Decision ID: 61e891f6-6499-4a29-85ca-f06a762ffc4f
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
A. und B. haben am tt.mm.2008 vor dem Zivilstandsamt Aarau geheiratet.
Aus der Ehe ist der Sohn E., geboren am tt.mm.2008, hervorgegangen.
2.
2.1.
Am 7. Juni 2017 reichte die Beklagte ein Eheschutzgesuch beim
Bezirksgericht Aarau ein (SF.2017.63).
2.2.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau entschied am 5. Juli 2018
insbesondere, dass E. unter die Obhut der Beklagten zu stellen sei und der
Kläger Kindesunterhalt zu leisten habe.
2.3.
Eine dagegen durch den Kläger erhobene Berufung wurde vom
Obergericht mit Urteil vom 27. September 2018 abgewiesen
(ZSU.2018.228).
3.
3.1.
Am 26. Juni 2018 reichte der Kläger die Scheidungsklage beim
Bezirksgericht Aarau ein (OF.2018.92).
3.2.
Die Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau hat am 18. Juni 2021 nach
vorgängiger Anhörung von E. folgendes Urteil gefällt:
1. Gestützt auf die Teilvereinbarungen der Parteien vom 27. November 2018 und 24. September 2020 wird ihre am tt.mm.2008 vor Zivilstandsamt Aarau AG geschlossene Ehe gestützt auf Art. 114 ZGB geschieden.
2. Die elterliche Sorge über das Kind E., geb. tt.mm.2008 wird den Parteien gemeinsam belassen.
3. Das Kind E., geb. tt.mm.2008 wird unter die Obhut der Beklagten gestellt.
4. 4.1. Die bestehende Beistandschaft gemäss Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB für E., geb. tt.mm.2008, wird weitergeführt.
- 3 -
4.2. Die Beiständin F., [...] wird in ihrem Amt bestätigt.
4.3. Der Beiständin werden neu folgende Aufgabenbereiche übertragen:
a) Die Eltern in ihrer Sorge um E. mit Rat und Tat zu unterstützen;
b) Überwachung und Organisation des Besuchsrechts zwischen dem Vater und E.;
c) Beratung der Eltern in Bezug auf die Ausübung des Besuchsrechts;
d) E. in seiner persönlichen und schulischen Entwicklung zu begleiten und zu
unterstützen;
e) als Ansprechperson in allen anfallenden Fragen und Anliegen von E. zu amten;
f) eine geeignete kinder- und jugendpsychiatrische/-psychologische Institution resp.
Fachperson mit der Beratung und Begleitung des Familiensystems zu beauftragen;
g) an Standortgesprächen teilzunehmen.
4.4. Die Beiständin ist zur Gewährleistung des Kindeswohls berechtigt, den Eltern die notwendigen Weisungen zu erteilen.
5. Der Kläger wird berechtigt erklärt, das Kind E. jedes zweite Wochenende von Freitagabend 18.00 Uhr bis Sonntagabend 18.00 Uhr zu sich auf Besuch zu nehmen und drei Wochen Ferien pro Jahr mit ihm zu verbringen.
Ein weitergehendes Besuchs- und Ferienrecht wird in Absprache mit der Beiständin der Parteivereinbarung unterstellt.
6. Die Parteien werden gestützt auf Art. 307 Abs. 3 ZGB verpflichtet, die Begleitung und Unterstützung der von der Beiständin beauftragten Fachperson resp. Institution in Anspruch zu nehmen und die Termine verbindlich wahrzunehmen.
7. 7.1. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an den Barunterhalt des Kindes E. monatlich vorschüssig folgende Beiträge (zuzüglich allfällig bezogener gesetzlicher oder vertraglicher Familien- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
- Fr. 840.00 ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis August 2024 - Fr. 700.00 ab September 2024 bis zur Volljährigkeit
7.2. Der Unterhaltsbeitrag entfällt beim vorzeitigen Eintritt in die volle Erwerbstätigkeit oder dauert fort bis zum Abschluss einer längerdauernden Erstausbildung.
Vorbehalten bleibt Art. 276 Abs. 3 ZGB (Anrechnung des Arbeitserwerbs oder anderer eigener Mittel des Kindes).
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8. Die auf den Sohn E., geb. tt.mm.2008, lautende und an die Beklagte ausbezahlte Kinderrente wird an die Kinderunterhaltsbeiträge gemäss Ziff. 7 vorstehend angerechnet.
9. Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 7 vorstehend basieren auf dem Landesindex für Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik vom Mai 2021, Stand 101,0 (Basis Dezember 2015 = 100 Punkte). Sie werden jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vorjahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2022, es sei denn, der Unterhalts-schuldner beweist, dass sein Einkommen nicht mit der Teuerung Schritt gehalten hat, und die Indexanpassung daher nur im entsprechend reduzierten Umfang möglich ist.
Die Berechnung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag = ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Index vom November des Vorjahres
ursprünglicher Indexstand vom Mai 2021, Stand 101,0
10. Bei der Berechnung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Einkommen ausgegangen: - Kläger: halbe IV-Rente: Fr. 652.00
monatl. Nettoeinkommen: Fr. 4'480.00 (hyp. Einkommen Restarbeitsfähigkeit von 50 %, inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
- E.: monatl. Nettoeinkommen: Fr. 200.00 (Kinderzulage)
Ab September 2024: Fr. 250.00 (Ausbildungszulage)
Halbe IV-Kinderrente: Fr. 261.00
11. Die Erziehungsgutschriften für den Sohn E., geb. tt.mm.2008, werden gesamthaft der Beklagten angerechnet.
12. Gemäss Teilvereinbarung vom 24. September 2020 verzichten die Parteien gegenseitig auf nachehelichen Unterhalt.
13. 13.1. Gemäss Teilvereinbarung vom 24. September 2020 erhält jede Partei zu unbeschwertem Eigentum, was sie derzeit besitzt oder auf ihren Namen lautet.
13.2. Es wird festgestellt, dass die Parteien mit dem Vollzug von Ziff. 13.1 vorstehend güterrechtlich per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sind.
14. Auf eine Teilung der während der Ehe geäufneten Austrittsleistungen aus beruflicher Vorsorge wird gestützt auf die Teilvereinbarung der Parteien vom 24. September 2020
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verzichtet. Es wird festgestellt, dass die Alters- und Invalidenvorsorge auf andere Weise gewährleistet ist (Art. 124b Abs. 1 ZGB i.V.m. Art. 280 Abs. 3 ZPO).
15. Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr für das Dispositiv des vorliegenden Verfahrens von Fr. 3'000.00, der Entscheidgebühr für das Dispositiv der Verfahren SF.2020.27 und SF.2021.24 von je Fr. 1'000.00 den Kosten für die Beweisführung (Gutachten) von Fr. 16'811.00 und den Kosten für die Übersetzung von Fr. 175.00, sowie der Zuschlag für das begründete Urteil von Fr. 1'000.00, insgesamt Fr. 24'786.00, werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 12'393.00 auferlegt.
Die Gerichtskosten gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
16. 16.1. Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
16.2. Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Klägers wird mit Fr. 13'882.00 (inkl. Fr. 992.50 MWSt.) vom Kanton entschädigt. Der Kläger ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Diese Entschädigung gilt für die Verfahren SF.2021.24 und OF.2018.92.
16.3. Der unentgeltliche Rechtsvertreter der Beklagten wird mit Fr. 18'739.05 (inkl. Fr. 1'339.75 MWSt.) vom Kanton entschädigt. Die Beklagte ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO). Diese Entschädigung gilt für die Verfahren SF.2020.27, SF.2021.24 und OF.2018.92.
4.
4.1.
Gegen den begründeten Entscheid reichte der Kläger am 1. Februar 2022
Berufung ein und stellte folgende Anträge:
1. Das Berufungsverfahren sei bis zum rechtskräftigen Abschluss des bei der Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn gegen Dr. med. G. rechtshängigen Strafverfahrens zu sistieren.
2. Der Entscheid vom 18. Juni 2021 (OF.2018.92) des Bezirksgerichts Aarau sei betreffend den Dispositivziffern 3, 4.3.b), 5., 7.1., 7.2., 8., 9., 10. und 11. aufzuheben und wie folgt abzuändern:
a. Das gemeinsame Kind E., geb. tt.mm.2008 sei unter die alleinige Obhut des
Berufungsklägers zu stellen.
b. Der Berufungsbeklagten sei ein angemessenes und gerichtsübliches Besuchsrecht
einzuräumen.
c. Die Berufungsbeklagte sei zu verpflichten, dem Berufungskläger für den Unterhalt von
E. einen monatlichen Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von CHF 840.- bzw. ab Vollendung des 16. Altersjahres CHF 700.- (Barunterhalt) zuzüglich allfälliger Kinder-
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und/oder Ausbildungszulagen zu bezahlen, zahlbar an den Berufungskläger jeweils im Voraus auf den ersten eines jeden Monats.
Eventualiter (für den Fall der Abweisung der Obhutsumteilung) sei festzustellen, dass der Berufungskläger mangels finanzieller Leistungsfähigkeit keinen (Bar-)Unterhalt bezahlen kann.
d. Die Erziehungsgutschriften für den Sohn E., geb. tt.mm.2020 seien gesamthaft dem
Berufungskläger anzurechnen.
3. Dem Berufungskläger sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm im Namen des unterzeichnenden Rechtsanwalts MLaw Fabian Voegtlin ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen, beides rückwirkend per 28. Dezember 2021.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten.
4.2.
Mit Berufungsantwort vom 21. März 2022 beantragte die Beklagte die
Abweisung der Berufung; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl.
Mehrwertsteuer) zu Lasten des Klägers. Gleichzeitig ersuchte die Beklagte
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege unter Einsetzung ihres
Rechtsvertreters als unentgeltlicher Rechtsbeistand.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der Kläger beantragt im Berufungsverfahren die Zuteilung der alleinigen
Obhut über den gemeinsamen Sohn E. an ihn und die damit
einhergehenden Neuregelungen des persönlichen Verkehrs, des
Kindesunterhalts sowie der Anrechnung der Erziehungsgutschriften.
Eventualiter beantragt er die Feststellung, dass er keinen Kindesunterhalt
zu bezahlen habe. In den übrigen Punkten wurde das vorinstanzliche Urteil
nicht angefochten.
2.
2.1.
2.1.1.
Die Vorinstanz hat E. unter die Obhut der Beklagten gestellt. Im Rahmen
des gerichtlichen Gutachtens vom 25. Januar 2021 (act. 296 ff.) sei der
Beklagten von einem Experten eine ausreichende Erziehungsfähigkeit
attestiert worden. Demgegenüber sei beim Kläger eine mittelgradig bis
deutlich eingeschränkte Erziehungsfähigkeit festgestellt worden, wobei
Einschränkungen insbesondere in den Bereichen Feinfühligkeit,
Grenzsetzungsfähigkeit, Erziehungskenntnisse / Erziehungsstil /
Erziehungsziele, Kooperationsfähigkeit und Bindungstoleranz bestünden.
Der Gutachter habe empfohlen, die Obhut von E. bei der Beklagten zu
belassen. Es seien keine triftigen Gründe ersichtlich, weshalb das Gericht
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von den gutachterlichen Schlussfolgerungen abweichen sollte. Vielmehr
seien die Schlussfolgerungen des Gutachters überzeugend und
widerspruchsfrei nachvollziehbar und würden mit den Akten sowie den
eigenen Eindrücken des Gerichts übereinstimmen. Obwohl E. an der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung den Kindeswillen geäussert habe, bei
seinem Vater wohnen zu wollen, könne darauf nicht abgestellt werden. E.
befände sich in einem erheblichen Loyalitätskonflikt und sei emotional
überfordert. Dieser Konflikt rühre von den fortlaufenden Suggestionen des
Klägers her und werde durch diese befeuert (vorinstanzlicher Entscheid
E. 3.9.2).
2.1.2.
Der Kläger bringt mit Berufung vor, das Gutachten vom 25. Januar 2021
sei widersprüchlich und falsch. Aus diesem Grund habe er eine
Strafanzeige gegen den Gutachter bei der Staatsanwaltschaft Solothurn
eingereicht. Das vorliegende Verfahren sei zu sistieren, bis das Ergebnis
des Strafverfahrens vorliege (Berufung N. 8 f.). Anders als im Gutachten
vom 25. Januar 2021 festgehalten worden sei, erkenne er, dass E. ein
Sonderschulsetting benötige und sei seine Erziehungsfähigkeit ausrei-
chend gut. Diejenige der Beklagten sei hingegen mittelgradig bis deutlich
eingeschränkt (Berufung N. 13 ff.). Der Kindeswille von E. sei zu
berücksichtigen (Berufung N. 65 bis 68).
2.1.3.
Die Beklagte bringt dagegen mit Berufungsantwort vor, aufgrund der
langen Verfahrensdauer sei dem Beschleunigungsgebot Priorität vor dem
Sistierungsantrag des Klägers einzuräumen (Berufungsantwort zu N. 7 und
N. 9). Das Gutachten vom 25. Januar 2021 sei weder falsch noch
widersprüchlich (Berufungsantwort zu N. 8 S. 5 und N. 54 S. 33). Der
Kläger habe seine Meinung bezüglich das Sonderschulsetting erst nach der
Erstellung des Gutachtens geändert (Berufungsantwort zu N. 13 ff.). Die
Erziehungsfähigkeit des Klägers sei tatsächlich mittelgradig bis deutlich
eingeschränkt. Aus der leichten Einschränkung der Erziehungsfähigkeit der
Beklagten in den Bereichen Pflege und Versorgung sowie Grenzsetzungs-
fähigkeit würde keine Kindeswohlgefährdung resultieren (Berufungs-
antwort zu N. 19 bis N. 25 und N. 28 bis N 32).
2.2.
Nach Art. 133 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB regelt das Gericht die Obhut. Leitprinzip
bildet das Kindeswohl, während die Interessen der Eltern in den Hinter-
grund zu treten haben. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern
geklärt werden. Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem
Kleinkinder und grundschulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzu-
teilen, der die Möglichkeit hat und dazu bereit ist, sie persönlich zu
betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Voraussetzung ungefähr in
gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und familiären Verhältnisse
- 8 -
ausschlaggebend sein. Schliesslich ist – je nach Alter der Kinder – ihrem
eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen Kriterien lassen sich die
weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Bereitschaft eines
Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuarbeiten, oder
die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen
Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (statt vieler: Urteile des
Bundesgerichts 5A_729/2020 vom 4. Februar 2021 E. 3.3.5.1 und
5A_262/2019 vom 30. September 2019 E. 6.1 je mit Hinweisen; BGE 142
III 617 E. 3.2.3).
2.3.
Was der Kläger gegen die vorinstanzlichen Erwägungen vorbringt, vermag
nicht zu überzeugen:
Entgegen seinen Ausführungen stützt sich die Vorinstanz zu Recht auf das
Gutachten vom 25. Januar 2021 von Dr. med. G. ab, insbesondere bei der
Klärung der Fachfragen nach der Erziehungs- und Kooperationsfähigkeit
der Parteien (vorinstanzlicher Entscheid E. 3.9). Der Gutachter kam zum
Schluss, dass E. im Vergleich zu anderen Kindern seines Alters eine
Sonderschulbedürftigkeit sowie spezielle und deutlich erhöhte Erziehungs-
anforderungen aufweise, insbesondere aufgrund einer expressiven und
rezeptiven Sprachstörung, eines frühkindlichen Autismus sowie patho-
logischen Videospielens. Er sei zudem emotional überfordert aufgrund
eines Loyalitätskonflikts, wobei er sich zwischen beiden Elternteilen hin-
und hergerissen fühle. E. brauche Stabilität, Verlässlichkeit, Unterlassung
von Dämonisierung des anderen Elternteils und die Förderung der
Selbstständigkeit und Autonomieentwicklung. Mit Blick auf diesen Bedarf
weise die Beklagte leichte Einschränkungen der Erziehungsfähigkeit in den
Bereichen Pflege und Versorgung sowie Grenzsetzungsfähigkeiten auf.
Eine Kindswohlgefährdung resultiere daraus aber nicht. Beim Kläger liege
eine mittelgradig bis deutlich eingeschränkte Erziehungsfähigkeit vor,
wobei Einschränkungen insbesondere in den Bereichen Feinfühligkeit,
Grenzsetzungsfähigkeit, Erziehungskenntnisse, Erziehungsstil,
Erziehungsziele, Kooperationsfähigkeit und Bindungstoleranz bestünden.
Es sei zu empfehlen, die Obhut bei der Beklagten zu belassen (GA
act. 380 ff.).
Gutachten unterliegen der freien richterlichen Beweiswürdigung. In
Fachfragen, die das Gericht mangels eigener Fachkenntnisse nicht
beantworten kann, darf es hingegen nicht ohne triftige Gründe von
eingeholten Sachverständigengutachten abweichen (BGE 141 IV 369 E.
6.1; BGE 145 II 70 E. 5.5; Urteil des Bundesgerichts 1C_319/2021 vom
8. April 2022 E. 3.3 je mit Hinweisen). Der Kläger vermag nicht aufzuzeigen
und es ist auch nicht ersichtlich, inwiefern sich ernsthafte Einwände gegen
die Schlüssigkeit der gutachterlichen Darstellung aufdrängen und eine
davon abweichende Würdigung durch das Gericht angezeigt wäre (vgl.
- 9 -
Urteil des Bundesgerichts 5A_266/2017 vom 29. November 2017 E. 6.3.).
Vielmehr stimmen die gutachterlichen Ausführungen mit den Akten und der
unmittelbaren Eindrücke des vorinstanzlichen Gerichts (vorinstanzlicher
Entscheid E. 3.9.2) überein. Der Gutachter selbst hat sich nebst anderen
Informationsquellen einen persönlichen Eindruck verschafft und diesen
aktenkundig gemacht, indem er sich telefonisch mit der Klassenlehrerin von
E., der Leiterin des Kantonalkaders H., des Judo-Club Q. sowie der
Beiständin austauschte und mehrmals mit E., mit dem Kläger sowie mit der
Beklagten persönlich oder via andere Kommunikationsmittel sprach und
beiden Parteien einen Hausbesuch abstattete.
Insoweit der Kläger die gutachterlichen Ausführungen zu seiner fehlenden
Akzeptanz und fehlendem Unterstützungswillen der Sonderschulbedürftig-
keit von E. als widersprüchlich taxiert (GA act. 486; Berufung N. 15 ff.),
kann er nichts zu seinen Gunsten ableiten. Vielmehr werden die
Ausführungen im Gutachten vom 25. Januar 2021, wonach der Kläger die
Sonderschulbedürftigkeit weder ausreichend erkennt noch unterstützt (GA
act. 381) durch das dokumentierte auffällige Verhalten des Klägers
gegenüber Mitarbeitenden der Sonderschule I., das – selbst nach
Erstattung des Gutachtens vom 25. Januar 2021 – fast zu einem Schul-
ausschluss von E. geführt hat und ein Annäherungsverbot des Klägers
gegenüber der Sonderschule I. zur Folge hatte (GA act. 405, Eingabe der
Sonderschule I. vom 25. Februar 2021, Beilagen; GA act. 422, Eingabe der
Sonderschule I. vom 23. März 2021, Beilagen; GA act. 432 f. und 440 f.;
Entscheid vom 31. März 2021 des Bezirksgerichts Aarau im Verfahren
SF.2021.24 Dispositiv-Ziff. 1) sowie seinen uneinsichtigen und anschul-
digenden Äusserungen über die Schule in seinen Eingaben an das
erstinstanzliche Gericht – ebenfalls nach Erstattung des Gutachtens vom
25. Januar 2021 – untermauert (GA act. 550 und 569). Auch in der direkten
Eingabe des Klägers an das Obergericht vom 20. Mai 2022 stellt sich
Kläger gegen die Beschulung durch die Sonderschule I. (Ziff. 15 S. 8).
Entgegen den Vorbringen des Klägers liegen keine Abweichungen zu den
gutachterlichen Feststellungen zur Pflege und Versorgung von E. vor,
wonach der Kläger Abklärungen und Behandlungen von E. zu wenig
unterstützen würde, wenn sie nicht seinen Vorstellungen entsprächen (GA
act. 374). Es ist zwar positiv zu werten, dass sich der Kläger um
Verbesserungen im Bereich Pflege und Versorgung von E. bemüht und
sich fachkundigen Rat insbesondere in Bezug auf die Spielsucht-
problematik von E., dessen Sehstärke, Rückenbeschwerden oder gesunde
Ernährung holt (GA act. 466 ff., Stellungnahme vom 28. April 2021, Beilage
1 und 3; Berufung N 53; Berufung, Beilage 4 bis 6). An dieser Stelle ist der
Kläger aber erneut darauf hinzuweisen, dass es sich bei diesbezüglichen
Arztbesuchen weder um dringliche noch um alltägliche Angelegenheiten
handelt, weshalb Absprachen zwingend notwendig sind (Art. 301 ZGB;
Entscheid des Bezirksgerichts Aarau vom 9. April 2020 im Verfahren
- 10 -
SF.2020.27 Dispositiv-Ziff. 1.2.1; GA act. 466 ff., Stellungnahme vom
28. April 2021, Beilage 1 S. 4 f., E-Mails der Beiständin vom 1. April 2020;
Berufung, Beilage 6 S. 2). Ein Widerspruch zu den gutachterlichen
Ausführungen ergibt sich diesbezüglich hingegen nicht, zumal der
Gutachter durchaus feststellte, dass der Kläger Abklärungen und Behan-
dlungen zwar ernstnehmen und unterstützen würde, jedoch nicht
ausreichend, sofern diese nicht seinen Vorstellungen entsprächen. Mit dem
Gutachter wäre denn auch ein weiterführendes Engagement in den
Bereichen wie z.B. Heilpädagogik und Schulpsychologie wünschenswert
(GA act. 374).
Das Vorbringen des Klägers, wonach das Gutachten insofern
widersprüchlich sei, als die Beklagte mehr als nur leichte Einschränkungen
in den Bereichen Pflege und Versorgung sowie Grenzziehungsfähigkeit
aufweise, verfängt nicht. Der Kläger behauptet, die Beklagte sei insbeson-
dere dafür verantwortlich, dass sich E. ungesund ernähre, übergewichtig
sei, Rückenschmerzen habe, die Diagnose pathologisches Spielen
bestehe, E. oft alleine zuhause sei und seine Körperhygiene sowie seine
körperliche Gesundheit vernachlässige, insbesondere sein Sehvermögen
oder eine allfällige Bechterew-Erkrankung (Berufung N. 19 bis N. 25 und
N. 28 bis 31; Berufung, Beilage 4 f.; GA act. 466 ff., Stellungnahme vom
28. April 2021, Beilage 1 bis 7). Ein Widerspruch zu den schlüssigen
Ausführungen des Gutachtens vom 25. Januar 2021, wonach die Beklagte
leichte Einschränkungen im Bereich Pflege und Versorgung sowie der
Grenzziehungsfähigkeit zeige, ist nicht ersichtlich (GA act. 370 ff.), zumal
Defizite der Beklagten im Bereich Pflege und Versorgung vom Gutachter
im Rahmen ihrer festgestellten leichten Einschränkung bereits ausreichend
und schlüssig mitberücksichtigt wurden oder nicht ersichtlich sind.
Gleiches gilt für Behauptungen des Klägers, dass die Beklagte entgegen
den gutachterlichen Feststellungen den Alltag von E. nicht gut strukturieren
könne, weil sie nur selten zuhause sei, er unkontrolliertem Medienkonsum
ausgesetzt sei und die Unterstützung für die sportlichen Aktivitäten von E.
fehlten (Berufung N. 32 ff.). Insbesondere erscheint unbestritten, dass die
Beklagte die sportlichen Aktivitäten von E. nicht in dem Ausmass
unterstützt, wie der Kläger dies für richtig hält (Berufung, Beilage 12 S. 3
und GA act. 549: täglich; vgl. GA act. 339). Der Gutachter hat diese
Erkenntnis in seine Ausführungen miteingeschlossen und kam zum
Schluss, dass die Beklagte betreffend die sportlichen Aktivitäten von E.
mehr Engagement zeigen solle, aber insgesamt eine ausreichend gute
Erziehungsfähigkeit vorweise (GA act. 384). Daran ändern auch die nach
Gutachtenserstellung versandten E-Mails und Schreiben des Klägers an
die Beiständin sowie die KESB nichts, wonach diverse Trainings von der
Mutter abgesagt wurden oder die Beklagte E.s Schwimmbrille nicht immer
eingepackt habe (Berufung N. 37 ff.; Berufung, Beilage 7 S. 3, Beilage 8
S. 2, Beilage 9 S. 2, Beilage 10 S. 2, Beilage 12 S. 2 f.). Vielmehr lassen
- 11 -
sich diese unbestritten gebliebenen Behauptungen in das im Gutachten
skizzierte Bild nahtlos einfügen. Auch das Empfehlungsschreiben der
Kinderärztin Dr. med. J. vom 6. Januar 2022, wonach empfohlen wird, dass
sich E. regelmässig, mehrmals pro Woche sportlich betätigt (Berufung,
Beilage 5), zeigt keinen Widerspruch zum Gesagten auf, selbst wenn sich
das Übergewicht von E. noch erhöht haben sollte (Berufung N. 21 S. 8;
Berufung, Beilage 4 S. 3 f.).
Schliesslich lässt die Beklagte den Kontakt zwischen E. und dem Kläger
entgegen dessen Behauptungen (Berufung N. 46 ff.) grundsätzlich zu. Der
Gutachter selbst hält diesbezüglich fest, dass die Beklagte in der
Kommunikation und Kooperation mit dem Kläger grosse Widerstände
zeige. Dass sie bestimmte Einschränkungen in der Kontaktaufnahme
zwischen dem Kläger und E. fordere, widerspräche hingegen nicht dem
Kindeswohl (GA act. 372). Vor diesem Hintergrund stellen auch allfällige
ausfallende tägliche Telefonate zwischen dem Kläger und E. – selbst wenn
diese erst nach Erstellung des Gutachtens erfolgten – keinen Grund für
einen Widerspruch zu den schlüssigen gutachterlichen Ausführungen des
Gutachtens zur Bindungstoleranz der Beklagten dar (GA act. 466 ff.,
Stellungnahme vom 28. April 2021, Beilage 7; Berufung N. 46 ff.). Daran
ändert auch das Schreiben von E. vom 1. Februar 2022 nichts, worin der
Wille kundgetan wird, beim Vater wohnen zu wollen (Berufung, Beilage 13).
Dazu ergibt sich Folgendes: Es ist mehr als nur augenscheinlich, dass das
Schreiben – anders als E.s WhatsApp-Kommunikation (GA act. 466 ff.,
Stellungnahme vom 28. April 2021, Beilage 7) – nur wenige Schreib- bzw.
Grammatikfehler enthält und zudem in verständlichem Deutsch verfasst
wurde. Gemäss Äusserungen des Vaters bestünden weitere Briefe, die
insbesondere auch der Polizei übergeben worden seien. Es wurde keine
Strafuntersuchung eingeleitet. Dieses exzessive Schreiben von Briefen
erinnert stark an die Kommunikationsweise des Klägers und passt in das
Bild, wonach E. einer Beeinflussung durch den Kläger ausgesetzt ist, was
seinen Loyalitätskonflikt intensiviere (GA act. 377 und 383). Mit der
Vorinstanz und den gutachterlichen Empfehlungen folgend, kann nicht auf
den Kindeswillen von E., bei seinem Vater wohnen zu wollen, abgestellt
werden (vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 3.9.2 S. 37).
Insgesamt ergibt sich, dass der Kläger dem Gutachten einfach seine Sicht
der Dinge entgegenhält. Er zeigt jedoch nicht auf, dass das Gutachten in
den massgeblichen Punkten unvollständig wäre, Widersprüche aufweisen,
nicht schlüssig oder nicht nachvollziehbar wäre. Mit der Vorinstanz ist somit
auf das Gutachten abzustellen, zumal sich die entscheidwesentlichen
Umstände seit der Ausfällung des vorinstanzlichen Entscheids nicht
geändert haben. Es gibt keinen Grund, um von der gutachterlichen
Empfehlung der Obhutszuteilung an die Beklagte abzuweichen. Die
Berufung des Klägers ist in diesem Punkt abzuweisen.
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Abzuweisen ist auch der Antrag auf Sistierung des Berufungsverfahrens.
Der Umstand, dass der Kläger eine Strafanzeige gegen den Gutachter
eingereicht hat, kann unter den vorliegenden Umständen nicht zur Folge
haben, den Abschluss des Rechtsmittelverfahrens zu blockieren bzw. die
Zuteilung der Obhut an die Beklagte hinauszuzögern. Es liegen denn auch
keinerlei konkrete Hinweise dafür vor, dass das Gutachten nicht lege artis
erstellt worden wäre, auch wenn der Kläger dies anders sehen mag.
3.
Der Kläger rügt die Änderungen des persönlichen Verkehrs nur für den Fall
der Zuteilung der Obhut über E. an ihn. Er beantragt keine Alternative zu
der von der Vorinstanz getroffenen Regelung des persönlichen Verkehrs
im Falle der Zuteilung der Obhut an die Beklagte. Eine Überprüfung des
vorinstanzlichen Entscheids in diesem Punkt erübrigt sich somit.
4.
4.1.
4.1.1.
Die Vorinstanz setzte den Barunterhalt von E. bis zum vollendeten
16. Altersjahr auf Fr. 840.00 und ab Vollendung des 16. Altersjahres auf
Fr. 700.00 fest. In Bezug auf die Leistungsfähigkeit des Klägers erwog die
Vorinstanz, dass ihm ein hypothetisches Einkommen von Fr. 4'480.00 (inkl.
13. Monatslohn) für seine Restarbeitsfähigkeit von 50 % anzurechnen sei.
Auf die Gewährung einer Übergangs- bzw. Umstellungsfrist sei zu
verzichten. Der Kläger weise folglich einen monatlichen Überschuss von
Fr. 1'961.15 aus (Nettoeinkommen von Fr. 5'132.00 [IV-Rente von
Fr. 652.00 + hypothetisches Nettoeinkommen inkl. 13. Monatslohn von
Fr. 4'480.00] abzüglich des betreibungsrechtlichen Existenzminimums von
Fr. 3'170.85), sodass der Barbedarf von E. gedeckt werden könne. Sie
erwog weiter, dass dem Kläger die Kinderzusatzrente der IV von Fr. 261.00
an die von ihm geschuldeten Unterhaltsbeiträge anzurechnen seien. Die
AHV-Erziehungsgutschriften seien der Beklagten anzurechnen (vor-
instanzlicher Entscheid E. 6).
4.1.2.
Der Kläger bringt dagegen vor, er weise keine Restarbeitsfähigkeit auf,
weshalb ihm kein hypothetisches Einkommen angerechnet werden könne.
Infolge fehlender finanzieller Leistungsfähigkeit sei er nicht in der Lage,
einen Barunterhaltsbeitrag zu leisten.
4.2.
Zwischen den Parteien ist die Höhe des Barunterhalts von E. bis zu seinem
vollendeten 16. Altersjahr von Fr. 840.00 und ab Vollendung seines
16. Altersjahres von Fr. 700.00 unbestritten geblieben (vgl. vorinstanzlicher
Entscheid E. 6.4.2). Umstritten ist hingegen die Leistungsfähigkeit des
Klägers, insbesondere das ihm durch die Vorinstanz angerechnete
- 13 -
hypothetische Einkommen basierend auf der Annahme seiner
Arbeitsfähigkeit von 50 %.
4.3.
Für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich auf das
tatsächlich erzielte Einkommen der betroffenen Personen abzustellen. Ein
höheres Einkommen darf angerechnet werden (sog. hypothetisches
Einkommen), wenn ein solches sowohl zumutbar als auch möglich ist (BGE
143 III 233 E. 3.2). Kriterien zur Beurteilung der Möglichkeit und
Zumutbarkeit der Erzielung eines höheren Einkommens sind namentlich
Alter, Gesundheit, sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und
Weiterbildungen, bisherige Tätigkeiten, persönliche und geografische
Flexibilität, Lage auf dem Arbeitsmarkt usw. (BGE 147 III 308 E. 5.6).
4.4.
Dem Kläger ist eine Arbeitstätigkeit im Umfang von 50 % möglich und
zumutbar. Mit der Berufung vom 1. Februar 2022 reicht der Kläger ein
Schreiben des Arztes Dr. med. K. vom 24. Januar 2022 ein, der dem Kläger
aufgrund einer schweren Bechterew-Erkrankung eine 100 % Arbeits-
unfähigkeit vom 8. Juli 2019 bis 31. März 2022 attestiert hat (Berufung,
Beilage 14; Eingabe vom 8. Februar 2022, Beilage). Aus dem Schreiben
geht hervor, dass der Kläger zwar für körperliche Arbeiten 100 %
arbeitsunfähig sei, der Arzt ihm jedoch für eine Arbeit im IT-Bereich eine
Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % zuschreibe (Berufung, Beilage 14
S. 1; vgl. Eheschutzentscheid vom 27. September 2018 des Obergerichts
Aargau im Verfahren ZSU.2018.228 E. 4.4.1). Dazu passt auch die
unbestritten gebliebene Behauptung des Klägers, wonach er stets eine
halbe IV-Rente beziehe (Berufung N 80; Berufung, Beilage 16: IV-Renten
1. Februar 2021 bis 31. Dezember 2021; GA act. 466 ff., Stellungnahme
vom 28. April 2021, Beilage 10 S. 1: IV-Renten vom 1. Mai 2019 bis
28. Februar 2021), wodurch sich eine Erwerbsfähigkeit von 50 % ergibt
(vgl. Art. 28b Abs. 2 IVG). Andere Gründe, die eine Arbeitstätigkeit von
50 % unmöglich oder unzumutbar gestalten würden, wurden nicht
vorgebracht und sind auch nicht ersichtlich. Der Kläger verfügt über eine
zumutbare und mögliche Resterwerbsfähigkeit von 50 %. Ihm ist deshalb
mit der Vorinstanz ein hypothetisches Einkommen im Umfang von 50 %
anzurechnen. Die Berufung ist in diesem Punkt abzuweisen.
4.5.
Die vorinstanzliche Berechnung der Höhe des Nettoeinkommens des
Klägers inklusive hypothetischen Einkommens wurde nur insoweit
bestritten, als der Kläger vorbringt, es sei ihm gar kein hypothetisches
Einkommen anzurechnen. Folglich bedürfen die unbestritten gebliebenen
und korrekten Erwägungen der Vorinstanz zur Höhe des monatlichen
Nettoeinkommens des Klägers inkl. hypothetischen Einkommens
Fr. 5'132.00 (IV-Rente von Fr. 652.00 + hypothetisches Nettoeinkommen
- 14 -
inkl. 13. Monatslohn von Fr. 4'480.00) keiner Überprüfung (vorinstanzlicher
Entscheid E. 6.5.3; vgl. Eheschutzentscheid vom 27. September 2018 des
Obergerichts Aargau im Verfahren ZSU.2018.228 E. 4.4.1). Ebenso
unbestritten geblieben sind die Ausführungen der Vorinstanz zum
betreibungsrechtlichen Existenzminimum des Klägers von Fr. 3'170.85,
woraus ein Überschuss von Fr. 1'961.15 für die Bezahlung des
Unterhaltsbeitrages für E. hervorgeht, die Anrechnung der
Kinderzusatzrente der IV von Fr. 261.00 an die geschuldeten Unterhalts-
beiträge des Klägers sowie der Verzicht auf die Gewährung einer
Übergangs- bzw. Umstellungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit zu finden
(vorinstanzlicher Entscheid E. 6.5.4 und E. 6.6).
5.
Der Kläger hat die Anrechnung der AHV-Erziehungsgutschriften an ihn nur
für den Fall der Gutheissung der Berufung und folglich der Obhuts-
umteilung von E. zu ihm gefordert (Berufung N. 77). Für den Fall der
Berufungsabweisung hat er keine Ausführungen hierzu gemacht, weshalb
diese der Beklagten anzurechnen sind (vorinstanzlicher Entscheid E. 7).
6.
6.1.
Sowohl der Kläger als auch die Beklagte beantragen die unentgeltliche
Rechtspflege für das Berufungsverfahren und die Einsetzung ihrer
jeweiligen Rechtsvertreter als ihre unentgeltlichen Rechtsbeistände.
6.2.
Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die für die Prozessführung erforderlichen
Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint
(lit. b).
6.3.
Dem Kläger ist die unentgeltliche Rechtspflege infolge Aussichtslosigkeit
der Rechtsbegehren nicht zu gewähren:
Als aussichtslos sind Rechtsbegehren anzusehen, bei denen die
Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlustgefahren und
die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dagegen gilt
ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer
sind als diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel
verfügt, sich bei vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen
würde. Eine Partei soll einen Prozess, den sie auf eigene Rechnung und
Gefahr nicht führen würde, nicht deshalb anstrengen können, weil er sie –
zumindest vorläufig – nichts kostet. Massgebend für die Prozessaussichten
sind die Verhältnisse im Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs (BGE 142
- 15 -
III 138 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 5A_291/2021 vom 22. März 2022
E. 3.2).
Die vom Kläger mit Berufung gestellten Anträge haben sich als von Anfang
an aussichtlos erwiesen. In Bezug auf die Anträge der Verfahrenssistierung
sowie der Obhutsumteilung ergibt sich Folgendes: Der Kläger hat bereits
im erst- und zweitinstanzlichen Eheschutzverfahren die Zuteilung der
Obhut verlangt, die ihm beide Male verweigert wurde (Entscheid vom 5. Juli
2018 des Bezirksgerichts Aarau im Verfahren SF.2017.63; Entscheid vom
27. September 2018 des Obergerichts Aargau im Verfahren
ZSU.2018.228). Zwischenzeitlich wurde ein durch die Vorinstanz als über-
zeugend und widerspruchsfrei gewürdigtes Gutachten erstellt, die eine
Zuteilung der Obhut an die Beklagte empfahl und dem Kläger eine
mittelgradig bis deutlich eingeschränkte Erziehungsfähigkeit attestierte
(vgl. vorinstanzlicher Entscheid E. 3.9.2). Wie der Ausgang des Verfahrens
gezeigt hat, waren die Vorbringen im Berufungsverfahren nicht geeignet,
ernsthafte Einwendungen gegen das Gutachten vorzubringen bzw. dieses
zu erschüttern. Insbesondere, wenn sich der Kläger in weiten Teilen auf
Beweismittel im Sinne von selbst verfassten Schreiben und E-Mails an die
Beiständin stützten will. Hierbei handelt es sich lediglich um Parteibehaup-
tungen, die höchstens besonders substantiiert sind, deren Beweiswert
hingegen offenkundig gering ist. Dass der Kläger zusätzlich Strafanzeige
gegen den Gutachter eingereicht hat, vermag daran nichts zu ändern.
Vielmehr unterstreicht es die eklatante Uneinsichtigkeit des Klägers, die
weit entfernt von vernünftigen Überlegungen liegt. Sodann ergibt sich ein
ähnliches Bild bezüglich des Antrags, dass ihm im Rahmen des Kindes-
unterhalts kein hypothetisches Einkommen anzurechnen sei, da er
angeblich vollumfänglich arbeitsunfähig sei. Es ist festzustellen, dass ihm
bereits im eigens eingereichten Schreiben vom 24. Januar 2022 von Dr.
med. K., das eine vollumfängliche Arbeitsunfähigkeit nachweisen soll, eine
Arbeitsfähigkeit von mindestens 50 % zugestanden wird (vgl. oben). Der
Arzt hat ihn wiederholt auf diesen Umstand aufmerksam gemacht
(Berufung, Beilage 14). Dies ergibt sich denn auch bereits aus dem
Eheschutzentscheid des Obergerichts ZSU.2018.228 vom 27. September
2018 E. 4.4.1. Darauf basierend kann nicht ernsthaft von einer vollum-
fänglichen Arbeitsunfähigkeit und einer Gutheissung der Klage in diesem
Punkt ausgegangen werden. Die Gewinnaussichten der Anträge
erscheinen bereits von Beginn weg als so gering, dass nicht zu erwarten
gewesen wäre, dass eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, bei
vernünftiger Überlegung ein solches Berufungsverfahren überhaupt in
Erwägung gezogen hätte. Das Gesuch des Klägers auf unentgeltliche
Rechtspflege ist infolge Aussichtslosigkeit abzuweisen.
6.4.
Das Gesuch der Beklagten um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ist als Folge ihres Obsiegens hinsichtlich der Gerichtskosten
- 16 -
obsolet geworden. Im Übrigen, d.h. für die eigenen Parteikosten im Falle
der Uneinbringlichkeit vom Kläger, ist es abzuweisen:
Der Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege ist gegenüber der
familienrechtlichen Unterstützungspflicht subsidiär (BGE 143 III 617 E. 7
mit Hinweisen). Aufgrund ihrer Subsidiarität kann einem bedürftigen
Ehegatten die unentgeltliche Rechtspflege nur bewilligt werden, wenn der
andere Ehegatte nicht in der Lage ist, einen Prozesskostenvorschuss
(provisio ad litem) zu leisten. Dabei genügt es, wenn der andere Ehegatte
den Prozesskostenvorschuss in Raten bezahlen kann (Urteil des
Bundesgerichts 5P.441/2005 vom 9. Februar 2006 E. 1.2).
Die Beistandspflicht unter Ehegatten hört zwar grundsätzlich mit der
Scheidung auf. Wenn aber in einem Prozess nur der Scheidungspunkt
teilrechtskräftig wird und das Verfahren in anderen Punkten weiter geht, so
muss der leistungsfähige Ehegatte dem anderen auch diesen weiteren Teil
des Prozesses vorfinanzieren (Beschluss des Obergerichts des Kantons
Zürich LC130037-O/Z04 vom 8. Oktober 2013; ständige Praxis des
Obergerichts des Kantons Aargau). Es ist somit nicht so, dass im
vorliegenden Berufungsverfahren eine allfällige Prozesskosten-
vorschusspflicht des Klägers im Hauptverfahren und damit verbunden die
Subsidiarität der unentgeltlichen Rechtspflege entfallen würde.
Die Beurteilung, ob ein Prozesskostenvorschuss zu sprechen ist, darf nicht
einer antizipierenden Beurteilung durch die gesuchstellende Partei
überlassen werden. Von einer anwaltlich vertretenen Partei ist zu erwarten,
dass sie im Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege
ausdrücklich darlegt, weshalb ausnahmsweise aus prozessökonomischen
Gründen auf das Verfahren auf Zahlung eines Prozesskostenvorschusses
verzichtet werden kann. Fehlen entsprechende Ausführungen, kann das
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ohne Weiteres abgewiesen
werden. Es liegt sodann nicht am ersuchten Gericht, in den Rechtsschriften
der ersuchenden Partei oder den vorinstanzlichen Urteilen bzw. Akten nach
impliziten Hinweisen und Anhaltspunkten zu suchen, die darauf schliessen
lassen könnten, dass ein Anspruch auf Prozesskostenvorschuss nicht
besteht (Urteil des Bundesgerichts 5A_556/2014 vom 4. März 2015 E. 3.2
mit Hinweisen; BGE 143 III 617 E. 7).
Weder hat die Beklagte einen Antrag auf Ausrichtung eines
Prozesskostenvorschusses gestellt, noch hat sie dargelegt, weshalb sie auf
einen solchen Antrag verzichtet bzw. weshalb ein Prozesskostenvorschuss
nicht oder nur mit aussergewöhnlichen Schwierigkeiten einbringlich wäre.
Ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ist damit ohne Weiteres
abzuweisen. Sodann kann die Gesuchstellerin auch aus Art. 56 ZPO nichts
zu ihren Gunsten ableiten, da sie anwaltlich vertreten ist und die richterliche
- 17 -
Fragepflicht nicht dazu dient, prozessuale Nachlässigkeiten auszugleichen
(Urteil des Bundesgerichts 5A_115/2012 vom 20. April 2012 E. 4.5.2).
7.
Die Berufung des Klägers ist vollumfänglich abzuweisen. Die Kosten für
das Berufungsverfahren sind auf Fr. 3'000.00 festzusetzen (§ 7 Abs. 4 VKD
i.V.m. § 11 VKD) und ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (vgl.
Art. 106 Abs. 1 ZPO).
Zudem hat der unterliegende Kläger der Beklagten eine
Parteientschädigung für das Berufungsverfahren zu bezahlen. Die
Grundentschädigung ist im Hinblick auf den beschränkten Gegenstand des
Verfahrens auf Fr. 3'000.00 festzusetzen (vgl. § 3 Abs. 1 lit. b und d AnwT).
Unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die fehlende
Verhandlung (vgl. § 6 Abs. 2 AnwT), eines Rechtsmittelabzugs von 25 %
(vgl. § 8 AnwT), der Auslagenpauschale von praxisgemäss 3 % (vgl. § 13
Abs. 1 AnwT) sowie der Mehrwertsteuer von 7.7 % resultiert daraus eine
Parteientschädigung von gerundet Fr. 2'000.00.