Decision ID: 21b2ef4b-f2ad-5fe9-87d7-f9308c4b28dc
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. Il _ il Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da rivestimenti in resina occorrenti all'Ufficio tecnico della Sezione della circolazione a _ (FU n. _ pag. _).
Il bando stabiliva i seguenti criteri e fattori di ponderazione:
- economicità-prezzo 50%
- attendibilità dell'offerta 20%
- qualità dell'imprenditore 15%
- termini 7%
- formazione apprendisti 5%
- perfezionamento professionale 3%
La documentazione di gara limitava la partecipazione al concorso alle ditte aventi domicilio o sede in Svizzera, che avessero realizzato negli ultimi 5 anni almeno un'opera da rivestimenti in resina per un importo IVA uguale o maggiore di fr. 30'000.- (bando lett. h). Nelle disposizioni particolari CPN 102 integrate nel capitolato d'appalto, la posizione 223.100 richiamava inoltre l'ossequio dei requisiti esatti dall'art. 34 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).
Nel bando (lett. q) e nelle disposizioni particolari CPN 102 (pos. 221.100) era indicato chiaramente che contro gli stessi era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di ricezione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. Entro il termine stabilito sono pervenute al committente undici offerte, tra cui quella della RI 1, per fr. 44'393.40, e quella della CO 1 per fr. 38'665.10. Esperite le necessarie verifiche, il 20 ottobre 2017 la Divisione delle risorse ha risolto di scartare otto offerte, tra cui quella della RI 1, rea di non adempiere il requisito di idoneità esatto dall'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. Esposta la graduatoria conseguita dalle tre ditte restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa alla CO 1, prima classificata con 83 punti.
C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo il rinvio degli atti alla Divisione per valutazione delle offerte; in via alternativa, ha sollecitato l'aggiudicazione della commessa a proprio favore, il tutto previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Essa ha contestato l'esclusione disposta nei suoi confronti, rilevando di essere iscritta all'albo LIA (legge sulle imprese artigianali del 24 marzo 2015; RL 7.1.5.4) nel settore delle opere da pittore. Tanto basta per ritenere soddisfatto l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP e per permettere alla ditta di partecipare ai concorsi pubblici nello specifico settore. In ogni caso, il titolare della ditta, M_, che ha conseguito nel 1996 il diploma di assistente tecnico ST e nel 2004 quello di impresario costruttore, vanta un'ampia esperienza anche nel campo oggetto della commessa, dimostrata dalla lunga lista di referenze apportate già per l'iscrizione all'albo LIA. Nel suo complesso, egli detiene quindi un titolo certamente equivalente, se non addirittura superiore a quello di pittore. A dimostrazione di ciò vi è il fatto che il committente ha ritenuto valida l'offerta presentata da un'altra concorrente, il cui titolare dispone di un titolo di ingegnere civile (REG B). Anche per questo motivo, l'estromissione della RI 1 è arbitraria e ingiustificata e pertanto essa deve essere riammessa alla gara.
D. a. In sede di risposta la Divisione delle risorse si è opposta all'impugnativa, rilevando che la ricorrente è sì iscritta all'albo LIA per le opere da pittore ma nella sezione B, ovvero tra quelle i cui titolari non dispongono dei requisiti professionali ma sono ugualmente ammessi all'esercizio della relativa professione poiché già attivi da tempo. Ciò implica giocoforza la sua esclusione per inidoneità. In ogni caso, nemmeno in caso di una sua riammissione in gara la ricorrente avrebbe potuto conseguire la commessa. Rivalutate le offerte valide, in effetti, il miglior punteggio rimarrebbe quello della CO 1, mentre l'insorgente si sarebbe classificata al terzo posto.
b. Né l'aggiudicataria né l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche hanno presentato osservazioni.
E. a. In replica la ricorrente si è confermata nelle proprie allegazioni e domande, contestando in più il fatto che un pittore disponga delle necessarie capacità per eseguire rivestimenti in resina e più in generale protezioni, risanamento e impermeabilizzazioni, lavori che vanno semmai inseriti nella categoria opere di pavimentazione. È quindi sbagliato pretendere dai concorrenti nel concorso in parola un AFC di pittore quale requisito per ritenere adempiuto l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP. In ogni caso, la ricorrente ritiene l'iscrizione all'albo LIA sufficiente per dimostrare la sua idoneità, indipendentemente dal fatto che la ditta è stata iscritta nella categoria B.
b. In duplica il committente ha ribadito la propria posizione, precisando che anche il contratto collettivo di lavoro (CCL) nazionale della pittura e gessatura comprende nel suo campo di applicazione tutte le aziende che si occupano di lavori di pittura in senso lato, ivi compresi quelli di rivestimento per pavimenti senza giunti. Ancora più preciso è il CCL cantonale, laddove vi include esplicitamente la posa di resine.

Considerato, in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm, RL 3.3.1.1). La potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà esserle invece riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la decisione di esclusione (STA 52.2016.330 del 9 novembre 2016 consid. 1). Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è pertanto ricevibile in ordine.
1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm). Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dall'insorgente con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa.
2. 2.1. Secondo l'art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all'art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un'effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) hanno i medesimi titolari di offerenti che non adempiono ai principi dell'art. 5 o sono controllati dalle stesse persone;
g) hanno i medesimi titolari di offerenti esclusi ai sensi dell'art. 45 o sono controllati dalle stesse persone.
2.2. Gli ordinamenti sulle commesse pubbliche distinguono i criteri d'idoneità dai criteri d'aggiudicazione. I primi riguardano il concorrente, i secondi l'offerta in quanto tale. I criteri d'idoneità definiscono le condizioni che il concorrente deve soddisfare per essere ammesso a partecipare alla gara. I criteri d'aggiudicazione servono invece a valutare la bontà delle offerte al fine di individuare quella più vantaggiosa. I criteri d'idoneità si suddividono in criteri di carattere generale e criteri di carattere particolare. Alla prima categoria appartengono i criteri che qualsiasi concorrente deve soddisfare indipendentemente dalla natura della commessa o dal tipo di procedura adottato. Rientrano in particolare in questa categoria i criteri fissati dalla legge in merito al pagamento degli oneri sociali e delle imposte (art. 5 lett. c LCPubb). Sono invece da annoverare fra i criteri d'idoneità di carattere particolare le condizioni di partecipazione, che vengono fissate dalla legge stessa per certi tipi di commessa o dal committente mediante il capitolato in funzione di sue specifiche esigenze. Per principio, i criteri d'idoneità devono essere soddisfatti al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. Non riguardando l'offerta in quanto tale, ma il concorrente, ove la legge o le prescrizioni di gara non dispongano diversamente, la dimostrazione del loro adempimento può nondimeno essere portata anche successivamente. Motivo d'esclusione irreversibile è di per sé soltanto il mancato adempimento dei criteri d'idoneità al momento della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte. La mancata dimostrazione del loro adempimento, invece, giustifica l'esclusione, ma questa conseguenza è irreversibile soltanto se è espressamente comminata dalla legge o dalle prescrizioni di gara.
2.3. Secondo l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Esso può, in particolare, chiedere che l'offe-rente provi la propria capacità tecnica mediante titoli di studio o attestati di capacità professionale dei dirigenti, dei suoi collaboratori ed in particolare delle persone responsabili dell'esecuzio-ne della commessa (art. 22 cpv. 1 lett. a LCPubb). L'art. 34 cpv. 1 prima frase RLCPubb/CIAP, nella versione in vigore dal 3 luglio 2015, stabilisce che gli offerenti devono essere iscritti nel rispettivo albo professionale, se esistente per la professione. Trattasi di una condizione base, valida di principio per tutti gli interventi previsti dall'art. 34 cpv. 1 lett. a-f (edili in senso lato e prestazioni di servizio), che può tornare applicabile sia alle ditte in quanto tali (iscrizione all'albo delle imprese o all'albo delle aziende artigianali), sia ai loro membri dirigenti effettivi (iscrizione all'albo OTIA). Gli offerenti devono poi soddisfare requisiti aggiuntivi, differenziati a seconda del tipo di commessa e settore di attività oggetto del concorso.
Per quanto attiene in particolare alle opere artigianali, l'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP impone che un titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritti a RC con diritto di firma, sia in possesso, nello specifico ramo professionale, dell'Attestato Federale di Capacità (AFC) o di un titolo equivalente e abbia maturato almeno cinque anni di esperienza, dei quali almeno tre quale dirigente di cantiere. Contrariamente alla norma pregressa, quella attuale prescrive l'iscrizione all'albo professionale di riferimento. Ma non solo. Esige in ogni caso che il responsabile della ditta concorrente possegga un titolo di studio (almeno un AFC) nello specifico campo di attività oggetto della commessa e pretende pure - cumulativamente - che lo stesso abbia un'esperienza lavorativa di almeno cinque anni, di cui tre come dirigente di cantiere. Dalla nuova prescrizione è peraltro sparita la moratoria instaurata con il RLCPubb del 2001, diventata ormai inapplicabile stante la decadenza del termine decennale una tantum stabilito all'epoca.
L'odierno art. 34 RLCPubb/CIAP e le disposizioni sull'idoneità a concorrere che l'hanno preceduto (art. 14 cpv. 1 lett. b legge sugli appalti del 12 settembre 1978, art. 27 RLCPubb del 1° ottobre 2001, art. 34 RLCPubb/CIAP del 12 settembre 2006) si apparentano a normative simili, quali l'art. 3a della legge sull'esercizio della professione di impresario costruttore e di operatore specialista nel settore principale della costruzione del 1° dicembre 1997 (LEPICOSC; RL 7.1.5.3) o l'art. 3 cpv. 2 della LEPIA. Comune a tutte queste disposizioni è lo scopo di garantire che le ditte e le imprese, tanto nel caso in cui partecipino ad una gara d'appalto, quanto nel caso in cui operino nel campo della costruzione, siano gestite da persone dotate di competenze e preparazione professionale attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata (STA 52.2016.73 del 30 giugno 2016 e rinvii). Il compito di dimostrare l'adempimento dei requisiti esatti dall'art. 34 RLCPubb/CIAP incombe in primis al concorrente, mediante la produzione dei documenti necessari. Se le prescrizioni di gara non contemplano la presentazione di tali atti unitamente all'offerta, spetterà al committente richiamarli e determinarne l'adeguatezza per rapporto alle esigenze poste dall'art. 34 RLCPubb/
CIAP, norma applicabile ad ogni sorta di procedura concorsuale.
3. In concreto, il committente ha fatto (giustamente) rientrare la commessa oggetto del contendere nel novero delle opere artigianali da pittore (cfr. categoria 3, allegato regolamento della legge sulle imprese artigianali del 20 gennaio 2016; RLIA; RL 7.1.5.4.1). Per poter partecipare alla gara le ditte concorrenti dovevano quindi dimostrare di essere iscritte all'albo LIA e che un loro titolare, membro dirigente effettivo o direttore iscritto a RC con diritto di firma è in possesso dell'AFC di pittore e ha un'esperienza di cinque anni, di cui almeno tre quale dirigente di cantiere (art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP).
La ricorrente è iscritta all'albo LIA nei settori impermeabilizzazioni sintetiche e bituminose e opere da pittore, dirigente effettivo M_. In entrambi i campi, è stata ammessa nella sezione B, ovvero in quella delle imprese il cui dirigente non ha i requisiti professionali dell'art. 6 LIA, ma in forza della norma transitoria enunciata all'art. 24 LIA possono comunque ottenere l'iscrizione se egli esercita la propria attività da almeno 5 anni e possiede almeno le prerogative personali indicate all'art. 7 LIA. Scopo dell'art. 24 LIA è semplicemente quello di tutelare le situazioni acquisite delle ditte che operano sul territorio da lungo tempo, con dirigenti privi dei necessari titoli di studio. Nella propria offerta, sub titolari della ditta in possesso di un certificato di studi tecnici o diplomi la ricorrente ha indicato M_. Egli detiene un diploma di impresario costruttore ottenuto nel 2003 (oltre che di assistente tecnico ST) che la Commissione LIA non ha ritenuto sufficiente per l'iscrizione in nessuna delle due categorie annunciate nella sezione A. Trattasi in effetti di un titolo che viene rilasciato al termine di una formazione che si acquisisce parallelamente all'esercizio della professione e che abilita i partecipanti, che già dispongono di un titolo di studio di base, all'assunzione della direzione di una ditta del settore edile o del genio civile. Occorre sì convenire con la ricorrente che si tratta di una formazione professionale superiore, da assolvere presso una scuola specializzata, ma ciò non basta per ritenere il diploma idoneo per svolgere lavori in un altro settore, segnatamente, per quanto qui interessa, in quello delle opere da pittore (categoria 3 dell'allegato del RLIA). Ammettere il contrario significherebbe riconoscere che una qualsiasi formazione professionale superiore conseguita in un'altra categoria o settore di attività basterebbe per ottenere l'idoneità nella categoria 3. Seguendo un simile ragionamento, un maestro giardiniere EPS sarebbe così abilitato a gestire una ditta di pittura, eludendo lo scopo divisato sia dalla LIA che dal RLCPubb/CIAP, entrambi miranti ad assicurare che le imprese attive nel settore privato o concorrenti in gare d'appalto pubbliche siano condotte da persone dotate di competenze e preparazione professionali attestate da adeguati titoli di studio strettamente correlati all'attività esercitata. D'altra parte, la ricorrente avrebbe potuto impugnare la decisione di iscrizione all'albo LIA nella sezione B qualora avesse ritenuto, come qui sostenuto, che il titolo di studio di M_ giustificasse l'iscrizione nella sezione A, ciò che tuttavia non ha fatto. La decisione della Commissione di vigilanza LIA è cresciuta in giudicato e non può essere rimessa in discussione in questa sede. Ritenuto dunque che il diploma di M_ non soddisfa le prerogative dell'art. 34 cpv. 1 lett. c RLCPubb/CIAP per la commessa in questione, la decisione di escludere la ricorrente dalla gara in applicazione degli art. 25 lett. a LCPubb e 38 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP deve essere tutelata. Inutili si rivelano i confronti che la ricorrente svolge in merito all'ammissione di un altro concorrente alla gara, la _, classificatasi seconda in graduatoria. A prescindere dal fatto che l'esito della gara non è stato impugnato da questa, la ditta risulta comunque iscritta all'albo LIA nella sezione A. A nulla porta infine il tentativo della ricorrente di sottovalutare le capacità del pittore ad eseguire anche questo genere di opere. Basti dire che l'oggetto della commessa consiste nel rivestimento dei pavimenti con nuove resine di finitura epossidica, antisdrucciolo, cosparsa di sabbia di quarzo dello spessore di 3 mm (cfr. pos. 142.100 e 143.100 CPN 102). Non saranno forse lavori tipici del mestiere di pittore come comunemente inteso e svolto nel passato, ma rientrano senz'altro nel suo campo di attività, tant'è che, come rettamente osservato dal committente, anche i CCL del ramo (nazionale e ticinese) le annoverano tra le attività a questi sottoposte.
4. Confermata l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va pertanto respinto nella misura in cui è ricevibile (cfr. sopra consid. 1.1).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione delle domande volte a concedere effetto sospensivo al gravame.
6. La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 47 cpv. 1 LPAmm).