Decision ID: d1c55fa4-5087-5457-999f-d9d1e1ad1aa6
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Gesuchsteller reichte am 20. Juni 2014 in der Schweiz ein Asylgesuch
ein. Mit Verfügung vom 21. September 2015 stellte das SEM fest, der Ge-
suchsteller erfülle die Flüchtlingseigenschaft, lehnte sein Asylgesuch ab,
ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an und schob den Vollzug zu-
gunsten einer vorläufigen Aufnahme wegen Unzulässigkeit auf. Zur Be-
gründung führte das SEM im Wesentlichen aus, es sei zwar bedauerlich,
dass der Gesuchsteller keine schulische Ausbildung habe absolvieren kön-
nen und stattdessen ins Militär eingezogen worden sei; auch sei bestimmt
frustrierend gewesen, dass er mehrmals in Haft genommen worden sei,
weil er den Dienst unerlaubt verlassen habe. Dies habe jedoch kaum zu
einem menschenunwürdigen Leben im Heimatstaat geführt, dem er sich
nur durch eine Flucht ins Ausland zu entziehen vermocht hätte. Anderer-
seits sei aktenkundig, dass er seinen Heimatstaat während eines Urlaubs
illegal verlassen habe und er sich damit dem Militärdienst entzogen habe.
Indessen – so das SEM weiter – dürfte diese Flucht den Vorgesetzen erst
nach seiner Ausreise aufgefallen sein, womit die Gefahr einer asylrelevan-
ten Verfolgung erst mit der illegalen Ausreise entstanden sei. Der Gesuch-
steller erfülle demnach die Flüchtlingseigenschaft, sein Asylgesuch sei in-
dessen gestützt auf Art. 54 AsylG (SR 142.31) abzuweisen.
B.
Mit Beschwerde vom 21. Oktober 2015 reichte der Gesuchsteller – han-
delnd durch seine neu mandatierte Rechtsvertreterin – Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht ein und beantragte im Wesentlichen, die ange-
fochtene Verfügung sei in den die Ablehnung der Asylgewährung betreffen-
den Dispositivziffern aufzuheben und dem Gesuchsteller sei Asyl zu ge-
währen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht wurde um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a
AsylG ersucht. Zur Begründung wurde im Wesentlichen ausgeführt, der
Gesuchsteller sei (...) Jahre lang im Militärdienst gewesen, habe unter
misslichen Lebensumständen gelitten und sich während eines Urlaubs ins
Ausland abgesetzt. Die Erwägungen der Vorinstanz – die erfolgte Deser-
tion sei den Vorgesetzten erst nach der Flucht in den Sudan aufgefallen,
weshalb Art. 54 AsylG zur Anwendung gelange – seien rechtswidrig, wür-
den diese doch sowohl der eigenen Praxis des SEM wie auch jener des
Bundesverwaltungsgerichts (vgl. EMARK 2006/3) widersprechen. Die Ein-
schätzung der Vorinstanz, wonach der Gesuchsteller bei einem weiteren
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Verbleib in seinem Heimatstaat bedauerliche oder frustrierende, nicht aber
asylrelevante Repressalien zu befürchten hätte, sei nicht nachvollziehbar.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2015 wies der zuständige In-
struktionsrichter Martin Zoller im diesbezüglichen Verfahren D-6802/2015
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG) und um Bestellung eines amtlichen Rechtsbei-
standes (gemäss Art. 110a AsylG) ab. Zur Begründung wurde im Wesent-
lichen ausgeführt, das SEM habe in seiner angefochtenen Verfügung aus-
reichend dargelegt, wieso es im vorliegenden Verfahren zum Schluss ge-
langt sei, der Gesuchsteller erfülle aufgrund seiner illegalen Ausreise zwar
die Flüchtlingseigenschaft, sei jedoch von der Gewährung von Asyl auszu-
schliessen. Das SEM habe festgestellt, die wiederholte Bestrafung wegen
unerlaubten Verlassens des Dienstes hätte kaum zu einem menschenun-
würdigen Leben geführt und aus den Akten sei auch nicht ersichtlich, dass
er in absehbarer Zukunft und mit einer beachtlichen Wahrscheinlichkeit an-
deren staatlichen Verfolgungsmassnahmen ausgesetzt gewesen wäre. An-
dererseits gehe aus den Akten hervor, dass der Gesuchsteller seinen Hei-
matstaat während eines Militärurlaubs illegal verlassen habe, diese Flucht
seinen Vorgesetzten aber erst nach seiner Ausreise in den Sudan aufge-
fallen sein dürfte. Deshalb dürfte der Auffassung der Vorinstanz, die flücht-
lingsrechtlichen Elemente seien erst mit der illegalen Ausreise aus Eritrea
entstanden, gefolgt werden. Die in der Beschwerdeschrift gemachten Aus-
führungen (insbesondere Hinweise auf die schwierige Situation in der sich
Soldaten beziehungsweise Dienstleistende in Eritrea befänden) dürften
nicht geeignet sein, zu einer anderen Beurteilung des Sachverhaltes zu
führen. Die Begehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im
Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG und Art. 110a AsylG sowie um Verzicht auf
die Erhebung eines Kostenvorschusses seien deshalb abzuweisen. Dem
Gesuchsteller wurde zur Bezahlung eines Kostenvorschusses in der Höhe
von Fr. 600.– Frist bis zum 17. November 2015 angesetzt. Den im Verfah-
ren D-6802/2015 erhobenen Kostenvorschuss zahlte der Gesuchsteller am
9. November 2015 fristgerecht ein.
D.
Am 17. November 2015 gelangte der Gesuchsteller – handelnd durch
seine Rechtsvertreterin – mit einem Ausstandsbegehren an das Bundes-
verwaltungsgericht, wobei er in seiner Eingabe im Wesentlichen bean-
tragte, die Verfahrensinstruktion in der Hauptsache D-6802/2015 sei von
einer anderen Gerichtsperson weiterzuführen. In verfahrensrechtlicher
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Hinsicht wurde um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege ersucht.
Zur Begründung wurde ausgeführt, entgegen den in der Zwischenverfü-
gung vom 2. November 2015 gemachten Ausführungen sei Desertion nicht
als subjektiver Nachfluchtgrund im Sinne von Art. 54 AsylG zu verstehen,
sondern asylrelevant. In der Beschwerdeschrift im Verfahren D-6802/2015
sei zudem klar die falsche Rechtsanwendung einer Gesetzesbestimmung
unter Missachtung jahrelanger Rechtspraxis gerügt worden, was in der
Zwischenverfügung vom 2. November 2015 mit keinem Wort erwähnt wor-
den sei. Diese krasse Diskrepanz stelle eine Verletzung der im Gehörsan-
spruch enthaltenen Berücksichtigungs- und Begründungspflicht und damit
eine schwere Missachtung der Richterpflichten dar, weshalb der Aus-
standsgrund von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG zur Anwendung gelange. Da
die Offenheit des Verfahrensausgangs vorliegend erheblich gefährdet sei
und es bei der Beurteilung der Asylgewährung von eritreischen Flüchtlin-
gen auch darum gehe, grossen politischen und medialen Druck auszuhal-
ten, seien die Voraussetzungen erfüllt, um den bisher zuständigen Instruk-
tionsrichter zur Wahrung der Unabhängigkeit des Gerichts in Ausstand tre-
ten zu lassen.
E.
Am 23. November 2015 bestätigte das Bundesverwaltungsgericht den Ein-
gang des Ausstandsbegehrens.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Auf dem Gebiet des Asyls entscheidet das Bundesverwaltungsgericht
endgültig über Beschwerden gegen Verfügung des SEM, ausser – was vor-
liegend nicht der Fall ist – bei Vorliegen eines Auslieferungsgesuches des
Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (vgl.
dazu Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 31 und 33 VGG sowie Art. 83 Bst. d Ziff. 1
BGG). Im Rahmen dieser Verfahren ist das Bundesverwaltungsgericht
auch zur abschliessenden Beurteilung von Ausstandsbegehren zuständig
(Art. 38 VGG i.V.m. Art. 37 BGG; vgl. BVGE 2007/4 E. 1.1).
1.2 Bestreitet die Gerichtsperson, deren Ausstand verlangt wird, oder ein
Richter beziehungsweise eine Richterin der Abteilung den Ausstands-
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grund, so entscheidet die Abteilung unter Ausschluss der betroffenen Ge-
richtsperson über den Ausstand (Art. 37 Abs. 1 BGG). Der Entscheid
ergeht in der Regel in der Besetzung mit drei Richtern beziehungsweise
Richterinnen (Art. 21 Abs. 1 VGG). Richter Martin Zoller hat das Bestehen
eines Ausstandsgrundes bestritten.
1.3 Will eine Partei den Ausstand einer Gerichtsperson verlangen, so hat
sie dem Gericht ein schriftliches Begehren einzureichen, sobald sie vom
Ausstandsgrund Kenntnis erhalten hat (Art. 36 Abs. 1 BGG [erster Satz]).
In der Gesuchseingabe vom 17. November 2015 wird auf die von Richter
Martin Zoller erlassene Verfügung vom 2. November 2015 abgestellt. Das
Ausstandsbegehren erfolgte in der zu beachtenden Form sowie innert
nützlicher Frist, nämlich innert zwei Wochen nach Eröffnung der erwähnten
Zwischenverfügung. Der Gesuchsteller ist im Beschwerdeverfahren
D-6802/2015 Partei und damit zur Einreichung des Ausstandsbegehrens
legitimiert. Damit sind die formellen Anforderungen an ein Ausstandsbe-
gehren erfüllt, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist.
2.
2.1 Die Ausstandsregelung von Art. 34 ff. BGG gewährleistet den in Art. 30
Abs. 1 BV verankerten Anspruch des Einzelnen darauf, dass seine Sache
von einem unparteiischen, unvoreingenommenen und unbefangenen Rich-
ter ohne Einwirkung von sachfremden Umständen entschieden wird (vgl.
BGE 134 I 238 E. 2.1 S. 240 und BVGE 2007/5 E. 2.2 S. 38 f., je mit Hin-
weisen).
2.2 Von den in Art. 34 BGG aufgezählten Gründen, welche zu einem Aus-
stand führen, kommt keiner der in Art. 34 Abs. 1 Bst. a - d BGG erwähnten
Spezialtatbestände in Frage, sondern einzig die Auffangbestimmung von
Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG, auf welche sich der Gesuchsteller denn auch
ausdrücklich beruft. Gemäss dieser Bestimmung haben Gerichtspersonen
– Richter, Richterinnen, Gerichtsschreiber und Gerichtsschreiberinnen – in
den Ausstand zu treten, wenn sie „aus anderen Gründen, insbesondere
wegen besonderer Freundschaft oder persönlicher Feindschaft mit einer
Partei oder ihrem Vertreter beziehungsweise ihrer Vertreterin, befangen
sein könnten“. Dieser Bestimmung kommt die Funktion einer Auffangklau-
sel zu, die – über den Bereich der namentlich erwähnten besonderen sozi-
alen Beziehungen zwischen einer Gerichtsperson und einer Partei hinaus-
gehend – sämtliche weiteren Umstände abdeckt, welche den Anschein der
Befangenheit einer Gerichtsperson erwecken und objektiv Zweifel an de-
ren Unvoreingenommenheit zu begründen vermögen (vgl. dazu ISABELLE
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HÄNER, in: Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 2. Auflage, Ba-
sel 2011, Art. 34, N. 16 und 17).
2.3 Unter den Anwendungsbereich von Art. 34 Abs. 1 Bst. e BGG fällt unter
anderem auch die mögliche Voreingenommenheit aufgrund der Vorbefas-
sung mit einer Sache auf Stufe der Verfahrensinstruktion, namentlich die
Befassung mit Gesuchen um Anordnung vorsorglicher Massnahmen und
die Befassung mit Gesuchen um Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege (vgl. HÄNER, a.a.O., Art. 34, N. 19). Für die vorliegend interessie-
rende Frage – Vorbefassung mit der Hauptsache im Rahmen der instrukti-
onsweisen Beurteilung eines Gesuchs um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege – hat das Bundesgericht festgehalten, dass ein Richter oder
eine Richterin nicht schon deswegen als voreingenommen gilt, weil er oder
sie ein entsprechendes Gesuch wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen hat.
So setzt ein rechtsstaatliches Verfahren regelmässig voraus, dass schon
vor dem eigentlichen Sachentscheid prozessuale Anordnungen getroffen
werden müssen, wozu auch die Behandlung von Gesuchen um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege gehört. Dass das damit befasste
Gerichtsmitglied dabei die Aussichten der Hauptsache abzuwägen hat, be-
gründet für sich noch keine Voreingenommenheit, sondern ergibt sich aus
dem Sinn der Verfahrensordnung (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.7.1;
ebenso Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurs-
kommission [EMARK] 2003 Nr. 26 E. 3a-f). Zur Annahme von Befangen-
heit des betreffenden Richters oder der betreffenden Richterin müssen viel-
mehr weitere Gründe hinzutreten. Dies ist namentlich dann der Fall, wenn
konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der zuständige Richter
oder die zuständige Richterin bei der Beurteilung des Gesuchs um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege bereits in einer Art festgelegt hat,
dass er oder sie einer anderen Bewertung der Sach- und Rechtslage nicht
mehr zugänglich und der Verfahrensausgang deswegen nicht mehr als of-
fen erscheint (vgl. dazu BGE 131 I 113 E. 3.6 S. 119).
2.4 Zur Ablehnung einer Gerichtsperson muss nicht deren tatsächliche Be-
fangenheit nachgewiesen werden. Es genügt, wenn Umstände glaubhaft
gemacht werden, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr der
Voreingenommenheit zu begründen vermögen (Art. 36 Abs. 1 Satz 2 BGG
[zweiter Satz]). Dabei ist jedoch nicht auf das subjektive Empfinden einer
Partei abzustellen, sondern das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit
muss in objektiver Weise begründet erscheinen (vgl. BGE 131 I 24 E. 1.1,
mit Hinweisen). Richterliche Verfahrensfehler oder ein falscher Entscheid
in der Sache können die Unabhängigkeit respektive Unparteilichkeit eines
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Richters oder einer Richterin nur in Frage stellen, sofern objektiv gerecht-
fertigte Gründe zur Annahme bestehen, dass sich in den Rechtsfehlern
gleichzeitig eine Haltung manifestiert, die auf fehlender Distanz und Neut-
ralität beruht (vgl. Regina Kiener, Richterliche Unabhängigkeit, Bern 2001,
S. 105 f. mit Hinweisen). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts
muss es sich dabei um besonders krasse Fehler oder wiederholte Irrtümer
handeln, die eine schwere Verletzung richterlicher Pflichten darstellen
(vgl. etwa Urteil des Bundesgerichts 5A_206/2008 vom 23. Mai 2008 E.
2.2, mit Hinweisen).
3.
3.1 Der Gesuchsteller macht in seiner Eingabe im Wesentlichen geltend,
das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege im Sinne
von Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 110a AsylG hätte im Rahmen der Zwi-
schenverfügung vom 2. November 2015 vom zuständigen Instruktionsrich-
ter nicht abgewiesen werden dürfen, da seine Beschwerdevorbringen auf-
grund der Aktenlage keinesfalls aussichtslos seien. Auf die in der Be-
schwerdeschrift geltend gemachten offensichtlichen Rechtsmängel (klar
falsche Rechtsanwendung einer Gesetzesbestimmung und Missachtung
einer jahrelangen Rechtspraxis) werde in der Zwischenverfügung mit kei-
nem Wort eingegangen. Diese krasse Diskrepanz stelle eine schwere
Missachtung richterlicher Pflichten dar. Befangene Richter und Richterin-
nen stünden im Verdacht, aufgrund bewusster oder unbewusster Festle-
gungen nicht mehr richtig zuhören zu können oder zu wollen. Dies sei vor-
liegend der Fall, weshalb die Offenheit des Verfahrens erheblich gefährdet
sei. Dies insbesondere auch, weil es hinsichtlich der Asylgewährung von
Flüchtlingen aus Eritrea grossen politischen und medialen Druck auszuhal-
ten gelte.
3.2 Aufgrund der vorliegenden Aktenlage vermögen diese Ausführungen
nicht zu überzeugen. Zunächst ist festzustellen, dass – wie bereits erwähnt
– selbst eine unzutreffende Wahrnehmung der Akten durch den zuständi-
gen Instruktionsrichter und daraus folgend eine allenfalls unsachgemässe
Beurteilung der Frage der mutmasslichen Aussichtslosigkeit der Be-
schwerde keinen Ausstandsgrund darstellen würde. Ein richterlicher Ver-
fahrensfehler oder ein falscher Entscheid in der Sache genügen nicht, um
auf eine mögliche Befangenheit der Gerichtsperson schliessen zu können.
Ein Ausstandsgrund kann vielmehr nur vorliegen, wenn weitere Anhalts-
punkte hinzukommen oder wenn es sich um eine besonders krasse Fehl-
beurteilung beziehungsweise schwere Verletzung der richterlichen Pflich-
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ten handelt. Aus der Wahl der sprachlichen Formulierungen in der Zwi-
schenverfügung vom 2. November 2015 ergeben sich vorliegend keine
Hinweise darauf, dass der zuständige Instruktionsrichter nicht einer objek-
tiven Abwägung der Gewinn- und Verlustchancen gefolgt wäre. Die Über-
prüfung der Erfolgsaussichten einer Beschwerde ex ante erfolgt stets vor-
läufig; ebenso wenig wie bei der Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist
der Richter oder die Richterin an seine respektive ihre Hauptprognose ge-
bunden (vgl. zum Ganzen auch BGE 131 I 113). Dem Entscheid über die
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege kommt somit kein präjudizi-
eller Charakter zu. Die Erwägungen in der Zwischenverfügung vom 2. No-
vember 2015 sind hinreichend offen formuliert. Es ist nicht zu erkennen,
dass Richter Martin Zoller im Rahmen des Hauptverfahrens nicht gewillt
sein sollte, sich nach einlässlicher Prüfung der Sache, mit den vom Ge-
suchsteller eingebrachten Beschwerdevorbringen vertieft auseinanderzu-
setzen und seine Position als Folge einer vertieften Würdigung der gesam-
ten Aktenlage gegebenenfalls zu revidieren. Dass der Gesuchsteller bezie-
hungsweise seine Rechtsvertreterin diese rechtliche Würdigung nicht tei-
len, sondern die Beschwerde im Gegenteil als aussichtsreich erachten,
vermag daran nichts zu ändern, liegt doch die Beurteilung der Prozess-
chancen im konkreten Einzelfall in der Kompetenz des der Sache zugeteil-
ten Instruktionsrichters. Es ist ferner aus den Akten nicht zu ersehen, dass
sich Richter Martin Zoller bei der Beurteilung der Erfolgsaussichten der Be-
schwerde vom 2. November 2015 von sachfremden Motiven hätte leiten
lassen.
3.3 Auch von einer krassen Fehlbeurteilung kann vorliegend nicht gespro-
chen werden. Daran vermag auch nichts zu ändern, dass die Erwägungen
des Instruktionsrichters augenscheinlich der rechtlichen Einschätzung des
Gesuchstellers zuwiderlaufen. Die Frage der Asylrelevanz der Vorbringen
des Gesuchstellers bildet vorliegend Prozessgegenstand, mithin auch of-
fensteht, ob der Instruktionsrichter nach einer einlässlichen Auseinander-
setzung mit der Sache zu einer anderen Einschätzung gelangen wird. Auch
steht es dem Gesuchsteller frei, seine Vorbringen (bspw. zu den Bedingun-
gen seiner angeblichen Haft etc.) weiter zu substantiieren (vgl. hierzu auch
Art. 32 Abs. 2 VwVG). Insgesamt vermag der Gesuchsteller nicht darzule-
gen, inwiefern es sich bei der momentanen Einschätzung des Instruktions-
richters zur Aussichtslosigkeit der Beschwerde um eine krasse Fehlbeur-
teilung in grober Missachtung der richterlichen Pflichten handle. Wie die
einzelnen Sachverhaltselemente nach einlässlicher Auseinandersetzung
mit den Akten zu würdigen sein werden, bleibt jedoch dem Hauptverfahren
vorbehalten.
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4.
Nach vorstehenden Erwägungen sind keine objektiven Gründe ersichtlich
gemacht, welche im Verfahren D-6802/2015 für eine Befangenheit von
Richter Martin Zoller sprechen würden. Bei dieser Sachlage ist das Aus-
standsbegehren abzuweisen. Die Akten sind nach Abschluss des vorlie-
genden Verfahrens zur Weiterführung des Verfahrens D-6802/2015 an den
zuständigen Instruktionsrichter zu überweisen.
5.
5.1 Der Gesuchsteller ersucht im vorliegenden Ausstandsverfahren um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege (gemäss Art. 65 Abs. 1 und
Abs. 2 VwVG). Vor dem Hintergrund der vorstehenden Erwägungen muss
die Sache jedoch als aussichtslos bezeichnet werden, weshalb das Ge-
such abzuweisen ist.
5.2 Dem Gesuchsteller sind bei dieser Sachlage die Kosten des Verfah-
rens aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG; Art. 1-3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf Art. 2 Abs. 3
VGKE wird die Gerichtsgebühr im vorliegenden wenig aufwändigen Ver-
fahren auf Fr. 200.– herabgesetzt.
(Dispositiv nächste Seite)
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