Decision ID: 66a7c84f-faac-59ea-8fe8-0c5977b52917
Year: 2014
Language: it
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Fatti:
A.
X._SA, U._ (in seguito:X.), è stata costituita il 30 aprile
2003. Essa ha un capitale sociale interamente liberato di
fr. 1,5 mio ed il suo scopo, come da iscrizione nel Registro di commercio,
risulta essere il seguente:
"l'esercizio di attività nell'ambito della negoziazione di valori mobiliari e dei
servizi finanziari, sia sul mercato nazionale che su mercati regolamentati
esteri; l'amministrazione e la gestione di patrimoni; le operazioni di conto
corrente, di incasso e di pagamento; la compravendita di titoli, divise e metalli
preziosi, ivi compresi gli strumenti finanziari derivati; la custodia di titoli e
valori; l'esecuzione di mandati fiduciari; la prestazione di servizi usuali nella
prassi finanziaria e la gestione per terzi di società; la consulenza finanziaria;
le pubblicazioni per la borsa e l'economia; la negoziazione di prestiti
obbligazionari e azioni in emissione. La società può collaborare e partecipare
con società del ramo, trattare affari e stipulare negozi giuridici atti a
promuovere lo scopo sociale, oppure in relazione con tale scopo."
B.
Il 20 agosto 2010 X. ha presentato alla FINMA un'istanza volta
all'ottenimento di un'autorizzazione quale commerciante di valori
mobiliari. Anche Y._SA (costituita il 28 aprile 2008 con lo scopo
sociale della gestione patrimoniale e la consulenza finanziaria per
clientela di ogni tipo, nonché ogni altra attività atta a perseguire lo scopo
sociale; in seguito: Y.) ha chiesto, il 9 maggio 2008, il rilascio di
un'autorizzazione quale commerciante di valori mobiliari. Con decisione
provvisionale del 28 luglio 2011 la FINMA ha nominato quali incaricati
dell'inchiesta gli avvocati S._ e T._, i quali hanno
consegnato il loro rapporto il 5 ottobre 2011. Il 7 giugno 2012 la FINMA ha
emanato una decisione, il cui dispositivo recita:
"A. Constatazioni
1. È constatato che X._SA, U._ ha esercitato a titolo
professionale l'attività di commerciante di valori mobiliari senza avere
la necessaria autorizzazione dell'Autorità di vigilanza sui mercati
finanziari FINMA.
2. È constatato che X._SA non soddisfa le condizioni di
autorizzazione.
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3. È constatato che Y._SA non soddisfa le condizioni di
autorizzazione.
B. Rifiuto dell'autorizzazione
4. La richiesta di autorizzazione di X._SA, U._, è
respinta.
5. La richiesta di autorizzazione di Y._SA, U._, è
respinta.
C. Liquidazione
6. È ordinata la liquidazione di X:_SA, U._.
7. Gli avvocati S._ e T._, U._, sono nominati
liquidatori di X._SA. I liquidatori sono autorizzati a richiedere
un anticipo spese a X._SA, U._.
8. È fatto ordine al registro di commercio del Cantone Ticino di
procedere, ad avvenuta crescita in giudicato della presente decisione,
alla seguente comunicazione e di provvedere alle modifiche di sorta:
'Con decisione della FINMA del 7 giugno 2012 è ordinata la
liquidazione di X._SA. La società è diretta unicamente con lo
scopo della liquidazione sotto la ditta X. _ SA in liquidazione. I
poteri di rappresentanza sino ad ora iscritti sono radiati. Gli avvocati
S._ e T._, vengono iscritti come liquidatori e
rappresentano con firma individuale X._SA in liquidazione'.
D. Misure cautelari
9. È ordinata, sotto comminatoria dell'art. 48 LFINMA, la dismissione
immediata delle attività di X._SA, U._.
10. Gli avvocati S._ e T._ sono nominati incaricati della
FINMA ex art. 36 LFINMA con il compito di mettere in atto le misure
della FINMA. Essi devono assicurare che le attività di X._SA,
U._ vengano dismesse e che nessun nuovo negozio sia
avviato, allestire uno stato finanziario della società, prendere ogni
misura atta a conservare il patrimonio della stessa e impedirne la
diminuzione. Per garantire tale funzione essi sono autorizzati a
prelevare congrui acconti.
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11. Gli incaricati dell'inchiesta dovranno comunicare senza indugio alla
FINMA ogni fatto che possa mettere in pericolo gli interessi dei
creditori, degli investitori o che possa essere in contrasto con quanto
disposto nella presente decisione.
12. Gli incaricati della FINMA sono autorizzati ad agire per X._SA,
U._ con diritto di firma individuale. Tale potere di agire si
estende a tutte le attività di X._SA, U._ e comprende in
particolare il potere di disporre sugli averi in Svizzera e all'estero, di
cui la società è avente diritto economico.
13. A X._SA, _è ordinato, sotto comminatoria dell'art. 48
LFINMA:
– il divieto di intraprendere qualsiasi atto per la società senza il
consenso degli incaricati della FINMA
– l'obbligo di fornire tutte le informazioni ed i documenti richiesti
dagli incaricati della FINMA, nonché di consentire loro libero
accesso nei locali della società.
14. È fatto ordine al registro di commercio del Cantone Ticino di
procedere alla seguente comunicazione e di provvedere alle
modifiche di sorta:
'Con decisione della FINMA del 7 giugno 2012 la FINMA ha nominato
gli avvocati S._ e T._, entrambi in U._, in
qualità di incaricati della FINMA. Gli avvocati S._ e T._
sono autorizzati ad agire individualmente per conto della società. Agli
organi della società è fatto divieto di agire senza il consenso degli
incaricati della FINMA'.
15. I costi degli incaricati della FINMA sono posti a carico di
X._SA, U._.
16. Le cifre 9-14 del presente dispositivo sono immediatamente
esecutive.
E. Costi
17. I costi della procedura di liquidazione sono posti a carico di X.
X._SA, U._.
18. I costi degli incaricati dell'inchiesta nominati con decisione
provvisionale del 28 luglio 2011, ammontanti a CHF 238'050.30 sono
messi a carico di X._SA, U._.
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19. I costi della presente procedura sono messi a carico di X._e
Y._SA, che rispondono in solido ed ammontano a CHF 25'000
per ognuna delle due società. Essi saranno fatturati separatamente,
per invio ai liquidatori, a carico delle società e dovranno essere pagati
in un termine di 30 giorni dalla crescita in giudicato della presente
decisione."
La FINMA rileva in sostanza che nel momento in cui X. ha depositato la
propria richiesta di autorizzazione (il 20 agosto 2010), essa avrebbe già
superato la soglia del volume minimo lordo di 5 miliardi di franchi all'anno
rilevante per l'obbligo di autorizzazione del commerciante di valori
mobiliari per conto proprio e ne conclude che la X. avrebbe operato in
violazione delle norme sui mercati finanziari, svolgendo un'attività
assoggettata alla legge federale del 24 marzo 1995 sulle borse e il
commercio di valori mobiliari (LBVM, RS 954.1) senza disporre del
necessario permesso. Inoltre la FINMA ritiene che la condizione della
garanzia di un'attività irreprensibile non sarebbe data perché X. avrebbe
commesso numerose infrazioni alle norme sui mercati finanziari, ad
esempio fornendo informazioni inveritiere o violando le norme della legge
federale del 10 ottobre 1997 relativa alla lotta contro il riciclaggio di
denaro e il finanziamento del terrorismo nel settore finanziario (LRD, RS
955.0). Riguardo alle misure da prendere la FINMA ritiene
essenzialmente che ci si trova nell'analoga situazione in cui la persona
sottoposta a vigilanza perde il diritto di esercitare l'attività (art. 37 cpv. 2 e
3 LFINMA).
C.
Contro la decisione appena menzionata X. è dapprima insorta con un
ricorso del 12 giugno 2012, chiedendo, previo ripristino dell'effetto
sospensivo, di revocare le misure cautelari decise dalla FINMA, "con
comunicazione all'Ufficio dei registri di U._ e di prendere i
provvedimenti d'urgenza che l'autorità adita considera necessari a
conservare lo stato di fatto". Con scritto del 13 giugno 2013, la ricorrente
ha chiesto l'emanazione di una decisione immediata con la quale venga
ordinato il ripristino dell'effetto sospensivo e la revoca delle misure
cautelari adottate dalla FINMA, adducendo un aggravamento irreversibile
della condizione societaria dovuta all'iscrizione a registro di commercio
ordinata dalla FINMA nella decisione impugnata. Con decisione
incidentale del 14 giugno 2012, il Tribunale amministrativo federale ha
respinto in via superprovvisionale la domanda di restituzione dell'effetto
sospensivo.
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D.
Il 19 giugno 2012 X. ha trasmesso al Tribunale amministrativo federale un
"mémoire complémentaire", redatto in lingua francese. In tale memoriale
essa postula la revoca immediata delle misure provvisionali ordinate dalla
FINMA nella decisione impugnata oppure, in via subordinata, di
modificare quest'ultima nel senso che X. è autorizzata a continuare la sua
attività sotto il controllo dei liquidatori, che l'iscrizione a registro di
commercio è revocata, che i liquidatori non prendono nessuna misura
che anticipa l'esecuzione della sua liquidazione prima che la decisione
impugnata sia passata in giudicato e che, in particolare, i liquidatori non
sono autorizzati ad impedire l'accesso del personale e degli organi di X.
ai locali di quest'ultima, come anche a porre fine ai contratti di lavoro e ai
contratti e alle relazioni d'affari intrattenute da X. Con decisione del
20 giugno 2012 il Tribunale amministrativo federale ha chiamato l'autorità
inferiore "a prendere i provvedimenti necessari al fine di non pregiudicare
in maniera irreversibile la messa in liquidazione della ricorrente con le
misure cautelari ordinate, almeno finché non si sarà deciso in maniera
definitiva sulla restituzione dell'effetto sospensivo e sulla revoca delle
misure cautelari". Il 21 giugno 2012 la ricorrente ha presentato una
versione in lingua italiana del "mémoire complémentaire".
E.
Con un nuovo atto del 22 giugno 2012, intitolato "ricorso", la ricorrente ha
nuovamente proposto il ripristino dell'effetto sospensivo e l'adozione di
svariate misure cautelari. Nel merito, essa ha formulato le seguente
domande di giudizio:
"I. In via preliminare processuale
1. Il ricorso è accolto.
2. La causa viene rinviata alla FINMA, affinché:
a) proceda alla verifica dei requisiti per l'eventuale messa in
liquidazione in una procedura conforme ai principi di fairness,
del diritto di essere sentito e del principio nemo tenetur
nonché del principio di celerità.
b) si pronunci nuovamente riguardo alla necessità o meno di una
messa in liquidazione.
c) si pronunci riguardo alla eventualità di misure provvisionali
esclusivamente nel rispetto dei principi procedurali suddetti.
II. In via principale
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A. Constatazioni
1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza, è constatato che X._SA non soggiace
all'applicazione della Legge federale sulle borse e il commercio di
valori mobiliari.
B. Autorizzazione
1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza, è constatato che per l'attività di commerciante di
valori mobiliari esercitata da X._SA non era necessaria
l'autorizzazione da parte dell'Autorità di vigilanza sui mercati finanziari
FINMA.
C. Liquidazione
1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza, è annullata la liquidazione di X. _ SA.
D. Misure cautelari
1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza, è ordinata la revoca della dismissione delle attività di
X. _ SA.
3. Di conseguenza, è ordinata la revoca delle misure cautelari adottate
dalla FINMA.
4. Di conseguenza, X. _ SA è autorizzata ad avviare nuovi
negozi con le sue controparti
III. In via subordinata
1. Il ricorso è accolto.
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2. Di conseguenza, è ordinata la revoca della dismissione delle attività di
X. _ SA.
3. Di conseguenza, gli avvocati S._ e T._ sono nominati
incaricati della FINMA per la vigilanza dell'attività di X. _ SA.
4. Di conseguenza, i signori C._, A._ e B._
dovranno fornire agli incaricati della FINMA tutte le informazioni e i
documenti necessari per una vigilanza dell'attività di X. _ SA.
5. Di conseguenza, è ordinata l'immediata comunicazione all'Ufficio del
Registro di commercio di U._ affinché ripristini nell'estratto
riguardante X. _ SA l'iscrizione esistente prima della decisione
del 7 giugno 2012 della FINMA.
6. Di conseguenza, i signori C._, A._ e B._ sono
nuovamente autorizzati a rappresentare la società con potere di firma
collettiva a due.
7. Di conseguenza, X. _ SA è autorizzata ad avviare nuovi
negozi con le sue controparti.
IV. In ogni caso
1. Il ricorso è accolto.
2. I costi della presente procedura di autorizzazione e ricorsuale sono
messi interamente a carico della FINMA.
3. Spese, tasse ed indennità di patrocinio a carico della FINMA."
Quo alle misure cautelari, la ricorrente ribadisce in sostanza nel suo
ricorso come in ogni suo scritto inoltrato le censure rivolte alla violazione
del principio della proporzionalità, del diritto di essere sentito e della
garanzia della via giudiziaria e all'anticipazione illecita della decisione di
merito. Ella rimarca che la propria attività non generava nessun pericolo
per terzi o clienti. Inoltre, la ricorrente fa valere come, a suo avviso, le
informazioni e i mezzi di prova alla base della decisione impugnata siano
stati raccolti in violazione di diversi difetti procedurali insanabili (violazione
del principio della celerità, dell'obbligo di fairness, del diritto di essere
sentito e del principio nemo tenetur), il che li renderebbe inutilizzabili. La
ricorrente contesta in particolare il superamento della soglia dei 5 miliardi
di franchi e il metodo di calcolo adottato.
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Per quanto concerne la decisione di merito, la ricorrente sostiene che le
violazioni accertate non sarebbero provate, che le persone che avrebbero
mancato ai propri obblighi di responsabilità sarebbero state individuate,
rispettivamente sarebbero già state allontanate, e che la soglia dei
5 miliardi di franchi non sarebbe mai stata superata. Il 22 giugno 2012 la
FINMA ha trasmesso al Tribunale amministrativo federale un breve
resoconto intermedio dei suoi incaricati, indicando che il volume delle
negoziazioni ha superato nel 2011, e anche già nel 2012, la soglia dei
5 miliardi di franchi. La FINMA segnala inoltre che il Presidente del
Consiglio d'amministrazione di X. ha comunicato alla FINMA la sua
dimissione dalla propria carica in seno al CdA della ricorrente. Infine, la
FINMA informa di aver ordinato agli incaricati di attenersi rigorosamente
alla decisione dello scrivente Tribunale del 20 giugno 2012 in parola ed in
particolare alla cifra 2 del dispositivo.
F.
L'autorità inferiore ha presentato il 6 luglio 2012 delle osservazioni limitate
alla domanda di restituzione dell'effetto sospensivo e alle conclusioni di X.
circa le misure cautelari pronunciate con la decisione impugnata. La
FINMA rimanda in sostanza alla motivazione della decisione impugnata,
precisando inoltre che gli specialisti indipendenti nominati per controllare
il blocco dell'attività di X. hanno avuto modo di ravvisare che la soglia dei
5 miliardi di franchi è stata ampiamente superata nel 2011 e che, per il
2012, essa era già oltrepassata al momento della decisione impugnata.
Visto che l'attività di X. non potrebbe continuare senza la necessaria
autorizzazione, la FINMA non vede quali altre misure meno incisive, oltre
la dimissione immediata da qualsiasi attività, sarebbero da prendere.
Riguardo alla pretesa violazione del diritto di essere sentito la FINMA
rimarca che tale diritto sarebbe stato ampiamente rispettato dando alla
ricorrente la possibilità di inoltrare diverse prese di posizioni e di svolgere
un incontro presso la FINMA.
G.
Con ordinanza del 12 luglio 2012, la ricorrente è stata invitata a produrre
delle osservazioni in merito al volume delle negoziazioni raggiunto
dall'inizio dell'anno 2012 fino al 7 giungo 2012. Il 17 luglio 2012 la
ricorrente ha presentato quanto richiesto. In quest'ultimo memoriale la
ricorrente critica anzitutto la mancanza di base legale per la fissazione di
questo limite. In base alla finalità della legge, cioè la salvaguardia della
funzionalità del mercato svizzero, risulterebbe logico che l'autorità di
sorveglianza includa nel calcolo unicamente quelle attività che potrebbero
porre un rischio per il mercato. A tal obbiettivo la ricorrente nota che
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l'attività di commerciante per conto proprio non contiene nessun rischio
quando il commerciante opera come intermediario. Secondo lei,
nemmeno l'attività di mediazione rientrerebbe nel campo di applicazione
dalla LBVM. La ricorrente propone inoltre di non calcolare le transazioni
su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa svizzera perché
essi non cagionerebbero alcun rischio per il mercato svizzero. In
applicazione dei criteri proposti dalla ricorrente, essa giunge al risultato
che il volume delle negoziazioni effettuato da X. nel periodo 1 gennaio al
7 giugno 2012 ammonterebbe a fr. 1'181'890.80.
H.
Con decisione incidentale del 26 luglio 2012 il Tribunale amministrativo
federale ha respinto, per quanto ammissibile, la domanda di restituzione
dell'effetto sospensivo sostenendosi anzitutto sul sorpasso accertato
prima facie della soglia di 5 miliardi di franchi, già solo nell'anno 2012, da
gennaio fino al momento del rilascio della decisione impugnata (7 giugno
2012). Nella stessa decisione il Tribunale ha respinto la domanda della
ricorrente di consultare i dati bancari BANIF (Portogallo) ricevuti
nell'ambito dell'assistenza amministrativa. Un ricorso in materia di diritto
pubblico presentato dalla ricorrente avverso tale decisione è stato
respinto, nella misura in cui era ammissibile, dal Tribunale federale con
sentenza del 29 novembre 2012 (inc. 2C_118/2002).
I.
Il 24 luglio 2012 gli incaricati hanno trasmesso alla FINMA un avviso di
sovraindebitamento, dal quale emerge che X. si trovava in uno stato di
eccedenza di debiti, presentando essa un capitale proprio negativo di
fr. 1'593'174.13. Gli incaricati hanno indicato di aver appreso durante la
propria attività dell'esistenza di una procedura fiscale speciale
(concernente il ricupero di imposte dirette e l'imposta preventiva per gli
anni 2007-2008) per distribuzioni dissimulate di utili a A._ e di una
causa civile pendente per pretese salariali intentata contro X. dall'ex-
dipendente F._.
J.
Con scritto del 30 luglio 2012, la FINMA ha concesso a X. la facoltà di
presentare osservazioni sullo stato finanziario della società come pure
sull'eventuale conseguente decisione di fallimento. X. ha presentato tali
osservazioni il 14 agosto 2012, chiedendo di annullare l'avviso di
sovraindebitamento notificato dagli incaricati dell'inchiesta il 24 luglio
2012. Il 24 agosto 2012 la FINMA ha emanato una decisione col
seguente dispositivo:
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"1. È constatato che X. _ SA, U._ si trova in stato di
eccedenza di debiti.
2. È ordinato il fallimento di X. _ SA, con sede a U._, la
cui apertura avviene: mercoledì, 29 agosto 2012, alle ore 08:00.
3. Il luogo del fallimento è U._.
4. Gli avv. S._ e T._, U._, sono nominati
liquidatori del fallimento di X. _ SA, U._.
5. La FINMA provvederà alla pubblicazione del fallimento sul proprio sito
internet nonché tramite Foglio Ufficiale Svizzero di Commercio
(FUSC) il giorno 6 settembre 2012.
6. È fatto ordine al Registro di commercio del Cantone Ticino di
procedere alla seguente iscrizione:
'Con decisione del 24 agosto 2012 dell'Autorità di vigilanza sui
mercati finanziari è stato aperto il fallimento nei confronti della X.
_ SA in liquidazione, con sede a U._. La società è
diretta unicamente con lo scopo della liquidazione. Gli incaricati della
FINMA avv. S._ e avv. T._ vengono iscritti come
liquidatori del fallimento e rappresentano la società.'
7. I costi della presente procedura di CHF 4'000.– sono messi a carico
della X. _ SA in liquidazione. Essi verranno fatturati
separatamente e dovranno essere pagati entro il termine di 30 giorni
dalla crescita in giudicato della presente decisione.
8. I punti da 1 a 6 del presente dispositivo sono immediatamente
esecutivi."
In base al rapporto degli incaricati del 24 luglio 2012, la FINMA precisa
nella sua decisione lo stato finanziario della società e i calcoli che hanno
permesso di constatare lo stato di eccedenza di debiti. A seguito delle
procedure fiscali di cui sopra gli incaricati hanno proceduto ad
accantonamenti supplementari di fr. 1'173'468.90 per eventuali riprese
fiscali, che si sommano a quelli già effettuati per imposte dovute secondo
le dichiarazioni fiscali presentate e riportate al bilancio consegnato agli
incaricati d'inchiesta al momento della loro entrata in funzione. A questi si
aggiungono ulteriori accantonamenti di fr. 403'012.82 per mancata attività
e contenziosi. In conseguenza delle rettifiche effettuate dagli incaricati, la
FINMA ha constatato che i passivi di X. ammontano a fr. 2'763'589.42 a
fronte di attivi pari a fr. 1'170'415.30. Ne risulta un sovraindebitamento di
fr. 1'593'174.13.
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La FINMA motiva la sua decisione ritenendo in sostanza che anche
senza gli accantonamenti fiscali supplementari X. sarebbe
sovraindebitata. Tuttavia, la FINMA considera gli accantonamenti fiscali
giustificati in ossequi al principio di prudenza definito all'art. 662 a cpv. 2
cifr. 3 CO. Per quanto attiene alle riprese fiscali preannunciate dal fisco,
all'imposta preventiva e ai necessari ammortamenti per far fronte a tale
evento l'autorità inferiore si riferisce alla giurisprudenza secondo la quale
chi effettua pagamenti non sopportati da documenti deve attendersi che
la loro deduzione non venga ammessa in sede fiscale. Per ciò che attiene
alle presumibili riprese fiscali in relazione alla procedura fiscale speciale
per distribuzione dissimulate di utili la FINMA fa notare che a suo parere
gli organi e azionisti non sono stati in grado di dimostrare la ragione
commerciale che ha comportato le operazioni in questione. La FINMA
conclude che sebbene l'ammontare preciso degli accantonamenti possa
essere opinabile, la questione non è determinante essendo X.
sovraindebitata anche in assenza degli stessi. Di conseguenza, la FINMA
ritiene di avere dovuto ordinare delle misure di protezione in favore dei
creditori. Per mancanza di alternative l'unica misura possibile sarebbe
quella di ordinare il fallimento di X.
K.
Il 30 agosto 2012 l'autorità inferiore ha presentato le sue osservazioni nel
merito del ricorso avverso la decisione del 7 giugno 2012, proponendo di
respingere il gravame. Rispetto alle asserite violazioni procedurali la
FINMA rinvia integralmente alla sua presa di posizione del 6 luglio 2012
(cfr. sopra, G). Quo le prove delle infrazioni asserite l'autorità inferiore
indica che esse sarebbero tutte puntualmente indicate, ricordando inoltre
che la procedura amministrativa non prevederebbe che il grado della
prova debba essere quello della certezza assoluta. Circa le misure
cautelari la FINMA ribadisce che l'attività di X. non poteva essere
esercitata senza autorizzazione. Nonostante una relativa comunicazione
della FINMA X. avrebbe continuata ad essercitarla. L'attività non potendo
continuare ad essere esercitata senza autorizzazione, andava interrotta
immediatamente. Riguardo alla criticata mancanza di base legale della
soglia di 5 miliardi di franchi, l'autorità inferiore ritiene che secondo la
legge tutte le persone fisiche o giuridiche o le società di persone agendo
come commercianti di valori mobiliari per conto proprio sarebbero
soggetti ad autorizzazione e ciò indipendentemente dal raggiungimento di
un determinato volume di transazioni. Secondo l'autorità inferiore la
ricorrente ha torto quando propone di includere nel calcolo dei volumi
unicamente delle transazioni che rappresentano un pericolo concreto
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perché il legislatore non avrebbe voluto sottoporre alla sorveglianza delle
transazioni specifiche, ma dei commercianti specifici.
L.
Contro la decisione del 24 agosto 2012 X. è insorta al Tribunale
amministrativo federale con un ricorso del 26 settembre 2012, formulando
le seguenti domande di giudizio:
"I. Sulla richiesta di concessione dell'effetto sospensivo
1. La richiesta è accolta.
2. Di conseguenza, è concesso l'effetto sospensivo al presente
gravame.
3. Di conseguenza è fatto ordine al Registro di commercio del Cantone
Ticino di cancellare l'iscrizione di cui al dispositivo n. 6 della decisione
impugnata e di cancellare dalla ragione sociale di X. _ SA la
locuzione 'in liquidazione'.
II. Nel merito
1. Il ricorso è accolto.
2. Di conseguenza è annullata la decisione del 24 agosto 2012 con la
quale la FINMA ha posto in fallimento X. _ SA.
III. In ogni caso
Spese, tasse e indennità di patrocinio a carico della FINMA."
La ricorrente fa valere in sostanza che la conclusione dello stato di
sovraindebitamento a carico di X. da parte della FINMA sarebbe
disseminata di errori sul piano procedurale (violazione di diritti procedurali
delle parti) e sul piano sostanziale (accertamento manifestamente
inesatto dei fatti, anzitutto accantonamenti in base ad un credito
inesistente ed inesigibile).
La ricorrente contesta principalmente l'accantonamento per le eventuali
riprese fiscali pari a fr. 1'173'468.90, spiegando che la ragione
commerciale delle operazioni in questione consisterebbe nella "humana
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pietas", ovvero nell'aiuto offerto da X. all'ex-dipendente F._
rispettivamente nel costo per avviare le attività di N._Consulting in
Irlanda. A mente della ricorrente non si tratterebbero quindi di prestazioni
effettuate a favore degli azionisti o a persone a loro vicine. Tale
affermazione sarebbe stata promossa anzitutto dall'ex-dipendente
F._ con cui il rapporto di lavoro si era concluso in maniera
unilaterale e con una certa astiosità. La ricorrente critica che la FINMA
avrebbe basato la sua decisione sulle dichiarazioni rilasciate dall'ex-
dipendente che, viste le circostanze particolari, sarebbero poco affidabili.
Secondo la ricorrente la FINMA avrebbe pertanto accertato in modo
arbitrario fatti rilevanti. Inoltre la ricorrente censura che la FINMA, e per
essa gli incaricati dell'inchiesta, non avrebbero rispettato il diritto di
essere sentito e i principi della procedura nell'ambito amministrativo
(interrogatorio di F._ senza citazione, senza prospettare la
qualità con la quale una persona viene chiamata a rilasciare delle
dichiarazioni e senza prospettare i diritti e i doveri della persona chiamata
a rilasciare tali dichiarazioni).
A ciò si aggiunga che, secondo la ricorrente, il presunto credito fiscale

non esisterebbe ancora e pertanto non potrebbe essere considerato un
impegno incerto o una perdita probabile secondo l'art. 669 cpv. 1 CO. Le
autorità fiscali non disporrebbero di nessun titolo esecutivo atto a
giustificare gli accantonamenti calcolati. Inoltre, mancherebbe una
notificazione formale a X. da parte delle autorità fiscali concernente
l'apertura di un procedimento per il ricupero dell'imposta. Anche
nell'ipotesi che ci fosse una decisione di ricupero d'imposta, essa
potrebbe poi essere contestata da parte di X. mediante i diversi rimedi
giuridici disponibili. Secondo la ricorrente non sarebbero neanche
adempiute le condizioni per permettere la costituzione di una garanzia in
favore delle autorità fiscali in base alla legge tributaria cantonale nel caso
in cui le autorità fiscali dovessero ritenere il loro credito in pericolo.
Infine, la ricorrente considera gli accantonamenti effettuati per "mancata
attività e contenziosi" pari a CHF 403'012.82 contrari alla buona fede,
visto che il blocco dell'attività era causata dalla decisione del 7 giugno
2012 della FINMA. Per questi motivi tale circostanza non potrebbe essere
opposta alla ricorrente.
In riguardo alla concessione dell'effetto sospensivo la ricorrente fa valere
che, se il Tribunale amministrativo federale dovesse annullare in futuro la
decisione riguardante la dichiarazione di fallimento di X. senza accordare
prima l'effetto sospensivo, la ricorrente sarebbe tuttavia condannata ad
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 15
una fine immediata. Oltre il danno materiale irreparabile già cagionato, la
ricorrente si troverebbe per di più nell'impossibilità di ricostituire il suo
network d'affari in un settore altamente sensibile.
M.
Con riferimento al ricorso del 26 settembre 2012, l'autorità inferiore ha
presentato, il 22 ottobre 2012, delle osservazioni in merito alla richiesta
volta al conferimento dell'effetto sospensivo. Essa chiede di stralciare la
causa dai ruoli non essendovi più un interesse pratico a una restituzione
dell'effetto sospensivo, ritenuto che la decisione di fallimento e la relativa
pubblicazione hanno già esplicato i propri effetti e che, dunque, l'utilità
pratica di accordare l'effetto sospensivo a tale decisione farebbe difetto.
Al contempo essa indica che, quand'anche l'autorità di ricorso dovesse
entrare nel merito, la richiesta di effetto sospensivo "non potrebbe avere
successo" visto che l'avviso di sovraindebitamento proviene da "esperti
indipendenti", che una procedura fiscale volta alla ripresa di utili è stata
avviata, che le informazioni raccolte dagli incaricati provengono dagli altri
organi, dalle persone interessate, dalla contabilità e dai dati bancari in
loro possesso, e che, infine, le loro conclusioni sono – a mente della
FINMA – coerenti e fondate. Inoltre, la FINMA fa valere che in
considerazione del capitale proprio liberamente disponibile (ca.
fr. 100'000.-) ogni accantonamento sarebbe suscettibile di mandare la
società in fallimento. Tale circostanza sarebbe dovuta unicamente
all'insufficiente capitalizzazione di X.
N.
Il 29 ottobre 2012 l'autorità inferiore ha presentato le proprie osservazioni
nel merito della causa, confermando la fondatezza della decisione
impugnata. Inoltre, essa fa rilevare che, anche se non si volessero
considerare le dichiarazioni contestate dalla ricorrente emerse dal
colloquio con F._, X. non sarebbe stato in grado di
sufficientemente corroborare le proprie allegazioni in maniera tale da
rendere possibile anche solo un'altra valutazione della fattispecie o di
rendere inattendibili le constatazioni effettuate dagli incaricati. L'autorità
inferiore soggiunge che, ai sensi dell'art. 669 cpv. 1 CO e secondo le
circostanze del caso, un accantonamento può essere necessario anche
ove la probabilità di un suo verificarsi sia inferiore al 50%. Sempre in
riguardo ai contestati accantonamenti per eventuali riprese fiscali, la
FINMA allega alla sua presa di posizione uno scritto degli incaricati del
29 ottobre 2012, insieme alla relativa documentazione, che informa sullo
stato delle insinuazioni di pretese fiscali nel fallimento di X. A mente della
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 16
FINMA, tali insinuazioni dimostrerebbero nuovamente la necessità di
prevedere accantonamenti.
O.
Con decisione incidentale del 28 novembre 2012 il Tribunale
amministrativo federale ha respinto la richiesta volta al conferimento
dell'effetto sos-pensivo. Al contempo, esso ha dato alla ricorrente la
facoltà di esprimersi su un'eventuale congiunzione dei procedimenti
B-3142/2012 (relativo alla decisione della FINMA del 7 giugno 2012) e
B-5051/2012 (relativo alla decisione del 24 agosto 2012). Il 7 gennaio
2013, la ricorrente ha comunicato di non avere obbiezioni in merito a
un'eventuale congiunzione dei due procedimenti. L'autorità inferiore, con
scritto di medesima data, ha per contro indicato di ritenere che i due
procedimenti debbano rimanere disgiunti, rimettendosi, comunque sia, al
giudizio del Tribunale amministrativo federale. Contrariamente a quanto
proposto dall'autorità inferiore, i due procedimenti sono stati congiunti con
ordinanza dell'11 gennaio 2013, nella quale è stato ritenuto, tra l'altro,
che, malgrado la congiunzione delle procedure di ricorso e nell'ambito di
una questione preliminare, "non può essere escluso che la causa
B-3142/2012 sia dichiarata priva d'oggetto, non potendosi più riconoscere
un interesse pratico e attuale al rilascio di una decisione nel merito".
P.
Il 16 gennaio 2013 la ricorrente ha chiesto al Tribunale amministrativo
federale di poter visionare tutti gli atti dei diversi procedimenti che la
riguardano come anche che le sia comunicato la composizione del
collegio chiamato a statuire sui due ricorsi da essa presentati. In tale
scritto, la ricorrente ha inoltre contestato che "la decisione sulla mancata
concessione dell'autorizzazione FINMA" possa essere considerata priva
d'oggetto.
Q.
Il 31 gennaio 2013 la ricorrente ha presentato una replica nell'ambito del
ricorso presentato contro la decisione di apertura del fallimento del
24 agosto 2012 (procedimento B-5051/2012), riconfermandosi nelle sue
precedenti richieste e allegazioni, in particolare nella violazione dei diritti
procedurali delle parti. La ricorrente ribadisce il rimprovero alla FINMA
secondo cui essa avrebbe pronunciato la decisione di apertura del
fallimento del 24 agosto 2012 fondandosi su un avviso di
sovraindebitamento che sarebbe allestito sulla base di dichiarazioni
giuridicamente nulle e di crediti fiscali manifestamente inesistenti.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 17
R.
La composizione del collegio giudicante è stata comunicata alla ricorrente
con scritto del 28 gennaio 2013. Con ordinanza del 28 febbraio 2013 è
stata comunicata alla ricorrente la data dell'8 marzo 2013 per la
consultazione degli atti presso il Tribunale amministrativo federale. La
ricorrente è stata altresì invitata a comunicare se intende presentare una
replica in merito alla risposta dell'autorità inferiore del 30 agosto 2012
(procedimento B-3142/2012), indicando, in caso affermativo, i temi e i
motivi per i quali ritiene necessario che si proceda a un ulteriore scambio
di scritti. La consultazione degli atti è avvenuta l'8 marzo 2013. Secondo
l'autorità inferiore alla ricorrente potevano, sotto il controllo del Tribunale,
essere mostrati i documenti ottenuti nell'ambito dell'assistenza
amministrativa (atti ottenuti dall'autorità di sorveglianza portoghese, dati
bancari di BANIF, cfr. sopra I). Tuttavia, la ricorrente non aveva la
possibilità di fotocopiare i rispettivi documenti.
S.
Con osservazioni del 18 marzo 2013, la ricorrente ha chiesto che le sia
concessa la facoltà di presentare un atto di replica avverso la risposta
dell'autorità inferiore del 30 agosto 2012 come anche delle ulteriori
osservazioni "in merito al procedimento che ha condotto all'arbitrario
accertamento dello stato di indebitamento di X. _ SA". Con
ordinanza del 25 marzo 2013 è stata data alla ricorrente la facoltà "di
completare le allegazioni inoltrate finora sulla questione del
sovraindebitamento, sulla base dell'esame degli atti concessole in data
8 marzo 2013".
T.
Il 17 aprile 2013 la ricorrente ha formulato una replica spontanea
nell'ambito del ricorso presentato contro la decisione di messa in
liquidazione del 7 giugno 2012 (procedimento B-3142/2012),
riconfermandosi nelle richieste di giudizio formulate in sede di ricorso, e
chiede di giudicare ai sensi del petitum indicato nel ricorso del 22 giugno
2012. In medesima data essa ha presentato delle osservazioni relative
all'apertura del fallimento nei suoi confronti (procedimento B-5051/2012),
concludendo nuovamente che tale decisione poggia – a suo dire – su un
avviso di sovraindebitamento allestito sulla base di "dichiarazioni
giuridicamente nulle" di un suo ex dipendente (F._), crediti
fiscali inesistenti dal punto di vista formale come anche crediti fiscali
inesistenti dal punto di vista materiale. Sarebbero pertanto date,
soggiunge la ricorrente, le condizioni per una revoca del fallimento. La
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 18
ricorrente chiede infine di giudicare ai sensi del petitum indicato nel
ricorso del 26 settembre 2012.
U.
Mediante ordinanza del 23 aprile 2013, l'autorità inferiore è stata invitata
a presentare, rispettivamente, una duplica (nella causa B-3142/2012) e
delle osservazioni finali (nella causa B-5051/2012). Nel relativo
memoriale dell'8 maggio 2013, l'autorità inferiore rileva, a titolo di
conclusioni, che la ricorrente pare volersi situare al di fuori sia dei
commercianti di valori mobiliari che agiscono per proprio conto, che di
quelli che agiscono per conto di terzi, ciò che di fatto non sarebbe
possibile. Secondo lei sarebbe inoltre incomprensibile come una società
che chiede una licenza di commerciante di valori mobiliari per proprio
conto affermi di seguito di non agire in quanto tale. In riguardo alla soglia
dei 5 miliardi di franchi, la FINMA ritiene che essa sia da considerare
come una soglia di allerta che concretizza il potenziale di una società di
destabilizzare il mercato svizzero. Nel suo calcolo si dovrebbero tenere
conto di tutte le transazioni in valori mobiliari effettuate da un
commerciante che agisce dalla Svizzera.
Per quanto concerne le riprese fiscali, la FINMA considera corretto che i
liquidatori si siano fondati sulle regole della prassi del Tribunale federale e
delle regole della contabilità che dispongono un obbligo generale di
prudenza nelle valutazioni. In conclusione, essa "mantiene la propria
posizione scaturita nella decisione qui impugnata ".
V.
Con lettera del 14 ottobre la ricorrente chiede la possibilità di precisare
ulteriormente la sua posizione concernente il calcolo del volume annuo
rilevante. Essa motiva la sua richiesta con l'entrata in vigore di modifiche
relative alla circolare della FINMA 2008/11 "Obbligo di dichiarazione delle
operazioni su valori mobiliari".
W.
Con presa di posizione del 31 ottobre 2013 la FINMA si esprime sulla
domanda della ricorrente come richiesta con ordinanza del 16 ottobre
2013. In sostanza essa è dell'opinione che le modifiche menzionate non
concernono l'oggetto della lite e che un'ulteriore presa di posizione non
apporterebbe argomenti nuovi.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 19
X.
Con ordinanza del 6 novembre 2013 non è stato dato seguito alla
richiesta della ricorrente di ordinare un ulteriore scambio di scritti .
Y.
Con lettera dell'11 novembre 2013 la ricorrente a tuttavia inoltrato le sue
osservazioni in riguardo alle modifiche della circolare della FINMA
2008/11. Basandosi sugli obblighi di dichiarazioni delle negoziazioni
stipulati nella circolare, la ricorrente è dell'opinione che le modifiche
apportate confermerebbero le osservazioni della ricorrente del 17 luglio
2012, in cui essa fa una distinzione tra le transazioni con un rischio per il
mercato svizzero ed altre transazioni. Solo quest'ultime sarebbero da
includere nel calcolo dei volumi. Per il resto, la rincorrente riconferma il
suo punto di vista secondo il quale la FINMA avrebbe calcolato i volumi di
X. in maniera arbitraria e conclude di aver voluto apportare elementi volti
alla facilitazione del giudizio del Tribunale e di non aver inteso
procrastinare il procedimento.
Ulteriori fatti ed argomenti addotti dalle parti veranno ripresi nei
considerandi qualora risultino decisivi per l'esito di questa sentenza.
Diritto:
1.
Contro le decisioni della FINMA è, di principio, ammesso il ricorso al
Tribunale amministrativo federale (art. 54 cpv. 1 della legge sulla vigilanza
dei mercati finanziari del 22 giugno 2007 [LFINMA, RS 956.1]; art. 31 e
33 lett. e della legge del 17 giugno 2005 sul Tribunale amministrativo
federale [LTAF, RS 173.32]). Per costante giurisprudenza, gli organi
precedenti di una società posta in liquidazione o nei confronti della quale
è stato pronunciato il fallimento sono abilitati a contestare il relativo
provvedimento per conto della società, nonostante la decadenza dei loro
poteri di rappresentanza (DTF 132 II 382 consid. 1.1, con riferimenti).
1.1 Il ricorso del 26 settembre 2012 (procedura B-5051/2012) è stato
introdotto entro 30 giorni dalla notificazione della decisione impugnata ed
è pertanto tempestivo (art. 50 cpv. 1 legge federale del 20 dicembre 1968
sulla procedura amministrativa [PA, RS 172.021]). Esso è stato
presentato nella forma prevista dall'art. 52 PA e l'anticipo richiesto è stato
versato nel termine impartito. La società ricorrente, destinataria della
decisione impugnata, è particolarmente toccata dalla medesima e ha un
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 20
interesse degno di protezione alla modificazione della stessa (art. 48 cpv.
1 PA, cfr. decisione incidentale del Tribunale amministrativo federale del
28 novembre 2012 nella causa B-5051/2012, consid. 1.4 s.). Il gravame è
pertanto ricevibile.
1.2
1.2.1 Nella causa B-3142/2012 (liquidazione a titolo di provvedimento di
vigilanza) la ricorrente ha presentato un primo gravame il 12 giugno 2012,
indicando che l'atto di ricorso riguardante il merito della vertenza sarebbe
stato presentato entro i termini di legge. Il secondo atto di ricorso è stato
insinuato il 22 giugno 2012. Entrambi i memoriali sono stati introdotti
entro 30 giorni dalla notifica della contestata decisione del 7 giugno 2012
e sono quindi tempestivi. Anche essi sono stati presentati nella forma
prevista dall'art. 52 PA e l'anticipo richiesto è stato versato entro il termine
impartito.
1.2.2 A norma dell'art. 48 cpv. 1 PA è legittimato a ricorrere chi ha
partecipato al procedimento dinanzi all'autorità inferiore o è stato privato
della possibilità di farlo, è particolarmente toccato dalla decisione
impugnata e ha un interesse degno di protezione all'annullamento o alla
modificazione della stessa. In tale contesto è necessario, oltre a un
interesse personale, anche un interesse attuale e pratico. Tale condizione
è data allorquando al pregiudizio sostenuto dalla parte ricorrente
potrebbe ancora essere ovviato con un accoglimento del gravame.
L'interesse della parte ricorrente è pertanto degno di protezione nella
misura in cui la procedura dinanzi all'autorità di ricorso è ancora
suscettibile di influenzare la situazione di fatto o di diritto nella quale la
parte ricorrente versa. Il requisito dell'interesse pratico e attuale non è per
contro ottemperato allorquando un accoglimento ipotetico del gravame
non è capace di rimediare allo svantaggio che la parte ricorrente pretende
di subire (cfr. ISABELLE HÄNER, in: Auer / Müller / Schindler, Kommentar
zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zurigo 2008, n. 21 ad
art. 48).
1.2.3 Nel caso concreto ci si potrebbe invero domandare se, con
l'apertura del fallimento, la ricorrente gode ancora di un interesse attuale
e pratico all'evasione del ricorso interposto contro la decisione di messa
in liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza del 7 giugno 2012
(cfr. DTF 131 II 306, consid. 1.2.3 con rinvii). Nel primo ricorso, la
ricorrente contesta in modo particolare il suo assoggettamento alla legge
sulle borse del 24 marzo 1995 (LBVM, RS 954.1) e il relativo obbligo di
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 21
autorizzazione per l'attività di commerciante di valori mobiliari da lei
esercitata. Tale questione non è stata sollevata nel secondo ricorso ma
ne costituisce il suo fondamento logico essendo l'assoggettamento alla
legislazione bancaria tuttavia un presupposto essenziale affinché le
norme specifiche del fallimento bancario possano trovare applicazione e,
di conseguenza, la competenza della FINMA per pronunciare il fallimento
possa essere ammessa (cfr. DTF 131 II 306, consid. 1.2.3). La questione
dell'obbligo per la ricorrente di disporre di un'autorizzazione per l'attività
da lei esercitata – e con ciò quella del suo assoggettamento alla LBVM –
deve quindi essere esaminata, quantomeno in via preliminare, in
entrambi i procedimenti. In altre parole, l'interesse attuale e pratico
all'evasione del ricorso nella causa B-3142/2012 sussiste quantomeno in
riguardo alla questione dell'assoggettamento alla legislazione bancaria.
Ciò posto, occorre quindi esaminare se l'attività esercitata dalla ricorrente
necessitava di un'autorizzazione.
2.
2.1 Nella sua circolare 2008/5 del 20 novembre 2008, la FINMA precisa
che alla legge sulle borse soggiace unicamente il commerciante per
proprio conto che effettua operazioni in valori mobiliari per un importo
lordo (cifra d'affari) superiore a 5 miliardi di franchi svizzeri all'anno
(circolare FINMA 2008/5, n. 23). Contestandone la ricorrente la legalità,
s'impone, nell'evenienza, una disamina in merito alla soglia di 5 miliardi di
franchi fissata nella circolare della FINMA appena indicata.
2.1.1 A norma dell'art. 10 cpv. 1 LBVM necessita di un'autorizzazione
della FINMA chi intende esercitare l'attività di commerciante di valori
mobiliari. Tali sono "le persone fisiche o giuridiche o le società di persone
che, agendo per proprio conto in vista di una rivendita a breve scadenza,
oppure per conto di terzi, acquistano o alienano a titolo professionale
valori mobiliari sul mercato secondario, li offrono al pubblico sul mercato
primario o creano essi stessi derivati e li offrono al pubblico" (art. 2 lett. d
LBVM). L'ordinanza sulle borse del 2 dicembre 1996 (OBVM, RS 954.11)
precisa ulteriormente il concetto di commerciante di valori mobiliari.
Secondo l'art. 2 OBVM sono commercianti di valori mobiliari i
commercianti per conto proprio, le ditte di emissione e i fornitori di
derivati, sempre che siano principalmente attivi nel campo finanziario
(cpv. 1); i market maker e i commercianti che operano per il conto di
clienti sono considerati commercianti anche quando non sono
principalmente attivi nel settore finanziario (cpv. 2). L'art. 3 OBVM
suddivide i commercianti di valori mobiliari in cinque categorie: i
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 22
commercianti per conto proprio, le ditte di emissione, i fornitori di derivati,
i market maker e i commercianti che operano per il conto di clienti. Sono
commercianti per conto proprio "i commercianti che negoziano
professionalmente per conto proprio e a breve scadenza valori mobiliari"
(cpv. 1); commercianti che operano per il conto di clienti sono, per contro,
commercianti "che negoziano professionalmente valori in nome proprio e
per conto di clienti" e che "tengono personalmente o presso terzi conti per
il commercio di valori mobiliari" oppure "conservano personalmente o in
nome proprio presso terzi i valori mobiliari dei clienti" (cpv. 5).
2.1.2 Per l'art. 7 cpv. 1 legge sulla vigilanza dei mercati finanziari del
22 giugno 2007 (LFINMA, RS 956.1), la FINMA disciplina per il tramite di
ordinanze, se così previsto dalla legislazione sui mercati finanziari, e
circolari concernenti l'applicazione della legislazione sui mercati finanziari.
La FINMA può quindi emanare delle circolari senza che vi sia bisogno di
un'ulteriore base legale specifica. Tali circolari non costituiscono norme
giuridiche vincolanti (cfr. messaggio del Consiglio federale del 1° febbraio
2006, FF 2006, 2656 s.) e rientrano quindi nella categoria delle ordinanze
amministrative, le quali servono, di regola, all'autorità a precisare la sua
prassi, interpretare nozioni giuridiche indeterminate e orientare
sull'esercizio della sua latitudine di apprezzamento (cfr. CHRISTOPH B.
BÜHLER, Gewährsartikel: Regulierung der FINMA an der Grenze von
Rechtsetzung und Rechtsanwendung [SJZ 110/2014, p. 25, 27]). Esse,
pur non potendosi discostare dal quadro giuridico in concreto applicabile,
sono suscettibili di determinare l'attività dell'autorità amministrativa
laddove essa dispone di una certa latitudine di apprezzamento e, in
questo senso, esplicano anche degli effetti nei confronti di terzi
(cfr. PIERRE MOOR / ALEXANDRE FLÜCKIGER / VINCENT MARTENET, Droit
administratif, Volume I, 3a
ed., Berna 2012, pag. 423 s.). Pur non essendo
vincolanti, le autorità giudiziarie possono comunque fondarsi sulle
ordinanze amministrative, nella misura in cui propongono
un'interpretazione corretta e adeguata al caso specifico (DTF 121 II 473
consid. 2b). Le istanze di ricorso verificano in effetti se le direttive
riflettono il senso reale del testo di legge e ne tengono conto nella misura
in cui propongono un'interpretazione corretta ed adeguata al caso
specifico. Più specificatamente, tali autorità non si scostano senza motivi
importanti da un'ordinanza amministrativa, se la stessa concretizza in
modo convincente i presupposti di legge e di regolamento a cui è
subordinato l'ottenimento di una determinata prestazione (DTF 133 II 305
consid. 8.1; 133 V 394 consid. 3.3; 130 V 163 consid. 4.3.1; 128 I 167
consid. 4.3).
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 23
2.1.2.1 In concreto, nella circolare 2008/5 la FINMA ha motivato
l'introduzione di un limite di negoziazione di 5 miliardi di franchi nel modo
seguente:
"Siccome il commerciante per conto proprio agisce solo a nome e per conto
proprio, per definizione non ha clienti. Il suo assoggettamento alla Legge
sulle borse non avviene quindi in base al principio della protezione degli
investitori. Tale assoggettamento è giustificato unicamente da motivi volti a
proteggere il funzionamento del mercato. Egli può pertanto mettere in
pericolo il buon funzionamento dei mercati soltanto se esercita un volume
notevole di transazioni di valori mobiliari. Soggiace quindi alla Legge sulle
borse unicamente il commerciante per conto proprio che come tale effettua
operazioni in valori mobiliari per un importo lordo (cifra d'affari) superiore a
5 miliardi di franchi svizzeri all'anno. Per il calcolo della cifra d'affari nelle
operazioni effettuate a contanti come pure nelle operazioni su derivati ci si
basa sui corsi pagati o realizzati."
2.1.2.2 In merito alla necessità di assoggettare alla legge sulle borse i
commercianti di valori mobiliari, agiscano essi per conto proprio o per
conto di terzi, il Consiglio federale, nel suo messaggio del 24 febbraio
1993, si è così espresso:
"Nella prospettiva della protezione degli investitori e del funzionamento del
mercato occorre innanzitutto assoggettare alla LBVM i commercianti che
operano a titolo di mediatori professionisti e hanno un accesso diretto alla
borsa. Essi beneficiano di una posizione privilegiata per ottenere
informazioni importanti suscettibili di influenzare il mercato. Visto che la
protezione degli investitori esige l'assoggettamento generale dei
commercianti che acquistano o alienano valori mobiliari a titolo professionale
per il conto di terzi, anche i commercianti che non dispongono di un accesso
diretto alla borsa saranno sottoposti alla LBVM. Inoltre, in considerazione
della protezione del funzionamento del mercato, occorre imporre alcune
condizioni agli operatori che esercitano per il loro proprio conto senza
passare per il tramite di un commerciante e effettuano un volume importante
di transazioni." (FF 1993, 1106).
2.1.3 Con l'introduzione del contestato limite di 5 miliardi di franchi, la
FINMA ha, in sostanza, esonerato dall'obbligo di autorizzazione i
commercianti di valori mobiliari che agiscono per proprio conto senza
raggiungere un valore di negoziazioni ritenuto suscettibile di mettere in
pericolo il buon funzionamento del mercato. Ciò facendo, essa ha tenuto
conto dei motivi che hanno indotto il legislatore ad assoggettare alla
legge sulle borse anche i commercianti per proprio conto, pur non avendo
essi clienti che necessitano di protezione. La soglia dei 5 miliardi di
franchi non appare quindi essere contraria alla volontà del legislatore e
ne costituisce una concretizzazione anche se la soglia numerica non è
menzionata esplicitamente nel messaggio rispettivo (cfr. sopra, consid.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 24
2.1.2.2). A titolo complementare si rileva che la questione di sapere a
partire da quale limite numerico vi è possibilità di influsso sui mercati, è di
natura tecnica. Questo Tribunale non esamina quindi tale questione in
quanto non siano ravvisabili indizi che l'autorità inferiore abbia fissato la
soglia dei 5 miliardi di franchi in maniera arbitraria. Tali indizi non sono né
ravvisabili né indicati dalla ricorrente.
Al riguardo, ci si potrebbe tuttavia domandare se le norme della OBVM
relative ai commercianti in proprio di valori mobiliari non tengano già
conto di tale aspetto. È infatti senz'altro ipotizzabile che un commerciante
in proprio di valori mobiliari effettui "un volume importante di transazioni"
già solo per la circostanza di essere attivo principalmente nel campo
finanziario e di agire a titolo professionale (art. 2 cpv. 1 e 3 cpv. 1 OBVM)
e che, pertanto, una soglia numerica non sia di per sé necessaria. In altri
termini, un'applicazione letterale degli articoli 10 cpv. 1 LBVM, 2 cpv. 1 e
3 cpv. 1 OBVM condurrebbe all'assoggettamento di ogni commerciante
che – attivo principalmente nel campo finanziario – negozia a titolo
professionale, per proprio conto e a breve scadenza con valori mobiliari,
senza che egli debba raggiungere un volume specifico di contrattazioni.
Sotto questo aspetto, si potrebbe quindi considerare che la soglia di
5 miliardi di franchi indicata dalla FINMA nella circolare 2008/5
costituisca, per certi versi, un allentamento dell'obbligo di ottenere
un'autorizzazione previsto dalla LBVM e dall'OBVM. In tal senso e
nell'ipotesi in cui il limite di 5 miliardi di franchi indicato nella circolare
2008/5 venisse a cadere, ogni commerciante per conto proprio di valori
mobiliari ai sensi delle disposizioni poc'anzi menzionate – ivi compresa la
ricorrente – sarebbe sottoposto all'obbligo di autorizzazione, a
prescindere dal volume di contrattazioni effettivamente raggiunto e dalla
legalità del limite imposto.
2.1.4 Quanto alla qualificazione – nel caso concreto – della ricorrente
quale commerciante per conto proprio di valori mobiliari, è incontestato
che essa è attiva principalmente nel campo finanziario e che agisce a
titolo professionale, per proprio conto e a breve scadenza. La ricorrente
medesima, nella sua istanza di autorizzazione indirizzata alla FINMA il
20 agosto 2010, indica di già esercitare "un'attività di commerciante di
valori mobiliari ai sensi della LBVM per conto proprio" (istanza di
autorizzazione del 20 agosto 2010, atti FINMA A-762, pag. 3). Litigioso è
per contro il volume di contrattazioni. Ciò riguarda in particolare la
questione di sapere quali contrattazioni sono da considerare nel computo
del limite di 5 miliardi di franchi. Tale aspetto deve essere esaminato a
prescindere dalla legalità del limite indicato nella circolare 2008/5 delle
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 25
FINMA. Qualora infatti il volume di negoziazione della ricorrente non
dovesse raggiungere i 5 miliardi di franchi, un suo assoggettamento alla
LBVM sarebbe contrario al principio dell'uguaglianza giuridica in
comparazione con i commercianti di valori mobiliari per conto proprio in
una situazione analoga che possono agire senza autorizzazione.
2.1.5 Alla luce dei considerandi precedenti occorre pertanto ritenere che
la soglia dei 5 miliardi di franchi fissata nella circolare 2008/5 della FINMA
per determinare il potenziale di pericolo di un commerciante per conto
proprio di valori mobiliari – e con ciò l'obbligo di autorizzazione - si rivela,
in linea di massima, in accordo con la volontà del legislatore. La critica
della ricorrente è pertanto da considerare infondata e la circolare non
appare contraria alla legge nel senso che la ricorrente ne potrebbe
derivare un vantaggio a suo favore. A tal proposito si osserva inoltre che,
anche nell'ipotesi in cui si volesse dare ragione alla ricorrente, ciò
potrebbe significare che ogni commerciante per conto proprio di valori
mobiliari ai sensi delle disposizioni menzionate – ivi compresa la
ricorrente – sarebbe sottoposto all'obbligo di autorizzazione, a
prescindere dal volume di contrattazioni effettivamente raggiunto e dalla
legalità del limite imposto. Qualora infatti il volume di negoziazione della
ricorrente non dovesse raggiungere i 5 miliardi di franchi, un suo
assoggettamento alla LBVM sarebbe contrario al principio
dell'uguaglianza giuridica.
Occorre pertanto esaminare di seguito la questione se la soglia fissata
dalla FINMA è in casu sorpassata.
2.2
2.2.1 Nel loro rapporto del 4 ottobre 2011 gli incaricati dell'inchiesta
hanno accertato e presentato, per gli anni 2007, 2008 e 2009 i seguenti
volumi di negoziazione:
operazioni 2007 2008 2009
in proprio
senza
D._
3'591'603'076 4'713'563'877 4'814'298'628
in proprio con - - -
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 26
piattaforma
D._
per cliente 005 (incluso nella
voce "per altri
clienti")
345'421'073 -
subtotale 3'591'603'076 5'058'984'950 4'814'298'628
per cliente 004 (incluso nella
voce "per altri
clienti")
70'360'738 -
per altri clienti 475'419'267 183'356'223 -
totale 4'067'022'343 5'312'701'912 4'814'298'628
Per gli anni 2010 e 2011 e per la prima parte dell'anno 2012 (dal
1 gennaio al 7 giugno) sono stati accertati e presentati i seguenti volumi
(cfr. anche rapporto intermedio degli incaricati dell'inchiesta del 18 giugno
2012):
operazioni 2010 2011 2012 (7.6.2012)
in proprio
senza
D._
11'399'217'606 8'687'471'239 3'055'586'956
in proprio con
piattaforma
D._
7'112'470'796 7'234'927'372 2'610'432'946
totale 18'511'688'403 15'922'398'611 5'666'019'902
Gli incaricati dell'inchiesta hanno specificato che il cliente C004 era
B._, dipendente e responsabile della sala negoziazioni di X., e
dall'estate del medesimo anno azionista al 10% della stessa e che il
cliente C005 era una società di sede (Z._SA, Niue) il cui avente
diritto economico era A._, dipendente, membro del consiglio di
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 27
amministrazione e azionista di X. A mente degli incaricati d'inchiesta si
poteva quindi dubitare che gli stessi fossero da considerare clienti
secondo l'art. 3 cpv. 6 lett. b OBVM. Gli incaricati dell'inchiesta hanno
inoltre indicato che, nella sua richiesta di autorizzazione, X. aveva
affermato di ritenere che le operazioni svolte tramite la piattaforma
telematica di Banca D._ SpA non fossero da includere nel calcolo
dei volumi. Pur indicando di non comprendere quale potesse essere il
fondamento giuridico di tale tesi, gli incaricati dell'inchiesta hanno
estrapolato il volume relativo a tale piattaforma. Essi precisano, infine,
che i volumi indicati si riferiscono unicamente all'attività di X. _ SA,
l'attività di altre società finanziarie che potrebbero entrare nel perimetro di
consolidamento non sono state considerate. Nella decisione impugnata
del 7 giugno 2012, la FINMA ha quindi ritenuto, per quanto attiene al
commercio in proprio, che nel 2010 la soglia di 5 miliardi di franchi era già
stata ampiamente superata al momento della richiesta di autorizzazione
(decisione del 7 giugno 2012, n. 67).
2.2.2 Nel suo memoriale oltremodo prolisso del 22 giugno 2012, la
ricorrente si limita a indicare, in merito al superamento della soglia di
5 miliardi di franchi, di avere spiegato alla FINMA, al più tardi il
25 gennaio 2011, "i criteri di calcolo che permettevano di considerare che
la soglia di 5 miliardi di franchi non era superata" senza tuttavia
esplicitare tali criteri. A suo dire, "il volume d'affari effettuato da
D._ SA non rientrava nel volume d'affari della X.". Neppure nello
scritto del 3 febbraio 2011 indirizzato alla FINMA al quale essa si riferisce
nel suo memoriale di ricorso, essa indica quali sarebbero tali criteri,
affermando unicamente: "A questo specifico riguardo del calcolo del
volume d'affari rammentiamo, solo promemoria, che nell'incontro [del 25
gennaio 2011, ndr.] i dirigenti della X. SA hanno anche esposto la loro
valutazione riguardo al volume d'affari tramite la D._ SA" (allegato
n. 4 al ricorso del 22 giugno 2012). Nella domanda di autorizzazione
presentata alla FINMA il 20 agosto 2010 si legge quanto segue:
"Segnaliamo che in data 4 marzo 2010 X. ha inoltre concluso un contratto
per la prestazione di servizi e di attività di investimento e servizi accessori
con la Banca D._ Spa, Milano. È comprensione di X. che tale
relazione non sia da tenersi in considerazione per il calcolo dei volumi lordi
secondo la Circ. FINMA 2008/5 del 20 novembre 2008. Essa desidera
tuttavia potere verificare con FINMA questo tema al fine di evitare ogni
fraintendimento." (atti FINMA, A 762, pag. 3)
Tale questione – soggiunge la ricorrente – non sarebbe mai stata trattata
dalla FINMA (ricorso del 22 giugno 2012, n. 55). In merito al volume di
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 28
contrattazioni raggiunto, la ricorrente prende solo puntualmente posizione
nel resto del suo memoriale. Al n. 87, essa si riferisce alla decisione
impugnata nella quale l'autorità inferiore parla di un "gruppo finanziario
atipico, alla cui testa sta A._". Quella del "gruppo", soggiunge la
ricorrente, sarebbe "un'invenzione dell'ultima ora, cavata dal capello, allo
scopo di riuscire a dimostrare quanto la FINMA non è mai riuscita a
dimostrare, ossia che il volume di scambi di X. abbia superato la soglia di
5 miliardi di franchi". La questione del superamento della soglia di
5 miliardi di franchi viene nuovamente evocata marginalmente al n. 118
del gravame, nel quale si indica che tale constatazione sarebbe già stata
contestata. Nel contesto delle misure cautelari pronunciate dall'autorità
inferiore, la ricorrente sostiene che la FINMA avrebbe considerato "in
modo assolutamente errato i volumi di transazione". A suo dire non
sarebbe legittimo considerare le operazioni effettuate autonomamente da
persone fisiche e sommarle alla cifra d'affari della società e i volumi del
2010 sarebbero riferiti in gran parte ad operazioni per conto terzi, mentre
l'ammontare complessivo delle operazioni sarebbe di gran lunga inferiore
al tetto massimo, essendo nel frattempo state modificate le modalità di
attività. Infine, Deloitte, quale società di revisione di X., non avrebbe mai
constatato il superamento della soglia dei 5 miliardi di franchi (ricorso del
22 giugno 2012, n. 12). La ricorrente si è nuovamente espressa sul
volume delle contrattazioni con osservazioni del 17 luglio 2012. In tale
ambito essa ha prodotto una perizia di parte in merito al concetto di
commerciante per conto proprio, allestita da O._ SA, Ginevra. In
questo suo ultimo memoriale, la ricorrente contesta la legalità della soglia
di 5 miliardi di franchi. A suo dire, tale limite "non trova fondamento in
nessuna legge formale come in nessuna ordinanza del Consiglio
federale". La ricorrente soggiunge che esso "venne fissato
arbitrariamente dalla stessa FINMA nel 1997 mediante una semplice
circolare. L'unico concetto chiaro e corretto indicato dalla FINMA è la
finalità che ha giustificato l'impostazione di tale limite, ovvero la
salvaguardia della funzionalità del mercato svizzero e non la protezione
dei creditori".
Nelle sue osservazioni del 17 luglio 2012, la ricorrente indica infine
quattro "criteri" secondo lei idonei a determinare il volume annuo di
contrattazioni. In primo luogo essa indica che l'attività di commerciante
per proprio conto può essere distinta in due categorie: quella che crea un
rischio per il mercato e quella invece che non lo crea. L'assenza di rischio
sarebbe dovuta al fatto che il commerciante opera come mediatore o
intermediario, ovvero non si porta quale controparte e chiude la
negoziazione contemporaneamente alla vendita e all'acquisto. In secondo
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 29
luogo la ricorrente spiega che l'attività di mediazione e di intermediazione
non rientra nel campo di applicazione della LBMV e, non soggiacendo
essa ad autorizzazione, non andrebbe conteggiata nel volume di
negoziazione annuo. Terzo, andrebbero conteggiate nel calcolo del
volume annuo solamente quelle contrattazioni che costituiscono un
pericolo per il mercato. A contrario, le negoziazioni che non costituiscono
un pericolo per il mercato non andrebbero conteggiate nel volume annuo.
Quarto, non andrebbero conteggiate nel volume annuo di un
commerciante svizzero tutte quelle negoziazioni effettuate all'estero su
valori mobiliari esteri ammessi al negozio in Svizzera. In merito alla sua
attività specifica, la ricorrente rinvia al rapporto degli incaricati
dell'inchiesta, nel quale è indicato che
"X. _ SA ricava il suo guadagno dal differenziale tra prezzo di
acquisto e prezzo di vendita (spread) dei valori mobiliari, in operazioni che
vengono aperte e chiuse in giornata e con medesima valuta: in sostanza
l'operazione di acquisto non viene chiusa da X. _ SA se non quando
essa ha rinvenuto un interessato cui rivendere il titolo con guadagno. Il suo
business model non prevede quindi che essa si assuma alcuna posizione
per proprio conto da cui ne possa derivare un rischio di mercato [...].
Dall'esempio di tipica operazione [...] si evince appunto che compera e
vendita sono confermate tramite trade ticket nel giro di pochi minuti l'una
dall'altra [...]."
La ricorrente ne conclude che la sua attività "si limita unicamente alla
mediazione e all'intermediazione senza una presa di rischio per il mercato
svizzero". Per questa attività, essa farebbe uso di tre piattaforme
telematiche: G._, D._ e I._. Tramite G._,
essa agirebbe direttamente nei confronti delle controparti istituzionali.
Una volta ottenuto un ordine da una controparte, X. – a suo dire – cerca
sul mercato se vi è un'altra controparte pronta a soddisfare tale ordine. In
caso affermativo, essa finalizzerebbe l'operazione se riceve l'accordo di
tutte e due le controparti. L'operazione non durerebbe più di qualche
minuto e sarebbe a rischio zero per il mercato, considerato che, a mente
della ricorrente, l'operazione non viene chiusa fintanto che non vi è
l'accordo di entrambe le controparti istituzionali. In altre parole, mediante
G._ X. effettuerebbe della pure mediazione. Per quanto attiene
D._, X. non agirebbe nemmeno direttamente nei confronti delle
controparti istituzionali. In tal caso, la controparte sarebbe infatti sempre
D._ per entrambe le fasi della compravendita. Tramite tale
piattaforma, la ricorrente effettuerebbe quindi della pura intermediazione.
Del resto, le operazioni effettuate tramite questo canale non
genererebbero alcun rischio per il mercato svizzero, essendo effettuate
unicamente negoziazioni all'estero su valori mobiliari esteri. Anche per
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 30
quanto attiene a I._, X. non agirebbe direttamente nei confronti
delle controparti istituzionali; l'operatività sarebbe la stessa di quella
descritta per D._. In concreto, non andrebbero quindi conteggiate
tutte le operazioni "di pura mediazione (G._)", poiché effettuate
senza presa di rischio per il mercato come anche tutte le "operazioni di
intermediazione (D._)". Tali transazioni sarebbero infatti effettuate
senza presa di rischio per il mercato, trattandosi di transazioni effettuate
all'estero su valori mobiliari esteri ammessi al negozio in una borsa
svizzera (titoli di Stato italiani). Dal volume di negoziazione complessivo
di fr. 5'689'897'752.80 raggiunto da X. nel periodo dal 1° gennaio al
7 giugno 2012, andrebbero quindi dedotti fr. 5'688'715'892, che
costituirebbero "pura mediazione e intermediazione (brokerage)", privi di
rischio per il mercato svizzero. Ciò sarebbe, d'altronde, stato "riconosciuto
dagli stessi incaricati dell'inchiesta". Il volume determinante di
negoziazioni raggiunto da X. nel periodo indicato sarebbe quindi di soli
fr. 1'181'890.80, ciò che corrisponderebbe al "volume conseguito con
operazioni effettuate per conto proprio con presa di rischio per il mercato
svizzero (investment)". I titoli sarebbero rimasti in proprietà nel portafoglio
di X. per un breve periodo – da qualche giorno a qualche settimana – con
lo scopo di realizzare a breve scadenza utili su variazioni dei corsi. A ben
vedere, tali operazioni sarebbero da considerare a rischio solo per X. e
non per il mercato svizzero, tenuto conto del fatto che la maggior parte di
esse riguarderebbero titoli esteri.
Con scritto dell'11 novembre 2013, la ricorrente fa rilevare che delle
modifiche apportate alla circolare della FINMA 2008/11, entrate in vigore il
1° ottobre 2013, sull'obbligo di dichiarazione delle operazioni su valori
mobiliari, confermerebbero le osservazioni apportate dalla ricorrente in
data 17 giugno 2012. A suo avviso, tali modifiche confermano in
particolare che X. non era tenuta a dichiarare la maggior parte delle sue
negoziazioni in quanto le stesse risultavano transazioni su titoli esteri. La
ricorrente ne conclude che il volume delle negoziazioni è rimasto sempre
al di sotto della soglia di 5 miliardi di franchi.
In sostanza, a mente della ricorrente, andrebbero escluse quelle
contrattazioni che non costituiscono – a suo dire – un rischio per il
mercato, quelle che costituiscono della mera mediazione o
intermediazione e, infine, quelle che vengono effettuate all'estero su titolo
mobiliari esteri.
2.2.3 La FINMA, per contro, ritiene che, per il calcolo dei volumi, occorra
considerare tutte le transazioni effettuate da un operatore finanziario.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 31
Essa spiega che il legislatore ha voluto far dipendere l'assoggettamento
da un certo volume di transazioni, ritenendo egli che chi compie
numerose transazioni e muove importanti volumi ha il potenziale per
mettere a repentaglio il buon funzionamento dei mercati. Occorrerebbe
pertanto accertare se un potenziale di rischio è dato. Inoltre, soggiunge
l'autorità inferiore, il legislatore non ha voluto sottoporre a vigilanza delle
transazioni specifiche, ma dei commercianti specifici. Tali sarebbero "i
commercianti di valori mobiliari che possono influenzare il funzionamento
del mercato secondario con un elevato numero di transazioni od
immettendovi ordini di volume importante" (osservazioni del 30 agosto
2012, pag. 4).
2.2.4
2.2.4.1 Come si è visto, i commercianti in proprio di valori mobiliari sono
stati sottoposti alla legge sulle borse in considerazione della protezione
del funzionamento del mercato e della circostanza che essi effettuano un
volume importante di transazioni. Come a ragione indicato dalla FINMA
nelle sue osservazioni del 30 agosto 2012, ai fini dell'assoggettamento è
quindi determinante il potenziale di un singolo operatore di influenzare il
mercato con un numero importante di transazioni o di volume
considerevole. In altre parole, la capacità di un singolo operatore di
mettere in pericolo la funzionalità del mercato dipende, anche, dal volume
di contrattazioni ch'egli è capace di raggiungere agendo per conto
proprio. Come già indicato nella decisione incidentale del Tribunale
amministrativo federale del 26 luglio 2012 (B-3142/2012), con il limite dei
5 miliardi di franchi introdotto nella circolare, l'autorità inferiore fa
trasparire la volontà di instaurare un criterio puramente quantitativo per
definire quale volume di transazioni è suscettibile di perturbare in maniera
significativa la funzionalità dei mercati. Se un simile margine forfettario
astratto è sorpassato, si può ragionevolmente supporre che la
funzionalità dei mercati sia in grado di essere messa a repentaglio o
perlomeno notevolmente influenzata (cfr. anche URS P. ROTH, in Gérard
Hertig/Christian J. Meier-Schatz/Robert Roth/Urs P. Roth/Dieter Zobl,
Kommentar zum Bundesgesetz über die Börsen und den Effektenhandel,
2000, N. 32 seg. ad art. 2 lett. d LBVM). In altre parole, il superamento
del limite di 5 miliardi di franchi è suscettibile di rappresentare la base di
una presunzione inconfutabile per un potenziale perturbamento dei
mercati e provoca come conseguenza giuridica che il commerciante di
valori mobiliari in proprio con una cifra d'affari oltre i 5 miliardi di franchi,
sia assoggettato all'obbligo di autorizzazione e quindi alla vigilanza sui
mercati finanziari. La questione di sapere se il tipo di negoziazione
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 32
effettuata comporti effettivamente dei rischi concreti per il mercato o per
lo stesso commerciante in valori mobiliari che agisce in proprio, riveste
una componente meramente qualitativa che non potrebbe essere
considerata nella valutazione di un criterio strettamente numerico e
quantitativo. Tra l'altro, la ricorrente tralascia di considerare che il
controllo dell'osservanza di tale limite, nella prassi, deve poter essere
effettuato in modo semplice e chiaro e in tale ambito non sarebbe
neanche praticabile esigere un controllo dettagliato di ogni singola
negoziazione come auspicato dalla ricorrente.
2.2.4.2 Nel computo del volume di negoziazione vanno quindi considerate
tutte le transazioni effettuate dalla ricorrente per conto proprio, ivi
comprese quelle effettuate su titoli esteri. Anch'esse, infatti, forniscono
valide informazioni in merito alla capacità di contrattazione della
ricorrente e non vi è pertanto ragione di escluderle dal computo del
volume di negoziazione determinante. Vista la stretta interconnessione
internazionale dei mercati finanziari apparirebbe illusorio voler
determinare il potenziale di pericolo di un operatore unicamente in base
al volume raggiunto in Svizzera su titoli svizzeri e – come già esposto qui
sopra – il fattore determinante per l'obbligo di autorizzazione è
unicamente il potenziale di pericolo e non il pericolo concreto di una
determinate transazione (cfr. a titolo di paragone per la soglia quantitativa
rilevante per l'obbligo di annunciare un progetto di concentrazione giusta
l'art. 9 della legge federale sui cartelli e altri limitazioni della concorrenza
del 6 ottobre 1995 [LCart, RS 251] JÜRG BORER, Kommentar
Schweizerisches Kartellgesetz, 3. Auflage 2011, Art. 9, no. 9).
Neanche gli argomenti riferiti alle modifiche apportate dalla FINMA alla
circolare 2008/11, con effetto a partire del 1° ottobre 2013, sono di ausilio
alla ricorrente. Infatti non è possibile intravedere alcuna ragione per la
quale l'obbligo di dichiarazione di certe operazioni su valori mobiliari per
garantire la trasparenza dei mercati ai sensi dell'art. 15 LBVM dovrebbe
essere determinante per il calcolo dei volumi ai sensi della circolare
2008/5 che ha per oggetto di precisare la nozione di commerciante di
valori mobiliari. Come fa rilevare con ragione l'autorità inferiore, gli art. 6 e
15 LBVM, nonché gli artt. 2-6 OBVM-FINMA, rispettivamente gli obblighi
stipulatevi, che costituiscono la base della circolare 2008/11, sono una
conseguenza dell'assoggettamento alla legislazione bancaria e non una
condizione. Mal si comprende quindi quale dovrebbe essere la rilevanza
della circolare 2008/11 sulla questione giuridica pertinente nella
fattispecie. A ciò si aggiunga che le modifiche concrete, entrate in vigore il
1° ottobre 2013, concernono unicamente le nm 17 e 17° che si limitano a
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 33
designare gli uffici competenti ai quali devono essere indirizzate le
dichiarazioni in virtù della predetta circolare.
2.2.4.3 Ai sensi di un risultato intermedio occorre costatare che i criteri di
calcolo proposti dalla ricorrente in base a un concreto "rischio per il
mercato" e in base alla "nazionalità" del titolo negoziato non possono
essere presi in considerazione.
2.2.5 Per il calcolo dei volumi la ricorrente propone inoltre di suddividere
le transazioni in base alla piattaforma telematica utilizzata. Nel caso di
G._, le transazioni non andrebbero conteggiate in quanto – a dire
della ricorrente – non costitutive di rischio per il mercato. Si tratterebbe
quindi – per motivi che sfuggono a questo Tribunale – di "pura
mediazione". L'argomento della presunta assenza di "rischio per il
mercato" della singola transazione non è, come si è appena indicato,
pertinente per il calcolo del volume di negoziazione annuo e non può
pertanto essere seguito. In merito ad D._, la ricorrente sostiene
inoltre di non agire direttamente nei confronti delle controparti istituzionali,
essendo la controparte sempre D._ e che si tratterebbe quindi –
per motivi che, ancora una volta, non sono dati di capire – di "pura
intermediazione". Non sussisterebbe inoltre alcun rischio per il mercato
svizzero trattandosi di negoziazioni all'estero su titoli esteri. Come già
indicato, per il calcolo del volume di negoziazione non è di rilievo se la
negoziazione concerne titoli svizzeri o esteri. Del resto, non è dato di
capire per quale ragione delle negoziazioni per le quali la controparte
sarebbe la stessa per entrambe le fasi della compravendita non debbano
essere conteggiate nel volume annuo di negoziazione. Anche in tale
costellazione, infatti, il commerciante di valori mobiliari acquista e vende
valori mobiliari per proprio conto e tali contrattazioni, alla stregua delle
altre, forniscono informazioni sulla sua capacità di negoziazione. Anche di
queste transazioni occorre quindi tenere conto per determinare il volume
annuo. In merito alle transazioni concluse tramite I._, la ricorrente
spiega unicamente che l'operatività sarebbe la stessa di quella descritta
per D._, senza tuttavia fornire ulteriori dettagli né formulare
conclusioni specifiche al riguardo. La ricorrente non indica quindi in modo
esplicito se le transazioni effettuate tramite I._ debbano essere
trattate alla stessa stregua di quelle concluse tramite D._; si può
tuttavia presumere che ciò sia il caso, essendo l'operatività – a dire della
ricorrente – identica nei due casi. Di conseguenza, non vi è ragione di
escludere dal computo del volume annuo le negoziazioni concluse tramite
G._, D._ o I._.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 34
In sintesi, la distinzione proposta delle transazioni sulla base della
piattaforma telematica utilizzata, è, ancora una volta e per quanto pare di
capire, intesa come una differenziazione di transazioni con e senza
rischio per il mercato. Come esposto qui sopra, occorre ripetere a tale
proposito che questa distinzione non è ammissibile nell'ambito di un
criterio meramente quantitativo che ha per obbiettivo di determinare il
potenziale di rischio e non il rischio concreto.
2.2.6 La ricorrente propone infine di suddividere il volume complessivo di
negoziazione in attività di "pura mediazione e intermediazione
(brokerage)", a suo dire priva di rischio per il mercato svizzero, e
operazioni "effettuate con presa di rischio per il mercato svizzero". Queste
ultime si distinguerebbero dalle prime per il fatto di rimanere nel
portafoglio di X. per qualche giorno o settimana. Al riguardo, si è già
ampiamente indicato in precedenza che il criterio del "rischio per il
mercato" non può essere considerato per determinare il volume di
negoziazione annuo. Si osserva cionondimeno che nella sua
argomentazione la ricorrente cade in una contraddizione manifesta. D'un
lato essa assevera che le transazioni concluse tramite G._,
D._ e, per quanto pare di capire, I._ (ovverosia tutte)
avvengono senza presa di "rischio per il mercato", al contempo essa
indica che alcune transazioni sarebbero state "effettuate per conto proprio
con presa di rischio per il mercato svizzero (investment)" (osservazioni
del 17 luglio 2012, pag. 9), allegando al suo memoriale, su un supporto
dati, due tabelle Excel contenenti degli elenchi da lei allestiti delle
negoziazioni concluse nella prima parte del 2012. Nella tabella intitolata
"Investment 2012 conto proprio con rischio", figurano anche delle
negoziazioni concluse con D._, le quali però, stando alle
precedenti allegazioni della ricorrente, dovrebbero a priori essere prive di
"rischio per il mercato svizzero".
2.2.7 Per quanto attiene al 2010, la ricorrente si limita a sostenere che i
volumi accertati sarebbero in gran parte riferiti ad operazioni per conto di
terzi, sennonché, nel fascicolo processuale non vi è riscontro alcuno che,
in quel momento, la ricorrente agisse per conto di clienti, non emergendo
dagli atti che la ricorrente detenesse ancora averi di clienti per
l'esecuzione di transazioni su valori mobiliari o disponesse in altro modo
di tali averi né ch'ella custodisse valori mobiliari di clienti (cfr. per la
qualificazione dell'attività per conto di clienti supra, consid. 2.1.1) Del
resto, anche per l'attività per conto di clienti è, di principio, necessaria
un'autorizzazione della FINMA. Sempre per quanto attiene al 2010, la
ricorrente pretende che l'ammontare complessivo delle contrattazioni
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 35
sarebbe "di gran lunga inferiore al tetto massimo", in quanto le modalità di
attività sarebbero nel frattempo state modificate. La ricorrente non
quantifica però in nessun modo l'ammontare secondo lei corretto, né è
dato di capire a quale modifica dell'attività essa alluda e come tale
modifica influisca sul calcolo del volume di negoziazione.
2.2.8 Epilogando, le censure sollevate dalla ricorrente in merito al volume
di negoziazione accertato dall'autorità inferiore – peraltro riferite in forma
esplicita unicamente al 2010 e alla prima parte del 2012 – si rivelano
prive di fondamento. Non si ravvisano inoltre motivi suscettibili di mettere
in dubbio la correttezza dei volumi di negoziazione accertati dagli
incaricati d'inchiesta nei loro rapporti e messi a fondamento della
decisione impugnata.
Non si può quindi che constatare che X. ha ampiamente superato il limite
di 5 miliardi di franchi negli anni 2010 e 2011. Tale limite è anche stato
superato nel 2012, nel periodo compreso tra il 1° gennaio e il 7 giugno
2012. I valori accertati si riferiscono unicamente all'attività svolta da X.,
sicché la censura sollevata dalla ricorrente in merito al "gruppo", che
sarebbe "un'invenzione dell'ultima ora" allo scopo di dimostrare il
superamento del limite di 5 miliardi di franchi, è inconferente. Fuorviante
è inoltre l'asserzione della ricorrente secondo la quale gli incaricati
dell'inchiesta avrebbero riconosciuto che l'attività di X. è priva di rischi per
il mercato. Essi si sono infatti limitati a sostenere che il modello
commerciale di X. non prevede che essa si assuma posizioni per conto
proprio da cui possa derivare un rischio di mercato. Quale "rischio di
mercato" è definito il rischio in cui incorre l'investitore relativo agli effetti
imprevisti sul valore di mercato di attività e passività prodotti da variazioni
dei tassi di interesse, dei tassi di cambio e da altri prezzi delle attività
(http://www.borsaitaliana.it > Glossario, consultato il 20 agosto 2013) e
non concerne quindi, come sembra pretendere la ricorrente, un ipotetico
rischio "per il mercato" in genere. Anche l'affermazione secondo la quale
la società di revisione, Deloitte, non avrebbe mai constatato un
superamento del limite di 5 miliardi di franchi non è di ausilio alla
ricorrente. Il superamento del limite è infatti manifesto.
2.3 Di conseguenza, l'attività svolta da X. comporta l'assoggettamento
alla legge sulle borse al più tardi a partire dal 2010. Essendo così
adempiute le condizioni per l'assoggettamento della ricorrente al
momento dell'emanazione di entrambe le decisione impugnate, non si
giustifica di esaminare ulteriormente i volumi di negoziazione degli anni
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 36
2007, 2008 e 2009 e le censure sollevate dalla ricorrente in merito
all'accertamento dei medesimi.
2.4 Ai sensi di un risultato intermedio si può quindi constatare che la
ricorrente è soggetto alla LBVM e all'obbligo di autorizzazione. Come si è
visto, la ricorrente ha superato o al più tardi a partire dal 2010 la soglia
dei 5 miliardi di franchi. Ciò significa che la ricorrente stava svolgendo
un'attività assoggettata alla LBVM senza disporre della necessaria
autorizzazione, fatto che implica per legge la perdita del diritto di
esercitare tale attività (cfr. art. 37 cpv. 2 e 3 LFINMA per analogia).
Dall'assoggettamento alla LBVM deriva inoltre che la FINMA è
competente per pronunciare il fallimento di X. (cfr. sopra, consid. 1.2.3).
Alle regole speciali applicabili al fallimento delle banche soggiacciono,
oltre le banche ai sensi dell'art. 1 LBCR, le borse e i commercianti di
valori mobiliari ai sensi della LBVM e le centrali d'emissione d'obbligazioni
fondiarie ai sensi della LOF, anche i rispettivi istituti che non dispongono
della necessaria autorizzazione (cfr. DTF 131 II 306, consid. 4.1.2).
Occorre di seguito chinarsi sulle censure sollevate dalla ricorrente nella
causa B-5051/2012.
3.
3.1 La FINMA ha pronunciato, con decisione del 24 agosto 2012, il
fallimento di X. poggiandosi sull'avviso di sovraindebitamento degli
incaricati dell'inchiesta del 24 luglio 2012. In tale avviso, gli incaricati
dell'inchiesta hanno indicato di avere allestito lo stato patrimoniale sulla
base dei dati contabili rinvenuti presso la società e di avere valutato la
sostanza fissa a valore di liquidazione. Essi hanno inoltre indicato di
avere previsto accantonamenti supplementari per i costi fissi, per
eventuali riprese fiscali in seguito a un'ispezione fiscale e per una pretesa
fatta valere giudizialmente dall'ex dipendente F._.
L'accantonamento per riprese fiscali è stato effettuato – spiegano gli
incaricati dell'inchiesta – in seguito a dei pagamenti di EUR 400'000.– e di
EUR 788'992.– effettuati nel corso del 2009 a favore della società di
diritto irlandese N._Consulting Ltd. (in seguito: N._).
Entrambi i pagamenti sarebbero avvenuti in assenza di una
controprestazione da parte di N._ e non sarebbero quindi giustificati
sotto il profilo commerciale. In sintesi, X. disporrebbe al 17 luglio 2012 di
attivi per fr. 1'170'415.30, mentre i passivi ammonterebbero a
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 37
fr. 2'763'589.42. La società si troverebbe quindi in stato di eccedenza di
debiti, presentando un capitale proprio negativo di fr. 1'593'174.13.
3.2 Nel suo ricorso del 26 settembre 2012, la ricorrente elenca, in
ingresso, le categorie di accantonamenti operati dagli incaricati
dell'inchiesta: "sostanza fissa", "mancata attività e contenziosi" ed
"eventuali riprese fiscali". Nel prosieguo del suo memoriale, essa
contesta gli accantonamenti effettuati per eventuali riprese fiscali come
anche quelli per "mancata attività e contenziosi". In merito agli
accantonamenti per eventuali riprese fiscali, la ricorrente rimprovera
all'autorità inferiore di avere acriticamente poggiato la sua decisione su
dichiarazioni dell'ex dipendente F._, raccolte in maniera irrita,
in merito ai versamenti a favore di Rexel. In tale contesto, la ricorrente
censura una violazione del diritto di essere sentito e osserva che non
sarebbero date le condizioni per effettuare degli accantonamenti volti a
onorare eventuali ricuperi d'imposta. A suo dire, infatti, il credito fiscale
sarebbe inesistente e l'autorità fiscale non avrebbe ancora notificato
formalmente a X. l'apertura di un procedimento per ricupero d'imposta né
sarebbero adempiute le condizioni per la costituzione di garanzie a norma
dell'art. 169 della legge federale del 14 dicembre 1990 sull’imposta
federale diretta (LIFD, RS 642.11). In merito agli accantonamenti per
"mancata attività e contenziosi", la ricorrente assevera in primis che la
questione del ripristino dell'effetto sospensivo del ricorso presentato
contro la decisione della FINMA del 7 giugno 2012 sarebbe oggetto di un
ricorso dinnanzi al Tribunale federale. Secondariamente lo stato di
eccedenza di debiti sarebbe stato direttamente causato dalla decisione
della FINMA del 7 giugno 2012, sicché risulterebbe "arbitrario e contrario
alla buona fede muovere contro la ricorrente una circostanza che è stata
creata ad arte dalla FINMA, ovvero il blocco dell'attività di X., e che ha
inevitabilmente generato dei costi dovuti alla mancanza di attività". Nella
replica del 31 gennaio 2013, come anche nelle osservazioni del 17 aprile
2013, la ricorrente ha nuovamente esposto il suo punto di vista in merito
all'accantonamento per eventuali riprese fiscali e alle assunte violazioni
dei diritti procedurali.
3.3 L'art. 25 LBCR recita come segue:
"1 Se vi sono fondati timori che una banca presenti un'eccedenza di debiti o seri problemi
di liquidità o se essa non adempie le prescrizioni relative ai fondi propri alla scadenza del
termine fissato dalla FINMA, quest'ultima può ordinare:
a. misure di protezione conformemente all'articolo 26;
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 38
b. una procedura di risanamento conformemente agli articoli 28-32;
c. il fallimento
1 della banca (fallimento della banca) conformemente agli articoli 33-37g.
2 Le misure di protezione possono essere ordinate indipendentemente o in relazione a un
risanamento o a un fallimento.
3 Le disposizioni concernenti la procedura concordataria (art. 293-336 LEF), la moratoria
nel diritto della società anonima (art. 725-725a del CO) e l'avviso al giudice (art. 729b cpv.
2 del CO) non sono applicabili alle banche.
4 Gli ordini della FINMA riguardano l'intero patrimonio della banca, con attivi e passivi, e le
relazioni contrattuali, si trovino essi in Svizzera o all'estero."
Quando la FINMA constata che un'impresa si è dedicata ad un'attività
(bancaria) senza disporre della necessaria autorizzazione e ne dispone la
liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza, essa può aprire
immediatamente o in seguito la procedura di fallimento se l'impresa in
questione risulta oberata di debiti (cfr. sentenza del Tribunale federale del
26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 2.2 con rinvii). La liquidazione va
poi ordinata secondo le regole speciali applicabili al fallimento delle
banche (art. 33 segg. LBCR). In tali casi l'avvio di una procedura di
risanamento è di principio escluso a causa della mancata prospettiva di
risanamento giusta l'art. 28 segg. LBCR (cfr. THOMAS BAUER in: ROLF
WATTER, NEDIM PETER VOGET, THOMAS BAUER, CHRISTOPH WINZELER
(HRSG.), Basler Kommentar Bankengesetz, Basilea 2005, Art. 33 N. 13).
3.4 Come si è visto, la ricorrente ha perso giustamente il diritto di
esercitare la sua attività bancaria (cfr. sopra consid. 2.4). Di seguito verrà
quindi esaminato se la FINMA ha accertato il sovraindebitamento di X. in
conformità con il diritto federale applicabile.
La ricorrente fa valere in sostanza che la conclusione dello stato di
sovraindebitamento a carico di X. da parte della FINMA sarebbe
disseminata di errori sul piano procedurale (violazione di diritti procedurali
delle parti) e sul piano sostanziale (accertamento manifestamente
inesatto dei fatti, anzitutto accantonamenti in base ad un credito
inesistente ed inesigibile).
3.4.1 Una società è oberata di debiti ove risulti dal bilancio intermedio che
i debiti sociali non sono coperti né stimando i beni secondo il valore
d’esercizio, né stimandoli secondo il valore di alienazione (cfr. art. 725
cpv. 2 della legge federale di complemento del codice civile svizzero del
http://www.admin.ch/opc/it/classified-compilation/19340083/index.html#fn-#a25-1
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 39
30 marzo 1911 [CO; RS 220], sentenza del Tribunale federale del
26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 2.2 con rinvii). Nell'ambito della
vigilanza dei mercati finanziari non è richiesta una prova di un
sovraindebitamento formale. L'esistenza di circostanze ragionevoli e
condivisibili che permettono di dedurne un sovraindebitamento già
esistente o un sovraindebitamento verificandosi nel futuro immediato, va
considerata sufficiente (cfr. sentenza del Tribunale federale del
21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.1). Il Tribunale federale
ritiene appropriato che nell'interesse dei creditori venga effettuata una
valutazione prudente degli attivi e dei passivi in quanto le rispettive
valutazioni sono state motivate in maniera condivisibile (cfr. sentenza del
Tribunale federale del 26 gennaio 2012, 2C_71/2011, consid. 4.5). Non è
invece possibile definire in maniera astratta quando la soglia critica del
sovraindebitamento sia raggiunta o superata o quando i "timori" che una
banca presenti un'eccedenza di debiti appaiano "fondati" ai sensi dell'art.
25 cpv. 1 LBCR (cfr. MICHAEL KÄHR, Die Voraussetzungen für die
Ergreifung von Massnahmen bei Insolvenzgefahr nach Art. 25 BankG, in:
RSDA 6/2013 p.479). Ne segue pertanto che la FINMA dispone di un
considerabile margine di apprezzamento (tecnico), che non la dispensa
però dall'obbligo di motivazione (sentenza del Tribunale federale del
21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.1).
3.4.2 Questo Tribunale è di principio tenuto a esaminare la questione del
sovraindebitamento con pieno potere di cognizione anche se, al contrario
dell'opinione della ricorrente, si tratta effettivamente di una questione
tecnica che impone un certo riserbo nell'analisi da effettuare
(cfr. sentenza del Tribunale federale del 21 settembre 2011,
2C_101/2011, consid. 4.1.2; MICHAEL KÄHR, Die Voraussetzungen für die
Ergreifung von Massnahmen bei Insolvenzgefahr nach Art. 25 BankG, in:
RSDA 6/2013, p.484 con rinvii). Tuttavia, tale riserbo si giustifica
unicamente nei casi in cui non ci siano indizi ravvisabili che l'autorità
inferiore specializzata abbia accertato in maniera inesatta o incompleta i
fatti giuridicamente rilevanti (cfr. sentenza del Tribunale federale del
21 settembre 2011, 2C_101/2011, consid. 4.1.2).
3.4.3 In linea di massima, sembra appropriato definire la dovuta
valutazione prudente degli attivi e dei passivi (cfr. sopra, consid. 3.4.1) in
base all'art. 669 cpv. 1 CO. Tale articolo recita:
"Nella misura in cui siano necessari conformemente ai principi generalmente ammessi nel
commercio, devono essere effettuati ammortamenti, correzioni e accantonamenti. Gli
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 40
accantonamenti vanno costituiti, in particolare, per coprire impegni incerti e perdite
probabili da affari in corso."
Interpretando il concetto della "perdita probabile" menzionato nell'art. 669
CO succitato, il Tribunale federale considera che un accantonamento può
essere necessario anche ove la possibilità di un suo verificarsi sia
inferiore al 50%. In tal caso appare appropriato procedere ad un
accantonamento di un importo parziale riferito al peggior esito ravvisabile
(cfr. sentenza del Tribunale federale del 21 settembre 2011,
2C_101/2011, consid. 2.1 con rinvii).
3.4.4 In riguardo alla valutazione degli attivi al momento dell'avviso di
sovraindebitamento occorre rilevare che, in tutti i suoi allegati, la
ricorrente non spende una parola in merito all'allibramento a valori di
liquidazione della sostanza fissa, pur evocando tale aspetto all'inizio del
suo ricorso del 26 settembre 2012. Il relativo "accantonamento" va quindi
considerato quale non contestato. Al riguardo si rivela, comunque sia, che
attivi e passivi vanno valutati a valori di liquidazione allorquando, con alta
probabilità, una continuazione dell'attività non appare più essere possibile
oppure se è prevista la liquidazione della società (LUKAS HANDSCHIN,
Rechnungslegung im Gesellschaftsrecht, Basilea 2013, pag. 150). Una
continuazione dell'attività può anche essere compromessa per cause
esterne alla società, quali illiquidità, blocco delle forniture, crollo del
mercato, partenza del personale. Anche in tali casi attivi e passivi vanno
allibrati a valori di liquidazione (Schweizer Handbuch der
Wirtschaftsprüfung, volume 1, Zurigo 2009, pag. 61) Nell'evenienza, il
ricorso presentato dalla ricorrente in relazione al il mancato ripristino
dell'effetto sospensivo del ricorso contro la decisione del 7 giugno 2012 è,
nel frattempo, stato respinto dal Tribunale federale con sentenza del
29 novembre 2012. A prescindere dal mancato conferimento dell'effetto
sospensivo, l'attività della ricorrente è comunque sia interrotta sin
dall'11 giugno 2012 e al momento della pronuncia del fallimento una
ripresa dell'attività era alquanto inverosimile, essendo, tra l'altro,
probabilmente già stato proceduto, in data 30 luglio 2012, al
licenziamento di tutti i dipendenti (cfr. avviso di sovraindebitamento degli
incaricati dell'inchiesta del 24 luglio 2012, pag. 7 e scritto dei medesimi
all'avv. Ergin Cimen del 22 luglio 2012, pag. 2). Del resto, la ricorrente
medesima indica che, vista la forte concorrenza sul mercato, sarebbe per
lei impossibile ricostituire il suo network d'affari e che essa sarebbe
pertanto condannata a una fine immediata, qualora al suo gravame del
26 settembre 2012 non dovesse essere conferito l'effetto sospensivo
(ricorso del 26 settembre 2012, pag. 15). Tenuto conto della circostanza
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 41
descritta dalla ricorrente, si può considerare che il network d'affari sia già
stato compromesso al momento della pronuncia del fallimento, avvenuta
circa due mesi e mezzo dopo la sospensione dell'attività. Ciò posto, una
valutazione degli attivi a valori di liquidazione appare più che giustificata.
La valutazione degli attivi al momento dell'avviso di sovraindebitamento in
fr. 1'170'415.30, peraltro non contestata dalla ricorrente, merita quindi
conferma.
3.4.5 In riguardo alla valutazione dei passivi si è visto, in precedenza, che
i passivi accertati dagli incaricati dell'inchiesta ammontano a
fr. 1'593'174.13, compresi i contestati ammortamenti per "mancata attività
e contenziosi" (fr. 403'012.82) e per "eventuali riprese fiscali"
(fr. 1'173'468.82). Senza tali accantonamenti, i passivi ammonterebbero a
fr. 1'187'107.78. Quand'anche si accogliessero integralmente le censure
sollevate dalla ricorrente in merito ai contestati accantonamenti, un
capitale proprio negativo di fr. 16'692.48 (fr. 1'170'415.30 ./.
fr. 1'187'107.78), e con ciò uno stato di eccedenza di debiti,
continuerebbe a sussistere. In linea di massima, un esame delle censure
sollevate dalla ricorrente in merito ai contestati accantonamenti per
"mancata attività e contenziosi" ed "eventuali riprese fiscali" si rivela
quindi superflua, poiché non suscettibile di annullare lo stato di
eccedenza di debiti accertato dagli incaricati dell'inchiesta e dall'autorità
inferiore.
3.4.6 Anche se si dovesse giungere alla conclusione che l'eccesso di
debiti senza gli accantonamenti contestati, pari a fr. 16'692.48, non
avrebbe ancora raggiunto la soglia critica del sovraindebitamento, le
censure sollevate della ricorrente sarebbero comunque destinate
all'insuccesso.
3.4.6.1 Come si è già indicato nella decisione incidentale di questo
Tribunale del 28 novembre 2012 nel procedimento B-5051/2012, gli
argomenti della ricorrente secondo cui gli accantonamenti fiscali
sarebbero fissati in base ad un credito inesistente ed inesigibile perché
non esisteva (ancora) un titolo esecutivo, non appaiano convincenti. Se si
dovesse seguire questa argomentazione l'obbligo di effettuare degli
accantonamenti nel senso dell'art. 669 cpv. 1 diventerebbe di fatto
inesistente. Secondo questo Tribunale, la garanzia della via giudiziaria
non può essere abusata per negare la probabilità di una perdita evitando
in tal modo la costituzione di qualsiasi accantonamento. Alla stessa
stregua la costituzione di una garanzia a norma dell'art. 169 della legge
federale del 14 dicembre 1990 sulla imposta federale diretta (LIFD; RS
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 42
642.11) non appare necessaria per giustificare la costituzione di un
accantonamento per eventuali pretese fiscali. Tale garanzia esplica infatti,
nella procedura esecutiva, gli stessi effetti di una sentenza giudiziaria
esecutiva. Alla luce degli elementi elencati qui sopra (cfr. consid. 3.4.3) la
"perdita probabile" ai sensi dell'art. 669 cpv.1 CO non deve assumere il
carattere di una perdita definitiva né è necessario un titolo esecutivo. Se
ciò fosse il caso, l'obbligo di effettuare degli accantonamenti sarebbe
svuotato di senso.
A titolo meramente abbondanziale si osserva, inoltre, che le pretese
fiscali insinuate fino al 29 ottobre 2012 assommano a fr. 2'196'258.21
(cfr. scritto dei liquidatori del fallimento alla FINMA del 29 ottobre 2012),
mentre gli accantonamenti indicati nello stato patrimoniale del 16 luglio
2012, compresi quelli già contemplati nei dati contabili di X., sono di soli
fr. 1'676'068.50. Gli accantonamenti effettuati a tale titolo si rivelano
quindi fin troppo esigui. Considerando che le insinuazioni attuate
costituiscono il peggior esito ravvisabile, gli accantonamenti
effettivamente realizzati nell'avviso di sovraindebitamento corrispondono
unicamente a un importo parziale delle somme insinuate. Ne segue
pertanto che, anche nell'ipotesi che la probabilità della verificazione degli
accantonamenti costituiti per eventuali riprese fiscali fosse inferiore al
50%, gli accantonamenti sembrano rispettare in ogni caso i criteri
summenzionati del Tribunale federale (cfr. consid. 3.4.3).
Visto che anche nel caso in cui la probabilità della verificazione degli
accantonamenti effettuati per eventuali riprese fiscali fosse effettivamente
inferiore a 50%, non si possono fare dei rimproveri all'autorità inferiore. La
valutazione delle allegazioni della ricorrente per spiegare che la pretesa
distribuzione dissimulata di utili corrisponde a suo avviso a un costo
effettivo della società (ricorso del 26 settembre 2012, osservazioni del
17 aprile 2013), può pertanto rimanere aperta. In ogni caso, la
valutazione dettagliata e definitiva degli argomenti rispettivi, cioè la
fondatezza del credito fiscale non dovrebbe essere effettuata dallo
scrivente Tribunale nella presente procedura, ma in una fase ulteriore
della procedura di fallimento nell'ambito dell'allestimento della
graduatoria.
3.4.6.2 A titolo complementare si rileva che all'argomento generale della
ricorrente secondo cui gli accantonamenti effettuati per "mancata attività
e contenziosi" pari a CHF 403'012.82 sarebbero contrari alla buona fede
perché il blocco dell'attività era causato dalla decisione del 7 giugno 2012
della FINMA, non può essere dato seguito visto che questo Tribunale nel
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 43
procedimento B-3142/2012, sia nella rispettiva decisione incidentale del
26 luglio 2012, confermata dal Tribunale federale con sentenza del
29 novembre 2012, sia nella presente vertenza (cfr. sopra 2. 4), è già
arrivato alla conclusione che l'assoggettamento di X. all'obbligo di
autorizzazione è dato e che pertanto non c'era motivo per permettere il
proseguimento delle attività di X. La ricorrente è pertanto da sola
responsabile per il blocco della sua attività avendo essa dimostrato un
comportamento illegale.
3.4.6.3 Ai sensi di un risultato intermedio si può quindi constatare che gli
accantonamenti appaiano giustificati e che non si ravvisano ulteriori indizi
che permettano di giungere alla conclusione che gli accantonamenti
individuali effettuati per "mancata attività e contenziosi" e per "eventuali
riprese fiscali" siano costituiti in base ad un accertamento inesatto o
incompleto di fatti giuridicamente rilevanti. Nel momento del rilascio della
decisione impugnata la ricorrente era pertanto da considerare
sovraindebitata.
3.4.7 Di seguito, occorre esaminare brevemente la questione se
l'apertura del fallimento di X. è stata ordinata in violazione del principio
della proporzionalità.
Le misure pronunciate dalla FINMA devono rispettare - come ogni altro
agire dello Stato – il principio di proporzionalità. In altri termini, esse non
possono andare oltre a quanto necessario per ripristinare una situazione
conforme al diritto. A tale obiettivo, gli interessi dei creditori sono
determinanti (cfr. sentenza del Tribunale federale del 26 gennaio 2012,
2C_71/2011,consid.2.3). Essendo la X. sovraindebitata e la procedura di
risanamento esclusa, non sono ravvisabili altre misure in conformità con
l'art. 25 LBCR che siano allo stesso tempo appropriate a proteggere gli
interessi dei creditori (cfr. sentenza del Tribunale federale del 26 gennaio
2012, 2C_71/2011,consid. 4.6; MICHAEL KÄHR, Die Voraussetzungen für
die Ergreifung von Massnahmen bei Insolvenzgefahr nach Art. 25 BankG,
in: RSDA 6/2013, p. 484). Pertanto, la decisione della FINMA del 24
agosto 2012 sull'apertura del fallimento della ricorrente deve essere
confermata anche sotto questo aspetto.
3.4.8 Quo alle censure sul piano procedurale (violazione di diritti
procedurali delle parti) occorre confermare quanto già indicato nella
decisione incidentale di questo Tribunale del 28 novembre 2012 nel
procedimento B-5051/2012.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 44
La ricorrente rimprovera all'autorità inferiore di aver violato il diritto di
essere sentito e l'art. 18 PA secondo cui le parti hanno il diritto di
assistere all'audizione dei testimoni e di porre domande completive.
A tale proposito è importante notare che la PA si applica solo dinanzi alla
FINMA. Gli incaricati non hanno competenze decisionali ai sensi della PA,
ma si limitano a coadiuvare l'autorità (cfr. LARS SCHILLING, Legge sulla
FINMA annotata e commentata, Zurigo, Basilea, Ginevra, 2011, art. 36
cpv. 3 L-FINMA con ulteriori indicazioni; ANDRÉ TERLINDEN, Der
Untersuchungsbeauftragte der FINMA als Instrument des
Finanzmarktenforcements, Zurigo 2009, p. 311 con rinvii sulla prassi del
Tribunale federale). Per poter adempire i loro compiti, essi possono
discutere con i dipendenti e altri interessati e riportare poi per iscritto le
loro impressioni e le informazioni ricevute. Ne segue pertanto che in
questi casi non si tratta di audizioni di testimoni ai sensi dell'art. 14 PA,
come la ricorrente sembra affermare. Neanche la decisione B-6501/2007,
citata nella replica del 31 gennaio 2013, è di ausilio alla ricorrente. La
sentenza citata rileva che le informazioni raccolte dagli incaricati
d'inchiesta non possono costituire la base di una decisione della FINMA
se quest'ultima agisce in violazione del diritto di essere sentito. Come si
vedrà qui di seguito, una violazione del diritto di essere sentito non può
essere constatata.
Si evince dagli atti a disposizione che, con scritto degli incaricati del
10 luglio 2012 alla ricorrente, è stata data la facoltà di presentare a questi
ultimi la documentazione richiesta in merito ai prospettati accantonamenti
fiscali. Nella procedura dinanzi alla FINMA la ricorrente ha avuto la facoltà
di esprimersi in merito all'avviso di sovraindebitamento con scritto del
14 agosto 2012. A parere di questo Tribunale la decisione impugnata non
contiene degli elementi atti a corroborare la tesi secondo cui l'autorità
inferiore non abbia esaminato e valutato gli argomenti della ricorrente. In
base agli atti a disposizione non sembra quindi che l'asserita violazione
del diritto di essere sentito trovi una conferma.
3.4.9 In riassunto, visti i considerandi precedenti, il ricorso del
26 settembre 2012 avverso la decisione di apertura del fallimento del
24 agosto 2012, è pertanto manifestamente destinato all'insuccesso.
4.
Visto che l'apertura del fallimento in data 24 agosto 2012, si è rivelata
giustificata, occorre quindi rivenire sulla questione se la ricorrente
dispone ancore di un interesse attuale in riferimento alle rimanenti
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 45
censure sollevate nel ricorso interposto contro la decisione di messa in
liquidazione a titolo di provvedimento di vigilanza (procedimento
B-3143/2012). Tuttavia, la questione può finalmente restare aperta visto
che, come si vedrà nei considerandi seguenti, tali censure sono in ogni
modo destinate all'insuccesso.
5.
Avverso la decisione della FINMA del 7 giugno 2012, la ricorrente ha
presentato svariati memoriali. In un primo tempo essa ha presentato,
come si è visto, un ricorso datato 12 giugno 2012, le cui domande di
giudizio si riferiscono esclusivamente alle misure cautelari pronunciate
dalla FINMA. Ancor prima che quest'ultima presentasse le sue
osservazioni al riguardo, la ricorrente ha prodotto, il 19 giugno 2012, un
"mémoire complémentaire", anch'esso riferito esclusivamente alle citate
misure provvisionali. Il 22 giugno 2012 essa ha, infine, presentato un
nuovo memoriale, intitolato "ricorso" e suddiviso in sei parti intitolate "in
ordine al presente ricorso", "in diritto (misure cautelari)", "inutilizzabilità
della motivazione della FINMA a causa di difetti procedurali insanabili",
"carenza dei requisiti per la messa in liquidazione di X. SA", "violazione
dell'ordinanza datata 21.6.2012 del giudice istruttore del TAF" e "misure
istruttorie nel merito". Questo Tribunale si è già pronunciato in merito alla
domanda volta al ripristino dell'effetto sospensivo e, di conseguenza,
sulle contestate misure cautelari adottate dall'autorità inferiore con
decisione incidentale del 26 luglio 2012, confermata dal Tribunale
federale con sentenza del 29 novembre 2012. Si può quindi rinunciare a
un nuovo esame delle censure contenute nei memoriali del 12 giugno
2012 e del 19 giugno 2012 – integralmente dedicati alle contestate
misure provvisionali – come anche a quelle riferite a tale aspetto
contenute nel capitolo intitolato "in diritto (misure cautelari)" del nuovo
ricorso del 22 giugno 2012.
5.1 Prima di esaminare le censure della ricorrente occorre descrivere
brevemente gli sviluppi della procedura dinanzi all'autorità inferiore, così
come si presentano in base agli atti.
Infatti, già pochi giorni dopo la presentazione dell'istanza, il 30 agosto
2010, la FINMA ha comunicato a X. di ravvisare "evidenti problemi di
tenuta della contabilità e di violazioni sistematiche di carattere penale",
invitando X. a ritirare la richiesta oppure a domandare l'emanazione di
una decisione impugnabile (atti FINMA A-765). Dagli atti si evince inoltre
che poco dopo questa lettera, la FINMA ha inviato un rapporto della
società di M._ SA (M.), concernente l'attività in seno a X. La
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 46
ricorrente ha chiesto con scritto del 20 settembre 2010 di conoscere i
motivi di questa decisione, l'indicazione di fatto e delle prove. Attraverso
lo stesso scritto X. ha comunicato di considerare la predetta lettera coma
una decisione e ne ha richiesto il riesame. Essa ha fornito una presa di
posizione sul rapporto di M. ed ha richiesto l'accesso agli atti della
procedura, nonché l'ossequio del diritto di essere sentito.
Il 25 gennaio 2011 si è tenuto un incontro tra X. e la FINMA. In tale
incontro, X. ha potuto spiegare la propria attività, come essa è nata e
come era previsto che evolvesse. Con lettera del 21 aprile 2011 (atti
FINMA A-844) la ricorrente dichiara quanto segue: "X. et ses organes
avaient vivement apprécié la possibilité d'être entendu lors de la
rencontre auprès de vos bureaux." Tuttavia, durante l'incontro del
25 gennaio 2011, la FINMA ha comunicato che diverse questioni
rimanevano aperte ed ha chiesto se la società potesse eventualmente
accettare un controllo da parte di uno specialista indipendente,
disponibilità che X. ha dato. Il 1° aprile 2011 X. ha interposto presso la
FINMA un'ulteriore istanza di riesame concernente la decisione di
nominare un incaricato dell'inchiesta chiedendo nel contempo l'accesso
agli atti della FINMA, e, il 21 aprile 2011, ha sollecitato una risposta
all'istanza del 1 aprile 2011, esigendo inoltre, in ossequio al diritto di
essere sentito, di prendere posizione sul mandato prima che esso fosse
affidato allo specialista indipendente. Con lettera del 9 giugno 2011, la
FINMA ha dichiarato, fra altro, che il mandato sarebbe conferito allo
specialista indipendente senza previa discussione con X. delle modalità
di esecuzione dello stesso.
La decisione sul mandato degli incaricati dell'inchiesta presso X. (e Y.) è
stata rilasciata il 28 luglio 2011.
Il rapporto degli incaricati dell'inchiesta del 4 ottobre 2011 è stato
trasmesso alla ricorrente il 10 ottobre 2011, insieme con un invito a
prendere posizione in merito al medesimo rapporto. X. ha inoltrato alla
FINMA delle osservazioni al rapporto degli incaricati d'inchiesta il
21 novembre 2011, e ha presentato dei complementi il 3 gennaio 2012.
Con lettera del 2 marzo 2012, la FINMA ha ricordato al patrocinatore di X.
che essa non può svolgere attività di commerciante ai sensi della LBVM,
fintanto che nessun'autorizzazione è rilasciata.
Con lettera del 29 marzo 2012, la ricorrente ha chiesto di sospendere la
procedura di autorizzazione avviata a seguito dell'istanza del 20 agosto
2010.
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Come è noto, la decisione impugnata è poi stata rilasciata il 7 giugno
2012.
5.2 Rispetto alla presunta assenza dei requisiti per pronunciare la
liquidazione di X., in quanto si riferiscano ad una asserita violazione del
principio di proporzionalità, si rileva di nuovo che una società che esercita
un' attività bancaria o di commerciante di effetti mobiliari senza disporre
della necessaria autorizzazione perde il diritto di esercitare tale attività
(cfr. sopra, consid. 2.4, art. 37 cpv. 2 e 3 LFINMA per analogia). Le
ulteriori conseguenze della revoca rispettivamente della constatazione
dell'esercizio di un'attività bancaria senza autorizzazione sono disciplinate
dalle pertinenti leggi sui mercati finanziari. L'art. 36 LBVM dispone che in
tali casi è determinato lo scioglimento della persona giuridica. Lo stesso
articolo dispone inoltre che la FINMA disegna il liquidatore e ne sorveglia
l'attività.
Le misure pronunciate dalla FINMA devono rispettare - come ogni altro
agire dello Stato – il principio di proporzionalità. In altri termini, esse non
possono andare oltre a quanto necessario per ripristinare una situazione
conforme al diritto e devono essere atte a impedire che delle attività non
autorizzate vengano nuovamente esercitate (DTF 136 II 43, consid. 3.2;
sentenza del Tribunale federale 2C_71/2011 del 26 gennaio 2012,
consid. 2.3).
Nell'evenienza, al momento della contestata decisione del 7 giugno 2012,
X. esercitava un'unica attività, quella di commerciante di valori mobiliari
per conto proprio. L'attività in concreto svolta dalla ricorrente
presupponeva un'autorizzazione quale commerciante di valori mobiliari,
della quale la ricorrente non disponeva. Un'altra attività non è né
ravvisabile dagli atti, né affermata in maniera convincente dalla ricorrente,
essendo la pretesa distinzione tra transazione con e senza rischio per il
mercato irrilevante. Visto il superamento della soglia dei 5 miliardi di
franchi sia al momento della richiesta dell'autorizzazione, sia nel 2011 e al
momento del rilascio della decisione impugnata del 7 giugno 2012,
nonostante l'avviso espresso della FINMA, (cfr. lettera della FINMA del
2 marzo 2012, atti FINMA A-1330), non c'erano elementi concreti per
ritenere che X. avrebbe rispettato tale limite nel futuro. La richiesta di
rilascio di una siffatta autorizzazione è stata respinta dalla FINMA con la
decisione impugnata del 7 giugno 2012 e X., nel suo gravame avverso
tale decisione, non contesta il diniego dell'autorizzazione, che è pertanto
passato in giudicato. In sintesi, la ricorrente esercitava un'attività soggetta
ad autorizzazione senza disporre di quest'ultima e un suo rilascio a
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posteriori appare in ogni caso escluso, essendone il diniego passato in
giudicato. La liquidazione appare quindi essere l'unico mezzo per
impedire una continuazione dell'attività illegale della ricorrente e si avvera
quindi giustificata. Il ricorso, al riguardo, è quindi destinato all'insuccesso.
5.3 Nella decisione del 7 giungo 2012 l'autorità inferiore ha infine ritenuto
che, oltre a svolgere un'attività senza disporre della necessaria
autorizzazione, X. abbia anche violato le norme in materia di riciclaggio di
denaro e fornito all'autorità informazioni inveritiere in merito al perimetro
di consolidamento e all'attività svolta. Tali infrazioni non sarebbero
compatibili con la garanzia di un'attività irreprensibile.
La garanzia di un'attività irreprensibile è una delle condizioni per il rilascio
di un'autorizzazione quale commerciante di valori mobiliari (art. 10 cpv. 2
lett. d LBVM). Non contestando la ricorrente – neppure in via subordinata
– il diniego di tale autorizzazione, non occorre soffermarsi sulle censure
da lei sollevate in merito alle infrazioni rimproveratele dall'autorità
inferiore. Tali censure, esposte nel capitolo sulla carenza dei requisiti per
la messa in liquidazione di X., concernono anzitutto l'asserita mancanza
di indizi e di prove riguardo alla violazione di norme antiriciclaggio e la
mancanza di prove riguardo all'asserita violazione dell'obbligo di fornire
informazioni alla FINMA (cfr. nm 94 ss del ricorso, nm 108 ss del ricorso
del 22 giugno 2012). Del resto, come si è visto, il semplice e unico
esercizio di un'attività senza autorizazione è, da sola, sufficiente per
giustificare la liquidazione di X.
5.4 Nel capitolo intitolato "inutilizzabilità della motivazione della FINMA a
causa di difetti procedurali insanabili", la ricorrente solleva svariate
censure di carattere procedurale. In particolare, essa rimprovera
all'autorità inferiore una "violazione del principio di celerità", una
"violazione dell'obbligo di fairness", una "violazione del diritto di essere
sentito" e una "violazione del principio nemo tenetur".
5.4.1 In relazione all'asserita violazione del principio di celerità, la
ricorrente conclude che "si dovrà ora spiegare per quali ragioni di urgenza
tale decisione e le misure provvisionali siano state adottate inaudita alter
pars [sic!], malgrado i mesi durante i quali la FINMA disponeva del tempo
necessario per ascoltare la X. anche riguardo agli sviluppi che erano
intervenuti a partire dalla data della presentazione dell'istanza, ossia dal
20 agosto 2010, quasi due anni dalla decisione qui impugnata". In
sostanza, per quanto pare di capire, la ricorrente mette in dubbio
l'urgenza delle misure provvisionali pronunciate. Tali misure sono però già
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state oggetto della decisione incidentale del 26 luglio 2012 e della
susseguente sentenza del Tribunale federale del 29 novembre 2012,
sicché non vi è motivo di chinarsi ulteriormente sulla questione.
5.4.2 Nei capoversi dedicati alla presunta violazione dell'obbligo di
fairness e del diritto di essere sentito la ricorrente spiega inoltre, in modo
inutilmente ripetitivo, di essere stata sorpresa dalla decisione impugnata
del 7 giugno 2012, che mai in precedenza le sarebbe stata prospettata.
Dalla procedura descritta qui sopra non si possono dedurre degli elementi
che permettano di sostenere gli argomenti della ricorrente in quanto
all'asserita violazione del diritto di essere sentito. Per menzionare solo
una parte dell'abbondante corrispondenza, la ricorrente ha avuto
l'occasione di pronunciarsi sia sul rapporto M., sia su quello degli
incaricati dell'inchiesta, nonché la possibilità di presentare il suo punto di
vista nell'incontro del 25 gennaio 2011, che la ricorrente avrebbe
"apprezzato vivamente" (cfr. sopra, consid. 5.1).
Anche nell'ipotesi poca probabile che un'eventuale violazione del diritto di
essere sentito possa essere ammessa, è però in ogni caso stata sanata
nella presente procedura di ricorso, nella quale la ricorrente ha esposto,
più volte, il suo punto di vista in modo dettagliato (cfr. PIERRE TSCHANNEN
/ ULRICH ZIMMERLI / MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
3 a ed., Berna 2009, pag. 276, con riferimenti).
In riferimento alla presunta violazione dell'obbligo di fairness, la ricorrente
pretende poi che nella procedura condotta dall'autorità inferiore vi
sarebbero stati numerosi tempi morti. La FINMA avrebbe quindi
confermato per atti concludenti l'assenza di pericoli dell'attività di X. per
creditori, terzi e la reputazione della piazza finanziaria. Il ragionamento
della ricorrente non può essere seguito. Infatti, già pochi giorni dopo la
presentazione dell'istanza, il 30 agosto 2010 (cfr. anche sopra, consid.
5.1), la FINMA ha comunicato a X. di ravvisare "evidenti problemi di
tenuta della contabilità e di violazione sistematiche di carattere penale",
invitando X. a ritirare la richiesta oppure a domandare l'emanazione di
una decisione impugnabile (atti FINMA A-765). Non si può quindi
ammettere che l'autorità inferiore abbia mai avvalorato, tantomeno per atti
concludenti, l'agire di X. Anzi, in riferimento ai presunti tempi morti
occorre aggiungere che è stata la ricorrente stessa che ha contribuito alla
prolungazione della procedura. Dagli scritti scambiati si evince che X. ha
parzialmente agito sul piano del confronto procedurale, parzialmente sul
piano della cooperazione. Da questo comportamento è emersa una certa
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confusione procedurale, circostanza che ha contribuito al rilascio della
decisione sul mandato degli incaricati dell'inchiesta presso X. (e Y.)
unicamente in data 28 luglio 2011. Sempre in riferimento ai presunti tempi
morti appare quindi incomprensibile perché la ricorrente abbia chiesto
infine con lettera, del 29 marzo 2012, la sospensione della procedura.
In sintesi, nella procedura appena descritta in base agli atti (cfr. sopra,
consid. 5.1) non sono quindi ravvisabili dei motivi che permettano di
dedurre che la FINMA abbia violato il principio di fairness o il diritto di
essere sentito
L'assunzione delle postulate "misure istruttorie nel merito" (sesta parte
del ricorso del 22 giugno 2012) – riferite unicamente all'asserita
violazione del principio di fairness e del diritto di essere sentito – si rivela
così superflua e va respinta.
5.4.3 Nel capitolo definito "violazione del principio nemo tenetur" la
ricorrente osserva quando segue:
"Durante l'intera procedura conseguente alla domanda di autorizzazione,
tutta la documentazione e le informazioni vennero fornite allo scopo di
agevolare la decisione riguardo alla domanda di autorizzazione. In realtà, a
partire da una certa data, tuttora ignota, all'interno della FINMA si decise una
utilizzazione a carico di persone della X. e di altre società, al punto di
concludere con accuse di carattere penale (ossia le numerose contenute
nella motivazione) e addirittura con la decisione di trasmettere l'incarto al
Ministero pubblico del Cantone Ticino (cap. 152). Pertanto, a partire da quel
momento, sarebbe stato necessario, in ossequio alla fairness, informare la
X., i membri dei suoi organi e i suoi dipendenti del fatto che tutte le
osservazioni, dichiarazioni e documentazioni raccolte venivano utilizzate
contro queste persone, prospettandosi addirittura un procedimento penale. È
stato così pesantemente violato il principio riconosciuto anche in diritto
amministrativo che si esprime con il proverbio "nemo tenetur se ipsum
detegere atque accusare".
La grave incompatibilità della concentrazione all'interno della FINMA di
istruttorie riguardanti domande di autorizzazione, da una parte, e istruttorie di
carattere sanzionatorio, appartenenti al diritto penale amministrativo e
ordinario, è già stato oggetto di numerose critiche in dottrina (cfr. Bernasconi
Paolo, Banken und Finanzintermediäre im Verfahrensgestrüpp, in:
SZW/RSDA 6/2011, p. 577-584).
Infatti, non è ammissibile una incongruenza all'interno del sistema
processuale svizzero per cui, quando una persona si trova accusata nel
procedimento penale beneficia di tutte le garanzie previste dal CPP, mentre
invece, quando una persona è, perlomeno di fatto, accusata in un
procedimento davanti alla FINMA, non beneficia di nessuna di queste
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garanzie. Il risultato di questa discrepanza è notorio: tutte le dichiarazioni e i
mezzi di prova raccolti in violazione delle garanzie procedurali fondamentali
sono inutilizzabili" (ricorso del 22 giugno 2012, pag. 22 e segg.).
Essendo una materia regolamentata sia dal diritto penale, sia dal diritto
amministrativo, l'obbligo di cooperazione ai sensi dell'art. 13 PA
rispettivamente dell'art. 25 LFINMA, e il principio nemo tenetur sancito
dall'art. 6 cifra 1 della convenzione per la salvaguardia dei diritti dell'uomo
e delle libertà fondamentali del 4 novembre 1950, entrata in vigore per la
Svizzera il 28 novembre 1974 (CEDU; RS 0.101), e dall'art. 14 cifra 3 lett.
g del patto internazionale relativo ai diritti civili e politici del 16 dicembre
1966, entrata in vigore per la Svizzera il 18 settembre 1992 (Patto ONU
II, RS 0.103.2) possono entrare in conflitto (cfr. SIMON ROTH, Die Geltung
von nemo tenetur im Verwaltungsverfahren, Jusletter, 17 febbraio 2014
con numerosi rinvii sulla prassi abbondante della Corte europea dei diritti
dell'uomo e sulla dottrina esistente). In linea di massima, il principio nemo
tenetur è quindi anche applicabile nell'ambito della vigilanza sui mercati
finanziari, se la misura concretamente imposta è di carattere penale. Se
ciò è il caso si determina nell'esame del caso concreto (cfr. decisione del
Tribunale amministrativo federale del 10 dicembre 2013 B-1186/2013,
consid, 5.1 con rinvii; in maniera dettagliata decisione del Tribunale
amministrativo federale del 19 maggio 2011 B-4066/2010, consid. 8.2 ss.)
Riferite al caso concreto, le censure sollevate dalla ricorrente sono
tuttavia, per quanto pare di capire, indirizzate avverso all'intenzione
espressa dall'autorità inferiore di segnalare il caso al Ministero pubblico
del Cantone Ticino (decisione impugnata del 7 giugno 2012, n. 152). La
ricorrente critica pertanto l'utilizzabilità delle prove nell'ambito di una
procedura penale, ma non pretende che le misure impugnate fossero di
carattere penale. Sull'utilizzabilità delle prove raccolte dalla FINMA
nell'ambito di un procedimento penale o eventualmente nell'ambito
dell'assistenza amministrativa o giuridica dovranno tuttavia in ogni caso
pronunciarsi le competenti autorità di perseguimento penale, sicché la
censura è – nella presente procedura di diritto amministrativo –
irrilevante. Si osserva inoltre che le presunte "accuse di carattere penale"
hanno condotto unicamente al diniego dell'autorizzazione e che tale
aspetto non è stato impugnato dinnanzi a questo Tribunale. Anche il
volume totale delle contrattazioni accertato dagli incaricati dall'inchiesta e
dalla FINMA non è, del resto, mai stato contesto dalla ricorrente, la quale,
al riguardo, si è limitata a sostenere che talune di esse non debbano
essere considerate nel computo del limite di 5 miliardi di franchi. Anche
sotto questo punto di vista, la censura è quindi inconferente.
B-5051/2012, B-3142/2012
Pagina 52
5.5 Nella parte finale del suo gravame del 22 giugno 2012, la ricorrente
sostiene che l'ordinanza del giudice dell'istruzione del 21 giugno 2012
(recte: 20 giugno 2012) sarebbe stata disattesa dalla FINMA. La critica è
di natura meramente appellatoria, non essendo in tale contesto stata
formulata alcuna conclusione. Una disamina al riguardo è quindi
superflua.
6.
In riassunto, occorre quindi constatare che alla luce dei considerandi
precedenti la ricorrente è soggetta all'obbligo dell'autorizzazione ai sensi
dell'art. 10 LBVM. Come si è visto, la ricorrente ha superato o al più tardi
a partire dal 2010, la soglia dei 5 miliardi di franchi. Ciò significa che la
ricorrente stava svolgendo un'attività assoggettata alla LBVM senza
disporre della necessaria autorizzazione. La conseguenza giuridica che
ne deriva per legge è la perdita del diritto di esercitare tale attività (cfr. art.
37 cpv. 2 e 3 LFINMA per analogia) (cfr. sopra, consid. 2.4). La
liquidazione appare inoltre essere l'unico mezzo per impedire una
continuazione dell'attività illegale della ricorrente e si avvera quindi
giustificata (cfr. sopra, consid. 5.2).
Dall'assoggettamento alla LBVM deriva inoltre che la FINMA è
competente per pronunciare il fallimento di X. (cfr. sopra, consid. 2.4.). Al
momento del rilascio della decisione sull'apertura di fallimento la
ricorrente era da considerare sovraindebitata (cfr. sopra, consid. 3.4.6.3)
e la rispettiva decisione si rileva inoltre conforme al principio di
proporzionalità (cfr. sopra, consid. 3.4.7). Non sono ravvisabili difetti di
natura procedurale che potrebbero contribuire al successo del ricorso
(cfr. sopra, consid. 3.4.8). Il ricorso nella causa B-5051/2012 deve quindi
essere respinto (cfr. sopra, consid. 3.4.9).
In quanto sussiste ancora un interesse degno di protezione nella causa
B-3142/2012, le censure sollevate in questo ambito si rivelano in ogni
modo infondate, essendo innanzitutto indirizzate contro il diniego
dell'autorizzazione ciò che non è mai stato impugnato dalla ricorrente. La
rispettiva cifra 4 del dispositivo della decisione del 7 giugno 2012 è
pertanto passato in giudicato (cfr. sopra, consid. 5.2 e 5.3) . Le restanti
censure di natura procedurale si sono rivelate infondate (cfr. sopra,
consid. 5.4). Il ricorso nella causa B-3142/2012, per quanto ammissibile,
deve quindi essere respinto.
7.
Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 63 cpv. 1 PA). Esse
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Pagina 53
vanno quindi poste a carico della ricorrente, soccombente in entrambe le
procedure, fissate complessivamente in fr. 11'000.– e compensate con gli
anticipi, già versati, di pari importo. Nonostante la congiunzione dei
procedimenti non appare adeguato ridurre le spese processuali,
considerati gli scritti della ricorrente con contenuti ripetitivi e prolissi, e dei
quali si rivelano inutili non solo le parti istruttive. A ciò si aggiunga che
anche le decisioni incidentali del 26 luglio 2012 e del 28 novembre 2012
hanno causato un lavoro considerevole. Alla luce di quanto esposto
sembra inoltre che l'anticipo versato nel procedimento B-5051/2012 pari a
fr. 3'000.- appare troppo basso, mentre l'anticipo versato nel
procedimento B-3142/2012 pari a fr. 8'000.- appare troppo alto. Tuttavia,
l'ammontare complessivo dei due procedimenti pari a fr. 11'000.- appare
giustificato. Occorre pertanto fissare le spese per ognuno dei
procedimenti a fr. 5'500.-
Alla ricorrente non compete un'indennità per ripetibili.
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