Decision ID: 3476c829-7c0a-49a9-bc69-d155bc75373d
Year: 2011
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
H._,
Beschwerdeführer,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Stefan Gerschwiler, Schwager Mätzler Schneider,
Poststrasse 23, 9001 St. Gallen,
gegen
Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St.
Gallen, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,
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Beschwerdegegnerin,
betreffend
Rückerstattung von Ergänzungsleistung zur AHV
Sachverhalt:
A.
A.a H._ (Jahrgang 1944) meldete sich am 14. Oktober 2004 zum Bezug von
Ergänzungsleistungen (EL) zu seiner halben Invalidenrente an. Diese Anmeldung ging
am 18. Oktober 2004 bei der Sozialversicherungsanstalt (SVA) des Kantons St. Gallen,
EL-Durchführungsstelle, ein. Unter Punkt 4 sind in der Anmeldung Angaben zur Miete
anzubringen und eine Kopie des Mietvertrags beizulegen. Auf die Frage, ob er in Miete
wohne, kreuzte der Versicherte das Kästchen 'Ja' an und gab eine Bruttomiete von
Fr. 16'920.-- an. Die weiteren Fragen zur Anzahl der Personen im gleichen Haushalt
beantwortete er nicht. Im leeren Raum zur Frage der Miete fügte er "s. Bilanz" hinzu
(EL-act. 55). Die SVA leitete die Anmeldung am 19. Oktober 2004 an die zuständige
AHV-Zweigstelle zur Prüfung und Bestätigung weiter (EL-act. 56-13/27). Diese forderte
vom Versicherten am 14. Oktober 2005 weitere Unterlagen an, die am 24. Oktober
2005 bei ihr eingingen. Darunter war der "Abklärungsbericht Selbständigerwerbende
der Invalidenversicherung" vom 2. September 2003 (EL-act. 56-6/27) sowie die
Bilanzen und Erfolgsrechnungen des selbständig geführten Kiosks für die Jahre 2003
und 2004. Im Jahr 2003 hatte der Versicherte einen Gewinn von Fr. 12'215.-- und im
Jahr 2004 einen solchen von Fr. 8'722.50 erzielt (EL-act. 56-15/27 bis 56-25/27). Am
17. November 2005 wurde der AHV-Zweigstelle der Mietvertrag vom 27. Januar 1998
zwischen der A._ sowie H._ als Mieter und B._ als Solidarhaftende mit einem
Mietzins von Fr. 1'410.-- pro Monat eingereicht (EL-act. 56-2/27). Sodann ging am 8.
Dezember 2005 der Kontoauszug von B._ vom 30. September 2005 über die
Bezahlung der Miete in der Höhe von Fr. 1'545.-- ein (EL-act. 57 - 5/6). Die AHV-
Zweigstelle leitete diese Anmeldung mit allen Beilagen am 12. Dezember 2005 der EL-
Durchführungsstelle des Kantons St. Gallen weiter (EL-act. 55). Am 20. Dezember 2005
verlangte die EL-Durchführungsstelle über die AHV-Zweigstelle vom Versicherten
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weitere Unterlagen. Unter anderem bat sie um den Nachweis der Mietzinserhöhungen
seit November 2000. Gemäss Mietvertrag sei die Miete inklusive Garage Fr. 1'515.--
und gemäss Zahlungsnachweis Fr. 1'545.-- (EL-act. 52-1/23). Am 2. März 2006 ging
bei der AHV-Zweigstelle unter anderem die Bestätigung vom 24. Mai 2004 über die
Mietzinsänderung ab Mai 2004 ein, wonach der Mietzins inklusive Garage Fr. 1'545.--
betrage. Die Garage koste Fr. 105.-- pro Monat. Diese Bestätigung war von der A._
sowie dem Versicherten und seiner Lebenspartnerin unterzeichnet worden (EL-act.
50-8/12). Die AHV-Zweigstelle leitete diese Bestätigung zusammen mit anderen
Unterlagen an die EL-Durchführungsstelle weiter, welche diese Unterlagen am 7. März
2006 erhielt (EL-act. 50-1/12).
A.b Mit Verfügungen vom 4. Mai 2006 sprach die EL-Durchführungsstelle dem
Versicherten rückwirkend ab 1. Januar 2002 EL zu (EL-act. 37-10/11). Sie
berücksichtigte bei den Mietzinsausgaben jeweils den gesetzlichen Maximalbetrag von
Fr. 13'200.-- (EL-act. 40 bis 42). Ab 1. Januar 2004 rechnete die EL-
Durchführungsstelle neben dem Renteneinkommen ein Erwerbseinkommen von Fr.
8'772.-- an (EL-act. 44). Ab 1. Januar 2006 erhöhte sich der EL-Anspruch, weil
aufgrund des Anspruchs auf ausserordentliche EL der ganze Mietzins von Fr. 17'280.--
im Jahr in der Anspruchsberechnung berücksichtigt werden konnte (EL-act. 37-1/11
und 37-3/11). Weitere EL-Anpassungen folgten (EL-act. 33 und 34).
A.c Am 28. Mai und 19. Juni 2008 ging der Fragebogen zur periodischen Überprüfung
der Ergänzungsleistungen zuzüglich Beilagen bei der AHV-Zweigstelle ein (EL-act.
28-1/8). Nachdem die AHV-Zweigstelle am 29. Juli 2008 auch den Kontoauszug des
Privatkontos des Versicherten erhalten hatte (EL-act. 30-3/3), schloss sie ihre Prüfung
am 29. Juli 2008 ab. Der Fragebogen inklusive Beilagen traf am 30. Juli 2008 bei der
EL-Durchführungsstelle ein (EL-act. 28-1/8). In diesem Fragebogen gab der Versicherte
an, in seinem Haushalt wohnten zwei Personen und er nannte den Namen seiner
Lebensgefährtin (EL-act. 28-2/8). Zudem reichte er die Bilanz und Erfolgsrechnung für
das Jahr 2006 ein (EL-act. 29-8/45ff.).
A.d Mit Verfügung vom 23. Dezember 2008 sprach die EL-Durchführungsstelle dem
Versicherten ab 1. Januar 2009 eine EL von insgesamt Fr. 2'089.-- zu. Die ordentliche
EL betrug Fr. 1'749.-- und die ausserordentliche EL Fr. 340.--. Im Berechnungsblatt
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wurde weiterhin der gesamte Mietzins von Fr. 17'280.-- im Jahr berücksichtigt sowie
ein Erwerbseinkommen von Fr. 8'772.-- (EL-act. 27-3/3).
B.
Die EL-Durchführungsstelle fragte beim Versicherten am 24. Januar 2009 nach, seit
wann zwei Personen in seinem Haushalt wohnten (EL-act. 25). Am 27. Februar 2009
gab der Versicherte der EL-Durchführungsstelle bekannt, seine Lebenspartnerin wohne
seit 1978 mit ihm zusammen (EL-act. 23-3/7). Mit Verfügung vom 23. Juli 2009 forderte
die EL-Durchführungsstelle zuviel ausbezahlte EL seit Mai 2003 zurück. Sie gab in ihrer
Verfügung an, aus ihren Unterlagen gehe hervor, dass er seit 1978 zusammen mit
seiner Lebenspartnerin wohne. Da er nicht verheiratet sei, könne die Lebenspartnerin
nicht in der Berechnung der EL berücksichtigt werden. Das bedeute, dass nur die
Hälfte der Miete in der EL angerechnet werden könnte. Seit 1. Mai 2003 seien
insgesamt Fr. 27'945.-- an ordentlicher EL und Fr. 24'800.-- an ausserordentlicher EL,
also insgesamt Fr. 52'745.--, zuviel ausbezahlt worden (EL-act. 21).
C.
Mit Verfügung vom 5. August 2009 wurde dem Versicherten ab 1. Juli 2009 eine AHV-
Rente in der Höhe von Fr. 1'644.-- zugesprochen (EL-act. 9). Gleichentags verfügte die
EL-Durchführungsstelle die Ausrichtung der EL ab 1. Juli 2009 in der Höhe von
insgesamt Fr. 1'227.--. Als Mietzins wurde weiterhin die gesamte Bruttomiete von
Fr. 17'280.-- als Ausgabe angerechnet. Ebenfalls berücksichtigte die EL-
Durchführungsstelle weiterhin zusätzlich zum AHV-Renteneinkommen ein Einkommen
aus selbständiger Erwerbstätigkeit von Fr. 8'772.-- (EL-act. 8).
D.
D.a Am 3. September 2009 liess der Versicherte durch seine
Rechtschutzversicherung gegen die Verfügung vom 23. Juli 2009 Einsprache erheben
und deren Aufhebung beantragen (EL-act. 5). Der Versicherte liess mit Eingabe vom
2. Oktober 2009 seine Einsprache ergänzen. Er machte geltend, er habe nie in Abrede
gestellt, dass er seit 1978 mit seiner Lebenspartnerin zusammen wohne. Da
Rückforderungsansprüche aber spätestens mit Ablauf von fünf Jahren verjährten, sei
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eine Rückzahlung ab 1. Mai 2003 nicht korrekt. Sodann gehe aus den Akten hervor,
dass die EL-Durchführungsstelle gemäss dem "Abklärungsbericht
Selbständigerwerbende" der IV-Stelle vom 2. September 2003 vom Umstand habe
Kenntnis nehmen können, dass er zusammen mit seiner Lebenspartnerin wohne. Die
einjährige Frist ab Kenntnis der neuen Tatsache sei daher nicht eingehalten worden,
weshalb die gesamte Rückforderung abzulehnen sei (EL-act. 2).
D.b Mit Einspracheentscheid vom 23. November 2009 hiess die EL-
Durchführungsstelle die Einsprache teilweise gut. Der "Abklärungsbericht
Selbständigerwerbende" habe die IV-Stelle betroffen. Die darin enthaltene Information
bezüglich des Zwei-Personen-Haushalts tangiere die EL-Durchführungsstelle nicht. Sie
habe frühestens mit dem Eingang des Revisionsformulars Kenntnis von diesem
Umstand gehabt. Dieses sei am 30. Juli 2008 bei ihr eingegangen, weshalb die
Jahresfrist gewahrt sei. In der Anmeldung habe der Versicherte keine Angaben über
weitere Personen in seinem Haushalt gemacht. Zudem werde von den EL-Bezügern im
Rahmen ihrer Sorgfaltspflicht verlangt, dass diese ihren Teil zur richtigen Verfügung
beitrügen, indem sie die Verfügung nach Erlass rudimentär überprüften und allfällige
Unstimmigkeiten meldeten. Bei der Überprüfung hätte dem Versicherten auffallen
müssen, dass für die Berechnung nicht nur sein Mietzinsanteil, sondern jeweils der
volle Mietzins angerechnet worden sei. Da spätestens mit Ablauf von fünf Jahren der
Rückforderungsanspruch verjähre, könnten nur die ab 1. August 2004 zuviel erbrachten
Leistungen zurückgefordert werden. Der Rückforderungsanspruch reduziere sich
deshalb auf insgesamt Fr. 41'685.-- (act. G 1.1.1)
E.
E.a Gegen diesen Entscheid liess der Versicherte am 31. Dezember 2009 Beschwerde
erheben. Er beantragte die ersatzlose Aufhebung des Einspracheentscheids vom
23. November 2009. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 23. November 2009
aufzuheben und es sei festzustellen, dass die geltend gemachte Rückforderung
verjährt sei. Die Rückforderung sei, soweit nicht verjährt, neu zu berechnen. Es sei von
Amtes wegen auf die Rückforderung zu verzichten. Dass die Wohnung C._strasse ...
von zwei Personen bewohnt werde, sei seit der Anmeldung zum EL-Bezug
aktenkundig. Somit liege kein Fall von Art. 53 Abs. 1 ATSG vor, da keine neuen
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Tatsachen entdeckt worden seien, sondern allenfalls ein Fall einer Wiedererwägung im
Sinn von Art. 53 Abs. 2 ATSG. Sodann hätte die Beschwerdegegnerin, wenn sie die EL
für die letzten fünf Jahre schon neu berechnet habe, dies vollständig tun und die
tatsächlichen Einkünfte des Kiosks berücksichtigen sollen. Dieser sei klar defizitär.
Durch diese Korrektur des Einkommens werde die Anpassung der Miete kompensiert.
Daher fehle es an der Erheblichkeit der Anpassung der EL für die letzten fünf Jahre.
Weiter sei die einjährige relative Verjährungsfrist nicht eingehalten worden. Einerseits
habe die Beschwerdegegnerin bereits bei der ursprünglichen Prüfung des Anspruchs
auf EL Kenntnis von der Tatsache erhalten, dass sich zwei Personen die Wohnung
teilten. So habe sie über den Mietvertrag, der auf zwei Personen laute, sowie den
Kontoauszug, der vom Konto der Lebenspartnerin stamme, verfügt. Den vermeintlichen
Unstimmigkeiten sei sie aktiv nachgegangen. Andererseits liege keine
Sorgfaltspflichtverletzung des Beschwerdeführers vor. Dieser habe fünf Verfügungen
mit insgesamt zehn Berechnungsblättern auf einmal erhalten, die er hätte überprüfen
sollen. Diese Berechnungsblätter seien juristischen Laien nicht leicht zugänglich.
Sodann sei nicht nachvollziehbar, wie er hätte bemerken sollen, dass die
Mietzinsanrechnungen falsch seien. Daher liege einzig eine Sorgfaltspflichtverletzung
der Beschwerdegegnerin vor. Weiter sei festzustellen, dass das Revisionsformular am
28. Mai 2008 bei der AHV-Zweigstelle eingegangen sei. Die dieser Behörde gemachten
Angaben habe sich die Beschwerdegegnerin als bekannt anrechnen zu lassen. Deshalb
sei die erst am 23. Juli 2009 ergangene Rückforderungsverfügung verspätet. Zudem
könne der Eingang der Verfügung auch ohne weiteres erst nach dem 30. Juli 2009
(Ferienzeit) erfolgt sein. Schliesslich sei der Beschwerdeführer gutgläubig und die
Rückforderung würde für ihn eine grosse Härte bedeuten (act. G 1).
E.b Die Beschwerdegegnerin beantragte in der Beschwerdeantwort vom 5. März 2010
die teilweise Gutheissung der Beschwerde und die Festsetzung der Rückforderung auf
Fr. 24'797.--. In der Einsprache sei nicht auf die tatsächlichen Einkommen aus der
Kiosktätigkeit hingewiesen worden, sondern erst in der Beschwerde. Aus diesem
Grund seien die Berechnungen der EL nun anhand der vorliegenden Steuermeldungen
korrigiert worden. Für die Jahre 2008 und 2009 sei aufgrund der Steuermeldung 2007
vorerst kein Einkommen eingesetzt worden. Sobald die Steuermeldungen vorlägen,
müsste allenfalls eine Anpassung erfolgen. Insgesamt resultiere aus den geänderten
Berechnungen eine Rückforderung von Fr. 24'797.--. Zwar habe sie betreffend
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Mietzinserhöhung Nachforschungen angestellt. Weil der Beschwerdeführer jedoch in
der Anmeldung nicht angegeben habe, dass er mit einer weiteren Person
zusammenwohne, sei dies von der Beschwerdegegnerin auch nicht näher überprüft
worden. Sodann sei vorliegend Art. 25 Abs. 2 ATSG anwendbar, weshalb auf die
zweifellos unrichtigen Verfügungen zurückgekommen werden dürfe. Bei
Dauerleistungen sei auch die Berichtigung der Leistung ohne Weiteres von erheblicher
Bedeutung. Weil der Beschwerdeführer das zu hohe Einkommen nicht gemeldet habe,
sei anzunehmen, dass er die Berechnungen nicht einmal rudimentär überprüft habe,
womit er seine Sorgfaltspflicht verletzt habe. Schliesslich sei die einjährige
Verjährungsfrist mit Verfügung vom 23. Juli 2009 gewahrt, da das für sie relevante
Revisionsformular erst am 30. Juli 2009 (richtig 2008) bei ihr eingegangen sei. Das
Wissen der AHV-Zweigstelle sei ihr nicht anzurechnen (act. G 5).
E.c In der Replik vom 26. April 2010 hielt der Beschwerdeführer an seinen Anträgen

fest. Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit entscheidrelevant, in den Erwägungen
eingegangen (act. G 9).
E.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 14. Mai 2010 auf eine Duplik (act. G 11).
E.e Am 10. November 2010 zog die zuständige Verfahrensleitung die seit November
2009 aufgelaufenen Akten zum Verfahren bei (act. G 13).
E.f Der neue Rechtsvertreter des Beschwerdeführers nahm am 6. Dezember 2010 zu
diesen Akten Stellung und hielt an den Anträgen gemäss Beschwerdeschrift vom
31. Dezember 2009 fest. Weil die Beschwerdegegnerin offenbar im Oktober 2010
erneut über den EL-Anspruch verfügt habe und dabei ihre Auffassung, wie das
Einkommen des Beschwerdeführers anzurechnen sei, im Gegensatz zum hängigen
Verfahren auf den Kopf gestellt habe, sei gegen diese Verfügung vorsorglich
Einsprache erhoben worden, wie aus der Beilage hervorgehe. Dieses
Berechnungswirrwarr der komplizierten und widersprüchlichen EL-Verfügungen könne
ein juristischer Laie auf ihre Richtigkeit nicht mehr überprüfen, weshalb dem
Beschwerdeführer keine Verletzung der Prüfungspflicht vorzuwerfen sei (act. G 18).
E.g Diese Stellungnahme wurde der Beschwerdegegnerin am 16. Dezember 2010 zur
Kenntnis zugestellt und der Schriftenwechsel wieder geschlossen (act. G 19).
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Erwägungen:
1.
1.1 Mit dem die Verfügung vom 23. Juli 2009 ersetzenden Einspracheentscheid vom
23. November 2009 hat die Beschwerdegegnerin zu Unrecht bezogene
Ergänzungsleistungen zurückgefordert. Von einem unrechtmässigen Leistungsbezug
im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG kann allerdings erst dann ausgegangen
werden, wenn die formell rechtskräftige Verfügung, auf die sich der
Sozialversicherungsträger damals bei der Leistungsausrichtung gestützt hat,
aufgehoben und durch eine neue Verfügung ersetzt worden ist, mit der neu tiefere
Leistungen zugesprochen werden oder mit der neu ein Leistungsanspruch verneint
wird. Die ursprüngliche, formell rechtskräftige Leistungsverfügung muss prozessual
revidiert (Art. 53 Abs. 1 ATSG), wiedererwogen (Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder rückwirkend
an eine Sachverhaltsveränderung angepasst bzw. herabgesetzt oder aufgehoben
werden (Art. 17 ATSG i.V.m. Art. 25 Abs.2 lit. b ELV), damit von einem unrechtmässigen
Leistungsbezug ausgegangen und eine Rückforderung verfügt werden kann. Der
Wortlaut des Einspracheentscheides vom 23. November 2009 beziehungsweise der
Verfügung vom 23. Juli 2009 enthält keinen Hinweis auf eine Korrektur der früheren,
formell rechtskräftigen Leistungsverfügungen. Dem Wortlaut nach zu urteilen würde die
Beschwerdegegnerin Ergänzungsleistungen zurückfordern, die gestützt auf eine formell
rechtskräftige Verfügung (und die darauf folgenden formell rechtskräftigen
Revisionsverfügungen) und damit nicht unrechtmässig im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz
1 ATSG ausgerichtet worden sind. Wären die Verfügung vom 23. Juli 2009
beziehungsweise der sie ersetzende angefochtene Einspracheentscheid vom
23. November 2009 nur dem Wortlaut nach zu interpretieren, müsste der angefochtene
Einspracheentscheid also ohne weiteres als rechtswidrig, weil gegen Art. 25 Abs. 1
Satz 1 ATSG verstossend, aufgehoben werden. Nun sind Verfügungen (und
Einspracheentscheide) aber nicht nur nach ihrem Wortlaut auszulegen. Massgebend ist
vielmehr der vom erlassenden Sozialversicherungsträger beabsichtigte Inhalt der
Verfügung (oder des Einspracheentscheids). Das Versicherungsgericht des Kantons St.
Gallen geht in ständiger Praxis davon aus, dass Verfügungen der Beschwerdegegnerin,
die als reine EL-Rückforderungsverfügungen abgefasst sind, auch eine
wiedererwägungs- oder revisionsweise Korrektur der früheren, formell rechtskräftigen
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Leistungsverfügung enthalten. Mit der Verfügung vom 23. Juli 2009 sind somit die
Verfügungen vom 4. Mai 2006, 29. Dezember 2006, 21. Dezember 2007 und vom 23.
Dezember 2008 wiedererwägungsweise aufgehoben und durch eine neue (abgestufte)
Leistungszusprache rückwirkend ab 1. Januar 2002 ersetzt worden. Der
Einspracheentscheid vom 23. November 2009 wiederum ersetzt die Wiedererwägungs-
und Rückforderungsverfügung vom 23. Juli 2009.
1.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur
Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige
Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung - Stellung
genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung den beschwerdeweise
weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem
Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und
insoweit keine Verfügung ergangen ist (BGE 131 V 164 neues Fenster E. 2.1 mit
weiteren Hinweisen). Rechtsprechungsgemäss gelten Rentenzusprachen für die
Zukunft und eine getrennt verfügte Rentenzusprache für die Vergangenheit betreffend
Anfechtungs- und Streitgegenstand als ein Rechtsverhältnis und haben deshalb als
insgesamt angefochten zu gelten (BGE 131 V 164; BGE 125 V 413). Gleiches hat auf
die rückwirkend und für die Zukunft geltenden EL-Zusprachen Anwendung zu finden.
1.3 Die Beschwerdegegnerin hat in der Verfügung vom 23. Juli 2009 den EL-
Anspruch für den gesamten Zeitraum ab Mai 2003 neu berechnet und anschliessend
die zu Unrecht ausgerichtete EL zurückgefordert. Der Beschwerdeführer hat am
3. September 2009 gegen die Verfügung vom 23. Juli 2009 Einsprache erhoben.
Bereits am 5. August 2009, noch während laufender Einsprachefrist, hat die
Beschwerdegegnerin jedoch eine Anpassungsverfügung für den EL-Anspruch ab 1. Juli
2009 erlassen. Diese Verfügung war nicht überflüssig, da der Revisionstatbestand des
Wechsels von der IV- zur AHV-Rente ab 1. Juli 2009 in der EL-Berechnung zu
berücksichtigen war. In dieser Verfügung hat die Beschwerdegegnerin jedoch erneut
den gesamten Mietzins von Fr. 17'280.-- sowie ein Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit von Fr. 8'772.-- berücksichtigt. Gegen diese Verfügung hat der
Beschwerdeführer keine separate Einsprache erhoben. Da der Beschwerdeführer
jedoch gegen die Verfügung vom 23. Juli 2009 Einsprache erhoben hat, und nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung der Sachverhalt zu beurteilen ist, wie er sich bis
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zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens (hier: Einspracheentscheid vom
23. November 2009) entwickelt hat (BGE 116 V 248 E. 1, Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVG] vom 3. Januar 2005 [I 172/04] E.5.2 und vom 27. Mai
2008 [9C_24/2008] E. 2.3.1), ist die Verfügung vom 5. August 2009 notwendigerweise
als mitangefochten zu betrachten. Diese Verfügung vom 5. August 2009 ist jedoch vor
Erlass des Einspracheentscheids am 12. November 2009 in Wiedererwägung gezogen
worden, weil die Beschwerdegegnerin im Verlauf des Einspracheverfahrens erkannt hat
(EL-act. 1), dass in der Verfügung vom 5. August 2009 fälschlicherweise noch immer
der gesamte Mietzins als Berechnungselement verwendet wurde. Deshalb hat sie mit
Verfügung vom 12. November 2009 den EL-Anspruch des Beschwerdeführers ab
1. Dezember 2009 erneut angepasst und nur den hälftigen Mietzins in der Berechnung
berücksichtigt. Eine Rückforderung für zuviel ausbezahlte EL von Juli bis November
2009 hat sie sich vorbehalten (act. G 14.1.36). Die Verfügung vom 12. November 2009
als Wiedererwägungsverfügung der Verfügung vom 5. August 2009 ist daher auch in
das vorliegende Verfahren einzubeziehen. Nicht in diesem Verfahren zu beurteilen ist
dagegen die mit Einsprache vom 29. Januar 2010 angefochtene Verfügung vom
28. Dezember 2009 (act. G 14.1.33 und G 14.1.24). Die Ausdehnung des
Streitgegenstands auf die Verfügungen vom 5. August 2009 und 12. November 2009
sind nötig, da der Sachverhalt bis zum Abschluss des Einspracheverfahrens am 23.
November 2009 an der Rechtskraft des Gerichtsurteils teilnimmt.
1.4 Der Beschwerdeführer verlangt, dass im vorliegenden Verfahren auch über den
Erlass der Rückforderung entschieden werde. Darüber hat die Beschwerdegegnerin
jedoch noch nicht verfügt. Gemäss Art. 3 Abs. 3 der Verordnung über den Allgemeinen
Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV; SR 830.11) verfügt der Versicherer den
Verzicht auf die Rückforderung, wenn offensichtlich ist, dass die Voraussetzungen für
den Erlass gegeben sind. Nach Art. 4 Abs. 4 ATSV wird der Erlass auf schriftliches
Gesuch hin gewährt. Das Gesuch ist zu begründen, mit den nötigen Belegen zu
versehen und spätestens 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft der
Rückforderungsverfügung einzureichen. Aus diesen Bestimmungen folgt, dass über
den Erlass erst nach dem Eingang eines schriftlichen Gesuchs verfügt werden kann.
Der Beschwerdeführer hat nun in seiner Beschwerde das Gesuch um Erlass gestellt.
Die Beschwerdegegnerin hat aber noch nicht darüber verfügen können. Es fehlt somit
an einem gültigen Anfechtungsgegenstand. Verfügt eine EL-Durchführungsstelle – was
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den Regelfall ausmacht und auch vorliegend zutrifft – zunächst nur über die
Rückerstattung und nicht über den Erlass, so beschränkt sich die richterliche
Prüfungszuständigkeit auf diesen Punkt; eine Ausdehnung des
Rückerstattungsprozesses auf die Frage des Erlasses ist nur dann möglich, wenn die
von der Rechtsprechung aufgestellten Voraussetzungen für eine Erweiterung des
gerichtlichen Verfahrens über den bestrittenen Anfechtungsgegenstand
(Streitgegenstand) hinaus gegeben sind (Ulrich Meyer-Blaser, Die Rückerstattung von
Sozialversicherungsleistungen, in: ZBJV 1995, S. 486 f.). Nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts kann das gerichtliche Verfahren nämlich aus
prozessökonomischen Gründen auf eine ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes,
d.h. ausserhalb des durch die Verfügung bestimmten Rechtsverhältnisses liegende
spruchreife Frage ausgedehnt werden, wenn diese mit dem bisherigen
Streitgegenstand derart eng zusammenhängt, dass von einer Tatbestandsgesamtheit
gesprochen werden kann, und wenn sich die Verwaltung zu dieser Streitfrage
mindestens in Form einer Prozesserklärung geäussert hat (BGE 122 V 36 neues
Fenster, E. 2a mit Hinweisen; Urteil des EVG vom 20. Dezember 2000 [P 26/99] E. 1a;
siehe auch Urteil des EVG vom 7. Dezember 2006 [P 4/06] E. 3.2). Eine solche
Äusserung muss einen eindeutigen Antrag darstellen (BGE 103 V 113). Im Hinblick auf
diese Rechtsprechung müsste die Beschwerdegegnerin ihre Auffassung zum Erlass
z. B. im Rahmen der Beschwerdeantwort oder auf sonstige Weise eindeutig kundgetan
haben. Dies ist vorliegend nicht der Fall. Im Einspracheentscheid hat die
Beschwerdegegnerin lediglich mitgeteilt, dass die Frage des Erlasses erst geprüft
werde, wenn über die Rechtmässigkeit der Rückforderung ein rechtskräftiger Entscheid
vorliege. In der Beschwerdeantwort hat die Beschwerdegegnerin sich nicht zum Erlass
geäussert. Dies schliesst eine Ausdehnung des Prozesses auf die Frage des Erlasses
zum Vornherein aus. Die Beschwerdegegnerin wird das Gesuch nach der
rechtskräftigen Erledigung des Wiederwägungs- und Rückforderungsverfahrens zu
behandeln haben.
2.
2.1 Auf den 1. Januar 2008 ist das neue Bundesgesetz über Ergänzungsleistungen
zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (ELG; SR 831.30) in Kraft
getreten. Es ersetzt das ELG vom 19. März 1965 in der bis 31. Dezember 2007 gültig
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gewesenen Fassung. In Bezug auf die vorliegend zu beantwortenden Fragestellungen
hat sich die Rechtslage materiell jedoch nicht geändert.
2.2 Die jährliche Ergänzungsleistung entspricht dem Betrag, um den die anerkannten
Ausgaben die anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 ELG; Art. 3a Abs. 1
aELG). Die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen, worin in
bestimmtem Umfang auch das Vermögen einbezogen ist, werden nach den in Art. 10
und 11 ELG (Art. 3b und 3c aELG) sowie Art. 11 bis 18 der Verordnung über die
Ergänzungsleistungen zur AHV und IV (ELV; SR 831.301]) festgelegten Bestimmungen
ermittelt. Nach Art. 10 Abs. 1 lit. b ELG werden als Ausgaben der Mietzins einer
Wohnung und die damit zusammenhängenden Nebenkosten berücksichtigt. Für
alleinstehende Personen beträgt der jährliche Höchstbetrag Fr. 13'200.--. Werden
Wohnungen und Einfamilienhäuser auch von Personen bewohnt, die nicht in die EL-
Berechnung eingeschlossen sind, dann ist der Mietzins auf die einzelnen Personen
aufzuteilen. Die Mietzinsanteile der Personen, die nicht in die EL-Berechnung
eingeschlossen sind, werden bei der Berechnung der jährlichen EL ausser Betracht
gelassen (Art. 16c ELV).
2.3 Der Beschwerdeführer wohnt seit 1978 mit seiner Lebenspartnerin zusammen.
Weil diese nicht in die EL-Berechnung einzubeziehen ist, darf nur der halbe Mietzins
berücksichtigt werden. Vorliegend ist die fälschliche Anrechnung des vollen Mietzins-
Höchstbetrages für alleinstehende Personen (EL-Berechnungen vom 1. Januar 2002
bis 31. Dezember 2005) beziehungsweise des ganzen effektiven Mietzinses (ab 1.
Januar 2006) in den Berechnungen der EL seit 1. Januar 2002 grundsätzlich
unbestritten. Die fehlerhaften Verfügungen sind diesbezüglich zu korrigieren. Gemäss
Mietvertrag vom 27. Januar 1998 betrug der Mietzins ohne Garage Fr. 1'410.-- pro
Monat, also Fr. 16'920.-- im Jahr. Nicht zu berücksichtigen ist die Garage von Fr.
105.-- pro Monat, weil diese nicht zum Wohnraum zählt (EL-act. 56-2/27). Dieser
Mietzins wurde ab Mai 2004 auf Fr. 1'440.-- (ohne Garage) angehoben, also auf Fr.
17'280.-- pro Jahr. Die Hälfte davon beträgt Fr. 8'640.--. Ab Mai 2008 wurde der
Mietzins erneut angehoben. Als Nachweis dafür hat der Beschwerdeführer den
Kontoauszug vom 9. Juni 2008 eingereicht, wonach die Miete neu Fr. 1'595.-- betrage
(EL-act. 29-4/45). Dieser Kontoauszug unterscheidet jedoch nicht zwischen dem
Mietzins für die Wohnung und der Garagenmiete. Wie ein Vergleich mit dem
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Kontoauszug vom 30. September 2005 zeigt, ist jeweils der Mietzins inklusive Garage
bezahlt worden (EL-act. 57-5/6). Der in der EL zu berücksichtigende Mietzins ab Mai
2008 beträgt daher Fr. 1'490.-- und nicht Fr. 1'595.--. Pro Jahr beträgt der Mietzins
daher Fr. 17'880.-- und die Hälfte davon Fr. 8'940.--. Die EL-Berechnungen ab Mai
2008 sind daher falsch, da sie in der halben Mietzinsberücksichtigung auch den halben
Garagenaufwand berücksichtigt haben, nämlich Fr. 9'570.-- (12 x Fr. 1'595.-- =
19'140.--) statt Fr. 8'940.--. Dies betrifft auch die Verfügung vom 5. August 2009
beziehungsweise jene vom 12. November 2009. Auch in der EL-Berechnung ab 1. Juli
2009 ist lediglich ein Mietzins von Fr. 8'940.-- (1/2 von Fr. 17'880.--) zu
berücksichtigen. Die Sache ist deshalb zur korrekten Berechnung der EL an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
2.4 Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. a ELG i.V.m. Art. 14a ELV ist bei den anrechenbaren
Einnahmen das im massgebenden Zeitabschnitt tatsächlich verdiente Einkommen des
Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Die Beschwerdegegnerin hat es unterlassen,
im Rahmen des Wiedererwägungsverfahrens gemäss ihrer Untersuchungspflicht den
Sachverhalt umfassend zu erheben und fehlende Unterlagen einzufordern. Sie hat nur
über die Bilanzen und Erfolgsrechnungen der Jahre 2003, 2004 und 2006 verfügt.
Dennoch hat sie für die Berechnung des EL-Anspruchs unbesehen weiter das
Einkommen des Jahres 2004 von Fr. 8'772.-- verwendet. Belege über effektive
Einkünfte bis 2008 sind erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens durch den
Beschwerdeführer mit der Beschwerde vom 31. Dezember 2009 eingereicht worden.
Die Beschwerdegegnerin hat daraufhin die Bestätigungen des kantonalen Steueramts
für die Jahre 2004 bis 2007 eingeholt (EL-act. 59 bis 62). Gestützt darauf hat sie die EL
im Beschwerdeverfahren neu berechnet (EL-act. 64 bis 70). So hat sie gemäss
Steuerbeleg für das Jahr 2004 das Einkommen von Fr. 8'722.-- (EL-act. 59 und 64)
berücksichtigt. Für das Jahr 2005 hat sie kein Einkommen angerechnet, da ein Verlust
von Fr. 6'508.-- ausgewiesen ist (EL-act. 60 und 65). Im Jahr 2006 hat der
Beschwerdeführer einen Gewinn von Fr. 10'358.-- erzielt (EL-act. 61 und 66). Im Jahr
2007 resultierte ein Verlust von Fr. 4'350.-- (EL-act. 62), weshalb in diesem Jahr
wiederum kein Einkommen zum Renteneinkommen hinzugerechnet worden ist (EL-act.
67). Das Abstellen auf die Steuerdaten ist korrekt. Weil die Steuerbelege für die Jahre
2008 und 2009 fehlen, will die Beschwerdegegnerin für die entsprechende Periode
'provisorisch' (unter Vorbehalt der nachträglichen Anpassung) auf die Anrechnung
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eines Einkommens aus selbständiger Erwerbstätigkeit verzichten (act. G5 und EL-act.
68 bis 70). Mit der Beschwerde vom 31. Dezember 2009 hat der Beschwerdeführer
auch die Bilanz und Erfolgsrechnung für das Jahr 2008 eingereicht, wonach ein Verlust
von Fr. 12'091.95 zu verzeichnen ist (act. G 1.1.8). Eine Steuerveranlagung liegt nicht
vor. Entsprechend der üblichen Praxis der Verwaltung wird das Einkommen des
Vorjahres für die Berechnung der laufenden EL verwendet. Bereits im Jahr 2007 hat der
Beschwerdeführer keinen Gewinn erwirtschaftet. Daher könnte der Verzicht auf die
Anrechnung eines Einkommens für die Jahre 2008 und 2009 bestätigt werden. Da die
Sache jedoch zur erneuten Berechnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen
ist, können bei dieser Gelegenheit die Steuerbelege 2008 und 2009 beigezogen
werden. Dies erlaubt eine abschliessende Verfügung über den korrekten EL-Anspruch
ohne Vorbehalt. Sollte der Steuerbeleg für das Jahr 2008 und 2009 weiterhin einen
Verlust ausweisen, so erweise sich die Anrechnung eines Einkommens von Fr. 8'772.--
gemäss den Verfügungen vom 5. August 2009 und 12. November 2009 als
rechtswidrig.
2.5 Zusammenfassend sind daher sowohl der Einspracheentscheid vom
23. November 2009 wie die Verfügungen vom 5. August 2009 und 12. November 2009
aufzuheben und die Sache ist zur korrekten Berechnung des EL-Anspruchs an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3.
3.1 Ist der korrekte EL-Anspruch erstellt, kann anschliessend über die Rückforderung
entschieden werden. Nach Art. 25 Abs. 1 ATSG sind unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten. Gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG erlischt der
Rückforderungsanspruch mit Ablauf eines Jahres, nachdem die
Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf
von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Deshalb hat die
Beschwerdegegnerin den Rückforderungsanspruch im Einspracheentscheid vom 23.
November 2009 auf den Zeitraum 1. August 2004 bis 30. Juni 2009 beschränkt. Der
Beschwerdeführer macht geltend, die Rückforderung der zuviel ausbezahlten EL sei
verjährt. Gemäss der höchstrichterlichen Rechtsprechung wird nicht eine tatsächliche
Kenntnisnahme der Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs verlangt, sondern es
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reicht aus, dass der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine
Rückerstattung bestehen; falls ein Zusammenwirken mehrerer Behörden notwendig ist,
wird eine genügende Kenntnis angenommen, wenn diese bei einer der zuständigen
Verwaltungsstellen vorhanden ist (vgl. BGE 119 V 433). Soweit der Versicherungsträger
noch zumutbare Abklärungen zu tätigen hat, sind diese innert angemessener Zeit
vorzunehmen (SVR 2004 IV Nr. 41 [I 62/06] E. 4). Geht die unrechtmässige
Leistungsausrichtung auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück, beginnt die
einjährige Frist nicht mit der Leistungsausrichtung zu laufen; massgebend ist vielmehr
der (spätere) Zeitpunkt, in welchem der Versicherungsträger anlässlich einer Kontrolle
zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können (vgl. BGE 124 V 380 E. 1)
beziehungsweise entdeckt hat (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl. 2009, Rz. 39 zu
Art. 25).
3.2 Der Beschwerdeführer macht geltend, er sei seiner Meldepflicht stets
nachgekommen. Die Rückforderung sei verjährt. Vorliegend kann im Hinblick auf die
zitierte Rechtsprechung offen bleiben, ob die wiedererwägungsweise korrigierten,
ursprünglich fehlerhaften Verfügungen auf Fehler der Beschwerdegegnerin oder auf
Melde- oder Sorgfaltspflichtsverletzungen des Beschwerdeführers zurückzuführen
sind. Die Beschwerdegegnerin hat den Fehler betreffend Mietzinshöhe anlässlich ihrer
im Frühling 2008 eingeleiteten periodischen Überprüfung (EL-act. 28) erkannt. Die
periodische Überprüfung im Frühling 2008 war die erste systematische Kontrolle
betreffend EL. Die Zeitpunkte, an denen die jeweiligen Fehler geschahen, sind gemäss
der zitierten Rechtsprechung nicht fristauslösend. Die Frist wurde erst durch das
Erkennenkönnen der Fehler bzw. das tatsächliche Erkennen ausgelöst. Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung beginnt die relative Verjährungsfrist ab dem
Zeitpunkt zu laufen, in dem der Versicherungsträger bei Beachtung der zumutbaren
Aufmerksamkeit hätte erkennen müssen, dass die Voraussetzungen für eine
Rückerstattung bestehen. Sodann hat die Verwaltung die ihr zumutbare
Aufmerksamkeit auch bei den sich allenfalls aufdrängenden Erhebungen anzuwenden,
damit ihre noch ungenügende Kenntnis so vervollständigt wird, dass der
Rückforderungsanspruch die nötige Bestimmtheit erhält. Wenn die Verwaltung nicht
die erforderlichen Anstrengungen unternimmt, um über ihre noch ungenügend
bestimmte Forderung innert absehbarer Zeit ein klares Bild zu erhalten, so darf sich
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ihre Säumnis nicht zu ihren Gunsten oder zu Ungunsten der versicherten Person
auswirken. In einem solchen Fall ist der Beginn der Verwirkungsfrist vielmehr auf den
Zeitpunkt festzusetzen, in dem die Verwaltung ihre noch ungenügende Kenntnis mit
dem erforderlichen und zumutbaren Einsatz so hätte vervollständigen können, dass der
Rückforderungsanspruch die nötige Bestimmtheit erhält und der Erlass einer Verfügung
möglich wird (BGE 112 V 180 E. 4b). Das Bundesgericht gesteht der Verwaltung eine
Prüfdauer von zumindest zwei Monaten ohne weiteres zu, bevor die einjährige
Verjährungsfrist zu laufen beginnt (Urteil vom 28. Mai 2010 i/S. K. und A.
[9C_1010/2009] E. 3.4 mit weiteren Hinweisen; Urteil vom 8. Oktober 2002 i/S. T. [P
41/00] E. 5.3). Allein der Eingang eines Fragebogens ist daher nicht in jedem Fall
fristauslösend, auch wenn er Indizien für Rückforderungstatbestände enthält. Der
Revisionsfragebogen ist der AHV-Zweigstelle erstmals am 28. Mai 2008 zugegangen.
Offensichtlich waren noch nicht alle Fragen beantwortet und alle Beilagen eingereicht
worden, denn der Fragebogen trägt einen zweiten Eingangsstempel vom 19. Juni 2008.
So hat die AHV-Zweigstelle beispielsweise den Beleg über die Bezahlung des
Mietzinses durch die Lebenspartnerin des Beschwerdeführers erst am 19. Juni 2008
erhalten (EL-act. 29-6/45). Bei den Unterlagen waren auch die Steuerveranlagung 2006
sowie die Bilanz und Erfolgsrechnung 2006. Erst am 29. Juli 2008 hat die AHV-
Zweigstelle den (nach ihrer Ansicht) letzten ausstehenden Beleg über das Privatkonto
des Beschwerdeführers erhalten (EL-act. 30-2/3). Die zweimonatige Abklärungsfrist hat
somit, will man der Beschwerdegegnerin das Wissen der AHV-Zweigstelle anrechnen,
vom 28. Mai bis am 28. Juli 2008 gedauert. In diesem Zeitraum hätte die AHV-
Zweigstelle auch die offensichtlich noch fehlenden Bilanzen- und Erfolgsrechnungen
2005 und 2007 einholen können. Die einjährige Verwirkungsfrist nach Art. 25 Abs. 2
ATSG hat somit am 29. Juli 2008 zu laufen begonnen, weshalb die
Rückforderungsverfügung vom 23. Juli 2009 - wenn auch knapp - nicht verspätet
ergangen ist. Will man der Beschwerdegegnerin das Wissen der AHV-Zweigstelle nicht
anrechnen, ist die Verfügung ohne weiteres rechtzeitig erfolgt.
4.
4.1 Im Sinn der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde unter Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 23. November 2009 sowie der Verfügungen vom 5. August
2009 und 12. November 2009 aufzuheben. Die Sache ist zur neuen Berechnung des
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EL-Anspruchs und einer allfälligen Rückforderung sowie zur neuen Verfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
4.3 Da die Rückweisung zur Neubeurteilung praxisgemäss als volles Obsiegen gilt
(ZAK 1987 S. 268 E. 5a), hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine ungekürzte
Parteientschädigung, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen wird
(Art. 61 lit. g ATSG; vgl. auch Art. 98 ff. VRP/SG, sGS 951.1). Angemessen erscheint
eine Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP