Decision ID: 1d6184af-6330-4cd2-a9d4-0f2fa579bb7f
Year: 2002
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Mit Beschluss vom 11. Dezember 2001 vergab die Schulpflege X die Arbeiten für die Heizungsanlage in der Schulanlage Zentrum X an die Firma D in Zürich. Dieser Beschluss wurde der Firma A in O am 18. Dezember 2001 eröffnet.
II. Gegen den Vergabeentscheid erhob die Firma A am 24. Dezember 2001 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte zur Hauptsache die Aufhebung des Vergabeentscheids vom 11. Dezember 2001 und Rückweisung der Streitsache an die Beschwerdegegnerin mit der Anweisung, diese Arbeiten der Beschwerdeführerin zu übergeben, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdegegnerin. In formeller Hinsicht stellte die Beschwerdeführerin das Begehren, es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 6. Februar 2002, es sei auf die Beschwerde nicht einzutreten, ev. sei diese abzuweisen, unter Zusprechung einer Parteientschädigung.
Mit Präsidialverfügungen vom 9. Januar und 8. Februar 2002 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Die Ausführungen der Parteien in ihren Rechtsschriften werden, soweit rechtserheblich, im Rahmen der nachfolgenden Entscheidgründe wiedergegeben.

Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994 (IVöB) sowie die §§ 3 ff. des Gesetzes über den Beitritt des Kantons Zürich zur Interkantonalen Vereinbarung vom 22. September 1996 (IVöB-BeitrittsG) zur Anwendung.
2. a) Gemäss § 8 Abs. 1 der Submissionsverordnung vom 18. Juni 1997 (SubmV) werden Aufträge grundsätzlich wahlweise im offenen oder selektiven Verfahren vergeben. Das selektive Verfahren unterscheidet sich vom offenen dadurch, dass die an der Übernahme des ausgeschriebenen Auftrags interessierten Bewerber zunächst einzig einen Antrag auf Teilnahme einreichen. Alsdann bezeichnet die Auftraggeberin - im Rahmen einer Präqualifikationsrunde - jene Bewerber, die ein Angebot einreichen und damit am weiteren Verfahren teilnehmen dürfen (vgl. Art. 12 lit. b IVöB). Die Präqualifikation im selektiven Verfahren erfolgt anhand von Eignungskriterien. Die vergebende Behörde hat nach § 22 SubmV objektive Kriterien und die zu erbringenden Nachweise zur Beurteilung der Eignung der Anbieter festzulegen. Um die notwendige Transparenz des Vergabeverfahrens (vgl. Art. 1 Abs. 1 lit. c IVöB) zu gewährleisten, muss die Festlegung der Eignungskriterien schon zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und diese sind den Interessenten in den Ausschreibungsgrundlagen bekannt zu geben (VGr, 13. April 2000, BEZ 2000 Nr. 28 Erw. 3 b/aa).
b) Vorliegend hat die Beschwerdegegnerin eine Submission im selektiven Verfahren eingeleitet und den Auftrag im Juli 2001 und ein weiteres Mal im August 2001 öffentlich ausgeschrieben. Im Sinn von Eignungskriterien hat sie in der Publikation darauf hingewiesen, dass zum Ausschreibungsverfahren nur Bewerber zugelassen würden, die "zusammen mit ihrem Antrag zur Teilnahme am Submissionsverfahren die finanzielle, wirtschaftliche, fachliche sowie organisatorische Eignung" anhand eines - beim zuständigen Architekturbüro zu beziehenden - Fragebogens nachweisen könnten. Mit ihrer Bewerbung müssten die Unternehmer die Eignung anhand von vier Referenzobjekten mit Bild- und Kurztextinformation entsprechend nachweisen.
Nach Eingang der Bewerbungen hat die Beschwerdegegnerin entgegen der eingeleiteten Verfahrensart keine Präqualifikation durchgeführt, sondern allen Bewerbern die Ausschreibungsunterlagen zugestellt. Es stellt sich die Frage, ob bei einem derartigen Vorgehen die zur Präqualifikation vorgesehenen Eignungskriterien bei der Auftragsvergabe noch geprüft werden dürfen. Nach Gauch/Stöckli (Peter Gauch/Hubert Stöckli, Vergabethesen 1999, Thesen zum neuen Vergaberecht des Bundes, Freiburg 1999, Ziff. 16.5) ist die Auftraggeberin grundsätzlich an die Präqualifikation gebunden, darf also den Zuschlag an das eingereichte Angebot nicht mangels Eignung des präqualifizierten Anbieters verweigern, wenn sie diesen aufgrund der festgestellten Eignung zur Einreichung des Angebotes eingeladen hat; vorbehalten bleiben Fälle, in denen die einem Anbieter attestierte Eignung im Nachhinein wegfällt oder die Eignung aufgrund falscher Auskünfte des Antragstellers festgestellt wurde. Vorliegend wurde die Eignung als solche aber vor der Einladung zur Angebotseinreichung gar nicht geprüft und es fand keine Präqualifikation statt. Die Frage, ob in einem solchen Fall erst mit dem Zuschlag über die Eignung befunden werden darf bzw. muss, ist allerdings in casu nicht prozessentscheidend und kann deshalb letztlich offen bleiben, da die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin schon aus den in Erwägung 4b genannten Gründen gerechtfertigt war.
3. a) aa) Die Beschwerdeführerin hat mit einer Offertsumme von Fr. 546'676.- das preislich günstigste Angebot eingereicht. Das Angebot der mitbeteiligten Firma D lag mit Fr. 570'596.- rund 4,4% über dem Angebot der Beschwerdeführerin. Als Grund für den Zuschlag an die Mitbeteiligte führte die Beschwerdegegnerin in ihrer Beschwerdeantwort und in der Duplik zusammengefasst aus, eine Firma A mit Sitz in O existiere nicht, hingegen eine solche mit Sitz in Z. Unterschriftsbevollmächtigt sei Herr K, während der die Offerte unterzeichnete Herr R keine Zeichnungsberechtigung für die Firma A, in Z, habe. Zudem sei gemäss Handelsregistereintrag Zweck dieser Gesellschaft "Handel mit und Verwaltung von Liegenschaften". Dieser Zweck entspreche nicht den Tatsachen, gebe sich doch die Beschwerdeführerin als Unternehmen der Baubranche aus. Das Bewerbungsschreiben der Beschwerdeführerin sei weiter ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne Referenzblätter und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht worden. Bei der Prüfung der Eignungskriterien sei lediglich eine Solvenzabklärung durchgeführt worden. Weitere Prüfungen seien unterblieben, weil nach dem Vertrauensprinzip davon habe ausgegangen werden dürfen, dass die Angaben im Bewerbungsschreiben klar seien und nichts verschwiegen werde, was für die Bauherrschaft eine wichtige Grundlage künftiger Zusammenarbeit bilde. Die fehlerhafte Zweckangabe widerspreche nicht nur den tatsächlichen Verhältnissen, sondern auch dem Gebot der Transparenz. Noch schwerer wiege der Umstand, dass die Offerte nicht rechtsgenügend unterzeichnet sei. Eine derart undurchsichtige Verhaltensweise habe keinen Anspruch, geschützt zu werden. Ausschlaggebend für den Entscheid der Schulpflege, die Arbeiten nicht der Beschwerdeführerin zu vergeben, sei die Empfehlung der mit der technischen Planung und Beratung sowie der Devisierung beauftragten Firma G gewesen. Diese Ingenieurfirma habe bei einem Bauvorhaben ähnlicher Grössenordnung mit der Beschwerdeführerin zusammengearbeitet, wobei sich bereits beim Abbruch der Heizanlage erhebliche Mehrkosten ergeben hätten, die auf mangelnde Planung durch die Beschwerdeführerin bzw. auf eine "risikoreiche" Offerte zurückzuführen gewesen seien. Zu diesem Umstand sei bei Abwägung der Zuschlagskriterien der wesentlich kürzere Arbeitsweg der Mitbeteiligten und damit die Verfügbarkeit für Garantie- und Servicearbeiten hinzugekommen. Die Mitbeteiligte garantiere zudem einen 24-Stunden-Service. Es sei davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin nicht über einen solchen verfüge, andernfalls sie darauf hingewiesen hätte. Dies seien Vorteile im Sinn der Zuschlagskriterien gemäss § 31 SubmV, die in Anbetracht des relativ geringfügig höheren Preises einen Entscheid zugunsten der Mitbeteiligten rechtfertigten.
bb) Diesen Ausführungen hält die Beschwerdeführerin in ihrer Beschwerdeschrift und in ihrer Replik entgegen, sämtliche Prozesshandlungen seien im Einverständnis von Herrn K erfolgt, der bis Mitte März 2002 einziger Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewesen sei. Herr R sei von Herrn K autorisiert gewesen, die Beschwerdeführerin zu vertreten. Mit Beschluss der Generalversammlung der Beschwerdeführerin vom 15. März 2002 sei Herr S zusammen mit Herrn T als neuer Verwaltungsrat der Beschwerdeführerin gewählt worden. Ebenso sei Herr R mit Einzelprokuraunterschrift im Handelsregister eingetragen worden. Gleichzeitig sei der Sitz der Beschwerdeführerin "offiziell" nach O verlegt worden. - Entgegen den Ausführungen der Beschwerdegegnerin habe die Beschwerdeführerin sämtliche eingeforderten Unterlagen eingegeben, insbesondere das Formular "Fragebogen für Anbieterinnen und Anbieter", welches als Beilage A14 ausgefüllt bei den Akten liege. Zudem habe die Beschwerdeführerin nachweislich eine Referenzliste eingegeben. Ein Organigramm sei nie verlangt worden. Die Beschwerdeführerin sei als geeignet qualifiziert und zum Offertverfahren zugelassen worden. Sie habe damit das Eignungsverfahren erfolgreich durchlaufen. Die gegenteiligen Unterstellungen der Beschwerdegegnerin seien unwahr, widersprüchlich und damit nicht zu hören. Die behauptete Kostenüberschreitung in einem ähnlich gelagerten Bauvorhaben, in welchem die Firma G mit der Beschwerdeführerin zusammengearbeitet haben soll, habe es nie gegeben. Die Beschwerdeführerin sei nie mit der Firma G an einem gemeinsamen Projekt beteiligt gewesen. Selbst wenn die Beschwerdeführerin bei einem einzigen Projekt Mehrkosten zu verantworten hätte, würde dies noch lange nicht die Annahme rechtfertigen, sie würde auch beim hier in Frage stehenden Projekt das offerierte Kostendach nicht einhalten. Die Beschwerdeführerin biete selbstverständlich - wie die Mitbeteiligte - einen 24-Stunden-Service an. Das Argument, sie würde über einen zu langen Arbeitsweg verfügen, sei praxisgemäss mangels Relevanz nicht zu hören. Von ihrer Geschäftsstelle in O aus könne die Beschwerdeführerin das in Frage stehende Projekt ohne weiteres innert nützlicher Frist (max. 45 Min.) erreichen. Was die Offerte betreffe, so sei Herr R mit Vollmacht des Verwaltungsrates der Beschwerdeführerin berechtigt gewesen, diese zu unterzeichnen. Entscheidend sei allein, ob Herr R mit seiner Unterschrift die Beschwerdeführerin zur
Einhaltung
der Offerte verpflichtet habe, was zu bejahen sei. Selbst wenn er vollmachtlos gehandelt hätte, sprächen die Umstände der Offerte bzw. der Unterschrift von Herrn R, insbesondere die Verwendung des Firmenstempels und die Verwendung des Briefpapiers, für eine Anscheinsvollmacht, welche die Beschwerdeführerin ohne weiteres verpflichten würde. Zusammengefasst würden sich keinerlei Gründe finden, welche die Nichtvergabe an das wirtschaftlich günstigste Angebot der Beschwerdeführerin rechtfertigen könnten.
b)
Nach § 31 Abs. 1 SubmV erfolgt der Zuschlag – sofern nicht ausnahmsweise das alleinige Kriterium des niedrigsten Preises (§ 31 Abs. 2 SubmV) zur Anwendung kommt – auf das wirtschaftlich günstigste Angebot. Bei der Bewertung der Angebote ist das Preis-Leistungs-Verhältnis zu beachten, wobei neben dem Preis insbesondere die folgenden Kriterien berücksichtigt werden können: Qualität, Termine, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Ökologie, Zweckmässigkeit, technischer Wert, Ästhetik, Kreativität, Lehrlingsausbildung, Infrastruktur.
Die für eine Beschaffung massgeblichen Zuschlagskriterien legt die vergebende Behörde im Hinblick auf die Besonderheiten des jeweiligen Auftrags fest. Angesichts der geforderten Transparenz des Vergabeverfahrens (Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB) muss die Festlegung der Zuschlagskriterien zu Beginn des Verfahrens erfolgen, und die Kriterien sind den Interessenten in den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu geben (§ 17 Abs. 1 lit. i SubmV). Sie sind in der Reihenfolge ihrer Bedeutung aufzuführen oder es ist zumindest die relative Bedeutung, die den einzelnen Kriterien zukommt, ersichtlich zu machen (BGE 125 II 86 E. 7c; RB 1999 Nr. 62 = BEZ 1999 Nr. 13 E. 3b = ZBl 100/1999, S. 372).
Die Beschwerdegegnerin ist diesen Anforderungen in keiner Art und Weise nachgekommen. Sie hat in den öffentlichen Ausschreibungen die bereits erwähnten Eignungskriterien aufgelistet und im einzureichenden Fragebogen unter der Überschrift "Eignungskriterien, Nachweise und Referenzen" die Beilage von vier Referenzobjekten mit Bild- und Kurzinformation auf zwei A4-Seiten und eines Organigramms über die Personalstruktur des Unternehmens verlangt. Die für den Zuschlag massgebenden (Zuschlags)Kriterien hat die Beschwerdegegnerin nicht genannt, weder in der öffentlichen Ausschreibung noch in den Unterlagen (Devis und Begleitbrief), welche sie allen Bewerbern zustellte. Die Frage, wie beim gänzlichen Fehlen von Zuschlagskriterien – wie hier – vorzugehen sei, ist in der Rechtsprechung und Literatur umstritten (vgl. VGr LU, 20. Juli und 24. November 1999, Baurecht 2001, S. 65 Nr. S10 und S. 67 Nr. S15, je mit Bemerkungen von Hubert Stöckli). Auch diese Frage kann vorliegend angesichts der ohnehin gegebenen Ausschlussgründe (vgl. Erwägung 4b) offen bleiben. Hinzuweisen ist aber, dass die vom Beschwerdegegner erwähnten Gründe der Mehrkosten bei einem anderen Bauprojekt und des fehlenden 24-Stunden-Service mangels Substanzierung bzw. Ausschreibung als Leistungserfordernis auf keinen Fall geeignet wären, den Zuschlag an die Mitbeteiligte zu rechtfertigen.
4. Mängel einer Offerte können zum Ausschluss der betreffenden Anbieterin vom Verfahren führen. Diese Rechtsfolge ist jedoch nur dann adäquat, wenn es sich um wesentliche Mängel handelt (vgl. RB 1999 Nr. 61 = BEZ 1999 Nr. 25 = ZBl 101/2000, S. 265 ff.). § 26 Abs. 1 lit. d SubmV sieht den Ausschluss vor, wenn ein Anbieter wesentliche Formvorschriften verletzt hat, insbesondere durch Nichteinhaltung der Eingabefrist, fehlende Unterschrift, Unvollständigkeit des Angebots oder Änderung des Angebotstextes. Auch nach Art. 19 Abs.
3 des Bundesgesetzes vom 16.
Dezember 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BoeB) sind nur Angebote mit wesentlichen Formfehlern vom Verfahren auszuschliessen. Diese Vorschriften sind Ausdruck des aus Art. 29 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 abgeleiteten Verbots des überspitzten Formalismus (vgl. Eidgenössische Rekurskommission über das öffentliche Beschaffungswesen, 18. Dezember 1997, Baurecht 1998, S. 126 Nr. 334; dazu Bemerkungen von Peter Gauch, Baurecht 1998, S. 127).
a) Die Schulgemeinde X wirft der Beschwerdeführerin vor, das Bewerbungsschreiben ohne das Formular für Anbieterinnen und Anbieter, ohne Referenzblätter und ohne Organigramm/Firmenstruktur eingereicht zu haben. Gemäss den Ausschreibungen sollten zum Ausschreibungsverfahren nur Bewerber zugelassen werden, welche anhand des erwähnten Formulars die wirtschaftliche, fachliche sowie organisatorische Eignung nachweisen könnten, u.a. anhand von vier Referenzobjekten mit Bild und Kurztextinformation.
Die Beschwerdeführerin behauptet, sämtliche eingeforderten Unterlagen eingereicht zu haben und verweist hinsichtlich des "Fragebogens" auf das von der Schulgemeinde eingereichte Formular, Beilage A 14. Dieses von der Beschwerdeführerin unterzeichnete Formular trägt indessen das Datum vom 1. Juni 2001, kann sich also von vornherein nicht auf die erst am 20. Juli und 31. August 2001 erfolgten Ausschreibungen beziehen. Es entspricht zudem nicht dem von der Beschwerdegegnerin in den Ausschreibungen erwähnten "Fragebogen für Anbieterinnen und Anbieter im Submissionsverfahren". In diesem Fragebogen wurde auch ein "Organigramm über die Personalstruktur des Unternehmens" verlangt; ein solches hat die Beschwerdeführerin nicht eingereicht. Was die Referenzobjekte betrifft, so hat die Beschwerdeführerin mit ihrer Offerte eine "Referenzliste Heizungsanlagen" eingereicht, jedoch ohne die in den Ausschreibungen und im betreffenden "Fragebogen" verlangte Bildinformationen. Der Beschwerdeführerin fehlten damit bei der Vergabe die verlangten Informationen über Form, Organisation und Betriebsstruktur der Beschwerdeführerin, welche eine Beurteilung der Eignung der Beschwerdeführerin erlaubt hätten. Dies ist ein wesentlicher Mangel der Offerte, welcher bereits als solcher die Nichtberücksichtigung der Beschwerdeführerin bei der Vergabe rechtfertigte.
b) Die Offerte der Beschwerdeführerin leidet an einem weiteren wesentlichen Mangel: § 26 Abs. 1 SubmV nennt als Grund für den Ausschluss einer Anbieterin oder eines Anbieters neben der Verletzung wesentlicher Formvorschriften (lit. d) auch den Umstand, dass diese dem Auftraggeber falsche Auskünfte erteilt haben (lit. b). Die ausdrückliche Aufzählung der "fehlenden Unterschrift" in § 26 Abs. 1 lit. d SubmV als wesentliche zum Ausschluss führende Formvorschrift zeigt, dass auf jeden Fall jene Anforderungen und Auskünfte als "wesentlich" zu betrachten sind, denen im Geschäftsverkehr rechtlich relevante Bedeutung zukommt. Dies trifft neben der Unterschrift beispielsweise auch für die Gesellschaftsform, die Firma, den Wohnsitz oder Gesellschaftssitz, den Gesellschaftszweck, die Vertretungsbefugnis usw. zu, welche für die Rechtswirksamkeit des Angebots, für den Vertretungsumfang, für die Aktiv- und Passivlegitimation, die örtliche und sachliche Gerichtszuständigkeit sowie für das anwendbare Recht im Streitfall bedeutsam sein können. Fehlerhafte oder irreführende Angaben über derartige rechtlich bedeutsame Tatsachen berechtigen nach § 26 Abs. 1 SubmV zum Ausschluss des betreffenden Anbieters von der Teilnahme am Verfahren.
Hier hat die Beschwerdeführerin in ihrem Bewerbungsschreiben und in ihrer Offerte als Gesellschaftssitz "O" angegeben, obschon sie bis zur Generalversammlung vom 15. März 2002, also nach Beschwerdeeinreichung, ihren Sitz in Z hatte. Gesellschaftszweck bis zu diesem Zeitpunkt war der "Handel mit und (die) Verwaltung von Liegenschaften". Die ausgeschriebene Arbeitsgattung (Heizungsanlagen) war mithin durch den Gesellschaftszweck nicht gedeckt, was deshalb von grösster Bedeutung ist, weil die zur Vertretung der Gesellschaft befugten Personen nach Art. 459 Abs. 1 und 718a Abs. 1 des Schweizerischen Obligationenrechts vom 30. März 1911 (nur) Rechtshandlungen vornehmen können, die der Zweck der Gesellschaft mit sich bringen kann. Schliesslich war Herr R, welcher die Offerte unterzeichnet hat, im Zeitpunkt der Offerteinreichung zur Vertretung der Beschwerdeführerin nicht bevollmächtigt; seine Unterschrift vermochte die Beschwerdeführerin nicht rechtswirksam zu verpflichten. Die Berufung der Beschwerdeführerin auf eine "Anscheinsvollmacht" von Herrn R ist schon deshalb unbehelflich, weil sich auch eine solche höchstens auf Rechtshandlungen beziehen kann, welche durch den Gesellschaftszweck gedeckt sind. Die Beschwerdeführerin hat damit der Schulgemeinde X falsche Angaben über für den Rechtsverkehr wesentlichen Umstände erteilt und die Offerte durch eine hierzu nicht bevollmächtigte Person unterzeichnen lassen. Daran ändert nichts, dass die Beschwerdeführerin nach Einreichung der Beschwerde ihren Sitz verlegte, den Gesellschaftszweck änderte und Herrn R bevollmächtigte. Denn ausschlaggebend ist allein, dass im Zeitpunkt der Offerteinreichung (und des Vergabeentscheides) ein Ausschlussgrund gegeben war. Die Beschwerdegegnerin war unter diesen Umständen berechtigt, das Angebot der Beschwerdeführerin unberücksichtigt zu lassen.
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