Decision ID: 9db2c109-aaac-5987-bf2d-596585e8b833
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 24. März 2011 führte der Inspektor P. Reck des Eidgenössischen Ge-
fahrgutinspektorats (EGI) bei der BAKO AG die erstmalige Prüfung eines
Baustellentanks (nachfolgend auch BT) mit Zulassungs-Nr. CH/EMPA-
141 und mit Fassungsraum 2106 l durch. Dabei stellte er fest, dass die
Wandstärke des geprüften BT zwischen 4,1 und 4,2 mm betrug. Damit sei
die geforderte Mindestwandstärke von 5 mm bei BT grösser als 2'000 l
nicht eingehalten. Deshalb erliess das EGI die Negativ-Bescheinigung
EGI-Nr. I 0431 vom 24. März 2011.
B.
Am 19. Mai 2011 führte derselbe EGI-Inspektor die wiederkehrende Prü-
fung eines Baustellentanks mit Zulassungs-Nr. CH/EMPA-165 mit Fas-
sungsraum 3000 l durch. Diesen BT betreffend wurde ebenfalls eine Ne-
gativ-Bescheinigung erlassen (EGI-Nr. 1292) mit der Begründung, die ge-
forderten Schweissnähte an den Stutzen im Innern des Tanks seien nicht
vorhanden und das Halteblech für das Ansaugrohr im Innern des Tanks
sei abgerissen.
C.
Ein weiterer BT wurde am 5. Mai 2011 durch den EGI-Inspektor J. Winte-
ler einer wiederkehrenden Prüfung unterzogen. Die Bescheinigung für
den Tank mit Zulassungs-Nr. CH/EMPA-259 und Fassungsraum 750 l
wurde zwar erteilt (EGI-Nr. 1533), jedoch wurde die nächste Prüfung auf-
grund eines nicht konformen Schutzkragens auf Dezember 2014 festge-
setzt und nicht wie üblich erst fünf Jahre nach der letzten Prüfung.
D.
Mit Eingabe vom 11. Juli 2011 ficht die BAKO AG (nachfolgend Be-
schwerdeführerin) die Negativ-Bescheinigung EGI-Nr. I 0431 vom
24. März 2011, die Negativ-Bescheinigung EGI-Nr. 1292 vom 19. Mai
2011 und die Bescheinigung EGI-Nr. 1533 vom 5. Mai 2011 beim Bun-
desverwaltungsgericht an und beantragt: "1. Es seien die angefochtenen
3 verschiedenen Bescheinigungen neu auszustellen, das heisst mit or-
dentlicher Gültigkeitsdauer von 5 Jahren ab Prüfdatum. 2. Es seien alle
gleichartigen Bescheinigungen welche dem EGI zur Korrektur vorgelegt
werden neu auszustellen mit ordentlicher Gültigkeitsdauer von 5 Jahren
ab Prüfdatum. 3. Es sei festzustellen, ob das EGI die Befugnis und Kom-
petenz hat, Baustellentanks, welche gültigen Baumusterzulassungen ent-
sprechen, bei der ordentlichen Prüfung mit zusätzlichen Auflagen zu ver-
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sehen, bzw. ohne rechtl. Grundlage deren Benützungsdauer zu begren-
zen."
E.
Die Vorinstanz beantragt, auf die Beschwerde sei wegen verspäteter Ein-
gabe nicht einzutreten. Eventualiter sei die Beschwerde abzuweisen.
F.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2012 wurde das Bundesamt für Strassen
ASTRA ersucht, als Fachbehörde zu konkreten Fragen betreffend die
Technischen Anweisungen TA043 Rev. 0 und TA044 Rev. 0 je vom
3. September 2010 und TA043 Rev. 1 und TA044 Rev. 2 je vom
14. Oktober 2011 Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurde die Vorinstanz
aufgefordert, zu Fragen betreffend die Bauart- bzw. Baumusterzulassun-
gen Stellung zu nehmen.
Diesen Aufforderungen sind das ASTRA mit Schreiben vom 2. Juli 2012
und die Vorinstanz mit Stellungnahme vom 16. Juli 2012 nachgekommen.
G.
Mit Eingabe vom 23. Juli 2012 nahm die Beschwerdeführerin zu diesen
beiden Eingaben Stellung.
H.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befinden-
den Schriftstücke wird, soweit entscheidrelevant, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021). Die angefochtenen (Negativ-)
Bescheinigungen erfüllen die Voraussetzungen von Art. 5 VwVG. Das
EGI ist gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. c der Verordnung über die Beförderung
gefährlicher Güter auf der Strasse vom 29. November 2002 (SDR,
SR 741.621) unter Aufsicht des ASTRA zuständig, Verpackungen, Druck-
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gefässe, Tanks und ihre Einrichtungen zu genehmigen. Damit ist das EGI
gemäss Art. 33 Bst. h VGG eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsge-
richts. Eine Ausnahme was das Sachgebiet angeht, ist nicht gegeben
(Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist somit zuständig, die
Beschwerde zu beurteilen.
1.2 Zur Beschwerde ist gemäss Art. 48 VwVG berechtigt, wer vor der Vor-
instanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat.
Die Beschwerdeführerin hat drei Verfügungen des EGI angefochten, wo-
von zwei als "Negativ-Bescheinigung" (EGI-Nr. I 0431 und 1292) und eine
als "Bescheinigung" (EGI-Nr. 1533) bezeichnet sind.
1.2.1 Mit den Negativ-Bescheinigungen wurde die Zulassung der geprüf-
ten Baustellentanks für die Beförderung von Gefahrgut verweigert. Die
Beschwerdeführerin ist als Adressatin von den Verfügungen besonders
betroffen und hat ein Interesse an deren Änderung in eine Bescheini-
gung, die die fraglichen BT zum Gefahrguttransport zulässt. Die Argu-
mentation der Vorinstanz, betreffend den BT mit EGI-Nr. I 0431 habe die
Beschwerdeführerin kein schutzwürdiges Interesse an der Behandlung ih-
rer Beschwerde, da dieser BT die heute geltenden Vorschriften erfülle
und daher genehmigungsfähig wäre, vermag nicht zu überzeugen. Von
der Beschwerdeführerin kann nicht verlangt werden, den Erlass einer
neuen Verfügung zu beantragen, der vermutlich mit einer erneuten Prü-
fung des unveränderten Baustellentanks und damit mit zusätzlichem fi-
nanziellem und zeitlichem Aufwand verbunden wäre, solange sie die
Rechtmässigkeit der angefochtenen Verfügung noch überprüfen lassen
kann.
1.2.2 Für den BT EGI-Nr. 1533 hat die Beschwerdeführerin zwar mit Da-
tum vom 5. Mai 2011 eine Bescheinigung erhalten, aufgrund welcher der
fragliche BT zum Transport von Dieselkraftstoff verwendet werden darf.
Es wurde allerdings verfügt, wegen eines nicht konformen Schutzkragens
sei eine nächste (ausserordentliche) Prüfung bereits im Dezember 2014 –
also bereits nach rund dreieinhalb und nicht wie sonst üblich erst nach
fünf Jahren – durchzuführen. Mit dieser Verfügung ist dem (impliziten) An-
trag der Beschwerdeführerin auf Bescheinigung für wiederum fünf Jahre
nicht vollumfänglich entsprochen worden, weshalb sie auch betreffend die
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Bescheinigung EGI-Nr. 1533 ein schutzwürdiges Interesse an der Ände-
rung der Verfügung hat.
1.3 Die angefochtenen Verfügungen tragen Daten vom 24. März 2011
(EGI-Nr. I 0431), 5. Mai 2011 (EGI-Nr. 1533) und 19. Mai 2011 (EGI-
Nr. 1292). Es stellt sich die Frage, ob die dagegen erhobene Beschwerde
mit Datum vom 11. Juli 2012 fristgerecht eingereicht wurde. Gemäss
Art. 50 Abs. 1 VwVG ist die Beschwerde innerhalb von 30 Tagen nach Er-
öffnung der Verfügung einzureichen. Für den Nachweis der Zustellung ei-
ner Verfügung und des entsprechenden Datums ist die Vorinstanz als er-
öffnende Behörde beweispflichtig (vgl. BGE 136 V 295 E. 5.9 m.w.H.,
BGE 129 I 8 E. 2.2 m.w.H.; OLIVER ZIBUNG, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, Zürich 2009, Art. 50 N 3). Die angefoch-
tenen Verfügungen wurden der Beschwerdeführerin mit normaler Post
zugestellt und enthielten keine Rechtsmittelbelehrung. Sie sind mit dem
Datum versehen, an dem die BT geprüft wurden, was den Schluss nahe
legt, dass es sich dabei um das Prüfdatum handelt und nicht auch um
das Versanddatum. Interne Bemerkungen über den Versand der Verfü-
gungen reichen nicht aus, um nachzuweisen, dass die Sendung auch tat-
sächlich an diesem Tag der Schweizerischen Post übergeben wurde und
schon gar nicht, wann die Sendung dem Adressaten zugestellt wurde.
Den Zustellungsnachweis hat die Vorinstanz nicht erbracht, weshalb zu
Gunsten der Beschwerdeführerin von der Rechtzeitigkeit der eingereich-
ten Beschwerde auszugehen ist.
Kommt hinzu, dass die Verfügungen keine Rechtsmittelbelehrung enthiel-
ten, anhand derer die Adressatin vom zulässigen Rechtsmittel, der zu-
ständigen Beschwerdeinstanz und der einzuhaltenden Rechtsmittelfrist
hätte Kenntnis nehmen können. Dies stellt eine mangelhafte Eröffnung
dar (vgl. Art. 35 VwVG), aus welcher der Adressatin kein Nachteil er-
wachsen darf (vgl. Art. 38 VwVG).
Es wäre der Vorinstanz durchaus zumutbar, wenigstens die ausdrücklich
verlangten Negativ-Bescheinigungen und Bescheinigungen mit be-
schränkter Dauer eingeschrieben zu eröffnen, andernfalls sie die Folgen
der nicht nachgewiesenen Zustellung bzw. deren Zeitpunkts zu tragen
hat.
1.4 Auf die formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl. Art. 52 VwVG) ist
somit grundsätzlich einzutreten.
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1.5 Das Rechtsbegehren (Ziff. 2), alle gleichartigen Bescheinigungen,
welche dem EGI zur Korrektur vorgelegt werden, seien neu auszustellen
mit ordentlicher Gültigkeitsdauer von 5 Jahren ab Prüfdatum, geht jedoch
über den Streitgegenstand hinaus. Die betreffenden Verfügungen müss-
ten je separat unter Einhaltung der Beschwerdefrist selbständig ange-
fochten werden. Diesbezüglich ist auf die Beschwerde somit nicht einzu-
treten.
1.6 Am Feststellungsbegehren (Ziff. 3) besteht kein schutzwürdiges Inte-
resse, zumal die aufgeworfene Frage im Rahmen der Überprüfung der
drei angefochtenen Verfügungen konkret behandelt werden kann. Auch
diesbezüglich ist somit auf die Beschwerde nicht einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.
Im Bereich der Strassentransporte erlässt der Bundesrat gemäss Art. 106
Abs. 1 des Strassenverkehrsgesetzes vom 19. Dezember 1958 (SVG,
SR 741.01) die zur Ausführung des Gesetzes notwendigen Vorschriften
und bezeichnet die zur Durchführung zuständigen eidgenössischen Be-
hörden. Gemäss Art. 30 Abs. 4 SVG erlässt er namentlich Vorschriften
über die Beförderung gesundheitsschädlicher Stoffe. Art. 25 Abs. 2 Bst. c
SDR bezeichnet die Vorinstanz als zuständige Behörde, Prüfstelle oder
Sachverständige für die Genehmigung von Verpackungen, Druckgefäs-
sen, Tanks und ihrer Einrichtungen, soweit diese Aufgabe nicht für be-
stimmte Sachgebiete anderen Behörden übertragen wurde (vgl. Art. 25
Abs. 3 Bst. a und b SDR). Gemäss Art. 4 Abs. 1 SDR gelten für die Be-
förderung gefährlicher Güter auf der Strasse auch im nationalen Verkehr
die Bestimmungen des Europäischen Übereinkommens über die interna-
tionale Beförderung gefährlicher Güter auf der Strasse (ADR,
SR 0.741.621). Art. 5 SDR weist auf Ausnahmen und Abweichungen vom
ADR hin, die nur für nationale Transporte gelten. Sie sind in Anhang I
SDR geregelt.
Auch unter diese Ausnahmen fallen die Baustellentanks. Diese sind ge-
mäss Begriffsbestimmung von Ziff. 6.14.1.1 Anhang 1 SDR Behälter für
Treibstoffe, welche temporär zur Betankung von Maschinen verwendet
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werden. Sie werden unabhängig von ihrer Grösse als Tankcontainer oder
als festverbundene Tanks nach Kapitel 6.8 ADR betrachtet. Sie bestehen
aus einem Innentank und einer geschlossenen Auffangwanne (Aussen-
tank).
Gemäss Ziff. 6.14.1.2.1 Anhang 1 SDR ergänzen oder ändern die beson-
deren Vorschriften der Abschnitte 6.14.2 und 6.14.3 das Kapitel 6.8 ADR
für Baustellentanks. Im Übrigen müssen alle Vorschriften des Kapitels 6.8
ADR mit Ausnahme der Absätze 6.8.2.1.3, 6.8.2.1.4, 6.8.2.1.15 bis
6.8.2.1.23 eingehalten werden. Schweissarbeiten sind durch geprüfte
Schweisser auszuführen. Die Baustellentanks dürfen nur für die Lagerung
und den Transport von Dieselkraftstoff (UN 1202) verwendet werden.
4.
4.1 Ziff. 6.14.2.1 Anhang 1 SDR sieht vor, dass Innentanks bis und mit
2'000 l Inhalt aus 3 mm Baustahl, bei Inhalten über 2'000 l aus mindes-
tens 5 mm Baustahl hergestellt sein müssen. Nun hat die Vorinstanz in
Ziffer 6.1 ihrer TA043 Rev. 0 vom 3. September 2010 einerseits den Fas-
sungsraum als gesamtes Innenvolumen eines Tankkörpers (Überlaufvo-
lumen) definiert und andererseits ausgeführt, gemäss Anhang 1 SDR
müsse bei BT mit einem Fassungsraum von mehr als 2'000 l die Wand-
stärke mindestens 5 mm betragen. In Ziff. 8 der TA044 Rev. 0 vom
3. September 2010 weicht der Wortlaut vom soeben genannten ab. Und
zwar sieht er vor, dass bei BT über 2'000 l Inhalt die Wandstärke 5 mm
betragen müsse, wobei bei Baustellentanks, die vor 2010 in Betrieb ge-
nommen wurden, ein Fassungsraum von höchstens 2'100 l mit 3 mm
Wandstärke toleriert würde.
4.1.1 Gestützt auf diese technischen Anweisungen hat die Vorinstanz die
Bescheinigung für den BT mit EGI-Nr. I 0431 verweigert. Sie begründete
ihren Entscheid damit, die gemessene Wandstärke habe lediglich Werte
von 4,1 bis 4,2 mm ergeben, der Fassungsraum betrage jedoch 2'106 l,
weshalb die Wandstärke mindestens 5 mm betragen müsse.
4.1.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet dazu, Anhang 1 SDR sei bezüg-
lich der Mindestwandstärken seit 2002 nicht geändert worden. Im SDR
werde die Wandstärke über den Inhalt definiert. Nach den Begriffsbe-
stimmungen des ADR könne damit nur der Nenninhalt (nominaler Fas-
sungsraum), respektive aus gewässerschutzrechtlicher Sicht das Nutzvo-
lumen gemeint sein. Eine Interpretation wie sie in den TA043 Rev. 0 unter
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Ziffer 6 "Begriffsbestimmungen Fassungsraum" enthalten sei, entspreche
einerseits nicht der ursprünglichen Absicht der SDR 2002 und anderer-
seits existierten auch keine sicherheitsrelevanten Begründungen weshalb
die Wandstärke im Jahr 2011 ohne Änderung der SDR geändert werden
sollte.
4.1.3 Mit Stellungnahme vom 2. Juli 2012 führt das ASTRA als Fachbe-
hörde aus, nachdem verschiedene Beschwerden zu den am
3. September 2010 erlassenen TA043 und TA044 eingegangen seien,
hätten sich das Bundesamt für Verkehr BAV und das ASTRA im Rahmen
ihrer Aufsichtspflicht mit diesen Technischen Anweisungen auseinander-
gesetzt. Dabei hätten die Ämter festgestellt, dass einige Konstruktions-
anweisungen Voraussetzungen für den Bau festlegten. Solche Konstruk-
tionsanweisungen müssten nach Ansicht der beiden Bundesämter in der
Bundesgesetzgebung (SDR bzw. Verordnung des UVEK vom
3. Dezember 1996 über die Beförderung gefährlicher Güter mit der Ei-
senbahn und mit Seilbahnen [RSD, SR 742.401.6]) aufgeführt werden,
um das Legalitätsprinzip zu respektieren. Materiell habe diese Stufenän-
derung keinen Einfluss auf die Praxis. Zudem würden diese Vorausset-
zungen seit langem angewandt. Wenn die Anforderungen lediglich aus
den TA gestrichen und nicht gleichzeitig in die Bundesgesetzgebung ein-
geführt würden, entstünde eine Lücke. Daher hätten sich die beiden Bun-
desämter mit den TA einverstanden erklärt. Dies jedoch erst nachdem
gewisse Änderungen (wie die Anpassung des Fassungsraums) vorge-
nommen worden seien.
Seit der SDR-Änderung vom 24. Dezember 2002, die am 1. Januar 2003
in Kraft getreten sei, stehe für die Bestimmung der Materialstärke des
Tanks der Begriff Inhalt. Gemeint sei aber stets der Fassungsraum gewe-
sen. Der Begriff Inhalt sei ADR-fremd. Gemäss der Definition in Abschnitt
1.2.1 des ADR handle es sich beim Fassungsraum eines Tankkörpers um
das gesamte Innenvolumen des Tankkörpers. Beim im Tank eingefüllten
Füllgut handle es sich gemäss Begriffsbestimmung des ADR für Gefässe
um den nominalen Fassungsraum bzw. Nenninhalt. Der zulässige Inhalt
sei in Abhängigkeit der Eigenschaft des Füllguts und dem damit zusam-
menhängenden Füllungsgrad stets kleiner als der Fassungsraum.
Nach Erlass der TA043 und TA044 hätten sich verschiedene Tankherstel-
ler darüber beschwert, dass das EGI gestützt auf diese Weisungen im
Rahmen wiederkehrender Prüfungen die Bescheinigung verweigere. Die
Abklärungen hätten ergeben, dass der Begriff Inhalt in der Praxis im Sinn
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der ADR-Terminologie nominaler Fassungsraum interpretiert worden sei.
Das EGI habe mehrfach solche Tanks geprüft und bescheinigt. Die heuti-
gen TA043 und TA044 sprächen von Fassungsraum. Um bei bestehen-
den Tanks auf bauliche Veränderungen verzichten zu können, hätten die
beiden Bundesämter darauf hingewirkt, dass es im Vergleich zur bisheri-
gen Praxis zu keinen materiellen Änderungen komme und bei Verwen-
dung des Begriffs Fassungsraum der Wert erhöht wurde.
4.1.4 Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist eine
Gesetzesbestimmung in erster Linie nach ihrem Wortlaut auszulegen. An
einen klaren und unzweideutigen Gesetzeswortlaut ist die rechtsanwen-
dende Behörde gebunden, sofern dieser den wirklichen Sinn der Norm
wiedergibt (BGE 137 IV 99 E. 1.2, BGE 137 V 126 E. 4.1). Sind mehrere
Interpretationen denkbar, soll jene gewählt werden, welche die verfas-
sungsrechtlichen Vorgaben am besten berücksichtigt (BGE 137 II 164
E. 4.1). Ist eine Bestimmung trotz ihres scheinbar klaren Wortlauts unklar,
so ist nach dem wahren Sinn und Zweck der Norm zu suchen. Dieser er-
gibt sich in erster Linie aus der Entstehungsgeschichte und dem Willen
des Gesetzgebers. Die Gesetzesauslegung hat sich dabei vom Gedan-
ken leiten zu lassen, dass nicht schon der Wortlaut die Rechtsnorm dar-
stellt, sondern erst das an Sachverhalten angewandte und konkretisierte
Gesetz. Gefordert ist die sachlich richtige Entscheidung im normativen
Gefüge, ausgerichtet auf ein befriedigendes Ergebnis aus der ratio legis.
Massgebend ist damit der Rechtssinn des Rechtssatzes (BGE 122 V 362
E. 4a; vgl. zur Auslegung allgemein ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich 2010, Rz. 214
ff., mit weiteren Hinweisen; ERNST A. KRAMER, Juristische Methodenlehre,
2. Aufl., Bern 2005, S. 47 ff.). Bei der Auslegung gelangen die grammati-
kalische, historische, zeitgemässe, systematische und teleologische Aus-
legung zur Anwendung. Nach herrschender Meinung kommt keiner dieser
Auslegungsmethoden ein grundsätzlicher Vorrang zu. Vielmehr befolgt
das Bundesgericht einen "pragmatischen Methodenpluralismus" (BGE
133 II 263 E. 7.2). Die teleologische Auslegungsmethode steht gemäss
bundesgerichtlicher Praxis jedoch im Vordergrund (vgl. BGE 128 I 34
E. 3b, BGE 125 II 206 E. 4a, BGE 124 III 266 E. 4 mit weiteren Hinweisen
auf die Rechtsprechung; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-959/2011 vom 5. Oktober 2011 E.4; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 214 ff.; HANS PETER WALTER, Der Methodenpluralismus des Bundes-
gerichts bei der Gesetzesauslegung, recht 1999, S. 157 ff.).
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4.1.5 Ziff. 6.14.2.1 Anhang 1 SDR spricht von Innentanks bis und mit
2'000 l Inhalt. Ziff. 1.1.3.1.1 Anhang 1 SDR definiert die höchstzulässige
Gesamtmenge je Beförderungseinheit für flüssige Stoffe als nominalen
Fassungsraum (Nenninhalt) des Gefässes in Liter, wobei nominaler Fas-
sungsraum (Nenninhalt) des Gefässes das Nennvolumen in Liter des im
Gefäss enthaltenen gefährlichen Stoffs bedeutet. Bei einem Baustellen-
tank zur Beförderung und Lagerung von Dieselkraftstoff mit einem Fas-
sungsraum von ca. 2'100 l beträgt der nominale Fassungsraum (Nennin-
halt) somit 2'000 l. Diese Definition steht in Einklang mit Art. 32 Abs. 2
Bst. h der Gewässerschutzverordnung vom 28. Oktober 1998 (GSchV,
SR 814.201), der die Grenze der Bewilligungspflicht nach Art. 19 Abs. 2
des Gewässerschutzgesetzes vom 24. Januar 1991 (GSchG, SR 814.20)
für Lageranlagen für wassergefährdende Flüssigkeiten, die in kleinen
Mengen Wasser verunreinigen können, bei einem Nutzvolumen von mehr
als 2'000 l je Lagerbehälter zieht. Das Nutzvolumen entspricht vom Wort-
laut her dem nominalen Fassungsraum oder auch Nenninhalt. Dabei ist
zu beachten, dass die Bestimmungen zum Gefahrguttransport das glei-
che Ziel verfolgen wie die entsprechenden Bestimmungen zum Gewäs-
serschutz, nämlich die Umwelt vor schädigenden Einwirkungen durch Ge-
fahrgüter zu schützen. So nimmt denn auch Ziff. 6.14.2.1 Anhang 1 SDR
direkten Bezug auf die Anforderungen der Gewässerschutzgesetzge-
bung. Insofern liegt es somit auch nahe, dass die Mengenbegrenzungen
oder Schwellen für verschärfte Regelungen am gleichen Ort gezogen
werden. Diese Grenze ist bei 2'000 l Nenninhalt bzw. Nutzvolumen oder
bei einem Fassungsraum von rund 2'100 l zu ziehen, was faktisch auf
dasselbe Resultat hinausläuft. Die TA043 und TA044 wurden inzwischen
aufgrund der Intervention der Aufsichtsbehörde ASTRA so angepasst,
dass Baustellentanks mit einem Fassungsraum von 2'100 l mit einer
Wandstärke von 3 mm zum Gefahrguttransport zugelassen werden kön-
nen. Daraus kann ebenfalls geschlossen werden, dass eine Interpretati-
on, wonach bereits Tanks mit einem Fassungsraum von 2'000 l eine Min-
destwandstärke von 5 mm aufweisen müssen, nicht zulässig war. Dem
BT mit EGI-Nr. I 0431 hätte die Bescheinigung somit nicht mit der Be-
gründung verweigert werden dürfen, die Wandstärke von 4,1 bis 4,2 mm
sei zu gering.
4.2 Bleibt jedoch die Frage zu klären, ob die Bescheinigung mit der Be-
gründung hätte verweigert werden dürfen, für die Herstellung des BT ha-
be keine gültige Baumusterzulassung bestanden.
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4.2.1 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt der Grundsatz
der Rechtsanwendung von Amtes wegen, welcher das Bundesverwal-
tungsgericht verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt jenen
Rechtssatz anzuwenden, den es als den zutreffenden erachtet. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist nicht an die Begründung der Begehren gebun-
den (Art. 62 Abs. 4 VwVG) und kann eine Beschwerde auch aus anderen
als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den angefochtenen
Entscheid im Ergebnis mit einer von der Vorinstanz abweichenden Be-
gründung bestätigen (sogenannte Motivsubstitution; vgl. BVGE 2007/41
E. 2 sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-3595/2009 vom
8. Dezember 2009 E. 5.1 m.w.H.).
4.2.2 Mit Schreiben vom 25. Oktober 2010 informierte die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin darüber, dass sie aufgrund verschiedener Anfragen
die bestehenden Anforderungen zur Herstellung von Baustellentanks und
an die Vorbereitungsarbeiten an Baustellentanks im Zusammenhang mit
Prüfungen sowie an die Durchführung der Prüfung in Technischen Anwei-
sungen zusammengefasst habe. Mit diesem Schreiben forderte die Vor-
instanz die Beschwerdeführerin auf, ihr eine Dokumentation über die Ab-
läufe und die Organisation ihres Betriebs gemäss den TA043, TA044 so-
wie weiterer EGI-Merkblätter einzureichen. Dem EGI seien die aktuell
verwendeten Zulassungen mitzuteilen. Nicht gemeldete Zulassungen ver-
lören nach dem 28. Februar 2011 ihre Gültigkeit. Die Vorinstanz machte
in diesem Schreiben indessen keine Angaben darüber, was mit den zur
Erneuerung gemeldeten Baumusterzulassungen in der Zeit zwischen
dem 28. Februar 2011 und deren tatsächlichen Genehmigung geschehe.
Im Sinn der Kontinuität und Rechtssicherheit ist davon auszugehen, dass
gemeldete Baumuster bis zu einem Entscheid des EGI über deren Zulas-
sung weiterhin zur Herstellung von Baustellentanks verwendet werden
dürfen und danach gebaute Baustellentanks demnach auch bescheinigt
werden müssen.
4.2.3 Die Beschwerdeführerin hat der Vorinstanz unbestrittenermassen
am 23. Februar 2011 ein Schreiben zugestellt, in dem sie die Zulas-
sungserneuerung für die Baumuster mit den Zulassungs-Nrn. CH/EMPA
255, 141, 211 und 212 beantragte. Das heisst, sie hat rechtzeitig inner-
halb der von der Vorinstanz gesetzten Frist die Zulassungserneuerung
des hier zu beurteilenden Baumusters mit Zulassungs-Nr. CH/EMPA 141
für Baustellentanks mit einem Fassungsraum von ca. 2'100 l bzw. einem
Nenninhalt von 2'000 l beantragt. Das bedeutet nach dem soeben Gesag-
ten, dass die Beschwerdeführerin auch nach dem 28. Februar 2011 Bau-
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stellentanks nach dem Baumuster CH-EMPA-Nr. 141 herstellen durfte
und dass diese BT vom EGI auch entsprechend hätten bescheinigt wer-
den müssen.
4.3 Betreffend den Baustellentank EGI-Nr. I 0431 ist die Beschwerde so-
mit gutzuheissen und die Sache zur Ausstellung einer entsprechenden
Bescheinigung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5.
Der Baustellentank EGI-Nr. 1292, hergestellt nach dem Baumuster mit
Zulassungs-Nr. CH/EMPA-165, wurde anlässlich einer wiederkehrenden
Prüfung "negativ bescheinigt". Begründet wurde diese Verfügung damit,
die gemäss SDR/RSD und TA044 (umgesetzt ab 1. März 2011) geforder-
ten Schweissnähte an den Stutzen im Innern des Tanks seien nicht vor-
handen. Des Weiteren sei das Halteblech für das Ansaugrohr im Innern
des Tanks abgerissen.
5.1 Ziff. 1.6.3.38 Anlage A ADR sieht vor, dass festverbundene Tanks (de-
ren Vorschriften auch auf Baustellentanks anwendbar sind; vgl. E. 3 hier-
vor), die in Übereinstimmung mit Normen, die zum Zeitpunkt ihres Baus
anwendbar waren, nach den zu diesem Zeitpunkt anwendbaren Vorschrif-
ten des ADR ausgelegt und gebaut wurden, weiterverwendet werden dür-
fen, sofern dies nicht durch eine spezifische Übergangsvorschrift einge-
schränkt wird. Die Begründung der Vorinstanz in der angefochtenen Ver-
fügung nimmt keinen Bezug auf die Übergangsbestimmungen des ADR.
Auch in ihrer Vernehmlassung geht sie nicht auf diese Problematik ein.
Sie bezieht sich lediglich auf die im Moment der wiederkehrenden Prü-
fung anwendbaren Vorschriften. Dass diese bei wiederkehrenden Prüfun-
gen unter Umständen nicht eins zu eins angewendet werden dürfen, hat
sie dabei nicht beachtet.
Die generelle Regelung von Ziff. 1.6.3.38 Anlage A ADR legt den Schluss
nahe, dass der Tank weiterverwendet werden darf. Diesbezüglich liegen
jedoch zu wenig Anhaltspunkte vor, als dass das Bundesverwaltungsge-
richt reformatorisch in der Sache entscheiden könnte. Insbesondere feh-
len Angaben über die Baumusterzulassung, aufgrund derer der fragliche
Tank hergestellt wurde. Es ist dem Bundesverwaltungsgericht daher nicht
möglich, zu eruieren, ob eine spezifische Übergangsvorschrift für den
Tank anwendbar ist. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt ungenügend ab-
geklärt und ihre Begründungspflicht verletzt, weshalb die Beschwerde in
diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur neuen Beurteilung
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unter Berücksichtigung der einschlägigen Übergangsbestimmungen des
Kapitels 1.6 Anlage A ADR an sie zurückzuweisen ist.
5.2 Als weitere Begründung für die Nichtbescheinigung führt die Vorin-
stanz in ihrer Verfügung ein abgerissenes Halteblech für das Ansaugrohr
auf. Im vorliegenden Beschwerdeverfahren nehmen die Parteien jedoch
keinen Bezug mehr auf diesen Punkt, weshalb davon auszugehen ist,
dass er nicht der Hauptgrund für die Verweigerung der Bescheinigung
war. Wie mit diesem Punkt zu verfahren ist, wird die Vorinstanz bei der
Neubeurteilung der Angelegenheit zu prüfen haben.
6.
Betreffend die Bescheinigung EGI-Nr. 1533 ist zu untersuchen, ob die
Vorinstanz zu Recht eine nächste wiederkehrende Prüfung bereits für
Dezember 2014 angeordnet hat oder ob die Beschwerdeführerin An-
spruch auf eine Bescheinigung für die ordentliche Dauer von fünf Jahren
hatte.
6.1 In der angefochtenen Verfügung fehlt jeglicher Hinweis, gestützt auf
welche Überlegungen oder Bestimmungen die Bescheinigung nur bis De-
zember 2014 Geltung haben soll. Als einzige Begründung wird ein nicht
konformer Schutzkragen aufgeführt. Die TA043 Rev. 0 und TA044 Rev. 0
enthielten – im Gegensatz zur TA044 Rev. 2 vom 14. Oktober 2011 –
denn auch keine Übergangsbestimmung für Baustellentanks, bei denen
in der wiederkehrenden Prüfung ein nicht konformer Schutzkragen fest-
gestellt wird. Woher die zeitliche Beschränkung in der TA044 Rev. 2
kommt, bzw. worauf sich diese stützt, erschliesst sich dem Bundesverwal-
tungsgericht nicht. Die Vorinstanz hat auch im vorliegenden Verfahren
nicht weiter begründet, weshalb sie als Zeitpunkt für die reduzierte Gel-
tungsdauer der Bescheinigung ausgerechnet Dezember 2014 gewählt
hat.
6.2 Weiter führt die Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 15. März 2012
aus, der Baustellentank mit der EGI-Nr. 1533 wäre heute – wie die Be-
schwerdeführerin richtig ausführe – genehmigungsfähig. Daraus ist zu
schliessen, dass der fragliche BT einen Schutzkragen hat, welcher vor
dem 1. Januar 2010 angebracht wurde und eine Überhöhung von weni-
ger als 25 mm über die höchsten zu schützenden Teile aufweist, jedoch
alle übrigen Anforderungen erfüllt. Denn für diese Kategorie Baustellen-
tanks sieht die TA044 Rev. 2 vor, dass sie uneingeschränkt weiterbetrie-
ben werden dürfen. Sofern der fragliche BT also alle übrigen Anforderun-
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gen erfüllt, hätte die nächste wiederkehrende Prüfung erst fünf Jahre
nach der letzten Prüfung angeordnet werden dürfen. Die Beschwerde ist
somit auch in diesem Punkt gutzuheissen und die Angelegenheit zur Aus-
stellung einer Bescheinigung mit ordentlicher Gültigkeitsdauer von fünf
Jahren ab der letzten Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
6.3 Daran ändert auch nichts, dass diese Ausnahmebestimmung erst in
die TA044 Rev. 2 vom 14. Oktober 2011 aufgenommen wurde. Es würde
dem Rechtsgleichheits- und Rechtssicherheitsgedanken widersprechen,
wenn ein BT anlässlich einer wiederkehrenden Prüfung vor Erlass einer
Technischen Anweisung mit einer regulären Geltungsdauer von 5 Jahren,
bei einer wiederkehrenden Prüfung nach Erlass der ersten Version der
TA044 jedoch nur mit einer beschränkten Gültigkeitsdauer bis Dezember
2014 bescheinigt würde und wenn derselbe BT bei einer wiederkehren-
den Prüfung nach Revision dieser TA044 wiederum uneingeschränkt wei-
terverwendet werden könnte. Eine entsprechende Handhabung ist insbe-
sondere auch nicht mit irgendwelchen gefahrgutrechtlichen Überlegungen
begründbar.
7.
Zusammenfassend ist somit die Beschwerde, soweit auf sie eingetreten
werden kann, in allen Punkten gutzuheissen und die Angelegenheit zur
Neubeurteilung im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt die Beschwerdeführerin als
obsiegende Partei, weshalb ihr gestützt auf Art. 63 Abs. 1 VwVG keine
Verfahrenskosten aufzuerlegen sind. Der geleistete Kostenvorschuss in
der Höhe von Fr. 1'500.– wird der Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft dieses Urteils zurückerstattet.
8.2 Der unterliegenden Vorinstanz werden gestützt auf Art. 63 Abs. 2
VwVG keine Verfahrenskosten auferlegt.
9.
Der nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin wird keine Partei-
entschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
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