Decision ID: 42920eb9-86f0-58d2-a089-bfde5b73529d
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 21. Juni 2013 schrieb das Bundesamt für Bauten und Logistik BBL
(nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP einen
Dienstleistungsauftrag gemäss Gemeinschaftsvokabular CPV 72000000
("IT-Dienste: Beratung, Software-Entwicklung, Internet und Hilfestellung")
mit dem Projekttitel "(1342) 609 Datentransport" des Bundesamts für In-
formatik und Telekommunikation BIT im offenen Verfahren aus (Mel-
dungsnummer 780633; Projekt-ID 100648).
Der Beschaffungsgegenstand wurde im detaillierten Aufgabenbeschrieb
umschrieben (Ziffer 2.5 der Ausschreibung):
"Der Beschaffungsgegenstand umfasst die Erschliessung und die Versor-
gung mit Managed Carrier-Ethernet-Diensten sowie optischen Diensten. Die-
se Datentransportleistungen werden für unterschiedliche Zwecke verwendet.
Einerseits als Vorleistung für die durch das BIT als interner Leistungserbrin-
ger erbrachten Datentransportdienste, andererseits für andere interne Leis-
tungserbringer in der Bundesverwaltung als ‚Wholesale-Produkt‘. Als weitere
optionale Services können Dienstleistungen in Regie, Verschlüsslungen auf
aller Managed Services, sowie Mobile Access bezogen werden. Die zu be-
schaffenden Managed Carrier-Ethernet-Dienste werden auch zur Ablösung
der bestehenden Mietleitungen eingesetzt. Die einzelnen Standorte innerhalb
der Schweiz sind aktuell im Detail noch nicht geplant. Die Zuschlagsempfän-
ger sollen in die Planung und Umsetzung eng mit einbezogen werden. Aus
diesen Gründen wird ein Rahmenvertrag für Leistungen in den Jahren 2014
– 2018, optional verlängerbar bis 2026 ausgeschrieben. Dieses Beschaf-
fungsvorhaben ist in 2 Lose aufgeteilt (...):
Los 1: Standorte ganze Schweiz. Den selektierten Lieferanten für Los 1 wer-
den bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsempfänger 1) beziehungsweise
100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed-Service-Instanzen an existierenden
Standorten (...) zugeschlagen. Die dafür vorgesehene Liste der initial zuge-
schlagenen Standorte (Standortliste Erstzuschlag) wird vor Vertragsunter-
zeichnung offengelegt. Die Preise für die Managed-Service-Instanzen des
Erstzuschlags entsprechen den von den selektierten Lieferanten offerierten
Preisen. Die Standorte in Bern sind nicht Teil des Erstzuschlags, da diese
Standorte voraussichtlich mit den bestehenden bundeseigenen Glasfasern
erschlossen werden. Weitere Managed-Service-Instanzen können – je nach
Terminvorgaben – den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer
entweder direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen
werden. Die selektierten Lieferanten stehen dabei zueinander in Konkurrenz;
ihre Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise nicht überschreiten.
Los 2: Standorte in den Ballungsgebieten Genf, Bern, Basel, Zürich (mit Los
1 übergreifend). Bei Los 2 handelt es sich um ein rein optionales Los. Das
heisst, die Vergabebehörde behält sich vor, die als Option definierten Leis-
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tungen ganz, teilweise oder gar nicht zu beziehen. Falls ein Lieferant für
Los 2 selektiert wird, wird dieser bei der Vergabe von Los 2 markierte Mana-
ged-Service-Instanzen während der Vertragsdauer entweder direkt oder mit-
tels eines Mini-Tender Verfahrens für den Zuschlag mitberücksichtigt. Der
selektierte Lieferant von Los 2 steht dabei in Konkurrenz zu den selektierten
Lieferanten von Los 1; seine Preisofferten dürfen die vereinbarten Preise
(gemäss den Preisblättern) nicht überschreiten. Die Standorte in Bern wer-
den voraussichtlich auch künftig mit den bundeseigenen Glasfasern er-
schlossen. Im Falle von Managed-Service-Instanzen des Loses 2 können
somit maximal drei selektierte Lieferanten im Rahmen eines Mini-Tenders
zueinander in Konkurrenz stehen.
Verhältnis von Los 1 zu Los 2: Die Anbieter von Los 1 bieten automatisch
auch die Leistungen von Los 2 an, da das Los 2 eine Schnittmenge von Los
1 ist. Es ist hingegen zulässig, auch nur ein Angebot auf Los 2 anzubieten.
Falls ein Zuschlagsempfänger Los 1 und Los 2 gleichzeitig angeboten hat
und nun in Los 1 einen Zuschlag gewinnt, so wird das Angebot in Los 2 hin-
fällig. (...)"
Die Angebote waren bis zum 26. August 2013 einzureichen (vgl. Ziffer 1.4
der Ausschreibung).
B.
Mit Beschluss vom 29. Januar 2014 entschied der Bundesrat, dass auf-
grund der Erkenntnisse zur nachrichtendienstlichen Ausforschung elek-
tronischer Daten durch Dienststellen ausländischer Staaten besonders
kritische Informations- und Kommunikationstechnik (IKT)-Infrastrukturen
für die Bundesverwaltung aus Gründen der Staatssicherheit künftig von
ihr selbst oder im Falle der Externalisierung nur von Unternehmen er-
bracht werden sollten, welche ausschliesslich unter Schweizer Recht
handelten, sich zur Mehrheit in Schweizer Eigentum befänden und ihre
Leistung gesamtheitlich innerhalb der Schweizer Landesgrenzen erzeug-
ten (vgl. Beschlussziffer 5). Mit gleichem Beschluss beauftragte der Bun-
desrat das Eidgenössische Finanzdepartement EFD, Firmen, welche die-
se Anforderungen nicht erfüllten, von laufenden Beschaffungsverfahren
für Datentransportleistungen auszuschliessen (vgl. Beschlussziffer 6, vgl.
auch Medienmitteilung der Bundesbehörden der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 5. Februar 2014).
C.
Die Vergabestelle teilte der X._GmbH (nachfolgend: Beschwerde-
führerin) am 5. Februar 2014 vorab telefonisch mit, dass sie aufgrund des
Bundesratsentscheids vom 29. Januar 2014 als Lieferantin von Daten-
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transportleistungen für die Bundesverwaltung nicht mehr in Frage kom-
me.
D.
Am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP (Meldungs-
nummer 807149), dass sie den Zuschlag 1.1 an die Y._ AG (nach-
folgend: Zuschlagsempfängerin) zum Preis von Fr. 229'316'371.– erteilt
habe. Der Preis setze sich aus dem Grundauftrag im Wert von
Fr. 11'339'821.– und der Option im Wert von Fr. 217'976'550.– zusam-
men. Die Vergabestelle begründete den Zuschlag damit, dass es sich um
die beste Erfüllung der Zuschlagskriterien gemäss Ausschreibungsunter-
lagen gehandelt habe. Im Weiteren hielt die Vergabestelle fest, der Zu-
schlag 1.2 sei nicht erfolgt, da kein zweites Angebot alle technischen
Spezifikationen und Eignungskriterien erfüllt habe.
Ebenfalls am 5. Februar 2014 publizierte die Vergabestelle auf SIMAP
(Meldungsnummer 807153), dass das Verfahren in Bezug auf Los 2 defi-
nitiv abgebrochen und nicht neu ausgeschrieben werde. Zur Begründung
hielt sie fest, es sei kein Zuschlag möglich gewesen, weil von keinem An-
bieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Das Projekt werde
nicht verwirklicht. Los 1 beinhalte die ganze Schweiz.
E.
Gegen diese Verfügungen erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe
vom 25. Februar 2014 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie
beantragt, die Zuschlagsverfügung vom 5. Februar 2014 sei aufzuheben,
und es sei ihr der Zuschlag 1.1 aus dem Los 1, eventualiter der Zuschlag
1.2 aus dem Los 1, zu erteilen. Eventualiter sei das Verfahren an die Vor-
instanz zur vollständigen Bewertung des Loses 1 zurückzuweisen. So-
dann sei der Abbruch der Ausschreibung für das Los 2 aufzuheben, und
es seien die Zuschläge aufgrund der Akten zu erteilen; eventualiter sei
das Verfahren zur Fortsetzung und zum Zuschlagsentscheid an die Vor-
instanz zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt die Be-
schwerdeführerin unter anderem die superprovisorische Erteilung der
aufschiebenden Wirkung.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe ohne weitere Ver-
handlungen die Eignungskriterien in derart wesentlichen Punkten geän-
dert, dass die Beschwerdeführerin kurzerhand "ex nunc" von der Vergabe
ausgeschlossen worden sei. Dieses Verhalten der Vergabestelle verletze
das Gebot der Transparenz und das Prinzip der Gleichbehandlung von in-
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ländischen und ausländischen Anbietern. Das Kriterium, wonach nur Fir-
men in mehrheitlich schweizerischem Eigentum und/oder unter Kontrolle
von Schweizern an Ausschreibungen zur IKT-Leistungserstellung des
Bundes zugelassen würden, verletze die grundlegendsten Bestimmungen
des WTO-Abkommens, des Bilateralen Abkommens zum öffentlichen Be-
schaffungswesen und des Schweizerischen Gesetzes- und Verfassungs-
rechts. Im Weiteren seien die neuen Eignungskriterien auch unverhält-
nismässig und der Bundesratsbeschluss könne sich nicht auf eine ausrei-
chende Grundlage stützen. Die Beschwerde sei begründet, da eine sehr
schwerwiegende Verletzung wesentlicher öffentlicher Interessen und von
Staatsverträgen wie auch des BöB in Frage stehe. Der Vergabestelle sei
bereits vor Einleitung des Verfahrens bekannt gewesen, dass ausländi-
sche Geheimdienste im Zusammenhang mit der Datenbeschaffung aktiv
seien. Die Eignungskriterien hätten demzufolge von der Vergabestelle be-
reits bei der Ausschreibung entsprechend formuliert werden können. Die
Vergabestelle habe die Dringlichkeit, die sie nun geltend mache, selbst
verschuldet. Zudem könne der Datentransport auch mit der bestehenden
Lösung noch weitergeführt werden, weshalb die Vergabestelle nicht in
Bälde darauf angewiesen sei, den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin
abschliessen zu müssen. Die aufschiebende Wirkung sei daher zu ertei-
len.
F.
Die Vergabestelle beantragt mit Stellungnahme vom 19. März 2014, auf
die Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei die Beschwerde
abzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragt sie, das Verfahren sei auf
die Eintretensfrage zu beschränken und der Antrag der Beschwerdeführe-
rin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen. Sollte das
Bundesverwaltungsgericht auf Eintreten befinden, so sei ein selbständig
anfechtbarer Zwischenentscheid zu erlassen. Anschliessend sei ihr eine
angemessene Frist anzusetzen, um zum Antrag auf Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung abschliessend Stellung zu nehmen und die voll-
ständigen Verfahrensakten einzureichen.
Zur Begründung führt sie aus, die Prozessvoraussetzungen seien nicht
erfüllt, weshalb auch die prozessualen Anträge der Beschwerdeführerin
nicht behandelt werden könnten, sondern vielmehr gegenstandslos seien;
überdies seien die Vorbringen der Beschwerdeführerin über weite Stre-
cken unzutreffend. Die Beschwerde richte sich letztlich gegen den Bun-
desratsentscheid, wonach aus Gründen der Staatssicherheit nur inländi-
sche bzw. inländisch beherrschte Anbieter mit der Konzipierung, Entwick-
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lung und dem Betrieb von Datentransportdienstleistungen im Inland für
die Bundesverwaltung betraut werden dürften. Der Bundesratsbeschluss
(nachfolgend auch: BRB) stelle einen klassischen Regierungsakt ("acte
de gouvernement") dar, der angesichts seines genuin politischen Charak-
ters einer richterlichen Überprüfung nicht zugänglich sei. Im Weiteren sei
die Beschwerdeführerin mangels praktischen Rechtsschutzinteresses
nicht zur Beschwerde legitimiert.
G.
Mit Verfügung vom 21. März 2014 beschränkte die Instruktionsrichterin
den Schriftenwechsel vorerst auf die Eintretensfrage.
H.
Die Beschwerdeführerin hält mit Stellungnahmen vom 15. April 2014 und
12. Mai 2014 an ihren Anträgen fest, beantragt die Abweisung des
Rechtsbegehrens der Vergabestelle auf Nichteintreten und verlangt die
materielle Behandlung der Beschwerde. Auch die Vergabestelle hält mit
Vernehmlassung vom 6. Mai 2014 an ihren Rechtsbegehren und prozes-
sualen Anträgen fest.
I.
Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 trat das Bundesverwaltungsge-
richt auf die Beschwerde ein. Gegen diesen Entscheid wurde kein
Rechtsmittel ergriffen.
J.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 10. Juni 2014, der Pro-
zessgegenstand sei auf die Frage zu beschränken, ob der Bundesratsbe-
schluss vom 29. Januar 2014 die Vergabestelle rechtsverbindlich anwei-
se, die Beschwerdeführerin aus dem streitbetroffenen Verfahren auszu-
schliessen. Im Weiteren sei der Vergabestelle eine angemessene Frist
zur Einreichung derjenigen Verfahrensakten einzuräumen, die einen Be-
zug zum beschränkten Prozessgegenstand aufwiesen, und es sei ein ein-
facher Schriftenwechsel zum beschränkten Prozessgegenstand durchzu-
führen. Nach dessen Abschluss seien die Parteien zu einer Instruktions-
verhandlung vorzuladen. Es sei nicht gerechtfertigt, ein langjähriges Ver-
fahren zur Frage der massgebenden Sicherheitsinteressen zu führen, be-
vor diese entscheidende Vor- und Hauptfrage geklärt sei.
K.
Mit Stellungnahme vom 20. Juni 2014 beantragt die Beschwerdeführerin
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die Abweisung sämtlicher Anträge der Vergabestelle, die Gutheissung der
Beschwerde und die Fortsetzung des Verfahrens ohne weitere Verzöge-
rungen.
L.
Die Vergabestelle reicht mit Eingaben vom 4. Juli 2014 die Verfahrensak-
ten ein und beantragt mit Stellungnahme vom 8. Juli 2014 die Abweisung
der Beschwerde, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie die Ab-
weisung des Gesuchs um Gewährung der aufschiebenden Wirkung und
die Aufhebung des superprovisorisch gewährten vorsorglichen Vollzugs-
verbots. Es bestehe ein akutes und bestens dokumentiertes Risiko sys-
tematischer nachrichtendienstlicher Ausforschungen von strikt vertrauli-
cher Kommunikation des Staates. Der schweizerische Bundesrat habe
diesem nationalen Sicherheitsbedürfnis mit Entscheid vom 29. Januar
2014 entsprochen und den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus dem
streitbetroffenen Vergabeverfahren angeordnet. Die individuell-konkrete
Anordnung des Bundesrats könne nicht angefochten werden und sei
auch nicht angefochten worden. Auch eine akzessorische Überprüfung
der bundesrätlichen Anordnung sei ausgeschlossen. Die Beschwerde sei
daher sowohl in Bezug auf Los 1 als auch auf Los 2 aussichtslos. Die öf-
fentlichen Interessen (Funktionsfähigkeit der Verwaltung, Innovation,
Wirtschaftlichkeit, nicht amortisierbare Investitionen etc.) würden die pri-
vaten Interessen der gewinnstrebigen Beschwerdeführerin deutlich über-
wiegen. Durch die Beschwerde werde nicht nur die Aufrechterhaltung der
Kommunikationswege der Bundesverwaltung behindert, sondern auch ei-
ne Reihe weiterer IT-Projekte gefährdet.
M.
Die Beschwerdeführerin hält mit Eingabe vom 10. Juli 2014 fest, es gebe
keinen vernünftigen und sachlich vertretbaren Grund, sie allein aufgrund
ihrer ausländischen Aktionärsstruktur auszuschliessen und den Zuschlag
der Y._AG zu erteilen. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin
erweise sich im Licht der aktuellen Medienberichterstattung als völlig un-
verhältnismässig und willkürlich.
N.
Die Vergabestelle bekräftigt mit Stellungnahme vom 31. Juli 2014 ihre mit
Eingabe vom 8. Juli 2014 gestellten Rechtsbegehren und prozessualen
Anträge. Entsprechend der mit Verfügung vom 16. Juli 2014 ergangenen
Aufforderung der Instruktionsrichterin reicht die Vergabestelle einen Ab-
deckungsvorschlag in Bezug auf den Evaluationsbericht ein.
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O.
Mit Verfügung vom 4. August 2014 führte die Instruktionsrichterin aus,
aus dem Evaluationsbericht ergebe sich, dass die Zuschlagsempfängerin
in Bezug auf Los 1 eine höhere Punktzahl erreicht habe als die Be-
schwerdeführerin, und stellte der Beschwerdeführerin den von der Verga-
bestelle grösstenteils abgedeckten Evaluationsbericht zu.
P.
Die Beschwerdeführerin zieht mit Eingabe vom 20. August 2014 ihr Be-
schwerdebegehren 2a insofern teilweise zurück, als sie damit den Zu-
schlag des Losteils 1.1 (300 Standorte) an sich beantragt hat, hält aber
am Eventualantrag 2a, d.h. an der Zuschlagserteilung für den Losteil 1.2
(100 Standorte) sowie an allen übrigen Anträgen fest. Zur Begründung
führt sie aus, sie könne das Los 1.2 für 100 Standorte aufgrund beste-
hender Anschlussinfrastrukturen zu vorteilhafteren Bedingungen realisie-
ren als die Zuschlagsempfängerin. Letztere könne mit dem Ausbau von
300 Standorten beginnen. Da daher keine Dringlichkeit mehr vorliege, sei
der Beschwerde auch weiterhin die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Q.
Die Instruktionsrichterin stellte mit Verfügung vom 21. August 2014 fest,
dass die mit Verfügung vom 27. Februar 2014 superprovisorisch erteilte
aufschiebende Wirkung der Beschwerde in Bezug auf die 300 Standorte
des Losteils 1.1. infolge des Teilrückzugs der Beschwerde dahin gefallen
sei.
R.
Die Vergabestelle hält mit Stellungnahme vom 5. September 2014 an ih-
ren Rechtsbegehren und prozessualen Anträge fest. Zur Begründung
führt sie aus, sie habe am 2. September 2014 den bereits im Beschaf-
fungsverfahren publizierten Vertrag für das Teillos 1.1 mit der Zuschlag-
sempfängerin geschlossen. Mit dem Rückzug des Hauptantrags 2a
betreffend Teillos 1.1 sei das Verfahren lediglich hinsichtlich des Teilloses
1.2 fortzusetzen, wobei es zur Zeit infolge des Wahlrechts der Vergabe-
stelle offen bleiben müsse, welche Standorte streitbetroffen seien. Eine
Fortführung des Verfahrens in Bezug auf den noch aufrecht erhaltenen
Hauptantrag 2c (Aufhebung des Abbruchs der Ausschreibung für das Los
2) erscheine dagegen nicht angebracht, denn die Beschwerdeführerin
habe kein Angebot für Los 2 eingereicht und sei vom Abbruch nicht be-
schwert. Zum Punkteunterschied sei festzuhalten, dass das Angebot der
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Beschwerdeführerin preislich in allen bewerteten Szenarien um Faktoren
teurer gewesen sei als das Angebot der Zuschlagsempfängerin.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheides ist der Antrag der
Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
Mit Zwischenentscheid vom 21. Mai 2014 trat das Bundesverwaltungsge-
richt auf die Beschwerde ein.
In der Folge erhielt die Beschwerdeführerin teilweise Einsicht in den Eva-
luationsbericht, worauf sie mit Eingabe vom 20. August 2014 ihre Be-
schwerde insofern teilweise zurückzog, als sie damit den Zuschlag des
Losteils 1.1 (300 Standorte) an sich beantragt hatte. In der Folge stellte
die Instruktionsrichterin fest, dass die mit Verfügung vom 27. Februar
2014 superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung der Beschwerde
in Bezug auf die 300 Standorte des Losteils 1.1 infolge des Teilrückzugs
der Beschwerde dahingefallen sei, worauf die Vergabestelle am 2. Sep-
tember 2014 den Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf
diese 300 Standorte abschloss.
Die Beschwerdeführerin hält an ihrem Eventualantrag in Bezug auf eine
Zuschlagserteilung für den Losteil 1.2 (100 Standorte) sowie an ihrer Be-
schwerde gegen den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2
weiterhin fest, ebenfalls an ihrem Antrag auf Erteilung der aufschieben-
den Wirkung der Beschwerde. Zufolge des Teilrückzugs der Beschwerde
kann sich der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung indessen
nur noch auf die Beschwerdebegehren betreffend den Losteil 1.2 und das
Los 2 beziehen. In Bezug auf den Losteil 1.2 und das Los 2 enthält die
angefochtene Verfügung zwar keinen Zuschlag, weshalb sich die Frage
einer unmittelbar bevorstehenden Vertragsunterzeichnung mit einem Zu-
schlagsempfänger nicht in gleicher Weise stellt wie bei einer Zuschlags-
verfügung. Indessen ist nicht auszuschliessen, dass, sofern die beantrag-
te aufschiebende Wirkung nicht gewährt würde, die Vergabestelle Mass-
nahmen treffen könnte, welche ein Endurteil im Sinne der Beschwerde-
begehren präjudizieren könnten. So enthält die Ausschreibung die Pas-
sage: "Weitere Managed-Service-Instanzen können - je nach Terminvor-
gaben - den selektierten Lieferanten während der Vertragsdauer entwe-
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der direkt oder mittels eines Mini Tender Verfahrens zugeschlagen wer-
den." Da zur Zeit die Zuschlagsempfängerin als Einzige den Status einer
selektierten Lieferantin aufweist, könnte die Vergabestelle versucht sein,
ihr weitere Standorte aus dem Losteil 1.2 oder aus dem Los 2 freihändig
zuzuschlagen. Die Vergabestelle ihrerseits beantragt ausdrücklich, die
superprovisorisch erteilte aufschiebende Wirkung zu entziehen, was imp-
liziert, dass sie konkret beabsichtigt, in absehbarer Zeit präjudizierende
Massnahmen zu treffen.
Insofern besteht ein aktuelles praktisches Interesse der Beschwerdefüh-
rerin an der von ihr beantragten Erteilung der aufschiebenden Wirkung ih-
rer Beschwerde gegen ihren impliziten Ausschluss in Bezug auf den Los-
teil 1.2 und den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf Los 2.
2.
Beschwerden gegen Verfügungen, die in den Anwendungsbereich des
Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Beschaf-
fungswesen (BöB, SR 172.056.1) fallen, haben keine aufschiebende Wir-
kung (vgl. Art. 28 Abs. 1 BöB), im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 des Ver-
waltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021). Das Bundesverwaltungsgericht kann die aufschiebende Wir-
kung indessen auf Gesuch hin erteilten (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach
ist anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für
eine sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die
für die gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E.
3; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6837/2010 vom
16. November 2010 E. 2.1, mit Hinweisen). Dass der Gesetzgeber im
BöB den Suspensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes
wegen gewährte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im
Submissionsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Fra-
ge als notwendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur aus-
nahmsweise gewährt haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-3402/2009 vom 2. Juli 2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1, mit Hinweisen).
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Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon aus-
zugehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies
der Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewäh-
ren. Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder
bestehen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende
Wirkung aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die
Abwägung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenös-
sischen Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen, die
sich das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
(E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht hat, einerseits die Interessen der
Beschwerdeführerinnen an der Aufrechterhaltung der Möglichkeit, den
Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein gewichtiges öffentliches Interes-
se an der Gewährung effektiven Rechtsschutzes besteht (Zwischenent-
scheid des Bundesverwaltungsgerichts B-6177/2008 vom 20. Oktober
2008 E. 2). Diesen gegenüber stehen die öffentlichen Interessen, die die
Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der GATT-Botschaft 2 vom
19. September 1994 namentlich festgehalten, gegen den automatischen
Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzögerungen und erheblichen
Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197; vgl. auch S. 1199; vgl.
zum Ganzen den Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-
3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E.
2.1). Entsprechend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung
von Art. 17 Abs. 2 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB; SR 172.056.4) fest, dass
dem öffentlichen Interesse an einer möglichst raschen Umsetzung des
Vergabeentscheides von vornherein ein erhebliches Gewicht zukommt
(Urteil des Bundesgerichts 2P.103/2006 vom 29. Mai 2006 E. 4.2.1, mit
Hinweisen; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3). Auch allfällige In-
teressen Dritter, namentlich der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft
Beteiligten, sind nach der ständigen Praxis zu berücksichtigen. Aus-
gangspunkt muss dabei – insbesondere auch in Anbetracht der Zielset-
zung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a des GATT/WTO-Übereinkommens
vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (Government
Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) – die Gewährung ei-
nes effektiven Rechtsschutzes und die Verhinderung von Zuständen sein,
welche das Rechtsmittel illusorisch werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2,
mit Hinweisen; vgl. PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC
STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich
2013, Rz. 1341).
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Seite 12
3.
In ihrer publizierten Verfügung hat die Vergabestelle die Nichterteilung
des Zuschlags in Bezug auf den Losteil 1.2 damit begründet, dass kein
zweites Angebot alle technischen Spezifikationen und Eignungskriterien
erfüllt habe. Gegenüber der Beschwerdeführerin machte sie konkret gel-
tend, der Bundesrat habe am 29. Januar 2014 beschlossen, aus Gründen
der Staatssicherheit dürften nur inländische bzw. inländisch beherrschte
Anbieter mit der Konzipierung, Entwicklung und dem Betrieb von Daten-
transportdienstleistungen im Inland für die Bundesverwaltung betraut
werden. Diese Eignungskriterien erfülle die Beschwerdeführerin nicht.
Den Abbruch des Verfahrens in Bezug auf das Los 2 begründete die Ver-
gabestelle damit, dass kein Zuschlag möglich gewesen sei, weil von kei-
nem Anbieter für Los 2 ein Angebot eingereicht worden sei. Da die Aus-
schreibungsbestimmungen vorsehen, dass Anbieter von Los 1 automa-
tisch auch die Leistungen von Los 2 anbieten und das Los 2 eine
Schnittmenge von Los 1 ist, ist davon auszugehen, dass der Ausschluss
der Beschwerdeführerin in Bezug auf den Losteil 1.2 auch in Bezug auf
dieses automatische Mitangebot für das Los 2 relevant ist.
Die Beschwerdeführerin rügt, das Verhalten der Vergabestelle verletze
das Gebot der Transparenz und das Prinzip der Gleichbehandlung von in-
ländischen und ausländischen Anbietern. Die Ausschreibungsbedingun-
gen und Eignungskriterien seien nach der Bewertung der Offerte unter
Missachtung der Grundsätze des Vergabe- und Verfassungsrechts geän-
dert worden. Die Vergabestelle habe die Änderung der Ausschreibungs-
unterlagen nicht vorgängig bekannt gegeben und auch keine Verhand-
lungen über die geänderten Eignungskriterien geführt. Die Eignungskrite-
rien seien in derart wesentlichen Punkten geändert worden, dass die Be-
schwerdeführerin kurzerhand "ex nunc" von der Vergabe ausgeschlossen
worden sei. Die geänderten Eignungskriterien seien daher unbeachtlich.
3.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes
einzelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Art. 9 BöB
lautet:
"(1) Die Auftraggeberin kann die Anbieter und Anbieterinnen auffordern, einen
Nachweis ihrer finanziellen, wirtschaftlichen und technischen Leistungsfähigkeit
zu erbringen. Sie stellt dazu Eignungskriterien auf.
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Seite 13
(2) Sie gibt die Eignungskriterien und die erforderlichen Nachweise in der Aus-
schreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen bekannt."
Fehlende Eignung bzw. die Nichterfüllung der Eignungskriterien führt zum
Ausschluss des Anbieters vom Verfahren (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
3.2 Die Eignungskriterien sind von den Zuschlagskriterien abzugrenzen.
Mittels Eignungskriterien wird ein Nachweis der finanziellen, wirtschaftli-
chen und technischen Leistungsfähigkeit der Anbieter erbracht. Die Eig-
nungskriterien beziehen sich somit auf das anbietende Unternehmen und
dessen Eigenschaften. Die Zuschlagskriterien dagegen konkretisieren
den Begriff des wirtschaftlich günstigsten Angebots. Er wird ermittelt, in-
dem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbesondere Termin,
Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kundendienst, Zweck-
mässigkeit der Leistung, Ästhetik, Umweltverträglichkeit, technischer
Wert. Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält in der Folge den Zu-
schlag (vgl. Art. 21 Abs. 1 BöB). Die Vergabebehörde hat daher für jedes
Beschaffungsgeschäft einen Katalog von Zuschlagskriterien festzulegen,
welche in den Ausschreibungsunterlagen in der Reihenfolge ihrer Bedeu-
tung aufzuführen und zu gewichten sind (vgl. Art. 21 Abs. 2 BöB und Art.
27 Abs. 1 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche
Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 831). Bei den Zuschlagskriterien handelt es sich um Merkma-
le, die ein Angebot in mehr oder minder hohem Mass besitzt und die ein
Abwägen des wirtschaftlichen Werts ermöglichen (vgl. ELISABETH LANG,
Der Grundsatz der Transparenz im öffentlichen Beschaffungsrecht, Fest-
schrift 100 Jahre Aargauischer Anwaltsverband, Zürich 2005, S. 124). Der
Zuschlag erfolgt damit an denjenigen Anbieter, von dem feststeht, dass er
voll in der Lage ist, den Auftrag zu erfüllen und dessen Angebot als das
wirtschaftlich günstigste bzw. billigste beurteilt wird (vgl. MATTHIAS HAU-
SER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 12/2001, S. 1406).
Die Eignungskriterien müssen nach ständiger Rechtsprechung des Bun-
desverwaltungsgerichts auftragsspezifisch bzw. leistungsbezogen sein
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 555). Da die Eignungskrite-
rien sich grundsätzlich auf die ausgeschriebene Leistung beziehen müs-
sen, dürfen nur solche Eignungsnachweise verlangt werden, die im Hin-
blick auf die zu erbringende Leistung erforderlich sind (vgl. CLAUDIA
SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht in an nutshell, Zürich 2013, S. 81). Nach
konstanter Rechtsprechung steht der Vergabestelle bei der Wahl der Eig-
B-998/2014
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nungskriterien und der Eignungsnachweise sowie bei der Bewertung die-
ser Kriterien ein grosser Ermessensspielraum zu, den das Bundesverwal-
tungsgericht zu respektieren hat. Da im Beschwerdeverfahren Unange-
messenheit nicht gerügt werden kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bun-
desverwaltungsgericht nur ein, wenn ein qualifizierter Ermessensfehler
vorliegt (vgl. Zwischenentscheide des Bundesverwaltungsgerichts
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 und 6.1 sowie B-7393/2008 vom
14. Januar 2009 E. 3.2.2.2; Entscheide der Rekurskommission für das öf-
fentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 22. März 2004, BRK 2004-003
und CRM 2004-004, veröffentlicht in VPB 68.88 E. 4b und VPB 68.119 E.
4d/aa; vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 463).
3.3 Die Vergabebehörde ist grundsätzlich an die Ausschreibung und die
Ausschreibungsunterlagen gebunden. Die Anbieterinnen haben ein
schützenswertes Interesse daran, dass die im Voraus gemachten Anga-
ben zu den Leistungsanforderungen oder zu den Beurteilungskriterien (so
genannte "Spielregeln des Verfahrens") nicht von der Beschaffungsstelle
während des laufenden Verfahrens einseitig abgeändert werden (so etwa
der Erläuternde Bericht zu Art. 38 des Vorentwurfs vom 30. Mai 2008 für
ein Bundesgesetz über das öffentliche Beschaffungswesen, S. 53). Die
Bindung der Vergabestelle an die Ausschreibung ergibt sich insbesondere
aus dem Transparenzgebot (Art. 1 Abs. 1 Bst. a BöB) und aus dem
Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 1 Abs. 2 BöB). So ist es der Vergabe-
behörde untersagt, die den Anbietenden bekanntgegebenen Vergabekri-
terien nachträglich zu ändern (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4958/2013 vom 30. April 2014 E. 2.5.2, mit Hinweisen; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 579). Wenn sie bekanntgegebene
Kriterien ausser Acht lässt, ihre Bedeutungsfolge umstellt, andere Ge-
wichtungen vornimmt oder Kriterien heranzieht, die sie nicht bekanntge-
geben hat, handelt sie vergaberechtswidrig (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 3.2, mit Hinweisen;
B- 891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.4; Zwischenentscheide des
Bundesverwaltungsgerichts B-4902/2013 und B-4904/2013 vom 29. Ok-
tober 2013 E. 5.5, mit Hinweis auf Zwischenentscheide des Bundesver-
waltungsgerichts B-3311/2009 vom 16. Juli 2009 E. 5.2; B-4621/2008
vom 6. Oktober 2008 E. 4.1). Auch wenn die Vergabestelle das Verfahren
aus Gründen, die im öffentlichen Interesse liegen, nach Eingang der An-
gebote abbricht, so ergibt sich gemäss einem Beschwerdeentscheid der
BRK aus dem Grundsatz von Treu und Glauben, dass dies rechtswidrig
ist, sofern die angerufenen Gründe bereits im Zeitpunkt, als die Vergabe-
B-998/2014
Seite 15
stelle die Offerten einverlangte, für sie voraussehbar waren (vgl. BRK
2001-005 vom 16. November 2001, veröffentlicht in VPB 66.39 E. 2e;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 793).
3.4 Im vorliegenden Fall waren die von der Vergabestelle in der Aus-
schreibung aufgestellten Anforderungen an die Eignungskriterien wie folgt
formuliert (vgl. Ziffer 3.7 und 3.8 der Ausschreibung):
"3.7 Eignungskriterien
aufgrund der nachstehenden Kriterien:
Alle wirtschaftlich leistungsfähigen Firmen, welche die nachfolgenden Eig-
nungskriterien bzw. -nachweise gemäss Ziffer 3.8 erfüllen, sind aufgerufen
ein Angebot in CHF zu unterbreiten.
3.8 Geforderte Nachweise
aufgrund der nachstehenden Nachweise:
Die nachfolgend aufgeführten Eignungsnachweise müssen vollständig und
ohne Einschränkungen oder Modifikation mit der Unterbreitung des Angebo-
tes bestätigt bzw. beigelegt und erfüllt werden, ansonsten wird nicht auf die
Offerte eingegangen.
EK1: Bestätigung, dass die Anbieterin dem Auftraggeber vor dem Zuschlag
auf Verlangen folgende Nachweise erbringt:
- Aktueller Auszug aus dem Handelsregister, nicht älter als 3 Monate
- aktueller Auszug aus dem Betreibungsregister, nicht älter als 3 Monate.
(Ausländische Anbieter legen vergleichbare aktuelle, amtliche Dokumente
oder Urkunden bei)
EK2: Die Anbieterin bestätigt die Bezahlung von Steuern und Sozialabgaben.
EK3: Bereitschaft, während der gesamten Vertragsdauer dem BIT einen
Account Manager (SPOC) zur Verfügung zu stellen. Weisen Sie die Erfüllung
dieses Kriteriums mittels Name, Vorname, e-Mail und Telefonnummer des
SPOC sowie dessen Stellvertreter nach.
EK4: Die Anbieterin belegt den Gesamtumsatz im Bereich der ausgeschrie-
benen Leistungen innerhalb der letzten 3 Jahre inkl. Anzahl Beschäftigter.
EK5: Bitte legen Sie die ausgefüllte und unterschriebene Erklärung der An-
bieterin oder des Anbieters "Einhaltung der Arbeitsbedingungen, der Arbeits-
schutzbestimmungen sowie der Lohngleichheit von Frau und Mann" bei.
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Seite 16
EK6: Die Anbieterin verfügt über eine gültige eidgenössische Fernmeldekon-
zession.
EK7: Bereitschaft, dass alle zum Einsatz gelangenden Personen einer Per-
sonensicherheitsprüfung des Bundes unterzogen werden. Nähere Informati-
onen finden Sie unter www.aios.ch.
EK8: Die Anbieterin inkl. allfällige Subakkordanten müssen eine gültige Be-
triebssicherheitserklärung besitzen oder einwilligen, eine Betriebssicher-
heitsprüfung ab Einreichung des Angebots umgehend durchführen zu lassen
(SR 510.411 / SR 510.413). Nähere Informationen und der Download der
Betriebsicherheitserklärung sind unter www.aios.ch zu finden.
EK9: Nachweis, dass die Anbieterin und allfällige Sublieferanten über ein
eingeführtes und regelmässig überprüftes internes Qulitätssicherheitssystem
verfügen oder über ein Qualitätsmanagementssystem entstprechend dem
Standard ISO 9001 - 2000 oder gleichwertig.
EK10: Die Kommunikationssprache während den Phasen Evaluation und
Implementation sowie für die Dokumentation muss Deutsch, Französisch
oder Englisch sein.
EK11: Bereitschaft, im Falle eines Zuschlages einen Rahmenvertrag abzu-
schliessen (der Rahmenvertrag liegt der Ausschreibung bei).
EK12: Akzeptanz der Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Bundes
(AGB):
- für Kauf und Wartung von Hardware (Ausgabe Oktober 2010)
- für Informatikdienstleistungen (Ausgabe Oktober 2010)
- für die Beschaffung und Pflege von Standardsoftware (Ausgabe Oktober
2010)
- für Werkverträge im Informatikbereich und die Pflege von Individualsoftware
(Ausgabe Oktober 2010).
Abrufbar unter: www.bbl.admin.ch -Rubrik Dokumentation-AGB Derogatio-
nen von Bestimmungen dieser AGB sind nicht möglich. Die in den AGB vor-
gesehene Möglichkeit, im Vertrag etwas anderes vorzusehen, ist ebenfalls
ausgeschlossen. Anbieter, die dennoch Derogationen (Änderungen / Anpas-
sungen) anbringen, werden vom Verfahren ausgeschlossen. Die Bestim-
mungen des Pflichtenhefts gelten ergänzend zu den AGB."
3.5 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin diese in der Aus-
schreibung aufgestellten Anforderungen an die Eignungskriterien erfüllte
und lediglich aufgrund des im BRB vom 29. Januar 2014 neu eingeführ-
ten Erfordernisses, wonach die Anbieterin nicht ausländisch beherrscht
sein dürfe, als ungeeignet eingestuft und vom Vergabeverfahren ausge-
schlossen wurde.
http://www.aios.ch/
B-998/2014
Seite 17
3.6 Wenn die Beschwerdeführerin rügt, ihr Ausschluss gestützt auf Eig-
nungskriterien, welche die Vergabestelle zeitlich nach Einreichung der
Angebote neu eingeführt hatte, verletze den Grundsatz von Treu und
Glauben und das daraus abgeleitete Transparenzgebot, erscheint dies
nach dem Gesagten nicht als offensichtlich unbegründet.
4.
Die Vergabestelle nimmt allerdings den Standpunkt ein, die Einführung
dieser nachträglichen Eignungskriterien sei aufgrund des Beschlusses
des Bundesrats vom 29. Januar 2014 erfolgt. Der Bundesrat und der
Nachrichtendienst des Bundes hätten das Betreiben der Datentransport-
infrastruktur der Bundesverwaltung und die Herrschaft über diese durch
eine Unternehmung, welche zur Mehrheit in anglo-amerikanischem Besitz
stehe, als eine mögliche Schwachstelle identifiziert, welche als Einfallstor
für nachrichtendienstliche Angriffe missbraucht werden könne. Zufolge
seiner Risikoabschätzung habe der Bundesrat eine Anpassung der mit
BRB vom 10. Juni 2011 formulierten Strategie zur Leistungserstellung von
Datentransportleistungen als erforderlich befunden und beschlossen,
dass Betriebsleistungen der Datenkommunikation für besonders kritische
IKT-Infrastrukturen der Bundesverwaltung aus Sicherheitsgründen nur an
inländische Unternehmen vergeben werden sollten. Entsprechend sei er
zum Schluss gekommen, dass die Beschwerdeführerin aus Überlegun-
gen der inneren und äusseren Sicherheit nicht als Leistungserbringerin
berücksichtigt werden dürfe, sondern vom Vergabeverfahren auszu-
schliessen sei. Der Bundesrat sei unmittelbar durch die Verfassung be-
fugt und verpflichtet, die erforderlichen Massnahmen zur Wahrung der in-
neren und äusseren Sicherheit zu treffen (Art. 184 Abs. 3 und Art. 185
Abs. 3 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Dazu seien auch Massnahmen zur
Prävention nachrichtendienstlicher Ermittlungen fremder Staaten zu zäh-
len. Der Schutz der eigenen Institutionen und Organe vor nachrichten-
dienstlicher Ausforschung bzw. Infiltration seitens fremder Mächte ent-
spreche dem zentralen Sicherheitsbedürfnis jedes souveränen Staats.
Das Eidgenössische Finanzdepartement habe den Entscheid befolgen
müssen, da ihm als zum Vollzug des bundesrätlichen Entscheids berufe-
ner Behörde kein eigener Beurteilungsspielraum verbleibe. Der BRB sei
weder unmittelbar noch akzessorisch überprüfbar. Die zum Vollzug der
bundesrätlichen Anordnung getroffene Ausschlussverfügung sei daher
rechtmässig und eine Beschwerde dagegen aussichtslos.
B-998/2014
Seite 18
Demgegenüber macht die Beschwerdeführerin geltend, der Bundesrats-
beschluss sei eine interne Anordnung, die sowohl Elemente einer Verwal-
tungsverordnung wie auch Elemente einer konkreten Dienstanweisung
aufweise. Er richte sich an das Finanzdepartement und aktualisiere sich
für die Beschwerdeführerin erst in den angefochtenen Verfügungen. Die-
ser Bundesratsbeschluss sei zwar nicht direkt anfechtbar, doch könne er
einer akzessorischen Normenkontrolle unterzogen werden. Es handle
sich nicht um einen "acte de gouvernement", vielmehr gehe es um ein be-
reits festgelegtes Verfahren und die Anwendung bestehender nationaler
und internationaler Rechtsnormen. Es bleibe daher kein bzw. kein weiter
politischer Ermessensspielraum. Der Bundesrat dürfe weder gestützt auf
Art. 184 BV noch gestützt auf Art. 185 BV von Gesetz und Verordnung
abweichen, die Rechtsbindung auch an das Vergaberecht und das GPA
bleibe bestehen. Die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin habe
keine aussenpolitische Bedeutung. Demgegenüber führe der Ausschluss
der Beschwerdeführerin allein aufgrund ihrer Eigentümerstruktur unter
Verletzung des geltenden Staatsvertrags-, Verfassungs- und Gesetzes-
rechts zu einer Monopolstellung der Y._AG. Ein aussergewöhnli-
ches und dringendes Interesse, die Beschwerdeführerin allein wegen ih-
rer Eigentümerstruktur auszuschliessen, statt ihr den schon geplanten
Zuschlag für einen Teil des Loses 1 zu erteilen, sei nicht ersichtlich. Umso
weniger, als der Bund die Problematik der spionagebedingten Datenab-
flüsse längstens gekannt habe.
4.1 Die in Frankreich entwickelte Doktrin der "actes de gouvernement" ist
auch in das schweizerische Gesetzesrecht eingeflossen. Staatliche Akte,
"bei denen sich vorwiegend politische Fragen stellen", sollen der gericht-
lichen Überprüfung entzogen sein (vgl. Botschaft über eine neue Bundes-
verfassung vom 20. November 1996 [Botschaft neue BV 96], BBl 1997 I
524; Botschaft zur Totalrevision der Bundesrechtspflege vom 28. Februar
2001, BBl 2001 4217; DENISE BRÜHL-MOSER, Die schweizerische Staats-
leitung, Bern 2007 S. 943 f.). Stark politisch geprägte Materien sollen so-
mit von der gerichtlichen Überprüfung ausgenommen sein. Der Begriff
des Politischen dient damit wie in den Vergleichsstaaten zur Limitierung
des Zugriffsbereichs der Judikative. Diese Limitierung resultiert aus dem
Grundsatz, dass das Bundesgericht nicht über den politischen Behörden,
also auch nicht über dem Bundesrat, steht (vgl. BRÜHL-MOSER, a.a.O,
S. 944).
Aus diesem Grund kann gegen Verfügungen des Bundesrates auf dem
Gebiet der Sicherheitspolitik (innere und äussere Sicherheit) im Prinzip
B-998/2014
Seite 19
weder Verwaltungsgerichtsbeschwerde ans Bundesverwaltungsgericht
noch Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht ergriffen werden (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 83 Bst. a
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die
Verwaltungsbeschwerde an das Bundesverwaltungsgericht ist allerdings
dann zulässig, wenn das Völkerrecht einen Anspruch auf gerichtliche Be-
urteilung einräumt (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. a VGG). Ist letzteres der Fall,
kann gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 der Konvention vom 4. November 1950
zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR
0.101) ausnahmsweise an das Bundesverwaltungsgericht (und hernach
gestützt auf Art. 83 Bst. a BGG an das Bundesgericht) gelangt werden
(vgl. ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 1.25).
Submissionsstreitigkeiten weisen in aller Regel einen vermögensrechtli-
chen Charakter auf und fallen als zivilrechtliche Ansprüche grundsätzlich
unter die Schutzgarantien von Art. 6 Ziff. 1 EMRK (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 1P.338/2004 vom 11. August 2004; BVGE 2008/48 E. 5.4; BRK
2001-009 vom 11. Oktober 2001, publiziert in VPB 66.4 E. 4), sofern sie
in den Anwendungsbereich des BöB fallen (vgl. BVGE 2008/48 E. 5.4;
Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-913/2012 vom
28. März 2012 E. 6; BRK 2001-009 vom 11.Oktober 2001, publiziert in
VPB 66.4 E. 4; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1204).
Ein völkerrechtlicher Anspruch auf gerichtliche Beurteilung ergibt sich zu-
dem aus dem GPA, dessen Art. XX Ziff. 2 die Vertragsparteien ausdrück-
lich verpflichtet, den Bietern in den nationalen Rechtsordnungen ein effek-
tives, nichtdiskriminierendes und transparentes Beschwerdeverfahren zur
Verfügung zu stellen (vgl. HERMANN PÜNDER, Völkerrechtliche Vorgaben
für das öffentliche Beschaffungswesen, insbesondere im Government
Procurement Agreement, in: Müller-Wrede [Hrsg.], Kompendium des Ver-
gaberechts, 2. Aufl., Köln 2013, S. 90 Rz. 38; GAL-
LI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 5). Beschwerden werden vor ein Ge-
richt oder ein unparteiliches und unabhängiges Überprüfungsorgan ge-
bracht (vgl. Art. XX Ziff. 6 GPA).
Selbst wenn die Ausschlussverfügung direkt vom Bundesrat gegenüber
der Beschwerdeführerin ergangen wäre, wäre sie daher einer gerichtli-
chen Überprüfung nicht offensichtlich entzogen gewesen.
B-998/2014
Seite 20
4.2 Unabhängig von der Frage, ob ein Beschluss oder eine Verordnung
des Bundesrates selbständig anfechtbar ist oder nicht, ergibt sich aus
Art. 190 BV, dass eine vorfrageweise Überprüfung anlässlich der Anfech-
tung einer gestützt darauf ergangenen Verfügung zulässig ist, mit der
möglichen Folge, dass dem Beschluss oder der Verordnung des Bundes-
rats die Anwendung im Einzelfall versagt werden kann (vgl. BGE 138 I 61
E. 7.1, BGE 132 I 229 E. 6.4, BGE 131 II 13 E. 6.1, BGE 131 II 735 E.
4.1; ULRICH HÄFELIN/WALTER HALLER/HELEN KELLER, Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 8. Aufl., Zürich 2012, Rz. 2093 ff., WALTER HALLER, in:
Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung: Kom-
mentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2008, N. 56 zu Art. 189 BV, BRÜHL-
MOSER, a.a.O., S. 943).
Aus der Bindung der Gerichte an Bundesgesetze und Völkerrecht (vgl.
Art. 190 BV) ergibt sich, dass bei dieser vorfrageweisen Überprüfung die
in Frage stehenden Verordnungen oder Beschlüsse des Bundesrates auf
ihre Übereinstimmung mit der Bundesverfassung und den Bundesgeset-
zen hin überprüft werden. Dies gilt auch für Verordnungen oder Be-
schlüsse des Bundesrats, welche dieser zur Wahrung der inneren und
äusseren Sicherheit unmittelbar gestützt auf Art. 184 bzw. 185 BV erlas-
sen hat (vgl. BGE 123 IV 29 E. 2; HÄFELIN/HALLER/KELLER, a.a.O.,
Rz. 2098). Bei der vorfrageweisen Überprüfung von direkt gestützt auf ei-
ne Ermächtigung in der Verfassung erlassenen Verordnungen oder Be-
schlüssen des Bundesrates darf das Gericht den politischen Entschei-
dungsspielraum, der dem Bundesrat im Rahmen der ihm vom Verfas-
sungsgeber eingeräumten Kompetenz zugestanden wurde, nicht durch
eigene Ordnungsvorstellungen schmälern. Es greift daher nur in den Ge-
staltungsspielraum des Bundesrates ein, wenn dieser die ihm eingeräum-
te Kompetenz überschritten hat, wobei es zuerst den Umfang dieser
Kompetenz ermittelt (vgl. BGE 128 II 222 E. 3.2.1; BGE 125 II 326 E. 3a;
BGE 123 IV 29 E. 2).
Die Frage, ob der Bundesrat gestützt auf Art. 184 und 185 BV befugt ist,
von den gesetzlichen Vorgaben abweichende Anordnungen zu treffen,
wird in der Lehre uneinheitlich beantwortet. Ein Teil der Lehre vertritt je-
denfalls die Auffassung, dass diese Befugnisse es dem Bundesrat nicht
erlauben, sich über bestehende Gesetze oder Verfassungsnormen hin-
wegzusetzen (vgl. GIOVANNI BIAGGINI, in: Biaggini/Gächter/Kiener [Hrsg.],
Staatsrecht, Zürich/St. Gallen 2011, § 19 N. 50 f.). Andere Lehrmeinun-
gen erachten diese Auffassung als zu eng und befürworten, dass der
Bundesrat von den gesetzlichen Vorgaben abweichen können sollte, al-
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Seite 21
lerdings nur unter der Voraussetzung, dass die Abweichung sachlich
dringend geboten sei. Derartige Notverordnungen bzw. -verfügungen
müssten ferner notwendig, zeitlich dringend, durch überwiegende öffentli-
che Interesen gerechtfertigt und verhältnismässig sein (vgl. URS SAXER,
in: Kommentar BV, a.a.O., N. 42 f. zu Art. 185 BV; DANIEL THÜRER/BINH
TRUONG/FELIX SCHWENDIMANN, in: Kommentar BV, a.a.O., N. 23 ff. zu Art.
184 BV).
4.3 Wie dargelegt, erscheint die Rüge der Beschwerdeführerin, ihr Aus-
schluss aufgrund von zeitlich nach Einreichung der Angebote aufgestell-
ten Eignungskriterien verstosse gegen das im Beschaffungsrecht gelten-
de Transparenzgebot, nicht als offensichtlich unbegründet. Würde zusätz-
lich der Auffassung der Beschwerdeführerin gefolgt, wonach der Bundes-
rat gestützt auf Art. 184 und 185 BV nur befugt ist, praeter, nicht aber
contra legem Anordnungen zu treffen, müsste dem BRB vom 29. Januar
2014 wohl in diesem Punkt die Anwendung versagt werden. Da diese Auf-
fassung der Beschwerdeführerin von einem Teil der Lehre geteilt wird,
kann aufgrund einer prima-facie-Würdigung jedenfalls nicht gesagt wer-
den, die Beschwerde sei offensichtlich unbegründet.
4.4 Würde den zitierten anderen Lehrauffassungen gefolgt, müsste in der
Folge geprüft werden, ob der durch den Bundesratsbeschluss geforderte
Ausschluss der Beschwerdeführerin notwendig, zeitlich dringend, durch
überwiegende öffentliche Interessen gerechtfertigt und verhältnismässig
ist. Diesbezüglich müsste nicht nur geprüft werden, ob die angeordnete
Massnahme geeignet und erforderlich ist zum Schutz der Institutionen
und Organe des Bundes vor nachrichtendienstlicher Ausforschung bzw.
Infiltration seitens fremder Mächte, sondern auch, ob für den angestreb-
ten Zweck nicht verhältnismässigere Mittel zur Verfügung gestanden hät-
ten als der Ausschluss der Beschwerdeführerin in diesem fortgeschritte-
nen Stadium des Vergabeverfahrens.
4.4.1 Die Beschwerdeführerin macht diesbezüglich geltend, die Vergabe-
stelle habe am Debriefing eingeräumt, dass sie von Datenabflüssen infol-
ge Spionage schon immer Kenntnis gehabt habe. Noch am 5. Juni 2013
seien mit der schriftlichen Anfrage von Nationalrat Thomas Aeschi an den
Bundesrat die Sicherheitsaspekte der vorliegenden Ausschreibung the-
matisiert worden, doch habe der Bundesrat sich nicht veranlasst gefühlt,
von seiner Einschätzung abzuweichen. Der Bundesrat habe in seiner
Antwort darauf hingewiesen, dass der Informationssicherheit bei der Aus-
schreibung hohe Bedeutung zugemessen werde. Entsprechend seien die
B-998/2014
Seite 22
Anforderungen in der Ausschreibung definiert worden und die Beschwer-
deführerin habe diese ohne Weiteres einhalten können. Die Vergabestelle
habe ein Outsourcing explizit und unter Kenntnis von damit allenfalls zu-
sammenhängenden sicherheitsrelevanten Aspekten auch an ausländi-
sche Unternehmen gerichtet. Dem Bundesrat sei somit schon lange be-
wusst gewesen, dass es Cyberspionage gebe, die Telekommunikations-
netze per se anfällig sein könnten und die Schweiz in einer grossen Ab-
hängigkeit vom Ausland stehe. Es sei daher unverständlich, dass sich der
Bund während des laufenden Ausschreibungsverfahrens dazu ent-
schliesse, Betriebsleistungen für besonders kritische Infrastruktur allein
deshalb bloss noch einem Unternehmen zu vergeben, weil es im Eigen-
tum des Bundes steht. Da der Vergabestelle und dem Bund bereits vor
der Einleitung des Vergabeverfahrens bekannt gewesen sei, dass aus-
ländische Geheimdienste im Zusammenhang mit der Datenbeschaffung
aktiv seien, hätten die Eignungskriterien bereits in der Ausschreibung im
Hinblick auf Datenschutz- und Datensicherheit entsprechend formuliert
hätten werden können.
4.4.2 Zwar darf das Bundesverwaltungsgericht die Frage, ob der durch
den Bundesratsbeschluss geforderte Ausschluss der Beschwerdeführerin
notwendig, zeitlich dringend und durch überwiegende öffentliche Interes-
sen gerechtfertigt ist, nur mit erheblicher Zurückhaltung gegenüber dem
Beurteilungs- und Ermessenspielraum des Bundesrates prüfen. Selbst
wenn indessen die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit der vom Bundes-
rat neu geforderten Eignungskriterien an sich nicht in Frage gestellt wür-
den, würde dies nicht zwingend heissen, dass auch die Einführung dieser
Eignungskriterien erst nach Einreichung der Angebote als objektiv not-
wendig, zeitlich dringend und verhältnismässig einzustufen wären. Die
Beschwerdeführerin bestreitet dies, wenn sie geltend macht, die objektive
Situation habe sich seit der Ausschreibung nicht verändert und dem Bun-
desrat seien die relevanten Fakten bereits damals bekannt gewesen. In
Anbetracht der von ihr dargelegten Umstände erscheinen diese Einwän-
de in einer prima-facie-Prüfung nicht als offensichtlich unbegründet.
5.
Die Vergabestelle macht weiter geltend, die Beschwerde sei auch darum
offensichtlich unbegründet, weil die Auffassung der Beschwerdeführerin
nicht zutreffe, dass ihr das Teillos 1.2 ohne Weiteres zugeschlagen wor-
den wäre, wenn sie nicht mangels Erfüllung der Eignungskriterien hätte
ausgeschlossen werden müssen. Das Angebot der Beschwerdeführerin
sei preislich in allen bewerteten Szenarien um Faktoren teurer gewesen
B-998/2014
Seite 23
als das Angebot der Zuschlagsempfängerin. Im theoretischen Fall, dass
die Beschwerdeführerin zum Angebot zuzulassen wäre, wäre daher viel-
mehr eingehend zu prüfen gewesen, ob ein Zuschlag des Teilloses 1.2 an
die Beschwerdeführerin angesichts der massiven Preisunterschiede
überhaupt in Frage gekommen wäre.
Die Beschwerdeführerin macht dagegen geltend, gemäss der Ausschrei-
bung (Ziff. 2.5) hätte sie als Zweitplatzierte Anspruch auf Zuschlag der
des Losteils 1.2 mit 100 Standorte.
In der Ausschreibung, Ziff. 2.5 (Detaillierter Aufgabenbeschrieb) wird aus-
geführt, dass das Beschaffungsvorhaben in 2 Lose aufgeteilt ist. Los 1
wird wie folgt beschrieben: "Standorte ganze Schweiz. Den selektierten
Lieferanten für Los 1 werden bei Vertragsabschluss 300 (Zuschlagsemp-
fänger 1) beziehungsweise 100 (Zuschlagsempfänger 2) Managed-
Service-Instanzen an existierenden Standorten (...) zugeschlagen." In
Kapitel 3.3.1 des Pflichtenhefts wird in Bezug auf Los 1 weiter erklärt: "Es
werden zwei Zuschläge an zwei unterschiedliche Lieferanten erteilt, wo-
von der erste Zuschlagsempfänger 300, der zweite 100 Standorte inner-
halb von 2 Jahren erschliessen muss."
5.1 Wenn die Beschwerdeführerin diese Formulierung so verstanden ha-
ben will, dass die beiden Losteile 1.1 und 1.2 zwingend an zwei unter-
schiedliche Anbieter, nämlich der Losteil 1.1 an den Erstrangierten und
der Losteil 1.2 an den Zweitrangierten zu vergeben waren, so dass sie
selbst, sofern sie nicht ausgeschlossen worden wäre, als Zweitrangierte
Anspruch auf den Zuschlag für den Losteil 1.2 gehabt hätte, erscheint
dies nicht als offensichtlich haltlos. Auch die Vergabestelle selbst – ent-
gegen ihrer Behauptung im Rechtsmittelverfahren – ging offensichtlich
von dieser Interpretation aus, als sie in der angefochtenen Zuschlagsver-
fügung ausführte, ein Zuschlag für den Losteil 1.2 sei nicht möglich ge-
wesen, weil kein zweiter Anbieter die Eignungskriterien erfüllt habe.
5.2 Auch der Umstand, dass das Angebot der Beschwerdeführerin nach
Auffassung der Vergabestelle wirtschaftlich weniger attraktiv war als das-
jenige der Zuschlagsempfängerin für den Losteil 1.1, lässt die Beschwer-
de daher nicht als offensichtlich unbegründet erscheinen.
6.
Als Zwischenergebnis ist daher davon auszugehen, dass die Beschwerde
B-998/2014
Seite 24
aufgrund einer prima-facie-Würdigung nicht als offensichtlich unbegründet
erscheint.
7.
In der Folge ist in einem nächsten Schritt abzuwägen, ob die Interessen
der Vergabestelle an einer sofortigen Vollstreckung gewichtiger sind als
das Interesse der Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zu-
schlag durch die Gewährung der aufschiebenden Wirkung gewahrt wer-
de.
7.1 Nachdem die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde teilweise zurück-
gezogen hatte, wurde der Vertrag für den Losteil 1.1 unterzeichnet. In
Bezug auf den Losteil 1.2 und das Los 2 enthält die angefochtene Verfü-
gung keinen Zuschlag. Die Vergabestelle hat nicht substantiiert, dass und
gegebenenfalls wann sie diesbezüglich weitere, allenfalls freihändige Zu-
schläge plant. Ihre Ausführungen zu den Nachteilen, welche eine auf-
schiebende Wirkung hätte, erfolgten vor dem Beschwerderückzug in Be-
zug auf den Losteil 1.1 und beziehen sich entweder ausdrücklich auf die-
sen Losteil ("Beschaffung neuer Leistungen aus der abgeschlossenen
Ausschreibung") oder aber lassen offen, ob sie sich auch auf den Losteil
1.2 oder gar auf das Los 2 beziehen. Bezüglich der Frage, welche kon-
kreten Nachteile zu erwarten sind, wenn zwar die ersten 300 Standorte
erschlossen werden können, aber mit allfälligen Vertragsabschlüssen für
weitere Standorte zugewartet werden muss, hat die Vergabestelle keiner-
lei substantiierte Angaben gemacht.
7.2 Es ist grundsätzlich Sache der Vergabestelle, allfällige gravierende
Folgen einer Verzögerung, welche die Nichterteilung der aufschiebenden
Wirkung einer Beschwerde begründen sollen, substantiiert darzulegen
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1328). Im vorliegenden Fall
ist sie dieser Behauptungs- und Substantiierungslast nicht nachgekom-
men, weshalb nicht davon ausgegangen werden kann, dem Interesse der
Beschwerdeführerin, dass ihre Chance auf einen Zuschlag durch die Ge-
währung der aufschiebenden Wirkung gewahrt werde, stünden gewichti-
ge öffentliche Interessen entgegen.
8.
Der Antrag der Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden
Wirkung ist daher gutzuheissen.
B-998/2014
Seite 25
9.
Da mit diesem Zwischenentscheid dem Gesuch der Beschwerdeführerin
entsprochen wird, stellt sich die Frage der Ergreifung eines Rechtsmittels
bzw. der dafür benötigten Akteneinsicht für sie nicht.
Über den Antrag der Beschwerdeführerin auf Akteneinsicht wird daher zu
einem späteren Zeitpunkt zu entscheiden sein.
10.
Die Vergabestelle beantragt mit Eingabe vom 10. Juni 2014, der Pro-
zessgegenstand sei auf die Frage zu beschränken, ob der Bundesratsbe-
schluss vom 29. Januar 2014 die Vergabestelle rechtsverbindlich anwei-
se, die Beschwerdeführerin aus dem streitbetroffenen Verfahren auszu-
schliessen, es sei ihr eine angemessene Frist zur Einreichung derjenigen
Verfahrensakten, welche einen Bezug zu diesem beschränkten Prozess-
gegenstand aufweisen, einzuräumen und der Schriftenwechsel sei auf
diesen Prozessgegenstand zu beschränken. Die Instruktionsrichterin wies
diese Anträge implizit mit Verfügung vom 23. Juni 2014 ab, worauf die
Vergabestelle in ihrer Eingabe vom 8. Juli 2014 erneut daran festhielt und
einen Entscheid im Rahmen des Entscheids über die aufschiebende Wir-
kung verlangte.
Wie dargelegt, untersteht der BRB vom 29. Januar 2014 einer vorfrage-
weisen gerichtlichen Überprüfung. Es ist daher nicht ersichtlich, inwiefern
die Frage einer allfälligen verwaltungsinternen Bindung der Vergabestelle
an einen Dienstbefehl des Bundesrates für den Ausgang das vorliegen-
den Verfahrens relevant sein sollte.
Die prozessualen Anträge der Vergabestelle in Bezug auf eine Beschrän-
kung des Prozessgegenstandes sind daher abzuweisen.
11.
Über die Kosten für den vorliegenden Zwischenentscheid ist mit dem
Entscheid über die Hauptsache zu befinden.