Decision ID: bcde7162-fd41-4214-afb4-42fcd72e1025
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache rechtswidrige Einreise etc. (Rückweisung des  Bundesgerichtes)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur, Einzelgericht Strafsachen, vom 7. August 2018 (GG180049); Urteil des Obergerichtes des Kantons Zürich, II. Strafkammer, vom 5. Februar 2019 (SB180358); Urteil des Schweizerischen Bundesgerichtes vom 17. Dezember 2020 (6B_701/2019)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 3. Juli 2018
(Urk. 22) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 50)
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der mehrfachen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie
− des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 6 Monaten, wo-
von 1 Tag durch Untersuchungshaft erstanden ist (gerechnet bis 12. Mai
2018).
Es wird davon Vormerk genommen, dass sich der Beschuldigte seit dem
12. Mai 2018 im vorzeitigen Strafvollzug befindet.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 1'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren Fr. 7'670.50 amtliche Verteidigung (inkl. MWST und Auslagen) Fr. 11'470.50 Total
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
Wird auf eine schriftliche Begründung des Urteils verzichtet, so reduziert
sich die Gerichtsgebühr um einen Drittel.
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5. Die Kosten des Vorverfahrens und des gerichtlichen Verfahrens, ein-
schliesslich diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldig-
ten auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen
einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 102 S. 2)
1. Es sei das Strafverfahren einzustellen.
2. Die Verfahrenskosten und die Gerichtskosten seien auf die Staatskas-
se zu nehmen.
3. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien definitiv auf die Staats-
kasse zu nehmen.
4. Es sei dem Beschuldigten für die zu Unrecht erlittene Haft eine Genug-
tuung in der Höhe von CHF 24'200.00 nebst Zins zu 5 % seit 11. Juli
2018 zuzusprechen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 71, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
1. Verfahrensgang
1.1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 7. August 2018 wurde der
Beschuldigte vom Bezirksgericht Winterthur, Einzelgericht, wegen mehrfacher
rechtswidriger Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit
Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthaltes im Sin-
ne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG verurteilt. Er wurde mit einer Freiheitsstrafe von
6 Monaten bestraft, wovon 1 Tag erstandener Untersuchungshaft angerechnet
wurde. Der Vollzug der Strafe wurde nicht aufgeschoben (Urk. 50 S. 15 f.).
1.2. Gegen dieses Urteil erhob der Beschuldigte Berufung. Mit Urteil vom
5. Februar 2019 sprach die hiesige Kammer des Obergerichts den Beschuldigten
in Bestätigung des vorinstanzlichen Urteil der mehrfachen rechtswidrigen Einreise
im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG
sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1
lit. b AuG schuldig. Zu den Einzelheiten des Verfahrensgangs bis zur Urteilsfäl-
lung im ersten Berufungsverfahren kann auf die entsprechenden Ausführungen im
schriftlich begründeten Urteil vom 5. Februar 2019 verwiesen werden (Urk. 80
S. 4 f.).
1.3. Der Beschuldigte erhob gegen das Urteil vom 5. Februar 2019 Beschwerde
in Strafsachen an das Schweizerische Bundesgericht (Urk. 84). Mit Urteil vom
17. Dezember 2020 hiess die strafrechtliche Abteilung des Bundesgerichts die
Beschwerde des Beschuldigten gut, hob es das Urteil der hiesigen Kammer vom
5. Februar 2019 auf und wies die Sache zur neuen Entscheidung an die erken-
nende Kammer zurück (Urk. 90).
1.4. Mit Beschluss vom 10. Februar 2021 wurden die aktuellen Migrationsakten
betreffend den Beschuldigten beigezogen (Urk. 94). Am 12. Mai 2021 fand die
Berufungsverhandlung statt, zu der der Beschuldigte in Begleitung seines Anwal-
tes erschien (Prot. II S. 3).
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2. Prozessuales
2.1. Umfang der Berufung
2.1.1. Der Beschuldigte beantragt im zweiten Berufungsverfahren – wie bereits im
ersten Berufungsverfahren – die Einstellung des Verfahrens, die Kostenübernah-
me durch die Staatskasse und eine Genugtuung für die zu Unrecht erlittene Haft
(Urk. 102 S. 2).
2.1.2. Die Berufung richtet sich damit gegen das gesamte vorinstanzliche Urteil.
Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Berufungsverfahrens
vollumfänglich zur Disposition.
2.2. Rückweisung durch das Bundesgericht
2.2.1. Heisst das Bundesgericht eine Beschwerde gut und weist es die Angele-
genheit zur neuen Beurteilung an das Berufungsgericht zurück, darf sich dieses
von Bundesrechts wegen nur noch mit jenen Punkten befassen, die das Bundes-
gericht kassierte (BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 und Urteil des Bundesgerichtes
6B_765/ 2015 vom 3. Februar 2016 E. 4; je mit Hinweisen). Die neue Entschei-
dung der kantonalen Instanz ist somit auf diejenige Thematik beschränkt, die sich
aus den bundesgerichtlichen Erwägungen als Gegenstand der neuen Beurteilung
ergibt. Das Verfahren wird nur insoweit neu in Gang gesetzt, als dies notwendig
ist, um den verbindlichen Erwägungen des Bundesgerichtes Rechnung zu tragen
(BGE 143 IV 214 E. 5.2.1 mit Hinweisen und Urteil des Bundesgerichtes
6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017 E. 3.2.1). Aufgrund der Bindungswirkung bun-
desgerichtlicher Rückweisungsentscheide ist es dem Berufungsgericht, abgese-
hen von allenfalls zulässigen Noven, verwehrt, der Beurteilung des Rechtsstreits
einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder die Sache un-
ter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsentscheid aus-
drücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden sind
(BGE 143 IV 214 E. 5.3.3 mit Hinweisen). Diese Rechtsprechung beruht auf dem
Gedanken, dass das Strafverfahren prinzipiell mit dem Urteil der (oberen) kanto-
nalen Instanz abgeschlossen ist (BGE 117 IV 97 mit Hinweisen; Urteil des Bun-
desgerichtes 6B_1431/2017 vom 31. Juli 2018 E. 1.3).
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2.2.2. Nachdem das Bundesgericht das Urteil vom 5. Februar 2020 vollumfänglich
aufgehoben hat, ist unter Berücksichtigung der bundesgerichtlichen Erwägungen
die Sache vollumfänglich neu zu entscheiden und ein neues Urteil zu fällen.
2.3. Verschlechterungsverbot
Da nur der Beschuldigte das erstinstanzliche Urteil des Bezirksgerichts Win-
terthur, Einzelgericht, vom 7. August 2018 angefochten hatte, darf der Entscheid
der Vorinstanz gemäss dem Verschlechterungsverbot im Sinne von Art. 391
Abs. 2 StPO nicht zum Nachteil der beschuldigten oder verurteilten Person abge-
ändert werden. Das Verschlechterungsverbot gilt jedoch nicht nur in dem vom
Beschuldigten allein initiierten Rechtsmittelverfahren, sondern gelangt auch im
Fall der Neubeurteilung nach Rückweisung an die untere Instanz zur Anwendung
(BGE 144 IV 35 E. 3.1.3 mit Hinweisen; 6B_724/2014 vom 20. November 2014
E. 1.3).
3. Sachverhalt
3.1. Der Anklagesachverhalt ergibt sich aus der Anklageschrift vom 3. Juli 2018
(Urk. 22). Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, zwischen dem
3. Dezember 2017 und Ende April 2018 insgesamt vier Mal ohne gültiges Visum
für die Schweiz und davon drei Mal auch ohne gültigen Reisepass in die Schweiz
eingereist zu sein und sich bis am 11. Mai 2018 ohne das notwendige Visum und
teilweise ohne gültigen Reisepass in der Schweiz aufgehalten zu haben.
3.2. Der Beschuldigte ist geständig, am 3. Dezember 2017 mit seiner abgelau-
fenen französischen Aufenthaltsbewilligung sowie mit seinem jamaikanischen
Reisepass, jedoch ohne Visum in die Schweiz eingereist und sich hier ohne Auf-
enthaltsbewilligung bis zum 11. Mai 2018 aufgehalten zu haben, wobei er einmal
im April 2018 aus- und ohne jamaikanischen Reisepass wieder eingereist sei.
Hingegen bestritt er die ihm in der Anklage zur Last gelegten Aus- und Einreisen
vom 17. - 21. Dezember 2017 sowie vom Februar 2018 (Urk. 14 S. 4 f.; Prot. I
S. 10 ff.; Urk. 77 S. 5 f. Urk. 79 S. 20 f.; Prot. II S. 13 f.).
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3.3. Die Vorinstanz hat die Grundsätze der Beweiswürdigung zutreffend darge-
stellt, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 50 S. 5).
3.3.1. Als einzige Beweismittel liegen die Aussagen des Beschuldigten vor
(Urk. 2; Urk. 3; Urk. 14; Prot. I S. 8 ff.). Unmittelbar nach seiner Verhaftung wurde
der Beschuldigte befragt und gab an, Anfang Dezember in die Schweiz eingereist
und sich mit Ausnahme einer zweitägigen Rückreise nach Frankreich im April bis
zum 11. Mai 2018 in der Schweiz aufgehalten zu haben (Urk. 2 S. 2). Als Antwort
auf eine offen formulierte Frage wirkt diese, zumal sie auch zeitnah zu der Tat
gegeben wurde und die Erinnerung diesbezüglich noch frisch gewesen sein dürf-
te, nicht unglaubhaft. Auf Vorhalt bestätigte er diesen Sachverhalt auch in der
tags darauf durchgeführten Hafteinvernahme (Urk. 3 S. 4 f.).
3.3.2. Demgegenüber machte er in seiner Einvernahme vom 31. Mai 2018 wider-
sprüchliche Aussagen. So gab er auf die Frage, ob es richtig sei, dass er Anfang
Dezember in die Schweiz eingereist sei, an, er sei erst Ende Dezember einge-
reist. Auf den Widerspruch aufmerksam gemacht, gab er sinngemäss an, dass er
sich nicht mehr richtig erinnern könne, er aber gegen Ende Dezember angekom-
men sei, vorab aber schon am 3. Dezember 2018 für zwei Wochen in die Schweiz
eingereist sei. Daraufhin, so machte er weiter geltend, sei er aber bis zur Verhaf-
tung ununterbrochen in der Schweiz geblieben (Urk. 14 6 f.). Nur wenige Fragen
später gab er in Abweichung dazu an, auch im Februar für ein paar Tage nach
Frankreich zurückgereist zu sein, ohne sich genau daran erinnern zu können
(Urk. 14 S. 7 f.). Bei der Würdigung dieser Aussagen fällt auf, dass sie, im Ge-
gensatz zur ersten, polizeilichen Einvernahme, wenig konstant und mit Wider-
sprüchen behaftet sind. Zudem gab der Beschuldigte bei seinen Antworten selbst
an, sich nicht mehr sicher zu sein. Dass sich der Beschuldigte zu diesem Zeit-
punkt nicht mehr genau an seine Aus- und Einreisen zu erinnern vermochte,
ergibt sich auch daraus, dass er sich nicht mehr an seine bei der Polizei gemach-
ten Aussagen zu erinnern vermochte, und er seine neuen Antworten teilweise an
die damals mutmasslich abgegebenen Antworten anpasste. So begründete er
seine Aussage, wonach er im Februar mit dem Reisepass zurückgekehrt sei, da-
mit, dass er sich daran erinnere, gesagt zu haben, dass er im Februar mit dem
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Pass zurückgekehrt sei, er aber nicht mehr wisse, wann er genau zurückgekehrt
sei (Urk. 14 S. 7). Schliesslich bestätigte er auch seinen letzten Aufenthalt in
Frankreich nicht auf eine offen formulierten Frage, sondern auf entsprechenden
Vorhalt hin (Urk. 14 S. 8). Insgesamt erweisen sich die Aussagen dieser Einver-
nahme als wenig glaubhaft, da sie, im Gegensatz zur ersten polizeilichen Einver-
nahme, nicht aus freien Stücken und in einem "Guss" erfolgten, sondern offen-
sichtlich auf lückenhafter Erinnerung und vorgehaltenen Bruchstücken aus der po-
lizeilichen Befragung beruhen.
3.3.3. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte
auf den Widerspruch zwischen den Aussagen hingewiesen, welchen er damit er-
klärte, dass er bei der Staatsanwältin gestresst und frustriert gewesen sei, dass er
irrtümlicherweise etwas Falsches gesagt habe. Er führte aus, am 3. Dezember
2017 in die Schweiz gekommen zu sein und das nächste Mal im April 2018 nach
Frankreich gegangen zu sein (Prot. I S. 14). Anlässlich der Berufungsverhandlung
vom 5. Februar 2019 hielt er daran fest, nur einmal nach Frankreich zurückgereist
zu sein und erklärt den Widerspruch wiederum damit, dass er zum Zeitpunkt der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme verwirrt gewesen sei (Urk. 79 S. 21). An-
lässlich der heutigen zweiten Berufungsverhandlung bestätigte er, dass er zwei
Mal illegal eingereist sei und sich in der Schweiz rechtswidrig aufgehalten habe
(Prot. II S. 13 f.)
3.3.4. In Würdigung der vorliegenden und in Ermangelung weiterer Beweismittel
ist zu Gunsten des Beschuldigten auf die ursprünglich bei der Polizei gemachten
und an der Hauptverhandlung sowie der Berufungsverhandlung vom 5. Februar
2019 und 12. Mai 2021 bestätigten Angaben abzustützen.
3.4. Es ist somit davon auszugehen, dass der Beschuldigte als jamaikanischer
Staatsangehöriger am 3. Dezember 2017 ohne die für Einreise und Aufenthalt
notwendigen Papiere in die Schweiz eingereist ist und sich bis zum 11. Mai 2018
hier aufgehalten hat, wobei er im April für die Dauer von zwei Tagen nach Frank-
reich zurückgekehrt und in der Folge wieder in die Schweiz eingereist ist.
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4. Rechtliche Würdigung
4.1. Die Anklage verlangt eine Bestrafung nach den Bestimmungen des Aus-
ländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG). Dieses wurde per 1. Januar 2019
in Ausländer- und Integrationsgesetz (AIG) umbenannt. Materiell hat sich, soweit
für das vorliegende Verfahren von Belang, nichts geändert, weshalb weiterhin die
Bestimmungen des AuG anzuwenden sind (vgl. Art. 126 Abs. 4 AIG), wovon auch
der Verteidiger ausgeht (Urk. 102 S. 5 f.).
4.2. Ausländerinnen und Ausländer, welche in die Schweiz einreisen wollen,
müssen unter anderem über ein für den Grenzübertritt anerkanntes Ausweispa-
pier und Visum verfügen, soweit letzteres erforderlich ist (Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG).
Bleiben sie länger als 3 Monate, bedürfen sie zudem einer Bewilligung (Art. 3
AuG). Über die für den Grenzübertritt anerkannten Ausweispapiere bestimmt der
Bundesrat (Art. 5 Abs. 4 AuG). Gemäss derzeit geltender Übersicht der Ausweis-
und Visumvorschriften nach Staatsangehörigkeit des SEM vom 17. August 2018
(https://www.sem.admin.ch/sem/de/home/publiservice/weisungen-kreisschreiben/
visa/liste1_staatsangehoerigkeit/j.html) benötigen Jamaikaner für die Einreise in
die und den Aufenthalt in der Schweiz einen Pass und ein gültiges Visum. Dem-
nach hat der Beschuldigte die Einreise- und Aufenthaltsbestimmungen im Sinne
von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG mehrfach verletzt, was denn vom Beschuldigten auch
nicht in Frage gestellt wird (Urk. 77 S. 6 f.; Urk. 102 S. 6). Der Beschuldigte wen-
det zu recht auch nicht ein, dass ihm eine Rückkehr in sein Heimatland nicht mög-
lich sei. Er verfügt über einen gültigen jamaikanischen Reisepass und damit über
die nötigen Ausweispapiere, um rechtmässig in seinem Heimatland zurückzukeh-
ren.
4.3. Der Beschuldigte hat somit die Tatbestände der mehrfachen rechtswidri-
gen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5
Abs. 1 lit. a AuG sowie des mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG erfüllt. Vom Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Ein-
reise am 21. Dezember 2017 sowie im Februar 2018 ist der Beschuldigte freizu-
sprechen.
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5. Anwendbarkeit der Schengener Rückführungsrichtlinie
5.1. Der Beschuldigte macht geltend, dass der Bestrafung ein Strafverfol-
gungshindernis in Form der Schengener Rückführungsrichtlinie gegenüber stehe,
welche als Teil des "Acquis communautaire" direkt anwendbar sei. Dazu gehöre
auch die direkte Übernahme der entsprechenden Rechtsprechung. Demnach ver-
lange die rückführungskonforme Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. a und b AuG
bzw. AIG, dass auf die Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzich-
tet werde, wenn gegen den Betroffenen mit illegaler Einreise bzw. illegalem Auf-
enthalt ein Wegweisungsentscheid erging und die erforderlichen Entfernungs-
massnahmen noch nicht ergriffen worden seien (BGE 143 IV 249 E. 1.9). Dies,
weil durch ein Strafverfahren die Rückführung nicht verzögert werden solle und
deshalb das Rückkehrverfahren der Bestrafung vorgehe. Erst, wenn auch die
Rückführung trotz und nach Anwendung von Zwangsmassnahmen nicht ermög-
licht werden konnte, sei eine Bestrafung wegen illegalem Aufenthaltes wieder zu-
lässig. Das Strafverfahren sei in Anwendung von Art. 115 Abs. 4 AuG einzustellen
(Urk. 68 S. 7 ff.; Urk. 77 S.7 ff.; Urk. 102 S. 9).
5.2. Aus dem umfangreichen Dossier des Migrationsamtes bezüglich des Be-
schuldigten sowie den weiteren vorliegenden Akten ergibt sich, dass gegen den
Beschuldigten am 16. Dezember 2011 ein Einreiseverbot bis 15. Dezember 2016
erlassen wurde (Migrationsakten act. 63 S. 321 f.). Da sich der Beschuldigte ge-
weigert hatte, freiwillig auszureisen (Migrationsakten act. 108 ff., S. 658 ff.), wurde
er am 18. Dezember 2013 begleitet ausgeschafft (Migrationsakten act. 123
S. 680 f.). Nachdem der Beschuldigte trotz bestehendem Einreiseverbot und ohne
gültige Reisedokumente wieder in die Schweiz einreiste, erging am 31. März 2015
eine Wegweisungsverfügung (Migrationsakten act. 136, S. 707 ff.). Der Beschul-
digte verliess die Schweiz in der Folge innert der ihm gesetzten Ausreisefrist (Mig-
rationsakten act. 136 ff., S. 707 ff.). Nachdem der Beschuldigte trotz bestehen-
dem Einreiseverbot und ohne gültige Reisedokumente im Oktober 2016 erneut in
die Schweiz einreiste, erging am 29. Oktober 2016 eine weitere Wegweisungsver-
fügung gegen den Beschuldigten (Migrationsakten act. 148 S. 733 ff.). Am 1. April
2017 wurde der Beschuldigte in Winterthur verhaftet (Verhaftsgrund ausstehende
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Geldstrafe) und am 4. April 2017 ohne Anordnung von fremdenpolizeilichen
Massnahmen wieder aus der Haft entlassen (Migrationsakten act. 150 S. 737 ff.).
Am 11. Mai 2018 wurde der Beschuldigte wiederum in der Schweiz verhaftet
(Migrationsakten act. 156 ff. S. 746 ff.). Am 11. Juli 2018 stellte der Beschuldigte
ein Gesuch betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung (Migrationsakten
act. 179 f. S. 798 f.). Am 10. September 2018 wurde der Beschuldigte aus dem
vorzeitigen Strafvollzug bedingt entlassen (Urk. 67). Mit Verfügung vom 21. Au-
gust 2019 wies das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch des Beschul-
digten betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab, wies den Beschuldig-
ten aus der Schweiz weg und setzte ihm eine Ausreisefrist bis 21. November
2019 (Migrationsakten act. 238 S. 962 ff.). Mit Entscheid vom 19. November 2019
wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich den vom
Beschuldigten gegen den Entscheid des Migrationsamtes erhobenen Rekurs ab,
soweit er nicht gegenstandslos ist und setzte dem Beschuldigen eine Frist zum
Verlassen der Schweiz bis 19. Februar 2020 (Migrationsakten act. 258 S. 1069
ff.). Mit Urteil vom 29. April 2020 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Zü-
rich, 2. Abteilung, die Beschwerde des Beschuldigten und seiner Ehefrau gegen
den Entscheid der Rekursabteilung ab (Migrationsakten act. 271 S. 1143 ff.). Mit
Schreiben vom 12. Mai 2020 setzte das Migrationsamt dem Beschuldigten eine
Frist bis 12. August 2020, um die Schweiz zu verlassen. Bei einem allfälligen Wei-
terzug des Entscheids ans Bundesgericht und Gewährung der aufschiebenden
Wirkung habe sich der Beschuldigte binnen zweier Monate ab dem Datum eines
den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheids aus
dem Land zu entfernen (Migrationsamt act. 277, S. 1166 f). Am 10. Juni 2020 er-
hoben der Beschuldigte und seine Ehefrau Beschwerde ans Bundesgericht
(2C_484/2020; Migrationsakten act. 273 S. 1163). Das Bundesgericht erkannte
der Beschwerde aufschiebende Wirkung zu (Migrationsakten act. 276 S. 1200 ff.).
Am 22. Dezember 2020 verfügte das Migrationsamt die Hinterlegung der Reise-
dokumente durch den Beschuldigten (Migrationsakten act. 297 S. 1227 ff.). Mit
Urteil vom 19. Januar 2021 wies das Bundesgericht die Beschwerde des Be-
schuldigten und seiner Ehefrau ab (Migrationsakten act. 304 S. 1240 ff.).
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5.3. Die Richtlinie 2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates
vom 16. Dezember 2008 über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mit-
gliedstaaten zur Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger (sog. Rück-
führungsrichtlinie ABl. L 348 vom 24. Dezember 2008 S. 98 ff.) kommt in der
Schweiz zur Anwendung (BGE 143 IV 249 E. 1.2 S. 251 mit Verweis auf den
Bundesbeschluss vom 18. Juni 2010 über die Genehmigung und die Umsetzung
des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG betreffend die Über-
nahme der EG-Rückführungsrichtlinie [AS 5925 2010]). Das Bundesgericht hat in
BGE 143 IV 249 E. 1.9 festgehalten, dass eine Rückführungsrichtlinien-konforme
Anwendung von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG (SR 142.20) verlange, dass auf die
Verhängung und den Vollzug einer Freiheitsstrafe verzichtet wird, wenn gegen
den Betroffenen mit illegalem Aufenthalt ein Wegweisungsentscheid erging und
die erforderlichen Entfernungsmassnahmen noch nicht ergriffen wurden (BGE
143 IV 249 = Pra 107 (2018) Nr. 28 E. 1.9). Auch die illegale Einreise fällt gemäss
neuer bundesgerichtlicher Rechtsprechung in den Anwendungsbereich der Richt-
linie 2008/15 (BGer-Urteil 6B_701/2019 E. 1.4.2.). Weiter hielt das Bundesgericht
in BGE 143 IV 249 fest, dass die Verhängung einer Geldstrafe mit der Rückfüh-
rungsrichtlinie vereinbar sei, vorausgesetzt sie erschwere das Verfahren der Ent-
fernung nicht. Eine solche Sanktion könne unabhängig von den für die Umset-
zung der Wegweisung erforderlichen Massnahmen ausgesprochen werden (BGE
143 IV 249 E. 1.9 S. 260 f.; so auch der Rückweisungsentscheid des Bundesge-
richtes 6B_701/2019 vom 17. Dezember 2019 E. 1.4.1). Die Schengener Rück-
führungsrichtlinie steht somit einer Bestrafung gestützt auf Art. 115 AuG nicht
grundsätzlich entgegen. Die ausgesprochene Strafe darf jedoch nicht zu einer
Beeinträchtigung des Rückführungsverfahrens führen.
5.4. Wie in Ziffer 5.2. dargelegt, war das migrationsrechtliche Verfahren des
Beschuldigten bis vor kurzem nicht abgeschlossen. So stellte dieser nach seiner
Verhaftung und während des vorzeitigen Strafvollzuges im Mai 2018 ein erneutes
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung, welches letztinstanzlich am
19. Januar 2021 durch das Bundesgericht abgewiesen wurde. Nachdem das Be-
willigungsverfahren rechtskräftig abgeschlossen war, trat die vom Migrationsamt
in Aussicht gestellte Frist zur Wegweisung in Kraft und hätte der Beschuldigte bis
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am 19. März 2021 die Schweiz verlassen müssen. Der Beschuldigte befand sich
bis am 10. September 2018 im vorzeitigen Strafvollzug und wurde nach der be-
dingten Entlassung dem Migrationsamt zugeführt. Hervorzuheben ist, dass dieses
damals damit beschäftigt war, sein Gesuch um Aufenthaltsbewilligung zu prüfen,
es gegenüber dem Beschuldigten demnach folgerichtig keine Ausschaffungshaft
beantragte (Migrationsakten act. 154 S. 743 ff.). Das migrationsrechtliche Verfah-
ren, welches der Beschuldigte selbst wieder eingeleitet hatte, war somit in vollem
Gange, als der Beschuldigte bereits wieder aus dem vorzeitigen Strafvollzug ent-
lassen wurde. Somit wurde das Wegweisungsverfahren durch das strafrechtliche
Verfahren in keiner Art und Weise behindert oder verzögert, sondern ordnungs-
gemäss weitergeführt, die Rückführungsrichtlinie damit nicht verletzt. Da, wie
noch zu zeigen sein wird (vgl. unten 6.), auch die heute auszufällende Strafe zu
keinem erneuten Freiheitsentzug des Beschuldigten führt, ist die Rückführungs-
richtlinie auch in dieser Hinsicht eingehalten. Das Strafverfahren ist somit entge-
gen der Auffassung der Verteidigung nicht einzustellen (vgl. Urk. 102 S. 13 f.).
Auch eine Sistierung nach Art. 115 Abs. 4 Satz 1 AIG, wie dies der Verteidiger
geltend macht, ist nicht vorzunehmen. Sinn und Zweck dieser nunmehr kodifizier-
ten Bestimmung, welche bereits vorher aufgrund der Rückführungsrichtlinie galt,
ist derselbe wie bei der Rückführungsrichtlinie, nämlich, dass das Strafverfahren
einer Rückweisung nicht entgegenstehen darf. Das ist wohl insbesondere zu Be-
ginn eines Strafverfahrens zielführend. Im jetzigen Zeitpunkt – bei Spruchreife des
Verfahrens – ist keine Sistierung vorzunehmen.
6. Strafzumessung
6.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Frei-
heitsstrafe von 6 Monaten, unter Anrechnung eines erstandenen Hafttages
(Urk. 50). Die Vorinstanz hat die Regeln der Festlegung des Strafrahmens und
der Strafzumessung zutreffend und ausführlich dargelegt, weshalb vollumfänglich
darauf verwiesen werden kann (Urk. 50 S. 10 ff.). Ergänzend ist festzuhalten,
dass am 1. Januar 2018 das neue Sanktionenrecht in Kraft getreten ist, welches
vorliegend jedoch – wie nachfolgend aufgezeigt wird – keinen Einfluss auf die
konkrete Strafzumessung hat.
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6.2. Tatkomponenten
Bei der Tatschwere ist davon auszugehen, dass der Beschuldigte mit der Absicht
in die Schweiz eingereist ist, sich hier für unbegrenzte Zeit aufzuhalten und des-
halb der Aufenthaltsdauer etwas Zufälliges anhaftet. Er reiste also nicht bloss ein
mit der Absicht, nach einer kurzen oder bestimmten Dauer wieder auszureisen,
sondern, um hier zu leben. Dass er diesen rund 5-monatigen Aufenthalt für die
Dauer von 2 Tagen unterbrochen hat, ändert nichts an der Beurteilung, da die
Ausreise nicht definitiver Natur und die erneute Einreise bereits vorgängig geplant
war. Es bleibt somit ein vergleichsweise langer Aufenthalt, erheblich länger jeden-
falls als die 3 Monate, für welche sich auch ein legal Eingereister hier aufhalten
dürfte, ohne Bemühungen, einen legalen Aufenthaltstitel zu erhalten. So hat der
Beschuldigte erst am 11. Juni 2018 ein Gesuch um Erteilung einer Aufenthalts-
bewilligung eingereicht, obwohl er bereits am 3. Dezember 2017 – wie erwähnt –
mit der Absicht des dauernden Verbleibs in die Schweiz eingereist ist. Das objek-
tive Tatverschulden erweist sich als keinesfalls leicht.
Auch in subjektiver Hinsicht ist das Verschulden nicht zu bagatellisieren. Dass er
mit seiner Einreise den Nachzug zu seiner Familie bezweckte, wirkt sich nicht zu
seinen Gunsten, sondern lediglich nicht zu seinen Ungunsten aus, wie dies etwa
der Fall gewesen wäre, wenn er aus verwerflichen Gründen eingereist wäre, bei-
spielsweise, um hier zu delinquieren. Gründe, welche sein Handeln in einem mil-
deren Lichte erscheinen lassen, sind keine ersichtlich.
Insgesamt erweist sich somit sein Verschulden als keinesfalls leicht. Da, wie oben
festgehalten wurde, im Gegensatz zur Vorinstanz nur von zwei und nicht von vier
illegalen Einreisen auszugehen ist, ist die Einsatzstrafe auf 120 Strafeinheiten
festzusetzen.
6.3. Täterkomponenten
Bezüglich seines Vorlebens gilt es festzuhalten, dass der Beschuldigte in Jamaika
geboren und aufgewachsen ist. Im Jahre 2008 ist er erstmals in die Schweiz ge-
kommen. Der Beschuldigte hatte in Jamaika eine Ausbildung als Elektriker be-
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gonnen. In der Schweiz hat er nie gearbeitet. Der Beschuldigte hat aus früheren
Beziehungen zwei Töchter und aus der aktuellen Beziehung eine 6-jährige Toch-
ter (Urk. 79 S. 8 ff.; Prot. II S. 6 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen ergeben
sich keine strafzumessungsrelevanten Umstände.
Das Geständnis ist strafmindernd zu berücksichtigen, auch wenn aufgrund der
klaren Umstände (nicht im Besitz der notwendigen Papiere) die Ablegung dieses
Geständnisses keiner besonderen Überwindung innerer Hürden bedurfte und das
Verfahren durch das Geständnis nicht erheblich vereinfacht wurde. Es ist deshalb
mit einer Reduktion von rund 20% zu berücksichtigen.
Seine teilweisen einschlägigen Vorstrafen sind sodann straferhöhend zu berück-
sichtigen (Urk. 91). Diesbezüglich ist aber zu beachten, dass sowohl das Betäu-
bungsmitteldelikt als auch die beiden einschlägigen Vorstrafen schon mehrere
Jahre zurückliegen. Es rechtfertigt sich eine Straferhöhung von rund einem Drittel.
Schliesslich liegt keine Konstellation mit aussergewöhnlichen Umständen vor, wo-
raus heute irgendeine besondere Strafempfindlichkeit aus persönlichen, familiä-
ren oder beruflichen Gründen resultieren würde.
Insgesamt rechtfertigt es sich demnach aufgrund der Täterkomponenten die hy-
pothetische Einsatzstrafe leicht zu erhöhen.
6.4. In Würdigung aller relevanter Strafzumessungsgründe erweist sich eine
Einsatzstrafe von 135 Strafeinheiten als dem Verschulden des Beschuldigten an-
gemessen. Aufgrund der langen Verfahrensdauer ist die Strafe zu reduzieren und
auf 120 Strafeinheiten festzusetzen.
6.5. Sanktionsart
Bei der Wahl der Sanktionsart ist als wichtiges Kriterium die Zweckmässigkeit ei-
ner bestimmten Sanktion, ihre Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Um-
feld sowie ihre präventive Effizienz zu berücksichtigen (BGE 134 IV 97 E. 4.2
S. 100, mit Hinweisen). Nach dem Prinzip der Verhältnismässigkeit soll nach kon-
stanter Rechtsprechung bei alternativ zur Verfügung stehenden und hinsichtlich
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des Schuldausgleichs äquivalenten Sanktionen im Regelfall diejenige gewählt
werden, die weniger stark in die persönliche Freiheit des Betroffenen eingreift. Im
Vordergrund steht daher auch bei Strafen von sechs Monaten bis zu einem Jahr
die Geldstrafe als gegenüber der Freiheitsstrafe mildere Sanktion (BGE 138 IV
120 E. 5.2 S. 123; BGer-Urteil 6B_125/2018 vom 14. Juni 2018 E. 1.3.2).
Der Beschuldigte ist bereits mehrfach, teilweise einschlägig vorbestraft. Zwar lie-
gen die einschlägigen Vorstrafen schon mehrere Jahre zurück und das Betäu-
bungsmitteldelikt über zehn Jahre. Indessen machte sich der Beschuldigte Ende
2019 der einfachen Körperverletzung schuldig (Urk. 91), wofür er mit einer Geld-
strafe von 90 Tagessätzen, bedingt vollziehbar, bestraft wurde. Der Beschuldigte
hat die ausgesprochenen Geldstrafen jedoch nicht bezahlt, so dass der Vollzug
der Ersatzfreiheitsstrafen angeordnet wurde. Nach jeweils drei Tagen wurden die
Strafen (durch Drittpersonen) doch noch bezahlt (Urk. 5/3). Der Beschuldigte geht
nach wie vor keiner Erwerbstätigkeit nach und hält sich weiterhin illegal in der
Schweiz auf, weshalb auch keine Erwerbsmöglichkeiten bestehen. Anlässlich der
heutigen Berufungsverhandlung gab er an, dass seine Frau und Freunde ihm hel-
fen würden, er kein Vermögen, aber Alimentenrückstände habe (Prot. II S. 11 f.).
Es muss davon ausgegangen werden, dass er eine Geldstrafe auch heute nicht
bezahlen kann, weshalb nur die Anordnung einer Freiheitsstrafe in Frage kommt.
6.6. Vollzug
Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges zutreffend
wiedergegeben, weshalb vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 50
S. 13). Als ebenso zutreffend erweisen sich ihre Erwägungen und die getroffenen
Schlussfolgerungen. Der Beschuldigte weist mehrere, teilweise einschlägige Vor-
strafen und eine neue Strafe aus. Wie bereits erwähnt (oben 6.5), hat der Be-
schuldigte die bisher ausgesprochenen Geldstrafen nicht bezahlt, sondern wur-
den diese nach Anordnung des Vollzuges durch Drittpersonen beglichen. Die bis-
her ausgesprochenen Strafen erzielten beim Beschuldigten offenbar keine Wir-
kung. Auch hat er die Schweiz bisher trotz entsprechender Aufforderung der Mig-
rationsbehörden nicht verlassen, zeigt sich somit uneinsichtig. Unter diesen Um-
ständen ist der bedingte Vollzug der Freiheitsstrafe nicht zu gewähren.
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6.7. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Beschuldigte mit einer unbe-
dingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu bestrafen ist. Der Anrechnung der be-
reits verbüssten Haft (Art. 51 StGB) von 123 Tagen an die Strafe steht nichts ent-
gegen. Es ist festzuhalten, dass die Strafe damit bereits erstanden ist.
6.8. Vereinbarkeit der Strafe mit den Rückführungsrichtlinie
Die Verhängung der unbedingten Freiheitsstrafe ist mit der Rückführungsrichtlinie
vereinbar, da diese das Rückführungsverfahren nicht beeinträchtigt. So führt die-
se nicht dazu, dass der Beschuldigte, der im Besitz der für die Ausreise resp. Ein-
reise in sein Heimatland nötigen Papiere verfügt, nicht ausreisen kann. Der Be-
schuldigte ist deshalb der mehrfachen rechtswidrigen Einreise im Sinne von
Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 1 lit. a AuG sowie des
mehrfachen rechtswidrigen Aufenthalts im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. b AuG
schuldig zu sprechen und mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 4 Monaten zu
bestrafen. Die Strafe ist durch die 123 Tage Untersuchungshaft und vorzeitigen
Strafvollzug erstanden.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist das erstinstanzliche Kos-
tendispositiv Ziffer 4 und 5 zu bestätigen.
7.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens sind nach Massgabe des Obsie-
gens oder Unterliegens zu verlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte un-
terliegt mit seinem Berufungsantrag auf Einstellung des Verfahrens. Indessen
wird der Beschuldigte teilweise freigesprochen. Es rechtfertigt sich, die Kosten
des ersten Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Vertei-
digung, zu drei Vierteln dem Beschuldigten aufzuerlegen und zu einem Viertel auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einst-
weilen auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 426 Abs. 1 Satz 2 StPO). Eine spä-
tere Rückforderung im Umfang von drei Vierteln bleibt vorbehalten (Art. 135 Abs.
4 StPO).
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7.3. Die Parteien haben nicht zu vertreten, dass infolge des Rückweisungsent-
scheids des Bundesgerichts ein zweites Berufungsverfahren nötig wurde. Die Ge-
richtsgebühr für das zweite Berufungsverfahren hat somit ausser Ansatz zu fallen.
Die entsprechenden Kosten (amtliche Verteidigung) sind auf die Gerichtskasse zu
nehmen.
7.4. Der Beschuldigte verbrachte 123 Tage in Untersuchungshaft und vorzeiti-
gem Strafvollzug. Die erstandene Haft (inkl. vorzeitiger Strafvollzug) ist im Um-
fang von 120 Tagen an die ausgesprochene Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
Somit besteht eine Überhaft von 3 Tagen. Hierzu kann sodann wiederum ange-
merkt werden, dass im Zeitpunkt des Antritts und während des vorzeitigen Straf-
vollzugs (12. Mai 2018 bis 10. September 2018) noch keine Wegweisung erfolgt
war. Dies nicht, weil in Missachtung von Art. 6 der Rückführungsrichtlinie keine
Rückkehrentscheidung erlassen worden war, sondern weil der Beschuldigte ein
Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung stellte, das nicht von vornhe-
rein als offensichtlich aussichtslos erschien und deshalb zunächst über die Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung zu entscheiden war. Erst nachdem das Gesuch
des Beschuldigten betreffend Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung vom 11. Juli
2018 am 21. August 2019 abgewiesen worden war, wurde die illegale Anwesen-
heit des Beschuldigten bestätigt und dieser mit selbigem Entscheid aus der
Schweiz weggewiesen (Migrationsakten act. 238 S. 962 ff.). Der vorzeitige Straf-
vollzug führte nicht zu einer Verzögerung oder Verhinderung der Rückführung des
Beschuldigten, nachdem vom Beschuldigten während des laufenden Verfahrens
betreffend seines Gesuchs um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung die Ausreise
aus der Schweiz nicht verlangt worden war und dem entsprechenden Entscheid
des Migrationsamtes vom 21. August 2019, die Schweiz bis 21. November 2019
verlassen zu müssen, aufschiebende Wirkung zuerkannt wurde. Die Haft wurde
somit rechtmässig angeordnet und vollzogen.
7.4.1. Für die Überhaft von 3 Tagen hat die Beschuldigte Anspruch auf Genugtu-
ung (Art. 431 Abs. 2 und Art. 429 Abs. 2 StPO). Dabei sind die allgemeinen zivil-
rechtlichen Grundsätze gemäss Art. 41 ff. OR zu berücksichtigen (BSK StPO-
Wehrenberg/Frank, Art. 431 N 9). Zu betonen ist, dass es sich dabei wie oben
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ausgeführt nicht um unrechtmässige Haft handelt, da diese grundsätzlich recht-
mässig angeordnet wurde, indessen im Nachhinein zu lange dauerte (BSK StPO-
Wehrenberg/Frank, Art. 431 N 21).
7.4.2. Die Festlegung der Höhe der Genugtuung beruht auf richterlichem Ermes-
sen, wobei sich die Höhe der Genugtuungssumme für die im Zusammenhang mit
der Haft erlittene Unbill naturgemäss nicht errechnen, sondern lediglich abschät-
zen lässt. Vorliegend liegt kein Fall ungerechtfertigter Haft, sondern von Überhaft
vor, weshalb für die erste, am schwersten ins Gewicht fallende Haftzeit als
Hauptbestandteil der Genugtuung kein Grundbetrag zuzusprechen ist. Insgesamt
rechtfertigt es sich, pro Tag Überhaft den Richtwert des Bundesgerichtes von
Fr. 200.– zur Anwendung zu bringen (vgl. zum Ganzen das Urteil des Bundesge-
richtes vom 31. Januar 2011, 6B_574/2010 mit Hinweisen).
7.4.3. Dem Beschuldigten ist somit für die letzten 3 Tage Haft Fr. 600.– (zuzüglich
Zins zu 5% seit 8. September 2018) als Genugtuung zuzusprechen.