Decision ID: 7349c43d-5bd8-46d2-b2db-a09736d58022
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Geiselnahme etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 8. Abteilung, vom
23. Mai 2014 (DG130216)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom 28. Juni
2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 15).
Urteil der Vorinstanz:
1. Das Verfahren wird bezüglich des Vorwurfs der Widerhandlung gegen das
Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG eingestellt.
2. Der Beschuldigte ist schuldig
– der Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,
– der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von
Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB,
– der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB,
– der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 119
Abs. 1 AuG,
– der Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a
Ziff. 1 BetmG.
3. Vom Vorwurf der qualifizierten Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 in
Verbindung mit Art. 185 Ziff. 2 StGB wird der Beschuldigte freigesprochen.
4. Der Beschuldigte wird bestraft mit 39 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
zum vorzeitigen Strafantritt 320 Tage durch Haft erstanden sind, sowie mit
einer Busse von Fr. 200.–. Es wird vorgemerkt, dass sich der Beschuldigte
seit dem 10. Januar 2014 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
5. Die Strafe wird vollzogen und die Busse ist zu bezahlen.
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6. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
7. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft IV des Kantons Zürich vom
27. Juni 2013 beschlagnahmten Betäubungsmittel und
Betäubungsmittelutensilien (Lagernummer ...) werden eingezogen und der
Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
8. Die Genugtuungsbegehren der Privatkläger 1 und 2 werden abgewiesen.
9. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 5'000.–. Die übrigen Kosten be-
tragen:
Fr. 5'650.00 Gebühr für das Vorverfahren
Fr. 7'230.00 Auslagen (Untersuchung)
Fr. 15'406.20 Kosten Gutachten
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten des Gerichts- und des Untersuchungsverfahrens – mit Ausnah-
me derjenigen der amtlichen Verteidigung – werden dem Beschuldigten auf-
erlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO. Über die Höhe der Kosten der amtlichen Verteidigung wird mit sepa-
ratem Beschluss entschieden.
Berufungsanträge:
a) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 123)
1. Der Beschuldigte sei der qualifizierten Geiselnahme im Sinne von
Art. 185 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 185 Ziff. 2 StGB schuldig zu spre-
chen.
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2. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 4 3⁄4 Jahren und einer
Busse von Fr. 700.– zu bestrafen.
3. Die Freiheitsstrafe sei zu vollziehen.
4. Es sei eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen bei schuldhafter Nichtbe-
zahlung der Busse festzusetzen.
b) Des Verteidigers des Beschuldigten:
(Urk. 124)
1. Ziff. 2 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
Der Beschuldigte ist schuldig
- der Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne
von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
- der Übertretung gegen des Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19a Ziff. 1 BetmG
2. Ziff. 3 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
Von den Vorwürfen
- der qualifizierten Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 StGB
i.V.m. Art. 185 Ziff. 2 StGB,
- der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB
und
- der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von
Art. 119 Abs. 1 AuG
wird der Beschuldigte freigesprochen.
3. Ziff. 4 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
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Der Beschuldigte wird bestraft mit 5 Monaten Freiheitsstrafe unter An-
rechnung der erstandenen Haft sowie mit einer Busse von Fr. 100.–.
4. Ziff. 6 des Dispositivs des angefochtenen Urteils sei aufzuheben und
durch folgenden Urteilsspruch zu ersetzen:
Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren
Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 1 Tag.
5. Zuhanden des Justizvollzuges des Kantons Zürich sei festzustellen,
dass die Freiheitsstrafe von 120 Tagen abzüglich 1 Tag Haft gemäss
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 31. Oktober 2012
durch die im vorliegenden Verfahren erstandene Überhaft vollständig
verbüsst ist.
6. Für die darüber hinaus erstandene Überhaft sei dem Appellanten eine
angemessene Genugtuung zuzusprechen.
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Verfahrensgang
1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirksge-
richts Zürich vom 23. Mai 2014 meldeten sowohl die Staatsanwaltschaft als auch
der Beschuldigte mit Eingaben vom 27. resp. 30. Mai 2014 gemäss Art. 399
Abs. 1 StPO rechtzeitig Berufung an (Urk. 99 und Urk. 101). Das begründete Ur-
teil der Vorinstanz wurde der Staatsanwaltschaft und dem Verteidiger des Be-
schuldigten je am 1. Juli 2014 zugestellt (Urk. 106/1+2). Innerhalb der gesetzli-
chen Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO reichten Staatsanwaltschaft und Verteidi-
gung ihre Berufungserklärungen vom 9. resp. 21. Juli 2014 bei der hiesigen Beru-
fungsinstanz ein (Urk. 109 und Urk. 110). Innert angesetzter Frist gemäss Art. 400
Abs. 3 lit. b StPO (Urk. 117) verzichtete die Staatsanwaltschaft sodann mit Einga-
be vom 28. August 2014 auf Anschlussberufung (Urk. 119).
Nachdem sein Haftentlassungsgesuch vom 21. Juli 2014 durch den Präsidenten
der Berufungskammer abgewiesen worden war (Urk. 115), befindet sich der Be-
schuldigte heute nach wie vor im vorzeitigen Strafvollzug (Urk. 74).
Mit Vorladung vom 8. Oktober 2014 wurde die Berufungsverhandlung auf den
heutigen Termin angesetzt (Urk. 120), zu welcher der Beschuldigte mit seinem
amtlichen Verteidiger (Urk. 72) und die Vertreterin der Anklagebehörde erschie-
nen (Prot. II, S. 5).
II. Prozessuales
1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO), das heisst, die
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Berufung wird entsprechend der Berufungserklärung des Beschuldigten und der
Staatsanwaltschaft im Sinne von Art. 399 Abs. 4 StPO auf die angefochtenen Tei-
le des vorinstanzlichen Urteils beschränkt. Auch wenn das Berufungsgericht nur
die angefochtenen Punkte neu beurteilt, fällt es am Ende ein insgesamt neues Ur-
teil, worin die neu überprüften und die (teil-) rechtskräftigen Punkte bezeichnet
werden (vgl. hierzu Eugster in: Niggli/Heer/Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommen-
tar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. A. Basel 2014, Art. 402, N 2; Niklaus
Schmid, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. A., Zürich/St. Gal-
len 2013, N 1557 und 1549). Wird die Berufung auf die Anfechtung von Schuld-
oder Freisprüchen beschränkt, muss eine Gutheissung automatisch dazu führen,
dass die mit dem Schuldpunkt verknüpften Teile des Urteils wie z.B. Sanktion,
Nebenfolgen, Zivilpunkt, Kosten- und Entschädigungsfolgen, neu überprüft wer-
den, selbst wenn diesbezüglich keine ausdrücklichen Anträge vorliegen
(Hug/Scheidegger in: Donatsch/Hansjakob/Lieber [Hrsg.], Kommentar zur Schweize-
rischen Strafprozessordnung, 2. A. Zürich-Basel-Genf 2014, N 19 zu Art. 399;
ebenso Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2. A.
Zürich/ St. Gallen 2013, N 19 zu Art. 399).
2.1. Die Staatsanwaltschaft beschränkte ihre Berufung auf den Freispruch der
qualifizierten Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 in Verbindung mit Art. 185
Ziff. 2 StGB und die Bemessung der Strafe, wobei sie eine deutlich höhere Frei-
heitsstrafe als 39 Monate für angemessen hält (Urk. 109, S. 1; Prot. II, S. 5;
Urk. 123, S. 1). In seiner schriftlichen Berufungserklärung ficht der Verteidiger die
erstinstanzlichen Schuldsprüche wegen der Geiselnahme im Sinne von Art. 185
Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1
StGB und der Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 119
Abs. 1 AuG an und verlangt in allen diesbezüglichen Anklagepunkten einen Frei-
spruch sowie eine Reduktion der Strafe auf 5 Monate Freiheitsstrafe samt einer
Busse von Fr. 100.--, unter entsprechender Regelung der Nebenfolgen und der
Zusprechung einer Genugtuung an den Beschuldigten für die erstandene Über-
haft (Urk. 110, S. 2 f.; Prot. II, S. 5 f.; Urk. 124, S. 1 f.). Implizit akzeptiert der Ver-
teidiger damit den Vollzug seiner beantragten Freiheitsstrafe, da er gerade nicht
den Aufschub beantragt und überdies festgestellt haben will, dass die Freiheits-
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strafe von 120 Tagen abzüglich 1 Tag Haft gemäss Strafbefehl der Staatsanwalt-
schaft Zürich-Sihl vom 31. Oktober 2012 durch die im vorliegenden Verfahren er-
standene Überhaft vollständig verbüsst ist (Urk. 110, S. 3; Prot. II, S. 6; Urk. 124
S. 2).
2.2. Durch die Anträge auf Freispruch und die Anfechtung der Strafe seitens des
Beschuldigten (Dispositiv Ziffer 4) und die Anfechtung des Schuldspruchs hin-
sichtlich der Geiselnahme seitens der Staatsanwaltschaft gilt im Lichte der oben
erwähnten Lehrmeinung auch der Vollzug der Sanktion (Dispositiv Ziffern 5 und 6)
als mitangefochten und erwächst trotz fehlender expliziter Anfechtung nicht in
Rechtskraft.
Unangefochten blieben demnach die Dispositiv Ziffer 1 (Einstellung betreffend
Widerhandlung gegen das Ausländergesetz im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b),
Ziffer 2 teilweise (Schuldsprüche betreffend Gewalt und Drohung gegen Behörden
und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und betreffend Übertretung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19a Ziff. 1 BetmG), Ziffer 7
(Einziehung Betäubungsmittel) und Ziffer 8 (Zivilpunkt) sowie Ziffer 9 (Kostenfest-
setzung). Die Rechtskraft dieser Regelungen ist vorab mit Beschluss festzustel-
len.
3. Beide Parteien beantragten Beweisergänzungen. In der Berufungserklärung
verlangte der Verteidiger des Beschuldigten, es sei die Kindsmutter und Partnerin
des Beschuldigten als Zeugin zu befragen, obwohl sie sich gegenüber der
Staatsanwaltschaft auf das Zeugnisverweigerungsrecht berufen hatte und an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung anwesend war und diese mitverfolgte
(Urk. 110, S. 7 f.). Die Staatsanwältin ihrerseits beantragte in ihrer Verzichtserklä-
rung auf Anschlussberufung nunmehr, es sei der Privatkläger B._, Beamter
der Kantonspolizei Zürich, als Auskunftsperson zu befragen, da sie nach durchge-
führter Hauptverhandlung von diesem eine anschauliche Schilderung der Um-
stände vor Ort erhielt (Urk. 119). Diese Beweisanträge wurden an der heutigen
Berufungsverhandlung von beiden Parteien bestätigt (Prot. II, S. 8).
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Auf die einzelnen Beweismittel und auf die Begründung für die Nichtabnahme von
beantragten Beweisergänzungen wird in den nachfolgenden Erwägungen zurück-
zukommen sein. Dabei ist schon an dieser Stelle festzuhalten, dass aus dem
Grundsatz des rechtlichen Gehörs zwar die Pflicht zur Berücksichtigung rechtzei-
tig und formrichtig gestellter Beweisanträge folgt, dies indessen nicht bedeutet,
dass sämtliche angebotenen Beweise abgenommen werden müssen.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
A. Geiselnahme
1. Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 28. Juni
2013, die diesem Urteil beigeheftet ist (Urk. 15, S. 2 f.), und aus der Zusammen-
fassung im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 108, S. 6 f.), worauf gestützt auf Art. 82
Abs. 4 StPO verwiesen werden kann, um unnötige Wiederholungen zu vermei-
den.
2.1. Die Verteidigung wendet sich in erster Linie gegen den Schuldspruch wegen
Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und rügt primär, die Vo-
rinstanz habe eine falsche rechtliche Würdigung vorgenommen. Sie habe na-
mentlich den Begriff der Geisel verkannt. Es sei vorliegend unbestritten, dass das
sekundäre Opfer, die Polizei, durch den Beschuldigten dazu genötigt worden sei,
auf eine Festnahme zu verzichten. Es gebe allerdings vorliegend kein primäres
Opfer im Sinne des Tatbestandes von Art. 185 StGB, mithin keine Geisel. Das gut
vier Monate alte Baby habe sich am Tatabend mit dem Willen der Kindsmutter in
deren Wohnung in den Armen des Vaters befunden. Insbesondere der Beschul-
digte habe in der Situation, nachdem in der Wohnung gegen ihn Pfefferspray ein-
gesetzt worden sei, alles dafür getan, um das Baby vor einer Kontamination mit
Pfefferspray möglichst zu verschonen. Ausserdem habe er dafür gesorgt, dass
das Kind, welches nach dem Einsatz des Pfeffersprays Atemnot bekommen habe,
wieder zu atmen begonnen habe. Damit habe der Beschuldigte nichts getan, was
er nicht ohnehin (ohne Anwesenheit von Drittpersonen) getan hätte. Wenn der
Vater sein vier Monate altes Kind in einer solchen Situation in den Armen halte,
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beraube er es nicht der Freiheit und er bemächtige sich auch nicht seiner im Sin-
ne des Tatbestandes von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Urk. 110, S. 5; Urk. 124,
S. 3 f.). Es fehle überdies an einem weiteren wesentlichen Aspekt, denn es habe
keine Gefährdung der physischen und/oder psychischen Integrität vorgelegen, da
der Beschuldigte sein Kind erst in den Arm genommen habe, nachdem er sich
den Pfefferspray abgewaschen gehabt habe. Als er das Kind beim erneuten Er-
scheinen der Polizei vor der Wohnungstüre nicht mehr habe loslassen wollen, ha-
be er zwar die Beamten genötigt, jedoch das Kind weder in physischer noch in
psychischer Hinsicht einer Gefahr ausgesetzt (Urk. 110, S. 6; Urk. 124, S. 5 und
S. 8). Der Beschuldigte habe sich seines Kindes nicht "bemächtigt", da sich das
Kind schon vor dem Wortwechsel mit der Stadtpolizei völlig legitim und unange-
fochten in den Armen des Kindsvaters befunden habe (Urk. 124, S. 6).
2.2. Die Staatsanwaltschaft ihrerseits hält dafür, die vom Beschuldigten ausge-
sprochenen Todesdrohungen, namentlich dass er sein Kind bei einer Intervention
der Polizei töten werde, seien entgegen der Ansicht der Vorinstanz rechtsgenü-
gend durch die Aussagen der damals involvierten Polizeibeamten erstellt und nur,
um das Kindeswohl nicht zu gefährden, seien die Beamten schliesslich abgezo-
gen worden (Urk.109, S. 2 f.; Urk. 123, S. 1 f.).
2.3. Auf die Argumente der Parteien ist im Rahmen der nachstehenden Erwä-
gungen einzugehen. Dabei muss sich das Gericht nicht ausdrücklich mit jeder tat-
sächlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen; viel-
mehr kann es sich auf die für die Entscheidfindung wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 138 I 232, E. 5.1. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
6B_484/2013, E. 3.2. vom 3. März 2014).
3.1. Gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB wird mit Freiheitsstrafe nicht unter ei-
nem Jahr bestraft, wer jemanden der Freiheit beraubt, entführt oder sich seiner
sonstwie bemächtigt, um einen Dritten zu einer Handlung, Unterlassung oder
Duldung zu nötigen. Der Tatbestand der Geiselnahme schützt einerseits die per-
sönliche Freiheit von Geiseln, aber auch ihre erfahrungsgemäss stark gefährdete
physische und psychische Integrität, und andererseits die Willensfreiheit des zu
nötigenden Dritten (Urteil des Bundesgerichts 6S.70/2004 vom 28. Januar 2005,
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Erw. 5.1.2 und DONATSCH, Strafrecht III, 10. A., Zürich 2013, S. 466). Der Tatbe-
standsvariante "sich seiner sonstwie bemächtigt" kommt Auffangfunktion zu. Von
praktischer Relevanz ist sie vor allem deshalb, weil damit auch derjenige erfasst
wird, welcher der Geisel die Fortbewegungsfreiheit nur kurzfristig nimmt und da-
her den Tatbestand der Freiheitsberaubung nicht unbedingt erfüllt. Auch ermög-
licht die Generalklausel, Geiselnahmen an Personen einzubeziehen, die - wie
Säuglinge und Kleinkinder - wegen ihrer Unfähigkeit zur Willensbildung bezüglich
ihres Aufenthaltsortes nicht als Opfer einer Freiheitsberaubung im Sinne des
Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Frage kommen (DONATSCH, Strafrecht III, 10. A.,
Zürich 2013, S. 466 f.). Das Unrecht der Geiselnahme liegt darin, dass ein
Mensch als Mittel zum Zweck benutzt wird, um andere zu einem bestimmten Ver-
halten zu zwingen. Entscheidend ist dabei das Gewaltverhältnis, das der Täter zu
einem bestimmten Zweck errichtet (EGLI, Freiheitsberaubung, Entführung und
Geiselnahme nach der StGB-Revision vom 9. Oktober 1981, Diss. Zürich 1985,
S. 151 und S. 154).
3.2. Die Strafe ist Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren, wenn der Täter droht,
das Opfer zu töten, körperlich schwer zu verletzen oder grausam zu behandeln
(Art. 185 Ziff. 2 StGB). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ange-
sichts der massiven Erhöhung der Mindeststrafe und des sich daraus ergebenden
Ausschlusses der Gewährung des bedingten Strafvollzuges Ziffer 2 der Bestim-
mung restriktiv auszulegen. Ein erhöhter Druck auf die Willensfreiheit des Dritten
genüge nicht für die Annahme der Qualifikation. Diese rechtfertige sich nur, wenn
die Rechtsgüter der Geisel objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand
beeinträchtigt worden sind. Diese objektiv erheblich stärkere Beeinträchtigung der
Rechtsgüter der Geisel müsse zudem vom Vorsatz des Täters umfasst sein, was
auch dann zu bejahen ist, wenn der Täter die Drohung nicht wahrmachen will, ja
sogar dann, wenn er sie nicht einmal wahrmachen kann (BGE 121 IV 178,
Erw. 2.b bis 2.d; bestätigt in Urteil des Bundesgerichts 6S.70/2004 vom 28. Janu-
ar 2005, Erw. 6.1). Das entscheidende Kriterium, so das Bundesgericht in einem
anderen Fall weiter, ist in der Schwere der Beeinträchtigung der Opferinteressen
zu erblicken. Massgebend ist demnach, wie sehr das Opfer durch das Vorgehen
des Täters in Mitleidenschaft gezogen wurde, wie gross z.B. das Risiko eines
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Schocks war (BGE 121 IV 269 E. 1c). Ein mögliches Kriterium ist auch die zeitli-
che Dauer der Bedrohung (BGE 121 IV 178 E. 2c). Allerdings ist immer allen Um-
ständen des Einzelfalls Rechnung zu tragen. Im Rahmen dieser Gesamtwürdi-
gung ist z.B. zu berücksichtigen, wie leicht die Forderungen des Täters erfüllbar
oder ob sie nur schwer erfüllbar waren (Urteil des Bundesgerichts 6S.178/2004
vom 21. Januar 2005, Erw. 1.2).
4.1. Die Vorinstanz würdigte nur das Verhalten des Beschuldigten im Zusam-
menhang mit dem zweiten Sachverhaltsabschnitt (Anklageziffer HD 2.) als Gei-
selnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB (Urk. 108, S. 44-45). Hinsicht-
lich der Geschehnisse in der Wohnung kam die Vorinstanz zum Schluss, der Be-
schuldigte habe die Tatbestände der Gewalt und Drohung gegen Behörden und
Beamte gemäss Art. 285 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und der einfachen Körperverletzung
gemäss Art. 123 Ziff. 1 StGB erfüllt (Urk. 108, S. 37-40), wobei der Schuldspruch
wegen Gewalt und Drohung gegen Behörden und Beamte vom Beschuldigten
anerkannt wurde (Urk. 110, S. 2). Von einer Geiselnahme im Zusammenhang mit
den Geschehnissen in der Wohnung im Nachgang zum Einsatz des Pfeffersprays
durch die Polizeibeamten ging auch die Vorinstanz nicht aus (Urk. 108, S. 37-30).
Die Anklageschrift vom 28. Juni 2013 (Urk. 15) erweist sich hinsichtlich der Frage,
ob der Beschuldigte seinen Sohn bei erneutem Eintreffen der Polizei bereits in
den Armen hielt oder ihn erst aufgrund des polizeilichen Erscheinens in den Arm
nahm, als unpräzise. Zugunsten des Beschuldigten ist in Übereinstimmung mit
den Ausführungen der Verteidigung davon auszugehen, dass dieser seinen Sohn
nach dem Pfeffersprayeinsatz durch die Polizei in die Arme genommen und dem-
nach bereits in den Armen gehalten hat, als die verstärkte Polizei erschien (vgl.
auch nachfolgend Erw. III. 4.2.).
In diesem Sinne ist auch der Beweisantrag der Verteidigung auf Einvernahme der
Freundin des Beschuldigten und Kindsmutter, C._, als Zeugin abzuweisen.
Von der Verteidigung wird angeführt, die Freundin des Beschuldigten könne zu
Sachdarstellungen Aussagen machen, die bisher unbekannt gewesen seien. Ins-
besondere könne sie Angaben zum Verhalten des Beschuldigten nach dem Pfef-
fersprayeinsatz machen, wonach der Beschuldigte das Baby wiederbelebt und
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dieses auf ihren ausdrücklichen Wunsch in den Armen gehalten habe, da es dem
Kind dort am besten gegangen sei (Urk. 110, S. 7). Eine Einvernahme von
C._ erweist sich als nicht notwendig, da diese keine andere Sachdarstellung
bestätigen könnte, als diejenige, dass der Beschuldigte bereits vor dem Eintreffen
der Polizei seinen Sohn in seine Arme genommen hatte. Da ohnehin von dieser
Sachdarstellung ausgegangen wird, ist auf eine Einvernahme von C._ als
Zeugin zu verzichten.
4.2. Die Vorinstanz erachtete es als rechtsgenügend erstellt, dass der Beschul-
digte beim erneuten Auftauchen der Polizei seinen Sohn, ein damals rund 4 1⁄2
Monate altes Baby, auf dem Arm gehalten und es weder auf entsprechende Auf-
forderung der Polizei hin, noch zur Untersuchung durch die anwesende Notärztin,
aus seinen Händen gegeben habe, weshalb die Beamten, um das Kleinkind nicht
zu gefährden und weitere Eskalationen zu vermeiden, abgezogen seien, was der
Beschuldigte mit seinem Handeln auch bezweckt habe (Urk. 108, S. 36 f.).
Im Rahmen der rechtlichen Würdigung hat die Vorinstanz zutreffend festgehalten,
dass es für den Tatbestand der Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB
nicht auf die Willensbildungsfähigkeit des primären Opfers und damit der Geisel
ankommen kann. Die vorinstanzliche Auffassung wird durch die vorerwähnte Leh-
re gestützt, wonach die Tatbestandsvariante des "Sich-bemächtigens" gerade
auch Fälle erfassen soll, bei welchen Personen (wie Säuglinge) wegen ihrer Un-
fähigkeit zur Willensbildung bezüglich ihres Aufenthaltsortes nicht als Opfer einer
Freiheitsberaubung im Sinne des Art. 183 Ziff. 1 Abs. 1 StGB in Frage kommen
(vgl. vorstehend Erw. III. 3.1.). Dem ist mit Verweis auf die vorinstanzlichen Erwä-
gungen zuzustimmen (Urk. 108, S. 41-44). Dass es letztlich nicht auf die Willens-
bildungsfähigkeit des Opfers ankommt, wurde im Übrigen auch von der Verteidi-
gung anerkannt (Urk. 110, S. 5).
Die Vorinstanz ging zutreffenderweise davon aus, der Beschuldigte habe sich
durch sein Verhalten seines Kindes bemächtigt und damit den Tatbestand der
Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB erfüllt (Urk. 108 S. 44 f.):
Nachdem sich die Einsatzgruppe ... vor der Wohnungstür postiert, geklopft und
gerufen hatte, öffnete der Beschuldigte gestützt auf die übereinstimmenden,
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glaubhaften und authentischen Aussagen der beteiligten Polizeibeamten erwiese-
nermassen mit dem Baby auf dem Arm die Tür (Urk. 4/1 und 4/2 [D._]; Urk.
4/3 und 4/4 [E._]; Urk. 4/5 und 4/6 [F._]; korrekt zusammengefasst in
Urk. 108, S. 25 - 35). Gemäss korrekter Darstellung des Sachverhaltes durch die
Vorinstanz übergab der Beschuldigte das Baby weder der Mutter noch den Poli-
zeibeamten oder der später herbeigerufenen Notärztin, sondern hielt es weiterhin
vor sich auf dem Arm (Urk. 108, S. 19 -37). Der Beschuldigte wusste aufgrund
des bisher Vorgefallenen und aufgrund des Rufens und Klopfens genau, dass die
Polizeibeamten vor die Wohnungstüre gekommen waren, ihn zu verhaften und
räumte selbst ein, er habe das Kind trotz Aufforderung seitens Polizei und Sanität
nicht aus der Hand geben wollen, da es ihnen sonst möglich gewesen wäre, zu
tun, was sie beabsichtigt hätten (Urk. 3/3, S. 5). Indem der Beschuldigte beim
zweiten Auftreten der Polizei (Einsatztruppe ...) dieser mit dem Kleinkind auf dem
Arm an der Wohnungstüre gegenübertrat und sich alsdann weigerte, sein Kind
aus der Hand zu geben - sei es, um sich von der Polizei verhaften zu lassen oder
um das Kind von der herbeigerufenen Notärztin untersuchen zu lassen - machte
er dieses entgegen den Ausführungen der Verteidigung eben gerade zu einer
Geisel im Sinne des Tatbestandes. Selbst wenn der Beschuldigte seinen Sohn bis
zum erneuten Erscheinen der Polizei als fürsorglicher Vater in den Armen hielt,
benutzte er es jedenfalls vom Zeitpunkt an, da er die Türe nach Aufforderung
durch die Einsatztruppe ... öffnete, einzig in seinem ureigensten Interesse als
Schutzschild gegen den polizeilichen Zugriff und damit einzig zum Zweck der
Verhinderung der Verhaftung. Er hielt die Verfügungsgewalt über das Kleinkind
und damit eine dem Kindeswohl entgegenstehende Situation aufrecht und benutz-
te es, um die geplante Verhaftung zu verhindern. Dadurch bemächtigte er sich
des Kindes und setzte dieses einer psychischen wie auch physischen Beeinträch-
tigung aus, unabhängig davon, ob die gesundheitlichen Symptome, welche die
Kindsmutter und die Polizei veranlassten, einen Notarzt aufzubieten, auf das Ver-
halten des Beschuldigten oder auf den Kontakt mit dem zuvor eingesetzten Pfef-
ferspray zurückzuführen waren. Im Interesse des Kindes konnte es jedenfalls
nicht sein, als Schutzschild gegen den polizeilichen Zugriff verwendet zu werden,
womit zweifellos eine Bemächtigung durch den Beschuldigten im Sinne der Be-
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stimmung stattgefunden hat. Im Übrigen ist auf die vorinstanzlichen Erwägungen
zu verweisen, wonach der Beschuldigte durch sein Verhalten beabsichtigte, die
Polizei daran zu hindern, seine Verhaftung vorzunehmen. Das gelang ihm
schliesslich auch, zumal die Polizei, um das Kind nicht zu gefährden und eine
weitere Eskalation zu verhindern, unverrichteter Dinge wieder abzog.
Insofern hat der Beschuldigte durch das Ansichnehmen des Kindes die Tatbe-
standsvariante des "Sich-bemächtigens" erfüllt. Der vorinstanzliche Schuldspruch
wegen Geiselnahme im Sinne von Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB ist demnach ent-
gegen der Ansicht der Verteidigung zu bestätigen.
4.3. Hinsichtlich der Frage, ob der Beschuldigte gedroht haben soll, er werde
seinen Sohn im Falle einer Intervention durch die Polizei töten, hat die Vorinstanz
die Aussagen des Beschuldigten und der beteiligten Polizisten korrekt wiederge-
geben und gewürdigt. Um Wiederholungen zu vermeiden kann auch hier zu-
nächst wieder auf ihre Ausführungen verwiesen werden (Urk. 108, S. 11-37). Im
Sinne eines Fazits kam die Vorinstanz zum Schluss, keiner der beteiligten Beam-
ten habe den genauen Wortlaut, mit welchem der Beschuldigte gedroht haben
soll, den Sohn umzubringen, wiedergeben können. Es sei angesichts der Situati-
on vor Ort und der in Englisch gehaltenen Aussagen des Beschuldigten verständ-
lich, dass die beteiligten Polizisten die Äusserungen des Beschuldigten im Sinne
der Anklageschrift verstanden bzw. interpretiert hätten. Ein Nachweis, dass der
Beschuldigte tatsächlich gesagt haben soll, er werde seinen Sohn töten, fehle al-
lerdings (Urk. 108, S. 36 f.).
Die vorinstanzliche Beweiswürdigung ist entgegen den staatsanwaltschaftlichen
Einwendungen nicht zu beanstanden. Mit Recht hält die Vorinstanz fest, aufgrund
der Aussagen der involvierten Polizisten lasse sich die Todesdrohung durch den
Beschuldigten nicht zweifelsfrei erstellen. Weder der Privatkläger B._ noch
der Privatkläger G._ vermochten in diesem Zusammenhang auf eigene
Wahrnehmungen zurückzugreifen. Vielmehr schilderte B._, er habe nur vom
Hörensagen und über Funk mitbekommen, was vor der Wohnungstür geschehen
sei (Urk. 2/2, S. 7) und auch G._ erklärte, er habe einerseits nur durch ein of-
fenes Fenster gehört, wie der Beschuldigte geschrien habe (Urk. 2/3, S. 3) und
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erst bei der Einsatzbesprechung erfahren, was vorgefallen sei (Urk. 2/4, S. 9). An
einer anderen Stelle wiederum machte er geltend, er habe den Beschuldigten in
englischer Sprache schreien hören, er werde mit ihm sterben und er habe ange-
nommen, der Beschuldigte habe damit wohl das Kind gemeint (Urk. 2/3, S. 5).
Den Aussagen der beteiligten Polizisten D._, E._ und F._, welche
beim betreffenden Einsatz dem Beschuldigten unmittelbar gegenüberstanden,
bzw. sich im Treppenhaus vor der Wohnung aufhielten, schilderten übereinstim-
mend, der Beschuldigte habe in Englisch herumgeschrien, konnten sich aber
nicht an den genauen Wortlaut einer allfälligen Todesdrohung erinnern. Wieder-
geben konnten sie lediglich, der Beschuldigte habe gesagt, sein Sohn werde "mit
ihm gehen" bzw. er werde mit dem Kind sterben (Urk. 4/1, S. 3; Urk. 4/3, S. 2;
Urk. 4/4, S. 4; Urk. 4/5 S. 2), was nicht ohne Weiteres als Todesdrohung zu ver-
stehen ist. Hinzukommend ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz davon aus-
zugehen, dass der Beschuldigte ein nicht leicht verständliches Englisch sprach,
was sich letztlich auch aus der Aussage D._s, der Beschuldigte habe von
"reality time" gesprochen, wobei er aber nicht wisse, was damit gemeint gewesen
sei (Urk. 4/1, S. 3), ergibt. Insgesamt lässt sich aufgrund der Aussagen der Be-
fragten kein zweifelsfreier Nachweis hinsichtlich der Todesdrohung durch den Be-
schuldigten erbringen.
Ferner ist anzuführen, dass selbst dann nicht ohne Weiteres von einer qualifizier-
ten Geiselnahme auszugehen wäre, wenn erstellt werden könnte, dass der Be-
schuldigte mit der Tötung des Kindes drohte: Gemäss vorstehend bereits zitierter
Rechtsprechung des Bundesgerichts rechtfertigt sich die Bejahung der Qualifika-
tion gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB und die sich dadurch ergebende Erhöhung der
Mindeststrafe auf drei Jahre Freiheitsstrafe nur, wenn die Rechtsgüter der Geisel
objektiv erheblich stärker als beim Grundtatbestand beeinträchtigt worden sind,
wobei diese objektiv stärkere Beeinträchtigung der Rechtsgüter der Geisel vom
Vorsatz des Täters umfasst sein muss (Erw. III. 3.2.). Der Beschuldigte bestritt
konstant, dass er seinen Sohn habe verletzen oder töten wollen, was auch die
Vorinstanz festgehalten hat (Urk. 108, S. 15). Tatsächlich lässt sich ein dahinge-
hender Vorsatz des Beschuldigten aufgrund der äusseren Umstände nicht nach-
weisen. Weder der Bericht des Team 122 der Stadt Zürich Schutz & Rettung
- 17 -
(Urk. 5/4) noch die Aussagen der beim Vorfall anwesenden Polizisten lassen den
unumstösslichen Schluss zu, der Beschuldigte habe seinen Sohn in einem Mass
gefährden oder verletzen wollen, welches über die bereits durch den Umstand,
dass er ihn als Schutzschild gegen den polizeilichen Zugriff verwendete bzw. nicht
aus den Armen gab, geschaffene Gefahr hinausging. Eine weitergehende Beein-
trächtigung der physischen oder psychischen Integrität des Kindes war vom Be-
schuldigten nicht beabsichtigt, was sich nicht zuletzt im Umstand zeigte, dass sich
dieser immerhin derart in Sorge um sein Kind zeigte, dass er eine notfallärztliche
Untersuchung soweit zuliess, als er dafür das Kind nicht aus seinen Händen ge-
ben musste. Für das Kleinkind bestand somit keine Gefahr, durch ein allfälliges
gewaltsames Einwirken des Beschuldigten zu Schaden zu kommen. Ebenso war
das Risiko der Gefährdung des Kindes durch eine entsprechende Befreiungsakti-
on aufgrund der konkreten Umstände gering. Schliesslich ist aufgrund der fehlen-
den Willensbildungs- und Urteilsfähigkeit des Kleinkindes nicht davon auszuge-
hen gewesen, dass es Todesängste ausgestanden oder einen Schock erlitten
hätte. Die Rechtsgüter des Kindes wären demnach nicht erheblich stärker beein-
trächtigt worden, als dies schon beim Grundtatbestand der Fall gewesen wäre,
womit eine qualifizierte Geiselnahme gemäss Art. 185 Ziff. 2 StGB selbst im Falle,
dass der Nachweis einer Todesdrohung durch den Beschuldigten hätte erbracht
werden können, nicht erfüllt gewesen wäre.
Auf eine Einvernahme des Privatklägers B._ als Auskunftsperson, wie dies
von der Staatsanwaltschaft am 28. August 2014 beantragt wurde (Urk. 119), kann
im Lichte der vorstehenden Ausführungen verzichtet werden. Der Privatkläger
B._ konnte bereits in der Untersuchung bezüglich des zweiten Sachverhalts-
abschnitts nur noch angeben, was er über Funk oder von den übrigen beteiligten
Polizisten gehört hatte. Eigene Wahrnehmungen konnte er nicht schildern, weil er
im Rahmen des zweiten Polizeieinsatzes im Hintergrund geblieben war, um eine
weitere Eskalation zu verhindern (Urk. 2/1, S. 3 und Urk. 2/2, S. 6 f.). Es ist somit
nicht davon auszugehen, dass der Privatkläger B._ zur weiteren Klärung des
Sachverhalts beitragen kann, vielmehr wird er hinsichtlich der Frage, ob der Be-
schuldigte gedroht habe, das Kind zu töten und dies auch seinem inneren Willen
entsprochen habe, bald zwei Jahre nach dem Vorfall keine sachdienlichen Anga-
- 18 -
ben aus eigener Wahrnehmung machen können. Der Beweisantrag der Staats-
anwaltschaft auf erneute Einvernahme des Privatklägers B._ als Auskunfts-
person ist daher abzuweisen.
Entgegen den staatsanwaltschaftlichen Einwendungen lässt sich der Nachweis
nicht erbringen, dass der Beschuldigte gedroht haben soll, seinen Sohn im Falle
einer polizeilichen Intervention zu töten. Ebenso lässt sich ein dahingehender
Vorsatz des Beschuldigten nicht nachweisen. Eine qualifizierte Geiselnahme im
Sinne von Art. 185 Ziff. 2 StGB ist demnach nicht gegeben und der Beschuldigte
ist in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils diesbezüglich freizusprechen (Urk.
108, S. 61; Dispositiv Ziffer 3).
4.4. Der Beschuldigte hat den Tatbestand der Geiselnahme gemäss Art. 185
Ziff. 1 Abs. 1 StGB nicht aber jenen der qualifizierten Geiselnahme gemäss
Art. 185 Ziff. 2 StGB erfüllt. Das vorinstanzliche Urteil ist demnach sowohl hin-
sichtlich des Schuldspruchs gemäss Dispositiv Ziffer 2 als auch des Freispruchs
gemäss Dispositiv Ziffer 3 zu bestätigen.
B. einfache Körperverletzung
1. Der eingeklagte Sachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 28. Juni
2013, die diesem Urteil beigeheftet ist (Urk. 15, S. 2), und aus der Zusammenfas-
sung im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 108, S. 6), worauf gestützt auf Art. 82 Abs. 4
StPO erneut verwiesen werden kann.
2. Die Verteidigung beantragt hinsichtlich der einfachen Körperverletzung ge-
mäss Art. 123 Ziff. 1 StGB einen Freispruch. Der Beschuldigte bestreitet, den Po-
lizeibeamten G._ mit einem Kugelschreiber oder einem anderen Gegenstand
verletzt zu haben (Urk. 110, S. 4; Urk. 124, S. 10 ).
3. Ergänzend zu den von der Vorinstanz dargelegten Definitionen der einfa-
chen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und der Tätlich-
keit im Sinne von Art. 126 Abs. 1 StGB (Urk. 108, S. 37 f.) ist auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung zur Abgrenzung der Tatbestände der Körperverletzung
und der Tätlichkeit hinzuweisen, wonach in Grenzfällen das Mass der verursach-
- 19 -
ten Schmerzen als Abgrenzungskriterium dient. Um als Körperverletzung qualifi-
ziert zu werden, genügt eine psychische Einwirkung infolge eines Angriffs, der
immerhin einen gewissen Schweregrad erreichen muss. Um diesen zu bestim-
men, ist sowohl die Art und die Intensität der Einwirkung als auch die Auswirkun-
gen der Verletzung auf das Opfer zu berücksichtigen (Pra 97 [2008] Nr. 148,
Erw. 1.3. und 1.4., [Übersetzung von BGE 134 IV 189]; Urteil 6B_706/2011,
Erw. 4.4.1). Für die Abgrenzung zwischen Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 und Abs. 2 StGB
(leichter Fall einer Körperverletzung) sind sämtliche objektiven und subjektiven
Umstände der Tat zu berücksichtigen, wie z.B. die objektiven Verletzungsfolgen
und den Anlass der Tat oder die Reaktion des Täters in einer konkreten Situation
(BGE 127 IV 59).
4.1. Die Vorinstanz hat die massgebenden Aussagen des Beschuldigten und der
drei beteiligten Polizeibeamten korrekt dargelegt und sorgfältig gewürdigt. Darauf
kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 108, S. 11-29 und S. 36 f.). Zusätz-
lich zu den Aussagen der Befragten liegt ein ambulanter Bericht der Unfallchirur-
gie des Universitätsspitals Zürich vom 3. Februar 2013 samt Fotodokumentation
als Beweismittel bei den Akten (Urk. 5/1 und Urk. 5/2). In Übereinstimmung mit
den vorinstanzlichen Erwägungen ist der Sachverhalt, welcher dem Vorwurf der
Körperverletzung zugrunde liegt, als erstellt zu erachten. Zwar bestreitet der Be-
schuldigte konstant, den Privatkläger G._ am Unterarm verletzt zu haben
und macht geltend, die Verletzung des Beamten stamme von den Handschellen,
die man ihm habe anlegen wollen (Urk. 3/1, S. 6; Urk. 3/2, S. 3; Urk. 92, S. 7),
was angesichts der authentischen und glaubhaften Aussagen der Polizeibeamten
B._, G._ und D._ allerdings als Schutzbehauptung seitens des Be-
schuldigten zu qualifizieren ist. Vielmehr ergibt sich aus ihren im Kerngeschehen
übereinstimmenden Aussagen, dass der Beschuldigte im Verlaufe des Gerangels
im Zusammenhang mit dem Verhaftungsversuch einen Gegenstand in der Hand
hielt und damit auf den Privatkläger G._ einschlug, so dass dieser einen 0.8
cm langen Einstich am rechten Unterarm davontrug. Der Privatkläger B._
beschrieb denn auch glaubhaft, der Beschuldigte habe einen spitzen Gegenstand
in der Hand gehalten (Urk. 2/1, S. 3 f.; Urk. 2/2, S. 4), was durch die Aussagen
des Privatklägers G._, der ausführte, der Beschuldigte habe mit den Fäusten
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um sich geschlagen, wobei er dabei einen Kugelschreiber in der Hand gehabt und
ihn (den Privatkläger) mit einem Schlag am rechten Handgelenk getroffen habe
(Urk. HD 2/3, S. 2) und jenen des Beamten D._, wonach der Beschuldigte
einen weissen Caran D'Ache Kugelschreiber in der geballten Faust gehabt habe
(Urk. HD 4/1, S. 2), bestätigt wird. Ebenso geben die Privatkläger B._ und
G._ glaubhaft und nachvollziehbar an, ihre Handschellen bei der Rangelei
nicht in der Hand gehabt, sondern am Gurt getragen zu haben (Urk. 2/2, S. 9;
Urk. 2/4, S. 10), was gegen die Ausführungen des Beschuldigten spricht. Insge-
samt bestehen keine unüberwindbaren Zweifel, dass sich das konkrete Tatge-
schehen so ereignete, wie es sich aus der Sachdarstellung in der Anklageschrift
ergibt.
4.2. Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist namentlich auch im Lichte der
genannten bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu beanstanden. Zutreffend
hielt sie fest, der Eingriff in die körperliche Integrität des Privatklägers G._,
der die 0.8 cm lange Stichwunde an seinem Unterarm ärztlich versorgen lassen
musste, habe eine Intensität erreicht, die über eine Tätlichkeit im Sinne von
Art. 126 StGB hinausgehe, und erachtet den Tatbestand der einfachen Körperver-
letzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1 StGB als erfüllt (Urk. 108, S. 38). Der vo-
rinstanzliche Schuldspruch ist somit auch diesbezüglich zu bestätigen und der
Beschuldigte ist der einfachen Körperverletzung im Sinne von Art. 123 Ziff. 1
Abs. 1 StGB schuldig zu sprechen.
Die Vorinstanz würdigte anschliessend auch das Zupacken am Hals des Privat-
klägers B._, der während weniger Sekunden keine Luft bekam, ohne dass es
zu einer eigentlichen Schädigung von dessen Körper kam, als einfache Körper-
verletzung. Sie hielt dafür, dass in Anbetracht der Notwendigkeit der Luftzufuhr
die Grenze des gemeinhin üblichen und gesellschaftlich geduldeten Masses eines
Angriffs im vorliegenden Fall überschritten worden sei (Urk. 108, S. 38 f.). Ob die-
se vorinstanzliche rechtliche Qualifikation zutreffend ist, muss offenbleiben. Aus
der Anklageschrift ergibt sich lediglich, dass der Beschuldigte den Privatkläger
B._ am Hals packte (Urk. 15 S. 3). Nicht umschrieben wird hingegen die Art
und Weise oder das zeitliche Ausmass des Zupackens durch den Beschuldigten.
- 21 -
Insofern lässt sich nicht feststellen, ob lediglich eine vom Tatbestand der Gewalt
und Drohung gegen Behörden und Beamte im Sinne von Art. 285 Ziff. 1. Abs. 1
StGB konsumierte Tätlichkeit gemäss Art. 126 StGB oder eine zurecht nicht ein-
geklagte Gefährdung des Lebens im Sinne von Art. 129 StGB vorliegt.
C. Widerhandlung gegen das Ausländergesetz (Art. 119 Abs. 1 AuG)
1. Bezüglich des dem Vorwurf zugrundeliegenden Sachverhalts ist auf die An-
klageschrift und die Zusammenfassung im vorinstanzlichen Urteil zu verweisen
(Urk. 15, S. 4 und Urk. 108, S. 8).
2. Die Verteidigung beantragt einen Freispruch vom Vorwurf der Widerhand-
lung gegen das Ausländergesetz gemäss Art. 119 Abs. 1 AuG (Urk. 110, S. 4).
Vor Vorinstanz bestritt sie die Gültigkeit der Ausgrenzung im Zeitpunkt, in wel-
chem der Beschuldigte gegen diese Verfügung verstossen haben soll, mit der
Begründung, die Verfügung sei zwar formell rechtskräftig geworden, leide aber an
irreparablen materiellen Mängeln, indem es sich frage, ob jenes angebliche Er-
eignis vom 1.2.2008 überhaupt eine Ausgrenzung gemäss Art. 74 AuG gerecht-
fertigt hätte, und eine Anwendung derselben nach mehr als vier Jahren verstosse
gegen das Prinzip der Verhältnismässigkeit. Ausserdem sei der Aufenthaltsort
des Beschuldigten nicht innerhalb des verbotenen Perimeters gelegen (Urk. 94,
S. 4-6; Urk. 124, S. 12).
3. Eines Vergehens gegen das Ausländergesetz macht sich strafbar, wer eine
Ein- oder Ausgrenzung gemäss Art. 74 Abs. 1 AuG nicht befolgt (Art. 119 Abs. 1
AuG). Die Massnahme der Ausgrenzung dient insbesondere dazu, Asylbewerber
von der Drogenszene fernzuhalten, wobei eine Beteiligung am Drogenhandel
nicht erwiesen sein muss, stattdessen konkrete Anhaltspunkte für den Verdacht
der Begehung von Straftaten im Drogenmilieu genügen. Dafür reicht aus, dass die
Person in der Nähe der Drogenszene angehalten wird und zugleich im Besitz von
zum Eigenkonsum bestimmtem Marihuana ist (Urteile des Bundesgerichts
2A.347/2003 vom 24. November 2003 Erw. 2-4; 6B_808/2011 vom 24. Mai 2012,
Erw 1.2).
- 22 -
4.1. Der Sachverhalt ist durch die Akten erstellt, was auch die Vorinstanz richtig
erkannt hat. Die Ausgrenzungsverfügung des Migrationsamts des Kantons Zürich
vom 2. Dezember 2008 wurde dem Beschuldigten am 10. Dezember 2008 samt
Plankopie des Gebietes, welches von ihm nicht mehr betreten werden durfte,
ausgehändigt und übersetzt (Urk. ND 1/1, S. 7-10). Am 2. und am 25. Februar
2013 wurde der Beschuldigte an der ...strasse ... in Zürich-Schwamen-dingen an-
getroffen, wobei dieser Ort im Gebiet liegt, welches von der verfügten Ausgren-
zung erfasst ist, was letztlich auch von der Verteidigung nicht mehr bestritten
wurde (Urk. 124, S. 12). Ebenfalls ist erstellt, dass der Beschuldigte um die Aus-
grenzung wusste und sich dennoch willentlich an besagter Örtlichkeit aufhielt.
Dies ergibt sich letztlich zweifelsfrei aus dem Umstand, dass der Beschuldigte
gemäss Strafregisterauszug bereits sieben Mal rechtskräftig wegen Widerhand-
lungen gegen Art. 119 Abs. 1 AuG verurteilt wurde (Urk. 112/1) und sich demnach
im Klaren darüber war, dass er sich nicht im entsprechenden Gebiet aufhalten
durfte. Damit ist der Sachverhalt erstellt.
4.2. Vorweg ist auf die Einwendung der Verteidigung einzugehen, es bestehe
trotz Rechtskraft keine für das vorliegende Verfahren massgebliche Ausgren-
zungsverfügung (Urk. 94, S. 4, Urk. 124, S. 12). Dabei ist nur der Vollständigkeit
halber auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu Art. 292 StGB hinzuweisen,
wonach der Strafrichter bei der vorfrageweisen Überprüfung der Rechtmässigkeit
einer mit einer Strafandrohung versehenen Verfügung einer Verwaltungsbehörde
nur noch bei offensichtlicher Rechtsverletzung und offensichtlichem Ermessens-
missbrauch einschreiten darf, wenn der Verfügungsadressat grundsätzlich die
Möglichkeit hatte, die Verfügung von einem Verwaltungsgericht überprüfen zu
lassen, eine Anfechtung aber unterliess (Riedo/Boner in: Niggli/ Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Strafrecht II, 3. A. Basel 2013, Art. 292 N 217 mit
Hinweisen, namentlich auf Pra 93 [2004] Nr. 71 = Übersetzung von BGE 129 IV
246; Flachsmann in: Donatsch [Hrsg.]/Flachsmann/Hug/Weder, Kommentar zum
Strafgesetzbuch, 19. A., Zürich 2013, Verlag Orell Füssli (kurz: OFK - StGB),
Art. 292 N 7). Vorliegend kommt jedoch eine Ermessensüberprüfung der in Frage
stehenden Ausgrenzungsverfügung vom 2. Dezember 2008 nicht in Betracht: Der
Beschuldigte unterliess es, diese Ausgrenzungsverfügung vom Haftrichter des
- 23 -
Bezirksgerichts Zürich gerichtlich überprüfen zu lassen, weshalb diese in Rechts-
kraft erwachsen ist (Urk. ND 1/1, S. 7-10). Der Verteidiger geht auch fehl in der
Annahme, es liege der Ausgrenzungsverfügung kein relevantes Verhalten des
Beschuldigten zugrunde, denn der Beschuldigte wurde am 24. November 2008
verhaftet, als er im Bereich des Drahtschmidlistegs Marihuana verkaufen wollte,
worauf er mit Strafbefehl derselben Staatsanwaltschaft vom 26. November 2008
wegen Widerhandlung und Übertretung gegen das Betäubungsmittelgesetz mit
einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-- und einer Busse von Fr. 300.--
unter Anrechnung von 2 Tagen Haft verurteilt wurde (Beizugsakten 2008/6930 der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, act. 6). Seit dem rechtskräftigen Erlass der Aus-
grenzungsverfügung war diese Gegenstand von zahlreichen Strafverfahren, wo-
bei der Beschuldigte erstmals am 13. Dezember 2008 (Beizugsakten 2008/6930
der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, act. 7), hernach am 9. März 2010 (Beizugsak-
ten Bezirksgericht Zürich [GG100073, act. 25], am 22. und 28. Juli 2010 (Beizu-
gsakten 2010/4700 der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat, act. 17), am 9. De-
zember 2010 (Beizugsakten 2010/6838 der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, act.
11), am 31. Januar 2012 (Beizugsakten 2012/701 der Staatsanwaltschaft Zürich-
Sihl, act. 7) und letztmals am 31. Oktober 2012 (Beizugsakten 2012/7009 der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl, act. 7) wegen Nichtbeachtung der Ausgrenzungs-
verfügung verurteilt wurde (Urk. 112/1). In diesen Strafverfahren wurde die Gültig-
keit der zur Diskussion stehenden Ausgrenzungsverfügung überprüft und bekräf-
tigt, wobei der Beschuldigte mindestens im Verfahren vor dem Bezirksgericht Zü-
rich, welches mit Urteil vom 9. März 2010 abgeschlossen wurde, amtlich verteidigt
war. Alle diese Urteile wurden vom Beschuldigten nicht angefochten und sind in
Rechtskraft erwachsen. Im Lichte dieser Umstände zielen die Einwendungen der
Verteidigung ins Leere, es bestehe keine gültige Ausgrenzungsverfügung (vgl.
dazu auch Urteil des Bundesgerichts 6B_808/2011 vom 24. Mai 2012, Erw. 1.2-
1.3).
Schliesslich geht auch der Einwand der Verteidigung, die Anwendung einer Aus-
grenzungsverfügung nach mehr als vier Jahren verstosse gegen das Verhältnis-
mässigkeitsprinzip (Urk. 94, S. 5), an der Sache vorbei. Die Ausgrenzung gegen
den Beschuldigten wurde verfügt, weil er sich im Umfeld der zürcherischen Dro-
- 24 -
genszene bewegte und bewegt, was sich auch aus einer Verurteilung vom
26. November 2008 wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz
(Urk. 112/1) ergibt und durch den im vorliegenden Verfahren bereits in Rechts-
kraft erwachsenen erneuten Schuldspruch wegen einer Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz bestätigt wird. Die Aufrechterhaltung und die aktuali-
sierte Anwendung der Ausgrenzungsverfügung ist demnach auch im jetzigen
Zeitpunkt geeignet und erforderlich, um den Beschuldigten von der Drogenszene
fernzuhalten und verstösst damit nicht gegen das Verhältnismässigkeitsprinzip.
4.3. Die von der Vorinstanz vorgenommene rechtliche Würdigung ist im Übrigen
in allen Teilen zutreffend, weshalb sich Ergänzungen diesbezüglich erübrigen.
Der Beschuldigte hat sich demnach des Vergehens gegen das Ausländergesetz
im Sinne von Art. 119 Abs. 1 AuG in Verbindung mit Art. 74 Abs. 1 AuG schuldig
gemacht.
IV. Strafzumessung / Sanktion
1. Betreffend die allgemeinen Regeln der Strafzumessung und die Bildung ei-
ner Gesamtstrafe kann auch hier, um Wiederholungen zu vermeiden, vollumfäng-
lich auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 108, S. 47-49). Die Vorinstanz hat insbesondere in Nachachtung der ständi-
gen Rechtsprechung des Bundesgerichts (Urteil 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013,
Erw. 2.1 und 2.3.2; mit Hinweisen, bestätigt in Urteil 6B_375/2014 vom 28. August
2014, Erw. 2.6. a. E.) korrekterweise bei der Festsetzung der Einsatzstrafe zu-
nächst alle objektiven und subjektiven verschuldensrelevanten Umstände beach-
tet, in einem weiteren Schritt die übrigen Delikte beurteilt und aufgezeigt, in wel-
chem Ausmass die Einsatzstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips zu erhö-
hen ist und schliesslich erst nach Festlegung der (hypothetischen) Gesamtstrafe
für sämtliche Delikte die allgemeinen Täterkomponenten berücksichtigt (Urk. 108,
S. 49-56).
2.1. Ausgehend von der schwersten Tat, vorliegend der Geiselnahme im Sinne
von Art. 185 Ziff. 1 StGB, und dem anwendbaren Strafrahmen von einem bis
- 25 -
zwanzig Jahren Freiheitsstrafe setzte die Vorinstanz die hypothetische Einsatz-
strafe auf 30 Monate Freiheitsstrafe fest (Urk. 108, S. 51). Sie wertete das Ver-
schulden des Beschuldigten in objektiver und subjektiver Hinsicht als nicht mehr
leicht. Sie beurteilte das Verhalten des Beschuldigten als besonders verwerflich,
rücksichtslos und egoistisch, da er ein erst 4 1⁄2 Monate altes Baby, das völlig
wehr- und hilflos gewesen sei, als Druckmittel gegen die Polizei eingesetzt habe,
es auch zur ärztlichen Untersuchung nicht aus den Händen gegeben habe, ob-
wohl es dem Baby im Verlaufe des Vorfalls merklich schlechter gegangen sei und
der Beschuldigte nach Eintreffen der Sanität jederzeit die Möglichkeit gehabt ha-
be, das Kind aus den Armen zu geben (Urk. 108, S. 49 f.). Diese Erwägungen
sind schlüssig und nachvollziehbar, so dass auf sie abgestellt werden kann. Die
Vorinstanz würdigte zutreffend, dass die Geiselnahme nicht länger als ein bis
zwei Stunden gedauert habe und es sich beim Geiselnehmer um den Vater des
Babys und damit um eine diesem grundsätzlich vertraute Person gehandelt habe.
Dieser Umstand wiegt jedoch zulasten des Beschuldigten umso schwerer, als ge-
rade der Kindsvater sein Baby vor möglichen gesundheitsschädigenden Einflüs-
sen zu schützen hat und es gerade nicht durch eine Konfrontation mit der Polizei,
deren Verlauf im Einzelfall nicht absehbar und auch durch Zufälligkeiten beein-
flusst sein kann, recht eigentlich einer Gefährdung aussetzen darf. Ob das Baby
nun infolge des Pfeffersprays, der gestressten Gemütslage seiner Eltern, nament-
lich des Beschuldigten, der herumschrie, oder der Gegenwart der ihm fremden,
unbekannten Polizeibeamten und weiteren fremden Personen, aus der Ruhe ge-
bracht wurde, ist letztlich unerheblich. Dies alles wäre für den Beschuldigten leicht
zu vermeiden gewesen. Dass er sein Kind diesen Einflüssen lediglich aus egoisti-
schen Gründen aussetzte, ist verschuldensmässig relevant. Die Vorinstanz billigt
dem Beschuldigten leicht verschuldensmindernd zu, dass seine akzentuierte Per-
sönlichkeit einen gewissen Einfluss auf sein Handeln ausgeübt habe. Dem ist
aufgrund des schlüssigen, in sich stimmigen und nachvollziehbaren Gutachtens
von med. pract. H._ nicht zuzustimmen, kommt doch dieser Persönlichkeits-
akzentuierung kein Krankheitswert zu und eine Aufhebung der Einsichtsfähigkeit
zum Tatzeitpunkt kann ausgeschlossen werden (Urk. 43 und 81; Urk. 108, S. 54
f.). Da für das Kind jedoch keine Gefahr bestand, durch eine gewaltsame Einwir-
- 26 -
kung des Beschuldigten zu Schaden zu kommen, es wohl in seiner Befindlichkeit
gestört wurde, aber keine Todesangst ausstehen musste, ist der Vorinstanz darin
zuzustimmen, dass das Verschulden wohl nicht schwer, aber auch nicht mehr
leicht wiegt und eine hypothetische Einsatzstrafe von 30 Monaten angemessen
erscheint.
2.2. Die Vorinstanz würdigt das Verschulden bezüglich Gewalt und Drohung ge-
gen Behörden und Beamte sowie der einfachen Körperverletzung als nicht mehr
leicht (Urk. 108, S. 51). Da es sich hierbei um ein zusammenhängendes Tatge-
schehen handelte, wodurch die beiden Tatbestände erfüllt wurden, spricht nichts
gegen dieses Vorgehen. Indem der Beschuldigte mit dem Kugelschreiber in der
Faust recht eigentlich ausholte, um diesen mit voller Wucht gegen den Privatklä-
ger G._ einzusetzen, wehrte sich der Beschuldigte mit vollem Körpereinsatz
und unverhältnismässig gegen seine Festnahme. Innerhalb der möglichen denk-
baren Körperverletzungen wiegt jedoch das Verschulden nicht schwer. Hinsicht-
lich des Verschuldens im Zusammenhang mit dem Vorwurf der Gewalt und Dro-
hung gegen Behörden und Beamte ist zulasten des Beschuldigten immerhin zu
berücksichtigen, dass er den Privatkläger B._ am Hals packte und ihn so ei-
ner gesundheitlichen Gefährdung aussetzte. Insgesamt erscheint daher die Beur-
teilung des Verschuldens durch die Vorinstanz als nicht mehr leicht und die Erhö-
hung der Einsatzstrafe für diese Delikte um fünf Monate als durchaus angemes-
sen. Auch die Würdigung des Verschuldens als schwer bezüglich der Widerhand-
lung gegen das Ausländergesetz und die Ausführungen zur Höchststrafe bei wie-
derholtem Missachten einer Ausgrenzungsverfügung trotz diesbezüglicher Verur-
teilungen (Urk. 108, S. 51 f.) ist zutreffend, so dass ohne Weiteres vollumfänglich
darauf zu verweisen ist. Angesichts des offenkundigen Unwillens des Beschuldig-
ten, diese rechtsstaatlich korrekten Verfügungen seines Aufenthaltslandes zu
respektieren sowie seiner ausserordentlichen Renitenz, erweist sich auch die Er-
höhung der Einsatzstrafe um weitere vier Monate Freiheitsstrafe als dem Ver-
schulden des Beschuldigten angemessen. Die (hypothetische) Gesamtstrafe für
alle Delikte beläuft sich somit auf 39 Monate Freiheitsstrafe.
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2.3. Auch die allgemeinen Täterkomponenten wurden im erstinstanzlichen Urteil
zutreffend dargelegt und gewürdigt (Urk. 108, S. 52 ff.). So hat die Vorinstanz zu
Recht erwogen, dass sich aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten
keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ableiten lassen. Sie erwog zudem,
dass die mehrmaligen, teils einschlägigen, Vorstrafen des Beschuldigten leicht
straferhöhend ins Gewicht fallen würden und gestützt auf die nachvollziehbar be-
gründete Schlussfolgerung des Gutachters nicht von einer strafzumessungsrele-
vanten Verminderung der Schuldfähigkeit des Beschuldigten auszugehen sei
(Urk. 108, S. 55). Dem straferhöhenden Teil stellte sie das Teilgeständnis des
Beschuldigten gegenüber, das sie leicht strafmindernd würdigte (Urk. 108, S. 56).
Dem kann unter dem Aspekt des Asperationsprinzips gerade noch zugestimmt
werden, obwohl die zugegebenen Tathandlungen (Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz sowie Drohung gegen Behörden und Beamte) aufgrund der
konkreten Gegebenheiten vor Ort wie der Sicherstellung der 3 g Marihuana in den
Schuhen des Beschuldigten und der Vorfall in der Wohnung der Kindsmutter in
Gegenwart derselben und mehrerer Polizeibeamter durchaus auch ohne dieses
Geständnis hätten nachgewiesen werden können. Entgegen den Ausführungen
der Verteidigung stellen die früheren rechtskräftigen Verurteilungen keinen Straf-
milderungsgrund dar.
2.4. Hinsichtlich der allgemeinen Ausführungen zur Festsetzung der zwingend
auszufällenden Busse kann ein weiteres Mal auf die korrekten Erwägungen der
Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 180, S. 56). Diese fällte für die Übertretung
des Betäubungsmittelgesetzes, die der Beschuldigte anerkannte und mit der vor-
liegenden Berufung nicht anfocht, zwingend eine Busse aus, die sie angesichts
des Höchstbetrages von Fr. 10'000.-- aufgrund der persönlichen Verhältnisse des
Beschuldigten und des Verschuldens auf Fr. 200.-- bemass. Sie würdigte dabei
zutreffend den Umstand als verschuldensentlastend, dass der Beschuldigte seit
seiner Jugendzeit regelmässig "Ganja" konsumierte und bei ihm eine psychische
Abhängigkeit diagnostiziert wurde (Urk. 108, S. 56). Diesen Erwägungen kann
durchaus gefolgt werden und angesichts der geringen Menge des sichergestellten
Marihuanas und dem Verwendungszweck zum Eigengebrauch ist der Beschuldig-
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te für die Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer Busse von
Fr. 200.-- zu bestrafen.
3. Unter Berücksichtigung sämtlicher massgebender Strafzumessungsgründe
erscheint es dem Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschul-
digten angemessen, ihn mit 39 Monaten Freiheitsstrafe sowie mit einer Busse von
Fr. 200.-- zu bestrafen.
4. Der Beschuldigte befindet sich entgegen der Anklage (Urk. 15, S. 1) seit
dem 25. Februar 2013 bis heute während 681 Tagen in Untersuchungshaft, res-
pektive im vorzeitigen Strafvollzug (Urk. 11/2, Urk. 74 und Urk. 115), die dem Be-
schuldigten in Anwendung von Art. 51 StGB an die Freiheitsstrafe anzurechnen
sind.
5. Gemäss Art. 106 Abs. 2 und 3 StGB ist im Urteil für den Fall, dass die Busse
schuldhaft nicht bezahlt wird, zwingend eine dem Verschulden angemessene Er-
satzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei Monaten aus-
zusprechen. Dabei hat sich der Richter vor Augen zu führen, dass eine allfällige
Ersatzfreiheitsstrafe den Täter unabhängig von seinen finanziellen Verhältnissen
entsprechend seinem Verschulden treffen soll (HUG, OFK - StGB, a.a.O., Art. 106
N 5; BGE 134 IV 97, E. 6.3.7.1.). In ständiger Praxis erscheint ein Umwandlungs-
satz von 1 Tag Ersatzfreiheitsstrafe pro Fr. 100.-- Busse auch im vorliegenden
Fall als angemessen.
V. Vollzug
In Übereinstimmung mit den vorinstanzlichen Erwägungen (Urk. 108, S. 57) ist
durch die Ausfällung einer Freiheitsstrafe von mehr als drei Jahren die objektive
Voraussetzung für die Anordnung eines bedingten oder teilbedingten Strafvollzu-
ges gemäss Art. 42 Abs.1 und Art. 43 Abs. 1 StGB nicht erfüllt. Die festgesetzte
Freiheitsstrafe von 39 Monaten ist daher zu vollziehen.
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Für die ausgefällte Busse von Fr. 200.-- finden die Regeln über den bedingten
bzw. teilbedingten Strafvollzug keine Anwendung (Art 105 Abs. 1 StGB), weshalb
auch diese zu vollziehen ist.
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen
(Urk. 108, S. 61; Dispositivziffer 10).
2.1. Die Kosten des Berufungsverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens und Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter-
liegt mit seinen Anträgen auf Freispruch bezüglich der Geiselnahme im Sinne von
Art. 185 Ziff. 1 Abs. 1 StGB, der einfachen Körperverletzung im Sinne von
Art. 123 Ziff. 1 Abs. 1 StGB und bezüglich der Widerhandlung gegen das Auslän-
dergesetz sowie im Strafpunkt. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihren Anträ-
gen auf einen Schuldspruch wegen qualifizierter Geiselnahme gemäss Art. 185
Ziff. 2 StGB und auf eine Erhöhung der Strafe. Es rechtfertigt sich daher, die Kos-
ten des Berufungsverfahrens zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen
und im Übrigen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
2.2. Die Kosten der amtlichen Verteidigung in der Höhe von Fr. 7'298.30 (inkl.
MwSt.) sind auf die Gerichtskasse zu nehmen. Das Nachforderungsrecht nach
Art. 135 Abs. 4 StPO im Umfang von drei Vierteln bleibt vorbehalten.