Decision ID: 91e9e5e0-7459-412a-9d57-ce31c6f61b88
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Marke / UWG
- 2 -
Rechtsbegehren gemäss Klagebegründung und Replik (act. 1 S. 2 ff.; act. 12 S. 2 ff.):
(in der Replik erfolgte Ergänzungen sind unterstrichen)
"1. Es sei der Beklagten unter Androhung der Überweisung ihrer  an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse  Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung gerichtlich zu ,
a) im geschäftlichen Verkehr Sportschuhe sowie deren , die mit dem Zeichen "A'._" und/oder einer der nachfolgend unter lit. c abgebildeten Marken versehen sind und welche die Produkte Nr. ... (C._; vgl. HE020002 act. 3/20) oder ... (D._; vgl. HE020002 act. 13/2) oder die Bezeichnung "E._" tragen, in der Schweiz herzustellen, oder herstellen zu lassen, in die Schweiz einzuführen, aus der Schweiz auszuführen, in der Schweiz anzubieten, zu , zu vertreiben, zu bewerben, sonstwie in Verkehr zu  oder zu einem dieser Zwecke zu lagern;
b) im geschäftlichen Verkehr Sportschuhe sowie deren , die mit dem Zeichen "A'._" und/oder einer der nachfolgend unter lit. c abgebildeten Marken versehen sind und welche die Produkte Nr. ... (C._; vgl. HE020002 act. 3/20) oder ... (D._; HE020002 act. 13/2) oder die  "E._" tragen, in einem Land der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) herzustellen, in ein Land der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschaftsraumes (EWR) einzuführen, dort anzubieten, zu verkaufen, zu vertreiben, zu bewerben, sonstwie in Verkehr zu bringen oder zu einem dieser Zwecke zu lagern;
c) das Zeichen "A'._" und/oder eine der nachfolgend  Marken ohne Zustimmung der Klägerin im  Verkehr, namentlich auf Geschäftspapieren, in der , auf der Internet-Seite der Beklagten ("www.B._.com") sowie zur Kennzeichnung der  zu gebrauchen:
(... Abb. der registrierten CH-Marken und EU-Marken des  A._ Ltd.)
- 3 -
2. Es sei die Beklagte unter Androhung der Überweisung ihrer  an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder Busse  Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung gemäss Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu verurteilen, der Klägerin innert 10 Tagen ab Rechtskraft des Urteils die Herkunft der von ihr vertriebenen Sportschuhe, die mit dem Zeichen "A'._" und/oder einer der vorstehend unter Ziff. 1 lit. c  Marken versehen sind und welche die Produkte Nr. ... (C._; HE020002 act. 3/20) oder ... (D._; HE020002 act. 13/2) oder die Bezeichnung "E._" tragen, anzugeben, dies unter Angabe des Namens und der Adresse des Lieferanten, des Lieferzeitpunkts, der Liefermenge sowie des Bezugspreises aller bezogenen Sportschuhe, sowie unter Herausgabe sämtlicher  Offerten, Lieferscheine, Rechnungen und .
3. Es seien sämtliche am Sitz der Beklagten befindlichen Exemplare von Sportschuhen und deren Verpackungen, die mit dem Zeichen "A'._" und/oder mit einer der vorstehend in Ziff. 1  Marken versehen sind, und welche die Produkte Nr. ... (C._; vgl. HE020002 act. 3/20) oder ... (D._; vgl. HE020002 act. 13/2) oder die Bezeichnung "E._" tragen, einzuziehen und zu vernichten;
eventualiter sei die Beklagte zu verurteilen, die genannten Sportschuhe der Klägerin herauszugeben bzw. – soweit sie nachweislich bereits an Dritte geliefert wurden – zunächst bei  Dritten zurückzurufen und dann der Klägerin herauszugeben;
4. a) Es sei die Beklagte unter Androhung der Überweisung ihrer Organe an den Strafrichter zur Bestrafung mit Haft oder  wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung  Art. 292 StGB im Falle der Zuwiderhandlung zu , der Klägerin unverzüglich Auskunft zu erteilen und Rechnung abzulegen, in welchem Umfang die Beklagte Handlungen gemäss vorstehender Ziff. 1 vorgenommen hat, dies unter Angabe des Namens und der Adresse der  und der gewerblichen Abnehmer sowie des , der Liefermenge sowie des Verkaufspreises aller  Sportschuhe der Modelle "C._" oder "D._" oder "E._", und zwar unter Herausgabe sämtlicher  Buchhaltungsunterlagen, Rechnungen, , Verkaufsquittungen und Bankbelege an die Klägerin;
b) Es sei die Beklagte zu verurteilen, nach Wahl der Klägerin, die aufgrund des Beweisverfahrens bzw. der erfolgten  nach der vorstehenden Ziff. 4a zu treffen ist:
– entweder der Klägerin den Schaden, mindestens aber CHF 500'000.– zuzüglich 5 % Zins seit Schadenseintritt,
- 4 -
zu ersetzen, welcher der Klägerin durch Handlungen der Beklagten nach der vorstehenden Ziff. 1 entstanden ist;
– oder der Klägerin den Gewinn, mindestens aber CHF 500'000.– zuzüglich 5 % Zins seit Gewinnerzielung, herauszugeben, den die Beklagte durch Handlungen nach der vorstehenden Ziff. 1 erzielt hat;
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der  sowohl in diesem wie auch im Verfahren betreffend vorsorgliche Massnahmen zwischen den Parteien (Proz.-Nr. HE020002), soweit diese in der Verfügung des Einzelrichters am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 8. Mai 2002 nicht definitiv verlegt wurden.“
Präzisiertes Rechtsbegehren Ziff. 4.b gemäss Eingabe vom 10. Januar 2011 (act. 165 S. 2 f.)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin den aus dem Verkauf der markenrechtsverletzenden Produkte nach Ziffer 2 und 3 der Rechtsbegehren erzielten Gewinn herauszugeben, nämlich:
- CHF 36'083.41, zuzüglich 5 % Zins ab 12. Oktober 2001
- CHF 13'074.33, zuzüglich 5 % Zins ab 22. Oktober 2001
- CHF 23'212.80, zuzüglich 5 % Zins ab 14. Februar 2002
- CHF 125'019.94, zuzüglich 5 % Zins ab 21. Dezember 2001
- CHF 100'003.19, zuzüglich 5 % Zins ab 23. November 2001
- CHF 18'264.78, zuzüglich 5 % Zins ab 18. Januar 2002
- CHF 9'990.84, zuzüglich 5 % Zins ab 26. Februar 2002
- CHF 12'793.77, zuzüglich 5 % Zins ab 26. Februar 2002
Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin  für entgangenen Gewinn in vom Gericht nach Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzender Höhe zu bezahlen;
Es seien der Beklagten auch die Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich der Stufenklage aufzuerlegen."
- 5 -
Prozessuale Anträge gemäss Klagebegründung und Replik (act. 1 S. 5 f.; act. 12 S. 5 f.)
„1. Es sei über Rechtsbegehren Nr. 1, 2, 3 und 4 a) ein Teilurteil zu fällen.
2. Es sei die Beklagte im Sinne von § 183 ZPO zur Edition der  Dokumente aufzufordern:
a) Sämtliche Rechnungen und Lieferscheine des oder der  der Beklagten bezüglich der Lieferungen von "C._" und "D._" und "E._" sowie zusätzliche Dokumente, aus der Namen und der Adresse des oder der Lieferanten sowie Lieferzeitpunkt, Menge und Preis der  ersichtlich sind;
b) Sämtliche Rechnungen und Lieferscheine der Beklagten an Drittabnehmer bezüglich der Lieferungen von "C._" und "D._" und "E._" sowie zusätzliche Dokumente, aus der Namen und der Adresse des oder der Drittabnehmer  Lieferzeitpunkt, Menge und Preis der Lieferungen  sind;
c) Sämtliche zu den Lieferungen von "C._" und "D._" und "E._" gehörenden Transportdokumente sowie  über die entsprechenden Zahlungen.
3. Aus dem Verfahren zwischen den Parteien betreffend  Massnahmen, abgeschlossen mit Verfügung des  am Handelsgericht des Kantons Zürich vom 8. Mai 2002 (Proz.-Nr. HE020002), seien die folgenden Akten beizuziehen:
 act. 3/16 (Sportschuh A'._-Modell "C._" [Original]);
 act. 3/20 (Sportschuh A'._-Modell "C._" []);
 act. 3/24 (Verpackung der gefälschten Sportschuhe ["C._"]);
 act. 13/2 (Sportschuh A'._-Modell "D._" [])."
Prozessuale Anträge gemäss Eingabe vom 31. Mai 2011 (act. 173 S. 2)
"1. Es seien die mit der Stellungnahme vom 11. April 2011 von der Beklagten eingereichten Beilagen 6, 10, 11, 14, 15 und 16 aus dem Recht zu weisen und aus den Akten zu entfernen;
- 6 -
2. Es seien die Organe der Beklagten wegen Ungehorsams gegen eine amtliche Verfügung (Art. 292 StGB) an die  zu überweisen."

Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung
1. Die Klägerin hat Sitz in ..., USA, und ist in der Herstellung und dem welt-
weiten Vertrieb von Sportbekleidung, insbesondere auch von Sportschuhen, tätig.
Sie ist Inhaberin der in ihren Rechtsbegehren genannten schweizerischen und eu-
ropäischen Marken (act. 3/3-9). Bei der Beklagten handelt es sich um eine Akti-
engesellschaft (bis Februar 2002: GmbH) schweizerischen Rechts mit Sitz in
F._, welche unter anderem im Import und Export von Sportschuhen tätig ist.
2. Die Auseinandersetzung dreht sich im Wesentlichen darum, dass die Klä-
gerin der Beklagten vorwirft, sie handle mit gefälschten Schuhen der Modelle
„C._“, „D._“ sowie "E._". Die Beklagte macht hingegen geltend,
dass es sich um authentische, echte A'._-Sportschuhe handle, welche ur-
sprünglich von der G._ Ltd., einer Lizenznehmerin der Klägerin, stammten
und über Umwege an die Beklagte gelangt seien.
3. Nachdem am 5. März 2009 der Beschluss und das Teilurteil hinsichtlich
der Rechtsbegehren Ziffern 1 bis 4.a ergangen ist (act. 140), und das Kassations-
gericht mit Beschluss vom 5. Mai 2010 auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbe-
schwerde nicht eingetreten ist (act. 149), beschränkt sich dieses Urteil auf das
Rechtsbegehren Ziffer 4.b (Gewinnherausgabebegehren).
II. Prozessverlauf
1. Mit Bezug auf die Darstellung des Verfahrensganges bis zum Beschluss
und Teilurteil vom 5. März 2009 kann auf die dortigen Ausführungen verwiesen
werden (act. 140 S. 6 ff.).
- 7 -
2. Mit Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 wurde von der Anerken-
nung der Rechtsbegehren Ziffer 1 a), 1 b) und 2 Vormerk genommen und das
darin beantragte Verbot unter Androhung der Bestrafung der Organe der Beklag-
ten mit Busse gemäss Art. 292 StGB im Widerhandlungsfalle ausgesprochen.
Weiter wurde der Beklagten in teilweiser Gutheissung von Rechtsbegehren
Ziff. 1 c) unter Androhung der Bestrafung ihrer Organe mit Busse gemäss Art. 292
StGB im Widerhandlungsfalle verboten, das Zeichen "A'._" und/oder eine der
in dieser Ziffer abgebildeten Marken ohne Zustimmung der Klägerin auf der Inter-
net-Seite der Beklagten ("www.B._.com") sowie zur Kennzeichnung der Be-
klagten zu gebrauchen. Im Übrigen wurde das Rechtsbegehren Ziff. 1 c) abge-
wiesen. Sodann wurden die Rechtsbegehren Ziff. 3 und Ziff. 4 a) - letzteres unter
Androhung der Bestrafung der Organe der Beklagten mit Busse gemäss Art. 292
StGB im Widerhandlungsfalle - gutgeheissen. Schliesslich wurde festgehalten,
dass über Rechtsbegehren Ziff. 4 b) erst nach Auskunftserteilung und Rech-
nungslegung entschieden werde (act. 140 S. 32 ff.). Auf die gegen den Beschluss
und das Teilurteil vom 5. März 2009 erhobene Nichtigkeitsbeschwerde der Be-
klagten ist das Kassationsgericht mit Beschluss vom 5. Mai 2010 nicht eingetreten
(act. 149). Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 sind damit in Rechtskraft
erwachsen.
3. Mit Verfügung vom 16. Juli 2010 wurde der Beklagten Frist angesetzt, den
Pflichten betreffend Auskunft und Herausgabe gemäss Beschluss und Teilurteil
vom 5. März 2009 nachzukommen (Prot. S. 143). Die Beklagte erteilte mit Einga-
be vom 20. September 2010 Auskunft (act. 158 und 159), worauf der Klägerin
Frist angesetzt wurde, nunmehr das Rechtsbegehren Ziff. 4 b) zu substantiieren
(Prot. S. 146). Mit Eingabe vom 10. Januar 2011 nahm die Klägerin diese Sub-
stantiierung vor (act. 165), zu welcher die Beklagte mit Eingabe vom 11. April
2011 Stellung nahm (act. 170). Sodann wurde der zweite Teil des Hauptverfah-
rens mit Verfügung vom 18. April 2011 geschlossen erklärt unter Zustellung der
beklagtischen Stellungnahme an die Klägerin (Prot. S. 148). In der Folge reichte
die Klägerin am 31. Mai 2011 eine Eingabe zur Wahrung des rechtlichen Gehörs
mit prozessualen Anträgen ein (act. 173), welche noch zugelassen wurde unter
Fristansetzung zur Stellungnahme an die Beklagte (Prot. S. 150). Eine solche
- 8 -
Stellungnahme erstattete diese mit Eingabe vom 8. Juli 2011 (act. 175). Im An-
schluss daran wurde mit Verfügung vom 15. Juli 2011 - unter Zustellung der Stel-
lungnahme der Beklagten vom 8. Juli 2011 an die Klägerin - erneut festgestellt,
dass der zweite Teil des Hauptverfahrens geschlossen ist (Prot. S. 151).
III. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in
Kraft getreten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten
dieses Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Ab-
schluss vor der betroffenen Instanz. Für die Rechtsmittel gilt hingegen das Recht,
das bei der Eröffnung des Entscheides in Kraft ist (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
Die vorliegende Klage war am 1. Januar 2011 bereits rechtshängig. Dem-
nach ist das frühere kantonale Verfahrensrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend,
für die Rechtsmittel indes das neue Prozessrecht (Art. 308 ff.).
IV. Prozessuale Anträge der Klägerin
1. Vorliegend sind nur die von der Klägerin in ihrer Eingabe vom 31. Mai
2011 gestellten prozessualen Anträge (act. 173 S. 2) zu prüfen. Die davor von ihr
gestellten prozessualen Anträge wurden bereits rechtskräftig erledigt (act. 140
S. 9 f., 32).
2. In ihrer Eingabe zur Wahrung des rechtlichen Gehörs vom 31. Mai 2011
moniert die Klägerin, die Beilagen 6, 10, 11, 14, 15 und 16 zur Stellungnahme der
Beklagten vom 11. April 2011 (act. 171/6, 171/10, 171/11, 171/14 - 16) seien aus
dem Recht zu weisen und die Organe der Beklagten wegen Ungehorsams gegen
eine amtliche Verfügung an die Strafuntersuchungsbehörden zu überweisen
(act. 173 S. 2). Sie führt dazu aus, wenn die Beklagte nun am 11. April 2011 zu-
sätzliche Belege einreiche, die bereits von der ursprünglichen Herausgabepflicht
erfasst würden, so erbringe sie damit lediglich den Beweis, dass sie tatsächlich
höchst selektiv und nach eigenem Gutdünken Unterlagen zusammengestellt und
- 9 -
ediert habe und somit die handelsrichterliche, strafbewehrte Androhung missach-
tet habe. Neben den Folgen bezüglich der Beweiswürdigung und der Kostenauf-
lage sei daher gemäss § 167 Abs. 1 GOG/ZH resp. § 21 Abs. 1 aStPO/ZH andro-
hungsgemäss eine Überweisung der Organe der Beklagten an die Strafverfol-
gungsbehörde wegen Zuwiderhandlung gegen eine amtliche Verfügung vorzu-
nehmen (act. 173 Rz. 10 f.).
3. Die Beklagte ist der Ansicht, sie habe nicht gegen die ihr im Teilurteil vom
5. März 2009 auferlegte Auskunfts- und Herausgabepflicht verstossen, weshalb
von einer Überweisung an die Strafuntersuchungsbehörde abzusehen sei
(act. 175 Rz. 15). Die mit ihrer Stellungnahme vom 11. April 2011 eingereichten
Beilagen Nr. 6, 10, 11, 14, 15 und 16 seien keinesfalls aus dem Recht zu weisen.
Nach dem Grundsatz der Eventualmaxime seien Anträge zur Sache, Tatsachen-
behauptungen, Einreden und Bestreitungen spätestens in der letzten Rechts-
schrift des Hauptverfahrens vorzubringen. Wie aus der Verfügung des Instrukti-
onsrichters vom 18. April 2011 ersichtlich sei, sei das Erkenntnisverfahren bei
Einreichung der Stellungnahme der Beklagten vom 11. April 2011 aber noch nicht
abgeschlossen gewesen, weshalb alle Tatsachenbehauptungen, Einreden und
Bestreitungen der Beklagten und insbesondere auch diese Beilagen rechtzeitig
vorgebracht worden seien. Auch sei der Beklagten mit Verfügung vom 14. Januar
2011 Frist angesetzt worden, um sich vollumfänglich zu der Eingabe der Klägerin
vom 10. Januar 2010 zu äussern. Die Beklagte sei den sie treffenden Editions-
verpflichtungen gemäss Verfügung des Instruktionsrichters vom 16. Juli 2010 in
Verbindung mit dem Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 nach bestem
Wissen und Gewissen nachgekommen. Beilage 6 sei ein Brief der Firma H._
an die Beklagte. Sie sei weder eine Offerte, noch ein Lieferschein, noch eine
Rechnung, noch ein Bankbeleg, und falle daher nicht unter die Editionspflicht.
Beilagen 14, 15 und 16 seien die Belege für die Verrechnungsforderung betref-
fend K._ Hemden, nicht die streitgegenständlichen Schuhe, und würden
deshalb nicht unter die gerichtliche Herausgabepflicht fallen. Zur Beilage 11 sei zu
sagen, dass Herr I._ diese nicht in den Buchungsunterlagen und auch nicht
im Auftragsdossier aufbewahrt, sondern in der normalen Geschäftskorrespondenz
abgelegt habe, weshalb er dieses Dokument eher zufällig im Rahmen der erneu-
- 10 -
ten Befassung mit der Angelegenheit im Rahmen der Vorbereitung der Rechts-
schrift vom 11. April 2011 gefunden habe, und zwar in einem Dossier "J._",
in dem Herr I._ sämtliche Unterlagen über die Schulden dieser Firma der
Beklagten gegenüber gesammelt habe. Zum Bankauszug gemäss Beilage 11 sei
zu bemerken, dass es mit J._ so zahlreiche unterschiedliche Geschäfte ge-
geben habe, dass dieser einen Beleg von Herrn I._ im Rahmen der Vorberei-
tung der Eingabe vom 20. September 2010 falsch interpretiert worden sei.
Schliesslich sei auch zu berücksichtigen, dass diese Beilagen Belege für eine
Reduktion des Anspruchs der Klägerin auf Gewinnherausgabe seien (act. 175 Rz.
3 ff.).
4. Mit Verfügung vom 14. Januar 2011 (Prot. S. 147) wurde der Beklagten
Gelegenheit gegeben, sich zur Eingabe der Klägerin vom 11. Januar 2011
(act. 165) und damit zur Frage der Bemessung des gegnerischen Anspruchs auf
Gewinnherausgabe (erstmals) zu äussern. In diesem Stadium des Verfahrens ist
die Beklagte mit Vorbringen zur zweiten Stufe vollumfänglich zuzulassen, wie sich
insbesondere aus dem von der Klägerin genannten Entscheid des Kassationsge-
richts des Kantons Zürich ergibt (Beschluss des Kassationsgerichts des Kantons
Zürich (AA080020) vom 1. Dezember 2008 E. III.2.4 b). Die von der Beklagten mit
ihrer Stellungnahme zum bezifferten Forderungsbegehren vom 11. April 2011
vorgebrachten Behauptungen und eingereichten Beilagen zur Bemessung des
gegnerischen Anspruchs sind somit im vorliegenden zweiten Verfahrensteil voll-
umfänglich zu beachten. Der prozessuale Antrag der Klägerin, die mit der Stel-
lungnahme vom 11. April 2011 von der Beklagten eingereichten Beilagen 6, 10,
11, 14, 15 und 16 aus dem Recht zu weisen und aus den Akten zu entfernen, ist
daher abzuweisen.
5. Davon zu unterscheiden ist die Frage, ob die Beklagte die Herausgabe-
verpflichtungen gemäss Ziffer 3.c) des Beschlusses und Ziffer 3 des Teilurteils
vom 5. März 2009 verletzt hat und daher ihre Organe gemäss der Androhung an
die Strafuntersuchungsbehörde zu überweisen sind.
5.1. Art. 292 StGB lautet: "Wer der von einer zuständigen Behörde oder ei-
nem zuständigen Beamten unter Hinweis auf die Strafdrohung dieses Artikels an
- 11 -
ihn erlassenen Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft." Anzufügen
ist, und das gilt für alle Erwägungen, die das Handelsgericht im Zusammenhang
mit Art. 292 StGB vornimmt, dass das Handelsgericht nur vorfrageweise beurteilt,
ob seines Erachtens Art. 292 StGB erfüllt ist, weil es dann in Nachachtung von
Art. 302 Abs. 2 StPO i.V.m. § 167 Abs. 1 GOG eine Anzeige vorzunehmen hat.
Ob Anklage erhoben wird, ist Sache der Untersuchungsbehörde.
5.2. Tatsächlich ist die Beklagte den an sie gerichteten Herausgabeverpflich-
tungen nicht nachgekommen. Mit Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 wur-
de die Beklagte nicht nur verpflichtet, der Klägerin innert 10 Tagen seit Eintritt der
Rechtskraft des Beschlusses die Herkunft der von ihr vertriebenen Sportschuhe,
die mit dem Zeichen "A'._" und/oder einer der in der davorstehenden lit. a
abgebildeten Marken versehen sind und welche die Produkte Nr. ... oder Nr. ...
oder die Bezeichnung "E._" tragen, anzugeben, dies unter der Angabe des
Namens und der Adresse des Lieferanten, des Lieferzeitpunkts, der Liefermenge
sowie des Bezugspreises aller bezogener Sportschuhe, sowie unter Herausgabe
sämtlicher entsprechender Offerten, Lieferscheine, Rechnungen und Bankbelege
(act. 140 S. 32 f.). Sondern mit Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 wurde
die Beklagte auch verpflichtet, der Klägerin umfassend, unter Angabe des Na-
mens und der Adresse der Lieferanten und der gewerblichen Abnehmer sowie
des Lieferzeitpunkts, der Liefermenge sowie des Verkaufspreises Auskunft zu
erteilen und sämtliche entsprechenden Buchhaltungsunterlagen, Rechnun-
gen, Lieferscheine, Verkaufsquittungen und Bankbelege an die Klägerin heraus-
zugeben, soweit sie im geschäftlichen Verkehr Sportschuhe sowie deren Verpa-
ckungen, die mit dem Zeichen "A'._" und/oder einer vorstehend im Be-
schluss, Dispositiv Ziff. 3.a), abgebildeten Marken versehen sind, und welche die
Produkte Nr. ... (C._; vgl. HE020002 act. 3/20) oder ... (D._; vgl.
HE020002 act. 13/2) oder die Bezeichnung "E._" tragen, in der Schweiz oder
in einem Land der Europäischen Union (EU) oder des Europäischen Wirtschafts-
raumes (EWR) herstellte oder herstellen liess, dorthin einführte, daraus ausführte,
dort anbot, verkaufte, vertrieb, bewarb, sonst wie in Verkehr brachte oder zu ei-
nem dieser Zwecke lagerte (act. 140 S. 34 f.).
- 12 -
Indem die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2011 darlegt, der
Verkaufserlös aus dem Barverkauf von C'._ sei auf das Buchungskonto Bar-
verkäufe eingebucht worden (act. 170 Rz. 30), aber dennoch die entsprechenden
Buchhaltungsunterlagen (bis heute) nicht herausgegeben hat, hat sie gegen die
Pflicht zur Auskunftserteilung gemäss den oben aufgeführten Ziffern des Be-
schlusses und Teilurteils vom 5. März 2009 verstossen. Ausserdem kann davon
ausgegangen werden, dass sie dies auch vorsätzlich tat, zumal sie die Einbu-
chung auf diesem Buchungskonto selbst aufführte und die entsprechenden Unter-
lagen trotzdem nicht herausgab.
Die Beklagte hat ferner weitere der Herausgabeverpflichtung unterliegende
Dokumente erst mit ihrer Stellungnahme vom 11. April 2011 eingereicht. So hätte
die Beklagte insbesondere auch deren Beilage 10 (act. 171/10) eine "offer to sa-
le", d.h. eine Offerte, an die Beklagte, bei der es um die streitgegenständlichen
Schuhe D'._ geht, aufgrund der Herausgabeverpflichtung gemäss Ziffer 3.c)
des Beschlusses vom 5. März 2009 (act. 140 S. 33) herausgeben müssen. Das-
selbe gilt in Bezug auf den der Stellungnahme beigelegten Bankbeleg (act.
171/11) über eine Zahlung von EUR 96'140 an die J._ Ltd. für den Einkauf
der streitgegenständlichen D'._. Bei diesen Belegen bestreitet die Beklagte
indes, dass sie diese wissentlich nicht eingereicht habe, sondern führt aus, sie
seien erst im Zusammenhang mit der Vorbereitung der Stellungnahme vom 11.
April 2011 wieder gefunden worden, resp. sie seien im Rahmen der Auskunftser-
teilung falsch interpretiert worden (act. 175 Rz. 11 f.). Ob ein Vorsatz bezüglich
dieser Dokumente vorlag, kann jedoch offen gelassen werden, nachdem dies be-
reits bezüglich der oben genannten Buchhaltungsunterlagen zum Konto Barver-
käufe bejaht wurde.
Ob die Beklagte die Herausgabeverpflichtung auch bezüglich der weiteren
mit der Stellungnahme vom 11. April 2011 erstmals eingereichten Belege betref-
fend die Begleichung des Einkaufspreises der D'._ (act. 171/14 - 16) miss-
achtet hat und der entsprechende Vorsatz gegeben ist, darauf kommt es für die
Überweisung an die Strafuntersuchungsbehörden nicht an; es kann offen gelas-
sen werden.
- 13 -
5.3. Damit scheint aus Sicht des Handelsgerichts der Tatbestand von
Art. 292 StGB durch die Organe der Klägerin erfüllt. Zu den Organen der Klägerin
sind diejenigen Personen zu rechnen, welche im Zeitraum von der Zustellung der
Verfügung vom 16. Juli 2010 an die Klägerin am 26. Juli 2010 (act. 153/2) bis zum
Ablauf der Frist zur Herausgabe der Unterlagen am 27. September 2010 (Prot.
S. 143) im Handelsregisterauszug der Klägerin angeführt waren: I._ und
L._.
Die Strafuntersuchungsbehörden sind entsprechend zu informieren.
V. Materielles
1. Einleitung
Mit Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 (act. 140) wurden die Rechts-
begehren Ziffer 1 - 4 a) rechtskräftig erledigt. Vorliegend ist nur noch über das
Rechtsbegehren Ziffer 4 b) (Gewinnherausgabebegehren) zu entscheiden (vgl.
Dispositiv Ziffer 4 des Beschlusses und Urteils vom 5. März 2009, act. 140 S. 35).
Die Klägerin verlangt mit dem bezifferten Rechtsbegehren Ziffer 4 b) die Heraus-
gabe der dort einzeln aufgeführten Gewinne aus den Verkäufen der gefälschten
Schuhe nebst Zins (act. 165 S. 2). Die Beklagte bestreitet, einen Gewinn erzielt
zu haben (act. 170 Rz. 59, 61).
2. Rechtliches
Gemäss Art. 55 Abs. 2 MSchG finden bei Klagen auf Herausgabe eines
Gewinns die Bestimmungen über die Geschäftsführung ohne Auftrag Anwendung.
Der Markeninhaber hat demnach das Recht, sich jeden Vermögensvorteil, den
der Markenverletzer aus der unrechtmässigen Geschäftsführung gezogen hat,
anzueignen (Gewinnabschöpfung; WEBER, in: Basler Kommentar Obligationen-
recht I, 4. Aufl. 2007, N 14 zu Art. 423). Gewinn bedeutet in diesem Zusammen-
hang nur Nettogewinn, also Bruttogewinn plus Zinsen minus Aufwendungen. Der
Bruttogewinn erfasst alle aus der Markenverletzung entspringenden Vorteile, also
das am Ende der Geschäftsführung Vorhandene. Zum Gewinn gehören auch die
- 14 -
Zinsen. Zins ist daher ab Erzielung des Gewinnes geschuldet, wobei sich mass-
lich mindestens der in Art. 73 Abs. 1 OR normierte Satz von 5 % rechtfertigt (JÖRG
SCHMID, in: Zürcher Kommentar, V. Band: Obligationenrecht, N 95, N 102 f. und
N 113 zu Art. 423 OR).
Der Markenverletzer darf Aufwendungen vom Bruttogewinn abziehen, wenn
sie zur Erzielung des Gewinns aus der Markenverletzung tatsächlich angefallen
sind und dafür auch erforderlich waren. Nur soweit feststeht, dass die Kosten
ausschliesslich für den Handel mit den markenverletzenden Produkten angefallen
sind, besteht der erforderliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Ab-
ziehen kann er auch die unmittelbar mit der Eingriffshandlung zusammenhängen-
den Verluste. Das Risiko erfolgloser Aufwendungen trägt der Markenverletzer
selber (BGE 134 III 306 E. 4.1.4 f.; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, a.a.O.,
N 116 f. zu Art. 423 OR).
Der Markeninhaber trägt die Beweislast für den durch die unrechtmässige
Geschäftsführung erzielten Bruttoerlös (plus Zinsen), während der Markenverlet-
zer seine dafür erbrachten Aufwendungen zu beweisen hat (BGE 134 III 306,
E. 4.1.2; JÖRG SCHMID, in: Zürcher Kommentar, a.a.O., N 127 zu Art. 423 OR). Ei-
ne Schätzung kommt nach Art. 42 Abs. 2 OR nur soweit in Betracht, als ein Be-
weis nicht möglich oder nicht zumutbar ist, was für Tatsachen nicht zutrifft, die ein
buchführungspflichtiger Betrieb mit einer gehörigen Buchführung erbringen kann
(BGE 134 III 306, E. 4.2). Art. 42 Abs. 2 OR eröffnet insbesondere nicht die Mög-
lichkeit, ohne nähere Angaben Aufwendungen in beliebiger Höhe geltend zu ma-
chen, sondern zielt lediglich auf eine Beweiserleichterung ab und nicht etwa dar-
auf, dem Markenverletzer die Beweislast generell abzunehmen. Art. 42 Abs. 2 OR
enthebt den Markenverletzer nicht seiner Substantiierungsobliegenheit. Vielmehr
hat er alle Umstände, die eine Abschätzung seiner Aufwendungen erlauben oder
erleichtern, soweit möglich und zumutbar zu behaupten und zu beweisen. Die
vom Markenverletzer vorgebrachten Umstände müssen geeignet sein, die Grös-
senordnung seiner Aufwendungen hinreichend fassbar werden zu lassen (BGE
122 III 219 E. 3.a).
3. Herausgabeanspruch
- 15 -
In Bezug auf die streitgegenständlichen Schuhe C'._, D'._ und
E'._ liegt eine Markenverletzung vor (vgl. Beschluss und Teilurteil vom 5.
März 2009, act. 140). Der Kausalzusammenhang zwischen der Markenverletzung
und einem allfälligen, durch die Beklagte erzielten Vermögensvorteil ist gegeben
und wird von der Beklagten auch nicht bestritten. Strittig ist, ob überhaupt ein
Vermögensvorteil erzielt wurde und wenn, in welcher Höhe. Damit ist im Folgen-
den der herauszugebende Nettogewinn der Beklagten zu ermitteln.
4. Massgebliche Währung
4.1. Die Klägerin macht geltend, die Beträge seien in Schweizer Franken
umzurechnen, da dies die Leitwährung der beklagtischen Buchführung sei
(act. 165 Rz. 124, act. 175 Rz. 30).
4.2. Die Beklagte führt demgegenüber aus, sie habe die Berechnungen in
USD vorgenommen, was sachrichtig sei, weil die Lieferantin der Beklagten ihre
Lieferungen in USD in Rechnung gestellt habe. Die Ware sei dann in ITL bzw.
EUR weiterverkauft worden. Geliefert worden sei sie jeweils von M._ [Stadt
in Europa] aus direkt an die Kunden der Beklagten oder dann an die Lager der
Beklagten in N._ (Österreich), Deutschland oder (später) Italien. Kein Kunde
sei in der Schweiz gewesen und keine dieser Waren sei je in die Schweiz impor-
tiert worden. Entsprechend habe die Beklagte bei ihrer Bank nicht nur ein CHF
Konto, sondern auch solche in EUR und USD. Die Umrechnung der Fremdwäh-
rungskonti erfolge lediglich für den Jahresabschluss. Die Berechnung in USD sei
aber auch rechtlich richtig: Schadenersatzansprüche aus Delikt seien Geldwert-
schulden, die den Ausgleich eines realen Wertverlustes bezweckten; geschuldet
sei deshalb in Analogie zum vertraglichen Schadenersatz die Währung des Staa-
tes, in welchem der Vermögensverlust tatsächlich eingetreten sei. Unterstellt, es
sei ein Schaden eingetreten, wäre er bei der in der USA domizilierten Klägerin
entstanden. Überdies sei der herausverlangte Gewinn, wenn überhaupt, in USD
erzielt worden, weshalb diese Währung massgebend sein müsse (act. 170 Rz. 13
f.).
- 16 -
4.3. Beim Anspruch auf Herausgabe des Gewinnes ist der von der Beklag-
ten erzielte Gewinn herauszugeben, weshalb auch diejenige Währung massge-
bend ist, in welcher die Beklagte Gewinn erzielt.
Die Beklagte als schweizerische Aktiengesellschaft hat die Vorschriften des
OR über die kaufmännische Buchführung einzuhalten. Gemäss Art. 960 Abs. 1
OR sind Inventar, Betriebsrechnung und Bilanz in Landeswährung aufzustellen.
Diese Bestimmung bezieht sich aber nicht zwingend auf die laufende Buchhal-
tung, sondern nur auf die Bilanzierung. Als Stichtag zur Bestimmung des mass-
geblichen Wechselkurses steht der Zeitpunkt der Abwicklung im Vordergrund,
möglich ist aber auch der Zeitpunkt der Zahlung (NEUHAUS/BLÄTTLER, in: Basler
Kommentar Obligationenrecht II, 3. Aufl. 2008, N 4 f. zu Art. 960 OR). Die Buch-
haltung der Beklagten muss damit nicht zwingend in Schweizer Franken aufge-
stellt sein. Die Beklagte bestreitet jedoch nicht, dass ihre Buchhaltung in Schwei-
zer Franken geführt wird, und macht auch nicht geltend, die Buchhaltung in einer
anderen (funktionalen) Währung zu führen. Dass sie auch je ein Konto in EUR
und USD hat, ändert daran nichts. Daher ist davon auszugehen, dass die Buch-
haltung der Beklagten in Schweizer Franken geführt wird.
Zur Führung der Buchhaltung für alle Gewinn- und Verlustrechnungen sind
alle Erträge und Aufwendungen am Tag des Geschäftsvorfalles umzurechnen
(MARTIN KOCHER, in: ASA 78, Fremdwährungsaspekte im schweizerischen Steuer-
recht - Bedeutung, Umrechnung und Bewertung fremder Währungen im steuerli-
chen Einzelabschluss, S. 475). Die Beklagte erzielt also die Gewinne in der Wäh-
rung ihrer Buchhaltung, somit in Schweizer Franken. Die vorliegend relevanten
Transaktionen sind daher zur Ermittlung des Gewinnes der Beklagten aus diesen
Geschäften am Tag des jeweiligen Geschäftsvorfalles in Schweizer Franken um-
zurechnen.
5. C'._
5.1. Bruttogewinn
- 17 -
5.1.1. Die Parteien stimmen zunächst überein, dass die Beklagte von den
C'._ 853 Paar zu total ITL 68'240'000 verkaufte und dieser Betrag am 12.
Oktober 2001 fällig wurde (act. 165 Rz. 16 ff., act. 170 Rz. 16).
Die Beklagte bringt jedoch mit ihrer Eingabe vom 8. Juli 2011 erstmals vor,
dass der Käuferin O._ s.r.l. die Rechnung in EUR zum korrekten Umrech-
nungskurs (1 EUR entspreche ITL 1936.27) gestellt worden sei verbunden mit der
Aufforderung, den entsprechenden Betrag auf das Konto EUR ... [Nr.] bei der
P._ [Bank] zu überweisen. Dementsprechend habe die O._ s.r.l. der
Beklagen einen Betrag von EUR 35'243.02 überwiesen. Mit anderen Worten sei
es vorliegend irrelevant, wie man ITL in EUR (recte: CHF) umrechne, da die
O._ s.r.l. in EUR bezahlt habe (act. 175 Rz. 27).
Bei der Sachdarstellung der Beklagten, dass die O._ s.r.l. in EUR be-
zahlt und EUR 35'243.02 überwiesen habe, handelt es sich um eine neue Tatsa-
chenbehauptung. Gemäss § 114 ZPO/ZH sind die Parteien mit Anträgen zur Sa-
che, Tatsachenbehauptungen, Einreden und Bestreitungen ausgeschlossen, die
sie mit ihrem letzten Vortrag oder in ihrer letzten Rechtsschrift nicht vorgebracht
haben. Mit Verfügung vom 18. April 2011 wurde im zweiten Verfahrenteil des vor-
liegenden Prozesses das Hauptverfahren als geschlossen erklärt (Prot. S. 148).
Gemäss Verfügung vom 3. Juni 2011 war in diesem Zeitpunkt der zweite Teil des
Hauptverfahrens grundsätzlich geschlossen und deshalb nur noch die Eingabe
der Klägerin vom 31. Mai 2011 (act. 173) sowie die Stellungnahme der Beklagten
dazu zuzulassen (Prot. S. 150).
Diese von der Beklagten nach dem Schluss des Hauptverfahrens in der Ein-
gabe vom 8. Juli 2011 neu vorgebrachte Tatsachenbehauptung ist somit grund-
sätzlich verspätet und nur zuzulassen, sofern es sich um eine Stellungnahme zur
Eingabe der Klägerin vom 31. Mai 2011 handelt oder die Voraussetzungen für ei-
ne Ausnahme von § 114 ZPO/ZH gemäss § 115 ZPO/ZH erfüllt sind. Bei dieser
neuen Tatsachenbehauptung handelt es sich nicht um ein Vorbringen, das als
Stellungnahme zur Eingabe der Klägerin vom 31. Mai 2011 erfolgte, sondern um
eine nicht auf diese Eingabe zurückzuführende Ergänzung der bisherigen Darstel-
lung der Beklagten. Sie ist daher nicht als Stellungnahme zur Eingabe vom
- 18 -
31. Mai 2011 zuzulassen. Die neue Tatsachenbehauptung erfüllt auch die Vor-
aussetzungen von § 115 ZPO/ZH nicht. Sie ist nicht ein erst im Laufe des Prozes-
ses veranlasster Antrag (Ziff. 1), ihre Richtigkeit ergibt sich nicht aus den Pro-
zessakten und sie kann auch nicht durch neu eingereichte Urkunden sofort be-
wiesen werden (Ziff. 2), denn die Beklagte hat dazu keine neuen Urkunden einge-
reicht. Des Weiteren macht die Beklagte nicht geltend, dass sie diese Tatsachen
trotz angemessener Tätigkeit nicht rechtzeitig habe anrufen können (Ziff. 3).
Schliesslich ist die Behauptung weder von Amtes wegen zu beachten (Ziff. 4)
noch nach einer gerichtlichen Anordnung nach § 55 ZPO/ZH erfolgt (Ziff. 5). Da-
her ist dieses Vorbringen der Beklagten verspätet, und sie ist damit nach § 114
ZPO/ZH ausgeschlossen. Dementsprechend ist als Verkaufserlös auf den von
den Parteien übereinstimmend genannten Betrag von ITL 68'240'000 abzustellen.
Zur Umrechnung von ITL in CHF ist das Folgende zu sagen: Die Umrech-
nungskurse sind notorische Tatsachen (vgl. BGE 135 III 88 E. 4.1, welcher auf die
Internetseite http://www.fxtop.com verweist, welche die offiziellen, von der Euro-
päischen Zentralbank herausgegebenen Kurse angebe). Am 1. Januar 1999 wur-
den im Rahmen der dritten Stufe der Wirtschafts- und Währungsunion für die
Länder des Euro-Währungsgebietes, somit auch Italien, die Umrechnungskurse
unwiderruflich festgelegt und es trat der Wechselkursmechanismus II in Kraft (vgl.
http://www.ecb.int/ecb/history/emu/html/index.de.html, besucht am 20. Januar
2012). Der Wechselkursmechanismus II schrieb für diese Währungen eine Trian-
gulation vor, gemäss welcher sie ab dem 1. Januar 1999 nur noch über den Euro
anhand des festgelegten Wechselkurses in eine andere Währung umgerechnet
werden konnten. Wie auch auf der durch das Bundesgericht zur Ermittlung des
Wechselkurses verwendeten (BGE 135 III 88 E. 4.1) Internetseite www.fxtop.com
ausgewiesen, hat daher die Umrechnung von ITL in CHF ab dem 1. Januar 1999
auf dem Weg der Triangulation zu erfolgen.
Der Verkaufserlös von ITL 68'240'000 ist damit auf dem Weg der Triangula-
tion anhand des Wechselkurses am 12. Oktober 2001 (ITL 1 = CHF 0.000766,
gemäss www.fxtop.com) umzurechnen, womit ein Verkaufserlös von
CHF 52'247.78 resultiert.
- 19 -
5.1.2. Weiter sind sich die Parteien einig, dass die Beklagte 468 Paar
C'._ zu total USD 18'720 verkauft hat (act. 165 Rz. 16 ff., act. 170 Rz. 16, 23)
und dieser Verkaufspreis am 22. Oktober 2001 fällig wurde (act. 165 Rz. 22 ff.;
act. 170 Rz. 16), welches Datum somit für den Wechselkurs massgebend ist. Die
Umrechnung in Schweizer Franken ergibt hier einen Verkaufserlös von CHF
30'794.38 (Wechselkurs am 22. Oktober 2001: 1 USD = 1.644999 CHF).
5.1.3. Gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien wurden ausser-
dem weitere 780 Paar C'._ in einem Barkaufgeschäft verkauft (act. 165 Rz.
29; act. 170 Rz. 28). Der Verkaufserlös aus diesem Geschäft ist indes strittig, da
die Beklagte in ihrer Stellungnahme vom 11. April 2011 von ihrem im Rahmen der
Auskunftserteilung mitgeteilten Verkaufspreis von USD 40 pro Paar, welchen die
Klägerin geltend macht, abweicht.
Die Beklagte führt dazu aus, der ursprünglich vereinbarte Kaufpreis sei
USD 40 pro Paar gewesen; da der Abnehmer aber am vereinbarten Übergabeort
in Mailand am 25. März 2002 mit Euros erschienen sei, hätten sich Herr I._
und der Abnehmer schliesslich "sur place" auf den Preis von EUR 33'000 geei-
nigt. Diese Summe habe Herr I._ in bar erhalten. Er habe sie, abzüglich
EUR 120 für seine Spesen, am 28. Februar 2002, nachdem er wieder zurück in
der Schweiz gewesen sei, auf der Bank einbezahlt. Richtig sei, dass Herr I._
im Memo vom 29. Juni 2010 aus der Erinnerung heraus versehentlich von einem
Einzelpreis von USD 40 gesprochen habe. Solche Bartransaktionen von diesem
Ausmass seien zumindest damals (Februar 2002) in der Branche der Beklagten
durchaus üblich gewesen. Entsprechend könne der Beklagten nicht unterstellt
werden, sie unterschlage irgendwelche Beweismittel. Die Beklagte habe nicht
Barverkäufe im Plural anerkannt, sondern richtig sei nur, dass das entsprechende
Buchungskonto bei der Beklagten "Barverkäufe" heisse (act. 170 Rz. 28 ff.). Auf-
grund der klägerischen Stellungnahme zu diesen Ausführungen macht die Be-
klagte im Weiteren geltend, es sei richtig, dass Herr I._ im Memo vom 29.
Juni 2010 aus der Erinnerung heraus versehentlich von einem Einzelpreis von
USD 40 gesprochen habe. Bedenke man die Tatsache, dass die Preiseinigung
"sur place" sich mehr als acht Jahre vor dem Verfassen des Memos ereignet ha-
- 20 -
be, so könne es durchaus vorkommen, dass man sich nicht mehr an den genauen
Ablauf des Geschäftes erinnere. Sodann disqualifiziere sich die Beklagte keines-
falls selber, wenn sie darlege, dass der ursprünglich vereinbarte Kaufpreis USD
40 pro Paar gewesen sei und weiter unten in ihrer Stellungnahme ausführe, das
I._ in seinem Memo vom 29. Juni 2010 aus der Erinnerung heraus verse-
hentlich von einem Preis von USD 40 gesprochen habe. Denn ursprünglich - und
dabei bleibe es - sei ein Verkaufspreis von USD 40 pro Paar vereinbart gewesen.
Nur weil die Käuferin anstatt mit USD mit EUR am Übergabeort erschienen sei,
habe ein neuer Kaufpreis in EUR ausgehandelt werden müssen (act. 175 Rz 33).
Die Klägerin bestreitet die Einigung auf einen anderen Preis vor Ort und
macht geltend, einen Beleg für die "Einbuchung" der Barverkäufe habe die Be-
klagte nicht ediert, obwohl dies ein Leichtes gewesen wäre. Sofern die Beklagte
geltend machen sollte, dass der Betrag von EUR 32'880 auf dem Kassenbeleg
vom 28. Februar 2002 den ganzen Kaufpreis darstelle, sei dies eine reine
Schutzbehauptung und deshalb unbeachtlich. Es sei nicht ersichtlich, dass dieser
Beleg überhaupt einen Zusammenhang mit dem Verkauf von C'._ Schuhen
an den unbekannten osteuropäischen Verkäufer habe. Dieser werde deshalb von
der Klägerin vorsorglich bestritten. Die Beklagte habe ferner in ihrem Memo vom
29. Juni 2010 festgehalten, der Kaufpreis sei "über Barverkäufe" (Mehrzahl!) ein-
gebucht worden. Der vorgelegte Kassenbeleg stelle also allenfalls eine dieser
Einbuchungen dar und beschlage nicht den ganzen Kaufpreis. Schliesslich ent-
sprächen die zuerst genannten USD 40 genau demjenigen Preis, welchen die
Beklagte für ein Paar C'._ üblicherweise verlangt habe. Die mündliche Neu-
aushandlung des Kaufpreises "sur place" sei nicht plausibel. Wieso sollte sich
Herr I._ nun besser an das damals Geschehene erinnern als im Juni 2010,
wo er von USD 40 gesprochen habe (act. 165 Rz. 35, act. 173 Rz. 15).
Die Darstellung der Beklagten zum Verkaufserlös aus dem Barverkauf der
780 C'._ steht im Widerspruch zu ihrer Auskunftserteilung über dieses Ge-
schäft, und ihre Erklärung dafür vermag den Widerspruch nicht zu beseitigen.
Denn im Rahmen der Auskunftserteilung reichte die Beklagte ein Schreiben vom
29. Juni 2010 ein, in welchem sie ausführt, dass der Preis von USD 40 pro Paar,
- 21 -
insgesamt USD 31'200, in cash bezahlt und dieser Betrag über das Buchungs-
konto Barverkäufe eingebucht worden sei (act. 159/B/3). Diese Information korri-
gierte die Beklagte in der Aufstellung zu den C'._ vom 17. September 2010
nur insofern, als sie feststellte, sie habe zwar in USD verkauft, der Kunde habe
aber in Euro bezahlt (act. 159/B/2). Damit erteilte sie die Auskunft, dass sie den
auf USD 31'200 festgesetzten Verkaufspreis in Euro bar erhalten und den bezahl-
ten Kaufpreis von USD 31'200 auf dem Buchungskonto "Barverkäufe" eingebucht
hat. Entgegen dieser Auskunft macht die Beklagte dann in der Stellungnahme
vom 11. April 2011 geltend, sie habe aufgrund einer Neuaushandlung des Kauf-
preises vor Ort nur EUR 33'000 erhalten und dieser Betrag sei über das Bu-
chungskonto Barverkäufe eingebucht worden. Dabei beruft sich die Beklagte aber
auf keinen Beleg, den sie nicht schon bei der Auskunftserteilung vom 17. Sep-
tember 2010 herausgegeben hätte. Die unterschiedliche Darstellung anhand der-
selben Belege rechtfertigt die Beklagte damit, dass ihr Verwaltungsratspräsident
sich bei der Verfassung des Schreibens vom 29. Juni 2010 nach über 8 Jahren
nicht mehr richtig habe erinnern können und diese Auskunft daher ein Versehen
sei. Buchhaltungsunterlagen zum Buchungskonto Barverkäufe, über welches ei-
nerseits der Kaufpreis von USD 31'200 aber auch derjenige von EUR 33'000 ein-
gebucht worden sein soll und welche daher Klarheit über die tatsächliche Einbu-
chung verschaffen könnten, hat die Beklagte jedoch nicht herausgegeben; und
dies, obwohl sie im Beschluss und Teilurteil vom 5. März 2009 dazu verpflichtet
worden war (act. 140 S. 34 f.). Die Beklagte legt darüber hinaus nicht dar, welcher
Betrag nun effektiv über dieses Konto eingebucht wurde und welcher nicht, ob-
wohl sie dies ihrer Buchhaltung hätte entnehmen können. Sodann erläutert die
Beklagte nicht, weshalb sich ihr Verwaltungsratspräsident mehr als ein weiteres
Jahr später aufgrund derselben Unterlagen besser an das bei diesem Barkaufge-
schäft Geschehene erinnern sollte als bei der Auskunftserteilung. Da die Beklagte
ihrer Herausgabepflicht betreffend die den tatsächlichen Kaufpreis ausweisenden
Buchhaltungsunterlagen zum Buchungskonto Barverkäufe nicht nachgekommen
ist, und ihre neue Darstellung zum Verkaufspreis dieser 780 Schuhe in der Stel-
lungnahme vom 11. April 2011 mit der erteilten Auskunft ohne plausible Erklärung
unvereinbar ist, hat diese widersprüchliche Darstellung der Beklagten unbeacht-
- 22 -
lich zu bleiben. Es ist auf die Darstellung der Klägerin, welche sich auf die Aus-
kunftserteilung vom 17. September 2010 stützt, abzustellen und vom ursprünglich
genannten Erlös von USD 40 pro Paar, insgesamt USD 31'200 für 780 Paar
C'._ auszugehen.
Soweit die Klägerin geltend macht, die Beklagte habe für diesen Verkauf
keinen genauen Verkaufszeitpunkt genannt (act. 165 Rz. 37), ist ihr entgegenzu-
halten, dass gemäss Darstellung der Beklagten (act. 170 Rz. 28) der 25. März
2002 der genaue Verkaufszeitpunkt ist, und dieses Datum unbestritten blieb. Da-
mit ist der Betrag von USD 31'200 zum Wechselkurs am 25. März 2002 (1 USD =
CHF 1.66777, www.fxtop.com) in Schweizer Franken umzurechnen, was einen
Verkaufserlös von CHF 52'034.42 ergibt.
5.2. Einkaufspreis
Die Parteien sind sich einig, dass die Beklagte 2'136 Paar C'._ zu ei-
nem Preis von USD 24 pro Paar, total USD 51'264 gekauft und die entsprechen-
de Rechnung am 6. September 2001 beglichen hat (act. 165 Rz. 13, act. 170 Rz.
16). Dieser Einkaufspreis ist zum Wechselkurs 6. September 2001 in Schweizer
Franken umzurechnen (Wechselkurs am 6. September 2001 USD 1= CHF
1.706945 gemäss www.fxtop.com) , womit ein Einkaufspreis für die C'._ von
CHF 40.96668 pro Paar resultiert. Die Beklagte hat somit für die verkauften 853
Paare C'._ CHF 34'944.58, für die 468 Paare CHF 19'172.41 und für die 780
Paare CHF 31'954.01 bezahlt. Diese Einkaufspreise sind als unstreitig für den
gewinnbringenden Umsatz objektiv erforderliche Aufwendungen vom Verkaufser-
lös abzuziehen.
5.3. Weitere Aufwendungen der Beklagten
5.3.1. Die Beklagte führt zu ihren Aufwendungen bezüglich der C'._
aus, der Klägerin seien die Belege vorgelegt worden, dass die Beklagte im Zu-
sammenhang mit dem Ein- und Verkauf der streitgegenständlichen Schuhe Kos-
ten für Transport, Verzollung und Lagerung gehabt habe. Im Einzelnen seien dies
die folgenden Rechnungen:
- 23 -
- Rechnung Q._ Nr. ... vom 28. September 2001 betreffend Einkauf Nr.
... für Transport- und Verzollungskosten über EUR 17'504.13, zahlbar bin-
nen 30 Tagen, d.h. bis 27. Oktober 2001.
- Rechnung Q._ Nr. ... vom 16. Oktober 2001 betreffend Einkauf Nr. ...
für Transport- und Verzollungskosten über EUR 476.50, zahlbar binnen 30
Tagen, d.h. bis 15. November 2001.
- Rechnung Q._ Nr. ... vom 17. Oktober 2001 betreffend Einkauf Nr. ...
für Zolllagerung über EUR 84.86, zahlbar binnen 30 Tagen, d.h. bis 16. No-
vember 2001.
Weiter sei der Klägerin der Beleg vorgelegt worden, dass die Beklagte dem Ab-
nehmer H._ SpA wegen angeblicher Minderlieferung von 13 Paar Schuhen
eine Gutschriftsanzeige vom 26. Oktober 2001 mit der Nummer 2235 über
USD 520 habe machen müssen. Schliesslich führt die Beklagte beim Barverkauf
vom 25. Februar 2002 EUR 120 Spesen auf (act. 170 Rz. 17 ff., 28).
5.3.2. Die Klägerin führt dazu eingangs im Allgemeinen aus, sie bestreite die
behaupteten Aufwendungen der Beklagten vollumfänglich, sofern sie denn über-
haupt rechtsgenügend behauptet und substantiiert worden seien (act. 173
Rz. 45). Im Einzelnen erklärt sie zu den bezüglich der C'._ geltend gemach-
ten Aufwendungen nur, die Beklagte reiche eine neue Beilage 6 (act. 171/6) ein
und mache daraus einen Aufwand von USD 746.93 geltend. Bei diesen USD
746.93 handle es sich zugegebenermassen nicht um Kosten, welche im Zusam-
menhang mit den bewiesenen Verkäufen von C''._ stünden respektive dafür
erforderlich gewesen seien. Sie seien deshalb nicht abzugsfähig (act. 173 Rz. 46
f.).
5.3.3. Bezüglich der vorgebrachten Aufwendungen im Zusammenhang mit
den verkauften C'._ bestreitet die Klägerin im Einzelnen nur eine von der Be-
klagten nicht als Aufwendung genannte Verrechnungsforderung des Käufers
H._ SpA. Alle anderen Aufwendungen zur Erzielung der Verkaufserlöse für
die C'._ stellt die Klägerin dagegen einzig mit ihrer allgemeinen Bestreitung
in Abrede. Da die Beklagte jedoch zu den einzelnen Aufwendungen konkret die
jeweiligen Rechnungen für Transport- und Verzollungskosten sowie für die Zollla-
- 24 -
gerung aufgeführt hat und konkret nennt, wofür die jeweiligen Kosten angefallen
sind, hätte erwartet werden können, dass sich die Klägerin einzeln dazu äussert,
wenn sie damit nicht einverstanden ist. Indem sie aber nur einen einzelnen Betrag
aufgreift und alle anderen Aufwendungen zu den C'._ mit Stillschweigen
übergeht, verliert die allgemeine Bestreitung als blosse Floskel ihre Bedeutung.
Es ist davon auszugehen, dass die Sachverhaltsdarstellung überall dort unbestrit-
ten ist, wo sie von der Klägerin nicht ausdrücklich bestritten wird oder mit einer ei-
genen Sachverhaltsdarstellung der Klägerin im Widerspruch steht (vgl. Urteil des
Handelsgerichts vom 30. August 1990, in ZR 89 Nr. 50).
Die genannten Aufwendungen waren somit gemäss unbestrittener Darstel-
lung erforderlich zur Erzielung des Gewinnes der C'._. Der Betrag von EUR
17'504.13 ist am 27. Oktober 2001 in CHF umzurechnen (Kurs EUR 1 = CHF
1.4746; www.fxtop.com), woraus ein Betrag von CHF 25'811.59 resultiert. Bei den
Aufwendungen über EUR 467.50 ergibt sich aufgrund des Wechselkurses am 15.
November 2001 (EUR 1 = CHF 1.4709; www.fxtop.com) ein Betrag von CHF
687.65, und die Zolllagerungskosten von EUR 84.86 machten am 16. November
2001 (EUR 1 = CHF 1.4674; www.fxtop.com) CHF 124.52 aus. Insgesamt betru-
gen somit die Aufwendungen der Beklagten betreffend Einkauf der 2'136 Paare
C'._ CHF 26'623.76 oder CHF 12.4643 (CHF 26'623.76 / 2'136) pro Paar
C'._. Vom Verkaufserlös der 853 Paare ist damit CHF 10'632.05, bei den 468
Paaren CHF 5'833.30 und bei den 780 Paaren CHF 9'722.16 an weiteren Auf-
wendungen abzuziehen.
Der der Käuferin H._ SpA am 26. Oktober 2001 gutgeschriebene Be-
trag von USD 520 macht umgerechnet CHF 860.50 (USD 1 = CHF 1.654809 am
26. Oktober 2001 gemäss www.fxtop.com) aus und ist vom Verkaufserlös der ihr
verkauften 468 Paare C'._ in Abzug zu bringen. Die EUR 120 Spesen fielen
gemäss unbestrittener Darstellung der Beklagten im Rahmen des Barkaufge-
schäfts an, weshalb der dortige Verkaufserlös um diesen Betrag, umgerechnet
um CHF 177.26 (EUR 1 = CHF 1.4772 am 25. Februar 2002 gemäss
www.fxtop.com) zu verringern ist.
5.4. Allgemeine Aufwendungen der Beklagten
- 25 -
5.4.1. Die Beklagte führt aus, bei ihr würden die sog. Overheads 30 % be-
tragen, d.h. bei einem Bruttogewinn von 100 würde 30 abgehen für feste Kosten
wie Miete, Personal etc. Ein genauer Nachweis dieser Overhead-Quote sei unter
den vorliegenden Umständen selbstverständlich unverhältnismässig; es habe ei-
ne richterliche Schätzung stattzufinden, da offenkundig sei, dass nicht der gesam-
te Bruttogewinn der Klägerin auszukehren sein würde (act. 170 Rz. 60). Die Be-
klagte weist dazu insbesondere darauf hin, dass sie im massgebenden Zeitraum
drei Frauen zu 100 % beschäftigt habe, welche für das Sekretariat, die Logistik,
die Buchhaltung, den Verkehr mit den Lieferanten, den Verkehr mit den Spediteu-
ren, den Zahlungsverkehr, die Fakturierung etc. zuständig gewesen seien. Zudem
sei auch I._ in seiner Eigenschaft als geschäftsführender Verwaltungsrat so-
wie einer seiner Söhne für die Beklagte tätig gewesen. Im Jahre 2002 hätten die
Infrastrukturkosten (Personalaufwand, übriger Betriebsaufwand wie Miete, Tele-
fon, Reisekosten, etc.) CHF 1'032'000 betragen. Da die Beklagte keine Kosten-
rechnung führe, bei ihr aber die sog. Overheads 30 % betragen würden, sei bei
den jeweiligen Gewinnen jeweils ein Abzug von 30 % vorzunehmen, um den Net-
togewinn zu ermitteln. Fast 10 Jahre nach den vorliegend massgebenden Ereig-
nissen sei es für die Beklagte selbstverständlich unzumutbar, eine genaue Kos-
tenrechnung zu erstellen. Der Aufwand sei somit ziffernmässig nicht nachweisbar,
weshalb das Gericht die Fixkosten im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR abzuschätzen
habe (act. 175 Rz. 52).
5.4.2. Die Klägerin bestreitet die von der Beklagten geltend gemachten Fix-
kosten. Sie führt aus, die Beklagte sei für jegliche Aufwendungen, welche sie zum
Abzug bringen wolle, beweispflichtig. Die geltend gemachten Fixkosten seien we-
der genügend behauptet, noch substantiiert, womit eine richterliche Schätzung
nicht in Frage komme (act. 173 Rz. 51 ff.).
5.4.3. Die von der Beklagten zu ihren Aufwendungen vorgebrachten Anga-
ben sind sowohl zur Vornahme einer Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR
wie auch zur konkreten Berechnung der Infrastrukturkosten ungenügend. Die Be-
gründung, knapp 10 Jahre nach den massgeblichen Ereignissen sei ihr eine ge-
naue Kostenrechnung unzumutbar, vermag nicht durchzudringen. Die Beklagte
- 26 -
hatte die Auskunftserteilung bis September 2010 vorzunehmen, demnach höchs-
tens 9 Jahre nach den massgeblichen Ereignissen. Bei gehöriger Buchführung -
zu welcher die Beklagte nach Art. 957 OR verpflichtet ist - müsste die Beklagte ih-
re Geschäftsbücher, die Buchungsbelege und die Geschäftskorrespondenz wäh-
rend 10 Jahren aufbewahren (Art. 962 Abs. 1 OR) und eine konkrete Kostenrech-
nung (sog. Kostenarten-, Kostenstellen- sowie Kostenträgerrechnung) bezogen
auf ein einzelnes Produkt grundsätzlich möglich sein. Eine solche Kostenrech-
nung ist zudem unabdingbar, um den Einzelpreis (Verkaufspreis) eines bestimm-
ten Produkts zu kalkulieren. Eine Kostenrechnung stellt die Beklagte in ihren Aus-
führungen jedoch nicht einmal ansatzweise an. Weiter unterlässt die Beklagte
Angaben darüber, welche Infrastrukturkosten ausschliesslich für den Handel mit
den markenverletzenden Produkten, nämlich den nachgemachten A'._
Schuhen, angefallen sein sollen, denn nur bei solchen Kosten besteht der erfor-
derliche Zusammenhang zum erzielten Bruttogewinn. Die blosse Behauptung,
dass unter die Infrastrukturkosten Personalaufwand, Miete, Telefon, Reisekosten
etc. fallen sollen (act. 175 Rz. 52), genügt hierfür nicht. Die Angaben der Bekla-
gen lassen keine Rückschlüsse auf die spezifisch für die markenverletzenden
Produkte aufgewendeten Kosten zu. Die Beklagte reichte auch keine Jahresrech-
nung ein. Trotz des Hinweises der Klägerin auf die ungenügende Behauptung
(act. 173 Rz. 54 ff.) hat es die Beklagte auch in ihrer Stellungnahme vom 8. Juli
2011 (act. 175) unterlassen, sämtliche Umstände, welche eine Abschätzung ihrer
allgemeinen Aufwendungen erlauben würden, soweit möglich und zumutbar zu
behaupten.
5.4.4. Es sind daher mangels genügender Substantiierung der für den ge-
winnbringenden Umsatz getätigten Aufwendungen keine Abzüge für allgemeine
Aufwendungen der Beklagten zu machen.
5.5. Damit resultieren aus dem Verkauf von C'._ folgende Gewinne der
Beklagten: Für 853 Paare hat sie am 12. Oktober 2001 einen Gewinn von
CHF 6'671.15 (CHF 52'247.78 - CHF 34'944.58 - CHF 10'632.05) erzielt, für 468
Paare am 22. Oktober 2001 CHF 5'788.67 (CHF 30'794.38 - CHF 19'172.41 -
CHF 5'833.30) und für 780 Paare am 25. Februar 2002 CHF 10'358.25 (CHF
- 27 -
52'034.42 - CHF 31'954.01 - CHF 9'722.16). Die Beklagte ist zu verpflichten, der
Klägerin diese Gewinne herauszugeben.
6. D'._
6.1. Bruttogewinn
Zum Verkaufserlös der D'._ verweist die Beklagte auf die von ihr erteil-
ten Auskünfte in der Zusammenstellung act. 159/C und hält fest, die Verkäufe
seien aktenmässig ausgewiesen (act. 170 Rz. 41). Weitere Ausführungen macht
sie dazu nicht. Daher ist auf die von der Klägerin zum Verkauf der D'._ ge-
machten Ausführungen abzustellen, wonach die Beklagte aus dem Verkauf von
1'920 Paar D'._ am 21. Dezember 2001 einen Erlös von EUR 126'545.45,
dem Verkauf von weiteren 1'920 Paar D'._ am 23. November 2001 EUR
111'058.89, von 306 Paar am 18. Januar 2002 USD 16'830 und von 480 Paar am
26. Februar 2002 EUR 17'760 Erlös erzielte (act. 165 Rz. 58 ff.).
Diese Beträge entsprechen gemäss dem Wechselkurs des jeweiligen Faktu-
radatums (nach www.fxtop.com) einem Betrag von CHF 185'287.85 (Wechselkurs
am 21. Dezember 2001 EUR 1 = CHF 1.4642), CHF 162'334.78 (Wechselkurs am
23. November 2001 EUR 1 = CHF 1.4617), CHF 28'078.01 (Wechselkurs am
18. Januar 2002 USD 1 = CHF 1.668331) und CHF 26'215.54 (Wechselkurs am
26. Februar 2002 EUR 1 = CHF 1.4761).
6.2. Einkaufspreis
6.2.1. Der Einkaufspreis der D'._ ist zwischen den Parteien strittig.
6.2.2. Die Klägerin macht geltend, der Beklagten seien am 2. November
2001 USD 36 pro Paar, total USD 501'120 fakturiert worden. Die gesamten Um-
stände dieses Einkaufes würden nahe legen, dass die Beklagte einen weitaus ge-
ringeren Einkaufspreis bezahlt habe und dies entweder von Beginn weg mit dem
Lieferanten so abgesprochen gewesen sei oder dieser den geringeren Einstands-
preis nachträglich genehmigt habe. Bezahlt habe die Beklagte den fakturierten
Betrag nämlich nie, wie sie selber zugebe, und er sei vom Lieferanten auch nie
verlangt worden. Vielmehr habe sie "J._ nicht die ganze Lieferung bezahlt"
- 28 -
und frühere Anzahlungen mit dem Kaufbetrag "verrechnet". Die Beklagte habe
nun aber keine Übersicht über die verrechneten Beträge zur Auskunft gegeben,
keine entsprechenden Belege ediert und auch nicht offen gelegt, wie viel denn
nun der wahre Einstandspreis gewesen sei (act. 165 Rz. 44 ff.). Die Klägerin ist
der Meinung, die einzige kohärente und wohl auch die verlässlichste Aussage be-
züglich des Einstandspreises ergebe sich aus einem Beleg, den die Beklagte ei-
gentlich gar nicht für diesen Zweck ediert habe. Es handle sich um eine Rech-
nung der Beklagten an die J'._ vom 6. Dezember 2004. Anlässlich der gel-
tend gemachten Rücksendung der übrigen 8'004 Paar D'._ rechne die Be-
klagte vor, wie viel Verlust ihr angeblich aus diesem Geschäft entstanden sei. In
diesem Rahmen führe die Beklagte aus, sie habe "USD 30'000 + USD 162'096 +
USD 120'000" für die 13'920 Paar D'._ bezahlt. Dies ergebe einen Preis von
USD 22.42 pro Paar. Es liege nahe, dass die Beklagte zeitnahe(r) eine bessere
Übersicht über die von ihr im Zusammenhang mit den gefälschten D'._ getä-
tigten Zahlungen gehabt habe als heute. Die Aufstellung bringe klar und einfach
zum Ausdruck, was die Beklagte nun mit konfusen und im besten Fall hilflosen
Aussagen und unkommentierten Belegen zu verschleiern suche: den tatsächli-
chen Kaufpreis. Es sei deshalb von einem Einstandpreis von maximal USD 22.42
pro Paar D'._ auszugehen (act. 165 Rz. 52 ff.). Eine Verrechnung mit bereits
bezahlten USD 228'000 bestreitet die Klägerin, soweit diese zu hören sei (act.
173 Rz. 23). Es bleibe dabei, dass die Beklagte nur an einem Ort den wahren
Kaufpreis offengelegt habe, in der Rechnung an die J'._ vom 6. Dezember
2004 (act. 173 Rz. 25). Schliesslich hält die Klägerin fest, es sei vom Fakturada-
tum (2. November 2001) für die Fälligkeit des Einkaufspreises auszugehen (act.
165 Rz. 55).
6.2.3. Die Beklagte führt aus, sie habe die 13'920 Paar D'._ zu einem
Stückpreis von USD 36, total USD 501'120 gekauft. Die Rechnung sei beglichen
worden durch Zahlungen von USD 30'000, USD 84'391.70, USD 82'342 und
USD 120'000 sowie der Übertragung der Zahlung für das sog. K._-Geschäft
von USD 228'000. Die Summe dieser Beträge ergebe USD 544'733.70 bzw. eine
Überzahlung um ca. USD 40'000 (act. 170 Rz. 33 ff.). Die Kommentare der Kläge-
rin zur Rechnung der Beklagten an die J._ vom 6. Dezember 2004 würden
- 29 -
davon zeugen, dass die Abrechnung der Beklagten nicht verstanden worden sei.
Hätte die Beklagte auch den Restbetrag von USD 129'520 bezahlt, hätte sich der
Rechnungsendbetrag von USD 274'387.60 auf USD 403'907.60 erhöht. Diese
Ausführungen zielten daher ins Leere (act. 170 Rz. 45). Indem die Klägerin einzig
die Rechnung der Beklagten an die J'._ Ltd. vom 6. Dezember 2004 für die
Bezifferung des bezahlten Kaufpreises als massgebend erkläre, disqualifiziere
sich die Klägerin gleich selber. Wäre nämlich einzig diese Rechnung für den
Kaufpreis massgebend gewesen, wie dies die Klägerin in ihrer Stellungnahme
vom 31. Mai 2011 fälschlicherweise behaupte, so hätte die Beklagte nur 3'598
Paare verkaufen können, da gemäss dieser Rechnung 8'004 Paare zurückgege-
ben und 2'318 Paare beschlagnahmt worden seien. Die Klägerin mache hingegen
in ihrem bezifferten Forderungsbegehren vom 10. Januar 2011 geltend, dass die
Beklagte 4'626 Paare weiterverkauft habe, was die Beklagte unter dem Hinweis
auf 4'218 verkaufte Paare bestreite. Die Rechnung an die J'._ Ltd. könne be-
reits aus diesem Grund nicht für die Berechnung des bezahlten Kaufpreises mas-
sgebend sein. Vielmehr zeige sich aus der falschen Berechnung der Anzahl
Schuhe, dass die Rechnung gesamthaft fehlerhaft sei und somit auch nicht für die
Berechnung des bezahlten Einkaufspreises verwendet werden könne (act. 175
Rz. 38). Es sei zutreffend, dass die Rekonstruktion der Bezahlung der Rechnung
nicht mehr ganz einfach und ausserdem zeitaufwendig gewesen sei, zumal fast
zehn Jahre zurücklägen und die Beklagte die Rechnung in Teilzahlungen bezahlt
habe. So erkläre sich, dass die Beklagte im Memo vom 29. April 2010 fälschli-
cherweise ausgeführt habe, dass sie nicht die ganze Lieferung bezahlt habe. Die
Fehlerhaftigkeit dieser Ausführung lasse sich bereits mit der in diesem Zusam-
menhang festgehaltenen Schadenshöhe von USD 247'387.60 (welche von der
Beklagten bestritten werde) belegen. Diese Schadenshöhe ergebe sich aus der
Rechnung an die J'._ Ltd. vom 6. Dezember 2004, welche falsch sei. Ent-
sprechend müsse zwangsläufig auch die Ausführung falsch sein, dass die Beklag-
te nicht die ganze Lieferung bezahlt habe. Es spreche vielmehr alles dafür, dass
die Beklagte mit der Darstellung im Memo vom 29. Juni 2010, wonach sie nicht
die ganze Lieferung bezahlt habe, nur gemeint haben könne, dass der Restbetrag
verrechnet worden sei (Act. 175 Rz. 39 f.). Die Beklagte habe somit den vollen
- 30 -
Einkaufspreis von USD 501'120 bezahlt (Act. 175 Rz. 42). Weiter hält die Beklag-
te fest, sie akzeptiere den 2. November 2001 als Übergabedatum (act. 170 Rz.
46).
6.2.4. Die Beklagte behauptet einen Kaufpreis der D'._ von USD 36 pro
Paar. Nach Ansicht der Klägerin hat die Beklagte für die D'._ einen weitaus
geringeren als den von dieser genannten Kaufpreis bezahlt und der tatsächliche
Kaufpreis der D'._ ergibt sich einzig aus der folgenden Rechnung vom 6.
Dezember 2004 (Auszug aus act. 159/C/1 S. 1 resp. act. 166/20):
Folgt man der Darstellung der Klägerin, dass sich der tatsächliche Kaufpreis
der D'._ einzig aus dieser Rechnung ergibt, ist dazu das Folgende festzuhal-
ten: Der von der Klägerin behauptete Einkaufspreis von USD 22.42 pro Paar ist
der Rechnung vom 6. Dezember 2004 nicht zu entnehmen. Im Gegenteil ist auch
dort aufgeführt, dass die J'._ der Beklagten 13'920 Paare zu USD 36, damit
total USD 501'520, verkauft hat. Damit nennt auch diese Rechnung als tatsächli-
chen Kaufpreis USD 36 pro Paar. Wenn aber gemäss Darstellung der Klägerin
diese Rechnung den tatsächlichen Kaufpreis ausweist und sie sich nur darauf
stützen will, so wird dadurch die Behauptung des Einkaufspreises von USD 36
D'._
...
Q._
- 31 -
der Beklagten bestätigt. Auch gestützt auf diese gemäss klägerischer Darstellung
einzig massgebliche Rechnung ist von einem Einkaufspreis von USD 36 pro Paar
auszugehen.
Werden ebenfalls entsprechend der Darstellung der Klägerin im Weiteren
nur die in der Rechnung genannten, effektiv erbrachten Zahlungen - deren Höhe
von USD 30'000 plus USD 162'096 plus USD 120'000, insgesamt USD 312'096,
die Klägerin nicht bestreitet - berücksichtigt, ergibt auch dies nicht den von ihr ge-
nannten Kaufpreis von USD 22.42 pro Paar, sondern bestätigt einen Kaufpreis
von mindestens USD 36. Denn der Berechnung des Einkaufspreises der Klägerin,
welche den bezahlten Betrag durch die Anzahl der ursprünglich bestellten 13'920
Paar Schuhe teilt, kann nicht gefolgt werden. In der Rechnung wird nämlich - was
die Klägerin nicht bestreitet (act. 165 Rz. 52) - auch eine Retournierung von 8'004
Paar D'._ zum Preis von je USD 36 genannt. Es wird weder von der Klägerin
behauptet noch ist ersichtlich, weshalb die Beklagte auch diese retournierten
Schuhe hätte bezahlen müssen. Es genügt, dass die Beklagte für die später ver-
kauften Schuhe (mindestens) den von ihr genannten Einkaufspreis erbracht hat.
Zur Ermittlung dieses Einkaufspreises anhand der Rechnung vom 6. Dezember
2004 müssten daher auch die darin genannten Retouren von 8'004 Paaren, deren
Einkaufspreis nicht bezahlt werden musste, berücksichtigt werden. Damit wären
die anerkannten Zahlungen von USD 312'096 den nicht retournierten 5'916 Paa-
ren gegenüberzustellen, womit für diese Schuhe gar ein viel höherer als der von
der Beklagten geltend gemachte Einkaufpreis resultieren würde (USD 312'096 /
5'915 = USD 52.75). Aufgrund der anerkannten Zahlungen von USD 312'096 ist
daher gestützt auf diese gemäss klägerischer Darstellung einzig massgebliche
Rechnung ebenfalls davon auszugehen, dass die Beklagte für die nicht retournier-
ten 5'915 und damit auch für die verkauften 4'626 Paare in der Tat (mindestens)
USD 36 pro Paar bezahlt hat. Daher ist auch gestützt auf die gemäss Klägerin al-
lein den richtigen Einkaufspreis ausweisende Rechnung vom 6. Dezember 2004
nicht der von ihr behauptete Kaufpreis von USD 22.42 effektiv bezahlt worden,
sondern (mindestens) der von der Beklagten geltend gemachte Einkaufspreis von
USD 36 pro Paar. Für die D'._ ist somit als erforderlicher Aufwand zur Erzie-
- 32 -
lung des Verkaufserlöses ein Einkaufspreis von USD 36 pro Paar als Abzug zuzu-
lassen.
Dieser Betrag ist zum Wechselkurs am 2. November 2001, an welchem ge-
mäss der unbestrittenen Darstellung der Klägerin diese Zahlung fällig war, in
Schweizer Franken umzurechnen. Danach entsprechen USD 36 einem Betrag
von CHF 58.5994 (USD 1 = CHF 1.627761, www.fxtop.com). Die Beklagte hat
folglich für die von ihr verkauften 1920 Paare D'._ jeweils CHF 112'510.84,
für 306 Paare CHF 17'931.42 und für 480 Paare CHF 28'127.71 bezahlt.
- 33 -
6.3. Weitere Aufwendungen der Beklagten
6.3.1. Die Beklagte bringt vor, bezüglich der D'._ habe sie folgende
Rechnungen zu bezahlen gehabt:
- Rechnung Q._ Nr. 4924 vom 19. Februar 2002 für Retouren an
J'._ über EUR 10'848.50 (act. 170 Rz. 39).
- Rechnung R._ Nr. 64867 über EUR 271.70 für die Fracht N._ nach
... bei Neapel (act. 170 Rz. 39): Für die Lieferung von 24 Paaren von
N._, Österreich, an die S._ s.r.l. durch die R'._ GmbH nach ...
bei Neapel, Italien, habe die Beklagte EUR 271.70 bezahlt. Der Transport
sei ausschliesslich für den Verkauf der Schuhe an die S._ s.r.l. und die
T._ s.r.l. erfolgt. Die Kosten seien durch die Rechnung Nr. 64867 der
R'._ GmbH an die Beklagte vom 21. Januar 2002 ausgewiesen (act.
175 Rz. 45).
- Rechnung Q._ Nr. 42235 vom 18. Dezember 2002 für Transportkosten
über EUR 8'900, bei welcher es im Wesentlichen um Aufwand gegangen
sei, der der Beklagten deshalb entstanden sei, weil die Spediteurin eine fal-
sche Lieferung mit dem Ziel England vorgenommen habe (act. 170 Rz. 39
f.). Diese Rechnung betreffe eine Falschlieferung von D'._ an U._
Ltd. Der Spediteur sei an der französischen Grenze angehalten worden und
habe erst weiterfahren dürfen, nachdem er eine Busse von EUR 7'500 be-
zahlt hätte. Diese Busse sei von der Beklagten bezahlt worden, wie durch
die Rechnung ausgewiesen sei. Die Rechnung der Q'._ s.r.l. Nr. 42235
vom 18. Dezember 2002 im Umfang von EUR 8'900 stehe somit in direktem
Zusammenhang mit den Verkäufen von D'._ Schuhen und sei daher
abzugsfähig (act. 175 Rz. 46).
- Rechnung Q._ Nr. 1082 vom 30. November 2011 (recte: 2001) für
Transport-, Verzollungskosten etc. über EUR 62'798.47 für die Lieferung
nach ..., Italien (act. 170 Rz. 39 ff.). Aus dieser Rechnung gehe eindeutig
hervor, dass der Beklagten gesamthaft EUR 62'798.47 für den Transport
von 3'800 Paaren von ..., Dominikanische Republik, nach ..., Italien, ange-
fallen seien. Die Kosten würden in dieser Rechnung detailliert aufgesplittet,
- 34 -
so dass ersichtlich sei, dass der Beklagten Kosten im Umfang von EUR
48'331.91 für die Verzollung und EUR 14'566.56 für den Transport der 3'800
Paare angefallen seien. Die Aufwendungen seien somit für den Verkauf von
3'800 Paaren erfolgt und dafür objektiv notwendig gewesen (act. 175 Rz.
44).
6.3.2. Die Klägerin bestreitet allgemein das Vorliegen von abzugsfähigen
Aufwendungen der Beklagten für die bewiesenen Verkäufe von gefälschten
D'._. Sie führt aus, die Beklagte mache unter dem Titel "sonstige Aufwand-
positionen" mehrere Rechnungen geltend. Diese Rechnungen seien nicht ab-
zugsfähig. Die Rechnung der Q'._ s.r.l. Nr. 4924 vom 19. Februar 2002 über
EUR 10'848.50 betreffe Retouren an den Lieferanten der Beklagten und habe al-
so keinen direkten Zusammenhang mit dem Bruttoerlös aus den verkauften Ex-
emplaren D'._. Die Beklagte habe sich betreffend diesbezüglicher Kosten an
den Lieferanten zu halten. Die Rechnung der Q'._ s.r.l. Nr. 42235 vom 18.
Dezember 2002 über EUR 8'900 betreffe gemäss den Aussagen der Beklagten
eine von der Spediteurin falsch vorgenommene Lieferung. Es wundere, dass die
Spediteurin überhaupt Rechnung für eine - gemäss Aussagen der Beklagten - von
dieser zu verantwortende Falschlieferung gestellt habe. Auf jeden Fall habe diese
angebliche Falschlieferung keinen direkten Zusammenhang mit dem Bruttoerlös
aus den ausgewiesenen Verkäufen von D'._ und sei nicht abzugsfähig (act.
173 Rz. 48 ff.). Zur Rechnung vom 30. November 2001 über EUR 62'798.47 hält
die Klägerin demgegenüber nur im Rahmen ihrer allgemeinen Bestreitung der
Aufwendungen fest, diese sei ein Beispiel dafür, dass die Aufwendungen nicht
rechtsgenügend behauptet und substantiiert seien (act. 173 Rz. 45).
6.3.3. Die Rechnung Q._ Nr. 4924 vom 19. Februar 2002 über
EUR 10'848.50 betraf gemäss übereinstimmender Darstellung der Parteien Re-
touren an die J'._. Nach diesen Darstellungen handelt sich somit nicht um für
die Erzielung des Gewinns aus der Markenverletzung erforderliche Aufwendun-
gen, welche die Beklagte vom Bruttogewinn abziehen könnte.
Trotz der konkreten Darstellung der Beklagten bezüglich der Rechnung
R._ Nr. 64867 über EUR 271.70 bestreitet die Klägerin diese Aufwendungen
- 35 -
nur pauschal und äussert sich im Gegensatz zu anderen vorgebrachten Aufwen-
dungen nicht einzeln dazu oder bringt eine eigene abweichende Sachdarstellung
vor. Sie übergeht die Rechnung mit Stillschweigen. Dadurch verliert die allgemei-
ne Bestreitung ihre Bedeutung, und es ist davon auszugehen, dass die Sachver-
haltsdarstellung der Beklagten bezüglich dieser nicht ausdrücklich bestrittenen
Aufwendung unbestritten blieb (vgl. Urteil des Handelsgerichts vom 30. August
1990, in ZR 89 Nr. 50). Damit war dieser Aufwand für die Erzielung des Gewinnes
aus dem Verkauf an die S._ s.r.l. und die T._ s.r.l. erforderlich. Der Be-
trag von EUR 271.70 ist zum Wechselkurs am 21. Januar 2002 in CHF umzu-
rechnen (EUR 1 = CHF 1.4692), was CHF 399.18 ergibt. Sodann ist dieser Auf-
wand vom Erlös aus dem Verkauf an die S._ s.r.l. und die T._ s.r.l. ab-
zuziehen.
Bei der Rechnung Q._ NR 42235 vom 18. Dezember 2002 ging es ge-
mäss Darstellung der Beklagten im Wesentlichen um Aufwand für eine Falschlie-
ferung mit dem Ziel England. Zur Erzielung welchen Verkaufserlöses dieser Auf-
wand erforderlich gewesen sein sollte, legt die Beklagte nicht dar. Mit der Klägerin
ist festzustellen, dass Aufwand für eine Falschlieferung nach London nicht für die
Erzielung des Gewinnes aus der Markenverletzung objektiv erforderlich und des-
halb nicht abzugsfähig ist.
Den Aufwand gemäss der Rechnung Q._ Nr. 1082 vom 30. November
2001 für die Lieferung von 3'800 Paaren nach ..., Italien, bestreitet die Klägerin
nicht einzeln und bringt auch keine andere eigene Sachdarstellung vor. Sie rügt
dazu einzig eine ungenügende Substantiierung. Diese nur allgemeine Bestreitung
zu den konkret dargelegten Aufwendungen ist auch hier ungenügend (vgl. die
obigen Ausführungen zur Rechnung R._ Nr. 64867), weshalb davon auszu-
gehen ist, dass die Darstellung der Beklagten unbestritten blieb. Somit war dieser
Aufwand für die Erzielung des Gewinnes aus den Verkäufen von rund 3'800 Paa-
ren an die O._ s.r.l und die V._ s.r.l. objektiv erforderlich. Der Betrag
von EUR 62'798.47 entspricht CHF 92'464.47 (Wechselkurs am 30. November
2001: EUR 1 = CHF 1.4724; www.fxtop.com) und ist von den Verkaufserlösen
- 36 -
aus den Verkäufen der rund 3'800 Paare D'._ an die O._ s.r.l und die
V._ s.r.l. je zur Hälfte abzuziehen.
6.4. Allgemeine Aufwendungen der Beklagten
Die unter IV.5.4 im Rahmen der Ermittlung des Nettogewinnes bei den
C'._ zu allgemeinen Aufwendungen gemachten Ausführungen gelten eben-
falls im Bezug auf allgemeine Aufwendungen für die D'._. Mangels genügen-
der Substantiierung sind demnach keine allgemeinen Aufwendungen der Beklag-
ten abzuziehen.
6.5. Zusammengefasst hat die Beklagte somit aus dem Verkauf von
D'._ folgende Gewinne erzielt: am 21. Dezember 2001 CHF 26'544.78 (CHF
185'287.85 - CHF 112'510.84 - CHF 46'232.24), am 23. November CHF 3'591.71
(CHF 162'334.78 - CHF 112'510.84 - CHF 46'232.23), am 18. Januar 2002
CHF 9'747.41 (CHF 28'078.01 - CHF 17'931.42 - CHF 399.18). Ausserdem hat
die Beklagte einen Verlust von CHF 1'912.17 (CHF 26'215.54 - CHF 28'127.71)
aus dem Verkauf an die W._ Ltd. erlitten. Da indes dieser Verlust für die Er-
zielung der Gewinne aus den anderen Verkäufen nicht objektiv erforderlich war,
kann er auch nicht aus den Nettogewinnen der anderen Geschäfte gedeckt wer-
den. Der Verlust geht zu Lasten der Beklagten. Die Nettogewinne sind der Kläge-
rin herauszugeben.
7. E'._
7.1. Zwischen den Parteien ist strittig, ob die Beklagte mit den E'._ ei-
nen Verkaufserlös erzielt hat.
Die Klägerin führt zum Verkaufserlös der E'._ aus, im Februar 2002 ha-
be die Beklagte der W._ Ltd. 960 Paar ... Schuhe zu einem Preis von EUR
32 pro Paar, total EUR 30'720 verkauft. Der Kaufpreis sei mit einem Dokumen-
tenakkreditiv gesichert gewesen. Gemäss der Klausel "ex Warehouse Austria and
Holland" sei der Kaufpreis mit Übernahme durch den käuferischen Spediteur fällig
geworden. Eine Teillieferung von 480 Paar sei zulässig gewesen. Es seien denn
auch 480 Paar E'._ an den Käufer geliefert worden. Der Kaufpreis sei mit
- 37 -
Übergabe an den käuferischen Spediteur fällig geworden. Diese Übergabe habe
stattgefunden, so dass die Beklagte das Akkreditiv habe ziehen können, selbst
wenn die Ware in der Folge beschlagnahmt worden sei. Dies habe die Beklagte
getan, habe doch der Spediteur im E-Mail vom 8. März 2002 geschrieben: "Also
suggest to alert consignee the fact that supplier in Switzerland transferred docu-
ments to the bank and the money will be transferred to them as soon as these do-
cuments are confirmed to be ok (irrevocable and confirmed letter of credit)".
Übernommen worden sei die Ware von AB._ spätestens am 26. Februar
2002, dem Datum der Air Waybill. Die Bezahlung der Teillieferung von 480
E'._ Schuhen, d.h. EUR 15'360 sei also am 26. Februar 2002 fällig gewor-
den, womit der Beklagten in diesem Zeitpunkt der Gewinn aus diesem Verkauf
anheim gefallen sei (act. 165 Rz. 96 ff.).
Die Beklagte macht zu den E'._ geltend, Fakt sei, dass sie versucht ha-
be, die Ware an W._ zu liefern, was aber nicht mehr möglich gewesen sei,
da die fragliche Ware zwischenzeitlich in M._ beschlagnahmt worden sei.
Entsprechend würde es keinen Erlös geben von Seiten von W._. Durch die-
sen Vorgang seien der Beklagten bloss Kosten, aber keine Erträge angefallen.
Die Schuhe, für die das Akkreditiv aufgenommen worden sei, seien "D'._"
gewesen, nicht "E._". Es bleibe dabei, dass kein Erlös für E._ Schuhe
erzielt worden sei (act. 170 Rz. 51, 53, 57).
7.2. Die Beklagte hätte einen durch den Verkauf von gefälschten E'._
erzielten Nettogewinn aufgrund der Markenverletzung an die Klägerin herauszu-
geben. Der Bruttogewinn ist von der Klägerin zu behaupten und zu beweisen. Die
Klägerin behauptet zur Erzielung eines Gewinnes aus dem Verkauf von E'._
jedoch nur, dass die Beklagte ein Akkreditiv gezogen habe und ihr das Geld über-
tragen werden würde, sobald die von der Beklagten eingereichten Dokumente als
in Ordnung bestätigt würden ("the money will be transferred to them as soon as
these documents are confirmed to be ok", act. 165 Rz. 102). Dass diese Bestäti-
gung erfolgt und das Geld an die Beklagte übertragen worden sei, macht sie in-
des nicht geltend. Die Klägerin behauptet nicht, die Beklagte habe den Kaufpreis
- 38 -
der E'._ von der Bank erhalten. Die Beklagte hat somit keinen Bruttogewinn
aus den E'._ erzielt.
7.3. Da die Beklagte mit den E'._ keinen Bruttogewinn erzielt hat, sind
auch die Aufwendungen, die in diesem Zusammenhang angeblich erforderlich
waren, nicht weiter zu prüfen.
7.4. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass kein Gewinn der
Beklagten durch einen markenverletzenden Verkauf von E'._ angefallen ist.
8. Nettogewinne
Zusammengefasst hat die Beklagte an den aufgeführten Daten die folgen-
den Gewinne erzielt:
- am 12. Oktober 2001 CHF 6'671.15,
- am 22. Oktober 2001 CHF 5'788.67,
- am 25. März 2002 CHF 10'358.25,
- am 21. Dezember 2001 CHF 26'544.78,
- am 23. November 2001 CHF 3'591.71, und
- am 18. Januar 2002 CHF 9'747.41.
Sie ist zu verpflichten, der Klägerin diese Gewinne herauszugeben.
9. Zins
Die Klägerin führt zu den Zinsen aus, die Beklagte habe nachweisbar die
vorgenannten Gewinne durch den Verkauf der gefälschten C'._, D'._
und E'._ erzielt. Diese seien jeweils ab dem Zeitpunkt der Gewinnanfallung
für das einzelne Geschäft mit 5 % zu verzinsen (act. 165 Rz. 122 f.). Die Beklagte
äussert sich demgegenüber nicht zu den Zinsen. Diese sind somit unbestritten
und ab dem Datum der Gewinnerzielung zu 5 % geschuldet. Die Nettogewinne
sind daher nebst Zins zu 5 % seit dem jeweiligen Datum, an welchem sie angefal-
len sind, zuzusprechen.
10. Eventualantrag
Der von der Klägerin gestellte Eventualantrag auf Schadenersatz ist bei die-
sem Ausgang nicht zu prüfen.
- 39 -
VI. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Der Streitwert richtet sich nach dem Rechtsbegehren des Klägers (§ 18
ZPO/ZH). Wenn die Klage nicht auf Geldzahlung geht, ist der Wert massgebend,
welchen die Parteien dem Streitgegenstand übereinstimmend beilegen (§ 22
Abs. 1 ZPO/ZH). Die Parteien machen keine Angaben zum Streitwert, soweit die
Klage nicht Geldzahlungen betrifft. Dieser ist daher vom Gericht nach freiem Er-
messen zu bestimmen (§ 22 Abs. 2 ZPO/ZH).
Immaterialgüterrechtliche Verletzungsklagen sind in der Regel durch eine
Mehrheit von Unteransprüchen bzw. Rechtsbegehren gekennzeichnet, konkret
solche auf Unterlassung, Beseitigung, Feststellung, Auskunft und/oder Abrech-
nung sowie Schadenersatz bzw. Gewinnherausgabe (vgl. JOHANN ZÜRCHER, Der
Streitwert im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrechtsprozess, sic! 2002, S. 496
ff.). Dabei kommt streitwertmässig in der Regel dem Unterlassungsanspruch das
Hauptgewicht zu, während im Rahmen der weiteren Teilbegehren der Gewinn-
herausgabeanspruch den Hauptanteil bildet (JOHANN ZÜRCHER, a.a.O., S. 498,
504).
Die Klägerin hat den Gewinnherausgabeanspruch zunächst mit mindestens
CHF 500'000 geltend gemacht (act. 1 S. 4 f.). Zusammen mit dem das Hauptge-
wicht ausmachenden Unterlassungsanspruch und dem Auskunftsbegehren ist der
Streitwert der Klage auf CHF 1'000'000 festzulegen.
2. Die Beklagte verliert den Prozess im Hauptpunkt des Unterlassungsbe-
gehrens sowie überwiegend betreffend das Auskunftsbegehren (act. 140 S. 32
ff.). Im Bezug auf das Begehren um Gewinnherausgabe unterliegt die Beklagte
dagegen mit CHF 62'701.97. Damit unterliegt die Beklagte insgesamt zu 56 %.
Die Kosten sind daher zu 44 % der Klägerin und zu 56 % der Beklagten aufzuer-
legen (§ 64 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte ist ferner zu verpflichten, der Klägerin eine
auf 12 % reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen (§ 68 Abs. 1 ZPO/ZH).
3. Der Aufwand des Gerichts in diesem Prozess kann als den Rahmen des
Üblichen sprengend bezeichnet werden. Es ist deshalb angemessen, in Anwen-
- 40 -
dung von § 9 Ziff. 1 GebVO (vom 4. April 2007) die nach § 4 Abs. 1 GebVO be-
messene Gebühr zu verdoppeln. Damit resultiert eine Gerichtsgebühr von
CHF 61'500. Im Zusammenhang mit dem Beweisverfahren erfolgten sodann Bar-
auslagen in der Höhe von CHF 6'857.48.
4. In Anwendung von § 3 Abs. 1 sowie § 6 AnwGeb V (vom 21. Juni 2006)
erscheint vorliegend die Festsetzung der Prozessentschädigung auf das Doppelte
der Grundgebühr als angemessen. Davon hat die Beklagte der Klägerin 12 %,
entsprechend CHF 7'500 zu entrichten.
5. Der Entscheid über die Tragung der Gerichtskosten von CHF 5'806 des
Verfahrens betreffend vorsorgliche Massnahmen nach MSchG wurde in der Ver-
fügung vom 8. Mai 2002 im Prozess HE020002 (S. 22 f.) für den Fall der rechtzei-
tigen Klageerhebung zu 2/3, somit im Umfang von CHF 3'871, dem Gericht im or-
dentlichen Verfahren überlassen. Entsprechend Obsiegen und Unterliegen im vor-
liegenden Hauptverfahren sind diese CHF 3'871 zu 44 % der Klägerin und zu 56
% der Beklagten aufzuerlegen. Die Kosten wurden aus der von der Klägerin ge-
leisteten Kaution bezogen. Demnach ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin
von den Kosten des Massnahmeverfahrens HE020002 CHF 2'167.76 (56 % von
CHF 3'871) zu ersetzen.
Im Verfahren HE020002 betreffend vorsorgliche Massnahmen wurde zudem
auch der Entscheid über die Prozessentschädigung für den Fall der fristgerechten
Klageeinleitung im ordentlichen Verfahren dem dortigen Richter überlassen (Ver-
fügung vom 8. Mai 2002 im Verfahren HE020002, S. 23). Im vorliegenden Verfah-
ren ist daher über diese Prozessentschädigung zu entscheiden. Aufgrund des
Ausgangs des Verfahrens ist die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin 12 % der
dort bemessenen Prozessentschädigung von CHF 5'000, somit CHF 600, zu be-
zahlen.
6. Der Streitwert im Sinne von Art. 51 - 53 BGG beträgt CHF 500'000.
- 41 -
Demgemäss beschliesst das Gericht
1. Der prozessuale Antrag der Klägerin, die mit der Stellungnahme vom
11. April 2011 von der Beklagten eingereichten Beilagen 6, 10, 11, 14, 15
und 16 aus dem Recht zu weisen und aus den Akten zu entfernen, wird ab-
gewiesen.
2. Der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wird im Sinne der Erwägungen Zif-
fer IV.5 gestützt auf Art. 292 StGB gegen I._ und L._ Anzeige er-
stattet.
3. Schriftliche Mitteilung und Rechtsmittelbelehrung mit nachfolgendem Er-
kenntnis.
Und erkennt das Gericht:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
- CHF 6'671.15 nebst 5% Zins seit 12. Oktober 2001,
- CHF 5'788.67 nebst 5% Zins seit 22. Oktober 2001,
- CHF 10'358.25 nebst 5% Zins seit 25. Februar 2002,
- CHF 26'544.78 nebst 5% Zins seit 21. Dezember 2001,
- CHF 3'591.71 nebst 5% Zins seit 23. November 2001, und
- CHF 9'747.41 nebst 5% Zins seit 18. Januar 2002
zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 61'500. Die weitere Kosten be-
tragen CHF 6'857.48 für Barauslagen.
3. Die Kosten werden zu 44 % der Klägerin und zu 56 % der Beklagten aufer-
legt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Prozessentschä-
digung von CHF 7'500 zu bezahlen.
- 42 -
5. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin von den Kosten des Massnah-
meverfahrens HE020002 CHF 2'167.76 zu ersetzen sowie für das Mass-
nahmeverfahren eine reduzierte Prozessentschädigung von CHF 600 zu be-
zahlen.
6. Schriftliche Mitteilung an die Parteien je gegen Empfangsbestätigung sowie
nach Eintritt der Rechtskraft an die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat gegen
Empfangsbestätigung.
7. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von dessen Zustellung an
beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, nach Massgabe
von Art. 72 ff. sowie Art. 90 ff. des Bundesgerichtsgesetzes (BGG) Be-
schwerde, allenfalls nach Massgabe von Art. 113 ff. BGG subsidiäre Verfas-
sungsbeschwerde erhoben werden.
_
HANDELSGERICHT DES KANTONS ZÜRICH
Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:
Oberrichter lic. iur. Thomas Seeger lic. iur. Claudia Marti