Decision ID: c30e0146-943e-4268-9dd1-277db03394cc
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Kollokation
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Bülach vom 21. Dezember 2017 (FO170003-C)
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Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
"1. Die von der Klägerin im Konkurs im Nachlass von Herrn B._ sel. eingegebene Forderung sei vollumfänglich bei den  Forderungen zu kollozieren.
2. Evtl. sei der Kollokationsplan an das Konkursamt zurückzuweisen zur korrekten Kollokation der Forderung gemäss Antrag 1.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der ."
Urteil des Bezirksgerichts Bülach, Einzelgericht, vom 21. Dezember 2017 (Urk. 28):
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 6'500.– festgesetzt. Allfällige weitere Aus-
lagen bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.
4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel sowie unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
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Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 27 S. 2):
"1. Das Urteil des Bezirksgerichts Bülach vom 21. Dezember 2017 sei bezüglich
der Beurteilung, ob die von der Berufungsklägerin eingegebene Forderung grundpfandgesichert sei, aufzuheben.
2. Die Klage der Berufungsklägerin vom 6. April 2017 sei bezüglich der Frage,
ob die von der Berufungsklägerin eingegebene Forderung  sei, gutzuheissen.
3. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge in beiden Instanzen zu Lasten der
Berufungsbeklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (Urk. 35 S. 2):
"1. Auf die Berufung sei nicht einzutreten. Eventualiter: Die Berufung sei abzuweisen, das Urteil des Bezirksgerichts
Bülach vom 21. Dezember 2017 zu bestätigen und die Kollokationsklage der Klägerin vom 6. April 2017 vollumfänglich abzuweisen;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen in beiden Instanzen zulasten der
Berufungsklägerin."

Erwägungen:
I.
1. Mit Schreiben vom 16. März 2016 meldete die Klägerin im Konkurs über
den Nachlass von B._, gestorben am tt.mm.2015, folgende Forderung an
(Urk. 3/4): CHF 290'000.00 Schuldsaldo Wert 30.09.2015 CHF 1'464.95 Zinsen vom 01.10.2015 - 01.02.2016 CHF 1'325.00 Kündigungsentschädigung und Spesen CHF 292'789.95 Wert 1. Februar 2016, Schuldsaldo des Hypothekardarlehens Nr.
1, gemäss Rahmenkreditvertrag Nr. ..., Inhaberobligation mit  von CHF 100'000.00 vom 11.02.1991,  von CHF 110'000.00 vom 24.03.1981, Kreditakt von CHF
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250'000.00 vom 24.09.1988 und Kreditvertrag von CHF 50'000.00 vom 27.09.1983, unterzeichnet von B._ als Schuldner und Grundpfandbesteller, zuzüglich Zins von 3.125% ab diesem Datum.
Die Klägerin wies dabei auf die Sicherstellung ihrer Forderung durch folgen-
de Hypotheken hin: Nr. 2 von CHF 100'000.00 im 1. Rang, Nr. 3 von CHF
121'000.00 im 1. Rang, Nr. 4 von CHF 55'000.00 im 2. Rang und Nr. 5 von CHF
300'000.00 im 3. Rang, "alle [lastend auf] dem STWE-Nr. 6, Plan Nr. 7, Ort
'C._', Gemeinde D._". Ein Guthaben B._s in Höhe von CHF 43.70
brachte die Klägerin mit ihrer Forderung von CHF 292'789.95 zur Verrechnung.
2. Mit Verfügung des Konkursamtes Bassersdorf vom 17. März 2017 wurde
die angemeldete Forderung gestützt auf die Inhaberobligation mit Grundpfandver-
schreibung (1. Pfandstelle), dat. 25.02.1991, im Betrage von CHF 100'000.– zu-
züglich laufender Zins von CHF 1'421.25 (unter Verrechnung von CHF 43.70) und
Verzugszins von CHF 71.20 als grundpfandversicherte Forderung anerkannt und
zugelassen. Eine weitergehende pfandgesicherte Forderung gestützt auf die
Grundpfandverschreibungen (Maximalhypotheken) über CHF 121'000.– (1.
Pfandstelle), dat. 25.02.1991, über CHF 55'000.– (2. Pfandstelle), dat.
28.09.1983, und über CHF 300'000.– (3. Pfandstelle), dat. 06.02.1991, wies die
Beklagte ab. Die von der Pfandhaft nicht gedeckte Teilforderung im Umfang von
CHF 190'000.– wurde in die dritte Klasse verwiesen. Die Kündigungsentschädi-
gung inkl. Spesen in Höhe von CHF 1'325.– und der angemeldete Verzugszins zu
3.125% ab Konkurseröffnung (1. Februar 2016) wurden vollumfänglich abgewie-
sen (Urk. 3/5).
3. Mit Klageschrift vom 6. April 2017 machte die Klägerin das Verfahren mit
obgenanntem Rechtsbegehren bei der Vorinstanz anhängig (Urk. 1). Den Kosten-
vorschuss von CHF 11'000.– leistete sie rechtzeitig (Urk. 6). Am 13. Juni 2017 er-
stattete die Beklagte die Klageantwort (Urk. 12). Am 10. Juli 2017 wurden die Par-
teien auf den 17. August 2017 zur Hauptverhandlung vorgeladen (Urk. 16). Mit
Schreiben vom 4. August 2017 verzichteten beide Parteien auf die Durchführung
der Hauptverhandlung (Urk. 17/1+2), worauf die Vorladung mit Verfügung vom
11. August 2017 abgenommen wurde (Urk. 19). Am 21. Dezember 2017 fällte die
Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 25).
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4. Gegen das ihr am 3. Januar 2018 zugestellte Urteil (Urk. 26) erhob die
Klägerin mit Eingabe vom 2. Februar 2018, gleichentags zur Post gegeben und
hierorts eingegangen am 5. Februar 2018, Berufung mit obgenannten Anträgen
(Urk. 27). Der Kostenvorschuss von CHF 11'000.– wurde fristgerecht geleistet
(Urk. 33). Die Berufungsantwort datiert vom 8. Mai 2018 (Urk. 35) und wurde der
Klägerin am 28. Mai 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 36).
II.
1. Die Klägerin begründete ihre Klage im Wesentlichen wie folgt:
B._ habe bei der E._ (heute: E._ Genossenschaft; fortan:
E._) über einen Kredit in Höhe von CHF 290'000.– verfügt. Dieser Kredit sei
durch die folgenden vier – auf den Grundstücken Nr. 8 und 9 der Gemeinde
D._ lastenden – Pfandrechte gesichert gewesen (Urk. 1 S. 3 ff.):
− Maximalgrundpfandverschreibung in Höhe von CHF 121'000.– und  mit Grundpfandverschreibung in Höhe von CHF 100'000.– im 1. Rang
− Maximalgrundpfandverschreibung in Höhe von CHF 55'000.– im 2. Rang
− Maximalgrundpfandverschreibung in Höhe von CHF 300'000.– im 3. Rang
Am 12. Mai 2009 hätten die Klägerin und B._ einen Rahmenkreditver-
trag und eine Produktevereinbarung abgeschlossen. Im Rahmenkreditvertrag sei
eine Rahmenlimite von max. CHF 290'000.– gewährt und die drei obgenannten
Maximalgrundpfandverschreibungen als Sicherheiten vereinbart worden. Mit der
Produktevereinbarung sei der Rahmenkreditvertrag konkretisiert und die gesamte
Rahmenlimite ausgeschöpft worden, indem B._ für drei Jahre ein Festdarle-
hen in Höhe von CHF 290'000.– gewährt worden sei (Urk. 1 S. 5). Mit diesen bei-
den Verträgen sei die Grundlage für die Ablösung des von der E._ gewähr-
ten Kredits geschaffen worden. Die Abwicklung der Kredit-ablösung sei im No-
vember 2009 erfolgt. Die Klägerin habe am 5. November 2009 dem Hypotheken-
konto von B._ den Kreditbetrag von CHF 290'000.– belastet und gleichen-
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tags den dem Hypothekenkonto belasteten Betrag dem ebenfalls auf B._ lau-
tenden Konto Nr. 10 gutgeschrieben. Ab diesem Konto seien der E._ am 5.
November 2009 CHF 283'088.– überwiesen worden. Als Zahlungsgrund sei in der
Belastungsanzeige "Ablosung" (recte: "Ablösung") vermerkt worden. Ebenfalls am
5. November 2009 habe die E._ für jedes Pfandrecht eine Abtretungserklä-
rung unterzeichnet. In dieser sei der Klägerin die jeweilige Hypothekareinschrei-
bung abgetreten worden. Gleichzeitig sei das Grundbuchamt F._ ermächtigt
worden, den Gläubigerwechsel vorzunehmen (Urk. 1 S. 6).
Im Kanton Wallis würden die Grundpfänder nicht gesondert errichtet, son-
dern Teil des Kreditvertrags bilden. Somit werde nicht nur die Errichtung des
Pfandrechts als Beleg beim Grundbuch hinterlegt, sondern auch der Kreditver-
trag, aufgrund dessen das Pfandrecht errichtet worden sei. Kreditvertrag und
Pfandrecht bildeten die "Hypothekareinschreibung". Wenn die Hypothekarein-
schreibung abgetreten werde, bedeute dies nichts anderes, als dass der mit dem
Kreditvertrag ausbezahlte Kredit bzw. derjenige Teil des Kredits, der noch nicht
zurückgeführt worden sei, auf den Zessionar übergehe und die Grundpfandver-
schreibung als Akzessorium mitgehe. Weder der im jeweiligen Kreditvertrag ver-
merkte Betrag noch der darin aufgeführte Schuldner spielten dabei eine Rolle.
Entscheidend sei, für welche Forderung das konkrete Pfandrecht Sicherheit biete.
Mit der Ablösung der Forderung habe kein Forderungswechsel stattgefunden. Die
der E._ zustehende Forderung sei durch Abtretung und Erfüllung durch die
Klägerin auf letztere übergegangen. Rahmenkreditvertrag und Produktevereinba-
rung hätten keine neue Forderung der Klägerin begründet, sondern lediglich der
schriftlichen Fixierung des Kreditverhältnisses zwischen der Klägerin und B._
gedient (Urk. 1 S. 7).
Die den Grundpfandverschreibungen zugrunde liegenden Forderungen sei-
en vom G._-Verein bzw. von der H._ (Rechtsnachfolgerin der I._)
an die E1._ abgetreten worden, wobei aus der E1._ durch Fusion und
Umfirmierung die E._ hervorgegangen sei (Urk. 1 S. 8 f.). Mit der Ablösung
der Forderung der E._ von CHF 290'000.– durch die Klägerin seien die drei
Grundpfandverschreibungen "mitgegangen" und dienten nach wie vor der Sicher-
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stellung dieser Forderung, ohne dass eine Pfandrechtserneuerung nötig gewesen
sei. Mit ihrer Forderungseingabe habe die Klägerin den Ausstand auf dem Hypo-
thekarkonto geltend gemacht. Bei der eingegebenen Forderung handle es sich
aus diesem Grund um genau diejenige grundpfandgesicherte Forderung, welche
die Klägerin bei der E._ abgelöst habe. Weder habe ein Forderungswechsel
stattgefunden, noch werde eine zwischen ihr und B._ nicht vereinbarte gene-
relle Pfandklausel verwendet, um irgendwelche anderen Forderungen der Kläge-
rin mit dem Pfandrecht zu sichern. Der Beklagten sei zwar beizupflichten, wenn
sie von einem "neuen Kreditverhältnis" spreche. Die Forderung, welche der Klä-
gerin durch dieses Kreditverhältnis zustehe, sei jedoch nicht durch das Kreditver-
hältnis selbst entstanden, sondern ihr "aufgrund einer Zession" von der E._
abgetreten worden (Urk. 1 S. 10 f.).
Der Gläubigerwechsel erfolge vorwiegend durch einen Wechsel von einer
Bank zu einer anderen und bestehe aus zwei Vorgängen. Zum einen trete die
bisherige Bank der neuen Bank die Forderung ab, während letztere die Schuld
des Kunden bei der bisherigen Bank begleiche; zum anderen erteile die neue
Bank dem Kunden einen Kredit, mit dem die Begleichung der Schuld bei der bis-
herigen Bank erfolge. Das Pfandrecht, das die Forderung bei der bisherigen Bank
gesichert habe, sichere die gleiche, der neuen Bank abgetretene Forderung. Zwi-
schen der neuen Bank und dem Schuldner nicht vereinbarte Klauseln (generelle
Pfandklausel, Wiederauszahlungsklausel einer Kapitalgrundpfandverschreibung)
würden keine Wirkung entfalten, was dazu führe, dass bei einer teilweisen Rück-
zahlung und Wiederausnützung des Kredites der wieder ausgenützte Teil nicht
pfandgesichert sei. Solange sich jedoch an der Forderung nichts ändere, bleibe
diese durch das bestehende Grundpfandrecht gesichert. Es sei aufgezeigt wor-
den, dass die drei Grundpfandverschreibungen für die der Klägerin abgetretene
Forderung in Höhe von CHF 290'000.– Sicherheit geboten hätten und nach wie
vor Sicherheit bieten würden. Die von der Klägerin eingegebene Forderung sei
deshalb vollumfänglich bei den grundpfandgesicherten Forderungen zu kollozie-
ren (Urk. 1 S. 11).
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2. Die Vorinstanz fasste den Standpunkt der Beklagten wie folgt zusammen
(Urk. 28 S. 5 ff.):
Da es am lückenlosen Nachweis der Forderungsabtretungen und Zessionen
fehle, könne die Klägerin den Bestand der behaupteten Grundpfandsicherheiten
nicht nachweisen. Bei der Grundpfandverschreibung sei die Grundpfandsicherheit
ein Nebenrecht zur ursprünglich gesicherten Forderung und könne nur zugunsten
dieser Forderung bestehen. Nur wenn die ursprüngliche Forderung gültig übertra-
gen werde, gehe die Pfandsicherheit im dannzumal aktuellen Bestand mit über.
Gehe die ursprüngliche Forderung aber beispielsweise durch Amortisation, Ablö-
sung oder Novation unter, erlösche die Pfandsicherheit bei fehlender Wiederaus-
zahlungsklausel definitiv (Urk. 12 S. 15 f. und S. 21).
Die Klägerin habe mit dem verstorbenen B._ mit den abgeschlossenen
Verträgen ein neues Kreditverhältnis mit einer neuen Forderung begründet. Da
weder eine gültige generelle Pfandklausel noch eine gültige Wiederauszahlungs-
klausel bestehe und auch keine öffentlich beurkundete Pfandrechts-erneuerung
vorgenommen worden sei, sei die neue Forderung nicht über die ursprünglich be-
gründeten Grundpfandverschreibungen abgesichert (Urk. 12 S. 9, S. 12 und S. 21
f.). Dass eine neue Forderung begründet worden sei, zeige der Umstand, dass
Banken notorischerweise bei der Ablösung von Krediten auf Zessionen verzichten
und stattdessen den Kredit der bisherigen Gläubigerin aus Mitteln eines neu be-
gründeten Kreditverhältnisses zurückzahlen würden. Dadurch hätten sie einheitli-
che Kreditverhältnisse mit ihren Schuldnern und könnten sich so gegen Einreden
und Einwendungen aus der Zeit vor ihrer Kreditvergabe schützen (Urk. 12 S. 19
und S. 21). Die Klägerin mache sodann nur eine Forderung geltend, die von ihr
angeführten Grundpfandrechte seien jedoch für vier voneinander unabhängige
Forderungen begründet worden; ausserdem habe die Klägerin mit B._ ein
Kreditverhältnis über CHF 290'000.– begründet, der E._ jedoch CHF
283'088.– überwiesen. Die Grundpfandverschreibung über CHF 300'000.– sei
wiederum zur Sicherung einer Schuld der J._ AG errichtet worden. Die Klä-
gerin habe weder behauptet noch belegt, dass sie mit B._ eine Schuldüber-
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nahme vereinbart habe, bei der die ursprüngliche Schuld und damit auch die
Grundpfandsicherheit übertragen worden sei (Urk. 12 S. 20 f.).
Die Klägerin könne – so die Beklagte weiter – mit den ins Recht gereichten
Abtretungserklärungen den Forderungsübergang von den früheren Gläubigerin-
nen zur E._ und dann zu ihr nicht beweisen, da die Abtretungserklärungen
weder Vereinbarungen betreffend eine Forderungsabtretung noch Zessionen sei-
en. Die Abtretungserklärungen würden einzig belegen, dass die E._ nicht
gegen die Einschreibung des Gläubigerrechts der Klägerin opponiere. Überdies
habe die Nachführung im Gläubigerregister keine materiell-rechtliche Wirkung,
weil die gesicherte Forderung unabhängig von einer Einschreibung im Grundbuch
übertragen werde. Zu beachten sei vorliegend zudem, dass keine Forderungsab-
tretung vorliegen könne, weil mit Abschluss des Rahmenkreditvertrags im Mai
2009 eine neue Forderung begründet worden sei, die Überweisung des Ablö-
sungsbetrages jedoch sechs Monate später erfolgt sei, womit während dieser Zeit
zwei Forderungen bzw. Kreditverhältnisse bestanden hätten (Urk. 12 S. 6 f., S. 9,
S. 13 und S. 17 ff.). Vergleiche man den Ablösebetrag im Jahre 2009 mit der Kre-
dithöhe im Jahre 2007 oder gar mit der ursprünglichen Pfandsicherheit, ergebe
sich, dass B._ den Kredit amortisiert habe, womit mangels gültiger Wieder-
auszahlungsklausel die Grundpfandsicherheit entsprechend untergegangen sei
(Urk. 12 S. 10 f.).
3. Die Vorinstanz erwog, die Klägerin verlange mit ihrem Rechtsbegehren
auch die Kollokation der von der Beklagten abgewiesenen Kündigungsentschädi-
gung (inkl. Spesen) im Umfange von CHF 1'325.– und den Verzugszins von
3.125%. Diesbezüglich fehlten aber jegliche Behauptungen in der Klageschrift.
Mangels (genügender) Begründung sei die Klage daher bezüglich der Kündi-
gungsentschädigung (inkl. Spesen) und des Verzugszinses von 3.125% abzuwei-
sen (Urk. 28 S. 3 ff.).
Zum Umfang der Pfandsicherheit erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, es
sei in rechtlicher Hinsicht zu klären, ob die von der Klägerin eingereichten Abtre-
tungserklärungen vom 5. November 2009 (Urk. 3/13-15) Zessionen darstellen
würden. Dem identischen Wortlaut der drei Abtretungserklärungen zufolge trete
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jeweils die vormalige Pfandgläubigerin, die E._, eine jeweils zu ihren Guns-
ten eingetragene und auf einer definierten Grundparzelle lastende Hypotheka-
reinschreibung an die Klägerin ab. Die Maximalhypotheken seien jeweils mit ihren
Maximalbeträgen beziffert und mit ihrem Rang ausgewiesen. In den Abtretungs-
erklärungen werde jeweils B._ sel. als Schuldner und Grundpfandsteller be-
zeichnet. Das Grundbuchamt F._ werde schliesslich ermächtigt, den Gläubi-
gerwechsel vorzunehmen. Weil Grundpfandverschreibungen selbst nicht abgetre-
ten werden könnten, bezweckten diese Abtretungserklärungen ihrem Wortlaut zu-
folge die Nachführung des Grundbuchs. Die ehemalige Pfandgläubigerin stimme
damit dem Pfandrechtswechsel zur Klägerin ausdrücklich zu. Eine Zession sei in
den Abtretungserklärungen indessen nicht zu erblicken. Zwar liege eine schriftli-
che Abtretungserklärung der E._ zugunsten der Klägerin vor und immerhin
sei B._ sel. als Schuldner bezeichnet. Die abzutretende Forderung fehle je-
doch völlig in den eingereichten Abtretungserklärungen und sei auch nicht be-
stimmbar, womit sie nicht hinreichend individualisiert werden könne.
Als Fazit hielt die Vorinstanz fest, dass die Klägerin bei Abschluss der Kre-
ditverträge mit B._ sel. keine Pfandrechtserneuerung vorgenommen habe
und keine Zession der pfandgesicherten Forderung nachweisen könne. Folglich
sei die von der Klägerin im Konkurs von B._ sel. eingegebene Hypothekar-
forderung über die Inhaberobligation mit Grundpfandverschreibung hinausgehend
nicht grundpfandgesichert. Damit erübrige sich die Behandlung der weiteren Vor-
bringen der Beklagten (Erlöschen des Pfandrechts aufgrund allfälliger Amortisati-
onen; fehlender Nachweis von Forderungsübergängen früherer Pfandgläubigerin-
nen). Die Klage sei daher auch bezüglich der verlangten vollumfänglichen Kollo-
kation als pfandgesicherte Forderung abzuweisen (Urk. 28 S. 9 f.).
III.
1.1 Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung nicht einzutreten. Ihrer
Auffassung nach sind die gestellten Berufungsanträge nicht genügend bestimmt.
Insbesondere bleibe aufgrund der Anträge unklar, welcher Betrag in welcher
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Klasse zu kollozieren wäre. Eine genaue Formulierung der Anträge mit Beziffe-
rung des zu kollozierenden Betrages wäre umso wichtiger gewesen, als die Vor-
instanz die Klage bezüglich der Kündigungsentschädigung (inkl. Spesen) und des
Verzugszinses von 3.125% abgewiesen und die Klägerin die Klageabweisung in
diesem Umfang nicht angefochten habe (Urk. 35 S. 2).
1.2 Mit ihren Berufungsanträgen zielt die Klägerin klarerweise auf die Gut-
heissung ihrer Klage vom 6. April 2017, mit der sie verlangte, dass die von ihr im
Konkurs eingegebene Forderung vollumfänglich bei den grundpfandgesicherten
Forderungen zu kollozieren sei (Urk. 1 S. 2, S. 11 Ziff. 24). Daran hält die Klägerin
auch in der Berufungsschrift fest (Urk. 27 S. 8: "[...] und es ist festzuhalten, dass die Forderung der Berufungsklägerin bei den pfandgesicherten Forderungen zu kollozieren
ist."). Vor Vorinstanz ging die Klägerin unter Verweis auf ihre (genau bezifferte)
Forderungseingabe vom 16. März 2016 (Urk. 3/4) von einer grundpfandgesicher-
ten Forderung von CHF 292'789.95 respektive – nach Abzug der zur Verrechnung
gestellten CHF 43.70 – von CHF 292'746.25 aus (Urk. 1 S. 3). Die Beklagte
macht nicht geltend, die Vorinstanz sei zu Unrecht auf die Klage mit dem ein-
gangs aufgeführten Rechtsbegehren eingetreten. Beantragt die Klägerin auch im
Berufungsverfahren die vollumfängliche Zuweisung der angemeldeten Forderung
zu den pfandgesicherten Forderungen, kann der Beklagten nicht gefolgt werden,
wenn sie dafürhält, eine genauere Formulierung der Berufungsanträge bzw. eine
genaue Bezifferung derselben wäre unabdingbar gewesen, weil die Klägerin die
Klageabweisung bezüglich der Kündigungsentschädigung (inkl. Spesen) und den
Verzugszins von 3.125% nicht angefochten habe. Aufgrund der Berufungsanträge
Ziffer 1 und 2 muss die gesamte Klageabweisung als angefochten gelten.
Auch wenn eine klarere Formulierung der Berufungsanträge möglich gewe-
sen wäre, sind die Berufungsanträge hinreichend bestimmt. Die Berufung wurde
im Übrigen form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich gegen einen erstin-
stanzlichen Endentscheid. Die erforderliche Streitwertgrenze wird erreicht. Auf die
Berufung ist – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutreten (Art. 308
und Art. 311 ZPO).
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2.1 Mit der Berufung kann eine unrichtige Rechtsanwendung und eine un-
richtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
Die Berufung ist zu begründen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Es ist hinreichend genau
aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den angefochtenen Punk-
ten als fehlerhaft zu betrachten ist. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger
im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnet, die er anficht, und die
Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht. Es genügt nicht, lediglich auf
die vor erster Instanz vorgetragenen Vorbringen zu verweisen, auf frühere Pro-
zesshandlungen hinzuweisen oder den angefochtenen Entscheid in allgemeiner
Weise zu kritisieren (BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375). Diese Begründungsanfor-
derungen gelten sinngemäss auch für den Inhalt der Berufungsantwort (BGer
5A_660/2014 vom 17. Juni 2015, E. 4.2 m.w.Hinw.; 4A_258/2015 vom 21. Okto-
ber 2015, E. 2.4.2).
2.2 Abgesehen von offensichtlichen Mängeln hat sich das Berufungsgericht
grundsätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen zu beschränken. Die
Rügen der Parteien geben mithin das Prüfungsprogramm der Berufungsinstanz
vor; der angefochtene Entscheid ist grundsätzlich nur auf die gerügten Punkte hin
zu überprüfen. In rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des
Grundsatzes iura novit curia, bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen
der ersten Instanz noch an die mit den Rügen vorgetragenen Argumente der Par-
teien gebunden. In tatsächlicher Hinsicht ist es nicht an die Feststellungen des
erstinstanzlichen Gerichts gebunden, auch wenn mangels entsprechender Sach-
verhaltsrügen der Parteien im Berufungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid
nach dem Gesagten in der Regel als Grundlage des Rechtsmittelverfahrens dient
(BGE 144 III 394 E. 4.1.4 S. 397 f. mit Hinweis auf BGE 142 III 413 E. 2.2.4 und
weitere Entscheide). Das Berufungsgericht kann die Rügen der Parteien folglich
auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (sog. Motivsub-
stitution; BGer 2C_124/2013 vom 25. November 2013, E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die
Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507; für das Verfahren vor Bundesgericht:
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BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385 E. 3 S. 386; BSK BGG-Dormann, Art.
106 N 11 f.).
2.3 Neue Tatsachen und Beweismittel (Noven) können im Berufungsverfah-
ren nur unter den Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO berücksichtigt wer-
den, d.h. wenn sie – kumulativ – ohne Verzug vorgebracht wurden (lit. a) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(lit. b). Wer sich auf (unechte) Noven beruft, hat die Gründe detailliert darzulegen,
weshalb er die Tatsachen oder Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (BGE 143 III 42 E. 4.1 S. 43; BGer 5A_86/2016 vom 5. Sep-
tember 2016, E. 2.1, je m.w.Hinw.). Neue rechtliche Argumente (Vorbringen zum
Recht) stellen keine Noven im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO dar und können in
der Berufung uneingeschränkt vorgetragen werden (BGer 4A_519/2011 vom
28. November 2011, E. 2.1; 5A_351/2015 vom 1. Dezember 2015, E. 4.3). Sie
dürfen sich allerdings nicht auf unzulässige neue Tatsachen stützen.
2.4 Die Klägerin führt in der Berufung aus, gemäss Auskunft der E._
vom 1. Februar 2018 (Urk. 30/4) werde im Kanton Wallis die mit einer Grund-
pfandverschreibung gesicherte Forderung mittels der Abtretungserklärung abge-
treten, wobei das Pfandrecht als Akzessorium mit der Forderung mitgehe; separa-
te Zessionserklärungen seien nicht nötig und gebe es im Kanton Wallis auch
nicht. Die "abgetretenen Forderungen" würden sich aus der Korrespondenz (Urk.
30/5-8) und den Grundbuchbelegen ergeben, welche auf den Abtretungserklärun-
gen aufgeführt seien (Urk. 27 S. 6).
Bei den Urk. 30/4-8 handelt es sich um erstmalig im Berufungsverfahren
eingereichte Beweismittel. Die Klägerin tut nicht dar, dass die Voraussetzungen
von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Dies gilt auch für die Bestätigung der
E._. Sie wurde zwar am 1. Februar 2018 und damit nach Abschluss des erst-
instanzlichen Verfahrens verfasst (Urk. 30/4). Eine solche Bestätigung hätte aber
schon im vorinstanzlichen Verfahren beigebracht werden können. Alternativ hätte
die Klägerin die Einholung einer schriftlichen Auskunft (Art. 190 Abs. 2 ZPO) oder
die Einvernahme der unterzeichnenden Bankmitarbeiter als Zeugen beantragen
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können. Die neu eingereichten Urkunden und die in diesem Zusammenhang neu
aufgestellten Behauptungen können nicht berücksichtigt werden.
2.5 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ein gegen die Mas-
se klagender Gläubiger, dessen Forderung im Kollokationsplan abgewiesen wur-
de, seinen Anspruch auf andere als die in der Konkurseingabe angerufenen
Gründe stützen (BGE 81 II 9, 14). Diese Ansicht wird von der herrschenden Lehre
geteilt (BSK SchKG-Hierholzer, Art. 250 N 59; KUKO SchKG-Sprecher, Art. 250 N
36; SK SchKG-Schober, Art. 250 N 19). Demzufolge stand es der Klägerin frei, ih-
re im Konkurs angemeldete Forderung hinsichtlich des ihr zugrundeliegenden
Sachverhalts und Rechtsgrundes zu erweitern bzw. abzuändern.
3. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Klage hinsichtlich der
Kündigungsentschädigung samt Spesen (CHF 1'325.–) und hinsichtlich des Ver-
zugszinses (3.125% auf CHF 292'789.95 seit 1. Februar 2016) abwies. In ihrer
Berufung setzt sich die Klägerin mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht an-
satzweise auseinander. Insoweit ist der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
4.1 Die Klägerin beharrt mit der Berufung auf dem Standpunkt, dass zwi-
schen ihr und B._ kein neues Schuldverhältnis begründet worden sei. Sie
habe mit Abschluss des Kreditvertrags den auch in der Lehre beschriebenen Ab-
lauf bei Abtretung von Grundpfandforderungen eingehalten (Urk. 27 S. 4). Die
Klägerin rügt, die Vorinstanz übernehme unbesehen und ohne weitere Begrün-
dung den Standpunkt der Beklagten, wonach die Abtretungserklärungen lediglich
die Nachführung des Grundbuchs bezweckt hätten. Sie habe bereits vor Vor-
instanz ausgeführt, dass eine Hypothekareinschreibung aus dem Kreditvertrag
und dem Pfandrecht bestehe, weshalb der Text in der Abtretungserklärung nichts
anderes bedeute, als dass der mit dem Kreditvertrag ausbezahlte Kredit bzw. der-
jenige Teil dieses Kredits, der noch nicht zurückgeführt worden sei, auf den Zes-
sionar mit der Grundpfandverschreibung als Akzessorium übergehe. Die Abtre-
tungserklärungen würden neben der Abtretung der grundpfandgesicherten Forde-
rung die Zustimmung der E._ zur Eintragung des Gläubigerwechsels im
Grundbuch enthalten, damit sie diesen ohne weitere Zustimmung der Zedentin
selbst habe vornehmen können (Urk. 27 S. 5). Die Vorinstanz habe es unterlas-
- 15 -
sen, sich über die Abläufe zwischen zwei Banken bei der Abtretung einer durch
eine Grundpfandverschreibung gesicherten Forderung im Allgemeinen und spezi-
ell im Kanton Wallis zu informieren, was zwingend nötig gewesen wäre, um die
aufgelegten Akten und insbesondere die drei Abtretungserklärungen und deren
Sinn und Wirkung verstehen zu können (Urk. 27 S. 6).
Die Vorinstanz komme zu Unrecht zum Schluss, die abzutretende Forde-
rung fehle auf den Abtretungserklärungen völlig und sei auch nicht bestimmbar,
weshalb sie nicht hinreichend individualisiert werden könne. Es treffe zwar zu,
dass auf den Abtretungserklärungen keine Forderung aufgeführt sei. Die abgetre-
tene Forderung sei jedoch bestimmbar. Die Hypothekareinschreibung umfasse
den ursprünglichen Kreditvertrag und die Grundpfandverschreibung, die den mit
dem Kreditvertrag gewährten Kredit sichere. In der Klageschrift sei aufgezeigt
worden, auf welchem Weg der ursprünglich gewährte Kredit von der ersten Kre-
ditgeberin an die E._ und von dieser an die Klägerin abgetreten worden sei.
Entgegen der Ansicht der Vorinstanz sei damit der jeweils abgetretene Betrag und
damit auch jener, welcher der Klägerin von der E._ abgetreten worden sei,
ohne weiteres bestimmbar. Hypothekareinschreibungen seien im Grundbuch un-
ter einer bestimmten Nummer registriert: Die Hypothekareinschreibung mit der
Maximalhypothek über CHF 121'000.– im 1. Rang trage die Nummer 3, diejenige
mit der Maximalhypothek über CHF 55'000.– im 2. Rang trage die Nummer 4 und
diejenige mit der Maximalhypothek über CHF 300'000.– im 3. Rang die Nummer
5. Aufgrund des bei der Begründung des Pfandrechts unterzeichneten Kreditver-
trags und der diversen im Grundbuch eingetragenen Gläubigerwechsel könne oh-
ne weiteres bestimmt werden, ob und welche Rückzahlungen der Kredite vorge-
nommen worden seien und welche Forderung am 5. November 2009 von der
E._ an die Klägerin abgetreten worden sei. Die Bestimmbarkeit der abgetre-
tenen Forderungen sei aus diesem Grund gegeben. Damit sei entgegen der An-
sicht der Vorinstanz auch eine hinreichende Individualisierung möglich. Es sei da-
her festzustellen, dass es sich bei der angemeldeten Forderung um diejenige
Forderung handle, die ihr von der E._ rechtsgültig abgetreten worden und
pfandgesichert sei (Urk. 27 S. 7 f.).
- 16 -
4.2 Die Beklagte hält daran fest, dass keine gültigen Zessionen nachgewie-
sen worden seien. Im Grundbuch seien lediglich die ursprünglichen Kreditverträge
unter den erwähnten Register-Nummern zu finden. Die angerufenen Beweismittel
würden somit allenfalls den ursprünglichen Kreditbetrag dokumentieren. Nicht er-
sichtlich werde, in welcher Höhe die Schuld im Zeitpunkt der Abtretungserklärun-
gen bestanden habe bzw. welche Amortisationen getätigt worden seien. Die For-
derung sei somit nicht genügend bestimmt und auch nicht genügend individuali-
siert worden. Die Forderung der E._ sei somit nicht auf die Klägerin übertra-
gen worden. Die Klägerin habe mit B._ ein neues Kreditverhältnis begründet,
ohne dass eine Pfandrechtserneuerung vorgenommen worden sei (Urk. 35 S. 6,
S. 8 f.). Die Beklagte bestreitet weiterhin, "dass es sich bei der von der Beru-
fungsklägerin im Konkurs eingegebenen Forderung um dieselben Forderungen
handle, welche ursprünglich zu Gunsten der I._ bzw. zu Gunsten des
G._-Vereins begründet und pfandgesichert" worden seien (Urk. 35 S. 4 f.).
Dabei weist sie wie bereits vor Vorinstanz darauf hin, dass die Maximalhypothek
über CHF 300'000.– ursprünglich für einen Kredit der J._ AG errichtet wor-
den sei (Urk. 35 S. 7, Urk. 12 S. 21).
5.1 Die Klägerin hat vor Vorinstanz behauptet, sie habe den B._ von
der E._ gewährten Kredit von CHF 290'000.– abgelöst (Urk. 1 S. 6). Die Be-
klagte hat die Ablösung als solche nicht bestritten, auch wenn sie aus dem Um-
stand, dass Rahmenkreditvertrag und Produktevereinbarung am 12. Mai 2009
abgeschlossen wurden, die Ablösung aber erst im November 2009 erfolgte, ablei-
tet, dass von Mai bis November 2009 zwei Kredit- und Schuldverhältnisse be-
standen hätten und damit keine Forderungsübernahme vorliegen könne (Urk. 12
S. 10, S. 12).
5.2 Das Bundesgericht hat bereits in einem Entscheid aus dem Jahre 2002
auf die in der Bankpraxis verbreitete Ablösung hingewiesen. Es erwog, die Über-
tragung einer durch Grundpfandverschreibung gesicherten Forderung und des
akzessorischen Pfandrechts vollziehe sich ausserhalb des Grundbuches, wobei
sich der Erwerber der Forderung ins Gläubigerregister einschreiben lassen könne,
was aber rein deklaratorischen Charakter habe. Diesen Mechanismus mache sich
- 17 -
die Bankpraxis zur Kostenersparnis bei der so genannten Ablösung zu Nutze:
Beabsichtige ein Hypothekarschuldner, die Bank zu wechseln, würden in aller
Regel keine neuen Grundpfänder errichtet, sondern die bestehenden Grund-
pfandsicherheiten von der ablösenden Bank übernommen. Die Forderung, für die
eine Grundpfandverschreibung errichtet sei, werde dabei nach den Regeln von
Art. 164 ff. OR zediert, wobei ihr die Grundpfandverschreibung gemäss Art. 170
Abs. 1 OR als akzessorisches Nebenrecht folge. Als Verpflichtungsgeschäft (pac-
tum de cedendo) zwischen den beteiligten Banken liege dieser Abtretung regel-
mässig ein Forderungskauf zu Grunde. Der Kaufvertrag bedürfe keiner besonde-
ren Form (Art. 165 Abs. 2 OR), und aus dem Wesen der Ablösung folge, dass der
Kaufpreis nominell immer dem Betrag der abzulösenden Forderung entspreche.
Die Zahlung der ablösenden Bank erfolge dabei nicht solvendi causa (zur Rück-
zahlung der Schuld), sondern credendi bzw. aquirendi causa (im Hinblick auf die
Forderungsabtretung) in Erfüllung des pactum de cedendo. Beim Forderungskauf
handle es sich zwar um ein Zug-um-Zug-Geschäft (Art. 184 Abs. 2 OR), aber es
verstehe sich von selbst, dass die Zedentin ihre Forderung erst dann an die Zes-
sionarin abtrete, wenn sie auch tatsächlich abgelöst sei, d.h. nach Überweisung
des Kaufpreises (BGer 5C.13/2002 vom 19. März 2002 E. 2 mit Verweis auf Ru-
bin, Grundpfandgesicherte Kredite in der Bankpraxis, in: Theorie und Praxis der
Grundpfandrechte, Berner Bankrechtstag 1996, S. 29; vgl. auch BSK ZGB II-
Zogg, Art. 824 N 40 und Art. 835 N 2, sowie Schmid/Hürlimann-Kaup, Sachen-
recht, 5. Aufl., 2017, N 1640e).
5.3 Die Klägerin hat mit B._ am 12. Mai 2009 einen Rahmenkreditver-
trag zur Regelung der Kreditverhältnisse abgeschlossen. Bereits darin waren die
drei Maximalhypotheken und die Inhaberobligation als Sicherheiten vereinbart
worden (Urk. 3/10). Am gleichen Tag traf sie mit ihm eine "Produktevereinbarung
Festhypothek" über CHF 290'000.– für die Dauer vom 7. Mai 2009 bis 6. Mai
2012 (Urk. 3/11). Belastet wurden die CHF 290'000.– dem Hypothekarkonto
B._s am 5. November 2011. Zugleich schrieb die Klägerin dem auf B._
lautenden Konto 10 CHF 290'000.– gut. Von diesem Konto wurden der E._
am 5. November 2011 CHF 283'086.– zugunsten von B._ mit dem Hinweis
auf den Zahlungsgrund "Ablosung" überwiesen (Urk. 3/16-18). Ebenfalls am 5.
- 18 -
November 2009 unterzeichnete die E._ eine Abtretungserklärung (Urk. 3/13-
15), worin sie erklärte, die zu ihren Gunsten eingetragene Hypothekareinschrei-
bung
Maximalhypothek über CHF 121'000.00, im 1. Rang in Rangparität, GB-Nr. 3 Maximalhypothek über CHF 55'000.00, im 2. Rang, GB-Nr. 4 Maximalhypothek über CHF 300'000.00, im 3. Rang, GB-Nr. 5 Inhaberobligation über CHF 100'000.00, im 1. Rang in Rangparität, GB-Nr. 2-...
wider Herr B._, des K._, geb. tt.12.1944 - als Schuldner und Grundpfandsteller -
lastend in der Gemeinde D._:
- Grundparzelle Nr. 6, Plan Nr. 7, Lokalname C._, mit Sonderrecht am StWE-Anteil Nr. 6, ..., Treppenhaus Nr. ..., Holzschopf Nr. ..., Terrasse Nr. ..., Wohnung Nr. ..., Abstellraum Nr. ..., Zugang Nr. ..., Unterdach Nr. ..., Zimmer Nr. ... und Unterdach Nr. ...
an die A._, ... [Adresse]
abzutreten.
In der Abtretungserklärung wurde das Grundbuchamt in F._ ermächtigt,
den Gläubigerwechsel vorzunehmen. Am 12. Januar 2010 bescheinigte das
Grundbuchamt F._, dass die Klägerin als Gläubigerin der drei obgenannten
Maximalhypotheken eingeschrieben wurde (Urk. 3/19-21).
5.4 Mit dem vorstehend dokumentierten Vorgang haben die Klägerin und die
E._ eine Ablösung im in E. 5.2 beschriebenen Sinne vorgenommen, was
auch von der Beklagten nicht in Abrede gestellt wird. Entgegen ihrer Meinung
wurde dadurch kein neues Kreditverhältnis begründet, sondern ein bestehendes
übernommen. Die zeitliche (mehrmonatige) Distanz zwischen dem Abschluss von
Rahmenkreditvertrag/Produktevereinbarung und der Auszahlung der Darlehens-
valuta ändert daran entgegen der Auffassung der Beklagten (Urk. 12 S. 12)
nichts. Der Anspruch des Darleihers auf Rückerstattung kann nicht vor Auszah-
lung der Darlehensvaluta (Valutierung) entstehen. Zwischen Mai und November
2009 mögen zwar zwei Kreditverhältnisse bestanden haben. Es war aber nie die
Meinung der Parteien, dass B._ sowohl von der Klägerin als auch von der
- 19 -
E._ (und damit doppelt) in Anspruch genommen werden kann. Vielmehr
diente die Auszahlung der Darlehensvaluta durch die Klägerin dazu, den offenen
Kredit bei der E._ abzulösen und damit die Rückzahlungsverpflichtung zu til-
gen. Die Beklagte kann auch nichts zu ihren Gunsten ableiten, dass der E._
vom Konto B._s lediglich CHF 283'086.– überwiesen wurden (vgl. Urk. 12 S.
20). Offenbar betrug die abzulösende Forderung lediglich CHF 283'086.–. Nach
Abzug der Spesen verblieben damit CHF 6'912.– auf dem Konto B._s bei der
Klägerin. Der Beklagten ist einzig darin zu folgen, dass die abgetretene Forderung
damit nicht mehr als CHF 283'086.– betragen kann (vgl. Urk. 12 S. 20). Ob
B._ gemäss Steuererklärung im Jahre 2007 "bei der E._ Kredit in Höhe
von CHF 290'000.–" hatte (Urk. 1 S. 5; Urk. 3/12), ist demnach nicht entschei-
dend. Nachdem sich die Klägerin zur Begründung ihrer Klage ausschliesslich auf
die abgetretene Forderung, nicht aber auf eine – durch das Kreditverhältnis zwi-
schen ihr und B._ begründete – Erhöhung der abgetretenen Darlehensforde-
rung berief (Urk. 1 S. 7 Ziff. 15: "Durch diese Verträge wurde keine neue Forderung
der Klägerin begründet.", S. 10 f. Ziff. 22: "Die Forderung [...] ist jedoch nicht durch das Kreditverhältnis selbst entstanden, sondern wurde der Klägerin aufgrund einer Zession
von der E._ abgetreten.", S. 11 Ziff. 24: "[...] für die der Klägerin abgetretene For-
derung in Höhe von CHF 290'000.– Sicherheit boten"), kann die zu kollozierende
grundpfandgesicherte Forderung – trotz Maximalhypothek – höchstens CHF
283'086.– betragen.
5.5 Für die Begründung einer neuen Schuld kann auch nicht angeführt wer-
den, dass die von der Klägerin geltend gemachten Grundpfandrechte ursprünglich
für vier voneinander unabhängige Kredite begründet worden seien, die Klägerin
aber heute nur eine einzige Forderung geltend mache (Urk. 12 S. 20). Die Kläge-
rin hat dargelegt, wie die von der I._ und dem G._-Verein begründeten
Kreditverhältnisse bzw. Gläubigerrechte auf die E._ übergegangen sind (Urk.
1 S. 8 ff.). Damit entstand bereits in der Hand der E._ eine durch mehrere
Grundpfandrechte (im entsprechenden Rang) gesicherte Gesamtforderung. Diese
Gesamtforderung wurde von der Klägerin abgelöst und im Konkurs des B._
als grundpfandgesichert angemeldet. Auf den mit der J._ AG begründeten
- 20 -
Kreditakt und die damit bestellte Grundpfandverschreibung von maximal CHF
300'000.– (Urk. 3/9) wird indes noch zurückzukommen sein (E. 8).
6. Damit ist zu prüfen, ob die von der E._ vorgenommene Abtretung
rechtsgültig ist. Die Vorinstanz hat dies mangels Bestimmbarkeit bzw. Individuali-
sierung der abzutretenden Forderung verneint. Zu Unrecht:
6.1 Es ist zutreffend, dass das Grundpfandrecht als akzessorisches Recht
ausgestaltet ist und als solches nicht abgetreten werden kann, sondern mit der
abgetretenen Forderung als akzessorisches Nebenrecht auf den Zessionar über-
geht. Einzuräumen ist auch, dass die Abtretungserklärung, womit "Hypothekar-
einschreibungen" abgetreten werden, missverständlich formuliert ist. In der Lehre
wird denn auch darauf hingewiesen, dass die oft anzutreffende Formulierung, wo-
nach ein Pfandrecht abgetreten werde, unpräzis sei, weil nicht das Pfandrecht,
sondern die Forderung zediert werde (CR CC II-Eigenmann, Art. 835 N 19). Bei
der Auslegung von Willenserklärungen bzw. Verträgen ist indes nicht die unrichti-
ge Bezeichnung oder Ausdrucksweise, sondern das von den Parteien wirklich
Gewollte zu beachten (Art. 18 Abs. 1 OR), was auch für Zessionserklärungen gilt
(BGer 5C.13/2002 vom 19. März 2002 E. 2b). Dabei kann entgegen der Auffas-
sung der Beklagten (Urk. 18 S. 12) nicht unterstellt werden, die E._ habe die
Abtretungserklärung auf die Pfandrechte beschränken und damit eine unmögliche
bzw. nichtige Erklärung abgeben wollen. Verträge sind im Zweifelsfall gesetzes-
konform auszulegen, was auch bedeutet, dass unter mehreren Auslegungen im
Zweifel diejenige Bedeutung vorzuziehen ist, die nicht die Ungültigkeit des Ver-
trags zur Folge hat und die dem Vertrag einen vernünftigen Sinn gibt (ZK-
Jäggi/Gauch/Hartmann, Art. 18 OR N 487 f.). Eine Abtretungserklärung nur über
die Hypothek ist daher in der Regel als Abtretung über die Forderung auszulegen
(Palandt/Herrler, BGB, 78. Aufl., 2019, § 1153 Rz 2), weil die Beteiligten in der
Regel einen Übergang beider Rechte auch wollen (Erman-Wenzel, BGB, 15.
Aufl., 2017, § 1153 Rz 2). Auch vorliegend muss davon ausgegangen werden,
dass der Wille der Vertragsparteien darauf gerichtet war, beide Rechte (Forde-
rung und Pfandrecht) zu übertragen und die Klägerin zur Gläubigerin der – durch
die in der Abtretungserklärung aufgeführten Hypotheken gesicherten – Forderun-
- 21 -
gen zu machen: Einerseits wird in der Abtretungserklärung B._ als Schuldner
und Grundpfandsteller bezeichnet. Andererseits wird die Klägerin als Zessionarin
ausgewiesen und das Grundbuchamt F._ ermächtigt, den Gläubigerwechsel
vorzunehmen. Zu Recht rügt die Klägerin, die Vorinstanz begründe ihre Aussage,
die Abtretungserklärungen würden ihrem Wortlaut zufolge (lediglich) die Nachfüh-
rung des Grundbuchs bezwecken (Urk. 27 S. 5), nicht näher. Letztlich erscheint
augenfällig, dass die E._ die mit den Maximalhypotheken gesicherten Forde-
rungen bzw. die daraus resultierende Gesamtforderung auf die Klägerin überge-
hen lassen und die Klägerin gleichzeitig ermächtigen wollte, sich im Gläubigerre-
gister eintragen zu lassen.
6.2 Die Gegenstand der Abtretung bildende Forderung der E._ ist ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz hinreichend individualisiert und bestimmbar.
Bei gegenwärtigen Forderungen stellen sich – auch bei Abtretung einer Vielzahl
von Forderungen – regelmässig keine Probleme bei der Bestimmbarkeit (Reetz,
Die Sicherungszession von Forderungen, Zürich 2006, N 530; BSK OR I-
Girsberger/Hermann, Art. 164 N 41). So auch hier: Die Grundpfandverschreibung
ist als Nebenrecht von der im Pfandvertrag bezeichneten und gesicherten Forde-
rung (Hauptrecht) abhängig und teilt deren Schicksal (BSK ZGB II-Zogg, Art. 824
N 10). Das Pfandrecht und die im Pfandvertrag genannte und gesicherte Forde-
rung sind miteinander verknüpft (Akzessorietät). Vorliegend wurden Kredit- und
Pfandvertrag im gleichen Dokument abgeschlossen (Urk. 3/6, Urk. 3/8, Urk, 3/9).
Die Hypotheken sind auf der Abtretungserklärung mit ihrer ursprünglichen Grund-
buchbeleg-Nummer genau bezeichnet. Die abgetretenen Hypothekarforderungen
sind nach ihrem Rechtsgrund und Schuldnerkreis klar individualisiert. Auch die
gleichzeitige Abtretung mehrerer Forderungen ist zulässig (ZK-Spirig, Art. 164 OR
N 34). Mittels Einzelzessionen abgetreten wurden demnach die bestehenden und
durch die drei Maximalhypotheken gesicherten Kredite, die ursprünglich vom
G._-Verein und der I._ gewährt worden waren. Der Umstand, dass zwi-
schen der Klägerin und der Beklagten über die Höhe der Darlehensschuld von
B._ im Zeitpunkt der Ablösung Uneinigkeit besteht (die Klägerin ging von
CHF 290'000.– aus, gemäss Beklagter kann die Forderung höchstens CHF
283'088.– betragen haben), hindert die Bestimmbarkeit nicht. Selbst eine strittige
- 22 -
Forderung wäre abtretbar (ZK-Spirig, Art. 164 OR N 59). Vorliegend ist indes un-
bestritten, dass die Klägerin die Hypothekarforderung der E._ gegenüber
B._ mit der in Urk. 3/18 dokumentierten Überweisung ablöste.
7. Damit ist auch über die von der Vorinstanz offengelassenen Punkte (Erlö-
schen der Pfandrechte aufgrund allfälliger Amortisationen, fehlender Nachweis
von Forderungsübergängen früherer Pfandgläubigerinnen; Urk. 28 S. 10) zu be-
finden.
7.1.1 Laut Klägerin hat sich die Forderung der E._ auf CHF 290'000.–
belaufen (Urk. 1 S. 5, S. 10). Die Beklagte macht zu Recht geltend, die Forderung
könne höchstens CHF 283'088.– (gemeint wohl: CHF 283'086.–) betragen haben
(Urk. 12 S. 10). "Aus Gründen der vorsichtigen Prozessführung" sah sich die Be-
klagte veranlasst, weitergehende Amortisationen gegenüber allen beteiligten
Gläubigerinnen und Wiederauszahlungen zu behaupten (Urk. 12 S. 11). Sie will
die Klägerin zudem darauf behaften, dass in dem von ihr eingegangenen Kredit-
verhältnis weder eine generelle Pfandklausel noch eine allfällige Wiederauszah-
lungsklausel Gültigkeit habe (Urk. 12 S. 8, S. 24). Mit Blick darauf, dass mit Amor-
tisationen das Pfandrecht untergegangen sei und mit allfälligen Wiederauszah-
lungen nicht wieder auflebe, hätte die Klägerin den Verlauf des Kontosaldos
nachweisen müssen, was sie unterlassen habe (Urk. 12 S. 23).
7.1.2 Vorliegend geht es um Maximalhypotheken, die zudem auch im Rah-
menkreditvertrag als Sicherheiten aufgeführt wurden (Urk. 3/10). Die Klägerin
führte vor Vorinstanz aus, im Falle einer Abtretung hätten weder die generelle
Pfandklausel noch eine allfällige Wiederauszahlungsklausel Gültigkeit (Urk. 1 S.
5). Auch die Wiederauszahlungsklausel bestehe bei einer Kapitalgrundpfandver-
schreibung nicht, was dazu führe, dass bei einer teilweisen Rückzahlung und
Wiederausnützung des Kredites der wieder ausgenützte Teil nicht pfandgesichert
sei (Urk. 1 S. 11). Mit der Berufung macht die Klägerin geltend, bei einer Maxi-
malhypothek sei eine Wiederauszahlungsklausel unnötig (Urk. 27 S. 3). Dieses
Vorbringen rechtlicher Natur ist zulässig und zutreffend. Bei der Maximalhypothek
haben die Parteien einen Höchstbetrag anzugeben, der die Höchstgrenze des
hypothekarischen Anspruchs des Gläubigers bildet (BSK ZGB II-Zogg, Art. 794 N
- 23 -
9). Bei der Maximalhypothek bleibt (im Gegensatz zur Kapitalhypothek) das
Pfandrecht gültig, auch wenn die besicherte Forderung zwischenzeitlich reduziert
und alsdann wieder erhöht bzw. wenn sie "geleert" und "wieder aufgefüllt" wird
(ZK-Dürr, Art. 794 ZGB N 104; BSK ZGB II-Zogg, Art. 824 N 12 f.). Wie gesagt,
handelt es sich dabei um eine Rechtsfrage, die nicht vom Novenverbot erfasst
wird. Ohnehin hätte die Klägerin nicht darauf behaftet werden können, die Pfand-
rechte seien durch allfällige Abzahlungen untergegangen, bezogen sich ihre (all-
gemein gehaltenen) Ausführungen doch auf allfällige Wiederauszahlungsklauseln
(Urk. 1 S. 5) und Kapitalgrundpfandverschreibungen (Urk. 1 S. 11).
7.1.3 Demnach sind die Pfandrechte durch allfällige weitere Amortisationen
nicht untergegangen. Sie konnten im gleichen Rahmen durch Wiederauszahlung
materiell weiterverwendet werden. Die von der Beklagten geforderte Dokumentie-
rung des Kontoverlaufs erweist sich unter diesem Aspekt als überflüssig. Es wäre
Sache der Beklagten gewesen, weitergehende Amortisationen – sei es gegen-
über der E._, sei es gegenüber früheren Gläubigern – substantiiert zu be-
haupten und zu belegen. Dies hat sie indes nicht getan. Demnach ist von einem
Forderungssaldo der E._ von CHF 283'086.– auszugehen, der – vorbehält-
lich der weiteren Einwände der Beklagten (fehlender Nachweis von Forderungs-
übergängen, fehlende Schuldnerschaft B._s) – durch die Maximalhypothe-
ken pfandgesichert war.
7.2.1 Die Beklagte führte vor Vorinstanz aus, die Grundpfandrechte könnten
der Klägerin nur dann Sicherheit bieten, wenn nachgewiesen wäre, dass sie die
Forderungen übernommen habe, für welche die Grundpfandverschreibungen ur-
sprünglich errichtet worden seien (Urk. 12 S. 17). Die Abtretungserklärungen der
E._ (Urk. 3/13-15) und die Abtretungen der Rechtsvorgängerinnen (Urk.
3/25-27) könnten keine gültigen Abtretungen sein. Sie gäben keine Vereinbarun-
gen zwischen der ursprünglichen und der neuen Gläubigerin wieder und seien
auch nicht an letztere adressiert. Es fehlten darin zudem die für eine Zession es-
sentiellen Angaben, insbesondere, welche aktuelle Forderung in welcher Höhe
hätte übertragen werden sollen. Der Inhalt der Dokumente beschränke sich da-
rauf, die Nachführung des Gläubigerregisters zu ermöglichen (Urk. 12 S. 17). Sie
- 24 -
bestreite, dass eine allfällige von der E._ übernommene Forderung mit den
ursprünglich pfandgesicherten Forderungen identisch sei und die Klägerin von der
E._ die ursprünglichen Forderungen abgetreten erhalten habe (Urk. 12 S.
23). Im Übrigen habe die E._ ihre Firma bereits am 3. August 2007 auf
E._ Genossenschaft geändert; sie wäre verpflichtet gewesen, die neue Firma
korrekt zu verwenden (Urk. 12 S. 18).
7.2.2 Es wurde bereits dargelegt, dass die Zessionserklärung der E._
hinreichende Angaben enthält (E. 6). Nachzutragen bleibt, dass die Zession zwar
kein einseitiges Rechtsgeschäft, sondern ein Vertrag zwischen Zedent und Zessi-
onar ist. Indes hat lediglich der Zedent die Zessionsurkunde zu unterschreiben;
der Erwerber muss dies nicht tun (ZK-Spirig, Art. 165 OR N 41 und N 43). Dies ist
hier erfolgt. Die Beklagte bestreitet nicht, dass die Klägerin die Darlehensforde-
rung der E._ ablöste. Der Umstand, dass die E._ am 5. November 2009
mit "E._" statt – wie seit 9. August 2007 geboten (Urk. 13/17) – mit "E._
Genossenschaft" firmierte, macht die Zession nicht ungültig.
7.2.3 Ursprüngliche Gläubigerinnen waren der G._-Verein und die
I._ (Urk. 3/6, Urk. 3/8 und Urk. 3/9). Die mit der Maximalhypothek über CHF
121'000.– und über CHF 55'000.– gesicherten Forderungen wurden zunächst an
die I._ abgetreten (Urk. 3/25). Laut Abtretungserklärung vom 30. September
1988 werden die "Gläubigeransprüche" "wider Herrn B._" abgetreten, "die
aus den folgenden Kreditverträgen mit Grundpfandverschreibung hervorgehen",
wobei die Hypotheken mit ihren Nummern (3 und 4), Maximalbetrag und Rang
näher bezeichnet wurden. Die effektiv abgetretene Forderung bzw. die Ablö-
sungssumme wurden zwar nicht beziffert. Inhalt bzw. Höhe der Forderung waren
aber ohne weiteres bestimmbar, bestätigte doch der G._-Verein, "den
Schuldbetrag erhalten zu haben".
Mit schriftlichen Erklärungen vom 10. März 1997 trat die H._ (vormals
I._) ihre Gläubigeransprüche "wider Herrn B._" aus den drei "Kreditak-
ten" Hypothekareinschreibung Nr. 3 über CHF 121'000.–, Hypothekareinschrei-
bung Nr. 4 über CHF 55'000.– und Hypothekareinschreibung Nr. 5 über CHF
300'000.– an die "E1._, ... [Adresse]" ab (Urk. 3/22, Urk. 3/26 und Urk. 3/27).
- 25 -
Damit gingen die pfandgesicherten Forderungen auf die E1._ über, die – um-
firmiert in "E1._" – per tt. Dezember 1999 mit der E2._ fusionierte (Urk.
3/23). Diese wiederum firmierte ab tt. August 2000 unter "E._ ...", ab tt. Juli
2002 unter "E._" und ab tt. August 2007 unter "E._ Genossenschaft";
seit tt. April 2016 lautet die Firma auf "E._ ... Genossenschaft" (Urk. 3/24
[SHAB-Dat.]).
Die in den Zessionen aufgeführten Grundbuchbeleg-Nummern (Urk. 3/22
und 3/25-27) stimmen mit der in der Abtretungserklärung der E._ (Urk. 3/13)
erwähnten Nummern überein. Welche Gläubigeransprüche die Zedenten jeweils
abtreten wollten, wird hinreichend klar, nämlich die mit den genannten Grund-
pfandverschreibungen gesicherten Hypothekarkredite in dem im Zeitpunkt der je-
weiligen Abtretung bestehenden Umfang. Die Abtretungen erweisen sich als gül-
tig. Mit den Abtretungen gingen die Grundpfandrechte als Nebenrecht auf den je-
weiligen Zessionar über (Art. 170 Abs. 1 OR). Bei den von der E._ über-
nommenen Hypothekarforderungen, die freilich variabel ausgestaltet waren, han-
delt es sich um die mit den ursprünglichen Kreditverträgen begründeten Forde-
rungen, wobei aufgrund der Ausgestaltung als Maximalhypotheken offenbleiben
kann, ob und inwieweit die Kredite teilweise amortisiert und wiederaufgestockt
wurden. Es ist unbestritten, dass der Kreditausstand bei der E._ zuletzt je-
denfalls CHF 283'086.– betrug. Selbst wenn die E._ den Kredit tiefer über-
nommen und ihn hernach wieder aufgestockt hätte, würden die Grundpfandver-
schreibungen dafür Sicherheit bieten (E. 7.1.2).
8.1 Zu Recht wies die Beklagte allerdings darauf hin, dass die Maximalhypo-
thek über CHF 300'000.– zur Sicherung einer Schuld der J._ AG errichtet
worden sei und die Klägerin weder behauptet noch belegt habe, dass zwischen
der ursprünglichen Schuldnerin und B._ eine Schuldübernahme vereinbart
worden sei, bei welcher die ursprüngliche Schuld und damit auch das Grund-
pfandrecht nicht untergegangen, sondern übertragen worden sei. Eine Forderung
gegenüber der J._ AG sei im Konkurs von B._ nie geltend gemacht
worden; zudem habe die Klägerin bestätigt, dass sie gegenüber der im Jahre
2016 im Handelsregister gelöschten J._ AG keine Forderung halte (Urk. 12
- 26 -
S. 21; Urk. 13/9). In der Berufungsantwort erneuerte die Beklagte ihren Einwand
(Urk. 35 S. 7).
8.2 Mit Kreditakt vom 24. September 1988 eröffnete die I._ der J._
AG, vertreten durch "B._", einen Kredit in laufender Rechnung von CHF
250'000.–. B._ leistete dafür eine Solidarbürgschaft bis zum Betrag CHF
300'000.– und bestellte zur Sicherstellung des jeweiligen Guthabens aus dem
gewährten Kredit sowie allfälliger Überschreitungen, Zinsen und Nebenleistungen
bis zum Betrag von total CHF 300'000.– eine Grundpfandverschreibung (Maxi-
malhypothek) im 3. Rang (Urk. 3/9). Mit anderen Worten wurde das Grundpfand
zur Sicherstellung des der J._ AG gewährten Darlehens bestellt.
8.3 Die Hauptschuld der J._ AG und die Bürgenschuld B._s müs-
sen voneinander unterschieden werden, auch wenn der Bürgschaftsvertrag ak-
zessorischer Natur ist und die Bürgschaftsverpflichtung in Bestand und Inhalt von
der Hauptschuld abhängt (BGE 120 II 35 E. 3 S. 37). Beide Forderungen können
durch die Errichtung eines Pfandrechts separat oder zusammen sichergestellt
werden (für das Faustpfandrecht: BK-Zobl/Thurnherr, Art. 884 ZGB N 261). Daran
ändert nichts, dass B._ auch noch als Drittpfandsteller auftrat und so für den
der J._ AG gewährten Kredit eine weitere Sicherheit stellte. Bestellt ein Bür-
ge ein Pfand, so ist durch Auslegung des Pfandvertrags zu ermitteln, ob dieses
für die Bürgen- oder für die Hauptschuld errichtet worden ist (BK-Zobl/Thurnherr,
a.a.O., mit Verweis auf ZR 17 [1918] Nr. 177 und ZK-Oftinger/Bär, Art. 884 ZGB N
142).
8.4 Nach ihrem Wortlaut ist die Bestellung der Grundpfandverschreibung für
den der J._ AG gewährten Kredit und damit für die Hauptschuld erfolgt: So
wurde vereinbart, dass durch B._ "[z]ur Sicherstellung des jeweiligen Gutha-
bens aus dem gewährten Kredit und allfälliger Ueberschreitungen desselben, so-
wie der Zinsen und allen andern gesetzlichen oder vertraglichen Nebenleistungen
bis zum Betrag von total Fr. 300'000.--" "die unter dem Verzeichnis der Grund-
pfänder angeführten Liegenschaften samt und sonders im 3. Rang verpfändet
[werden], indem hiermit eine Maximalhypothek bestellt wird [...]" (Urk. 3/9 S. 3
Ziff. 21; Hervorhebung durch das Gericht). Das Bundesgericht führte bereits im
- 27 -
Jahre 1918 aus, es sei keineswegs so unwahrscheinlich, dass es als ausge-
schlossen betrachtet werden müsste, dass ein Bürge für die Forderung gegen
den Hauptschuldner ein Pfand bestelle. In einem solchen Falle wolle der Bürge
dem Hauptschuldner in erster Linie mit dem Pfand zur Hilfe komme, indem er es
als erste Sicherheit für den Gläubiger bestimme, und die Bürgschaft stelle sich
dann nur noch als persönliche Haftung für die Differenz zwischen dem Pfanderlös
und der verbürgten Forderung dar (ZR 17 [1918] Nr. 177). In einem Entscheid aus
dem Jahre 1924 hat sich das Bundesgericht in einer Art obiter dictum freilich da-
hingehend geäussert, die Pfandbestellung eines Solidarbürgen zur Sicherung der
Hauptschuld sichere auch die Bürgenschuld (BGE 50 III 83, 86; vgl. auch BSK
SchKG I-Acocella, Art. 41 N 8). Die Lehre leitet daraus ab, dass eine Pfandbestel-
lung des Bürgen zur Sicherung der Hauptschuld im Zweifel auch die Bürgen-
schuld deckt (ZK-Oftinger/Bär, Art. 884 N 261; BK-Zobl/Thurnherr, a.a.O.). In der
Tat lagen die Dinge im zitierten Bundesgerichtsentscheid so, dass die Pfandgebe-
rin und Solidarbürgin das Faustpfand klarerweise für ihre eigene Schuld bestellt
hatte.
8.5 Wie es sich damit genau verhält, kann vorliegend offengelassen werden.
Die Klägerin – die auf die Durchführung einer Hauptverhandlung und damit auf
eine Replik verzichtete – hat sich zum Einwand der Kreditgewährung an die
J._ AG und zur Solidarbürgschaft B._s überhaupt nicht geäussert. Die
Klägerin hat insbesondere nicht vorgebracht, das im Kreditakt bestellte Grund-
pfandrecht hafte für eine Bürgenschuld B._s oder B._ habe die Haupt-
schuld der J._ AG übernommen. Sie hat nicht einmal behauptet, B._
habe sich als Solidarbürge verpflichtet. So führte die Klägerin aus, die Grund-
pfandverschreibung in Höhe von CHF 300'000.– sei zu Gunsten der damaligen
I._ und die beiden anderen Grundpfandverschreibungen zu Gunsten des
G._-Vereins errichtet worden (Urk. 1 S. 4), wobei im Kanton Wallis die
Grundpfänder Teil des Kreditvertrags bilden würden (Urk. 1 S. 7). "Die der Grund-
pfandverschreibung von CHF 300'000.– zugrunde liegende Forderung" sei der
E1._, ..., abgetreten worden und habe – nach Fusion und Umfirmierung –
der E._ zugestanden (Urk. 1 S. 8, S. 10 f.). Auch in der Berufungsschrift ist
vom "ursprünglich gewährten Kredit" bzw. vom "ursprünglichen Kreditvertrag"
- 28 -
bzw. von der "Grundpfandverschreibung, welche den mit dem Kreditvertrag ge-
währten Kredit sichert", die Rede (Urk. 27 S. 7 mit Verweis auf Urk. 3/6, Urk. 3/8
und Urk. 3/9). Da es Sache der Parteien ist, dem Gericht die Tatsachen anzuge-
ben, auf die sie ihre Begehren stützen, kann vorliegend nicht von einer durch Ma-
ximalhypothek gesicherten Bürgenschuld ausgegangen werden (Art. 55 Abs. 1
ZPO).
8.6 Hinzu kommt, dass gemäss Konkurs-Protokoll L._ von der Klägerin
gegenüber der Beklagten bestätigte, dass "die Forderung gegenüber der J._
AG nicht besteht" (Urk. 13/9 [03.01.2017]). Auch dies blieb seitens der Klägerin
unbestritten. Da die Bürgschaft vom Bestand der Hauptschuld abhängt (Art. 492
Abs. 2 Satz 1 OR), ist eine Bürgenschuld B._s bzw. der Beklagten nicht dar-
getan.
8.7 Die Maximalhypothek über CHF 300'000.– (Urk. 3/9) kommt daher als
Sicherheit für die Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten nicht in Frage.
Insoweit erweist sich die Berufung als unbegründet.
9.1 Zusammenfassend ergibt sich, dass die Forderung der Klägerin von
CHF 290'000.– (über den bereits durch Inhaberobligation mit Grundpfandver-
schreibung als pfandgesichert kollozierten Kapitalbetrag von CHF 100'000.– zu-
züglich Zinsen hinaus) im Kapitalbetrag von weiteren CHF 176'000.– (CHF
121'000.– gemäss Urk. 3/6 und CHF 55'000.– gemäss Urk. 3/8) pfandrechtlich si-
chergestellt ist. Die Forderung der Klägerin ist entsprechend als pfandgesichert zu
kollozieren. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen. Damit verbleibt in der dritten
Klasse eine von der Pfandhaft nicht gedeckte Teilforderung von CHF 14'000.–.
9.2 Im Zusammenhang mit der Inhaberobligation mit Grundpfandverschrei-
bung (Urk. 3/7) haben die Beklagte und die Vorinstanz die angemeldete Verzugs-
zinsforderung (3.125% ab Konkurseröffnung bzw. 1. Februar 2016) vollumfänglich
abgewiesen (Urk. 3/5 S. 3, Urk. 28 S. 5; vgl. auch E. 3). Stattdessen hat die Be-
klagte unter Verweis auf Art. 818 Abs. 1 Ziff. 2 und 3 ZGB einen laufenden Zins
von 1.49% sowie einen Verzugszins von 5% auf dem Zins bis Konkurseröffnung
als auch auf dem laufenden Zins bis Pfandverwertung im 1. Rang anerkannt und
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zugelassen (Urk. 3/5 S. 2 f.). Zu einem allfälligen Zins äusserte sich die Klägerin
im Zusammenhang mit den Maximalhypotheken nicht, weshalb über die Kapital-
forderung hinaus keine Zinsbetreffnisse zu kollozieren sind.
9.3 Im Urteilsdispositiv ist das Pfandrecht und der Pfandgegenstand genau
anzugeben, bei Grundpfand mit Rang, Katasternummer und Ort des Grundstü-
ckes. Dabei ist folgendes zu beachten: Als haftende Grundstücke dienten ur-
sprünglich die Parzellen Nr. 8 (Anteil 1/9) und Nr. 9 (Anteil 1/3), Plan Nr. 12
(Wohnhaus, Holzschopf mit Umschwung) in der Gemeinde D._/VS (Urk. 3/6
[Katasterauszug], Urk. 3/7 [Verzeichnis der Grundpfänder], Urk. 3/8 [Verzeichnis
der Grundpfänder], Urk. 3/9 [Verzeichnis der Grundpfänder]). Gemäss Forde-
rungsanmeldung (Urk. 3/4), Abtretungserklärung (Urk. 3/13) und Konkursprotokoll
(Urk. 13/9) handelt es sich beim Pfandgegenstand heute um folgendes Grund-
stück:
Parzelle Nr. 6, Plan Nr. 7, StWE-Anteil Nr. 6 (...), Ort 'C._',  D._/VS
IV.
1. Der Streitwert beträgt in beiden Instanzen CHF 173'471.65 (Urk. 1 S. 3).
Die Klägerin obsiegt in beiden Instanzen mit CHF 156'725.35 (CHF 176'000.– ab-
züglich CHF 19'274.65 [10% von CHF 192'746.25]) oder rund 90%. Die erstin-
stanzliche Entscheidgebühr von CHF 6'500.– ist zu bestätigen und die zweitin-
stanzliche Entscheidgebühr gestützt auf § 12 Abs. 1 und 2 sowie § 4 Abs. 1 GebV
OG auf CHF 11'000.– festzusetzen.
2.1 Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach
dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte ist der
Auffassung, es müsse in dieser Konstellation von der ordentlichen Kostenrege-
lung gemäss Art. 106 ZPO zu ihren Gunsten abgewichen werden, zumal die Klä-
gerin gegenüber der Konkursverwaltung im Kollokationsverfahren ihre Grund-
pfandsicherheiten nicht nachgewiesen und insbesondere die Belege bezüglich
- 30 -
der Kündigung und der behaupteten Übernahme der Schuld der J._ AG
durch B._ sel. nicht eingereicht habe (Urk. 35 S. 9 f. mit Verweis auf BGer
5A_823/2015 vom 23. März 2017; vgl. bereits Urk. 12 S. 25 mit Verweis auf Urk.
12 S. 3 ff.).
2.2 Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen und die
Prozesskosten nach Ermessen verteilen, wenn besondere Umstände vorliegen,
die eine Verteilung nach dem Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen
lassen (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO). Nach Lehre und Rechtsprechung wird die Mög-
lichkeit einer Verteilung nach Ermessen (d.h. nach Billigkeitserwägungen) bei Kol-
lokationsprozessen bejaht, wenn eine eingegebene Konkursforderung mangels
hinreichender Belegung nicht im Kollokationsplan aufgenommen und sodann der
Nachweis erst verspätet im Rahmen einer Kollokationsklage im Sinne von Art.
250 SchKG nachgeholt wird. Dabei führt ein verspäteter Nachweis der eingege-
benen Forderung alleine noch nicht zwingend zu einem Abweichen von der übli-
chen Kostenverteilung. Ausschlaggebend ist, ob die Verspätung des Forderungs-
nachweises einem Versäumnis des Gläubigers zuzuschreiben ist. Wenn dem im
Kollokationsprozess obsiegenden Gläubiger der Beleg seiner Forderung bereits
zuvor im Zeitpunkt des Entscheids der Konkursverwaltung möglich oder zumin-
dest zumutbar gewesen ist, sind diesem die Kosten des Kollokationsprozesses
aufzuerlegen (BGer 5A_823/2015 vom 23. März 2017 E. 6.1 mit weiteren Hinwei-
sen).
2.3 Die Klägerin unterliegt mit Bezug auf die Kündigungsentschädigung und
die für eine Schuld der J._ AG begründete Maximalhypothek über CHF
300'000.– (3. Rang) und hat dafür ausgangsgemäss 10% der Kosten zu über-
nehmen. Die Beklagte hat den als pfandgesichert angemeldeten Betrag im 3.
Rang zu Recht abgewiesen (Urk. 3/5 S. 4). Insofern rechtfertigt sich keine Abwei-
chung vom Verteilungsgrundsatz nach Art. 106 ZPO.
2.4 Die Beklagte begründete die Abweisung der durch die Maximalhypothe-
ken über CHF 121'000.– (1. Rang) und CHF 55'000.– (2. Rang) pfandgesicherten
Forderungen in ihrer Verfügung vom 17. März 2017 im Wesentlichen wie folgt
(Urk. 3/5 S. 3):
- 31 -
"Vorliegend ist mit dem Rahmenkreditvertrag sowie der Produktvereinbarung  Nr. 1 vom 12.05.2009 mit der A._ ein neues Kreditverhältnis begründet worden. Aufgrund des Gläubigerwechsels und infolge der Vereinbarung des neuen Kreditverhältnisses hätte zwingend eine öffentlich beurkundete  stattfinden müssen, da das neue Kreditverhältnis nicht mehr vom ursprünglichen Pfandvertrag gedeckt ist. Die Abtretung der E._ an die A._ fand dabei erst rund 6 Monate später, nämlich am 5.11.2009 statt. Schon zuvor wurde die  Forderung mehrmals zediert. Mangels Unterlagen bleibt jedoch fraglich, ob diese Forderungsabtretungen, ohne jeweilige Pfandrechtserneuerung, rechtmässig resp. korrekt erfolgten und die Grundpfandverschreibung für diese Forderung überhaupt noch Sicherheit bot. Ob die Abtretungserklärung vom 5.11.2009 der E._ den  von Art. 165 ff. OR entspricht, bleibt dahingestellt."
2.5 Diese Beurteilung erweist sich – wie vorstehend gezeigt – als nicht
stichhaltig. Die Grundpfandverschreibungen lagen der Beklagten bei ihrer Beurtei-
lung ebenso vor wie der Rahmenkreditvertrag und die Produktevereinbarung vom
12. Mai 2009 (Urk. 12 S. 3 f.). In ihrer Stellungnahme vom 22. Dezember 2016 ta-
xierte die Beklagte die Zessionen des G._-Vereins (vom 30. September
1988) und der I._ (vom 10. März 1997) als gültig; der am 5. November 2009
an die Klägerin erfolgten Abtretung von "Hypothekareinschreibungen" sprach sie
zu Unrecht den Charakter einer Forderungsabtretung ab (Urk. 13/8 S. 3 f.). In ih-
rer E-Mail vom 16. Januar 2017 wies die Klägerin darauf hin, es habe sich um ei-
ne "Ablösung von der E._" bzw. um eine "einfache Kreditablösung" gehan-
delt; die Abtretungserklärung der E._ datiere konsequenterweise vom 5. No-
vember 2009 und im Anhang würden der Beklagten die seinerzeitigen Bankaus-
züge vom 5. November 2009 überlassen (Urk. 13/12). Im Schreiben vom 31. Ja-
nuar 2017 hielt die Klägerin daran fest, dass "im vorliegenden Fall lediglich eine
sogenannte Ablösung stattfand", "wie sie im Bankenalltag regelmässig vor-
kommt". Sie machte Ausführungen "[z]u diesem Vorgehen", wies auf Lehre und
Rechtsprechung (BGer 5C.13/2002 vom 19. März 2002) zur sog. Ablösung hin
und überliess der Beklagten das seinerzeitige Kreditprotokoll, aus dem die Ablö-
sung klar hervorgehe, und den Zahlungsauftrag B._s mit dem Vermerk "Ab-
lösung" (Urk. 13/14). Es ist weder dargetan noch ersichtlich, inwiefern erst im Kol-
lokationsprozess eingereichte Belege zum Forderungs- bzw. Pfandrechtsnach-
weis führen resp. welcher verspätete Forderungs- bzw. Pfandrechtsnachweis ei-
nem Versäumnis der Klägerin zuzuschreiben wäre. Die (teilweise) Klagegutheis-
sung beruht auf einer abweichenden Würdigung der Beweis- und Rechtslage.
- 32 -
Demzufolge besteht kein Anlass, vom Verteilungsgrundsatz gemäss Art. 106 ZPO
abzuweichen und die Kosten nach Ermessen zu verteilen.
2.6 Die Gerichtskosten sind der Klägerin daher zu 10% und der Beklagten
zu 90% aufzuerlegen und aus den geleisteten Vorschüssen der Klägerin (zweimal
CHF 11'000.–) zu beziehen (Art. 106 Abs. 2, Art. 111 Abs. 1 ZPO).
3. Die Beklagte hat der Klägerin die geleisteten Vorschüsse anteilsmässig
zu ersetzen. Zudem ist sie zu verpflichten, der Klägerin für beide Instanzen eine
auf 80% reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 111 Abs. 2 ZPO).
Nachdem die Parteien erstinstanzlich auf die Durchführung der Hauptverhandlung
verzichtet haben, ist die volle Parteientschädigung (1. Instanz) auf CHF 12'000.–
festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 11 Abs. 1 AnwGebV). Für das zweitinstanzliche
Verfahren ist die volle Parteientschädigung auf CHF 5'000.– zu bemessen (§ 4
Abs. 1, § 13 AnwGebV). Ein Mehrwertsteuerzusatz wurde nicht verlangt.