Decision ID: 12c2c4bf-3120-5539-b719-ff3f72dc7657
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto:
A.
_ _ _ (1935), cittadino italiano, e _ _ (1942), cittadina svizzera, si sono sposati a _ il _ _ 1968. Il marito abita a _, mentre la moglie dal mese di settembre 1994 ha locato un monolocale a _. Dal matrimonio sono nati i figli _ (1969), _ (1971), _ (1974) e _ (1982).
Il 13 dicembre 1994 _ _ ha instato presso la Pretura della giurisdizione di Mendrisio Nord per il tentativo di conciliazione. Con decreto 3 febbraio 1995 il Pretore ha respinto le eccezioni di litispendenza e di incompetenza territoriale sollevate il 28 dicembre 1994 da _ _ _. Il tentativo di conciliazione è decaduto infruttuoso il 12 aprile 1995.
B.
Il 25 aprile 1995 _ _ ha introdotto un’istanza di adozione di misure cautelari, postulando, in particolare, l’affidamento dei figli _ e _, riservato il diritto di visita del padre, un contributo di fr. 12’000.– per sé e di fr. 1’500.– per ciascun figlio, l’ordine al marito di reintegrarla nel possesso e nel godimento della villa di _ come pure il blocco di conti presso la banca _ di _, la Banca del _ di _ e la _ di _. Il Pretore ha emanato il 27 aprile 1995 un decreto con il quale ha ordinato, in via supercautelare, il blocco dei conti e delle cassette di sicurezza del marito presso gli istituti bancari citati. Al contraddittorio del 17 maggio 1995 il marito si è opposto alle domande della moglie, eccependo preliminarmente la competenza territoriale del Pretore della giurisdizione di Mendrisio Nord. Quest’ultimo ha nuovamente respinto l’eccezione formulata dal marito con decreto 29 maggio 1995. Con sentenza 25 ottobre 1995, la I Camera civile del tribunale d’appello ha annullato il decreto del Pretore e ha rinviato l’incarto al primo giudice, affinché si determinasse sulla propria competenza dopo aver seguito la procedura di cui all’art. 99 CPC (inc. n. 11.95.214).
C.
Il Pretore ha dichiarato irricevibile l’eccezione di incompetenza con decreto 13 dicembre 1995, rilevando che la precedente decisione del 3 febbraio 1995 sulla propria competenza era formalmente cresciuta in giudicato e quindi è determinante per tutta la procedura di divorzio, tanto più che la procedura di conciliazione e quella di misure cautelari costituiscono un unico procedimento.
D.
_ _ _ è insorto il 13 dicembre 1995 con un appello nel quale chiede che, conferito al gravame effetto sospensivo, il giudizio impugnato sia dichiarato nullo e gli atti rinviati al primo giudice per un nuovo giudizio; in via subordinata egli postula la riforma del decreto impugnato nel senso di accogliere la sua eccezione di incompetenza territoriale e in via ancor più subordinata l’annullamento del giudizio e il rinvio degli atti al primo giudice per l’assunzione delle prove da lui notificate all’udienza del 18 maggio 1995.
Con decreto del 19 dicembre 1995 il Pretore ha concesso effetto sospensivo al gravame.
Nelle osservazioni dell’11 gennaio 1996 _ _ propone la reiezione dell’appello e la conferma del giudizio impugnato.

Considerando
in diritto:
1.
La Camera si è già pronunciata sul tema oggetto della lite con la sentenza 25 ottobre 1995 (inc. n. _._._). Essa ha annullato il decreto 29 maggio 1995 e ha rinviato gli atti al primo giudice affinché statuisse sulla propria competenza dopo aver seguito la procedura prevista dall'art. 99 CPC. Il Pretore ha nuovamente statuito sull’eccezione, ha confermato il proprio decreto 29 maggio 1995 e ha dichiarato irricevibile l’eccezione di incompetenza territoriale sollevata dal convenuto senza neppure procedere all’accertamento dell’eccezione, ignorando così deliberatamente e in modo inaccettabile il pronunciato della Camera. Egli si giustifica asserendo che il decreto 3 febbraio 1995, emanato nell’ambito della procedura di conciliazione, è cresciuto formalmente in giudicato ed è pertanto valido per tutta la procedura di divorzio e/o di separazione, così che è inutile procedere nel senso indicato dalla Camera.
L’appellante contesta tale argomentazione, adducendo che il citato decreto del 3 febbraio 1995 si riferiva solo alla procedura di conciliazione e non gli impedisce pertanto di eccepire l’incompetenza territoriale del giudice nella procedura provvisionale e in quella di merito.
2.
Nella sentenza 25 ottobre 1995 la Camera ha illustrato per quali motivi il decreto 3 febbraio 1995 non impediva all’appellante di sollevare nuovamente l’eccezione di incompetenza territoriale del giudice adito (consid. 3). Il Pretore riafferma ciò nonostante che il decreto 3 febbraio 1995 è cresciuto formalmente in giudicato e non consente dunque più di rimettere in discussione la sua competenza nella procedura provvisionale e perfino in quella di merito, dal momento che la procedura di conciliazione e quella provvisionale formano un unico procedimento. La tesi, manifestamente infondata, non può essere condivisa.
Il procedimento di conciliazione, obbligatorio nel Cantone Ticino per le cause di divorzio e/o di separazione (art. 421 CPC), si conclude formalmente con il tentativo di conciliazione. Esso non comprende, contrariamente a quanto sostiene il primo giudice, la procedura per l’ottenimento di provvedimenti cautelari in pendenza di causa, anche se per entrambi i procedimenti è funzionalmente competente il Pretore. L’emanazione di un decreto cautelare richiede infatti la presentazione di un’apposita istanza e l’avvio di una distinta procedura (art. 419 cpv. 3 CPC, che rinvia agli art. 376 segg. CPC). In altri ordinamenti processuali cantonali la competenza funzionale per la procedura di conciliazione e quella per le misure provvisionali non si confonde nella stessa persona (
Bühler/Spühler
, Berner Kommentar, 3
a
ed., 1980, vedi rassegna delle autorità competenti al n. 404 ad art. 145 CC). Nonostante siano condotti dallo stesso magistrato, (“unione personale”) quindi, nel Cantone Ticino il tentativo di conciliazione e le misure provvisionali di una stessa causa di stato non sono diverse fasi di uno stesso procedimento, bensì procedimenti distinti l’uno dall’altro.
3.
La decisione sulla competenza emanata il 3 febbraio 1995 al momento della procedura di conciliazione ha forza di giudicato formale, ossia non può più essere impugnata con un rimedio di diritto ordinario. Tale effetto è tuttavia ben diverso da quello dell’autorità di forza giudicata (
materielle Rechtskraft
;
Habscheid
, Droit judiciaire privé suisse, pag. 303) e in particolare non impedisce al giudice di statuire nuovamente sull’oggetto del litigio nell’ambito di un nuovo procedimento.
a)
Il giudice conciliatore verifica d’ufficio la propria competenza con esame sommario, che non pregiudica una successiva disamina da parte del giudice del merito (Le
uch/Marbach/Kellerhals,
Die Zivilprozessordnung für den Kanton Bern, Berna 1995, ad art. 144 n. 2 pag. 311). L’eccezione di incompetenza può del resto essere sollevata davanti al giudice del merito anche da colui che non ha contestato la competenza del giudice conciliatore (
Studer/Rüegg/Eiholzer
, Der Luzerner Zivilprozess, 1991, n. 3 e 4 a § 189).
b)
Il giudice delle misure provvisionali esamina la sua competenza, se appare dubbia o è contestata, almeno in modo sommario (
Bühler/Spühler
, Berner Kommentar, Ergänzungsband, 1991, n. 394 ad art. 145). La decisione sulla competenza emanata in una procedura provvisionale non impedisce l’esame del presupposto processuale nella successiva azione di merito (
Bühler/ Spühler
, op. cit., n. 9 ad art. 144;
Poudret/Wurzburger/ Haldy
, Procédure civile vaudoise, 2
a
edizione Losanna, 1996, ad art. 103), già per il fatto che un decreto cautelare non acquisisce mai – o mai completamente – autorità di forza giudicata (
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3
a
ed., pag. 583;
Pelet
, Mesures provisionnelles: droit fédéral ou cantonal?, Losanna, 1986, pag. 6 in alto con richiami di dottrina).
c)
Il fatto che il Pretore si sia determinato sulla propria competenza in occasione di una procedura di conciliazione e/o di una procedura provvisionale non impedisce pertanto a una parte di far valere l’incompetenza per territorio del giudice adito ancora nella causa di merito. Inoltre, sia nei rapporti interni sia in quelli internazionali, il foro di una causa di separazione o di divorzio è inderogabile (art. 144 CC;
Bucher
, Droit international privé, vol. II, Basilea 1992, n. 505, pag. 179 seg.): deve quindi essere verificato d’ufficio alla stregua di un presupposto processuale (art. 97 n. 3 CPC). Ciò avviene, appunto, nell’ambito della procedura di accertamento stabilita dagli art. 99 seg. CPC, in esito alla quale il giudice statuisce mediante decreto (art. 100 cpv. 1 CPC).
4.
In definitiva, quindi, l’eccezione relativa alla competenza territoriale può essere sollevata nella procedura di conciliazione, in quella provvisionale e in quella di merito. Non essendo influente per il presente giudizio, può essere lasciata indecisa la questione di sapere se nella causa di merito un decreto sulla competenza cresciuto formalmente in giudicato inibisca un successivo esame del presupposto processuale quando il foro sia imperativo.
Nel caso concreto, di conseguenza, il primo giudice non poteva limitarsi a confermare il decreto 29 maggio 1995 senza almeno aver intrapreso l’accertamento preliminare dell’eccezione di incompetenza. L’appello deve dunque essere accolto e la causa nuovamente rinviata al Pretore perché si determini sulla propria competenza dopo avere – infine – seguito le forme procedurali imposte dal codice di procedura civile. Giovi ricordare che deve essere verificata la competenza territoriale al momento dell’introduzione dell’istanza di conciliazione, il 15 dicembre 1994. In una causa di separazione e/o di divorzio, infatti, è determinante la situazione al momento dell’introduzione della litispendenza (ossia nel Cantone Ticino alla data dell’istanza di conciliazione, art. 421 CPC) al fine di evitare cambiamenti di domicilio strumentali (DTF 116 II 13 consid. 5, II 212 consid. 2bb;
Vogel
, Grundriss des Zivilprozessrechts, 4
a
ed., 1995, n. 104b). Trattandosi poi in concreto di misure cautelari relative a figli minorenni, è appena il caso di ricordare che è applicabile la Convenzione dell’Aja del 5 ottobre 1961 sulla competenza delle autorità e la legge applicabile in materia di protezione dei minorenni (RS 0.211.231.01; art. 85 cpv. 1 LDIP), e che è quindi determinante anche il luogo di residenza abituale dei minori.
5.
Gli oneri del presente giudizio seguono la soccombenza (art. 148 cpv. 1 CPC) e sono posti a carico dell’appellata, che si è opposta a torto al gravame.