Decision ID: 8dbfcd73-c202-4727-9bed-178782f9046d
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die 1958 geborene
X._
arbeitete bei der
Y._
AG und war damit bei der
Visana
Versicherungen AG (
Visana
)
gegen die Folgen von Unfällen versichert, als sie am 25. Februar 2008 beim Skifahren stürzte
und sich eine komplexe
Tibiakopftrümmerfraktur
rechts zuzog
(Urk.
8/1
und
Urk.
8/3
). Die
Visana
anerkannte in der Folge ihre Leistungspflicht und erbrachte Taggeld- und Heilbehandlungsleistungen.
Am 7. Sep
tember 2010 liess sie die Versicherte durch
Dr.
med.
Z._
, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie,
begutachten (Expertise vom 30. September 2010 [
Urk.
8/166]). Mit Verfügung vom 5. November 2010 stellte
die Unfallversicherung
– unter Hinweis auf das eingeholte Gutachten – die Taggeldleistungen ein
und sprach der Versicherten eine Integritätsentschädigung für eine Integritätseinbusse von 40
%
zu.
Sie
gewährte ihr zudem
Kostenübernahme für
eine beschränkte Anzahl an jährlichen Physiotherapiesitzungen (
Urk.
8/172).
Nachdem
X._
, neu vertreten durch Rechtsanwalt Holger Hügel, dagegen Einsprache
erhoben hatte (
Urk.
8/173 und
Urk.
8/176), nahm der Gutachter
Dr.
Z._
zu den
erstmalig
vorgelegten Akten Stellung (Urk.
8/190).
Zwischenzeitlich wurde die Versicherte im invalidenversicherungsrechtlichen Verfahren
vom
Regionalen Ärztlichen Dienst
der IV-Stelle
(RAD) untersucht (
Urk.
8/215/4-11)
und es wurde ihr die mit Ver
fügung vom
5.
No
vember 2010 zugesprochene Integritätsentschädigung ausbezahlt
(
Urk.
8/191, 8/199 und 8/202)
.
In der Folge
führten die Parteien
Verg
leichsverhandlungen
betreffend Invalidenleistungen
, die jedoch scheiterten (
Urk.
8/207
208).
Im Anschluss daran wurde
bei
Dr.
med.
A._
, Fach
arzt FMH für Orthopä
dische Chirurgie
und Traumatologie des Bewegungs
apparates
, ein weite
res Gut
achten in Auftrag gegeben (Urk.
11/208
210). Die Expertise wurde am 2
2.
März 2013 erstattet (Urk.
11/218).
Mit Schreiben vom 31. Mai 2013 kündigte die
Visana
der Versicherten unter Bezugnahme auf die abweichende
Beurteilung
der Arbeitsfähigkeit
durch die
beiden Gutachter die Einholung eines Obergutachtens an, wobei sie als Experten
Dr.
med.
B._
, Facharzt FMH für Orthopädische Chirurgie und Traumatologie des Bewegungsapparates, v
orschlug und der Versicherten unter Zustellung des Fragenkatalogs die Möglichkeit zur Stellung von Ergänzungsfragen einräumte (
Urk.
8/221). Diese sprach sich mit Stellungahme vom 5. Juni 2013 gegen die Notwendigkeit einer erneuten Begutachtung aus (
Urk.
8/222). Mit Verfügung vom 21. Juni 2013 hielt die
Visana
an der angekündigten Begutachtung durch
Dr.
B._
fest (
Urk.
8/223
=
Urk.
2).
2.
Dagegen erhob die Versicherte mit Eingabe vom 26. August 2013 Beschwerde und beantragte, die angefochtene Verfügung sei aufzuheben und die
Visana
sei
zu verpflichten, zeitnah über ihren Anspruch auf Rentenleistungen der Unfall
versicherung auf der Basis des Gutachtens von
Dr.
A._
zu entscheiden (
Urk.
1).
Mit Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2013 schloss die
Visana
auf Abweisung der Beschwerde (
Urk.
7). Mit Replik vom 3. Dezember 2013 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Anträgen fest (
Urk.
12). Am
15. Januar 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin erneut die Abweisung der Beschwerde (Duplik,
Urk.
15)
, was der Beschwerdeführerin am 16. Januar 2014 (
Urk.
17) zur Kenntnis gebracht wurde.
3.
Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, so
weit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Anfechtungsgegenstand
bildet
die Verfügung vom 21. Juni 2013, mit welcher die Beschwerdegegnerin an der Begutachtung der Beschwerdeführerin durch Dr.
B._
festhielt
(Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5
Abs.
2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (
VwVG
), die bei Bejahung eines nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46
Abs.
1
lit
.
a
VwVG
; BGE 132 V 93 E. 6.1 und
137 V 210 E. 3.4.1.2) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.
1.2
Für
die Bejahung des nicht wieder gutzumachen
den Nachteils im Kontext des invalidenversicherungsrechtlichen
Abklärungsverfahrens mit seinen spezifi
schen Gegebenheiten (dazu eingehend BGE 137 V 210) muss berücksichtigt werden, dass das Sach
verständigengutachten im Rechtsmittelverfahren mit Blick auf die fachfremde Materie faktisch nur beschränkt überprüfbar ist: Der Rechtsanwender sieht sich mangels ausreichender Fachkenntnisse kaum in der Lage, in formal korrekt ab
gefassten Gutachten objektivfachlich Mängel zu erkennen. Zugleich steht die faktisch vorentscheidende Bedeutung der medizi
nischen Gutachten für den Leistungsentscheid in einem Spannungsverhältnis zur grossen Streubreite der Möglichkeiten, einen Fall medizinisch zu beurteilen, und zur entsprechend ge
ringen Vorbestimmtheit der Ergebnisse (BGE 1
3
7 V 210 E. 2.5 mit Hinweisen).
Diesen Umständen ist mit verfahrensrechtlichen Garantien zu begegnen (BGE 137 V 210 E. 2.5
und E. 3.4.2.3
). Die Mitwirkungsrechte müssen im
Beschwerdeverfahren durchsetzbar sein. Ist dies durch Anfechtung des Endentscheids nicht mehr möglich, kann ein nicht wieder gutzumachender Nachteil entstehen, der den Rechtsweg an eine Beschwerdeinstanz eröffnet. Da systemimmanent kein Anspruch auf Einholung eines Gerichtsgutachtens besteht (vgl. BGE 136 V 376), ist das Administrativgutachten häufig zugleich die wich
tigste medizini
sche Entscheidungsgrundlage im Beschwerdeverfahren. In sol
chen Fällen kom
men die bei der Beweiseinholung durch ein Gericht vorgese
he
nen Garantien zugunsten der privaten Partei im gesamten Verfahren nicht zum Tragen. Um dieses Manko wirksam auszugleichen, müssen die gewährleis
teten Mitwir
kungsrechte durchsetzbar sein, bevor präjudizierende Effekte ein
treten (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.4). Mit Blick auf das naturgemäss begrenzte Überprüfungsvermögen der rechtsanwendenden Behörden genügt es daher nicht, die Mitwirkungs
rechte erst nachträglich, bei der Beweiswürdigung im Verwaltungs- und Beschwerdeverfahren, einzuräumen. Für die Annahme eines drohenden unum
kehrbaren Nachteils spricht schliesslich auch, dass die mit medizinischen Untersuchungen einhergehenden Belastungen zuweilen einen er
heb
lichen Ein
griff in die physische oder psychische Integrität bedeuten (BGE 137 V 210 E.
3.4.2.7
; BGE 139 V 339 E. 4.3
).
Aus diesen Gründen hat das Bundesgericht die Anfechtbarkeitsvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils für das erstinstanzliche Beschwerdeverfahren in IV-Angelegenheiten bejaht, zumal die nicht sachgerechte Begut
achtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur tatsächlichen Nachteil bewirkt (
BGE 139 V 339 E. 4.4 mit Hinweis auf
BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7
).
Diese zur Invalidenversicherung ergangene Rechtsprechung findet, soweit sie vorliegend zitiert wurde, auch im Bereich der Unfallversicherung Anwendung (BGE 138 V 318 E. 6.1 und 6.2).
1.3
Aufgrund der zitierten höchstrichterlichen Rechtsprechung ist auf die Beschwerde gegen die Zwischenverfügung vom 21. Juni 2013 (
Urk.
2) ohne weiteres einzutreten.
2.
2.1
Wird
eine Begutachtung nach den in BGE 137 V 210 festgelegten Regeln veran
lasst und mittels Verfügung angeordnet, so kann die versicherte Person mit Beschwerde an das kantonale Versicherungsgericht formelle
Ausstandsgründe
und gewisse materielle Einwendungen
geltend machen, nämlich den Einwand, es handle sich um eine unnötige
second
opinion
sowie Einwendungen gegen Art oder Umfang der Begutachtung (beispiels
weise betreffend die Auswahl der medi
zinischen Disziplinen) oder gegen
einzelne Sachverständige (etwa
betreffend deren Sachkompetenz
[
BGE 138 V 271
E. 1.1]). Vorbehalte, die sich allein auf die in BGE 137 V 210 genannten strukturellen Umstände beziehen, also in angeblichen Fehlleistungen sich manifestie
rende systemimmanente Gefährdun
gen der Verfahrens
fairness (vgl. BGE 137 V 210 E.
2.4 und E. 3.4.2.6), sind keine formellen
Ausstandsgründe
(BGE 138 V 271
E.
2.2 und 138 V 318 E. 6.1.4) und somit nicht beschwerdefähig.
2.2
Die Verwaltung ist von Amtes wegen verpflichtet, die notwendigen Abklärun
gen vorzunehmen (Art. 43 ATSG). Dies umfasst die Verpflichtung und das Recht, die Untersuchungen anzuordnen, welche zur Klärung des Sachverhalts erforderlich sind, nicht jedoch das Recht, eine „
second
opinion
“ zu einem bereits in einem Gutachten festgestellten Sachverhalt einzuholen, wenn ihr dieser nicht gefällt (BGE 136 V 156 E. 3.3; Urteile des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 und 8C_148/2011 vom 5. Juli 2011).
3
.
3.1
Die Beschwer
degegnerin stellte sich in der Zwischenverfügung vom 21. Juni 2013 (
Urk.
2) auf den Standpunkt, die beiden gleichwertigen Gutachten der
Dres
.
Z._
und
A._
würden sich in der Beurteilung der Arbeits- und Erwerbsfähigkeit
der Beschwerdeführerin
unterscheiden. Zur Klärung der unterschiedlichen
medizinischen Einschätzung sei ein Obergutachten einzuho
len (S. 3). In der Beschwerdeantwort vom 1. Oktober 2013 und der Duplik vom 15. Januar 2014 sprach sie dem Gutachten von
Dr.
A._
das Erfüllen
der
rechtsprechungsgemässen Anforderungen an eine beweiskräftige medizini
sche Entscheidungsgrundlage ab
(
Urk.
7 S. 12 f. und
Urk.
15 S. 2 ff.) und hielt gestützt auf die in Art. 43
Abs.
1 ATSG statuierte Abklärungspflicht an der Begutachtung durch
Dr.
B._
fest (
Urk.
7 S. 14).
3.2
Die Beschwerdeführerin machte demgegenüber in ihrer Beschwerde vom 26. August 2013 (
Urk.
1) im Wesentlichen geltend,
die Einholung eines Obergutachtens stelle eine unzulässige „
second
opinion
“ dar. Denn der Sachver
halt sei aufgrund des Gutachtens von
Dr.
A._
bereits umfassend abgeklärt
(S. 6 f.)
. Offene Fragen oder berechtigte Zweifel an den gutachterli
chen Schlussfolgerungen
sofern solche bei der Beschwerdegegnerin bestün
den
seien kein Grund für die Anordnung eines Obergutachtens. Diese seien vielmehr mit dem Verfasser des betreffenden Gutachtens zu klären
(S. 8
; vgl. auch Replik vom 3. Dezember 2013 S. 3 f. [
Urk.
12]
)
.
Die Einholung eines entbehrli
chen Zweitgutachtens stelle zudem eine unzulässig
e Verfahrensverzögerung dar (S.
7).
4.
4.1
In
tatbeständlicher
Hinsicht steht fest, dass die
Beschwerdegegnerin
im Einver
ständnis mit der Beschwerdeführerin eine
B
egutachtung
der Versicherten
durch
Dr.
A._
veranlasste hatte, nachdem die Vergleichsverhandlungen zwischen den Parteien gescheitert waren
(
Urk.
8/208-210)
.
Dass die vom
Gut
achter
Dr.
Z._
gezogene
Schlussfolgerung betreffend die Arbeitsfähigkeit
der
Beschwerdeführerin
die Beschwerdegegnerin nicht restlos überzeugt
hat
, ist
nicht nur aufgrund
der Anordnung einer
umfassende
n Neubegutachtung
(
Urk.
8/209)
, sondern
allein schon
im Umstand
der geführten Vergleichsverhandlungen zur Vermeidung eines Rechtsstreits (Urk. 8/207) zu sehen. Die Beschwerdegegnerin sah sich
daher
zu weiteren
medizinischen
Abklärungen
in Form einer erneuten Begutachtung
veranlasst.
4.2
4.2.1
Die Notwendigkeit der Einholung einer Zweitmeinung
respektive eines Obergutachtens ergibt sich aus der Beantwortung der Frage, ob
die
bereits bei den Akten liegende
n
Gutachten die
praxisgemässen
inhaltlichen und beweismässigen Anforderungen an eine zu erstattende ärztliche Expertise erfüll
en (Urteil des Bundesgerichts U 571/06 vom 29. Mai 2007 E. 4.2 mit Hinweis auf BGE 125 V 351 E. 3a).
4.2.2
Das Gutachten von
Dr.
A._
(
Urk.
8/218) entspricht nach einer ersten Durchsicht den von der Rechtsprechung aufgestellten Anforderun
gen an eine beweiskräftige medizinische Entscheidungsgrundlage.
Davon war anfänglich auch die
Beschwerdegegnerin
überzeugt (
Urk.
2 S. 3).
Die in der Beschwerdeantwort vorgebracht
e
Rüge der Beschwerdegegnerin, der Gutachter wieder
hole lediglich die Einschätzung
des behandelnden Arztes
Dr.
med.
C._
(
Urk.
7 S. 12), erweist sich als unzutreffend.
Die von
Dr.
A._
abgegebene Beurteilung basiert nebst den bildgebenden Akten auf der
durch ihn
am 30. Januar 2013 durchgeführten klinischen Untersuchung.
Dass er die vom
behandelnden Arzt abgegebene
Beurteilung
der medizinischen Situa
tion teilt, ändert nichts an der Eigenständigkeit seiner Expertise. Was das Vor
bringen der Beschwerdegegnerin, der Gutachter verkenne den Unterschied zwi
schen Behandlungsauftrag einerseits und Begutachtungsauftrag andererseits (
Urk.
7 S. 13), betrifft, geht aus den Akten hervor, dass
Dr.
A._
nicht der behandelnde Arzt der Beschwerdeführerin war. Entgegen den entsprechen
den Ausführungen der Beschwerdegegnerin
(
Urk.
7 S. 13)
ist im Umstand, dass sowohl Dr.
C._
wie auch
Dr.
A._
für die
Klinik
D._ tätig sind
, kein Hinweis auf eine mangelnde Unparteilichkeit zu sehen.
Darüber hinaus gründet die Begutachtung durch Dr.
A._
auf einem vorange
gangenen
Einigungs
verfahren (Urk. 8/209), weshalb die Rüge einer Befangen
heit nicht zu verfangen vermag.
Der Beschwerdegegnerin ist einzig zuzustim
men, dass
der vom G
utachter
Dr.
A._
gewählte Tonfall
bei der kritischen Aus
einandersetzung mit der von Dr.
Z._
vorgenommene
n
Beur
tei
lung
inadäquat ist
. Dies
allein
schmälert aber die Beweiskraft seiner Expertise nicht
.
4.3
Augenscheinlich ist, dass die von der Beschwerdegegnerin angeordnete Einho
lung eines Obergutachtens in dem vom
Experten
Dr.
A._
festgestellten Sachverhalt
und der
damit
einhergehenden
(möglichen)
finanziellen Konse
quenzen gründet.
Ein solches Vorgehen verdient jedoch keinen Schutz. Denn der versicherten Person steht die Möglichkeit einer erneuten Begutachtung bei einer für sie nicht zufriedenstellenden Beurteilung ebenfalls nicht offen (vgl. Urteil des Bundesgerichts U 571/06
vom 29. Mai 2007
E. 4.2).
4.4
Nach dem Gesagten erweist sich der Sachverhalt als hinreichend geklärt
und die Beschwerdegegnerin
hat mögliche offene Fragen zur gutachterlichen Schluss
folgerung mit
Dr.
A._
zu klären.
Unter diesen Umständen zeug
t
die Vorgehensweise der Beschwerdegegnerin in klassischer Ausprägung vom Bestreben, eine
second
opinion
einzuholen, was nicht zulässig ist. Die Anord
nung einer Begutachtung durch
Dr.
B._
erübrigt sich damit.
5.
5.1
Eine Verletzung von
Art.
29
Abs.
1
der Bundesverfassung
(
BV
)
- sowie gegebe
nenfalls von
Art.
6
Ziff.
1
der Europäischen Menschenrechtskonvention (
EMRK
;
BGE 130 I 174 mit Hinweisen) - liegt nach der Rechtsprechung unter anderem dann vor, wenn eine Gerichts
oder Verwaltungsbehörde ein Gesuch, dessen Erledigung in ihre Kompetenz fällt, nicht an die Hand nimmt und behandelt. Ein solches Verhalten einer Behörde wird in der Rechtsprechung als formelle Rechtsverweigerung bezeichnet. Art. 29
Abs.
1 BV ist aber auch verletzt, wenn die zuständige Behörde sich zwar bereit zeigt, einen Entscheid zu treffen, diesen
aber nicht binnen der Frist fasst, welche nach der Natur der Sache und nach der Gesamtheit der übrigen Umstände als angemessen er
scheint (sog. Rechtsverzögerung).
Für den Rechtsuchenden ist es unerheblich, auf welche Gründe
beispielsweise auf ein Fehlverhalten der Behörden oder auf andere Umstände
die Rechtsver
weigerung oder Rechtsverzögerung zurückzuführen ist; entscheidend ist aus
schliesslich, dass die Behörde nicht oder nicht fristgerecht handelt (SVR 2001 IV Nr. 24 S. 73 f. E. 3a und b, BGE 124 V 130, 117
Ia
116 E. 3a, 197 E. 1c, 103 V 190 E. 3c).
5.2
Aus den vorstehenden Erwägungen
ergibt sich, dass die
vorliegende Verfahrensverlängerung auf der Anordnung eines entbehrlichen Zweitgutachten
s beruht. Die zur Verfahrensverz
ögerung führende Beweisanordnung
erweist sich angesichts der
in E. 4.3 und
E.
4.4 geschilderten
Umstände
als nicht ange
messen (vgl. BGE 136 V 156 E. 3.3 und Urteil des Bundesgerichts
I 671/00
vom
2
1.
August 2001
E. 5a).
Mit der Aufhebung der entsprechenden Verfügung erübrigt sich die Problematik. Von einer Verpflichtung zu
r
umgehenden Ent
scheidung ist indes abzusehen, muss es doch der Beschwerdegegnerin frei stehen, allfällige Rückfragen zu stellen.
6.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde gutzuheissen und die angefochtene Verfügung aufzuheben ist.
7
.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin Anspruch auf eine Prozessentschädigung (
Art.
61
lit
. g ATSG). Die Entschädigung wird unab
hängig vom Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen (§ 34 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht). Vorliegend erscheint ein
e Prozessentschädigung von Fr. 2‘
8
00.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.