Decision ID: 4a8cc59c-380f-47c2-aa58-dc1ce1ea604e
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV)
auf der einen
, die Gewerkschaft Bau & Industrie GBI (heute:
Unia
) sowie die Gewerkschaft SYNA
auf der anderen Seite
schlossen am 1
2.
November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist.
Durch Beschluss des Bundesrates
(BRB)
vom
5.
Juni 2003
(
BBl
2003 4039
)
wurde der GAV FAR teilwei
se allgemeinverbindlich erklärt. Die
Allgemein
verbindlicherklärung
(AVE)
wurde
mit
Beschlüsse
n
vom
8.
August 2006
(
BBl
2006 6751)
, 2
6.
Oktober 2006
(
BBl
2006 8865)
,
1.
November 2007
(
BBl
2007 7881)
,
6.
Dezember 2012
(
BBl
2012 9763)
, 1
0.
November 2015
(
BBl
2015 8307)
, 1
4.
Juni 2016
(
BBl
2016 5033)
,
7.
August 2017 (
BBl
2017 5823
) und 2
9.
Januar 2019 (
BBl
2019 1891;
vgl.
auch
vgl.
Urk.
2/5,
Urk.
10/3) verlängert bzw.
ange
passt
.
Bei der Stiftung FAR handelt es sich um eine nicht registrierte Vorsorgeeinrich
tung im Sinne von
Art.
80 ff.
des Bundesgesetzes über die berufliche
Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenv
orsorge
(
BVG
)
. Sie wurde am 1
5.
Mai 2003 im Handelsregister
d
es Kantons Zürich
eingetragen und bezweckt die Durchführung des zwischen den Stifterverbänden gesamtarbeitsvertraglich vereinbarten freiwil
ligen Altersrücktritts für
Arbeitnehmende
im Bau
hauptgewerbe (vgl.
Urk.
2/3).
Sie richtet nach Massgabe der reglementarischen Bestimmungen ausschliesslich folgende Leistungen aus: Überbrückungsrenten während höchstens fünf Jahren vor dem ordentlichen AHV-Alter, frühestens ab Beginn des Alters 60 bei freiwil
ligem Rücktritt aus dem Erwerbsleben sowie Leistungen an die Hinterlassenen eines Bezügers einer Überbrückungsrente bis zum Erreichen des ordentlichen Rücktrittsalters gemäss AHV, die Erstattung von AHV-Beiträgen sowie die Über
nahme der Beiträge für die Altersgutschriften BVG an Bezüger von Überbrü
ckungsrenten, Ersatzleistungen in Härtefällen an Personen zwischen 50 und 60 Jahren, die definitiv und unfreiwillig aus dem Baugewerbe ausscheiden. Im Weiteren vertritt die Stiftung die Stifterverbände bei der gesamtarbeitsvertraglich vorgesehenen "gemeinsamen Durchfüh
rung" im Sinne von
Art.
357b des Obliga
tionenrechts
(
OR;
vgl. Handelsregisterauszug, einsehbar über
zh.chregister.ch
).
1.2
Die im Juni 1982 gegründete
X._
AG bezweckt
u.a.
die Ausführung sämtlicher Arbeiten im Zusammenhang mit Garten- und Landschaftsbau
. Vorübergehend
(gemäss Handelsregistereintrag
vom
2
7.
November 2014
, geltend
bis 1
2.
November 2019)
bezweckte
sie
ausserdem auch
das Einbringen von
Erdwärmesonden und
Erdsondenbohrungen
. Zur
X._
-Gruppe zählt
nebst anderen
die im November 2014 durch Abspaltung des Geschäftsbereiches von der
X._
AG gegründete
Y._
AG
sowie die
Z._
AG, welche den
Antransport
,
die
Entgegennahme, Aufbereitung und
den
Abtransport von Aushub, Bauschutt und anderen Materialien
bezweckt. Die
X._
AG ist keinem der Gründerverbände des Landesmantelvertra
ges
für das Bauhauptgewerbe oder des
GAV FAR, auch nicht dem später beige
tretenen Verband
Baukader
Schweiz, angeschlossen.
Die
X._
AG schloss sich für die berufliche Vorsorge ihrer Arbeitnehmer der Personalvorsor
gestiftung der
X._
Gruppe an (
Urk.
10/9).
1.3
Nach längerer Auseinandersetzung und einem ersten wiedererwogenen Unterstel
lungsentscheid vom
8.
Juli 2014
für den gesamten Betrieb
(
Urk.
2/7)
hielt
der Ausschuss «Rekurse» des Stiftungsrates FAR am
5.
Juli 2017
daran fest
, dass die
X._
AG teilweise, nämlich mit dem Betriebsteil
Erdsondenbohrun
gen
, ab dem
1.
Juli 2003 dem GAV
FAR unterstehe und demzufolge b
eitrags
pflichtig sei. Die FAR-Beiträge für die Zeit vom
1.
Juli 2003 bis zum 3
0.
Juni 2009 würden infolge Verjährung nicht mehr eingefordert. Hinsichtlich der Bei
träge ersuchte der Ausschuss um Lohnsummenmeldungen und Lohnbescheini
gungen der
betroffenen
Mitarbeiter
ab
1.
Juli 2009 (
Urk.
2/23). Diesem Ansinnen kam die
X._
AG sich auf den Standpunkt stellend, auch nicht mit
einem
Betriebsteil
Erdsondenbohrungen
dem GAV FAR unterste
llt zu sein, nicht nach (
Urk.
9 Ziffer 45
).
2.
Am 17. Dezember 2018
(eingegangen am 1
9.
Dezember 2018)
reichte die Stiftung FAR gegen die
X._
AG Klage ein mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil «
Endson
denbohrungen
» die folgenden FAR-
Beiträge zu
zahlen:
-
5.3
% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1.
Juli 2009
bis 31.
Dezember 2010 und vom
1.
Januar 2011 bis 3
1.
Dezember 2011
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum
unter den
persönlichen Anwendungsbereich des
BRB AVE GAV FAR
gefallen sind
, nebst 5 % Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnu
ngs
jahres folgenden 1. Januars;
-
5 % der noch zu beziffernden AHV-pflichti
gen Lohnsumme vom 1. Januar 2012
bis 31.
Dezember 2012
, 1.
Januar 2013
bis 31.
Dezember 2013
, 1.
Januar 2014
bis 31.
Dezember 2014,
1.
Januar 2015 bis
3
1.
Dezember 2015
und
1. Januar 20
16
bis 3
0
.
Juni 2016
aller Mitarbei
ter, soweit diese im genannten Zeitraum
unter den
per
sönlichen Anwen
dungsbereich des
BRB AVE GAV FAR
gefallen sind
, nebst 5 % Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechn
ungsjahres folgenden 1. Januars;
-
7
% der noch zu beziffernden AHV-pflichtigen Lohnsumme vom 1.
Juli 2016
bis 31.
Dezember 2016
, sowie
vom
1.
Januar 2017
bis 31.
Dezember 2017
aller Mitarbeiter, soweit diese im genannten Zeitraum
unter den persönlichen Anwendungsbereich
des
BRB AVE GAV FAR
gefallen sind
, nebst 5 % Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechn
ungsjahres folgenden 1. Januars;
2.
Der Klägerin sei Gelegenheit zu geben, nach Abschluss des Beweisverfahrens die unter Ziffer 1 gestellten Begehren innert angemessener Frist definitiv zu beziffern.
3.
Eventualiter
sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin insgesamt CHF
184’800 für die Jahre 2009 bis 201
7
zu bezahlen, nebst 5
%
Zins ab dem auf den Ablauf des jeweiligen Abrechnungsjahres folgenden
1.
Januars.
4.
U
nter Kosten- und Entschädigungsfolgen
(zzgl. 7.7
%
MWSt
)
zulasten der
Beklagten.»
Zur Begründung führte die Klägerin aus
(
Urk.
1)
,
Erdsondenbohrtätigkeiten
seien praxisgemäss dem Bereich Tiefbau anzurechnen und somit vom b
etrieblichen Geltungsbereich der
AVE GAV FAR erfasst
(S. 11
Ziffer
33
)
. Die Beklagte bezwecke gemäss Handelsregistereintrag sowie der firmeneigenen Internetseite
Erdsondenbohrungen
und verfüge über modernste Bohrtechnik und ausgebildetes Fachpersonal
(S.
11 Ziffer
34
)
. Die Beklagte sei als echter Mischbetrieb zu betrachten und unterstehe damit für diesen Betriebsteil dem GAV FAR
(S. 15
f.
Ziffer
48)
. So könnten die einzelnen Arbeitnehmer dem betreffenden Betriebsteil
(nach ursprünglichen Angaben der Beklagten
fünf Mi
tarbeiter)
klar zugeordnet werden; die fragliche Leistung
könne theoretisch unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld der Beklagten erbracht werden und sie biete Leistungen gleicher Art wie dem GAV FAR unterstellte Betriebe an.
Mit Klageantwort vom
2.
April 2019 (
Urk.
9) beantragte die Beklagte vollumfäng
lich
e
Abweisung der Klage unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Klägerin. Sie führte im Wesentlichen aus
(S. 32 f.)
, sie sei ein typisches
Land
schafts
- und Gartenbauunternehmen, habe jedoch ab August 2009 in unterge
ordnetem Umfang
Erdsondenbohrungen
durchgeführt, ab 2011 sei dieser Bereich auch auf ihrer Hom
e
page aufgeführt. Ende 2018 habe sie diese Tätigkeit vollstän
dig eingestellt, weshalb eine Unterstellung unter den GAV FAR ab dem
1.
Januar 2019 zum Vornherein entfiele. Die in diesem Bereich
ehemals
beschäftigten Mit
arbeiter hätten je nach Auftragslage regelmässig als
Chauffeure oder im
Land
schafts
- und Gartenbau der Klägerin ausgeholfen. Drei dieser Mitarbeiter würden
auch nach dem
1.
Januar 2019 weiterbeschäftigt. Analog dem Bundesgerichts
entscheid zu einem typischen Betrieb der Forstwirtschaft (Urteil 9C_629/2016 vom
2.
März 2017) entfalle auch in ihrem Falle eine Unterstellung, weil ein unechter Mischbetrieb mit Gepräge im Landschafts- und Gartenbau vorliege. Eine weite Auslegung der für die Unterstellung eines Aussenseitermischbetriebs ande
rer Branchen erforderlichen Voraussetzungen würde zu unbilligen Ergebnissen und Rechtsunsicherheiten mit ungewissen finanziellen Folgen führen.
Würde wider Erwarten nicht von einem unechten Mischbetrieb der Beklagten ausgegan
gen, müsste eine ausschliessliche Beschäftigung
der
im bauhauptgewerblichen echten Betriebsteil tätigen Mitarbeiter gefordert werden. Zudem müsste der Bereich nicht nur theoretisch, sondern unabhängig vom übrigen Tätigkeitsfeld in erheblichem Umfang Leistungen auf dem Absatzmarkt erbringen. Beides sei bei ihr nicht der Fall. Auch der erzielte Umsatz von rund
Fr.
1,9 Mio. (2017
Fr.
1,6
Mi
o
., 20
1
8
Fr.
1,5 Mio.) sei angesichts der teuren Maschinerie nicht erheblich. Der Klageantwort legte sie eine
durch einen beauftragten Wirtschaftsprüfer anhand
der
Geschäftsunterlagen überprüfte Auflistung der jährlichen AHV-pflichtigen Lohnsummen der vom
1.
August 2009 bis 3
1.
Dezember 2017 regel
mässig im Bereich
Erdsondenbohrungen
tätigen Mitarbeiter bei (
Urk.
10/22), wobei sie den Lohn der drei Arbeitnehmer, mit welchen das Arbeitsverhältnis über den
1.
Januar 2019 hinaus andauerte, sowie den Lohn des Bauführers Leiter Erdsonden separat auswies bzw. in einer zweiten Beitragsberechnung ausschied.
Gestützt auf diese Lohnliste
präzisierte und
bezifferte die Klägerin mit Replik vom 2
7.
August 2019
(
Urk.
14
S. 2
)
ihr Klagebegehren
wie folgt:
«1.
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für den Betriebsteil
«
Er
dson
denbohrungen
» die folgenden FAR-Beiträge zu zahlen:
-
Fr.
5'788.53 für das Jahr 2009, nebst 5 % Zins ab dem 1. Januar 2010
-
Fr.
19’
363.18 für das Jahr 2010, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2011
-
Fr.
20'657.45 für das Jahr 2011, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2012
-
Fr.
19'435.36 für das Jahr 2012, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2013
-
Fr.
21'930.31 für das Jahr 2013, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2014
-
Fr.
23'978
.23 für das Jahr 2014, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2015
-
Fr.
20'596.28 für das Jahr 2015, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2016
-
Fr.
25'464.-- für das Jahr 2016, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2017
-
Fr.
33'224.68 für das Jahr 2017, nebst 5
%
Zins ab dem
1.
Januar 2018
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 7.7
%
MWSt
) zulasten der
Beklagten.»
Hierbei erfasste sie die Löhne aller von der Beklagten aufgeführten
, im Bereich Erdsonden beschäftigten
Mitarbeiter mit Ausnahme desjenigen des Bauführers.
Mit Duplik vom 2
9.
November 2019 (
Urk.
20
S. 2
) ergänzte die Beklagte ihr
Rechtsbegehren dahingehend, es sei
Vormerk
davon zu nehmen, dass die Klägerin von einer Unterstellung der weiteren Tätigkeitsbereiche der Beklagten als dem «Bereich
Erdsondenbohrungen
» und einer Beitragserhebung hierfür für die Zeit bis 3
1.
Dezember 2017
absehe
.
Im Übrigen hielt
en die Parteien
an ihren Ausfüh
rungen fest
. Mit Verfügung vom
3.
Dezember 2019 wurde der Schriftenwechsel geschlossen (
Urk.
21). Mit Eingabe vom 1
8.
Februar 2020 (
Urk.
22) legte die Beklagte eine Erklärung über die vollständige Aufgabe ihrer Tätigkeit im «Bereich
Erdsondenbohrungen
» per 3
1.
Dezember 2018 samt Bericht des unabhängigen Wirtschaftsprüfers auf (
Urk.
23/1-2). Dies wurde der Klägerin zur Kenntnisnahme zugestellt (
Urk.
24).
Auf weitere Vorbringen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1
.
1
.1
Die allgemeinverbindlich erklärten Bestimmungen des im Anhang
des BRB
wiedergegebenen GAV FAR gelten für die Betriebe, Betriebsteile und selbständige Akkordanten u.a. des Bereich
s Hoch- und Tiefbau (
Art.
2
Abs.
4
lit
. a AVE GAV FAR).
Betriebe, die
Erdwärmesondenbohrungen
durchführen, d.h. im Wesentli
chen (vertikale) Erdbohrungen vornehmen, Erdwärmesonden einbringen und deren (horizontalen) Anschluss an das Gebäude resp. die Wärmepumpe bewerk
stelligen, sind dem Tiefbau im Sinne von
Art.
2
Abs.
4
lit
. a AVE GAV FAR zuzurechnen. Sie fallen daher unter den betrieblichen Geltungsbereich der allge
meinverbindlich erklärten Bestimmungen des GAV FAR
(BGE
139 III 165 E. 4.3 S. 171 ff.),
sowohl in der ursprünglichen Fassung als auch in den jüngsten Ver
sionen. Massgebliches Kriterium für den betrieblichen Geltungsbereich ist somit die Branche, der ein Betrieb zuzuordnen ist. Dafür ausschlaggebend sind die Tätigkeiten, die ihm das Gepräge geben, nicht hingegen der Handelsregisterein
trag oder die Art und Weise, wie die Tätigkeiten ausgeführt resp. welche Hilfs
mittel dabei eingesetzt werden (BGE 142 III 758 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
1
.2
Nach dem Grundsatz der Tarifeinheit gilt ein Gesamtarbeitsvertrag für den gan
zen Betrieb und somit auch für berufsfremde Arbeitnehmer, wobei regelmässig gewisse Funktionsstufen und besondere Anstellungsverhältnisse ausgenommen werden. Allerdings kann ein Unternehmen mehrere Betriebe umfassen, welche unterschiedlichen Branchen angehören, oder es können innerhalb ein und des
selben Betriebes mehrere Teile bestehen, welche eine unterschiedliche Zuordnung
rechtfertigen, weil sie eine genügende, auch
nach aussen erkennbare Selbst
än
digkeit aufweisen. In diesen Fällen können auf die einzelnen Teile des Unterneh
mens unterschiedliche Gesamtarbeitsverträge zur Anwendung gelangen. Massge
bliches Zuordnungskriterium ist somit die Art der Tätigkeit, d
ie dem Betrieb oder dem selbst
ändigen Betriebsteil - und nicht dem Unternehmen als wirtschaftlichem Träger allenfalls mehrerer Betriebe - das Gepräge gibt (BGE
141 V 657 E. 4.5.2.1 S. 665,
134 III 11 E. 2.1 S. 13 mit zahlreichen Hinweisen).
1
.3
Von einem selbst
ändigen Betrieb oder einem
selbst
ändigen Betriebsteil innerhalb eines Mischunternehmens
(echter Mischbetrieb)
kann nur gesprochen werden, wenn dieser eine eigene organisatorische Einheit bildet. Das setzt voraus, dass die einzelnen Arbeitnehmer klar zugeordnet werden können und die entsprechenden Arbeiten im Rahmen der übrigen Tätigkeiten des Unternehmens nicht nur hilfs
weise erbracht werden. Im Interesse der Rechtssicherheit ist zudem zu fordern, dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten oder Dienstleistungen insofern auch nach aussen als entsprechender Anbieter gegenüber den Kunden in Erscheinung tritt. Demgegenüber bedarf der Betriebsteil keiner eigenen Ver
waltung oder gar einer separaten Rechnungsführung, um als solcher gelten zu können
.
Die
Allgemeinverbindlicherklärung
will einheitliche Mindestarbeitsbedingungen für die auf dem gleichen Markt tätigen Unternehmen schaffen und damit verhin
dern, dass ein Unternehmen durch schlechtere Arbeitsbedingungen einen Wett
bewerbsvorteil erlangen kann, der als unlauter gilt. Zum selben Wirtschaftszweig gehören Betriebe, die zueinander insofern in einem direkten Konkurrenzverhält
nis stehen, als sie Erzeugnisse oder Dienstleistungen gleicher Art anbieten. Der Zweck der
Allgemeinverbindlicherklärung
, unlautere Wettbewerbsvorteile zu verhindern, kann nur erreicht werden, wenn die Regeln des entsprechenden GAV grundsätzlich von sämtlichen Anbietern auf einem bestimmten Markt eingehal
ten werden müssen. Sobald ein Betrieb in nicht offensichtlich untergeordnetem Umfang in einem Markt auftritt, für den ein allgemeinverbindlich
erklärter
GAV gilt, kommen die allgemeinen Grundsätze für die Unterstellung zur Anwendung
(
BGE 141 V 657 E. 4.5.2.2 S. 665 mit Hinweisen)
.
2
.
2.1
Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass die Beklagte nicht Mitglied eines der am GAV beteiligten Arbeitgeberverbandes ist. Sie ist nach unwiderspro
chenen Vorbringen (
Urk.
9
Ziffer
20;
Urk.
14 S. 29) Mitglied von
JardinSuisse
, Unternehmerverband Gärtner Schweiz, und unterliegt dem GAV für die Grüne Branche (vgl.
Urk.
10/2). Strittig und zu prüfen bleibt demnach, ob Betriebsteile der Beklagten bzw. einzelne ihrer Arbeitnehmer vom betrieblichen und persönli
chen Geltungsbereich der
Allgemeinverbindlicherklärung
des GAV FAR erfasst sind. Nicht strittig ist zu Recht, dass die Beklagte mit Sitz im Kanton Zürich grundsätzlich unter den räumlichen Geltungsbereich der AVE GAV FAR fällt (
Art.
2
Abs.
1 AVE GAV FAR).
2.2
2.2.1
Die Beklagte
bezweckt
gemäss Handelsregistereintrag
u.a. die Ausführung sämt
licher Arbeiten im Zusammenhang mit Garten- und Landschaftsbau, so nament
lich die Ausführung privater oder öffentlicher Park- und Gartenanlagen,
Sied
lungs
- und Grünanlagen, Dach- und Terrassengärten, Gartenumgestaltungen und Gartenarchitektur, Planung und Projektierung, Gartenunterhaltsarbeiten, Baum
schulen, Staudenkulturen, Gärtnerarbeiten, Sportplatzbauten, Swimmingpools, Industriepflanzungen, Pferdesportanlagen, Spezialbeläge, maschinelle Erdarbei
ten und (gemäss Handelsregistereintrag vom 2
7.
November 2014,
so eingetragen
bis 1
2.
November 2019) Erdwärmesonden,
Erdsondenbohrungen
; ausserdem die Ausführung Multikomponentendeponien und Spezialarbeiten im Zusammenhang mit alternativer Energiegewinnung.
2.2.2
Die Beklagte beschäf
tigt nach eigenen unbestritten gebliebenen
Angaben
129 Mitarbeiter (ohne leitendes und kaufmännisches Personal) zu 12'900 Stellenpro
zenten und generiert einen Umsatz von 75 Mio
.
Fr.
(
Urk.
9
Ziffern 50 und
55). Ab August 2009 bis Ende 2018 sei sie auch im Bereich
Erdsondenbohrungen
tätig gewesen, hierauf seien lediglich 500 Stellenprozent entfallen (vgl.
Urk.
10/22). Ihre Arbeitnehmer seien grösstenteils Allrounder. Auch die Mitarbeiter des Bereichs
Erdsondenbohrungen
seien
bei zu wenig Arbeit
immer wieder im Gar
tenbau oder als Chauffeure eingesetzt worden und hätten nicht ausschliesslich für diesen Bereich gearbeitet.
Drei dieser Mitarbeiter seien auch nach Aufgabe des Angebots
Erdsondenbohrungen
weiterbeschäftigt worden.
Der Umsatz habe rund 1,9 Mio.
Fr.
betragen. Die Dienstleistung sei in Ergänzung der Landschafts- und Gartenbauaufträge der Beklagten an deren Kunden erfolgt (
Urk.
9
Ziffern 51, 55 und
70).
2.2.3
Dem der Klage beigelegten Auszug der Hom
e
page der Beklagten, datiert vom
1.
Januar 2011, (
Urk.
2/25) ist folgendes
zu entnehmen: Aus der im Jahr 1
8
9
2 gegründeten Handelsgärtnerei habe sich in den vergangenen Jahrzehnten eine Firmengruppe mit den drei renommierten Haupttätigkeitsbereichen Garten- und Landschaftsbau, Muldenservice und Entsorgung sowie Immobilien entwickelt. Die Ausführung von Erdwärmesonden sei die jüngste Erweiterung ihres Tätigkeitsfel
des und ste
he ganz im Zeichen der zukunfts
orientierten Ausrichtung der
X._
-Gruppe. Für die Ausführung der anspruchsvollen
Erdsondenarbeiten
verfügten sie über modernste Bohrtechnik und ausgebildetes Fachpersonal. Zusammen mit ihrem umfangreichen Angebot im Bereich Garten- und Umgebungsgestaltung ermöglichten sie eine reibungslose Schnittstelle zum Heizungsunternehmen und nutzten wertvolle Synergien im Bereich Logistik und Organisation. Sie seien daher der verlässliche Partner für die Erstellung von Erdsonden aus einer Hand. Ihre Dienstleistungen im Zusammenhang mit «Erdwärme und Technologie» umfassten Beratung/Service, Transport des gesamten Bohrequipments, Objekt
schutz, Bohren, Erdsonden einbauen, Hohlraum ve
rfüllen, Druckprüfung sowie Grab
- und Wiederinstandstellungsarbeiten. Für die fachmännische Wiederin
standstellung oder Neugestaltung der Umgebung bzw. des Gartens würden sie
ihre
qualifizierten Gartenbauspezialisten empfehlen.
Auf dem
von der Klägerin beigelegten Ausdruck unbekannten Datums der
Firmenhomepage werden u
nter dem Team «Gartenbau»
die Geschäftsführung für Gartenbau/Erdsonden, die Bau
führer für verschiedene Zuständigkeiten im Bereich Unterhalt, Neu- und Umbau, Kalkulator und Planung, die Bauführung Erdsonden, Baumschule,
GartenForum
und Werkstatt/Magazin aufgeführt (
Urk.
2/26)
.
Im von der Beklagten beige
legten Screenshot der Homepage
, datierend vom 1
1.
Februar 2019
(
Urk.
10/8)
, werden die verschiedenen Firmen der Holdinggruppe genannt, darunter die Beklagte unter dem Bereich «Garten- und Landschaftsbau», zu welchem auch die
A._
zählt.
Im
dazugehörigen Untermenü werden die Tätigkeiten rund um den Garten
bau angepriesen, so der Garten- und Landschaftsbau mit Entwicklung, Planung und Umsetzung von Projekten im Grünbereich
von A wie Aussenanlage bis Z wie
Zierkies
, Gartenpflege und Gartenunterhalt, Wasserbau/Pools, Dachbegrünung und Mauern.
2.3
2.3.1
Angesichts des im Handelsregister eingetragenen Zweck
s
der B
eklagten sowie ihrem Auftreten besteht kein begründeter Zweifel und wird von der Klägerin auch nicht behauptet, dass
prägendes Angebot die Gartengestaltung bildet. In diesem Zusammenhang fallen naturgemäss auch Erdverschiebungen, der Bau von Mau
ern,
Plätze
n
,
Wegen
und Wasserbauten
an. Die Ausführung dieser Arbeiten wird
nicht geson
dert zu Gartengestaltung und -
unterhalt angeboten, weshalb
sie der eigentlichen
und prägenden
Werk
leistung Gartenbau untergeordnet sind und
zweifellos
nicht dem Geltungsbereich der
AVE GAV FAR unterstehen. Dies wird von der Klägerin auch nicht mehr vertreten.
2.3.2
Hingegen zeigt
der Internetauftritt der Beklagten
(geltend jedenfalls ab Januar 2011)
, dass der Bereich
Erdsondenbohrung
eine Eigenständigkeit aufwies und
unabhängig von der Gartengestaltung in Anspruch genommen werden konnte, wobei gewisse Synergien mit der anschliessend aus
zu
führenden Gartengestaltung
bzw. -wiederherstellung
nicht von der Hand zu weisen
sind
. Für die Wiederher
stellung der
Gartenanlage
wird jedoch explizit auf andere
Fachleute
der Beklag
ten verwiesen
und die Inanspruchnahme
der
Erdsondenbau
-
Arbeiten war nicht zwingend mit der anschliessenden Gartengestaltung verbunden
, auch wenn nach Angaben der Beklagten
ausschliesslich
Kunden des Landschafts- und Gartenbe
reich
s
Auftraggeber gewesen sein sollen (
Urk.
9 Ziffer 66).
Dass der Betriebsteil mit seinen besonderen Produkten resp. Leistungen als Anbieter sich eigenständig und direkt um Kunden bemüht haben muss
,
ist für die Qualifikation als selbstän
diger Betriebsteil nicht no
t
wendig (Urteil
des Bundesgerichts 9C_454/2016 vom
9.
März 2017 E. 5.4 mit Hinweis), weshalb auch das Fehlen einer eigenen Home
page nicht gegen die Eigenständigkeit des Betriebsteils spricht (
Urk.
9 Ziffer 70).
Das Angebot alternativer Energiegewinnung
hätte
vom übrigen und prägenden Tät
igkeitsfeld der Beklagten ohne W
eiteres unabhängig erfolgen oder hätte gar (wie dannzumal die
Y._
AG)
von
einer eigenständigen Schwesterge
sellschaft angeboten werden können.
Hierfür spricht auch, dass
die
Aufg
abe dieses Geschäftsteils ohne W
eiteres
, das heisst
ohne
grössere Umstrukturierung,
möglich war (
Urk.
9 Ziffer 66).
Für die
Erdsondenbohrungen
warb
die Beklagte mit Fachpersonal und neustem Maschinenbestand. Damit
trat
sie
(im Internet
jedenfalls ab Anfang 2011
)
nach
a
ussen in Konkurrenz mit Bohrunternehmun
gen, welche als Tiefbaufirmen
zweifellos
dem Geltungsbereich der AVE GAV FAR unterstehen.
W
enn einzelne
Mitarbeiter
in der Abteilung für
Erdsondenbohrun
gen
je nach Auftragslage für Tätigkeiten in der Gartengestaltung eingesetzt wor
den sein sollen
(
Urk.
9 Ziffer
n
55, 66
, 62
)
, so
liegt dies in der Natur wirtschaftli
chen Handelns, ändert jedoch nichts daran, dass diese Mitarbeiter als Spezialisten in erster Linie nicht für den Gartenbau, sondern für den Bereich
Erdsondenboh
rungen
planten, arbeiteten und hierfür angesichts der angepriesenen Fachkennt
nisse offens
ichtlich auch angestellt wurden, wie die Beklagte jedenfalls hinsicht
lich des
Betriebsleiters sinngemäss eingestand (
Urk.
9 Ziffer 67).
Dies erhellt auch dadurch, dass für die anschliessend notwendigen Umgebungsarbeiten auf die Abteil
ung
Gartengestaltung verwiesen wurde.
Eine klare Zuordnung der Mitarbeiter war der Beklagten denn auch im Zuge der Lohndeklaration möglich
(
Urk.
10/22,
Urk.
2/11).
Dass drei
der
Mitarbeiter
Erdsondenbohr
ungen
auch heute noch im Unternehmen beschäftigt sein sollen
(
Urk.
9 Ziffer 66)
, ändert an der damaligen Situation, dass der personelle Bereich von den übrigen in der Land
schaftsgärtnerei tätigen Mitarbeiterinnen
hinreichend
klar abgegrenzt werden konnte, nichts.
Darin unterscheiden
sich die
vorliegend zu beurteilenden Umstände bei der
Beklagte
n
massgeblich vom Sachverhalt des von ihr angerufe
nen Bundesgerichtsurteils 9C_629/2016 vom
2.
März 2017
(
Urk.
9 Ziffer
44 und 5
4)
. Die Umstände des von diesem Urteil erfassten Unternehmens sind jedoch mit dem Bereich der Gartengestaltung vergleichbar, bei welchem - wie eingangs ausgeführt
(E. 2.3.1)
- gewisse Hoch- und Tiefbauarbeiten untrennbar
zum Gartenbau
dazugehören können.
In diesem unechten Mischbetrieb sind die Kriterien Gepräge, Umsatz, Stellen
ein
heiten zur Gesamtanalyse heranzuziehen.
Für den eigenständigen Betriebsteil
Erdsondenbohrungen
ist jedoch das Verhält
nis Personalbestand oder Umsatz zum Gesamtbetrieb
der Beklagten oder gar zur gesamten Unternehmensgruppe
untergeordnet.
Die absolute Grösse des unter
stellten Betriebes bzw. Betrieb
s
teils
(vgl.
Urk.
9 Ziffer 58)
vermag jedenfalls kein Unterstellungskriterium zu sein.
2.3.3
Was die Beklagte ausserdem
generell
gegen
eine
Unterstellung einwendet,
sticht nicht (
Urk.
9 Ziffer 71 ff.)
. Ob die
AVE GAV FAR angesichts der ausländischen Anbieter ein un
taugliches Mittel zur Vermeidung von
Wettbewerbsverzerrung darstellt
,
ändert
nichts
am Umstand, dass die Voraussetzungen der Unterstellung eines Betriebsteils der Beklagten mit Sitz in der Schweiz zu bejahen sind,
weil sie
Erzeugnisse gleicher Art anbot
wie inländische Tiefbauunternehmen. E
in Anspruch auf (
Un
)
g
leichbehandlung
mit Anbietern
mit Sitz ausserhalb des schweizerischen Hoheitsbereichs
besteht
nicht
. Nicht zu prüfen, da für die
konkrete Unterstellung unter die
Anwendung der AVE
GAV FAR
und die Beitragspflicht
ohne Belang, sind die
Vorbringen
hinsichtlich
der
finanziellen Schwierigkeiten
und struktureller Intransparenz der Klägerin
sowie
des für Arbeitnehmer
bzw. Versicherte
nicht vorteilhaften Rentenumlageverfahrens bzw. fehlenden Anspruchs auf Freizügigkeitsleistungen.
Eine unterschiedliche Hand
habung des nicht in der AVE GAV FAR
bzw.
im
GAV FAR
geregelten Begriffs des echten Mischbetriebs bzw. -
betriebsteils
ist angesichts der von der bundesge
richtlichen Rechtsprechung herangezogenen Definition
analog des
Landesman
telvertrages für das Bauhauptgewerbe (LMV) nicht ersichtlich (
Urk.
9 Ziffer 78). Soweit die Voraussetzungen für die Qualifikation als eigenstän
diger Betriebsteil auch in einem
grundsätzlich bra
nchenfremden Aussenseiterunternehmen
vorlie
gen,
kann
die
Grösse des Betriebsteiles
absolut oder
im Verhältnis zur Grösse des ges
amten Unternehmens
oder gar des Unternehmens
konzerns kein Abgrenzungs
kriterium sein.
Die
AVE GAV FAR macht auch hinsichtlich Insiderbetriebe
n
oder
-betriebsteile
n
keine
Unterstellungsunterschiede anhand der Betriebsgrösse oder
der
Anzahl Mitarbeiter. Die Abgrenzungsschwierigkeiten zur Unterstellung gehen nicht über
diejenigen
anderweitige
r
Qualifikationsfragen anderer Sozialversiche
rungszweige hinaus, weshalb das Prinzip der Rechtssicherheit nicht als verletzt zu betrachten ist, auch wenn
der Ruf nach einfach anwendbaren Regelungen und Transparenz
aus unternehmerischer Sicht
nachvollziehbar ist.
Inwieweit die AVE GAV FAR
die Wirtschaftsfreiheit über das bei Zwangsunterstellungen übliche Mass hinaus einschränkt
, ist ebenfalls nicht ersichtlich
, auch wenn es den über
obligatorischen Bereich
der beruflichen Vorsorge
betriff
t
.
2.3.4
Der im Handelsregister eingetragene Zweck
wurde
zwar
erst Ende November 2014 durch den
Betriebsbereich
Erdsondenbohrungen
angepasst
.
Nach unwiderlegten Angaben der Beklagten
bot sie diese Lei
stung
aber
mit der Einstellung des Bereichsleiter
s
ab
August 2009
an
(
Urk.
9 Ziffer
51,
66
;
Urk.
10/23
)
.
Damit ist erstellt, dass ab diesem Zeitpunkt ein nebst dem Gartenbau genügend selbständig abgrenzbarer, eigenständiger Bereich bestand, für den gewisse Mitarbeiter vorwiegend tätig waren und daher eindeutig zugewiesen werden konnten
(
Urk.
10/22)
.
Dass im Internetauftritt der Beklagten dieses Angebot erst anfangs 2011 nach aussen hin in Erscheinung getreten sein
soll (
Urk.
20 Ziffer 41
), vermag angesichts der seit August 2009
und
insbesondere
im Jahre
201
0
ausge
wiesenen Lohnzahlungen (
Urk.
10/22) nicht zu überzeugen.
Es
ist
angesichts des unbestrittenen Angebots sowie der effektiven Ausführungen davon auszugehen
, dass die Beklagte mit diesem Bereich allenfalls in anderer Weise nach aussen hin
auftrat und
Kunden
warb und damit
in Konkurre
nz zu anderen Firmen im Tief
baub
ereich trat.
Der Bereich
Erdsonden
wurde Ende 2018 eingestellt, wie sich sowohl aus dem per Anfang
Januar 2019 angepassten Zweck
,
dem
Internet-
Auftritt der Beklagten
sowie dem Bericht des Wirtschaftsprüfers der
B._
AG (
Urk.
23/1) ergibt.
2.3.5
Der fragliche Betriebsteil bot nach diesen Erwägungen
zusammengefasst
nach aussen hin gegenüber den Kunden ein selbständiges, vom Gartenbau unabhängi
ges Angebot an und wies auch in struktureller und organisatorischer Hinsicht eine genügende Selbständigkeit auf, um als vom Kernbereich der Beklagten klar abgrenzbarer Bereich
qualifiziert zu werden
. Unmassgeblich ist damit der Umstand, dass der Umsatz dieses Bereichs und auch
der öffentliche
Auftritt gegenüber den Kunden eine untergeordnete Bedeutung des gesamten Unterneh
mens der Beklagten einnahm. Demzufolge unterstand dieser Bereich der Beklag
ten während seines Bestehens gemäss
Art.
2
Abs.
4
lit
. a AVE GAV FAR dem
betrieblichen Geltungsbereich.
Die Beitragspflicht entfiel automatisch im Zeit
punkt, als der Betriebsteil aufgelöst wurde (vgl. Urteil des Bundesgerichts 9C_454/2016 vom
9.
März 2017 E. 6.6.2).
2.3.6
Hinsichtlich des persönlichen Geltungsbereichs ist unter den Parteien unbestritten
(
Urk.
14 S. 3,
Urk.
20
Ziffer 64)
, dass der Bereichsleiter
Erdsonden
(
C._
),
der seit Oktober 2015 ausserdem im Handelsregister mit Kollektiv
prokura eingetragen war (vgl.
Urk.
2/6), vom Geltungsbereich der AVE GAV FAR ausgenommen ist (
Art.
2
Abs.
5
letzter Satz bzw. letzter Abschnitt gemäss Ände
rung
vom 1
0.
November 2015 der
AVE GAV FAR).
Hinsichtlich der übrigen Mitarbeiter, welche im Zeitraum August 2009 bis Ende 2018 hauptsächlich für den unterstellten Betriebsteil tätig gewesen waren, ist der persönliche Geltungsbereich zu bejahen, auch wenn einzelne davon nach Auf
gabe dieses Betriebsteils in anderen Bereichen weiterbeschäftigt wurden.
2.3.7
Gemäss dem allgemeinverbindlich erklärten
Art.
9
Abs.
1 GAV FAR schuldet der Arbeitgeber den gesamten in
Art.
8
Abs.
1 und 2 GAV FAR umschriebenen Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeitrag (vgl. auch die Änderungen der AVE vom
1.
November 2007 und vom 1
4.
Juni 2016 hinsichtlich Beitragssatz).
In
masslicher
Hinsicht sind weder anzuwendender Beitragssatz noch die Lohn
summen
der
unterstellten
Arbeitnehmer
strittig und stützt sich das mit Replik (
Urk.
14) präzisierte Klagebegehren auf die durch den Wirtschaftsprüfer verifi
zierten Angaben der Beklagten (
Urk.
10/22,
Urk.
9 Ziffer 103)
,
was ohne Anhalt für offensichtliche Fehler zu keinen Weiterungen Anlass gibt.
2.3.8
Grundlage des von der Klägerin geforderten Verzugszinses bildet Art. 9 Abs. 2 und 3 GAV FAR, der in te
ilweiser Abweichung von Art. 102
ff. OR vorsieht, dass Akontozahlungen spätestens per Quartalsende fällig sind und ab Fälligkeit ein Verzugszins von 5 % geschuldet ist. Der jeweils nur per Jahresende einge
klagte Verzugszins ist daher ohne Weiteres ausgewiesen.
3.
Die Beklagte erhob die Verjährungseinrede (
Urk.
9 Ziffer 10)
.
3.1
Forderungen auf periodische Beiträge und Leistungen verjähren nach fünf Jahren. Die
Art.
129-142
OR
sind anwendbar (
Art.
41
Abs.
2 BVG
i.
V.m
.
Art.
89a
Abs.
6
Ziff.
5 des Zivilgesetzbuches [ZGB]
). Die Verjährung beginnt mit der Fälligkeit der F
orderung (
Art.
130
Abs.
1 OR). Sie wird unter anderem durch Schuldbetrei
bung und Klage unterbrochen (
Art.
135
Ziff.
2 OR) und beginnt mit jedem Betrei
bungsakt von neuem zu laufen (
Art.
138
Abs.
2 OR).
Laut
dem
allgemeinverbindlich erklärten
Art.
9
Abs.
2 GAV FAR hat der Arbeit
geber vierteljährlich Akontozahlungen für die Beiträge abzuliefern, fällig 30 Tage nach der Rechnungsstellung, spätestens jedoch per Quartalsende. Seit dem Inkrafttreten der
1.
BVG-Revision auf Anfang 2005 besteht zudem eine gesetzli
che Fälligkeitsregel für Beitragsforderungen. Danach überweist der Arbeitgeber die beiderseitigen Beiträge bis spätestens zum Ende des ersten Monats nach dem Kalender- oder Versicherungsjahr, für das die Beiträge geschuldet sind, an die Vorsorgeeinrichtung (
Art.
66
Abs.
4 BVG
i.V.m
.
Art.
89a
Abs.
6
Ziff.
14
ZGB
).
Grundsätzlich kann auch eine dem Gläubiger unbekannte Forderung fällig wer
den (BGE 136 V 73 E. 4.1 S. 78 mit Hinweisen). In Abweichung von dieser Regel erfolgt bei qualifizierter Meldepflichtverletzung im Sinne einer unentschuldbaren Unterlassung des Schuldners ein Aufschub der Fälligkeit der einzelnen periodi
schen Beitragsforderung bis zu dem Zeitpunkt, in welchem die Beitragsgläubige
rin davon anrechenbare Kenntnis erlangt (BGE 136 V 73 E. 4.2 S. 79). Von einer solchen grobfahrlässigen Verletzung der sich unmittelbar aus einem allgemein
verbindlichen Vertrag mit Gesetzescharakter ergebenden Verpflichtung zur Anmeldung und Bezahlung von Beiträgen an die Stiftung FAR ist etwa dann auszugehen, wenn sich ein dem GAV FAR unterstellter Arbeitgeber nicht selber bei der Stiftung FAR anmeldet. Unter diesen Umständen beginnt die fünfjährige Verjährungsfrist erst mit der (zumut- resp. anrechenbaren) Kenntnis der Stiftung von ihrer Beitragsforderung gegenüber dem betroffenen Arbeitgeber zu laufen (BGE 138 V 3
2 E. 4.1 S. 39 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 9C_392/2016 vom 1
7.
Oktober 2016
E. 3.2.2
).
3.2
Eine qualifizierte Meldepflichtverletzung im Sinne dieser Rechtsprechung liegt nicht vor. Untersteht di
e Beklagte nur hinsichtlich eines ihrer
betreffend
Selb
ständigkeit umstrittenen Betriebsteil
s
dem GAV FAR,
kommt
die fünfjährige Verjährungsfrist ab Fälligkei
t der Forderung zum Tragen
.
Die Beklagte unter
zeichnete erstmals am 2
8.
August 2014 eine Verzichtserklärung zur Erhebung der Verjährungseinrede für die bis zum damaligen Zeitpunkt noch nicht verjährten Beitragsforderungen, gültig bis
1.
Juli 2015 (
Urk.
2/12). Diese erneuerte sie am 2
2.
Juni 2015 für die Periode bis zum 3
1.
Dezember 2016 (
Urk.
2/19). Am 2
1.
De
zember 2016
leitete
die Klägerin für eine Beitragssumme ab 20
04 von Fr.
1'452'080.
--
die
Betreibung
ein
(
Urk.
2/22; Zahlungsbefehl vom 2
2.
Dezember 2016
, zugestellt am
9.
Januar 2017,
Urk.
15/27) und am 1
7.
Dezember 2018 (
Postaufgabe
) Klage (
Urk.
1). Mit präzisiertem Klagebegehren (
Urk.
14) werden Beitragsforderungen ab August 2009 erhoben, welche demnach am 3
0.
Septem
ber 2009 fällig geworden wären
(
Art.
9
Abs.
2 GAV FAR)
. Mit recht
s
gültiger Verzicht
s
erklärung
vor Eintritt der Verjährung dieser Forderungen (verlängert bis Ende 2016)
und anschliessenden die Verjährung unterbrechenden Handlungen
(2
1.
Dezember 2016 und 1
7.
Dezember 2018)
sind die eingeklagten Beitragsfor
derungen nicht verjährt.
4.
4.1
Da § 33 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) in Verbindung mit Art. 73 Abs. 2 BVG ein in der Regel kostenloses Verfahren garantiert und der unterliegenden Beklagten keine mut
willige oder leichtsin
nige Pro
zessführung vorzuwerfen ist (e
contrario
§ 33 Abs. 2
GSVGer
), sind keine Gerichtskosten zu erheben.
4.2
Im Verfahren der Verwaltungsgerichtsbe
schwerde darf obsiegenden Behör
den
oder mit
öffentlichrechtlichen
Aufgaben betrauten Organisationen in der Re
gel keine Parteientschädigung zugesprochen werden. In Anwendung dieser Bestim
mung
hat das Bundesgericht der Schweizerischen Unfallversicherungs
an
stalt (SUVA) un
d den privaten UVG-Versicherern sowie - von Sonderfällen ab
gesehen - den Kran
kenkassen keine Parteientschädigungen zugesprochen, weil sie als Organi
satio
nen mit
öffentlichrechtlichen
Aufgaben zu qualifizie
ren sind (BGE 112 V 361 E. 6 mit Hinweisen). Das hat grundsätzlich auch für Trä
gerinnen oder Versicherer der beruflichen Vorsorge gemäss BVG zu gelten (BGE 126 V 143 E. 4a mit Hinweis) und analog für die im überobligatorischen Bereic
h tätige Klägerin
(
Art.
89a
Abs.
6
Ziff.
19
ZGB)
.
Der obsiegenden
Klägerin
ist daher keine Par
teientschädi
gung zu Lasten der
Beklagten
zuzusprechen.
Der
Beklagten
steht ausgangsgemäs
s
keine Parteientschädigung
zu.