Decision ID: 31806f3f-70c3-5c66-9aca-3e993cff8f3f
Year: 2020
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
A.a In data 28 gennaio 2019 l'Ufficio federale delle strade USTRA (di
seguito: autorità aggiudicatrice, committente) ha indetto sulla piattaforma
SIMAP (Sistema informativo sulle commesse pubbliche in Svizzera) un
pubblico concorso, impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare
una commessa di servizi in relazione al progetto "N2 EP09 Biaschina, Lotto
106, laboratorio del committente" (n. della pubblicazione 1058125, ID del
progetto 182138).
Secondo il punto 2.6 del bando di concorso, l'obiettivo principale è quello
di garantire la sistemazione della tratta autostradale interessata, al fine di
adeguare il tracciato in oggetto così come le strutture presenti alle attuali
normative. Il concorso in parola fissa il quadro contrattuale per le
prestazioni di "Laboratorio del Committente" relativo all'esecuzione di
prove sui materiali in situ e in laboratorio nell'ambito dei lavori edili. Si tratta
di eseguire prevalentemente prove su miscele bituminose, nonché su
malte e calcestruzzi.
A.b Entro il termine di chiusura per la presentazione delle offerte (15 marzo
2019 secondo il punto 1.4 del bando di concorso) sono pervenute al
committente 3 offerte, tra cui quella della ricorrente e della Y._ SA,
(di seguito: aggiudicataria).
A.c Mediante la decisione di aggiudicazione del 5 luglio 2019, pubblicata il
giorno stesso sul SIMAP (n. della pubblicazione 1085783), l'autorità
aggiudicatrice ha deliberato la commessa in oggetto all'aggiudicataria per
un importo di fr. 455'342.40 (IVA esclusa; punto 3.2 della decisione
sull'aggiudicazione).
A.d Con scritto separato del 5 luglio 2019 l'autorità aggiudicatrice ha
comunicato alla ricorrente l'avvenuta assegnazione della delibera in favore
dell'aggiudicataria e nel contempo la sua esclusione dalla valutazione nella
procedura di aggiudicazione per non aver soddisfatto il criterio di idoneità
CI-1b relativo all'esperienza / referenza dell'offerente, in quanto, a suo
avviso, nella referenza presentata non era stata eseguita alcuna prova su
calcestruzzi. Per il resto il committente ha rinviato alla relativa
pubblicazione dell'aggiudicazione sul SIMAP per le indicazioni dei rimedi
giuridici.
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B.
Avverso la decisione di aggiudicazione del 5 luglio 2019 la ricorrente è
insorta con ricorso del 25 luglio 2019, pervenuto il giorno seguente allo
scrivente Tribunale, chiedendo l'annullamento della stessa e di
conseguenza l'accertamento che la ricorrente soddisfa i criteri di idoneità
definiti dal bando di concorso, nonché il rinvio dell'incarto all'autorità
aggiudicatrice affinché provveda ad effettuare una seconda procedura di
aggiudicazione, protestate tasse, spese e ripetibili. La ricorrente non ha
chiesto in via preliminare la concessione dell'effetto sospensivo.
In concreto, la ricorrente contesta l'esclusione della propria offerta dalla
valutazione e dalla procedura di aggiudicazione. A suo dire, il criterio di
idoneità dell'azienda CI-1 risulta adempiuto poiché la referenza indicata,
ossia il progetto "«...» – Laboratorio committente", prevedeva le prove su
calcestruzzo. La ricorrente spiega tuttavia che l'ingegnere incaricato di
allestire l'offerta (ing. A. _) ha omesso, a causa di una svista, di
inserire l'esecuzione della prova in questione nella descrizione del progetto
di referenza conformemente al modulo d'offerta. Malgrado il contratto
relativo al progetto di referenza non fosse ancora giunto a termine,
l'ingegnere preposto avrebbe indicato nell'offerta la referenza in questione
proprio per semplificare la valutazione sull'idoneità tecnica dell'offerente,
risultando la stessa praticamente identica, in termini di contenuti e
mansioni, al progetto messo in concorso, salvo che si tratta di due tratti di
autostrada diversi. Anche l'ingegnere responsabile quale capoprogetto di
USTRA (ing. Z. _) per i lavori relativi al presente concorso sarebbe
la stessa persona responsabile del committente nell'oggetto di referenza.
La ricorrente ritiene che la propria esclusione dalla procedura di
aggiudicazione sia contraria ai principi della proporzionalità e del divieto di
formalismo eccessivo per rapporto ad una banale svista che, a suo avviso,
avrebbe potuto essere sanata mediante la richiesta di completazione
dell'offerta, tant'è che nell'elenco dei prezzi dell'opera di referenza sono
chiaramente contemplate le prove in calcestruzzo per cui l'errore di
trascrizione sarebbe risultato facilmente identificabile sulla base di detto
elenco. La ricorrente ammette che al momento dell'offerta le prove previste
dall'opera di referenza non erano ancora state eseguite poiché il contratto
non era ancora giunto a termine, ma che ciononostante il committente non
aveva tenuto conto di tale formalità nei motivi di esclusione. Infine, la
ricorrente aggiunge che l'idoneità dell'impresa doveva essere nota
all'autorità aggiudicatrice in quanto le numerose referenze indicate per le
persone chiave, ossia il responsabile delle prove di laboratorio per il
progetto in questione e il suo sostituto (ing. A. _ e B. _),
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concernevano lavori conclusi già commissionati da USTRA in relazione a
prove in laboratorio e in situ per pavimentazioni in miscela bituminosa e
manufatti in calcestruzzo di tratti autostradali, pertanto comparabili al
compito previsto nel presente appalto. Del resto, conclude la ricorrente, le
prove in laboratorio ed in situ di pavimentazioni in miscela bituminosa e
manufatti in calcestruzzo rappresenta una delle sue attività principali.
C.
In data 26 luglio 2019 il Tribunale ha accusato ricezione del ricorso e
prospettato l'emanazione di ulteriori decisioni ordinatorie processuali in
forma separata.
D.
Con scritto del 29 luglio 2019 l'avv. Romina Biaggi-Albrici ha comunicato di
aver assunto il patrocinio di USTRA ed allegato la relativa procura.
E.
Entro il termine stabilito con ordinanza del 22 agosto 2019 mediante la
quale è stato ordinato lo scambio di scritti, l'autorità aggiudicatrice ha
inoltrato la presa di posizione dell'11 settembre 2019 e prodotto, con invio
separato dello stesso giorno, la documentazione relativa alla procedura di
aggiudicazione comprensiva di una lettera accompagnatoria,
determinandosi sul diritto di esaminare gli atti della ricorrente. In sintesi,
l'autorità aggiudicatrice conclude al rigetto integrale del ricorso e comunica
che in data 10 settembre 2019 ha sottoscritto il contratto con
l'aggiudicataria, non avendo la ricorrente chiesto la concessione dell'effetto

sospensivo e considerato che il Tribunale adito non ha fatto divieto al
committente di procedere mediante misure esecutive.
In sintesi, l'autorità aggiudicatrice riconosce di aver legittimamente escluso
la ricorrente dalla gara in ossequio dei principi della parità di trattamento,
della trasparenza e dell'intangibilità delle offerte e di non aver abusato del
proprio potere di apprezzamento.
In primo luogo, l'autorità aggiudicatrice è del parere che il mancato
inserimento dell'esecuzione di prove su calcestruzzo nella descrizione
della referenza dell'azienda non può essere considerato una svista poiché,
come del resto ammesso dalla ricorrente, al momento dell'inoltro
dell'offerta il contratto relativo alla referenza presentata non era ancora
giunto al termine, per cui la prova richiesta non era né avvenuta, né
terminata. Già per questo motivo, l'autorità aggiudicatrice conclude al
mancato adempimento del criterio di idoneità CI-1. In aggiunta a ciò, il
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committente evidenzia di aver appurato mediante le usuali verifiche delle
referenze presentate che nell'ambito del progetto di referenza indicato
dalla ricorrente non sono mai state eseguite prove su calcestruzzo,
nonostante l'elenco prezzi ne contenesse alcune per complessivi fr. (...) su
un totale di fr. (...) Tali prove sarebbero state inserite nell'elenco prezzi
nell'eventualità in cui esse si fossero rese necessarie, ciò che non si è però
avverato. Da tale circostanza l'autorità aggiudicatrice deriva che
l'asserzione della ricorrente secondo cui USTRA non avrebbe messo in
atto delle verifiche interne deve cadere nel vuoto.
In secondo luogo, l'autorità aggiudicatrice ritiene che l'offerta andava
esclusa già solo per l'esistenza di una "clausola killer" accettata dalla
ricorrente e secondo cui le prove attestanti l'idoneità andavano inoltrate
con la documentazione di offerta, altrimenti l'offerta non avrebbe potuto
essere considerata. Oltre a ciò, l'autorità aggiudicatrice specifica che nel
valutare la referenza dell'azienda non poteva prendere in considerazione
mandati eseguiti per essa, ma non menzionati nell'apposita sezione legata
alla referenza dell'azienda. A suo avviso, un simile modo di agire avrebbe
violato il principio della parità di trattamento. Per lo stesso motivo, il
committente rimarca che non poteva fare a capo all'esperienza delle
persone chiave per sanare alla carenza della referenza dell'azienda, tanto
più che la lista delle referenze delle persone chiave non permetteva di
verificare l'adempimento delle condizioni del bando di concorso, non
contenendo la descrizione generale specifica del progetto e delle attività
svolte, nonché la conferma della veridicità delle referenze. Trattandosi a
mente dell'autorità aggiudicatrice di una lacuna essenziale ed insanabile
dell'offerta, un'eventuale sanatoria avrebbe violato il principio
dell'intangibilità delle offerte poiché vi sarebbe stata un'inammissibile
modifica dell'offerta a vantaggio della ricorrente.
F.
Con ordinanza del 18 settembre 2019 lo scrivente Tribunale ha trasmesso
alla ricorrente un esemplare della presa di posizione e dello scritto
accompagnatorio dell'11 settembre 2019 del committente. Nel contempo è
stata data facoltà alla ricorrente, tenuto conto dell'avvenuta conclusione del
contratto con l'aggiudicataria, di determinarsi sul mantenimento del ricorso
o su un eventuale ritiro dello stesso e nel primo caso di formulare le
conclusioni corrispondenti.
G.
Con scritto del 1° ottobre 2019 la ricorrente mantiene il ricorso e formula la
richiesta di accertamento dell'illiceità della decisione impugnata.
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Pagina 6
H.
Con ordinanza del 10 ottobre 2019 sono stati assegnati alla ricorrente i
rispettivi termini per indicare al Tribunale gli atti di gara che desidera
consultare e per l'inoltro della replica.
I.
In seguito all'ordinanza del 3 dicembre 2019 con cui è stata trasmessa alla
ricorrente la lettera del committente del 29 novembre 2019, la ricorrente
conferma con scritto del 5 dicembre 2019 che a suo avviso non sussiste
alcuna esigenza per procedere ad una consultazione degli atti e all'inoltro
della replica, scusandosi di non averlo comunicato tempestivamente.
J.
Entro il termine impartito con ordinanza del 22 agosto 2019 l'aggiudicataria
non ha comunicato di volersi costituire come parte nel presente
procedimento.
K.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti nella documentazione scritta
verranno ripresi nei considerandi qualora risultino decisivi per l'esito della
vertenza.
Diritto:
1.
Il Tribunale amministrativo federale si pronuncia d'ufficio e con pieno potere
di cognizione sull'ammissibilità dei ricorsi che gli vengono sottoposti (DTAF
2007/6, consid. 1 con rinvii; DTAF 2008/48, consid. 1.2 non pubblicato).
1.1
1.1.1 Contro le decisioni concernenti segnatamente l'aggiudicazione e
l'esclusione dalla procedura di aggiudicazione è ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 29 lett. a e d in relazione all'art. 27
cpv. 1 della legge federale sugli acquisti pubblici del 16 dicembre 1994
[LAPub, RS 172.056.1]).
1.1.2 La ricorrente è insorta contro la decisione di esclusione della sua
offerta dalla gara e contro la decisione di aggiudicazione, facendo un
riferimento esplicito allo scritto del committente del 5 luglio 2019. Mediante
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quest'ultimo venivano comunicate alla ricorrente la sua esclusione dalla
gara per mancato adempimento del criterio di idoneità CI-1, nonché
l'avvenuta delibera in favore dell'aggiudicataria. Per il resto, in particolare
per quanto riguarda le vie e i termini di ricorso, il committente ha rinviato
alla pubblicazione sul SIMAP del 5 luglio 2019. Per prassi, un simile scritto
non configura una decisione ai sensi dell'art. 5 PA, bensì una lettera di
informazione (cfr. sentenza del TAF B-5941/2019 del 19 febbraio 2020
consid. 1.3; v. anche PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3a ed., 2013,
n. 1271). Pertanto, l'oggetto litigioso nel procedimento in questione
riguarda la decisione di aggiudicazione pubblicata nel SIMAP del 5 luglio
2019 nella quale è compresa implicitamente anche l'esclusione dell'offerta
della ricorrente.
1.2 La LAPub comprende solo gli acquisti pubblici che sono subordinati
all'Accordo sugli appalti pubblici concluso il 15 aprile 1994 nell'ambito del
trattato per l'istituzione del GATT/OMC (Accordo GATT,
[RS 0.632.231.422]; cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.1 con rinvii). La LAPub è
applicabile soltanto se il committente è soggetto a questa legge (art. 2
cpv. 1 LAPub), se il tipo di commessa rientra nelle definizioni di cui all'art. 5
LAPub, il valore stimato della commessa raggiunge i valori soglia fissati
dall'art. 6 cpv. 1 LAPub e se all'applicazione di tale legge non si oppone
una delle eccezioni previste dall'art. 3 LAPub. Come dimostrato di seguito,
tali premesse sono adempiute nel caso di specie.
1.2.1 L'USTRA è parte dell'Amministrazione generale della
Confederazione ed è soggetto alla LAPub (art. 2 cpv. 1 lett. a LAPub).
1.2.2 Il presente acquisto, denominato "N2 EP09 Biaschina, Lotto 106,
laboratorio del committente" (punto 2.2 del bando di concorso), è definito
ai sensi di una commessa di servizi (Intestazione del modulo del bando di
concorso). Per tale nozione si intende il contratto tra il committente e un
offerente riguardo la fornitura di prestazioni di servizi conformemente
all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT (art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub;
cfr. DTAF 2008/48 consid. 2.3). La lista delle prestazioni di servizi
menzionati all'allegato 1, appendice 4 dell'Accordo GATT è stata ripresa
nell'allegato 1a dell'ordinanza sugli acquisti pubblici dell'11 dicembre 1994
(OAPub, RS 172.056.11; cfr. art. 3 cpv. 2 OAPub). Detta lista si fonda sulla
classificazione centrale provvisoria dei prodotti ("Central Product
Classification", CPC) stabilita dall'ONU (New York 1991), la quale è
determinante per verificare la portata di ogni tipo di prestazione di servizi
assoggettata (cfr. DTAF 2011/17 consid. 5.2.2).
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Al punto 2.5 il bando di concorso attribuisce la presente commessa alla
categoria 45233110 "Lavori di costruzione di autostrade" secondo il
Common Procurement Vocabulary (CPV), mentre al punto 1.5 del bando
di concorso è esplicitamente indicato che la presente commessa è
conforme all'accordo GATT/OMC, e/o rispettivamente agli accordi
internazionali. La commessa in narrativa è pertanto suscettibile di rientrare
nella categoria delle commesse di servizi di cui all'art. 5 cpv. 1 lett. b LAPub
in combinato disposto con l'art. 3 cpv. 2 OAPub e l'Allegato 1a OAPub con
l'allegato 1 dell'Accordo GATT.
1.2.3 Considerato l'importo dell'offerta aggiudicataria, sono
incontestabilmente superati i valori soglia imposti dalle disposizioni di legge
in relazione alle commesse di servizi (art. 6 cpv. 1 lett. b LAPub in
combinato disposto con l'art. 1 lett. b dell'ordinanza del 22 novembre 2017
del Dipartimento federale dell'economia, della formazione e della ricerca
[DEFR] sull'adeguamento dei valori soglia degli acquisti pubblici per gli
anni 2018 e 2019, RU 2017 7267).
1.2.4 Non sussistendo inoltre alcuna eccezione ai sensi dell'art. 3 LAPub,
la presente commessa rientra nel campo di applicazione della LAPub.
1.3 La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla
legge federale sulla procedura amministrativa (PA) fintanto che la LAPub e
la legge sul Tribunale amministrativo federale del 17 giugno 2005
(LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti (art. 26 cpv. 1 LAPub e art. 37
LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito della procedura di
ricorso non può essere addotto il motivo dell'inadeguatezza.
1.3.1
1.3.1.1 La LAPub non contiene una disposizione specifica relativa al diritto
a ricorrere in materia di acquisti pubblici, per cui la questione deve essere
giudicata in base alla legge federale sulla procedura amministrativa (art. 26
LAPub; art. 37 LTAF in combinato disposto con l'art. 48 PA; DTF 137 II 313
consid. 3.2).
1.3.1.2 Conformemente alla giurisprudenza più recente del Tribunale
federale, la circostanza che qualcuno abbia partecipato alla gara pubblica
e la sua offerta non sia stata considerata per l'aggiudicazione non basta
per ammettere il suo diritto a ricorrere contro quest'ultima. L'offerente
soccombente ha un interesse degno di protezione ad adire il Tribunale
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amministrativo federale unicamente se fruisce di una reale possibilità di
vedersi aggiudicare la commessa (cfr. DTF 141 II 14 consid. 4 segg.).
1.3.1.3 La questione del diritto a ricorrere è esaminata in base alle
conclusioni e alle censure dell'insorgente. La fondatezza delle censure
ricorsuali può sia fare oggetto della valutazione materiale della fattispecie,
sia essere verificata, a titolo preliminare, nell'ambito dell'esame delle
condizioni di ammissibilità del ricorso (cfr. BGE 141 II 14 consid. 5.1; 137
II 313 consid. 3.3.3). Secondo la teoria della doppia rilevanza delle
fattispecie è sufficiente che nella fase d'esame delle condizioni di
ammissibilità del ricorso il ricorrente renda verosimile ("rende
vraisemblable", cfr. sentenza del TF 2C_134/2013 del 6 giugno 2014
consid. 2.3) che le sue possibilità di ottenere la commessa dopo
l'annullamento della delibera siano intatte e che la delibera non venga
assegnata ad un concorrente meglio classificato (cfr. DTF 141 II 14
consid. 5.1 con ulteriori rinvii; sentenza del TAF B-3596/2015 del
3 settembre 2015 consid. 4.1).
1.3.1.4 La ricorrente, assistita da un avvocato, non ha inoltrato in via
preliminare una domanda volta al conferimento dell'effetto sospensivo al
ricorso. Siccome nel frattempo è intervenuta la conclusione del contratto
con l'aggiudicataria per le opere messe in concorso, le conclusioni della
ricorrente vertenti sull'annullamento dell'aggiudicazione e sul rinvio
dell'incarto all'autorità aggiudicatrice affinché provveda ad effettuare una
seconda procedura di aggiudicazione si rivelano prive d'oggetto (cfr.
sentenza del TAF B-1470/2010 del 29 settembre 2010 consid. 1.4.1),
venendo a mancare l'interesse attuale e pratico che potrebbe giustificare
l'esame nel merito di tali conclusioni. Tuttavia, se il ricorso si rivela
giustificato e il contratto con l'offerente è già stato concluso, il Tribunale
amministrativo federale accerta unicamente in quale misura la decisione
impugnata viola il diritto federale (art. 32 cpv. 2 LAPub). L'accertamento
dell'illiceità della delibera permette all'insorgente di richiedere il
risarcimento di eventuali danni (art. 34 cpv. 1 e 2, nonché art. 35 LAPub).
1.3.1.5 Mediante scritto del 1° ottobre 2019 la ricorrente ha formulato la
richiesta di accertamento dell'illiceità della decisione impugnata.
Nel quadro dell'esame delle condizioni per entrare nel merito di una
richiesta di accertamento dell'illiceità valgono le stesse condizioni per
entrare nel merito di un ricorso con cui si chiede l'annullamento della
decisione di aggiudicazione, in particolare devono essere adempiuti i
requisiti posti alla stretta relazione con l'oggetto di lite ed al sufficiente
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interesse degno di protezione (cfr. per tutto sentenza del TAF B-1470/2010
del 29 settembre 2010, consid. 1.4.2; MARTIN BEYELER, Öffentliche
Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zurigo-Basilea-Ginevra
2004, N. 590). Altrimenti detto, per la protezione giuridica di primo grado e
quella di secondo grado valgono gli stessi presupposti per la legittimazione
a ricorrere (DTF 141 II 14 consid. 4.6). Anche per la protezione giuridica di
secondo grado deve valere il requisito relativo all'effettiva possibilità di
ottenere la commessa o una nuova gara d'appalto (cfr. DTF 141 II 14
consid. 4.6).
1.3.1.6 Nel caso che ci occupa, la ricorrente ritiene di essere stata esclusa
a torto dalla gara in quanto la referenza indicata, ossia il progetto "«...» –
Laboratorio committente", contemplava le prove su calcestruzzo richieste
dal committente, dimodoché il criterio di idoneità dell'azienda CI-1
risulterebbe adempiuto. Entro il termine per presentare le offerte al
committente sono pervenute tre offerte, tra cui quella della ricorrente,
l'unica delle tre ad essere esclusa. Se l'opinione della ricorrente riguardo
alla questione della propria idoneità avesse prevalso, allora la ricorrente
avrebbe verosimilmente avuto delle effettive possibilità di vedersi
aggiudicare la commessa, avendo proposto il prezzo più basso o come
minimo avrebbe ottenuto il rinvio della causa e l'indizione di una nuova gara
d'appalto. Malgrado il contratto tra il committente e l'aggiudicataria sia stato
nel frattempo concluso, se lo scrivente Tribunale dovesse seguire
l'argomentazione della ricorrente arriverebbe infine ad accertare l'illiceità
della decisione di aggiudicazione. Ne segue che la ricorrente è legittimata
ad insorgere contro quest'ultima.
1.4 Giusta l'art. 23 cpv. 1 LAPub il committente notifica le decisioni di cui
all'art. 29 LAPub in conformità all'art. 24 cpv. 1 LAPub o mediante recapito.
Secondo l'art. 30 LAPub i ricorsi devono essere proposti entro 20 giorni
dalla notifica della decisione. La decisione d'aggiudicazione è stata
pubblicata sul SIMAP del 5 luglio 2019 e la comunicazione separata ai
partecipanti alla gara è avvenuta mediante scritto dello stesso giorno. Per
l'inizio del termine di impugnazione della delibera fa stato la data di
pubblicazione sul SIMAP. Il termine per presentare ricorso ha quindi iniziato
a decorrere il 6 luglio 2019 ed è venuto a scadenza il 26 agosto 2019
(art. 22a lett. b PA). Pertanto il presente gravame, inviato per posta in data
25 luglio 2019, risulta tempestivo.
1.5 I requisiti relativi al contenuto ed alla forma del ricorso sono soddisfatti
(art. 52 PA), l'anticipo spese è stato versato entro il termine impartito
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(art. 63 cpv. 4 PA) e i rispettivi patrocinatori hanno giustificato i propri poteri
per mezzo di procura scritta valida (art. 11 cpv. 2 PA).
1.6 Ritenuto quanto precede, il Tribunale amministrativo federale è
competente per statuire sulla presente vertenza e i presupposti per entrare
nel merito del ricorso sono adempiuti.
2.
La procedura dinanzi al Tribunale amministrativo federale è retta dalla PA
fintanto che la LAPub e la legge federale sul Tribunale amministrativo
federale del 17 giugno 2005 (LTAF, RS 173.32) non dispongono altrimenti
(art. 26 cpv. 1 e art. 37 LTAF). Conformemente all'art. 31 LAPub, nell'ambito
della procedura di ricorso non può essere addotto il motivo
dell'inadeguatezza.
3.
3.1
3.1.1 L'offerta della ricorrente è stata esclusa dalla gara per non aver
superato il criterio di idoneità CI-1 "Esperienza/Referenza dell'offerente", in
quanto, a mente del committente, la referenza presentata non avrebbe
previsto alcuna prova su calcestruzzi, non adempiendo così le prescrizioni
di gara.
3.1.2 La ricorrente ritiene invece di aver adempiuto il criterio di idoneità
menzionato. A dimostrazione di quanto da lei asserito, la ricorrente rinvia
all'offerta relativa alla referenza inoltrata, in particolar modo all'elenco
prezzi, da cui risulta, secondo lei, che erano previste prestazioni
concernenti le prove per manufatti in calcestruzzo. Il fatto che l'esecuzione
di prove su calcestruzzo non sia stata inserita nel formulario dell'offerta,
continua la ricorrente, è da ricondurre ad una banale svista dell'ingegnere
che si è occupato di allestire l'offerta e deve poter essere sanato in quanto
l'errore risulta facilmente identificabile dall'elenco prezzi. A tale proposito,
l'autorità aggiudicatrice avrebbe potuto effettuare una verifica interna
consultando l'ing. Z. _, capoprogetto di USTRA per i lavori relativi
al presente progetto, nonché al progetto relativo all'oggetto di referenza.
La ricorrente ammette che al momento dell'inoltro dell'offerta le prove
previste per l'oggetto di referenza non erano ancora state eseguite perché
il contratto non era ancora giunto a termine. Tuttavia, il committente non
avrebbe sollevato tale formalità dal momento che nei motivi di esclusione
non era stato inserito il requisito che le prove dovevano essere concluse
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Pagina 12
all'atto di inoltro dell'offerta. La ricorrente precisa che tale elemento non le
è apparso determinante in considerazione delle numerosissime referenze
legate alla persona chiave e al suo sostituto indicanti lavori conclusi per
prove su calcestruzzo. A mente della ricorrente la sua idoneità in materia
di prove su calcestruzzi avrebbe dovuto essere nota all'autorità
aggiudicatrice avendo già lavorato in passato con la ricorrente per mandati
simili a quelli oggetto del presente progetto. La ricorrente spiega altresì che
le persone chiave da lei indicate disporrebbero di numerose referenze
relative a progetti paragonabili al compito previsto nel presente appalto,
dimodoché avrebbe dovuto essere ritenuta idonea. Infine, la ricorrente
rammenta che le prove in laboratorio ed in situ su pavimentazioni in
miscela bituminosa e manufatti in calcestruzzo rappresentano del resto
una delle sue attività principali. Per tutti questi motivi la ricorrente deduce
che l'esclusione sia contraria ai principi della proporzionalità e del
formalismo eccessivo.
4.
4.1 Nell'ambito di una procedura in materia di acquisti pubblici deve essere
esaminata l'idoneità di ogni singolo concorrente riguardo all'esecuzione
della commessa. L'idoneità è data se è garantito che l'offerente interessato
può adempiere il mandato in termini finanziari, economici e tecnici (cfr.
art. 9 cpv. 1 LAPub; decisioni incidentali del TAF B-7479/2016
dell'8 maggio 2017 consid. 10.2 e B-4902/2013 del 29 ottobre 2013
consid. 5.1; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 347 segg.). L'idoneità
mancante come pure il mancato adempimento dei criteri di idoneità porta
all'esclusione dalla procedura giusta l'art. 11 lett. a LAPub. I criteri e le
prove d'idoneità sono resi noti nel bando o nella relativa documentazione
(art. 9 cpv. 2 LAPub). Giusta l'art. 9 cpv. 1 seconda frase LAPub il
committente può esigere dall'offerente determinate prove per dimostrare la
propria idoneità. Tale disposto è concretizzato dall'art. 9 OAPub, giusta cui,
per l'esame dell'idoneità degli offerenti, il committente può richiedere ed
esaminare segnatamente diversi documenti. Conformemente alla cifra 8
dell'Allegato 3 all'OAPub – detto Allegato contiene un elenco dei possibili
mezzi di prova dell'idoneità – sono espressamente previste referenze
presso cui il committente può accertare l'esecuzione regolare di queste
prestazioni e segnatamente procurarsi le seguenti informazioni: valore
della prestazione, data e luogo della prestazione, parere (dell'allora
committente) sull'esecuzione regolare e sulla conformità della prestazione
alle regole riconosciute della tecnica.
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4.2 I criteri di idoneità devono essere distinti dai criteri di aggiudicazione.
Con i criteri di idoneità viene prodotta la prova della capacità di
adempimento del mandato sotto l'aspetto finanziario, economico e tecnico.
Essi si riferiscono all'impresa offerente e alle sue qualità, mentre i criteri di
aggiudicazione concretizzano la nozione dell'offerta più favorevole dal
profilo economico. I criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione hanno
quindi due funzioni differenti: il mancato adempimento dei criteri di idoneità
ha come conseguenza l'esclusione dalla gara e un criterio di idoneità non
adempiuto non può essere compensato in ragione di una migliore
soddisfazione dei rimanenti criteri di idoneità. D'altra parte i criteri di
aggiudicazione servono a valutare le offerte ammesse e in tale ambito una
valutazione peggiore di un criterio di aggiudicazione può essere
compensata con una valutazione migliore di un altro o altri criteri di
aggiudicazione (cfr. DTF 139 II 489 consid. 2.2.4;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, op. cit., n. 580). In sunto, dalla differenza
funzionale tra i criteri di idoneità e quelli di aggiudicazione risulta chiaro che
nell'ambito dell'esame dell'idoneità non vi è di principio spazio per una
valutazione peggiore o migliore; il risultato dell'esame dell'idoneità ha solo
due alternative: o l'ammissione dell'offerta all'esame dei criteri di
aggiudicazione o l'esclusione dalla gara.
4.3 Non solo per quanto attiene alla scelta dei criteri di idoneità e delle
prove attestanti l'adempimento di tali criteri, ma anche riguardo alla
valutazione dei criteri di idoneità, l'autorità aggiudicatrice fruisce di un
ampio margine di apprezzamento. Siccome in un ricorso in materia di
acquisti pubblici non può essere sollevato il motivo dell'inadeguatezza (cfr.
art. 31 LAPub), il Tribunale amministrativo interviene unicamente nella
misura in cui sono dati gli estremi di una violazione del diritto,
segnatamente sotto il profilo dell'abuso o dell'eccesso nell'esercizio di
siffatto potere discrezionale (cfr. decisione incidentale del TAF
B-6997/2018 del 30 aprile 2019 consid. 4.1.2 con ulteriori riferimenti,
sentenza del TAF B-2576/2017 del 15 dicembre 2017 consid. 4.3).
4.4 Notoriamente, soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano
in considerazione per l'aggiudicazione. Le prescrizioni di gara costituiscono
in effetti la legge stessa del concorso e vincolano tanto i concorrenti,
quanto il committente, che deve rispettarle per non incorrere in una
violazione del diritto sotto il profilo della parità di trattamento e del principio
della trasparenza. Conformemente all'art. 19 cpv. 1 LAPub gli offerenti
devono presentare le loro domande di partecipazione e la loro offerta per
scritto, in modo completo e tempestivo. Alla base di questa regola vi è l'idea
che l'autorità aggiudicatrice deve poter procedere direttamente
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all'aggiudicazione della commessa in virtù delle offerte inoltrate (cfr.
sentenza del TF 2C_241/2012 del 28 giugno 2012 consid. 4.1; DTAF
2007/13 consid. 3.1; sentenza del TAF B-8115/2015 del 6 ottobre 2016
consid. 3.8.1). Ne segue che sia l'idoneità dei concorrenti sia la bontà
dell'offerta sono da esaminare in principio sulla scorta delle indicazioni e
delle prove inoltrate entro il termine per l'inoltro delle offerte (cfr. decisioni
incidentali del TAF B-6997/2018 del 30 aprile 2019 consid. 5.1.2 con
ulteriori riferimenti, B-7479/2016 dell'8 maggio 2017 consid. 8.2; sentenza
del TAF B-8115/2015 del 6 ottobre 2016 consid 3.8.1).
Per esaminare se un'offerta incompleta o che non risponde alle esigenze
del capitolato debba essere esclusa, la prassi dello scrivente Tribunale
opera una distinzione in tre categorie di offerte. Nella prima categoria
rientrano quelle offerte che l'autorità aggiudicatrice è tenuta ad escludere
imperativamente, pena una violazione del principio della trasparenza e
della parità di trattamento. In quest'evenienza deve trattarsi di un errore di
una certa importanza e l'incompletezza deve riferirsi a punti essenziali
dell'offerta (DTAF 2007/13 consid. 3.3). Una seconda categoria di offerte è
contraddistinta dalla caratteristica secondo la quale l'autorità aggiudicatrice
fruisce di un certo potere di apprezzamento per valutare se vuole portare
simili offerte al livello di conformità del bando facendo capo a una richiesta
di informazioni presso l'offerente (DTAF 2007/13 consid. 6.2). Nella terza
ed ultima categoria ricadono le offerte che presentano difformità così
irrilevanti e di lieve entità che vanno tollerate nella misura in cui il
committente deve impegnarsi affinché l'offerente possa rimediare a tali
mancanze (cfr. il riassunto della prassi esposto nella decisione incidentale
del TAF B-3374/2019 del 12 novembre 2019 consid. 5.5.3 con ulteriori
riferimenti).
5.
5.1 Il bando di concorso enunciava al punto 3.7 i criteri di idoneità in base
ai seguenti criteri:
"Tutte le aziende economicamente e tecnicamente in grado di assumere la
commessa e che portano le seguenti prove attestanti la loro idoneità sono
invitate a presentare un'offerta in franchi svizzeri.
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CI1: ESPERIENZA/REFERENZA DELL'OFFERENTE
CI2: PERSONA CHIAVE, REFERENZA
CI3: IDONEITÀ ECONOMICO-FINANZIARIA
CI4: GARANZIA DELLA QUALITÀ
CI5: ATTESTAZIONE DELLA DISPONIBILITA"
Per quanto attiene al CI1 ESPERIENZA / REFERENZA
DELL'OFFERENTE il bando di concorso richiedeva al punto 3.8 la
produzione dei seguenti giustificativi:
"1 referenza paragonabile.
Nella valutazione dell‘idoneità, una referenza è considerata paragonabile se
adempie almeno le seguenti condizioni:
a) prove di laboratorio concernenti i seguenti tipi di infrastruttura: autostrada,
strada cantonale, strada a forte traffico o ferrovia;
b) prove di laboratorio concernenti i seguenti tipi di opera: pavimentazione in
miscela bituminosa e manufatti in calcestruzzo;
c) prove di laboratorio concernenti una costruzione nuova e/o risanamento;
d) le prove devono essere concluse all'atto di inoltro dell'offerta;
e) importo minimo del mandato 0.2 Mio CHF (IVA esclusa);
f) il requisito può essere raggiunto anche presentando due oggetti di referenza,
uno per le prove inerenti opere in pavimentazione bituminosa (almeno 0.1 Mio
CHF), uno per le prove inerenti a manufatti in calcestruzzo (almeno 0.1 Mio
CHF).
In caso di consorzio la referenza può provenire anche da un singolo
consorziato. La referenza presentata da una ditta o singolo consorziato
facente parte di un precedente consorzio è valida unicamente se la stessa
(ditta o singolo consorziato) ha effettivamente eseguito le opere richieste nel
bando (CI1)."
Per la referenza dell'offerente valida per il criterio di idoneità CI1 la
documentazione di appalto aveva previsto un apposito formulario da
compilare ed inoltrare con l'offerta. Ogni concorrente doveva indicare le
informazioni seguenti: - nome dell'impresa, - denominazione del progetto,
- descrizione generale del progetto, - descrizione specifica del progetto che
dimostra i criteri richiesti, attività svolta dall'impresa, importo dei lavori
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eseguiti dall'impresa (CHF, IVA esclusa), - data inizio esecuzione / data fine
esecuzione, - committente, - persona di contatto (del committente o del
progettista).
Infine, al punto 3.8 del bando di concorso si legge che i giustificativi,
rispettivamente le prove attestanti l'idoneità vanno inoltrati con la
documentazione relativa all'offerta e che in caso contrario l'offerta non
potrà essere considerata.
5.2
5.2.1 La ricorrente ha presentato con l'offerta la referenza dell'offerente
(pag. 74 dell'offerta, doc. D allegato al ricorso), compilando il formulario,
per quanto sia d'interesse nel caso concreto, nel modo seguente:
Denominazione del progetto «...» – Laboratorio Committente
Descrizione generale del progetto Risanamento pavimentazione lungo l'asse autostradale
(...), dal km ( ...)al km (...).
Descrizione specifica del progetto che
dimostra i criteri richiesti
L'incarico ottenuto prevedeva l'esecuzione delle prove
per conto del Committente. Il progetto concerne
infrastruttura di tipo autostrada, concernente
risanamento. Le prove richieste dal progetto
concernevano il rifacimento dello strato d'usura in
pavimentazione in miscela bituminosa con SAMI.
L'importo complessivo contrattuale per le prestazioni è
stato Fr. (...) IVA esclusa.
Attività svolta dall'impresa La X._ ha eseguito la totalità delle prove richieste
dalla valutazione e approvazione delle prove iniziali su
miscele bituminose, controllo continuo e valutazione dei
risultati come pure tutti i controlli della messa in opera atti
all'accettazione dell'opera da parte del Committente. Le
prove sono concluse.
Importo dei lavori eseguiti dall'impresa
(CHF, IVA esclusa)
CHF (...) IVA esclusa (> 0.2 Mio)
Data inizio esecuzione - Data fine
esecuzione
2016-2018
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Committente Ufficio federale delle strade USTRA
Persona di contatto (del committente o
del progettista)
Cognome e nome: Z. _
Funzione nel progetto: Capoprogetto
Tel. / e-mail: (...)@astra.admin.ch
5.2.2 Con scritto separato del 5 luglio 2019 il committente ha comunicato
alla ricorrente l'esclusione dell'offerta dalla procedura di aggiudicazione
con la seguente motivazione che del resto corrisponde alle indicazioni nel
rapporto di valutazione:
"Non soddisfa il criterio di idoneità CI.1 b)
La documentazione presentata non adempie i criteri fissati nel bando:
 CI. 1b) Esperienza / Referenza dell'offerente;
Prove di laboratorio concernente i seguenti tipi di opera:
pavimentazione in miscela bituminosa e manufatti in calcestruzzo;
Il criterio di idoneità CI1 non risulta soddisfatto in quanto nella referenza
presentata non è stata eseguita alcuna prova su calcestruzzi e non è stata
presentata una specifica referenza come indicato nel CI1 f). Vedi verifica
interna allegato F."
5.2.3 Tenuto conto degli inserimenti nell'apposito formulario dell'offerta
occorre rilevare che la ricorrente non ha indicato in alcun punto dello stesso
che il progetto di referenza contemplasse l'esecuzione di prove su
calcestruzzo, malgrado un simile requisito fosse richiesto esplicitamente
dal bando di concorso, pena la mancata considerazione dell'offerta se la
prova non fosse stata portata contestualmente all'inoltro dell'offerta. Invano
la ricorrente afferma che l'ingegnere incaricato dell'allestimento dell'offerta
sia incorso in una svista del tutto sanabile, in quanto le prestazioni per
interventi riguardo le prove per manufatti in calcestruzzo sarebbero
evincibili dall'elenco dei prezzi dell'offerta relativa al progetto di referenza,
ciò che l'autorità aggiudicatrice avrebbe potuto apprendere dal proprio
capoprogetto incaricato dei lavori sia per il presente sia per il progetto di
referenza dell'impresa, se avesse effettuato una verifica interna. Sta di fatto
che, contrariamente a quanto asserito dalla ricorrente, l'autorità
aggiudicatrice, malgrado non fosse tenuta a farlo, ha interpellato mediante
posta elettronica l'ingegnere cha ha funto da capoprogetto nell'oggetto di
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referenza dell'impresa indicato dalla ricorrente, proprio per ragguagliarsi se
e in che misura nell'ambito di tale progetto fossero state eseguite prove su
calcestruzzo. In effetti, nell'allegato F al rapporto di valutazione, intitolato
"Conferma criteri di idoneità" è contenuta la corrispondenza e-mail,
comprensiva di un allegato, intrattenuta tra il committente e la persona di
contatto del Capoprogetto della referenza indicata dalla ricorrente. Per
quanto riguarda il contenuto delle asserzioni di questa persona, esse
corrispondono alle dichiarazioni del committente nella presa di posizione,
nel senso che confermano che la ricorrente non ha eseguito alcune prove
su calcestruzzo nell'ambito del progetto di referenza. Dall'allegato F e dalle
allegazioni del committente risulta inoltre che malgrado il capitolato,
nell'evenienza di una necessità, avesse previsto prove su calcestruzzo per
un importo di fr. (...) su un totale di fr. (...) una simile costellazione non si
sarebbe avverata. Pertanto l'offerta della ricorrente risulta non essere
conforme alle prescrizioni di gara perché il requisito dell'esecuzione di
prove su calcestruzzo (CI-1b) non ha avuto luogo. Anche nell'ipotesi che le
prove su calcestruzzo si fossero rese necessarie, nulla avrebbe mutato
all'estromissione dell'offerta della ricorrente dalla gara in quanto, come lei
stessa ha ammesso, al momento dell'inoltro dell'offerta le prove non erano
ancora state concluse, cosicché veniva a mancare la condizione
corrispondente prevista dal bando (CI1 d).
5.2.4 Come già accennato, le prove di laboratorio concernenti la
pavimentazione in miscela bituminosa e manufatti in calcestruzzo, nonché
la conclusione delle prove all'atto di inoltro dell'offerta figurano tra le
condizioni minime dettate dal bando di concorso per considerare la
referenza dell'offerente paragonabile (punto 3.8). In caso di mancato
adempimento di una di queste condizioni il bando di concorso indicava
espressamente che l'offerta non poteva essere considerata (punto 3.8). In
base alle disposizioni contenute nel bando di concorso è ravvisabile che
l'autorità aggiudicatrice ha attribuito un'importanza determinante alle
condizioni relative alla comparabilità del progetto di referenza e all'inoltro
delle prove contestualmente con l'offerta, esigendo dunque dai concorrenti
un'attenzione e diligenza particolari nella scelta delle referenze più idonee
e nel momento per presentarle (con l'atto di offerta). Spettava quindi agli
offerenti presentare un'offerta ineccepibile dal punto di vista della prova
attestante l'esecuzione avvenuta di prove su calcestruzzo. Di
conseguenza, l'inosservanza di una delle condizioni minime per ritenere la
referenza paragonabile configura una violazione essenziale e non
trascurabile delle prescrizioni di gara. Questa impostazione nelle
prescrizioni del bando di concorso era vincolante e non può essere rimessa
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in discussione, tanto più che i concorrenti l'hanno accettata senza riserve
omettendo di impugnare il bando di concorso.
A fronte delle mancanze riscontrate nell'offerta della ricorrente riguardo alla
referenza dell'impresa e tenuto conto del fatto che anche il committente è
vincolato dal bando di concorso, l'applicazione rigorosa dell'esclusione,
comminata dal bando di concorso in caso di mancato inoltro delle prove
attestanti l'idoneità con la documentazione d'offerta, non costituisce un
formalismo eccessivo e deve essere tutelata. È quindi a torto che la
ricorrente sostiene che l'autorità aggiudicatrice nel valutare l'idoneità
dell'offerente e alfine di sanare il difetto avrebbe potuto prendere in
considerazione mandati eseguiti per USTRA non menzionati nell'apposito
formulario oppure far a capo alla lista delle referenze delle persone chiave
allegate all'offerta oppure ritenere che le prove in laboratorio ed in situ di
pavimentazioni in miscela bituminosa e manufatti in calcestruzzo
rappresentano una delle attività principali della ricorrente. Decidere
altrimenti significherebbe disattendere i principi di trasparenza e di parità
di trattamento e dell'intangibilità delle offerte. Da notare in effetti che la
referenza dell'offerente doveva essere valutata sulla base delle
annotazioni dell'offerente nell'apposito formulario d'offerta, non sulla base
delle conoscenze del committente riferite a mandati paragonabili
dell'offerente e che la lista delle referenze delle persone chiave non era
impostata secondo le prescrizioni di gara, venendo a mancare la chiara
suddivisione nelle rispettive voci contenute nel formulario d'offerta (cfr.
supra consid. 5.2.1).
5.2.5 Riassumendo, sulla scorta delle considerazioni che precedono,
l'autorità aggiudicatrice ha escluso legittimamente l'offerta della ricorrente
dalla gara senza quindi incorrere in una violazione del diritto o in un
esercizio eccessivo ed abusivo del proprio potere di apprezzamento. Per
questo motivo la decisione impugnata non può essere considerata illecita
ed il ricorso, rivelandosi infondato, va respinto.
6.
La presente sentenza ha potuto essere presa sulla base dell'atto di ricorso
e della presa di posizione dell'autorità aggiudicatrice e dei relativi allegati.
Malgrado la ricorrente abbia mantenuto il ricorso e formulato la richiesta di
accertamento dell'illiceità dell'aggiudicazione dopo che le era stata
comunicata l'avvenuta conclusione del contratto con l'aggiudicataria e
malgrado lo scrivente Tribunale le abbia dato l'opportunità, la ricorrente ha
confermato con scritto del 5 dicembre 2019 che a suo modo di vedere non
sussiste alcuna esigenza di procedere alla consultazione degli atti e
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neppure di procedere all'inoltro della replica. Per quanto sia di rilevanza
nell'accertamento della fattispecie, il Tribunale ha avuto modo di appurare
che le asserzioni dell'autorità aggiudicatrice in riguardo all'attuazione ed
all'esito di una verifica interna per la referenza dell'offerente corrispondono
con il contenuto dell'allegato F al rapporto di valutazione, cosicché una
consultazione del documento menzionato non risulta più necessaria.
7.
Visto l'esito della procedura, le ricorrenti devono sopportare le spese
processuali (art. 63 cpv. 1 PA). Le spese di procedimento dinanzi al
Tribunale amministrativo federale comprendono la tassa di giustizia e i
disborsi (art. 1 del Regolamento del 21 febbraio 2008 sulle tasse e sulle
spese ripetibili nelle cause dinanzi al Tribunale amministrativo federale
[TS-TAF, RS 173.320.2]). La tassa di giustizia è calcolata in funzione
dell'ampiezza e della difficoltà della causa, del modo di condotta
processuale e della situazione finanziaria delle parti (art. 63 cpv. 4bis PA,
art. 2 cpv. 1 frase 1 TS-TAF). Nelle cause con valore pecuniario la tassa di
giustizia è fissata a seconda del valore litigioso (art. 4 TS-TAF). In
applicazione di tali disposti, tenuto conto che la ricorrente è da reputare
quale parte totalmente soccombente e che la presente sentenza ha potuto
essere emanata senza previamente rilasciare una decisione incidentale
sull'effetto sospensivo in mancanza della richiesta corrispondente, è
giustificato fissare la tassa di giustizia ad un importo complessivo di
fr. 3'500.–. Tale importo è computato con l'anticipo spese versato dello
stesso importo dopo la crescita in giudicato della presente sentenza.
Quanto alle spese ripetibili, alla ricorrente, assistita da un avvocato, non si
assegnano indennità in conformità al principio della soccombenza (art. 64
cpv. 1 PA a contrario). L'USTRA, in qualità di autorità federale, non ha diritto
a un'indennità a titolo di ripetibili (art. 7 cpv. 3 TS-TAF). Stessa conclusione
per l'aggiudicataria che non si è formalmente costituita come parte entro il
termine impartito con ordinanza del 22 agosto 2019.
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