Decision ID: 2acd7099-f610-5066-87e1-9ec000a3f859
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Die A._ AG (...) ist lnhaberin der (...) Konzession Nr. x vom (...) zur Erbringung von Mobilfunkdiensten über ein landesweites digitales zellulares Netz auf der Grundlage des GSM-Standards (GSM: Global System for Mobile Communications). Zusammen mit und basierend auf dem technischen Netzbeschrieb setzte das Bundesamt für  (BAKOM) am 20. August 2007 die Konzessions- und  für 2007 fest. Die Konzessionsgebühr für die Zeit von April bis Dezember 2007, ausmachend Fr. 2'864'160.–, bestimmte es nach der einschlägigen, damals in Kraft stehenden  (Ziff. 2 des Verfügungsdispositivs). Für die Zeit von Januar bis März 2007 wandte es dagegen – in Nachachtung eines Urteils des Bundesgerichts – die frühere Fassung der betreffenden Vorschrift an, was zu einer Konzessionsgebühr von Fr. 459'000. – führte (Ziff. 1 des Verfügungsdispositivs).
B. Am 20. September 2007 hat die A._ AG (Beschwerdeführerin) beim Bundesverwaltungsgericht gegen Ziff. 2 der Verfügung vom 20. August 2007 Beschwerde erhoben und beantragt, der  für die Zeit von April bis Dezember 2007 sei von Fr. 2'864'160.– auf Fr. 1'008'000.– zu reduzieren. Eventualiter ersucht sie darum, dass die Gebühr erst ab dem 1. Mai 2007 nach dem neuen Ansatz erhoben wird. Zur Begründung führt sie insbesondere aus, der „Wert der Frequenzen“ sei zwar seit dem 1. April 2007 eines der -gesetzlichen Kriterien für die Gebührenbemessung, die Gesetzesnorm enthalte aber nach wie vor keinen Gebührenrahmen oder einen Maximalbetrag. Damit sei die gesetzliche Grundlage zu , zumal die Gebühr weder aufgrund des Kostendeckungs- noch des Äquivalenzprinzips überprüft werden könne. Das BAKOM unterlasse es offenzulegen, welchen – eine Verdoppelung der  rechtfertigenden – Wert es den Frequenzen zugrunde lege. Sie (die Beschwerdeführerin) sei nicht in die Ermittlung dieses Werts  worden, was eine Verletzung von Verfahrensrechten darstelle. Sodann habe gar kein Wertzuwachs stattgefunden, sondern vielmehr ein Wertverlust. Die Gebührenfestlegung sei damit willkürlich. Schliesslich greife das BAKOM in wohlerworbene Rechte ein. Aus Gründen des Investitionsschutzes sei eine Erhöhung der Gebühren während laufender Konzessionsdauer nicht zulässig.
Seite 2
A-6328/2007
C. Das BAKOM (Vorinstanz) schliesst am 14. Dezember 2007 auf  der Beschwerde. Es hält dafür, seit das Kriterium des  Werts im formellen Gesetz verankert sei, habe die , auf der die strittige Erhöhung basiere, eine hinreichende Stütze. Die Gesetzesbestimmung sei aufgrund des verfassungsrechtlichen  nicht zu hinterfragen, erfülle im Übrigen aber die  Anforderungen. Der Bundesrat verfüge aufgrund eines bewussten Entscheids des Gesetzgebers über einen weiten , an den er sich beim Erlass der fraglichen  auch gehalten habe. Keinerlei Ermessen habe dagegen sie (die Vorinstanz) selber; sie setze lediglich die Vorgaben der  rechnerisch um. Es gehe nicht darum, den Wertzuwachs der  akribisch nachzuweisen, vielmehr genüge es, sichtbar zu machen, dass ihnen ein wirtschaftlicher Wert zukomme. Die  an den Frequenzen seien sehr wohl werthaltig, denn sonst würde sich die Beschwerdeführerin nicht um eine Erneuerung der Konzession bemühen. Mit dem Mobilfunkgeschäft könnten nach wie vor stattliche Einnahmen erzielt werden; bei der Beschwerdeführerin betrage der Anteil am Nettoumsatz 65% oder Fr. (Betrag x). Die Vorwürfe der Willkür und der Verletzung von Verfahrensrechten seien haltlos. Schliesslich liege auch kein wohlerworbenes Recht vor. Innerhalb einer Konzession komme diese Eigenschaft nur jenen Rechten zu, die auf einer Parteivereinbarung beruhten, nicht aber , die sich aus einem Rechtssatz ergäben. Weiter seien bereits in der Konzession selber Gesetzes- und Verordnungsänderungen  worden.
D. In ihrer Replik vom 20. Februar 2008 führt die Beschwerdeführerin aus, die Verordnungsbestimmung, auf die sich die Erhöhung stütze, sei nicht gesetzmässig. Der Bundesrat habe den ihm durch das Gesetz zugestandenen Spielraum überschritten. Dass die Frequenzen werthaltig seien, werde nicht bestritten. Dieser Wert sei aber von  an, also seit der Vergabe der Konzession, Grund für die Erhebung der Gebühr gewesen. Damit sich deren Verdoppelung rechtfertige, müsse es eine Wertsteigerung gegeben haben. Solange die Vorinstanz den zugrunde gelegten Wert nicht substantiiert dartue und offen lege, sei die Gebührenfestlegung ein reiner Willkürakt. Die Ansätze der  zur Wertbestimmung überzeugten alle nicht. Wie sich aus den Materialien ergebe, sei es Wille des Gesetzgebers gewesen, dass der
Seite 3
A-6328/2007
Wert aufgrund der Nachfrage nach den Frequenzen ermittelt werde. Dieser Wert könne nur bei einer effektiven Nachfragesituation erstellt werden, also dann, wenn eine Vergabe stattfinde. Folglich sei der Gesetzgeber davon ausgegangen, dass Gebührenerhöhungen und -senkungen stets nur anlässlich einer Neukonzessionierung in  kämen, nicht aber während laufender Konzessionsdauer.
E. Die Vorinstanz hält in ihrer Duplik vom 3. April 2008 in Beantwortung zahlreicher Fragen der Instruktionsrichterin u.a. fest, sie habe sich weder mit dem Wert der fraglichen Frequenzen auseinandersetzen noch die entsprechende Nachfrage eruieren müssen, vielmehr habe sie einfach die einschlägige Verordnungsbestimmung angewandt, die ihr kein Ermessen einräume. Der Bundesrat habe als  seinen Spielraum nicht überschritten, sondern das  Anliegen einer stärkeren Partizipation des Bundes am  Erfolg der Konzessionärinnen sachgerecht umgesetzt.  dürfe der Botschaftstext, wonach die Höhe der Gebühren „ der Nachfrage“ festzulegen sei, nicht so eng verstanden werden, wie dies die Beschwerdeführerin tue. Eine einzelfallweise Wertermittlung wäre gar nicht praktikabel und würde Sinn und Zweck einer generell-abstrakten Norm widersprechen. Würde dem Konzept der Beschwerdeführerin gefolgt und das Wertkriterium während  Konzessionsdauer nicht berücksichtigt, müsste der Wert bereits im Zeitpunkt der Neukonzedierung vollumfänglich und für die ganze  abgeschöpft werden. Das sei indes nirgends so vorgesehen. Die Konzessionsgebühren seien im Übrigen nicht in der Konzession , sondern würden – gestützt auf die einschlägigen Vorschriften – jährlich neu erhoben. Käme das System der Beschwerdeführerin zum Tragen, würde diese Ordnung in sich zusammenfallen.
F. Die Beschwerdeführerin betont in einer weiteren Stellungnahme vom 21. Mai 2008 nochmals, der Wert der Frequenzen müsse aufgrund der Nachfrage bestimmt werden, und führt ausserdem aus, bei  seien Rechtsänderungen nur beachtlich, wenn zwingendes Recht in Frage stehe oder wenn es eine entsprechende Parteivereinbarung gebe. Das Gebührenrecht sei indes nicht  Natur und der in der Konzession enthaltene Vorbehalt von  stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar.
Seite 4
A-6328/2007
G. Auf weitere Sachverhaltselemente und Parteivorbringen wird, soweit entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt nach Art. 31 des  vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20.  1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Da im Bereich des Fernmelderechts keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit besteht (Art. 32 VGG) und die Vorinstanz zu den  nach Art. 33 VGG gehört, ist das Bundesverwaltungsgericht für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
Die Beschwerdeführerin ist Adressatin der angefochtenen Verfügung und durch diese unmittelbar betroffen. Sie ist daher zur Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Beschwerdefrist und -form sind  (Art. 50 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Verfügungen auf Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermessensausübung – sowie auf  hin (Art. 49 VwVG). Unselbständige Verordnungen des Bundesrats kann es vorfrageweise auf ihre Gesetzmässigkeit hin überprüfen. Räumt das Gesetz dem Bundesrat einen weiten Gestaltungsspielraum ein, darf es sein eigenes Ermessen aber nicht an die Stelle desjenigen des Bundesrats setzen, sondern hat sich auf die Prüfung zu , ob die Verordnung den Rahmen der dem Bundesrat im Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen Gründen gesetz- oder verfassungswidrig ist (BGE 128 II 34 E. 3b).
3. Nach Art. 39 Abs. 1 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) wird für die Funkkonzessionen eine Konzessionsgebühr erhoben, die sich – bei Konzessionen, die nicht im  vergeben werden – nach den folgenden Kriterien bemisst (Abs. 2): dem zugeteilten Frequenzbereich, der Frequenzklasse und
Seite 5
A-6328/2007
dem Wert der Frequenzen (Bst. a); der zugeteilten Bandbreite (Bst. b); der räumlichen Ausdehnung (Bst. c) und der zeitlichen Nutzung (Bst. d). Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG wurde erst in der am 1. April 2007 in Kraft getretenen Fassung vom 24. März 2006 (AS 2007 784) um das Kriterium des wirtschaftlichen Werts ergänzt. Mit Art. 9 der Verordnung vom 6. Oktober 1997 über Gebühren im Fernmeldebereich (aGFV, AS 1997 2895) sollte der Wert der Frequenzen bereits vor dem 1. April 2007 eines der Bemessungskriterien sein (Fassung vom 5. Dezember 2003 [AS 2003 4777]). Betreffend die Gebühren für das Jahr 2004  das Bundesgericht dieser Bestimmung allerdings die , nachdem es zum Schluss gekommen war, die Norm könne sich nicht auf das FMG abstützen, das seinerseits das Wertkriterium noch nicht enthalte (BGE 131 II 735 E. 4.3). Entsprechend wandte die Vorinstanz bis zum Inkraftreten des revidierten Art. 39 Abs. 2 FMG am 1. April 2007 Art. 9 aGFV in dessen früheren Fassung an. Ab diesem Datum, also auch für den hier strittigen Zeitraum von April bis  2007, berechnete sie die Konzessionsgebühren hingegen nach Art. 9 aGFV in der Version vom 9. März 2007 (AS 2007 1047).  beträgt die Konzessionsgebühr für eine landesweit  Funknutzung pro zugeteilte Hochfrequenzbandbreite bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Diese Bestimmung ist vorliegend , auch wenn sie per Anfang 2008 aufgehoben und durch eine neue, in der Fernmeldegebührenverordnung vom 7. Dezember 2007 (GebV-FMG, SR 748.106) enthaltene Regelung ersetzt wurde.
4. Die Beschwerdeführerin führt aus, der „Wert der Frequenzen“ sei zwar seit dem 1. April 2007 eines der Bemessungskriterien nach Art. 39 Abs. 2 FMG. Die Norm sei aber nach wie vor zu unbestimmt. Bei einer Delegation der Gebührenbemessung an eine nachgeordnete Instanz müssten sich zumindest der Kreis der Abgabepflichtigen, der  der Gebühr und die Bemessungsgrundlagen aus dem formellen Gesetz ergeben. Die Umschreibung habe so genau zu sein, dass der Behörde, die die Kriterien festlege, kein übermässiger Spielraum , und für die Rechtsunterworfenen vorhersehbar sei, wie hoch die zu erwartenden Abgaben seien. Art. 39 FMG müsste daher  einen Gebührenrahmen oder eine Obergrenze vorgeben. Keine Schutzwirkung könnten sodann das Kostendeckungs- und das Äquivalenzprinzip entfalten, da sie bei der hier fraglichen Abgabe nicht zum Tragen kämen. Die Vorinstanz ist dagegen der Ansicht, Art. 39 Abs. 2 FMG genüge den Anforderungen des abgaberechtlichen Legali-
Seite 6
A-6328/2007
tätsprinzips und stelle eine ausreichende Grundlage für die  nach Art. 9 aGFV dar. Die Überlegungen zum  seien im Übrigen gar nicht relevant, weil für Bundesgesetze nach Art. 190 der Bundesverfassung der Schweizerischen  vom 18. April 1999 (BV, SR 101) ein Anwendungsgebot gelte.
4.1 Im Bereich des Abgaberechts gilt ein strenges Legalitätsprinzip. Demnach darf eine öffentliche Abgabe nur gestützt auf ein Gesetz im formellen Sinn erhoben werden, wobei die wesentlichen Elemente der Abgabe bereits im Gesetz selber enthalten sein müssen. Delegiert das Gesetz die Kompetenz zur Festlegung einer Abgabe an eine , so muss es zumindest den Kreis der Abgabepflichtigen, den Gegenstand und die Bemessungsgrundlagen der Abgabe selber  (Art. 164 Abs. 1 Bst. d BV, BGE 130 I 113 E. 2.2). Für gewisse Arten von Kausalabgaben können diese Anforderungen gelockert werden, wenn das Mass der Abgabe durch überprüfbare  Prinzipien (Kostendeckungs- oder Äquivalenzprinzip)  wird und nicht allein der Gesetzesvorbehalt diese  erfüllt (BGE 130 I 113 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX , Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. Aufl., Zürich 2006, Rz. 2693 ff.; ADRIAN HUNGERBÜHLER, Grundsätze des Kausalabgaberechts,  Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 10/2003 S. 514 ff.); Lockerungen sind dabei nur bei den Vorgaben zur  möglich.
Der Umfang des Legalitätsprinzips ist je nach der Natur der Abgabe zu differenzieren. Das Prinzip darf weder seines Gehalts entleert noch in einer Weise überspannt werden, dass es mit der Rechtswirklichkeit und dem Erfordernis der Praktikabilität in einen unlösbaren  gerät (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 2703). Öffentliche Abgaben müssen nicht notwendigerweise in allen Teilen im Gesetz selber, so doch in genügender Bestimmtheit  in rechtssatzmässiger Form festgelegt sein. Die einschlägigen Normen müssen die Abgabenerhebung so genau umschreiben, dass der rechtsanwendenden Behörde kein übermässiger Spielraum  und die möglichen Abgabepflichten für die Betroffenen  sind (BGE 126 I 180 E. 2a/bb, HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 519). Diesen abgaberechtlichen Grundsätzen kommt bei Gebühren- und Delegationsnormen, die in Bundesgesetzen enthalten sind, wegen des in Art. 190 BV verankerten Anwendungsgebots für Bundesgesetze indes nur eine begrenzte Bedeutung zu (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O.,
Seite 7
A-6328/2007
S. 516). Zwar können solche Normen auf ihre Verfassungsmässigkeit hin überprüft werden (YVO HANGARTNER, in: Die schweizerische , Kommentar, 2. Aufl., Zürich 2008, Art. 190 BV, Rz. 8),  von Art. 190 BV sind sie aber auch dann anzuwenden, wenn sie sich als nicht verfassungskonform erweisen.
4.2 Die Kritik der Beschwerdeführerin, die formell-gesetzliche  für die Gebührenerhebung sei zu unbestimmt, richtet sich gegen Art. 39 FMG und damit gegen ein Bundesgesetz. Dem  wäre es mithin aufgrund von Art. 190 BV versagt, Art. 39 FMG wegen des darin seit dem 1. April 2007 enthaltenen, nicht näher präzisierten Wertkriteriums nicht anzuwenden, weil die Norm mit dem abgaberechtlichen Legalitätsprinzip nicht vereinbar wäre. Ebenso kann das Gericht den gesetzgeberischen Entscheid der Einführung des Wertkriteriums nur beschränkt hinterfragen, auch wenn dieses  angesichts der grundsätzlichen Ausrichtung der  am Wert des verliehenen Nutzungsrechts (vgl. HÄFELIN/MÜLLER/ UHLMANN, a.a.O., Rz. 2636) nicht ohne weiteres auf der Hand liegt; immerhin hält das Bundesgericht dies nicht von vornherein für unzulässig (BGE 131 II 735 E. 4.3).
Zu Art. 39 FMG und den Anforderungen aus dem Legalitätsprinzip kann das Folgende festgehalten werden: Die Funkkonzessionsgebühr ist eine Kausalabgabe und zwar, da die Nutzung eines staatlichen Regals abgegolten wird, eine kostenunabhängige. Damit greift das Kostendeckungsprinzip nicht, sondern nur das Äquivalenzprinzip,  freilich auch dieses kaum Richtlinien für eine Begrenzung des Gebührenbetrags zu vermitteln vermag (BGE 131 II 735 E. 3.2 i.f. und E. 4.3 i.f.). Da sich Art. 39 Abs. 2 Bst. a FMG darauf beschränkt, den Wert der Frequenzen zu einem der Bemessungskriterien zu erklären, es aber unterlässt, einen Rahmen oder einen Höchstbetrag  oder einen Berechnungsmodus festzulegen, ist für die  aufgrund des Gesetzes nicht vorhersehbar, wie hoch die Belastung ist. Das ist angesichts der relativ hohen Gesamtbeträge, um die es geht, nicht optimal (vgl. HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 518 f.; so auch Entscheid der Rekurskommission für Infrastruktur und Umwelt [REKO/ INUM] F-2004-79 vom 10. Februar 2005 E. 7.3). Eine umfassende bzw. detailliertere Festlegung im formellen Gesetz zu verlangen, wäre  angesichts der schnellen technischen Entwicklung auf diesem Gebiet und der Vielzahl der verschiedenen Funkarten, für die es Gebühren zu erheben gibt (vgl. Art. 9 ff. aGFV bzw. Art. 8 ff. GebV-
Seite 8
A-6328/2007
FMG), mit dem Erfordernis der Praktikabilität nur schwer vereinbar (vgl. BBl 1996 III 1440). Zusammen mit Art. 9 aGFV ist die Höhe der Gebühr denn auch genau berechenbar. Damit ist die Abgabe in  Bestimmtheit in rechtssatzmässiger Form festgelegt. Der , welcher der rechtsanwendenden Behörde verbleibt, ist  übermässig. Eine Verletzung der sich aus dem Legalitätsprinzip ergebenden Anforderungen ist somit zu verneinen.
5. Die Beschwerdeführerin hält weiter dafür, der Bundesrat habe mit dem Erlass von Art. 9 aGFV den ihm durch das Gesetz eingeräumten Ermessensspielraum überschritten. Gemäss dem Willen des , wie er sich aus der Botschaft zur Revision von Art. 39 Abs. 2 FMG ergebe, müsse die Höhe der Gebühren entsprechend der  nach den Frequenzen bestimmt werden. Wenn sich Art. 9 aGFV, wie dies die Vorinstanz geltend mache, für die Wertdefinition am  der Konzessionärinnen, an deren Geschäftserfolg oder deren  für eine Konzessionserneuerung orientiere, entspreche dies nicht der gesetzgeberischen Vorgabe; der wirtschaftliche Erfolg sei  kein Anknüpfungsmerkmal nach Art. 39 Abs. 2 FMG. Die , die die Vorinstanz heranziehe, überzeugten auch sachlich nicht. Der Wert der Frequenzen könne nur aufgrund einer effektiven Nachfragesituation ermittelt werden und zu einer solchen komme es nur dann, wenn die Frequenzen zur Verfügung gestellt würden, also bei einer Vergabe. Daraus folge, dass Gebührenerhöhungen immer nur im Zeitpunkt einer Neukonzedierung möglich seien; die Kriterien von Art. 39 Abs. 2 FMG könnten während laufender Konzessionsdauer  nicht angewendet werden. Vorliegend habe die Vorinstanz den Wert, den sie den Frequenzen zugrunde lege, weder dargetan noch offen gelegt. In Wirklichkeit sei dieser Wert in den letzten Jahren nicht gestiegen, sondern gesunken, was sich daran zeige, dass heute kein Investor mehr bereit sei, eine landesweite Mobilfunknetzinfrastruktur zu erstellen. Sodann habe die Vorinstanz mehrere Verfahrensgarantien missachtet, namentlich indem sie sie (die Beschwerdeführerin) zur Frage der Bewertung nicht angehört habe. Die Erhöhung sei  willkürlich, zumal die Gebühren – mit der Begründung bzw. Behauptung, es habe ein Wertzuwachs stattgefunden – nächstes Jahr schon wieder verdoppelt oder gar vervierfacht werden könnten.
Die Vorinstanz führt derweil aus, Art. 9 aGFV habe mit dem revidierten Art. 39 Abs. 2 FMG nunmehr eine hinreichende gesetzliche Grundlage.
Seite 9
A-6328/2007
Der Bundesrat habe einen grossen Ermessensspielraum, was  an veränderte Verhältnisse erlauben solle. Dieses Ermessen habe er beim Erlass von Art. 9 aGFV auch nicht überschritten. Mit dieser Bestimmung solle – entsprechend dem Wertkriterium von Art. 39 Abs. 2 FMG – eine stärkere Partizipation des Staates am  Erfolg der Konzessionärinnen erreicht werden. Diese  sei – in Achtung des Äquivalenzprinzips – bescheiden, zumal im Mobilfunkgeschäft nach wie vor stattliche Gewinne erzielt würden. Die Beschwerdeführerin verstehe die Botschaft zur Revision von Art. 39 FMG, wonach die Höhe der Gebühren entsprechend der  zu bestimmen sei, zu eng. Eine solche, auf den Einzelfall  Auslegung wäre nicht praktikabel und würde das System der jährlichen Gebührenerhebung in Frage stellen. Es genüge, wenn  gemacht werde, dass den Frequenzen ein wirtschaftlicher Wert ; der akribische Nachweis eines Wertzuwachses sei dagegen nicht nötig. Art. 9 aGFV biete eine sachgerechte Lösung. Er trage dem Umstand Rechnung, dass Funkkonzessionen, die das gleichzeitige Senden und Empfangen („up- und downlink-Frequenzen“) , wertvoller seien als solche, die nur eine Einwegkommunikation . Ihr (der Vorinstanz) komme keinerlei Ermessen zu; ihre  sei es, Art. 9 aGFV anzuwenden und rechnerisch umzusetzen. Sie habe sich nicht mit dem Wert der fraglichen Frequenzen bzw. der Nachfrage danach auseinandergesetzt. Von der Verletzung von  oder von Willkür könne keine Rede sein.
5.1 Nach Art. 9 aGFV beträgt die Konzessionsgebühr für eine  konzessionierte Funknutzung pro zugeteilte  bis zu 25 kHz jährlich Fr. 1'560.–. Mit der Neuerung, die diese Fassung gebracht hat, wurde eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen bezweckt (BGE 131 II 735 E. 4.3). Die Verordnungsnorm hat mit dem revidierten, um das Bemessungskriterium des wirtschaftlichen Werts ergänzten Art. 39 Abs. 2 FMG entgegen der Ansicht der  nunmehr auch eine hinreichende Grundlage im formellen Gesetz (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2A.18/2007 vom 8. August 2007 E. 2.5). Zur Regelung der Abgaben für Funkkonzessionen ist der Bundesrat aufgrund von Art. 41 Abs. 1 FMG ermächtigt. Indem die Art. 39 und 41 FMG auf nähere Vorgaben verzichten, räumen sie dem Bundesrat einen erheblichen Ermessensspielraum ein (BBl 1996 III 1440). Das scheint angesichts der schnellen technischen Entwicklung
Seite 10
A-6328/2007
beim Mobilfunk und der Vielzahl von Funkarten, für die es Gebühren zu erheben gibt, auch sachgerecht (vgl. oben E. 4.2).
5.2 Nicht ohne weiteres klar ist, was mit dem Kriterium „Wert der “ gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG gemeint ist. Dies ist nachfolgend durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangspunkt dafür ist der Wortlaut, darüber hinaus kommen aber auch die übrigen Auslegungsmethoden zum Zuge, also jene, die sich an Sinn und Zweck, der  und der Systematik orientieren (ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 6. Aufl., Zürich 2005, Rz. 90 ff.). Es ist ein Methodenpluralismus zu befolgen, wobei keine der  einen grundsätzlichen Vorrang geniesst (BGE 131 II 697 E. 4.1).
5.2.1 Art. 39 Abs. 2 FMG wurde um das wirtschaftliche Kriterium des Werts der Frequenzen ergänzt, weil die übrigen  hauptsächlich technischer Natur waren bzw. sind. Damit sollte  werden, Frequenzen, die für die Mobilfunkanbieterinnen  und also attraktiver sind als andere – z. B. solche, die statt in ländlichen in städtischen Gebieten genutzt werden –, durch höhere Konzessionsgebühren zu belasten. Wenn die Botschaft zur fraglichen FMG-Revision festhält, das neue Kriterium erlaube es, die Höhe der Gebühren entsprechend der Nachfrage nach den Frequenzen  (BBl 2003 7951), muss damit ein grundsätzlich  Abstufen gemeint sein, nicht aber das Abstellen auf eine konkrete Nachfrage, denn dies würde zu unmöglich gewollten Änderungen und Unstimmigkeiten im Gebührenerhebungssystem führen.
5.2.2 So kann sich eine Nachfrage nur im Vergabezeitpunkt , mithin nur alle zehn Jahre, werden die Funkkonzessionen  doch praxisgemäss auf diese Dauer befristet (vgl. Art. 24c FMG). Um eine genaue Wertbestimmung zu ermöglichen, müsste somit  das System der jährlichen Gebührenerhebung aufgegeben, oder aber jedes Jahr – einzig zum Zwecke der Gebührenerhebung – einzelfallweise die effektive Nachfrage ermittelt werden. Letzteres würde jedoch einen unsinnigen und unverhältnismässigen Aufwand nach sich ziehen. Wenig sinnvoll wäre auch die Aufgabe des  Gebührenerhebungsmodus', denn die technischen  von Art. 39 Abs. 2 FMG (zugeteilte Frequenzbereich und -klasse, zugeteilte Bandbreite, räumliche Ausdehnung und zeitliche Nutzung) sind beweglich, was regelmässige Anpassungen bei den Gebühren nötig machen kann. Zudem gibt es keinen Hinweis darauf,
Seite 11
A-6328/2007
dass der Gesetzgeber den Einjahresrhythmus, wie er in Art. 2 aGFV seit dem Inkrafttreten der aGFV vorgesehen war (AS 1997 2895),  wollte. Entsprechende Anhaltspunkte sind der Botschaft auf jeden Fall nicht zu entnehmen. Unzutreffend ist sodann die Annahme der Beschwerdeführerin, im Vergabezeitpunkt komme es zu einer  des Werts der Frequenzen und somit zur einer Abbildung der effektiven Nachfrage. Bei Funkkonzessionen, die im normalen  (Art. 24 Abs. 1 FMG) und nicht im  (Art. 39 Abs. 4 FMG; vgl. auch Art. 23 der Verordnung vom 9. März 2007 über Frequenzmanagment und Funkkonzessionen [FKV, SR 748.102.1]) vergeben werden, wird kein Kaufpreis bezahlt, der direkte Rückschlüsse auf den Wert der jeweiligen Frequenzen ; das Entgelt bzw. ein Surrogat dafür ist vielmehr die jährliche Konzessionsgebühr. Müsste zum Zwecke der Gebührenbemessung die konkrete Nachfrage ermittelt werden, hätte das den weiteren Nachteil, dass der rechtsanwendenden Behörde ein erheblicher  zukäme, zumindest bei der Bestimmung des Werts. Genau das soll aber, wenn das formelle Gesetz keine Gebührenansätze, keinen Rahmen oder keinen Höchstbetrag nennt, gerade nicht sein (oben E. 4.1). Die Sichtweise der Beschwerdeführerin, der Wert im Sinne von Art. 39 Abs. 2 FMG müsse einzelfallweise und aufgrund der effektiven Nachfragesituation ermittelt werden, was jeweils nur im  möglich sei, erweist sich somit als zu eng. Die  gemäss Art. 39 Abs. 2 FMG darf vielmehr auf einer allgemeinen Marktbeurteilung beruhen und muss nicht im Einzelfall verifiziert sein. Nur so ist denn auch die Regelung der Gebührenbemessung in einer generell-abstrakten Norm möglich.
5.2.3 Eine hauptsächlich an Sinn und Zweck des neuen Art. 39 Abs. 2 FMG orientierte Auslegung ergibt somit, dass die Norm Grundlage für je nach dem Nutzen oder der Attraktivität der jeweiligen Frequenzen vorzunehmende Abstufungen bei den Gebühren ist. Darüber hinaus muss das Wertkriterium aber auch Anpassungen erlauben, um einem generell gestiegenen Marktwert Rechnung zu tragen bzw. eine zu niedrige Bewertung zu korrigieren. Sowohl der Wortlaut wie auch Sinn und Zweck von Art. 39 Abs. 2 FMG gebieten es, eine solche  Neubewertung als vom Kriterium „Wert“ erfasst anzusehen. Die sich ausschliesslich auf die Entstehungsgeschichte der Norm  Auslegung der Beschwerdeführerin führt dagegen zu keinem stimmigen Ergebnis.
Seite 12
A-6328/2007
5.3 Der Bundesrat wollte mit Art. 9 aGFV eine stärkere Partizipation des Staates am wirtschaftlichen Erfolg der Konzessionärinnen von Mobilfunknetzen erreichen, noch bevor Art. 39 Abs. 2 FMG das  enthielt (oben E. 5.1, BGE 131 II 735 E. 4.3). Anlass für die Änderung waren offenbar mehrere Gründe: Aus der  vom 17. Juni 2003, die sehr wohl als Materialie beachtlich ist, auch wenn sie von der Vorinstanz stammt, ergibt sich, dass die  Gebühren bei gewissen Funkanwendungen im Verhältnis zum Nutzen bzw. Wert als zu niedrig eingestuft wurden, dies speziell im Vergleich zum Ausland. In den Bereichen mit Marktpotential und  Verdienstmöglichkeiten sollte es daher eine Anhebung geben. Es ging also darum, eine zu tiefe Bewertung zu korrigieren bzw. einen gestiegenen Marktwert (BGE 131 II 735 E. 4.3) zu erfassen. Mithin wird nicht auf den Geschäftserfolg abgestellt, wie ihn die  Mobilfunkanbieterinnen effektiv erzielen, sondern auf die – für alle gleichen – potentiellen Marktchancen. Indem die Gebühr nicht mehr pro Funksprechkanal, sondern pro Hochfrequenzbandbreite berechnet wird, wurde sodann dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der GSM-Technologie pro Sprechkanal zwei Hochfrequenzbandbreiten („up- und down-Link“) genutzt werden. Dieser besondere Nutzen war bei den Gebühren bis dahin unberücksichtigt. Die Motive für die  knüpfen somit alle an den Wert an, den die Frequenzen für die Mobilfunkanbieterinnen haben, weshalb Art. 9 aGFV insofern durch das Wertkriterium von Art. 39 Abs. 2 FMG gedeckt ist. Dem Bundesrat ging es, als er die Ergänzung von Art. 39 Abs. 2 FMG vorschlug, denn auch darum, für die wertabhängige Gebührenbemessung, wie er sie in Art. 9 aGFV vorsah, die fehlende gesetzliche Grundlage zu schaffen (BGE 131 II 735 E. 4.3). Dass nicht, wie in der Botschaft in Aussicht gestellt, nach der Nutzung in städtischen und in ländlichen Gebieten abgestuft wurde, ändert nichts an der Wertrelevanz der Motive, die zur mit Art. 9 aGFV verbundenen Erhöhung geführt haben. Der  Hinweis in der Botschaft ist nur als ein Beispiel zu verstehen.
5.4 Bei der Beschwerdeführerin bewirkt die Anpassung von Art. 9 aGFV mehr als eine Verdoppelung der Konzessionsgebühr. Für sie als Inhaberin einer GSM-Mobilfunkkonzession fällt die Erhöhung somit massiv aus. Offenbar ging der Bundesrat von einer erheblichen  dieses Guts bzw. davon aus, dass der wirtschaftliche Wert, den die vergebenen Frequenzen für die Mobilfunkanbieterinnnen haben, bei den Gebühren bis dahin viel zu wenig berücksichtigt war. Da das am Marktpotential orientierte – im Nachhinein von Art. 39 Abs.
Seite 13
A-6328/2007
2 FMG gedeckte – Wertkriterium nun erstmals in die Bemessung , konnte es zu einer beträchtlichen Anhebung der Gebühr kommen, ohne dass es auch einer eigentlichen wesentlichen  der Frequenzen bedurft hätte. Zwar war die Gebühr schon bei der Konzessionsvergabe grundsätzlich an der Wertigkeit des  Guts ausgerichtet (oben E. 4.2, mit Hinweisen). Mit Art. 9 aGFV und dem neuen Wertkriterium ging es aber darum, zusätzlich einen am tatsächlichen Nutzen orientierten Marktwert zu berücksichtigen. Dieser Wert war, da die fragliche Technologie relativ jung ist, im  der Konzessionsvergabe noch gar nicht bekannt und konnte  bei der anfänglichen Gebührenbemessung noch nicht (korrekt) einbezogen worden sein. War für die erstmalige Umsetzung des neuen Wertkriteriums gar keine Wertzunahme nötig, ist das Argument der Beschwerdeführerin, die Frequenzen hätten in den letzten Jahren nicht nur nicht an Wert gewonnen, sondern verloren, nicht geeignet, die Rechtmässigkeit von Art. 9 aGFV in Frage zu stellen. Ein Wertverlust ist auch nicht überzeugend dargetan. Namentlich lässt er sich nicht daraus ableiten, dass es nebst den drei bisherigen  keine weiteren Anbieterinnen gibt, die an einer Konzession interessiert sind, die zu einem Netzaufbau verpflichtet. Für eine vierte Anbieterin dürfte ein Neueinstieg in den Markt seit einigen Jahren vor allem wegen des Ausbaustands der bestehenden Netze und der herrschenden Konkurrenzsituation nicht mehr so interessant sein.
5.5 Somit kann festgehalten werden, dass der Bundesrat den grossen Gestaltungsspielraum, der ihm zusteht (oben E. 5.1), mit Art. 9 aGFV und der damit bewirkten erheblichen Gebührenerhöhung , aber nicht überschritten hat. Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Ermessensausübung zu respektieren (vgl. oben E. 2). Art. 9 aGFV ist damit als gesetzmässig zu bezeichnen. Festzuhalten ist , dass der mit Art. 39 Abs. 2 FMG gemeinte nutzenorientierte Wert sowie eine allfällige seit den 1990-er Jahren eingetretene  mit Art. 9 aGFV heute als voll berücksichtigt gelten müssen. Eine nochmalige Erhöhung der Gebühren wäre demnach nur bei einer wesentlichen Änderung auf dem Telekommunikationsmarkt möglich, d.h. bei einer markanten zwischenzeitlichen Wertsteigerung der .
5.6 Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV unter Zuzug des technischen , den die Beschwerdeführerin vorliegend anerkennt, korrekt angewandt und die Konzessionsgebühr für die Zeit von April bis De-
Seite 14
A-6328/2007
zember 2007 mit Fr. 2'864'160.– richtig berechnet. Bei dieser  bzw. Festlegung kam ihr effektiv keinerlei Ermessen zu. Der Betrag von Fr. 2'864'160.– erscheint auch verhältnismässig. Das , das den Verhältnismässigkeitsgrundsatz im  konkretisiert, kann bei einer Regalgebühr wie der vorliegenden zwar kaum eine betragsmässige Begrenzung vermitteln (BGE 131 II 735 E. 4.3). Bei einem Gesamtgeschäftsgewinn der  von Fr. (Betrag x) (2006) und einem Umsatz bzw. Umsatzanteil der Mobilfunksparte von Fr. (Betrag x) bzw. 65 % (2006) kann aber  nicht von einem offensichtlichen Missverhältnis zwischen dem Nutzen des verliehenen Guts und der Höhe der Gebühr gesprochen werden. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin, wie sie selbst angibt, erst seit Ablauf der Hälfte der Konzessionsdauer  erzielt, davor hingegen Verluste schrieb. Die Gebühr bewegt sich sodann auch nach der Anhebung immer noch in zumutbaren Grenzen.
5.7 Einzige Aufgabe der Vorinstanz war somit die Berechnung der Konzessionsgebühr in Anwendung von Art. 9 aGFV. Mithin hatte sie nicht zu ermitteln, welcher Wert den fraglichen Frequenzen zukommt. Diese Bewertung hatte zuvor bereits der Bundesrat als  vorgenommen. Demzufolge gibt es keinen Wert, den die  nicht offen gelegt oder zu dessen Bestimmung sie die  nicht angehört hat. Deren Rügen, die Vorinstanz habe den Wert der Frequenzen nicht bekannt gegeben, für dessen Bestimmung unzulängliche Kriterien herangezogen, ihre Verfügung unzureichend begründet und den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, gehen  alle fehl. Da die Gebührenhöhe in Art. 9 aGFV positivrechtlich geregelt und also genau berechenbar ist, kann auch nicht von einer willkürlichen Abgabenbelastung gesprochen werden.
6. Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, mit der  werde in ihre wohlerworbenen Rechte eingegriffen. Zu diesen gehörten u.a. die im Konzedierungszeitpunkt festgelegten Belastungen der Konzessionärinnen. Was die Abgaben angehe, müsse während laufender Konzessionsdauer aus Gründen des Investitionsschutzes weitestgehend Lastensicherheit herrschen, weshalb  unzulässig seien. Ausnahmen seien allenfalls dann möglich, wenn dies explizit so vereinbart sei. Wenn der Staat an den Gewinnen partizipieren wolle, dürfe er dies nur über die Unternehmenssteuern tun. Die Vorinstanz hält dagegen fest, innerhalb einer Konzession seien nur jene Rechte als wohlerworben zu qualifizieren, die nicht auf
Seite 15
A-6328/2007
einem Rechtssatz, sondern auf einer Parteivereinbarung beruhten. Da sich die Gebührenhöhe aus einem Rechtssatz ergebe, liege hier kein wohlerworbenes Recht vor. Ferner seien Gesetzes- und  in der Konzession ausdrücklich vorbehalten. Dem hält die Beschwerdeführerin entgegen, bei Dauerschuldverhältnissen seien Rechtsänderungen nur in Fällen von zwingendem Recht oder bei einer entsprechenden Parteivereinbarung beachtlich. Das Gebührenrecht sei indes nicht zwingender Natur und der in der Konzession enthaltene Vorbehalt stelle keine vereinbarte Anpassungsklausel dar.
6.1 Als wohlerworben gelten Rechte, deren wesentlicher Gehalt aus Gründen des Vertrauensschutzes unwiderruflich und  ist und die gegebenenfalls unter dem Schutz der  stehen (PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines , 2. Aufl., Bern 2005, § 45 Rz. 44, mit Hinweisen). Wohlerworbene Rechte können auch durch Konzession begründet werden. Allerdings sind nur diejenigen Rechte innerhalb einer Konzession als besonders rechtsbeständig und damit wohlerworben zu qualifizieren, die sich nicht aus einem Rechtssatz ergeben, sondern aufgrund freier  der Parteien entstanden und als wesentlicher Bestandteil der erteilten Konzession zu betrachten sind, weil der Bewerber sich ohne sie über die Annahme der Verleihung gar nicht hätte schlüssig werden können (BGE 127 II 69 E. 5a). Damit wird dem Konzessionär Schutz in seinen unternehmerischen Dispositionen geboten. Als  Recht gilt in der Regel etwa die Höhe des Wasserzinses im Bereich der Wassernutzungsrechte (BGE 126 II 171 E. 3b).
6.2 Im Bereich Mobilfunk wird die Konzessionensgebühr regelmässig nicht in der Konzessionsurkunde festgelegt, so auch vorliegend nicht. Die Urkunde vom (...) hält in Ziff. 5.1.2 vielmehr fest, die Konzessionärin habe gemäss Art. 39 FMG und der GFV eine  zu entrichten; deren Höhe bemesse sich auf der Grundlage des technischen Netzbeschriebs. Damit enthält die  keine für die Bestimmung der Gebührenhöhe relevante Regelung. Die Festlegung erfolgt vielmehr ausschliesslich aufgrund von . Mithin ist, was die Gebührenhöhe angeht, nicht von einer Übereinkunft der Parteien auszugehen, weshalb es an einer der  für die Bejahung eines wohlerworbenen Rechts fehlt (vgl. BGE 131 II 743 E.5). Die Höhe der finanziellen Belastung mag für die Beschwerdeführerin insofern von nicht unwesentlicher Bedeutung sein, als sie für ihre Geschäfts- und Investitionsplanung auf eine  bzw. mittelfristig voraussehbare Abgabenlast angewiesen ist. Für
Seite 16
A-6328/2007
sich allein vermag dieser Umstand allerdings kein wohlerworbenes Recht zu begründen. Zugunsten der Beschwerdeführerin kommt auch nicht die allgemeine Rechtsfigur des Vertrauensschutzes zum Tragen (TSCHANNEN/ZIMMERLI, a.a.O., § 22 Rz. 3 ff.). Hierzu mangelt es  bereits an einer entsprechenden Vertrauensgrundlage.
6.3 Weiter sind in der Konzessionsurkunde in Ziff. 1.4 unter „ und Grundlage der Konzession“ künftige Gesetzes- und  ausdrücklich vorbehalten. Die Beschwerdeführerin bzw. ihre Rechtsvorgängerin hat diese Klausel, indem sie sie nicht  hat, akzeptiert. Die Vorbehaltsklausel braucht vorliegend  gar nicht zur Anwendung gebracht zu werden. Dies wäre nur nötig, wenn ohne den Vorbehalt von einem wohlerworbenen Recht  wäre. Wie gezeigt, fehlt es vorliegend aber schon an einem solchen, weil keine entsprechende Parteiabmachung besteht.  kann offen bleiben, ob der Vorbehalt, wenn er auch für die  gelten soll, nicht zu allgemein oder zu wenig gezielt gehalten ist (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.13/2005 vom 21. Juni 2005 E. 3.3). Immerhin ist darauf hinzuweisen, dass die kürzlich im Rahmen der 2008 anstehenden Neukonzedierung provisorisch erteilten  einen sich ganz spezifisch auf die Gebühren beziehenden Vorbehalt enthalten (vgl. Beschwerdeverfahren A-3129/2008).
6.4 Nicht nachvollziehbar ist sodann, warum die Gebührenordnung des FMG und der aGFV nicht zwingendes Recht darstellen und  nicht beachtlich sein sollten, denn öffentliches Recht ist  per se zwingender Natur (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 88). Ebenfalls nicht gefolgt werden kann dem Argument der Beschwerdeführerin, wenn der Staat am wirtschaftlichen Erfolg der Mobilfunkkonzessionärinnen partizipieren wolle, könne er dies nur über den Weg der Unternehmenssteuern tun. Die hier fragliche  zählt zu den sog. fiskalischen Monopolgebühren (BGE 131 II 735 E. 3.1; vgl. auch oben E. 4.2). Diese enthalten, wie es ihr Name sagt, mitunter auch eine fiskalische Komponente (BGE 121 II 183 E. 4a) und lassen es – anders als die Steuern – zu, einen dem Pflichtigen zukommenden individuellen Vorteil abzugelten (HUNGERBÜHLER, a.a.O., S. 512). Genau eine solche Abgeltung sollte mit der Revision von Art. 39 Abs. 2 FMG möglich gemacht werden.
6.5 Somit hat die Beschwerdeführerin den strittigen  grundsätzlich gemäss Art. 9 aGFV zu zahlen. Da sie mit
Seite 17
A-6328/2007
ihrem Hauptantrag mithin nicht durchdringt, ist ihr Eventualantrag zu prüfen.
7. Die Beschwerdeführerin beantragt, die Gebühr sei nicht schon ab dem 1. April, sondern erst ab dem 1. Mai 2007 zum höheren Ansatz zu . Ihrer Ansicht nach hält Art. 5 aGFV unmissverständlich fest, dass bei Änderungen, die Auswirkungen auf die Gebühren haben, die Pflicht zur Bezahlung der neuen Gebühr am ersten Tag des auf die Änderung folgenden Monats beginnt. Dabei übersieht sie jedoch, dass mit Änderung im Sinne von Art. 5 aGFV (AS 1997 2896) nicht , sondern nur Änderungen der Konzession gemeint sind. Das ergibt sich aus dem französischen und dem italienischen , wo von „modification d'une concession“ bzw. „modifica della “ die Rede ist. Rechtsänderungen betreffend die  greifen somit ab Inkraftreten und nicht erst ab dem Folgemonat. Die Vorinstanz hat Art. 9 aGFV in der hier relevanten Fassung deshalb zu Recht bereits vom 1. April 2007 weg zur Anwendung gebracht.
Damit erweist sich die Beschwerde insgesamt als unbegründet, weshalb sie abzuweisen ist.
8. Bei diesem Ausgang gilt die Beschwerdeführerin als unterliegend. Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG hat sie folglich die Verfahrenskosten zu übernehmen. Vorliegend geht es um eine Streitsache mit , wobei der Streitwert Fr. 1'856'160.– (Fr. 2'864'160.– minus Fr. 1'008'000.– ) beträgt. In einem solchen Fall reicht der  von Fr. 7'000.– bis Fr. 40'000.– (Art. 4 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die  sind demnach auf Fr. 7'000.– festzusetzen. Dieser Betrag ist mit dem geleisteten Kostenvorschuss in gleicher Höhe zu verrechnen.
9. Der Beschwerdeführerin ist, da sie unterliegt und im Übrigen auch nicht anwaltlich vertreten ist, keine Parteientschädigung zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 f. VGKE).
Seite 18
A-6328/2007