Decision ID: b48c969d-94e8-4240-8a99-55ceacf12160
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Y._, geboren 1989, meldete sich am 26. Juni 2013 (Eingangsdatum) bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, Ausgleichskasse, als
selb
ständigerwerbender
Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 10. Juni 2013 an (Urk. 7/1). Mit E-Mail vom 26. August 2013 gab er der Ausgleichskasse dann aber zur Auskunft, er habe sich nun doch entschlossen, keine selbständige Erwerbstä
tigkeit aufzunehmen und angestellt zu bleiben (Urk. 7/4; vgl. auch die Einträge im Auszug aus dem individuellen Konto [IK-Auszug] vom 15. Oktober 2014 [Urk. 7/8]).
1.2
Am 7. Dezember 2015 (Eingangsdatum) meldete sich Y._ bei der Aus
gleichskasse erneut als
selbständigerwerbender
Tätowierer mit Erwerbsauf
nahme am 1. Februar 2015 in den Lokalitäten der X._ GmbH an (Urk. 7/11). Sodann meldete er sich als Inhaber der Einzelfirma Z._ am 1. Juni 2016 (Eingangsdatum) als
selbständiger
werbender
Tätowierer mit Erwerbsaufnahme am 1. Januar 2016 an (Urk. 7/19; vgl. auch Urk. 7/22), woraufhin er der Ausgleichskasse ab dem 1. Januar 2016 angeschlossen wurde (Urk. 7/23/3). Der X._ GmbH teilte die Ausgleichskasse am 29. Juni 2016 hingegen mit, dass im Zusammenhang mit dem Vertragsver
hältnis zwischen ihr und Y._ (Erwerbsaufnahme am 1. Februar 2015) von einer unselbständigen Erwerbstätigkeit des Letzteren aus
zugehen sei, wes
halb die X._ GmbH auf dem ausbezahlten Honorar Beiträge zu entrichten habe (Urk. 7/27). Die Ausgleichskasse erliess am 22. Juli 2016 eine an Y._ adressierte, entsprechende Verfügung (Urk. 7/32; die bereits am 29. Juni 2016 erstellte Verfügung wurde nicht versandt und später nochmals überprüft [Urk. 7/30]), welche sie der X._ GmbH ebenfalls zustellte (Urk. 7/33). Die dage
gen am 18. August 2016 im Namen der X._ GmbH erhobene Einsprache (Urk. 7/34) wies die Ausgleichskasse mit Entscheid vom 15. November 2016 (Urk. 2 [= Urk. 7/44]) ab.
2.
Dagegen erhob die X._ GmbH (heute: X._ AG) mit Eingabe vom 16. Dezember 2016 Beschwerde und beantragte, der angefochtene Entscheid sei ersatzlos auf
zuheben und Y._ sei für die Zeit seiner Tätigkeit in den Räumlichkei
ten der Beschwerdeführerin als
Selbständigerwerbender
zu qualifizieren (Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2017 beantragte die Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde (Urk. 6), woraufhin am 6. Februar 2017 ein zwei
ter Schriftenwechsel angeordnet wurde (Urk. 8).
Replicando
hielt die Beschwer
deführerin am 16. März 2017 (Urk. 10) an ihrem Antrag fest (Urk. 10). Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 5. Mai 2017 auf eine Duplik (Urk. 12). Mit Verfügung vom 12. Mai 2017 wurde Y._ zum Prozess beigeladen (Urk. 13). Er nahm mit Eingabe vom 25. Mai 2017 Stellung (Urk. 16), wovon die Parteien mit Verfügung vom 9. Juni 2017 (Urk. 17) in Kenntnis gesetzt wurden.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zu beurteilen ist das Beitragsstatut für die Zeit, während welcher der Beigeladene in den Räumlichkeiten der Beschwerdeführerin als Tätowierer arbeitete (1. Februar 2015 bis längstens 31. Dezember 2015).
1.2
Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte Erwerbsein
kommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständiger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff. AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit geleistete Arbeit; als Einkommen aus selb
ständiger Erwerbstätigkeit gilt nach Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbständiger Stellung geleistete Arbeit darstellt.
Nach der Rechtsprechung beurteilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Erwerbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftlichen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei allenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bieten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebswirtschaft
li
cher beziehungsweise arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und kein spezi
fisches Unternehmerrisiko trägt.
Aus diesen Grundsätzen allein lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffenden Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung einer erwerbstätigen Person jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzelfalles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zutage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser Merkmale im konkreten Fall überwiegen (BGE 123 V 161 E. 1, 122 V 169 E. 3a, 283 E. 2a, 119 V 161 E. 2 mit Hinweisen).
1.3
Charakteristische Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind die Täti
gung erheblicher Investitionen, die Benützung eigener Geschäftsräumlich
keiten sowie die Beschäftigung von eigenem Personal (BGE 119 V 163 E. 3b). Das spe
zifische Unternehmerrisiko besteht dabei darin, dass unabhängig vom Arbeitser
folg Kosten anfallen, die die versicherte Person selber zu tragen hat (ZAK 1986 S. 333 E. 2d und S. 121 E. 2b). Für die Annahme selbständiger Erwerbstätigkeit spricht sodann die gleichzeitige Tätigkeit für mehrere Gesell
schaften in eigenem Namen, ohne indessen abhängig zu sein (ZAK 1982 S. 215). Massgebend ist dabei nicht die rechtliche Möglichkeit, Arbeiten von mehreren Arbeitgebern anzu
nehmen, sondern die tatsächliche Ausgangslage (ZAK 1982 S. 186 E. 2b).
Von unselbständiger Erwerbstätigkeit ist auszugehen, wenn die für den Arbeits
vertrag typischen Merkmale vorliegen, das heisst wenn die versicherte Person Dienst auf Zeit zu leisten hat, wirtschaftlich vom „Arbeitgeber“ abhängig und während der Arbeitszeit auch in dessen Betrieb eingeordnet ist, praktisch also keine andere Erwerbstätigkeit ausüben kann (Manfred Rehbinder, Schweizeri
sches Arbeitsrecht, 13. Auflage, Bern 1997, S. 33 ff.). Indizien dafür sind das Vor
liegen eines bestimmten Arbeitsplans, die Notwendigkeit, über den Stand der Arbeiten Bericht zu erstatten, sowie das
Angewiesensein
auf die Infrastruktur am Arbeitsort (ZAK 1982 S. 185). Das wirtschaftliche Risiko der Versicherten erschöpft sich
diesfalls
in der (alleinigen) Abhängigkeit vom persönlichen Arbeits
erfolg (ZAK 1986 S. 121 E. 2b, S. 333 E. 2d) oder – bei einer regelmässig ausgeübten Tätigkeit – darin, dass bei Dahinfallen des Erwerbsverhältnisses eine ähnliche Situation entsteht, wie dies beim Stellenverlust eines Arbeitnehmers der Fall ist. Die Abhängigkeit der eigenen Existenz vom persönlichen Arbeitserfolg ist praxisgemäss nur dann als Risiko eines
Selbständigerwerbenden
zu werten, wenn beträchtliche Investitionen zu tätigen oder Angestelltenlöhne zu bezahlen sind (BGE 119 V 163 E. 3b).
1.4
Gemäss Wegleitung über den massgebenden Lohn (WML) in der AHV, IV und EO (WML; Stand 1. Januar 2015) ist in unselbständiger Stellung erwerbstätig, wer kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt und von einer Arbeitgeberin oder einem Arbeitgeber in wirtschaftlicher und arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist (
Rz
. 1013). Merkmale für das Bestehen eines Unternehmerrisikos sind namentlich (
Rz
. 1014):
-
das Tätigen erheblicher Investitionen,
-
die Verlusttragung,
-
das Tragen des Inkasso- und Delkredererisikos,
-
die Unkostentragung,
-
das Handeln in eigenem Namen und auf eigene Rechnung,
-
das Beschaffen von Aufträgen,
-
die Beschäftigung von Personal,
-
eigene Geschäftsräumlichkeiten.
Auf der anderen Seite kommt das wirtschaftliche respektive arbeitsorganisato
ri
sche Abhängigkeitsverhältnis
Unselbständigerwerbender
bei folgenden Merk
ma
len zum Ausdruck (
Rz
. 1015):
-
eines Weisungsrechts,
-
eines Unterordnungsverhältnisses,
-
der Pflicht zur persönlichen Aufgabenerfüllung,
-
eines Konkurrenzverbots,
-
einer Präsenzpflicht.
1.5
Verwaltungsweisungen richten sich an die Durchführungsstellen und sind für das Sozialversicherungsgericht nicht verbindlich. Dieses soll sie bei seiner Entschei
dung aber berücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Das Gericht weicht also nicht ohne triftigen Grund von Verwaltungsweisungen ab, wenn diese eine überzeugende Konkretisierung der rechtlichen Vorgaben dar
stellen. Insofern wird dem Bestreben der Verwaltung, durch interne Weisungen eine rechtsgleiche Gesetzesanwendung zu gewährleisten, Rechnung getragen (BGE 133 V 587 E. 6.1; 133 V 257 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. BGE 133 II 305 E. 8.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin erwog im angefochtenen Entscheid, der Beigeladene habe eine Rapportierungspflicht gegenüber der Beschwerdeführerin. Der Umsatz-Untermietvertrag entspreche einem Unterordnungsverhältnis im betriebswirt
schaftlichen und arbeitsorganisatorischen Sinn. Es sei irrelevant, ob eine tägliche oder eine monatliche Rapportierungspflicht bestehe. Massgebend sei, dass der Beigeladene seine Einnahmen gegenüber der Beschwerdeführerin deklarieren müsse, was wiederum Ausdruck eines Unterordnungsverhältnisses sei. Der Ablauf sehe vor, dass der Kunde ins Studio komme und vor der Arbeitserstellung eine Vor
auszahlung an die Beschwerdeführerin leiste. Die Kunden würden durch die Beschwerdeführerin beraten und im Anschluss dem jeweiligen Tätowierer zuge
wiesen. Die Tätowierer träten somit nach aussen nicht direkt in Erscheinung. Nach der Tätowierung gehe der Kunde wieder zur Kasse der Beschwerdeführerin. Dort werde eine Fotografie der Arbeit erstellt und der Kunde leiste die Zahlung direkt an die Beschwerdeführerin. Regelmässig folge eine Stundenabrechnung mit dem Honorar der Firma an den Tätowierer. Die Beschwerdeführerin trage das volle
Inkassorisiko. Auf der Homepage der Firma stehe folgender Hinweis an die Kunden: „Alle Tätowierer in unseren Studios (mit Ausnahme von Praktikanten) arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich. X._ lehnt jede Verantwortung und Gewährleistung im Zusammenhang mit den Täto
wierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler." Für Terminvereinbarungen und Beratungen wende sich der Kunde jedoch direkt an die Firma, z.B. per Mail an
O._
@X._.ch. Die Termine seien für den Kunden gegenüber der Beschwerde
führerin verbindlich und der Kunde zahle gemäss AGB direkt an die Firma. Gleichzeitig werbe die Beschwerdeführerin für die Einhaltung strenger Hygiene
vorschriften und qualitativ hochwertiger Tattoos. Die Tätowierer seien primär auf einen guten Ruf der Firma angewiesen. Die Werbung erfolge unter dem Namen der Beschwerdeführerin. Der Tätowierer sei arbeitsorga
nisatorisch in die Abläufe und in die Organisationsstruktur der Firma einge
bunden. Weitere Gründe, wes
halb von einer Arbeitnehmertätigkeit ausgegangen werden müsse, sei das Fehlen von erheblichen Investitionen. Es bestehe kein Inkasso- und Delkredererisiko, die Aufträge müssten nicht selber beschafft werden, es werde kein Personal beschäf
tigt und der Beigeladene trete nicht in eigenem Namen und auf eigene Rechnung auf. Die Erwerbstätigkeit des Beigeladenen für die Beschwerdeführerin sei somit als unselbständig zu qualifizieren, und das ausbezahlte Honorar sei als Arbeit
nehmereinkommen abzurechnen (Urk. 2).
2.2
Demgegenüber brachte die Beschwerdeführerin in der Beschwerdeschrift vom 16. Dezember 2016 im Wesentlichen vor, zum Beigeladenen
besteh
e
ein schwieriges Verhältnis, nachdem das Mietverhältnis im Dezember
2015 habe
auf
gelöst
werden müssen
, weil sich
der Beigeladene
u.a. unangenehm auffallend gegenüber dem Personal im Ges
chäft an der Wilhelmstrasse verhalten habe
und eine Weiterführung des Verhältnisses mit einem solchen Mieter allen Beteiligten
nicht mehr zumutbar gewesen sei. Es sei
zu vermuten, dass
der Beigeladene
se
lbst mit unzutreffenden Sachver
haltsangaben sein ursprüngliches Gesuch um Erfassung als
Selbst
ändigerwerbender
unterlaufen habe, um seiner Vermieterin «eins auszuwischen»
und absprachewidrig sich einen Kostenvorteil zu erstreiten
(Urk. 1 S. 3)
.
Zu den (im damaligen Zeitpunkt bestehenden) fünf Geschäften der Beschwerdeführerin sei folgendes festzuhalten (Urk. 1 S. 4):
-
es würden Schmuck und Piercings angeboten
, aber mit Tätowierungen selbst
habe die Beschwerdeführerin nichts zu tun;
-
es würden
Räume
an
selbständige Tätowierer vermietet;
-
es würden
keinerlei Aktivitäten bezüglich Waren-Einkauf, Instrumentenbereit
stellung und dergleichen für die Tätowierer au
sge
übt;
-
es sei
mit allen Tätowierern wie auch
dem Beigeladenen
ein
Umsatz-Un
ter
mietvertrag abgeschlossen worden, mit einer Grundmiete von CHF 5
'
000.
-
-
pro Monat, unabhän
gig davon, ob Umsätze erzielt wü
rden;
-
es bestehe
keine tägliche Rapportierungspflicht, der Untermieter
habe
lediglich die monatlichen Umsätze zwecks Ermittlung des umsatzabhängigen Mietzinses offenzulegen;
-
die Ausrüstung
bestehe
aus Tisch, Stuhl und Licht;
-
der Tätowierer
ziehe sein Honorar selbst – in der Regel bar – ein und es werde
nichts über die Kasse
der Beschwerdeführerin
abgerechnet;
-
es erfolge
keine regelmässige Zuweisung von Kunden durch
die Beschwerde
führerin
, sondern
der Beigeladene – wie alle Tätowierer – würde die Kunden selbst akquirieren
und zu diesem Zweck eigene Homepage
s oder Facebook-Seiten verwenden
;
-
es bestehe somit
kei
n Abhängigkeitsverhältnis
.
Die Beschwerdeführerin brachte sodann vor, Umsatz-Mietverträge seien in vielen Bereichen üblich, ohne dass daraus Arbeitsverhältnisse konstruiert würden (Ein
mietung von Geschäftsboxen in Warenhäusern, Markthüttchen am Weihnachts
markt usw.). Die Vereinbarung einer Umsatzmiete sei gerade kein Kriterium für eine arbeitsorganisatorische oder wirtschaftliche Abhängigkeit (Urk. 1 S. 4). Das
selbe gelte auch für die Offenlegung der Umsätze (Urk. 1 S. 5). Der Empfang bei der Beschwerdeführerin sei bloss eine administrative Drehscheibe, vergleichbar mit dem Empfang in einer Praxisgemeinschaft von mehreren Ärzten oder Anwäl
ten. Der Kunde bezahle eine kleine Anzahlung bei der Reservation des Termins, um die Reservation verbindlich zu machen. Diese Gebühr werde vollumfänglich auf das Honorar, welches der Kunde vor oder nach der Arbeit dem Tätowierer direkt – meist bar – bezahle, angerechnet. Der Tätowierer trage das Inkassorisiko, welches aufgrund der Barzahlungen relativ niedrig sei. Die Beschwerdeführerin stelle nie für einen Tätowierer Rechnung oder nehme Geld für ihn ein (Urk. 1 S. 5). Die Beschwerdeführerin lehne jegliche Haftung für das Verhalten der Mieter ab. Es bestehe keine Vertragsbeziehung zwischen ihr und den Kunden. Der Täto
wierer trete in eigenem Namen und auf eigene Rechnung und mit eigenem Risiko gegenüber dem Kunden auf. Die blosse Auftragsvermittlung, die im Falle von Laufkundschaft möglich sei, mache ihn damit noch lange nicht zu einem Arbeit
nehmer der Vermittlerin. Weder der Hinweis auf der Homepage, wonach sich Kunden für die Vereinbarung von Terminen und Beratungen an die Beschwerde
führerin wenden könnten, noch die Kontrolle der Beschwerdeführerin über die
Einhaltung von Qualitätsstandards seien Ausdruck eines Abhängigkeitsver
hältnisses (Urk. 1 S. 6). Der Tätowierer sei in der Gestaltung seiner Tätigkeit völlig frei und benötige sein eigenes Werkzeug (Urk. 1 S. 7).
2.3
Die Beschwerdegegnerin brachte in der Beschwerdeantwort vom 1. Februar 2017 sodann vor, auf der Homepage der Beschwerdeführerin sei ersichtlich, dass die Tätowierer mit Foto und Direktlinks aufgeschaltet seien. Für die Kontakt
auf
nahme stünden zudem eine Nummer und eine E-Mailadresse der Beschwerde
führerin bereit. Auch bestehe die Möglichkeit, Tattoo-Anfragen über ein Kontakt
formular der Beschwerdeführerin vorzunehmen. Sie sei somit direkter Ansprechpartner für Terminvereinbarungen oder sonstige Beratungen. Dem Vor
bringen, dass der Kundenkontakt beziehungsweise die Kunden
akquirierung pri
mär über die Tätowierer erfolge, sei nicht zu folgen. Aufgrund des Bekannt
heits
grades der Beschwerdeführerin könne nicht bestritten werden, dass sich die Kunden bei einem
Tattoowunsch
zuerst über deren Website einen Überblick über die angebotenen Dienstleistungen und Tätowierer verschaffen würden. Der erste Kundenkontakt finde über die Beschwerdeführerin statt, auch könnten Termine gleich vereinbart werden. Die Beschwerdeführerin agiere folglich als Zwischen
stelle zwischen den Kunden und den Tätowierern. Zudem bediene sie auch Lauf
kundschaft, welche dann an die Tätowierer zugeteilt würden. Dies indiziere, dass die Tätowierer zumindest (teilweise) während den regulären Öffnungszeiten anwesend sein müssten. Die Wahl des Tätowierers erfolge somit primär aufgrund dessen Verbindung mit der Beschwerdeführerin und nicht aufgrund seines Bekanntheitsgrades. Eine Eingliederung in die Arbeitsorganisation sei somit aus
gewiesen (Urk. 6).
2.4
Replicando
entgegnete die Beschwerdeführerin, dass alle Tätowierer ihre eigenen Internet- und
Social
-Media-Gefässe betreiben würden. Daneben sei es nicht schädlich, wenn ein Unternehmer seine Angebote auf einer zentralen und viel beachteten Home-Page verlinken lasse. Vergleichbar sei die Internet-Seite des A._. Von einer Einbindung in die Organisation der Beschwerdeführerin könne man aufgrund dieser Zwischenstelle gerade im vor
liegenden Fall nicht sprechen. Es liege kein einziges Kriterium vor, welches die Tätigkeit als unselbständig zu qualifizieren vermöge (Urk. 10).
2.5
Der Beigeladene äusserte sich in seiner Stellungnahme vom 25. Mai 2017 wie folgt: Sein Alltag bei der Beschwerdeführerin sei folgendermassen abgelaufen: Zwischen 11.00 und 12.00 Uhr sei er in den Laden gekommen und habe sich bei der/dem Angestellten der Beschwerdeführerin erkundigt, was er vorzubereiten habe und welche Kunden für diesen Tag eingetragen seien. Den Computer mit der Agenda
hätten die Angestellten der Beschwerdeführerin bedient, die Termine seien von diesen eingetragen worden. Die Kunden habe er jeweils ins Arbeits
zimmer geführt, sie beraten und das Tattoo gestochen. Sobald er damit fertig gewesen sei, habe er die Angestellte oder den Angestellten der Beschwerdeführe
rin kontaktiert, um ein Bild vom fertigen Tattoo zu machen. Das Bild sei dann von der angestellten Person an jemanden der Beschwerdeführerin geschickt wor
den, welcher den Preis bestimmt habe. Die Preise seien daher grundsätzlich nicht von ihm festgelegt worden. Anschliessend sei der Kunde zur
Reception
gegangen und habe sein Tattoo bezahlt, kassiert habe die Beschwerdeführerin. Zur Kasse habe er keinen Zugang gehabt. Am Ende des Tages seien ihm von der Person am Empfang 50 % des von ihm verdienten Geldes ausbezahlt worden. Er habe nie eine Mindestmiete bezahlt. Wenn er keine Kunden gehabt habe, habe er der Beschwerdeführerin auch nichts bezahlt. Daher habe seiner Meinung nach auch kein Unternehmerrisiko bestanden. Die Kunden seien von der Beschwerdeführerin zur Verfügung gestellt worden. Ob ihm die 10 % des Bruttoumsatzes, mindestens aber Fr. 1'000.--, für den Empfangsraum, das Annehmen der Telefonate und Terminvereinbarungen, Reinigungskosten etc. abgezogen worden seien, wisse er gar nicht, da er nicht selbst über die volle Summe der Bruttoeinnahmen verfügt habe, sondern ihm lediglich am Ende des Tages die 50 % der Einnahmen gegeben worden seien. Zudem wolle er noch erwähnen, dass er nie einen Twitter-Account gehabt habe (Urk. 16).
3.
Im als «Umsatz-Untermietvertrag» betitelten Vertrag (Urk. 3/2) vom Februar 2015 zwischen der Beschwerdeführerin (Unter-Vermieterin) und dem Beigeladenen (Unter-Mieter) wurde geregelt, dass die Unter-Vermieterin
mit
dem Unter-Mieter
einen Mietvertrag betreffend das
Führen eines Tattoo- und Piercing-Geschäftes abschliesse
. Die Unter-Vermieterin beabsichtig
e, im Sin
ne eines Shop-in-Shop-Konzeptes Räume an den Unter-Mieter zum Betrieb eines Tattoo-Studios im R
ahmen einer Umsatzmiete
unterzu
vermieten
.
Der Unter-Mieter wolle
ein Tattoo-S
tudio betreiben und beabsichtige
zu diesem Zweck, eine geeign
ete Räumlichkeit von der Unter-
Vermieterin zu m
ieten. Die Unter-Vermieterin sei
, vorbehältlich der Zustimmung des Vermieters bereit, dem Unter-Mieter eine Räumlichkeit
unterzuvermieten
. Gestützt darauf
würden
die Parteien was folg
t vereinbaren: Vermietet werde der Raum 1 im EG in der Grösse von ca.
15m
2
gemäss ange
hängtem Lagepl
an, vollständig ausgebaut und ausg
erüstet für den Betrieb als Tat
too-Studio.
Der Unter-Mieter werde
sich bezüglich der
Ö
ffnungszeiten an die Vorgaben der Unter-Vermieterin in ihrem Shop
halten.
Der Mietzins betrage
50
% (fünfzig) Prozent des Bruttoumsatzes (exkl. Mehrwertsteuer) des vom Unter-
Miete
r geführten Tattoo-Studios, mindestens jedoch CHF
5
’
000.
--
pro Monat. Um die zu zahlende Umsatz
miete bestimmen zu können, müsse der Unter-Mieter der Unter-
Vermieterin 5 Tage nach Ablauf eines jeden Monats eine Aufstellung über den im abgelaufenen Monat getätigten Umsatz einreichen. Die Bücher und sonstigen Unterlagen des Unter-Mieters dürf
ten –
soweit sie für die Ermittlung des für den Mietzin
s relevanten Umsatzes von Bedeu
tung sein könn
ten –
von der Unter-Vermieterin jederzeit eingesehen
wer
den
. Der genannte Mietzins unterliege
der Mehrwertsteuer, welche durch den Unter-Mieter zusätzlich zum massgeben
den Mietzins zum gesetzlichen
Satz
(aktuell 8
%)
geschuldet sei
. Der Mietz
ins zuzüglich Mehrwertsteuer sei
monatlich jeweils innert 10 Tagen nach Ende jeden Mon
ats zahlbar. Die Zahlung erfolge
auf das von der Unter-Vermieterin genannte Konto.
Die Nebenkosten, die Kosten für den
Empfangs
raum, für die Entgegen
na
hme von Telefonaten und Vereinbarung von Terminen sowie die Kosten für Ausrüstungen und Verbrauchsmaterialien
seien
i
m Mietzins inbegriffen.
Der Mietbeginn sei am
1
.
Februar 20
15. Das Untermietverhältnis werde
auf unbe
stimmte Dauer abgeschlossen. Dieser Untermietvertra
g könne
unter Einhalt
ung einer Kündigungsfrist von 6
Monaten auf Ende jeden Monats schriftlich gekün
digt werden.
Der Unter-Mieter hinterlege zur Si
cherstellung aller Ansprüche aus dem Untermietvertrag (Mietzins, Schadenersatz bei vorzeitiger
Vertragsbeendi
gung und ausserordentlicher Abnützung bzw. Beschädi
gung des Mietobjekts, etc.) e
inen Betrag in der Höhe von CHF 5'000.--
als Kaution auf ein Mietkautions
konto.
Die Unter-Vermieterin übergebe
das Mietobjekt im Zustand wie besehen.
Der Unter-Mieter anerkenne
, dass das
Mietobjekt erhalten bleiben müsse
und dass keine baulichen Massnahmen erfolgen dürf
t
en.
Das Mietobjekt werde
von der Unter-Ve
rmieterin unterhalten und gerei
nigt.
Der Unter-Mieter müsse die Mi
et
sache
sorgfältig gebrauchen. Mit Rückgabe des Mietobjekts seien
alle Schlöss
er
zurückzugeben. Für allfällig
e
am Mietobjekt eingetretene Beschädig
ungen, die nicht Folge ordnungsgemässer Benützung seien, sei der Unter-Mieter schadener
satzpflichtig. Der Unter-Mieter verpflichte
sich, über eine Haftpflichtversicherung mit einer D
eckungssumme von mindestens CHF 5
Mio. zu verfügen. Dieser Untermietvertra
g trete
nur in Kraft, wenn der Vermieter seine schriftliche Zu
stimmung zum Untermietverhältnis erteilt habe.
Mit
dem Unter
mietvertrag erwerbe
der Unter-Mieter keinerlei Rechte
an I
mmaterial
güter
rechten (Marken, Design,
etc
). der Unter-Vermieterin.
Jeder Gebrauch dieser Immaterial
güterrechte
müsse
vorgängig von der Unter-Vermieterin sc
hriftlich genehmigt werden. Soweit in diesem Untermi
etvertrag nicht ausdrückl
ich etwas anderes ver
einbart sei, gä
lten die einsc
hlägigen Bestimmungen von Art.
253 ff. des Schweizerische
n
Obligationenrechts (OR). Für a
lle Streitigkeiten aus diesem Unt
ermietvertrag gelte als Gerichtsstand der Ort der gemieteten Sache.
4.
4.1
Dem Beigeladenen wird gemäss Vertrag ein vollständig ausgebauter und für den Betrieb eines Tattoo-Studios ausgerüsteter Raum zur Verfügung gestellt, welchen er nicht verändern darf. G
emäss Bildern auf der Homepage
der Beschwerde
führerin sind d
ie
an die Tätowierer
vermieteten Räumlichkeiten
, welche über das Ladenlokal der Beschwerdeführerin zu erreichen sind,
passend zum übrigen Interieur eingerichtet
. Auf der Homepage findet sich dementsprechend auch der Hinweis: «
Alle unsere Stores sind verschieden gestaltet und eingerichtet in Zusammenarbeit mit kreativen Köpfen und Architek
ten. In jedem triffst du etwas N
eues an, aber auch überall die gleiche hohe Qualität. Bestimmt wirst du dich in der herzlichen Atmosphäre sofo
rt wohlfühlen» (
https://www.
X._
.ch/stores
). Dies verleiht zumindest optisch den Eindruck, dass die Tattoo-Studios und damit auch die Tätowierer
in das Konzept der Beschwerdeführerin
eingebunden sind
.
Wirtschaftlich betrachtet führte die Vermietung eines vollständig eingerichteten Tattoo-Studios durch die Beschwerdeführerin aber auch dazu, dass der Beigela
dene lediglich insofern Investitionen zu tätigen hatte, als er sein eigenes Werk
zeug für die Ausübung seiner Tätowier-Tätigkeit beschaffen musste. Erhebliche Investitionen fielen somit nicht an. Ein Inkasso- und Delkredererisiko bestand gemäss Angaben der Beschwerdeführerin sodann ebenfalls nicht, dies weder auf Seiten der Beschwerdeführerin noch auf Seiten des Beigeladenen, da der Zahlungsverkehr fast ausschliesslich mit Bargeld erfolgt(e). Der Beigeladene beschäftigte sodann kein Personal. Soweit ist nicht von einem Unternehmerrisiko auszugehen.
Als Merkmale einer selbständigen Erwerbstätigkeit sind aber die im Vertrag ver
einbarte erfolgsgebundene Entschädigung und die Haftung gegenüber Drittper
sonen
zu werten; die Haftung gegenüber Drittpersonen lässt sich einem Vermerk auf der Homepage der Beschwerdeführerin entnehmen («
Alle
Tätowierer in unse
ren Studios [mit Ausnahme der Praktikanten]
arbeiten als Freelancer auf eigene Kosten und auf eigenes Risiko. Bei allfällig auftretenden Problemen haften die Künstler selber und ausschliesslich.
X._
lehnt jede Verantwortung und Gewähr
leistung im Zusammenhang mit den Tätowierungsarbeiten ab und verweist die Kunden für allfällige Haftungsansprüche direkt an den jeweiligen Künstler
»
[
https://www.
X._
.ch/artists.html
]). Gemäss Vertrag war der Beigeladene in
diesem Zusammenhang verpflichtet, eine Haftpflichtversicherung mit einer Deckungssumme von mindestens Fr. 5 Mio. abzuschliessen.
Kommt hinzu, dass die im Vertrag vereinbarte Mindestmiete von Fr. 5'000.-- pro Monat bei einer Kündigungsfrist von sechs Monaten ein gewisses Verlustrisiko darstellt. Dieser Vertragspunkt soll gemäss Vorbringen des Beigeladenen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017 jedoch nicht den tatsächlich gelebten Verhält
nissen entsprochen haben. Er habe nie eine Mindestmiete bezahlt; wenn er keine Kunden gehabt habe, habe er nichts bezahlt (E. 2.5).
4.2
Demgegenüber fällt als Kriterium für eine unselbständige Erwerbstätigkeit ins Gewicht, dass die Beschwerdeführerin die Zahlungsmodalitäten gemäss ihrer Homepage im Wesentlichen vorgibt: Die Vorauszahlung könne
bar oder mit Karte bezahlt werden
.
Der Mindestpreis für ein Tattoo betrage Fr. 150.-
-, u
m höchst
mögliche Qualität der verwendeten Materialien zu gewährleisten
. Im Preis inbe
griffen seien die Beratung u
nd, je nach Motiv,
die
Erstellung der Vorlage durch Fotomontage oder Zeichnung
, die
Garantie der Einhaltung strengster Hygiene
vorschriften
, die
Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard
, die
Verwendung von biologischen Farbstoffen
und – f
alls notwendig
–
das kostenlose Nachstechen bis zu einem Jahr nach
dem
ersten Termin
. B
ei der Ver
einbarung eines
Tätowiertermins
sei eine Anzahlung von Fr.
50.-
-
pro gebuchte Stunde, maximal
von Fr.
350.-
-
,
zu leisten,
welche dann
beim Bezahlen des Tat
toos wieder angerechnet werde
.
Das
Motiv
könne «von
uns
» (das heisst von der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern)
entw
o
rfen
werden.
Dies
sei
kostenlos, wobei
ebenfalls eine Anzahlung von Fr.
50.-
-
pro Stunde v
erlangt werde
, welche nach dem Steche
n wieder angerechnet werde
.
Die Beschwerde
führerin bestimmt sodann, dass bei Nichterscheinen zum vereinbarten Termin und falls dieser Termin nicht mindestens zwei Arbeitstage (48 Stunden) im Voraus via absagen@X._.ch abgemeldet werde, die Anzahlung verfalle. Erfolge die Abmeldung eines
Tätowiertermins
mehr als zwei Arbeitstage im Voraus, werde die Anzahlung in Form eines Gutscheins zurückerstattet. Sollte sich die Kun
din/der Kunde das «von uns» (der Beschwerdeführerin beziehungsweise den Künstlern) entworfene Motiv schliesslich nicht
stechen
lassen, verfalle die Anzahlung für den Entwurf ebenfalls (
https://
www.
X._
.ch/Prices.html
). A
m Tag des Stechens
sei nur Barzahlung möglich
(
https://www.
X._
.ch/faq-tattoo.html
). Diese Vorgaben belegen, dass die Tätowierer in der Gestaltung der Zahlungsmo
dalitäten nicht frei sind. Damit lassen sich auch die Schilderungen des Beigela
denen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017, mit der Preisgestaltung und dem Zahlungsverkehr praktisch nichts zu tun gehabt zu haben (E. 2.5), vereinbaren. Die Vorgaben der Beschwerdeführerin bei der Preisgestaltung hängen gemäss ihren
eigenen Angaben insbesondere damit zusammen, dass sie eine höchstmög
liche
Qualität der verwendeten Materialien gewährleisten
möchte. Sie steht daher mit ihrem eigenen Namen für die
Einhaltung strengster Hygienevorschriften
, die
Verwendung von Materialien auf höchstem Qualitätsstandard
und die
Verwen
dung von biologischen Farbstoffen
ein. Im Mietzins inbegriffen sind denn auch die Kosten für Ausrüstungen und Verbrauchsmaterialien. All dies unterstreicht zusätzlich die organisatorische Einbindung der Tätowierer in das Konzept der Beschwerdeführerin (vgl. E. 4.1), was als Ausdruck eines Unterordnungsverhält
nisses zu werten ist.
Dass gewisse Tätowierer über eigene Kunden verfügen – sei dies aufgrund ihres Bekanntheitsstatus vor oder infolge Akquirierung eigener Kunden nach Ein
mietung bei der Beschwerdeführerin –, mag zutreffen. Eine Vermittlung von Kun
den durch die Beschwerdeführerin findet jedoch ebenfalls statt, zumal die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage die Möglichkeit anbietet, direkt mit ihr Kontakt aufzunehmen (online, per Telefon oder im
store
), und im Vertrag explizit geregelt wird, dass im Mietzins auch die Kosten
für den
Empfangsraum, für die Entgegenna
hme von Telefonaten und
die
Vereinbarung von Terminen
inbegriffen seien. Mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ist sodann davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin aufgrund ihres Bekanntheitsgrades insgesamt betrachtet eine viel grössere und breitere Masse an potentiellen Neukunden zu erreichen vermag als die Tätowierer selbst. Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, es erfolge keine regelmässige Zuweisung von Kunden durch sie selbst (Urk. 1 S. 4), vermag daher nicht zu überzeugen. Das Vorbringen überzeugt umso mehr nicht, als sich der Beigeladene gemäss Vertrag auch an die Vorgaben der Beschwerde
führerin betreffend die Öffnungszeiten in ihrem Shop zu halten hatte. Damit bestand eine gewisse Präsenzpflicht des Beigeladenen. Andernfalls hätte die Beschwerdeführerin kaum gewährleisten können, dass die Kunden auch spontane Termine hätten wahrnehmen können, wofür sie auf ihrer Homepage aber wirbt (
https://
www.
X._
.ch/neues-tattoo.html
). Zuletzt ist noch darauf hinzuweisen, dass von einer Pflicht der eingemieteten Tätowierer zur persönlichen Aufgaben
erfüllung auszugehen ist, wirbt die Beschwerdeführerin auf ihrer Homepage doch ausdrücklich mit deren Namen und spielt die persönliche Erfüllung bei dieser künstlerischen Tätigkeit eine wesentliche Rolle.
4.3
Die Kriterien für und gegen eine selbständige Erwerbstätigkeit sind gegen
einan
der abzuwägen.
Insge
samt betrachtet überwiegen
die Merkmale für eine unselb
ständige Er
werbstätigkeit des Beigeladenen, da die arbeitsorganisato
rische Ein
bindung und damit das Abhängigkeitsverhältnis im Vordergrund steht und vom festgestellten Unternehmerrisiko nicht aufgewogen werden kann. Was das Unter
nehmerrisiko anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass die Beschwerde
führerin die Angaben des Beigeladenen in der Stellungnahme vom 25. Mai 2017, er habe keine Mindestmiete bezahlen müssen (Urk. 16), nicht bestritt
. Sie hatte zwar in ihrer Beschwerde vorgebracht, es habe ein schwieriges Verhältnis mit dem Bei
geladenen bestanden, nachdem das Mietverhältnis im Dezember (2015) aufgelöst worden sei, weil sich dieser unter anderem unangenehm auffallend gegenüber dem Personal der Beschwerdeführerin verhalten habe und eine Weiterführung des Verhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen sei. Es sei zu vermuten, dieser habe selbst mit unzutreffenden Sachverhaltsangaben sein ursprüngliches Gesuch um Erfassung als
Selbständigerwerbender
unterlaufen, um der Beschwerdeführerin «eins auszuwischen» und absprachewidrig sich einen Kostenvorte
il zu erstreiten (Urk. 1 S. 3). Dennoch liess sich die Beschwerde
führerin nach der Stellungnahme des Beigeladenen nicht mehr vernehmen.
5.
Nach dem Gesagten ist d
er Beschwerdegegnerin beizupflichten, dass die Tätigkeit des Beigeladenen in den Räumlichkeiten der B
eschwerdeführerin ab dem 1.
Februar 2015 als unselbständige Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist.
Damit ist die Beschwerde abzuweisen.