Decision ID: 83993b0b-efd9-486b-ae8e-0e1b245fc7fb
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (unentgeltliche Rechtspflege)
Beschwerde gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des  Bülach vom 3. September 2014; Proz. FE120364
- 2 -
Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Bülach vom 3. September 2014
(act. 4/1 = act. 5/122 = act. 6 = act. 8/4):
"1. Beiden Gesuchstellern wird die unentgeltlichen Rechtspflege rückwirkend per 31. August 2013 entzogen.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 30. April 2014 betreffend Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertreterin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. X1._ wird abgewiesen.
3. Der Antrag der Gesuchstellerin vom 7. und 8. Mai 2014, den  zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses an sie zu verpflichten, wird abgewiesen.
[4.-5. Mitteilung, Rechtsmittel]"
Beschwerdeanträge:
des Gesuchstellers, (Erst-)Beschwerdeführers und (Zweit-) (act. 8/2 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Bülach vom 3. September 2014 aufzuheben und es sei von einem rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Prozessführung und unentgeltlichen Rechtsverbeiständung abzusehen.
2. Es sei dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung und unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren.
3. Es seien die Scheidungsakten des Bezirksgerichts Bülach, -Nr. FE120364 im vorliegenden Verfahren beizuziehen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
der Gesuchstellerin, (Zweit-)Beschwerdeführerin und (Erst-) zur Sache (act. 2 S. 2):
"1. Ziff. 1 und 2 der angefochtenen Verfügung vom 3. September 2014 seien aufzuheben.
2. Das Gesuch der Gesuchstellerin vom 30. April 2014 betreffend Bestellung als unentgeltliche Rechtsbeiständin sei gutzuheissen.
3. Der Beschwerdeführerin sei für das vorliegende  die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen.
- 3 -
Eventualiter:
Die Sache sei an die Vorinstanz zurückzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich  zulasten des Berufungsbeklagten."
Prozessualer Antrag der Gesuchstellerin, (Zweit-)Beschwerdeführerin und (Erst-)Beschwerdegegnerin (act. 2 S. 3, sinngemäss):
Die Sache sei zur Wahrung des rechtlichen Gehörs des Vorgängers der Unterzeichneten, Rechtsanwalt X2._, an die Vorinstanz .

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien stehen sich vor der Vorinstanz seit dem 9. November
2012 im Scheidungsverfahren gegenüber (act. 5/1). Mit Verfügung vom 4. März
2013 gewährte die Vorinstanz beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege mit
Bestellung ihrer Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbeistände. Die Gesuch-
stellerin, (Zweit-)Beschwerdeführerin und (Erst-)Beschwerdegegnerin (fortan Ge-
suchstellerin) war damals noch durch Rechtsanwalt lic. iur. X2._ vertreten
(act. 5/27).
2. An der Hauptverhandlung vom 2. April 2014 schlossen die Parteien ei-
ne Scheidungskonvention mit Widerrufsvorbehalt (Vi-Prot. S. 80, act. 5/76). Am
14. April 2014 widerrief die Gesuchstellerin fristgemäss ihr Einverständnis mit die-
ser Vereinbarung (act. 5/81).
3. Am 15. April 2014 ersuchte Rechtsanwalt lic. iur. X2._ infolge Ver-
lusts des Vertrauensverhältnisses um Entlassung als unentgeltlicher Rechtsver-
treter der Gesuchstellerin (act. 5/85). Die Gesuchstellerin persönlich bestätigte
diesen Sachverhalt mit Schreiben vom 22. April 2014 (act. 5/86). Sie hatte bereits
am 10. April 2014 ihre aktuelle Rechtsvertreterin, Rechtsanwältin lic. iur.
- 4 -
X1._, mit der Wahrung ihrer Interessen beauftragt (vgl. act. 5/78). Am
14. Mai 2014 bestätigte die Vorinstanz gegenüber Rechtsanwalt lic. iur. X2._,
dass er als unentgeltlicher Rechtsvertreter der Gesuchstellerin entlassen sei
(act. 5/95).
4. Am 30. April 2014 ersuchte die Gesuchstellerin um Bestellung ihrer
neuen Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin (act. 5/88). Mit Ein-
gabe vom 8. Mai 2014 beantragte sie zudem, der Gesuchsteller, (Erst-)Beschwer-
deführer und (Zweit-)Beschwerdegegner (fortan Gesuchsteller) sei für den Fall
seiner Leistungsfähigkeit zu verpflichten, ihr einen Prozesskostenbeitrag von
Fr. 10'000.00 zu bezahlen (act. 5/92).
5. Am 3. September 2014 erliess die Vorinstanz die eingangs angeführte
Verfügung, mit welcher sie beiden Parteien rückwirkend die unentgeltliche
Rechtspflege entzog. Gleichzeitig wies die Vorinstanz auch den Antrag auf Ver-
pflichtung des Gesuchstellers zur Bezahlung eines Prozesskostenbeitrags ab
(act. 6). Die Verfügung vom 3. September 2014 wurde den Parteien am 18. Sep-
tember 2014 zugestellt (act. 5/123).
6. Mit Eingabe vom 25. September 2014 erhob der Gesuchsteller (Erst-)
Beschwerde gegen die Verfügung vom 3. September 2014 und stellte die ein-
gangs angeführten Beschwerdeanträge (act. 8/2). Mit Eingabe vom 26. Sep-
tember 2014 erhob auch die Gesuchstellerin (Zweit-)Beschwerde gegen die Ver-
fügung vom 3. September 2014 und stellte die eingangs angeführten Beschwer-
deanträge (act. 2). Beide Beschwerden gingen am 29. September 2014 am Ober-
gericht ein.
7. Die Akten des erstinstanzlichen Verfahrens wurden beigezogen
(act. 5/1-147). Sie wurden der Vorinstanz zwischenzeitlich für die Vorbereitung
und Durchführung der Kinderanhörung vom 16. Dezember 2014 retourniert (vgl.
Vi-Prot. S. 87). Von der Einholung von Beschwerdeantworten wurde abgesehen,
weil bei beiden Beschwerden die jeweilige Gegenpartei durch den zu treffenden
Entscheid nicht beschwert wird. Das Verfahren ist spruchreif. Allerdings ist dem
- 5 -
Gesuchsteller noch ein Doppel von act. 2 und der Gesuchstellerin ein Doppel von
act. 8/2 zuzustellen.
II.
1. Prozessuale Vorbemerkungen:
1.1 Entscheide über Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind mit Be-
schwerde anfechtbar (vgl. Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO i.V.m. Art. 121 ZPO). Auf die
schriftlich und begründet abgefassten, rechtzeitig eingereichten Beschwerden der
Parteien ist somit einzutreten.
1.2 Die Beschwerde des Gesuchstellers wurde im Verfahren PC140041
angelegt, diejenige der Gesuchstellerin im vorliegenden Verfahren PC140040.
Beide Verfahren befinden sich im gleichen Stadium, und sie betreffen beide den
rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege wegen fehlender Mittello-
sigkeit. Das zentrale Thema ist in beiden Verfahren derselbe Vermögenswert, die
eheliche Liegenschaft (Eigentumswohnung) der Parteien am C._-Strasse ...
in D._ (act. 6 S. 3 ff.). Die Parteien sind je zur Hälfte Miteigentümer dieser
Liegenschaft (act. 5/5B).
Es rechtfertigt sich daher, die beiden Beschwerdeverfahren zu vereinigen
(Art. 125 lit. c ZPO) und sie unter der Geschäftsnummer PC140040 weiterzufüh-
ren. Das Verfahren PC140041 ist als dadurch erledigt abzuschreiben.
1.3 Die Gesuchstellerin rügt in prozessualer Hinsicht eine Verletzung ihres
Anspruchs auf rechtliches Gehör, da die Vorinstanz ihre Stellungnahme zur un-
entgeltlichen Rechtspflege vom 6. August 2014 (act. 4/4 = act. 5/115) nicht be-
rücksichtigt habe (act. 2 S. 10). Dem ist nicht zu folgen. Die Vorinstanz themati-
sierte die Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 6. August 2014 zwar nicht ein-
gehend, aber sie verwies in der Begründung der angefochtenen Verfügung darauf
(act. 6 S. 2). Der Gehörsanspruchs der Parteien verpflichtet das Gericht nicht da-
zu, sich in der Entscheidbegründung mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinanderzusetzen und jeden einzelnen Einwand abzuhandeln. Es genügt,
- 6 -
wenn die wesentlichen Überlegungen aufgezeigt werden, die zum Entscheid führ-
ten (vgl. BK ZPO-HURNI, Art. 53 ZPO N 59-61).
1.4 Heisst die Beschwerdeinstanz die Beschwerde gut, so entscheidet sie
neu, wenn die Sache spruchreif ist. Andernfalls ist das Verfahren in Aufhebung
des angefochtenen Entscheids an die Vorinstanz zurückzuweisen (Art. 327 Abs. 3
ZPO).
2. Zum Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege an sich:
2.1 Die Vorinstanz hat die Voraussetzungen der unentgeltlichen Rechts-
pflege (Art. 117 ZPO) zutreffend dargelegt (act. 6 S. 3). Darauf kann verwiesen
werden. Die einmal gewährte unentgeltliche Rechtspflege kann einer Partei im
Nachhinein entzogen werden, wenn sich ergibt, dass der Anspruch darauf nicht
mehr besteht oder nie bestanden hat (Art. 120 ZPO).
2.2 Die Vorinstanz kam zum Schluss, die Parteien seien – anders als im
Entscheid vom 4. März 2013 über die Gewährung der unentgeltlichen Rechtspfle-
ge angenommen – nicht mittellos nach Art. 117 lit. a ZPO (act. 6 S. 8).
Entscheidend ist dabei die Würdigung des in der erwähnten ehelichen Ei-
gentumswohnung gebundenen Vermögens der Parteien. Die Vorinstanz erkannte
bei beiden Parteien keine Anzeichen dafür, dass sie mit ihrem laufenden Ein-
kommen Prozesskosten finanzieren könnten. Dem ist angesichts der vorliegen-
den Verhältnisse (auf die weiter unten im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit
eines Verkaufs der Eigentumswohnung noch kurz eingegangen wird) beizupflich-
ten.
2.3 Die Vorinstanz hat korrekt darauf hingewiesen, dass einem Grundei-
gentümer alle Möglichkeiten der Mittelbeschaffung durch Veräusserung von
selbstgenutztem Wohneigentum, durch Vermietung nicht vermieteter Räumlich-
keiten und – soweit möglich – durch Aufnahme zusätzlicher Hypothekardarlehen
zumutbar sind, und dass diese Möglichkeiten dem Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege vorgehen (act. 6 S. 3). Parteien, welche ihr Vermögen in Immobilien
angelegt haben, sind in Bezug auf die Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
- 7 -
pflege nicht besser zu stellen als solche, die ihr Vermögen auf ein Sparbuch ein-
bezahlt oder in Wertschriften angelegt haben. Von diesen wird ohne weiteres er-
wartet, dass sie zur Finanzierung des Prozesses ihr Geld abheben oder die Wert-
schriften veräussern (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 ZPO N 84, sowie MAIER, Die
Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung in familienrechtlichen Prozessen
im Spannungsfeld mit der Vorschusspflicht von Ehegatten und Eltern, dargestellt
anhand der Praxis der Zürcher Gerichte seit Inkraftsetzung der eidgenössischen
ZPO, FamPra 2014 S. 635 ff., S. 651 f.; vgl. auch OGer ZH PC120014 vom
29. März 2012, E. 2.3 mit weiteren Hinweisen). Immerhin ist aber zu berücksichti-
gen, dass die Parteien illiquides Vermögen nicht ohne weiteres sofort für die Pro-
zessfinanzierung heranziehen können (vgl. dazu unten II./4.).
2.4 Zusammenfassung der Parteivorbringen:
Der Gesuchsteller stellt sich auf den Standpunkt, eine weitere Belehnung
der ehelichen Eigentumswohnung sei nicht möglich. Sie zu verkaufen, sei nicht
zumutbar, weil das zu einer massiven Erhöhung der Wohnkosten der Parteien
führen würde (act. 8/2 S. 8).
Die Gesuchstellerin bringt vor, sie lebe mit den Kindern in der ehelichen Ei-
gentumswohnung. Diese sei zwar nicht hoch belastet, aber das darin gebundene
Vermögen sei nicht ohne weiteres liquidierbar. Das dafür erforderliche Zusam-
menwirken der Parteien sei in ihrer strittigen Situation nicht zu erwarten. Zudem
habe sie, die Gesuchstellerin, nur wenig Eigenmittel in die Liegenschaft investiert.
Die Parteien stünden unter dem Güterstand der Gütertrennung. Es stehe nicht
fest, ob sie, die Gesuchstellerin, mit einem allfälligen Erlösanteil für Prozess- und
Anwaltskosten aufkommen könnte (vgl. act. 2 S. 5 f., S. 9).
2.5. Möglichkeit einer weiteren Belehnung der Liegenschaft:
2.5.1 Aus dem Grundbuchauszug über die eheliche Liegenschaft ergeben
sich zwei Grundpfandrechte (Inhaberschuldbriefe) über Fr. 310'000.00 (erste
Pfandstelle) und über Fr. 145'000.00 (zweite Pfandstelle; vgl. act. 5/5B). Anläss-
lich der Anhörung der Parteien vom 2. April 2014 erklärte der Gesuchsteller, die
- 8 -
zweite Pfandstelle sei leer. Sie habe der Absicherung eines inzwischen abbezahl-
ten Darlehens seiner Eltern gedient. Heute sei die Liegenschaft nur mit der Hypo-
thekarschuld der UBS gegenüber von Fr. 310'000.00 (erste Pfandstelle) belastet
(Vi-Prot. S. 78, 80).
2.5.2 Die Vorinstanz stellte fest, weder die Hypothekarbank UBS noch die
Eltern des Gesuchstellers seien bereit, den Parteien ein weiteres Hypothekar-
darlehen zu gewähren (act. 6 S. 4 mit Verweis auf act. 5/111 und 5/119).
Nach der Mitteilung des Gesuchstellers vom 11. April 2014 war die UBS da-
gegen bereit, die Hypothek um Fr. 80'000.00 aufzustocken. Das bezog sich auf
den Vollzug der eingangs erwähnten gescheiterten Scheidungsvereinbarung vom
2. April 2014, wonach die Liegenschaft gegen eine Ausgleichszahlung ins Allein-
eigentum des Gesuchstellers zu übertragen gewesen wäre (act. 5/80; act. 5/118
S. 6 f.). Nach der späteren Angabe der UBS vom 25. Juli 2014 kann die Bank vor
Klärung des Schicksals der Liegenschaft und der weiteren finanziellen Ansprüche
aus dem Scheidungsurteil keine Aussage über die Möglichkeit einer Krediterhö-
hung machen (act. 5/111). Dabei hat es einstweilen sein Bewenden. Eine weitere
Belehnung der Liegenschaft ist heute daher nicht möglich.
2.6 Möglichkeit eines gewinnbringenden Verkaufs der Liegenschaft:
2.6.1 Die Parteien erwarben die eheliche Liegenschaft mit Kaufvertrag vom
3. Dezember 1997 zu einem Kaufpreis von Fr. 465'000.00 als je hälftige Miteigen-
tümer (act. 5/5/12). Die Vorinstanz ging gestützt auf die Schilderung des früheren
Rechtsvertreters der Gesuchstellerin von einem Verkehrswert der ehelichen Lie-
genschaft von ca. Fr. 650'000.00 aus (act. 6 S. 7; vgl. Vi-Prot. S. 51, 78: die Ge-
suchstellerin persönlich gab dazu an, ihrer Meinung nach sei der Wert eher etwas
tiefer).
2.6.2 Der Gesuchsteller macht geltend, die Gesuchstellerin habe an der
Verhandlung vom 2. April 2014 einen Wert von ca. Fr. 600'000.00 genannt (vgl.
act. 5/118 S. 5; act. 8/2 S. 8). Er meint damit wohl die erwähnte Angabe von "et-
was tiefer" als Fr. 650'000.00. Der Gesuchsteller machte daraufhin weder vor Vor-
- 9 -
instanz (Vi-Prot. S. 79 f.) noch im Beschwerdeverfahren eine konkrete abwei-
chende Wertangabe. Er verwies lediglich darauf, dass ein Nachbar seine Woh-
nung für Fr. 590'000.00 verkaufen wolle, was aber bisher nicht geglückt sei. Es
sei daher fraglich, wie zuverlässig die Wertangabe der Gesuchstellerin sei
(act. 5/118 S. 5; 8/2 S. 8).
Die Gesuchstellerin bezeichnet die Annahme der Vorinstanz beschwerde-
weise mangels Vorliegens einer Verkehrswertschätzung als hypothetisch, jedoch
ohne einen abweichenden Betrag geltend zu machen (act. 2 S.7).
2.6.3 Den vom Beschwerdeführer genannten Nachbar hat bereits die Vor-
instanz erwähnt. Sie hielt fest, der Nachbar verlange zusätzlich zum Betrag von
Fr. 590'000.00 gemäss ... Fr. 30'000.00 für einen Einstellplatz. Ob die Parteien
auch über einen solchen Einstellplatz verfügten (der mutmasslich auch etwa die-
sen Wert aufweisen würde), sei unklar (act. 6 S. 7; act. 5/121). Beide Parteien
äussern sich beschwerdeweise nicht zur Frage, ob sie über einen Einstellplatz
verfügen.
Vor diesem Hintergrund kann von einem Verkehrswert der ehelichen Eigen-
tumswohnung zwischen Fr. 590'000.00 und Fr. 650'000.00 ausgegangen werden.
Dass die Vorinstanz keine Verkehrswertschätzung einholte, ist angesichts der
summarischen Natur des Verfahrens (Art. 119 Abs. 3 ZPO) nicht zu beanstanden.
Die Parteien verfügen somit nach Abzug der Hypothekarschulden über ein in der
ehelichen Eigentumswohnung gebundenes Vermögen von Fr. 280'000.00 bis
Fr. 340'000.00. Bei einem Verkauf der Liegenschaft ist ein Nettoerlös etwa in die-
ser Grössenordnung zu erwarten. Die blosse Behauptung des Gesuchstellers, es
sei "äusserst offen", welcher Erlös erzielt werden könnte (act. 8/2 S. 8), ändert da-
ran nichts. Die Gesuchsteller mögen implizit befürchten, aufgrund der beschränk-
ten Zeit (vgl. nachfolgend II./4.) einen etwas tieferen Verkaufspreis akzeptieren zu
müssen. Dazu ist festzuhalten, dass Grundeigentümer keinen Anspruch darauf
haben, solange unentgeltlich zu prozessieren, bis sie ihre Liegenschaft zu einem
optimalen Preis verkaufen können (vgl. etwa BGer 4P.313/2006 vom 14. Februar
2007, E. 3.3, mit Hinweis auf den "im ungünstigsten Fall" erzielbaren Erlös).
- 10 -
2.6.4 Die Parteien haben keine tatsächlichen Schwierigkeiten substantiiert
geltend gemacht, welche einen Verkauf verunmöglichen würden. Die Gesuchstel-
lerin macht einzig geltend, die Parteien seien sich über die güterrechtlichen An-
sprüche im Zusammenhang mit der Liegenschaft uneinig. Für die Liquidation sei
deshalb ein gerichtlicher Entscheid nötig (act. 2 S. 9). Dem ist nicht zu folgen.
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung zum Scheidungsverfahren vermag ei-
ne solche Uneinigkeit der Parteien am grundsätzlichen Vorhandensein und der
Verfügbarkeit des Vermögenswerts selbst dann nichts zu ändern, wenn die Lie-
genschaft im Alleineigentum der anderen Partei steht, von welcher die das Ge-
such stellende Partei einen (der unentgeltlichen Rechtspflege vorgehenden) Pro-
zesskostenvorschuss erstreiten muss (vgl. BGer 5P.133/2000 vom 15. Mai 2000,
E. 5c; OGer ZH PC120014 vom 29. März 2012, E. II./2.3.5). Steht die Liegen-
schaft wie vorliegend im Miteigentum beider Parteien, muss es sich erst recht so
verhalten.
2.6.5 Der Verkauf einer Liegenschaft ist nach dem Gesagten (vorne II./2.3)
nur ausnahmsweise unzumutbar. Auch wenn eine Wohnliegenschaft bei einem
Wert von rund Fr. 700'000.00 mit Fr. 610'000.00 hypothekarisch belastet ist, be-
jaht das Bundesgericht die Zumutbarkeit eines Verkaufs, wenn eine gewinnbrin-
gende Veräusserung möglich ist und dazu eine angemessene Frist gewährt wird
(BGer 4P.313/2006 vom 14. Februar 2007, E. 3.3; bestätigt in BGer 4A_294/2010
vom 2. Juli 2010, E. 1.3; vgl. auch BGer 2C_422/ 2009 vom, 21. Dezember 2009,
E. 3). Aus dem älteren Bundesgerichtsentscheid vom 6. Dezember 2006 (BGer
5P.458/2006), auf den sich die Gesuchstellerin vor der Vorinstanz berief (vgl.
act. 5/115 S. 4 ff.) lässt sich nichts anderes ableiten. Das Bundesgericht bejahte
dort die Mittellosigkeit einer Partei trotz ihres Grundeigentums, weil dessen Ver-
kauf bei Stellung des Gesuchs noch nicht erfolgt war und knapp zwei Monate spä-
ter bereits der Sachentscheid ergangen war. In dieser kurzen Zeit war ein Verkauf
unmöglich. Daher verfügte diese Partei im entscheidenden Zeitpunkt nicht über
die erforderlichen liquiden Mittel (BGer 5P.458/2006, E. 2.2-4). Wird dagegen ei-
nem Grundeigentümer eine angemessene Frist zum Verkauf einer Liegenschaft
gewährt, verhält es sich anders und ist das eingangs dieses Absatzes Gesagte
massgeblich.
- 11 -
2.6.6 Die Praxis ist bei der Berücksichtigung von Wohneigentum für den
Ausschluss der Mittellosigkeit nach Art.117 lit. a ZPO nur in besonderen Ausnah-
mefällen zurückhaltend, so etwa bei einem alleinerziehenden (verwitweten) El-
ternteil und Bezüger von Ergänzungsleistungen sowie bei Wohneigentum von
Personen im Rentenalter (vgl. BK ZPO-BÜHLER, Art. 117 ZPO N 85b mit weiteren
Hinweisen). In diesem Zusammenhang ist auf das Argument des Gesuchstellers
einzugehen, wonach im Falle eines Verkaufs der Eigentumswohnung für die Mie-
te einer (dann erforderlichen) zweiten Mietwohnung untragbare höhere Wohnkos-
ten der Parteien anfallen würden (act. 8/2 S. 6). Entgegen dem Gesuchsteller ist
vorliegend jedoch nicht von einem Ausnahmefall auszugehen, der den Verkauf
der Liegenschaft als unzumutbar erscheinen liesse:
Die Parteien sind aktuell 45 bzw. 43 Jahre alt. Die Gesuchstellerin ist in Bul-
garien ausgebildete Musikpädagogin, machte bzw. macht verschiedene Weiter-
bildungen und erzielt aktuell (bzw. nach den neuesten Angaben) ein Nettoein-
kommen von Fr. 1'000.00 pro Monat. Ihre als 50%-Pensum bezeichnete Anstel-
lung als Organistin entspricht, so der Gesuchsteller, gemessen an einer Vollzeit-
stelle etwa einem 15%-Pensum (act. 5/ 74 S. 7 ff.; vgl. auch act. 5/72 S. 14). Der
Gesuchsteller erzielt bei der E._ AG als System- / Netzwerksupporter ein
Einkommen, welches die Parteien in der Vereinbarung über vorsorgliche Mass-
nahmen vom 8. Mai 2013 auf Fr. 7'800.00 netto monatlich bezifferten (act. 5/30/
28, 5/36). Er geht ungeachtet seiner vor Vorinstanz erwähnten Krankschreibung
wegen Rückenproblemen nach wie vor von diesem Einkommen aus (vgl. act. 5/74
S. 12 und zuletzt act. 5/138 S. 7). Davon bezahlt der Gesuchsteller nach der ge-
nannten Vereinbarung Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 2'500.00 (zuzüglich Kin-
der- bzw. Ausbildungszulagen) und Ehegattenunterhaltsbeiträge von Fr. 1'400.00
je pro Monat (act. 5/36). Das ergibt Unterhaltsbeiträge von total Fr. 3'900.00 pro
Monat. Die Gesuchstellerin nennt dagegen Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'500.00
pro Monat (act. 2 S. 9). Der Unterschied ist hier nicht von entscheidender Bedeu-
tung, weshalb darauf nicht weiter einzugehen ist.
Das jüngste Kind der Parteien, die Tochter F._, wird im Jahr 2019 das
16. Altersjahr erreichen (beim Sohn G._ wird das bereits 2015 der Fall sein,
- 12 -
vgl. act. 5/7/1). Auf die strittigen Einzelheiten zum Einkommen, welches die Ge-
suchstellerin erzielen kann, ist hier nicht einzugehen. Jedenfalls wird sich der zeit-
liche Kinderbetreuungsaufwand (den die Gesuchstellerin aufbringt, act. 5/72 S.11)
aber bereits in naher Zukunft verringern. Mittelfristig ist daher von einer Verbesse-
rung der Situation auszugehen, da die Gesuchstellerin mehr Zeit für eine Er-
werbstätigkeit haben wird.
Den allenfalls höheren Wohnkosten nach einem Verkauf der ehelichen Lie-
genschaft mit einer zweiten Mietwohnung würde zudem nach den vorstehenden
Erwägungen ein substantielles Barvermögen der Parteien gegenüber stehen (was
nebenbei bemerkt dem drohenden Bezug von Sozialhilfegeldern [so der Gesuch-
steller, act. 8/2 S. 8] wohl entgegen stünde). Insgesamt ist der Verkauf der Eigen-
tumswohnung in dieser Situation zumutbar.
2.7 Die güterrechtliche Auseinandersetzung (soweit bei Gütertrennung ei-
ne solche vorzunehmen ist) ist nicht Thema dieses Verfahrens. Wie die Parteien
am Erlös aus einem Verkauf der Liegenschaft nach Abzug der UBS-Hypothek be-
rechtigt sind, ist für den hier zu treffenden Entscheid nicht relevant. Auf die ent-
sprechenden Vorbringen der Gesuchstellerin (act. 2 S. 6 f.) ist daher nicht einzu-
gehen. Je weniger der Anteil einer Partei, etwa jener der Gesuchstellerin beträgt,
desto mehr wäre dann die andere Partei, etwa der Gesuchsteller, mit Blick auf die
Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses leistungsfähig. Das schliesst die Mit-
tellosigkeit als Voraussetzung der unentgeltlichen Rechtspflege aus (vgl. BK ZPO-
BÜHLER, Vorbemerkungen zu Art. 117-123 ZPO N 49 sowie Art. 117 ZPO N 38).
Allfällige Probleme, das in der Liegenschaft gebundene Vermögen des Gesuch-
stellers zu liquidieren, würden auch in diesem Fall nichts an der fehlenden Mittel-
losigkeit der Gesuchstellerin ändern (vgl. vorne II./2.6.4). So oder so verfügen die
Parteien (ob je für sich oder über die Möglichkeit von Prozesskostenvorschüssen
von der Gegenpartei) über genügend Mittel, um den Prozess selber zu finanzie-
ren. Zu prüfen wird einzig noch sein, innert welcher Frist diese Mittel liquid ge-
macht werden können (vgl. nachfolgend II./3.-4.).
- 13 -
2.8 Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Parteien zu Recht die un-
entgeltliche Rechtspflege entzogen. Insoweit sind beide Beschwerden abzuwei-
sen.
3. Zum rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege:
3.1 Die Vorinstanz hat den Parteien die unentgeltliche Rechtspflege wie
eingangs dargelegt rückwirkend entzogen. Zur Begründung erwog die Vorinstanz,
ein rückwirkender Entzug sei möglich, wenn die Bedürftigkeit nie bestanden habe
und die betreffende Person bereits im Zeitpunkt der Gesuchseinreichung über
genügend Mittel verfügt habe. Davon sei vorliegend auszugehen. Die Parteien
hätten ihre Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege zunächst unbegründet ge-
stellt. Aus den Unterlagen sei hervorgegangen, dass die Parteien die eheliche
Liegenschaft am 3. Dezember 1997 für Fr. 465'000.00 erworben hatten und dass
auf dem Grundstück die zwei erwähnten Pfandrechte lasteten (vgl. vorne II./
2.5.1). Im Rahmen der Begründung ihrer Gesuche um unentgeltliche Rechtspfle-
ge hätten die Parteien das Gericht im Glauben gelassen, dass keinerlei Vermö-
gen bei den Parteien vorhanden und die eheliche Liegenschaft nicht weiter be-
lastbar sei. Auf dieser Basis sei den Parteien am 4. März 2013 die unentgeltliche
Rechtspflege gewährt worden. Erst anlässlich der Befragung der Parteien vom
2. April 2014 habe sich ergeben, dass das Grundstück der Parteien nur an
1. Pfandstelle mit dem erwähnten Grundpfandrecht über Fr. 310'000.00 belastet
sei.
Die Gesuchsteller hätten zudem in den Steuererklärungen für das Jahr 2010
Schulden von Fr. 465'000.00 angegeben (der Gesuchsteller Fr. 310'000.00, die
Gesuchstellerin Fr. 155'000.00). Für das Jahr 2011 hätten die Gesuchsteller so-
gar insgesamt Fr. 660'000.00 Schulden geltend gemacht [recte: Fr. 620'000.00,
vgl. act. 5/11/2, 5/20/12/2], nämlich je Fr. 310'000.00 (act. 6 S. 3-6).
3.2 Die Vorinstanz verwies zur Begründung des rückwirkenden Entzugs
der unentgeltlichen Rechtspflege auf einen Entscheid der II. Zivilkammer vom
6. Juni 2013 (PC130028), auf LUKAS HUBER, DIKE-Komm-ZPO, online-Stand
16. April 2012, Art. 120 N 3 und auf BGer 5A_305/2013 vom 19. August 2013,
- 14 -
E. 3.5 (vgl. act. 6 S. 3, 6). Nach dem genannten Bundesgerichtsentscheid ist da-
von auszugehen, dass die unentgeltliche Rechtspflege nur ausnahmsweise rück-
wirkend entzogen werden darf, etwa wenn die gesuchstellende Partei deren Ge-
währung durch die Vorlage falscher Informationen unrechtmässig erlangte. Auch
nach verschiedenen Kommentarmeinungen ist bei einen Entzug der unentgeltli-
chen Rechtspflege als Folge des Vertrauensprinzips von einem grundsätzlichen
Rückwirkungsverbot auszugehen und ist ein rückwirkender Entzug nur aus-
nahmsweise zulässig (BK ZPO-BÜHLER, Art. 120 ZPO N 20 ff., N 26 ff.; BSK ZPO-
RÜEGG, 2. Auflage 2013, Art. 120 N 2; SEILER, Die Berufung nach ZPO, Rz. 1220).
3.3 Die Gesuchsteller lassen vorbringen, sie hätten keine falschen Anga-
ben gemacht. Die Gesuchstellerin argumentiert weiter, sie habe nie behauptet,
die Liegenschaft sei zu fast 100 % belastet, und das gehe auch aus den einge-
reichten Unterlagen nicht hervor. Sie habe auch nie geltend gemacht, dass neben
der UBS-Hypothek ein weiteres Darlehen die Liegenschaft belaste. Die Vorin-
stanz sei einem Irrtum erlegen und habe lediglich geglaubt, dass die Liegenschaft
so hoch belastet sei. Dieser Irrtum sei nicht durch die Gesuchstellerin zu vertreten
(act. 2 S. 8). Der Gesuchsteller fügt hinzu, sein Vertrauen darauf, dass die Vorin-
stanz seine Ausführungen und die eingereichten Belege berücksichtigen würde,
sei zu schützen (act. 8/2 S. 7)
3.3.1 Die Rechtsvertreterin des Gesuchstellers führte am 23. Januar 2013
vor der Vorinstanz zur Begründung seines Gesuches um unentgeltliche Rechts-
pflege aus, der Gesuchsteller sei mittellos. Sein Einkommen genüge nach der
Bezahlung der Unterhaltsbeiträge nicht zur Deckung seines eigenen Unterhalts.
Einziger noch bestehender Vermögenswert sei die Eigentumswohnung, die noch
bewohnt werde und zur Generierung flüssiger Mittel verkauft werden müsste. Die
Hypothek könne nicht beliebig erhöht werden. Daher sei davon auszugehen, dass
kein Vermögen vorhanden sei, welches für die Bezahlung der Kosten herangezo-
gen werden könne (Vi-Prot. S. 17).
Der Vertreter der Gesuchstellerin erklärte zum Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege am 23. Januar 2013 vor der Vorinstanz, die Gesuchstellerin sei mit-
tellos. Ihr Einkommen sei minimal und decke ihren Unterhalt und denjenigen der
- 15 -
Kinder nicht. Vermögen habe sie keines, ausser ihres Anteils an der ehelichen
Liegenschaft. Dieses Vermögen sei gebunden. Sie müsse schliesslich dort woh-
nen (act. 5/25 S. 19).
An diesen Schilderungen der Parteien ist nichts Irreführendes ersichtlich.
3.3.2 Die Vorinstanz legt den Parteien die Vorlage des Grundbuchauszugs
zur Last, aus welchem die erwähnten beiden Grundpfandrechte (Inhaberschuld-
briefe) hervorgehen (vgl. act. 6 S. 4, act. 5/5B). Dass im Grundbuch Pfandrechte
eingetragen sind, welchen keine entsprechenden Schulden (mehr) entsprechen,
ist indes nicht unüblich. Insbesondere bei Inhaberschuldbriefen hat der Eigentü-
mer oft ein Interesse daran, den Schuldbrief nach der Befriedigung des Gläubi-
gers als Eigentümerschuldbrief zu behalten. Damit kann er in einem späteren
Zeitpunkt im Bedarfsfall ohne erneute Bestellung eines Pfandrechts ein neues
Darlehen absichern. Die Vorlage eines solchen Grundbuchauszugs ist daher nicht
irreführend.
3.3.3 Weiter weist die Vorinstanz auf die uneinheitlichen Angaben der Par-
teien zu ihren Schulden in den eingereichten Steuererklärungen hin. Im Jahr 2010
deklarierte die Gesuchstellerin eine Schuld von Fr. 155'000.00, der Gesuchsteller
eine solche von Fr. 310'000.00 (act. 5/11/1, 5/20/12/1). 2011 gaben sodann beide
Parteien eine Schuld von Fr. 310'000.00 an (act. 5/11/2, 5/20/12/1).
Die Parteien bezeichnen die (zwischenzeitliche) Deklaration des ganzen Be-
trags in ihren jeweiligen Steuererklärungen als Versehen. Der Gesuchsteller weist
zudem darauf hin, dass die Vorinstanz keine definitive Einschätzung verlangt ha-
be. Die Gesuchstellerin gibt weiter an, im Jahr 2012 (nach einem Hinweis von der
Steuerbehörde) wieder nur den hälftigen Betrag eingetragen zu haben (vgl. act. 2
S. 7 f.; act. 8/2 S. 4).
Angesichts des identischen bzw. hälftigen Betrags ist naheliegend, dass
beide Gesuchsteller sich bei ihrer Angabe auf die an erster Pfandstelle stehende
Hypothekarschuld bezogen, welche die Gesuchstellerin 2010 zur Hälfte einsetzte,
der Gesuchsteller demgegenüber versehentlich ganz, worauf die Gesuchstellerin
- 16 -
2011 ebenfalls irrtümlich den ganzen Betrag deklarierte. Dieses Versehen war,
wenn nicht geradezu offensichtlich, so doch einigermassen leicht durchschaubar.
Von einer irreführenden Angabe bzw. der Einreichung einer Urkunde mit unwah-
rem Inhalt zwecks Irreführung des Gerichts kann auch in diesem Zusammenhang
nicht die Rede sein.
3.3.4 Allenfalls liesse sich vertreten, die Begründung des Gesuchs um un-
entgeltliche Rechtspflege sei nicht vollends schlüssig gewesen. In diesem Fall
hätte die Vorinstanz die Parteien befragen können. Dazu ist es nicht gekommen.
Die Vorinstanz hat (so ihr Protokoll und ihr Aktenverzeichnis) als nächsten Verfah-
rensschritt nach der Verhandlung vom 23. Januar 2013 am 4. März 2013 die Ge-
suche um unentgeltliche Rechtspflege gutgeheissen. Die Vorinstanz erwägt dazu,
sie hätte im Vertrauen auf die Ausführungen und Belege der Rechtsvertreter an-
nehmen dürfen, dass die Liegenschaft hoch belastet sei und die Parteien daher
weder durch einen Verkauf noch durch eine Belehnung liquide Mittel generieren
könnten (act. 6 S. 5). Mit diesem Argument verkennt die Vorinstanz, dass für ei-
nen rückwirkenden Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege nicht der gute Glau-
be des Gerichts massgeblich ist (in dem Sinne, dass die unentgeltliche Rechts-
pflege rückwirkend entzogen werden dürfte, wenn sie ursprünglich vom Gericht zu
Unrecht, aber gutgläubig gewährt wurde), sondern – wie gesehen – die Irrefüh-
rung des Gerichts durch das Vorbringen falscher Angaben. Eine solche Irrefüh-
rung ist den Parteien wie gesehen nicht vorzuwerfen.
3.4 Die Gesuchsteller sind daher im Vertrauen auf die einmal gewährte
unentgeltliche Rechtspflege insoweit zu schützen, als ihnen diese Rechtswohltat
nicht rückwirkend zu entziehen ist. Insoweit sind beide Beschwerden gutzuheis-
sen.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, Rechtsanwalt lic. iur.
X2._ noch das rechtliche Gehör zu gewähren. Von einer entsprechenden
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz ist daher abzusehen.
4. Da die unentgeltliche Rechtspflege nicht rückwirkend zu entziehen ist,
bleibt zu entscheiden, per welchen Zeitpunkt der Entzug ex nunc zu erfolgen hat.
- 17 -
Allgemein gilt, dass für die (zumutbare) Veräusserung von nicht liquiden Vermö-
genswerten (oder auch für die Belehnung) eine angemessene Frist zu gewähren
ist, während welcher die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren ist (vgl. Maier,
a.a.O. [vorne II./2.3], S. 652). Im bereits zitierten BGer vom 14. Februar 2007
(4P.313/2006) wurde eine Frist von 6 Monate als angemessen erachtet.
Die Vorinstanz gewährte den Parteien am 4. März 2013 in Kenntnis von der
Existenz der ehelichen Eigentumswohnung die unentgeltliche Rechtspflege
(act. 5/27). Danach gab es für die Parteien keine Veranlassung, ihr in der Liegen-
schaft gebundenes Vermögen für die Deckung der Prozesskosten zu liquidieren.
Dass sie das damals nicht taten, ist ihnen somit nicht vorzuwerfen. Seit dem Er-
gehen des angefochtenen Entscheids hatten die Parteien indes zumindest mit der
Möglichkeit zu rechnen, dass sie ihr Vermögen liquidieren müssten. Daher ist da-
von auszugehen, dass sie die Liegenschaft bis spätestens 30. Juni 2015 verkau-
fen können.
In teilweiser Gutheissung der Beschwerde ist den Parteien somit (erst) ab
diesem Zeitpunkt die unentgeltliche Rechtspflege zu entziehen.
5. Was die Bestellung der neuen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin
als unentgeltliches Rechtsbeiständin im Verfahren vor der Vorinstanz angeht, ist
von einem Wechsel der Rechtsbeiständin auszugehen (und nicht von einem neu-
en Gesuch). Dass die einschlägigen Voraussetzungen eines Wechsels der un-
entgeltlichen Rechtsvertretung nicht gegeben wären, ist nicht ersichtlich und wur-
de auch von der Vorinstanz nicht erwogen (vgl. dazu vorne I./3.). Würde der Ge-
suchstellerin die Bestellung ihrer neuen Rechtsvertreterin als unentgeltliche
Rechtsbeiständin aufgrund der (nach neuer Beurteilung) nicht gegebenen Mittel-
losigkeit verweigert, so würde dies einem rückwirkenden Entzug der Rechtswohl-
tat gleich kommen, was abzulehnen ist. Daher ist der Gesuchstellerin in der Per-
son ihrer neuen Rechtsvertreterin eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestel-
len. Das gilt ab dem 14. Mai 2014 (Zeitpunkt, ab welchem der frühere Rechtsver-
treter der Gesuchstellerin als unentgeltlicher Rechtsbeistand entlassen wurde,
act. 5/95) bis zum 30. Juni 2015 (vgl. vorstehend II./4.).
- 18 -
III.
1. Das Verfahren ist nach Praxis der Kammer auch vor zweiter Instanz
kostenlos (Art. 119 Abs. 6 ZPO). Daher sind für das Beschwerdeverfahren keine
Gerichtskosten aufzuerlegen (entgegen der Ansicht des Bundesgerichts; vgl. da-
zu OGer ZH PC110052, Verfügung vom 23. November 2011).
Entsprechend werden die Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege für das
Beschwerdeverfahren im Sinne von Art. 118 lit. b ZPO gegenstandslos, weshalb
sie abzuschreiben sind.
2. Ficht eine Partei vor der kantonalen Beschwerdeinstanz die Verweige-
rung der unentgeltlichen Rechtsvertretung erfolgreich an, so gilt der Kanton als
unterliegende Partei nach Art. 106 Abs. 1 ZPO und ist dieser Partei aus der
Staatskasse eine Parteientschädigung zuzusprechen (vgl. BGer 4A_374/2013
vom 23. September 2014, E. 4.3). Insoweit wird ein Gesuch um unentgeltliche
Rechtsvertretung für das Rechtsmittelverfahren gegenstandslos.
2.1 Grundsätzlich wird eine Parteientschädigung nur auf Antrag zugespro-
chen (BGE 139 III 334 E. 4.3). Die Praxis des Bundesgerichts gemäss dem er-
wähnten Entscheid vom 23. September 2014 ist indes neu. Daher sind die Gesu-
che um unentgeltliche Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren bzw. die
Anträge auf Verpflichtung der (zivilprozessualen) Gegenpartei zur Bezahlung ei-
ner Parteientschädigung als Anträge auf Zusprechung einer Parteientschädigung
aus der Staatskasse zu interpretieren.
2.2 Beide Parteien unterliegen in grundsätzlicher Hinsicht, da der Entzug
der unentgeltlichen Rechtspflege geschützt wird. Sie obsiegen aber mit Blick auf
den Zeitpunkt, per welchen sich dieser Entzug auswirkt. Der mit dem heutigen Ur-
teil angeordnete Entzug per 30. Juni 2015 stellt gegenüber dem angefochtenen
rückwirkenden Entzug per 31. August 2013 ein Obsiegen beider Parteien in er-
heblichem Umfang dar, das mit 60% zu gewichten ist. Beiden Parteien ist daher
eine auf 60% reduzierte Parteientschädigung aus der Kasse des Bezirksgerichts
Bülach zuzusprechen.
- 19 -
Insgesamt ist für das Beschwerdeverfahren über den Entzug der unentgeltli-
chen Rechtspflege eine Gebühr von Fr. 1'500.00 angemessen (§ 5 Abs. 1 i.V.m.
§ 10 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Zur reduzierten Parteientschädi-
gung von Fr. 900.00 ist seitens der Gesuchstellerin der beantragte Mehrwertsteu-
erzuschlag zuzusprechen. Dem Gesuchsteller ist ein solcher Zuschlag dagegen
nicht zuzusprechen, weil er keinen entsprechenden Antrag stellte (vgl. Kreis-
schreiben des Obergerichts vom 17. Mai 2006, Ziff. 2.1.1).
2.3 Soweit die Parteien unterliegen, ist über ihre Gesuche um unentgeltli-
che Rechtspflege zu entscheiden. Das weiter oben zum von der Vorinstanz ge-
weckten Vertrauen Gesagte (vorne II./4.) gilt auch hier. Das in der Liegenschaft
gebundene Vermögen ist aktuell als nicht verfügbar zu betrachten, und es kann
auch nicht vor Abschluss des Beschwerdeverfahrens liquidiert werden. Beide Ge-
suchsteller sind daher aktuell als mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO zu be-
trachten. Zudem waren die Beschwerdeanträge beider Parteien nicht aussichtslos
(Art. 117 lit. b ZPO) und erscheint der Beizug einer Rechtsvertreterin nach
Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO gerechtfertigt.
Soweit die Gesuche nicht im Umfang der Zusprechung einer reduzierten
Parteientschädigung abzuschreiben sind, ist beiden Parteien somit für das Be-
schwerdeverfahren eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Die
Rechtsbeiständinnen sind vom Kanton angemessen zu entschädigen (Art. 122
Abs. 1 lit. a ZPO).
Insgesamt ist für das Beschwerdeverfahren wie gesehen eine Gebühr von
Fr. 1'500.00 angemessen. Im Rahmen der unentgeltlichen Rechtsvertretung sind
Rechtsanwältin lic. iur. X1._ und Rechtsanwältin lic. iur. Y._ daher noch
mit Fr. 600.00 zu entschädigen. Zur Entschädigung ist bei beiden Rechtsvertrete-
rinnen ein Mehrwertsteuerzuschlag zuzusprechen (Rechtsanwältin Y._, die
keinen solchen Antrag stellte, ist gemäss dem Vermerk auf ihrem Briefpapier, vgl.
act. 2 S. 1 unten, offenbar mehrwertsteuerpflichtig; der Zuschlag ist danach von
Amtes wegen zuzusprechen, vgl. Kreisschreiben des Obergerichts vom 17. Mai
2006, Ziff. 2.2).
- 20 -