Decision ID: da782c3a-4d59-455b-8ad9-cda2b4785ba6
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ wurde im Mai 2006 unter Hinweis auf ein Geburtsgebrechen – Ziff. 404 Anh.
GgV – zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung angemeldet (IV-act. 1). Die
IV-Stelle vergütete die Kosten verschiedener medizinischer Massnahmen und gewährte
der Versicherten eine Berufsberatung. Ab dem 1. August 2014 hätte die Versicherte
sich auf eine erstmalige berufliche Ausbildung zur Assistentin Gesundheit und Soziales
EBA vorbereiten können (vgl. IV-act. 53). Am 4. August 2014 teilte der Vater der
Versicherten dann aber der IV-Stelle telefonisch mit (IV-act. 54), dass diese in den
Sommerferien einen Unfall mit schweren Kopfverletzungen erlitten habe. Sie befinde
sich auf der Intensivstation des Kinderspitals. Eine Einschätzung bezüglich der
Genesung könne nicht gemacht werden. Das geplante Vorbereitungsjahr müsse
abgesagt werden. Am 26. August 2014 berichtete Dr. med. B._ vom Ostschweizer
Kinderspital (IV-act. 58), die Versicherte habe ein schweres offenes Schädel-Hirn-
Trauma mit einer Impressionsfraktur frontal links und mit einem ausgedehnten
Kalottendefekt erlitten. Zurzeit befinde sie sich noch in der Akutphase. Anschliessend
werde sehr wahrscheinlich eine längere Rehabilitation notwendig sein. Am 21. Oktober
2014 wurde die Versicherte in die Rehaklinik C._ verlegt (IV-act. 70). Diese berichtete
am 23. September 2015 (IV-act. 125), nach anfänglichen Fortschritten habe sich
gezeigt, dass die Rehabilitation individuell auf die Bedürfnisse der Versicherten
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zugeschnitten werden müsse. Mit zunehmendem Antrieb und Verbesserung der
Bewusstseinslage seien herausfordernde Verhaltensauffälligkeiten in den Vordergrund
getreten. Zum Jahreswechsel habe die Versicherte deshalb auf die Spezialabteilung für
die kognitive und die neuropsychiatrische Frührehabilitation verlegt werden müssen. Im
weiteren Verlauf hätten signifikante Verbesserungen auf der motorischen Ebene
(Gehfähigkeit mit Hilfsmittel und taktiler Führung), in der Kommunikationsfähigkeit (auf
einfachem Niveau adäquates Sprachverständnis, aktive verbale Äusserungen
sporadisch situationsadäquat) und in der Selbständigkeit im Alltag (Körperpflege mit
einer verbal strukturierenden und handlungsinitiierenden Hilfsperson im Rahmen der
motorischen Einschränkungen weitgehend selbständig möglich) sowie eine positive
Entwicklung bezüglich der kognitiven Funktionen erzielt werden können. Das
Behandlungsteam sei nach einer mehr als zehn Monate dauernden, äusserst intensiven
Frührehabilitation in der Abteilung mit einem Spezialsetting für eine kognitive und
neuropsychiatrische Rehabilitation zur Überzeugung gekommen, dass das zweifellos
vorhandene Rehabilitationspotential in einem altersgerechten therapeutischen und
rehabilitativen Kontext noch besser ausgeschöpft werden könne, weshalb die
Versicherte am 26. August 2015 in das Rehabilitationszentrum D._ verlegt worden
sei.
A.b Am 18. Dezember 2015 fand eine Abklärung zur Ermittlung der Hilflosigkeit in der
Wohnung der Eltern der Versicherten statt (IV-act. 143). Der Abklärungsbeauftragte
hielt fest, die Konzentrationsfähigkeit der Versicherten sei gering und das
Kurzzeitgedächtnis sei massiv beeinträchtigt. Im Verlauf der Rehabilitation hätten erste
Erfolge erzielt werden können. Die Versicherte habe einzelne Teilfähigkeiten auf einem
tiefen Niveau wiedererlangt. Ihr aggressives Verhalten habe sich deutlich verbessert.
Sie könne einfachen Gesprächen mit einem Bezug zur aktuellen Situation rudimentär
folgen. Sie könne wieder lesen und wichtige Informationen am besten aufnehmen,
wenn sie diese selber lesen könne. Aktuell bestehe eine rudimentäre Gehfähigkeit für
einige Meter. Oft müsse die Versicherte aber gestützt werden. Treppen könne sie nur
geführt bewältigen. Für Transfers werde in aller Regel ein Rollstuhl eingesetzt.
Hinsichtlich des Aufstehens, Absitzens und Abliegens liege eine Hilflosigkeit vor. Der
für den Intensivpflegezuschlag massgebende tägliche Mehraufwand betrage 17
Minuten. Auch bezüglich des Essens sei die Versicherte hilflos. Flüssigkeiten müssten
mittels einer Sonde verabreicht werden. Beim Essen mangle es noch an der nötigen
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Feinmotorik. Ausserdem verspüre die Versicherte kein Sättigungsgefühl. Sie halte sich
nicht einmal an einfache Benimmregeln, weshalb sie ständig gut begleitet und
beaufsichtigt werden müsse. Der tägliche Mehraufwand belaufe sich auf 36 Minuten.
Auch beim An- und Auskleiden sei die Versicherte regelmässig auf eine Dritthilfe
angewiesen. Ein wesentlicher Mehraufwand falle im Zusammenhang mit dem Anziehen
der Orthesen, Schienen und Schuhe an. Der tägliche Mehraufwand belaufe sich auf 49
Minuten. Die Versicherte sei nicht in der Lage, die Körperpflege selbständig zu
besorgen. Die Zähne müssten ihr geputzt werden. Auch beim Duschen sei sie auf eine
erhebliche Dritthilfe angewiesen. Der Mehraufwand belaufe sich auf 32 Minuten.
Tagsüber und nachts müsse die Versicherte Windeln tragen. Es finde ein laufendes
WC-Training statt; die Versicherte habe erst kleine Erfolge erzielt. Der tägliche
Mehraufwand betrage neun Minuten. Für die Begleitung zu Arztterminen könne ein
Mehraufwand von fünf Minuten berücksichtigt werden. Die Versicherte benötige zudem
eine dauernde Hilfe im Rahmen der Behandlungspflege. Für therapeutische
Massnahmen sei ein Mehraufwand von zehn Minuten zu berücksichtigen. Zudem sei
eine Überwachungspauschale von zwei Stunden anzurechnen. Die Versicherte
benötige wegen der kognitiven und der körperlichen Beeinträchtigungen keine ständige
persönliche Überwachung. Sie könne beispielsweise auch mal vor dem Fernseher für
zehn Minuten alleine gelassen werden. In solchen Zeiten sei aber eine „hörende“
Überwachung notwendig. Der gesamte anrechenbare Mehraufwand belaufe sich auf
vier Stunden und 28 Minuten. Die Eltern der Versicherten erklärten sich mit diesen
Angaben einverstanden. Der Abklärungsbeauftragte hielt nachträglich fest, die
Abklärung habe an einem späten Freitagnachmittag stattgefunden, was eine Teilnahme
der Versicherten am Abklärungsgespräch erlaubt habe. Diese habe während der
ganzen Zeit mit am Tisch gesessen und mehr oder weniger interessiert und
konzentriert am Gespräch teilgenommen. Teilweise hätten die Fragen direkt an sie
gerichtet werden können. Dank der Eindrücke vor Ort habe der Abklärungsbeauftragte
die Angaben gut nachvollziehen können. In der nächsten Zeit sei mit weiteren
Fortschritten zu rechnen. Gestützt auf diese Angaben sprach die IV-Stelle der
Versicherten mit einer Verfügung vom 7. März 2016 per 1. Juli 2015 eine
Entschädigung bei einer Hilflosigkeit schweren Grades sowie einen
Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungsaufwand von mindestens vier Stunden zu
(IV-act. 154). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in formelle Rechtskraft.
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A.c Am 3. Mai 2016 beantragten die Eltern der Versicherten einen Assistenzbeitrag (IV-
act. 167). Mit einem Vorbescheid vom 13. Mai 2016 teilte die IV-Stelle den Eltern mit
(IV-act. 172), dass sie die Abweisung des Leistungsbegehrens vorsehe. Zur
Begründung führte sie aus, minderjährige Versicherte hätten nur einen Anspruch auf
einen Assistenzbeitrag, wenn sie zuhause lebten und zudem entweder regelmässig die
obligatorische Schule in einer Regelklasse besuchten oder eine Berufsausbildung auf
dem regulären Arbeitsmarkt absolvierten oder eine Ausbildung auf der Sekundarstufe II
absolvierten oder während mindestens zehn Stunden pro Woche eine Erwerbstätigkeit
auf dem regulären Arbeitsmarkt ausübten oder einen Intensivpflegezuschlag für einen
Pflege- und Überwachungsbedarf von mindestens sechs Stunden pro Tag bezögen.
Die Versicherte erfülle keine dieser Voraussetzungen. Dagegen liess die Versicherte am
16. Juni 2016 einwenden (IV-act. 185), seit der letzten Abklärung im Dezember 2015
habe sie erfreuliche Fortschritte gemacht. Insbesondere habe sich ihre Mobilität
erheblich erhöht. Das habe aber zur Folge, dass sie wieder mehr Eigenaktivität
entwickle und sich selbständig zu Fuss fortbewege. Aufgrund ihrer Hirnverletzung
könne sie aber die dabei entstehenden Risiken nicht einschätzen. Deshalb sei sie auf
mehr Betreuung und Überwachung angewiesen. Die behandelnden Ärzte der
Rehaklinik D._ hätten bestätigt, dass der aktuelle zeitliche Aufwand für ihre
Betreuung und die Überwachung bei deutlich mehr als sechs Stunden pro Tag liege.
Die gesteigerte Überwachungsbedürftigkeit rechtfertige die Anrechnung einer
Überwachungspauschale von vier statt wie bisher zwei Stunden. Nur schon das führe
insgesamt zu einem täglichen Gesamtmehraufwand von über sechs Stunden. Zudem
werde die Versicherte demnächst aus der Rehaklinik austreten. Dadurch werde sich
der Betreuungsaufwand zuhause erheblich erhöhen. Angesichts dieser Veränderungen
sei eine erneute Abklärung in der Wohnung der Eltern erforderlich. Mit einer Verfügung
vom 7. Juli 2016 wies die IV-Stelle das Begehren um einen Assistenzbeitrag ab (IV-act.
193). Bezugnehmend auf die Eingabe der Versicherten vom 16. Juni 2016 führte sie
aus, die gesteigerte Mobilität beeinflusse den für den Intensivpflegezuschlag
massgebenden Mehraufwand nicht. Die verbesserte Gehfähigkeit habe keinen direkten
Einfluss auf die Überwachungsbedürftigkeit. Die Fortbewegung und die Überwachung
seien getrennt zu beurteilende „Verrichtungen“. Die Versicherte müsse nach wie vor bei
der Fortbewegung unterstützt werden. Dieser Hilfebedarf in der Form von direkter und
indirekter Begleitung sei unter der Verrichtung Fortbewegung berücksichtigt; er sei
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unverändert ausgewiesen. Eine doppelte Berücksichtigung nun zusätzlich auch noch
bei der Überwachung sei unzulässig. Die veränderte Mobilität habe also keine
Auswirkung auf den Intensivpflegezuschlag, weshalb weder ein Grund für eine Revision
der Hilflosenentschädigung vorliege noch ein Assistenzbeitrag geschuldet sei.
B.
B.a Dagegen liess die Versicherte (nachfolgend: die Beschwerdeführerin) am 9.
September 2016 eine Beschwerde erheben (act. G 1). Ihr Rechtsvertreter beantragte
die Aufhebung der Verfügung vom 7. Juli 2016, die Gewährung eines
Assistenzbeitrages und die Rückweisung der Sache an die Beschwerdegegnerin zur
Feststellung des Hilfebedarfs und der Höhe des Assistenzbeitrages mittels weiterer
Abklärungen. Zur Begründung führte er an, der Abklärungsbericht vom 18. Dezember
2015, auf den sich die IV-Stelle (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin) gestützt habe,
sei überholt. Mittlerweile lebe die Beschwerdeführerin zuhause; sie befinde sich nicht
mehr in der Rehaklinik D._. Dadurch habe sich der Betreuungs- und Pflegeaufwand
der Eltern erheblich erhöht. Schon dieser Umstand mache eine erneute Abklärung
notwendig. Zudem habe sich die Mobilität der Beschwerdeführerin zwischenzeitlich
wesentlich verbessert. Sie sei aber stark sturzgefährdet und deshalb nun grösseren
Gefahren ausgesetzt, als sie es im Zeitpunkt der Abklärung im Dezember 2015
gewesen sei. Sie sei auf eine Betreuungsperson angewiesen, die dauernd mit einer
überdurchschnittlich hohen Aufmerksamkeit in ihrer unmittelbaren Nähe bleibe und
jederzeit bereit sei, einzugreifen. Mit anderen Worten benötige sie eine besonders
intensive Überwachung im Sinne des Art. 39 Abs. 3 Satz 2 IVV, weshalb eine
Überwachungspauschale von vier statt zwei Stunden berücksichtigt werden müsse.
Daraus resultiere ein für den Intensivpflegezuschlag massgebender Mehraufwand von
über sechs Stunden pro Tag. Auch die behandelnden Ärzte der Rehaklinik in Affoltern
am Albis hätten die Auffassung vertreten, dass der Betreuungs- und
Überwachungsaufwand mehr als sechs Stunden pro Tag in Anspruch nehme.
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 29. November 2016 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 9). Zur Begründung führte sie aus, der Abklärungsbeauftragte habe
sich im Dezember 2015 umfassend mit der Situation zuhause auseinandergesetzt.
Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin sei der Aufwand zuhause und nicht
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jener in der Rehaklinik erfasst worden. Mit dem Austritt aus der Rehaklinik habe sich
insofern nichts geändert. Trotz der verbesserten Mobilität ergäben sich aus den Akten
keine Hinweise dafür, dass sich der Betreuungs- und Überwachungsaufwand seit der
Eröffnung der formell rechtskräftigen Verfügung vom 7. März 2016, die nur vier Monate
vor der angefochtenen Verfügung ergangen sei, wesentlich verändert hätte. Die
Voraussetzungen für eine Revision des Intensivpflegezuschlages seien deshalb nicht
erfüllt. Folglich bestehe nach wie vor kein Anspruch auf die Ausrichtung eines
Assistenzbeitrages.
B.c Die Beschwerdeführerin verzichtete auf eine Replik (act. G 11).

Erwägungen
1.
Mit der angefochtenen Verfügung vom 7. Juli 2016 hat die Beschwerdegegnerin ein
Begehren um die Zusprache eines Assistenzbeitrages abgewiesen. In der Begründung
hat sie zwar auch darauf hingewiesen, dass bezüglich der Hilflosenentschädigung
(recte: bezüglich des Intensivpflegezuschlages zur Hilflosenentschädigung) kein
Revisionsgrund ausgewiesen sei, was als ein Nichteintretensentscheid auf ein
Revisionsgesuch betreffend den Intensivpflegezuschlag interpretiert werden könnte.
Aber dieser Hinweis hat zur notwendigen Begründung für die Abweisung des
Begehrens um die Zusprache eines Assistenzbeitrages gehört, weil eine solche
gemäss der einschlägigen Verordnungsbestimmung unter anderem dann in Frage
käme, wenn der Intensivpflegezuschlag einem Mehraufwand von mindestens sechs
Stunden entsprechen würde. Mit anderen Worten wäre die Abweisung des
Assistenzbeitrages ungenügend begründet gewesen, wenn sich die
Beschwerdegegnerin nicht mit dem Argument, dem (formell rechtskräftig
zugesprochenen) Intensivpflegezuschlag liege ein (mittlerweile) zu tiefer Mehraufwand
zugrunde, auseinandergesetzt hätte. Weder das Dispositiv der angefochtenen
Verfügung vom 7. Juli 2016 noch deren Betreff enthalten einen Hinweis darauf, dass
diese neben der Abweisung des Begehrens um die Zusprache eines
Assistenzbeitrages auch einen Nichteintretensentscheid betreffend ein
Revisionsgesuch bezüglich des Intensivpflegezuschlages beinhaltet hätte. Den
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Gegenstand dieses Beschwerdeverfahrens bildet folglich nur die Frage, ob die
Beschwerdeführerin im Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung vom 7.
Juli 2016 einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag gehabt hat.
2.
2.1 Der Gesetzgeber hat im Art. 42quater Abs. 1 IVG die grundlegenden
Voraussetzungen für die Zusprache eines Assistenzbeitrages definiert. Aus Gründen,
die sich anhand der Ausführungen in der Botschaft zum ersten Massnahmenpaket der
6. IVG-Revision („IVG-Revision 6a“) nicht nachvollziehen lassen (vgl. BBl 2010 1865 f.
und 1901 f.), hat der Gesetzgeber für handlungsunfähige Erwachsene (Art. 42quater
Abs. 2 IVG) und für Minderjährige (Art. 42quater Abs. 3 IVG) zusätzliche
Anspruchsvoraussetzungen definiert. Diese Unterscheidung zwischen
handlungsfähigen Erwachsenen einerseits und handlungsunfähigen Erwachsenen und
Minderjährigen andererseits ergibt keinen Sinn, denn es besteht offensichtlich kein
Zusammenhang zwischen der Handlungsfähigkeit einer versicherten Person und dem
Anspruch auf einen Assistenzbeitrag. Zwar tritt ein Bezüger eines Assistenzbeitrages
gegenüber einer Assistenzperson als Arbeitgeber auf, woraus abgeleitet werden
könnte, dass er handlungsfähig sein müsse. Ein handlungsunfähiger Erwachsener oder
ein Minderjähriger kann sich aber problemlos von seinem Beistand vertreten lassen,
der für die Erfüllung der Arbeitgeberpflichten im Zusammenhang mit dem
Assistenzbeitrag sorgen kann. Die Handlungsfähigkeit der versicherten Person erweist
sich also in Bezug auf den Anspruch auf einen Assistenzbeitrag als völlig irrelevant,
weshalb sie kein sachliches Kriterium sein kann, das eine unterschiedliche Behandlung
von handlungsfähigen und handlungsunfähigen Versicherten erlauben würde. Die im
Art. 42quater IVG enthaltene Unterscheidung zwischen handlungsfähigen Erwachsenen
und handlungsunfähigen Erwachsenen sowie Minderjährigen verstösst augenscheinlich
gegen das Gleichbehandlungsgebot und ist deshalb verfassungswidrig. Der in den
Materialien klar zum Ausdruck gebrachte Wille des historischen Gesetzgebers,
trotzdem eine solche Unterscheidung zu machen, verunmöglicht eine
verfassungskonforme Interpretation des Art. 42quater IVG. Nur der Gesetzgeber kann –
mit einer Gesetzesänderung – die verfassungswidrige Unterscheidung zwischen
handlungsfähigen und handlungsunfähigen Versicherten bezüglich der
Anspruchsvoraussetzungen für einen Assistenzbeitrag beseitigen. Bei der aktuellen
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Rechtslage kommt das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen nicht umhin, den
Anspruch eines Minderjährigen nolens volens an die Erfüllung der im Art. 42quater Abs.
3 IVG enthaltenen zusätzlichen Voraussetzungen zu knüpfen.
2.2 Gemäss der Botschaft zur IVG-Revision 6a zielen die in den Abs. 2 und 3 des Art.
42quater IVG enthaltenen zusätzlichen Anspruchsvoraussetzungen darauf ab, einen
eigenständigen Handlungsfähigkeitsbegriff im Zusammenhang mit dem
Assistenzbeitrag zu definieren, der vom zivilrechtlichen Begriff der Handlungsfähigkeit
abweicht: „Handlungsfähigkeit: Dieses Kriterium begründet sich – mit den
Verantwortlichkeiten und Pflichten, welche übertragen werden. Dazu gehört, selber
bestimmen zu können, welche Hilfe benötigt wird, diese zu organisieren und deren
Qualität zu kontrollieren, den Pflichten als Arbeitgeber nachzukommen, Ermöglichen
eines selbständigen Wohnens oder einer beruflichen Tätigkeit etc. – mit der Zielsetzung
der Förderung von Selbstbestimmung und Eigenverantwortung“ (BBl 2010 1901 f.).
Offenbar können also zivilrechtlich handlungsunfähige Erwachsene und – zivilrechtlich
ebenfalls handlungsunfähige – Minderjährige unter bestimmten Voraussetzungen in
Bezug auf den Assistenzbeitrag als „handlungsfähig“ gelten. An sich müssten in den
Abs. 2 und 3 des Art. 42quater IVG also jene Voraussetzungen zu finden sein, unter
denen handlungsunfähige Erwachsene und Minderjährige „assistenzbeitragsrechtlich
handlungsfähig“ sind. Weil nun aber erst kurz vor der IVG-Revision 6a das
(zivilrechtliche) Vormundschaftsrecht revidiert worden war und weil der Gesetzgeber
sich die Möglichkeit offenhalten wollte, auf die ersten Erfahrungen mit dem
Assistenzbeitrag reagieren zu können (BBl 2010 1866), hat er diese Kriterien nicht
selbst definiert, sondern es dem Verordnungsgeber überlassen, „massgeschneiderte
praxistaugliche Kriterien“ festzulegen, nach welchen ein Assistenzbeitrag „auch
einzelnen Minderjährigen und Personen mit teilweise eingeschränkter
Handlungsfähigkeit“ ausgerichtet werden könne (BBl 2010 1902). Obwohl die Abs. 2
und 3 des Art. 42quater IVG dem Verordnungsgeber auf den ersten Blick ein
schrankenloses Ermessen hinsichtlich der Voraussetzungen einzuräumen scheinen,
unter denen handlungsunfähige Erwachsene und Minderjährige einen Anspruch auf
einen Assistenzbeitrag haben können, lässt sich aus der Botschaft des Art. 42quater
IVG eindeutig ableiten, dass sich der in den Abs. 2 und 3 des Art. 42quater IVG
enthaltene Auftrag an den Verordnungsgeber allein darauf beschränkt, jene Kriterien zu
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definieren, nach denen ein handlungsunfähiger Erwachsener oder ein Minderjähriger
als „assistenzbeitragsrechtlich handlungsfähig“ zu qualifizieren ist.
2.3 Für den vorliegenden Fall ist nur der Art. 39a IVV von Bedeutung, mit dem der
Verordnungsgeber die Voraussetzungen definiert hat, unter denen eine minderjährige
Person einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben kann (vgl. Art. 42quater Abs.
3 IVG). Laut dem Art. 39a lit. a und b IVV hat eine minderjährige Person dann einen
Anspruch auf einen Assistenzbeitrag, wenn sie sich in einer schulischen oder
beruflichen Ausbildung befindet oder erwerbstätig ist. Den Erläuterungen des
Bundesamtes für Sozialversicherung zur entsprechenden Verordnungsänderung vom
1. März 2012 (zu finden auf der Website des BSV <https://www.bsv.admin.ch/> unter
„Sozialversicherungen“, „Invalidenversicherung IV“, „Grundlagen & Gesetze“, „Gesetze
& Verordnungen“, im unteren Bereich der Seite; aufgerufen am 1. Dezember 2017) lässt
sich dazu folgendes entnehmen: „Mit dem Assistenzbeitrag soll in erster Linie die
selbstbestimmte Lebensführung der versicherten Person unterstützt und ihre
Eigenverantwortung gefördert werden. Versicherte Personen, selbst Minderjährige,
müssen folglich ein gewisses Mass an Selbständigkeit aufweisen (...) Voraussetzung
für die Leistung sind der Besuch einer Regelschule, die Ausübung einer
Erwerbstätigkeit oder eine Berufsausbildung oder eine Ausbildung auf Sekundarstufe
II“ (S. 13). Grundsätzlich stehen die lit. a und b des Art. 39a IVV also in
Übereinstimmung zum gesetzgeberischen Auftrag, „massgeschneiderte
praxistaugliche Kriterien“ zu definieren, nach denen eine minderjährige Person als
„assistenzbeitragsrechtlich handlungsfähig“ gelten kann. Zwar leuchtet nicht ein, dass
ein Erstklässler bereits „handlungsfähig“ im Sinne des Assistenzbeitragsrechts, also in
der Lage sein soll, selber bestimmen zu können, welche Hilfe benötigt wird, diese zu
organisieren, deren Qualität zu kontrollieren, den Pflichten als Arbeitgeber
nachzukommen beziehungsweise selbständig zu wohnen. Aber angesichts der
weitgehenden Freiheit, die der Gesetzgeber dem Verordnungsgeber eingeräumt hat,
dürfte diese sehr weit gehende Definition des Begriffs der „assistenzbeitragsrechtlichen
Handlungsfähigkeit“ wohl noch vom Art. 42quater Abs. 3 IVG gedeckt sein. Das ist für
den vorliegenden Fall aber nicht relevant, weil sich die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung nicht in einer schulischen oder
beruflichen Ausbildung befunden hat und nicht erwerbstätig gewesen ist. Mit anderen
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Worten liegt hier also gar kein Anwendungsfall des Art. 39a lit. a IVV oder des Art. 39a
lit. b IVV vor.
2.4 Nun hat der Verordnungsgeber aber im Art. 39a lit. c IVV ein weiteres Kriterium für
einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag definiert, nämlich den Bezug eines
Intensivpflegezuschlages bei einem Mehraufwand von mindestens sechs Stunden pro
Tag. Dazu hat das Bundesamt für Sozialversicherungen in seinen Erläuterungen
ausgeführt: „Um die Eltern von Kindern mit einem Intensivpflegezuschlag zu entlasten
und damit besser zu ermöglichen, dass ihre Kinder zuhause wohnen können, soll in
diesen Fällen ebenfalls ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag bestehen“ (S. 14).
Anspruchsbegründend wirkt sich hier also – anders als in den von den lit. a und b des
Art. 39a IVV erfassten Fällen – nicht ein bestimmtes Mass an Selbständigkeit, sondern
vielmehr ein bestimmtes Mass an Hilfebedürftigkeit respektive Pflege- und
Überwachungsaufwand aus. Hierbei scheint es sich um eine Art sozial motiviertes
„Entgegenkommen“ zugunsten jener Minderjährigen und ihrer Eltern zu handeln, die in
einem besonders schweren Ausmass hilflos sind. Ein solches „Entgegenkommen“ ist
aber im gesetzgeberischen Auftrag, die Voraussetzungen einer
„assistenzbeitragsrechtlichen Handlungsfähigkeit“ eines Minderjährigen zu definieren,
nicht enthalten gewesen. Mit anderen Worten hat der Verordnungsgeber mit der
Schaffung des Art. 39a lit. c IVV den im gesetzgeberischen Auftrag enthaltenen
Kompetenzrahmen überschritten. Der Art. 39a lit. c IVV beruht also nicht auf einer
ausreichenden gesetzlichen Grundlage, das heisst er ist gesetzwidrig. Für den
vorliegenden Fall ist es folglich irrelevant, wie hoch der für den Intensivpflegezuschlag
massgebende tägliche Mehraufwand gewesen ist.
2.5 Wenn man allerdings davon ausgehen würde, dass das im Art. 39a lit. c IVV
enthaltene „Entgegenkommen“ grundsätzlich gesetzmässig sei, wäre nicht einzusehen,
weshalb ein Anspruch auf einen Assistenzbeitrag erst bei einem für den
Intensivpflegezuschlag massgebenden täglichen Mehraufwand von sechs Stunden und
nicht einfach immer dann entstehen sollte, wenn ein Anspruch auf einen
Intensivpflegezuschlag besteht. Jeder Intensivpflegezuschlag soll nämlich –
unabhängig von seiner Höhe – einen ausser¬ordentlich hohen Pflege- und
Betreuungsaufwand abgelten, weshalb jeder Bezüger eines Intensivpflegezuschlages
auf das im Art. 39a lit. c IVV enthaltene „Entgegenkommen“ angewiesen ist. Den
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Erläuterungen des Verordnungsgebers zum Art. 39a lit. c IVV lässt sich denn auch
entnehmen, dass dieser die Eltern von Kindern mit einem – nicht näher spezifizierten –
Intensivpflegezuschlag entlasten wollte, um „damit besser zu ermöglichen, dass ihre
Kinder zuhause wohnen können“ (S. 14). Die dieses Anliegen unterlaufende
Einschränkung des Assistenzbeitragsanspruchs auf jene Personen, die einen
Intensivpflegezuschlag bei einem täglichen Mehraufwand von sechs Stunden beziehen,
findet in den Erläuterungen des Verordnungsgebers keine Begründung und lässt sich
auch nicht nachvollziehen. Sie schafft eine nicht zu rechtfertigende
Ungleichbehandlung zwischen jenen Minderjährigen, die einen Intensivpflegezuschlag
bei einem täglichen Mehraufwand von weniger als sechs Stunden beziehen, und jenen
Minderjährigen, die einen Intensivpflegezuschlag bei einem täglichen Mehraufwand von
mindestens sechs Stunden beziehen. Ein sachlicher Grund für diese
Ungleichbehandlung liegt nicht vor, denn die Höhe des Assistenzbeitrages trägt ja dem
Umfang des täglichen Mehraufwandes vollumfänglich Rechnung. Die im Art. 39a lit. c
IVV definierte Grenze verletzt mit anderen Worten das Gleichbehandlungsgebot,
weshalb sie selbst dann gesetzes- und verfassungswidrig wäre, wenn der Art. 39a lit. c
IVV grundsätzlich als gesetzmässig qualifiziert werden könnte. Wenn also der Art. 39a
lit. c IVV grundsätzlich gesetzmässig wäre, müsste er es in Abweichung von seinem
Wortlaut erlauben, sämtlichen Bezügern eines Intensivpflege¬zuschlages – und damit
auch der Beschwerdeführerin – einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag zu
verschaffen.
2.6 Der vorliegende Fall zeigt deutlich auf, dass die lit. a und b des Art. 39a IVV für sich
allein ungeeignet sind, die „assistenzbeitragsrechtliche Handlungsfähigkeit“ eines
Minderjährigen zu definieren. Die Beschwerdeführerin dürfte nämlich mindestens
ebenso „handlungsfähig“ wie ein Erstklässler sein, der gestützt auf den Art. 39a lit. a
IVV einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag begründen könnte. Sie erfüllt aber
weder die im Art. 39a lit. a IVV noch die im Art. 39a lit. b IVV definierten
Voraussetzungen und könnte deshalb keinen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag
begründen, wenn man sich strikt am Art. 39a IVV orientieren würde, obwohl sie
assistenzbeitragsrechtlich ausreichend – nämlich mindestens wie ein Erstklässler –
„handlungsfähig“ sein dürfte. Mit dem Art. 39a IVV hat der Verordnungsgeber seinen
gesetzlichen Auftrag (die Definition von „praxistauglichen, massgeschneiderten
Kriterien“) also nur unzureichend erfüllt, was bedeutet, dass der Art. 39a IVV lückenhaft
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ist. Die Bestimmung muss um eine Regelung ergänzt werden, gestützt auf die auch
jene Minderjährigen einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag haben können, die sich
zwar nicht in einer Ausbildung befinden oder eine Erwerbstätigkeit ausüben, aber
ebenso „handlungsfähig“ wie jene Minderjährigen sind, die beispielsweise die
Primarschule besuchen. Diese neue Regelung muss eine Art „Auffangkriterium“
beinhalten, das geeignet ist, all jene Minderjährigen zu erfassen, die
assistenzbeitragsrechtlich „handlungsfähig“ sind, damit nicht einzelne Versicherte
„zwischen Stuhl und Bank fallen“ können. In Betracht fällt deshalb nur die
Beantwortung der Frage nach der assistenzbeitragsrechtlichen „Handlungsfähigkeit“
anhand sämtlicher Umstände des konkreten Einzelfalls. Wenn also im Einzelfall weder
die Kriterien des Art. 39a lit. a IVV noch jene des Art. 39a lit. b IVV erfüllt sind, hat die
zuständige IV-Stelle anhand sämtlicher Umstände des Einzelfalls zu prüfen, ob die
versicherte Person (trotzdem) assistenzbeitragsrechtlich mindestens ebenso
„handlungsfähig“ ist wie ein Erstklässler. Wenn dies der Fall ist und wenn auch die
übrigen Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind, hat sie der versicherten Person einen
Assistenzbeitrag zuzusprechen.
2.7 Anhand der vorliegenden Akten lässt sich die Frage nach der
assistenzbeitragsrechtlichen „Handlungsfähigkeit“ der Beschwerdeführerin mit dem
erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit beantworten. Im
Bericht zur Abklärung vom 18. Dezember 2015 betreffend den
Hilflosenentschädigungs- und Intensivpflegezuschlag der Beschwerdeführerin findet
sich nämlich eine Beschreibung des Verhaltens der Beschwerdeführerin während jener
Abklärung, aus der ohne Weiteres abgeleitet werden kann, dass die
Beschwerdeführerin damals assistenzbeitragsrechtlich beziehungsweise mindestens
so „handlungsfähig“ wie ein Erstklässler gewesen ist. Sie hat nämlich interessiert und
konzentriert am Gespräch teilgenommen und teilweise direkt Fragen des
Abklärungsbeauftragten beantwortet (vgl. IV-act. 143–9). Auch die
Befundschilderungen in den medizinischen Berichten belegen eine
„Handlungsfähigkeit“ die mindestens jener eines Erstklässlers entspricht. Mit anderen
Worten besteht kein ernsthafter Zweifel daran, dass die Beschwerdeführerin im
Zeitpunkt der Eröffnung der angefochtenen Verfügung assistenzbeitragsrechtlich
„handlungsfähig“ gewesen ist und damit einen Anspruch auf einen Assistenzbeitrag
gehabt hat. Die angefochtene Verfügung erweist sich folglich als rechtswidrig. Sie ist
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deshalb aufzuheben und die Sache ist zur Ermittlung der Höhe des Assistenzbeitrages
an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3.
Die Rückweisung einer Sache zur weiteren Abklärung gilt hinsichtlich der Kosten- und
Entschädigungsfolgen rechtsprechungsgemäss als ein vollständiges Obsiegen der
beschwerdeführenden Partei. Die Gerichtskosten von 600 Franken sind deshalb der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Der Beschwerdeführerin wird der von ihr geleistete
Kostenvorschuss zurückerstattet. Die Beschwerdegegnerin hat der
Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten. Angesichts des
Umstandes, dass sich das Verfahren um eine isolierte Rechtsfrage gedreht hat und
dass dafür nur verhältnismässig wenige Akten haben studiert werden müssen, ist von
einem unterdurchschnittlichen erforderlichen Vertretungsaufwand auszugehen. Die
Parteientschädigung wird deshalb auf 2’500 Franken (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer) festgesetzt.