Decision ID: b9fe35d2-19f7-4f00-b294-dd89cf53feb8
Year: 2010
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A. X._, né le 7 janvier 1972 au Bengladesh, a requis le 5 septembre 2009 une autorisation de séjour et de travail en qualité de cuisinier auprès du restaurant « 2******** », à 1********. Par décision du 15 novembre 2006, le Service de l’emploi a accepté la demande, sous réserve de l’approbation fédérale. La demande de permis de séjour avec activité lucrative précisait que A. X._ était engagé en qualité de chef de cuisine indien au café restaurant « 2******** » à 1******** pour un salaire brut mensuel de 5'500 fr. L’Office fédéral des migrations a approuvé le 24 novembre 2006 la décision préalable du Service de l’emploi. Une autorisation de séjour de courte durée (permis L) a été délivrée à A. X._ le 19 janvier 2007, dont la validité a été limitée au 1
er
novembre 2008.
B.
a) En date du 5 décembre 2007, une demande de prolongation de l’autorisation de séjour a été déposée par le g¿ant du café restaurant « 2******** », D._, mais pour un salaire mensuel brut de base de 4'600 fr. par mois.
b) Par lettre du 6 février 2008, le Service de l’emploi a demandé à l’exploitant de s’expliquer sur la réduction du salaire, en précisant qu’il s’agissait d’un élément essentiel lors de l’octroi d’une autorisation de travail.
c) Par lettre du 12 février 2008, D._ a expliqué que A. X._ ne correspondait pas aux attentes du poste en qualité de chef de cuisine; mais s’agissant d’un bon cuisinier et d’un travailleur agréable, qui s’est vite intégré au sein du restaurant, il a décidé de lui donner sa chance en le gardant à son service en qualité de « cuisinier qualifié » et non pas comme « chef de cuisine ».
C.
a) Par décision du 12 juin 2008, le Service de l’emploi a refusé l’autorisation de travail pour le motif que les conditions initiales de l’engagement concernant le salaire n’étaient plus remplies.
b) D._ a recouru contre cette décision auprès de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal le 15 juillet 2008 et A. X._ a été autorisé à poursuivre son activité jusqu’à l’issue de la procédure au fond, par mesures provisionnelles du 22 juillet 2008.
c) Par courrier adressé le 25 novembre 2008 aux parties, la Cour de droit administratif et public relevait que le permis L délivré à A. X._ arrivait à échéance au mois de novembre 2008 et qu’à défaut d’une nouvelle demande d’autorisation pour une durée excédant les 24 mois autorisés, le recours devenait sans objet; les parties étaient invitées à se déterminer sur cette question.
d) L’exploitant D._ a informé le tribunal le 5 janvier 2009 que l’épouse du recourant A. X._ allait accoucher à la fin du mois de janvier 2009. Le tribunal a toutefois considéré que le recours était devenu sans objet et il a rayé la cause du rôle pour ce motif par une décision du 19 janvier 2009.
D.
a) A. X._ et D._ ont déposé le 31 mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de séjour pour un emploi de cuisinier de catégorie 3A auprès de l’établissement « 2******** » à 1********. A l’appui de la demande, il était précisé que A. X._ était devenu papa du petit C. en date du 1
er
février 2009 et qu’il avait été engagé par l’exploitante de l’établissement « 2******** » en qualité de cuisinier pour un salaire brut de 4'200 fr.
b) La demande précise que A. X._ avait été engagé initialement en qualité de chef de cuisine mais que cette fonction n’était pas adaptée à ses compétences professionnelles; en effet, le chef de cuisine doit passer de nombreuses commandes, gérer le stock et effectuer toutes sortes d’opérations que A. X._ ne pouvait effectuer. En revanche, il excellait dans la préparation de mets typiques de sa région d’origine et il avait sa place en qualité de cuisinier en sein de l’établissement.
c) Le Service de la population a transmis la demande au Service de l’emploi le 4 mai 2009, lequel n’est toutefois pas entré en matière; il avait déjà relevé par courrier du 9 avril 2009 que la décision du 12 juin 2008 refusant de renouveler l’autorisation de séjour était entrée en force.
E.
a) Le SPOP s’est adressé au recourant le 29 juillet 2009 pour préciser qu’il envisageait de refuser l’autorisation sollicitée, en relevant qu’il était lié par la décision négative du Service de l’emploi.
b) A. X._ a produit le 14 septembre 2009 un certificat médical de la doctoresse E._, médecin diabétologue au CHUV, du 17 août 2009, attestant que le recourant souffrait d’un diabète insulinodépendant qui avait entraîné des complications et que son retour au Bengladesh pouvait l’exposer au risque d’aggraver son état ou de développer des complications par manque d’accès aux soins. Le SPOP a requis le 29 septembre 2009 des renseignements complémentaires et le recourant a produit le 22 septembre 2009 un rapport complémentaire du médecin, daté du 8 septembre 2009, précisant qu’un pronostic vital était envisageable s’il ne bénéficiait pas des soins nécessaires dans son pays d’origine à savoir la satisfaction de son besoin en insuline.
c) En date du 16 novembre 2009, A. X._ a produit deux attestations émanant de médecins hospitaliers du Bengladesh concernant les conséquences d’un manque de suivi du diabète ainsi que du coût élevé pour assurer le traitement nécessaire.
d) Les recourants ont produit le 8 décembre 2009 les copies des fiches de salaires pour la période du mois de juin à novembre 2009 ainsi que deux déclarations de levée du secret médical.
F.
A la demande du SPOP, un avis a été requis auprès du « Consulting MILA ». L’avis du 17 décembre 2009 précise qu’il existe une offre médicale pour le traitement du diabète au Bengladesh et les médicaments nécessaires peuvent être régulièrement obtenus. Toutefois, la médecine officielle est lacunaire, seuls les établissements privés peuvent prodiguer un traitement médical adéquat. En outre, l’existence d’une assurance maladie pour personne dans le besoin n’est pas connue et le coût mensuel d’un traitement du diabète au Bengladesh s’élèverait entre 60 à 75 francs par mois, les coûts exacts devant toutefois être déterminés avec l’aide d’un médecin local.
G.
a) Par décision du 28 janvier 2010, le SPOP a rejeté la demande d’autorisation de séjour et un délai d’un mois a été fixé à A. X._, son épouse B. Y._ et leur enfant C. X._ pour quitter le territoire suisse.
b) A. X._, son épouse B. Y._ ainsi que leur enfant C. X._ ont recouru contre la décision du SPOP auprès de la Cour de droit administratif et public le 1
er
mars 2010 en concluant à ce que la décision du 28 janvier 2010 soit réformée par l’octroi d’un préavis favorable pour l’octroi des autorisations de séjour pour situation d’extrême gravité; subsidiairement, les recourants concluent à l’annulation de la décision du SPOP du 28 janvier 2010 et au renvoi de la cause à l’autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des considérants.
c) Le SPOP s’est déterminé sur le recours le 7 avril 2010 en concluant à son rejet et le recourant a produit une attestation du Dr F._ le 18 juin 2010. Le SPOP s’est déterminé sur cette pièce le 23 juin 2010.

Considérant en droit
1.
a) Aux termes de l'art. 18 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:
"a. son admission sert les intérêts économiques du pays;
b. son employeur a déposé une demande;
c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies."
Selon l'art. 23 al. 1 LEtr, seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour. L'art. 22 LEtr prévoit qu'un étranger ne peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative qu'aux conditions de rémunération et de travail usuelles du lieu, de la profession et de la branche.
b) La directives de l'Office fédéral des migrations (ODM) intitulée "I
. Domaine des étrangers
" précise au leur chiffre 4.3.4 (état au 1
er
juillet 2007) que les qualifications peuvent avoir été obtenues, selon la profession ou la spécialisation, à différents niveaux: diplôme universitaire ou d'une haute école spécialisée; formation professionnelle spéciale assortie de plusieurs années d’expérience; diplôme professionnel complété d'une formation supplémentaire; connaissances linguistiques exceptionnelles et indispensables dans des domaines spécifiques. L'existence des qualifications requises peut souvent, lors de l'examen sous l'angle du marché du travail, être déduite également de la fonction du travailleur étranger, par exemple lorsqu'il s'agit de personnes appelées à créer ou à diriger des entreprises importantes pour le marché du travail.
La directive de l’ODM précise à son chapitre 4.7 les exigences applicables à la branche de l’hôtellerie et de la restauration en ce qui concerne notamment les cuisiniers de spécialités. Selon le chiffre 4.7.9.1.2 de la directive, une formation complète (diplôme) de plusieurs années ou une formation reconnue équivalente et une expérience professionnelle de plusieurs années dans le domaine de la spécialité doivent être prouvées. Faute de diplôme, une attestation du Ministère du travail de l’Etat étranger doit indiquer que les qualifications professionnelles sont suffisantes. Les cuisiniers spécialisés n’ayant pas achevé une formation assortie d’un diplôme ou ne disposant pas de l’attestation requise concernant leurs qualifications professionnelles peuvent cependant être admis, à condition de pouvoir faire valoir une longue expérience professionnelle. L’accomplissement d’études dans une école hôtelière n’est pas considéré comme une formation de cuisinier. En ce qui concerne les établissements, la directive prévoit au chiffre 4.7.9.1.1 qu’il s’agit de restaurants de spécialités qui suivent une ligne cohérente et se distinguent par la haute qualité de l’offre et des services et propose, pour l’essentiel, des mets exotiques dont la préparation et la présentation nécessitent des connaissances particulières qui ne peuvent être acquises dans notre pays (lettre a). L’effectif du personnel d’établissement doit équivaloir à 5 postes au moins (lettre c) et l’établissement doit disposer de 40 places au moins à l’intérieur. En outre, le salaire doit être conforme aux conditions en usage dans la localité et la profession et correspondre au moins aux normes fixées par la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés, catégorie III, lettres b ou c.
c) En l’espèce, seule la question du salaire est en cause, et les autres exigences concernant à la fois le recourant et l’établissement étant remplies. A cet égard, le recourant a déposé le 31 mars 2009 une nouvelle demande d’autorisation de travail pour un emploi en qualité de cuisinier auprès de l’établissement « 2******** », pour un salaire mensuel de 4'200 fr. par mois. Le Service de l’emploi ne s’est pas prononcé sur cette demande en signalant simplement le 9 avril 2009 que la précédente décision était entrée en force par le fait que la Cour de droit administratif et public avait rayé la cause du rôle. Toutefois, le tribunal avait expressément réservé dans ses courriers des 25 novembre 2008 et 7 janvier 2009 la possibilité pour le recourant de déposer une nouvelle demande sur laquelle le Service de l’emploi doit se prononcer. En particulier, le Service de l’emploi doit notamment déterminer si, pour la nouvelle fonction envisagée, le salaire proposé est conforme à la convention collective nationale de travail pour les hôtels, restaurants et cafés pour la catégorie III, lettres b ou c. La catégorie III concerne les collaborateurs avec formation supérieure, responsabilité particulière ou longue expérience professionnelle et prévoit trois échelons de salaires. Le premier échelon (lettre a) correspond à celui d’une formation professionnelle de base attestée par un certificat fédéral de capacité et sept ans d’expérience professionnelle (apprentissage inclus) avec un salaire mensuel de 4172 fr. Le second (lettre b) pose les mêmes exigences pour la formation de base mais nécessite dix ans d’expérience professionnelle avec un salaire de 4597 fr. le troisième échelon (lettre c) prévoit le même salaire que le second mais concerne les cadres ayant sous leurs ordres au moins un collaborateur. Ainsi, il se pose la question de savoir si le recourant peut répondre aux exigences du second échelon de rémunération. L’autorisation n’est donc pas subordonnée à la condition qu’il exerce des fonctions dirigeantes de chef de cuisine si le recourant bénéficie d’une expérience professionnelle de 10 ans. En revanche, la rémunération doit correspondre au moins au salaire de 4'597 fr. Or, la demande a été présentée avec un salaire de 4200 fr. qui correspond à la rémunération du premier échelon (lettre a), même si l’employeur avait offert en 2007 un salaire de base de 4600 fr. correspondant au minimum de la catégorie III lettre b de la convention nationale.
d) En tout état de cause, le Service de l’emploi doit se prononcer sur la demande par une décision susceptible de recours. Il lui appartient en outre d’instruire la demande sur la question de salaire afin de déterminer si le recourant A. X._ bénéficie des dix ans d’expérience professionnelle requis pour répondre à la catégorie III lettre b de la convention nationale et peut être mis au bénéfice du salaire minimal fixé par la convention à 4597 fr. par mois. La décision du SPOP du 28 janvier 2010 refusant les autorisations de séjour apparaît ainsi prématurée et doit être annulée. Le SPOP doit en effet être en mesure de statuer conformément à la procédure prévue par l’art. 40 LEtr après que le Service de l’emploi se soit déterminé expressément sur la possibilité d’accorder une autorisation de travail au sens de l’art. 40 al. 2 LEtr.
2.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être admis et la décision attaquée annulée; le dossier est retourné au SPOP afin qu’il complète l’instruction de la demande du 31 mars 2009 dans le sens des considérants en sollicitant une décision du Service de l’emploi et qu’il statue à nouveau. Les recourants, qui obtiennent gain de cause avec l’aide d’un homme de loi, ont droit aux dépens qu’ils ont requis, arrêtés à 750 fr. En outre, il n’y a pas lieu de percevoir de frais de justice.