Decision ID: ab670d06-7e08-5b00-b431-cef88f8160db
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Der mutmasslich 22-jährige Beschwerdeführer stammt gemäss seinen Angaben ursprünglich aus B._ (Provinz Helmand/Afghanistan). Als er zwei oder drei Jahre alt gewesen sei, sei er zusammen mit seinen Eltern infolge des Bürgerkrieges nach C._ (Iran) geflüchtet. Dort hätten sie Flüchtlingsausweise besessen, die alle sechs Monate gegen Bezahlung hätten erneuert werden müssen. Nach seinem Weggang aus dem Iran im Jahr 2004 sei sein Ausweis ungültig geworden. Dieses Land habe er verlassen, weil er ständig von der dort ansässigen Bevölkerung beschimpft und belästigt worden sei; man habe ihn auch verschiedene Male geschlagen, beleidigt und seinen Lohn eingefordert. Diese ständige Fremdenfeindlichkeit der iranischen Bevölkerung sei jedoch ein Problem aller Afghanen, die dort leben würden.
Mit 17 Jahren sei er über die Türkei nach Griechenland gegangen. Zunächst habe er, ohne (gewollt) um Asyl nachzusuchen, für drei Monate in einem Lager bei Mitylini gelebt. Allerdings habe er am (...) 2005 ein Stück Papier unterschrieben, wobei er – mangels Übersetzung – nicht gewusst habe, um was es sich dabei handle. Man habe auch seinen digitalen Fingerabdruck gesichert. In Athen habe er danach in verschiedenen Unterkünften gewohnt und während dreier Jahre als Zimmermann gearbeitet. Für ein Jahr habe er die "rosa Karte" (die sogenannte "Pink Card") erhalten, aber er sei nicht sicher, ob diese ein Flüchtlingsausweis sei. Später habe er keine anderen Ausweiskarten bekommen. Man habe ihn dann sieben oder acht Mal verhaftet; das letzte Mal im Jahre 2009 wegen illegalen Aufenthalts.
Über Italien und Österreich sei er schlussendlich am 29. November 2009 illegal in die Schweiz eingereist, wo er einen Tag später ein Asylgesuch gestellt hat. Am 10. Dezember 2009 wurde er im Empfangs- und Verfahrenszentrum in Chiasso befragt.
B. Mit Verfügung vom 16. April 2010 – eröffnet am 21. April 2010 – trat das BFM gemäss Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG, SR 142.31) auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht ein, wies ihn nach Griechenland weg und ordnete den Vollzug dieser Wegweisung spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist an.
E-2835/2010
Seite 3
Gestützt auf das Abkommen vom 26. Oktober 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in einem Mitgliedstaat oder in der Schweiz gestellten Asylantrages (Dublin-Assoziierungsabkommen, SR 0.142.392.68) sowie das Übereinkommen vom 17. Dezember 2004 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft, der Republik Island und dem Königreich Norwegen über die Umsetzung, Anwendung und Entwicklung des Schengen-Besitzstands und über die Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Staates für die Prüfung eines in der Schweiz, in Island oder in Norwegen gestellten Asylantrags (SR 0.362.32) und die Verordnung (EG) Nr. 343/2003 des Rates vom 18. Februar 2003 zur Festlegung von Kriterien und Verfahren zur Bestimmung des Mitgliedstaats, der für die Prüfung eines Asylantrags zuständig ist, den ein Staatsangehöriger eines Drittlandes in einem Mitgliedstaat gestellt hat (Dublin-II-VO) sei Griechenland für die Durchführung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig, da der Beschwerdeführer gemäss einem Eurodac-Treffer am (...) 2005 in Griechenland ein Asylgesuch gestellt habe. Auf die weitere Begründung wird – soweit entscheidwesentlich – in den Erwägungen eingegangen.
C. Mit Eingabe vom 23. April 2010 focht der Beschwerdeführer vorab per Telefax die vorinstanzliche Verfügung beim Bundesverwaltungsgericht an. Diese sei aufzuheben und das BFM anzuweisen, sein Recht zum Selbsteintritt auszuüben und sich für das vorliegende Asylverfahren für zuständig zu erklären. In verfahrensrechtlicher Hinsicht sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und die Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von der Überstellung des Beschwerdeführers nach Griechenland abzusehen. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses sei zu verzichten und die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren.
Als Begründung wurde auf die unhaltbare Situation von Asylsuchenden in Griechenland hingewiesen. Verschiedene Berichte würden zeigen, dass dieser Staat nicht in der Lage sei, ein menschenwürdiges Asylverfahren durchzuführen, zumal der Beschwerdeführer zu diesem mit grösster Wahrscheinlichkeit keinen Zugang mehr haben werde. Es bestehe für ihn zudem das Risiko, ohne Überprüfung nach Afghanistan überstellt zu werden. Aufgrund von völkerrechtlichen Verpflichtungen der Schweiz
E-2835/2010
Seite 4
müsse diese von ihrem Selbsteintrittsrecht gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin- Gebrauch machen.
D. Mittels Telefax setzte das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 56 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) am 23. April 2010 den Vollzug der Wegweisung per sofort aus, bis es über die allfällige Gewährung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde entschieden habe.
Mit Verfügung vom 3. Mai 2010 hiess das Bundesverwaltungsgericht die Gesuche um aufschiebende Wirkung der Beschwerde sowie um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege gemäss Art. 65 Abs. 1 VwVG gut.
E. Am 9. Februar 2011 reichte der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers seine Kostennote in der Höhe von Fr. 640.- ein.
F. Das Bundesverwaltungsgericht lud am 15. Februar 2011 das BFM gemäss Art. 57 VwVG zur Vernehmlassung ein, weil dieses am 26. Januar 2011 die Öffentlichkeit über seine Praxisanpassung betreffend Überstellungen von Asylsuchenden im Dublin-Verfahren nach Griechenland informiert hatte.
G. Am 7. März 2011 hielt das BFM in seiner Stellungnahme angesichts der langen Zeitspanne von viereinhalb Jahren, während welcher sich der Beschwerdeführer in Griechenland aufgehalten habe, an seinem Entscheid vom 16. April 2010 fest und beantragte die Abweisung der Beschwerde. Es führte weiter aus, dass dem Beschwerdeführer der Zugang zum Asylverfahren in Griechenland möglich gewesen sei, da er über einen Aufenthaltstitel für Asylsuchende (die sogenannte "Pink Card") verfügt habe.
H. Mit Schreiben vom 23. März 2011 reichte der Beschwerdeführer zur  Vernehmlassung eine Replik ein und wies darauf hin, dass er nur für ein Jahr über die "Rote Karte" verfügt habe. Nach diesem Jahr
E-2835/2010
Seite 5
habe er keinen Ausweis mehr besessen und sei – auch wegen illegalen Aufenthalts – sieben oder acht Mal verhaftet worden. In Griechenland werde der Zugang zu einem Asylverfahren oft gänzlich verwehrt; aber auch wer einen Asylantrag stellen könne, sei nicht besser gestellt, da das Verfahren selber erhebliche Mängel aufweise. Unter Hinweis auf das Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR, Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 30696/09) sei von einer Rücküberstellung des Beschwerdeführers nach Griechenland abzusehen.
I. Mit Verfügung vom 30. März 2011 wurde gestützt auf Art. 57 VwVG das BFM vom Bundesverwaltungsgericht erneut zu einer Stellungnahme – insbesondere zur "Pink Card" – aufgefordert. Die Vorinstanz erklärte in ihrem Schreiben vom 14. April 2011, dass sie vollumfänglich an den Erwägungen der Vernehmlassung vom 7. März 2011 festhalte und daher die Abweisung der Beschwerde beantrage.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet auf dem Gebiet des Asyls endgültig, ausser bei Vorliegen eines Auslieferungsersuchens des Staates, vor welchem die beschwerdeführende Person Schutz sucht (Art. 105 AsylG; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
E-2835/2010
Seite 6
1.2. Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, dem VGG und dem BGG, soweit das AsylG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Der Beschwerdeführer hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Änderung; er ist daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105 und Art. 108 Abs. 2 AsylG, Art. 48 Abs. 1 sowie Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3. Bei Beschwerden gegen Nichteintretensentscheide, mit denen es das BFM ablehnt, das Asylgesuch auf seine Begründetheit hin zu überprüfen (Art. 32-35 AsylG), ist die Beurteilungskompetenz der Beschwerdeinstanz grundsätzlich auf die Frage beschränkt, ob die Vorinstanz zu Recht auf das Asylgesuch nicht eingetreten ist. Sofern die Beschwerdeinstanz den Nichtentretensentscheid als unrechtmässig erachtet, enthält sie sich einer selbständigen materiellen Prüfung, hebt die angefochtene Verfügung auf und weist die Sache zu einer Entscheidung an das BFM zurück (Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK] 2004 Nr. 34 E. 2.1).
4.
4.1. Vorliegend stellt sich die Frage, ob das BFM zu Recht gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers nicht eingetreten ist, da – unter Zugrundelegung der Regeln des gemeinsamen Europäischen Asylsystems – Griechenland für die Durchführung des vorliegenden Asylverfahrens zuständig und das Selbsteintrittsrecht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO durch die Schweiz nicht auszuüben ist.
4.2. Auf Asylgesuche wird in der Regel nicht eingetreten, wenn Asylsuchende in einen Drittstaat ausreisen können, der für die
E-2835/2010
Seite 7
Durchführung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig ist (Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG).
4.2.1. Die Vorinstanz führte in ihrem Entscheid vom 16. April 2010 aus, dass gestützt auf das Dublin-Assoziierungsabkommen Griechenland für die Durchführung des Asylverfahrens des Beschwerdeführers zuständig sei. Mangels einer griechischen Stellungnahme und infolge der Verfristung gelte dies als stillschweigende Zusage zur Rückübernahme des Beschwerdeführers gestützt auf Art. 4 bzw. Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO.
Dem Beschwerdeführer sei das rechtliche Gehör gewährt worden. Dabei habe er dargelegt, er werde in Griechenland keine Wohnung und kein Essen haben. Dies sei indes kein Hindernis für eine Wegweisung in diesen Staat. Im Übrigen sei Griechenland ein Rechtsstaat, der soziale Hilfsstrukturen habe.
4.2.2. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Dublin-Assoziierungsabkommens sowie Art. 29a Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) hat die Prüfung der staatsvertraglichen Zuständigkeit zur Behandlung eines Asylgesuchs nach den Kriterien der Dublin-II-VO zu erfolgen. Sobald ein Asylantrag erstmals in einem Mitgliedstaat gestellt wurde, wird das Verfahren zur Bestimmung des zuständigen Mitgliedstaats eingeleitet (Art. 4 Abs. 1 Dublin-II-VO). Dabei sind die Kriterien in der in Kapitel III der Dublin-II-VO genannten Rangfolge anzuwenden. Nach Art. 5 Abs. 2 Dublin-II-VO ist von der Situation auszugehen, die im Zeitpunkt der Stellung des ersten Asylantrages des Beschwerdeführers bestanden hat.
Gemäss dem Eurodac-Treffer hat der Beschwerdeführer am (...) 2005 in Athen ein Asylgesuch gestellt; da keine andere Norm aus dem Kapitel III der Dublin-II-VO zur Anwendung kommt, ist für die Prüfung des Verfahrens der erste Mitgliedstaat zuständig, in dem der Asylantrag gestellt wurde (Art. 13 Dublin-II-VO). Dem BFM ist folglich zuzustimmen, wenn es festhält, dass gemäss Art. 16 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO der Beschwerdeführer von Griechenland als für das Verfahren zuständigem Staat wieder aufzunehmen ist. Mangels einer Zustimmung innert Frist kann davon ausgegangen werden, dass Griechenland die Wiederaufnahme des Beschwerdeführers akzeptiert hat (Art. 20 Abs. 1 Bst. c Dublin-II-VO). Folglich gilt festzuhalten, dass Griechenland grundsätzlich für das Asylverfahren des Beschwerdeführers zuständig ist,
E-2835/2010
Seite 8
was im Übrigen vom Beschwerdeführer in seiner Beschwerdeschrift nie gerügt wurde.
4.3. Nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO kann die Schweiz ein Asylgesuch materiell prüfen, auch wenn nach den in der Verordnung vorgesehenen Kriterien ein anderer Staat zuständig ist (sogenanntes Selbsteintrittsrecht). Diese Bestimmung ist nicht unmittelbar anwendbar, sondern kann nur in Verbindung mit einer anderen Norm des nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden (vgl. BVGE 2010/45 E. 5).
4.3.1. Droht ein Verstoss gegen übergeordnetes Recht, zum Beispiel gegen eine Norm des Völkerrechts, so besteht ein einklagbarer Anspruch auf Ausübung des Selbsteintrittsrechts (vgl. BVGE 2010/45 E. 7.2). In Frage kommen insbesondere das flüchtlingsrechtliche Non- nach Art. 33 des Abkommens vom 28. Juli 1951 über die Rechtsstellung der Flüchtlinge (FK, SR 0.142.30) und menschenrechtliche Garantien der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101), des Internationalen Paktes über bürgerliche und politische Rechte (UNO-Pakt II, SR 0.103.2) und des Übereinkommens vom 10. Dezember 19894 gegen Folter und andere grausame, unmenschliche oder erniedrigende Behandlung oder Strafe (FoK, SR 0.105).
Die Schweiz ist demnach zum Selbsteintritt verpflichtet, wenn andernfalls eine Verletzung des Non-Refoulement-Gebots nach Art. 33 FK, Art. 3 EMRK, Art. 7 UNO-Pakt II oder Art. 3 FoK droht. Gemäss Rechtsprechung des EGMR muss aufgrund der Gefahr einer Kettenabschiebung dann von der Abschiebung einer Person in einen Drittstaat abgesehen werden, wenn gewichtige Gründe dafür vorliegen, dass eine tatsächliche Gefahr ("real risk") einer Verletzung von Art. 3 EMRK besteht (EGMR, T.I. gegen Vereinigtes Königreich, Entscheid vom 7. März 2000, Beschwerde-Nr. 43844/98, S. 15; bestätigt durch EGMR, Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 30696/09, § 342).
4.3.2. Vorab gilt festzuhalten, dass Griechenland sowohl Signatarstaat der FK, des UNO-Pakts II als auch der EMRK sowie der FoK ist. Zudem muss sich Griechenland an die entsprechenden Normen der EU halten (insbesondere sei die Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von
E-2835/2010
Seite 9
Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internationalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes erwähnt). Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass Dublinstaaten sich an ihre völkerrechtlichen Verpflichtungen halten. Es liegt deshalb am Beschwerdeführer darzulegen, inwiefern ein ernsthaftes Risiko besteht, Opfer eines Verstosses gegen völkerrechtliche Normen zu werden (vgl. BVGE 2010/45 E. 7.4.1).
4.3.3. In der Beschwerde- sowie Replikeingabe wird auf die desolaten Zustände des griechischen Asylverfahrens hingewiesen. Diese Sachlage werde durch das Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland des EGMR bestätigt.
4.3.4. Die Vorinstanz hat zwar gestützt auf dieses Urteil eine Praxisänderung vorgenommen; doch sie sehe – wie im vorliegenden Fall – davon ab, wenn der asylsuchenden Person der Zugang zum Asylverfahren möglich gewesen sei und sie über eine Unterkunft verfügt habe.
4.3.5. Nach Angaben des Beschwerdeführers hat dieser während eines Jahres über die sogenannte "Pink Card" verfügt; daraufhin sei ihm kein weiterer Ausweis mehr ausgestellt worden. Diese "Pink Card" wird den Asylsuchenden nach ihrer Registrierung im griechischen Asylverfahren ausgestellt und muss alle sechs Monate erneuert werden, um einen illegalen Aufenthalt zu vermeiden (vgl. EGMR, Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 30696/09, § 89; Amnesty International, Greece: Preliminary Comments on the Asylum-Determination Precedure Reforms, Dezember 2010). Aus den Ausführungen des Beschwerdeführers geht hervor, dass er vor seiner Ausreise aus Griechenland keine solche "Pink Card" besessen hat, sich folglich illegal in Griechenland aufgehalten hat. Wie alle anderen, die sich um eine Registrierung bemühen müssen, hätte er erneut im Asylum Departement an der "Petrou Ralli" in Athen anstehen müssen, um ins Asylverfahren wieder aufgenommen zu werden. Nach UNHCR behandeln diese Behörden wöchentlich nur etwa 20 Begehren, obwohl teilweise 2'000 Personen dafür anstehen (UNHCR, Oberservations on Greece as a Country of Asylum, Dezember 2009, S. 7). Darüber hinaus gilt zu beachten, dass die "Pink Card" nicht vor einer Ausschaffung durch die griechischen Behörden schützt; dem Prinzip des Non-Refoulement wird daher schon in grundsätzlicher Hinsicht nicht genügend Rechnung
E-2835/2010
Seite 10
getragen (EGMR, Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland vom 21. Januar 2011, Beschwerde-Nr. 30696/09, § 192). Folglich erscheint eine einmal besessene "Pink Card" nicht als ein taugliches Unterscheidungskriterium, um das vorliegende Verfahren anders als diejenigen Fälle aus Griechenland zu behandeln, bei denen das BFM das Selbsteintrittsrecht ausübt.
4.3.6. Das BFM hat denn auch nicht dieses Kriterium, sondern den viereinhalbjährigen Aufenthalt des Beschwerdeführers in Griechenland als Unterscheidungsmerkmal herangezogen. Es besteht indessen kein Grund zur Annahme, dass ein vorgängiger längerer Aufenthalt in Griechenland zu einer vorteilhafteren Behandlung bei einer allfälligen Rücküberstellung eines Asylsuchenden in dieses Land führt. Der Vernehmlassung des BFM vom 7. März beziehungsweise 14. April 2011 ist diesbezüglich nichts Konkretes zu entnehmen.
4.4. Aufgrund vorstehender Erwägungen stellt das Bundesverwaltungsgericht fest, dass die vom BFM herangezogenen Argumente als Abweichungskriterien von seiner aktuellen Praxis jeglicher Grundlage entbehren. Im Hinblick auf das Urteil M.S.S. gegen Belgien und Griechenland des EGMR, der einerseits die Lebens- und Haftbedingungen Asylsuchender in Griechenland grundsätzlich als unzumutbar und Art. 3 EMRK widrig qualifiziert und anderseits eine Wegweisung dorthin in der Regel als konventionsverletzend anerkennt, liegen demnach konkrete Gründe vor, von einer Überstellung nach Griechenland abzusehen und das Selbsteintrittsrecht anzuwenden.
5. Aus dem Gesagten folgt, dass das BFM in seiner angefochtenen Verfügung zu Unrecht gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG nicht auf das Asylgesuch des Beschwerdeführers eingetreten ist und die Wegweisung nach Griechenland und den entsprechenden Vollzug angeordnet hat. Die Beschwerde ist folglich gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben. Ferner ist das BFM anzuweisen, das Selbsteintrittsrecht im Sinne von Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO auszuüben und das Asylgesuch des Beschwerdeführers zu behandeln.
6.
E-2835/2010
Seite 11
6.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Kosten zu erheben (Art. 63 Abs. 3 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG).
6.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG kann der obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnismässig hohen Kosten zugesprochen werden (vgl. Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Gestützt auf die in Betracht zu ziehenden Bemessungsfaktoren und die angesichts des Aufwandes als angemessen erscheinende Kostennote des Rechtsvertreters vom 9. Februar 2011 ist die Parteientschädigung auf Fr. 640.- (inkl. Auslagen; nicht mehrwertsteuerpflichtig) festzusetzen. Dieser Betrag ist dem Beschwerdeführer durch das BFM zu entrichten.