Decision ID: d7a2e587-5f47-4350-8da3-f4cacac23495
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil der 1. Abteilung des Bezirksgerichtes Zürich vom 31. Januar 2017; Proz. CG110133
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Rechtsbegehren (act. 2 S. 2):
"1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._ Generalunternehmung AG, einen Betrag von CHF 1'794'545.57 zu bezahlen.
2. Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf den vorstehend genannten Betrag Zins zu bezahlen von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Beklagten.
4. Es sei Vormerk zu nehmen, dass diese Klage eine Teilklage ist und dass die Klägerin sich vorbehält, nach Abschluss des Beweisverfahrens  Ansprüche durch Anpassung der Rechtsbegehren in diesem  oder durch Geltendmachung in einem anderen Verfahren einzuklagen."
Rechtsbegehren Replik (act. 68 S. ii)
"1. Es sei die Beklagte, Stadt Zürich, zu verpflichten, der Klägerin, A._ Schweiz AG, einen Betrag von CHF 1'863'920.86 zu .
2. [unverändert; s. o.] 3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwert-
steuer auf der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten. Dabei seien ihre Verletzungen des Artikels 52 ZPO und die dadurch verursachten zusätzlichen Kosten zu berücksichtigen.
4. [unverändert; s. o.]"
Urteil des Bezirksgerichtes (act. 119 = act. 129, je S. 84):
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf CHF 59'000 festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit den von ihr geleis-
teten Vorschüssen verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 93'400 (zuzüglich 8% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
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5./6. Mitteilung/Rechtsmittel"
Berufungsanträge:
der Klägerin (act. 127 S. 2):
"1. Ziff. 1., 2., 3. und 4. des Dispositivs des Urteils des Bezirksgerichts Zürich
vom 31. Januar 2017 seien aufzuheben.
2. a) Es sei die Beklagte (Stadt Zürich) zu verpflichten, der Klägerin (A._
Schweiz AG) CHF 1'856'229.31 zu bezahlen.
b) Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin auf dem Betrag von
CHF 1 '856'229.31 Zins von jährlich fünf Prozent seit dem 17. März 2011 zu bezahlen.
c) Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer auf
der Prozessentschädigung zu Lasten der Beklagten.
d) Es sei Vormerk zu nehmen, dass die Klage eine Teilklage ist und sich
die Klägerin vorbehält, in einem anderen Verfahren weitergehende An-
sprüche einzuklagen.
3. Die Sache sei zur Durchführung des Beweisverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten
der Beklagten".
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Erwägungen:
I.
1. Am 31. Oktober 2005 schlossen die Parteien bzw. ihre Rechtsvorgänger
einen Totalunternehmervertrag über den Neubau des Sportstadions Letzigrund
ab. Am 24. August 2007 lieferte die Klägerin der Beklagten den Neubau mit Eig-
nung zur Durchführung des Leichtathletik-Meetings "Weltklasse Zürich" 2007 ab.
Am 24. Januar 2008 erfolgte die Abnahme 2 des Bauwerks mit Eignung zur
Durchführung der Fussball-Europameisterschaft. Am 17. Juli 2008 lieferte die
Klägerin der Beklagten das Stadion mit Eignung zur Durchführung des Leichtath-
letik Meetings "Weltklasse Zürich" 2008 ab, was gemäss TU-Vertrag die letzte
Abnahme war. Am 9. Dezember 2010 stellte die Klägerin der Beklagten zwei
Rechnungen. Damit machte sie unter anderem die Kosten geltend, welche ihr im
Zusammenhang mit der Prüfung der gemäss ihrer Sachdarstellung unberechtig-
ten Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen insbesondere hinsichtlich der
Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs
sowie mit der Errichtung von 31 Stützpfeilern entstanden waren. Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens ist demnach nicht bloss die Frage, ob und inwiefern das
Stadion Mängel im Rechtssinn aufgewiesen hat. Diese spielen allerdings insofern
eine Rolle, als jedenfalls bei Vorliegen rechtlicher Mängel die Beklagte zu recht
gerügt und Nachbesserung verlangt hat. Da die Parteien sich über das Vorliegen
von Mängeln uneinig sind und die Vorinstanz kein Beweisverfahren zu dieser
Frage geführt hat, stellt sich die Frage, welchen Aufwand die Klägerin zur Klärung
der Mangelhaftigkeit betreiben konnte und musste und inwieweit sie sich für ihre
Aufwendungen bei der Beklagten schadlos halten kann. Ausserdem klagt die Klä-
gerin als Abtretungsgläubigerin Forderungen Dritter ein, welche geltend machen,
die Beklagte habe sie mit Prüfungsarbeiten beauftragt, aber nicht bezahlt (vgl.
Zusammenstellung in act. 2 Rz 7). Die Beklagte bestritt sämtliche von der Kläge-
rin geltend gemachten Ansprüche. Zu entscheiden ist demnach, ob die Beklagte
der Klägerin die Kosten, welche sie für die Prüfung (1) der Tragsicherheit und
Gebrauchstauglichkeit der Stahlkonstruktion des Stadiondachs (Tragsicherheit
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des Stadiondaches, act. 127 Rz 57 ff.), (2) der Schweissungen der Füsse der
Kandelaber bzw. grossen Lichtmasten (Kandelaberfüsse, act. 127 Rz 77 f.) sowie
(3) der Grundierung des Korrosionsschutzes und der Gefahr einer Spannungskor-
rosion (Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion, act. 127 Rz 79 f.) aufge-
wendet hat, ersetzen muss, weil die von der Beklagten erhobenen Gewährleis-
tungsverlangen unberechtigt gewesen waren. Weiter ist zu klären, ob die Beklag-
te der Klägerin die Kosten für die Errichtung der 31 Stützpfeiler unter den Dach-
bindern (Stützpfeiler, act. 127 Rz 81 ff.) sowie die eigenen Betriebs- und Hilfeleis-
tungen (Betriebs- und Hilfsleistungen, act. 127 Rz 86) ersetzen muss.
2. Die Vorinstanz hat die Klage mit Urteil vom 31. Januar 2017 abgewie-
sen (act. 129), wogegen die Klägerin mit Datum vom 24. März 2017 (Eingang
28. März 2017) rechtzeitig Berufung (act. 127) eingereicht hat. Wegen informeller
Gespräche zwischen den Parteien über eine gesamthafte Einigung wurden einst-
weilen keine Prozesshandlungen vorgenommen (act. 133 -137). Am 30. Januar
2018 teilte die Klägerin mit, dass das geplante Mediationsverfahren nicht zustan-
de gekommen sei und ersuchte um Weiterführung des Verfahrens (act. 138). Mit
Verfügung vom 6. April 2018 wurde bei der Klägerin für das Berufungsverfahren
ein Kostenvorschuss von Fr. 40'000.– erhoben (act. 140), der rechtzeitig geleistet
wurde (act. 142).
3. Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die un-
richtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehler-
haft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein
und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt
voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen
bezeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik be-
ruht. Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefoch-
tenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihre
Kognition ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbe-
schränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an
(Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtli-
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chen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche
die Parteien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil
erheben (BGer 5A_635/2015, Urteil vom 21. Juni 2015 E. 5 unter Hinweis auf
BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014 E. 2.4;
BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016 E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen;
Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N 5 und 6; Art. 311 N 36). Es ist
nachstehend auf die erhobenen Einwendungen soweit erheblich einzugehen.
4. In der Berufung (act. 127 Rz 17 e) hat die Klägerin mitgeteilt, "dass [sie]
die Forderung für die Prüfung der Warmwasserversorungen (CHF 7'148.28) fallen
lässt, weil hier sicherer Aufwand und ungewisser Ertrag zu weit auseinanderklaf-
fen". Der zuletzt vor Vorinstanz eingeklagte Berag hat Fr. 1'863'920.86 betragen,
die mit der Berufung verlangte Summe Fr. 1'856'229.31, was eine Differenz von
Fr. 7'691.55 ergibt. Eine Erklärung für die Differenz der Beträge findet sich in der
Berufung nicht, anzunehmen ist, dass der Unterschied auf die Mehrwertsteuer zu-
rückzuführen ist. Da das mit der Berufung reduzierte Rechtsbegehren massge-
blich ist, wird die Reduktion auf diesem Betrag, d.h. Fr. 1'856'229.31 berechnet,
was Fr. 7'691.35 ergibt.
5. Eine Antwort der Beklagten wurde gemäss Art. 312 Abs. 1 ZPO nicht ein-
geholt. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Übersicht zu den eingeklagten Forderungen Der eingeklagte Betrag setzte sich ursprünglich aus folgenden Teilbeträgen zu-
sammen (vgl. auch Übersicht act. 2 S. 9):
Zuordnung Vorinstanz Ent- und Belastungsversuch Binder Nr. 15 am 25.02.10, am 02.03.10 und am 03.03.10
99260.85
Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 am 25.2. + 2./3.3.2010 gemäss Rechnungen von B._, C._, A._ Bau AG, Arch. D._, E._ (act. 129 S. 34)
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statische und bruchtechnische  der gesamten Dachkonstruktion
274835.50
Prüfung für statische + bruchtechnische Prüfungen der gesamten  gemäss  Prof. F._ (Rechn. v. 21.5.10 = Fr. 12486), G._ (Rechn. 30.6.10 = Fr. 57187.50; Rechn. v. 12.8.10 = Fr. 2913.50), H._ (Rechn. 22.7.10 = Fr. 59850 + 29536.50, v. 22.7.10 = Fr. 31050 + 23515, v. 10.5.11 Fr. 2580), E._ (14.9.10 = Fr. 55717 (act. 129 S. 34, 38)
Prüfung der 
6292.48 vgl. act. 129 S. 44
Prüfung der Grundierung des 
62500.10 Rechnungen I._ vgl. act. 129 S. 49; S. 51 (1.7. 10  9354.63; 22.10.10  2178; 28.2.11  50967.47; alles zuzüglich 7.6 % MWST)
Prüfung der Warmwasserversorgung 10928.30 act. 129 S. 52; 31 Stützpfeiler 679393.65 act. 129 S. 59
(B._/C._ 493'321.80, J._ AG 465, A._ Bau AG 165'247.85, E._ 20'359, je mit 7.6 % MWST)
betriebliche Leistungen und  Kl.
327794.05 act. 129 S. 61 (bis 31.10.10 Aufwand von 223'652.50, bis 31.10.10 von 104141.55)
unbezahlt gebliebene Rechnungen der E._ AG
185772.75
act. 129 S. 62, S. 70,
unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._ (act. 127 Rz 12b)
3535.60
unbezahlt gebliebene Rechnung K._
17480.00
Summe Ansprüche netto 1667793.28 Mehrwertsteuer 7,6 % 126752.29 Summe Ansprüche brutto gemäss Klage
1794545.57
In der vorinstanzlichen Replik hatte die Klägerin die Klagesumme erhöht (act. 68
Rz 3 und 4, Rz 1706 - 1716): Summe Ansprüche brutto 1794545.57 zusätzlicher Nachweis der Mängelfreiheit der Kandelaber aus der Zeit nach dem 21.10.2010, vgl. act. 129 S. 44
+ 73442.54
abzüglich Reduktion betreffend Nachweis der Warmwasserversorgung
- 4067.25
69375.29
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Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86
In der Berufung hat sich die Klagesumme dann wieder etwas reduziert (act. 127
S. 2, Rz 17 e). Summe Ansprüche brutto gemäss Replik 1863920.86 Reduktion betreffend Warmwasserversorgung in der Berufung (act. 127 Rz 17 e)
-7691.55
Summe gemäss Rechtsbegehren in act. 127 S. 2 1856229.31
2. Der vorinstanzliche Entscheid
Im vorinstanzlichen Entscheid wird die Klageabweisung wie folgt begründet: Der
Schaden, der durch eine ungerechtfertigte Mängelrüge entstehe, sei – wegen
Verletzung der Treuepflicht – zu ersetzen, falls der Besteller ihn wider besseres
Wissen oder ohne Anhaltspunkte geltend mache (act. 129 S. 11. f.). Ein beste-
hendes Vertragsverhältnis schlösse Bereicherungsansprüche und Ansprüche
aus Geschäftsführung ohne Auftrag aus (act. 129 S. 12). Weiche der Istzustand
eines Werkes von der vertraglichen Sollbeschaffenheit ab, so sei es mangelhaft
(act. 129 S. 13). Bestehe der begründete Verdacht einer gesundheits- oder le-
bensgefährdenden Beschaffenheit, so könne dies die Gebrauchstauglichkeit aus-
schliessen bzw. beeinträchtigen (act. 129 S. 13 f.). Begründeter Gefahrverdacht,
der sich auf tatsächliche Risikoelemente stützte, könne ausreichen. Das Werk
müsse nicht durch Sachverständige geprüft werden (act. 129 S. 14). Das allfällige
Wissen der als Privatgutachter beigezogenen Fachleute über das Nichtvorhan-
densein von Mängeln könne nicht der Beklagten angerechnet werden: Diese habe
grundsätzlich auf die Expertenberichte der beigezogenen Sachverständigen ver-
trauen und gestützt darauf Mängel rügen dürfen. Von einer Mängelrüge wider
besseres Wissen bzw. ohne plausible Anhaltspunkte könne deshalb nicht ausge-
gangen werden, schon deshalb nicht, weil die Klägerin konkrete Anhaltspunkte
hätte nennen müssen, dass Vertreter der Beklagten gewusst hätten, dass keine
Mängel vorlagen (act. 129 S. 18). Zwischen den Parteien des TU-Vertrags, ge-
stützt auf welchen die Beklagte gerügt und Nachbesserung verlangt habe, komme
kein konkludenter (weiterer) Vertragsabschluss betreffend entgeltliche Mängelprü-
fung in Frage. Massgeblich seien die Bestimmungen zu den Mängelrechten, un-
abhängig davon, ob die Klägerin für den Fall einer unberechtigten Mängelrüge ei-
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nen Vergütungsanspruch angemeldet habe. Massgeblich sei die vertragliche
Grundlage (act. 129 S. 23).
In Würdigung der beidseitigen Parteivorbringen zur Frage der Tragsicherheit
und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondachs (act. 129 S. 34 ff.) hat die Vor-
instanz Folgendes erwogen: Das mittlere Stegblech des Binders Nr. 15 weise im
hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge auf, womit der Ist-
Zustand von der Soll-Beschaffenheit abweiche und ein Mangel damit zu bejahen
sei. Eine statische und bruchmechanische Überprüfung habe dazu führen kön-
nen, auf eine Nachbesserung zu verzichten, was am Bestand des Mangels als
solchem nichts ändere, den die Beklagte auch habe rügen dürfen (act. 129 S. 34).
Was das von der Klägerin geltend gemachte ungerechtfertigte Gewährleistungs-
verlangen anbelange, habe die Beklagte nicht nur anzeigen, sondern auch rügen
müssen, habe sie den Gewährleistungsanspruch nicht verlieren wollen. Für unge-
rechtfertigte Nachbesserungsverlangen werde – anders als bei ungerechtfertigten
Mängelrügen – kein Schadenersatzanspruch des Unternehmers propagiert, stehe
doch in der Regel nicht zum vornherein fest, ob eine Nachbesserung nötig sei
oder nicht. Würden diesbezüglich Kosten für die Untersuchung der Mängel
entstehen, sei ein Verstoss gegen die vertragliche Treuepflicht zu verneinen
(act. 129 S. 35).
Unter Hinweis auf das Gerichtsgutachten gemäss Art. 158 ZPO, dem der
Gerichtsgutachter die Norm EN ISO 5817 zugrunde gelegt habe, sei davon aus-
zugehen, dass diese Norm nicht bloss in der Fertigung, sondern auch am fertig-
gestellten Werk anwendbar sei, so dass bezüglich der Schweissnähte Mängel zu
bejahen seien, auch wenn es die Möglichkeit gebe, bei ausreichender Sicherheit
auf eine Reparatur zu verzichten. Es handle sich dennoch um Mängel. Daher sei
ein Schadenersatzanspruch sowohl punkto Mängelrüge als auch bezüglich Ge-
währleistungsverlangen der Beklagten zu verneinen, weil naheliegender sei, dass
die Klägerin die Mängelprüfungskosten trage, denn es sei in ihrem Interesse,
dass sie trotz der vorhandenen Mängel keine hohen Nachbesserungskosten zah-
len müsse (act. 129 S. 35 f.). Aufgrund der von Fachfirmen festgestellten Mängel
am Binder Nr. 15 und an den Schweissnähten der Obergurte habe auch eine Ge-
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fahr für die Stadionbesucher nicht ausgeschlossen werden können, so dass Statik
und Tragsicherheit gutachterlich zu prüfen gewesen seien. Auch diesbezüglich
sei kein Schadenersatzanspruch ersichtlich. Nach der Klägerin sei nach den
Versuchen vom 25. Februar und 2./3. März 2010 klar gewesen, dass Binder
Nr. 15 tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei, was ein Zugeständnis
sei, dass mindestens zuvor Unsicherheit bestanden habe. Mit dem Betrag von
Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 sei daher ein
Mangel der Unsicherheit behoben worden, was Mängelbehebungskosten seien.
Auch aus der Behauptung, Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit seien am
10. Mai 2010 von den Sachverständigen nachgewiesen worden, lasse sich ablei-
ten, dass mindestens zuvor Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs der
Dachkonstruktion bestanden habe, so dass eine Mängelrüge mit Aufforderung zur
Nachbesserung begründet gewesen sei. Zum Teilbetrag von Fr. 274'835.50 nennt
die Vorinstanz die verschiedenen Rechnungsdaten und Rechnungsbeträge und
führt an: "Mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._ GmbH, zu welchen
die Klägerin in der Stellungnahme zur Duplik ausführt, dass zwei Rechnungen
Leistungen vor dem 10. Mai 2010 (act. 90 Rz. 1591 u. 1601) und zwei Rechnun-
gen Leistungen danach (act. 90 Rz. 1762 u. 1769 ff.) betreffen [...], macht sie le-
diglich Angaben zum Rechnungsdatum und pauschal zu den ausgeführten Arbei-
ten. Damit fehlt es an Behauptungen der Klägerin, um zu bestimmen, welche Ar-
beiten zu welchen Kosten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt wurden. Fest steht
jedenfalls, dass die Klägerin die CHF 274'835.50 für statische und bruchtechni-
sche Prüfungen der gesamten Dachkonstruktion verlangt. Daraus ist zu folgern,
dass es sich zumindest bei einem Teil dieser Leistungen um Mangelbehebungs-
bzw. Nachbesserungskosten zur Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken
der Dachkonstruktion handelt, welche die Klägerin zu tragen hat. Da angesichts
der fehlenden Behauptungen unklar ist, welchen Betrag der andere Teil der
Rechnungen ausmacht, kommt auch deswegen kein Schadenersatzanspruch der
Klägerin in Frage" (act. 129 S. 38). In act. 129 S. 38 weist die Vorinstanz noch-
mals darauf hin, dass Dr. L._, Prof. M._, N._ und Prof. O._ als
Privatgutachter und nicht als Stellvertreter bzw. Entscheidungsträger der Beklag-
ten gehandelt hätten, so dass deren Wissen bzw. allfälliger böser Glaube nicht
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der Beklagten zugerechnet werden könne, zumal seitens der Klägerin keine An-
haltspunkte vorgebracht worden seien, dass sie die Beklagte anders informiert
hätten als es sich aus ihren Berichten und Gutachten ergebe, wobei es massge-
blich auf den Zeitpunkt der Mängelrügen bzw. des Gewährleistungsverlangen an-
komme und nicht auf spätere Gegengutachten. Da wegen des Risses am Binder
Nr. 15 sowie der Schweissnähte der Obergurte Mängel zu bejahen seien, hätte
die Klägerin aufzeigen müsse, welche Kosten die Spannungsrisskorrosion betref-
fen würden. Ein konkludenter weiterer Vertragsschluss betreffend Mängelbehe-
bung sei ausgeschlossen, unberechtigte Bereicherung und Geschäftsführung oh-
ne Auftrag kämen nicht in Frage (act. 129 S. 39).
Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 40 das Problem
betreffend die Kandelaberfüsse. Dabei handle es sich um Beleuchtungsmasten
aus Stahl, die je auf der stadioninnenseitigen Spitze der 31 Binder stehen. Die
Beklagte habe am 4. Juni 2010 (und nochmals am 17. August 2010) gerügt, dass
sich bei 18 von 31 Masten am Übergang vom Mastrohr und der Schweissnaht
zum Flansch (näher beschriebene) Risse gebildet hätten. Am 6. September 2010
habe die Klägerin eine sachverständige Prüfung der Verschweissungen der Kan-
delaber-Füsse vornehmen lassen. Am 10. September 2010 habe die Beklagte an
der Rüge festgehalten, am 14. September 2010 habe die Klägerin geantwortet,
dass es keine Risse und damit auch keinen "Rissmangel" gebe; die Beklagte ha-
be die Rüge am 8. Oktober 2010 wiederholt und sich auf die Schweissnorm EN
ISO 5817 berufen; die Klägerin habe das am 22. November 2010 bestritten. Für
die Prüfung der Schweissnähte habe die P._ AG Rechnung über
Fr. 6'770.70 gestellt (act. 129 S. 40 f.). Die Vorinstanz weist darauf hin (act. 129
S. 44), dass angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Gewährleistungsver-
langen nicht von einem konkludenten (weiteren) Vertragsschluss betreffend ent-
geltlicher Prüfung der gerügten Mängel ausgegangen werden könne, zumal sich
die von der Klägerin vorbehaltenen Vergütungsansprüche auf die Binder und nicht
auf die Kandelaber bezogen hätten. Q._ AG/bzw. N._ seien Privatgut-
achter und nicht Stellvertreter der Beklagten, so dass ein allfälliger böser Glaube
nicht der Beklagten zuzurechnen sei. Wegen des Prüfberichts der Q._ AG
vom 3. Juni 2010 hätten plausible Anhaltspunkte für Mängel bestanden. Es habe
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genügt, wenn die Beklagte – ohne sich auf eine Norm zu stützen – das gerügt ha-
be, was äusserlich von der Q._ AG festgestellt worden sei. Die Erwähnung
von EN ISO 5817 ändere daran nichts (act. 129 S. 45).
Der vorinstanzlichen Entscheid (act. 129) behandelt ab S. 45 die Fragen von
Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion. Die Beklagte habe die E._
AG im Dezember 2008 mit der Überwachung der Dachkonstruktion und insbe-
sondere deren Korrosionsbeschichtung beauftragt, welche im März/April 2009
begonnen habe. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei schnell voranschreitende Korro-
sion und die Gefahr von Spannungsrisskorrosion (= Keimbildung und Wachstum
von Rissen in Werkstoffen) genannt worden, worauf die Beklagte am 21. August
2009 Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen (Rüge Nr. 2.26) gerügt habe.
Im September 2009 seien die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen saniert
worden, wobei allerdings der grössere Teil nicht frei zugänglich sei. Die Klägerin
habe am 21. September 2009 (u.a.) eine Beschädigung des Korrosionsschutzes
der Zugstützenköpfe anerkannt. Am 15. Februar 2010 habe die Beklagte die
Q._ AG mit der Untersuchung der Dachkonstruktion und materialtechnischen
Abklärungen beauftragt, was am 19. Februar 2010 unter Bezugnahme auf die Be-
funde der Q._ AG zur Rüge näher bezeichneter Mängel an Dachbindern und
Zugstützen und zur Geltendmachung der Gefahr eines Einsturzes geführt habe.
Prof. I._ habe der Klägerin am 1. Juli 2010 für die Begutachtung des Korrosi-
onsschutzes Rechnung von Fr. 9'354.63 gestellt. Am 17. August 2010 habe die
Beklagte generell mangelhafte Korrosionsbeschichtung gerügt und ganzflächige
Nachbesserung aller Dachbinder verlangt; am 10. September 2010 sei die Rüge
unter Vorlage einer Expertise von R._ (S._ AG) wiederholt worden. Die
Klägerin sowie die ARGE T._ (B._/C._) hätten zwischen dem 1.
und 4. Oktober 2010 von Ingenieur U._/U1._ GmbH ein Gutachten er-
stellen lassen. Prof. I._/Labor für Korrosionsschutztechnik und
V._/W._ hätten vom 12.-15. Oktober 2010 den Korrosionsschutz der
Dachbinder geprüft. Am 28. Februar 2011 habe Prof. I._ der Klägerin für sich
und die W._ für die Prüfungen des Korrosionsschutzes Rechnung für
Fr. 50'967.47 gestellt (act. 129 S. 47). Die Vorinstanz wiederholt auch in diesem
Zusammenhang, dass es angesichts der beklagtischen Mängelrügen und Ge-
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währleistungsverlangen keinen (konkudenten) Vertragsschluss gegeben haben
könne (act. 129 S. 51), zumal sich die vorbehaltenen Vergütungsansprüche nicht
auf den Korrosionsschutz bezogen hätten. Wiederholt wird auch, dass wegen des
bestehenden TU-Vertrages keine Bereicherung oder Geschäftsführung ohne Auf-
trag in Frage komme. Nochmals erwogen wird, dass Privatgutachter nicht als
Stellvertreter/Entscheidungsträger der Beklagten gehandelt hätten, so dass ihr
weder deren Wissen noch ein allfälliger böser Glaube zugerechnet werden könne.
Expertenberichte seien gegebenenfalls plausible Anhaltpunkte für berechtigte
Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen und sprächen gegen ein Handeln
wider besseres Wissen (act. 129 S. 51). Die drei Rechnungen I._ würden
sich auf Leistungen für die gesamten Dachbinder beziehen. Die Rechnung vom
1. Juli 2010 (Fr. 9'354.63) betreffe die Erstellung eines Gutachtens für ein Korro-
sionsschutzkonzept und die Bewertung von Sanierungsmassnahmen und zeitlich
auf Rügen nach dem 17. August 2010 und die Folgezeit. Da Leistungen vom 3.,
14. und 29. Juni 2010 erwähnt seien, seien spätere Rügen und Gewährleistungs-
verlangen nicht erfasst. Auch bei der Rechnung vom 22. Oktober 2010
(Fr. 2'178.–) geht die Vorinstanz davon aus, dass diese nicht nur die bewitterten
Knoten betrifft. Auch bei der dritten Rechnung I._/W._ sei es nicht nur
um die Knoten gegangen, sondern – wie die Klägerin selber ausführe – um die
Korrosionsschutzbeschichtung des gesamten Stadiondachs (20'500 m2), was
nicht nur Leistungen für die Prüfung der nicht bewitterten Dachaufhängungen
bzw. Knoten betreffe, auf die sich die Klägerin beziehe (act. 129 S. 52). Die Klä-
gerin hätte anzeigen müssen, welcher Teil der Rechnung sich auf die Knoten be-
ziehe, so dass die Klage auch aus diesem Grund abgewiesen werden müsse. Ei-
ne Anpassung der Forderung um die Reduktion für die Auslagen für Korrisions-
schutz sei ebenfalls nicht erfolgt.
Zu den Stützpfeilern hat die Vorinstanz Folgendes ausgeführt (act. 129
S. 56): Nach der Meldung der Verlängerung des Risses im mittleren Stegblech
des Binders Nr. 15 durch die E._ AG am 8. Februar 2010 habe die Beklagte
das Stadion geschlossen, und die ARGE ... T._ sowie A._ Bau AG hät-
ten nach Anweisung der E._ AG drei Stützen unter die Binder Nr. 14, 15 und
16 montiert. Nach einer Meldung der Beklagten betreffend Nr. 11 am 24. Februar
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2010 sei auch dort gestützt worden und am 26. Februar 2010 habe die Beklagte
verlangt, sämtliche übrigen 27 Binder des Stadions zu stützen, was zwischen dem
3. März und 6. März 2010 auch so geschehen sei. Am 7. März 2010 sei das Sta-
dion wieder geöffnet worden. B._/C._ AG hätten dafür Fr. 493'321.80,
die A._ Bau AG für ihre Mitwirkung Fr. 165'247.85 und die E._ AG
Fr. 20'359 verlangt. Nach der Vorinstanz habe wegen des Risses an Nr. 15 und
wegen der Qualitätsfrage bezüglich diverser Schweissnähte ein Risiko für Leib
und Leben von Besuchern nicht ausgeschlossen werden können. Diese Unge-
wissheit habe durch die Stützpfeiler bis zum Ergebnis der gutachterlichen Prüfung
beseitigt werden können (Verhinderung des statischen Versagens des Daches).
Wie aus E. 4.3.3 ersichtlich, hätten sich auch für die Klägerin bei Abweichungen
von EN ISO 5817 Sicherheitsfragen gestellt, die eine statische und bruchmecha-
nische Prüfung erforderten. Die Klägerin habe eingeräumt, dass vor den am
3. März 2010 abgeschlossenen Ent- und Belastungsversuchen am Binder Nr. 15
eine Unsicherheit bestanden habe, welche mit den Stützen habe beseitigt werden
können. Damit verbundene Kosten seien Nachbesserungskosten, wobei der Zeit-
raum der bestehenden Unsicherheit massgeblich sei (act. 129 S. 60). Die Kläge-
rin habe geltend gemacht, dass an der Präsentation vom 10. Mai 2010 Tragsi-
cherheit und Gebrauchstauglichkeit nachgewiesen worden seien, so dass min-
destens zuvor Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion bestanden
habe. Weil alle Stützen bereits am 6. März 2010 montiert gewesen seien, seien
die eingeklagten Fr. 679'393.65 Mängelbehebungskosten (act. 129 S. 60).
Die Vorinstanz hat sich auch mit den Betriebs- und Hilfsleistungen der Klä-
gerin auseinandergesetzt (act. 129 S. 61). Gebe es – so die Vorinstanz – keine
Ansprüche wegen Mängelrügen/Nachbesserungsverlangen, so müssten auch die
damit zusammenhängenden Eigenleistungen der Klägerin nicht honoriert werden
(act. 129 S. 61 f.).
Die Vorinstanz hat die von Dritten an die Klägerin zedierten Ansprüche aus
am Stadion durchgeführten Untersuchungen behandelt (act. 129 S. 62 ff.). Auf-
trags der Beklagten habe die E._ AG seit März/April 2009 das Stadiondach
inspiziert, überwacht und dokumentiert. Im Bericht vom 1. Juli 2009 sei auf die
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Gefahr einer Spannungsrisskorrosion hingewiesen worden, was zur Mängelrüge
2.26 (Korrosionsschäden Zugstützenköpfe) der Beklagten geführt habe. Im Sep-
tember 2009 habe die Klägerin die frei zugänglichen Korrosionsbeschichtungen
der Zugstützenköpfe saniert und habe u.a. eine Beschädigung des Korrosions-
schutzes der Zugstützenköpfe anerkannt. Nach einem weiteren Hinweis der Be-
klagten auf die Gefahr von Spannungsrisskorrosion in den Zugstützenköpfen ha-
be am 16. Dezember 2009 eine Besprechung zwischen den Parteien stattgefun-
den, am 8. Februar 2010 habe die E._ AG eine Verlängerung des Risses an
Nr. 15 gemeldet, am 9. Februar 2010 hätte die ARGE ... T._ und die
A._ Bau AG nach Plänen und Anweisungen von E._ AG die bereits er-
wähnten drei Stützpfeiler aufgestellt. Am 24. Februar 2010 habe die Beklagte mit-
geteilt, ihr Berater L._ habe an Nr. 11 einen grossen wachsenden Riss ent-
deckt, worauf die Klägerin den Binder Nr. 11 gestützt habe. Am 25. Februar 2010
habe der erste Teil des Entlastungsversuchs mit Nr. 15 stattgefunden, am
26. Februar 2010 habe die Beklagte Stützen für alle Dachbinder verlangt und das
Mandat mit Prof. F._ beendet (act. 129 S. 63). Die Klägerin habe sich die
Forderung der E._ AG über Fr. 185'772.75 gegenüber der Beklagten abtre-
ten lassen.
Teilanspruch 1 sei – so die Vorinstanz – der unbezahlte Rest der Rechnung
Nr. 5976 der E._ AG über Fr. 14'370.– plus MWST für die äussere Inspektion
der Dachkonstruktion, wobei diese ursprünglich auf Fr. 58'499.50 gelautet habe
(act. 129 S. 70). Weil der Bericht vom 25. November 2009 datiere, müsse davon
ausgegangen werden, dass die E._ AG mit dem Bericht ihre Arbeiten zur vi-
suellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion ab-
geschlossen habe, wogegen die Klägerin nichts Schlüssiges vorbringe. Seien
gemäss der Klägerin Tragsicherheit/Gebrauchstauglichkeit der Binder Thema ge-
wesen, so müsse das auf die Rüge der Beklagten vom 21. August 2009 zurück-
gehen, auf der auch die von der Klägerin behauptete Vereinbarung vom 16. De-
zember 2009 basiere. Eine schriftliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber der
E._ AG datiere vom 11. Juni 2010, welche Mängel schon früher mündlich
thematisiert worden sein dürften, so dass kein Auftrag der Beklagten an die
E._ AG anzunehmen sei (act. 129 S. 72).
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Beim Teilanspruch 2 handelt es sich nach den vorinstanzlichen Erwägungen
um den Rest von Rechnung Nr. 5977 der E._ AG über Fr. 9'790.–vom 1. Juli
2010 zuzügl. MWST. Gemäss der Klägerin habe die E._ AG nach Entde-
ckung des Risses die Beklagte beraten, Prof. O._, einen Berater der Beklag-
ten, instruieren müssen etc., sodass die E._ AG von einem entgeltlichen Auf-
trag der Beklagten ausgegangen sei. Nach der Auffassung der Vorinstanz ersetzt
das einseitige Verständnis der E._ AG, ihr sei ein entgeltlicher Auftrag erteilt
worden, den erforderlichen Konsens nicht. Nachdem die Beklagte wegen des
Risses am Binder Nr. 15 gegenüber der Klägerin Nachbesserung verlangt habe,
sei nicht ersichtlich, warum sie die E._ AG mit Prüfungen hätten beauftragen
sollen, sodass es nahe liege, dass die E._ AG im Rahmen der Prüfung der
gerügten Mängel tätig geworden sei. Als verantwortliche Bauingenieurin habe sie
ohnehin für die Mängel einzustehen gehabt, ohne dafür eine Vergütung bean-
spruchen zu können (act. 129 S. 73 f.).
Teilanspruch 3 betrifft gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid den unbe-
zahlten Rest der Rechnung Nr. 5978 der E._ AG im Betrag von Fr. 5'978.–
zuzügl. MWST. Die Klägerin mache geltend, die E._ AG und Prof. F._
hätten verstehen dürfen und verstanden, dass sie von der Beklagten mit der ent-
geltlichen Planung und Leitung der Be- und Entlastungsversuche des Binders
Nr. 15 beauftragt worden seien und die Beklagte habe auch einen Teil der Auf-
wendung für die Planung der Stützen und der Versuche bezahlt. Für die Planung
der Versuche habe die E._ AG einen (weiteren) Anspruch von Fr. 26'288.–
(51'725 ./. 25'437) zuzüglich MWST. Nach Ansicht der Vorinstanz ist der An-
spruch aus den obgenannten Gründen (kein Konsens) nicht gegeben. Die Kläge-
rin habe auch nicht dargetan, weshalb die Beklagte nach erfolgter Mängelrüge
und nach erfolgtem Nachbesserungsersuchen einen (entgeltlichen) Auftrag hätte
erteilen sollen.
Als Teilanspruch 4 würden mit Rechnung Nr. 5979 der E._ AG
Fr. 35'012.25 zuzügl. MWST. für endoskopische Untersuchungen der Knoten
durch Subunternehmer geltend gemacht. Nach der Klägerin habe die E._ AG
nach Entdeckung des Risses schnell – unter Hinzuziehung von Subunternehme-
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rinnen (AA._ GmbH, AB._ AG) – und mit technischen Hilfsmitteln die
Dachkonstruktion inspizieren müssen. Da diese Arbeiten vor den Augen der Be-
klagten ausgeführt worden seien, sei jedenfalls der Umfang des Arbeitsaufwan-
des genehmigt worden. Subunternehmerinnen und Endoskop-Miete hätten insge-
samt Fr. 35'012.25 gekostet (act. 129 S. 76). Nach der Vorinstanz mache die Klä-
gerin keinen Auftrag durch die Beklagte, der über die äussere Inspektion hinaus-
gegangen sei, geltend, ebenso wenig einen Konsens. Nicht dargetan sei, warum
die Beklagte zusätzlich zum Nachbesserungsersuchen die E._ AG hätte be-
auftragen sollen (act. 129 S. 76 f.).
Beim Teilanspruch 5 (Fr. 85'804.– zuzügl. MWST) geht es nach dem vor-
instanzlichen Entscheid um die Kosten der Rissaufnahme und der Inspektion der
Aufhängung der anderen Binder. Nach der Klägerin habe die E._ AG die
Dachkonstruktion auch selber untersucht und bis Ende März 2010 488 Mann-
stunden aufgewendet. Die Vorinstanz weist den Anspruch unter Hinweis auf die
Erwägungen in ihrer Ziffer 7.1.3 ab (act. 129 S. 78).
Teilanspruch 6 (Fr. 14'508.– zuzügl. MWST) betrifft statische Berechnungen
des Binders Nr. 15 und Einführung von Prof. O._. Die Vorinstanz bezieht sich
auf die Argumentation und ihre Schlussfolgerung betreffend die anderen Teilan-
sprüche (act. 129 S. 78 f). Prof. F._ – so die Vorinstanz – habe der Beklag-
ten unbestritten am 2. März 2010 Rechnung für die Prüfung der Statik des Da-
ches zwischen dem 11. und 26. Februar 2010 gestellt (Fr. 15'798.20 zuzügl.
MWST.). Die Beklagte habe 11'452.79 zuzügl. MWST. bezahlt, Fr. 3'535.60
[= Fr. 4'345.40 abzüglich Fr. 809.80] hingegen nicht. Nach der Klägerin habe die
Beklagte Prof. F._ am 11. Februar 2010 mit der raschen Prüfung der Statik
des Binders Nr. 15 und der anderen Binder beauftragt; Prof. F._ habe am
22. Februar 2010 Bericht erstattet. Prof. F._ und AC._ hätten Ent- und
Belastungsversuche vorgeschlagen, wozu die Beklagte zugestimmt habe.
Prof. F._ und AC._ hätten einen entgeltlichen Auftrag verstanden, inkl.
Planung und Begleitung der Ent- und Belastungsversuche durch Prof. F._
samt Teilnahme an der Sitzung vom 26. Februar 2010. Der Beizug der K._
habe der Sicherheit des Belastungsversuchs gedient, so dass Prof. F._ diese
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zum Belastungsversuch habe beiziehen dürfen. Die Beklagte (der städtische Pro-
jektleiter und der städtische Ingenieur) hätten Prof. F._ gekannt und am
25. Februar 2010 seine Teilnahme am ersten Teil des Versuchs als Aufgabe be-
stätigt oder doch seine Teilnahme und den Beizug der Mitarbeiter der K._
genehmigt (act. 129 S. 80). Die Vorinstanz entschied, dass die Be- und Entlas-
tungsversuche am Binder Nr. 15 per 25. Februar und 2./3. März 2010 der Behe-
bung des Mangels der Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs diente.
Prof. F._ habe daher im Interesse der Klägerin an den Tests teilgenommen,
die das Nichtvorliegen des betreffenden Mangels habe nachweisen wollen. Das
seien von der Klägerin zu tragende Mangelbehebungskosten (act. 129 S. 81).
Schliesslich geht es noch um die Rechnung der K._ vom 22. Septem-
ber 2010 (Fr. 17'480.– zuzügl. MWST), welche die Beklagte zurückgewiesen hat-
te, weil Prof. F._ die K._ zum Ent- und Belastungsversuch nicht habe
beiziehen dürfen. Nach der Klägerin habe Prof. F._ die K._-Mitarbeiter
bei den Versuchen beiziehen dürfen, da der Binder Nr. 15 rasch habe geprüft
werden müssen. Der städtische Projektleiter AD._ und der städtische Ingeni-
eur AE._ seien einverstanden gewesen. Der Beizug sei eine Substitution,
andernfalls Prof. F._ entsprechend teurer gewesen wäre. Die Beklagte be-
streitet die Berechtigung von Prof. F._ zum Beizug der K._ und dement-
sprechend zur Substitution, womit es ohnehin keinen Vergütungsanspruch ge-
genüber dem Oberauftraggeber gebe (act. 129 S. 82). Die Vorinstanz geht davon
aus, dass die Versuche dazu gedient hätten, den Mangel der Ungewissheit über
die Risiken des Gebrauchs des Binders Nr. 15 zu beheben und die K._ im In-
teresse der Klägerin an den Tests teilgenommen habe, mit denen das Vorliegen
eines Mangels habe geprüft werden wollen. Das habe die Klägerin als Mangelbe-
hebungskosten zu tragen.
3. Die Berufung der Klägerin
Die Klägerin macht in der Berufung (act. 127) zusammengefasst Folgendes gel-
tend: Nach der Beklagten dürfe betreffend die Stand- und Tragsicherheit des Da-
ches bei einem öffentlichen Gebäude mit ca. 25'000 Sitzplätzen keinerlei Zweifel
bestehen, und die Beklagte sei von einer eminenten Gefahr eines plötzlichen Ge-
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waltbruches (Durchriss der Zugstützen mit anschliessendem Teil- bzw. Vollein-
bruch des Stadiondaches) ausgegangen. Aufgrund der Gewährleistungsforderun-
gen der Beklagten habe die Klägerin insbesondere die Stahlkonstruktion des Sta-
diondaches überprüfen müssen, was mit Prüfungen mehrerer Sachverständiger
geschehen sei (act. 127 Rz 9a). Die Kosten dieser Prüfung hätten (ohne Warm-
wasserversorgung) Fr. 516'331.47 betragen (act. 127 Rz 9b). Nach dem Auftritt
des Risses in einem grossen Stahlträger des Daches, Binder Nr. 15, habe die Be-
klagte einen Dacheinsturz geltend gemacht, so dass zunächst Stützen an den
Bindern Nr. 14-16 errichtet worden seien. Obwohl nach Auffassung des Statikers
der Stadt sowie der Klägerin keine Einsturzgefahr bestand, seien Stützpfeiler un-
ter jeden Binder verlangt und auch errichtet worden, was Fr. 679'393.65 gekostet
habe (act. 127 Rz 10 a), c). In beiden Zusammenhängen hätte die Klägerin eige-
ne Leistungen und Hilfsleistungen erbringen müssen (act. 127 Rz 119). Die
E._ AG hätte infolge eines Auftrages der Beklagten ab Februar 2009 Prüfun-
gen und Messungen des Stadiondaches vorgenommen, welche die Beklagte
dann nur teilweise vergütet habe (offen geblieben seien Fr. 185'772.75) (act. 127
Rz 12 a). Teilweise unbezahlt sei auch die Rechnung für die rechnerische Beur-
teilung der Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des K._-Statikers
Prof. F._ geblieben (act. 127 Rz12 b) sowie jene der K._ selber
(act. 127 Rz 12 c). Diese Ansprüche von insgesamt Fr. 206'788.35 habe sich die
Klägerin abtreten lassen. Die Klägerin berufe sich auf Vertrag (Art. 97 und 367
OR) sowie alternativ auf Art. 62 und 419 OR und Art. 104 i.V.m. Art. 107 ZPO
(act. 127 Rz 13 a). Angesichts eines Gewährleistungsersuchens müsse der Un-
ternehmer das Werk prüfen. Ergebe sich kein Mangel, so habe der Unternehmer
nicht geschuldeten Aufwand gehabt, der ihm zu ersetzen sei. Die Prüfung des
Werkes sei gemäss Art. 371 i.V.m. Art. 363 OR Sache des Bestellers. Wer
schuldhaft zu Unrecht Gewährleistung verlange, verletze die Treuepflicht i.S.v.
Art. 97 OR. Ausserdem sei der Besteller durch die Erkenntnisse aus der Werkprü-
fung bereichert (Art. 62 OR) und die Prüfung sei im Interesse des Bestellers aus-
geübt worden (Art. 419 und 422 OR; act. 127 Rz 13 b).
Angesichts des TU-Vertrages habe die Vorinstanz die Forderungen nach
den Bestimmungen zu den Mängelrechten geprüft, welche bei Anmeldung eines
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Vergütungsanspruchs für ungerechtfertigte Prüfung nichts Entsprechendes vor-
sehe (act. 127 Rz 15). Bereicherung und Geschäftsführung ohne Auftrag würden
nach ihrer Ansicht bei Vorliegen eines Vertrages ausscheiden (act. 127 Rz 15 f.).
Weil nach der Vorinstanz tatsächliche Mängel bestanden hätten, sei sie davon
ausgegangen, dass für die Beklagte Anlass zu Rüge und Nachbesserung bestan-
den habe, so dass die Klägerin die Prüfung des Binders Nr. 15 und die statische
und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion von Fr. 374'096.45,
die Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse von Fr. 80'754.89 sowie der
Grundierung des Korrosionsschutzes von Fr. 62'500.10 nicht auf die Beklagte
abwälzen könne (act. 127 Rz 17 a). Begründeter Verdacht zur Tragsicherheit des
Daches mache die Stützpfeiler zu Nachbesserungskosten (act. 127 Rz 17 b), Be-
triebs- und Hilfsleistungen seien als damit zusammenhängende Kosten deshalb
auch nicht geschuldet (act. 127 Rz 17 c).
Die Klägerin ist der Meinung, dass die massgebliche Rechtsfrage "verschüt-
tet" worden sei (act. 127 Rz 18). Nach einer einleitenden und chronologischen
Schilderung der Geschehnisse, welche zu den Gewährleistungsverlangen führten
(act. 127 Rz 19 ff.), erwähnt die Klägerin, dass sie aufgrund eigener Abklärungen
und der Bestätigung von Prof. F._ davon überzeugt gewesen sei, das Dach
sei nicht einsturzgefährdet, dass sie aber wegen des fortgesetzten Vorwurfes der
Einsturzgefahr und aufgrund der Gewährleistungsverlangen der Beklagten weite-
re eigene Prüfungen durchgeführt und weitere Experten beigezogen und die letzt-
lich insgesamt 31 Stützpfeiler errichtet habe (act. 127 Rz 22). Spätestens seit
dem 10. Mai 2010 stehe fest, dass das Stadiondach zu keinem Zeitpunkt einsturz-
gefährdet gewesen sei, wozu – soweit noch umstritten – ein Beweisverfahren
durchzuführen sei (act. 127 Rz 23 a), b). Entscheidend sei, ob die Klägerin für
die gewaltigen Kosten einstehen müsse, die aus der Angst der Stadt heraus ent-
standen seien, fehle es doch nach der Klägerin bereits an einer Gefahr (act. 127
Rz 24). Die Beklagte habe zu Unrecht eine mangelhafte Ausführung des Stadion-
dachs gerügt, weil es nie einsturzgefährdet und trotz des Risses in Binder Nr. 15
tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei. Die Beklagte müsse daher die
Kosten tragen (act. 127 Rz 125). Dazu gebe es in der Schweiz kein Präjudiz des
Bundesgerichts, hingegen habe der deutsche Bundesgerichtshof am 23. Januar
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2008 (VIII ZR 246/06, NJW 2008, 1147) einen vergleichbaren Fall entschieden,
wonach ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Ver-
letzung einer vertraglichen Nebenpflicht darstelle, wenn der Käufer erkannt oder
fahrlässig nicht erkannt habe, dass ein Mangel nicht vorliege (act. 127 Rz 26 ).
Die Klägerin habe der Beklagten mit den Versuchen vom 25.2.10 und vom
2./3. März 2010 und dann mit der grossen Sachverständigen-Präsentation vom
10.5.2010 die Tragfähigkeit der Dachkonstruktion nachgewiesen (act. 127 S. 17).
Die Klägerin habe auch gezeigt, dass sich die Beklagte mit ihrem gegenteiligen
Standpunkt gegen ihren eigenen Berater, Prof. F._, gestellt habe; und dies,
ohne dass sie über einen (neuen) anderen, geeigneten Experten verfügt habe,
auf dessen Meinung sie ihre abweichende Ansicht hätte stützen können (act. 127
S. 17). Hingegen habe es bei der Beklagten genügend Sachverstand gegeben,
dass sie habe erkennen können, dass sie die Nicht-Gebrauchstauglichkeit nicht
belegen könne (act. 127 S. 17 f.).
Nach Ausführungen zum Unterschied zwischen Mängelrüge und Gewähr-
leistungsersuchen weist die Klägerin darauf hin, dass der Unternehmer bei unge-
rechtfertigtem Gewährleistungsverlangen keine Untersuchung schulde; er tue
damit etwas, was ihm mit dem Werklohn nicht vergütet werde bzw. worden sei
(act. 127 S. 18 f.). Der Unternehmer, der die Ursache des Befundes nicht kenne
und also auch nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe keine an-
dere Wahl als das Werk zu untersuchen. Gebe es dann keinen Mangel, so müsse
der Besteller, unabhängig vom Verschulden, die Kosten gestützt auf Art. 367
Abs. 1 OR nachträglich vergüten (act. 127 Rz 26 d) S. 19). Vergleichbar sei etwa
die Schadenersatzpflicht für ungerechtfertigte vorsorgliche Massnahmen gemäss
Art. 264 Abs. 2 ZPO (act. 26 Rz 26 e).
Die Vorinstanz habe die Sicherheit des Stadiondaches zum Werkmangel
und den Aufwand der Klägerin zu Nachbesserungskosten erklärt, wobei allein die
objektiv fehlende Sicherheit ein Werkmangel sein könne, nicht aber die subjektiv
befürchtete des Bestellers (act. 127 Rz 27).
Unter dem Titel Mangel, Mängelrüge und Geltendmachung von Gewähr-
leistungsansprüchen (zu act. 129 E. 1. und E. 4.1.2.) weist die Klägerin darauf
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hin, dass der vorliegende Rechtsstreit nur Gewährleistungsverlangen betreffe
(act. 127 Rz 31 a). Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsver-
langen würden sich unterscheiden. Die Vorinstanz scheine zu Unrecht davon
auszugehen, dass der Besteller für leicht fahrlässige oder einfach fahrlässige
Mängelrügen nicht hafte, worum es hier allerdings nicht gehe. Das Nachbesse-
rungsverlangen sei ein Rechtsgeschäft und löse damit eine dem erklärten Willen
entsprechende Rechtsfolge aus. Zählen würden nur objektiv-tatsächliche Gewähr-
leistungsansprüche und keine Gewährleistungsansprüche, weil an deren Bestand
geglaubt werde (act. 127 Rz 32 c).
Die Klägerin habe das Werk aufgrund des Nachbesserungsverlangens ge-
prüft (act. 127 Rz 33 b). Sie habe sich auf Aufwendungen bei der Erfüllung unbe-
rechtigter Nachbesserungsverlangen als schuldhafte Verletzung von Nebenpflich-
ten aus dem Werkvertrag gestützt. Die unberechtigte Aufforderung zur Nachbes-
serung enthalte eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes, was gemäss
Art. 367 Abs. 1 OR an sich Sache des Bestellers sei, so dass diese vom Besteller
bestellte Mehrleistung dem Unternehmer auch zusätzlich zu erstatten seien. Der
mit dem Nachbesserungsverlangen verbundene Auftrag zur Werkprüfung sei als
konkludenter Vertragsschluss zu verstehen (act. 127 Rz 33 c). Den von der Klä-
gerin für unberechtigte Mängelrügen angemeldete Vergütungsanspruch gebe es
nach der Ansicht der Vorinstanz im Mängelrecht nicht (act. 127 Rz 34 a). Diese
Annahme der Vorinstanz treffe nicht zu, weil sich stellende Rechtsfragen mangels
Regelung im Gewährleistungsrecht gemäss Art. 1 ZGB und den allgemeinen
Bestimmungen des OR zu beantworten seien (act. 127 Rz 34 b). Ebenso wenig
haltbar sei es, Bereicherungs- und Geschäftsführungsansprüche auszuschliessen
(act. 127 Rz 35).
Zur vertraglichen Schadenersatzpflicht komme die Vorinstanz zum Schluss,
dass nach herrschender Ansicht die Verletzung einer vertraglichen Nebenpflicht
haftbar mache, wenn nicht nachgewiesen werde, dass es keinerlei Verschulden
gebe (act. 127 Rz 37 a). Nach Gauch (Der Werkvertrag, 5. Aufl., N. 2147a) brau-
che es für die Haftbarmachung bei ungerechtfertigten Mängelrügen ein Handeln
wider besseres Wissen oder zumindest ohne plausible Anhaltspunkte, was nach
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der Vorinstanz eine Exkulpationsmöglichkeit ("keine grobe Fahrlässigkeit") ermög-
liche. Diese Meinung verstosse gegen Art. 97 OR, der die Exkulpation bereits
bei leichtester Fahrlässigkeit ausschliesse (act. 127 Rz 35 c). Die sachverständi-
ge und durch Experten unterstützte Beklagte habe anerkanntermassen unberech-
tigte Gewährleistungsverlangen gestellt, womit die Klägerin zu exorbitant teuren
Abklärungen veranlasst worden sei (act. 127 Rz 38 a). Die von Gauch (a.a.O.,
Rz 2147a) geäusserte Meinung, dass der Besteller nicht nach Mängeln forschen
müsse, treffe für Mängelrügen zu, nicht aber für zu beurteilende Gewährleis-
tungsverlangen. Ausserdem habe die Beklagte tatsächlich eigene Untersuchun-
gen angestellt bzw. durch Experten vornehmen lassen (act. 127 Rz 38 b). Es ge-
he deshalb nicht darum, wie es sich verhalten hätte, wenn nicht geforscht worden
wäre, sondern darum, was die Beklagte mit dem von ihr akquirierten Fachwissen
wusste bzw. wissen musste (act. 127 Rz b). Die Klägerin habe der Beklagten zu-
dem durch eigene Experten den Nachweis der Tragsicherheit, Gebrauchstaug-
lichkeit und Funktionsfähigkeit erbracht. Das könne und müsse mit dem von der
Klägerin beantragten gerichtlichen Gutachten, welches die Vorinstanz nicht ange-
ordnet habe, nachgewiesen werden (act. 127 Rz 38 c). Die vertragliche Treue-
pflicht gegenüber der Beklagten habe es nicht zugelassen, dass die Klägerin das
Gewährleistungsverlangen habe ignorieren können und die Abklärungen seien im
wohlverstandenen Interesse der Beklagten erfolgt. Mit ihren Verlangen habe die
Beklagte schuldhaft vertragliche Treuepflichten verletzt (act. 127 Rz 39). Ausser-
dem unterlasse es die Vorinstanz, den von der Klägerin ebenfalls angerufenen
vertraglichen Anspruch aus Art. 367 OR (act. 127 Rz 42 f.) sowie die Ansprüche
gestützt auf Art. 62 und 419 OR zu prüfen, weil sie fälschlicherweise meine, der
(verneinte) vertragliche Anspruch schliesse ausservertragliche Ansprüche aus
(act. 127 Rz 44).
Zur Wissenszurechnung macht die Klägerin geltend, dass sie sich im vor-
instanzlichen Verfahren darauf berufen habe, dass Sachverständige und sonstige
Berater Hilfspersonen i.S.v. Art. 101 OR seien, was ihren Sachverstand und ihren
guten/bösen Glauben zu jenem des Bestellers mache (act. 127 Rz 46). Die Vor-
instanz behandle die Frage nach Stellvertretungsrecht gemäss Art. 32 ff. OR, was
mit der Wissenszurechnung wenig gemein habe. Nach der schweizerischen Dokt-
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rin gehe die Wissenszurechnung sehr weit, was sich für das Baurecht anhand der
Planer zeige (act. 127 Rz 47). Die Vorinstanz berufe sich ausgerechnet auf die
Dissertation von Maria Walter, welche entgegen der h.A. eine restriktive Handha-
bung der Wissenszurechnung vertrete (act. 127 Rz 48 b), womit sie sich gegen
die bundesgerichtliche Rechtsprechung, die von der Klägerin in der Replik mit
BGE 109 II 338 zitiert worden sei, stelle (act. 127 Rz 48 e), sowie auf die dies-
bezüglich nicht einschlägige strafrechtliche Dissertation von Matthias Forster
(act. 127 Rz 49 a). Die Beklagte habe als Berater die Professoren M._,
AF._, AG._ und AH._ verpflichtet, deren Wissen und Kenntnisse
sie jederzeit habe abrufen können (act. 127 Rz 49 b). Die strafrechtlich begründe-
te Auffassung des Bezirksgerichts habe zur zivilrechtlich völlig unhaltbaren Kon-
sequenz geführt, dass jede arbeitsteilige Körperschaft die Gewährleistung völlig
ausschliessen könnte (act. 127 Rz 49 c). Weil im Schadenersatzrecht längst an-
erkannt sei, dass es nicht möglich sei, innerhalb einer Organisation einen Schul-
digen zu finden, müsse die Manifestation einer objektiven Unsorgfalt genügen
(act. 127 Rz 50 a). Wenn die Vorinstanz von der Klägerin verlange, dass sie im
Einzelnen substantiiere, wer innerhalb der Beklagten wann was gewusst habe, sei
dies nicht haltbar, überspitzter Formalismus und Rechtsverweigerung. Es müsse
genügen, dass das Wissen prinzipiell vorhanden und abrufbar gewesen sei
(act. 127 Rz 50 b).
Nach der Klägerin sind die rechtlichen Erwägungen zum Werkmangel unzu-
treffend und die funktionale Beschreibung des Werkes im Werkvertrag werde
missachtet. Beim Werkmangel gebe es entweder zugesicherte oder vereinbarte
Eigenschaften oder es fehle eine Eigenschaft, die der Besteller in guten Treuen
erwarten dürfe. Die Vorinstanz habe diesbezüglich nichts abgeklärt und weil das
Stadion überhaupt nur funktional umschrieben werde, gebe es gemäss Ziffer 2
des TU-Vertrages nur einen Anspruch auf ein funktionierendes Stadion, wobei die
Haupturkunde gemäss Ziff. 3 Vorrang vor allen anderen Vertragsbestandteilen
habe (act. 127 Rz 51 a) - c). Nur Abweichungen von der Funktion könnten daher
Mängel sein. Ohne Begründung und in Widerspruch zur funktionalen Werkbe-
schreibung nehme die Vorinstanz eine Zusicherung bestimmter Eigenschaften
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an, und zwar selbst dort, wo der Vertrag überhaupt keine Eigenschaften nenne
(act. 127 Rz 51 d).
Gestützt auf die Aussage von Gauch (a.a.O., Rz 1424) erwähne die Vor-
instanz die gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes, die zwar nicht mit Sicher-
heit feststehe, jedoch sich auch nicht ausschliessen lasse. Erforderlich sei dafür
eine begründete Gefahr-Besorgnis, ein Gefahrverdacht, gestützt auf nachweisli-
che Risikoelemente (act. 127 Rz 52). Die Klägerin habe in der Replik ausführlich
dargelegt, dass sich Gauch auf eine (falsch verstandene) deutsche Rechtspre-
chung stütze. Kein schweizerisches Gericht habe bisher einen Verdacht als Man-
gel anerkannt (act. 127 Rz 53 a). Nach der deutschen Rechtsprechung obliege
dem Besteller die Beseitigung des Verdachtes und nicht dem Unternehmer, aus-
ser der Besteller könne ihn nicht auf zumutbare Weise aus der Welt schaffen oder
er gehöre in eine besondere Kategorie (verschwiegene Fehler bei Liegenschaf-
ten, Verseuchung/Vergiftung bei Lebensmitteln, Werk ohne technischen oder wis-
senschaftlichen Nachweis, act. 127 Rz 53). Unter Berufung auf Arnold Rusch,
Verdacht als Mangel (in AJP 2012, 44 ff.), brauche es nach hiesiger Vorstellung
ein Faktum ausserhalb der Physis des Kauf- oder Werkobjekts, z.B. Medienbe-
richte über Unfälle. Der Mangel als Verdacht zeige sich nie aufgrund konkreter
Symptome, die sich bei einer Prüfung des Objekts als solches ergeben würden.
Das ergebe sich auch aus der Rechtsprechung des EuGH zum Produktehaftungs-
recht (act. 127 Rz 53 b) c). Die Beklagte hätte jeden Verdacht auf zumutbare
Weise aus der Welt schaffen können, z.B. durch sachverständige Gutachten, so
dass keine Rede davon sein könne, der unbewiesene Verdacht der Mangelhaf-
tigkeit qualifiziere sich als Werkmangel, der die exorbitanten Kosten rechtfertigen
würde (act. 127 Rz 54 a) b), umso weniger als der international bekannte
Prof. F._ den Binder Nr. 15 als tragsicher und gebrauchstauglich bezeichnet
hatte und die E._ AG dies mit ihren Berechnungen bestätigt habe (act. 127
Rz 54 b). Würde die subjektive Unsicherheit des Bestellers über die objektive Si-
cherheit des Bauwerkes einen Mangel des Bauwerkes darstellen, so hätte der
Besteller mit der Behauptung seiner objektiven Wahrnehmung den Nachweis der
Mangelhaftigkeit erbracht, so dass der Unternehmer den Mangel beheben müss-
- 26 -
te, aber wo? (act. 127 Rz 55 b). Die Vorinstanz verwerfe praktisch die ganze Kla-
ge mit der Doktrin der Unsicherheit als Mangel (act. 127 Rz 56 b).
Zur Tragsicherheit des Daches, das nur einen Riss (nicht mehrere Risse)
am Binder Nr. 15 aufgewiesen habe, sei gemäss der Klägerin davon auszugehen,
der Riss sei aller Wahrscheinlichkeit nach erst im Jahr 2010 entstanden. Die Vor-
instanz habe die Abweichung des Ist- vom Soll-Zustand mit dem Riss im hoch be-
lasteten Knotenbereich begründet, weil ein solcher Riss nicht erwartet werden
müsse, zumal die andern Binder keine Risse hätten (act. 127 Rz 57 c). Die Kläge-
rin hält der Vorinstanz entgegen, dass der Unternehmer sich mit dem Werkvertrag
nicht verpflichte, das Werk über die Ablieferung hinaus in vertragsgemässem Zu-
stand zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Nach der Überzeugung der Parteien sei der
Riss erst ungefähr zwei Jahre nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Ja-
nuar 2010 entstanden (act. 127 Rz 58 b).
Die Klägerin nennt eine grosse Anzahl von Zitaten zu den Auffassungen zur
Rissursache am Binder Nr. 15 erst nach der Ablieferung (act. 127 Rz 58 b); die
Klägerin hält die Kälte im Januar 2010 für die Ursache des Risses am wahr-
scheinlichsten, unter Hinweis auf die von der E._ AG ab 1. Juli 2009 durch-
geführten Inspektionen des Daches (act. 127 Rz 58 c). Wenn der Riss an Binder
Nr. 15 bei der Ablieferung nach beiden Parteien nicht existiert habe, dürfe die Vo-
rinstanz nicht annehmen, das Stadion sei mit dem Riss abgeliefert worden
(act. 127 Rz 58 d) und e). Die Ursache des Risses sei bis heute umstritten und
ungeklärt, die Annahme, dass er von Anfang an bestanden habe, sei unbewiesen
und höchst unwahrscheinlich (act. 127 Rz 59 b), so dass die Annahme der Vor-
instanz, die Ursache für den Riss sei bereits im abgelieferten Werk enthalten ge-
wesen, aktenwidrig und rechtsverletzend sei (act. 59 Rz c). Aus der Rissfreiheit
der andern 30 Binder lasse sich nichts ableiten (act. 127 Rz 60). Zu korrigieren
sei auch die Ansicht der Vorinstanz, dass es für ungerechtfertigte Nachbesse-
rungsersuchen keinen Schadenersatzanspruch des Unternehmers gebe (act. 127
Rz 60 c). Wenn schon eine unberechtigte Mängelrüge haftbar machen könne,
dann umso mehr die unberechtigte Nachbesserung (act. 127 Rz 60 c), woran die
fehlenden Meinungsäusserungen in Lehre und Rechtsprechung nichts änderten
- 27 -
(act. 127 Rz 60 d). Die Ansicht der Vorinstanz, dass eine ungerechtfertigte Män-
gelrüge gravierender sei, sei unzutreffend (act. 127 Rz 61 a), weil mit dem Nach-
besserungsverlangen die Aufforderung zum Tätigwerden einhergehe (act. 127
Rz 61 c). Die Prüfungspflicht des Bestellers erschöpfe sich mit der einfachen und
raschen Prüfung des Bestellers gemäss Art. 367 Abs. 1 OR keineswegs, was sich
dann auch in einer anschliessenden gerichtlichen Auseinandersetzung zeige, in
der der Besteller beweispflichtig sei. Der Besteller, der ohne eigene und gegebe-
nenfalls vertiefte Prüfung Nachbesserung verlange, nehme unberechtigte Kosten
des Unternehmers in Kauf, die er dann zu erstatten habe (act. 127 Rz 61 d).
Nach der Vorinstanz bestehe das Stadiondach im Wesentlichen aus Stahl
der Qualität S355. Das Leistungsverzeichnis BKP 213 habe für alle Gurtstösse
und Stegblechstösse der 31 Dachbinder "QB Schweissnähte", also Schweissnäh-
te der Qualität B gemäss EN ISO 5817 genannt (act. 127 Rz 62). Hier gehe es al-
lerdings um Abweichungen der tatsächlichen von der vereinbarten Werkleistung,
(act. 127 Rz 62 b), wobei der Werkvertrag die geschuldete Leistung funktional
umschreibe; Mängel seien Abweichungen von der funktional vereinbarten Leis-
tung (act. 127 Rz62 c). Die Vorinstanz gehe davon aus, dass die Schweissnähte
nicht die Qualität B hätten. Gerichtsgutachter AI._ hätte in seinem Gutachten
die Schweissnähte ebenfalls nach EN ISO 5817 beurteilt (act. 127 Rz 63 a). Der
Gutachter habe nach EN ISO 5817 beurteilt, also nach den Massgaben einer Fer-
tigungs-(Produktionsnorm) und nicht nach Massgabe einer Tragwerknorm (act. 68
Rz 1147 [S. 244 f.]). Aus dem Gutachten AI._ ergebe sich, dass viele begut-
achtete Werkteile nicht EN ISO 5817 entsprächen, nicht aber, dass sie dieser
Norm entsprechen müssten oder die Nichtentsprechung Mängel im Sinne des
Werkvertragsrechtes seien (act. 127 Rz 63 b). EN ISO 5817 gelte nur für die Pro-
duktion, genauer dem Qualitätssicherungsmanagement und stelle Grundbezugs-
daten für die Bewertung von Schweissnähten zur Verfügung; sie gelte nicht für ei-
ne spezifische Anwendung und nicht für den Tragsicherheitsnachweis (act. 127
Rz 64). EN ISO 5817 sei für das fertige Werk nicht besonders vereinbart worden,
sodass daraus gar nichts abgeleitet werden könne (act. 127 Rz 64 f.). Anders wä-
re es nur, wenn die Norm für das fertige Werk besonders vereinbart (act. 127 Rz
65) bzw. zu einem wesentlichen Punkt i.S.v. Art. 2 Abs. 1 OR erhoben worden
- 28 -
wäre (act. 127 Rz 66 a). Der Tragsicherheitsnachweis nehme den Fehlern der
Schweissnähte jede praktische Bedeutung (act. 127 Rz 67 a), b). Die Vorinstanz
habe denn auch nicht dargelegt, welches Interesse die Beklagten an Schweiss-
nähten gemäss EN ISO 5817 habe (act. 127 Rz 67 b) cc).
Die Klägerin kritisiert die Erwägung der Vorinstanz auf S. 37 des Urteils, wo-
nach gemäss Klägerin am 10. Mai 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstaug-
lichkeit nachgewiesen worden sei, weshalb daraus zu schliessen sei, dass min-
destens vor diesem Zeitpunkt Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstrukti-
on bestanden habe. Die Aufforderung zur Nachbesserung sei zumindest bis zu
diesem Zeitpunkt begründet gewesen. Das sei angesichts der Behauptung, die
Beklagten habe seit dem 25. Februar bzw. dem 2./3. März 2010 mit Sicherheit
gewusst, dass Binder Nr. 15 tragsicher/gebrauchstauglich sei, nicht zulässig. Die
Erklärung der Klägerin besage für die Zeit vor dem 3. März 2010 nur, dass die
Beklagte bis dahin vielleicht keine völlige Sicherheit gehabt habe, jedoch nicht,
dass der Binder Nr. 15 unsicher und dass andere Personen über die Tragsicher-
heit des Binders Nr. 15 unsicher gewesen seien. Die Vorinstanz übergehe aus-
serdem, dass die Klägerin den Belastungsversuch vom 2./3. März 2010 als
Nachweis der Gebrauchstauglichkeit bezeichnet habe. Die Klägerin habe daher
auch nach dem 3. März und bis zum 10. Mai 2010 geprüft, weil die Beklagte das
so gewollt habe. Dass nach dem 3. März 2010 Unsicherheit bestanden habe, wie
die Beklagte behaupte, sei von der Klägerin ausdrücklich bestritten (act. 127
Rz 70 c) mit Hinweis auf act. 68 Rz 184 - 197, 972, 1367, 1420, [wo überall die
Ergebnisse der Versuche referiert werden]). Die Vorinstanz habe daher den An-
spruch der Klägerin auf Erstattung von Fr. 99'260.85 für die Prüfung der Belas-
tung des Binders Nr. 15 bis zum 3. März 2010 zu Unrecht als Kosten der Behe-
bung des Mangels der Ungewissheit abgewiesen (act. 127 Rz 71). Gleiches gelte
für Fr. 274'835.50 (bestehend aus neun Teilbeträgen in act. 2 Rz 327) für die sta-
tische und bruchtechnische Prüfung der Dachkonstruktion (act. 127 Rz 72).
Die Vorinstanz habe bemängelt, dass die Klägerin keine Angaben zu den
Zeiträumen, für die die Leistungen in den betreffenden Rechnungen fakturiert
worden seien, gemacht habe, mit Ausnahme von vier Rechnungen der H._
- 29 -
GmbH (act. 127 Rz 73). Für diese ihrer Meinung nach aktenwidrige Darstellung
verweist die Klägerin auf die Zusammenstellung in act. 127 Rz 73 b). Ausserdem
mache die Vorinstanz die zeitliche Abgrenzung zu einem Problem, das nicht Ge-
genstand des Verfahrens sei (act. 127 Rz 74 a), weil die Klägerin alle Prüfkosten
erstattet haben wolle (act. 127 Rz 74 a). Bekanntlich habe die Klägerin der Be-
klagten schon am 10. und 26. Februar 2010 die Sicherheit des Daches versichert
(act. 127 Rz 74 a), und die Beklagte habe die Sicherheit auch nach dem 10. Mai
2010 bestritten, so dass vor und nach dem 10. Mai 2010 kein Unterschied beste-
he (act. 127 Rz 74 b). Die Beklagte habe im Prozess nicht verlangt, dass die
Prüfkosten vor und nach dem 10. Mai 2010 abzugrenzen seien, so dass die Klä-
gerin keinen Anlass zur geforderten Differenzierung gehabt habe. Die Vorinstanz
hätte auf die Bedeutung, die sie der Differenzierung beimesse, aufmerksam ma-
chen müssen (act. 127 Rz 74 c) bb). Anders als die Vorinstanz annehme, würden
sämtliche Aufwendungen im Betrage von Fr. 274'835.50 die von der Beklagten
geforderte Ausräumung der Ungewissheit über die Risiken der Dachkonstruktion
betreffen (act. 127 Rz 75 b).
Wie es sich mit den Kosten im Zusammenhang mit der Gefahr der Span-
nungsrisskorrosion verhält, habe die Vorinstanz offen gelassen, weil nicht ersicht-
lich sei, welche Kosten darauf zurückzuführen seien, so dass es an der erforderli-
chen Begründung und Differenzierung fehle (act. 127 Rz 76 a). Die Beklagte habe
von Anfang an elektrochemische Korrosion und Spannungskorrosion und später
zusätzlich den Anriss am Binder Nr. 15 vermischt (act.127 Rz 76 b). Mit act. 41/15
habe die Beklagte den Schlussbericht M._ eingereicht, ein Parteigutachten
ohne Beweiswert, aber mit Geltung als Parteivorbringen. M._ nenne den An-
riss im Binder Nr. 15, die Spuren elektrochemischer Korrosion in den Dachauf-
hängungen (Knoten) und die Spannungsrisskorrosion als Phänomene mit inne-
rem Zusammenhang, so dass die Klägerin gesamtheitlich habe untersuchen
müssen; eine Trennung nach den einzelnen Korrosionsarten sei nicht möglich
gewesen, so dass auch keine Aufteilung der Kosten möglich sei (act. 127
Rz 76 b). Wäre es von Bedeutung gewesen, so hätte die Vorinstanz die Klägerin
dazu Stellung nehmen lassen müssen (act. 127 Rz 76 c).
- 30 -
Bezügliche der Schweissnähte der Kandelaberfüsse halte die Vorinstanz da-
für, dass die Qualität QB der Norm EN ISO 5817 anzuwenden gewesen wäre.
Da die Pläne der Ausschreibung – so die Vorinstanz – die Qualität QB der Norm
EN ISO 5817 vorsehen würden, sei diese Norm unmittelbar vereinbart worden
(act. 127 Rz 77 a). Diese Annahme sei falsch. Für die Kandelaber gebe es nicht
einmal Pläne oder sonstige Unterlagen, welche eine Qualität festlegen würden,
was die Beklagte auch nicht behaupte. Die Beklagte mache im vorliegenden Zu-
sammenhang geltend, dass sie wegen der Tragwerknormen SIA 263 und 263/1
Anspruch auf die Qualität QB habe, was die Klägerin bestritten habe (act. 127
Rz 77 b). Dazu hätte die Vorinstanz Beweis abnehmen müssen (act. 127 Rz 78).
Die Vorinstanz habe zum Korrosionsschutz und zur Spannungsrisskorrosion
erklärt, die Klägerin hätte angeben müssen, welcher Teil der Rechnungen den
Korrosionsschutz und die Korrosionsschutzgrundierung betreffe, so dass die ent-
sprechenden Kosten nicht zugeordnet werden könnten (act. 127 Rz 79 a). Weil
die Korrosionsschutzbeschichtung zusammen mit der Grundierung ein System
bildeten, müsse stets das ganze System betrachtet werden (act. 127 Rz 79 b).
Die fehlende Differenzierung habe die Beklagte nicht beanstandet und die Kläge-
rin sei vom Bezirksgericht nicht entsprechend aufgefordert worden (act. 127
Rz 79 b) bb); ohne eine solche Aufforderung könne nicht mangels Substantiie-
rung abgewiesen werden (act. 127 Rz 80).
Die Kosten für die Stützpfeiler habe die Vorinstanz nicht nach den von der
Klägerin erwähnten Rechtsgrundlagen (Bereicherungsrecht und Geschäftsfüh-
rung ohne Auftrag) beurteilt (act. 127 Rz 81 b). Die Vorinstanz gehe von einem
begründeten Verdacht der eingeschränkten Tragsicherheit des Daches wegen
des Risses in Nr. 15 und wegen der Qualität diverser Schweissnähte der Ober-
gurte über den Druckstützen aus, was ein Risiko für Leib und Leben der Stadion-
besucher gewesen sei. Die Stützpfeiler hätten die Risiken minimiert und die Öff-
nung des Stadions erlaubt. Entsprechend habe es die Stützpfeiler – bis die gut-
achterliche Prüfung der Statik vorgenommen gewesen sei – gebraucht (act. 127
Rz 82 b). Die Klägerin weist darauf hin, dass sie schon vor erster Instanz darge-
legt habe, dass der Verdacht eines Werkmangels kein Werkmangel im Rechts-
- 31 -
sinn sei (act.127 Rz 82 b). Die Vorinstanz weise für die Begründetheit des Ver-
dachts darauf hin, dass die Klägerin bei Abweichung von der Norm EN ISO 5817
selber davon ausgehe, dass sich Sicherheitsfragen stellen würden, die mittels sta-
tischer/bruchmechanischer Prüfung hätten ausgeräumt werden müssen (act.127
Rz 83 a). Die Klägerin verweist auf act. 127 Rz 67 ff. und bezeichnet diese An-
nahme als falsch (act. 127 Rz 83 b). Für die Kosten habe die Vorinstanz – entge-
gen der Klägerin – auf den Zeitraum der bestehenden Unsicherheit abgestellt,
was nicht zutreffe. Die Klägerin habe in der Replik (act. 68 Rz 116, 389 und 398 -
408) auf den Entscheid BGH VIII ZR 246/06, Urteil vom 23. Januar 2018 (NJW
2008, 1148), hingewiesen, der auf diesen Fall übertragen werden könne. Danach
sei ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen eine schuldhafte Vertrags-
verletzung, die zu Schadenersatz verpflichte (act. 127 Rz 84 b). Die Klägerin habe
der Beklagten unter Beizug eigener Experten belegt, dass die Tragfähigkeit nicht
beeinträchtigt gewesen sei (act. 127 Rz 84 lit. c) und dass sich die Beklagte einzig
auf den unhaltbaren "Schlussbericht" betreffend den Einfluss von Korrosion,
Rissbildung und Schweiss-Fehlern auf die Standsicherheit des Stadiondaches
von Prof. M._ vom 16. August 2011 (act. 40/19) berufen könne (act.127
Rz 84 c). Prof. F._ habe die Standsicherheit bestätigt, die anderen Sachver-
ständigen der Beklagten hätten die Einsturzgefahr nicht belegen können, so dass
der Beklagten bekannt gewesen sein musste, dass ihre Zweifel nicht bestätigt
würden (act. 127 Rz 94 c). Zusätzlich verweist die Klägerin im Zusammenhang
mit unberechtigten Gewährleistungsverlangen auf Art. 264 Abs. 2 ZPO, welche
eine Schadenersatzpflicht der Person vorsieht, die eine vorsogliche Massnahme
erwirkt, wenn sich später heraussstellt, dass diese ungerechtfertigt war (act. 127
Rz 84 d). Nach Beseitigung der Unsicherheit am 10. Mai 2010 habe es sich oh-
nehin nicht um Nachbesserungskosten handeln können, so die Klägerin weiter.
Die Stützpfeiler habe die Beklagte bis zum 16. Juli 2010 behalten, so dass der
Klägerin mindestens vom 10. Mai bis 16. Juli 2010 eine Vergütung im Betrage von
mindestens Fr. 330'000.– erhalten müsste (act.127 Rz 85 b).
Zu den Betriebs- und Hilfeleistungen habe sich die Vorinstanz mit dem Hin-
weis begnügt, dass diese nicht zugesprochen würden, weil auch die Massnah-
men, zu denen Hilfe geleistet worden sei, nicht vergütet würden (act. 127 Rz 86).
- 32 -
Zu den Vorbringen der Klägerin zu den abgetretenen Forderungen Dritter
wird in jenem Zusammenhang Stellung genommen (vgl. unten E. IV./3.).
III.
1. Mängelrügen und Gewährleistungs-/Nachbesserungsersuchen
a) Mit der Herstellung und Ablieferung (Übergabe) des vollendeten Werkes
in der Absicht der Vertragserfüllung erbringt der Unternehmer seine vertragliche
Hauptpflicht (Gauch, Der Werkvertrag, 5. Auflage, Zürich 2011, Rz 87). Das Werk
muss den vereinbarten Anforderungen genügen und es muss mängelfrei sein
(Gauch, a.a.O., Rz 605); eine Abweichung vom Vertrag ist ein Sachmangel, für
den der Hersteller auch haftet, wenn er sorgfältig war und ihn am Mangel kein
Verschulden trifft (Jörg Schmid/Hubert Stöckli/Frédéric Krauskopf, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016, Rz 1703 f.;
Peter Gauch/Walter R. Schluep/Susan Emmenegger, Schweizerisches Obligatio-
nenrecht, Allgemeiner Teil, Band II, Zürich 2014, Rz 2630). Die Mängelhaftung
ist eine Kausalhaftung (BSK OR I-Zindel/Pulver/ Schott, 6. Aufl. 2015, N. 7 zu
Art. 368), auch gemäss Art. 169 SIA-Norm 118 (Gauch/Stöckli, a.a.O., Rz 1 zu
Art. 169).
Kontrovers ist im vorliegenden Fall das Verständnis des Werkvertragsrechts
zum Problemkreis Mängelrüge und Nachbesserungsverlangen. Die Vorinstanz
hat dazu ausgeführt, in der Lehre werde für unberechtigte Nachbesserungsver-
langen des Bestellers – im Gegensatz zu unberechtigten Mängelrügen – kein
Schadenersatz des Unternehmers propagiert, was nur bedeuten könne, dass eine
ungerechtfertigte Mängelrüge qualitativ gravierender sei (act. 129 S. 35). Das er-
scheint der Vorinstanz grundsätzlich sachgerecht, da der Besteller bei einem
Mangel Anspruch auf Nachbesserung habe und in der Regel nicht zum vornhe-
rein feststehe, ob eine Nachbesserung nötig sei oder nicht. Sei ein Mangel zu be-
jahen, würden die Parteien in der Regel in Verhandlungen und bei technisch an-
spruchsvollen Fragen mittels Unterstützung von Privatgutachtern versuchen, sich
u.a. darüber zu einigen, ob und welche Nachbesserungsmassnahmen ausgeführt
- 33 -
werden sollen. Wenn diesbezüglich Kosten entstünden, sei kein Verstoss gegen
die vertragliche Treuepflicht ersichtlich (act. 129 S. 35). Die Klägerin vertritt genau
die umgekehrte Ansicht und wirft der Vorinstanz vor, sie unterscheide nicht zwi-
schen Mängelrügen und Gewährleistungsersuchen (act. 127 Rz 31). Angesichts
einer Mängelrüge könne der Unternehmer untätig bleiben, während ein Nachbes-
serungsersuchen eine Aufforderung zur Nachprüfung des Werkes enthalte
(act. 127 Rz 33 c, Rz 61 c). Denkbar wäre nach der Klägerin auch, dass es auf-
grund des im Nachbesserungsersuchen enthaltenen Auftrages zur Prüfung des
Werkes zu einem konkludenten Vertragsschluss komme (act. 127 Rz 33 c). Die
sog. Prüfungspflicht – ausgestaltet als Obliegenheit – treffe den Besteller, der
gemäss Art. 376 Abs. 1 OR den Unternehmer über allfällige Mängel in Kenntnis
setzen müsse (act. 127 Rz 26 c). Die Bestimmung sage nicht, dass der Besteller
das Werk vertieft prüfen müsse; vor der Erhebung einer Mängelrüge könne es der
Besteller bei einer raschen und vergleichsweise einfachen Prüfung bewenden
lassen. Die Mängelrüge verhindere einzig, dass das Werk als genehmigt gelte
(act. 127 Rz 26 S. 18) und nach Eingang einer Mängelrüge könne der Unterneh-
mer einfach untätig bleiben.
b) Lehre und Rechtsprechung setzen sich eingehend mit der Mängelrüge als
Obliegenheit auseinander. Die Mängelhaftung des Unternehmers wird aktuell
nach Ablieferung des Werkes (Art. 367 Abs. 1 OR; Schmid/Stöckli/Krauskopf,
Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 2. Auflage, Zürich 2016,
Rz 1732). Den Besteller trifft die Obliegenheit, das abgelieferte Werk zu prüfen
und den Unternehmer gemäss Art. 367 Abs. 1 OR über allfällige Mängel in
Kenntnis zu setzen (Schmid/ Stöckli/Krauskopf, a.a.O., Rz 1753; Koller, Schwei-
zerisches Werkvertragsrecht, Zürich 2015, Rz 167, Rz 597; Gauch, a.a.O.,
Rz 1324). Der Besteller muss in der Mängelrüge angeben, inwiefern das Werk
mangelhaft ist, d.h. den vertraglich vereinbarten und vorausgesetzten Eigenschaf-
ten nicht entspricht. Die Mängel müssen konkret benannt und möglichst genau
bezeichnet, d.h. sachgerecht substantiiert werden. Die Mängelrüge muss aller-
dings nicht so detailliert und fachmännisch sein, dass der Unternehmer allein auf-
grund einer Mängelanzeige die materielle Begründetheit der Rüge prüfen kann;
sie muss lediglich die Wahrnehmung des Bestellers vermitteln. Es reicht aus,
- 34 -
wenn der Unternehmer verstehen kann, worum es sich handelt, um den Mangel
dann selber feststellen und gegebenenfalls nachbessern zu können (Roger
Brändli, Die Nachbesserung im Werkvertrag, Zürich/St. Gallen 2007, Rz 342).
Seitens des Bestellers muss keine Ursachenforschung betrieben werden und die
Rüge der äusseren Erscheinungsform genügt, selbst wenn der Besteller sach-
kundig ist (Gauch, a.a.O., Rz 2131). Zu schildern sind nur die Symptome, nicht
aber die vermutete Fehlerquelle: "Die Feststellung der technischen Mängelursa-
che bzw. die Gründe ihrer Entstehung ist Sache des Unternehmers" (Brändli,
a.a.O., Rz 343). Unterbleibt eine Mängelrüge, so verwirken allfällige Gewährleis-
tungsansprüche (BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, 6. Auflage 2015, Rz 2 zu
Art. 367); Art. 370 Abs. 2 OR enthält die gesetzliche Fiktion einer stillschweigen-
den Genehmigung (KuKo OR-Lehmann, N. 10 zu Art. 371).
Unter dem Stichwort "ungerechtfertigte Mängelrüge" schreibt Gauch, a.a.O.,
Rz 2147a: "Rügt der Besteller einen Werkmangel, den das Werk des Unterneh-
mers, an den sich die Rüge richtet, in Wirklichkeit nicht aufweist, so ist die Män-
gelrüge ungerechtfertigt. Wird der betreffende Unternehmer durch die ungerecht-
fertigte Mängelrüge geschädigt, indem er infolge der Rüge z.B. zu aufwendigen
Untersuchungen des Werkes schreitet, so hat er einen Anspruch auf Schadener-
satz, falls der Besteller den gerügten Mangel wider besseres Wissen oder zumin-
dest ohne plausiblen Anhaltspunkt für dessen Bestand geltend gemacht hat. Die
Grundlage für diesen Schadenersatzanspruch bildet eine vorwerfbare Verletzung
der vertraglichen Treuepflicht, die dem Besteller verbietet, ohne Rücksicht auf die
Interessen des Unternehmers ungerechtfertigte Mängelrügen zu erheben. Eine
derartige Vertragsverletzung liegt jedoch nicht schon dann vor, wenn der Besteller
es unterlassen hat, nach den Ursachen eines von ihm angenommenen Werk-
mangels zu forschen".
c) Die Klägerin macht geltend, dass sie sich auf Art. 97 OR stütze, der die
Verletzung von Nebenpflichten auch im Rahmen des Werkvertrags regle (act. 127
Rz 33 c). Gemäss Art. 97 OR wird das Verschulden vermutet und der Schuldner
kann sich nur mit dem Beweis entlasten, dass er ohne Verschulden gehandelt
hat. Der vom Gläubiger erfolgreich geführte Beweis eines Verstosses gegen (ob-
- 35 -
jektive) Sorgfaltspflichten führt (u.a.) bei der Verletzung von Nebenpflichten we-
gen der Verobjektivierung des Fahrlässigkeitsmasstabes dazu, dass der Exkulpa-
tionsbeweis regelmässig scheitert (KuKo OR-Thier, N. 20 zu Art. 97), wobei aller-
dings das Gesetz selber das Verschuldenskriterium teilweise modifiziert (KuKo
OR-Tier, N. 21 zu Art. 97). Aus der zitierten Literaturstelle von Gauch ergibt sich
tatsächlich nicht explizit, warum er die Haftung auf "wider besseres Wissen oder
zumindest ohne plausiblen Anhaltspunkt" herabsetzt. Aus der Sicht der Kammer
dürfte dies mit dem Verständnis von Art. 367 Abs. 1 OR zusammenhängen, wo-
nach die Prüfung nur mit der nötigen Sorgfalt, d.h. mit der zumutbaren Aufmerk-
samkeit eines durchschnittlichen Abnehmers erfolgen muss und es im Hinblick
auf Mängelrügen keiner Ursachenforschung bedarf (KuKo OR-Lehmann, N. 2
zu Art. 367; Gauch, a.a.O., Rz 2131, Rz 2120; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott,
6. Aufl. 2015, N. 9 zu Art. 367, die darauf hinweisen, dass die gesetzliche Rege-
lung auf der Vorstellung beruht, dass der Sachverstand beim Unternehmer liegt
[a.a.O., N. 10]). Ist eine Rüge auch ohne letzte Gewissheit und ohne Kenntnis der
Ursachen zulässig, sondern genügt nötige Aufmerksamkeit, so geht es nicht an,
den Besteller für jegliches Verschulden haften zu lassen.
d) Wie für die Klägerin ist es auch für die Kammer nicht nachvollziehbar, wa-
rum eine unberechtigte Mängelrüge gravierender sein soll als ein unberechtigtes
Gewährleistungsersuchen, wie die Vorinstanz meint. Zwar ist der Unternehmer
auch im Falle des Nachbesserungsersuchens nicht gezwungen, die Nachbesse-
rung vorzunehmen, wenn er die von ihm hergestellte Sache nicht für mangelhaft
hält, er kann aber auch nicht ohne Folgen einfach nichts tun. Daher hat die Frage
der Mangelhaftigkeit bei der Nachbesserung eine unmittelbare Bedeutung, riskiert
der Unternehmer doch bei Verweigerung der Nachbesserung den Verlust der
Nachbesserungsmöglichkeit (vgl. Art. 169 SIA-Norm 118; Art. 368 OR). Die
Nachbesserung ist für den Unternehmer regelmässig vorteilhafter als eine allfälli-
ge Ersatzvornahme durch einen Dritten auf seine Kosten, welche der Besteller bei
Unfähigkeit oder Unwilligkeit des Unternehmers auch ohne richterliche Ermächti-
gung vornehmen lassen kann (KuKo OR-Lehmann, N. 18 zu Art. 368). Aus dieser
Sicht müssten die Konsequenzen für ein unberechtigtes Nachbesserungsersu-
chen allermindestens gleich sein wie für eine unberechtigte Mängelrüge.
- 36 -
e) Eine andere Frage ist, ob den Besteller, der Nachbesserung verlangt, ge-
genüber dem Fall, dass er "lediglich" eine Mängelrüge erhebt, eine intensivere
bzw. verschärfte Prüfungspflicht trifft. Im Gesetz ist diesbezüglich nichts erwähnt,
und daher ist auch unklar, was der Besteller tun muss, bevor er Nachbesserung
verlangen darf. Nicht nur die Klägerin, sondern auch die Kammer hat diesbezüg-
lich keine einschlägigen Entscheidungen und Literaturhinweise gefunden.
Die Klägerin geht davon aus, dass es für die Kostenhaftung des Bestellers,
der Nachbesserung verlangt, einzig darauf ankommt, ob es sich bei dem, was er
nachgebessert haben will, um einen Mangel im Rechtssinn handelt. Dazu führt sie
aus: Halte der Besteller einen Befund mit Recht für einen Mangel, so schulde der
Unternehmer den Aufwand der Untersuchung. Die Obliegenheit des Bestellers
erhalte jedoch dann praktische Bedeutung, wenn er einen Befund zu Unrecht für
einen Mangel halte und vom Unternehmer Gewährleistung verlange, denn der
Unternehmer schulde keine Untersuchung eines Befundes, der kein Mangel sei
(act. 127 Rz 26 c) S. 18 unten). Untersuche der Unternehmer trotzdem, so tut er
etwas, was Sache des Bestellers wäre und daher im Werklohn des Unternehmers
nicht enthalten sei (act. 127 Rz 26 c) S. 19). Fordere der Besteller vom Unter-
nehmer Gewährleistung ohne Untersuchung, ob der gerügte Befund tatsächlich
ein Mangel sei, so gehe er das Risiko ein, dass der Unternehmer mit seiner Prü-
fung eine nicht geschuldete Leistung erbringe. Der Unternehmer, der auf Gewähr-
leistung in Anspruch genommen werde und die Ursache des Befundes nicht ken-
ne und also nicht wisse, ob der gerügte Befund ein Mangel sei, habe faktisch kei-
ne andere Wahl, als das Werk zu untersuchen, was mit Kosten verbunden sei.
Gebe es dann letztlich keinen Mangel, so habe der Unternehmer eine Leistung
erbracht, die gemäss Werkvertrag Sache des Bestellers gewesen wäre, was die-
ser zu entschädigen habe (act. 127 Rz 26 c) S. 19). In diesem Zusammenhang
führt die Klägerin weiter aus (act. 127 Rz 61 c) und d) S. 46 f.): "[Das Nachbesse-
rungsverlangen] ist die Aufforderung des Bestellers an den Unternehmer, den ge-
rügten angeblichen Mangel zu beheben und dadurch das Werk vertragskonform
zu machen. Ist das Nachbesserungsverlangen berechtigt, erlaubt der Werkvertrag
dem Unternehmer nicht, das Nachbesserungsverlangen nur zur Kenntnis und zu
den Akten zu legen und abzuwarten, was der Besteller im weiteren erklärt und
- 37 -
verlangt. Der Unternehmer muss vielmehr die Nachbesserung ausführen. Ist das
Nachbesserungsverlangen offensichtlich berechtigt, gibt es keine Zweifel an der
Nachbesserungspflicht. Der Unternehmer muss alsdann alles tun, was zur Män-
gelbehebung notwendig ist, also eventuell auch die Prüfung der genauen Natur
des Mangels. Ist das Nachbesserungsverlangen nicht offensichtlich berechtigt,
steht nur der Befund fest, den der Besteller als Mangel bezeichnet. Es steht aber
eben nicht fest, ob der Befund ein Mangel und der Unternehmer daher zu Nach-
besserung verpflichtet ist. Es muss dann geprüft werden, ob der Befund ein Man-
gel ist. Artikel 367 Absatz 1 OR ändert daran nichts [...]. Diese Bestimmung
macht die Prüfung des Werks und also auch die Kosten der Prüfung des Werks
zur Sache des Bestellers und verpflichtet ihn zur Rüge eventueller Mängel. Die
Rechtsprechung verlangt für eventuelle Rügen keine umfangreiche Prüfung durch
Sachverständige, sondern nur eine rasche und einfache Prüfung des Bestellers
selbst mit eventuell anschliessender Rüge – auf dass der Unternehmer rasch
Klarheit hat, ob der Besteller das Werk jedenfalls insofern annimmt. Doch er-
schöpft sich die Prüfungspflicht des Bestellers mit der raschen einfachen Prüfung
und eventuellen Rüge gemäss Art. 367 OR keineswegs. Die Prüfungspflicht geht
weiter, wenn der Besteller vom Unternehmer Gewährleistung verlangen will. Dann
umfasst sie eine Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch sachverständigen
Prüfung. Das zeigt sich spätestens dann, wenn der Besteller und der Unterneh-
mer vor Gericht darüber streiten, ob ein Befund des Bestellers ein Mangel ist. Es
ist dann Sache des Bestellers, dem Gericht den als Mangel gerügten Befund zu
beweisen. Wenn der Besteller ohne eine eigene vertiefte und gegebenenfalls
auch sachverständige Prüfung Nachbesserung verlangt, nimmt er in Kauf, dass
der gerügte Befund kein Mangel im Rechtssinn ist, der Unternehmer also gar
nicht nachbesserungspflichtig ist. Ebenso nimmt er in Kauf, dass der tatsächlich
nicht nachbesserungspflichtige Unternehmer zur Klärung des gerügten Befunds
und dessen Ursache vorab das Werk mit Aufwand untersucht – um letztlich zu
finden, dass der Befund kein Mangel im Rechtssinn und er nicht nachbesse-
rungspflichtig ist. ln diesem Fall hat er auf Aufforderung des Bestellers hin einen
Aufwand betrieben, den der Besteller gemäss Werkvertrag selbst hätte tragen
- 38 -
müssen, so dass der Besteller eben gemäss Werkvertrag dem Unternehmer den
Aufwand seiner Prüfung erstatten muss".
f) Die von der Klägerin namhaft gemachte (gegenüber der Mängelrüge ver-
tiefte) Prüfungspflicht vor Stellung des Nachbesserungsbegehrens ergibt sich je-
denfalls nicht aus dem Gesetz, und nach Ansicht der Kammer trifft dieses Ver-
ständnis der Bestellerpflichten auch nicht zu. Wollte man im Sinne der Klägerin
dennoch von einer solchen Pflicht des Bestellers ausgehen, dann hätte der Be-
steller die vom Unternehmer im Zusammenhang mit dem Nachbesserungsersu-
chen geleisteten Aufwendungen allenfalls zu ersetzen, wenn sich im nachhinein
herausstellt, dass die Prüfung nicht genau und intensiv genug war. Das scheint
aber nicht das zu sein, was die Klägerin meint, weil es nach ihren Ausführungen
nicht auf die Qualität der Prüfung als solche, sondern auf das Vorliegen eines
Mangels ankommt. Verantworten müsste der Besteller damit deshalb nicht die
Unterlassung der Prüfung als solche, weil die Intensität der vorgängigen Prüfung
die Mangelhaftigkeit des Werkes nicht beeinflusst, sondern die Tatsache, dass
dem Unternehmer wegen eines letztlich unberechtigten Gewährleistungsersu-
chens unnötiger Aufwand erwachsen ist.
g) Eine andere Frage ist, ob und inwieweit der Unternehmer angesichts ei-
nes gestellten Gewährleistungsbegehrens das Werk prüfen muss. Aufgrund des
Vertrages war der Unternehmer zur Ablieferung eines mängelfreien Werkes ver-
pflichtet. Wird dies mit der nötigen Genauigkeit und Bestimmtheit bestritten und
Nachbesserung verlangt, so muss er selber entscheiden, ob er prüft und welchen
Aufwand er für die Prüfung leisten will. Als Ersteller des Werkes musste er dieses
ja schon vor der Übergabe an den Besteller auf seine Mängelfreiheit hin prüfen
und es ist sehr wohl denkbar, dass er schon aufgrund dieser bereits durchgeführ-
ten Prüfung beurteilen kann, ob es den geltend gemachten Mangel gibt oder
nicht. Verweigert der Unternehmer auf ein entsprechendes Ersuchen hin – mit
oder ohne Grund – die Nachbesserung, entsteht ihm kein Aufwand, und der Be-
steller kann den behaupteten Nachbesserungsanspruch anderweitig verfolgen
bzw. klageweise durchsetzen oder anderweitig Abhilfe (Minderung, Wandelung)
verlangen. Leistet der Unternehmer einem Nachbesserungsersuchen Folge, so ist
- 39 -
davon auszugehen, dass die damit verbundenen Aufwendungen zu seinen eige-
nen Lasten gehen, weil er auch aus seiner Sicht als Hersteller des gerügten (und
von ihm als mängelfrei übergebenen) Werkes das Nachbesserungsersuchen für
gerechtfertigt hält. Erscheint ihm das Nachbesserungsersuchen zweifelhaft und
kann er sich nicht ohne Weiteres für oder gegen die Nachbesserung entscheiden,
so ist es ihm frei gestellt, wie er vorgehen will. Verschafft er sich mit zusätzlichem
Prüfungsaufwand Klarheit und entscheidet er sich danach aufgrund der gewon-
nenen Erkenntnisse für die Nachbesserung, so hat er die damit verbundenen
Kosten zu tragen. Findet er hingegen nach zusätzlicher Prüfung, dass er die
Nachbesserung nicht leisten will und muss, so muss er ebenfalls für die Prü-
fungskosen aufkommen, und zwar deshalb, weil er sich bereits im Zusammen-
hang mit der Übergabe Klarheit über die Mängelfreiheit hätte verschaffen müssen.
Hat er dies nicht vor der Ablieferung getan und die Mängelfreiheit nicht überprüft,
holt er etwas nach, was er schon früher hätte tun müssen und er kann sich des-
halb auch nicht beim Besteller schadlos halten. Der Unternehmer ist der Fach-
mann, der im Rahmen des Werkvertrages sachkundig tätig wird. Er hat gegen-
über dem Besteller in aller Regel einen Fachwissensvorsprung. Dazu kommt,
dass er infolge der Herstellung des Werkes dieses kennt, weiss, wie es gefertigt
wurde bzw. wie es zustande gekommen ist, wo es bei der Herstellung allenfalls
Probleme gegeben hat etc. und hat daher nicht nur einen allgemeinen fachlichen,
sondern auch einen konkreten Wissensvorsprung, der ihm bei der Klärung allfälli-
ger Mängelursachen zugute kommt. Der Besteller ist hingegen häufig – anders
als hier – ein Laie und war jedenfalls an der Herstellung nicht beteiligt.
Zusammengefasst heisst das: Nach Auffassung der Klägerin tut der prüfen-
de Unternehmer etwas, was er nicht schuldet (so dass er dafür entschädigt wer-
den muss), während er nach Auffassung der Kammer auf das Nachbesserungs-
ersuchen hin das tut, was er bereits vor der Übergabe hätte tun müssen (so dass
er keine zusätzliche Entschädigung beanspruchen kann).
h) Die vorstehend dargestellten Ansicht der Kammer kann allerdings dann
nicht befriedigen, wenn es nicht ausschliesslich um das Werk als solches geht,
sondern wenn Faktoren hinzukommen, die der Unternehmer nicht kennt und
- 40 -
auch nicht kennen muss bzw. kann. Die Klägerin weist in der Berufung (act. 127
Rz 26 a) wie bereits vor Vorinstanz auf das Urteil des deutschen Bundesgerichts-
hof vom 23. Januar 2008 hin (VIII ZR 246/06/NJW 2008, S. 1147). Nach ihrer An-
sicht ist dieser Entscheid der einzige auffindbare Beleg für die von ihr vertretene
Ansicht, dass der Käufer (hier: Besteller) dem Verkäufer (hier: Unternehmer) für
die Kosten des unberechtigten Nachbesserungsersuchens haftet. Nach dem BGH
kann der Verkäufer den Käufer haftbar machen, wenn er unberechtigterweise
Mangelbeseitigung verlangt hat und sich herausstellt, dass die Kaufsache (hier:
eine elektrische Rufanlage) keinen Sachmangel aufweist. Zwar hafte der Käufer –
so der BGH – für die Folgen einer nur fahrlässigen Fehleinschätzung nicht, werde
in gerichtlichen Auseinandersetzungen jedoch mit den Kosten- und Entschädi-
gungsfolgen belastet. Die Frage, ob dies auch bei aussergerichtlicher Geltendma-
chung nicht bestehender Forderungen gelte, werde nicht einheitlich beantwortet.
Der BGH habe entschieden, dass ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlan-
gen eine zu Schadenersatz verpflichtende Vertragsverletzung sei, wenn der Käu-
fer erkannt oder fahrlässig nicht erkannt habe, dass die von ihm beanstandete Er-
scheinung in seinem Verantwortungsbereich liege (Hervorhebung durch die
Kammer). In Rz 12 des BGH-Entscheides heisst es wörtlich: "Nach Ansicht des
Senats stellt jedenfalls ein unberechtigtes Mangelbeseitigungsverlangen nach
§ 439 I BGB eine zum Schadenersatz verpflichtende schuldhafte Vertragsverlet-
zung dar, wenn der Kläger erkannt oder fahrlässig nicht erkannt hat, dass ein
Mangel nicht vorliegt, sondern die Ursache für die von ihm beanstandete Erschei-
nung in seinem eigenen Verantwortungsbereich liegt [...] (Hervorhebung durch
die Kammer). Für den Käufer liegt es auf der Hand, dass von ihm geforderte
Mangelbeseitigungsarbeiten auf Seiten des Verkäufers einen nicht unerheblichen
Kostenaufwand verursachen können. Die innerhalb eines bestehenden Schuld-
verhältnisses gebotene Rücksichtnahme auf die Interessen der gegnerischen Ver-
tragspartei erfordert deshalb, dass der Käufer vor Inanspruchnahme des Verkäu-
fers im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig prüft, ob die in Betracht kommen-
den Ursachen für das Symptom, hinter dem er einen Mangel vermutet, in seiner
eigenen Sphäre liegen" (Hervorhebung durch die Kammer). Und weiter a.a.O. in
Rz 13: "Eine solche Verpflichtung hat entgegen der Auffassung der Revision nicht
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zur Folge, dass Käufer ihr Recht, Mangelbeseitigung zu verlangen, so vorsichtig
ausüben müssten, dass ihre Mängelrechte dadurch entwertet würden. Der Käufer
braucht nicht vorab zu klären und festzustellen, ob die von ihm beanstandete Er-
scheinung Symptom eines Sachmangels ist (vgl. Malotki, BauR 1998, 682, 688).
Er muss lediglich im Rahmen seiner Möglichkeiten sorgfältig überprüfen, ob sie
auf eine Ursache zurückzuführen ist, die nicht dem Verantwortungsbereich des
Verkaufs zuzuordnen ist (Hervorhebung durch die Kammer). Bleibt dabei , ob tatsächlich ein Mangel vorliegt, darf der Käufer Mängelrechte geltend
machen, ohne Schadensersatzpflichten wegen einer schuldhaften Vertragsverlet-
zung befürchten zu müssen, auch wenn sich sein Verlangen im Ergebnis als un-
berechtigt herausstellt. Da es bei der den Käufer treffenden Prüfungspflicht um
den Ausschluss von Ursachen in seinem Einflussbereich geht, kommt es entge-
gen der Auffassung der Revision auf besondere, die Kaufsache betreffende
Fachkenntnisse nicht an, über die unter Umständen nur der Verkäufer verfügt
[...]".
i) Unabhängig davon, dass der BGH-Entscheid die Gewährleistung im Kauf-
recht betrifft und als Entscheid eines deutschen Gerichts aufgrund von deutschem
Recht nur sehr indirekt Beachtung finden kann, spricht er zudem auch nicht für
die Ansicht der Klägerin, dass der Besteller (im deutschen Entscheid: der Käufer)
die Kosten der Prüfung im Hinblick auf das Nachbesserungsersuchen – wenn sich
dieses als unberechtigt erweist – tragen müsse, im Gegenteil. Ganz offensichtlich
geht es im zitierten Entscheid darum, dass die verkaufte Anlage nur deshalb
nicht funktionierte, weil der Käufer bzw. das bei ihm tätige Pflegepersonal die
Störung durch Vornahme von Einstellungen selber verursacht hatte, so dass sie
auf Ursachen im eigenen Verantwortungsbereich des Käufers zurückging. Dem
BGH-Entscheid kann also höchstens entnommen werden, dass der Käufer (Be-
steller) vor dem Gewährleistungsersuchen prüfen muss, ob die aufgetretenen
Mängel durch ihn selber oder durch Umstände in seinem Einflussbereich (mit-)
verursacht wurden, so dass der Unternehmer sie nicht kennen und sie bei seiner
Überlegungen zur Mängelfreiheit des Werkes auch nicht berücksichtigen kann
und muss. Dass im vorliegenden Fall die zur Diskussion stehenden Mängel auf
die Beklagte zurückzuführen sind, wird nicht behauptet.
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k) Nicht unproblematisch ist die Situation, wenn es, wie hier, um Nachbesse-
rungen geht, die nicht unmittelbar nach der Ablieferung verlangt werden, sondern
erst in einem späteren Zeitpunkt. Die Klägerin hat im vorliegenden Fall ausge-
führt, dass der Riss im Mittelblech des Binders Nr. 15 erst ungefähr zwei Jahre
nach der Ablieferung, wahrscheinlich im kalten Januar 2010 entstanden sei, wo-
von auch die Beklagte ausgehe (act. 127 Rz 58 b). Es kann sich somit um einen
versteckten Mängel handeln, es können aber im Laufe der Zeit auch Faktoren
hinzukommen, die mit dem Status nach der Herstellung nichts zu tun haben. Die
Klägerin hat in der Berufung unter Hinweis auf Gauch (a.a.O., Rz 1451) denn
auch geltend gemacht, dass es nicht Sache der Unternehmerin sei, ein abgelie-
fertes Werk gebrauchstauglich zu erhalten (act. 127 Rz 58 a). Abgesehen vom
gerügten Verstoss gegen die Verhandlungsmaxime hat die Klägerin im vorliegen-
den Fall keine konkretisierten Anhaltspunkte gegeben, ob und inwieweit zusätzli-
che Ursachen aus dem Einflussbereich der Beklagten mitgewirkt haben könnten,
die von der Beklagten zu vertreten wären, so dass der soeben erörterte Entscheid
des BGH nicht einschlägig sein kann.
Und um auf die von der Klägerin kritisierte Äusserung von Gauch (a.a.O.,
Rz 2147 a) zurückzukommen: Unbefriedigend wäre es selbstverständlich auch,
wenn bei treuwidrigem Nachbesserungsverlangen des Bestellers der Unterneh-
mer die Kosten tragen müsste (Gauch, a.a.O., N. 1320 mit Hinweis auf BGer
4A_494/2010 E. 4.1; KuKo OR-Thier, N. 15 zu Art. 97), sodass diesfalls vom
Grundsatz der Kostentragung durch den Unternehmer abgewichen werden kann,
ja sogar muss. Ob es noch weitere Ausnahmen gibt, ist hier nicht zu erörtern.
l) Der Ansicht der Klägerin, dass es bei Stellung eines Gewährleistungsver-
langens – zusätzlich zur schnellen, einfachen Prüfung mit Blick auf die Mängelrü-
ge – eine vertiefte Prüfungspflicht des Bestellers gibt (so die Klägerin in act. 127
Rz 61 d) und dass der Besteller für einen Befund nur dann "gefahrlos" Gewähr-
leistung verlangen kann, wenn am Vorhandensein eines (rechtlichen) Mangels
praktisch keine Zweifel mehr besteht bzw. dieser bewiesen ist (zum Problem des
aussergerichtlich zu erbringenden Beweises vgl. E. III./1./m), trifft nach dem Ge-
sagten nicht zu. Der Klägerin ist umso weniger zuzustimmen, wenn sie meint,
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dass der Besteller vor Stellung des Nachbesserungsersuchens Sachverständi-
gengutachten einholen müsse ("Pflicht zur vertieften und gegebenenfalls auch
sachverständigen Prüfung" [act. 127 Rz 54 a), Rz 61 d)]), ganz abgesehen davon,
dass sich – wie andernorts erwähnt – mit einer sachverständigen Klärung, wel-
che durch nur eine der Vertragsparteien veranlasst wird – in der Regel ohnehin
nichts erreichen lässt (vgl. III./1.m)
Ist ein Nachbesserungsersuchen gestellt und der Unternehmer lehnt (unmit-
telbar oder auch in einem späteren Stadium) die Nachbesserung ab, weil es aus
seiner Sicht nichts (mehr) zu beheben gibt – so muss der Besteller klagen, ausser
er nehme die Ersatzvornahme selber vor (vgl. Gauch, a.a.O., Rz 887 m.w.H.).
Klagt der Besteller – und das ist die Regel – so hat er nach h.A. die Mangelhaf-
tigkeit des Werkes zu beweisen (vgl. z.B. Gauch, a.a.O., Rz 1507 m.w.H.; zu SIA-
Norm 118 vgl. Art. 174 Abs. 3 vgl. Rz 2696). Im vorliegenden Zusammenhang
stellt sich allerdings die Frage, ob die Beweislast gleich bleibt, wenn ausnahms-
weise der Unternehmer klagt und geltend macht, von ihm im Zusammenhang mit
der Nachbesserung erbrachten Leistungen seien letztlich vom Besteller zu tragen.
Im Zusammenhang mit dem Werkvertragsrecht finden sich diesbezüglich keine
Ausführungen, hingegen finden sich andernorts durchaus vergleichbare Konstel-
lationen. Zu nennen ist etwa die Rückforderungsklage nach Art. 86 SchKG – eine
Leistungsklage und damit aus der gleichen Kategorie wie die vorliegende Klage –,
bei der der (ehemalige) Schuldner unter Betreibungsdruck bezahlt hat. Dabei trägt
der Schuldner die Beweislast für die Tatsache, dass er das, was er bezahlt hat,
nicht aus freien Stücken geleistet hat (BSK SchKG I-Bodmer/Bangert, 2. Auflage
2010, N. 23 zu Art. 86). Obwohl es bei der Klage des Bestellers und der "Rückfor-
derungsklage" des Unternehmers in beiden Fällen letztlich um die finanziellen
Folgen des Vorhandenseins von Mängeln geht, muss gemäss Art. 8 ZGB die Be-
weislast hier den Unternehmer treffen.
m) Die (vorstehend verworfene) Ansicht der Klägerin, der Besteller müsse
dem Unternehmer die Mängel des Werkes, gegebenenfalls mit Sachverständigen,
nachweisen, führt zu einer weiteren Überlegung, die auch die Beklagte anspricht,
wenn sie in act. 39 Rz 4.8 ausführt: "Der «Beweis» eines Mangels kann nie aus-
- 44 -
serprozessual, sondern immer erst in einem Gerichtsverfahren erfolgen; nur ein
Gericht kann entscheiden, ob ein Beweis erbracht ist oder nicht". Die Klägerin und
die Beklagte, die beide intern über eigenes Fachwissen verfügten, haben je eine
Anzahl Personen und Unternehmungen mit Prüfungsaufgaben betraut. Das hat
beträchtliche Kosten verursacht, vermag jedoch keinen Beweis zu erbringen, aus-
ser die jeweilige Gegenpartei würde – wegen der Überzeugungskraft der Argu-
mentation – die Ergebnisse aussergerichtlich "anerkennen". Eine Möglichkeit wä-
re es gewesen, einen (oder mehrere) Schiedsgutachter zu bestimmen, was sei-
nen (ihren) Feststellungen bei gegebenen Voraussetzungen Verbindlichkeit für
ein später erkennendes Gericht und für die Parteien gegeben hätte (KuKo ZPO-
Schmid, 2. Auflage 2014, N. 1 ff. zu Art. 189). Das haben die Parteien aber nicht
getan und jede Partei hat selber Fachleute/Sachverständige mit Untersuchungen
beauftragt. Das hat trotz der hohen Kosten nicht dazu geführt, dass die Prüfungs-
ergebnisse von der Gegenpartei anerkannt wurden bzw. anerkannt werden muss-
ten und dass dadurch ein gerichtliches Beweisverfahren im späteren Prozess
entbehrlich geworden wäre. Sachverständige beizuziehen, ist jedenfalls keine
Pflicht und sie können praktisch nur dort hilfreich sein, wo es um die Grundlagen
für die eigene Entscheidfindung der beiziehenden Partei geht.
Auch für den nachfolgenden Prozess sind Prüfungsergebnisse einseitig
mandatierter Sachverständiger bzw. Fachleute nicht beweistauglich (vgl. aller-
dings Art. 367 Abs. 2 OR zu behördlich eingesetzten Sachverständigen und
Art. 158 ZPO zur vorsorglichen Beweissicherung). Parteigutachten können von
der Gegenpartei angezweifelt werden, was an der Tagesordnung ist, und zwar
nur schon deshalb, weil ihre Unabhängigkeit durchaus zweifelhaft sein kann, und
weil auch nicht transparent ist, wie die den Beauftragten erteilten Aufträge lauten
(KuKo ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, N. 18 zu Art. 183). Bestenfalls überzeugen
sie wegen der fachlichen Qualifikation des Sachverständigen und der Überzeu-
gungskraft seiner Argumentation (BGer 4A_193/2008 E. 4.1; vgl. auch Gauch,
a.a.O., Rz 1515). Soll festgestellt werden, ob (rechtlich erhebliche) Mängel beste-
hen, so bedarf es – eine stets mögliche aussergerichtliche Einigung vorbehalten –
eines unabhängigen, gerichtlich ernannten Sachverständigen und eines Richter-
spruchs, der aufgrund eines Beweisverfahrens verbindlich das Vorliegen eines
- 45 -
Mangels bejaht oder verneint. Haben die privat veranlassten Prüfungsergebnisse
auch in einem nachfolgenden Zivilprozess keinen höheren Wert als eine Behaup-
tung der sie einbringenden Partei (KuKo ZPO-Schmid, 2. Auflage 2014, N. 18 zu
Art. 183), so ist höchst diskutabel, dass solche Kosten bei der Gegenpartei ein-
bzw. zurückgefordert werden können, weil damit im Verhältnis zur Gegenpartei
nichts (verbindlich) geklärt bzw. nachgewiesen werden kann (zur Geltendma-
chung als Mangelfolgeschaden in einem späteren Zivilprozess vgl. KuKo OR-
Lehmann, N. 10 zu Art. 367 m.H.a. BGE 126 III 388 E. 10b, wobei es im BGE um
die Expertentätigkeit gemäss Art. 367 Abs. 2 eines gerichtlich eingesetzten Sach-
verständigung ging).
n) Diese vorstehenden Erwägungen bezüglich des Wertes von Sachver-
ständigen, die von den Parteien eingesetzt werden, wirken sich auch in anderem
Zusammenhang aus:
• Da ist einmal die Behauptung der Klägerin bei der Anwendung von Art. 62
OR, wo sie eine Bereicherung der Beklagten (Bestellerin) darin sieht, dass
"der Besteller durch die Erkenntnis aus der Werkprüfung bereichert worden
ist" (act. 127 Rz 13 b). Angesichts der soeben aufgezeigten Bedeutung von
Erkenntnissen aus sachverständigen Berichten/Gutachten der Gegenseite
ist damit regelmässig keine bereichernde Erkenntnis verbunden.
• Wenn die Klägerin geltend macht, sie habe der Beklagten spätestens am
10. Mai 2010 bewiesen, dass das Dach gebrauchstauglich und tragsicher
sei, hat sie dies getan mit ihrer eigenen Zusicherung (A._ GU AG), mit
den Zusicherungen der E._ AG, der Planerin des Stadions und des
Daches (act. 127 Rz 21 b, act. 39 Rz 2.10), und umstritten, ob auch Subun-
ternehmerin der Klägerin [vgl. act. 34 Rz 1.14; 1.18; act. 68 Rz 199; vgl.
auch act. 127 Rz 88 b]), sowie mit drei von ihr selber beauftragten Sachver-
ständigen (Prof. F._, Prof. AJ._, Dr. AK._) (vgl. act. 2
Rz 170). Dass weder mit eigenen Beteuerungen noch mit Beteuerungen von
eigenen Sachverständigen Beweis erbracht werden konnte, leuchtet sofort
- 46 -
ein. Allerdings ist die Erklärung vom 10. Mai 2010 auch nicht wirkungslos,
wie zu zeigen sein wird (E. III./3./c), d) h).
o) Kontrovers ist weiter, wie es sich mit dem Verdacht des Mangels verhält.
Die Vorinstanz hat die Ansicht von Gauch (a.a.O., Rz 1424) übernommen und
erwähnt, dass – stehe die gefahrstiftende Beschaffenheit eines Werkes zwar nicht
mit Sicherheit fest, lasse sich diese aber auch nicht ausschliessen und bestehe
der begründete Verdacht einer gesundheits- oder lebensgefährdenden Beschaf-
fenheit – die Ungewissheit über die Risiken des Gebrauchs für die Annahme ei-
nes Mangels ausreichen könne. Die Klägerin hält dem entgegen, dass höchstens
die objektiv fehlende Sicherheit des Bauwerkes ein Werkmangel sein könne, nicht
aber die subjektive Unsicherheit des Bestellers oder eines Dritten (act. 129 Rz 27,
Rz 55). Die Anerkennung der (subjektiven) "Unsicherheit als Mangel" würde zu
einem wesentlichen anderen Mangelbegriff und zu einer radikalen Beweislastum-
kehr führen. Auch wenn der Ansicht der Vorinstanz gefolgt würde, würde dies
nicht bedeuten, dass die Kosten definitiv dem Unternehmer belasten werden
könnten, wenn sich später der Verdacht als unberechtigt erweisen würde
(act. 129 Rz 55).
p) Die Kammer stimmt mit der Klägerin darin überein (act. 129 Rz 55), dass
der rein subjektive Mangel, verstanden als die Besorgnis eines allenfalls über-
ängstlichen Bestellers, nicht ausreicht. Gauch (a.a.O., Rz 1424) verlangt denn ja
auch explizit eine gefahrstiftende Beschaffenheit des Werkes, was mehr ist als ei-
ne subjektive Unsicherheit. A.a.O. schreibt Gauch: "Allerdings muss es sich um
eine begründete Gefahr-Besorgnis handeln (um einen Gefahrverdacht, der sich
auf nachweislich tatsächliche Risikoelemente stützt), weshalb haltlose Befürch-
tungen irrelevant sind". Dass sich der Verdacht einer gefährlichen Beschaffenheit
auf gewisse objektive Anhaltspunkte stützen muss, ist damit klar vorausgesetzt.
Im Moment der Mängelrüge bzw. dem Nachbesserungsverlangen muss letztlich
aber auch beim "Mangel der Ungewissheit" gelten, was vorstehend dargelegt
wurde: Es liegt am Unternehmer zu entscheiden, was er vorkehren will. Geht er
aufgrund seines Kenntnisstandes davon aus, dass es sich um eine unbegründete
Besorgnis des Bestellers handelt, wird er nichts prüfen und dem Besteller das
- 47 -
weitere Vorgehen überlassen. Ist dem Unternehmer klar, dass das Nachbesse-
rungsverlangen (sei es mit Blick auf die Installation von zusätzlicher Sicherheit,
sei es mit Blick auf das Erfordernis zusätzlicher eigener oder fachkundiger Abklä-
rungen) berechtigt ist, so wird er das Erforderliche vorkehren und die Kosten dafür
tragen (müssen). Ist auch der Unternehmer selber unsicher, so gilt auch hier,
dass der Aufwand, welchen er zur Klärung der Situation betreibt – unter Vorbehalt
der vorne besonders erwähnten Fälle – zu seinen Lasten geht. Klarzustellen ist
auch, dass – wenn im Nachhinein die erforderliche Sicherheit erlangt wird – die
Kosten nicht ohne weiteres dem Besteller angelastet werden können, weil es in
dieser Konstellation nicht auf die nachträgliche Sicherheit ankommen kann.
q) In diesem Zusammenhang ist darauf hinzuweisen, dass die objektiv be-
stehende Unsicherheit über eine drohende Gefahr nicht bloss das Problem des
Bestellers und des Mängelrechts ist. Eine allfällige gesundheits- bzw. lebensge-
fährdende Beschaffenheit eines (Bau-)Werkes ist nämlich auch und mindestens
ebenso sehr das Problem des Unternehmers. Zu erinnern ist an Art. 221 StGB,
welcher fahrlässige bzw. vorsätzliche Verletzungen der Regeln der Baukunst un-
ter Strafe stellt. Weiter ist evident, dass ein Bauunternehmer – wenn ein von ihm
erstelltes Werk schlimmstenfalls sogar Personenschäden verursacht – selber mit
Schadenersatzansprüchen der Geschädigten konfrontiert wird, so dass für ihn er-
heblich mehr auf dem Spiel stehen kann als der jedenfalls unvermeidliche Repu-
tationsschaden. Untersucht und prüft der Unternehmer in einer unklaren Situation
mit Gefahrenpotential, so tut er dies letztlich auch für sich selbst. Wäre, wie die
Klägerin meint, die Bestellerin zur Kostentragung heranzuziehen, so würde sich
jedenfalls in der vorliegenden Situation die unlösbare Frage stellen, ob nun der
Unternehmer vorwiegend für sich oder auch für sich untersucht hat und ob er
dennoch die Kosten abwälzen kann.
r) Um auf die Bestreitung der Klägerin zurückzukommen: Ob es den "Mangel
der Unsicherheit" – ausser bei Gauch (a.a.O., Rz 1424) – überhaupt gibt und ob
er im vorliegenden Fall bestanden hat, muss nicht geklärt werden, weil sich die
Kammer bei ihrem Entscheid auf andere Argumente abstützt als die Vorinstanz.
Dass die Beklagte ohne Anlass Nachbesserung, d.h. Klärung und Sicherung ver-
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langt hätte, ist angesichts der Probleme, insbesondere des Risses im Binder
Nr. 15, dessen Ursache unbekannt war/ist (act. 127 Rz 69 a, b), offensichtlich
nicht der Fall.
2. Massgebliche Rechtsgrundlagen
a) Kontrovers ist auch die Frage, ob sich die Klägerin für den im vorliegen-
den Verfahren geltend gemachten Schaden neben dem TU-Vertrag (und den dar-
aus folgenden Nebenpflichten) noch auf weitere Rechtsgrundlagen stützen kann.
Die Vorinstanz hat dazu ausgeführt, dass Bereicherungsansprüche und Ansprü-
che aus Geschäftsführung ohne Auftrag ausscheiden würden, wenn eine vertrag-
liche Grundlage bestehe (vgl. act. 129 S. 12, S. 23, S. 39, 51). Die Klägerin hat
schon im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass der Besteller berei-
chert werde, wenn er eine Leistung erhalte, die sonst nur gegen Vergütung erhält-
lich sei (act. 68 Rz 348). Die Klägerin wiederholt in der Berufung, dass – sollte sie
tatsächlich keinen vertraglichen Erstattungsanspruch haben – sie dann einen
nicht-vertraglichen Anspruch haben könne. Sofern die Kammer zum Ergebnis
kommen sollte, dass die Klägerin vertraglich nicht berechtigt sei, so seien An-
sprüche aus ungerechtfertigter Bereicherung und aus Geschäftsführung ohne
Auftrag keineswegs ausgeschlossen (act. 127 Rz 81 b), Rz 35 b).
b) Was die angerufene Geschäftsführung ohne Auftrag anbelangt, soll diese
zwischen dem Interesse des Geschäftsherrn an Nichteinmischung und dem Kom-
pensationsinteresse des altruistisch Handelnden ausgleichen (KuKo OR-Weber,
N. 1 zu Art. 419-424). Mit der Geschäftsführung werden fremde und keine eige-
nen Angelegenheiten besorgt, wobei untergeordnet mitwirkende Eigeninteressen
zulässig sind (KuKo OR-Weber, N. 1 zu Art. 419). Vorausgesetzt ist unter ande-
rem, dass die Geschäftsführung aus objektivierter Sicht des Geschäftsführers ge-
boten ist, wobei ein tatsächlich geäusserter Wille des Geschäftsherrn dem ver-
meintlich objektivierten Interesse vorgeht. Weiter ist vorausgesetzt, dass der Ge-
schäftsherr das Geschäft nicht selber besorgen kann (KuKo OR-Weber, N. 6 - 8
zu Art. 419). Der letztgenannte Grund ist für die Kammer der offensichtlichste,
weil nicht behauptet und nicht ersichtlich ist, warum die Klägerin veranlasst gewe-
sen sein sollte, für die Beklagte zu handeln, war diese doch selber in der Lage, tä-
- 49 -
tig zu werden (und hatte ausserdem ja auch eigene Experten eingesetzt). Warum
die Klägerin das Problem, das sie nach eigenem Bekunden nicht für ein Problem
hielt, für die Beklagte kostenpflichtig hätte regeln sollen, ist für die Kammer nicht
nachvollziehbar. Weiter ist daran zu erinnern, dass die Klägerin – wenn es denn
entgegen ihrem Bekunden eben doch ein (wirkliches) Problem gab – durchaus
auch Veranlassung zur Prüfung für sich selber hatte, jedenfalls soweit sie wegen
Verletzung der Regeln der Baukunst und der damit im Zusammenhang stehenden
zivilrechtlichen Folgen hätte belangt werden können, so dass es sich nicht nur um
untergeordnete Eigeninteressen gehandelt haben dürfte. Schliesslich ist nicht er-
sichtlich, warum die Treuepflicht gegenüber der Beklagten, deren wohlverstande-
ne Interessen die Klägerin habe wahren müssen, die Untersuchungen imperativ
verlangt habe (act. 127 Rz 39), zumal die Beklagte unentgeltliche Nachbesserung
verlangte und die Klägerin diese entgeltlich vorzunehmen gedachte. Oder anders
und kurz gesagt: Entweder gab es ein Problem und dann handelte die Klägerin
auch für sich, oder es gab kein Problem und dann ist auch nicht ersichtlich, wa-
rum die wohlverstandenen Interessen der Beklagten umfangreiche und kostspieli-
ge Vorkehrungen erfordert hatten, die ihr nachher in Rechnung gestellt werden
sollten.
c) Für die Klägerin als sachkundig(er)e Unternehmerin muss die Sachlage
nach Auftreten des Risses mindestens ebenso klar (oder unklar) gewesen sein
wie für die Beklagte als Bestellerin, auch wenn dieser ebenfalls Expertenwissen
zur Verfügung stand. Damit stellt sich die Frage, warum die Beklagte als Bestelle-
rin hätte klüger und informierter sein müssen als die Klägerin, die das Bauwerk
erstellt hat. Aus der Sicht der Kammer ist nicht ersichtlich, was die Beklagte mehr
an Ressourcen gehabt haben könnte und müsste als die Klägerin. Wäre es so
einfach gewesen, die Situation und die Konsequenzen abschätzen zu können, so
würde sich der Vorwurf eher gegen die Klägerin richten, nämlich dass sie auf ein
völlig unnötiges und übersteigertes Ansinnen der Beklagten gelassen hätte rea-
gieren und ihr die Tragfähigkeit und damit die Gebrauchstauglichkeit des Stadion-
daches hätte bestätigen und allenfalls rechtliche Schritte der Beklagten hätte ab-
warten können. Der Grund für die soeben aus act. 127 Rz 24 a) wiedergegebene
Behauptung, dass die Klägerin die Verlangen der Beklagen nicht habe ignorieren
- 50 -
können, sondern im wohlverstandenen Interesse habe abklären müssen, wird
weder erklärt noch belegt. Die Beklagte weist denn auch darauf hin, dass die Klä-
gerin in keiner Art und Weise dartue, aus welchen Gründen sie derart viel Geld in
die Prüfung der gerügten Mängel investieren musste, obwohl angeblich so offen-
sichtliche Nicht-Mängel vorgelegen haben sollen, so dass die Beklagte diese gar
nicht hätte rügen dürfen (act. 76 Rz 24).
d) Gemäss Art. 63 Abs. 1 OR kann derjenige, der eine Nichtschuld freiwillig
bezahlt hat, das Geleistete nur dann zurückfordern, wenn er sich über die Schuld-
pflicht in einem Irrtum befunden hat (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches
Obligationenrecht, 10. Auflage, Zürich 2010, Band I, Rz 1528), d.h. wenn er sich
zu Unrecht vorstellte, dass die Schuld bestehe (a.a.O., Rz 1533). Schon bei Zwei-
feln über den Bestand der Schuld ist ein Irrtum und damit auch der Bereiche-
rungsanspruch ausgeschlossen (a.a.O., Rz 1535: "venire contra factum propri-
um"; BSK OR I-Schulin, 6. Aufl. 2015, N. 4 zu Art. 63). Nur wenn unter einem
Vorbehalt geleistet wird, kann der Bereicherungsanspruch trotz irrtumsfreier Leis-
tung geltend gemacht werden (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1535 m.w.H.).
Nach Ingeborg Schwenzer (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
5. Auflage, Bern 2009, Rz 59.11) kann es eine Konkurrenz zwischen Bereiche-
rungsansprüchen in Form einer Leistungskondiktion und vertraglichen Ansprü-
chen nicht geben, wohl aber bei einer Eingriffskondiktion (vgl. auch BSK OR I-
Schulin, 6. Aufl. 2015, N. 38 und 38 a). Eine im Rahmen eines Vertragsverhältnis-
ses irrtümlich erbrachte, nicht vertraglich geschuldete Leistung kann daher via Be-
reicherungsrecht zurück verlangt werden (BSK OR I-Schulin, 6. Auflage 2015,
Rz 31 zu Art. 63; vgl. BGE 133 III 356 E. 3.2.1: "Wer ohne jeglichen Vorbehalt in
[vermeintlicher] Erfüllung des Vertrages mehr leistet als das vertraglich Geschul-
dete, kann die Differenz nach wie vor nur auf der Grundlage des Bereicherungs-
rechts zurückfordern [...]").
Was die Bereicherung anbelangt wird nach dem Vorstehenden ein Irrtum
des Leistenden vorausgesetzt, nach h.A. entfällt der Bereicherungsanspruch aber
schon dann, wenn Zweifel über die Leistungspflicht bestehen. Der Klägerin,
musste, soweit sie Mängelfreiheit geltend machte, klar sein, dass sie keinen An-
- 51 -
lass zur Finanzierung überflüssiger Gewährleistungsmassnahmen hatte, so dass
sie sich nicht auf ungerechtfertigte Bereicherung berufen kann, weil sie keinem
Irrtum erlegen ist.
e) Im Zusammenhang mit der bereicherungsrechtlichen Nichtschuld ist der
von der Klägerin geltend gemachte Vorbehalt zu erwähnen, wobei auf die Auswir-
kungen später einzugehen ist. Jedenfalls im bereicherungsrechtlichen Kontext
kann ein Vorbehalt – wie soeben erwähnt – dazu führen, dass auch ohne Irrtum
Geleistetes zurückgefordert werden kann. Nach den Ausführungen der Klägerin
vor Vorinstanz habe sie die Beklagte am 7. April 2010 vor unberechtigten Mängel-
rügen und Nachbesserungsforderungen gewarnt: "Jegliche Nachbesserungstätig-
keit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite
gerügten Beanstandungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._ anzulasten sind"
(act. 2 Rz 137 f. mit Hinweis auf act. 6/57 S. 4).
f) Die Klägerin erwähnt in der Berufung (act. 127 Rz 34 a), dass die Vor-
instanz (act. 129 E. 4.2.4.2., S. 22 f.) fälschlicherweise davon ausgehe, dass es
im Mängelrecht keine Vergütungsansprüche für den Fall unberechtigter Mängel-
rügen gebe. Diese Kritik erfolgt zu Recht: Es trifft nicht zu, dass die "Regelung der
Mängel" ein "geschlossenes System" ist, sondern Art. 1 ZGB und der allgemeine
Teil des Obligationenrechts können unter gegebenen Voraussetzungen auch in
diesem Rahmen Geltung beanspruchen (act. 127 Rz 34 b). Eine andere, später
zu beantwortende Frage ist, bezüglich welcher Leistungen der Vorbehalt ange-
bracht wurde, und ob die Ansicht der Vorinstanz zutrifft, dass er sich einzig auf die
Stahlkonstruktion bezog (act. 2 Rz 137 ff., act. 6/57) und nicht auf die Kandela-
berfüsse (und entsprechend auch nicht auf die weiteren Mängel) bezogen hat
(act. 129 S. 44, S. 51).
g) Die Beklagte hat vor Vorinstanz ausgeführt, dass sie der Klägerin im Sin-
ne eines Entgegenkommens das Recht eingeräumt habe, Mängel im Rechtssinn
nachzubessern, allerdings unter Vorbehalt der späteren gerichtlichen Klärung der
Verantwortlichkeit für die Mängel (act. 39 Rz 4.152). In act. 6/64 Rz 12 ff. hat die
Beklagte unter dem Titel "Nachbesserung ohne Übernahme der Verantwortlich-
keit" ausgeführt: "In Ihrem Schreiben vom 7. April 2010, S. 4, halten Sie Folgen-
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des fest: «Jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem Vorbehalt der
Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstandungen nicht
Mängel bzw. nicht A._ anzulasten sind». Dazu, was folgt: "Ihre Klientin hat
versprochen, die Mängel an der Dachtragkonstruktion fachgerecht und fristge-
mäss nachzubessern. Unsere Klientschaft ist Ihrer Klientin insofern entgegenge-
kommen, als sie sich bereit erklärt hat, Ihrer Klientin zu erlauben, dass diese die
Nachbesserung ohne Anerkennung der Verantwortlichkeit für die Mängel vor-
nehmen kann [...]. Nichtsdestotrotz handelt es sich bei den Tätigkeiten ihrer Kli-
entin aber um eine Nachbesserung [...]. Um dies klarzustellen: Es müssen nur
aber immerhin sämtliche gerügten Mängel nachgebessert werden. Dass die
Nachbesserung seitens Ihrer Klientin «ohne Anerkennung der Verantwortlichkeit»
versprochen wurde, hat einzig zur Folge, dass Ihre Klientin auch diejenigen ge-
rügten Mängel nachbessern soll bzw. muss, für welche sie sich – wofür unsere
Klientschaft angesichts des Totalunternehmervertrages aber keinerlei Möglichkeit
sieht – aus welchen Gründen auch immer für nicht verantwortlich erachtet. Es be-
deutet aber nicht, dass Ihre Klientin «Beanstandungen» auf Kosten unserer Klien-
tschaft nachbessern soll, welche – wie Sie schreiben, «nicht Mängel sind». Denn
nachzubessern sind selbstverständlich nur Mängel im Rechtssinne".
h) Die Klägerin hat schliesslich auf die Schadenersatzpflicht bei ungerecht-
fertigten vorsorglichen Massnahmen gemäss Art. 264 Abs. 2 ZPO hingewiesen
(act. 127 Rz 84 d), wonach – in einer vergleichbaren Situation – Ersatz für Auf-
wendungen wegen ungerechtfertigter vorsorglicher Massnahmen geschuldet sein
können. Jene und diese Situation sind allerdings nicht vergleichbar. Wer Anord-
nungen eines Gerichts zu befolgen hat, hat keine Wahl und erleidet daher "ge-
zwungenermassen" einen Schaden. Wer hingegen wie die Klägerin trotz der Tat-
sache, dass sie ein Werk für mängelfrei hält, dennoch zusätzliche Vorkehren trifft,
tut dies jedenfalls aus rechtlicher Sicht aus freien Stücken und hätte die Vorkeh-
ren auch einfach unterlassen können. Eine Parallele zu ungerechtfertigten vor-
sorglichen Massnahmen ist daher nicht ersichtlich.
- 53 -
3. Erklärung der Mängelfreiheit, der damit im Zusammenhang  Zeitpunkt und der Vorbehalt der späteren Geltendmachung der  für die Mängelbehebung
a) Die Klägerin hat – wie bereits erwähnt – geltend gemacht, sie habe spä-
testens am 10. Mai 2010 die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadi-
ondaches nachgewiesen (act. 68 Rz 942, Rz 944, Rz 1348, Rz 1350; vgl. z.B.
auch act. 127 Rz 23 a). Und auch in der Berufung (act. 127 Rz 85 a) nennt sie
dieses Datum: Wenn das Gericht ihr die Kosten für die Stützpfeiler für die Dauer
einer angeblichen Unsicherheit aufbürden wolle, "dann können die Kosten nach
der Beseitigung dieser Unsicherheit (10. Mai 2010) nicht mehr Nachbesserungs-
kosten sein". Dass es ausserhalb eines gerichtlichen Verfahrens keinen Nachweis
geben kann, ist bereits erörtert worden (E. III./1./m). Allerdings heisst das nicht,
dass der Erklärung der Mängelfreiheit, hier auch als "Unbedenklichkeitserklärung"
bezeichnet, und dem Zeitpunkt, in dem diese erfolgte, keinerlei Bedeutung zu-
kommt.
In der Klageschrift, act. 2 Rz 137, hat die Klägerin auf ihr Schreiben vom
7. April 2010 hingewiesen, wonach sie die Beklagte mit folgenden, bereits vorste-
hend zitierten Worten vor unberechtigten Mängelrügen und Nachbesserungsfor-
derungen gewarnt habe: "Jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem
Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite gerügten Beanstan-
dungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._ angelastet werden können" (act. 2
Rz 138, act. 6/57). Die Beklagte hat entgegnet, dass es keine "Nachbesserungs-
tätigkeit unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung" gebe. Rüge der Besteller
einen Mangel mit Fristansetzung zur Nachbesserung und werde der Unternehmer
gestützt auf diese Mängelrüge tätig, so sei seine Tätigkeit als (unentgeltliche)
Nachbesserung zu qualifizieren (act. 39 Rz 4.171 mit Hinweis auf Rz. 1.64).
b) Vorab ist darauf hinzuweisen, dass es nicht nur die Abnahme des Werkes
nach seiner Vollendung gibt (vgl. Gauch, a.a.O. Rz 2594 ff.), sondern dass auch
nach einer Nachbesserung eine Ablieferung zu erfolgen hat. Brändli (a.a.O.,
Rz 825) und Koller (a.a.O., Rz 750) weisen darauf hin, das es bei der Ablieferung
des nachgebesserten Werkes die gleichen Prüfungs- und Rügeobliegenheiten
- 54 -
gibt wie bei der erstmaligen Ablieferung. Der Besteller müsse das nachgebesserte
Werk nach der Ablieferung erneut prüfen und insbesondere untersuchen, ob der
Werkmangel tatsächlich (vollständig) beseitigt sei. Sei keine vollständige Beseiti-
gung erfolgt, so müsse der Besteller sofort rügen, andernfalls die bezüglichen
Mängelrechte verwirken würden (h.A.; zur Minderheitsmeinung über die weniger
strenge Rügepflicht des Bestellers bei der Ablieferung des nachgebesserten Wer-
kes vgl. Gauch, a.a.O., Rz 2178). Ist für die erstmalige Ablieferung eine emp-
fangsbedürftige, an den Besteller gerichtete Vollendungsanzeige nötig (Koller,
a.a.O., Rz 160 f.), so muss eine entsprechende Anzeige auch für die Ablieferung
des nachgebesserten Werkes erfolgen (zur Ablieferung allgemein vgl. Gauch,
a.a.O., Rz 93, Rz 1846). Zu klären ist demnach, ob und wann die Klägerin eine
solche Mitteilung abgegeben hat, die von der Beklagten als Ablieferungserklärung
verstanden werden konnte und musste.
c) Am 10. Mai 2010 hat die Klägerin der Beklagten folgenden Text vorgelegt
(act. 6/39/1 S. 49): "Empfehlung A._-Expertenteam: Die A._ und ihre
Experten haben bewiesen, dass die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit
des Stadion Letzigrund zu jedem Zeitpunkt gewährleistet war und ist. Die Hilfs-
stützen sind nicht notwendig und können nach Vorschlag A._ umgehend
ausgebaut werden, so dass am 7. Juli 2010 (gemäss unserem Ablaufprogramm)
das Stadion wieder ohne jede Behinderung genutzt werden kann". Unterzeichnet
ist die Erklärung von A._ GU AG, Prof. Dr. F._, Prof. Dr. AJ._,
Dr. AK._ sowie die E._ AG. Mit der Abgabe dieser Erklärung hat die
Klägerin der Beklagten gesagt, dass aus ihrer – und aus ihrer Experten Sicht, auf
die es allerdings nicht entscheidend ankommt – die Gebrauchstauglichkeit gege-
ben ist, was funktional eine Ablieferungserklärung sein kann.
d) Die Klägerin macht allerdings geltend, die Mängelfreiheit habe nicht erst
am 10. Mai 2010 festgestanden, sondern schon früher. Prof. F._ vom
AL._ (AL._) an der K._ Zürich habe als Sachverständiger der Be-
klagten – wie bereits im vorinstanzlichen Entscheid erwähnt (act. 129 S. 24) –
unmittelbar nach dem Auftreten des Risses am 11. Februar 2010 die Statik des
angerissenen Binders Nr. 15 und des übrigen Stadiondaches geprüft. Die Beklag-
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te habe seit dem 22. Februar 2010 von Prof. F._ gewusst, dass der Binder
Nr. 15 statisch-rechnerisch und seit den Versuchen vom 25. Februar 2010 und
2./3. März 2010 auch praktisch tragsicher und gebrauchstauglich gewesen sei.
Dennoch habe die Beklagte die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit nach
dem 22. Februar 2010, nach dem Entlastungsversuch vom 25. Februar 2010,
nach dem Belastungsversuch vom 2. und 3. März 2010 und auch nach der Sach-
verständigen-Präsentation vom 10. Mai 2010, an der die Klägerin mit der dazuge-
hörigen Dokumentation nachgewiesen habe, dass die Tragfähigkeit der Dachkon-
struktion zu keinem Zeitpunkt beeinträchtigt gewesen sei (act. 127 S. 17 Mitte),
weiter gerügt und damit die Pflicht zu loyalem Verhalten verletzt, was sie ersatz-
pflichtig mache (act. 129 S. 26 f.). Auf die bezüglichen Erwägungen der
Vorinstanz zur Präsentation vom 10. Mai 2010 (act. 129 S. 37) nimmt die Klägerin
in der Berufung ebenfalls Bezug: Wenn das Bezirksgericht annehme, aus den
Ausführungen der Klägerin zum Nachweis am 10. Mai 2010 sei zu schliessen,
dass vorher Unsicherheit bestanden habe, sei das verkehrt. Die Klägerin habe er-
klärt, die Beklagte habe seit den Ent- und Belastungsversuchen am 25. Februar
und 2./3. März 2010 mit Sicherheit gewusst, dass der Dachbinder Nr. 15 tragsi-
cher und gebrauchstauglich sei, sodass die Vorinstanz nicht habe darauf schlies-
sen dürfen, dass (mindestens) vor diesem Zeitpunkt Unsicherheit bestanden ha-
be. Die Erklärung der Klägerin besage für die Zeit vor dem 3. März 2010 nur, dass
die Beklagte bis dahin vielleicht keine völlige Gewissheit über Dachbinder Nr. 15
gehabt habe. Die Vorinstanz übergehe, dass die Klägerin den Belastungsversuch
vom 2./3. März 2010 als Nachweis bezeichnet, aber die Beklagte den Belastungs-
versuch nicht als Nachweis anerkannte und ständig nach Nachbesserung und al-
so auch nach Nachprüfung gerufen habe. Die Klägerin habe deshalb auch nach
dem 3. März 2010 bis zum 10. Mai 2010 die Gebrauchstauglichkeit weiter geprüft,
weil die Beklagte das so gewollt habe (act. 127 Rz 69 c). Die Treuepflicht gegen-
über der Beklagten, deren wohlverstandene Interessen sie zu wahren gehabt ha-
be, habe die Untersuchungen imperativ erfordert (act. 127 Rz 39)
e) Zu den von der Klägerin vor dem 10. Mai 2010 genannten Daten
(22. Februar 2010, 25. Februar 2010, 2./3. März 2010) ist Folgendes zu bemer-
ken: Am 22. Februar 2010 war Prof. F._ noch der Experte der Beklagten (er
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wurde erst per 26. Februar 2010 von der Beklagten entlassen und wurde danach
Sachverständiger der Klägerin; act. 127 Rz 21). Unbestrittermassen hatte
Prof. F._ damals zusätzliche Versuche für nötig gehalten, so dass das "letzte
Wort" damals ohnehin noch nicht gesprochen war. Aus der Sicht der Kammer ist
jedoch entscheidend, dass Prof. F._ nicht für die Klägerin sprechen und die
von ihr geschuldete "Ablieferungserklärung" abgeben konnte. Am 25. Februar
2010 und am 2./3. März 2010 wurden die Versuche am Binder Nr. 15 durchge-
führt. Dass das Dach hielt, ist bekannt, ebenso die Tatsache, dass die Versuche
durch die E._ AG bis ca. 12. März 2010 ausgewertet wurden (act. 127 S. 17
f.).
f) Für die Kammer ist in diesem Zusammenhang von Bedeutung, ob die Klä-
gerin anlässlich der Versuche der Beklagten gegenüber die "Unbedenklichkeit"
bestätigt hat. Die Sichtung der in act. 127 Rz 69 c von der Klägerin genannten Be-
legstellen ergibt, dass sie die Aussagen betreffen, wonach die Beklagte ständig
Nachbesserungen/Nachprüfungen verlangt habe, dass die Belegstellen aber
nichts zur Behauptung enthalten, die Klägerin habe den Belastungsversuch vom
2./3. März 2010 als Nachweis der Gebrauchstauglichkeit bezeichnet. Dazu die
nachfolgende Übersicht: act. 2 Rz 122 11. März 2010 (act. 6/47): Übermittlung von Befunden der Q._ AG von der Bekl. an
die Kl. Rüge v.a. von Materialfehlern in den Zugstützenköpfen, Fehler in den  der Obergurte über den Druckstützen (keine Qualität B).
act. 2 Rz 126 17. März 2010 (act. 6/50): Weitere Mängelrügen. act. 2 Rz 128 19. März 2010 (act. 6/51). Gerügt wurde das Material der Zugstützen und Binder, die
Schweissnähte der Binder und Flickstellen. act. 2 Rz 130 24. März 2010 (act. 6/53): Rügen betreffend Material aufgrund von Befunden der
Q._ AG, Rüge betreffend Gefahrenpotential der Binder Nr. 14 und 18, ohne  auf Experten der Statik, des Stahlbaus oder der Bruchmechanik.
act. 2 Rz 133 30. März 2010 (act. 6/54): Weitere Befunde der Q._ AG zu Material, , Schweissnähten, etc., ohne Befunde von Sachverständigen für Stahlbau, für Statik und für Bruchmechanik.
act. 2 Rz 142 8. April 2010 (act. 6/59): Weitere Befunde der Q._ AG über Einbrennungen, Kerben und Fehlstellen des Korrosionsschutzes.
act. 2 Rz 143 13. April 2010 (act. 6/60): Rügen betreffend Schweissnähten, thermischen Trennungen, Stützpfeilern, Erklärungen zum "Rauswurf" von Prof. F._, der betreffend  anderer Meinung war als Prof. M._ als Experte mit Weltruf, der sich wegen der Möglichkeit eines plötzlichen Gewaltbruches gegen die Entfernung der provisorischen Stützen ausgesprochen habe.
act. 2 Rz 147 15. April 2010 (act. 6/61): Rüge von Schweissnähten und Löffelohren. act. 2 Rz 149 16. April 2010 (act. 6/63). Weitere Rügen aufgrund eines weiteren Schlussberichts der
Q._ AG. act. 2 Rz 150 19. April 2010: Zusendung von anonymem Blatt mit zwei Excel-Darstellungen, bezeich-
net als Ergebnisse der K._ aus Messungen der Kerbschlagzähigkeit der  der Zugstützen. Rüge der Normwidrigkeit des Stahls.
act. 2 Rz 153 23. April 2010: Verlangen der Anerkennung der gerügten Fehler als Mängel bis zum 30. April 2010.
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act. 2 Rz 157 30. April 2010 (act. 6/68): Weiterer Schlussbericht der Q._ AG; Rüge der  der gesamten Dachkonstruktion, ohne dies sachverständig zu belegen.
act. 2 Rz 160 4. Mai 2010 (act. 6/70): Mit Befunden der Q._ AG erneut Rüge der .
act. 2 Rz 162 7. Mai 2010 (act. 6/71): Zusendung Bericht K._, Laboratorium für Nanometallurgie, Bruchmechanische Untersuchung, betreffend Stahl einer Zugstütze, die im Stadion aber gar nicht verwendet worden sei.
g) Die Behauptung der Klägerin, sie habe nach dem Belastungsversuch vom
2./3. März 2010 die Gebrauchstauglichkeit bestätigt, wird aufgrund der zitierten
Stellen nicht untermauert, und es fehlen andere Hinweise auf Belegstellen, wo-
nach die Klägerin eine solche Erklärung (vor dem 10. Mai 2010) gegenüber der
Beklagten abgegeben hat. Dass es eine Erklärung der Klägerin gewesen sein
muss und nicht die Erkenntnis aus irgend einer anderen Quelle (insbesondere
Resultate der Versuche, Aussagen von Dritten, insbesondere von Sachverständi-
gen) ergibt sich aus der Tatsache, dass nur die Klägerin gegenüber der Beklagten
den Abschluss der Nachbesserung – die Unbedenklichkeit – erklären konnte. Und
zu der in act. 127 Rz 70 c) vorgetragenen Behauptung der Klägerin, dass sie die
Behauptung der Beklagten bestritten habe, dass nach dem 3. März 2010 (weiter-
hin) Unsicherheit bestanden habe, ergibt sich aus den zitierten Verweisen auf
act. 68 Rz 184-187, 972, 1367 1420 und 2033-4 ebenfalls nichts, was diese Be-
hauptung belegen könnte: act. 68 Rz 184-187
[In Rz 183 geht es um das Einschweissen im Mittel- und Seitenblech der Binder Nr. 15 und 18]. Rz 184: Falsch, bestritten und nicht logisch nachvollziehbar. Rz 185: Der Stadtrat kann keinen Verdacht als Mangel gelten machen. Bereits dargelegt. Ein "" als Mangel [...] gegen die Obergurt-Schweissnähte bestand zu keinem . Rz 186: Der Stadtrat behauptet auch zu Unrecht, nur durch das, was der  als "Sanierung" bezeichnet, hätte die Unsicherheit über die Tragsicherheit der Obergurt-Schweissnähte beseitigt werden können. Das ist Unsinn und nicht richtig. A._s Sachverständigen beseitigten mit ihren Prüfungen nach den Regeln der Technik schon im April und Mai 2010 jegliche Unsicherheit; und sie übergaben dem Stadtrat die Prüfungsergebnisse mit einer Dokumentation am 10. Mai 2010. Rz 187: Die Obergurt-Schweissnähte waren bereits vor dem 10. Mai 2010 (und damit vor der scheinheiligen Alibi-Sanierung durch den Stadtrat) tragsicher und hatten  bestanden. Ein Belastungsversuch war, wie erwähnt, am 25. Februar und 2. und 3. März 2010 mit Binder Nr. 15 erfolgreich ausgeführt worden. A._ kann nicht beurteilen, ob die Obergurt-Schweissnähte nach (!) der Alibi-Sanierung des Stadtrats noch tragsicher sind, weil sie keinerlei Prüfungen mehr vornehmen durfte.
act. 68 Rz 972 Gleichwohl: Auch Binder Nr. 15 überstand – mit seinem Riss – diese  und zeigte damit seine vollumfängliche Gebrauchstauglichkeit.
act. 68 Rz 1367 Der Entlastungstest vom 25. Februar 2010 und der Belastungstest vom 2. und 3. März 2010 bewiesen die Richtigkeit von Professor F._s Erklärung und Berechnungen.
act. 68 Rz 1420 Und man beachte: Kaum war die Besprechung vom 1. März 2010 vorbei, da wies der Belastungstest vom 2. und 3. März 2010 bereits die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung des Binders Nr. 15 nach und damit –  der überall gleichen Konstruktion – die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit aller (!) Aufhängungen aller Binder! Damit hatte sich der zentrale Gegenstand des  vom 1. März 2010 - erledigt! Die Hilfsstützen waren für jedermann  überflüssig und konnten beseitigt werden.
act. 68 Rz 4.122 Falsch.
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Rz 2033-2034 Und selbst wenn es auf einen Versuch ankam, dann nur auf einen einzigen; denn – wie bereits oben erwähnt – sind die Aufhängungen aller Binder gleich. Der Ent- und Belastungsversuch mit Binder Nr. 15 vom 25. Februar und 2. und 3. März 2010 erwies also sowohl die Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung des Binders Nr. 15 mit Bezug auf den Riss seines Mittelstegs als auch die  und Gebrauchstauglichkeit der Aufhängung aller anderen Binder mit Bezug auf eventuelle Risse ihrer Mittelstege.
Soweit diese Hinweise überhaupt einschlägig sind, folgt daraus nur, was die
Klägerin an den zitierten Stellen im Prozess zu den Versuchen sagte. Hingegen
ist damit nicht dargetan, in welchem früheren Zeitpunkt des Jahres 2010 die Klä-
gerin der Beklagten die Gebrauchstauglichkeit und Tragsicherheit erklärt bzw. be-
stätigt hatte.
h) Die Kammer geht davon aus, dass die Beklagte erst die "Unbedenklich-
keitserklärung" vom 10. Mai 2010 als Bestätigung der (nachträglichen) Mängel-
freiheit verstehen musste, wenn auch nicht im Sinne eines Beweises, sondern im
Sinne einer Klarstellung gegenüber der Beklagten.
Der Hinweis der Klägerin, dass die Beklagte über keinen Sachverständigen
verfügt habe, der die von der Beklagten behauptete Mangelhaftigkeit und Ein-
sturzgefahr überzeugend hätte begründen können (act. 127 S. 17 f.), hilft ihr des-
halb nichts, weil es – wie schon verschiedentlich erwähnt – ausschliesslich auf die
Erklärung der Klägerin selbst ankommt. Es geht hier nicht entscheidend darum,
was die Beklagte gewusst hat bzw. hat wissen müssen, sondern um das, was die
Klägerin gewusst und gesagt hat, so dass die Kammer zur Kontroverse, ob und
inwieweit sich die Beklagte allfälliges Wissen ihrer Mitarbeiter und insbesondere
ihrer Sachverständigen hätte anrechnen lassen müssen, keine Stellung nehmen
muss. Selbst wenn Prof. F._ die Tragfähigkeit und Gebrauchstauglichkeit am
22. Februar 2010 ohne wenn und aber (und ohne die nach seiner Ansicht noch
durchzuführenden Ent- und Belastungsversuche) bestätigt hätte, so wäre dies im
System von Mängelrüge und Nachbesserung nicht entscheidend gewesen, weil
die Erklärung der Mängelfreiheit und Gebrauchstauglichkeit von der Klägerin und
nicht von irgend jemandem – auch nicht von einem sachverständigen Dritten –
abgegeben werden konnte.
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Die von der Klägerin für ihre Behauptung, das Stadiondach sei zu keinem
Zeitpunkt einsturzgefährdet gewesen, (erneut) offerierte gerichtlich anzuordnende
Expertise ist nach dem Gesagten jedenfalls für die Zeit vor dem 10. Mai 2010
nicht nachzuholen.
4. Tragweite des Vorbehaltes der Klägerin
a) "Am 7. April 2010 warnte A._ den Stadtrat vor unberechtigten Män-
gelrügen und Nachbesserungsaufforderungen: «Jegliche Nachbesserungstätig-
keit erfolgt unter dem Vorbehalt der Rechnungsstellung, soweit die von Ihrer Seite
gerügten Beanstandungen nicht Mängel sind bzw. nicht A._ anzulasten
sind»" (act. 2 Rz 137). Da im vorinstanzlichen Entscheid ein neuer Vertrags-
schluss diskutiert wurde, ist zu erwähnen, dass dieser Vorbehalt kein Antrag zu
einem neuen Vertrag ist, sondern lediglich eine einseitige Erklärung, um sich eine
(Rück-) Forderung offenzuhalten und sich nicht dem Vorwurf auszusetzen, irr-
tumsfrei eine Nichtschuld beglichen zu haben.
Der Vorbehalt ist demnach grundsätzlich zu berücksichtigen. Im angefoch-
tenen Entscheid (act. 129 S. 31) wird erwähnt, die Beklagte bestreite, eine Anzei-
ge der Klägerin erhalten zu haben, in welcher die Geltendmachung der Prüfkos-
ten vorbehalten wurde. Das ist aktenwidrig. In der Klageschrift (act. 2 Rz 137 f.)
nimmt die Klägerin auf act. 6/57 (S. 4) Bezug, d.h. auf ihr Schreiben vom 7. April
2010, in welchem steht: "jegliche Nachbesserungstätigkeit erfolgt unter dem Vor-
behalt der Rechnungsstellung (...)". Auf eben dieses Schreiben nimmt die Beklag-
te ihrerseits in der Klageantwort (act. 39 Rz 3.79) ausdrücklich Bezug und sagt,
die Klägerin habe die Mängelrügen vom 23. März 2010 (u.a.) mit Schreiben vom
7. April 2010 (S. 3-4) beantwortet: es kann also nicht zutreffen, dass sie dieses
Schreiben nie erhalten hat. Rechtlich bestehen gegen den Vorbehalt keine Be-
denken, lehnt er sich doch ans Bereicherungsrecht an. Gleich wie die Klägerin die
Nachbesserung vollständig hätte verweigern können, weil sie keine Mängel er-
kannte, konnte sie auch unter Vorbehalt tätig werden. D.h. mit der vorliegenden
Klage kann die Klägerin die von ihr bisher getragenen Nachbesserungskosten
einklagen und (zurück-)fordern, jedoch hängt die gerichtliche Zusprechung davon
ab, dass feststeht, dass die Klägerin nur Mängel im Rechtsinn behoben hat. Die
- 60 -
Klägerin konnte sich durchaus vorbehalten, letztlich nicht für mehr aufkommen zu
wollen, als sie durch das Werkvertragsrecht und den geschlossenen TU-Vertrag
verpflichtet war. Indem die Beklagte – sozusagen als Antwort darauf festgehalten
hat, dass die Klägerin nur Mängel nachbessern dürfe (vgl. E. III./4./g), hat sie ih-
rerseits darauf hingewiesen, dass sie nicht bereit sein würde, dafür zu bezahlen,
was die Klägerin zur Behebung von Nicht-Mängeln aufwende.
b) Die Klägerin hat den Vorbehalt, dass sie für Leistungen zur Behebung
von Nicht-Mängeln der Beklagen Rechnung stelle, am 7. April 2010 angebracht
(act. 2 Rz 137). Das ist geraume Zeit vor dem 10. Mai 2010, an dem die Klägerin
selber der Beklagten gegenüber die "Unbedenklichkeit" des Stadiondaches bestä-
tigt hat. Damit stellt sich die Frage, ob der Vorbehalt bereits ab dem 7. April 2010
wirken kann, mithin unmittelbar ab dem Zeitpunkt, in dem die Klägerin ihn geäus-
sert hat.
Die Kammer geht davon aus, dass der Vorbehalt erst ab dem 10. Mai 2010
Wirkung entfalten kann, weil die Klägerin zuvor die Gebrauchstauglichkeit und
Tragsicherheit noch nicht erklärt/bestätigt hatte und deshalb – wie vorne erwähnt
– für die Nachbesserungskosten einstehen muss. Wenn die Klägerin das nachge-
besserte Werk erst mit der Erklärung der "Unbedenklichkeit" am 10. Mai 2010 ab-
geliefert hat, kann der Vorbehalt, obwohl schon früher erklärt, erst nach diesem
späteren Datum wirken.
c) Die Vorinstanz hat zum Vorbehalt – sie nennt ihn "die von der Klägerin
angekündigten Vergütungsansprüche für unberechtigte Mängelrügen" (act. 129
E. 4.4.3 S. 44) – die Ansicht vertreten, dass er sich nur auf den Binder der Stahl-
dachkonstruktion und nicht auf die Kandelaber bezogen hätte, wofür sie sich auf
act. 2 Rz. 137 ff. und act. 6/57 bezieht. Ob diese Ansicht zwingend ist, muss da-
hingestellt bleiben, weil, soweit für die Kammer ersichtlich, diese Erwägung aus
dem vorinstanzlichen Urteil in der Berufungsschrift unkommentiert blieb und nicht
bestritten wurde. Die Wirkungen des Vorbehalts gelten demnach nicht für die Kos-
ten, welche mit den Kandelaberfüssen, dem Korrosionsschutz und der Span-
nungskorrosion verbunden sind. Bei den Betriebs- und Hilfsleistungen wird es da-
von abhängen, ob und inwieweit eine Aufteilung dieser Kosten auf die einzelnen
- 61 -
Tätigkeitsbereiche erfolgt bzw. durch das Gericht vorzunehmen ist. Für die abge-
tretenen Forderungen von Dritten hat ein in einem anderen Rechtsverhältnis er-
klärter Vorbehalt hingegen keine Bedeutung.
Dort, wo der Vorbehalt nach dem Gesagten wirkt, können aus dieser Sicht
für die Zeit nach dem 10. Mai 2010 bei der Beklagten Nachbesserungskosten gel-
tend gemacht werden, wenn dafür Vorkehren abzugelten sind, mit denen keine
Mängel behoben worden sein sollten.
5. Zeitliche Abgrenzungen: vor und nach dem 10. Mai 2010
a) Die Klägerin weist in der Berufung darauf hin, dass nicht erkennbar sei,
inwiefern sich die Situation vor und nach dem 10. Mai 2010 unterscheide. Die
Vorinstanz habe erklärt, dass die Klägerin keine Angaben dazu mache, welche
Zeiträume die in den diversen Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen [...].
Es fehle daher an Behauptungen der Klägerin, welche Arbeiten zu welchen Kos-
ten nach dem 10. Mai 2010 ausgeführt worden seien (act. 129 Rz 73 a). Das ist
nach der Klägerin aktenwidrig und falsch, wofür die Klägerin auf eine in ihre Beru-
fungsschrift a.a.O. eingefügte Tabelle verweist. Aus dieser Tabelle ergeben sich
die massgeblichen Zeiträume allerdings nicht explizit und direkt, sondern gegebe-
nenfalls durch Nachschlagen verschiedener Randziffern, vorwiegend in act. 90.
Act. 90 ist die Stellungnahme zu den Noven in der Duplik vom 16. Juni 2015. Mit
einem solchen dritten Parteivortrag konnte allerdings nichts Neues vorgebracht
werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO).
b) Die Klägerin moniert, dass die Vorinstanz mit der zeitlichen Abgrenzung
der Kosten bis zum 10. Mai 2010 und ab dem 10. Mai 2010 ein Problem geschaf-
fen habe, das nicht Gegenstand des Verfahrens sei: Die Klägerin habe die Erstat-
tung sämtlicher Prüfkosten verlangt und sie habe nie behauptet, ihre Ansprüche
für Prüfungen vor dem 10. Mai 2010 würden sich in irgendetwas von Prüfkosten
nach dem 10. Mai 2010 unterscheiden. Die Klägerin habe nur behauptet, dass sie
am 10. Mai 2010 nicht für sich, sondern für die Beklagte einen enorm umfangrei-
chen Nachweis der Gebrauchstauglichkeit des Stadiondaches erbracht habe. Be-
kanntlich habe die Klägerin schon am 10. und 26. Februar 2010 der Beklagten die
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Sicherheit des Stadiondaches zugesichert (act. 127 Rz 74 a mit Hinweis auf act. 2
Rz 97 [S. 40]; act. 39 Rz 2.55). act. 2 Rz 97 S. 40 In act. 2 Rz 97 wird die Sitzung vom 26. Februar 2010 geschildert, an der Prof. F._
(damals noch als Experte der Beklagten) erklärt hatte, der Binder Nr. 15 erfülle trotz Riss seine konstruktiven Aufgaben, wobei Prof. F._ – wie bereits mehrfach  – Ent- und Belastungsversuche für nötig hielt.
act. 39 Rz 2.55 (vgl. auch act. 76 Rz 1843)
Die Klägerin weist in der Berufung auf das Schreiben der Beklagten an die Klägerin vom 10. Februar 2010 (act. 6/33 Rz 12-13) hin und auf das Schreiben der Beklagten vom 11. Februar 2010, dem ein Schreiben der E._ ebenfalls vom 11. Februar 2010 beigelegt war (act. 41/27). Aus dem Schreiben der Beklagten an die Klägerin (act. 6/33) ergibt sich, dass am 8. Februar 2010 seitens der Klägerin kommuniziert worden ist, dass im Steg des Binders Nr. 15 ein Riss aufgetreten sei, der sich über das Wochenende verlängert habe (Rz 1-2). Die E._ AG habe der Klägerin gegenüber die Sicherheit der Stahlkonstruktion bestätigt und die Freigabe erlaubt (act. 41/27  Blatt). Die Klägerin habe sich unter Bezugnahme auf das Schreiben der E._ AG dieser angeschlossen. Allerdings hat die Klägerin im gleichen Schreiben auch die Schaffung eines Konzepts für eine Nachbesserung in Aussicht gestellt.
c) Soweit ersichtlich hat sich die Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren
nicht – auch nicht für eine Erklärung betreffend Sicherheit des Stadions – auf das
von der Beklagten eingereichte act. 41/27 berufen. Das tut sie auch in der Beru-
fung nicht, sondern verweist lediglich auf den Text der Klageantwort (act. 39
Rz 2.55), wo die Beklagte auf dieses Dokument Bezug genommen hat, so dass
sich dort ein Weiterverweis auf act. 41/27 findet. Klarerweise war das Dokument
act. 41/27, das von der Beklagten mit der Klageantwort eingereicht wurde, schon
vor Vorinstanz im Prozess und jede Partei (auch die Klägerin) kann sich ohne
weiteres auf ein Beweismittel der Gegenpartei berufen, wenn sie dazu eine eige-
ne Behauptung aufstellt und in unmittelbarer Nähe der aufgestellten Behauptung
selber auf das betreffende Beweismittel verweist (vgl. OF ZPO-Engler, 2. A., N. 4
zu Art. 221 [S. 475 Mitte]; ZK ZPO-Leuenberger, 3. A. 2016, N. 51 zu Art. 221;
BGer; BGer 4A_452/2013 E. 2.1; BGer 4A_56/2013 E. 4.4), und zwar im erstin-
stanzlichen Verfahren, solange die Novenschranke zur Aufstellung neuer Behaup-
tungen mit neu angerufenen Beweismitteln noch nicht gefallen ist. Das ist aller-
dings seitens der Klägerin nicht geschehen. Anzumerken ist ausserdem, dass im
Schreiben der Klägerin vom 11. Februar 2010 (act. 41/27) von der Ausarbeitung
eines Nachbesserungskonzepts die Rede ist, was nur dann einen Sinn macht,
wenn es Mängel zu beheben gab. Und schliesslich ist auch hier wiederum darauf
zu verweisen, dass – wer trotz selber behaupteter Mängelfreiheit trotzdem nach-
bessert – keinen Vergütungsanspruch hat, jedenfalls wenn und solange er keinen
- 63 -
Vorbehalt anbringt. Dass der Vorbehalt erst am 7. April 2010 angebracht wurde,
ist bereits erwähnt worden (vgl. E. III./3./a); E. III./4./a).
Nach dem Vorstehenden ist die Behauptung der Klägerin, dass die Situation
vor und nach dem 10. Mai 2010 gleich und daher auch gleich zu beurteilen sei,
nicht zutreffend. Ist die Ausgangslage anders, so ist auch nicht zu beanstanden,
dass die Kosten der Klägerin, welche je in einer anderen Phase angefallen sind,
unterschiedlich beurteilt werden. Ob die Vorinstanz das rechtliche Gehör der
Klägerin verletzte, wenn sie dieser keine Gelegenheit gab, zur Abgrenzung per
10. Mai 2010 Stellung zu nehmen (vgl. die Kritik der Klägerin in act. 127 Rz 74 a),
muss nicht abschliessend geklärt werden, da die Klägerin, das, was sie auf eine
Aufforderung der Vorinstanz hin hätte vorbringen wollen, in der Berufungsschrift
hätte nachholen können und auch müssen (BGer 5A_516/2018 E. 2.3. und
E. 2.4.; OGer ZH, Urteil vom 10. Juli 2013, RU130042).
6. Bejahung von Mängeln durch die Vorinstanz, Beweiserhebung bzw. Rückweisung an die Vorinstanz
Nach der Klägerin hat die Beklagte beharrlich und zu Unrecht behauptet,
dass beim Stadiondach Einsturzgefahr bestehe, und die Vorinstanz habe dann
tatsächliche Mängel ohne weiteres bejaht. Das habe dazu geführt, dass die Vor-
instanz einen begründeten Anlass für die von der Beklagten erhobenen Rügen
und Nachbesserungsverlangen habe annehmen können und damit der Klägerin
die Berechtigung abspreche, die Kosten für die Prüfung des Binders Nr. 15, der
statischen und bruchtechnischen Prüfung der gesamten Dachkonstruktion, der
Schweissungen der Kandelaberfüsse sowie der Grundierung des Korrosions-
schutzes von der Beklagten ersetzen zu lassen (act. 127 Rz 18 a). Weiter lasse
sie die Vorinstanz auf den Kosten für die 31 unnötigen Stützpfeiler sitzen, weil
auch diesbezüglich ein Verdacht des Mangels bestanden habe (act. 127 Rz 17 b).
Zu den einzelnen Mängeln hat die Vorinstanz zusammengefasst Folgendes aus-
geführt:
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a) Tragsicherheit des Stadiondachs
Die Vorinstanz ist nach Darstellung von Sachverhalt und Parteistandpunkten
(act. 129 S. 23 ff.) in E. 4.3.3. zum Schluss gekommen, dass der Binder Nr. 15 im
hoch belasteten Knotenbereich einen Riss von 15 cm Länge aufweise, so dass
ein Mangel zu bejahen sei, auch wenn statische und bruchtechnische Überprü-
fungen zum Ergebnis führten, dass auf eine Nachbesserung verzichtet werden
konnte. Die Beklagte habe den Mangel rügen und Nachbesserung verlangen dür-
fen, so dass ein diesbezüglicher Schadenersatzanspruch für die Prüfung der
Tragsicherheit und Gebrauchstauglichkeit des Stadiondaches zu verneinen sei
(act. 129 S. 34 f.). Die gerügten Schweissnähte würden nicht die Qualität B ge-
mäss EN ISO 5817 aufweisen, welche in den Ausschreibungsunterlagen genannt
worden seien. Auch wenn gemäss der Klägerin Fehler toleriert werden könnten,
ändere dies am Vorhandensein von Mängeln allerdings nichts. Mängelrüge und
Gewährleistungsersuchen seien damit berechtigt gewesen und die Statik bzw.
Tragsicherheit der Dachkonstruktion habe gutachterlich geprüft werden müssen.
Nachbesserungsmassnahmen und Nachbesserungskosten für die Beseitigung
des Mangels der Unsicherheit würden zusammenfallen und der Klägerin sei kein
Schadenersatz zuzusprechen (act. 129 S. 36).
b) Prüfung der Schweissungen der Kandelaberfüsse
Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt: Die
31 Beleuchtungsmasten seien am unteren Ende der jeweiligen Fussplatte ange-
schweisst. Am 4. Juni 2010 habe die Beklagte an 18 von 31 Masten am Übergang
vom Mastrohr und der Schweissnaht zum Flansch Risse gerügt (act. 129 S. 40),
am 8. Oktober 2010 habe sie sich zusätzlich auf die Schweissnorm EN ISO 5817
berufen (act. 129 S. 40 f.). Das sei zulässig und kein Verstoss gegen die vertragli-
che Treuepflicht gewesen, so dass kein Schadenersatz in Frage komme (act. 129
S. 45). Nachdem die Beklagte am 15. Februar 2010 die Q._ AG mit einer Un-
tersuchung der Dachkonstruktion und materialtechnischen Abklärungen beauf-
tragt hatte, habe die Beklagte erstmals mit Bezugnahme auf die Befunde der
Q._ AG Korrosionsschutz, Material, Schnitte, Einsätze (Flicken) der Dach-
binder und Zugstützen gerügt. Nach der Vorinstanz habe die Klägerin angesichts
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der Mängelrügen und Gewährleistungsverlangen der Beklagten keinen Vertrags-
abschluss über die entgeltliche Mängelprüfung annehmen dürfen und der von der
Klägerin angekündigte Vergütungsanspruch für unberechtigte Mängelrügen hätte
sich auf die Binder der Stahldachkonstruktion und nicht auf die Kandelaber bezo-
gen (vgl. dazu act. 129 E. 4.4.3.). Die Beklagte habe sich auf den Prüfbericht der
Q._ AG vom 3. Juni 2010 berufen können, der plausible Anhaltspunkte ent-
halten habe, so dass der Beklagten kein Handeln wider besseres Wissen vorge-
worfen werden könne. EN ISO 5817 sei auch für Schweissnähte anwendbar.
c) Korrosionsschutz und Spannungsrisskorrosion
Nachdem die E._ AG in ihrem Bericht vom 1. Juli 2009 schnell voran-
schreitende Korrosion festgestellt habe, habe die Beklagte am 21. August 2009
Korrosionsschäden an den Zugstützenköpfen (act. 129 S. 45) und am 10. Sep-
tember 2010 am Korrosionsschutz aller Dachbinder gerügt (act. 129 S. 46). Die
Rüge der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sei zu Recht erfolgt und es habe
zahlreiche Berechnungen erfordert, um eine akute Gefahr ausschliessen zu kön-
nen. Dabei sei erkannt worden, dass Korrosionsschutzmassnahmen nötig seien
(act. 129 S. 50). Die Rüge der Gefahr einer Spannungsrisskorrosion sei zu Recht
erfolgt, seien doch umfangreiche Korrosionsschutzmassnahmen erforderlich ge-
wesen, um eine solche Gefahr in Zukunft verhindern zu können (act. 129 S. 50
ff.). Das führe letztlich zur Abweisung der Klage (act. 129 S. 53).
d) 31 Stützpfeiler
Es habe wegen des Risses am Binder Nr. 15 und der Tatsache, dass diver-
se Schweissnähte der Obergurte über den Druckstützen nicht die Qualität B ge-
mäss EN ISO 5817 aufweisen würden, einen begründeten Verdacht gegeben,
dass die Tragsicherheit des Stadiondaches hätte eingeschränkt sein können
(act. 129 S. 56). Am 3. März 2010 habe die Klägerin mit der B._ AG, der
C._ AG und der A._ Bau AG nach Plänen und Anweisungen der
E._ AG mit dem Aufstellen von (zusätzlichen) Stützpfeilern begonnen
(act. 129 S. 56 f.). Aufgrund der Mängel (Riss in Binder Nr. 15, Qualitätsmängel
bei diversen Schweissnähten der Obergurte) habe das Risiko für Leib und Leben
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von Stadionbesuchern nicht ausgeschlossen und mit den Stützpfeilern beseitigt
werden können (act. 129 S. 59), und zwar für solange, als die Ungewissheit nicht
durch eine gutachterliche Prüfung beseitigt worden war. Massgeblich sei der Zeit-
raum der bestehenden Unsicherheit und nicht eine rückwirkende Sichtweise nach
Beseitigung der Unsicherheit (act. 129 S. 60). Da das Aufstellen der Stützen am
6. März 2010 und damit vor dem 10. Mai 2010 (Beseitigung der Unsicherheit) be-
endet gewesen sei, hätten sämtliche Kosten der Mängelbehebung gedient
(act. 129 S. 60 f.).
e) Betriebs- und Hilfslieferungen der Klägerin
Es geht um 989 Stunden Arbeitszeit von namentlich genannten Mitarbeitern
der Klägerin sowie Sachleistungen (Kopien, Transporte, Unterbringung von Sach-
verständigen, Autospesen etc.). Gebe es keine Ansprüche gegenüber der Beklag-
ten wegen Mängelrügen bzw. Nachbesserungsverlangen, so müssten auch die
damit im Zusammenhang stehenden Betriebs- und Hilfslieferungen nicht ersetzt
werden (act. 129 S. 61)
7. Die Ansicht der Kammer
Die Klägerin hat in der Berufung die von der Vorinstanz bejahten Mängel
insgesamt in Abrede gestellt und hält es für grundsätzlich unerlässlich, die Frage
der Mangelhaftigkeit im Rahmen eines Beweisverfahrens zu klären. Zur Nachho-
lung des Beweisverfahrens beantragt die Klägerin denn auch, die Sache an die
Vorinstanz zurückzuweisen (vgl. Berufungsbegehren Ziff. 3). Die Kammer vertritt
zwar bezüglich der Tragweite von Mängelrügen und Nachbesserungsverlangen
eine eigene Meinung. Es kann die Frage der Mangelhaftigkeit letztlich dann inso-
fern doch eine Rolle spielen, als die Klägerin sich eine nachträgliche Geltendma-
chung der (nach ihrer Ansicht unnötigen) Prüf- und Sicherungskosten vorbehalten
hat (E. III./3./a).
Klarzustellen ist, dass die Mängelfreiheit mit der schriftlichen "Unbedenklich-
keitserklärung" vom 10. Mai 2010 keineswegs verbindlich feststeht und dass Um-
strittenes im Rahmen des gerichtlichen Verfahrens mit einem Beweisverfahren
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geklärt werden muss (vgl. act. 127 Rz 38 c), wenn die Frage, wofür die Klägerin
die Beklagte in Anspruch nehmen kann, davon abhängt. Ist erstinstanzlich trotz
umstrittenem Sachverhalt ohne ein Beweisverfahren entschieden worden, so ist,
auch wenn die Rechtsmittelinstanz selber Beweis abnehmen kann, eine Rückwei-
sung häufig unerlässlich (Art. 318 Abs. 1 lit. c Ziff. 2 ZPO). Bevor dies geschieht –
oder bevor die Rechtsmittelinstanz allenfalls selber Beweis abnimmt –, muss vor-
ab geprüft werden, ob der Beweiserhebung nichts entgegensteht, insbesondere
ob die geltend gemachten Ansprüche ausreichend substantiiert sind, damit dar-
über überhaupt Beweis abgenommen werden kann. Soweit die Klage nicht sub-
stantiiert ist, ist sie nämlich ohne Weiterungen abzuweisen.
IV. Substantiierungsfragen
1. Allgemeines, Lehre und Rechtsprechung
a) Die Klägerin macht eigene Kosten und Auslagen für Leistungen Dritter
geltend, die ihr im Zusammenhang mit den Nachbesserungsersuchen der Beklag-
ten entstanden sind. Entsprechend ist sie dafür behauptungs- und beweispflichtig,
was genau getan wurde und was dafür aufzuwenden war.
b) Die Substantiierung der von der Klägerin geltend gemachten Ansprüche
hat im vorinstanzlichen Verfahren breiten Raum eingenommen. Die Beklagte hat
in act. 39 Rz 4.3 unter Bezugnahme auf die von der Klägerin eingereichten diver-
sen Rechnungen (act. 2 Rz 4) auf folgende Stellen in der Klageschrift hingewie-
sen: act. 2 Rz 74, act. 2 Rz 96, act. 2 Rz 101, act, 2 Rz 104, act. 2 Rz 105, act. 2
Rz 107, act. 2 Rz 108, act. 2 Rz 109, act. 2 Rz 113, act. 2 Rz 121, act. 2 Rz 127,
act. 2 Rz 135, act. 2 Rz 158, act. 2 Rz 182, act. 2 Rz 229, act. 2 Rz 230, act. 2
Rz 231, act. 2 Rz 232, act. 2 Rz 240, act. 2 Rz 246, act. 2 Rz 247, act. 2 Rz 254,
act. 2 Rz 260, act. 2 Rz 265, act. 2 Rz 274, act. 2 Rz 283, act. 2 Rz 292, act. 2
Rz 312, act. 2 Rz 322 und act. 2 Rz 326. Hier beziehe sich die Klägerin auf Rech-
nungen, deren Beträge (Totale) sie erstattet haben wolle. Allerdings ergebe sich
weder an den erwähnten noch an anderen Orten in der Klageschrift in substanti-
ierter Weise, welche erbrachten Leistungen den einzelnen Rechnungen zugrunde
- 68 -
liegen würden. Das heisse, die Klägerin führe nirgends auf, wer, wann, was, wie
lange, und mit welchen Mitteln, zu welchem Zweck getan haben soll und was da-
bei erreicht worden sei etc. Fehlen würden auch Ausführungen zur Notwendigkeit
und Angemessenheit der fakturierten Leistungen. Der schlichte Verweis auf ir-
gendwelche Beilagen sei unzulässig, ganz abgesehen davon, dass den Rech-
nungen auch regelmässig keine Regierapporte oder andere nachvollziehbare
Leistungsaufstellungen zu Grunde lägen. Das betreffe insbesondere die Klagebei-
lagen act. 6/30, 6/31, 6/32, 6/38, 6/41, 6/42, 6/43, 6/44, 6/46, 6/55, 6/69, 6/78,
6/93, 6/94, 6/95, 6/96, 6/97, 6/98, 6/102, 6/103, 6/104, 6/105, 6/106, 6/107, 6/114,
6/115, 6/116, 6/121, 6/127, 6/128, 6/133, 6/146, 6/154 und 6/157. Die Beklagte
bestreite daher einstweilen, dass diese Leistungen überhaupt erbracht worden
seien, dass sie im Zusammenhang mit der Klage stünden und dass sie notwendig
und angemessen gewesen seien. Bezüglich der Rechnungen der Subunterneh-
merinnen der Klägerin – das seien insbesondere die E._ AG, B._ AG,
C._ AG, A._ Bau AG, P._ AG, ARGE AM._, AN._ AG
und D._ – lege die Klägerin auch nicht dar, dass und warum sie die entspre-
chenden Arbeiten/Prüfungen/Leistungen nicht im Rahmen von deren Gewährleis-
tungspflicht (unentgeltlich) verlangt habe bzw. mit welcher Begründung ihr die
(unentgeltlichen) Leistungen verweigert worden seien. Insofern entfalle der An-
spruch aus den Rechnungen (act. 39 Rz 4.4) act. 6/31, 6/32, 6/69, 6/114, 6/115,
6/116, 6/133 und 6/154, auf die in den Randziffern der Klage (act. 2 Rz 74, act. 2
Rz 96, act. 2 Rz 105, act. 2 Rz 107, act. 2 Rz 109, act. 2 Rz 127, act. 2 Rz 158,
act. 2 Rz 254, act. 2 Rz 260, act. 2 Rz 292 und act. 2 Rz 322) verwiesen werde,
zum Vornherein. In der Duplik (act. 76 Rz 9) hat die Beklagte die Substantiie-
rungsfrage erneut aufgegriffen: Dort, wo die Klägerin Beilagen zum Beweis offe-
riere, müsse sie den wesentlichen Inhalt derselben im Text der Rechtsschrift sel-
ber behaupten, so dass sich die Beklagte mangels einer rechtsgenüglichen Sub-
stantiierung seitens der Klägerin nicht zu den Dokumenten äussern müsse. Ein
blosser Verweis auf die Beilagen genüge nämlich nicht, wenn in der Rechtsschrift
nicht dargelegt werde, was genau aus der Beilage abgeleitet werden wolle. Aus-
serdem wäre der Inhalt der einzelnen Beweismittel in die Replik aufzunehmen
gewesen; die Gegenpartei müsse wissen, wozu sie sich äussern müsse und das
- 69 -
Gericht müsse die Argumente nicht aus Beilagen zusammensuchen
(ZR 111/2012 S. 168 f.). Was sich lediglich aus den Beilagen ergebe, sei unbe-
achtlich (OGer ZH, Urteil vom 8. Juni 2015, E. 4.3, LB150021, wo auf LB140037,
ZR 114/2015 Nr. 2 und auf das Kassationsgericht des Kantons Zürich in ZR 1998
Nr. 87 verwiesen wird). Weiter erinnert die Beklagte daran, dass Beweisofferten
unmittelbar im Anschluss an eine entsprechende Behauptung erfolgen müssten
und bezieht sich auf eine Unzahl von Belegstellen (act. 76 Rz 14).
c) Auch die Klägerin hat im vorinstanzlichen Verfahren Ausführungen zur
Substantiierung gemacht: Es sei für ihren Anspruch auf Erstattung der Kosten
nicht notwendig, in der Klageschrift schematisch darzulegen, wer, wann, was, wie
lange, mit welchen Mitteln und zu welchem Zweck getan habe und was dabei er-
reicht worden sei etc. Die meisten Rechnungen würden die Leistungen genau und
nachvollziehbar beschreiben, oft über mehrere Seiten. Die Klägerin erkläre den
Inhalt dieser Rechnungen zum integrierenden Bestand ihrer Rechtsschrift. Im Zu-
sammenhang mit den Gutachter-Rechnungen würden als Leistungsbeschreibung
die Gutachten selbst dienen und es brauche daher keinen zusätzlichen Leistungs-
beschrieb. Eine Beschreibung aller Einzelheiten in Klage oder Replik sei für die
rechtliche Beurteilung des anspruchsbegründenden Sachverhalts nicht nötig.
Das Gericht könne im Zweifelsfall auf die Beweismittel greifen (act. 68 Rz 1852).
Hätte die Klägerin das getan, was die Beklagte verlange, z.B. die Beweisofferte
(act. 6/30) aus der Randnummer act. 2 Rz 74 in den Schriftsatz eingearbeitet, so
hätte daraus keinerlei zusätzliche Erkenntnis gewonnen werden können. Das Ge-
richt hätte dann aus der Klageschrift erfahren, dass je am 9. und 10. Februar
2010 ein uniformierter Bediensteter der J._ AG (mit Adresse und Tel.-Nr.) auf
Bestellung von Herrn AO._ von der Klägerin zunächst am 9. Februar 2010
zwischen 14.00 und 17.00 h und am 10. Februar 2010 dann von 7.30 - 12.00 h,
d.h. insgesamt 7 1⁄2 h zum Stundenpreis von Fr. 62.50, d.h. Fr. 500.35 für das
Bewachungsobjekt des Letzigrund Stahlbau Aufsichts- und Ordnungsdienste ge-
leistet habe. Im Fall einer solch ausführlichen Darlegung hätte die Beklagte dann
sicher bestritten, dass ein Wachmann an beiden Tagen nötig, wenn nicht sogar
gänzlich überflüssig gewesen sei, weil einer oder mehrere der ohnehin dort täti-
gen Arbeiter die Bewachung hätten übernehmen können, weil die Klägerin ja gar
- 70 -
keine besondere Qualifikation für die Bewachungstätigkeit behauptet habe und
kein inländisches Diplom des Wachmannes und keine Gefahr von aggressi-
ven/bewaffneten Störern nachgewiesen habe, etc. (act. 68 Rz 1854).
d) Aus Lehre und Rechtsprechung zu den Substantiierungsanforderungen
ergibt sich Folgendes:
• ZR 111/2012 S. 168: Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO verlangt die Darstellung der
rechtserheblichen Tatsachenbehauptungen und die Bezeichnung der Be-
weismittel im Sinne von Art. 254 ZPO, welche den behaupteten Tatsachen
zugeordnet werden müssen. Weder die Gegenpartei noch das Gericht müs-
sen die Argumente der Klägerin zusammensuchen.
• OGer ZH, Urteil vom 8. Juni 2015, LB150021, E. 4.3: Tatsachen sind  in der Rechtsschrift selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich aus ei-
ner Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind sie vom Gericht – soweit
das Verfahren von der Verhandlungsmaxime beherrscht wird – nicht zu be-
achten. Auch der allgemeine Verweis in der Rechtsschrift auf eine Beilage
oder die allgemeine Erklärung, dass eingereichte Akten als "integrierender"
Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt nicht. Werden Tatsachenbe-
hauptungen trotz gerichtlicher Nachfrage oder Hinweis des Prozessgegners
auf die ungenügende Substantiierung nicht genügend nachsubstantiiert, hat
ein Sachentscheid ohne Beweisabnahme zu ergehen, weil die behauptete
Tatsache von Anfang an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre
(ZR 97 Nr. 87; Willisegger, BSK ZPO, 2. Aufl., Art. 221 N 27 und N 30;
Naegeli/Richers, KUKO ZPO, Art. 221 N 20 ff.).
• OGer ZH, Urteil vom 27. Februar 2015, LB140086, E. 3.1: "[...] Richtig ist,
dass die Praxis auch der erkennenden Kammer grundsätzlich streng ist und
verlangt, dass die Behauptungen der Parteien grundsätzlich in den Rechts-
schriften selber aufgestellt werden und nicht in Beilagen zusammengesucht
werden müssen [...]. Was bei komplexen Streit-Verhältnissen in der Rechts-
schrift selber stehen muss und was in Beilagen angefügt werden darf, hängt
vom einzelnen Fall ab. Es ist nach Treu und Glauben zu beurteilen, was
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für eine Darstellung für die Gegenpartei zumutbar ist; keinesfalls darf das
Risiko entstehen, dass der Gegner etwas Wichtiges übersieht, weil es in
den Beilagen geradezu versteckt ist, und/oder weil er bei der Lektüre der
Rechtsschrift keinen Anlass hat, die Beilagen zu konsultieren (OGer ZH
NE100005). In der Regel erleichtert das Trennen von Behauptungen und
Beweisdokumenten die Lesbarkeit einer Rechtsschrift für die Gegenpartei
und Gericht. Schon bei einem mehrseitigen Vertrag ist das aber nur bedingt
der Fall. Da ist es sinnvoller und für die Adressaten einfacher, in der Rechts-
schrift die zentralen Bestimmungen zu zitieren und im Übrigen auf den Ver-
trag in der Beilage zu verweisen. So ging die Klägerin hier vor, und die Be-
klagte moniert es richtigerweise nicht. Die Unterlagen zu den Nachträgen
füllen wie gesehen zwei Bundesordner. Das einkopiert in die Rechtsschriften
hätte diese völlig unlesbar gemacht; dagegen dürfte sich die Beklagte mit
Recht wehren. Die von der Klägerin hier gewählte Darstellung war für die
Beklagte offenbar verständlich [...]".
• OGer ZH, Urteil vom 29. Oktober 2014, LB140037, E. 3.4.: "Dabei sind die
Tatsachen in der Rechtsschrift selbst darzulegen. Wenn sie sich lediglich
aus einer Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, sind sie vom Gericht –
soweit (wie hier) die Verhandlungsmaxime das Verfahren beherrscht – nicht
zu beachten. Auch der allgemeine Verweis in der Rechtsschrift auf eine Bei-
lage oder die allgemeine Erklärung, dass eingereichte Akten als "integrie-
render" Bestandteil der Rechtsschrift gelten, genügt nicht (ZR 97 Nr. 87;
BSK ZPO-Willisegger, Art. 221 N 27; KUKO ZPO-Naegeli, Art. 221 N 27)".
• ZR 97/1998 Nr. 87 (Kassationsgericht des Kantons Zürich zum alten, wenn
auch durchaus vergleichbaren Recht): "Die Geltendmachung von Tatsachen
muss spezifisch erfolgen, damit für das Gericht und die Gegenpartei der
Prozessstoff klar erkennbar wird. Umstände, die sich aus den Beilagen er-
geben, können nicht durch einen generellen Verweis auf diese (Beilagen)
als Sachverhalt in den Prozess eingebracht werden; denn es würde für die
Gegenpartei und das Gericht zu einer unzumutbaren Belastung und Unsi-
cherheit führen, wenn sie die einzelnen Sachverhaltselemente selbst aus
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den Akten analytisch ermitteln müssten. Im Hinblick auf die Verschiedenar-
tigkeit von eingelegten Beilagen würde oft gar nicht ersichtlich, inwieweit
sich aus ihnen überhaupt Elemente des zwischen den Parteien relevanten
Sachverhaltes ergeben, insbesondere, wenn die Aktenstücke Sachverhalte
oder Beziehungen mit Dritten beschlagen. Durch Verweis auf die eingeleg-
ten Akten können Sachverhaltselemente nur dann als prozessgenüglich be-
hauptet gelten, wenn der entsprechende Verweis in der Rechtsschrift spezi-
fisch ein bestimmtes Aktenstück nennt und aus dem Verweis in der Rechts-
schrift selbst klar wird, ob das Dokument in seiner Gesamtheit oder welche
Teile des Aktenstückes als Parteibehauptung gelten soll. Eine bloss allge-
meine Bezugnahme auf eingereichte Aktenstücke und die allgemeine Erklä-
rung eingereichte Akten zum integrierenden Bestandteil der Rechtsschrift
genügt demgegenüber – in Präzisierung zur Rechtsprechung in ZR 95
Nr. 12a – nicht. Geht in einem solchen Fall das Gericht darüber hinaus, in-
dem es seinem Entscheid auch Tatsachen zugrundelegt, die sich zwar aus
einer Beilage ergeben, auf die aber in keiner Rechtsschrift erkennbar ver-
wiesen wurde, so verletzt es damit die Verhandlungsmaxime, weil es auf
nicht behauptete Tatsachen abstellt".
e) Die vorstehenden Entscheide stecken das Problemfeld ab. Die blosse Er-
klärung, die als Beilagen eingereichten Rechnungen würden zum integrierenden
Bestandteil der Rechtsschriften erklärt, wird deutlich und zu Recht als genügende
Substantiierung verworfen. Nach der strengen Auffassung muss alles, was in den
Rechnungen steht, in die Rechtsschrift übertragen werden. Das hat die Klägerin
sozusagen nirgends getan, so dass – würde der strengen Auffassung gefolgt –
die Ansprüche der Klägerin zum vornherein an der fehlenden Substantiierung
scheitern müssten. Die Kammer hat allerdings schon in LB140086 E. 3.1 darge-
legt, dass sie dieser strengen Auffassung nicht ohne weiteres folgt, sondern sich
am Massstab von Treu und Glauben orientiert: Die Verweise auf Beilagen muss
übersichtlich und es muss gewährleistet sein, dass der Gegner nichts Wichtiges
übersehen kann, was in den Beilagen "versteckt" ist. Ausserdem muss aus der
Rechtsschrift klar sein, dass es Anlass gibt, die (übersichtlichen) Beilagen, auf die
mit einem Direktverweis zugegriffen werden kann, zu konsultieren bzw. bei weni-
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ger übersichtlichen Verhältnissen müssen die Passagen, auf die verwiesen wer-
den will, klar markiert sein, so dass sie nicht übersehen werden können. Es gibt
nämlich – und auch das hat die Kammer im zitierten Entscheid erwähnt – auch
das Problem von mit Einzelheiten "überladenen" Rechtsschriften, was der Les-
barkeit und der Verständlichkeit abträglich ist. Grundsätzlich ist das Gericht mit
Bezug auf die Rechtsschriften und Beilagen einer Partei in der gleichen Situation
wie die Gegenpartei, muss es doch die Vorbringen aufgrund der Rechtsschriften
und Unterlagen ebenfalls problemlos und ohne Suchaktionen und Weiterverweise
auffinden können. Ist dies nicht oder nur schwer möglich, so fehlt es an der erfor-
derlichen Substantiierung.
f) Die Klägerin, welche sich gegen die strenge(re) Auffassung zur Wehr
setzt, nennt in ihrer Replik beispielhaft zwei Situationen; act. 2 Rz 74 mit act. 6/30
betrifft die (Kleinst-)Rechnung für die Bewachung des Stadions (act. 68 Rz 1854),
auf die oben bereits Bezug genommen wurde (IV./1./b). Weiter und allgemein er-
wähnt die Klägerin Gutachter-Rechnungen: Dort seien die Leistungsbeschreibun-
gen die Gutachten selbst, so dass auf zusätzliche Leistungsbeschreibungen ver-
zichtet werden könne (act. 68 Rz 1852). Die Bemerkung der Klägerin zu den Gut-
achten muss so verstanden werden, dass nach ihrer Ansicht weder die Rechts-
schrift noch die Gutachter-Rechnungen einen Leistungsbeschrieb enthalten müs-
sen, sondern dass Gegenpartei und Gericht aus dem beigelegten Gutachten her-
auslesen sollen, wofür und mit welchen Mitteln es erstellt wurde etc. Darin ist der
Klägerin klar nicht zu folgen. Je nach Detaillierung des Leistungsbeschriebs in ei-
ner Gutachter-Rechnung in Kombination mit dem Text in der Rechtschrift selbst,
der direkt auf die Gutachter-Rechnung verweist, mag es sein, dass dies zur Sub-
stantiierung genügt. Fehlt ein Leistungsbeschrieb in der Rechnung, wie die Kläge-
rin in ihrem Beispiel erwähnt, so ist es unerlässlich, dass die interessierte Partei
diesen in der Rechtsschrift selber hinzufügt, und zwar ganz unmittelbar beim
Verweis auf die einschlägige Rechnung, andernfalls die erforderliche Substantiie-
rung fehlt. Anhand der beiden referierten Fälle zeigt sich, dass die Klägerin den
Ernst der Substantiierungsfrage offensichtlich verkennt. Zudem ignoriert die Klä-
gerin, wie sich anhand ihrer Bemerkung im erstinstanzlichen Verfahren zeigt
(act. 68 Rz 1852), dass das, was sie an Rechnungen eingereicht hat, punkto De-
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taillierung und vor allem auch punkto Leistungsbeschrieb nicht den Substantiie-
rungsanforderungen genügt. In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern,
was bei Regierapporten gilt, nämlich Angaben zu Arbeiterzahl, Maschinenstun-
den, Arbeitsstunden, Materialverbrauch etc. sowie die geleistete Arbeit (Art. 47
Abs. 1 SIA-Norm 118). Auf die einzelnen Rechnungen wird zurückzukommen
sein.
g) Bevor auf die Substantiierung der einzelnen Positionen der Klage einzu-
gehen ist, ist nochmals auf den 10. Mai 2010, das Datum der massgeblichen "Un-
verdächtigkeitserklärung" hinzuweisen. Da die Klägerin die Kosten, die ihr vor
dem 10 Mai 2010 angefallen sind, ohnehin bei der Beklagten nicht einfordern
kann, müsste für Aufwendungen, die vor diesem Datum getätigt wurden, die Sub-
stantiierungsfrage nicht geprüft werden. Allenfalls bedarf es einer Abgrenzung der
Kosten, sofern sie in der gleichen Rechnung zusammengefasst sind. Im Sinne ei-
ner Eventualbegründung wird die Substantiierung aber auch für diejenigen Positi-
onen geprüft, die vor dem 10. Mai 2010 angefallen sind.
h) In diesem Zusammenhang ist daran zu erinnern, dass die Vorinstanz–
wenn auch aus etwas anderen Gründen – ebenfalls auf den 10. Mai 2010 abge-
stellt und kritisiert hat, dass die Klägerin Angaben unterlasse, welche Zeiträume
die in den diversen Rechnungen fakturierten Leistungen betreffen, mit Ausnahme
von vier Rechnungen der H._ GmbH, zu welchen die Klägerin in der Stel-
lungnahme zur Duplik ausführe, dass zwei Rechnungen die Leistungen vor dem
genannten Datum (act. 90 Rz 1591 und 1601) und zwei Rechnungen Leistungen
nach dem genannten Datum betreffen (act. 90 Rz 1782 und 1789 ff.). Die Klägerin
macht in der Berufung (act. 127 Rz 73 a) geltend, der Entscheid der Vorinstanz
sei aktenwidrig und falsch, weil sie zu den genannten Rechnungen Zeiträume an-
gegeben habe. Sie fügt eine tabellarische Darstellung mit einer Spalte "Nachweis
Zeit-Betreffnis" ein (act. 127 Rz 73 b), aus der sich ergeben soll, welche Zeiträu-
me die aufgelisteten Rechnungen betreffen. Konkrete Daten sind allerdings auch
in dieser Tabelle nicht genannt, sondern es finden sich lediglich Hinweise auf
Randnummern in der Klage (act. 2) und in der Stellungnahme zur Duplik (act. 90).
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Beispielhaft sei die Rechnung von Prof. F._ mit dem Verweis im "Nachweis
Zeit-Betreffnis" in act. 2 Rz 182 i.V.m. Datum 21. Mai 2010 erwähnt.
Im erwähnten act. 2 Rz 182 steht folgender Text: "Am 21. Mai 2010 stellte
Professor F._ A._ für die Prüfungen der Statik des Daches und der Be-
richte der Q._ AG und für Beratungen der A._ Rechnung über
CHF 12'486.00 (später berichtigt auf CHF 12'478.15) und Mehrwertsteuer. BO:
Professor Dr. F._, RN 75, Rechnung vom 21. Mai 2010 Beilage K 78". Wird
nun die der Klage beigelegte Rechnung (act. 6/78) konsultiert, so enthält diese ei-
ne grobe – für eine gehörige Substantiierung zu knappe – Leistungsübersicht (fast
ausschliesslich schlichte Stichworte wie Sitzung, Brief, Telefon etc.), die auch im
Text der Klageschrift nicht zusätzlich erläutert werden. Was die Abgrenzung per
10. Mai 2010 anbelangt, ergibt sich aus der Rechnung zwar, dass nach dem
10. Mai 2010 nur noch eine Sitzung stattgefunden hat (act. 6/78 S. 2). An sich
könnte der Aufwand damit auf die beiden Perioden (vor/nach dem 10. Mai 2010)
aufgeteilt werden, was allerdings nicht Aufgabe der Kammer ist. Schon die Vor-
instanz hat erwähnt, dass die Klägerin die Unklarheiten zur Abgrenzung vertreten
müsse (act. 129 S. 38 Mitte), was umso mehr gilt, nachdem auch in der Berufung
die durchaus mögliche Abgrenzung unterblieb.
2. Prüfung der Substantiierung anhand der einzelnen /Rechnungen
Nachfolgend ist die Substantiierungsfrage anhand der einzelnen Rechnun-
gen und der Art und Weise, wie sie in den Rechtsschriften im direkten Zusam-
menhang beschrieben sind, zu prüfen. Wie erwähnt macht die Klägerin geltend,
die meisten Rechnungen würden die Leistungen ohnehin genau und nachvoll-
ziehbar umschreiben (act. 68 Rz 1852). Die Beklagte hält die Substantiierung im
Zusammenhang mit den geltend gemachten Positionen unter Hinweis auf eine
grosse Anzahl von Aktenstellen für ungenügend (vgl. insbesondere act. 39
Rz 4.4). Für die Kammer, die die Übersichtlichkeit im vorliegenden Fall höher wer-
tet, als die Darstellung aller erforderlichen Angaben in der Rechtsschrift selbst,
genügt es – entsprechend der weniger strengen Auffassung – wenn die Rech-
nungen, auf die im Text der Rechtsschrift direkt verwiesen wird, zusammen mit
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den unmittelbar im Zusammenhang stehenden Ausführungen in der Rechtsschrift
– je pro geltend gemachten Anspruch – eine genügende Substantiierung ergeben.
a) Kosten für Leistungen Dritter zur Prüfung der Belastbarkeit des Binders
Nr. 15 Ent- und Belastungsversuch Binder Nr. 15 am 25.02.10, am 02.03.10 und am 03.03.10
99260.85 Prüfung der Belastbarkeit des Binders Nr. 15 am 25.2. + 2./3.3.2010 gemäss Rechnungen von B._, C._, A._ Bau AG, Arch. D._, die E._ AG (act. 2 Rz 9, act. 129 S. 34)
Der Betrag von Fr. 99'260.85 setzt sich gemäss act. 2 Rz 261 aus folgenden
Rechnungen zusammen:
aa) 2 Rz 74 mit Verweis auf 6/31
Rechnung C._ (für ARGE T._) 18.3.10 über Fr. 51949.50
Beklagte: 39 Rz 4.3 76 Rz 1821 f. (S. 3 der Rechnung nicht , was stimmt) 76 Rz 1818
Text: Nach Schliessung des Stadions verlangt Bekl.  von Binder Nr. 15, 14 und 16 (2 Rz 73). ARGE T._ stellt nach Plänen der E._ AG 3  auf. Rechnung; "Revision Stadion". Die Kosten der  vom 25.2./3.3. und für Hilfsstützen sind separat ausgewiesen. Der Text zu praktisch jeder Position heisst: "Projektleitung, Werkstatt, Montage, Zeichner, inkl. Nachtarbeit", verschiedentlich wird hinzugefügt: "Kran, Transport, Gegengewicht". Die Zuordnung der Stunden auf die einzelnen Tätigkeiten ist unklar.
Die Rechnung ist ungenügend substantiiert. Zeitliche Abgrenzung (vor/nach 10.5.10) ist nicht er-
forderlich, da die zeitlich letzte fakturierte Rechnung vom 5. März 2010 datiert.
bb) 2 Rz 74 mit  auf act. 6/32
Rechnung A._ Bau AG 7.9.10 über Fr. 12034.35
Beklagte: 39 Rz 4.3, 76 Rz 1821 f.
Text: gleich wie bei aa) Rechnung: Gemäss angehängtem  geht es um Leistungen zwischen 8.2.- 30.7.10, nach Daten geordnet. Die Leistungen sind nach Tagen aufgeteilt in Arbeitsstunden, ausführende Personen (Bauingenieur, Polier, Zimmermann etc.), je mit Stundenansatz,  von Platten, Kantholz, Kranarbeit, Transport, Hebebühne etc.).
Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert: Es fehlt insbesondere der Leistungsbeschrieb,
d.h. detaillierte Angaben bezüglich der ausgeführten Arbeiten (sowohl in der Rechnung als auch in
den Rechtschriften). Zeitliche Abgrenzung (vor/nach 10.5.) erforderlich, da Leistungen zwischen
8.2.10 bis 30.7.10 erfasst sind. Die Abgrenzung (vor/nach 10.5.10) wäre von der Klägerin vorzu-
nehmen gewesen.
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cc) 2 Rz 158 Mit Verweis auf 6/69
Rechnung D._ 30.4.10 über Fr. 1020.00
Beklagte: 76 Rz 1916
Text: Planungsarbeiten zu den Versuchen /März 2010 zur Belastbarkeit Binder Nr. 15 Rechnung: Stundenaufwand Februar 2010:  Pläne, Detailschnitte, Teilnahme  vom 22.2. im Stadion: März 2010  Pläne, Detailschnitte, Mailversand
Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert: Keine Aufteilung der Zeit auf die verschiedenen
Verrichtungen, keine genauen Datumsangaben, ausser für die Besprechung im Stadion. Eine zeit-
liche Abgrenzung ist nicht erforderlich, da die fakturierten Leistungen vor dem 10.5.10 erbracht
worden sind.
dd) 2 Rz 260 mit  6/116
Rechnung E._ AG 30.6./13.8./14.9. 6/116 (=Rechnung 5980e) über Fr. 34257.00
Beklagte: 39 Rz 4.3, 76 Rz 2017
Text: Am 11.8. teilte die Beklagte der E._ AG mit, dass sie einen grossen Teil der  vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht mehr Auftraggeberin sei. Rechnung: Belastungsversuch Binder Nr. 15, Woche 5-22, aufgeteilt nach leistenden Personen und Anzahl Stunden.
Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert, inbesondere fehlt jegliche Leistungsbeschrei-
bung und der konkrete Tätigkeitsnachweis der Beschäftigten. Zeitliche Abgrenzung: Rechnung für
Leistungen zwischen Woche 5 und Woche 22, so dass Leistungen (grösstenteils) vor dem 10.5.10
erbracht worden sind (der 10. Mai 2010 liegt in der Woche 19); Abgrenzung wäre Sache der Klä-
gerin gewesen.
b) Statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion statische und bruchtechnische Prüfung der gesamten Dachkonstruktion (act. 2 Rz 327)
274835.50 Prüfung für statische + bruchtechnische Prüfungen der gesamten  gemäss Rechnungen Prof. F._ (Rechnung v. 21.5.10 = Fr. 12486), G._ (Rechnung 30.6.10 = Fr. 57187.50; und Rechnung v. 12.8.10 = Fr. 2913.50), H._ (fünf Rechnungen: 22.7.10 = Fr. 59850 + 29536.50, v. 22.7.10 = Fr. 31050 + 23515, v. 10.5.11 Fr. 2580), E._ AG (14.9.10 = Fr. 55717 (act. 129 S. 34, 38)
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aa) 2 Rz 182 mit  auf 6/78
Prof. F._ v.21.5.10 an Klägerin (17.3. bis 21.5.10) Fr. 12486.00
Beklagte: 39 Rz 4.3, 4.241 76 Rz 1950
Text: Rechnungsstellung für Prüfung der Statik des Dachs, Prüfung der Berichte der Q._ AG, Beratungen der Klägerin Rechnung: Zu rudimentäre Kurzbeschreibung der Tätigkeit (insb. Sitzungen bei A._,  Bericht Belastungsversuche und anderer Berichte (Q._, AK._), aufgewendete Zeit, Stundenansatz, Spesen und gefahrene  sowie 3 Stunden für den Beizug einer Hilfsperson). Im Wesentlichen fehlt in der  die Angabe, was Gegenstand der , der Tätigkeiten etc. war. Es wird nichts dazu gesagt, was Prof. F._ letztlich genau  hat bzw. worum es bei den Sitzungen ging. Für die Zeit nach dem 10.5.10 gibt es einen  vom 19.5.2010 für Sitzung bei AP._/AQ._ und im Stadion Letzigrund (4.5 h/18 km/Fr. 3 Spesen).
Die Rechnung ist nicht ausreichend substantiiert, insbesondere fehlt eine genaue Leistungsbe-
schreibung bzw. ein konkreter(er) Tätigkeitsnachweis. Zeitliche Abgrenzung: Rechnung für Leis-
tungen zwischen Woche 5 und Woche 22, so dass Leistungen (grösstenteils) vor dem 10.5.10 er-
bracht worden sind (der 10. Mai 2010 liegt in der Woche 19); Abgrenzung wäre Sache der Kläge-
rin gewesen.
bb) 2 Rz 229 mit  auf 6/93
Rechnung G._ 30.6.10 Fr. 57187.50
Beklagte 39 Rz 4.3 76 Rz 1916
Text: Rechnungsstellung vom 30.6.10 erwähnt: Bruchmechanische Berechnungen, Expertisen und Beratung. Beiblatt zur Rechnung " Zeitaufwand v. 26.2.10-28.6.10", aufgeschlüsselt nach Daten, Arbeits- und . Rudimentäre Stichwörter zu den erbrachten Tätigkeiten und den beschäftigten Personen.
Ungenügende Substantiierung, insbes. Hinweise auf ausgeübte Tätigkeit bestimmter Perso-
nen/Fachleute; Abgrenzung vor/nach 10.5.10 ist an sich möglich, jedoch nicht Aufgabe der Kam-
mer.
cc) 2 Rz 246 mit  auf act. 6/104
G._ 12.8.10 Fr. 2913.50
Beklagte 39 Rz 4.3 76 Rz 2009
Text: Rechnung für bruchmechanische , Expertisen und Beratung. Rechnung: Laborkosten für fraktographische Analyse gem. Rechnung (ohne ) Studium Gutachten AI._ (durch wen?),  zu Fragen RA Z._
Ungenügende Substantiierung, insbesondere keine Angaben zur konkreten Tätigkeit der Perso-
nen/Fachleute. Zeitliche Abgrenzung: Leistungen teilweise nach dem 10.5.10, teilweise unklar, sie
ist nicht Aufgabe des Gerichts.
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dd) 2 Rz 240 mit  auf 6/102 und 6/103
2 Rechnungen H._ Gmbh 22.7.10,  in Fr.  59’850.00 und 29'536.50
Beklagte: 39 Rz 4.3 76 Rz 2007
Text: Beurteilung des Sicherheitszustandes der Dachkonstruktion von März bis Mai 2010 Rechnung 6/102: Beurteilung des  der geschädigten Anschlüsse der  an die Dachkonstruktion pauschal EUR 45'000.00. Keine beigelegte Detaillierung. Rechnung 6/103: Detaillierte Reisekosten AJ._/AR._ vom 5.3. - 10.5.10 (6/103)
Rechnung "pauschal gemäss Auftrag" ist ungenügende Substantiierung. Detaillierte Reisekosten-
abrechnung zu undetaillierter Leistungsabrechnung: Ist die Leistungsabrechnung nicht korrekt de-
tailliert, so können die an sich detaillierten zugehörigen Reisekosten auch nicht ersetzt werden.
Keine zeitliche Abgrenzung nötig; Leistungen stammen aus der Zeit vor dem 10.5.10.
ee) 2 Rz 283 mit  auf 6/127, 6/128
2 Rechnungen H._ GmbH vom 23.11.10 u. 22.7.10 = Fr. 31050 + Fr. 23515
Beklagte: 39 Rz 4.3 76 Rz 2038
Text: Beurteilung des Sicherheitszustandes der Dachkonstruktion Rechnung 6/127: Zusätzliche Beurteilungen zur Dachkonstruktion, Leistungen Mai - November 10, pauschal, keinerlei Detaillierung Rechnung 6/128: Beurteilung des  der geschädigten Anschlüsse der  an der Dachkonstruktion. Reisekosten vom 19.5.-15.6.10, detailliert nach Reisedaten, Personen, Flug, Taxi, Parken Bus samt Reisezeit, Zusätzliche Beratung unter Angabe der Berater und der Zeit.
Rechnung "pauschal für die Poss. 1, 2 und 3" ist ungenügende Substantiierung. Detaillierte Reise-
kostenabrechnung zu undetaillierter Leistungsabrechnung: Ist die Leistungsabrechnung nicht kor-
rekt detailliert, so können die an sich detaillierten zugehörigen Reisekosten auch nicht ersetzt
werden. Keine zeitliche Abgrenzung; Leistungen stammen aus der Zeit nach dem 10.5.10.
ff) 2 Rz 326 mit  auf 6/157
Rechnung H._ GmbH,10.5.11 Fr. 2580 ()
Beklagte 39 Rz 4.3 39 Rz 326 76 Rz 2055
Text: Würdigung der Vorwürfe der Beklagten im Schreiben an das Audienzrichteramt Rechnung: Stellungnahme zum Schriftsatz von AS._/AT._ v. 31.01.2011 und zur  von Spannungsrissen durch Korrosion.  von März-April 2011. Pauschal für  von Prof. AJ._
Rechnung "pauschal für Stellungnahme von Prof. AJ._" ist ungenügende Substantiierung.
Leistungen wurden nach dem 10.5.10 erbracht.
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gg) 2 Rz 260 mit  auf 6/114 (act. 129 S. 34, 38)
E._ AG 30.6./13.8./14.9. 6/114 (= Rechnung 5980b) Fr. 55717
Beklagte: 39 Rz 4.3. act. 76 Rz 2017
Text: Am 11.8. teilte Beklagte der E._ AG mit, dass sie einen grossen Teil der Rechnungen vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht mehr  sei. Rechnung 6/114: Honorar für /Begleitung der Experten mit Beilage " des Stundenerfassungssystems WG", aufgeteilt nach Wochen (1-23) und nach leistenden Personen und nach Stunden.
Unzureichende Substantiierung: Leistungen nur nach Wochen, Arbeitsstunden und Personen de-
tailliert, keinerlei Angaben zu den ausgeübten Tätigkeiten, keine Leistungsbeschreibung. Zeitliche
Abgrenzung: Rechnung für Leistungen bis Woche 23 (10.5.10 liegt in der Woche 19). Aufteilung
vor/nach 10.5.10 ungenau möglich, ist aber nicht Sache der Kammer.
c) Prüfung Kandelaber bzw. Schweissnähte Prüfung der Kandelaber-Schweissnähte 6292.48 act. 2 Rz 9; act. 129 S. 44
zusätzlicher Nachweis der Mängelfreiheit der Kandelaber aus der Zeit nach dem 21.10.2010, vgl. act. 68 Rz 2 und Rz )
73442.54 act. 129 S. 44
aa) 2 Rz 322 mit  auf 6/154
P._ AG 12.4.11 Fr. 6292.48
Beklagte 39 Rz 4.3 76 Rz 2053
Text: Prüfung der mangelfreien Schweissnähte der Kandelaberfüsse am 6.9.2010 Rechnung: Lieferung aus Auftrag [...], ohne .
Unzureichende Substantiierung. Zeitliche Abgrenzung: Gemäss Angaben im Text liegt das Aus-
führungsdatum nach dem 10.5.10.
bb) 68 Rz 1715 mit Verweis auf 69/222
Diverse Rechnungen aus den Jahren 2013/4 gemäss  (Blatt 1) zuvorderst in act. 69/222
Beklagte: 76 Rz 1670 f.
Text: Erstattung der neuen Kosten der weiteren Nachweise der Sicherheit der Kandelaber von insgesamt Fr. 73442.54 Die Sammelbeilage 69/222 enthält: • Rechnung AU._ (28.5.13) für  Ital.-/dt. (Übersetzung des Schreibens der Herstellerin, 90 Rz 1495). Herstellerin wovon?) • Rechnung H._ (28.6.13) für Lichtmasten (Reisekosten sind detailliert, angehängt ist ein Stundennachweis, mit sehr schematischen mit immer wiederkehrenden und wenig  Stichworten (Bericht/Gutachten erstellen, Berechnungen durchführen, Versuch/Messung durchführen, Besprechung/Termin ausser Haus, Unterlagen sichten, Keine ) • Rechnung H._ (9.1.14) für Lichtmasten
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(act. 91/350: Reisekosen detailliert,  mit Datum, Person, Stichwort (/Gutachten erstellen, /Schriftverkehr/Emails, Berechnungen ), Stundenzahl, Stundenansatz) zu wenig detailliert. • Rechnung A._ Schweiz AG (6.6.13) Vermessungsleistungen 1.5.13-31.5.13, ohne Detaillierung (90 Rz 1490), nicht gesagt wofür. • AV._ AG (13.11.13) Korrosionsschutz an den Bindern ausbessern unter Nennung der Produkte, (Datum, PW, Stückpreis, 90 Rz 1491) • Rechnung Stadion Letzigrund (3.7.13) für Raummiete für Mittwoch, 26.6.13 (90 Rz 1492). Keine Angaben wofür. • Rechnung AW._ AG Skyworker (31.5.13) (90 Rz 1488) Angaben der Daten, Stunden, Preis. Kontrollarbeiten/Messungen an . Kein Leistungsbeschrieb • Rechnung BA._ AG (10.6.13) , unklar wofür (90 Rz 1489) • Rechnung BB._ für Getränke (27.6.13) (90 Rz 1493). Getränke detailliert. Kein Anlass bezeichnet.
Rechnungen zu wenig substantiiert. Zeitliche Abgrenzung: Die Leistungen stammen alle aus der
Zeit nach dem 10.5.10.
d) Prüfung der Grundierung des Korrosionsschutzes Prüfung der Grundierung des  (act. 2 S. 9)
62500.10 Rechnungen I._ vgl. act. 129 S. 4, S. 51 (1.7. 10  9354.63; 22.10.10  2178; 28.2.11  50967.47; alles zuzüglich 7.6 % MWST)
aa) 2 Rz 231 mit Verweis auf Rz 6/98
Ingenieurbüro ...- I._ 1.7.10 EUR 6'541.– = Fr. 9'354.63
Beklagte 39. Rz 4.3 76 Rz 1999
Text: Rechnung Beratung Korrosionsschutz Rechnung: Begutachtung Stadion v. 3.6.10, Begutachtung und Vorbereitung , Erstellung Gutachten für , Bewertung der , 5,5 x Tagessatz,  Reisekosten (Flug, Auto zum , Parken, Taxi).
Keine ausreichend genauen Zeitangaben, zu summarischer Leistungsbeschrieb. Keine zeitliche
Abgrenzung möglich.
bb) 2 Rz 274 mit  auf 6/121
Ingenieurbüro ...- I._ 22.10.10 EUR 1650.00 = Fr. 2178
Beklagte: 39 Rz 4.3, 39 Rz 5.2, 76 Rz 2025
Text: Prüfung der Expertise der S._ AG (aufgrund Expertise wurde Grundierung  als mangelhaft gerügt und  verlangt) Rechnung: Schriftliche Stellungnahme zum  Fa. S._ AG inkl. Literaturübersicht 15 h à EUR 110, ohne Daten des Tätigwerdens
- 82 -
Keine ausreichend detaillierten Zeitangaben, zu summarischer Leistungsbeschrieb, keine Zeitliche
Abgrenzung möglich.
cc) 2 Rz 312 f. mit Verweis auf 6/146, 90 Rz 1783 ff. mit Verweis auf 6/124 (), 6/129 (Prüfbericht ...), 91/362
Rechnung ...- I._ 28.2.11 EUR 39509.67 = Fr. 50967.47
Beklagte 39 Rz 4.3, 76 Rz 2047
Text: Rechnung für Prüfung des  durch Prof. I._ und W._ Rechnung: Begutachtung des Stadions vom 11.10. - 15.10. und Vorbereitung der , Gutachten für Korrosionsschutzkonzept, Bewertung der Sanierungsmassnahmen je 5 , Vorstellung Ergebnisse in ZH am 16.11.10 in ZH, 10 Tagessätze, Reisekosten . Kosten BC._-Duisburg für die  zur Qualität des Korrosionsschutzes auf dem Dach, Berichte, inkl. Reisekosten und Hotel.
Kostenbelege (nur Reisekosten) sind gemäss 90 Rz 1786 als 91/362 eingereicht worden.  von Belegen mit der Stellungnahme (act. 90) ist verspätet.
Es fehlt insbesondere die detaillierte Arbeitsbeschreibung und die Detaillierung der Kosten der
BC._ Duisburg. Zeitliche Abgrenzung: Die Ausgaben stammen aus der Zeit nach dem
10. Mai 2010.
e) 31 Stützpfeiler 31 Stützpfeiler 679393.65 act. 129 S. 59: B._/C._
493'321.80, J._ AG 465.–, A._ Bau AG 165'247.85, E._ AG 20'359, je mit 7.6 % MWST
aa) 2 Rz 263 mit Verweis auf 6/31, 2 Rz 127
Teil der Rechnung C._ 18.3.10 Fr. 493'321.80
Beklagte: 39 Rz 4.3 76 1818, 1821
Text: Klägerin zahlte Rechnungen ( erwähnter) Dritter Rechnung: 1.3. -5.3.10 Hilfsstützen: , Werkstatt, Montage, Zeichner inkl. Nachtarbeit, Transport, Kran. , Miete Rohrstockel fix für 3 Monate. 4.-5.6.10: Einbau Futterbleche Bolzen. , Werkstatt, Montage, Zeichner
Keine ausreichende Substantiierung (standardisierte, immer wiederkehrende Stichworte ohne
konkreten Aussagewert, kein Tätigkeits-/Leistungsbeschrieb). Leistungen wurden vor dem
10.5.10. erbracht.
bb) 2 Rz 74 mit  auf act. 6/32, Rz 263 .
Teil der Rechnung A._ Bau AG 7.9.10 Fr. 165'247.85,
Beklagte 39 Rz 4.3 76 Rz 1818, 1821
Text: Klägerin zahlte Rechnungen ( erwähnter) Dritter Rechnung: Notstützen gemäss  Schlussausmass geht es um Leistungen zwischen 8.2.-31.7.10, nach Daten geordnet. Die Leistungen sind nach Tagen aufgeteilt in Anzahl Arbeitsstunden, ausführende Funktio-
- 83 -
nen (Bauingenieur, Polier, Zimmermann etc., je mit Stundenansatz), Lieferung von Platten Kantholz, Kranarbeit, Transport, Hebebühne, Hubstapler Toyota, Betonelemente, Miete ...- turm mit Betonelementen etc. Kein , d.h. keine detaillierte  bezüglich der ausgeführten Arbeiten, der Verwendung von Material und Einsatz von Gerätschaften
Keine ausreichende Substantiierung. Zeitliche Abgrenzung erforderlich und möglich, ist aber nicht
Sache der Kammer.
cc) 2 Rz 74 mit  auf 6/30
J._ 28.2.10  Fr. 465.00
Beklagte: 39 Rz 4.3, 76 Rz 1821 f.
Text: Bei Anlieferung Stützpfeiler:  Stadion gegen unerwünschte . Rechnung: Unsere Dienste vom 9. 2.10 (v. 14-17 h) und 10.2.10, 1 (v. 7.30 - 12 h) 1  Sicherheitsangestellter,
Knapp ausreichende Substantiierung. Leistungen vor dem 10. Mai 2010 erbracht.
dd) 2 Rz 260 mit Verweis auf 6/115
E._ AG 30.6./13.8./14.9. 6/115 (= Rechnung 5980d)
Beklagte: 39 Rz 4.3 76 Rz 2017
Text: Am 11.8. teilte Beklagte der E._ AG mit, dass sie einen grossen Teil der Rechnungen vom 1.7.10 nicht bezahle, da sie nicht mehr  sei. Rechnung 6/115: Honorar für die Montage der Hilfsstützen. Beilage: Zusammenfassung des Stundenerfassungssystems WG, aufgeteilt nach Wochen (5-10) und nach leistenden Personen und Stunden.
Keine ausreichende Substantiierung, es fehlt jeglicher Hinweis, was von den genannten Personen
gemacht wurde, kein Leistungsbeschrieb. Zeitliche Abgrenzung erforderlich (2010 Wochen 5-
10, 2011 Wochen 8-9), was aber nicht Aufgabe des Gerichts ist.
ee)
Mietzins für Stützen: Die Klägerin hat geltend gemacht, dass die Beklagte die
Stützen erst ungefähr am 16. Juli 2010 entfernt habe (act. 2 Rz 236). Die Beklag-
te habe die Pfeiler zuerst für die eigene Mängelsuche und seit Juni 2010 für ihrer
"Sanierung" genutzt, was regelmässig nur gegen Entgelt erhältlich sei (act. 68
Rz 1691). Die Klägerin habe nie Stützpfeiler geschuldet, so dass die Beklagte
diese nur gegen Vergütung behalten durfte (act. 68 Rz 1971, Rz 2017). Sie habe
die Stützen wie ein Mieter genutzt, wofür sie einen Mietzins (Art. 253 OR) bezah-
- 84 -
len müsse (act. 68 Rz 1691 f.), der proportional zum Zeitablauf (10. Mai 2010 bis
16. Juli 2010) zu vergüten sei. Die Klägerin nennt – soweit ersichtlich – erstmals
in der Berufung einen Betrag, nämlich mindestens Fr. 330'0000.– (act.127 Rz 85
a) b). Auf welcher Zahlenbasis sich dieser Betrag ermittelt, ist nirgends erwähnt,
auch nicht an den verwiesenen Stellen in der Replik, wo überhaupt keine Zahlen
genannt sind. Die Beklagte hat zu Recht eingewendet, dass es keinen Konsens
über ein Mietverhältnis gebe (act. 76 Rz 1645). Im Zusammenhang mit der Sub-
stantiierung ist festzuhalten, dass die Klägerin mit der Bezifferung des Anspruch
zu spät kommt und ohnehin erläutern müsste, wie genau sie den Anspruch be-
rechne, ganz abgesehen davon, dass kein diesbezügliches Rechtsbegehren ge-
stellt wurde. Der Betrag von Fr. 330'000.– kann jedenfalls nicht berücksichtigt
werden.
f) Betriebliche Leistungen und Hilfsleistungen betriebliche Leistungen und Hilfsleistungen Klägerin
327794.05 act. 129 S. 61: Aufwand bis 31.10.10  223652.50, Aufwand bis 31.12.10  104141.55
2 Rz 275, Rz 460 Interner Beleg 6/122 Beklagte 39 Rz 4.3 76 Rz 2160
Zusammenstellung der Arbeitsleistung in act. 2 Rz 275, Zeitraum nach Monaten, Anzahl Arbeitsstunden von 7 A. (insg. 989 h) zwischen 1.2.10 und 31.10.10 = 223652.50 Spesen: Kopien, Auto, div. Spesen v. 1.2..12 10 = 104141.55
Inhaltlich (was wurde von wem gemacht und warum) bei weitem keine ausreichende Substantiie-
rung. Zeitliche Abgrenzung ist Sache der Klägerin. Anzumerken ist, dass nach ZR 88/1989 Nr. 94
E. 9.2. der Arbeitsaufwand eines Mitarbeiters nur dann ein Vermögensschaden ist, wenn ein Meh-
reres an Lohnkosten anfällt oder der Mitarbeiter dadurch von anderen Arbeiten abgehalten wird.
Der Zeitaufwand als solcher ist nicht schon Schaden, sondern es muss nachgewiesen werden,
welcher Nettogewinn der Unternehmung durch die anderweitige Beanspruchung der Mitarbeiter
entgangen ist. Auch diesbezüglich ist keine Substantiierung erfolgt.
3. An die Klägerin abgetretene Forderungen unbezahlt gebliebene Rechnungen der E._ AG (act. 2 Rz 358)
185772.75
unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._ (act. 127 Rz 12b). Gemäss act. 2 Rz 498 betrifft dies Leistungen vom 23.-26.2.10
3535.60
unbezahlt gebliebene Rechnung vom 22.9.10 der K._ an die Beklagte für Messungen am Stadion Letzigrund vom
- 85 -
24.02.-8.3.10 (act. 6/38) 17480.00
a) Das geltend gemachte Guthaben von E._ AG setzt sich wie folgt zu-
sammen: Rechnung E._ AG Nr. 5976 (act. 6/94) vom 1.7.10 für Tragwerküberwachung,  Inspektionen, Aufnahmen = Fr. 58'499.50 ./. 33'290 ./. 10'836
14370.00
Rechnung E._ AG Nr. 5977 (act. 6/95) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.- 4.6.10, Begleitung der Experten der Stadt Zürich
9'790.00
Rechnung E._ AG Nr. 5978 (act. 6/96) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.10-4.6.10, Verstärkung Obergurte, Belastungsproben inkl. Vorarbeiten (z.B.  Galgen, Auswertung, 51'725 ./. 25'437.00
26288.00
Rechnung E._ AG Nr. 5979 (act. 6/97) vom 1.7.10. Durch die E._ AG  Leistungen Dritter für Endoskopische Untersuchungen Ohren
35012.25
Keine Rechnung E._ AG machen bis Ende März 2010 488 Mannstunden,  zu Kostenansätzen KBOB geltend. Rissaufnahme der Aufhängung des Binders Nr. 15 und Inspektion der Aufhängungen aller anderen Binder (act. 2 Rz 481 - 484)
85804.00 Keine Rechnung Berechnung alternativer Lastpfad (76.5 h) Instruktion, Beratung und Belieferung der Sachverständigen des Stadtrates (21 h) nach Ansätzen KBOB (act. 2 Rz 486 ff.) durch E._ AG
14508.00
Die Vorinstanz hat zu den der E._ AG an die Klägerin abgetretenen
Forderungen Folgendes ausgeführt: Im November 2009 habe die Beklagte die
E._ AG mit einer visuellen Untersuchung des Korrosionsschutzes des Stadi-
ondaches beauftragt. Der bezügliche Bericht sei in seiner Schlussfassung am
14. Dezember 2009 vorgelegt worden. Am 11. Januar 2010 habe die Beklagte
von der E._ AG Unterlagen und Informationen sowie die Begleitung der
Sachverständigen der Beklagten verlangt. Die am 16. Dezember 2009 zwischen
den Vertretern der Parteien vereinbarte Untersuchung der Aufhängung der 31
Dach-Binder mit einem Endoskop sei ca. am 11. Januar 2010 vorgenommen wor-
den und am 15. Januar 2010 hätten die Parteien eine gründliche Sichtung sämtli-
cher Dachaufhängungen durch die E._ AG und eine bruchmechanische Prü-
fung der Spannungsrissgefahr durch einen von der Beklagten zu beauftragenden
Sachverständigen beschlossen. Am 9. Februar 2010 habe die Beklagte die Siche-
rung der Binder Nr. 14-16 verlangt. Die E._ AG habe unter Beizug Dritter Un-
tersuchungen durchgeführt, sie habe die Beklagte beraten und an Besprechungen
teilgenommen etc. Sie habe die Arbeiten unter den Augen der Beklagten durchge-
führt und angenommen, sie arbeite für die Beklagte gegen Vergütung (act. 129
S. 64 f.). Da Ursache und Länge des Risses im Binder Nr. 15 unbekannt geblie-
ben seien, habe Prof. F._ Versuche mit Binder Nr. 15 mit Lasten empfohlen,
womit die Beklagte einverstanden gewesen sei, und Prof. F._ und AC._
hätten das Einverständnis als einen zu vergütenden Auftrag verstanden. Der Ent-
- 86 -
lastungsversuch vom 25. Februar 2010 habe die Sicherheit bestätigt, die Beklagte
habe trotzdem Stützpfeiler für alle Binder verlangt, was die E._ AG als ent-
geltlichen Auftrag verstanden habe (act. 129 S. 65). Die abgetretene Forderung
stütze die Klägerin auf den Vertrag der E._ AG mit der Beklagten, allenfalls
müsse die Beklagte den ihr zugekommenen Vorteil gestützt auf andere Rechts-
grundlagen vergüten. Die Beklagte gehe von einer Beendigung des von ihr der
E._ AG erteilten Auftrages mit dem Bericht vom 25. November 2009 aus. Nur
die Überwachungs-Tätigkeit sowie die periodische Prüfung der Dachkonstruktion
sowie die Mitwirkung bei den Belastungstests ab Juni 2010 habe die E._ AG
im Auftrag der Beklagten erledigt. Die Vertreter der E._ AG hätten anlässlich
des Fachgespräches vom 16. Dezember 2009 versprochen, dass die E._ AG
als Subunternehmerin der Klägerin bis zum 15. Januar 2010 ein System zur In-
spektion der Knoten präsentieren würde. Vereinbart worden sei gar nichts; viel-
mehr habe die Klägerin diese Leistung unentgeltlich als Nachbesserungsvor-
schlag zu erbringen gehabt (act. 129 S. 66 f.). Die Meldung des sich schnell ver-
grössernden Risses am Binder Nr. 15 habe bei sämtlichen Beteiligten grösste
Unsicherheit ausgelöst. Dass die Beklagte in dieser Situation die Abklärungen
durch die Klägerin und die E._ AG zugelassen habe, liege auf der Hand. Die
E._ AG habe daraus aber nicht auf einen Vertrag mit der Beklagten schlies-
sen können. Aus der Tatsache, dass die Stadionverwaltung oder sie im Rahmen
der angeblichen Untersuchungen nicht eingeschritten seien, könne die Klägerin
nichts ableiten (act. 129 S. 68).
b) Die Vorinstanz hat dazu in ihrer Würdigung ausgeführt, dass die Klägerin
eine Vereinbarung vom 16. Dezember 2009 und einen Beschluss vom 15. Januar
2010 zwischen den Parteien behaupte (act. 129 S. 68). Das sei kein Vertrag zwi-
schen der Beklagten und der E._ AG, aus dem die E._ AG etwas ablei-
ten könne. Im Übrigen sei die E._ AG im Rahmen der Mängelrügen der Be-
klagten tätig geworden; der Beizug der E._ AG als verantwortliche Bauinge-
nieurin durch die Klägerin zur Prüfung der gerügten Mängel sei durchaus nahelie-
gend. Die Beklagte habe von der Klägerin Sicherung verlangt und die E._
AG hätten jeweilen verstanden, von der Beklagten zur Erbringung der Leistung
gegen Vergütung beauftragt worden zu sein, was kein Vertrag sei. Der Konsens
- 87 -
erfordere gegenseitige übereinstimmende Willensäusserung, so dass das einsei-
tige Verständnis der E._ AG nicht genüge. Bei der Herbeiziehung der ver-
antwortlichen Bauingenieurin durch die Totalunternehmerin sei kein Entschädi-
gungsanspruch ersichtlich (act. 129 S. 69). Hinsichtlich der in der vorstehenden
Tabelle erstgenannten Rechnung (act. 6/94) führt die Vorinstanz aus, dass mit
dem Bericht "Stahldachkonstruktion, Zugstützenköpfe – Beurteilung des Korrosi-
onszustandes nach Instandstellung der beschädigten Beschichtung" vom 25. No-
vember 2009 der E._ AG die von der Beklagten in Auftrag gegebenen Arbei-
ten zur Inspektion, Dokumentation und Überwachung abgeschlossen gewesen
seien, wogegen die Klägerin nichts Schlüssiges vorbringe (act. 129 S. 71 f.). Die
Prüfung der Aufhängungen der 31 Dachbinder seien aufgrund der festgestellten
Korrosionsschäden von der Beklagten der Klägerin gegenüber gerügt worden, so
dass davon auszugehen sei, dass die E._ AG die Arbeiten im Auftrag der
Klägerin ausgeführt habe. Eine schriftliche Mängelrüge der Klägerin gegenüber
der E._ datiere vom 11. Juni 2010 (act. 41/10). Es gebe keinen Anspruch der
E._ AG gegenüber der Beklagten, den diese der Klägerin hätte abtreten
können (act. 129 Rz 72).
c) Teilanspruch 1 Rechnung Nr. 5976 vom 1.7.10 (act. 6/94) Tragwerküberwachung, Erweiterung , Aufnahmen = Fr. 58'499.50 ./. 33'290 ./. 10'836
14370.00
(gerundet)
aa) Die Klägerin hat in der Berufung geltend gemacht, dass sie sich auf ein
vorbestehendes Auftrags- (oder ein sonstiges Vertrags-)Verhältnis zwischen der
Beklagten und der E._ AG berufe, das sich im Bericht vom 1. Juli, vom
26. November oder 14. Dezember 2009 (act. 2 Rz 38) manifestiert habe. Die
E._ AG sei immer im Auftrag und mit Weisung der Beklagten tätig gewesen,
2004, 2005, 2006, 2007, 2008 und auch 2009 und 2010 und auch heute noch
(act. 127 Rz 88 b). Die Vorinstanz habe nicht geklärt, für wen die E._ AG ge-
arbeitet habe und auch keine Beweise dazu abgenommen. Die Klägerin habe
nämlich bestritten, dass die Beklagte das Auftragsverhältnis mit der E._ AG
beendet hatte und die Beklagte habe das auch nicht bewiesen (act. 127 Rz 88 c).
- 88 -
bb) Die Klägerin weist darauf hin, dass sie und die Beklagte über die weitere
Tätigkeit der E._ AG keinen Vertrag geschlossen hätten (act. 127 Rz 88 c).
Auch habe es keinen Beschluss der Parteien vom 15. Januar 2010 zur Sichtprü-
fung gegeben (act. 127 Rz 89 a) und bb) und die Klägerin mache keine Leistun-
gen aus dem Jahr 2009 geltend. Die Klägerin verwahrt sich auch gegen einen
Vertragsschluss am 16. Dezember 2009 (act. 127 Rz 90 b) und bestreitet, dass
die E._ AG als verantwortliche Bauingenieurin für die gerügten Mängel ein-
zustehen habe (act. 127 Rz 92 a) und b). Entscheidend sei, dass das seit dem
Jahr 2005 bestehende ständige Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten einer-
seits und der E._ AG andererseits im Jahr 2009 noch bestand und bis min-
destens im Sommer 2010 weiter bestanden habe (act. 127 Rz 93 a) und b). Sei
das Auftragsverhältnis zwischen der Beklagten und der E._ AG nicht aus-
drücklich beendet worden, so habe die E._ AG anfangs 2010 neue Weisun-
gen im Rahmen des bestehenden Auftrags oder als dessen Erweiterungen ver-
stehen dürfen und mit der Erfüllung dieser Aufforderung einen vertraglichen An-
spruch auf Vergütung erworben (act. 127 Rz 93 b). Die Klägerin habe die Be-
weisabnahme zur Frage verlangt, "für wen die E._ AG nach eigener Ein-
schätzung – Stadt Zürich oder A._ – im Februar 2010 arbeitete", was die Vo-
rinstanz übergangen habe (act. 127 Rz 98 a). Es sei nicht zu erkennen, warum
die E._ AG mit dem Bericht "Stahldachkonstruktion, Zugstützenköpfe – Beur-
teilung des Korrosionszustandes nach Instandstellung [...]" ihre Arbeiten zur visu-
ellen Inspektion, Dokumentation und Überwachung der Dachkonstruktion abge-
schlossen haben sollte (act. 127 Rz 98 b) bb), sodass die E._ AG "ihre Arbei-
ten zur Inspektion und Überwachung der Dachkonstruktion" fortgesetzt hätte
(act. 127 Rz 98 b) cc). Die E._ AG habe die Rechnung Nr. 5976 denn auch
zuerst an die Beklagte gerichtet und damit ihre Auffassung manifestiert, dass sie
ihre Leistung im Auftrag der Beklagten erbracht hatte. Die dazu offerierten Bewei-
se seien nicht abgenommen worden (act. 127 Rz 100 d). Die Mängelrüge, welche
die Klägerin ihrerseits gegenüber der E._ AG am 11. Juni 2010 ausgespro-
chen hatte, datiere aus der Zeit vor den hier in Frage stehenden Leistungen; aus-
serdem habe die Klägerin in der Replik (act. 68 Rz 373) erklärt, dass das nur vor-
sorglich für den Fall gerügt worden sei, dass die Gerichte die E._ AG für die
- 89 -
Planerin der Klägerin halten würden und ausserdem habe die Klägerin Beweis da-
für angeboten, dass die E._ AG immer nur für die Beklagte gearbeitet habe
(act. 127 Rz 101 b).
cc) Die Beklagte hat im vorinstanzlichen Verfahren geltend gemacht, dass
sie die Offerte zur Inspektion/Überprüfung der E._ AG am 11. Dezember
2008 angenommen habe (act. 39 Rz 4.49; act. 41/14 ist die [angenommene] Of-
ferte von E._ AG). Diese sei für sie nur im Rahmen des Inspektionsauftrages
tätig gewesen (act. 39 Rz 4.49). Die E._ AG sei nach Abschluss der Nach-
besserung der Korrosionserscheinungen im September 2009 (Schlussbericht vom
25. November 2009) nicht mehr für das Mandat der Beklagten zur periodischen
Inspektion tätig gewesen, sondern wieder in ihrer Funktion als Bauingenieurin der
Klägerin (act. 39 Rz 4.99). Die E._ AG habe (als Subunternehmerin der Klä-
gerin) versprochen, ein System zur Inspektion der Knoten zu präsentieren (act. 39
Rz 4.71), was unentgeltlich als Nachbesserung zu tun gewesen sei. Wenn die
Klägerin sage, die E._ AG sei unter den Augen des Stadtrates tätig gewe-
sen, so bedeute dies nur, dass die Beklagte die Untersuchungen geduldet habe
(act. 39 Rz 5.299). Ingenieur AC._ habe für die E._ AG als Subunter-
nehmerin der Klägerin in Kenntnis der am 8. Februar 2010 erhobenen Mängelrü-
ge mit seinen Berechnungen begonnen (act. 39 Rz 5.300). Die Klägerin sei für die
Sicherheit der Dachkonstruktion verantwortlich gewesen und habe die dafür anfal-
lenden Kosten tragen müssen, was die Beklagte der Klägerin am 10. Februar
2010 mitgeteilt habe (act. 6/33 Rz 8). Die E._ AG gehöre zum General-
planerteam und sei von der Klägerin mit dem Abschluss des TU-Vertrages über-
nommen worden (act. 39 Rz 170). Die Klägerin versuche zu unterstellen, die Be-
klagte habe mit der E._ AG Belastungstests vereinbart. Die Vertreter der
Klägerin seien an der Besprechung vom 22. Februar 2010 anwesend gewesen,
als die E._ AG die Idee eines Belastungstests vorgestellt und die Beklagte
dessen Duldung erklärt habe (acg. 39 Rz 4.108).
dd) Nach Ansicht der Kammer gab es für die Vorinstanz keinen Grund,
Beweis über die Frage abzunehmen, für wen – Beklagte oder Klägerin – die
E._ AG nach eigener Einschätzung im Februar 2010 gearbeitet
- 90 -
habe (act. 127 Rz 98 a). Beweis könne über (bestrittene) Tatsachen abgenom-
men werden, nämlich welche Tatsachen für die Annahme gesprochen hätten, der
E._ AG sei ein entgeltlicher Auftrag erteilt worden. Weiter ist es für die Kam-
mer nicht entscheidend, ob es den geltend gemachten "ständigen Auftrag" (noch)
gegeben hat bzw. ob dieser im fraglichen Zeitpunkt noch "pendent" war. Anzu-
merken ist lediglich, dass ein Dauerschuldverhältnis, welches die Klägerin wohl
geltend machen will, einen bestimmten Vertragsgegenstand hat, was hier nach ih-
rer Sachdarstellung "Inspektion und Überwachung der Dachkonstruktion und ins-
besondere der Korrosionsbeschichtung" war. Das hat offensichtlich die "periodi-
sche Kontrolle" eines komplexen öffentlichen Bauwerkes betroffen. Wenn es –
wie hier – etwas anderes zu tun gab, dann musste darüber ohnehin eine Einigung
erzielt werden. Auch wenn der Vertrag "weitergelaufen" wäre, wie die Klägerin
geltend macht, hätte es sich zumindest um eine Vertragserweiterung gehandelt,
was ebenfalls eine neue diesbezügliche Einigung erfordert hätte. Und eine solche
Einigung bestreitet die Beklagte (vgl. act. 76 Rz 1836 zu act. 68 Rz 2007-8). Die
Klägerin behauptet denn auch keinen tatsächlichen Konsens, sondern macht gel-
tend, dass die E._ AG einen entgeltlichen Auftrag verstanden habe. Mit Blick
auf einen normativen Konsens, bei dem es darum geht, was der Empfänger ver-
nünftiger- und redlicherweise verstehen durfte (vgl. KuKo OR-Wiegand, N. 18 zu
Art. 1), wäre hier insbesondere zu berücksichtigen, dass der Riss im Binder Nr. 15
von der Beklagten als Mangel gerügt und Gewährleistung verlangt worden war,
was der E._ AG nicht verborgen geblieben war (vgl. z.B. act. 41/33, wo die
Klägerin eine fachgerechte Sanierung durch sie selbst und die E._ AG in
Aussicht stellte). Ohne die Frage hier abschliessend beantworten zu wollen und
zu müssen, ist darauf hinzuweisen, dass die Verantwortlichkeit der Beklagten für
die Klärung der aufgetretenen Probleme keineswegs feststand (und die Kammer
hat sie auch nicht bejaht). Letztlich steht auch die Frage im Raum, wie es sich mit
der eigenen Verantwortlichkeit der E._ AG als Planerin hätte verhalten kön-
nen. Die Klägerin will die Mängelrüge gegenüber der E._ AG nur vorsorglich
ausgesprochen haben, für den Fall dass die Gerichte die E._ AG für die Pla-
nerin der Klägerin halten würden (act. 127 Rz 101 b), was dem eigenen Stand-
punkt der Klägerin an anderer Stelle der Berufung widerspricht, wo sie die
- 91 -
E._ AG selber als Planerin bezeichnet hat (act. 127 Rz 21 b). Angesichts
dieser zugegebenermassen komplexen Situation erscheint es zweifelhaft, ob die
E._ AG angesichts eines früher erteilten Inspektionsauftrages in der neuen
Situation ohne weiteres annehmen konnte, sie hätte von der Beklagten einen ent-
geltlichen (neuen oder zusätzlichen) Auftrag erhalten. Dass eine weitere Erörte-
rung hier unterbleiben kann, beruht darauf, dass die Rechnung Nr. 5976 vom
1.7.10, die wie alle Rechnungen der E._ AG nach dem gleichen System "Zu-
sammenfassung aus Stundenerfassungssystem WG" erstellt wurde, für Behaup-
tungen und Beweis vor Gericht unzureichend detailliert bzw. substantiiert ist
(act. 6/94; vgl. dazu auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997). Act. 6/94 enthält eine
grosse Anzahl Posten aus dem Jahr 2009 (um die es gemäss der Klägerin vorlie-
gend gerade nicht geht), welche offensichtlich den entgeltlichen Überwachungs-
auftrag von 2008/9 betreffen, der mit dem von der Beklagten bezahlten Betrag
abgegolten worden sein dürfte. Die Honorarrechnung enthält je die Stundentotale
der ausführenden Personen, multipliziert nach einem Stundenansatz gemäss
KBOB. Für die Positionen aus dem Jahr 2010 (aufgeteilt nach Kalenderwochen
und nicht nach genaun Daten) erscheinen als Tätigkeitsnachweis nur vier Stich-
worte "Führung Team, Endoskopie Dach, Zugstützenkopf Angaben an M._,
Beurteilung Beobachtungen". Darüber kann kein Beweis abgenommen und der
eingeklagte Betrag daher auch nicht zugesprochen werden.
d) Teilanspruch 2 Rechnung E._ AG Nr. 5977 (act. 6/95) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.- 4.6.10, Begleitung der Experten der Stadt Zürich
9790.00
aa) Neben dem Hinweis auf die vorstehenden Ausführungen in der Berufung
(Rz 87 ff.) weist die Klägerin darauf hin, dass es für die Vorinstanz fälschlicher-
weise (auch) von Bedeutung gewesen sei, dass die Beklagte betreffend Binder
Nr. 15 Nachbesserung verlangt habe (act. 127 Rz 105 a) b), so dass nicht ersicht-
lich sei, warum die Beklagte danach noch einen Prüfauftrag hätte erteilen sollen.
Die Annahme der Vorinstanz, dass die Klägerin nach erfolgter Mahnung und ver-
langter Nachbesserung jedes Interesse gehabt habe, die Mängel prüfen zu las-
sen, sei falsch (act. 127 Rz 105). Die Kammer sieht dies anders: Würde auf die
Interessenlage abgestellt, so wäre es im Sinne der vorstehenden Erwägungen
- 92 -
zum normativen Konsens (KuKo OR-Wiegang, N. 18 zu Art. 1) weniger nahelie-
gend, dass die E._ AG die Prüfung für die Beklagte durchgeführt hätten als
für die Klägerin.
bb) Ohnehin gilt aber, dass Stichworte wie "Letzigrund Besprechung Stadt,
Letzigrund (ohne weiteres Stichwort)", "Letzigrund mit O._", "Letzigrund Be-
sprechung BD._" den Anforderungen an die Detaillierung bzw. Substantiie-
rung des Aufwandes nicht genügen (vgl. auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997).
e) Teilanspruch 3 Rechnung E._ AG Nr. 5978 (act. 6/96) vom 1.7.10, Honorar für Aufwand vom 8.2.10-4.6.10, Verstärkung Obergurte, Belastungsproben inkl. Vorarbeiten (z.B.  Galgen, Auswertung, 51'725 ./. 25'437.00
26288.00
Die Vorinstanz verweist auf ihre Erwägungen 7.1.3, so dass die Klägerin
ebenfalls auf ihre Ausführungen dazu verweist (act. 127 Rz 87 ff.).
Die (ungenügende) Detaillierung bzw. Substantiierung der Rechnung (vgl.
auch die Beklagte in act. 76 Rz 1997) ist in der gleichen Weise zu summarisch
wie die Rechnung gemäss Teilanspruch 1 und 2 (z.B. Letzigrund Führung Team,
Messungen/Darstellung, Detail Zeichnen, Pläne Binder + Verstärkung).
f) Teilanspruch 4 Rechnung E._ AG Nr. 5979 (act. 6/97) vom 1.7.10. Durch die E._ AG  Leistungen Dritter für Endoskopische Untersuchungen Ohren
35012.25
Die Klägerin bringt keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumente vor
(act. 127 Rz 108 f.). Für die Kritik der Beklagten an der unzureichenden Substan-
tiierung kannn auf act. 39 Rz 4.93; act. 76 Rz 1823, 1997 verwiesen werden: Ins-
besondere – so die Beklagte – habe die Klägerin auch die Notwendigkeit der Tä-
tigkeiten nicht belegt.
In act. 6/97 sind die Rechnungen der Dritten (AA._ GmbH, AB._
AG, BE._ AG) beigefügt. Diese sind zum Teil nur knapp ausreichend detail-
liert, hingegen fehlt im Zusammenhang mit dem Verweis insbesondere eine Be-
gründung für die Notwendigkeit des Beizugs der E._ AG als solchen über die
äussere Inspektion hinaus.
- 93 -
g) Teilanspruch 5 Keine Rechnung. Bis Ende März 2010 = 488 Mannstunden, berechnet zu  KBOB. Rissaufnahme der Aufhängung des Binders Nr. 15 und Inspektion der Aufhängungen aller anderen Binder (act. 2 Rz 481 - 484)
85804.00
Dazu (act. 127 Rz 110) gibt es keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumen-
te der Klägerin. Das, was die Klägerin zum Teilanspruch 5 anführt, ist offen-
sichtlich keine ausreichende Substantiierung (vgl. dazu die Beklagte in act. 76
Rz 1894).
h) Teilanspruch 6 Keine Rechnung. Berechnung alternativer Lastpfad (76.5 h) Instruktion, Beratung und Belieferung der Sachverständigen des Stadtrates (21 h) nach Ansätzen KBOB (act. 2 Rz 486 ff.)
14508.00
Dazu (act. 127 Rz 110) gibt es keine neuen, bisher nicht vorgebrachten Argumen-
te der Klägerin. Die Aufwendungen sind nicht genügend detailliert bzw. substanti-
iert, worauf auch die Beklagte hingewiesen hat (act. 39 Rz 5.301 ff.).
i) Honorar von Prof. F._ unbezahlt gebliebene Rechnung von Prof. F._ (act. 127 Rz 12b, act. 6/41). Gemäss act. 2 Rz 498 betrifft dies  vom 23.-26.2.10
3535.60
aa) Die Beklagte hat mit der Klageantwort die Offerte (Email vom 17. Febru-
ar 2010) für die Expertise von Prof. F._ an die Beklagte eingereicht
(act. 41/165), wonach diese umfasst (1.) die statische Überprüfung der Kraftein-
leitung in die Hauptträger/Feststellung der Schadenursache (2.) Stellungnahme
zu möglichen Instandsetzungsvarianten bzw. zum Instandsetzungskonzept. Das
Email enthält ausserdem Honoraransätze für Prof. F._ und sein Sekretariat
und den Hinweis, dass Spesen extra abgerechnet werden. Ausserdem werden
Angaben zu einem Kostendach gemacht. Gemäss der Klägerin hat die Beklagte
am 11. Februar 2010 Professor F._ gegen Vergütung mit einer raschen Prü-
fung der Statik des angerissenen Binders und des übrigen Stadiondachs beauf-
tragt (act. 2 Rz 500). Die Beklagte hat in der Klageantwort (act. 39 Rz 4.107) aus-
geführt, dass sie die Durchführung des Belastungstests zwar gebilligt habe, was
aber nicht bedeute, dass sie Prof. F._ einen über den Gegenstand des lau-
fenden Mandatsverhältnisses hinausgehenden Auftrag erteilt habe (act. 39
Rz 4.140, Rz 5.41, Rz 5.308 f., Rz 5.311), was die Klägerin als falsch und unbe-
- 94 -
wiesen kritisiert hat (act. 68 Rz 2007). In act. 76 Rz 1836 weist die Beklagte da-
rauf hin, dass Prof. F._ weder mit der Durchführung oder der Begleitung der
Tests betraut worden war. Nach der Klägerin wiederum hat Prof. F._ am
22. Februar 2010 der Beklagten den Belastungsversuch vorgeschlagen und diese
habe zugestimmt. Weil die Beklagte eigener Darstellung zufolge nichts gesagt
habe, habe Prof. F._ gemäss der Klägerin annehmen dürfen, dass er als der-
jenige, der die Berechnungen angestellt und den Belastungstest vorgeschlagen
hatte, auch im Rahmen seines Auftrages daran teilnehmen solle und dafür auch
honoriert werde (act. 68 Rz 2008).
bb) Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass die Klägerin die weitere
Beauftragung von Prof. F._ aus dessen einseitigen Verständnis ableite, wo-
mit sie keinen Konsens geltend mache, der aber für die von der Klägerin behaup-
tete vertragliche Anspruchsgrundlage Voraussetzung wäre. Prof. F._ habe
im Interesse der Klägerin teilgenommen, die mit diesen Versuchen habe nach-
weisen wollen, dass kein Mangel vorliege und keine Nachbesserung erforderlich
sei. Die (zusätzlichen) Kosten für Prof. F._ seien daher Mangelbeseitigungs-
kosten (act. 129 E. 7.2.3.).
cc) In der Berufung beanstandet die Klägerin diese Erwägungen als nicht
haltbar und führt aus, dass Prof. F._ jedenfalls bis zum 26. Februar 2010 an-
erkanntermassen ein Vertragsverhältnis mit der Beklagten gehabt habe. Dieses
Zugeständnis zusammen mit dem dringenden Wunsch der Stadt, rasche Klarheit
über die Bedeutung des Anrisses des Binders Nr. 15 und über die Standsicherheit
des Stadiondaches zu erhalten, habe dafür gesprochen, dass Prof. F._ habe
meinen dürfen, im Rahmen seines Auftrages zusammen mit der E._ AG die
Versuche planen, die K._ zu den Versuchen vom 25. Februar 2010 und vom
2./3. März 2010 einladen und selber am Versuch vom 25. Februar 2010 teilneh-
men zu dürfen. Weil er das nach pflichtgemässem Ermessen als seine Aufgabe
habe ansehen dürfen, habe er damit einen Anspruch auf Vergütung erworben
(act. 127 Rz 112 b).
dd) Die Kammer geht davon aus, dass die (wohl) von Prof. F._ neu
vorgeschlagenen Versuche nicht vom ursprünglichen Auftrag gedeckt sind, wie
- 95 -
sich aus act. 41/165 ergibt. Ein (natürlicher) Konsens für eine über die äussere
Inspektion hinausgehende Beschäftigung und Teilnahme von Prof. F._ an
den Versuchen wird nicht geltend gemacht, und die Vorinstanz hat zu Recht da-
rauf hingewiesen, dass das einseitige Verständnis von Prof. F._ kein Kon-
sens sei (act. 129 E. 7.2.3). Inwieweit die Beteiligung von Prof. F._ im Zu-
sammenhang mit den Ent- und Belastungsversuchen dazu beigetragen hat, ra-
sche Klarheit zu erhalten, ist nicht ersichtlich, wird doch nicht geltend gemacht,
dass seine Anwesenheit und seine Mitwirkung überhaupt nötig war. Die blosse
Tatsache, dass die Versuche die rechnerischen Ergebnisse von Prof. F._
bestätigt haben sollen (act. 127 Rz 112 b), ist kein Argument für die Notwendig-
keit seiner Beteiligung an den Versuchen. Angesichts der Tatsache, dass im Pro-
zess nichts vorgebracht wurde, was auf die Notwendigkeit einer Teilnahme von
Prof. F._ an den Tests hinweist, kann mit Blick auf die normative Auslegung
(KuKo OR-Weigand, N. 18 zu Art. 1) nicht davon ausgegangen werden, dass er –
besonders in der bestehenden Mängelrüge- und Nachbesserungssituation – für
die Versuche ein Entgelt von der Beklagten erwarten konnte.
k) K._ unbezahlt gebliebene Rechnung vom 22.9.10 der K._, Institut für Baustatik und Konsruktion, an die Beklagte für Messungen am Stadion Letzigrund vom 24.02.-8.3.10 (act. 6/38)
17480.00
aa) Die Klägerin hat sich für die Beauftragung der K._ durch
Prof. F._ darauf berufen, dass der Stadtrat eine rasche Prüfung des Binders
Nr. 15 und des Stadiondachs verlangt habe. Die Hinzuziehung habe der Be-
schleunigung und Sicherheit gedient. Es seien zwei namentlich genannte Mitar-
beiter entsandt worden (act. 2 Rz 510 ff.). Der Projektleiter der Stadt und der In-
genieur der Stadt seien am 25. Februar 2010 und am 2./3. März 2010 mit der
Hinzuziehung der K._ einverstanden gewesen, und mit der Teilnahme an
den Versuchen habe die K._ einen Vergütungsanspruch erworben. Ohne
Substitution hätte die K._ einen Anspruch gegen F._ und dieser seiner-
seits gegen die Beklagte (act. 2 Rz 511 f.). Die Beklagte weist darauf hin, dass die
Auftragserteilung an Prof. F._ diesen nicht berechtigt habe, die K._ in
ihrem Namen beizuziehen (act. 39 Rz 5.322 f., vgl. auch Rz 4.113, 5.314), so
- 96 -
dass ihm (bzw. der Klägerin nach erfolgter Zession) kein Vergütungsanspruch zu-
stehe, auch nicht aus der Duldung der Teilnahme durch Vertreter der Beklagten,
zumal nicht ersichtlich sei, inwiefern der Beizug zur "Beschleunigung und Sicher-
heit des Belastungsversuchs" gedient habe (act. 39 Rz 5.324). Die Vorinstanz hat
ausgeführt, dass die Beklagte die Bezahlung der Rechnung der K._ vom
22. September 2010 (act. 6/38) verweigert habe mit der Begründung, dass die
Beklagte Prof. F._ nicht zum Beizug ermächtigt habe (act. 129 E. 7.3.1). Da
die Beklagte eine rasche Prüfung verlangt habe und der Projektleiter der Stadt
und der Ingenieur der Stadt mit der Hinzuziehung einverstanden gewesen seien,
sei der Beizug durch Prof. F._ Substitution – so die Beklagte weiter – gewe-
sen, ohne die der Vergütungsanspruch von Prof. F._ höher ausgefallen wä-
re.
Die Beklagte bestreitet die Befugnis von Prof. F._ zur Beauftragung der
K._; bei einer Substitution – so die Beklagte weiter – erwerbe der Substitut
keinen Vergütungsanspruch gegenüber dem Oberauftraggeber (act. 39 Rz 5.323,
325; act. 129 E. 7.3.2.).
bb) Die Vorinstanz geht davon aus, dass (auch) die K._ im Interesse
der Klägerin an den Versuchen teilnahm, da die Klägerin damit die Mängelfreiheit
bzw. die nicht erforderliche Nachbesserung nachweisen wollte, was die Klägerin
in Abrede stellt (act. 127 Rz 114). Wie es sich damit verhält, muss hier nicht ab-
schliessend geklärt werden. Die Beklagte weist nämlich zu Recht auf die praktisch
komplett fehlende Detaillierung/Substantiierung der Rechnung der K._
(act. 6/38) hin (act. 39 Rz 5.323 ff.), was offensichtlich zutrifft. Die Rechnung ent-
hält lediglich 4 Positionen (Diplomingenieur, Kat. C, 57 h à Fr. 145; Techniker,
Kat. D; 57 h à Fr. 125; Technische Ausstattung 40 h à Fr. 50 sowie zusätzlich
Fr. 90 für Transport) und neben dem Zeitrahmen (24.2. bis 8.3.2010) keinerlei da-
tumsmässigen Angaben und keinerlei Tätigkeitsnachweise/Leistungs-
beschreibung.
- 97 -
IV.
1. Ergebnis des Berufungsverfahrens
Die Kammer geht davon aus, dass die Klägerin den Aufwand, den sie aufgrund
von Nachbesserungsersuchen veranlasst und bezahlt hat, selber tragen muss.
Grund dafür ist – kurz zusammengefasst – Folgendes: Die Klägerin hatte als Un-
ternehmerin ein mängelfreies Werk zu erstellen. Auf die Nachbesserungsersu-
chen der Beklagten als Bestellerin hin hatte die Klägerin als Unternehmerindie
Wahl: Das Ersuchen zurückzuweisen, weil sie davon ausging, dass das Stadion
mängelfrei war, dem Ersuchen nachzukommen, weil ihr klar war, dass es etwas
zu tun gab, oder dem Begehren zu entsprechen, weil sie selber Zweifel an der
Mängelfreiheit hatte.
Das Untätigbleiben hätte keinen Aufwand verursacht, allenfalls hätte die
Klägerin damit ein allenfalls doch bestehendes Nachbesserungsrecht aufs Spiel
gesetzt. Die Klägerin ist aber nicht untätig gebleiben, und es sind damit Prüfungs-
und Sicherungskosten erwachsen. Gab es Mängel, dann hat sie etwas getan, was
sie als Herstellerin schon vor der Ablieferung hätte tun müssen. War sie unsicher,
ob es Mängel gab, so kann sie die angefallenen Kosten ebenfalls nicht der Be-
klagten weiter verrechnen, weil sie sich nachträglich diejenige Klarheit verschafft
hat, wie sie dies schon vor der Ablieferung eines mängelfreien Werkes hätte tun
müssen. Angesichts ihrer eigenen Behauptung, wonach praktisch von Anfang an
klar gewesen sei, dass das Werk gebrauchstauglich und tragfähig und damit
mängelfrei sei, kann sie die Kosten nicht weiter verrechnen, weil diese (nach die-
ser Darstellung) unnütz waren und sie das auch wissen musste. Sollte die Be-
hauptung, sie sei sich punkto Mängelfreiheit sicher gewesen, in Tat und Wahrheit
nicht zutreffen, dann hat sie die Ausgaben angesichts ihrer eigenen zivilrechtli-
chen und strafrechtlichen Verantwortung für die Einhaltung der Regeln der Bau-
kunst (Art 221 StGB) getätigt. So oder so steht ihr deshalb kein Anspruch gegen
die Beklagte zu.
- 98 -
Eine Klärung der Frage, ob das, wofür die Beklagte Nachbesserung/Prü-
fung/Sicherung verlangt hat, Mängel des Werkes im Rechtssinn betreffen, ist da-
her nicht erforderlich. Nur so weit der von der Klägerin gemachte Vorbehalt eine
Klärung der Mängelfrage erfordern würde, wäre dazu ein Beweisverfahren durch-
zuführen, wofür substantiierte Behauptungen der zu ersetzenden Ausgaben nötig
wären. Da es – wie im Einzelnen aufgezeigt wurde – daran gebricht, ist die Klage
abzuweisen.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Klägerin kostenpflichtig
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Kosten richten sich nach § 4 Abs. 1 und 2
sowie § 12 Abs. 1 GerGebV. Der von der Klägerin nicht weiter verfolgte Betrag
ist angesichts des verbleibenden Prüfumfanges und der Höhe des Streitwertes
bedeutungslos.
Der Beklagten ist keine Entschädigung zuzusprechen, da sie keine Beru-
fungsantwort zu erstatten hatte.