Decision ID: 42549689-461b-49e6-84c9-879f4f243a3d
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz und Rückversetzung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 26. April 2017 (DG170024)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. März 2017
(Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der qualifizierten
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. a und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Die mit Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 30. Mai 2016 ausge-
sprochene bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wird widerrufen.
3. Der Beschuldigte wird unter Einbezug der durch den Widerruf vollziehbar
gewordenen Reststrafe von 50 Tagen Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 17. September 2013 bestraft mit ei-
ner Gesamtstrafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 184 Tage durch
Polizei- und Untersuchungshaft sowie vorzeitigen Strafvollzug bis und mit
heute erstanden sind.
4. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
5. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für 71⁄2 Jahre
des Landes verwiesen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 24. Ok-
tober 2016 beschlagnahmte Barschaft in der Höhe von total Fr. 479.70 wird
zuhanden der Staatskasse eingezogen.
7. Die folgenden mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland
vom 24. Oktober 2016 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich
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gelagerten Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde nach
Eintritt der Rechtskraft zur Vernichtung überlassen:
- 1 Minigrip mit div. Fingerlingen und Kugeln, beinhaltend ca. 125 Gramm Kokain (Asservat Nr. A009'757'737),
- 1 Minigrip mit div. Fingerlingen, beinhaltend ca. 198 Gramm Kokain (Asservat Nr. A009'757'748),
- div. Fingerlinge, beinhaltend ca. 183 Gramm Kokain (Asservat Nr. A009'757'759),
- Digitalwaage, FAKT (Asservat Nr. A009'757'806), - div. Verpackungsmaterial, Teller, Messer, etc. (Asservat Nr.
A009'757'873), - 1 Packung Milchzucker (Asservat Nr. A009'757'908).
8. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 3'600.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde;
Fr. 3'850.00 Auslagen (Gutachten);
Fr. 1'390.00 Auslagen (Polizei);
Fr. 10'925.15 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt.)
Fr. 21'765.15 Total
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
Die Kosten des Vorverfahrens (Gebühr Anklagebehörde, Auslagen Gutach-
ten und Auslagen Polizei) und des gerichtlichen Verfahrens, inklusive derje-
nigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen; vorbehalten bleibt eine Nachforderung gemäss
Art. 135 Abs. 4 StPO.
Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 44 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu be-
strafen.
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2. Die Freiheitsstrafe sei im Umfang von 9 Monaten zu vollziehen und im
Umfang von 9 Monaten aufzuschieben, wobei die Probezeit auf 4 Jah-
re anzusetzen ist.
3. Die Probezeit für den nicht verbüssten Strafrest von 50 Tagen gemäss
Verfügung des Amtes für Justizvollzug vom 30. Mai 2016 sei um ein
halbes Jahr zu verlängern.
4. Es sei eine Landesverweisung von 5 Jahren anzuordnen.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 49, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Nach durchgeführter Untersuchung erhob die Staatsanwaltschaft Win-
terthur/Unterland am 9. März 2017 Anklage (Urk. 20). Das Bezirksgericht Win-
terthur sprach den geständigen Beschuldigten mit Urteil vom 26. April 2017 der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. a und d in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig.
Die mit Verfügung des Amts für Justizvollzug vom 30. Mai 2016 ausgesprochene
bedingte Entlassung aus dem Strafvollzug wurde widerrufen und der Beschuldigte
wurde unter Einbezug der dadurch vollziehbar gewordenen Reststrafe von 50 Ta-
gen mit einer zu vollziehenden Gesamtstrafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe be-
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straft, unter Anrechnung von 184 Tagen erstandener Haft sowie vorzeitigem
Strafvollzug. Weiter wurde der Beschuldigte für 71⁄2 Jahre des Landes verwiesen
(Urk. 43).
2. Gegen dieses Urteil liess der Beschuldigte am 5. Mai 2017 Berufung anmel-
den (Urk. 36). Nach Erhalt des begründeten Urteils folgte mit Schreiben vom
19. Juli 2017 die Berufungserklärung (Urk. 44). Der Beschuldigte verlangt die
Ausfällung einer teilbedingten (je 9 Monate) Freiheitsstrafe von 18 Monaten mit
einer Probezeit von 4 Jahren. Weiter sei die Probezeit für den nicht verbüssten
Strafrest von 50 Tagen gemäss Verfügung des Amts für Justizvollzug vom
30. Mai 2016 um ein halbes Jahr zu verlängern und es sei eine Landesverwei-
sung von 5 Jahren auszusprechen. Mit Präsidialverfügung vom 28. Juli 2017 wur-
de der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland unter Hinweis auf die Berufungs-
erklärung des Beschuldigten Frist zur Erhebung einer Anschlussberufung bzw.
zum Antrag auf Nichteintreten auf die Berufung angesetzt (Urk. 47). Die Staats-
anwaltschaft teilte am 3. August 2017 mit, dass sie auf eine Anschlussberufung
verzichte und die Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils beantrage (Urk. 49).
Sie wurde in der Folge auf ihr Gesuch hin von der Teilnahme an der Berufungs-
verhandlung dispensiert (Urk. 49). Beide Parteien erklärten, keine Beweisanträge
zu stellen (Urk. 44 und 49). Die Berufungsverhandlung fand am 7. November
2017 statt (Prot. II S. 3 ff.).
II. Prozessuales
Die Berufung hat im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wirkung
(Art. 402 StPO). Die nicht von der Berufung erfassten Punkte erwachsen in
Rechtskraft (Schmid, StPO Praxiskommentar, Art. 402 N 1; Art. 437 StPO).
Der Beschuldigte beschränkt die Berufung auf die Bemessung der Strafe,
die Nichtgewährung des teilbedingten Vollzuges, den Widerruf einer bedingten
Entlassung und die Dauer der Landesverweisung (Dispositivziffern 2-5). Im Übri-
gen ist der vorinstanzliche Entscheid unangefochten geblieben und daher bezüg-
lich der Dispositivziffern 1 (Schuldpunkt), 6 (Einziehung Barschaft), 7 (Einziehung
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und Vernichtung von Betäubungsmitteln) sowie 8 und 9 (Kostendispositiv) in
Rechtskraft erwachsen, was vorab mit Beschluss festzustellen ist.
III. Strafzumessung
1. Die Vorderrichter bestraften den Beschuldigten mit einer zu vollziehenden
Gesamtstrafe von 28 Monaten Freiheitsstrafe (Urk. 43 S. 7-14). Der Beschuldigte
lässt mit seiner Berufung – wie bereits vor Vorinstanz – eine Freiheitsstrafe von
18 Monaten und den teilbedingten Vollzug der Strafe beantragen (Urk. 31 S. 2,
Urk. 44 S. 2, Urk. 53 S. 2). Die Staatsanwaltschaft verlangt die Bestrafung des
Beschuldigten mit 28 Monaten Freiheitsstrafe bzw. die Bestätigung des vor-
instanzlichen Urteils (Urk. 20 S. 5f., Urk. 49).
2.1. Der Beschuldigte wurde der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäu-
bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a und d in Verbindung mit
Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gesprochen. Dementsprechend liegt ein Straf-
rahmen von nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren Freiheitsstrafe vor, wobei zu-
sätzlich eine Geldstrafe von bis zu 360 Tagessätzen zu maximal Fr. 3'000.– aus-
gesprochen werden kann. Strafmilderungsgründe oder Strafschärfungsgründe
liegen keine vor (Art. 19 Abs. 2 BetmG i.V.m. Art. 40 StGB; Art. 34 Abs. 1 und 2
StGB).
2.2. Das Gericht misst die Strafe nach dem Verschulden des Täters zu. Es be-
rücksichtigt das Vorleben und die persönlichen Verhältnisse sowie die Wirkung
der Strafe auf das Leben des Täters (Art. 47 Abs. 1 StGB). Das Verschulden wird
nach der Schwere der Verletzung oder Gefährdung des betroffenen Rechtsguts,
nach der Verwerflichkeit des Handelns, den Beweggründen und Zielen des Täters
sowie danach bestimmt, wie weit der Täter nach den inneren und äusseren Um-
ständen in der Lage war, die Gefährdung oder Verletzung zu vermeiden (Art. 47
Abs. 2 StGB).
2.3.1. Der Begriff des Verschuldens muss sich auf den gesamten Unrechts- und
Schuldgehalt der konkreten Straftat beziehen. Zu unterscheiden ist zwischen Tat-
und Täterkomponente. Bei der Tatkomponente sind das Ausmass des verschul-
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deten Erfolges, die Art und Weise der Herbeiführung dieses Erfolges, die Willens-
richtung, mit der der Täter gehandelt hat, und dessen Beweggründe zu beachten.
Weiter bedeutsam sind das Mass der Entscheidungsfreiheit beim Täter und die
Intensität seines deliktischen Willens. Je leichter es für den Täter gewesen wäre,
die verletzte Norm zu respektieren, desto schwerer wiegt die Entscheidung gegen
diese. Als Ausgangskriterium für die Bewertung des Verschuldens ist zunächst
die objektive Tatschwere festzulegen und zu bemessen. Als Gradmesser dient
das Mass der Beeinträchtigung des strafrechtlich geschützten Rechtsguts. Es
lässt sich am Ausmass des Erfolges hinsichtlich Deliktsbetrag, Gefährdung, Sach-
schaden etc. sowie anhand der Art und Weise des Vorgehens bemessen (HUG, in:
DONATSCH/FLACHSMANN/HUG/WEDER, Kommentar zum StGB, 19. Aufl., Zürich
2013, N 6 ff. zu Art. 47 StGB; WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar Straf-
recht I, 3. Aufl., Basel 2013, N 85 zu Art. 47 StGB; TRECHSEL/AFFOLTER-EIJSTEN,
in: TRECHSEL/PIETH, Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl.,
Zürich/St. Gallen 2013, N 17 ff. zu Art. 47 StGB).
2.3.2. Im Bereich des Betäubungsmittelstrafrechts ist zu berücksichtigen, dass der
Drogenmenge und der daraus resultierenden Gefährdung bei der Bemessung der
Strafe keine vorrangige Rolle zukommen darf (BGE 118 IV 342 ff.; BGE 121 IV
202 E. 2d/cc; Urteil des Bundesgerichts 6B_558/2011 vom 21. November 2011
E. 3.3.2). Es wäre verfehlt, im Sinne eines Tarifs überwiegend oder gar allein auf
dieses Kriterium abzustellen. Falsch wäre aber auch die Annahme, diesem Straf-
zumessungselement komme eine völlig untergeordnete oder gar keine Bedeutung
zu. Es ist nicht nebensächlich, ob jemand mit zwanzig oder zweihundert Gramm
einer gefährlichen Droge handelt.
2.3.3. Der Reinheitsgrad der Betäubungsmittel kann für das Verschulden von Be-
deutung sein. Handelt der Täter wissentlich mit ausgesprochen reinen Drogen, ist
das Verschulden schwerer, handelt er wissentlich mit besonders stark gestreckten
Drogen, ist es leichter (BGE 122 IV 299). Steht indes nicht fest, dass der Beschul-
digte ein ausgesprochen reines oder besonders stark gestrecktes Betäubungsmit-
tel liefern wollte, spielt der genaue Reinheitsgrad für die Gewichtung des Ver-
schuldens und bei der Strafzumessung keine Rolle. Die genaue Betäubungsmit-
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telmenge und gegebenenfalls ihr Reinheitsgrad verlieren zudem an Bedeutung,
wenn mehrere Qualifikationsgründe gemäss Art. 19 Ziff. 2 BetmG gegeben sind,
und sie werden umso weniger wichtig, je deutlicher der Grenzwert im Sinne von
Art. 19 Ziff. 2 lit. a BetmG überschritten ist (BGE 121 IV 193).
2.3.4. Die Tatschwere bestimmt sich bei Drogendelikten neben der erwähnten
eher sekundären Bedeutung der Drogenmenge (BGE 121 IV 202) und der daraus
folgenden Gesundheitsgefährdung namentlich auch nach der Art und Weise der
Tatbegehung, der Willensrichtung, mit welcher der Täter gehandelt hat, und den
Beweggründen (BGE 118 IV 348). Massgebend sind dabei unter anderem die
Häufigkeit und Dauer der deliktischen Handlungen, die aufgewendete persönliche
Energie, das gezeigte kriminelle Engagement, die hierarchische Stellung sowie
die Grösse der erzielten oder angestrebten Gewinne. Daneben kommt es darauf
an, wie der Täter mit der Droge in Kontakt gekommen ist und was er mit dieser
gemacht hat (HUG-BEELI, Betäubungsmitteldelikte 1983-1991, Zürich 1992,
S. 429 f., 436 und 438). Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts trifft bei-
spielsweise den Transporteur einer bestimmten Drogenmenge grundsätzlich ein
geringeres Verschulden als denjenigen, der diese Betäubungsmittelmenge ver-
kauft oder zum Zwecke des Weiterverkaufs erwirbt (WIPRÄCHTIGER/KELLER,
a.a.O., N 93 f. zu Art. 47 StGB; BGE 121 IV 206). Weiter beachtlich ist auch eine
allfällige Drogenabhängigkeit des Täters, ob er ausschliesslich des Geldes wegen
handelte, ohne sich in einer finanziellen Notlage zu befinden, oder ob er es ab-
lehnt zu arbeiten, obwohl es ihm möglich wäre, und er es vorzieht, durch den Dro-
genhandel seinen Lebensunterhalt zu verdienen (BGE 107 IV 62 f.; BGE 118 IV
349). Daraus ergibt sich, dass nicht einem einzelnen der aufgeführten Kriterien für
die Beurteilung des Verschuldens eine überwiegende Bedeutung zukommt. Der
Einbezug all dieser Kriterien und deren Gesamtwürdigung führt schliesslich zur
Gewichtung der Tatschwere und des Verschuldens.
3.1. Bei der objektiven Tatschwere ist zunächst zu berücksichtigen, dass der Be-
schuldigte das Kokain für einen Zeitraum von ca. einer Woche aufzubewahren
beabsichtigte und es nur wegen seiner Verhaftung bei rund vier Tagen blieb. Der
Beschuldigte hat sodann durchaus eine beachtliche Menge an persönlicher Ener-
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gie aufgewendet, hat er doch das Kokain nicht einfach nur aufbewahrt, sondern
gestreckt, portioniert und in konsumbereite Einheiten verpackt, was einen ent-
sprechenden Aufwand verursachte. Er hat damit ein beträchtliches kriminelles
Engagement gezeigt. Dabei erstreckte sich das Verhalten des Beschuldigten auf
eine erhebliche Menge von rund 260 Gramm reinen Kokains, womit er – wie von
der Vorinstanz erwogen – den zur Anwendung des qualifizierten Tatbestands des
schweren Falls gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG führenden Grenzwert von
18 Gramm um rund das fünfzehnfache erfüllte. Bei Kokain handelt es sich um ei-
ne sehr gefährliche Droge und zudem hat der Beschuldigte teilweise Portionen
mit hohem Kokaingehalt (teilweise weit mehr als 59%) vorbereitet, was die Ge-
fährlichkeit verstärkte. Entgegen dem Vorbringen der Verteidigung (Urk. 53 S. 3 f.)
befand sich der Beschuldigte nicht auf der untersten Stufe des Drogenhandels.
Vorab wurden ihm Drogen mit einem hohen Marktwert (die Verteidigung schätzt
diesen auf Fr. 100'000.–) zur Aufbewahrung für eine Woche anvertraut, was seine
Vertrauensstellung in der Geschäftshierarchie aufzeigt. Das ("sichere") Zwischen-
lagern von Drogen für eine längere Zeit ist grundsätzlich von Wichtigkeit im Dro-
genhandel. Sodann oblag dem Beschuldigten die Verantwortung über das Stre-
cken bzw. Mischen des Kokains mit Milchpulver und damit die Verantwortung
über den Reinheitsgrad der zu verkaufenden, konsumbereiten Portionen, was et-
wa für den Verkaufspreis und die herzustellende Gesamtmenge an Kokainge-
misch von Bedeutung ist. Es kann angesichts dieser Umstände – wiederum ent-
gegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 53 S. 3 f.) – in Bezug auf die Rol-
le des Beschuldigten nicht von einem blossen Handlanger bzw. von jemandem
auf der untersten Hierarchiestufe des Drogenhandels mit blosser Hilfstätigkeit ge-
sprochen werden. Weiter war der Beschuldigte eben anders als z.B. ein blosser
Gassendealer (Kontakte beim Verkauf an Konsumenten) weniger der Gefahr
ausgesetzt, bei seiner Tätigkeit von der Polizei entdeckt und verhaftet zu werden.
Anderseits zog er auch nicht auf einer hohen Stufe die Fäden und koordinierte
beispielsweise lediglich die Tätigkeiten ohne mit den Drogen in Berührung zu
kommen. Auch ist ihm zu Gute zu halten, dass er selber keine Drogen verkaufte
und es sich um eine einmalige Widerhandlung (allerdings mit diversen Handlun-
gen) gegen das Betäubungsmittelgesetz handelt. Das objektive Verschulden des
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Beschuldigten erscheint als "noch leicht" und ist im unteren Drittel des weiten
Strafrahmens festzusetzen. Eine hypothetische Einsatzstrafe von 25 Monaten
Freiheitsstrafe erweist sich folglich als angemessen.
3.2. Bei der subjektiven Tatschwere ist zu gewichten, dass der Beschuldigte mit
direktem Vorsatz handelte. Da er das Kokain sodann selber streckte, musste ihm
auch die Menge und der ungefähre hohe Reinheitsgrad bekannt gewesen sein.
Sodann bestand bei ihm keine Drogenabhängigkeit und es ging ihm somit nicht
etwa darum, Geld für die Beschaffung von Drogen zu erlangen. Er handelte viel-
mehr aus rein eigennützigen Motiven, um sich mit dieser Tätigkeit die ihm ver-
sprochenen rund Fr. 1'000.– zu verdienen und sich so zu bereichern. Dabei be-
fand er sich – entgegen den Ausführungen der Verteidigung (Urk. 53 S. 6 Ziff. 8) –
keineswegs in einer finanziellen Notlage. Die Vorinstanz hat unter Hinweis auf die
eigenen Aussagen des Beschuldigten überzeugend erwogen, dass der Beschul-
digte finanziell von seiner Frau unterstützt wird (Urk. 43 S. 10 i.V.m. Urk. 4/4 S. 4
Antwort 23). Im Übrigen könnte wegen fehlenden Geldes für die Rückreise nach
Spanien – wo er mit seiner Frau lebt – ohnehin nicht von einer eigentlichen finan-
ziellen Notlage gesprochen werden. Umso mehr, als er anlässlich der Untersu-
chung sowie im vorinstanzlichen Verfahren jeweils ausführte, in die Schweiz ein-
gereist zu sein, um einen Freund bzw. Freunde zu besuchen (Urk. 4/1 S. 3,
Urk. 4/5 S. 3, Prot. I S. 18). Bei knappen finanziellen Verhältnissen hätte der Be-
schuldigte – wenngleich er anlässlich der Berufungsverhandlung nunmehr aus-
führte, in die Schweiz gereist zu sein, um einem Freund im Autogeschäft zu hel-
fen (Prot. II S. 11), aufgrund seiner vorherigen Aussagen jedoch der Besuch von
Freunden im Vordergrund seiner Reise gestanden haben dürfte – ohne Weiteres
von einer erneuten Einreise in die Schweiz absehen können. Weiter wäre es dem
Beschuldigte möglich gewesen, in Spanien einer Arbeitstätigkeit nachzugehen, er
zog es aber aus freier Entscheidung vor, sich durch Beteiligung am Kokainhandel
Einkünfte zu erzielen. Schliesslich spricht auch nicht für den Beschuldigten, dass
er sich offensichtlich ohne Widerstände von einem ihm Unbekannten zu diesem
Tun hinreissen liess. Sein deliktisches Verhalten wäre insgesamt leicht zu ver-
meiden gewesen.
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Insgesamt ergibt sich, dass die subjektiven Komponenten die objektive Tat-
schwere keineswegs zu verringern vermögen, weshalb das Verschulden des Be-
schuldigten – auf einer Skala aller denkbaren qualifizierten Widerhandlung gegen
das Betäubungsmittelgesetz und in Anbetracht des konkreten sehr weiten Straf-
rahmens – als noch leicht einzustufen ist. Eine hypothetische Einsatzstrafe von
25 Monaten Freiheitsstrafe erweist sich als angemessen.
3.3. Zu den persönlichen und finanziellen Verhältnissen des Beschuldigten kann
vorab auf die sorgfältigen Ausführungen der Vorinstanz unter Bezugnahme auf
die Angaben des Beschuldigten (Urk. 4/6, 4/9, Prot. I S. 6-15) und den Vorstra-
fenbericht (Urk. 14/2) verwiesen werden (Urk. 43 S. 11). Der Beschuldigte ist
1977 in Nigeria geboren und wuchs dort zusammen mit 5 Geschwistern bei sei-
nen Eltern auf. Über eine eigentliche Berufsausbildung verfügt er nicht. In Nigeria
arbeitete er bei seinem Bruder im Gashandel. Im Jahre 2010, also im Alter von
rund 33 Jahren, reiste der Beschuldigte aus Nigeria aus und über Libyen nach
Europa. 2011 stellte er – unter falschem Namen – ein Asylgesuch in der Schweiz,
auf welches nicht eingetreten wurde. Der Beschuldigte blieb indessen illegal in
der Schweiz und wurde wegen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz vier
Mal (drei Mal 2001, einmal 2013) bestraft. Gemäss seinen Angaben habe er die
Schweiz 2013 Richtung Norwegen verlassen, wo er einen Asylantrag gestellt ha-
be. Man habe ihn aber im März 2016 zurück in die Schweiz abgeschoben. Hier
verbüsste er in der Folge die Freiheitsstrafe aus dem Jahre 2013 und wurde am
23. Juni 2016 aus dem Vollzug entlassen. Anschliessend ist der Beschuldigte
gemäss seinen Angaben nach Spanien gereist. Er sei seit 2014 mit einer Italiene-
rin verheiratet, die in Spanien lebe und arbeite bzw. sich zurzeit um eine neue
Stelle und Arbeitslosengeld bemühe (Prot. II S. 10). Der Beschuldigte hat weiter
angegeben, im September 2016 wieder in die Schweiz eingereist zu sein, um ei-
nen Freund zu besuchen. Am 24. Oktober 2016 wurde er wegen dem zu beurtei-
lenden Delikt verhaftet. Der Beschuldigte gibt an, über kein Vermögen zu verfü-
gen. Er habe Schulden und sei in Spanien von seiner Frau unterstützt worden.
Auf die Strafzumessung haben diese persönlichen Verhältnisse keine Auswirkun-
gen.
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3.4. Der Beschuldigte weist wie erwähnt vier Vorstrafen wegen Widerhandlungen
gegen das Ausländergesetz auf. Am 16. März 2011 wurde er mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit einer Geldstrafe von 50 Tagessätzen und einer
Busse von Fr. 400.–, am 26. Mai 2011 von der gleichen Behörde mit einer Frei-
heitsstrafe von 30 Tagessätzen und einer Busse von Fr. 300.–, am 28. Juni 2011
wiederum von der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit einer Freiheitsstrafe von
3 Monaten und schliesslich am 17. September 2013 von der Staatsanwaltschaft
See/Oberland mit einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen bestraft (Urk. 46). Diese
vier (nicht einschlägigen) Vorstrafen und insbesondere der Umstand, dass der
Beschuldigte nach der Verbüssung einer mehrmonatigen Freiheitsstrafe und wäh-
rend der Probezeit der bedingten Entlassung bzw. rund vier Monate nach der
Verbüssung erneut delinquierte, sind merklich straferhöhend zu veranschlagen.
Wenn die Vorinstanz aufgrund dieser Umstände von einer Erhöhung der Einsatz-
strafe um vier Monate ausgeht, erweist sich dies demnach als angemessen.
3.5. Beim Nachtatverhalten ist dem Verhalten des Täters nach der Tat und im
Strafverfahren Rechnung zu tragen. Ein Geständnis, das kooperative Verhalten
eines Täters bei der Aufklärung von Straftaten sowie die Einsicht und Reue wir-
ken strafmindernd. Umfangreiche und prozessentscheidende Geständnisse kön-
nen eine Strafreduktion von bis zu einem Drittel bewirken (BGE 121 IV 202
E. 2d/cc). Der Grad der Strafminderung hängt aber insbesondere davon ab, in
welchem Stadium des Verfahrens das Geständnis erfolgte. Ein Verzicht auf Straf-
minderung ist zulässig, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert
hat, namentlich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder
gar erst nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Ur-
teil des Bundesgerichts vom 21. November 2011 6B_558/2011 E. 2.3). Die bun-
desgerichtliche Praxis zeigt, dass nur ein ausgesprochen positives Nachtat-
verhalten zu einer maximalen Strafreduktion von einem Drittel führen kann. Zu ei-
nem solchen gehört ein umfassendes Geständnis von allem Anfang an und aus
eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vorwürfe hin oder nach Vorlage ent-
sprechender Beweise. Ferner gehört kooperatives Verhalten in der Untersuchung
dazu, wozu gehört, dass beispielsweise aufgrund des Verhaltens eines Beschul-
digten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechenschaft gezogen werden
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können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht möglich gewesen wäre.
Schliesslich gehört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue dazu. Nur wenn all die-
se Faktoren erfüllt sind, kann eine Strafreduktion von einem Drittel erfolgen. Feh-
len einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger stark zu mindern
(WIPRÄCHTIGER/KELLER, a.a.O., N 169 ff. zu Art. 47 StGB; TRECHSEL/AFFOLTER-
EIJSTEN, a.a.O., N 22 und N 24 zu Art. 47 StGB).
Der Beschuldigte ist vollumfänglich geständig. Er gab die gegen ihn erhobe-
nen Vorwürfe auch bereits in der ersten Einvernahme zu. Der Beschuldigte hat
dieses Geständnis abgegeben, als ihm vorgehalten wurde, dass in dem von ihm
bewohnten Zimmer ein blauer Rollkoffer sichergestellt wurde und er einräumen
musste, nicht leugnen zu können, dass auf dem Kokain und dem Verpackungs-
material etc. im Koffer seine Spuren gefunden werden können (Urk. 4/1 S. 3). Es
kann der Verteidigung daher nicht gefolgt werden, der Beschuldigte habe dieses
Geständnis zu einem Zeitpunkt abgelegt, als er noch nicht habe wissen können,
welche Beweismittel die Strafverfolgungsbehörde gegen ihn in der Hand habe
(Urk. 31 Ziff. 16). Es ist vielmehr von einer weitgehend erdrückenden Beweislage
auszugehen. Mit seinem Hinweis auf den unbekannten "B._" hat der Be-
schuldigte sodann keinen Beitrag zur Aufklärung weiterer Delikte oder Eruierung
von Mittätern geleistet. Sein Geständnis hat indessen die Untersuchung immerhin
erleichtert, insbesondere auch hinsichtlich des Sachverhaltes, dass der Beschul-
digte die Drogen selber gestreckt und abgepackt hat. Weiter kann mit der Vo-
rinstanz gesagt werden, dass der Beschuldigte Reue zeigt, den Koffer aufbewahrt
zu haben. Insgesamt kann dem Beschuldigten das Geständnis und die gezeigte
Reue leicht strafmindernd berücksichtigt werden. Es erscheint angemessen, die
Strafe um zwei Monate zu reduzieren.
4.1. Das Bezirksgericht Winterthur hat zutreffend erwogen, dass sich der Be-
schuldigte während der vom Amt für Justizvollzug des Kantons Zürich vom
30. Mai 2016 verfügten Probezeit von einem Jahr nach der bedingten Entlassung
aus dem Strafvollzug per 23. Juni 2016 (Urk. 10/2) nicht bewährte, indem er die
nunmehr zu beurteilenden Delikte zwischen dem 21. und 24. Oktober 2016
beging (Urk. 43 S. 12 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Der Beschuldigte befand sich vom
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16. März 2016 bis zum 23. Juni 2016 im Strafvollzug. An diesem Tag wurde er bei
einem Strafrest von 50 Tagen entlassen. Nur knapp vier Monate nach seiner be-
dingten Entlassung aus dem Strafvollzug hat er gegen das Betäubungsmittelge-
setz verstossen.
4.2. Gestützt auf Art. 89 Abs. 1 StGB ist bei Delinquenz während der Probezeit
bei einer bedingten Entlassung aus dem Strafvollzug grundsätzlich die Rückver-
setzung anzuordnen. Eine Ausnahme hiervon ist nur zu machen, wenn nicht zu
erwarten ist, dass der Verurteilte weitere Straftaten begehen wird, ihm mithin in
Bezug auf die Verübung weiterer Straftaten eine günstige Prognose gestellt wer-
den kann. In diesem Fall kann die Probezeit verlängert oder der Verurteilte ver-
warnt werden (Art. 89 Abs. 2 StGB). Ob dem Beschuldigten vorliegend eine güns-
tige Prognose gestellt werden kann und von einer Rückversetzung des Beschul-
digten in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland
vom 17. September 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe abzusehen ist, wird im Fol-
genden unter Ziffer IV zu prüfen sein.
5. In Würdigung aller Strafzumessungsgründe erweist sich demnach – einst-
weilen ohne Einbezug des bei allfälliger Rückversetzung zu berücksichtigenden
vorerwähnten Strafrests – eine Freiheitsstrafe von 27 Monaten den Taten und
dem Täter angemessen. Der Anrechnung von 380 Tagen, die im vorliegenden
Verfahren durch Haft und vorzeitigen Strafvollzug erstanden sind, auf die heute
auszufällende Strafe steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
IV. Strafvollzug und Rückversetzung
1. Da heute – vor Einbezug einer allfälligen Rückversetzung – eine Freiheits-
trafe von 27 Monaten auszufällen ist, kommt nur der unbedingte oder teilbedingte
Strafvollzug in Frage. Das Gericht schiebt den Vollzug einer Freiheitsstrafe in der
Regel auf, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter
von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (vgl. Art. 42
Abs. 1 StGB). Der Beschuldigte wurde innerhalb der letzten 5 Jahre vor der Tat
nicht zu einer Freiheitsstrafe von mindestens 6 Monaten oder einer Geldstrafe
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von mindestens 180 Tagessätzen verurteilt. Folglich müssen keine besonders
günstigen Umstände vorliegen, um den teilbedingten Vollzug zu gewähren
(Art. 42 Abs. 2 StGB).
2. Der Beschuldigte weist – wie erwähnt – vier Vorstrafen aus den Jahren 2011
und 2013 auf. Zudem wurde ihm mit Verfügung der Staatsanwaltschaft
See/Oberland vom 15. November 2013 die mit Verfügung des Amtes für Justiz-
vollzug vom 15. September 2011 verfügte bedingte Entlassung aus dem Strafvoll-
zug widerrufen und es wurde für eine Reststrafe von 30 Tagen die Rückverset-
zung in den Strafvollzug angeordnet (Urk. 14/7). Des Weiteren befand er sich vom
16. März 2016 bis zum 23. Juni 2016 im Strafvollzug und hat dennoch rund vier
Monate später die vorliegenden Taten verübt. Es ist indessen zu berücksichtigen,
dass alle vier Vorstrafen Widerhandlungen gegen das Ausländergesetz betreffen
und im Zusammenhang mit seinem illegalen Aufenthalt in der Schweiz zwischen
2011 und 2013 stehen und somit – im Einklang mit der Verteidigung (Urk. 53
S. 6) – nicht einschlägig sind. Es ist nun das erste Mal, dass der Beschuldigte in
Drogenhandel involviert war. Der Beschuldigte ist nicht süchtig und es handelte
sich im Wesentlichen um einen Vorgang. Sodann hat der Beschuldigte, wie erwo-
gen, doch eine gewisse Einsicht gezeigt und wenigstens erkannt, dass er Fehler
gemacht hat. Es kann auch davon ausgegangen werden, dass seine Ehefrau ihn
in Freiheit finanziell unterstützen wird. Weiter ist zu bedenken, dass es sich bisher
um eher geringe Strafen handelte. Auch wenn der Beschuldigte sich wie erwähnt
vom 16. März 2016 bis zum 23. Juni 2016, mithin während 100 Tagen, im Straf-
vollzug befand und nur wenige Monate danach wieder straffällig wurde, so kann –
nachdem wie ausgeführt vorliegend für den teilbedingten Vollzug keine besonders
günstigen Umstände vorliegen müssen – davon ausgegangen werden, dass der
Beschuldigte aufgrund des vorliegenden Strafverfahrens, der damit verbundenen
Untersuchungshaft und noch zu erstehenden Haft die richtigen Schlüsse und Leh-
ren gezogen hat und sich in Zukunft wohlverhalten wird. Insgesamt kann dem Be-
schuldigten daher trotz Vorliegens von durchaus gewichtigen ungünstigen Fakto-
ren eine positive Prognose gestellt werden. Demnach ist dem Beschuldigten der
teilbedingte Strafvollzug zu gewähren. Es erscheint angemessen, die auszufäl-
lende Freiheitsstrafe von 27 Monaten im Umfang von 14 Monaten aufzuschieben
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und im Umfang von 13 Monaten zu vollziehen. Die Probezeit ist unter Hinweis auf
die gemachten Erwägungen angesichts der verbleibenden Bedenken auf 4 Jahre
festzusetzen.
3. Wie bereits unter Ziffer 4.2. erwähnt, führt ein während der Probezeit be-
gangenes Verbrechen oder Vergehen nicht zwingend zum Widerruf der bedingten
Entlassung. Im Rahmen von Art. 89 Abs. 2 Satz 1 StGB muss genügen, dass
vernünftigerweise erwartet werden kann, der Verurteilte werde keine weiteren
Straftaten begehen (Urteil 6B_118/2017 vom 14. Juli 2017 E. 5.2.2). Aufgrund der
günstigen Prognose ist von einer Rückversetzung des Beschuldigten in den Voll-
zug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 17. September
2013 ausgefällten Freiheitsstrafe abzusehen.
Verzichtet das Gericht auf eine Rückversetzung, so kann es die Probezeit
um höchstens die Hälfte der von der zuständigen Behörde ursprünglich festge-
setzten Dauer verlängern. Erfolgt die Verlängerung erst nach Ablauf der Probe-
zeit, so beginnt sie am Tag der Anordnung. Mit Verfügung des Amtes für Justiz-
vollzug vom 30. Mai 2016 wurde der Beschuldigte bei einem Strafrest von 50 Ta-
gen und unter Ansetzung einer Probezeit von einem Jahr am 23. Juni 2016 be-
dingt aus dem Strafvollzug entlassen (Urk. 14/8). Es scheint vorliegend angemes-
sen, die Probezeit mit Wirkung ab heute um ein halbes Jahr zu verlängern.
V. Landesverweisung
1. Auch die Verteidigung anerkennt, dass zwingend eine Landesverweisung
anzuordnen ist. Sie erachtet es indessen angesichts der auszusprechenden Stra-
fe im unteren Bereich des Strafrahmens als angezeigt, eine Landesverweisung
ebenfalls im unteren Bereich der möglichen Dauer von 5 bis 15 Jahren festzuset-
zen und beantragt eine Landesverweisung für die Dauer von 5 Jahren (Urk. 31
S. 9, Urk. 44, Urk. 53 S. 2).
2. Zur grundsätzlichen Frage der Anordnung einer Landesverweisung hat die
Vorinstanz zutreffende und umfassende Ausführungen gemacht. Auf die entspre-
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chenden Erwägungen kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 43 S. 15 f.;
Art. 82 Abs. 4 StPO).
3. Gemäss Art. 66a StGB ist die Landesverweisung für 5 bis 15 Jahre auszu-
sprechen. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnismässig zu sein
(vgl. De Weck, N 30 zu Art. 66a StGB, in Migrationsrecht [Kommentar], Spe-
scha/Thür/Zünd/Bolzli/Hruschka [Hrsg.], 4. Auflage 2015). Es ist zwar – wie die
Verteidigung zutreffend ausführt (Urk. 31 S. 9) – eine Strafe auszusprechen, die
sich im unteren Drittel des konkreten Strafrahmens bewegt, dennoch ist zu beach-
ten, dass der Beschuldigte eine beachtliche Menge Kokain für den Handel vorbe-
reitete und er damit die öffentliche Sicherheit der Schweiz in doch bedeutsamer
Schwere gefährdet hat. Zudem beträgt die Dauer der heute auszusprechenden
Strafe mehr als das Doppelte der Mindeststrafe von 12 Monaten gemäss Art. 19
Abs. 2 lit. a BetmG, welche zwingend zu einer Landesverweisung führt. Sodann
hat der Beschuldigte keinerlei Beziehungen zur Schweiz, kam er doch angeblich
einzig deshalb im September 2016 hierher, um einen Freund zu besuchen, um
nur einen Monat später zu delinquieren. Sein Lebensmittelpunkt liegt in Spanien,
wo seine Frau wohnt und wohin er auch zurückkehren möchte (vgl. Urk. 43 S. 16,
Prot. I S. 7 und 14, Prot. II S. 13). Des Weiteren spricht auch nicht für ihn, dass er
die Schweiz im Jahre 2011 trotz Nichteintreten auf sein Asylgesuch und Wegwei-
sung aus der Schweiz jahrelang nicht verlassen hat und sich in dieser Zeit mehr-
fach strafbar gemacht hat. Insgesamt erscheint es in Anbetracht der Schwere der
heute zu beurteilenden Tat und des Verschuldens des Beschuldigten sowie der
genannten Umstände angemessen, ihn für die Dauer von 71⁄2 Jahren des Landes
zu verweisen.
VI. Kostenfolgen
Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist das erstinstanzliche Kostendisposi-
tiv (Ziffern 8 und 9) zu bestätigen (Art. 426 Abs. 1 StPO). Im Berufungsverfahren
werden die Kosten nach Obsiegen und Unterliegen auferlegt (Art. 428 Abs. 1
StPO). Der Beschuldigte obsiegt mit seiner Berufung in Bezug auf die Gewährung
des teilbedingten Strafvollzuges sowie hinsichtlich des Absehens von der Rück-
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versetzung in den Vollzug der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
See/Oberland vom 17. September 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe, unterliegt je-
doch in den anderen Punkten. Unter diesen Umständen scheint es angemessen,
dem Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjeni-
gen der amtlichen Verteidigung, zu zwei Dritteln aufzuerlegen und zu einem Drit-
tel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind
auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Rückzahlungspflicht im Umfang von zwei
Dritteln ist vorzubehalten.