Decision ID: 1a0bc7eb-4680-5860-aaba-b5355a3773f8
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Gemperli, advokatur am brühl,
Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Ergänzungsleistung zur IV
Sachverhalt:
A.
Mit einer Verfügung vom 28. Juli 2005 sprach die IV-Stelle M._ mit Wirkung ab 1.
Januar 2004 eine Viertelsrente bei einem Invaliditätsgrad von 43% zu. Am 8.
September 2005 füllte der Versicherte die Anmeldung zum Bezug von
Ergänzungsleistungen aus. Bei der Anspruchsberechnung berücksichtigte die EL-
Durchführungsstelle ein hypothetisches Erwerbseinkommen des Versicherten. Mit einer
Verfügung vom 20. Oktober 2005 sprach die EL-Durchführungsstelle dem Versicherten
rückwirkend ab 1. Januar 2005 eine Ergänzungsleistung zu. Diese Verfügung erwuchs
unangefochten in formelle Rechtskraft. Am 29. Dezember 2006 erging eine Verfügung,
mit der die EL-Durchführungsstelle die laufende Ergänzungsleistung per 1. Januar 2007
leicht erhöhte. Die entsprechende Anspruchsberechnung enthielt ebenfalls ein
hypothetisches Erwerbseinkommen des Versicherten. Auch diese Verfügung erwuchs
unangefochten in formelle Rechtskraft. Am 21. Dezember 2007 erging eine Verfügung,
mit welcher die EL-Durchführungsstelle dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Januar
2008 eine monatliche Ergänzungsleistung zusprach. Die Anspruchsberechnung hatte
sich nur in bezug auf die gesetzliche Pauschale für die Krankenkassenprämien
verändert.
B.
Gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2007 erhob der Versicherte am 31. Januar
2008 Einsprache. Er stellte den Antrag, die Ergänzungsleistung sei in Abänderung der
angefochtenen Verfügung unter Berücksichtigung einer höheren Bruttomiete und ohne
die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens zu ermitteln. Zur
Begründung führte er aus, die IV-Stelle habe ihm mit einer Verfügung vom 15. Februar
2007 nur eine Viertelsrente auf der Grundlage eines Invaliditätsgrades von 48% (richtig:
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43%) zugesprochen. Er habe diese Verfügung aber angefochten. Dabei habe er u.a.
geltend gemacht, dass er in einer allfälligen Erwerbstätigkeit in nicht weniger als
elffacher Weise eingeschränkt sei. Damit sei nicht nur für den IV-rechtlich relevanten
allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt, sondern auch für den EL-rechtlich
massgebenden realen Arbeitsmarkt anzunehmen, dass eine Stellensuche aussichtslos
sei, zumal er im August sechzig Jahre alt sein werde, sich als Maurer nicht so einfach
auf eine leichte, meist feinmotorische Tätigkeit umstellen könne und zudem als
Ausländer mit schlechten Deutschkenntnissen in einer adaptierten Tätigkeit stärker
benachteiligt wäre als auf dem Bau. Die EL-Durchführungsstelle erliess am 6. Mai 2008
eine Verfügung, mit der sie die Ergänzungsleistung ab April 2008 unter
Berücksichtigung der in der Einsprache gemeldeten Mietzinserhöhung anhob. Auch
gegen diese Verfügung erhob der Versicherte am 9. Mai 2008 Einsprache, allerdings
nur mit dem Begehren, auf die Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens
zu verzichten.
C.
Die EL-Durchführungsstelle erliess am 11. Juni 2008 einen Einspracheentscheid, in
dem sie beide Einsprachen behandelte. Sie machte geltend, der neue Mietzins gelte ab
1. April 2008. Dieser Veränderung sei mit der Verfügung vom 6. Mai 2008 Rechnung
getragen worden. In diesem Punkt könne die Einsprache als erledigt betrachtet
werden. Zur Widerlegung der gesetzlichen Vermutung, dass ein bestimmtes
Erwerbseinkommen erzielt werden könne, seien medizinische Einschränkungen
irrelevant, da diese bereits in die Bemessung des Invaliditätsgrades eingeflossen seien.
Darauf müsse abgestellt werden, um der Gefahr widersprüchlicher Entscheide zu
begegnen. Die von der IV-Stelle festgesetzte Restarbeitsfähigkeit sei somit verbindlich.
Die weiteren Einschränkungen wie das Alter, die fehlenden Sprachkenntnisse usw.
seien nicht so ausgeprägt, dass sie das Finden einer Arbeitsstelle verunmöglichen
würden. Der Versicherte habe noch sechs Jahre Arbeit vor sich. Nichts spreche gegen
die Annahme einer leidensadaptierten Erwerbstätigkeit. Das zu erzielende Einkommen
liege weit unter dem Durchschnitt, weshalb der Versicherte seine Arbeitskraft zu einem
deutlich unterdurchschnittlichen "Preis" anbieten könnte. Der Versicherte habe nicht
dargetan, dass es ihm aus invaliditätsfremden Gründen unmöglich sei, die
Restarbeitsfähigkeit zu verwerten.
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D.
Der Versicherte erhob am 11. Juli 2008 Beschwerde gegen diesen
Einspracheentscheid. Er beantragte sinngemäss die Festsetzung der
Ergänzungsleistung ab 1. Januar 2008 ohne hypothetisches Erwerbseinkommen.
Ausserdem ersuchte er um die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Beschwerdeverfahrens betreffend seine Invalidenrente. Die
Gerichtsleitung sistierte das Verfahren. Am 9. März 2009 forderte sie den Versicherten
auf, eine Beschwerdeergänzung einzureichen, da das Bundesgericht rechtskräftig über
den Invalidenrentenanspruch entschieden habe. Der Versicherte liess am 30. März
2009 ausführen, das Bundesgericht habe in seinem Urteil vom 21. November 2008
angenommen, dass es möglich wäre, die Restarbeitsfähigkeit von 72% auf dem
allgemeinen und ausgeglichenen Arbeitsmarkt zu verwerten. Der EL-Anspruch richte
sich aber nicht danach, wie die Welt sein solle, sondern danach, wie sie sei. Ihm sei
zwar vorgeworfen worden, dass er sich nicht bemüht habe, eine Arbeitsstelle zu finden.
Es liege nun aber auf der Hand, dass das Unterlassen von Arbeitsbemühungen nicht
darauf schliessen lasse, dass solche Bemühungen erfolgreich gewesen wären. Deshalb
sei es irrelevant, ob Belege über "Stellensuchbemühungen" vorlägen. Er müsste
gegenüber einem potentiellen Arbeitgeber preisgeben, dass er in seiner
Arbeitsfähigkeit eingeschränkt sei. Damit kämen die elf Einschränkungen doch wieder
auf den Tisch, zwar nicht mehr als qualitative Komponente, aber doch als Kriterien für
den Erfolg jeder Stellenbewerbung. Es bestünden folgende Einschränkungen:
körperlich leichte Tätigkeit, in temperierten Räumen, keine Exposition gegenüber
Luftnoxen, häufiger Wechsel der Körperposition, Vermeiden von unphysiologischen,
insbesondere gebückten Körperhaltungen, keine Arbeit in vornübergeneigter Haltung,
kein Verharren in Zwangspositionen, keine längeren Gehstrecken, kein Heben oder
Tragen von Lasten über 10 kg, keine Tätigkeiten oberhalb der Horizontalen und
eingeschränkte Beweglichkeit des linken Arms sowie maximal drei Stunden vor- und
nachmittags. Kein Arbeitgeber wäre geneigt, sich damit auseinanderzusetzen. Auf dem
realen Arbeitsmarkt bestünden schon aufgrund des erhöhten Pausenbedarfs
erhebliche Schwierigkeiten, die durch die weiteren Einschränkungen noch vergrössert
würden. Die Chancen auf eine Anstellung seien deshalb gleich Null.
E.
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Die EL-Durchführungsstelle beantragte am 29. April 2009 die Abweisung der
Beschwerde.

Erwägungen:
1.
Mit der Einsprache vom 31. Januar 2008 gegen die Verfügung vom 21. Dezember 2007
hat der Beschwerdeführer nur die Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens zum Gegenstand der Auseinandersetzung gemacht. Das
Begehren, eine höhere Jahresmiete anzurechnen, konnte nämlich erst mit dem Eintritt
der Mietzinserhöhung am 1. April 2008 umgesetzt werden, vermochte die ab 1. Januar
2008 wirkende Verfügung also zum vornherein nicht als rechtswidrig erscheinen zu
lassen. Beim diesbezüglichen Teil des Einsprachebegehrens handelte es sich nur um
die Meldung eines nachträglich veränderten Sachverhalts, der mit der
Revisionsverfügung vom 6. Mai 2008 Rechnung getragen worden ist. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdegegnerin ist die Einsprache also nicht durch die Verfügung
vom 6. Mai 2008 teilweise "erledigt" worden. Die Einsprache hat trotz der
anderslautenden Formulierung von Anfang an nur die Verhinderung der Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens zum Gegenstand gehabt. Demnach muss
auch das Beschwerdeverfahren notwendigerweise auf diese Frage beschränkt sein.
2.
Der Beschwerdeführer bezieht bereits seit dem 1. Januar 2005 eine
Ergänzungsleistung, bei deren Berechnung gestützt auf Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV ein
pauschaliertes hypothetisches Erwerbseinkommen Berücksichtigung gefunden hat. Die
Leistungszusprache ist mit einer formell rechtskräftigen Verfügung vom 20. Oktober
2005 erfolgt. Der angefochtene Einspracheentscheid, und damit die Verfügung vom 21.
Dezember 2007, regelt den EL-Anspruch ab dem 1. Januar 2008. Über die
Verfahrensnatur derartiger, auf den 1. Januar wirksam werdender EL-Verfügungen und
Einspracheentscheide besteht Uneinigkeit. Das Versicherungsgericht des Kantons St.
Gallen geht davon aus, dass es sich bei der ursprünglichen leistungszusprechenden
Verfügung - analog etwa einer IV-Rentenverfügung – um eine Verfügung mit Wirkung
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auf unbestimmte Zeit handle, die allerdings gestützt auf Art. 17 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art.
25 ELV jederzeit revidiert, d.h. einer nachträglichen Veränderung des
leistungsrelevanten Sachverhalts angepasst werden können. Bei dieser Konzeption ist
der angefochtene Einspracheentscheid ein reiner Revisionsentscheid, der auf die
Anpassung der laufenden Ergänzungsleistung an die konkrete
Sachverhaltsveränderung (hier an die Erhöhung der Krankenkassenprämien per 1.
Januar 2008) beschränkt ist. Nach der Konzeption des Bundesgerichts ist die Wirkung
aller EL-Verfügungen auf die Zeit bis zum Ablauf des entsprechenden Kalenderjahres
beschränkt. Verfügungen mit dem Wirkungszeitpunkt 1. Januar sind also keine
Revisionsverfügungen, sondern im Ergebnis neue Leistungszusprachen, deren Wirkung
am 31. Dezember des betreffenden Kalenderjahres wieder endet. Verfügungen, die auf
einen anderen Zeitpunkt wirksam werden, sind zwar Revisionsverfügungen gemäss Art.
17 Abs. 2 ATSG i.V.m. Art. 25 ELV, entfalten aber ebenfalls nur bis zum Ablauf des
betreffenden Kalenderjahres Wirkung. Das Bundesgericht hat dieses
"Kalenderjahrkonzept" erst lange nach dem Inkrafttreten des ELG entwickelt, d.h. in
den ersten Jahrzehnten der Anwendung des ELG sind EL-Verfügungen mit
Selbstverständlichkeit als auf unbestimmte Zeit wirksam betrachtet worden. Dies hat
nie zu Problemen geführt, die nicht durch die zur Verfügungen stehenden
Verfahrensinstrumente zur Korrektur formell rechtskräftiger Verfügungen (insbesondere
durch die Revision) hätten gelöst werden können. Das neue "Kalenderjahrkonzept" ist
anfangs auch vom Bundesgericht nicht konsequent umgesetzt worden. Bis heute fehlt
eine Erklärung dafür, dass Art. 17 Abs. 2 ATSG (i.V.m. Art. 25 ELV) nicht ausreichen
sollte, die jederzeitige Ausrichtung korrekter Bedarfsleistungen zu ermöglichen, so dass
die Revisionsmöglichkeit zwingend durch die Neufestsetzung der Ergänzungsleistung
jeweils auf den Beginn eines Kalenderjahres ergänzt werden müsse. Veränderungen in
den anerkannten Ausgaben und/oder in den anrechenbaren Einnahmen, die per 1.
Januar eintreten, unterscheiden sich in nichts von den Veränderungen, die im Verlauf
des Kalenderjahres eintreten. Das Bundesgericht hat in keinem seiner Urteile
begründet, welchen Sinn eine Beschränkung der Wirksamkeit jeder EL-Verfügung auf
ein einziges Kalenderjahr haben sollte, wenn doch die jederzeitige Revisionsmöglichkeit
zur Verfügung steht. Das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen vertritt deshalb
weiterhin die auch in der Literatur (vgl. Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd.
XIV Soziale Sicherheit, 2.A., Ralph Jöhl und Patricia Usinger-Egger,
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Ergänzungsleistungen zur AHV/IV, S. 1655 ff.) geäusserte Meinung, dass die
bundesgerichtliche Praxis des "Kalenderjahrkonzepts" auf einer unzulässigerweise auf
den Gesetzeswortlaut ("jährliche Ergänzungsleistung") beschränkten
Gesetzesinterpretation beruht, die alle anderen Auslegungselemente ignoriert und
deshalb nicht zu überzeugen vermag. Der angefochtene Einspracheentscheid ist somit
als Revision der laufenden Ergänzungsleistung gemäss Art. 17 Abs. 2 ATSG i.V.m.
Art. 25 ELV per 1. Januar 2008 zu qualifizieren.
3.
Eine formell rechtskräftig zugesprochene Dauerleistung ist dann von Amtes wegen
oder auf Gesuch hin zu erhöhen, herabzusetzen oder aufzuheben, wenn sich der ihr
zugrunde liegende Sachverhalt nachträglich erheblich verändert hat (Art. 17 Abs. 2
ATSG). Die formell rechtskräftig zugesprochene Ergänzungsleistung ist also dann
anzupassen, wenn sich eine anerkannte Ausgabe oder eine anrechenbare Einnahme
nachträglich verändert. Der Sinn und Zweck der Revision besteht nicht darin, eine
früher formell rechtskräftig verfügte Dauerleistung von Grund auf neu zu prüfen, sobald
eine erhebliche Sachverhaltsveränderung eintritt. Vielmehr geht es darum, die
ursprüngliche Leistungsverfügung für die Zukunft zu modifizieren, d.h. sie insoweit
teilweise zu verändern, als sie aufgrund der erheblichen Sachverhaltsveränderung nicht
mehr richtig ist. Der Gegenstand des Revisionsverfahrens nach Art. 17 Abs. 2 ATSG
i.V.m. Art. 25 ELV ist also notwendigerweise beschränkt auf die Beantwortung der
Frage, welchen Einfluss die Veränderung einer Einnahmen- oder Ausgabenposition auf
die Höhe der Ergänzungsleistung hat. Nicht zum Revisionsverfahren gehört die
Überprüfung jener Einnahmen- und Ausgabenpositionen, die durch die
Sachverhaltsveränderung nicht tangiert sind, die also unverändert geblieben sind, denn
dies liefe auf eine mit der nachträglichen Sachverhaltsveränderung in keinem
Zusammenhang stehende Qualifikation als ursprünglich unrichtig hinaus. Die Korrektur
der ursprünglichen Unrichtigkeit einer formell rechtskräftigen Dauerleistungsverfügung
ist ausschliesslich der prozessualen Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) oder der
Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) vorbehalten. Die Beschränkung des
Revisionsverfahrens auf die Anpassung an die Sachverhaltsveränderung ergibt sich
bereits aus dem klaren Wortlaut des Art. 17 Abs. 2 ATSG, denn dort ist ausdrücklich
von einer nachträglichen Sachverhaltsveränderung als Grund der Revision die Rede.
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Mit 'nachträglich' kann nur gemeint sein, dass die Sachverhaltsveränderung nach der
ursprünglichen Leistungszusprache eingetreten sein muss. Bezogen auf den vorliegend
zu beurteilenden Fall bedeutet das, dass die Beschwerdegegnerin nicht befugt
gewesen ist, im Rahmen eines wegen der Veränderung der Ausgabenposition
'Krankenkassenprämien' von Amtes wegen eröffneten Revisionsverfahrens die seit der
ursprünglichen Leistungszusprache vom 20. Oktober 2005 unveränderte
Einnahmenposition 'hypothetisches Erwerbseinkommen' auf ihre Richtigkeit zu
überprüfen. Bezeichnenderweise hat die Beschwerdegegnerin dies im
Verwaltungsverfahren, das der Verfügung vom 21. Dezember 2007 vorausgegangen ist,
auch nicht getan. Die Beschwerdegegnerin hätte die Einsprache, soweit mit ihr eine
Überprüfung dieser Einnahmenposition verlangt worden ist, ohne weiteres abweisen
müssen, denn diese Überprüfung ist nicht aufgrund einer möglichen nachträglichen
Sachverhaltsveränderung, sondern mit der sinngemässen Behauptung der
ursprünglichen Unrichtigkeit anbegehrt worden . Da die – unzulässige – Überprüfung
der Einnahmenposition 'hypothetisches Erwerbseinkommen' aber ebenfalls zu einer
Abweisung Anlass gegeben hat, erweist sich das Dispositiv des angefochtenen
Einspracheentscheides im Ergebnis doch als korrekt. Die Beschwerde ist deshalb
abzuweisen.
4.
4.1 Die Beschwerde wäre auch dann abzuweisen, wenn das "Kalenderjahrkonzept"
des Bundesgerichts zur Anwendung gebracht würde, d.h. wenn die Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens – mangels Bindung an formell rechtskräftige
Verfügungen für frühere Kalenderjahre – umfassend neu zu prüfen wäre. Gemäss Art.
11 Abs. 1 lit. a und g ELG i.V.m. Art. 14a Abs. 2 lit. a ELV ist Invaliden unter sechzig
Jahren als Erwerbseinkommen mindestens der um einen Drittel erhöhte Höchstbetrag
für den Lebensbedarf von Alleinstehenden anzurechnen, wenn der Invaliditätsgrad
zwischen 40% und weniger als 50% beträgt. Rechtsprechungsgemäss ist damit eine
widerlegbare Vermutung aufgestellt worden. Diese Vermutung hat eine Umkehr der
Beweislast zur Folge. Allerdings steht nicht fest, ob es sich dabei um eine Umkehr der
Beweisführungslast oder aber nur um eine Umkehr der materiellen Beweislast bei
Beweislosigkeit handelt. Die Beschwerdegegnerin geht davon aus, dass die versicherte
Person ihre Behauptung, die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV treffe auf sie nicht zu,
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zu belegen habe. Ob die Beschwerdegegnerin dabei von einer Umkehr der
Beweisführungslast ausgeht oder ob sie sich auf die Mitwirkungspflicht der
versicherten Person bei der Sachverhaltsabklärung beruft, bleibt jeweils offen.
4.2 Invalide EL-Ansprecher, die noch teilerwerbsfähig sind, trifft eine EL-spezifische
"Schadenminderungspflicht". Sie müssen ihren Existenzbedarf aus einem
Erwerbseinkommen bestreiten, soweit ihnen dies möglich und zumutbar ist. Die
häufigsten beiden Ursachen für die Unmöglichkeit, einer Erwerbstätigkeit
nachzugehen, sind die behinderungsbedingte Erwerbsunfähigkeit und die
Arbeitslosigkeit. Art. 14a Abs. 2 ELV schliesst es in aller Regel aus, die IV-rechtlich
ermittelte Invalidität zu überprüfen. Die Invaliditätsbemessung durch die zuständige IV-
Stelle ist demnach als gegeben zu betrachten. Nur jener EL-Ansprecher, der
überzeugende Belege dafür beibringt, dass der von IV-Stelle ermittelte Invaliditätsgrad
zu tief sei, kann im EL-Verfahren gehört werden, denn andernfalls wären die EL-
Durchführungsstellen routinemässig zu einer eigenständigen Invaliditätsbemessung
verpflichtet. Die regelmässige Beschränkung der Untersuchungspflicht der EL-
Durchführungsstellen ist aber - entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin -
nicht so zu verstehen, dass die behinderungsbedingten Nachteile eines EL-
Ansprechers auch bei der Frage, ob eine nicht zu verhindernde Arbeitslosigkeit
vorliege, nicht beachtet werden dürften. Behinderungsbedingte Nachteile sind nämlich
durchaus geeignet, das Finden einer geeigneten Arbeitsstelle zu erschweren, weil viele
Arbeitgeber davor zurückschrecken, eine gesundheitlich angeschlagene Person
anzustellen. Die effektiv bestehende Arbeitslosigkeit eines EL-Ansprechers vermag
aber nur dann die in Art. 14a Abs. 2 ELV aufgestellte Vermutung, es werde auf ein
Erwerbseinkommen i.S. von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG verzichtet, umzustossen, wenn der
EL-Ansprecher alles Zumutbare unternommen hat, um diese Arbeitslosigkeit zu
überwinden und eine Arbeitsstelle zu finden, oder wenn zum vornherein offenkundig ist,
dass nicht die geringste Chance besteht, eine Arbeitsstelle zu finden. Da den EL-
Ansprecher ja eine EL-spezifische "Schadenminderungspflicht" trifft, d.h. da er
verpflichtet ist, seinen Existenzbedarf aus eigener Kraft zu decken, soweit dies
zumutbar und möglich ist, kann das Faktum allein, dass der EL-Ansprecher arbeitslos
ist, die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 ELV nicht widerlegen. Der EL-Ansprecher kann
den Nachweis dafür, dass er objektiv nicht in der Lage ist, eine geeignete Arbeitsstelle
zu finden, nur dadurch führen, dass er sich im Rahmen des ihm Möglichen und
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Zumutbaren um eine Arbeitsstelle bemüht, aber dabei keinen Erfolg hat. Dieser
Nachweis kann – analog der Situation in der Arbeitslosenversicherung – nur durch
qualitativ und quantitativ ausreichende persönliche Arbeitsbemühungen geführt
werden. Ohne Arbeitsbemühungen kann der Nachweis der unvermeidbaren
Arbeitslosigkeit nur geführt werden, wenn derartige Bemühungen zum vornherein als
unmöglich oder unzumutbar qualifiziert werden müssen, entweder weil die
Behinderung selbst sämtliche Arbeitsbemühungen verhindert oder weil die
Erfolglosigkeit der Arbeitsbemühungen zum vornherein offenkundig ist. Die erste
Bedingung dürfte kaum je erfüllt werden können, denn in einem solchen Fall hätte wohl
auch die IV-Stelle angenommen, die Restarbeitsfähigkeit sei nicht mehr ökonomisch
verwertbar, so dass ein Invaliditätsgrad von 100% bestehe. Die zweite Bedingung
hingegen kann durchaus erfüllt sein, etwa wenn in der Person des EL-Ansprechers
zusätzlich zur eigentlichen Behinderung/Invalidität so viele Wettbewerbsnachteile auf
dem in Frage kommenden Arbeitsmarkt vereint sind, dass auch ein grosszügiger, nicht
rein ökonomisch denkender Arbeitgeber nicht bereit wäre, den betreffenden EL-
Ansprecher anzustellen. Die Arbeitsmarktsituation kann die negative Wirkung dieser
Wettbewerbsnachteile zwar akzentuieren, aber sie ist für sich allein (also ohne in der
Person des EL-Ansprechers liegenden besondere Nachteile) nie geeignet, die
Überwindung der Arbeitslosigkeit als zum vornherein ausgeschlossen erscheinen zu
lassen. Deshalb genügt eine Aussage eines RAV-Mitarbeiters, es gebe auf dem
konkreten Arbeitsmarkt keine offene Arbeitsstelle für einen bestimmten EL-Ansprecher,
nur dann als Beleg für die Unüberwindlichkeit der Arbeitslosigkeit, wenn gravierende
Wettbewerbsnachteile bestehen und der RAV-Mitarbeiter diese Nachteile gekannt und
im Hinblick auf ihre nachteilige Wirkung richtig bewertet hat.
4.3 Der Beschwerdegegnerin wäre also darin zuzustimmen, dass die nachteilige
Arbeitsmarktlage für Hilfsarbeiter für sich allein nicht ausreichen kann nachzuweisen,
dass Arbeitsbemühungen zum vornherein aussichtslos sind. Der Beschwerdeführer
vereint zwar einige erhebliche Nachteile wie insbesondere sein Alter, die
jahrzehntelange rein grobmotorische Arbeitsweise und die Beschränkung auf eine
Arbeitszeit von drei Stunden vormittags und drei Stunden nachmittags, aber die
Beschwerdegegnerin hat zu Recht darauf hingewiesen, dass damit allein noch nicht
von einer eindeutigen Unmöglichkeit, eine Stelle zu finden, ausgegangen werden kann.
Der Beschwerdeführer ist nämlich nicht beschränkt auf eine Arbeit in einer geschützten
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Werkstätte. Zu einem den Wettbewerbsnachteilen Rechnung tragenden, d.h.
entsprechend unterdurchschnittlichen Lohn würde ein ökonomisch denkender
Arbeitgeber den Beschwerdeführer anstellen, wenn er einen passenden Arbeitsplatz
anzubieten hätte. Der Beschwerdeführer hätte also ausreichende Arbeitsbemühungen
erbringen müssen. Daran kann ihn auch der Streit um die Höhe des Invaliditätsgrades
nicht gehindert haben, denn er musste mit einer Abweisung seiner Beschwerde in IV-
Sachen rechnen. Selbst wenn der angefochtene Einspracheentscheid in bezug auf die
Einnahmenposition 'hypothetisches Erwerbseinkommen' gerichtlich zu überprüfen
wäre, müsste die Beschwerde also abgewiesen werden.
5.
Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 61 lit. a ATSG). Dem vollumfänglich
unterliegenden Beschwerdeführer kann keine Parteientschädigung zulasten der
Beschwerdegegnerin zugesprochen werden (Art. 61 lit. g Satz 1 ATSG). Da dem
Beschwerdeführer aber die unentgeltliche Rechtsverbeiständung bewilligt worden ist,
hat sein Rechtsbeistand gegenüber dem Staat einen Anspruch auf den Ersatz der
Vertretungskosten (Art. 61 lit. f ATSG). Die Entschädigung beläuft sich auf 80% des
Honorars. Dieses bemisst sich nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses (Art. 61 lit. g Satz 2 ATSG). Angesichts der leicht
unterdurchschnittlichen Schwierigkeit des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
erschiene ein Honorar von Fr. 3000.- als angemessen. Der Staat hat den
Rechtsbeistand des Beschwerdeführers also mit Fr. 2400.- (inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG