Decision ID: 93e9ede3-7b86-4c70-8796-3dec58708d1e
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._, geboren 1963, war seit 1991 bei der Y._, als Maler und Vorarbeiter tätig und über diese im
Rahmen eines kollektiven Krankenzusatzversicherungsvertrages bei
der
Allianz Suisse Versi
cherungs-Gesellschaft
(nachfolgend: Allianz), gemäss dem Bundesgesetz über
den Versicherungs
ver
trag (VVG) für ein
T
aggeld
bei Krankheit
versichert (Urk.
9/14/1
)
, als er am 19. Januar 2012 beim Ausladen von Farbkübeln aus einem Lieferwagen einen Farbkübel mit gestreckten Armen anhob (Urk. 2/3). Dabei zog er sich unter anderem eine partielle Supraspinatussehnenläsion im Bereich seiner rechten Schulter zu (Urk. 9/11).
1.2
Für die Folgen des Unfallereignisses vom 19. Januar 2012 war der Versicherte über die Y._ bei der
Schweizerische
n
Unfallversicherungsanstalt
(SUVA) obligatorisch unfall
versichert. Die SUVA erbrachte vorerst die vorüber
gehenden Leistungen der Unfallversicherung (Taggeld, Heilungskosten). Mit Schreiben vom 9. April 2014 (Urk. 9/3) beziehungsweise mit Verfügung vom 12. Mai 2014 (Urk. 2/4) stellte die SUVA die Taggeldleistungen und Heilungs
kosten per 1. Juni beziehungsweise 31. Mai 2014 ein, verneinte einen adäqua
ten Kausal
zusammenhang zwischen den psychischen Beschwerden und dem Unfall vom 19. Januar 2012 und sprach dem Versicherten mit Wirkung ab 1. Juni 2014 für die somatischen Folgen des Unfalls vom 19. Januar 2012 bei einem Invaliditätsgrad von 31 % eine Invalidenrente zu. Die vom Versicherten gegen die Verfügung vom 12. Mai 2014 erhobene Einsprache wies die SUVA mit Entscheid vom 12. Januar 2015 ab. Mit Entscheid vom 1. April 2016 wies das hiesige Gericht die vom Versicherten gegen den Einspracheentscheid vom 12. Januar 2015 erhobene Beschwerde ab (Prozess Nr. UV.2015.00034).
1.3
Mit Verfügung vom 18. März 2015 verneinte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, einen Anspruch des Versicherten auf eine Invaliden
rente der Invalidenversicherung. In Gutheissung der vom Versicherten am 30. April 2015 dagegen erhobenen Beschwerde wies das hiesige Gericht die Sache mit Entscheid vom 14. Dezember 2015 (Prozess Nr. IV.2015.00470; Urk. 24) zu ergänzender Sachverhaltsabklärung und erneuter Verfügung über den Rentenanspruch des Versicherten an die IV-Stelle zurück.
1.4
Am 14. April 2014 kündigte die Y._ den Arbeitsvertrag mit dem Versicherten per 31. Mai 2014 (Urk. 2/2). Gleichentags meldete sich der Versi
cherte bei den Organen der Arbeitslosenversicherung zum Leistungsbezug an und stellte sich der Arbeitsvermittlung ab 1. Juni 2014 im Umfang eines Arbeitspensums von 100 % zur Verfügung (Urk. 19).
1.5
Am 13. Mai 2014 ersuchte der Versicherte die Y._ um eine Anmel
dung zum Bezug von Krankentaggeld bei der Allianz (Urk. 2/10), worauf die Y._ den Versicherten am 14. Mai 2014 bei der Allianz zum Bezug eines Krankentaggeldes für eine aus psychischen Gründen bestehende Arbeits
unfähigkeit seit 13. März 2012 anmeldete (Urk. 9/2).
Mit Schreiben vom 19. August 2014 (Urk. 2/16) teilte die Allianz dem Versicherten mit, dass gemäss der medizinischen Aktenlage eine versicherte Arbeitsunfähigkeit aus psychischen Gründen nicht ausgewiesen sei, und verneinte einen Taggeldanspruch des Versi
cherten. Daran hielt die Allianz mit Schreiben vom 2. (Urk. 2/18) und 5. Sep
tember 2014 (Urk. 2/20) fest.
2.
2.1
Mit Eingabe vom 9. Januar 2015 (Urk. 1) erhob der Versicherte gegen die Allianz Klage und beantragte, diese sei zu verpflichten, ihm Krankentag
gelder für die Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 im Umfang von 184 Tagen à Fr. 125.39 im Betrag von insgesamt Fr. 23‘071.76 zuzüglich 5 % Zins ab 9. Januar 2015 zu bezahlen (S. 2).
Mit Klageantwort vom 20. März 2015 (Urk. 8) beantragte die Allianz die Abwei
sung der Klage (S. 2).
2.2
Mit Replik vom 28. August 2015 (Urk. 12) hielt der Kläger an seinem klageweise gestellten Rechtsbegehren fest (S. 2). Mit Duplik vom 2. November 2015 (Urk. 18) hielt die Beklagte an ihrem Antrag auf Abweisung der Klage fest (S. 2). Mit Verfügung vom 13. November 2015 (Urk. 20) wurden dem Kläger je eine Kopie der Stellungnahme der Beklagten vom 2. November 2015 (Urk. 18) und der Bei
lage (Urk. 19) zugestellt und es wurde den Parteien die Gele
gen
heit ein
geräumt, dem Gericht im Rahmen einer schriftlichen Stellungnahme mitzu
tei
len, falls sie die Durchführung einer Haupt
verhandlung wünschen. Mit Eingabe vom 1. Dezember 2015 (Urk. 22) verzichtete die Beklagte auf die
Durch
führung einer Haupt
ver
handlung, wovon dem Kläger am
14. Dezember 2015
(Urk. 23) eine Kopie zugestellt wurde. Der Kläger liess sich nicht ver
nehmen.
2.3
Mit Verfügung vom 29. März 2016 (Urk. 25) wurde das invaliden
versicherungs
rechtliche Urteil des hiesigen Gerichts in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2015.00470) zu den Akten (Urk. 24) genommen und es wurde der Prozess bis zum Vorliegen des von der IV-Stelle des Kantons Zürich zu veranlassenden medizinischen Gutachtens sistiert. Mit Eingabe vom 6. April 2017 (Urk. 27) reichte der Kläger die seinen Anspruch auf eine Invalidenrente verneinende Verfügung der IV-Stelle vom 30. März 2017 (Urk. 28/1) sowie das im Auftrag der IV-Stelle verfasste bidisziplinäre, orthopädisch-psychiatrische Gutachten vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1-4) ein. Dazu nahm die Beklagte am 16. Mai 2017 (Urk. 32) und der Kläger am 6. Juni 2017 (Urk. 33) Stellung. worauf den Parteien am 7. Juni 2017 je eine Kopie der Stellungnahme der Gegenpartei zugestellt wurde (Urk. 35).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Nach Art. 12 Abs. 2 und 3 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG)
unterliegen Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung dem
VVG. Streitigkeiten aus solchen Versicherungen sind privatrechtlicher Natur (BGE
124 III 44 E. 1a/aa und 232 E. 2b). Nach Art. 85 Abs. 1 des Bundesge
set
zes betreffend die Aufsicht über die privaten Versicherungs
einrichtungen (VAG) ent
scheidet das Gericht privat
rechtliche Streitigkeiten zwischen Versi
che
rungs
un
ter
nehmen oder zwischen Ver
si
cherungsunternehmen und Versi
cherten.
K
ollek
tive Krankentaggeldversicherungen
werden vom Bundesgericht
wie alle weiteren Taggeldversicherungen in ständiger Praxis unter den Begriff der Zusatz
versiche
rung zur sozialen Krankenversicherung
subsumiert
(BGE 138 III 2 E. 1.1; Urteile
des Bundesgerichts 4A_680/2014
vom 2
9. April
2015
E. 2.1;
4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 2
und
4A_47/2012 vom 1
2.
März 2012 E. 2).
1.2
Das So
zialver
sicherungs
gericht ist als einzige kantonale Gerichtsin
stanz für Kla
gen über
Streitig
keiten aus Zusatz
versicherungen zur sozialen Kranken
versi
che
rung nach
dem KVG zuständig (Art. 7
der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, ZPO,
in Ver
bindung mit § 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozial
ver
siche
rungs
ge
richt, GSVGer; BGE 138 III 2), ohne dass vorgängig ein
Schlich
tungs
ver
fahren durchzuführen
ist (
BGE
138 III 558
)
.
1.3
Ansprüche aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem KVG werden ohne Rücksicht auf den Streitwert im vereinfachten Verfahren nach
Art.
243 ff. ZPO beurteilt (
Art.
243
Abs.
2 lit. f ZPO).
Gemäss Art. 247
Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO stellt das Gericht im Ver
fahren be
treffend Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Kran
ken
versiche
rung nach dem KVG den Sach
verhalt von Amtes wegen fest. Der Untersu
chung
s
grundsatz befreit die Parteien indessen nicht davon, bei der Fest
stellung des ent
scheidwesentlichen Sachver
halts aktiv mitzuwirken. Sie haben die rele
vanten Fakten vorzubringen und die allenfalls zu erhebenden Beweis
mittel nach Mög
lich
keit zu bezeichnen (Urteil des Bundesgerichts 4A_723/2012 vom 3.
April
2013
E. 3.3 mit Hinweisen).
1.4
Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder
Krankenversicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder
der Krankheit ein selbständiges Forderungsrecht auf die Versicherungs
leistung
en im Versi
cherungsfall gegen den Versicherer (vgl. Urteil des Bundes
ge
richts
5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kom
mentar VVG,
Basel 2001,
Art. 87 VVG
N 15
; Willy Koenig, Der Versicherungsvertrag, in: Schweizeri
sches Privat
recht, VII/2, Basel 1979, S. 729).
1.5
Der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versi
cherte Dritte oder der Begünstigte - hat die Tatsachen zur Begründung des Ver
sicherungsanspruches (Art. 39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen
eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versicherungsfalls und den Um
fang
des Anspruchs. Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsa
chen,
die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vor
ge
sehenen Leis
tung berechtigen oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchs
berechtigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1 S. 323; Urteil 4A_393/2008 vom 17. November 2008 E. 4.1).
1.6
Da der Nachweis rechtsbegründender Tatsachen im Bereich des Versicherungs
ver
trags regelmässig mit Schwierigkeiten verbunden ist, geniesst der beweis
pflich
tige Anspruchsberechtigte insofern eine Beweiserleichterung, als er in der
Regel
nur eine überwiegende Wahrscheinlichkeit für das Bestehen des geltend ge
mach
ten
Versicherungsanspruchs darzutun hat. Allerdings kann der Versi
cherer
im Rahmen des Gegenbeweises Indizien geltend machen, welche die Glaub
wür
dig
keit des Ansprechers erschüttern oder erhebliche Zweifel an seinen Schilde
rung
en erwecken. Gelingt der Gegenbeweis, dürfen die vom An
spruchs
be
rech
tigten behaupteten Tatsachen nicht als überwiegend wahrschein
lich und da
mit nicht als bewiesen anerkannt werden. Der Hauptbeweis ist vielmehr geschei
tert (BGE
130 III 326 E.
3.4 mit Hinweis, Urteil des Bun
desge
richts 5C.146/2000 vom 15. Februar 2001 E. 4b mit Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung (Urteile des Bundesgerichts 4A_382/2014 vom 3. März
2015 E. 5.3 und 4A_316/2013 vom 21. August 2013 E. 6.2) kann sich, wenn der strikte Beweis nach der Natur der Sache nicht möglich beziehungs
weise nicht zumutbar ist, auch der Versicherer in Bezug auf Tatsachen, für wel
che ihm die Beweislast obliegt, auf eine Reduktion des Beweis
masses auf den Grad der über
wiegenden Wahrscheinlichkeit berufen.
2.
2.1
Gemäss der
sich bei den Akten befindenden Versicherungs
police
(Urk. 9/14/1) hat die Beklagte mit der Y._ einen Vertrag für
eine kollektive Krankenzusatzversicherung für
ihr
gesamtes Personal
(Be
ginn: 1. Januar 2008) abgeschlossen und ein K
ranken
taggeld in der Höhe von 80 % des versi
cherten AHV-beitragspflichtigen Ver
dienstes
(bis zu einem maximalen versicherten Jahreslohn von Fr. 200‘000.-- pro Person)
für
eine Leistungsdauer von 730 Tagen
(für Personen unterhalb des AHV-Alters)
abzüglich einer Wartefrist von 30 Tagen ver
ein
bart (S. 4). Als Vertragsgrundlage wurde unter anderem auf
die Allgemei
nen
Bedingungen für die Kollektiv-Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 2005
(Urk.
14/5
;
n
achfolgend: AVB) und auf die Zusatzbedingungen für die Kranken
taggeld-Versicherung, Ausgabe 2005 (Urk. 14/4; nachfolgend: ZVB) verwiesen (S. 4
), welche durch Über
nahme Ver
tragsbestand
teil wurden.
2.2
In Art. 3 Ziff. 1 AVB (Urk. 14/5) wird das versicherte Ereignis Krankheit defi
niert:
„
Jede vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfall
folgen zurückzuführen ist
“.
Die Arbeitsunfähigkeit wird in Art. 4 Ziff. 1 AVB definiert:
„
Arbeitsunfähigkeit liegt vor, wenn die versicherte Person infolge eines versi
cherten Ereignisses ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben“.
Die Beendigung des Versicherungsschutzes wird in Art. 9 Ziff. 1 AVB um
schrieben:
„
Für die einzelnen versicherten Personen erlischt der Versicherungsschutz für sämtliche für sie versicherten Leistungen: (...) c) bei Beendigung des Arbeits
verhältnisses (...)“.
Dazu wird in Art. 10 Ziff. 1 AVB betreffend die Nachleistung das Folgende präzi
siert:
„
In den Fällen von Artikel 9 Ziffer 1 Bst. a und c bezahlt die Gesellschaft das Taggeld nur für Krankheiten, die im Zeitpunkt der Beendigung des Versiche
rungsschutzes eine Arbeitsunfähigkeit bewirken. Diese Nachleistungen werden in diesen Fällen bis zum Ablauf der im Vertrag vereinbarten Leistungsdauer, längstens jedoch bis zum Beginn einer Rente gemäss BVG (...), nur dann erbracht, wenn die Arbeitsunfähigkeit aus gleicher Ursache und höchstens im bisherigen Grad ununterbrochen andauert (...)“.
2.3
Die versicherten Leistungen werden in Art.
4 ZVB
umschrieben.
Die Höhe des Taggeldes richtet sich nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit, wobei
eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25
%
keinen Anspruch auf Tag
geld ergibt
(Ziff. 1).
Gilt die versicherte Person als arbeitslos im Sinne von Art. 10
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
, erbringt die Beklagte bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 25 % das halbe Taggeld und bei einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 50 % das volle Tag
geld.
Der
Leistungsbeginn ist in
Art.
3
Ziff. 1
ZVB geregelt:
„
Die Leistungen beginnen, wenn die Arbeitsunfähigkeit ohne Unterbruch während der vertraglich vereinbarten Wartefrist bestanden hat (...)“.
3.
3.1
Vorformulierte Vertragsbestimmungen sind grundsätzlich nach den gleichen Regeln wie individuell verfasste Vertragsklauseln auszulegen. Gemäss Art. 18
Abs. 1
des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil
gesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht, OR)
i
st bei der Beurteilung eines Vertrages so
wohl
nach Form als nach In
halt der übereinstimmende wirkliche Wille und nicht
die unrichtige Bezeich
nung oder Ausdrucksweise zu beachten, die von den Par
teien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Be
schaffen
heit des Vertrages zu verber
gen. Es ist demnach in erster Linie der festgestellte wirk
liche Wille der Ver
trags
parteien massgebend. Lässt sich dieser nicht fest
stellen, ist der mutmassli
che Par
teiwillen zu ergründen. Dieser ist nach dem Vertrauens
grund
satz zu er
mitteln (BGE 119 II 372 E.
4b). Danach sind Wil
lens
erklärungen der Parteien so auszu
legen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zu
sammenhang so
wie den ge
samten Umständen vom Empfänger in guten Treuen verstanden wer
den durften und mussten (BGE 111 II 279 E. 2b). Dabei hat das Gericht vom
Wort
laut aus
zuge
hen und zu berücksichtigen, was sachge
recht er
scheint. Es ori
en
tiert sich dabei am dispositiven Recht, weil derjenige Vertrags
partner, der die
ses ver
drän
gen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck brin
gen muss.
3.2
Darauf, dass der Vertragspartner eine Vereinbarung nach Treu und Glauben in einem gewissen Sinne hätte verstehen müssen, darf sich die Gegenpartei nur be
rufen, soweit sie selbst die Bestimmung tatsächlich so verstanden hat (vgl. BGE 105 II 16 E. 3a; Urteil des Bundesgerichts 4A_219/2010 vom 28. September 2010
E. 1, nicht publ. in: BGE 136 III 528). Die Auslegung nach dem Vertrau
ensprin
zip
kann mithin nicht zu einem normativen Konsens führen, der so von keiner der Parteien gewollt ist (Urteil des Bundesgerichts 4A_538/2011 vom 9. März 2012 E. 2.2).
3.3
Schliesslich und subsidiär wird die Geltung vorformulierter AVB durch die so
ge
nannte Unklarheits- und die Ungewöhnlichkeitsregel eingeschränkt. Nach der
Unklarheitsregel sind mehrdeutige Klauseln in Versicherungsverträgen ge
gen den
Versicherer als deren Verfasser auszulegen (BGE 122 III 118 E. 2a, 126 III 388 E.
9d).
Diese Regel ist indessen erst dann anzuwenden, wenn die übrigen Aus
le
gungsmittel zu keinem Resultat führen und der bestehende Zwei
fel nicht anders be
seitigt werden kann (BGE 122 III 118 E. 2d).
3.4
Nach der Ungewöhnlichkeitsregel sind von der globalen Zustimmung zu allge
mei
nen Vertragsbedingungen alle ungewöhnlichen Klauseln ausgenom
men, auf
deren Vorhandensein die schwächere oder weniger geschäftserfahrene Partei nicht
gesondert aufmerksam gemacht worden ist. Der Verfasser von all
gemei
nen
Geschäftsbedingungen muss nach dem Vertrauensgrundsatz davon ausgehen, dass ein unerfahrener Vertragspartner ungewöhnlichen Klauseln nicht zu
stimmt
. Die Ungewöhnlichkeit beurteilt sich aus der Sicht des Zustim
menden im Zeit
punkt des Vertragsabschlusses (BGE 135 III 1 E. 2.1 mit Hin
weisen).
4.
4.1
M
angels eines übereinstimmenden wirklichen Willens sind die Klauseln der AVB
und der ZVB
nach dem Vertrauensprinzip und somit nor
mativ auszulegen. Ent
schei
dend ist daher, wie die Y._
als andere Vertragspar
tei die Klauseln
ver
stehen durfte und musste.
In Art. 3 Ziff. 1 AVB ist der Begriff der Krank
heit als eine vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfallfolgen zurückzuführen ist
, definiert. Diese Definition stimmt grund
sätzlich mit der als allgemein gebräuchlich gel
tenden Definition der Krank
heit von Art. 3
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozial
versicherungsrechts (ATSG)
, wonach es sich bei
Krankheit
um eine
Beeinträchti
gung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit
handelt
,
welche
nicht Folge eines Unfalles ist und
welche
eine medizinische Untersuchung oder Behandlung erfordert oder eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge hat
,
überein.
4.2
4.2.1
Gleiches gilt für die Definition der Arbeits
unfähigkeit
in Art. 4
Ziff. 1
AVB
, wel
che grundsätzlich mit der
in Art. 6 ATSG enthaltenen Definition der Arbeits
un
fähigkeit übereinstimmt, wonach es sich bei
Arbeitsunfähigkeit
um eine
durch eine Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Ge
sundheit bedingte, volle oder teilweise Unfähigkeit, im bisherigen Beruf oder Aufgaben
berei
ch zumutbare Arbeit zu leisten handelt, und wonach bei
langer Dauer auch die zumutbare Tätigkeit in einem anderen Beruf oder Aufgaben
bereich berück
sichtigt
wird.
4.2.2
Nach der Rechtsprechung ist u
nter relevanter A
rbeitsunfähigkeit im Sinne von Art. 6 ATSG
eine Einbusse an funktionellem Leistungsvermögen im bisherigen Beruf oder Aufgabenbereich zu verstehen. Das heisst, es muss arbeitsrechtlich in Erscheinung treten, dass der Versicherte an Leistungsvermögen eingebüsst hat, so etwa durch einen Abfall der Leistungen mit entsprechender Feststellung oder gar Ermahnung des Arbeitgebers oder durch gehäufte, aus dem Rahmen fallen
de gesundheitlich bedingte Arbeitsausfälle (Urteile des Bundesgerichts 9C_276/2010
vom 2. Juli 2010 E. 3.3, 8C_380/2009 vom 17. September 2009 E. 2.1 und
9C_368/2008 vom 1
1.
September 2008 E.
2
je
mit Hinweisen).
Eine erst nach Jahren rückwirkend festgelegte medizinisch-theoretische Arbeitsun
fä
higkeit, ohne dass der seinerzeitige Arbeitgeber die Leistungs
einbusse bemerkt hätte, genügt nicht (Urteil
e des Bundesgerichts 8C_41/2011 vom 17. Mai 2011 E. 2.2 und
B
5/06 vom 4. Februar 2008 E. 3.3
).
4.2.3
Da d
ie Taggeldzahlungen
aus der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenver
sicherung
nach ihrer
Natur das laufende Einkommen der
v
ersicherten
Person
ersetzen
sollen
und daher fortlaufend gefordert und erbracht werden (
BGE
139 III 418
E. 4.1), fällt
die ärztliche Bescheinigung einer krankheitsbedingten Arbeits
unfähigkeit normalerweise in den Zeitraum, für den Taggelder gefordert werden
können (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 5.3
). Nach der Rechtsprechung kann indes auch auf eine
rückwirkende Ein
schätzung einer Arbeitsunfähigkeit
abgestellt worden, wenn diese
nachvoll
zieh
bar
begrün
det wurde und zu überzeugen vermag (Urteil des Bundesgerichts 4A_280/2013 vom 20. September 2013 E. 3.3).
4.3
Bei den erwähnten Vertragsbestimmungen und Klauseln der AVB
und der ZVB
handelt es sich
weder um unklare noch um
ungewöhnliche Klausel
n
, welche von der glo
ba
len Zustimmung ausgenommen
und auf welche gesondert auf
merksam hätte
ge
macht werden müssen (Ungewöhnlichkeitsregel; vgl. Urteil des Bundesge
richts
4C.175/2004 vom 31. August 2004 E.
2.3.1).
Die Y._
musste nach dem
klaren Wortlaut der AVB die Begriffe der Krankheit und der Arbeits
unfähigkeit
nach dem Vertrau
ensprinzip
daher
grundsätzlich im Sinne der in Art. 3 und Art. 6 ATSG enthaltenen Begriffsbestimmungen verstehen.
5.
5.1
Im Folgenden ist
für den streitigen Zeitraum 1. Juli bis 31. Dezember 2014
auf Grund der mass
gebenden medizinischen Aktenlage die Arbeitsunfä
hig
keit
zu prüfen
.
5.2
Die Ärzte der Z._ diagnostizierten mit Austrittsbericht vom 4. Juli 2013 (Urk. 9/11) unter anderem eine postoperative Schultersteife rechts und eine mittelgradige depressive Episode (S. 1) und stellten fest, dass eine Sono
gra
phie der rechten Schulter keine Hinweise auf eine Kapsulitis oder eine Bursitis subacromialis/subdeltoidea ergeben habe. Der stationäre Aufenthalt des Klägers vom 15. Mai bis 15. Juni 2013 habe nur zu einer gering
fü
gigen Verbesserung der Beweglichkeit und der Kraft im Bereich der rechten Schulter geführt; die Schmerzen seien konstant geblieben. Auf Grund einer leicht- bis mittelgradigen depressiven Episode mit Schlafstörungen sei der Kläger während des stationären Aufenthalts auch psychiatrisch behandelt worden (S. 3). Aus somatischer Sicht bestehe medizinisch-theoretisch für Verweistätigkeiten, ohne Arbeiten auf Schulterhöhe und ohne Überkopfarbeiten, eine Arbeits
fähig
keit von 100 %. Aus psychiatrischer Sicht bestehe bis zu der am 2. September 2013 vorgesehenen interdisziplinären Nachkontrolle eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % (S. 4).
5.3
Dr. med. A._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti
zierte im psychosomatischen Untersuchungsbericht der Interdisziplinären
Schmerz
sprechstunde der
Z._
vom 4. September 2013 (Urk.
9/13
) eine mittelgradige depressive Episode mit somatischem Syn
drom im Sinne einer Anpassungsstörung (S. 4) und erwähnte, dass sich der psychische Gesund
heits
zustand des Klägers unter der bisher durch
geführten Behand
lung nicht gebessert, sondern sogar etwas verschlechtert habe. Es bestehe unverändert eine mittelgradige depressive Symptomatik (S. 3). Aus psychiatri
scher Sicht bestehe unverändert eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % in der bishe
rigen Tätigkeit und in Verweistätigkeiten (S. 4).
5.4
In ihrem Bericht betreffend die interdisziplinäre arbeitsspezifische Abklärung vom 10. September 2013 (Urk. 2/22) stellten PD Dr. B._, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin, für Rheuma
tologie und für Physikalische Medi
zin und Rehabilitation, und Dr. A._ fest, dass aus interdisziplinärer Sicht in Bezug auf behinderungsadap
tierte, leichte, wechselbelastende Tätigkeiten, ohne Arbeiten auf Schulterhöhe oder über Kopf, eine Arbeitsfähigkeit im Umfang von 50 % bestehe, und dass die Einschränkung der Arbeitsfähigkeit durch die reaktive depressive Sympto
matik verursacht werde (S. 2).
5.5
Dr. med. C._, Facharzt für
Psychiatrie und Psychotherapie
, und Dr. med. D._, Facharzt für
Allgemeine Innere Medizin
, stellten im unter anderem von ihnen mitverfassten bidisziplinären BEFAS-Schlussbericht der E._ vom 17. Dezember 2013 (Urk. 2/23) die folgenden invalidisierenden Diagnosen (S. 3):
-
Schultermuskelzerrung mit Teilruptur der Supraspinatussehne rechts, arthroskopische Revision, postoperative Kapsulitis mit Schultersteife
-
anhaltende somatoforme Schmerzstörung
-
mittelgradige depressive Episode
Sie erwähnten, dass der Kläger ein ausgeprägtes Schon- und Schmerz
verhalten gezeigt habe und seine körperlichen Fähigkeiten deutlich tiefer eingeschätzt habe, als sie tatsächlich festzustellen gewesen seien (S. 5). Die gegenwärtige psychische Situation entspräche einer mittelgradigen depre
ssi
ven Störung. Die kognitive Beeinträchtigung hätte wahrscheinlich einen negativen Einfluss auf die während der Abklärung durchgeführten kognitiven Tests gehabt. Auf Grund der akzentuierten Schmerzwahrnehmung, des Schon
verhaltens, der vermuteten Selbstlimitierung und der Verdeutlichungstendenz bei einem nachvollziehbaren psychischen Konflikt sei eine somatoforme Schmerz
störung zu diagnostizieren (S. 8). Der Kläger habe sich seinem Schmerz untergeordnet und verlange Ähnli
ches von seiner Umgebung. Dadurch sei eine objektive Beurteilung der Schmerz
intensität und der beruflichen Ressourcen des Klägers praktisch unmöglich gewesen (S. 9). Die Ausübung grobmanueller Tätigkeiten, das Heben und Tragen von Lasten über fünf Kilogramm Gewicht und Überkopfarbeiten seien dem Kläger nicht mehr zuzumuten. Dem Kläger sei indes die Ausübung feinma
nueller Tätigkeiten, vorzugsweise in wechselbelastenden Positionen, ohne Nässe und Kälte im Umfang einer Arbeitsleistung von 80 % zuzumuten. Die Leistungseinschränkung werde dadurch verursacht, dass der Kläger bei einem zeitlichen Normalarbeitspensum wiederholt kürzere Pausen einhalten müsse. Aus psychiatrischer Sicht bestehe auf Grund der Depression gegenwärtig eine vollständige Arbeitsunfähigkeit (S. 10).
5.6
Dr. med. F._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagno
sti
zierte mit Bericht vom 8. Januar 2014 (Urk. 2/27) eine schwere depressive Episode und erwähnte, dass der Kläger seit dem 3. Dezember 2013 in seiner Behandlung stehe.
5.7
Dr. med.
G._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnosti
ziert
e in seinem Bericht vom 17. Januar 2014 (Urk. 2/24) eine mittelgradige de
pressive Episode mit somatischem Syndrom und eine postoperative Schulter
steife (Ziff. 1.1) und erwähnte, dass er den Kläger lediglich im Rah
men einer einzigen Konsultation behandelt habe (Ziff. 3.3). Der Kläger, welchem in der Z._ eine psychiatrische Behandlung empfohlen
worden sei, habe nicht gewusst, weshalb er psychiatrisch behandelt werden solle.
Da es dem Kläger an Verständnis und an einer notwendigen Moti
va
tion für eine Psychotherapie fehle, sei von einer psychiatrisch-psycho
therapeu
ti
schen Behandlung kein Erfolg zu erwarten. Er habe den Kläger daher an seinen Hausarzt verwiesen (Ziff. 3.5). Die Arbeitsfähigkeit könne er schlecht beurteilen; aus psychiatrischer Sicht sei sie aber nur wenig einge
schränkt (Ziff. 3.7).
5.8
RAD-Arzt Dr. med. H._, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
, führte in seiner anhand der Akten ver
fassten Stellungnahme vom 5. Februar 2014 (Urk. 2/26 S. 4-5) aus, dass die betei
ligten psychiatrischen Fachärzte in ihrer Beurteilung der Arbeitsfähig
keit des Klägers in behinderungsangepassten Tätigkeiten in psychi
scher Hin
sicht teilweise voneinander abweichen würden. Während die Ärzte der Z._ in ihrem Bericht vom 10. September 2013 auf Grund einer reaktiven de
pressiven Symptomatik eine Arbeitsunfähigkeit von 50 % festgestellt hätten, sei Dr. G._ in seinem Bericht vom 17. Januar 2014 davon ausgegangen, dass er die Arbeitsfähigkeit des Klägers (aus psychischen Gründen) schlecht beurteilen könne, dass dieser aber aus psychiatrischer Sicht nur wenig in seiner Arbeitsfä
higkeit eingeschränkt sei. Da die Arbeitsfähigkeitsbeurteilung durch Dr. G._ nicht derjenigen durch die Ärzte der Z._ entspreche, sei „me
dizin
theoretisch“ für eine angepasste Tätigkeit in der Zeit nach dem Unfall
datum vom 19. Januar 2012 bis zum Zeitpunkt des Austritts aus der Z._ am 17. Juni 2013 von einer Arbeitsunfähigkeit von 100 % und danach bis zum 23. Oktober 2013 von einer solchen von 50 % auszugehen. Anschlies
send sei davon auszugehen, dass ab dem Zeitpunkt der Konsultation bei Dr.
G._
vom 24. Oktober 2013 eine Arbeitsunfähigkeit in behinderungsangepassten Tä
tig
keiten von 20 % bestanden habe (S. 2).
5.9
Dr. F._ (vorstehend E. 5.6) diagnostizierte mit Bericht vom 14. Mai 2014 (Urk. 2/28) eine mittelgradige depressive Episode und eine anhaltenden soma
toforme Schmerzstörung und erwähnte, dass er die Behandlung des Klägers am 3. Dezember 2013 aufgenommen habe (S. 1). Gegenwärtig bestehe eine Arbeits
unfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeit im ersten Arbeitsmarkt (S. 2).
5.10
In
seinem Bericht vom 3. Juli 2014 (Urk.
2/29
)
stellte Dr. F._
die folgenden psychiatrischen Di
ag
nosen (S. 2):
-
schwere depressive Episode
-
anhaltende somatoforme Schmerzstörung
Der Kläger leide unter einer schwergradigen depressiven Symptoma
tik. Neben einer deprimierten Stimmung leide er insbesondere unter Freudlosig
keit, Antriebsmangel, rascher Erschöpfbarkeit, Störungen im formalen Denken, ver
mindertem Selbstwertgefühl, Schuldgefühlen und Schlaflosigkeit. Auf Grund der Symptome der affektiven Störung bestehe seit der Behandlungsaufnahme am 3. Dezember 2013 eine Arbeitsunfähigkeit von 100 % für jegliche Tätigkeit (S. 2).
5.11
Die Ärzte der I._ stellten im vorläufigen Austrittsbe
richt vom 27. Oktober 2014 (Urk. 2/30) die folgenden Diagnosen (S. 1):
-
mittelgradige depressive Episode
-
anhaltende somatoforme Schmerzstörung
Sie erwähnten, dass der Kläger vom 6. bis 20. Oktober 2014 hospita
lisiert gewe
sen sei.
5.12
RAD-Arzt dipl. med. J._, Facharzt für Neurologie und für Psychiatrie
und Psychotherapie, führte in seiner Stellungnahme vom 27. Juni 2015 (Urk.
13/2
)
auf Grund der Akten aus, dass die psychischen Einschränkungen
der Arbeitsfähigkeit
des
Klägers
aus versicherungspsychiatrischer Sicht nicht genü
gend ab
ge
klärt wor
den
seien, und dass eine Begutachtung des Klägers angezeigt sei (S. 2).
6.
6.1
Das hiesige Gericht hat in dem in Rechtskraft erwachsenen unfallversicherungs
rechtlichen Urteil vom 1. April 2016 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. UV.2015.00034) erwogen, dass der Kläger in somatischer Hinsicht auf Grund der Folgen des bei der Suva versicherten Unfalls vom 19. Januar 2012 in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt werde, und dass ihm unter anderem gestützt auf die Beurteilungen durch die Ärzte der Z._ in somatischer Hinsicht die Ausübung einer behinde
rungsangepassten, körperlich leichten, wechselbe
lastenden Tätigkeit, ohne Arbeiten über Schulter- und Brusthöhe, ohne körper
fernes Heben und Tragen von Gewichten, ohne Schläge oder Vibrationen auf die rechte obere Extremität und ohne kraftvolle Stoss-, Zug- oder belastete Drehbewegungen uneinge
schränkt im Umfang eines Vollzeitpensums zuzumu
ten sei (E. 4.7), und dass ein adäquater Kausalzusammenhang zwischen dem Unfall vom 19. Januar 2012 und den psychischen Beschwerden zu verneinen sei (E. 5.5).
6.2
In dem in Rechtskraft erwachsenen invalidenversicherungsrechtlichen Urteil vom 14. Dezember 2015 in Sachen des Klägers (Prozess Nr. IV.2015.00470; Urk. 24) erwog das hiesige Gericht, dass auf die vorliegenden medizinischen Akten, insbesondere auf die Beurteilungen der Ärzte der Z._ und
Dr.
F._
nicht
alleine abgestellt werden könne, und dass der Sachverhalt in Bezug auf die Frage nach der Beein
träch
tigung der Arbeitsfähigkeit aus psychischen Gründen nicht rechts
genügend ab
geklärt worden sei (E. 4.4), wes
halb die Sache zu ergänzender Sachverhaltsabklärung an die IV-Stelle zurück
zuweisen sei (E. 5.2).
In Nachachtung des Urteils vom 14. Dezember 2015 (Urk. 24) liess die IV-Stelle den Kläger bidisziplinär orthopädisch und psychiatrisch begutachten (Gutachten vom 15. August 2016; Urk. 28/2/1-4).
6.3
In der bidisziplinären Zusammenfassung vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) stellten Dr. med. K._, Facharzt für
Orthopädische Chirurgie und Trau
matologie des Bewegungs
apparates
, und Prof. Dr. med. L._, Facharzt für Neurologie und für Psychiatrie und Psychotherapie, im Konsens der beteiligten Disziplinen die folgenden Diagnosen (Urk. 28/2/1 S. 2):
Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
multidirektionale Bewegungseinschränkung des rechten Schultergelenks mit knöchernem Outletimpingement bei Status nach:
-
höhergradiger, partieller Supraspinatussehnenruptur sowie Unter
flächen
läsion der Subscapularissehne im Jahre 2012
-
Arthroskopie des rechten Schultergelenkes im Jahre 2012 mit AC
Gelenks
resektion, Refixation der Subscapularis- und Supra
spi
natus
sehnen und Tenodese der langen Bizepssehne
-
postoperativer adhäsiver Kapsulitis
Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit:
-
funktionales zervikovertebrales Schmerzsyndrom ohne Radikulopathie
-
chronische Anpassungsstörung mit ängstlich-depressiver Verstimmung
In psychiatrischer Hinsicht bestehe ein vornehmlich maladaptiver Copingstil des Klägers mit verbittert, dysphorisch, gekränktem und depressiv-ängstlichem Affekt mit Versorgungswünschen, welche eine ausgeprägte Selbstlimitierung im beruflichen Kontext hervorriefen, weshalb eine Arbeitsunfähigkeit aus psychi
schen Gründen im Umfang von 20 % und mehr nicht ausgewiesen sei (Urk. 28/2/1 S. 3).
In orthopädischer Hinsicht bestehe in der angestammten Tätigkeit des Klägers als Maler seit dem Unfallereignis vom 19. Januar 2012 auf Grund eines seither bestehenden Leidens im Bereich seines rechten Schultergelenks eine vollstän
dige Arbeitsunfähigkeit. Demgegenüber bestehe in somatischer Hinsicht in behinderungsangepassten, körperlich leichten bis gelegentlich mittelschweren, wechselbelastenden Tätigkeiten seit 12. Februar 2013 eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit (Urk. 28/2/1 S. 4).
Im psychiatrischen Teilgutachten vom 20. Juli 2016 (Urk. 28/2/2) führte Prof. Dr. L._ aus, dass der Kläger nicht unter einem eigentlichen depressiven Geschehen, sondern unter einer maladaptiven Verhaltensweise an eine neue Lebenssituation leide, weshalb eine chronische Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Stimmung gemischt zu diagnostizieren sei (Urk. 28/2/2 S. 68). Auf Grund einer wesentlichen Diskrepanz zwischen einem nahezu ungestörten privaten Aktivitätsniveau und einem selbstlimitierenden Verhalten in berufli
chen Situationen sei eine Einschränkung in der Arbeits
fähigkeit aus psychi
schen Gründen im Umfang von 20 % und mehr zu verneinen. Es bestehe vor
nehmlich ein maladaptiver Copingstil mit Ver
sorgungs
wünschen (Urk. 28/2/2 S. 71).
7.
7.1
Gemäss
Art.
157 ZPO bildet sich das Gericht seine Überzeugung nach freier Wür
digung der Beweise.
Das Gericht legt demzufolge
die Kraft eines Beweis
mittels nach seiner Überzeugung fest
und befindet
frei von Beweisregeln
,
nach sei
ner eigenen Überzeugung darüber
, ob es eine behauptete Tatsache als wahr oder unwahr einstuft
(BGE 137 III 266 E. 3.2
; Franz Hasenböhler, in:
Th
omas Sutter-Somm/Franz Hasenböhler/
Christoph Leuenberger
, Kommentar zu ZPO, 2. Aufl., Zürich 2013, Art. 157 ZPO N 8).
Das Gericht kann in antizi
pierter Beweiswürdigung auf die Abnahme von Beweisen verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Überzeugung gebildet hat und ohne Will
kür annehmen kann, diese werde durch weitere Beweiser
hebungen nicht geän
dert (BGE 138 III 374 E. 4.3.2
; Franz Hasenböhler, a.a.O., Art. 157 ZPO N 45
).
7.2
Nach Art. 168 Abs. 1 ZPO sind als Beweismittel zulässig das Zeugnis (lit. a), die Ur
kunde (lit. b), der Augenschein (lit. c), das Gutachten (lit. d), die schriftliche Auskunft (lit. e) sowie die Parteibefragung und die Beweisaussage (lit. f). Diese Aufzäh
lung ist abschliessend; im Zivilprozessrecht besteht insofern ein numerus clau
sus der Beweismittel (Urteil des Bundesgerichts 5A_957/2012 vom 28. Mai 2013 E. 2). Nach der Rechtsprechung stellen Privatgutachten keine Gut
achten im Sinne von Art. 168 Abs. 1 lit. d ZPO dar. Bei Letzteren handelt es sich vielmehr einzig um die vom Gericht eingeholten Gutachten (BGE
141 III 433
E. 2.5.2). Des Gleichen handelt es sich bei Privatgutachten nicht um Urkun
den
im Sinne von Art.
168
Abs.
1 lit. b
ZPO (BGE
141 III 433
E. 2.5.3). Privat
gutachten stellen im Zivilprozess daher keine Beweismittel dar, sondern gelten lediglich als Par
teibehauptungen beziehungsweise als Bestandteil der Parteivor
bringen (BGE 141 III 433 E. 2.5.2; Urteil des Bun
desgerichts 4A_505/2012 vom 6. Dezember 2012 E. 3.5; vgl. BGE 132 III 83 E. 3.4).
Zu beweisen sind nur Tatsachenbehauptungen, die ausdrücklich bestritten sind. Bestreitungen sind so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt,
welche ein
zelnen Behauptungen damit bestritten werden (BGE 117 II 113 E. 2
); die Be
stre
i
tung muss ihrem Zweck entsprechend so konkret sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss (BGE 115 II 1 E. 4). Der Grad der Substanziierung einer Behauptung beein
flusst insofern den er
forderlichen Grad an Substanziierung einer Bestreitung; je detaillierter ein
zelne Tatsachen eines gesamten Sachverhalts behauptet werden, desto konkreter muss die Gegenpartei erklären, welche dieser einzel
nen Tatsachen sie bestreitet. Je detaillierter mithin ein Parteivortrag ist, desto höher sind die Anforderungen an eine substanziierte Bestreitung. Diese sind zwar tiefer als die Anforderungen an die Substanziierung einer Behauptung; pauschale Bestreitungen reichen indes
sen nicht aus. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahr
heits
ge
halt einer bestimmten und konkreten gegnerischen Behauptung infrage ge
stellt wird (
BGE 141 III 433
E. 2.6).
7.3
Parteibehauptungen, denen ein Privatgutachten zugrunde liegt, werden indes meist besonders substanziiert sein. Entsprechend genügt eine pauschale Bestreitung nicht; die Gegenpartei ist vielmehr gehalten zu substanziieren, wel
che einzelnen Tatsachen sie konkret bestreitet. Wird eine Tat
sachen
behaup
tung von der Gegenpartei substanziiert bestritten, so vermögen Par
teigutachten als reine Parteibehauptungen diese allein nicht zu beweisen. Als Parteibehaup
tungen mögen sie allenfalls zusammen mit - durch Beweis
mittel nachgewiese
nen - Indizien den Beweis zu erbringen. Werden sie aber nicht durch Indizien gestützt, so dürfen sie als bestrittene Behauptungen nicht als erwiesen erachtet werden (
BGE 141 III 433
E. 2.6).
7.4
Gemäss der Rechtsprechung (BGE 134 III 24 E. 3.3.1.3) darf das Zivilgericht ein Gutachten, das von einer anderen Behörde in Auftrag gegeben und in einem anderen Verfahren erstattet wurde (zum Beispiel ein im Strafverfahren einge
holtes verkehrstechnisches Gutachten oder eine von einem Sozialver
siche
rungsträger veranlasste medizinische Expertise) beiziehen und als gerichtliches Gutachten im Sinne von Art. 183 ff. ZPO berücksichtigen. Fremd
gutachten sind mithin ebenso beweistauglich wie die vom Zivilgericht selbst eingeholten Gut
achten, wobei sich ihre Beweiskraft nach dem Grundsatz der freien Beweiswür
digung (Art. 157 ZPO) richtet und ein neues Gutachten zu denselben Gutachterfragen angeordnet werden kann, wenn die Feststellun
gen und Schluss
folgerungen eines Fremdgutachtens einer kritischen Würdi
gung nicht standhalten.
8.
8.1
Klageweise macht der Kläger eine vollständige Arbeitsunfähigkeit aus psychi
schen Gründen während der Zeit vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 geltend (Urk. 1 S. 2) und stützt sich zur Begründung dieser Tatsachenbe
hauptung
ins
besondere auf die Beurteilungen durch Dr. F._, welcher ihm eine Arbeits
unfähigkeit von 100 % attestiert habe (Urk. 1 S. 11).
Der Kläger macht sodann gel
tend, dass das von den Organen der Invalidenversicherung in Auf
trag gege
bene und im Verwaltungsverfahren der Invaliden
versicherung erstat
tete bidis
ziplinäre Gutachten von Dr. K._ und Prof. Dr. L._ vom 15. August 2016 (vor
stehend E. 6.4) nicht den streitigen Zeitraum betreffe und in inhaltli
cher Hinsicht nicht überzeuge. Der Kläger macht indes zu Recht nicht geltend, dass das Gutachten von Dr. K._ und Prof. Dr. L._ vom 15. August 2016
nicht tauglich wäre,
im vorliegenden Ver
fahren
als gerichtliches Gutachten
im Sinne
von
Art.
183 ff. ZPO berück
sichtigt zu wer
den
. Dem von den Organen der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen und im Verwaltungsverfahren der Invalidenversicherung erstatteten, poly
diszip
linären Gutachten von Dr. K._ und Prof. L._ vom 15. August 2016 (vorste
hend E. 6.4) kommt im vor
liegenden Verfahren daher grundsätzlich die gleiche Be
weis
tauglichkeit wie einem
gerichtlichen
Gutachten
zu.
8.2
Die Gutachter, welche als Fachärzte für Psychiatrie und Psychotherapie und für
Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates
über für die Beurteilung des Gesundheitszustandes des Klägers angezeigte fachärztliche Weiterbildungen verfügen, legten in ihrer zusammenfassenden, interdiszplinä
ren Konsensbeurteilung vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) sowie in den psychiatrischen (Urk. 28/2/2) und orthopädischen (Urk. 28/2/3) Teilgutachten in nachvollziehbarer Weise dar, dass der Kläger in somatischer Hinsicht auf Grund des Unfalls vom 19. Januar 2012 unter einer
multidirektionale
n
Bewegungs
einschränkung des rechten Schultergelenks mit knöchernem Outletimpingement
leide, und dass auf Grund der Unfallfolgen in Bezug auf die bisher ausgeübte Tätigkeit des Klägers als Flächenmaler eine vollständige Arbeitsunfähigkeit bestehe.
8.3
In inhaltlicher Hinsicht vermag sodann zu überzeugen, dass die Gutachter kein die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigendes psychisches Leiden von Krank
heitswert festzustellen vermochten. Insbesondere vermag zu überzeugen, dass die Gut
achter ein depressives Leiden und eine somatoforme Schmerzstörung aus
schlossen, weil die diesbezüglichen diagnostischen Kriterien nicht erfüllt seien. Sodann vermag zu überzeugen, dass die Gutachter die Ansicht vertraten, dass der Kläger unter einer maladaptiven Verhaltensweise an eine neue Lebenssitua
tion beziehungsweise unter einem maladaptiven Copingstil leide, weshalb eine chronische Anpassungsstörung mit Angst und depressiver Stimmung gemischt zu diagnostizieren sei. Des Weiteren vermag zu überzeugen, dass die Gutachter, welche beim Kläger eine
Selbstlimitierung
und Versorgungswünsche feststellten, diesen Um
stand bei der Beurteilung der Arbeitsfähigkeit berücksichtigten und dass sie dem Kläger aus psychischen Gründen eine uneingeschränkte Arbeitsfä
higkeit attestierten.
8.4
Dem Kläger ist nicht zu folgen, wenn er geltend macht, dass auf das bidiszipli
näre Gutachten von Dr. K._ und Prof. L._ vom 15. August 2016 nicht abgestellt werden könne, weil es nach dem streitigen Zeitraum vom 1. Juli bis 31. Dezember 2014 ver
fasst worden sei. Denn - wie bereits erwähnt (vorstehend E. 4.2.3) - kann n
ach der Rechtsprechung auf eine rückwirkende Einschätzung einer Arbeitsunfähigkeit abgestellt worden, wenn diese n
achvollzieh
bar begrün
det
wurde und zu überzeugen vermag
.
Dies trifft auf das Gutachten von Dr. K._ und Prof. L._ zu. Denn die Gutachter legten darin in nachvoll
ziehbarer Weise dar, dass der Kläger auf Grund des Unfalls vom 19. Januar 2012 seit dem Unfallzeitpunkt aus somatischen Gründen in seiner bisherigen Tätigkeit als Maler vollständig arbeitsunfähig war, und dass in psychischer Hinsicht während dieses Zeitraums eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit bestand.
8.5
Nach Gesagtem ist daher gestützt auf die nachvollziehbare Beurteilung von Dr. K._ und Prof. L._ in ihrem Gutachten vom 15. August 2016 (Urk. 28/2/1) beziehungsweise in den Teilgutachten vom 15. (Urk. 28/2/3) und 20. Juli 2016 (Urk. 28/2/2) davon auszugehen,
dass der Kläger im streitigen Zeitraum vom 1.
Juli bis 31. Dezember
2014 zwar aus somatischen Gründen in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war, dass diese somatische Arbeitsunfä
higkeit indes ausschliesslich durch den Unfall vom 19. Januar 2012 und mithin nicht durch ein versichertes Ereignis verursacht wurde, weshalb dafür keine Leistungspflicht der Beklagten besteht.
8.6
In psychischer Hinsicht steht gestützt auf das Gutachten von Dr. K._ und Prof. L._ mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahr
scheinlichkeit (vorstehend E. 1.6) fest, dass der Kläger aus psychischen Gründen seit dem Unfallereignis vom 19. Januar 2012 nie in einem 20 % übersteigenden Umfang in seiner Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt war. Demzufolge ist eine einen Leistungsanspruch begründende, krankheitsbedingte Arbeitsunfähigkeit von mindestens 25 % (vgl. vorstehende E. 2.3) für die Zeit ab 19. Januar 2012 nicht erstellt.
8.7
Auch die weiteren Vorbringen des Klägers mit Hinweisen auf die Rechtspre
chung des Bundesgerichts sowie des hiesigen Gerichts vermögen an dieser Beurteilung nichts zu ändern.
Zwar
ist es richtig, dass
der invalidenversiche
rungsrechtliche Gesundheitsschaden und die invalidenversicherungsrechtlichen Leistungsvoraussetzungen nicht notwendigerweise kongruent mit dem Krank
heitsbegriff und den Leistungsvoraussetzungen nach den vertraglichen Bestim
mungen zu einer Krankentaggeldversicherung nach VVG zwischen Privatpar
teien
sind
, zumal es sich bei den Krankentaggeldleistungen im Gegensatz zu einer Invalidenrente nicht um auf Dauer angelegte Leistungen handelt.
Ebenso trifft es zu, dass g
emäss BGE 137 V 199 E. 2.2.3.2
b
ei der Beurteilung des Anspruchs auf Heilbehandlung und Taggeld nach dem
Bundesgesetz über die Unfallversicherung
die mit BGE 130 V 352 im Hinblick auf die IV
Renten
berechtigung begründete Rechtsprechung zur invalidisierenden Wir
kung anhal
ten
der somatoformer Schmerzstörungen nicht zur Anwendung
kommt
.
Jedoch
hat das Bundesgericht
bekanntlicherweise
die Rechtsprechung zur Überwind
barkeitsvermutung bei pathogenetisch-ätiologisch unklaren syn
dromalen Beschwerde
bildern mit dem Leitentscheid BGE 141 V 281 nunmehr aufgegeben.
Unter diesen Umständen
kann offen bleiben, ob
j
ene Rechtspre
chung hier grundsätzlich
anwendbar
gewesen wäre (ohne weitere Begründung bejaht im Urteil des Bundesgerichts 4A_5/2011 vom 2
4.
März 2011 E. 4.3.2.1; offen gelassen im Urteil des Bundesgerichts 4A_223/2012 vom 2
0.
August 2012 E. 3).
9.
Da das Arbeitsverhältnis mit der Y._ unbestrittenermassen (vgl. Urk. 1) durch Letztere am 14. April 2014 (Urk. 2/2) per Kündigung auf den 31. Mai 2014 aufgelöst wurde, steht daher fest, dass der Kläger zu diesem Zeit
punkt aus dem Kreis der versicherten Personen ausschied (Art. 7
Ziff.
1
AVB). Da der Kläger zu diesem Zeitpunkt nicht in einem für einen Anspruch auf Tag
geld massgeblichen Umfang von mindestens 25 % wegen Krankheit arbeitsun
fähig war, erlosch zu diesem Zeitpunkt mit der Beendigung des Arbeitverhält
nisses der Versicherungsschutz der kollektiven Krankentag
geldversicherung für den Kläger (Art.
9
Ziff.
1
in Verbindung mit Art. 10 Ziff. 1 AVB; vgl. vorste
hend E. 2.2). Ab diesem Zeitpunkt und mithin insbesondere während der Hospitalisation in der I._ vom 6. bis 20. Oktober 2014 (vgl. Urk. 2/30) war der Kläger daher nicht mehr im Rahmen der streitigen Kollektivversi
cherung taggeldversichert.
Da der Kläger unbestrittenermassen nicht in die Einzelversicherung der Beklag
ten übergetreten ist (Urk. 1 und Urk. 12), ist ein Anspruch des Klägers auf Krankentaggeld
leistungen für den
streitigen Zeitraum vom 1.
Juli bis 31. De
zember
2014 zu verneinen, weshalb die Klage abzuweisen ist.
10.
Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47).
Der nicht berufsmässig vertretenen Beklagten steht praxisgemäss
indes
keine Partei
entschädigung zu (
vgl. Art.
68
Abs.
1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bun
desgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4).