Decision ID: 7615c774-d11f-42eb-9a93-3172052d8dc1
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Ehe des Klägers und der Beklagten wurde mit Urteil des Bezirksge-
richts Q. vom 1. Dezember 2016 geschieden. Der Sohn C. (geboren am
tt.mm. 2013) wurde unter der gemeinsamen elterlichen Sorge belassen. Es
wurde zudem festgehalten, dass C. bei der Beklagten wohnt und der Kläger
diesen jedes zweite Wochenende von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
17.00 Uhr, betreut. Zudem sollen gemäss Urteil der Kläger und C. zwei
Wochen Ferien pro Jahr miteinander verbringen.
2.
2.1.
Mit Klage vom 20. April 2021 beantragte der Kläger beim Bezirksgericht R.:
"1. (...)
2. Dem Kindsvater sei die Obhut über C., geb. tt.mm.2013, zuzuteilen.
3. Das Rechtsbegehren gemäss Ziffer 2 hiervor sei superprovisorisch,  provisorisch anzuordnen.
4. (...)
5. Die Kindsmutter sei zu verpflichten, dem Kindsvater einen  in der Höhe von Fr. 3'000.00 zu bezahlen. Eventualiter sei dem Kindsvater die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren, unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwalts als unentgeltlichen .
6. U.K.u.E.F."
2.2.
Am 25. April 2021 reichte der Kläger eine persönliche Stellungnahme Ehe-
scheidungsurteil ein. Die Beklagte erstattete am 30. April 2021 eine per-
sönliche Stellungnahme.
2.3.
Die Beiständin E. reichte am 11. Mai 2021 einen Bericht ein.
2.4.
Der Kläger erstattete am 12. und 26. Mai 2021 (jeweils Postaufgabe) wei-
tere Eingaben.
- 3 -
2.5.
Am 14. Juni 2021 fand eine Verhandlung vor dem Gerichtspräsidium R.
statt. Dabei wurde C. von der Gerichtspräsidentin angehört. Der Lebens-
partner der Beklagten, F., wurde befragt. Die Parteien schlossen unter Ein-
bezug von F. eine bis Oktober 2021 geltende Vereinbarung betr. Obhut
(verbleibend bei der Beklagten), Kontakte zwischen dem Kläger und C. und
das gegenseitige Verhalten. In der Vereinbarung wurde zudem beantragt,
das ordentliche Verfahren betr. Abänderung des Scheidungsurteils wie
auch das summarische Verfahren bis Oktober 2021 zu sistieren.
2.6.
Mit Eingabe vom 14. September 2021 erstattete die Beiständin E. einen
"Bericht/Stellungnahme Antrag Obhutsumteilung".
2.7.
Mit Verfügung vom 30. September 2021 wurde Rechtsanwalt Rudolf Studer
als Vertreter des Sohnes eingesetzt.
2.8.
Mit Eingabe vom 18. Oktober 2021 beantragte die Beklagte:
"1. Die Rechtsbegehren gemäss Klage vom 20. April 2021 auf Abänderung des Ehescheidungsurteils seien vollumfänglich abzuweisen.
2. Der Kindsmutter sei für die Verfahren OF.2021.59 und SF.2021.37 die  unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und ihr die  Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Kindsvaters."
2.9.
An der Verhandlung vom 20. Dezember 2021 wurde C. angehört. Mit den
Parteien wurde die Parteibefragung durchgeführt und G. wurde als Zeugin
befragt.
Der Kläger beantragte:
"Eventualiter sei C. dauerhaft, zumindest für die Dauer des Verfahrens bei der Grossmutter väterlicherseits zu platzieren.
Im Übrigen halte ich an meinen Anträgen und Ausführungen fest.
Ich möchte noch darauf hinweisen, dass die unentgeltliche Rechtspflege für den Gesuchsteller noch entschieden werden sollte."
Die Beklagte stellte die folgenden Anträge:
- 4 -
"C. sei unter der Obhut der Kindsmutter zu belassen.
Der Kläger sei zu berechtigen und zu verpflichten, C. jedes 2. Wochenende von Freitag, Schulschluss, bis Sonntag, 17.00 h, zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen."
Der Vertreter des Kindes beantragte:
"1. Es sei ein Erziehungsfähigkeitsgutachten über den Gesuchsteller in  zu geben.
2. C. sei für die Dauer, bis zum Vorliegen des  vorläufig in die Obhut des Gesuchstellers zu geben im Sinne eines Probelaufs.
3. Nach Vorliegen des Gutachtens sei C. erneut anzuhören und dann über die definitive Obhutszuteilung zu entscheiden."
2.10.
Am 21. Dezember 2021 wurde u.a. verfügt:
"Der Gesuchsteller wird für die Dauer des Summarverfahrens SF.2021.37
berechtigt erklärt, seinen Sohn C. jedes erste, dritte und vierte Wochen-
ende eines jeden Monats jeweils von Freitagabend nach dem Fussballtrai-
ning bis Sonntagabend, 17.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen.
Der Gesuchsteller wird für berechtigt erklärt, C. vom 25. Dezember, ab
12.00 Uhr, bis Montagabend, 27. Dezember und vom 1. Januar, ab
12.00 Uhr, bis Sonntagabend, 2. Januar, zu sich auf Besuch zu nehmen."
2.11.
Am 7. Januar 2022 reichte die Beiständin E. einen Verlaufsbericht ein. Am
10. Januar 2022 erstattete die Schule H., Q., einen Schulbericht.
Die Parteien und das Kind äusserten sich mit verschiedenen Stellungnah-
men.
2.12.
Am 3. März 2022 erkannte die Gerichtspräsidentin von R.:
"1.
1.1.
Das Begehren des Gesuchstellers um vorsorgliche Obhutsumteilung
(Rechtsbegehren Ziff. 3. i.V.m. Ziff. 2.) wird vollumfänglich abgewiesen.
1.2.
Das Eventualbegehren des Gesuchstellers um vorsorgliche Platzierung
des Sohnes C. bei der Mutter des Gesuchstellers wird abgewiesen.
- 5 -
2.
In Bestätigung der sofortigen Verfügung vom 21. Dezember 2021 wird der
Gesuchsteller für berechtigt erklärt, seinen Sohn C. jedes erste, dritte und
vierte Wochenende eines jeden Monats jeweils von Freitagabend Schul-
schluss resp. nach dem Fussballtraining bis Sonntagabend, 17.00 Uhr, zu
sich auf Besuch zu nehmen.
Das Ferienrecht bleibt unverändert.
3.
3.1.
Dem Gesuchsteller A., geboren am tt.mm. 1984, und der Gesuchsgegne-
rin B., geboren am tt.mm. 1985, wird gestützt auf Art. 307 Abs 3. ZGB die
Weisung erteilt, bei der Begutachtung (OF.2021.59) mitzuwirken.
3.2.
Der Gesuchsgegnerin B., geboren am tt.mm. 1985, wird gestützt auf
Art. 307 Abs. 3 ZGB die folgenden Weisungen erteilt:
- die Begleitung, Beratung und Unterstützung einer sozialpädagogischen
Familienbegleitung in Bezug auf ihre Belastungssituation und ihr Erzie-
hungsverhalten wahrzunehmen;
- die Termine beim Kinder- und Jugendpsychologischen Dienst KJPD re-
gelmässig wahrzunehmen.
3.3.
Die Gesuchsgegnerin wird verpflichtet, zum Schutz ihres Sohnes C. dafür
zu sorgen, dass C. keinen Kontakten zu ihrem ehemaligen Lebenspartner
F. ausgesetzt wird.
4.
Der Beiständin E. werden neu folgende Aufgabenbereiche übertragen:
a) C. bei seiner persönlichen Entwicklung zu begleiten;
b) Beratung und Unterstützung der Eltern in sämtlichen Erziehungsfragen;
c) als Ansprech- und Unterstützungsperson in allen anfallenden Fragen
des Kindes C., der Eltern sowie der involvierten Fachstellen zu amten;
d) Organisation der Begleitung und Unterstützung einer sozialpädagogi-
schen Familienbegleitung gemäss Dispositiv-Ziffer 3.;
e) regelmässige Überwachung des Verlaufs des Besuchsrechts zwischen
dem Vater und C.;
f) Beratung der Eltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts;
g) Überwachung der erteilten Weisungen.
- 6 -
5.
Die Beiständin E. ist zur Gewährleistung des Kindeswohls berechtigt, den
Eltern die notwendigen Weisungen zu erteilen.
6.
Die Beiständin E. hat nötigenfalls Antrag auf Anpassung der behördlichen
Massnahmen an veränderte Verhältnisse an das Familiengericht R. zu
stellen, insbesondere, sollte das Kind C. erneuten Kontakten zum Ex-Part-
ner der Mutter ausgesetzt sein.
7.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 3'200.00
für den begründeten Entscheid und den Kosten für die Vertretung des Soh-
nes in der Höhe von Fr. 2'031.55 (inkl. Fr. 145.25 MWSt) sowie den Kosten
für die Übersetzung (Zeuge) von Fr. 261.90, gesamthaft von Fr. 5'493.45,
werden den Parteien je hälftig mit Fr. 2'746.75 auferlegt. Sie gehen infolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des
Kantons. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu
in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
8.
8.1.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
8.2.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchstellers wird mit
Fr. 4'159.90 (inkl. Fr. 112.50 [3 %] Auslagen und Fr. 297.40 MWSt.) vom
Kanton entschädigt. Der Gesuchsteller ist zur Nachzahlung verpflichtet,
sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
8.3.
Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchsgegnerin wird mit
Fr. 3'327.95 (inkl. Fr. 90.00 [3 %] Auslagen und Fr. 237.95 MWSt.) vom
Kanton entschädigt. Die Gesuchsgegnerin ist zur Nachzahlung verpflich-
tet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO)."
3.
3.1.
Der Kläger beantragte in seiner am 13. Juni 2022 fristgerecht gegen den
ihm am 3. Juni 2022 in begründeter Fassung zugestellten Entscheid:
"1.
Ziffer 1.1. und eventualiter 1.2. des Entscheides des Bezirksgerichts R.
vom 03.03.2022 (SF.2021.37) seien vollumfänglich aufzuheben.
2.
C., geb. tt.mm. 2013, sei für die Dauer des Verfahrens unter die Obhut des
Kindsvaters zu stellen.
- 7 -
3.
Eventualiter sei C. für die Dauer des Verfahrens bei der Grossmutter vä-
terlicherseits zu platzieren.
4.
Dem Kindsvater sei die integrale unentgeltliche Rechtspflege zu gewäh-
ren, unter Beiordnung des unterzeichnenden Anwalts als unentgeltlichen
Rechtsbeistand.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklag-
ten."
3.2.
Das Kind C. beantragte mit Berufungsantwort vom 28. Juni 2022:
"1.
Die Berufung des Klägers sei abzuweisen.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers."
3.3.
Die Beklagte stellte in der Berufungsantwort vom 1. Juli 2022 die Rechts-
begehren:
"1.
Die Berufung vom 13.06.2022 sei vollumfänglich abzuweisen, soweit da-
rauf einzutreten ist.
2.
Der Berufungsbeklagten sei für das vorliegende Berufungsverfahren die
vollumfängliche unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es sei ihr
die unterzeichnete Rechtsanwältin als unentgeltliche Rechtsbeiständin
beizugeben.
3.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklä-
gers."
3.4.
Mit Eingabe vom 7. Juli 2022 teilte Rechtsanwalt K. mit, dass der Kläger
ihm das Mandat entzogen habe und sich künftig von Rechtsanwältin Mari-
anne Wehrli vertreten lasse.
3.5.
Der Kläger reichte am 18. Juli 2022 eine "freigewählte Replik" zu den Be-
rufungsantworten ein.
- 8 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im
Verfahren betreffend Abänderung eines Scheidungsurteils (Art. 284 Abs. 3
i.V.m. Art. 276 ZPO) ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO).
Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrich-
tige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Das Obergericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund
der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
2.
Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO ist die Berufung zu begründen. In seinen
Ausführungen hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstin-
stanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinanderzuset-
zen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessord-
nung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2016, N. 36 zu Art. 311
ZPO). Es ist anzugeben, inwiefern der angefochtene Entscheid unzutref-
fend sein soll. Hierfür muss die Berufung hinreichend klar abgefasst sein,
was insbesondere eine genaue Bezeichnung der beanstandeten Passagen
sowie der Aktenstücke bedingt, auf welche sich die Kritik stützt (BGE 138
III 374 E. 4.3.1; BGE 4A_68/2016 E. 4.2). Der Berufungsbeklagte kann in
der Berufungsantwort zur Berufung Stellung nehmen (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
Ihm ist zudem, auch wenn keine Anschlussberufung (Art. 313 ZPO) zuläs-
sig ist (Art. 314 Abs. 2 ZPO), erlaubt, Kritik an den Erwägungen der Vor-
instanz zu üben. Entsprechend kann der vor der ersten Instanz obsiegende
Berufungsbeklagte sämtliche Berufungsgründe tatsächlicher und rechtli-
cher Natur in der Berufungsantwort geltend machen, um allfällige Fehler
des erstinstanzlichen Entscheids zu rügen, welche ihm im Falle einer ab-
weichenden Beurteilung der Sache durch die Berufungsinstanz nachteilig
sein könnten (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO). Die Rechts-
mittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächli-
chen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in
oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht kann sich grundsätz-
lich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Berufungsantwort ge-
gen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 E. 2.2.4). Das Berufungsgericht ist aber inhaltlich we-
der an die Argumente, welche die Parteien zur Begründung ihrer Beanstan-
dungen vorbringen, noch an die Erwägungen der ersten Instanz gebunden;
es wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO) und verfügt über
freie Kognition in Tatfragen, weshalb es die Berufung auch mit einer ande-
ren Argumentation gutheissen oder diese auch mit einer von der Argumen-
tation der ersten Instanz abweichenden Begründung abweisen kann, auch
wenn mangels entsprechender Sachverhaltsrügen der Parteien im Beru-
fungsverfahren der erstinstanzliche Entscheid in der Regel als Grundlage
- 9 -
des Rechtsmittelverfahrens dient (BGE 144 III 394 E. 4.1.4;
BGE 4A_397/2016 E. 3.1). Bei Geltung der uneingeschränkten Untersu-
chungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) sind im Berufungsverfahren vorge-
brachte neue Tatsachen und Beweismittel auch dann zu berücksichtigen,
wenn die dafür in Art. 317 Abs. 1 ZPO statuierten Voraussetzungen nicht
erfüllt sind (BGE 144 III 349 E. 4.2.1).
Im Massnahmenverfahren, auf das die Bestimmungen über die Eheschutz-
massnahmen sinngemäss anwendbar sind (Art. 276 Abs. 1 ZPO), sind die
behaupteten Tatsachen glaubhaft zu machen (vgl. BGE 138 III 97 E. 3.4.2).
Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache, wenn für ihr Vorhandensein aufgrund
objektiver Anhaltspunkte eine gewisse Wahrscheinlichkeit spricht, selbst
wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht ver-
wirklicht haben könnte (BGE 142 II 49 E. 6.2).
3.
3.1.
Im angefochtenen Entscheid wurde die Abweisung der Neuregelung der
Obhut im Rahmen des Massnahmeverfahrens wie folgt begründet:
C. habe mit der Beklagten, seiner Halbschwester L. (geboren August 2019)
und deren Vater und Partner der Beklagten F. zuerst in Q. mit dortigem
Besuch des Kindergartens und Einschulung im Schulhaus H. gelebt. Im
Dezember 2020 sei der Umzug mit Schulwechsel nach S. an den Arbeitsort
des Lebenspartners erfolgt. Gemäss Bericht der Beiständin E. habe F. die
Angaben des Klägers bestätigt, wonach C. auf Druck von F. in dessen An-
wesenheit nicht über die Besuche beim Kläger erzählen dürfe. Er verbiete
Telefonkontakte zum Kläger und habe eine Uhr mit eingebauter SIM-Karte
von C. kaputt gemacht, der Angst habe. F. habe gesagt, er wolle nicht, dass
C. über den Kläger rede und dessen "schlechter Einfluss" über C. zu L.
gelangen könnte. F. habe geäussert, kein Verständnis dafür zu haben, wie
in der Schweiz Kinder erzogen würden. Es sei der Beklagten klar, dass ihr
Partner seine Haltung ändern müsse, sie leide selber darunter. Im April
2021 habe C. der Beiständin erzählt, dass er sich Sorgen mache und sich
vor F. fürchte. Dieser ignoriere ihn komplett und er höre, wie die Beklagte
sich mit dem Partner fast jede Nacht streite. Er hoffe, dass die Beklagte mit
ihm und L. weggehen werde. C. habe gesagt, er gehe gerne zu Besuch
zum Kläger, er wolle aber mit seiner Mutter wohnen.
An der Anhörung vom 14. Juni 2021 habe C. bestätigt, Angst vor F. zu
haben, der ihm gedroht habe, wenn er den Kläger besuche, dürfe er nie
mehr nach Hause kommen. C. habe den Wunsch ausgedrückt, bei der Be-
klagten wohnen zu bleiben, aber schon am Freitagabend zum Kläger zu
Besuch gehen zu dürfen. F. habe vor Gerichtspräsidium zugesichert, C.
nicht mehr zu ignorieren, und er werde mit ihm auch über den Vorfall mit
der Uhr reden. C. dürfe aber weiterhin nicht mit dem Kläger telefonieren.
- 10 -
Gemäss Bericht der Beiständin vom 14. September 2021 habe F. bereits
am 15. Juli 2021 seine Zusicherungen widerrufen und gesagt, er sehe nicht
ein, wieso er sein Verhalten gegenüber C. ändern sollte.
Die Beklagte sei gemäss ihrer Eingabe vom 18. Oktober 2021 nicht länger
bereit gewesen, das C. belastende Verhalten ihres Partners zu tolerieren,
mit dem es wiederholt zu verbalen Auseinandersetzungen gekommen sei.
Sie sei ins Frauenhaus gezogen und habe sich entschieden, per 1. Novem-
ber 2021 in eine eigene Wohnung im [...] in der Stadt Q. zu ziehen. C. werde
ab dem 18. Oktober 2021 in seine alte Schulklasse im Schulhaus H. zu-
rückkehren.
An der Verhandlung vom 20. Dezember 2021 habe die Beklagte erklärt, sie
habe noch mit F. Kontakt gehabt (wegen der Trennung bzw. Besuchsrecht
zu L.). Es sei aber am Tag vor der Verhandlung wieder zu einem Polizei-
einsatz gekommen. Deshalb würden die Kontakte zu F. nicht mehr vorkom-
men und es sei ausgeschlossen, dass sie und ihr Partner wieder zusam-
menkämen. C. habe den Polizeieinsatz bestätigt und gesagt, er wolle pro-
behalber zu Papi ziehen, manchmal bei Papi wohnen und dann z.B. wieder
zwei Nächte bei Grossmami. Einen Schulwechsel stelle er sich nicht
schwierig vor.
Die Beiständin habe mit Eingabe vom 10. Februar 2022 einen Rapport der
Q. Polizei vom 1. Februar 2022 eingereicht, wonach die Beklagte am
19. Dezember 2021 gemeldet habe, es sei am Wohnort ihres Ex-Partners
F., wo sie übernachtet habe, am Morgen zu einem verbalen Streit gekom-
men und F. sei auf sie losgegangen. Sie sei jetzt zuhause und habe Angst,
da F. angekündigt habe, dass er ihr und ihrem Sohn C. etwas antun werde.
Es sei schon vorgekommen, dass F. mit einem Küchenmesser in Richtung
C. Kinderzimmer gelaufen sei; C. habe sich im Kinderzimmer eingeschlos-
sen.
Gemäss Schulbericht vom 10. Januar 2022 habe C. vom August 2018 bis
Juli 2020 den Kindergarten H. und von August 2020 bis Dezember 2020
die 1. Klasse im Schulhaus H. in Q. besucht. Anschliessend sei er bis zu
den Herbstferien 2021 in S. beschult worden und ab 18. Oktober 2021 habe
C. in seine vertraute Klasse ins H. zurückkehren können. Die Kinder der
Stammklasse hätten C. trotz anfänglichen Schwierigkeiten gut aufgenom-
men. Den Anschluss an die Buben habe er durch seine grossen Fähigkei-
ten im Sport und in Mathematik gefunden. Er zeige impulsives Verhalten,
was er in der 1. Klasse nicht gezeigt habe, könne sein Verhalten nach Ge-
sprächen aber besser steuern. Es sei ruhiger um ihn geworden, er brauche
aber immer noch Unterstützung und enge Führung. Insgesamt entwickle
sich C. im schulischen Bereich gut, sei in seiner Stammklasse gut aufge-
hoben und habe zu Lehrpersonen eine tragfähige Beziehung aufbauen
- 11 -
können. Die Zusammenarbeit mit der Beklagten sei sehr gut, was zu einer
guten Entwicklung beitrage.
Die Ausführungen der Beiständin, des Kindes und die eigenen Wahrneh-
mungen des Gerichtspräsidiums anlässlich der Verhandlung vom 14. Juni
2021 sowie der Vorfall häuslicher Gewalt vom 19. Dezember 2021 bestä-
tigten die Ausführungen und Schilderungen des Klägers über C. Situation
und über die Verhaltensweise des Lebenspartners vollumfänglich. F. habe
sich anlässlich der Verhandlung äusserst aggressiv und von einer Gefühls-
kälte und Gleichgültigkeit gegenüber dem damals erst 7-jährigen Kind ge-
zeigt, die ihresgleichen suche. Die Beklagte habe sichtlich in unüberbrück-
barem Spannungsfeld zwischen den Vorstellungen ihres Partners und der
Schutzbedürftigkeit ihres Kindes gestanden. F. foutiere sich in aller Konse-
quenz um die hiesige Kultur und Rechtsordnung und toleriere C. aller-
höchstens und auch nur ignorierend in seiner Familie, wenn dieser den
Kontakt zum Kläger, seinem Vater, vollständig abbreche. Vor diesem rigi-
den Verhalten durch psychische Misshandlung sei C. zweifellos zu schüt-
zen, indem er keinerlei Kontakten zu F. mehr auszusetzen sei.
Die Ausführungen der Beiständin, des Kindes sowie der Schule deckten
sich mit denjenigen der Beklagten, wonach sie sich von F. definitiv getrennt
habe, C. keinen Kontakten mehr zu diesem ausgesetzt sei, die Beklagte
mit den Kindern zurück in die für C. vertraute Umgebung in eine eigene
Wohnung nach Q. gezogen sei und dafür gesorgt habe, dass C. in seine
angestammte Klasse habe zurückkehren können. C. schulische Entwick-
lung stabilisiere sich und sei positiv. Die Lehrpersonen zeigten Verständnis
und unterstützten ihn. Gemäss den glaubhaft erscheinenden Ausführungen
der Beklagten, habe sie erkannt, dass sie für C. Schutz einstehen und ihm
Stabilität bieten müsse.
C. sei ab ca. Anfang 2021 (in seinem 8. Altersjahr) zunehmenden psychi-
schen Belastungen durch Ausgrenzungen, Zwänge und Drucksituationen
durch den Partner der Beklagten ausgesetzt gewesen. In diese Zeit seien
zwei Wohnorts- samt Schulwechsel sowie ein mehrwöchiger Frauenhaus-
aufenthalt sowie wechselnde Betreuungssituationen während der Arbeits-
zeit der Beklagten gefallen. C. habe in dieser Zeit auch die zwischenzeitlich
wieder schwangere Beklagte als zunehmend belastet und hin- und herge-
rissen in ihrer Beziehungsproblematik erlebt. C. sei durch die wechselnden
Situationen stark verunsichert worden, werde von Zukunftsängsten geplagt
und müsse zur Ruhe kommen können.
Eine Obhutsumteilung zum Kläger würde nur wenige Monate nach der Wie-
dereingliederung in Q. im Oktober 2021 einen erneuten Wohnorts- und
Schulwechsel bedingen, der unter Umständen wieder nur wenige Monate
später – je nach Ergebnis im Hauptverfahren – einen neuerlichen Umge-
bungswechsel bedeuten könnte. Zudem würde eine Obhutsumteilung an
- 12 -
den Kläger oder evtl. dessen Mutter bedingen, dass der Kläger konkretere
Pläne über Betreuungstage, seine Arbeitszeiten und den jeweiligen Einsatz
seiner Mutter oder Schwester und die Absprache mit ihnen darüber bei-
bringe, damit sich das Gerichtspräsidium ein Bild über die Vorstellungen
des Klägers über seine Alltagsplanung mit C. machen könnte. Noch an-
lässlich der Verhandlung vom 20. Dezember 2021 seien wenig konkrete
Anhaltspunkte oder Pläne vorhanden gewesen. Demgegenüber arbeite die
Beklagte 60 % und könne C. zu 40 % persönlich betreuen. Sie werde ab
der Geburt des zweiten Kindes im Mutterschaftsurlaub sein und ihre Zeit
mit ihren Kindern verbringen können. C. könne weiterhin in seiner Klasse
im Schulhaus H. bleiben und das zweite Schuljahr dort beenden. Ebenso
könne die Beklagte für die Wahrnehmung der Termine betreffend ADHS-
Abklärung und KJPD-Besuche besorgt sein. Die Situation bei der Beklag-
ten habe sich im Verlaufe des Verfahrens dahingehend geändert, dass die
Kindswohlgefährdung durch den Lebenspartner der Beklagten durch die
Trennung von diesem weggefallen sei. Die Beklagte zeige Bestrebungen,
für C. Wohl und Schutz zu sorgen. Für das Wohl von C. sei am zuträglichs-
ten, wenn er vorläufig in der Obhut der Beklagten in der vertrauten Umge-
bung verbleibe und nicht neuerliche Destabilisierung durch einen Umge-
bungswechsel erfahre.
3.2.
3.2.1.
Der Kläger führt in der Berufung (S. 6 ff.) insbesondere aus, die Beklagte
sei mit C. innerhalb eines Jahres von Q. nach S. gezogen und wieder zu-
rück in eine neue Wohnung. Im 2021 habe sie mehrere Wochen im Frau-
enhaus verbracht. C. wohne in Q. nicht mehr im gleichen Quartier und sei
nicht mehr in die gleiche Klasse eingeteilt worden. Die Beklagte sei nicht
dazu bereit, C. vor ihrem "Partner/Ehemann" zu schützen. Dieser sei stän-
dig präsent und löse bei C. starke Ängste aus. C. habe Traumatisches er-
lebt, was er erst langsam verarbeite, und beginne, sich dazu zu äussern.
C. habe an der Verhandlung vom 20. Dezember 2021 eindeutig gesagt,
dass er beim Kläger wohnen möchte bzw. ausprobieren möchte, wie es sei,
beim Kläger zu leben. Sowohl der Kinderanwalt als auch der Vertreter des
Klägers hätten an der Verhandlung den Antrag gestellt, dass C. unter die
Obhut des Klägers gestellt werde.
Die Beklagte führe nach wie vor eine Beziehung zu ihrem Partner und habe
mit ihm zusammen mittlerweile zwei Kleinkinder. F. sei nach der Wohnsitz-
nahme der Beklagten mit den Kindern in Q. immer wieder vor Ort gewesen
und habe sogar Videos und Fotografien vom gemeinsamen Familienglück
an einem festlichen Anlass publiziert. Nach den Aussagen von C. höre er
F., wenn er in seinem Zimmer schlafen müsse. Er habe diesen auch mehr-
fach auf dem Schulweg gesehen. Das Bewusstsein, dass sich F. an denje-
nigen Wochenenden in der Wohnung der Mutter aufhalte, an denen er sich
beim Kläger befinde, sei für C. beunruhigend genug. Dass dieser "gemäss
- 13 -
dem üblichen Lauf der Dinge" Zeichen seiner Präsenz hinterlasse (z.B.
Zahnbürste), sei eine Kindswohlgefährdung. Es sei "aufgrund bisheriger
Erfahrung" möglich, dass bei gleichzeitiger Anwesenheit in der Wohnung
M. C. erneut physisch und psychisch Leid zufüge. Indem C. in der Obhut
der Beklagten belassen werde und diese sich nicht vollständig vom Aggres-
sor gelöst habe bzw. ihm sogar Raum gebe und gleichzeitigen Aufenthalt
während C. Präsenz gewähre, sei die Kindswohlgefährdung offensichtlich.
Beim Kläger wie auch bei der Grossmutter väterlicherseits seien keinerlei
Kindswohlgefährdungen ersichtlich.
Die Beklagte sei 2021 von Q. nach S. und dann wieder zurückgezogen. Die
momentane Wohnung befinde sich nicht mehr im alten Wohngebiet, C. sei
nicht in die gleiche Klasse, sondern in eine Parallelklasse eingeteilt. C.
habe nach dem Wegzug von Q. nach S. als siebenjähriges Kind sämtliche
Kontakte verloren. Das Zurückkommen in zwar die gleiche Schule, aber in
eine andere Klasse und das Wohnen in einem neuen Wohngebiet komme
bei Betrachtung des Bewegungsradius eines Neunjährigen einem Zuzug
an einen neuen Wohnort gleich. C. kenne durch die zahlreichen Wochen-
enden und Ferien beim Kläger die immer gleiche Wohnung, die in der Um-
gebung lebende Grossmutter und Tanten, das gleiche Umfeld, die gleichen
Gspänli auf dem Spielplatz und im Sportclub. Er habe beim Kläger seit je-
her immer das gleiche Kinderzimmer. Der Kläger habe auch konkrete Vor-
stellungen von C. Betreuung. Würde er früh aufstehen müssen, um zur Ar-
beit zu gelangen, würde C. bei der Grossmutter schlafen, auch Mittagessen
wären jederzeit bei dieser möglich. Zudem habe das Bundesgericht festge-
halten, dass Drittbetreuung mit persönlicher Betreuung gleichwertig sei. C.
kenne die Grossmutter väterlicherseits von Geburt an und er sei von ihr
auch schon an den Wochenenden betreut worden. Bei Betrachtung der
heutigen Betreuungssituation bei der Beklagten sei zudem festzustellen,
dass C. bereits drei Tage in der Woche vollständig drittbetreut werde.
3.2.2.
Die Beklagte führt in der Berufungsantwort aus, seit Erlass des angefoch-
tenen Entscheids seien (im Hauptverfahren) diverse Berichte von involvier-
ten Fachpersonen eingegangen, welche die von der Vorinstanz vorgenom-
mene Obhutszuteilung zusätzlich untermauerten. Der Kläger lege zuneh-
mend ein Verhalten an den Tag, das C. verunsichere und dessen Wohl
gefährde. Die Gutachterin stelle in einem Bericht vom 31. Mai 2022 einen
starken Aktivismus des Klägers fest, der das Wohl von C. gefährde. Weiter
habe die Gutachterin aufgrund des Verhaltens des Klägers die Befürchtung
geäussert, der Kläger gehe gegen sie und weitere involvierte Fachperso-
nen vor, um sie zu diskreditieren und die Fertigstellung des Gutachtens zu
verhindern, was den Interessen von C. zuwiderlaufe. Die Kinderbeiständin
berichte im Verlaufsbericht vom 15. Juni 2022 von analogen Verhaltens-
auffälligkeiten des Klägers und habe ernsthafte Zweifel an dessen Erzie-
- 14 -
hungsfähigkeit geäussert. Er setze C. massiv unter Druck und dessen Aus-
sagen seien mit grösster Vorsicht einzustufen. Die Beklagte, die sich be-
wusst sei, dass das Verhalten von F. in der Vergangenheit nicht in Ordnung
gewesen sei, stelle sicher, dass C. keinen Kontakt zu ihm habe. Die Be-
klagte habe mit ihrem Eintritt in die geschützte Institution am 15. September
2022 die Beziehung mit F. endgültig beendet und lebe unverändert auch
räumlich getrennt von ihm. Seither sei es zu keinem persönlichen Kontakt
zwischen C. und F. gekommen, was auch von C. bestätigt werde. Die Be-
klagte stehe einzig im Zusammenhang mit der Ausübung des Besuchs-
rechts der beiden Töchter, das F. als deren Vater zustehe, in Kontakt. Die
Kontakte fänden stundenweise und ausschliesslich an den Besuchswo-
chenenden von C. beim Kläger statt, wobei F. nicht in der Wohnung der
Beklagten übernachte und auch keine "Zeichen der Präsenz" hinterlasse.
3.2.3.
In der Berufungsantwort für C. wird ausgeführt, dass für die Gewährleistung
einer gewissen Stabilität und Kontinuität als sinnvoll und dem Kindeswohl
dienlich angesehen werde, dass C. für die Dauer des Verfahrens (ein neuer
Verhandlungstermin sei auf den 1. September 2022 festgelegt worden) bei
der Beklagten verbleibe. Es gebe keine Hinweise darauf, dass ein vorüber-
gehender Verbleib bei der Mutter dem Kindeswohl abträglich sei.
3.2.4.
In einer Stellungnahme vom 18. Juli 2022 führt der Kläger ergänzend ins-
besondere aus, ein rechtskräftiger Obhutsentscheid könnte allenfalls erst
auf Sommer 2023 vorliegen. Den Obhutswechsel bis dahin aufzuschieben,
sei mit dem Wohl von C. nicht vereinbar. Angesichts des Verhaltens der
Beklagten und der Feststellungen der Vorinstanz im angefochtenen Ent-
scheid (weiterhin bestehende Kindswohlgefährdung bei der Kindsmutter
und Niedergeschlagenheit von C. [am Verhandlungstag], Begeisterung von
C. über die Besuchswochenenden beim Vater) sei die Anordnung eines
provisorischen Obhutswechsels zum Kläger die naheliegendste Lösung.
Die angeordnete Erweiterung der Kindesschutzmassnahmen könne die an-
geblichen Nachteile durch einen sofortigen Obhutswechsel zum Kläger
nicht aufwiegen. Die Beiständin habe die Interessen von C. vollständig aus
den Augen verloren und agiere voreingenommen zulasten von C. und des
Klägers. Anstelle C. mehrfach wiederholten Wunsch, dauerhaft beim Vater
leben zu wollen, zu respektieren, werde dem Kläger Beeinflussung und C.
Beeinflussbarkeit unterstellt und entgegen dem Kindeswohl eine massive
Einschränkung bzw. Aufhebung des Besuchsrechts beantragt. Die Bestän-
din sei am 14. Juni 2022 von einer Lehrperson und der Schuldirektorin dar-
über in Kenntnis gesetzt worden, dass C. seinen "Stiefvater" erneut einige
Male auf dem Schulweg gesehen und in der vergangenen Nacht bei sich
zuhause habe sprechen hören. Er habe grosse Angst und um Information
des Klägers gebeten. Die Beiständin verkenne, dass das Kindswohl bei der
Beklagten auch gefährdet sei, wenn sie sich tatsächlich von F. getrennt
- 15 -
haben sollte. Diesfalls würde die Beklagte ihre Energie und Zeit "offenkun-
dig primär für den hochstrittigen Trennungsprozess zu F. sowie die beiden
jüngeren Kinder einsetzen müssen und hätte nicht genügend Ressourcen,
um C. Bedürfnissen nachzukommen". C. sei selbst im Falle einer Trennung
der Beklagten von F. vor diesem nicht sicher, solange die Obhut der Beru-
fungsbeklagten belassen werde. F. veröffentliche aktuelle Fotos seiner
glücklichen Familie auf Facebook, letztmals am 9. Juni 2022. Die Spezia-
listen (Kinder- und Jugendpsychiatrie Q.) sprächen sich für eine schnelle
Beruhigung der Sitzung und Klärung der Wohnsituation aus. Sie würden
"explizit keinen Vorbehalt für einen unverzüglichen Obhutswechsel zum
Vater" äussern. Für den Kläger sei klar, dass er C. Betreuung "weitestge-
hend persönlich übernehmen möchte", er aber gleichzeitig zum Beispiel
über Mittag oder während der Arbeitszeiten auf die Unterstützung seiner
Mutter und seiner Schwestern vertrauen dürfe. Seine Mutter lebe gerade
100 Meter entfernt, so dass dies durchaus realistisch sei und für C. zu kei-
nen weiteren Problemen führen werde. Der Mutterschaftsurlaub der Be-
klagten dürfte etwa mit dem Beginn des neuen Schuljahres enden und sie
müsse somit wieder zur Arbeit gehen. In ihrer arbeitsfreien Zeit werde sich
die Beklagte in erster Linie um ihr zwei jüngeren Töchter kümmern müssen.
3.3.
Gemäss Art. 134 Abs. 1 ZGB ist die Zuteilung der elterlichen Sorge neu zu
regeln, wenn dies zum Wohl des Kindes geboten ist. Die Änderung der Ob-
hutszuweisung ist in Art. 134 Abs. 2 ZGB geregelt, der auf die Bestimmun-
gen über die Wirkungen des Kindesverhältnisses verweist. Jede Änderung
der elterlichen Sorge oder der Obhut setzt voraus, dass die Neuregelung
im Interesse des Kindes erforderlich ist, weil wesentliche neue Tatsachen
eingetreten sind (Art. 298d ZGB). Eine Neuregelung der elterlichen Sorge
bzw. der Obhut hängt nicht nur vom Vorliegen wesentlicher neuer Um-
stände ab, sondern muss auch im Lichte des Kindeswohls geboten sein.
Nach der Rechtsprechung kommt eine Änderung nur in Betracht, wenn die
Gefahr besteht, dass die Beibehaltung der bisherigen Regelung das Kin-
deswohl beeinträchtigen und ernsthaft gefährden würde. Die neue Rege-
lung muss sich somit in dem Sinne zwingend aufdrängen, dass die bishe-
rige Situation das Kindeswohl stärker beeinträchtigt als die Änderung der
Regelung und der damit verbundene Verlust an Kontinuität in der Erzie-
hung und den Lebensbedingungen (BGE 5A_228/2020 E. 3.1 mit Hinwei-
sen).
Nach Einleitung eines Verfahrens auf Abänderung des Scheidungsurteils
können vorsorgliche Massnahmen im Sinne von Art. 276 Abs. 1 ZPO an-
geordnet werden. Deren Erlass ist restriktiven Bedingungen unterworfen:
Nachdem mit dem Scheidungsurteil eine rechtskräftige Regelung vorliegt,
können in einem späteren Prozess vorsorgliche Massnahmen nur bei
Dringlichkeit und unter besonderen Umständen angeordnet werden
(BGE 5A_641/2015 E. 4.1). Das Gericht hat entsprechend Zurückhaltung
- 16 -
zu üben, wenn es darum geht, festzustellen, ob die geltend gemachten Tat-
sachen für die Dauer des Verfahrens eine Änderung der Obhutszuweisung,
wie sie im Scheidungsurteil erfolgte, rechtfertigen (BGE 5A_641/2015
E. 4.3, 5A_780/2012 E. 3.3.3).
3.4.
Die Vorinstanz ist nach ausgedehntem Beweisverfahren, insbesondere
nach Anhörung der Parteien, von C. und nach Einholung und Berücksichti-
gung von Berichten der Beiständin E. und der Schule, zum Schluss gelangt,
dass C. seit Anfang 2021 erheblichen psychischen Belastungen ausgesetzt
war, weil er durch den mit ihm und der Beklagten im gleichen Haushalt
lebenden Partner der Beklagten, F., nicht akzeptiert wurde. Insbesondere
brachte F. seine Ablehnung des Klägers (Vaters von C.) gegenüber dem
rund achtjährigen C. in äusserst unangebrachter Weise zum Ausdruck (Ge-
waltandrohungen gegenüber C., Zerstörung einer Uhr mit eingebauter SIM-
Karte von C. nach einem Kontakt von C. mit dem Kläger, Ausgrenzung von
C. in der Familie nach dessen Kontakten mit dem Kläger). Diese Vorgänge
und die daraus resultierenden psychischen Belastungen von C. sind unbe-
stritten geblieben (vgl. z.B. auch Eingabe der Beklagten vom 2. Februar
2022, act. 211). Zudem ist die Beklagte mit ihrem Partner und mit C. per
Januar 2021 von Q. nach S. gezogen, was mit einem Wechsel des örtlichen
und persönlichen Umfelds und der Schule verbunden war (vgl. act. 27; Pro-
tokoll KESB T. vom 21. Januar 2021 [Beilage zur Eingabe der KESB T.
vom 28. April 2021]). Im September 2021 sah sich die Beklagte gezwun-
gen, sich zum Schutz vor F. mit den Kindern ins Frauenhaus zu begeben
(Beilage 2 zur Eingabe der Beklagten vom 18. Oktober 2021).
Dem Bericht der Beiständin E. vom 7. Januar 2022 (act. 167 f.) ist zu ent-
nehmen, dass die Beklagte mit C. und seiner Halbschwester per November
2021 wieder nach Q. ([...]) gezogen ist, in dasselbe Quartier, in dem die
Familie früher gewohnt hat. Der Wohnort befindet sich 650 m bzw. 8
Gehminuten entfernt vom früheren Wohnort an der [...] (act. 237; Beilage
zur Eingabe der Beklagten vom 1. März 2022). Gemäss Schulbericht
Schulhaus H. vom 10. Januar 2022 (act. 179 ff.) wechselte C. wieder ins
Schulhaus H. in seine vertraute Klasse zurück. Im Bericht (act. 181) wird
zusammenfassend ausgeführt, C. entwickle sich im schulischen Bereich
erfreulich und sei in der Stammklasse gut aufgehoben. Die Zusammenar-
beit mit der Mutter sei sehr gut und trage viel zu einer guten schulischen
Entwicklung bei.
Anlässlich der Kinderanhörung vom 20. Dezember 2021 sagte C., die Be-
klagte und F. würden miteinander telefonieren und streiten. Er habe ihn
aber nie mehr gesehen (act. 158). Die Beiständin führt in einem Verlaufs-
bericht an das Bezirksgericht R. vom 15. Juni 2022 (Berufungsantwortbei-
lage 2) aus, es fänden keine persönlichen Kontakte von C. mit F. statt, was
ihr C. anlässlich eines Hausbesuchs am 2. Juni 2022 persönlich bestätigt
- 17 -
habe. Gemäss Angaben der Beklagten hätten die beiden Halbschwestern
Kontakt zu F., jedoch nur zu Zeiten, an denen C. beim Kläger sei. Der Be-
klagten sei nach Wahrnehmung der Beiständin vollkommen klar, dass C.
keinem Kontakt zu F. ausgesetzt werden solle. Sämtliche involvierten
Fachpersonen (Therapeutin KJPD, Familienbegleiterin, Gutachterin)
stimmten überein, dass die Beklagte in ihren Aussagen glaubhaft sei. Beim
Hausbesuch habe C. der Beiständin voller Stolz die ganze Wohnung ge-
zeigt. Gegenüber den zwei Halbschwestern habe er sich ausgesprochen
fürsorglich und liebevoll gezeigt und mit der Beklagten habe er einen ent-
spannten und vertrauensvollen Umgang. Aus dem zusammenfassenden
Bericht von Dr. med. N. von der Q. Psychiatrie vom 15. Juni 2022 (Beru-
fungsantwortbeilage 4) ergibt sich, dass C. geäussert habe, er sei froh, kei-
nen Kontakt mehr mit F. zu haben. Im Mai 2022 habe C. dann berichtet, F.
zufällig gesehen zu haben, was ihm grosse Angst gemacht habe. Der letz-
tere Umstand lässt immerhin glaubhaft erscheinen, dass C. zu Hause nicht
mit F. konfrontiert wird.
Aus dem Bericht der Beiständin vom 15. Juni 2022 ergibt sich allerdings,
dass C. gegenüber der Beiständin in Anwesenheit der Beklagten geäussert
hat, bei ihr leben zu wollen. Auf dem Spielplatz alleine mit ihm, habe er der
Beiständin gesagt, er wolle unbedingt beim Kläger wohnen. Er habe der
Beiständin auf Nachfrage keine Gründe genannt, weshalb er dies nicht vor
der Beklagten sagen könne. Als Grund für seinen Wunsch habe C. gesagt,
dass er Angst von F. habe. Er habe das Auto schon einmal im Quartier
gesehen. Auf eine Mitteilung der Lehrperson von C. vom 14. Juni 2022,
dieser habe ihr gesagt, den Stiefvater letzte Nacht bei sich zuhause spre-
chen gehört und einige Male auf dem Schulweg gesehen zu haben, habe
die Beklagte der Beiständin mitgeteilt, dass C. bei ihr im Bett geschlafen
habe und F. auf keinen Fall in der Wohnung gewesen sei und dass C. ge-
weint habe, als sie ihn gefragt habe, weshalb er so etwas sage. Die von
der Lehrperson wiedergegebenen Aussagen und die geschilderte Reaktion
von C. lässt jedenfalls nicht glaubhaft erscheinen, dass C. entgegen seinen
eigenen früheren Aussagen und seinem Verhalten nach der Rückkehr nach
Q. tatsächlich in der Wohnung der Familie in direkten Kontakt mit F. kam.
Vielmehr erscheint die Einschätzung der Beiständin plausibel, (auch) die-
ses Verhalten von C. könnte Ausdruck davon sein, dass er unter grossem
Druck steht. Dies zumal auch seitens des Zentrums für Begutachtung und
Therapie im Schreiben vom 31. Mai 2022 an das Bezirksgericht R. (Beru-
fungsantwortbeilage 1) festgehalten wird, dass die Situation durch die Ak-
tivitäten des Klägers zunehmend verunsichernd für C. werde und das Wohl
von C. dadurch gefährdet werde. Es wird im Schreiben gar ausgeführt, die
Verhaltensauffälligkeiten des Klägers bedürften einer vertieften Abklärung,
weshalb eine erwachsenenpsychiatrische Begutachtung des Klägers be-
antragt wurde.
- 18 -
Das Verhalten von F. in der Zeit des Zusammenlebens und die entspre-
chenden Belastungen von C. waren aussergewöhnlich, für C. sehr belas-
tend und sein Wohl beeinträchtigend. Dies hat die Beklagte auch eingese-
hen, und es erscheint glaubhaft, dass die Beklagte jeden Kontakt vom C.
mit F. vermeidet und dafür sorgt, dass es nicht zu solchen Kontakten
kommt. C. lebt zudem wieder in einer Umgebung und besucht die Schule,
die er aus der Zeit vor dem Wegzug nach S. kannte.
Nachdem der Erlass vorsorglicher Massnahmen im Abänderungsprozess
nur unter restriktiven Bedingungen erfolgen soll und in Anbetracht der Zu-
rückhaltung, welche das Gericht bei der Anordnung solcher Massnahmen
zu üben hat, ist nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz die wieder ein-
getretene Stabilisierung der Wohn- und Schulverhältnisse, die Entlastung
von C. vom Druck des Zusammenlebens mit F. und die sich daraus erge-
bende erhebliche Verbesserung der Betreuungssituation höher gewichtete
als die gegenüber der anfänglichen Ausgangslage erheblich reduzierten
Bedenken gegen diese Obhutssituation. Zurecht hat sie der Beibehaltung
der Obhut der Beklagten während des Abänderungsverfahrens den Vorzug
gegeben gegenüber einer grundlegend veränderten Obhuts-, Wohn- und
Schulsituation, welche allenfalls mit Entscheid im Abänderungsverfahren
im Lichte des vollen Beweismasses und nach vertiefter, gutachterlicher Ab-
klärung wieder rückgängig gemacht werden müsste. Zu beachten ist dabei
auch, dass sowohl im Schreiben des Zentrums für Begutachtung und The-
rapie vom 31. Mai 2022 (Berufungsantwortbeilage 1, S. 2) wie auch im Be-
richt der Beiständin vom 15. Juni 2022 (Berufungsantwortbeilage 2) Zweifel
an der Erziehungsfähigkeit des Klägers, die abzuklären sei, geäussert und
Gründe dafür angeführt werden. Der zuweilen geäusserte Wunsch von C.,
beim Kläger zu wohnen, kann angesichts seines Alters und der übrigen
genannten Umstände nicht zu einer anderen Beurteilung führen. Auch der
Kindsvertreter von C. beantragte bereits in der Eingabe vom 24. Januar
2022, im Lichte der Stabilität der Verhältnisse und einer gewissen Kontinu-
ität für C. sei es sinnvoll, wenn die Obhut für die Dauer des Verfahrens bei
der Beklagten verbleibe. Ein Wechsel der Obhut bedeutete eine grosse
Veränderung für C.. Er müsste die Schule wechseln und sich auf eine völlig
neue Umgebung einlassen, zudem mit der ständigen Unsicherheit leben,
ob diese Veränderung eine dauerhafte oder nur eine vorübergehende wäre
(act. 191 f.).
Die Berufung des Klägers ist somit abzuweisen.
4.
4.1.
Die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 2'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a
ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 VKD) ist - wie die Kosten
der Kindsvertretung (Art. 95 Abs. 2 lit. e ZPO) - dem Kläger aufzuerlegen
- 19 -
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Bei der Festsetzung der Entschädigung des Kinds-
vertreters ist – aussergewöhnliche Fälle vorbehalten – von einer Grundent-
schädigung von Fr. 2'500.00 auszugehen (§ 3 Abs. 1 lit. b AnwT;
AGVE 2001 S. 21 ff.), die für das vorliegende für das Kind massiv unter-
durchschnittliche Rechtsmittelverfahren auf Fr. 1'000.00 festzusetzen ist.
Unter Berücksichtigung von Abzügen von 20 % (§ 6 Abs. 2 AnwT, keine
Verhandlung) und von 25 % (§ 8 AnwT, Rechtsmittelverfahren) sowie einer
pauschalen Auslagenentschädigung von Fr. 50.00 (§ 13 AnwT) sowie
7,7 % Mehrwertsteuer ergibt sich eine Entschädigung von Fr. 700.00.
4.2.
Der Kläger ist zudem zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin
der Beklagten (vgl. Erw. 5.4 unten; BGE 5A_754/2013 Erw. 5; AGVE 2013
Nr. 77) für das obergerichtliche Verfahren eine Parteientschädigung in rich-
terlich festgesetzter Höhe von gerundet Fr. 1'696.00 (Grundentschädigung
Fr. 2'500.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT; AGVE 2002 S. 78]; Abzug
20 % [keine Verhandlung, § 6 Abs. 2 AnwT]; 25 % Rechtsmittelabzug [§ 8
AnwT]; Barauslagen von pauschal Fr. 75.00 und 7.7 % Mehrwertsteuer) zu
bezahlen.
5.
5.1.
Beide Parteien beantragen für das Berufungsverfahren die Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsverbeiständung (Art. 119 Abs. 5
ZPO).
5.2.
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechts-
pflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Massgebend für Ge-
suche um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege ist der Zeitpunkt
der Gesuchseinreichung (BGE 135 I 221 E. 5.1), wobei bis zur Gesuchs-
entscheidung eingetretene Veränderungen jedenfalls für die Zukunft be-
rücksichtigt werden können (AGVE 2006 S. 37 ff.). Zu berücksichtigen sind
nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierba-
ren eigenen Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371 E. 4b). Die Einkom-
mens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Beziehung zur
Höhe der mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und es ist zu
prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwartenden Prozesskosten aus seinem
Vermögen oder seinem den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigen-
den Einkommensüberschuss innert absehbarer Zeit, bei weniger aufwän-
digen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre, zu til-
gen (BGE 135 I 223 E. 5.1). Nach der Praxis des Obergerichts setzt sich
der zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem gemäss den Richtlinien für die
Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf)
- 20 -
nach Art. 93 SchKG (SchKG-Richtlinien) errechneten betreibungsrechtli-
chen Notbedarf, einem Zuschlag von 25 % auf dem betreibungsrechtlichen
Grundbetrag (AGVE 2002, S. 65 ff.) sowie den laufenden Schuld- und Steu-
erverpflichtungen - sofern deren regelmässige Tilgung nachgewiesen ist -
zusammen.
5.3.
Beim Kläger ist von einem durchschnittlichen monatlichen Einkommen von
Fr. 3'800.00 auszugehen (Klagebeilagen 1, 7; Beilage 11 zur Eingabe des
Klägers vom 28. Mai 2021; act. 150). Bei einem zivilprozessualen Zwangs-
bedarf von Fr. 3'580.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; 25 %-Zuschlag
Fr. 300.00; Wohnkosten Fr. 1'360.00 [Klagebeilage 5]; KVG Fr. 319.65
[Klagebeilage 6], Berufsauslagen Fr. 400.00; die Zahlung von Unterhalts-
beiträgen und Steuern hat der Kläger nicht nachgewiesen [vgl. auch
act. 150]) verbleibt dem Kläger ein monatlicher Überschuss von Fr. 220.00.
Aus den "Schuldner-Informationen" des Betreibungsamtes U. vom 18. Sep-
tember 2020 (Klagebeilage 8) und vom 17. September 2021 (Beilage 15
zur Eingabe des Klägers vom 21. September 2021) ergibt sich aber, dass
der Kläger laufend von verschiedenen Gläubigern betrieben wird und Ein-
kommenspfändungen vollzogen werden. Dem Kläger verbleibt somit kein
Überschuss über seinem betreibungsrechtlichen Existenzminimum.
Das Gesuch des Klägers um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege
und Rechtsverbeiständung im Berufungsverfahren ist gutzuheissen. Letz-
teres bezieht sich auf Rechtsanwalt K. bis zum Zeitpunkt, in dem der Kläger
diesem das Mandat entzogen hat. Der Kläger hat aber nicht dargetan, dass
eine sachgemässe Vertretung durch Rechtsanwalt K. nicht mehr gewähr-
leistet gewesen wäre, weshalb er keinen Anspruch auf Wechsel des unent-
geltlichen Rechtsbeistandes hatte (WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltli-
che Rechtspflege im Zivilprozess, Zürich/St. Gallen 2019, Rz. 539). Es
wurde zudem auch kein entsprechender Antrag auf Einsetzung eines an-
deren unentgeltlichen Rechtsbeistandes gestellt.
5.4.
Der zivilprozessuale Zwangsbedarf der Beklagten und der bei ihr lebenden
Kinder beläuft sich auf Fr. 4'785.00 (Grundbeträge Fr. 1'200.00 +
Fr. 1'200.00; 25 %-Zuschlag Fr. 600.00; Wohnung Fr. 1'620.00 [Beilage 3
zum URP-Gesuch vom 18. Oktober 2021]; Krankenkasse nach Verbilligung
Fr. 165.00 [act. 127]). Bei einem Nettoerwerbseinkommen von gegenwärtig
Fr. 2'692.00 (Berufungsantwort S. 14; Berufungsantwortbeilage 5) und be-
vorschussten Unterhaltsbeiträgen von Fr. 956.00 (Berufungsantwort S. 14;
act. 126; Beilage 2 zum URP-Gesuch vom 18. Oktober 2021) resultiert ein
Manko, sodass der Beklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren
ist, soweit der Antrag infolge Kostenauflage an den Kläger nicht gegen-
standslos geworden ist, und ihre Rechtsvertreterin zur unentgeltlichen
Rechtsbeiständin zu bestellen.
- 21 -