Decision ID: 81dcc729-e17d-40f5-ab78-a5b18f6b6fce
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 6. Juli 2018 (FE100157-I)
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Rechtsbegehren:
Anträge Beklagter zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/310 S. 6):
„Es sei der Beklagte in Abänderung von Ziff. 3 des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2012 mit  auf den 1. August 2011 während des Scheidungsprozesses zu folgenden Unterhaltsleistungen an die Klägerin zu verpflichten: CHF 5‘144.– vom 1.08.2011 bis 31.12.2012 CHF 5‘128.– vom 01.01.2013 bis 31.05.2014 CHF 4‘379.– vom 01.06.2014 bis 30.11.2016 CHF 2‘528.– von da ab bis spätestens 3.06.2024, alles unter K&E-Folgen zulasten der Klägerin und Gesuchs-
gegnerin.“
Geänderter Antrag des Beklagten zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/418 S. 2):
„1. Der Beklagte und Gesuchsteller sei in Abänderung von Ziff. 3 des Beschlusses des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 20.  2012 mit Wirkung ab 1. August 2011 bis 31. Juli 2017 zu verpflichten, der Klägerin und Gesuchsgegnerin einen auf CHF 919.00 reduzierten persönlichen Unterhaltsbeitrag zu  und es sei die Verpflichtung des Beklagten und [s] zur Bezahlung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen ab Einstellung der IV-Rente per 1. August 2017 für die weitere Dauer des Scheidungsprozesses vollständig aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin und Gesuchbeklagten.“
Anträge Klägerin zu den vorsorglichen Massnahmen (Urk. 5/334 S. 1 f., sinngemäss):
1. Es seien die Anträge des Beklagten allesamt abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % ) zulasten des Beklagten.
2. Es sei der Beklagte in Abänderung von Ziff. 3 des Beschlusses des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2012 zu verpflichten, der Klägerin für die weitere Dauer des Prozesses  monatlichen persönlichen Ehegattenunterhalt von
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CHF 10‘730 zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines  Monats;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. 8 % ) zulasten des Beklagten.
Verfügung des Bezirksgerichtes Uster vom 6. Juli 2018: (Urk. 2)
1. Der Beklagte wird – in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des Entscheids
des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2012 (Geschäfts-
Nr. LQ100103) – verpflichtet, der Klägerin rückwirkend per 1. Juni 2017 und
für die weitere Dauer des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag
von Fr. 4‘020.– zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Mo-
nats.
Im Übrigen werden die Begehren der Parteien abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
3. [Mitteilung]
4. [Berufung]
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (Urk. 1 S. 2):
"1. Es sei die Verfügung des Einzelgerichts des Bezirksgerichts Uster vom 6. Juli 2018 betreffend vorsorgliche Massnahmen in der Ehescheidung in Dispositiv-Ziffer 1 aufzuheben und durch  Entscheid zu ersetzen: "1. Der Beklagte wird – in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 3 des
Entscheids des Obergerichts des Kantons Zürich vom 20. Dezember 2012 (Geschäfts-Nr. LQ100103) – verpflichtet, der Klägerin rückwirkend per 1. Juni 2017 und für die weitere Dauer
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des Prozesses einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von CHF 8'900.– zu bezahlen, zahlbar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats."
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zzgl. MwSt., zulasten des Beklagten und Berufungsbeklagten."
des Berufungsbeklagten (Urk. 9 S. 2):
"1. Die Berufung der Klägerin/Berufungsklägerin vom 19. Juli 2018 sei vollumfänglich abzuweisen und die Verfügung des  Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren, vom 6. Juli 2018 (Verfahrensnummer FE100157-I/Ma/Z36/ka/mt) sei  zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)  der Klägerin/Berufungsklägerin."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien heirateten am tt. August 1996. Aus der Ehe ging der mitt-
lerweile volljährige Sohn C._ (geb. tt.mm.1996) hervor. Mit Eingabe vom
25. Mai 2010 klagte die Klägerin und Berufungsbeklagte (fortan: Klägerin, Be-
zeichnung gemäss Hauptverfahren) beim Bezirksgericht Uster auf Scheidung der
Ehe und beantragte gleichzeitig die Anordnung von vorsorglichen Massnahmen
(Urk. 5/1). Dem Scheidungsprozess war ein Eheschutzverfahren vor dem nämli-
chen Gericht vorausgegangen (Urk. 5/7). Das Bezirksgericht Uster fällte am
10. Dezember 2010 seinen Massnahmeentscheid, gegen den beide Parteien bei
der I. Zivilkammer des Obergerichts des Kantons Zürich rekurrierten. Die urteilen-
de Kammer fällte ihren Beschluss am 20. Dezember 2012 (Urk. 5/56). Auf eine
vom Beklagten und Berufungskläger (fortan: Beklagter, Bezeichnung gemäss
Hauptverfahren) dagegen erhobene Beschwerde trat das Bundesgericht mit Urteil
vom 28. März 2013 nicht ein (Urk. 5/68). Mit Eingabe vom 13. Mai 2013 reichte
der Beklagte vor Vorinstanz ein Gesuch um Abänderung der vorsorglichen Mass-
nahmen betreffend den Unterhaltsbeitrag ein (Urk. 5/82), das er später begründe-
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te und ergänzte. Die Klägerin ihrerseits stellte eigene Begehren. Mit Verfügung
vom 30. Oktober 2014 wurden sämtliche Begehren der Parteien abgewiesen bzw.
als gegenstandlos geworden abgeschrieben, soweit überhaupt auf sie eingetreten
wurde (Urk. 5/190). Eine dagegen vom Beklagten erhobene Berufung wurde mit
Urteil des hiesigen Gerichts vom 5. Juni 2015 abgewiesen, soweit darauf einge-
treten wurde (Urk. 5/202). Zudem wies die Vorinstanz mit Verfügung vom 13. Juli
2016 einen Antrag des Beklagten ab, über den Scheidungspunkt ein Teilurteil zu
fällen und die Ehe der Parteien sofort zu scheiden (Urk. 5/258). Auf die hiergegen
vom Beklagten erhobene Beschwerde trat das hiesige Gericht mit Beschluss vom
5. Oktober 2016 nicht ein (Urk. 5/266). Das Bundesgericht hiess die vom Beklag-
ten dagegen eingereichte Beschwerde in Zivilsachen mit Urteil 5A_845/2016 vom
2. März 2018 teilweise gut, hob den Beschluss vom 5. Oktober 2016 auf und wies
die Sache zum Entscheid an das Obergericht zurück (Urk. 5/408). Mit Urteil vom
25. April 2018 wies das Obergericht die Beschwerde des Beklagten ab
(Urk. 5/430). Der Beklagte gelangte daraufhin erneut ans Bundesgericht, nunmehr
mit dem Antrag, es sei das Urteil des Obergerichts vom 25. April 2018 aufzuhe-
ben und über den Scheidungspunkt ein Teilurteil in dem Sinn zu fällen, dass die
Ehe der Parteien in Gutheissung der Klage sofort zu scheiden sei (vgl.
Urk. 5/437). Mit Urteil vom 15. November 2018 hiess das Bundesgericht die Be-
schwerde des Beklagten, soweit darauf eingetreten wurde, gut, hob das Urteil des
Obergerichts vom 25. April 2018 auf und schied die Ehe der Parteien (Urk. 1 in
Geschäfts-Nr. PC180046). Bereits zuvor hatte die Vorinstanz am 22. Juni 2018
einen Massnahmeentscheid betreffend Grundbuchsperren (Berufungsverfahren
mit der Geschäfts-Nr. LY180031) gefällt. Am 6. Juli 2018 war der eingangs er-
wähnte Massnahmeentscheid betreffend Abänderung des Ehegattenunterhalts,
welcher der Beklagte mit Gesuch vom 19. Mai 2017 anbegehrt hatte (Urk. 5/310
S. 6; vgl. Einleitung), worauf die Klägerin am 27. September 2017 eigene Anträge
gestellt (Urk. 5/334 S. 1 f.; Prot. I S. 66; vgl. Einleitung) und der Beklagte mit Ein-
gabe vom 11. April 2018 seine Anträge modifiziert hatte (Urk. 5/418 S. 2; vgl. Ein-
leitung), erfolgt (Urk. 2).
2. Am 19. Juli 2018 erhob die Klägerin gegen den Massnahmeentscheid
vom 6. Juli 2018 Berufung mit den eingangs zitierten Anträgen (Urk. 1). Mit Verfü-
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gung vom 2. August 2018 wurde der Klägerin Frist zur Leistung eines Gerichts-
kostenvorschusses angesetzt (Urk. 6), welcher innert Frist einging (Urk. 7). Die
Berufungsantwort datiert vom 10. September 2018 (Urk. 9). Sie wurde der Kläge-
rin mit Verfügung vom 11. September 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt
(Urk. 10). Mit Eingabe vom 28. September 2018 ersuchte die Klägerin um Anset-
zung einer Frist von zehn Tagen zur Ausübung ihres Replikrechts (Urk. 11). Mit
Präsidialverfügung vom 1. Oktober 2018 wurde der Klägerin eine entsprechende
Frist angesetzt (Urk. 12). Die Stellungnahme der Klägerin erfolgte mit Eingabe
vom 15. Oktober 2018 (Urk. 13 bis 15/1-8). Sie wurde dem Beklagten mit Verfü-
gung vom 18. Oktober 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt, mit dem Hinweis, dass
eine allfällige Stellungnahme dazu innert zehn Tagen ab Zustellung der Verfü-
gung zu erfolgen hätte (Urk. 16). Nach ein- und letztmaliger Fristerstreckung
(Urk. 17) erfolgte die Stellungnahme des Beklagten mit Eingabe vom
9. November 2018 (Urk. 19). Diese wurde der Gegenpartei mit Verfügung vom
13. November 2018 zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 20). Es sind keine weite-
ren Eingaben erfolgt. Nachdem die vorinstanzlichen Akten der urteilenden Kam-
mer infolge der Erledigung des bundesgerichtlichen Beschwerdeverfahrens zum
Scheidungspunkt (s. E. 1. oben; Urk. 5/1-411) seit Dezember 2018 vollständig zur
Verfügung stehen, erweist sich das Verfahren als spruchreif.
II.
1. Das Berufungsverfahren richtet sich nach der schweizerischen Zivil-
prozessordnung (Art. 405 Abs. 1 ZPO). Demgegenüber stand und steht das erst-
instanzliche Verfahren noch unter der Herrschaft des zürcherischen Prozess-
rechts.
2. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1 m.H. auf die Botschaft zur
Schweizerischen ZPO, BBl 2006, S. 7374). Mit der Berufung kann eine unrichtige
Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über unbeschränk-
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te Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der Frage richtiger
Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer 5A_184/2013 vom
26. April 2013, E. 3.1). In der schriftlichen Berufungsbegründung (Art. 311 ZPO)
ist hinreichend genau aufzuzeigen, inwiefern der erstinstanzliche Entscheid in den
angefochtenen Punkten als fehlerhaft zu betrachten ist bzw. an einem der ge-
nannten Mängel leidet. Das setzt (im Sinne einer von Amtes wegen zu prüfenden
Eintretensvoraussetzung) voraus, dass der Berufungskläger die vorinstanzlichen
Erwägungen bezeichnet, die er anficht, sich argumentativ mit diesen auseinan-
dersetzt und mittels genügend präziser Verweisungen auf die Akten aufzeigt, wo
die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einreden er-
hoben wurden bzw. aus welchen Aktenstellen sich der geltend gemachte Beru-
fungsgrund ergeben soll. Die pauschale Verweisung auf frühere Vorbringen oder
deren blosse Wiederholung genügen nicht (vgl. BGE 138 III 374 E. 4.3.1;
BGer 5A_247/2013 vom 15. Oktober 2013, E. 3.2; 5A_751/2014 vom 28. Mai
2015, E. 2.1). Was nicht oder nicht in einer den gesetzlichen Begründungsanfor-
derungen entsprechenden Weise beanstandet wird, braucht von der Rechtsmittel-
instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich – abgesehen von offensichtli-
chen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu be-
schränken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstin-
stanzlichen Entscheid erhoben werden (vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4 m.H.;
BGer 5A_111/2016 vom 6. September 2016, E. 5.3; 4A_258/2015 vom
21. Oktober 2015, E. 2.4.3; 4A_290/2014 vom 1. September 2014, E. 3.1 und
E. 5). Insofern erfährt der Grundsatz "iura novit curia" (Art. 57 ZPO) im Beru-
fungsverfahren eine Relativierung (BK ZPO I-Hurni, Art. 57 N 21 und N 39 ff.;
Glasl, DIKE-Komm-ZPO, Art. 57 N 22).
3. Im Berufungsverfahren sind neue Vorbringen lediglich beschränkt zu-
lässig. Zulässig sind neue Tatsachenvorbringen und Beweismittel nur dann, wenn
sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden
konnten (und ohne Verzug vorgebracht werden; Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich –
ausserhalb der unbeschränkten Untersuchungsmaxime (BGE 144 III 349 E. 4.2.1)
– auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren und zu beweisen, dass er die
entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer Entdeckung vorgebracht hat und
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dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO Komm., Art. 317 N 34).
III.
1.1. Die Vorinstanz erwog zum Abänderungsgesuch des Beklagten im We-
sentlichen, es sei unbestritten, dass die Klägerin seit Jahren eine IV-Rente aus-
bezahlt erhalte (Urk. 2 S. 10 E. 4.2.2.). Im Entscheid vom 20. Dezember 2011
(gemeint: 2012) seien der Klägerin Einkünfte aus Mietzinserträgen in Höhe von
Fr. 3'000.– angerechnet worden (Urk. 5/56 S. 69). Aufgrund der ihr in der Folge
ausbezahlten IV-Renten hätten sich die Einkünfte der Klägerin im Zeitpunkt der
Gesuchseinreichung durch den Beklagten im Mai 2017 auf Fr. 4'880.– belaufen.
Damit liege eine wesentliche Veränderung auf ihrer Einkommensseite vor (Urk. 2
S. 10 f. E. 4.2.3.). Mit Schreiben vom 22. Februar 2018 habe die SVA Zürich be-
züglich aktuellem Stand des IV-Verfahrens mitgeteilt, dass das Revisionsverfah-
ren noch hängig sei (Urk. 5/402). Seither sei weder seitens der SVA Zürich noch
der Klägerin eine Mitteilung eingegangen, dass die beschwerdefähige Verfügung
betreffend Einstellung der Rente ergangen sei. Demnach müsse davon ausge-
gangen werden, dass die Klägerin aktuell bis auf weiteres eine IV-Rente in Höhe
von Fr. 1'880.– pro Monat erhalte. Damit liege auch eine dauerhafte Veränderung
vor (Urk. 2 S. 11 E. 4.2.4.).
1.2. Betreffend das Abänderungsgesuch der Klägerin hielt die Vorinstanz
fest, in seinem Entscheid vom 20. Dezember 2012 habe das Obergericht den Be-
darf der Klägerin inklusive des damals ihrer Obhut unterstellten Sohnes C._
festgestellt (Fr. 10'000.–; Urk. 5/56 S. 51). Dabei seien bezüglich des Sohnes le-
diglich einige wenige Positionen ausdrücklich und verschiedene lediglich pauschal
aufgerechnet worden. Rechne man dem Kind bei den pauschal angerechneten
Kosten (ohne Wohnkosten) einen Drittel zu, ergebe sich ein damaliger Bedarf für
C._ von rund Fr. 1'200.–. Dennoch habe das Obergericht in seinem Ent-
scheid den Kinderunterhalt in der Folge auf Fr. 2'600.– zuzüglich gesetzlicher o-
der vertraglicher Kinderzulagen festgelegt (Urk. 5/56 S. 81 f.). Der Ehegattenun-
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terhalt belaufe sich dementsprechend unter Berücksichtigung der Eigenleistungs-
kapazität von Fr. 3'000.– auf Fr. 4'400.–. Damit vermöge die Klägerin aber die ihr
gemäss Entscheid vom 20. Dezember 2012 zuerkannte Lebenshaltung von rund
Fr. 8'800.– pro Monat – auch unter Berücksichtigung der Eigenleistungskapazität
– nicht zu decken. Mit dem Abschluss seiner Ausbildung durch den Sohn C._
und dem dadurch auch resultierenden Wegfall der Kinderunterhaltsbeiträge sei für
die Klägerin eine wesentliche und dauerhafte Veränderung ihrer Situation einge-
treten (Urk. 2 S. 11 f. E. 4.3.2.).
1.3. Den aktuellen Bedarf der Klägerin bezifferte die Vorinstanz auf gerun-
det Fr. 8'900.– (Urk. 2 S. 13 ff. E. 5.2.1. bis E. 5.2.10.).
1.4. Unter dem Titel Leistungsfähigkeit der Klägerin rechnete die Vorinstanz
ihr einstweilen eine IV-Rente von Fr. 1'880.– an (Urk. 2 S. 15 E. 5.3.1.). Weiter
wurde kein (hypothetisches) Einkommen angerechnet (Urk. 2 S. 15 f. E. 5.3.2.
und E. 5.6.2.5. f.). Zudem rechnete die Vorinstanz der Klägerin weiterhin Mietzins-
einnahmen aus der Liegenschaft D._-Strasse ... in Höhe von Fr. 3'000.– als
eigene Einkünfte an. Die Vorinstanz erwog bezüglich der Mietzinseinnahmen im
Wesentlichen, die Klägerin argumentiere widersprüchlich, wenn sie einerseits
ausführe, die Mietzinseinnahmen müssten für anstehende Sanierungsarbeiten
angespart werden und andererseits geltend mache, die Mietzinseinnahmen wür-
den vollumfänglich den Geschwistern zustehen. Sodann führe die Klägerin aus,
die anstehenden Arbeiten würden auf einen Umfang von gegen hunderttausend
Franken veranschlagt. Abgesehen davon, dass die Klägerin den Umfang der an-
stehenden Arbeiten weder substantiiere noch belege, sei darauf hinzuweisen,
dass sich gemäss Kontoauszug vom 20. September 2017 per 1. September 2017
Fr. 161'445.33 auf dem Mietzinskonto befunden hätten (Urk. 5/335/36) und die
Klägerin demnach bereits aktuell über die erforderlichen Mittel von "gegen hun-
derttausend Franken" verfüge. Schliesslich vermöge die Klägerin mit dem einge-
reichten Schreiben der E._ AG vom 31. März 2014 nicht glaubhaft zu ma-
chen, dass eine Erhöhung der Hypothek heute oder in naher Zukunft nicht mög-
lich sein werde. Auf welchen Grundlagen die E._ AG die Tragbarkeit geprüft
habe, ergebe sich aus dem mehr als drei Jahre alten Schreiben nicht (Urk. 2
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S. 16 f. E. 5.3.3.4.; Urk. 5/335/35). Weiter mache die Klägerin (erneut) geltend,
dass der damalige Erwerb der Liegenschaft nur aufgrund der Darlehensgewäh-
rung ihrer Geschwister möglich gewesen sei. Gemäss dem Darlehensvertrag
würde den beiden Geschwistern je ein Drittel des Nettoertrages zustehen. Mit
dem ihr zustehenden Drittel des Nettoertrages habe sie (gemäss der Klägerin) die
von den Geschwistern ihr gewährten (zusätzlichen) Darlehen, welche sich auf
rund Fr. 245'000.– belaufen würden, zurückzubezahlen. Wie (gemäss der Kläge-
rin) aus den Kontoauszügen des Mietzinskontos hervorgehe, seien die Mietzin-
seinnahmen nach einer Abmahnung von Rechtsanwalt lic. iur. F._ (dem
Rechtsvertreter der Schwester der Klägerin) lediglich noch zugunsten der Ge-
schwister abgehoben worden; die Klägerin beziehe keinerlei Mietzinseinnahmen
(Urk. 2 S. 17 E. 5.3.3.5.). Im von der Klägerin angesprochenen, undatierten Dar-
lehensvertrag (Urk. 5/139/1) werde eine Schuld der Klägerin gegenüber ihren Ge-
schwistern in Höhe von Fr. 235'960.– aufgeführt, die über die Jahre 2008 bis
2013 (recte: 2012) entstanden sein solle (Ziffer 5 resp. Ziffer 2). Weiter werde
festgehalten, dass die Rückzahlungsverpflichtung der Klägerin spätestens ab
1. Januar 2014 gelte (Ziffer 7). Bereits das Obergericht habe in seinem Entscheid
vom 20. Dezember 2012 darauf hingewiesen, dass die Klägerin nicht ausgeführt
habe, wie hoch die Liegenschaftserträge im Jahr 2010 und später ausgefallen
seien, die sie jeweils zur Begleichung ausstehender Darlehensschulden einge-
setzt haben wolle (Urk. 5/56 S. 68). Zudem stehe die damalige Behauptung, sie
habe die Mietzinserträge jeweils für die Rückzahlung von Darlehensschulden ein-
gesetzt, im Widerspruch zum Darlehensvertrag, der festhalte, dass die Klägerin
bis ins Jahr 2012 sämtliche Mietzinseinnahmen bezogen habe. Sodann bleibe die
Klägerin einmal mehr nur sehr pauschal hinsichtlich der geltend gemachten Ver-
pflichtung. Insbesondere lege sie nicht dar, in welchem Umfang unterdessen die
Schulden bei ihren Geschwistern tatsächlich zurückbezahlt worden seien, und es
seien die Liegenschaftserträge nicht dargetan worden. Dies obwohl sie geltend
mache, sie sei bezüglich der Rückzahlung vom Rechtsvertreter ihrer Schwester
im Jahr 2014 abgemahnt worden (Urk. 5/139/28). Zudem habe die Klägerin im
Jahr 2014 von der Invalidenversicherung Nachzahlungen in Höhe von rund
Fr. 90'000.– erhalten (vgl. Urk. 5/335/34), die durchaus auch für die Schulden-
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rückzahlung hätten herangezogen werden können. Sodann werfe das Schreiben
des Rechtsvertreters der Schwester mehr Fragen auf, als dass es Antworten liefe-
re. So schreibe dieser einerseits, dass seine Mandantin bereit sei, der Klägerin
auch ihren anteilsmässigen Nettoertrag für das Jahr 2013 nochmals als Darlehen
zu gewähren und die Klägerin spätestens im März 2015 die Hälfte des Nettoer-
trags für das Jahr 2014 an die Schwester zu überweisen habe. Dies obwohl in der
Vereinbarung in Ziff. 6.2 festgehalten werde, dass die Klägerin erst dann ver-
pflichtet sei, ihren Drittel an die Schwester auszubezahlen, wenn das Darlehen
des Bruders vollständig zurückbezahlt sei. In der Folge halte der Rechtsvertreter
der Schwester fest, dass seine Mandantin ihm mitgeteilt habe, dass die Klägerin
im laufenden Jahr (also im Jahr 2014) erneut vom Konto, auf welches die Erträge
aus der Liegenschaft D._-Strasse fliessen würden, Geld abgehoben habe. Er
ersuche sie, die bezogenen Gelder – sofern dies nicht bereits geschehen sei –
wieder auf das Mietzinskonto zu überweisen. Werde der Klägerin aber der Netto-
ertrag aus dem Jahr 2013 von den Geschwistern vollumfänglich überlassen,
leuchte nicht ein, warum sie denn dieses Geld auf dem Konto lassen respektive
wieder auf das Konto einzahlen müsse (Urk. 2 S. 17 f. E. 5.3.3.6.). Aus den Kon-
tounterlagen bezüglich des "MIETZINS-KTO D._-STR. ..." bei der E._
ergebe sich, dass im Februar 2014 eine Gutschrift der G._ AG Zürich in Hö-
he von Fr. 39'024.95 erfolgt sei – wohl die Überweisung des Nettomietertrags der
zweiten Jahreshälfte 2013 – und am 4. August 2014 sei eine Gutschrift von der
G._ AG Zürich in Höhe von Fr. 35'633.70 eingegangen. Am 21. Februar
2014 seien Fr. 1'000.– und am 4. März 2014 Fr. 10'000.– bezogen worden. Am
12. März 2014 sei eine Einzahlung in Höhe von Fr. 11'000.– erfolgt. Die übrigen
Bewegungen auf dem Konto im Jahr 2014 hätten die Hypothek betroffen. Per
31. Dezember 2014 habe das Konto einen Saldo in Höhe von Fr. 58'334.35 auf-
gewiesen. Im Jahr 2015 sei am 13. Januar eine Belastung in Höhe von
Fr. 54'407.80 und am 22. Juli eine Belastung in Höhe von Fr. 30'000.– erfolgt. Die
G._ AG Zürich habe am 6. Februar 2015 Fr. 34'563.80 überwiesen und am
17. August 2015 Fr. 35'671.50. Die übrigen Bewegungen auf dem Konto im Jahr
2015 hätten die Hypothek betroffen. Im Jahr 2016 seien Überweisungen der
G._ AG Zürich am 16. Februar in Höhe von Fr. 34'118.80 und am 15. Juli in
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Höhe von Fr. 34'055.30 erfolgt. Belastungen seien nur hinsichtlich der Zinsen für
die Hypothek erfolgt, ebenso im Jahr 2017. Im Jahr 2017 seien sodann Gutschrif-
ten in Höhe von Fr. 33'476.25 und Fr. 32'229.40 erfolgt. Per 1. September 2017
habe sich der Saldo auf Fr. 161'445.33 belaufen (Urk. 5/335/36). Es scheine so-
mit zutreffend zu sein, dass die Klägerin seit 2016 keine Bezüge vom Mietzins-
konto mehr getätigt habe. Hinsichtlich der Belastung vom 22. Juli 2015 werde an-
geführt, "Bezug Für H._", jedoch belege dies nicht, dass dieser Bargeldbe-
zug tatsächlich an die Geschwister der Klägerin geflossen sei. Auffällig sei weiter,
dass seit August 2015 trotz der angeblichen Rückzahlungspflicht der Klägerin
keine Überweisungen an die Geschwister erfolgt seien. Wenn die Klägerin so-
dann seit 2014 die Mietzinseinnahmen vollumfänglich den Geschwistern zugehal-
ten habe, könnten sich ihre Schulden gegenüber ihren Geschwistern – im Darle-
hensvertrag (im Jahr 2013) auf Fr. 235'960.– beziffert (Urk. 5/139/1 S. 4) – heute
nicht auf Fr. 245'000.– (vgl. Urk. 5/334 S. 28) belaufen (Urk. 2 S. 18 f. E. 5.3.3.7.).
Alles in allem blieben viele Widersprüche ungeklärt und habe es die Klägerin un-
terlassen, nachvollziehbar und glaubhaft ihre bei ihren Geschwistern bestehenden
Schulden aufzuzeigen und substantiiert dazutun, wie hoch diese Schuld aktuell
sei, und warum dass sie eine rechtliche Verbindlichkeit treffe, diese Schulden vor
der Deckung ihres eigenen Bedarfs ihren Geschwistern aus den Mietzinseinnah-
men zurückzubezahlen (Urk. 2 S. 19 f. E. 5.3.3.8.). Zusammenfassend seien der
Klägerin eigene Einkünfte in Höhe von Fr. 1'880.– (Invalidenrente) und Fr. 3'000.–
(Mietzinseinnahmen), total Fr. 4'880.– anzurechnen. Ihr verbleibe damit ein unge-
deckter Bedarf (Fr. 8'900.– ./. Fr. 4'880.–) in der Höhe von Fr. 4'020.– (Urk. 2
S. 20 E. 5.3.4.).
1.5. Zur Leistungsfähigkeit des Beklagten hielt die Vorinstanz fest, er habe
diese anlässlich der Verhandlung nicht mehr bestritten (Prot. I S. 75 f.). Sodann
habe der Beklagte keine Veränderung in seinem Bedarf behauptet. Zum von ihm
aufgeworfenen unzumutbaren Vermögensverzehr sei anzumerken, dass es der
Beklagte nach wie vor unterlasse, Klarheit über seine finanzielle Situation zu
schaffen. Weder habe er bis heute vollständig über sein Eigentum (inkl. Eigengut)
noch über die ihm darüber hinaus zustehenden Mittel Auskunft gegeben, noch
habe er glaubhafte Ausführungen zu seinen Verdiensten resp. Verdienstmöglich-
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keiten gemacht. Soweit er geltend mache, dass er gezwungen sei, Darlehen bei
seiner Mutter aufzunehmen, sei festzuhalten, dass dies bereits während des Zu-
sammenlebens der Parteien so gehandhabt worden sei und der Beklagte im vor-
liegenden Verfahren nicht glaubhaft gemacht habe, dass eine tatsächliche Rück-
zahlungsverpflichtung seinerseits gegenüber seiner Mutter bestehe. Es sei dem-
nach von der Leistungsfähigkeit des Beklagten auszugehen (Urk. 2 S. 20 E. 5.4.).
Der Beklagte habe der Klägerin für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens
einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'020.– zu bezahlen (Urk. 2 S. 20
E. 5.5.).
1.6. Zum Zeitpunkt des Beginns der Abänderung erwog die Vorinstanz, es
entspreche der Praxis der Rechtsprechung, regelmässig die Rückwirkung des
Abänderungsentscheides auf den Zeitpunkt der Gesuchseinreichung zu gewäh-
ren. Demnach sei der Unterhaltsbeitrag per 1. Juni 2017 abzuändern (Urk. 2 S. 21
E. 5.6.1.). Zu einer weitergehenden rückwirkenden Anpassung des Unterhaltsbei-
trages erwog die Vorinstanz im Wesentlichen, der Beklagte habe bereits in seiner
Eingabe vom 25. Mai 2014 Bezug auf das IV-Verfahren der Klägerin genommen
und beantragt, unter Beizug der IV-Akten beide Prozesskostenvorschussgesuche
der Klägerin abzuweisen. Sodann habe er für alle damaligen vorsorglichen Mass-
nahmeverfahren den sofortigen Beizug der IV-Akten inklusive Zahlungsbelege
verlangt, wie die Klägerin dies in der Replik selber zugegeben habe (Urk. 5/161).
Weiter habe der Beklagte mit Eingabe vom 9. Juni 2014 eine Zuschrift der SVA
Zürich vom 30. Mai 2014 eingereicht, der zu entnehmen sei, dass die Klägerin
Anspruch auf eine IV-Rente habe (Urk. 5/164). Demnach habe der Beklagte seit
dem Jahr 2014 Kenntnis davon, dass die Klägerin Anspruch auf eine IV-Rente
habe und ihr eine solche ausbezahlt werde. Dementsprechend habe es sich der
Beklagte selber zuzuschreiben, dass die der Klägerin zugesprochene IV-Rente
nicht früher berücksichtigt worden sei. Damit komme aber eine (weitergehende)
rückwirkende Anpassung der der Klägerin mit Beschluss vom 20. Dezember 2012
zugesprochenen Unterhaltsbeiträge nicht in Betracht (Urk. 2 S. 21 f. E. 5.6.2.).
2.1. Die Klägerin rügt in ihrer Berufung im Wesentlichen, dass die Vor-
instanz fälschlicherweise den vom Beklagten geltend gemachten Abänderungs-
- 14 -
grund bejaht habe und ohne Berücksichtigung der konkreten Verhältnisse auf ih-
rer Seite vom Fortbestand einer IV-Rente ausgegangen sei. Ferner habe die Vor-
instanz trotz substantiierten Behauptungen und eingereichten Belegen den Sach-
verhalt bezüglich des Wegfalls der Liegenschaftserträge bei der Klägerin nicht
bzw. unvollständig festgestellt und somit fälschlicherweise den von der Klägerin
geltend gemachten Abänderungsgrund verneint (Urk. 1 S. 3).
2.2. Invalidenrente und hypothetisches Einkommen
2.2.1. Die Klägerin beanstandet, dass der vom Beklagten angerufene Abän-
derungsgrund nicht vorliege, da es im Hinblick auf die IV-Rente an der Dauerhaf-
tigkeit der Veränderung der Verhältnisse fehle. Dies weil die IV-Rente der Kläge-
rin mit Verfügung vom 29. März 2018 eingestellt worden sei (Urk. 1 S. 3 f.). Auf-
grund der gerichtlichen Anweisung der SVA Zürich bezüglich der umfassenden
Edition die Unterlagen die Einstellung der IV-Rente betreffend habe die Klägerin
in gutem Glauben darauf vertrauen dürfen, dass das Gericht mindestens gleich-
zeitig wie sie über den Einstellungsentscheid informiert worden sei, zumal die
SVA Zürich der Auskunftsanweisung nur neun Tage davor schon einmal entspro-
chen gehabt habe (Urk. 1 S. 5). Bei der definitiven Einstellung der IV-Rente der
Klägerin mit Verfügung der IV-Stelle der SVA Zürich vom 29. März 2018 handle
es sich um ein unechtes Novum, dessen Zulässigkeit jedoch daraus resultiere,
dass sie vor dem Erlass des erstinstanzlichen Entscheides nicht habe wissen
können, dass das Gericht keine Kenntnis vom Entscheide gehabt habe (Urk. 1
S. 6).
Die Klägerin erhob am 10. Juli 2017 Einwand gegen den Vorbescheid vom
19. Juni 2017 (Urk. 5/347/1), mit welchem ihr mitgeteilt worden war, dass ihre IV-
Rente nach Zustellung der Verfügung auf Ende des folgenden Monats aufgeho-
ben werde (Urk. 5/335/22). Mit Verfügung vom 26. Januar 2018 wies die Vor-
instanz die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, an, dem Ge-
richt innert zehn Tagen ab Erhalt des Entscheids resp. nach Erlass der entspre-
chenden Verfügung die im Nachgang zum Vorbescheid vom 19. Juni 2017 betref-
fend Amtliche Revision, Einstellung der Invalidenrente ergangene oder noch zu
ergehende Verfügung betreffend die Klägerin einzureichen und das Gericht über
- 15 -
den Stand des Verfahrens zu informieren. Zudem wurde die IV-Stelle angewie-
sen, allfällige Rechtsmittelentscheide nach deren Eingang bei der IV-Stelle dem
Gericht einzureichen (Urk. 5/389 Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Mit Entscheid vom
29. März 2018 wurde die Einstellung der Invalidenrente der Klägerin auf Ende des
nach Zustellung folgenden Monats verfügt (Urk. 4/2). Die IV-Stelle reichte der Vor-
instanz anweisungswidrig die Verfügung vom 29. März 2018 nicht ein. Auch die
Klägerin verzichtete auf eine Information der Vorinstanz (Urk. 2 S. 15). Jedoch
kann das Versäumnis der SVA, der Vorinstanz die Verfügung einzureichen, nicht
der Klägerin angelastet werden. Damit handelt es sich bei der Verfügung vom
29. März 2018 um ein unechtes Novum, das die Klägerin trotz zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz vorbringen konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
Bei den Rückzügen des Rechtsmittels vom 11. und 15. September 2018
(Urk. 15/6/1+2) bzw. bei der Erledigungsverfügung des Sozialversicherungsge-
richts vom 20. September 2018 (Urk. 15/7) handelt es sich um echte Noven, die
gerade noch als ohne Verzug vorgebracht gelten können (Art. 317 Abs. 1 lit. a
ZPO). Es braucht auf die vom Beklagten gemachten Ausführungen – die Klägerin
lasse den Kampf um die Rente "fallen", um sich via Berufungsverfahren einen hö-
heren Unterhalt zu holen, was keinen Rechtsschutz verdiene (Urk. 19 S. 3) – nicht
weiter eingegangen zu werden, da der Klägerin der Rückzug des Rechtsmittels
gegen den Einstellungsentscheid nicht vorgeworfen werden kann. Ihr hätte es
schliesslich auch nicht zum Vorwurf gereicht, wenn sie kein Rechtsmittel erhoben
hätte.
Angesichts des vorübergehenden Charakters des im summarischen Verfah-
ren ergehenden Massnahmeentscheids sind die Anforderungen an die veränder-
ten Verhältnisse und an die Dauerhaftigkeit, insbesondere aber bezüglich der
Dauer, geringer als für die Abänderung nachehelicher Unterhaltsbeiträge auf-
grund eines Scheidungsurteils (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-
rechts, N 09.11, N 09.90, N 09.90 Fussnote 313, N 09.95). Die nachträgliche Ab-
änderung kann sowohl in einer gänzlichen Aufhebung als auch in einer sachlichen
oder zeitlichen Einschränkung oder Ergänzung bestehen (BK-Hausheer/Reus-
ser/Geiser, Art. 179 N 11). Es muss im Einzelfall konkretisiert werden, was we-
sentlich und dauerhaft ist (ZK-Bräm/Hasenböhler, Art. 179 N 7). Die Klägerin be-
- 16 -
zog unbestrittenermassen für die Zeit seit August 2011 bis 31. Mai 2018 eine IV-
Rente (Urk. 5/334 S. 27 und Urk. 1 S. 5). Der Beklagte stellte sein Abänderungs-
gesuch mit Eingabe vom 19. Mai 2017 (Urk. 5/310). Die Klägerin bezog in diesem
Zeitpunkt seit mehreren Jahren eine IV-Rente. Damit bestand bei Gesuchseinrei-
chung zweifellos eine erheblich und dauerhaft veränderte Situation. Für die Zeit
vom 1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2018 ist somit der Klägerin die IV-Rente anzu-
rechnen.
2.2.2. Der Beklagte will der Klägerin für den Fall der Berücksichtigung des
Wegfalls der IV-Rente ein hypothetisches Einkommen anrechnen und macht gel-
tend, in diesem Fall ergebe sich, dass die Klägerin einem Arbeitserwerb nachge-
hen müsse bzw. dass ihr zumindest ein hypothetisches Einkommen anzurechnen
sei. Gemäss der Darstellung der IV-Stelle müsse der Klägerin diesfalls ein Ein-
kommen von Fr. 64'396.80 pro Jahr bzw. von monatlich Fr. 5'366.– angerechnet
werden. Mit Verfügung vom 29. März 2018 habe die IV-Stelle festgehalten, dass
die Klägerin zu 100 % arbeitsfähig sei (Urk. 9 S. 5 f. und 9).
Ein hypothetisches Einkommen ist nach der Rechtsprechung einzusetzen,
wenn die betreffende Prozesspartei bei gutem Willen und zumutbarer Anstren-
gung ein solches Einkommen erzielen kann (BGE 137 III 118 E. 2.3; 128 III 4
E. 4a; 127 III 136 E. 2a). Bei der Festsetzung des hypothetischen Einkommens ist
zwischen Rechts- und Tatfrage zu unterscheiden. Rechtsfrage ist, welche Tätig-
keit aufzunehmen als zumutbar erscheint (z.B. Kosmetikerin); die entsprechenden
Annahmen beruhen auf allgemeiner Lebenserfahrung, was als Rechtsfrage ge-
würdigt wird (BGE 126 III 10 E. 2b). Tatfrage ist, ob die als zumutbar erkannte Tä-
tigkeit möglich (Ausbildung, Arbeitsmarktlage, Alter, Gesundheit etc.) und welches
Einkommen dabei effektiv erzielbar ist (Lohnstrukturerhebungen des Bundesam-
tes für Statistik; Philippe Mülhauser, Das Lohnbuch 2018, Volkswirtschaftsdirekti-
on des Kantons Zürich; allgemein verbindliche Gesamtarbeitsverträge etc.; BGE
137 III 118 E. 2.3 m. H.).
Die Vorinstanz erwog, dass sich aus einer in einem IV-Verfahren berechne-
ten theoretischen Erwerbsfähigkeit die Zumutbarkeit und tatsächliche Möglichkeit
der Aufnahme einer Arbeitstätigkeit durch die Klägerin nicht begründen lasse. Der
- 17 -
Beklagte lege denn auch nicht dar, mit welcher konkreten Arbeit die Klägerin ein
Einkommen von Fr. 19'319.05 respektive Fr. 64'396.80 erzielen könnte und wa-
rum ihr eine solche Arbeit zumutbar wäre (Urk. 2 S. 15 f.). Der Beklagte macht
nicht geltend, dass und wo er die gemäss der Vorinstanz fehlenden Tatsachen-
behauptungen vorgebracht habe. Er legt dies auch vor Berufungsinstanz nicht in
substantiierter Weise dar (vgl. Urk. 9 S. 5 N 20; Urk. 19 S. 3 f.), obschon die Be-
hauptungs- und Glaubhaftmachungslast diesbezüglich ihn trifft (Urk. 13 S. 6 und
10). Damit braucht im vorliegenden Massnahmeverfahren nicht weiter darauf ein-
gegangen zu werden, ob der im Trennungszeitpunkt 45-jährigen (Urk. 5/7/16) und
heute 56 Jahre alten Klägerin die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit zuge-
mutet werden kann (zur Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit nach lebensprä-
gender Ehe: BGE 137 III 102 E. 4.2.2.2; 115 II 6 E. 5a; BGer 5A_711/2017 vom
26. März 2018, E. 3. ff.; BGer 5A_181/2017 vom 27. September 2017, E. 4.4.;
BGer 5A_21/2012 vom 3. Mai 2012, E. 3.3).
2.2.3. Zusammenfassend ist der Klägerin somit die IV-Rente für die Zeitdau-
er vom 1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2018 und kein hypothetisches Einkommen
anzurechnen.
2.3. Immobilienerträge
2.3.1. Bei den Immobilienerträgen rügt die Klägerin, die Feststellung der
Vorinstanz, die Argumentation der Klägerin sei widersprüchlich, wonach die Miet-
zinseinnahmen einerseits für Sanierungsarbeiten angespart würden und anderer-
seits der klägerische Anteil der Mietzinseinnahmen den Geschwistern zustehe,
sei falsch. Das eine betreffe die Sanierungsbedürftigkeit einer 67 Jahre alten, nie
renovierten Liegenschaft, der sich die Eigentümer, die Klägerin und ihre Ge-
schwister, im Sinne einer mittel- bis langfristigen Sicherung der Mietzinseinnah-
men annehmen müssten. Der andere Umstand betreffe die Eigentümer- und Fi-
nanzierungsverhältnisse der Liegenschaft (Urk. 1 S. 6). Wie bereits erwähnt, be-
rief sich die Klägerin vor Vorinstanz auf anstehende (Sanierungs-)Arbeiten von
gegen hunderttausend Franken (s. E. 1.4 oben). Damit setzte sich die Vorinstanz
auseinander. Wenn die Klägerin erst im Berufungsverfahren zwei Bestätigungen
der G._ AG Zürich einreicht und einen Sanierungsbedarf von geschätzten
- 18 -
Fr. 690'000.– bis Fr. 710'000.– geltend machen will (Urk. 1 S. 7 unter Verweis auf
Urk. 4/4+5), handelt es sich dabei einerseits um eine unzulässige neue Behaup-
tung. Andererseits wurden die Urk. 4/4+5, welche diesen Sanierungsbedarf bele-
gen sollen, zwar am 11. Juli 2018 erstellt und damit nach dem vorinstanzlichen
Entscheid; trotzdem handelt es sich bei diesen nicht um echte Noven (d.h. Tatsa-
chen, die erst nach dem erstinstanzlichen Entscheid entstanden), sondern um
unechte Noven. Die Belege hätten bereits früher erstellt werden können, da die
Klägerin damit einen bereits seit dem ersten Massnahmeverfahren behaupteten
Sanierungsbedarf der Liegenschaft zu belegen versucht (Urk. 56 S. 65 und 69).
Abgesehen davon ist nicht nachvollziehbar, weshalb das Dach – trotz vorhande-
nen Geldmitteln – nicht bereits saniert wurde, da das von der Klägerin behauptete
immer wieder eintretende Wasser (Urk. 5/334 S. 27) notorisch zu grossen Folge-
schäden führen kann (Urk. 9 S. 6). Weiter rügt die Klägerin, es sei angesichts der
Sanierungsbedürftigkeit, die auch einer Anpassung auf die orts- und quartierübli-
chen Mietzinsen entgegenstehe, nicht weiter erstaunlich und bedürfe entgegen
der Auffassung der Vorinstanz nicht weiterer Erläuterung, dass mit Hinweis auf
die Ablehnung der Hypothekarerhöhung seitens der Bank im März 2014, unter
Hinweis auf die fehlende Tragbarkeit, eine solche auch heute abgelehnt würde
(Urk. 1 S. 7). Mit dieser Beanstandung kommt die Klägerin den Begründungsan-
forderungen nicht nach. Die Klägerin setzt sich mit den vorinstanzlichen Erwä-
gungen, wonach sich aus dem mehr als drei Jahre alten Schreiben nicht ergebe,
auf welchen Grundlagen die E._ AG die Tragbarkeit geprüft habe, nicht aus-
einander, sondern begnügt sich mit der Wiederholung ihres vor Vorinstanz eige-
nommenen Standpunktes (Urk. 5/334 S. 27 f.).
2.3.2. Zudem macht die Klägerin geltend, der Befund der Vorinstanz sei un-
zutreffend, wonach sie den Bestand der Darlehensschuld nicht genügend darge-
legt habe. Dass die Erbvorbezüge der Geschwister, die für den Erwerb der Lie-
genschaft verwendet worden seien, als Darlehen an die Klägerin gewährt worden
seien, was auch vom Beklagten anerkannt worden sei, gehe ferner aus den letz-
ten noch gemeinsamen Steuererklärungen der Parteien hervor, sei doch im
Schuldenverzeichnis der Steuererklärungen jeweils das Darlehen von den "Ge-
schwistern A._ (H._ und I._)" im Betrag von Fr. 123'332.– angege-
- 19 -
ben worden (Urk. 1 S. 10 unter Verweis auf Urk. 4/6). Die (soweit ersichtlich) neu
eingereichte Urk. 4/6 umfasst die Schuldenverzeichnisse der Steuererklärungen
2005 bis 2007. Dabei handelt es sich um unzulässige Noven. Sie wären im Übri-
gen ungeeignet, Bestand und Höhe einer Darlehensschuld im Jahr 2017 glaub-
haft zu machen. Schliesslich legt die Klägerin auch nicht dar, wo vor Vorinstanz
der Beklagte das Darlehen der Geschwister an sie anerkannt haben soll und
kommt damit auch diesbezüglich ihrer Rügeobliegenheit nicht nach. Weiter macht
die Klägerin geltend, die Darlehensschuld und die Rückzahlungsmodalität würden
sich aus Urk. 5/139/1+28 ergeben (= undatierter Darlehensvertrag und Schreiben
Rechtsanwalt lic. iur. F._ vom 17. März 2014; Urk. 1 S. 10). Hinzu komme,
dass die Geschwister der Klägerin ihre Nettomietzinsanteile des Jahres 2013
nochmals als Darlehen gewährt hätten. Es handle sich entgegen der Schlussfol-
gerung der Vorinstanz im besagten Schreiben nicht um Geldbezüge aus dem
Jahr 2013, sondern um jene des laufenden Jahres 2014, wobei sich die Schwes-
ter eben nicht bereit erklärt habe, weitere Geldbezüge des Jahres 2014 erneut als
Darlehen der Klägerin zu gewähren. Die Mietzinserträge hätten im Jahr 2013
Fr. 67'324.45 betragen, womit das zusätzliche Darlehen der Geschwister an die
Klägerin Fr. 44'882.96 ausgemacht habe. Die Darlehensschuld der Klägerin be-
laufe sich somit seit anfangs 2014 auf Fr. 280'842.96. Nach Abzug des der Kläge-
rin zustehenden Drittels der Nettomietzinseinnahmen für die Jahre von 2014 bis
2017 von insgesamt Fr. 92'924.55, die der Darlehenstilgung gegolten hätten und
auf dem Mietzinskonto zurückbehalten worden seien, betrage die Darlehens-
schuld per 1. Januar 2018 noch Fr. 187'918.41 (Urk. 1 S. 9 und 11 unter Verweis
auf Urk. 5/139/28 und Urk. 4/7).
Der Klägerin kann nicht beigepflichtet werden, dass sie ihre Darlehens-
schuld vor Vorinstanz darlegte. Zwar hat sie mit der Darlehensvereinbarung eine
Urkunde eingereicht, welche die Schulden bis 2012 dokumentieren soll
(Urk. 5/139/1). Erstens setzt sich die Klägerin jedoch nicht mit den vor-
instanzlichen Erwägungen zu den Widersprüchen im Zusammenhang mit dem
Schuldenbestand zum damaligen Zeitpunkt auseinander, nachdem sie bereits im
ersten Massnahmeverfahren behauptet hatte, sie habe die Mietzinserträge jeweils
für die Rückzahlung von Darlehensschulden eingesetzt und sich nun auf einen
- 20 -
Darlehensvertrag beruft, der festhält, dass sie bis ins Jahr 2012 nicht nur die ihr
zustehenden Mietzinseinnahmen bezogen hatte. Zweitens handelt es sich bei
Urk. 4/7, einem Kontoauszug betreffend "MIETZINS-KTO D._STR. ..." per
31. Dezember 2013 (welcher die in der Folge entstandenen Schulden dokumen-
tieren soll), um ein unzulässiges Novum. Unklar bleibt entgegen den klägerischen
Rügen, weshalb die Klägerin, obschon ihr der anteilsmässige Nettoertrag ihrer
Schwester für das Jahr 2013 gemäss Schreiben von Rechtsanwalt lic. iur.
F._ vom 17. März 2014 nochmals als Darlehen gewährt worden war, ihre
Bezüge von Fr. 11'000.– im Jahr 2014 zurückbezahlen musste. Denn die Erträge
des zweiten Semesters wurden gemäss unbeanstandeter vorinstanzlicher Sach-
verhaltsfeststellung immer erst im Folgejahr – vorliegend im Februar 2014 –
überwiesen (Urk. 2 S. 19 E. 5.3.3.7.). Die Erträgnisse des zweiten Semesters
2013 konnte die Klägerin somit erst ab Februar 2014 beziehen. Zu Recht macht
die Klägerin geltend, dass sie vor Vorinstanz die Erträge vom 1. Januar 2014 bis
1. September 2017 dartat (Urk. 1 S. 10 unter Verweis auf Urk. 5/335/36). Zumin-
dest konnte die Vorinstanz diese aufgrund des eingereichten Kontoauszuges eva-
luieren (Urk. 5/334 S. 28 und 5/335/36; s. E. 1.4 oben). Inwiefern diese Erträge
jedoch der Darlehensrückzahlung und inwiefern den Sanierungsrückstellungen
dienten, legte die Klägerin – soweit ersichtlich – vor Vorinstanz nicht dar (Urk. 1
S. 11). Wenn die Klägerin (im Zusammenhang mit den bezogenen und rücküber-
wiesenen Fr. 11'000.–) erklärt, es seien die Geschwister, die entscheiden würden,
ob und wann sie wieviel Geld ab dem Mietzinskonto beziehen würden (u.a. unter
Berücksichtigung des aufgestauten Sanierungsbedarfs; Urk. 1 S. 12; vgl. Urk. 13
S. 7), so ist ihr entgegen zu halten, dass sie somit keinen Einfluss auf die Rück-
zahlung des Darlehens hätte. Dies, obschon die Klägerin gemäss Schreiben von
Rechtsanwalt lic. iur. F._ verpflichtet ist, ihrer Schwester "erstmals spätes-
tens im März 2015 die Hälfte des Nettoertrags aus dem Mehrfamilienhaus
D._-Strasse für das Jahr 2014 zu überweisen" (Urk. 5/139/28).
2.3.3. Betreffend die Rückzahlungen des Darlehens rügt die Klägerin, dass
die Überweisung vom 13. Januar 2015 in der Höhe von Fr. 54'407.80 und der Be-
zug vom 22. Juli 2015 in der Höhe von Fr. 30'000.– zugunsten der Geschwister
erfolgt seien. Beim Letzteren handle es sich um einen Bezug für die Schwester
- 21 -
H._, was entsprechend beim Buchungstext vermerkt worden sei. Die Kläge-
rin habe das Geld ihrer Schwester anlässlich des Wiedersehens im Juli 2015
übergeben. Der Vergütungsauftrag vom Januar 2015 sei ebenfalls zugunsten der
Schwester erfolgt, sei doch die Überweisung vom Mietzinskonto auf das Konto bei
der J._ Bank in London lautend auf K._, den Ehemann der Schwester,
in deren Auftrag in englischer Währung erfolgt (Urk. 1 S. 11 f. unter Hinweis auf
Urk. 4/8). Bei der mit der Berufung eingereichten Belastungsanzeige der E._
vom 13. Januar 2015 (Urk. 4/8) handelt es sich um ein verspätet vorgebrachtes,
unzulässiges Novum. Im Übrigen wirft die Belastungsanzeige die Frage auf,
wieso das Geld nicht auf ein Konto ihrer Schwester überwiesen wurde. Nachdem
die Klägerin auch bei ihrem Schwager Schulden zu haben schien
(Urk. 5/14/19+24), vermag eine Überweisung an ihn die Schuldentilgung gegen-
über ihrer Schwester sowieso nicht glaubhaft zu machen. Zum Bezug von
Fr. 30'000.– sind die Ausführungen der Klägerin, sie habe den Betrag anlässlich
des Wiedersehens im Juli 2015 übergeben, soweit ersichtlich neu (vgl. Urk. 5/334
S. 28) und damit nicht zu hören. Widersprüchlich sind zudem die Ausführungen
der Klägerin, die Geschwister würden nach wie vor Erträgnisse beziehen (Urk. 1
S. 7), obschon die Vorinstanz zum Schluss kam, es seien seit August 2015 keine
Überweisungen an die Geschwister erfolgt (s. E. 1.4 oben; so der Sache nach
auch die Klägerin in Urk. 13 S. 8).
Zutreffend ist die Rüge der Klägerin, dass die Ziffer 6.2 der Vereinbarung
betreffend Darlehen (Urk. 5/139/1) wohl anders zu interpretieren ist, als dies die
Vorinstanz tat. In Ziffer 6.2 wird nicht generell festgehalten, dass die Klägerin das
Darlehen der Schwester erst dann zurückzubezahlen habe, wenn die Schuld an
den Bruder vollständig getilgt sei. Vielmehr muss die Regelung in Ziffer 6.2 im Zu-
sammenhang mit der Regelung der systematisch und inhaltlich zusammenhän-
genden Ziffer 6.1 gelesen werden. Die Klägerin ist gemäss Ziffer 6.1 verpflichtet,
zusätzlich zu den zwei Dritteln der Nettomietzinseinnahmen gemäss Ziffer 3, die
den Geschwistern ohnehin zustehen, auch ihr eigenes Drittel des Nettomietertra-
ges zur Darlehenstilgung zu verwenden. Damit erhielten die beiden Geschwister,
neben ihrem eigenen Drittel, zusätzlich noch je einen Sechstel der der Klägerin
zustehenden Mietzinseinnahmen bis zur vollständigen Darlehenstilgung. In Zif-
- 22 -
fer 6.2 der Vereinbarung wird sodann festgehalten, dass, sobald die Darlehens-
schuld des Bruders vollständig getilgt sei, die Klägerin ihr ganzes Drittel (statt
bloss einen Sechstel) an Mietzinseinnahmen zur Tilgung der weiteren Darlehens-
schuld an die Schwester aufzuwenden hat (Urk. 1 S. 9). Dies vermag aber nichts
am bereits erwähnten Widerspruch zu ändern, dass vom Mietzinskonto D._-
Str. ... seit mindestens 2015 entgegen den vertraglichen Abmachungen
(s. E. 2.3.2. oben) keine Überweisungen an die Geschwister erfolgt sind. Dieser
Umstand passt auch nicht zu der von der Klägerin berufungshalber angeführten
Sicherungstendenz ihrer Geschwister, welche sich auch am Ersuchen der
Schwester zeige, die Klägerin solle eine Kollektivunterschrift-Berechtigung das
Mietzinskonto betreffend errichten, sodass die Schwester als Zeichnungsberech-
tigte auch ohne die Mitwirkung der Klägerin die ihr zustehende Hälfte der Miet-
zinserträge stets beziehen könnte (Urk. 1 S. 13). Zudem setzt sich die Klägerin in
Widerspruch zu den Akten (und zur Bedeutung einer Kollektivunterschrift). Aus
dem zitierten Schreiben von Rechtsanwalt lic. iur. F._ vom 17. März 2014 an
die Klägerin geht hervor, dass sie darum ersucht wurde, auf dem Mietzinskonto
eine Kollektivunterschrift-Berechtigung mit der Schwester als weitere Zeich-
nungsberechtigte einzurichten. Auf diese Weise werde sichergestellt, dass die
Klägerin die Nettoerträge aus dem Mehrfamilienhaus D._-Strasse künftig
nicht mehr für sich gebrauchen könne (Urk. 5/139/28 S. 2). Auch diese Rüge
vermag somit an den vorinstanzlichen Schlüssen nichts zu ändern.
Zudem rügt die Klägerin, der Hinweis der Vorinstanz, die Nachzahlungen
der Invalidenversicherung von Fr. 90'000.– im Jahr 2014 hätten für die Schulden-
tilgung herangezogen werden können, werde entschieden zurückgewiesen. Da
die Klägerin seit der Abmahnung durch den Rechtsanwalt ihrer Schwester am
17. März 2014 keine Mieteinnahmen mehr für sich persönlich abgehoben habe,
habe sie das IV-Geld zur Bestreitung des Lebensunterhalts heranziehen müssen,
zumal der im Beschluss des Obergerichts von 2012 festgelegte Unterhaltsan-
spruch nicht einmal ihren gebührenden Bedarf gedeckt habe, vor allem seit der
Beklagte nur noch Fr. 4'400.– pro Monat an Unterhaltsbeiträgen bezahlt habe
(Urk. 1 S. 11). Im obergerichtlichen Entscheid vom 20. Dezember 2012 wurde der
gebührende Bedarf der Klägerin detailliert für die weitere Dauer des Verfahrens
- 23 -
festgesetzt (Urk. 5/56 S. 38 bis 51). Diese Rüge würde nur dann verfangen, wenn
der Klägerin die Fr. 3'000.– Mietzinseinnahmen in der Vergangenheit nicht hätten
angerechnet werden dürfen. Andernfalls wären ihr nach dem Wegfall des Kin-
derunterhalts Fr. 3'000.– Mietzinseinnahmen, Fr. 4'400.– Unterhaltsbeiträge und
bis zum 31. Mai 2018 Fr. 1'880.– IV-Rente anzurechnen gewesen, insgesamt
somit Fr. 9'280.– pro Monat, weshalb sie ihren gebührenden Bedarf jedenfalls bis
zum 31. Mai 2018 ohne Weiteres aus ihren Einkünften und dem Unterhaltsbeitrag
hätte bestreiten können. Soweit die Klägerin mehr verbraucht hat, als ihr mit dem
obergerichtlichen Entscheid vom 20. Dezember 2012 zugebilligt wurde, kann sie
daraus keinen Abänderungsgrund ableiten.
2.3.4. Einmal mehr vermag die klägerische Darstellung im Zusammenhang
mit den Mietzinseinnahmen nicht zu überzeugen (s. dazu bereits Urk. 5/56 S. 64
bis 71). Abgesehen von der Auslegung von Ziffer 6.1 und 6.2 der Vereinbarung
betreffend Darlehen sind die Rügen der Klägerin nicht stichhaltig. Zu Recht hielt
die Vorinstanz der Klägerin ihre widersprüchlichen und im Laufe des Scheidungs-
verfahrens mehrfach angepassten Ausführungen (vgl. Urk. 5/14/17+18 und
Urk. 5/56 S. 65 ff.) im Zusammenhang mit den Liegenschaftserträgen vor. Mit ih-
ren Berufungsrügen vermag sie den Widerspruch in ihren Ausführungen, wonach
die Mietzinseinnahmen einerseits für anstehende Sanierungsarbeiten angespart
werden müssten und sie andererseits verpflichtet sei, den Geschwistern ihren An-
teil an den Mietzinseinnahmen zu bezahlen, nicht aufzulösen. Dementsprechend
sind der Klägerin weiterhin Mietzinseinnahmen in der Höhe von Fr. 3'000.– als ei-
gene Einkünfte anzurechnen.
3. Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der Klägerin eigene Ein-
künfte in Höhe von Fr. 4'880.– (IV-Rente zuzüglich Mietzinseinnahmen) für die
Zeit ab 1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2018 und Fr. 3'000.– (Mietzinseinnahmen)
ab 1. Juni 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens (betreffend Re-
gelung der Nebenfolgen) anzurechnen sind. Ihr verbleibt damit für die Zeit vom
1. Juni 2017 bis zum 31. Mai 2018 ein ungedeckter Bedarf von Fr. 4'020.–
(Fr. 8'900.– abzüglich Fr. 4'880.–) und für die Zeit ab 1. Juni 2018 ein ungedeck-
ter Bedarf von Fr. 5'900.– (Fr. 8'900.– abzüglich Fr. 3'000.–). Der Beklagte be-
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streitet auch vor Berufungsinstanz seine Leistungsfähigkeit nicht (s. E. 1.5. oben).
Es ist demnach mit der Vorinstanz von der Leistungsfähigkeit des Beklagten aus-
zugehen. Es ergibt sich, dass der Beklagte der Klägerin für die Zeit vom 1. Juni
2017 bis zum 31. Mai 2018 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 4'020.–
und für die Zeit ab 1. Juni 2018 für die weitere Dauer des Scheidungsverfahrens
einen solchen von Fr. 5'900.– zu bezahlen hat.
IV.
1. Die Vorinstanz hat in Anwendung von § 71 Satz 1 ZPO ZH den Ent-
scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehal-
ten (Urk. 2 S. 23). Diesbezüglich gilt es keine Anordnungen zu treffen.
2. Für das Berufungsverfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 12
Abs. 1 und 2 in Verbindung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und § 8 Abs. 1 der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG) eine
Entscheidgebühr von Fr. 3'000.–. Die Prozesskosten werden grundsätzlich der
unterliegenden Partei auferlegt. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden
die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Ausgangsgemäss sind die Kosten damit der Klägerin zu zwei Drittel und
dem Beklagten zu einem Drittel aufzuerlegen.
3. Entsprechend der Kostenverteilung ist die Klägerin zu verpflichten,
dem Beklagten eine auf einen Drittel reduzierte Prozessentschädigung zu bezah-
len. Die für die Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmun-
gen finden sich in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September
2010 (AnwGebV). Die volle Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 in Verbin-
dung mit § 2, § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 1, § 9 und § 11 der Verordnung über die An-
waltsgebühren vom 8. September 2010 auf Fr. 2'700.– (inkl. 7,7 % MwSt.) zu be-
messen.
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