Decision ID: 5f453b66-2f76-5f7e-8fd1-b23cb0abbd76
Year: 2009
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_007
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
A. La SI R_(ci-après : la SI) est propriétaire de la parcelle n
o
xx13, plan xx3 de la Commune de Genève, section X_, sise au xx, rue R_ - x, rue C_, sur laquelle est bâtie un immeuble.
Le 14 décembre 2007, la Fondation de valorisation des actifs de la Banque cantonale de Genève (ci-après : la Fondation de valorisation) a requis à l'encontre de M. N_ une poursuite en réalisation de gage immobilier n° 07 xxxx76 P, portant sur la parcelle susmentionnée.
Le 10 novembre 2008, la Fondation de valorisation a requis la vente de ce gage immobilier.
B. Par pli recommandé du 2 juillet 2009, l'Office a informé A_ qu'il devait instaurer une gérance légale et avait décidé de mandater l'agence immobilière R_ SA pour gérer l'immeuble. A l'appui de sa décision, l'Office indiquait que M. N_, débiteur, était administrateur avec signature individuelle d'A_ et qu'il considérait dès lors qu'il y avait un conflit d'intérêt à mandater cette agence comme gérant légal. Copie de ce courrier était communiqué à R_ SA et à la Fondation.
Le 16 juillet 2009, la SI a communiqué à l'Office copie d'une réquisition au Registre du commerce, formée par A_ et datée du 9, tendant à la radiation des pouvoirs de M. N_, administrateur, président. Était joint à cet acte le procès-verbal de l'assemblée extraordinaire du 9 juillet 2009 d'A_, à teneur duquel celle-ci décidait à l'unanimité d'accepter la démission de M. N_ et de lui donner entière décharge de ses fonctions. Ce procès-verbal était signé par le précité et M. G_, secrétaire. Faisant valoir que, suite à cette radiation, il n'y avait plus aucun motif à instaurer une gérance légale "
ce d'autant moins que A_ SA a une parfaite connaissance du dossier
", elle demandait le réexamen de la décision du 2 juillet 2009 en ce sens que la mandat confié à R_ SA était révoqué, précisant qu'en tant que de besoin la présente valait plainte au sens de l'art. 17 LP.
L'Office a répondu par courrier du 21 juillet 2009 qu'il maintenait sa décision. Il relevait que la Fondation, créancière gagiste poursuivante, lui avait demandé de décharger A_ de son mandat de gérance, qu'A_ était domiciliée au xx, rue R_, soit précisément à l'adresse de l'immeuble, objet de la poursuite en réalisation de gage, qu'elle faisait l'objet de nombreuses procédures de poursuites et que plusieurs membres de la famille de M. N_ restaient administrateurs de cette société. Partant, A_ ne saurait être gérant légal pour son compte.
L'Office a transmis la plainte de la SI ainsi que sa réponse, valant rapport, à la Commission de céans qui les a reçues le 27 juillet 2009.
M. N_ et la Fondation de valorisation ont été invités à se déterminer. Le premier a soutenu que, suite à sa radiation en qualité d'administrateur d'A_, il n'y avait plus de conflit d'intérêt et déclaré appuyer la plainte. La seconde a confirmé qu'elle maintenait sa demande de gérance légale confiée à G_ SA.
C. A teneur des pièces produites par la SI, la décision de l'Office, postée le 3 juillet 2009, a été reçue par A_ le 6 juillet 2009.
Selon les données du Registre du commerce, le siège social d'A_ est, depuis le 11 août 2008, au xx, rue R_ ; Mme N_ et M. H_ - respectivement épouse et beau-fils de M. N_ - sont administrateurs avec signature individuelle ; l'inscription de M. N_, en qualité d'administrateur président, a été radiée le 3 août 2009 (date de la publications dans la FOSC) ; à la même date, M. G_ - fils du précité -, qui était jusque là également administrateur, a été inscrit en cette qualité.
Il ressort desdites données que la SI a son siège social au xx, rue R_ c/o A_; Mme N_ est administratrice avec signature individuelle.
Le registre des poursuites de l'Office indique qu'A_ fait l'objet de poursuites pour un montant de quelque 207'000 fr.
D. Par décision du 30 octobre 2003, la Commission de céans a, conformément à l’art. 8 al. 1 phr. 2 et 3 LaLP et de sa directive d’application y relative (dans sa version du 16 octobre 2003), inscrit R_ SA sur la liste des agents immobiliers susceptibles de recevoir des mandats de gérance immobilière.
Après avoir procédé aux vérifications visées au chiffre 3 de sa directive d’application relative à la liste des agents immobiliers susceptibles de recevoir des mandats de gérance légale immobilière (art. 8 al. 1 phr. 2 LaLP) du 26 mai 2005, la Commission de céans a, dans sa séance plénière du 14 décembre 2006, décidé de maintenir R_ SA sur la liste précitée.
A_ ne figure pas sur la liste précitée.

EN DROIT
1.a. La Commission de céans est compétente pour connaître des plaintes dirigées contre des mesures prises par les organes de l’exécution forcée qui ne sont pas attaquables par la voie judiciaire ou des plaintes fondées sur un prétendu déni de justice ou retard injustifié (art. 17 LP ; art. 10 al. 1 et 11 al. 2 LaLP ; art. 56R al. 3 LOJ).
La décision par laquelle l’Office confie la gérance légale à un tiers est une mesure susceptible de plainte et le plaignant, en sa qualité de tiers propriétaire, a qualité pour l’entreprendre par cette voie (cf. ATF
129 III 400
consid. 1. ; JdT
2004 II 51
).
1.b. La plainte doit être déposée dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Le délai est observé lorsqu'une autorité incompétente est saisie en temps utile ; celle-ci transmet la communication sans retard à l'autorité compétente (art. 32 al. 2 LP).
En l'occurrence, la décision querellée n'a pas été communiquée à la plaignante qui, au vu des pièces produites, en a toutefois eu connaissance au plus tôt, le 6 juillet 2009, date à laquelle A_ l'a reçue.
Formée le 16 juillet 2009 auprès de l'Office, qui l'a transmise à la Commission de céans, la plainte, respectant pour le surplus les exigences de forme et de contenu prescrites par la loi (art. 13 al. 1 LaLP et 65 al. 1 et 2 LPA par renvoi de l’art. 13 al. 5 LaLP), sera déclarée recevable.
2.a A teneur de l’art. 94 al. 1 ORFI, après notification de l’avis aux locataires les invitant à payer en ses mains les loyers qui viendront à échéance (art. 91 ORFI), l’Office est tenu de prendre, en lieu et place du propriétaire du gage, toutes les mesures nécessaires pour assurer et opérer l’encaissement des loyers ; il devra notamment, au besoin, intenter des poursuites à cet effet, exercer le droit de rétention du bailleur, résilier les baux, requérir l’expulsion des locataires, conclure de nouveaux baux. L’alinéa 2 de cette disposition précise que l’Office peut, sous sa responsabilité, aussi charger un tiers de ces mesures.
Ainsi, comme dans le domaine de la saisie, l’Office est chargé de la gérance, même lorsque le débiteur l’a confiée à un tiers (art. 16 al. 2 ORFI), mais, jusqu’à la procédure de réalisation proprement dite du gage, cette mesure se limite aux opérations indispensables pour encaisser les loyers et maintenir la valeur de rendement de l’immeuble (cf. art. 94, 101 et 102 ORFI ; ATF
109 III 45
consid. 1b et c, JdT
1985 II 43
;
DAS/511/98
du 18 novembre 1998). Si l’Office décide de confier cette mission à un tiers, sous sa surveillance, il lui incombe de choisir une personne impartiale, car les tâches précitées doivent être exercées en conciliant, autant que possible, les intérêts tant du créancier que du débiteur et de l’éventuel tiers propriétaire du gage (
DAS/511/98
du 18 novembre 1998, SJ
2000 II 222
).
2.b. Le choix du tiers chargé de la gérance légale est avant tout une question d’opportunité (cf. ATF
129 III 400
précité consid. 1.2, JdT
2004 II 51
). A Genève, les gérances légales sont attribuées par l’Office selon un tournus à des agents immobiliers sélectionnés sur la base d’appels d’offres et agréés par l’autorité de surveillance (art. 8 al. 1, 2
ème
phrase LaLP). L’Office n’en doit pas moins s’assurer, dans chaque cas, qu’il n’existe aucun risque, même hypothétique, de conflit d’intérêts entre le tiers chargé de la gérance légale et les parties concernées. Il appartient également à l’Office de veiller à ce que le tiers dispose d’une organisation suffisante pour mener à bien sa mission et ne se trouve pas lui-même dans une situation pouvant compromettre la bonne et fidèle exécution de celle-ci (
DAS/511/98
du 18 novembre 1998, SJ
2000 II 222
;
DCSO/353/03
du 28 août 2003).
L’art. 8 al. 1, 1
ère
phrase LaLP, entré en vigueur le 1
er
novembre 2002, stipule : «
En principe, si l’agence immobilière en charge de l’immeuble atteste n’avoir aucun intérêt financier direct ou indirect autre que la perception de ses honoraires de gérance, le mandat de gérance légale lui est attribué par l’office compétent, moyennant l’accord du créancier-gagiste poursuivant
».
Le législateur cantonal, dans son commentaire (Mémorial du Grand Conseil, février 2002, PL 8658-A, P 1374-A) a précisé qu’il n’était pas judicieux de changer de régie à l’occasion de l’instauration d’une gérance légale lorsque la régie en place donnait satisfaction et qu’elle n’avait pas de lien spécial autre que le mandat de gérance avec son client. Si le principe du maintien de la régie en place était accepté, l’accord du créancier-gagiste était toutefois requis. Le but de cette mesure était de contrôler, dans la mesure du possible, qu’il n’existait pas de liens financiers si étroits entre la régie et le débiteur que le maintien de ladite régie ne serait pas souhaitable, le créancier-gagiste étant souvent bien placé pour être au courant d’un tel conflit intérêt. Le refus, par ce dernier, de confier le mandat de gérance légale à la régie en place ne pourra cependant être fondé que sur de telles considérations.
Le Tribunal fédéral a encore précisé que la seule affirmation d’un risque potentiel de conflit d’intérêts ne saurait suffire à justifier l’existence dudit conflit d’intérêts, laquelle ne peut être établie que sur la base d’éléments concrets (ATF
129 III 400
précité consid. 3.2).
3. En l'espèce, le tiers propriétaire et A_ sont deux sociétés anonymes dont le siège est à la même adresse. L'épouse et le beau-fils du débiteur sont administrateurs, avec signature individuelle, d'A_; le fils du débiteur est administrateur président, avec signature individuelle ; il a été inscrit au Registre du commerce en cette qualité le 3 août 2009 (date de la publication dans la FOSC) suite à la démission de son père qui assumait précédemment ces fonctions. L'épouse du débiteur est également administratrice unique de la SI, propriétaire du gage.
Ces faits sont manifestement de nature à faire sérieusement douter que la régie en place puisse assumer les tâches d'un gérant légal de manière indépendante et impartiale, en conciliant, autant que possible les intérêts du créancier et du débiteur.
4. La plainte, infondée, doit donc être rejetée, la décision de l’Office de mandater R_ SA en qualité de tiers gérant de l’immeuble étant, de ce fait, confirmée.