Decision ID: 0f19e76f-683e-4947-b9f5-b1a47bdca5da
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 9. März 2017 (DG170004)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
30. Dezember 2016 (Urk. HD 20/1) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 43 S. 34 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1
StGB in Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 StGB,
− der Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB,
− des Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB,
− des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 lit. a und g SVG sowie
− der mehrfachen rechtswidrigen Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a
AuG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von 5 Jahren und
4 Monaten, wovon bis und mit heute 346 Tage durch Haft sowie durch vorzeitigen
Strafvollzug erstanden sind.
3. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 2, B._ AG, Schadener-
satz von Fr. 116'152.35 zuzüglich 5 % Zins ab 23. September 2013 zu bezahlen.
4. Der Beschuldigte wird verpflichtet, der Privatklägerin 4, C._ Schweiz AG,
Schadenersatz von Fr. 5'000.– zuzüglich 5 % Zins ab 23. September 2013 zu be-
zahlen.
5. Es wird vorgemerkt, dass der Beschuldigte die Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin 3, D._ Versicherungen, im Betrag von Fr. 10'810.95 zuzüglich 5 %
Zins ab 10. Oktober 2013 anerkannt hat.
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6. Rechtsanwältin lic. iur. X._ wird für ihre Aufwendungen und Barauslagen als
amtliche Verteidigerin aus der Gerichtskasse mit insgesamt Fr. 20'000.– (inkl.
MwSt.) entschädigt.
7. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 6'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 5'000.– Gebühr für das Vorverfahren,
Fr. 3'400.– Kosten Kantonspolizei,
Fr. 1'505.– Auslagen Untersuchung,
Fr. 20'000.– amtliche Verteidigung
Fr. 2'630.– Ausserkantonale Untersuchungskosten.
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen
diejenigen der amtlichen Verteidigung und die Dolmetscherkosten, werden dem
Beschuldigten auferlegt.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse genommen.
Vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
10. (Mitteilung)
11. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 46 S. 2 f.; Urk. 56 S. 1 ff.; Prot. II S. 8)
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 7. Abteilung, vom 9. März
2017 (DG170004) aufzuheben und durch folgende Ziffern zu ersetzen:
1. Der Beschuldigte wird des mehrfachen Diebstahlversuchs im Sinne von
Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB, der Sach-
beschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB sowie der Sachbe-
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schädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB schuldig ge-
sprochen. Zudem wird der Beschuldigte der mehrfachen rechtswidrigen
Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG (für die Zeiträume:
20.09.2013 bis 23.09.2013, 09.10.2013, 17:00 Uhr bis 10.10.2013,
17:50 Uhr und 28.12.2013, 14:00 Uhr bis 30.12.2013, 14:00 Uhr) schul-
dig gesprochen.
2. Der Beschuldigte wird von sämtlichen übrigen Vorwürfen freige-
sprochen.
3. Der Beschuldigte wird hierfür mit einer Freiheitsstrafe von 19 Monaten
unter Anrechnung der erstandenen Haft verurteilt.
Eventualiter wird der Beschuldigte gemäss erstinstanzlichem Urteil
schuldig gesprochen und mit einer Freiheitsstrafe von 38 Monaten unter
Anrechnung der erstandenen Haft verurteilt.
4. Der Beschuldigte ist für die Überhaft angemessen, mindestens jedoch
mit Fr. 200.– pro Tag Überhaft, aus der Staatskasse zu entschädigen.
5. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 2 werden abgewiesen, eventualiter
auf den Zivilweg verwiesen.
6. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 4 werden abgewiesen, eventualiter
auf den Zivilweg verwiesen.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden
dem Beschuldigten zu 1/4 auferlegt. Im Übrigen auf die Staatskasse ge-
nommen.
8. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse
genommen.
9. Im Übrigen wird das Urteil der Vorinstanz bestätigt.
2. Sämtliche zweitinstanzlichen Gerichtsgebühren und die Kosten der amt-
lichen Verteidigung seien auf die Staatskasse zu nehmen.
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b) Der Staatsanwaltschaft:
(schriftlich; Urk. 50 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Gegen das eingangs im Dispositiv wiedergegebene Urteil des Bezirks-
gerichts Zürich, 7. Abteilung, vom 9. März 2017 meldete die amtliche Verteidigung
fristgerecht Berufung an (Urk. 37; Art. 399 Abs. 1 StPO).
1.2. Das begründete Urteil der Vorinstanz wurde der Verteidigerin am
10. Oktober 2017 zugestellt (Urk. 42/2), worauf diese innerhalb der gesetzlichen
Frist nach Art. 399 Abs. 3 StPO die Berufungserklärung einreichte (Urk. 46).
1.3. Mit Schreiben vom 9. November 2017 verzichtete die Staatsanwaltschaft II
des Kantons Zürich (fortan Staatsanwaltschaft) auf Anschlussberufung, beantrag-
te die Bestätigung des angefochtenen Urteils und ersuchte um Dispensation von
der Teilnahme an der Berufungsverhandlung (Urk. 50). Die Privatklägerinnen lies-
sen sich innert Frist nicht vernehmen (vgl. Urk. 48 in Verbindung mit Urk. 49).
1.4. Nachdem der Beschuldigte aus gesundheitlichen Gründen nicht an der auf
den 15. Februar 2018 angesetzten Berufungsverhandlung hatte teilnehmen kön-
nen (Prot. II S. 3 f.; Urk. 57; Urk. 58/1-2) und die Berufungsverhandlung des-
wegen auf den 14. März 2018 verschoben werden musste (Urk. 60), konnte diese
heute ordnungsgemäss durchgeführt werden.
1.5. Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung,
zu welcher der Beschuldigte persönlich sowie seine amtliche Verteidigerin,
Rechtsanwältin X._, erschienen sind (Prot. II S. 5). Der Staatsanwaltschaft
war das Erscheinen freigestellt worden (Urk. 52).
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2. Prozessuales
2.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung. Die Rechtskraft des angefochtenen Urteils wird somit im
Umfang der Berufungsanträge gehemmt, während die von der Berufung nicht er-
fassten Punkte in Rechtskraft erwachsen (vgl. BSK StPO-Eugster, 2. Aufl. 2014,
Art. 402 N 1 f.).
2.2. Der Beschuldigte beantragt gemäss seiner Berufungserklärung Frei-
sprüche betreffend die Anklagevorwürfe ND 3 und 4 (inkl. Abweisung der Zivil-
forderungen der Privatklägerinnen 2 und 4), 7 - 9 und 12. Betreffend die ein-
gestandenen Diebstahlsversuche gemäss ND 5 und 6 verlangt er eine von der
Vorinstanz abweichende rechtliche Würdigung, während er hinsichtlich der
gleichzeitig begangenen Sachbeschädigung und Widerhandlungen gegen das
Ausländergesetz (ND 13, Einreisedaten gemäss ND 3 und 4, 5 und 6) den vor-
instanzlichen Schuldspruch akzeptiert, insgesamt jedoch eine deutlich reduzierte
Strafe (verbunden mit einer Entschädigung von Überhaft) und eine bloss teilweise
Kostenauflage für angemessen hält (Urk. 46; Urk. 56 und Prot. II S. 8).
2.3. Nachdem die Vorinstanz in ihren Ausführungen mehrfache Sachbeschädi-
gungen gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Abs. 3 StGB
erstellte bzw. rechtlich würdigte, den Beschuldigten in der Folge jedoch einzig der
(einfachen) Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und Abs. 3 StGB
schuldig sprach (Dispositivziffer 1, 2. Lemma), wobei der Vorwurf der Sachbe-
schädigung gemäss ND 3 vom Beschuldigten heute nicht anerkannt wird, ist das
Urteil in diesem Punkt als derzeit angefochten zu betrachten und entsprechend
nicht in Rechtskraft erwachsen.
2.4. Obwohl die Verteidigung schreibt, dass der vorinstanzliche Entscheid voll-
umfänglich angefochten werde (Urk. 56 S. 3), beantragt sie gleichzeitig die teil-
weise Schuldigsprechung des Beschuldigten sowie dass das Urteil der Vorinstanz
betreffend die Dispositiv-Ziffern 5., 6. und 7. zu bestätigen sei (Urk. 56 S. 13). Un-
angefochten blieb letztlich der Schuldspruch wegen mehrfacher rechtswidriger
Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a AuG betreffend die Einreisen im Zu-
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sammenhang mit ND 3 und 4, 5 und 6 (Dispositivziffer 1, 5. Lemma [teilweise]),
die Vormerknahme der Anerkennung der Schadenersatzforderung der Privat-
klägerin 3 (Dispositivziffer 5), die Festsetzung des Verteidigerhonorars (Dispositiv-
ziffer 6) sowie die Kostenfestsetzung (Dispositivziffer 7). Auf eine formelle Vor-
merknahme des Schuldpunktes wird aus Gründen der Übersichtlichkeit verzichtet
(Prot. II S. 8). Im Übrigen ist jedoch die Rechtskraft der Dispositivziffern 5., 6. und
7. vorab mittels Beschluss festzuhalten.
2.5. Die für eine Verurteilung wegen Sachbeschädigung gemäss Art. 144
Abs. 1 StGB bzw. wegen Hausfriedensbruch gemäss Art. 186 StGB notwendigen
Strafanträge liegen vor (Urk. ND 3/2, Urk. ND 5/1 S. 3 und Urk. ND 6/3).
3. Sachverhalt
3.1. Die Staatsanwaltschaft wirft dem Beschuldigten – kurz zusammengefasst –
vor, zusammen mit einem Mittäter zwecks Erzielung regelmässiger Einnahmen
zwischen dem 20. September 2013 und dem 15. Januar 2014 mehrere Fahr-
zeugdiebstähle bzw. Versuche hierzu vorgenommen, in diesem Zusammenhang
einen Hausfriedensbruch und mehrere Sachbeschädigungen begangen sowie
fremde Kontrollschilder ent- sowie verwendet zu haben. Überdies habe er dabei
jeweils auch gegen ein bestehendes Einreiseverbot verstossen (Urk. HD 20/1).
Da der Beschuldigte einzig die beiden Diebstahlsversuche gemäss ND 5 und 6,
die damit einhergehenden Sachbeschädigungen und Einreiseverstösse sowie den
Einreiseverstoss im Zeitraum vom 20. September 2013 bis 23. September 2013
anerkennt (Urk. 56 S. 1; Prot. II S. 8), im Übrigen jedoch die Anklagevorwürfe be-
streitet, ist der massgebende Sachverhalt vorab zu erstellen. Nicht zu erstellen,
da keinen konkreten Tatvorwurf enthaltend, ist indes die Schilderung der (krimi-
nellen) Vorgeschichte bzw. der Begleitumstände der Taten gemäss Anklageschrift
S. 2 unten bzw. S. 3 oben (Urk. HD 20/1).
3.2. Bestreitet ein Beschuldigter die ihm vorgeworfene Tat, ist der Sachverhalt
aufgrund der Untersuchungsakten und der vor Gericht vorgebrachten Argumente
nach den allgemein gültigen Beweisregeln zu erstellen. Gemäss der aus Art. 8
und 32 Abs. 1 BV fliessenden und in Art. 6 Ziff. 2 EMRK verankerten Maxime "in
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dubio pro reo" ist bis zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten,
dass der einer strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 137 IV 219,
E. 7.3. mit Hinweisen; BGE 127 I 38, E. 2a; Urteil des Bundesgerichts 6B_617/
2013, E. 1.2., vom 4. April 2014). Angesichts der Unschuldsvermutung besteht
Beweisbedürftigkeit, d.h. der verfolgende Staat hat dem Beschuldigten alle objek-
tiven und subjektiven Tatbestandselemente nachzuweisen und nicht der Beschul-
digte seine Unschuld (BGE 127 I 38, E. 2a). Als Beweiswürdigungsregel besagt
die Maxime, dass sich der Strafrichter nicht von der Existenz eines für den Be-
schuldigten ungünstigen Sachverhaltes überzeugt erklären darf, wenn bei objek-
tiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob sich der Sachverhalt so verwirklicht hat
(BGE 138 V 74, E. 7; BGE 128 I 81, E. 2 mit Hinweisen). Die Überzeugung des
Richters muss auf einem verstandesgemäss einleuchtenden Schluss beruhen
und für den unbefangenen Beobachter nachvollziehbar sein (Hauser/Schweri/
Hartmann, Schweizerisches Strafprozessrecht, 6. A., Basel 2006, § 54 Rz 11 ff.).
Wenn erhebliche oder nicht zu unterdrückende Zweifel bestehen, ob sich der
Sachverhalt so abgespielt hat, wie er eingeklagt ist, ist der Beschuldigte nach
dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen (Bernard Corboz, "in dubio pro
reo", in ZBJV 1993, N 419 f.).
Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein indi-
rekter Beweis (sog. Indizienbeweis) zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus be-
stimmten Tatsachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind
(Indizien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache ge-
schlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich alleine nur mit einer ge-
wissen Wahrscheinlichkeit auf die Täterschaft oder die Tat hinweisen und einzeln
betrachtet die Möglichkeit des Andersseins offen lassen, können einen Anfangs-
verdacht verstärken und in ihrer Gesamtheit ein Bild erzeugen, das bei objektiver
Betrachtung keine Zweifel bestehen lässt, dass sich der Sachverhalt so ver-
wirklicht hat. Das ist mithin auch der Fall, wenn sich die als belastend gewerteten
Indizien zu einer Gewissheit verdichten, welche die ausser Acht gelassenen ent-
lastenden Umstände als unerheblich erscheinen lassen (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_678/ 2013 vom 3. Februar 2014, E. 3.3. mit Hinweisen).
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Aufgabe des Richters ist es demzufolge, seinem Gewissen verpflichtet, in objek-
tiver Würdigung des gesamten Beweisergebnisses zu prüfen, ob er von einem
bestimmten Sachverhalt überzeugt ist und an sich mögliche Zweifel an dessen
Richtigkeit zu überwinden vermag (Art. 10 Abs. 3 StPO; ZR 72 Nr. 80; Max
Guldener, Beweiswürdigung und Beweislast, S. 7; Pra 2004 Nr. 51 S. 256
Ziff. 1.4.; BGE 124 IV 88, 120 1a 31 E. 2c). Es liegt in der Natur der Sache, dass
mit menschlichen Erkenntnismitteln keine absolute Sicherheit in der Beweisfüh-
rung erreicht werden kann. Daher muss es genügen, dass das Beweisergebnis
über jeden vernünftigen Zweifel erhaben ist. Bloss abstrakte oder theoretische
Zweifel dürfen dabei nicht massgebend sein, weil solche immer möglich sind
(BGE 138 V 74, E. 7 mit Hinweisen). Es genügt also, wenn vernünftige Zweifel an
der Schuld ausgeschlossen werden können. Hingegen darf ein Schuldspruch nie
auf blosser Wahrscheinlichkeit beruhen.
3.3. Hinsichtlich der Vorwürfe gemäss ND 5 und 6 kann mit Bezug auf die
Sachverhaltserstellung vollumfänglich auf die zutreffenden Ausführungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 43 S. 7 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Entsprechend ist
erstellt, dass der Beschuldigte zusammen mit einem Mittäter zwischen dem
9. Oktober 2013, 17.00 Uhr, und dem 10. Oktober 2013, 17.50 Uhr, in E._
sowie zwischen dem 28. Dezember 2013, 14.00 Uhr, und dem 30. Dezember
2013, 14.00 Uhr, in F._ (erfolglos) versuchte, drei Neuwagen G._ [Au-
tomarke] zu stehlen und diese Fahrzeuge dabei erheblich beschädigte. Der Be-
schuldigte zeigte sich diesbezüglich auch heute geständig (Urk. 63 S. 8 f.).
3.4. Betreffend den Diebstahl eines G._s ... [Automarke] im Wert von rund
Fr. 170'000.– aus dem Gelände der B._ AG in H._, erfolgt zwischen
dem 20. und 23. September 2013 (ND 3 und 4), bestreitet der Beschuldigte wei-
terhin jegliche Tatbeteiligung (Prot. II S. 9). Gemäss seiner Darstellung habe er
das umzäunte Gelände mit einer weiteren Person, welche er indessen nicht be-
nennen wolle, lediglich betreten, um sich Fahrzeuge anzuschauen. Konkret er-
klärte er in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 2. Mai 2016, er sei mit
seinem Kollegen auf dem Weg von Österreich nach Deutschland durch die
Schweiz gefahren. Auf der Autobahn in der Nähe von ... hätten sie grosse Park-
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plätze gesehen, wobei alles mit Stacheldraht umzäunt gewesen sei. An einer Stel-
le sei ein Loch im Zaun gewesen, durch diese Öffnung seien sie auf das Areal ge-
langt. Dann hätten sie die Autos angeschaut aber auch nicht zu lange, da sie
auch Angst gehabt hätten, zu lange auf dem Areal zu sein. Dann seien sie zurück
ins Auto und nach Deutschland weitergefahren. Der Kollege habe danach ge-
meint, er würde hier mal wieder zurückkommen auf dieses Areal, weil es wirklich
sehr interessant sei (Urk. HD 4/2 S. 3 f.; Vorhalt 15 - 18). Der Beschuldigte ver-
weigerte in der Folge die Unterzeichnung des Einvernahmeprotokolls, da seiner
Ansicht nach nicht alles, was er gesagt hatte, übersetzt bzw. protokolliert worden
war. Indes entzündete sich die Diskussion offenbar erst an Vorhalt Nr. 23. Grün-
de, die für die Unverwertbarkeit der Einvernahme zu ND 3 und 4 sprechen wür-
den, sind demnach nicht ersichtlich und werden durch den Beschuldigten
bzw. seine Verteidigung denn auch nicht geltend gemacht.
Am 24. Mai 2016 erklärte der Beschuldigte gegenüber dem Staatsanwalt, zu sei-
nem Cousin nach Freiburg im Breisgau unterwegs gewesen zu sein und keine
Ahnung zu haben, wo er die Grenze zur Schweiz überschritten habe. Sie seien
dem Navigationsgerät gefolgt, welches sie nach H._ geführt habe. Sodann
präzisierte er auf Nachfrage, das Loch, durch welches sie das Areal betreten hät-
ten, sei so gross gewesen, dass er sich habe bücken müssen. Mit dem Auto hätte
man nicht hinausfahren können. So viel er sich erinnere, sei dort auch Gebüsch/
Sträucher gewesen. Es sei Abend, ca. um 20.00 Uhr und dunkel gewesen. Zum
Vorhalt, dass der Zaun an zwei verschiedenen Stellen aufgeschnitten worden sei,
wollte sich der Beschuldigte nicht äussern. Auf den Hinweis, seine DNA sei beim
Ausfahrtsort zum Feldweg gefunden worden, erklärte er, mit dem Auto von dort
nicht weggefahren zu sein. An dem Tag seien sie auf dem Platz gewesen. Sie
hätten sich ein bisschen umgeschaut, nach einer gewissen Zeit sei die Security
aufgetaucht. Sie hätten den Ort verlassen und seien Richtung Deutschland gefah-
ren. Aber an dem Tag hätten sie das Auto nicht mitgenommen (Urk. HD 4/3
S. 5 ff.).
Anlässlich der Hauptverhandlung vor Vorinstanz erklärte der Beschuldigte, sie
hätten ein Loch in den Zaun gemacht, seien reingegangen und hätten ein Securi-
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tyauto gesehen, das durchgefahren sei. Um hinauszukommen, hätten sie dann
ein zweites Loch schneiden müssen. Nachher seien sie ins Auto gestiegen und
weiter nach Deutschland und Polen gefahren. Es sei ein grosser Zufall, dass er
ausgerechnet an diesem Zaun seine DNA hinterlassen habe (Prot. I S. 14).
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung wiederholte er im Wesentlichen,
dass sie auf der Autobahn gefahren seien, von welcher aus man die Autos habe
sehen können. Der Kollege habe dann die Autobahn verlassen und gesagt, wenn
sie schon einmal da seien, sehen sie sich auch die Autos an. Es sei am späten
Freitagabend gewesen. Es sei Winter, sehr kalt und dunkel gewesen (Urk. 63
S. 9).
Gemäss Fotodokumentation fanden sich in der Umzäunung des Firmengeländes
zwei Löcher im Maschendrahtzaun. Ein kleineres (Personendurchgang, ca. 98x60
cm) auf Höhe ...-Strasse ... sowie ein Zaundurchschnitt samt Wegbiegung des
Zauns auf einer Länge von ca. 280 cm auf Höhe eines parallel laufenden Feld-
wegs (Ausfahrstelle). Die vom Beschuldigten angesprochene und unbestrittene
DNA-Spur fand sich bei der Ausfahrstelle am beiseite gedrückten Zaunteil
(Urk. ND 3/5 und 3/7).
Aufgrund der Zugabe des Beschuldigten ist erstellt, dass er das Gelände der
B._ AG betreten hat. Vor Vorinstanz gestand er überdies ein, hierzu den
Zaun an zwei Stellen aufgeschnitten, mithin beschädigt zu haben. Vor dem Hin-
tergrund des mittäterschaftlichen Vorgehens ist unerheblich, wenn der Beschul-
digte dazu im Berufungsverfahren nun geltend macht, es habe der Kollege die
Löcher geschnitten (Prot. II S. 10). Nachdem es völlig widersinnig erscheint, sich
auf der Flucht vor der Security die Zeit zu nehmen, eine 280 cm breite Öffnung in
den Zaun zu schneiden/zu biegen, lässt die vorgefundene DNA-Spur einzig den
Schluss zu, dass der Beschuldigte den Maschendrahtzaun wegbog, um die Weg-
fahrt und damit den Diebstahl des zeitgleich aus dem Areal verschwundenen
Fahrzeugs zu ermöglichen, woran er damit jedenfalls beteiligt war. Eine plausible
Erklärung, weshalb eine derart breite Öffnung in den Zaun gemacht worden ist,
vermochte weder die Verteidigung noch der Beschuldigte zu geben. Vielmehr
liessen seine heutigen Ausführungen noch mehr Zweifel an seinen Aussagen auf-
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kommen. So erklärte der Beschuldigte erneut abweichend von seinen früheren
Aussagen, sowohl das Loch beim Einstieg als auch das Loch, über welches sie
das Gelände verlassen hätten, seien klein gewesen. Sie seien so klein gewesen,
dass sie gerade durchgepasst hätten. Das Loch beim Ausstieg sei vermutlich
deshalb so gross, weil sein Kollege mit einer anderen Person dorthin zurückge-
kehrt sei und ein Auto gestohlen habe (Urk. 63 S. 10). Diese Ausführungen über-
zeugen nicht. Dem Beschuldigten wurde unter anderem mittels Fotografien in der
Untersuchung vorgehalten sowie letztlich in der Anklageschrift vorgeworfen, dass
ein fast drei Meter breites Loch in den Zaun geschnitten worden sei. Zwar ist nicht
ganz von der Hand zu weisen, dass in der Dunkelheit andere Eindrücke als bei
Tageslicht entstehen können. Ob ein Loch aber eine Grösse hat, durch welches
gerade einmal eine Person passt, oder eine Breite von fast drei Metern aufweist,
ist auch bei eingeschränkten Sichtverhältnissen ohne Weiteres erkennbar. Wes-
halb der Beschuldigte dann erst heute geltend macht, sie hätten nur ein kleines
Loch in den Zaun gemacht, ist nicht nachvollziehbar und als Schutzbehauptung
zu qualifizieren. Der Sachverhalt gemäss ND 3 und 4 ist rechtsgenügend erstellt.
3.5. Was den dem Beschuldigten vorgeworfenen Diebstahl eines gebrauchten
J._ ... [Automarke], J._ ... [Automarke] im Wert von ca. Fr. 34'000.– aus
I._ (ND 7) angeht, so ist aufgrund der Aufnahmen der Überwachungskamera
erstellt, dass zwei Täter am 14. Januar 2014 zwischen 00.46 Uhr und 00.51 Uhr
gemeinsam den ... J._ [Automarke] vom Areal der K._ AG entwendeten
(Urk. ND 7/1 S. 3 und Urk. ND 7/3 letzte Seite). Um 01.56 Uhr überfuhr der Wa-
gen bei Basel die Grenze Richtung Deutschland, wobei die ebenfalls in I._
entwendeten Kontrollschilder "AG ..." (vgl. ND 8) am Fahrzeug angebracht waren
(Urk. ND 7/2). Am 16. Januar 2014 konnte der Wagen sodann samt den genann-
ten Aargauer Kontrollschildern in Deutschland in einer Haltebucht der Bun-
desstrasse 3 bei Bühl aufgefunden und sichergestellt werden (Urk. ND 7/12). Das
Fahrertürschloss war zerstört, wobei die Fahrertüre deutliche Widerlagerspuren
von einem Ziehwerkzeug zeigte (vgl. den Untersuchungsbericht des Kriminal-
technischen Instituts des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg, Urk. ND
7/15). Ein Fahrzeugschlüssel steckte im Zündschloss, indes konnte der Motor
nicht (mehr) gestartet werden (Urk. ND 7/14 Bilder 7-9). Die Funkfernbedienung
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des vorgefundenen Fahrzeugschlüssels war nicht funktionsfähig (Urk. ND 7/15).
Der Schlüssel selbst bzw. der darin vorgefundene Transponder war, wie die Aus-
wertung des Wegfahrsperrensteuergerätes (CAS-Steuergerät) ergab, manuell auf
der Schlüsselposition 4 angelernt worden (Urk. ND 7/15 S. 9 f.; vgl. hierzu die
weitergehenden Ausführungen der Vorinstanz, Urk. 43 S. 13 f.; Art. 82 Abs. 4
StPO). Die Spurensicherung ergab, dass sich DNA des Beschuldigten am lose in
der Schlüsselreide liegenden Transponder sowie – im Sinne eines Mischprofils –
auf der Innenseite der Schlüsselreide befand (Urk. ND 7/5-6), was vom Beschul-
digten nicht bestritten wird. Gemäss seiner Darstellung habe er das Fahrzeug,
welches sein Bekannter (mit welchem er sich in H._ früher einmal Fahrzeuge
angesehen habe) einige Tage bei seinem (des Beschuldigten) Aufenthaltsort in
L._ bei Freiburg stehen gelassen habe, umparkieren müssen. Damals seien
weder das Zündschloss noch das Schloss der Fahrertüre beschädigt gewesen
(Urk. HD 4/3 S. 2 f.). Erst in einer späteren Einvernahme auf Vorhalt des genauen
Fundortes seiner DNA-Spuren machte der Beschuldigte geltend, sein Kollege ha-
be ihm gesagt, der Schlüssel funktioniere nicht mittels Fernbedienung, man müs-
se mechanisch öffnen. Um das Fahrzeug zu öffnen habe er das Schlüsselgehäu-
se öffnen müssen und somit sei ihm der Eprom (Transponder) in die Hand gefal-
len. Er habe dann das Fahrzeug mittels mechanischem Fahrzeugschlüssel geöff-
net. Er habe den Transponder wieder ins Schlüsselgehäuse eingelegt und aus-
probiert, ob der Schlüssel wieder funktioniere und so sei es gewesen. Der
Schlüssel habe normal funktioniert, ausser die Fernbedienung (Urk. HD 4/6 S. 8).
Heute erklärte der Beschuldigte wieder, der Kollege habe das Auto bei ihm gelas-
sen. Er habe die Türe manuell aufmachen müssen, da die Fernbedienung nicht
funktioniert habe. Als er den Schlüssel herausgenommen habe, sei ihm das (ge-
meint der Transponder) auf die Hand gefallen. Abweichend schilderte er jedoch,
man habe das Gehäuse nicht öffnen müssen. Der Schlüssel habe auf der Seite
herausgenommen werden können und der Transponder sei dann herausgefallen.
Es sei kein Originalschlüssel gewesen, sondern ein Plagiat. Der Schlüssel habe
nicht gut zusammen gehalten, das habe man schon gehört. Das Schloss sei aber
nicht kaputt gewesen. Er habe die Türe mit dem Schlüssel aufschliessen können
(Urk. 63 S. 11 ff.).
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Mit der Vorinstanz überzeugt die Darstellung des Beschuldigten in keiner Weise.
Die Aufzeichnung vom Tatort im Zusammenhang mit dem Untersuchungsbericht
des Kriminaltechnischen Instituts des Landeskriminalamtes Baden-Württemberg
lassen einzig den Schluss zu, dass das Schloss der Fahrertüre bereits beim
Diebstahl zerstört (gezogen) wurde und hernach durch Manipulation des CAS-
Steuergerätes ein mitgebrachter Schlüsseltransponder auf das Fahrzeug ange-
lernt wurde, was es ermöglichte, das Fahrzeug zu starten und in der Folge über
die Grenze nach Deutschland zu verbringen. Nachdem somit die Fahrertüre gar
nicht mehr verschlossen werden konnte, gab es keinen Grund für den Beschuldig-
ten, hätte er tatsächlich bloss den Wagen umparkiert, die Schüsselreide zu öffnen
bzw. den darin eingeschobenen Schlüsselrohling herauszunehmen, um die Fahr-
ertüre mechanisch zu öffnen. Um den Motor zu starten war dies jedenfalls nicht
nötig. Dass mit dem eingelegten, gekürzten mechanischen Schlüsselrohling ohne
Fräsung (vgl. Urk. ND 7/15 S. 8) das Türschloss überhaupt mechanisch hätte ge-
öffnet werden können, darf überdies mit Fug bezweifelt werden. Kommt hinzu,
dass der Beschuldigte den Schlüssel wie bereits erwähnt nur hätte herausziehen
und hierfür nicht das Gehäuse hätte öffnen müssen. Mithin ergibt sich aufgrund
des Auffindens der DNA-Spuren im Innern der Schlüsselreide und auf dem
Transponder zweifelsfrei, dass der Beschuldigte bereits beim Diebstahl des Fahr-
zeugs mitwirkte, den Transponder am CAS-Steuergerät anlernte und auch in die
Schlüsselreide einlegte. Unbehelflich ist der Einwand der Verteidigung und auch
des Beschuldigten selber (Urk. 63 S. 11), dass alle weiteren DNA-Spuren im
Fahrzeug keine Überstimmung mit dem Beschuldigten aufweisen würden (Urk. 56
S. 6). Entgegen der Ansicht der Verteidigung ist es eben gerade nicht so, dass ei-
ne Person an jedem Gegenstand, mit welchem diese in Kontakt kommt, auch
Spuren hinterlassen würde. Dies wird auch durch die Ausführungen des Beschul-
digten selber belegt: So sagte er auch heute wieder aus, er habe das Fahrzeug
umparkieren müssen (Urk. 63 S. 13). Hierfür musste der Beschuldigte sich in das
Auto setzen und das Lenkrad sowie den Schaltknauf berühren. Wenn man dem
Beschuldigten und der Verteidigung folgen wollte, hätte der Beschuldigte durch
das Umparkieren Spuren im Auto hinterlassen müssen, was aber nicht der Fall
war. Daraus dass am Lenkrad, am Schaltknauf oder auch am Start-Stop-Knopf
- 15 -
keine Spuren gefunden werden konnten, kann der Beschuldigte deshalb nichts zu
seinen Gunsten ableiten. Nicht erstellen lässt sich aber, dass der Beschuldigte
das Fahrzeug in der Folge via Basel nach Deutschland lenkte und dasselbe in der
Folge verkaufte. Nicht ausgeschlossen werden kann, dass es der Komplize war,
der das Fahrzeug lenkte. Dies schadet jedoch nicht, war der Beschuldigte doch
bei der Wegnahme des Fahrzeuges in massgeblicher Weise beteiligt. Hiervon ist
bei der rechtlichen Würdigung auszugehen.
3.6. Was den Vorwurf gemäss ND 8 (Entwendung und Verwendung der Kon-
trollschilder "AG ..." in I._) angeht, kann vollumfänglich auf die Ausführungen
im angefochtenen Urteil verwiesen werden (Urk. 43 S. 16 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Mithin ist die Verwendung der Schilder rechtsgenügend zu erstellen, nicht jedoch,
dass der Beschuldigte diese auch eigenhändig entwendet hat.
3.7. Sodann wird dem Beschuldigten auch vorgeworfen, zwischen dem
13. Januar 2013, 18.00 Uhr, bis 14. Januar 2013, 01.56 Uhr, also zeitgleich zum
Diebstahl des Fahrzeugs gemäss ND 7 in I._ auch das Kontrollschilderpaar
"ZH ..." entwendet zu haben in der Absicht, dieses für ein Drittfahrzeug zu ver-
wenden (Urk. HD 20/1 ND 9). Die am Kontrollschildrahmen identifizierte DNA-
Spur konnte dem Beschuldigten nicht zugeordnet werden (Urk. ND 7/21) und
auch die Kontrollschilder wurden bis heute – soweit aus den Akten ersichtlich –
nicht wieder aufgefunden. Die Vorinstanz gelangte aufgrund dieser spärlichen
Beweislage zum Schluss, dass sich nicht rechtsgenügend erstellen lasse, dass
der Beschuldigte diese Kontrollschilder entwendet habe (Urk. 43 S. 18). Dem ist
beizupflichten.
3.8. Schliesslich wird dem Beschuldigten vorgeworfen, zwischen dem
14. Januar 2014, 17.30 Uhr, bis 15. Januar 2014, 13.00 Uhr, in M._ das Kon-
trollschilderpaar "TG ..." entwendet und in der Folge am Fahrzeug seines Halb-
bruders, welches dieser ihm zum Gebrauch überlassen habe, montiert zu haben
(Urk. HD 20/1 ND 12). Der Wagen des Halbbruders des Beschuldigten wurde am
17. Januar 2014 samt der montierten Thurgauer Kontrollschilder in Kreuzlingen
aufgefunden (Urk. ND 12/2 und 12/5). Die auf den Wagen zugelassenen Deut-
schen Kennzeichen "A FR ...", sowie weitere in Frankreich und (mutmasslich) in
- 16 -
Deutschland vorab gestohlene Kontrollschilder befanden sich im Kofferraum. Am
Lenkrad und am Schalthebel des Autos, an einer auf der Rückbank liegenden
Mütze sowie an den angestammten Deutschen Kontrollschildern des Wagens
fand sich die DNA des Beschuldigten (Urk. ND 12/12-14 und Urk. 12/29-31). Zu-
dem trug der Beschuldigte bei seiner Festnahme den Autoschlüssel dieses Fahr-
zeugs auf sich, was er – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 56
S. 8) – anlässlich der Einvernahme vom 29. September 2016 nicht in Abrede stell-
te (Urk. HD 4/5 S. 5). Gleichwohl bestritt er den Tatvorwurf und machte geltend,
den Wagen seinem bereits im Zusammenhang mit ND 3-4 und 7 genannten Kol-
legen ausgeliehen zu haben (Urk. HD 4/3 S. 4). Im Widerspruch zu dieser Dar-
stellung sagte die Schwägerin des Beschuldigten aus, sie habe den Wagen ihres
Mannes nach Kreuzlingen gefahren und dort infolge einer Unpässlichkeit am
14. oder 15. Januar 2014 stehen lassen (Urk. ND 12/22 S. 2). Nachdem der Be-
schuldigte mit seiner Schwägerin nie konfrontiert wurde, kann daraus zwar nichts
zu seinen Lasten abgeleitet werden, indes vermag die Aussage den Beschuldig-
ten auch nicht zu entlasten. Wie die Vorinstanz zu Recht erwog, bestehen keine
vernünftigen Zweifel daran, dass der Beschuldigte zur fraglichen Zeit der (letzte)
Lenker des Fahrzeugs seines Bruders war. Zwar ist mit der Verteidigung (Urk. 56
S. 8) einerseits festzuhalten, dass die Vorinstanz tatsächlich einem Irrtum unter-
legen ist, wenn sie erwogen hat, dass sich N._ im relevanten Zeitraum in Un-
tersuchungshaft befunden habe (Urk. 43 S. 20), kann Urk. ND 12/27 doch ledig-
lich entnommen werden, dass sich der Beschuldigte in Deutschland in Untersu-
chungshaft befunden hat. Andererseits spricht aber nicht nur der Umstand, dass
der Beschuldigte über einen Fahrzeugschlüssel verfügte und sich im Wagen per-
sönliche Effekten von ihm befanden (Urk. HD 4/5 S. 2) dafür, dass der Beschul-
digte der Lenker des Fahrzeugs seines Bruders war, sondern insbesondere auch,
dass nur seine DNA an Lenkrad und Schalthebel vorgefunden wurde und nicht
etwa eine Mischspur, wie es zu erwarten wäre, wenn nach ihm eine andere Per-
son den Wagen gelenkt hätte. Da seine DNA sodann auch an den dem Wagen
zugehörigen Kontrollschildern aufgefunden wurde, ist rechtsgenügend erstellt,
dass er diese demontierte, was im Weiteren ohne Zweifel darauf schliessen lässt,
dass er gleichzeitig auch die gestohlenen Thurgauer Nummernschilder montierte.
- 17 -
Seine Erklärungsversuche anlässlich der Berufungsverhandlung vermochten
ebenfalls nicht zu überzeugen (Urk. 63 S. 13 f.). Ob er die Nummernschilder aber
ursprünglich auch entwendet hat, kann bei dieser Sachlage offen bleiben bzw. ist
nicht rechtsgenügend zu erstellen.
3.9. Was den Vorwurf der mehrfachen rechtswidrigen Einreise gemäss ND 13
angeht, so ist bereits den Zugaben des Beschuldigten (vgl. vorstehend Ziff. 3.4),
welche durch die vorgefundene DNA-Spur (Urk. ND 3/7) bestätigt werden, zu ent-
nehmen, dass er sich im Zeitraum zwischen dem 20. bis 23. September 2013 in
der Schweiz befunden hat, womit zwangsläufig auch seine Einreise in die
Schweiz erstellt ist. Diesbezüglich zeigte er sich zudem heute ausdrücklich ge-
ständig (Urk. 63 S. 14). Nachdem ihm überdies auch seine Beteiligung am Dieb-
stahl gemäss ND 7 (inkl. Verwendung der zeit- und ortsgleich entwendeten Kon-
trollschildern "AG ..." gemäss ND 8) nachgewiesen werden kann, ist auch erstellt,
dass er in die Schweiz einreiste und sich im Zeitraum vom 13. bis 15. Januar
2014 in der Schweiz aufhielt.
3.10. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Sachverhalt mit Ausnahme
der Vorwürfe der Entwendung der Kontrollschilder "AG ..." (ND 8), "ZH ..." (ND 9)
und "TG ..." (ND 12) rechtsgenügend erstellt werden kann.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Nachdem dem Beschuldigten nicht nur die eingestandenen zwei Dieb-
stahlsversuche, sondern auch die beiden Fahrzeugdiebstähle gemäss ND 3 und 4
bzw. ND 7 sachverhaltsmässig nachgewiesen werden können, wobei er jeweils
mit einem unbekannt gebliebenen Mittäter zusammen aktiv war, kann der recht-
lichen Würdigung der Verteidigung, welche nur den Grundtatbestand des (ver-
suchten) Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in Verbindung mit Art. 22
Abs. 1 StGB angewendet haben will (Urk. 46 und Urk. 56 Berufungsanträge
Ziff. 1.1; vgl. zur Definition des Diebstahls Urk. 43 S. 24), nicht gefolgt werden.
Vielmehr erweist sich aufgrund der Vielzahl und Gleichartigkeit der Delikte (Dieb-
stahl von Personenwagen der Luxusklasse), welche in einem relativ kurzen Zeit-
rahmen begangen bzw. versucht wurden und durch welche Fahrzeuge im Wert
- 18 -
von insgesamt mehreren hunderttausend Franken entwendet werden sollten
bzw. im Wert von über zweihunderttausend Franken effektiv gestohlen wurden,
sowie aufgrund der konkreten Vorgehensweise, welche auf umfangreiche Vor-
bereitungen und Planungen schliessen lassen, die vorinstanzlich vorgenommene
Qualifikation als gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl im Sinne von Art. 139
Ziff. 2 und Ziff. 3 Abs. 2 aStGB (vgl. hierzu Ziff. 5.2 nachfolgend) als zutreffend,
wobei im Einzelnen auf die Ausführungen der Vorderrichter verwiesen werden
kann (Urk. 43 S. 27 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.2. Die Vorinstanz hat die Sachbeschädigung aus ND 5 als qualifizierte Sach-
beschädigung gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB in Verbindung mit Abs. 3 StGB ge-
würdigt (Urk. 43 S. 23), was mit Blick auf BGE 136 IV 117 sicherlich zutrifft und
auch von der Verteidigung anerkannt wird (vgl. Urk. 56 S. 11). Die Beschädigun-
gen am Maschendrahtzaun der Privatklägerin 2 sowie am Fahrzeug aus ND 6
würdigte die Vorinstanz sodann als (einfache) Sachbeschädigungen gemäss
Art. 144 Abs. 1 StGB (Urk. 43 S. 23 und 24 f.). Auch daran ist nichts auszusetzen.
Damit hat sich der Beschuldigte insgesamt der mehrfachen Sachbeschädigungen
gemäss Art. 144 Abs. 1 StGB, teilweise in Verbindung mit Art. 144 Abs. 3 StGB,
schuldig gemacht. Abweichend von den zitierten Erwägungen sprach die Vor-
instanz den Beschuldigten in der Folge jedoch einzig der (einfachen) Sach-
beschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 und 3 StGB schuldig, was aufgrund
des Verschlechterungsverbots gemäss Art. 391 Abs. 2 StPO ebenso zu halten ist.
4.3. Was den Vorwurf des Hausfriedensbruchs gemäss Art. 186 StGB angeht,
dessen sich der Beschuldigte im Rahmen des Diebstahls des G._s aus dem
umzäunten Areal der Privatklägerin 2 (ND 3 und 4) zweifellos schuldig gemacht
hat, kann vollumfänglich auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwie-
sen werden (Urk. 43 S. 25; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.4. Wie die Sachverhaltserstellung ergeben hat, verwendete der Beschuldigte
die nicht zu dem von ihm entwendeten Fahrzeug J._ ... [Automarke],
J._ ... gemäss ND 7 gehörenden Kontrollschilder "AG ..." auf der Flucht von
I._ nach Bühl/D. Überdies montierte (mithin verwendete) er auch die gestoh-
lenen Kontrollschilder "TG..." am Fahrzeug seines Bruders (ND 12). Damit hat er
- 19 -
sich des mehrfachen Missbrauchs von Ausweisen und Schildern im Sinne von
Art. 97 Abs. 1 lit. a SVG schuldig gemacht.
Vom Vorwurf des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern gemäss Art. 97
Abs. 1 lit. a und g SVG im Zusammenhang mit ND 9 ist der Beschuldigte demge-
genüber freizusprechen, da sachverhaltsmässig nicht erstellt werden konnte, dass
er persönlich sich die Kontrollschilder widerrechtlich angeeignet (Art. 97 Abs. 1
lit. g SVG) hatte.
4.5. Schliesslich kann auch betreffend die Würdigung der nachgewiesenen
Aufenthalte des Beschuldigten in der Schweiz gemäss ND 3 und ND 4 bzw. ND 7
und ND 8 als mehrfache rechtswidrige Einreise im Sinne von Art. 115 Abs. 1 lit. a
AuG auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Urteil verwiesen wer-
den (Urk. 43 S. 26; Art. 82 Abs. 4 StPO).
4.6. Schuldausschluss- oder Rechtfertigungsgründe sind bei keinem der vom
Beschuldigten begangenen Delikte ersichtlich. Entsprechend ist er gemäss obi-
gen Erwägungen schuldig zu sprechen.
5. Strafzumessung und Vollzug
5.1. Wie dem Strafregisterauszug des Beschuldigten vom 18. Oktober 2017 zu
entnehmen ist, wurde er am 3. Juni 2013 vorzeitig aus dem Strafvollzug, wo er ei-
ne sechsmonatige Freiheitsstrafe verbüsste, entlassen. Die Reststrafe, für welche
mit Verfügung vom 16. Oktober 2013 eine einjährige Probezeit angeordnet wurde,
beträgt 41 Tage (Urk. 44). Da diese Verfügung dem Beschuldigten indessen erst
am 20. Mai 2014, mithin nach Verübung der heute zu beurteilenden Delikte, eröff-
net werden konnte (Urk. 22), fällt die Rückversetzung bzw. Gesamtstrafenbildung
gemäss Art. 89 StGB ausser Betracht. Hingegen ist aufgrund der Deliktsmehrheit
eine Gesamtstrafe gemäss Art. 49 Abs. 1 StGB zu bilden, denn da die begange-
nen Delikte einen starken sachlichen Zusammenhang aufweisen, erscheint insge-
samt bzw. für jedes einzelne der Delikte einzig eine Freiheitsstrafe angemessen
(BGE 138 IV 120).
- 20 -
5.2. Per 1. Januar 2018 wurde das Sanktionenrecht revidiert, was vorliegend
insbesondere auf die Sanktionsandrohung in Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 StGB (ban-
denmässiger Diebstahl) Auswirkung hat (Wegfall der Möglichkeit der Geldstrafe).
Da die mit der Revision vorgenommenen Änderungen primär den Anwendungs-
bereich der Geldstrafe betreffen bzw. einschränken (Wegfall des teilbedingten
Vollzugs, Verkürzung der maximalen Anzahl Tagessätze auf 180, Festlegung ei-
ner Tagessatzuntergrenze) bzw. die Wiedereinführung der kurzen Freiheitsstrafen
(bis sechs Monate) mit sich bringen, was gegenüber dem bisherigen Recht kaum
als mildere Massnahmen qualifiziert werden kann (vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB), ist im
Folgenden von der weiteren Anwendbarkeit von Art. 139 Ziff. 3 Abs. 1 StGB in al-
ter Version (aStGB) auszugehen.
5.3. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht gemäss
Art. 49 Abs. 1 StGB zu der Strafe des schwersten Delikts und erhöht sie ange-
messen, wobei das Höchstmass der angedrohten Strafe um nicht mehr als die
Hälfte erhöht werden darf (Asperationsprinzip).
5.4. Ausgangspunkt für die Strafzumessung ist vorliegend als schwerster Tat-
bestand der gewerbs- und bandenmässige Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 2
und Ziff. 3 Abs. 2 aStGB mit einer Höchststrafe von zehn Jahren Freiheitsstrafe
oder Geldstrafe nicht unter 90 (Ziff. 2) bzw. 180 (Ziff. 3 Abs. 2) Tagessätzen. Trifft
der Qualifikationsgrund der Bandenmässigkeit mit jenem der Gewerbsmässigkeit
zusammen, hat dies auf den Strafrahmen keine zusätzlichen Auswirkungen: Es
tritt die Rechtsfolge nach Ziff. 3 Abs. 1 ein, die Sanktionsdrohung nach Ziff. 2 ist
darin mit enthalten (BSK StGB II - NIGGLI/RIEDO, 3. Aufl. Basel 2013, Art. 139
N 126).
5.5. Mit zutreffender Begründung hat die Vorinstanz die Notwendigkeit einer
Erweiterung des Strafrahmens verneint und den ordentlichen Strafrahmen für an-
wendbar erklärt (Urk. 43 S. 29). Der massgebliche Strafrahmen beträgt somit
mehr als 180 Tagessätze Geldstrafe bis zehn Jahre Freiheitsstrafe.
- 21 -
5.5.1. Tatkomponente des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls
a) Objektive Tatschwere
Betreffend die objektive Tatschwere des banden- und gewerbsmässigen Dieb-
stahls ist zu konstatieren, dass der Beschuldigte innerhalb von knapp vier Mona-
ten zwei Diebstähle vollendete und zwei versuchte Fahrzeugdiebstähle begangen
hat, wobei mehrheitlich äusserst kostspielige Neuwagen der Luxusklasse im Vi-
sier des Beschuldigten und seines Mittäters standen, was verschuldenserhöhend
zu berücksichtigen ist, da der Beschuldigte offensichtlich besonders hohe Ein-
künfte anstrebte (und – zumindest was den vollendeten Diebstahl aus ND 4 an-
geht – wohl auch erzielte). Diese Würdigung verletzt das sog. Doppelverwer-
tungsverbot nicht, darf doch das Gericht zusätzlich berücksichtigen, in welchem
Ausmass ein qualifizierendes Merkmal (hier die gewerbsmässige Tatbegehung)
gegeben ist. Damit wird nur die Wertung verfeinert, die der Gesetzgeber mit der
Festsetzung des Strafrahmens von Art. 139 Ziff. 2 StGB vorgezeichnet hat
(BGE 120 IV 67 E. 2b und BGE 118 IV 342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts
6B_1196/ 2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.3.4.). Mit der Vorinstanz ist sodann darauf
zu verweisen, dass der Beschuldigte und sein Mittäter – entgegen den Vorbringen
des Beschuldigten (Urk. 63 S. 6 und 15) – ein routiniertes, wenn nicht gar spezia-
lisiertes Vorgehen, das ein grosses technisches Fachwissen offenbarte, an den
Tag legten, was von hoher krimineller Energie zeugt.
Zwar kann der effektive Tatbeitrag des Beschuldigten bei der Tatausführung als
Mitglied der Bande mit seinem unbekannt gebliebenen Mittäter nicht abschlies-
send beurteilt werden, aufgrund der vorgefundenen Spuren muss jedoch mindes-
tens von einer relativ gleichwertigen Rollenteilung ohne besondere Hierarchie
ausgegangen werden.
Es ist von einem keinesfalls leichten objektiven Tatverschulden für die qualifizier-
ten Diebstähle bzw. den Diebstahlskomplex auszugehen und entsprechend die
hypothetische Einsatzstrafe angesichts des anwendbaren Strafrahmens auf drei
Jahre Freiheitsstrafe festzusetzen.
- 22 -
b) Subjektive Tatschwere
Mit der Vorinstanz ist von rein finanziellen Motiven auszugehen, wobei der Be-
schuldigte zu keinem Zeitpunkt aus finanzieller Not handelte, war er doch offenbar
durchaus in der Lage, als Plattenleger ein übliches bis gutes Einkommen zu erzie-
len (Prot. I S. 9). Er und sein Mittäter handelten aus eigenem Antrieb, zielstrebig,
geplant und mit direktem Vorsatz. All diese Umstände vermögen das objektive
Tatverschulden in subjektiver Hinsicht nicht zu relativieren.
Es bleibt bei der hypothetischen Einsatzstrafe von 36 Monaten.
5.5.2. Asperation der weiteren Delikte
Diese Einsatzstrafe ist in Nachachtung des Asperationsprinzips angemessen zu
erhöhen. Mit der Vorinstanz ist, was den Tatbestand des Hausfriedensbruchs, wie
auch die erfolgten (drei) Sachbeschädigungen angeht, zu berücksichtigen, dass
diese gewissermassen eine notwendige Begleiterscheinung der übrigen delikti-
schen Aktivitäten und Absichten des Beschuldigten waren, mit der Verwirklichung
der bereits bemessenen Diebstähle/Diebstahlsversuche einher- und in ihrer In-
tensität nicht über das für die beabsichtigten Entwendungen Nötige hinausgingen.
Entsprechend rechtfertigt sich bloss eine leichte Straferhöhung für diese Delikte.
Dass bei der Strafzumessung alle Sachbeschädigungen berücksichtigt werden,
verletzt im Übrigen das Verschlechterungsverbot nicht, solange das Gericht im
Urteilsspruch schlussendlich nicht zu einer längeren Freiheitsstrafe oder zu einer
härteren rechtlichen Qualifikation gelangt (BGE 139 IV 282).
Was den mehrfachen Missbrauch von Kontrollschildern angeht, so geschahen
auch diese Delikte mit dem Zweck, die Diebstähle bzw. die Flucht mit den gestoh-
lenen Wagen abzusichern, mithin aus kriminellem Motiv. Indessen kommt ihnen
eigenständigere Bedeutung zu, wären doch auch andere Vorgehensweisen denk-
bar gewesen (Fahren ohne oder mit gefälschten Kontrollschildern; Verladen der
gestohlenen Fahrzeuge etc.), welchem Aspekt durch eine spürbarere Strafer-
höhung Rechnung zu tragen ist.
- 23 -
Die mehrfache Widerhandlung gegen das Ausländergesetz schliesslich zeugt
exemplarisch von fehlendem Respekt gegenüber der hiesigen Rechtsordnung
bzw. hoheitlichen Anordnungen, wobei auch diese Delikte in engem Zusammen-
hang mit dem gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl zu sehen sind. So miss-
achtete der Beschuldigte die Einreisesperre jeweils in seiner Eigenschaft als Kri-
minaltourist für wenige Tage. Angesichts des Strafrahmens dieses Delikts von
maximal einem Jahr Freiheitsstrafe rechtfertigt dies eine erhebliche Erhöhung der
Einsatzstrafe.
Insgesamt ist die Einsatzstrafe aufgrund der weiteren Delikte um 12 Monate auf
48 Monate zu erhöhen.
5.5.3. Täterkomponente
Basierend auf den Akten (insb. Urk. HD 14/1-33), seinen Angaben im Untersu-
chungsverfahren und vor Vorinstanz (Prot. I S. 8 ff.) ergibt sich der folgende Le-
benslauf des Beschuldigten: Er wurde in Polen geboren und ist mit einem Bruder
und einer Schwester bei den Eltern aufgewachsen. Der Beschuldigte besuchte
acht Jahre die Grundschule und anschliessend fünf Jahre das Webertechnikum.
Indes arbeitete er in der Folge nie auf diesem Beruf, sondern war nach dem Mili-
tärdienst für den Grenzschutz tätig. Später absolvierte er eine Ausbildung als
Fliesenleger, auf welchem Beruf er auch arbeitete. Der Beschuldigte ist ledig und
hat drei Kinder von zwei Frauen, wobei die älteren beiden Kinder bereits volljährig
sind. Das jüngste Kind, mit deren Mutter der Beschuldigte bis zu seiner Verhaf-
tung zusammen wohnte, wurde im Jahr 2012 geboren.
Aus dieser Biografie lassen sich weder entlastende noch erhöhende Elemente ab-
leiten, sie ist strafzumessungsneutral zu werten.
Anders betreffend die zahlreichen Vorstrafen des Beschuldigten im In- und Aus-
land: So sind in den betreffenden Strafregisterauszügen seit dem 23. April 1991
14 Einträge betreffend (teilweise einschlägige) Straftaten in Polen sowie eine
deutsche (einschlägige) Verurteilung vom 17. November 2009 zu 4 Jahren und 8
Monaten Freiheitsstrafe (nach deren Verbüssung er für das vorliegende Verfahren
- 24 -
an die Schweiz ausgeliefert worden ist) aufgelistet (vgl. Urk. HD 14/10-11, HD
Urk. 14/18-21). Hinzu kommt eine einschlägige Schweizer Vorstrafe, datierend
vom 31. Mai 2013, mit welcher der Beschuldigte zu 180 Tagen Freiheitsstrafe
verurteilt wurde (Urk. 44). Präzisierend ist jedoch festzuhalten, dass dem Be-
schuldigten die fünf Urteile aus den 90er-Jahren in Polen nicht mehr entgegen
gehalten werden dürfen. Es gilt Art. 369 StGB zu beachten, welche Bestimmung
auch auf ausländische Vorstrafen anzuwenden ist (BGer 1B_88/2015 vom 7. April
2015, E. 2.2.1). Das Urteil vom 21. Dezember 2001 darf dem Beschuldigten wie-
derum entgegen gehalten werden, obwohl bis heute mehr als 15 Jahre verstri-
chen sind, denn die Fristen zur Entfernung beginnen gemäss Art. 369 Abs. 1
StGB zu laufen, "wenn über die gerichtlich zugemessene Strafdauer hinaus fol-
gende Fristen verstrichen sind: ..." Da in den Jahren 2001 und 2002 gegen den
Beschuldigten u.a. Freiheitsstrafen von 4 bzw. 6 Jahren ausgesprochen wurden,
ist die Frist von Art. 369 StGB noch nicht verstrichen. Ab dem Urteil vom
13. Februar 2003 können dem Beschuldigten die Strafen auch entgegen gehalten
werden, soweit es um kürzere Strafen als 1 Jahr oder Geldstrafen geht (die nach
10 Jahren gelöscht werden müssen; Strafen Nr. 9-13), denn gemäss Art. 369
Abs. 2 StGB verlängern sich die Fristen gemäss Art. 369 Abs. 1 StGB um die
Dauer von bereits eingetragenen Freiheitsstrafen. Somit hat der Beschuldigte in
Polen neun eingetragene Urteile, die zum grossen Teil einschlägige Delikte be-
treffen und womit er teilweise zu mehrjährigen Freiheitsstrafen verurteilt wurde.
Hinzu kommt wie oben erwähnt die einschlägige Vorstrafe vom 17. November
2009 aus Deutschland (Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 8 Monaten) sowie der
einschlägige Strafbefehl vom 31. Mai 2013 (180 Tage Freiheitsstrafe). Das um-
fassende Vorstrafenregister teilweise einschlägiger Verurteilungen demonstriert,
dass der Beschuldigte schon seit geraumer Zeit nichts aus seinen Strafen gelernt
hat. Wenn gewisse Vorstrafen auch teilweise schon länger zurückliegen, belegen
sie doch aufgrund ihrer Regelmässigkeit und Häufigkeit die Unbelehrbarkeit des
Beschuldigten. Selbst mehrmonatige bis mehrjährige Freiheitsentzüge hielten ihn
nicht davon ab, neue Delikte zu begehen. Diese Vorstrafen wirken sich sehr stark
straferhöhend aus. Zudem wurde der Beschuldigte bereits wenige Monate nach
der bedingten Entlassung aus dem Vollzug der Schweizer Vorstrafe bzw. der Er-
- 25 -
öffnung des Einreiseverbots erneut einschlägig straffällig, was zusätzlich er-
schwerend ins Gewicht fällt.
Auch das Nachtatverhalten, wozu unter anderem die Einstellung zur Tat, ein Ge-
ständnis, kooperatives Verhalten im Verfahren, Reue und Einsicht etc. gehören,
ist zu bewerten. Der Beschuldigte zeigte sich nur dort geständig (ND 5 und 6, ND
13 teilweise), wo die Beweislage ohnehin erdrückend und er bereits aufgrund der
Untersuchungsergebnisse praktisch überführt war, so dass das Verfahren
dadurch kaum vereinfacht wurde und nur eine ganz minime Strafminderung an-
gebracht ist. Von kooperativem Verhalten im Strafverfahren kann zudem in keiner
Weise die Rede sein. Auch fehlt es an Einsicht oder gar (aufrichtiger) Reue. So
zeigte sich anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung, dass der Beschuldigte
vor allem seine momentane Situation im Gefängnis bedauert (Urk. 63 S. 9 f.).
Der Beschuldigte führte anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung aus, sein
im Jahre 2012 zur Welt gekommener Sohn leide an einem angeborenen Herz-
fehler. Er habe operiert werden müssen und der Beschuldigte habe mehr Geld
gebraucht für die Operation, die Pflege und die täglichen Kosten. Zudem sollte er
sich besser um seinen Sohn kümmern, als seine Zeit im Gefängnis zu vergeuden
(Prot. II S. 9). Eine besondere Strafempfindlichkeit, die vorliegend zu berücksich-
tigen wäre, ist darin nicht ersichtlich. Das Kind des Beschuldigten war bei seinen
Taten bereits geboren. Ausserdem gab der Beschuldigte selber zu Protokoll, dass
sein Sohn aufgrund seiner Erkrankung durch den polnischen Staat finanziell un-
terstützt werde (Prot. II S. 9). Zudem muss er momentan auch keine Unterhalts-
zahlungen an seinen Sohn leisten. Vielmehr wird die Kindsmutter ebenfalls durch
den Staat unterstützt (Urk. 63 S. 3). Es ist deshalb nicht ersichtlich, inwiefern die
Kindsmutter oder sein Sohn finanziell existenziell von ihm abhängig wären. Wenn
der Beschuldigte sodann geltend macht, er wolle nicht den Rest seines Lebens im
Gefängnis verbringen (Prot. II S. 10), so liegt dies alleine an ihm, zumal er gerade
einmal 45 Jahre alt ist. Eine besondere Strafempfindlichkeit ist jedenfalls auch
aufgrund seines Alters nicht gegeben.
5.5.4. Die Verteidigung rügte eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes durch
die Vorinstanz. Diese habe sieben Monate für die Ausfertigung des begründeten
- 26 -
Urteils benötigt. Dies überschreite die Ordnungsfrist von 60 Tagen im hohen Mass
und stelle eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes dar, was eine Straf-
reduzierung zur Folge habe (Urk. 56 S. 12).
Laut dem in Art. 5 StPO geregelten Beschleunigungsgebot hat die beschuldigte
Person Anspruch darauf, dass die erhobenen Deliktsvorwürfe ohne Verzug ge-
klärt und allenfalls zur gerichtlichen Beurteilung gebracht werden. Die Behörden
sind verpflichtet, das Strafverfahren zügig voranzutreiben, um die beschuldigte
Person nicht unnötig über die gegen sie erhobenen Vorwürfe im Ungewissen zu
lassen. Das gilt für das ganze Verfahren. Welche Verfahrensdauer angemessen
ist, hängt von den konkreten Umständen ab, die in ihrer Gesamtheit zu würdigen
sind. Kriterien hierfür bilden etwa die Schwere des Tatvorwurfs, die Komplexität
des Sachverhaltes, die dadurch gebotenen Untersuchungshandlungen, das Ver-
halten des Beschuldigten und dasjenige der Behörden sowie die Zumutbarkeit für
den Beschuldigten (BGE 130 I 269 E. 3.1 mit Hinweisen). Eine in einem Verfah-
rensabschnitt eingetretene Verzögerung kann unter Umständen dadurch ausge-
glichen werden, dass die entsprechende Behörde andere Verfahrenshandlungen
rasch vornimmt (Proff Hauser, Die Bedeutung des Beschleunigungsgebotes im
Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK für das zürcherische Strafverfahren, S. 146 f. unter
Verweis auf Kass.-Nr. 94/287 S vom 20. Januar 1995, E. 3. d).
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom
30. Dezember 2016 ist am 10. Januar 2017 bei der Vorinstanz eingegangen und
diese hat die Parteien beförderlich zur Hauptverhandlung auf den 9. März 2017
vorgeladen (Urk. 23). Damit wird der an sich zu lange Zeitraum, welcher die Aus-
fertigung des schriftlichen Urteils in Anspruch genommen hat, wieder ausgeg-
lichen. Alleine der Umstand, dass die Ordnungsfrist von Art. 84 Abs. 4 StPO nicht
eingehalten wurde, führt nicht zur Bejahung einer Verletzung des Beschleuni-
gungsgebotes. Eine solche ist im Ergebnis zu verneinen.
Im Ergebnis überwiegen bei der Täterkomponente die erhöhenden Faktoren
– namentlich infolge der Vorstrafen – ganz deutlich, weshalb eine Straferhöhung
um einen Drittel auf 5 Jahre und 4 Monate Freiheitsstrafe angezeigt ist.
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5.6. Die bisher erstandene Haft (29. März 2016 bis 29. November 2016) sowie
die Zeit des vorzeitigen Strafvollzugs (seit 29. November 2016, andauernd) sind
an die Strafe anzurechnen (Art. 51 StGB).
5.7. Angesichts der Höhe der auszufällenden Strafe ist ein (teil-)bedingter Voll-
zug von vornherein ausgeschlossen (Art. 42 f. StGB). Die Strafe ist demnach zu
vollziehen.
6. Zivilansprüche
Nachdem seine Tatbeteiligung bei der Beschädigung des Maschendrahtzauns der
B._ AG (Privatklägerin 2, Urk. ND 3/3) und dem Diebstahl des damals durch
die Privatklägerin 4, C._ Schweiz AG, geleasten G._ gemäss ND 3 und
4 ausgewiesen und der Schaden ziffernmässig belegt ist (vgl. Urk. ND 3/8 und
Urk. ND 4/5, wobei die Privatklägerin 4 lediglich den Selbstbehalt zu tragen hatte,
während die Versicherungsabteilung der Privatklägerin 2 den restlichen Schaden
übernommen hat und damit in die Rechte der Privatklägerin 2 eingetreten ist [ver-
sicherungsrechtliche Subrogation, vgl. Art. 121 Abs. 2 StPO]), ist der Beschuldigte
antragsgemäss zu Schadenersatz zuzüglich Zins zu 5 % ab 23. September 2013
zu verpflichten (Art. 41 ff. OR).
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Die beschuldigte Person trägt die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt
wird (Art. 426 Abs. 1 StPO). Die Kosten des Berufungsverfahrens sind den Par-
teien nach Massgabe ihres Obsiegens und Unterliegens aufzuerlegen (Art. 428
Abs. 1 StPO).
7.2. Nachdem das vorinstanzliche Urteil fast vollumfänglich zu bestätigen ist,
bleibt es bei der dort vorgenommenen vollständigen Kostenauflage. Dass der Be-
schuldigte vom Vorwurf des Missbrauchs von Ausweisen und Schildern gemäss
ND 9 freizusprechen ist, vermag eine teilweise Kostenübernahme durch den Staat
nicht zu rechtfertigen, da auf jenen Vorwurf kein aussonderbarer Aufwand ent-
fallen ist.
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7.3. Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten sodann auch die Kosten des
Berufungsverfahrens, ausgenommen die Kosten seiner amtlichen Verteidigung,
aufzuerlegen. Es erscheint unter Berücksichtigung der von der Verteidigung ein-
gereichten Honorarnoten (Urk. 54 und Urk. 62) angemessen, die amtliche Vertei-
digung mit Fr. 9'450.– zu entschädigen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung
sind auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt der Rückforderung ge-
mäss Art. 135 Abs. 4 StPO.