Decision ID: 14703e97-451f-4388-8f7c-8a9bf1cb99f8
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren gemäss Klage: (act. 1 S. 2)
" 1. Die Beklagten seien - unter solidarischer Haftung einer jeden für den Gesamtbetrag - zu verpflichten, der Klägerin CHF 578'722.80 für die Nachbesserung und/oder die Schadensbehebung am Dach C des Hallenbads D._, E._, zu bezahlen bzw. zu bevorschussen. Eventuell sei die Klägerin zu verpflichten, den bevorschussten Betrag ausschliesslich für die Nachbesserung und/oder die  des Dachs C zu verwenden, gegenüber den  über die Kosten abzurechnen und einen allfälligen  zurückzuerstatten. Für die Nachbesserung und/oder die Schadensbehebung sei eine Frist von drei Jahren ab Eingang der Vorschusszahlung anzusetzen.
2. Die Beklagten seien solidarisch zu verpflichten, der Klägerin  einen Betrag von CHF 130'692.65 zu bezahlen, nebst Zins von 5 % seit 30. Mai 2017.
3. Die Beklagte 1 sei zusätzlich zu verpflichten, innert zwei Monaten nach Rechtskraft des Urteils an den Dachrändern der Dächer A und B des Hallenbads D._, E._, folgende  vorzunehmen:
• Ersatz der drei im Jahr 2016 als undicht erkannten und  abgeklebten Dilatationselemente.
• Nachbesserung sämtlicher Dilatationselemente entlang der Dachränder der Dächer A und B (ausser den bereits im Jahr 2014 ersetzten zwei Dilatationselementen) durch Überkleben mit einer zusätzlichen PBD-Bahn im Sandwichverfahren nach den Vorgaben der Firma F._ AG.
• Korrekte Verklebung der EPDM-Folie hinter der .
• Ausdämmen sämtlicher Hohlräume entlang der Dachränder A und B.
• Ersatz der nassen und teilweise verfaulten Rinnbretter sowie Brettauflagen entlang der Dachränder A und B.
• Ersatz von durchnässten Wärmedämmschichten entlang der Dachränder A und B.
• Beseitigung der Wasserspuren an allen Fenstern. Eventuell sei die Klägerin zu ermächtigen, die oben genannten Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der Beklagten 1 durch Dritte umzusetzen.
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Subeventuell sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die oben genannten Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der  1 umzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Beklagten."
Geändertes Rechtsbegehren gemäss Replik: (act. 38 S. 2)
" 1. Unter Nachklagevorbehalt seien die Beklagten - unter  Haftung einer jeden für den Gesamtbetrag - zu verpflichten, der Klägerin CHF 433'784.40 für die Schadensbehebung am Dach C des Hallenbads D._, E._, zu bezahlen, nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Januar 2019.
2. Die Beklagten seien - unter solidarischer Haftung einer jeden für den Gesamtbetrag - zu verpflichten, der Klägerin zusätzlich einen Betrag von CHF 130'692.50 zu bezahlen, nebst Zins von 5 % seit 30. Mai 2017, sowie zusätzlich einen weiteren Betrag von CHF 7'272.70, nebst Zins zu 5 % seit dem 31. Januar 2019, zu bezahlen.
3. Die Beklagte 1 sei zusätzlich zu verpflichten, innert zwei Monaten nach Rechtskraft des Urteils an den Dachrändern der Dächer A und B des Hallenbads D._, E._, folgende  vorzunehmen:
• Korrekte Verklebung der EPDM-Folie hinter der .
• Ausdämmen sämtlicher Hohlräume entlang der Dachränder A und B.
• Ersatz der nassen und teilweise verfaulten Rinnbretter sowie Brettauflagen entlang der Dachränder A und B.
• Ersatz von durchnässten Wärmedämmschichten entlang der Dachränder A und B.
• Beseitigung der Wasserspuren an allen Fenstern. Eventuell sei die Klägerin zu ermächtigen, die oben genannten Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der Beklagten 1 durch Dritte umzusetzen. Subeventuell sei festzustellen, dass die Klägerin berechtigt ist, die oben genannten Nachbesserungsarbeiten auf Kosten der  1 umzusetzen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWSt) zu Lasten der Beklagten."
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Überblick
Sachverhalt und Verfahren .................................................................................... 6 A. Sachverhaltsübersicht ..................................................................................... 6
a. Parteien .............................................................................................. 6 b. Prozessgegenstand ............................................................................ 6 c. Wesentliche Parteistandpunkte .......................................................... 7
B. Prozessverlauf ................................................................................................ 8 Erwägungen ........................................................................................................ 10 1. Formelles ...................................................................................................... 10
1.1. Zuständigkeit .................................................................................... 10 1.2. Klageänderung ................................................................................. 11 1.3. Teilweise Gegenstandslosigkeit von Rechtsbegehren Ziffer 3 ......... 12
2. Überblick über die bauliche Situation ............................................................ 12 3. Bedeutung des Gutachtens von M._ ..................................................... 15 4. Haftung der Beklagten 1 ............................................................................... 18
4.1. Ausgangslage ................................................................................... 18 4.2. Rechtsbegehren Ziffer 1: Ersatz der Sanierungskosten Dach C ...... 20 4.2.1. Haftung infolge Einbaus undichter Dilatationen ................................ 20 4.2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 20 4.2.1.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 21 4.2.1.3. Rechtliches ....................................................................................... 22 4.2.1.4. Würdigung ........................................................................................ 23 4.2.2. Haftung infolge Verletzung einer Abmahnungspflicht ....................... 26 4.2.2.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 26 4.2.2.2. Rechtliches ....................................................................................... 27 4.2.2.3. Würdigung ........................................................................................ 29 4.3. Rechtsbegehren Ziffer 3: Nachbesserung ........................................ 36 4.3.1. EPDM-Folie ...................................................................................... 36 4.3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 36 4.3.1.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 37 4.3.1.3. Rechtliches ....................................................................................... 39 4.3.1.4. Würdigung ........................................................................................ 40 4.3.2. Ersatz der Rinnbretter und Brettauflagen entlang der Dachränder
A und B ............................................................................................. 43 4.3.2.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 43 4.3.2.2. Rechtliches ....................................................................................... 44 4.3.2.3. Würdigung ........................................................................................ 44 4.3.3. Hohlräume in der Wärmedämmung .................................................. 45 4.3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 45 4.3.3.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 46 4.3.3.3. Rechtliches ....................................................................................... 47 4.3.3.4. Würdigung ........................................................................................ 49 4.3.4. Ersatz der Wärmedämmung entlang der Dachränder A und B ........ 53 4.3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 53 4.3.4.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 53 4.3.4.3. Rechtliches ....................................................................................... 54 4.3.4.4. Würdigung ........................................................................................ 55
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4.3.5. Beseitigung von Wasserspuren an den Hallenbad-Fenstern ............ 65 4.3.5.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 65 4.3.5.2. Rechtliches ....................................................................................... 65 4.3.5.3. Würdigung ........................................................................................ 65 4.4. Rechtsbegehren Ziffer 2 ................................................................... 68 4.4.1. Parteistandpunkte ............................................................................. 68 4.4.2. Rechtliches ....................................................................................... 68 4.4.3. Würdigung ........................................................................................ 70
5. Haftung der Beklagten 2 ............................................................................... 75 5.1. Ausgangslage ................................................................................... 75 5.2. Rechtsbegehren Ziffer 1: Ersatz der Sanierungskosten Dach C ...... 76 5.2.1. Haftungsgrundlage ........................................................................... 76 5.2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 76 5.2.1.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 76 5.2.1.3. Rechtliches ....................................................................................... 77 5.2.1.4. Würdigung ........................................................................................ 78 5.2.2. Rechtzeitige Mängelrüge .................................................................. 81 5.2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt ............................................................... 81 5.2.2.2. Parteistandpunkte ............................................................................. 82 5.2.2.3. Rechtliches ....................................................................................... 83 5.2.2.4. Würdigung ........................................................................................ 83 5.3. Rechtsbegehren Ziffer 2 ................................................................... 88
6. Zusammenfassung ........................................................................................ 88 7. Kosten- und Entschädigungsfolgen ............................................................... 89
7.1. Streitwertberechnung ....................................................................... 89 7.2. Gerichtskosten .................................................................................. 90 7.3. Parteientschädigungen ..................................................................... 93
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine politische Gemeinde im Kanton Zürich
(Klägerin: act. 1 N. 5; Beklagte 1: act. 20 N. 292; Beklagte 2: act. 18 N. 8).
Die Beklagte 1 ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Sie ist u.a. im Bereich
der ... tätig. Nachdem die Beklagte 1 im Jahre 2002 auf dem Weg der Fusion die
G._ AG übernommen hatte, führte sie bis 2013 Umbauten und Renovationen
unter der Marke "G._" aus, so auch vorliegend (Klägerin: act. 1 N. 6 f.; Be-
klagte 1: act. 20 N. 37, 292; Beklagte 2: act. 18 N. 8; act. 3/1).
Bei der Beklagten 2 handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in
H._. Sie bezweckt die ... (Klägerin: act. 1 N. 8; Beklagte 1: act. 20 N. 58,
292; Beklagte 2: act. 18 N. 8; act. 3/2).
b. Prozessgegenstand
1. Die Klägerin ist Eigentümerin des Hallenbads D._ in E._ (im Fol-
genden: "Hallenbad"). Das Hallenbad wurde 1973 erbaut. Im Hinblick auf eine
Gesamtsanierung des Hallenbads zog die Klägerin die Beklagte 2 als General-
planerin bei, während die Ausführung der Sanierung der Beklagten 1 als General-
unternehmerin übertragen wurde. In diesem Zusammenhang schlossen die Klä-
gerin und die Beklagte 2 zunächst am 2. November 2006 einen ersten General-
planervertrag (act. 3/4; im Folgenden: "Planervertrag 1"). Nachdem die Stimmbe-
rechtigten den Baukredit im September 2008 genehmigt hatten, schlossen die
Klägerin und die Beklagte 2 am 29. Dezember 2008 einen zweiten General-
planervertrag (act. 3/5; im Folgenden: "Planervertrag 2"). Dieser ersetzte teilweise
den Planervertrag 1. Sodann schlossen die Klägerin und die "G._, ein Unter-
nehmen der B._ AG" bzw. die Beklagte 1 als deren Rechtsnachfolgerin am
13. Januar 2009 den Generalunternehmer-Werkvertrag (act. 3/3; im Folgenden:
"GU-Vertrag"). Die Sanierung der Flachdächer übertrug die Beklagte 1 der
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I._ AG als Subunternehmerin. Die Gesamtsanierung des Hallenbads wurde
in den Jahren 2009 und 2010 umgesetzt. Die Abnahme des Bauwerks fand am
20. August 2010 statt.
2. Die Klägerin bringt vor, es hätten sich schon kurze Zeit nach Wiederinbe-
triebnahme des Hallenbads verschiedene Schadensbilder gezeigt. Die geltend
gemachte Undichtigkeit der Flachdächer des Hallenbads bzw. die gemäss kläge-
rischer Darstellung seit 2012 aufgetretenen (Wasser-) Schäden in verschiedenen
Bereichen des Hallenbads sind Thema des vorliegenden Verfahrens.
3. Das Hallenbad, insbesondere das Flachdach C (vgl. zur Terminologie Erw. 2
nachstehend) wurde im Sommer 2017 erneut umfassend saniert. Die Beklagte 2
wurde mit der Planung und Begleitung der Instandstellung beauftragt. Die Beklag-
te 1 war nicht in die Sanierungsmassnahmen involviert, abgesehen von einer Ab-
klebung von anlässlich der streitgegenständlichen Sanierung verbauten Dilatatio-
nen mit einer zusätzlichen Folie.
4. Die Klägerin verlangt von den Beklagten 1 und 2 unter solidarischer Haftung
den Ersatz der Sanierungskosten in der Höhe von CHF 433'784.40 (Rechtsbe-
gehren Ziffer 1; unter Nachklagevorbehalt) sowie den Ersatz verschiedener Man-
gelfolgeschäden in der Höhe von CHF 130'692.50 und CHF 7'272.70 (Rechtsbe-
gehren Ziffer 2). Von der Beklagten 1 verlangt die Klägerin zusätzlich die Vor-
nahme verschiedener Nachbesserungsarbeiten (Rechtsbegehren Ziffer 3).
c. Wesentliche Parteistandpunkte
1. Die Klägerin vertritt den Standpunkt, dass die am Hallenbad entstandenen,
streitgegenständlichen Schäden zum einen auf eine mangelhafte Planung und un-
terlassene Kontrolle der Ausführung durch die Beklagte 2 und zum anderen auf
eine mangelhafte Bauleitung und Werkausführung durch die Beklagte 1 zurückzu-
führen seien, weshalb die Beklagten 1 und 2 solidarisch haften würden. Da mit
der Sanierung der streitgegenständlichen Schäden nicht länger habe zugewartet
werden können, sei diese im Sommer 2017 ausgeführt worden.
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2. Die Beklagte 1 beantragt die Abweisung der Klage, soweit diese nicht ge-
genstandslos geworden sei. Sie bringt im Wesentlichen vor, allfällige Gewährleis-
tungsansprüche der Klägerin seien aus verschiedenen Gründen verwirkt bzw. ver-
jährt. Eine Vertragsverletzung, für welche die Beklagte 1 hafte, liege sodann oh-
nehin nicht vor. Zudem seien seit der streitgegenständlichen Sanierung an den
Flachdächern so viele Eingriffe und Änderungen vorgenommen worden, dass der
Kausalzusammenhang zwischen den behaupteten Vertragsverletzungen und dem
geltend gemachten Schaden nicht mehr nachgewiesen werden könnte.
3. Die Beklagte 2 beantragt die Abweisung der Klage, sofern darauf einzutre-
ten sei. Sie bestreitet einen haftungsbegründen Planungsfehler. Darüber hinaus
macht sie geltend, dass die Mängelrechte der Klägerin mangels rechtzeitiger Rü-
ge des behaupteten Planungsfehlers verwirkt wären. Sie erhebt im Rahmen der
Duplik zudem die Einrede der Verjährung. Die im Zuge der Bauausführung ver-
traglich geschuldeten periodischen Kontrollen habe sie wahrgenommen. Im Übri-
gen sei nicht die Beklagte 2, sondern die Beklagte 1 für die Bauleitung und Aus-
führung verantwortlich gewesen. Auch sei das Flachdach C im Sommer 2017 oh-
ne vorgängige Beweissicherungsmassnahmen erneut umfassend saniert worden,
weshalb die relevanten Tatfragen von der Klägerin nicht mehr nachgewiesen
werden könnten.
B. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 30. Mai 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin die vor-
liegende Klage ein (act. 1; Beilagen: act. 3/1-112). Mit Verfügung vom 1. Juni
2017 (act. 4) wurde der Klägerin Frist angesetzt, um für die Gerichtskosten einen
Vorschuss in der Höhe von CHF 27'000.– zu leisten sowie um rechtsgenügende
Vollmachten nachzureichen. Sowohl der Kostenvorschuss (vgl. act. 8) als auch
die Vollmachten (vgl. act. 6 und 7) gingen rechtzeitig ein. Nach entsprechender
Fristansetzung mit Verfügung vom 13. Juni 2017 (act. 9) erstattete die Beklagte 2
die Klageantwort fristgerecht mit Eingabe vom 15. September 2017 (act. 18; Bei-
lagen: act. 19/1-10). Die Klageantwort der Beklagten 1 wurde innert erstreckter
Frist (Prot. S. 4) am 29. September 2017 eingereicht (act. 20; Beilagen: act. 21/1-
47). Mit Verfügung vom 3. Oktober 2017 (act. 22) wurde der Klägerin Frist ange-
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setzt, um sich zum Antrag der Beklagten 2 auf Nichteintreten (act. 18 S. 2, N. 9
ff.) sowie zum Antrag der Beklagten 1 auf Verfahrensbeschränkung (act. 20 S. 2
f., N. 14 ff.) zu äussern. Die Stellungnahme der Klägerin datiert vom 24. Oktober
2017 (act. 24; Beilagen: act. 25/1-3). Diese wurde den Beklagten 1 und 2 zuge-
stellt, welche sich dazu nicht mehr vernehmen liessen (Prot. S. 8; act. 26/1-2). Mit
Beschluss vom 22. Dezember 2017 (act. 27) wurden die vorstehend genannten
Anträge der Beklagten 1 und 2 abgewiesen. Mit Verfügung vom selben Tag (act.
28) wurde die Streitverkündung der Beklagten 1 an die I._ AG vorgemerkt
(act. 20 S. 3, N. 32 ff.). Die Streitberufene erklärte sich nicht.
Mit Verfügung vom 26. Februar 2018 (act. 30) wurde die Prozessleitung an Ober-
richter Prof. Dr. J._ delegiert. Am 18. September 2018 fand eine Vergleichs-
verhandlung statt, welche zu keiner Einigung der Parteien führte (Prot. S. 12 ff.).
Mit Verfügung vom 26. September 2018 (act. 33) wurde ein zweiter Schriften-
wechsel angeordnet und der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik angesetzt.
Die innert erstreckter Frist (Prot. S. 15) eingereichte Replik datiert vom 31. Januar
2019 (act. 38; Beilagen: act. 39/1-226). Mit Verfügung vom 20. Februar 2019 (act.
40) erfolgte die Fristansetzung zur Erstattung der Duplikschriften. Die Duplik der
Beklagten 1 wurde am 17. Juni 2019 innert erstreckter Frist (vgl. Prot. S. 16) ein-
gereicht (act. 48; Beilagen: act. 50/1-14). Die Duplik der Beklagten 2 wurde eben-
falls innert erstreckter Frist (vgl. Prot. S. 16) eingereicht und datiert vom 19. Juni
2019 (act. 51; Beilagen: act. 52/1-4). Mit Verfügung vom 4. Juli 2019 (act. 53)
wurden der Klägerin die Duplikschriften unter Hinweis auf den eingetretenen Ak-
tenschluss zugestellt. Zudem wurde festgehalten, dass zur Stellungnahme zu all-
fälligen neuen relevanten Behauptungen bzw. Beilagen der Duplikschriften (No-
ven) nach erfolgter Bearbeitung mit entsprechend konkreten Hinweisen Frist an-
gesetzt würde.
Mit Verfügung vom 22. Dezember 2021 (act. 58) wurde den Parteien Frist ange-
setzt, um zu erklären, ob sie – unter Vorbehalt eines allfälligen Beweisverfahrens
– auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung (Parteivorträge,
Schlussvorträge) verzichten. In der Folge erklärten alle Parteien ihren Verzicht –
die Klägerin unter Vorbehalt des Nichtvorhandenseins von entscheidrelevanten
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Noven (act. 60-62). Mit Verfügung vom 14. Januar 2022 (act. 63) wurden die Par-
teien über die Änderung im Spruchkörper informiert. Mit Eingaben vom 25. Januar
2022 (act. 65) bzw. 26. Januar 2022 (act. 68) stellten die Beklagten 1 und 2 je ein
Ausstandsgesuch gegen Handelsrichterin K._. Am 26. Januar 2022 erklärte
diese, in der vorliegenden Streitsache in den Ausstand zu treten (Prot. S. 28). Mit
Verfügung vom 26. Januar 2022 (act. 67) wurde den Parteien mitgeteilt, dass
Handelsrichterin K._ als von der Weiterführung des Verfahrens entbunden
gelte und neu durch Handelsrichter L._ ersetzt werde. Weitere Eingaben
ergingen nicht. Das Verfahren erweist sich als spruchreif, weshalb ein Urteil zu
fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
Auf die einzelnen Parteivorbingen sowie auf die Akten ist in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen, soweit sich dies zur Entscheidfindung als notwendig
erweist.

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit für die Beurteilung der vorliegenden Kla-
ge ist gegeben (Art. 10 Abs. 1 lit. b und Art. 17 ZPO; Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO
i.V.m. § 44 lit. b GOG; vgl. Ziffer 23 GU-Vertrag [act. 3/3], Ziffern 9 Planervertrag
1 [act. 3/4] und Planervertrag 2 [act. 3/5]; Klägerin: act. 1 N. 9 ff.; Beklagte 1: act.
20 N. 8, 293 f.; Beklagte 2: act. 18 N. 9). Der Antrag der Beklagten 2, auf die Kla-
ge zufolge Missachtung der Mediationsvereinbarung gemäss Planervertrag 2
nicht einzutreten (act. 18 N. 9 ff.; act. 24 N. 3 ff.), wurde bereits mit Beschluss
vom 22. Dezember 2017 (act. 27) abgewiesen.
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1.2. Klageänderung
1.2.1. Mit Rechtsbegehren Ziffer 1 der Klage vom 30. Mai 2017 verlangte die Klä-
gerin eine Bevorschussung der Kosten für die geplante Sanierung des Dachs C in
der Höhe von voraussichtlich CHF 578'722.80 (act. 1 S. 2, N. 16, 101 ff., 128 ff.;
act. 38 N. 31). Nachdem die Sanierung des Dachs C nach Klageeinleitung vorge-
nommen worden war, änderte die Klägerin das Rechtsbegehren Ziffer 1 in der
Replik vom 31. Januar 2019 dahingehend ab, dass nunmehr die effektiv angefal-
lenen Sanierungskosten in der Höhe von CHF 433'784.40 geltend gemacht wer-
den, wobei die Klägerin einen Nachklagevorbehalt anbringt (act. 38 S. 2, N. 9, 16
ff., 32). Mit Rechtsbegehren Ziffer 2 der Klage forderte die Klägerin den Ersatz
von bereits angefallenen Mangelfolgeschäden in der Höhe von CHF 130'692.65
(act. 1 S. 2, N. 137 ff.). Mit in der Replik geändertem Rechtsbegehren Ziffer 2 ver-
langt sie zusätzlich den Ersatz der in der Zwischenzeit weiteren angefallenen
Kosten in der Höhe von CHF 7'272.70 (act. 38 S. 2, N. 10, 346 ff.).
1.2.2. Gemäss Art. 227 Abs. 1 ZPO ist eine Klageänderung zulässig, wenn der
geänderte oder neue Anspruch nach der gleichen Verfahrensart zu beurteilen ist
und mit dem bisherigen Anspruch in einem sachlichen Zusammenhang steht (lit.
a) oder wenn die Gegenpartei zustimmt (lit. b).
1.2.3. Sowohl hinsichtlich Rechtsbegehren Ziffer 1 als auch hinsichtlich Rechts-
begehren Ziffer 2 ändert die Klageänderung nichts an der Verfahrensart. Hinsicht-
lich Rechtsbegehren Ziffer 1 werden anstatt eines Vorschusses für die voraus-
sichtlichen Sanierungskosten für das Dach C die nunmehr effektiv angefallenen
Sanierungskosten für eben dieses Dach geltend gemacht. Der sachliche Zusam-
menhang ist daher gegeben. Dasselbe gilt in Bezug auf Rechtsbegehren Ziffer 2,
in welcher Hinsicht in der Zwischenzeit zusätzlich angefallene Kosten als Mangel-
folgeschaden geltend gemacht werden. Ohnehin stimmen die Beklagten 1 und 2
der Klageänderung zu (Beklagte 1: act. 48 N. 53 f.; Beklagte 2: act. 51 N. 79 f.).
1.2.4. Die Klage ist im Umfang der Reduktion von Rechtsbegehren Ziffer 1,
CHF 144'938.40 [CHF 578'722.80 - CHF 433'784.40], als durch Klagerückzug er-
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ledigt abzuschreiben (Art. 241 Abs. 3 ZPO). Auf die Kosten- und Entschädigungs-
folgen ist nachfolgend unter Erw. 7 einzugehen.
1.3. Teilweise Gegenstandslosigkeit von Rechtsbegehren Ziffer 3
Es ist unbestritten, dass die Beklagte 1 im Juni 2017 und damit nach Einleitung
des vorliegenden Verfahrens sämtliche Dilatationen entlang der Ränder der Dä-
cher A und B (im Folgenden: "Dachränder A und B") mit einer zusätzlichen PBD-
Bahn überklebte und somit die Nachbesserungsarbeiten gemäss Rechtsbegehren
Ziffer 3 Punkt 2 der Klage ausführte. Obgleich die Beklagte 1 die drei undichten
Dilatationselemente gemäss Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 1 der Klage nicht er-
setzte, sind sich die Klägerin und die Beklagte 1 darin einig, dass mit den von der
Beklagten 1 ausgeführten Nachbesserungsarbeiten die Rechtsbegehren Ziffer 3
Punkte 1 und 2 gegenstandslos wurden (Klägerin: act. 38 N. 11, 28, 411 ff., 479,
501 ff., 891; Beklagte 1: act. 20 N. 10 ff., 43, 68, 94 ff. und act. 48 N. 44, 55, 857).
Die Erfüllung der fraglichen Begehren durch die Beklagte 1 stellt keine Klagean-
erkennung im Sinne von Art. 241 dar, sondern führt zur Gegenstandslosigkeit des
Verfahrens aus anderen Gründen (Art. 242 ZPO) im diesbezüglichen Umfang, da
das klägerische Rechtsschutzinteresse entfallen ist (JULIA GSCHWEND / DANIEL
STECK, in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische
Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 241 N. 28 und Art. 242 N.
12). Diese Begehren sind dementsprechend zufolge Gegenstandslosigkeit abzu-
schreiben. Auf die diesbezüglichen Kosten- und Entschädigungsfolgen ist nach-
folgend unter Erw. 7 einzugehen.
Die Klägerin hat die einzelnen Rechtsbegehren gemäss Ziffer 3 nicht nummeriert.
Soweit deshalb im Folgenden z.B. vom Rechtsbegehren Ziffer 3 "Punkt 1" die
Rede ist, bezieht sich dies auf das geänderte Rechtsbegehren Ziffer 3 gemäss
Replik.
2. Überblick über die bauliche Situation
2.1. In den Rechtsschriften der Parteien sowie in verschiedenen Beilagen wird
das höherliegende Flachdach über dem Schwimmerbecken des Hallenbads als
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"Dach A", das ebenfalls höherliegende Flachdach über dem Nichtschwimmerb-
ecken als "Dach B" und das tieferliegende Flachdach zwischen den Dächern A
und B sowie über dem Eingangsbereich und der Cafeteria als "Dach C" bezeich-
net (vgl. die nachstehenden Pläne, act. 20 N. 35 und act. 3/48 S. 7). Diese Termi-
nologie wird im Folgenden verwendet.
Draufsicht:
Seitenansicht:
2.2. Die vorbestehende Konstruktion besteht aus einer offenen Glas-
Metallfassade mit Cortenstahl-Stützen. Über diese Fassade sind die höher gele-
genen Dächer A und B mit dem tieferliegenden Dach C verbunden. Die Corten-
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stahl-Stützen der Fassade münden jeweils direkt in eine über dem Niveau des
Flachachs C gelegene Fensterbank, die ebenfalls aus Cortenstahl besteht (act.
3/48 S. 32):
Vor der streitgegenständlichen Gesamtsanierung in den Jahren 2009 und 2010
konnte durch diese hohlen Cortenstahl-Stützen sich bildendendes Kondens- so-
wie auch eindringendes Schlagregenwasser aus Entwässerungsöffnungen am
unteren Ende der Cortenstahl-Stützen auf das Dach C abfliessen und dort ver-
dunsten (Klägerin: act. 1 N. 109, 157 und act. 38 N. 676; Beklagte 1: act. 20 N.
45, 171 ff.; Beklagte 2: act. 18 N. 215 und act. 51 N. 28). Darüber hinaus wurde
Wasser, welches über eine Dilatationsfuge beim Stoss der Fensterbank-Elemente
unter die Fensterbank gelangen konnte, mittels einer im Fuss der Cortenstahl-
Stützen unterkant eingebrachte Folie auf das Dach C abgeleitet, wo es verdunste-
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te (Klägerin: act. 38 N. 439, 578 f.; Beklagte 1: act. 20 N. 45, 174 f. und act. 48 N.
969; Beklagte 2: act. 51 N. 664 f.).
3. Bedeutung des Gutachtens von M._
3.1. Im Rahmen der sich über mehrere Jahre hinziehenden Ursachenforschung
hinsichtlich der nach der streitgegenständlichen Sanierung wiederholt auftreten-
den Wassereintritte ins Hallenbad sowie der Diskussionen der Parteien hinsicht-
lich der Verantwortlichkeiten einigten sich die Parteien darauf, gemeinsam bei
M._, Eidg. Dipl. Dachdeckermeister sowie Experte Gebäudehülle des
N._ (im Folgenden: "M._"), ein Gutachten einzuholen. Diesem Gutach-
ten sollte nicht die Bedeutung eines Schiedsgutachtens im Sinne von Art. 189
ZPO zukommen. M._ sollte zur Abklärung der tatsächlichen Verhältnisse
vielmehr verschiedene Schadensbilder begutachten und diesbezügliche Fragen
der Parteien beantworten (Klägerin: act. 1 N. 77 ff. und act. 38 N. 25, 970; Beklag-
te 1: act. 20 N. 345 ff. und act. 48 N. 64; Beklagte 2: act. 18 N. 90 und act. 51 N.
92; act. 3/46 ff.). Zum Vorabzug des Gutachtens vom 8. April 2016 (act. 3/48)
stellten die Parteien Ergänzungsfragen (act. 3/49-51), zu welchen sich M._
mit Stellungnahmen vom 23. und vom 31. Mai 2016 äusserte (act. 3/52-53). Eine
bereinigte Version des Gutachtens wurde nicht zu den Akten gereicht, vielmehr
nennen die Parteien den Vorabzug verschiedentlich "Gutachten". Diese Termino-
logie wird im Folgenden übernommen. Die Stellungnahmen von M._ zum
Gutachten werden explizit als solche bezeichnet.
3.2. Während sich die Klägerin in ihrer Argumentation zu grossen Teilen auf die
Erkenntnisse von M._ abstützt, bringt die Beklagte 1 in Bezug auf dessen
Schlussfolgerungen verschiedene Vorbehalte an (vgl. etwa act. 20 N. 349 ff.).
Auch die Beklagte 2 hält das Gutachten für fehlerhaft, widersprüchlich und auf fal-
schen Annahmen basierend (vgl. z.B. act. 51 N. 48, 92, 1080 ff., 1093). Die Be-
klagten 1 und 2 gehen übereinstimmend davon aus, dass es sich um ein blosses
Privat- bzw. Parteigutachten ohne besonderen Beweiswert handelt (act. 18 N. 90,
184 und act. 51 N. 6, 91 f., 533, 919, 936, 1016, 1072, 1178 f.; act. 48 N.
1291, 1308). Die Klägerin hingegen vertritt den Standpunkt, dass das Gutachten
aufgrund der Einigung der Parteien in Bezug auf den Gutachter, der sich zur
- 16 -
Neutralität verpflichtet habe, und der Gelegenheit für Ergänzungsfragen nicht ein
gewöhnliches Parteigutachten darstelle (act. 38 N. 25, 970, 1074). Sie offeriert
zum Beweis verschiedener Tatsachenbehauptungen zudem die Einvernahme von
M._ als sachverständigen Zeugen.
3.3. Auch die Klägerin bestreitet zu Recht nicht, dass dem Gutachten nicht die
Bedeutung eines gerichtlichen Gutachtens zukommt. Gemäss ständiger Recht-
sprechung des Bundesgerichts ist Parteigutachten nämlich nicht die Qualität von
Beweismitteln, sondern von blossen Parteibehauptungen beizumessen (vgl. BGE
141 III 433 ff. Erw. 2.3 und 2.6 mit zahlreichen Hinweisen). In diesem Sinne hat
das Bundesgericht auch im genannten Entscheid festgehalten, dass die Aufzäh-
lung der zulässigen Beweismittel in Art. 168 Abs. 1 ZPO (Zeugnis, Urkunde, Au-
genschein, Gutachten, schriftliche Auskunft sowie Parteibefragung und Beweis-
aussage) abschliessend ist und unter "Gutachten" einzig vom Gericht eingeholte
Gutachten zu verstehen sind. Es ist weiter – entgegen der Ansicht der Klägerin
(act. 38 N. 25) – auch nicht zulässig, ein Privatgutachten unter dem Titel der Ur-
kunde doch noch als Beweismittel für die inhaltliche Richtigkeit der im Gutachten
enthaltenen Aussagen in das Verfahren einzubringen (BGE 141 III 433 ff. Erw.
2.5). Daran ändert nichts, dass das von M._ erstellte Gutachten vorliegend
von allen Parteien gemeinsam in Auftrag gegeben worden war. Die Parteien woll-
ten das Gutachten explizit nicht als verbindliches Schiedsgutachten verstanden
wissen. Zu einer solchen Verbindlichkeit oder einem Beweiswert kann dem Pri-
vatgutachten vorliegend auch nicht mit einer Befragung des Privatgutachters als
sachverständiger Zeuge verholfen werden, auch wenn sich M._ zu Neutrali-
tät verpflichtet und mit einer solchen Befragung einverstanden erklärt hat. Darle-
gungen eines sachverständigen Zeugen sollen und können ein Gutachten regel-
mässig nicht ersetzen. Aufgabe eines Gutachters ist es, gestützt auf eigenes
Fachwissen Tatsachen festzustellen, dem Gericht wissenschaftliche Erfahrungs-
sätze zu vermitteln oder Tatsachen auf Grund solcher Erfahrungssätze zu beurtei-
len (ANETTE DOLGE, in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar
Schweizerische Zivilprozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 183 N. 4).
Demgegenüber kann Zeugnis ablegen, wer Aussagen über streitige Tatsachen
machen kann, die er mit seinen eigenen Sinnen "unmittelbar wahrgenommen" hat
- 17 -
(Art. 169 ZPO). Während beim Zeugen mithin der Umstand der eigenen unmittel-
baren Wahrnehmung von Belang ist, ist es beim Gutachter der Sachverstand und
seine Unabhängigkeit von den Parteien (Art. 183 Abs. 1 und 2). Zwar können ei-
nem sachverständigen Zeugen gemäss Art. 175 ZPO nebst Fragen zu seinen ei-
genen unmittelbaren Wahrnehmungen auch solche zur Würdigung des Sachver-
halts gestellt werden. Diese Möglichkeit muss allerdings auf einfache und wenig
komplexe Fälle beschränkt bleiben (vgl. zum Ganzen bereits das Urteil
HG120008 vom 23. Oktober 2013, Erw. 6.5.4.2 m. H.), was vorliegend offensicht-
lich nicht der Fall ist. Wie nachfolgend im Einzelnen zu zeigen sein wird, liessen
sich die sich hier stellenden Beweisfragen grundsätzlich einzig durch das Be-
weismittel des Gutachtens beantworten. Wenn insbesondere der Kausalzusam-
menhang zwischen gewissen Schadensbildern und von der Klägerin behaupteten,
den Beklagten 1 und 2 anzulastenden Schadensursachen streitig und daher im
Rahmen des Beweisverfahrens zu erstellen ist, dann kommt es auf Umstände an,
die im obgenannten Sinne allgemeingültig und gerade nicht von den Wahrneh-
mungen bestimmter Personen bzw. Zeugen – vorliegend von M._ – abhän-
gig sind. Der guten Ordnung halber ist zu ergänzen, dass dies selbstredend auch
gelten würde, falls die Klägerin durch ihre erneute Sanierung im Sommer 2017 ei-
ne Beweisnot herbeigeführt hätte, indem sie den zu beurteilenden Zustand besei-
tigt und damit eine gutachterliche Beurteilung im Sinne von Art. 183 ZPO verun-
möglicht hätte.
3.4. Die Klägerin beantragt eingangs ihrer Replik denn auch selbst ein gerichtli-
ches Akten-Gutachten "zur Beurteilung der Schäden und Mängel an den Flach-
dächern A, B und C", weil die Beklagten 1 und 2 die Erkenntnisse von M._
teilweise in Zweifel zögen. Das gerichtliche Gutachten solle zu den "nämlichen
Fragen" Stellung nehmen und beurteilen, "ob die Flachdächer A, B und C im Zeit-
punkt der Klageeinleitung mangelhaft bzw. schadhaft waren und auf welche Ursa-
chen diese Mängel zurückzuführen" seien. Zwar sei der zu beurteilende bauliche
Zustand beseitigt, aber sämtliche M._ vorgelegten Unterlagen noch vorhan-
den, weshalb ein gerichtliches Gutachten gestützt auf die Akten ohne weiteres
möglich sei (act. 38 N. 26). Ob die sich stellenden Beweisfragen mit einem reinen
Akten-Gutachten noch geklärt werden könnten, erscheint zweifelhaft, kann aber
- 18 -
offenbleiben. Denn das von der Klägerin offerierte Gutachten genügt den gesetz-
lichen Anforderungen an eine Beweisofferte ohnehin nicht. Ein Beweismittel ist
nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten, wenn sich die Beweisofferte
eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung zuordnen lässt und
umgekehrt (Prinzip der Beweisverbindung). Wenn zu einem konkreten Beweis-
thema keine Beweismittel angeboten werden, ist das Gericht auch nicht gehalten,
diese abzunehmen, wenn sie in einem anderen Zusammenhang angeboten wor-
den sind (CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Sutter-Somm / Hasenböhler / Leuenberger
[Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich
2016, Art. 221 N. 51 unter Hinweis auf BGer-Urteil 4A_56/2013 vom 4. Juni 2013
Erw. 4.4; ERIC PAHUD, in: Brunner / Gasser / Schwander [Hrsg.], Schweizerische
Zivilprozessordnung, 2. Aufl., Zürich 2016, Art. 221 N. 17). Genauso ist ein Gut-
achten, welches eingangs einer Rechtsschrift gewissermassen pauschal zu ei-
nem ganzen Sachverhaltskomplex beantragt wird, nicht abzunehmen: Ein Gut-
achten zur Frage, "ob die Flachdächer A, B und C im Zeitpunkt der Klageeinlei-
tung mangelhaft bzw. schadhaft waren und auf welche Ursachen diese Mängel
zurückzuführen sind", bezieht sich offensichtlich nicht auf konkrete Tatsachenbe-
hauptungen, über welche Beweis abgenommen werden könnte, sondern deckt
den gesamten Prozessgegenstand ab. Ein gerichtliches Gutachten wäre vielmehr
zu konkreten Tatsachenbehauptungen zu offerieren gewesen. Wie nachfolgend
zu zeigen sein wird, hat die Klägerin dies versäumt.
4. Haftung der Beklagten 1
4.1. Ausgangslage
4.1.1. Gemäss Ziffer 2.2.1 GU-Vertrag (act. 3/3) kommt die SIA-Norm 118 Aus-
führung von Bauarbeiten, Ausgabe 1977/1991, (im Folgenden: "SIA-118") zur
Anwendung, soweit sie auf Generalunternehmer-Verträge anwendbar ist und im
Vertrag nichts anderes bestimmt wird. Zusätzlich wurden die SIA-
Honorarordnungen und SIA-Normen der einzelnen Arbeitsgattungen zum Ver-
tragsbestandteil erklärt (act. 3/3 S. 3; Klägerin: act. 1 N. 22 und act. 38 N. 462,
Beklagte 1: act. 48 N. 882).
- 19 -
4.1.2. Die Klägerin macht der Beklagten 1 verschiedene Vertragsverletzungen
bzw. Werkmängel und Mangelfolgeschäden zum Vorwurf, welche nachfolgend im
Einzelnen zu prüfen sein werden:
Die Klägerin lastet der Beklagten 1 erstens (Rechtsbegehren Ziffer 1) eine voll-
ständige Durchnässung des neu erstellten Flachdachs C und einen dadurch ver-
ursachten (Total-) Schaden an. Sie macht in diesem Zusammenhang geltend, an
den Dachrändern A und B seien die von der Subunternehmerin der Beklagten 1
verbauten Dilatationen (vor Abklebung mit einer zusätzlichen Folie im Sommer
2017) undicht gewesen (act. 1 N. 105 ff.; act. 38 N. 449, 650, 653 ff., 673 f., 677,
682, 685 ff., 990). Die Klägerin bringt weiter vor, dass das über die undichten Dila-
tationen und auf andere Weise in die Cortenstahl-Stützen eintretende Wasser in
das Dach C geflossen sei, weil die Entwässerungsöffnungen an den Cortenstahl-
Stützen verschlossen worden seien. Es liege ein diesbezüglicher Planungsfehler
der Beklagten 2 vor, den die Beklagte 1 als Bauleiterin und ihre Subunternehme-
rin als ausführende Unternehmerin hätte erkennen und abmahnen müssen. Auch
infolge Verletzung dieser Abmahnungspflicht hafte die Beklagte 1 für den beim
Dach C eingetretenen Schaden, weshalb die Beklagte 1 (zusammen mit der Be-
klagten 2) für die entsprechenden Sanierungskosten einstehen müsse (act. 1 N.
112; act. 38 N. 460 ff., 660, 673 f.).
Die Klägerin verlangt weiter alleine von der Beklagten 1 verschiedene Nachbes-
serungsarbeiten (Rechtsbegehren Ziffer 3). So wirft sie ihr bzw. ihrer Subunter-
nehmerin zweitens (Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 1) vor, im Rahmen der Ge-
samtsanierung die EPDM-Folie hinter der Wärmedämmschicht entlang der
Dachränder A und B gelöst und anschliessend falsch wieder verklebt zu haben,
sodass Wasser in den Innenbereich eindringen könne. Die Klägerin verlangt des-
halb die Neuverklebung dieser EPDM-Folie (act. 1 N. 52, 107, 121; act. 38 N. 488
f., 528 ff.). Die Klägerin macht drittens (Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 2) geltend,
die Subunternehmerin der Beklagten 1 habe entlang der Dächer A und B die
Flachdachwärmedämmung nicht sauber angeschnitten, weshalb diese Hohlräume
von bis zu 60mm aufweise. Die Klägerin fordert deshalb die Ausdämmung dieser
Hohlräume (act. 1 N. 107; act. 38 N. 538). Weiter macht die Klägerin die Beklagte
- 20 -
1 – wiederum als Folge von undichten Dilatationen – viertens (Rechtsbegehren
Ziffer 3 Punkt 3) für feuchte Rinnbretter und Brettauflagen entlang der Dachränder
A und B (act. 1 N. 46, 107; act. 38 N. 454 ff., 549) sowie fünftens (Rechtsbegeh-
ren Ziffer 3 Punkt 4) für eine durchnässte Wärmedämmung entlang der Dachrän-
der A und B (act. 1 N. 107; act. 38 N. 556 ff.) verantwortlich, weshalb sie deren
Ersatz verlangt. Die Klägerin wirft der Beklagten 1 sechstens (Rechtsbegehren
Ziffer 3 Punkt 5) vor, dass durch undichte Dilatationen eintretendes Wasser Was-
serspuren an den Hallenbad-Fenstern verursacht habe. Sie verlangt die Beseiti-
gung dieser Spuren (act. 1 N. 107; act. 38 N. 407, 566 ff.).
Als weitere Mangelfolgeschäden der von der Beklagten 1 zu vertretenden Werk-
mängel bezeichnet die Klägerin schliesslich die Kosten für Beweissicherungs-
massnahmen, für Kontrollen und Sondagen, für Beurteilungen von drohenden
Folgeschäden, für das von M._ erstellte Gutachten, für zahlreiche Ausbesse-
rungsarbeiten im Gebäudeinnern und für Sofortmassnahmen zur Schadensab-
wehr. Der Ersatz dieser Kosten (unter solidarischer Haftung zusammen mit der
Beklagten 2) ist Gegenstand des klägerischen Rechtsbegehrens Ziffer 2 (act. 1 N.
137 ff.; act. 38 N. 346 ff., 689 ff., 1038 ff.). Da sich eine Haftung für diese Mangel-
folgeschäden an derjenigen für die verursachenden Werkmängel orientiert, ist auf
diese Kosten zum Schluss einzugehen.
4.2. Rechtsbegehren Ziffer 1: Ersatz der Sanierungskosten Dach C
4.2.1. Haftung infolge Einbaus undichter Dilatationen
4.2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Im Rahmen der streitgegenständlichen Gesamtsanierung verbaute die Subunter-
nehmerin der Beklagten 1 entlang der Dachränder A und B 46 neue Dilatationen
(Klägerin: act. 38 N. 435 f.; Beklagte 1: act. 20 N. 41 f. und act. 48 N. 856). Nach
einem gemeinsamen Wässerungsversuch am 25. November 2014 wurden von
der Beklagten 1 erstmals undichte Dilatationen als Auslöser von Wassereintritten
erwähnt. Im Dezember 2014 liess die Beklagte 1 zwei Dilatationen ersetzen (Klä-
gerin: act. 1 N. 57 ff.; Beklagte 1: act. 20 N. 89 f., 325 f. und act. 48 N. 856, 869).
- 21 -
Im Jahr 2016 wurden insgesamt drei weitere undichte Dilatationen entdeckt (Klä-
gerin: act. 38 N. 436, 503, 756; Beklagte 1: act. 20 N. 42, 91, 350 und act. 48 N.
68, 856, 869). Am 14. November 2016 rügte die Klägerin deshalb gegenüber der
Beklagten 1, dass sämtliche Dilatationen an den Dachrändern A und B mangel-
haft bzw. undicht seien (Klägerin: act. 1 N. 91; act. 3/60). Mit Schreiben vom
27. Januar 2017 bot die Beklagte 1 an, sämtliche Dilatationen mit einer zusätzli-
chen PBD-Bahn zu überkleben (Klägerin: act. 1 N. 94; Beklagte 1: act. 20 N. 362;
act. 3/63;). Im Juni 2017 führte die I._ AG als Subunternehmerin der Beklag-
ten 1 diese Überklebung aus, womit dieser von der Klägerin behauptete (Primär-)
Mangel behoben wurde (Klägerin: act. 38 N. 11, 437, 501, 891; Beklagte 1:
act. 20 N. 43, 95 f., 101, 104 und act. 48 N. 857).
Vor dieser Überklebung floss durch undichte Dilatationen eindringendes Regen-
wasser in die offene Fassaden-Konstruktion bzw. in die Cortenstahl-Stützen (Klä-
gerin: act. 38 N. 674 f., 677, 685; Beklagte 1: act. 20 N. 232). Im Zuge der streit-
gegenständlichen Gesamtsanierung wurde die Abdichtungsebene von Dach C in-
folge einer dickeren Wärmedämmschicht angehoben, wodurch die Entwässe-
rungsöffnungen an den Cortenstahl-Stützen verschlossen wurden. In der Folge
konnte in den Cortenstahl-Stützen befindliches Wasser nicht mehr auf das Dach
C abfliessen, sondern floss nunmehr in das Dach C (Klägerin: act. 1 N. 38 ff.,
83, 109 f., 157 und act. 38 N. 446 f., 676; Beklagte 1: act. 20 N. 48, 201, 217 und
act. 48 N. 28, 885, 1015), wo es die Wärmedämmung durchnässte (Klägerin: act.
1 N. 108 ff.; act. 38 N. 449, 475, 653 f., 673 f., 682, 774; Beklagte 1: act. 20 N.
233, 267).
4.2.1.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin bringt unter Hinweis auf eine Schätzung von M._ (vgl. act. 3/53)
vor, dass bis zu 90% des in das Dach C bzw. dessen Wärmedämmung einge-
drungenen Wassers auf die undichten Dilatationen zurückzuführen seien (act. 1
N. 88; act. 38 N. 449, 650, 774, 990). Das restliche, aufgrund von Kondensation
und Schlagregen über die Cortenstahl-Stützen in das Dach C eindringende Was-
ser hätte nach Ansicht der Klägerin sodann allein erst nach rund zehn Jahren zum
Totalschaden im Dach C geführt (act. 1 N. 88; act. 38 N. 684, 1120). Im Übrigen
- 22 -
hält die Klägerin die von der Beklagten 1 genannten, weiteren Schadensursachen
für irrelevant (act. 38 N. 653 f., 762).
Die Beklagte 1 bestreitet, dass alle Dilatationen undicht waren (act. 20 N. 11, 43,
64, 104, 350, 359, 371; act. 48 N. 68, 834, 856, 869, 891, 950, 954, 1244, 1288)
und die tatsächlich undichten Dilatationen direkte Ursache des Schadens im Dach
C sind; vielmehr könnten die undichten Dilatationen weggedacht werden, ohne
dass der Schaden im Dach C entfiele. Einerseits sei erst durch die Abdichtung der
Entwässerungsöffnungen in den Cortenstahl-Stützen überhaupt eine Kausalkette
zwischen undichten Dilatationen und Wasserschaden im Dach C hergestellt wor-
den (act. 20 N. 267). Andererseits bestünden zahlreiche andere Schadensursa-
chen, namentlich die Stossfugen der Fensterbank unter den Stützen, die Abdich-
tung anlässlich einer früheren Sanierung, weitere Öffnungen/Aussparungen in der
Fensterbank innerhalb der Cortenstahl-Stützen sowie unfachmännisch durchge-
führte Sondagen und Kontrollstutzen. Es sei völlig offen, in welchem Umfang wel-
che Schadensursache zur Durchnässung des Dachs C geführt hätten. Diese un-
klare Situation müsse nach Beseitigung des angeblich schadhaften Zustands
durch die Klägerin zu Lasten der beweisbelasteten Klägerin gehen (act. 20 N. 51
f., 193, 229 ff., 253; act. 48 N. 891, 1017 ff.).
4.2.1.3. Rechtliches
Ein Werk ist mangelhaft, wenn ihm zugesicherte, vertraglich vereinbarte oder we-
gen Gebrauchstauglichkeit und Verkehrsanschauung nach Treu und Glauben
auch ohne Vereinbarung vorausgesetzte Eigenschaften fehlen (BGE 114 II 239 ff.
Erw. 5aa; BGer-Urteil 4A_570/2020 vom 6. April 2021 Erw. 3.1; vgl. Art. 166 SIA-
118). Die Differenz zwischen "Sollbeschaffenheit" und der tatsächlichen Beschaf-
fenheit bildet das Begriffsmerkmal des Werkmangels (GAUDENZ G. ZINDEL / BE-
TRAND G. SCHOTT in: Widmer Lüchinger / Oser [Hrsg.], Basler Kommentar Obliga-
tionenrecht I, 7. Aufl., Basel 2019, Art. 368 N. 9). Das abgelieferte Werk muss
mangels anderer Vereinbarung so beschaffen sein, dass es für den massgebli-
chen Gebrauchszweck in vollem Umfang taugt (vgl. Art. 166 Abs. 2 SIA-118).
Dies bestimmt sich nach dem, was für ein Werk der betreffenden Art und Ge-
brauchsbestimmung gebräuchlich ist. Massgebend sind die Grundsätze, welche
- 23 -
die Verkehrsanschauung als objektiv vernünftig und richtig anzusehen pflegt. Ent-
sprechend schuldet der Unternehmer ein Werk, dass nach der Beschaffenheit
mindestens den anerkannten Regeln der Baukunde oder einem gleichwertigen
Standard zum Zeitpunkt der Ausführung entspricht (BGer Urteil 4A_428/2007 vom
2. Dezember 2008 Erw. 3.1; PETER GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl., Zürich / Ba-
sel / Genf 2019, N. 1406 ff.).
Es wird zwischen Primär- und Sekundärmängeln unterschieden (BGer-Urteil
4A_303/2017 vom 13. Dezember 2017 Erw. 3.4). Der Primärmangel besteht be-
reits bei Ablieferung des Werks. Er bildet die Ursache des Sekundärmangels, der
nach der Ablieferung an demselben Werk entsteht. Beim Sekundärmangel han-
delt es sich nicht um eine Vergrösserung des Primärmangels, sondern um einen
neuen Mangel, der durch den Primärmangel bedingt ist (BGer-Urteil 4A_109/2014
vom 21. Mai 2014 Erw. 3.3.1). Wenn ein ("Primär-") Mangel nicht an demselben
Werk, sondern am übrigen Eigentum des Bestellers zu einem Schaden führt, liegt
kein Sekundärmangel, sondern ein Mangelfolgeschaden vor (GAUCH, a.a.O., N.
1865).
4.2.1.4. Würdigung
4.2.1.4.1. Zumindest im Grundsatz unstrittig ist wie bereits erwähnt, dass nach
der Ablieferung des Werks Wasser durch undichte Dilatationen eindrang und ins
Dach C gelangte, wo es die Wärmedämmung durchnässte und einen Schaden
verursachte. Das Dach C bzw. die darin verbaute Wärmedämmung gehört wie die
undichten Dilatationen zum von der Beklagten 1 erstellten Werk. Beim genannten
Schaden im Dach C würde es sich folglich um einen Sekundärmangel handeln.
4.2.1.4.2. Die Klägerin lässt indessen ausführen, dass sämtliches Wasser, wel-
ches über die undichten Dilatationen seinen Weg ins Dach C fand, durch die Cor-
tenstahl-Stützen dorthin gelangte (act. 38 N. 674 f., 677, 685). Die undichten Dila-
tationen haben folglich selbst nach klägerischer Darstellung nur deshalb zu einem
Schaden am Dach C geführt, weil die Entwässerungsöffnungen in den Corten-
stahl-Stützen verschlossen worden waren. Wären diese Entwässerungsöffnungen
nicht verschlossen worden, hätte das durch die undichten Dilatationen in die Cor-
- 24 -
tenstahl-Stützen eindringende Wasser auf das Dach C abfliessen können, ohne
einen Schaden anzurichten. In diesem Sinne macht die Klägerin weiter geltend,
das Abdichten der Entwässerungsöffnungen hätte im Dach C auch ohne das
Wasser, welches durch die undichten Dilatationen eingedrungen ist, innert zehn
Jahren zu einem Totalschaden geführt (act. 1 N. 88; act. 38 N. 684, 1120). Die
Klägerin verweist in diesem Zusammenhang auch auf die damit übereinstimmen-
den Ausführungen von M._, wonach die Mängel und Schäden beim Dach C
hauptsächlich auf einen Planungsfehler zurückzuführen seien (act. 1 N. 157).
Festzuhalten ist, dass sich der Begriff "hauptsächlich" allein auf die eintretende
Wassermenge, nicht auf die eigentliche Schadenursache bezieht. Auch nach
M._ ist der Schaden am Dach C einzig auf die Abdichtung der Entwässe-
rungsöffnungen in den Cortenstahl-Stützen zurückzuführen (vgl. die von der Klä-
gerin zitierte Stelle, act. 3/48 S. 87).
4.2.1.4.3. In diesem Zusammenhang ist folgendes Missverständnis klarzustellen:
Die Klägerin weist in der Replik wiederholt auf ein Zitat aus dem Gutachten
M._ hinsichtlich eines nicht ausführbaren Details beim Abschluss der Flach-
dachabdichtung hin, was im Gutachten M._ (ebenfalls) als Planungsfehler
bezeichnet wird (act. 3/48 S. 82, 91). Diesen Planungsfehler macht die Klägerin
der Beklagten 2 zwar an verschiedenen Stellen der Replik in missverständlicher
Weise zum Vorwurf (act. 38 N. 973 ff., 1041, 1116, 1138) bzw. macht sie in act.
38 N. 842 geltend, die Beklagte 2 habe in Verletzung ihrer Prüf- und Kontroll-
pflichten nicht bemerkt, dass „nicht nach Plänen gearbeitet“ worden sei. Dieser
"Planungsfehler" bildet aber nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Wie
sich aus dem Zitat aus dem Gutachten M._ (act. 3/48 S. 82, 91) und aus der
übrigen Argumentation der Klägerin ergibt, bezieht sich die vorgebrachte Planab-
weichung nicht auf das Verschliessen der Entwässerungsöffnungen, sondern al-
lein auf den Anschluss des Dachs C an die Fensterscheibe bzw. die Fensterbank.
In diesem Sinne führt die Beklagte 1 in der Klageantwort unter dem Titel "Pla-
nungsfehler 1" klärend aus, ein erster Planungsfehler der Beklagten 2, nämlich
der bautechnisch falsch geplante Anschluss der Dichtung direkt an die Fenster-
scheibe sei aufgrund der Intervention der Beklagten 1 korrigiert und die Abdichtfo-
lie stattdessen ohne Wärmedämmschicht direkt auf der Fensterbank angebracht
- 25 -
worden. Unter dem Titel "Planungsfehler 2" macht die Beklagte 1 sodann Ausfüh-
rungen zur Entwässerung über die Cortenstahl-Stützen, welche von der Beklag-
ten 2 bei ihrer Planung nicht beachtet worden sei, was – wie von der Beklagten 2
geplant – zum Verschliessen der Entwässerungsöffnungen mit einer Flüssig-
kunststoff-Abdichtung geführt habe (act. 20 N. 197 ff., 315; act. 48 N. 992). Die
Klägerin bestätigt im Ergebnis die Ausführungen der Beklagten 1 zum "Planungs-
fehler 1" (act. 38 N. 617 ff., 938). Die Beklagte 2 führt zu den Ausführungen der
Beklagten 1 zum "Planungsfehler 1" duplicando aus, die Beklagte 1 habe diese
Abweichung von der Ausführungsplanung ohne Information und Rücksprache mit
der Beklagten 2 eigenmächtig vorgenommen. Die Beklagte 2 habe davon erst
nach Bauabschluss Kenntnis erhalten. Sie bestreitet die im Gutachten M._
statuierte technische Undurchführbarkeit der ursprünglichen Planung. Die Beklag-
te 2 vermischt diese Thematik – möglicherweise aufgrund der irreführenden klä-
gerischen Ausführungen – indessen mit dem vorliegend einzig relevanten "Pla-
nungsfehler 2", und folgert daraus, dass die Beklagte 1 in Abweichung von der
Ausführungsplanung die Entwässerungsöffnungen bei den Cortenstahl-Stützen
abgedichtet habe (vgl. z.B. act. 51 N. 30 ff., 65, 936, 949, 1038, 1075, 1214). Dies
ist unzutreffend. Der Abschluss der Flachdachabdichtung ("Planungsfehler 1") hat
soweit ersichtlich keinen Zusammenhang mit dem Verschliessen der Entwässe-
rungsöffnungen ("Planungsfehler 2"). Die vorliegend allein interessierende Ab-
dichtung der Entwässerungsöffnungen war mithin bereits in der (Ausführungs-)
Planung der Beklagten 2 vorgesehen und wurde von der Beklagten 1 plankonform
umgesetzt (Klägerin: act. 38 N. 618; Beklagte 1: act. 20 N. 198). Dies entsprach
im Übrigen in der Klageantwort auch noch der Haltung der Beklagten 2 (act. 18 N.
63 f., 226). So anerkannte sie explizit, den höheren Dachaufbau geplant zu ha-
ben, welcher die Entwässerungsöffnungen in der Folge verdeckte, weil ihr die
Entwässerungsöffnungen mangels Einzeichnung in den ihr von der Klägerin zu-
gestellten Bestandesplänen nicht bekannt gewesen seien. Sofern die Beklagte 2
dies in ihrer Duplik neu bestreiten wollte (act. 51 N 5 ff.), wäre dies widersprüch-
lich. Die von der Beklagten 2 geplante und von der Beklagten 1 umgesetzte Kon-
struktion, welche die Entwässerungsöffnungen verschloss, wird im Folgenden als
- 26 -
Planungsfehler bezeichnet. Ob die Beklagte 2 diesen Fehler zu vertreten hat bzw.
eine diesbezügliche Haftung besteht, wird an anderer Stelle zu prüfen sein.
4.2.1.4.4. Nach einem allgemein geltenden Grundsatz wird ein grundsätzlich be-
stehender natürlicher Kausalzusammenhang unterbrochen und greift keine Haf-
tung, wenn der präsumtiv Haftpflichtige beweisen kann, dass ein rechtmässiges
Alternativverhalten denselben Schaden bewirkt hätte wie das tatsächlich erfolgte
rechtswidrige Verhalten (BGE 131 III 115 ff. Erw. 3.1 m. H.; BGer-Urteil
4D_67/2014 vom 26. Januar 2015 Erw. 2.4.1). Vorliegend wäre selbst nach kläge-
rischer Darstellung derselbe (Total-) Schaden am Dach C auch ohne die undich-
ten Dilatationen eingetreten, bloss später. Gemäss dem vorstehend erwähnten
Grundsatz kann die Klägerin unter diesen Umständen von der Beklagten 1 nur in-
soweit Schadenersatz verlangen, als das frühere Auftreten des Sekundärmangels
– vorliegend die Durchnässung des Dachs C – höhere Kosten verursacht hat
(BGer-Urteil 4D_67/2014 vom 26. Januar 2015 Erw. 2.4.2). Solches behauptet die
Klägerin nicht. Sie macht im Gegenteil explizit geltend, die undichten Dilatationen
hätten nichts am Schadensumfang und den erforderlichen Sanierungsmassnah-
men geändert (act. 1 N. 160). Entsprechend muss davon ausgegangen werden,
dass derselbe Schaden in derselben Höhe auch bei rechtmässigem (Alternativ-)
Verhalten der Beklagten 1 eingetreten wäre. Damit würde der natürliche Kausal-
zusammenhang zwischen den undichten Dilatationen und dem Schaden im Dach
C entfallen, sofern er sich denn hätte erstellen lassen. Folglich besteht hinsichtlich
des Schadens am Dach C von vornherein keine Haftung der Beklagten 1 auf-
grund undichter Dilatationen.
4.2.1.4.5. Zu prüfen bleibt, ob eine Haftung der Beklagten 1 für den Schaden im
Dach C besteht, weil sie hinsichtlich der Abdichtung der Entwässerungsöffnungen
in den Cortenstahl-Stützen eine Abmahnungspflicht verletzt hat.
4.2.2. Haftung infolge Verletzung einer Abmahnungspflicht
4.2.2.1. Parteistandpunkte
- 27 -
Die Klägerin wirft der Beklagten 1 vor, sie habe die fehlerhafte bzw. die Entwässe-
rungsöffnungen in den Cortenstahl-Stützen verschliessende Planung der Beklag-
ten 2 umgesetzt, ohne sie (die Klägerin) über die Folgen abzumahnen, obwohl die
Beklagte 1 bzw. deren Subunternehmerin den Planungsfehler erkannt habe bzw.
hätte erkennen sollen. Eine entsprechende Abmahnungspflicht der Beklagten 1
leitet die Klägerin aus Art. 25 Abs. 1 und 2 bzw. Art. 101 Abs. 3 SIA-118 und aus
Art. 1.3.51 SIA-Norm 102, Ausgabe 2003 (im Folgenden: "SIA-102") sowie aus
vertraglichen Pflichten der Beklagten 1 ab (act. 38 N. 457 ff., 670 ff).
Die Beklagte 1 bestreitet das Bestehen und die Verletzung einer Abmahnungs-
pflicht; sie bzw. ihre Subunternehmerin hätten die fehlerhafte Planung nicht er-
kannt. Die fehlerhafte Planung hätten sie weiter aus mehreren Gründen auch
nicht erkennen müssen. Einerseits sei die Klägerin sachverständig sowie durch
ihre Bauherrenvertretung und die Beklagte 2 sachverständig vertreten gewesen,
weshalb eine Abmahnungspflicht gemäss Art. 25 Abs. 3 SIA-118 entfalle. Zudem
sei eine Nachprüfung der Pläne nicht geschuldet und die Fehlerhaftigkeit der Pla-
nung auch nicht ohne weiteres erkennbar (Art. 25 Abs. 3 SIA-118) gewesen (act.
20 N. 243 ff., 355, 376 f.; act. 48 N. 872 ff., 1033 ff.). Die Beklagte 1 sei insbeson-
dere nicht verpflichtet gewesen, komplizierte technische Untersuchungen durch-
zuführen; solche wären für sie aber nötig gewesen, um die Fehlerhaftigkeit der
Planung erkennen zu können (act. 48 N. 879 f.). Die Beklagte 1 bestreitet
schliesslich die Anwendbarkeit von Art. 1.3.51 der SIA-102 (act. 48 N. 882).
4.2.2.2. Rechtliches
Die Mängelrechte der Bestellerin fallen dahin, wenn diese entgegen den aus-
drücklichen Abmahnungen der Unternehmerin an seinen Weisungen über die
Ausführung festhält und dadurch den Werkmangel selbst verschuldet hat (Art. 369
OR). Für Werkmängel, die sich aus der Befolgung einer sachverständig erteilten
Weisung ergeben, wird die Unternehmerin auch ohne Abmahnung von der Män-
gelhaftung befreit, sofern sie die Fehlerhaftigkeit der Weisung weder erkannte
noch erkennen musste (BGE 116 II 305 ff. Erw. 2c)cc); BGE 116 II 454 ff. Erw. 2
c)aa); BGer-Urteil 4A_37/2019 vom 30. April 2019 Erw. 3.4.2). Eine Unternehme-
rin muss die Fehlerhaftigkeit einer sachverständig erteilten Weisung erkennen,
- 28 -
wenn die Fehlerhaftigkeit offensichtlich ist oder wenn sie erstens zur Nachprüfung
der Weisung verpflichtet ist und zweitens der bei ihr vorhandene oder von ihr
nach den Umständen zu erwartende Sachverstand ausreicht, um die Fehlerhaf-
tigkeit der sorgfältig nachgeprüften Weisung zu erkennen (BGer-Urteil
4A_213/2015 vom 31. August 2015 Erw. 4.4.2, mit Hinweis auf GAUCH, a.a.O., N.
1968 ff.). Als offensichtlich fehlerhaft gilt eine Weisung, wenn sie für die Unter-
nehmerin aufgrund ihres tatsächlichen oder nach den Umständen zu erwartenden
Sachverstands ohne Weiteres, d.h. ohne besondere Nachprüfung, erkennbar war.
Dies ist etwa dann der Fall, wenn die Fehlerhaftigkeit der Weisung auf offenkun-
dig falschen Massen beruht, die Weisung den allgemein anerkannten Regeln der
Technik im Fachbereich der Unternehmerin widerspricht oder wenn die Fehlerhaf-
tigkeit im Zusammenhang mit der konkreten Werkausführung evident zutage tritt
(GAUCH, a.a.O., N. 1969).
Im Geltungsbereich der SIA-118 enthält deren Art. 25, auf den Art. 166 Abs. 4 SI-
A-118 verweist, eine einschlägige Regelung. Art. 25 Abs. 3 SIA-118 sieht vor,
dass der Unternehmer die ihm übergebenen Pläne und die Bausubstanz nur dann
(nach-) zu prüfen hat, wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertreten
noch selbst sachverständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständigen
beraten ist; der Unternehmer hat allerdings Unstimmigkeiten oder andere Mängel
abzumahnen, die er bei der Ausführung seiner Arbeit tatsächlich erkennt. Unter
Unstimmigkeiten sind dabei insbesondere Fehler, Widersprüche oder Lücken in
(bzw. zwischen) Plänen zu verstehen (Urteil HG120094 vom 8. Mai 2014 Erw.
3.3.4 unter Hinweis auf ROLAND HÜRLIMANN, in: Gauch / Stöckli [Hrsg.], Kommen-
tar zur SIA-Norm 118, Zürich / Basel / Genf 2017, Art. 25 N. 19).
Auch die von der Klägerin angerufene SIA-102 enthält in Art. 1.3.51 eine entspre-
chende, allerdings weniger ausführliche Regelung. Nach dieser Bestimmung hat
der Architekt den Auftraggeber auf Folgen seiner Weisungen, insbesondere hin-
sichtlich Terminen, Qualität und Kosten, aufmerksam zu machen und unzweck-
mässige Anordnungen und Begehren abzumahnen. Beharrt der Auftraggeber
trotz Abmahnung auf seiner Weisung, ist der Architekt für deren Folgen nicht ver-
antwortlich. Diese Abmahnungspflicht entspricht inhaltlich der werkvertraglichen
- 29 -
Regelung von Art. 369 OR. Sie fliesst aber auch aus der auftragsrechtlichen Sorg-
falts- und Treuepflicht, weshalb es diesbezüglich auf die Qualifikation des Planer-
vertrags nicht ankommt (HUBERT STÖCKLI / PATRICK MIDDENDORF / ROGER ANDRES,
SIA-Klauseln für Planerverträge, Erläuterungen zu Art. 1 der Leistungs- und Ho-
norarordnungen (SIA-LHO), Zürich / Basel / Genf 2020, S. 74). Art. 1.3.51 SIA-
102 deckt sich mit Art. 1.2.61 der im Jahre 2014 revidierten Fassung. Neu einge-
fügt wurde in der revidierten Fassung Art. 1.2.71. Dieser sieht vor, dass Arbeits-
ergebnisse sachverständiger Dritter grundsätzlich nicht zu überprüfen sind. Der
Beauftragte darf diesfalls vielmehr darauf vertrauen, dass die ihm zur Verfügung
gestellten Arbeitsergebnisse korrekt sind (MARIO MARTI, in: Marti / Gebhardt / Sie-
genthaler [Hrsg.], SIA-Verträge für Architekten und Ingenieure, Kommentar zu
den Allgemeinen Vertragsbedingungen [Art. 1 LHO] und Erläuterungen zu den
Vertragsformularen, Bern 2021, Art. 1.2 N. 62 f.). Dies entspricht im Ergebnis
weitgehend der Regelung der SIA-118, insbesondere dessen Art. 25 Abs. 3
(MARTI, a.a.O., Art. 1.2 N. 64), und der aufgrund der genannten Rechtsprechung
(BGE 116 II 305 ff. Erw. 2c)cc); BGE 116 II 454 ff. Erw. 2 c)aa)) geltenden
Rechtslage gemäss Werkvertragsrecht.
4.2.2.3. Würdigung
4.2.2.3.1. Wie nachfolgend zu zeigen ist, bestand keine Abmahnungspflicht der
Beklagten 1; dies unabhängig davon, ob sich die behauptete Abmahnungspflicht
der Beklagten 1 nach der SIA-118 oder der SIA-102 (oder der gesetzlichen Rege-
lung) beurteilt. Insbesondere ergibt sich eine Abmahnungspflicht der Beklagten 1
bzw. infolge Zurechnung ihrer Subunternehmerin auch nicht aus einer Offensicht-
lichkeit des Planungsfehlers. Festzuhalten ist, dass die klägerische Weisung in
Form der Ausführungspläne sachverständig erteilt wurde. Die fraglichen Pläne
wurden durch die Beklagte 2 erstellt, welche als spezialisierte Planerin von der
Klägerin beigezogen worden war.
4.2.2.3.2. Soweit die Klägerin vorträgt, die Subunternehmerin und "wohl" auch die
Beklagte 1 selbst hätten die Fehlerhaftigkeit der Planung anlässlich der Bauaus-
führung tatsächlich erkannt (act. 38 N. 460), ist sie nicht zu hören. Hinsichtlich der
Beklagten 1 behauptet die Klägerin gerade nicht konkret, dass diese die Fehler-
- 30 -
haftigkeit der Planung tatsächlich erkannt hat. Wie sich bereits aus der gewählten
Formulierung sowie aus dem weiteren Vorbringen, alles "spreche" für ein tatsäch-
liches Erkennen, als auch aus dem übrigen klägerischen Vortrag ergibt, erachtet
die Klägerin die Entwässerung über die Öffnungen in den Cortenstahl-Stützen
und die Fehlerhaftigkeit der Planung als erkennbar bzw. offensichtlich. Der kläge-
rische Vorwurf geht damit letztlich dahin, dass die Beklagte 1 den Planungsfehler
hätte erkennen müssen. Was die Subunternehmerin der Beklagten 1 anbelangt,
substantiiert die Klägerin nicht, wer wann die Fehlerhaftigkeit tatsächlich erkannt
haben soll. Im Übrigen würden auch entsprechende Beweisofferten fehlen. Damit
ist vorliegend auch hinsichtlich der Subunternehmerin nicht erstellt, dass sie den
Planungsfehler tatsächlich erkannt hat.
4.2.2.3.3. Im Zusammenhang mit ihrer Behauptung, wonach die Beklagte 1 bzw.
deren Subunternehmerin die Entwässerungsöffnungen, die ganze Entwässe-
rungslösung in der Fassade sowie den Planungsfehler und dessen (schädliche)
Folgen hätte erkennen müssen (act. 38 N. 466), verweist die Klägerin auf die Stel-
lungnahme von M._ zu seinem Gutachten (act. 3/52; act. 1 N. 87, 112 f.) und
auf das von der Beklagten 1 eingereichte Foto Nr. 1530 (act. 21/30) sowie auf die
Fotos Nr. 78 und 79 im Gutachten M._ (act. 3/48 S. 54; act. 38 N. 599 f.). Die
Klägerin und die Beklagte 1 gehen darin einig, dass die auf den letztgenannten
Fotos ersichtliche und auf dem Foto Nr. 79 umkreiste, kleine Öffnung nicht die
fragliche Entwässerungsöffnung darstellt (Klägerin: act. 38 N. 600; Beklagte 1:
act. 48 N. 981). Nach Darstellung sowohl der Klägerin als auch der Beklagten 1
handelt es sich bei der interessierenden Entwässerungsöffnung um die darüber
liegende Nut (Klägerin: act. 38 N. 599 f.; Beklagte 1: act. 20 N. 171), welche wie
folgt aussieht (act. 20 N. 171; act. 21/29):
- 31 -
4.2.2.3.4. Die Klägerin scheint letztlich aus der Beschaffenheit und Lage dieser
Öffnungen abzuleiten, dass ihre Funktion und darüber hinaus die gesamte Ent-
wässerungslösung in dieser Fassade und der drohende Schaden im Falle eines
Verschliessens der Entwässerungsöffnungen für die Beklagte 1 als Bauleitung
sowie für die ausführende Subunternehmerin mit ihrem Sachverstand erkennbar
waren (vgl. act. 38 N. 604, 624). Als Beweis offeriert sie in diesem Zusammen-
hang eine Passage in der Stellungnahme von M._ zu seinem Gutachten. Wie
bereits an anderer Stelle ausgeführt wurde, kommt dem Gutachten M._ bzw.
der Stellungnahme von M._ bloss der Stellenwert einer Parteibehauptung zu,
weshalb sie als solche zu würdigen ist. M._ hat die klägerische Frage, ob die
Beklagte 1 die Öffnungen hätte erkennen müssen, schlicht mit „Ja.“ beantwortet
(act. 3/52 S. 37). Das ist offensichtlich und letztlich nicht entscheidend. Massge-
bend ist, ob anhand der Lage und Existenz dieser Öffnungen die Entwässerungs-
funktion dieser Öffnung und damit die ganze Entwässerungslösung in der Fassa-
de sowie v.a. der drohende Schaden im Falle des geplanten Verschliessens für
die Beklagte 1 und deren Subunternehmerin erkennbar war. Dies war Gegen-
stand einer weiteren klägerischen Ergänzungsfrage an M._, welche dieser
bejahte (act. 3/52 S. 38), ohne dies allerdings näher zu begründen. Demnach
ergibt sich aus den zitierten Ausführungen von M._ keine ausreichende Kon-
- 32 -
kretisierung des klägerischen Standpunkts. Die Klägerin leitet eine Abmahnungs-
pflicht der Beklagten 1 somit einerseits daraus ab, dass der Planungsfehler bzw.
der drohende Schaden aufgrund der Entwässerungsöffnungen am Ende der Cor-
tenstahl-Stützen offensichtlich gewesen sei, andererseits aber auch aus einer an-
geblichen Pflicht der Beklagten 1, die von der Beklagten 2 erstellte Planung nach-
zuprüfen.
4.2.2.3.5. Hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten Offensichtlichkeit der feh-
lerhaften Planung nicht relevant und entsprechend nicht eingehender zu prüfen
ist, ob die Beklagte 1 die zweite ursprüngliche Entwässerungsmöglichkeit über die
im Fuss der Cortenstahl-Stützen unterkant eingebrachte Folie hätte erkennen
müssen oder nicht (Klägerin: act. 38 N. 439 f., 578 ff.; Beklagte 1: act. 20 N. 45 f.,
174 ff. und act. 48 N. 970). Der Umstand, dass diese Entwässerungslösung auch
nach klägerischer Darstellung von M._ im Rahmen seiner Gutachtenserstel-
lung nicht erkannt wurde und auch nicht erkannt werden konnte (act. 38 N. 580),
dazu vielmehr noch eingehendere Abklärungen einschliesslich des Öffnens die-
ses Fassadenbereichs notwendig waren, lässt zumindest darauf schliessen, dass
die ursprüngliche Entwässerungslösung komplex war und in ihrer Gesamtheit
selbst für sachverständige Personen nicht ohne eingehendere Abklärungen zu er-
fassen war. Dies zeigt sich im Übrigen auch daran, dass die genannte zweite
Entwässerungsmöglichkeit bei einer früheren, nicht streitgegenständlichen und
ohne Beteiligung der Beklagten 1 durchgeführten Sanierung nicht erkannt und in
der Folge unterbunden worden war (Beklagte 1: act. 20 N. 47.1, 180 ff.; von der
Klägerin unsubstantiiert bestritten in act. 38 N. 588 ff.). Weiter führt die Klägerin in
anderem Zusammenhang aus, dass selbst noch bei der Sanierung im Jahr 2017
trotz sorgfältiger vorgängiger Sondage von der Beklagten 2 eine Sanierungs-
massnahme geplant worden sei, welche – wie sich während der Ausführung her-
ausstellte – keine genügende Abdichtung bewirkt hätte (act. 38 N. 284). Die Klä-
gerin führt dies nicht auf fehlenden Sachverstand der Beklagten 2 zurück, son-
dern auf die hohe Komplexität der Konstruktion. Diese Ausführungen sprechen
nicht dafür, dass der Planungsfehler bzw. der drohende Schaden für die Beklagte
1 bzw. ihre Subunternehmerin offensichtlich waren. Weshalb unter diesen Um-
ständen trotzdem von einer – sich nach dem aufseiten der Beklagten 1 bzw. ihrer
- 33 -
Subunternehmerin vorhandenen bzw. vorauszusetzenden Sachverstands richten-
den – Offensichtlichkeit ausgegangen werden muss, wäre von der Klägerin näher
zu begründen gewesen. Dies hat sie unterlassen.
4.2.2.3.6. Die Klägerin offeriert zu ihrer pauschalen Behauptung im Übrigen ledig-
lich M._ und ihren zuständigen Mitarbeiter N._ als (im Falle von
M._ sachverständigen) Zeugen (act. 38 N. 466, 473 f., 604). Was eine Be-
fragung von N._ anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die sich stellende
technische Fragestellung nicht durch Vermittlung von unmittelbaren eigenen
Wahrnehmungen, sondern von wissenschaftlichen Erfahrungssätzen zu beant-
worten wäre. Dies schliesst eine Zeugen- bzw. Parteibefragung aus. Die Klägerin
bestreitet im Übrigen hinsichtlich der fraglichen Problematik jedweden Sachver-
stand ihrer Mitarbeiter und der übrigen auf ihrer Seite involvierten Personen (vgl.
act. 38 N. 457 ff.). Inwiefern eine Befragung von N._ vor diesem Hintergrund
etwas zur Klärung der sich stellenden Fragestellung hätte beitragen können, er-
schliesst sich nicht. Dieser Beweis wäre folglich selbst im Falle eines ausreichend
substantiierten Vortrags nicht abzunehmen gewesen. Gleiches gilt für das (sach-
verständige) Zeugnis von M._, weil es grundsätzlich eine reine Frage der
Sachverhaltswürdigung ist, ob anhand der Entwässerungsöffnungen von der Be-
klagten 1 als Bauleitung bzw. von deren Subunternehmerin als ausführende Un-
ternehmerin mit ihrem jeweiligen Sachverstand die ganze Entwässerungslösung
in der Fassade sowie v.a. der drohende Schaden im Falle eines Verschliessens
erkennbar war. Zwar ermöglicht Art. 175 ZPO, einem sachverständigen Zeugen
auch Fragen zur Sachverhaltswürdigung zu stellen (vgl. zum Ganzen Erw. 3 vor-
stehend). Vorliegend muss dies aber nur schon deshalb ausser Betracht fallen,
weil M._ nach dem Gesagten nur Fragen zur Sachverhaltswürdigung gestellt
werden sollen; dies mit dem Ziel, die genannte beweisbedürftige Behauptung zu
beweisen. Das ist wie ausgeführt nicht Sinn und Zweck von Art. 175 ZPO, son-
dern eines gerichtlichen Gutachtens i.S.v. Art. 183 ff. ZPO. Ein solches ist von der
Klägerin zu dieser Frage nicht offeriert. Andere Beweise, mittels welcher sich der
klägerische Standpunkt erstellen liesse, offeriert die Klägerin ebenfalls nicht. Die
behauptete Offensichtlichkeit des Planungsfehlers bzw. des dadurch drohenden
- 34 -
Schadens bliebe folglich unbewiesen, selbst wenn von einem ausreichend sub-
stantiierten Behauptungsfundament ausgegangen würde.
4.2.2.3.7. Zu prüfen bleibt der klägerische Vorwurf, wonach die Beklagte 1 insbe-
sondere in ihrer Funktion als Bauleiterin bei vertragsgemässer Überprüfung der
von der Beklagten 2 erstellten Ausführungspläne den Planungsfehler hätte erken-
nen müssen (act. 38 N. 457 ff.). Die Klägerin trägt diesbezüglich insbesondere
vor, die Beklagte 1 hätte sich vergewissern müssen, dass die Entwässerung mit
dem neuen (höher gelegten) Dachanschluss weiterhin funktioniere. Da sie dies
unterlassen habe, habe sie ihre Bauleitungsaufgaben vertragswidrig vernachläs-
sigt (act. 38 N. 466), zumal im GU-Vertrag die Dichtigkeit im Rahmen des projekt-
bezogenen Qualitätsmanagements als Schwerpunkt definiert worden sei (act. 38
N. 469 ff.).
4.2.2.3.8. Die Beklagte 1 hat unbestrittenermassen eine handwerklich einwand-
freie Umsetzung der von der Klägerin vorgegebenen Pläne (Weisungen) abgelie-
fert. Nach den ersten Wassereintritten zog sich die konkrete Ursachenforschung
über Monate bzw. Jahre hin und machte den Beizug von Gutachtern notwendig,
welche die gesamte Entwässerungslösung anscheinend zuerst gar nicht zu erfas-
sen vermochten. Bereits dieser Umstand legt nahe, dass die Entwässerungslö-
sung komplex und nur mittels einschlägigem Spezialwissen nachvollziehbar war.
Inwiefern der Beklagten 1 solches Spezialwissen zu eigen wäre oder sie sich sol-
ches anrechnen lassen müsste, legt die Klägerin nicht dar. Darüber hinaus war
eine eingehende Prüfung des baulichen Vorbestands vor Ort – was die Klägerin
gerade der Beklagten 2 als Unterlassung anlastet – und teilweise ein Rückbau der
Fassade erforderlich. Dies überschreitet das Mass an Nachprüfung von Plänen,
welches von einer Bauleitung und Unternehmerin ohne explizite Vereinbarung
verlangt werden kann, und die von einer Bauleitung geschuldete Sorgfalt bei Wei-
tem: Sowohl die ausführende (Sub-) Unternehmerin als auch die Bauleitung ha-
ben sich mit den Plänen vor Ort ein Bild der baulichen Situation und des bauli-
chen Vorbestands zu machen, soweit dies zur korrekten und plankonformen Er-
stellung des Werks erforderlich ist. Aus diesem Zweck ergibt sich aber auch der
Umfang der vorzunehmenden Prüfung. Ohne explizite vertragliche Abrede kann
- 35 -
weder von der Unternehmerin noch von der Bauleitung verlangt werden, die Pla-
nung einer spezialisierten Planerin von Grund auf und im Detail zu hinterfragen
und nachzuprüfen. Sowohl die Beklagte 1 als auch die ausführende Subunter-
nehmerin dürfen sich unter Vorbehalt einer anderen Abrede grundsätzlich darauf
verlassen, dass die spezifisch zu diesem Zweck beigezogene, spezialisierte Be-
klagte 2 die Details korrekt geplant und somit auch – selbst im Falle des Ver-
schliessens der Entwässerungsöffnungen – eine ausreichende Entwässerung si-
chergestellt hat. Die Pflicht der Bauleitung zu laufenden Kontrollen zielt in diesem
Sinne auf eine korrekte und handwerklich einwandfreie Erstellung des bestellten
Werks, nicht auf eine detaillierte bzw. vollständige Nachprüfung der gesamten
Planung ab. Insofern orientieren sich die der Unternehmerin bzw. der Bauleitung
obliegenden Kontroll- und Prüfpflichten auch an der von der Bauherrin gewählten
Arbeitsteilung.
4.2.2.3.9. Die Klägerin hätte vor diesem Hintergrund konkret darlegen müssen,
wie die Beklagte 1 (oder allenfalls ihre Subunternehmerin) ihre angeblich aus dem
"projektbezogenen Qualitätsmanagement (PQM)" (im Folgenden: "PQM") oder
anderen Abreden ergebenden Kontrollpflichten hätte erfüllen und die schädlichen
Folgen der geplanten Abdichtung erkennen sollen. Dies unterlässt die Klägerin,
sodass auch unklar bleibt, was die Parteien bzw. die Klägerin unter dem diesbe-
züglich verwendeten Begriff der "kontrollierten Eigenüberwachung" (act. 38 N.
472, 668; act. 3/3 Ziffer 6.1.4) verstehen. Eine explizite Pflicht der Beklagten 1,
die Planung der Klägerin bzw. ihrer Hilfsperson, der Beklagten 2, im Detail zu
überprüfen bzw. gar durch den Beizug von Dritten überprüfen zu lassen, ergibt
sich aus dem von der Klägerin angeführten Stellen des GU-Vertrags, insbesonde-
re dessen Ziffer 6.1, nicht. Der GU-Vertrag und das PQM scheinen vielmehr dar-
aus ausgerichtet gewesen zu sein, eine einwandfreie Umsetzung der von der
spezialisierten Planerin (Beklagte 2) erstellten Pläne sicherzustellen. Eine solche
einwandfreie Umsetzung wurde von der Beklagten 1 unbestrittenermassen abge-
liefert. Nach dem Gesagten hat die Beklagte 1 die fehlerhafte Planung weder er-
kannt noch erkennen müssen, weshalb auch keine dahingehende Abmahnungs-
pflicht bestand bzw. verletzt wurde. Eine Haftung der Beklagten 1 für die Schäden
- 36 -
im Dach C besteht demnach nicht, weshalb das Rechtsbegehren Ziffer 1 hinsicht-
lich der Beklagten 1 abzuweisen ist.
4.3. Rechtsbegehren Ziffer 3: Nachbesserung
4.3.1. EPDM-Folie
4.3.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die fragliche (vertikal verlegte) EPDM-Folie, deren Neu-Verklebung die Klägerin
mit Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 1 verlangt, befindet sich hinter der Wärme-
dämmschicht entlang der Dachränder A und B (so bereits das klägerische
Rechtsbegehren, ferner act. 1 N. 52, 95, 107 und act. 38 N. 488; Beklagte 1: act.
20 N. 116 und act. 48 N. 939, 955; Foto 46 mit Kommentar aus dem Gutachten
M._, act. 3/48 S. 36):
Infolge einer Bestellungsänderung im Juni 2009 sind gemäss GU-Vertrag ur-
sprünglich vereinbarte Arbeiten im fraglichen Dachrandbereich entfallen. Nebst
der Anhebung der Rinne, dem Ersatz der Rinnbretter und Brettauflagen, der
Wärmedämmung im Storenkasten, der Wärmedämmung beim Fensteranschluss
- 37 -
(innen) entfiel insbesondere auch der Ersatz der fraglichen EPDM-Folie und des
Dichtungsbands (Klägerin: act. 38 N. 486 ff.; Beklagte 1: act. 20 N. 73 ff. und act.
48 N. 902).
4.3.1.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin macht geltend, die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin hätten im
Dachrandbereich trotz der Bestellungsänderung Arbeiten ausgeführt und den
Vorbestand verändert. So würden im Juni 2009 aufgenommene Fotos (act. 20/26
und act. 39/210) zeigen, dass die EPDM-Folie von der Beklagten 1 gelöst worden
sei und lose herunterhänge. Damit sei erstellt, dass die Beklagte oder ihre Subun-
ternehmerin die EPDM-Folie anschliessend unfachmännisch, nämlich unterlap-
pend, wieder verklebt haben müsse. Herunterfliessendes Wasser sammle sich im
Spalt der Unterlappung und könne eindringen (act. 38 N. 488 f., 497, 532).
M._ habe auf die Frage, ob die EPDM-Folie fachmännisch verklebt worden
sei, geantwortet, dass dies keine Rolle spiele, weil in diesem Bereich keine
Feuchtigkeit entstehen dürfe (act. 3/52 S. 36). Dabei habe er nicht berücksichtigt,
dass Feuchtigkeit unter Umständen doch bis zur Folie gelangen könne, wie es
vorliegend aufgrund von undichten Dilatationen der Fall gewesen sei (act. 38 N.
531).
Die Beklagte 1 wendet dagegen ein, dass die heutige Ausführung mit EPDM-Folie
und Wasserfolie bzw. Dichtungsband vor dem Hohlraum des Stahlprofils dem ur-
sprünglichen Zustand entspreche (act. 20 N. 84); sie bzw. ihre Subunternehmerin
habe im fraglichen Bereich aufgrund der Bestellungsänderung keinerlei Arbeiten
vorgenommen (act. 20 N. 86, 117, 121; act. 48 N. 46, 797, 937, 939). Die Beklag-
te 1 bestreitet weiter, dass die EPDM-Folie überhaupt falsch verklebt ist und eine
unterlappende Verklebung einen Mangel darstellen würde (act. 20 N. 122; act. 48
N. 46, 939). Im Gutachten M._ sei diesbezüglich keine unfachmännische
Ausführung festgestellt worden. Auf Ergänzungsfrage der Klägerin habe M._
festgehalten (act. 3/52 S. 36, act. 21/25), dass die angeblich falsch verklebte Folie
für die Undichtigkeit der Dachränder keine Rolle spiele (act. 20 N. 118 f.). Selbst
wenn ein Mangel bestünde, wäre dieser im Übrigen für M._ und folglich auch
für die Beklagte 1 nicht erkennbar gewesen, weshalb auch keine Abmahnungs-
- 38 -
pflicht bestanden hätte (act. 20 N. 123; act. 48 N. 46). Schliesslich wäre dieser
angebliche Mangel mangels rechtzeitiger Rüge verwirkt sowie verjährt (act. 20 N.
124; act. 48 N. 14, 46, 825).
- 39 -
4.3.1.3. Rechtliches
Inwieweit Tatsachen zu behaupten und zu substantiieren sind, ergibt sich einer-
seits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen Norm und anderseits aus
dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei (BGE 127 III 365 ff. Erw. 2b; BGer-
Urteile 4A_443/2017 vom 30. April 2018 Erw. 2 und 4A_57/2014 vom 8. Mai 2014
Erw. 1.3.3). Der Behauptungslast ist durch das Aufstellen eines schlüssigen Tat-
sachenvortrags Genüge getan. Das heisst, dass eine Partei diejenigen Tatsachen
widerspruchsfrei und vollständig angeben muss, auf die sie ihr Begehren stützt,
so dass der Tatsachenvortrag bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt. Es genügt, wenn diese Tatsachen in ihren
Grundzügen behauptet werden (BGE 136 III 322 ff. Erw. 3.4.2; BGer-Urteile
4A_210/2009 vom 7. April 2010 Erw. 3.2 m.H., 4A_591/2012 vom 20. Februar
2013 Erw. 2.1 und 4A_443/2017 vom 30. April 2018 Erw. 2.1). Eine über die Be-
hauptungslast hinausgehende Substantiierungslast greift, soweit der Prozessgeg-
ner den schlüssigen Tatsachenvortrag bestreitet. Diesfalls sind die Vorbringen in
Einzeltatsachen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass substantiier-
tes Bestreiten möglich ist und darüber Beweis abgenommen werden könnte
(BGer-Urteil 4A_443/2017 vom 30. April 2018 Erw. 2.1; vgl. auch BGE 136 III 322
ff. Erw. 3.4.2 und BGE 127 III 365 ff. Erw. 2b m.H.).
Ein Beweis gilt in der Regel als erbracht, wenn das Gericht nach objektiven Ge-
sichtspunkten von der Richtigkeit der Sachbehauptung überzeugt ist. Absolute
Gewissheit kann dabei nicht verlangt werden. Es genügt, wenn das Gericht am
Vorliegen der behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder al-
lenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (sog. Regelbeweismass; statt
vieler: BGE 130 III 321 ff. Erw. 3.2). Ausnahmen vom Regelbeweismass, in denen
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit als ausreichend betrachtet wird, ergeben
sich einerseits aus dem Gesetz und sind andererseits durch Rechtsprechung und
Lehre herausgearbeitet worden. Hinsichtlich des Kausalverlaufs genügt eine
überwiegende Wahrscheinlichkeit, wenn sich ein direkter Nachweis aufgrund der
Natur der Sache nicht führen lässt (sog. Beweisnot; BGE 144 III 264 ff. Erw. 5.3,
BGE 140 III 610 ff. Erw. 4.1). Erforderlich ist nicht ein strikter und absoluter Be-
- 40 -
weis. Vielmehr muss sich das Gericht mit derjenigen Gewissheit zufriedengeben,
die nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der Lebenserfahrung verlangt
werden kann (BGE 132 III 715 ff. Erw. 3.2.1). Blosse Beweisschwierigkeiten im
konkreten Einzelfall können indes nicht zu einer Beweiserleichterung führen (BGE
144 III 264 ff. Erw. 5.3).
4.3.1.4. Würdigung
4.3.1.4.1. Die EPDM-Folie gehörte infolge einer Bestellungsänderung unbestritte-
nermassen nicht (mehr) zum von der Beklagten 1 geschuldeten Werk. Weshalb
die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin die Folie trotzdem bearbeitet haben
soll, insbesondere ob ein Versehen vorliegen oder der Subunternehmerin die an-
scheinend in zeitlicher Nähe zur Bearbeitung erfolgte Bestellungsänderung nicht
mitgeteilt worden sein soll, ist unklar. Diese Frage kann allerdings offenbleiben,
da keine Partei konkret behauptet, die fragliche Folie sei vor der genannten Be-
stellungsänderung bearbeitet worden. Wurde die Folie von der Beklagten 1 oder
ihrer Subunternehmerin wie von der Klägerin behauptet gelöst und wieder ver-
klebt, obwohl eine Bearbeitung der Folie zur Erstellung des geschuldeten Werks
nicht notwendig war, kann sich die Haftung für allfällige Fehler oder Schäden nicht
nach den Art. 367 ff. OR richten. Es kann mit anderen Worten insofern weder ein
Werkmangel noch – die angebliche Bearbeitung der EPDM-Folie hat keinen Kon-
nex zu einem Werkmangel – ein Mangelfolgeschaden vorliegen.
4.3.1.4.2. Unabhängig davon, nach welcher Norm die Haftung der Beklagten 1 im
Weiteren beurteilt würde, wäre jedenfalls ein schädigendes Verhalten der Beklag-
ten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin erforderlich. Der diesbezügliche Nachweis
misslingt der Klägerin: Sie hat nämlich auf jeden Fall zu beweisen, dass die Be-
klagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin die Folie (nach klägerischer Ansicht auf der
ganzen Länge der Dachränder A und B) gelöst und anschliessend unterlappend
wieder verklebt hat. Dies lässt sich anhand des klägerischen Vortrags nicht erstel-
len.
4.3.1.4.3. Was die unterlappende Verklebung an sich anbelangt, bringt die Kläge-
rin vor, diese an drei Stellen, bei welchen zuvor Wassereintritte aufgetreten wa-
- 41 -
ren, festgestellt zu haben (act. 1 N. 52). Wo sich diese drei Stellen befinden, lässt
die Klägerin offen. Damit fehlt es diesbezüglich an ausreichend substantiierten
Behauptungen. Eine Befragung der Zeugen N._ und O._ "zur EPDM-
Folie [...], die sie damals vorgefunden haben" (act. 38 N. 528) bzw. zur Erläute-
rung der mit der Replik nachgereichten Fotodokumentation (act. 39/223; act. 38
N. 945) dient nicht der Vervollständigung eines unsubstantiierten Vortrags, wes-
halb das offerierte Zeugnis zu dieser Frage nicht abgenommen werden kann. Die
Fotodokumentation (act. 39/223) belegt aber, dass die fragliche Folie zumindest
an einer Stelle unterlappend verklebt ist. Zu einer der untersuchten Stellen reicht
die Klägerin zum Beweis ein weiteres Foto ein (act. 39/211, vgl. act. 38 N. 528),
wobei wiederum unklar bleibt, wo sich diese Stelle befindet und ob es sich um
dieselbe Stelle wie in der Fotodokumentation handelt. Ohnehin kann aufgrund des
gewählten Ausschnitts nicht beurteilt werden, wo oben bzw. unten ist, weshalb
auch die behauptete unterlappende Verklebung nicht überprüfbar ist. Lediglich
hinsichtlich der Stichprobe von M._ ergibt sich aus dessen Gutachten, wo
das entsprechende Foto Nr. 46 (act. 3/48 S. 36) aufgenommen wurde. Nicht be-
kannt ist dagegen, ob es sich dabei um dieselbe Stelle wie in der klägerischen Fo-
todokumentation handelt. Selbst von zwei Stellen mit einer unterlappenden Ver-
klebung könnte aber nicht ohne weiteres auf eine unterlappende Verklebung auf
der gesamten Fassadenlänge geschlossen werden, zumal die fraglichen Arbeiten
möglicherweise versehentlich erfolgt wären, was eine bloss punktuelle Verände-
rung plausibel erscheinen liesse. Beweisofferten (insbesondere Gutachten oder
Augenschein), welche eine Überprüfung auf der gesamten Länge der Dachränder
A und B erlaubt hätten, fehlen. Die Klägerin behauptet nicht, dass eine Überprü-
fung auf der gesamten Länge aus sachlichen Gründen nicht möglich gewesen
wäre. Auch andere Gründe, welche eine Abweichung vom Regelbeweismass hät-
ten rechtfertigen können, sind von der Klägerin nicht dargetan.
4.3.1.4.4. Selbst wenn aber mit der Klägerin von einer durchgängig unterlappen-
den Verklebung ausgegangen würde, liesse sich anhand des klägerischen Vor-
trags nicht erstellen, dass diese von der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin
verursacht worden wäre. Die von der Klägerin angerufenen Fotos (act. 39/210)
zeigen eine auf einem Fassadenabschnitt herunterhängende schwarze Folie, wo-
- 42 -
bei nicht mit Sicherheit bestimmt werden kann, ob es sich um die EPDM-Folie
handelt. Lediglich auf dem von der Klägerin weiter angeführten, zweiten Foto von
act. 21/26 ist klar ersichtlich, dass an der gezeigten Stelle der Fassade die
EPDM-Folie gelöst wurde und herunterhängt. Ob dieses Foto tatsächlich wie von
der Beklagten 1 behauptet anlässlich einer Sondage aufgenommen wurde (act.
48 N. 903), kann offenbleiben. So oder anders vermag es nicht zu beweisen, dass
die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin die EPDM-Folie auf der gesamten
Länge gelöst und unterlappend wieder verklebt hat. Die Klägerin stellt auch kei-
nen Bezug zur von M._ dokumentierten Stelle her, hinsichtlich welcher eine
unterlappende Verklebung belegt ist. Die Klägerin bleibt hinsichtlich dieser Stelle
und dem Rest der Fassade insbesondere den Nachweis schuldig, dass die
EPDM-Folie ursprünglich überhaupt überlappend verklebt war. Es fehlen dazu
nicht nur Beweisofferten, sondern überhaupt substantiierte Behauptungen. Dies
ist entscheidend, denn selbst wenn die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin
die Folie auf der ganzen Länge gelöst und unterlappend wieder verklebt hätte,
könnte ihr dies nur dann zum Vorwurf gereichen, wenn die Folie davor tatsächlich
überlappend verklebt war. Wäre die Folie seit jeher unterlappend verklebt gewe-
sen, hätte die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin lediglich den ursprüngli-
chen Zustand wiederhergestellt.
4.3.1.4.5. Zwar scheint die Klägerin diesbezüglich zumindest sinngemäss eine
von der Beklagten 1 bestrittene (act. 20 N. 123; act. 48 N. 46) Abmahnungs- bzw.
Anzeigepflicht der Beklagten 1 geltend zu machen (act. 38 N. 535 und 663). Al-
lerdings erweisen sich auch diese Ausführungen als unsubstantiiert, weil die Klä-
gerin die Erkennbarkeit der Problematik bloss aus der Funktion der Beklagten 1
als Bauleiterin im Sinne der SIA-102 ableitet. Dies greift zu kurz. Die Erkennbar-
keit eines drohenden Schadens folgt nicht aus den Bauleitungsfunktionen der Be-
klagten 1, sondern würde voraussetzen, dass die Beklagte 1 (in dieser Funktion)
mit ihrem Sachverstand aufgrund der tatsächlichen Verhältnisse eine Problematik
hätte erkennen müssen. Die Klägerin insinuiert diesbezüglich, dass bei der
EPDM-Folie entgegen der Ansicht der Beklagten 1 und von M._ mit bis dort-
hin vordringendem Wasser gerechnet werden müsse (act. 38 N. 531; bestritten
durch die Beklagte 1 in act. 48 N. 939). Dies hätte die Frage aufgeworfen, ob eine
- 43 -
unterlappende Verklebung der genannten Folie an dieser Stelle den anerkannten
Regeln der Baukunde entspricht oder nicht. Soweit die Klägerin aus der Vernei-
nung dieser Frage eine Abmahnungs- bzw. Anzeigepflicht der Beklagten 1 ablei-
ten wollte, wäre dies von ihr konkret zu behaupten und zu beweisen gewesen.
Mangels substantiierter Behauptungen und entsprechender Beweisofferten, ins-
besondere einem Gutachten, können die diesbezüglich behaupteten, anerkannten
Regeln der Baukunde nicht erstellt werden. Daraus folgt auch, dass sich eine
Abmahnungs- bzw. Anzeigepflicht auch nicht aus der vertraglichen Verpflichtung
der Beklagten 1 zur Ablieferung dichter Dächer hätte herleiten lassen. Es wäre mit
anderen Worten der Klägerin oblegen, konkret zu behaupten und nachzuweisen,
dass nach den anerkannten Regeln der Baukunde zur vereinbarten Werkerstel-
lung ("dichte Dächer") zwingend auch eine überlappende Verklebung der fragli-
chen EPDM-Folie gehört hätte, weil an jener Stelle mit bis dahin vordringendem
Wasser gerechnet werden muss.
4.3.1.4.6. Das klägerische Begehren Ziffer 3 Punkt 1 ist abzuweisen.
4.3.2. Ersatz der Rinnbretter und Brettauflagen entlang der Dachränder A und B
4.3.2.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin trägt vor, anlässlich einer Untersuchung durch die I._ AG im
Jahr 2013 seien entlang der Dachränder A und B komplett durchnässte Rinnbret-
ter und zersetzte Brettauflagen entdeckt worden (act. 1 N. 46). Die Klägerin räumt
ein, dass eine gewisse Feuchtigkeit der Rinnbretter und Brettauflagen durch Kon-
denswasser vorbestehend war. Die Undichtigkeit der Dilatationen habe indessen
eine viel grössere Nässe mit sich gebracht, weshalb die Rinnbretter und Brettauf-
lagen nun einer viel höheren Gesamtfeuchtigkeit ausgesetzt seien als vor der Sa-
nierung 2009/2010, was Fäulnis zur Folge habe (act. 38 N. 547 ff.).
Die Beklagte 1 bestreitet, dass es durchnässte und teilweise verfaulte Rinnbretter
gibt (act. 20 N. 136), aber nicht, dass die I._ AG die Bretter untersucht und
dabei festgestellt hat, dass die Bretter Kondenswasser aufweisen und durchnässt
sind. Sie versteht diese Durchnässung allerdings im Sinne einer durch das Kon-
- 44 -
denswasser verursachten Feuchte (act. 20 N. 140), welche konstruktionsbedingt
und angesichts der Exposition während 45 Jahren bereits vor der Sanierung be-
standen habe (act. 20 N. 138; act. 48 N. 48). Schliesslich erhebt die Beklagte 1
auch die Verjährungseinrede (act. 20 N. 145; act. 48 N. 14).
4.3.2.2. Rechtliches
Zur Unterscheidung zwischen Mangelfolgeschaden und Sekundärmangel vgl.
Erw. 4.2.1.3.
Während die SIA-118 für während der Rügefrist (Art. 173 Abs. 1 SIA-118) gerügte
Mängel eine teilweise Beweislastumkehr vorsieht (Art. 174 Abs. 3 SIA-118), ob-
liegt der Nachweis eines Mangelfolgeschadens auch unter Geltung der SIA-118
sowohl vor als auch nach Ablauf der Rügefrist immer der Bauherrin (Art. 8 ZGB).
4.3.2.3. Würdigung
4.3.2.3.1. Die Klägerin führt den behaupteten Schaden an den Rinnbrettern und
Brettauflagen auf von der Beklagten 1 bzw. deren Subunternehmerin verbaute,
undichte Dilatationen zurück. Bei den Rinnbrettern und Brettauflagen handelt es
sich um vorbestehende Bausubstanz (Klägerin: act. 38 N. 486, 546 f.; Beklagte 1:
act. 20 N. 40, 73, 86, 136 ff. und act. 48 N. 48, 902, 950). Folglich würde es sich
beim von der Klägerin geltend gemachten Schaden um einen Mangelfolgescha-
den handeln.
4.3.2.3.2. Zu ihren Behauptungen, insbesondere, dass alle Rinnbretter und Brett-
auflagen durchnässt seien, offeriert die Klägerin lediglich eine Rechnung der
I._ AG vom 8. April 2014 (act. 3/82; vgl. act. 1 N. 46, act. 38 N. 546 f.), das
Gutachten M._ (act. 3/48; vgl. act. 1 N. 107) sowie ihre Mängelrüge an die
Beklagte 1 (act. 3/24; act. 38 N. 546) als Beweis. Im Übrigen bestreitet sie die Be-
streitung der Beklagten 1 (act. 38 N. 546). Damit übersieht die Klägerin, dass sie
für das von ihr behauptete Schadensbild bei den Rinnbrettern und Brettauflagen,
sowie auch den Kausalzusammenhang zu den undichten Dilatationen als angeb-
lich verursachender Mangel behauptungs- und beweisbelastet ist (Art. 8 ZGB).
Denn der Rechnung der I._ AG vom 8. April 2014 (act. 3/82) lassen sich kei-
- 45 -
ne Informationen zum Schadensbild entnehmen. Die Mängelrüge (act. 3/24) er-
wähnt zwar "Fotos der Mängelüberprüfung", solche wurden aber nicht ins Recht
gereicht und als Beweis offeriert. Auch anhand der im Gutachten M._ (act.
3/48 S. 19 f.) enthaltenen Fotos (Nr. 14-17) lässt sich der Zustand der Rinnbretter
und Brettauflagen nicht beurteilen. Schliesslich lassen sich auch den Ausführun-
gen von M._ auf S. 95 (Ziffer 2) seines Gutachtens (act. 3/48), welche wie
dargelegt als Parteibehauptungen zu qualifizieren sind, nicht entnehmen, dass al-
le Rinnbretter und Brettauflagen nass sind und dies auf undichte Dilatationen zu-
rückzuführen wäre. M._ empfahl einzig den Ersatz aller Dilatationen im Be-
reich der Flachdach-Einlaufbleche bzw. falls nötig der Dilatation in den Kastenrin-
nen und hält fest, dass nasse (nicht: "die nassen") Wärmedämmschichten und
Bretter entlang des Dachrandes ersetzt werden müssten. Die von M._ ge-
wählte Formulierung insinuiert, dass die Bretter zu überprüfen und erst bei Fest-
stellung einer Durchnässung zu ersetzen gewesen wären. Weitere Beweisofferten
fehlen. Insbesondere ein Gutachten offeriert die Klägerin bloss zur im Zusam-
menhang mit der Verjährung aufgeworfenen Frage, ob die Rinnbretter und Brett-
auflagen zum Dachrand bzw. Dach gehören (act. 38 N. 404). Damit bleibt bereits
der angebliche Schaden an den Rinnbrettern und Brettauflagen unbewiesen, dar-
über hinaus aber auch der Kausalzusammenhang zu undichten Dilatationen. Hin-
sichtlich letzterem ist darauf hinzuweisen, dass es die Beklagte 1 zwar grundsätz-
lich nicht ausschliesst, dass zumindest unterhalb der fünf unbestrittenermassen
undichten Dilatationen die Bretter hätten nass sein können (act. 48 N. 950). Dies
ändert aber nichts daran, dass die Klägerin den (bestrittenen) Kausalzusammen-
hang konkret hätte behaupten und v.a. beweisen müssen, zumal sie selbst davon
ausgeht, dass die Rinnbretter und Brettauflagen seit langer Zeit Kondenswasser
ausgesetzt und deshalb bereits vor dem Einbau der undichten Dilatationen feucht
gewesen waren. Das Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 3 ist abzuweisen.
4.3.3. Hohlräume in der Wärmedämmung
4.3.3.1. Unbestrittener Sachverhalt
M._ entdeckte im Rahmen seiner Gutachtenserstellung im April 2016 Hohl-
räume bzw. offene Fugen von bis zu 60mm in der von der Beklagten 1 bzw. deren
- 46 -
Subunternehmerin neu erstellten Wärmedämmung entlang der Dachränder A und
B (Klägerin: act. 1 N. 107 und act. 38 N. 538; Beklagte 1: act. 20 N. 126, 128,
131).
Die Klägerin und die Beklagte 1 haben in Ziffer 15.3 GU-Vertrag folgende Verein-
barung getroffen (Klägerin: act. 1 N. 22; Beklagte 1: act. 20 N. 40, 124, 129, 145,
154, 164):
Unter dem Titel "Erweiterung der Rügefristen" sieht Ziffer 15.6 GU-Vertrag so-
dann das Folgende vor (Klägerin: act. 1 N. 22; Beklagte 1: act. 20 N. 16):
4.3.3.2. Parteistandpunkte
Nach Ansicht der Klägerin sind die Hohlräume in der Wärmedämmung nicht zu-
lässig und stellen einen Mangel dar (act. 1 N. 107; act. 38 N. 538). Mit Zustellung
des Gutachtens M._ sei dieser Mangel rechtsgenügend gerügt worden; der
Hauptzweck des von den Parteien gemeinsam eingeholten Gutachtens habe da-
rin bestanden, die Ursache der Wassereinbrüche zu eruieren. M._ sei beauf-
tragt gewesen, allfällige Mängel zu identifizieren und deren Ursache zu ermitteln.
- 47 -
Daran ändere nichts, dass die Hohlräume in der Flachdachwärmedämmung als
"Nebenprodukt" der Untersuchung der Wassereinbrüche entdeckt worden seien.
Angesichts des Gutachtenszwecks und der "Kette von Mängelrügen" der Klägerin
sei das Rügeerfordernis mit Zustellung des Gutachtens an die Beklagte 1 konklu-
dent erfüllt worden. Die Beklagte habe in guten Treuen nicht davon ausgehen
können, dass die Klägerin von ihrer immer klar erkennbaren Haltung, wonach die
Beklagte 1 die ihr anzulastenden Mängel zu beseitigen habe, plötzlich abweichen
wollte. Wenn die Beklagte 1 nun treuwidrig moniere, dass sie keine "formelle"
Mängelrüge erhalten habe, zeige sie, dass sie verstanden habe, was das Aufzei-
gen eines Mangels durch den Gutachter für sie bedeute (act. 38 N. 539). Die Klä-
gerin bestreitet den Verjährungseintritt bzw. macht einen Verjährungseinredever-
zicht der Beklagten 1 geltend (act. 38 N. 377 ff., 404, 541).
Die Beklagte 1 bestreitet, dass die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit rechtzeitig
nachgekommen ist. Die Hohlräume seien spätestens seit Vorliegen des Gutach-
tens M._ bekannt und anschliessend nicht rechtzeitig bzw. korrekt gerügt
worden, die blosse Zustellung des Gutachtens stelle keine ausreichende Mängel-
rüge dar (act. 20 N. 127, 379, 387; act. 48 N. 47, 944, 1148). Die Hohlräume stel-
len nach Ansicht der Beklagten 1 ferner auch keinen Werkmangel dar (act. 48 N.
47, 943). Schliesslich erhebt sie auch die Verjährungseinrede (act. 20 N. 129; act.
48 N. 47, 799, 943).
4.3.3.3. Rechtliches
Haben die Parteien die SIA-118 als anwendbar erklärt, kann der Bauherr nach
Art. 173 Abs. 1 SIA-118 während der – mangels abweichender Abrede – zweijäh-
rigen (Art. 172 Abs. 1 SIA-118) Rügefrist in Abweichung von der gesetzlichen Re-
gelung Mängel jederzeit rügen. Diese Rügefrist beginnt mit der Abnahme zu lau-
fen (Art. 172 Abs. 2 SIA-118). Mit Ablauf der Rügefrist erlischt das Recht des
Bauherrn, vorher entdeckte Mängel zu rügen (Art. 178 Abs. 1 SIA-118). Verdeckte
Mängel, welche also nach Ablauf der zweijährigen Rügefrist entdeckt wurden (Art.
179 Abs. 1 SIA-118), sind vom Bauherrn sofort zu rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA-
118). Er kann sich eine kurze Bedenkzeit nehmen, muss aber schnell entschei-
den, in der Regel innert weniger Tage (vgl. BGer-Urteil 4C.130/2006 vom 8. Mai
- 48 -
2007 Erw. 4.2.2 m. H.). Für die Beurteilung, ob er rechtzeitig gehandelt hat, sind
die Umstände des konkreten Falles, insbesondere die Art des Mangels, massge-
bend. Ein Mangel gilt als entdeckt, wenn der Besteller sicher ist, dass er vorhan-
den ist, so dass er eine ausreichend begründete Rüge erheben kann. Dies setzt
voraus, dass er in der Lage ist, Bedeutung und Ausmass des Mangels zu beurtei-
len (BGer-Urteil 4A_570/2020 vom 6. April 2021 Erw. 4.1). Dies ist nicht schon
dann der Fall, wenn erste Anzeichen eines sich entwickelnden Mangels auftreten,
die sich allmählich ausbreiten oder verstärken, da dies den Eigentümer dazu ver-
leiten würde, jede Kleinigkeit zu melden, um nicht seiner Rechte verlustig zu ge-
hen (BGE 131 III 145 ff. Erw. 7.2; BGer-Urteile 4A_293/2017 vom 13. Februar
2018 Erw. 2.2.3, 4A_261/2020 vom 10. Dezember 2020 Erw. 7.2.1).
Über die genaue Angabe der Mängel hinaus hat der Bauherr zum Ausdruck zu
bringen, dass er das Werk nicht als vertragsgemäss anerkennen und den Unter-
nehmer haftbar machen will (BGE 107 II 172 ff. Erw. 1a). Es ist eine möglichst
präzise Beschreibung des Mangels erforderlich, eine allgemeine Unzufrieden-
heitserklärung genügt nicht (BGer-Urteile 4A_251/2018 vom 11. September 2018
Erw. 3 m.w.H. und 4A_82/2008 vom 29. April 2009 Erw. 6.1). Dem Ziel der Män-
gelrüge entsprechend muss der Unternehmer erkennen können, in welchen Punk-
ten sein Werk beanstandet wird (BGer-Urteile 4A_261/2020 vom 10. Dezember
2020 Erw. 7.2.1, 4A_251/2018 vom 11. September 2018 Erw. 3.2, 4A_293/2017
vom 13. Februar 2018 Erw. 2.2.2 und 4A_643/2014 vom 25. November 2015 Erw.
3.2). Der Bauherr muss seinen Standpunkt jedoch nicht näher begründen; insbe-
sondere muss er nicht angeben, woher die beanstandeten Mängel stammen und
welche Rechte er geltend machen will (BGer-Urteil 4A_293/2017 vom 13. Februar
2018, Erw. 2.2.2).
Kommt der Bauherr seiner Rügeobliegenheit nicht rechtzeitig oder im obigen Sin-
ne inhaltlich nur unzureichend nach, so wird die Genehmigung des Werks unwi-
derlegbar vermutet und entfällt eine Haftung des Unternehmers (Art. 370 Abs. 2
OR; vgl. Art. 174 Abs. 1 SIA-118)
Wird streitig, ob ein behaupteter verdeckter Mangel, welcher also nach Ablauf der
Rügefrist entdeckt wurde (Art. 179 Abs. 1 SIA-118), eine Vertragsabweichung
- 49 -
darstellt, liegt die Beweislast in Übereinstimmung mit der gesetzlichen Regelung
bei der Bauherrin (Art. 179 Abs. 5 SIA-118).
4.3.3.4. Würdigung
4.3.3.4.1. Die Hohlräume würden einen eigenständigen (Primär-) Mangel des von
der Beklagten 1 erstellten Werks und keinen Mangelfolgeschaden darstellen. Ein
diesbezüglicher Gewährleistungsanspruch setzt deshalb eine rechtzeitige Män-
gelrüge voraus. Unbestritten ist, dass bis zur Klageeinleitung nie eine explizite
Mängelrüge erfolgte. Die Klägerin erblickt vielmehr in der Zustellung des Gutach-
tens M._ an die Beklagte 1 durch M._ im April 2016 eine ausreichende,
konkludente Mängelrüge.
4.3.3.4.2. Bevor darauf näher einzugehen ist, stellt sich aufgrund der entspre-
chenden Einrede der Beklagten 1 zuerst die Frage der Verjährung allfälliger Ge-
währleistungsansprüche. Art. 180 Abs. 1 SIA-118 sieht eine fünfjährige Verjäh-
rungsfrist vor. Ziffer 15.3 GU-Vertrag enthält diesbezüglich keine andere Rege-
lung. Die Parteien haben aber in Ziffer 15.6 GU-Vertrag die Verjährungsfrist "für
die Dichtigkeit der neu erstellten Flachdächer inkl. Belichtungsbauteile (Oblichter)"
auf zehn Jahre verlängert. Die Klägerin scheint wie die Beklagte 1 (act. 20 N. 129)
davon auszugehen, dass diese Vertragsziffer Werkmängel, welche die Dichtigkeit
des Dachs betreffen, regelt (act. 38 N. 377) und bestreitet das Vorbringen der Be-
klagten 1 nicht, dass die Hohlräume keinen Zusammenhang mit der Dichtigkeit
der Dächer haben (Klägerin: act. 38 N. 538; Beklagte 1: act. 20 N. 126). Weshalb
die Klägerin unter diesen Umständen im Ergebnis trotzdem die Ansicht vertritt,
dass Art. 15.6 GU-Vertrag zur Anwendung kommt, erhellt aus ihren Ausführungen
nicht. Die klägerische Bestreitung des Standpunkts der Beklagten 1 in act. 38 N.
541, wonach die fünfjährige Verjährungsfrist von Ziffer 15.3.2 GU-Vertrag an-
wendbar sei, verweist auf vorstehende Ausführungen. Diese beschäftigen sich in
allgemeiner Form mit der Rüge- und Verjährungsregelung von Ziffer 15.6 GU-
Vertrag, welche auch nach Ansicht der Klägerin "Mängelansprüche betreffend die
Dichtigkeit" regelt (act. 38 N. 377 ff.). Weiter verweist die Klägerin auf act. 38 N.
404, wo sie vorbringt, dass die Ausdämmung der Dachränder Bestandteil des
Dachs sei, weshalb eine zehnjährige Verjährungsfrist gelte. Sofern sie geltend
- 50 -
machen wollte, dass Ziffer 15.6 GU-Vertrag nach dem Willen der Parteien und
über den Wortlaut hinaus generell für alle Mängel am Dach und nicht nur für sol-
che betreffend die Dichtigkeit anwendbar sein sollte, hätte die Klägerin einen
diesbezüglichen, subjektiv übereinstimmenden Parteiwillen behaupten und be-
weisen müssen. Dies hat sie unterlassen. Ein solches Vertragsverständnis fände
im Übrigen weder im GU-Vertrag noch in den Parteivorbringen bzw. in den übri-
gen Akten eine Stütze.
4.3.3.4.3. Allfällige Gewährleistungsansprüche der Klägerin in Bezug auf die Hohl-
räume wären deshalb am 20. August 2015 verjährt und folglich nicht mehr klag-
bar, sofern sie nicht von der seitens der Beklagten 1 abgegebenen Verjährungs-
einredeverzichtserklärungen erfasst sind. Die Klägerin trägt vor, die Beklagte 1
habe am 24. Juli 2015 auf die Einrede der Verjährung verzichtet (act. 38 N. 397).
Aus dem entsprechenden, als Beweis offerierten Schreiben (act. 39/203) ergibt
sich, dass die Beklagte bis zum 31. Dezember 2015 auf die Einrede der Verjäh-
rung verzichtete hinsichtlich der "im Schreiben von RA Dr. X._ vom 15. Juli
2015 erwähnten Werkmängel". Die Beklagte 1 bestreitet vor diesem Hintergrund,
dass die Hohlräume von der Verjährungseinredeverzichtserklärung umfasst sind
(act. 48 N. 47, 799, 943). Für das Bestehen eines Verjährungseinredeverzichts
trägt die Klägerin die Behauptungs- und Beweislast (Art. 8 ZGB). Die Klägerin hat
es in ihrer Replik versäumt darzulegen, welche Mängel Gegenstand des Schrei-
bens ihres Rechtsvertreters vom 15. Juli 2015 waren, zumal sie das entsprechen-
de Schreiben in diesem Zusammenhang auch nicht zum Beweis offeriert. Ohne-
hin wäre aber unklar, wie die genannte Verjährungseinredeverzichtserklärung der
Beklagten 1 auch die Hohlräume umfassen könnte: Auch nach klägerischer Dar-
stellung wurden die Hohlräume erstmals von M._ im Frühling 2016 entdeckt,
sie waren folglich im Zeitpunkt der fraglichen Verzichtserklärung noch gar nicht
bekannt und konnten nicht Gegenstand eines vorangegangenen klägerischen
Schreibens und damit der Verjährungseinredeverzichtserklärung gewesen sein.
Nach klägerischer Darstellung verlängerte die Beklagte 1 den Verjährungseinre-
deverzicht anschliessend im Rahmen des Gutachtensauftrags an M._ (act.
3/47) hinsichtlich Forderungen, welche ihre Grundlage in den zu begutachtenden
Schadensbildern haben, und unter der Bedingung, dass die Verjährung nicht be-
- 51 -
reits eingetreten war. Selbst wenn die Verjährung im massgebenden Zeitpunkt
noch nicht eingetreten gewesen wäre, ist nicht ersichtlich, inwiefern die Hohlräu-
me Gegenstand der zu begutachtenden Schadensbilder (Dächer A und B: Un-
dichte Dachränder, Wassereintritt in das Gebäudeinnere und Wasserlaufspuren
an den Fenstern; Dach C: Weitgehende Durchnässung; vgl. act. 1 N. 79) sein
könnten, wurden sie doch auch nach klägerischer Darstellung ("Nebenprodukt")
bloss anlässlich der Gutachtenserstellung entdeckt. Entsprechend ist von der
Klägerin nicht dargetan und auch nicht ersichtlich, dass die Hohlräume Gegen-
stand eines Verjährungseinredeverzichts wären, weshalb dieser der Verjährungs-
einrede der Beklagten nicht entgegengehalten werden kann. Das Rechtsbegeh-
ren Ziffer 3 Punkt 2 ist folglich abzuweisen.
4.3.3.4.4. Die Klägerin hätte allfällige Gewährleistungsansprüche aber auch ver-
wirkt: Die Parteien haben die Rügefrist im Sinne von Art. 172 SIA-118 sowohl in
Ziffer 15.3.2 als auch in Ziffer 15.6 GU-Vertrag von zwei auf fünf Jahre verlängert,
weshalb diesbezüglich kein Unterschied zwischen den beiden Klauseln besteht.
Diese fünfjährige Frist begann mit Abnahme des Werks am 20. August 2010 zu
laufen (vgl. Ziffer 15.5.1 GU-Vertrag). Die fraglichen Hohlräume wurden im April
2016 und damit nach Ablauf der fünfjährigen Rügefrist entdeckt, weshalb es sich
um verdeckte Mängel im Sinne von Art. 179 Abs. 1 SIA-118 handelt. Dass die
Beklagte 1 die Hohlräume absichtlich verschwiegen habe (vgl. Art. 179 Abs. 3 SI-
A-118), behauptet die Klägerin nicht. Mangels abweichender Vereinbarung waren
die Hohlräume demnach sofort zu rügen (Art. 179 Abs. 2 SIA-118), wovon sowohl
die Klägerin als auch die Beklagte 1 ausgehen (Klägerin: act. 38 N. 377 f., 542,
564; Beklagte 1: act. 20 N. 130 und act. 48 N. 792 ff., 803, 944).
4.3.3.4.5. Grundsätzlich vermag bei einer Prüfung durch einen privaten Sachver-
ständigen die Zustellung des Gutachtens durch den Prüfenden an den Unterneh-
mer eine Mängelrüge des Bestellers nicht zu ersetzen. Anders kann es sich ver-
halten, wenn der Prüfende vom Besteller zur Erhebung einer Mängelrüge ermäch-
tigt ist und eine solche mit der Zustellung des Gutachtens erhebt (GAUCH, a.a.O.,
N. 2138). Solches wird von der Klägerin nicht behauptet. Damit wäre erforderlich,
dass die Klägerin gegenüber der Beklagten 1 mit oder nach Zustellung des Gut-
- 52 -
achtens durch den Gutachter deutlich zu verstehen gibt, dass sie das Werk für
nicht vertragsgemäss hält und die Unternehmerin haftbar machen will (BGer-Urteil
4A_667/2016 vom 3. April 2017 Erw. 4.3.2 f.). Nach GAUCH (GAUCH, a.a.O., N.
2139) kann allerdings auch die vorgängige Mitteilung der Bestellerin genügen,
wonach sie die Unternehmerin für alle Mängel haftbar mache, welche das Privat-
gutachten feststellen werde. Die Mängelrüge wird alsdann durch die Zustellung
des Gutachtens vervollständigt. Die Klägerin macht in diesem Sinne zwar zu
Recht darauf aufmerksam, dass das Gutachten M._ im Rahmen von laufen-
den Diskussionen um Existenz und Tragweite von Werkmängeln von den Partei-
en gemeinsam eingeholt wurde. Allerdings räumt sie ein, dass die fraglichen
Hohlräume in der Wärmedämmung keinerlei Zusammenhang mit der Undichtig-
keit des Daches haben, zu deren Ursachenermittlung die Parteien das Gutachten
in Auftrag gegeben haben (act. 38 N. 539). Weiter erachtete M._ die Hohl-
räume zwar als "technischen" Mangel, weil die Wärmedämmung im Bereich der
Abschottung nicht sauber angeschnitten worden sei (vgl. act. 3/48 S. 85). Es las-
sen sich den klägerischen Ausführungen und auch dem Gutachten M._ aber
keine Hinweise dafür entnehmen, dass die Hohlräume die Dämmwirkung oder
Dichtigkeit massgeblich negativ beeinflussen. Vor diesem Hintergrund wusste die
Beklagte 1 umso weniger, ob die Klägerin diese zumindest handwerklich unsau-
bere Werkserstellung tatsächlich beanstanden will. Die blosse Zustellung des
Gutachtens durch M._ vermag deshalb vorliegend eine explizite Mängelrüge
nicht zu ersetzen, zumal es sich erst um einen Vorabzug handelte. Nachdem die
Klägerin spätestens nach Zustellung dieses Vorabzugs von den Hohlräumen
Kenntnis hatte und eine explizite Mängelrüge anschliessend und bis zur Klageein-
leitung unbestrittenermassen nicht erfolgte, gilt das Werk insofern als genehmigt
und wären allfällige Gewährleistungsansprüche der Klägerin in Bezug auf die ge-
nannten Hohlräume auch verwirkt. Das Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 2 wäre
auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.
4.3.3.4.6. Selbst wenn mit der Klägerin aber von einem Verjährungseinredever-
zicht und einer rechtsgenügenden Mängelrüge auszugehen gewesen wäre, hätte
ihr der Nachweis eines Mangels oblegen (Art. 179 Abs. 5 SIA-118). Diesen Be-
weis hätte die Klägerin nicht erbracht. So offeriert die Klägerin als Beweis wiede-
- 53 -
rum bloss M._ als sachverständigen Zeugen (act. 38 N. 538). Die Frage, ob
die genannten Hohlräume einen Werkmangel darstellen, also nicht den Regeln
der Baukunde entsprechen, ist alleine eine solche der Sachverhaltswürdigung,
weshalb sie mit einem Gutachten zu beantworten gewesen wäre. Ein solches
wurde von der Klägerin nicht offeriert. Somit wäre das Rechtsbegehren Ziffer 3
Punkt 2 auch aus diesem Grund abzuweisen gewesen.
4.3.4. Ersatz der Wärmedämmung entlang der Dachränder A und B
4.3.4.1. Unbestrittener Sachverhalt
Entlang der Dachränder A und B befindet sich hinter den Storenabdeckblechen
über der genannten EPDM-Folie und dem Dichtungsband eine Wärmedämmmat-
te aus Steinwolle in einer Dicke von 30mm (Klägerin: act. 1 N. 52, 95, 107 und
act. 38 N. 488, 561; Beklagte 1: act. 20 N. 84, 148 und act 48 N. 48, 902, 939,
953 ff.).
4.3.4.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin trägt vor, dass durch von der Beklagten 1 bzw. deren Subunterneh-
merin verbaute, undichte Dilatationen Wasser eingetreten sei, welches in der Fol-
ge auch die vorbestehende Wärmedämmung entlang der Dachränder A und B
durchnässt habe (act. 38 N. 406). Eine durchnässte Wärmedämmung stelle einen
Mangel bzw. Mangelfolgeschaden dar, weil nasses Dämmmaterial seine Funktion
nicht mehr wahrnehmen könne (act. 1 N. 107; act. 38 N. 556). Nach Ansicht der
Klägerin ist die durchnässte Wärmedämmung mit Zustellung des Gutachtens
M._ rechtzeitig und rechtsgenügend gerügt worden. Der Hauptzweck des
von den Parteien gemeinsam eingeholten Gutachtens habe darin bestanden, die
Ursache der Wassereinbrüche zu eruieren. M._ sei beauftragt gewesen, all-
fällige Mängel zu identifizieren und deren Ursache zu ermitteln. Angesichts des
Gutachtenszwecks und der "Kette von Mängelrügen" der Klägerin sei das Rüge-
erfordernis mit Zustellung des Gutachtens an die Beklagte 1 konkludent erfüllt
worden. Die Beklagte 1 habe in guten Treuen nicht davon ausgehen können,
dass die Klägerin von ihrer immer klar erkennbaren Haltung, wonach die Beklagte
- 54 -
1 die ihr anzulastenden Mängel zu beseitigen habe, plötzlich abweichen wollte.
Wenn die Beklagte 1 nun treuwidrig moniere, dass sie keine "formelle" Mängelrü-
ge erhalten habe, zeige sie, dass sie verstanden habe, was das Aufzeigen eines
Mangels durch den Gutachter für sie bedeute (act. 38 N. 559). Die Klägerin be-
streitet den Verjährungseintritt bzw. macht einen Verjährungseinredeverzicht der
Beklagten 1 geltend (act. 38 N. 377 ff., 406, 563).
Die Beklagte 1 wendet ein, dass die fragliche Wärmedämmung stellenweise eine
oberflächliche, leichte Feuchte aufweise, welche allerdings auf natürlichen Feuch-
tigkeitsanfall an und hinter der offen konstruierten Aussenfassade zurückzuführen
sei; diese Feuchtigkeit sei an der 45 Jahre alten Wärmedämmung vorbestehend
gewesen und beeinträchtige die Funktion nicht (act. 20 N. 149; act. 48 N. 48,
954). Die Beklagte 1 bestreitet, dass die gesamte Wärmedämmung entlang der
Dachränder A und B feucht ist (act. 48 N. 954). Die Beklagte 1 bestreitet weiter,
dass die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit rechtsgenügend nachgekommen ist. Die
nasse Wärmedämmschicht sei spätestens seit Vorliegen des Gutachtens
M._ bekannt und anschliessend nicht (rechtzeitig) gerügt worden. Die blosse
Zustellung des Gutachtens stelle keine ausreichende Mängelrüge dar, weshalb
allfällige klägerische Ansprüche verwirkt seien (act. 20 N. 150, 155, 379, 387; act.
48 N. 48, 801, 957 f., 1148). Schliesslich erhebt die Beklagte 1 auch die Verjäh-
rungseinrede (act. 20 N. 154; act. 48 N. 14, 48, 801).
4.3.4.3. Rechtliches
Zur Unterscheidung zwischen Mangelfolgeschaden und Sekundärmangel vgl.
Erw. 4.2.1.3.
Zur Beweislast vgl. Erw. 4.3.2.2.
Zur Rügeobliegenheit vgl. Erw. 4.3.3.3.
Gemäss Art. 25 Abs. 1 SIA-118 (unter Hinweis auf Art. 365 Abs. 3 OR) hat der
Unternehmer Verhältnisse anzuzeigen, die eine gehörige oder rechtzeitige Aus-
führung des Werkes gefährden. Der Unternehmer hat die bestehende Bausub-
stanz nur dann zu prüfen, wenn der Bauherr weder durch eine Bauleitung vertre-
- 55 -
ten noch selbst sachverständig, noch durch einen beigezogenen Sachverständi-
gen beraten ist. Unabhängig davon hat der Unternehmer Unstimmigkeiten oder
andere Mängel, die er bei der Ausführung seiner Arbeiten erkennt, aber unverzüg-
lich im Sinne von Abs. 1 anzuzeigen (Art. 25 Abs. 3 SIA-118). Nach bundesge-
richtlicher Rechtsprechung (BGer-Urteile 4C.369/2005 vom 8. Februar 2006 Erw.
4.3 und 4C.139/2005 vom 29. März 2006 Erw. 2.3) gilt diese Anzeigepflicht des
Unternehmers, der einen bestimmten problematischen Sachverhalt erkannt hat,
unabhängig davon, ob dieser Sachverhalt in seinen Aufgaben- und Verantwort-
lichkeitsbereich fällt oder ob er davon beiläufig oder zufällig Kenntnis erhalten hat
(HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 25 N. 22.2). Verletzt der Unternehmer seine Anzeige-
pflicht, so fallen nachteilige Folgen ihm selbst zur Last, es sei denn, die Baulei-
tung habe von den betreffenden Verhältnissen auch ohne Anzeige nachweisbar
Kenntnis gehabt (Art. 25 Abs. 1 SIA-118). Das bedeutet unter anderem, dass der
Unternehmer ganz oder teilweise gewährleistungs- oder schadenersatzpflichtig
wird und sich davon nicht mit dem Einwand befreien kann, dass der Mangel aus
dem Verantwortungsbereich des Bestellers stamme (HÜRLIMANN, a.a.O., Art. 25
N. 7). Analoges gilt im Geltungsbereich der SIA-102.
4.3.4.4. Würdigung
4.3.4.4.1. Nach Darstellung der Klägerin ist die Wärmedämmung aufgrund von
Wasser, welches durch undichte Dilatationen eingedrungen ist, durchnässt. Die
fragliche Wärmedämmung gehörte zum baulichen Vorbestand und stellte infolge
der erwähnten Bestellungsänderung nicht mehr Gegenstand des von der Beklag-
ten 1 geschuldeten Werks dar (Klägerin: act. 38 N. 432 ff., 557, 560; Beklagte 1:
act. 20 N. 40, 151), weshalb es sich um einen Mangelfolgeschaden handeln wür-
de. Die Klägerin macht zwar geltend, es seien von der Beklagten 1 bzw. ihrer
Subunternehmerin trotz der Bestellungsänderung Arbeiten im Dachrandbereich
ausgeführt worden (act. 38 N. 434, 488, 497, 560), lässt indessen offen, um wel-
che Arbeiten es sich dabei handelt. Sie offeriert zwar verschiedene Fotos als Be-
weis (act. 21/26, act. 39/210), erläutert aber nicht, was diese Fotos mit Bezug auf
die Wärmedämmschicht zeigen sollen. Dies ist denn auf den genannten Fotos
auch nicht ersichtlich. Bloss der Vollständigkeit halber ist deshalb anzumerken,
- 56 -
dass ein allfälliges, versehentliches Entfernen und anschliessendes Wiederan-
bringen der Wärmedämmung durch die Beklagte 1 bzw. ihre Subunternehmerin
an der Qualifikation als Mangelfolgeschaden nichts ändern würde. Ein solches
Verhalten hätte keinen Zusammenhang mit der Erstellung des geschuldeten
Werks, nachdem nach übereinstimmender Ansicht der Klägerin und der Beklag-
ten 1 in diesem Fassadenbereich keine Arbeiten auszuführen waren, die Wärme-
dämmung entsprechend auch nicht im Rahmen der Werkserstellung zwecks Zu-
gang zu darunterliegenden Werkteilen (z.B. zur EPDM-Folie) entfernt werden
musste.
4.3.4.4.2. Die Beklagte 1 erhebt die Verjährungseinrede. Unzutreffend ist im Er-
gebnis die Behauptung der Beklagten 1, die angeblich durchnässte Wärme-
dämmschicht würde nicht die Flachdächer und ihre Dichtigkeit, sondern die Fas-
sade betreffen, weshalb Ziffer 15.6 GU-Werkvertag von vornherein nicht zur An-
wendung komme und die fünfjährige Verjährungsfrist gelte (act. 48 N. 48). Die
Wärmedämmschicht gehört aufgrund der genannten Bestellungsänderung nicht
zum geschuldeten Werk, aber wäre genau aus diesem Grund wie bereits ausge-
führt als Mangelfolgeschaden der undichten Dilatationen zu qualifizieren. Letztere
bilden unbestrittenermassen Teil des von der Beklagten erstellten Werks, weshalb
es sich bei undichten Dilatationen um einen die Dichtigkeit des Dachs betreffen-
den Mangel handelt. Die Beklagte 1 macht in diesem Zusammenhang geltend,
dass die zehnjährige Verjährungsfrist gemäss Ziffer 15.6 GU-Vertrag nach dem
Willen der Parteien bloss für das Nachbesserungs-, Wandlungs- und Minderungs-
recht nach Art. 165 ff. SIA-118, nicht aber für die Haftung für Mangelfolgeschäden
gelten sollte (act. 20 N. 279). Die Klägerin bestreitet dies (act. 38 N. 691). Einen
diesbezüglichen übereinstimmenden, subjektiven Vertragswillen vermag die Be-
klagte 1 nicht nachzuweisen, weshalb Ziffer 15.6 GU-Vertrag nach dem Vertrau-
ensprinzip auszulegen ist. Nach dem bereits vorstehend zitierten Wortlaut (vgl.
Erw. 4.3.3.1) soll die zehnjährige Verjährungsfrist für "die Mängelhaftung" gelten,
was sowohl nach Gesetz als auch nach der SIA-118 die Haftung für Mangelfolge-
schäden einschliesst. So bildet der Anspruch auf Ersatz eines Mangelfolgescha-
dens ein weiteres Mängelrecht (vgl. explizit Art. 171 SIA-118), wobei auch unter
Geltung der SIA-118 (vgl. Art. 180) für alle Mängelrechte des Bestellers dieselbe
- 57 -
Verjährungsfrist gilt (vgl. BGer-Urteil 4A_109/2014 vom 21. Mai 2014 Erw. 4.3;
GAUCH, a.a.O., N. 2208, 2724). Es ist einerseits zu vermuten, dass die geschäfts-
gewandte und mit der gesetzlichen Terminologie bzw. derjenigen der SIA-118
bestens vertraute Beklagte 1 diesen Begriff in diesem Sinne verwendet (vgl. BGE
131 III 606 ff. Erw. 4.2; BGer-Urteil 4A_579/2012 vom 18. März 2013 Erw. 4.2.3)
und auf einer abweichenden Formulierung bestanden hätte, sofern eine solche
Regelung für sie subjektiv wesentlich gewesen wäre. Andererseits haben die Par-
teien in der von der Beklagten 1 angeführten Ziffer 15.3 GU-Vertrag unter dem Ti-
tel "Mängelhaftung ('Qualitätsgarantie')" ohnehin explizit festgehalten, dass sich
diese Haftung "ausdrücklich auch auf Mangel-Folgeschäden" erstrecke. Diese
Definition muss auch in den direkt danach folgenden Ziffern, insbesondere in der
vorliegend interessierenden Ziffer 15.6 GU-Vertrag noch gelten. Daran ändert
nichts, dass die Überschrift von Ziffer 15.4 GU-Vertrag die Haftung für Mangelfol-
geschäden explizit nochmals erwähnt, diejenige von Ziffer 15.6 GU-Vertrag hin-
gegen nicht, zumal die Wiederholung im darauffolgenden Text der Ziffer 15.4 GU-
Vertrag wie in der Ziffer 15.6 GU-Vertrag fehlt.
4.3.4.4.3. Die Beklagte 1 begründet ihre Verjährungseinrede weiter damit, dass
Ziffer 15.6 GU-Vertrag auch deshalb nicht anwendbar sei, weil die Klägerin eine
vertragliche vorgesehene Bedingung nicht eingehalten habe, indem sie die War-
tungsverträge für die Flachdächer nicht mit ihr, sondern mit der I._ AG abge-
schlossen habe. Die Klägerin hat sich gemäss Ziffer 15.6 GU-Vertrag verpflichtet,
für die Flachdächer Service- und Wartungsverträge über zehn Jahre, beginnend
spätestens zwei Jahre nach der Abnahme, abzuschliessen. Die Klägerin bestrei-
tet eine Pflicht, diese Service- und Wartungsverträge mit der Beklagten 1 abzu-
schliessen.
4.3.4.4.4. Solches ergibt sich denn auch nicht aus dem Wortlaut der Bestimmung.
Ein übereinstimmender subjektiver Vertragswille im Sinne der Beklagten 1 lässt
sich nicht erstellen. Insbesondere kann die Beklagte 1 aus dem Wortlaut von Zif-
fer 3 des Wartungsvertrags zwischen der Klägerin und der I._ AG (act. 3/7)
nichts zu ihren Gunsten ableiten (vgl. act. 20 N. 18). Aus den Ausführungen der
Beklagten 1 erhellt nicht, was sie aus dem genannten Wartungsvertrag konkret
- 58 -
folgert: Nachvertragliches Verhalten – vorliegend seitens der Klägerin in Form des
Abschlusses des Wartungsvertrags – kann bei der Ermittlung des subjektiven Wil-
lens im Zeitpunkt des Vertragsschlusses zwar Berücksichtigung finden, sofern es
diesbezügliche Rückschlüsse zulässt (BGE 143 III 157 ff. Erw. 1.2.2 m.w.H.). Eine
solche Relevanz ist von der Beklagten 1 aber weder dargetan noch ersichtlich. So
trifft wohl zu, dass die gewählte Formulierung in einem Wartungsvertrag mit ei-
nem Dritten, der also nicht der werkerstellende Unternehmer ist, unklar ist und
eher in einem entsprechenden Vertrag mit dem Werkersteller selber zu erwarten
wäre. Zu beachten ist indessen, dass es sich einerseits bei der I._ AG um
die Subunternehmerin der Beklagten 1 handelt, welche die fraglichen Dächer er-
stellt hat. Andererseits liessen sich selbst aus einer überflüssigen oder sinnlosen
Vertragsklausel im genannten Wartungsvertrag keine relevanten Schlüsse für den
GU-Vertrag ziehen. Selbst wenn die fragliche Klausel mit anderen Worten aus ei-
nem Vertragsentwurf der Klägerin herrührt, welchen sie ursprünglich im Hinblick
auf einen Vertragsschluss mit der Beklagten 1 erstellt hatte, würde dies nichts am
Umstand ändern, dass der Wartungsvertrag schliesslich eben nicht mit der Be-
klagten 1 abgeschlossen wurde. Die Ziffer 15.6 GU-Vertrag ist somit nach dem
Vertrauensprinzip auszulegen.
4.3.4.4.5. Ausgangspunkt ist dabei wiederum der Wortlaut. Aus diesem ergibt sich
wie bereits erwähnt nicht, dass die Klägerin zum Vertragsschluss mit der Beklag-
ten 1 verpflichtet gewesen wäre. Weshalb dies nicht explizit festgehalten wurde,
wenn dieser Punkt für die Beklagte 1 derart entscheidend war (act. 20 N. 17), ist
nicht ersichtlich. Die Verlängerung der Verjährungsfrist steht nicht unter der Vo-
raussetzung (im Sinne eines Austauschverhältnisses), dass die Wartung durch
die Unternehmerin selbst erfolgt, sofern die Vertragsparteien dies nicht explizit
vereinbaren. Daran ändert nichts, dass der KBOB-Mustervertrag ("GU Hochbau")
hinsichtlich Flachdächern eine solche Regelung vorsieht (vgl. act. 48 N. 806),
denn die Parteien haben vorliegend einen solchen Willen gerade nicht festgehal-
ten und insbesondere nicht die entsprechende Klausel des KBOB-Mustervertrags
verwendet. Die Beklagte 1 behauptet in diesem Sinne auch nicht, dass sie der
Klägerin bis zur Werkabnahme ein Angebot für einen Wartungsvertrag unterbrei-
tet hat, wie dies die von ihr angerufene Ziffer 11.3 des KBOB-Mustervertrags (vgl.
- 59 -
act. 25/1) vorsieht. Solches wurde gemäss Wortlaut der Ziffer 15.6 GU-Vertrag
ebenfalls nicht vereinbart. Entgegen der Ansicht der Beklagten 1 ist Ziffer 15.6
GU-Vertrag in diesem Sinne folglich in zweifacher Hinsicht nicht inhaltlich iden-
tisch mit Ziffer 11.3 des KBOB-Mustervertrags. Freilich ist denkbar und aus Sicht
der Beklagten 1 unter Umständen sinnvoll, dass sie als "Gegenleistung" zur Ver-
längerung der Gewährleistungsfrist die ordentliche Wartung der Dächer selbst
verantworten und sicherstellen wollte. Gerade vor diesem Hintergrund und ange-
sichts der Geschäftserfahrenheit der Beklagten 1 als professionelle Generalunter-
nehmung wäre allerdings zu erwarten, dass ein entsprechender Parteiwille im
Vertragswortlaut ausdrücklich seinen Niederschlag gefunden hätte oder die War-
tung der Flachdächer durch die Beklagte 1 gleich als vertragliche Nebenpflicht in
den Vertrag aufgenommen worden wäre. Beides ist nicht der Fall. Eine Unter-
nehmerin kann einer Verlängerung der genannten Fristen aus allerlei Gründen
zustimmen, auch wenn sie die Wartung nicht selbst verantworten darf. Insbeson-
dere kann sie ein allenfalls grösseres Haftungsrisiko bei ihrer Offerte einberech-
nen. Zwar mag mit der Beklagten 1 davon ausgegangen werden, dass Ziffer 15.6
GU-Vertrag letztlich über den blossen Abschluss von Wartungsverträgen hinaus
auf die tatsächliche Wartung der Flachdächer und dadurch die Verhinderung von
diesbezüglichen Schäden abzielte. Dies spricht allerdings nicht gegen ein Ver-
tragsverständnis im Sinne der Klägerin und des Wortlauts. Die Klägerin hatte für
die ordentliche Wartung der Flachdächer zu sorgen, was offensichtlich auch mit
der Wartung durch einen Dritten sichergestellt werden kann. Durch eine ord-
nungsgemässe Wartung entsteht der Beklagten 1 – wie sie selbst darlegt – per se
bereits ein Vorteil, indem ihr Risiko einer Konfrontation mit ungerechtfertigten, al-
so nicht auf einen Werkmangel, sondern auf eine unterbliebene Wartung zurück-
zuführenden Ansprüchen faktisch vermindert wird. Die ordnungsgemässe War-
tung wird dabei durch den Abschluss entsprechender Verträge offensichtlich stark
begünstigt. Wenn die fragliche Klausel in diesem Sinne auf eine ordentliche War-
tung abzielt, ergibt sich handkehrum daraus entgegen der Ansicht der Beklagten
(act. 20 N. 19 ff.; act. 48 N. 814 f.) nicht, dass die Verlängerung der Verjährungs-
bzw. Rügefristen automatisch dahinfällt, wenn die Wartung in einem oder wie vor-
liegend zwei Jahren nicht vorgenommen wird. Dies erscheint insofern angemes-
- 60 -
sen, als eine kurzfristig unterbliebene Wartung in der Regel auch nicht automa-
tisch zu Schäden am Dach führt. Der Beklagten 1 bleibt vielmehr die Möglichkeit
erhalten, gegen ihre Haftung für angebliche Werkmängel einen mangelhaften Un-
terhalt als Selbstverschulden der Klägerin einzuwenden, wie sie dies vorliegend
auch tut. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass die zehnjährige Verjährungs-
frist anwendbar ist und allfällige Ansprüche der Klägerin nicht verjährt wären.
4.3.4.4.6. Die Beklagte 1 bestreitet weiter eine rechtsgenügende Mängelrüge. Da
es sich bei der nassen Wärmedämmung entlang der Dachränder A und B um ei-
nen Mangelfolgeschaden und nicht um einen Sekundärmangel handeln würde,
stellt sich die Frage nach einer rechtzeitigen Mängelrüge lediglich in Bezug auf
den verursachenden Mangel. Dabei handelt es sich nach klägerischer Darstellung
um die von der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin verbauten undichten Di-
latationen entlang der Dachränder A und B. Wie vorstehend ausgeführt, haben
die Klägerin und die Beklagte 1 die Rügefrist im Sinne von Art. 172 Abs. 1 SIA-
118 auf fünf Jahre verlängert (Ziffern 15.3.2 und 15.6 GU-Vertrag), wobei Mängel
während dieser Frist jederzeit gerügt werden konnten (Art. 173 Abs. 1 SIA-118).
Vor Ablauf dieser fünfjährigen Rügefrist, nämlich im November bzw. Dezember
2014 wurden zwei Dilatationen als undicht gerügt bzw. von der Beklagten 1 er-
setzt (Klägerin: act. 1 N. 57 ff.; Beklagte 1: act. 20 N. 89 ff., 326 und act. 48 N. 68,
856, 869). Durch diese beiden undichten Dilatationen verursachte (Mangelfolge-)
Schäden wären deshalb nicht verwirkt. Die übrigen Dilatationen wurden erst im
Jahr 2016 als undicht gerügt, nachdem sich weitere drei Dilatationen als undicht
erwiesen hatten (Klägerin: act. 1 N. 91, 126; Beklagte 1: act. 20 N. 91 und act. 48
N. 856). Die Beklagte 1 macht nicht geltend, dass die entsprechende Rüge nicht
sofort im Sinne von Art. 179 Abs. 2 SIA-118 erfolgt wäre. Soweit sie sich auf den
Standpunkt stellt, die klägerische Mängelrüge sei inhaltlich nicht hinsichtlich aller
Dilatationen gerechtfertigt, so ändert dies nichts an der Rechtzeitigkeit der Rüge
selbst, sondern beschlägt die Begründetheit des konkreten Gewährleistungsan-
spruchs (dazu sogleich). Allfällige Gewährleistungsansprüche einschliesslich des
Anspruchs auf Ersatz des Mangelfolgeschadens wären nach dem Gesagten nicht
verwirkt und sind deshalb im Folgenden inhaltlich zu prüfen.
- 61 -
4.3.4.4.7. Die Beklagte 1 bestreitet, dass die fragliche Wärmedämmung entlang
der Dachränder durchnässt ist (act. 48 N. 954). Sie stellt sich auf den Standpunkt,
ihr Fassadenbauer habe anlässlich der Sanierung lediglich stellenweise eine
oberflächliche, leichte Feuchte festgestellt. Diese Feuchtigkeit sei vorbestehend
und auf den natürlichen Feuchtigkeitsanfall hinter der offen konstruierten Aussen-
fassade zurückzuführen. Sie sei im Übrigen unproblematisch, da die Funktion der
Wärmedämmschicht deshalb nicht beeinträchtigt sei (act. 20 N. 149; act. 48 N.
48, 954). Die Klägerin hat vor dem Hintergrund dieser Bestreitung die Existenz
undichter Dilatationen und eine dadurch verursachte, einen Schaden darstellende
Durchnässung der Wärmedämmschichten substantiiert zu behaupten und zu be-
weisen. Wird dieser Beweis erbracht, steht der Beklagten 1 der Entlastungsbe-
weis offen, dass ihr selber, hätte sie gleich gehandelt wie ihre Subunternehmerin,
kein Verschulden (insbesondere keine Sorgfaltspflichtverletzung) hätte vorgewor-
fen werden können (Art. 171 Abs. 2 SIA-118 i.V.m. Art. 101 OR).
4.3.4.4.8. Die Klägerin offeriert als Beweis für ihre Behauptung, wonach die fragli-
che Wärmedämmung aufgrund von der Beklagten 1 bzw. deren Subunternehme-
rin verbauter, undichter Dilatationen durchnässt worden sei, in ihrer Klage das Fo-
to Nr. 45 auf S. 36 des Gutachtens M._ (act. 1 N. 107):
- 62 -
Auf diesem Foto ist – von M._ mit einem roten Pfeil hervorgehoben – am un-
teren Rand eine farbliche Veränderung bzw. dunklere Stelle der Wärmedämmung
zu erkennen. M._ kommentierte das Foto mit "Die Wärmedämmung aus
Steinwolle hat auch Feuchtigkeit aufgenommen". Weder daraus noch aus dem
Foto selbst lässt sich ableiten, dass die Wärmedämmung aufgrund eines Was-
sereintritts durch eine von der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin einge-
baute, undichte Dilatation durchnässt wäre oder die Wärmedämmung ihre Funkti-
on nicht mehr wahrnehmen würde. Im Gegenteil scheint M._ bloss eine ört-
lich eingeschränkte Feuchtigkeit am unteren Rand der Wärmedämmung festge-
stellt zu haben, andernfalls er die Stelle nicht spezifisch mit einem Pfeil gekenn-
zeichnet hätte. Dies stimmt mit dem vorangehenden Foto Nr. 44 und der Feststel-
lung von M._ überein, wonach sich "Auf dem Stahl-Tragprofil über den Fens-
tern und hinter der Fassadenbekleidung (...) Feuchtigkeit" befinde (act. 3/48 S.
35). Angesichts der sehr präzisen örtlichen Eingrenzung bzw. Beschreibung der
Feuchtigkeit wäre zu erwarten gewesen, dass M._ eine vollständige Durch-
nässung der Wärmedämmung als solche bezeichnet hätte. Das genannte Foto
vermag eine Durchnässung der gesamten Wärmedämmschicht folglich nicht zu
beweisen.
4.3.4.4.9. Die Klägerin offeriert für die durchnässte Wärmedämmung weiter die
Antwort von M._ auf S. 95 seines Gutachtens (act. 3/48) als Beweis (act. 1
N. 107). M._ hielt auf entsprechende Frage hin fest, zur Herstellung eines
"mängelfreien Zustands" müssten "nasse Wärmedämmschichten und Bretter ent-
lang des Dachrandes" ersetzt werden. Wie bereits an anderer Stelle ausgeführt
wurde (vgl. Erw. 3), kann den Ausführungen von M._ kein Beweiswert, son-
dern lediglich die Qualität einer Parteibehauptung zukommen. Ohnehin würde die
klägerische Ansicht durch die angeführte Antwort von M._ nicht gestützt:
M._ empfahl den Ersatz nasser Wärmedämmschichten, nicht "der nassen
Wärmedämmschichten". Er stellte gerade nicht fest, dass alle Wärmedämm-
schichten entlang der Dachränder A und B nass seien. Dies ist insofern folgerich-
tig, als M._ die Wärmedämmschichten genauso wie die Dilatationen (dazu
sogleich) nicht allesamt überprüfte, sondern lediglich eine Stichprobe durchführte.
Die von M._ gewählte Formulierung insinuiert in diesem Sinne, dass die üb-
- 63 -
rigen Wärmedämmschichten zu überprüfen und erst bei Feststellung einer Durch-
nässung zu ersetzen gewesen wären. Weitere Beweismittel offeriert die Klägerin
vorliegend nicht, insbesondere auch kein Gutachten und keinen Augenschein. Ein
Gutachten offeriert die Klägerin auch hier lediglich zur mit Blick auf die Verjährung
aufgeworfenen Frage, ob die Ausdämmung der Dachränder zum Dach gehört
(act. 38 N. 404). Folglich bleibt unbewiesen, dass die gesamte Wärmedämmung
entlang der Dachränder A und B durchnässt ist.
4.3.4.4.10. Es hätte indessen auch am Nachweis eines Kausalzusammenhangs
gefehlt. Aus den klägerischen Ausführungen erhellt nämlich nicht, ob die Klägerin
die angebliche Durchnässung der gesamten Wärmedämmschicht auf die fünf, als
undicht eruierten Dilatationen oder auf eine Undichtigkeit sämtlicher Dilatationen
zurückführt (vgl. etwa act. 38 N. 406). Ersteres wäre mangels erklärender Ausfüh-
rungen der Klägerin zur baulichen Situation nicht nachvollziehbar. Mangels Be-
weis-offerten bliebe aber auch die zweite Variante bzw. die Undichtigkeit sämtli-
cher verbauter Dilatationen unbewiesen. So vermutet die Klägerin die Undichtig-
keit sämtlicher Dilatationen, weil bei deren fünf eine Undichtigkeit festgestellt wor-
den war (vgl. act. 1 N. 91). Die Klägerin führt die Undichtigkeit jedoch selbst bei
den als undicht festgestellten fünf Dilatationen anders als die Beklagte 1 (insb.
act. 48 N. 929) nicht zweifelsfrei auf einen Materialfehler zurück, sondern erwägt
auch eine Beschädigung durch unsachgemässe Bearbeitung beim Einbau oder
bei der Lagerung (act. 38 N. 510, 524). Insbesondere im Falle einer unsachge-
mässen Bearbeitung beim Einbau wäre nicht ohne Weiteres von einer Beschädi-
gung sämtlicher Dilatationen auszugehen. Der Umstand, dass die undichten Dila-
tationen grösstenteils an denjenigen Orten gesucht und gefunden wurden, wo
vorgängig punktuell Wassereintritte stattgefunden hatten, legt im Übrigen nahe,
dass nicht alle Dilatationen undicht waren. Selbst wenn aber die Undichtigkeit al-
ler Dilatationen vermutet würde, müsste darüber Beweis geführt werden, da sie
bestritten ist. An der Beweisbedürftigkeit ändert schliesslich auch nichts, dass es
die Beklagte 1 grundsätzlich nicht ausschliesst, dass unter den fünf undichten Di-
latationen die Wärmedämmung hätte nass sein können (vgl. act. 48 N. 954). Der
guten Ordnung halber bleibt noch darauf hinzuweisen, dass unklar ist, ob über die
Undichtigkeit der Dilatationen im heutigen Zeitpunkt überhaupt noch hätte Beweis
- 64 -
geführt werden können, hat die Klägerin die Dilatationen doch inzwischen von der
Beklagten 1 durch eine zusätzliche Folie abkleben lassen. Ausreichende Beweis-
sicherungsmassnahmen, insbesondere eine vorsorgliche Beweisführung im Sinne
von Art. 158 ZPO, wurden nicht ergriffen. Eine allfällige Beweisnot wäre demnach
von der Klägerin selbst verschuldet und hätte sich zu ihren Lasten ausgewirkt.
4.3.4.4.11. Zu prüfen bleibt demnach das klägerische Vorbringen, wonach die Be-
klagte 1 ihre Abmahnungs- bzw. Anzeigepflicht verletzt habe, indem sie die Klä-
gerin nicht über die von ihrer Subunternehmerin festgestellte, vorbestehende und
oberflächliche Feuchtigkeit an der Wärmedämmung informiert habe (act. 38 N.
558). Das Bestehen einer Abmahnungs- bzw. Anzeigepflicht ist von der Klägerin
zu behaupten und zu beweisen (Art. 8 ZGB); die vorbestehende Bausubstanz ist
grundsätzlich ihrem Verantwortungsbereich zuzuordnen. Voraussetzung für das
Bestehen einer Anzeigepflicht ist wie ausgeführt, dass überhaupt ein problemati-
scher Sachverhalt besteht. Inwiefern dies vorliegend der Fall sein sollte, er-
schliesst sich aus den klägerischen Vorbringen (vgl. act. 1 N. 107, act. 38 N. 556
und 558) nicht. Der blosse Hinweis auf eine Antwort von M._, wonach an der
fraglichen Stelle keine Feuchtigkeit entstehen dürfe, ohne dies näher zu erklären,
genügt nicht. Dies gilt umso mehr, als die Klägerin anerkennt, dass sich das Hal-
lenbad durch eine offene Fassadenkonstruktion auszeichnet und die Rinnbretter
und Brettauflagen aufgrund von konstruktionsbedingt auftretendem Kondenswas-
ser unbestrittenermassen oberflächlich feucht waren (act. 38 N. 547, 551). Diese
Rinnbretter und Brettauflagen befinden sich soweit ersichtlich in unmittelbarer
Nähe der fraglichen Wärmedämmung. Wenn bei den Rinnbretter und Brettaufla-
gen konstruktionsbedingt und erwartungsgemäss Feuchtigkeit anfiel, ist mangels
erklärender Ausführungen der Klägerin nicht nachvollziehbar, wie es sich bei der
Wärmedämmung anders verhalten könnte. Die Klägerin hätte darlegen müssen,
inwiefern die festgestellte Feuchtigkeit trotz der offenen Fassadenkonstruktion
nicht hätte auftreten dürfen oder dass aufgrund der Fassadenkonstruktion nach
über 40 Jahren zu erwartende Mass an Feuchtigkeit für die Beklagte 1 erkennbar
überschritten hat. Im Übrigen wäre selbst im Falle einer über blosse Feuchtigkeit
hinausgehende Durchnässung der Wärmedämmung von der Klägerin zu bewei-
sen gewesen, dass dies die Wärmedämmfunktion des fraglichen Materials ein-
- 65 -
schränkt, ganz unterbindet (so die Klägerin in act. 1 N. 107) oder einen anderwei-
tigen Schaden darstellt oder verursacht. Nachdem entsprechende Behauptungen
und Beweismittel fehlen, lässt sich eine Anzeigepflicht nicht erstellen. Das
Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt 4 ist abzuweisen.
4.3.5. Beseitigung von Wasserspuren an den Hallenbad-Fenstern
4.3.5.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin lässt ausführen, dass durch die undichten Dilatationen Wasser innen
und aussen an den Fenstern herunter gelaufen sei und Spuren hinterlassen habe,
welche sich nicht mit den üblichen Reinigungsmitteln entfernen liessen (act. 1 N.
107; act. 38 N. 566 ff.). Dies sei gegenüber der Beklagten 1 mit der Zustellung
des Gutachtens durch M._ rechtsgenügend gerügt worden (act. 38 N. 753).
Die Klägerin bestreitet schliesslich den Verjährungseintritt (act. 38 N. 407).
Die Beklagte 1 bestreitet, dass die Wasserspuren an den Fenstern auf undichte
Dilatationen zurückzuführen sind. Es handle sich um gewöhnliche Schmutz- und
Kalkablagerungen im Hallenbad, die bei Unterhalt im üblichen Umfang ohne wei-
teres fortlaufend beseitigt worden wären. Für diesen Reinigungsunterhalt sei die
Klägerin verantwortlich, sie habe diesen aber stark vernachlässigt (act. 20 N. 157
ff.). Weiter bestreitet die Beklagte 1, dass die Klägerin ihrer Rügeobliegenheit
rechtzeitig nachgekommen ist. Die Wasserspuren seien von der Klägerin erstmals
im Zusammenhang mit dem Gutachterauftrag thematisiert, aber nie gerügt wor-
den (act. 20 N. 159, 347, 379, 387; act. 48 N. 48, 962, 1110, 1148). Schliesslich
seien allfällige Gewährleistungsansprüche auch verjährt (act. 20 N. 164; act. 48
N. 48, 802).
4.3.5.2. Rechtliches
Zu den Substantiierungsanforderungen und dem Beweismass vgl. Erw. 4.3.1.3
vorstehend.
4.3.5.3. Würdigung
- 66 -
4.3.5.3.1. Die Beklagte 1 erhebt die Verjährungseinrede und macht eine Verwir-
kung der Gewährleistungsrechte mangels rechtzeitiger Rüge geltend. Wie es sich
diesbezüglich verhält, kann offenbleiben, da das klägerische Rechtsbegehren be-
reits aus einem anderen Grund abzuweisen ist.
4.3.5.3.2. So offeriert die Klägerin zum Beweis für die Existenz der Spuren an den
Fenstern und den Kausalzusammenhang zur behaupteten Schadensursache,
nämlich undichte Dilatationen entlang der Dachränder A und B, einen Augen-
schein sowie das Zeugnis von N._ und P._ (act. 1 N. 107; act. 38 N.
567, 571). Die in act. 1 N. 66 erwähnten Wasserspuren samt dem dazu als Be-
weis offerierten amtlichen Befund vom 1. Juli 2015 (act. 3/37, einschliesslich Fo-
tos act. 3/39, 3/40) betreffen nicht die fraglichen Fenster, weshalb darauf nicht
weiter einzugehen ist. Zutreffend ist, dass mittels des beantragten Augenscheins
die Existenz von Spuren an den Fenstern bestätigt werden könnte. Diese ist aller-
dings im Grundsatz gar nicht strittig. Die Beklagte 1 erachtet die Spuren an den
Fenstern vielmehr nicht als "Wasserlaufspuren", sondern als gewöhnliche
Schmutz- und Kalkablagerungen, welche auf vernachlässigten Unterhalt seitens
der Klägerin und nicht auf undichte Dilatationen zurückzuführen seien (act. 20 N.
157 ff.). Nicht ersichtlich ist vor diesem Hintergrund, wie der beantragte Augen-
schein den Kausalzusammenhang zu undichten Dilatationen beweisen könnte.
Die Klägerin erachtet diesen aufgrund der nicht näher ausgeführten "Lokalisie-
rung", welche anscheinend erst der beantragte Augenschein in den Prozess ein-
führen soll, als offensichtlich. Damit übersieht sie einerseits, dass Beweisabnah-
men – auch der beantragte Augenschein und die beantragten Zeugeneinvernah-
men – substantiierte Tatsachenbehauptungen nicht zu ersetzen vermögen, son-
dern solche gerade voraussetzen. Andererseits und vor allem liesse sich weder
mit einem Augenschein noch mit Zeugeneinvernahmen erstellen, dass die Was-
serspuren tatsächlich auf von der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin ver-
baute undichte Dilatationen zurückzuführen sind. Diese Frage könnte nur mittels
einer eingehenden Untersuchung durch einen Experten, welcher über das not-
wendige Fachwissen verfügt, und damit nur mittels eines Gutachtens beantwortet
werden. Ein solches ist von der Klägerin nicht offeriert, weshalb der Kausalzu-
- 67 -
sammenhang unbewiesen bleibt. Das klägerische Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkt
5 ist abzuweisen.
- 68 -
4.4. Rechtsbegehren Ziffer 2
4.4.1. Parteistandpunkte
Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 den Ersatz von Mangel-
folgeschäden in der Höhe von insgesamt CHF 138'694.35. Es handelt sich dabei
um Kosten für Beweissicherungsmassnahmen (amtlicher Befund), für Kontrollen
und Sondagen (Endo- und Videoskopkontrollen; Kontroll- und Sucharbeiten beim
Dach C; Kosten für eine Raupenbühne, welche für Abklärungen und Wässe-
rungsversuche auf den Dächern benötigt wurde; bauphysikalische Beurteilung /
Sondagen der Q._ AG vom August 2015), für Beurteilungen von drohenden
Folgeschäden durch die R._ AG, für das von M._ erstellte Gutachten,
für zahlreiche Ausbesserungsarbeiten im Gebäudeinnern und für Sofortmass-
nahmen zur Schadensabwehr durch die S._ AG (vgl. act. 1 N. 137 ff.; act. 38
N. 346 ff.).
Die Beklagte 1 bestreitet ihre diesbezügliche Schadenersatzpflicht aus mehreren
Gründen. So wendet sie in grundsätzlicher Hinsicht ein, dass es bei den behaup-
teten Kosten im Zusammenhang mit dem Dach C bereits an einem von ihr zu ver-
tretenden Mangel und bei den Kosten mit einem Konnex zu undichten Dilatatio-
nen am Verschulden fehlt, welches Voraussetzung für einen klägerischen An-
spruch auf Ersatz eines Mangelfolgeschadens darstelle (act. 20 N. 106 ff., 274 ff.;
act. 48 N. 42). Weiter erhebt sie bezüglich aller von Rechtsbegehren Ziffer 2 er-
fassten Ansprüche die Verjährungseinrede (act. 20 N. 278 ff.), eventualiter ver-
langt sie eine Herabsetzung wegen einem Selbstverschulden der Klägerin.
Schliesslich bestreitet sie im Einzelnen jede von der Klägerin geltend gemachte
Kostenposition sowohl hinsichtlich Bestand (inkl. tatsächlichem Kostenfall bzw.
Zahlung), Höhe, Notwendigkeit bzw. Angemessenheit und Kausalität zu einem
von der Beklagten 1 zu vertretenden Mangel (act. 20 N. 257 ff., 281 ff., 400 ff.;
act. 48 N. 43, 777 ff.).
4.4.2. Rechtliches
Zu den Substantiierungsanforderungen und dem Beweismass vgl. Erw. 4.3.1.3.
- 69 -
- 70 -
4.4.3. Würdigung
4.4.3.1. Allfällige Ansprüche der Klägerin auf Ersatz von Mangelfolgeschäden wä-
ren nicht verjährt oder verwirkt. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf Erw.
4.3.4.4 verwiesen werden.
4.4.3.2. Die Haftung der Beklagten 1 für einen Mangelfolgeschaden in Form der
von Rechtsbegehren Ziffer 2 erfassten Kosten setzt einen von ihr zu vertretenden
Mangel voraus, welcher diese Kosten tatsächlich verursacht hat. Die Beklagte 1
bestreitet ihre Schadenersatzpflicht hinsichtlich aller mit Rechtsbegehren Ziffer 2
eingeklagten Kosten durchgehend bereits im Grundsatz, darüber hinaus aber
auch alle Positionen sowohl im Bestand als auch in der Höhe (inkl. tatsächliche
Zahlung durch die Klägerin; vgl. act. 20 N. 400 ff.). Die Klägerin bestreitet diese
Bestreitungen durchwegs als unsubstantiiert und verweist im Übrigen auf ihre
Rechtsbegehren und N. 30 ff. ihrer Replik (act. 38 N. 804 ff.). Es erschliesst sich
nicht, was die Klägerin mit dieser Verweisung ausführen will, beschäftigten sich
diese Passagen doch mit der Sanierung des Dachs C im Jahr 2017 bzw. dem ge-
änderten Rechtsbegehren Ziffer 1. Die Klägerin scheint zu übersehen, dass sie
für den Mangelfolgeschaden behauptungs- und beweisbelastet ist (Art. 8 ZGB).
Es mangelt somit grösstenteils bereits an substantiierten Behauptungen, wie
nachfolgend im Einzelnen zu zeigen ist.
4.4.3.3. Wie vorstehend ausgeführt besteht keine Haftung der Beklagten 1 für den
Schaden am Dach C (Rechtsbegehren Ziffer 1). Somit entfällt auch eine Haftung
der Beklagten 1 für sämtliche Kosten gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2, welche
dem Schaden im Dach C zuzuordnen wären. Es sind dies die Kontroll- und Such-
arbeiten im Dach C durch die I._ AG (CHF 5'468.45; act. 1 N. 139 Punkt 2),
sämtliche Sofortmassnahmen der S._ AG im Dach C (total CHF 36'131.80;
act. 1 N. 147 f.), das von T._ erstellte Leistungsverzeichnis für das Dach C
(CHF 13'000.–; act. 1 N. 151), die Kosten des Malers U._ im Umfang von
CHF 1'548.– (act. 1 N. 145 Punkt 1; act. 38 N. 695) und die Kosten des Malerge-
schäfts V._ (CHF 544.–; act. 1 N. 145 Punkt 2; act. 38 N. 696).
- 71 -
4.4.3.4. Ebenfalls keine Haftung der Beklagten 1 würde zudem für alle Kosten
gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2, welche mit den im Ergebnis nicht der Beklagten
1 anzulastenden Schadensbildern gemäss Rechtsbegehren Ziffer 3 in Verbindung
stehen, wobei die Klägerin soweit ersichtlich auch keine solchen Kosten geltend
macht bzw. nachvollziehbar ausscheidet.
4.4.3.5. Nicht bereits von vornherein ausgeschlossen wäre im Falle eines Ver-
schuldens eine Haftung der Beklagten 1 hingegen hinsichtlich solcher Kosten,
welche direkt durch von ihr verbaute, unbestrittenermassen undichte Dilatationen
verursacht sind, wie beispielsweise Aufwendungen von Malern zur Beseitigung
von Wasserspuren oder Kosten im Zusammenhang mit der Entdeckung und vo-
rübergehenden Abdichtung. Hinsichtlich zahlreicher Aufwendungen der Klägerin
erschliesst sich allerdings mangels ausreichend substantiierter Angaben nicht,
wofür diese konkret angefallen sind oder inwieweit diese einen Kausalzusam-
menhang zu tatsächlich undichten Dilatationen aufweisen. Ein Kostenersatz fällt
folglich ausser Betracht. Es sind dies die Kosten des amtlichen Befunds (CHF
377.60; act. 1 N. 138), die Kosten für die Beurteilung bauphysikalischer Fragen
und drohender Folgeschäden durch die Q._ AG, die W._ GmbH sowie
die R._ AG (total CHF 7'841.15; act. 1 N. 139 Punkt 4 und N. 140 f.), die üb-
rigen Kosten des Malers U._ im Umfang von CHF 206.40 (act. 1 N. 145
Punkt 1; act. 38 N. 695) und des Gipsergeschäfts AA._ GmbH (total
CHF 2'407.05; act. 1 N. 145 Punkt 4 und N. 149). Auch die Schilderung der vor-
bzw. ausserprozessualen Parteikosten (CHF 36'131.40 inkl. MWST; act. 1 N. 152
ff.) erlaubt keine Zuordnung zu tatsächlich undichten Dilatationen bzw. eine ent-
sprechende Kostenausscheidung, weshalb mangels Kausalzusammenhang auch
diesbezüglich kein Schadenersatz zugesprochen werden kann.
4.4.3.6. Was die Kosten für die Kosten für Endo- und Videoskopkontrollen durch
die AB._ AG (CHF 610.20; act. 1 N. 139 Punkt 1) anbelangt, handelte es
sich um diejenige Untersuchung, welche zum Bericht der selbigen Unternehmung
vom 5. Dezember 2012 geführt hat. Nach übereinstimmender Darstellung beider
Parteien (Klägerin: act. 1 N. 38; Beklagte 1: act. 20 N. 309) ergab diese Untersu-
chung, dass in die Cortenstahl-Stützen eindringendes Wasser nach der erfolgten
- 72 -
Sanierung nicht mehr abfliessen konnte, weil die Entwässerungsöffnungen ver-
schlossen worden waren. Daraus ist zu schliessen, dass die Untersuchung diese
Problematik zum Gegenstand hatte bzw. dem Schaden im Dach C zuzuordnen
ist. Ein direkter Zusammenhang zu einer undichten Dilatation ist von der Klägerin
angesichts der Bestreitung durch die Beklagte (act. 20 N. 403) nicht dargetan.
Mangels Kausalzusammenhang entfällt folglich auch ein diesbezüglicher Kosten-
ersatz.
4.4.3.7. Die Klägerin verlangt weiter den Ersatz der Kosten für die Miete einer
Hebebühne (CHF 924.–; act. 1 N. 139 Punkt 3), welche für die Abklärungen und
Wässerungsversuche am 15. April 2014 benötigt wurde. Es handelt sich dabei um
die Untersuchung durch die Klägerin und Dr. O._ der R._ AG, anlässlich
welcher – nebst der nach Ansicht der Klägerin falsch verklebten EPDM-Folie –
festgestellt worden sei, dass an drei Stellen zwischen Einlaufblech und Abdich-
tung Wasser eindringe (act. 1 N. 52). Daraus erhellt bereits nicht, ob es sich bei
einer oder bei mehreren dieser Stellen um eine der unbestrittenermassen undich-
ten Dilatationen handelte. Die Klägerin führt lediglich aus, dass in der Folge die
EPDM-Folie und "die undichten Dachrandabschlüsse" gerügt worden seien, wo-
raus sich keine weiteren Schlüsse ziehen lassen. Bei der EPDM-Folie lässt sich
wie bereits dargelegt mangels Nachweises eines von der Beklagten 1 zu vertre-
tenden Mangels oder Schadens keine Haftung der Beklagten 1 für die Kosten der
Hebebühne herleiten. Nach zahlreichen weiteren Untersuchungen fand sodann
am 25. November 2014 ein gemeinsamer Wässerungsversuch der Klägerin und
der Beklagten 1 statt, für welchen wiederum eine Hebebühne angemietet wurde.
Diese Kosten macht die Klägerin ebenfalls als Mangelfolgeschaden geltend
(CHF 1'158.30; act. 1 N. 139 Punkt 3). Die Parteien waren sich diesbezüglich un-
einig, wer diese Kosten zu übernehmen hat (Klägerin: act. 1 N. 58; Beklagte 1:
act. 20 N. 325). Die Klägerin führt aus, dass in der Folge von der Beklagten 1
erstmals undichte Dilatationen als Auslöser von Wassereintritten erwähnt und
zwei Dilatationen ersetzt worden seien (act. 1 N. 57 ff.). Unklar bleibt allerdings,
was Gegenstand der Wässerungsversuche war und inwiefern die Kosten für die
Hebebühne eine direkte Folge einer konkreten, undichten Dilatation sind. Ent-
- 73 -
sprechend mangelt es bereits aus diesem Grund an einer Ersatzpflicht der Be-
klagten 1.
4.4.3.8. Die Klägerin verlangt weiter den Ersatz der Kosten, welche sie für eine
provisorische Abdichtung einer undichten Dilatation durch die Suter Bautenschutz
AG im November 2016 aufgewendet hat (CHF 3'224.60; act. 1 N. 150). Die fragli-
che Massnahme erfolgte nach einem Wassereintritt, dessen Ursache die Klägerin
in einer weiteren undichten Dilatation vermutete (act. 1 N. 91). Die Beklagte be-
streitet nicht nur, dass die fragliche Dilatation undicht war (act. 20 N. 359), son-
dern auch Bestand und Höhe dieser Position sowie die Notwendigkeit der Mass-
nahme und ihre Schadenersatzpflicht (act. 20 N. 416). Die Klägerin äusserte sich
dazu in ihrer Replik nicht mehr (vgl. act. 38 N. 765, 820), weshalb sich bereits die
Undichtigkeit der fraglichen Dilatation nicht erstellen lässt. Es besteht folglich kei-
ne Schadenersatzpflicht der Beklagten 1.
4.4.3.9. Hinsichtlich des Gutachtens M._ ist festzuhalten, dass die Parteien
im Gutachterauftrag vom 27. November 2015 übereingekommen sind, dass die
Kosten von der Klägerin bevorschusst und anschliessend "zum Schaden dazuge-
schlagen" werden (act. 1 N. 143). Die Beklagte 1 bestreitet auch hinsichtlich die-
ser Position die Höhe der geltend gemachten Kosten sowie das Bestehen einer
diesbezüglichen Haftung ihrerseits (act. 20 N. 408). Die Klägerin qualifiziert die
Gutachtenskosten selbst als Mangelfolgeschaden im Rechtssinne (act. 1 N. 142).
Daraus folgt, dass sich auch die Verantwortlichkeit für diesen Schaden nach der-
jenigen für den verursachenden Mangel richtet, was mit dem genannten Wortlaut
übereinstimmt. Nachdem die Parteien dem Gutachten M._ nicht die Bedeu-
tung eines Schiedsgutachtens beimessen wollen, kann sich eine Kostentragungs-
pflicht der Beklagten 1 entgegen der Ansicht der Klägerin nicht danach bestim-
men, ob M._ die Mangelhaftigkeit des Werks festgestellt hat oder nicht (act.
1 N. 143). Wie sich aus den vorstehenden Ausführungen ergibt, besteht keine
Haftung der Beklagten 1 für die von der Klägerin behaupteten Werkmängel bzw.
Schäden. Folglich können der Beklagten 1 auch die Kosten für das Gutachten
M._ nicht überbunden werden. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist mit Bezug
auf die Beklagte 1 abzuweisen.
- 74 -
- 75 -
5. Haftung der Beklagten 2
5.1. Ausgangslage
Die Klägerin wirft der Beklagten 2 drei Vertrags- bzw. Pflichtverletzungen vor.
Erstens macht die Klägerin geltend, die Beklagte 2 habe es pflichtwidrig unterlas-
sen, vor Erstellung der Pläne den baulichen Vorbestand selbst ausreichend abzu-
klären, weshalb sie die vorbestehende Entwässerungslösung über die Entwässe-
rungsöffnungen in den Cortenstahl-Stützen nicht erkannt habe (act. 1 N. 161; act.
38 N. 925 ff., 936 f., 942, 1073, 1102, 1106, 1111 ff., 1121, 1132).
Zweitens wirft die Klägerin der Beklagten 2 vor, in pflichtwidriger Unkenntnis die-
ser Entwässerungslösung über die Cortenstahl-Stützen eine Konstruktion geplant
zu haben, welche die Entwässerungsöffnungen in den Cortenstahl-Stützen ver-
schliesst; dies habe dazu geführt, dass Wasser nicht mehr durch die Entwässe-
rungsöffnungen auf das Dach C abfliessen konnte, sondern in das Dach C einge-
drungen sei und dort einen (Total-) Schaden bei der Wärmedämmung verursacht
habe (act. 1 N. 157 f.; act. 38 N. 473, 847, 949, 1103, 1112).
Die Klägerin bringt drittens vor, die Beklagte 2 habe gestützt auf den Planerver-
trag 2 und das PQM eine periodische Kontroll- und Prüfpflicht für das gesamte
Bauprojekt gehabt, welche sie pflichtwidrig verletzt habe; so hätte die Beklagte 2
ihren Planungsfehler bemerkt, wenn sie die Ausführung durch die Beklagte 1 bzw.
deren Subunternehmerin vertragsgemäss kontrolliert hätte (act. 38 N. 842 ff., 852,
860 ff., 1135, 1139).
Die Klägerin und die Beklagte 2 sind sich bezüglich aller drei Vorwürfe bereits
darüber uneinig, ob sich die Haftung der Beklagten 2 nach Auftrags- oder nach
Werkvertragsrecht richtet. Dies ist insbesondere deshalb entscheidend, weil die
Beklagte 2 den Standpunkt vertritt, dass die Klägerin ihre Ansprüche mangels
rechtzeitiger Mängelrüge verwirkt habe. Diese Frage ist im Folgenden vorab zu
klären, weil sich im Falle einer Verwirkung der klägerischen Ansprüche eine wei-
tergehende Prüfung von vornherein erübrigt.
- 76 -
5.2. Rechtsbegehren Ziffer 1: Ersatz der Sanierungskosten Dach C
5.2.1. Haftungsgrundlage
5.2.1.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Klägerin und die Beklagte 2 haben am 2. November 2006 einen Vertrag (act.
3/4; im Folgenden: "Planervertrag 1") abgeschlossen, mit welchem sich die Be-
klagte 2 als Generalplanerin zu Planungsleistungen betreffend die streitgegen-
ständliche Hallenbadsanierung verpflichtete (Klägerin: act. 1 N. 10,18; Beklagte 2:
act. 18 N. 16). Mit Vertrag vom 29. Dezember 2008 (act. 3/5; im Folgenden "Pla-
nervertrag 2") ersetzten die Klägerin und die Beklagte 2 den Planervertrag 1 hin-
sichtlich der Ausführungsphase (Klägerin: act. 1 N. 20 und act. 38 N. 838; Beklag-
te 2: act. 18 N. 17 und act. 51 N. 1206). Die Klägerin und die Beklagte 2 haben
mit Ausnahme des Leistungsbeschriebs nicht die Anwendbarkeit der SIA-102
vereinbart (Beklagte 2: act. 18 N. 225; von der Klägerin nicht bestritten in act. 38
N. 1133; Ziffer 5.8 Planervertrag 2).
Die Beklagte 2 war für die Erstellung der Ausschreibungs- und Ausführungspläne
sowie für die gestalterische Leitung zuständig, während die Bauleitung inklusive
Fachbauleitung der Beklagten 1 übertragen wurde (Klägerin: act. 1 N. 23 und act.
38 N. 838; Beklagte 2: act. 18 N. 26).
5.2.1.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin beruft sich hinsichtlich der Haftung der Beklagten 2 in der Klage-
schrift auf Auftragsrecht und Ziffer 14.1 Planervertrag 2, wonach die Beklagte 2
der Klägerin "bei verschuldeter, fehlerhafter Auftragserfüllung (Planungsfehler)"
den entstandenen Schaden zu ersetzen habe (act. 1 N. 156). Nach Bestreitung
durch die Beklagte 2 führte die Klägerin in der Replik ergänzend aus, dass Werk-
vertragsrecht, wenn überhaupt, höchstens für die eigentliche Erstellung der Aus-
führungspläne gemäss Planervertrag 1 anwendbar sei. Der Planervertrag 2 be-
ziehe sich hingegen auf die Ausführung, Planungsarbeiten seien nicht mehr zu
erbringen gewesen. Die Beklagte hafte für ihre Sorgfalts- und Treuepflichtverlet-
zungen bei der Ausführung, d.h. die unterlassene Kontrolle der Bauausführung
- 77 -
bzw. das Nichtentdecken ihres Planungsfehlers, gemäss Ziffer 6.9 Planervertrag
2 nach Auftragsrecht (act. 38 N. 839 ff., 1102), was auch in Ziffer 14.1 Planerver-
trag 2 zum Ausdruck komme (act. 38 N. 846). Gleiches gelte für die Vorberei-
tungs- und Abklärungsarbeiten vor Erstellung der Pläne (act. 38 N. 942, 1102).
Die Beklagte 2 stellt sich auf den Standpunkt, dass sie gemäss Planervertrag 2 im
Wesentlichen die Pläne herzustellen, aber keine Bauleitungsaufgaben gehabt ha-
be, weshalb der Vertrag als Werkvertrag zu qualifizieren sei. Selbst bei einem
gemischten Vertrag wäre die Haftung für einen Planungsfehler, bei welchem es
um den Ersatz des Mangelfolgeschadens gehe, gemäss Rechtsprechung nach
Werkvertragsrecht zu beurteilen (act. 18 N. 20, 124, 213, 228 und act. 51 N. 8,
26, 929, 934 ff., 1109, 1121, 1123, 1206, 1233, 1242).
5.2.1.3. Rechtliches
Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesgerichts ist ein Architektenvertrag
aufgrund der darin dem Architekten übertragenen Pflichten zu qualifizieren. Sind
gemäss Architektenvertrag allein Planungsarbeiten, die in einem zu realisieren-
den Projekt ihren Niederschlag finden, geschuldet, untersteht dieser Vertrag den
Bestimmungen über den Werkvertrag. Gehören dagegen ausschliesslich die Bau-
leitung bzw. -aufsicht, die Vergabe von Arbeiten oder die Ausarbeitung eines Kos-
tenvoranschlages zum Pflichtenheft des Architekten, untersteht der Architekten-
vertrag dem Auftragsrecht. Einen Gesamtvertrag, bei welchem der Architekt sämt-
liche Architekturleistungen für die Durchführung eines Bauvorhabens, mindestens
aber die Projektierung und die Bauausführung übernimmt, qualifiziert das Bun-
desgericht als gemischten Vertrag, welcher erlaubt, je nach der konkreten Leis-
tung eine sachgerechte Lösung nach Massgabe des Auftrags- oder Werkvertrags-
rechts zu finden. Insofern kommt es zu einer Spaltung der Rechtsfolgen (BGE
134 III 361 ff. Erw. 5.1 = Pra 98 [2009] Nr. 8; BGer-Urteil 4A_90/2013 vom 10. Ju-
ni 2013 Erw. 3 m.H.)
- 78 -
5.2.1.4. Würdigung
5.2.1.4.1. Die Klägerin wirft der Beklagten 2 einen Planungsfehler vor. So habe
diese die Entwässerungslösung über die Cortenstahl-Stützen nicht berücksichti-
gende Konstruktion geplant, welche zu einem Verschliessen der Entwässerungs-
öffnungen und in der Folge zu einem Wasserschaden im Dach C geführt hätten.
Diese Planung, welche ein Verschliessen der Entwässerungsöffnungen vorsah,
wurde von der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin in der Folge umgesetzt
(vgl. Erw. 4.2.1.4).
5.2.1.4.2. Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung beurteilt sich
die diesbezügliche Verantwortlichkeit der Beklagten 2 unabhängig davon, ob der
Vertrag gesamthaft als Werkvertrag qualifiziert werden kann oder infolge einer
Spaltung der Rechtsfolgen allein die Pflicht zur Planerstellung beurteilt wird, nach
werkvertraglichen Regeln – vorbehältlich allfälliger vom dispositiven Gesetzes-
recht abweichender Parteivereinbarungen.
5.2.1.4.3. Die Klägerin wirft der Beklagten 2 wie ausgeführt weiter eine unzu-
reichende bzw. unterlassene Abklärung des baulichen Vorbestandes (Entwässe-
rung über Cortenstahl-Stützen) vor, welche zum Planungsfehler führte. Es ist
nicht ersichtlich und von der Klägerin nicht dargetan, inwiefern die entsprechen-
den Abklärungen einem anderen Zweck als der Planerstellung gedient hätten. Sie
stellen somit einen Teil des Planungsprozesses dar, indem sie die konkrete Pla-
nerstellung ermöglichen und sich in dieser manifestieren. Einzige Folge allfälliger
Versäumnisse bzw. Sorgfaltspflichtverletzungen bei der Abklärung des baulichen
Vorbestandes wäre entsprechend ein Planungsfehler. Dieser bildet somit die al-
lein interessierende und nach Werkvertragsrecht bzw. einer allfälligen davon ab-
weichenden Parteivereinbarung zu beurteilende Vertragsverletzung; die Haftung
für die Fehlplanung absorbiert mit anderen Worten eine vorgängige Sorgfalts-
pflichtverletzung (BEAT DENZLER / MICHAEL HOCHSTRASSER, in: Stöckli / Siegentha-
ler [Hrsg.], Planerverträge, Verträge mit Architekten und Ingenieuren, 2. Aufl., Zü-
rich / Basel / Genf 2019, S. 400, unter Hinweis auf BGE 111 II 170 ff. Erw. 2).
- 79 -
5.2.1.4.4. Nicht anders verhält es sich im Ergebnis mit der Haftung der Beklagten
2 für allfällige Versäumnisse bei der Kontrolle und Überwachung der Bauausfüh-
rung. Der klägerische Vorwurf geht dahin, dass die Beklagte 2 ihren eigenen Pla-
nungsfehler während der Bauausführung in Verletzung der ihr obliegenden Prüf-
und Kontrollpflichten nicht bemerkt habe (so explizit in act. 38 N. 842, 845). Nach
Ansicht der Klägerin ist diese Prüf- und Kontrollpflicht unabhängig von der Pla-
nungsleistung und bezieht sich auch nicht auf die Erstellung eines Werks, wes-
halb die auftragsrechtlichen Regeln gelten würden. Diese Argumentation verfängt
nicht. Die in diesem Zusammenhang von der Klägerin angeführte (act. 38 N. 839
ff.) Prüfpflicht im Sinne von Ziffer 6.5 Abs. 1 Planervertrag 2 hat nach klägerischer
Darstellung eine periodische Kontrolle der Bauausführung, "d.h. eine Kontrolle der
Qualität der Arbeiten und Lieferungen sowie der vollständigen Leistungserbrin-
gung gemäss Ausschreibungsunterlagen und Plänen", zum Gegenstand. Sinn
und Zweck dieser Prüfpflicht war demnach die Sicherstellung einer korrekten Um-
setzung der Pläne durch die ausführenden Unternehmer. Die Pläne wurden von
der Beklagten 1 bzw. ihrer Subunternehmerin in Bezug auf das fragliche Detail
vollständig und handwerklich einwandfrei umgesetzt, weshalb der Planungsfehler
bei vertragskonformer Prüfung durch die Beklagte 2 nicht entdeckt worden wäre
bzw. ist. Gleiches gilt für das von der Klägerin angeführte PQM. Die Klägerin trägt
diesbezüglich vor, die zentralen Leistungspflichten der Beklagten 2 hätten ge-
mäss Ziffer 6.9 Planervertrag 2 "insbesondere die Tätigkeiten und Kontrollen, die
sich aus der projektbezogenen Qualitätssicherung der Auftraggeberin (PQM) ge-
mäss GU-Werkvertrag ergeben" eingeschlossen (act. 38 N. 848 f.). Weder aus
diesen Vorbringen noch den weiteren Ausführungen der Klägerin zu Sinn und
Zweck des PQM (act. 38 N. 848 ff.) wird klar, welche konkrete zusätzlichen Pflich-
ten der Beklagten 2 nach Ansicht der Klägerin vertraglich hätten auferlegt worden
sein sollen. Periodische Baukontrollen hinsichtlich Qualität und Vollständigkeit der
Ausführung waren von der Beklagten 2 bereits nach Ziffer 6.5 Planervertrag 2 ge-
schuldet. Die pauschale Feststellung, wonach die Beklagte 2 gemäss PQM "abso-
lut dichte" Flachdächer hätte sicherstellen müssen, genügt nicht, um eine Verlet-
zung konkreter, über die periodischen Baukontrollen im obgenannten Sinne hin-
ausgehender (Nach-) Prüfungspflichten nachzuweisen. Dass die Beklagte 2 ein
- 80 -
dichtes Dach planen sollte, ist auch ohne PQM selbstverständlich. Wenn der Be-
klagten 2 ein Planungsfehler unterläuft, weil sie nach Ansicht der Klägerin den
baulichen Vorbestand ungenügend abgeklärt hat, und auch während der Bauaus-
führung das ursprüngliche Entwässerungskonzept und ihren Fehler nicht erkennt,
bleibt der eigentliche Planungsfehler Inhalt des behaupteten haftungsauslösenden
Verhaltens der Beklagten 2.
5.2.1.4.5. Die diesbezügliche Haftung der Beklagten 2 beurteilt sich wie ausge-
führt nach werkvertragsrechtlichen Regeln bzw. allfälligen Parteivereinbarungen.
Hinsichtlich letzterer ist die Klägerin der Ansicht, dass die Beklagte 2 die Ausfüh-
rungspläne gestützt auf den Planervertrag 1 zu erstellen hatte (act. 38 N. 844),
weil in der vom Planervertrag 2 erfassten Ausführungsphase keine Planarbeiten
mehr zu erbringen gewesen seien (act. 38 N. 1102). Diese Behauptung ist man-
gels weiterer Ausführungen nicht nachvollziehbar. Soweit die Klägerin der Ansicht
sein sollte, dass die Erstellung der Ausführungspläne nicht von der Phase 52 ge-
mäss SIA-102 ("Ausführung") erfasst ist und die Pläne in diesem Zeitpunkt bereits
vorliegen, ist dies richtig und wird von der Beklagten 2 soweit ersichtlich auch
nicht bestritten (vgl. act. 51 N. 1206). Der Schluss der Klägerin, wonach sich die
Planerstellung nach dem Planervertrag 1 richtet, ist hingegen unzutreffend und
widerspricht ihren eigenen Ausführungen. Die Erstellung der Ausführungspläne ist
Gegenstand der Phase 51 gemäss SIA-102 ("Ausführungsprojekt"). Die Klägerin
selbst weist auf Ziffer 1.1 Planervertrag 2 (act. 3/5) hin (act. 38 N. 838), gemäss
welcher letzterer den Planervertrag 1 in Bezug auf die Phasen 41 bis 53 ersetzt
(so auch die Beklagte 2 in act. 18 N. 17 und act. 51 N. 1206). Damit bildet der
Planervertrag 2 und nicht mehr der Planervertrag 1 die Grundlage für die Ausfüh-
rungsplanung der Beklagten 2.
5.2.1.4.6. Diesbezüglich bleibt zu prüfen, ob die Parteien eine von der gesetzli-
chen Regelung abweichende Vereinbarung getroffen haben. Eine solche wäre
von der Klägerin zu behaupten und zu beweisen, insofern sie eine Wegbedingung
der gesetzlichen Rügeobliegenheit behauptet. Die klägerischen Ausführungen zur
fraglichen Vertragsklausel, in welcher die Klägerin eine Abweichung von der ge-
setzlichen Regelung ausmacht, erweisen sich als widersprüchlich: Während die
- 81 -
Vorbringen in act. 38 N. 847 nahelegen, dass die Klägerin die Ziffer 14.1 Planer-
vertrag 2 auch hinsichtlich des fraglichen Planungsfehlers als massgebend an-
sieht, erachtet sie in act. 38 N. 1102 den Planervertrag 2 für Planungsarbeiten ge-
rade nicht als einschlägig. So oder anders behauptet die Klägerin aber ohnehin
nicht konkret, dass bzw. inwiefern die Parteien in genannter Klausel eine von der
gesetzlichen Regelung abweichende Vereinbarung getroffen hätten, welche hin-
sichtlich des Planungsfehlers massgeblich wäre. Dies entspricht auch dem
Standpunkt der Beklagten 2, wonach die Parteien mit Ziffer 14.1 Planervertrag 2
keine von der gesetzlichen Ordnung (Art. 363 ff. OR) abweichende Vereinbarung
getroffen und insbesondere die Rügeobliegenheit nicht wegbedungen hätten (act.
51 N. 934). Lediglich die Beklagte 1 behauptet (act. 48 N. 1252, 1342 ff.), dass
mit Ziffer 14.1 Planervertrag 2 die werkvertragliche Rügeobliegenheit gänzlich
wegbedungen worden sei. Nachdem die Beklagte 1 nicht Vertragspartei des Pla-
nervertrag 2 und die fragliche Klausel mangels Uneinigkeit der Klägerin und der
Beklagten 2 nicht auslegungsbedürftig ist, erweisen sich die Ausführungen der
Beklagten 1 von Vornherein als unbeachtlich. Lediglich der guten Ordnung halber
ist deshalb darauf hinzuweisen, dass das von der Beklagten 1 vertretene Ver-
tragsverständnis im schwer verständlichen Wortlaut der fraglichen Klausel auch
nicht offensichtlich eine Stütze gefunden hätte.
5.2.1.4.7. Nach dem Gesagten beurteilt sich die weiter zu prüfende Haftung der
Beklagten 2 für den Planungsfehler nach den gesetzlichen Bestimmungen zum
Werkvertrag (Art. 363 ff. OR). Zu prüfen ist deshalb im Folgenden, ob die Klägerin
eine im Sinne von Art. 367 Abs. 1 OR rechtzeitige Mängelrüge erhoben hat.
5.2.2. Rechtzeitige Mängelrüge
5.2.2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Mit Schreiben vom 28. Februar 2013 (act. 3/20) an die Beklagte 1 bestand die
Klägerin auf der Mängelbehebung durch die Beklagte 1. Auch bestritt sie vorsorg-
lich einen Fehler des Generalplaners, d.h. der Beklagten 2 (Klägerin: act. 1 N. 41
und act. 38 N. 914 f.; Beklagte 2: act. 18 N. 53 und act. 51 N. 1016). Gegenüber
der Beklagten 2 machte die Klägerin erstmals mit Schreiben vom 12. April 2013
- 82 -
einen Planungsfehler geltend (act. 3/22; Klägerin: act. 1 N. 44, 118; Beklagte 2:
act. 18 N. 127).
5.2.2.2. Parteistandpunkte
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass ihre Mängelrügen sowohl form-
als auch fristgerecht erfolgt seien, sofern dies überhaupt von Bedeutung sei (act.
38 N. 919, 940, 1018). Sie bestreitet (act. 38 N. 889), dass die ersten Wasserein-
tritte bereits im Jahr 2011 dokumentiert worden seien, und bringt unter Hinweis
auf eine Besprechungsnotiz ihres Bauherrenvertreters vom 2. Februar 2012 (act.
3/16) vor, dass erstmals im Februar 2012 Wassereintritte "via die Dächer" doku-
mentiert worden seien (act. 38 N. 889). Die Klägerin bestreitet sodann, dass ihr
die Beklagte 1, wie diese in ihrem Schreiben vom 22. November 2012 behauptet
hatte, bereits um den 16. Februar 2012 mitgeteilt habe, dass die Beklagte 2 die
Entwässerung durch die Cortenstahl-Stützen nicht berücksichtigt habe; sie habe
dies nicht verifizieren können (act. 38 N. 636). Eine Mängelrüge gegenüber der
Beklagten 2 sei auch im August 2012, als die 2-Jahres-Abnahme stattfand, noch
nicht erforderlich gewesen (act. 38 N. 908). Erst im April 2013 sei hinreichend klar
gewesen, dass sich eine Mängelrüge gegenüber der Beklagten 2 rechtfertige,
was sie in ihrer Mängelrüge vom 12. April 2013 (act. 3/22) auch entsprechend
zum Ausdruck gebracht habe (act. 38 N. 1008).
Die Beklagte 2 wendet ein, dass die Klägerin bereits im Jahre 2011 Wasser-
eintritte in die Flachdächer festgestellt habe (act. 18 N. 41 ff., 195; act. 51 N. 9,
971, 983, 999, 1198). Gegenüber ihr (der Beklagten 2) habe die Klägerin erstmals
am 12. April 2013 eine Mängelrüge erhoben, obwohl der Klägerin gemäss Schrei-
ben der Beklagten 1 vom 22. November 2012 (act. 3/19) seit dem 16. Februar
2012 (act. 18 N. 46 f., 128; act. 51 N. 10), spätestens aber seit der Untersuchung
der AB._ AG vom 3. Mai 2012 (act. 18 N. 46 ff., 104) bzw. seit ihrer Bespre-
chung mit der Beklagten 1 am 22. August 2012 (act. 51 N. 11) hinreichend be-
kannt gewesen sei, dass ein Planungsfehler vorliegen könnte. Selbst wenn der
Klägerin der behauptete Planungsfehler damals noch nicht bekannt gewesen wä-
re, sei ihr dieser aber am 19. Oktober 2012 zur Kenntnis gebracht worden, als ihr
die Beklagte 1 gemäss deren Schreiben vom 22. November 2012 (act. 3/19) die
- 83 -
Offerte der AC._ AG vom 5. Oktober 2012 weitergeleitet habe. Denn Inhalt
dieser Offerte sei gewesen, die Problematik der verschlossenen Entwässerungs-
öffnungen zu beheben (act. 51 N. 12). Mit erwähntem Schreiben vom 22. Novem-
ber 2012 (act. 3/19) habe die Beklagte 1 der Klägerin schliesslich den behaupte-
ten Planungsfehler explizit mitgeteilt (act. 18 N. 46; act. 51 N. 13). Die erstmalige
Mängelrüge vom 12. April 2013 sei damit auf jeden Fall verspätet, weshalb die
klägerischen Mängelrechte bzw. Ansprüche auf Ersatz des Mangelfolgeschadens
gegenüber der Beklagten 2 verwirkt wären (act. 18 N. 56, 127 f., 138 und act. 51
N. 9 ff., 488, 1010).
5.2.2.3. Rechtliches
Zur Rügeobliegenheit vgl. bereits Erw. 4.3.3.3.
Art. 367 Abs. 1 OR sieht vor, dass der Besteller bei Ablieferung des Werkes, so-
bald es nach dem üblichen Geschäftsgange tunlich ist, dessen Beschaffenheit zu
prüfen und den Unternehmer von allfälligen Mängeln in Kenntnis zu setzen hat.
Offene Mängel, welche bei dieser ordnungsgemässen Prüfung erkennbar sind,
muss der Besteller je nach den konkreten Umständen des Einzelfalls sofort nach
der Entdeckung des Mangels, spätestens aber sofort nach Abschluss der Prüfung
anzeigen, andernfalls das (mangelhafte) Werk als genehmigt gilt und die Mängel-
rechte verwirkt sind (Art. 370 Abs. 1 OR). Geheime Mängel, welche bei der ord-
nungsgemässen Prüfung des Werkes nicht erkennbar waren, gilt es vom Besteller
sofort nach deren Entdeckung anzuzeigen (Art. 370 Abs. 3 OR). Zu den gehei-
men Mängeln sind regelmässig die vorliegend relevanten Planmängel zu zählen.
5.2.2.4. Würdigung
5.2.2.4.1. Wie sich bereits aus den vorstehenden Erwägungen ergibt, würde es
sich beim fraglichen Planungsfehler um einen geheimen Mangel handeln.
5.2.2.4.2. Die Klägerin bringt in der Replik zwar neu vor, die Mängel bezüglich
Undichtigkeit der Dächer seien bereits anlässlich der 2-Jahres-Abnahme vom 22.
August 2012 im Beisein beider Beklagten mündlich thematisiert worden, kann den
konkreten Inhalt der lediglich durch eine undatierte Aktennotiz dokumentierten
- 84 -
Besprechung (act. 3/18) aber nicht substantiiert darlegen. Abgesehen davon
räumt sie sinngemäss ein, dass gegenüber der Beklagten 2 bei dieser Gelegen-
heit keine (mündliche) Mängelrüge erhoben worden sei (act. 1 N. 39; act. 38 N.
895, 908 ff.). Das Gegenteil hätte denn auch im Widerspruch gestanden zu ihrem
Schreiben vom 28. Februar 2013, in welchem sie gegenüber der Beklagten 1 eine
Haftung der Beklagten 2 bestritt (act. 3/20). Somit kann offen bleiben, ob die Be-
klagte 2 an jener Besprechung überhaupt anwesend war (von dieser bestritten in
act. 18 N. 44 und act. 51 727, 989).
5.2.2.4.3. Bereits mit Schreiben vom 22. November 2012 (act. 3/19) war die Klä-
gerin unbestrittenermassen (act. 38 N. 636, 901, 903) von der Beklagten 1 über
den Planungsfehler informiert worden. Weiter räumt die Klägerin ein, dass sie von
der seitens der Beklagten 1 beigezogenen AB._ AG mit Schreiben vom
5. Dezember 2012 (act. 3/77) über den Planungsfehler in Kenntnis gesetzt wor-
den war (act. 38 N. 637, 900 ff.). Die Klägerin stellt sich allerdings auf den Stand-
punkt, im Jahr 2012 sei noch nicht ausreichend klar gewesen, welche Ursache für
welchen Mangel inwiefern ausschlaggebend gewesen sei. Klar sei einzig gewe-
sen, dass die Klägerin den Mangel behoben haben wollte, auch wenn ihr die ge-
nauen Ursachen noch unbekannt gewesen seien; sie sei nicht gehalten gewesen,
immer an beide Beklagte eine Mängelrüge zu versenden (act. 38 N. 905).
5.2.2.4.4. Diese Argumentation überzeugt nicht. Einerseits entfaltet eine Mängel-
rüge an die Beklagte 1 selbstredend keine Wirkungen gegenüber der Beklagten 2,
weshalb die Klägerin gehalten gewesen wäre, von der Beklagten 2 zu vertretende
Mängel gegenüber dieser zu rügen. Andererseits scheint die Klägerin zu überse-
hen, dass eine Mängelrüge die Angabe der genauen Ursache des Mangels nicht
voraussetzt. So muss auch weder das Schadensausmass noch bereits die Frage
abschliessend geklärt sein, wer in welchem Umfang für einen Sekundärmangel
oder Mangelfolgeschaden verantwortlich zeichnet, wenn ein solcher durch das
Zusammenwirken mehrerer Beteiligter bzw. mehrerer Schadensursachen ent-
standen ist. Handkehrum kann mit der Mängelrüge aber auch nicht zugewartet
werden, bis über alle Details Klarheit herrscht. Die Rügefrist beginnt mit der Ent-
deckung des Mangels zu laufen.
- 85 -
5.2.2.4.5. Aus den klägerischen Ausführungen erhellt nicht, weshalb die Klägerin
noch bis im Februar 2013 einen Fehler der Beklagten 2 im Gegensatz zur Beklag-
ten 1 und der beigezogenen AB._ AG ausschloss. Nach eigener Darstellung
hatte die Klägerin spätestens im Frühjahr 2012 Kenntnis von Wassereintritten im
Hallenbad. Diese Problematik war im weiteren Verlauf des Jahres 2012 Gegen-
stand von Gesprächen vornehmlich der Klägerin und der Beklagten 1 sowie von
entsprechenden Abklärungen. Nach klägerischer Darstellung war ihr bereits am
22. August 2012 bekannt, dass die Entwässerungsöffnungen verschlossen wor-
den waren. Der klägerische Bauherrenberater hielt am 22. August 2012 entspre-
chend fest (act. 3/18), dass die Entwässerung der Dächer A und B teilweise über
die Cortenstahl-Stützen erfolgte und das Dach C "dadurch möglicherweise unter-
laufen werde" (act. 38 N. 902). Weiter bringt die Klägerin selbst vor, dies gegen-
über der Beklagten 1 am 22. August 2012 mündlich gerügt zu haben (act. 1 N. 38
f., 117). Das Wissen ihres Beraters bzw. Vertreters muss sich die Klägerin an-
rechnen lassen. War der Klägerin in diesem Zeitpunkt vor dem Hintergrund wie-
derholter Wassereintritte bekannt, dass Entwässerungsöffnungen verschlossen
worden waren, hätte sie sich angesichts der angeblich jegliche Verantwortung ab-
lehnenden Haltung der Beklagten 1 zwangsläufig mit der Frage beschäftigen
müssen, ob die Beklagte 1 die Entwässerungsöffnungen planwidrig verschlossen
hat oder dies in der Planung der Beklagten 2 so vorgesehen war. Mangels gegen-
teiliger Ausführungen der Klägerin muss davon ausgegangen werden, dass sich
diese Frage durch eine Konsultation der fraglichen Pläne ohne Weiteres hätte be-
antworten lassen. Selbst wenn der Klägerin und ihren Beratern tatsächlich der
Sachverstand gefehlt hätte, um Baupläne ausreichend zu verstehen (vgl. act. 38
N. 457 ff.), hätte sie der Frage auf andere Weise nachgehen können und müssen,
angefangen bei einer entsprechen Anfrage bei der Beklagten 2. Aus den klägeri-
schen Ausführungen erschliesst sich nicht, inwiefern die Klägerin diesbezüglich
aktiv geworden ist. So bleibt mangels substantiierter Behauptungen auch unklar,
was zwischen der Untersuchung der AB._ AG im Mai 2012 und deren
Schreiben vom 5. Dezember 2012 geschah.
5.2.2.4.6. Spätestens nach dieser Mitteilung hatte die Klägerin aber ausreichend
Anhaltspunkte dafür, dass die Wassereintritte zumindest teilweise auf einen Pla-
- 86 -
nungsfehler der Beklagten 2 zurückzuführen sein könnten, weil sie die fraglichen
Entwässerungsöffnungen nicht berücksichtigt hatte. Die fragliche Planung wurde
auch nach klägerischer Darstellung allein von der Beklagten 2 erstellt, weshalb
über die diesbezügliche Verantwortlichkeit keinerlei Zweifel bestehen konnten.
Die Klägerin behauptet ferner nicht, dass sie aufgrund eigener Abklärungen oder
aus anderen sachlichen Gründen konkrete Zweifel an der Richtigkeit der Angaben
der AB._ AG gehabt hätte. Folglich hätte in diesem Zeitpunkt umgehend eine
entsprechende Mängelrüge an die Beklagte 2 erfolgen müssen. Selbst wenn aber
in jenem Zeitpunkt noch konkrete und begründete Zweifel an den Angaben der
Beklagten 1 und der AB._ AG bestanden hätten, wäre von der Klägerin zu
erwarten gewesen, dass sie die Planung der Beklagten 2 bzw. den konkreten
Vorwurf der Beklagten 1 bzw. der AB._ AG nach Eingang der entsprechen-
den Mitteilungen umgehend überprüft oder – sofern ihr dazu tatsächlich der
Sachverstand gefehlt hätte – überprüfen lässt. Die Klägerin kann sich ihrer Rüge-
obliegenheit nicht einfach mit dem Vorbringen entschlagen, die Beklagte 1 habe
mit ihrer Mitteilung vom 22. November 2012 bloss "einen anderen Schuldigen"
gesucht (act. 38 N. 898). Ebenso wenig ist ersichtlich, wie sich die Klägerin durch
eine Mängelrüge in diesem Zeitpunkt einem Haftungsrisiko ausgesetzt hätte (act.
38 N. 1008).
5.2.2.4.7. Die Klägerin erläutert denn auch nicht, welche neuen Erkenntnisse sie
in den auf ihr Schreiben vom 28. Februar 2013 (act. 3/20) folgenden rund zwei
Monaten gewann, welche eine Mängelrüge gegenüber der Beklagten 2 am 13.
April 2013 plötzlich doch rechtfertigten (act. 38 N. 1008). Damit unterlässt es die
Klägerin, ihr Zuwarten mit einer Mängelrüge während mindestens fünf Monaten
zu erklären. Somit bleibt es dabei, dass die Klägerin spätestens nach der genann-
ten Mitteilung der AB._ AG über die für eine Mängelrüge erforderlichen In-
formationen verfügt hatte. Die erst Monate später erhobene Mängelrüge erweist
sich deshalb als verspätet. Offenbleiben kann unter diesen Umständen, ob die
Klägerin die Mängelrüge gar noch früher hätte erheben müssen. Das Werk gilt als
stillschweigend genehmigt (Art. 370 Abs. 2 OR) und die Klägerin hat allfällige
Mängelrechte gegenüber der Beklagten 2 verwirkt. Das Rechtsbegehren Ziffer 1
ist deshalb auch hinsichtlich der Beklagten 2 abzuweisen.
- 87 -
- 88 -
5.3. Rechtsbegehren Ziffer 2
Die Klägerin verlangt mit ihrem Rechtsbegehren Ziffer 2 den Ersatz von Mangel-
folgeschäden in der Höhe von insgesamt CHF 138'694.35, wobei sie diesbezüg-
lich eine solidarische Haftung beider Beklagten geltend macht (vgl. Erw. 4.4).
Zu den infolge Genehmigung verwirkten Mängelrechten gehört auch das Recht
auf Ersatz eines allfälligen Mangelfolgeschadens (BGer-Urteil 4A_55/2012 vom
31. Juli 2012; GAUCH, a.a.O., N. 2160; ZINDEL / SCHOTT, a.a.O., Art. 370 N. 22).
Eine Haftung der Beklagten 2 für die fraglichen Kosten fällt deshalb ausser Be-
tracht. Im Übrigen kann vollumfänglich auf die vorstehende Erw. 4.4 verwiesen
werden. Das Rechtsbegehren Ziffer 2 ist auch hinsichtlich der Beklagten 2 abzu-
weisen.
6. Zusammenfassung
6.1. Die Klage ist im Umfang von CHF 144'938.40 als durch Klagerückzug erle-
digt abzuschreiben. Die ursprünglichen Rechtsbegehren Ziffer 3, Punkt 1 (Ersatz
der drei im Jahr 2016 provisorisch abgedichteten Dilatationen) und 2 (Nachbesse-
rung sämtlicher Dilatationen mittels Überkleben) sind zufolge Gegenstandslosig-
keit abzuschreiben.
6.2. Die Beklagte 1 haftet nicht für die Kosten der Sanierung des Dachs C
(Rechtsbegehren Ziffer 1). Eine diesbezügliche Haftung ergibt sich nicht aufgrund
von ihr bzw. ihrer Subunternehmerin verbauter undichter Dilatationen. Die Beklag-
te 1 hat weiter auch keine Abmahnungspflicht verletzt, indem sie die Klägerin
nicht auf die schädigenden Folgen der fehlerhaften Planung der Beklagten 2 hin-
gewiesen hat. Das Rechtsbegehren Ziffer 1 ist mit Bezug auf die Beklagte 1 ab-
zuweisen.
Es besteht weiter keine Nachbesserungs- oder Schadenersatzpflicht der Beklag-
ten 1 hinsichtlich der von der Klägerin behaupteten weiteren Mängel bzw. Mangel-
folgeschäden (Rechtsbegehren Ziffern 2 und 3), da sich diese entweder nicht er-
stellen lassen, sich nicht auf ein Verhalten der Beklagten 1 zurückführen lassen
- 89 -
oder für den verursachenden Mangel aus anderen Gründen keine Haftung der
Beklagten 1 gegeben ist.
6.3. Gegenüber der Beklagten 2 hat die Klägerin allfällige Mängelrechte man-
gels rechtzeitiger Mängelrüge verwirkt. Folglich haftet die Beklagte 2 weder für
den Schaden im Dach C (Rechtsbegehren Ziffer 1) noch für die geltend gemach-
ten Mangelfolgeschäden gemäss Rechtsbegehren Ziffer 2.
6.4. Die geänderte Klage ist deshalb sowohl hinsichtlich der Beklagten 1 als
auch der Beklagten 2 vollumfänglich abzuweisen.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
7.1. Streitwertberechnung
7.1.1. Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91 Abs. 1
ZPO). Lautet dieses nicht auf eine bestimmte Geldsumme, so setzt das Gericht
den Streitwert fest, sofern sich die Parteien darüber nicht einigen oder ihre Anga-
ben offensichtlich unrichtig sind (Art. 91 Abs. 2 ZPO). Bei einfacher Streitgenos-
senschaft und Klagenhäufung werden die geltend gemachten Ansprüche zur Er-
mittlung des Streitwerts zusammengerechnet, sofern sie sich nicht gegenseitig
ausschliessen (Art. 93 Abs. 1 ZPO).
7.1.2. Die Klägerin bezeichnet den Streitwert der geänderten Klage mit
CHF 621'749.60, wobei sie dem geänderten, nicht durch einen Geldbetrag quanti-
fizierten Rechtsbegehren Ziffer 3 einen Streitwert von CHF 50'000.– beimisst (act.
38 N. 15). Das Rechtsbegehren Ziffer 3 betrifft allein die Beklagte 1. Diese scheint
die klägerische Streitwertberechnung pauschal zu bestreiten, ohne dies näher zu
begründen (act. 48 N. 57). Aus ihren Ausführungen ergibt sich, dass sie die Re-
duktion des Streitwerts von ursprünglich CHF 809'415.45 auf CHF 621'749.60
durch die Klageänderung als Unterliegen der Klägerin auffasst, worauf an anderer
Stelle einzugehen ist. Hinsichtlich des Streitwerts der gegenstandslos geworde-
nen Rechtsbegehren Ziffer 3 Punkte 1 und 2 gemäss ursprünglicher Klage waren
sich die Parteien anfänglich uneinig. So machte die Beklagte 1 in ihrer Klageant-
wort einen diesbezüglichen Streitwert von CHF 16'000.– geltend (act. 20 N. 13).
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Die Klägerin bestritt diese Angabe als unbegründet und ging im Ergebnis von ei-
nem Streitwert von CHF 50'000.– aus: So bezifferte die Klägerin den Streitwert
des ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziffer 3 mit CHF 100'000.– (act. 1 N. 4) und
machte in ihrer Replik hinsichtlich des geänderten Rechtsbegehrens Ziffer 3 einen
verbleibenden Streitwert von CHF 50'000.– geltend. Entsprechend entfielen auf
die weggefallenen Rechtsbegehren ebenfalls CHF 50'000.–, was von der Beklag-
ten 1 anerkannt wurde (act. 48 N. 838). Nachdem die Beklagte 1 den von der
Klägerin geltend gemachten Streitwert des ursprünglichen Rechtsbegehrens Ziffer
3 von CHF 100'000.– (act. 1 N. 4) nicht konkret bestritt (act. 20 N. 291), kommt
dem verbleibenden bzw. neuen Rechtsbegehren Ziffer 3 nach übereinstimmender
Ansicht der Klägerin und der Beklagten 1 ein Streitwert von CHF 50'000.– zu. Da
dies nicht als offensichtlich unrichtig erscheint (Art. 91 Abs. 2 ZPO), ist darauf ab-
zustellen.
7.1.3. Der Streitwert der geänderten Rechtsbegehren Ziffer 1 und 2 beträgt
CHF 571'749.60 (CHF 433'784.40 + CHF 130'692.50 + CHF 7'272.70). Hinsicht-
lich dieser Rechtsbegehren behauptet die Klägerin eine solidarische Haftung der
Beklagten 1 und 2. Es liegt zwar eine einfache (passive) Streitgenossenschaft
vor, allerdings fordert die Klägerin die Leistung des genannten Betrags wirtschaft-
lich nur einmal. Folglich ist keine Zusammenrechnung bzw. Verdoppelung vorzu-
nehmen (BGE 139 III 24 ff. Erw. 4.2 m. H.). Daraus ergibt sich schliesslich, dass
von einem Gesamt-Streitwert der geänderten Klage von CHF 621'749.60 auszu-
gehen ist (CHF 571'749.60 + CHF 50'000.–).
7.2. Gerichtskosten
7.2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend besteht eine passive Streitgenossenschaft. Die Ent-
scheide für die einzelnen Parteien können dabei nicht nur auf materieller Ebene,
sondern auch in Bezug auf die Prozesskosten unterschiedlich ausfallen. Das Ge-
richt bestimmt gemäss Art. 106 Abs. 3 ZPO den Anteil an den Prozesskosten für
die einzelnen Streitgenossen. Da betreffend die verschiedenen Streitgenossen
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unterschiedliche Urteile ergehen (dazu sogleich), ist in Bezug auf die Prozesskos-
ten nicht auf solidarische Haftung zu erkennen (VIKTOR RÜEGG / MICHAEL RÜEGG,
in: Spühler / Tenchio / Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische Zivil-
prozessordnung [ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, Art. 106 N. 10).
7.2.2. Zu beachten ist, dass die Abschreibung der genannten ursprünglichen
Rechtsbegehren infolge Klagerückzugs und Gegenstandslosigkeit ebenfalls Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen nach sich zieht. Dabei ist der Streitwert der fragli-
chen Begehren zu demjenigen der geänderten Klage hinzuzurechnen. Ausge-
hend von einem so zusammengerechneten Streitwert von CHF 816'688.– (CHF
621'749.60 + CHF 50'000.– + CHF 144'938.40 [CHF 578'722.80 -
CHF 433'784.40]) beträgt die Grundgebühr CHF 27'084.– (§ 4 Abs. 1 GebV OG).
Im Umfang von CHF 194'938.40 (CHF 50'000.– + CHF 144'938.40) wird das Ver-
fahren durch Klagerückzug bzw. Gegenstandlosigkeit und damit ohne Entscheid
in der Sache erledigt (§ 10 Abs. 1 GebV OG). Was den Entscheid in der Sache
anbelangt, erwies sich das Verfahren allerdings sowohl aufgrund des Umfangs
des Prozessstoffs als auch aufgrund der Komplexität der sich in tatsächlicher Hin-
sicht stellenden Fragen sowie des erforderlichen Zwischenentscheids als äusserst
zeitaufwendig (§ 4 Abs. 2 GebV OG). Im Ergebnis erweist sich deshalb eine Er-
höhung der Grundgebühr um rund einen Drittel auf CHF 35'000.– als angemes-
sen.
7.2.3. Art. 106 ZPO regelt die Verteilungsgrundsätze: Die Prozesskosten werden
der unterliegenden Partei auferlegt. Bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als
unterliegend (Abs. 1). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Pro-
zesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Nach Art. 107
ZPO kann das Gericht von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die Pro-
zesskosten nach Ermessen verteilen, so insbesondere, wenn das Verfahren als
gegenstandslos abgeschrieben wird (lit. e).
7.2.4. Die Klägerin unterliegt mit ihrer geänderten Klage vollständig, weshalb sie
die darauf entfallenden Gerichtskosten zu tragen hat. Gleich verhält es sich hin-
sichtlich der Reduktion ihres Rechtsbegehrens Ziffer 1 im Umfang von
CHF 144'938.40: Eine solche Reduktion stellt einen Klagerückzug dar, bei wel-
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chem die klagende Partei als unterliegend gilt (Art. 106 Abs. 1 ZPO), weshalb ihr
die auf den genannten Betrag entfallenden Gerichtskosten aufzuerlegen sind.
Gründe, weshalb vorliegend von diesem Grundsatz abgewichen werden könnte,
sind weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere ändert daran der Umstand
nichts, dass die Klägerin die Kosten der Sanierung des Daches angeblich dank
"rigoroser Kostenüberwachung" hat tiefer halten können, als sie dies in der Klage
gestützt auf die eingeholten Offerten vernünftigerweise habe voraussehen können
(act. 38 N. 9). Was die gegenstandslos gewordenen, ursprünglichen Punkte 1 und
2 des Rechtsbegehrens Ziffer 3 anbelangt, hat die Beklagte 1 die Gegenstandslo-
sigkeit durch Erfüllung der Forderung herbeigeführt, weshalb sie die diesbezügli-
chen Kosten grundsätzlich zu tragen hat (Art. 107 Abs. 1 lit. e ZPO). Nicht rele-
vant ist in diesem Zusammenhang, weshalb die Beklagte 1 der klägerischen
Nachbesserungsforderung nachkam, insbesondere, ob die klägerische Forderung
begründet war oder die Beklagte 1 die fraglichen Arbeiten "auf Kulanz" erbracht
hat. Die Beklagte 1 macht zwar zu Recht darauf aufmerksam, dass ihr die Kläge-
rin eine Nachbesserungsfrist bis Ende Juli 2017 eingeräumt hatte und die Kläge-
rin den Ablauf dieser Frist mit ihrer Klageeinleitung im Mai 2017 nicht abgewartet
hat (act. 20 N. 13). Die Beklagte 1 hatte indessen das mit Ansetzung der fragli-
chen Frist erfolgte klägerische Ersuchen um nochmalige Verlängerung des Ver-
jährungseinredeverzichts bis Ende Juli 2017 abgelehnt und nur einer Verlänge-
rung bis Ende Mai 2017 zugestimmt (Klägerin: act. 38 N. 397, 415; Beklagte 1:
act. 48 N. 819; act. 39/205). Bis Ende Mai 2017 war die Beklagte 1 den fraglichen
Nachbesserungsforderungen nicht nachgekommen. Weshalb die Klägerin unter
diesen Umständen in guten Treuen noch mit einer Erfüllung ihrer Nachbesse-
rungsforderung hätte rechnen müssen (so die Beklagte 1 in act. 48 N. 55), legt die
Beklagte 1 nicht konkret dar und ist nicht ersichtlich. Im Übrigen hätte aber auch
das Vorbringen der Beklagten 1 nicht verfangen, wonach die Klägerin die fragli-
chen Ansprüche nach Ablauf der angesetzten Nachbesserungsfrist problemlos
noch mittels Klageänderung hätte in den Prozess einbringen können. So war und
ist zwischen den Parteien die Verjährung bzw. die anwendbare Verjährungsfrist ja
gerade strittig und Grund für die abgegebenen Verjährungseinredeverzichtserklä-
rungen. Die Klägerin hatte demnach keine Gewissheit, dass ihre Ansprüche im
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Falle eines weiteren Zuwartens nicht verjähren. Die Klägerin hätte die fragliche
Klageänderung denn auch nicht mit einer beliebigen Eingabe, sondern erst mit
der Replik vornehmen können (Urteil HG160015 vom 24. Mai 2017 Erw. 3, publi-
ziert in ZR 116/2017 S. 169 ff., Nr. 52). Folglich bleibt es dabei, dass die Beklagte
1 im genannten Umfang kostenpflichtig ist. Der Beklagten 2 sind keine Kosten
aufzuerlegen, da sie vollständig obsiegt.
7.2.5. Dies führt zu folgender Kostenverteilung:
Streitwert
in CHF
in Prozent des zusammen-
gerechneten Streitwerts,
gerundet
Gebühr
in CHF
Unterliegen /
Kostentragung
Klagerückzug Zif-
fer 1
144'938.40 18 % 6'300.– Klägerin
Gegenstandslose
Begehren Ziffer 3
50'000.– 6 % 2'100.– Beklagte 1
Geänderte Klage 621'749.60 76 % 26'600.– Klägerin
Total 816'688.– 100 % 35'000.–
Der Klägerin sind die Gerichtskosten folglich im Umfang von CHF 32'900.– (94%)
aufzuerlegen. Im Betrag von CHF 27'000.– sind die Kosten aus dem klägerischen
Kostenvorschuss zu beziehen, der Restbetrag ist nachzufordern. Die Beklagte 1
hat die Kosten im Umfang von 2'100.– (6%) zu tragen.
7.3. Parteientschädigungen
7.3.1. Ausgangsgemäss sind Parteientschädigungen zuzusprechen. Auch die
Parteientschädigungen werden grundsätzlich nach Obsiegen und Unterliegen
auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO). Die Höhe der Par-
teientschädigung richtet sich nach der Anwaltsgebührenverordnung vom 8. Sep-
tember 2010 (AnwGebV; Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Gebühr bemisst
sich im Zivilprozess nach dem Streitwert bzw. dem tatsächlichen Streitinteresse,
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der Verantwortung und dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts sowie der
Schwierigkeit des Falls (§ 2 Abs. 1 AnwGebV). Diese Grundgebühr ist mit der Be-
gründung oder Beantwortung der Klage verdient (§ 11 Abs. 1 AnwGebV).
7.3.2. Die ordentliche Parteientschädigung beträgt vorliegend rund CHF 28'650.–,
ausgehend vom zusammengerechneten Streitwert von CHF 816'688.– (§ 4 Abs. 1
AnwGebV). Sowohl aufgrund des Umfangs des Prozessstoffs als auch angesichts
der Komplexität der sich in tatsächlicher Hinsicht stellenden Fragen ist auch der
notwendige Zeitaufwand der Rechtsvertretung erhöht, weshalb diese Gebühr um
einen Fünftel auf CHF 34'380.– zu erhöhen ist. Für die durchgeführte Vergleichs-
verhandlung sowie für die zweite Rechtsschrift ist – unter Berücksichtigung des
Umstands, dass im zweiten Schriftenwechsel eine Klageänderung vorgenommen
wurde sowie einige Begehren infolge Gegenstandslosigkeit entfielen – ein Zu-
schlag von rund 40% vorzunehmen (§ 11 Abs. 2 AnwGebV), was eine Parteient-
schädigung von CHF 48'000.– ergibt.
7.3.3. Die Klägerin unterliegt im Verhältnis zur Beklagten 1 im Umfang von 94%
und obsiegt im Umfang von 6%. Folglich hat sie der Beklagten 1 eine reduzierte
Parteientschädigung in Höhe von 88% bzw. CHF 42'240.– zu bezahlen. Bezüglich
des Antrags der Beklagten 1 auf Zusprechung der Parteientschädigung zuzüglich
Mehrwertsteuer ist grundsätzlich auf das Kreisschreiben des Obergerichtes vom
17. Mai 2006 hinzuweisen. Demgemäss hat eine mehrwertsteuerpflichtige Partei,
welche die Ersetzung der Mehrwertsteuer beantragt, die Umstände, welche einen
(vollen) Vorsteuerabzug nicht zulassen, zu behaupten und belegen (vgl. auch Ur-
teil des Bundesgerichts 4A_552/2015 vom 25. Mai 2016 Erw. 4.5.). Angesichts
der fehlenden Begründung und Belege ist der Beklagten 1 die Parteientschädi-
gung daher ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen.
7.3.4. Die Klägerin ist im Verhältnis zur Beklagten 2 als vollständig unterliegend
zu betrachten und entsprechend zu verpflichten, dieser eine volle Parteientschä-
digung zu bezahlen. Hinsichtlich der Höhe der Parteientschädigung kann grund-
sätzlich auf die vorstehenden Ausführungen verwiesen werden. Der notwendige
Zeitaufwand der Rechtsvertretung der Beklagten 2 fiel im Vergleich zur Beklagten
1 aber insofern geringer aus, als sie das Rechtsbegehren Nr. 3 nicht betraf und
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sich ihre Rechtsschriften dazu entsprechend nicht zu äussern hatten. Es rechtfer-
tigt sich deshalb, von der Grundgebühr von CHF 28'650.– auszugehen. Unter Be-
rücksichtigung der durchgeführten Vergleichsverhandlung und des zweiten Schrif-
tenwechsels erweist sich wiederum ein Zuschlag von insgesamt rund 40% und
damit eine Anwaltsgebühr von insgesamt CHF 40'100.– als angemessen (§ 11
AnwGebV). Bezüglich des Antrags der Beklagten 2 auf Zusprechung der Partei-
entschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer ist wiederum auf das Kreisschreiben
des Obergerichtes vom 17. Mai 2006 hinzuweisen. Angesichts der fehlenden Be-
gründung und mangels Belegen ist der Beklagten 2 die Parteientschädigung ohne
Mehrwertsteuer zuzusprechen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird im Umfang CHF 144'938.40 zufolge Rückzugs als erledigt
abgeschrieben.
2. Die Rechtsbegehren Ziffer 3, Punkt 1 und 2 der ursprünglichen Klage wer-
den als gegenstandslos geworden abgeschrieben.
3. Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss nachfolgendem Erkenntnis.
4. Schriftliche Mitteilung an die Parteien mit nachfolgendem Erkenntnis.
Das Handelsgericht erkennt sodann:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit sie nicht zufolge Rückzugs als erledigt
bzw. als gegenstandslos geworden abgeschrieben ist.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 35'000.–.
3. Die Kosten werden im Umfang von CHF 32'900.– der Klägerin auferlegt und
aus dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss gedeckt. Der Fehlbetrag
(CHF 5'900.–) wird von der Klägerin nachgefordert.
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Die Kosten werden im restlichen Umfang von CHF 2'100.– der Beklagten 1
auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine reduzierte Parteient-
schädigung von CHF 42'240.– zu bezahlen.
5. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten 2 eine Parteientschädigung von
CHF 40'100.– zu bezahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
7. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 621'749.60.