Decision ID: 0811260c-7b20-58db-9bf7-7b71632babbc
Year: 2008
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A. Con PE n. _ del 5/7 febbraio 2007 dell'UEF _, AP 1 [di seguito: la banca] ha escusso AO 1 in via di realizzazione di pegno immobiliare per l'incasso di fr. 1'075'000.–, e meglio: fr. 850'000.– oltre interessi al 10% dal 1° febbraio 2007 e fr. 225'000.– oltre interessi al 5% dal 1° febbraio 2007 (doc. L). Il precetto esecutivo è stato notificato anche a _, moglie dell'escusso (doc. M). Quest'ultimo ha interposto tempestiva opposizione; la banca ne ha chiesto il rigetto provvisorio.
B. Quale titolo di credito, la banca ha indicato sul precetto esecutivo: “CHF 70'000.– Inhaberschuldbrief im 1. Rang; CHF 330'000.– Inhaberschuldbrief im 2. Rang; CHE 350'000.– Inhaberschuldbrief im 3. Rang; CHF 100'000.– Inhaberschuldbrief im 4.Rang” [nb: il foglio annesso al precetto esecutivo non è stato prodotto]. Quale oggetto del pegno è stato indicato: “Grundbuch _, Parzelle Nr. _, haltend _ m2 mit Einfamilienhaus und Schwimmbad und 1/8 Anteil auf Kooperationsparzelle Nr. _ mit _ m2”, di proprietà dell'escusso.
C. L'istante ha prodotto quattro cartelle ipotecarie del valore complessivo di fr. 850'000.–: CI al portatore di fr. 70'000.– del 9 aprile 1970 iscritta in 1° grado (dg _: doc. A), CI al portatore di fr. 330'000.– del 4 luglio 1986 iscritta in 2° grado (dg _: doc. B), CI al portatore di fr. 350'000.– del 30 agosto 1988 iscritta in 3° grado (dg _: doc. C) e CI al portatore n. _ di fr. 100'000.– del 16 febbraio 1999 iscritta in 4° grado (dg _: doc. D). L'istante ha altresì presentato un contratto di credito ipotecario a tasso fisso (Kreditvertrag mit Festhypothek) del 9/11 agosto 2005 (doc. E), la convenzione fiduciaria (Sicherungsübereignung) 22 gennaio 2002 con cui l'escusso ha ceduto in proprietà e a titolo di garanzia alla banca le quattro cartelle ipotecarie al portatore (doc. F), la disdetta 16 maggio 2006 del debito ipotecario e delle cartelle ipotecarie (doc. G), la procura (doc. H) e una lettera 14 settembre 2006 indirizzata alla procedente dove l'escusso dichiara di non essere più in grado di far fronte agli oneri ipotecari (doc. I).
D. All'udienza di contraddittorio 2 ottobre 2007, la banca ha confermato la sua domanda, producendo gli originali delle quattro cartelle ipotecarie. Il Pretore ne ha accertato la conformità con le copie agli atti e li ha restituiti all'istante. L'escusso si è opposto all'istanza contestando il credito posto in esecuzione. Il credito incorporato dalle cartelle ipotecarie (credito astratto), rivendicato dall'istante, non corrispondeva al prestito a lui concesso (credito garantito). E, visto che quelle cartelle erano state cedute in garanzia e non in proprietà, la richiesta della banca doveva limitarsi al debito effettivo, eccezione che egli ha sollevato fondandosi sugli art. 872 CC e art. 1 e 18 CO, precisando che, il giorno dell'udienza, l'importo ammontava a fr. 881'553.75 (interessi compresi).
L'istante ha obiettato che la cessione a titolo di garanzia delle cartelle ipotecarie -'autorizzava a rivendicare il credito astratto da esse incorporato, ritenuta l'esigibilità del credito causale. Pertanto, esse costituivano dei validi titoli di rigetto sia per l'importo posto in esecuzione che per il diritto di pegno.
E. Con sentenza 8 ottobre 2007 il Pretore _, ha parzialmente accolto l'istanza di rigetto dell'opposizione. Anzitutto, avendo posto in esecuzione il credito astratto incorporato dalle quattro cartelle ipotecarie al portatore, la banca aveva correttamente proceduto in via di realizzazione del pegno immobiliare. Pacifica poi la disdetta del mutuo e delle citate cartelle, come pure la cessione fiduciaria in garanzia alla banca -avvenuta il 22 gennaio 2002- dei relativi titoli. Il Pretore ha quindi ritenuto che sulla porzione di credito astratto eccedente il debito a carico dell'escusso, le parti avessero concluso un pactum de non petendo, visto che la clausola n. 5 del contratto fiduciario non escludeva in modo chiaro ed esplicito questa eventualità. Questo giustificava la pretesa dell'istante per un importo corrispondente al solo credito causale. Pertanto, ha rigettato l'opposizione per fr. 854'317.55, ossia il debito accertato dalla banca al 9 giugno 2006, oltre interessi di mora al 5% dal 1° febbraio 2007.
F. Contro la sentenza pretorile si aggrava tempestivamente la banca, contestando la tesi del Pretore laddove tiene conto dell'esistenza nella convenzione fiduciaria di un pactum de non petendo a favore dell'escusso per la parte di credito astratto eccedente il debito effettivo a suo carico. Di fatto, la clausola n. 5 del contratto l'autorizzerebbe a rivendicare complessivamente fr. 1'075'000.–, importo comprensivo del credito incorporato dalle quattro cartelle ipotecarie (fr. 850'000.–) e di tre interessi annuali al 10%, oltre interessi di mora dal 1° febbraio 2007 del 10% sul credito in capitale e del 5% sugli interessi annuali scaduti (art. 818 e 855 CC), prassi conosciuta dall'escusso, che era stato alle sue dipendenze quale direttore di succursale.
G. Anche l'escusso si aggrava tempestivamente contro la sentenza pretorile. Rimprovera al Pretore di avere accolto -parzialmente- l'istanza di rigetto per il credito astratto incorporato dalle cartelle ipotecarie, nonostante il pactum de non petendo contenuto nella convenzione fiduciaria legittimasse l'istante a chiedere il debito effettivo residuo. E, visto che quest'ultima aveva promosso l'esecuzione fondandosi sulle cartelle ipotecarie e sul loro valore nominale, il prestito concesso all'escusso difetterebbe di un valido riconoscimento di debito. In mancanza di un titolo di rigetto, l'istanza della banca deve quindi essere respinta.
H. Delle rispettive osservazioni si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato
in diritto: 1. Secondo l'art. 82 cpv. 1 LEF se il credito si fonda su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata, il creditore può chiedere il rigetto provvisorio dell'opposizione. Questo vale pure nell'esecuzione in via di realizzazione del pegno, sia per il credito che per il diritto di pegno (art. 153a cpv. 1 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 7a ed., Berna 2003, n. 13 ad § 33; Bernheim/Känzig, Basler Kommentar zum SchKG, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, vol. II, n. 39 ad art. 151 e n. 7 ad art. 153a; Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. II, Losanna 2000, n. 56 segg. ad art. 153).
2. La nozione di riconoscimento di debito constatato mediante scrittura privata ai sensi dell'art. 82 cpv. 1 LEF, che non è definita dalla legge, implica necessariamente il riconoscimento da parte dell'escusso o del suo rappresentante di un'obbligazione in relazione ad una somma di denaro determinata o facilmente determinabile. Il riconoscimento di debito può essere dedotto anche da un insieme di documenti a condizione che da essi risultino gli elementi necessari. Condizione essenziale è che la somma di denaro riconosciuta sia facilmente determinabile secondo criteri oggettivi stabiliti in precedenza e sottratti a possibilità di modifica unilaterale dipendente dalla volontà delle parti (Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in: Rep. 1989 338). La volontà di obbligarsi può anche risultare da un atto pubblico redatto nelle forme stabilite dal diritto cantonale, come per esempio le cartelle ipotecarie (Cometta, op. cit., 337).