Decision ID: f572fc4d-4761-4db5-8fb2-e45ae4426c72
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
Der im Jahre 1983
geborene
X._
war vor seiner Anstellung bei der
A._
AG bei der
B._
AG angestellt
, bis das Arbeitsverhältnis infolge Konkurs vom 3
1.
Oktober 2016 aufgelöst wurde (
Urk.
1 S. 4,
Urk.
7/66
)
.
1.2
Am
7.
November 2016 unterzeichnete der Versicherte einen Arbeitsvertrag als
Regional Sales
Director
mit der
A._
AG (
Urk.
7/55 f.
). Bereits mit Schreiben vom
8.
Dezember 2016
musste der Versicherte
die für November 2016
ausstehe
nde Lohnzahlung
mahnen;
eine weitere Mahnung erfolgte am
5.
April 2017 unter Hinweis auf einen offenen Betrag in der Höhe von
Fr.
31'832.39 (
Urk.
7/36). Am
9.
Mai 2017 erwirkte der Versicherte für die ausstehenden Löhne einen Zahlungsbefehl; die Arbeitgeberin erhob am 1
6.
Mai 2017 ohne Grund
an
gabe Rechtsvorschlag (
Urk.
7/37-38).
Mit Verfügungen vom 1
5.
November 2017 forderte die Arbeitslosenkasse die für die Zeit vom
1.
Juli 2016 bis 3
1.
Oktober 2016 gewährte Insolvenzentschädigung vom Versicherten zurück (
Urk.
3/17 f
f
.).
Mit S
chreiben vom 2
1.
November
2017
mahnte der Versicherte die Lohnaus
stände unter Hinweis auf eine mögliche fristlose Auflösung des Arbeitsver
hält
nisses erneut (
Urk.
7/39). Gegen den am 2
2.
November 2017 ausgestellten Zah
lungsbefehl für ausstehende Löhne und Spesen im Betrag von
Fr.
58'521.53 erhob
die Arbeitgeberin
am
1
1.
Dezember 2017
Rechtsvorschlag, wiederum ohne Angabe
eines Grundes (
Urk.
7/40-41). Mit Schreiben vom 1
4.
Dezember 2017
kündigte der Versicherte das Arbeitsverhältnis mit der
A._
AG fristlos (
Urk.
7/69
). Am 2
0.
Dezember 2017 stellte der Vertreter des Versicherten beim Bezirksgericht Zürich ein Gesuch um Eröffnung des Konkurses (
Urk.
7/42-47);
die Konkurseröffnung erfolgte
am
3.
Januar
2018, wobei der Versicherte für die Zeit vor der Konkur
seröffnung einen Betrag von Fr.
120'956.92 geltend machte (
Urk.
7/62-63
). Am
2.
März
2018 beantragte der Versicherte bei der Arbeitslosen
kasse des Kantons Zürich Insolvenzentschädigung, unter Hinweis auf den letz
ten geleisteten Arbeitstag am 1
4.
Dezember 2017 (
Urk.
7/49-50
).
1.3
Mit Verfügung vom
6.
April 2018 verneinte die Arbeitslosenkasse einen An
spruch auf Insolvenzentschädigung (
Urk.
7/2-3
) und hielt an diesem Entscheid mit
Einspracheentscheid
vom
1
9.
Juni 2018 fest (
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob der Vertreter des Versicherten am
9.
August 2018 Beschwerde und beantragte, es sei der angefochtene Einspracheentscheid aufzuheben und
dem
Antrag auf
Insolvenzentschädigung
in der ursprünglichen Höhe von Fr. 50'628
.20 stattzugeben, eventualiter sei die Höhe nach Erme
ssen des Gerichts festzusetzen. Weiter sei dem Beschwerdeführer zu gewähren, die Sache vor dem Sozial
ver
sicherungsgericht mündlich zu vertreten
;
dem Beschwerdeführer seien zudem keine Kosten aufzuerlegen und es sei ihm eine Parteientschädigung nach Ermes
sen des Gerichts zuzusprechen (
Urk.
1 S. 2).
Mit Beschwerdeantwort vom 1
9.
September 2018 beantragte die Beschwerde
geg
nerin
unter Hinweis auf die Erläuterungen im angefochtenen
Einsprache
ent
scheid
die Abweisung der Beschwerde
(
Urk.
6
)
; der Vertreter des Beschwerde
füh
rers verzichtete in der Folge auf eine mündliche Verhandlung (Urk. 9). Die Be
schwer
deantwort wurde
dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom
2
7.
Septem
ber
2018 zur Kenntnis gebracht
(Urk.
10
).
Das Gericht zog sodann von Amtes wegen einen Auszug aus dem Handelsregister der
B._
AG in Liquidation bei (Urk. 11).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 51 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben beitragspflichtige Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer von Arbeitgebern, die in der Schweiz der Zwangsvollstreckung unterliegen oder in der Schweiz Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer beschäftigen, Anspruch auf Insolvenzentschädigung, wenn:
a)
gegen ihren Arbeitgeber der Konkurs eröffnet wird und ihnen in diesem Zeit
punkt Lohnforderungen zustehen oder
b)
der Konkurs nur deswegen nicht eröffnet wird, weil sich infolge offen
sichtlicher Überschuldung des Arbeitgebers kein Gläubiger
bereit findet
, die Kosten vorzuschiessen, oder
c)
sie gegen ihren Arbeitgeber für Lohnforderungen das Pfändungsbegehren gestellt haben
oder bei Bewilligung der Nachlassstundung oder richterlichem Konkursaufschub (Art. 58 AVIG).
Die Aufzählung der Insolvenztatbestände in Art. 51 Abs. 1 und Art. 58 AVIG ist abschliessend (BGE 131 V 196).
1.2
Die
Insolvenzentschädigung deckt für das gleiche Arbeitsverhältnis Lohnforde
rungen für höchstens die letzten vier Monate des Arbeitsverhältnisses, für jeden Monat jedoch nur bis zum Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG. Als Lohn gelten auch die geschuldeten Zulagen (Art. 52 Abs. 1 AVIG).
Die Insolvenzentschädigung deckt ausnahmsweise Lohnforderungen nach der Konkurseröffnung, solange die versicherte Person in guten Treuen nicht wissen
konnte, dass der Konkurs eröffnet worden war, und es sich dabei nicht um Mas
se
schulden handelt. Die maximale Bezugsdauer nach Art. 52 Abs. 1 AVIG darf nicht überschritten werden (Art. 52 Abs. 1
bis
AVIG).
Von der Insolvenzentschädigung müssen die gesetzlichen Sozialversicherungs
beiträge bezahlt werden. Die Kasse hat die vorgeschriebenen Beiträge mit den zuständigen Organen abzurechnen und den Arbeitnehmern die von ihnen ge
schuldeten Beitragsanteile abzuziehen (Art. 52 Abs. 2 AVIG).
1.3
Gemäss
Art. 55 Abs. 1 AVIG muss der Arbeitnehmer im Konkurs- oder Pfän
dungsverfahren alles unternehmen, um seine Ansprüche gegenüber dem Arbeit
geber zu wahren, bis die Kasse ihm mitteilt, dass sie an seiner Stelle in das Ver
fahren eingetreten ist. Danach muss er die Kasse bei der Verfolgung ihres An
spruchs in jeder zweckdienlichen Weise unterstützen.
Die Bestimmung von
Art.
55
Abs.
1 AVIG, wonach der Arbeitnehmer im Kon
kurs- oder Pfändungsverfahren alles unternehmen muss, um seine Ansprüche ge
genüber dem Arbeitgeber zu wahren, bezieht sich dem Wortlaut nach auf das Konkurs- und Pfändungsverfahren. Sie bildet jedoch Ausdruck der allgemeinen Schadenminderungspflicht, welche auch dann Platz greift, wenn das Arbeitsver
hältnis vor der Konkurseröffnung aufgelöst wird
(
BGE 114 V 56
E. 4
mit Hinwei
sen;
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 1
8.
November 2013 E. 4.1
und
8C_211/2014 vom 1
7.
Juli 2014 E. 6.1
). Eine ursprüngliche Leistungsverweige
rung infolge Verletzung der
Schadenminderungspflicht
setzt voraus, dass der ver
sicherten Person ein schweres Verschulden, also vorsätzliches oder grobfahrläs
siges Handeln oder Unterlassen vorgeworfen werden kann.
Dem Erfordernis der Verhältnismässigkeit ist mit dem Ausmass der von den Arbeitnehme
r
n
zu erwar
tenden Vorkehrungen
Rechnung zu tragen
, welche sich nach den jeweiligen Um
ständen des Einzelfalls richtet
(Urteile des Bundesgerichts
8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1, 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1 und 8C_641/2014 vom 27. Januar 2015 E. 4.1
)
.
Damit die Schadenminderungspflicht erfüllt wird und Anspruch auf
Insol
venzentschädigung
besteht, genügt es nicht, unmissverständliche Zeichen zur Gel
tendmachung der Lohnforderungen zu setzen. Gefordert ist auch eine konse
quente und kontinuierliche Weiterverfolgung der eingeleiteten Schritte, welche in eine
s
der vom Gesetz geforderten zwangsvollstreckungsrechtlichen Stadien münden müssen
. Arbeitnehmer sollen sich gegenüber dem Arbeitgeber nämlich so verhalten, als ob es das Institut der Insolvenzentschädigung gar nicht gäbe. Dieses Erfordernis lässt ein längeres Untätigsein nicht zu
(
Urteile des Bundesge
richts 8C_462/2009 vom 3. August 2009
E. 3.3
und
8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1
).
Machen Arbeitnehme
r
gegenüber dem Arbeitgeber während längerer Zeit keine Anstalten, ihrer Lohnforderung mit hinreichender Deutlichkeit Ausdruck zu ver
leihen, signalisieren sie mangelndes Interesse. Dadurch verlieren sie auch gegen
über der Arbeitslosenversicherung ihre Schutzbedürftigkeit und Schutzwürdigkeit
(
Urteile des Bundesgerichts 8C_66/2013 vom 18. November 2013 E. 4.1 und 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
Schliesslich sind nachträgliche Abklärungen zur Entwicklung von Aktiven und Passiven beim Arbeitgeber im Zusammenhang mit Insolvenzentschädigungs
an
sprüchen nicht zielführend, weil auch eine Überschuldung nicht ausschliessen würde, dass ein Arbeitgeber noch über liquide Mittel verfügte, welche er aber - mangels Drucks seitens der Arbeitnehmer - prioritär für andere Zwecke als für die Bezahlung der Lohnausstände verwendete.
Relevant ist, welche Anstren
gun
gen von einer versicherten Person ex ante zur Geltendmachung ihrer Lohnan
sprüche gegenüber dem Arbeitgeber erwartet werden können (SVR 2014 ALV
Nr.
4 S. 9 E. 4.4; Urteil des Bundesgerichts 8C_211/2014 vom 17. Juli 2014 E. 6.1).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin begründete den angefochtenen Einspracheentscheid
ins
besondere damit, dass der
Beschwerdeführer
a
ufgrund der
massiven
Lohnaus
stä
n
de und unter Berücksichtigung der einschlägigen Erfahrungen im Zusammen
hang mit der Anste
llung bei der
B._
AG
spätestens
im Zeitpunkt seiner
ersten erfolglosen Betreibung und nachdem
die Lohnausstände weiter anwuchsen, von einer
Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers hätte ausgehen müssen. Die unverzügliche Einreichung des Rechtsöffnungsbegehrens wäre dabei zwingend zu erwarten gewesen
, so
dass insgesamt von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen sei (
Urk.
2 S. 5 f.
).
2.2
Demgegenüber machte der Vertreter des Beschwerdeführers im Wesentlichen geltend, dass
die Beschwerdegegnerin die form- und fristgerecht eingereichten Beweismittel gar nicht berücksichtigt habe. In rechtlicher Hinsicht könne dem Beschwerdeführer nicht vorgeworfen werden, dass er in den Monaten April bis November 2017 nicht
s
getan habe, da es genau in dieser Zeit zu positiven geschäftlichen Entwicklungen gekommen sei, auf die sich der Beschwerdeführer nach Treu und Glauben habe verlassen dürfen (
Urk.
1 S. 4). Auch sei es seitens
der Geschäftsleitung
zu Zusicherungen gekommen, bei einer tatsächlichen Ver
besserung der Situation in de
n Monaten Juni bis August 2017; weiter müsse auch berücksichtigt werden, dass es sich bei der Unternehmung um ein Start-up gehan
delt habe, mit entsprechend zukunftsorientierter Finanzierung (S. 5).
Von einem Arbeitnehmer dürfe
nicht verlangt werden, seine eigene Arbeit
s
stelle zu gefähr
den. Auch sei der Beschwerdeführer erst am 1
7.
November 2017 dahingehend informiert worden, dass sein Anspruch auf Insolvenzentschädigung
im Verfahren betreffen
B._
AG
rückwirkend abgelehnt werde, sodass es für ein Handeln im Verfahren betreffend der
A._
AG zu spät gewesen sei (S.6
).
3.
3.1
Das Ausmass der vorausgesetzten Schadenminderungspflicht richtet sich nach den jeweiligen Umständen des Einzelfalls. Vom Arbeitnehmer wird in der Regel nicht verlangt, dass er bereits während des bestehenden Arbeitsverhältnisses ge
gen den Arbeitgeber Betreibung einleitet oder eine Klage einreicht. Er hat jedoch seine Lohnforderung gegenüber dem Arbeitgeber in eindeutiger und unmissver
ständlicher Weise geltend zu machen. Zu weitergehenden Schritten ist die ver
sicherte Person dann gehalten, wenn es sich um erhebliche Lohnausstände han
delt und sie konkret mit einem Lohnverlust rechnen muss. Denn es geht auch für die Zeit vor Auflösung des Arbeitsverhältnisses nicht an, dass die versicherte Per
son ohne hinreichenden Grund während längerer Zeit keine rechtlichen Schritte zur Realisierung erheblicher Lohnausstände unternimmt, obschon sie konkret mit dem Verlust der geschuldeten
Ge
hälter rechnen muss (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgericht C 264/04
vom
20. Juli 2005 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen).
3.2
3.2.1
Der Arbeitsvertrag zwischen der
A._
AG und dem Beschwerde
führer wurde
eine Woche
nach der Konkurseröffnung der
B._
AG abgeschlossen (
Urk.
7/55
f.). Für die Arbeitgeberin unterzeichnete den Vertrag
C._
als CEO, welche bereits bei der
B._
AG in leitender Stellung tätig war (
Urk.
11 S. 4
).
Bei einem Dienstbeginn am
7.
November 2016 und einem ve
reinbarten Monatslohn von
Fr.
10'77
0.-- - nebst einem Eintritts
bonus in der Höhe von Fr.
9
'
235
.-- - betrugen die
Ausstände gemäss Mahnung vom
5.
April 2017 bereits
Fr.
31'832.39 (
Urk.
9/36), wobei die Mahnung betref
fend den Novemberlohn bereits am
8.
Dezember 2016 erging (
Urk.
7/35).
Unbe
stritten ist dabei, dass der Beschwerdeführer in der Zeit ab
dem Zahlungsbefehl vom
9.
Mai 2017 keine weiteren rechtlichen Schritte zur Realisierung des schon beträchtlichen Ausstandes unternommen hat; die nächste Mahnung datiert dabei vom 2
1.
November 2017 (
Urk.
7/39
). Aufgrund der einschlägigen Erfahrungen im Zusamme
nhang mit der
B._
AG hätte der Beschwerdeführer dabei wissen müssen, dass aufgrund des wirtschaftlichen Umfeldes auch mit einem Lohnausfall gerechnet werden muss. Bei einem nahtlosen Übergang der
B._
AG zur
A._
AG mit zumindest teilweise identischen Führungskräften kann auch nicht von einem Start-up oder einer neuen Situation gesprochen werden. Während die
B._
AG in den letzten Monaten vor dem Konkurs mit erheblichen Zahlungsschwierigkeiten kämpfte, musste spä
tes
tens anfangs 2017 klar sein, dass die
A._
AG mit den gleichen Problemen zu kämpfen hatte. A
ufgrund der
in Anbetracht der Dauer des Arbeits
verhältnisses
sehr hohen Lohnausstände
wäre der Beschwerdeführer schon
nach dem erfolglosen
Zahlungsbefehl vom
9.
Mai 2017
gehalten gewesen, die Beglei
chung
seiner Ausstände
auf dem Rechtsweg
voranzutreiben
.
3.2.2
Auch
wenn es zutreffen mag, dass der Beschwerdeführer einige Teilzahlungen erhielt
(vgl.
Urk.
3/4)
,
kann - entgegen
seiner Darstellung
- auch für die Monate Juni bis August 2017 keine wesentliche Verbesserung hinsichtlich der Lohn
zahlungen ausgemacht werden.
Aufgrund der per Dezember 2016 erhaltenen Teilzahlung in der Höhe von
Fr.
7'240.95 (
Urk.
3/4 S.
3) sowie der geltend gemachten Lohndifferenz (
Fr.
1'535.--,
Urk.
7/37) kann unter Berücksichtigung
des 1
3.
Monatslohnes auf ein monatliches
Nettoe
inkommen von rund
Fr.
9
’
500.--
geschlossen werden.
In den 13 Monaten von November 2016 bis Ende November 2017 hätten demnach unter Berücksichtigung des Eintrittsbonus in der Höhe von 9'235.-- (
Urk.
7/56)
Lohnzahlungen in der Höhe von ca.
Fr.
130'000.-- erfolgen müssen, wobei in diesem Zeitraum von effektiven Lohn- und Bonuszahlungen in der Höhe von rund
Fr.
61'000.-- auszugehen ist (
Urk.
3/4). Insbesondere in Anbe
tracht der Länge des Arbeitsverhältnisses ist somit von
massiven
Lohnausständen auszugehen, wobei zudem zu berücksichtigen ist, dass der volle Lohn zu keiner Zeit ausbezahlt worden ist.
Bezüglich der
wiederholten
Zusicheru
ngen des Arbeitgebers ist anzumerken
, dass es
nicht Sache der versicherten Person sein
kann
, darüber zu entscheiden, ob sie weitere Vorkehren zur Realisierung der Lohnansprüche treffen will und ob diese erfolgsversprechend sind oder nicht. Das für den Anspruch auf
Insolvenzent
schädigung
gesetzlich vorgeschriebene fortgeschrittene Zwangsvollstreckungs
verfahren ist durchaus sinnvoll, weil bekanntlich viele Schuldner erst unter dem Druck der unmittelbar bevorstehenden Konkurser
öffnung oder Pfändung ihren Zahlungspflichten nachkommen (
BGE 131 V 196
E. 4.1.2). Das Erreichen eines gesetzlich vorgeschriebenen fortgeschrittenen Zwangsvollstreckungsverfahrens (
Art.
51
Abs.
1 und
Art.
58 AVIG) bildet für den Anspruch auf
Insolvenz
ent
schädigung
zwingende Voraussetzung
(Urteile des Bundesgerichts 8C_462/2009 vom 3. August 2009 E. 3.2.1 und
C 243/06 vom 1
6.
Januar 2006
). Auch aus
der Bitte des Arbeitgebers, auf Betreibungsverfahren wegen ausstehender Lohnzah
lungen zu verzichten
(
Urk.
7/33)
, kann der Beschwerdeführer demnach nic
hts zu seinen Gunsten ableiten, auch unter Berücksichtigung der einschlägigen Vorge
schichte.
Weiter richtet sich die Beurteilung
der massgeblichen Schadenminderungspflicht
nach den Umständen des Einzelfalls, so dass die Berücksichtigung der Erfah
rungen im Zusammenhang mit der Liquidation der
B._
AG im vor
liegenden Verfahren nicht zu beanstanden ist.
Nicht entscheidend ist dabei, dass die Rückforderung der im Verfahren
B._
AG ausgerichteten Insol
venzentschädigung erst am 1
7.
November 2017 erfolgte.
Dem Beschwerdeführer musste schon zuvor klar sein, dass sich die
A._
AG bei teilweise identischem Führungspersonal in einem ähnlichen Markt bewegt wie schon die
B._
AG, so dass ein Lohnausfall schon nach kürzerer Zeit ernsthaft in Betracht
hätte gezogen werden müssen
.
3.3
Weiter kann vorliegend auch keine Verletzung der Begründungspflicht erblickt werden. Der angefochtene Einspracheentscheid
berücksichtigt
die
vom Vertreter des Beschwerdeführers im vorliegenden Verfahren erneut eingereichten Unterla
gen (
Urk.
3) in angemessener Weise; insbesondere
werden
die ergangenen Mah
nungen und Betreibungen, die erfolgten Teilzahlungen sowie die schon von der
B._
AG
bekannte Hinhaltetaktik
erwähnt
(
Urk.
2 S. 5).
Hinzuweisen ist dabei auf den Grundsatz, dass sich die Verwaltung im Rahmen der Begrün
dungspflicht nicht ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss; vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 126 V 75 E. 5b/
dd
mit Hinweis, 118 V 56 E. 5b).
Bezüglich der auf Seite 2 der Beschwerde vorgetragenen Gehörsverletzung (Nicht
befragung von 12 Auskunftspersonen, Nichtberücksichtigung aller relevanten Beweismittel)
ist entsprechend dem Hinweis in Ziffer
3.
d
er Beschwerde davon auszugehen, dass sich dieser Abschnitt auf ein Verfahren betreffend Anspruchs
berechtigung bezieht und nicht auf das vorliegende Insolvenzverfahren (vgl.
Urk.
1 S. 2 Ziffer 3). So ist weder
der
Beschwerde noch der Einsprache (
Urk.
7/15) zu entnehmen, welche Auskunftspersonen denn einvernommen werden sollten.
3.4
In Würdigung der gesamten Umstände ist insbesondere aufgrund der
hohen
Lo
hn
ausstände bei nur kurzem Arbeitsverhältnis sowie der unter Berücksich
tigung der im Zusammenhang mit der
B._
AG gemachten Erfahrungen
(droh
en
der Lohnausfall)
wenig zielstrebigen Bemühungen des Beschwerdeführers von einer Verletzung der Schadenminderungspflicht auszugehen.
Dies führt in Abweisung der Beschwerde zur Bestätigung des angefocht
enen
Ein
spracheentscheids
vom 1
9.
Juni 2018.