Decision ID: f1761bfc-e83a-4f53-a5a7-7c43e4bb7bf6
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache qualifizierte Widerhandlung gegen das 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 27. Februar 2014 (DG130407)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 9. Dezember
2013 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 54).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Widerhandlung ge-
gen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG.
2. Der Beschuldigte A._ wird bestraft mit einer Freiheitsstrafe von
4 Jahren, wovon bis und mit heute 997 Tage durch Haft sowie durch vorzei-
tigen Strafantritt erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die bei der Kantonspolizei Aargau sichergestellten und unter der Asserva-
tennummer A... bei der Kantonspolizei Zürich, ..., gelagerten Betäubungs-
mittel (2'985 Gramm Kokaingemisch in 6 sog. Halbkiloblöcken) werden ein-
gezogen und der Lagerbehörde zur Vernichtung überlassen.
5. Von der Verpflichtung des Beschuldigten zur Zahlung einer Ersatzforderung
wird abgesehen.
6. Der amtliche Verteidiger wird mit Fr. 7'131.20 (inkl. MwSt.) entschädigt.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'400.00 Gebühr für das Vorverfahren,
Fr. 2'162.50 Ausserkantonale Verfahrenskosten
Fr. 17'149.50 Auslagen Untersuchung
Fr. 12'768.80 amtliche Verteidigung (inkl. MwSt.)
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausge-
nommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten
auferlegt.
9. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden auf die Gerichtskasse ge-
nommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 81 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf der mehrfachen Widerhandlung ge-
gen das BetmG i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. g i.V.m. Abs. 2 lit. a und b
BetmG (Anklage-Ziffern D., E., G., H.a, I., K. und L.) freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei - unter Anrechnung der erstandenen Haft und des
vorzeitigen Strafvollzugs - mit einer teilbedingten Freiheitsstrafe von 3
Jahren zu bestrafen. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass er den
vollziehbaren Strafanteil vollständig erstanden hat.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, der amtlichen Verteidigung sowie
1⁄4 der Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen Gerichtsver-
fahrens seien auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die übrigen Kosten
seien in einem angemessenen Umfang herabzusetzen und dem Be-
schuldigten aufzuerlegen.
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b) Der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich:
(Urk. 80 S. 1)
1. In Aufhebung von Dispositivziffer 2. des Urteils des Bezirksgerichts Zü-
rich, 4. Abteilung, vom 27. Februar 2014 sei der Beschuldigte mit einer
Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 3 Monaten zu bestrafen, dies unter
Anrechnung von 997 Tagen erstandenen Hafttagen.
2. Im Übrigen sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 4. Abteilung, vom
27. Februar 2014 zu bestätigen.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1.1. Die Kantonspolizei Zürich ermittelte in Zusammenarbeit mit der Staatsanwalt-
schaft II des Kantons Zürich unter dem Aktionsnamen „B._“ gegen eine al-
banisch-stämmige Personengruppe wegen Handels mit grossen Mengen Kokain
und Heroin. Dabei wurden mehrere Telefonüberwachungen angeordnet, unter
anderem gegen den Beschuldigten und C._. Diese konnten am 7. bzw. 8.
März 2011 mit einer jeweils grossen Menge Kokain verhaftet werden. Während
die deutsche Staatsanwaltschaft in Offenburg eine Strafuntersuchung gegen
C._ führte, ermittelte bzw. untersuchte die Kantonspolizei Zürich bzw. die
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich gegen den Beschuldigten. Die Untersu-
chung mündete, was den Beschuldigten betrifft, in die Anklage vom 9. Dezember
2013 (Urk. 54) an das Bezirksgericht Zürich.
1.2. Dem vorliegenden Verfahren ging ein abgekürztes Verfahren voraus. Nach-
dem der Beschuldigte vom Bezirksgericht Zürich mit Urteil vom 12. Januar 2013
antragsgemäss schuldig gesprochen und bestraft worden war (Urk. 25), wurde
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das entsprechende Urteil vom Beschuldigten bis ans Bundesgericht weitergezo-
gen (Urk. 34 und 35) und schliesslich aufgehoben (Urk. 36). Das Verfahren wurde
an die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich zur Durchführung des ordentli-
chen Verfahrens zurückgewiesen. Mit Anklageschrift vom 9. Dezember 2013
(Urk. 54) erhob die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich Anklage gegen den
Beschuldigten wegen mehrfacher Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a und b BetmG.
2. Mit Urteil vom 27. Februar 2014 sprach das Bezirksgericht Zürich, 4. Abteilung,
den Beschuldigten der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c, d und g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig. Die Vorinstanz bestrafte den Beschul-
digten mit einer Freiheitsstrafe von vier Jahren, unter Anrechnung von 997 Tagen
erstandener Haft und vorzeitigen Strafantritt. Gleichzeitig zog die Vorinstanz die
sichergestellten Betäubungsmittel (2'985 Gramm Kokaingemisch) ein und über-
liess sie der zuständigen Behörde zur Vernichtung. Von der Verpflichtung des Be-
schuldigten zur Zahlung einer Ersatzforderung sah die Vorinstanz ab.
3. Gegen das mündlich eröffnete Urteil (Prot. I S. 9 ff.) liess der Beschuldigte am
7. März 2014 durch seinen amtlichen Verteidiger rechtzeitig Berufung anmelden
(Urk. 72). Am 12. März 2014 erfolgte die Mitteilung der Berufungsanmeldung an
die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich und das Bundesamt für Polizei
(Urk. 70/1-2). Das Urteil ging dem Beschuldigten sowie der Staatsanwaltschaft II
des Kantons Zürich am 16. Juni 2014 bzw. 17. Juni 2014 (Urk. 69/1-2) in begrün-
deter Fassung zu (Urk. 68 bzw. 71). Die Verteidigung reichte der hiesigen Kam-
mer die Berufungserklärung mit Schreiben vom 4. Juli 2014 ein (Urk. 72). Aus
dieser geht hervor, dass vom Beschuldigten der Schuldspruch wegen mehrfacher
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. g BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG (Handel mit
Streckmitteln) angefochten wird. Darüber hinaus focht er die Strafzumessung und
damit einhergehend den Vollzug der Strafe sowie die Kostenauflage an. Beweis-
anträge wurden seitens der Verteidigung nicht gestellt.
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4. Mit Präsidialverfügung vom 4. August 2014 wurde der Staatsanwaltschaft II des
Kantons Zürich in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO, Art. 401 StPO und
Art. 34 StGB eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und Frist angesetzt,
um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben werde, oder um begründet ein
Nichteintreten auf die Berufung zu beantragen (Urk. 73). In der Folge erhob die
Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich mit Eingabe vom 19. August 2014 An-
schlussberufung und verlangte eine Erhöhung der ausgefällten Freiheitsstrafe um
drei Monate (Urk. 75). Beweisanträge stellte die Staatsanwaltschaft II des Kan-
tons Zürich keine. Mit Präsidialverfügung vom 22. August 2014 wurde dem Be-
schuldigten in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und Art. 401 StPO eine Kopie der
Anschlussberufungserklärung zugestellt (Urk. 76).
II. Gegenstand der Berufung / Beanstandungen / Anklagevorwurf
1.1. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
sprechend gehemmt (vgl. Schmid, Praxiskommentar, Zürich / St. Gallen 2009, N
1 zu Art. 402). Der Beschuldigte hat die Berufung in seiner Berufungserklärung
vom 4. Juli 2014 (Urk. 72) ausdrücklich auf die Ziffern 1 (Schuldspruch wegen
mehrfacher Widerhandlung gegen Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG), Ziffer 2 (Strafmass), Ziffer 3 (Strafvollzug) und
Ziffer 8 (Kostenauflage) des bezirksgerichtlichen Urteilsdispositivs eingeschränkt.
Nicht angefochten wurden die Schuldsprüche wegen mehrfacher Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b, c und d
BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG (Dispositivziffer 1), die
Einziehung der sichergestellten Betäubungsmittel (Dispositivziffer 4), der Verzicht
auf eine Ersatzforderung (Dispositivziffer 5), die Entschädigung des amtlichen
Verteidigers (Dispositivziffer 6), die vorinstanzliche Kostenfestsetzung (Dispositiv
Ziffer 7) sowie die Regelung der Kosten der amtlichen Verteidigung (Dispositivzif-
fer 9). Somit ist mittels separatem Vorabbeschluss festzustellen, dass die Disposi-
tivziffern 1 (teilweise), 4, 5, 6, 7 und 9 des erstinstanzlichen Urteils in Rechtskraft
erwachsen sind (Art. 402 i.V.m. Art. 437 StPO).
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1.2. Damit ist im Folgenden der Schuldspruch betreffend mehrfacher Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG einer erneuten Überprüfung zu
unterziehen. Ebenso ist die Strafzumessung (inklusive Strafvollzug) sowie die
erstinstanzliche Kostenauflage zu prüfen.
2.1. In ihrer Berufungserklärung vom 4. Juli 2014 (Urk. 72) kritisierte die Verteidi-
gung die rechtliche Würdigung der Erstinstanz. Diese habe den Umgang des Be-
schuldigten mit Streckmitteln zu Unrecht als Anstalten-Treffen im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG qualifiziert. Unter Verweis auf die bundesgerichtliche
Rechtsprechung in BGE 130 IV 131 hält die Verteidigung dafür, dass der Be-
schuldigte die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen habe,
als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Handlungen
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a-f BetmG auszuführen. An der Sache vorbei gin-
gen zudem die Erwägungen der Vorinstanz zur Bande. Zwar habe die Vorinstanz
den Beschuldigten und C._ zu Recht als Zweierbande im Sinne von Art. 19
Abs. 2 lit. b BetmG qualifiziert. Daraus habe sie aber nicht ableiten dürfen, dass
der Beschuldigte Mitglied einer beliebig grossen Bande um den Haupttäter
C._ gewesen sei. Mit den Abnehmern habe der Beschuldigte nichts zu tun
gehabt. Der Beschuldigte habe vielmehr in völlig untergeordneter Position die Be-
fehle von C._ ausgeführt. Einen Plan, sich mit den Abnehmern der Streckmit-
tel am Drogenhandel zu beteiligen, habe der Beschuldigte nicht gehabt. Sodann
sei nicht bekannt, was mit den Streckmitteln gemacht worden sei. In Anbetracht
der grossen Streckmittelmenge sei unwahrscheinlich, dass die Streckmittel zum
Verdünnen der gleichzeitig vom Beschuldigten ausgelieferten Drogen verwendet
worden seien. Die Erstinstanz habe dem Beschuldigten schliesslich vorgeworfen,
er sei sich der Möglichkeit bewusst gewesen bzw. habe in Kauf genommen, dass
die Streckmittel für eine Vermischung mit Kokain verwendet würden. Dieser Um-
stand reiche aber für eine Verurteilung wegen Anstalten-Treffens gerade nicht aus
(Urk. 72 S. 3 f.).
Im Zusammenhang mit der Strafzumessung erachtet die Verteidigung die von der
Vorinstanz festgesetzte Einsatzstrafe für das objektive Verschulden als zu hoch.
Das Bezirksgericht habe die völlig untergeordnete Funktion des Beschuldigten in
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dem von C._ betriebenen Kokainhandel nicht berücksichtigt. Auch der erwar-
tete Gewinn von CHF 5‘000.--, welcher sich im Übrigen nicht realisiert habe, sei
nicht als „gross“ zu bezeichnen. Überdies sei von einer starken Abhängigkeit des
Beschuldigten von C._ auszugehen. Das subjektive Verschulden relativiere
die objektive Tatschwere sodann mehr als vom Bezirksgericht angenommen. Im
Rahmen der Täterkomponente sei das Geständnis und die Reue des Beschuldig-
ten massiv strafmindernd zu gewichten. Der Beschuldigte habe sich ausserge-
wöhnlich kooperationsbereit gezeigt und eine Vielzahl von prozessentscheiden-
den Geständnissen abgelegt, aufgrund derer ihm die Taten überhaupt hätten
nachgewiesen werden können (Urk. 72 S. 4 f.).
Insgesamt – so die Verteidigung - erscheine eine Freiheitsstrafe von 36 Monaten
angemessen. Da keine Hinweise für eine schlechte Legalprognose vorlägen, sei
die Freiheitsstrafe teilbedingt auszufällen (Urk. 72 S. 5). Aufgrund des Teilfrei-
spruchs rechtfertige es sich ferner, einen Teil der Verfahrenskosten auf die
Staatskasse zu nehmen. Die übrigen Kosten der Untersuchung und des vor-
instanzlichen Gerichtsverfahrens seien dem Beschuldigten in Anwendung von
Art. 425 StPO zu erlassen bzw. angemessen herabzusetzen.
2.2. Die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich hielt in ihrer Anschlussberufung
vom 19. April 2014 (Urk. 75) dafür, dass die von der Vorinstanz ausgefällte Strafe
zu mild sei. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach eine Abhängigkeit des Be-
schuldigten von C._ vorgelegen habe, vermöge nicht zu überzeugen. Und
selbst wenn eine Abhängigkeit bestanden hätte, wäre diese nicht derart gross
gewesen, dass der Beschuldigte keine Tatherrschaft mehr gehabt hätte und nicht
anders hätte entscheiden können. Im kulturellen Umfeld, in dem der Beschuldigte
sich aufhalte, sei nämlich das Vermeiden von sündhaftem Verhalten oberstes
Gebot. Eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten erachte sie als an-
gemessen.
2.3. Gegenstand des Berufungsverfahrens bildet der Sachverhalt gemäss Ankla-
geschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 9. Dezember 2013
(Urk. 54). Darin wird dem Beschuldigten zusammengefasst was folgt :
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Im Rahmen der breitangelegten Überwachungsaktion „B._“ sei eine Vielzahl
von vorwiegend kosovarischen und albanischen Staatsangehörigen überwacht
worden, die teils in enger arbeitsteiliger Zusammenarbeit, teils auch auf eigene
Rechnung und Risiko dem Betäubungsmittelhandel nachgegangen seien. In die-
sem Zusammenhang seien zuerst auch C._ und hernach der Beschuldigte
überwacht worden. Diese Überwachungen hätten ergeben, dass der Beschuldigte
zusammen mit C._ dem bandenmässigen Drogenhandel nachgegangen sei,
wobei der Beschuldigte hauptsächlich als Gehilfe von C._ aufgetreten sei,
das heisst weitgehend bzw. ausschliesslich die Anweisungen und Befehle von
C._ ausgeführt habe. Auf diese Weise, das heisst in diesem arbeitsteiligen
Verhältnis hätten die beiden (der Beschuldigte sowie sein Partner und „Chef“
C._) eine grössere Menge, mindestens aber 5 Kilogramm Kokaingemisch
(ca. 4.2 kg reines Cocainhydrochlorid) aus dem Kosovo in die Schweiz eingeführt
und hier teils zusammen, teils gemeinsam auf Geheiss und/oder Absprache eine
im Nachhinein nicht mehr genau bestimmbare Menge mindestens aber rund ins-
gesamt 1.4 Kilogramm Kokaingemisch an verschiedene Abnehmer in der Stadt
Zürich und an verschiedenen Orten im Kanton Zürich, aber auch in verschiedenen
weiteren umliegenden Kantonen verkauft, wobei der Beschuldigte hauptsächlich
als Transporteur und Lagerist in klar untergeordneter Stellung tätig gewesen sei.
Auf gleiche arbeitsteilige Weise hätten die beiden (der Beschuldigte sowie sein
Partner und „Chef“ C._) rund 65 Kilogramm sog. „Streckmittel“ gelagert und
verkauft.
In der Folge werden dem Beschuldigten unter Lit. B - M der Anklageschrift im Ein-
zelnen die von ihm und seinem Komplizen und „Chef“ C._ im Zeitraum von
ca. Februar 2010 bis März 2011 begangenen Straftaten im Zusammenhang mit
Kokain und Streckmitteln vorgeworfen (Urk. 54 S. 3 ff.). Die dem Beschuldigten
konkret zur Last gelegten strafbaren Handlungen im Zusammenhang mit den
Streckmitteln sind unter den Vorgängen 101 (Lit. D), 100 (Lit. E), 102 (Lit. G), 103,
(Lit. H) 98 Teil 1 (lit. I), 98 Teil 3 (Lit. K) sowie 98 Teil 2 (Lit. L) umschrieben.
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III. Anwendbares Recht
1.1. Die Vorinstanz würdigte das Verhalten des Beschuldigten als ein "Anstalten-
Treffen" zum Betäubungsmittelhandel und sprach ihn diesbezüglich der mehrfa-
chen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a und b BetmG schuldig.
1.2. Die Erstinstanz hat sich mit der Frage des anwendbaren Rechts ausführlich
auseinandergesetzt. Es kann vorab auf die entsprechenden Erwägungen der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 3 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Ihre dabei gezo-
genen Schlüsse sind indes nicht ganz korrekt und daher zu korrigieren.
2.1. Das Bezirksgericht hat zunächst richtig gesehen, dass das revidierte Betäu-
bungsmittelgesetz am 1. Juli 2011 in Kraft gesetzt wurde und die eingeklagten
(Anklage-)Sachverhalte den Zeitraum zwischen Februar 2010 und März 2011 be-
treffen. In Bezug auf ein und dieselbe Tat ist nur entweder das alte oder das neue
Recht (Grundsatz der Alternativität) anzuwenden. Eine kombinierte Anwendung
der beiden Rechte ist ausgeschlossen. Hat der Täter indessen - wie in casu -
mehrere selbständige strafbare Handlungen begangen, so ist in Bezug auf jede
einzelne Handlung gesondert zu prüfen, ob das alte oder neue Recht milder ist
(BGE 134 IV 88 f.). Die (mehrfachen) Widerhandlungen im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. b, c und d BetmG stellen neben dem "Anstalten-Treffen" selbständige
Tatbestände dar, die unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 Abs. 2 StGB auch ein
durchaus eigenes Schicksal haben können. Das Verbot der kombinierten Anwen-
dung des alten und des neuen Rechts hat - wie erwähnt - nur Bezug auf ein und
dieselbe Tat. Es soll damit vermieden werden, dass hinsichtlich eines Deliktes
z.B. dessen Qualifikation nach altem, die Sanktion sich aber nach neuem Recht
richtet (BGE 102 IV 197).
2.2. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG wird mit einer Freiheitsstrafe bis zu
drei Jahren oder einer Geldstrafe bestraft, wer Anstalten zu Handlungen im Sinne
von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG trifft. Nach neuem Recht ist die Strafdrohung
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die selbe (vgl. Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG). Allerdings kann das Gericht gemäss
Art. 19 Abs. 3 lit. a BetmG die Strafe bei einer (einfachen) Widerhandlung nach
Absatz 1 lit. g nach freiem Ermessen mildern. Für das qualifizierte Anstalten-
Treffen sehen sowohl das alte als auch das neue Recht eine Freiheitsstrafe von
nicht unter einem Jahr, womit eine Geldstrafe verbunden werden kann, vor. Ein
Strafmilderung im Falle des qualifizierten "Anstalten treffen" ist nur vorgesehen,
wenn der Täter von Betäubungsmitteln abhängig ist und diese Widerhandlung zur
Finanzierung des eigenen Betäubungsmittelkonsums hätte dienen sollen (vgl.
hiezu Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG). Der neu eingeführte Art. 19 Abs. 3 lit. b BetmG
zielt auf den abhängigen Kleindealer ab. Wer in den Genuss der Strafmilderung
kommen soll, muss daher sowohl selbst abhängig sein, das heisst nicht nur Kon-
sumierender, als auch das Dealen allein zu Finanzierung seiner eigenen Sucht
betreiben (vgl. hiezu BBl 2006 8613). Wie die Vorinstanz richtig gesehen hat,
konsumiert der Beschuldigte selber keine Betäubungsmittel (Urk. 72 S. 19). Er hat
sich somit nicht auf diese Geschäfte eingelassen, um damit seinen Eigenkonsum
zu finanzieren. Eine Strafmilderung fällt vorliegend daher ausser Betracht. Die seit
dem 1. Juli 2011 revidierten Bestimmungen (Art. 19 Abs. 1 lit. g BetmG; SR
812.121) sind daher nicht milder, weshalb das alte Recht anzuwenden ist (vgl.
auch BGE 138 IV 100 E. 3.2). Am Ergebnis ändert sich - wie nachfolgend zu zei-
gen sein wird - indes nichts.
IV. Schuldpunkt
A. Sachverhalt
1. Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass der (Anklage-)Sachverhalt wie
er in der Anklageschrift umschrieben ist, mit den von der Vorinstanz vorgenom-
menen Korrekturen und Präzisierungen rechtsgenügend erstellt ist. Es kann auf
die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71 S. 4 ff.;
Art. 82 Abs. 4 StPO). Diese wurde denn auch von keiner Partei in Zweifel gezo-
gen. Zusammenfassend ist daher erstellt, dass der Beschuldigte damit gesamt-
haft mit 4.4 kg reinem Kokain und ca. 75 kg Streckmittel gehandelt hat.
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B. Rechtliche Würdigung
2.1. Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG wird bestraft, "wer hiezu Anstalten trifft" ("... celui qui prend des mesures à ces fins"; "... chiunque fa preparativi a
questi scopi"), mithin wer Anstalten zu Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1
Abs. 1-5 aBetmG trifft. Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG erfasst zum einen den  von Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG (BGE 121 IV
198 E. 2a; anders noch BGE 117 IV 309 E. 1a) und zum andern, darüber hinaus,
gewisse qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten
(BGE 121 IV 198 E. 2a; BGE 117 IV 309 E. 1a; BGE 106 IV 74b E. 3). Art. 19
Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG erlaubt die Bestrafung von Vorbereitungshandlungen, wel-
che der Täter zwecks Begehung eines Delikts gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5
aBetmG ausführt, soweit dieses tatbestandsmässig nicht erfüllt ist. Die  zielt nicht darauf ab, jede untergeordnete Hilfeleistung von Dritten, welche
die Begehung eines solchen Delikts fördert, als Haupttat zu erfassen (BGE 115 IV
59 E. 3). Wer eine Tätigkeit ausführt, die direkt dazu bestimmt ist, Betäubungsmit-
tel zu strecken oder schon verschnittene Betäubungsmittel weiter zu verdünnen,
um sie so in den Handel zu bringen, trifft Anstalten im Sinne von Art. 19 Ziff. 1
Abs. 6 aBetmG zu einer Handlung gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG (BGE 112 IV 106 E. 3a).
2.2. Einen Versuch im Sinne von Art. 21 ff. StGB kann nur begehen, wer nach
seinem Plan die Straftat selber als Täter oder zusammen mit andern Personen als
Mittäter verüben will. Einen Versuch zur Straftat eines andern gibt es nicht. Ein
Verhalten, welches zur Straftat eines andern beiträgt, ist nicht ein Versuch dieser
Tat, sondern kann nur als Teilnahme an der Tat insbesondere in der Form der
Gehilfenschaft strafrechtlich erfasst werden.
2.3. Entsprechendes gilt für Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG, der den Versuch von
strafbaren Handlungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG sowie gewis-
se qualifizierte Vorbereitungshandlungen dazu als selbständige Straftaten erfasst.
Im Sinne dieser Bestimmung Anstalten treffen kann nur, wer nach seinem Plan
eine Straftat gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG selber als Täter oder zu-
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sammen mit andern Personen als Mittäter verüben will (BERNARD CORBOZ, Les
infractions en droit suisse, Bd. II, 2002, Art. 19 LStup N. 47; vgl. auch BGE 115 IV
59 E. 3, BGE 130 IV 131 E. 2.2, BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.1).
Wer diesen Plan nicht hegt, trifft keine Anstalten zu einer Tat, da er diese weder
versucht noch vorbereitet. Er ist allenfalls Gehilfe des andern, zu dessen Tat im
Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG er durch sein Verhalten beiträgt (BGE 130 IV 131 E. 2.2, BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E. 2.1).
3.1. Nach der Auffassung der Verteidigung fällt eine Verurteilung des Beschuldig-
ten wegen Anstalten-Treffens im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG ausser Betracht, da er die inkriminierten Handlungen nicht in der Absicht vorgenommen
habe, als Täter oder gemeinsam mit andern Personen als Mittäter strafbare Hand-
lungen im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG auszuführen (Urk. 72 S. 3).
Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung aus, entgegen den
Ausführungen der Vorinstanz lasse sich in der Anklageschrift der Tatvorwurf, dass
der Beschuldigte die Streckmittel mit Wissen und Wille aufbewahrt, transportiert
und übergeben habe, "um mindestens als Mittäter bzw. Bandenmitglied eine
Straftat nach Art. 19 Abs. 1 lit. a-f BetmG zu begehen" nirgends finden. In keinem
der Teilsachverhalte werde geltend gemacht, der Beschuldigte habe die Streck-
mittel an die Abnehmer übergeben, um sich in irgendeiner Form mit den Abneh-
mern am Betäubungsmittelhandel zu beteiligen. Es werde nicht einmal behauptet,
dass die Streckmittelabnehmer von C._ oder C._ selber die Streckmittel
zum Strecken von Drogen gebraucht hätten. Der Beschuldigte habe mit den
Streckmittelabnehmern von C._ gar keine Beziehung gehabt. Die Zahlungen
seien sodann an C._ erfolgt und nicht an den Beschuldigten. Es sei weder
angeklagt noch nachgewiesen, dass der Beschuldigte Streckmittel verkauft hätte.
Inwiefern die Abnehmer die Streckmittel weiterverkauft hätten oder tatsächlich
zum Strecken von Drogen verwendet hätten, sei nicht bekannt. Demnach fehle es
bereits an einer Haupttat, an der sich der Beschuldigte hätte als Mittäter oder
Bandenmitglied beteiligen können und wollen. Es sei diesbezüglich auf BGer
6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 hinzuweisen, worin das Bundesgericht an sei-
ner in BGE 130 IV 131 vertretenen Auffassung festhalte. Ferner falle vorliegend
eine Verurteilung wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln
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bzw. zum Anstalten-Treffen zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln ausser Be-
tracht, da es an entsprechenden Haupttaten fehle respektive solche in der Ankla-
geschrift nicht umschrieben seien (Urk. 81 S. 3 ff.).
3.2. Die Staatsanwaltschaft führte anlässlich der Berufungsverhandlung aus, dass
die Handlungen des Beschuldigten zeigten, dass er in bewusstem Zusammenwir-
ken mit anderen gehandelt habe und, wie in der Anklageschrift umschrieben, in
arbeitsteiligem Vorgehen Kokain und Streckmittel gelagert, transportiert und ver-
kauft habe. Streckmittel würden gerichtsnotorisch zum Strecken von Drogen ge-
braucht und das habe der Beschuldigte gewusst und ihm sei auch klar gewesen,
dass in dieser Nutzung der wirtschaftliche Wert der Streckmittel liege. Selbst
wenn man der Verteidigung dahingehend beipflichten wolle, dass der Beschuldig-
ten keinen Fixbetrag, sondern leidglich eine geringe Umtriebsentschädigung für
seine Fahrspesen erhalten und deshalb mit dem Verkauf der Streckmittel nichts
zu tun habe, müsse sich dies der Beschuldigte als Mitglied einer arbeitsteiligen
Organisation anrechnen lassen. Mit dem Lagern und Transportieren von Streck-
mitteln habe er im Rahmen der Geschäftsabwicklung durchaus relevante Beiträge
an diese übernommen. Damit habe er sich dem Tatplan zumindest konkludent
angeschlossen (Urk. 80 S. 2 f.).
3.3. Das Bezirksgericht hat zusammengefasst erwogen, der Beschuldigte sei von
Ende Februar 2010 bis Anfang März 2011, mithin während rund einem Jahr, am
Handel mit rund 6,4 kg Kokaingemisch und ca. 75 kg Streckmittel beteiligt gewe-
sen. C._ sei dabei jeweils der Drahtzieher und Organisator der einzelnen Tä-
tigkeiten innerhalb des Drogenhandelsprozesses und hauptsächlich für die Orga-
nisation der Drogen und Streckmittel und deren Lieferung sowie deren Absatz zu-
ständig gewesen. Der Beschuldigte habe mit den konkreten Verkaufsgeschäften
nichts zu tun gehabt. Er sei hauptsächlich sowohl an der Aufbewahrung und La-
gerung als auch an ca. zwanzig verschiedenen Transporten und Lieferungen die-
ser Substanzen innerhalb der Schweiz und grenzüberschreitend beteiligt bzw. da-
für verantwortlich gewesen. Die fraglichen vom Beschuldigten allein (oder zu-
sammen mit C._ ) aufbewahrten und transportierten Streckmittel und Kokain
seien jeweils an mehrere verschiedene, im Drogenhandel tätige Komplizen von
- 15 -
C._ geliefert und übergeben worden. Daraus erhellte, dass der Beschuldigte
einem organisierten Drogenverteilungsnetz als Mittäter angehört habe. Zudem
lasse auch die Prüfung der einzelnen Handlungen des Beschuldigten keine Zwei-
fel daran offen, dass er in rechtlicher Hinsicht mittäterschaftlich bzw. bandenmäs-
sig an den Drogengeschäften von C._ beteiligt und ihm aufgrund der Art und
Weise des Vorgehens klar gewesen sei, zu welchen Zweck er diese enormen
Mengen an Streckmitteln den Komplizen von C._, mithin Drogenhändlern ge-
liefert habe (Urk. 71 S. 7 ff.).
4. Gemäss Anklageschrift hat der Beschuldigte auf Anweisung von C._ ca.
75 Kilogramm eines – keine Betäubungsmittel enthaltenden – Stoffgemisches,
übernommen, gelagert und an verschiedene Personen übergeben.
5.1. Eine Verurteilung des Beschwerdegegners als Täter oder Mittäter gemäss
Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6 aBetmG kommt - wie vorstehend bereits erwogen - nur in Be-
tracht, wenn er die inkriminierten Handlungen mit dem Plan vorgenommen hätte,
sich an einer Straftat im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG als Mittäter zu beteiligen.
5.2. Die allgemeinen Bestimmungen des Strafgesetzbuches finden auch im Be-
täubungsmittelstrafrecht Anwendung, soweit das Betäubungsmittelgesetz nicht
selbst Bestimmungen aufstellt (Art. 26 BetmG). In Art. 19 Ziff. 1 aBetmG (Art. 19
Abs. 1 nBetmG, wobei am Grundtatbestand gewisse inhaltliche Änderungen vor-
genommen wurden, siehe die Botschaft vom 9. März 2011 über die Änderung des
Betäubungsmittelgesetzes, BBl 2001 S. 3772 Ziff. 2.2.8.1) sind nahezu alle Un-
terstützungshandlungen als selbstständige Handlungen umschrieben. Unterstüt-
zende Tatbeträge sind daher nicht über die Regeln der Mittäterschaft, Anstiftung
oder Gehilfenschaft in die eigentliche Tat einzubeziehen. Als Mittäter zu bestrafen
ist deshalb auch, wer als (untergeordnetes) Mitglied einer Bande auf Geheiss
handelte oder wer in der Organisation nur dienende Stellung einnahm und Hand-
lungen von untergeordneter Bedeutung vornahm. Gehilfenschaft im Sinne von
Art. 25 StGB liegt nur vor, wenn die objektive Mitwirkung an der Tat eines ande-
ren sich auf einen untergeordneten, vom Gesetz nicht als selbstständiges Delikt
erfassten Beitrag beschränkt (BGE 133 IV 187 E. 3.2 f. mit Hinweisen).
- 16 -
5.3.1. Zu prüfen ist, wie die Tathandlung des Beschuldigten, d.h. sein "Beitrag als
Lagerist und Transporteur" von ca. 75 Kilogramm Streckmittel rechtlich zu würdi-
gen ist. Aufgrund des Sachverhaltes ist erstellt, dass der Beschuldigte beim Ent-
schluss sowie der Planung der Taten nicht mitgewirkt hat. Er hatte mit den kon-
kreten Verkaufsgeschäften nichts zu tun und war auch nicht anteilsmässig an den
Erlösen aus den Drogengeschäften beteiligt. Vielmehr war der Beschuldigte so-
wohl für die Aufbewahrung bzw. Lagerung als auch für den Transport der Streck-
mittel verantwortlich. Konkret lagerte der Beschuldigte die Streckmittel zusammen
mit Kokain mehrfach bei sich zu Hause oder holte diese aus den Garagen von
C._, in welchen auch Kokain gelagert war bzw. aus welchen er zuvor jeweils
Kokain entnommen hatte und zu welchen er die Schlüssel besass. Für den
Transport versteckte er die Streckmittel teilweise im Auto teilweise in den Reifen,
wobei er diese hiezu proportionierte bzw. bereitstellte. Schliesslich lieferte der Be-
schuldigte die Streckmittel mehrfach teilweise zusammen mit dem Kokain bzw.
unmittelbar nacheinander an im Drogenhandel tätige Komplizen von C._.
Dabei wurde er teilweise von den Abnehmern des Kokains und der Streckmittel
für seine Transport- und Lieferdienste entschädigt.
5.3.2. Die Tatsache, dass Streckmittel immer für den Drogenhandel verwendet
wird, lässt noch nicht darauf schliessen, dass jemand, der mit Streckmittel zu tun
hat, als Mittäter der Verkäufer zu betrachten ist. Das Betäubungsmittelgesetz ent-
hält keinen Straftatbestand, wonach etwa bestraft wird, wer Substanzen verkauft,
abgibt oder vermittelt, die, wie er weiss oder annehmen muss, zur Streckung von
Betäubungsmitteln dienen sollen (BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E.
2.1). Der Handel mit Streckmittel an sich ist nicht verboten. Vielmehr müsste vor-
liegend erstellt sein, dass der Beschuldigte den Plan hatte, als Mittäter eine Straf-
tat gemäss Art. 19 Abs. 1-5 aBetmG zu verüben. Der Verteidigung ist jedoch da-
hingehend zuzustimmen, dass dem Beschuldigten in der Anklageschrift nicht vor-
geworfen wird, die Streckmittel an die Abnehmer übergeben zu haben, um sich
mit den Abnehmern am Betäubungsmittelhandel zu beteiligen. Auch wird ihm
nicht vorgeworfen, dass er die Substanz mit dem Ziel übernommen und gelagert
habe, sie allein als Täter oder gemeinsam mit anderen Personen als Mittäter zum
Strecken und damit zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln zu verwenden. Es
- 17 -
fehlt vorliegend an der Verbindung zwischen den vom Beschuldigten begangenen
Handlungen mit dem Streckmittel und dem Verkauf von Betäubungsmitteln. Wie
bereits erwähnt, hatte der Beschuldigte mit den konkreten Verkaufsgeschäften
nichts zu tun und war auch nicht anteilsmässig an den Erlösen aus den Drogen-
geschäften beteiligt. Es wird weder in der Anklageschrift umschrieben noch kann
ihm nachgewiesen werden, dass er bei den Handlungen mit dem Streckmittel die
Absicht hatte, als Täter oder Mittäter eine strafbare Handlung im Sinne von Art. 19
Ziff. 1 Abs. 1-5 aBetmG zu begehen. Da er nicht den Plan hegte, das Streckmittel
für den Verkauf von Betäubungsmitteln zu verwenden, traf er keine Anstalten zu
einer strafbaren Tat, da er eine solche weder versucht noch vorbereitet hatte. Be-
züglich der Handlungen mit dem Streckmittel wird in der Anklageschrift nicht eine
Zusammenarbeit zwischen dem Beschuldigten und C._ umschrieben, die ei-
ner Mittäterschaft gleichkommen würde. Vielmehr handelte der Beschuldigte je-
weils auf Anweisung von C._ und damit als Gehilfe. Selbst wenn der Be-
schuldigte in Kauf nahm, dass die Abnehmer der Streckmittel die Substanzen zur
Streckung von Betäubungsmitteln verwenden könnten, kann eine Verurteilung
des Beschuldigten wegen Gehilfenschaft zum Verarbeiten von Betäubungsmitteln
nicht erfolgen, weil es an entsprechenden - zumindest versuchten - Haupttaten
fehlt bzw. weil im Fall der Vermittlung von Streckmitteln eine allfällige - zumindest
versuchte - Haupttat, die der Beschuldigte als Gehilfe gefördert hätte, in der An-
klageschrift nicht umschrieben ist (vgl. BGer 6S.395/2004 vom 27. Januar 2005 E.
2.3, BGE 130 IV 131 E. 2.4).
5.3.3. Da der Beschuldigte nicht beabsichtigte, sich mit seinen Handlungen mit
dem Streckmittel an der Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zu
beteiligen, ist er diesbezüglich auch nicht als Mitglied einer Bande zu erachten,
die sich zur fortgesetzten Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelhandels
zusammengefunden hat.
5.4. Zusammenfassend ist der Beschuldigte vom Vorwurf der mehrfachen Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 6
aBetmG in Verbindung mit Art. 19 Ziff. 2 lit. a und b aBetmG freizusprechen.
- 18 -
V. Sanktion
1.1. Die Verteidigung wendet sich gegen die Strafzumessung. Sie macht geltend,
die Vorinstanz lege verschiedene Kriterien zu Ungunsten des Beschuldigten aus
(z.B. seine untergeordnete Funktion in dem von C._ betriebenen Kokainhan-
del, die starke Abhängigkeit des Beschuldigten von C._) oder berücksichtige
solche zu Unrecht nicht (seine besondere Strafempfindlichkeit) bzw. nicht ange-
messen (z.B. sein Verhalten im Strafverfahren). Dies habe sich erheblich auf das
Strafmass ausgewirkt, weshalb die ausgefällte Strafe von vier Jahren zu hoch sei.
Schuldangemessen sei eine Freiheitsstrafe von höchstens drei Jahren (Urk. 72 S.
5). Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung ergänzend aus,
das Verhalten des Beschuldigten sei zu wenig von demjenigen von C._ ab-
gegrenzt worden. Sodann sei richtigerweise von einer Kokainreinmenge von ins-
gesamt 4.4 Kilogramm ausgegangen worden und 3.95 Kilogramm reines Kokain
sichergestellt worden, demnach also der weitaus grössere Teil des Kokains gar
nicht zu den Konsumenten gelangt, weshalb insoweit niemand konkret in seiner
Gesundheit gefährdet worden sei (Urk. 81 S. 6 f.). Beim Beschuldigten sei bezüg-
lich der Einfuhr von 5 Kilogramm Kokaingemisch keine besondere kriminelle
Energie festzustellen, habe dieser doch nichts planen bzw. in die Tat umsetzen
müssen, was nicht bereits von C._ organisiert gewesen sei. Der versproche-
ne Schuldenerlass von Fr. 5'000.– lasse bei einer Kokainreinmenge von fast 4 Ki-
logramm ebenfalls nicht auf einen übergeordneten Tatbeitrag schliessen. Der
Tatbeitrag des Beschuldigten bei der Einfuhr der 5 Kilogramm Kokaingemisch ge-
he nicht über eine reine Kuriertätigkeit hinaus. Die Tatbeiträge des Beschuldigten
bezüglich der übrigen Tathandlungen erschöpften sich in einfachen Hilfeleistun-
gen, für die er nicht einmal entschädigt worden sei (Urk. 81 S. 8 f.). Zudem sei
von einer erheblichen Abhängigkeit des Beschuldigten von C._ auszugehen
(Urk. 81 S. 10). Eine längere unbedingte Freiheitsstrafe würde den Beschuldigten
ausserdem in migrationsrechtlicher Hinsicht sehr hart treffen (Urk. 81 S. 11 i.V.m.
Prot. II S. 11).
- 19 -
1.2. Auch die Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich kritisiert die vorinstanzli-
che Strafzumessung. Die von der Erstinstanz ausgefällte Strafe sei zu mild aus-
gefallen. Die Einschätzung der Vorinstanz, wonach eine Abhängigkeit des Be-
schuldigten von C._ vorgelegen habe, vermöge nicht zu überzeugen. Sie er-
achte eine Freiheitsstrafe von vier Jahren und drei Monaten als angemessen
(Urk. 75 S. 1 f.). Sie ergänzte anlässlich der Berufungsverhandlung, dass selbst
bei Vorliegen einer Abhängigkeit des Beschuldigten von C._, diese jedenfalls
keineswegs so gross gewesen sei, dass sich der Beschuldigte in irgendeiner Art
und Weise hätte gemüssigt fühlen müssen, strafbar zu handeln. Die bezüglich der
Täterkomponente als Schlussfolgerung gewährte Reduktion der Einsatzstrafe
durch die Vorinstanz erscheine sodann zu hoch (Urk. 80 S. 3).
2.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zur Anwendung gelangenden Strafrahmen
korrekt abgesteckt. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 71 S. 12). Anzufügen ist, dass der Richter an das gesetz-
liche Höchstmass der Strafart gebunden ist. Dieses ist vorliegend mit 20 Jahren
Freiheitsstrafe fixiert worden, weshalb keine Erweiterung des Strafrahmens nach
oben möglich ist. Richtig gesehen hat die Erstinstanz, dass sich der Strafschär-
fungsgrund der Tatmehrheit infolge des nach oben nicht erweiterbaren Strafrah-
mens lediglich straferhöhend auswirkt (BGer 6B.238/2009 E. 5.8; BGer
6S.73/2006 E 3.2.; BGE 116 IV 302 E. 2.a.; Urk. 71 S. 13).
2.2. Strafmilderungsgründe liegen keine vor. Art. 19 Abs. 3 lit. a und b nBetmG ist
– wie vorstehend erwogen - vorliegend nicht anwendbar. Im zur Anwendung ge-
langenden alten Recht findet sich in Art. 19 aBetmG kein Strafmilderungsgrund.
Mit der Vorinstanz ist im Übrigen davon auszugehen, dass die tat- und täteran-
gemessene Strafe grundsätzlich innerhalb des ordentlichen Strafrahmens der
(schwersten) Strafbestimmung festzusetzen ist (Schwarzenegger/Hug/Jositsch,
Strafrecht II, 8. A., Zürich 2007, S. 74). Dieser Rahmen ist vom Gesetzgeber in al-
ler Regel sehr weit gefasst worden, um sämtlichen konkreten Umständen Rech-
nung zu tragen. Entgegen einer auch in der Praxis verbreiteten Auffassung wird
der ordentliche Strafrahmen durch Strafschärfungs- oder Strafmilderungsgründe
nicht automatisch erweitert, worauf dann innerhalb dieses neuen Rahmens die
- 20 -
Strafe nach den üblichen Zumessungskriterien festzusetzen wäre (BGer
6S.73/2006 vom 5. Februar 2007 E. 3.2). Der ordentliche Rahmen ist nur zu ver-
lassen, wenn aussergewöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende
Tat angedrohte Strafe im konkreten Fall zu hart bzw. zu milde erscheint (Schwar-
zenegger/Hug/Jositsch, a.a.O., S. 74). Die Frage einer Unterschreitung des or-
dentlichen Strafrahmens kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzie-
rende Faktoren zusammentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf
weiter relativieren, so dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem
Rechtsempfinden widerspräche, was vorliegend indes nicht der Fall ist (Urk. 71
S. 13).
3.1. Die Vorinstanz hat sodann die massgeblichen belastenden und entlastenden
Faktoren grundsätzlich zutreffend genannt und gewürdigt. Es kann vorab auf die
entsprechenden Erwägungen im erstinstanzlichen Urteil verwiesen werden
(Urk. 71 S. 13 ff.). Die nachstehenden Ausführungen sind - soweit nicht ausdrück-
lich als Korrekturen dargestellt - deshalb lediglich als Präzisierungen bzw. Ergän-
zungen zu verstehen.
3.2.1. Die Vorinstanz verweist in ihrer Strafzumessung zunächst auf die (beson-
deren) Strafzumessungkriterien bei Betäubungsmitteldelikten. Bei der Festlegung
des Strafmasses geht sie zutreffend von dem in Anklagesachverhalt "M" um-
schriebenen Import von 5 kg Kokaingemisch bzw. 3'950 Gramm reinem Kokain
als schwerstes Delikt aus, stuft das Verschulden des Beschwerdeführers als er-
heblich ein, gewichtet die verschiedenen Strafzumessungskriterien und wendet
das Asperationsprinzip an (Urk. 71 S. 14 ff.). Dies entspricht im Grundsatz der
Vorgehensweise nach Art. 49 Abs. 1 StGB. Die Vorinstanz unterlässt es zwar, für
das schwerste Delikt eine Einsatzstrafe festzulegen (die Einsatzstrafe von 78 Mo-
naten resultiert aus dem objektiven Tatverschulden sämtlicher Delikte; vgl.
Urk. 71 S. 17). Es ist jedoch nicht ersichtlich, dass sich dies zum Nachteil des Be-
schuldigten auswirkt. Insgesamt berücksichtigt das Bezirksgericht in ihrer Straf-
zumessung alle relevanten Faktoren. Es lässt sich noch hinreichend nachvollzie-
hen, wie sie zu einer (Gesamt-)Strafe von vier Jahren gelangt.
- 21 -
3.2.2. Schwerste Einzeltat ist die Einfuhr von 5 kg Kokaingemisch bzw. 3'950
Gramm reinem Kokain vom Kosovo in die Schweiz anfangs März 2011. Bei Koka-
in handelt es sich um eine sogenannte „harte Droge“ mit unbestrittenermassen
gesundheitsgefährdender und abhängigkeitserzeugender Wirkung. Die Menge,
die in die Schweiz eingeführt und vom Beschuldigten übernommen wurde, über-
steigt somit krass die vom Bundesgericht festgesetzte Limite von 18 Gramm rei-
nem Kokain (BGE 109 IV 145). Diese Menge war geeignet, die Gesundheit einer
Vielzahl von Menschen in hohem Mass zu gefährden. Wie hoch der Anteil war,
der bis zur Verhaftung des Beschuldigten verkauft worden war, ist bei der Beurtei-
lung des Beschuldigten als Transporteur nicht massgebend. Dabei ist allerdings
zu berücksichtigen, dass der Menge des transportierten reinen Kokains für den
Beschuldigten etwas Zufälliges anhaftete. Der Beschuldigte führte das von
C._ im Kosovo übernommene Kokain, via Griechenland, Italien (...), Öster-
reich (...), Deutschland (...) und Koblenz in die Schweiz. Dadurch sollte auch das
eigene Risiko, gefasst zu werden, minimiert werden. Richtig gesehen hat die Vo-
rinstanz in diesem Zusammenhang, dass die Vorgehensweise des Beschuldigten
professionell war (Urk. 71 S. 16). Zuzustimmen ist der Vorinstanz auch darin,
dass dieses Verhalten des Beschuldigten von erheblicher krimineller Energie
zeugt (Urk. 71 S. 15 f.). Der Täter, welcher eine kontrollierte Landesgrenze zu
überschreiten bzw. zu umgehen hat, muss nämlich eine erheblich grössere krimi-
nelle Energie aufwenden, als wenn er bloss innerhalb des Landes Drogen trans-
portieren lässt (und damit ein minimales Risiko eingeht, in einer Zufahrtskontrolle
hängen zu bleiben).
3.2.3. Die Vorinstanz berücksichtigte in objektiver Hinsicht verschuldensmindernd,
dass die nachgewiesene Rolle des Beschuldigten angesichts der von ihm ausge-
führten Tätigkeit untergeordneter Art war (Urk. 71 S. 16). Damit bezieht sie auch
seine jeweiligen Funktionen (Transporteur, Importeuer und Lagerist) mit ein
(Urk. 71 S. 16). Inwiefern aufgrund der tiefen Entschädigung bzw. des tiefen Ge-
winns (CHF 5'000.--), welcher ihm versprochen wurde, eine zusätzliche Strafmin-
derung vorzunehmen wäre, ist nicht ersichtlich, zumal diese Umstände mit den
"untergeordneten" Tätigkeit einhergeht.
- 22 -
3.2.4. Das Bezirksgericht hat das objektive Tatverschulden des Beschuldigten für
die schwerste Tat - wie vorstehend erwogen - nicht ausdrücklich taxiert. Es hat
indes das objektive Gesamtverschulden des Beschuldigten als "erheblich" be-
zeichnet (Urk. 71 S. 17). In objektiver Hinsicht muss das Verschulden des Be-
schuldigten - in Anbetracht des konkreten Strafrahmens für den schweren Fall –
als "nicht besonders schwer" qualifiziert werden. In diesem Zusammenhang ist zu
erwähnen, dass die schweizerische Praxis bei leichtem Tatverschulden in aller
Regel die Strafen im unteren bis mittleren Drittel des vorgegebenen ordentlichen
Strafrahmens ansiedelt, bei mittlerer Tatschwere eben im mittleren Drittel und bei
schwerem Tatverschulden im oberen Drittel. Strafen im oberen Bereich, insbe-
sondere Höchststrafen sind bloss ausnahmsweise und bei sehr schwerem Ver-
schulden des Täters auszusprechen. Bei der vorliegenden Verschuldensbewer-
tung, ist von einer hypothetischen Einsatzstrafe auszugehen, die im oberen Be-
reich des unteren Drittels bis im unteren Bereich des mittleren Drittels des or-
dentlichen Strafrahmens liegt.
3.3.1. Was das subjektive Verschulden anbelangt, so ist zunächst festzuhalten,
dass das Verschulden eines Täters, der vorsätzlich gehandelt hat, wesentlich
schwerer zu werten ist, als das Verschulden eines Täters, der „bloss“ fahrlässig
oder mit Eventualvorsatz handelt (BGer 6P.119/2003/6S.333/2003 vom 20. Janu-
ar 2004, E. II.7.5.; Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht, AT II., 2. A. Bern
2006, S. 185 f., N 25 ff.). Vorliegend ist mit der Vorinstanz von einer vorsätzlichen
Tatbegehung auszugehen, was das Verschulden des Beschuldigten bzw. den
Schuldvorwurf nicht geringer erscheinen lässt.
3.3.2. Bei dem selbst nicht süchtigen Beschuldigten ist keine Verminderung der
Schuldfähigkeit ersichtlich, jedenfalls sind keine objektiven Anhaltspunkte hierfür
namhaft gemacht worden. Bezüglich des Motivs ist die Vorinstanz zu Recht davon
ausgegangen, dass sich der Beschuldigte aus rein finanziellen Überlegungen in
den Betäubungsmittelhandel einliess, sah er doch darin die Möglichkeit, einen Er-
lass seiner Schulden von C._ zu erhalten. Dieser hatte ihm - dem Beschul-
digten - für seine Hochzeit CHF 5'000.-- geliehen (Urk. 7/7 S. 6). Angesichts des-
sen kann dem Beschuldigten allerdings keine Gewinnsucht unterstellt werden,
- 23 -
Andererseits kann dem Beschuldigten aber auch nicht zugebilligt werden, er habe
aus einer eigentlichen wirtschaftlichen Notsituation heraus gehandelt, geschweige
denn seine psychische Verfassung habe ihn zur Tat veranlasst. Der Beschuldigte
war zwar seit Dezember 2010 arbeitslos. Von der Arbeitslosenkasse erhielt er
aber rund CHF 2'500.-- bis CHF 2'600.-- pro Monat. Ausserdem erzielte seine
Ehefrau als Verkäuferin bei ... ein monatliches Einkommen von CHF 3'500.-- bis
CHF 3'600.-- (Urk. 7/7 S. 3). Im Übrigen war dem Beschuldigten die Gefährlichkeit
von Kokain für die Gesundheit der Menschen bekannt. Trotz diesem Wissen bzw.
dieser Erfahrung liess er sich nicht davon abhalten, an der Drogeneinfuhr in die
Schweiz mitzuwirken. Insoweit handelte der Beschuldigte auch verwerflich.
3.3.3. Die Vorinstanz hat sich sodann auch zutreffend mit der Abhängigkeit des
Beschuldigten von C._ und den damit verbundenen Folgen für die Strafzu-
messung geäussert. Es kann auf die zutreffenden Erwägungen der Erstinstanz
verwiesen werden (Urk. 71 S. 18 f.). Ergänzend ist festzuhalten, dass der Be-
schuldigte kein wehrloser Befehlsempfänger war, der sich bedingt durch die
Schulden gegenüber C._ in einer derart ausweglosen Lage befand, dass er
keine andere Wahl hatte, als dem Drogenhandel nachzugehen. Der Beschuldigte
bezeichnete C._ als Freund bzw. Kollegen. Die Familie seiner Ehefrau und
die Familie von C._ seien bereits befreundet gewesen, als er – der Beschul-
digte - in die Schweiz gekommen sei. Man habe sich gegenseitig besucht;
C._ sei ein normaler Freund gewesen (Urk. 7/7 S. 5, Urk. 7/13 S. 2). Er habe
damals CHF 5‘000.-- Schulden bei C._ gehabt. Im Zusammenhang mit der
Drogeneinfuhr von 3‘950 Gramm reinem Kokain aus dem Kosovo sei er von
C._ darauf hingewiesen worden, dass er seine Schulden (CHF 5‘000.--) be-
gleichen könne, wenn er das Drogenfahrzeug lenken werde. Er – der Beschuldig-
te – habe grosse Angst gehabt, habe aber trotzdem eingewilligt (Urk. 7/7 S. 7).
Daraus erhellt nun aber, dass beim Beschuldigten von allem Anfang an eine la-
tente Tatbereitschaft vorhanden war, die entsprechenden Handlungen trotzdem
auszuführen, zumal der Beschuldigte Aufträge bzw. deren Erfüllung abgelehnt
bzw. zeitlich verschoben hat oder sie nicht alleine ausführen wollte (Urk. 7/8 S. 4,
Urk. 7/18 S. 8, Urk. 8/8 S. 4). Von einer "Hörigkeit" des Beschuldigten gegenüber
C._ kann daher nicht die Rede sein. Zudem erklärte der Beschuldigte selbst,
- 24 -
er sei C._ gegenüber nicht zum Gehorsam verpflichtet gewesen. Er habe die
strafbaren Handlungen gemacht, weil er C._ nicht habe widersprechen kön-
nen. Er hätte sich sonst schlecht gefühlt, weil er C._ Geld geschuldet habe.
Vor diesem Hintergrund hat die Vor-instanz daher zu Recht dafür gehalten, dass
vorliegend lediglich von einem leichten Abhängigkeitsverhältnis auszugehen sei
(Urk. 71 S. 18).
3.3.4. Das subjektive Tatverschulden relativiert damit gesamthaft betrachtet die
(objektive) Tatschwere nur leicht. Die festgestellte (objektive und subjektive) Tat-
schwere wird üblicherweise mit den Begriffen "äusserst leicht", "sehr leicht",
"leicht", "noch nicht (besonders) schwer", "mittelschwer", "schwer", "sehr schwer"
oder "äusserst schwer" eingeschätzt und bezeichnet (vgl. hierzu auch Mathys, Zur
Technik der Strafzumessung in: SJZ 100 (2004) Nr. 8, S. 178). Vorliegend ist das
Gesamtverschulden des Beschuldigten im Rahmen des qualifizierten Tatbestands
insgesamt als „nicht mehr leicht“ zu beurteilen. In Anbetracht der objektiven und
subjektiven Tatschwere wäre für die Einfuhr von 3‘950 Gramm reinem Kokain an-
fangs März 2011 eine hypothetische Einsatzstrafe von 56 Monaten angemessen.
3.4. Auch bezüglich der Mitwirkung am Handel von rund 1‘477 Gramm Kokain-
gemisch bzw. 450 Gramm reinem Kokain leistete der Beschuldigte einen mass-
geblichen Tatbeitrag. Bezüglich der hierarchischen Stellung des Beschuldigten
kann auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Mit dem Vorderrich-
ter ist in diesem Zusammenhang davon auszugehen, dass der Beschuldigte eine
Vielzahl von Handlungen vornahm und während rund einem Jahr im Drogenhan-
del tätig war. Betreffend die subjektive Tatschwere kann auf die vorstehenden
Erwägungen zur Einfuhr von 5 kg Kokaingemisch anfangs März 2011 verwiesen
werden. Auch hier ist von einer leichten Abhängigkeit des Beschuldigten auszu-
gehen. Er habe - so der Beschuldigte - nicht "Nein" sagen können, weil er
C._ Geld geschuldet habe. C._ habe ihm Geld für die Hochzeit gege-
ben. (Urk. 7/13 S. 3). Er habe Schulden und Stress gehabt (Prot. I S. 7). Für seine
Tätigkeiten hat der Beschuldigte lediglich eine bescheidene Entschädigung erhal-
ten (höchstens CHF 250.--), was wiederum mit seiner untergeordneten Tätigkei-
ten einhergeht. Richtig ist, dass sich der Beschuldigte nicht geradezu leichthin
- 25 -
dazu entschlossen hat, einen finanziellen Vorteil mit seiner Beteiligung am Dro-
genhandel zu erlangen. Der sich ihm eröffnenden Möglichkeit des illegalen Geld-
erwerbs hat er aber auch keine Widerstände entgegengesetzt. Insgesamt ist hier
von einem „leichten“ objektiven und subjektiven Tatverschulden auszugehen. Die
hypothetische Einsatzstrafe ist demnach um mindestens 13 Monate zu erhöhen.
Es resultiert damit eine hypothetische Einsatzstrafe von 69 Monaten.
Dass der Beschuldigte bezüglich der Handlungen mit dem Streckmittel freizu-
sprechen ist, wurde berücksichtigt, wirkt sich bei der Strafzumessung aber nur ge-
ringfügig aus (vgl. dazu auch Urk. 71 S. 17).
3.5.1. Mit Bezug auf die Täterkomponente kann vorab ebenfalls auf die weitest-
gehend zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 71
S. 19 ff.).
3.5.2. Die Angaben zum Vorleben und zu den persönlichen Verhältnissen des
Beschuldigten ergeben sich aus den Vorakten (Urk. 8/8 S. 17 ff.; Urk. 15/3 und
Prot. I S. 5 f.) und aus dem vorinstanzlichen Entscheid (Urk. 71 S. 19). Zur Ver-
meidung von unnötigen Wiederholungen kann auf diese Ausführungen verwiesen
werden. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er ha-
be im Kosovo nach der Grundschule 4 Jahre lang das technische Gymnasium
besucht und danach als Kellner und an verschiedenen anderen Stellen gearbeitet.
Er habe 2009 geheiratet und sei dann in die Schweiz eingereist. Er arbeite seit
Februar 2014 als Gerüstbauer bei einer Firma in ... und verdiene ca. Fr. 5'000.–
bis Fr. 6'000.– pro Monat (Prot. II S. 7 ff.).
Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergibt sich jedenfalls
nichts für die vorliegende Strafzumessung Relevantes.
3.5.3. Der Beschuldigte ist nicht vorbestraft (Urk. 58). Die Vorstrafenlosigkeit wirkt
sich nach neuester bundesgerichtlichen Rechtsprechung im Rahmen der Straf-
zumessung grundsätzlich neutral aus und ist somit nicht strafmindernd zu berück-
sichtigen. Ausnahmsweise darf sie in die Beurteilung der Täterpersönlichkeit ein-
bezogen werden, sofern die Straffreiheit auf aussergewöhnliche Gesetzestreue
- 26 -
hinweist (BGE 136 IV 1). Derartig besondere Umstände liegen im vorliegenden
Fall nicht vor.
3.5.4. Die Vorinstanz verletzte das ihr im Rahmen der Strafzumessung zustehen-
de erhebliche Ermessen auch nicht, wenn sie die Strafempfindlichkeit des Be-
schuldigten nicht als besonders hoch einstuft (Urk. 71 S. 20). Die von ihm geltend
gemachte mögliche Isolation von seiner Ehefrau und seinem kleinen Kind, infolge
des Verlustes der Aufenthaltsbewilligung (Urk. 62 S. 20 f.), stellt keine das durch-
schnittliche Mass übersteigende Belastung dar. Als gesetzmässige Folge einer
unbedingt vollziehbaren Freiheitsstrafe muss dies nur bei aussergewöhnlichen
Umständen strafmindernd berücksichtigt werden (Urteil 6B_470/2009 vom 23.
November 2009 E. 2.5 mit Hinweisen). Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass
der Beschwerdeführer den Verlust der Aufenthaltsbewilligung und die (allfällige)
Trennung von seiner Familie selber zu verantworten hat. Im Übrigen ist der Be-
schuldigte darauf hinzuweisen, dass es durchaus legale Wege gibt, um finanzielle
Engpässe zu überwinden.
3.5.5. Dem umfassenden Geständnis bzw. der kooperativen Haltung des Be-
schuldigten während der Strafuntersuchung trägt auch die Vorinstanz bei der
Strafzumessung Rechnung (Urk. 71 S. 19 f.). Sie hat das umfassende Geständ-
nis, das kooperative Verhalten sowie die Reue und die Einsicht des Beschuldigten
als massiv strafmindernd berücksichtigt (Urk. 71 S. 20). Die Kritik in der Berufung
geht insofern an der Sache vorbei. Dass darüber hinaus strafmildernde Nachtat-
umstände vorliegen, ist weder dargelegt noch ersichtlich.
5.6. Unter Berücksichtigung des markant strafmindernden Faktors (Geständnis,
kooperatives Verhalten, Reue und Einsicht) erscheint eine Freiheitsstrafe von 33⁄4
Jahren daher als angemessen. Das durch die Vorinstanz ausgefällte Strafmass ist
vor diesem Hintergrund daher zu bestätigen. Der Anrechnung von 997 Tagen Haft
sowie vorzeitigen Strafvollzug steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
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VI. Strafvollzug
Bei der ausgefällten Strafhöhe ist die Gewährung des teil- und vollbedingten
Strafvollzuges ausgeschlossen (Art. 42 und 43 StGB).
VII. Kosten
1. Aufgrund des Teilfreispruchs sind die Kosten der Untersuchung und des erstin-
stanzlichen Gerichtsverfahrens zu fünf Sechsteln dem Beschuldigten aufzuerle-
gen und zu einem Sechstel auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. Art. 426 Abs. 1
StPO).
2. Die Gerichtsgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren ist auf CHF 3'500.-- an-
zusetzen. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass-
gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
obsiegt im Berufungsverfahren mit seinem Antrag auf einen Freispruch vom Vor-
wurf der mehrfachen Widerhandlung gegen das BetmG i.S.v. Art. 19 Abs. 1 lit. g
i.V.m. Abs. 2 lit. a und b BetmG, unterliegt hingegen bezüglich der beantragten
teilbedingten Freiheitsstrafe von drei Jahren. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit
ihrem Antrag auf eine höhere Strafe. Bei diesem Verfahrensausgang sind die
Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte dem Beschuldigten aufzuerlegen und
zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung für das Berufungsverfahren, welche auf Fr. 3'900.– (inkl. 8 % MWST) fest-
zusetzen sind, sind auf die Gerichtskasse zu nehmen (vgl. BGE 135 I 91 E.
2.4.2.3). Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt im Umfang
der Hälfte vorbehalten. Für eine Anwendung von Art. 425 StPO besteht kein An-
lass.
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