Decision ID: 6317c5c7-3a8f-52fe-8276-e80b3b16d10b
Year: 2012
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A. AO 1 è stata assunta alle dipendenze di AP 1 a partire dal 1° novembre 2004 per una durata indeterminata. Lo stipendio è stato fissato in fr. 3’000.- netti mensili, poi aumentati a fr. 3'250.- a partire dal gennaio 2009, per un impiego al 100% quale venditrice presso la _ (doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676). In data 28 agosto 2009 AO 1 non si è presentata sul posto di lavoro ed ha prodotto a AP 1 un certificato medico della Clinica _ che la dichiarava completamente inabile al lavoro fino a data da stabilire (doc. 3). Inabilità poi confermata (sempre sino a data da stabilire) nei successivi certificati medici di data 19 settembre 2009, 6 ottobre 2009, 20 ottobre 2009 e 17 novembre 2009 (doc. H dell’inc. rich. DI.2009.1676, doc. B, D, H). A partire dal 1° dicembre 2009 AO 1 è stata ritenuta abile al lavoro al 100% a condizione di non rientrare nel suo precedente posto di lavoro (doc. H). In data 19 novembre 2009 AO 1, per il tramite dell’RA 2, ha disdetto il rapporto d’impiego con effetto dal 30 novembre 2009 (doc. H).
B. Con istanza del 25 ottobre 2010 AO 1 ha chiesto la condanna di AP 1 al pagamento dell’importo di fr. 27'937.25 netti oltre interessi al 5% dal 1.12.2009, corrispondenti a fr. 21'437.25 per giorni festivi non goduti e tredicesima mensilità per gli anni 2005 - 2009 e a fr. 6'500.- quale salario per i mesi ottobre e novembre 2009, non versati dalla datrice di lavoro.
C. All’udienza di discussione, tenutasi l’8 novembre 2010, AP 1, che ha prodotto un memoriale scritto, si è integralmente opposta alle richieste della parte istante, contestando il valore probatorio dei certificati medici prodotti dalla stessa e ritenendola pertanto assente ingiustificata dal lavoro. Essa ha sottolineato che l’istante si è rifiutata di sottoporsi ad una vista medica specialistica prescritta dal datore di lavoro presso un suo medico di fiducia. Stante queste premesse, l’obbligo salariale a carico del datore di lavoro sarebbe venuto meno. La convenuta ha inoltre contestato il diritto dell’istante al versamento della tredicesima mensilità e all’indennità per i giorni festivi non goduti per gli anni 2005 – 2009 asserendo che al momento della conclusione del contratto le parti avevano derogato oralmente a quanto previsto dal Contratto normale di lavoro per il personale di vendita al dettaglio (in seguito CNLV; doc. 16 dell’inc. rich. DI.2009.1726) al riguardo (art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV) ed avevano escluso queste prestazioni salariali.
D. La convenuta ha fatto valere in compensazione delle pretese risarcitorie per abbandono ingiustificato del posto di lavoro, giusta l’art. 337d CO, pari a fr. 812.50, e per ulteriori danni legati al calo del fatturato e ai costi dell’assistenza legale, quantificati in almeno fr. 29'700.-. Nella stessa occasione è stata esperita la discussione finale. Le parti hanno rinunciato allo scambio degli allegati conclusivi.
E. Statuendo con sentenza del 15 marzo 2011 il Pretore ha accolto parzialmente l’istanza, condannando la convenuta al pagamento di un importo netto di fr. 20'058.- oltre interessi al 5% dal 1° dicembre 2009, corrispondenti alle pretese per tredicesima e per i giorni festivi non goduti dal 2005 al 2009 (ovvero fr. 21'437.25), dedotte la quota parte di tredicesima per i mesi ottobre e novembre 2009 (pari a fr. 567.-) e l’indennità forfettaria per abbandono ingiustificato dell’impiego ai sensi dell’art. 337d CO (pari a fr. 812.50).
F. Con appello del 18 aprile 2011 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato, nel senso di respingere integralmente l’istanza e di condannare l’istante al pagamento di congrue ripetibili (doc. IV).
G. Con osservazioni del 26 aprile 2011 l’istante propone la reiezione del gravame (doc. V).
e considerato

in diritto:
1.Il 1° gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile svizzero del 19 dicembre 2008 (CPC: RS 272; RU 2010 1739, 1834). Giusta l'art. 405 cpv. 1 CPC alle impugnazioni si applica il diritto in vigore al momento della comunicazione della decisione. In concreto, il giudizio pretorile del 15 marzo 2011 è stato senz’altro comunicato alle parti dopo il 1° gennaio 2011. La procedura ricorsuale è così retta dal CPC.
2.Per quanto ancora dibattuto in appello, il Pretore ha stabilito, relativamente alle pretese per la tredicesima mensilità e per i giorni festivi non goduti dal 2005 al 2009, l’applicabilità al caso di specie degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV, che riconoscono questi diritti salariali, non essendo stata prevista tra le parti alcuna deroga in forma scritta, come invece richiesto dall’art. 1.7 CNLV. Il Pretore ha infatti accertato che il contratto di lavoro dell’attrice non prevede alcuna deroga al regime previsto dal CNLV. L’asserita deroga orale invocata dalla datrice di lavoro non è stata ritenuta valida in quanto lesiva del presupposto della forma scritta. Il Pretore ha quindi ammesso il buon fondamento delle richieste avanzate dall’istante, assommanti a fr. 21'437.25 netti, importo a cui ha dedotto fr. 567.- corrispondente alla quota parte di tredicesima per i mesi ottobre e novembre 2009 non riconosciuti alla medesima in quanto non supportati da certificati medici aventi il necessario valore probatorio. A predetto ammontare il Pretore ha inoltre dedotto l’importo di fr. 812.50 quale indennità forfettaria ai sensi dell’art. 337 CO per mancata dimostrazione dell’asserita inabilità lavorativa della dipendente al momento del licenziamento. Ulteriori pretese avanzate dalla convenuta non sono invece state ammesse in quanto giudicate prive di fondamento. Il Pretore non ha ravvisato abuso di diritto nell’agire processuale dell’istante che ha scelto di scorporare in una prima istanza la sua pretesa salariale per il mese di settembre 2009 e in un secondo procedimento le ulteriori pretese oggetto della presente vertenza.
3. Con appello del 18 aprile 2011, l’appellante contesta l’applicabilità al caso concreto degli art. 8.3, 6.4 e 7.1 CNLV disciplinanti le pretese salariali e ribadisce la validità della deroga orale concordata tra le parti al momento dell’assunzione. L’art. 1.7 CNLV non sarebbe valido in quanto in contrasto con l’art. 360 cpv. 2 CO il quale prevede che “il contratto normale di lavoro può stabilire che clausole deroganti a singole sue disposizioni sono valide soltanto nella forma scritta”. A detta dell’appellante questa disposizione va interpretata nel senso che eventuali clausole contenute in un contratto normale di lavoro che dovessero condizionare ogni e qualsiasi deroga alle sue disposizioni alla forma scritta sono inammissibili.
3.1. È incontestato, come per altro appurato dal Pretore, che la lettera di assunzione dell’istante si limita ad indicare il salario mensile a cui essa ha diritto senza nulla aggiungere in merito ad eventuali pretese per tredicesima mensilità e per giorni festivi infrasettimanali non goduti. Neppure si accenna ad eventuali deroghe al CNLV a cui questo tipo di rapporto di lavoro soggiace (doc. B dell’inc. rich. DI.2009.1676).
3.2. Per quanto attiene l’oggetto dell’appello che qui ci occupa, l’art. 8 CNLV, che disciplina la questione salariale e stabilisce il salario minimo mensile/orario, sancisce espressamente al punto 8.3 il diritto del lavoratore al versamento della tredicesima mensilità. In merito ai giorni festivi non goduti, l’art. 6.4 CNLV prevede che i giorni festivi infrasettimanali parificati alle domeniche che cadono durante le vacanze danno diritto ad un equivalente congedo supplementare mentre l’art. 7.1 CNLV sancisce che questi giorni vanno pagati e non sono recuperabili.
Il legislatore ha stabilito che, salvo diverso accordo, le disposizioni del contratto normale si applicano direttamente ai rapporti di lavoro che gli sottostanno, quale quello qui in esame. Di regola, clausole deroganti ai suoi disposti non necessitano per la loro validità di alcuna forma particolare e possono essere concordate anche oralmente. Il contratto di lavoro può però introdurre condizioni più restrittive e prevedere che deroghe al regime ordinario siano valide solo nella forma scritta.
Nel caso che qui ci interessa, l’art. 1.7 CNLV prevede la possibilità per le parti di derogare al CNLV unicamente in forma scritta. La dottrina è unanime nel sostenere che, riservate le precisazioni che si faranno qui di seguito (consid. 3.4), se un contratto normale prevede la deroga in forma scritta questa esigenza di forma assume carattere imperativo e costituisce una premessa di validità (Aubert in Commentaire romand, Code des Obligations I, Basilea, 2003, nota 2 ad art. 360 CO; Stöckli, Berner Kommentar, Band VI, 2. Ab., 2 Tb., 3. Abs., Berna, 1999, nota 5 ad art. 360 CO).
3.3. L’appellante sostiene che una clausola come quella prevista dal CNLV, che subordina qualsiasi deroga al regime ordinario all’esigenza della forma scritta, viola l’art. 360 cpv. 2 CO ed è pertanto non valida. L’esigenza della forma scritta potrebbe essere imposta unicamente per deroghe ad un numero limitato di norme e non in maniera generale per tutte le disposizioni del contratto normale o per buona parte di esse. A sostegno delle proprie argomentazioni l’appellante cita il Messaggio del 1967 relativo alla revisione del CO del 1971 (in FF 1968 II 177, in seguito Messaggio 1967) e vari contributi dottrinali (per i dettagli confr. doc. IV pagg. 7 e 8).
3.4. Il Messaggio 1967, su cui l’appellante fonda le proprie argomentazioni, risale alla fine degli anni 60. Se pur è vero che esso sembra escludere la possibilità di prevedere un obbligo generalizzato della forma scritta per ogni deroga al regime ordinario previsto dal contratto normale di lavoro (in seguito CNL) a vantaggio delle deroghe orali e limitando la forma scritta per deroghe puntuali, questo Messaggio deve essere valutato tenendo conto della particolare situazione economica-politica dell’epoca, caratterizzata da un economia in crescita e in cui regnava un sostanziale equilibrio tra le parti contraenti.
Non vi è dubbio che nel corso degli anni, in particolare negli ultimi due decenni, questa situazione è notevolmente mutata, a chiaro svantaggio dei lavoratori i quali, a causa di una diminuzione della domanda di mano d’opera e ad un aumento dell’offerta dovuto all’apertura del mercato nazionale, si sono trovati in una posizione di debolezza nei confronti dei datori di lavoro; da qui la necessità di accrescere la protezione della parte più debole per garantire un (quantomeno parziale) riequilibrio tra gli attori del mercato del lavoro. Di questo è ben consapevole il legislatore che, in tempi più recenti, ha adottato delle misure volte proprio ad accrescere la protezione dei lavoratori e questo anche a discapito dell’autonomia contrattuale. Ne sono esempio la regolamentazione prevista agli art. 360a e segg. CO avente per fine la fissazione di salari minimi obbligatori nei CNL (Messaggio concernente l’approvazione degli accordi settoriali tra la Svizzera e la CE del 23 giugno 1999 in FF 1999 5092; in seguito Messaggio 1999) e le nuove disposizioni tendenti a contrastare il lavoro nero che impongono al datore di lavoro di informare per iscritto il dipendente su alcuni punti essenziali del contratto (vedi art. 330b CO; Messaggio concernente l’approvazione del Protocollo all’Accordo di libera circolazione delle persone tra la Svizzera e la Comunità europea del 1° ottobre 2004 in FF 2004 5203).
È innegabile che nel corso degli anni si è sviluppata una nuova sensibilità in ambito di protezione dei lavoratori dalla quale non si può fare astrazione al momento di interpretare ed applicare le norme legali in ambito di contratto di lavoro. Quale ulteriore esempio di questa volontà di proteggere la parte contrattualmente più debole si può citare la regolamentazione prevista nel contratto normale di lavoro per i giardinieri privati promulgato dalla Confederazione (RS 221.215.329.3). È utile ricordare che, di regola, i CNL emanati dalla Confederazione non prevedono la forma scritta per le deroghe, e fa eccezione proprio il precitato contratto per i giardinieri privati il quale all’art. 2 stabilisce che “le deroghe a svantaggio del lavoratore sono valide soltanto se sono stipulate per iscritto”. Non vi è dubbio che in questo caso si è confrontati con una clausola che prevede un obbligo generalizzato della forma scritta in quanto interessa un numero importante di norme del CNL in parola; volendosi attenere in maniera stretta a quanto indicato nel Messaggio 1967 ciò non sarebbe ammissibile (cfr. FF 1968 II 371).
Si impone ancora un esame approfondito del cpv. 2 dell’art. 360 CO. Secondo Stöckli (Stöckli , op cit., nota 5 in fine ad art. 360 CO e riferimenti ivi citati), deroghe a svantaggio del lavoratore dovrebbero essere ammesse solo nel rispetto della forma scritta, questo a tutela della parte (che si presume) più debole contrattualmente. Ciò a maggior ragione se si considera che in linea di principio non vi è la possibilità di prevedere disposizioni del CNL a carattere relativamente imperativo, eccezion fatta per le disposizioni di cui si è detto sul minimo salariale previste agli art. 360a e segg. CO (Messaggio 1999 cit.). Tale opinione può essere condivisa.