Decision ID: 23b2f5f6-2df2-5115-9ca5-86308beafd31
Year: 2019
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. X._ (geb. 1954) arbeitete ab April 1988 bei der Stadt A._ als Primarlehrer mit
Wahlstatus an der Primarschule B._ mit einem Pensum von zuletzt 27 Lektionen. Im
Februar 2015 gingen beim Schulleiter wegen der Unterrichtsmethode von X._ zwei
Meldungen besorgter Eltern ein. Anlässlich einer Besprechung am 10. März 2015 teilte
die Leiterin des Schulamtes X._ mit, das Schulamt werde der Personalkommission
zuhanden des Stadtrats wegen den erhobenen Vorwürfen einen Antrag auf Auflösung
des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen beantragen. Gleichzeitig wurde ihm
die Möglichkeit eingeräumt, bis spätestens 27. April 2015 von sich aus eine Kündigung
einzureichen, um der Kündigung des Stadtrats zuvorzukommen. Mit Schreiben vom
23. März 2015 wurde ihm sodann Frist bis 13. April 2015, welche erstmals bis 20. April
2015 und ein weiteres Mal bis 27. April 2015 erstreckt wurde, angesetzt, um zur
geplanten Kündigung aus wichtigen Gründen per 31. Juli 2015 Stellung zu nehmen. Die
Stellungnahmen von X._ datieren vom 13. und 20. April 2015. Am 22. April 2015 fand
eine Besprechung statt, an welcher nebst X._, sein Rechtsvertreter, der zuständige
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Stadtrat, die Leiterin des Schulamts sowie eine juristische Mitarbeiterin des Schulamts
teilnahmen. Gemäss ärztlichen Zeugnissen war X._ ab 15. April 2015 zu 100 Prozent,
ab 26. Mai 2015 zu 50 Prozent, ab 1. August 2015 zu 30 Prozent und ab 21. Mai 2016
wiederum zu 50 Prozent arbeitsunfähig. Im Zusammenhang mit der Zumutbarkeit der
Weiterbeschäftigung von X._ fand am 26. Mai 2015 ein weiteres Gespräch statt,
worauf er mit Verfügung vom 16. Juni 2015 freigestellt wurde. In der Folge liess sich
X._ per 31. Juli 2015 vorzeitig pensionieren.
B. Mit Beschluss vom 19. Mai 2015 (Versand am 27. Mai 2015) kündigte die Politische
Gemeinde A._ gemäss dem Antrag der vorberatenden Personalkommission das
Arbeitsverhältnis mit X._ per 31. Juli 2015 aus wichtigen Gründen. Am 10. September
2015 führte die Schlichtungsstelle in Personalsachen eine Verständigungsverhandlung
durch (Rechtsbegehren im Klageverfahren gegenüber Schlichtungsbegehren vom
31. Juli 2015 eingeschränkt). Am 22. Dezember 2015 stellte die Schlichtungsstelle in
Personalsachen fest, dass – bis auf die Ausstellung eines Arbeitszeugnisses – keine
Einigung erzielt werden konnte.
C. Am 24. Mai 2016 erhob X._ (Kläger) durch seinen Rechtsvertreter Klage beim
Verwaltungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren (act. 1):
1. Die Beklagte sei unter Nachklagevorbehalt zu verpflichten, dem Kläger CHF 192'500
zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. August 2015 zu bezahlen, wobei dieser Betrag wie folgt
zu reduzieren sei:
a. bei Ende der Lohnfortzahlungspflicht vor dem 14. April 2017 um CHF 8'274.85 pro
Monat sowie
b. um das ab 1. Mai 2016 bis zum Ende der Lohnfortzahlungspflicht anderweitig
erzielte Arbeitseinkommen des Klägers.
2. Die Beklagte sei sodann zu verpflichten, dem Kläger CHF 37'095 zuzüglich Zins zu
5 % seit 1. August 2015 zu bezahlen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
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Mit Klageantwort vom 18. August 2016 beantragte die Politische Gemeinde A._
(Beklagte) die Abweisung der Klage (act. 8). Mit Replik vom 17. November 2016
bestätigte der Kläger seine Anträge und Ausführungen (act. 16). Am 9. Januar 2017
duplizierte die Beklagte unter Festhalten an ihrem Antrag (act. 23). In der Folge nahm
der Kläger am 1. März und 8. Juni 2017 nochmals Stellung und reduzierte die
Forderung um die Zahlungen der Arbeitslosenkasse in der Höhe von insgesamt
CHF 7'788.90 und unter Erledigung der Rechtsbegehren Ziffer 1 lit. a und b auf
CHF 184'711.10 (act. 30 und 33). Mit Schreiben vom 19. Juni 2018 wurde die Beklagte
aufgefordert, zu den Entschädigungsansprüchen des Klägers Stellung zu nehmen
(act. 36). Weitere Eingaben datieren vom 13. September 2018 (act. 39; Beklagte),
14. November 2018 (act. 45; Kläger), 7. Dezember 2018 (act. 50; Beklagte), 10. Januar
2019 (act. 54; Kläger) und 17. Januar 2019 (act. 56; Beklagte).
Auf die Ausführungen des Klägers und der Beklagten zur Begründung ihrer Anträge
und die Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1. Der Kläger unterrichtete an einer von der Beklagten geführten öffentlichen
Volksschule; das Arbeitsverhältnis unterliegt deshalb vorab den Regeln des kantonalen
Volksschulgesetzes (sGS 213.1, VSG; Art. 1 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 2 Abs. 1
[Primarschule] und Art. 56 ff. VSG; siehe auch Botschaft und Entwurf der Regierung
zum Personalgesetz vom 27. April 2010, S. 19, www.ratsinfo.sg.ch). Die
Streiterledigung richtet sich nach Art. 86 ff. VSG, wobei gemäss Art. 86 VSG
vorbehältlich besonderer Vorschriften das Personalgesetz (sGS 143.1, PersG)
sachgemäss angewendet wird. Da Art. 86 und Art. 86 VSG einzig besondere
Regelungen zum Schlichtungsverfahren betreffen, sind auf das Klageverfahren die
Art. 78 ff. PersG anwendbar (vgl. VerwGE K 2014/2 vom 25. Februar 2016 E. 1,
www.gerichte.sg.ch). Gemäss Art. 78 Abs. 1 PersG (in der bis 31. Mai 2016 gültigen
Fassung, nGS 47-31), ist das Verwaltungsgericht zur Behandlung der am 31. Juli 2015
bei der Schlichtungsstelle für Personalsachen angehobenen Klage zuständig (vgl. dazu
VerwGE K 2015/6 vom 15. August 2017 E. 1.1, www.gerichte.sg.ch; Urteil des
bis bis
ter quater
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Bundesgerichts [BGer] 8C_649/2017 vom 4. Januar 2018 E. 4). Die Klage wurde am
24. Mai 2016 (act. 1) und damit innerhalb der Frist von sechs Monaten seit Abschluss
des am 10. September 2015 gescheiterten Schlichtungsverfahrens (Feststellung vom
22. Dezember 2015; act. 2/64) nach aArt. 81 PersG erhoben. Sie erfüllt in formeller und
inhaltlicher Sicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 64 und Art. 48 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1,
VRP). Auf die Klage ist somit einzutreten.
2. Dem Leistungsbegehren des Klägers auf während des Rechtsmittelverfahrens
reduzierten Lohnersatz von CHF 184'711.10 (Rechtsbegehren Ziffer 1; vgl. act. 33) und
Ausrichtung einer Strafzahlung von CHF 37‘095 (Rechtsbegehren Ziffer 2) je zuzüglich
Zins seit 1. August 2015 liegt die seiner Ansicht zu Unrecht ausgesprochene
Kündigung aus wichtigen Gründen zu Grunde. Vorab ist festzuhalten, dass die
Beurteilung der Kündigung durch die Arbeitslosenkasse für das Verwaltungsgericht
nicht massgebend ist, weshalb auf die entsprechenden Ausführungen der Beklagten
nicht weiter einzugehen ist.
2.1. Nach Art. 67 Abs. 1 VSG kann der Schulrat das Dienstverhältnis auf
Semesterende kündigen. Er hat dies der Lehrperson bis Ende Oktober oder April
schriftlich mitzuteilen (Art. 67 Abs. 2 VSG). Nach Art. 72 Abs. 1 VSG kann der
Schulrat das Dienstverhältnis aus wichtigen Gründen jederzeit mit sofortiger Wirkung
oder auf Semesterende auflösen. Als wichtige Gründe gelten insbesondere die
Unfähigkeit, die Lehrtätigkeit richtig auszuüben, und andere Umstände, unter denen die
Fortsetzung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann (Art. 72 Abs. 2
VSG). Die Rechtmässigkeit einer Entlassung aus wichtigen Gründen bemisst sich an
verfassungsrechtlichen Vorgaben wie dem Willkürverbot, dem
Verhältnismässigkeitsprinzip sowie an Treu und Glauben. Die Gründe, die zur
Kündigung Anlass geben, müssen von einem bestimmten Gewicht sein. Erforderlich ist
zudem, dass die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses geradezu unzumutbar ist. Dabei
kann, da das VSG die Voraussetzungen für die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus
wichtigen Gründen von Volksschullehrern vom Inhalt her gleich umschreibt wie Art. 22
Abs. 1 PersG und Art. 337 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR 220,
OR), bei der Frage, ob der kündigenden Partei die Fortführung des Arbeitsverhältnisses
zugemutet werden darf, die zu Art. 22 PersG bzw. Art. 337 OR entwickelte Praxis
bis
bis
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angemessen berücksichtigt werden. Daran ändert entgegen der Ansicht der Beklagten
(vgl. act. 8 S. 33) nichts, dass gemäss VSG eine Auflösung aus wichtigen Gründen
jederzeit mit sofortiger Wirkung oder auf Semesterende möglich ist (vgl. auch Art. 81
VSG i.V.m. Art. 76 lit. c und Art. 8 PersG, womit auf die Bestimmungen des OR über
den Arbeitsvertrag verwiesen wird). Es ist allerdings den Besonderheiten des
öffentlichen Dienstes Rechnung zu tragen. Ein Angestellter des öffentlichen Dienstes ist
verpflichtet, während und ausserhalb der Arbeitszeit ein Verhalten anzunehmen, das
sich der Achtung und des Vertrauens würdig erweist, das seine Stellung erfordert und
alles zu unterlassen, was die Interessen des Staates beeinträchtigt. Er hat
insbesondere alles zu unterlassen, was das Vertrauen der Öffentlichkeit in die Integrität
der Verwaltung und ihrer Angestellten beeinträchtigen und was die
Vertrauenswürdigkeit gegenüber dem Arbeitgeber herabsetzen würde. Dabei kommt es
nicht darauf an, ob das zu beanstandende Verhalten in der Öffentlichkeit bekannt
geworden ist und Aufsehen erregt hat. Nur ein besonders schweres Fehlverhalten des
Angestellten rechtfertigt die fristlose Kündigung. Dieses muss einerseits objektiv
geeignet sein, die für das Arbeitsverhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu
zerstören oder zumindest so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die
Fortsetzung des Vertrags nicht zuzumuten ist. Andererseits wird vorausgesetzt, dass
es tatsächlich zu einer entsprechenden Zerstörung oder Erschütterung des
gegenseitigen Vertrauens geführt hat. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer, ist die
fristlose Auflösung wie im privaten Arbeitsrecht nur gerechtfertigt, wenn sie trotz
Verwarnung wiederholt begangen wurden. Als "ultima ratio" ist die fristlose Entlassung
erst dann zulässig, wenn dem Vertragspartner auch nicht mehr zugemutet werden darf,
das Arbeitsverhältnis durch ordentliche Kündigung aufzulösen. Sie setzt eine
besonders schwere Verletzung der Arbeitspflicht oder anhaltende Verfehlungen des
Gekündigten voraus. Ob die dem Arbeitnehmer vorgeworfene Pflichtverletzung die
erforderliche Schwere erreicht, entscheidet sich nicht allgemein, sondern hängt von
den Umständen des Einzelfalls ab, insbesondere von der Stellung und Verantwortung
des Arbeitnehmers sowie von der Natur und Dauer des Vertragsverhältnisses. Während
im Zivilrecht eine fristlose Kündigung in der Regel innert weniger Arbeitstage
auszusprechen ist und eine längere Frist nur zugestanden wird, sofern praktische
Erfordernisse des Alltags- und Wirtschaftslebens dies als berechtigt erscheinen lassen,
vermögen im öffentlichen Personalrecht weitere sachliche Gründe (z.B. rechtliches
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Gehör, Verfahrensvorschriften) ein längeres Zuwarten zu rechtfertigen (vgl. BGer
8C_146/2014 vom 26. Juni 2014 E. 5.4 und 5.5; BGer 8C_501/2013 vom 18. November
2013 E. 3.1; 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 6.3-6.5; vgl. VerwGE B 2011/235
vom 29. August 2012 E. 3, www.gerichte.sg.ch; H. Nötzli, in: Portmann/Uhlmann
[Hrsg.], Bundespersonalgesetz, Bern 2013, Art. 12 Rz. 46 ff.).
Der in Art. 8 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches (SR 210) verankerte Grundsatz zur
Verteilung der Beweislast ist auch im Verwaltungsverfahren gültig. Demnach trägt bei
belastenden Verfügungen – wie der hier in Frage stehenden Kündigung aus wichtigen
Gründen – die verfügende Behörde die Beweislast bzw. die Folgen der Beweislosigkeit
(Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen – dargestellt an den
Verfahren vor dem Verwaltungsgericht, 2. Aufl. 2003, Rz. 629 mit Hinweisen).
2.2. Das Verfahren, welches schliesslich zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus
wichtigen Gründen führte, wurde durch zwei Meldungen von Eltern ausgelöst, welche
am 10. März 2015 zu einer Aussprache mit dem Kläger führten. Zu den erhobenen
Vorwürfen, er packe die Kinder schmerzhaft am Nacken, führte er aus, dass er gewisse
Kinder in bestimmten Situationen – insbesondere bei Rangeleien – am Nacken
gehalten, nicht aber gepackt habe; er habe ihnen nie bewusst Schmerzen zufügen
wollen. Das "Krokodilspiel" sei im Zusammenhang mit der Silbentrennung des Wortes
"Krokodil" entstanden. Er habe dabei mit seinen Füssen die Füsse eines Kindes
eingeklemmt und mit den Händen das Maul des Krokodils nachgeahmt. Andere Kinder
hätten daraufhin ebenfalls mitmachen wollen. Manchmal habe er mit den Füssen
zugeschnappt, worauf die Kinder unter den Pult ins Gefängnis hätten gehen müssen.
Geheimnisse mit einzelnen Kindern habe er keine gehabt. Es gebe aber Situationen, die
er mit einzelnen Kindern besprechen müsse, welche nicht die ganze Klasse angehe,
wie beispielsweise Arztbesuche, Arbeiten nach krankheitsbedingten Abwesenheiten
oder Ähnliches (vgl. act. 2/6). Zu dem in der Folge ausgefertigten Protokoll liess er sich
mit Eingaben vom 13. und 20. April 2015 vernehmen. Die Vorwürfe als solche wurden
von ihm nicht bestritten, seine Ausführungen anlässlich des Gesprächs vom 10. März
2015 jedoch präzisiert oder ergänzt (vgl. act. 2/16). Nach einem weiteren Gespräch am
22. April 2015 beschloss die Beklagte am 19. Mai 2015 die Auflösung des
Arbeitsverhältnisses aus wichtigen Gründen mit dem Kläger auf Ende des Schuljahres
2014/2015, das heisst auf den 31. Juli 2015 (act. 2/2). Der Beschluss wurde ihm mit
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Schreiben vom 27. Mai 2015 zugestellt (act. 2/3), weshalb die Kündigung als
empfangsbedürftige Erklärung – entgegen der Meinung der Beklagten (vgl. act. 8 S. 6)
– erst zu jenem Zeitpunkt ihre Rechtswirkungen entfalten konnte (vgl. Streiff/
von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag – Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl.
2012, N 2 zu Art. 335 OR). Zur Begründung wurde ausgeführt, dem Kläger seien
schwerwiegende Übergriffe vorzuwerfen, die wiederholt während des Unterrichts
stattgefunden und die Integrität der betroffenen Kinder verletzt hätten. So habe er
Kinder am Nacken gepackt – ob schmerzhaft oder nicht: beides habe übergriffigen
Charakter –, mit ihnen das "Krokodilspiel" (Einklemmen der Kinderbeine mit seinen
Beinen) und das "Gefängnisspiel", bei welchem die Kinder unter das Lehrerpult
geschickt werden, gespielt sowie mit einzelnen Kindern Geheimnisse gehabt. Die
Vorwürfe seien vom Kläger anlässlich des Gesprächs vom 10. März 2015
grossmehrheitlich eingestanden worden. Im Nachhinein habe er sein Verhalten
schliesslich bagatellisiert. Damit zeige er eine innere Motivation und ein pädagogisches
Führungsverhalten, das zusehends zu grösserer Sorge Anlass gebe, je länger die
argumentative Auseinandersetzung andauere. Die bei ihm beobachtbare grobe
Fehleinschätzung des eigenen Verhaltens trotz zuvor klar und deutlich eingeräumter
Aufforderung zur Unterlassung sei ein schwerwiegendes Problem (act. 2/2).
2.3. Vorweg ist festzuhalten, dass die Beklagte sich nicht weiter zum Vorwurf geäussert
hat, der Kläger habe mit einzelnen Kindern Geheimnisse. Es ist daher nicht weiter
darauf einzugehen. Insbesondere erscheinen die Ausführungen des Klägers, wonach er
mit einzelnen Kindern Sachen habe besprechen müssen (Arztbesuche, Arbeiten nach
krankheitsbedingten Abwesenheiten etc.), welche nicht die ganze Klasse angehen, als
nachvollziehbar. Dass er sich gegen offenbar ungerechtfertigte Vorwürfe wehrte, wie
beispielsweise, dass er Kinder auf seinen Schoss genommen und sie an seinen Beinen
herunterrutschen lassen habe, die im Verlauf der Abklärungen weder bestätigt noch
erhärtet wurden, kann ihm nicht zum Vorwurf gemacht oder als Uneinsichtigkeit
ausgelegt werden. Zu prüfen ist daher einzig, ob die drei weiteren Vorwürfe, wonach
der Kläger die Kinder am Nacken gefasst sowie mit ihnen das "Krokodil- und
Gefängnisspiel" gespielt habe, eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen
Gründen zu rechtfertigen vermögen.
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2.3.1. Die Lehrperson hat durch ihre Tätigkeit und durch ihr Vorbild die Erfüllung des
Erziehungs- und Bildungsauftrags zu fördern und den Unterricht nach den Vorschriften
der Gesetzgebung, des Lehrplans und den Weisungen der Schulbehörden zu erteilen
(Art. 76 Abs. 1 erster Satz VSG). Diese Vorschrift spricht nicht nur den Berufsauftrag,
sondern auch das Umfeld des Berufs bis ins Privatleben hinein an. Dies ergibt sich aus
dem gesellschaftlichen Wertkonsens zur Kindererziehung im Allgemeinen und zur
Aufgabe der Schule im Besonderen. Daraus verlangt die zitierte Norm das Vorbild der
Lehrperson und implizit die Achtung der Persönlichkeit der Kinder und Jugendlichen
durch die Lehrperson. Beides zeichnet den Lehrerberuf gegenüber anderen Berufen
aus: Die Lehrperson übernimmt im öffentlichen Auftrag Mitverantwortung für die
Ausbildung und Erziehung der ihr anvertrauten, vom privatrechtlichen Ausgangspunkt
her in der Erziehungsverantwortung der Eltern stehenden jungen Menschen. Sie ist
öffentliche Person, stellt sich als solche in den Dienst der Jugend und ist für diese, auf
der Grundlage von zwischenmenschlichem Respekt über die Generationen hinweg,
Vorbild. Vorbild sein heisst, sich vorbildlich zu verhalten. Vorbildlichkeit und Achtung
der Persönlichkeit sind unteilbare Charaktereigenschaften. Sie haben sich ausserhalb
des Berufs ebenso wie innerhalb desselben zu entfalten. Aufgrund des Gewichts, das
die Schule auf die Lebensqualität der Menschen hat und des Einflusses, den sie auf die
Lernenden, insbesondere auf Minderjährige ausübt, sind an das pflichtgemässe
Verhalten der Lehrpersonen daher besonders hohe Anforderungen zu stellen (GVP
2005 Nr. 92 E. 2; BGer 8C_294/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5.4 mit Hinweis auf
H. Plotke, Schweizerisches Schulrecht, 2. Aufl. 2003, S. 499).
2.3.2. In tatsächlicher Hinsicht ist unbestritten, dass der Kläger Kinder an den Nacken
gefasst hat, wobei die Beklagte bereits dieses Verhalten – unabhängig, ob schmerzhaft
oder nicht – als übergriffig erachtet. Weiter ist erstellt, dass die Kinder unter das Pult
ins "Gefängnis" mussten, wenn er deren Beine beim "Krokodilspiel" zwischen seine
Beine eingeklemmt, d.h. das Krokodil zugeschnappt hat. Fest steht weiter, dass der
Kläger im Zusammenhang mit dem "Krokodil- und Gefängnisspiel" nie abgemahnt
wurde. Anerkannt ist dagegen, dass ihn der Schulleiter im Zusammenhang mit dem
Halten am Nacken bei einem Kind darauf hinwies, damit sofort aufzuhören. Ein anderes
Kind verlangte zudem anlässlich eines Elterngesprächs von ihm, das Halten am
Nacken zu unterlassen. Eine Verwarnung im technischen Sinn liegt vor, wenn für den
Fall erneuter Vertragsverletzung in verständlicher Form, also nicht notwendigerweise
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ausdrücklich, die fristlose Entlassung angedroht wird (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
a.a.O., N 13 zu Art. 337 OR mit Hinweisen). Vorliegend ist nicht erstellt, dass dem
Kläger unmissverständlich klargemacht wurde, sein Verhalten (Halten am Nacken)
werde schwer gewichtet und im Wiederholungsfall nicht sanktionslos hingenommen
(vgl. hierzu BGer 4A_288/2016 vom 26. September 2016 E. 4.4). Aus den Umständen
alleine ergibt sich jedenfalls nicht, dass er mit einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses
aus wichtigen Gründen rechnen musste, sollte er damit nicht aufhören. Auch
hinsichtlich einer Beobachtung im Jahr 2013, welche der Schulleitung gemeldet wurde
und bei der der Kläger ein weinendes Mädchen am Nacken nahm und es aus dem
Raum führte (vgl. Beilage L zu act. 8), wird nicht geltend gemacht, der Kläger sei
entsprechend abgemahnt worden. Damit liegt keine Verwarnung im technischen Sinne
vor, weshalb die Verfehlungen im vorliegenden Fall schwerwiegend sein müssen, um
eine Kündigung aus wichtigen Gründen zu begründen.
2.3.3. Anlässlich des Gesprächs vom 10. März 2015 schilderte der Kläger, in welchen
Situationen es zu Berührungen gegenüber Kindern gekommen sei (vgl. act. 2/6,
act. 2/8 S. 2). Soweit er durch einen Nackengriff streitende oder rangelnde Kinder
auseinanderbringen wollte, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Griff – vorausgesetzt es
handelt sich nicht um ein Packen, sondern wie vom Kläger geltend gemacht lediglich
um ein Halten – anders zu beurteilen ist, als wenn er die Kinder am Oberarm
genommen hätte, um sie voneinander zu trennen. Wenn verbale Aufforderungen nichts
mehr nützen, muss es einer Lehrperson möglich sein, durch einen sanften Griff
Streitereien zu beenden. Dasselbe muss gelten, wenn der Kläger einzelne Kinder,
welche im Schulzimmer umherliefen, dadurch an ihren Platz zurückführte. Der Kläger
legte weiter glaubhaft dar, dass er den Kindern mit den Nackengriffen in keiner Weise
Schmerzen zufügen wollte und es ihm leidtue, falls dies trotzdem geschehen sei. Dem
Kläger wird denn auch kein strafrechtlich relevantes Verhalten vorgeworfen. Kritisch zu
beurteilen ist zwar, dass er lediglich diejenigen beiden Kindern nicht mehr an den
Nacken fasste, welche ihn dazu aufforderten, bei den anderen Kindern jedoch – obwohl
ihm durch die Aufforderungen der beiden Kinder hätte bewusst werden können, dass
das Halten am Nacken allenfalls unangenehm sein könnte – nicht damit aufhörte. Von
einer derart schwerwiegenden Verfehlung, welche ohne Androhung einer fristlosen
Kündigung im Wiederholungsfall eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus wichtigen
Gründen rechtfertigen würde, kann jedoch nicht gesprochen werden. Weiter ist nichts
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dagegen einzuwenden, wenn eine Lehrperson den Kindern auf spielerische Art und
Weise den Unterrichtsstoff vermitteln möchte. Der Kläger wendet jedoch selbst ein,
dass sich beim "Krokodil- und Gefängnisspiel" eine gewisse Eigendynamik entwickelt
habe, und es nicht mehr lediglich um die Vermittlung des Unterrichtsstoffes ging. Ob
die Kinder das "Gefängnisspiel" selbst spontan einbrachten (vgl. act. 2/16 S. 5) oder
nicht, ist dabei nicht von Belang. Das klägerische Verhalten lässt hierbei weder
pädagogische Absichten noch eine situative Notwendigkeit erkennen. Damit hat er die
nötige Distanz zu den Kindern nicht gewahrt. Er hat damit ein Verhalten an den Tag
gelegt, welches mit seiner Lehrtätigkeit im Konflikt steht. Die Distanzverletzungen sind
jedoch nicht derart schwerwiegend, um eine Kündigung aus wichtigen Gründen zu
rechtfertigen. Schliesslich erstaunt, dass der Beklagten die beanstandeten
Verfehlungen nicht bereits früher auffielen, war der Kläger doch bereits seit 1988 bei ihr
als Lehrer angestellt. Dass dies auf Wechsel in der Schulleitung zurückzuführen ist, darf
überdies nicht dem Kläger angelastet werden. Wurde ein Fehlverhalten über Jahre
hinweg geduldet, wäre bei einem Führungswechsel umso mehr nötig gewesen, die
unerwünschten Unterrichtsmethoden des Klägers abzumahnen. Soweit die Beklagte
geltend macht, dass der Kläger deren jahrelanges angebliches Dulden beweisen müsse
(vgl. act. 23 S. 25), ist ihr entgegenzuhalten, dass sie das Vorliegen wichtiger Gründe
beweisen muss, insbesondere auch die von ihr geltend gemachte Systematik im
Vorgehen des Klägers, damit sich eine fristlose Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus
wichtigen Gründen rechtfertigen liesse.
2.3.4. Selbst die Beklagte stufte das Fehlverhalten nicht als derart massiv ein, dass sie
den Kläger freigestellt hätte. Im Gegenteil, sie räumte ihm vielmehr die Möglichkeit ein,
bis Ende April 2015 selbst auf Semesterende ordentlich zu kündigen (vgl. act. 2/8 S. 5),
obwohl der kündigungsrelevante Sachverhalt bereits am 10. März 2015 feststand.
Nicht gefolgt werden kann diesbezüglich den Ausführungen der Beklagten, soweit sie
geltend macht, es sei einzig auf Begehren der Klägerseite zurückzuführen, dass ihm
nicht bereits im März oder April 2015 gekündigt worden sei (vgl. act. 8 S. 38). Der
zuständige Stadtrat bestätigte überdies mit Schreiben vom 23. März 2015, dass er in
der Zeit zwischen dem 15. bis 25. April 2015 die definitive Entscheidung bezüglich der
zu beantragenden Auflösung des Dienstverhältnisses treffen werde mit der
Zusicherung, dass das Kündigungsschreiben nicht vor dem 28. April 2015 eintreffen
werde. Gleichzeitig setzte er ihm Frist bis am 13. April 2015 an, um zum Protokoll vom
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10. März 2015 Stellung zu nehmen (vgl. act. 2/10); die Stellungnahme datiert sodann
vom 13. April 2015 (act. 2/16). Dass sich der Kläger gleichzeitig eine Frist bis zum
20. April 2015 für ergänzende Ausführungen ausbedungen hat (vgl. act. 2/15), ändert
daran nichts. Mit der Anhörung vom 10. März 2015 und der Stellungnahme vom
13. April 2015 wurde dem Anspruch auf rechtliches Gehör Genüge getan. Der
Beklagten wäre es nach wie vor möglich gewesen, auf dieser Grundlage noch im April
2015 eine ordentliche Kündigung auszusprechen, und zwar unabhängig davon, dass
am 22. April 2015 noch eine Besprechung stattfand. Hinzu kommt schliesslich, dass
gegenüber einem Arbeitnehmer, der sein gesamtes Arbeitsleben – wovon im
Kündigungszeitpunkt 27 Jahre für die Beklagte – im Wesentlichen klaglos tätig war,
eine erhöhte Fürsorgepflicht gilt. Dazu gehört die Sorge dafür, einem kurz vor der
ordentlichen Pensionierung stehenden Arbeitnehmer zu ermöglichen, seine
Arbeitstätigkeit ohne finanzielle Einbussen zu beenden, sofern nicht gewichtige Gründe
nach einer anderen Beendigung des Arbeitsverhältnisses rufen (vgl. BGE 132 III 115
E. 5.3 in Bezug auf die Missbräuchlichkeit einer Kündigung). Der Beklagten wäre es
vorliegend ohne weiteres möglich gewesen, fristgerecht eine ordentliche Kündigung
auszusprechen.
2.4. Zusammenfassend ergibt sich aufgrund der vorstehenden Erwägungen, dass keine
wichtigen Gründe vorlagen, um das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Frist zu
kündigen. Damit erweist sich die Kündigung vom 19. Mai 2015 als ungerechtfertigt. Auf
die vom Kläger beantragten Zeugeneinvernahmen kann bei diesem Verfahrensausgang
verzichtet werden. Hinzu kommt, dass sich die entscheidrelevanten tatsächlichen
Verhältnisse aus den Verfahrensakten ergeben (vgl. zur antizipierten Beweiswürdigung
BGer 8C_649/2017 vom 4. Januar 2018 E. 7.6.2 mit Hinweisen).
3. Gemäss Schadenszusammenstellung vom 29. Oktober 2018 beantragt der Kläger,
ihm sei zufolge Krankheit bis 14. April 2017 Lohn im Umfang von CHF 187'219.78
entgangen, wobei an diesen Betrag CHF 25'737 (Verdienste aus anderweitiger Arbeit
sowie Ersatzeinkommen) anzurechnen seien (vgl. act. 46/86a).
3.1. Beendet der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis ohne Einhaltung der Frist, obwohl
kein wichtiger Grund gegeben ist, hat der Arbeitnehmer nach Art. 81VSG in Verbindung
mit Art. 8 PersG und Art. 337c Abs. 1 OR Anspruch auf Ersatz dessen, was er verdient
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hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist
beendet worden wäre (vgl. VerwGE K 2007/3 vom 27. November 2007 E. 2.6.1,
allerdings gestützt auf den subsidiär als kommunales Recht anwendbaren
Art. 83 aStVG). Gemäss Art. 337c Abs. 2 OR muss der Arbeitnehmer sich daran
anrechnen lassen, was er infolge der Beendigung des Arbeitsverhältnisses erspart hat
und was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich
unterlassen hat.
In zeitlicher Hinsicht umfasst der Schadenersatz den entgangenen Verdienst für die
Zeit bis zum Eintritt des nächsten zulässigen Kündigungstermins des unbefristeten
Arbeitsverhältnisses. Für die Bemessung des Schadenersatzes wird die
ungerechtfertigte fristlose Entlassung wie unter dem früheren Recht in eine
ordnungsgemässe Kündigung auf den nächsten zulässigen Kündigungstermin
umgedeutet (vgl. A. Staehelin, in: J. Schmid [Hrsg.], Zürcher Kommentar zum
schweizerischen Zivilrecht, Teilband V/2c, Der Arbeitsvertrag, 4. Aufl. 2014, Art. 337c
Rz. 7). Der Schadenersatz kann nicht nach Art. 44 OR, insbesondere wegen
Mitverschuldens, herabgesetzt werden (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu
Art. 337c). Die hypothetische Sperrfristerstreckung bei der Schadenersatzberechnung
wird eingerechnet, wenn eine unbegründete fristlose Entlassung während einer
Sperrfrist (vgl. Art. 71 VSG in Verbindung mit Art. 25 PersG und Art. 336c Abs. 1 OR)
ausgesprochen wird (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 13 zu Art. 337c). Nach
Art. 71 VSG in Verbindung mit Art. 25 Abs. 1 PersG kann das Arbeitsverhältnis
während Krankheit oder Unfall frühestens auf den Zeitpunkt, an dem die
Lohnfortzahlung endet, gekündigt werden, es sei denn, die Mitarbeiterin oder der
Mitarbeiter missachte die Meldepflicht oder wirke bei der Betreuung infolge krankheits-
und unfallbedingter Arbeitsunfähigkeit nicht oder ungenügend mit. Wenn die
Kündigungsfrist bis zum Beginn der Sperrfrist noch nicht abgelaufen ist, so wird ihr
Ablauf unterbrochen und erst nach Beendigung der Sperrfrist fortgesetzt. Wird durch
die Unterbrechung bewirkt, dass die Kündigungsfrist zu einem anderen als dem
gesetzlich oder vereinbarten Endtermin ausläuft, so wird sie auf den folgenden
Endtermin verlängert, um den Anschluss an die üblichen Stellenänderungstermine zu
ermöglichen (vgl. Art. 71 VSG in Verbindung mit Art. 25 PersG und Art. 336c Abs. 2
zweiter Satzteil und Abs. 3 OR sowie Rehbinder/Stöckli, Berner Kommentar zum
schweizerischen Privatrecht, Der Arbeitsvertrag – Art. 331-355 und Art. 361-362 OR,
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2. Aufl. 2014, Art. 336c Rz. 7). Die Lohnfortzahlung bei Krankheit dauert 24 Monate
innert dreier Jahre; sie beträgt während der ersten zwölf Monate 100 Prozent und
anschliessend 80 Prozent des Lohnes (Art. 47 Abs. 1 und 2 PersG). Die
Lohnfortzahlung wird gekürzt, soweit sie zusammen mit Renten und anderen
Ersatzeinkünften die Leistung nach Art. 47 PersG übersteigt (Art. 49 PersG). Die
Sperrfrist wegen Krankheit oder Unfall besteht sowohl bei vollständiger als auch bei
teilweiser Arbeitsverhinderung (vgl. Art. 336c Abs. 1 lit. b OR; Schürer/Wanner, Arbeit
und Recht, 13. Aufl. 2017, S. 138 Abschnitt 9.2.2). Die Beweislast für die
Arbeitsunfähigkeit liegt grundsätzlich beim Arbeitnehmer (vgl. VerwGE B 2015/35 vom
27. September 2016 E. 2.1.2 mit Hinweis auf BGer 8C_619/2014 vom 13. April 2015
E. 3.2.1, www.gerichte.sg.ch).
3.2. Die ungerechtfertigte fristlose Kündigung wurde vorliegend mit Beschluss vom
19. Mai 2015 (Versand am 27. Mai 2015) ausgesprochen und das Arbeitsverhältnis
ohne Einhaltung der Frist per 31. Juli 2015 beendet. Zum Zeitpunkt der vorzeitigen
Pensionierung des Klägers per 1. August 2015 war das Arbeitsverhältnis aufgrund der
zu Unrecht ohne Einhaltung der ordentlichen Kündigungsfrist ausgesprochenen
Kündigung folglich bereits aufgelöst. Die ordentliche Kündigungsfrist wird dabei
lediglich zur Bemessung des Schadens herangezogen. Es handelt sich dabei nicht um
Lohn, sondern um Schadenersatz, welcher wie Lohn abgerechnet wird (vgl. M. Farner,
in: Portmann/von Kaenel [Hrsg.], Fachhandbuch Arbeitsrecht, Zürich/Basel/Genf,
N 12.89). Im von der Beklagten zitierten Bundesgerichtsentscheid 8C_1074/2009 vom
2. Dezember 2010 ging es dagegen um eine Auflösung des Arbeitsverhältnisses durch
vorzeitige Pensionierung, was nach Art. 9 Abs. 1 lit. c des Gesetzes über das
Arbeitsverhältnis des Staatspersonals des Kantons Schaffhausen (SHR 180.100, PersG
SH) – anders als im Kanton St. Gallen – einen selbständigen Auflösungsgrund bildet.
Der entsprechende Bundesgerichtsentscheid ist vorliegend deshalb nicht einschlägig.
Im Übrigen ist die Beendigung der Erwerbstätigkeit nur auf das Arbeitsverhältnis mit
demjenigen Arbeitgeber bezogen, welcher der betreffenden Vorsorgeeinrichtung
angeschlossen ist. Eine andere künftige Erwerbstätigkeit ist dagegen nicht
ausgeschlossen. Dies bedeutet, dass eine vorzeitig pensionierte Person die
Erwerbstätigkeit bei einem anderen Arbeitgeber weiterführen bzw. wiederaufnehmen
kann (A. Blesi, Pensioniert und doch erwerbstätig – Zum Nebeneinkommen von
Altersleistungen, Erwerbseinkünften und Beitragspflichten, in: ST 12/08 S. 1041).
http://www.gerichte.sg.ch
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3.2.1. Zunächst zieht die Beklagte die Aussagekraft der vom Kläger eingereichten
Arbeitsunfähigkeitsatteste in Zweifel. Gemäss den ärztlichen Zeugnissen war der
Kläger vom 15. April bis 25. Mai 2015 zu 100 Prozent, vom 26. Mai bis 31. Juli 2015 zu
50 Prozent, vom 1. August 2015 bis 20. Mai 2016 zu 30 Prozent und vom 21. Mai 2016
bis 30. April 2017 zu 50 Prozent arbeitsunfähig (vgl. act. 2/20/11, 2/22/12, 2/26/13,
2/50, 2/51, 2/65/1-8, 17/92/1-6, 31/92/7-10, 34/92/11).
Für den Nachweis der Arbeitsunfähigkeit genügt in der Regel ein ärztliches Zeugnis.
Indessen verbietet es das Vorliegen eines die Arbeitsunfähigkeit bescheinigenden
Arztzeugnisses nicht, aufgrund anderer Beweismittel zu einem gegenteiligen Schluss
zu kommen, wenn sich das Gericht im Rahmen der freien Beweiswürdigung nicht von
der krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit des Arbeitnehmers überzeugen lässt (vgl.
VerwGE K 2004/3 vom 14. September 2004 E. 3b f. mit Hinweis, in: ZBl 105/2004,
S. 680; siehe dazu auch S. Hartmann, Arztzeugnisse und medizinische Gutachten im
Zivilprozess, in: AJP 11/2018, S. 1339 ff., S. 1349 mit Hinweisen auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung, insbesondere auf BGE 141 III 433 E. 2.5.3).
Allerdings darf sich der Richter nur bei Vorliegen von schwerwiegenden Gründen über
den ärztlichen Befund hinwegsetzen (vgl. BGer 1C_64/2008 vom 14. April 2008 E. 3.4
mit Hinweisen).
Es finden sich keine Anhaltspunkte dafür, welche an der Richtigkeit der Arztzeugnisse
Zweifel aufkommen liessen. Das erste Arztzeugnis wurde von einer Oberärztin des
Kantonsspitals St. Gallen, Departement Innere Medizin, ausgestellt, wobei die
Arbeitsunfähigkeit ab dem Tag der Konsultation vom 15. April bis 4. Mai 2015 datiert
(act. 2/20/11). Noch während laufender Arbeitsunfähigkeit konsultierte der Kläger am
26. April 2015 einen Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, welcher am
30. April 2015 eine volle Arbeitsunfähigkeit bis voraussichtlich 31. Mai 2015 bestätigte
(act. 2/22/12). Der Schulleiter bestätigte in der Folge, die Stellvertretung des Klägers
entsprechend zu organisieren (vgl. act. 2/24). Zu jedem Zeitpunkt hegte somit selbst
die Beklagte keine Zweifel an der Arbeitsunfähigkeit des Klägers (vgl. auch act. 2/25).
Am 19. Mai 2015 schrieb der behandelnde Arzt den Kläger sodann ab 26. Mai 2015 zu
50 Prozent arbeitsunfähig (vgl. act. 2/26/13). Hätte es sich um ein Gefälligkeitszeugnis
gehandelt, wäre wohl erst ab dem 1. Juni 2015 eine teilweise Arbeitsfähigkeit bestätigt
worden, nachdem für die Zeit bis 31. Mai 2015 bereits ein entsprechendes Arztzeugnis
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ausgestellt worden war. Die nunmehr angepasste Arbeitsunfähigkeit spricht somit für
eine gewissenhafte Überprüfung des Gesundheitszustandes des Klägers. Aufgrund
seiner teilweisen Arbeitsfähigkeit teilte der Kläger mit Schreiben vom 19. Mai 2015
entsprechend mit, am 26. Mai 2015 seine Tätigkeit zu 50 Prozent wiederaufzunehmen
und sich hierfür mit dem Schulleiter am 20. Mai 2015 in Verbindung zu setzen (vgl.
act. 2/26). Wäre die Arbeitsunfähigkeit auf den Arbeitsplatz bezogen gewesen, hätte
der Kläger der Beklagten seine Arbeit wohl kaum angeboten (vgl. nachfolgend E. 3.2.2).
In den folgenden E-Mails der Leiterin des Schulamts wurde die (teilweise)
Arbeitsunfähigkeit des Klägers wiederum nicht angezweifelt (vgl. act. 2/27, 28). Auch
an der Besprechung vom 29. Mai 2015 wurde diese nie moniert und beispielsweise das
Aufsuchen eines Vertrauensarztes gefordert (vgl. BGer 8C_619/2014 vom 13. April
2015 E. 3.2.1). Im Protokoll wurde vielmehr festgehalten, dass für den Kläger "in
ärztlicher Hinsicht seit dem 26. Mai 2015 bis 31. Juli 2015 wieder eine Arbeitsfähigkeit
zu 50% bescheinigt [ist]", weshalb der Kläger bis und mit 31. Juli 2015 freigestellt
wurde (vgl. act. 2/30/1+2, 2/33). Die teilweise Arbeitsunfähigkeit von 50 Prozent wurde
sodann mit Arztzeugnis vom 1. und 27. Juli 2015 bis 31. Juli 2015 bestätigt (act. 2/50).
Die Beklagte zahlte denn auch bis 31. Juli 2015 den Lohn vorbehaltslos aus (vgl. act. 8
Beilage M). Soweit die Beklagte nunmehr geltend macht, die Arbeitsunfähigkeitsatteste
seien nicht einmal ansatzweise begründet worden (vgl. act. 39 Ziff. 2.2), hat sie sich
dies nunmehr entgegenhalten zu lassen. Es geht nicht an, während der Anstellungszeit
bis 31. Juli 2015 die Arbeitsunfähigkeit nie in Frage zu stellen und den Lohn
vorbehaltslos auszuzahlen, diese dann aber erst drei Jahre später im Rahmen eines
fortgeschrittenen Rechtsmittelverfahrens anzuzweifeln – die Beklagte zweifelte weder in
der Klageantwort vom 18. August 2016 (act. 8) noch in der Duplik vom 9. Januar 2017
(act. 23) die Arbeitsunfähigkeit des Klägers an. Nicht nachvollziehbar ist die Ansicht der
Beklagten, wonach sie mangels Relevanz keinen Anlass gehabt habe, sich mit den
Arbeitsunfähigkeitsattesten auseinanderzusetzen, da der Kläger bis zur Beendigung
des Arbeitsverhältnisses per 31. Juli 2015 freigestellt gewesen und Lohn geleistet
worden sei (vgl. act. 50 ad 15). Eben gerade dieser Umstand – Lohnzahlungen trotz
nunmehr bestrittener Aussagekraft der Arztzeugnisse – hätte die Beklagte veranlassen
müssen, bereits damals die Arbeitsunfähigkeit des Klägers abklären zu lassen. Ab
1. August 2015 bis 20. Mai 2016 attestierte der behandelnde Arzt eine
Arbeitsunfähigkeit von 30 Prozent (act. 2/51, 2/65/1-8, 17/92/1) und danach bis
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28. Februar 2017 wiederum eine teilweise Arbeitsunfähigkeit von 50 Prozent
(act. 17/92/1-6, 31/92/7-10, 34/92/11). Der Vorwurf der Beklagten, der Kläger habe
trotz Arbeitsunfähigkeit gearbeitet, ist unbegründet: Die Beklagte verkennt, dass die
Anstellung beim C._ lediglich zu 50 Prozent erfolgte, der Kläger zunächst aber nach
wie vor zu 50 Prozent, später dann zu 30 Prozent und schliesslich wiederum zu
50 Prozent arbeitsunfähig war. Die Behauptung der Beklagten, wonach die teilweisen
Arbeitsunfähigkeiten im Zusammenhang mit der An- bzw. Abmeldung bei der
Arbeitslosenkasse zusammenhingen, ist schliesslich durch nichts belegt. Insbesondere
bedürfen Zweifel am Wahrheitsgehalt von Arztzeugnisse erheblicher Gründe (vgl. BGer
1C_64/2008 vom 14. April 2008 E. 3.4). Zu beachten ist insbesondere, dass ein
vorsätzlich oder fahrlässig falsch ausgestelltes Arztzeugnis den Straftatbestand des
falschen ärztlichen Zeugnisses (Art. 318 des Schweizerischen Strafgesetzbuches,
SR 311.0, StGB) erfüllt. Davon ist nicht leichthin auszugehen.
3.2.2. Weiter stellt sich die Beklagte auf den Standpunkt, es lasse sich den Arztattesten
keine über eine allfällige arbeitsplatzbezogene Arbeitsunfähigkeit infolge einer
psychischen Belastung am Arbeitsplatz hinausgehende Beeinträchtigung entnehmen.
Die gängige, aus Art. 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (SR 830.1, ATSG) abgeleitete Definition der
arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit ist stets erfüllt, wenn es der betroffenen
Person nur noch unter Gefährdung ihrer körperlichen oder geistigen Gesundheit
möglich ist, am bisherigen Arbeitsplatz tätig zu sein. Dies ist sowohl dann der Fall,
wenn besondere physikalische Umstände vorliegen, welche die
Gesundheitsgefährdung hervorrufen, als auch dann, wenn das konkrete menschliche
Umfeld am Arbeitsplatz eine unüberwindbare und unzumutbare Konfliktsituation
begründet (Ch. Häberli, in: Portmann/von Kaenel, a.a.O., N 5.16). Es stellt sich die für
die Praxis wichtige Frage, ob eine solcherart bloss arbeitsbezogene
Arbeitsverhinderung den zeitlichen Kündigungsschutz wegen Krankheit auszulösen
vermag oder nicht. Ist der Arbeitnehmer wohl an der konkreten Arbeitsverrichtung
verhindert, im Übrigen aber ganz normal einsatzfähig, und hätte ein neuer Arbeitgeber
aufgrund der die neue Stelle nicht tangierenden Arbeitsverhinderung keinen Anlass,
den betroffenen Arbeitnehmer deswegen nicht anzustellen, muss der
Kündigungsschutz von Art. 336c OR entfallen. Vom fehlenden Sperrfristenschutz zu
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unterscheiden, ist die Frage der Lohnfortzahlung (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
N 8 [S. 1083 f.] zu Art. 336c OR). Der Anspruch auf Letztere besteht auch bei bloss
arbeitsplatzbezogener Arbeitsunfähigkeit, das heisst, wenn der Arbeitnehmer nur in
Bezug auf seine konkrete Stelle an der Arbeit verhindert ist, im Übrigen aber ganz
normal einsatzfähig und auch in seiner privaten Lebensgestaltung kaum eingeschränkt
ist. Solche Konstellationen treten in der Praxis häufig im Umfeld von psychischen
Belastungen am Arbeitsplatz auf. Bei der Frage, ob Anspruch auf Lohnfortzahlung
besteht oder nicht, geht es lediglich darum, ob der Arbeitnehmer seine vertragliche
Arbeitstätigkeit ausüben kann oder nicht (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 10 zu
Art. 324a/b OR).
Der Kläger legte überzeugend dar, dass er seine Tätigkeit bei der Beklagten im
Rahmen seiner gesundheitlichen Möglichkeiten gerne weitergeführt hätte.
Entsprechend bot er mit Schreiben vom 19. Mai 2015 seine Arbeit ab dem 26. Mai
2015 an und teilte mit, sich mit dem Schulleiter in Verbindung zu setzen, um die
organisatorische Einzelheiten abzusprechen. Weiter ersuchte er um Anordnung des
empfohlenen Coachings (vgl. act. 2/26). Mit Schreiben vom 10. Juni 2015 bot der
Kläger seine Arbeit nochmals an und erklärte, er würde sehr gerne wieder in die Klasse
zurückkehren, krankheitsbedingt zurzeit nur zu 50 Prozent (act. 2/32 Ziff. 16). Für die
Beklagte kam jedoch eine Weiterbeschäftigung nicht in Frage, weshalb sie den Kläger
bis zu den Sommerferien freistellte (act. 2/33). Unter diesen Umständen kann nicht von
einer arbeitsplatzbezogenen Arbeitsunfähigkeit gesprochen werden. Denn die Beklagte
erwog keine Weiterbeschäftigung innerhalb eines anderen Teams, Settings etc. bzw.
anderen Teilbereichs der politischen Gemeinde und bot dem Kläger insbesondere auch
keine an. Dagegen spricht auch, dass der Kläger auch nach der ausgesprochenen
Kündigung, welche das Arbeitsverhältnis per sofort beendete, nach wie vor teilweise
arbeitsunfähig war, obwohl seine Chancen, als Lehrer an einer anderen Schule eine
Anstellung zu finden, mit einer vollen Arbeitsfähigkeit gewiss höher gewesen wären.
Schliesslich ist nicht erkennbar, inwiefern der Kläger seine krankheitsbedingte
Arbeitsunfähigkeit selber herbeigeführt haben sollte, weshalb auch unter diesem
Gesichtspunkt nicht von einem den Sperrfristenschutz ausschliessenden (groben)
Verschulden gesprochen werden kann.
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3.2.3. Als Zwischenfazit ist festzuhalten, dass die Beklagte das unbefristete
Arbeitsverhältnis am 19. Mai 2015 (Beschlussdatum) bzw. 27. Mai 2015
(Versanddatum) grundsätzlich bis Ende Oktober 2015 per 31. Januar 2016 ordentlich
hätte kündigen können (Art. 67 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 2 VSG).
Da der Kläger seit dem 15. April 2015 während der Dauer von 24 Monaten nie wieder
zu 100 Prozent arbeitsfähig war, verlängerte sich die Lohnfortzahlungspflicht der
Beklagten bis zum 14. April 2017, unter Anrechnung der anderweitig erzielten
Einkommen (dazu nachfolgend E. 3.3).
3.3. Die Beklagte bestritt die vom Kläger eingereichte Berechnung (vgl. act. 2/86) nicht
in substantiierter Art und Weise, obwohl sie hierzu mit Schreiben vom 19. Juni 2018
ausdrücklich aufgefordert wurde (vgl. act. 36). Es ist daher grundsätzlich auf die
Schadenszusammenstellungen vom 24. Mai 2016 und 29. Oktober 2018 abzustellen
(vgl. act. 2/86, 46/86a).
3.3.1. Gestützt auf den Lohnausweis für das Jahr 2014 betrug der Jahreslohn
CHF 121‘432 brutto (vgl. act. 2/49). Auf Schadenersatz wären grundsätzlich keine
Sozialabzüge geschuldet. Bezüglich der Leistungen des Arbeitgebers kann das aber in
keiner Weise befriedigen, da sie an die Stelle von prämienpflichtigem Lohn treten. Das
Bundesgericht hat deshalb den Schadenersatz der Prämienpflicht unterstellt. Somit
sind davon die Beiträge abzuziehen für AHV/IV, ALV, NBU, EO. Der Arbeitgeber hat sie
um die entsprechenden Arbeitgeberbeiträge zu ergänzen und an die
Sozialversicherungen abzuführen (BGer 4C.406/2005 vom 2. August 2006 E. 2.2.2 mit
Hinweis auf BGE 123 V 5 E. 5). Nicht in Abzug zu bringen sind dagegen die Prämien für
die berufliche Vorsorge. Das Vorsorgeverhältnis ist mit dem Ende des
Arbeitsverhältnisses, also mit der fristlosen Entlassung, zu Ende gegangen (vgl. Art. 10
Abs. 2 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge, SR 831.40, BVG). Der aus dem entgangenen Arbeitgeberbetrag
entstandene Schaden kann vom Arbeitnehmer dagegen – wie vom Kläger
vorgenommen – zusätzlich als Schadensposition eingeklagt werden (Streiff/von Kaenel/
Rudolph, a.a.O., N 15 zu Art. 337c OR). Entsprechend hätte der Lohn für die Zeit vom
1. August 2015 bis 14. April 2017 insgesamt CHF 183'159.92 brutto bzw.
CHF 170'140.92 netto betragen. Hinzu kommen die Arbeitgeberbeiträge der
Beruflichen Vorsorge von total CHF 17'078.86.
bis
https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/ecc2e31c-f065-49f9-b872-9f66cb24a00e/f5d15814-5269-43ab-9c6f-f9fce6ff24ec?source=document-link&SP=3|hoze42 https://www.swisslex.ch/DOC/ShowLawViewByGuid/ecc2e31c-f065-49f9-b872-9f66cb24a00e/f5d15814-5269-43ab-9c6f-f9fce6ff24ec?source=document-link&SP=3|hoze42
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3.3.2. Weiter kam der Kläger seiner Schadenminderungspflicht gemäss Art. 337c
Abs. 2 OR nach, wonach er sich am Lohnersatz nach Abs. 1 anrechnen lassen muss,
was er durch anderweitige Arbeit verdient oder zu verdienen absichtlich unterlassen
hat. Zunächst arbeitete der Kläger ab 23. November 2015 als Lehrer in einem
Teilzeitpensum für C._ in D._, wobei die Stelle bis 30. April 2016 befristet war (vgl.
act. 2/71/5, 2/74). Er erteilte ausserdem ab 1. Mai 2015 Nachhilfe-Unterricht
(act. 31/114, 34/114/1) und meldete sich bei der Arbeitslosenkasse an. Entsprechend
lässt er sich zu Recht die bis Ende April 2017 generierte Einkünfte von insgesamt
CHF 19'633.10 netto (act. 46/86a Pos. Nr. 2.2.1-2.2.5, 2/78-79a, 31/114, 34/114/1) und
Arbeitslosengelder im Umfang von CHF 6‘103.90 netto (act. 31/82/6+13, 34/82/14-16)
anrechnen, mithin total CHF 25'737 netto (vgl. act. 46/86a Pos. Nr. 2). Die
Arbeitslosengelder wurden vom Kläger folglich berücksichtigt, weshalb die Beklagte
mit dem Einwand, diese seien auf die Arbeitslosenkasse übergegangen und die Klage
sei in diesem Umfang abzuweisen (vgl. act. 39 S. 1 f.), nicht zu hören ist. Schliesslich
bemühte sich der Kläger nach der Feststellung des Erziehungsrats des Kantons
St. Gallen vom 18. Mai 2016, gegen den Kläger kein Berufsverbot zu verfügen (vgl.
act. 2/91), im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (vgl. Art. 103 der Personalverordnung,
sGS 143.11) glaubhaft darum, eine neue Stelle im angestammten Berufsfeld zu finden.
So trug er sich im Stellenbörsen-Portal für Stellvertretungen als Lehrperson
(Volksschule) ein (vgl. act. 17/93+93/1). Weiter erkundigte er sich beim C._, ob
allenfalls wiederum eine Stelle als Lehrperson zu besetzen sei (vgl. act. 17/94).
Ausserdem bewarb er sich (zwar erfolglos) bei zahlreichen Schulen in der Ostschweiz
(vgl. act. 17/97, 31/107-113, 34/117-123).
3.3.3. Weiter ist strittig, ob sich der Kläger die aufgrund der vorzeitigen Pensionierung
ausgerichteten Rentenzahlungen der Pensionskasse anrechnen lassen muss.
Vom Verdienst des Arbeitnehmers kommt gestützt auf Art. 337c Abs. 2 OR lediglich in
Abzug, was er durch anderweitige Arbeit verdient. Anders als bei der
Arbeitslosenversicherung, wo mit der Zahlung alle Ansprüche des Versicherten im
Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Kasse übergehen (vgl.
Art. 29 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung
und die Insolvenzentschädigung, Arbeitslosenversicherungsgesetz, SR 837.0), handelt
es sich – entgegen der Ansicht der Beklagten (vgl. act. 56) – bei der Rentenzahlung
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nicht um einen Ersatz für Erwerbsausfälle. Es handelt sich vielmehr um eine Leistung,
welche beim Eintreten eines Versicherungsfalls die Fortsetzung der gewohnten
Lebenshaltung in angemessener Weise erlauben soll (vgl. Art. 1 Abs. 1 BVG). Dass
diese beiden Leistungen bei der Frage, ob sie beim Verdienst in Abzug zu bringen sind
oder nicht, nicht gleichzusetzen sind, erhellt zudem daraus, dass die Prämien der
Arbeitslosenversicherung bei der Berechnung des Schadenersatzes nach Art. 337c
Abs. 1 OR abzuziehen sind, die Prämien der beruflichen Vorsorge dagegen nicht (vgl.
Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 15 zu Art. 337c OR). Wie bereits dargelegt (vgl.
vorstehend E. 3.2) schliesst im Übrigen eine vorzeitige Pensionierung eine andere
künftige Erwerbstätigkeit nicht aus. Soweit sich die Beklagte auf Art. 49 PersG beruft,
wonach die Lohnfortzahlungspflicht bei Krankheit und Unfall gekürzt wird, soweit sie
zusammen mit Renten und anderen Ersatzeinkünften die Leistung nach Art. 47 und 48
PersG übersteigt, ist ihr entgegenzuhalten, dass damit Renten, welche im
Zusammenhang mit Krankheit oder Unfall ausgerichtet werden, gemeint sind, nicht
aber Altersrenten (vgl. Botschaft zum Personalgesetz vom 27. April 2010, ABl 2010
S. 1636, wonach Leistungen aus privaten Versicherungen von dieser
Überentschädigungsregelung nicht betroffen sind). Damit muss sich der Kläger die
Altersrente nicht anrechnen lassen.
3.4. Zusammengefasst berechnet sich der dem Kläger zustehende Ersatz des
hypothetischen Verdienstes aufgrund der ungerechtfertigten fristlosen Auflösung des
Arbeitsverhältnisses wie folgt (vgl. im Detail act. 46/86a):
Bruttolohn 1.8.15 – 14.04.17 CHF 183'159.92
./. Sozialversicherungen CHF 13'019.01
Nettolohn CHF 170'140.92
Arbeitgeberbeiträge Berufliche Vorsorge CHF 17'078.86
Zwischentotal CHF 187'219.78
./. Netto-Verdienst aus anderweitiger Arbeit CHF 19'633.10
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./. ALV-Taggelder netto CHF 6'103.90
Total netto CHF 161'482.78
4. In seiner Schadenszusammenstellung vom 29. Oktober 2018 macht der Kläger unter
der Position 3 einen weiteren Schaden von insgesamt CHF 25'066.40 geltend. Dabei
handelt es sich um Arzt- und Spitalkosten, um das Anwaltshonorar im Zusammenhang
mit der vorliegenden personalrechtlichen Streitigkeit per 31. Mai 2015 und um die
(amtlichen und ausseramtlichen) Kosten betreffend das Berufsverbotsverfahren beim
Bildungsdepartement.
Will der Arbeitnehmer zusätzlichen Schaden geltend machen, so muss er sich auf die
allgemeinen Schadenersatzgrundsätze berufen. Das Bundesgericht hat dazu in einem
neuen Grundsatzentscheid und unter Berufung auf seine analoge Rechtsprechung zur
missbräuchlichen Kündigung festgehalten, dass Art. 337c OR die finanziellen Folgen
einer ungerechtfertigten fristlosen Entlassung in Form von Schadenersatz (Abs. 1)
sowie einer Entschädigung sui generis (Abs. 3) vertragsrechtlich abschliessend regelt.
Verlange der Arbeitnehmer zusätzlichen Schadenersatz, so habe er eine
Persönlichkeitsverletzung zu beweisen, die über jene wegen ungerechtfertigter
Entlassung hinausgehe, und somit die Verletzung einer anderen vertraglichen Pflicht
des Arbeitgebers als diejenige nach Art. 328 OR (Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O.,
N 4 zu Art. 337c OR mit Hinweis auf BGE 135 III 405 E. 3.1 und 3.2 = Pra 2010 Nr. 8).
Ersatzfähig ist dagegen ein Schaden, der über Art. 337c OR hinausgeht, dann, wenn
nicht die fristlose Entlassung, sondern eine andere Handlung der Arbeitgeberin ihn
verursacht (Farner, a.a.O., N 12.97).
Vorliegend begründet der Kläger seinen weiteren Schadenersatz im Zusammenhang
mit dem personalrechtlichen Verfahren der Kündigung. Wie dargelegt sind die aus der
ungerechtfertigten fristlosen Kündigung entstehenden finanziellen Ansprüche durch
Art. 337c OR abschliessend geregelt. Damit ist lediglich der Ersatz des hypothetischen
Verdiensts abgegolten. Weitergehende Schadenersatzansprüche hat er aufgrund der
allgemeinen Schadenersatzgrundsätze geltend zu machen, welche jedoch nicht in die
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Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts fallen. Mangels Zuständigkeit ist auf die Klage
insoweit nicht einzutreten.
5. Der Kläger fordert schliesslich eine Pönalentschädigung wegen ungerechtfertigter
fristloser Kündigung im Umfang von vier Monatslöhnen, mithin von CHF 37‘095.
5.1. Art. 81 VSG in Verbindung mit Art. 8 PersG und Art. 337c Abs. 3 OR sieht als
Sanktion bei ungerechtfertigter fristloser Kündigung durch den Arbeitgeber eine
Entschädigung von maximal sechs Monatslöhnen vor. Die Entschädigung hat sowohl
Straf- als auch Genugtuungscharakter (Botschaft BBl 1984 II S. 613). Bei der
Bemessung der Entschädigung sind zwei Sachverhaltskomplexe zu würdigen: Zum
einen ist die Verschuldenslage beim Arbeitgeber anzusehen. Durch die fristlose
Entlassung ohne genügenden Grund begeht dieser einen Fehler, welcher im Einzelnen
mehr oder weniger verständlich sein kann. Es ist daher zu berücksichtigen, inwiefern
der Arbeitnehmer durch Vertragsverletzungen selbst einen Beitrag zur getroffenen
Massnahme leistete. Es führt jedoch nicht jeder Fehler des Arbeitnehmers zu einer
Reduktion, sondern nur der, der den Arbeitgeber in einem gewissen Grad zur
Entlassung drängte. Zusätzlich zu würdigen sind die Situation, in der der fristlos
Entlassene nachher steht, sowie qualifizierende Entlassungsgründe, die besonders
herabsetzend oder gar persönlichkeitsverletzend sind. Die Dauer des
Arbeitsverhältnisses ist ebenfalls ein Bemessungskriterium. Die Entschädigung wird
vom Sachgericht nach pflichtgemässem Ermessen aufgrund der Umstände des
Einzelfalls festgesetzt (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 8 zu Art. 337c OR).
5.2. Für eine Entschädigung im geforderten Sinn spricht die lange Anstellung bei der
Beklagten von über 27 Jahren. Auch traf die fristlose Entlassung den Kläger hart, da er
bereits im Zeitpunkt des Versands der Kündigung vom 19. Mai 2015 (Versand am
27. Mai 2015) und bis Ende April 2017 teilweise arbeitsunfähig war. Weiter stand der
Kläger mit rund 60 Jahren kurz vor seiner ordentlichen Pensionierung. Hinzu kommt,
dass die Beklagte trotz des seit 10. März 2015 bekannten Sachverhalts sich für die
Kündigung über zwei Monate Zeit liess. Negativ wirkt sich dagegen aus, dass das
Verhalten des Klägers in Teilen grenzwertig war. Insbesondere hat ihn die Beklagte in
der Vergangenheit darauf hingewiesen, dass sie das Halten von Schülern am Nacken
nicht in Ordnung finde; dennoch nahm er davon keinen Abstand. Unter diesen
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Umständen erscheint eine Entschädigung von drei Monatslöhnen, das heisst von
CHF 27'821.25, als angemessen. Auf diesen Betrag sind keine
Sozialversicherungsprämien abzuführen (vgl. Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 15
zu Art. 337c).
6. In teilweiser Gutheissung der Klage ist die Beklagte somit zu verpflichten, dem
Kläger CHF 161'482.78 netto als Lohnersatz und CHF 27'821.25 brutto für netto als
Pönalentschädigung zu bezahlen. Im Übrigen ist die Klage abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
Der Kläger fordert zudem 5 Prozent Verzugszins seit 1. August 2015. Da das
Arbeitsverhältnis vorliegend sowohl bei einer gerechtfertigten als auch einer
ungerechtfertigten fristlosen Kündigung faktisch wie auch rechtlich per 31. Juli 2015
beendet wurde, wurden die sich daraus ergebenden Ansprüche damit zur Zahlung
fällig (vgl. Art. 339 Abs. 1 OR; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., N 3 zu Art. 337c). Die
dem Kläger zuzusprechende Beträge sind daher ab dem 1. August 2015 mit 5 Prozent
zu verzinsen.
7.
7.1. Im Verfahren der personalrechtlichen Klage werden gemäss Art. 82 Abs. 2 Satz 1
PersG keine amtlichen Kosten erhoben. In sachgemässer Anwendung von Art. 114
Ingress und lit. c der Schweizerischen Zivilprozessordnung (SR 272, ZPO) gilt die
Kostenfreiheit bis zu einem Streitwert von CHF 30'000. Im vorliegenden Fall ist diese
Grenze mit einem Streitwert von knapp CHF 204'000 (= CHF 192'500 [Rechtsbegehren
Ziff. 1 Ingress] ./. CHF 25'700 [Rechtsbegehren Ziff. 1b] + CHF 37'100
[Rechtsbegehren Ziff. 2]) überschritten, weshalb das Verfahren kostenpflichtig ist.
Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten des
Beschwerdeverfahrens zu einem Zehntel dem Kläger und zu neun Zehnteln der
Beklagten aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von CHF 4'500 ist
angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Der auf den
Kläger entfallende Anteil der Entscheidgebühr von CHF 450 wird mit dem geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 2'000 verrechnet. Der Restbetrag (CHF 1'550) wird ihm
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zurückerstattet. Auf die Erhebung des Kostenanteils der Beklagten wird nicht verzichtet
(Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 95 Abs. 2 und 3 VRP).
7.2. Entsprechend der Verlegung der amtlichen Kosten hat der Kläger Anspruch auf
eine auf vier Fünftel reduzierte ausseramtliche Entschädigung, die von der Beklagten
zu bezahlen ist (Art. 80 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 und Art. 98 VRP). In der
Verwaltungsrechtspflege ist die Honorarpauschale innerhalb des von Art. 22 Abs. 1
Ingress und lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten (sGS
963.75, HonO) festgelegten Rahmens zwischen CHF 1'500 und CHF 15'000
festzulegen. Innerhalb des für eine Pauschale gesetzten Rahmens wird das
Grundhonorar nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der
Bemühungen, der Schwierigkeit des Falls und den wirtschaftlichen Verhältnissen der
Beteiligten bemessen (Art. 19 HonO sowie Art. 31 Abs. 1 und 2 des Anwaltsgesetzes,
sGS 963.70, AnwG; vgl. dazu BGE 141 I 124 E. 4 und BGer 1C_53/2015 vom
12. Mai 2015 E. 2.5). Bei der Festsetzung der Honorarpauschale ist der eingereichte
Auszug der Leistungserfassung zu berücksichtigen (vgl. VerwGE B 2014/214 vom 27.
November 2015 E. 4.2.1, www.gerichte.sg.ch). Mit Blick auf den in der Honorarordnung
vorgesehenen mittleren Stundenansatz von CHF 250 (vgl. Art. 24 Abs. 1 HonO) und die
weiteren Bemessungskriterien, insbesondere die in vergleichbaren Fällen
zugesprochenen Entschädigungen, ist eine Entschädigung von CHF 8'400 (volles
Honorar CHF 10'500) zuzüglich 4 Prozent Barauslagen und Mehrwertsteuer
angemessen (Art. 28 und Art. 29 HonO). Die vom Rechtsvertreter des Klägers
erbrachten anwaltlichen Leistungen unterliegen sowohl den bisherigen als auch den
neu ab 1. Januar 2018 geltenden Mehrwertsteuersätzen. Da die Leistungen
mehrheitlich vor, teils nach dem 1. Januar 2018 erbracht wurden, ist ein Anteil der
ausseramtlichen Entschädigung von CHF 7'000 zuzüglich 4 Prozent Barauslagen
(CHF 7'280) mit dem bisherigen Mehrwertsteuersatz von 8 Prozent und ein solcher von
CHF 1'400 zuzüglich 4 Prozent Barauslagen (CHF 1'456) mit dem neuen Steuersatz
von 7.7 Prozent abzurechnen (vgl. Ziff. 2.1 der MWST-Info 19 zur Steuersatzänderung
per 1. Januar 2018, www.estv.admin.ch). Dass der Kläger die Entschädigung nicht
zuzüglich Mehrwertsteuer beantragte, schadet nicht, da der Antrag noch vor
Inkrafttreten der revidierten Honorarordnung am 1. Januar 2019 gestellt wurde.
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