Decision ID: 30b6975d-cda4-5791-b984-f4e3ea82b642
Year: 2019
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin ist eine Gesellschaft mit beschränkter Haftung mit Sitz in B.
(AG). Am 21. Juni 2019 firmierte sie sich von S GmbH auf Z GmbH um und
änderte ihren Zweck im Wesentlichen auf _.
2.
Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in O. (AG). Sie bezweckt
im Wesentlichen die _.
3.
Mit Klage vom 21. Dezember 2018 (Postaufgabe gleichentags) stellte die
Klägerin folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von CHF 2'183'723.34 (inkl. MWST) nebst Zins zu 5% p.a. seit dem 3. April 2017 zu bezahlen.
2.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST auf der Parteientschädigung) zulasten der Beklagten."
Zur Begründung führte die Klägerin hauptsächlich aus, sie habe als Sub-
unternehmerin der Beklagten im Rahmen des Neu- und Umbaus des Ver-
teilzentrums Elektroinstallationsarbeiten erbracht. Die Parteien hätten ei-
nen mündlichen Vertrag mit Einheitspreisen abgeschlossen. Das ursprüng-
liche Leistungsverzeichnis sei unvollständig gewesen. Der Klägerin seien
daher Mehraufwendungen entstanden. Weiter habe sie diverse Leistungen
in der Form von Nachträgen und Regiearbeiten erbracht. Werde das Ent-
gelt für die Leistungen aus dem Grundvertrag, den Nachträgen und den
Regiearbeiten zusammengezählt, so habe die Klägerin eine Forderung von
gesamthaft Fr. 6'465'381.46 (exkl. MwSt.) zugute. Davon habe die Be-
klagte bereits Fr. 4'443'415.40 (exkl. MwSt.) bezahlt, weshalb der Klägerin
noch Fr. 2'183'723.34 (inkl. MwSt.) zustünden (Klage Rz. 1-7 und 18 f.).
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4.
Mit Antwort und Widerklage vom 14. März 2019 (Postaufgabe gleichen-
tags) stellte die Beklagte folgende Rechtsbegehren:
" 1. Es sei die Klage vollumfänglich abzuweisen;
2.
Es sei die Klägerin/Widerbeklagte – unter Nachklagevorbehalt – zu , der Beklagten/Widerklägerin CHF 76'132.20 zu bezahlen;
3.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST auf der Parteientschädigung) zu Lasten der Klägerin/Widerbeklagten."
Die Beklagte führte im Wesentlichen aus, die Klägerin habe tatsächlich
nicht so viel geleistet, wie sie behaupte. Solche Mehrarbeiten könne die
Klägerin mangels Aufnahme eines Ausmasses auch nicht nachweisen. Im
Gegenteil habe die Beklagte der Klägerin für die erbrachten Arbeiten irr-
tümlich bereits mindestens Fr. 421'470.15 (exkl. MwSt.) zu viel bezahlt. Da
die Beklagte aufgrund der werkvertraglichen Bestimmungen mit der Bau-
herrin C. das von der Klägerin unberechtigterweise beantragte Bauhand-
werkerpfandrecht mittels Garantien habe ablösen müssen, sei der Klägerin
ein Schaden von insgesamt Fr. 76'132.20 entstanden, den sie widerklage-
weise geltend mache (Antwort Rz. 10, 12 und 15).
5.
Mit Entscheid vom 24. Juni 2019 bewilligte das Gerichtspräsidium Z. der
Klägerin antragsgemäss die provisorische Nachlassstundung bis und mit
24. Oktober 2019 (Beilage 3 zur Stellungnahme der Klägerin vom 17. Ok-
tober 2019).
6.
Am 26. Juni 2019 fand eine Instruktions- und Vermittlungsverhandlung
statt, anlässlich welcher kein Vergleich abgeschlossen werden konnte, die
Beklagte jedoch ihre Widerklage zurückzog.
7.
Mit Verfügung vom 27. Juni 2019 setzte der Vizepräsident der Klägerin eine
einmalige Frist zur Erstattung der Replik bis zum 1. Oktober 2019.
- 4 -
8.
8.1.
Mit Eingabe vom 12. Juli 2019 stellte die Beklagte folgende Rechtsbegeh-
ren:
" 1. Es sei die Klägerin zu verpflichten, der Beklagten Sicherheit für deren
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 105'796.10, eventualiter von mindestens CHF 91'689.95, zu leisten;
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Zur Begründung brachte die Beklagte im Wesentlichen vor, über die Klä-
gerin sei die provisorische Nachlassstundung eröffnet worden, so dass ihre
Zahlungsunfähigkeit gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO unwiderlegbar ver-
mutet werde und damit ein Kautionsgrund vorliege. Überdies ergebe sich
auch aus der Betreibungsauskunft über die Klägerin vom 11. Juli 2019 (Bei-
lage 36 zur Eingabe der Beklagten vom 12. Juli 2019) eine erhebliche Ge-
fährdung der (nicht durch den Vorschuss gedeckten) Gerichtskosten und
der Parteientschädigung. Aufgrund der Komplexität und des Aufwands des
Verfahrens sei die sicherzustellende Parteientschädigung auf
Fr. 105'796.10, eventualiter auf Fr. 91'689.96 festzusetzen.
8.2.
Mit Verfügung vom 22. Juli 2019 nahm der Vizepräsident der Klägerin die
Frist zur Erstattung der Replik ab und setzte ihr Frist, zum Antrag der Be-
klagten auf Parteikostensicherstellung schriftlich Stellung zu nehmen.
8.3.
Die Klägerin reichte am 20. August 2019 eine Stellungnahme zur Eingabe
der Beklagten vom 12. Juli 2019 ein. Darin stellte die Klägerin den Antrag,
das Verfahren sei einstweilen zu sistieren, bis Klarheit über die Abtretung
der Forderung herrsche.
8.4.
Mit Verfügung 22. August 2019 wies der Vizepräsident den Sistierungsan-
trag der Klägerin ab und verpflichtete die Klägerin, bis zum 16. September
2019 eine Parteikostensicherheit im Umfang von Fr. 70'530.00 zu leisten.
9.
9.1.
Mit Eingabe vom 16. September 2019 stellte die Klägerin folgende Anträge:
" 1. Es sei die Anordnung zur Leistung einer Parteikostensicherheit gemäss
Verfügung vom 22. August 2019 aufzuheben.
- 5 -
2. Es sei vom Parteiwechsel Vormerk zu nehmen und es sei die A Holding
AG als Klägerin ins Rubrum aufzunehmen.
3.
Es sei der (eingetretenen Klägerin) eine neue Frist zur Erstattung der Replik anzusetzen."
Zur Begründung brachte die Klägerin im Wesentlichen vor, die strittige For-
derung sei am 13. September 2019 an die A Holding AG zediert worden. In
der beiliegenden Zessionserklärung hätten sowohl die Klägerin als auch
die A Holding AG erklärt, mit dem Parteiwechsel einverstanden zu sein. Die
A Holding AG würde gestützt auf Art. 83 Abs. 1 ZPO in den Prozess eintre-
ten. Die Voraussetzungen für die Parteikostensicherstellung gemäss
Art. 99 ZPO seien nicht mehr gegeben. Seitens der A Holding AG bestün-
den keinerlei Anzeichen, dass die Zahlungsfähigkeit gefährdet sei.
9.2.
Die Beklagte reichte mit Eingabe vom 25. September 2019 eine Stellung-
nahme ein und stellte folgende Anträge:
" 1. Die Anträge der Klägerin gemäss Eingabe vom 16. September 2019
seien abzuweisen und auf die Klage sei nicht einzutreten;
Eventualiter sei die A Holding AG als eintretende Partei zu verpflichten,
der Beklagten Sicherheit in der Höhe von CHF 70'530.00 zu leisten;
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Die Beklagte begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass sie bei
einer Aufhebung der Kautionierung wesentlich schlechter gestellt würde.
Falls nämlich die Zessionarin den Prozess verlieren und die Parteientschä-
digung nicht bezahlen können sollte, so bliebe der Beklagten nur noch die
Möglichkeit, die bis zum Parteiwechsel aufgelaufene Parteientschädigung
im Nachlass der Zedentin als Forderung einzugeben. Unbesehen des Par-
teiwechsels wäre die Klägerin gehalten gewesen, innert Frist die Parteikos-
tensicherheit zu leisten. Da dies nicht gemacht worden sei, sei auf die Klage
nicht einzutreten. Zur Zessionarin und Zedentin sei anzufügen, dass der
Geschäftsführer bei beiden identisch sei, d.h. beide Gesellschaften würden
von H.R. geführt. Die A Holding AG sei auch alleinige Gesellschafterin der
Zedentin bzw. der Klägerin. Die Zessionarin biete ihrerseits ebenfalls keine
Sicherheit für die Vollstreckbarkeit der Parteientschädigung, da sie lediglich
aus einem "Mantel" bestehe, d.h. keine Substanz aufweise. Eine Rekapita-
lisierung der A Holding AG sei nicht behauptet, geschweige denn belegt
worden. Schliesslich könnten gemäss Art. 298 Abs. 2 SchKG während der
Stundung ohne Ermächtigung des Nachlassgerichts oder des Gläubiger-
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ausschusses nicht mehr in rechtsgültiger Weise Teile des Anlagevermö-
gens veräussert oder unentgeltliche Verfügungen getroffen werden. Die
umstrittene Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten sei mit der
Einleitung der Nachlassstundung zum Aktivum geworden, da die Klägerin
alle geschäftlichen Aktiven eingestellt habe. Eine Genehmigung des Nach-
lassgerichts oder des Gläubigerausschusses für die Zession vom 13. Sep-
tember 2019 wäre zwingend notwendig gewesen, da die Abtretung der For-
derung nicht zum täglichen Geschäftsbetrieb der Klägerin gehöre und die
Forderung entweder eine Schenkung oder ein gemischtes Rechtsgeschäft
(Schenkung/Kauf) darstelle.
9.3.
Mit Eingabe vom 4. Oktober 2019 nahm die Klägerin zur Eingabe der Be-
klagten vom 25. September 2019 Stellung. Dabei wehrte sie sich vorab ge-
gen die Editionsbegehren der Beklagten. Bezüglich der Auffassung der Be-
klagten, aufgrund der Nichtbezahlung der Parteikostensicherstellung innert
der inzwischen verstrichenen Frist sei auf die Klage nicht einzutreten, ent-
gegnete die Klägerin, erst wenn die Kaution auch innert einer gerichtlich
anzusetzenden Nachfrist nicht geleistet würde, hätte dies ein Nichteintreten
zur Folge (Art. 101 Abs. 3 ZPO). Die von der Beklagten behauptete
Schlechterstellung aufgrund des Parteiwechsels sei nicht gegeben, da die
Klägerin gemäss Art. 83 Abs. 2 ZPO für die bis zum Parteiwechsel aufge-
laufenen Prozesskosten solidarisch mithafte. Zudem biete die der Klägerin
auferlegte Kaution für die Beklagte de facto keine Sicherheit, da der Sach-
walter der Klägerin gegenüber H.R. mehrfach mitgeteilt habe, er bezahle
die Kaution nicht (Beilage 3 der klägerischen Stellungnahme vom 4. Okto-
ber 2019). Dies würde zu einem Nichteintretensentscheid führen, und die
Beklagte könnte für ihre Parteientschädigung nur noch auf eine Dividende
aus dem Nachlass der Klägerin hoffen. Die Mutmassungen der Beklagten
zur Zahlungsfähigkeit der A Holding AG seien unzutreffend: Ein gesetzli-
cher Tatbestand gemäss Art. 99 Abs. 1 lit. b ZPO sei nicht erfüllt. Für eine
angebliche Zahlungsunfähigkeit der A Holding AG würde die Beklagte die
Beweislast tragen. Mit der Bilanz der A Holding AG per 31. Dezember 2018
und 1. Oktober 2019 sei im Gegenteil deren ausreichende Kapitalisierung
belegt (Beilage 1 der klägerischen Stellungnahme vom 4. Oktober 2019).
Die Erfolgsrechnung der A Holding AG würde ausserdem eine sehr gute
Rentabilität dieser Gesellschaft ausweisen (Beilage 2 der klägerischen
Stellungnahme vom 4. Oktober 2019). Die Auffassung der Beklagten, die
Abtretung sei ungültig, da sie ohne Zustimmung des Sachwalters oder des
Nachlassgerichts erfolgt sei, treffe nicht zu, da dieses Geschäft nicht unter
den abschliessenden Katalog von Art. 298 Abs. 2 SchKG falle und daher
nicht unter Bewilligungsvorbehalt stehe. Aufgrund der Weigerung des
Sachwalters, die Zahlung für die Sicherheitsleistung freizugeben, sei die
Forderung gegenüber der Beklagten in der Nachlassbilanz als wertlos zu
bilanzieren gewesen. Aus Sicht des Nachlasses der Klägerin sei die Zes-
sion der Forderung an die A Holding AG ein gutes Geschäft, da dadurch
- 7 -
die Aktiven der Masse haben vergrössert werden können. Schliesslich
würde die Zession selbst bei der Annahme eines zustimmungsbedürftigen
Geschäfts nicht ungültig bzw. unwirksam, da der Schuldner nach wie vor
handlungsfähig sei. Der Sachwalter habe zudem keine Weisung erteilt, die
Abtretung dürfe nicht erfolgen. Er sei nur nicht bereit gewesen, diese selber
zu unterzeichnen.
10.
10.1.
Mit Verfügung vom 8. Oktober 2019 beschränkte der Vizepräsident das
Verfahren auf die Frage der Gültigkeit des Parteiwechsels zufolge einer
Veräusserung des Streitobjekts und die Anordnung einer Sicherheitsleis-
tung für die Parteientschädigung der Beklagten. Zudem verpflichtete der
Vizepräsident die Klägerin zur Edition verschiedener Urkunden. Schliess-
lich forderte er die Parteien auf, dem Handelsgericht schriftlich mitzuteilen,
ob sie auf eine Hauptverhandlung verzichten bzw. schriftliche Schlussvor-
träge beantragen.
10.2.
Mit Eingabe vom 16. Oktober 2019 teilte die Beklagte mit, sie verzichte auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung und beantrage stattdessen
schriftliche Schlussvorträge.
10.3.
Die Klägerin reichte mit Eingabe vom 17. Oktober 2019 die zu edierenden
Urkunden ein, erklärte auch im Namen der A Holding AG den Verzicht auf
die Durchführung einer Hauptverhandlung und ersuchte das Handelsge-
richt, Frist zur Einreichung schriftlicher Schlussvorträge anzusetzen.
11.
11.1.
Am 23. Oktober 2019 wurde die Streitsache an das Handelsgericht über-
wiesen.
11.2.
Mit Verfügung vom 24. Oktober 2019 erliess der Vizepräsident die Beweis-
verfügung und setzte den Parteien im auf die Fragen der Gültigkeit des
Parteiwechsels zufolge einer Veräusserung des Streitobjekts und der An-
ordnung einer Sicherheit für die Parteientschädigung beschränkten Verfah-
rens Frist zur Einreichung schriftlicher Parteivorträge bis zum 18. Novem-
ber 2019.
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11.3.
Die Beklagte reichte ihren Schlussvortrag am 1. November 2019 ein. Darin
stellte sie folgenden Anträge:
" 1. Die Anträge der Klägerin gemäss Eingabe vom 16. September 2019
seien abzuweisen;
2. Es sei der Klägerin eine kurze Nachfrist zur Leistung der Parteikosten-
sicherheit gemäss Verfügung vom 22. August 2019 anzusetzen, mit der Androhung, dass bei Nichtbezahlung auch innert Nachfrist auf die Klage nicht eingetreten werde;
Eventualiter sei die A Holding AG als eintretende Partei zu verpflichten, der Beklagten Sicherheit in der Höhe von CHF 70'530.00 zu leisten;
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."
Die Beklagte begründete ihre Anträge im Wesentlichen damit, dass man-
gels abgetretener Forderung kein Parteiwechsel stattgefunden habe. Die
von der Klägerin gegenüber der Beklagten eingeklagte Forderung über
Fr. 2'183.723.34 sei in der Nachlassbilanz per 31. März 2019 (Beilage 6 zur
Eingabe der Klägerin vom 17. Oktober 2019) weder als "volle" Forderung
noch wertberichtigt enthalten. Sie existiere folglich nicht. Eventualiter sei
mangels wirksamer Forderungsabtretung kein Parteiwechsel erfolgt: Die
Gegenleistung für die angebliche Forderung der Klägerin gegenüber der
Beklagten habe gemäss Zessionserklärung vom 13. September 2019 (Bei-
lage 2 zur Eingabe der Klägerin vom 17. Oktober 2019) Fr. 10'000.00 und
damit knapp 0.458 % des angeblichen Forderungswerts betragen. Für die
Wirksamkeit einer solchen Verfügung wäre gestützt auf Art. 298
Abs. 2 SchKG zwingend die Zustimmung des Nachlassgerichts oder des
Gläubigerausschusses Voraussetzung gewesen. Subeventualiter habe die
A Holding AG als eintretende Partei die mit am 22. August 2019 verfügte
Parteikostensicherheit zu leisten, da die Beklagte durch die angebliche Ab-
tretung nach verfügter Kautionspflicht der Klägerin nicht schlechter gestellt
werden dürfe. Zudem ergäbe sich aus der Bilanz der A Holding AG, dass
diese illiquid und damit zahlungsunfähig bzw. die Parteientschädigung der
Beklagten durch die Abtretung der angeblichen Forderung erheblich ge-
fährdet sei.
11.4.
Die Klägerin teilte mit Eingabe vom 18. November 2019 mit, sie und die A
Holding AG verzichteten auf die Einreichung schriftlicher Schlussvorträge.
- 9 -
11.5.
Mit Verfügung vom 19. November 2019 wurden die Eingaben gegenseitig
zugestellt und die Parteien darauf aufmerksam gemacht, dass sich vorlie-
gend Fragen zur Rechtsmissbräuchlichkeit i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB stellen
könnten.
12.
Mit Verfügung vom 21. November 2019 eröffnete das Gerichtspräsidium Z.
über die Klägerin den Konkurs.
13.
Am 2. Dezember 2019 reichten die Rechtsanwälte lic. iur. Thomas Schmid
und MLaw Mario Mastai namens die Klägerin unaufgefordert eine weitere
Stellungnahme ein. Dabei teilten sie vorab mit, dass über die Klägerin am
21. November 2019, 16:00 Uhr, der Konkurs eröffnet worden sei. Danach
legten sie dar, dass es sich beim angestrebten Parteiwechsel nicht um die
zweckwidrige Verwendung eines Rechtsinstituts handle. Ziel der Abtretung
und des damit einhergehenden Parteiwechsels sei nicht die Umgehung der
Kautionierung gewesen. Vielmehr ginge es darum, der Möglichkeit der ge-
richtlichen Durchsetzung nicht dadurch verlustig zu gehen, weil der Sach-
walter die Zahlung der Sicherheit für die Parteientschädigung schlicht ver-
weigert habe. Schliesslich gingen die Rechtsanwälte lic. iur. Thomas
Schmid und MLaw Mario Mastai namens die Klägerin nochmals auf die
Parteistandpunkte und den Schlussvortrag der Beklagten vom 1. Novem-
ber 2019 ein.
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Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Gemäss Art. 60 ZPO prüft das Gericht von Amtes wegen, ob die Prozess-
voraussetzungen gegeben sind. Zu den Prozessvoraussetzungen gehört
unter anderem die örtliche und sachliche Zuständigkeit des angerufenen
Gerichts (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO). Die Zulässigkeit eines Parteiwechsels
oder eines Parteibeitritts stellt ebenfalls eine Prozessvoraussetzung dar.1
2. Zuständigkeit
2.1. Örtlich
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb das Handelsgericht örtlich zuständig ist.
2.2. Sachlich
Die Streitigkeit betrifft die geschäftlichen Tätigkeiten beider Parteien, beide
Parteien sind im Handelsregister eingetragen (KB 1 und 2) und der Streit-
wert beträgt Fr. 2'183'723.34. Das Handelsgericht ist demgemäss nach
Art. 6 Abs. 2 ZPO sachlich zuständig.
3. Eingabe der Rechtsanwälte lic. iur. Thomas Schmid und MLaw Ma-
rio Mastai namens die Klägerin vom 2. Dezember 2019
Gemäss Art. 35 Abs. 1 OR erlischt die durch Rechtsgeschäft erteilte Voll-
macht, sofern nicht das Gegenteil bestimmt ist oder aus der Natur des Ge-
schäfts hervorgeht, unter anderem mit dem Konkurs des Vollmachtgebers.
Nach Rechtsprechung und Lehre erlöschen durch die Konkurseröffnung
alle bestehenden Vollmachten des Vollmachtgebers zwingend und dies
auch bei gegenteiligen Anordnungen in den Vollmachten wie bspw. im Voll-
machtsformular des Zürcher Anwaltsverbands.2 Eine Erneuerung der Voll-
macht hat der Konkursverwalter auszusprechen.3
Vorliegend wurde über die Klägerin am 21. November 2019 der Konkurs
eröffnet. Damit ist die Anwaltsvollmacht der Rechtsanwälte lic. iur. Thomas
Schmid und MLaw Mario Mastai vom 6. März 2017 trotz anderslautender
Bestimmung in der Vollmachtsurkunde mit der Konkurseröffnung der Klä-
gerin erloschen. Eine Erneuerung der Vollmacht durch das Konkursamt
Aargau liegt nicht vor. Weil die Rechtsanwälte lic. iur. Thomas Schmid und
MLaw Mario Mastai ihre Eingabe vom 2. Dezember 2019 nur namens der
1 Vgl. GÖKSU, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung Kommen-
tar, 2. Aufl. 2016, Art. 83 N. 31; BK ZPO I-GROSS/ZUBER, 2012, Art. 83 N. 5; BK ZPO I-ZINGG, 2012, Art. 59 N. 169; ZÜRCHER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 59 N. 69 m.w.N.
2 BGer 4A_150/2013 vom 11. Februar 2014 E. 3.2; ZR 2014 Nr. 77 S. 264 E. 3.3; BK /KÜNZLER, 2. Aufl. 2014, Art. 35 N. 37, 44 und 89; BSK OR II-WATTER, 6. Aufl. 2015, Art. 35 N. 6 je m.w.N.
3 BK OR-ZÄCH/KÜNZLER (Fn. 2), Art. 35 N. 44.
- 11 -
Klägerin und nicht auch im Namen der A Holding AG eingereicht haben, ist
sie mangels Vertretungsberechtigung unbeachtlich.
4. Zwischenentscheid
Kommt das Gericht nach einer Verfahrensbeschränkung zum Schluss,
dass die Beurteilung der vorweggenommenen Punkte zu keinem Endent-
scheid führt, kann es die Beschränkung aufheben und das Verfahren ohne
Weiteres bis zum Endentscheid fortführen oder gestützt auf Art. 237 ZPO
einen Zwischenentscheid fällen.4 Ein solcher ist angezeigt, wenn durch ab-
weichende oberinstanzliche Beurteilung sofort ein Endentscheid herbeige-
führt und so ein bedeutender Zeit- oder Kostenaufwand gespart werden
kann (Art. 237 Abs. 1 ZPO).
Falls das Handelsgericht den Parteiwechsel von der Klägerin zur A Holding
AG zulassen und das Bundesgericht im Falle einer Beschwerde diesen
Parteiwechsel verneinen und den Entscheid des Handelsgerichts aufheben
würde, führte dies bezüglich dieses Parteiwechsels zu einem Endent-
scheid. Damit könnte ein bedeutender Zeit- und Kostenaufwand gespart
werden. Andernfalls wäre es möglich, dass das Handelsgericht den vorlie-
genden Prozess zunächst mit der A Holding zu Ende führt und nach einer
bundesgerichtlichen Verneinung der Zulässigkeit des Parteiwechsels das
Verfahren mit der Klägerin noch einmal durchzuführen wäre. Es ist, wie in
E. 2.1 der Verfügung vom 8. Oktober 2019 bereits ausgeführt, den Parteien
nicht zuzumuten, das Verfahren mit dem zweiten Schriftenwechsel fortzu-
führen, ohne definitiv zu wissen, ob das Handelsgericht die Klägerin oder
die A Holding AG als klagende Partei betrachtet. Zudem würde diese Un-
gewissheit die Verfahrensinstruktion unnötig verkomplizieren. Daher recht-
fertigt sich vorliegend die Ausfällung eines Zwischenentscheids.
5. Rechtliches
5.1. Wirkung der Nachlassstundung auf die Verfügungsbefugnis des
Schuldners
Während der Nachlassstundung ist zum Schutz der Gläubiger das Verfü-
gungsrecht des Schuldners über sein Vermögen eingeschränkt.5 Zudem
steht der Schuldner bei der Ausübung seiner Geschäftstätigkeit unter der
Aufsicht des Sachwalters.6 Dieser hat dafür zu sorgen, dass die Interessen
der Gläubiger gewahrt bleiben.7 Aufgrund seines Weisungsrechts kann der
Sachwalter dem Schuldner bestimmte Rechtsgeschäfte verbieten oder von
4 A. STAEHELIN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 125 N. 4; D. STAEHELIN, in:
Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 237 N. 10. 5 AMMON/WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 54 N. 37. 6 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART in: Kren Kostkiewicz/Vock (Hrsg.), Kommentar zum Bundes-
gesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 4. Aufl. 2017, Art. 298 N. 3. 7 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART (Fn. 6), Art. 298 N. 4.
- 12 -
seiner Zustimmung abhängig machen.8 Einschränkungen der Verfügungs-
befugnis bestehen bei entsprechenden Anordnungen des Nachlassge-
richts (Art. 298 Abs. 1 SchKG) sowie im Bereich der von Gesetzes wegen
bewilligungspflichtigen Geschäfte (Art. 298 Abs. 2 SchKG). Zu letzteren
gehören die Veräusserung oder Belastung von Anlagevermögen, die Be-
stellung bestimmter Sicherheiten (Pfänder, Bürgschaften) sowie unentgelt-
liche Verfügungen.9 Zu den unentgeltlichen Verfügungen zählen auch
Fälle, in welchen lediglich eine symbolische Gegenleistung erbracht wird.10
Handlungen, die der Schuldner in Missachtung gerichtlicher Verfügungs-
beschränkungen vornimmt, sind zivilrechtlich gültig, jedoch mit Ausnahme
des Gutglaubensschutzes (Art. 298 Abs. 3 SchKG) vollstreckungsrechtlich
unbeachtlich. Wie bei der Anfechtungsklage (Pauliana), wird das veräus-
serte Objekt zur Masse gezogen.11 Besteht der veräusserte Vermögens-
wert in einer abgetretenen Forderung, so hat der Zessionar die Verwertung
der Forderung zu dulden. Eine Retrozession findet nicht statt.12
5.2. Zession
Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann ein Gläubiger eine ihm zustehende For-
derung ohne Einwilligung des Schuldners an einen anderen abtreten, so-
weit nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses ent-
gegenstehen. Unter einer Zession (Abtretung) wird die vertragliche Über-
tragung einer Forderung vom bisherigen Gläubiger (Zedenten) auf einen
neuen Gläubiger (Zessionar) verstanden.13 Die Zession bedarf zu ihrer Gül-
tigkeit der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 ZPO).
5.3. Parteiwechsel
Gemäss Art. 83 Abs. 1 ZPO kann die Erwerberin oder der Erwerber an
Stelle der veräussernden Partei in den Prozess eintreten, falls während des
Prozesses das Streitobjekt veräussert wird. Der Parteiwechsel gemäss
Art. 83 Abs. 1 ZPO hat folglich zum Zweck, dass der Prozess trotz Ver-
äusserung des Streitobjekts während des Prozesses weitergeführt werden
kann. Dieser Parteiwechsel ist prozessökonomisch sinnvoll: Bei einer Ver-
äusserung des Streitobjekts durch den Kläger fällt seine Aktivlegitimation
grundsätzlich dahin. Könnte der Erwerber nicht in das laufende Verfahren
eintreten, müsste der Prozess des Veräusserers mangels Aktivlegitimation
8 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART (Fn. 6), Art. 298 N. 9. 9 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART (Fn. 6), Art. 298 N. 14 sowie umfassend LORANDI, Genehmi-
gungsbedürftige Geschäfte während der Nachlassstundung (Art. 298 Abs. 2 SchKG), ZZZ 2004, S. 81 ff. m.w.N.
10 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART (Fn. 6), Art. 298 N. 21. Siehe auch LORANDI (Fn. 9),, S. 87 f. 11 UMBACH-SPAHN/KESSELBACH/BOSSART (Fn. 6), Art. 298 N. 12; BSK SchKG II-VOLLMAR,
2. Aufl. 2010, Art. 298 N 14; AMMON/WALTHER (Fn. 5), § 54 N. 42. 12 Vgl. KUKO SchKG-UMBACH-SPAHN/BOSSART, 2. Aufl. 2014, Art. 291 N. 4.; AMMON/WALTHER (Fn. 5),
Art. 291 N. 4. 13 BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN, 6. Aufl. 2015, Vor Art. 164-174 N.1; LARDELLI, Die Einreden des
Schuldners bei der Zession, 2008, S. 7 m.w.N.
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abgewiesen und ein zweites Verfahren in die Wege geleitet werden.14 Das
Institut des Parteiwechsels ist gemäss Rechtsprechung jedoch kein Mittel
für den Kläger, seine prozessualen Versäumnisse bei der Bezeichnung des
Aktiv- oder Passivlegitimierten zu beheben.15 Der Parteiwechsel tritt bei
Veräusserung des Streitobjekts während des Prozesses nicht ohne Weite-
res ein. Vielmehr bedarf es dazu einer ausdrücklichen Erklärung des Er-
werbs, die dem Gericht mitzuteilen ist.16 Eine Zustimmung der Gegenseite
ist jedoch nicht erforderlich.17
5.4. Rechtsmissbrauch
Nach Art. 2 ZGB hat jedermann in der Ausübung seiner Rechte und in der
Erfüllung seiner Pflichten nach Treu und Glauben zu handeln (Abs. 1). Der
offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Abs. 2).
Das Gebot des Handelns nach Treu und Glauben und das Verbot des
Rechtsmissbrauchs gilt auch im Zivilprozess (Art. 52 ZPO).18 Die Rechts-
missbräuchlichkeit im Sinne von Art. 2 Abs. 2 ZGB ist zwingendes Recht
und von Amtes wegen zu berücksichtigen. Einer besonderen Einrede be-
darf es nicht.19
Die Prüfung der Rechtsmissbräuchlichkeit von Art. 2 Abs. 2 ZGB erfordert
eine Bewertung des Einzelfalls unter Berücksichtigung der konkreten Um-
stände.20 Dabei sind die von der Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Fallgruppen zu beachten.21 Nach einer dieser Fallgruppen22 liegt Rechts-
missbrauch insbesondere dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig
zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die dieses Rechtsinstitut
nicht schützen will.23 In der Lehre wird dies als zweckwidrige Verwendung
von Rechtsinstituten oder als Institutsmissbrauch bezeichnet.24 Rechts-
missbrauch liegt in diesem Fall namentlich dann vor, wenn der Rückgriff
auf das Rechtsinstitut mit dem vom Gesetzgeber angestrebten Zweck
14 BSK ZPO-GRABER, 3. Aufl. 2017, Art. 83 N. 2 f. und 10 je m.w.N.; STAEHELIN/STAEHELIN/GROLI-
MUND, Zivilprozessrecht, 3. Aufl. 2019, § 13 N. 79. 15 BGE 142 III 782 E. 3.2.2 = Pra 107 (2018) Nr. 46 E. 3.2.2; KGer FR 102 2017 262 vom 5.12.2017
E. 5.3.1 m.w.N. 16 BSK ZPO-GRABER (Fn. 14), Art. 83 N. 19. 17 BSK ZPO-GRABER (Fn. 14), Art. 83 N. 9. 18 SUTTER-SOMM/CHEVALIER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 1), Art. 52 N. 20. 19 BGE 134 III 52 E. 2.1; BSK ZGB I-HONSELL, 6. Aufl. 2018, Art. 2 N. 34 je m.w.N. 20 HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT, Die Einleitungsartikel des Schweizerischen Zivilgesetzbuches,
2019, § 3 N. 129. 21 BGer 4A_25/2019 vom 15. April 2019 E. 3; HRUBESCH-MILLAUER/BOSSHARDT (Fn. 20), § 3 N. 133 je
m.w.N. 22 BSK ZGB I-HONSELL (Fn. 19), Art. 2 N. 37 ff. 23 BGE 143 III 279 E. 3.1, 140 III 583 E. 3.2.4, 138 III 401 E. 2.2, 135 III 162 E. 3.3.1; BSK ZGB I-
HONSELL (Fn. 19), Art. 2 N. 24 m.w.N. 24 BSK ZGB I-HONSELL (Fn. 19), Art. 2 N. 51 m.w.N.
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nichts mehr zu tun hat.25 Dazu gehört unter anderem auch die missbräuch-
liche Inanspruchnahme verfahrensrechtlicher Befugnisse.26 Der offenbare
Missbrauch eines prozessualen Rechts oder Rechtsinstituts soll nicht ge-
schützt werden.27
6. Würdigung
6.1. Zessionserklärung vom 13. September 2019 findet infolge offen-
baren Rechtsmissbrauchs keinen Rechtsschutz
Vorab sind die gesellschaftsrechtlichen Verhältnisse und der chronologi-
sche Ablauf der Ereignisse in Erinnerung zu rufen: H.R. ist gemäss den
entsprechenden Handelsregisterauszügen sowohl Geschäftsführer der
Klägerin als auch der A Holding AG je mit Einzelunterschrift. Die A Holding
AG ist zudem seit 10. Mai 2019 alleinige Gesellschafterin der Klägerin und
damit deren Muttergesellschaft. Der Klägerin wurde mit Entscheid vom
24. Juni 2019 des Gerichtspräsidiums Z. die provisorische Nachlassstun-
dung bis und mit 24. Oktober 2019 bewilligt und die Afinco GmbH (Herr
Simon Zimmermann) als provisorische Sachwalterin eingesetzt (Beilage 3
zur Stellungnahme der Klägerin vom 17. Oktober 2019). Mit Entscheid vom
21. November 2019 eröffnete das Gerichtspräsidium Z. den Konkurs über
die Klägerin. Am 13. September 2019, d.h. während laufender provisori-
scher Nachlassstundung, zedierte die Klägerin die eingeklagte Forderung
im Umfang von Fr. 2'183'723.34 (inkl. MwSt.) nebst Zins zu 5 % p.a. seit
dem 3. April 2017 für Fr. 10'000.00 an die A Holding AG (Beilage 3 zur
Stellungnahme der Klägerin vom 17. Oktober 2019). Ausweislich der Akten
lag dazu weder eine Zustimmung des Sachwalters noch eine Ermächtigung
des Gerichtspräsidiums Z. als Nachlassgericht vor.
Die Klägerin behauptet, ihr Sachwalter habe gegenüber H.R. (Geschäfts-
führer der Klägerin) mehrfach mitgeteilt, er beabsichtige die vom Vizeprä-
sidenten angeordnete Parteikostensicherstellung nicht zu zahlen (Stellung-
nahme der Klägerin vom 4. Oktober 2019 Rz. 10/1.2 mit Verweis auf Bei-
lage 3). H.R. habe aufgrund der provisorischen Nachlassstundung keinen
Zugriff mehr auf die Konten der Klägerin gehabt und habe die Zahlungsver-
weigerung des Sachwalters hinnehmen müssen. Um einen Nichteintreten-
sentscheid im vorliegenden Verfahren abzuwenden, habe die Klägerin den
Parteiwechsel vollzogen (Stellungnahme der Klägerin vom 4. Oktober 2019
Rz. 10/1.2). Die Klägerin räumt damit ein, dass sie die eingeklagte Forde-
rung einzig und allein deshalb am 13. September 2019 an die A Holding
AG zedierte (Beilage 2 zur Stellungnahme der Klägerin vom 17. Oktober
2019), um die ihr gemäss Verfügung vom 22. August 2019 auferlegte Leis-
tung der Parteikostensicherheit in Höhe von Fr. 70'530.00 zu vermeiden;
dies in Umgehung des Entscheids der provisorischen Sachwalterin, die
25 BSK ZGB I-HONSELL (Fn. 19), Art. 2 N. 51. 26 BSK ZGB I-HONSELL (Fn. 19), Art. 2 N. 51 mit Verweis auf BGE 105 III 18. 27 SUTTER-SOMM/CHEVALIER (Fn. 18), Art. 52 N. 20.
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Parteikostensicherheit nicht zu leisten. Dadurch konnte sich H.R. mit der
Klägerin betreffend die eingeklagte Forderung und damit den vorliegenden
Prozess der gemäss Art. 298 Abs. 1 SchKG bestehenden Aufsicht der ein-
gesetzten provisorischen Sachwalterin entziehen (vgl. oben E. 5.1). Ist die
Klägerin mit der Weigerung der provisorischen Sachwalterin, die Parteikos-
tensicherstellung zu bezahlen, nicht einverstanden gewesen, hätte es ihr
offengestanden, dagegen eine Beschwerde gemäss Art. 17 ff. SchKG zu
erheben.28 Dies hat sie unterlassen. Vielmehr versuchte sie mittels der Zes-
sionserklärung vom 13. September 2019 den Entscheid der provisorischen
Sachwalterin und die Leistung der Parteikostensicherstellung zu umgehen.
Wäre die Klägerin nicht zur Leistung einer Parteikostensicherstellung ver-
pflichtet worden, hätte sie die eingeklagte Forderung auch nicht an die A
Holding AG zediert.
In Ziff. 2 der Zessionserklärung vom 13. September 2019 haben die Kläge-
rin und die A Holding AG für die eingeklagte Forderung zudem einen Par-
teiwechsel vereinbart. Der Parteiwechsel will den Nachvollzug der Entwick-
lung der materiellen Rechtslage gewährleisten (vgl. oben E. 5.3). Das be-
dingt, dass die Gründe für die Entwicklung der materiellen Rechtslage (vor-
liegend die Zession) tatsächlich gewollt sind und sich nicht einzig aus einer
auferlegten prozessualen Pflicht ergeben. Mit anderen Worten: Wenn einer
Partei eine prozessuale Pflicht auferlegt wird, und sie deshalb den Streit-
gegenstand veräussert, so ist dieser Sachverhalt vom Zweck des Partei-
wechsels nicht abgedeckt. Der Parteiwechsel dient nicht der Umgehung
prozessualer Pflichten, sondern dem Nachvollzug der Entwicklung der ma-
teriellen Rechtslage. Indem H.R. namens der Klägerin die eingeklagte For-
derung nach der mit Verfügung vom 22. August 2019 auferlegten Pflicht
zur Leistung einer Parteikostensicherstellung in Höhe von Fr. 70'530.00 zu
einem Gegenwert von knapp 0.458 % an ihre Muttergesellschaft A Holding
AG abgetreten hat, um durch den Parteiwechsel ohne die angeordnete Par-
teikostensicherstellung und ungeachtet des drohenden Konkurses der Klä-
gerin weiter prozessieren zu können, liegt ein offenbarer Rechtsmissbrauch
vor.
Die Zession und der damit bewirkte Parteiwechsel während der Nachlass-
stundung der Klägerin erfolgte somit zweckwidrig. Infolge offenbarem
Rechtsmissbrauch findet die Zessionserklärung vom 13. September 2019
keinen Rechtsschutz.
6.2. Eingeklagte Forderung wird trotz Zession zur Konkursmasse der
Klägerin gezogen
Durch die Zession vom 13. September 2019 wurden der Klägerin und damit
ihren Gläubigern zudem höchstwahrscheinlich Vermögenswerte entzogen.
28 Vgl. BGE 129 III 94 E. 3.1; UMBACH-SPAHN/KESSELBACH, in: Kren Kostkiewicz/Vock (Fn. 6), Art. 295
N. 31; KUKO SchKG-HUNKELER, 2. Aufl., 2014, Art. 298 N. 37.
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Die Zession vom 13. September 2019 ist ökonomisch betrachtet nicht
nachvollziehbar: Die A Holding AG musste für die Abtretung der eingeklag-
ten Forderung in behaupteter Höhe von Fr. 2'183'723.34 (inkl. MwSt.) nebst
Zins zu 5 % p.a. seit dem 3. April 2017 einen Gegenwert von lediglich
Fr. 10'000.00, und damit knapp 0.458 % der eingeklagten Forderung, be-
zahlen. Wie die Klägerin und die A Holding AG diesen sehr tiefen Gegen-
wert berechneten, wird nirgends erläutert. Aufgrund des hohen Streitwerts
und des damit verbundenen hohen Prozesskostenrisikos – alleine der Kos-
tenvorschuss für die Gerichtskosten belief sich auf Fr. 32'500.00 (vgl. Ver-
fügung vom 3. Januar 2019) – hätte eine vernünftige Klägerin sicherlich
nicht einen Betrag von Fr. 2'183'723.34 eingeklagt, um etwas mehr als ein
halbes Jahr später diese eingeklagte Forderung zu einem "Spottpreis" von
Fr. 10'000.00 an ihre Muttergesellschaft abzutreten. Die Gegenleistung von
Fr. 10'000.00 darf deshalb als bloss symbolisch betrachtet werden.29 Für
Fälle, in welchen lediglich eine symbolische Gegenleistung erbracht wird,
ist gemäss Art. 298 Abs. 2 SchKG die Zustimmung des Nachlassrichters
erforderlich. Eine Zustimmung des Gerichtspräsidiums Z. für die Zession
vom 13. September 2019 lag ausweislich der Akten nicht vor. Die Zession
vom 13. September 2019 ist daher vollstreckungsrechtlich unbeachtlich
und die eingeklagte Forderung wird zur Konkursmasse der Klägerin gezo-
gen. Die A Holding AG hat die Verwertung durch die Konkursverwaltung
der eingeklagten Forderung zu dulden (vgl. oben E. 5.1). Da die Zessions-
erklärung vom 13. September 2019 infolge offenbarem Rechtsmissbrauch
jedoch keinen Rechtsschutz findet (vgl. oben E. 6.1), kann offen bleiben,
ob die A Holding AG bei der Zulässigkeit eines Parteiwechsels über die
eingeklagte Forderung überhaupt noch verfügen und damit den vorliegen-
den Prozess weiterführen könnte oder ob dies zufolge von Doppelspurig-
keiten mit der Verwertung derselben Forderung durch die Konkursverwal-
tung unzulässig bliebe. Um die Gläubiger der Klägerin nicht zu schädigen,
wäre jedenfalls gemäss Art. 126 Abs. 1 ZPO eine Sistierung des vorliegen-
den Prozesses bis zur Klärung der Vorgehensweise der Konkursverwal-
tung angebracht.
7. Fazit
H.R. bzw. die Klägerin zedierten die eingeklagte Forderung und versuchten
damit einen Parteiwechsel einzig deshalb zu erwirken, um die der Klägerin
gemäss Verfügung vom 22. August 2019 auferlegte Leistung der Partei-
kostensicherheit in Höhe von Fr. 70'530.00 sowie die Aufsicht des einge-
setzten provisorischen Sachwalters zu umgehen. Damit liegt ein Instituts-
29 Falls die Zustimmung des Nachlassgerichts für die Zession vom 13. September 2019 verneint
würde, könnte die eingeklagte Forderung gestützt auf Art. 298 Abs. 2 Ziff. 1 Abs. 3 SchKG  eines objektiven Missverhältnisses zwischen Leistung und Gegenleistung mittels einer sog. Schenkungspauliana zur Konkursmasse der Klägerin gezogen werden (KUKO SchKG-HUNKELER [Fn. 28], Art. 298 N. 26; MAIER, in: Kren Kostkiewicz/Vock [Fn. 6], Art. 286 N. 7 ff. m.w.N. und Art. 291 N. 5).
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missbrauch sowohl der Zession gemäss Art. 164 ff. OR als auch des Par-
teiwechsels i.S.v. Art. 83 ZPO und folglich ein offenbarer Rechtsmiss-
brauch gemäss Art. 2 Abs. 2 ZGB vor.
8. Nachfrist zur Leistung der Parteikostensicherheit / Verfahrenssis-
tierung
8.1.
Die Klägerin wurde in E. 3 der Verfügung vom 22. August 2019 verpflichtet,
bis zum 16. September 2019 eine Parteikostensicherheit im Umfang von
Fr. 70'530.00 zu leisten.
8.2.
Innert Frist ist die Klägerin weder dieser Verpflichtung nachgekommen,
noch hat sie ein Fristerstreckungsgesuch gestellt. Der Klägerin wäre des-
halb gestützt auf Art. 101 Abs. 3 ZPO eine angemessene Nachfrist mit An-
drohung der Säumnisfolgen nach Art. 147 Abs. 3 ZPO anzusetzen. Da über
die Klägerin mit Verfügung des Gerichtspräsidiums Z. vom 21. November
2019 jedoch der Konkurs eröffnet wurde, ist das vorliegende Verfahren ge-
mäss Art. 207 SchKG von Gesetzes wegen zu sistieren. Die Nachfristan-
setzung zur Leistung der Parteikostensicherstellung erfolgt bei einer allfäl-
ligen Weiterführung des Verfahrens.
9. Prozesskosten
Vorliegend wird auf eine Festsetzung der Prozesskosten verzichtet. Die
entsprechenden Prozesskosten werden der Klägerin mit dem Endurteil auf-
erlegt (vgl. Art. 104 Abs. 1 ZPO).