Decision ID: 8212dac1-41a1-49fc-9589-a87de24d4d10
Year: 2020
Language: fr
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Faits:
A. Depuis le 8 février 2019, le Ministère public du Canton de Fribourg (ci-
après: MP-FR) a ouvert à l’encontre de A. une procédure pénale pour des
faits d’actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187 CP) et pornographie
(art. 197 CP). La procédure pénale a ensuite été étendue à des faits de
contrainte sexuelle (art. 189 CP), actes d’ordre sexuel commis sur une
personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), viol (art.
190 CP) et inceste (art. 213 CP; act. 1 p. 3; 4, p. 1).
B. Lors de l’ouverture de la procédure pénale, le MP-FR a ordonné une
perquisition au domicile de A. Du matériel informatique a alors été séquestré,
notamment des disques durs externes contenant des images
potentiellement pédopornographiques évaluées en millions (act. 1.3; 4).
C. A. ayant refusé de fournir les codes permettant d’accéder à certaines
données cryptées, la police fribourgeoise a alors demandé, lors d’un
échange de mails, au Procureur en charge de l’affaire, s’il lui était possible
de se rendre en Allemagne au Bundeskriminalamt à Frankfort et de sortir du
pays le matériel informatique concerné. Le Procureur a donné son accord
par mail en date du 19 juin 2019 (act. 1.5; 4, p. 1).
D. Lors de la consultation du dossier le 6 septembre 2019, le conseil du
recourant a constaté l’existence dudit échange de courriels entre le MP-FR
et l’un des agents de la police de sûreté fribourgeoise (act. 1, p. 6).
E. Tenant ledit mail du Procureur du 19 juin 2019 (supra let. C) pour une
décision de clôture en matière d’entraide judiciaire, A. interjette recours
contre celle-ci. Il conclut à son annulation et à ce qu’il soit ordonné au MP-
FR de requérir auprès des autorités allemandes la restitution de tout support
de données électroniques lui appartenant ainsi que la destruction de toute
donnée extraite de ces supports électroniques (act. 1, p. 2).
F. Invité à répondre, le MP-FR conclut à l’irrecevabilité du recours. Il soulève
que ce mail ne rentre pas dans le cadre de l’exécution d’une demande
d’entraide judiciaire avec l’Allemagne et que de ce fait, le recourant ne
dispose donc pas de la qualité pour recourir (act. 4). Dans sa réponse du
7 octobre 2019, l’Office fédéral de la justice (ci-après: OFJ) conclut lui aussi
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à l’irrecevabilité du recours. Il soutient qu’il n’y pas ici d’acte d’entraide
judiciaire avec l’Allemagne mais uniquement un acte d’entraide policière
(act. 5).
Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris,
si nécessaire, dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:
1.
1.1 En vertu de l’art. 37 al. 2 let. a de la loi fédérale sur l’organisation des
autorités pénales de la Confédération [LOAP; RS 173.71], mis en relation
avec les art. 25 al. 1 et 80e al. 1 EIMP, la Cour des plaintes du Tribunal pénal
fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les
décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité
fédérale ou cantonale d’exécution.
1.2 Le délai de recours contre une décision de clôture est de 30 jours dès la
communication écrite de celle-ci (art. 80k EIMP). In casu, le recourant a eu
connaissance du mail querellé lors de la consultation du dossier, soit le
6 septembre 2019. Déposé dans un bureau de poste suisse le 23 septembre
2019, le recours est intervenu en temps utile (act. 1).
2. Le recourant estime que le mail du Procureur du 19 juin 2019 (act. 5) est une
décision de clôture en matière d’entraide judiciaire avec l’Allemagne (act. 1).
Le MP-FR et l’OFJ retiennent quant à eux qu’il s’agit d’une mesure d’entraide
policière non susceptible de recours. Par ailleurs, selon eux, le mail contesté
ne peut pas être qualifié de décision de clôture, car il ne répond pas à une
demande d’entraide mais autorise la police fribourgeoise à demander à son
homologue allemand de décrypter des données informatiques obtenues lors
d’une perquisition chez le recourant.
2.1 Selon l’art. 80h let. b EIMP, la qualité pour agir contre une mesure d’entraide
judiciaire est reconnue à la personne qui est personnellement et directement
touchée par celle-ci et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit
annulée ou modifiée.
2.1.1 Par mesure d’entraide judiciaire on entend ici les mesures ordonnées en
exécution d’une demande d’entraide judiciaire en matière pénale fondée sur
l’EIMP ou les traités internationaux pertinents. Il y a lieu de les distinguer des
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mesures de coopération policière (ATF 133 IV 271 consid. 2.4 – 2.6; arrêt du
Tribunal fédéral 1A.314/2000 du 5 mars 2001 consid. 3b). Ces dernières
fondées sur l’art. 75a EIMP, reposent sur le principe de coopération policière
internationale qui est une forme particulière d’entraide administrative
internationale (GISLER, La coopération policière internationale de la Suisse
en matière de lutte contre la criminalité organisée, 2009, p. 106). De manière
générale la coopération policière internationale recouvre l’assistance
mutuelle que se prêtent les autorités compétentes de police de la
Confédération et des cantons, d’une part, et les autorités de police
étrangères compétentes, de l’autre, en vue de soutenir leurs activités
respectives, alors que la coopération judiciaire internationale met en relation
les autorités judiciaires compétentes de Suisse et d’autres Etats pour
favoriser leur collaboration à une procédure pénale (GISLER, ibidem). Le
principal critère permettant de différencier l’entraide judiciaire de l’entraide
policière réside dans le fait que la mise en œuvre de la coopération policière,
contrairement à la coopération judiciaire en matière pénale, n’implique pas
l’emploi de moyens de contrainte prévus par le droit de procédure ou de toute
mesure qui relève de la seule compétence d’une autorité judiciaire (v.
ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en matière pénale, 5ème
éd. 2019, no 1). De ce fait, seules les informations et les mesures qu’un
policier peut obtenir ou accomplir de manière autonome et dans le cadre des
compétences propres à sa fonction, à savoir sans qu’une mesure coercitive
– non encore réalisée – ne soit requise, peuvent être transmises ou
effectuées à l’attention d’un autre corps de police suisse ou étranger par le
biais de la coopération policière (GISLER, op. cit., p. 108). Toutefois, s’il s’agit
d’une information dont la police dispose en raison d’une mesure de
contrainte déjà réalisée, on est en présence d’une mesure de coopération
policière (KUSTER, Basler Kommentar, 2015, art. 75a EIMP no 11). Tel est
par exemple le cas de la diffusion d’avis de recherches tout comme la
transmission de données permettant l’identification de personnes et de
détenteurs de véhicules, de renseignements sur les antécédents de police
d’un individu et sur des modes opératoires, etc. (arrêt du Tribunal pénal
fédéral RR.2007.40 du 18 juin 2007 consid. 2.4; GISLER, op. cit., p. 108 et
109). La coopération policière se caractérise également par l’absence de
voie de recours contre les mesures entreprises (LUDWICZAK GLASSEY,
Entraide judiciaire internationale en matière pénale, 2018, n° 259).
2.1.2 En l’espèce, le recourant se plaint du transfert en Allemagne de matériel
informatique ayant été perquisitionné à son domicile. En effet, selon lui,
il ne peut s’agir ici d’un acte de coopération policière puisque les informations
transmises ont été récoltées en exécution d’une mesure de contrainte. Il ne
peut être suivi. De fait, le mail du Procureur du 19 juin 2019 relève sans
conteste de l’entraide en matière policière et non de l’entraide en matière
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judiciaire. En effet, ce courriel est une autorisation donnée à la police suisse
de pouvoir se rendre en Allemagne et de remettre au Bundeskriminalamt de
Frankfort du matériel informatique déjà obtenu dans la procédure nationale
par le biais d’une mesure de contrainte à laquelle le recourant ne s’est pas
opposé (act. 1.8). Cette remise a été faite dans le but d’obtenir une
assistance technique de la police allemande afin d’avoir accès à des fichiers
informatiques dont le recourant refusait de divulguer le contenu, ce qui est
parfaitement possible dans le cadre de la coopération policière tout comme
d’ailleurs dans la procédure pénale (arrêt du Tribunal fédéral 1B_459/2019
du 16 décembre 2019 consid. 2.5). C’est le lieu de rappeler que
contrairement à ce que soutient le recourant, le Bundeskriminalamt n’est pas
chargé de perquisitionner ou de trier les données informatiques concernées.
Il n’est ainsi pas appelé à mettre en œuvre une mesure de contrainte
particulière. L’opération contestée, qui a eu lieu entre des services de police
nationaux, ne peut donc être considérée comme rentrant dans le cadre d’une
demande d’entraide judiciaire. Le recours doit dès lors être déclaré
irrecevable pour ce motif déjà.
2.2 Le recourant retient également que le mail du 19 juin 2019 du Procureur
équivaut à une décision de clôture qui doit être annulée.
2.2.1 Aux termes de l’art. 80d EIMP, la décision de clôture est la décision par
laquelle l’autorité d’exécution, lorsqu’elle estime avoir traité en totalité ou en
partie une demande d’entraide judiciaire, rend une décision motivée sur
l’octroi et l’étendue de l’entraide.
2.2.2 En l’espèce, le MP-FR mène depuis février 2019 une enquête pénale
nationale à l’encontre du recourant pour des faits qui se sont déroulés
exclusivement sur le territoire suisse. Dans cette affaire, rien au dossier ne
permet de conclure qu’il puisse exister un quelconque lien de rattachement
avec l’Allemagne. Il n’existe aucune procédure ouverte contre le recourant
dans ce pays et il n’est pas contesté que l’Allemagne ne dispose d’aucun
élément lui permettant de poursuivre le recourant pour quelque chef
d’accusation que ce soit. Les autorités allemandes ne feront donc aucun
usage propre des données électroniques concernées. La Suisse n’est
d’ailleurs nullement saisie d’une quelconque requête de la part des autorités
allemandes. Il n’y a donc pas in casu de demande d’entraide internationale.
A ce titre, le mail du 19 juin 2019 ne peut en aucun cas constituer une
décision de clôture. Le recours serait donc également irrecevable sous cet
angle.
2.3 Enfin, si par impossible l’on devait admettre que l’on était ici dans un cas
d’entraide judiciaire, le recourant ne remplirait pas les conditions de l’art. 80h
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let. b EIMP tel qu’évoqué supra (consid. 2.1). Certes, l’art. 9a let. b OEIMP,
prévoit qu’ « est notamment réputé personnellement et directement touché
au sens des art. 21 al. 3 et 80h EIMP, en cas de perquisition, le propriétaire
ou le locataire ». Cette disposition est à interpréter en ce sens que la
personne – physique ou morale – qui doit se soumettre personnellement à
une perquisition ou à un séquestre d’objets ou de valeurs a en principe la
qualité pour agir, au regard de l’art. 80h let. b EIMP (ATF 130 II 162
consid. 1.1; arrêts du Tribunal fédéral 1C_166/2009 du 3 juillet 2009
consid. 2.3.3; 1A.206/2004 du 15 décembre 2004 consid. 1.2; 1A.164/2003
du 3 septembre 2003 consid. 4; 1A.229/2000 du 3 octobre 2000 consid. 2a).
Cependant en l’occurrence, les supports informatiques qui devaient être
remis à la police allemande sont issus d’une mesure de contrainte – à savoir
la perquisition du 8 février 2019 – qui a été exécutée dans le cadre de la
procédure nationale. Le recourant n’est donc qu’indirectement touché par la
transmission querellée aux autorités allemandes. A ce titre, faute de qualité
pour agir, le recours aurait été déclaré irrecevable pour ce motif également.
3. Au vu de ce qui précède, le recours est irrecevable. Compte tenu de cette
issue, il n’y a pas lieu d’examiner les autres griefs du recourant.
4. Le recourant sollicite l’octroi de l’assistance judiciaire gratuite.
4.1 Après le dépôt du recours, la partie qui ne dispose pas de ressources
suffisantes et dont les conclusions ne paraissent pas d’emblée vouées à
l’échec est, à sa demande, dispensée par l’autorité de recours, son président
ou le juge instructeur de payer les frais de procédure (art. 65 al. 1 de la loi
fédérale sur la procédure administrative [PA; RS 172.021]). S’agissant des
conclusions, on rappellera qu’elles doivent être considérées comme vouées
à l’échec lorsque les risques de perdre l’emportent nettement sur les
chances de gagner, alors même qu’elles ne seraient pas manifestement mal
fondées ou abusives (arrêts du Tribunal pénal fédéral RR.2007.176 du
11 décembre 2007 consid. 3 et RR.2007.31 du 21 mars 2007 consid. 3).
4.2 Cette condition n’est en l’espèce pas réalisée. En effet, l’argumentation
développée par le recourant n’était manifestement pas propre à remettre en
question les dispositions claires et les principes jurisprudentiels bien établis
en matière d’entraide policière et d’entraide judiciaire en matière pénale.
4.3 La demande d’assistance judiciaire du recourant doit donc être rejetée.
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5. Les frais de procédure sont mis à la charge du recourant qui succombe
(art. 63 al. 1 PA). L’émolument judiciaire, calculé conformément aux art. 5 et
8 al. 3 du règlement du 31 août 2010 sur les frais, émoluments, dépens et
indemnités de la procédure pénale fédérale (RFPPF, RS 173.713.162, cf.
art. 63 al. 5 PA) est fixé à CHF 1'000.--, compte tenu de la situation financière
du recourant.
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