Decision ID: daf0eb14-0e0a-4490-b7e9-5780e9c14eb5
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 12. April 2016 (EE150112-I)
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Rechtsbegehren:
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei der Gesuchstellerin das Getrenntleben i.S.v. Art. 175 ZGB zu bewilli-
gen. 2. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin an ihren per-
sönlichen Unterhalt Unterhaltsbeiträge in der Höhe von CHF 1'000 monatlich und im Voraus zu bezahlen.
3. Es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin einen  Prozesskostenvorschuss zuzüglich 8 % Mehrwertsteuer zu . Eventualiter sei der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege zu  und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche  beizugeben.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Gesuchsgegners."
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 14 S. 1):
"1. Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Parteien seit dem 1. November 2015
getrennt leben. 2. Es sei Vormerk zu nehmen, dass die eheliche Wohnung samt Hausrat und
Mobiliar an der C._-strasse ... in D._ bereits aufgelöst worden ist. 3. Es sei auf Antrag Ziffer 2 der Gesuchstellerin (Zusprechung von persönli-
chen Unterhaltsbeiträgen) nicht einzutreten. 4. Eventualiter seien gegenseitig keine persönlichen Unterhaltsbeiträge zu be-
zahlen. 5. Subeventualiter sei der Gesuchstellerin mangels finanzieller Leistungsfähig-
keit des Gesuchsgegners keine persönlichen Unterhaltsbeiträge .
6. Antrag Ziffer 3 der Gesuchstellerin (Prozesskostenvorschuss) sei .
7. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MWSt) zu Lasten der Gesuchstellerin."
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Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 12. April 2016: (Urk. 34 = Urk. 37 S. 30 f.)
1. Die Gesuchstellerin wird zum Getrenntleben berechtigt erklärt.
2. Auf das Begehren des Gesuchsgegners um Vormerknahme des Zeitpunktes des Getrenntlebens wird nicht eingetreten.
3. Auf das Begehren des Gesuchsgegners um Vormerknahme der Tatsache, dass die eheliche Wohnung samt Haushalt und Mobiliar bereits aufgelöst worden sei, wird nicht eingetreten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin persönlich  Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen: - Fr. 766.– ab 1. November 2015 bis 31. Juli 2016 - Fr. 822.– ab 1. August 2016. Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar jeweils im Voraus auf den Ersten eines jeden Monats.
5. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'400.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 562.50 Dolmetscherkosten
Fr. 32.– Kopien des Gesuchsgegners.
6. Die Gerichtsgebühr und die Dolmetscherkosten werden den Parteien je zur
Hälfte auferlegt. Die Kosten für die Kopien werden dem Gesuchsgegner auferlegt. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse . Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO .
7. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen. 8. [Schriftliche Mitteilung.] 9. [Rechtsmittel: Berufung, Frist 10 Tage.]
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 36 S. 3):
"1. Es sei Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelge-
richt im summarischen Verfahren, vom 12. April 2016, aufzuheben und der Berufungsbeklagten ab dem 1. November 2015 kein persönlicher  zuzusprechen.
2. Eventualiter sei Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. April 2016, aufzuheben und der Berufungsbeklagten mangels finanzieller Leistungsfähigkeit des  ab dem 1. November 2015 kein persönlicher  zuzusprechen.
3. Subeventualiter sei Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. April 2016 aufzuheben, und der Berufungsbeklagten ab dem 1. Februar 2016 kein persönlicher  zuzusprechen.
4. Subsubeventualiter sei Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. April 2016, , und der Berufungsbeklagten ab dem 1. Mai 2016 kein persönlicher Unterhaltsbeitrag zuzusprechen.
5. Sowohl bei Gutheissung von Antrag Ziffer 3 (Subeventualantrag) oder von Antrag Ziffer 4 (Subsubeventualantrag) sei Dispositiv Ziffer 4 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im summarischen Verfahren, vom 12. April 2016, aufzuheben, und der Berufungsbeklagten für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis und mit 31. Januar 2016 oder für den Zeitraum vom 1. November 2015 bis und mit 30. April 2016 ein persönlicher  von mindestens Fr. 130.00 pro Monat und höchstens Fr. 340.00 pro Monat zuzusprechen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich Auslagen und MwSt) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 43 S. 2):
"1. Es seien die Anträge des Berufungsklägers vollumfänglich abzuweisen und
das Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 12. April 2016 sei zu bestätigen. 2. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
und in der Person der Unterzeichneten sei ihr eine unentgeltliche  beizugeben.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des ."
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Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind seit dem tt. Juli 2011 verheiratet, die Ehe blieb kinderlos
(Urk. 1 S. 1, Urk. 14 S. 3; Prot. I S. 17). Seit November 2015 leben die Parteien
getrennt. Mit Eingabe vom 19. November 2015 reichte die Gesuchstellerin und
Berufungsbeklagte (fortan: Gesuchstellerin bzw. GSin) beim Einzelgericht des
Bezirksgerichts Uster (fortan: Vorinstanz) ein Eheschutzbegehren ein und stellte
die eingangs wiedergegebenen Rechtsbegehren (Urk. 1). Der weitere Prozess-
verlauf kann dem erstinstanzlichen Urteil entnommen werden (Urk. 37 S. 2 f.). Am
12. April 2016 erliess die Vorinstanz den vorangehend zitierten Entscheid
(Urk. 37).
2. Der Gesuchsgegner und Berufungskläger (fortan: Gesuchsgegner bzw.
GG) erhob am 20. Juni 2016 fristgerecht Berufung, nachdem ihm der begründete
Entscheid von der Vorinstanz am 8. Juni 2016 zugegangen war (Urk. 35). Zufolge
des gleichzeitig gestellten Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege (Urk. 36 S. 4)
wurde auf die Einholung eines Kostenvorschusses verzichtet. Mit Verfügung vom
28. Juni 2016 wurde der Gesuchstellerin Frist zur Erstattung der Berufungsant-
wort angesetzt (Urk. 41). Die Berufungsantwort datiert vom 11. Juli 2016 (Urk. 43;
dem Gesuchsgegner am 2. August 2016 zur Kenntnisnahme zugestellt, Urk. 47).
II.
A. Gegenstand des Berufungsverfahrens / Prozessuales
1. Die Einlegung der Berufung hemmt den Eintritt der Rechtskraft nur im Um-
fang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Vom Gesuchsgegner einzig angefochten
wurde Dispositiv-Ziffer 4 (Ehegattenunterhaltsbeiträge) des vorinstanzlichen Ent-
scheids. Dispositiv Ziffern 1-3 des vorinstanzlichen Urteils sind in Teilrechtskraft
erwachsen (Art. 315 Abs. 1 ZPO), was vorzumerken ist.
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2. Gegenstand des vorliegenden Berufungsverfahrens bildet damit die Unter-
haltspflicht des Gesuchsgegners ab dem 1. November 2015 für die Dauer des
Getrenntlebens. Die Vorinstanz hat den Gesuchsgegner verpflichtet, an die Ge-
suchstellerin persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu leisten
(Urk. 37 S. 30 f.):
- Fr. 766.– ab 1. November 2015 bis 31. Juli 2016;
- Fr. 822.– ab 1. August 2016.
Der Gesuchsgegner kritisiert die von der Vorinstanz ermittelten Einkommens- und
Bedarfszahlen der Parteien, wie sie im angefochtenen Urteil festgehalten wurden
(Urk. 37 S. 25 f.).
3. Gemäss Art. 272 ZPO gilt in eherechtlichen Summarverfahren der Unter-
suchungsgrundsatz. Dies bedeutet, dass das Gericht den Sachverhalt von Amtes
wegen feststellt. Betreffend die Belange der Ehegatten untereinander gilt jedoch
die Dispositionsmaxime (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Im Berufungsverfahren gilt zudem
die Begründungsobliegenheit, was bedeutet, dass die Berufung führende Partei
sich sachbezogen mit den Entscheidgründen der Vorinstanz im Einzelnen ausei-
nanderzusetzen und konkret aufzuzeigen hat, was am angefochtenen Urteil oder
am Verfahren der Vorinstanz falsch war. Dieser Anforderung genügt eine Beru-
fungspartei nicht, wenn sie lediglich auf die vor erster Instanz vorgetragenen Vor-
bringen verweist, sich mit Hinweisen auf frühere Prozesshandlungen zufriedengibt
oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner Weise kritisiert. Der Berufungs-
kläger hat die von ihm kritisierten Erwägungen des angefochtenen Entscheids
sowie auch die Aktenstücke, auf die er seine Kritik stützt, genau zu bezeichnen
(BGE 138 III 374 E. 4.3.1.; BGer 4A_580/2015 vom 11. April 2016, E.2.2.). Was
nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen genügenden Weise
beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittelinstanz nicht überprüft zu werden.
In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
4. Neue Tatsachen können gemäss Art. 317 Abs. 1 ZPO im Berufungsverfah-
ren nur noch berücksichtigt werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden
und wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
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werden konnten. Die in Art. 317 Abs. 1 lit. a und b ZPO genannten Voraussetzun-
gen müssen kumulativ erfüllt sein. Bei unechten Noven hat die novenwillige Partei
genau zu begründen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon
vor erster Instanz vorgebracht werden konnte bzw. vorgebracht wurde. Dabei hat
die betroffene Partei substantiiert darzulegen, dass und inwiefern sie vor erster
Instanz mit der zumutbaren Sorgfalt prozessiert hat, indes trotzdem nicht in der
Lage bzw. gehalten war, die Tatsache bzw. das Beweismittel in das erstinstanzli-
che Verfahren einzubringen (ZK ZPO-Reetz/Hilber, Art. 317 N 61). Das Beru-
fungsverfahren dient nicht dazu, dass die Parteien Versäumtes nachbessern kön-
nen (Volkart, DIKE-Komm-ZPO, Art. 317 N 3). Unter diesem prozessualen Blick-
winkel werden die von den Parteien im Berufungsverfahren zahlreich eingereich-
ten Unterlagen (Urk. 39/2-10; Urk. 46/2-9) zu würdigen sein.
5. Der Gesuchsgegner stellte im Rahmen seiner Berufung die eingangs ge-
nannten Berufungsanträge (Urk. 36 S. 3). Was die Belange der Ehegatten unter-
einander betrifft, gilt wie gesagt die Dispositionsmaxime, was dazu führt, dass die
Rechtsmittelinstanz den angefochtenen Entscheid nicht zuungunsten des Beru-
fungsklägers abändern darf. Die Gesuchstellerin als berufungsbeklagte Partei, die
nicht selbst Berufung erhoben hat, verliert ihr Recht, vor der Rechtsmittelinstanz
Rechtsbegehren zu stellen, welche über den blossen Antrag auf Abweisung der
vom Berufungskläger erhobenen Hauptberufung hinausgehen (ZK ZPO-Reetz/
Theiler, Art. 312 N 7 u. N 12). Sofern die Gesuchstellerin in der Berufungsantwort
ausführt, dass die vorinstanzlich festgelegten Unterhaltsbeiträge der Gesuchstel-
lerin um die Hälfte des neu resultierenden Freibetrags zu erhöhen seien, sollte in-
folge des höheren Einkommens des Gesuchsgegners ab Mai 2016 ein höherer
Freibetrag resultieren (Urk. 43 S. 11), können ihre Vorbringen mit Blick auf den
Grundsatz der reformatio in peius keine Berücksichtigung finden (nachstehend E.
II.B.5.4.).
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B. Unterhaltsberechnung
1. Im Allgemeinen
1.1.1. Die Vorinstanz hat zutreffend dargelegt, unter welchen Voraussetzungen
im Eheschutzverfahren Unterhaltsbeiträge geschuldet und wie diese zu berech-
nen sind (Urk. 37 S. 5 ff., S. 20 f.). Der Unterhaltsanspruch eines Ehegatten wäh-
rend der Dauer der Ehe hat seine Grundlage in Art. 163 ff. ZGB. Daran vermag
auch der Umstand nichts zu ändern, dass das Ende der Ehe zufolge tiefer Zerrüt-
tung absehbar ist. Zwar sind die geltenden Kriterien gemäss Art. 125 ZGB bei der
Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen im Eheschutzverfahren miteinzubeziehen,
wenn eine Wiedervereinigung der Eheleute unwahrscheinlich ist, die gesetzliche
Grundlage zur Unterhaltsberechnung bildet aber weiterhin Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1
ZGB und nicht Art. 125 ZGB. Die Parteien sind nach wie vor miteinander verheira-
tet und schulden einander gemäss Art. 159 Abs. 1 ZGB Treue und Beistand. Sie
haben gemeinsam für den gebührenden Unterhalt der Familie zu sorgen. In die-
sem Sinne ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu verstehen, der zu-
folge im Rahmen von Art. 163 ZGB bei der Beurteilung des Unterhaltsbeitrags
und insbesondere der Frage der Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätig-
keit eines Ehegatten die für den nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien ein-
zubeziehen sind. So muss das Gericht prüfen, ob und in welchem Umfang ange-
sichts dieser neuen Umstände dem Ehegatten, der nunmehr durch das Getrennt-
leben der Pflicht zur Führung des gemeinsamen Haushalts enthoben ist, zugemu-
tet werden darf, seine frei gewordene Arbeitskraft anderweitig einzusetzen und
eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen oder auszudehnen. In einer solchen Situation
werden in der Tat ein erneuter Haushalt und damit die Beibehaltung der früheren
Aufgabenteilung weder angestrebt, noch sind sie wahrscheinlich. Das Ziel der fi-
nanziellen Unabhängigkeit der Ehegatten, namentlich des bisher nicht oder ledig-
lich in beschränktem Umfang erwerbstätigen Partners nimmt an Bedeutung zu.
Dies gilt im Bereich der Eheschutzmassnahmen, wenn in der Sache feststeht,
dass mit einer Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushalts nicht mehr ernst-
haft zu rechnen ist. Hingegen hat der Eheschutzrichter nicht über die materiellen
Fragen zu entscheiden, welche Gegenstand des Scheidungsprozesses sind, ins-
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besondere die Frage, ob eine lebensprägende Ehe vorliegt und inwieweit die Ehe
die finanziellen Verhältnisse der Parteien konkret beeinflusst hat (BGE 128 III 65;
BGE 130 III 537; BGer 5A_366/2015 vom 20. Oktober 2015, E. 2.1.; BGE 137 III
385 E. 3.1).
1.1.2. Der Gesuchsgegner beantragt in der Berufungsschrift die Herausgabe aller
Reisepässe der Gesuchstellerin betreffend den Nachweis ihrer Aus- und Einrei-
sedaten in die Schweiz im Zeitraum 2012 bis 2015 sowie ausserdem die Heraus-
gabe der Akten des Migrationsamtes betreffend Entzug/Wiedererteilung der Auf-
enthaltsbewilligung der Gesuchstellerin, um zu belegen, dass entgegen der vor-
instanzlichen Erwägungen eine Entwurzelung der Gesuchstellerin in ihrem Hei-
matland nicht stattgefunden und entsprechend nicht von einer lebensprägenden
Ehe ausgegangen werden könne (Urk. 36 S. 10). Die Frage der Lebensprägung
der Ehe wird aber erst im Scheidungsverfahren zu beurteilen sein, weshalb die
gestellten Beweisanträge des Gesuchsgegners am Prozessthema vorbeigehen.
Letztlich hat denn auch die Vorinstanz festgestellt, dass aufgrund der Einreise der
Gesuchstellerin aus E._ [Staat] in die Schweiz zwar eine gewisse Entwurze-
lung aus ihrem Kulturkreis vorliege, jedoch nicht abschliessend beurteilt werden
könne, inwiefern der künftige Scheidungsrichter von einer Lebensprägung der
Ehe ausgehen werde (Urk. 37 S. 22).
1.2. Die Vorinstanz hat den Unterhaltsanspruch der Gesuchstellerin nach der
zweistufigen Methode mit Überschussverteilung berechnet (Urk. 37 S. 25 f.). Die-
se Methode ist den vorliegenden Verhältnissen angemessen und wurde von den
Parteien im Berufungsverfahren auch nicht beanstandet. Lediglich über die Auftei-
lung des Freibetrages sind sich die Parteien uneinig (Urk. 36 S. 23; Urk. 43
S. 10).
2. Einkommen der Gesuchstellerin
2.1. Die Gesuchstellerin besuchte in ihrem Heimatland E._ die Grundschu-
len und begann eine Ausbildung im Gastronomiebereich, welche sie jedoch nicht
abschloss (Urk. 1 S. 4). Seit ihrer Einreise in die Schweiz im Juli 2012 arbeitete
die Gesuchstellerin immer wieder in Teilzeitpensen als Reinigungsfachfrau. So
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war sie vor der Trennung zuletzt von Mitte Juli bis Oktober 2015 für F._ in
D._ tätig, wo sie durchschnittlich pro Monat Fr. 1'672.10 verdiente (Urk. 3/3-
4; Urk. 27/4). Ab Dezember 2015 war sie stundenweise bei G._ Reinigungs-
service in H._ [Ort] angestellt (Urk. 13/3). Ausserdem reinigte sie ab Februar
2016 wöchentlich im Privathaushalt von I._ für jeweils zwei Stunden
(Urk. 13/4). Nebenbei bezog sie seit Dezember 2015 Arbeitslosentaggelder. Ge-
mäss eigenen Angaben verdiente die Gesuchstellerin während der Ehe in einem
40 %-Arbeitspensum im Durchschnitt netto Fr. 1'630.– pro Monat, wovon sie aus-
gehen möchte (Urk. 1 S. 4 f.). Im Berufungsverfahren bringt sie neu vor, sie habe
per 16. April 2016 eine 100 %-Stelle als Küchenhilfe/Buffet gefunden und verdie-
ne seither monatlich Fr. 2'413.45 netto inkl. Anteil 13. Monatslohn (Urk. 43 S. 6 f.;
Urk. 46/4).
2.2. Strittig ist, ob der Gesuchstellerin ein aus einem 100 %-igen Pensum resul-
tierendes hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist bzw. ab welchem
Zeitpunkt ein solches Einkommen anzurechnen ist (Urk. 36 S. 5).
2.3. Nach Auffassung der Vorinstanz ist es der Gesuchstellerin nicht zuzumu-
ten, ihr 40%-Pensum auf ein Vollzeitpensum auszudehnen. Die Festsetzung ei-
nes hypothetischen Einkommens sei auf klare Fälle zu beschränken, in welchen
davon auszugehen sei, dass der Scheidungsrichter dereinst bei unveränderter
Tatsachenlage mit grosser Wahrscheinlichkeit in gleichem Sinne entscheiden
werde. In allen anderen Fällen sei in der Regel angesichts der kurzen Trennungs-
frist davon abzusehen, die eheliche Struktur hinsichtlich des persönlichen Unter-
halts ohne Not umzustossen (Urk. 37 S. 21). Strittig sei, ob das reduzierte Ar-
beitspensum der Gesuchstellerin zwischen den Parteien vereinbart gewesen sei.
Unbestritten sei jedoch, dass die Gesuchstellerin von Beginn weg nie einer Voll-
zeitbeschäftigung nachgegangen sei, zumal sie regelmässig wieder nach E._
gereist sei. Da der Gesuchsgegner ihr jeweils die Flugtickets für diese Reisen ge-
kauft und sich somit mit den Abwesenheiten der Gesuchstellerin einverstanden
erklärt habe, sei er auch damit einverstanden gewesen, dass sie nicht das ganze
Jahr über arbeite (Urk. 37 S. 22).
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2.4. Der Gesuchsgegner macht geltend, die Vorinstanz habe der Gesuchstelle-
rin ab 1. November 2015 zu Unrecht kein einem Vollzeitpensum entsprechendes,
hypothetisches Einkommen angerechnet. Die Vorinstanz habe nicht dargelegt,
inwiefern es der Gesuchstellerin nicht möglich sein soll, eine Vollzeitanstellung zu
finden. Das Argument der fehlenden Deutschkenntnisse genüge bei Weitem nicht,
um eine Erweiterung der Arbeitstätigkeit auf eine Vollzeitanstellung der im Tren-
nungszeitpunkt 26 Jahre alten, gesunden und ohne Kinderbetreuungspflichten be-
findlichen Gesuchstellerin auszuschliessen (Urk. 36 S. 10).
2.5. Die Gesuchstellerin vertrat vor Vorinstanz die Auffassung, dass sie zu
100 % arbeiten wolle (Prot. I S. 16), jedoch mangels Deutschkenntnisse keine
Stelle finde (Prot. I S. 12). In der Berufungsantwort bringt die Gesuchstellerin im
Sinne eines echten Novums vor (Art. 317 ZPO), dass sie seit 16. April 2016 eine
Vollzeitanstellung als Küchenhilfe/Buffet habe finden können und neu monatlich
inkl. Anteil 13. Monatslohn netto Fr. 2'413.45 verdiene (Urk. 43 S. 6 f.; Urk. 46/4).
2.6.1. Bei der Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen darf im Eheschutzverfahren
vom tatsächlichen Leistungsvermögen eines Ehegatten abgewichen und stattdes-
sen von einem hypothetischen Einkommen ausgegangen werden, wenn eine ent-
sprechende Einkommenssteigerung zumutbar und möglich ist. Massgebend für
die Beurteilung bzw. für die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens sind
stets die konkreten Verhältnisse des Einzelfalls (BGer 5A_21/2012 vom 3. Mai
2012, E. 3.3.; Hausheer/Geiser/Aebi-Müller, Das Familienrecht des Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuches, 5. Aufl. 2014, Rz. 10.80). Es handelt sich um einen Er-
messensentscheid im Sinne von Art. 4 ZGB, bei welchem dem Gericht ein weites
Ermessen zukommt (BGE 134 III 577 E. 4; BGer 5A_766/2012 und 5A_785/2012
vom 14. Februar 2013, E. 4.3.3; BGer 5A_565/2015 vom 24. November 2015,
E. 2.2). Auch in diesem Fall bleibt Art. 163 ZGB die Grundlage der gegenseitigen
Unterhaltspflicht der Ehegatten. Im Eheschutzverfahren ist mit Bezug auf die Fra-
ge von Ehegattenunterhalt eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer Er-
werbstätigkeit nur zu bejahen, wenn mit der Wiederherstellung des gemeinsamen
Haushalts nicht mehr ernsthaft zu rechnen ist und keine Möglichkeit besteht, auf
eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorüber-
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gehend auf Vermögen zurückzugreifen, die vorhandenen finanziellen Mittel trotz
zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte Haushalte nicht ausreichen und
wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der Erwerbstätigkeit unter den Gesichts-
punkten der persönlichen Verhältnisse des betroffenen Ehegatten (Alter, Gesund-
heit, Ausbildung, zu leistende Kinderbetreuung u.ä.) und des Arbeitsmarktes zu-
mutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein (OGer ZH
LE150011 vom 07.07.2015, E. III.5.).
2.6.2. Beide Parteien gehen davon aus, dass mit einer Wiederherstellung des
gemeinsamen Haushalts nicht mehr zu rechnen bzw. die Trennung endgültig ist
(Prot. I S. 9 und S. 17). Die finanziellen Verhältnisse der Parteien reichen dank
niedriger Fixkosten zur Finanzierung von zwei Haushalten knapp. Zudem handelt
es sich, wie der Gesuchsgegner in der Berufungsschrift zutreffenderweise hervor-
gehoben hat (Urk. 36 S. 10), bei der Gesuchstellerin um eine erst 26 Jahre alte,
gesunde Frau, die von jeglicher Kinderbetreuung unbelastet ist. Damit ist der Ge-
suchstellerin die Anrechnung einer Vollzeiterwerbstätigkeit zumutbar, zumal die
Gesuchstellerin bereits vor Vorinstanz zu Protokoll gab, dass sie zu 100 % arbei-
ten wolle (Prot. I S. 16) und mittlerweile auch eine Vollzeitanstellung gefunden
hat. Gemäss dem neu eingereichten Arbeitsvertrag arbeitet die Gesuchstellerin
heute Vollzeit in der J._ AG in H._ als Küchenhilfe/Buffet und erzielt da-
bei monatlich ein Bruttogehalt von rund Fr. 3'400.–. Darin enthalten ist der monat-
liche Anteil 13. Monatslohn, die Quellensteuer in der Höhe von Fr. 120.– sowie
ein Anteil für auswärtige Verpflegung von Fr. 426.–. Das Nettoeinkommen der
Gesuchstellerin exkl. Quellensteuer und Anteil auswärtige Verpflegung beträgt
rund Fr. 2'410.– (Urk. 46/4). Von diesem aktuellen Erwerbseinkommen der Ge-
suchstellerin ist auszugehen, da der Gesuchsgegner sich in seiner Berufung nicht
dazu geäussert hat, von welchem hypothetischen Einkommen der Gesuchstellerin
er bei einer 100%-igen Erwerbstätigkeit ausgeht, er mithin nicht geltend machte,
die Gesuchstellerin könne mit einer Vollzeiterwerbstätigkeit ein höheres Einkom-
men als Fr. 2'410.– erzielen.
2.7.1. Der Gesuchsgegner bringt vor, ein Vollzeiterwerbseinkommen sei der Ge-
suchstellerin bereits ab dem Trennungszeitpunkt per 1. November 2015 anzu-
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rechnen, da die Gesuchstellerin schon längst in einem 100%-igen Anstellungs-
verhältnis hätte sein können. Gemäss Telefongespräch vom 10. Februar 2016 mit
K._, Arbeits-Koordinatorin bei L._ [Restaurantkette] M._ [Ort], habe
sich ergeben, dass die Gesuchstellerin im Jahr 2015 einen Arbeitsvertrag mit
L._ N._ [Ort] abgelehnt habe, weil sie die Arbeit nicht interessiere. Das
Arbeitsangebot wäre während der Probezeit wohl im Umfang eines 50 %-igen Ar-
beitspensums gewesen und hätte nach der dreimonatigen Probezeit höchstwahr-
scheinlich auf 100 % aufgestockt werden können. Der Gesuchsgegner habe vor
Vorinstanz die Kontaktaufnahme durch das Gericht mit K._ mehrfach im Sin-
ne eines Beweisantrags verlangt (Urk. 36 S. 11 f.; Urk. 22 S. 4). Die Gesuchstelle-
rin bestreitet die Darstellung des Gesuchsgegners. Sie habe sich 2014 bei
L._ beworben, sei aber nach einem Tag Probearbeiten wieder nach Hause
geschickt worden, da sie kein deutsch spreche (Prot. I. S. 6).
2.7.2. Die Vorinstanz hielt fest, dass im Rahmen des Eheschutzverfahrens kein
aufwändiges Beweisverfahren darüber zu führen sei, ob die Gesuchstellerin eine
Stelle bei L._ abgelehnt habe, obwohl ihr diese trotz mangelnder Sprach-
kenntnisse zugesichert worden sei. Im Zeitpunkt des mutmasslichen Stellenange-
bots hätten die Parteien in ungetrennter Ehe gelebt und es sei unklar, wie die da-
malige Haltung des Gesuchsgegners gegenüber der Nichterwerbstätigkeit der
Gesuchstellerin gewesen sei (Urk. 37 S. 23). Dem ist zuzustimmen. Gemäss ei-
genen Angaben des Gesuchsgegners hat es sich bei der Stelle bei L._ ledig-
lich um eine 50 %-Anstellung gehandelt. Weder kann der Gesuchsgegner glaub-
haft dartun, per wann die Gesuchstellerin die Stelle bei L._ hätte antreten
können, noch wie wahrscheinlich eine Erhöhung auf ein Vollzeitpensum gewesen
wäre. Dies kann denn letztlich auch nicht von zentraler Bedeutung sein, lebten
doch die Parteien zu diesem Zeitpunkt nicht getrennt. Ausserdem ist zu berück-
sichtigen, dass eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
problematisch ist, da einerseits die Anrechnung eines solchen ausser Betracht
bleiben muss, wo die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung fehlt (BGE
128 III 4 E. 4a), und es andererseits unter Umständen unzulässige Eingriffe in das
Existenzminimum nach sich ziehen kann. Eine rückwirkende Festsetzung eines
hypothetischen Einkommens ist daher grundsätzlich unzulässig. Entscheidend ist
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viel eher, dass die Gesuchstellerin nach der Trennung ihren Willen bekundete,
100 % zu arbeiten, und mittlerweile auch zu 100 % erwerbstätig ist. Eine rückwir-
kende Annahme eines hypothetischen Einkommens ist in seltenen Ausnahmefäl-
len vorgesehen, nämlich wenn dem Betroffenen ein unredliches Verhalten vorzu-
werfen ist (BGer 5P.79/2004 vom 10. Juni 2004, E. 4.3.). Ein solches ist vorlie-
gend nicht auszumachen. Der Gesuchsgegner stellt sich in der Berufungsschrift
zwar auf den Standpunkt, die Gesuchstellerin handle gegen Treu und Glauben.
Einerseits beharre sie auf dem Bestand der Ehe, andererseits sei sie jedoch
übergangslos eine neue Beziehung eingegangen und mit ihrem neuen Partner
zusammengezogen, mit welchem sie gemeinsam einen Mietvertrag unterzeichnet
habe (Urk. 36 S. 15). Dabei handelt es sich jedoch bloss um reine Spekulationen
des Gesuchsgegners. Die Gesuchstellerin erklärte im Rahmen der Befragung vor
Vorinstanz glaubhaft, dass es sich bei der Beziehung zu O._ um eine rein
freundschaftliche handle. Er sei der Einzige, der ihr geholfen habe, sie wohne in
seinem Haus. Den Mietvertrag habe man gemeinsam unterzeichnet, weil Unter-
mieter nicht erlaubt seien (Prot. I S. 13 und S. 28). Auch in der Berufungsantwort
lässt die Gesuchstellerin ausführen, dass sie keinen neuen Partner habe. Sie ha-
be nach der Trennung der Parteien keine Bleibe gehabt. Ein Kollege habe ihr an-
geboten, bei ihm zu wohnen, wenn sie die Miete hälftig übernehme. Sie habe da-
her vom 1. Dezember 2015 bis Ende April 2016 bei diesem Kollegen gewohnt.
Per Mai 2016 habe sie sodann ein eigenes möbliertes Zimmer an der gleichen
Adresse beziehen können (Urk. 43 S. 5).
Selbst wenn aber die Gesuchstellerin mit O._ eine partnerschaftliche
Beziehung gepflegt hätte, wie der Gesuchsgegner dies behauptet, liesse sich da-
raus noch kein treuwidriges Verhalten der Gesuchstellerin ableiten. Auch dass sie
sich zum heutigen Zeitpunkt, mithin vor Ablauf der gesetzlich vorgesehenen,
zweijährigen Trennungsdauer nicht scheiden lassen will, kann ihr nicht zum Nach-
teil gereichen. Gründe für eine rückwirkende Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens sind damit nicht ersichtlich.
2.8.1. Der Gesuchsgegner bringt weiter vor, die Gesuchstellerin erhalte seit Ende
November 2015 Arbeitslosentaggelder, die jedoch bis dato nicht bekannt seien.
- 15 -
Die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid berechneten Arbeitslosen-
taggelder der Gesuchstellerin seien rein theoretischer und daher spekulativer Na-
tur und liessen den Zwischenverdienst der Gesuchstellerin unberücksichtigt. Die
Gesuchstellerin sei daher zu verpflichten, ihren vollständigen und detaillierten
Kontoauszug der P._ [Bank] seit 1. März 2016 einzureichen, damit eine
Überprüfung weiterer Einnahmeeingänge möglich sei (Urk. 36 S. 19).
2.8.2. Die Vorinstanz hielt zum Einkommen der Gesuchstellerin ab November
2015 fest, dass die Gesuchstellerin Taggelder bei der Q._ Arbeitslosenkasse
beziehe, bei einem versicherten Bruttoverdienst von Fr. 2'213.–. Das durch-
schnittliche monatliche Einkommen der Gesuchstellerin betrage damit 80 % des
versicherten Verdienstes, also brutto Fr. 1'770.–. Nach Abzug der üblichen So-
zialabzüge ergebe dies ein Einkommen von netto Fr. 1'610.–. Der Anspruch erlö-
sche am 7. Juli 2016 (Urk. 37 S. 23). Die Gesuchstellerin habe glaubhaft darge-
tan, dass sie seit dem 1. November 2015 nicht mehr bei F._ angestellt sei.
Im Dezember 2015 habe die Gesuchstellerin beim G._ ein Einkommen von
Fr. 648.95 und im Januar 2016 ein solches von Fr. 511.05 erzielt, weshalb von ei-
nem durchschnittlichen Einkommen der Gesuchstellerin bei G._ von monat-
lich Fr. 580.– auszugehen sei. Dazu komme das Einkommen, das die Gesuchstel-
lerin bei I._ erziele, so dass das Durchschnittseinkommen der Gesuchstelle-
rin bei netto Fr. 780.06 liege (Urk. 37 S. 23 f.). Da bei schwankenden Einkommen
nur ein Durchschnitt über eine längere Zeit hinweg aussagekräftig sei, könne je-
doch nicht auf den errechneten Durchschnitt abgestellt werden. Die Vorinstanz
setzte schliesslich das Einkommen der Klägerin für die Monate November 2015
bis Juli 2016 auf Fr. 1'610.– fest (Urk. 37 S. 24 f.).
2.8.3. Die Gesuchstellerin reichte im Zusammenhang mit der Berufungsantwort
die vom Gesuchsgegner gewünschten Arbeitslosentaggeldabrechnungen ins
Recht (Urk. 46/5) sowie einen aktualisierten Auszug ihres Lohnkontos bei der
P._ für die Monate November 2015 bis Mai 2016 (Urk. 46/6). Damit ergeben
sich aufgrund der Akten für die Monate Dezember 2015 bis April 2016 die nach-
folgend aufgeführten Einkünfte der Gesuchstellerin. Da davon auszugehen ist,
dass die Gesuchstellerin bis und mit März 2016 Arbeitslosentaggelder bezog, der
- 16 -
entsprechende Beleg jedoch nicht vorliegt, ist als Wert für März 2016 der Durch-
schnitt der Arbeitslosenentschädigung für die Monate Dezember 2015 bis Februar
2016 einzusetzen:
Vergütungen Arbeitslosentaggelder Total Einkünfte
November 2015 Fr. 2'272.05 (Urk. 21/11)
Fr. 2'272.05
Dezember 2015 Fr. 646.95 (Urk. 13/3; Urk. 21/4)
Fr. 1'064.30 (Urk. 46/5)
Fr. 1'711.25
Januar 2016 Fr. 968.20 (Urk. 13/3; Urk. 21/9)
Fr. 989.40 (Urk. 46/5)
Fr. 1'957.60
Februar 2016 Fr. 225.00 (Urk. 21/8)
Fr. 1'177.95
(Urk. 46/5)
Fr. 1'402.95
März 2016 Fr. 129.75
(Urk. 46/6)
Fr. 1'077.20
(Ø Dez.15 -Feb. 16)
Fr. 1'206.95
April 2016 Fr. 1'455.60 (Urk. 46/6)
Fr. 1'455.60
2.9.1. Unklar und zwischen den Parteien strittig ist der Novemberlohn 2015 der
Gesuchstellerin. Die Gesuchstellerin hat bereits vor Vorinstanz behauptet, sie hät-
te im November 2015 nichts verdient (Prot. I S. 5). In seiner Berufung moniert der
Gesuchsgegner, dass die Vorinstanz zu Unrecht festgehalten habe, dass die Ge-
suchstellerin im November 2015 nichts verdient habe. So habe diese im Novem-
ber 2015 nachweislich verschiedene Barbeträge auf ihr Konto einbezahlt und auf
entsprechende Frage des Vorderrichters ausgeführt, sie habe Münzen einbezahlt,
die sie von ihrem Mitbewohner O._ erhalten habe. Angesichts der hohen in-
nert weniger Tage einbezahlten Barbeträge könne es sich allerdings nicht um
Münzen handeln, welche einfach bei jemandem zuhause herumliegen, sondern
es müsse sich um ein Entgelt für erbrachte Leistungen handeln. Eine Schenkung
von O._ werde nicht vermutet und ein Darlehen sei von der Gesuchstellerin
nie behauptet worden. Die einbezahlten Beträge seien hernach auch nicht auf das
Konto von O._ überwiesen worden, sondern die Gesuchstellerin habe diese
für ihren Lebensunterhalt verwendet, weshalb sie ihr anzurechnen seien. Auch die
im Kontoauszug ausgewiesene Vergütung über Fr. 886.65 mit Valutadatum
- 17 -
4. November 2015 sei weder von der Gesuchstellerin noch von der Vorinstanz er-
klärt worden und könne keiner der im Prozess von der Gesuchstellerin deklarier-
ten Arbeitsstellen zugeordnet werden. Dass die Gesuchstellerin im November
2015 Einnahmen bzw. einen Betrag in der Höhe von total Fr. 2'272.05 netto zur
freien Verfügung gehabt habe, spreche auch dafür, dass sie sich erst am
25. November 2015 bei der Arbeitslosenkasse gemeldet habe, was als verspätet
gelte, wenn sie tatsächlich ab dem 1. November 2015 keine Einnahmen mehr
aufgewiesen habe (Urk. 36 S. 18).
2.9.2. Ob der Gesuchstellerin die "Einkünfte" im November 2015 als Einkommen
anzurechnen sind, kann offen gelassen werden. Denn selbst wenn die im No-
vember 2015 vergüteten bzw. einbezahlten Beträge im Umfang von total
Fr. 2'272.05 vollständig angerechnet werden, ergibt sich für die Monate Novem-
ber 2015 bis und mit April 2016 ein durchschnittliches Nettoeinkommen der Ge-
suchstellerin von rund Fr. 1'670.– pro Monat, welches Einkommen von demjeni-
gen, welches die Vorinstanz schätzungsweise mit Fr. 1'610.– beziffert hat, nur
minim abweicht (Urk. 37 S. 23). Damit lässt sich aus den von der Gesuchstellerin
erst im Berufungsverfahren und zum Teil verspätet eingereichten Arbeitslosen-
taggeldabrechnungen nichts zugunsten des Gesuchsgegners ableiten. Da der
Gesuchsgegner selber das Einkommen der Gesuchstellerin nicht weiter beziffert
hat bzw. sich nicht konkret mit der vorinstanzlichen Berechnung auseinanderge-
setzt hat, ist das Einkommen der Gesuchstellerin für diesen Zeitraum auf
Fr. 1'630.– festzulegen, mit welchem Betrag die Gesuchstellerin ihr Einkommen
selber beziffert und in welchem Umfang sie es entsprechend anerkannt hat
(Urk. 1 S. 5).
- 18 -
2.10. Zusammengefasst ist damit von folgendem Einkommen der Gesuchstellerin
auszugehen:
- Fr. 1'630.– ab 1. November 2015 bis 30. April 2016;
- Fr. 2'410.– ab 1. Mai 2016.
3. Einkommen des Gesuchsgegners
3.1. Der Gesuchsgegner arbeitete von Januar 2015 bis Mai 2015 bei der
R._ AG und von Juni 2015 bis Mitte Dezember 2015 bei der S._ AG als
Fassadenmonteur. Während er bei der R._ AG im Durchschnitt monatlich
netto Fr. 4'963.20 (Urk. 23/2) verdiente, belief sich sein Durchschnittseinkommen
bei der S._ AG auf monatlich netto Fr. 4'940.– (Fr. 32'120.50 / 6.5 Monate;
Urk. 23/3). Anschliessend war der Gesuchsgegner arbeitslos, wobei ihm die Vo-
rinstanz ein Nettoeinkommen aus Arbeitslosenentschädigung von Fr. 3'808.– pro
Monat anrechnete (Urk. 37 S. 25).
3.2. In seiner Berufung macht der Gesuchsgegner geltend, die Vorinstanz habe
in aktenwidriger Weise auf pauschale Berechnungen seines Einkommens abge-
stellt, anstatt die effektiv bereits bei den Akten liegenden Arbeitslosentaggeldab-
rechnungen zu berücksichtigen. Mittlerweile würden auch die Taggeldabrechnun-
gen für die Monate März 2016 und April 2016 sowie der Einkommensnachweis für
den Monat Mai 2016 vorliegen, so dass ein Durchschnittstaggeld errechnet wer-
den könne. In den fünfeinhalb Monaten seit Beginn der Rahmenfrist habe das
Einkommen des Gesuchsgegners durchschnittlich Fr. 3'238.– netto pro Monat be-
tragen, wovon auszugehen sei. Sofern und soweit man den halben Monat De-
zember 2015 nicht hinzurechnen wolle, sei eventualiter von einem durchschnittli-
chen Einkommen des Gesuchsgegners von Fr. 3'562.– auszugehen (Urk. 36
S. 20 f.).
3.3. Die Gesuchstellerin hält dem in der Berufungsantwort insbesondere entge-
gen, dass gestützt auf den neu ins Recht gereichten Einsatzvertrag sowie den
beigelegten Bankauszug nicht ersehen werden könne, wie viel der Gesuchsgeg-
ner seit Mai 2015 tatsächlich verdiene, da Temporärfirmen bekanntlich wöchent-
- 19 -
lich abrechnen würden. Bei einem Stundenlohn von Fr. 33.95 und acht Stunden
Arbeit pro Tag ergebe dies bei durchschnittlich 21.7 Arbeitstagen pro Monat ein
Einkommen von brutto Fr. 5'893.75, was einem Nettoeinkommen von über
Fr. 4'900.– entspreche (Urk. 43 S. 9).
3.4. Bei den Akten liegen die Arbeitslosentaggeldabrechnungen für die Monate
Dezember 2015 bis April 2016 (Urk. 23/4; Urk. 39/6). Bis Mitte Dezember war der
Gesuchsgegner noch bei der S._ AG angestellt und hat für Dezember 2015
keine Arbeitslosentaggelder erhalten (Urk. 23/4). Für die Ermittlung der durch-
schnittlichen Arbeitslosenentschädigung des Gesuchsgegners ist auf die Monate
Januar bis April 2016 abzustellen. Ab Mai 2016 ist der Gesuchsgegner gemäss
neu eingereichtem Einsatzvertrag vom 28. April 2016 (Urk. 39/2) wiederum bei
der S._ AG in einem 100 %-Pensum angestellt. Der Gesuchstellerin ist zu-
zustimmen, dass sein dort erzieltes Einkommen durch den ins Recht gereichten
Kontoauszug seines Postkontos des Monats Mai 2016 mit einem Betrag über
Fr. 2'139.80 nicht genügend ausgewiesen ist (Urk. 39/7). Dies ergibt sich ohne
Weiteres aus der Lohnübersicht der S._ AG vom 20. Januar 2016, wonach
das Einkommen des Gesuchsgegners bei der S._ AG auch in der zweiten
Jahreshälfte 2015 starken Schwankungen ausgesetzt war. So erzielte der Ge-
suchsgegner beispielsweise im August 2015 ein Einkommen von lediglich netto
Fr. 923.46, wogegen er im Juli 2015 ein solches von Fr. 7'035.91 erzielt hatte
(Urk. 23/3). Gemäss dem neuen Einsatzvertrag mit der S._ AG arbeitet der
Gesuchsgegner 40 Stunden pro Woche zu einem Bruttolohn von Fr. 33.95 pro
Stunde. Das ergibt ein Tagessoll von 8 Arbeitsstunden und somit bei durchschnitt-
lich 21.7 Arbeitstagen pro Monat ein Einkommen von brutto rund Fr. 5'900.–. Da
der Gesuchsgegner wiederum über die S._ AG als Fassadenmonteur einge-
stellt ist, ist davon auszugehen, dass er im Durchschnitt ein ungefähr gleich hohes
Nettoeinkommen erzielt wie bereits in der zweiten Jahreshälfte 2015. Unter Zuhil-
fenahme der Lohnübersicht der S._ AG vom 20. Januar 2016 (Urk. 23/3)
ergibt sich, dass vom Bruttoeinkommen nebst den AHV- (5.15 %), ALV- (1.1 %)
und NBU-Beiträgen (2.82 %), die Arbeitnehmerbeiträge an die Krankentaggeld-
versicherung (1.3 %), die Vollzugskosten GAV (durchschnittlich Fr. 35.– / Monat)
sowie die Mahlzeiten (durchschnittlich Fr. 245.– / Monat) in Abzug zu bringen
- 20 -
sind. Damit ist der Gesuchstellerin zuzustimmen, dass ausgehend von einem
Bruttoeinkommen in der Höhe von rund Fr. 5'900.– dem Gesuchsgegner ab Mai
2016 ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 4'900.– anzurechnen ist.
Dies korreliert denn auch mit dem, was der Gesuchsgegner in der zweiten Jah-
reshälfte 2015 über die S._ AG als Fassadenmonteur in einem 100 % Ar-
beitspensum verdient hat. Das Einkommen des Gesuchsgegners ab November
2015 präsentiert sich entsprechend wie folgt:
Vergütungen Arbeitslosentaggelder Total Einkünfte
November 2015 Fr. 4'940.– (Urk. 23/3)
Fr. 4'940.–
Dezember 2015 Fr. 2'470.– (1/2 x Fr. 4'940.–)
Fr. 0.– (Urk. 23/4)
Fr. 2'470.–
Januar 2016 Fr. 3'683.85 (Urk. 23/4)
Fr. 3'683.85
Februar 2016 Fr. 3'508.40
(Urk. 23/4)
Fr. 3'508.40
März 2016 Fr. 4'034.65
(Urk. 39/6)
Fr. 4'034.65
April 2016 Fr. 3'508.40
(Urk. 39/6)
Fr. 3'508.40
3.5. Zusammengefasst ist von folgendem Einkommen des Gesuchsgegners
auszugehen:
- Fr. 4'940.– im November 2015;
- Fr. 2'470.– im Dezember 2015;
- rund Fr. 3'680.– ab Januar 2016 bis April 2016;
- Fr. 4'900.– ab Mai 2016.
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4. Bedarf der Parteien
4.1 Bedarf der Gesuchstellerin
4.1.1 Die Vorinstanz stellte den monatlichen Notbedarf der Gesuchstellerin mit
Fr. 2'060.– fest (Urk. 37 S. 8).
4.1.2 Beim Bedarf der Gesuchstellerin sind folgende Positionen strittig: Kranken-
kassenprämie, auswärtige Verpflegung und Kosten für die öffentlichen Verkehrs-
mittel. Die übrigen Positionen blieben unangefochten. Im Verlaufe des Berufungs-
verfahrens hat die Gesuchstellerin im Unterschied zum vorinstanzlichen Urteil
ausserdem aufgrund eines Umzugs in eine eigene Wohnung den erhöhten
Grundbedarf für eine alleinstehende erwachsene Person, einen höheren Mietzins
und den vollen Betrag für die Billaggebühren geltend gemacht (Urk. 43 S. 8).
4.1.2.1 Krankenkassenprämie
a) Die Vorinstanz berücksichtigte auf Seiten der Gesuchstellerin für die Kran-
kenkassenprämie der Grundversicherung (KVG) Fr. 335.– pro Monat. Da beide
Parteien keine individuelle Prämienverbilligung erhalten würden, sei kein entspre-
chender Abzug vorzunehmen (Urk. 37 S. 8 f.).
b) Der Gesuchsgegner bringt vor Obergericht vor, dass gemäss ständiger
Rechtsprechung des Bundesgerichts die individuelle Prämienverbilligung bei der
Berechnung des engen Notbedarfs zu berücksichtigen sei, sofern und soweit die-
jenige Person Anspruch darauf habe. Die Gesuchstellerin habe vor Vorinstanz
ausgeführt, dass sie zwar keine individuelle Prämienverbilligung erhalte, aber ei-
nen Anspruch prüfen werde. Da ein solcher Anspruch bis zu einem Jahr rückwir-
kend geltend gemacht werden könne und die Voraussetzungen bei der Beru-
fungsbeklagten nachweislich erfüllt seien, müsse die individuelle Prämienverbilli-
gung von den monatlichen Krankenkassenprämien der Gesuchstellerin in Abzug
gebracht werden. Es gehe nicht an, dass der Gesuchsgegner die Konsequenzen
des "Nichtstuns" der Gesuchstellerin trage. Wie vor Vorinstanz dargelegt, betrage
die Verbilligung Fr. 130.– pro Monat, so dass die Krankenkassenprämie der Ge-
suchstellerin korrekterweise mit Fr. 205.– festzulegen sei (Urk. 36 S. 16 f.).
- 22 -
c) Die Gesuchstellerin macht geltend, das Formular für die Prämienverbilligung
erhalte man automatisch, sollten die Voraussetzungen für eine individuelle Prä-
mienverbilligung erfüllt sein. Ein solches Formular habe sie nie erhalten. Unbe-
stritten sei jedoch, dass sie ab 2017 aufgrund ihres Einkommens Anspruch auf
individuelle Prämienverbilligung haben werde (Urk. 43 S. 6). Ausserdem macht
die Gesuchstellerin neu ab Juli 2016 Krankenkassenkosten von monatlich
Fr. 405.20 geltend (Urk. 43 S. 8; Urk. 46/7).
d) Die Prämienverbilligung wird aufgrund der neuesten definitiven Steuerfakto-
ren (steuerbares Gesamteinkommen und steuerbares Gesamtvermögen) ermit-
telt. Basis bilden dabei die Einkommenszahlen des jeweils vorangehenden Jah-
res, wobei die SVA bis Ende Juli des laufenden Jahres ein entsprechendes An-
meldeformular versendet (www.svazurich.ch). Ob die Gesuchstellerin demnach
für das Jahr 2016 Anspruch auf eine Prämienverbilligung hat, hängt in erster Linie
davon ab, ob die Parteien für 2015 noch gemeinsam oder bereits getrennt be-
steuert wurden, da die Einkommensschwellwerte zur Bestimmung des Verbilli-
gungsanspruch bei Ehepaaren und Einzelpersonen unterschiedlich angesetzt
sind (Urk. 26/2). Für den Fall der gemeinsamen Besteuerung hat die Vorinstanz
zu Recht festgehalten, dass entsprechend beide Parteien oder keine der Parteien
eine Vergünstigung erhalten müssten. Für den Fall der getrennten Besteuerung
hängt der Anspruch unter anderem davon ab, ob und in welcher Höhe der Ge-
suchsgegner Unterhaltsbeiträge zu leisten hat. Damit rechtfertigt es sich, für 2016
bei der Gesuchstellerin keine individuelle Prämienvergünstigung zu berücksichti-
gen. Hingegen hat die Gesuchstellerin anerkannt, dass sie ab 2017 von der indi-
viduellen Prämienvergünstigung profitieren werde (Urk. 43 S. 6). Ausgehend von
ihrem aktuellen Einkommen in der Höhe von netto Fr. 2'410.– pro Monat sowie
unter Berücksichtigung der 2017 vom Gesuchsgegner zu leistenden Unterhalts-
beiträge (nachfolgend E. II.B.5.) würde ein entsprechender Anspruch Fr. 504.–
pro Jahr und damit Fr. 42.– pro Monat betragen (Urk. 26/2).
Im Übrigen vermochte die Gesuchstellerin nicht darzutun, weshalb ihre
Krankenkassenprämie im Gegensatz zur Police von Februar 2016 (Urk. 13/12)
per Juli 2016 rund Fr. 65.– mehr beträgt (Urk. 43 S. 8). Zusammenfassend ist im
Bedarf der Gesuchstellerin die im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemachte
- 23 -
KVG-Prämie in der Höhe von rund Fr. 340.– zu berücksichtigen (Prot. I S. 4;
Urk. 13/12).
4.1.2.2 Berufsauslagen
a) Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf der Gesuchstellerin unter diesem
Titel Fr. 63.– für "Fahrkosten öffentlicher Verkehr" sowie Fr. 20.– für "Verpfle-
gung". Was die Verpflegung anbelangt, hat die Vorinstanz erwogen, dass die Ge-
suchstellerin in der persönlichen Befragung angegeben habe, jeweils ein Menü im
Restaurant zu essen, das ungefähr Fr. 15.– koste. Im Grundbetrag seien Kosten
für auswärtige Verpflegung im Umfang von Fr. 10.–/Tag für das Mittagessen be-
reits berücksichtigt. Die Mehrkosten von Fr. 5.– seien daher im Bedarf der Ge-
suchstellerin zu berücksichtigen, was bei einem Arbeitstag pro Woche in der Stadt
Zürich Fr. 20.– pro Monat ausmache. Zum öffentlichen Verkehr hielt die Vor-
instanz fest, dass die Gesuchstellerin nicht nur bei Reinigungsunternehmen, son-
dern auch in Privathaushalten tätig sei, wo kein Geschäftsauto zur Verfügung ste-
he. Daher seien die Auslagen für den öffentlichen Verkehr im Bedarf zu berück-
sichtigen und es sei ihr das ZVV-9-Uhr Abonnement für Zürich und Agglomeration
in der Höhe von Fr. 756.– pro Jahr bzw. Fr. 63.– pro Monat anzurechnen (Urk. 37
S. 8 und S. 10).
b) Der Gesuchsgegner kritisiert die vorinstanzlichen Erwägungen und bringt
vor, die Gesuchstellerin arbeite aktuell nur vier Stunden inklusive Arbeitsweg. Bei
diesem vernachlässigbar tiefen Arbeitspensum müsse sie sich nicht auswärts
verpflegen, weshalb ihr unter der Position auswärtige Verpflegung Fr. 0.– anzu-
rechnen seien. Ausserdem habe die Gesuchstellerin nur eine Arbeitsfahrt (hin und
retour) pro Woche, weshalb sie nur dafür ein Billet benötige. Eine Mehrfahrtenkar-
te für drei Zonen koste Fr. 35.60 und enthalte sechs Entwertungen. Da die Ge-
suchstellerin im Durchschnitt pro Monat acht Einzelfahrten benötige, seien ihr für
den öffentlichen Verkehr Fr. 47.45 pro Monat anzurechnen. Für ihre Arbeitstätig-
keit benötige sie kein teures Jahresabonnement (Urk. 36 S. 17).
c) Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, die Anrechnung von Verpflegungs-
kosten durch die Vorinstanz sei korrekt gewesen. Es sei nicht einzusehen, wes-
halb die Gesuchstellerin bei einem 40 %-Arbeitspensum kein Anrecht auf redu-
- 24 -
zierte Verpflegungskosten habe. Ausserdem habe die Gesuchstellerin das Abo für
die öffentlichen Verkehrsmittel gebraucht, da sie in H._ wohne, jedoch in Zü-
rich gearbeitet habe und neben ihrer Arbeit auf Stellensuche gewesen sei, so
dass es sich rechtfertige, die Abonnementskosten für den ZVV-9 Uhr-Pass im
Bedarf zu berücksichtigen (Urk. 43 S. 6). Ab April 2016 macht die Gesuchstellerin
keine Verpflegungskosten mehr, dafür höhere Kosten für den öffentlichen Verkehr
von Fr. 84.– pro Monat geltend, ohne dies näher zu begründen (Urk. 43 S. 8).
d) Dem Gesuchsgegner ist zuzustimmen, dass ein 40 %-Pensum als Reini-
gungsfachkraft nicht zwangsläufig bedeuten muss, dass sich die Gesuchstellerin
auswärts verpflegen muss. Es ist durchaus vorstellbar, dass ein solches Pensum
lediglich auf Vor- oder Nachmittage verteilt ist, so dass nicht zwingend ein oder
zwei Mahlzeiten auswärts eingenommen werden müssen. Sofern die Gesuchstel-
lerin ab Dezember 2015 für G._ arbeitete, betrug ihr Arbeitspensum ca. ei-
nen Tag pro Woche (33 Stunden bzw. 25 Stunden / 4.3; Urk. 13/3). Sie gab an,
dass sie jeweils über Mittag im Restaurant ein Menü für ca. Fr. 15.– esse (Prot. I
S. 13). Die der Gesuchstellerin dafür im Bedarf eingerechneten Fr. 20.– pro Mo-
nat für auswärtige Verpflegung sind somit nicht zu beanstanden. So trifft es nicht
zu, dass die Gesuchstellerin nur vier Stunden pro Woche arbeitet, wie der Ge-
suchsgegner behauptet und diesbezüglich auf die Aussagen der Gesuchstellerin
anlässlich der Verhandlung vom 5. Februar 2016 Bezug nimmt, wonach sie inkl.
Arbeitsweg ca. vier Stunden pro Tag arbeite (Prot. I S. 15), gab die Gesuchstelle-
rin doch an, dass sie derzeit gerade keine Arbeit bei G._ habe (Prot. I.
S. 15). Seit April 2016 arbeitet die Gesuchstellerin bei der J._ AG, wobei ihr
die Kosten für die auswärtige Verpflegung direkt vom Lohn abgezogen werden
(Urk. 46/4). Entsprechend hat die Gesuchstellerin in der Berufungsantwort ab Ap-
ril 2016 zu Recht keine Beiträge an die auswärtige Verpflegung mehr geltend ge-
macht (Urk. 43 S. 8).
Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz Kosten für den öffentlichen Ver-
kehr in der Höhe der Kosten für einen ZVV-9-Uhr-Pass für alle Zonen im Betrag
von Fr. 130.– pro Monat geltend (Prot. I S. 4; Urk. 13/11). Die Vorinstanz rechnete
ihr die Kosten des ZVV-9-Uhr-Passes für die Stadt Zürich und Agglomeration an
mit der Begründung, dass die Gesuchstellerin in H._ wohne und in Zürich ar-
- 25 -
beite und daher nicht auf alle Zonen angewiesen sei bzw. nur die unumgängli-
chen Auslagen geltend machen könne (Urk. 37 S. 10). Soweit der Gesuchsgeg-
ner in der Berufungsschrift moniert, die Gesuchstellerin fahre mit Mehrfahrtenkar-
ten für die Strecke H._-Zürich günstiger als mit einem monatlichen ZVV-9-
Uhr-Pass, weshalb ihr lediglich Kosten in der Höhe von monatlich Fr. 47.45 anzu-
rechnen seien, blieben seine Ausführungen in der Berufungsantwort unkommen-
tiert. Die Gesuchstellerin macht neu mit der Berufungsantwort Kosten für die öf-
fentlichen Verkehrsmittel in der Höhe von Fr. 84.– geltend, ohne dies weiter zu
begründen oder zu belegen (Urk. 43 S. 8). Entsprechend sind der Gesuchstellerin
im Bedarf die vom Gesuchsgegner anerkannten Kosten für die öffentlichen Ver-
kehrsmittel von rund Fr. 50.– pro Monat einzurechnen. Die Anrechnung reduzier-
ter Kosten für die öffentlichen Verkehrsmittel rechtfertigt sich umso mehr, als die
Gesuchstellerin seit 1. Mai 2016 in einem 100 %-Pensum für die J._ AG in
H._ arbeitet und davon auszugehen ist, dass sie entsprechend nicht mehr
länger im Privathaushalt von I._ in Zürich als Reinigungsfachkraft tätig ist,
weshalb sie den Arbeitsweg seit Mai 2016 zu Fuss bewältigen kann.
4.1.2.3 Eigene Wohnung ab Mai 2016
a) Die Vorinstanz rechnete der Gesuchstellerin Wohnkosten in der Höhe von
Fr. 425.– an (Urk. 37 S. 8). Die Gesuchstellerin machte vor Vorinstanz geltend,
bei einem Kollegen in einer Einzimmerwohnung an der T._-strasse ... in
H._ zu wohnen und reichte dazu einen Mietvertrag über einen Mietzins von
Fr. 850.– ins Recht (Prot. I. S. 4, S. 13 und S. 28; Urk. 13/1).
b) Im Berufungsverfahren reicht die Gesuchstellerin im Sinne echter Noven
zwei Mietverträge ins Recht und macht geltend, sie sei per 1. Mai 2016 in ein ei-
genes möbliertes Zimmer an der T._-strasse ... in H._ zu einem Miet-
zins von Fr. 950.– pro Monat gezogen (Urk. 46/2). Bereits per 1. Juli 2016 zog sie
erneut um in eine 1 1⁄2-Zimmerwohnung an der U._-strasse ... ebenfalls in
H._ zu einem monatlichen Mietzins von Fr. 930.– (Urk. 46/3). Die Wohnkos-
ten der Gesuchstellerin sind ausgewiesen und ihr in jeweils entsprechendem Um-
fang im Bedarf anzurechnen. Da die Gesuchstellerin seit 1. Mai 2016 alleine
wohnt, ist ihr gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission des Oberge-
- 26 -
richts des Kantons Zürich betreffend die Richtlinien für die Berechnung des be-
treibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009 ein Grundbe-
trag von Fr. 1'200.– im Bedarf einzusetzen und es sind ihr die gesamten Billagge-
bühren im Betrag von Fr. 39.– im Bedarf einzurechnen.
4.1.3. Zusammenfassung
Gemäss den vorstehenden Erwägungen ergeben sich folgende Veränderungen
im Bedarf der Gesuchstellerin im Vergleich zum erstinstanzlichen Urteil (Urk. 37
S. 8):
Bedarf GSin 01.11.15 - 30.04.16
01.05.16 - 30.06.16
01.07.16 - 31.12.16
ab 01.01.17
Grundbetrag Fr. 1'100.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
Mietkosten Fr. 425.– Fr. 950.– Fr. 930.– Fr. 930.–
Telefon / Internet Fr. 100.– Fr. 100.– Fr. 100.– Fr. 100.–
Radio/TV (Billag) Fr. 19.– Fr. 39.– Fr. 39.– Fr. 39.–
Krankenkasse Fr. 340.– Fr. 340.– Fr. 340.– Fr. 300.–
Hausrat-
/Haftpflichtvers.
--- --- --- ---
Berufsauslagen:
- Fahrkosten ÖV
- Verpflegung
Fr. 50.–
Fr. 20.–
Fr. 50.–
Fr. 0.–
Fr. 50.–
Fr. 0.–
Fr. 50.–
Fr. 0.–
Steuern --- --- --- ---
Schulden --- --- --- ---
Total Bedarf (gerundet)
Fr. 2'060.– Fr. 2'680.– Fr. 2'660.– Fr. 2'620.–
- 27 -
4.2. Bedarf des Gesuchsgegners
4.2.1 Die Vorinstanz errechnete den monatlichen Notbedarf des Gesuchsgeg-
ners mit Fr. 2'725.– (Urk. 37 S. 8).
4.2.2 Beim Bedarf des Gesuchsgegners sind folgende Positionen strittig: Berufs-
auslagen, insbesondere die Kosten für den öffentlichen Verkehr und für die aus-
wärtige Verpflegung, die Unterhaltsbeiträge an die Tochter V._, die in
W._ [Staat] lebt, sowie die Steuern und die Abzahlungsschulden für einen
Ende 2011 aufgenommenen Kredit.
4.2.2.1 Berufsauslagen
a) Die Vorinstanz berücksichtigte im Bedarf des Gesuchsgegners weder Kos-
ten für auswärtige Verpflegung noch Kosten für den öffentlichen Verkehr (Urk. 37
S. 8). In der Berufung moniert der Gesuchsgegner, die Vorinstanz hätte die Dis-
positionsmaxime verletzt, indem sie die von der Gegenseite anerkannten Ausga-
ben für den öffentlichen Verkehr in der Höhe von monatlich Fr. 84.– nicht ange-
rechnet habe. Im Übrigen arbeite der Gesuchsgegner neu seit Mai 2016 auf Ab-
rufbasis für die S._ AG. Dazu müsse sich der Gesuchsgegner an verschie-
dene Baustellen in der gesamten Schweiz begeben, weshalb die Kosten für den
öffentlichen Verkehr ab Mai 2016 Fr. 178.– betragen würden. Ausserdem arbeite
der Gesuchsgegner zu 100 % als Fassadenmonteur, wobei es sich um einen
äusserst schweren Beruf handle, so dass der Gesuchsgegner ein reichhaltiges
Mittagessen sowie Znüni und Zvieri benötige, weshalb ihm Fr. 15.– à 21.7 Ar-
beitstage, entsprechend Fr. 325.50 für auswärtige Verpflegung im Bedarf anzu-
rechnen seien (Urk. 36 S. 21).
b) Die Gesuchstellerin bestreitet sowohl die geltend gemachten Kosten für den
öffentlichen Verkehr als auch für die auswärtige Verpflegung. Es seien keine Spe-
senbelege vorhanden. Ausserdem erhalte der Gesuchsgegner gemäss Arbeits-
vertrag eine Entschädigung von Fr. 20.– pro Tag für auswärtige Verpflegung, d.h.
Fr. 434.– im Monat (Urk. 43 S. 10).
c) Dem Gesuchsgegner ist zuzustimmen, dass die Gesuchstellerin vor Vor-
instanz Kosten für öffentliche Verkehrsmittel des Gesuchsgegners im Umfang von
- 28 -
Fr. 84.– anerkannt hat (Prot. I S. 7), in welchem Umfang sie in seinem Bedarf an-
zurechnen sind. Hingegen sind die neu im Berufungsverfahren geltend gemach-
ten höheren Kosten für die öffentlichen Verkehrsmittel bestritten und blieben
gänzlich unbelegt. Auch unterliess es der Gesuchsgegner darzulegen, welche
Strecke er im Schnitt wie oft pro Monat fährt, um die Kosten glaubhaft zu machen.
Entsprechend sind ihm auch für die Zeit ab 1. Mai 2016 lediglich Fr. 84.– für die
Kosten der öffentlichen Verkehrsmittel anzurechnen. Mit der Gesuchstellerin ist
weiter davon auszugehen, dass die Kosten für auswärtige Verpflegung im Lohn
des Gesuchsgegners enthalten sind und entsprechend bereits bei der Berech-
nung des Nettoeinkommens berücksichtigt wurden (vorstehend E. II.B.3.4.), wes-
halb sie im Bedarf des Gesuchsgegner nicht erneut Berücksichtigung finden kön-
nen.
4.2.2.2. Unterhaltsbeiträge an die in W._ lebende Tochter V._
a) Zu den Unterhaltsbeiträgen an die aussereheliche Tochter V._ des Ge-
suchsgegners hielt die Vorinstanz im Wesentlichen fest, dass dem Gesuchsgeg-
ner mit Urteil des Tribunal Judicial de Chaves vom 7. Februar 2011 die elterliche
Sorge für die Tochter des Gesuchsgegners, V._, übertragen worden sei.
Damit habe er für seine Tochter auch in finanzieller Hinsicht zu sorgen. Der Ge-
suchsgegner habe glaubhaft dargetan, dass der Kontakt zur Kindsmutter abge-
brochen sei, das Gericht keine Kenntnisse über deren Verbleib habe und er ent-
sprechend alleine für den Unterhalt von V._ aufzukommen habe. Der Ge-
suchsgegner habe nachweislich Fr. 5'470.– sowie € 1'324.25 auf sein Konto bei
der AA._ [Bank] überwiesen (Urk. 15/7), welches Geld gänzlich für seine
Tochter verwendet worden sei. Ausserdem habe er am 16. Dezember 2015
Fr. 5'000.– (Urk. 23/10) bezogen, welchen Betrag er hingegen für seine alltägli-
chen Rechnungen sowie für Gerichtskosten in W._ verwendet habe. Der Ge-
suchsgegner mache zwar geltend, dass die Überweisungen an den Unterhalt der
Tochter zusätzlich zur Hypothek auf dem Haus in W._ bezahlt worden seien,
welche er selbst auf € 300.– pro Monat schätze. Da jedoch keine weiteren Zah-
lungen nach W._ aktenkundig seien, müsse die Hypothek samt Zinsen eben-
falls mittels der belegten Überweisungen getilgt worden sein. Dann könne dem
- 29 -
Gesuchsgegner allerdings kein Unterhaltsbeitrag von Fr. 600.– pro Monat ange-
rechnet werden. Ausserdem beliefen sich die Kosten für ein 8-jähriges Kind ge-
mäss Aufstellung des Amtes für Jugend und Berufsberatung ohne Kosten für
Pflege und Erziehung in der Schweiz auf Fr. 1'446.–. Gemäss Publikation der
UBS "Preise und Löhne" betrage das Preisniveau von AB._ [Ort] 51.1 % im
Vergleich zu Zürich. Da die Tochter nicht in AB._ lebe, sondern in einem
kleinen Dorf im Norden von W._, sei das Preisniveau nochmals tiefer anzu-
setzen als in AB._. Ausserdem sei zu berücksichtigen, dass der Lebensstan-
dard des Vaters unterdurchschnittlich sei, weshalb auch der Kinderbedarf tiefer
ausfalle. Insgesamt erschienen vor diesem Hintergrund die von der Gesuchstelle-
rin anerkannten Unterhaltsbeiträge an die Tochter in W._ von Fr. 200.– pro
Monat angemessen (Urk. 37 S. 12 ff.).
b) Der Gesuchsgegner kritisiert an den vorinstanzlichen Erwägungen, dass die
Vorinstanz den Barbedarf der Tochter V._ auf Fr. 1'446.– berechnet habe,
wobei das Kostenniveau in AB._ im Vergleich zu Zürich 51.1 % und damit
Fr. 738.90 betrage. Hernach halte die Vorinstanz lediglich fest, dass das Preisni-
veau im Norden von W._, wo die Tochter lebe, deutlich tiefer als in AB._
sei, ohne diese Feststellung mit Fundstellen oder Quellenangaben zu unter-
mauern. Von einer gerichtsnotorischen Tatsache könne jedenfalls nicht die Rede
sein. Die dem Gesuchsgegner zugestandenen Kinderunterhaltsbeiträge in der
Höhe von Fr. 200.– würden 13.5 % des schweizerischen Barbedarfs und 1/3 des
AB._ Kostenniveaus betragen. Dass diese Zahlen auch ohne Kenntnis des
W._ Kostenniveaus nicht zutreffen könnten, sei einleuchtend (Urk.36 S. 22).
c) Die Gesuchstellerin bestritt die Auslagen für die Tochter in der Höhe von
Fr. 600.– pro Monat. Solche seien in keiner Weise substantiiert dargelegt worden
(Urk. 43 S. 10).
d) Belegt und unbestritten ist, dass der Gesuchsteller 2015 insgesamt umge-
rechnet rund Fr. 6'900.– nach W._ überwiesen hat (Urk. 15/7; Urk. 37 S. 11).
Wofür die einzelnen Kontobezüge auf dem Konto des Gesuchsgegners bei der
AA._ getätigt wurden, erschliesst sich aus den Akten jedoch nicht
(Urk. 23/12). Zwar ist dem Gesuchsgegner zuzustimmen, dass die Rechnung der
- 30 -
Vorinstanz bezüglich das Preisniveau in Nord-W._ aus der Luft gegriffen und
haltlos ist. Trotzdem wäre es am Gesuchsgegner gelegen, die einzelnen Zahlun-
gen für seine Tochter nachvollziehbar und glaubhaft darzulegen. Jedenfalls kann
eine Anrechnung von Fr. 600.– pro Monat schon bereits deshalb nicht erfolgen,
weil der Gesuchsgegner vor Vorinstanz selbst vortrug, 2015 insgesamt knapp
Fr. 6900.– nach W._ überwiesen zu haben, wobei die Hypothekarzinsen für
das Haus monatlich geschätzt ca. € 300.– betragen würden (Prot. I S. 19). Somit
ergäbe sich ein monatlicher Unterhaltsbeitrag von höchstens rund Fr. 250.–. Es
bleibt daher bei den von der Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 200.– anerkann-
ten Unterhaltsbeiträgen für die in W._ lebende Tochter des Gesuchstellers
(Prot. I S. 7).
4.2.2.3. Abzahlungsschulden
a) Der Gesuchsgegner machte vor Vorinstanz Abzahlungsschulden in der Hö-
he von Fr. 219.65 pro Monat geltend (Urk. 14 S.14). Die Vorinstanz kam diesbe-
züglich zum Schluss, dass aufgrund der knappen, finanziellen Verhältnisse der
Parteien Abzahlungsschulden im Notbedarf keine Berücksichtigung finden könn-
ten, weshalb sich die Beurteilung erübrige, ob der Kredit zugunsten der ehelichen
Gemeinschaft aufgenommen worden sei. Darüber werde erst im Rahmen der gü-
terrechtlichen Auseinandersetzung zu befinden sein (Urk. 37 S. 14).
b) In der Berufung macht der Gesuchsgegner geltend, bei den Abzahlungs-
schulden für den gemeinsamen Kredit in der Höhe von Fr. 219.65 pro Monat
handle es sich anerkanntermassen um eine Schuld für gemeinsame Anschaffun-
gen der Parteien wie beispielsweise das Flugticket für die erstmalige Einreise der
Berufungsbeklagten in die Schweiz oder den Bezug der ehelichen Wohnung in
AC._, weshalb diese Kosten im Falle eines Überschusses im Bedarf des Ge-
suchsgegners zu berücksichtigen seien (Urk. 36 S. 23).
c) Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, es sei bestritten, dass der Kredit für
die eheliche Gemeinschaft aufgenommen worden sei. Ausserdem sei der Kredit
in der Höhe von Fr. 10'000.– im Oktober 2011 aufgenommen worden, so dass bei
monatlichen Zahlungen von Fr. 219.65 ab Dezember 2011 bis Oktober 2015 eine
- 31 -
Rückzahlung von Fr. 10'324.– erfolgt und damit der Kredit bereits vollständig zu-
rückbezahlt sei. Der Gesuchsgegner habe lediglich den Darlehensvertrag vom
1. Oktober 2011, nicht jedoch den aktuellen Stand der Schuld ins Recht gereicht
(Urk. 43 S. 10).
d) Der Gesuchstellerin kann insofern nicht gefolgt werden, als sich aus dem
Darlehensvertrag vom 26. Oktober 2011 ergibt, dass die Totalschuld inkl. gesetz-
liche Abgaben und Zinsen Fr. 15'814.80 beträgt, rückzahlbar in 72 Raten à mo-
natlich Fr. 219.65 (Urk. 15/11). Damit steht fest, dass der Kredit bei monatlichen
Zahlungen von Fr. 219.65 bis heute nicht zurückbezahlt sein kann. Wenn die Ge-
suchstellerin in der Berufungsantwort geltend macht, es seien bis heute
Fr. 10'324.– der Schuld getilgt, so stimmt dies in etwa mit den Angaben des Ge-
suchsgegners überein, der auf Frage des Vorderrichters antwortete, es seien
noch ca. Fr. 5'000.– offen (Prot. I S. 21). Da wie noch zu zeigen sein wird, ein
Überschuss resultiert (nachfolgend E. II.B.5.), sind die Abzahlungsschulden im
Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen. Der Gesuchsgegner hat vor Vor-
instanz glaubhaft zu Protokoll gegeben, dass er das Geld für die Kaution der
Wohnung in AC._ sowie den Kauf des Flugtickets der Gesuchstellerin benö-
tigt habe (Prot. I S. 21). Dafür spricht zum einen der Zeitpunkt der Aufnahme des
Kredits nach der Heirat und vor der Einreise der Gesuchstellerin in die Schweiz
(Prot. I S. 10) und zum andern auch die Höhe des aufgenommenen Betrags von
Fr. 10'000.–. Ausserdem räumte die Gesuchstellerin anlässlich der Befragung ein,
dass es der Gesuchsgegner war, der ihr Flugticket in die Schweiz bezahlt habe
(Prot. I S. 14). Entsprechend sind die Abzahlungsraten im Umfang von Fr. 219.65
im Bedarf des Gesuchsgegners zu berücksichtigen.
4.2.2.4 Steuern
a) Der Gesuchsgegner macht geltend, sofern und soweit ein genügend hoher
Überschuss wie im vorinstanzlichen Entscheid gegeben sei, müssten die Steuern
rechtsprechungsgemäss berücksichtigt werden, und zwar nur beim Gesuchsgeg-
ner, da die Gesuchstellerin keine Steuerbelastung geltend gemacht habe. Jeden-
falls hätte beim von der Vorinstanz errechneten, bei Weitem genügenden Über-
- 32 -
schuss rechtsprechungsgemäss die Steuerlast des Gesuchsgegners im Bedarf
berücksichtigt werden müssen (Urk. 36 S. 23).
b) Im summarischen Eheschutzverfahren kann nicht verlangt werden und ist es
auch nicht sinnvoll, dass der Richter eine exakte Berechnung der zu bezahlenden
Steuern vornimmt. Vielmehr steht dem Eheschutzrichter die ermessensweise
Festlegung der Steuerbetreffnisse zu. Werden von einem Ehegatten geltend ge-
machte Steuern nicht ansatzweise quantifiziert, ist es zulässig, keine Steuern zu
berücksichtigen (Six, Eheschutz, 2. Aufl. 2014, Rz 2.168). Da der Gesuchsgegner
es in seiner Berufungsschrift unterlässt, seinen Steuerbetrag zu beziffern oder zu
belegen, und er vor Vorinstanz lediglich einen pauschalen Steuerbetrag von
Fr. 384.– pro Monat geltend machte, ohne die Berechnungsgrundlagen darzule-
gen oder anzugeben, welches Berechnungsprogramm er zur Berechnung der
Steuern verwendete (Urk. 14 S. 11 und S. 18), würde es sich ohne Weiteres
rechtfertigen, dem Gesuchsgegner im Bedarf keine Steuern anzurechnen. Weil
aber auch bei der Gesuchstellerin der Quellensteuerabzug berücksichtigt worden
ist (vorstehend E. II.B.2.6.2.), ist dem Gesuchsgegner ein Steuerbetrag im Bedarf
einzusetzen. Ausgehend von einem jährlichen Nettoeinkommen von Fr. 53'920.–
und unter Berücksichtigung von Abzügen in der Höhe von total Fr. 22'000.– für
Berufsauslagen (Fr. 6'600.–), Versicherungsprämien (Fr. 3'900.–) sowie die Un-
terhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin (Fr. 9'100.–) und die in W._ lebende
Tochter (Fr. 2'400.–) ergibt sich ein monatlicher Steuerbetrag von rund Fr. 180.–,
der im Bedarf des Gesuchsgegners einzusetzen ist.
4.2.3 Zusammenfassung
Nach dem Gesagten präsentiert sich der Bedarf des Gesuchsgegners im Ver-
gleich zum vorinstanzlichen Urteil (Urk. 37 S. 8) wie folgt:
- 33 -
Bedarf GG 01.11.15 - 30.11.15
01.12.15 - 31.12.15
ab 01.01.16
Grundbetrag Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Fr. 1'200.–
Mietkosten Fr. 805.– Fr. 805.– Fr. 805.–
Telefon / Internet Fr. 100.– Fr. 100.– Fr. 100.–
Radio/TV (Billag) Fr. 39.– Fr. 39.– Fr. 39.–
Krankenkasse Fr. 311.– Fr. 311.– Fr. 311.–
Hausrat-/Haftpflichtvers. --- --- ---
Berufsauslagen:
- Fahrkosten ÖV
- Verpflegung
Fr. 84.–
Fr. 0.–
Fr. 84.–
Fr. 0.–
Fr. 84.–
Fr. 0.–
Unterhaltsbeiträge für
Tochter in W._
Fr. 200.– Fr. 200.– Fr. 200.–
Schulden Fr. 220.– Fr. 220.– Fr. 220.–
Steuern Fr. 180.– Fr. 0.– (Manko) Fr. 180.–
Total Bedarf (gerundet)
Fr. 3'140.– Fr. 2'960.– Fr. 3'140.–
5. Berechnung der Unterhaltsbeiträge
5.1. Soweit der Gesuchsgegner in seiner Berufung geltend macht, Unterhalt sei
frühestens ab Dezember 2015 geschuldet, da die Gesuchstellerin gemäss Miet-
vertrag erst dann zu O._ gezogen sei, weshalb sie für den Monat November
2015 ausser der Krankenkasse keine Ausgaben zu tätigen gehabt habe, da der
Gesuchsgegner den Mietzins für die eheliche Wohnung bezahlt habe (Urk. 36
S. 17), ist ihm zuzustimmen. Die Gesuchstellerin hat selbst ausgesagt, erst per
30. November 2015 aus der ehelichen Wohnung ausgezogen zu sein (Prot. I
S. 10), und nicht geltend gemacht, sie sei im November 2015 für den Mietzins der
ehelichen Wohnung sowie die anderen laufenden Kosten aufgekommen (Prot. I
S. 4 und S. 10; Urk. 43). Entsprechend sind Unterhaltsbeiträge des Gesuchsgeg-
ners erst ab Dezember 2015 geschuldet.
- 34 -
5.2. Die Berechnung des Unterhaltsanspruchs wird vorliegend aufgrund der sich
verändernden Einkommens- und Bedarfssituation der Parteien in mehrere Pha-
sen unterteilt:
01.12.15 - 31.12.15
01.01.16 - 30.04.16
01.05.16 - 30.06.16
01.07.16 - 31.12.16
ab 01.01.17
Bedarf : GSin: Fr. 2'060.– Fr. 2'060.– Fr. 2'680.– Fr. 2'660.– Fr. 2'620.–
GG: Fr. 2'960.– Fr. 3'140.– Fr. 3'140.– Fr. 3'140.– Fr. 3'140.–
Total:: Fr. 5'020.– Fr. 5'200.– Fr. 5'820.– Fr. 5'800.– Fr. 5'760.–
Eink.: GSin: Fr. 1'630.– Fr. 1'630.– Fr. 2'410.– Fr. 2'410.– Fr. 2'410.–
GG: Fr. 2'470.– Fr. 3'680.– Fr. 4'900.– Fr. 4'900.– Fr. 4'900.–
Total: Fr. 4'100.– Fr. 5'310.– Fr. 7'310.– Fr. 7'310.– Fr. 7'310.–
Überschuss/ Manko:
– Fr. 920.– Fr. 110.– Fr. 1'490.– Fr. 1'510.– Fr. 1'550.–
5.3.1. Der Gesuchsgegner macht geltend, ein allfälliger Überschuss sei ihm und
seiner Tochter rechtsprechungsgemäss zu 70 % und der Gesuchstellerin zu 30 %
zuzuschlagen. Zwar wohne er nicht mit seiner Tochter zusammen; dennoch habe
er für ein minderjähriges Kind aufzukommen, bei dem ausserordentliche Kosten
anfallen würden, so dass die unbegründete hälftige Aufteilung des Freibetrags
gegen Bundesrecht verstosse (Urk. 36 S. 23).
5.3.2. Die Gesuchstellerin bestreitet dies. Es sei nicht einzusehen, weshalb der
Gesuchsgegner den Freibetrag zu 70 % erhalten solle. Er lebe nicht mit seiner
Tochter im gleichen Haushalt. Ausserdem seien die angeblichen ausserordentli-
chen Kosten für die Tochter in W._ nicht belegt (Urk. 43 S. 10)
5.3.3. Ein verbleibender Überschuss ist grundsätzlich hälftig auf die Ehegatten
aufzuteilen, wenn sie keine unmündigen Kinder haben. Gleich verhält es sich,
wenn die Parteien vor- oder aussereheliche Kinder haben (Six, Eheschutz,
2. Aufl. 2014, Rz. 2.717). Gründe, weshalb dies vorliegend nicht gelten soll bzw.
weshalb von der hälftigen Teilung des Freibetrags abgewichen werden soll, sind
nicht ersichtlich.
- 35 -
5.4. Im Dezember 2015 vermag der Gesuchsgegner seinen Bedarf mit seinem
Einkommen nicht zu decken, weshalb er für diesen Monat nicht zur Leistung ei-
nes Unterhaltsbeitrags verpflichtet werden kann. Ab 1. Januar 2016 ergibt sich
folgende Unterhaltsberechnung:
01.01.16 - 30.04.16
01.05.16 - 30.06.16
01.07.16 - 31.12.16
ab 01.01.17
Bedarf GSin: Fr. 2'060.– Fr. 2'680.– Fr. 2'660.– Fr. 2'620.–
+ 1⁄2 Freibetrag + Fr. 55.– + Fr. 745.– + Fr. 755.– + Fr. 775.–
- Eink. GSin: Fr. 1'630.– Fr. 2'410.– Fr. 2'410.– Fr. 2410.–
Total Fr. 485.– Fr. 1'015.– Fr. 1'005.– Fr. 985.–
Unterhaltsanspruch Fr. 485.– Fr. 766.– Fr. 766.– bzw. Fr. 822.–
Fr. 822.–
Dementsprechend ist der Gesuchsgegner zu verpflichten, an die Gesuchstellerin
ab Dezember 2015 folgende persönliche Unterhaltsbeiträge zu leisten:
Dezember 2015: Fr. 0.–;
1. Januar 2016 bis 30. April 2016: Fr. 485.–;
1. Mai 2016 bis 31. Juli 2016: Fr. 766.–;
ab 1. August 2016: Fr. 822.–.
C. Vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz setzte die Entscheidgebühr auf Fr. 2'994.50 (inkl. Dolmet-
scherkosten von Fr. 562.50 und Kosten für Kopien des Gesuchsgegners von
Fr. 32.–) fest und auferlegte den Parteien die Gerichtskosten – mit Ausnahme der
Kosten für die Kopien – je zur Hälfte mit der Begründung, dass keine Partei über-
wiegend obsiegt habe. Ausserdem verzichtete sie auf die Zusprechung einer Par-
teientschädigung (Urk. 37 S. 26 f.).
2. Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie
auch über die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3
ZPO). Keine der Parteien rügte den vorinstanzlichen Kosten- und Entschädi-
- 36 -
gungsentscheid. Unter Berücksichtigung des Ausgangs des Berufungsverfahrens
erweist sich der vorinstanzliche Kostenentscheid als angemessen. Das vor-
instanzliche Kosten- und Entschädigungsdispositiv (Urk. 37 Dispositiv Ziffern 5 bis
7) ist demnach zu bestätigen.
III.
A. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Sowohl der Gesuchsgegner (Urk. 36 S. 4) als auch die Gesuchstellerin
(Urk. 43 S. 2) haben für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gestellt.
2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie mittel-
los und ihr Prozessstandpunkt nicht aussichtslos ist (Art. 117 lit. a und b ZPO)
und sie zur Wahrung ihrer Interessen auf eine rechtskundige Vertretung angewie-
sen ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Mittellosigkeit bzw. Bedürftigkeit ist dann zu
bejahen, wenn die gesuchstellende Partei trotz Ausschöpfung sämtlicher eigener
Hilfsmittel nicht in der Lage ist, neben dem Lebensunterhalt für sich und ihre Fa-
milie auch den Prozess zu finanzieren. Sie beurteilt sich nach der gesamten wirt-
schaftlichen Situation des Rechtsuchenden im Zeitpunkt der Einreichung des Ge-
suchs (ZK ZPO-Emmel, Art. 117 N 4).
3. Der Gesuchsgegner macht zur Begründung seines prozessualen Armen-
rechtsgesuches geltend, seine finanzielle Situation habe sich seit Abschluss des
vorinstanzlichen Verfahrens noch verschlechtert (Urk. 36 S. 24). Er sei auf das
Existenzminimum gesetzt, so dass er sich in der Zwischenzeit mit weiteren Be-
treibungen konfrontiert sehe. Eine Erhöhung der Hypothek in W._ komme
angesichts der miserablen finanziellen Verhältnisse des Gesuchsgegners nicht in
Frage. Auch ein Verkauf des Hauses sei zurzeit aussichtslos. Ein solcher würde
Jahre in Anspruch nehmen und der Verkaufserlös würde, wenn überhaupt, die
Hypothek abdecken, jedoch keinen weiteren Gewinn abwerfen. Sodann würde
seine minderjährige Tochter auf die Strasse gestellt, gebe es doch im Dorf keine
- 37 -
Mietobjekte zu finden, da die W._ ein Eigentümervolk seien. Über weiteres
Vermögen verfüge er nicht. Sodann sei das Berufungsverfahren nicht aussichts-
los, so dass für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu
gewähren und dem Gesuchsgegner eine unentgeltliche Rechtsvertreterin beizu-
geben sei (Urk. 36 S. 24).
Gemäss den finanziellen Verhältnissen des Gesuchsgegners zum Zeitpunkt
der Einleitung des Berufungsverfahrens im Juni 2016 bleibt ihm ausgehend von
einem Nettoeinkommen von Fr. 4'900.– nach Deckung seines Grundbedarfs in-
klusive Steuern von Fr. 3'140.– sowie nach Erfüllung seiner Unterhaltspflicht ge-
genüber der Gesuchstellerin von Fr. 766.– ein Überschuss von Fr. 1'000.–; ab
1. August 2016 beträgt die Unterhaltspflicht Fr. 822.– und der Überschuss
Fr. 938.– (vorstehend E. II.B.3.4. f. und E. II.B.4.2.3.). Dabei sind seine Kredit-
schulden im Bedarf bereits berücksichtigt. Was die Krankenkassenschulden an-
belangt, so erklärte der Gesuchsgegner vor Vorinstanz, dass er diese grössten-
teils getilgt habe (Prot. I S. 29 und S. 20). Damit ist der Gesuchsgegner in der La-
ge, innerhalb eines Jahres für die Prozesskosten aufzukommen, so dass sein
Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeistän-
dung infolge fehlender Mittellosigkeit abzuweisen ist.
4. Mit Bezug auf ihr Armenrechtsgesuch macht die Gesuchstellerin geltend,
dass sie mittellos sei. Dies habe sich seit dem vorinstanzlichen Verfahren nicht
geändert. Die Gesuchstellerin verfüge über ein Einkommen von Fr. 2'413.45,
womit sie ihren Bedarf nicht zu decken vermöge. Es liege ein Mankofall vor. Sie
verfüge über keinerlei Ersparnisse, so dass sie weder in der Lage sei, das vorlie-
gende Verfahren zu bezahlen, noch die Rechtsvertreterin. Das Verfahren sei zu-
dem nicht aussichtslos. Es habe sich gezeigt, dass die Gesuchstellerin sehr wohl
Anspruch auf Unterhaltsbeiträge habe. Ferner sei auch der Gesuchsgegner an-
waltlich vertreten. Die Gesuchstellerin verstehe kaum deutsch und wäre nicht in
der Lage gewesen, die Berufungsantwort alleine zu verfassen (Urk. 43 S. 11).
Die Gesuchstellerin verfügt im Zeitpunkt der Einleitung des Verfahrens über
ein Erwerbseinkommen von Fr. 2'410.– sowie über die Unterhaltsbeiträge des
Gesuchsgegners in der Höhe von rund Fr. 766.–. Damit bleibt ihr mit Blick auf ih-
- 38 -
ren Bedarf von rund Fr. 2'680.– ein Überschuss von monatlich Fr. 500.–. Nach-
dem die Gesuchstellerin im Berufungsverfahren grösstenteils obsiegt und ihr die
Gerichtskosten lediglich im Umfang von Fr. 500.– aufzuerlegen sind bzw. ihr eine
Parteientschädigung von Fr. 1'890.– zuzusprechen ist (nachfolgend E. III.B.2. f.),
ist auch die Gesuchstellerin in der Lage, innerhalb eines Jahres für ihre Prozess-
kosten aufzukommen, weshalb ihr Gesuch um unentgeltliche Prozessführung ab-
zuweisen ist.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Abschliessend ist über die Kosten- und Entschädigungsfolgen im Beru-
fungsverfahren zu befinden. Für das vorliegende Berufungsverfahren rechtfertigt
es sich - in Anwendung von § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 5 Abs. 1 und
6 Abs. 2 lit. b der Gebührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) -, eine pau-
schale Entscheidgebühr von Fr. 3'500.– festzusetzen.
2. Umstritten waren im vorliegenden Berufungsverfahren die persönlichen Un-
terhaltsbeiträge an die Gesuchstellerin. Mit Blick auf den Ausgang des Beru-
fungsverfahrens unterliegt der Gesuchsgegner im zweitinstanzlichen Verfahren zu
ca. 85 %, weshalb ihm die Kosten des Berufungsverfahrens im Umfang von
Fr. 3'000.– und der Gesuchstellerin im Umfang von Fr. 500.– aufzuerlegen sind
(Art. 106 Abs. 1 ZPO).
3. Gemäss Art. 105 Abs. 2 ZPO spricht das Gericht nach den Tarifen im Sinne
von Art. 96 ZPO eine Parteientschädigung zu und verlegt diese ebenfalls in An-
wendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO. Die für die Festsetzung der Parteientschädi-
gung massgeblichen Bestimmungen finden sich in der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV). Die Parteientschädigung ist
in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 3, § 11 und § 13 Abs. 1 und 2 der Anw-
GebV auf Fr. 2'700.– festzusetzen. In Anbetracht des Verfahrensausgangs ist der
Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin eine reduzierte Parteient-
schädigung von 70 % in der Höhe von Fr. 1'890.– (ohne Mwst., Urk. 43 S. 2) zu
bezahlen.
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