3. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung ist – mangels einer
ausdrücklichen übergangsrechtlichen Regelung – bei der Prüfung eines Bauvorhabens
regelmässig vom Rechtszustand auszugehen, der im Zeitpunkt der Baubewilligung
galt. Eine Ausnahme ist dann zu machen, wenn zwingende Gründe dafür bestehen, das
neue Recht sogleich anzuwenden. Das Bundesgericht erachtete diese
Voraussetzungen insbesondere im Bereich des Gewässer-, Natur-, Heimat- und
Umweltschutzrechts als gegeben (BGE 135 II 384 E. 2.3 mit Hinweisen). In diesen
Bereichen besteht regelmässig ein derart gewichtiges öffentliches Interesse an der
sofortigen Anwendung des neuen (wohl regelmässig verschärften) Rechts, dass
zumindest bis zu einem gewissen Grad von einem Abrücken von der intertemporal-
rechtlichen Grundregel gesprochen werden kann (vgl. Meyer/Arnold, Intertemporales
Recht, in: ZSR 124/2005 I S. 115 ff., S. 134 mit Hinweisen auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung). Bei der Beschränkung des Baus von Zweitwohnungen hat das
Bundesgericht das neue Verfassungsrecht nicht angewendet, wenn der Entscheid der
letzten kantonalen Instanz noch vor der Annahme von Art. 75b BV erging (BGer
1C_159/2012 E. 6.2 und 1C_215/2012 E. 2.4, beide vom 14. Dezember 2012).
Art. 3 ZWV lässt unter dem Vorbehalt des Missbrauchs die Umnutzung von Erst- in
Zweitwohnungen – und umgekehrt - für Wohnungen zu, welche am 11. März 2012
bestanden oder zumindest rechtskräftig bewilligt waren. Daraus muss geschlossen
werden, dass der Verordnungsgeber beabsichtigte, die Regeln der Verordnung auch
dann zur Anwendung zu bringen, wenn eine Baubewilligung zwar zwischen 11. März
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und 31. Dezember 2012 erging, jedoch am 1. Januar 2013 noch nicht rechtskräftig war.
Da eine hohe Zahl nach dem bisherigen Recht bewilligter Baugesuche die Wirkung der
Initiative erheblich untergräbt und den Interessen des Landschaftschutzes durch die
Vermeidung einer weiteren Zersiedelung entgegen steht, spricht die bundesgerichtliche
Rechtsprechung zumindest nicht gegen ein Abrücken von der intertemporal-
rechtlichen Grundlage und die Anwendung des Verordnungsrechts in den hängigen
Rechtsmittelverfahren.
2.5.4. Davon ausgehend, Art. 75b Abs. 1 BV sei nicht unmittelbar anwendbar, spricht
das durch die verfassungsrechtliche Bestimmung geschützte öffentliche Interesse des
Landschaftschutzes dafür, dass das zu Abs. 2 der Übergangsbestimmung ergangene
und am 1. Januar 2013 in Kraft getretene Verordnungsrecht auf sämtliche hängigen
Baubewilligungs- und Rechtsmittelverfahren angewendet wird, auch wenn die
erstinstanzliche Bewilligung noch vor dem 1. Januar 2013 erging. Ob dies auch für
Verfahren gilt, in welchen diese Bewilligung noch vor dem 11. März 2012 erging, kann
offen bleiben.
3. Selbst wenn von der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 75b Abs. 1 BV oder aber
von der Anwendbarkeit der Verordnung über Zweitwohnungen auszugehen wäre, bleibt
zu prüfen, ob die Vorinstanz zu Recht davon ausgegangen ist, der Anteil der
Zweitwohnungen in der Politischen Gemeinde Bad Ragaz überschreite zwanzig
Prozent des Gesamtbestandes der Wohneinheiten im Sinn von Art. 75b Abs. 1 BV.
3.1. Art. 75b Abs. 1 BV beinhaltet hinsichtlich der Begriffe der Zweitwohnung und der
Wohneinheit einen erheblichen Gestaltungsspielraum (vgl. dazu oben E. 2.4.2.). Im
Interesse einer einheitlichen Anwendung bis zum Inkrafttreten der Gesetzgebung kann
die Bestimmung unter Berücksichtigung der Regeln in der Verordnung über
Zweitwohnungen ausgelegt werden. Eine solche verfassungsunmittelbare, d.h. direkt
auf der Verfassung beruhende, selbständige Verordnung des Bundesrates ist gemäss
Lehre und Rechtsprechung auf ihre Verfassungsmässigkeit zu prüfen. Sie muss mit den
sachbezogenen Vorgaben der Verfassungsvorschrift, auf welcher sie beruht,
übereinstimmen und darf nicht mit sonstigen Verfassungsnormen, namentlich den
Grundrechtsgarantien, kollidieren, soweit die ermächtigende Verfassungsnorm nicht
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selber Abweichungen anordnet oder bewusst in Kauf nimmt (BGer 2A.451/1998 vom
30. März 2001 E. 3a mit Hinweis auf BGE 123 II 16 E. 3a).
3.2. Die Vorinstanz geht von einem Wohnungsbestand in der Politischen Gemeinde
Bad Ragaz per 31. Dezember 2011 von 2995 Einheiten aus, wovon 2381 Einheiten
oder 79,5 Prozent "dauernd" bewohnt waren (act. 12/5-4). Die Zahlen beruhen auf dem
eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregister, in welchem alle bewohnten oder
bewohnbaren Gebäude mit den dazugehörigen Wohnungen geführt werden (vgl. Art. 4
Abs. 1 der Verordnung über das eidgenössische Gebäude- und Wohnungsregister; SR
431.841, abgekürzt VGWR) und auch die Nutzungsart der Wohnung (dauernd/
zeitweise; vgl. Art. 5 Abs. 2 lit. f VGWR) erfasst wird. Die Begriffe der zeitweise und
dauernden Nutzung richten sich nach Art. 3 lit. b und c des Bundesgesetzes über die
Harmonisierung der Einwohnerregister und anderer amtlicher Personenregister
(Registerharmonisierungsgesetz; SR 431.02, abgekürzt RHG; vgl. Erläuternder Bericht
ZWV S. 4 Anmerkung 3). Als dauernd bewohnt gilt eine Wohnung dementsprechend,
wenn zumindest eine darin lebende Person sich in der Gemeinde in der Absicht
dauernden Verbleibens aufhält, um dort den Mittelpunkt ihres Lebens zu begründen,
welcher für Dritte erkennbar sein muss. Demgegenüber gilt als Aufenthaltsgemeinde –
und nicht als Niederlassungsgemeinde - jene Gemeinde, in der sich eine Person zu
einem bestimmten Zweck ohne Absicht dauernden Verbleibens mindestens während
dreier aufeinander folgender Monate oder dreier Monate innerhalb eines Jahres aufhält,
wobei der Aufenthalt zum Zweck des Besuchs einer Lehranstalt oder Schule und die
Unterbringung in einer Erziehungs-, Versorgungs-, Heil- oder Strafanstalt ausdrücklich
als aufenthaltsbegründend gelten. Aufenthalt im Sinn von Art. 3 Ingress und lit. c RHG
hat insbesondere auch der Wochenaufenthalter (vgl. Botschaft zur Harmonisierung
amtlicher Personenregister vom 23. November 2005, in: BBl 2006 S. 427 ff., S. 457).
3.3. Mit den im Sinn des eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters nicht
dauernd bewohnten Wohnungen werden auch die leer stehenden Erstwohnungen
erfasst. Dieses Vorgehen deckt sich zwar mit dem Wortlaut von Art. 2 ZWV, wonach –
entsprechend einer vorläufigen Definition - sämtliche Wohnungen, die nicht dauernd
durch Personen mit Wohnsitz in der Gemeinde (lit. a) oder zu Erwerbs- oder
Ausbildungszwecken (lit. b) genutzt werden – mithin auch die leer stehenden
Wohnungen - als Zweitwohnungen gelten. Der Zweitwohnungsbegriff muss indessen
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verfassungskonform ausgelegt und angewendet werden. Art. 75b Abs. 1 BV zielt nicht
auf eine Einschränkung des von der Baufreiheit als Teil der Eigentumsgarantie (vgl.
BGer 1C_77/2010 vom 11. Oktober 2010 E. 8.1 mit Hinweisen) erfassten Rechts zur
Erstellung von Erstwohnungen. Die Berücksichtigung sämtlicher Leerwohnungen als
Zweitwohnungen steht sodann einem funktionierenden Erstwohnungsmarkt entgegen
und widerspricht damit dem in Art. 41 Abs. 1 Ingress und lit. e BV verankerten
Sozialziel, wonach Wohnungssuchende für sich und ihre Familie eine angemessene
Wohnung zu tragbaren Bedingungen finden können sollen.
Die Fachstelle Statistik des Kantons St. Gallen wies zum 1. Juni 2012 für die Politische
Gemeinde Bad Ragaz eine Leerwohnungsziffer von 0,73 Prozent, entsprechend 22
Wohnungen, aus (www.statistik.sg.ch, Themen/Bau- und Wohnungswesen/
Leerwohnungen). Diese Wohnungen wurden in diesem Zeitpunkt jedenfalls nicht als
Zweitwohnungen genutzt. Zwar kann ein Teil der leer stehenden Wohnungen als
Zweitwohnungen auf den Markt gelangen. In welcher Zahl sie schliesslich welcher
Nutzungsvariante zugeführt werden, ist aber offen. Bei einem Leerwohnungsbestand
von 0,73 Prozent der im Sinn des Eidgenössischen Gebäude- und Wohnungsregisters
am 31. Dezember 2011 dauernd genutzten 2381 Wohnungen ergäbe sich ein
Leerbestand an Erstwohnungen von mindestens 17 Einheiten. Zu beachten ist, dass
diese Berechnung zudem auf einem eingeschränkten Begriff der Erstwohnung beruht.
Als Zweitwohnungen werden sodann auch Wohnungen berücksichtigt, welche von
Personen genutzt werden, die in der Gemeinde nicht niedergelassen im Sinn von Art. 3
Ingress und lit. b RHG sind. Darunter fallen Wohnungen von Personen, die sich zwar
nur vorübergehend, jedoch nicht aus touristischen Gründen, sondern beispielsweise zu
Erwerbs- oder Ausbildungszwecken in der Gemeinde aufhalten. Wohnungen für
Wochenaufenthalter, Wohnungen von Firmen, die sie ihren Mitarbeitenden kurzfristig
zur Verfügung stellen – also beispielsweise saisonal angestellte Arbeitnehmer – und
Wohnungen, die während der Dauer einer Ausbildung benutzt werden, sollen jedoch
vom Begriff der Zweitwohnung nicht umfasst werden (vgl. Art. 2 Ingress und lit. b ZWV;
Erläuternder Bericht ZWV S. 6). Die konkrete Ermittlung des Anteils der
Zweitwohnungen an allen Wohneinheiten entspricht damit nicht den – in der
Verordnung über Zweitwohnungen insoweit zutreffend konkretisierten –
verfassungsrechtlichen Vorgaben von Art. 75b Abs. 1 BV.
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3.4. Insbesondere bei Gemeinden, in denen sich der nach den dargestellten Regeln
ermittelte Zweitwohnungsanteil im Grenzbereich der zwanzig Prozent bewegt, sind die
Auswirkungen des extensiv gehandhabten Begriffs der Zweitwohnung zu korrigieren.
Damit für die Politische Gemeinde Bad Ragaz von einem Anteil der Zweitwohnungen
von zwanzig Prozent ausgegangen werden dürfte, müssten von den insgesamt 2995
Wohnungen mindestens 599 als Zweitwohnungen im Sinn von Art. 75b Abs. 1 BV
einzustufen sein. Diese Zahl wird bereits dann unterschritten, wenn von den 614 nicht
dauernd genutzten Wohnungen 17 leer stehende Wohnungen dem Erstwohnungsmarkt
zugerechnet werden. Die Zahl sinkt weiter, wenn Wohnungen in Abzug gebracht
werden, welche von Personen genutzt werden, die sich in Bad Ragaz vorübergehend
beispielsweise als Wochenaufenthalter zu Ausbildungs- oder – allenfalls saisonal
beschränkten – Erwerbszwecken aufhalten. Insgesamt ist davon auszugehen, dass der
gemäss Art. 75b Abs. 1 BV vorgeschriebene Zweitwohnungsanteil von zwanzig Prozent
per 31. Dezember 2011 in der Politischen Gemeinde Bad Ragaz nicht überschritten
wurde. Nach der Annahme der Zweitwohnungsinitiative am 11. März 2012 wurden in
Bad Ragaz offenbar keine Baubewilligungen für Zweitwohnungen mehr erteilt. Diese
Praxis war geeignet, den Anteil der Zweitwohnungen am Gesamtbestand der
Wohneinheiten bis zum vorinstanzlichen Entscheid am 21. Dezember 2012 weiter zu
reduzieren.
3.5. In der Vernehmlassung begründet die Vorinstanz den Ausschluss der Bewilligung
für Zweitwohnungen damit, die Politische Gemeinde Bad Ragaz sei im Anhang zu Art.
1 Abs. 2 ZWV aufgeführt und die damit verbundene Vermutung, der Anteil der
Zweitwohnungen betrage mehr als zwanzig Prozent, sei von der Gemeinde nicht
entsprechend Art. 1 Abs. 3 ZWV widerlegt worden. Sie weist darauf hin, dass der
Ausschluss von Zweitwohnungen auf der exakt gleichen statistischen Grundlage wie
die Verordnung beruhe.
Dass nicht – wie es der Wortlaut von Art. 1 Abs. 3 ZWV verlangt – die
Beschwerdegegnerin selbst die in der Verordnung über Zweitwohnungen aufgestellte
Vermutung, der Anteil der Zweitwohnungen übersteige zwanzig Prozent an der
Gesamtheit der Wohneinheiten, widerlegt hat, schadet nicht. Der Beschwerdeführer,
den der Ausschluss der Bewilligung für den Bau von Zweitwohnungen in der
Eigentumsfreiheit beschränkt, hat zulässigerweise die Überschreitung des Anteils in
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Frage gestellt. In diesem Zusammenhang war er auch befugt, die
Verfassungswidrigkeit der Umsetzung von Art. 75b Abs. 1 BV und von Abs. 2 der
Übergangsbestimmung durch die Verordnung über Zweitwohnungen und der
statistischen Grundlagen für die Ermittlung des Zweitwohnungsanteils zu rügen. Die
Beschwerdegegnerin durfte ihm deshalb die Herausgabe des Zahlenmaterials nicht mit
dem Hinweis auf das hängige – ihn betreffende – Verfahren verweigern.
4. Zusammenfassend ergibt sich, dass selbst bei einer unmittelbaren Anwendbarkeit
von Art. 75b Abs. 1 BV oder einer Anwendung der Verordnung über Zweitwohnungen
auf das vom Beschwerdeführer am 25. April 2012 eingereichte Baugesuch die
Bewilligung nicht unter Ausschluss des Baus von Zweitwohnungen erteilt werden darf,
da der Anteil an Zweitwohnungen von zwanzig Prozent in der Politischen Gemeinde
selbst dann nicht überschritten wäre, wenn sämtliche geplanten fünf Wohneinheiten als
Zweitwohnungen realisiert würden. Die Beschwerde ist dementsprechend
gutzuheissen, soweit darauf einzutreten ist, und der angefochtene Rekursentscheid ist
aufzuheben. Der Klarheit halber sei angemerkt, dass damit auch Ziff. 4 des Dispositivs
der Baubewilligung der Beschwerdegegnerin vom 23. August 2012 aufgehoben ist.
5. (...).