Decision ID: 55a0c204-3afc-552f-95d6-2dddc1768439
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Nachdem der in der Schweiz wohnhafte X._ mehrfach an der
Schweizer Grenze kontrolliert und befragt worden war, ersuchte er am
21. Januar 2016 das Bundesamt für Polizei (fedpol) um Auskunft zu allfäl-
ligen Einträgen im Schengen Informationssystem (SIS).
B.
Nach Rücksprache mit den zuständigen Behörden verweigerte das fedpol
am 16. Februar 2016 die Auskunft mit einer Verfügung und machte geltend,
deren Erteilung würde den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines an-
deren Untersuchungsverfahrens in Frage stellen.
C.
Am 18. März 2016 erhebt X._ (Beschwerdeführer) Beschwerde ge-
gen die Verfügung des fedpol (Vorinstanz) vom 16. Februar 2016 und be-
antragt deren Aufhebung und eine Anweisung, ihm die im SIS gespeicher-
ten Daten bekannt zu geben. Er bringt vor, ein gegen ihn im Kanton [...]
laufendes Strafverfahren werde gemäss Schreiben der zuständigen
Staatsanwaltschaft demnächst eingestellt, von weiteren Strafverfahren
habe er keine Kenntnis, ebenso wenig von Strafverfahren gegen Dritte, die
ihn betreffen könnten. Die Verweigerung der Auskunft sei widerrechtlich
und überdies unverhältnismässig.
D.
Am 15. April 2016 zieht die Vorinstanz ihre Verfügung vom 16. Februar
2016 aufgrund geänderter Umstände in Bezug auf den Sachverhalt in Wie-
dererwägung und teilt dem Beschwerdeführer mit, dass er im SIS nicht ver-
zeichnet sei.
E.
Am 27. April 2016 zieht die Vorinstanz ihre Wiedererwägungsverfügung
vom 15. April 2016 aufgrund erneut geänderter Umstände nochmals in
Wiederwägung und verweigert die Auskunft wiederum.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde und in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Ver-
weigerung der Akteneinsicht in den zugleich eingereichten Amtsbericht und
dessen Beilagen. Sie legt die rechtlichen Grundlagen für die Prüfung eines
Auskunftsersuchens betreffend das SIS bzw. dessen nationalen Teil
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(N-SIS) dar. Sie sei aufgrund des einschlägigen Rechts zur Verweigerung
der Auskunft verpflichtet und dies sei auch nicht unverhältnismässig. Daran
vermöge auch die inzwischen ergangene Einstellungsverfügung der [...]
Strafverfolgungsbehörden nichts zu ändern.
G.
Am 13. Juni 2016 reicht der Beschwerdeführer eine Stellungnahme zur
Vernehmlassung ein. Er hält an seinem Antrag fest und bringt im Wesent-
lichen vor, nach dem einschlägigen EU-Recht habe die Schweizer Behörde
über die Auskunftserteilung bzw. Verweigerungsgründe zu entscheiden,
nicht der ausschreibende Staat. Die Vorinstanz habe – soweit ersichtlich –
keine eigenständige Prüfung vorgenommen. Er bestreitet, dass eine Stra-
funtersuchung oder ein anderes Untersuchungsverfahren gegen ihn laufe.
Er sei zwar [Jahr] wegen [Delikt] zu einer bedingten Freiheitsstrafe verur-
teilt worden. Das einschlägige EU-Recht schränke verdeckte oder gezielte
Kontrollen jedoch auf Fälle ein, in denen insbesondere aufgrund bisher be-
gangener Straftaten zu erwarten sei, der Betroffene werde auch künftig
schwere Straftaten begehen. Vorliegend sei der Strafrichter von der An-
nahme ausgegangen, er werde nicht rückfällig, ansonsten keine bedingt
ausgesprochene Strafe möglich gewesen wäre, da die Voraussetzung,
dass keine schlechte Legalprognose vorliegen darf, nicht erfüllt gewesen
wäre.
H.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich in den Akten befind-
lichen Dokumente wird in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen,
soweit sie entscheidwesentlich sind.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vo-
rinstanz im Sinn von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme
nach Art. 32 VGG gegeben ist. Das Verfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht richtet sich gemäss Art. 37 VGG nach dem VwVG, soweit das
VGG nichts anderes bestimmt.
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1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinn von Art. 5 VwVG, die von einer Bundesbehörde und damit einer Vor-
instanz gemäss Art. 33 Bst. d VGG erlassen wurde. Eine Ausnahme nach
Art. 32 liegt nicht vor.
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Der Beschwerdeführer ist Adressat der Verfügung; seinem Antrag
wurde im vorinstanzlichen Verfahren nicht entsprochen, weshalb er durch
die angefochtene Verfügung formell und materiell beschwert und zur Be-
schwerde befugt ist.
1.3 Der von der Vorinstanz dem Bundesverwaltungsgericht zusammen mit
ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 eingereichte vertrauliche Amtsbe-
richt und die Beilagen wurden dem Beschwerdeführer nicht zur Aktenein-
sicht zugestellt. Wie die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung zutreffend gel-
tend macht, würde nämlich mit einer Bekanntgabe im Rahmen des Schrif-
tenwechsels der Streitgegenstand – die Erteilung der Auskunft über allfällig
vorhandene polizeiliche Informationen im SIS – im Sinne des Beschwerde-
führers vorab entschieden. Da die Vorinstanz dem Beschwerdeführer im
Rahmen ihrer Vernehmlassung soweit als möglich vom wesentlichen Inhalt
des Amtsberichts Kenntnis gegeben hat und sich der Beschwerdeführer in
den Schlussbemerkungen dazu äussern konnte, darf das Bundesverwal-
tungsgericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren dennoch auf diesen
Amtsbericht abstellen (Art. 28 VwVG).
1.4 Die Vorinstanz hatte ihre ursprüngliche Verfügung vom 16. Februar
2016 am 15. April 2016 in Wiedererwägung gezogen, dem Antrag des Be-
schwerdeführers entsprochen und die Auskunft erteilt, er sei nicht im SIS
verzeichnet. Am 27. April 2016 ist sie nochmals auf die Verfügung zurück-
gekommen und hat – wie ursprünglich – die diesbezügliche Information
verweigert. Der Grund hierfür liegt in jeweils geänderten sachverhaltsbe-
zogenen Umständen, auf die sie selbst keinen Einfluss hat. Es ist zu prü-
fen, ob die zweimalige Wiedererwägung zulässig war und welche Auswir-
kungen dies auf das vorliegende Verfahren hat.
1.4.1 Die Beschwerde legt den Streitgegenstand fest. In der nachträglichen
Verwaltungsrechtspflege bildet das im Streit liegende Rechtsverhältnis zwi-
schen Gemeinwesen und Privatperson den Streitgegenstand (CHRISTOPH
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AUER, Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwal-
tungsrechtlichen Prozessmaximen, 1997, S. 34 und 39 ff.). Ausgangspunkt
und Rahmen der Beschwerde bildet die angefochtene Verfügung als An-
fechtungsobjekt. Zum Streitgegenstand kann daher nur werden, was be-
reits Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder allenfalls hätte
sein sollen und was zwischen den Parteien noch strittig ist. Letzteres ergibt
sich aus den Parteibegehren, insbesondere den Beschwerdeanträgen. Der
Streitgegenstand kann daher die gesamte Verfügung oder nur einen Teil
derselben umfassen; im Laufe des Rechtsmittelverfahrens kann sich der
Streitgegenstand demnach verengen bzw. um nicht mehr strittige Punkte
reduzieren, grundsätzlich jedoch nicht erweitern oder inhaltlich verändern
(BGE 136 II 457 E. 4.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-3982/2015 vom
4. Januar 2016 E. 3.1 mit Hinweisen; AUER, a.a.O., S. 35). Streitgegen-
stand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist die Frage, ob dem Be-
schwerdeführer Auskunft über allfällige Einträge im SIS zu gewähren ist
bzw. ob diese Auskunft zu Recht verweigert worden ist.
1.4.2 Mit der Beschwerdeerhebung geht die Zuständigkeit zur Überprüfung
und Beurteilung eines Rechtsverhältnisses auf die Beschwerdeinstanz
über (sog. Devolutiveffekt der Beschwerde, Art. 54 VwVG). Indessen kann
die Vorinstanz gemäss Art. 58 Abs. 1 VwVG ihre angefochtene Verfügung
bis zu ihrer Vernehmlassung in Wiedererwägung ziehen. Die Praxis lässt
aus prozessökonomischen Gründen die Wiedererwägung sogar bis zum
Abschluss des Schriftenwechsels oder gar bis unmittelbar vor den Be-
schwerdeentscheid zu (BGE 130 V 138 E. 4.2; ANDREA PLEIDERER, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Rz. 36 zu Art. 58). Die neue Verfügung ist ohne Verzug den Parteien und
der Beschwerdeinstanz zuzustellen. Die Beschwerdeinstanz setzt das Ver-
fahren fort, soweit dieses durch die neue Verfügung nicht gegenstandslos
geworden ist. Beruht die Verfügung auf einem erheblich veränderten Sach-
verhalt, findet Art. 57 VwVG Anwendung, d.h. die Bestimmung über den
Schriftenwechsel (Art. 58 Abs. 2 und 3 VwVG).
Eine mehrfache Wiedererwägung gilt als zulässig, soweit diese weder ei-
nen Rechtsmissbrauch noch ein treuwidriges Verhalten darstellt (vgl. PLEI-
DERER, a.a.O., Rz. 37 zu Art. 58). Die Vorinstanz macht für ihre Wiederer-
wägungen jeweils geänderte, entscheidwesentliche Sachumstände gel-
tend, auf die sie keinen Einfluss hat. Diese liessen die jeweils vorgängige
Verfügung als nachträglich fehlerhaft erscheinen. Sie belegt diese Um-
stände im nur für das Gericht bestimmten geheimen Amtsbericht. Aufgrund
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dessen erscheint ihr Verhalten weder rechtsmissbräuchlich noch treuwid-
rig. Es erschiene vorliegend vielmehr als treuwidrig, wenn die Vorinstanz
auf die zweite Wiedererwägung verzichtet hätte, obwohl sie von neuen Tat-
sachen erfahren hatte, die ihre erste neue Verfügung als nachträglich feh-
lerhaft erscheinen lassen. Insofern ist nicht zu beanstanden, dass die Vor-
instanz zweimal auf ihre ursprüngliche Verfügung zurückgekommen ist und
diese letztlich bestätigt hat.
1.4.3 Erlässt die Vorinstanz während hängigem Verfahren eine neue Ver-
fügung, tritt diese an die Stelle der ursprünglichen Verfügung. Von einer
neuen Verfügung ist zudem auch dann auszugehen, wenn aufgrund einer
erneuten einlässlichen materiellen Prüfung die ursprüngliche Verfügung
(lediglich) bestätigt wird (vgl. PLEIDERER, a.a.O., Rz. 44 zu Art. 58).
Unzulässig ist jedoch eine Anpassung der ursprünglichen Verfügung zuun-
gunsten des Beschwerdeführers durch die Vorinstanz während des hängi-
gen Beschwerdeverfahrens. Art. 62 Abs. 2 und 3 VwVG schränken die
Möglichkeiten der Beschwerdeinstanz für einen solchen Entscheid ein und
setzten eine vorgängige Anhörung der Parteien voraus. Dies gilt erst recht
für die Vorinstanz. Wie im Rechtsmittelverfahren soll der Beschwerdeführer
vor einer ungünstigen Änderung der angefochtenen Verfügung durch die
Vorinstanz geschützt werden. Eine lite pendente erlassene Verfügung der
Vorinstanz, die den Beschwerdeführer schlechter stellt, ist nichtig bzw. als
Antrag an die Beschwerdeinstanz zu verstehen, in diesem Sinn zu ent-
scheiden (PLEIDERER, a.a.O., Rz. 39 zu Art. 58 und THOMAS HÄBERLI, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
Rz. 25 zu Art. 62).
Die neue Verfügung führt jedoch nicht von sich aus zur ganzen oder teil-
weisen Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens, vielmehr hat die
Beschwerdeinstanz zu prüfen, ob mit der neuen Verfügung das Rechts-
schutzinteresse entfallen ist. Eine neue Verfügung gilt zudem stets als
durch die bereits erhobene Beschwerde gegen die ursprüngliche Verfü-
gung mitangefochten (PLEIDERER, a.a.O., Rz. 45 f. zu Art. 58).
1.4.4 Mit der zweiten Wiedererwägung hat die Vorinstanz in der Sache an
ihrer ursprünglichen Verfügung festgehalten. Sie hat die neuen Verfügun-
gen zeitgerecht, nämlich vor Einreichen ihrer Vernehmlassung erlassen.
Die Verfügungen liegen innerhalb des für das vorliegende Beschwerdever-
fahren massgebenden Streitgegenstands. Zu berücksichtigen ist, dass das
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Bundesverwaltungsgericht zum Zeitpunkt des Erlasses der neuen Verfü-
gungen eine allfällige Gegenstandslosigkeit noch nicht geprüft hatte. An-
gesichts dieser Umstände stellt die zweite neue Verfügung auch keine un-
zulässige Wiedererwägung zuungunsten des Beschwerdeführers dar. Es
ist demzufolge nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz auf ihre erste
neue Verfügung nochmals zurückgekommen ist. Solches macht der Be-
schwerdeführer denn auch nicht geltend. Nachfolgend ist somit die zweite
neue Verfügung vom 27. April 2016 materiell zu prüfen bzw. als Anfech-
tungsobjekt zu behandeln.
1.5 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Verletzungen von Bundesrecht – einschliesslich der unrichtigen oder un-
vollständigen Feststellung des Sachverhalts und Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49
VwVG). Es wendet das Recht von Amtes wegen an und ist an die Begrün-
dung der Begehren der Parteien nicht gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
3.
Der Beschwerdeführer bestreitet die Rechtmässigkeit der Verweigerung
der Auskunft über allfällige Einträge im SIS. Gemäss Art. 8 des Daten-
schutzgesetzes vom 19. Juni 1992 (DSG, SR 235.1) in Verbindung mit
Art. 50 der Verordnung über den nationalen Teil des Schengener Informa-
tionssystems (N-SIS) und das SIRENE-Büro vom 8. März 2013 (N-SIS-
Verordnung, SR 362.0) habe er Anspruch auf einen Datenbankauszug.
Dieser Anspruch dürfe nur dann eingeschränkt werden, wenn die Voraus-
setzungen nach Art. 9 Abs. 2 DSG erfüllt seien. Er habe – abgesehen von
einem Strafverfahren im Kanton [...], für das jedoch gemäss Auskunft der
zuständigen Staatsanwaltschaft kein Eintrag im SIS veranlasst worden sei
und das zudem vor der Einstellung stehe – keine Kenntnis von Strafunter-
suchungen und bestreitet, dass es effektiv eine laufende Untersuchung
gebe. Zudem seien die Voraussetzungen für die Auskunftsverweigerung
nicht erfüllt. Art. 58 Abs. 4 des Beschlusses des Rates 2007/533/JI vom
12. Juni 2007 über die Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des
Schengener Informationssystems der zweiten Generation (SIS II) (ABl.
L 205/63 vom 7. August 2007) sehe zwar vor, dass die Auskunftserteilung
an den Betroffenen unterbleibe, wenn dies zur Durchführung einer recht-
mässigen Aufgabe im Zusammenhang mit einer Ausschreibung oder zum
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Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter unerlässlich ist. Dieser Bestim-
mung komme jedoch keine eigenständige Bedeutung zu, denn gemäss
Ziff. 1 richte sich das Auskunftsrecht nach nationalem Recht und der Be-
schluss sei kein höherrangiges Recht. Schliesslich rügt der Beschwerde-
führer, er erfülle die Voraussetzungen für eine Ausschreibung im SIS zur
verdeckten oder gezielten Kontrolle nicht. Art. 36 Abs. 2 des Beschlusses
2007/533/JI schränke diese Massnahme auf Fälle ein, bei denen die Ge-
samtbeurteilung einer Person, insbesondere aufgrund der bisher von ihr
begangenen Straftaten, erwarten lässt, dass sie auch künftig schwere
Straftaten begehen werde. Diese Voraussetzung, die die Vorinstanz ge-
mäss Art. 49 Abs. 2 des Beschlusses 2007/533/JI hätte prüfen müssen, sei
nicht erfüllt. Zudem hätte die Auskunft in diese zu Unrecht erfolgte Aus-
schreibung nicht verweigert werden dürfen.
3.1 Die Vorinstanz legt in ihrer Vernehmlassung vom 11. Mai 2016 die eu-
roparechtlichen und nationalen Grundlagen für Auskunftsbegehren dar, die
das SIS betreffen. Soweit keine staatsvertragliche oder staatsvertraglich
massgeblich erklärte Regelung zur Anwendung komme, finde das schwei-
zerische Datenschutzrecht Anwendung. Ihre Verfügung stütze sich auf
Art. 58 des Beschlusses, Art. 41 der Verordnung (EG) 1987/2006 des Eu-
ropäischen Parlaments und des Rates vom 20. Dezember 2006 über die
Einrichtung, den Betrieb und die Nutzung des Schengener Informations-
systems der zweiten Generation (SIS II) (ABl. L 381/4 vom 18. Dezember
2006), Art. 7 des Bundesgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen
Informationssysteme des Bundes (BPI, SR 361) in Verbindung mit Art. 9
Abs. 2 Bst. b DSG sowie auf Art. 50 N-SIS-Verordnung. Gemäss Art. 9
Abs. 2 DSG könne die Information oder die Auskunft verweigert werden,
soweit diese den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines anderen Un-
tersuchungsverfahrens in Frage stelle. Eine solche Untersuchung könne in
der Schweiz oder im Ausland erfolgen, wobei sie die Stellungnahme der
ausschreibenden Behörde einholen und befolgen müsse. Sie prüfe dabei
einzig, ob der Bearbeitungszweck eingehalten, die eingegangen Informa-
tion erforderlich und richtig sei und ob bei einer Auskunftsverweigerung die
Voraussetzungen von Art. 9 DSG eingehalten seien. Zu den vorgebrachten
Rügen bringt die Vorinstanz – soweit die Geheimhaltung dies zulasse –
vor, sie sei bei Vorliegen der entsprechenden Gründe gemäss Art. 9 DSG
verpflichtet, die Auskunft zu verweigern. Gemäss dem massgeblichen in-
ternationalen Recht seien die ausschreibende Behörde und der Grund der
Ausschreibung geheim zu halten. Die Bekanntgabe jeglicher Information,
die ihr in diesem Zusammenhang vorliege, schädige das öffentliche Inte-
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resse, weshalb sie die Auskunft weder teilweise erteilen noch den grund-
sätzlichen Inhalt bekannt geben könne. Die ins Recht gelegte Einstellungs-
verfügung der [...] Strafverfolgungsbehörde vermöge daran nichts zu än-
dern.
3.2 Im Urteil A-7508/2009 vom 23. August 2010 hatte das Bundesverwal-
tungsgericht bereits einmal ein Auskunftsersuchen zu beurteilen, das das
SIS betraf und legte in E. 2 die entsprechenden Grundlagen dar. Dabei
wurde festgehalten, dass das Abkommen zwischen der Schweiz, der Eu-
ropäischen Union und der Europäischen Gemeinschaft über die Assoziie-
rung dieses Staates bei der Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des
Schengen-Besitzstands vom 26. Oktober 2004 (SAA, SR 0.362.31) sowie
das Übereinkommen zur Durchführung des Übereinkommens von Schen-
gen vom 14. Juni 1985 zwischen den Regierungen der Staaten der Bene-
lux-Wirtschaftsunion, der Bundesrepublik Deutschland und der Französi-
schen Republik betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den
gemeinsamen Grenzen vom 19. Juni 1990 (Schengener Durchführungs-
übereinkommen, SDÜ, ABl. L 239/19 vom 22. September 2000) massge-
bend und für die Schweiz verbindlich sind.
3.3 Die datenschutzrechtlichen Bestimmungen in Art. 102 bis 118 SDÜ
(vgl. Urteil des BVGer A-7508/2009 vom 23. August 2010 E. 2.1) wurden
am 9. April 2013 durch die Verordnung (EG) 1987/2006 und den Beschluss
2007/533/ abgelöst, wobei beide Erlasse zu den sog. Weiterentwicklungen
des Schengen-Besitzstands zählen (vgl. Art. 52 Abs. 1 der Verordnung
(EG) 1987/2006 und Art. 68 Abs. 1 des Beschlusses 2007/533/JI). In der
Verordnung finden sich Regelungen zum SIS II, soweit Angelegenheiten
im Anwendungsbereich des Vertrags zur Gründung der Europäischen Ge-
meinschaft betroffen sind, d.h. namentlich für Ausschreibungen von Dritt-
staatsangehörigen zur Einreise- und Aufenthaltsverweigerung (vgl. Kapitel
IV der Verordnung). Der Beschluss enthält demgegenüber Bestimmungen
zum SIS II, soweit es sich um Angelegenheiten im Anwendungsbereich des
Vertrags über die Europäische Union handelt. Dies betrifft Personenaus-
schreibungen zum Zwecke der Übergabe- oder Auslieferungshaft (Kapitel
V), Ausschreibungen von Vermissten (Kapitel VI), Ausschreibungen von
Personen, die im Hinblick auf ihre Teilnahme an einem Gerichtsverfahren
gesucht werden (Kapitel VII), Ausschreibungen von Personen und Sachen
zum Zwecke der verdeckten oder gezielten Kontrolle (Kapitel VIII) sowie
Sachfahndungsausschreibungen zur Sicherstellung oder Beweissicherung
in Strafverfahren (Kapitel IX). Der Beschluss und die Verordnung regeln
jeweils in Art. 20, welche Daten ins SIS II eingegeben werden können. Je
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nach Art der Ausschreibung sind Zusatzinformationen vorgesehen, die
nicht im SIS II gespeichert sind, aber mit einer Ausschreibung zusammen-
hängen und die die Mitgliedstaaten austauschen. Da keine weiteren Aus-
künfte vorgesehen sind, sind die Beweismittel beschränkt und hat ein Ent-
scheid über die allfällige Auskunftserteilung auf der Grundlage der verfüg-
baren Daten zu erfolgen. Ohnehin kann keine absolute Gewissheit verlangt
werden, es genügt vielmehr, wenn das Gericht in freier Würdigung der Be-
weise keine ernsthaften Zweifel an einer behaupteten Tatsache hat oder
allenfalls verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (BGE 130 III 321
E. 3.2; BVGE 2012/33 E. 6.2.1).
Beide Erlasse sind für die Schweiz verbindlich (vgl. Art. 1 Abs. 1 Bst. c und
d des Bundesbeschlusses vom 13. Juni 2008 über die Genehmigung der
Notenaustausche zwischen der Schweiz und der Europäischen Union be-
treffend die Übernahme der Rechtsgrundlagen zur Anpassung des Schen-
gener Informationssystems [SIS] [Weiterentwicklung des Schengen-Be-
sitzstands], AS 2008 5111) und regeln den Datenschutz bzw. das Aus-
kunftsrecht in identischer Weise, nämlich in Art. 41 der Verordnung und in
Art. 58 des Beschlusses. Der jeweilige Absatz 1 der erwähnten Artikel be-
stimmt, dass sich das Auskunftsrecht nach dem Recht desjenigen Mitglied-
staats richtet, in dessen Hoheitsgebiet dieses geltend gemacht wird. Für
die Modalitäten der Auskunftserteilung oder –verweigerung gilt demzufolge
das nationale Datenschutzrecht. Ein Mitgliedstaat, der die Ausschreibung
nicht vorgenommen hat, darf jedoch nur Auskunft zu diesen Daten erteil-
ten, wenn er vorher dem ausschreibenden Mitgliedstaat Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben hat (Absatz 3). Die Auskunftserteilung an die be-
troffene Person hat gemäss Absatz 4 zu unterbleiben, wenn dies zur
Durchführung einer rechtmässigen Aufgabe im Zusammenhang mit einer
Ausschreibung oder zum Schutz der Rechte und Freiheiten Dritter uner-
lässlich ist. Sowohl der Beschluss als auch die Verordnung schränken
demnach mit dem Absatz 4 der erwähnten Artikel das grundsätzliche Aus-
kunftsrecht ein.
Gemäss Art. 7 Abs. 1 BPI richtet sich das Auskunftsrecht bezüglich polizei-
licher Informationssysteme des Bundes nach Art. 8 und 9 DSG. Dies gilt
auch für den nationalen Teil des Schengener Informationssystems (Art. 2
Bst. c BPI). Zuständig für den Entscheid über die Auskunftserteilung ist die
Vorinstanz, bei Ausschreibungen anderer Schengen-Staaten ist diesem
zunächst Gelegenheit zur Stellungnahme einzuräumen (Art. 50 Abs. 2 N-
SIS-Verordnung). Art. 8 DSG räumt jeder Person das Recht ein, vom Inha-
ber einer Datensammlung Auskunft darüber zu verlangen, ob Daten über
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sie bearbeitet werden und regelt die diesbezüglichen Modalitäten. Die Vo-
rinstanz beruft sich jedoch auf Art. 9 Abs. 2 Bst. b DSG, wonach ein Bun-
desorgan die Auskunft verweigern, einschränken oder aufschieben kann,
soweit diese den Zweck einer Strafuntersuchung oder eines andern Unter-
suchungsverfahrens in Frage stellt. Nach Rechtsprechung und Lehre muss
sich die betreffende Untersuchung weder auf die um Auskunft ersuchende
Person beziehen noch muss sie in der Schweiz stattfinden. Hingegen muss
es sich um eine Untersuchung handeln, ein allgemeines, hängiges Verfah-
ren genügt nicht (Urteil des BVGer A-7508/2009 vom 23. August 2010
E. 2.2.1 m.H.; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU, in: Maurer-Lambrou/Blechta
[Hrsg.], Basler Kommentar Datenschutzgesetz Öffentlichkeitsgesetz, 3.
Aufl. 2014, Rz. 27 zu Art. 9 DSG). Art. 9 Abs. 2 Bst. b DSG regelt sodann
einen Sonderfall der Geheimhaltung aus überwiegendem öffentlichen Inte-
resse und kann eine gewisse Beschränkung des Auskunftsrechts rechtfer-
tigen. Allerdings muss eine solche Einschränkung – angesichts der gros-
sen Bedeutung des Auskunftsrechts für den Datenschutz – auf das zeitlich
und sachlich unbedingt Notwendige begrenzt werden (BGE 125 II 473
E. 4.c). Die Einschränkung des Auskunftsrechts kommt in Betracht, wenn
befürchtet werden muss oder klar ist, dass der Ablauf der Untersuchung
durch die Erteilung der Auskunft erheblich gestört oder die sachgerechte
Erfüllung der Aufgaben der Verwaltung in Frage gestellt würden (Urteil des
BVGer A-7508/2009 vom 23. August 2010 E. 2.2.1; GRAMIGNA/MAURER-
LAMBROU, a.a.O., Rz. 28 zu Art. 9 DSG). Zu beachten ist ferner, dass der
Inhaber einer Datensammlung die Auskunft gemäss Art. 9 Abs. 1 Bst. a
DSG verweigern, einschränken oder aufschieben kann, soweit ein Gesetz
im formellen Sinn dies vorsieht, wobei Art. 3 Bst. j Ziff. 2 DSG ausdrücklich
auch für die Schweiz verbindliche Beschlüsse internationaler Organisatio-
nen und von der Bundesversammlung genehmigte völkerrechtliche Ver-
träge mit rechtsetzendem Inhalt dazu zählt. Demzufolge kann eine Aus-
kunft auch wegen Geheimhaltungspflichten, die sich aus dem Schengen-
Besitzstand ergeben, verweigert werden, wozu entgegen der Auffassung
des Beschwerdeführers beispielsweise auch Art. 58 Abs. 4 des Beschlus-
ses 2007/533/JI zählt. Art. 9 DSG statuiert ein Anwendungsgebot. Sind die
Voraussetzungen gegeben und auch das Prinzip der Verhältnismässigkeit
gewahrt, muss die Auskunft verweigert werden (Urteil des BVGer
A-7508/2009 vom 23. August 2010 E. 2.2.1; GRAMIGNA/MAURER-LAMBROU,
a.a.O., Rz. 4 zu Art. 9 DSG).
3.4 Die Rügen des Beschwerdeführers sind nach dem Gesagten zu prüfen,
soweit schützenswerte Geheimhaltungsinteressen dies zulassen (Urteil
des BVGer A-7508/2009 vom 23. August 2010 E. 3).
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3.4.1 Aus der Vernehmlassung geht hervor, dass die Vorinstanz aufgrund
der ihr vorliegenden Informationen aus dem SIS II und aus allfälligen Zu-
satzinformationen Verweigerungsgründe gemäss Art. 9 Abs. 2 DSG in Ver-
bindung mit dem SAA und dessen Ausführungsrecht geltend macht. Diese
können sich etwa aus der Ausschreibung oder einer Stellungnahme mit ei-
nem ausschreibenden Schengen-Staat ergeben, der sich gegen die Aus-
kunftserteilung ausgesprochen hat. Wie der Beschwerdeführer zu Recht
geltend macht, ist einer ablehnenden Stellungnahme des ausschreibenden
Staates jedoch nicht einfach stattzugeben, sondern zu prüfen, ob ein Ver-
weigerungsgrund gegeben ist, was auch die Vorinstanz im letzten Absatz
der Ziff. 2.2.2 ihrer Vernehmlassung anerkennt. Selbst wenn die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz teilweise missverstanden werden könnten, beste-
hen keine Hinweise, dass sie diese Prüfung im vorliegenden Fall unterlas-
sen hätte. Unerheblich ist schliesslich eine Beteuerung der betroffenen
Person, es werde keine Untersuchung gegen sie geführt oder sie habe
keine Kenntnis davon. Gerade in einem frühen Stadium einer Untersu-
chung ist die Geheimhaltung wichtig und wären Auskünfte darüber, insbe-
sondere wer und aus welchem Grund eine solche führt, geeignet, ihren
Zweck zu vereiteln. Die Verweigerung der Auskunft, deren Voraussetzun-
gen anhand der mit dem SIS II erhältlichen Information geprüft worden ist,
stellt daher die einzige Möglichkeit dar, den Verpflichtungen der Schweiz,
die sich aus dem SAA und dem darauf beruhenden Recht ergeben, nach-
zukommen. Die Vorinstanz macht denn auch geltend, aufgrund der ihr vor-
liegenden Information würde die Auskunftserteilung den Zweck einer Stra-
funtersuchung oder eines anderen Untersuchungsverfahrens in Frage stel-
len, der Tatbestand von Art. 9 Abs. 2 DSG sei somit erfüllt.
3.4.2 Zur Rüge der Unzulässigkeit einer allfälligen verdeckten oder geziel-
ten Kontrolle ist festzuhalten, dass einzig der ausschreibende Mitgliedstaat
für die Rechtmässigkeit der Eingabe ins SIS II verantwortlich ist und nur
dieser die von ihm eingetragenen Daten ändern, ergänzen, berichtigen,
aktualisieren oder löschen darf (Art. 34 Abs. 1 und 2 der Verordnung (EG)
1987/2006 sowie Art. 49 Abs. 1 und 2 des Beschlusses 2007/533/JI). Aus
Gründen der Geheimhaltung können keine Auskünfte erteilt werden, auf-
grund welcher Umstände allenfalls eine Ausschreibung zur verdeckten o-
der gezielten Kontrolle erfolgt ist, noch ob allenfalls das vom Beschwerde-
führer erwähnte schweizerische Urteil relevant wäre. Aufgrund der eher
knappen, im SIS II auszutauschenden Information könnte ohnehin keine
umfassende Beurteilung der Zulässigkeit erfolgen. Die angebliche Unzu-
lässigkeit einer allfälligen Ausschreibung zur verdeckten oder gezielten
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Kontrolle begründet sodann noch kein Auskunftsrecht für den Beschwer-
deführer. Hätte die Vorinstanz Zweifel an der Rechtmässigkeit bzw. An-
haltspunkte für die Unrichtigkeit oder eine unrechtmässige Speicherung
der Daten, müsste sie vielmehr den Mitgliedstaat im Wege des Austauschs
von Zusatzinformationen davon in Kenntnis setzen und bei Uneinigkeit
könnte die Angelegenheit schliesslich dem Europäischen Datenschutzbe-
auftragten unterbreitet werden, der gemeinsam mit den betroffenen natio-
nalen Kontrollinstanzen vermittelt (Art. 49 Abs. 3 und 4 des Beschlusses).
3.5 Gemäss Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) hat staatliches Handeln verhältnismässig zu sein. Eine Verwal-
tungsmassnahme hat zur Verwirklichung des im öffentlichen Interesse lie-
genden Ziels geeignet und notwendig zu sein, wobei Letzteres gegeben
ist, wenn sich das Ziel mit keiner für den Betroffenen milderen Massnahme
erreichen lässt. Zudem muss der angestrebte Zweck in einem vernünftigen
Verhältnis zu den Belastungen stehen, die dem Privaten auferlegt werden,
wobei hierzu eine Abwägung der sich gegenüberstehenden Interessen er-
folgt (statt vieler: BGE 141 I 20 E. 6.2.1 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 514 ff.). Die
Verweigerung der Auskunft ist geeignet, die Geheimhaltungsverpflichtun-
gen der Schweiz zu erfüllen und die Vereitelung eines Untersuchungsver-
fahren bzw. einer Strafuntersuchung zu verhindern. Sie ist hierfür auch not-
wendig, d.h. das Ziel lässt sich nicht mit milderen Massnahmen erreichen.
Da die Vorinstanz die Untersuchung nicht selbst führt und darauf auch kei-
nen Einfluss hat, ist sie nicht in der Lage, die Auskunft bis zu einem be-
stimmten oder bestimmbaren Zeitpunkt aufzuschieben. Ein Aufschub als
mildere Massnahme kommt daher nicht in Betracht. Schliesslich ist die
Auskunftsverweigerung unter Berücksichtigung der sich gegenüberstehen-
den Interessen zumutbar. Soweit im konkreten Fall Gründe nach Art. 9
DSG gegeben sind, besteht ein gewichtiges öffentliches Interesse an der
Geheimhaltung von Untersuchungen über möglicherweise strafrechtlich
relevante Sachverhalte und an der Verlässlichkeit der Schweiz als assozi-
iertes Schengen-Land, das die privaten Interessen des Beschwerdeführers
an frühzeitigen Auskünften zur Untersuchung überwiegt.
3.6 Zusätzlich hat das Bundesverwaltungsgericht die im geheimen, nur für
das Gericht bestimmten Amtsbericht enthaltenen Informationen geprüft. Es
kommt zum Schluss, dass die Ausführungen gemäss Amtsbericht nach-
vollziehbar und schlüssig sind und wenigstens zurzeit kein Handlungsbe-
darf besteht. Die Verweigerung der Auskunft erweist sich daher als recht-
mässig. Die Vorinstanz ist allerdings darauf hinzuweisen, dass sie gehalten
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wäre, eine genauere Abklärung bei den ausschreibenden Behörden zu ver-
langen, sollte sie in der Folge Hinweise bekommen, dass die Einträge nicht
mehr erforderlich sein könnten, (vgl. Art. 49 Ziff. 3 des Beschlusses des
Rates 2007/533/JI und Art. 34 Ziff. 3 der Verordnung (EG) Nr. 1987/2006).
Schliesslich weist die Vorinstanz in ihrer Vernehmlassung selbst zutreffend
darauf hin, dass jede Person gemäss Art. 27 Abs. 2 DSG das Recht hat,
vom Eidgenössischen Datenschutz- und Öffentlichkeitsbeauftragten
(EDÖB) zu verlangen, dass er bei einer bestimmten Behörde datenschutz-
rechtlich relevante Sachverhalte bzw. die Einhaltung der in Frage stehen-
den datenschutzrechtlichen Vorgaben durch die Behörde abklärt. Die Be-
schwerde erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
4.
Bei diesem Verfahrensausgang gilt der Beschwerdeführer als unterliegend.
Er hat deshalb die Verfahrenskosten in Anwendung von Art. 63 Abs. 1
VwVG und Art. 2 und 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die
Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE,
SR 173.320.2) in der Höhe vom Fr. 800.— zu tragen. Der einbezahlte Kos-
tenvorschuss wird zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
5.
Die Vorinstanz hat unabhängig vom Ausgang der Beschwerdeverfahrens
keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE). Dem
unterliegenden Beschwerdeführer steht ebenfalls keine Parteientschädi-
gung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 VGKE).