Decision ID: 56db4c4b-d316-57f6-a711-618e87524f08
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. [...]), sri-lankischer Staatsangehöriger, er-
suchte am (...) 2009 in der Schweiz um Asyl. Mit Verfügung vom 16. De-
zember 2009 lehnte die Vorinstanz (damals noch Bundesamt für Migration)
das Gesuch ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz an, schob
den Vollzug jedoch infolge Unzumutbarkeit zu Gunsten einer vorläufigen
Aufnahme auf.
B.
Am 19. Juli 2017 reichte der Beschwerdeführer bei der zuständigen kanto-
nalen Migrationsbehörde ein Gesuch um Familiennachzug und Einbezug
in die vorläufige Aufnahme zu Gunsten seiner Ehefrau B._ (geb.
1982) und seiner beiden Kinder C._ (geb. 2002) und D._
(geb. 2005) ein. Die kantonale Behörde leitete das Gesuch an die Vor-
instanz weiter und empfahl dessen Abweisung mit der Begründung, sowohl
die Wohn- als auch die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers
würden den gesetzlichen Voraussetzungen nicht genügen. Zudem sei das
Gesuch in Bezug auf seinen Sohn zu spät eingereicht worden.
C.
Am 5. Januar 2018 gewährte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das
rechtliche Gehör zur Absicht, sein Gesuch abzuweisen. Von dieser Mög-
lichkeit machte dieser mit Eingabe vom 5. Februar 2018 Gebrauch.
D.
Mit Verfügung vom 2. März 2018 wies die Vorinstanz das Gesuch des Be-
schwerdeführers um Familiennachzug und Einbezug in die vorläufige Auf-
nahme ab. Zur Begründung führte sie an, die Familie wäre im Falle eines
Nachzugs auf Sozialhilfe angewiesen. Der Beschwerdeführer beziehe le-
diglich Krankentaggelder, welche für den Unterhalt einer vierköpfigen Fa-
milie nicht ausreichen und zudem ab dem 31. Dezember 2018 eingestellt
würden. Aufgrund seines laufenden Anmeldungsverfahrens für eine hun-
dertprozentige IV-Rente sei sein rascher Wiedereintritt in den Arbeitsmarkt
unwahrscheinlich. Eine allfällige IV-Rente würde zu diesem Zeitpunkt ein
rein hypothetisches Einkommen darstellen. Auch sei, trotz der eingereich-
ten Zusicherung für eine Anstellung im Kanton Zürich, nicht davon auszu-
gehen, dass seine Ehefrau – als dem Kanton E._ Zugewiesene –
vom Kanton Zürich eine Arbeitsbewilligung erhalten werde, weshalb auch
deren zu erzielendes Einkommen rein hypothetisch erscheine. Das Ge-
such für den Sohn des Beschwerdeführers sei zu spät eingereicht worden
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und es lägen keine wichtigen familiären Gründe vor, welche die Bewilligung
des Gesuchs nach Ablauf der Nachzugsfrist rechtfertigen würden.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 4. April
2018 beantragte der Beschwerdeführer, damals vertreten durch MLaw
Cora Dubach, die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Gut-
heissung seines Gesuchs um Familiennachzug bzw. Einbezug in die vor-
läufige Aufnahme. In formeller Hinsicht ersuchte er um Gewährung der un-
entgeltlichen Rechtspflege inklusive amtliche Rechtsverbeiständung und
Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses.
Zur Begründung führte er im Wesentlichen an, die Ablehnung des Gesuchs
um Familiennachzug verletze Art. 8 EMRK. Ferner sei er ohne eigenes
Verschulden nicht im Stande, die gesetzlichen Voraussetzungen zu erfül-
len. Sein Gesundheitszustand – attestierte vollständige Arbeitsunfähigkeit
– erlaube es ihm nicht, seine berufliche Integration voranzubringen. Er
habe einen Antrag auf Invalidenrente gestellt. Dennoch bemühe er sich um
eine Stelle. Er sei von der Sozialhilfe unabhängig und werde es auch nach
Ablauf seiner Rahmenfrist zum Bezug von Krankentaggeldern am
31. Dezember 2018 bleiben, sofern er eine IV-Rente erhalten werde. Mit
dem zukünftigen Einkommen seiner Ehefrau, welches entgegen der An-
sicht der Vorinstanz nicht lediglich ein hypothetisches sei, würde ein Über-
schuss im Budget resultieren, weshalb keine Gefahr einer Sozialhilfeab-
hängigkeit vorliege. Die reguläre Frist für den Nachzug seines ältesten
Sohnes sei zwar abgelaufen, jedoch entspreche der Nachzug der Gesamt-
familie dem Kindeswohl.
F.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 9. Mai 2018 die
Abweisung der Beschwerde und führte mit Verweis auf die Rechtspre-
chung an, die Ablehnung eines Gesuchs um Familiennachzug stelle keine
Verletzung von Art. 8 EMRK dar. Ferner habe der Beschwerdeführer nicht
konkret dargelegt, wodurch seine Gesundheit beeinträchtigt sei. Auch liege
kein Arztzeugnis vor, welches seine vollständige Arbeitsunfähigkeit auf un-
bestimmte Zeit attestieren würde. Es stehe ihm frei, nach einem rechtskräf-
tigen Entscheid bezüglich IV-Rente erneut ein Gesuch um Familiennach-
zug zu stellen.
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G.
Am 17. Mai 2018 teilte Frau Rechtsanwältin Annemarie Muhr dem Bundes-
verwaltungsgericht mit, der Beschwerdeführer habe sie mit der Wahrung
seiner Interessen im laufenden Verfahren beauftragt. Mit Verfügung vom
29. Mai 2018 hiess das Bundesverwaltungsgericht das Gesuch um Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege gut und setzte die neu manda-
tierte Rechtsvertreterin als amtliche Rechtsbeiständin ein.
H.
In seiner Replik vom 10. September 2018 hielt der Beschwerdeführer an
seinen Anträgen fest und führte im Wesentlichen aus, er befinde sich seit
neuneinhalb Jahren in der Schweiz, wovon knapp neun Jahre mit geregel-
tem Aufenthalt. Entsprechend sei seine Anwesenheit als Realität anzuneh-
men, weshalb er sich auf Art. 8 EMRK berufen könne. Gestützt auf diese
Bestimmung sei es nicht zulässig, den Familiennachzug zu verweigern, nur
weil ein Kriterium des nationalen Rechts – die Sozialhilfeunabhängigkeit –
nicht erfüllt sei. Seit dem 14. Juni 2016 sei ihm gar nicht erlaubt gewesen,
einer Erwerbstätigkeit nachzugehen, sei er ab diesem Zeitpunkt doch im-
mer wieder zu 100% krankgeschrieben gewesen. Andernfalls hätte er
seine Gesundheit aufs Spiel gesetzt und eine langfristige Arbeitsunfähig-
keit in sämtlichen Berufsfeldern riskiert. Würde er nach Erhalt des IV-Ent-
scheids ein neues Gesuch um Familiennachzug stellen, würde die
Vorinstanz dieses möglicherweise infolge verpasster Nachzugsfristen in
Bezug auf alle Familienangehörigen abweisen.
Als Beweismittel reichte der Beschwerdeführer insbesondere ein Gutach-
ten des F._ vom 31. Dezember 2017 ein, in welchem unter anderem
ein [Lungenerkrankung] und ein schweres Asthma bronchiale diagnosti-
ziert wurden.
I.
In ihrer Duplik vom 17. Oktober 2018 hielt die Vorinstanz an ihrem Antrag
auf Abweisung der Beschwerde und dessen Begründung fest. Sie führte
insbesondere an, der Beschwerdeführer habe sich für die Zeit, in welcher
er nicht krangeschrieben gewesen sei, nur ungenügend um eine Integra-
tion in den Arbeitsmarkt bemüht.
J.
Mit seiner Triplik vom 17. Dezember 2018 reichte der Beschwerdeführer
einen Vorbescheid der IV-Stelle G._ vom 9. November 2018 ein,
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mit welchem ihm ab dem 1. Juni 2017 eine halbe Rente und ab dem 1. No-
vember 2017 eine Viertelrente in Aussicht gestellt wurde. Er wies darauf
hin, dass in seiner Einkommenssituation eine allfällige Ausrichtung von Er-
gänzungsleistungen berücksichtigt werden müsse. Zudem gehe aus den
beigelegten Nachweisen seiner Arbeitsbemühungen in den Monaten Juni
bis Oktober 2018 hervor, dass er entgegen der Ansicht der Vorinstanz nicht
untätig gewesen sei. Seit 2011 sei er nahezu immer einer Erwerbstätigkeit
nachgegangen. Erst seit er krankgeschrieben sei, sei er erwerbslos.
K.
Es folgten weitere Schriftenwechsel (Quadruplik vom 30. Januar 2019,
Quintuplik vom 7. März 2019 und Sextuplik vom 8. April 2019), in deren
Rahmen der Beschwerdeführer weitere Beweismittel, insbesondere ein
Schreiben der H._ vom 25. Februar 2019, mit welchem seiner Ehe-
frau eine Anstellung zugesichert wurde, einreichte.
L.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2020 teilte der Beschwerdeführer mit, im
Jahr 2019 mittels eines von der Vorinstanz ausgestellten Rückreisevisums
nach Sri Lanka gereist zu sein. Seine Ehefrau sei nun im vierten Monat
schwanger. Er reichte unter anderem einen Vorbescheid der IV-Stelle das
Kantons E._ ein, mit welchem ihm ab dem 1. April 2019 eine halbe
Rente und ab dem 1. August 2019 eine ganze Rente in Aussicht gestellt
wurde.
M.
In ihrer Stellungnahme vom 21. Februar 2020 hielt die Vorinstanz fest, die
effektive Höhe der IV-Rente sei zwar noch unbekannt, jedoch könne als
erstellt erachtet werden, dass diese für den Unterhalt eines mehrköpfigen
Haushaltes nicht genügen werde und die Differenz durch Sozialhilfe oder
Ergänzungsleistungen gedeckt werden müsste. In diesem Zusammenhang
sei die per 1. Januar 2019 in Kraft getretene Bestimmung von Art. 85 Abs. 7
Bst. e AIG zu beachten, gemäss welcher der Bezug von Ergänzungsleis-
tungen der Bewilligung eines Gesuchs um Familiennachzug entgegen-
stehe. Ferner sei von einer baldigen Erwerbstätigkeit der Ehefrau aufgrund
der Schwangerschaft nicht mehr auszugehen. Aus dem Schreiben der IV-
Stelle G._ gehe hervor, dass der Beschwerdeführer bis Mai 2019
zumindest partiell immer erwerbsfähig gewesen sei. Dies untermauere,
dass er nur ungenügende Anstrengungen gezeigt habe, einer Erwerbstä-
tigkeit nachzugehen.
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N.
Mit Schreiben vom 9. April 2020 reichte die Rechtsvertreterin des Be-
schwerdeführers ihre Kostennote zu den Akten.
O.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen des SEM betreffend Familiennachzug im Sinne von
Art. 85 Abs. 7 AuG (SR 142.20, seit 1. Januar 2019: AIG; vgl. dazu
E. 3 hiernach) sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht an-
fechtbar (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat zur Beschwerde le-
gitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte
Beschwerde ist einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 3 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhaltes und – soweit nicht eine kantonale Behörde als Be-
schwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundesrecht
von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Begrün-
dung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch aus
anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abweisen.
Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt seines Ent-
scheids (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.; 2011/43 E. 6.1).
http://links.weblaw.ch/BVGE-2014/1
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Seite 7
3.
3.1 Am 1. Januar 2019 hat das Ausländergesetz (AuG) eine Teilrevision
und Namensänderung erfahren (Änderung vom 16. Dezember 2016, AS
2018 3171). Es heisst nunmehr «Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer und über die Integration» vom 16. Dezember 2005 (AIG).
Ebenfalls mit Wirkung ab 1. Januar 2019 ist die Verordnung über Zulas-
sung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR
142.201) revidiert worden (Änderung vom 15. August 2018, AS 2018
3173).
Der für die Behandlung der Streitsache einschlägige Art. 85 Abs. 7 AuG
wurde im Rahmen dieser Revision ergänzt: Als zusätzliche Voraussetzun-
gen für den Familiennachzug statuiert Art. 85 Abs. 7 Bst. d AIG, dass Ehe-
gatten und ledige Kinder unter 18 Jahren von vorläufig aufgenommenen
Personen nachgezogen werden können, wenn sie sich in der am Wohnort
gesprochenen Landessprache verständigen können. Gemäss Art. 85
Abs. 7 Bst. e AIG wird neu vorausgesetzt, dass die nachziehende Person
keine jährlichen Ergänzungsleistungen nach dem ELG (SR 831.30) bezieht
oder wegen des Familiennachzugs beziehen könnte. Daraus erhellt, dass
die Regelung für den Familiennachzug vorläufig aufgenommener Perso-
nen im Rahmen der erwähnten Revision eine Verschärfung erfahren hat.
3.2 Fehlt – wie vorliegend – eine gesetzliche Übergangsregelung, muss
aufgrund allgemeiner Grundsätze über das anwendbare Recht entschie-
den werden. Die Grundregel für die Anwendung von materiellrechtlichen
Bestimmungen in intertemporalrechtlichen Konstellationen besagt, dass
diejenigen Rechtssätze massgeblich sind, die bei der Erfüllung des zu
Rechtsfolgen führenden Sachverhalts Geltung haben (BGE 144 V 388
E. 3; 144 II 326 E. 2.1.1; 139 II 263 E. 6; 130 V 445 E. 1.2.1; 130 V 329
E. 2.3; MEYER/ARNOLD, Intertemporales Recht, in: ZSR 124/2005 I S. 115
ff., hier S. 127 f.). Daraus ergibt sich, dass die Streitsache auf jeder Rechts-
mittelstufe gestützt auf die gleiche Rechtsgrundlage zu überprüfen ist (BGE
136 V 24 E. 4.3). Rechtsänderungen, die nach dem Zeitpunkt der erstin-
stanzlichen Verfügung eintreten, haben somit grundsätzlich keine Auswir-
kung auf das Beschwerdeverfahren (BVGE 2013/20 E. 3.2.5). Von dieser
Regel gibt es gemäss dem Bundesgericht zwei Ausnahmen: Erstens, wenn
zwingende Gründe für die sofortige Anwendung des neuen Rechts spre-
chen (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; 135 II 384 E. 2.3). Zweitens ist eine
Ausnahme von der genannten Regel gerechtfertigt, wenn eine auf altes
Recht gestützte Verfügung nach neuem Recht sofort widerrufen werden
könnte bzw. wenn sofort ein neues Gesuch eingereicht werden könnte, das
http://links.weblaw.ch/AS-2018/3171 http://links.weblaw.ch/AS-2018/3171 http://links.weblaw.ch/AS-2018/3173 http://links.weblaw.ch/AS-2018/3173
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nach neuem Recht beurteilt würde (vgl. BGE 129 II 497 E. 5.3.3; BGE 122
V 85 E. 3). Die zweite Ausnahme ist jedoch nur anwendbar, wenn das neue
Recht günstiger oder zumindest nicht ungünstiger ist als das alte (vgl. zum
Ganzen TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl., S. 202 Rz. 20).
3.3 Die angefochtene Verfügung erging am 2. März 2018 und damit vor
dem Inkrafttreten des neuen Rechts. Wie aufgezeigt (vgl. E. 3.1) ist dieses
weniger günstig als das alte Recht. Es bleibt zu prüfen, ob ein vorherr-
schendes öffentliches Interesse für die unmittelbare Anwendung der neuen
Bestimmungen sprechen könnte. In Bezug auf Art. 85 Abs. 7 Bst. d AIG ist
dies ohne Weiteres zu verneinen, wenngleich es wünschenswert ist, dass
nachzuziehende Angehörige sich sprachlich möglichst schnell integrieren
(vgl. in diesem Zusammenhang auch den neuen Art. 74a VZAE). Was den
Bezug von Ergänzungsleistungen betrifft, besteht zweifellos ein öffentli-
ches Interesse daran, dass diese Leistungen mit Bedacht ausgerichtet wer-
den, da sie die öffentliche Hand belasten. Indessen ist dieses Interesse
nicht derart stark, dass es die aus dem Grundsatz von Treu und Glauben
fliessende Grundregel, wonach die Streitsache über alle Instanzen gestützt
auf die gleiche Rechtsgrundlage zu behandeln ist (vgl. E. 3.2), umzustos-
sen vermöchte. Dies umso weniger, als nur ein Bruchteil der jährlichen Er-
gänzungsleistungen an Drittstaatsangehörige ausgerichtet wird (2013 wa-
ren es 11 %, vgl. Zusatzbotschaft zur Änderung des Ausländergesetzes
vom 4. März 2016, BBl 2016 2821 2828). Folglich kommen vorliegend das
AuG und die VZAE in ihrer bis zum 31. Dezember 2018 geltenden Fassung
zur Anwendung (vgl. auch Urteile F-2860/2018 vom 5. Dezember 2019
E. 2.1; F-611/2017 vom 22. Februar 2019 E. 2.3). Sofern sich die anwend-
baren Bestimmungen geändert haben, wird die alte Bezeichnung des Ge-
setzes verwendet.
4.
Gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG können Ehegatten und ledige Kinder unter
18 Jahren von in der Schweiz vorläufig aufgenommenen Personen und
vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen frühestens drei Jahre nach Anord-
nung der vorläufigen Aufnahme nachgezogen und in diese eingeschlossen
werden. Voraussetzung dafür ist, dass sie zusammenwohnen (Bst. a),
dass eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (Bst. b) und dass die
Familie nicht auf Sozialhilfe angewiesen ist (Bst. c). Diese Bestimmung
wird in materieller Hinsicht in Art. 74 VZAE konkretisiert. Gemäss dessen
Abs. 3 ist ein Familiennachzugsgesuch innerhalb von fünf Jahren zu stel-
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len, sobald die zeitlichen Voraussetzungen gemäss Art. 85 Abs. 7 AuG er-
füllt sind; geht es um den Nachzug von Kindern über 12 Jahren, muss das
Gesuch innerhalb von 12 Monaten nach diesem Zeitpunkt eingereicht wer-
den. Ein nachträglicher Familiennachzug ist nur aus wichtigen familiären
Gründen möglich (Art. 74 Abs. 4 VZAE).
5.
Strittig ist vorliegend, ob die Familie des Beschwerdeführers bei einer Be-
willigung des Familiennachzugs auf Sozialhilfe angewiesen wäre. Die Vor-
instanz stellt sich auf den Standpunkt, die IV-Rente würde für den Unterhalt
eines mehrköpfigen Haushaltes nicht genügen und die Familie des Be-
schwerdeführers wäre entweder auf Sozialhilfe oder auf Ergänzungsleis-
tungen angewiesen. Gemäss dem neuen Art. 85 Abs. 7 Bst. e AIG würde
der Bezug von Ergänzungsleistungen der Gutheissung eines Gesuchs um
Familiennachzug entgegenstehen.
Wie bereits ausgeführt (E. 3), sind vorliegend die Bestimmungen des alten
Rechts anwendbar, weshalb die Neuerung, wonach der Bezug von Ergän-
zungsleistungen der Gutheissung eines Gesuchs um Familiennachzug
entgegensteht (Art. 85 Abs. 7 Bst. e AIG), nicht zum Tragen kommt. Hinge-
gen ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass bei einem Nachzug der Familie
des Beschwerdeführers zurzeit von deren Sozialhilfeabhängigkeit auszu-
gehen wäre. Wie sich aus der im Rahmen des Gesuchs des Beschwerde-
führers um Ausstellung eines Rückreisevisums eingereichten Verfügung
der Gemeinde I._ vom 17. Juni 2019 ergibt, ist der Beschwerdefüh-
rer seit dem 1. Juli 2019 auf Sozialhilfe im Umfang von monatlich CHF
924.75 angewiesen. Es bestehen keine Hinweise, wonach sich an dieser
Sachlage seit diesem Zeitpunkt etwas geändert hätte. Mit dem Nachzug
seiner Ehefrau und seiner bald drei Kinder würden zusätzliche Kosten an-
fallen. Aufgrund der Schwangerschaft seiner Ehefrau ist nicht davon aus-
zugehen, dass sie in absehbarer Zeit einer Erwerbstätigkeit wird nachge-
hen können. Entsprechend erübrigt es sich, auf die eingereichten Anstel-
lungsbestätigungen einzugehen. Auch ist anzunehmen, dass (auch) eine
ganze IV-Rente (deren Höhe zurzeit noch unbekannt ist), sollte eine solche
dem Beschwerdeführer tatsächlich zugesprochen werden, nicht ausrei-
chen wird, um eine fünfköpfige Familie zu ernähren. Eine allfällige zukünf-
tige Ausrichtung von Ergänzungsleistungen stellt zum heutigen Zeitpunkt
lediglich eine Hypothese dar und kann deshalb nicht berücksichtigt wer-
den. Zum heutigen Zeitpunkt verfügt der Beschwerdeführer jedenfalls nicht
über eine eigene Einkommensquelle. Es ist demzufolge auch in Zukunft
von einer weiter bestehenden Sozialhilfeabhängigkeit auszugehen, wobei
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Seite 10
sich die Bezüge bei einer Bewilligung des Familiennachzugs markant er-
höhen würden. Die Voraussetzung, wonach die Familie nicht auf Sozialhilfe
angewiesen sein darf, ist damit nicht erfüllt. Dies führt grundsätzlich zur
Abweisung des Gesuchs um Familiennachzug (Art. 85 Abs. 7 Bst. c AuG).
6.
Es stellt sich die Frage, ob – wie vom Beschwerdeführer geltend gemacht
– gestützt auf Art. 8 EMRK ein Anspruch auf Familiennachzug besteht und
ob gegebenenfalls die Verweigerung des Familiennachzugs vor dieser Be-
stimmung standhält. Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass sich der Be-
schwerdeführer nicht auf Art. 8 EMRK berufen kann. Als vorläufig Aufge-
nommener ohne Flüchtlingseigenschaft und ohne besonders intensive pri-
vate Bindungen bestehe für ihn kein faktisches Aufenthaltsrecht in der
Schweiz.
6.1 Art. 8 Ziff. 1 EMRK garantiert den Schutz des Familienlebens, welches
in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der Ehegatten
mit ihren minderjährigen Kindern, umfasst (vgl. BGE 135 I 143 E. 1.3.2 und
129 II 11 E. 2). Die Garantie kann verletzt sein, wenn einer ausländischen
Person, deren Familienangehörige in der Schweiz weilen, die Anwesenheit
untersagt und damit das Familienleben vereitelt wird. Das in Art. 8 EMRK
beziehungsweise Art. 13 BV geschützte Recht ist gemäss Rechtsprechung
des Bundesgerichts berührt, wenn eine nahe, echte und tatsächlich ge-
lebte familiäre Beziehung einer gefestigt anwesenheitsberechtigten Person
beeinträchtigt wird, ohne dass es dieser möglich beziehungsweise zumut-
bar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen (BGE 144 II 1 E. 6.1;
143 I 21 E. 5.1; 139 I 330 E. 2.1). Von einer gefestigten Anwesenheitsbe-
rechtigung wird bei Vorliegen des Schweizer Bürgerrechts, einer Nieder-
lassungsbewilligung oder einer Aufenthaltsbewilligung, die ihrerseits auf ei-
nem gefestigten Rechtsanspruch beruht, ausgegangen (BGE 135 I 143 E.
1.3.1; 130 II 281 E. 3.1). In der jüngeren Rechtsprechung wird der Begriff
des gefestigten Anwesenheitsrechts auf weitere Personenkategorien aus-
geweitet. So hat das Bundesgericht in Bezug auf Flüchtlinge mit Asylstatus
ein gefestigtes Anwesenheitsrecht und damit eine Berufung auf Art. 8
EMRK bejaht (BGE 139 I 330 E. 1.2 und E. 3.1). Das Bundesverwaltungs-
gericht hat in bestimmten Konstellationen vorläufig aufgenommenen
Flüchtlingen (welche ebenfalls den Schutz des Abkommens vom 28. Juli
1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, SR
0.142.30] geniessen) ein «faktisches Anwesenheitsrecht» in der Schweiz
zuerkannt, da sie in der Regel nicht nur vorübergehend, sondern langfristig
nicht mehr in ihren Herkunftsstaat zurückkehren können (BVGE 2017 VII/4
F-1975/2018
Seite 11
E. 6.3 und E. 6.4). Auf den Schutz des Privat- und Familienlebens können
sich in Ausnahmesituationen auch Personen berufen, deren Anwesenheit
rechtlich nicht geregelt ist beziehungsweise die kein gefestigtes Aufent-
haltsrecht im Sinn der zitierten Rechtsprechung haben, deren Anwesenheit
in der Schweiz jedoch faktisch als Realität hingenommen wird beziehungs-
weise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss (vgl. BGE 138
I 246 E. 3.3.1 mit Verweis auf die Urteile des EGMR Jeunesse gegen Nie-
derlande vom 3. Oktober 2014 [Nr. 12738/10] § 103 ff. m.w.H., Agraw ge-
gen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 3295/06] § 44 ff. und Mengesha Kimfe
gegen Schweiz vom 29. Juli 2010 [Nr. 24404/05] § 61 ff.). Diese Recht-
sprechung wird in Ausnahmefällen auch auf vorläufig aufgenommene Per-
sonen ohne Flüchtlingseigenschaft angewendet, wobei in der Regel ein
mehrjähriger Aufenthalt vorausgesetzt wird (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts F-1251/2020 vom 30. März 2020 E. 6.2.2 und E. 6.2.3 [Auf-
enthaltsdauer viereinhalb Jahre; faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht
verneint]; F-7054/2016 vom 17. Dezember 2018 E. 5.8 ff. [Aufenthalts-
dauer sieben Jahre; faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht bejaht]).
6.2 Im Unterschied zu einer Aufenthaltsbewilligung, welche gemäss Art. 33
Abs. 3 AIG verlängert werden kann, wenn keine Widerrufsgründe vorliegen
(was von der betroffenen Person abhängt), handelt es sich bei der vorläu-
figen Aufnahme lediglich um eine Ersatzmassnahme für eine nicht vollzieh-
bare Wegweisung (Art. 83 Abs. 1 AIG). Auch bei einer langen Aufenthalts-
dauer – mit Blick auf das Recht auf Achtung des Privatlebens nach Art. 8
Ziff. 1 EMRK liegt die Grenze bei rund zehn Jahren (vgl. BGE 144 I 266
E. 3.9) – besteht das Anwesenheitsrecht de iure nur auf Zusehen hin.
Wenngleich de facto eine Wegweisung umso unwahrscheinlicher er-
scheint, je länger der Aufenthalt andauert (vgl. auch den Bericht des Bun-
desrates «Vorläufige Aufnahme und Schutzbedürftigkeit: Analyse und
Handlungsoptionen» vom 12. Oktober 2016 (www.sem.admin.ch> Publika-
tionen & Service > Allgemeine Berichte, abgerufen am 15. April 2020),
kann die vorläufige Aufnahme jederzeit widerrufen werden (wobei dies
nicht zwingend von der betroffenen Person abhängt). Der Status von vor-
läufig aufgenommenen Personen ohne Flüchtlingseigenschaft erscheint
daher noch fragiler als jener von vorläufig aufgenommenen Flüchtlingen
und von Personen, welche «lediglich» im Besitz einer Aufenthaltsbewilli-
gung sind. Ein faktisch gefestigtes Anwesenheitsrecht kann folglich – eine
lange Anwesenheitsdauer von rund zehn Jahren in der Schweiz vorausge-
setzt – nur angenommen werden, wenn bis zu einem gewissen Grad Ge-
währ besteht, dass die vorläufige Aufnahme in absehbarer Zukunft nicht
widerrufen wird.
F-1975/2018
Seite 12
6.3 Als vorläufig Aufgenommener ohne Flüchtlingseigenschaft verfügt der
Beschwerdeführer gemäss Rechtsprechung nicht über ein gefestigtes An-
wesenheitsrecht. Er hält sich jedoch seit über elf Jahren in der Schweiz
auf, während derer sein Ausweis F immer wieder verlängert wurde. Ob dies
auch in Zukunft der Fall sein wird, erscheint nicht gesichert, hat sich doch
der Beschwerdeführer im Spätsommer 2019 für einen Monat nach Sri
Lanka begeben. Die Frage, ob der Schutzbereich von Art. 8 EMRK eröffnet
ist, kann jedoch offen bleiben, da sich – wie nachfolgend darzulegen ist –
der Eingriff in das Recht auf Achtung des Familienlebens (welcher auf-
grund der Beziehung des Beschwerdeführers zu seiner Ehefrau und sei-
nen Kindern zweifellos vorliegt) gestützt auf Art. 8 Ziff. 2 EMRK als gerecht-
fertigt erweist.
6.4 Die Europäische Menschenrechtskonvention verschafft keinen absolu-
ten Anspruch auf Einreise und Aufenthalt, respektive auf Wahl des für das
Familienleben am geeignetsten erscheinenden Orts, oder auf einen beson-
deren Aufenthaltstitel. Vielmehr erweist sich eine aufenthaltsbeendende
oder -verweigernde, im Schutz- und Anwendungsbereich von Art. 8 EMRK
liegende Massnahme als zulässig, wenn sie gesetzlich vorgesehen ist, ei-
nem legitimen Zweck im Sinn von Art. 8 Ziff. 2 EMRK entspricht und zu
dessen Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft «notwendig» er-
scheint (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.1; 135 I 153 E. 2.1). In Fällen, die sowohl
das Familienleben als auch die Immigration betreffen, hängt der Umfang
der Pflicht, ausländische Familienmitglieder auf dem Staatsgebiet zu dul-
den oder ihren Aufenthalt ermöglichen zu müssen, jeweils von den Um-
ständen des Einzelfalls ab. Es wird eine Gesamtbetrachtung verlangt, bei
welcher der Grad der konkreten Beeinträchtigung des Familienlebens, der
Umstand, ob und wieweit dieses in zumutbarer Weise im Heimatstaat oder
allenfalls in einem Drittstaat gelebt werden kann sowie die Natur der Bin-
dungen zum und im Aufenthaltsstaat ins Gewicht fallen, wobei zu prüfen
ist, ob eine gute, auch wirtschaftliche, Integration vorliegt (vgl. zum Letzte-
ren BGE 144 I 266 E. 3.7). Von wesentlicher Bedeutung ist zudem, ob
Gründe der Migrationsregulierung (z.B. illegaler Aufenthalt), andere Motive
zum Schutz der öffentlichen Ordnung (z.B. Kriminalität) oder solche des
wirtschaftlichen Wohlergehens des Landes (z.B. Sozialhilfeabhängigkeit)
der Bewilligung entgegenstehen. Von besonderem Gewicht erscheint
schliesslich, ob die betroffenen Personen aufgrund ihres migrationsrechtli-
chen Status vernünftigerweise davon ausgehen durften, ihr Familienleben
künftig im Konventionsstaat pflegen zu können. Ist dies nicht der Fall, be-
darf es besonderer beziehungsweise aussergewöhnlicher Umstände
(«exceptional circumstances»), damit Art. 8 EMRK den einzelnen Staat
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verpflichten kann, die Anwesenheit von Familienangehörigen zu dulden
(vgl. zum Ganzen statt vieler BGE 139 I 330 E. 2.2 f. sowie Urteile des
EGMR Jeunesse § 100 ff. m.w.H., Tanda-Muzinga gegen Frankreich vom
10. Juli 2014 [Nr. 2260/10] § 64 ff., Biraga und andere gegen Schweden
vom 3. April 2012 [Nr. 1722/10] § 49 ff., Darren Omoregie und andere ge-
gen Norwegen vom 31. Juli 2008 [Nr. 265/07] § 57 sowie Konstatinov ge-
gen Niederlande vom 26. April 2007 [Nr. 16351/03] § 48). Soweit Kinder
betroffen sind, ist dem Kindeswohl im Sinne einer Leitmaxime eine gewich-
tige Bedeutung zuzumessen, wobei auch wiederum die einzelfallspezifi-
schen Umstände, namentlich das Alter, die Situation im Heimatstaat und
die Abhängigkeit von den Eltern, massgeblich sind. Der Umstand allein,
dass das Kind in einem Staat eine bessere Ausganglage hat, reicht selbst-
redend nicht aus (vgl. statt vieler die Urteile des EGMR El Ghatet gegen
Schweiz vom 8. November 2016 [Nr. 56971/10] § 46 f., Jeunesse § 73 ff.,
§ 109 sowie Nunez gegen Norwegen vom 28. Juni 2011 [Nr. 55597/09]
§ 78 ff., § 84, je m.w.H. insb. zum Übereinkommen vom 20. November
1989 über die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]).
6.5 Der Beschwerdeführer ist im (...) 2009 in die Schweiz eingereist und
hat seine Ehefrau und seine beiden Kinder im Heimatland zurückgelassen.
Mit seiner Ausreise aus Sri Lanka, welche angesichts des rechtskräftigen
negativen Asylentscheids als freiwillig zu betrachten ist, musste er unwei-
gerlich eine langfristige Trennung von seiner Familie in Kauf nehmen, da
er mit der Gewährung eines uneingeschränkten Familiennachzugs nicht
rechnen konnte (vgl. z.B. Urteil des EGMR Konstatinov § 48 f.). Wie bereits
dargelegt, ist er im heutigen Zeitpunkt sozialhilfeabhängig und es ist davon
auszugehen, dass sich diese Abhängigkeit bei einer Gutheissung des Ge-
suchs verschärfen würde. Dies begründet ein erhebliches öffentliches In-
teresse an der Verweigerung des Familiennachzugs. Das geltend ge-
machte private Interesse am Zusammenleben mit der Familie in der
Schweiz ist nachvollziehbar; es liegen jedoch keine besonderen Umstände
vor, die das gewichtige öffentliche Interesse zu überwiegen vermöchten.
Der Beschwerdeführer ist in der Schweiz kaum integriert, weshalb sein Ge-
such um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung durch das Migrationsamt
des Kantons E._ am 22. Mai 2015 abgewiesen wurde. In den Jah-
ren von 2011 bis 2017 ging er zwar immer wieder einer Arbeitstätigkeit
nach, die meisten Anstellungsverhältnisse wurde jedoch nach wenigen
Monaten entweder von ihm selbst oder vom Arbeitgeber beendet, davon
eines aufgrund mangelnder Deutschkenntnisse (vgl. die Erwägungen in
der Verfügung des Migrationsamtes des Kantons E._ vom 22. Mai
2015). Einzig für ein (...) in Basel war er während fast fünf Jahren tätig. Zu
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seinen Gunsten ist zu berücksichtigen, dass die Schwierigkeiten in der wirt-
schaftlichen Integration nur teilweise ihm selbst zuzuschreiben sind, leidet
er doch an einer schweren Asthma-Erkrankung, durch welche er in seiner
Arbeitsfähigkeit stark eingeschränkt ist. Vor diesem Hintergrund ist seine
schwache wirtschaftliche Integration zu relativieren. Diese stellt jedoch nur
einen Teilaspekt der Integration dar. Auch in denjenigen Bereichen, welche
durch seine Erkrankung nicht oder kaum tangiert sind, ist keine nennens-
werte Integration zu erkennen. So konnte er sich beispielsweise auch nach
neun Jahren in der Schweiz nicht auf Deutsch verständigen (vgl. bspw. den
Schlussbericht der J._ vom 3. Oktober 2018), was seiner wirtschaft-
lichen Integration im Weg gestanden hat. Anhaltspunkte, wonach er in der
Zwischenzeit Anstrengungen unternommen hätte, um seine Deutschkennt-
nisse zu verbessern, sind den Akten nicht zu entnehmen. Eine erwähnens-
werte soziale Integration wird vom Beschwerdeführer nicht geltend ge-
macht und ist auch nicht ersichtlich. Insgesamt ist somit, auch unter Be-
rücksichtigung seiner Erkrankung, von einer geringen Integration in der
Schweiz auszugehen. Im Hinblick auf das Kindeswohl gilt es festzuhalten,
dass die beiden Kinder des Beschwerdeführers dieses Jahr 15 und 18
Jahre alt werden. Sie haben ihr ganzes Leben in Sri Lanka verbracht und
haben dort ihr soziales Umfeld. Ein Umzug in die Schweiz in diesem Alter
käme einer Entwurzelung gleich. Das Kindeswohl vermag damit ebenfalls
nicht zu einer anderen Einschätzung zu führen.
6.6 Zusammenfassend besteht im vorliegenden Fall aufgrund der Sozial-
hilfeabhängigkeit des Beschwerdeführers ein gewichtiges öffentliches Inte-
resse an einer Verweigerung des Familiennachzugs. Die geltend gemach-
ten privaten Interessen sind – insbesondere was die Ehefrau und das dritte
Kind betrifft – nachvollziehbar, vermögen das erhebliche öffentliche Inte-
resse jedoch nicht aufzuwiegen. Die Verweigerung des Familiennachzugs
hält gegebenenfalls vor Art. 8 Ziff. 2 EMRK stand beziehungsweise ist ver-
hältnismässig im Sinn von Art. 96 Abs. 1 AuG. Dem Beschwerdeführer
steht es frei, sollte sich seine finanzielle Situation verbessern, auch nach
Ablauf der Nachzugsfristen ein neues Gesuch um Familiennachzug zu stel-
len (Art. 73 Abs. 3 VZAE).
6.7 Vor diesem Hintergrund erübrigen sich Ausführungen zum Gesuch für
den Sohn des Beschwerdeführers, welches nach Ablauf der Nachzugsfris-
ten eingereicht wurde (vgl. E. 4 in fine).
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7.
Nach dem Gesagten erweist sich die Abweisung des Familiennachzugsge-
suchs gestützt auf Art. 85 Abs. 7 AuG als rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die
Beschwerde ist deshalb abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wären die Kosten dem Be-
schwerdeführer aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der Ge-
währung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist
auf die Erhebung von Verfahrenskosten zu verzichten.
9.
Die mit Verfügung vom 29. Mai 2018 eingesetzte amtliche Rechtsbeistän-
din reichte eine Kostennote in der Höhe von insgesamt Fr. 5’594.12 (24
Stunden à Fr. 200.– plus Fr. 277.50 Auslagen und Fr. 399.95 Mehrwert-
steuer) ein. Wenn auch vorliegend ein umfangreicher Schriftenwechsel
stattgefunden hat und dadurch von einem überdurchschnittlich hohen Zeit-
aufwand auszugehen ist, erscheint der geltend gemachte Aufwand über-
höht, zumal die Beschwerde zum Zeitpunkt der Einsetzung der Rechtsver-
treterin als amtliche Rechtsbeiständin bereits von ihrer Vorgängerin einge-
reicht worden war. Insbesondere erachtet das Gericht den geltend ge-
machten Aufwand von sieben Stunden für das Verfassen der Replik als zu
hoch. Eine Kürzung um zwei Stunden erscheint angemessen. Unter Be-
rücksichtigung der massgebenden Bemessungsfaktoren (Art. 9–13 des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]) und der Ent-
schädigungspraxis in vergleichbaren Fällen ist der Vertretungsaufwand auf
Fr. 5’163.– (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Diesen Be-
trag hat der Beschwerdeführer der Gerichtskasse zurückzuerstatten, so-
fern er später zu hinreichenden Mitteln gelangt (vgl. Art. 65 Abs. 4 VwVG).
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