Decision ID: f9ea40cb-e724-44aa-992e-7147afae9949
Year: 2011
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A. X._ (ex-Y._, née Z._) (ci-après: A. X._), ressortissante ukrainienne née le 4 février 1973, est entrée en Suisse pour la première fois le 1er juin 2004. Depuis lors, elle a bénéficié à plusieurs reprises d'autorisations de séjour de courte durée pour exercer une activité lucrative en qualité d'artiste de cabaret dans les cantons de Zurich, Neuchâtel, Vaud et Fribourg, la dernière étant échue le 31 décembre 2010.
B. A. X._, récemment divorcée (17 août 2010), et B. C._, ressortissant britannique né le 25 février 1951, au bénéfice d'une autorisation de séjour CE/AELE, ont déposé auprès de l'Office de l'état civil de l'Est vaudois une demande d'ouverture de procédure préparatoire de mariage que l'office a reçue le 10 novembre 2010. La prénommée a également sollicité du Service de la population (SPOP) la délivrance d'une autorisation de séjour en vue de mariage.
C. Par lettre du 24 février 2011, le SPOP a informé A. X._ de son intention de refuser de lui délivrer une autorisation de séjour et de lui impartir un délai pour quitter la Suisse. Il a imparti à l'intéressée un délai pour faire part de ses remarques et objections.
D. Par décision du 21 mars 2011, l'Office d'état civil de l'Est vaudois a déclaré irrecevable la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage de A. X._ et B. C._, pour le motif que l'intéressée ne séjournait pas légalement en Suisse. A. X._ a interjeté contre cette décision devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) un recours (GE.2011.0074) qu'elle a ensuite retiré (cause rayée du rôle selon décision de classement du 27 mai 2011).
E. Par décision du 24 mai 2011, le SPOP a refusé de délivrer à A. X._ une autorisation de séjour et a prononcé son renvoi de Suisse, pour le motif que le mariage n'aurait pas lieu dans un délai raisonnable. Il a en outre levé l'effet suspensif à un éventuel recours interjeté contre cette décision.
F. Par acte du 27 juin 2011, A. X._ a recouru devant la CDAP contre cette décision, concluant sous suite de frais et dépens à sa réforme en ce sens qu'une autorisation de séjour provisoire en vue de mariage lui est délivrée.
Par avis du 28 juin 2011, le juge instructeur a maintenu l'effet suspensif.
L'autorité intimée s'est déterminée le 1er juillet 2011 et requis la levée de l'effet suspensif, au motif que le recours lui apparaissait d'emblée mal fondé.
Par acte du 12 juillet 2011, la recourante a conclu au rejet de la requête précitée de l'autorité intimée.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Les ressortissants étrangers ne bénéficient en principe d'aucun droit à l'obtention d'une autorisation de séjour et de travail, sauf s'ils peuvent le déduire d'une norme particulière du droit fédéral ou d'un traité international (ATF 130 II 281 consid. 2.1 p. 284, 493 consid. 3.1 p. 497/498; 128 II 145 consid. 1.1.1 p. 148, et les arrêts cités).
2. a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101) pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux, ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (ATF 2C_97/2010 du 4 novembre 2010, consid. 3.1; 2C_706/2008 du 13 octobre 2008, consid. 2.2; 2C_90/2007 du 27 août 2007, consid. 4.1; 2A.362/2002 du 4 octobre 2002, consid. 2.2 et 2A.274/1996 du 7 novembre 1996, consid. 1b).
Parmi les indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent, le Tribunal fédéral mentionnait la publication des bans du mariage. Cette publication ne peut toutefois plus être évoquée, dès lors qu'elle a été supprimée depuis le 1er janvier 2000 (voir modification du Code civil suisse du 10 décembre 1907 [CC; RS 210] du 26 juin 1998, RO 1999 1118). Constitue en revanche un indice au sens précité, l'état d'avancement de la "procédure préparatoire" ayant remplacé la publication (art. 97 ss CC), qui comporte notamment la demande en exécution de la procédure préparatoire présentée par les fiancés auprès de l’office de l’état civil, la production des documents nécessaires et la comparution personnelle des fiancés (arrêts PE.2010.0187 du 29 septembre 2010 consid. 2a; PE.2010.0294 du 19 août 2010 consid. 2a).
b) L'art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) - en relation avec l'art. 31 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative (OASA; RS 142.201) - prévoit qu'il est possible de déroger aux conditions d'admission (art. 18 à 29) dans le but de tenir compte des cas individuels d'extrême gravité. Cette disposition permet en particulier de délivrer une autorisation de séjour en vue de mariage, aux conditions indiquées aux paragraphes qui précèdent (voir aussi directives de l'Office fédéral des migrations [ODM] intitulées "I. Domaine des étrangers", dans leur version au 1er juillet 2009, ch. 5.6.2.2.3 qui mentionnent notamment que le mariage doit avoir lieu dans un délai "raisonnable").
c) Ces conditions ne sont pas respectées en l'occurrence. La recourante a certes déposé une demande d'ouverture d'un dossier de mariage le 10 novembre 2010, soit peu de temps avant l'échéance de son autorisation de séjour de courte durée (31 décembre 2010). Toutefois, cette demande a été déclarée irrecevable par l'autorité compétente selon décision du 21 mars 2011, et la recourante a retiré le recours qu'elle avait interjeté devant la Cour de céans contre cette décision; on ne saurait donc considérer que le mariage serait imminent, ni même qu'il aurait lieu dans un délai "raisonnable". En outre, la recourante, divorcée récemment, ne démontre pas qu'elle entretient depuis longtemps des relations étroites et effectives avec son nouveau "fiancé". En effet, les concubins se seraient rencontrés au début de l'année 2010 et se seraient mis en ménage quelques mois plus tard; ainsi, ils cohabiteraient depuis environ un an. Or, même une cohabitation d'un an et demi ne serait pas suffisante pour fonder un droit à une autorisation de séjour (cf. ATF 2C_913/2010 du 30 novembre 2010; 2C_840/2010 du 2 novembre 2010; 2C_300/2008 du 17 juin 2008). On ne se trouve dès lors pas dans le cas où l’étranger peut être autorisé à séjourner en Suisse selon l’art. 17 al. 2 LEtr, car les conditions d’admission ne sont manifestement pas remplies en l’espèce (cf. arrêt PE.2010.0596 du 28 janvier 2011, et les réf. cit.). L’engagement d’une procédure matrimoniale ne confère, à elle seule, aucun droit dans la procédure d’autorisation de séjour (art. 6 al. 2 OASA).
3. La recourante soutient que le nouvel art. 98 al. 4 CC porterait atteinte au droit au mariage et se prévaut de l'arrêt rendu le 14 décembre 2010 par la Cour européenne des droits de l'homme dans la cause O'Donoghue et autres c. Royaume-Uni (req. n° 54848/07).
a) Le droit au mariage est un droit fondamental garanti par les art. 12 CEDH et 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst.; RS 101).
b) Entré en vigueur le 1er janvier 2011, le nouvel art. 98 al. 4 CC prévoit dorénavant que "les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire". Ils produisent une pièce établissant la légalité de leur séjour jusqu’au jour probable de la célébration (art. 64 al. 2bis de l’ordonnance du 28 avril 2004 sur l’état civil [OEC; RS 211.112.2] dans sa teneur du 4 juin 2010, en vigueur dès le 1er janvier 2011). Sont considérés comme probants à cet égard l’autorisation de séjour ou une attestation ad hoc délivrée par l’autorité compétente (dans le canton de Vaud, par le SPOP), ou un passeport muni d’un visa valable (cf. la directive n°10.11.01.02 "Mariages et partenariats de ressortissants étrangers: preuve de la légalité du séjour et annonce aux autorités migratoires" établie le 1er janvier 2011 par l’Office fédéral de l’état civil – OFEC, ch. 2.2, p. 4; ci-après: directive OFEC). Un délai raisonnable doit être imparti aux fiancés pour obtenir l’autorisation de séjour nécessaire. Ce délai ne sera pas inférieur à quinze jours et n’ira pas au-delà de soixante jours en tout (directive OFEC, ch. 2.2, p. 5). A défaut, l’officier de l’état civil refuse de célébrer le mariage (art. 67 al. 4 OEC).
Dans son rapport du 31 janvier 2008 sur l'initiative parlementaire "Empêcher les mariages fictifs" (FF 2008 p. 2247 ss), la Commission des institutions politiques du Conseil national relevait que ladite initiative visait à modifier l'art. 98 CC de telle manière à ce que les fiancés qui n'étaient pas citoyens suisses soient en possession d'une autorisation de séjour ou d'un visa valables à l'ouverture de la procédure préparatoire. Ainsi, les requérants d'asile définitivement déboutés et les personnes séjournant illégalement en Suisse ne pourraient se soustraire à l'obligation de quitter le pays grâce à une procédure préparatoire de mariage. Elle ajoutait que les personnes qui séjournaient en Suisse illégalement et qui souhaitaient se marier devaient préalablement demander à régulariser leur séjour et en principe séjourner à l'étranger durant le traitement de leur requête. Des exceptions étaient toutefois possibles si les conditions d'admission après le mariage étaient manifestement remplies et qu'il n'existait aucun indice que l'étranger entendait invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial (cf. art. 17 LEtr, par analogie). Afin de respecter le principe de la proportionnalité et d'éviter tout formalisme excessif, les autorités pourraient fixer un délai de départ à l'étranger, délai dans lequel le mariage devrait cas échéant être célébré et le séjour en Suisse réglé. Ici aussi, les autorités devaient prendre en compte le droit constitutionnel au mariage et le droit au respect de la vie privée et familiale (FF 2008 p. 2249 et p. 2254).
Cette nouvelle réglementation est immédiatement applicable aux procédures de préparation de mariage pendantes au 31 décembre 2010 (directive OFEC, ch. 5.2, p. 8).
c) Dans l'arrêt O'Donoghue précité, la Cour européenne des droits de l’homme a retenu que violent l’art. 12 CEDH, garantissant le droit au mariage, les prescriptions du droit interne de nature à empêcher la célébration du mariage de personnes ne disposant pas d’une autorisation d’entrée sur le territoire de l’Etat en question (par. 87 à 100 de l’arrêt, spéc. par. 89).
d) Au regard de cet arrêt, il paraît certes douteux que l’art. 98 al. 4 CC soit compatible avec les art. 12 CEDH et 14 Cst. (cf. Philippe Meier / Laura Carando, "Pas de mariage en cas de séjour irrégulier en Suisse?", in: Jusletter 14 février 2011, p. 7). Cependant, l’application de l’art. 98 al. 4 CC ne fait pas l’objet du présent litige (voir arrêts PE.2011.0095 du 21 avril 2011, PE.2011.0160 du 21 juin 2011 et PE.2011.0150 du 5 juillet 2011). La décision attaquée, émanant du SPOP, a en effet trait à l'application de la législation sur les étrangers, et s'attache uniquement à la question de l'imminence du mariage sous l'angle de l'art. 8 CEDH (cf. ci-dessus consid. 2c), alors que l'application de l'art. 98 al. 4 CC est du seul ressort de l'Office de l'état civil. Ce dernier a au demeurant rendu une décision négative entrée en force, la recourante ayant retiré le recours qu'elle avait interjeté contre cette décision (cf. cause GE.2011.0074 précitée, décision de classement du 27 mai 2011). Or, c'est dans le cadre de la procédure de recours à l'encontre d'une décision rendue par l'Office de l'état civil en application de l'art. 98 al. 4 CC que doit être soulevé le grief tiré d'une éventuelle incompatibilité de l'art. 98 al. 4 CC avec l'art. 12 CEDH. Même si le SPOP a la possibilité - mais non l'obligation - de fixer un délai de départ plus long afin que le mariage puisse être célébré dans l'intervalle, il n'en demeure pas moins que dans le cas d'espèce, la procédure préparatoire de mariage n'était guère avancée lors du prononcé de la décision litigieuse et avait en outre abouti à une décision d'irrecevabilité de la demande d'ouverture d'une procédure préparatoire de mariage de l'Office de l'état civil. Il en résulte qu'il n'y a pas lieu d'examiner plus avant cette question, le recours devant être rejeté pour les motifs exposés ci-dessus (voir également arrêts PE.2011.0160 et PE.2011.0150 précités).
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours, mal fondé, doit être rejeté et la décision attaquée, confirmée. La recourante, qui succombe, supporte les frais de justice et n'a pas droit à des dépens (art. 49, 55, 91 et 99 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; RSV 173.36]). Vu l'issue du litige, la demande de levée de l'effet suspensif devient sans objet.