Decision ID: 2b15ca2e-9f29-4e12-a8fe-3184e152e569
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 15. September 2011 (EE100141)
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Rechtsbegehren (Urk. 2, sinngemäss):
1. 1.1. Der Klägerin sei das Getrenntleben sofort zu bewilligen. 1.2. Der Beklagte habe die eheliche Wohnung unverzüglich zu verlas-
sen. 1.3. Die bisherige eheliche Wohnung an der C._-Strasse ..., ...
D._, sei folgerichtig der Klägerin samt Hausrat und Mobiliar, zusammen mit den beiden Kindern E._ und F._, zur  Benützung zuzuweisen.
2. 2.1. Die beiden Kinder E._, geb. tt.mm.2000, und F._, geb.
tt.mm.2003, seien unter die Obhut der Klägerin zu stellen. 2.2. Dem Beklagten sei ein gerichtsübliches Besuchsrecht einzuräu-
men. 3. 3.1. Der Beklagte sei richterlich zu verpflichten, der Klägerin an die
Unterhaltskosten der Kinder E._ und F._ einen  vorschüssigen und angemessenen gerichtsüblichen  zu bezahlen, evtl. zuzüglich allfällig bezogener , Beweisergebnis ausdrücklich vorbehalten.
3.2. Der Beklagte sei sodann zu verpflichten, der Klägerin an ihren persönlichen Unterhalt einen monatlich vorschüssigen und  gerichtsüblichen Unterhaltsbetrag zu bezahlen,  ausdrücklich vorbehalten.
4. 4.1. Der Beklagte sei in Anwendung von Art. 170 ZGB richterlich zu
verpflichten, über dessen Einkommen und Vermögen vollständig Auskunft zu erteilen.
4.2. Die Klägerin behält sich ausdrücklich vor, weitere (Beweis-)  im Zusammenhang mit Art. 170 ZGB zu stellen, je nach Beweisergebnis.
5. Es sei richterlich gemäss Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB per Eintritt Litispendenz des vorliegenden Eheschutzverfahrens die  anzuordnen.
6. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin einen  von Fr. 4'000.– zu bezahlen. Eventualiter ist der Klägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete als ihr unentgeltlicher Rechtsvertreter richterlich einzusetzen.
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Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Verfügung des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Dietikon vom 15. September 2011 (Urk. 63):
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt, und es wird davon Vormerk
genommen, dass sie seit 12. Dezember 2010 getrennt leben.
2. Die Kinder E._, geboren am tt.mm.2000, und F._, geboren am
tt.mm.2003, werden für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche
Obhut der Klägerin gestellt.
3. Für die Kinder E._ und F._ wird eine Beistandschaft im Sinne von
Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB angeordnet. Dem Beistand oder der Beiständin
werden folgende Aufgaben übertragen:
- die Erziehung und weitere Entwicklung der Kinder zu begleiten
und zu überwachen
- Unterstützung der Eltern in Erziehungsfragen und Vermittlung
bei Konflikten
- vermittelnde Anlaufstelle zu sein für die Parteien bei Konflikten oder
Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts.
4. Die Teilvereinbarung der Parteien vom 19. Juli bzw. 9. August 2011 wird
hinsichtlich der Kinderbelange genehmigt und im Übrigen wird davon Vor-
merk genommen. Die Teilvereinbarung lautet wie folgt:
"1. Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes (Art. 175 ZGB)
Die Parteien vereinbaren, seit 12. Dezember 2010 und weiterhin auf unbestimmte Zeit ge-
trennt zu leben.
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2. Elterliche Obhut und elterliche Sorge (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 301 ZGB)
Die Kinder E._, geboren am tt.mm.2000, und F._, geboren am tt.mm.2003, seien
für die Dauer des Getrenntlebens unter die elterliche Obhut der Klägerin zu stellen. Die Kin-
der werden demzufolge bei der Klägerin wohnen.
Die elterliche Sorge bleibt dagegen für die Dauer des Getrenntlebens bei beiden Elterntei-
len. Entsprechend sind sie verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege, Erzie-
hung und Ausbildung der Kinder miteinander abzusprechen.
3. Besuchsrecht (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 273 ff. ZGB)
Der Beklagte ist berechtigt, die Kinder E._ und F._ jedes zweite Wochenende von
Samstagmorgen, 10.00 Uhr, bis Sonntagabend, 18.00 Uhr, auf eigene Kosten zu sich oder
mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, die Kinder E._ und F._ am zweiten Tag
der Doppelfeiertage Weihnachten und Neujahr sowie in den Jahren mit ungerader Jahres-
zahl über Ostern (Ostersamstag bis und mit Ostermontag) und am 1. Mai sowie in den Jah-
ren mit gerader Jahreszahl über Pfingsten (Pfingstsamstag bis und mit Pfingstmontag) und
am Auffahrtstag auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
Ausserdem ist der Beklagte berechtigt, die Kinder E._ und F._ während der Schul-
ferien für die Dauer von drei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen. Der Beklagte verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts
mindestens zwei Monate im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Klägerin abzu-
sprechen.
4. Beistandschaft (Art. 176 Abs. 3 ZGB, Art. 308 ZGB)
Die Parteien beantragen, es sei für die Kinder E._ und F._ eine Beistandschaft im
Sinne von Art. 308 Abs. 1 und Abs. 2 ZGB anzuordnen und es seien dem Beistand oder der
Beiständin die folgenden Aufgaben zu übertragen:
- die Erziehung und weitere Entwicklung der Kinder zu begleiten
und zu überwachen
- Unterstützung der Eltern in Erziehungsfragen und Vermittlung
bei Konflikten
- vermittelnde Anlaufstelle zu sein für die Parteien bei Konflikten oder
Problemen im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchsrechts.
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5. Wohnung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Der Beklagte überlässt der Klägerin und den Kindern die eheliche Wohnung an der
C._-Strasse ... in ... D._ zur alleinigen Benützung. Der Beklagte hat die eheliche
Wohnung unter Mitnahme seiner persönlichen Effekten bereits verlassen.
Die Klägerin wird dafür besorgt sein, dass der Mietvertrag für die eheliche Wohnung sowie
der Mietvertrag für den Kiosk künftig auf sie alleine übertragen wird. Der Beklagte verpflich-
tet sich, der Klägerin seinen Schlüssel für die eheliche Wohnung auf erstes Verlangen
herauszugeben.
6. Mobiliar und Hausrat (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB)
Mobiliar und Hausrat bleiben in der ehelichen Wohnung. Die Klägerin verpflichtet sich, dem
Beklagten auf erstes Verlangen die Fachliteratur und die Steuerunterlagen (für die Anferti-
gung von Kopien) herauszugeben.
Die Klägerin verpflichtet sich, für den Internetanschluss in der ehelichen Wohnung mit
Cablecom einen neunen Vertrag abzuschliessen.
7. Benutzung des Fahrzeuges
Der Beklagte überlässt der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens das Fahrzeug der
Marke "..." zur alleinigen Benutzung.
8. Gütertrennung (Art. 176 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB)
Die Parteien beantragen gemeinsam, es sei zwischen ihnen per 1. Dezember 2010 die Gü-
tertrennung anzuordnen."
5. Zwischen den Parteien wird per 1. Dezember 2010 der Güterstand der Gü-
tertrennung angeordnet.
6. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrenntle-
bens monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 3'370.– zu bezah-
len, nämlich Fr. 1'050.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche
Kinderzulagen) für jedes der beiden Kinder und Fr. 1'270.– für die Klägerin
persönlich. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus bezahlbar, und zwar je-
weils auf den Ersten eines jeden Monats, erstmals rückwirkend auf den
1. Januar 2011.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'700.– (Pauschalgebühr). Allfäl-
lige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten werden zu zwei Fünfteln der Klägerin und zu drei Fünfteln dem
Beklagten auferlegt.
9. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von Fr. 600.– zu bezahlen.
10. [Mitteilungssatz]
11. [Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 62 S. 2):
"1. Es sei die eheschutzrichterliche Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 15.09.2011 in Dispo. Ziff. 6 aufzuheben und durch folgende Regelung zu ersetzen: "Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens monatliche  in der Höhe von CHF 2'614.– zu bezahlen, nämlich CHF 800.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche ) für jedes der beiden Kinder und CHF 1'014.– für die Klägerin persönlich. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus , und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats,  rückwirkend auf den 1. Januar 2011."
2. Vorbehalten bleibt eine Änderung der Unterhaltsbeiträge bei einer Reduktion oder Aufhebung von variablen Boni resp. .
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."
der Klägerin und Berufungsbeklagten (Urk. 69 S. 2):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen.
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2. 2.1. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu entziehen und
in Anwendung von Art. 315 Abs. 2 ZPO die vorzeitige  von Ziff. 6 der vorinstanzlichen Eheschutzverfügung im Umfang des vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbetrags von CHF 3'370.– (CHF 1'050.– je für die beiden Töchter und CHF 1'270.– für die Berufungsbeklagte) richterlich zu bewilligen.
2.2. Diese Verfügung gemäss Ziff. 2.1. sei im Sinne von Art. 265 ZPO vorsorglich sofort zu erlassen.
3. Der Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Prozesspflege zu bewilligen und der Unterzeichnete als ihr unentgeltlicher  richterlich einzusetzen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet. Sie haben zwei Kinder: E._, geboren
am tt.mm.2000, und F._, geboren am tt.mm.2003. Mit Eingabe vom
3. November 2010 gelangte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan Klägerin)
an das Bezirksgericht Dietikon und ersuchte um Anordnung von Eheschutzmass-
nahmen (Urk. 2). Betreffend des Verlaufs des erstinstanzlichen Verfahrens ist auf
die Erwägungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 63 S. 3ff.). Mit Erstverfügung
vom 15. September 2011, vorab in unbegründeter Form ergangen, wurde der An-
trag der Klägerin auf Zusprechung eines Prozesskostenbeitrages und ihr Eventu-
albegehren um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen (Urk.
54; Urk. 63 je Dispositivziffern 1 und 2 der Erstverfügung). Gleichentags bewilligte
die Vorinstanz den Parteien in der Zweitverfügung das Getrenntleben und regelte
die damit verbundenen Nebenfolgen (Urk. 54; Urk. 63). Unter anderem wurde der
Beklagte und Berufungskläger (fortan Beklagte) dazu verpflichtet, der Klägerin
erstmals rückwirkend auf den 1. Januar 2011 und für die weitere Dauer des Ge-
trenntlebens monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 3'370.– zu bezahlen, nämlich
Fr. 1'050.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für
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jedes der beiden Kinder und Fr. 1'270.– für die Klägerin persönlich (Urk. 63 Dis-
positivziffer 6).
2. Gegen die Zweitverfügung vom 15. September 2011 hat der Beklagte
fristgerecht die Berufung erhoben (Urk. 61/2; Urk. 62). Er stellte die vorab ange-
führten Anträge. Nach Eingang des vom Beklagten verlangten Vorschusses von
Fr. 3'000.– (Urk. 65; Urk. 66) wurde seitens der Klägerin die Berufungsantwort er-
stattet (Urk. 69). Darin ersuchte sie einerseits um die Gewährung der unentgeltli-
chen Rechtspflege sowie die Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters
und reichte zu diesem Themenbereich zahlreiche Unterlagen ein (Urk. 69 S. 2
Rechtsbegehren Ziffer 3; Urk. 70/1-14). Andererseits verlangte sie (unter ande-
rem) die "sofortige vorsorgliche vorzeitige" Vollstreckung von Dispositivziffer 6 der
Zweitverfügung im Umfang des vorinstanzlich zugesprochenen Unterhaltsbetrags
von Fr. 3'370.– (Urk. 69 S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 2). Auf letzteres Gesuch wur-
de mit Präsidialverfügung vom 16. März 2012 nicht eingetreten (Urk. 71 Disposi-
tivziffer 1). Am 3. Juli 2012 fand ein Referentenwechsel statt. Dem Kläger wurde
die Berufungsantwort zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 73). Auf die Einholung
einer Stellungnahme zu den neuen Behauptungen und neu eingereichten Unter-
lagen mit Bezug auf das von der Klägerin im Berufungsverfahren gestellte Armen-
rechtsgesuch kann verzichtet werden (Art. 119 Abs. 3 ZPO).
3. Für das Berufungsverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft getre-
tene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Das Verfahren vor Bezirksgericht unterstand demgegenüber noch der kantonal-
zürcherischen Zivilprozessordnung (ZPO/ZH; Urk. 63 S. 6 Ziff. 1). Bei der Über-
prüfung der Verletzung von Verfahrensvorschriften ist somit im neurechtlichen Be-
rufungsverfahren zu prüfen, ob die Bestimmungen der ZPO/ZH korrekt angewen-
det wurden. Dies gilt insbesondere bezüglich der Frage, ob der Beklagte seine
Behauptungen glaubhaft machte. Hingegen stellt die eidgenössische Zivilpro-
zessordnung dieselben Anforderungen an die Glaubhaftmachung. So darf das
Gericht weder blosse Behauptungen genügen lassen, noch einen stichhaltigen
Beweis verlangen. Im Unterschied zu anderen summarischen Verfahren gilt im
Eheschutzverfahren die Untersuchungsmaxime. Das Gericht stellt den Sachver-
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halt mithin von Amtes wegen fest (Art. 272 ZPO). Es handelt sich dabei allerdings
lediglich um eine eingeschränkte Untersuchungsmaxime, welche nur zum Aus-
gleich eines allfälligen Machtgefälles zwischen den Parteien greift. Das Gericht
hat sich deshalb bei zwei anwaltlich vertretenen Parteien bei der Feststellung des
Sachverhaltes wie im ordentlichen Prozess zurückzuhalten (Sutter-Somm/Lazic
in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, Art. 272 N 12 ff.).
II.
1. Mit der Berufung wurden nur die von der Vorinstanz für die Kinder und die
Klägerin persönlich festgesetzten Unterhaltsbeiträge angefochten. Der Beklagte
beantragt, er sei zu verpflichten, für die Kinder je einen monatlichen Unterhalts-
beitrag von Fr. 800.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzu-
lagen) und für die Klägerin einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'014.–, mithin total
Fr. 2'614.–, zu bezahlen.
2. Was die allgemeinen Erwägungen zum familienrechtlichen Unterhalt an-
belangt, kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden
(Urk. 63 S. 13f.). Insbesondere gehen auch die Parteien übereinstimmend davon
aus, es sei angesichts der vorliegenden finanziellen Verhältnisse in methodischer
Hinsicht angezeigt, den geschuldeten Unterhalt durch Bestimmung des Grundbe-
darfs der Klägerin inklusive der Kinder und mit Aufteilung des verbleibenden
Überschusses zu ermitteln.
3. Die Klägerin führt in selbständiger Stellung einen Kioskbetrieb in D._.
Die Vorinstanz legte ihr Einkommen auf Fr. 3'000.– netto pro Monat fest (Urk. 63
S. 14f.). Dies wird von den Parteien anerkannt (Urk. 62 S. 3; Urk. 69 S. 3 und 7).
Der Beklagte arbeitet seit dem 16. März 2010 als Systems Analyst bei der
G._ AG. Die Vorinstanz legte sein Einkommen auf Fr. 9'000.– netto pro Mo-
nat fest (Urk. 19/4; Urk. 62 S. 15f.). Auch dies wird von den Parteien anerkannt
(Urk. 62 S. 3; Urk. 69 S. 3). Im Weiteren ist der von der Vorinstanz für die Klägerin
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und die Kinder E._ und F._ ermittelte Bedarf von Fr. 4'770.– im Beru-
fungsverfahren mit Bezug auf die Ermittlung der vom Beklagten zu leistenden Un-
terhaltsbeiträge unbestritten (Urk. 62 S. 3; Urk. 63 S. 16f.; Urk. 69 S. 3).
4.1. Umstritten ist der Bedarf des Beklagten. Die Vorinstanz ging beim Be-
klagten von folgendem massgeblichen Bedarf aus (Urk. 63 S. 18ff.):
Grundbetrag Fr. 1'200.– Mietzins Fr. 1'563.–
Krankenkasse Fr. 164.05
Selbstbehalt/Franchise Fr. –.–
Telekommunikation Fr. 150.–
Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 50.–
auswärtige Verpflegung Fr. 350.–
Arbeitsweg Fr. 170.–
Wohnungsreinigung etc. Fr. –.–
erhöhter Kleiderbedarf Fr. 60.–
Steuern Fr. 1'100.–
Total Bedarf (gerundet) Fr. 4'800.–
4.2. Der Beklagte verlangt mit der Berufung die Berücksichtigung von mo-
natlich Fr. 100.– für Selbstbehalt/Franchise in seinem Bedarf (Urk. 62 S. 3f.). Dem
widersetzt sich die Klägerin (Urk. 69 S. 4).
Dem Umstand von grösseren notwendigen Auslagen für Arztbesuche und Arznei-
en ist durch eine zeitweise Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tra-
gen. Ferner sind die Kosten für den Selbstbehalt gemäss KVG zu berücksichtigen
(Kreisschreiben des Obergerichts betreffend Richtlinien für die Berechnung des
betreibungsrechtlichen Existenzminimums vom 16. September 2009, Ziff. 5.3.;
fortan Kreisschreiben). Derartige Kosten können hingegen nur berücksichtigt wer-
den, wenn glaubhaft erscheint, dass sie effektiv anfallen. Der Beklagte führte vor
Vorinstanz aus, er befinde sich nicht in regelmässiger ärztlicher Behandlung. Er
sei gesund (Prot. Vi S. 29). In der Berufung macht er nun geltend, auch wenn er
nicht in einer ständigen ärztlichen Behandlung sei, würden sich pro Jahr in der
Regel drei bis vier Arztkonsultationen mit zusätzlichen Laborkosten ergeben. Da-
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bei handle es sich einerseits um Routine- bzw. Vorsorgeuntersuchungen und an-
dererseits um Arztkonsultationen zwecks Ausstellung eines Arztzeugnisses zu-
handen des Arbeitgebers bei Krankheit (Urk. 62 S. 3). Für die Glaubhaftmachung
einer Tatsache genügt es nicht, sie bloss zu behaupten. Der Beklagte unterlässt
es, auch nur einen seiner angeblichen Arztbesuche der letzten Jahre betreffend
Zeitpunkt, Zweck der Konsultation oder der angefallenen Kosten konkret zu schil-
dern. Sodann legt er keinen einzigen Beleg ins Recht (z.B. Terminvereinbarung
mit einem Arzt, Rechnung eines Arztes, Zusammenstellung der Kosten durch sei-
ne Krankenkasse), welcher seine Behauptungen belegen würde. Damit sind die
Behauptungen nicht glaubhaft. Zudem ist zu beachten, dass im Bedarf der Kläge-
rin und der gemeinsamen Kinder kein Betrag für Selbstbehalt/Franchise einge-
setzt wurde (Urk. 63 S. 16), weshalb es das Gleichbehandlungsgebot verlangt,
dass beide Parteien allfällige diesbezügliche Auslagen aus dem Freibetrag be-
streiten. Die Fr. 100.– Selbstbehalt/Franchise sind im Bedarf des Beklagten nicht
zu berücksichtigen.
4.3. Weiter verlangt der Beklagte in der Berufung die Erhöhung der ihm von
der Vorinstanz zugesprochenen Fr. 350.– für auswärtige Verpflegung auf
Fr. 550.– (Urk. 62 S. 4). Dem widerspricht die Klägerin (Urk. 69 S. 4f.).
Bei einem Nachweis von Mehrauslagen für auswärtige Verpflegung kann für jede
Hauptmahlzeit Fr. 5.– bis Fr. 15.– zuerkannt werden (Kreisschreiben Ziff. 3.2.).
Die Vorinstanz ging davon aus, der Beklagte könne sich nicht in einer Kantine
verpflegen. Sie sprach ihm, gestützt auf seine Aussagen, dass er in der Regel von
7.30 Uhr bis 18.00 Uhr und nur manchmal etwas länger arbeiten müsse (Hand-
protokoll S. 23), monatliche Auslagen für auswärtige Verpflegung von Fr. 350.–
zu. Es sei davon auszugehen, dass sich der Beklagte im Regelfall nur über Mittag
auswärts zu verpflegen habe. Für die dadurch verursachten Mehrkosten sowie die
gelegentliche Verpflegung am Abend und an einzelnen Samstagen erscheine die-
ser Betrag als insgesamt angemessen (Urk. 63 S. 19).
Der Beklagte macht in der Berufung geltend, seit März 2011 sei er in ein äusserst
umfangreiches und arbeitsintensives Projekt involviert. Er komme nur noch selten
vor 20 Uhr aus dem Büro, oftmals werde es 21.00 Uhr oder gar 22.00 Uhr. Seine
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Arbeitsbelastung sei im Jahre 2011 markant angestiegen. Späte Arbeitseinsätze
und Wochenendeinsätze seien an der Tagesordnung. Seine projektbezogene Ar-
beit beinhalte sodann Arbeitseinsätze an den unterschiedlichsten Orten inklusive
Auslandeinsatz. Daher ergäben sich auch öfters längere Arbeitswege, was es ihm
erschwere bzw. verunmögliche, sich abends zu hause zu verpflegen bzw. regel-
mässig Lebensmittel einzukaufen. Es müsse daher oft drei Mahlzeiten auswärts
einnehmen. Sodann müsse er öfters mit Kunden Mahlzeiten einnehmen, welche
Kosten er teils selbst zu tragen habe (Urk. 62 S. 4).
Der Beklagte führte im Januar 2011 vor Vorinstanz aus, er arbeite in der Regel
von 7.30 Uhr bis 18.00 Uhr, manchmal, wenn er kurzfristig einspringen müsse,
arbeite er auch länger. Es komme aber nicht oft vor, dass er bis um 22.00 Uhr ar-
beiten müsse (Handprotokoll S. 23). Die nunmehr behauptete Ausweitung der Ar-
beitszeiten seit März 2011 belegt der Beklagte nicht. Sie ergibt sich insbesondere
nicht glaubhaft aus dem Schreiben seiner Arbeitgeberin vom 8. Juli 2011 (Urk. 53
= Urk. 64). Darin wird lediglich festgehalten, dass es für den Beklagten als Unter-
nehmensberater erforderlich sei, unregelmässig und teilweise auch unvorherseh-
bar spät am Abend oder auch an Wochenenden zu arbeiten. Das Schreiben sagt
nichts aus über die konkreten Arbeitszeiten des Beklagten (Urk. 64). Es hätte am
Beklagten gelegen, geeignete Dokumente zur Belegung seiner Behauptungen
einzureichen (z.B. Arbeitszeiterfassungen, Quittungen der auswärts eingenom-
menen Mahlzeiten, Quittungen für die Geschäftsessen und nicht vergütete Spe-
sen). Kommt hinzu, dass im vorgenannten Schreiben explizit angeführt wird, die
zusätzliche Arbeitstätigkeit könne wie vertraglich vereinbart abgegolten werden
(Urk. 64). Gemäss Arbeitsvertrag des Beklagten vom 1./3. März 2011 geschieht
die Abgeltung in Form der Kompensation als Freizeit oder mittels Ausbezahlung
(Urk. 19/4 S. 2 Ziff. 6 "Arbeitszeit"). Arbeitet der Beklagte somit derzeit in der Tat
so viel, wie er behauptet, ist gestützt auf seinen Arbeitsvertrag davon auszuge-
hen, dass er diese Überzeit entweder finanziell vergütet erhält, dann kann er die
Mehrauslagen für die auswärtige Verpflegung aus diesen zusätzlichen Einnah-
men bezahlen, oder er kann die Überzeit kompensieren. Während dieser Kom-
pensationstage fallen die ihm von der Vorinstanz zugesprochenen Mehrauslagen
nicht an. Es findet auch diesbezüglich ein Ausgleich statt. Zudem ist nicht nach-
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vollziehbar, wieso es in der heutigen Zeit, in welcher vor allem in der Region Zü-
rich an den Bahnhöfen, Tankstellen etc. zahlreiche Lebensmittelgeschäfte bis
spät abends geöffnet haben, gerade dem Beklagten nicht möglich sein sollte, die
notwendigen Einkäufe zu tätigen. Die von der Vorinstanz veranschlagten Fr.
350.– für auswärtige Verpflegung sind angemessen.
4.4. Sodann beantragt der Beklagte die Berücksichtigung von Fr. 560.– in
seinem Bedarf für "Wohnungsreinigung und Besorgung der Wäsche" (Urk. 62
S. 4f.). Die Klägerin widersetzt sich auch dem (Urk. 69 S. 5).
Bezüglich der Behauptung des Beklagten seine erhöhte Arbeitsbelastung betref-
fend kann auf die vorangehenden Ausführungen verwiesen werden. Es ist nicht
glaubhaft, dass er derart viel arbeitet, dass ihm die Besorgung des Haushaltes
und der Wäsche neben der Arbeitstätigkeit nicht mehr zumutbar wäre. Es kann in
diesem Zusammenhang auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz ver-
wiesen werden (Urk. 63 S. 20). Sodann ist zu erwähnen, dass die Klägerin ge-
mäss unbestrittener Aussage zirka zehn Stunden pro Tag in ihrem Kiosk arbeitet.
Am Montag hat sie frei. Am Samstag arbeitet sie von 8.00 Uhr bis 16.30 Uhr und
am Sonntag von 9.00 bis 14.00 Uhr. Nebenbei hat sie noch die beiden Kinder zu
betreuen. Wenn dem Beklagten eine Haushaltshilfe zugestanden würde, müsste
eine solche auch im Bedarf der Klägerin berücksichtigt werden. Die beantragten
Fr. 560.– sind nicht zu berücksichtigen.
4.5. Aufgrund der vorangehenden Erwägungen sind die im Bedarf des Be-
klagten von der Vorinstanz festgelegten Beträge für die Steuern nicht zu erhöhen.
4.6. Der Bedarf des Beklagten beläuft sich auf (gerundet) Fr. 4'800.–.
5. Die von der Vorinstanz vorgenommene Aufteilung des Überschusses,
35 % an den Beklagten und 65 % an die Klägerin sowie die Kinder, erging in
Übereinstimmung mit den in der Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Grundsätzen, weshalb sie nicht zu beanstanden ist (Urk. 62 S. 6; Urk. 69 S. 5f.).
Dass die Vorinstanz in einem den Parteien gemachten Vergleichsvorschlag noch
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eine Aufteilung von 40 % an den Beklagten und 60 % an die Klägerin vorgeschla-
gen hat, ändert daran nichts.
6. Bezüglich der Berechnung des Unterhaltsanspruches für die Klägerin und
die Kinder kann auf den vorinstanzlichen Entscheid verwiesen werden (Urk. 63
S. 22). Der Beginn der Unterhaltspflicht per 1. Januar 2011 ist unbestritten. So-
dann ist bei den vorliegenden finanziellen Verhältnissen die von der Vorinstanz
vorgenommene Aufteilung, dass je Fr. 1'050.– (zuzüglich allfällige gesetzliche o-
der vertragliche Kinderzulagen) den Kindern und die restlichen Fr. 1'270.– der
Klägerin persönlich zugesprochen werden, nicht zu beanstanden (Urk. 62 S. 7).
Für E._ fallen monatliche Kosten von total (mindestens) Fr. 1'275.– an
(Fr. 600.– Grundbetrag, Fr. 40.– Krankenkasse, Fr. 20.– Anteil Telekommunikati-
on, Fr. 250.– Anteil Miete sowie Fr. 365.– [= 15 %] Anteil Freibetrag; Urk. 63
S. 16). Daraus erhellt, dass die festgesetzten Kinderunterhaltsbeiträge auch zu-
züglich der Kinderzulage von Fr. 200.– angemessen sind.
7. Die vom Beklagten erhobene Berufung ist somit abzuweisen und die Dis-
positivziffer 6 des vorinstanzlichen Entscheides zu bestätigen.
8. Im Berufungsverfahren ist eine Klageänderung unter den gleichen Vo-
raussetzungen zulässig wie nach dem Aktenschluss (Leuenberger in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., Art. 227 ZPO N 30). Neue Tatsachen
und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorge-
bracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorge-
bracht werden konnten (Art. 317 Abs. 2 ZPO). Der Beklagte weiss seit der Unter-
zeichnung seines Arbeitsvertrages mit der G._ AG, dass der monatliche
"Performance Pay" sowie der jährliche "Company Bonus" Bestandteil seines Jah-
resgehaltes sind (Urk. 19/4 Ziffer 2 und 3). Mithin hätte er problemlos bereits vor
Vorinstanz den Antrag stellen können, es müsse ihm die Möglichkeit gewährt
werden, selbst bei einer geringfügigen und nicht erst bei einer wesentlichen und
dauerhaften Veränderung dieser beiden Lohnelemente im Sinne von Art. 179
ZGB eine Abänderung der Unterhaltsbeiträge zu verlangen (Urk. 62 S. 3). Der in
diesem Zusammenhang im Berufungsverfahren neu vorgebrachte Antrag (Urk. 62
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S. 2 Rechtsbegehren Ziffer 2) ist verspätet und damit unzulässig. Es ist nicht da-
rauf einzutreten.
III.
1. Ausgangsgemäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens dem Beklag-
ten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Damit wird das von der Klägerin gestellte
Begehren um Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos. Es ist abzu-
schreiben (Art. 242 ZPO).
2. Der Beklagte hat der Klägerin für das Berufungsverfahren eine Prozess-
entschädigung zu bezahlen. Gestützt auf die § 6 Abs. 1 bis 3 i.V.m. § 5 Abs. 1 der
Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2000 erscheint eine
Entschädigung von Fr. 2'000.– als angemessen. Ein Zuschlag für die Mehrwert-
steuer wird nicht verlangt.
3.1. Die Klägerin stellt im Berufungsverfahren sodann ein Gesuch um die
Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters (Urk. 69 S. 2, Rechtsbegehren
Ziffer 3). Unangefochten blieb die Erstverfügung des Vorderrichters, mit welcher
sowohl der Antrag der Klägerin auf die Leistung eines Prozesskostenvorschusses
durch den Beklagten als auch ihr Eventualbegehren um Gewährung der unent-
geltlichen Rechtspflege abgewiesen wurden.
3.2. Die unentgeltliche Rechtspflege ist subsidiär zu den familienrechtlichen
Beistands- und Unterhaltspflichten (Emmel in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuen-
berger, a.a.O., Art. 117 ZPO N 5). Die Klägerin hat es vorliegend unterlassen, ei-
nen Prozesskostenvorschuss bzw. -beitrag vom Beklagten zu verlangen, weshalb
ihr Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsvertreters ohne Weiterun-
gen abzuweisen ist. Insbesondere braucht nicht auf die von der Klägerin in der
Berufung aufgestellten Behauptungen zu ihrem Bedarf und die hierzu eingereich-
ten Unterlagen eingegangen zu werden (Urk. 69 S. 7ff.; Urk. 70/1-14).
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