Decision ID: 22e750eb-ff01-5f26-bbc7-fe7d8b18423a
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren
1967, führte als Maler und Bodenleger einen eigenen Betrieb. Für die Folgen von krankheitsbedingtem Erwerbsausfall schloss er im Jahr 2003 bei der Allianz Suisse
Versicherungs-Gesellschaft AG
(nachfol
gend:
Allianz) eine
Kollektiv-Kranken
versicherung ab
, deren namentlich erwähn
ter Versicherter er selbst
war
. Versichert war ein
Taggeld von 100
%
bei einem
Jahreslohn
von
Fr.
80
'000.-- und die maximale Bezugsdauer betrug 730 Tage bei einer Wartezeit von 30 Tagen
.
Per September
2012
wurde die Police erneuert. Ergänzend bestimmt
wurde
die Police durch die Allgemeinen Bedingungen (AB) und die Zusatzbedingungen (ZB) für die Kollektiv-Krankenversicherung
(
Urk.
2/1
-3
,
Urk. 9/
1-2,
Urk.
9/
5). Beim Abschluss des Versicherungsvertrages brachte die Allianz bezüglich Lendenwirbelsäulenleiden und deren Folgen einschliesslich Ischias und Lumbago eine
n
Versicherungsvorbehalt an (Urk. 9/4
/3
).
1.2
Im
Jahr
2013 und
wiederum
am
2.
April 2014 erlitt der Versicherte je einen Unfall (Fussverletzung während der Arbeit und Beinverletzung als Folge eines Motor
r
adunfalls in der Freizeit).
Als Unfallversicherer kam d
ie Suva für die
Folgen diese
r
Ereignisse auf (Heilungskosten,
Taggelder
;
Urk.
2/4-5,
Urk.
9/6-11, Urk. 9/36,
Urk.
9/143
,
Urk.
2
3/13/5 ff.,
Urk.
23/81/7 ff.,
Urk.
23/81/28
).
Am 30.
Juli 2014
meldete
sich der
Versicherte
unter Hinweis auf die
Folgen der beiden Unfälle und auf eine Erkrankung an Diabetes bei der Invalidenve
rsicherung zum Leistungsbezug an
(
Urk.
23/2).
1.3
Am 2
1.
November 2014
orientierte
der Versicherte
die
Allianz
darüber, insbesondere aufgrund der Erkrankung an einem
Dar
mtumor
sei es zu
eine
r
voll
ständige
n
Arbeitsniederlegung
gekommen
(Urk. 2/9).
Die Darmerkrankung
führte
im Juni 2015
zu
eine
r
Entfernung des
Dickdarm
s
und
zur
Anlage eines künst
lichen Darmausgangs
(vgl.
Urk.
2/14)
.
Als Folge der
Abklärungen zum Beginn und zur Höhe der Arbei
tsunfähigkeit
anerkannte die Allianz einen Taggeldan
spruch basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 60
%
.
Im Umfang von 40
%
richtete
weiterhin
die Suva als Unfallversicherer Taggelder aus
, nachdem sie ab dem Unfall
vom 2.
April 2014
zunächst
Taggelder für eine vollständige
Arbeits
unfähigkeit und
im
Oktober
und November
2014 Taggelder für eine Arbeitsun
fähigkeit von 50
%
ausgerichtet hatte
(
Urk.
9/36/8-9)
. Die Taggeldzahlungen
der Suva
in der Höhe
von 40
%
dauerten
ab Dezember 2014 (
Urk.
9/36/10)
bis
und
mit August 2016 an und wurden ab September
2016 durch die mit Verfügung vom
8.
August 2016 zugesprochene Invalidenrente basierend auf einer bleiben
den unfallbedingten Erwerbsunfähigkeit von 13
%
abgelöst
(
Urk.
9/36
/2-13
,
Urk.
9/125,
Urk.
9/143
).
Erste
Taggeld
zahlungen
durch die
Allianz
waren
zunächst
bereits
rückwirkend
ab dem
2.
Oktober 2014
abgerechnet worden
. Im Ju
l
i 2015 nahm d
ie
Allianz
eine Korrekturabrechnung
unter Berücksichtigung der effektiven krankheitsbedingten Arbeitsniederlegung und der vertraglichen Wartefrist von 30 Tagen
vor
.
Es sind
insgesamt
Taggeldabrechnungen
bis und mit 3
1.
März 2016
dokumentiert
(
vgl.
Urk.
9/37-39,
Urk.
9/42,
Urk.
9/
48,
Urk.
9/55,
Urk.
9
/64,
Urk.
9/70,
Urk.
9/74, Urk.
9/86,
Urk.
9/95,
Urk.
9/10
0,
Urk.
9/105, Urk.
9/107
,
Urk.
20/1
).
1.4
Den Behandlungs- respektive Heilungsverlauf prüfte die Allianz
zunächst routinemässig (
vgl.
Urk. 9/47,
Urk.
9/50-54,
Urk.
9/56,
Urk.
9/61,
Urk.
9/63, Urk.
9/66,
Urk.
9/68 =
Urk.
9/69,
Urk.
9/73,
Urk.
9/77-80,
Urk.
9/83-85,
Urk.
9/88-89, Urk.
9/92 =9/94,
Urk.
9/
97,
Urk.
9/99,
Urk.
9/101,
Urk.
9/106).
In der Zeit vom 17.
Februar bis zum
1.
April 2016 liess die Allianz den Versicherten
an mehreren Tagen
überwachen (vgl.
Urk.
9/111-112). Am
8.
April 2016 teilte die Allianz dem Versicherten mit,
die durchgeführten Abklärungen hätten ergeben, dass er trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit wiederholt einer Arbeit nach
gegangen sei.
Aufgrund der regelmässigen Tätigkeiten könne nicht
mehr
von Arbeitsversuchen gesprochen werden. Im Übrigen hätten solche mitgeteilt werden müssen. Aufgrund des Verschweigens von leist
ungsrelevanten Tatsachen trete s
ie per Schadeneintritt vom Vertrag zurück und die erbrachten
Taggeldl
eistungen
in der Höhe von total
Fr.
60'163.--
seien zurückzuerstatten (Urk. 9/110).
Die
sich
an diese Mitteilung anschliessende Korrespo
ndenz zwischen dem Versicherten, der
d
ie Auffassung
vertra
t, keine Vertragsverletzung begangen zu haben,
und der Allianz
änderte an deren Standpunkt nichts (vgl.
Urk.
9/117,
Urk.
9/123,
Urk.
9/
126,
Urk.
9/129, Urk. 9/132,
Urk.
9/133-
9/137).
2.
Mit Eingabe vom
2.
Februar 2017 erhob der Versicherte Klage gegen die Allianz. Er stellte das Rechtsbegehren, die Beklagte sei zu verpflichten, ihm den Betrag von
Fr.
53'479.90 nebst Zins zu 5 % ab Klageeinleitung zu bezahlen (
244 Tage à
Fr.
219.18;
Urk. 1
S. 2 u. S. 11
Rz
. 36
).
Die Allianz beantragte in der Klageantwort vom 2
6.
Mai 2017 die Abweisung der Klage. Gleichzeitig erhob sie Widerklage mit dem Antrag, der Kläger sei zu verpflichten
, ihr
Fr.
60'103.-- zu bezahlen,
zuzüglich
5
%
Zins ab Widerklageerhebung (Urk. 8). In der Replik vom
7.
Sep
tember 2017 hielt der Kläger
(und Widerbeklagte; in der Folge: Kläger)
an seinem Rechtsbegehren fest und beantragte die Abweisung der Widerklage (Urk. 13). In der Duplik vom 1
5.
Dezember 2017
beantragte die Beklagte
(und Widerklägerin; in der Folge Beklagte)
wiederum die Abweisung der Klage und reduzierte ihr Widerklagebegehren auf
Fr.
30'000.--
,
zuzüglich 5
%
Zins seit Erhebung der Widerklage (Urk. 19).
Zur
von der Beklagten edierten
DVD, enthaltend die Video
aufnahmen der Observation des Klägers (Urk. 25)
, nahm dieser am 22.
Februar 2018 Stellung (Urk. 30) und die Beklagte am
9.
April 2018 (Urk. 35).
Zu den eben
falls beigezogenen Akten der Sozialversicherungsanstalt
des Kantons Zürich, IV-Stelle (
vgl.
Urk.
23/1-92)
,
nahm der Kläger
am
1
3.
Juni
2019
Stellung (Urk.
41
).
Gleichzeitig
äusserte
er
sich auch zu
r
Widerklageänderung und zu den mit der
Duplik
eingereichten Unterlagen
. Er beantragte, auf die mit der Duplik erhobene Widerklage sei nicht einzutreten. Eventualiter sei von der
(richtig:
Wider)
Klagereduktion
auf
Fr.
30'000.--
Vormerk
zu nehmen
(
vgl.
Urk.
41 S.
2).
Die Stellungnahme der Beklagten zu den beigezogenen Akten der IV-Stelle erfolgte am 1
8.
September 2019 (
Urk.
46). Die
se
Stellungnahme wurde dem Kläger am 2
0.
September 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
47).
Mit Eingabe vom 3
0.
September 2019
nahm
der Kläger zu den
Ausführungen der Beklagten vom 1
8.
September 2019 Stellung (
Urk.
48).
Dies
wurde der Beklagten am
7.
Okt
ober 2019 zur Kenntnis gebracht (
Urk.
49) und am
7.
Januar
2020
wurde der Beklagten
Urk.
41 zugestellt (
Urk.
50).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zu beurteilen ist der Anspruch auf Taggeldleistungen aus einer Zusatzversiche
rung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Kran
kenversicherung (KVG). Ansprüche aus der Zusatzversicherung unterstehen nach Art. 2 Abs. 2 Satz 2 des Bundesgesetzes über die Aufsicht über die Krankenkassen (KVAG) dem
Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG)
. Art. 87 VVG gewährt demjenigen, zu dessen Gunsten die kollektive Unfall- oder Krankenver
sicherung abgeschlossen worden ist, mit dem Eintritt des Unfalls oder der Krank
heit ein selbständiges Forderungsre
cht gegen den Versicherer (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001 E. 2c; Peter Stein, Basler Kommentar VVG, Basel 2001, Art. 87 VVG N 15; Willy
Koenig
, Der Versicherungsvertrag, in:
Schweizerisches Privatrecht, VII/2, Basel 1979,
S. 729). Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivilpro
zess
ordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten über den Anspruch aus einer Zusatzversicherung sachlich zustän
dig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungs
gericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht;
GSVGer
).
1.2
Die für das Sozialversicherungsgericht verbindliche Regelung der örtlichen Zuständigkeit im Bereich der Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversi
cherung findet sich in Art. 32 der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO). Demnach ist bei Streitigkeiten aus Konsumentenverträgen das Gericht am Wohn
sitz oder Sitz einer der Parteien zuständig (Art. 32 Abs. 1
lit
. a ZPO; vgl. Urs Feller/Jürg Bloch, in: Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger, ZPO-Kommentar, Art. 32 N 45 ff.). Der Kläger hat seinen Wohnsitz im Kanton Zürich; damit ist die örtliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts des Kantons Zürich gege
ben.
1.3
Das Verfahren richte
t sich nach der ZPO, wobei das vere
infach
t
e Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6). Das Gericht darf einer Partei nicht mehr und nichts Anderes zusprechen, als sie verlangt, und nicht we
niger, als die Gegenpartei anerkannt hat (Art. 58 ZPO). Es bildet seine Überzeu
gung nach freier Würdigung der Beweise (Art. 157 ZPO).
1.4
Nach
Art.
247
Abs.
2
lit
.
a in Verbindung mit
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO untersteht die Streitigkeit der sogenannten sozialen Untersuchungsmaxime. Bei der sozial
politisch begründeten Untersuchungsmaxime geht es darum, die wirtschaftlich schwächere Partei zu schützen, die Gleichheit zwischen den Parteien herzustellen sowie das Verfahren zu beschleunigen. Die Parteien sind jedoch nicht davon befreit, bei der Feststellung des
entscheidwesentlichen
Sachverhalts aktiv mitzu
wirken und die allenfalls zu erhebenden Beweise zu bezeichnen. Sie tragen auch im Bereich der sozialen Untersuchungsmaxime die Verantwortung für die Sachverhaltsermittlung. Das Gericht hat lediglich seine Fragepflicht auszuüben, die Parteien auf ihre Mitwirkungspflicht sowie das Beibringen von Beweisen hinzuweisen. Zudem hat es sich über
die Vollständigkeit der Behaup
tungen und Beweise zu versichern, wenn dies
bezüglich ernsthafte Zweifel be
stehen. Aber es führt nicht von sich aus eigene Untersuchungen durch. Ist eine Partei durch einen Anwalt vertreten, kann und muss sich das Gericht ihr gegenüber wie bei Geltung der Verhandlungsmaxime zurückhalten (Urteile des Bundesgerichts 4A_702/2016 vom 2
3.
März 2017 E. 3.1 und
4A_592/2015 vom 1
8.
März 2016 E. 3 mit Hinweis auf BGE 141 III 569).
Der Untersuchungsgrundsatz
verleiht den Parteien keinen Anspruch, d
ass alle möglichen Beweise abge
nommen werden, und
auch keinen Anspruch auf ein be
stimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundes
gerichts 5C.34/2006 vom 2
7.
Juni 2006 E. 2a).
1.5
Gemäss
Art.
8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuchs (ZGB) hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, derjenige das Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet. Demgemäss hat die Partei, die einen Anspruch geltend macht, die rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen, während die Beweislas
t für die rechtsaufhebenden respektive
rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei liegt, die den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder Durchsetzbarkeit bestreitet. Diese Grundregel kann durch abweichende gesetzliche Beweislastvorschriften verdrängt werden und ist im Einzelfall zu kon
kretisieren (BGE 128 III 271 E.
2a/
aa
). Sie gilt auch im Bereich des Versicherungsvertrags. Nach dieser Grund
regel hat der Anspruchsberechtigte - in der Regel der Versicherungsnehmer, der versicherte Dritte oder der Begünstigte - die Tatsachen zur
«
Begründung des Versicherungsanspruches
»
(Marginalie zu
Art.
39 VVG) zu beweisen, also namentlich das Bestehen eines Versicherungsvertrags, den Eintritt des Versiche
rungsfalls und den Umfang des Anspruchs. Den Versicherer trifft die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglichen Leistung berechtigen (z.B. wegen schuldhafter Herbeiführung des befürchteten Ereignisses:
Art.
14 VVG) oder die den Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberechtigten unverbindlich machen (z.B. wegen betrügerischer Begründung des Versicherungsanspruches:
Art.
40 VVG). Anspruchsberechtigter und Versicherer haben im Streit um vertragliche Leistungen je ihr eigenes Beweisthema und hierfür je den Hauptbeweis zu erbringen (BGE 130 III 321
E. 3.1).
Es obliegt sodann der versicherten Person zu beweisen, dass sie weiterhin arbeits
unfähig ist und daher Anspruch auf Taggelder hat, wenn die Versicherung zunächst Taggelder ausbezahlt hat und sodann geltend macht, die Umstände hätten sich geändert oder die Leistungen seien von vornherein zu Unrecht erbracht worden und die versicherte Person sei (wieder) arbeitsfähig (BGE 141 III 241 E. 3.1). Den Versicherer trifft demgegenüber die Beweislast für Tatsachen, die ihn zu einer Kürzung oder Verweigerung der vertraglich vorgesehenen Leistung berechtigen oder die den
Versicherungsvertrag gegenüber dem Anspruchsberech
tigten unverbindlich machen (BGE 130 III 321 E. 3.1).
2
.
Die im Herbst 2014 aufgetretene Darmerkrankung des Klägers (
Darmtumor mit anschliessender Dickdarmentfernung und Anlage eines künstlichen Darm
aus
gangs;
Urk.
2/6-8,
Urk.
2/14 f.
) hatte eine Arbeitsunfähigkeit zur Folge.
Ärztlicherseits wurde die Arbeitsunfähigkeit im Zusammenhan
g mit der Darm
erkran
kung mit 60
% quantifiziert und die Beeinträchtigung auf
grund des
Motor
rad
unfalls vom
2.
April 2014
mit
40
%
.
Dies ist unbestritten (Urk.
1 S. 4
Rz
11
,
Urk.
2/12 S. 2,
Urk.
8 S. 4
Rz
10
,
Urk.
9/38 f.
).
Die Beklagte anerkannte
demnach
unter Berücks
ichtigung der Wartefrist von 30
Tagen ab dem
1.
Januar 2015 einen Taggeldanspruch
des Klägers
basierend auf einer Arbeitsunfähigkeit von 60
%
. Effektiv hatte sie bereits ab dem 2. Okto
ber 2014 Taggelder auf dieser Basis ausgerichtet. Im Ju
l
i 2015 nahm sie
dann
entsprechend eine Korrekturabrechnung vor.
Es sind
Taggeldleistungen bis und
mit 3
1.
März 2016
dokumentiert
(
Urk.
9/37
,
Urk.
9/42
f.,
Urk.
9/46
,
Urk.
9/48,
Urk.
9/55,
Urk.
9
/64, Urk.
9/70,
Urk.
9/74,
Urk.
9/86,
Urk.
9/9
5,
Urk.
9/1
00, Urk.
9/105, Urk.
9/107).
Der Kläger
geht
von einer
effektiven
Zahlung
der Taggelder
bis
Ende Februar 2016 aus
und fordert weitere Taggeldzahlungen ab März 2016
(
Urk.
1
S.
6
Rz
18,
Urk.
13 S. 3
Rz
11). Zusätzlich zu der
mit der Klageantw
ort
auch für den März 2016
edierten Taggeldabrechnung
über Fr.
4'077.--
(Urk. 9/107)
reichte
die Beklagte mit der Duplik
ein Dokument über die Anweisung einer Zahlung
in der genannten Höhe
im März 2016 auf
das
Bankkonto
des Klägers
bei der Zürcher Kantonalbank (IBAN:
«...»
) ein (
Urk.
20/1). D
agegen wendet d
er Kläger ein,
damit sei
die effektive Überweisung nicht belegt (
Urk.
41 S. 3 f.
Rz
II 10.-11
). Tatsächlich handelt e
s sich nicht
u
m
die
Transaktionsbestä
tigung
einer Bank
, sondern um ein internes Dokument der
Beklagten.
Festgehal
ten sind
indessen die
detailliert
e
n
Angaben zur
Z
ahlung für den März
2016
, die sich mit denjenigen in der Taggeldabrechnung decken.
Ob die Taggeldauszahlung für März 2016 tatsächlich erfolgt ist, kann indessen offenbleiben.
Fest steht
, dass
die Beklagte
für
März 2016
Taggelder entsprechend einer Arbeitsunfähigkeit von 60
%
abrechnete
, mithin anerkannte,
und der Kläger
Anspruch auf diese Taggelder hat
, was
nachfolgende
r
E. 3
zu entnehmen ist
. Die Auszahlung dieser Leistungen ist nicht
eine Frage der im Klageverfahren vorzu
nehmenden Prüfung des strittigen Anspruchs
, sondern
der
Auszahlung
der bereits zu Gunsten des
Klägers abgerechneten Taggelder (vgl.
Urk.
9/107)
.
Insoweit ist die Klage als durch Anerkennung erledigt abzuschreiben.
3.
3.1
Mit
der Klageantwort
forderte die Beklagte
widerklageweise
erbrachte Taggeld
leistungen in der Höhe von
Fr.
60'103.-- zu
rück (Urk.
8 S. 2,
S.
4 f.
Rz
11 u.
S. 14
Rz
44).
In der Duplik reduzierte sie die Forderung auf
Fr.
30'000.-- im Sinn
e einer Teilklage (Urk. 19 S.
2 u. S. 9
Rz
ad
44).
Der Kläger erachtet dieses Vorgehen als unzulässig. Er macht
geltend,
die Widerklage
leite sich weder aus dem VVG noch aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) ab, sondern stütze sich auf
Art.
62 des Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivil
gesetzbuches (Fünfter Teil: Obligationenrecht; OR). Daher sei die Klage im ordentlichen Verfahren zu behandeln. Die Beklagte habe sodann ohne fundierte Begründung eine weitere Widerklage im Betrag von
Fr.
30'000.-- erhoben. Eine Widerklage könne indessen nur mit der Klageantwort nicht aber mit der Duplik erhoben werden. Auch eine nachträgliche Reduktion der Widerklage im Sinne einer Klageänderung sei nicht zulässig, da der neue
oder
geänderte Anspruch nicht mehr im ordentlichen, sondern nunmehr im vereinfachten Verfahren zu behandeln
sei
. Eine Reduktion der Widerklagesumme nach der Klageantwort habe keine Wirkung, da auf die Widerklage bereits bei deren Anhebung nicht einzu
treten gewesen sei. Letztlich wäre die Reduktion der Widerklagesumme als teilweiser Klagerückzug zu
beurteilen (
Urk.
13 S. 2
Rz
2, Urk.
41 S. 2 f.
Rz
A.2
).
Mit der Widerklage fordert die Beklagte die erbrachten Taggeldleistungen zufolge Rücktritts vom Versicherungsvertrag
im Sinne von
Art.
40 VVG zurück (
Urk.
8 S.
4
Rz
11 u. S. 10 f.
Rz
32). Mithin handelt es sich auch bei der Widerklage um eine Forderung aus einer Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung, deren Beurteilung sachlich in die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts fällt. Die Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts in Streitigkeiten aus Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung besteht
sodann
unab
hängig von der Höhe des Streitwertes (
Art.
243
Abs.
2
lit
. f ZPO). Die Widerklage wurde mit der Klageantwort erhoben (
Urk.
8), was den Vorgaben des
Art.
224
Abs.
1 ZPO entspricht. Die mit der Duplik erfolgte Änderung der Klage im Sinne einer Teilklage (vgl.
Art.
86 ZPO) ist bis zum Aktenschluss, das heisst im
Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels bis zur Duplik statthaft (vgl. Sutter-
Somm
/
Hasenböhler
/Leuenberger, Kommentar zur Schwe
izerischen Zivilprozess
ordnung [ZPO]
,
2.
Aufl., Zürich 2013,
Art.
227
Rz
26). Somit erweist sich sowohl die Erhebung der Widerklage als auch deren Änderung als zulässig.
3.2
Unter
Berufung auf
Art.
40 VVG macht
die Beklagte eine betrügerische Begrün
dung des Versicherungsanspruchs
geltend.
Die Anwendbarkeit von Art. 40
VVG setzt beim Versicherten eine o
bjektive und subjektive Täuschungsabsicht
voraus. I
n objektiver Hinsicht
ist diese Voraussetzung erfüllt
, wenn der Versicherte Tatsachen verschweigt oder zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitteilt, welche die Leistungspflicht des Versicherers ausschliessen oder mindern können. Dabei ist nicht jede Verfälschung oder Verheimlichung von Tatsachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeignet ist,
den
Bestand oder
den
Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflussen; der Versicherer müsste dem Anspruchsberechtigten bei korrekter Mitteilung des Sachverhalts eine kleinere oder gar
keine Entschädigung ausrichten.
Unter Art.
40
VVG fällt beispielsweise das Ausnützen eines Versicherungsfalls durch Vortäuschen eines grösseren Schadens. Dazu gehört namentlich die Aggravation von gesundheitlichen Störungen
.
In subjektiver Hinsicht ist eine Täuschungsabsicht des Versicherten erforderlich, wonach der Anspruchsteller dem Versicherer mit Wissen und Willen unwahre Angaben macht, um einen Vermögensvorteil zu erlangen. Täuschungs
absicht ist auch schon gegeben, wenn der Anspruchsteller um die falsche Willensbildung beim Versicherer weiss oder dessen Irrtum ausnützt, indem er über den wahren Sachverhalt schweigt oder absicht
lich zu spät informiert (Urteil
des Bundesgerichts
4A_
401/2017 vom 20.
Dezember
2017
E. 6.2.2
mit
weiteren
Hinweis
en
).
Trotz ärztlich attestierter Arbeitsunfähigkeit steht
es
dem Versicherer frei zu beweisen, dass eine betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs vorliegt. Dass die Krankentaggeldleistungen nicht unmittelbar gestützt auf die Aussagen des
Klägers
, sondern auf der Grundlage von ärztlichen Arbeitsunfähig
keitsbescheinigungen ausgerichtet wurden, vermag
diesen
nicht zu entlasten. Dass gemäss den anwendbaren
Versicherungsbedingungen
ein Anspruch auf Taggeldleistungen bei ärztlich bescheinigter Arbeitsunfähigkeit besteht
(vgl.
Art.
5 ZB;
Urk.
2/3)
, ändert nichts daran. Eine solche Bestimmung schliesst die Anwendbarkeit von
Art.
40 VVG bei einer betrügerischen Begründung des V
ersicherungsanspruchs nicht aus (Urteil des Bundesgerichts
4A_401/2017 vom 2
0.
Dezember
2017
E. 6.2.3
mit Hinweisen
).
Für die Anwendbarkeit von
Art.
40 VVG reicht es
hingegen praxisgemäss nicht
, dass die v
ersicherte
Person
blosse Vorbereitungshandlungen für die spätere Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit trifft und diese Vorbereitungshandlun
gen nicht mitteilt. Vielmehr müsste sie während der Leistungsdauer der Kranken
taggel
dversicherung tatsächlich eine (
neue) Erwerbstätigkeit aufgenommen haben und dieser nachgehen, wenn auch nur teilzeitlich. Nur dies
berechtigt
die Krankentaggeldversicherung, vom Vertrag zurückzutreten und das Geleistete zurückverlangen. So
mit
ist es für die Annahme des Betrugstatbestands von ent
scheidender Bedeutung, ob die ve
rsicherte
Person
tatsächlich
wieder arbeitet
. Denn nur wenn dies bejaht werden kann, kann ihr vorgeworfen werden, absicht
lich oder zumindest eventualvorsätzlich Tatsachen verschwiegen zu haben, welche bei der Krankentaggeldversicherung
zu einem
Irrtum über
die
Leistungs
pflicht
und zu einem Vermögensschaden durch Zahlung von (nicht
geschuldeten) Taggeldleistungen
geführt haben
(
Urteil
des Bundesgerichts
4A_680/2014
vom 2
9.
April
2015
E. 4.3).
3.3
Den Nachweis
für
die betrügerische Begründung des Versicherungsanspruchs
erachtet
die Beklagte
aufgrund der Ergebnisse der von ihr veranlassten Observa
tion
des Klägers
zwischen dem 1
7.
Februar und dem
1.
April 2016
als erbracht (Urk. 8 S. 6 ff.
Rz
14 ff.,
Urk.
19 S. 4 ff.
Rz
ad
14 ff.,
Urk.
35 S. 2 ff., Urk.
9/112).
Konkret macht sie geltend, im Tagesbericht
vom 2
4.
März 2016 (Fotos Nrn. 46-
59) sei dokumentiert, dass der Kläger
einen Zementsack ausgekippt, Flü
ssigkeit dazu gegossen und mit einer Maurerkelle am Boden kniend den Zement glattge
stric
hen und damit Arbeiten als Bod
enleger ausgeführt habe. Am Nachmittag desselben
Tages
sodann
sei er mit einem Lieferwag
en auf das Areal einer Hand
lung für Baumaterialien gefahren und habe den Wagen mit Ware beladen lassen (Foto Nr. 71).
Ferner
sei der Kläger
im Zeitraum de
r Überwachung mehrmals bei Tätig
keiten an der
Y._
in Zürich beobachtet worden, w
o
bei er
Reinigungsutensilien bei sich gehabt
habe
(Tagesberichte vom 1
7.
und 18.
Feb
ruar,
vom
18., 21., 2
3.
und 3
1.
März 2016).
Das wiederholte Tragen von Reinigungsutensilien bei und in einer fremden Liegenschaft sei keine Alltagsbe
schäftigung und weise auf eine Arbeitstätigkeit hin. Weitere Abklärungen hätten ergeben, dass der Kläger für den Wohnblock an der
Y._
in Zürich als Hauswart zuständig gewesen sei. Auch daraus sei die Schlussfolgerung zu ziehen, dass der Kläger in der genannten Liegenschaft im Observatio
nszeit
raum mindestens sechsmal
als Hauswart gearbeitet habe, obschon er
zu
diesem Zeitpunkt als arbeitsunfähig gemeldet gewesen sei.
Indem der Kläger seine Tätig
keit als Hauswart verschwiegen und gleichzeitig von zwei Versicherern Taggelder bezogen habe, habe er ein
täuschend
es Verhalten an den Tag gelegt
(Urk. 19
S. 5 f.
Rz
ad 19,
S. 6 f.
Rz
ad 22
u. S. 8
Rz
ad 32
).
Auch im Übrigen sei der Kläger anlässlich der Überwachung durch eine gute Beweglichkeit und Leistungsfähig
keit aufgefallen. Beispielsweise habe er am 24. März
2016
Tischtennis gespielt. Dabei seien keine Beschwerden oder Einschränkungen aufgefallen (Tagesbericht vom 2
4.
März 2016;
Urk.
8 S. 7
Rz
17 - 19 und
Rz
21). Des Weiteren sei er an seiner Wohnadresse bei Arbeiten vor dem Haus beobachtet worden und ebenso beim Spazieren mit einem Hund (Urk. 35 S. 4 f.).
Die Beklagte macht zudem geltend, auch für andere Liegenschaften
in Zürich (
Z._
und
A._
)
sei der Kläger als Hauswart zuständig gewesen (Urk. 20/2).
Der Kläger führte aus, die Liegenschaft in
B._
habe er vor dem Motorradunfall a
lleine als Hauswart betreut. Da er
seither keine Hauswart
arbeiten mehr
habe
ausführen können, habe er
eine Hilfsperson
(Sohn, Neffe) jeweils vor Ort instruiert.
Sein Neffe habe noch kein Auto lenken dürfen, deswegen sei er am Tage d
er Überwachu
ng, am 17.
Februar 2016,
auch nach der Instruktion vor Ort verblieben.
Er habe den Auftrag als Hauswart nicht verlieren wollen, zumal er davon ausgegangen sei, nach der Operation wieder arbeiten zu können
. Auch im Übrigen habe die Überwachung keinen Nachweis dafür erbracht, dass er effektiv wieder einer Erwerbstätigkeit nachgegangen sei
. Die von der Beklagten genannten Begebenheiten reichten als Nachweis nicht aus
(Urk. 30 S.
2 ff.
).
Sodann sei zu beachten, dass die Observation mit Blick auf die Recht
sprechung des Europäischen Gerichtshofes für Menschenrechte nicht rechtmässig gewesen sei und deswegen einem Beweisverwertungsverbot unterliege (Urk.
1
S. 7 ff.,
Urk.
13 S. 3 ff.
).
3.4
Der Kläger hat
te
unbestrittenermassen vor dem Motoradunfall vom
2.
April
2014
(
vgl.
Urk.
9/6 ff.
)
und der vorliegend zur
Taggeldzahlung Anlass gebenden Darme
rkrankung
(Urk.
9/15 ff.
)
nebst
der versicherten
Tätigkeit als
Maler und Bodenleger
im
eigenem Betrieb
(vgl.
Urk.
2/1
)
zusätzlich
eine Hauswarttätigkeit ausgeübt. Die beigezogenen Akt
en der Invalidenversicherung
enthalten
in diesem Zusammenhang zwei Arbeitgeberberichte.
Die
Hauswarttätigkeiten trat der Kläger im Jahr 2006
beziehungsweise 2016
an und beide Stellen
waren im Berichtszeitpunkt (30.
resp. 3
1.
Oktober 2017) ungekündigt (
Urk.
23/89,
Urk.
23/91)
.
In Rahmen der Observation
wurde
der Kläger zusammen mit
weiteren
männlichen Personen und seinem weissen Lieferwagen der Marke Hyundai
im Bereich
der
Liegenschaft
Y._
in Zürich
beobachtet, nament
lich am 1
7.
und
am 18.
Februar sowie am 18., 21., 2
3.
und
3
1.
März 2016 (
Urk.
9/111 S. 2 ff.: Foto
Nr.
1-18, 29-36, 42, 79-84;
Urk.
9/112 S. 13 ff.
: Tages
berichte vom 1
7.
und 18.
Februar sowie vom 18., 21., 2
3.
und 3
1.
März 2016).
An allen genannten Daten konnte der Kläger dabei beobachtet werden, wie er sich
in der Umgebung des abgestellten
Lieferwagen
s
und vor dem
Gebäude aufgehalten, sich mit den ihn begleitenden Personen unterhalten und
teilweise kleine oder leichte bis leichteste Gegenstände, die für Reinigungsarbeiten typisch sind, gehalten oder getragen hat.
Teilweise hat der Kläger den Lieferwagen zur Örtlichkeit hin- oder von dieser weggefahren.
Bei eigentlichen Reinigungs- oder Gebäudeunterhaltsarbeiten konnte er
hingegen
nicht beobachtet werden
.
A
u
ch
zu Hauswartarbeiten
in weiteren
Liegenschaft
en
(
Z._
und
A._
in
C._
; vgl. Urk.
20/2) liegen keine
konkrete
n
Erkenntnisse vor.
Es
steht nicht fest, dass der
Kläger
tatsächlich persönlich der Tätigkeit eines Hauswartes nach
gegangen ist.
Der anerkannte Umstand, dass der
Kläger
anstelle der Niederlegung des Hauswartauftrags die damit verbunden
en
Pflichten durch Hilfspersonen ausführen liess,
insbesondere indem er diese
teilweise vor Ort
anleitete
(Urk. 30 S. 2 f.
Rz
3 u. 7)
, belegt keine betrügerische Begründung eines Versicherungsan
spruchs. Bei der Beklagte
n
ist
im Übrigen
nicht diese Nebentätigkeit, sondern die Haupt
t
ätigkeit
al
s Boden- und Plattenleger
versichert
(vgl.
Ur
k.
2/1)
.
Andere Schlussfolgerungen sind auch aufgrund der Observation nicht möglich.
Konkrete Verrichtungen,
die eine ausreichende funktionelle Leistungsfähigkeit dauerhaft voraussetzen,
wurden im Observationsbericht weder besc
hrieben noch sind solche auf dem
dazugehörenden
Bildmaterial
zu erkennen. Die Informationen im Bericht
lassen
selbst den
Schluss
nicht
zu, der Kläger habe
einen Ar
beitsversuch unter
nommen, was ihm
grundsätzlich
nicht vorzuwerfen wäre
und was
selbst bei unterlassener
Meldung keine Vertragsauflösung ex
tunc
zu rechtfertigen vermöchte
. Zum Zwecke der Schadenminderung
sind solche Vorkehrungen sogar angezeigt
, weswegen
ein Arbeitsversuch
bis zu einer bestimmten Dauer
einem weiteren Taggeldbezug
auch
nicht entgegen
steht
(
Art.
10
Ziff.
3 AB und
Art.
3
Ziff.
3
Abs.
1 ZB;
Urk.
2/2 f.
).
3.5
Auf die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit schliesst die Beklagte auch aufgrund der Observation vom 2
4.
März 201
6.
Unter Bezugnahme auf den diesbezüglichen Tagesbericht und die Fotos Nr. 46-59 (
Urk.
9/111 S. 20 ff., Urk. 9/112 S. 38 ff.) macht die Beklagte geltend, der Kläger habe einen Zementsack ausgekippt, Flüs
sigkeit dazu gegossen und mit einer Maurerkelle am Boden kniend Zement glattgestrichen. Mithin habe er Arbeiten als Plattenleger durchgeführt (Urk.
8 S.
7
Rz
. 17).
Die fraglichen Beobachtungen betreffen Aktivitäten
im Bereich des Domizils
des Klägers
, konkret
im Garten vor
dessen
Wohnung
(vgl.
Urk.
9/112 S. 38 f.)
,
weswegen davon auszugehen ist, dass es sich um
Aktivitäten
privater Natur handelte und nicht um solche im Rahmen einer Erwerbstätigkeit
. Entsprechend ergänzte die Beklagte in der Stellungnahme vom
9.
April 2018
ihre
Darlegungen
,
indem sie sich auf den Standpunkt stellte
, die Beobachtungen zeigten zwar keine Erwerbstätigkeit
,
doch habe sich gezeigt, dass der Kläger, soweit er selber Hand angelegt habe, in seinen Bewegungen nicht eingeschränkt gewesen sei. Er habe sich wiederholt bücken und die Hockstellung einnehmen können. Eine schmerz
bedingte Einschränkung der Beweglichkeit sei nicht auszumachen
gewesen
.
Selbst
durch den am Körper getragenen
Stomasack
sei
er
in seinen Bewegungen
nicht be
hindert
worden
(Urk. 35 S. 5
Rz
ad 17-19).
Obwohl die Ärzte des
D._
in der Stellungnahme vom 1
6.
November 2015 zu
Handen
der Beklagten darauf hinwiesen,
solange
die endständige
Ileostomie
bestehe
,
sei mit einer Beeinträchtigung zu rechnen
(Urk. 9/84)
,
äusserte
der Kläger selber
,
nebst den Beeinträchtigungen
am rechten Bein als Folge des
Motor
r
adunfall
s
leide
er
in erster Linie
unter
ständigen
Schmerzen im
Bauchbe
reich (vgl.
Urk.
9/102).
Auf Beschwerden diese
r Art wies
auch
Dr.
med.
E._
, Facharzt für Allgemeine Innere Medizin FMH
,
F._
,
hin (Urk. 9/80). Festzuhalten bleibt gleichwohl, dass der
Kläger
gemäss den Feststellungen anlässlich der Observation am fraglichen Tag in der Lage war, sich oh
ne erkennbare Mühe mehrfach zu b
ücken oder in der Hocke zu verharren. Welchen Aktivitäten der
Kläger
dabei im Detail nachging, konnte bei der Observation nicht festgestellt
werden.
Das im Bericht erwähnte Glattstreichen v
on Zement mit einer Maurerkelle
kann anhand der
Bilddokumente
nicht nach
vollzogen werden
. Letztlich hielt auch die observierende Person fest, es h
abe sich u
m ein
e
nicht erkennbare Tätigkeit gehandelt
(
Urk. 9/112 S. 40 f.,
Urk.
9/111
S. 20 ff
. Fotos Nr. 47 ff.).
D
as
im Tagesbericht erwähnt
e
Hantieren mit dem Zement
sack
sodann
steht nicht in einem augenfäll
igen
Widerspruch zu den geltend gemachten Beschwerden. Entspr
e
chend der Schilderung
im
Bericht
hantierte der Kläger erst mit dem Sack, nachdem zwei weitere Personen
diesen
bereits geleert hatten
(Urk. 9/112 S. 4
0).
Dass der Kläger am 2
4.
März 2016 effektiv
Arbeiten
als Plattenleger aus
geführt
hat, ist
somit
durch die Observation nicht nachgewiesen.
3.6
Auch i
m Zusammenhang mit verschiedenen weiter
e
n Aktivitäten schliess
t
die Beklagte
auf ein täuschendes
Verhalten des Klägers.
Konkret nannte die Beklagte
eine
Fahrt des Klägers mit seinem Lieferwagen
zu einem Bauhandel
und das
Beladenlassen
d
es Fahrzeuges am 2
4.
März 2016 sowie
ein
Tischtennisspiel
an demselben Tag (Urk. 8 S. 7
Rz
. 18 u. 21). Ferner wies die Beklagte darauf hin, der Neurologe
Dr.
med.
G._
, Facharzt FMH für Neurologie, habe in seinem Bericht vom 3
1.
März 2016
(
Urk.
9/113/2)
festgehalten, der
Kläger
sei mit einem Gehstock erschienen und habe sich zu Beginn der
Sprechstunde darauf abge
stützt.
In der Folge aber habe sich keine relevante Gehstörung mehr gezeigt und beim Verlassen des Gebäudes habe es gewirkt, als sei der Stock
weniger eine Hilfe, sondern ein
Hindernis beim Gehen.
Aus dem Observationsbericht ergebe sich sodann, dass der Stock ausschliesslich für den Arztbesuch verwendet worden sei (Urk. 8 S. 7
Rz
20).
Die Fahrt des Klägers auf das Areal der
H._
am Nachmittag des 24.
März 2016 und das dortige
Beladenlassen
des Wagens
mit
nicht näher bekannten Gütern
(
Urk.
9/111 S. 28
Foto Nr. 71,
Urk.
9/112 S. 43) ist direkt kein Nachweis, dass der Kläger in der fraglichen Zeit einer Erwerbstätigkeit nachge
gangen ist. Dasselbe gilt für das Tischtennisspiel
an demselben Tag
bei ihm zuhause
. Dieses dauerte mit einer Unterbrechung von rund einer halben Stunde je rund 10 Minuten (Urk. 9/111 S. 26 f.
Fotos
Nr. 66-69,
Urk.
9/112 S.
42).
Im Observationsbericht wurde der
Kläger
im Zusammenhang mit dem Tischtennis
spiel als schnell und beweglich beschrieben (Urk. 9/112 S. 42). Dies steht mit seiner eigenen Schilderung gegenüber der Beklagten anlässlich des Telefonats vom
4.
Februar 2016, wonach er
ständig unter
Bauchschmerzen
und
anderen
Beschwerden (Rücken- und Fussbeschwerden)
leide
(Urk. 9/1
02),
in einem Wider
spruch.
Allerdings ist auch
unter diesem Gesichtspunkt
nicht erwiesen, der Kläger
sei seiner beruflichen Tätigkeit
wieder
nachgegangen.
D
as dokumentierte Verwenden eines Krückstockes anlässlich des Arzttermins
bei
Dr.
G._
vom
9.
März 2016
und die fragliche
Notwendigkeit
einer Gehhilfe
-
Dr.
G._
stelle keine relevante G
ehstörung fest (vgl. Bericht vom 3
1.
März 2016; Urk. 9/113/2
) -
mag
ein
Hinweis für ein
allfälliges
Verdeutlichungsverhalten sein,
belegt
aber nicht, dass der Kläger
effektiv wieder
arbeitete
.
A
uch
die von der Beklagte
n
nicht besonders erwähnten
weiteren
Beobachtungen im Rahmen der Überwachung legen
nicht nahe, dass der
Kläger
trotz gemeldeter Arbeitsunfähig
keit wieder die versicherte oder eine ersatzwei
se an deren Stelle aufgenommene
andere
Erwerbstätigkeit ausgeübt hat. D
ie observierenden Personen
waren dementsprechend
im Bericht
auch
zum Schluss gelangt, die Ausübung einer Erwerbstätigkeit habe nicht klar eruiert werden
können (Urk. 9/112 S. 11 Ziff.
5.3.3).
Hinzu kommt, dass der Kläger seine selbständige unternehmerische Tätigkeit
Ende
Mai 2016 formell eingestellt hatte, woraufhin im Juni 2016 eine Löschung der
Unternehmung
im
Handelsregister und im Mehrwertsteuer-Register erfolgte (vgl.
Urk.
9/145 sowie Beilage 2 u.
3 zu Urk.
9/123).
3.7
Zusammenfassend ergibt sich, dass die
Ergebnisse der Observation n
icht geeignet sind, die
Wiederaufnahme der versicherten
Berufstätigkeit oder einer
neuen
Tätigkeit
an deren Stelle
in objektiver Hinsicht
rechtsgenüglich
nachzuweisen
.
Auch aus den beigezogenen Akten der Invalidenversicherung lässt sich ein derartiger Schluss nicht ziehen. Die Wiederaufnahme der Berufstätigkeit
und
zusätzlich
das
bewusste
Verschweigen
dieses Umstandes aber
wären
Vorausset
zung dafür
, um
von einer
betrügerische
n
Begrü
ndung des Versicherungsan
spruchs
ausgehen zu können
.
Dies aber ist
entgegen der Auffassung der Beklagten (
Urk.
46 S. 1 f.)
nicht
der Fall
.
Damit
steht
auch
die
zwischen den Parteien kontroverse
Frage der
Verwertbarkeit der Observation
in
formeller
Hinsicht
(vgl.
Urk.
1 S. 7 f.
Rz
22- 25
,
Urk.
8 S. 8 ff.
Rz
24 ff.,
Urk.
13 S. 7
Rz
26-28,
Urk.
19 S. 7 f
.
Rz
ad 23-
24 - ad
29
)
nicht im Vordergrund.
Mit Blick
auf die Darlegungen in nachstehender Erwägung
4
ist allerdings festzuhalten, dass die hier zu beurteilende
Observation durch eine private Versicherungsgesellschaft in einer privatrechtlichen Streitigkeit über eine Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung
k
ein dem Staat zuzurechnender Eingriff in das Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens
darstellt
, der gemäss
Art.
8
Abs.
2
der
Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten
(
EMRK
)
und
Art.
36
Abs.
1
der Bundesverfassung (
BV) ges
etzlich
gestattet
sein müsste (Urteil des Bundesgerichts 4A_110/2017 vom
2
7.
Juli 2017 E. 5.2). Zusammenfassend ergibt sich, dass die Widerklage
(Rückzahlung der bis und mit März 2016 abge
rechneten Taggelder in der Höhe von
Fr.
60'103.--)
nicht begründet ist, was zu deren Abweisung führt.
4.
4.1
Der Kläger erachtet
einen
Taggeldanspruch
ab
März 2016
als
ausgewiesen.
Dabei geht er von einer Arbeitsunfähigkeit von weiterhin 60
%
aus (
Urk.
1 S. 10
Rz
32). In diesem Sinne
erklärt
sich auch sein Rechtsbegehren
, i
ndem er ab März 2016 bis zum Erreichen des Maximalanspruchs 244 Taggelder à
Fr.
219.18 fordert (
Urk.
1 S. 11
Rz
36),
wobei die
genannte Taggeldhöhe einer Arbeitsunfähigkeit in diesem Umfang
entspricht
(vgl.
Urk.
9/95). Der Kläger
begründet die Arbeitsun
fähigkeit insbesondere mit dem
Umstand, dass
im Januar 2016 eine Kapselendo
skopie durchgeführt, im Februar 2016
bioptisch
Adenome entfernt und
im April 2016
weitere
ambulante Behandlungen im
Zusammenhang mit der Darmproble
matik
erfolgt
seien
. Ferner stützt sich der Kläger auf den
Bericht von
Dr.
E._
vom 16.
April 2016, worin dieser festgehalten habe, dass aus den geschilderten Gründen eine Arbeitsfähigkeit nicht gegeben sei
(Urk.
1 S. 6 f.
Rz
19 f.). Sodann hält der Kläger fest, auch nach Ende April 2016
habe
Dr.
med.
I._
, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert und fest
gehalten, dass auch vor dem 25.
April 2016 durchgehend eine vollständige Arbeitsunfähigkeit
bestanden habe (Urk. 1 S. 8
Rz
26). Vom 1
9.
Mai bis zum
9.
Juni 2016
sodann
habe aufgrund einer schweren depressiven Episode eine stationäre Behandlung stattgefunden. Danach seien bis im November 2016 vers
chiedene ambulante Behandlungen und verschiedene pflegerische Leistungen
nötig gewesen und es
hätten in der betreffenden Zeit
auch Einsätze
von der Spitex
geleistet
werden müssen
. Die mit dem Leiden verbundene Arbeitsunfähigkeit sei insbesondere durch ärztliche Atteste belegt
(Urk. 1 S. 9
Rz
27 ff.).
Ferner argumentiert
der Kläger
, aus den Akten der Invali
denversicherung ergebe sich, dass
er
schon vor dem
hier strittigen Versicherungs
fall unter körperlichen Beschwerden in verschiedenem Umfang
gelitten habe und
in seiner Arbeitsfähigkeit
beeinträchtigt gewesen sei, dies unter anderem als Folge des Motorradunfalles im April 201
4.
Im relevanten Zeitraum sei er somit nicht nur aufgrund der vorliegend relevanten Erkran
kung beeinträchtigt gewesen.
Die Beschwerden in ihrer Gesamtheit hät
ten ihn der Fähigkeit beraubt,
einer regel
mässigen Arbeitstätigkeit nachzugehen respektive überhaupt zu arbeiten.
Trotz Kenntnis des Überwachungsberichts habe die Suva für die Folgen des Motorrad
unfalles eine Rente zugesprochen. Die Unfallversicherung habe demnach konträre Schlussfolgerungen gezogen. Im Juni 2017 sei
im Auftrag
der Invalidenversiche
rung das Gutachten des
J._
erstattet worden. Die Gutachter hätten insbesondere auch unter Bezugnahme auf die Ergebnisse der Observation dargelegt, dass eine Arbeitsunfähigkeit
von 50
%
ausgewiesen sei (
Urk.
41 S. 5
ff.).
4.2
Nach der Lehre beweisen Arztzeugnisse grundsätzlich nur, dass die Erklärung von der ausstellenden Person abgegeben wurde. Aufgrund des Fachwissens der ausstellenden Person sowie der strafrechtlichen Sanktion (
Art.
318
des Strafge
setzbuches;
StGB) kann zunächst von der Richtigkeit eines Arztzeugnisses ausgegangen werden. Der Beweiswert kann jedoch durch andere Beweismittel oder Umstände erschüttert werden, wenn beispielsweise der Arzt den Patienten nicht untersucht und ausschliesslich auf dessen Aussagen abgestellt hat o
d
er bei widersprüchlichem Verhalten des Patienten während bescheinigter Arbeitsun
fähigkeit.
Diesfalls
hat der
Beweisführer bei unveränderter Beweislast den vollen Beweis für die mit dem Arztzeugnis bescheinigten Tatsachen zu erbringen (Heinrich Andreas Müller, in:
Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozes
sordnung [
ZPO
]
, Kommentar,
2.
Auflage, Zürich 2016,
Art.
177
Rz
9; Annette
Dolge
,
in: Basler Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordn
ung,
3.
Aufl., Basel 2017, Art.
177
Rz
13).
4.3
In verschiedenen
Arbeitsunfähigkeit
satteste
n
h
att
e
Dr.
E._
f
ür die hier
rele
vante Zeit ab Ende März 2016
und auch
bereits für die Zeit davor
eine
gesamthaft vollständige Arbeitsunfähigkeit attesti
ert (
Urk.
9/47,
Urk.
9/54, Urk.
9/61
,
Urk.
9/63,
Urk.
9/66,
Urk.
9/68,
Urk.
9/73,
Urk.
9/85,
Urk.
7/94, Urk. 7/97,
Urk.
9/101,
Urk.
9/106,
Urk.
9/
122
). Auch der
neben
Dr.
E._
in der
F._
tätige
Dr.
I._
hatte ab dem 25.
April 2016 sowie für die Zeit davor eine
insgesamt
vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert (Urk. 9/121). Dies widerspricht dem
Bericht
von
Dr.
E._
vom 18.
November 2015, worin dieser
unter Bezugnahme auf
die vom Kläger beschrie
benen limitierenden Bauchbeschwerden
und
aufgrund der
Sit
uation des Stomas
eine körperlich wenig anstrengende Tätigkeit als passend
beurteilte
und die Ausübung einer solchen empfahl
(Urk. 9/88).
Mit Bericht vom 1
6.
April 2016 hinwiederum erachtete er eine Arbeitsfähigkeit als nicht gegeben
, ohne seine nunmehr andere Beurteilung
zu begründen
(Urk. 9/113/1).
Dr.
G._
war in seinem Bericht vom 3
1.
März 2016 zum Schluss gekommen, bezogen auf leichtere bis mittelschwere Tätigkeiten bestünden keine relevanten Einschränkungen (Urk. 9/113/2). Zu beachten ist indessen, dass sich seine Beurteilung auf die neurologische Situation und damit
primär
auf die Folgen der durch den Motor
radunfall bedingten Beinverletzung und nicht auf die hier b
edeutsame Darmer
krankung bezog
.
Anlässlich der von der Invalidenversicherung in Auftrag gegebenen interdisziplinären Begutachtung durch das
J._
(Gutachten vom 2
6.
Juni 2017)
hielt der chirurgische Experte PD
Dr. Dr.
med.
K._
, Facharzt FMH für Chirurgie, gestützt auf sein
e Untersuchung vom 1
6.
März 2017
fest, der Kläger leide als Folge der Darmkrebs
erkrankung mit
Proktokolektomie
und endständiger
Ileostomie
unter
stechenden Bauchschmerzen. Die Schmerzen träten bei körperlicher Belastung, aber auch in Ruhe auf und könnten keiner sicheren organischen Ursache zugeordnet werden. Gemäss
Dr.
K._
wirken sich die Schmerzen beeinträchtigend aus. Er kam zum Schluss, aus chirurgischer Sicht sei der Kläger in einer adaptierten Tätigkeit in wechselnd sitzender und stehender Position mit leichter körperlicher Belastung seit dem 28. Mai 2015 im Umfang von 50
%
arbeitsfähig (
Urk.
23/81/48 f.).
4.4
Die
Einschätzung
en
der
behandelnden
Ärzte
Dr.
E._
und
Dr.
I._
zeichnet aus,
dass sie im Wesentlichen auf den vom Kläger geschi
lderten Beschwerden beruhen
.
Ein
e
kritische Würdigung
von dessen Angaben
fehlt und d
ie Angaben des
Klägers
wurden weder im Bericht vom 1
8.
November 2015 noch in demjenigen vom 1
6.
April 2016 den erhobenen Befunden gegenübergestellt und gewürdigt.
Somit sind auch die ergänzenden Atteste der beiden Ärzte nicht
durchwegs
nachvollziehbar.
Anders verfuhr der
J._
-Experte
Dr.
K._
.
Seine
Beurteilung stützt sich auf die
erhobenen Befunde. Es ist nachvollziehbar, dass
das funktionelle Leistungsvermögen
aufgrund der Schmerzproblematik, die Folge der Darm
kr
ebserkrankung und der operativen
Behandlung ist, beeinträch
tigt
wird
.
Auch der Arzt des Regionalen Ärztlichen Dienstes der IV-Stelle Z
ürich,
Dr.
med. L._
, Facharzt für Chirurgie
, kam
in seiner versicherungsmedizi
nischen Beurteilung vom 1
1.
Dezember 2017 zum Schluss, die Untersuchung des Klägers habe
nachvollziehbare Befunde ergeben. Insbesondere aufgrund
der Operation des Abdomens mit Anlage eines
Ileostomas
(künstlicher Darmausgang)
bestehe eine verminderte Belastbarkeit für regelmässige
s
Heben, Tragen und Transportieren von
mittelschweren und schweren
Lasten
, für Arbeiten mit Über
streckbelastung der Wirbelsäule über Kopf- und Schulterhöhe, für Arbeiten auf Leitern und Gerüsten, für ausschliesslich stehende Arbeite
n
, für häufiges Bücken und für Arbeiten in vorgeneigter Körperposition sowie für Tätigkeiten in körper
lichen Zwangshaltungen.
Solche körperlich schweren bis mittelschweren Tätig
keiten seien nicht mehr zumutbar.
Angepasst seien leichte und wechselbelastende Tätigkeiten, überwiegend sitzend, unter Ausschluss ungün
stiger Wi
tterungs
bedingungen, mit gelegentlichem Heben und Tragen von Lasten bis ma
ximal 5 kg körpernah und
o
h
ne Verharren in Zwangshaltunge
n. Zu berücksichtigen sei auch, dass sich der
Kolostomiebeutel
bei gewissen Bewegungen oder Haltungen lösen könne, was sehr unangenehm sei. Eine angepasste Tätigkeit könne im Umfang von 50
%
ausgeübt werden
. Aufgrund der aufwendigen
Stomapflege
bes
tehe ein
erhöhter Pausenbedarf
. Je nach Tagesverlauf sei auch eine etwas
höhergradige
Arbeitsleistung möglich. Die Beurteilung durch
Dr.
K._
im
J._
-Gutachten sei nachvollziehbar. Zugenommen habe sei
t
der Begutachtung die
Stomahernie
. Es sei nicht auszuschliessen, dass die Schmerzen teilweise auf die sich vergrössernde Hernie zurückzuführen seien. Sollte eine Rückverlegung nicht möglich sein, müsse ein operatives Vorgehen in Betracht gezogen werden. Damit würde die Beeinträchtigung durch das
Ile
ostoma
entfallen
. Dafür müsste dann die Nähe einer
Toilette am Arbeitsplatz gewährleistet sein, da häufigere Stuhlentleerungen zu erwarten seien
(
Urk.
23/92/8 f.).
Zusammenfassend liegen
mit
den Darlegungen von
Dr.
K._
und Dr.
L._
nachvollzie
h
bare ärztliche Beurteilungen vor, gemäss denen
die bisherige körperlich
belastende Tätigkeit als Maler und Bodenleger nicht
mehr geeignet
ist
,
stattdessen
eine angepasste, das heisst körperlich leichte und wechselbelastende Tätigkeit im Umfang von jedenfalls 50
%
zumutbar
ist
.
Davon ist auszugehen. Die Beurteilung gilt für den massgebenden Zeitraum ab
März
201
6.
Die Ergebnisse der Observation sprechen nicht dagegen. Der Kläger konnte anlässlich der Überwachung bei keinen körperlich belastenden Aktivitäten beobachtet werden (vgl. vorstehende E. 3).
Vor diesem Hintergrund
war es auch nicht erforderlich, dass sich
Dr.
K._
im Gutachten ausdrücklich zur Obser
vation äusserte. Eine
na
c
hträgliche
Stellungnahme erfolgte zusammen mit dem internistischen
J._
-Gutachter
Dr.
med.
M._
, Facharzt FMH für Allgemeine Innere Medizin, am
3.
August
2
0
1
7 auf
Ersuchen
der IV-Stelle
Zürich
. Die Ärzte hielten fest,
es sei nicht ersic
htli
ch, wie die Observation die Bau
ch
schmerzen oder eine
Ileostomie
oder deren Versorgung hätte dokumentieren können. Zudem sei davon auszugehen, da
s
s sich der
Kläger
im Falle von Bauch
schmerzen nich
t im öffentlichen Raum aufhalte
, woraus erhelle, dass die Befunde der Fremdüberwachung in Bezug auf die
vis
zeralchirurgische
Problematik nicht
erheblich sei (
Urk.
23/86/1 f.).
Dem ist beizupflichten. Ein direkter Rückschluss auf das versicherte Leiden lässt die Observation nicht zu und, wie bereits erwähnt, stellen die beobachteten Aktivitäten die vom Kläger angegebenen
und vom
J._
-Gutachter als plausibel beurteilten limitierenden
Beschwerden nicht in Frage.
Es steht somit mit überwiegender Wahrscheinlichkeit fest, dass der Kläger in der relevanten Zeit ab
März
2016 auch in einer körperlich
nicht belastenden Tätigkeit nur über eine Arbeitsfähigkeit von 50
%
verfügte.
5.
Gemäss
Art.
5
Ziff.
1 ZB richtet sich die Höhe des Taggeldes nach dem Grad
d
er ärztlich attestierten Arbeitsunfähigkeit (
Urk.
9/2) und als Arbeitsunfähigkeit definiert
Art.
3
Ziff.
4 der Allgemeinen Versicherungsbedingungen (AB) die durch eine Beeinträchtigung der körperlichen
,
geistigen oder psychischen Gesundheit bedingte volle oder teilweise Unfähigkeit, sowohl im bisherigen als auch in einem anderen Beruf oder Aufgabenber
e
ich zumutbare Arbeit zu leisten (
Urk.
9/1). Da dem Kläger im Zusammenhang mit dem Darmleiden im massgeblichen Zeitraum ab
März
2016 auch in einer angepassten Tätigkeit e
ine um 50
%
limitierte Arbeits
fähigkeit attestiert
worden ist, hat die Beklagte
für die dadurch bedingte Einkommenseinbusse aufzukommen und Taggelder entsprechend dem Grad der Arbeitsunfähigkeit
zu bezahlen. Da von einer zeitlich voraussichtlich dauerhaften Beeinträchtigung der Arbeitsfähigkeit auszugehen ist, besteht der Taggeldan
spruch fort bis zum Erreichen der maximalen Bezugsdauer
. Der maximale Anspruch beträgt
730
Tage abzüglich der Wartefrist von 30 Tagen (
Urk.
9/5/2
S. 2). Die Beklagte rechnete bislang insgesamt 457 Taggelder
ab
(3
1.
Dezember 2014 bis 3
1.
März 2016;
Urk.
8 S. 4 f.
Rz
11). Bestritten ist in diesem Zusammen
hang
allein die Auszahlung der Taggelder für März 2016, nicht aber die Abrechnung zu Gunsten des Klägers (
Urk.
13 S. 3
Rz
11
; hierzu vgl. vorstehende E. 2
).
Dem Kläger stehen damit noch 243 Taggelder zu.
Gemäss Versicherungspolice ist ein Lohn von
Fr.
80'000.-- versichert, wobei im Versicherungsfall ein Taggeld von 100
%
massgebend ist (
Urk.
9/5/2 S. 2). Ein volles Taggeld
beläuft sich somit auf
Fr.
219.18 (vgl. u.a.
Urk.
9/37/1-3). Ausgehend von einer Arbeitsunfähigkeit von 50
%
ergibt sich bei insgesamt 243
noch
nicht bezogenen Taggeldern ein Restanspruch von
Fr.
26'630.40
(
Fr.
219.18 x 243 x 0,5)
. Diesen Betrag hat die Beklagte dem Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage zu bezahlen. Der Forde
rungsbetrag ist antragsgemäss ab Klage
e
inleitung am
2.
Februar 2017 mit 5 % zu verzinsen.
Die Widerklage ist, wie bereits ausgeführt wurde, abzuweisen (vgl. vorstehende E. 3).
6
.
6.1
Das Verfahren ist kostenlos, da es eine Streitigkeit aus einer Krankentaggeldver
sicherung betrifft, welche gemäss bundesgerichtlicher Praxis unter den Begriff der Zusatzversicherung zur sozialen Krankenversicherung zu subsumieren ist (vgl.
Art.
114
lit
. e ZPO
i.V.m
.
§
33
Abs.
1
GSVGer
und das Urteil des Bundesge
richts 4A_680/2014 vom 2
9.
April 2015 E. 2.1 mit Hinweisen; vgl. auch BGE 142 V 448 E. 4.1).
6.2
Aus der Formulierung von
Art.
114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Parteientschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 1
7.
November 2010 E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Ausla
gen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (
Art.
95
Abs.
3 ZPO).
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (
Art.
96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl.
7.
Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungs
behörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemessung der Partei
entschädigung richtet sich somit nach
§
34
GSVGer
sowie den §
§
1, 6 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialver
sicherungsgericht (
GebV
SVGer
). Gemäss
§
34
Abs.
3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens, jedoch ohne Rück
sicht auf den Streitwert festzusetzen.
Der
anwaltlich
vertretene Kläger dringt mit seiner Klage teilweise
, das heisst zur Hälfte
durch,
und obsiegt in Bezug auf die Widerklage,
weswegen die Beklagte ihn in
entsprechende
m
Umfang für seinen Aufwand zu entschädigen hat.
In Anwendung der genannten massgeblichen Bemessungskriterien ist die
um einen Viertel
reduzierte P
rozessentschädigung auf
Fr.
3’6
00
.--
festzusetzen
(Mehrwert
steuer und Auslagenersatz inbegriffen).
Die Beklagte unterliegt mit ihrer Wider
klage
vollständig
und ist darüber hinaus nicht vertreten. Sie hat kein
en
Anspruch auf eine Entschädigung.