Decision ID: 130fcdff-c6aa-41b6-8ab6-909de653b8cf
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren Klage: (act. 1)
" 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00 zu bezahlen.
b) Eventuell: Für den Fall, dass die Beklagte 2 für die Ansprüche gemäss Ziff. 2 lit. a nach dem vom Handelsgericht als  erachteten Rechtsgrund nicht passivlegitimiert sein sollte, habe die Beklagte 1 zuzüglich zu der in Ziff. 1 lit. a beantragten Summen CHF 16'991'624.00 sowie MwSt. (8%) von CHF 1'359'330.00, insgesamt mithin CHF 18'350'954.00 mehr zu bezahlen.
c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der  1.
2. a) Die Beklagte 2 habe der Klägerin CHF 16'991'624.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 1'359'330.00, insgesamt mithin CHF 18'350'954.00 zu bezahlen.
b) Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der  2."
Geändertes Rechtsbegehren: (act. 71 und act. 75)
" 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00 zuzüglich MwSt. (8%) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00, sowie zusätzlich CHF 2'030'354.00 nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der vorliegenden Eingabe bzw. seit 13. Februar 2020 zu bezahlen.
b) [...] c) [...] 2. a) [...] b) [...]"
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Inhaltsverzeichnis
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 7 A. Parteien und ihre Stellung .............................................................................. 7 B. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................................. 7 C. Wesentliche Parteistandpunkte ...................................................................... 9 D. Prozessverlauf .............................................................................................. 10 Erwägungen ........................................................................................................ 11
I. Formelles ...................................................................................................... 11 1. Örtliche Zuständigkeit ................................................................................... 11 2. Sachliche Zuständigkeit ............................................................................... 12 3. Streitgenossenschaft .................................................................................... 12 4. Noveneingabe/Klageänderung ..................................................................... 13
II. Materielles .................................................................................................... 18 1. Zivilprozessuale Grundsätze ........................................................................ 18 2. Passivlegitimation der Beklagten 2 ............................................................... 19 3. Vertragliche Grundlagen .............................................................................. 19 4. Die klägerische Forderung ........................................................................... 21 5. Vorgehen bei der Prüfung der klägerischen Ansprüche ............................... 21 6. Vertragliche Regelung des Mehrvergütungsanspruchs ................................ 23
6.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 23 6.2. Allgemeines zur Auslegung ................................................................... 24 6.3. Generalunternehmer- oder Totalunternehmervertrag ........................... 25 6.4. Risikozuweisung des Mehraufwands .................................................... 27 6.4.1. Relevante Vertragsklauseln ................................................................... 27 6.4.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 29 6.4.3. Pauschalpreis gemäss Art. 41 SIA 118 .................................................. 30 6.4.4. Wirksamkeit und Tragweite der Komplettheitsklausel ............................ 30 6.4.5. Nichtigkeit der Komplettheitsklausel ...................................................... 36 6.4.6. Ungültigkeit der Komplettheitsklausel wegen Willensmängeln ............... 38 6.4.7. Fazit zur Risikozuweisung ...................................................................... 39 6.5. Vertragliche Regelungen zur Mehrvergütung ........................................ 39 6.5.1. Klauseln im TU-Werkvertrag .................................................................. 39 6.5.2. Parteistandpunkte .................................................................................. 40 6.5.3. Ausschluss von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR .................................. 41 6.5.4. Ausschluss von Art. 58 SIA 118 ............................................................. 41 6.5.5. Bestellungsänderungen gemäss Ziffer 8 des TU-Werkvertrages ........... 44 6.6. Culpa in Contrahendo ........................................................................... 46 6.7. Bemessung der Mehrvergütung ............................................................ 46 6.8. Fazit zur vertraglichen Regelung des Mehrvergütungsanspruchs ......... 48
7. Konkreter Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ........................................ 49 7.1. Vorbemerkung ....................................................................................... 49 7.2. Parteistandpunkte ................................................................................. 49 7.3. Beweislast und Wahrscheinlichkeitsbeweis .......................................... 50 7.3.1. Beweislast .............................................................................................. 50 7.3.2. Wahrscheinlichkeitsbeweis im vorliegenden Prozess ............................ 51
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7.4. Überblick über die behaupteten Mehraufwendungen ............................ 52 7.5. Bauablaufstörungen .............................................................................. 54 7.5.4.1. Bauablaufplan ..................................................................................... 57 7.5.4.2. Weitere Auswirkungen ........................................................................ 57 7.6. Verformung beim Wohnhochhaus Mitte ................................................ 59 7.6.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 59 7.6.2. Würdigung .............................................................................................. 61 7.6.2.1. Mangelhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen ................................ 61 7.6.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 62 7.6.2.3. Bemessung der Vergütung ................................................................. 62 7.6.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 62 7.7. Kipp-Hub-Fenster .................................................................................. 63 7.7.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 63 7.7.2. Würdigung .............................................................................................. 65 7.7.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ............................................. 65 7.7.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 67 7.7.2.3. Bemessung der Mehrvergütung .......................................................... 67 7.7.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 67 7.8. Vordach Fasslager II ............................................................................. 68 7.8.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 68 7.8.2. Würdigung .............................................................................................. 69 7.8.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ............................................. 69 7.8.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand .................................................................. 69 7.8.2.3. Bemessung der Mehrvergütung .......................................................... 70 7.8.2.4. Bauablaufstörungen ............................................................................ 71 7.8.3. Fazit zum Vordach Fasslager II ............................................................. 71 7.9. Fassadentüren TO 1.2 Erschliessung Kunst ......................................... 71 7.9.1. Parteistandpunkte .................................................................................. 71 7.9.2. Würdigung .............................................................................................. 72 7.10. Zusätzliche Auflagen aus Bauentscheiden ........................................ 72 7.10.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 72 7.10.2.1. Umsetzung von Auflagen aus Bauentscheiden ................................. 74 7.10.2.2. Bauentscheid 1/10: Fluchtweg D._ ............................................ 74 7.10.2.3. Bauentscheid 2/10: Umgebungsplan E._-Weg ......................... 75 7.11. Abbrucharbeiten ................................................................................ 76 7.11.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 76 7.11.2. Würdigung ............................................................................................ 77 7.11.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ........................................... 77 7.11.2.2. Mehraufwand .................................................................................... 78 7.12. Windlasten ......................................................................................... 79 7.12.2.1. Mangelhafte Submissionsunterlagen ................................................ 80 7.12.2.2. Mehraufwand .................................................................................... 81 7.13. Entsorgung von Mieterrückständen ................................................... 82 7.13.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 82 7.13.1.2. Beklagte 1 ......................................................................................... 83 7.13.2. Würdigung ............................................................................................ 83 7.14. Fassadenbefahranlage ...................................................................... 83 7.14.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 83
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7.14.2. Würdigung ............................................................................................ 84 7.15. Fassadentüren TO 1.1 Fasslager ...................................................... 85 7.15.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 85 7.15.2. Würdigung ............................................................................................ 85 7.15.3. Fazit zu den Fassadentüren TO 1.1 Fasslager .................................... 86 7.16. Altlasten ............................................................................................. 86 7.17. Türen/Tore ......................................................................................... 88 7.17.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 88 7.17.2. Würdigung ............................................................................................ 90 7.17.2.1. Umrüstung der Türen/Tore (GK-90, GK-91 und GK-60-3) ................ 90 7.17.2.2. Weiterer Mehraufwand ...................................................................... 92 7.18. Werkleitungen .................................................................................... 92 7.18.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 92 7.18.2. Würdigung ............................................................................................ 94 7.18.2.1. Bezifferter Mehraufwand (GK-107 und GK-108) ............................... 94 7.18.2.2. Weiterer Mehraufwand ...................................................................... 95 7.19. Denkmalschutz .................................................................................. 95 7.19.1. Parteistandpunkte ................................................................................ 95 7.19.2. Würdigung ............................................................................................ 97 7.19.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen oder Bestellungsänderung 97 7.19.2.2. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ........................................... 98 7.19.2.3. Projektänderungen ............................................................................ 98 7.19.2.4. Konkreter Mehraufwand bzw. Mehrkosten ........................................ 99 7.20. Fassade beim Wohnhochhaus Mitte ................................................ 100 7.21. Fassaden allgemein ......................................................................... 100 7.22. Dämmung der Liftschächte .............................................................. 102 7.22.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 102 7.22.2. Würdigung .......................................................................................... 103 7.22.2.1. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen ...................................... 103 7.22.2.2. Bezifferter Mehraufwand ................................................................. 104 7.22.2.3. Nicht bezifferter Mehraufwand ........................................................ 105 7.23. Technikzentrale ............................................................................... 106 7.23.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 106 7.23.2. Würdigung .......................................................................................... 106 7.24. Erdarbeiten ...................................................................................... 107 7.24.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 107 7.24.2. Würdigung .......................................................................................... 109 7.24.2.1. Mangel in den Ausschreibungsunterlagen ...................................... 109 7.24.2.2. Mehraufwand .................................................................................. 110 7.25. BKP 211 Baumeisterarbeiten .......................................................... 110 7.25.1. Parteistandpunkte .............................................................................. 110 7.25.2. Würdigung .......................................................................................... 112 7.25.2.1. Winterbaumassnahmen .................................................................. 112 7.25.2.2. Leistungsbild der Betonsanierung ................................................... 112 7.25.2.3. Demontageleistungen ..................................................................... 112 7.26. BKP 211.6 Maurerarbeiten .............................................................. 113 7.27. BKP 271.1 Spezielle Gipserarbeiten................................................ 116 7.28. BKP 285 Innere Oberflächenbehandlung ........................................ 117
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7.29. BKP 273.0 Innentüren aus Holz ...................................................... 118 7.30. BKP 273.3 Allgemeine Schreinerarbeiten ........................................ 118 7.31. BKP 225 Spezielle Dichtungen und Dämmungen ........................... 119 7.32. BKP 23 Elektro ................................................................................ 120 7.32.1. Vorbemerkung ................................................................................... 120 7.32.2. Unbezifferter Mehraufwand ................................................................ 120 7.32.2.1. Allgemeine Mängel.......................................................................... 121 7.32.2.2. Treppenhausentrauchung ............................................................... 121 7.32.2.3. Rauch- und Wärmeabzugsanlage ................................................... 122 7.32.2.4. BKP 232.01.01 Energieleitung ........................................................ 122 7.32.2.5. BKP 232.04 Installationselemente .................................................. 122 7.32.2.6. BKP 232.07.07 Lüftungsanlagen .................................................... 123 7.32.2.7. BKP 234 Wohnungsinstallationen ................................................... 123 7.32.2.8. BKP 234.01.4 Multimedia ................................................................ 124 7.32.2.9. BKP 236.6 Türüberwachungsanlagen............................................. 124 7.32.2.10. BKP 236.5 TV-Verkabelung .......................................................... 124 7.32.3. Bezifferter Mehraufwand .................................................................... 126 7.32.3.1. Hauptverteilung vom TO 1.1 im Korridor F1.U1.10 ......................... 126 7.32.3.2. Falsche Zuleitung für Kältemaschinen ............................................ 127 7.33. Fazit zum Mehraufwand .................................................................. 128 7.34. Verschulden der Beklagten 1 gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA 118 ......... 129 7.34.1. Vorbemerkung ................................................................................... 129 7.34.2. Voraussetzungen des (schweren) Verschuldens und der Täuschung 129 7.34.3. Beweislast .......................................................................................... 130 7.34.4. Würdigung .......................................................................................... 131 7.34.4.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen ......................................... 131 7.34.4.2. Täuschung über die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung ............... 132 7.34.4.2.1. Detaillierte Ausschreibung und Offertzeit ..................................... 132 7.34.4.2.2. An- und Abgebote ........................................................................ 134 7.34.5. Fazit zum Verschulden gemäss Art. 58 SIA 118 ................................ 135 7.35. Culpa in contrahendo ....................................................................... 135 7.36. Schlussfazit zum Mehrvergütungsanspruch .................................... 138
8. Ausstehende Pauschalvergütung ............................................................... 138 8.1. Vorbemerkung ..................................................................................... 138 8.2. Höhe der geschuldeten Pauschalvergütung ........................................ 138 8.3. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 .............................. 142 8.4. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 .............................. 144
9. Schlussfazit ................................................................................................ 146 III. Kosten- und Entschädigungsfolge ............................................................ 146
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Sachverhalt und Verfahren
A. Parteien und ihre Stellung
Die Klägerin ist eine in Zürich domizilierte Aktiengesellschaft. Sie bezweckt die ...
von Immobilien und Bauprojekten ... (act. 3/5).
Die Beklagte 1 ist auch eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck ist un-
ter anderem Erwerb, Halten und Veräussern von Grundstücken in der Schweiz im
Ausland, ... (act. 3/4).
Auch bei der Beklagten 2 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
Zürich. Sie bezweckt den Betrieb und die Bewirtschaftung eines ... sowie diese ...
B. Unbestrittener Sachverhalt
Am 2. Juni 2008 eröffnete die Beklagte 1 die Totalunternehmer-Submission für
das Projekt C._-Areal (act. 1 Rz 26 ff.; act. 14 Rz 99 ff.). Am 16. Juni 2008
fand eine Besichtigung des Areals mit den Offerenten statt; in der Folge wurden
drei Fragerunden durchgeführt (act. 1 Rz 27). Von den vier Unternehmen, welche
die Submissionsunterlagen abgeholt hatten, gaben schlussendlich nur zwei auch
ein Angebot ab, nämlich die Klägerin und die F._ AG (act. 14 Rz 87, 101 und
228). Gesamthaft reichte die Klägerin zwischen dem 30. September 2008 und
dem 25. Mai 2010 fünf Angebote ein, wobei die Beklagte 1 das fünfte revidierte
Angebot vom 25. Mai 2010 akzeptierte und den Totalunternehmerauftrag am
8. Juni 2010 an die Klägerin vergab (act. 1 Rz 37 ff.).
Der Totalunternehmer-Werkvertrag wurde zwischen der Klägerin und der Beklag-
ten 1 am 29. Juni 2010 geschlossen (nachfolgend TU-Werkvertrag). Die Beklag-
te 1 übertrug der Klägerin dabei die Projektierung und die schlüsselfertige Ausfüh-
rung des Projekts zur betriebsbereiten Übergabe. Für die vertragsgemässe Er-
bringung der Leistungen wurde ein pauschaler Werkpreis i.S.d. Art. 41 SIA 118
von CHF 138'000'000.– inkl. MwSt. vereinbart (act. 3/45).
Das Gesamtprojekt war in vier Teilprojekte unterteilt, das Teilprojekt C._ AG,
das Teilprojekt G._, das Teilprojekt H._ sowie das Teilprojekt Mieter-
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ausbau C._ AG, wobei Letzteres nicht vom TU-Werkvertrag erfasst war. Die
einzelnen Teilprojekte umfassten wiederum folgende Teilobjekte (act. 1 Rz 62;
act. 3/51-53):
Teilprojekt C._ AG (C._):
• Teilobjekt 1.1: Bestand
• Teilobjekt 1.2: Erschliessung Kunst
• Teilobjekt 1.3: Neubau West
• Teilobjekt 1.4: Aufstockung Kunst
Teilprojekt G._:
• Teilobjekt 2.2: Wohnhochhaus Mitte
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel)
• Teilobjekt 3.1: Allgemeine Kosten (Verteilschlüssel)
Teilprojekt H._:
• Teilobjekt 2.1: Brauereihauptgebäude
• Teilobjekt 2.3: Büro Neubau Ost
• Teilobjekt 2.4: Stahlsilo
• Teilobjekt 2.5: Tiefgarage (Verteilschlüssel)
• Teilobjekt 3.1: Allg. Kosten (Verteilschlüssel)
• Teilobjekt 3.2: Umgebung (Verteilschlüssel)
Am 1. Juni 2012 kaufte die Beklagte 2 das Grundstück, auf welchem sich das
Teilprojekt C._ AG befindet. Gleichzeitig übernahm sie den TU-Werkvertrag
betreffend dieses und wurde für diesen Teilbereich neue Vertragspartnerin der
Klägerin. Zu diesem Zweck schlossen die Beklagte 1 als bisherige Bestellerin, die
Klägerin und die Beklagte 2 als neue Bestellerin am 1. Juni 2012 eine als "Ver-
tragsübernahme" bezeichnete Vereinbarung ab (act. 3/6).
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C. Wesentliche Parteistandpunkte
a. Klägerin
Die Klägerin behauptet, ihre Kosten für die Erfüllung des Werkvertrages hätten
insgesamt CHF 183'361'300.– betragen. Unter Berücksichtigung der durch die
Beklagten 1 und 2 geleisteten Zahlungen beliefen sich die noch zu ersetzenden
Kosten auf CHF 58'475'094.– inkl. MwSt (act. 1 Rz 330 f.). Diese Mehrkosten sei-
en der Klägerin aufgrund von Mängeln in den Submissionsunterlagen erwachsen
(act. 1 Rz 32 und 93). Diese Mängel hätten neben identifizierbaren Leistungsmo-
difikationen zu einem interaktiv, interagierend gestörten Planungs- und Baupro-
zess bei fast allen Arbeitsgattungen geführt (act. 1 Rz 307 ff.).
Zwar habe der TU-Werkvertrag eine Vollständigkeitsklausel enthalten, wonach im
Werkpreis alle Leistungen inbegriffen seien, welche für eine einwandfreie Ausfüh-
rung der Bauwerke erforderlich seien. Jedoch könne sich die Beklagte 1 aus ver-
schiedenen Gründen, etwa der zu kurzen Offertzeit, nicht auf die Vollständigkeits-
klausel berufen (act. 1 Rz 337).
b. Beklagte 1
Die Beklagte 1 führt aus, die Klägerin habe einen Totalunternehmervertrag abge-
schlossen, welcher einen pauschalen Werklohn und überdies eine Vollständig-
keitsklausel enthalte. Ein Anspruch auf Vergütung angeblicher Mehrkosten sei
daher ausgeschlossen (act. 14 Rz 2 und 173; act. 53 Rz 1430).
Die Klägerin behaupte zu Unrecht, die Offertzeit sei für eine eingehende Prüfung
der Ausschreibungsunterlagen zu kurz gewesen. Insgesamt habe die Klägerin 25
Monate Zeit gehabt, die Unterlagen auf mögliche Mängel zu prüfen. Danach habe
sie bestätigt, sämtliche Vertragsbestandteile auf Vollständigkeit und Widersprüche
geprüft zu haben Die Klägerin habe sich also in Kenntnis aller relevanten Um-
stände auf den TU-Werkvertrag eingelassen (act. 14 Rz 175 und 1128).
Darüber hinaus habe die Klägerin nur einen Mehrvergütungsanspruch, wenn sie
aufzeige, welche konkreten Mehraufwendungen aufgrund welcher Mängel in den
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Submissionsunterlagen angefallen seien. Dazu sei die Klägerin aber nicht in der
Lage (act. 14 Rz 3 und 1079 f.).
c. Beklagte 2
Die Beklagte 2 macht mehrheitlich dieselben Einwendungen wie die Beklagte 1
geltend. Die Klägerin habe mit Abgabe der Vollständigkeitserklärung zugesagt, al-
le Leistungen für den vereinbarten Pauschalpreis zu erbringen, die für eine ein-
wandfreie Ausführung des Werks erforderlich seien. Somit hafte sie sogar für all-
fällige Mängel an den von der Bestellerin veranlassten Vorplanungen (act. 19
Rz 94 f.).
D. Prozessverlauf
a. Die Klägerin reichte am 24. Februar 2016 (Datum Poststempel) die vorlie-
gende Klage ein (act. 1). Den von ihr geforderten Vorschuss für die Gerichtskos-
ten leistete sie fristgerecht (act. 4; act. 6). Nachdem die Beklagten 1 und 2 ihre
Klageantworten vom 28. Oktober bzw. 29. November 2016 (act. 14 und act. 19)
eingereicht hatten, nahm das hiesige Gericht mit Verfügung vom 27. Dezember
2016 von der Streitverkündung der Beklagten 2 an die Beklagte 1 und die I._
AG Vormerk (act. 21). Mit Verfügung vom 30. Dezember 2016 wurde der vorlie-
gende Prozess an die Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichterin
delegiert (act. 23). In der Folge fand am 10. April 2017 eine Vergleichsverhand-
lung statt, anlässlich derer jedoch keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S.
12 ff.). Mit Eingabe vom 11. April 2017 stellte die Klägerin ein Ausstandsgesuch
gegen Oberrichterin Dr. Claudia Bühler, welches mit Beschluss vom 26. Mai 2017
abgewiesen wurde (act. 35). Daraufhin wurde ein zweiter Schriftenwechsel ange-
ordnet und der Klägerin Frist angesetzt, einen weiteren Kostenvorschuss zu leis-
ten, welchen sie fristgerecht leistete (act. 37 und act. 39). In der Folge reichte die
Klägerin zwei Repliken ein, woraufhin sie mit Verfügung vom 7. Dezember 2017
aufgefordert wurde, eine einzige Replik einzureichen (act. 40; act. 42; act. 44).
Gegen diese Verfügung erhob die Klägerin Beschwerde beim Bundesgericht,
welches mit Urteil vom 22. Dezember 2017 einen Nichteintretensentscheid erliess
(act. 46 und 47). In der Folge reichte die Klägerin mit Eingabe vom 10. Januar
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2018 innert Frist ihre überarbeitete Replik ein (act. 48). Sodann reichten die Be-
klagten 1 und 2 ihre Duplik jeweils innert Frist ein (act. 53; act. 55). In der Folge
wurde die Leitung des vorliegenden Verfahrens zunächst an Ersatzoberrichterin
Nicole Klausner und sodann an Oberrichterin Ruth Bantli Keller delegiert (act. 58
und act. 62). Am 3. Dezember 2019 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung
auf den 5. März 2020 vorgeladen. Am 13. Februar 2020 reichte die Klägerin eine
Noveneingabe/Klageänderung ein. Mit Verfügung vom 17. Februar 2020 wurde
diese den Beklagten 1 und 2 zugestellt, mit dem Hinweis, dass ihnen – falls not-
wendig – zur Stellungnahme zu allfälligen neuen relevanten Behauptungen und
Beilagen der Noveneingabe bzw. zur Klageänderung nach der Hauptverhandlung
vom 5. März 2020 Frist angesetzt würde (act. 73).
Am 5. März 2020 fand die Hauptverhandlung statt (Prot. S. 32 ff.), deren Durch-
führung die Klägerin gewünscht hatte (act. 67). Aus den Ausführungen der Partei-
en anlässlich der Hauptverhandlung ergaben sich keine Noven, welche entschei-
dungsrelevant wären. Der Prozess erweist sich als spruchreif.
b. Die Handelsrichter, welche bisher am Verfahren mitgewirkt haben, sind in-
zwischen nicht mehr im Amt. Daher musste die Gerichtsbesetzung auch diesbe-
züglich geändert werden.
c. Die Streitberufenen sind bis heute dem Prozess nicht beigetreten.

Erwägungen
I. Formelles
1. Örtliche Zuständigkeit
Unter Ziffer 17 ("weitere Bestimmungen") des TU-Werkvertrages sowie unter Zif-
fer 8 der Vertragsübernahme legten die Parteien Zürich als Gerichtsstand fest.
Damit ist die örtliche Zuständigkeit nach Art. 17 ZPO gegeben.
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2. Sachliche Zuständigkeit
Die sachliche Zuständigkeit ist ebenfalls gegeben, da die geschäftliche Tätigkeit
der Parteien betroffen ist, diese im Handelsregister eingetragen sind und gegen
den Entscheid des hiesigen Gerichts die Beschwerde in Zivilsachen an das Bun-
desgericht offen steht (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG).
3. Streitgenossenschaft
Wie erläutert, wurde der TU-Werkvertrag betreffend das Teilprojekt C._ von
der Beklagten 2 übernommen. Gleichwohl macht die Klägerin ihre Forderungen,
die aus Mängeln in Ausschreibungsunterlagen zum Teilprojekt C._ herrühren
sollen, nicht nur gegenüber der Beklagten 2, sondern eventualiter auch gegen-
über der Beklagten 1 geltend. In Bezug auf diese Ansprüche bilden die Beklag-
ten 1 und 2 daher eine einfache Streitgenossenschaft gemäss Art. 71 Abs. 1
ZPO.
Nach Art. 71 Abs. 3 ZPO kann jeder Streitgenosse den Prozess unabhängig von
den anderen Streitgenossen führen. Das prozessuale Handeln, etwa Klagerück-
zug oder Abschluss eines Vergleichs, wirkt nur für den handelnden Streitgenos-
sen. Auch trägt jeder Streitgenosse seine eigenen Tatsachenbehauptungen vor.
Allerdings wirken sich faktisch Tatsachenbehauptungen eines Streitgenossen
über Tatsachen, die alle Streitgenossen betreffen, auch auf die Stellung der übri-
gen Streitgenossen aus. Tatsachen, die für alle Streitgenossen erheblich sind,
und die Beweismittel dafür, wirken für alle, auch für jene, die sie nicht vorgetragen
haben. Widersprüche, die durch den Tatsachenvortrag hervorgetreten sind, sind
im Rahmen der Beweiswürdigung aufzulösen (BSK ZPO-RUGGLE, 3. Aufl., Basel
2017, Art. 71 N 30 ff.).
Soweit sich die Beklagten 1 und 2 zu den angeblichen Mängeln in den Ausschrei-
bungsunterlagen zum Teilprojekt C._ äussern, handelt es sich dabei um Tat-
sachen, die für beide erheblich sind und nach dem oben Gesagten auch für beide
wirken, unabhängig davon, wer sie vorgebracht hat. Da sich die Parteistandpunk-
te der Beklagten 1 und 2 inhaltlich ohnehin kaum unterscheiden, sind daher nach-
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folgend – um Wiederholungen zu vermeiden – mehrheitlich nur die Vorbringen der
Beklagten 1 aufzuführen.
4. Noveneingabe/Klageänderung
Wie eingangs erwähnt, reichte die Klägerin am 13. Februar 2020 (act. 71) nach
dem Aktenschluss eine Noveneingabe/Klageänderung mit neuen Behauptungen
und Beweismitteln ein und änderte Ziffer 1 des Rechtsbegehrens (Hervorhebun-
gen hinzugefügt):
" 1. a) Die Beklagte 1 habe der Klägerin CHF 37'151'982.00  MwSt. (8 %) von CHF 2'972'159.00, insgesamt mithin CHF 40'124'141.00, sowie zusätzlich CHF 2'030'354.00 nebst Zins zu 5 % seit Einreichung der vorliegenden Eingabe zu bezahlen."
In der Folge ist zu prüfen, ob die Klageänderung zulässig ist und ob die geltend
gemachten Noven bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen sind.
4.1. Vorbringen der Klägerin
Die Klägerin behauptet in ihrer Noveneingabe, sie und die Beklagte 1 sei stets
klar gewesen, dass der Restzahlungsplan vom 2. April 2015 unabhängig vom vor-
liegenden Prozess abgewickelt würde. Dies habe sich dadurch gezeigt, dass die
Klägerin die im Restzahlungsplan vereinbarten Mängelbehebungsarbeiten auch
nach der Klageeinleitung fortgesetzt und die Beklagte 1 entsprechende Zahlun-
gen geleistet habe. Auch habe die Beklagte 1 am 1. November 2016 einen Status
erstellt, welcher den Stand der Mängelbehebungsarbeiten der Klägerin sowie der
Zahlungen der Beklagten 1 per 27. Oktober 2016 enthalten und zudem Auskunft
über die noch ausstehenden Mängelbehebungen und Zahlungen gegeben habe
(act. 71 Rz 13 ff.).
Mit E-Mail vom 23. September 2019 habe die Beklagte 1 der Klägerin jedoch mit-
geteilt, dass sie sich – solange die vorliegende Klage nicht rechtskräftig beurteilt
worden sei – nicht in der Lage sehe, in Bezug auf die Mängelbehebungen weitere
Zahlungen zu erbringen oder eine Schlussabrechnung zu stellen. Dies, da die
Klägerin im vorliegenden Verfahren Einwände und Vorbehalte gegen den Inhalt
- 14 -
und die Wirkung des Restzahlungsplans erhebe. Im Anschluss habe sich die Be-
klagte 1 aber bereit erklärt, diesen Standpunkt zu überdenken. Zu diesem Zweck
habe die Klägerin der Beklagten 1 am 8. und 9. Januar 2020 verschiedene Ter-
minvorschläge für ein klärendes Gespräch unterbreitet. Jedoch habe die Beklag-
te 1 ausrichten lassen, dass ihr CEO bis Ende März 2020 "besetzt" sei. Für die
Klägerin sei damit klar, dass die Beklagte 1 nicht bereit sei, sich an die Vereinba-
rung vom 2. April 2015 zu halten (act. 71 Rz 18). Dass die Beklagte 1 die im
Restzahlungsplan vereinbarten Zahlungen unter Berufung auf den vorliegenden
Prozess neuerdings verweigere, stelle ein echtes Novum dar, welches die Kläge-
rin berechtige, die aus dem Restzahlungsplan fliessende Forderung von
CHF 2'030'354.– im Rahmen einer Klageänderung in den vorliegenden Prozess
einzubringen (act. 71 Rz 30).
4.2. Rechtliches
Die Parteien haben das Recht, zweimal unbeschränkt Tatsachen zu behaupten
und Beweise einzureichen bzw. zu beantragen. Hernach tritt der Aktenschluss ein
(vgl. BGE 140 III 312 E. 6.3.2.3). Vor Aktenschluss ist gemäss Art. 227 Abs. 1
ZPO eine Klageänderung zulässig, wenn der geänderte oder neue Anspruch nach
der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist, und entweder mit dem bisherigen
Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht oder die Gegenpartei zu-
stimmt (BGE 129 III 230 E. 3.1). Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels
und der Instruktionsverhandlung ist die Klageänderung gegenüber dem vorange-
gangenen Prozessstadium eingeschränkt. Sie ist jetzt gemäss Art. 230 ZPO nur
noch zulässig, wenn die Voraussetzungen von Art. 227 gegeben sind und die
Klageänderung zusätzlich auf neuen Tatsachen und Beweismitteln beruht, die
nach Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden durften und ohne Verzug vorge-
bracht worden sind. Die neuen Tatsachen und Beweismittel können die Klageän-
derung damit nur begründen, wenn sie erst nach Abschluss des Schriftenwech-
sels entstanden sind (echte Noven) oder bereits vor Abschluss des Schriften-
wechsels vorhanden waren, aber trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vorher vorge-
bracht werden konnten (unechte Noven). Dass die Gegenpartei zustimmt, macht
eine Klageänderung in diesem Prozessstadium nicht zulässig, sofern keine neuen
- 15 -
Tatsachen und Beweismittel Grundlage der Klageänderung bilden (LEUENBERGER,
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], ZPO Komm., 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 227 N 26 ff.).
Die Zulässigkeit der Klageänderung ist als Prozessvoraussetzung von Amtes we-
gen zu prüfen. Wird die Zulässigkeit verneint, ist auf die geänderte Klage nicht
einzutreten und es ist bloss die ursprüngliche Klage zu beurteilen (BSK ZPO-
FREI/WILLISEGGER, a.a.O., Art. 227 N 25).
4.3. Würdigung
4.3.1. Im Restzahlungsplan vom 2. April 2015 verpflichtete sich die Beklagte 1
dazu, noch ausstehende Zahlungen an die Klägerin zu tätigen, sollten zuvor fest-
gelegte Voraussetzungen wie etwa die Behebung von Mängeln erfüllt werden
(siehe dazu ausführlich unten unter Ziffer II.8.2.3 und II.8.3.2). Die Behauptung
der Klägerin in ihrer Noveneingabe/Klageänderung, dass die Forderungen aus
dem Restzahlungsplan nicht Gegenstand der ursprünglichen Klage seien (act. 71
Rz 28 ff.), trifft nicht zu: Den Forderungsbetrag gemäss Ziffer 1 ihres Rechtsbe-
gehrens berechnete die Klägerin bereits im Rahmen des doppelten Schriften-
wechsels, indem sie ihre Gesamtkosten – und nicht nur etwa die Mehrkosten –
den bereits erfolgten Zahlungen durch die Beklagte 1 gegenüberstellte. Die Klä-
gerin hielt dazu ausdrücklich fest, auch die Grundleistungen des TU-
Werkvertrages gehörten zur Klagesumme (act. 1 Rz 331 ff.; act. 48 Zu 490-498).
Folgerichtig stellten sowohl die Klägerin als auch die Beklagte 1 in ihren Rechts-
schriften Behauptungen zur Höhe der noch ausstehenden Zahlungen bzw. zu den
noch nicht erfolgten Mängelbehebungen gemäss dem Restzahlungsplan auf.
Namentlich führte die Klägerin etwa aus, sie habe umfangreiche Aufwendungen
zur Mängelbehebung getätigt, so dass die wesentlichen Punkte inzwischen erle-
digt seien. Konkret seien etwa die Mängelbehebungen in den Bereichen "km1,
km2 und km3" abgeschlossen; der diesbezüglich fällige Betrag belaufe sich auf
CHF 250'000.– (act. 48 Zu 500). Die Beklagte 1 ihrerseits stellte sich auf den
Standpunkt, sie habe gegenüber der Klägerin noch diverse offene Gegenforde-
rungen, welche sie mit den noch ausstehenden Restzahlungen verrechnen wer-
- 16 -
de. Diese Gegenforderungen seien jedoch nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens (act. 14 Rz 500).
Entgegen der klägerischen Ansicht waren der Restzahlungsplan und die daraus
fliessenden Forderungen somit bereits vor der Noveneingabe/Klageänderung Teil
des Klagefundaments und damit des vorliegenden Prozesses. Auch die Beklag-
te 1 erachtete diese Forderungen, wie eben aufgezeigt, als Prozessgegenstand
und erklärte bloss, die mit diesen zu verrechnenden offenen Gegenforderungen
seien nicht Thema des vorliegenden Verfahrens. Die Behauptung der Klägerin,
die Beklagte 1 weigere sich neuerdings, vor der rechtskräftigen Erledigung des
vorliegenden Prozesses weitere Zahlungen gestützt auf den Restzahlungsplan zu
erbringen, stellt somit kein Novum dar, welches die Klägerin zu einer Klageände-
rung berechtigen würde. Auf das geänderte Rechtsbegehren Ziffer 1 ist daher
nicht einzutreten.
Obschon die Klageänderung unzulässig ist, muss geprüft werden, ob die neu vor-
gebrachten Tatsachen der Klägerin, welche ihren bereits mit der ursprünglichen
Klage geltend gemachten Anspruch auf konkrete Zahlungen gemäss dem Rest-
zahlungsplan begründen sollen, bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen sind.
4.3.2. Die Tatsachen und Behauptungen, welche die Klägerin zur Begründung ih-
rer vermeintlich neuen Forderung von CHF 2'030'354.– vorbringt (act. 71 act. 32
bis 65), stellen keine zulässigen Noven dar, wie nachfolgend aufzuzeigen ist:
Die Zeitpunkte, zu denen die Klägerin verschiedene auf dem Restzahlungsplan
aufgeführte Mängel behoben haben will, liegen mit einer Ausnahme allesamt in
den Jahren 2014 bis 2018. Einzig die behaupteten Mängelbehebungsarbeiten an
Fenstergläsern im Teilprojekt G._ sollen teilweise noch andauern (act. 3/60
Beilage 2). Diesbezüglich macht die Klägerin geltend, von den schadhaften 251
Gläsern bis zum 10. Oktober 2019 127 Stück erfolgreich poliert zu haben. Weitere
29 Gläser seien poliert, die Arbeiten bisher aber noch nicht abgenommen worden.
Die Schleifarbeiten an den übrigen Gläsern sollen gemäss der Klägerin voraus-
sichtlich am 1. März 2020 wieder aufgenommen und spätestens Ende Mai 2020
- 17 -
abgeschlossen sein. Daher sei der Betrag von CHF 600'000 gemäss Ziffer 3 des
Restzahlungsplanes zur Zahlung fällig (act. 71 Rz 95 ff.).
Soweit die behaupteten Mängelbehebungen vor dem Aktenschluss vom 6. Juli
2018 (act. 56) stattgefunden haben sollen, sind die Vorbringen verspätet und nicht
zulässige unechte Noven. Es sind keine Gründe ersichtlich, und es werden von
der Klägerin auch keine solchen vorgebracht, weshalb diese neuen Behauptun-
gen trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher, namentlich im Rahmen des doppelten
Schriftenwechsels, hätten vorgebracht werden können.
Bei den Behauptungen betreffend die Mängel, welche die Klägerin an 127 schad-
haften Gläsern bis zum 10. Oktober 2019 behoben haben will, handelt es sich um
echte Noven. Doch wurden diese nicht sofort, sondern erst mit der Klageände-
rung/Noveneingabe vom 13. Februar 2020, also rund vier Monate nach deren
Entstehung, vorgebracht. Damit handelt es sich ebenso um verspätet vorgebrach-
te und unzulässige Noven.
Was die angeblich nach dem 10. Oktober 2019 vorgenommenen oder erst in Zu-
kunft vorzunehmenden Mängelbehebungsarbeiten an den schadhaften Gläsern
betrifft, handelt es sich um nicht entscheidrelevante Behauptungen. Leistungen,
welche noch nicht abgenommen oder noch nicht einmal erbracht worden sind,
können vorbehältlich anderer – vorliegend nicht behaupteter – Abrede keine For-
derungen entstehen lassen.
Bei den in der Noveneingabe/Klageänderung vorgebrachten neuen Behauptun-
gen und Beweismitteln handelt es sich daher allesamt um nicht zulässige bzw.
nicht entscheidrelevante Noven.
4.4. Fazit
Nach dem Gesagten macht die Klägerin keine Noven geltend, welche sie zu einer
Klageänderung berechtigten würden. Auf das geänderte Rechtsbegehren ist da-
her nicht einzutreten. Die neuen Behauptungen und Beweismittel sind darüber
hinaus unzulässig bzw. nicht entscheidrelevant und daher nicht zu berücksichti-
gen. Die Einholung einer Stellungnahme der Beklagten 1 und 2 erübrigt sich.
- 18 -
II. Materielles
1. Zivilprozessuale Grundsätze
1.1. Der Verhandlungsgrundsatz besagt, dass der Rechtssuchende die Tatsa-
chen zu behaupten und zu beweisen hat, aus deren Vorliegen er seinen Anspruch
herleitet (Art. 55 ZPO; BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E. 5.5). Das Gericht
darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen abstützen.
Somit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Die Sachvorbringen müssen zu-
dem umfassend und detailliert dargelegt werden, damit die Gegenpartei Stellung
nehmen und darüber Beweis abgenommen werden kann. Somit obliegt den Par-
teien auch eine Substantiierungslast (BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011, E.
6.2).
Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt werden (Art. 221 Abs. 1
lit. d ZPO). Der blosse Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht, da es
nicht am Gericht und der Gegenpartei ist, die Sachdarstellung in den Beilagen zu-
sammensuchen zu müssen. Nur ausnahmsweise ist es zulässig, seinen Substan-
tiierungsobliegenheiten durch Verweis auf eine Beilage nachzukommen. Dazu
muss der Verweis in der Rechtsschrift ein bestimmtes Aktenstück nennen und
aus dem Verweis muss klar werden, welche Teile des Aktenstücks als Parteibe-
hauptung gelten sollen. Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Bei-
lage selbsterklärend ist und genau die in der Rechtsschrift bezeichneten Informa-
tionen enthält (BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018, E. 2.2.1 und 2.2.2).
1.2. Die Aufzählung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 ZPO ist abschlies-
send. Im Zivilprozess stellt ein Privatgutachten kein Beweismittel dar, weder als
Urkunde im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. b ZPO noch als Gutachten im Sinne von
Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO. Parteigutachten haben lediglich die Qualität von Partei-
behauptungen (BGE 141 III 433, E. 2.5.1. ff.).
- 19 -
2. Passivlegitimation der Beklagten 2
Die Beklagte 2 führt aus, die Klägerin könne sich im Umfang der Mehrforderungen
nicht auf die Vertragsübernahme vom 1. Juni 2012 zulasten der Beklagten 2 beru-
fen. Hierzu fehle es an der Passivlegitimation der Beklagten 2 (act. 19 Rz 82).
Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, gelingt es der Klägerin ohnehin nicht, ihren
Mehrvergütungsanspruch zu belegen. Daher erübrigt es sich, die Passivlegitima-
tion der Beklagten 2 eingehend zu prüfen.
3. Vertragliche Grundlagen
3.1. Der TU-Werkvertrag weist diverse Bestandteile auf, welche in Ziffer 1 des
Vertrages wie folgt nach Rangfolge aufgelistet sind (act. 3/45 S. 4):
- 20 -
3.2. Im Nachtrag zum TU-Werkvertrag vom 6. Mai 2015 (16/84) vereinbarten
die Klägerin und die Beklagte 1, dass die Beklagte 1 gegen Reduktion des Werk-
preises um CHF 2'700'000.– Teile des TO 2.2 selbst erstellen werde. Zudem wur-
de eine Kostenübersicht mit angepasstem Zahlungsplan (act. 16/84 Beilage 2)
zum integrierenden Bestandteil der Vereinbarung erklärt.
3.3. In der Vertragsübernahme vom 1. Juni 2012 (3/6) vereinbarten die Partei-
en, dass die Beklagte 2 per 1. Juni 2012 sämtliche bestehenden Rechte und
- 21 -
Pflichten, Forderungen und Schulden sowie Gestaltungsrechte aus dem TU-
Werkvertrag betreffend das Teilprojekt C._ AG übernehmen werde.
4. Die klägerische Forderung
Die Forderung gegenüber den Beklagten ergibt sich aus dem pauschalen Werk-
preis gemäss den obgenannten Verträgen – abzüglich der bereits geleisteten
Zahlungen – sowie den darüber hinausgehenden Mehrkosten (act. 1 Rz 315 ff.).
Insgesamt macht sie eine Gesamtforderung von CHF 58'475'094.– geltend, wel-
che sich aus folgenden Kosten zusammensetzen soll (act. 1 Rz 331):
Ihren Anspruch leitet die Klägerin aus dem TU-Werkvertrag, Art. 58 und 59 SIA
118, Art. 373 OR sowie aus einer Haftung aus culpa in contrahendo ab.
5. Vorgehen bei der Prüfung der klägerischen Ansprüche
5.1. Allgemeines zur Mehrvergütung
Die Klägerin macht geltend, es sei ihr aufgrund der mangelhaften Ausschrei-
bungsunterlagen Mehraufwand entstanden, welcher durch den pauschalen Werk-
preis und die genehmigten Nachträge nicht gedeckt und daher zusätzlich zu ver-
güten sei.
- 22 -
Die Bindung an einen vereinbarten Pauschalpreis ist nicht absolut und kann auf-
grund von gesetzlichen Bestimmungen oder vertraglichen Abreden durchbrochen
werden. Je nach Ursache des Mehraufwandes hat die Unternehmerin Anspruch
auf Mehrvergütung. Ursachen, welche die Unternehmerin zu einer Mehrvergütung
berechtigen, werden zum Risikobereich der Bauherrin gerechnet. Dies können
namentlich Bestellungsänderungen, mangelhafte Mitwirkungshandlungen der
Bauherrin sowie mangelhafte Angaben der Bauherrin über kostenbildende Fakto-
ren sein (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Auflage,
Zürich 2017, Rz 322 ff. und 337 ff.)
Daher stehen der Unternehmerin unter Umständen zwei verschiedene Vergütun-
gen zu, nämlich die Grundvergütung des Aufwandes, der gemäss Werkvertrag
ohnehin zu leisten und mit dem Werklohn zu vergüten ist, sowie die Vergütung
des Mehraufwandes. Die Ermittlung des Mehraufwandes erfordert deshalb die
Zerlegung des Gesamtaufwandes in den Aufwand, den die Unternehmerin für die
vereinbarte Vertragserfüllung zu erbringen hat (der Ohnehin-Aufwand), und den
Mehraufwand, der durch bestimmte Bauerschwernisse verursacht wurde (SCHU-
MACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 596 f.).
Steht fest, welchen Mehraufwand die Bauherrin zu vergüten hat, gilt es die Vergü-
tung zu bemessen. Dabei ist zu unterscheiden, ob die gesetzliche Vergütungsre-
gel oder vertragliche Absprachen zur Anwendung kommen (SCHUMACHER/KÖNIG,
Die Vergütung, Rz 640 ff. und 664 ff.).
5.2. Konkretes Vorgehen
Nach dem Gesagten ist bei Prüfung der klägerischen Ansprüche wie folgt vorzu-
gehen:
(i) Zunächst sind durch Auslegung und Qualifikation der vertraglichen Grundlagen
die vom pauschalen Werkpreis erfassten Leistungen festzulegen und zu prüfen,
was die Parteien über die Vergütung allfälligen Mehraufwandes vereinbarten. Be-
sondere Beachtung ist dabei der im TU-Werkvertrag enthaltenen Vollständigkeits-
klausel beizumessen.
- 23 -
(ii) Weiter ist zu prüfen, in welchem Umfang es der Klägerin gelingt, konkrete
Mehraufwendungen, welche in den Risikobereich der Bauherrin fallen, substanti-
iert darzulegen und zu beweisen.
(iii) Sodann ist darüber zu befinden, ob die Klägerin die Kostengrundlage der ver-
langten Mehrvergütung für die geleisteten Mehraufwendungen darlegen kann.
(iv) Steht der von den Beklagten zu vergütende Gesamtaufwand fest, bleibt
schliesslich zu prüfen, in welchem Umfang dieser ungedeckt geblieben und folg-
lich noch zu vergüten ist.
6. Vertragliche Regelung des Mehrvergütungsanspruchs
6.1. Vorbemerkung
Erfahrungsgemäss kann die Vertragserfüllung, im Bauwerkvertrag die Bauausfüh-
rung, für die eine oder andere Partei Nachteile bewirken. Deren Ursachen werden
als Leistungsstörungen bezeichnet. Die Nachteile, welche vorliegend interessie-
ren, sind der Mehraufwand sowie eine längere Bauzeit, welche beide zu einem
Mehrvergütungsanspruch des Unternehmers führen können.
Haben die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart, ist der Unternehmer verpflich-
tet, das übernommene Werk gegen Bezahlung der vereinbarten Vergütung her-
zustellen. Der Unternehmer ist also grundsätzlich an die festen Preise gebunden,
selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen als vorgesehen hat. Dieser
Grundsatz ist jedoch wie oben ausgeführt nicht absolut.
Ob der Unternehmer einen Anspruch auf Mehrvergütung hat, ist davon abhängig,
welche Vertragspartei ein bestimmtes Risiko zu tragen hat. Risikozuweisungen
enthalten das Gesetz sowie individuelle Vertragsbedingungen (SCHUMA-
CHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 321a ff., 332 f. und 417 ff.).
In der Folge ist durch Auslegung zu prüfen, welche vertraglichen Vorkehrungen
die Parteien betreffend die Risikozuweisung und die Vergütung des Mehrauf-
wands der Klägerin getroffen haben. Dabei ist zunächst der TU-Werkvertrag als
Ganzes zu qualifizieren und danach sind dessen einzelne Klauseln auszulegen.
- 24 -
6.2. Allgemeines zur Auslegung
Der Umfang einer vertraglichen Pflicht bestimmt sich nach der Vereinbarung der
Parteien. Bei der Auslegung von Verträgen ist nach Art. 18 OR in erster Linie der
übereinstimmende tatsächliche Wille der Parteien zu ermitteln (BGE 121 III 118,
E. 3b/aa S. 123; BGE 128 III 70, E. 1a S. 73; BGE 132 III 626, E. 3.1). Ist ein sol-
cher nicht nachgewiesen, sind die Erklärungen der Parteien "aufgrund des Ver-
trauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang
sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten". Man
spricht hierbei vom mutmasslichen Willen, welcher durch die objektivierte Ausle-
gung festgestellt wird (BGE 138 III 659, E. 4.2.1; BGE 132 III 626, E. 3.1).
Bei der Auslegung bildet der Wortlaut das primäre Auslegungsmittel. Massgeblich
für die Bedeutung eines Wortes ist jedoch weniger der unmittelbare Wortsinn als
seine Stellung im Kontext und wiederum dessen Stellung im Gesamtkonzept des
Vertrages. Man spricht dabei vom systematischen Element der Auslegung (BSK
OR-WIEGAND, 6. Auflage, Art. 18 N 24). Auch wenn der Wortlaut für sich alleine
nicht als entscheidend anzusehen ist, kommt ihm im Verhältnis zu den ergänzen-
den Mitteln der entscheidende Vorrang zu: Immer wenn die übrigen Auslegungs-
mittel nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es beim Wortlaut sein
Bewenden (BGer 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002, E. 2.2 ff.).
Für eine Auslegung sind im Weiteren die Umstände zu berücksichtigen, die den
Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren. Es ist somit der
Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massgebend, weshalb bei der Auslegung
nach dem Vertrauensprinzip nachträgliches Parteiverhalten nicht von Bedeutung
ist. Später eintretende Umstände lassen dagegen erkennen, wie sie selbst den
Vertrag seinerzeit gemeint bzw. ihre Erklärungen tatsächlich verstanden hatten.
Das ergibt den wirklichen, nicht den hypothetischen Parteiwillen, und ist deshalb
eine tatsächliche Feststellung (BGE 107 II 417 E. 6; 129 III 675 E. 2.3).
Trotz des Vorrangs eines übereinstimmenden tatsächlichen Vertragswillens ist
zunächst eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip vorzunehmen. Je nach
dem Vertragsinhalt gemäss Vertrauensprinzip trägt die Klägerin oder die Beklagte
- 25 -
die Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichenden tatsäch-
lichen Konsens und es bleibt für den Fall des Misslingens des Beweises beim
Auslegungsergebnis (BGer 4A_683/2011 vom 6. März 2012 E. 5.1 f.).
6.3. Generalunternehmer- oder Totalunternehmervertrag
6.3.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, beim TU-Werkvertrag handle es sich entgegen der Be-
zeichnung des Vertrages um eine Generalunternehmer-Projektabwicklungsform.
Denn die von der Klägerin zur erbringenden Leistungen seien klarerweise der
Realisierungsphase zuzuordnen, nämlich die Ausführungsplanung und schlüssel-
fertige Herstellung des Gebäudes basierend auf detaillierten Leistungsverzeich-
nissen mit zum Teil hybriden Einzelpositionen. Eine Totalunternehmer-
Projektabwicklungsform umfasse jedoch zusätzlich die SIA-Planungsphasen 2, 3
und 4. Der Totalunternehmer sei also bereits für das Vorprojekt, Bauprojekt,
Plangenehmigungsprojekt sowie die Ausschreibung der Gewerke verantwortlich.
Für die Phasen 3 und 4 hätten vorliegend jedoch die Beklagte 1 und ihre Planer
die Verantwortung getragen (act. 1 Rz 76 S. 69 und Rz 86; act. 48 Zu 169-171).
Die Beklagte 1 entgegnet, die in der TU-Submission abgegebenen Pläne seien
keine Ausführungspläne, sondern Projekt- bzw. Ausschreibungspläne gewesen,
die noch nicht genügend konkretisiert gewesen seien, als dass nach diesen hätte
gebaut werden können (act. 14 Rz 38). Die Klägerin habe gewusst, dass für die
grosse Mehrheit der ausgeschriebenen Leistungen die weitere Planung und die
Ermittlung der für ihr Angebot zu veranschlagenden Mengen in ihrer Verantwor-
tung liegen würde (act. 14 Rz 163 f.).
6.3.2. Rechtliches
Ein Bauprojekt ist gemäss den SIA-Normen in folgende verschiedene Phasen und
Teilphasen unterteilt (vgl. SIA-Normen 102, 103 und 112):
Phasen Teilphasen
1 Strategische Planung 11 Bedürfnisformulierung, Lösungs-
- 26 -
strategien
2 Vorstudien 21 Definition des Vorhabens, Machbarkeits-
studie
22 Auswahlverfahren
3 Projektierung 31 Vorprojekt
32 Bauprojekt
33 Bewilligungsverfahren
4 Ausschreibung 41 Ausschreibung, Offertvergleich, Verga-
beantrag
5 Realisierung 51 Ausführungsplanung
52 Ausführung
53 Inbetriebnahme, Abschluss
6 Bewirtschaftung 61 Betrieb
62 Erhaltung
Ein Generalunternehmer verpflichtet sich aufgrund eines Projektes, das ihm über-
geben wird, zur Erbringung der Unternehmerleistungen samt Bauleitung, was der
Phase 5 entspricht, genauer den Teilphasen 52 und 53. Die Ausführungsplanung
– Teilphase 51 – hat im Regelfall der Besteller zu leisten. Jedoch steht es den
Parteien frei zu vereinbaren, dass der Generalunternehmer auch die Erstellung
der Ausführungsplanung übernimmt. REEZ spricht in diesem Fall von einem "GU-
Werkvertrag plus" (REEZ, Wenn Unternehmer für die Planung ihres Bauherrn haf-
ten, in: Stöckli [Hrsg.], Schweizerische Baurechtstagung 2017, 91-106, S. 101;
GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. Zürich 2019, Rz 223 f).
Der Totalunternehmer unterscheidet sich vom Generalunternehmer dadurch, dass
er auch Planungsarbeiten für die bestellte Arbeit leistet. Er verpflichtet sich folglich
nicht nur zur Ausführung sämtlicher Unternehmerleistungen und zur Bauleitung,
sondern er übernimmt auch die gesamten Projektierungs- und Planungsleistun-
- 27 -
gen sowie die Ausschreibung. Davon erfasst sind demnach die Phasen 3, 4 und 5
(GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 233).
6.3.3. Würdigung
Es ist unbestritten, dass sich die Klägerin verpflichtete, die Realisierungsphase
und insbesondere die Ausführungsplanung zu übernehmen. Damit verpflichtete
sie sich zur Überführung der Plangrundlagen auf den Stand von Ausführungsplä-
nen. Dies bedeutet nach dem Gesagten jedoch nicht, dass die Parteien einen To-
talunternehmervertrag geschlossen haben. Denn ebenso unbestritten ist, dass die
Projektierung und Ausschreibung bis zum Abschluss des TU-Werkvertrages von
der Beklagten 1 übernommen wurde. Auch wenn die Parteien den TU-
Werkvertrag als Totalunternehmervertrag bezeichneten, ist dieser daher als Ge-
neralunternehmervertrag zu qualifizieren.
6.4. Risikozuweisung des Mehraufwands
6.4.1. Relevante Vertragsklauseln
Der TU-Werkvertrag enthält mehrere Klauseln, welche betreffend Mehraufwand
eine Risikozuweisung zwischen der Klägerin und den Beklagten vornehmen:
" 2 Vertragsbestandteile
[...]
Der Totalunternehmer bestätigt, dass er sämtliche Vertragsbestandteile, insbesondere auch
alle Planmasse, vorgängig der Vertragsunterzeichnung auf Vollständigkeit und Widersprüche
geprüft und die Bestellerin auf allfällige Mängel schriftlich und mit Begründung hingewiesen
hat. Ist ein solcher Hinweis unterblieben, haftet der Totalunternehmer für aus entsprechenden
Mängeln resultierende Mehrkosten und Schäden.
Der Totalunternehmer bestätigt, dass er sich über Lage und Zustand des Baugrundstückes
sowie über sämtliche weiteren für die Erfüllung dieses Vertrages relevanten Gegebenheiten
[...] vor Vertragsunterzeichnung abschliessend informiert und sich daraus ergebende Konse-
quenzen bei der Kalkulation des Werkpreises berücksichtigt hat."
- 28 -
" 4.1 Werkpreis
[...]
Dieser Werkpreis versteht sich als Pauschalvergütung im Sinn von Art. 41 SIA-Norm 118,
inkl. der gewählten Option.
Im Werkpreis inbegriffen sind alle Kosten und Leistungen, welche im Zusammenhang mit der
Realisierung des Bauwerkes anfallen. Ausgenommen sind einzig die in Ziffer 4.3 nachste-
hend abschliessend aufgezählten Kosten und Leistungen, welche von der Bestellerin über
den Werkpreis hinaus zu vergüten sind.
" 4.2 Im Werkpreis enthaltene Leistungen
Der Totalunternehmer hat das Bauvorhaben gemäss Vertrag, unter Beachtung aller öffent-
lich-rechtlichen Bestimmungen und der Regeln der Baukunde, zu realisieren. Im Werkpreis
inbegriffen sind alle Leistungen, welche für eine qualitativ und funktionell einwandfreie Aus-
führung der Bauwerke erforderlich sind, auch wenn eine Leistung im vorliegenden Werkver-
trag und den zugehörigen Vertragsgrundlagen nicht ausdrücklich umschrieben ist.
Der Totalunternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus
Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60, SIA 118 1977/91. [...].
Im Werkpreis inbegriffen sind mithin auch Kosten für ausserordentliche Aufwendungen, so-
weit diese für eine qualitativ und funktionell einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforder-
lich sind. Der Totalunternehmer übernimmt insbesondere und vollumfänglich folgende Risi-
ken:
- Das Baugrundrisiko
- das Risiko von Mängeln oder Unzulänglichkeiten der bestehenden Bauwerke
- Das Risiko von Fehlern oder Unzulänglichkeiten in Planunterlagen oder sonstigen Do-
kumenten, auch wenn diese seitens der Bestellerin zur Verfügung gestellt worden sind,
- Das Risiko von Winterbau-Massnahmen."
" 4.3 Im Werkpreis nicht enthaltene Leistungen
Nicht im Werkpreis enthalten und von der Bestellerin auf Abrechnung separat bezahlt werden
einzig folgende Positionen:
- [...]
- Mehrkosten zufolge von Bestellungsänderungen der Bestellerin (Ziffer 8.1 und 8.3 des
Werkvertrages."
- 29 -
6.4.2. Parteistandpunkte
6.4.2.1. Klägerin
Nach Ansicht der Klägerin muss bei einem Pauschalpreis gemäss Art. 40 Abs. 2
SIA 118 die Bauherrin die Voraussetzungen für die Vollständigkeit der Unterlagen
schaffen (act. 1 Rz 337 S. 324 f.). Bei Abgabe der Vollständigkeitserklärung habe
sie nicht gewusst, dass bestimmte Leistungen in den Submissionsunterlagen ge-
fehlt hätten bzw. unvollständig beschrieben gewesen seien. Bei einer umfassen-
den Prüfung der Unterlagen hätte sie dies möglicherweise erkennen können,
doch sei eine solche in der kurzen Angebotszeit nicht möglich gewesen. Daher
könne sich die Beklagte 1 nicht auf die Vollständigkeitsklausel berufen (act. 1 Rz
337 S. 324). Ohnehin würde die Vollständigkeitsklausel als Freizeichnungsklausel
nur bei leichtem Verschulden Wirkung entfalten können (act. 48 Zu 2 S. 18).
Aufgrund der Vorgabe in den Submissionsunterlagen habe sie die Projektgrund-
lagen nur auf "offensichtliche Mängel oder Lücken" hin zu prüfen gehabt (act. 450
zu 106 S. 77). Die Beklagte 1 könne nicht in der Ausschreibung die erforderliche
Sorgfalt auf das Erkennen offensichtlicher Mängel beschränken und hinterher ei-
ne Vollständigkeitsklausel integrieren, wonach im Werkpreis alle für eine einwand-
freie Ausführung des Bauwerks erforderlichen Leistungen enthalten seien. Ein
solches Verhalten sei widersprüchlich (act. 48 Zu 123 S. 74 und Zu 224 S. 150).
6.4.2.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Klägerin habe mit Unterzeichnung des TU-
Werkvertrages bestätigt, sämtliche Vertragsbestandteile vorgängig auf Vollstän-
digkeit geprüft und die Bestellerin auf allfällige Mängel hingewiesen zu haben.
Somit bestehe ein Anspruch auf Mehrkostenersatz nur dann, wenn die Beklagte 1
vor Vertragsunterzeichnung auf den Mangel hingewiesen habe (act. 14 Rz 527).
Die Vollständigkeitsklausel habe die Klägerin im vollen Bewusstsein der damit
verbundenen Konsequenzen übernommen. Die Klägerin habe sich verpflichtet,
zum vereinbarten Werkpreis alle Leistungen zu erbringen, die für die Ausführung
der Bauwerke erforderlich seien, und insbesondere das umfassende Risiko von
- 30 -
Fehlern oder Unzulänglichkeiten in Planunterlagen zu übernehmen. Daher sei die
Behauptung haltlos, die Klägerin habe die Submission nur auf offensichtliche
Mängel hin zu prüfen gehabt (act. 14 Rz 530 und 1077; act. 53 Rz 250).
Mehrkosten seien nur zu vergüten, wenn es sich um genehmigte Bestellungsän-
derungen gemäss Ziff. 8.3 des TU-Werkvertrages handle (act. 14 Rz 374).
6.4.2.3. Beklagte 2
Die Beklagte 2 weist insbesondere auf Ziffer 2.18 des TU-Werkvertrages hin.
Demgemäss hätte die Klägerin, selbst wenn sie nur nach offensichtlichen Män-
geln in der Ausschreibung zu forschen gehabt hätte, nach Entdeckung der Män-
gel diese unverzüglich der Bestellerin melden müssen. Da sie dies jedoch nicht
getan habe, stünden ihr keine Ansprüche aus allfälligen Submissionsmängeln zu
(act. 55 Rz 72).
6.4.3. Pauschalpreis gemäss Art. 41 SIA 118
Die Klägerin und die Beklagte 1 haben im TU-Werkvertrag für die Erstellung des
streitgegenständlichen Werks einen Pauschalpreis i.S.d. Art. 41 SIA-Norm 118
vereinbart. Der Pauschalpreis ist die im Voraus genau bestimmte Vergütung für
die Herstellung eines bestimmten Werks (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Zürich
2013, Art. 41 Rz 6).
Art. 41 Abs. 2 i.V.m. Art. 40 Abs. 2 SIA 118 empfiehlt, Pauschalpreise nur auf-
grund vollständiger Unterlagen zu vereinbaren. Daraus kann aber nicht abgeleitet
werden, dass der Bauherr in jedem Fall die Verantwortung für unvollständige Un-
terlagen trägt. Was der Unternehmer zum vereinbarten Pauschalpreis zu leisten
hat, ist durch Auslegung des konkreten Vertrags zu ermitteln (GAUCH/STÖCKLI,
Kommentar zur SIA-Norm 118, 2. Aufl., Zürich 2017, Art. 40 Rz 6).
6.4.4. Wirksamkeit und Tragweite der Komplettheitsklausel
Die Parteien sind sich einig, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde.
Uneinigkeit besteht jedoch hinsichtlich deren Folgen auf allfällige Mehrvergü-
tungsansprüche.
- 31 -
6.4.4.1. Rechtliches
Grundsätzlich hat der Unternehmer nicht für Unvollständigkeit der bauherrenseiti-
gen Leistungsbeschreibung einzustehen. Daher wird in der Praxis vielfach eine
Vollständigkeits- bzw. Komplettheitsklausel vereinbart, mit welcher der Bauherr
versucht, das Risiko der Unvollständigkeit auf den Unternehmer überzuwälzen
(PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln bei Bauwerkverträgen, in: Jusletter
18. Februar 2019, Rz 7 f.). Dabei verabreden die Parteien, dass der vereinbarte
Pauschalpreis auch Leistungselemente der geschuldeten Gesamtleistung abgilt,
die im Leistungsverzeichnis nicht speziell aufgeführt, zur vertragsgemässen Aus-
führung des vereinbarten Werkes aber notwendig sind (HGer ZH HG140037-O
vom 6. Oktober 2017 E. 5.2.2; GAUCH, Der Werkvertrag, N 909 ff.).
Eine ähnliche Wirkung hat die sogenannte Bestätigungsklausel. Darin bestätigt
der Unternehmer, sämtliche Unterlagen geprüft zu haben. Dies führt im Endeffekt
ebenso dazu, dass der Bauherr die Risiken für fehlerhafte bauherrenseitige Ver-
tragsbestandteile auf den Unternehmer überträgt (PEER/SPOERRI, Komplettheits-
klauseln, Rz 22).
Durch Vertragsauslegung ist zu ermitteln, auf welche Leistungen sich die Voll-
ständigkeitsklausel bezieht, namentlich ob die betreffende Klausel den Abgel-
tungsumfang des Pauschalpreises sich auf alle für die Ausführung des vereinbar-
ten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt oder nur auf solche, die der Be-
steller bei der Leistungsbeschreibung unbewusst ausgelassen hat und von denen
der Unternehmer bei Angabe seiner Vertragserklärung wissen konnte, dass sie in
der Beschreibung fehlen. In der Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten,
im Streitfall sei eine Komplettheitsklausel eng auszulegen, insbesondere wenn
der detaillierte Leistungsbeschrieb vom Bauherrn stamme. Diese Sichtweise greift
jedoch zu kurz, vielmehr ist angesichts der kaum beschränkten Anzahl von Vari-
anten, in denen Komplettheitsklauseln auftreten können, je nach Einzelfall zu ent-
scheiden (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 909e; PEER, Das Leistungsverzeichnis bei
Bauwerkverträgen, Diss., Zürich 2018, Rz 287 ff.; PEER/SPOERRI, Komplettheits-
klauseln, Rz 28; SPIESS/HUSER, Der Bau-Werkvertrag in der Praxis, Rz 322).
- 32 -
Bei der Auslegung einer Komplettheitsklausel ist insbesondere das Verhältnis
zwischen der Prüfungspflicht des Unternehmers einerseits und der Vollständig-
keitsvermutung der Komplettheitsklausel andererseits zu beachten. Grundsätzlich
ist davon auszugehen, dass der Unternehmer bloss für eine "gewöhnliche" Un-
vollständigkeit einzustehen hat. Als Kriterium erweist sich mithin die Erkennbarkeit
der Unvollständigkeit der zu prüfenden Leistungsbeschreibung (SPIESS/HUSER,
Der Bau-Werkvertrag in der Praxis, Rz 322; PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln,
Rz 47). Bei einer unmissverständlichen Regelung, wonach der Unternehmer das
Risiko für die Planung des Bestellers in vollem Umfang übernimmt, ist aber
durchaus auch eine weitere Haftung möglich. Mitentscheidend ist dabei, ob die
Komplettheitsklausel mit den weiteren Vertragsbestimmungen harmoniert oder ob
sie zu diesen im Widerspruch steht (PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 47
f.).
Komplettheitsklauseln werden sowohl in Bauwerkverträgen mit einer funktionalen
Leistungsbeschreibung als auch in solchen mit einem detaillierten Leistungsver-
zeichnis verwendet. Teils wird die Auffassung vertreten, es sei widersprüchlich,
wenn ein detailliertes Leistungsverzeichnis mit einer Komplettheitsklausel ergänzt
werde; dies, weil das Leistungsverzeichnis übersichtlich und insbesondere voll-
ständig zu sein habe. Ein Vertragspartner könne nicht etwas zusichern und
gleichzeitig die rechtliche Relevanz mit einer pauschalen Klausel wieder aufheben
(SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 503). Tatsächlich passt eine Komplett-
heitsklausel besser zu einer funktionalen Leistungsbeschreibung. Dabei verzichtet
die Bauherrin auf ein Leistungsverzeichnis und schreibt bloss die mittelbaren Ar-
beitsergebnisse aus, etwa die Grössen oder die Funktionen von Räumen. Inner-
halb dieses Rahmens hat die Unternehmerin einerseits Planungsfreiheit und an-
dererseits Vollständigkeitspflicht. Dennoch kann eine Komplettheitsklausel unbe-
strittenermassen auch bei Pauschalverträgen mit detailliertem Leistungsverzeich-
nis oder kombiniert funktional-detaillierter Leistungsbeschreibung rechtswirksam
vereinbart werden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung., Rz 55a und 608;
PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 34; GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur
SIA-Norm 118, Vorbem. zu Art. 3 - 22, 2. Aufl. 2017, N. 25; Urteil des Handelsge-
richts Zürich HG140037-O vom 6. Oktober 2017 E. 5.2.7). In jedem Fall engt eine
- 33 -
Komplettheitsklausel den Spielraum des Unternehmers für Mehrvergütungsan-
sprüche empfindlich ein. Bei jeder Leistung, für welche der Unternehmer eine
Mehrvergütung geltend machen will, muss er begründen, weshalb die betreffende
Leistung gerade nicht von der Vollständigkeitsklausel erfasst sein soll
(PEER/SPOERRI, Komplettheitsklauseln, Rz 35).
Letztlich sind bei der Auslegung einer Komplettheitsklausel auch die Umstände
des Vertragsabschlusses zu berücksichtigen, so zum Beispiel die Zeitdauer der
Befassung mit dem Projekt. Wurde das Projekt vom Bauherrn alleine entwickelt,
hat er sich in der Regel während Jahren mit der Projektierung seines Bauvorha-
bens befasst. Seine Möglichkeiten zur geistigen Durchdringung sind daher besser
als jene des Unternehmers, dem nur beschränkte Zeit zur Verfügung steht, um
die Ausschreibungsunterlagen zu prüfen. Dieses Ungleichgewicht sollte sich da-
hingehend auswirken, dass eine Vollständigkeitsklausel in einem solchen Fall en-
ger auszulegen ist, als wenn Besteller und Unternehmer ein Projekt partnerschaft-
lich entwickelten (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 50).
6.4.4.2. Würdigung
6.4.4.2.1. Zunächst ist festzuhalten, dass der Wortlaut der Komplettheitsklausel
im TU-Werkvertrag klar ist. In Ziffer 4.2 des Vertrages vereinbarten die Parteien,
dass alle Leistungen, welche für eine einwandfreie Ausführung der Bauwerke er-
forderlich sind, im Werkpreis inbegriffen seien, auch wenn eine Leistung im Werk-
vertrag nicht ausdrücklich umschrieben sein sollte. Weiter wird das Risiko für Feh-
ler und Unzulänglichkeiten in Planunterlagen der Bestellerin vollumfänglich auf die
Klägerin übertragen. Diese Formulierung lässt grundsätzlich keinen Raum für
Mehrvergütungen.
Auch die Mitberücksichtigung der weiteren Klauseln des TU-Werkvertrages stützt
diese Auslegung. Zum einen sieht Ziffer 4.2 vor, dass die Klägerin ausdrücklich
darauf verzichtet, ihre Mehrvergütungsansprüche gestützt auf Art. 373 Abs. 2 OR
bzw. Art. 59 und 60 SIA 118 geltend zu machen. Zum anderen bestätigt die Klä-
gerin in Ziffer 2, sämtliche Vertragsbestandteile vor der Vertragsunterzeichnung
auf Vollständigkeit und Widersprüche geprüft und die Bestellerin auf allfällige
- 34 -
Mängel hingewiesen zu haben; mit der Folge, dass die Klägerin alle Mehrkosten
selbst trage, sollte der Hinweis unterblieben sein. Diese Bestätigungsklausel
stützt die Komplettheitsklausel, indem sie die vollständige Prüfungsobliegenheit
der Vertragsunterlagen der Klägerin überträgt. Zutreffend ist, dass die Allgemei-
nen Offertbestimmungen der TU-Submission in Ziffer 2.18 vorsahen, dass der To-
talunternehmer "die Projektunterlagen mit der gehörigen Sorgfalt auf offensichtli-
che Mängel oder Lücken zu prüfen habe" (act. 3/14 S.; act. 14 Rz 106; act. 48 Zu
41). In der Folge hat die Klägerin mit Unterzeichnung des TU-Werkvertrages je-
doch ausdrücklich bestätigt, die Unterlagen auf Vollständigkeit und allfällige Män-
gel geprüft zu haben, und nicht nur auf offensichtliche Mängel. Damit geht diese
neuere vertragliche Regelung vor.
Aufgrund des klaren Wortlauts der Komplettheitsklausel und der Tatsache, dass
diese mit den übrigen vertraglichen Regelungen harmoniert, ist die Komplettheits-
klausel vorliegend weit auszulegen. Daran vermögen auch die weiteren Ausle-
gungskriterien nichts zu ändern. Der Vollständigkeit halber ist aber nachfolgend
dennoch auf diese einzugehen.
6.4.4.2.2. Es ist unbestritten, dass von den in der TU-Submission aufgeführten
169 Baukostenplan-Positionen 59 detailliert und 110 bloss funktional ausge-
schrieben waren (act. 14 Rz 113; act. 48 Zu 112-117). Dass die Leistungsbe-
schreibung somit eine Kombination aus funktional und detailliert beschriebenen
Positionen darstellt, wird anerkannt. In Bezug auf die funktional ausgeschriebenen
Positionen ist die Komplettheitsklausel unproblematisch. Wenn überhaupt, wäre
eine enge Auslegung nur betreffend die detailliert ausgeschriebenen Positionen
angezeigt. Nach dem oben Gesagten drängt sich dies jedoch nicht auf.
6.4.4.2.3. Zu beachten ist, dass die Parteien das streitgegenständliche Projekt
nicht gemeinsam geplant haben. Die Klägerin hatte die von der Beklagten 1 er-
stellten Submissionsunterlagen im Vorfeld ihres Angebotes zu prüfen, wobei die-
se Prüfung in vergleichsweise kurzer Zeit vonstatten gehen musste. Zwar wurden
den Bietern in der Präqualifikationsphase bereits zahlreiche Projektinformationen
und Planunterlagen zugestellt (act. 14 Rz 84 ff.). Jedoch ist der Klägerin darin zu-
zustimmen, dass während der Präqualifikationsphase noch keine konkrete Offerte
- 35 -
ausgearbeitet werden konnte, da die vollständigen Submissionsunterlagen zu
diesem Zeitpunkt noch nicht zur Verfügung standen (act. 48 Zu 94-98). Die Sub-
missionsphase dauerte vom 2. Juni 2008 bis 30. September 2008, also rund vier
Monate. Es ist der Klägerin darin zu folgen, dass in dieser Zeit eine vollumfängli-
che Prüfung der Submissionsunterlagen kaum möglich sein dürfte.
Indessen war aber von Beginn an offensichtlich, dass das streitgegenständliche
Projekt äusserst umfangreich war. Bei einem Projekt dieser Grössenordnung
muss naturgemäss damit gerechnet werden, dass nicht alles plangemäss abläuft
und üblicherweise Mehrkosten anfallen. Zudem liess sich den Submissionsunter-
lagen auch in der kurzen Angebotszeit entnehmen, dass die Leistungsbeschriebe
in erheblichem Ausmass funktional waren, was einen erhöhten Aufwand des Un-
ternehmers bei der Ausführungsplanung mit sich bringt. Von der Klägerin als sehr
erfahrener Total- und Generalunternehmerin ist zu erwarten, dass sie vor diesem
Hintergrund einzuschätzen vermag, ob sie in der Lage ist, ein konkretes Angebot
zu errechnen, welches ihrer Risikomarge gerecht wird. War die Klägerin dazu
nicht in der Lage, wäre es an ihr gewesen, etwa eine längere Angebotszeit oder
den Ausschluss der Komplettheits- und der Bestätigungsklausel zu verlangen o-
der aber auf die Abgabe eines Angebots zu verzichten.
Die Klägerin hat jedoch ohne gegen die kurze Angebotszeit und/oder gegen die
genannten Vertragsklauseln zu opponieren ein Angebot eingereicht. Unter diesen
Umständen drängt sich eine enge Auslegung der Komplettheitsklausel nicht auf.
6.4.4.2.4. Die Auslegung führt insbesondere mit Blick auf den Wortlaut und den
Vertragszweck zum Ergebnis, dass eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde,
die weit auszulegen ist und sich grundsätzlich auf alle für die Ausführung des ver-
einbarten Werkes notwendigen Leistungen ausdehnt, selbst wenn diese in den
Leistungsverzeichnissen und Plänen nicht enthalten sein sollten.
- 36 -
6.4.5. Nichtigkeit der Komplettheitsklausel
6.4.5.1. Die Abtretungsklausel
In Ziffer 1.2 des TU-Werkvertrags vereinbarten die Parteien die Abtretung der
Gewährleistungsansprüche der Beklagten 1 gegen die Planer an die Klägerin:
" 1.2 Gewährleistung des Totalunternehmers
[...] Die Bestellerin tritt mit Unterzeichnung dieses Werkvertrages sämtliche ihr gegenüber
den von ihr beauftragten Planern und Architekten zustehenden Gewährleitungsansprüche an
den Totalunternehmer (z.B. Schaden- und Mängelbehebungen, Anpassungen am Bau etc.).
Die Klägerin erachtet die Komplettheitsklausel als nichtig, da diese und die Abtre-
tungsklausel eine vertragliche Einheit bildeten, die Abtretung der Gewährleis-
tungsansprüche an die Klägerin rechtlich aber unmöglich sei (act. 48 Zu 2 S. 17).
Die Beklagte 1 stellt nicht in Abrede, dass eine Abtretung von Wandlungs- und
Minderungsrechten nichtig sei. Da dieser Umstand bekannt sei, habe der Klägerin
klar sein müssen, dass sich die Abtretungsklausel bloss auf das Nachbesserungs-
recht erstrecke (act. 53 Rz 241).
6.4.5.2. Rechtliches
Art. 368 OR sieht verschiedene Mängelrechte vor: ein Wandelungs-, ein Minde-
rungs- und ein Nachbesserungsrecht sowie ein Recht auf Ersatz des Mangelfol-
geschadens. Von diesen Rechten lassen sich jedoch nicht alle abtreten. Wande-
lungs- und Minderungsrechte sind selbständige Gestaltungsrechte, deren Aus-
übung unlösbar mit dem Werkvertrag verbunden ist. Dementsprechend können
sie nicht vom Werkvertrag getrennt und vom Besteller auf einen andern abgetre-
ten werden. Eine Abtretung wäre nichtig (BGE 114 II 239 E. 4aa).
Das Nachbesserungsrecht hingegen ist nicht unlösbar mit dem Werkvertrag ver-
bunden, da durch seine Ausübung nur eine Forderung auf Verbesserung des
Werkes entsteht, mit der die ursprüngliche Pflicht des Unternehmers zur Leistung
eines mangelfreien Werkes in modifizierter Gestalt wieder auflebt. Einer Abtretung
- 37 -
des Nachbesserungsrechts durch den Besteller steht nichts entgegen (BGE 114 II
239 E. 4aa; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 2443).
Das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens ist eine Schadenersatzforderung,
die sich abtreten lässt. Die abtretbare Forderung richtet sich jedoch nur auf Ersatz
von Schaden, der dem Besteller selber entstanden ist oder entstehen wird. Der
Zessionar erwirbt kein Recht auf Ersatz des eigenen Schadens, den er aus der
Mangelhaftigkeit des Werkes erleidet (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 2445).
6.4.5.3. Würdigung
Die Beklagte 1 schloss am 3. März 2005 einen Generalplanervertrag mit der
C._, welche die Planungsphasen 3 und 4 für das Projekt C._-Areal zum
Gegenstand hatten (act. 16/11). Die erarbeiteten Pläne stellten die Grundlage der
Submission dar. Da es sich beim Generalplanervertrag um einen Werkvertrag
handelt (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 49 ff.), standen der Beklagten 1 gegenüber
der C._ die Mängelrechte i.S.v. Art. 368 OR zu, welche an die Klägerin abge-
treten werden sollten.
Wohl hätten die erfahrenen Parteien bei Abschluss des TU-Werkvertrages wissen
müssen, dass die Abtretung von Mängelrechten nur in beschränktem Masse mög-
lich ist. Nichtsdestotrotz bezieht sich die betreffende Klausel dem klaren Wortlaut
nach auf sämtliche Ansprüche der Beklagten 1 gegenüber den von ihr beauftrag-
ten Planern und Architekten. Da nicht ersichtlich ist, inwiefern die Abtretungs- und
die Komplettheitsklausel in ihrem Bestand voneinander abhängig sind, würde die
(Teil-)Nichtigkeit der einen die Gültigkeit der anderen Klausel nicht tangieren,
weshalb sich eine vertiefte Auslegung der Abtretungsklausel erübrigt.
Wandelungs- und Minderungsrechte in Bezug auf den Generalplanervertrag sind
für die Klägerin nicht von Interesse, da sie den Planern keinen Werkpreis schul-
det. Das Nachbesserungsrecht für mangelhafte Pläne könnte die Klägerin bei Be-
darf ausüben, da dieses abtretbar ist. Diesbezüglich ist die Abtretungsklausel
klarerweise nicht nichtig. Bleibt das Recht auf Ersatz des Mangelfolgeschadens,
welches ebenso abtretbar ist. Die Klägerin macht vorliegend geltend, es seien ihr
- 38 -
wegen Planungsmängeln ersatzfähige Mehrkosten entstanden. Dabei handelt es
sich aber um keinen "Schaden", welcher der Beklagten 1 entstanden ist. Gerade
in Bezug auf diese Mehrkosten könnte die Klägerin nicht gestützt auf eine Abtre-
tung gegen die Planer vorgehen, selbst wenn alle der Beklagten 1 zustehenden
Mängelrechte auf die Klägerin übergegangen wären.
Die Komplettheitsklausel zielt aber gerade auf diese Mehrkosten ab. Aus diesem
Grunde würde eine (Teil-)Nichtigkeit der Abtretungsklausel die Rechtsstellung der
Klägerin in Bezug auf die Komplettheitsklausel nicht tangieren. Nach dem Gesag-
ten ist die Komplettheitsklausel nicht nichtig.
6.4.6. Ungültigkeit der Komplettheitsklausel wegen Willensmängeln
6.4.6.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, sie habe mit Schreiben vom 23. Januar 2015 unter ande-
rem die Ziffern 1.2 und 4.2 des TU-Werkvertrags wegen Irrtum und Täuschung
vorsorglich angefochten (act. 1 Rz 340 f.).
Die Beklagte 1 entgegnet, die Klägerin sei mit dem Wesen und der Funktionswei-
se von Pauschalpreis- und Vollständigkeitsklauseln bestens vertraut gewesen,
und habe sich weder geirrt, noch sei sie getäuscht worden. Ohnehin sei die An-
fechtung aufgrund von Willensmängeln verspätet erfolgt (act. 14 Rz 394 ff.).
In ihrer Replik erklärte die Klägerin sodann, sie habe ihre Klage auf andere
Grundlagen als die Anfechtung wegen Willensmängeln gestützt. Daher erübrige
es sich, auf das Schreiben vom 23. Januar 2015 und dessen möglichen Wirkun-
gen zurückzukommen (act. 48 Zu 69-71 und Zu 163-170).
6.4.6.2. Würdigung
Die Klägerin führt selbst aus, die Anfechtung wegen Willensmängeln bloss vor-
sorglich erhoben, ihre tatsächliche Klage dann aber auf andere Grundlagen ge-
stellt zu haben. Damit stellt sie klar, dass die Anfechtung wegen angeblichen Wil-
lensmängeln in vorliegendem Verfahren keine Rolle spielt. Aus diesem Grund ist
auf die entsprechenden Ausführungen nicht weiter einzugehen.
- 39 -
6.4.7. Fazit zur Risikozuweisung
Das Risiko von Mehraufwand aufgrund von Mängeln in den Submissionsunterla-
gen wurde durch die weit auszulegende Komplettheitsklausel grundsätzlich in vol-
lem Umfange auf die Klägerin übertragen. Dennoch sind Mehrvergütungsansprü-
che der Klägerin unter gewissen Voraussetzungen nicht ausgeschlossen, wie
nachfolgend aufzuzeigen ist.
6.5. Vertragliche Regelungen zur Mehrvergütung
6.5.1. Klauseln im TU-Werkvertrag
Folgende Klauseln im TU-Werkvertrag befassen sich mit dem Mehrvergütungsan-
spruch der Klägerin:
" 4.2 Im Werkpreis enthaltene Leistungen
[...]
Der Totalunternehmer verzichtet ausdrücklich auf die Geltendmachung der Rechte aus
Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60, SIA 118 1977/91. [...]"
" 4.3 Im Werkpreis nicht enthaltene Leistungen
Nicht im Werkpreis enthalten und von der Bestellerin auf Abrechnung separat bezahlt werden
einzig folgende Positionen:
- [...]
- Mehrkosten zufolge von Bestellungsänderungen der Bestellerin (Ziffer 8.1 und 8.3 des
Werkvertrages.
" 8 Änderungen
8.1 Auf Begehren der Bestellerin
Änderungswünsche der Bestellerin müssen dem Totalunternehmer möglichst frühzeitig mitgeteilt werden, damit Baubeginn und Baufortschritt nicht beeinträchtigt werden. [...] Vor
der Ausführung der Bestellungsänderung hat der Totalunternehmer allfällige Kosten- und
Terminfolgen von der Bestellerin schriftlich zu genehmigen lassen.
Führt der Totalunternehmer eine Bestellungsänderung aus, ohne vorgängige Anzeige an die
Bestellerin, bzw. ohne vorgängige schriftliche Genehmigung der Bestellerin, so ist er nicht be-
- 40 -
rechtigt, für die betreffende Bestellungsänderung eine höhere Vergütung oder eine Verschie-
bung der Termine zu verlangen.
8.2 Auf Begehren des Totalunternehmers
Der Totalunternehmer ist berechtigt, Änderungen am Projekt vorzunehmen, die sich während
der Bauausführung als notwendig und / oder zweckmässig erweisen.
Solche Änderungen dürfen die fachgemässe Ausführung, die Funktion, den Qualitätsstan-
dard, die Lebensdauer sowie die Ästhetik nicht beeinträchtigen und der Bestellerin keine
Mehrkosten verursachen.
Der Totalunternehmer ist verpflichtet, die Bestellerin über die von ihm beabsichtigten Ände-
rungen vorzeitig schriftlich zu orientieren.
8.3 Mehrkosten
Der Werkpreis (Ziffer 4.1 dieses Werkvertrags) erhöht sich um die Mehrkosten, welche sich
aus den schriftlich genehmigten Änderungs- und / oder Ergänzungsbegehren der Bestellerin
ergeben."
6.5.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, im TU-Werkvertrag auf die Geltendmachung der Rechte
aus Art. 373 Abs. 2 OR bzw. Art. 59/60 der SIA-Norm 118 verzichtet zu haben.
Jedoch sei ein Verzicht auf die Rechtsbehelfe des Art. 373 Abs. 2 OR nicht gültig,
da es sich um eine zwingende Regelung handle. Nicht verzichtet habe die Kläge-
rin indes auf die Rechtsbehelfe des Art. 58 SIA-Norm 118 (act. 1 Rz 67).
Die Beklagten entgegnen, dass es sich bei Art. 373 Abs. 2 OR um eine dispositive
Norm handle. Betreffend Art. 58 SIA-Norm 118 stellen sie sich auf den Stand-
punkt, diese Norm sei vorliegend nicht anwendbar. Denn durch die Wegbedin-
gung von Art. 59 SIA-Norm 118 hätten die Parteien sicherstellen wollen, dass der
pauschal vereinbarte Werkpreis auch "besondere Verhältnisse" abdecken soll
(act. 14 Rz 1103; act. 19 Rz 135 ff.). Nachtragsforderungen der Klägerin sind
nach der Beklagten 1 nur möglich, wenn sie ihre Grundlage in einer Bestellungs-
änderung haben (act. 53 Rz 821). Dabei sehe Ziffer 8.1 des TU-Werkvertrags vor,
dass die Kostenfolgen der Bauherrin vor der Ausführung anzuzeigen und schrift-
lich zu genehmigen seien (act. 14 Rz 374 und 936; act. 53 Rz 940).
- 41 -
6.5.3. Ausschluss von Art. 59 SIA 118 und Art. 373 OR
Die beiden Normen sind stark aneinander angelehnt und im Endeffekt deckungs-
gleich. Demgemäss hat der Unternehmer Anspruch auf eine Mehrvergütung,
wenn ausserordentliche Umstände, welche von den Parteien nicht vorausgese-
hen konnten, zu einer übermässigen Erschwerung der Fertigstellung des Bau-
werks führen (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 59 N 1.1).
Anders als von der Klägerin dargelegt, ist die Wegbedingung der zusätzlichen
Vergütung bei ausserordentlichen Umständen möglich. Die Wirksamkeit einer
solchen Abrede findet ihre Schranke in Art. 27 ZGB (SPIESS/HUSER, Norm SIA
118, Art. 59 Rz 28 f.; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 1129 f.; BGE 95 II 55 S. 58).
Eine vertragliche Beschränkung der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit gilt jedoch
nur dann als übermässig, wenn sie den Verpflichteten der Willkür seines Ver-
tragspartners ausliefert, ihn der wirtschaftlichen Handlungsfreiheit beraut oder
diese dermassen einschränkt, dass die Grundlage seiner wirtschaftlichen Exis-
tenz gefährdet ist (BGE 123 III 337 E. 5; BGE 95 II 55 S. 58).
Eine solche Einschränkung der Klägerin ist vorliegend nicht ersichtlich und wird
von dieser denn auch gar nicht behauptet. Damit ist die Derogation von Art. 59
SIA 118 und Art. 373 OR vorliegend wirksam.
6.5.4. Ausschluss von Art. 58 SIA 118
6.5.4.1. Rechtliches
Wird die Ausführung einer zu festen Preisen übernommenen Bauleistung durch
besondere Verhältnisse erschwert, die nicht von der Bestellerin verschuldet wur-
den, hat die Unternehmerin die Leistung zum vereinbarten Preis zu erbringen
(Art. 58 Abs. 2 SIA 118). Liegt jedoch ein Verschulden der Bestellerin vor, hat die
Unternehmerin Anspruch auf eine zusätzliche Vergütung. Als besondere Verhält-
nisse gelten alle Umstände, tatsächlicher oder rechtlicher Art, die der Unterneh-
merin mehr Arbeit oder grössere Auslagen verursachen, als vorgesehen war. Die
Besonderheit besteht darin, dass die Umstände erst nach Vertragsschluss ein-
- 42 -
oder zu Tage treten (SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 58 Rz 9; GAUCH/STÖCKLI,
Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. Art. 58-61 Rz 1).
Betreffend das Verschulden der Bauherrin gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA 118 existie-
ren verschiedene Lehrmeinungen; eine höchstrichterliche Praxis besteht nicht.
Gemäss einem Teil der Lehre handelt es sich dabei um ein Verschulden im Sinne
von Fahrlässigkeit, Absicht oder Hilfspersonenhaftung. Bei Umständen, welche
zwar schon vor Vertragsschluss bestanden, von der Unternehmerin aber erst
nach Abschluss des Vertrags erkannt wurden – etwa unrichtige Angaben in den
Ausschreibungsunterlagen – liege das Verschulden der Bauherrin etwa darin,
dass sie die Unternehmerin darüber absichtlich oder fahrlässig getäuscht hat. Das
Verschulden der Bauherrin sei in Anwendung von Art. 97 Abs. 1 OR zu vermuten,
wobei ihr der Exkulpationsbeweis offenstehe (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur
SIA-Norm 118, Art. 58 Rz 8.5 und 8.6; SPIESS/HUSER, Norm SIA 118, Art. 58 Rz
12 und 14).
Der andere Teil der Lehre erachtet Art. 58 SIA 118 als Vertrauenshaftung, welche
mit der gesetzlichen Vertrauenshaftung gemäss Art. 369 OR gleichzusetzen sei.
Demgemäss trage der Bauherr das Risiko für seine sachverständigen Anweisun-
gen und Angaben, insbesondere seine Ausschreibung, ohne dass ein "echtes
Verschulden" vorausgesetzt würde (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 489,
710 und 773; vgl. PEER, Das Leistungsverzeichnis, FN 921). Art. 369 OR legt fest,
dass wenn der Besteller einen Werkmangel selbst verschuldet, der Unternehmer
von der Haftung für diesen Mangel befreit ist. Der Artikel ist insbesondere an-
wendbar, wenn der Besteller dem Unternehmer verbindliche Weisungen über die
Ausführung des Werkes gibt. Resultiert aus der Befolgung einer Weisung ein
Werkmangel, so wird der Unternehmer, der den Besteller ausdrücklich abge-
mahnt hat, nach Art. 369 OR von seiner Mängelhaftung befreit. Liegt eine sach-
verständig erteilte Weisung vor, wird der Unternehmer auch ohne Abmahnung
von der Mängelhaftung befreit, sofern er die Fehlerhaftigkeit der Weisung weder
erkannte noch erkennen musste (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 1926 ff. und 1958).
Vorliegend ist der Lehrmeinung zu folgen, wonach Art. 58 Abs. 1 SIA118 ein ech-
tes Verschulden gemäss Art. 97 OR verlangt. Dafür spricht insbesondere Abs. 2
- 43 -
Satz 2 der Norm. Danach werden dem Bauherrn “mangelhafte Angaben .... über
den Baugrund und die bestehende Bausubstanz”, welche in den Ausschreibungs-
unterlagen enthalten sind, “als Verschulden angerechnet”, sofern “der Bauherr
durch eine Bauleitung vertreten oder selbst sachverständig oder durch einen bei-
gezogenen Sachverständigen beraten war”. Betreffend diese Mängel wird eine
Schuld von Gesetzes wegen und ohne Exkulpationsmöglichkeit angenommen,
womit der Bauherr mit einem erhöhten Risiko belastet wird (GAUCH/STÖCKLI,
Kommentar zur SIA-Norm 118, Art. 58 N 13.2). Daraus ergibt sich, dass bei allen
anderen besonderen Verhältnisses ein Verschulden des Bestellers nachzuweisen
ist.
Im Ergebnis macht es jedoch keinen Unterschied, welcher Lehrmeinung gefolgt
wird, sobald einer der folgenden Konstellationen gegeben ist: Das Verschulden
des Bauherrn an den besonderen Verhältnissen bzw. das Vertrauen des Unter-
nehmers in die Verlässlichkeit der Ausschreibung entfällt, wenn zwischen den
Parteien eine Nachprüfung der sachverständigen Ausschreibungsunterlagen
durch die Unternehmerin vereinbart wurde. Diese Prüfungspflicht entfaltet jedoch
nur insoweit Wirkung, als die Unternehmerin in der Lage ist, die Mangelhaftigkeit
der Angaben durch sorgfältige Prüfung zu erkennen. Ausserdem entfällt das Ver-
schulden, wenn die Unternehmerin ausdrücklich ein bestimmtes Risiko über-
nimmt, das sonst der Bauherr tragen würde. Letzteres kann insbesondere durch
Vereinbarung einer Komplettheitsklausel geschehen. Dabei ist jedoch die zwin-
gende Norm Art. 100 OR zu beachten, wonach in einer Haftungsbeschränkungs-
klausel die Haftung für Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit nicht wegbedungen
werden kann (PEER, Das Leistungsverzeichnis, Rz 598 f.; SPIESS/HUSER, Norm
SIA 118, Art. 58 Rz 16 f.; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 498 ff. und 506;
GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 909e).
Keine Anwendung findet Art. 58 Abs. 2 SIA 118, wenn eine Leistung aufgrund be-
sonderer Verhältnisse in anderer Weise als bestellt auszuführen ist. Da es sich
diesfalls um eine andere Leistung handelt, ist vielmehr eine Bestellungsänderung
erforderlich, um einen Anspruch auf Mehrvergütung zu begründen (STÖCKLI, Was
- 44 -
ist mit der Vergütung los - ein Arbeitspapier, Schweizerische Baurechtstagung
2015 ...für alle, die bauen, 2015, S. 22 f.).
6.5.4.2. Würdigung
Es ist der Klägerin darin zuzustimmen, dass die Anwendung von Art. 58 SIA 118
im TU-Werkvertrag nicht ausgeschlossen wurde. Der Standpunkt der Beklagten 1,
wonach die Norm nicht anwendbar sei, weil durch die Derogation von Art. 59 SIA
118 und Art. 373 OR auch "besondere Verhältnisse" vom Pauschalpreis abge-
deckt sein sollten, überzeugt nicht. Schliesslich behandeln die genannten Normen
im Gegensatz zu Art. 58 SIA 118 "ausserordentliche Umstände", welche nicht vo-
rausgesehen werden konnten.
Indessen verhindert die Vereinbarung der Komplettheitsklausel eine Anwendbar-
keit von Art. 58 SIA 118 weitestgehend. Denn durch die Komplettheitsklausel ent-
fällt das Vertrauen, das die Klägerin in die Vollständigkeit der Submissionsunter-
lagen haben durfte, und es kommt zu einer Überwälzung des entsprechenden Ri-
sikos. Damit verbleibt kein Raum mehr für das Verschulden der Beklagten 1
(SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 489b). Vorbehalten bleibt der Fall, dass
die Beklagte 1 die Klägerin über unrichtige Angaben in den Ausschreibungsunter-
lagen absichtlich oder grobfahrlässig getäuscht hat. Ein solches Verhalten kann
aufgrund von Art. 100 OR nicht wegbedungen werden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die
Vergütung, Rz 506).
6.5.5. Bestellungsänderungen gemäss Ziffer 8 des TU-Werkvertrages
6.5.5.1. Rechtliches
Die Unternehmerin schuldet der Bestellerin die Herstellung des Werkes, zu des-
sen Ausführung sie sich verpflichtet hat. Dabei kann der Leistungsinhalt des fort-
bestehenden Werkvertrages durch Rechtsgeschäft geändert werden, was als Be-
stellungsänderung bezeichnet wird. Diese verändert die vereinbarte Herstellungs-
pflicht in der Weise, dass die Unternehmerin zusätzliche Arbeiten zu leisten oder
das Werk anders als vereinbart auszuführen hat. Zu unterscheiden sind die ver-
einbarte und die einseitige Bestellungsänderung. Bei Ersterer bedarf es eines Ab-
- 45 -
änderungsvertrages, wobei der entsprechende Antrag sowohl von der Unterneh-
merin als auch der Bestellerin ausgehen kann. Demgegenüber beruht die einsei-
tige Bestellungsänderung auf einer einseitigen Willenserklärung der Bestellerin,
die keiner Zustimmung der Unternehmerin bedarf. Die Erklärung untersteht in
beiden Fällen, vorbehältlich einer anderen Regelung, keiner Formvorschrift
(GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 768 ff.).
Für den Aufwand, der durch eine Bestellungsänderung entsteht, hat die Unter-
nehmerin Anspruch auf eine Mehrvergütung, wobei sie ihre Mehrforderung anzu-
kündigen hat. Die unterlassene Anzeige beseitigt den Mehranspruch jedoch nur,
wenn die Nichtankündigung als stillschweigende Verzichtserklärung zu interpretie-
ren ist (GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 785 f.).
Von der Vereinbarung einer blossen Ankündigungspflicht zu unterscheiden ist der
vertragliche Genehmigungsvorbehalt. Danach besteht der Anspruch der Unter-
nehmerin auf eine änderungsbedingte Mehrvergütung nur unter dem Vorbehalt,
dass sie diese vor der Ausführung der Bestellungsänderung von der Bestellerin
genehmigen lässt. Führt sie die Bestellungsänderung jedoch ohne Genehmigung
der Mehrvergütung aus, scheitert ihr Anspruch auf deren Leistung. Dazu sind fol-
gende Ausnahmen zu beachten: Fehlt es nur an einer vereinbarten Form der Ge-
nehmigung, so steht die Formwidrigkeit dem Mehrvergütungsanspruch nicht ent-
gegen, wenn die Unternehmerin nachzuweisen vermag, dass die Bestellerin den
Genehmigungswillen zwar formwidrig, aber doch erklärt hat. Vermag die Unter-
nehmerin nach den konkreten Umständen und bei der von ihr zu erwartenden
Aufmerksamkeit nicht zu erkennen, dass eine Anordnung der Bestellerin, der sie
Folge leistet, eine Bestellungsänderung darstellt, liegt ein weiterer Fall vor, der
von der Anwendung des Genehmigungsvorbehaltes ausgeklammert bleibt
(GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 789a).
6.5.5.2. Würdigung
Das von der Beklagten 1 behauptete Prozedere betreffend die Bestellungsände-
rungen – namentlich die vorgängige schriftliche Genehmigung der Kosten- und
Terminfolgen – wird von der Klägerin nicht bestritten (act. 48 Rz 374).
- 46 -
Demnach hat die Klägerin bei erfolgten Bestellungsänderungen nur dann An-
spruch auf eine Mehrvergütung, wenn diese gemäss Ziffer 8.1 des TU-
Werkvertrags vor Ausführung der Bestellungsänderung von der Bestellerin schrift-
lich genehmigt wurde oder aber eine der eben genannten Ausnahmen vorliegt.
6.6. Culpa in Contrahendo
Bei der Haftung aus culpa in contrahendo handelt es sich nicht um einen vertrag-
lichen, sondern einen quasivertraglichen Anspruch. Damit kann der Schaden, der
aus schuldhafter Verletzung von vorvertraglichen Pflichten entsteht, abgegolten
werden. Die Geltendmachung dieses Anspruchs steht der Klägerin unabhängig
von den vertraglichen Regelungen der Mehrvergütung offen (siehe dazu unten
unter Ziffer II.7.35).
6.7. Bemessung der Mehrvergütung
6.7.1. Wie bereits ausgeführt, ist bei der Bemessung einer Mehrvergütung zu un-
terscheiden, ob die gesetzliche Vergütungsregel oder vertragliche Absprachen
der Parteien zur Anwendung kommen. Mit sogenannt antizipierten Mehrvergü-
tungs-Absprachen legen die Parteien in einzelnen Vertragsklauseln zum Vornhe-
rein fest, wie ein allfälliger Mehraufwand zu vergüten sei. Dabei ist zwischen indi-
viduellen und vorformulierten generell-abstrakten Mehrvergütungsabsprachen zu
unterscheiden (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Mehrvergütung, Rz 664 und 678 f.).
Im TU-Werkvertrag erklärten die Parteien die SIA-Norm 118 zum Vertragsbe-
standteil. In Art. 84-91 SIA 118 finden sich generell-abstrakte Mehrvergütungs-
Absprachen, welche vorliegend anwendbar sind. Die Artikel regeln die Mehrver-
gütung bei Bestellungsänderungen. Jedoch verweist Art. 58 SIA 118 für die Be-
messung der Nachtragspreise bei Mehraufwendungen wegen besonderer Ver-
hältnisse auf Art. 84-91 SIA 118, welche gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung sinngemäss anzuwenden sind (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.1; GAUCH/STÖCKLI,
Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. Art. 84-91 Rz 1).
6.7.2. Gemäss Art. 89 Abs. 2 SIA 118 ist die Basis des Nachtragspreis die Kos-
tengrundlage im Zeitpunkt der Bestellungsänderung. Gemäss Art. 62 Abs. 1 SIA
- 47 -
118 handelt es sich dabei unter anderem um die am Tag der Angebotseinrei-
chung massgebenden Kostenansätze, Listenpreise und Richtpreislisten für Löhne
und Materialien. Fehlen solche Angaben, greifen gemäss Abs. 1 Ziff. 2 und 4 die
"allgemeinen Marktpreise".
Da diese Kostenfaktoren vom Ermessen des Unternehmers unabhängig sind, bil-
den sie eine objektive Grundlage (SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 654).
Die angestrebte Objektivierung sowie die explizite Nennung der Marktpreise
spricht laut dem Bundesgericht dafür, dass in Anbetracht des Rückgangs von Lis-
ten- und Richtpreisen für die Bestimmung der Nachtragspreise generell auf die
allgemeinen Marktpreise im Zeitpunkt der Bestellungsänderung abzustellen sei.
Demzufolge sei vorbehältlich einer anderslautenden Vereinbarung nicht von einer
Preisfortschreibung auszugehen. Dies bedeute freilich nicht, dass ein ausgefülltes
Leistungsverzeichnis oder Preisanalysen unbeachtlich wären. Solche Unterlagen
dienten im Rahmen der gerichtlichen Bildung der Nachtragspreise als Hilfsmittel,
indem sie mangels anderer Anhaltspunkte als Indizien für die allgemeinen Markt-
preise herangezogen werden könnten (BGE 143 III 545 E. 4.4.4.2; BGer
4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 4.3.2). Das zuständige Gericht habe infolge-
dessen bei der Festsetzung der Nachtragspreise alle Preiselemente zu berück-
sichtigen, die aufgrund der Parteibehauptungen vorhanden seien (BGE 143 III
545 E. 4.4.4.3). Die Kostengrundlage des Werkvertrages könne jedoch nur als In-
diz für die Marktkonformität eines Nachtragpreises herangezogen werden, wenn
der Unternehmer darlege, inwieweit die geltend gemachten Preisansätze auf die-
ser Kostengrundlage basierten. Diesbezüglich pauschale Behauptungen reichten
nicht aus. Denn nur mit konkreten Verweisen auf die Kostengrundlage sei es der
Bauherrin möglich, die Behauptungen des Unternehmers substantiiert zu bestrei-
ten (BGer 4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 5.2.2).
6.7.3. Im TU-Werkvertrag wurde nicht vereinbart, dass bei allfälligen Nachtrags-
preisen von einer Preisfortschreibung auszugehen sei. Es wird denn auch keine
Kostengrundlage definiert, aus welcher Nachtragspreise hergeleitet werden könn-
ten, wenngleich die Klägerin wiederholt auf die Kostengrundlage des TU-
Werkvertrages verweist (vgl. act. 53 Rz 142 ff.). Daher wäre bei der Bemessung
- 48 -
der verlangten Mehrvergütung gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
insbesondere auf die Marktpreise zum Zeitpunkt der Bestellungsänderungen bzw.
der Kenntnisnahme besonderer Umstände i.S.d. Art. 58 SIA 118 abzustellen. Wie
nachfolgend aufzuzeigen ist, macht die Klägerin diesbezüglich keine Angaben.
Die Angemessenheit der jeweils geltend gemachten Mehrvergütungen lässt sich
damit vom Gericht nicht überprüfen.
6.8. Fazit zur vertraglichen Regelung des Mehrvergütungsanspruchs
Die Klägerin und die Beklagte 1 (bzw. die Beklagte 2 durch Vertragsübernahme)
haben einen Pauschalwerkpreis i.S.d. Art. 41 SIA 118 vereinbart, welcher grund-
sätzlich alle zur Erstellung des C._-Projekts erforderlichen Leistungen der
Klägerin abdeckt. Durch die Vereinbarung der Komplettheits- und Bestätigungs-
klausel wurde das Risiko von Mehrkosten aufgrund unvollständiger Planunterla-
gen gänzlich auf die Klägerin überwälzt. Zudem wurden auch die klägerischen
Ansprüche auf zusätzliche Vergütung aufgrund ausserordentlicher Umstände
i.S.d. Art. 59 SIA 119 bzw. Art. 373 OR gültig wegbedungen.
Damit verbleiben der Klägerin gestützt auf den TU-Werkvertrag nur noch folgende
Mehrvergütungsansprüche: Die Klägerin kann gemäss Ziffer 8.1 des TU-
Werkvertrages eine Mehrvergütung verlangen, wenn ein Mehraufwand auf eine
Bestellungsänderung zurückzuführen ist und die diesbezüglichen Kostenfolgen
vorab von der Beklagten 1 bzw. der Beklagten 2 genehmigt wurden. Überdies hat
die Klägerin gestützt auf Art. 58 SIA 118 Anspruch auf eine Mehrvergütung, wenn
ihr Mehrkosten durch besondere Verhältnisse entstanden sind, welche die Be-
klagte 1 vorsätzlich oder grobfahrlässig verschuldet hat.
Was die Höhe der Mehrvergütung betrifft, so hat die Klägerin darzulegen, dass
diese auf den entsprechenden Marktpreisen zum relevanten Zeitpunkt basiert.
- 49 -
7. Konkreter Mehrvergütungsanspruch der Klägerin
7.1. Vorbemerkung
Nachdem festgestellt wurde, unter welchen Voraussetzungen die Klägerin einen
Mehrvergütungsanspruch hat, ist in einem nächsten Schritt zu prüfen, in welchem
Umfang es der Klägerin gelingt, konkrete Mehraufwendungen, welche in den Risi-
kobereich der Gegenseite fallen, substantiiert darzulegen und zu beweisen.
Wie oben ausgeführt, sind als Anspruchsgrundlagen für eine Mehrvergütung nur
Art. 58 SIA 118, genehmigte Bestellungsänderungen und die Haftung aus culpa in
contrahendo zu prüfen. Die weiteren Anspruchsgrundlagen finden keine Anwen-
dung. Anzumerken ist zudem, dass die Klägerin nicht selbst ausdrücklich aus-
führt, bei ihren Forderungen handle es sich um Bestellungsänderungen (act. 48
Zu 374).
Zunächst ist überprüfen, ob der Klägerin der Nachweis gelingt, dass ihr aufgrund
von Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen ein Mehraufwand entstanden ist.
Danach ist zu prüfen, ob die Klägerin die darauf basierende Mehrvergütung zu
bemessen vermag. Zuletzt hat das Gericht darüber zu befinden, inwiefern dieser
Mehraufwand von der Beklagten 1 durch schweres Verschulden verursacht wur-
de, was von der Klägerin nachzuweisen ist.
7.2. Parteistandpunkte
7.2.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, die Mehrkosten seien aufgrund gravierender Mängel
in den Ausschreibungsunterlagen entstanden (act. 1 Rz 32 und 93). Diese hätten
neben identifizierbaren Leistungsmodifikationen zu einem interagierend gestörten
Planungs- und Bauprozess bei fast allen Arbeitsgattungen geführt. Die verschie-
denen Mängel hätten sich gegenseitig beeinflusst und gleichzeitig mehrere Pla-
nungen und Arbeitsgattungen betroffen (act. 1 Rz 8, 16, 306 f. und 344; act. 48 Zu
325).
- 50 -
Durch die multiplen Einwirkungen der Mängel sei eine kausale Zuordnung der
Störungswirkungen zu den einzelnen Ursachen in den meisten Fällen nicht mög-
lich. Daher sei vom Gericht ein baubetriebliches Gutachten in Auftrag zu geben
(act. 1 Rz 307 ff.; act. 48 Zu 15).
7.2.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Klägerin räume selbst ein, dass die TU-Submission
nur zu rund einem Drittel aus Leistungsverzeichnissen bestanden habe. Daher
könne die Klägerin nicht darauf vertraut haben, dass die TU-Submission alle Leis-
tungen in detaillierten, vollständigen Leistungsverzeichnissen enthalten habe. Der
Vorwurf der Irreführung und Täuschung sei daher unhaltbar (act. 53 Rz 66 und
667).
Die Klägerin erläutere nicht, aufgrund welcher Mängel in den Submissionsunter-
lagen ihr welcher konkrete Mehraufwand entstanden sei. Die Klägerin komme
damit ihrer Substantiierungslast nicht ansatzweise nach (act. 14 Rz 488 und 998).
7.2.3. Beklagte 2
Die Beklagte 2 behauptet, die Klägerin habe ihre geltend gemachten Gesamtkos-
ten nicht nachvollziehbar dargelegt (act. 19 Rz 492 ff.). Selbst anhand der einge-
reichten Urkunden liesse sich nicht beurteilen, ob und wofür die geltend gemach-
ten Fremd- und Eigenleistungen effektiv erbracht worden seien (act. 19 Rz 493).
7.3. Beweislast und Wahrscheinlichkeitsbeweis
7.3.1. Beweislast
Für ihren Mehrvergütungsanspruch ist die Unternehmerin gemäss Art. 8 ZGB be-
weispflichtig. Konkret hat sie die Existenz und den Umfang des Mehraufwandes,
dessen Ursache und den natürlichen Kausalzusammenhang zwischen der Ursa-
che und dem Mehraufwand zu beweisen (SCHUMACHER/KÖNIG, Vergütung, Rz 624
ff.). Weiter hat die Unternehmerin trotz des Ermessens des Gerichts substantiierte
Behauptungen aufzustellen, welche es dem Gericht erlauben, die beantragte
Mehrvergütung zu überprüfen (BGer 4A_447/2018 vom 20. März 2019 E. 5.2.2).
- 51 -
Art. 42 Abs. 2 OR erleichtert einem Geschädigten den Schadensnachweis, indem
er dem Sachgericht die Möglichkeit gibt, den Schaden aufgrund einer blossen
Schätzung als ausgewiesen zu erachten. Gemäss der herrschenden Lehre ist
Art. 42 Abs. 2 OR sinngemäss anzuwenden, wenn der Mehrvergütungsanspruch
eines Unternehmers dem Grundsatz nach feststeht, der strikte Nachweis des
Mehraufwands den Umständen nach aber ausgeschlossen oder dem Unterneh-
mer nicht zumutbar ist. Der Wahrscheinlichkeitsbeweis ist auch in Bezug auf die
vom Unternehmer zu beweisende Kausalkette anwendbar (GAUCH, Der Werkver-
trag, Rz 786; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung, Rz 632 ff.).
Die Schadens- bzw. Mehraufwandsbestimmung nach richterlichem Ermessen bil-
det indessen die Ausnahme gegenüber einer genauen Berechnung. Entspre-
chend hat auch das Bundesgericht die Hürden zur Anwendung der richterlichen
Schadensschätzung stets hoch angesetzt (vgl. statt vieler BGE 128 III 271, E. 2b;
BSK OR I, KESSLER, Art. 42 N. 10 und N. 10b). Der Unternehmerin ist es grund-
sätzlich zuzumuten, den strikten Beweis für die Bemessung des Nachtragspreises
i.S.v. Art. 58 Abs. 2 SIA 118 zu erbringen (vgl. SPIESS, Bauablaufstörungen im
Schweizerischen Werkvertragsrecht, recht 2012, Heft 4, S. 122 f.). Entsprechend
hat eine Unternehmerin, die sich auf Art. 42 Abs. 2 OR stützt, dies eingehend zu
begründen (vgl. BGE 134 III 306, E. 4.3).
Kommt Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung, hat die beweispflichtige Partei alle
Umstände, die für den Eintritt eines Mehraufwands sprechen und dessen Ab-
schätzung erlauben oder erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten
– Art. 42 Abs. 2 OR enthebt nicht von der Substantiierungsobliegenheit (vgl. BGE
122 III 219, E. 3.a). Schliesslich hat die beweispflichtige Partei taugliche Beweis-
anträge zur bestmöglichen Feststellung des Mehraufwands zu stellen (BSK OR I-
KESSLER, a.a.O., Art. 42 Rz. 10b).
7.3.2. Wahrscheinlichkeitsbeweis im vorliegenden Prozess
Vorliegend führt die Klägerin zwar die angeblichen Mängel der Ausschreibung
auf. Zudem hat sie ein Privatgutachten von Prof. Dr. Ing. J._ vom
16. Dezember 2015 (act. 3/9) und je eine Tabelle zu den Drittkosten für Fremd-
- 52 -
leistungen für die drei Teilprojekte eingereicht (act. 3/411 und 412; act. 1 Rz 320
S. 294). Schliesslich hat sie die Eigenleistungen ihres Projektteams, der Support-
funktionen und des Kaders tabellarisch aufgeführt (act. 1 S. 295 ff.; act. 3/422).
Jedoch behauptet sie in den meisten Fällen nicht substantiiert, welche konkreten
Mehraufwendungen aufgrund welcher fehlerhaften Positionen in den Ausschrei-
bungsunterlagen notwendig geworden sein sollen.
Der von der Klägerin beauftragte private Gutachter kommt zum Schluss, dass vor-
liegend die Kausalität zwischen den Bauerschwernissen und ihren Folgen nicht
mehr nachgewiesen werden könne und die Klägerin daher von der Pflicht zu be-
freien sei, präzise Angaben zu machen (act. 48 Zu 205-207 S. 101; act. 3/9
S. 316 f.). Dazu ist zu sagen, dass ein Privatgutachten im Zivilprozess kein Be-
weismittel darstellt und ihm lediglich die Qualität einer Parteibehauptung zukommt
(BGE 141 III 433, E. 2.5.1. ff.).
Zwar ist der Klägerin zuzustimmen, dass aufgrund der sehr grossen Anzahl der
von ihr behaupteten Mängel in den Ausschreibungsunterlagen wohl häufig kein
exakter Nachweis der Kausalkette zwischen Mehraufwand und Ursachen verlangt
werden kann, Art. 42 Abs. 2 OR also grundsätzlich zur Anwendung kommt. Wie
aber nachfolgend bei der Prüfung der einzelnen Mängel aufzuzeigen ist, legt die
Klägerin die Umstände, welche für den Eintritt eines Mehraufwands sprechen und
dessen Abschätzung erleichtern würden, jeweils nicht in dem Umfang dar, in dem
es ihr zumutbar wäre. Es gelingt ihr somit nicht, dem Gericht genügend greifbare
Anhaltspunkte für die Schätzung ihres Mehraufwands zu liefern oder den Kausal-
zusammenhang zwischen einer Störung und einem Mehraufwand wahrscheinlich
zu machen.
7.4. Überblick über die behaupteten Mehraufwendungen
Die Klägerin stellt die Auswirkungen der behaupteten Mängel in der Ausschrei-
bung auf verschiedene Arten dar. Zum einen zeigt sie auf, wie sich die Mängel auf
einzelne Gewerke ausgewirkt haben sollen (act. 1 Rz 100 ff.). Da es gemäss der
Klägerin bei der Ermittlung der Mehrkosten jedoch auch gewerkübergreifende In-
teraktionen zu berücksichtigen gelte, ordnet sie die Auswirkungen der Mängel zu-
- 53 -
dem nach gewerkübergreifenden Themen (act. 1 Rz 120 ff. und 160 ff.). Weiter
unterteilt die Klägerin den behaupteten Mehraufwand in zuordnungs- und bezif-
ferbaren Aufwand einerseits, sowie solchen, der sich weder beziffern noch einer
konkreten Ursache zuordnen lasse andererseits. Bei der nachfolgenden Prüfung
ist dieser Gliederung zu folgen:
Mängel untersucht nach gewerkübergreifenden Themen
Zuordnungs- und bezifferbarer Aufwand (Teilweise) nicht zuordnungs- und  Aufwand
Verformungen beim Wohnhochhaus Mitte
(Erwägungen unter Ziffer II.7.6)
Bauablaufstörungen
(Erwägungen unter Ziffer II.7.5)
Kipp-Hub-Fenster
(Ziffer II.7.7)
Fassadentüren TO 1.1 Fasslager
(Ziffer II.7.15)
Vordach Fasslager II
(Ziffer II.7.8) Altlasten
(Ziffer II.7.16)
Fassadentüren TO 1.2 Erschliessung Kunst
(Ziffer II.7.9)
Türen/Tore
(Ziffer II.7.17)
Zusätzliche Auflagen aus Bauentscheiden
(Ziffer II.7.10)
Werkleitungen
(Ziffer II.7.18)
Abbrucharbeiten
(Ziffer II.7.11)
Denkmalschutz
(Ziffer II.7.19)
Windlasten
(Ziffer II.7.12)
Fassade beim Wohnhochhaus Mitte
(Ziffer II.7.20)
Entsorgung von Mieterrückständen
(Ziffer II.7.13)
Fassaden allgemein
(Ziffer II.7.21)
Fassadenbefahranlage
(Ziffer II.7.14)
Dämmung der Liftschächte
(Ziffer II.7.22)
Technikzentrale
(Ziffer II.7.23)
- 54 -
Erdarbeiten
(Ziffer II.7.24)
Mängel untersucht nach Gewerken
Bezifferbarer Aufwand (Teilweise) unbezifferbarer Aufwand
BKP 211 Baumeisterarbeiten (Ziffer II.7.25)
BKP 211.6 Maurerarbeiten
(Ziffer II.7.26) BKP 217.1 Spezielle Gipserarbeiten
(Ziffer II.7.27)
BKP 285 Innere Oberflächenbehandlung (Ziffer II.7.28)
BKP 273.0 Innentüren aus Holz (Ziffer II.7.29)
BKP 273.3 Allgemeine Schreinerarbeiten (Ziffer II.7.30)
BKP 225 Dichtungen und Dämmungen (Ziffer II.7.31)
BKP 23 Elektro (Ziffer II.7.32)
7.5. Bauablaufstörungen
7.5.1. Vorbemerkung
Bei den meisten der nachfolgend zu behandelnden Themen gelingt es der Kläge-
rin nach eigenen Angaben nicht, einem behaupteten Mangel in den Submissions-
unterlagen einen konkreten Mehraufwand zuzuordnen, da es vorliegend nicht
möglich sei, Existenz und Ausmass aller Auswirkungen im Einzelnen nachzuwei-
sen. Dies gelte insbesondere für die Bauablaufstörungen, zu welchen die Mängel
in den Submissionsunterlagen gemäss der Klägerin geführt hätten. Deren Kosten
- 55 -
seien nicht auf Franken und Rappen zu beziffern und liessen sich auch nicht im
Sinne von Ursache und Wirkung klar einzelnen Ereignissen zuordnen. Daher sei
ein Gutachten zu erstellen, welches bestätige, dass es unmöglich sei, bei Bauab-
laufstörungen im Nachhinein Ursache und Wirkung im Einzelnen aufzuzeigen
(act. 1 Rz 311; act. 48 Zu 15, Zu 26 S. 36 und Zu 32 S. 49).
Da die Bauablaufstörungen eine gemeinsame Folge aller Mängel sein sollen, er-
scheint es angebracht, diese Thematik vorab generell abzuhandeln.
7.5.2. Parteistandpunkte
7.5.2.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Unvollständigkeit der Ausschreibungsunterlagen hätte
den Bauablauf (Takt- und Fliessfertigung) und dessen Planung gestört sowie zu
Mehraufwand und Bauzeitverlängerungen geführt. So hätten etwa Arbeitsgruppen
von einem Arbeitsplatz zu einem neuen umgesetzt werden müssen, ohne dass
die Aufgabe am vorherigen Arbeitsplatz gemäss dem geplanten Ablauf habe fer-
tiggestellt werden können. Zudem habe die Klägerin Versäumnisse der Beklag-
ten 1 in der Ausschreibungsplanung wettmachen müssen, statt sich der Ausfüh-
rungsplanung zu widmen. Die ursprünglich erstellten Bauablaufpläne, welche auf
den mangelhaften Ausschreibungsunterlagen basiert hätten, hätten laufend revi-
diert werden müssen (act. 1 Rz 97e, 236 und 309; act. 48 Zu 351 S. 197).
Dadurch habe das Bauwerk erst später als vereinbart abgegeben werden können.
Zusätzlich hätten die Verzögerungen folgende Auswirkungen gehabt: Die Baustel-
leneinrichtung und das dafür benötigte Personal seien länger als geplant benötigt
worden, und die verlängerte Bauzeit habe zu höheren Kosten für Energie und
Wasser geführt. Weiter sei der Klägerin ein enormer Planungsaufwand entstan-
den. Einzelne Arbeiten hätten neu aufeinander abgestimmt werden, und mit zahl-
reichen Subunternehmern hätten Verhandlungen über neue Ausführungstermine
geführt werden müssen. Ferner seien durch jede Verzögerung die Pufferzonen im
Zeitplan der Klägerin verringert worden. Um dies auszugleichen, hätten diverse
Arbeiten in geringerer Zeit ausgeführt werden müssen, was die Preise der Subun-
- 56 -
ternehmer erhöht habe. Schliesslich sei es wegen der Verzögerungen zu einem
weiteren Winter auf der Baustelle gekommen. Dies habe zu Mehrkosten für die
Miete von Bauheizungen, zusätzliche Gerüsteverkleidungen und Schneeräumun-
gen geführt (act. 48 Zu 205-207 S. 103 f.)
7.5.2.2. Beklagte
Die Beklagte 1 behauptet, die Klägerin müsse konkret aufzeigen, welche ver-
meintlichen Planungsmängel sich in welcher Form auf den geplanten Takt- und
Fliessprozess ausgewirkt hätten (act. 14 Rz 353). Die Klägerin habe keinen einzi-
gen Bauablaufplan ins Recht gelegt. Es sei daher zu vermuten, es habe gar keine
sauber geführte und rechtzeitig erstellte Takt- und Fliessplanung bestanden
(act. 14 Rz 800). Weiter trage die Klägerin zu den behaupteten Auswirkungen der
Verzögerungen nichts Substantiiertes vor. Insbesondere zeige sie nicht auf, wel-
che Mehrkosten damit verbunden gewesen sein sollen (act. 53 Rz 577 ff.).
Die Beklagte 2 bestreitet, dass die angeblichen Störungen zu einer verspäteten
Abgabe des Bauwerks geführt hätten (act. 55 Rz 633).
7.5.3. Rechtliches
Eine Bauablaufstörung liegt insbesondere dann vor, wenn die Arbeiten über die
geplante Gesamtbauzeit hinaus verlängert werden müssen. Solche Störungen
werden namentlich durch bestellerseitige Mitwirkungshandlungen bzw. deren Un-
terlassung verursacht, etwa Planlieferungen oder das Erteilen von Weisungen.
Die Verlängerung der Arbeiten bringt in der Regel einen Mehraufwand mit sich,
worunter etwa die Mehrkosten infolge längerer Vorhaltung von Arbeitskräften,
Mehrkosten für die Bauleitung und dergleichen zählen (BAUCK/REBMANN, Auswir-
kungen von Bauablaufstörungen auf den werkvertraglichen Vergütungsanspruch,
in: AJP 2018 S. 424-437, S. 426; BGer 4A_507/2015 vom 19. Februar 2016
E. 3.4).
- 57 -
7.5.4. Würdigung
7.5.4.1. Bauablaufplan
Tatsächlich hat die Klägerin keinen Bauablaufplan eingereicht, aus dem ersicht-
lich würde, welches Gewerk von wem zu welcher Zeit hätte bearbeitet werden sol-
len. Dabei hilft es auch nicht, dass sie ausführt, für "das Gewerbe des Baumeis-
ters und der Gebäudehülle" versucht zu haben, einen Bauablaufplan zu erstellen,
die Mängel in der TU-Submission jedoch eine Fortführung dieser primären Ab-
laufplanung verunmöglicht hätten (act. 48 zu 352-356 S. 198). Mangels konkreter
Angaben und entsprechender Beweismittel ist es nicht möglich zu prüfen, inwie-
fern der Takt- und Fliessprozess der Klägerin tatsächlich gestört worden sein
könnte. Auch die beantragte Einholung eines Gutachtens durch das Gericht ist
demnach ausgeschlossen.
7.5.4.2. Weitere Auswirkungen
Bezüglich der weiteren Auswirkungen, stellt die Klägerin auch keine genügend
substantiierten Behauptungen auf, welche eine Schätzung des Mehraufwands er-
laubten. Denn wie erläutert, hat die beweispflichtige Partei auch bei Anwendung
von Art. 42 Abs. 2 OR alle Umstände, die für den Eintritt eines Mehraufwands
sprechen und dessen Abschätzung erlauben, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten.
In Bezug auf die Baustelleneinrichtung wäre es durchaus zumutbar gewesen,
darzulegen, welche Einrichtungen bzw. welches Personal ursprünglich für wie
lange eingeplant war und für welche Dauer dann welche Personen tatsächlich zur
Verfügung stehen mussten. Auf solche Ausführungen hat die Klägerin jedoch ver-
zichtet. Auch die als Beweis offerierten Urkunden act. 49/522 und 542-544 ver-
mögen diesbezüglich keine Klärung zu verschaffen, da sie nicht selbsterklärend
sind. Es hätte weiterführender Erläuterungen der Klägerin bedurft, da es nicht Sa-
che des Gerichts ist, sich die benötigten Informationen aus den Beweismitteln
selbst zusammenzusuchen. Soweit dies ohne weitere Erklärungen ersichtlich ist,
scheinen die Beweismittel die obgenannten Informationen aber ohnehin nicht zu
- 58 -
enthalten. Die Einholung eines Gutachtens ist unter diesen Umständen nicht mög-
lich.
Auch bei den Kosten für Energie, Wasser etc. kommt die Klägerin ihrer Substanti-
ierungslast in keiner Weise nach. Es genügt nicht, bloss zu behaupten, es wären
wegen verlängerter Bauzeit höhere Kosten angefallen. Es wäre zumindest die Dif-
ferenz zwischen geplanten und tatsächlich angefallenen Kosten sowie zwischen
geplanter und verlängerter Bauzeit darzulegen. Auch in diesem Falle ist die Offe-
rierung eines Gutachtens unbehelflich.
Gleiches gilt für den geltend gemachten Koordinationsaufwand. Es fehlen jegliche
Behauptungen und Beweise dazu, welche konkreten Arbeiten neu aufeinander
abgestimmt und welche Termine angeblich neu vereinbart werden mussten.
Die Klägerin führt weiter aus, um die Verzögerungen auszugleichen, habe man
einen erhöhten Aufwand an "Man- und Maschinenpower" gehabt, was die Preise
der Subunternehmer erhöht habe. Diesbezüglich fehlen aber konkrete Ausführun-
gen dazu, inwiefern sich die Preise welcher Subunternehmer für welche Leistun-
gen erhöht haben sollen.
Schliesslich macht die Klägerin auch kaum substantiierte Ausführungen zu den
Mehrkosten für Winterbaumassnahmen. Es wäre ohne Weiteres möglich gewe-
sen, die diesbezüglichen Kosten darzulegen. Nur zu BKP 211 Baumeisterarbeiten
macht die Klägerin in geringem Umfang konkrete Mehrkosten geltend, nämlich in
der Höhe von CHF 1'784.25 und CHF 877.50 (act. 48 Zu 541-545). Dazu ist auf
die Ausführungen unter Ziffer II.7.25.2.1. zu verweisen, wonach die Klägerin oh-
nehin alle Kosten für Winterbaumassnahmen selbst zu tragen hat.
7.5.5. Fazit zu den Bauablaufstörungen
Nach dem Gesagten gelingt es der Klägerin nicht nachzuweisen, dass Mängel in
den Submissionsunterlagen zu Mehraufwendungen infolge Bauablaufstörungen
geführt haben. Entsprechende Mehrvergütungsforderungen sind daher in allen
Fällen, in denen Bauablaufstörungen geltend gemacht werden, abzuweisen.
- 59 -
7.6. Verformung beim Wohnhochhaus Mitte
Für den Bau des TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte stellte gemäss Beschrieb des Bau-
ablaufs der Beklagten 1 die neun Meter lange Auskragung des Gebäudes die
grösste Herausforderung dar, da die oberen Stockwerke des Gebäudes teilweise
frei über dem Boden schweben sollten. Der Baubeschrieb sah daher zwei Varian-
ten vor, "um die auskragenden Decken mit einem Lehrgerüst ohne vertikale Ab-
stützung zu bauen". Dabei wurde es der Unternehmerin freigestellt, welche Art
des Lehrgerüsts sie nutzen wollte, sei es eine der beschriebenen oder eine ande-
re Variante. Erwähnt wurde zudem, dass die Verformung des Lehrgerüsts infolge
der Betonierlasten mit einer Überhöhung zu kompensieren sei (act. 1 Rz 191;
act. 14 Rz 710; act. 16/142 S. 9 u. 24).
Letztlich entschied sich die Klägerin für ein anderes als das in der TU-Submission
vorgeschlagene Bauverfahren, namentlich für einen "Stahlrahmengerüsttisch als
temporäre Unterkonstruktion", von den Parteien als "K._" bezeichnet (act. 1
Rz 136 S. 139 und Rz 194; act. 48 Zu 20 S. 26).
7.6.1. Parteistandpunkte
7.6.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, während der Bauausführung sei es nach Absenken des
Rahmengerüsttisches zu Verformungsproblemen bei Fassadenelementen, De-
cken und Böden gekommen. Diese seien aber nicht wegen, sondern trotz des von
der Klägerin gewählten Bauverfahrens aufgetreten. Die Beklagte 1 habe es ver-
säumt, in den Submissionsunterlagen umfassende Verformungsberechnungen
auszuweisen. Aus den Vorgaben der Beklagten 1 habe die Klägerin nicht schlies-
sen können, dass aufgrund des vorgegebenen baulichen Systems Verformungen
auftreten würden, die Ausgleichsmassnahmen notwendig machen würden (act. 1
Rz 136 S. 140 und Rz 192 S. 215).
Ursache für die Verformung seien die Lasten gewesen, welche die von der Be-
klagten 1 beauftragte Ingenieurgemeinschaft L._ AG und M._ AG in der
TU-Submission für die Auskragungen festgelegt hätten. Die Klägerin habe deren
- 60 -
Vorgaben bei ihrer Ausführungsvariante übernommen. Um der erwarteten Set-
zung der Kragung Rechnung zu tragen, hätten die Etagen mit einer sogenannten
Überhöhung gebaut werden müssen, welche insbesondere von der Steifigkeit der
Struktur und der Lasten abhänge, welche die Struktur aufnehmen müsse. Da in
der TU-Submission für die Definition der Statik sowie für den Tragsicherheits-
nachweis zu hohe Lasten eingesetzt bzw. die Vorspannung zu steif und mit zu
grosser Überhöhung ausgelegt worden sei, habe sich die Kragung nicht wie ge-
wünscht gesetzt (act. 48 zu 20 S. 26 ff.).
Die Korrekturmassnahmen hätten zu erheblichen Bauablaufstörungen und Mehr-
aufwand geführt. Konkret hätten etwa Fenster gerade gerichtet, Böden und De-
cken nivelliert und der Fassadenbau angepasst werden müssen (act. 1 Rz 192
S. 215; act. 48 Zu 20 S. 29). Dadurch sei ein Mehraufwand von gesamthaft
CHF 4'824'088.58 entstanden, wovon CHF 906'000.– auf eine Konventionalstrafe
entfallen würden (act. 48 Zu 26 S. 31 f.). Diese Mehrkosten lägen im Rahmen der
Kostengrundlage des TU-Werkvertrages (act. 48 Zu 26 S. 37).
7.6.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 entgegnet, dass, da die TU-Submission zwei "Amtsvarianten" zur
Erstellung des Lehrgerüstes vorgeschlagen habe, es keinen Sinn gemacht habe,
je eine kostspielige Verformungsanalyse berechnen zu lassen, so lange nicht klar
gewesen sei, für welche Variante sich der siegreiche Bieter entscheiden würde.
Im Baubeschrieb sei festgehalten worden, dass der Bau der Auskragung die
grösste Herausforderung für das Erstellen des Hochhauses sei und dass mögli-
che Verformungen des Baukörpers zu berücksichtigen seien. Es sei klar gewe-
sen, dass der Bieter im Rahmen seiner Ausführungsplanung eine eigene Verfor-
mungsanalyse würde erstellen müssen (act. 14 Rz 712 ff.).
Letztlich habe die Klägerin mit der Unternehmervariante "K._" ein Verfahren
gewählt, mit dem die Verformungen viel schlechter beherrschbar gewesen seien
als bei den ausgeschriebenen Varianten. Für die aufgetretenen Verformungen sei
die Klägerin somit alleine verantwortlich (act. 14 Rz 737).
- 61 -
Weiter erläutere die Klägerin nicht, was sie mit zu hohen Lasten in der TU-
Submission meine. Auch spezifiziere sie nicht, inwiefern die Vorspannung "zu
steif" bzw. "mit zu grosser Überhöhung" ausgelegt gewesen sei (act. 53 Rz 272).
Sodann zeige die Klägerin nicht auf, mit welchem Aufwand sie ursprünglich ge-
rechnet habe und welcher Aufwand ihr für das Gewerk letztendlich entstanden sei
(act. 53 Rz 275). Schliesslich erläutere die Klägerin auch nicht, auf welche Kos-
tengrundlage sie ihre Ansprüche stelle (act. 14 Rz 1106; act. 53 Rz 147).
7.6.2. Würdigung
7.6.2.1. Mangelhaftigkeit der Ausschreibungsunterlagen
Tatsächlich finden sich in den Submissionsunterlagen der Beklagten 1 keine aus-
führlichen Beschriebe zur Problematik der Verformung oder gar Verformungsana-
lysen. Jedoch führt die Klägerin selbst aus, dass die Beklagte 1 in den Submissi-
onsunterlagen mit folgender Formulierung auf die Problematik hingewiesen habe:
"Die möglichen Verformungen des Baukörpers sind zu berücksichtigen. Alle not-
wendigen dilatierenden Befestigungsmöglichkeiten und gleitenden Zwischenlagen
sind einzurechnen." (act. 1 Rz 135 S. 137; act. 14 Rz 713). Weiter ist im Baube-
schrieb zum TO 2.2 etwa festgehalten, dass "die Verformung des Lehrgerüstes in-
folge der Betonierlasten" mit einer Überhöhung zu kompensieren sei. Ebenso
wurde festgehalten, die Bieter hätten eine "überschlägige statische Berechnung
mit dem Angebot abzugeben" (act. 3/67 S. 26; act. 16/142 S. 24).
Dadurch ist ohne Weiteres erstellt, dass die Klägerin mit Verformungen rechnen
musste. Da die Beklagte 1 offensichtlich keine Verformungsberechnung zur Ver-
fügung stellte, war diese zwangsläufig von der Klägerin selbst zu erstellen. Zumal
sie eine andere als die von der Beklagten 1 vorgeschlagene Ausführung wählte.
Weiter ist nicht ersichtlich, inwiefern die "zu hohen Lasten", welche die Beklagte 1
in der TU-Submission für die Definition der Statik sowie für den Tragsicherheits-
nachweis eingesetzt haben soll, für den geltend gemachten Mehraufwand ver-
antwortlich gewesen sein sollen. Es ist der Beklagten 1 zu folgen, wonach die
Klägerin diesbezüglich keine substantiierten Behauptungen aufstellt. Es wird nicht
- 62 -
klar, von welchen konkreten Lasten die Klägerin überhaupt spricht. Der blosse
Verweis auf die "Nutzungsvereinbarung Neubaubauten TU-Submission" und den
"Bericht Verformungen Hochhaus Mitte" genügen dabei nicht (act. 3/136a und
172). Die Klägerin müsste genau ausführen, welche konkreten Lasten zu hoch
angesetzt worden sind und welchen Einfluss dies auf ihre Ausführungsplanung
gehabt hat. Solche konkreten Ausführungen fehlen jedoch gänzlich. Mangels
substantiierter Behauptungen ist es daher auch nicht möglich, das von der Kläge-
rin offerierte gerichtliche Gutachten erstellen zu lassen.
7.6.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand
Weiter legt die Klägerin nicht dar, mit welchem Aufwand sie für die Erstellung des
Wohnhochhauses Mitte – insbesondere betreffend die Gebäudeauskragung – ur-
sprünglich gerechnet hatte und wie gross der diesbezügliche Gesamtaufwand
letztendlich war. Dies verunmöglicht es dem Gericht festzustellen, inwiefern über-
haupt von einem Mehraufwand ausgegangen werden kann.
7.6.2.3. Bemessung der Vergütung
Schliesslich ist der Beklagten 1 darin zuzustimmen, dass die Klägerin die Bemes-
sungsgrundlage für die beantragte Mehrvergütung nicht genügend dartut.
Wie oben dargelegt hätte die Klägerin substantiiert ausführen müssen, wie die
Preise des von ihr geltend gemachten Mehraufwands zustande gekommen sind,
und was ihre Basis ist. Insbesondere hätte die Klägerin darlegen müssen, inwie-
fern die von ihr verlangte Mehrvergütung den allgemeinen Marktpreisen ent-
spricht. Der zusammengefasste Beschrieb der ausgeführten Arbeiten, der pau-
schale Verweis auf die Kostengrundlage des TU-Werkvertrages sowie das Offe-
rieren einer Expertise genügen nicht (vgl. act. 48 Zu 26 S. 37). Somit ist es nicht
möglich, über die Angemessenheit des verlangten Mehrvergütung zu befinden.
7.6.2.4. Bauablaufstörungen
Was die behaupteten Mehrkosten durch die erheblichen Bauablaufstörungen an-
belangt, ist auf das bereits oben zu den Bauablaufstörungen Gesagte zu verwei-
- 63 -
sen (siehe oben unter Ziffer II.7.5). Die Klägerin stellt keinerlei substantiierten Be-
hauptungen auf, welche eine Schätzung des Mehraufwands gemäss Art. 42
Abs. 2 OR oder die Erstellung eines Gutachtens erlaubten.
7.6.3. Fazit zur Verformung beim TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte
Nach dem Gesagten wurde von der Klägerin nicht substantiiert dargetan, welche
konkreten Mängel in der TU-Submission zum behaupteten Mehraufwand geführt
haben sollen und von welchem geplanten Aufwand sie ausging. Ebenso fehlen
konkrete Angaben zu den Preiselementen, auf welchen die behaupteten Mehr-
kosten basieren sollen. Eine Mehrvergütung fällt deshalb ausser Betracht.
7.7. Kipp-Hub-Fenster
Für das TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte wurde von der Beklagten 1 bzw. von der
N._ AG ein sogenanntes Kipp-Hub-Fenster entwickelt (act. 1 Rz 97 S. 95).
Dabei handelt es sich gemäss dem Leistungsverzeichnis um eine neu entwickelte
Öffnungsart eines grossformatigen Fensters (act. 3/134 E2).
7.7.1. Parteistandpunkte
7.7.1.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, sie habe aufgrund der Zusicherung in den Submissionsun-
terlagen, es würde zum Zeitpunkt der Ausschreibung ein serienreifes Produkt vor-
liegen, mit bloss minimalen Anpassungen rechnen müssen. Im Zuge der Ausfüh-
rung durch die O._ GmbH habe sich jedoch herausgestellt, dass im Bereich
des Schallschutzes zusätzliche Leistungen zu erbringen sein würden. Letztlich
habe die Klägerin einen neuen Prototyp entwickeln müssen, um alle Schall-
schutzanforderungen zu erfüllen (act. 1 Rz 132 ff. S. 132 f.; act. 48 zu 28 S. 40).
Am 19. Juli 2011 habe sich bei einer Schallpegelmessung der O._ GmbH
gezeigt, dass sich mit dem aufgrund der Angaben in den Submissionsunterlagen
entwickelten Prototypen die verlangten Schallwerte nicht hätten einhalten lassen.
Ein Gutachten der P._ GmbH vom 14. Oktober 2011 habe dies bestätigt.
Dies habe die Klägerin der Beklagten 1 schriftlich mitgeteilt und einen Nachtrag
- 64 -
betreffend Projektänderung gestellt, welcher jedoch abgelehnt worden sei (act. 1
Rz 187 S. 205; act. 48 Zu 28 S. 42; act. 49/518-520). Das von der Klägerin neu
entwickelte Fenster mit nur einem statt vier Motoren habe die Schallschutzanfor-
derungen erfüllt, wie eine Messung des Schalldruckpegels der P._ GmbH am
27. Februar 2012 gezeigt habe (act. 48 Zu 30 S. 44).
Durch die Berufung der Beklagten 1 auf einen serienreifen Prototypen, welcher
sich als unbrauchbar erwiesen habe, sei der Klägerin Mehraufwand in der Höhe
von CHF 1'384'100.15 erwachsen. Daneben hätten die Probleme mit den Kipp-
Hub-Fenstern erhebliche Bauablaufstörungen durch zeitlichen Verzug von mehre-
ren Monaten verursacht (act. 48 Zu 32 S. 48).
7.7.1.2. Beklagte 1
Um Kosten zu sparen, habe sich Klägerin nach Abschluss des TU-Werkvertrages
entschieden, nicht die N._ AG, sondern die O._ GmbH mit der Ausfüh-
rungsplanung und Lieferung der Kipp-Hub-Fenster zu betrauen. Dabei habe sie
nicht die ausgeschriebene Amtsvariante des Kipp-Hub-Fensters, sondern eine
Unternehmervariante weiterverfolgt (act. 14 Rz 29 f.).
Kein Bieter habe bei Eröffnung der TU-Submission davon ausgehen können, es
würde bereits ein serienreifes Produkt vorliegen. Die Formulierung im Anhang E2
habe sich klar auf den Zeitpunkt der Ausschreibung der Bestellung durch den To-
talunternehmer an den fraglichen Subunternehmer bezogen. Zudem seien diverse
noch vorzunehmende Anpassungen aufgelistet gewesen (act. 14 Rz 702 f.).
Die Schallschutzprobleme, welche die Klägerin habe lösen müssen, seien nur
aufgrund der von der Klägerin gewählten Unternehmervariante aufgetreten. Denn
durch die von der Klägerin gewählte Verbindung von Fenster und Fassade habe
sich der beim Öffnen und Schliessen des Fensters verursachte Lärm auf die ge-
samte Fassadenkonstruktion übertragen (act. 14 Rz 705).
Falls die Schallpegelmessungen der Klägerin tatsächlich eine Überschreitung der
Schallwerte gemäss SIA 181 ergeben haben sollten, werde bestritten, dass es
- 65 -
sich bei dem Musterfenster um einen nach den Angaben in den Submissionsun-
terlagen entwickelten Prototypen gehandelt habe (act. 53 Rz 375).
Sodann unterlasse die Klägerin jeglichen Soll-/Ist-Vergleich. Sie zeige nicht auf,
mit welchem Aufwand sie für das fragliche Gewerk ursprünglich gerechnet habe
und welcher Aufwand ihr am Ende tatsächlich entstanden sei (act. 53 Rz 393).
7.7.2. Würdigung
7.7.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen
7.7.2.1.1. Zunächst ist festzuhalten, dass aus dem relevanten Leistungsverzeich-
nis nicht klar hervorgeht, auf welchen Zeitpunkt mit dem Vorliegen einer serienrei-
fen Version des Kipp-Hub-Fensters zu rechnen war. Dazu wurde in den Submis-
sionsunterlagen Folgendes festgehalten (act. 3/14 Anhang E2):
"Der heutige funktionsfähige Prototyp wird als Basis für die Weiterentwick-
lung zum Serienelement betrachtet. Die Erkenntnisse, die durch den Bau
des Prototypen gewonnen wurden, fliessen nun in die weiteren Arbeiten ein
so, dass bis zur TU-Ausschreibung ein serienreifes Produkt vorliegt, das den
Fassadenbauern mit Gewährleistung angeboten werden kann." (act. 3/134
Anhang E2).
Tatsächlich ergibt sich aus dem reinen Wortlaut nicht, ob ein serienreifes Produkt
zum Zeitpunkt der Ausschreibung des TU-Mandates oder zum Zeitpunkt der Aus-
schreibung an mögliche Subunternehmer vorliegen soll. Unter Berücksichtigung
der Gesamtumstände ist jedoch von Zweiterem auszugehen.
Dass der Prototyp in den Submissionsunterlagen als Basis für die Weiterentwick-
lung zum Serienelement bezeichnet wird, spricht dafür, dass zum Zeitpunkt der
Submissionseröffnung noch kein serienreifes Produkt vorliegen sollte. Daraufhin
deuten auch die in den Unterlagen genannten "heute bekannte Anpassungen ge-
genüber Prototyp". So heisst es etwa: "die Gehäuse der Motoren werden schall-
absorbierend ausgekleidet" oder "die Seilaufhängung am Führungsbolzen erfolgt
drehbar um die Knackgeräusche zu eliminieren" (act. 3/134 Anhang E2).
- 66 -
Wie die Klägerin selbst ausführt, steht im Leistungsverzeichnis zudem: "Die Sys-
tementwicklung der Fenster samt Beschläge und Kipp-Hub-Elemente ist in die
Einheitspreise einzurechnen. Dasselbe gilt für die verlangten Systemprüfungen.
[...] Die Planleistungen sind gemäss Vorbedingungen und SIA 240 in die Ein-
heitspreise einzurechnen." (act. 1 Rz 132 S. 133; act. 3/133 S. 24).
Demnach ist offensichtlich, dass die Klägerin zum Zeitpunkt der TU-Submission
nicht davon ausgehen durfte, bereits ein serienreifes Produkt vorzufinden. Sie
musste mit weiteren eigenen Entwicklungsleistungen rechnen. Somit liegt kein
Mangel in den Submissionsunterlagen vor.
7.7.2.1.2. Auch misslingt der Klägerin der Nachweis, dass die Variante des Kipp-
Hub-Fensters gemäss den Submissionsunterlagen die Schallschutzanforderun-
gen beim Öffnungs- und Schliessvorgang nicht eingehalten hätte.
Wie die Beklagte 1 zu Recht ausführt, wurde bei den Schallpegelmessung durch
die O._ GmbH und die P._ GmbH kein nach den Angaben der Submis-
sionsunterlagen entwickeltes Musterfenster verwendet (act. 53 Rz 375). Zwar be-
hauptet die Klägerin in ihrem Schreiben vom 23. November 2011 an die Beklag-
te 1, laut der Analyse der P._ GmbH würden bei der "vorgegebenen Kon-
struktion" die Schallschutzanforderungen nicht eingehalten (act. 49/520). Aus
dem Bericht der P._ GmbH vom 14. Oktober 2011 geht jedoch hervor, dass
bei der Körperschallmessung die von der Klägerin selbst konzipierte Version der
Kipp-Hub-Fenster getestet wurde. Unbestrittenermassen war die Amtsvariante mit
vier Antriebsmotoren zur Öffnung des Fensters ausgestattet, die Variante der
Klägerin jedoch nur mit einem zentralen Motor (act. 14 Rz 30; act. 48 Zu 30 S. 44;
act. 3/133 E2). Der Bericht der P._ GmbH bezieht sich aber auf eine Version
mit nur einem Motor (siehe etwa act. 3/258 Beilage 1 S. 3 und 13 f.). Darauf ver-
wiesen auch die N._ AG und die Beklagte 1 in ihren Schreiben, in welchen
sie Stellung zum klägerischen Schreiben vom 23. November 2011 nahmen
(act. 14 Rz 878; act. 53 Rz 378 ff.; act. 3/135; act. 3/259 S. 2).
Tatsächlich kann die Klägerin aus dem Ergebnis des Berichts der P._ GmbH
nichts zu ihren Gunsten ableiten. Aus dem Umstand, dass beim von ihr entwickel-
- 67 -
ten Prototyp der Schalldruckpegel die vorgegebenen Werte überschritten hat,
lässt sich nicht ableiten, dass dies auch bei der Amtsvariante so gewesen wäre.
Diesbezügliche Testergebnisse oder nur schon substantiierte Behauptungen feh-
len. Damit gelingt es der Klägerin nicht darzulegen, dass ihr Aufwand zur Ein-
dämmung des Schalldruckpegels beim Öffnen und Schliessen der Kipp-Hub-
Fenster durch falsche Angaben in den Submissionsunterlagen notwendig wurde.
7.7.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand
Sodann legt die Klägerin wiederum nicht dar, mit welchem Aufwand sie ursprüng-
lich für die Entwicklung und Ausführung gerechnet hat und wie gross der Aufwand
letztlich insgesamt tatsächlich gewesen ist. Daher ist ihr behaupteter Mehrauf-
wand unabhängig vom oben Gesagten von vornherein nicht feststellbar, weshalb
ihre Mehrvergütungsforderung auch deshalb abzuweisen gewesen wäre.
7.7.2.3. Bemessung der Mehrvergütung
Schliesslich verzichtet die Klägerin wiederum darauf aufzuzeigen, aufgrund wel-
cher Kostengrundlage die geltend gemachten Mehrkosten errechnet wurden. An-
gaben zu Marktpreisen und konkrete Verweise auf die erwähnte Kostengrundlage
des TU-Werkvertrages fehlen. Auch aus diesem Grund wäre die Mehrvergütungs-
forderung der Klägerin abzuweisen gewesen.
7.7.2.4. Bauablaufstörungen
Betreffend die behaupteten Bauablaufstörungen ist auf das bereits oben zu den
Bauablaufstörungen Gesagte zu verweisen (siehe oben unter Ziffer II.7.5). Die
Klägerin stellt keinerlei substantiierten Behauptungen auf, welche eine Schätzung
des Mehraufwands gemäss Art. 42 Abs. 2 OR oder die Erstellung eines Gutach-
tens erlaubten. Die pauschalen Vorbringen, es habe ein Verzug von mehreren
Monaten resultiert, wobei sich die diesbezüglichen Kosten nicht auf Franken und
Rappen beziffern liessen (act. 48 Zu 32 S. 49), genügen nicht.
- 68 -
7.7.3. Fazit zum Kipp-Hub-Fenster
Die Klägerin vermag nicht nachzuweisen, dass ihr durch eine fehlerhafte Aus-
schreibung der Beklagten 1 ein Mehraufwand entstanden ist. Zudem werden auch
der Mehraufwand selbst sowie die Kalkulationsgrundlagen der Mehrvergütung
nicht rechtsgenügend dargelegt. Ihr diesbezüglich geltend gemachter Mehrvergü-
tungsanspruch ist daher abzuweisen.
7.8. Vordach Fasslager II
7.8.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, in den Submissionsunterlagen sei bloss die Sanierung des
Vordachs des "TO 1.1 Bestand" erwähnt gewesen. Während der Ausführungspla-
nung habe sie jedoch realisiert, dass das ganze Vordach abgebrochen und neu
erstellt werden müsste. Die notwendigen Umplanungen hätten zu unvorhersehba-
ren massiven Mehrkosten geführt (act. 1 Rz 151 S. 153 und Rz 207). Die Kosten
für die Sanierung habe die Klägerin auf CHF 5'472.– geschätzt, die Neuerstellung
habe effektiv CHF 25'704.– gekostet, wie ein Nachtrag der Q._ AG zeige.
Die diesbezüglichen Mehrkosten würden mindestens CHF 20'232.– betragen. Zu-
dem hätten die zusätzlichen Arbeiten in Kumulation mit anderen Störungen zu
Verzögerungen im Baufortschritt geführt (act. 48 S. 133 und Zu 776-778 S. 304
f.).
Die Beklagte 1 führt aus, ein erheblicher Teil der Schäden am Vordach sei erst
nach der Entfernung der Dachhaut zum Vorschein gekommen. Es könne also
keine Rede davon sein, dass die Beklagte 1 die Abklärungen vor Eröffnung der
TU-Submission unfachmännisch vorgenommen habe. Die behaupteten Mehrkos-
ten seien nicht substantiiert. Die Klägerin habe nur eine Nachtragsofferte der
Q._ AG einreicht, nicht jedoch einen Zahlungsnachweis. Auch würde ein
konkreter Soll-/Ist-Vergleich fehlen (act. 53 Rz 1233 ff.).
Die Beklagte 2 bestreitet, dass die Klägerin von einer Sanierung statt einem Ab-
bruchs mit Neubau habe ausgehen dürfen (act. 55 Rz 381). Aus dem Zustands-
bericht zum Vordach sei hervorgegangen, dass dieses in einem sehr schlechten
- 69 -
Zustand gewesen sei. Der Experte habe daher keine verbindliche Aussage über
die Lebensdauer der Dachfläche machen wollen (act. 55 Rz 641.3).
7.8.2. Würdigung
7.8.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen
Im Beschrieb der Bauabläufe zum TO 1.1 steht: "Die Arbeiten umfassen Anpas-
sungen [...] und die Sanierung der Vordächer." (act. 3/164 S. 7). Im Zustandsbe-
richt zu den Flachdächern vom 5. September 2009 wurde – wie die Beklagte 2 zu
Recht ausführt – demgegenüber festgehalten: "Aufgrund des Allgemeinzustandes
dieses Daches können wir keine verbindliche Aussage über die Lebensdauer die-
ser Dachfläche machen. Aus Erfahrung orten wir einen Handlungsbedarf innert 1-
3 Jahren." (act. 3/163 Ziff. 5).
Daraus ergibt sich, dass in den Submissionsunterlagen tatsächlich bloss von ei-
ner Sanierung und nicht einer Neukonstruktion die rede war. Dies wird im Zu-
standsbericht zum Vordach Fasslager 2 vom 8. November 2011 bestätigt: "Bereits
im Rahmen der Zustandsuntersuchungen 2006 zeigte sich, dass das Vordach
vom Fasslager II Schäden an der Untersicht aufweist. Auf Grund der damals er-
kennbaren Schäden wurde eine konventionelle Betonsanierung geplant. [...] Da
eine Betonsanierung wie aufgezeigt nicht möglich ist, sehen wir als einzig
brauchbare Lösung der Ersatz des Vordaches." (act. 3/165 Ziff. 1.1 und 4.1).
Es ist der Klägerin daher zuzustimmen, dass die Ausschreibungsunterlagen man-
gelhaft waren, da sie fälschlicherweise von einer Sanierung ausgingen, obwohl
ein Ersatz des Vordachs notwendig war.
7.8.2.2. Vergleich Soll-/Ist-Zustand
Es ist ohne Weiteres davon auszugehen, dass der Ersatz eines Vordachs auf-
wändiger als die blosse Sanierung ist und daher einen Mehraufwand mit sich
bringt. Indes ist es an der Klägerin, diesen Mehraufwand darzulegen. Diesbezüg-
lich zunächst unklar, von welchem Aufwand die Klägerin für die ursprünglich an-
gedachte Sanierung ausging. Zwar erwähnt die Klägerin, sie habe die Sanie-
- 70 -
rungskosten auf CHF 5'472.– geschätzt. Nachweise dafür, etwa konkrete Baukos-
tenplanpositionen, erbringt sie indes nicht.
Auch beim geltend gemachten Mehraufwand bestehen Unklarheiten. So äussert
sich die Klägerin an einer Stelle dahingehend, dass ihre diesbezüglichen Mehr-
kosten CHF 81'383.14 inkl. MwSt. betragen hätten. Dieser Betrag deckt sich denn
auch mit dem Nachtrag, welchen die Klägerin stellte (act. 48 Zu 948 und 949;
act. 3/281). An anderer Stelle führt die Klägerin jedoch aus, der Abbruch und
Neuaufbau des Vordaches habe Kosten in der Höhe von CHF 25'704.– verur-
sacht, weshalb abzüglich der ursprünglich eingeplanten Kosten ein Mehraufwand
von mindestens CHF 20'232.– resultiere (act. 48 S. 133). Mit Blick auf den dies-
bezüglichen Nachtrag der Q._ AG zeigt sich, dass diese unter Berücksichti-
gung von Rabatt und Skonto der Klägerin für den Abbruch und die Neuerstellung
des Vordachs CHF 24'234.76 in Rechnung stellte (act. 49/708; act. 48 Zu 779-
782). Wenn überhaupt könnte also gemäss der Argumentation der Klägerin bloss
von einem Mehraufwand von CHF 18'762.76 ausgegangen werden
(CHF 24'234.76 - CHF 5'472.–).
Selbst wenn die Klägerin der Q._ AG für den Abbruch und die Neuerstellung
des Vordachs tatsächlich CHF 24'234.76 bezahlt haben sollte, wäre dadurch der
geltend gemachte Mehraufwand nicht belegt, da die Klägerin nicht rechtsgenü-
gend dargelegt hat, mit welchem Aufwand sie für die blosse Sanierung des Vor-
dachs rechnen musste.
7.8.2.3. Bemessung der Mehrvergütung
Schliesslich verzichtet die Klägerin wiederum aufzuzeigen, aufgrund welcher
Preisansätze die geltend gemachten Mehrkosten errechnet wurden. Behauptun-
gen zu Marktpreisen und konkrete Verweise auf die erwähnte Kostengrundlage
des TU-Werkvertrages fehlen. Die Offerte einer Expertise hilft der Klägerin ohne
diese Angaben nicht. Auch aus diesem Grund ist der behauptete Mehrvergü-
tungsanspruch nicht substantiiert vorgebracht oder gar nachgewiesen.
- 71 -
7.8.2.4. Bauablaufstörungen
Was die behaupteten Mehrkosten durch die Bauablaufstörungen anbelangt, ist
auf das bereits oben zu den Bauablaufstörungen Gesagte zu verweisen (siehe
oben unter Ziffer II.7.5). Die Klägerin stellt keinerlei substantiierten Behauptungen
auf, welche eine Schätzung des Mehraufwands gemäss Art. 42 Abs. 2 OR oder
die Erstellung eines Gutachtens erlaubten.
7.8.3. Fazit zum Vordach Fasslager II
Die Klägerin vermag nicht nachzuweisen, in welcher Höhe ihr durch die fehlerhaf-
te Ausschreibung der Beklagten 1 Mehraufwand entstanden ist. Zudem wird die
Kalkulationsgrundlage der Mehrvergütung nicht rechtsgenügend dargelegt. Der
diesbezügliche Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ist daher abzuweisen.
7.9. Fassadentüren TO 1.2 Erschliessung Kunst
7.9.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin behauptet, in den Submissionsunterlagen fänden sich keine ausrei-
chend detaillierten Leistungsbeschriebe. So habe der Baubeschrieb auf einen lee-
ren Ordner sowie Pläne verwiesen, welche die Fassadentüren nicht beschrieben
hätten oder in den Submissionsunterlagen nicht vorhanden gewesen seien. Die
Anforderungen in der Submission an die betroffenen Türen hätten gegenüber den
tatsächlich notwendigen Anforderungen deutlich abgewichen. Dies habe Anpas-
sungen im weiteren Planungs- und Bauprozess notwendig gemacht, woraus ein
Mehraufwand von CHF 70'030.– resultiert habe (act. 1 Rz 137 ff.; act. 48 Zu 754-
761).
Die Beklagte 1 erwidert, zum einen seien die Leistungsbeschriebe zu den Fassa-
dentüren ausreichend gewesen (act. 14 Rz 754). Zum anderen erläutere die Klä-
gerin die angeblichen Mehraufwendungen nicht und erkläre nicht, wie die Mehr-
kosten zustande gekommen seien (act. 14 Rz 760 f.; act. 53 Rz 1195).
- 72 -
7.9.2. Würdigung
Aus den klägerischen Vorbringen wird nicht klar, welche "weitreichenden Anpas-
sungen" durch die mangelhaften Submissionsunterlagen notwendig geworden
sein sollen (vgl. act. 1 Rz 144). Diesbezüglich müsste die Klägerin substantiiert
ausführen, welche zusätzlichen Aufwendungen vorgenommen wurden. Auch aus
der ins Recht gelegten Zahlungsanweisung über CHF 70'300.– an die O._
GmbH ergibt sich diesbezüglich nichts Konkretes. Die angeblichen Mehraufwen-
dungen sind daher nicht nachgewiesen.
7.9.3. Fazit zu den Fassadentüren TO 1.2 Erschliessung Kunst
Da es der Klägerin nicht gelingt, ihren angeblichen Mehraufwand nachzuweisen,
ist ihre diesbezügliche Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.10. Zusätzliche Auflagen aus Bauentscheiden
7.10.1. Parteistandpunkte
7.10.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, nach der ersten Submission vom 2. Juni 2008 habe sie
aufgrund von Auflagen aus Bauentscheiden und Anforderungen des Denkmal-
schutzes "diverse Anpassungen" vornehmen müssen. Dies habe zu erheblichen
Mehraufwendungen geführt (act. 1 Rz 121).
Mit dem Bauentscheid 1/10 vom 7. Juni 2010 habe die Stadt Zürich einen Flucht-
korridor vom Gelände der D._ über das Wohnhochhaus Mitte verlangt. In der
Submissionsabgabe vom 26. Februar 2010 habe die Beklagte 1 den Fluchtkorri-
dor erstmals erwähnt, aber die Beschriebe und Leistungsverzeichnisse nicht an-
gepasst (act. 1 Rz 122 und 196; act. 48 Zu 928). Daher habe die Klägerin die feh-
lenden planerischen Abstimmungen selbst nachholen müssen. Dadurch seien
Mehrkosten im Umfang von CHF 40'255.– entstanden (act. 48 Zu 659-665).
Zwei weitere Bauentscheide hätten den Umgebungsplan entlang des E._-
Wegs betroffen. Am 3. Juni 2008 habe die Stadt Zürich die Beklagte 1 darauf hin-
- 73 -
gewiesen, dass ein Umgebungsplan mit den Angaben über die detaillierte Gestal-
tung des Brauereihofs, der Flächen entlang des E._-Wegs und der Dachter-
rasse fehle. Mit Bauentscheid 2/10 vom 5. Oktober 2010 habe die Stadt Zürich
festgehalten, dass der Umgebungsplan überarbeitet und zudem weitere Auflagen
für eine Bewilligung eingehalten werden müssten. Da diese Auflagen erst nach
Vertragsunterzeichnung gestellt worden seien, habe sie die Klägerin für die Preis-
bildung nicht berücksichtigen können (act. 1 Rz 124 ff.). Insgesamt sei ihr ein
Mehraufwand von CHF 105'030.01 erwachsen (act. 48 Zu 667-671).
7.10.1.2. Beklagte 1
Gemäss der Beklagten 1 muss bei komplexen Bauvorhaben immer mit zusätzli-
chen behördlichen Auflagen gerechnet werden. Über die diesbezüglich relevanten
Umstände sei die Klägerin stets informiert worden (act. 14 Rz 653). Im TU-
Werkvertrag sei zudem vereinbart worden, dass die Klägerin die volle Verantwor-
tung für die korrekte Umsetzung behördlicher Auflagen zu übernehmen habe
(act. 14 Rz 657; act. 53 Rz 1132 ff.).
Es sei richtig, dass die Beklagte 1 die Bieter im Rahmen der TU-Submission am
26. Februar 2010 über den Fluchttunnel informiert habe. Anhand der abgegebe-
nen Dokumentation sei es den Bietern möglich gewesen, ihre diesbezüglichen
Mehrkosten im Detail zu kalkulieren (act. 14 Rz 658).
Betreffend den Umgebungsplan des E._-Wegs seien die Leistungen in der
TU-Submission detailliert beschrieben gewesen. Es sei auch üblich, dass die
Umgebungsplanung im Zuge der Ausführung der Stadt nochmals einzureichen
sei. Soweit es bei dieser zweiten Einreichung zu Problemen gekommen sei, läge
dies im Verantwortungsbereich der Klägerin (act. 14 Rz 666 ff.). Die Klägerin er-
läutere zudem nicht, inwiefern die Auflagen aus dem Bauentscheid 2/10 Mehrkos-
ten von CHF 105'030.01 verursacht hätten. Der diesbezügliche Nachtrag beziehe
sich nur auf Versickerungsflächen im Bereich des E._-Wegs (act. 53
Rz 1159).
- 74 -
7.10.2. Würdigung
7.10.2.1. Umsetzung von Auflagen aus Bauentscheiden
In Ziffer 4.2 des TU-Werkvertrages heisst es unter dem Titel "Im Werkpreis ent-
haltene Leistungen": "Der Totalunternehmer leistet Gewähr und steht dafür ein,
dass die Bedingungen und Auflagen der rechtskräftigen Baubewilligungen mit der
Erstellung des Bauwerks vollumfänglich eingehalten werden." Zum Verkehr mit
den Behörden steht unter Ziffer. 6.3 des TU-Werkvertrages: "Dem Totalunter-
nehmer obliegt in eigener Verantwortung die Klärung und Berücksichtigung sämt-
licher Vorschriften, Auflagen, Bewilligungen, Bedingungen, Gesuche, etc., welche
zur Realisierung des Bauvorhabens notwendig sind."
Daraus ergibt sich, dass die Klägerin sämtliche behördlichen Auflagen umzuset-
zen hatte, ohne eine Mehrvergütung verlangen zu können, und zwar unabhängig
vom Zeitpunkt des Erlasses der Auflagen. Die Klägerin nennt keine Gründe, die
für eine andere Auslegung sprächen.
Somit hat die Klägerin das Mehrkostenrisiko für die Umsetzung von Auflagen aus
Bauentscheiden übernommen. Daher sind alle diesbezüglichen Mehrvergütungs-
forderungen – nicht nur betreffend Fluchtweg D._ und Umgebungsplan
E._-Weg – abzuweisen. Der Vollständigkeit halber ist aber dennoch auf die
von der Klägerin konkret vorgebrachten Bauentscheide einzugehen.
7.10.2.2. Bauentscheid 1/10: Fluchtweg D._
Tatsächlich beschrieb die Beklagte 1 den von der Stadt Zürich verlangten Flucht-
weg erstmals in der Submissionsabgabe vom 26. Februar 2010 (act. 16/132 S. 5;
act. 3/114): "Fluchtweg D._: Auf der Ebene E0 ist östlich des Kern KM2 ein
Fluchtkorridor für die D._ in der Pauschale einzurechnen."
Konkrete Ausführungen zum Fluchtweg finden sich in den Submissionsunterlagen
nicht. Dennoch war offensichtlich, dass die Klägerin einen solchen Fluchtweg in
ihr Angebot einzukalkulieren hatte. Um einen Mehraufwand geltend zu machen,
müsste sie aufzeigen, mit welchem Aufwand sie ursprünglich gerechnet hatte. Die
- 75 -
Klägerin führt jedoch nicht aus, von welchem Aufwand sie für die Erstellung des
Fluchtkorridors ursprünglich ausgegangen war und welche Aufwendungen sie tat-
sächlich erbringen musste (act. 48 Zu 659-665). Der blosse Verweis auf den
diesbezüglichen Nachtrag GK-60-1_rev genügt nicht, um diese Fragen zu beant-
worten.
Letztlich ist auch zu erwähnen, dass die Klägerin zwar konkrete Mehrkosten in
der Höhe von CHF 40'255.– geltend macht, aber nicht deren Kostengrundlage,
insbesondere die Marktpreise, genügend darlegt. Aus den genannten Gründen
kann der Klägerin keine Mehrvergütung im Zusammenhang mit dem Fluchtweg
D._ zugesprochen werden.
7.10.2.3. Bauentscheid 2/10: Umgebungsplan E._-Weg
Das eben Gesagte zum Bauentscheid 1/10 gilt auch für den Bauentscheid 2/10.
Letzterer zeigte auf, welche Auflagen die Klägerin zu beachten hatte (act. 3/121).
Zwar konnte sie diese wegen des Zeitpunkts des Bauentscheids nicht konkret in
ihr Angebot einrechnen. Jedoch vereinbarten die Parteien, dass die Klägerin alle
behördlichen Auflagen ohne Zusatzvergütung umzusetzen habe.
Zudem hat die Klägerin die Kostengrundlage der behaupteten Mehrkosten von
CHF 105'030.01 nicht dargelegt und insbesondere keine Behauptungen zu deren
Marktkonformität aufgestellt.
7.10.3. Fazit zu den zusätzlichen Auflagen aus Bauentscheiden
Die Klägerin hat mit der Unterzeichnung des TU-Werkvertrages zugestimmt,
sämtliche behördlichen Auflagen ohne Zusatzvergütung umzusetzen. Daher ist ih-
re diesbezüglich geltend gemachte Mehrvergütungsforderung abzuweisen, zumal
auch das Quantitativ nicht hinreichend dargelegt wurde.
- 76 -
7.11. Abbrucharbeiten
7.11.1. Parteistandpunkte
7.11.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Abbrucharbeiten in den TO 1.1 Bestand und TO 2.1
Brauereihauptgebäude seien in den Submissionsunterlagen unvollständig gewe-
sen. Die Ausführungspläne der Klägerin würden hinsichtlich Detaillierung und Ab-
bruchvolumens grosse Abweichungen gegenüber den Submissionsunterlagen
aufweisen. So seien etwa der Abbruch von Wand- und Bodenplatten oder Ab-
hangdecken in den Submissionsunterlagen nicht aufgeführt. Auch das Entfernen
der Elektroleitungen, Sanitärleitungen und Haustechnikanlagen im TO 1.1 seien
unter dem "BKP 211.5 Baumeisterarbeiten" nicht ausgewiesen (act. 1 Rz 131).
Die zusätzlichen Abbrucharbeiten hätten zu einer Kostensteigerung geführt. Die
Klägerin habe diesbezüglich einen Nachtrag über CHF 104'925.21 an die Beklag-
te 1 gestellt, welcher jedoch abgelehnt worden sei. Der Nachtrag habe auf einem
entsprechende Nachtrag der Q._ AG basiert (act. 1 Rz 201; act. 48 S. 297).
7.11.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 entgegnet, es sei üblich, dass Ausführungspläne detaillierter als
Ausschreibungspläne seien. Allfällige Abweichungen würden daher rühren, dass
die Abbrucharbeiten in den denkmalgeschützten TO 1.1 und TO 2.1 erst in der
Ausführungsphase im Detail mit der Denkmalpflege hätten besprochen werden
können (act. 14 Rz 684 ff.). Weiter sei der Abbruch von Boden, Wand und Decken
sowie das Entfernen von Elektro- und Sanitärleitungen und Haustechnikanlagen
in der Submission sehr wohl vorgesehen gewesen (62 S. 10; 66 S. 13).
Mit dem Nachtrag GK-105 habe sich die Klägerin vermeintliche Bestellungsände-
rungen vergüten lassen wollen, welche sie bereits mindestens zehn Monate zuvor
umgesetzt habe (act. 14 Rz 936).
- 77 -
7.11.2. Würdigung
7.11.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen
Die von der Klägerin behauptete Mangelhaftigkeit der Submissionsunterlagen ist
nicht belegt. Anhand der eingereichten Pläne (act. 3/127-131) lässt sich ohne
ausführliche Beschreibungen nicht erkennen, inwiefern sich die Submissions- und
Ausführungspläne hinsichtlich der vorzunehmenden Abbrüche unterscheiden.
Diese Beilagen sind nicht selbsterklärend. Dies gilt auch für den kommentierten
Planausschnitt (act. 3/131), welcher keinerlei konkrete Angaben zu den vorge-
nommenen Abbrucharbeiten macht.
Dazu kommt, dass es der Beklagten 1 teilweise gelingt, die Vorwürfe der Klägerin
zu widerlegen: Der Baubeschrieb zum TO 2.1 verweist betreffend die Abbruchar-
beiten auf Detailpläne. Diesen sind ohne Weiteres für jeden einzelnen Raum die
jeweils abzubrechenden Böden, Wände und Decken zu entnehmen (act. 3/66
S. 13; act. 16/135). Die Behauptung der Klägerin, der Abbruch von Wand- und
Bodenplatten oder Abhangdecken sei in den Submissionsunterlagen nicht be-
schrieben, ist somit unzutreffend. Ob die genannten Detailpläne indes vollständig
sind, kann offen bleiben. Es wäre an der Klägerin gewesen, konkret auf diese
Pläne Bezug nehmend zu erläutern, welche zusätzlichen Abbrucharbeiten hätten
vorgenommen werden müssen.
Weiter ist der Beklagten 1 zu folgen, wonach im Baubeschrieb zum TO 1.1 das
Entfernen von Elektro- und Sanitärleitungen sowie Haustechnikanlagen berück-
sichtigt und ausdrücklich zur Einrechnung in den BKP 112 vorgesehen war
(act. 3/62 S. 10). Tatsächlich bezieht sich die Klägerin mit BKP 211 auf den fal-
schen Baukostenplan (vgl. act. 14 Rz 690).
Somit gelingt es der Klägerin nicht, die behauptete Mangelhaftigkeit der Submis-
sionsunterlagen schlüssig darzulegen oder gar zu beweisen.
- 78 -
7.11.2.2. Mehraufwand
Unabhängig von der fehlenden Mangelhaftigkeit der Submissionsunterlagen wäre
der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin ohnehin abzuweisen:
Die Klägerin führt in ihren Rechtsschriften nicht aus, ob sie ihre Mehrvergütung
zufolge einer Bauerschwernis oder einer Bestellungsänderung verlangt. Es ist
wohl von Letzterem auszugehen. So ist im von der Klägerin eingereichten Nach-
trag GK-105 als Begründung "Bestelländerung. Leistungen ausserhalb der TU-
Submission" vermerkt (act. 49/697). Zudem basiert der klägerische Nachtrag sei-
nerseits auf einem Nachtrag betreffend Bestellungsänderung der Q._ AG,
welche geltend macht, zusätzliche Wände und Decken abgebrochen zu haben.
Als die Klägerin ihren Nachtrag der Beklagten 1 unterbreitete, waren die betref-
fenden Leistungen jedoch unbestrittenermassen bereits ausgeführt. Zudem wurde
der Nachtrag auch nicht genehmigt. Damit ist eine Mehrvergütung ausgeschlos-
sen.
Auch für den Fall, dass die Klägerin Mehraufwand aufgrund besonderer Umstän-
de i.S.d. Art. 58 SIA 118 geltend machte, wäre ihr keine Mehrvergütung zuzu-
sprechen. Abgesehen davon, dass sie keine Mängel in den Submissionsunterla-
gen nachweisen konnte, fehlen auch substantiierte Ausführungen zur Kosten-
grundlage, insbesondere den Marktpreisen, der geforderten Mehrvergütung.
7.11.3. Fazit zu den Abbrucharbeiten
Soweit sich die Klägerin auf eine Bestellungsänderung beruft, ist ihre Mehrvergü-
tungsforderung mangels Genehmigung abzuweisen. Weiter gelingt es der Kläge-
rin, weder einen Mangel in den Submissionsunterlagen noch die Bemessungs-
grundlage ihrer Forderung darzulegen. Daher ist ihre Mehrvergütungsforderung
auch auf der Basis von Art. 58 SIA 118 abzuweisen.
- 79 -
7.12. Windlasten
7.12.1. Parteistandpunkte
7.12.1.1. Standpunkte der Klägerin
Um die statischen Anforderungen der Fenster für das Wohnhochhaus Mitte zu
bemessen, habe die Beklagte 1 bzw. die R._ Ingenieure einen Windkanal-
versuch durchgeführt. Die in der Ausschreibung enthaltenen statischen Ausfüh-
rungen seien hinsichtlich der Windsoglasten in den Patiobereichen jedoch unvoll-
ständig gewesen. Aufgrund eines Hinweises der O._ GmbH habe die Kläge-
rin einen weiteren Windkanalversuch durchgeführt und festgestellt, dass die in der
Submission ausgeschriebenen Schiebefenster die Anforderungen in Bezug auf
die Windsoglasten nicht erfüllten (act. 1 Rz 148 und 202 ff; act. 48 Zu 769-771
S. 301).
Auf Verlangen der O._ GmbH hätten die R._ Ingenieure die Windsog-
lasten neu berechnet und ergänzt. Daraufhin habe die O._ GmbH mitgeteilt,
dass die im Devis beschriebene Verglasung auf den Terrassen und den Hebe-
Schiebefenstern im Patio-Bereich nicht möglich sei und daher den Einbau von
vier- statt zweiteiligen Schiebefenstern vorgeschlagen. Weiter habe sie sich auf
den Standpunkt gestellt, die in der Ausschreibung vorgesehene Höhe der Schie-
betüren von 3.30 Metern sei nicht umsetzbar. Da die Beklagte jedoch an den
zweiteiligen Schiebefenstern festgehalten habe, sei eine Sonderlösung notwendig
geworden. Die entsprechenden Umplanungen und Umrüstung der Fenster hätten
Mehrkosten von etwa CHF 100'000.– mit sich gebracht und zu erheblichen Ver-
zögerungen geführt. Für die Um- und Neuplanung der bestehenden Patio-
Verglasungen habe die S._ SIA AG einen Mehraufwand von CHF 8'652 in
Rechnung gestellt (act. 48 Zu 769-771).
Gemäss Nachtrag GK-97 vom 17. Dezember 2013 betrage der Mehraufwand ge-
samthaft CHF 118'043.99 (act. act. 48 Zu 769-771 S. 303).
- 80 -
7.12.1.2. Beklagte 1
Gemäss Auffassung der Beklagten 1, sind die Windsoglasten und die angeblich
erforderlichen statischen Umplanungen letztlich irrelevant gewesen, da die Kläge-
rin die in der TU-Submission vorgesehenen zweiteiligen Schiebefenster habe ein-
bauen können. Selbiges gelte auch für die Höhe der Schiebefenster von 3.30 Me-
ter. Die Klägerin habe damit bewiesen, dass die Vorgaben umsetzbar gewesen
seien (act. 14 Rz 768 ff.).
Die Angaben in der TU-Submission hätten sich auf die Windlasten der Aussen-
fenster des Wohnhochhauses bezogen. Die Innenfenster des Patio-Bereiches
seien jedoch nicht vergessen, sondern auf der Grundlage der SIA Normen 260 /
261 berechnet worden. Die entsprechenden Grenzen seien eingehalten gewor-
den. Deshalb sei nicht nachvollziehbar, weshalb eine Sonderlösung erforderlich
gewesen sein soll (act. 53 Rz 1208).
7.12.2. Würdigung
7.12.2.1. Mangelhafte Submissionsunterlagen
Im Baubeschrieb zum TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte heisst es, "für die Bemessung
der Fenster und Verglasungen sowie deren Befestigung sind diese Werte des
Windkanalversuches zu berücksichtigen." (act. 3/134 Ziff. 1.5.7 S. 11). Unbestrit-
tenermassen äussert sich das entsprechende Gutachten nur zu den Windlasten
der Aussenfenster (act. 3/134 Ziff. 1.5.7 S. 11 und Anhang D). Es ist der Klägerin
somit zuzustimmen, dass aus den Submissionsunterlagen nicht ersichtlich war,
mit welchen Windsoglasten für den Patio-Bereich gerechnet werden musste.
Diesbezüglich waren die Submissionsunterlagen unvollständig.
Daraus lässt sich jedoch nicht ableiten, dass die Submissionsunterlagen auch be-
treffend die Hebe-Schiebefenster mangelhaft waren, denn in den Submissionsun-
terlagen wurde die Beschaffenheit der Hebe-Schiebefenster klar beschrieben,
nämlich dass sie zweiteilig und 3.30 Meter hoch sein müssten. Dass eine ent-
sprechende Ausführung aufgrund der Windsoglasten nicht möglich gewesen sein
soll, vermag die Klägerin nicht nachzuweisen. Zwar schrieb die O._ GmbH in
- 81 -
einer E-Mail-Nachricht an die Klägerin, die ausgeschriebene Art von Hebe-
Schiebefenstern "System-T._" sei für die im Patio-Bereich vorherrschenden
Windsoglasten und die verlangte Höhe nicht zugelassen (act. 49/700). Jedoch
wird in den Submissionsunterlagen nicht verlangt, dass das "System-T._" zu
verwenden sei; vielmehr heisst es bloss "Ausführung in einem bewährten Profil-
system für Hebe-Schiebe-Türen z.B. T._ Royal S 160 HI oder U._
CP155 HI". Die Beklagte 1 liess somit offen, für welches bewährte System sich
die Klägerin entscheiden würde. Von diesbezüglich mangelhaften Submissionsun-
terlagen könnte nur ausgegangen werden, wenn es auf dem Markt gar kein be-
währtes System gäbe, welches mit den konkret vorherrschenden Windsoglasten
funktionieren würde. Solches wird von der Klägerin jedoch weder behauptet noch
belegt.
Nach dem Gesagten waren die Submissionsunterlagen nur betreffend die Wind-
soglasten, nicht jedoch die Hebe-Schiebefenster, unvollständig.
7.12.2.2. Mehraufwand
Wer für ein zusätzliches "Windgutachten" aufzukommen hat, kann vorliegend of-
fen bleiben. Das Gutachten, welches die Klägerin angeblich habe erstellen las-
sen, liegt nicht im Recht. Auch wurden diesbezüglich keine Kosten genannt. Er-
sichtlich ist jedoch, dass die R._ Ingenieure der O._ GmbH mit E-Mail-
Nachricht vom 21. März 2012 die Windlasten für den Patio-Bereich zukommen
liessen (act. 4/699). Anhaltspunkte dafür, dass der Klägerin für die Ermittlung die-
ser Werte zusätzlichen Kosten entstanden wären, bestehen nicht.
Bezüglich Umrüstung der Fenster scheitert ein Mehrvergütungsanspruch bereits
am Umstand, dass die Klägerin keinen diesbezüglichen Mangel in den Ausschrei-
bungsunterlagen darlegen konnte. Auch aus weiteren Gründen wäre der An-
spruch abzuweisen: Indem die Klägerin behauptet, sie habe nicht die im Baube-
schrieb erwähnte Variante der Hebe-Schiebetüre, sondern eine umgerüstete
Konstruktion verwenden müssen, macht sie eine zusätzliche Leistung geltend. Ein
diesbezüglicher Mehrvergütungsanspruch setzte jedoch voraus, dass die Mehr-
vergütung im Rahmen einer Bestellungsänderung vor der Ausführung genehmigt
- 82 -
worden wäre. Dies weist die Klägerin jedoch nicht nach. Zwar reicht sie einen
Nachtrag über CHF 118'043.99 ein, doch ist dieser nicht unterzeichnet. Da die
Klägerin auch nicht geltend macht, die Beklagte 1 hätte ihren Genehmigungswil-
len auf andere Weise kundgetan, liegt keine Genehmigung vor (act. 16/93.90).
Selbst wenn man von einem Mehraufwand ohne Leistungsänderung i.S.v. Art. 58
SIA 118 ausginge, würde der Klägerin von vornherein keine Mehrvergütung zu-
stehen, da sie deren Kostengrundlage nicht rechtsgenügend dartut.
Bei der geltend gemachten Verzögerung fehlt es wiederum an der Substantiie-
rung, so dass weder eine Schätzung des Aufwands noch die Erstellung eines
Gutachtens in Frage kommen. Für weitere Ausführungen dazu ist auf Ziffer II.7.5
zu den Bauablaufstörungen zu verweisen.
7.12.3. Fazit Windlasten
Die Klägerin vermag nicht darzulegen, dass die von ihr geltend gemachten Mehr-
kosten auf Mängel in den Submissionsunterlagen zurückzuführen sind. Auch kann
sie nicht belegen, dass die beantragte Mehrvergütung genehmigt wurde. Ihre
diesbezügliche Mehrvergütungsforderung ist demnach abzuweisen.
7.13. Entsorgung von Mieterrückständen
7.13.1. Parteistandpunkte
7.13.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie habe beim TO 1.1 Mieterrückstände entfernen müs-
sen, um mit den eigentlichen Arbeiten beginnen zu können. Diese Leistung sei
nicht in den Submissionsunterlagen vorgesehen und würde auch nicht zum The-
menbereich Entsorgungsarbeit gehören, zumal es sich nicht um mit dem Gebäu-
de fest verbundene Objekte, sondern um lose Gegenstände gehandelt habe
(act. 1 Rz 150 und 204 ff.). Dabei seien Mehrkosten für die Demontage und die
fachgerechte Entsorgung angefallen (act. 48 S. 132 ff.).
- 83 -
Konkret habe die Q._ AG für die Räumung und Entsorgung von Mieterrück-
ständen mit Nachtragsofferte vom 4. April 2011 einen zusätzlichen Werklohn von
CHF 33'974.15 und mit Nachtragsofferte vom 10. Dezember 2010 einen solchen
von CHF 182'000.– geltend gemacht (act. 48 S. 234 und 303).
7.13.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Klägerin habe nach einer Kontrolle des Räumungs-
standes ein Protokoll unterzeichnet, wonach Kosten für die Entsorgung der Rück-
stände nicht bezahlt würden. Selbiges sei auch im Protokoll der Bauherrensitzung
vom 24. August 201 vermerkt worden (act. 14 Rz 772 ff.; act. 53 Rz 918).
7.13.2. Würdigung
Tatsächlich unterzeichneten Vertreter der Klägerin und der Beklagten 1 am
23. August das Protokoll "Übergabe C._ 1. Teilübergabe", welches festhält
(act. 16/177): "Gemäss Bauherrensitzung werden keine Kosten für die Entsor-
gung der Rückstände bezahlt, ist im Gesamtabbruch inkl.".
Die Klägerin äussert sich zu diesem Schreiben nicht. Deshalb und aufgrund des
klaren Wortlauts des Protokolls ist erstellt, dass die Klägerin und die Beklagte 1
eine separate Vergütung der Entsorgung vertraglich ausgeschlossen haben. Die
diesbezügliche Mehrvergütungsforderung der Klägerin ist demnach abzuweisen.
7.14. Fassadenbefahranlage
7.14.1. Parteistandpunkte
7.14.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, sie habe für die Planung und Erstellung der Fassadenbe-
fahranlage beim TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte erhebliche Mehrleistungen er-
bracht. Sie habe Umplanungen vornehmen müssen, da statische Erfordernisse in
der Submission nicht berücksichtigt worden seien. So habe man die Schienen der
Befahranlage verlegen, den Korbausleger verlängern sowie das Ausgleichsge-
wicht erhöhen müssen. Dadurch hätten auf die Schienen höhere Lasten gewirkt,
- 84 -
welche durch eine Druckverteilplatte hätten gemindert werden müssen. In den
Submissionsunterlagen sei keine Druckverteilplatte eingeplant gewesen (act. 1 Rz
154 ff. und 211 ff.; act. 48 Zu 794 und 795 und Zu 796 und 797).
Die Druckverteilplatte selbst habe Mehrkosten von CHF 62'651.70 verursacht.
Aufgrund deren Einbaus hätten zudem Abdichtungen entlang der Druckverteilplat-
te erstellt und zusätzliche Kontrollstützen eingebaut werden müssen. Dadurch
seien nochmals Mehrkosten in der Höhe von CHF 43'122.55 angefallen. Dieser
Mehraufwand habe zu einem Verzug geführt, weshalb die Fassadenbefahranlage
habe zwischengelagert werden müssen, was zu Mehrkosten von CHF 11'005.25
geführt habe. Für die Umplanung im Zusammenhang mit der Druckverteilplatte
seien Mehrkosten in der Höhe von CHF 8'048.– angefallen. Die Mehrarbeiten hät-
ten zudem zu Verzögerungen im Baufortschritt geführt (act. 48 S. 125 f.).
7.14.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Fassadenbefahranlage hätte, wie in der Submissi-
on beschrieben, auch ohne Druckverteilplatte ausgeführt werden können. Mit der
Druckverteilplatte habe die Klägerin demnach eine Unternehmervariante gewählt.
Diesen Entscheid und die damit verbundenen Mehrkosten habe allein die Klägerin
zu verantworten. Auch habe die Klägerin während der Ausführung nie einen ent-
sprechenden Nachtrag gestellt (act. 14 Rz 788; act. 53 Rz 1447).
7.14.2. Würdigung
Vorliegend kann offen bleiben, ob die Ausschreibungsunterlagen in Bezug auf
Druckverteilplatte mangelhaft waren, denn unbestrittenermassen nahm die Kläge-
rin Leistungen vor, welche nicht in den Submissionsunterlagen verlangt waren.
Somit müsste die Klägerin nachweisen, dass ein Antrag auf Bestellungsänderung
gestellt und die Mehrvergütung für die Zusatzleistung vor der Ausführung aus-
drücklich oder zumindest konkludent genehmigt wurde. Solche Behauptungen
stellt die Klägerin jedoch nicht auf.
Doch selbst wenn die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch auf Erschwernisse
gemäss Art. 58 SIA 118 gestützt hätte, wäre ihre Forderung abzuweisen. Denn
- 85 -
sie macht keine Ausführungen dazu, wie die genannten Mehrkosten genau ent-
standen sind. Weder nennt sie die Kostengrundlage noch die konkreten Arbeiten,
welche verrichtet worden sein sollen.
Was die durch die Verzögerung entstandenen Mehrkosten anbelangt, so sind die-
se nicht genügend substantiiert dargelegt. Im Weiteren ist dabei auf die Ausfüh-
rungen zu den Bauablaufstörungen zu verweisen (siehe oben unter Ziffer II.7.5).
7.14.3. Fazit zur Fassadenbefahranlage
Die Klägerin zeigt auf, dass sie zusätzliche Leistungen erbracht hat. Einerseits
sind diese Leistungen nicht detailliert dargelegt, andererseits kann sie nicht
nachweisen, dass ihre Mehrvergütung vor der Ausführung der Zusatzleistungen
genehmigt wurde. Daher ist die Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.15. Fassadentüren TO 1.1 Fasslager
7.15.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin erläutert, auch zu diesen Fassadentüren fänden sich in den Submis-
sionsunterlagen keine detaillierten Leistungsbeschriebe. Wie bei den Fassadentü-
ren beim TO 1.2 habe auch hier der Baubeschrieb auf einen leeren Ordner sowie
Pläne verwiesen, welche die Fassadentüren nicht beschrieben hätten oder in den
Submissionsunterlagen nicht vorhanden gewesen seien. Nachdem die genauen
Anforderungen an die betroffenen Fassadentüren geklärt worden seien, seien um-
fassende Umplanungen notwendig geworden (act. 1 Rz 145 ff.).
Die Beklagte 1 entgegnet, ein Leistungsverzeichnis sei sehr wohl vorhanden ge-
wesen. Zudem mache die Klägerin keine Ausführungen zu den angeblich erfor-
derlich gewordenen Umplanungen und deren Kosten (act. 14 Rz 766 ff.).
7.15.2. Würdigung
Die Klägerin stellt keine konkreten Behauptungen auf, worin die "umfassenden
Umplanungen" bestanden haben sollen. Zudem fehlen jegliche Behauptungen zu
den allfälligen Mehrkosten oder zumindest zu Umständen, welche eine Schätzung
- 86 -
der Mehrkosten ermöglichen könnten. Auf dieser Grundlage ist es nicht möglich,
der Klägerin eine Mehrvergütung zuzusprechen.
7.15.3. Fazit zu den Fassadentüren TO 1.1 Fasslager
Da die Klägerin keine konkreten Behauptungen zur Art und Höhe der behaupteten
Mehraufwendungen macht, ist ihre Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.16. Altlasten
7.16.1. Parteistandpunkte
7.16.1.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, nachdem die Klägerin mit den Abbrucharbeiten inklusive
Altlastensanierung begonnen habe, bisher nicht bekannte Asbestvorkommen
sichtbar geworden seien, weshalb am 23. August 2010 ein Baustopp veranlasst
worden sei. In der Folge seien weitere nicht in der Ausschreibung beschriebene
Asbestvorkommen identifiziert worden, die den Bauablauf und die Planung mass-
geblich beeinflusst hätten. Insbesondere habe das durch die Q._ AG erstellte
"Konzept/Ablauf Gesamtabbrüche" nicht wie geplant umgesetzt werden können
(act. 1 Rz 162 f.). Dies habe zu Mehrkosten für die Beseitigung der Asbestvor-
kommen und zu Verzögerungen von mindestens 11 Wochen im Baufortschritt ge-
führt (act. 1 Rz 166; act. 48 S. 133, S. 136, S. 138, S. 140, S. 142 und S. 145).
Am 6. Oktober 2010 habe die Beklagte 1 erklärt, dass die zusätzliche Altlastensa-
nierung vorzunehmen und gemäss der Regelung des TU-Werkvertrages abzu-
rechnen sei. Die Terminverzögerung habe die Beklagte 1 jedoch nicht akzeptiert
(act. 1 S. 167). Den entsprechenden Nachtrag GK-03 habe Beklagte 1 im Umfang
von CHF 544'000.– genehmigt. Auch die Terminverzögerung von 11 Wochen ha-
be die Beklagte 1 zu diesem Zeitpunkt akzeptiert (act. 1 Rz 168; act. 48 S. 318).
Die Beklagte 1 habe gewusst, dass ein solcher Verzug weitere Kosten mit sich
bringen würde (act. 48 S. 318). Für diese Kosten habe nicht die Klägerin einzu-
stehen, da sie sich bei der Berechnung des Aufwands für die Altlastensanierung
auf das Leistungsverzeichnis habe stützen dürfen (act. 48 S. 105 und S. 295 f.).
- 87 -
7.16.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 macht geltend, die Abrechnung über die Zusatzaufwendungen für
die Altlastensanierung sei zwischen den Parteien mit dem am 15. August 2011
genehmigtem Nachtrag über eine Pauschale von CHF 544'000.– erledigt worden
(act. 14 Rz 682 f.).
Die Bauverzögerung liege gemäss Art. 4.1 des TU-Werkvertrags in der Risiko-
sphäre der Klägerin. Denn im TU-Werkvertrag sei geregelt, dass der Baubeginn
am 2. August 2010 zu erfolgen habe, und die Klägerin habe gewusst, dass die
Regelung der Altlastenthematik Voraussetzung für die Baufreigabe gewesen sei
(act. 14 Rz 820). Ohnehin bringe die Klägerin nicht substantiiert vor, inwiefern die
Altlastensanierung zu Verzögerungen "im gesamten Baufortschritt" geführt haben
solle. Im Rahmen der Genehmigung des Nachtrags vom 15. August 2011 habe
sich die Klägerin damit einverstanden erklärt, dass der fragliche Nachtrag keine
sonstigen Auswirkungen und insbesondere keinen Einfluss auf den Endtermin
haben würde. Im genehmigten Nachtrag sei der Passus "Auswirkungen auf den
Endtermin" jedoch aus Versehen nicht durchgestrichen worden. Anlässlich der
28. Bauherrensitzung habe die Beklagte 1 jedoch festgehalten, dass als Überga-
betermin weiterhin der 1. Oktober 2012 verbindlich sei. Das entsprechende Proto-
koll sei von der Klägerin genehmigt worden (act. 53 Rz 583 und 807).
7.16.2. Würdigung
Die Parteien sind sich einig, dass die direkten Mehrkosten der Altlastensanierung
mit der Genehmigung des Nachtrags GK-03 abgegolten wurden (act. 16/133 und
134).
Was die behaupteten Mehrkosten aus Bauverzögerung und zusätzlichem Pla-
nungsaufwand anbelangt, ist auf das bereits oben zu den Bauablaufstörungen
Gesagte zu verweisen (siehe oben unter Ziffer II.7.5). Die Klägerin stellt keinerlei
substantiierten Behauptungen auf, welche eine Schätzung des Mehraufwands
gemäss Art. 42 Abs. 2 OR oder die Erstellung eines Gutachtens erlaubten. Dafür
genügt es nicht, bloss zu behaupten, aufgrund der Bauverzögerung hätten mit
- 88 -
zahlreichen Subunternehmern neue Verhandlungen über deren Ausführungster-
mine geführt und einzelne Arbeiten neu aufeinander abgestimmt werden müssen
(vgl. act. 48 S. 295). Die Klägerin hätte zumindest darlegen müssen, welches
Personal und welche Baustelleneinrichtungsgegenstände infolge der Bauverzöge-
rung länger als geplant hätten zur Verfügung stehen müssen.
Aus diesem Grund kann offen bleiben, in wessen Risikosphäre die behauptete
Bauverzögerung von 11 Wochen fällt.
7.16.3. Fazit zu den Altlasten
Die Klägerin vermag nicht nachzuweisen, in welchem Umfang ihr durch die Bau-
verzögerungen und den zusätzlichen Planungsaufwand Mehrkosten entstanden
sind. Ihre diesbezügliche Mehrvergütungsforderung ist daher abzuweisen.
7.17. Türen/Tore
7.17.1. Parteistandpunkte
7.17.1.1. Klägerin
Gemäss der Klägerin waren die Ausführungen des Zylindersystems der Türen,
der Garagentorsteuerung, sowie der Aufschaltung der Türen auf das Gebäude-
leitsystem in der TU-Submission nicht spezifiziert (act. 1 Rz 169 ff. S. 175-177).
Zudem habe das Sicherheitskonzept nicht mit den Türlisten der Submissionsun-
terlagen korrespondiert, was Zusatzspezifikationen erforderlich gemacht habe.
Sodann habe die Klägerin die Anforderungen an die denkmalgeschützten Türen
abklären müssen (act. 1 Rz 169 ff. S. 178-181). Diese Mängel hätten sich auf di-
verse Planungs- und Ausführungsthemen ausgewirkt (act. 1 Rz 170 ff.).
Die Klägerin führt weiter aus, die Türen im Westgebäude hätten gemäss dem
Türschema der V._ GmbH umgerüstet werden müssen. Dies sei gegenüber
dem Vertrags-Devis der ausführenden Subunternehmerin O._ GmbH eine
zusätzliche Leistung gewesen. Die Klägerin gehe davon aus, dass diese Leistun-
gen mit dem fehlerhaften Sicherheitskonzept für die Türen im Zusammenhang
- 89 -
gestanden hätten. Für die Mehrkosten von insgesamt CHF 81'032.– habe die
Klägerin Nachträge (GK-90 und GK-91) an die Beklagte 1 gestellt.
Einen weiteren Nachtrag habe die Klägerin (GK-60-3) gestellt, weil die O._
GmbH ihr zusätzlich CHF 26'000.– für die sicherheitstechnischen Modifikationen
bei den Türen im TO 1.3 sowie der Beschlagserweiterungen bei den Türanlagen
und der Ausführung der Kabelpeitschen in den TO 1.3 und 1.4 in Rechnung ge-
stellt habe. Alle drei Nachträge seien von der Beklagten 1 jedoch abgelehnt wor-
den (act. 1 Rz 172; act. 48 Zu 846).
7.17.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Planungsleistungen für die Ausführung des Zylin-
dersystems, der Garagentorsteuerung sowie der Aufschaltung der Türen auf das
Gebäudeleitsystem hätten im Verantwortungsbereich der Klägerin gelegen. Oh-
nehin habe es die Klägerin unterlassen, die konkreten Auswirkungen der ver-
meintlich unklaren Anforderungen darzulegen (act. 14 Rz 834).
Weiter werde bestritten, dass das Sicherheitskonzept fehlerhaft gewesen sei und
nicht mit den Türlisten der Submission korrespondiert habe. Die Türlisten aus der
TU-Submission seien noch nicht ausführungsreif gewesen, da es Aufgabe der
Klägerin gewesen sei, diese zur Ausführungsreife zu bringen (act. 14 Rz 841).
Betreffend die Anforderungen an die denkmalgeschützten Türen seien diese in
den Submissionsunterlagen als "nicht abschliessend" bezeichnet worden, da
sämtliche Arbeiten an geschützten Gebäudeteilen mit der Denkmalschutzpflege
abzusprechen seien (act. 14 Rz 674).
Beim Nachtrag GK-90 betreffend "Umrüstung der Sicherheitstechnik Türen" sei
nicht nachvollziehbar, inwiefern es sich dabei um eine Bestellungsänderung han-
deln solle, da der TU-Werkvertrag vorsehe, dass der Werkpreis alle Leistungen
abgelte, die für eine einwandfreie Ausführung der Bauwerke erforderlich seien.
Zudem sei die Sicherheitstechnik auch bereits längst ausgeführt gewesen, als der
entsprechende Nachtrag am 17. Dezember 2013 gestellt worden sei. Selbiges
gelte für den Nachtrag GK-91 (act. 14 Rz 844 f.). Was den Nachtrag GK-60-3 an-
- 90 -
belange, so mache die Klägerin keinerlei Ausführungen, weshalb ihr aus diesem
noch etwas zustehen solle (act. 53 Rz 1326).
7.17.2. Würdigung
7.17.2.1. Umrüstung der Türen/Tore (GK-90, GK-91 und GK-60-3)
7.17.2.1.1. Mehraufwand ohne bzw. zufolge Leistungsänderung
Aus den klägerischen Ausführungen wird nicht klar, auf welcher Grundlage sie ih-
ren Mehrvergütungsanspruch geltend macht. Sie führt nicht abschliessend aus,
ob sie mit den Nachträgen GK-90, GK-91 und GK-60-3 einen Mehraufwand ohne
Leistungsänderung i.S.d. Art. 58 SIA 118 oder einen Mehraufwand zufolge Bestel-
lungsänderung geltend macht.
Zunächst bringt die Klägerin ausdrücklich vor, es handle sich bei den Leistungen
gemäss den Nachträgen um keine Projektänderungen, die Leistungen würden
mutmasslich mit dem fehlerhaften Sicherheitskonzept im Zusammenhang stehen.
Andernorts führt sie aus, die O._ GmbH habe zusätzliche Leistungen erbrin-
gen müssen. Sie verweist dabei auf Nachträge ihrer Subunternehmerin, wonach
die Leistungen "einen erheblichen Mehraufwand gegenüber der ursprünglichen
Planung bzw. Ausschreibung" darstellen würden und die Türen "gemäss Forde-
rung von V._ vom 20.04.2012 [...] im Hochhaus Mitte und im Neubau Ost si-
cherheitstechnisch modifiziert und mit entsprechenden Beschlagsbauteilen aus-
gestattet werden" müssten (act. 48 S. 179; act. 49/208; act. 49/209). Weiter ver-
weist sie auf einen Nachtrag der O._ GmbH, wonach "zusätzlich zu den An-
forderungen gem. Ausschreibung [...] einige Türanlagen erhöhte Sicherheits- und
Funktionsstandards erfüllen" müssten (act. 48 Rz 846; act. 49/673). Zudem
spricht die Klägerin in den Nachtragen GK-90 und GK-91 auch von einer "Abän-
derung zum Leistungsumfang des TU-WV". Aufgrund dieser Ausführung wäre von
Bestellungsänderungen auszugehen.
Bereits aufgrund dieser Unklarheit ist der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin
abzuweisen, da es nicht Aufgabe des Gerichts ist, die Grundlagen für diese An-
- 91 -
sprüche selbst zu erforschen. Doch wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ist der An-
spruch der Klägerin unabhängig von der Aufwands-Grundlage ohnehin abzuwei-
sen.
7.17.2.1.2. Bestellungsänderungen
Wäre von Bestellungsänderungen auszugehen, so hätte die Klägerin die Kosten-
folgen vor deren Ausführung genehmigen lassen müssen. Die Klägerin bestreitet
jedoch nicht, dass sie die Nachträge GK-90 und GK-91 erst stellte, nachdem sie
die betreffenden Leistungen bereits ausgeführt hatte. Eine änderungsbedingte
Mehrvergütung fällt daher ausser Betracht. In Bezug auf den Nachtrag GK-60-3
ist vorliegend nicht bekannt, wann die Leistungen tatsächlich ausgeführt worden
sind. Doch da der Nachtrag auch nicht genehmigt wurde, besteht zumindest unter
dem Titel einer Bestellungsänderung kein Anspruch auf eine Mehrvergütung.
7.17.2.1.3. Besondere Verhältnisse gem. Art. 58 SIA 118
Soweit sich der klägerische Mehrvergütungsanspruch auf Art. 58 SIA 118 stützen
sollte, wäre es an der Klägerin, die besonderen Umstände genau zu benennen,
welche ihr einen Mehraufwand verursacht haben sollen. Dafür hätte sie aufzeigen
müssen, welche Leistungen betreffend Sicherheitstechnik der Türen und Tore
überhaupt von ihr verlangt wurden und mit welchem Aufwand sie bei der Ausfüh-
rung rechnete.
Diesen Anforderungen kommt die Klägerin jedoch nicht nach. Es bleibt also un-
klar, welche Leistungen im TU-Werkvertrag verlangt wurden. Diesbezüglich fehlen
Ausführungen und konkrete Verweise auf die Submissionsunterlagen. Was die
besonderen Verhältnisse anbelangt, stellt die Klägerin bloss die Vermutung auf,
dass die in den Nachträgen genannten Leistungen mit dem fehlerhaften Sicher-
heitskonzept in Verbindung stehen. Dieses Vorbringen ist jedoch nicht substanti-
iert. Es kann somit nicht festgestellt werden, inwiefern Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen für den behaupteten Mehraufwand kausal sein könnten.
Zudem zeigt die Klägerin wiederum nicht auf, aufgrund welcher Preisansätze die
geltend gemachten Mehrkosten errechnet wurden.
- 92 -
7.17.2.2. Weiterer Mehraufwand
Soweit die Klägerin vorbringt, die genannten Mängel in den Submissionsunterla-
gen hätten offensichtlich Auswirkungen auf verschiedene Planungs- und Ausfüh-
rungsthemen gehabt, ist sie nicht zu hören. Dass die von ihr behaupteten Un-
stimmigkeiten grundsätzlich geeignet sind, Bauerschwernisse in diversen Berei-
chen zu verursachen, ist unstrittig. Um jedoch konkrete Mehraufwendungen zu
belegen und diese ziffernmässig abschätzen zu können, reichen diese pauscha-
len Vorbringen nicht aus. Auch ist es auf dieser Grundlage nicht möglich, ein Gut-
achten zum Mehraufwand erstellen zu lassen. Hierfür hätte die Klägerin ihre
Mehrforderungen zumindest in den Grundzügen in nachvollziehbarer Weise dar-
legen müssen und die einzelnen konkreten Tatsachen, welche nach ihrem Dafür-
halten zu einer Mehrforderung berechtigten, behaupten und entsprechende Be-
weise offerieren müssen.
7.17.3. Fazit zu Türen/Tore
Die Klägerin vermag nicht nachzuweisen, dass ihr aufgrund von Mängeln in den
Ausschreibungsunterlagen ein Mehraufwand entstanden ist, oder dass ihr im
Rahmen von Bestellungsänderungen eine genehmigte Mehrvergütung zustehen
könnte. Aufgrund dieser mangelhaften Behauptungsgrundlage ist es dem Gericht
nicht möglich, die offerierten Beweise – insbesondere ein Gutachten – abzuneh-
men. Der diesbezüglich geltend gemachte Mehrvergütungsanspruch ist daher ab-
zuweisen.
7.18. Werkleitungen
7.18.1. Parteistandpunkte
7.18.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Submissionsunterlagen hätten für die Kanalisations-
arbeiten keine Werkleitungspläne enthalten. So sei es der Klägerin nicht möglich
gewesen, die entsprechenden Leistungen und Kosten zu prüfen. In der Ausfüh-
rung hätten sowohl in quantitativer als auch qualitativer Hinsicht mehr Leistungen
- 93 -
erbracht werden müssen als in der Submission ausgeschrieben. Dies zeige sich
am anhand der Ausführungspläne erstellten Ausmass (act. 1 Rz 157 und 173).
Aufgrund der unvollständigen Kanalisationspläne für die TO 1.1, 1.2, 1.3, 2.1 und
2.3 sowie für die Aushubarbeiten des TO 2.2 habe die Klägerin die gesamte Ka-
nalisationsplanung und -ausführung übernehmen müssen. Zudem hätten Pro-
jektänderungen zu Bestellungsänderungen geführt. Ausserdem sei beim TO 2.5
Neubau Tiefgarage ein "PE Schlammsammler" eingebaut worden, der in der TU-
Submission nicht vorgesehen gewesen sei (act. 1 Rz 158). Diese Mängel hätten
sich auf verschiedene Planungs- und Ausführungsthemen ausgewirkt. In diesem
Zusammenhang habe die Q._ AG zwei Nachträge (Nr. 1026a und Nr. 1032)
gestellt (act. 1 Rz 157 und 174).
Bisher habe die Klägerin keine Nachträge gestellt. Für die zusätzlichen Leistun-
gen würden aber Unterlagen im Rahmen der Nachträge GK-107 und GK-108 mit
Forderungen über CHF 167'445.65 vorliegen (act. 1 Rz 177; act. 48 S. 315).
7.18.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 bestreitet den Vorwurf der fehlenden Werkleitungspläne. Die
Grund- und Werkleitungspläne der W._ AG seien Bestandteil der TU-
Submission gewesen. Der Grund- und Werkleitungsplan 3 habe dabei das ge-
samte C._-Areal, der Grundleitungsplan 4 den Neubau Ost dargestellt. Tat-
sächlich hätten bei der Ausführung der äusseren Kanalisation Anpassungen ge-
macht werden müssen. Jedoch hätten bestimmte in der Submission vorgesehene
Werkleitungsarbeiten nicht ausgeführt werden müssen, was Einsparungen mit
sich gebracht habe (act. 14 Rz 806 ff.).
Ein Vergleich zwischen dem Grund- und Werkleitungsplan der Submission mit
den Ausführungsplänen der Klägerin zeige bloss geringe Abweichungen und lies-
se keinen effektiven Mehraufwand erkennen. Die Nachträge der Q._ AG
würden nicht die effektiven Mehrleistungen der Klägerin widerspiegeln, da Minder-
leistungen gegenüber der TU-Submission nicht aufgeführt seien (act. 14 Rz 852
ff.).
- 94 -
Schliesslich erläutere die Klägerin auch nicht, welche Mehrkosten ihr aufgrund der
mangelhaften Angaben in der TU-Submission entstanden seien (act. 14 Rz 811).
7.18.2. Würdigung
7.18.2.1. Bezifferter Mehraufwand (GK-107 und GK-108)
Die Klägerin bestreitet nicht, dass die von der Beklagten 1 ins Recht gelegten
Grund- und Werkleitungspläne 3 und 4 (act. 16/186 und act. 16/187) Bestandteil
der Submissionsunterlagen waren. Auf besagten Plänen sind klarerweise Werklei-
tungspläne verzeichnet, was von der Klägerin auch nicht bestritten wird. Ob diese
Werkleitungspläne vollständig sind, kann an dieser Stelle nicht geprüft werden.
Zwar legt die Klägerin verschiedene Pläne ins Recht, welche die Anpassungen
und Zusatzleistungen betreffend Kanalisationsleitungen aufzeigen sollen (act. 1
S. 186 f.; act. 3/217-219). Wie die Beklagte 1 jedoch zu Recht ausführt, fehlen
substantiierte Erläuterungen, welche diese Pläne verständlich machen würden
(act. 14 Rz 852). Auch der blosse Verweis und die auszugsweise Widergabe der
Nachträge Nr. 1026a und Nr. 1032 der Q._ AG (act. 3/213 und act. 3/216)
helfen nicht nachzuvollziehen, wo genau die Submissionspläne der Beklagten 1
betreffend die Werkleitungen unvollständig gewesen sein sollen. Dasselbe gilt für
die Zusammenstellungen zu den Nachträgen GK-107 und GK-108, welche die
Klägerin ins Recht gelegt hat (act. 3/220 und act. 3/221).
Weiter führt die Beklagte 1 unter Bezug auf einen Ausschnitt des Grund- und
Werkleitungsplans 3 aus, dass darin sehr wohl ein Schlammsammler zum TO 2.5
Neubau Tiefgarage eingezeichnet gewesen sei (act. 14 Rz 809; act. 16/186). Die-
ser Umstand wird von der Klägerin nicht substantiiert bestritten (act. 48 S. 314),
weshalb als erstellt gelten kann, dass besagter Schlammsammler tatsächlich in
den Submissionsunterlagen eingezeichnet war.
Da somit unklar bleibt, ob und in welchen konkreten Punkten die Submissionsun-
terlagen mangelhaft waren, lässt sich auch nicht feststellen, inwiefern der geltend
gemachte Mehraufwand zu einer Mehrvergütung berechtigten würde.
- 95 -
Zuletzt ist darauf hinzuweisen, dass die beantragte Mehrvergütung von
CHF 167'445.65 ohnehin nicht zugesprochen werden könnte. Denn die Klägerin
versäumt es, aufzuzeigen, aufgrund welcher Kostengrundlage die geltend ge-
machten Mehrkosten errechnet wurden und insbesondere, ob die Marktpreise be-
achtet wurden. Die Offerte einer Expertise hilft der Klägerin ohne diese Angaben
nicht (act. 48 S. 325).
7.18.2.2. Weiterer Mehraufwand
Soweit die Klägerin vorbringt, die genannten Mängel in den Submissionsunterla-
gen hätten Auswirkungen auf verschiedene Planungs- und Ausführungsthemen
gehabt, kommt sie ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast nicht nach. Um
konkrete Mehraufwendungen zu belegen, reichen ihre pauschalen Vorbringen
nicht aus. Auch ist es auf dieser Grundlage nicht möglich, ein Gutachten zum
Mehraufwand erstellen zu lassen. Hierfür hätte die Klägerin ihre Mehrforderungen
zufolge der genannten Erschwernisse zumindest in den Grundzügen in nachvoll-
ziehbarer Weise darlegen müssen.
7.18.3. Fazit zu den Werkleitungen
Die Klägerin vermag nicht darzulegen, ob und welche Mängel in den Submissi-
onsunterlagen den von ihr behaupteten Mehraufwand notwendig gemacht haben.
Zudem legt sie auch die Entstehung der Kosten und deren Marktkonformität nicht
dar. Ihre Mehrvergütungsforderung ist daher abzuweisen.
7.19. Denkmalschutz
7.19.1. Parteistandpunkte
7.19.1.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, die Anforderungen an den Denkmalschutz seien aufgrund
von Projektänderungen sowie Auflagen aus Bauentscheiden laufend geändert
worden. Die Beklagte habe es versäumt, die mit dem Denkmalschutz im Zusam-
menhang stehenden baulichen Massnahmen bereits vor der Ausschreibung de-
tailliert abzuklären. Zwar habe zum Zeitpunkt der Unterzeichnung des TU-
- 96 -
Werkvertrags ein Denkmalschutzvertrag zwischen der Beklagten 1 und der Stadt
Zürich bestanden. Da der Bauentscheid aber noch nicht vorgelegen habe, sei es
nicht möglich gewesen, die diesbezüglichen Aufwendungen exakt abzuschätzen
(act. 1 Rz 178 ff.; act. 48 S. 109 ff.).
Diese Umstände hätten zu einem grossen zusätzlichen Personal- sowie Koordi-
nationsaufwand geführt. Auch sei dadurch eine erhebliche Verzögerung im Bau-
fortschritt erfolgt. Die in diesem Zusammenhang genehmigten Nachträge hätten
nicht sämtliche Kosten abgegolten (act. 1 Rz 178 ff.; act. 48 S. 109 ff.).
Indem die Beklagte 1 die Nachträge GK-20, GK-38 und GK-83 genehmigt habe,
habe sie aber anerkannt, dass weitere denkmalpflegerische Massnahmen not-
wendig gewesen seien. Damit habe sie auch die entsprechenden Verzugsfolgen
anerkannt (act. 48 Zu 865 und 866). Konkret sei es aus folgenden Gründen zum
Verzug im Baufortschritt gekommen:
Beim TO 1.1 seien Mehrleistungen bei den Innentüren aus Holz angefallen. Die
diesbezüglichen Denkmalschutzanforderungen seien in den Submissionsunterla-
gen nicht genau abgebildet gewesen. Die erforderlichen Arbeiten hätten in Kumu-
lation mit anderen Störungen zu Verzögerungen geführt (act. 48 S. 134).
Der Baubeschrieb zum TO 2.1 habe bloss besagt, die Instandsetzungsarbeiten
hätten mit der Denkmalpflege zu erfolgen. Erforderliche Massnahmen seien je-
doch keine festgelegt gewesen (act. 48 Zu 585 und 586).
Im TO 2.3 hätte der Denkmalschutz einzig die keramische Fassade betroffen. Die
Submissionsunterlagen seien diesbezüglich lückenhaft gewesen (act. 48 S. 140).
Beim TO 2.4 hätten die Anforderungen betreffend den Denkmalschutz schon von
Beginn an zu Verzögerungen geführt (act. 48 S. 142). Der revidierte Baube-
schrieb TO 2.4 vom 4. Juli 2013 belege, dass die Denkmalschutzmassnahmen
aufgrund zahlreicher Projekt- und Nutzungsänderungen sowie Auflagen aus Bau-
entscheiden immer wieder hätten angepasst werden müssen (act. 48 Zu 860).
- 97 -
7.19.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Angaben in den Submissionsunterlagen zu den
Sanierungs- und Erhaltungsarbeiten seien klar gewesen, auch wenn gewisse An-
gaben als "nicht abschliessend" bezeichnet worden seien und auf die Absprache
mit der Denkmalpflege verwiesen worden sei. Dies entspreche den Vorgaben der
Stadt Zürich. Es sei auch im Denkmalschutzvertrag festgehalten, die Sanierungs-
arbeiten seien in engem Kontakt mit der Denkmalpflege durchzuführen (act. 19
Rz 672 ff.). Die Klägerin habe sich gemäss Ziffer 4.2 des TU-Werkvertrages dazu
verpflichtet, die Bauwerke zum pauschal vereinbarten Werkpreis unter Einhaltung
aller behördlicher Auflagen zu errichten. Auflagen der Denkmalpflege gehörten al-
so in den Risikobereich der Klägerin (act. 14 Rz 675 und 861).
Sodann seien mit dem Nachtrag GK-48-d mit der Bezeichnung "Gesamtaufwen-
dungen für bauliche Massnahmen zur Erfüllung der Auflagen des Denkmalschut-
zes" über pauschal CHF 1'565'000.– sämtliche Denkmalschutzpendenzen im TO
2.1 abgegolten worden (act. 14 Rz 862).
Schliesslich führe die Klägerin nicht aus, welche Mehrkosten ihr aufgrund der
mangelhaften oder unklaren Angaben zum Denkmalschutz in den Submissions-
unterlagen entstanden seien (act. 14 Rz 678).
7.19.2. Würdigung
7.19.2.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen oder Bestellungsänderung
Wie bereits bei der Thematik Umrüstung Türen/Tore (siehe oben unter Zif-
fer II.7.17.2.1.1) wird nicht klar, in welchem Umfang die Klägerin ihren Mehrvergü-
tungsanspruch auf mangelhafte Ausschreibungsunterlagen oder aber auf Bestel-
lungsänderungen stützt. Konkret führt die Klägerin aus, es sei ihr bewusst gewe-
sen, dass sie bei ihren Ausführungsarbeiten die denkmalpflegerischen Auflagen
zu beachten haben werde. Jedoch habe sie nicht den Mehraufwand zu tragen,
welche auf unvollständige Abklärungen der Beklagten 1 sowie auf Projektände-
rungen zurückzuführen sei (act. 48 Zu 861). Wie nachfolgend aufzuzeigen ist, wä-
re der klägerische Anspruch aber auch bei klarerer Behauptungslage abzuweisen.
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7.19.2.2. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen
Tatsächlich sind die Massnahmen betreffend den Denkmalschutz jeweils nicht de-
tailliert beschrieben. So heisst es etwa im Baubeschrieb zum Teilobjekt 2.1
"Brauerei Hauptgebäude", die Instandsetzungsarbeiten der Fassaden seien "in
Absprache mit der Denkmalpflege" auszuführen und neue Fenster seien "in der
Art, Profilierung, Dimensionierung etc. in Absprache mit der Denkmalpflege ähn-
lich den bestehenden Bauteilen auszuführen" (act. 3/66 S. 35 und 43). Ähnliche
Formulierungen lassen sich auch in den Baubeschrieben zu anderen Teilobjekten
finden. Ebenso führt die Klägerin zu Recht aus, dass im Denkmalschutzvertrag
zwischen der Stadt Zürich und der Beklagten 1 bloss pauschal festgehalten sei,
die Instandstellungs- und Umbauarbeiten an den geschützten Teilen seien "in en-
gem Kontakt mit der Denkmalpflege und nach deren Anordnung durchzuführen".
(act. 16/120 Ziff. 7).
Die konkreten Anforderungen an die Denkmalpflege lassen sich den Submissi-
onsunterlagen damit nicht entnehmen. Dies wurde in der Submission jedoch auch
nicht behauptet. Es war für die Klägerin bei der Unterzeichnung des TU-
Werkvertrages klar, dass sie die Arbeiten an den geschützten Teilen in Absprache
mit der Denkmalpflege würde durchführen müssen. Zudem wusste sie anhand der
Baubeschriebe, bei welchen Positionen eine Zusammenarbeit mit der Denkmal-
pflege notwendig sein werde. Sie musste also mit entsprechendem, wenn auch
schwer kalkulierbarem Aufwand rechnen und konnte dies in ihrem Angebot be-
rücksichtigen. Somit liegt keine Mangelhaftigkeit der Submissionsunterlagen vor.
7.19.2.3. Projektänderungen
Eine Projektänderung zieht eine Leistungsänderung nach sich. Wie oben unter
Ziffer II.6.5.5.1 erläutert, ist eine Bestellungsänderung erforderlich, wenn die Un-
ternehmerin eine zusätzliche oder veränderte Bestellung ausführen soll. Dabei ist
eine Mehrvergütung nur geschuldet, wenn diese zuvor genehmigt wurde.
Soweit die Klägerin ihren Mehrvergütungsanspruch also auf Bestellungsänderun-
gen stützt, müsste sie nachweisen, dass ihr Mehrvergütungsanspruch vor der
- 99 -
Ausführung einer Bestellungsänderung genehmigt wurde. Solche Ausführungen
fehlen jedoch. Für Mehrvergütungsansprüche, welche aus Projektänderungen
herrühren, für welche aber keine Mehrvergütung genehmigt wurde, bleibt kein
Raum.
Im Übrigen ist der Klägerin darin nicht zu folgen, wonach die Beklagte 1 durch die
Genehmigung der Nachträge GK-20, GK-38 und GK-83 betreffend Denkmal-
schutzmassnahmen auch die entsprechenden Verzugsfolgen anerkannt und zu-
sätzlich abzugelten habe (act. 48 S. 328). Mit betreffenden Nachträgen wurde je-
weils eine Pauschalvergütung für bestimmte Projektänderungen ausgesprochen
(act. 16/202-204). Es widerspräche diesen Vereinbarungen, könnte die Klägerin in
Bezug auf dieselben Projektänderungen weitere Mehrvergütungen verlangen.
7.19.2.4. Konkreter Mehraufwand bzw. Mehrkosten
Gemäss der Klägerin führten die Projektänderungen und die mangelhaften Sub-
missionsunterlagen zu einem grossen zusätzlichen Aufwand sowie Verzögerun-
gen. Was diesen behaupteten Mehraufwand betrifft, ist auf das bereits zu den
Bauablaufstörungen Gesagte zu verweisen (siehe oben unter Ziffer II.7.5).
Die pauschalen Behauptungen der Klägerin reichen nicht aus, um eine Schätzung
des Mehraufwands vorzunehmen oder ein entsprechendes Gutachten erstellen zu
lassen. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Klägerin pauschal diverse
Gewerke aufführt, auf die sich die Umstände bei der Planung und Ausführung
ausgewirkt hätten (act. 1 S. 194 f.). Es wäre der Klägerin etwa ohne Weiteres
möglich gewesen, den zusätzlichen Personalaufwand darzulegen. Dafür müsste
sie aber etwa unter Verweis auf Arbeitsprotokolle darlegen, welche Arbeitskräfte
in Bezug auf welche Gewerke länger als geplant hätten zur Verfügung stehen
müssen. Auch betreffend den zusätzlichen Arbeitsaufwand hätte die Klägerin dar-
legen müssen, wie viele Stunden für die Umsetzung der zusätzlichen Anordnun-
gen der Denkmalpflege angefallen waren. Solche Ausführungen fehlen jedoch
gänzlich.
- 100 -
7.19.3. Fazit zum Denkmalschutz
Die Klägerin vermag nicht nachzuweisen, dass ihr aufgrund von Mängeln in den
Submissionsunterlagen oder genehmigten Bestellungsänderungen ein Mehrver-
gütungsanspruch zustehen könnte. Darüber hinaus finden sich auch keine Be-
hauptungen oder Belege, welche eine Schätzung der Höhe dieser Mehrkosten er-
laubten. Der Antrag auf Leistung einer Mehrvergütung ist daher abzuweisen.
7.20. Fassade beim Wohnhochhaus Mitte
Die Klägerin behauptet, durch die Verformungsprobleme beim Wohnhochhaus
Mitte seien ihr hohe Angleichungs- und Anpassungskosten betreffend die Fassa-
denelemente des Gebäudes entstanden (act. 1 Rz 133 ff.).
Auch wenn die Fassade des TO 2.2 in den Rechtsschriften der Klägerin als eige-
ne Thematik dargestellt wird, ist sie Teil des Themas "Verformungen beim Wohn-
hochhaus Mitte" und wurde an dieser Stelle bereits vollumfänglich abgehandelt
(siehe oben unter Ziffer II.7.6). Deshalb kann vollumfänglich auf die betreffende
Ausführung verwiesen werden Es erübrigen sich daher an dieser Stelle weitere
Ausführungen.
7.21. Fassaden allgemein
7.21.1. Parteistandpunkte
7.21.1.1. Klägerin
Während der Ausführungsplanung und der Ausführung habe sich herausgestellt,
dass die Submissionsunterlagen zu den Fassaden nicht vollständig gewesen sei-
en. Dies habe zu erheblichen Verzögerungen und Mehrleistungen geführt. Betrof-
fen seien namentlich folgende Themen gewesen (act. 1 Rz 190):
Die feuerpolizeiliche Abklärung der Fassadenanforderung sei erst nach der Erstel-
lung der Fassadenplanung durch die N._ AG erfolgt (act. 1 Rz 189 S. 210).
Die Klägerin habe den Brandschutz koordinieren müssen, obwohl dies die Be-
klagte 1 hätte tun müssen (act. 48 Zu 896-897).
- 101 -
Eine Abklärung der notwendigen Durchbrüche in der Fassade sei erst im Laufe
der Fassadenplanung und der Fassadenausführung durch den Fachplaner vorge-
nommen worden (act. 1 Rz 189 S. 210; act. 48 Zu 899-901).
Weiter seien die Brandschutzanforderungen für die Brüstungen beim TO 2.2 in
der Submission nicht festgelegt worden (act. 1 Rz 189 S. 211).
Für das Teilobjekt TO 2.2 habe eine ausreichende Ausschreibung des Rauch-
schutz-Druck-Anlagen-Konzepts (RDA-Konzept) gefehlt. Dieses sei erst nach Er-
lass des Bauentscheids 2/10 vom 5. Oktober 2010 mit neuen Auflagen zum
Brandschutz erarbeitet worden, was eine detaillierte Kostenermittlung verunmög-
licht habe (act. 1 Rz 189 S. 211; act. 48 Zu 907-909).
Auch sei die Abklärung der keramischen Fassade mit der Denkmalpflege vorgän-
gig zur Submission nicht erfolgt. Der klägerische Aufwand mit der Denkmalpflege
habe das Ausmass weit überstiegen, mit dem üblicherweise zu rechnen sei (act. 1
Rz 189 S. 212; act. 48 Zu 911-913).
Sodann sei eine Abklärung der Positionierung der Fahrleitungsaufhängungen erst
durch die Klägerin selbst erfolgt. In der Submission seien keine diesbezüglichen
Informationen enthalten gewesen (act. 1 Rz 189 S. 212).
7.21.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte behauptet, zum einen hätten die genannten Informationen in der
Submission nicht gefehlt (act. 14 Rz 891 ff.). Zum anderen seien die angeblichen
Auswirkungen der behaupteten Mängel nicht konkret behauptet (act. 14 Rz 916).
7.21.2. Würdigung
Die Klägerin beschränkt sich darauf, eine Vielzahl von Planungs- und Ausfüh-
rungsthemen aufzulisten, auf welche sich die behaupteten Mängel ausgewirkt hät-
ten. Doch in keinem Falle nennt sie eine konkrete Mehrleistung, welche aufgrund
eines bestimmten Mangels habe ausgeführt werden müssen. Substantiierte Aus-
führungen zu Mehrkosten fehlen gänzlich. Es ist dem Gericht somit unmöglich zu
überprüfen, ob aufgrund der behaupteten Mängel in den Ausschreibungsunterla-
- 102 -
gen ein Anspruch auf Mehrvergütung entstanden sein könnte. Auch das von der
Klägerin offerierte Gutachten (act. 1 Rz 190 S. 214) ist nicht einzuholen.
Was das RDA-Konzept anbelangt, so ist zwischen den Parteien unbestritten, dass
eine Änderung der Praxis des Kantons Zürich zusätzliche Auflagen und damit ei-
ne Anpassung des Konzepts zur Folge hatte. Diese waren gemäss der Klägerin
nicht vorauszusehen (act. 48 Zu 907-909). Die Beklagte 1 erwidert jedoch zu
Recht, dass die Klägerin sich im TU-Werkvertrag dazu verpflichtete, sämtliche
behördlichen Vorschriften ohne Anspruch auf Mehrvergütung einzuhalten (act. 14
Rz 909). Es ist dabei auf die Ausführungen zu den zusätzlichen Auflagen unter
Ziffer 7.10.2.1 und Ziffer 7.32.2.2 zu verweisen.
7.21.3. Fazit zu den Fassaden allgemein
Die Klägerin zeigt nicht auf, welche Mehrleistungen durch die angeblichen Mängel
in den Submissionsunterlagen betreffend die Fassaden notwendig geworden sei-
en. Ihre diesbezügliche Mehrvergütungsforderung ist daher abzuweisen.
7.22. Dämmung der Liftschächte
7.22.1. Parteistandpunkte
7.22.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Dämmung der Liftschächte im TO 2.2 sei in den
Submissionsunterlagen nicht einheitlich beschrieben. Namentlich seien die Anga-
ben zu den erforderlichen Dämmungen aus dem bauphysikalischen Bericht nicht
in die Leistungsverzeichnisse und Architektenpläne übernommen worden. Im
"Bauphysik/Akustik-Bericht Hochhaus Mitte" werde eine 4 cm starke Mineralwoll-
dämmung zwischen dem Liftschacht und dem Aussenkern definiert. Im Leis-
tungsverzeichnis und den Architektenplänen der Submission hätte diese Isolation
jedoch gefehlt, zudem seien geringere Wandstärken veranmasst gewesen (act. 1
Rz 153 und 209 f.).
Zwar habe sie die Wandstärken schliesslich nach dem Leistungsverzeichnis aus-
geführt, doch die Unklarheit betreffend die Dämmung habe Mehraufwand verur-
- 103 -
sacht. Konkret hätten gemäss den Nachtragsofferten der Q._ AG Nr. 1005
und Nr. 1030a Mehrkosten im Umfang von CHF 89'330.– resultiert. Das Liefern
und Montieren der Dämmplatten hätte einen zusätzlichen Planungs-, Koordina-
tions- und Personalaufwand verursacht. Zudem habe aufgrund der Kombination
dieser und anderer Störungen eine Verzögerung im Baufortschritt resultiert (act. 1
Rz 126 S. 125; act. 48 Zu 784-786 S. 306 und Zu 952 S. 348).
7.22.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 bestätigt, dass im Bauphysik-Bericht eine höhere Wandstärke be-
schrieben gewesen sei als in den Leistungsverzeichnissen. Für die Klägerin seien
jedoch die im Devis enthaltenen Wandstärken massgebend gewesen, welche ei-
ne günstigere Wand beschrieben hätten. Da sich die Klägerin tatsächlich an die
im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Wandstärken gehalten habe, seien auch
keine Mehrkosten entstanden (act. 14 Rz 784).
Zudem sei im Baubeschrieb darauf hingewiesen worden, dass die Liftschächte
gemäss den Anforderungen der Bauphysik zu dämmen seien. Die Klägerin habe
die Arbeiten auch in dieser Weise ausgeführt und nicht geltend gemacht, dass sie
anfänglich anders geplant habe (act. 53 Rz 1242).
Sodann sei der Verweis auf die Nachtragsofferten der Q._ AG unbehelflich.
Die Klägerin zeige nicht auf, was sie bei der Q._ AG bestellt bzw. weshalb es
eines Nachtrags bedurft habe (act. 53 Rz 1246).
7.22.2. Würdigung
7.22.2.1. Mängel in den Ausschreibungsunterlagen
Im Baubeschrieb TO 2.2 Wohnhochhaus wird im BKP 225.2 betreffend Spezielle
Dämmungen festgehalten, dass Liftschachtgruben gemäss den Anforderungen
der Bauphysik zu dämmen seien (act. 3/67 S. 46). Im "Bauphysik/Akustik Bericht
Hochhaus Mitte" wird für die Trennwände zwischen Lift und Wohnungen oder
Gewerbe Folgendes vorgesehen (act. 3/101 Ziff. 2.2.4 S. 6):
- 104 -
" Für den Lift muss eine zweischalige Konstruktion vorgesehen werden. Die
innere Schale muss vollkommen von der äusseren Schale schalltechnisch
entkoppelt werden. Zu beachten sind vor allem die Unterbindung von allfälli-
gen Körperschallübertragungen im Bereich des Liftdaches und des Liftbo-
dens.
- Liftschacht Beton 15 cm
- Mineralwolle 4 cm
- Beton 25 cm"
Im Leistungsverzeichnis "Montagebau in Beton Hochhaus Mitte" finden sich hin-
gegen bloss Beschriebe zur Wandstärke der Liftschächte, während die Schall-
dämmung nicht genannt wird (act. 3/170 S. 13). Unbestritten ist zwischen den
Parteien, dass diese Dämmung auch im Submissionsplan vom 2. Juni 2008 nicht
eingezeichnet war (act. 3/168; act. 48 Zu 784-786 S. 306; act. 53 Rz 1243).
Zwar geht aus dem Baubeschrieb hervor, dass für eine Dämmung gemäss dem
Bauphysik-Bericht zu sorgen sei. Doch da das Leistungsverzeichnis betreffend
die Wandstärke vom Bauphysik-Bericht abweicht und keine Informationen zur
Dämmung aufweist, waren die Submissionsunterlagen widersprüchlich und daher
mangelhaft.
7.22.2.2. Bezifferter Mehraufwand
Der Beklagten 1 ist darin zuzustimmen, dass für die Substantiierung des klägeri-
schen Mehraufwands nicht einfach auf die Nachtragsofferten der Q._ AG
verwiesen werden kann. Das Verhältnis zwischen der Klägerin und ihren Subun-
ternehmern ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Um ihren Mehr-
aufwand darzutun, müsste die Klägerin etwa aufzeigen, dass sie aufgrund der wi-
dersprüchlichen Angaben zur Dämmung in den Submissionsunterlagen bei ihrer
Preisbildung von einer Ausführung ohne Dämmung ausgegangen sei und so bei
der Q._ AG in Auftrag gegeben habe. Dies tut die Klägerin jedoch nicht, so
dass offen bleiben muss, welche konkreten Leistungen die Klägerin von der
- 105 -
Q._ AG verlangte. Die eingereichten Nachtragsofferten der Q._ AG sind
diesbezüglich auch keineswegs selbsterklärend (act. 49/670 und 671).
Der Klägerin gelingt es nach dem Gesagten nicht, zu belegen, dass ihr aufgrund
der genannten Mängel in den Submissionsunterlagen ein Mehraufwand in der
Höhe der Nachtragsforderungen der Q._ AG entstanden sein könnte. Da sie
keine substantiierten Behauptungen aufstellt, ist auch von der Einholung eines
Gutachtens durch das Gericht abzusehen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Kostengrundlage der bean-
tragten Mehrvergütung nicht genügend dartut. Wie bereits mehrfach dargelegt,
hätte die Klägerin substantiiert ausführen müssen, wie die Preise des von ihr gel-
tend gemachten Mehraufwands zustande kamen und inwiefern sie den allgemei-
nen Marktpreisen entsprachen (vgl. act. 48 Zu 784-786 S. 307).
7.22.2.3. Nicht bezifferter Mehraufwand
Die Ausführungen der Klägerin betreffend den zusätzlichen Planungs- und Koor-
dinationsaufwand und die Verzögerungen des Baufortschritts bleiben pauschal
und vermögen der Behauptungs- und Substantiierungslast nicht zu genügen. Wie
bereits wiederholt ausgeführt, ist es auf dieser Grundlage weder möglich, die Kos-
ten der Mehraufwendungen in Anwendung von Art. 42 OR abzuschätzen, noch
ein Gutachten zu den Mehrkosten erstellen zu lassen.
7.22.3. Fazit zur Dämmung der Liftschächte
Die Klägerin weist nicht nach, in welchem Umfang ihr durch die mangelhafte Aus-
schreibung ein Mehraufwand entstanden ist. Zudem werden auch der Mehrauf-
wand selbst sowie die Kalkulationsgrundlagen der Mehrvergütung nicht rechtsge-
nügend dargelegt. Die Mehrvergütungsforderung ist daher abzuweisen.
- 106 -
7.23. Technikzentrale
7.23.1. Parteistandpunkte
7.23.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, bei der Technikzentrale im TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte
hätten aufgrund statischer Erfordernisse Druckverteilplatten eingesetzt werden
müssen, welche nicht in den Submissionsunterlagen aufgeführt gewesen seien.
Aufgrund der gegenüber der Submission schwereren und grösseren Komponen-
ten der Technikzentrale sei eine Fundamentverstärkung in Form einer Druckver-
teilplatte notwendig gewesen (act. 1 Rz 155 und 213 ff.).
Aufgrund der Erstellung der Druckverteilplatte seien Kosten in der Höhe von
CHF 30'024.75 entstanden. Zudem habe die Anpassung zusätzlichen Planungs-
und Koordinationsaufwand verlangt. Auch habe der Mehraufwand in Kumulation
mit diversen anderen Störungen zu einer Verzögerung im Baufortschritt geführt
(act. 48 S. 130 und Zu 957 S. 352).
7.23.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 führt aus, die Klägerin lege nicht dar, dass die Verwendung einer
Druckverteilplatte notwendig gewesen sei. Auch habe die Klägerin während der
Bauzeit keinen entsprechenden Nachtrag gestellt (act. 14 Rz 793 ff. und 956 f.).
7.23.2. Würdigung
Die Beklagte 1 rügt zu Recht, dass die Klägerin nicht darlegt, inwiefern die Ver-
wendung einer Druckverteilplatte notwendig gewesen sein soll. Diese führt bloss
aus, dass "statische Erfordernisse" den Einbau einer Druckverteilplatte notwendig
gemacht hätten, namentlich das Gewicht und die Grösse der Komponenten der
Technikzentrale. Diese Erfordernisse wären jedoch detaillierter auszuführen ge-
wesen. So hätte die Klägerin etwa anhand konkreter Stellen in den Submissions-
unterlagen darlegen können, welche derer Anforderungen ohne Druckverteilplatte
nicht umsetzbar gewesen wären. Somit ist nicht dargelegt, dass die Submissions-
unterlagen tatsächlich mangelhaft waren.
- 107 -
Darüber hinaus gilt dasselbe, was bereits zum Mehrvergütungsanspruch im Zu-
sammenhang mit der Fassadenbefahranlage ausgeführt wurde (siehe oben unter
Ziffer II.7.14): Auch betreffend die Druckverteilplatte für die Technikzentrale liegt
unbestrittenermassen eine Zusatzleistung vor. Eine diesbezügliche Mehrvergü-
tung würde die Beantragung einer Bestellungsänderung sowie eine Genehmigung
der entsprechenden Mehrvergütung voraussetzen. Dass diese Voraussetzungen
erfüllt sein könnten, wurde von der Klägerin jedoch nicht dargetan.
Doch auch wenn die Klägerin ihren Mehraufwand durch besondere Verhältnisse
gemäss Art. 58 SIA 118 verursacht sähe, wären die entsprechenden Vorausset-
zungen nicht erfüllt. So fehlen bezüglich der bezifferten Mehrkosten Ausführungen
zu deren Entstehung und deren Kostengrundlage. Die nicht bezifferbaren Mehr-
kosten wiederum sind zu wenig substantiiert vorgetragen, als dass eine Schät-
zung i.S.d. Art. 42 OR in Betracht fallen würde. Dafür hätte die Klägerin etwa aus-
führen müssen, wann, durch wen und in welchem Ausmass zusätzlicher Pla-
nungs- und Koordinationsaufwand angefallen sein soll. Was die Verzögerung des
Baufortschritts anbelangt, ist auf die Ausführungen zu den Bauablaufstörungen zu
verweisen (siehe oben unter Ziffer II.7.5).
7.23.3. Fazit zur Technikzentrale
Es ist unbestritten, dass die Klägerin Zusatzleistungen erbrachte. Jedoch ist un-
belegt geblieben, dass diese Leistungen tatsächlich notwendig waren und die
entsprechenden Mehrkosten zuvor genehmigt wurden. Die weiteren Mehraufwen-
dungen wurden nicht hinreichend substantiiert. Die diesbezügliche Mehrvergü-
tungsforderung der Klägerin ist daher abzuweisen.
7.24. Erdarbeiten
7.24.1. Parteistandpunkte
7.24.1.1. Klägerin
Die Klägerin behauptet, die Ausführungspläne würden einen signifikant grösseren
Detaillierungsgrad aufweisen als die Submissionsunterlagen. So seien etwa im
- 108 -
Bereich Büro Neubau Ost zusätzliche Stützenfundamentaushübe eingezeichnet.
Die Beklagte 1 habe zahlreiche Detailabklärungen unterlassen, welche erforder-
lich gewesen wären (act. 1 Rz 156 f. und 215 f.; act. 48 Zu 799 und 800).
In der Folge seien diverse Mehraufwendungen angefallen. So habe die Klägerin
eine Baugrube mit deutlich grösserem Aushubvolumen und tieferen Aushubkoten
als in der Submissionsplanung vorgesehen erstellen müssen. Dadurch hätten die
dafür erforderlichen Geräte länger zur Verfügung gestellt werden müssen, und es
sei viel in "Man- und Maschinenpower" investiert worden, um Verzögerungen zu
verhindern. Weiter habe der Baugrubenabschluss zum Grundstück D._ ge-
ändert werden müssen. Dabei habe die Q._ AG aufgrund technischer Gege-
benheiten Erdbauarbeiten vielerorts anders als geplant vornehmen müssen
(act. 1 Rz 216; act. 48 S. 130, 313 und 529). Schliesslich hätten die zusätzlichen
Erdarbeiten erhöhten Planungs- und Koordinationsaufwand verursacht und zu
Verzögerungen im Baufortschritt geführt (act. 48 S. 130).
7.24.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte behauptet, bei den Erdarbeiten sei es zu keinen Mehraufwendungen
gekommen. So seien etwa die Aushubkoten in der Ausführung nicht tiefer als in
der TU-Submission angegeben. Der Baugrubenabschluss zum Grundstück
D._ habe wesentlich vereinfacht und mithin günstiger als in der TU-
Submission vorgegeben ausgeführt werden können. Die Klägerin habe dabei eine
Unternehmervariante mit Jettingpfählen angewandt und deshalb vielfach auf Mik-
ropfähle und eine Unterfangung verzichten können (act. 14 Rz 802).
Insgesamt seien die angeblichen Abweichungen nicht hinreichend substantiiert.
Die Klägerin könne nicht einmal die zusätzlichen Stützenfundamentaushübe
quantifizieren und spreche von "ca. 5 Stück" (act. 53 Rz 1276).
- 109 -
7.24.2. Würdigung
7.24.2.1. Mangel in den Ausschreibungsunterlagen
Die Klägerin vermag die angeblichen Mängel in den Submissionsunterlagen nicht
schlüssig darzulegen. Die Verweise auf die Baugrubenpläne der Submission bzw.
der Ausführung sind unbehelflich. Die genannten Beilagen sind nicht selbsterklä-
rend; abgesehen davon ist der eingereichte Baugrubenplan vom 2. Juni 2008 na-
hezu unleserlich (act. 3/178). Ein unterschiedlicher Detaillierungsgrad ist zwar zu
erkennen, doch dies ist kein Nachweis für eine Mangelhaftigkeit der Submissi-
onsunterlagen, wie die Beklagte 1 zu Recht ausführt (act. 53 Rz 800).
Damit die Beilagen ihre Beweiskraft entfalten könnten, wären substantiierte Vor-
bringen darüber vonnöten, wo der Baugrubenplan der Submission konkret welche
Mängel aufweist. So ist etwa nicht erkennbar, inwiefern und an welchen Stellen
die Aushubkoten in der Ausführung deutlich tiefer als in der Submission sein sol-
len. Entsprechende Erläuterungen fehlen. Zumal die Klägerin ausführt, die Bau-
grubensohle im Ausführungsplan sei noch nicht definitiv, weshalb darauf nicht ab-
gestellt werden könne (act. 48 Zu 801 S. 312).
Weiter ist nicht erkennbar, wo sich die zusätzlichen Stützenfundamentaushübe
befinden sollen. Es ist der Beklagten 1 auch darin zuzustimmen, dass die Klägerin
ihrer Substantiierungslast nicht nachkommt, wenn sie nicht darzutun vermag, um
wie viele solcher Aushübe es sich handelt.
Betreffend den Baugrubenabschluss sind sich die Parteien einig, dass sich Sub-
mission und Ausführung unterscheiden (act. 14 Rz 802; act. 48 Zu 802 und 803
S. 313). Nicht hinreichend dargelegt wurde, inwiefern die Submissionsunterlagen
betreffend den Baugrubenabschluss mangelhaft waren. Die Klägerin behauptet
diesbezüglich bloss, die Q._ AG habe die Erdbauarbeiten "aufgrund techni-
scher Gegebenheiten" vielerorts anders vornehmen müssen als geplant und die
Maschine für die Jettingarbeiten immer wieder versetzen müssen, was zu Mehr-
kosten geführt habe (act. 48 S. 313). Daraus wird jedoch nicht klar, worin die Feh-
ler in den Ausschreibungsunterlagen bestanden haben sollen, zumal die Klägerin
- 110 -
das beklagtische Vorbringen nicht bestritten hat, wonach es sich bei der Verwen-
dung der Jettingpfähle um eine Unternehmervariante handelte (act. 53 Rz 915).
7.24.2.2. Mehraufwand
Die Beklagte 1 hat richtig beanstandet, dass die behaupteten Mehraufwendungen
nicht substantiiert dargelegt sind. Die Klägerin führt nur allgemein aus, sie habe
aufgrund der Mängel in den Submissionsunterlagen etwa für den Aushub die be-
nötigten Geräte und das entsprechende Personal länger als geplant beanspru-
chen müssen. Es fehlen aber genauere Ausführungen dazu, um welche Geräte,
welches Personal und welche Zeitdauer es sich gehandelt habe. Zudem fehlen
auch Angaben über die Preisansätze für diesen Material- und Personalaufwand,
welche die Klägerin ohne Weiteres hätte beibringen können. Ohne diese Informa-
tionen ist es dem Gericht nicht möglich, den Mehraufwand abzuschätzen oder ei-
nen Gutachter damit zu beauftragen.
Selbiges gilt für den zusätzlichen Planungs- und Koordinationsaufwand der Kläge-
rin sowie die Bauverzögerung. Ohne diesbezügliche substantiierte Behauptungen
ist eine Schätzung des Mehraufwandes nicht möglich. Es ist nicht ersichtlich und
wird von der Klägerin auch nicht erläutert, weshalb es ihr nicht möglich gewesen
sein soll, entsprechenden Mehraufwand in den Grundzügen darzulegen.
7.24.3. Fazit zu den Erdarbeiten
Der Klägerin gelingt es, weder Mängel in den Submissionsunterlagen nachzuwei-
sen, noch ihren Mehraufwand substantiiert darzulegen. Folglich ist ihre diesbe-
zügliche Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.25. BKP 211 Baumeisterarbeiten
7.25.1. Parteistandpunkte
7.25.1.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, die Baumeisterarbeiten seien für sämtliche Teilobjekte de-
tailliert ausgeschrieben gewesen. Dennoch hätten sich dabei diverse Lücken of-
- 111 -
fenbart. Vielfach sei die Grundlagenermittlung nur unzureichend in die Planung
und die Devis eingeflossen, so dass eine seriöse Preisbildung nicht möglich ge-
wesen sei.
So habe es etwa im Baubeschrieb zum TO 2.2 Wohnhochaus Mitte geheissen, es
seien neben Schneeräumungen auch "sonstige notwendige Massnahmen für den
Winterbetrieb einzurechnen". Der Begriff sei aber so offen, dass eine fundierte
Kalkulation der Winterbaumassnahmen nicht möglich gewesen sei (act. 1
Rz 101). Die Realisierung des Bauvorhabens habe sich aufgrund verschiedener
Mängel über einen weiteren Winter erstreckt. Dadurch seien etwa im Innenaus-
bau für Bauheizung und Gerüsteinhausung Mehrkosten für Wintermassnahmen in
der Höhe von CHF 1'784.25 und CHF 877.50 angefallen. Diese Kosten könnten
nicht einfach unter "sonstige notwendige Massnahmen" subsumiert und der Klä-
gerin aufgebürdet werden (act. 48 Zu 541-545).
Weiter sei beim TO 1.1 im BKP Beton-/Stahlbetonarbeiten das Leistungsbild der
Betonsanierung im Korridor f1 nicht abgebildet gewesen (act. 1 Rz 100 f.). So hät-
ten etwa im Leistungsverzeichnis das Sandstrahlen der Stürze und der Leibungen
der Türöffnungen im Korridorbereich gefehlt (act. 48 Zu 547 und 548).
Auch seien diverse Demontageleistungen nicht aufgeführt. So würden beim TO
1.1 das Entfernen der Elektroleitungen, Sanitärleitungen und Haustechnikanlagen
im Devis fehlen (act. 1 Rz 131 S. 131).
7.25.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 führt aus, die Klägerin habe gemäss dem TU-Werkvertrag das
vollumfängliche Risiko für Winterbaumassnahmen übernommen. Deshalb sei eine
Vergütung des angeblichen Mehraufwands ausgeschlossen (act. 14 Rz 541 ff.).
Betreffend das Leistungsbild der Betonsanierung seien die Leistungen im Devis
des Bauingenieurs M._ AG umfassend definiert (act. 14 Rz 546 ff.). Auch die
Sandstrahlleistungen und die Mehrleistungen infolge Leibungen seien dabei ge-
regelt (act. 53 Rz 970).
- 112 -
7.25.2. Würdigung
7.25.2.1. Winterbaumassnahmen
Zu Recht weist die Beklagte 1 darauf hin, dass die Parteien in Ziffer 4.2 des TU-
Werkvertrages festgehalten haben, dass die Klägerin das Risiko für sämtliche
Winterbaumassnahmen tragen würde und die entsprechenden Leistungen im
Werkpreis mitenthalten seien. Somit bleibt kein Raum für eine zusätzliche Vergü-
tung. Auch wenn die Klägerin sich auf den Standpunkt stellt, sie hafte nur für Win-
terbaumassnahmen, die in der regulären Bauzeit zu tätigen gewesen seien, lässt
sich daraus nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn wie bereits unter Ziffer II.7.5
zu den Bauablaufstörungen ausgeführt, vermag die Klägerin nicht darzulegen, in-
wiefern es aufgrund von Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen zu Bauverzö-
gerungen und damit verbundenen Mehraufwendungen gekommen sein soll.
7.25.2.2. Leistungsbild der Betonsanierung
Die Klägerin macht keinerlei Ausführungen, welche Mehrkosten ihr aufgrund des
angeblich unvollständigen Leistungsverzeichnisses bei der Betonsanierung ent-
standen seien. Auch fehlen Nachweise dafür, dass nicht im Leistungsverzeichnis
erwähnte Arbeiten tatsächlich hätten durchgeführt werden müssen.
7.25.2.3. Demontageleistungen
Was das Fehlen der Entfernung der Elektroleitungen, Sanitärleitungen und Haus-
technikanlagen im Devis zum TO 1.1 anbelangt, so ist auf die diesbezüglichen
Ausführungen zu den Abbrucharbeiten zu verweisen (siehe oben unter Zif-
fer II.7.11).
7.25.3. Fazit zu den Baumeisterarbeiten
Der Klägerin gelingt es nicht aufzuzeigen, dass ihr aufgrund mangelhafter Sub-
missionsunterlagen ein Mehraufwand entstanden ist. Ihre diesbezügliche Forde-
rung ist daher abzuweisen.
- 113 -
7.26. BKP 211.6 Maurerarbeiten
7.26.1. Parteistandpunkte
7.26.1.1. Klägerin
Die Klägerin macht geltend, für die Preisbildung der Maurerarbeiten seien der ihr
nur der funktionale Baubeschrieb, die 1:100 Pläne des Architekten, die Über-
sichtspläne mit Wandarten und Oberflächen, die Schallschutzgutachten und die
Brandschutzpläne zur Verfügung gestanden. Dass diese Unterlagen für eine
Preisbildung ungenügend gewesen seien, zeige sich etwa anhand einer Korridor-
wand im zweiten Obergeschoss des TO 2.1. In den genannten Unterlagen wür-
den sich widersprüchliche Angaben zur Beschaffenheit – Back- oder Kalksand-
stein – der Wand finden. Auch sei die Wandstärke unklar. Zudem habe die Kläge-
rin die Unterscheidung zwischen tragendem und nichttragendem Mauerwerk
selbst vornehmen müssen, da die diesbezüglichen Informationen widersprüchlich
gewesen seien. Sodann hätten auch Schallschutzanforderungen für die Korridor-
wand gefehlt (act. 1 Rz 102 ff.).
Der BKP 211.6 Maurerarbeiten sei bezüglich allen Teilobjekten widersprüchlich
und nicht nachvollziehbar gewesen. So hätten etwa die für eine Kalkulation not-
wendigen Angaben zu den Quantitäten jeweils gefehlt. Somit habe die Klägerin
für ihre Bepreisung eigene Ausmasse erstellen müssen. Dies sei jedoch fast nicht
möglich gewesen, da die der Submission zugrunde liegenden Architektenpläne
kaum Massangaben und eine mangelnde Detailtiefe aufgewiesen hätten. Die Klä-
gerin habe daher Abstände von Hand ausmessen müssen, was zu Ungenauigkei-
ten geführt habe (act. 1 Rz 103 S. 102; act. 48 Zu 554 und Zu 565 und 566).
Diese Mängel hätten unweigerlich zu Mehraufwand geführt. Ihre Mehrkosten sei-
en in verschiedenen Nachtragsofferten (Nr. 1005, Nr. 1013a, Nr. 1014a,
Nr. 1030a und Nr. 1050) im Gesamtumfang von CHF 247'566.– exkl. MwSt. aus-
gewiesen (act. 48 Zu 565 und 566).
- 114 -
7.26.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, die Maurerarbeiten seien im Baubeschrieb und in den
Architektenplänen vollumfänglich und nachvollziehbar dargestellt (act. 14 Rz 554).
Weiter würden bei einer funktionalen Ausschreibung keine Ausmasse hinterlegt.
Der Bieter habe die Quantitäten anhand des Baubeschriebs und den sich aus den
Projektplänen ergebenden Informationen selbst zu berechnen. Da alle Planunter-
lagen massstäblich seien und die Qualitäten in den Baubeschrieben definiert wür-
den, wäre dies der Klägerin möglich gewesen (act. 14 Rz 565; act. 53 Rz 935).
In Bezug auf die Korridorwand im TO 2.1 gehe aus den Submissionsunterlagen
hervor, dass es sich um eine Backsteinwand gehandelt habe. Weiter habe es
dem Bieter frei gestanden, alle Wände tragend auszuführen. Ohnehin sei der
Preisunterschied zwischen tragenden und nichttragenden Wänden vernachläs-
sigbar. Schallschutzanforderungen seien an diese Wand sodann ausdrücklich
keine gestellt worden (act. 14 Rz 558 ff.; act. 53 Rz 983).
Zudem erläutere die Klägerin nicht, wo, weshalb und in welcher Höhe ihr wegen
angeblichen Mängeln in der Submission ein Mehraufwand entstanden sei und
welche konkreten Leistungen die Q._ AG habe erbringen müssen (act. 14
Rz 566; act. 53 Rz 991).
7.26.2. Würdigung
Die Klägerin macht in allgemeiner Weise geltend, die Submissionsunterlagen sei-
en mangelhaft gewesen. Dies versucht sie an einem Beispiel, der Korridorwand
im TO 2.1, detailliert zu erläutern. Doch selbst wenn diese Ausführungen verfan-
gen würden, würde dies nichts über allfällige Mängel in der Submission betreffend
andere Teilobjekte aussagen.
Weiter macht die Klägerin keine substantiierten Aussagen dazu, welche konkre-
ten Mehraufwendungen angefallen seien. Sie beschränkt sich darauf, in pauscha-
ler Weise von Mehraufwand oder zusätzlichem Planungsaufwand zu sprechen.
Auch der Verweis auf verschiedene Nachtragsofferten ändert daran nichts, wie
die Beklagte 1 zu Recht ausführt (act. 14 Rz 565; act. 53 Rz 992). Zunächst han-
- 115 -
delt es sich dabei ausschliesslich um Nachtragsofferten der Q._ AG. Wie be-
reits andernorts ausgeführt, kann für die Substantiierung des klägerischen Mehr-
aufwands nicht einfach auf die Nachtragsofferten einer Subunternehmerin verwie-
sen werden (siehe dazu oben unter Ziffer. 7.22.2.2).
Zudem geht aus den Nachtragsofferten auch nicht ohne weitere Erklärungen her-
vor, aufgrund welcher Mängel in den Submissionsunterlagen nun welche Mehr-
kosten angefallen sein sollen. Bei den Nachtragsofferten Nr. 1005 und Nr. 1030a
ist der Beklagten 1 zudem darin zuzustimmen, dass diese bereits im Zusammen-
hang mit den Mehrkosten für die Dämmung der Liftschächte als Beweismittel offe-
riert wurden (act. 49/670 und 671). Unter diesem Thema wurden die beiden Nach-
tragsofferten denn auch schon abgehandelt (siehe dazu oben unter Zif-
fer 7.22.2.2).
Nach dem Gesagten gelingt es der Klägerin nicht zu belegen oder wahrscheinlich
zu machen, dass ihr aufgrund der behaupteten Mängel in den Submissionsunter-
lagen ein Mehraufwand in der Höhe der Nachtragsforderungen der Q._ AG
entstanden ist. Da die Klägerin diesbezüglich keine genügend substantiierten Be-
hauptungen aufstellt, ist auch von der Einholung eines Gutachtens abzusehen.
Sodann ist darauf hinzuweisen, dass die Klägerin die Kostengrundlage für die be-
antragte Mehrvergütung nicht genügend dartut. Wie bereits mehrfach dargelegt,
hätte die Klägerin substantiiert ausführen müssen, wie die Preise des von ihr gel-
tend gemachten Mehraufwands zustande gekommen sind und inwiefern sie den
allgemeinen Marktpreisen entsprachen.
7.26.3. Fazit zum BKP 211.6 Maurerarbeiten
Der Klägerin gelingt es nicht nachzuweisen, dass die von ihr behaupteten Mehr-
kosten aufgrund von Mängeln in den Submissionsunterlagen angefallen sind. Die
Mehrvergütungsforderung der Klägerin ist daher abzuweisen.
- 116 -
7.27. BKP 271.1 Spezielle Gipserarbeiten
7.27.1. Parteistandpunkte
7.27.1.1. Klägerin
Die Klägerin bringt vor, bei den Gipserarbeiten zeige sich ein ähnliches Bild wie
beim BKP Maurerarbeiten: Für die Ermittlung der Quantitäten und Qualitäten wür-
den nur der funktionale Baubeschrieb, die 1:100 Pläne des Architekten ohne
Masslinien, die Übersichtspläne, die Schallschutzgutachten und die Brandschutz-
pläne zu Verfügung stehen. Wegen des geringen Detaillierungsgrades und der
Widersprüchlichkeit der Unterlagen sei eine Zuordnung der Qualitäten zu den aus
den Plänen zu ermittelnden Quantitäten fast nicht möglich gewesen. Dies habe zu
einer unpräzisen Preisbildung und Mehraufwand geführt (act. 1 Rz 104).
Dies lasse sich exemplarisch an den Wänden der Nasszellen im TO 2.2 Wohn-
hochhaus Mitte aufzeigen: Dabei verlange der Baubeschrieb die Verwendung von
wasserbeständigen Gipskartonplatten. Dies sei indes nicht möglich, da unbehan-
delter Gips nicht wasserbeständig sein könne. Somit sei unklar, ob wasserbe-
ständige Zementbauplatten oder imprägnierte Gipskartonplatten gemeint gewe-
sen seien (act. 1 Rz 104).
Weiter seien im Grundriss TO 2.2 Wohnhochhaus Mitte 18. OG die WC-Wände
als Backsteinwände dargestellt, im Materialübersichtsplan hingegen als Leicht-
bauwände (act. 48 Zu 573).
7.27.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 führt aus, für jeden Baufachmann sei klar gewesen, dass mit was-
serbeständigen Gipskartonplatten imprägnierte Gipskartonplatten gemeint gewe-
sen seien. Solche habe die Klägerin dann auch tatsächlich einbauen lassen. Es
sei somit unklar, welcher Mehraufwand entstanden sein soll (act. 14 Rz 568 ff.).
Betreffend die WC-Wände im TO 2.2 gehe aus dem Grundrissplan ganz klar her-
vor, dass es sich um Backsteinwände handle (act. 53 Rz 1007).
- 117 -
7.27.2. Würdigung
Zunächst ist anzumerken, dass aufgrund der zwei von der Klägerin genannten
Beispielen nicht auf die Mangelhaftigkeit des ganzen BKP geschlossen werden
kann. Die Klägerin muss jeden Mangel gesondert und substantiiert darlegen.
Auch aus den vorgetragenen beiden Positionen – Nasszellen und WC-Wände im
TO 2.2 – lässt sich nichts zugunsten der Klägerin ableiten. In beiden Fällen fehlen
substantiierte Behauptungen dazu, welche Mehraufwendungen konkret angefal-
len sein sollen. Eine blosse Unklarheit in den Submissionsunterlagen führt für sich
alleine noch zu keiner Mehraufwendung. Das kommentarlose Einreichen von Be-
weismitteln und das Offerieren eines Gutachtens sind dabei nicht zielführend.
7.27.3. Fazit zum BKP 271.1 Spezielle Gipserarbeiten
Der Klägerin gelingt es nicht, konkrete Mehraufwendungen nachzuweisen. Daher
ist ihre Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.28. BKP 285 Innere Oberflächenbehandlung
7.28.1. Parteistandpunkte
Gemäss der Klägerin ist der BKP 285 ohne Angaben von Quantitäten ausge-
schrieben. Für die Ermittlung der Quantitäten und die Zuweisung der Qualitäten
werde in der Submission auf die Übersichtspläne "Materialisierung Wand und De-
cke" verwiesen. Die Pläne seien aber nicht präzise und detailliert genug, um die
Ausmasse berechnen zu können (act. 1 Rz 105; act. 48 Zu 575 und 576).
Die Beklagte 1 entgegnet, dass es dem Wesen einer funktionalen Ausschreibung
entspreche, dass für die fragliche Arbeitsgattung kein Devis oder devisähnlicher
Massenauszug hinterlegt sei. Im Übrigen sei die TU-Submission bezüglich Ver-
putz- und Malerarbeiten sehr genau und detailliert gewesen (act. 14 Rz 574 ff.).
- 118 -
7.28.2. Würdigung
Vorliegend kann offen gelassen werden, ob die von der Klägerin genannten Pläne
tatsächlich zu wenig detailliert sind, um Ausmasse berechnen zu können. Ent-
scheidend ist, dass die Klägerin keine substantiierten Ausführungen zu den
dadurch entstandenen Mehrleistungen macht. So ist die Schätzung von Mehrkos-
ten nicht möglich und auch die Einholung des offerierten Gutachtens erübrigt sich.
7.28.3. Fazit zum BKP 285 Innere Oberflächenbehandlung
Da die Klägerin keine konkreten Behauptungen betreffend allfällige Mehrleistun-
gen macht, ist ihre diesbezügliche Mehrvergütungsforderung abzuweisen.
7.29. BKP 273.0 Innentüren aus Holz
Die Klägerin führt aus, für die Qualitäten und Quantitäten würde in der Submissi-
on auf die "Übersicht Bauelemente" sowie auf die Detailpläne zu einzelnen Türen
und die umfassende Türliste verwiesen. Betreffend die Abmessungen hätten sich
die Detailpläne und die Türliste jedoch widersprochen (act. 1 Rz 106).
Wie die Beklagte 1 zu Recht vorbringt, legt die Klägerin nicht dar, inwiefern ihr
durch die behaupteten Mängel überhaupt ein Mehraufwand entstanden und wie
hoch die Mehrkosten gewesen sein sollen (act. 14 Rz 581). Die klägerische
Mehrvergütungsforderung ist daher ohne Weiteres abzuweisen.
7.30. BKP 273.3 Allgemeine Schreinerarbeiten
7.30.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin führt aus, die Submissionsunterlagen zu den Allgemeinen Schreiner-
arbeiten im TO 2.1 Brauereihauptgebäude seien unzureichend gewesen. So sei-
en die Wände in besagtem Teilobjekt als mit "Putz bestehend" beschrieben wor-
den, wobei sich auf dem dazugehörigen Detailblatt eine Holztäfelung im Fenster-
bereich gezeigt habe. Wegen dieser Widersprüche zwischen den Wandüber-
sichtsplänen und den Details der einzelnen Räume und aufgrund der dürftigen In-
formationen zu den sanierenden Holzarbeiten im Baubeschrieb habe die Klägerin
- 119 -
keine Preisbildung und zuverlässige Ermittlung der Quantitäten vornehmen kön-
nen. Dies habe zu massiven Mehrkosten geführt (act. 1 Rz 107; act. 48 S. 139).
Die Beklagte 1 bestreitet, dass es Unstimmigkeiten betreffend Materialien gege-
ben habe. Auf dem Foto des Detailblattes sei ersichtlich, dass es sich nicht um
Täfer, sondern um eine Abdeckung des Radiators handle. Was die zu sanieren-
den Bauteile betreffe, so seien in den Detailplänen ausführliche Angaben enthal-
ten (act. 14 Rz 582 ff.; act. 53 Rz 643).
7.30.2. Würdigung
Auf die vermeintlichen Unvollständigkeiten in den Submissionsunterlagen braucht
nicht eingegangen zu werden, da den klägerischen Vorbringen keinerlei detaillier-
te Behauptungen zum Mehraufwand zu entnehmen sind. Aus der blossen Erwäh-
nung, dass aufgrund der Mängel keine Preisbildung möglich gewesen sei und die
Personal- und Zeitressourcen der Klägerin vermehrt beansprucht worden seien,
lässt sich nichts zugunsten der Klägerin ableiten. Weder wird ausgeführt, welche
konkreten Mehraufwendungen angefallen sein sollen, noch werden irgendwelche
Anhaltspunkte genannt, welche eine Schätzung der Mehrkosten oder die Beauf-
tragung eines Gutachters ermöglichen würden. Die diesbezügliche Mehrvergü-
tungsforderung der Klägerin ist daher abzuweisen.
7.31. BKP 225 Spezielle Dichtungen und Dämmungen
7.31.1. Parteistandpunkte
Gemäss der Klägerin sind in diesem BKP Quantitäten nicht ausgewiesen und ei-
ne eigene Planung liegt nicht vor. Daher sei eine Bepreisung nur schwer möglich
gewesen (act. 1 Rz 108 ff.). Aufgrund der widersprüchlichen und lückenhaften Un-
terlagen sei ihr zusätzlicher Planungsaufwand entstanden und es hätten auch zu-
sätzliche Arbeiten ausgeführt werden müssen. Zudem hätten diese Störungen im
Zusammenhang mit anderen Störungen zu Verzögerungen geführt (act. 48
S. 131).
- 120 -
Die Beklagte 1 bestreitet dies und behauptet, in den Submissionsunterlagen sei
ein genügender Leistungsbeschrieb vorhanden gewesen, der auch eine Preisbil-
dung durch die Klägerin zugelassen habe (act. 14 Rz 587 ff).
7.31.2. Würdigung
Inwiefern die Submissionsunterlagen zum Baukostenplan 225 mangelhaft sind,
kann vorliegend offen bleiben. Denn die Klägerin legt nicht substantiiert dar, wel-
cher Mehraufwand entstanden sein soll und welche zusätzlichen Arbeiten sie ha-
be erbringen müssen. Hinsichtlich der behaupteten Verzögerungen, welche die
Mängel mitverursacht haben sollen, ist auf die Ausführungen zu den Bauablauf-
störungen unter Ziffer II.7.5 zu verweisen. Nach dem Gesagten ist die Mehrvergü-
tungsforderung der Klägerin abzuweisen.
7.32. BKP 23 Elektro
7.32.1. Vorbemerkung
Zum Baukostenplan Elektro macht die Klägerin derart viele verschiedene Mängel
in den Submissionsunterlagen geltend, dass es sich bei deren Prüfung der Über-
sichtlichkeit halber anbietet, Parteivorbringen und Würdigung in einem Schritt dar-
zustellen.
Unterscheiden lassen sich die vorgebrachten Mängel gemäss der Klägerin in sol-
che, welche zu beziffertem Mehraufwand führten, und solche, deren Auswirkun-
gen die Klägerin nicht detailliert darzulegen vermag.
7.32.2. Unbezifferter Mehraufwand
Vorauszuschicken ist, dass es der Klägerin in keinem Fall gelingt, die behaupte-
ten Mehraufwendungen so wahrscheinlich zu machen, dass sich die Mehrkosten
abschätzen lassen würden oder ein Gutachten erstellt werden könnte. In diversen
Fällen behauptet die Klägerin nicht einmal die Entstehung von Mehrkosten.
- 121 -
7.32.2.1. Allgemeine Mängel
Gemäss der Klägerin war aus dem hybriden Leistungsbeschrieb nicht ersichtlich,
ob sämtliche Unterlagen integrierender Bestandteil der Submission gewesen sei-
en. Zudem sei auch keine Rangordnung der einzelnen Dokumente vorgegeben,
was für eine seriöse Preisbildung jedoch enorm wichtig sei (act. 1 Rz 111; act. 48
Zu 607 und 608). Da die Klägerin jedoch keinerlei Ausführungen macht, inwiefern
dieser Umstand zu Mehrkosten geführt haben könnte, ist darauf nicht weiter ein-
zugehen.
Weiter führt die Klägerin aus, anhand der Submissionsunterlagen sei nicht nach-
vollziehbar, ob die Niederspannungs-Installationsnorm (NIN) 2005 oder die NIN
2010 Gültigkeit besitze. Auf Wohninstallationen könne bei Anwendung der NIN
2010 eine Preisdifferenz von CHF 300.– pro Wohnung entstehen, da alle Steck-
dosen "kleiner gleich Typ 32A" zwingend mit FI-Schutzschaltern geschützt wer-
den müssten (act. 1 Rz 112). Auf die Entgegnung der Beklagten 1, wonach ge-
mäss der Submission ohnehin alle Steckdosen mit FI-Schutz auszurüsten seien,
ist vorliegend nicht vertieft einzugehen (act. 14 Rz 611), denn die Klägerin bringt
ohnehin keinerlei Hinweise vor, anhand welcher auf ihre diesbezüglich tatsächlich
angefallenen Mehrkosten geschlossen werden könnte.
7.32.2.2. Treppenhausentrauchung
Die ausgeschriebene Version der Treppenhausentrauchung des TO 2.2 sei ge-
mäss Angaben der kantonalen Feuerpolizei nicht vorschriftskonform gewesen, so
die Klägerin. Deshalb habe die Klägerin eine neue Entrauchung planen und aus-
führen müssen, was Mehraufwand mit sich gebracht habe (act. 1 Rz 112 S. 115).
Die Beklagte 1 bestätigt, dass der Kanton Zürich seit 2010 aufgrund einer Praxis-
änderung die Einhaltung der "EN-Norm" im Bereich Brandschutz verlange, was zu
einer Anpassung des Brandschutzkonzeptes inklusive der Treppenhausentrau-
chung geführt habe (act. 14 Rz 617 f.). Wie jedoch von der Beklagten 1 zu Recht
vorgebracht, hat die Klägerin mit der Unterzeichnung des TU-Werkvertrages zu-
gestimmt, sämtliche behördlichen Auflagen ohne Zusatzvergütung umzusetzen
- 122 -
(act. 14 Rz 620). Somit kann sie für den behaupteten Mehraufwand betreffend die
Planung und Ausführung keine Mehrvergütung verlangen.
Dazu kommt, dass die Klägerin die Kosten der genannten Mehraufwendungen
nicht beziffert. Zwar verweist sie allgemein auf den Nachtrag GK-53-1, welcher
Kosten von CHF 374'346.90 aufführt, jedoch bleibt unklar, ob die Klägerin in vor-
liegendem Verfahren ebendiesen Betrag geltend machen wollte.
7.32.2.3. Rauch- und Wärmeabzugsanlage
Die Klägerin behauptet, bei der ausgeschriebenen Rauch- und Wärmeabzugsan-
lage für das TO 2.2 hätten im Leistungsverzeichnis die erforderlichen Komponen-
ten für die vorgeschriebene Druckentlüftung gefehlt. Die genaue Ausführung sei
zum Zeitpunkt der Submission unklar gewesen (act. 1 Rz 112; act. 48 Zu 629 und
630). Die Beklagte erwidert zu Recht, dass nicht ersichtlich sei, was die Klägerin
aus diesen Ausführungen ableiten möchte (act. 14 Rz 628). Mangels konkret be-
haupteter Mehraufwendungen ist eine Mehrvergütung daher ausgeschlossen.
7.32.2.4. BKP 232.01.01 Energieleitung
Zum Gewerk "Energieleitung ungemessen ab HV Allgemein" behauptet die Kläge-
rin, in der TU-Submission seien die Bemessungsströme und die qualitativen Vor-
gaben der Stromschienen nicht klar definiert worden. So lasse sich nicht erken-
nen, ob die Stromschienen etwa vergossen oder metallgekapselt ausgeführt wer-
den sollten (act. 1 Rz 113). Die Beklagte 1 führt aus, der Klägerin sei es in den
Submissionsunterlagen freigestellt worden, welchen Typ Stromschiene sie ver-
wenden wolle (act. 14 Rz 631).
Die Klägerin macht wiederum keine Ausführungen, zu welchen konkreten Mehr-
aufwendungen die behaupteten Mängel der Submissionsunterlagen geführt ha-
ben sollen. Eine Schätzung der Mehrkosten ist daher nicht möglich.
7.32.2.5. BKP 232.04 Installationselemente
Die Klägerin führt aus, es seien in den Submissionsunterlagen keine Trassen-
und Steigzoneninstallationen mit Funktionserhalt für die Sicherheitsbeleuchtung
- 123 -
ausgeschrieben worden. Dies, obwohl anzunehmen sei, dass Trassen erforderlich
gewesen seien (act. 1 Rz 114).
Auf die Entgegnungen der Beklagten 1 ist nicht einzugehen, da die Klägerin nicht
einmal behauptet, es sei ihr tatsächlich ein Mehraufwand entstanden. Eine Mehr-
vergütung kann somit nicht zugesprochen werden.
7.32.2.6. BKP 232.07.07 Lüftungsanlagen
Gemäss der Klägerin sind die Massenauszüge für den BKP "232.07.07 Lüftungs-
anlagen" in den Ausschreibungsunterlagen zu knapp bemessen. Den tatsächli-
chen notwendigen Aufwand habe sie in der kurzen Kalkulationszeit nicht erken-
nen können (act. 1 Rz 115).
Aus diesen pauschalen Ausführungen – darin ist der Beklagten 1 zu folgen – lässt
sich nichts zugunsten der Klägerin ableiten (act. 14 Rz 636 f.). Daran ändert auch
nichts, dass sie in ihrer Replik auf diverse Beweismittel verweist und die Erstel-
lung eines Gutachtens offeriert. Beweisanträge vermögen substantiierte Behaup-
tungen nicht zu ersetzen, und solche finden sich zum genannten Thema in den
Rechtsschriften der Klägerin keine.
7.32.2.7. BKP 234 Wohnungsinstallationen
Die Bemessungen der Kabellängen für den BKP 234 seien im Leistungsverzeich-
nis zu knapp, so die Klägerin. Dies zeige sich insbesondere an Wohnung Typ F
im TO 2.2. Dort seien die eigelegten 665 Meter Rohr angesichts der verbauten
Komponenten eindeutig zu gering. Eine Überprüfung der Leitungslängen sei der
Klägerin nicht möglich gewesen, da der Submission keine Installationspläne zu-
grunde gelegen seien (act. 1 Rz 116). Letztlich hätten die Kabel über grössere
Längen gezogen werden müssen, was zu Mehrausmass geführt habe (act. 48 Zu
639-641).
Die Beklagte 1 entgegnet zu Recht, dass die Klägerin nicht ausführt, welche Ka-
bellängen sie tatsächlich verbaut habe (act. 14 Rz 648 ff.). Somit bleiben die an-
geblichen Mehrmengen ungewiss, was die Festsetzung einer Mehrvergütung ver-
- 124 -
unmöglicht. Daran ändert auch nichts, dass die Klägerin Beweismittel – allerdings
ohne jegliche Ausführungen dazu – ins Recht legt und die Erstellung eines Gut-
achtens offeriert.
7.32.2.8. BKP 234.01.4 Multimedia
Sodann habe die Klägerin gemäss den Revisionsunterlagen die Multimediaverka-
belung nach ISO Kat. 7 installiert. In den Submissionsunterlagen sei die Multiver-
kabelung jedoch als ISO Kat. 5e definiert. Eine entsprechende Anpassung könne
zu Mehrkosten in Höhe von 15-20% pro Anschluss führen (act. 1 Rz 117).
Die Beklagte führt aus, es sei unklar, weshalb die Klägerin die Multimediaverka-
belung anders als in der Submission vorgesehen ausgeführt habe, zumal auch
keine diesbezügliche Bestellungsänderung der Beklagten 1 vorliege (act. 14
Rz 643). Tatsächlich äussert sich die Klägerin dazu nicht. Zudem stellt sie auch
keine konkreten Behauptungen auf, wie hoch ihre Mehrkosten gewesen seien.
Sie behauptet bloss, die Anpassung könne zu Mehrkosten führen. Somit ist keine
Mehrvergütung zuzusprechen.
7.32.2.9. BKP 236.6 Türüberwachungsanlagen
Die Klägerin behauptet, es seien unter dem BKP 236.6 Leerrohreinlagen für die
Türüberwachung ausgeschrieben gewesen, jedoch hätten Installationsbeschriebe
zu den Überwachungsanlagen gefehlt. Die final ausgeführten Installationen hin-
sichtlich Türaufschaltung und Alarmierung würden eine Abweichung zwischen
Submission und der Ausführung aufweisen (act. 1 Rz 119).
Wiederum macht die Klägerin keine Ausführungen zu den konkreten Mehrauf-
wendungen und stellt auch keine Behauptungen auf, welche eine Schätzung der
Mehrkosten ermöglichten (vgl. act. 14 Rz 652). Es ist ihr daher keine Mehrvergü-
tung zuzusprechen.
7.32.2.10. BKP 236.5 TV-Verkabelung
7.32.2.10.1. Die Klägerin behauptet, es sei im Leistungsverzeichnis für die Stei-
gleitung der TV-Installationen ein Koaxialkabel RG 58 C/U-Kabel ausgeschrieben
- 125 -
gewesen. Aufgrund der Gebäudehöhe sei fraglich, ob das ausgeschriebene Kabel
die Qualitätsanforderungen für eine einwandfreie Signalübertragung erfüllen kön-
ne (act. 1 Rz 118; act. 48 Zu 646-648).
Die Beklagte 1 erwidert zu Recht, dass die Klägerin gar nicht behaupte, ein ande-
res Kabel verwendet zu haben und auch keine diesbezüglichen Mehrkosten gel-
tend mache (act. 14 Rz 648). Dies trifft zu, entsprechend ist der Klägerin keine
Mehrvergütung zuzusprechen.
7.32.2.10.2. Weiter behauptet die Klägerin, im Baubeschrieb des TO 2.2 werde
eine SAT-Anlagenverkabelung erwähnt, welche jedoch im Leistungsverzeichnis
nicht zu finden sei. Die gezeichneten Ausführungen in den Revisionsunterlagen
würden auf eine aufwendige Installation hinweisen, welche im Leistungsverzeich-
nis nicht enthalten sei. Für das TO 2.2 seien die aufgrund der zusätzlichen Leis-
tungen resultierenden Mehrkosten auf CHF 30'000.– bis 40'000.– zu schätzen.
Betreffend die TV-Verkabelung liege lediglich ein genehmigter Nachtrag "Nach-
rüstung SAT-Anlage" zum TO 2.3 vor. Beim TO 2.2 seien die zusätzlichen Leis-
tungen jedoch nicht entschädigt worden (act. 1 Rz 118).
Die Beklagte 1 bestreitet die klägerischen Vorbringen und führt aus, die SAT-
Installation auf dem TO 2.3 sei einzig zur Verwendung für das TO 2.2 bestimmt
gewesen. Mit dieser Nachrüstung habe man den Stockwerkeigentümern im
Wohnhochhaus Mitte nebst anderen TV-Empfangsmöglichkeiten auch noch Fern-
sehempfang via Satellit anbieten wollen. Die zentrale Empfangsstation sei daher
auf dem Gebäude TO 2.3 ("AA._") erstellt worden, von wo aus anschlies-
send die Verkabelung ins Wohnhochhaus ("K._") zu ziehen gewesen sei.
Der entsprechende Nachtrag sei einvernehmlich auf pauschal CHF 70'000.– fest-
gelegt worden, womit sämtliche Mehrkosten für die SAT-Antenne abgegolten
worden seien (act. 14 Rz 647).
Zu diesen Ausführungen äussert sich die Klägerin nicht, sondern bestreitet sie
bloss pauschal (act. 48 Zu 646-648). Dem entsprechendem Nachtrag GK-62 lässt
sich entnehmen, dass die Beklagte 1 zusätzliche Kosten für die Erstellung einer
SAT-Installation auf dem "Bürogebäude Neubau Ost, TO 2.3, "AA._", Dach"
- 126 -
genehmigte. Handschriftlich wurde dabei "SAT-Antenne für K._" hinzugefügt.
Da die Klägerin die diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten 1 nicht substan-
tiiert bestreitet, ist davon auszugehen, dass mit dem in diesem Nachtrag verein-
barten Pauschalbetrag die Mehrkosten für die SAT-Installation vollumfänglich ab-
gegolten wurden.
Ohnehin macht die Klägerin keine substantiierten Ausführungen zu den Mehrauf-
wendungen und Mehrkosten, welche ihr im Zusammenhang mit der SAT-
Installation beim TO 2.2 erwachsen sein sollen. Weder nennt sie konkrete Leis-
tungen, noch nennt sie einen genauen Betrag. Es ist ihr daher keine Mehrvergü-
tung zuzusprechen.
7.32.3. Bezifferter Mehraufwand
Die Klägerin führt aus, sie habe die ausgeschriebenen Elektro-Installationen "tel
quel" an die AB._ AG weitergegeben. Da die Leistungsverzeichnisse aus der
TU-Submission sowie aus der Unternehmer-Submission identisch seien, würden
Fehler in der Unternehmer-Submission auch Fehler in der TU-Submission darstel-
len. Anhand von einzelnen Nachträgen könne aufgezeigt werden, wie fehlerhaft
die beklagtische Planung der Elektro-Installationen gewesen sei (act. 48 S. 253).
Vorab ist anzumerken, dass vorliegend nur über die Positionen entschieden wer-
den kann, zu welchen substantiierte Ausführungen vorgebracht wurden. Es ist
nicht möglich, von einzelnen Beispielen auf weitere, nicht konkret vorgebrachte
Begebenheiten zu schliessen.
7.32.3.1. Hauptverteilung vom TO 1.1 im Korridor F1.U1.10
Die Klägerin behauptet, die Beklagte 1 habe die Hauptverteilung vom TO 1.1. im
als Fluchtweg qualifizierten Korridor F1.U1.1 geplant, was nicht zulässig sei. Da-
her habe die Hauptverteilung umplatziert werden müssen, was verschiedene Um-
rüstungen mit sich gebracht habe. Insbesondere habe die Klägerin erhöhte Quer-
schnitte und längere Stromschienen einbauen lassen müssen. Letztlich hätten
sich die Mehrkosten aus dem Nachtrag 128-24 der AB._ AG auf
CHF 48'109.85 belaufen (act. 48 S. 255). Die Redimensionierung habe zudem ei-
- 127 -
ne Anpassung der Erschliessungskabel zur Folge gehabt, welche Mehrkosten in
der Höhe von CHF 22'459.35 mit sich gebracht habe (act. 48 S. 256).
Die Beklagte 1 stellt sich indes auf den Standpunkt, es habe gar keine Umplatzie-
rung der Hauptverteilung stattgefunden. Die Ausführung habe gemäss dem Revi-
sionsplan der TU-Submission entsprochen (act. 53 Rz 944).
Anhand der eingereichten Pläne der Parteien (act. 49/631; act. 54/238;
act. 54/239) ist nicht erstellt, dass die Hauptverteilung tatsächlich umplatziert wur-
de und somit die geltend gemachten Mehraufwendungen notwendig wurden. Da-
zu ist aus dem im Recht liegenden Nachtrag der AB._ AG 128-4 nicht er-
sichtlich, inwiefern Mehrkosten in der Höhe von CHF 48'109.85 angefallen sein
sollen. Zudem hat die Klägerin die Kostengrundlage der verlangten Mehrvergü-
tung nicht rechtsgenügend dargelegt. Somit ist keine Mehrvergütung zuzuspre-
chen.
7.32.3.2. Falsche Zuleitung für Kältemaschinen
Die Klägerin behauptet, die Beklagte 1 habe im TO 1.1 eine falsche Zuleitung für
Kältemaschinen vorgesehen. Geplant gewesen sei eine Zuleitung mit Kabelquer-
schnitt von 70 qm2 und Kabellänge von 40 Meter. Der Querschnitt habe jedoch
nicht ausgereicht, da die Leistung der Maschine höher habe sein müssen, als mit
den vorgesehenen Zuleitungen habe gewährleistet werden können. Zudem habe
die ausgeschriebene Länge der Kabel aufgrund der Positionierung der Maschinen
auf dem Dach nicht ausgereicht. Die notwendig gewordenen Mehrleistungen hät-
ten gemäss dem Nachtrag der AB._ AG Mehrkosten von CHF 98'087.85 mit
sich gebracht (act. 48 S. 257).
Die Beklagte 1 entgegnet dazu bloss, der Standort der Kältemaschine habe sich
nicht verändert und sei stets auf dem Dach gewesen. Zum Querschnitt der Kabel
sowie zur Höhe des Nachtrages macht sie keine Ausführungen (act. 53 Rz 946).
Was die Kabellänge anbelangt, so wird aus dem klägerischen Vortrag nicht klar,
weshalb diese nicht ausreichend gewesen sein soll. Ob die Klägerin geltend ma-
chen will, dass die Kältemaschine zunächst nicht auf dem Dach verortet gewesen
- 128 -
sei, ob sich der Standpunkt auf dem Dach geändert habe oder ob die Kabellänge
unabhängig von der ausgeschriebenen Positionierung zu kurz ausgeschrieben
worden sei, wird nicht klar. Daher lässt sich nicht feststellen, inwiefern ein Mangel
in der Ausschreibung zum angeblichen Mehraufwand betreffend die Kabellänge
geführt haben soll.
Was den unzureichenden Querschnitt der Kabel betrifft, so bestreitet die Beklag-
te 1 die Vorbringen der Klägerin nicht. Dennoch kann auch diesbezüglich keine
Mehrvergütung zugesprochen werden, denn die Klägerin führt nicht aus, welche
der geltend gemachten Mehrkosten von CHF 98'087.85 auf die zusätzliche Kabel-
länge und welche auf den erhöhten Querschnitt fallen sollen. Auch der eingereich-
ten Offerte Nr. 120842 der AB._ AG (act. 49/638) lässt sich diesbezüglich
nichts entnehmen.
7.32.4. Fazit zu BKP 23 Elektro
Nach dem Gesagten gelingt es der Klägerin nicht, Mängel und Unvollständigkei-
ten in den Submissionsunterlagen nachzuweisen, welche zu den von ihr behaup-
teten Mehraufwendungen geführt haben sollen. Die Mehrvergütungsforderung im
Zusammenhang mit dem BKP 23 Elektro ist daher abzuweisen.
7.33. Fazit zum Mehraufwand
Es gelingt der Klägerin nicht nachzuweisen, dass ihr aufgrund fehlerhafter Anga-
ben in den Submissionsunterlagen ein konkreter Mehraufwand entstanden ist.
Ebenso wenig vermag die Klägerin jeweils darzulegen, auf welcher Kostengrund-
grundlage ihre Mehrvergütungsforderungen basieren. Die Klage, soweit sie sich
auf Mehrvergütung stützt, ist daher vollständig abzuweisen.
Damit würde sich eine weitere Prüfung des Mehrvergütungsanspruchs erübrigen.
Der Vollständigkeit halber ist jedoch nachfolgend aufzuzeigen, dass die Klägerin
mit ihrer Forderung auch nicht durchdringen würde, wenn ihr Mehraufwand nach-
gewiesen wäre, denn sie vermag nicht darzulegen, dass allfällige Mängel in den
Submissionsunterlagen auf schweres Verschulden der Beklagten 1 zurückzufüh-
ren wäre.
- 129 -
7.34. Verschulden der Beklagten 1 gemäss Art. 58 Abs. 2 SIA 118
7.34.1. Vorbemerkung
Aufgrund der Wirksamkeit der Komplettheits- und der Bestätigungsklausel haften
die Beklagten grundsätzlich nicht für Mängel in den Ausschreibungsunterlagen.
Das Verschulden der Beklagten 1 – die Beklagte 2 wirkte bei der Erstellung der
Submissionsunterlagen nicht mit – gemäss Art. 58 SIA 118 führt nur zu einer Haf-
tung, wenn ihr grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten vorgeworfen werden
kann. Das Verschulden kann sich dabei sowohl auf die mangelhafte Erstellung
der Submissionsunterlagen selbst oder auf die Täuschung über die Mangelhaf-
tigkeit der Unterlagen beziehen.
7.34.2. Voraussetzungen des (schweren) Verschuldens und der Täuschung
Verschulden ist gemäss Art. 99 OR schon bei geringfügiger Verletzung der erfor-
derlichen Sorgfalt gegeben, das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab abgewichen
wird, den eine gewissenhafte und sachkundige Person unter mit dem konkreten
Fall vergleichbaren Umständen bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben
beachten würde (BGer 9C_603/2014 vom 18. Dezember 2014 E. 4). Vorsatz ist
der Wille, eine Rechtsverletzung zu begehen oder zumindest in Kauf zu nehmen
(BSK OR I-WIEGAND, a.a.O., Art. 99 N 5). Unter Fahrlässigkeit ist die Verletzung
einer Sorgfaltspflicht zu verstehen. Grobe Fahrlässigkeit setzt eine schwerwie-
gende Abweichung vom Sorgfaltsmassstab voraus, den ein gewissenhafter
Mensch in einer vergleichbaren Lage beachten würde. Sie liegt vor, wenn das
ausser Acht gelassen wird, was jedem verständigen Menschen in der gleichen
Lage und unter den gleichen Umständen hätte einleuchten müssen (BGer
4C.126/2004 vom 15. September 2004 E. 2.3).
Was den Täuschungsbegriff angeht, ist auf die Regelung zur absichtlichen Täu-
schung gemäss Art. 28 OR abzustellen. Demnach besteht ein täuschendes Ver-
halten in der Vorspiegelung falscher Tatsachen oder im Verschweigen vorhande-
ner Tatsachen. Die aktive Täuschung erfolgt meist in der Gestalt von Zusicherun-
gen, die den vorgespiegelten Tatsachen eine trügerische Sicherheit verleihen. Bei
- 130 -
der Würdigung der aufgestellten Behauptungen ist auf den Verkehrskreis und die
Kenntnisse des Getäuschten abzustellen. Das Verschweigen von Tatsachen stellt
nur dann eine Täuschungshandlung dar, wenn eine Aufklärungspflicht besteht
(BGE 116 II 431 E. 3a). Dabei sind insbesondere die Natur des Vertrags und die
jeweilige Stellung der Parteien zu berücksichtigen. Erhöhte Aufklärungspflichten
bestehen, wo aufgrund unterschiedlicher wirtschaftlicher Stellung ein Macht- und
Informationsgefälle zwischen den Parteien besteht. Eine Aufklärungspflicht be-
steht zudem immer, wenn der Täuschende weiss, dass sein Partner sich irrt und
bei Kenntnis der wirklichen Tatsachen den Vertrag nicht schliessen würde.
Schlussendlich richtet sich das Bestehen und der Umfang einer Aufklärungspflicht
auch nach dem Grad der Erkennbarkeit und der Schwere des verschwiegenen
Mangels (BGE 116 II 431 E. 3a; BGE 117 II 218 E. 6a).
7.34.3. Beweislast
Da im TU-Werkvertrag eine Komplettheitsklausel vereinbart wurde, trägt die Klä-
gerin die Substantiierungs- und Beweislast dafür, dass die Beklagte 1 die behaup-
teten Mängel in der Submissionsunterlage grobfahrlässig oder vorsätzlich herbei-
geführt oder die Klägerin über diese Verhältnisse getäuscht hat.
Dies ergibt sich letztlich aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu Art. 100
OR. Demgemäss findet im Rahmen von Art. 100 OR eine Umkehr der von Art. 97
OR vorgesehenen Beweislastverteilung statt: Die Gläubigerin trägt die Beweislast
für den Nachweis des Vorsatzes oder der Grobfahrlässigkeit, womit der Schuldner
keinen Exkulpationsbeweis zu erbringen hat (BGE 107 II 161 E.7c; BGE 108 II
314 E. 4; CHK OR I-Furrer/Wey, 3. Auflage, Zürich 2016, Art. 100 Rz 20).
Wie Art. 97 OR stellt auch Art. 58 SIA 118 die Vermutung auf, dass die Bestellerin
die besonderen Verhältnisse verschuldet hat. Die Komplettheitsklausel wiederum
– entsprechend einer Freizeichnungsklausel gemäss Art. 100 OR – widerlegt die-
se Vermutung, indem sie das Risiko der Mangelhaftigkeit der Submissionsunter-
lagen auf die Unternehmerin überwälzt. In analoger Anwendung der genannten
Praxis des Bundesgerichts zu Art. 100 OR haftet die Bestellerin somit bloss, wenn
der Unternehmer ihr Vorsatz oder Grobfahrlässigkeit nachzuweisen vermag (vgl.
- 131 -
BRÖNNIMANN, Die Behauptungslast, in: Leuenberger [Hrsg.], Der Beweis im Zivil-
prozessrecht, S. 59 f.).
7.34.4. Würdigung
7.34.4.1. Mangelhafte Ausschreibungsunterlagen
Die Klägerin behauptet, die Submissionsunterlagen seien an vielen Stellen un-
vollständig, lückenhaft oder widersprüchlich, was eine robuste Preisbildung ver-
hindert habe. Dies belege, dass die Beklagte 1 nicht mit der erforderlichen Sorg-
falt zu Werke gegangen sei (act. 1 Rz 350). Bei der Erstellung der Submissions-
unterlagen seien teilweise innerhalb einer Arbeitsgattung verschiedene Aus-
schreibungsarten und Detaillierungstiefen gemischt worden, weshalb die zu er-
bringenden Leistungen nur schwer hätten nachvollzogen werden können. Wie sie
heute wisse, sei dieses Vorgehen bei einem derart komplexen Projekt unfach-
männisch gewesen (act. 1 Rz 30 S. 28).
Selbst wenn diese Vorwürfe zutreffen sollten, wäre damit nicht automatisch von
einem schweren Verschulden der Beklagten 1 auszugehen. Denn der blosse Um-
stand, dass Submissionsunterlagen mangelhaft sind und die Bauherrin teilweise
unfachmännisch vorgegangen ist, würde allenfalls ein fahrlässiges, nicht jedoch
ein grobfahrlässiges oder vorsätzliches Verhalten zu belegen vermögen. Dafür
wären konkrete Nachweise vonnöten, wonach die Beklagte 1 gegen die elemen-
tarste Sorgfalt verstossen hatte.
Entsprechende substantiierte Behauptungen, geschweige denn Beweise, bringt
die Klägerin jedoch nicht vor. Dies gilt insbesondere auch für die wenigen Fällen,
in denen eine Mangelhaftigkeit der Submissionsunterlagen tatsächlich erstellt ist
(vgl. dazu oben unter Ziffern II. 7.8.2.1, II.7.12.2.1 und II.7.22.2.1). Auch dabei
fehlen jegliche Ausführungen, welche auf ein schweres Verschulden der Beklag-
ten 1 bei der Erstellung der Submissionsunterlagen schliessen lassen könnten.
- 132 -
7.34.4.2. Täuschung über die Mangelhaftigkeit der Ausschreibung
Der Nachweis des schweren Verschuldens könnte der Klägerin jedoch auch ge-
lingen, wenn sie aufzeigte, dass die Beklagte 1 über die allfällige Mangelhaftigkeit
der Submissionsunterlagen täuschte, indem sie die Vollständigkeit und Wider-
spruchsfreiheit der Pläne vorspiegelte bzw. Mängel in Verletzung einer Aufklä-
rungspflicht verschwieg.
7.34.4.2.1. Detaillierte Ausschreibung und Offertzeit
Die Klägerin behauptet, die Beklagte 1 habe durch eine detaillierte Ausschreibung
bewusst die Vollständigkeit und Richtigkeit ihrer kostenrelevanten Angaben vor-
gespiegelt (act. 1 Rz 341). Durch die in der Ausschreibung formulierte Zielsetzung
habe die Beklagte 1 diesen Eindruck bestätigt (act. 1 Rz 3).
In der Einleitung der TU-Submission steht unter Ziffer 1.2 ("Zielsetzung") Folgen-
des: "Durch diese detaillierte TU-Submission ist eine qualitativ hochstehende Um-
setzung der anspruchsvollen Bauaufgabe in der vorgesehenen Materialisierung
und der architektonischen Ausformulierung sicherzustellen." (act. 3/10 Ziff. 1.2).
Aus Sicht der Klägerin hat die Beklagte 1 damit den Schein erweckt, die "detail-
lierte Submission" bilde eine qualitativ und quantitativ hochstehende und mit ho-
her Wahrscheinlichkeit vollständige Grundlage für eine zuverlässige Preisbildung.
Dadurch seien die Offerenten in die Irre geführt worden, die darauf hätten ver-
trauen dürfen, dass das Ausgeschriebene auch richtig und vollständig gewesen
sei (act. 1 Rz 3 und 85).
Ein Leistungsverzeichnis sollte gemäss Art. 8 SIA 118 übersichtlich und vollstän-
dig sein. Die eben genannte Zielsetzung verspricht damit nichts, was bei einer
Ausschreibung mit Leistungsverzeichnissen nicht ohnehin zu erwarten wäre. An-
sonsten stellt die Klägerin keine substantiierten Behauptungen auf, wonach die
Beklagte 1 die Mangelfreiheit der Ausschreibungsunterlagen speziell hervorgeho-
ben und bei der Klägerin ein besonderes Vertrauen erweckt haben könnte.
Viel mehr ist das Gegenteil der Fall: Zunächst erfolgte die Leistungsbeschreibung
unbestrittenermassen in erheblichem Masse funktional. Es war für die Klägerin
- 133 -
somit klar, dass sie die Projektierung diesbezüglich selbst würde weiterführen
müssen. Dadurch erfolgte eine deutliche Einschränkung in das Vertrauen, wel-
ches die sehr erfahrene und der Beklagten 1 auf Augenhöhe begegnende Kläge-
rin in die Vollständigkeit der Submission haben durfte.
Weiter enthielt der TU-Werkvertrag neben der Komplettheitsklausel in Ziffer 2 eine
Bestätigungsklausel, worin die Totalunternehmerin bestätigte, sämtliche Ver-
tragsbestandteile vor der Vertragsunterzeichnung auf Vollständigkeit und Wider-
sprüche geprüft und die Bestellerin auf allfällige Mängel schriftlich hingewiesen zu
haben, andernfalls sie für die aus den entsprechenden Mängeln resultierenden
Mehrkosten haften würde. Für die Klägerin war damit völlig klar, dass sie nicht
ohne Weiteres von der Vollständigkeit der Submissionsunterlagen ausgehen durf-
te, ohne damit allfälliger Mehrvergütungsansprüche verlustig zu gehen. Dies um-
so mehr, als die Klägerin selbst ausführt, erkannt zu haben, dass die Submissi-
onsunterlagen an verschiedenen Stellen offensichtliche Mängel aufgewiesen ha-
be (act. 1 Rz 85 S. 80 f.). Dabei hilft es der Klägerin auch nicht, wenn sie ausführt,
sie hätte die Unterlagen in der sehr kurzen Submissionsphase nicht oder nur auf
offensichtliche Mängel prüfen können. Selbst wenn die Offertzeit für eine vollstän-
dige Überprüfung der Unterlagen zu kurz gewesen sein sollte, wäre darin keine
Täuschungshandlung der Beklagten 1 zu sehen. Schliesslich wusste die Klägerin
sowohl um die kurze Offertzeit als auch um den Umfang der zu prüfenden Unter-
lagen und die Konsequenzen des Unterbleibens einer schriftlichen Anzeige der
entdeckten Mängel. Es war ihr somit möglich abzuschätzen, ob sie unter diesen
Umständen bereit war, ein Angebot einzureichen und dabei die Komplettheits-
und die Bestätigungsklausel zu akzeptieren. Es wäre ihr offen gestanden, mehr
Zeit für die Prüfung zu verlangen oder aber unter diesen Umständen auf die Ab-
gabe eines Angebots zu verzichten.
Diesbezüglich ist weiter zu beachten, dass die Beklagte 1 während der Angebots-
phase drei Fragerunden durchführte und damit ihrer Aufklärungspflicht nachkam.
Dass dabei gemäss Ausführung der Klägerin viele bedeutsame Fragen nicht ge-
stellt worden seien, ist nicht der Beklagten 1 anzulasten (vgl. act. 1 Rz 31 S. 29
f.). Es wäre viel mehr an der Klägerin gewesen, entsprechende Fragen zu stellen,
- 134 -
zumal sie nach eigenen Angaben erkannt hatte, dass die Submissionsunterlagen
in verschiedenen Punkten offensichtliche Mängel aufgewiesen hatten. Auch in
diesem Fall behauptet die Klägerin keine konkreten Täuschungshandlungen, etwa
dass anlässlich der Fragerunden bewusst falsche Antworten gegeben oder aber
bestimmte Fragen nicht beantwortet worden wären.
7.34.4.2.2. An- und Abgebote
Weiter behauptet die Klägerin, die Beklagte 1 hätte im Verlauf des Ausschrei-
bungsverfahrens durch den Vergleich der verschiedenen An- und Abgebote der
offerierenden Unternehmer erkennen müssen, dass ihre Angaben über die kos-
tenbildenden Faktoren falsch waren oder missverstanden wurden. Dennoch habe
sie die Offerierenden nicht darüber aufgeklärt (act. 48 zu 142. S. 452).
Es ist unklar, was die Klägerin mit diesen Ausführungen bewirken möchte. Dass
sich die Angebote in einem Submissionsverfahren voneinander unterscheiden,
deutet keineswegs auf Unvollständigkeit der Unterlagen oder eine Täuschung
über diese Verhältnisse hin. Vielmehr ist es üblich und auch Sinn und Zweck einer
Ausschreibung, dass verschiedene An- und Abgebote gemacht werden. Zudem
unterscheiden sich die Angebote der Klägerin und der zweiten Bieterin nicht der-
art stark, dass daraus zwangsläufig auf mangelhafte oder missverstandene Sub-
missionsunterlagen geschlossen werden müsste. So belief sich das erste Ange-
bot der Klägerin auf CHF 158'000'000.– und dasjenige der F._ AG auf
CHF 164'129'065.– (act. 14 Rz 229 f.; act. 3/20; act. 16/48). Sodann reichten die
Klägerin und die F._ AG am 10. bzw. 18. Juni 2009 ihr jeweils viertes, revi-
diertes Angebot ein, welches CHF 131'738'570.– bzw. CHF 129'850'000.– betrug
(act. 14 Rz 252; act. 3/32; act. 16/56). Zudem mandatierte die Beklagte 1 nach
Eingang der ersten für sie unbefriedigenden Offerten die AC._ AG mit der
Ausarbeitung eines Kostenvoranschlags, um eine bessere Nachvollziehbarkeit
der Berechnungen der Klägerin und der F._ AG zu erhalten. Diese reichte
am 3. Juli 2009 einen revidierten Voranschlag ein, welcher sich auf
CHF 132'860'000.– belief (act. 14 Rz 250 ff.).
- 135 -
Es bleibt somit unklar, inwiefern die Beklagte 1 angesichts dieser sehr ähnlichen
Angebote hätte davon ausgehen müssen, dass ihre Ausschreibungsunterlagen
nicht oder falsch verstanden worden wären, und sie die Offerierenden in irgendei-
ner Weise hätte aufklären müssen. Eine Täuschung ist im Verhalten der Beklag-
ten 1 nicht zu sehen.
7.34.4.2.3. Fazit zu den Täuschungshandlungen
Die klägerischen Argumente, wonach die Beklagte 1 ein täuschendes Verhalten
an den Tag gelegt haben soll, verfangen nicht, unabhängig davon, dass die Klä-
gerin kaum Mängel in den Ausschreibungsunterlagen belegen konnte: Unter Be-
rücksichtigung der Erfahrung und Geschäftskenntnis der Klägerin waren die teil-
weise detaillierte Ausschreibung, die Ansetzung einer bloss dreimonatigen Sub-
missionsphase sowie der Umgang der Beklagten 1 mit den An- und Abgeboten
der Offerierenden nicht als Handlungen zu erachten, welche geeignet gewesen
wären, falsche Tatsachen vorzuspiegeln oder Tatsachen zu verheimlichen.
7.34.5. Fazit zum Verschulden gemäss Art. 58 SIA 118
Selbst wenn die Klägerin einen konkreten durch Mängel in den Ausschreibungs-
unterlagen entstandenen Mehraufwand belegen könnte, entstünde daraus ge-
stützt auf Art. 58 SIA 118 kein Mehrvergütungsanspruch, da der Beklagten 1 kein
schweres Verschulden nachgewiesen werden kann.
7.35. Culpa in contrahendo
7.35.1. Parteistandpunkte
7.35.1.1. Klägerin
Die Klägerin führt aus, aufgrund der falschen, unvollständigen und irreführenden
Angaben über kostenbildende Faktoren hafte die Beklagte 1 aus culpa in contra-
hendo, denn aufgrund der vorvertraglichen Unsorgfalt der Beklagten 1 sei es zu
einem für die Klägerin nachteiligen Vertragsschluss gekommen. Dabei könne sie
als Schaden ihre zusätzlichen Selbstkosten geltend machen (act. 1 Rz 350;
act. 48 Zu 1114).
- 136 -
7.35.1.2. Beklagte 1
Die Beklagte 1 behauptet, sie habe kein schützenswertes Vertrauen begründet,
welches durch eine Pflichtverletzung enttäuscht worden sei (act. 14 Rz 1113).
Sodann bringt die Beklagte 1 vor, die Klägerin mache keinen Schaden im Rechts-
sinne geltend, sondern würde einfach ihre angeblichen Mehrkosten auflisten, wel-
che sie erstattet haben wolle (act. 53 Rz 78 ff.).
Schliesslich seien die Ansprüche aus culpa in contrahendo spätestens am
17. Dezember 2014 verjährt, denn ein Jahr zuvor habe die Klägerin genügende
Kenntnis des von ihr behaupteten Schadens erlangt und die Beklagte 1 mit einer
Forderungseingabe von CHF 23'594'856.03 konfrontiert (act. 14 Rz 393 ff.;
act. 53 Rz 114).
7.35.2. Rechtliches
Meist gehen einem Vertragsschluss Vertragsverhandlungen voraus. Auch wenn
die Parteien während dieses Zeitraums noch nicht vertraglich gebunden sind, ent-
stehen im Vorstadium des Vertrages durch die Eingehung dieser Sonderverbin-
dung Pflichten. Namentlich sind die Verhandlungspartner zu einem Verhalten
nach Treu und Glauben verpflichtet (BGE 132 III 24 E. 6.1.2; SCHWENZER,
Schweizerisches Obligationen Recht Allgemeiner Teil, 7. Auflage, Bern 2016,
N 47.01 ff.; GAUCH, Der Werkvertrag, Rz 434 f.).
Zu den Einzelpflichten gehören unter anderem die Pflicht zu ernsthaftem Verhan-
deln und die Pflicht, den Verhandlungspartner nicht zu täuschen. Aus dem Täu-
schungsverbot ergibt sich insbesondere eine Aufklärungspflicht mit Bezug auf
Tatsachen, welche die Gegenpartei nicht kennt und nicht zu kennen verpflichtet
ist, die aber ihren Entscheid über den Vertragsabschluss oder dessen Bedingun-
gen beeinflussen können (GAUCH/SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht
Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, §8 Rz 949 ff.).
- 137 -
Verstösst ein Verhandlungspartner gegen eine solche Pflicht, so haftet er dem
anderen für den dadurch entstandenen Schaden (BGE 102 II 81 E. 2; SCHWEN-
ZER, OR Allgemeiner Teil, N 47.09).
Kommt es zwischen den Parteien zum Vertragsabschluss und haben sie die
mangelhaften Angaben des Bauherrn als Vertragsbestandteil übernommen, ent-
fällt das Vertrauen als selbständige Haftungsgrundlage und greift unmittelbar die
reine Vertragshaftung. Werden die vorvertraglichen Angaben des Bauherrn je-
doch nicht zum Vertragsbestandteil, bleibt zu prüfen, ob der Bauherr dem Unter-
nehmer aus culpa in contrahendo haftet (BGer 4C.256/2004 vom 28. Februar
2005 E. 9.2.1; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Mehrvergütung, Rz 355b ff.). Trotz Zu-
standekommens eines Vertrages kann ein Anspruch aus culpa in contrahendo in
Betracht kommen, wenn eine Partei ihr im Verhandlungsstadium obliegende Auf-
klärungs- und Informationspflicht schuldhaft verletzt und es dadurch zu einem für
die andere Parteien nachteiligen Vertragsschluss kommt (BGE 102 II 81 E. 2;
SCHWENZER, OR Allgemeiner Teil, N 47.09).
7.35.3. Würdigung
Die obigen Ausführungen zur Haftung gestützt auf Art. 58 SIA 118 gelten weitest-
gehend auch für die Haftung aus culpa in contrahendo. Diese betrifft zwar an sich
eine Störung bei Vertragsentstehung, die Rechtsfolgen stehen denjenigen der
nichtgehörigen Erfüllung indes sehr nahe, denn die verletzten Pflichten bei der
positiven Vertragsverletzung sind dieselben wie bei der culpa in contrahendo. Es
handelt sich um jene Nebenpflichten, die aus Art. 2 ZGB abgeleitet werden, na-
mentlich etwa die Pflicht zu loyalem Verhalten gegenüber dem Vertragspartner,
welche unter anderem in Informations- und Aufklärungspflichten konkretisiert
werden (BSK OR I-WIEGAND, Einl. zu Art. 97-100 N 10 und Art. 97 N 34 f.).
Aus diesem Grund führt die Prüfung der Culpa-Haftung zum selben Ergebnis wie
die Prüfung der vertraglichen Haftung gemäss Art. 58 SIA 118. Die Klägerin ver-
mag, wie bereits ausgeführt, nicht zu belegen, dass die Beklagte 1 ihre Informa-
tions- und Aufklärungspflicht in vorsätzlicher oder fahrlässiger Weise verletzt hat.
- 138 -
Es ist daher nicht notwendig, weiter auf die Vorbringen der Beklagten 1 betreffend
ungenügende Schadenssubstantiierung und Verjährung einzugehen.
7.36. Schlussfazit zum Mehrvergütungsanspruch
Es gelingt der Klägerin in keinem Fall nachzuweisen, dass ihr aufgrund eines
Mangels in den Submissionsunterlagen ein konkreter Mehraufwand entstanden
ist, sei es, weil die Klägerin bereits den Mangel nicht zu belegen vermag, sei es,
weil es an einer Substantiierung des Mehraufwands fehlt oder keine Kausalität
zwischen Mangel und Mehraufwand dargelegt werden konnte. Darüber hinaus
vermag die Klägerin auch kein schweres Verschulden der Beklagten 1 nachzu-
weisen, was angesichts der Vereinbarung einer Komplettheitsklausel Vorausset-
zung für einen Mehrvergütungsanspruch der Klägerin gewesen wäre. Daher ist
der Mehrvergütungsanspruch der Klägerin vollumfänglich abzuweisen.
8. Ausstehende Pauschalvergütung
8.1. Vorbemerkung
Zusätzlich zur Mehrvergütung macht die Klägerin geltend, es sei ihr noch nicht
der gesamte anerkannte Werklohn ausbezahlt worden. Dabei besteht zwischen
den Parteien Uneinigkeit über die Höhe der geschuldeten Pauschalvergütung und
den durch die Beklagten 1 und 2 bereits geleisteten Betrag.
8.2. Höhe der geschuldeten Pauschalvergütung
8.2.1. Ursprünglich vereinbarte Pauschalvergütung
Die Klägerin und die Beklagte 1 haben im TU-Werkvertrag einen Pauschalpreis
von CHF 138'000'000.– inkl. MwSt. vereinbart, wobei sich der Betrag wie folgt auf
die Teilprojekte verteilt (act. 3/45 S. 6):
• Teilprojekt C._ AG CHF 29'608'000.–
• Teilprojekt G._ CHF 58'161'044.–
• Teilprojekt H._ CHF 40'483'743.–
- 139 -
• 7.6 % MwSt. CHF 9'747'213.–
8.2.2. Berücksichtigung der genehmigten Nachträge
Zwischen 2010 und 2014 genehmigte die Beklagte 1 insgesamt 74 Nachträge in
der Höhe von CHF 9'652'072.41 inkl. MwSt., womit sich der pauschal vereinbarte
Werkpreis entsprechend auf insgesamt CHF 147'652'072.41 erhöhte (act. 16/62;
act. 14 Rz 380; act. 48 Zu 380 und 381).
Unbestrittenermassen fielen sieben dieser Nachträge im Umfang von
CHF 144'405.– inkl. MwSt. auf das Teilprojekt C._ AG. Zum Zeitpunkt der
Vertragsübernahme durch die Beklagte 2 betrug der diesbezügliche Werkpreis
unter Einbezug der Nachträge CHF 32'119'045.– inkl. MwSt. (act. 3/7 Anhang 1;
act. 1 Rz 293; act. 19 Rz 472).
Im übrigen Umfang betrafen die Nachträge die Teilprojekte G._ und
H._. Im Umfang von CHF 1'110'282.41 inkl. MwSt. wurden diese Nachtrags-
forderungen einvernehmlich mit entsprechenden Gegenforderungen der Beklag-
ten 1 verrechnet (16/62).
8.2.3. Berücksichtigung des Nachtrags zum Werkvertrag vom 6. Mai 2015
8.2.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 6. Mai 2015 schlossen die Klägerin und die Beklagte 1 einen Nachtrag zum
TU-Werkvertrag ab (act. 16/84; nachfolgend TU-Nachtrag). In Ziffer 2 dieses
Nachtrags vereinbarten die Klägerin und die Beklagte 1, dass die Beklagte 1 neun
Wohnungen des Teilobjekts 2.2 (Wohnhochhaus Mitte) selbst fertig stellen würde
und der Pauschalpreis für das Teilprojekt G._ daher um CHF 2'700'000.–
inkl. MwSt. zu reduzieren sei. In Ziffer 3 des TU-Nachtrags wurden Anpassungen
am Restzahlungsplan vorgenommen, welcher zu einem integrierenden Bestand-
teil des Werkvertrages erhoben wurde. Im angepassten Restzahlungsplan vom
2. April 2015, welcher von beiden Parteien unterzeichnet wurde, ist festgehalten,
dass für die verspätete Abgabelieferung des Teilobjekts 2.2 (Wohnhochhaus Mit-
te) eine Konventionalstrafe in Höhe von CHF 906'000.– vom Pauschalpreis abzo-
- 140 -
gen wird und die Klägerin Anspruch auf eine zusätzliche Nachtragszahlung
("LEED inkl. MwSt.") in der Höhe von CHF 823'125.– hat (act. 16/84 Beilage 2;
act. 14 Rz 449).
8.2.3.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte 1 ist der Ansicht, mit Abschluss des TU-Nachtrags habe die Klägerin
vorbehaltlos anerkannt, dass das Teilprojekte G._ verspätet übergeben wor-
den und daher die vertraglich vereinbarte Konventionalstrafe verfallen sei. Im Üb-
rigen habe die Klägerin die Konventionalstrafe bereits mit Unterzeichnung der
Vereinbarung vom 26. Februar 2014 anerkannt (act. 14 Rz 368).
Die Klägerin erklärt, die Konventionalstrafe nicht anerkannt zu haben. Wie die Be-
klagte 1 selbst darlege, hätten die Parteien am 26. Februar 2014 und 6. Mai 2015
einen Vergleich abgeschlossen, in dem auch die Forderung der Beklagten 1 auf
Bezahlung einer Konventionalstrafe bereinigt worden sei (act. 48 Zu 369). Der
Restzahlungsplan regle bloss, wann welche Summe an die Unternehmerin zu be-
zahlen sei, sage aber nichts über die definitive Kostenverteilung aus. Die Beklagte
habe die Konventionalstrafe bei der Anpassung des Zahlungsplans eigenmächtig
in Abzug gebracht. Da die Beklagte 1 die weiteren Abschlagszahlungen nur unter
Abzug der Konventionalstrafe habe freigeben wollen, habe die Klägerin auf die
reduzierte Abschlagszahlung nicht reagiert (act. 48 Zu 24 und Zu 25).
8.2.3.3. Würdigung
Die Erhöhung der Pauschalvergütung für das Teilprojekt H._ in der Höhe von
CHF 823'125.– ist unbestritten. Folglich ist die geschuldete Pauschalvergütung
um diesen Betrag zu erhöhen. Ebenso sind sich die Klägerin und die Beklagte 1
einig, dass der Pauschalpreis für das Teilprojekt G._ aufgrund der Fertigstel-
lung von neun Wohnungen durch die Beklagte 1 um CHF 2'700'000.– reduziert
wurde.
Betreffend die Berücksichtigung des Abzugs der Konventionalstrafe von der Pau-
schalvergütung sind die Vorbringen der Klägerin nicht zu hören. Der Restzah-
lungsplan regelt keine Abschlagszahlungen. Abschlagszahlungen werden nach
- 141 -
Massgabe bereits erfolgter Unternehmerleistungen noch vor Abnahme des Werks
fällig und haben nur vorläufigen Charakter, indem sie in Anrechnung an den gan-
zen Vergütungsanspruch des Unternehmers erfolgen. Die vorläufige Natur bringt
es mit sich, dass die Unternehmerin diese Zahlungen unabhängig davon fordern
kann, ob sie ihre Leistung vertragsgemäss erbringt, insbesondere das Werk män-
gelfrei erstellt (GAUCH/STÖCKLI, Kommentar zur SIA-Norm 118, Vorbem. Art. 144-
148, Rz 1).
Vorliegend ist dem Restzahlungsplan nicht nur zu entnehmen, wann welche Zah-
lung zu erfolgen hat. Vielmehr wird zunächst unter Einbezug von Nachträgen und
der Konventionalstrafe die insgesamt geschuldete Pauschalvergütung ("Total TU-
Werkvertrag inkl. MwSt") festgelegt. Weiter werden der Stand der bereits erfolgten
Zahlungen per 19. September 2014 und darauf basierend die noch ausstehenden
Zahlungen festgehalten. Diese sind an klare Voraussetzungen gebunden, wie et-
wa "Behebung der aufgenommenen Mängel". Der Restzahlungsplan, welcher Teil
des TU-Nachtrags ist, zeigt somit auf, in welcher Höhe die Klägerin per 2. April
2015 Anspruch auf Zahlung des Werklohns durch die Beklagte 1 hatte. Es ist
nicht ersichtlich, weshalb die Klägerin den TU-Nachtrag sowie den Restzahlungs-
plan hätte unterzeichnen sollen, wenn sie den Abzug der Konventionalstrafe nicht
akzeptiert hätte. Da die Klägerin diesbezüglich auch keine substantiierten und
schlüssigen Erläuterungen vorbringt, ist davon auszugehen, dass die Klägerin mit
Unterzeichnung des TU-Nachtrags und des Restzahlungsplans die Berücksichti-
gung der Konventionalstrafe in der Höhe von CHF 906'000.– anerkannt hat.
8.2.4. Fazit zur Höhe der Pauschalvergütung
Aus dem Werkvertrag stand der Klägerin unter Berücksichtigung der genehmigten
Nachträge, der Reduktion des Werkpreises um CHF 2'700'000.– sowie der in Ab-
zug gebrachten Konventionalstrafe per 6. Mai 2015 somit ein Werkpreis von
CHF 143'341'799.– inkl. MwSt. zu. Dabei entfallen folgende Beträge inkl. MwSt.
auf die drei Teilprojekte (act. 3/7; act. 3/60 Beilage 2; act. 16/84 Beilage 2):
• Teilprojekt C._ AG CHF 32'119'045.–
- 142 -
• Teilprojekt G._ CHF 61'966'177.–
• Teilprojekt H._ CHF 49'256'577.–
8.3. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 1
8.3.1. Ausstehende Zahlungen gemäss dem Restzahlungsplan
Gemäss dem Restzahlungsplan leistete die Beklagte 1 bis zum 19. September
2014 Zahlungen im Umfang von CHF 106'942'400.– (act. 16/84 Beilage 2).
Für das Teilprojekt H._ wurde im Restzahlungsplan noch eine Restzahlung
von CHF 2'356'977.– und für das Teilprojekt G._ eine solche von
CHF 1'923'377.– festgehalten, gesamthaft also 4'280'354.– inkl. MwSt. Beide Par-
teien bestätigten diesen Betrag (vgl. act. 14 Rz 499; act. 48 zu 499).
8.3.2. Zahlungen seit Abschluss des Restzahlungsplans
8.3.2.1. Beklagte 1
Seit Abschluss des TU-Nachtrages seien drei Zahlungen erfolgt, so die Beklag-
te 1: Namentlich eine Zahlung von CHF 1'200'000.– nach erfolgter Ablösung der
Solidarbürgschaft "AB._", eine Zahlung von CHF 480'000.– nach erfolgter
Abnahme des Teilobjekts 2.4 und eine Teilzahlung von CHF 150'000.– nach er-
folgter Behebung der "Mängel Bereiche Dächer". Damit habe die Beklagte 1 für
die Teilprojekte Anlage und Stockwerkeigentum bisher einen Betrag von
CHF 108'772'400.– inkl. MwSt. bezahlt. Daher seien vom Betrag gemäss dem
Restzahlungsplan noch Zahlungen von CHF 2'450'354.– ausstehend. Diese seien
bisher nicht ausgelöst worden, da die Klägerin die im TU-Nachtrag beschriebenen
Leistungen noch nicht vollständig erbracht habe (act. 14 Rz 500).
8.3.2.2. Klägerin
Die Klägerin bestreitet nicht, dass die drei von der Beklagten 1 genannten Zah-
lungen getätigt worden sind (act. 48 Zu 499 f.). Sie ist jedoch der Ansicht, die Be-
klagte 1 habe bis zur Einreichung der Klage bloss einen Betrag von
- 143 -
CHF 108'428'000.–, und nicht CHF 108'772'400.– inkl. MwSt., erhalten, es beste-
he also eine Differenz von 344'400.– (act. 1 Rz 330; act. 48 Rz Zu 490-498).
Die Klägerin führt weiter aus, dass sie seit Einreichung der Klage umfangreiche
Aufwendungen zur Mängelbehebung getätigt habe; die wesentlichen Punkte hät-
ten inzwischen erledigt werden können. Als grösster Punkt sei noch die Regelung
der zerkratzten Aussenscheiben an der Fassade des TO 2.2 offen. Die Mängel-
behebung auf den Dächern sei "erledigt und bezahlt". Weiter sei die Mängelbehe-
bung betreffend die Treppenhäuser KM1, KM2 und KM3 abgeschlossen, so dass
diesbezüglich der Betrag von CHF 250'000.– fällig sei (act. 48 Zu 500).
8.3.2.3. Würdigung
Wie bereits erwähnt hat die Klägerin den Inhalt des Restzahlungsplans und damit
den Umfang der bis 19. September 2014 geleisteten Zahlungen anerkannt. Wer-
den die drei anerkannten Zahlungen seit Abschluss des TU-Nachtrags dazu ad-
diert, resultiert der von der Beklagten 1 genannte Betrag von CHF 108'772'400.–
inkl. MwSt. Es ist daher erstellt, dass die Beklagte 1 in dieser Höhe den Werklohn
der Klägerin bezahlt hat.
Betreffend die noch ausstehenden Zahlungen gemäss dem Restzahlungsvertrag
behauptet die Klägerin zwar, entgegen den Ausführungen der Beklagten 1 be-
stimmte Mängel behoben zu haben. Die Behauptungen bleiben jedoch pauschal
und unsubstantiiert. Es wäre an der Klägerin gewesen, insbesondere zu erläutern
und mit Beweismitteln zu unterlegen, wann sie welche konkreten Mängel behoben
und die Beklagte 1 darüber informiert habe.
8.3.3. Fazit
Zwischen der Klägerin und der Beklagten 1 ist zwar unbestritten, dass noch Wer-
klohnzahlungen ausstehend sind. Jedoch konnte die Klägerin nicht nachweisen,
dass sie die vereinbarten Voraussetzungen erfüllt hat, welche eine Zahlungs-
pflicht der Beklagten 1 auslösen würden. Der Klägerin stehen zurzeit also keine
fälligen Werklohnforderungen gegenüber der Beklagten 1 zu.
- 144 -
8.4. Stand zwischen der Klägerin und der Beklagten 2
8.4.1. Geleistete Zahlungen
Zwischen der Klägerin und der Beklagten 2 ist unbestritten, dass die Beklagte 1
bis zur Vertragsübernahme durch die Beklagte 2 bereits acht Akontozahlungen in
der Höhe von CHF 25'378'000.– inkl. MwSt. geleistet hatte. Weiter stimmen die
Klägerin und die Beklagte 2 überein, dass die Klägerin bis zur Einreichung ihrer
Klage von den Beklagten 1 und 2 für das Teilprojekt C._ AG insgesamt Zah-
lungen von CHF 31'099'037.– inkl. MwSt. erhielt (act. 1 S. 308; act. 19 Rz 523).
8.4.2. Vergleichsvereinbarung
Am 26. November 2015 schlossen die Klägerin und die Beklagte 2 eine Ver-
gleichsvereinbarung, in deren Ziffer 19 die Parteien erklärten, per saldo aller ge-
genseitigen Ansprüche auseinandergesetzt zu sein (act. (act. 3/344). Diese Sal-
doerklärung erfolgte gemäss der Präambel in Bezug auf den "TU-Werkvertrag
vom 29. Juni 2010 inkl. sämtlicher Nachträge und Vertragsübernahme vom
1. Juni 2012". Zu dieser Saldoklausel machten die Parteien jedoch Vorbehalte,
wobei vorliegend nur jene gemäss Ziffern 19.2 und 19.2.1 relevant sind:
" 19.2 Sodann hat A._ mit Brief vom 23. Januar 2015 verschiedene Bestimmungen des
Totalunternehmer-Werkvertrags vom 29. Juni 2010 wegen Irrtums (Art. 23 und 24
OR) und absichtlicher Täuschung (Art. 28 OR), namentlich i.S. einer Verletzung von
Aufklärungspflichten, angefochten. Sowohl B._ AG als auch C._ haben die-
se Erklärung vollumfänglich zurückgewiesen und lehnen entsprechende Forderungen
von A._ ab.
19.2.1 Die vorliegende Vergleichserklärung ändert nichts daran, dass A._ an der An-
fechtung und Erklärung vom 23. Januar 2015 gemäss Ziff. 19.2 vorstehend in allen
Teilen festhält und sich über den Wortlaut des Totalunternehmer-Werkvertrags hin-
ausgehende Forderungen namentlich aus Art. 58 und Art. 84 ff. SIA-Norm 118
(1977/91), Art. 373 Abs. 2 OR, Art. 59 und 84 ff. SIA-Norm 118 (1977/97) und culpa
in contrahendo vorbehält. C._ erklärt hiermit, diese Erklärung der A._ erhal-
ten zu haben."
- 145 -
Gemäss der Beklagten 2 hat die Klägerin ihr gegenüber einzig Ansprüche vorbe-
halten, welche auf der Anfechtungserklärung vom 23. Januar 2015 infolge Irrtums
beruhten. Auf sämtliche weiteren Ansprüche habe die Klägerin definitiv verzichtet.
Da die Irrtumsanfechtung aber nicht aufrechterhalten würde, sei die Saldorege-
lung somit einschlägig (act. 59 Rz 52 und 268). Dagegen stellt sich die Klägerin
auf den Standpunkt, die Parteien hätten in der Vergleichsvereinbarung über den
Wortlaut des TU-Werkvertrages hinausgehende Forderungen aus Art. 58, 59 und
84 SIA-Norm 118, Art. 373 Abs. 2 OR und culpa in contrahendo explizit von der
Vereinbarung ausgenommen. Die Wirksamkeit der Saldoklausel betreffend den
pauschalen Werklohn stellt sie jedoch nicht in Abrede (act. 48 Zu192.-196.
S. 463).
Vorliegend ist nicht von Bedeutung, wie die genannten Ziffern der Vergleichsver-
einbarung auszulegen sind, denn offensichtlich stimmen die Klägerin und die Be-
klagte 2 darin überein, dass betreffend dem oben genannten Werklohn inklusive
der genehmigten Nachträge in der Höhe von CHF 32'119'045.– die Saldoregelung
greift und diesbezüglich keine Forderungen mehr bestehen. Da die Mehrvergü-
tungsforderungen der Klägerin allesamt abzuweisen sind, stehen der Klägerin
somit keine Forderungen gegen die Beklagte 2 zu.
8.4.3. Fazit
Nach dem Gesagten stehen der Klägerin gegenüber der Beklagten 2 keine Wer-
klohnforderungen mehr zu, da mit der Vergleichsvereinbarung vom 26. November
2015 alle Ansprüche betreffend die Pauschalvergütung samt genehmigter Nach-
träge erledigt wurden.
8.5. Schlussfazit zur ausstehenden Pauschalvergütung
Die Klägerin verfügt weder gegenüber der Beklagten 1 noch gegenüber der Be-
klagten 2 über einen fälligen Anspruch auf Vergütung eines noch ausstehenden
Werklohns. Auch diesbezüglich ist die Forderung der Klägerin vollständig abzu-
weisen.
- 146 -
9. Schlussfazit
Die Klägerin kann keinen Mehrvergütungsanspruch gegenüber den Beklagten 1
und 2 nachweisen. Es gelingt ihr in keinem Fall aufzuzeigen, dass ein von der
Beklagten 1 verschuldeter Mangel in den Submissionsunterlagen zu einem Mehr-
aufwand der Klägerin geführt hätte. Auch ist die Klägerin nicht in der Lage zu be-
weisen, dass aktuell Forderungen aus dem Pauschalwerkpreis gemäss dem TU-
Werkvertrag, dem Übernahmevertrag und dem TU-Nachtrag gegenüber den Be-
klagten 1 und 2 bestehen. Daher ist die Klage vollumfänglich abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolge
1. Verteilung der Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, sind
nach der allgemeinen Kostenregelung der Klägerin als unterliegender Partei auf-
zuerlegen (Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 105 ZPO).
2. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. Art. 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert, dem Zeitaufwand des Gerichts sowie der Schwierigkeit
des Falls (§ 2 Abs. 1 lit. a, c und d sowie § 4 GebV OG). Vorliegend beträgt der
Streitwert unter Berücksichtigung der Klageerweiterung CHF 60'505'449.–, wovon
CHF 58'475'095.– auf das ursprüngliche und CHF 2'030'354.– auf das geänderte
Rechtsbegehren entfallen. Die Grundgebühr beträgt bei diesem Streitwert rund
CHF 359'000.–. Von diesem Streitwert entfallen 3.35 % auf das geänderte
Rechtsbegehren, weshalb die Gerichtsgebühr für den diesbezüglichen Nichtein-
tretensentscheid gemäss § 4 Abs. 1 und § 10 Abs. 1 GebV OG auf rund
CHF 6'000.– festzusetzen ist. Für das Verfahren betreffend die ursprüngliche Kla-
ge beträgt die Gerichtsgebühr aufgrund des auch für die Verhältnisse des Han-
delsgerichts ausserordentlichen Umfangs der Akten und der Komplexität der sich
stellenden Rechtsfragen unter Erhöhung der Grundgebühr um die Hälfte auf rund
- 147 -
CHF 545'000.– festzusetzen. Gesamthaft beträgt die der Klägerin aufzuerlegende
Gerichtsgebühr somit CHF 551'000.–.
3. Parteientschädigung
3.1. Beteiligen sich mehrere Hauptparteien an einem Prozess und ist keine
gemeinsame Vertretung beauftragt worden, stellt sich die Frage, ob bei einem
Obsiegen jeder einzelnen Partei eine Parteientschädigung zuzusprechen ist
(ZOTSANG, Prozesskosten nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung, Diss.,
Zürich 2015, § 11 S. 193). In Anwendung von Art. 759 Abs. 2 OR (aktienrechtliche
Verantwortlichkeit) hat das Bundesgericht den Anspruch eines jeden obsiegenden
beklagten Streitgenossen auf eine volle Parteientschädigung im Falle einer objek-
tiv-sachlichen Begründung einer separaten Vertretung bejaht. Eine solche Be-
gründung ist insbesondere dann gegeben, wenn die Parteien intern in einem Inte-
ressenkonflikt stehen und ein einem Anwalt standesrechtlich untersagt wäre, alle
Beklagten gemeinsam zu vertreten, weil sie sich gegenseitig belasten (BGE 125 II
138 E. 2b und d; BGer 4A_267/2008 vom 8. Dezember 2008 E. 7.1).
Vorliegend hat die Klägerin gegen die Beklagten 1 und 2 gemeinsam geklagt, wo-
bei sie separat vertreten werden. Die Forderung in der Höhe von
CHF 18'350'954.– gegen die Beklagte 2 macht die Klägerin eventualiter auch ge-
gen die Beklagte 1 geltend, falls die Beklagte 2 nicht passivlegitimiert sein sollte.
Betreffend diese Forderung decken sich die Standpunkte und Argumentationen
der Beklagten 1 und 2 weitestgehend. Dennoch besteht zwischen den Beklag-
ten 1 und 2 ein Interessenskonflikt, welcher eine separate Vertretung zu begrün-
den vermag: Die Beklagte 2 ist namentlich der Ansicht, dass sie trotz der Ver-
tragsübernahme vom 1. Juni 2012 nicht für allfällige Mängel in den Ausschrei-
bungsunterlagen haftet, da sie am Submissionsverfahren gar nicht beteiligt gewe-
sen sei. Dies sei nie Thema bei der Vertragsübernahme gewesen. Ein allfälliges
Verschweigen dieser Thematik stellt gemäss der Beklagten 2 eine absichtliche
Täuschung seitens der Klägerin und der Beklagten 1 dar (act. 19 Rz 83 S. 76).
Aufgrund dieses Interessenskonfliktes, aus welchem je nach Verfahrensausgang
eine Regressforderung zwischen den Beklagten 1 und 2 hätte entstehen können,
- 148 -
wäre eine gemeinsame Vertretung der beiden Beklagten kaum denkbar gewesen.
Demnach haben beide Beklagten Anspruch auf eine eigene Parteientschädigung.
3.2. Antragsgemäss ist den Beklagten 1 und 2 somit je eine Parteientschädi-
gung zuzusprechen. Die Grundgebühr, auf die der Anspruch mit der Erarbeitung
oder Beantwortung der Klage entsteht, deckt auch den Aufwand für die Teilnahme
an der Hauptverhandlung ab. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlungen
und weitere notwendige Rechtsschriften wird ein Einzelzuschlag von jeweils
höchstens der Hälfte der Grundgebühr berechnet; diese darf insgesamt jedoch
nicht überschritten werden (§ 11 Abs. 1-3 AnwGebV). Vorliegend haben die Be-
klagten 1 und 2 nach dem ersten Schriftenwechsel mit der Duplik je eine weitere
Rechtsschrift eingereicht (act. 53; act. 56). Unter weiterer Berücksichtigung des
sehr grossen Zeitaufwands sowie der Schwierigkeit des Falls ist die von der Klä-
gerin zu bezahlende Parteientschädigung, mithin in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 sowie § 11 AnwGebV, jeweils um die Hälfte der Grundgebühr zu erhöhen.
Die Forderung gegen die Beklagte 1 beträgt CHF 58'475'095.–, der Streitwert des
geänderten Rechtsbegehrens ist mangels Umtrieben der Beklagten 1 für die Fest-
legung ihrer Parteientschädigung nicht zu berücksichtigen. Darauf basierend und
unter Berücksichtigung der Erhöhung der Grundgebühr um die Hälfte hat die die
Klägerin der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von rund CHF 523'000.– aus-
zurichten.
Soweit sich die Klage gegen die Beklagte 2 richtet, ist die Forderungssumme auf
CHF 18'350'954.– zu beziffern. Unter Berücksichtigung der Erhöhung der Grund-
gebühr um die Hälfte hat die Klägerin der Beklagten 2 eine Parteientschädigung
von rund CHF 222'000.– zu bezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Auf das geänderte Rechtsbegehren wird nicht eingetreten.
2. Kosten- und Entschädigungsfolge, schriftliche Mitteilung sowie Rechtsmittel-
belehrung mit nachfolgendem Erkenntnis.
- 149 -
und erkennt sodann:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 551'000.–.
3. Die Kosten werden Klägerin auferlegt und – soweit ausreichend – aus dem
von ihr geleisteten Kostenvorschuss bezogen.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Parteientschädigung von
CHF 523'000.– und der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von
CHF 222'000.– zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 60'505'449.–.