Decision ID: ad9fe40f-37ac-5625-a426-8c80be90211d
Year: 2000
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. La resistente _ è proprietaria di una casa d'abitazione, situata a _ nella zona residenziale estensiva (RE), su un fondo (part. no. _ RF) di 455 mq, gravato da un vincolo di passo pubblico pedonale su una superficie di 63 mq. L'edificio, strutturato su due livelli (piano seminterrato e pianterreno), dista m 1.60 dal confine N, m 1.50 dal confine E e m 2 dal confine S. La SUL ammonta attualmente a 114 mq.
Il 12 febbraio 1999 la resistente ha chiesto al municipio il permesso di sopraelevare la casa di un piano.
Alla domanda si sono opposti diversi vicini, fra cui _, proprietario del fondo (part. n. _ RF), situato a N di quello dedotto in edificazione, contestando le distanze dal confine e l'indice di sfruttamento.
Raccolto il preavviso favorevole del Dipartimento del territorio, il 13 agosto 1999 il municipio ha respinto le opposizioni e rilasciato la licenza richiesta, subordinandola alla condizione che la resistente cedesse al comune gratuitamente la superficie vincolata da passo pubblico e computata come edificabile (36 mq).
B. Con giudizio 22 marzo 2000 il Consiglio di Stato ha confermato la licenza, respingendo i ricorsi inoltrati contro di essa da _ e _, subentrati come eredi all'opponente _.
Il Governo ha in sostanza ritenuto che l'intervento potesse essere autorizzato in base all'art. 23 NAPR, che permette di sopraelevare di un piano le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del PR che non rispettano le distanze da confine o tra edifici. Con la cessione gratuita della superficie vincolata dal PR l'indice di sfruttamento sarebbe rispettato.
C. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti si aggravano ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla licenza.
A mente dei ricorrenti, l'art. 23 NAPR si porrebbe in contrasto con l'art. 39 RLE, che esclude la possibilità di eseguire lavori di trasformazione sostanziali su edifici ed impianti esistenti in contrasto con il diritto contratto successivamente in vigore. L'intervento non sarebbe nemmeno conforme alle disposizioni sugli indici, poiché l'art. 38 cpv. 2 LE - che permette di computare negli indici le superfici cedute gratuitamente all'ente pubblico per scopi d'interesse pubblico - non sarebbe conforme alla costituzione, in particolare al principio della parità di trattamento fra proprietari.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato, il municipio di _ e la beneficiaria della licenza impugnata senza formulare particolari osservazioni.

Considerato, in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti, proprietari di un fondo contermine, subentrati in diritto all'opponente _, è certa (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
I fatti sono pacifici. Il giudizio può quindi essere reso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).
2. 2.1. Giusta l'art. 39 RLE, edifici e impianti esistenti in contrasto con il nuovo diritto possono essere riparati e mantenuti, esclusi i lavori di trasformazione sostanziali. Trasformazioni più importanti possono tuttavia essere autorizzate se il contrasto con il nuovo diritto non pregiudica in modo apprezzabile l'interesse pubblico o quello dei vicini.
Riallacciandosi alla garanzia costituzionale della proprietà, intesa come tutela delle situazioni acquisite, la norma assicura l'ulteriore esistenza delle opere edilizie lecitamente realizzate, che vengono a trovarsi in confronto con il diritto entrato successivamente in vigore. La garanzia si estende unicamente alla sostanza edilizia esistente, permettendone la conservazione e gli interventi che non ne alterano l'identità in misura apprezzabile. Restano esclusi da questa garanzia gli interventi che incidono sulla sostanza delle costruzioni esistenti, modificandone gli aspetti qualitativi o quantitativi.
L'art. 39 RLE si limita di per sé a sancire un principio, che discende direttamente dall'art. 26 Cost.. Esso non limita minimamente le competenze pianificatorie dei comuni, che rimangono sostanzialmente liberi di prevedere eccezioni al divieto di modificare le costruzioni che sono venute a trovarsi in contrasto con il diritto posteriore.
2.2. A norma dell'art. 23 NAPR di _, "nel caso di sopraelevazione di un piano di case di abitazione esistenti al momento dell'entrata in vigore del PR, le distanze dai confini e dagli edifici possono essere derogate nel senso del mantenimento di quelle esistenti, alla condizione che siano rispettati in particolare l'indice di sfruttamento, l'indice di occupazione e l'altezza massima previsti per le singole zone".
Questa disposizione permette in sostanza di sopraelevare di un piano le costruzioni esistenti al momento dell'entrata in vigore del PR, che sono venute a trovarsi in contrasto con le norme sulle distanze dal confine o tra edifici. La concessione di questa facilitazione è subordinata al rispetto degli altri parametri edilizi.
Contrariamente a quanto assume l'insorgente, l'art. 23 NAPR non si pone in contrasto con l'art. 39 RLE. Esso si configura infatti come una norma d'eccezione, che, a determinate condizioni, priva di rilevanza giuridica il contrasto riscontrabile fra una costruzione esistente al momento dell'entrata in vigore del PR e le normative sulle distanze da quest'ultimo introdotte. Nella misura in cui vengano rispettati gli altri parametri edilizi e la sopraelevazione si limiti ad un solo piano, le distanze dal confine e quelle verso altri edifici prescritte dal PR diventano inapplicabili.
Da questo profilo, il ricorso va quindi respinto.
3. 3.1. Giusta l'art. 38 cpv. 2 LE, "le superfici non edificabili destinate a scopi pubblici e come tali vincolate in una pianificazione comunale o cantonale possono essere considerate - totalmente o in parte - nel computo della superficie edificabile quando si riscontrano cumulativamente le seguenti condizioni:
a) non si oppongono interessi prevalenti dell'ente pubblico, in particolare la realizzazione dei progetti pubblici non è resa più difficoltosa;
b) la quantità edificatoria realizzabile sul fondo è incrementata nella misura massima del 15%;
c) la superficie vincolata che si conteggia come edificabile è ceduta gratuitamente all'ente pubblico".
Questa disposizione è stata introdotta nella LE con emendamento del 30 novembre 1992 al fine evidente di facilitare l'acquisizione da parte dell'ente pubblico di terreni soggetti a vincoli pianificatori per opere d'interesse pubblico. Richiamandosi alle perplessità manifestate da Scolari (Commentario, II. ed., ad art. 38 LE, n. 1136) gli insorgenti ne mettono in dubbio la costituzionalità. A loro avviso, la facilitazione disattenderebbe il principio della parità di trattamento fra proprietari, aumentando le possibilità edificatorie di un proprietario a scapito di altri.
Le contestazioni sono degne di considerazione.
La disposizione in esame permette in sostanza a determinati proprietari di trasferire quantità edificatorie su superfici che per principio sono sottratte all'edificazione privata in quanto destinate al soddisfacimento di scopi pubblici. Essa legittima, in pratica, un'operazione contraria all'art. 38a LE, che permette di trasferire quantità edificatorie da un fondo all'altro unicamente all'interno della stessa zona di utilizzazione, ossia tra fondi soggetti allo stesso regime edilizio. Privilegia, inoltre, per semplici motivi d'ordine economico e non per effettive esigenze pianificatorie, i proprietari di fondi oggetto di espropriazione parziale per opere pubbliche rispetto ai proprietari di fondi che confinano semplicemente con l'area pubblica, ai quali non è invece dato di acquisire superficie edificabile su quest'ultima.
Benché incongruente con la sistematica della legge, la controversa facilitazione non viola né la costituzione, né il diritto federale. Il trasferimento di quantità edificatorie tra fondi soggetti a differenti regimi edilizi è in effetti ammesso quando si fonda su una chiara ed esplicita base legale (DTF 109 Ia 31 consid. 6a). Anche se fragile, la giustificazione d'ordine economico su cui si fonda l'art. 38 cpv. 2 § risponde inoltre ad un interesse pubblico che può ancora essere considerato sufficiente. La sua applicazione non ingenera infine inammissibili disparità di trattamento fra i proprietari nell'ambito dell'utilizzazione edilizia dei loro fondi. Le modifiche dell'assetto pianificatorio che induce appaiono tutto sommato contenute e sopportabili, poiché l'incremento delle quantità edificatorie non può comunque superare la misura del 15%. Contrariamente a quanto assumono gli insorgenti, la norma non pregiudica in particolare le possibilità edificatorie degli altri proprietari, che non vengono per nulla menomati nei loro diritti. Privilegia, è vero, i proprietari che ne beneficiano, ma questo vantaggio, oltre ad essere compensato dalla cessione gratuita del terreno all'ente pubblico, è giustificato dalla situazione diversa in cui versano i loro fondi rispetto a quelli che possono essere interamente sfruttati, in quanto non gravati da vincoli espropriativi per opere pubbliche.
Anche da questo profilo, il ricorso non può quindi essere accolto.
3.2. Palesemente infondate sono infine le censure che gli insorgenti sollevano con riferimento all'applicazione concreta dell'art. 38 cpv. 2 LE. La perizia di parte alla quale si richiamano si fonda infatti erroneamente su un indice di sfruttamento di 0.4, allorché le disposizioni di zona prevedono un indice di 0.5.
4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, la decisione del Consiglio di Stato va quindi confermata siccome immune da violazioni del diritto.
La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico dei ricorrenti in solido.