Decision ID: 96aedd56-707d-5a8b-b263-c623ad853b61
Year: 2015
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwältin lic. iur. Marisa Graf, Schwager Mätzler Schneider,
Poststrasse 23, Postfach 1936, 9001 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
Rente / unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren
Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 12. Dezember 2006 bei der IV-Stelle des Kantons St. Gallen
zum Bezug von IV-Leistungen, namentlich zur Berufsberatung, Umschulung,
Arbeitsvermittlung und besonderen medizinischen Eingliederungsmassnahmen, an (IV-
act. 3). Die Versicherte gab an, seit dem 24. Januar 2006 an einer Knieinnenläsion links,
einer Unterschenkelfraktur und einer Lumboischialgie zu leiden. Sie habe in B._ eine
vierjährige Ausbildung zur Serviceangestellten absolviert. Von 1991 bis September
2006 habe sie in der Schweiz als Serviceangestellte gearbeitet und monatlich
Fr. 3'600.-- verdient. Das Hotel C._ berichtete am 24. Dezember 2006, dass es die
Versicherte von Dezember 2001 bis Ende September 2006 als Servicefachangestellte
beschäftigt habe (Arbeitgeberfragebogen, IV-act. 15). Es habe das Arbeitsverhältnis
wegen Krankheit aufgelöst. Der effektiv letzte Arbeitstag sei der 22. Januar 2006
gewesen. Die Versicherte habe 42-55 Stunden pro Woche gearbeitet und monatlich Fr.
3'800.-- bis 4'000.-- verdient. Als Servicefachangestellte habe sie häufig Gewichte bis
5 kg, teilweise Gewichte bis 10 kg und selten Gewichte bis/über 25 kg heben, tragen,
ziehen und stossen müssen. Die Arbeit habe häufiges Stehen und Gehen beinhaltet.
A.b Dr. D._, Facharzt für Neurologie und Psychiatrie, berichtete am 1. Februar 2007,
dass die Versicherte an einem zervikalen Diskusprolaps C6/C7 ohne Wurzelirritation
(seit ca. 2004?), einem Diskusprolaps L5/S1 links mit möglicher Wurzelirritation S 1
(seit ca. 2004?), einer Migräne ohne Aura und einem zervikogenen Kopfschmerz links
(seit der Jugend) leide (IV-act. 17). Er habe die Versicherte nur zweimal gesehen und
könne daher die Arbeitsfähigkeit nicht einschätzen. Dr. med. E._, Allgemeinmedizin,
gab am 15. Februar 2007 die folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit an (IV-act. 18): Discusprolaps L5/L1 mit Nervenwurzelirritation S1,
Discusprolaps C5/C6 ohne Wurzelirritation S1, Gonarthrose links mit Innen- und
Aussenmeniskusläsion, sec. OSG-Arthrose links, Varikosis und Migräne ohne Aura. Die
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Versicherte sei in der zuletzt ausgeübten Tätigkeit vom 17. Mai 2005 bis 29. Februar
2007 zu 100 % arbeitsunfähig gewesen. Es seien medizinische und berufliche
Massnahmen angezeigt. Die Leistungsfähigkeit sei in einer ausschliesslich stehenden
Tätigkeit zu 75 % vermindert. In einer überwiegend sitzenden, wechselbelastenden
Tätigkeit sei die Versicherte nach einer Eingliederungsphase von ca. einem Monat
eventuell zu 50 bis 100 % arbeitsfähig.
A.c Dr. med. F._, Orthopädische Chirurgie FMH, berichtete am 29. Mai 2007, dass
die Versicherte an den folgenden Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit
leide (IV-act. 24):
- Nervus ulnaris beidseits linksbetont;
- Carpaltunnelsyndrom links (ohne Beschwerden);
- Unterschenkelfraktur links (1990);
- Migräne ohne Aura;
- zervikogener Kopfschmerz links;
- Lumboischialgie links Dermatom L5/S1 betreffend bei BS;
- Zervikobrachialgie links mit/bei kleiner medianer Discushernie C5/6 ohne Hinweis
auf eine Wurzelkompression;
- Peritendinitis der langen Bicepssehne Schulter links;
- mediale Meniskusläsion Knie links OP Feb. 2007;
- zwei benigne Hautläsionen.
Die Versicherte sei ‒ hauptsächlich wegen der Beinsymptomatik links ‒ seit dem
22. November 2006 bis heute in der Tätigkeit als Serviceangestellte zu 100 %
arbeitsunfähig. Es seien medizinische und berufliche Massnahmen angezeigt. Zurzeit
sei sie auf Gehstöcke angewiesen. Als adaptierte Tätigkeit falle eine Bürotätigkeit in
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Betracht. Je nach Belastung sei die Leistungsfähigkeit auch in einer solchen Tätigkeit
um 20-50 % reduziert.
A.d Am 22. Oktober 2007 wurde die Versicherte vom RAD-Arzt G._, Facharzt für
Orthopädie, untersucht (IV-act. 33). Die Diagnosen mit Auswirkungen auf die Arbeits
fähigkeit lauteten wie folgt:
- Chronisches lumbo-radikuläres Schmerzsyndrom bei Diskusprolaps L5/S1 mit
Irritation der Wurzel S1 links;
- zervikogener Kopfschmerz (DD: Spannungskopfschmerz, Migräne ohne Aura);
- chronisches zerviko-brachiales Syndrom bei Diskusprolaps C6/C7 ohne Wurzel
irritation;
- sekundäre OSG-Arthrose links bei Status nach Osteosynthese einer
Pilontibialfraktur (1990);
- Hallux rigidus links;
- Impingement-Symptomatik der linken Schulter;
- Stammvarikosis der Vena saphena magna mit Konvoluten und
Perforansinsuffizienz links.
Keine Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit hätten eine beginnende Gonarthrose links
(bei Status nach partieller Meniskektomie medial und lateral sowie Resektion einer
Plica medialis) und ein elektrophysiologisch nachgewiesenes Karpaltunnelsyndrom
links. Der RAD-Arzt erklärte, die Versicherte leide an diffusen Beschwerden seitens des
Bewegungsapparates und des Kopfes. Im Vordergrund stehe das lumbo-radikuläre
linksseitige Schmerzsyndrom bei nachgewiesener Diskushernie L5/S1. Daneben leide
die Versicherte an einer posttraumatische Arthrose des linken oberen Sprunggelenks
mit entsprechenden Schmerzen und eingeschränkter Beweglichkeit. Die ausgeprägte
Stammvarikosis mit den Varizenkonvoluten und den insuffizienten Perforansvenen
trage ebenfalls zur Beschwerdesymptomatik an der linken unteren Extremität bei. Nicht
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vergessen werden dürfe auch ein schmerzhafter Hallux rigidus links. Die Versicherte sei
in ihrem angestammten Beruf seit Januar 2006 vollständig und dauernd arbeitsunfähig,
da diese Tätigkeit körperlich anspruchsvoll sei und längere Gehstrecken beinhalte. In
einer adaptierten Tätigkeit schätzte der RAD-Arzt die Arbeitsfähigkeit auf etwa 70 %.
Es müsse sich um eine vorwiegend sitzende Tätigkeit mit der Möglichkeit eines
Stellungswechsels handeln. Ausgeschlossen seien Tätigkeiten, die das Heben und
Tragen von Lasten über 10 kg, Zwangshaltungspositionen, Überkopftätigkeiten und
repetitive Bewegungen der linken oberen Extremität beinhalteten. Wegen der
Kopfschmerzen seien keine Arbeiten an gefährlichen Maschinen oder Arbeiten, die eine
längere dauernde Konzentration erforderten, möglich. Die Versicherte bedürfe
eindeutig längerer und betriebsunüblicher Pausen.
A.e Die Y._ berichtete am 5. Juni 2008 über die berufliche Abklärung vom 25. März
bis 21. April 2008 (IV-act. 55), die Versicherte habe die reguläre Arbeitszeit von 7.5
Stunden in den ersten zwei Tagen eingehalten, allerdings mit häufigen Pausen und
deutlich sichtbaren Anzeichen der Erschöpfung. Dies habe sich nach der Verkürzung
der täglichen Arbeitszeit auf 6 Stunden nicht geändert. Nach der ersten Arbeitswoche
habe die Versicherte den Eindruck gemacht, dass ihre "Batterien" leer seien. Dennoch
habe sie sich bei allen Tätigkeiten sichtlich Mühe gegeben und auf die Zähne gebissen.
Die Fähigkeitstests und die Arbeitsproben seien mager ausgefallen. In der zweiten
Woche habe sie sich etwas kräftiger und weniger auf ihre Schmerzen fixiert gezeigt. Sie
habe sichtlich Freude an einigen Tätigkeiten gehabt. Neben der allgemeinen
Erschöpfung habe die Versicherte immer wieder über Kopfschmerzen geklagt, die
teilweise so stark seien, dass sie erbrechen müsse. Die Probewoche im H._ habe
aufgrund des körperlichen, v.a. aber auch aufgrund des seelischen Zustandes der
Versicherten abgebrochen werden müssen, obwohl sie sich sehr willig gezeigt habe.
Dr. med. I._, FMH für physikalische Medizin und Rehabilitation, spez. Rheumatologie,
gab an, dass der Rücken, die linke Schulter und das linke Bein vermindert belastbar
seien. Nach einer Einarbeitungszeit werde die Versicherte zu 70 % arbeitsfähig sein.
Geeignet seien leichtere und vorwiegend ebenerdige, sitzende bzw. beimanuellen
Verrichtungen überwiegend auf Tischhöhe auszuübende Tätigkeiten, die das
Einnehmen von Wechselpositionen erlaubten. Überwiegend stehende und gehende
Tätigkeiten seien wegen der Minderbelastbarkeit des linken Beines zu vermeiden. Die
reduzierte Arbeitsfähigkeit erscheine angezeigt, um allfällig drohenden, arbeitsabhängig
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im Tagesverlauf zunehmenden Schmerzexacerbationen vorbeugend entgegen zu
wirken. Die Versicherte selber sei der Ansicht, dass sie nach einer Einführungsphase in
einer adaptierten Tätigkeit sechs Stunden pro Tag arbeitsfähig wäre.
A.f Anlässlich eines Gesprächs mit dem Berufsberater der IV-Stelle gab die
Versicherte an, dass es ihr jetzt noch schlechter gehe (Protokoll vom 21. Juli 2008; IV-
act. 57). Sie habe dauernd Nacken- und Kopfschmerzen. Neu habe sie
Schulterprobleme und Schmerzen im unteren Rücken mit Ausstrahlungen ins rechte
Bein. Sie schätze ihre Arbeitsfähigkeit auf 3 bis 3 1⁄2 Stunden pro Tag, wobei eine
zusätzliche Leistungsverminderung bestehe. Weil für August 2008 eine
Gebärmutteroperation geplant war, teilte die IV-Stelle der Versicherten mit Verfügung
vom 26. September 2008 mit, dass zurzeit keine beruflichen Massnahmen möglich
seien (IV-act. 58 und 66). Mit Schreiben vom 26. November 2008 informierte
Rechtsanwalt Fiechter die Beschwerdegegnerin, dass er mit der Interessenvertreterin
der Versicherten beauftragt worden sei (IV-act. 69; Vollmacht: IV-act. 70).
A.g Dr. F._ berichtete am 18. Dezember 2008, dass die Versicherte zurzeit keine
Kniebeschwerden mehr habe (IV-act. 71). In Anbetracht der zunehmenden
Symptomerweiterung stufe er die Prognose als ungünstig ein. Die Versicherte benötige
unbedingt eine psychologische Betreuung. Sie sei durch das Nacken- und
Rückenleiden schwerstens eingeschränkt. Am 24. Juli 2009 teilte die IV-Stelle der
Versicherten mit, dass sie sich vom 24. August bis 23. Oktober 2009 an einer
beruflichen Abklärung durch die J._ unterziehen müsse (IV-act. 80). Die Abklärung
wurde bis 18. Dezember 2009 verlängert (IV-act. 86). Die J._ berichtete am 19.
Oktober 2009, dass die Versicherte in Tätigkeiten, die sie ohne Druck habe ausführen
können und bei denen ein Positionswechsel oder eine kurze Pause möglich gewesen
seien, sehr gut belastbar gewesen sei (Abschlussbericht Verzahnungsprogramm, IV-
act. 90). Durch ihr Pflichtbewusstsein vergesse die Versicherte, auf ihren Körper zu
achten und gehe über ihre Schmerzgrenze hinaus. Die Versicherte sei in einer leichten
Tätigkeit mit der Möglichkeit zu Positionswechseln bei einem Pensum von 70 % zu 50
% leistungsfähig. Anlässlich eines Gesprächs mit der Eingliederungsverantwortlichen
vom 6. April 2010 erklärte die Versicherte, dass die J._ ihre Leistungsfähigkeit viel zu
hoch eingeschätzt habe (IV-act. 95-3). Sie fühle sich momentan nicht arbeitsfähig. Im
Schlussbericht der beruflichen Eingliederung vom 19. April 2010 hielt die
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Eingliederungsverantwortliche fest, die Versicherte befürchte, dass sie bei der
Ausübung einer regelmässigen Arbeitstätigkeit ihren Sohn nicht mehr richtig würde
betreuen können. Zudem fühle sie sich gesundheitsbedingt zurzeit nicht arbeitsfähig
(IV-act. 96). Am 26. April 2010 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass die
Arbeitsvermittlung abgeschlossen werde (IV-act. 98).
A.h Dr. F._ gab im Verlaufsbericht vom 5. Mai 2010 die folgenden Diagnosen mit
Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit an (IV-act. 100-31 ff.):
- Chronisches cervico-cephales und cervico-vertebrales Syndrom;
- Diskushernie C5/C6 mit leichter Myelonimpression;
- chronisches lumbovertebrales/spondylogenes Syndrom;
- degenerative Veränderungen der unteren Wirbelsäule;
- Fehlhaltung der Wirbelsäule;
- muskuläre Dysbalance.
Die Versicherte leide zurzeit an einem chronischen Erschöpfungszustand, welcher
jedoch keinen Einfluss auf ihre Arbeitsfähigkeit habe. Die psychische Komponente
stehe zurzeit im Vordergrund. In ihrer bisherigen Tätigkeit sei die Versicherte wegen der
Polyarthropatie, der Cervicobrachialgie und der Lumboischialgie zu 100 %
arbeitsunfähig. Die Versicherte sei in ihrem Konzentrations- und Auffassungsvermögen,
ihrer Anpassungsfähigkeit und ihrer Belastbarkeit eingeschränkt.
A.i Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 fragte der Rechtsvertreter der Versicherten bei der
IV-Stelle nach, ob eine Observierung in Auftrag gegeben worden sei (IV-act. 105).
Zudem stellte er ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsverbeiständung, welches die IV-
Stelle am 10. Juni 2010 abwies (IV-act. 108). Im gleichen Schreiben wies sie den
Rechtsvertreter darauf hin, dass sie aus grundsätzlichen Überlegungen keine Auskunft
darüber erteile, ob eine Observierung in Auftrag gegeben worden sei.
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A.j Dr. med. K._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, berichtete am
21. Juni 2010, dass die Versicherte seit dem 17. Februar 2010 bei ihm in Behandlung
sei (IV-act. 109). Als Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit gab er eine
chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren (F45.42)
und eine somatisierte (larvierte) Depression (F32.8) an. Die Kardinalsymptome seien
Schmerzen, übermässige Erschöpfung und Schlafstörungen. In der expliziten
Symptompräsentation der Depression sei die Versicherte - bedingt durch übermässige
Scham - dissimulierend und keineswegs klagsam. Hintergründig sei aber ein deutlich
spürbarer Leidensdruck mit den Zeichen der blockierten Trauer vorhanden. Es finde
eine psychopharmakologische Medikation statt. Die Versicherte sei auch in einer
körperlich optimal adaptierten Tätigkeit vollständig arbeitsunfähig. Sie könne zwar
punktuell ein gewisses Leistungsvermögen mobilisieren (leichte Arbeit für kurze Zeit);
aber ihr fehlten die Konstanz und das Durchhaltevermögen, die nötig seien, um auf
dem ersten Arbeitsmarkt bestehen zu können. Am 3. September 2010 bewilligte die IV-
Stellenleitung einen Antrag zur Personenobservation (Vorermittlung ohne
Bildaufzeichnung mangels starken Anfangsverdachts, IV-act. 112).
A.k Am 30. August und am 1. und 2. September 2010 wurde die Versicherte von der
MEDAS Ostschweiz internistisch, rheumatologisch neurologisch und psychiatrisch
untersucht (Gutachten vom 23. November 2010, IV-act. 115; vollständige Version: IV-
act. 134). Anlässlich der Untersuchung gab die Versicherte an, seit etwa 2004 unter
Kreuzschmerzen zu leiden. Bald darauf habe sie fast mehr unter druckartigen Nacken-
und Halsschmerzen gelitten mit Ausstrahlungen zum Hinterkopf bis zur Stirn- und
Schläfenregion. Daneben habe sie etwa zweimal wöchentlich Kopfschmerzen mit
Übelkeitserscheinungen. Die Schmerzintensität liege bei einer Skala von 1-10
momentan und oft bei 8. Lumbale Schmerzen habe sie alle paar Tage, zum Teil mit
Ausstrahlungen vorwiegend zum linken Unterschenkel. Wenn sie länger als 30 Minuten
gehe, verstärkten sich die Schmerzen und breiteten sich auch oft ins rechte Bein aus.
Psychisch fühle sie sich rasch erschöpft, allgemein energielos, häufig in seelischen
Tiefs mit Ängsten und raschem Überforderungsgefühl. Die Sachverständigen gaben die
folgenden Diagnosen mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit an:
- Rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig leichte bis mittelgradige Episode
mit Somatisierungstendenzen;
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- akzentuierte Persönlichkeitszüge mit ängstlich-vermeidenden und zwanghaften
Anteilen;
- chronische Schmerzstörung mit somatischen und psychischen Faktoren;
- Mischkopfschmerz mit chronischem cervikocephalem Syndrom und Migräne
symptomen, im MRI bekannte Discopathie C5/6;
- chronisch rezidivierendes lumbospondylogenes Syndrom.
Als Nebendiagnosen gaben die Sachverständigen einen Status nach osteosynthetisch
versorgter Tibiafraktur 1990 mit Schwellungsneigung des linken Unterschenkels, eine
beginnende Grosszehengrundgelenksarthrose, eine arterielle Hypertonie sowie eine
Adipositas an. Die Sachverständigen erklärten, dass die bildgebend nachgewiesenen
degenerativen Veränderungen an der unteren HWS und der LWS altersentsprechend
seien. Die episodischen ulnaren Handparästhesien seien am ehesten auf eine reine
Irritation des N. ulnaris im Sulcus olecrani zurückzuführen. Die Ursache der
gelegentlich auftretenden nächtlichen Parästhesien der ganzen linken oberen
Extremität in Rechtsseitenlage bleibe mangels näherer Abgrenzbarkeit und
weiterführender Befunde unklar. Der psychiatrische Sachverständige Dr. L._ gab in
seinem Konsiliargutachten an, dass die Motivation der Versicherten in Bezug auf
berufliche Eingliederungsmassnahmen bei Hinweisen auf Verdeutlichungstendenzen
und auf eine Aggravation bei einem hohen sekundären Krankheitsgewinn deutlich
ambivalent erschienen sei. Der von der Versicherten geschilderte Schmerz und ihre
subjektiv gefühlten Einschränkungen in der Lebensführung durch diesen Schmerz
seien durch den Nachweis eines physiologischen Prozesses oder einer körperlichen
Störung zum Teil, aber nicht vollständig erklärt. Eine erhebliche chronische
psychiatrische Begleiterkrankung zur Schmerzstörung liege nicht vor. Zu den Foerster-
Kriterien nahm der psychiatrische Sachverständige wie folgt Stellung: Eine
schwerwiegende körperliche Erkrankung, die eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
bedinge, liege wohl vor. Ein ausgewiesener sozialer Rückzug in allen Belangen des
Lebens liege sicher nicht vor. Es bestehe auch kein verfestigter, therapeutisch nicht
mehr angehbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber
entlastenden Konfliktbewältigung. In Bezug auf die Psychotherapiemotivation liege eine
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Ambivalenz vor, was zum Teil mit einer etwas eingeschränkten Krankheitseinsicht und
zum Teil auch mit laienhaften und etwas bizarren Vorstellungen der Funktionen des
menschlichen Körpers und der psychosomatischen Aspekte in Zusammenhang stehe.
Durch die Schmerzsymptomatik bestehe ein hoher sekundärer Krankheitsgewinn. Die
Versicherte habe insbesondere die Möglichkeit, sich intensiv um ihren Sohn, ihr ein und
alles, zu kümmern. Zudem sei der Ehemann schon einige Jahre voll IV-berentet. Die
Versicherte sei aus psychiatrischer Sicht als Serviceangestellte und in adaptierten
Tätigkeiten (einfache Tätigkeiten ohne erhöhte Anforderungen an Stress- oder
Frustrationstoleranz oder Konzentrationsfähigkeit) zu 40-50 % arbeitsunfähig. Die
Sachverständigen schätzten die Arbeitsfähigkeit in polydisziplinärer Hinsicht auf 50 %.
Ideal wäre eine Tätigkeit während 6 Stunden täglich mit einem um ca. 1/3 reduzierten
Rendement. Insbesondere die Arbeitsprognose müsse als schlecht bezeichnet werden,
wofür auch viele soziale IV-fremde Gründe verantwortlich seien:
Emigrationsproblematik, langjährige Erwerbsabstinenz, Selbstlimitierung, schwierige
familiäre Situation und die subjektiven Krankheitsüberzeugungen. Dr. K._ habe eine
somatisierte (larvierte) Depression diagnostiziert, ohne den Schweregrad der Störung
anzugeben. Aufgrund der sehr niedrigen Dosis der antidepressiven Medikation müsse
davon ausgegangen werden, dass er die depressive Symptomatik als nicht
schwerwiegend eingeschätzt habe. Die Einschätzung von Dr. K._, dass die
Versicherte zu 100 % arbeitsunfähig sei, sei aufgrund der gestellten Diagnosen und
beschriebenen Symptomatik nicht nachvollziehbar. Es müsse davon ausgegangen
werden, dass der behandelnde Psychiater von einem biopsychosozialen
Krankheitsmodell ausgegangen sei und die psychosozialen Belastungsfaktoren in seine
Beurteilung miteinbezogen habe. Zudem habe er stark auf die subjektiven
Beschwerden der Versicherten abgestellt.
A.l Vom 24. September bis 10. November 2010 wurde die Versicherte observiert
(act. G 5.1, DVD). Sie wurde beim Gehen, beim Bücken, beim Einsteigen ins Auto, beim
Treppensteigen, beim Tragen von Gegenständen (Taschen, kleine Zainen, grössere
Bretter) und beim Öffnen und Schliessen des Garagentores beobachtet.
A.m Mit Schreiben vom 10. Dezember 2010 bat die IV-Stelle die MEDAS, je eine
separate Einschätzung der angestammten und adaptierten Arbeitsfähigkeit aus
somatischer und psychiatrischer Sicht abzugeben (IV-act. 117). Zudem forderte sie die
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MEDAS auf, Stellung dazu zu nehmen, was sich in rheumatologischer Hinsicht
gegenüber der RAD-Untersuchung vom 22. Oktober 2007 verändert habe. Am
11. Januar 2011 antwortete die MEDAS, dass somatischerseits weiterhin auf die
Beurteilung des RAD-Arztes vom 22. Oktober 2007 abgestützt werden könne (IV-
act. 120). Es habe sich seither keine wesentliche dokumentierte Veränderung ergeben.
Aktuell hätten keine radikulären Ausfälle objektiviert werden können, auch wenn eine
Irritation von S1 links weiter möglich sei. Das chronische cervicobrachiale Syndrom
werde in der neurologischen Beurteilung als möglicher Ausdruck einer Brachialplexus-
Irritation in einem der physiologischen Engpässe angesehen, was sich aber
andererseits, wie auch ein Carpaltunnelsyndrom links, aktuell nicht habe bestätigen
lassen. Bei der klinischen Untersuchung habe sich keine sichere
Impingementsymptomatik der linken Schulter gezeigt und das linke Sprunggelenk sei
in der Beweglichkeit nicht schmerzhaft eingeschränkt gewesen, weshalb diese
Diagnosen nicht in die Beurteilung aufgenommen worden seien. Die Versicherte sei
aufgrund der somatischen Diagnosen in ihrer angestammten Tätigkeit als
Serviceangestellte seit Januar 2006 voll arbeitsunfähig. In einer adaptierten Tätigkeit
bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 70 %. Diese Angabe decke sich auch mit der
Beurteilung der Y._.
A.n Am selben Tag nahm Dr. med. M._ vom RAD Stellung zum Observationsmaterial
(IV-act. 118). Die Versicherte habe dabei beobachtet werden können, wie sie die
oberen Extremitäten ‒ insbesondere die linke ‒ in extremen Stellungen kraftvoll
eingesetzt habe. Dort habe sie aktuell erhebliche Beschwerden moniert. Diese
beobachteten Funktionen seien nicht mit einem relevanten degenerativen Schaden im
engeren Schulterbereich und wahrscheinlich auch nicht mit den vor kurzem vom
Neurologen beurteilten (und aus dessen Sicht nicht erklärbaren) "Beschwerden der
oberen linken Extremität" vereinbar. Es habe sich gezeigt, dass die Versicherte in meist
leichten Alltagstätigkeiten nicht eingeschränkt sei. Sie sei sogar jederzeit in der Lage,
die im Alltag erforderlichen verstärkten körperlichen Einsätze (zügeln, Wäsche
besorgen) uneingeschränkt zu leisten. Ein tiefes, körperliches Funktionsvermögen habe
durch das Filmmaterial widerlegt werden können. Die Versicherte habe nicht den
Eindruck hinterlassen, unter Schmerzen zu leiden. Im Allgemeinen seien bei einem
mittelgradig ausgeprägten Depressionsgrad die alltäglichen Verrichtungen nur mit
grosser innerlicher Überwindung zu bewältigen. Man habe jedoch nicht den Eindruck,
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dass die Versicherte im Alltag irgendwie durch depressive Symptome behindert sei. Ein
Leiden mit Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit sei mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
widerlegt. Am 14. Februar 2011 (IV-act. 122) nahm Dr. M._ zum ergänzten
Observationsmaterial Stellung und bestätigte seine Schlussfolgerungen vom 11. Januar
2011 vollumfänglich. Die Versicherte habe völlig falsche Angaben zu ihren körperlichen
Behinderungen gemacht. Diese Angaben seien dermassen grotesk übertrieben, dass
gegenüber den Gutachtern von einer Täuschung und nicht von einer normalen
Verdeutlichung ausgegangen werden müsse. Die gutachterlich monierte leicht- bis
mittelgradige Depression könne aufgrund des Filmmaterials nicht mehr aufrecht
erhalten werden.
B.
B.a Mit Vorbescheid vom 21. April 2011 teilte die IV-Stelle der Versicherten mit, dass
die Abweisung des Rentengesuchs vorgesehen sei (IV-act. 129). Als Begründung gab
sie an, dass die in der Vergangenheit gestellten Diagnosen aufgrund der Unter
suchungs- und Observationsergebnisse nicht mehr haltbar seien. Alle von den Ärzten
monierten invalidisierenden Diagnosen hätten mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
entkräftet werden können. Durch die Observation sei erwiesen, dass die Versicherte die
ärztlichen Untersucher in die Irre geführt habe.
B.b Dagegen liess die Versicherte am 16. Juni 2011 durch ihre Rechtsvertreterin
einwenden, dass der Versicherten ab 25. März 2008 eine ganze Rente zustehe (IV-
act. 138). Zudem beantragte sie die unentgeltliche Rechtsverbeiständung. Zur
Begründung führte sie an, dass das Observationsmaterial nicht verwertet werden dürfe,
da kein konkreter Anfangsverdacht bestanden habe, eine Observation nicht erforderlich
gewesen sei und der Privatdetektiv durch die Aufnahmen von der Terrasse bzw. vom
Garagenplatz Art. 179 StGB verletzt habe. Weder in den Berichten der beruflichen
Abklärungen noch im MEDAS-Gutachten fänden sich Anhaltspunkte für eine
Selbstlimitierung, Aggravation oder Inkonsistenzen. Selbst wenn die Versicherte
aggraviert, sich selbst limitiert oder inkonsistent verhalten hätte, wäre dies kein
genügend konkreter Anfangsverdacht für die Anordnung einer Observation gewesen.
Sollten die Überwachungsergebnisse berücksichtigt werden, könnte die IV-Stelle aus
diesen aber ohnehin nichts zu ihren Gunsten ableiten. Denn die Kopf- und
quater
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Rückenschmerzen verunmöglichten das Tragen von Taschen, das Öffnen und
Schliessen eines Garagentores, das Abfüllen eines Abfallsackes etc. nicht. Mit dem
Bildmaterial aus der Observation könnten die Diagnosen der behandelnden und
begutachtenden Ärzte nicht entkräftet werden. Dasselbe gelte für die depressive
Erkrankung. Weiter würden Depressionen nicht selten übersehen bzw. häufig nicht als
solche identifiziert. Die Videoaufzeichnungen seien ohnehin nicht aussagekräftig, da die
Versicherte an jenen Tagen, die sie im Bett verbracht habe, nicht gefilmt worden sei.
Allerdings könne auch auf die Arbeitsfähigkeitsschätzung der MEDAS nicht abgestellt
werden, da das Gutachten Mängel aufweise. Der psychiatrische Sachverständige habe
sich zu wenig mit den vorhandenen medizinischen Akten, insbesondere dem
Arztbericht von Dr. K._, auseinandergesetzt. Die Versicherte habe drei Anläufe
genommen, sich in den Arbeitsprozess zu integrieren. Alle drei Arbeitsversuche hätten
ihre Unfähigkeit, eine konstante Arbeitsleistung zu erbringen, veranschaulicht. Der
psychiatrische Sachverständige habe nicht begründet, wieso die Arbeitsunfähigkeit
40-50 % betragen solle. Im Gegensatz zur MEDAS habe Dr. K._ in seiner
Stellungnahme vom 13. Juni 2011 fundiert und ausführlich begründet, weshalb die
Versicherte in der angestammten sowie in einer adaptierten Tätigkeit vollständig
arbeitsunfähig sei. Da alleine zufolge der psychischen Beschwerden eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit ausgewiesen sei, werde auf die körperlichen Beschwerden nicht
näher eingegangen. Die Versicherte sei spätestens seit dem Eintritt in die Y._ (März
2008) zu 100 % arbeitsunfähig. Es müsse davon ausgegangen werden, dass die
Arbeitsunfähigkeit bereits im Jahr vor dem 25. März 2008 durchschnittlich mindestens
40 % betragen habe. Die IV-Leistungen seien somit rückwirkend ab 25. März 2008
auszurichten. Dem Einwand lag eine Stellungnahme von Dr. K._ vom 13. Juni 2011
zum MEDAS-Gutachten bei (IV-act. 138-27 ff.). Er gab an, dass die eigene Diagnostik
mit jener von Dr. L._ in den wesentlichen Punkten übereinstimme. Seine
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit knüpfe an die konkreten Ergebnisse der
Arbeitsabklärung in der J._: Obschon die Versicherte dank Bereitwilligkeit und
Lernfähigkeit, Geschicklichkeit und reichlicher beruflicher Routine kurzzeitig gute
Leistungen habe mobilisieren können, habe sie wegen ihres labilen
Gesundheitszustandes diese Leistung nicht aufrechterhalten können. Ihr fehle das
Durchhaltevermögen. Seine Arbeitsfähigkeitsschätzung sei daher objektiv und beruhe
nicht auf den subjektiven Beschwerdeangaben der Versicherten. Weiter deute nichts
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auf einen sekundären Krankheitsgewinn hin, insbesondere habe sich die Versicherte in
der Schweiz bestens adaptiert. Sodann seien weder während den beruflichen
Abklärungen noch bei der Begutachtung eine Selbstlimitierung, eine Aggravation oder
Inkonsistenzen festgestellt worden. Es bestehe keine Diskrepanz zwischen den
ärztlicherseits festgestellten gesundheitlichen Einschränkungen und den auf den
Videoaufnahmen ersichtlichen Alltagsaktivitäten. Zudem könne eine
Videoüberwachung eine psychiatrische Diagnostik nicht ersetzen.
B.c RAD-Arzt M._ äusserte sich am 20. Juli 2011 wie folgt zur Stellungnahme von
Dr. K._ (IV-act. 141): Dr. K._ sei nicht konkret auf das Observationsmaterial
eingegangen. Beizupflichten sei ihm darin, dass eine Videoüberwachung eine
medizinische Diagnostik nicht zu ersetzen vermöge. Wenn man die Möglichkeit einer
Täuschung im Rahmen der medizinischen Begutachtung jedoch nicht prinzipiell
ausschliessen könne, komme man auf Ergänzungen aus anderer Optik nicht herum.
Neben der klassischen Fremdanamnese sei die Observation dabei ein geeignetes und
legales Mittel. Quantitative versicherungsmedizinische Beurteilungen psychischer
Leiden seien bekanntlich weitgehend Ermessenssache und mit einer grösseren
Streubreite behaftet. In gewissen Fällen könne eine Observation durchaus auch bei
solchen Leiden schlagartig Evidenz erzeugen und seitenlange medizinisch-theoretische
Ausführungen Makulatur werden lassen.
B.d Am 25. Juli 2011 informierte die IV-Stelle die Rechtsvertreterin der Versicherten,
dass sie an ihrer bisherigen Entscheidung festhalte (IV-act. 142). Im Rahmen einer
zweiten Anhörung räumte sie der Rechtsvertreterin Gelegenheit ein, zum neuen Bericht
des RAD vom 20. Juli 2011 Stellung zu nehmen. Am 19. August 2011 antwortete die
Rechtsvertreterin, der RAD-Arzt habe nicht erklärt, weshalb die Beurteilung von
Dr. K._ nicht einleuchte (IV-act. 143). Auch sei Dr. K._ genügend auf das
Observationsmaterial eingegangen. Es liege eine Gehörsverletzung vor.
B.e Mit Verfügung vom 5. Januar 2012 wies die IV-Stelle das Rentengesuch aus den
im Vorbescheid angegebenen Gründen ab (IV-act. 146). Zum Einwand nahm sie wie
folgt Stellung: Eine Observation erfordere keinen Anfangsverdacht, sondern müsse
objektiv geboten sein. In den medizinischen Akten seien bereits vor der Begutachtung
Inkonsistenzen beschrieben worden. Auch habe zwischen der ermittelten medizinisch-
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theoretischen Arbeitsfähigkeit und den Ergebnissen der beruflichen Abklärungen eine
Diskrepanz bestanden. Zwar habe die Versicherte vordergründig einen guten
Eingliederungswillen gezeigt; dennoch habe sie mit Entschiedenheit die Auffassung
vertreten, nicht mehr arbeiten zu können. Von Relevanz sei auch die Entwicklung der
gesundheitlichen Situation: Während anfänglich ein somatisches Geschehen bei einer
diffusen Schmerzsituation beschrieben worden sei, habe Dr. K._ am 21. Juni 2010
schliesslich von einem Mischbild einer chronischen Schmerz- und Affektstörung
berichtet. Das Krankheitsgeschehen sei im Verlauf immer weniger greifbar geworden.
Auffällig sei auch gewesen, dass zum gleichen Zeitpunkt ein Rentengesuch des
Ehemannes geprüft worden sei. Und schliesslich sei der Wunsch der Versicherten, sich
dem Sohn widmen zu können, offenkundig gewesen. Damit habe auch ein nicht
gesundheitliches Motiv im Raum gestanden, um nicht mehr arbeiten gehen zu müssen.
Die IV-Stelle sei damit befasst gewesen, eine Observation des Ehemannes in die Wege
zu leiten. Es sei zu erwarten gewesen, dass man die Versicherte bei dieser Observation
ebenfalls sehen würde. Es hätte die gesetzliche Abklärungspflicht der IV verletzt, wenn
allfällige die Versicherte betreffende Wahrnehmungen negiert worden wären. Den
Observanten sei daher die Kompetenz erteilt worden, in einem gestuften Verfahren ihre
Wahrnehmungen festzuhalten. Eine Verletzung von Art. 179 StGB liege nicht vor,
da auf dem Bildmaterial Situationen erfasst seien, die von jedem, der sich auf der
Hauptstrasse bewege, eingesehen werden könnten. Dr. L._ habe sich bei der
Arbeitsfähigkeitsschätzung zentral auf das Vorliegen eines intensiven Schmerzerlebens
abgestützt. Durch die Observation könne ein solches mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden. Schon unter diesem Gesichtswinkel könne
eine rentenbegründende Invalidität ausgeschlossen werden. Es bestehe auch kein
Grund mehr für die Annahme, dass die Versicherte an einer relevanten psychischen
Erkrankung leide. Eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit um 30 % aus somatischer
Sicht erscheine angesichts des bei der Observation beobachteten Funktionsniveaus als
nicht mehr plausibel. Es müsse daher davon ausgegangen werden, dass die
Versicherte in einer dem körperlichen Leiden angepassten Tätigkeit eine volle
Arbeitsleistung erbringen könne. Die Diagnose einer "larvierten" Depression von Dr.
K._ könne durchaus als Verlegenheitsdiagnose verstanden werden, zumal die sonst
bei Depressiven oft feststellbaren äusseren Symptome nicht in Erscheinung getreten
seien. Da sich Dr. K._ in wenig überzeugender Weise mit dem Bildmaterial der
quater
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Observation auseinandergesetzt habe, vermöge seine Würdigung nicht zu überzeugen.
Ohnehin bestünden betreffend seine Person Anzeichen einer erheblichen Befangenheit.
B.f Mit einer Verfügung desselben Datums lehnte die IV-Stelle das Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung ab (IV-act. 147). Die Versicherte habe im
laufenden Verfahren nachweisbar falsche Angaben gemacht, um die Zusprache einer
IV-Rente zu erwirken. Dieses Vorgehen rücke zumindest in die Nähe eines
strafrechtlich relevanten Verhaltens. Sinn und Zweck der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung könne es nicht sein, ein verpöntes Verhalten zu unterstützen.
Die Berufung auf Verfahrensgarantien sei unter diesen Umständen
rechtsmissbräuchlich. Somit sei die Notwendigkeit der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung zu verneinen. Bei der aktuellen Beweislage müsse auch die
Aussichtslosigkeit des Verfahrens angenommen werden.
C.
C.a Gegen die Verfügungen vom 5. Januar 2012 liess die Versicherte (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) Beschwerde erheben (act. G 1). Ihre Rechtsvertreterin beantragte
die Ausrichtung einer ganzen Invalidenrente mit Wirkung ab 25. März 2008, eventualiter
die Rückweisung der Sache zur Durchführung ergänzender Abklärungen. Zudem
beantragte sie für das Verwaltungsverfahren die unentgeltliche Rechtsverbeiständung
und für das Beschwerdeverfahren die unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeiständung. Die Rechtsvertreterin ergänzte die bereits im Einwand geltend
gemachten Vorbringen wie folgt: Eine Observation sei im vorliegenden Fall nicht
objektiv geboten gewesen, denn die gutachterliche Feststellung betreffend
Verdeutlichungstendenz und Aggravation sei völlig unbegründet und falsch gewesen.
Von einem sekundären Krankheitsgewinn könne keine Rede sein: Der Ehemann helfe in
der Kindererziehung und der Haushaltsführung praktisch nicht mit, die
Beschwerdeführerin sei gut ausgebildet und in der Schweiz bestens adaptiert
gewesen; der Verlust einer beruflichen Aufgabe und der finanziellen Unabhängigkeit sei
für sie bis heute schmerzhaft und beschämend. Sodann habe die IV-Stelle
(nachfolgend: Beschwerdegegnerin) aus der Observation die falschen Schlüsse
gezogen: Denn die Beschwerden der Beschwerdeführerin würden gewisse
Alltagsaktivitäten nicht ausschliessen. Bei den Videoüberwachungen seien keine
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Tätigkeiten zu sehen, welche den Schilderungen der Beschwerdeführerin anlässlich der
MEDAS-Begutachtung widersprächen. Die Schranktüren, die sie ins Haus getragen
habe, seien aus leichtem Holz und nicht schwer gewesen. Das Garagentor lasse sich
äusserst einfach, d.h. ohne grossen Kraftaufwand, öffnen und schliessen. Die
Beschwerdeführerin habe somit keine körperlichen Einschränkungen vorgetäuscht. Im
Übrigen hätten die bildgebenden Abklärungen degenerative Veränderungen der
unteren HWS und LWS gezeigt. Die körperlichen Beschwerden seien daher
objektivierbar. Auch in Zusammenhang mit den psychischen Beschwerden könne eine
Diskrepanz zwischen den geltend gemachten Einschränkungen und dem tatsächlichen
Funktionsniveau im Alltag nicht bestätigt werden. So habe das Vorliegen eines
Karpaltunnelsyndroms entgegen den Aussagen der Gutachter bestätigt werden
können. Der Beschwerde lagen weitere medizinische Berichte bei. Dr. D._ hatte am
9. Januar 2012 die folgenden Diagnosen angegeben (act. G 1.1 Beilage 7):
Cervikalkanalstenose, elektrophysiologisch minimale Zeichen beginnender
Myelopathie, CTS beidseits, linksbetont und gemischter Kopfschmerz, teils migränoid,
teils cervikogen, zusätzlich Verdacht auf Medikamentenübergebrauchskopfschmerz. Es
habe sich gegenüber dem Vorbefund ein signifikant zugenommenes CTS beidseits in
Linksbetonung gezeigt, welches für einen Teil der Beschwerden verantwortlich sein
dürfte. Am 24. Januar 2012 hatte wiederum Dr. D._ berichtet, dass zwischenzeitig ein
MRI der LWS durchgeführt worden sei, welches als Hauptbefund eine linksseitige
Spondylarthrose mit Hyperthrophie des Ligamentum flavum und geringer Einengung
des Recessus, mögliche Wurzelirritation L4/L5 links, zeige (act. G 1.1 Beilage 8).
Klinisch korrelierten damit die Schmerzen im Bereich der Hüfte und des lateralen
Oberschenkels links.
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 16. April 2012 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 5). Zur Begründung verwies sie hauptsächlich auf die
Verfügungsbegründung. Das MEDAS-Gutachten sei erst nach Durchführung der
Observation erstellt worden. Die neu ins Recht gelegten medizinischen Berichte
würden keine neuen Aspekte aufzeigen.
C.c Am 30. April 2012 bewilligte das Gericht die unentgeltliche Rechtspflege
(Befreiung von den Gerichtskosten und Bewilligung der unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung) für das Beschwerdeverfahren (act. G 6).
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C.d In der Replik vom 30. Mai 2012 brachte die Rechtsvertreterin vor, es bestehe der
Eindruck, dass die Beschwerdegegnerin die Observation deshalb angeordnet habe,
weil gleichzeitig ihr Ehemann observiert worden sei (act. G 8). Es sei nicht zulässig, eine
Observation gestützt auf eine solche Motivation durchzuführen. Selbst wenn auf das
MEDAS-Gutachten abgestellt würde, müsste man von der Unzumutbarkeit der
Überwindbarkeit ausgehen. Der psychiatrische Sachverständige sei nämlich zum
Schluss gekommen, dass die Foerster-Kriterien zum Teil vorlägen. Dem widerspreche
die Schlussfolgerung, die Beschwerdeführerin könne ihre Leiden überwinden. Zudem
stelle eine leichte bis mittelgradige depressive Episode eine psychische Komorbidität
dar, wenn nicht sogar von einem selbständigen psychischen Leiden ausgegangen
werden müsse. Vorliegend machten weder psychosoziale noch soziokulturelle Faktoren
das Beschwerdebild aus.
C.e In der Duplik vom 2. Juli 2012 (act. G 10) erklärte die Beschwerdegegnerin, dass
aufgrund der Observation des Ehemannes abzusehen gewesen sei, dass
"Zufallsfunde" gemacht würden, d.h. auch die Beschwerdeführerin auf den Aufnahmen
gesehen würde. Dass sich die Beschwerdegegnerin darauf vorbereitet habe, sei nicht
zu beanstanden, sondern zeige, dass die notwendige Sorgfalt aufgewendet worden
sei.

Erwägungen:
1.
1.1 Mit der angefochtenen Verfügung hat die Beschwerdegegnerin einen Renten
anspruch der Beschwerdeführerin abgelehnt. Strittig ist demnach, ob die
Beschwerdeführerin einen Anspruch auf eine Invalidenrente hat oder nicht.
1.2 Einen Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung haben Versicherte, die
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betätigen, nicht
durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wiederherstellen, erhalten oder ver
bessern können, während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich
mindestens 40 Prozent arbeitsunfähig gewesen sind und nach Ablauf dieses Jahres zu
mindestens 40 Prozent invalid sind (Art. 28 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
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Invalidenversicherung, IVG, SR 831.20). Invalidität ist gemäss Art. 8 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR
830.1) die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise
Erwerbsunfähigkeit. Erwerbsunfähigkeit ist der durch eine Beeinträchtigung der
körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer
Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der
Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichen Arbeitsmarkt
(Art. 7 Abs. 1 ATSG).
1.3 Gemäss Art. 28a Abs. 1 IVG i.V.m. Art. 16 ATSG ist der Invaliditätsgrad
grundsätzlich durch einen Einkommensvergleich zu ermitteln. Dabei wird das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte (zumutbares Invalideneinkommen), in Beziehung
gesetzt zum Einkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre
(Valideneinkommen).
2.
2.1 Vorab ist zu prüfen, ob die Überwachung durch einen Privatdetektiv rechtmässig
gewesen ist und somit die Observationsergebnisse als Beweismittel verwertbar sind.
Die Erhebung und Aufbewahrung erkennungsdienstlicher Daten, worunter auch
Videoaufnahmen fallen, berührt im öffentlich-rechtlichen Verhältnis den Schutzbereich
der persönlichen Freiheit und den Schutz der Privatsphäre (Art. 10 Abs. 2 und Art. 13
der Bundesverfassung, BV, SR 101). In einer privatdetektivlichen Beobachtung einer
leistungsansprechenden Person ist eine Verletzung der Privatsphäre zu sehen. Eine
Einschränkung des verfassungsrechtlichen Persönlichkeitsschutzes bedarf einer
gesetzlichen Grundlage, muss im öffentlichen Interesse liegen, verhältnismässig sein
und den Kerngehalt des Grundrechts wahren (Art. 36 BV). Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung handle es sich bei einer Observation jedenfalls
dann um einen relativ geringfügigen Eingriff in die grundrechtlichen Positionen der
überwachten Person, wenn sie sich auf den öffentlichen Raum beschränke. Dasselbe
gelte für eine Observation im öffentlich einsehbaren, privaten Raum (namentlich
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Balkon), soweit die überwachte Person einzig bei Verrichtungen des Alltags gefilmt
werde. Durch eine solche Überwachung werde der Kerngehalt von Art. 13 BV nicht
angetastet. In Bezug auf die Verhältnismässigkeit verlangt die bundesgerichtlichen
Rechtsprechung insbesondere, dass die Observation objektiv geboten gewesen sei,
d.h. dass konkreten Anhaltspunkte vorgelegen hätten, die Zweifel an den geäusserten
gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten Arbeitsunfähigkeit hätten
aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte könnten beispielsweise gegeben sein bei
widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person oder wenn Zweifel an der
Redlichkeit derselben bestünden (eventuell durch Angaben und Beobachtungen
Dritter), bei Inkonsistenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation,
Simulation oder Selbstschädigung (zum Ganzen vgl. BGE 137 I 327, E. 4 und 5 mit
Hinweisen).
2.2 Die gesetzliche Grundlage für eine Observation ist in Art. 43 i.V.m. Art. 28 Abs. 2
ATSG und in Art. 59 Abs. 5 IVG zu erblicken. Das öffentliche Interesse an der
Einschränkung des Schutzes der Privatsphäre liegt darin, die Gemeinschaft der
Versicherten nicht zu schädigen, indem nicht geschuldete Leistungen erbracht werden
(vgl. BGE 137 I 327, E. 5.3 mit Hinweisen). Vorliegend ist das öffentliche Interesse an
einer Observation angesichts der zur Diskussion stehenden erheblichen Leistungen der
Invalidenversicherung (ganze Rente für eine relativ junge Versicherte) ohne Weiteres zu
bejahen. Auch die objektive Gebotenheit der Observation kann bejaht werden: Die
Beschwerdeführerin leidet unter diffusen Beschwerden seitens des
Bewegungsapparates (IV-act. 33) und hat im Verlauf des Verwaltungsverfahrens eine
zunehmende Symptomausweitung gezeigt (IV-act. 71). Gerade in Fällen, in denen die
subjektiv erlebten Schmerzen nicht vollständig durch die objektiv erhobenen Befunde
erklärt werden können, stellen Aufnahmen des Verhaltens der versicherten Person in
Alltagssituationen für medizinische Sachverständige ein wichtiges und geeignetes
(Hilfs-) Mittel dar, die objektiv noch zumutbare Arbeitsfähigkeit möglichst wahrheitsnah
einschätzen zu können. Daran ändert auch die Tatsache, dass die
Beschwerdegegnerin es unterlassen hat, das Observationsmaterial den MEDAS-
Gutachtern vorzulegen, nichts. Die Aufnahmen vom Balkon sowie dem
Garagenvorplatz dürfen im Übrigen verwertet werden, da diese Orte gemäss den
unbestrittenen Angaben der Beschwerdegegnerin von der Hauptstrasse aus direkt
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eingesehen werden können und die Beschwerdeführerin lediglich bei alltäglichen
Verrichtungen gefilmt worden ist.
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin ist Ende August/Anfang September 2010 von der MEDAS
internistisch, rheumatologisch, neurologisch und psychiatrisch abgeklärt worden. Die
Sachverständigen haben die Arbeitsfähigkeit aus somatischer Sicht gleich eingeschätzt
wie der RAD-Orthopäde, der die Beschwerdeführerin im Oktober 2007 in ihrer
angestammten Tätigkeit als Servicefachangestellte als vollständig arbeitsunfähig und in
einer adaptierten Tätigkeit als zu etwa 70 % arbeitsfähig eingeschätzt hat. Der
psychiatrische Sachverständige der MEDAS hat die psychisch bedingte
Arbeitsunfähigkeit auf 40-50 % festgelegt. Polydisziplinär hat die MEDAS die
Restarbeitsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit auf 50 % geschätzt. Zwischen dem
24. September und dem 10. November 2010, d.h. wenige Wochen nach der MEDAS-
Begutachtung, hat die Observation stattgefunden. Das Gutachten datiert zwar erst vom
23. November 2010; dem Gutachten sind jedoch keine Hinweise zu entnehmen, dass
die Sachverständigen zum Zeitpunkt der Ausfertigung des Gutachtens Kenntnis der
Observation bzw. der Observationsergebnisse gehabt hätten. Stattdessen hat die
Beschwerdegegnerin die Observationsergebnisse dem RAD unterbreitet. RAD-Arzt
M._ hat im Dezember 2010 resp. im Februar 2011 erklärt, dass die von der
Beschwerdeführerin anlässlich der Begutachtung geltend gemachten somatischen
Beschwerden nicht mit den Filmaufnahmen vereinbar seien. Insbesondere sei das
Einsetzen der linken oberen Extremität beim Schliessen des Garagentores nicht mit
den geltend gemachten Beschwerden vereinbar. Die Beschwerdeführerin sei in leichten
Alltagstätigkeiten nicht eingeschränkt. Sie könne auch die im Alltag erforderlichen
verstärkten körperlichen Einsätze (Zügeln, Wäschebesorgung) uneingeschränkt leisten.
Die Beschwerdeführerin habe völlig falsche Angaben zu ihrer körperlichen Behinderung
gemacht. Die Angaben seien dermassen grotesk übertrieben gewesen, dass von einer
Täuschung ausgegangen werden müsse. Trotzdem hat Dr. M._ erklärt, dass an der
gutachterlich festgestellten, somatisch bedingten Arbeitsfähigkeit festgehalten werden
könne (30 %ige Arbeitsunfähigkeit adaptiert). Dr. M._ hat weiter angegeben, die
Filmaufnahmen zeigten, dass die depressive Störung mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit keinen Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin
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habe. Die Einschätzung von Dr. M._ überzeugt aus verschiedenen Gründen nicht:
Erstens ist unverständlich, weshalb er an der vom RAD-Orthopäden und den MEDAS-
Sachverständigen geschätzten somatisch bedingten Arbeitsunfähigkeit festhält,
obwohl er davon ausgeht, dass die Beschwerdeführerin die Sachverständigen
getäuscht habe. Zweitens erscheint die Aussage, dass die Beschwerdeführerin völlig
falsche, groteske Angaben zu ihren somatischen Einschränkungen gemacht habe,
offensichtlich als übertrieben: So hat die Beschwerdeführerin anlässlich der
Begutachtung angegeben, häufig eine Art Schulterschmerz links zu verspüren (IV-act.
124-4). Gleiches gilt für die Rückenschmerzen: Die Beschwerdeführerin hat nicht
geltend gemacht, dass sie ständig unter Rückenschmerzen (und damit verbundenen
Beinschmerzen) leide, sondern dass diese Beschwerden nur alle paar Tage aufträten.
Weiter ist einer Person äusserlich nicht anzusehen, ob sie unter Kopfschmerzen leidet
oder nicht. Auch erscheint es schwierig, aufgrund der Videoaufnahmen zu beurteilen,
ob die Beschwerdeführerin unter Nacken- und Halsschmerzen leidet bzw. ob die
Bewegungen der HWS auf den Aufnahmen zu weniger als einem Viertel eingeschränkt
sind, wie dies anlässlich der MEDAS-Untersuchung festgehalten worden ist (IV-act.
134-8). Sodann hat die Beschwerdeführerin anlässlich der Untersuchung ein hinkfreies
und unauffälliges Gangbild gezeigt, ist wechselbeinig die Treppe hinaufgestiegen und
hat sich ohne Schonhaltung an- und ausgezogen. Zudem hat die Beschwerdeführerin
gegenüber den Sachverständigen angegeben, den Haushalt mit geringer Hilfe recht gut
alleine bewältigen zu können und sich intensiv um den Sohn zu kümmern (IV-
act. 135-13). Das Gutachten vermittelt somit nicht das Bild einer Person, die so
schmerzgeplagt ist, dass sie sich im Alltag kaum noch bewegen kann. Drittens sind die
Filmaufnahmen ein untaugliches Mittel, um das Vorhandensein einer depressiven
Störung zu bestätigen oder zu verneinen. Nur weil die Beschwerdeführerin auf frontalen
Nahaufnahmen keinen deprimierten Gesichtsausdruck gezeigt, unauffällig gestikuliert
und mitgeholfen hat, kann daraus nicht geschlossen werden, dass sie nicht an einer
depressiven Störung leidet, die ihre Arbeitsfähigkeit beeinträchtigt. Die Filmaufnahmen
sind offensichtlich nicht geeignet, die vom psychiatrischen Sachverständigen
angeführten depressiven Symptome wie Stimmungsschwankungen, innere Unruhe,
Zukunftsängste und Schlafstörungen zu widerlegen. Zusammenfassend ist
festzuhalten, dass keine überzeugende medizinische Stellungnahme zum
Observationsmaterial bei den Akten liegt. Eine solche ist jedoch notwendig, um den
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Arbeitsfähigkeitsgrad mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
feststellen zu können. Denn auch wenn die Videoaufnahmen nicht geeignet sind, der
Beschwerdeführerin ohne Weiteres eine Täuschungsabsicht zu unterstellen, so
vermögen sie doch Zweifel an den Selbstangaben der Beschwerdeführerin zu den
körperlichen Einschränkungen zu wecken: Auf den Videoaufnahmen ist ersichtlich, wie
die Beschwerdeführerin alltägliche Verrichtungen ohne ersichtliche körperliche
Einschränkung, ohne Schonverhalten und ohne sichtbare Schmerzempfindung ausübt,
obwohl der anlässlich der MEDAS-Untersuchung durchgeführte PACT-Test eine sehr
tiefe Selbsteinschätzung der körperlichen Fähigkeiten ergeben hat (16 von 200
möglichen Punkten, IV-act. 134-9) und obwohl die Beschwerdeführerin dort erklärt hat,
die Schmerzintensität betrage bei einer Skala von 1-10 oft 8. Insbesondere fällt bei der
Betrachtung der Videoaufnahmen auf, dass die Beschwerdeführerin Gegenstände
meist links trägt und sogar das Garagentor mit der linken Extremität öffnet und
schliesst, obwohl sie anlässlich der Begutachtung doch über Schulterschmerzen links
geklagt hat. Die MEDAS-Sachverständigen haben die Beschwerdeführerin kurz vor
dem Abschluss der Observation untersucht, so dass sie nicht über die Filmaufnahmen
verfügt haben. Sie haben also nicht über das gesamte von der Beschwerdegegnerin
erstellte bzw. gesammelte medizinische Aktenmaterial verfügt. Grundsätzlich besteht
die Möglichkeit, dass die Arbeitsfähigkeitsschätzung der MEDAS-Sachverständigen
anders ausgefallen wäre, wenn sie über die Filmaufnahmen verfügt hätten. Damit
vermag die Arbeitsfähigkeitsschätzung im MEDAS-Gutachten nicht zu überzeugen. Die
Beschwerdegegnerin wird die Observationsergebnisse den Sachverständigen der
MEDAS noch vorzulegen haben, damit diese ihre Arbeitsfähigkeitsschätzung
überprüfen können.
3.2 Die Rechtsvertreterin hat mit der Beschwerde neue Berichte von Dr. D._ vom
9. und 24. Januar 2012 (act. G 1.1 Beilage 7 f.) eingereicht, in welchen dieser neue
Diagnosen, namentlich eine Cervikalkanalstenose mit Zeichen beginnender
Myelopathie, ein signifikant zugenommenes CTS beidseits linksbetont, einen Verdacht
auf Medikamentenübergebrauchskopfschmerz sowie eine linksseitige Spondylarthrose
mit Hyperthrophie des Ligamentum flavum und geringer Einengung des Recessus,
mögliche Wurzelirritation L4/L5 links, angegeben hat. Die Beschwerdegegnerin wird
den Sachverständigen der MEDAS auch diese beiden neuen Berichte von Dr. D._
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vorlegen und sie dazu zu befragen, ob und wenn ja, welchen zusätzlichen Einfluss
diese Diagnosen auf die Arbeitsfähigkeit der Beschwerdeführerin haben.
3.3 Der behandelnde Psychiater Dr. K._ hat im Juni 2011 zum MEDAS-Gutachten
Stellung genommen. Er hat erklärt, dass die gestellten Diagnosen in den wesentlichen
Punkten mit seinen eigenen übereinstimmten. Während der psychiatrische
Sachverständige die psychisch bedingte Arbeitsunfähigkeit auf 40-50 % geschätzt hat,
geht der behandelnde Psychiater von einer 100 %igen Arbeitsunfähigkeit in jeglicher
Tätigkeit aus. Der behandelnde Psychiater hat seine Einschätzung damit begründet,
dass die Abklärung in der J._ gezeigt habe, dass die Beschwerdeführerin wegen
ihres labilen Gesundheitszustandes die Leistung nicht aufrechterhalten könne; es fehle
ihr das Durchhaltevermögen. Die Arbeitsfähigkeitsschätzung des behandelnden
Psychiaters überzeugt nicht: Bei der Einschätzung der Arbeitsfähigkeit geht es darum
festzustellen, ob bzw. in welchem Ausmass einer versicherten Person eine
Erwerbstätigkeit objektiv betrachtet noch zumutbar ist. Es kann daher nicht von der im
Rahmen eines Arbeitsversuchs gezeigten Arbeitsleistung auf die medizinisch-
theoretisch mögliche und zumutbare Arbeitsleistung geschlossen werden. Da die
Sache jedoch ohnehin zur ergänzenden Beurteilung an die MEDAS zurückzuweisen ist,
bietet es sich an, dem psychiatrischen Sachverständigen die Stellungnahme von
Dr. K._ vom 13. Juni 2011 (IV-act. 138-27 ff.) ebenfalls zur Stellungnahme
vorzulegen. Insbesondere wird sich der psychiatrische Sachverständige auch zum
Vorwurf, er habe seine Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht näher begründet (IV-act.
138-36), äussern können.
4.
4.1 Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin hat am 2. Juni 2010 ein Gesuch um
unentgeltliche Rechtsverbeiständung im sozialversicherungsrechtlichen
Verwaltungsverfahren gestellt. Die Beschwerdegegnerin hat dieses Gesuch
abgewiesen, wogegen die Beschwerdeführerin wiederum Beschwerde erheben liess.
Nach Art. 37 Abs. 4 ATSG wird der gesuchstellenden Person ein unentgeltlicher
Rechtsbeistand bewilligt, wo es die Verhältnisse erfordern (vgl. Art. 29 Abs. 3 BV). Der
Anspruch auf unentgeltliche Rechtsverbeiständung setzt die Bedürftigkeit der
gesuchstellenden Person, die fehlende Aussichtslosigkeit der Rechtsbegehren sowie
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die sachliche Gebotenheit des Beizugs eines Anwalts voraus (BGE 132 V 200, E. 4.1).
Dabei ist das Erfordernis der sachlichen Gebotenheit einer Rechtsverbeiständung im
sozialversicherungsrechtlichen Verwaltungsverfahren nach der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nur in Ausnahmefällen zu bejahen. Es müssen sich schwierige
rechtliche oder tatsächliche Fragen stellen und eine Interessenwahrung durch
Verbandsvertreter, Fürsorgestellen oder andere Fach- und Vertrauensleute sozialer
Institutionen ausser Betracht fallen (BGE 132 V 200, E. 4.1). Von Bedeutung ist auch
die Fähigkeit der versicherten Person, sich im Verfahren zurechtzufinden (BGE 125 V
32, E. 4b). Mit Blick darauf, dass das sozialversicherungsrechtliche
Verwaltungsverfahren vom Untersuchungsgrundsatz beherrscht werde und dass die
Versicherungsträger und die Durchführungsorgane der einzelnen Sozialversicherungen
(damit auch die IV-Stellen) den rechtserheblichen Sachverhalt unter Mitwirkung der
Parteien zu ermitteln hätten (Art. 43 ATSG), dränge sich eine Rechtsverbeiständung nur
ausnahmsweise auf (BGE 132 V 200 E. 4.1).
4.2 Vorliegend handelt es sich vom Schwierigkeitsgrad her um einen
durchschnittlichen Rentenfall, in welchem sich weder besondere tatsächliche noch
besondere rechtliche Fragen gestellt haben. Eine Observation macht nicht per se eine
Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich, da es sich dabei nur um eine von
mehreren Varianten des Augenscheins und damit um ein Beweismittel handelt, das
sich in seiner Qualität nicht von anderen Beweismitteln (wie etwa der Abklärung durch
einen medizinischen Sachverständigen, bei dem die zu explorierende Person ebenfalls
beobachtet wird) unterscheidet. Die Beschwerdegegnerin hat daher das Gesuch um
eine unentgeltliche Rechtsverbeiständung im Verwaltungsverfahren zu Recht
abgewiesen.
5.
5.1 Demnach ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache ist wegen der
Verletzung des Untersuchungsgrundsatzes nach Art. 43 Abs. 1 ATSG an die Be
schwerdegegnerin zurückzuweisen. Die Beschwerdegegnerin wird die MEDAS-Sach
verständigen auffordern müssen, Stellung zum Observationsmaterial, zu den Berichten
von Dr. D._ vom 9. und 24. Januar 2012 und zur Stellungnahme von Dr. K._ vom
13. Juni 2011 zu nehmen.
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5.2 Das Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand und unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis
Fr. 1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.--
erscheint in der vorliegend zu beurteilenden Angelegenheit als angemessen. Dem
Ausgang des Verfahrens entsprechend ist sie vollumfänglich der Beschwerdegegnerin
aufzuerlegen. Die bewilligte unentgeltliche Rechtspflege für das vorliegende Verfahren
ist aufgrund des Obsiegens der Beschwerdeführerin gegenstandlos geworden.
5.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen. In
der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach
Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. In einem
Fall mit mittlerem Aufwand und Schwierigkeitsgrad wird praxisgemäss eine
Pauschalentschädigung von Fr. 3'500.-- ausgerichtet. Die Beschwerdegegnerin hat die
Beschwerdeführerin entsprechend mit Fr. 3'500.-- (einschliesslich Barauslagen und
Mehrwertsteuer) zu entschädigen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht