Decision ID: 3a418174-ca78-4495-97c9-0f5a305d379e
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Es sei auf der Liegenschaft Kataster 1, GB-Blatt 1, EGRID CH... (gemäss Grundbuchauszug D._-Strasse ..., E. ..., F._-Quai ..., sowie G._-Strasse ... in H._ [Ortschaft]), Grundbuch I._, derzeit im Eigentum der Gesuchsgegnerin, ein Bauhandwerkerpfandrecht für eine  von CHF 336'837.15 zugunsten der Gesuchstellerin  zu errichten und einzutragen.
2. Es sei das Grundbuchamt I._, sofort und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin richterlich anzuweisen, das Pfandrecht gemäss Ziffer 1 vorstehend vorläufig vorzumerken.
3. Die Eintragung sei unverzüglich (superprovisorisch) und ohne Anhörung der Gesuchsgegnerin vorzunehmen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."

Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Am 1. April 2020 überbrachte die Gesuchstellerin dem Gericht das vorliegende
Gesuch (act. 1; act. 2 und act. 3/2-13). Dem Dringlichkeitsbegehren wurde glei-
chentags stattgegeben (act. 4). Zugleich wurde den Parteien je Frist angesetzt;
der Gesuchstellerin, um eine verbesserte Vollmacht einzureichen und der Ge-
suchsgegnerin, um zum Gesuch Stellung zu nehmen (act. 4). Am 6. April 2020
reichte die Gesuchstellerin innert Frist eine verbesserte Vollmacht ein (act. 8;
act. 9). Am 22. April 2020 nahm die C._ AG als Streitberufene innert der der
Gesuchsgegnerin angesetzten Frist zum Gesuch Stellung (act. 11, act. 12/1-3, 5
und act. 13). Tags darauf, am 23. April 2020, erklärte die Gesuchsgegnerin, sie
habe bereits vorgängig der C._ AG den Streit verkündet und verwies im We-
sentlichen auf deren Eingabe (act. 14). Mit Verfügung vom 27. April 2020 nahm
das Gericht vom Beitritt der streitberufenen C._ AG als Nebenintervenientin
Vormerk und stellte die Eingaben der C._ AG (in der Folge als Nebeninter-
venientin bezeichnet) und der Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin zwecks Wah-
rung des rechtlichen Gehörs zu (act. 16). Die Gesuchstellerin liess sich in der
Folge nicht mehr vernehmen.
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2. Prozessgegenstand
2.1. Gemäss der "Rahmenvereinbarung Dämmung" (act. 3/5) und dem "Werk-
vertrag für Montagearbeiten (Dämmung) – Ergänzung zur Rahmenvereinbarung
Dämmung" (act. 3/6), je vom 6. bzw. 9. Juli 2018, wurde die Gesuchstellerin von
der J._ AG mit der Lieferung und Montage von Lüftungsdämmungen bzw.
Lüftungsisolierungen für mehrere Projekte beauftragt. Eines dieser Projekte ist
das Projekt "K._" (vgl. act. 3/5 S. 1 und act. 3/6 S. 1, vgl. auch act. 1 Rz. 11).
Das Projekt " K._" besteht aus drei Teilprojekten: "K1._", "K2._"
und "K3._" (vgl. act. 11 Rz. 14; act. 3/5 S. 10 f.). Die Arbeiten sollten im Juni
2020 fertiggestellt sein (act. 11 Rz. 11; act. 3/5 S. 12). Gegenstand des Teilpro-
jekts "K1._" sind Arbeiten an den Gebäuden B, C und E. Die Gebäude B, C
und E stehen auf dem Grundstück Kataster Nr. 1, Grundbuch-Blatt 1, EGRID
CH..., das im Eigentum der Gesuchsgegnerin steht (act. 1 Rz. 4, 11; act. 11 Rz.
14). Das Auftragsvolumen für das Teilprojekt "K1._" beträgt gemäss der
Rahmenvereinbarung CHF 1'329'515.– (bzw. einen um CHF 557'190.– tieferen
Betrag, sofern die Optimierung erreicht wird, vgl. act. 4/5 S. 10).
2.2. Die Gesuchstellerin macht im Wesentlichen geltend, sie sei von der J._
AG für ihre Leistungen auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin nicht vollum-
fänglich entschädigt worden. Sie verfüge über eine Werklohnforderung gegen die
J._ AG über CHF 336'837.15 (act. 1). Mit vorliegendem Gesuch will die Ge-
suchstellerin diese Werklohnforderung vorläufig pfandrechtlich sicherstellen las-
sen.
2.3. Die Gesuchsgegnerin erklärt sinngemäss, sie habe am 7. April 2017 mit der
Nebenintervenientin, der C._ AG, einen Totalunternehmer-Vertrag betreffend
das streitgegenständliche Grundstück abgeschlossen. Gemäss diesem Vertrag
müsse die Nebenintervenientin die Eintragung von Bauhandwerkerpfandrechten
im Grundbuch verhindern (act. 14 Rz. 2). Aus diesem Grund habe sie der Neben-
intervenientin am 10. April 2020 den Streit verkündet (act. 14 Rz. 3).
2.4. Die Nebenintervenientin schliesst auf Abweisung des Gesuches infolge un-
genügender Glaubhaftmachung des Anspruchs auf die Eintragung eines Bau-
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handwerkerpfandrechts (act. 11 S. 2 und Rz. 8 ff.). Eventualiter beantragt die Ne-
benintervenientin die Abweisung des Gesuches infolge Leistung einer hinreichen-
der Sicherheit (act. 11 S. 2 und Rz. 16 ff.).
3. Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts
3.1. Anspruch auf Errichtung eines gesetzlichen Grundpfandrechtes für die For-
derungen hat der Handwerker oder Unternehmer, der auf einem Grundstück zu
Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugru-
bensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert hat
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Der Anspruch auf Errichtung des Bauhandwerker-
pfandrechtes richtet sich gegen den Eigentümer des Grundstückes, auch wenn
die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden sind. Die Eintragung ins
Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Vollendung der Arbeiten zu
erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer für die angemel-
dete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 2 und 3 ZGB).
3.2. Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss
die Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftma-
chung sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu
stellen: Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder
höchst unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu be-
willigen und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem
ordentlichen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsi-
cherer Rechtslage (BGE 137 III 563 E. 3.3; 102 Ia 86; 112 Ib 484; 86 I 265 E. 3;
BGer 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; ZR 79/1980 Nr. 80 S. 152 E. 1;
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N 1394 ff.).
4. Pfandberechtigung der Arbeiten
4.1. Die Gesuchstellerin behauptet, die ihr von der J._ AG übertragenen
Leistungen – die Lieferung und das Verbauen von Isolationsmaterial – seien ein-
tragungsfähig (act. 1 Rz. 13 f.). Die Nebenintervenientin wendet ein, die Forde-
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rung der Gesuchstellerin sei nicht pfandberechtigt, da es sich bei den Arbeiten um
Materiallieferungen mit untergeordneter Montageverpflichtung handle (act. 11 Rz.
9 f.).
4.2. Ob ein Kauf mit Montagepflicht, der nicht pfandberechtigt ist, oder ob ein
pfandgeschützter Werklieferungsvertrag vorliegt, bei welchem die Sache nur
Werkstoff ist und der gesamte Vertragsinhalt als Arbeitsleistung im Sinne von
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizieren ist, muss aufgrund der konkreten Um-
stände des Einzelfalles beurteilt werden. Überwiegt die Sachlieferung in der Wei-
se, dass die geschuldete Arbeit lediglich dazu dient, die gelieferte Sache endgül-
tig gebrauchsfertig zu machen, so ist auf Kauf mit Montagepflicht zu erkennen.
Hingegen liegt ein Werklieferungsvertrag vor, wenn nach der Natur des Vertrags
die tatsächliche Bedeutung der Arbeit derart im Vordergrund steht, dass die gelie-
ferte Sache der Erreichung des geschuldeten Arbeitserfolges dient und im Ergeb-
nis als Teil dieses Erfolges erscheint. Entscheidkriterium bildet das Verhältnis
zwischen Arbeit und Sachlieferung (SCHUMACHER, a.a.O., N 330).
4.3. Die Parteien machen vorliegend keine Angaben zum Verhältnis zwischen
Arbeit und Sachlieferung. Mangels entsprechender Behauptungen kann nicht ge-
sagt werden, es liege eindeutig ein Kauf mit Montagepflicht oder aber ein Werklie-
ferungsvertrag vor. Da die Verträge zwischen der J._ AG und der Gesuch-
stellerin ausdrücklich von der Lieferung und der Montage der Lüftungsdämmung
bzw. Isolation sprechen (act. 3/5 und act. 3/6), erscheint das Vorliegen eines
Werklieferungsvertrages indes nicht als höchst unwahrscheinlich. Damit sind die
Leistungen der Gesuchstellerin vorderhand als Lieferung von "Material und Ar-
beit" im Sinne von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB zu qualifizieren.
5. Pfandobjekte und Verteilung der Pfandhaft
5.1. Die Gesuchstellerin behauptet, sie sei für Arbeiten am Teilprojekt
"K1._" beauftragt worden (act. 1 Rz. 11). Die Nebenintervenientin behauptet
dagegen, dass das Teilprojekt "K1._" die Gebäude B, C und E, das Teilpro-
jekt "K2._" die Gebäude A, D und F und das Teilprojekt "K3._" das Ge-
bäude F betreffe (act. 11 Rz. 14). Die Nebenintervenientin behauptet zudem, die
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Gebäude A, B, C, D und E würden auf dem genannten Grundstück Kataster Nr. 1
stehen, während das Gebäude F VAMB auf dem Grundstück Kataster Nr. 2 ste-
he. Die Gesuchstellerin habe es in ihrem Gesuch unterlassen, die geltend ge-
machte Pfandsumme auf diese zwei Grundstücke aufzuteilen (act. 11 Rz. 14).
5.2. Als Pfandobjekte kommen nur im Grundbuch eingetragene Grundstücke in-
frage (Art. 655 ZGB und Art. 796 Abs. 1 ZGB, vgl. SCHUHMACHER, a.a.O., N 600,
616). Haftungssubstrat ist nur das einzelne Grundstück (Art. 648 Abs. 3 ZGB vor-
behalten). Nach dem Mehrwertprinzip ist die Vergütungsforderung eines Unter-
nehmers nur soweit pfandberechtigt, als die erbrachten Bauarbeiten dem belaste-
ten Grundstück einen Mehrwert zu verschaffen mochten. Deshalb ist die Vergü-
tungsforderung für die Bauarbeiten eines Unternehmers für mehrere Grundstücke
derart aufzuteilen und den einzelnen Grundstücken derart zu belasten, dass jedes
einzelne Grundstück nur mit demjenigen Anteil an der Vergütungsforderung be-
lastet wird, der dem Anteil an den Bauarbeiten entspricht, die tatsächlich für das
betreffende Grundstück erbracht worden sind (SCHUHMACHER, a.a.O., N 837).
5.3. Die Liegenschaft Kataster Nr. 1, Grundbuch-Blatt 1, EGRID CH... ist ein im
Grundbuch eingetragenes Grundstück. Sie kommt daher als Pfandobjekt infrage,
soweit die geltend gemachten Arbeiten zugunsten dieses Grundstücks geleistet
wurden. Da die Gesuchstellerin nur die Beauftragung für Arbeiten am Teilprojekt
"K1._" behauptet (act. 1 Rz. 11), ist davon auszugehen, dass sie nur eine
Vergütungsforderung für dieses Teilprojekt mit vorliegendem Gesuch einstweilen
pfandrechtlich absichern will. Das Teilprojekt "K1._" betrifft nur die Gebäude
B, C und E. Diese Gebäude liegen unbestrittenermassen alle auf dem Grundstück
Kataster 1, deren Eigentümerin die Gesuchsgegnerin ist (act. 3/4). Damit bedarf
es keiner Verteilung der Pfandhaft auf die Grundstücke Kataster Nr. 1 und 2.
6. Vergütungspflicht der Arbeiten (Pfandsumme)
6.1. Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe die ihr übertragenen Arbeiten ver-
tragsgemäss durchgeführt und mängelfrei abgeschlossen. Die der J._ AG
nach Abschluss der Arbeiten gestellten Rechnungen über CHF 336'837.15 seien
indes unbezahlt geblieben (act. 1 Rz. 13-17). Die Nebenintervenientin wendet ein,
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es handle sich bei den von der Gesuchstellerin eingereichten Rechnungen um
Akontorechnungen. Die Gesuchstellerin führe nicht aus, inwieweit für diese Be-
träge Leistungen effektiv erbracht worden seien. Es mute seltsam an, dass die
Gesuchstellerin 25% der Leistungen während 12% der Gesamtausführungszeit
erbracht haben wolle (act. 11 Rz. 11).
6.2. Die Pfandsumme wird durch die vertragsgemässe Vergütungsforderung des
Unternehmers bestimmt (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Das Pfandrecht kann aber
bereits nach Vertragsabschluss und vor Arbeitsbeginn im Grundbuch eingetragen
werden (Art. 839 Abs. 1 ZGB). Damit sind selbst noch nicht geleistete Bauarbei-
ten pfandberechtigt. Die Darlegung der tatsächlich geleisteten Arbeiten ist daher
keine Eintragungsvoraussetzung. Es genügt, wenn sich aus einem Vertrag künftig
zu leistende Arbeiten sowie eine konkrete Pfandsumme ergeben, bei denen das
beantragte Baupfandrecht nicht mit Sicherheit bzw. höchstwahrscheinlich ausge-
schlossen ist (SCHUMACHER, a.a.O., 1395).
6.3. Die Gesuchstellerin legt nicht dar, welche Arbeiten sie effektiv erbracht hat.
Dies erscheint ungewöhnlich, weil die Gesuchstellerin die vorläufige Eintragung
eines Bauhandwerkerpfandrechtes für geleistete und nicht für zukünftige Arbeiten
zu verlangen scheint. Soweit die Gesuchstellerin behauptet, sie habe die ihr über-
tragenen Arbeiten abgeschlossen, wäre zu erwarten gewesen, dass sie eine
Schlussrechnung für das Teilprojekt "K1._" einreicht. Dies hat sie nicht ge-
tan. Unschlüssig erscheint sodann Folgendes: Gemäss Darstellung der Gesuch-
stellerin blieben sieben Rechnungen unbezahlt (vgl. act. 1 Rz. 15). Die Summe
dieser sieben Rechnungen beträgt CHF 336'837.15 (vgl. act. 1 Rz. 15; act. 3/7-
13), bzw. die Summe, für welche sie die pfandrechtliche Sicherung verlangt. Ge-
genstand von fünf dieser sieben eingereichten Rechnungen sind "Isolationen im
Umbau Gebäude / Neubau / Schallschutz" (vgl. act. 3/7-10, 13). Obschon diese
Rechnungen also auch Leistungen "im Umbau Gebäude" zum Gegenstand zu
haben scheinen, erklärt die Beklagte andernorts sinngemäss, mit vorliegendem
Begehren nur die Vergütung für das Teilprojekt "K1._" pfandrechtlich absi-
chern zu wollen (vgl. act. 1 Rz. 11).
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6.4. Diese Unstimmigkeiten resultieren jedoch nicht in einer Pflicht der Gesuch-
stellerin, die erbrachten Leistungen darzulegen. Hierzu ist sie, wie dargelegt
(E. 6.2) gerade nicht verpflichtet. Ohnehin erscheint eine Werklohnrestanz von
CHF 336'837.15 aus dem Teilprojekt "K1._" im April 2020 bei einem Auf-
tragsvolumen von bis zu CHF 1'329'515.– und bei geplanter Fertigstellung der Ar-
beiten im Juni 2020 nicht als schlechthin unvorstellbar. Schliesslich ist zu berück-
sichtigen, dass weder die Gesuchsgegnerin noch die Nebenintervenientin in Ab-
rede stellen, dass die Gesuchstellerin für erbrachte Leistungen gestützt auf die
Rahmenvereinbarung und den Werkvertrag vom 6. bzw. 9. Juli 2018 zu vergüten
wäre und dass eine allfällige Werklohnrestanz CHF 336'837.15 betragen könnte.
Infolgedessen kann nicht geradezu ausgeschlossen werden, dass die Gesuch-
stellerin über eine pfandberechtigte Forderung von CHF 336'837.15 verfügt.
7. Eintragungsfrist
7.1. Die Gesuchstellerin behauptet im Wesentlichen, das Datum der Arbeitsleis-
tungen und Materiallieferungen ergebe sich aus den Rechnungen. Namentlich sei
das Lieferdatum ausschlaggebend, wobei an diesen Daten nicht nur geliefert,
sondern auch gearbeitet worden sei. Damit behauptet die Gesuchstellerin sinn-
gemäss, die letzten Arbeiten seien am 27. März 2020 erbracht worden (act. 1
Rz. 14, 18; act. 3/13). Die Nebenintervenientin hält dem entgegen, der Verweis
auf die eingereichten Rechnungen könne nicht als zur Glaubhaftmachung des ef-
fektiven Zeitpunkts der Leistung genügen (act. 11 Rz. 13).
7.2. Mit der Akontorechnung vom 27. März 2020 fakturierte die Gesuchstellerin
Leistungen vom 2. März 2020 bis am 27. März 2020. Gegenstand der Rechnung
sind Isolationen "Th30/Th100/EI30" für die "Dachzentrale" und die "Zentralen UG"
betreffend die Bestellung "..." (vgl. act. 3/13). Eine Rechnung allein vermag nicht
zu beweisen, dass eine Leistung tatsächlich erbracht wurde. Auch erscheint die
Wortwahl ("Bestellung", "Lieferdatum") für eine Arbeitsleistung ungewöhnlich.
Gänzlich auszuschliessen ist eine Arbeitsleistung am 27. März 2020 aber deswe-
gen nicht. Die Arbeitsleistung am 27. März 2020 erscheint damit gerade noch als
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glaubhaft, womit die Eintragungsfrist gewahrt ist (Anmeldung zur Vormerkung der
Eintragung am 1. April 2020, act. 7).
8. Zwischenfazit
Die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechtes wurden von der Gesuchstellerin rechtsgenügend glaubhaft gemacht.
9. Hinreichende Sicherheit
9.1. Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht verlangt wer-
den, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die angemeldete Forderung hinrei-
chende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Ein bereits eingetragenes Pfand-
recht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit nicht
als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die angemel-
dete Forderung hinreichend ist. Inhaltlich ist die Sicherheit dann hinreichend,
wenn sie die Forderung voll und ganz sichert (SCHUMACHER, a.a.O., N 1254 ff.).
9.2. Mit Eingabe vom 22. April 2020 beantragte die Nebenintervenientin eventua-
liter unter anderem die Abweisung des Gesuchs infolge Stellung einer hinreichen-
den Sicherheit (act. 11 S. 2). Der Eingabe legte die Nebenintervenientin die Zah-
lungsgarantie Nr. 3 vom 21. April 2020 der L._ [Bank] zu Gunsten der Ge-
suchstellerin für den Betrag von CHF 350'568.90 bei (act. 13). Nachdem der Ge-
suchstellerin die Eingabe der Nebenintervenientin samt einer Kopie der Zah-
lungsgarantie mit Verfügung vom 27. April 2020 zugestellt wurde (vgl. act. 16),
liess sich diese, wie bereits erwähnt (E. 1), nicht mehr vernehmen.
9.3. Die Gesuchstellerin verlangt die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts für eine Forderung von CHF 336'837.15. Die von der Nebenintervenientin
gestellte Sicherheit über CHF 350'568.90 übersteigt diesen Betrag. Damit erweist
sich die Sicherheit als hinreichend. Gegenteilige Anhaltspunkte sind nicht ersicht-
lich. Mangels Rügen durch die die Gesuchstellerin ist zudem davon auszugehen,
dass sie die Sicherheit als genügend anerkennt.
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9.4. Nachdem mit der Zahlungsgarantie Nr. 3 vom 21. April 2020 der L._ ei-
ne hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt, ist das mit Verfü-
gung vom 1. April 2019 vorläufig eingetragene Bauhandwerkerpfandrecht – nach
unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – zu löschen. Das Grundbuchamt
I._ ist entsprechend anzuweisen.
10. Prosequierung und Herausgabe der provisorischen Sicherheit
10.1. War die Eintragung im Grundbuch aufgrund eines Massnahmenverfahrens
erst vorläufig erfolgt, besteht die Möglichkeit, dass die Sicherheit unter denselben
Bedingungen wie die vorsorgliche Eintragung ebenfalls nur vorläufig geleistet
wird. Diesfalls erfolgt die Prosequierung durch Klage auf definitive Bestellung der
Sicherheit. Im vorliegenden Fall leistete die Nebenintervenientin die Sicherheit nur
zur Ablösung der vorläufig eingetragenen Bauhandwerkerpfandrechte als proviso-
rische Sicherheit (act. 11 S. 2, Antrag 5). An diesen Antrag ist das Gericht gebun-
den (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Demgemäss ist der Gesuchstellerin Frist anzusetzen,
um beim örtlich und sachlich zuständigen Gericht auf definitive Bestellung der Si-
cherheit zu klagen. Die Beurteilung, gegen wen die Gesuchstellerin ihre Klage
einzureichen hat, liegt in ihrer eigenen Verantwortung. Die Prosequierungsfrist ist
praxisgemäss auf 60 Tage festzulegen, allfällige Gerichtsferien sind nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht zu berücksichtigen (BGE 143 III 554
E. 2.5.2). Eine Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonder-
ten und begründeten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem
kostenpflichtigen Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fris-
terstreckung gemäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung
der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussba-
re Hinderungsgründe anerkannt.
10.2. Die Obergerichtskasse des Kantons Zürich ist anzuweisen, das Original
der Zahlungsgarantie Nr. 3 vom 21. April 2020 der L._ – nach unbenutztem
Ablauf der Rechtsmittelfrist – an die Gesuchstellerin herauszugeben. Der Antrag 6
der Nebenintervenientin, wonach die Garantie bis zum rechtskräftigen Entscheid
über den Anspruch der Gesuchstellerin auf definitive Inanspruchnahme bei der
Gerichtskasse zu verwahren sei (act. 11 S. 2), ist abzuweisen. Eine Sicherheit ist
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tatsächlich zu leisten (SCHUMACHER, a.a.O., N 1237). Dazu gehört bei einer Zah-
lungsgarantie letztlich auch die Herausgabe der Garantie an die Gesuchstellerin.
Die Gesuchstellerin kann die Garantie zudem auch bei Vorliegen eines 'voll-
streckbaren aussergerichtlichen Vergleichs' in Anspruch nehmen (vgl. act. 13 S. 2
f.) und bedarf hierzu nicht zwingend eines rechtskräftigen gerichtlichen Entschei-
des. Damit rechtfertigen auch die in der Zahlungsgarantie erklärten Bedingungen,
unter welchen sie in Anspruch genommen werden kann, keine Verwahrung der
Garantie bei der Gerichtskasse.
11. Kosten- und Entschädigungsfolgen
11.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in
erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2
Abs. 1 lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 336'837.15 auszuge-
hen, wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8
Abs. 1 GebV OG auf CHF 10'000.– festzusetzen ist.
11.2. Über den Pfandanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht definitiv ent-
schieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die Gesuch-
stellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Verfahren
lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des Einzel-
gerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten im Ver-
fahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Gesuchstel-
lerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im ordentlichen
Verfahren vorbehalten bleibt.
11.3. Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentli-
chen Verfahren vorbehalten. Die Gesuchsgegnerin beantragt sinngemäss eine
Parteientschädigung. Sie beantragt zudem, dass diese Parteientschädigung der
Nebenintervenientin zugesprochen werde (act. 14 Rz. 6). Angesichts der kurzen,
etwas mehr als eine Seite umfassende Eingabe der Gesuchsgegnerin ist ihr für
den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch jedoch nicht prosequieren soll-
te, in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteient-
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schädigung von CHF 500.– zuzusprechen. Diese Entschädigung wird der Ge-
suchsgegnerin ausschliesslich für ihre eigenen Aufwendungen zugesprochen; An-
lass für eine andere Verteilung besteht vorliegend nicht.
11.4. Die nicht berufsmässig vertretene Nebenintervenientin beantragt gestützt
auf Art. 95 Abs. 3 ZPO eine Umtriebsentschädigung (act. 11 Rz. 24). In der Stel-
lung der Nebenintervenientin als streitberufene Partei ist diese nicht Hauptpartei
und erhält entsprechend auch keine Umtriebsentschädigung zugesprochen. Die
Nebenintervenientin wahrt Interessen, die sich aus ihrem Rechtsverhältnis zur
Gesuchsgegnerin und nicht zur Gesuchstellerin ergeben. Die Zusprechung einer
Umtriebsentschädigung wäre nur (ausnahmsweise) im Einzelfall und aus Billig-
keitsgründen gerechtfertigt (BGE 130 III 571 E. 6 S. 578; BSK ZPO-GRABER,
Art. 77 N 3). Die Nebenintervenientin legt keine Gründe dar, die eine Umtriebs-
entschädigung aus Billigkeitsgründen rechtfertigen würden. Es sind auch keine
solchen ersichtlich, weshalb ihr keine Parteientschädigung im Sinne einer Um-
triebsentschädigung zuzusprechen ist.