Decision ID: d7aec1f0-2f75-5d4c-8d94-3b51a6068b09
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
A. RI 1, nata nel 1974, infermiera presso la _ con un grado di occupazione dell’80%, è affiliata contro la perdita di guadagno in caso di malattia presso CO 1 (di seguito: CO 1) per il tramite del proprio datore di lavoro, il quale, in data 7 ottobre 2019, ha notificato all’assicuratore un’incapacità lavorativa totale dell’interessata dal 30 settembre 2019 (doc. 2).
B. Acquisiti gli atti medici presso il curante, dr. med. _, specialista ortopedia e traumatologia, caposervizio di chirurgia spinale presso la Clinica _, e fatto allestire un referto specialistico ad opera del medico fiduciario, dr. med. _, FMH reumatologia e riabilitazione, redatto il 26 marzo 2020 (doc. 13), l’assicuratore, con decisione formale del 27 maggio 2020 (doc. 25), confermata dalla decisione su opposizione del 25 agosto 2020 (doc. 31), ha versato le indennità giornaliere al 100% fino al 24 aprile 2020, ritenuto che successivamente l’interessata avrebbe potuto riprendere la propria attività lavorativa.
C. RI 1 è insorta al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo in via principale la condanna dell’assicuratore al versamento delle prestazioni oltre il 25 aprile 2020 ed in via subordinata il rinvio degli atti ad CO 1 per ulteriori accertamenti (doc. I). L’insorgente, che chiede l’edizione dell’incarto dell’assicuratore, sostiene che CO 1 non tiene conto del suo stato di salute e, con riferimento al rapporto del 21 luglio 2020 del dr. med. _, rileva di essere tuttora inabile al lavoro a causa di forti dolori a livello dorso sacrale e agli arti inferiori con deambulazione claudicante. Ella afferma che il dr. med. _, specialista in chirurgia, durante una visita di metà settembre 2020, le ha comunicato che dovrà sottoporsi ad un intervento per ernia ombelicale. Inoltre, dovrà recarsi presso uno psicoterapeuta.
D. Con risposta del 13 ottobre 2020, cui ha allegato l’intero incarto, l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. III).
E. In data 30 ottobre 2020 la ricorrente ha chiesto una proroga di 20 giorni del termine per presentare nuovi mezzi di prova, non essendo ancora in possesso di tutta la documentazione medica che comprova la sua tesi (doc. V).
F. Il 3 novembre 2020 il Giudice delegato del TCA ha rammentato all’assicurata che il termine, siccome fissato per legge, è perentorio e non prorogabile. Inoltre la sua richiesta non precisa con esattezza a chi ha chiesto la redazione di certificazioni mediche, quando queste richieste sono state fatte, a quali visite o esami esse si riferiscono e per quando sono state promesse. In questo contesto non è possibile concedere un termine suppletorio. Il Giudice delegato del TCA ha invitato l’insorgente a eventualmente completare la richiesta con le necessarie indicazioni (doc. VI).
G. Il 16 dicembre 2020 la ricorrente ha trasmesso al TCA copia di un certificato del 28 ottobre 2020 della dr.ssa med. _, ginecologia e ostetricia, e del 29 ottobre 2020 della signora _, psicologa e psicoterapeuta FSP (doc. VII, C1 e C2).
H. Chiamata ad esprimersi in merito, l’8 gennaio 2021 CO 1 si è riconfermata nella sua risposta, sostenendo che la problematica psichica è intervenuta dopo l’emissione della decisione su opposizione impugnata e rilevando che l’interessata è stata licenziata con effetto al 31 ottobre 2020 e l’assicuratore non ha ricevuto alcuna notifica di malattia in relazione agli ultimi certificati medici (doc. IX).
I. Lo scritto è stato trasmesso l’11 gennaio 2021 alla ricorrente per conoscenza (doc. X).

in diritto
in ordine
1.
La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_699/2014 del 31 agosto 2015, in particolare consid. 5.2, 5.3 e 6.1; STF 8C_452/2011 del 12 marzo 2012; STF 8C_855/2010 dell'11 luglio 2011; STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011, consid. 2.1; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999. Vedi pure: STF 9C_807/2014 del 9 settembre 2015; STF 9C_585/2014 dell’8 settembre 2015 = SVR 2015, EL Nr. 13, pag. 37 e seguenti).
nel merito
2. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Ai sensi dell’art. 6 LPGA, è considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività.
È considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili (art. 7 cpv. 1 LPGA). Per valutare la presenza di un’incapacità al guadagno sono considerate esclusivamente le conseguenze del danno alla salute. Inoltre, sussiste un’incapacità al guadagno soltanto se essa non è obiettivamente superabile (art. 7 cpv. 2 LPGA).
3. Per quanto concerne l'assicurazione facoltativa di indennità giornaliera, l'art. 67 LAMal prevede che:
"
1
Le persone domiciliate in Svizzera o che vi esercitano un'attività lucrativa e aventi compiuto i 15 anni ma non ancora i 65 anni possono stipulare un'assicurazione d'indennità giornaliera con un assicuratore ai sensi degli articoli 2 capoverso 1 o 3 LVAMal.
2
Esse possono scegliere un assicuratore diverso da quello scelto per l'assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie.
3
L
'assicurazione d'indennità giornaliera può essere stipulata nella forma d'assicurazione collettiva. Le assicurazioni collettive possono essere stipulate da:
a. datori di lavoro, per sé stessi e per i propri dipendenti;
b. associazioni di datori di lavoro o associazioni professionali, per i propri membri e per i dipendenti dei loro membri;
c. associazioni di dipendenti, per i propri membri."
Secondo l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l'ammontare dell'indennità giornaliera assicurata d'intesa con gli stipulanti l'assicurazione. Essi possono limitare la copertura alla malattia e alla maternità.
L’art. 72 cpv. 1bis LAMal prevede che le prestazioni assunte sono collegate al periodo di incapacità lavorativa.
A norma dell'art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all'indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell'assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell'insorgere della malattia. L'inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio.
Qualora per il diritto all'indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d'attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L'art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l'indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell'arco di 900 giorni consecutivi. L'articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l'art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l'indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l'articolo 78 della LAMal e l'articolo 69 LPGA, l'assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
4. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid. 1c; DTF 111 V 239 consid. 1b).
L'allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività.
5. In concreto il 7 ottobre 2019 il datore di lavoro dell’insorgente ha notificato all’assicuratore una incapacità lavorativa completa dell’interessata dal 30 settembre 2019 a causa di malattia (doc. 2), confermata tramite certificati medici sottoscritti dal curante, dr. med. _, specialista ortopedia e traumatologia, caposervizio di chirurgia spinale presso la Clinica _ (doc. 5, 6, 7, 8).
Il 23 dicembre 2019 il medesimo curante ha diagnosticato la presenza di una spondilolistesi L5 ed ha ritenuto possibile una ripresa dell’attività al 50% dal mese di marzo 2020, subordinatamente un’attività leggera e confacente al suo stato di salute con le limitazioni ivi indicate, tra le quali sollevare al massimo 10 kg, stare seduti per 6 ore, non stare in piedi oltre tre ore (doc. 9). Il 25 febbraio 2020 il dr. med. _ ha certificato una possibile ripresa dell’attività al 100% dal 25 aprile 2020 (doc. 10).
Il 14 gennaio 2020 la dr.ssa med. _, FMH medicina interna generale, medico fiduciario di CO 1, dopo aver visitato il giorno precedente l’assicurata, posta la diagnosi di lombalgia su listesi anteriore I 1 grado di L4 su L5 in rapporto a lisi istmica bilaterale ed a fenomeni degenerativi del disco con pseudobulging del scivolamento con ingombro foraminale bilaterale in particolare a sinistra con compressione sulla radice neurale corrispondente (RM del 15.05.2017) e minimi aspetti di edema spongiosa ossea riconoscibili a livello dell’osso pubico di sinistra compatibile osteite pubica (RM del 15.05.2017), ha affermato che i disturbi dell’assicurata sono assolutamente credibili. Il sollevamento di pesi appare non esigibile e il lavoro presso una Casa per anziani appare, almeno in parte, non possibile attualmente (doc. 11).
Ella ha ritenuto necessaria una visita reumatologica “
per meglio valutare la situazione anche in considerazione del fatto che la RM è del 2017
”. La fiduciaria ha rilevato che è “
necessario considerare il fatto che l’Assicurata sta ancora allattando, che per questo motivo non può, stando all’Assicurata, seguire una dieta dimagrante e che fino a quando non perderà circa 25 kg non potrà essere sottoposta ad un intervento di stabilizzazione lombare
.
In fatto di tempistica si parla di circa almeno un paio di anni se non di più
”.
La dr.ssa med. _ ha poi aggiunto che a “
questo punto è opportuno considerare i limiti funzionali e quindi la possibilità di riprendere l’attività svolta o se è necessario cambiare professione con e senza perdita di peso e con o senza intervento di stabilizzazione del rachide per la listesi e ciò tramite visita specialistica reumatologica
”. La fiduciaria rammenta infine che il lavoro di infermiera può essere svolto in diversi contesti più o meno leggeri o pesanti (anche con mansioni prettamente sedentarie presso alcuni servizi) e chiede una valutazione sulla necessità o opportunità di un intervento chirurgico o di altre misure specifiche.
Il 16 marzo 2020 l’insorgente è stata visitata, su incarico dell’assicuratore, dal dr. med. _, FMH reumatologia e riabilitazione, che nel referto redatto il 26 marzo 2020 ha posto la diagnosi con ripercussione sulla capacità lavorativa di sindrome lombo-vertebrale con possibile instabilità segmentale in assicurata che presenta una spondilolisi bilaterale di L5, con anterolistesi di grado I di L5 su S1, nonché una degenerazione discale L5/S1; presenza anche di un dark-disc, con leggera protrusione discale L4/L5 (doc. 13).
Lo specialista ha pure diagnosticato la presenza, senza ripercussione sulla capacità lavorativa, di una tendenza allo sviluppo di dolori migranti e di una generalizzazione della sintomatologia dolorosa nell’ambito dello sviluppo di un reumatismo delle parti molli.
Il dr. med. _ ha rilevato che già nel 2017 dopo la prima gravidanza l’assicurata ha iniziato ad accusare dei disturbi alla colonna lombare che si sono poi accentuati dopo il parto e si sono protratti per un periodo piuttosto prolungato. Aveva dei dolori nella zona lombare, al bacino e alle gambe. Sintomatologia che si è manifestata subito in maniera intensa dopo il parto e che è poi regredita nel decorso nell’ambito dei sei mesi susseguenti, permettendo poi all’assicurata di riprendere un’attività lavorativa. Dopo la seconda gravidanza con un parto cesareo, i dolori si sono ripresentati non in maniera così intensa all’inizio, ma progredienti e sempre più invalidanti. Al momento della visita vi erano ancora dolori molto importanti nella zona lombare, con una certa tendenza alla generalizzazione della sintomatologia al bacino, alle gambe e anche dei dolori migratori alla colonna cervicale e alle spalle, ai gomiti e alle volte anche alle mani.
Lo specialista ha poi affermato:
"
(...)
7.1 Proposte diagnostiche
Ritengo indicata la ripetizione di una RM della colonna lombare, eventualmente l’esecuzione di radiografie funzionali in massimale flessione ed estensione per valutare la presenza di un’instabilità segmentale a questo livello.
La RM, oltre che a dimostrare un eventuale peggioramento della discopatia L5/S1, potrà render maggior certezza su quanto è successo anche al disco L4/L5.
7.2. Proposte terapeutiche
Ritengo assolutamente indispensabile che quest’assicurata sia presa a carico in ambito specialistico reumatologico. Va migliorato l’approccio medicamentoso antidolorifico, antiinfiammatorio e miorilassante con potenziamento della terapia, visto e considerato che l’assicurata attualmente sta concludendo l’allattamento.
Ritengo indicata una fisioterapia intensiva, innanzitutto con delle buone indicazioni di tipo ergonomico e un rinforzo muscolare a carattere isometrico, senza forzare troppo, nonché delle applicazioni di peloidi calde e dell’elettroterapia localmente.
Indicata pure della ginnastica in piscina.
8. Prognosi nell’attività lavorativa svolta e in attività lavorativa adatta
L’assicurata è già da quasi 6 mesi in incapacità lavorativa. Non sono state intraprese delle terapie significative per il momento.
Il rischio quindi di una certa invalidizzazione della problematica è elevato.
L’assicurata oltre che ad avere dei dolori localizzati nella zona lombare, ha una certa generalizzazione della sintomatologia e una tendenza anamnestica allo sviluppo di dolori migratori, che metto in relazione primariamente con un reumatismo delle parti molli, anche se non sono presenti i tender points necessari per la diagnosi di una fibromialgia di tipo primario.
L’assicurata aveva segnalato a questo proposito di aver sofferto, dopo la prima gravidanza di una certa ansietà. La situazione bio-psico-sociale non è particolarmente favorevole, con il marito attualmente in incapacità lavorativa per infortunio.
L’assicurata inoltre ha un tragitto da casa fino al posto di lavoro impegnativo. In effetti si sposta con i mezzi pubblici, con il treno e per raggiungere il posto di lavoro abbisogna di un’ora e mezzo di tragitto. Fattori questi che rendono la ripresa dell’attività professionale particolarmente difficoltosa.
Tutto sommato comunque, valutando l’evoluzione dopo la prima gravidanza e tenendo in considerazione che l’assicurata, malgrado i suoi disturbi, riesce ad accudire anche a due bambini piccoli ed un’economia domestica di 3 1⁄2 locali, ritengo indicato, per evitare una cronicizzazione della situazione e una lunga incapacità lavorativa, la ripresa del lavoro nella forma del 50% dal 01.04.2020. Questo malgrado che, al momento non abbiamo ancora una situazione, dal punto di vista diagnostico e terapeutico consolidata.
Nel decorso è da attendersi un miglioramento dei disturbi grazie alle terapie che saranno intraprese in ambito reumatologico e fisioterapeutico. Per il momento non vedo indicazioni per un approccio di tipo chirurgico, che ritengo attualmente carico di rischi, visto gli aspetti bio-psico-sociali sopra elencati.
A proposito della capacità lavorativa, ricordo che già il Dr. med. _, nella sua valutazione, aveva determinato una ripresa dell’attività professionale a partire dal 01.03.2020 nella forma del 50%.
Aveva poi ritenuto l’assicurata nuovamente abile al lavoro a partire dal 25.04.2020 nella forma completa.
L’assicurata per il momento non ha ripreso l’attività lavorativa.
Per questo motivo un tentativo a partire dal 01.04.2020 nella forma del 50%, da interpretare come riduzione del rendimento, penso sia giustificato, permettendo così all’assicurata pause supplementari e di evitare lavori pesanti come quello del transfer oppure del rigovernare le camere o dell’accudire all’igiene personale degli ospiti della casa anziani.
Ricordo che l’assicurata lavorava, prima della seconda gravidanza nella forma dell’80%.
La ripresa lavorativa nella forma completa come determinato dal Dr. med. _ a partire dal 25.04.2020, potrebbe entrare in considerazione a seconda dell’evoluzione delle terapie instaurate.
Dobbiamo inoltre ritenere, quale infermiera in un eventuale ospedale o in una clinica vicina all’abitazione e in un reparto di oftalmologia, di dermatologia, di ORL oppure come infermiera nell’ambito di test funzionali in pneumologia o cardiologia, vi sarebbe già a partire dalla mia visita una capacità lavorativa completa.” (doc. 13)
Successivamente l’interessata ha prodotto due certificati del dr. med. _ del 17 aprile 2020 che attesta un’incapacità lavorativa del 100% dal 17 aprile 2020 e dello 0% dal 17 giugno 2020 ed afferma che viene riferita una situazione stazionaria in assenza di miglioramenti, “
lamenta impossibilità alla ripresa di attività lavorativa anche a tempo parziale. Ho redatto un nuovo certificato di IL del 100% per altri 2 mesi
” (doc. 14 e 15).
Il 20 aprile 2020 l’assicuratore ha indicato che avrebbe versato indennità giornaliere al 100% fino al 24 aprile 2020, in seguito il caso sarebbe stato da considerare chiuso (doc. 16).
Il 12 maggio 2020 il medesimo curante ha rammentato che l’insorgente è affetta da spondilolistesi di L5 su base litica ed ha aggiunto che in “
queste problematiche, quando il trattamento conservativo fallisce (fisioterapia – infiltrazioni – calo ponderale, ecc.), l’unica opzione per migliorare dal punto di vista clinico è quella chirurgica
” (doc. 18). Il dr. med. _ afferma di non poter obbligare l’interessata a sottoporsi ad alcun trattamento chirurgico e di essersi reso disponibile per procedere con il trattamento di artrodesi circonferenziale L5-S1 e riduzione della listesi ma la ricorrente ha rifiutato sia per recente stato di gravidanza e successivo allattamento sia per uno stato ansioso a riguardo. In ogni caso prima di procedere con una chirurgia è indispensabile che si ottenga un cospicuo calo ponderale. Egli ha poi concluso affermando che fino “
ad oggi la paziente mi ha riferito l’impossibilità di riprendere l’attività lavorativa. Quindi in considerazione del riscontro oggettivo di problematica spinale ed alla riferita grave limitazione funzionale non posso che confermare l’inabilità lavorativa del 100%. Ho più volte consigliato alla paziente un rientro anche a tempo parziale ma senza successo
” (doc. 18).
Il 25 maggio 2020 il dr. med. _, FMH reumatologia e riabilitazione, ha preso posizione sulle considerazioni del dr. med. _, affermando:
"
(...) Egli ritorna sulle diagnosi, per altro conosciute, di spondilolistesi di L5 su base lisica.
Riferisce che l’assicurata continua ad accusare dei disturbi che le impediscono di continuare un’attività professionale. Egli ritorna inoltre sulle indicazioni dell’intervento di spondilodesi evidenziando dei fattori di rischio significativi.
Concordo con quanto ritenuto dal Dr. med. _, ad eccezione del fatto che l’assicurata non possa, in queste condizioni di salute, riprendere l’attività professionale.
L’assicurata è già da più di 6 mesi in incapacità lavorativa. Non sono state intraprese delle terapie specifiche per il momento e vi è chiaramente il rischio di una invalidizzazione a medio-lungo termine. Vi è inoltre una certa generalizzazione della sintomatologia dolorosa.
In questo senso ritengo che quanto da me determinato nella mia valutazione peritale e quindi la ripresa dell’attività professionale, come da me descritto, debba essere tenuta in considerazione malgrado il nuovo certificato medico del Dr. med. _.
Penso che l’assicurata debba mostrare un atteggiamento molto più intraprendente per quanto riguarda il processo di guarigione di questa problematica alla colonna lombare. Non tutte le spondilosi o spondilolistesi devono essere operate. Vi sono delle possibilità terapeutiche sia in ambito medicamentoso, fisioterapico e di tipo ergonomico che devono essere intraprese. Questo non è ancora stato fatto finora a quanto a me conosciuto.
La ripresa del lavoro non interferisce con questi approcci terapeutici.” (doc. 21)
Infine il 21 luglio 2020 il dr. med. _ ha affermato:
"
(...) Si tratta di una Sig.ra di 45 anni affetta da spondilolistesi di II° di L5 su base litica.
Seguo la paziente dal 06 06 2017 e nel tempo ho assistito ad un fallimento del trattamento conservativo (fisioterapia – infiltrazioni – calo ponderale, ecc.), l’unica opzione per migliorare dal punto di vista clinico adesso è quella chirurgica. Non posso obbligare la paziente a sottoporsi ad alcun trattamento chirurgico, anzi se non è accettato e non sono compresi i rischi e benefici e lo stile di vita da adottare dopo una chirurgica di questo genere non ho intenzione di operare la paziente, in caso contrario sono reso disponibile per procedere con il trattamento di artrodesi circonferenziale L5-S1 e riduzione della listesi ma la paziente per il momento ha rifiutato sia per recente stato di gravidanza e successivo allattamento sia per uno stato ansioso a riguardo. In ogni caso prima di procedere con una chirurgia di questo tipo è indispensabile che si ottenga un cospicuo calo ponderale (ho reso dotta la paziente più volte anche su questo aspetto ma senza alcun risultato oggettivo). Fino ad oggi la paziente mi ha riferito l’impossibilità di riprendere l’attività lavorativa e non mi è sembrata particolarmente collaborante riguardo al calo ponderale” (doc. 29)
Va ancora evidenziato come pendente causa la ricorrente ha prodotto un certificato del 28 ottobre 2020 della dr.ssa med. _, ginecologia e ostetricia, che ha attestato “
che la summenzionata paziente ha bisogno di sedute presso un psicoterapeuta
” per un disturbo depressivo (doc. C1) e un certificato della psicologa e psicoterapeuta _ che ha attestato che l’insorgente “
ha iniziato un percorso di psicoterapia dalla sottoscritta in data 22 ottobre 2020 su consiglio della Dr.ssa Med. _
” (doc. C2).
6. Per costante giurisprudenza, in un procedimento assicurativo sociale l'amministrazione è parte solo dopo l'instaurazione della controversia giudiziale mentre invece nella fase che precede la decisione essa è un organo amministrativo incaricato di attuare il diritto oggettivo (cfr. RAMI 1997 U 281, p. 282; DTF 104 V 209; STFA U 259/02 dell'8 luglio 2003 consid.
2.1.1; U. Meyer-Blaser, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung,
in
BJM 1989, p. 30ss.).
Nella DTF 125 V 351 seg. (= SVR 2000 UV Nr. 10 p. 33 ss. e RAMI 1999 U 356 p. 572)
, la nostra Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti,
compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore, non permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità.
Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
In una sentenza 8C_216/2009 del 28 ottobre 2009, pubblicata in DTF 135 V 465 consid. 4.4 e consid. 4.7, il Tribunale federale ha precisato che il giudice delle assicurazioni sociali può fondare la propria sentenza su rapporti allestiti da medici che si trovano alle dipendenze dell’amministrazione, a condizione che non sussista dubbio alcuno,
nemmeno il più lieve
, a proposito della correttezza delle conclusioni contenute in tali rapporti. Sempre secondo l’Alta Corte, dal principio della parità delle armi che la Corte europea dei diritti dell’uomo ha dedotto dall’art. 6 cpv. 1 CEDU, discende che gli assicurati sono legittimati a mettere in dubbio l’affidabilità dei rapporti dei medici interni all’amministrazione mediante dei mezzi di prova propri. Fra questi mezzi di prova entrano in linea di conto, in particolare, anche le certificazioni dei medici curanti.
Trattandosi invece di perizie affidate dagli assicuratori sociali a medici esterni all’amministrazione o a servizi specializzati indipendenti in ossequio alla procedura di cui all’art. 44 LPGA, esse godono di piena forza probatoria, a condizione che non esistano indizi concreti che ne mettano in dubbio l’affidabilità (cfr. STF 8C_839/2016 del 12 aprile 2017 consid. 3.2 e 8C_862/2014 del 2 aprile 2015 consid. 3.2 e riferimenti ivi citati).
Per quel che concerne il valore probante di un rapporto medico, determinante è che esso sia completo sui temi sollevati, che sia fondato su esami approfonditi, che tenga conto delle censure sollevate dalla persona esaminata, che sia stato redatto in piena conoscenza dell'anamnesi, che sia chiaro nella presentazione del contesto medico e che le conclusioni dell'esperto siano motivate (cfr. SVR 2002 IV Nr. 21 p. 63; DTF 125 V 352; RAMI 1991 U 133, p. 311 consid. 1, 1996 U 252, p. 191ss.; DTF 122 V 160 ss., consid. 1c e riferimenti).
L'elemento rilevante per decidere circa il valore probante, non è né l'origine del mezzo di prova né la sua designazione quale rapporto oppure quale perizia, ma semplicemente il suo contenuto (cfr. DTF 125 V 352 consid. 3a e riferimenti).
È infine utile osservare che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la vertenza senza valutare l’intero materiale e indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro. Al riguardo va, tuttavia, precisato che non si può pretendere dal giudice che raffronti i diversi pareri medici e parimenti esponga correttamente da un punto di vista medico, come farebbe un perito, i punti in cui si evidenziano delle carenze e qual è l’opinione più adeguata (cfr. STFA I 811/03 del 31 gennaio 2005, consid. 5 in fine; STFA I 673/00 dell’8 ottobre 2002; SVR 2000 UV Nr. 10 p. 35 consid. 4b).
7. Chiamata ora a pronunciarsi,
questa Corte non può confermare la decisione dell’amministrazione che ha ritenuto l’insorgente totalmente abile al lavoro dal 25 aprile 2020, senza prima effettuare ulteriori accertamenti e, segnatamente, nel preciso caso di specie, l’allestimento di una perizia reumatologica indipendente in applicazione dell’art. 44 LPGA.
In effetti agli atti figurano valutazioni tra loro contraddittorie che non consentono a questo Tribunale di decidere, con la necessaria tranquillità, in un senso oppure nell’altro.
In concreto il referto del 26 marzo 2020 del dr. med. _, FMH reumatologia e riabilitazione, che è stato “
incaricato di eseguire una visita medico fiduciaria reumatologica dal servizio medico dell’assicurazione CO 1
” (cfr. doc. 13, pag. 1, sottolineatura del redattore), e la successiva presa di posizione del 25 maggio 2020 (doc. 21), del medesimo medico, non permettono di levare ogni dubbio circa la capacità lavorativa dell’interessata.
Lo specialista, infatti, nel rapporto del 26 marzo 2020, ritiene in primo luogo “
indicata la ripetizione di una RM della colonna lombare, eventualmente l’esecuzione di radiografie funzionali in massimale flessione ed estensione per valutare la presenza di un’instabilità segmentale a questo livello. La RM oltre che a dimostrare un eventuale peggioramento della discopatia L5/S1, potrà rendere maggior certezza su quanto successo anche al disco L4/L5
” (pag. 8, doc. 13), ammettendo che i reperti radiologici sui quali si è fondato per emettere la sua opinione non sono più attuali alla luce dell’andamento della patologia di cui è affetta l’insorgente.
La RM, malgrado anche la medico fiduciaria dr.ssa med. _ abbia ritenuto quella del 2017 ormai vecchia (doc. 11: “
È però necessaria una visita reumatologica per meglio valutare la situazione anche in considerazione del fatto che la RM è del 2017
”), non è tuttavia stata eseguita.
La valutazione si fonda di conseguenza, secondo quanto affermato dai medesimi fiduciari, su esami radiologici ormai sorpassati.
In secondo luogo, va evidenziato come il fiduciario ha eseguito una valutazione teorica circa la possibile evoluzione futura della capacità lavorativa (dapprima al 50% da inizio aprile 2020 ed in seguito al 100% dal 25 aprile 2020), per evitare una cronicizzazione della patologia dell’insorgente. Il dr. med. _ ha infatti affermato che “
al momento non abbiamo ancora una situazione, dal punto di vista diagnostico e terapeutico consolidata
” (sottolineature del redattore) ed ha aggiunto come nel “
decorso è da attendersi un miglioramento dei disturbi grazie alle terapie che saranno intraprese in ambito reumatologico e fisioterapeutico
”. Sennonché il medico curante, dr. med _, il 21 luglio 2020 ha evidenziato come le misure conservative messe in atto non hanno portato ad alcun beneficio (doc. 29: “
[...] nel tempo ho assistito ad un fallimento del trattamento conservativo (fisioterapia – infiltrazioni – calo ponderale, ecc) [...]
”).
Del resto il dr. med. _ ha evidenziato la necessità, perlomeno all’inizio, di evitare lavori pesanti (“
come quello del transfer oppure del rigovernare le camere o dell’accudire all’igiene personale degli ospiti della casa anziani
”) ed ha concluso affermando che la “
ripresa lavorativa nella forma completa come determinato dal Dr. med. _ a partire dal 25.04.2020, potrebbe entrare in considerazione a seconda dell’evoluzione delle terapie instaurate
” (sottolineatura del redattore), ammettendo di conseguenza l’incertezza circa il riacquisto della totale capacità lavorativa dell’interessata.
Tant’è che il curante, in un secondo momento, non ha più ritenuto esigibile l’inizio dell’attività lavorativa in data 25 aprile 2020 (doc. 14 e 15), ha evidenziato di aver già messo in atto dei trattamenti conservativi (fisioterapia, infiltrazioni, calo ponderale, ecc), come suggeriti dal dr. med. _ (cfr. doc. 13) che tuttavia sono falliti (doc. 29: “
Seguo la paziente dal 06 06 2017 e nel tempo ho assistito ad un fallimento del trattamento conservativo (fisioterapia – infiltrazioni – calo ponderale, ecc.), l’unica opzione per migliorare dal punto di vista clinico adesso è quella chirurgica
”) ed ha confermato la totale incapacità lavorativa “
in considerazione del riscontro oggettivo di problematica spinale ed alla riferita grave limitazione funzionale
” (cfr. doc. 18, sottolineature del redattore).
Quanto alla circostanza che, quale infermiera, l’insorgente potrebbe lavorare in un ospedale o una clinica vicina alla sua abitazione e in un reparto di oftalmologia, dermatologia o ORL o come infermiera nell’ambito di test funzionali in pneumologia o cardiologia, va evidenziato che ciò avrebbe implicato la necessità per l’assicuratore di notificare all’interessata il cambio del datore di lavoro, dandole un termine di 3-5 mesi per procedere in tal senso, prima di eventualmente sopprimerle le indennità (cfr., fra le tante, STCA 36.2015.49 del 22 giugno 2016, consid. 2.10).
Alla luce di tutto quanto sopra esposto, in assenza di documentazione medica oggettiva convergente, la giurisprudenza federale prevede che la vertenza non può essere decisa basandosi sull’uno o sull’altro dei pareri a disposizione ma che occorre ordinare una perizia ad opera di un medico indipendente secondo la procedura di cui all’art. 44 LPGA oppure una perizia giudiziaria (cfr. STF 8C_456/2010 del 19 aprile 2011 consid. 3; in questo senso, si veda pure la STF 8C_943/2010 del 9 novembre 2011, consid. 3.2.).
8. In una sentenza di principio 9C_243/2010 del 28 giugno 2011, pubblicata in DTF 137 V 210, il Tribunale federale ha preso posizione sulle critiche rivolte alla giurisprudenza federale relativa al valore probatorio delle perizie dei Servizi di accertamento medico (SAM; art. 72bis cpv. 1 OAI), dal profilo della conformità alla CEDU e alla Costituzione. In quella pronunzia, l’Alta Corte ha pure precisato in quali casi il Tribunale cantonale deve allestire direttamente una perizia giudiziaria e in quali altri può rinviare gli atti all'assicuratore per un complemento istruttorio. In una sentenza 8C_59/2011 del 10 agosto 2011 - dunque successiva a quella pubblicata in DTF 137 V 210 - emanata in materia di assicurazione contro gli infortuni, il Tribunale federale ha ribadito i principi sviluppati nella DTF 135 V 465, in particolare che, in presenza di dubbi circa l’affidabilità di rapporti allestiti da medici di fiducia, il giudice (cantonale) è libero di scegliere se ordinare direttamente una perizia giudiziaria oppure rinviare gli atti all’amministrazione affinché disponga essa stessa una perizia seguendo la procedura di cui all’art. 44 LPGA:
"
Um solche Zweifel auszuräumen, wird das Gericht entweder ein Gerichtsgutachten anzuordnen oder die Sache an den Versicherung-sträger zurückzuweisen haben, damit dieser im Verfahren nach Art. 44 ATSG eine Begutachtung veranlasst (BGE 135 V 465 E. 4.6 S. 471).”
(STF 8C_59/2011 consid. 5.2)
In una recente sentenza 8C_412/2019 del 9 luglio 2020 consid. 5.4, la Corte federale ha rinviato la causa all’assicuratore LAINF (e non al tribunale cantonale che aveva respinto il ricorso della persona assicurata) affinché disponesse l’esecuzione di una perizia ai sensi dell’art. 44 LPGA, precisando che laddove esistano dubbi circa l’attendibilità e la pertinenza della valutazione del medico fiduciario, spetta in primo luogo all’assicuratore contro gli infortuni procedere a ulteriori atti istruttori per determinare d’ufficio i fatti determinanti e, se del caso, assumere le prove necessarie prima di emanare la decisione (art. 43 LPGA):
"
Lorsqu’il existe des doutes sur la fiabilité et la pertinence de l’appréciation du médecin-conseil, il appartient en premier lieu à l’assureur-accidents de procéder à des instructions complémentaires pour établir d’office l’ensemble des faits déterminants et, le cas échéant, d’administrer les preuves nécessaires avant de rendre sa décision (art. 43 al. 1 LPGA; ATF 132 V 368 consid. 5 p. 374; arrêt 8C_401/209 du 9 juin 2020 consid. 5.3.3. et ses références).” (STF 8C_412/2019, consid.
5.4.).
In casi del genere, per costante prassi, il TCA, anziché ordinare esso stesso una perizia giudiziaria, rinvia gli atti all’amministrazione affinché disponga una perizia esterna ai sensi dell’art. 44 LPGA (cfr., in questo senso, STF 8C_757/2014 del 16 gennaio 2015 consid. 3.2.; STCA 35.2020.13 del 22 settembre 2020, STCA 35.2019.139 del 16 settembre 2020, STCA 35.2019.136 del 7 settembre 2020, STCA 35.2019.134 del 3 settembre 2020; STCA 35.2014.103 dell’11 marzo 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.96 del 25 febbraio 2015 consid. 2.9., STCA 35.2014.47 del 2 febbraio 2015 consid.
2.8., STCA 35.2014.66 del 22 dicembre 2014 consid. 2.9 e 35.2014.50 del 10 novembre 2014 consid. 2.13; D. Cattaneo "Les erreurs les plus fréquentes des expertises medicales dans les assurances sociales" in CGRSS n. 50 – 2014 pag. 137 seg. n. 15 pag. 140).
Per le ragioni esposte in precedenza, si giustifica l’annullamento della decisione su opposizione impugnata. L’istituto assicuratore resistente, a cui gli atti vengono retrocessi, dovrà disporre un approfondimento peritale esterno (art. 44 LPGA) a livello reumatologico, volto a definire la capacità lavorativa della ricorrente dal 25 aprile 2020, stabilendo nel contempo quali trattamenti conservativi sono stati messi in atto, con quali modalità, con quale esito e se l’interessata ha fatto tutto quanto da lei esigibile per ridurre il danno.
Esperiti questi accertamenti medici, l’amministrazione si pronuncerà nuovamente sul diritto alle prestazioni dell’assicurata.
Di nessuna utilità sono invece i certificati della dr.ssa med. _, ginecologia e ostetricia, del 28 ottobre 2020 e della psicologa e psicoterapeuta _ del 29 ottobre 2020 (doc. C1 e C2). Non viene infatti indicata alcuna incapacità lavorativa, né viene posta una diagnosi psichiatrica secondo criteri internazionali riconosciuti.
Ora,
a
ffinché
un rapporto medico in ambito psichiatrico sia ritenuto affidabile, esso deve adempiere diverse condizioni (cfr. D. Cattaneo, “La promozione dell'autonomia del disabile: esempi scelti dalle assicurazioni sociali”, in RDAT II-2003, pag. 571 seg., in particolare la nota 158, pag. 628-629; D. Cattaneo, “Le perizie nelle assicurazioni sociali” in Le perizie giudiziarie Ed. CFPG, Lugano e Helbing & Lichtenhahn, Basilea 2008 pag. 203 e segg. (249-254).
La diagnosi deve essere espressa da uno specialista in psichiatria e fondata sui criteri posti da un sistema di classificazione riconosciuto scientificamente (cfr. STF 9C_815/2012 del 12 dicembre 2012; DTF 131 V 49; DTF 130 V 396 segg.; DTF 127 V 294; Mosimann (Somatoforme Störungen: Gerichte und [psychiatrische] Gutachten, in: SZS/RSAS 1999 pag. 105 ss).
Il medico deve pronunciarsi sulla gravità dell'affezione e
deve anche valutare l'esigibilità della ripresa di un'attività lucrativa da parte dell'assicurato.
Tale prognosi deve tener conto di diversi criteri, quali il carattere premorboso, l'affezione psichica e quelle organiche croniche, la perdita d'integrazione sociale, un eventuale profitto tratto dalla malattia, il carattere cronico della malattia, la durata pluriennale della stessa con sintomi stabili o in evoluzione e l'impossibilità di ricorrere a trattamenti medici secondo la regola d'arte. La prognosi sfavorevole deve essere fatta in base all’insieme dei succitati criteri.
Inoltre, l'esperto deve esprimersi sull'aspetto psicosociale della persona esaminata.
Il rifiuto del carattere invalidante deve ugualmente basarsi su diversi criteri, tra i quali le divergenze tra i dolori descritti e quelli osservati, le allegazioni sull'intensità dei dolori la cui descrizione rimane sul vago, l'assenza di una richiesta di cura, le evidenti divergenze tra le informazioni fornite dal paziente e quelle risultanti dall'anamnesi, il fatto che le lamentele molto dimostrative lascino l'esperto insensibile, come pure le allegazioni di grandi handicap nonostante un ambiente psico-sociale intatto (STCA 32.1999.124 del 27 settembre 2001).
I due certificati prodotti dalla ricorrente il 16 dicembre 2020 manifestamente non adempiono i succitati criteri e non devono pertanto essere ritenuti.
Infine, per quanto concerne la circostanza secondo cui l’insorgente sarebbe stata licenziata con effetto al 31 ottobre 2020 (cfr. doc. IX), va qui abbondanzialmente segnalata la sentenza
4A_92/2020 del 5 agosto 2020, dove il Tribunale federale, al consid. 3.1.2, ha rammentato che nell’assicurazione collettiva d’indennità giornaliera secondo gli art. 67 e seguenti LAMal la copertura assicurativa termina con la cessazione del rapporto di lavoro. Quando l’incapacità lavorativa continua oltre tale data, le prestazioni sono erogate solo se il lavoratore resta membro della cassa malati in seguito al passaggio nell’assicurazione individuale. In effetti secondo la giurisprudenza dell’allora Tribunale federale delle assicurazioni, che come ricorda l’Alta Corte, è stata criticata in dottrina, il diritto alle prestazioni nei confronti di un assicuratore malattie è legato all’affiliazione; con la fine del rapporto assicurativo, il diritto alle prestazioni non è più dato e le prestazioni in corso cessano (DTF 125 V 106, consid. 3). Per questo motivo l’art. 71 LAMal prevede che, quando un assicurato esce dall’assicurazione collettiva perché non appartiene più alla cerchia degli assicurati definiti dal contratto e perché il contratto di lavoro è disdetto, ha diritto di passare nell’assicurazione individuale (DTF 127 III 106, consid. 3a), nei tempi e nei modi previsti dal contratto e dalla legge.
9. Alla luce di tutto quanto sopra esposto la decisione su opposizione impugnata va annullata e l’incarto rinviato all’assicuratore affinché proceda con l’allestimento di una perizia reumatologica ai sensi dell’art. 44 LPGA.
10. La ricorrente chiede il versamento delle ripetibili.
Per l’art. 61 lett. g LPGA il ricorrente che vince la causa ha diritto al rimborso delle ripetibili secondo quanto stabilito dal tribunale delle assicurazioni. L’importo è determinato senza tener conto del valore litigioso, ma secondo l’importanza della lite e la complessità del procedimento.
Per quanto concerne l'indennità per ripetibili, essa può venire assegnata, di regola, solo al ricorrente vittorioso patrocinato in causa (vedasi per la regola e le eccezioni:
DTF 129 II 297 consid.
5, DTF 119 Ib 412,
DTF 112 V 86 consid.
4, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 105 V 89 consid.
4, DTF 105 Ia 122, DTF 99 Ia 580 consid. 4; Susanne Leuzinger-Naef, "
Bundesrechtliche Verfahrensanfor-derungen betreffend Verfahrenskosten, Parteientschädigung und unentgeltliche Rechtsbeistand im Sozialversicherungsrecht
", in SZS 1991 pag. 180 ss)
ed è concessa non soltanto se l’assicurato è patrocinato da un avvocato, ma anche quando il patrocinio è assunto da una persona particolarmente qualificata per la questione giuridica considerata, purché non si debba ritenere che il patrocinatore abbia agito a titolo gratuito (DTF 118 V 140 consid. 2= RCC 1992 p. 433 consid. 2a; RCC 1985 p. 411 consid. 4; DTF 108 V 271 = RCC 1983 p. 329; cfr. la sentenza 30.2009.32 del 2 aprile 2010).
L'Alta Corte federale riconosce eccezionalmente ad una parte vittoriosa non rappresentata il diritto ad ottenere un'indennità per ripetibili per l'attività da lei svolta solo se la causa è complessa, gli interessi in gioco sono importanti, il lavoro svolto ha impedito notevolmente l'attività professionale o ha comportato una perdita di guadagno e se gli sforzi profusi sono ragionevolmente proporzionati ai risultati ottenuti (
DTF 129 II 297 consid.
5; DTF 119 Ib 412;
DTF 113 Ib 356 consid. 6b, DTF 110 V 81 consid. 7, DTF 110 V 133 consid.
4a).
In concreto, ritenuto che la causa non è complessa e il lavoro svolto non può aver compromesso l’attività professionale od aver comportato una perdita di guadagno, non sussistono gli estremi per riconoscere le ripetibili ad un’assicurata che agisce in nome proprio.
Ne segue che non vengono assegnate ripetibili.