Decision ID: cd718bac-1d44-4987-8927-4129216985d3
Year: 2007
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Les époux A.X._ et B.X._, d’origine pakistanaise, ont déposé une demande de permis de séjour avec activité lucrative en faveur de leur nièce Y._, ressortissante pakistanaise, née le 28 mars 1978, dans le but de l’engager en qualité de jeune fille au pair. Le mari est directeur général de Z._, à 1.********. Son épouse travaillant à ses côtés et étant enceinte de leur troisième enfant, le couple aurait besoin d’une personne pour s’occuper de leur progéniture. Par décision du 20 juin 2007, le Service de l’emploi a refusé cette demande, au motif que Y._ n’était pas ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE.
B. Les époux A.X._ et B.X._ ont recouru contre cette décision le 19 juillet 2007 auprès du Tribunal administratif en concluant à son annulation et à l’octroi d’une autorisation de séjour en faveur de Y._ valable du 20 septembre 2007 au 20 septembre 2008. L’épouse, pour cause d’activité professionnelle avec son mari, ne serait pas suffisamment disponible pour son troisième enfant à naître ; le terme était prévu pour le 20 septembre 2007, selon certificat médical produit. Le couple avait choisi sa nièce pour s’occuper du nouveau-né pour des motifs culturels ; en effet, il serait plus aisé pour B.X._ de se faire comprendre dans sa langue maternelle, le penjabi, malgré le fait qu’elle parle également le français et l’anglais. Les intéressés se prévalent de l’annexe 4/8a des directives et commentaires « Entrée, séjour et marché du travail » édictés par l’Office fédéral des migrations (ODM ; ci-après : directives LSEE) ; cette annexe préciserait qu’il peut être justifié pour des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, de confier la garde d’enfants à une personne de même nationalité que les membres de la famille. Or, le refus de permettre une telle garde à une personne au motif qu’elle n’est pas ressortissante d’un pays membre de l’UE ou de l’AELE impliquerait l’impossibilité pour les intéressés de recruter une jeune fille de leur origine. S’agissant de l’exigence préalable de recherche d’une personne sur le marché indigène ou européen, il irait de soi qu’une telle démarche serait vouée à l’échec, vu les difficultés de trouver une musulmane de langue penjabi et anglaise jouissant de l’entière confiance de la famille A.X._ et B.X._. Enfin, le revenu alloué à Y._ lui permettrait de soulager financièrement son ménage, vu que son mari au Pakistan n’exercerait aucune activité lucrative. Une requête de mesures provisionnelles a en outre été déposée ; elle a toutefois été rejetée par le juge instructeur le 31 juillet 2007. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 27 août 2007 en concluant à son rejet.

Considérant en droit
1. a) La loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (ci-après : LSEE) prévoit que tout étranger a le droit de résider sur le territoire suisse s’il est au bénéfice d’une autorisation de séjour ou d’établissement, ou encore si la loi prévoit qu’il n’y a pas besoin d’une telle autorisation (art. 1a LSEE). L’étranger est tenu de déclarer son arrivée en Suisse dans les trois mois à la police des étrangers de son lieu de résidence pour le règlement de ses conditions de résidence. Les étrangers entrés dans l’intention de prendre domicile ou d’exercer une activité lucrative doivent faire une déclaration dans les huit jours et dans tous les cas avant la prise d’emploi (art. 2 al. 1 LSEE). L’art. 16 LSEE précise que lorsqu’elle statue sur une demande d'autorisation de séjour, l’autorité doit tenir compte des intérêts moraux et économiques du pays ainsi que du degré de surpopulation étrangère (art. 16 al. 1 LSEE). Elle statue librement dans le cadre des prescriptions légales et des traités avec l’étranger (art. 4 LSEE).
b) L’art. 25 al. 1 LSEE attribue au Conseil fédéral la compétence d’exercer la haute surveillance pour assurer l'application des prescriptions fédérales relatives à la police des étrangers. Il a ainsi adopté l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 (ci-après : OLE ou l’ordonnance). L'ordonnance a pour but d’assurer un rapport équilibré entre l’effectif de la population suisse et celui de la population étrangère résidante (let. a), de créer des conditions favorables à l’intégration des travailleurs et résidants étrangers (let. b) et d’améliorer la structure du marché du travail en assurant un équilibre optimal en matière d’emploi (let. c).
Selon l’art. 7 OLE, les autorisations pour l’exercice d’une première activité, pour un changement de place ou de profession et pour une prolongation de séjour ne peuvent être accordées que si l’employeur ne trouve pas un travailleur indigène capable d’occuper le poste aux conditions de travail et de rémunération usuelles de la branche et du lieu (al. 1). Les Suisses et les étrangers titulaires d’un permis d’établissement font partie des travailleurs indigènes (al. 2). Lorsqu’il s’agit de l’exercice d’une première activité, la priorité est donnée aux travailleurs indigènes et aux demandeurs d’emploi étrangers se trouvant déjà en Suisse et autorisés à travailler (al. 3). En vertu de l'art. 8 al. 1 OLE, les ressortissants des Etats membres de l’AELE et de l’UE bénéficient également du principe de la priorité. L'admission de ressortissants des Etats tiers n'est admise que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ou ressortissant de l'UE ou de l'AELE ne peut être recruté pour un travail en Suisse. Dans une telle hypothèse, l'art. 7 al. 4 OLE dispose que l'employeur est tenu, sur demande, de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène et au sein de l'UE/AELE (annonces dans les quotidiens et la presse spécialisée et recours aux agences privées de placement), qu'il a signalé la vacance du poste en question à l'office de l'emploi compétent, que celui-ci n'a pas pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Dans sa jurisprudence constante, le Tribunal administratif a considéré qu'il fallait se montrer strict quant à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à respecter le principe de priorité (cf. notamment arrêts TA PE.1996.0431 du 10 juillet 1997, PE.1997.0667 du 3 mars 1998, PE.1999.0004 du 1er juillet 1999, PE.2000.0180 du 28 août 2002, PE.2001.0364 du 6 novembre 2001 et PE.2002.0330 du 10 septembre 2002). Les autorités cantonales peuvent cependant admettre des exceptions à la règle de priorité dans le recrutement pour du personnel qualifié et si des motifs particuliers justifient une exception (art. 8 al. 3 let. a OLE).
c) En l’espèce, il faut relever au préalable que les recourants ont mentionné dans leur demande de permis de séjour avec activité lucrative qu’ils souhaitaient engager une jeune fille au pair. Le tribunal constate toutefois à la lecture du recours que leur vœu est en réalité de recruter Y._ dans le seul but de garder leurs enfants ; l’amélioration de ses connaissances linguistiques et de sa culture générale apparaissent comme un objectif accessoire. En effet, l’engagement est destiné à permettre que l’enfant à garder parle la propre langue d’origine des parents. Or, l’expression linguistique de la famille d’accueil doit être différente de la personne au pair (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnes employées au pair » des directives LSEE). Ainsi, Y._ ne pourrait être engagée en qualité de jeune fille au pair pour ce motif-là.
S’agissant maintenant de la question de savoir si Y._ peut en revanche être recrutée pour garder les enfants des recourants, il faut relever que les seuls motifs invoqués à l’appui de cette demande résident dans le fait qu’elle parle la même langue maternelle que la recourante et qu’ainsi, il serait plus aisé pour cette dernière de se faire comprendre dans l’attribution des tâches. En outre, Y._ étant de la même famille, elle jouirait d’une entière confiance de la part des recourants. Ces circonstances sont avant tout le reflet de convenances personnelles et ne sauraient justifier une exception au principe de la priorité dans le recrutement consacré par l’OLE. En outre, des exceptions conformément à l’art. 8 al. 3 let. a OLE ne peuvent être admises que s’il s’agit de personnel qualifié ; or, est considéré comme tel le travailleur qui dispose d’une expérience spécifique de cinq ans au moins en matière de garde d’enfants et qui réside depuis cinq ans au moins dans l’un des Etats membres de l’UE/AELE (cf. annexe 4/8a « Ménage / Personnel de maison, garde d’enfants et soins aux personnes handicapées » des directives LSEE). Les recourants n’ont pas allégué que leur nièce bénéficierait d’une telle expérience. Enfin, il est vrai que l’annexe 4/8a des directives LSEE prévoit, pour des raisons linguistiques, culturelles ou religieuses, la possibilité de confier la garde d’enfants à une personne de même nationalité que les membres de la famille. Cette précision se rapporte toutefois au cas dans lequel par exemple des cadres étrangers sont transférés provisoirement en Suisse et que leur famille les accompagne ; il est manifeste que dans cette hypothèse, il peut apparaître déraisonnable d’engager du personnel de langue, culture ou confession différente, surtout pour des familles musulmanes. Or, la présente situation diffère de ce cas de figure, puisque les recourants ne séjournent pas en Suisse de manière provisoire. Ainsi, l’ensemble de ces éléments permet au tribunal de considérer que les recourants ne sauraient être dispensés de rechercher sur les marchés indigène et européen une personne susceptible de garder leurs enfants, à défaut de motifs particuliers justifiant une exception au principe de la priorité dans le recrutement.
2. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée. Au vu de ce résultat, les frais de justice sont mis, solidairement entre eux, à la charge des recourants qui succombent, et qui pour ce motif-là, n’ont pas droit à des dépens (art. 55 al. 1 LJPA).