Decision ID: a90a5126-4e89-5486-9a7c-8d72f4703a68
Year: 2016
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Basler Verkehrsbetriebe (BVB) betreiben die historische Strassenbahn
Be 4/4 Nr. 450 mit Baujahr 1914 ("Dante Schuggi"), welche seit 1985 aus-
schliesslich zu Sonderfahrten an historischen oder kulturellen Anlässen be-
nutzt sowie für private Zwecke vermietet wird. Ihr Einsatz erfolgt auf dem
Netz der BVB sowie der Baselland Transport AG (BLT) mit Einschränkun-
gen. Für das Fahrzeug liegt eine durch das Bundesamt für Verkehr (BAV)
mit Datum vom 9. September 1985 erteilte unbefristete Betriebsbewilligung
vor. Aufgrund einer Änderung an den Magnetschienenbremsen beantrag-
ten die BVB als Betreiberin des Fahrzeugs mit Gesuch vom 12. Februar
2015 eine neue unbefristete Betriebsbewilligung.
B.
Mit Verfügung vom 5. Mai 2015 erteilte das BAV der Betreiberin eine bis
zum 30. Oktober 2015 befristete Betriebsbewilligung (Nr. ZR42BB2015-02-
0060) für die historische Strassenbahn Be 4/4 mit der Nr. 450 zur Durch-
führung von Inbetriebsetzungs- und Erprobungsfahrten auf dem Netz der
BVB und der BLT mit Einschränkungen. Die Erteilung einer unbefristeten
Betriebsbewilligung wurde an verschiedene Auflagen geknüpft, u.a. an die
Ausrüstung des Fahrzeugs mit einer Sicherheitssteuerung mit Wachsam-
keitskontrolle, sollte dieses im kommerziellen Betrieb eingesetzt werden.
C.
Am 4. Juni 2015 erheben die BVB (Beschwerdeführerin) gegen diese Ver-
fügung des BAV (Vorinstanz) vom 5. Mai 2015 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht und stellen die Rechtsbegehren,
1. Die in der Betriebsbewilligung ZR42BB2015-02-0060 vom 5. Mai 2015
in Ziff. 2.1 und 2.2 verfügte Auflage bezüglich Nachrüstung der umge-
bauten historischen Strassenbahn Be 4/4 mit der Nr. 450 mit einer Si-
cherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle sei vollumfänglich und
ersatzlos aufzuheben.
2. Eventualiter, für den Fall der Abweisung des Rechtsbegehrens Nr. 1, sei
der Beschwerdeführerin der Betrieb der umgebauten historischen Stras-
senbahn Be 4/4 mit der Nr. 450 mit der Auflage einer 2-Mann Besatzung
zu bewilligen.
3. Subeventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
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Im Weiteren behält sich die Beschwerdeführerin ausdrücklich das Recht
vor, für den Fall, dass die Beschwerde rechtskräftig abgewiesen werden
sollte, die historische Strassenbahn Be 4/4 mit der Nr. 450 in den vorheri-
gen Zustand zurückzubauen und auf Basis der bisherigen Bewilligung wei-
ter zu betreiben.
Zur Begründung ihrer Rechtsbegehren führt die Beschwerdeführerin im
Wesentlichen aus, die Auflagen der Vorinstanz seien unüblich, deren Um-
setzung würde zu unverhältnismässig hohen Kosten und letztendlich dazu
führen, dass der Einsatz der nicht umgebauten historischen Fahrzeuge ge-
fährdet würde. Ausserdem verkehre das Fahrzeug seit nunmehr 30 Jahren
im bewilligten Zustand ohne jegliche Auflage und es sei unverständlich,
dass die von ihr selbst initiierte Erhöhung der Sicherheit durch die Verstär-
kung der Magnetschienenbremse zur Verhängung dieser Auflage führe.
D.
Mit Vernehmlassung vom 12. August 2015 hält die Vorinstanz an ihrer Ver-
fügung fest und beantragt die Beschwerde sei abzuweisen. Sie begründet
dies im Wesentlichen damit, dass sämtliche historischen Schienenfahr-
zeuge – seit Juli 2012 auch Strassenbahnen – mit einer Sicherheitssteue-
rung mit Wachsamkeitskontrolle auszurüsten seien. Es sei auch nicht
nachvollziehbar, wie die Beschwerdeführerin die Kosten für ein solches
System, welches ihres Erachtens auch nicht neu zu konstruieren und zu
entwickeln sei, berechne. Auch lasse sich die an der Magnetschienen-
bremse vorgenommene Änderung nicht isoliert betrachten, weshalb das
Schienenfahrzeug als Ganzes neu zu beurteilen und zu bewilligen sei. Be-
treffend die Besetzung mit zwei Mann führt die Vorinstanz aus, eine solche
Regelung stehe nur für jene Fahrzeuge zur Verfügung, welche aus techni-
schen Gründen zwingend mit einer Zweierbedienung betrieben werden
müssten. Die vorliegend zu beurteilende Strassenbahn gehöre jedoch mit
Sicherheit nicht dazu. Der Einbau einer Sicherheitssteuerung stelle im Üb-
rigen weder eine arbeits- noch eine kostenintensive Massnahme dar und
erweise sich demzufolge als verhältnismässig.
E.
Mit Replik vom 16. Oktober 2015 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Rechtsbegehren fest und präzisiert im Wesentlichen ihre in der Be-
schwerde vom 4. Juni 2015 gemachten Ausführungen.
F.
Mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 teilt die Vorinstanz die Verlängerung
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der befristeten Betriebsbewilligung ZR42BB2015-02-0060 bis zum
31. März 2016 mit, da sich der Umbau resp. die Inbetriebsetzung der his-
torischen Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450 verzögert. Die verlängerte befris-
tete Betriebsbewilligung dient Inbetriebsetzungs- und Erprobungsfahrten
auf dem Netz der Beschwerdeführerin sowie der BLT. Im Weiteren wird
festgehalten, dass die übrigen Ausführungen und Auflagen der Verfügung
vom 5. Mai 2015 ihre Gültigkeit behalten.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 18. Dezember 2015 hält die Vorinstanz an
ihrer Verfügung vom 5. Mai 2015 sowie an ihrem Antrag, die Beschwerde
sei abzuweisen, fest. Insbesondere macht sie weitere Ausführungen zum
Zweimannbetrieb und legt dar, dass im Rahmen der Risikobetrachtung be-
rücksichtigt werden müsse, dass der zweite Mann leicht abgelenkt werden
oder das Fahrzeug trotz Verhinderung des zweiten Mannes betrieben wer-
den könne, sofern nicht technische Gründe dessen zwingende Anwesen-
heit voraussetzen würden.
H.
Auf die weiteren Ausführungen der Beteiligten wird – soweit entscheidrele-
vant – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG des Bundesgesetzes über das Bundesverwal-
tungsgericht vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundes-
verwaltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes über das Verwaltungsverfahren vom 20. Dezember 1968
(VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG
vorliegt und eine der in Art. 33 VGG aufgeführten Vorinstanzen entschie-
den hat. Das BAV ist eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG und
hat der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 5. Mai 2015 die beantragte
Betriebsbewilligung für die Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450 nur mit Auflagen
erteilt. Die Beurteilung der dagegen erhobenen Beschwerde obliegt dem-
zufolge dem Bundesverwaltungsgericht, zumal eine sich auf das Sachge-
biet beziehende Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG nicht besteht.
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1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich, soweit das
VGG nichts anderes vorsieht, nach dem VwVG (Art. 37 VGG). Danach ist
zur Beschwerde berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilge-
nommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Art. 48
Abs. 1 Bst. a VwVG), durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG) und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG). Die Be-
schwerdeführerin ist eine öffentliche Anstalt und als juristische Person par-
tei- und prozessfähig. Im Weiteren hat sie am vorinstanzlichen Verfahren
teilgenommen und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung inso-
weit beschwert, als sie durch die verfügten Auflagen direkt in ihren Interes-
sen betroffen ist. Die Legitimationsvoraussetzungen sind somit erfüllt und
die Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- (Art. 50 VwVG) und formgerecht (Art. 52
VwVG) eingereichte Beschwerde ist damit einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung
grundsätzlich auf Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder un-
vollständiger Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechts-
fehler bei der Ausübung des Ermessens, sowie auf Angemessenheit hin
(Art. 49 VwVG). Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt es sich al-
lerdings unter anderem dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn techni-
sche Fragen im Streit liegen, zu deren Beurteilung die verfügende Behörde
aufgrund ihres Spezialwissens besser geeignet ist als das Bundesverwal-
tungsgericht. In diesen Fällen prüft es im Wesentlichen, ob die Vorinstanz
sämtliche relevanten Gesichtspunkte berücksichtigt hat und sich bei ihrer
Entscheidung von sachlichen Überlegungen leiten liess (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-634/2009 vom 9. Februar 2010 E. 1.6; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl., Basel 2013, Rz. 2.154; ULRICH HÄFE-
LIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St.Gallen 2010, Rz. 446c f.).
3.
3.1 In formeller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gel-
tend. Die Beschwerdeführerin rügt, die angefochtene Verfügung verletze
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die Begründungspflicht, fehle doch jegliche Auseinandersetzung mit ihren
Parteivorbringen und den sich objektiv stellenden Fragen. Auch werde mit
keinem Wort begründet, weshalb bei einer Besetzung des Fahrzeugs mit
zwei Mann nicht auf die Nachrüstung der verfügten Sicherheitssteuerung
mit Wachsamkeitskontrolle verzichtet werden könne und weshalb die Prü-
fung des umgebauten Fahrzeugs als Vollzulassung erfolge und nicht nur
als Prüfung der vom Umbau betroffenen Komponenten (sog. "Delta-Ap-
proach-Verfahren") erfolge.
3.2 Die Vorinstanz macht in ihrer Vernehmlassung vom 12. August 2015
geltend, die Beschwerdeführerin sei wiederholt und mehrfach – auch an-
lässlich gemeinsamer Sitzungen – darauf aufmerksam gemacht worden,
dass das Fahrzeug Be 4/4 Nr. 450 für den kommerziellen Einsatz zwingend
mit einer entsprechenden Sicherheitssteuerung auszurüsten sei. Ebenso
oft habe die Beschwerdeführerin auch Gelegenheit gehabt, sich zu den
Vorgaben zu äussern oder betreffend die möglichen Auflagen eine anfecht-
bare Verfügung zu verlangen.
3.3 Ein Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör, welcher in Art. 29
Abs. 2 BV verankert und in Art. 29 ff. VwVG für das Bundesverwaltungs-
verfahren konkretisiert ist, besteht im Recht auf einen begründeten Ent-
scheid. Die Begründung eines Entscheides muss so abgefasst sein, dass
der Betroffene ihn sachgerecht anfechten kann (vgl. Art. 35 Abs. 1 VwVG).
Dies ist nur möglich, wenn sowohl er – wie auch die Rechtsmittelinstanz –
sich über die Tragweite des Entscheides ein Bild machen können. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sie ihren Entscheid
stützt (BGE 134 I 83 E. 4.1, BGE 129 I 232 E. 3.2 mit Hinweisen). Hingegen
ist es nicht erforderlich, dass sich die verfügende Behörde ausdrücklich mit
jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand des
Rechtsuchenden auseinandersetzt. Vielmehr ist es ausreichend, wenn sie
sich auf die für ihren Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränkt
und in der Begründung bloss diejenigen Argumente aufführt, die tatsäch-
lich ihrem Entscheid zugrunde liegen. Im Übrigen ist der genaue Umfang
der Begründungspflicht für jeden Einzelfall individuell zu bestimmen (BGE
133 III 439 E. 3.3 mit Hinweisen; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4854/2012 vom 7. März 2013 E. 3.1, A-5076/2012 vom 11. Februar 2013
E. 4.2.2, A-2922/2011 vom 29. Mai 2012 E.5.2 f. und A-1619/2011 vom
20. Dezember 2011 E. 5.1; LORENZ KNEUBÜHLER, Art. 35, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar VwVG, Zürich/St.Gallen 2008, Rz. 8; vgl.
auch LORENZ KNEUBÜHLER, Die Begründungspflicht, Bern 1998, S. 22 ff.;
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FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, Art. 35, in: Bernhard Wald-
mann/Philippe Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesge-
setz über das Verwaltungsverfahren VwVG, Basel/Genf 2009, Rz. 18).
3.4 In ihrer Verfügung vom 5. Mai 2015 verweist die Vorinstanz zur Begrün-
dung der Auflagen im Wesentlichen auf das Eisenbahngesetz vom 20. De-
zember 1957 (EBG, SR 742.101), die Verordnung über Bau und Betrieb
der Eisenbahnen vom 23. November 1983 (Eisenbahnverordnung, EBV,
SR 742.141.1) und die Ausführungsbestimmungen zur Eisenbahnverord-
nung vom 15. Dezember 1983 (AB-EBV, SR 742.141.11; Stand am 1. Juli
2014) als Rechtsgrundlagen, ohne sich jedoch ausführlich damit auseinan-
derzusetzen. Auslöser der Verfügung vom 5. Mai 2015 war das Gesuch der
Beschwerdeführerin vom 12. Februar 2015 um Erteilung einer unbefriste-
ten Betriebsbewilligung für die historische Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450.
Dieses Gesuch wird nicht mit rechtlichen Erwägungen begründet, sondern
besteht im Wesentlichen aus einer Auflistung der Einsatzbedingungen und
der am Fahrzeug vorgenommenen Änderungen. Aus dem durch die Vor-
instanz beurteilten Gesuch geht sodann nicht hervor, dass die Beschwer-
deführerin um eine Beurteilung der von ihr als mangelhaft begründet ge-
rügten Punkte betreffend die Zweimann-Besetzung sowie das Vorgehen
gemäss "Delta-Approach"-Verfahren ersucht hätte. Insofern beinhaltete
das Gesuch insoweit keine Vorbringen der Beschwerdeführerin, mit wel-
chen sich die Vorinstanz hätte rechtlich weitergehend auseinandersetzen
müssen. Dies entbindet allerdings die Vorinstanz nicht von der Pflicht, ihren
Entscheid betreffend die Erteilung der Betriebsbewilligung ausreichend zu
begründen.
Die Vorinstanz hat den relevanten Sachverhalt aufgezeigt und die anwend-
baren Normen genannt. Im Weiteren erfolgte die Subsumtion – wenn auch
knapp – durchaus nachvollziehbar. Insoweit liegt keine Verletzung der Be-
gründungspflicht vor. Letztlich kann jedoch offen bleiben, ob die Begrün-
dung der angefochtenen Verfügung genügend ist. Ohnehin könnte nach
konstanter Rechtsprechung eine allfällige Verletzung der Begründungs-
pflicht im vorliegenden Verfahren geheilt werden. Die Vorinstanz hat sich
sowohl in der Vernehmlassung als auch in der Duplik eingehend zu den
relevanten Fragen geäussert und hat insoweit eine zusätzliche Begrün-
dung nachgeschoben (vgl. BGE 126 V 130 E. 2b mit Hinweisen; Urteil des
BVGer A-821/2013 vom 2. September 2013 E. 3.2.3). Es würde ein unnö-
tiger Leerlauf entstehen, wenn der formelle Fehler der allenfalls zu knap-
pen Begründung nicht geheilt würde, zumal bei einer Rückweisung kein
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Seite 8
anderslautendes materielles Ergebnis zu erwarten wäre, das Verfahren
aber länger dauern würde.
3.5 Eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist somit nicht
auszumachen. Die von der Beschwerdeführerin geäusserte Rüge erweist
sich demzufolge als unbegründet, die Beschwerde ist in diesem Punkt ab-
zuweisen.
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerde vom 4. Juni 2015
zunächst aus, bei der vorliegend zu beurteilenden Strassenbahn Be 4/4
Nr. 450 handle es sich um ein historisches Oldtimer-Fahrzeug, welches für
private Gesellschaftsfahrten gemietet werden könne sowie für historische
und kulturelle Sonderfahrten eingesetzt werde. Auf diese Weise lege das
Fahrzeug pro Jahr nur ca. 1400 km – also ca. 5% einer Strassenbahn im
Kursverkehr – zurück, wobei die Höchstgeschwindigkeit bei 40 km/h liege.
Zumal künftig auch Gefälle von mehr als 5% befahren werden sollen, habe
sie sich entschlossen, die Magnetschienenbremse zu verbessern. Diese
Änderung am Fahrzeug sei von der Vorinstanz einer Prüfung zu unterzie-
hen, um die Betriebsbewilligung zu erlangen. Die Beschwerdeführerin
macht geltend, das Fahrzeug verfüge bereits über eine unbefristete Be-
triebsbewilligung, welche am 9. September 1985 durch die Vorinstanz er-
teilt und nie aufgrund eines Mangels bezüglich der technisch-betrieblichen
Sicherheit widerrufen worden sei. Deshalb sei es auch unverständlich,
weshalb die Vorinstanz das Fahrzeug insgesamt erneut prüfe und nicht nur
die geänderte "Komponente" (sog. "Delta-Approach-Verfahren"). Die von
der Vorinstanz gemachte Auflage für die Erteilung der unbefristeten Be-
triebsbewilligung verlange nun den Einbau einer Sicherheitssteuerung mit
Wachsamkeitskontrolle, was jedoch mit einem enormen finanziellen Auf-
wand verbunden sei und einen Eingriff in die Substanz des historischen
Fahrzeugs bedeute. Aus diesem Grund sei die Auflage unverhältnismäs-
sig, könne doch dasselbe Ziel der Sicherheit von Passagieren und Fahr-
zeug auch mit einer Zweimannbesatzung erreicht werden. Eine solche
müsse insbesondere gemäss der durch die Vorinstanz selbst erlassenen
und behördenverbindlichen Richtlinie "Zulassung historischer Fahrzeuge
der Eisenbahnen" vom 1. September 2010 (nachfolgend: BAV-Richtlinie)
zulässig sein, um das beabsichtigte Ziel zu gewährleisten.
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Seite 9
4.2 Die Vorinstanz entgegnet in ihren Vernehmlassungen vom 12. August
2015 sowie vom 18. Dezember 2015, gemäss den klar formulierten gesetz-
lichen Bestimmungen sei seit 1. Juli 2012 auch für Strassenbahnen eine
Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle vorgeschrieben, um
diese im kommerziellen Einsatz mit unbefristeter Betriebsbewilligung zu
betreiben. Es erschliesse sich ausserdem in keiner Weise, wie die Be-
schwerdeführerin die Kosten für eine Nachrüstung errechne, habe doch ein
Experte der Vorinstanz diese auf einen Zehntel bis einen Fünftel der gel-
tend gemachten Kosten geschätzt. Diese Sicherheitssteuerung sei weder
neu zu konstruieren noch sei ihr Einbau mit wesentlichen Eingriffen in die
Substanz des Fahrzeugs verbunden. Bezüglich des Vorgehens zur Prü-
fung der vorgenommenen Änderungen am Fahrzeug führt die Vorinstanz
aus, das veränderte Bremssystem könne nicht isoliert betrachtet werden,
vielmehr müssten die gesamten geänderten Umstände in die Beurteilung
einbezogen werden. Zumal die Beschwerdeführerin beabsichtige, grös-
sere Gefälle zu befahren, könne die Verstärkung der Magnetschienen-
bremse nicht isoliert betrachtet werden, sondern sei Teil einer gesamthaf-
ten Sicherheitsbeurteilung des Fahrzeugs. Die Notwendigkeit einer Sicher-
heitssteuerung ergebe sich aus der denkbaren Fallkonstellation, wo der
Führer des Fahrzeugs in einem Gefälle aufgrund eines Herz- oder Schlag-
anfalles oder wegen anderer gesundheitlicher Probleme das Bewusstsein
und damit die Kontrolle über das Fahrzeug verliere und dieses unkontrol-
liert das Gefälle hinunterrolle, allenfalls mit verheerenden Konsequenzen.
Im Übrigen beziehe sich die von der Beschwerdeführerin diesbezüglich
geltend gemachte Regelung betreffend eine Besetzung von historischen
Fahrzeugen mit zwei Mann auf Fahrzeuge, welche aus technischen Grün-
den zwingend mit einer solchen Besetzung verkehren müssten. Nur so sei
gewährleistet, dass das Fahrzeug auch wirklich mit einem zweiten Mann
betrieben werde, der im Notfall eingreifen und das Fahrzeug zum Stillstand
bringen könne. Ein solcher Betrieb sei bei einer Strassenbahn offensicht-
lich jedoch nicht gegeben und ein zweiter Mann im Führerstand würde auf-
grund der Gefahr einer Ablenkung oder aufgrund einer durch eine kurzfris-
tige Verhinderung verursachten Abwesenheit nicht zur Gewährleistung der
Sicherheit des Fahrzeugs führen. Deshalb sei der Einbau einer Sicher-
heitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle geeignet und erforderlich, wo-
bei auch die Zumutbarkeit aufgrund von überschaubaren Kosten gegeben
sei und sich die Auflage insgesamt als verhältnismässig erweise. Gerade
die übermässigen Kosten könnten nämlich eine Unverhältnismässigkeit
nicht begründen, würde doch eine Zweimann-Besatzung erhöhte Perso-
nalkosten verursachen, welche sich gegenüber dem Einbau einer Sicher-
heitssteuerung allenfalls als unrentabel herausstellen könnten.
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Seite 10
4.3 Unbestrittenermassen handelt es sich bei der Änderung an der Mag-
netschienenbremse um eine wesentliche Änderung an einem sicherheits-
relevanten System, welche durch die Vorinstanz einer Prüfung unterzogen
werden muss, um eine Betriebsbewilligung für das Fahrzeug zu erteilen.
Die Beschwerdeführerin macht jedoch sinngemäss geltend, die Vorinstanz
habe eine falsche Vorgehensweise gewählt, indem sie nicht das "Delta-
Approach-Verfahren" wählte, sondern das gesamte Fahrzeug einer Prü-
fung unterzog und in deren Zuge das Fehlen einer Sicherheitssteuerung
mit Wachsamkeitskontrolle beanstandete.
Die Vorinstanz entgegnet, eine erneute Beurteilung nach der Änderung be-
inhalte nicht nur die Auswirkungen des Umbaus auf die übrigen techni-
schen Komponenten des Fahrzeugs, sondern auch eine Untersuchung der
Auswirkungen auf den Betrieb des Fahrzeugs. Zumal sich die abgeänderte
Magnetschienenbremse auf diesen auswirke, sei somit die von. Ziff. 13
Abs. 2 der BAV-Richtlinie geforderte – und von der Beschwerdeführerin
geltend gemachte – "Rückwirkungsfreiheit" gerade nicht gegeben.
Das Vorgehen der Vorinstanz war insoweit korrekt, als sie nicht bloss das
von der Beschwerdeführerin dargelegte "Delta-Approach-Verfahren"
durchführte bzw. die Prüfung auf die geänderten Komponenten be-
schränkte. Ein geändertes Bremssystem kann – als in hohem Masse si-
cherheitsrelevanter Aspekt – nicht isoliert betrachtet werden. Es müssen
die gesamten Umstände (u.a. auch die Auswirkungen des Umbaus auf den
Betrieb) in die Beurteilung einbezogen werden. Dies sieht auch Art. 8b
Abs. 2 EBV vor, wenn er verlangt, dass der zu erstellende Sicherheitsbe-
richt auf einer Sicherheitsanalyse zu beruhen hat, in der die Risiken ermit-
telt werden, welche aus dem Vorhaben für Bau und Betrieb entstehen kön-
nen. Im Sinn einer antizipierten Beweiswürdigung kann auf die von der Be-
schwerdeführerin in diesem Zusammenhang offerierte Befragung des Lei-
ters Instandhaltung Schiene BVB verzichtet werden. Es ist nicht davon aus-
zugehen, dass die betreffende Befragung zu anderen Erkenntnissen füh-
ren würde.
Im Folgenden ist die Frage zu klären, ob das Fahrzeug mit einer Sicher-
heitsteuerung mit Wachsamkeitskontrolle ausgerüstet werden muss oder
ob – wie von der Beschwerdeführerin geltend gemacht, aufgrund der Aus-
nahmeregelung in Ziff. 9 Abs. 2 der BAV-Richtlinie eine Besetzung des
Führerstandes mit zwei Mann dieselbe Sicherheit hinreichend gewährleis-
ten kann.
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Seite 11
4.4
4.4.1 Art. 55 Abs. 1 EBV legt fest, dass Zugskompositionen in der Regel
eine Sicherheitssteuerung aufweisen müssen, welche bei Dienstunfähig-
keit des Triebfahrzeugführers oder der Triebfahrzeugführerin den Zug auf
jedem Streckenabschnitt zum Stillstand bringen kann. Diese Bestimmung
wird in den AB-EBV konkretisiert. Insbesondere definiert die Ziff. 55.1 AB-
EBV technische Spezifizierungen und Anforderungen an die Sicherheits-
steuerung mit Wachsamkeitskontrolle. Diese finden auf die Adhäsionsbah-
nen aller Spurweiten sowie auf Strassenbahnen Anwendung.
4.4.2 Zusätzlich zu diesen Regelungen hat die Vorinstanz die BAV-Richtli-
nie erlassen, welche u.a. auch Strassenbahnen erfasst. Diese Richtlinie
stützt sich auf Art. 18w EBG sowie Art. 8 EBV, welche die Zuständigkeit der
Vorinstanz für die Erteilung von Betriebsbewilligungen – auch für histori-
sche – Schienenfahrzeuge vorsehen. Sie dient der Konkretisierung der an-
wendbaren Gesetze, Verordnungen und Ausführungsbestimmungen und
präzisiert die Vorgaben betr. die Bewilligung von historischen Fahrzeugen.
Bei der BAV-Richtlinie handelt es sich um eine Verwaltungsverordnung.
Solche Verwaltungsverordnungen (auch Weisungen, etc.) dienen einer
einheitlichen und rechtsgleichen Rechtsanwendung durch die Verwaltung.
Sie stellen Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der
anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen dar (BGE 128 I 167 E. 4.3; 121
II 473 E. 2b). Sie dürfen die gesetzlichen Vorschriften bloss konkretisieren
(BGE 109 Ib 205 E. 2; 106 Ib 252 E. 1). Die Befugnis zum Erlass einer
Verwaltungsverordnung ergibt sich, wenn die rechtsanwendende Verwal-
tungseinheit sie selbst erlässt, aus einer Kompetenz zum Gesetzesvollzug,
und wenn eine übergeordnete Verwaltungseinheit sich darin an die unter-
geordnete richtet, (zudem) aus der Aufsichtsbefugnis (PIERRE TSCHAN-
NEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht,
4. Aufl., Bern 2014, § 41 Rz. 11, § 14 Rz. 10 f.). In der Regel ist keine
direkte Anfechtung einer Verwaltungsverordnung, sondern nur die vorfra-
geweise (akzessorische) Überprüfung anlässlich der Anfechtung einer Ver-
fügung möglich (BGE 128 I 167E. 4.3; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 41 Rz. 21 ff., 27; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 129).
Gerichte sind an Verwaltungsverordnungen nicht gebunden. Im Fall der
Anfechtung einer Verfügung prüft das Gericht im Prinzip nur, ob die Verfü-
gung mit dem übergeordneten Recht übereinstimmt. Allerdings soll das
Gericht auch eine Verwaltungsverordnung bei seiner Entscheidung mitbe-
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Seite 12
rücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht wer-
dende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulässt
und nicht über eine blosse Konkretisierung des übergeordneten Rechts
hinausgeht (zum Ganzen BGE 121 II 473 E. 2b; 109 Ib 205 E. 2; Urteil des
Bundesgerichts vom 26. Juli 2001, ASA 71 496 E. 2a; BVGE 2007/41
E. 3.3; 2008/22 E. 3.1.1 mit Hinweisen; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O.,
Rz. 128; MOSER/BEUSCH/ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.173 f. mit Hinweisen).
Von Verfügungen, die in Übereinstimmung mit einer Verwaltungsverord-
nung ergangen sind, weicht das Bundesverwaltungsgericht nicht "ohne
Not" ab, da eine einheitliche und rechtsgleiche Handhabung der Verwal-
tungspraxis sichergestellt werden soll (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-8728/2007 vom 8. April 2008, E. 3.1; BENJAMIN SCHINDLER, Art. 49,
in: Kommentar VwVG, Rz. 14 mit Hinweisen; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜL-
LER, a.a.O., § 41 Rz. 16).
4.5
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, die Vorinstanz habe
Ziff. 9 Abs. 2 der BAV-Richtlinie nicht angewandt. Diese Bestimmung sehe
nämlich vor, dass bei einer Besetzung des Triebfahrzeugs mit zwei Mann
auf eine Sicherheitssteuerung verzichtet werden könne.
4.5.2 Die Vorinstanz entgegnet indessen, sie habe die Bestimmung sehr
wohl angewendet, aber die Beschwerdeführerin lege diese falsch aus.
Diese Regelung sehe zwar vor, dass auf eine Sicherheitssteuerung ver-
zichtet werden könne, wenn das Fahrzeug aus technischen Gründen mit
zweimänniger Bedienung verkehre, wobei das Personal betreffend die zu-
sätzliche Überwachungsaufgabe zu instruieren sei. Zu denken sei dabei
etwa an eine Dampflokomotive, deren Betrieb neben dem Lokführer auch
einen Heizer im Führerstand erfordere. Diese Konstellation sei jedoch beim
Fahrzeug der Beschwerdeführerin nicht gegeben, weshalb auf den Einbau
einer Sicherheitssteuerung nicht verzichtet werden könne.
4.5.3 Aus Art. 55 EBV i.V.m. Ziff. 9 BAV-Richtlinie geht hervor, dass die
Regelung betreffend die Ausstattung von Schienenfahrzeugen mit einer Si-
cherheitssteuerung Ausnahmen zulässt. Dies impliziert die Formulierung
des Art. 55 EBV, der eine Ausrüstung der Zugskompositionen mit einer Si-
cherheitssteuerumg "in der Regel" vorschreibt. Die BAV-Richtlinie sieht
nichts anderes vor, wenn sie zulässt, dass bei historischen Fahrzeugen,
welche zwingend mit einer Besatzung von zwei Mann betrieben werden
müssen, auf eine derartige Vorrichtung verzichtet werden kann. Dass es
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sich bei der vorliegend zu beurteilenden Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450 nicht
um ein Fahrzeug handelt, welches zwingend mit zwei Mann Betrieben wer-
den muss, ist unbestritten. Die Vorinstanz hat demnach die von ihr erlas-
sene Verwaltungsverordnung insofern korrekt angewandt, indem sie ent-
schied, dass die Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450 nicht von der Ausnahmere-
gelung erfasst wird. Jedoch ist im Folgenden zu prüfen, ob diese Beurtei-
lung resp. die Auflage, dass das Fahrzeug mit einer Sicherheitssteuerung
mit Wachsamkeitskontrolle auszustatten ist, dem Grundsatz der Verhält-
nismässigkeit entspricht.
4.6 Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) verlangt,
dass eine Massnahme zur Verwirklichung eines im öffentlichen Interesse
liegenden Ziels geeignet und erforderlich ist sowie zumutbar bleibt. Ob die
Massnahme dem Erfordernis der Zumutbarkeit genügt, ist durch eine Inte-
ressenabwägung zu klären (vgl. TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O.,
S. 162 ff., 225 ff.).
4.6.1 Die Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle soll garantie-
ren, dass die Person, welche ein Triebfahrzeug führt, bei der Ausübung
ihrer Tätigkeit bei Bewusstsein und wachsam ist. Die vom Gesetz in Art. 55
Abs. 1 EBV vorgesehene grundsätzliche Pflicht zur Ausrüstung der Trieb-
fahrzeuge mit einer Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle stellt
damit offensichtlich eine geeignete Massnahme dar, um einen Beitrag an
die – im öffentlichen Interesse liegende – grösstmögliche Sicherheit der
Passagiere zu leisten.
4.6.2 Es stellt sich allerdings im Weiteren die Frage, ob die verfügte Mass-
nahme resp. die angeordnete Auflage erforderlich ist, um den angestrebten
Zweck zu erreichen. Insbesondere ist zu prüfen, ob nicht eine mildere Mas-
snahme ebenso geeignet wäre, d.h. ob derselbe Zweck mit einer weniger
einschneidenden Massnahme ebenso erreicht werden könnte. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, eine Alternative zur kostspieligen Ausrüs-
tung des historischen Fahrzeugs Be 4/4 Nr. 450 mit einer Sicherheitssteu-
erung mit Wachsamkeitskontrolle bestehe darin, den Führerstand mit zwei
Personen zu besetzen, was somit ein milderes Mittel darstelle und die an-
geordnete Auflage als unverhältnismässig erscheinen lasse.
4.6.2.1 Der Zweck der Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle
besteht insbesondere darin, die Beeinträchtigung der Sicherheit von
Passagieren und Fahrzeug in jenem Fall zu verhindern, in welchem die das
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Triebfahrzeug führende Person aus gesundheitlichen oder anderen Grün-
den ihr Bewusstsein verliert, das Fahrzeug unkontrolliert unterwegs wäre
und nicht zum Stillstand gebracht werden könnte. Dieser Zweck geht denn
auch aus dem – obwohl aus dem Jahre 1984 datierenden, jedoch nach wie
vor auf der Webseite der Vorinstanz publizierten – Kommentar zu den AB-
EBV hervor. Dieser hält fest, dass die Überwachung der Handlungsfähig-
keit (Sicherheitssteuerung) sowie der Aufmerksamkeit (Wachsamkeitskon-
trolle, Zugsicherung) mit Rücksicht auf den fast ausschliesslich einmännig
besetzten Führerstand erforderlich sei (vgl. Bundesamt für Verkehr, Kom-
mentar zur Eisenbahnverordnung Nr. 1, Erläuterung der Eisenbahnverord-
nung, Februar 1984, S. 13). Demnach erfolgt hier eine direkte Herleitung
der Erforderlichkeit der genannten Sicherungssysteme aus der Anzahl an-
wesender Personen im Führerstand der Triebfahrzeuge.
4.6.2.2 Die Vorinstanz hält in Ziff. 9 Abs. 2 der BAV-Richtlinie fest, bei his-
torischen Fahrzeugen könne nur dann eine Ausnahme von der Pflicht, die
Fahrzeuge mit den erwähnten Sicherheitssystemen auszurüsten, gemacht
werden, wenn das Fahrzeug zwingend mit einer zweimännigen Bedienung
verkehren muss, um überhaupt betrieben werden zu können. Es liegt auf
der Hand, dass damit jede Eventualität einer Abwesenheit der zweiten Per-
son im Führerstand ausgeschlossen werden soll. Aus dieser Regelung
geht indessen ebenso hervor, dass eine Besetzung des Führerstandes mit
zwei Personen die angestrebte Sicherheit und damit den durch die gesetz-
lich festgehaltene – grundsätzliche – Pflicht zur Ausrüstung der Fahrzeuge
beabsichtigten Zweck zu gewährleisten vermag, dass Art. 55 Abs. 1 EBV
Ausnahmen im konkreten Einzelfall zulässt und dass die Vorinstanz diese
Ausnahmen gewähren kann.
Wenn die Vorinstanz argumentiert, beim vorliegend zu beurteilenden Fahr-
zeug sei nicht gewährleistet, dass die zweite Person z.B. infolge kurzfristig
eingetretener Verhinderung nicht anwesend sei, so ist ihr wohl darin beizu-
pflichten, dass das Fahrzeug nicht auch ohne diese zweite Person betrie-
ben werden könnte. Dieser Argumentation ist im Weiteren zu entnehmen,
dass es sich letztendlich um eine Vertrauensfrage handelt, ob der Betreiber
des Fahrzeugs die notwendige Disziplin aufbringt, den Betrieb auf eine Art
und Weise zu organisieren, welche die Anwesenheit einer zweiten Person
gewährleistet und damit die Sicherheit von Passagieren und Fahrzeug si-
cherstellt.
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Bei der Beschwerdeführerin handelt es sich um ein renommiertes Unter-
nehmen, welches den öffentlichen Verkehr auf ihrem Netz in der Stadt Ba-
sel und Umgebung in technischer sowie organisatorischer Hinsicht profes-
sionell gewährleistet, ihre angestellten Fahrzeugführer gewissenhaft aus-
bildet und bei deren Tätigkeit beaufsichtigt. Unter diesen Umständen ist
davon auszugehen, dass die Beschwerdeführerin in der Lage ist, eine Auf-
lage, welche den Betrieb der historischen Strassenbahn Be 4/4 Nr. 450 an
die Anwesenheit eines entsprechend ausgebildeten und seiner Pflichten
bewussten zweiten Besatzungsmitgliedes knüpft, gewissenhaft umzuset-
zen und zu überwachen.
4.6.2.3 Aus diesen Gründen stellt im vorliegend konkret zu beurteilenden
Fall die Anwesenheit eines zweiten Besatzungsmitgliedes im Führerstand
eine mildere Massnahme gegenüber dem Einbau einer Sicherheitssteue-
rung mit Wachsamkeitskontrolle dar. Es kann vorliegend offen bleiben, in
welchem Rahmen der finanzielle und technische Aufwand für deren Einbau
resp. das Ausmass des Eingriffs in die historische Substanz der Strassen-
bahn ins Gewicht fallen würden. Massgebend ist, dass die Beschwerde-
führerin diese Lösung als erheblich mildere Massnahme betrachtet und
diese nach der Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden
Fall ebenfalls die erforderliche Sicherheit gewährleistet. In der Folge kann
im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung auf die Einholung der von
der Beschwerdeführerin in diesem Zusammenhang offerierten Beweismit-
tel (Augenschein, Expertise, Zeugenbefragung) verzichtet werden. Im Wei-
teren hat auch die Vorinstanz die praktische Durchführbarkeit eines Be-
triebs mit einer Zweimann-Besatzung bestätigt (vgl. Vernehmlassung vom
18. Dezember 2015, Ziff. 13). Die angeordnete Auflage bezüglich Einbau
einer Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle erweist sich dem-
zufolge als unverhältnismässig. Sie ist durch die Anordnung einer entspre-
chend milderen Massnahme mit dem Inhalt, dass eine zweite Person im
Führerstand anwesend sein muss – analog der in Ziff. 9 Abs. 2 BAV-Richt-
linie vorgesehenen Ausnahme – zu ersetzen. Dem Interesse der Öffent-
lichkeit an der Gewährleistung der Handlungsfähigkeit sowie Aufmerksam-
keit des Triebfahrzeugführers kann dadurch ebenso Rechnung getragen
werden. Ausserdem ist anzumerken, dass der Vorinstanz als Aufsichtsor-
gan entsprechende Kompetenzen zukommen, die Einhaltung von Auflagen
im Zusammenhang mit der Erteilung von Betriebsbewilligungen zu über-
wachen und allenfalls bei einem Verstoss die Bewilligung zu entziehen.
4.6.3 Eine Prüfung der Massnahme auf ihre Zumutbarkeit erübrigt sich, da
sich die in Ziff. 2.1 und 2.2 der Verfügung vom 5. Mai 2015 angeordneten
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Auflagen betreffend die Nachrüstung des Fahrzeugs mit einer Sicherheits-
steuerung mit Wachsamkeitskontrolle bereits aufgrund der mangelnden Er-
forderlichkeit als unverhältnismässig erweisen. Das Eventualbegehren der
Beschwerdeführerin ist demzufolge gutzuheissen.
5.
Die Beschwerde erweist sich somit insgesamt teilweise als begründet und
ist teilweise gutzuheissen.
6.
6.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Kosten des Verfahrens in
der Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so wer-
den sie ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Keine Kosten werden Vorinstan-
zen oder beschwerdeführenden und unterliegenden Bundesbehörden auf-
erlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
6.1.1 Vorliegend wird das Hauptbegehren der Beschwerdeführerin insofern
abgewiesen, als die verfügten Auflagen in den Ziffern 2.1 und 2.2 der Be-
triebsbewilligung ZR42BB2015-02-0060 bezüglich Nachrüstung mit einer
Sicherheitssteuerung mit Wachsamkeitskontrolle nicht vollumfänglich und
ersatzlos aufgehoben werden. Vielmehr wird dem Eventualbegehren der
Beschwerdeführerin stattgegeben.
6.1.2 Unter diesen Umständen ist die Beschwerdeführerin insgesamt als
zu 2/3 obsiegend einzustufen. In Bezug auf die Verfahrenskosten hat dies
zur Folge, dass ihr 1/3 der Kosten für den Beschwerdeentscheid von
Fr. 2'000.--, mithin rund Fr. 700.--, aufzuerlegen sind. Die ihr überbundenen
Verfahrenskosten werden dem geleisteten Kostenvorschuss von
Fr. 2'000.-- entnommen. Die Vorinstanz trägt als Bundesbehörde ungeach-
tet des Ausgangs des Verfahrens keine Verfahrenskosten (Art. 62 Abs. 2
VwVG).
6.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren hin
eine Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und verhältnis-
mässig hohen Kosten zuzusprechen. Teilweise obsiegende Parteien ha-
ben Anspruch auf eine gekürzte Parteientschädigung für ihr erwachsene
notwendige und verhältnismässig hohe Kosten (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m.
Art. 7 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Wird keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Parteientschädi-
gung auf Grund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). In Anbetracht der
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Schwierigkeiten der sich stellenden Rechts- sowie Tatfragen, der einge-
reichten Rechtsschriften und des Grades des Obsiegens der anwaltlich
vertretenen Beschwerdeführerin erscheint es vorliegend angemessen, ihr
zu Lasten der Vorinstanz eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl.
Auslagen und MwSt.) zuzusprechen. Diese Entschädigung ist der Be-
schwerdeführerin in Anwendung von Art. 64 Abs. 2 und 3 VwVG nach
Rechtskraft des vorliegenden Urteils durch die Vorinstanz zu entrichten.