Decision ID: 23e46ac6-4c87-4b4b-8014-db72ca0ef605
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfache Veruntreuung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 1. Abteilung, vom 27. Oktober 2015 (DG150188)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 29. Juni 2015
(Urk. 33) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 54 S. 26 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig
- der mehrfachen Veruntreuung im Sinne von Art. 138 Ziff. 1 Abs. 2 StGB,
- der mehrfachen Urkundenfälschung im Sinne von Art. 251 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB
sowie
- des mehrfachen Pfändungsbetrugs im Sinne von Art. 163 Ziff. 1 Abs. 1 und 2 StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 30 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis und mit heute ein
Tag durch Haft erstanden ist.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird im Umfang von 18 Monaten aufgeschoben, unter An-
setzung einer Probezeit von 5 Jahren. Im Übrigen (12 Monate, abzüglich einen Tag, wel-
cher durch Haft erstanden ist) wird die Freiheitsstrafe vollzogen.
4. Es wird eine vollzugsbegleitende ambulante Behandlung des Beschuldigten im Sinne von
Art. 63 StGB (Behandlung psychischer Störungen) angeordnet.
5. Die Privatkläger 1–4 werden mit ihren Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivil-
prozesses verwiesen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 15. und 16. April 2014 sowie
12. Mai 2014 beschlagnahmten und teilweise durch vorzeitige Verwertung erlangten
Fr. 34'139.40, als Buchgeld vorhanden bei der Bezirksgerichtskasse Zürich (Beleg-Nr. ...;
Buchungstext: Beschlagn./ ...), werden der Privatklägerin 2 in Wiederherstellung des recht-
mässigen Zustandes nach Rechtskraft ausbezahlt.
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7. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'500.– Gebühr Anklagebehörde
Fr. 18'520.30 Auslagen Untersuchung
Fr. 11'665.15 Kosten amtliche Verteidigung (festgesetzt mit Nachtragsurteil des Bezirksgerichts Zürich vom 1. Dezember 2015)
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
8. Die Festsetzung der Entschädigung der amtlichen Verteidigerin, Rechtsanwältin lic. iur.
X._, wird einem Nachtragsurteil vorbehalten.
9. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenommen diejenigen
der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt, in Folge offensichtlicher
Uneinbringlichkeit jedoch unverzüglich abgeschrieben. Die Kosten der amtlichen Verteidi-
gung werden unter Vorbehalt einer Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO auf die
Gerichtskasse genommen.
10. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den Privatklägerinnen 1 und 2 für die Kosten ihrer an-
waltlichen Vertretung durch Rechtsanwalt Dr. iur. Y._ eine reduzierte Entschädigung
von insgesamt Fr. 3'500.– (inkl. Barauslagen und 8% MwSt.) zu bezahlen.
11. (Mitteilungen)
12. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge:
(Prot. II S. 6 f.)
a) Der amtlichen Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 92 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei mit 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen; unter
Anrechnung der erstandenen Haft.
2a. Es sei eine ambulante Massnahme im Sinne von Art. 63 Abs. 1 StGB
anzuordnen. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei im Sinne von Art. 63
Abs. 2 StGB auszuschieben.
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2b. Es sei davon Vormerk zu nehmen, dass der Beschuldigte sich bereits
in der ambulanten Massnahme bei Dr. med. B._ (seit dem 24. Juni
2015) befindet.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive diejenigen der amt-
lichen Verteidigerin, seien auf die Staatskasse zu nehmen.
Eventualanträge:
1. Der Beschuldigte sei mit 24 Monaten Freiheitsstrafe zu bestrafen; unter
Anrechnung der erstandenen Haft.
2. Der Vollzug der Freiheitsstrafe sei aufzuschieben und es sei eine Pro-
bezeit von fünf Jahren anzuordnen.
3. Dem Beschuldigten sei die Weisung zu erteilen, die Therapie bei
Dr. med. B._ weiterzuführen.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens, inklusive diejenigen der amt-
lichen Verteidigerin, seien auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 77)
Berufungsrückzug. Keine Anträge.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Prozessuales
1. Mit vorstehend wiedergegebenem Urteil vom 27. Oktober 2015 wurde der
Beschuldigte der mehrfachen Veruntreuung, der mehrfachen Urkundenfälschung
und des mehrfachen Pfändungsbetrugs schuldig gesprochen und mit einer teil-
bedingten Freiheitsstrafe von 30 Monaten bestraft (Urk. 54). Zudem wurde eine
vollzugsbegleitende ambulante Massnahme angeordnet.
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2. Gegen das Urteil wurde unmittelbar nach der mündlichen Eröffnung vom
Beschuldigten Berufung angemeldet (Prot. I S. 28).
Die Staatsanwaltschaft meldete mit Eingabe vom 4. November 2015 Berufung an,
zog diese am 25. Mai 2016 aber wieder zurück (Urk. 47 und 77). Vom Rückzug
der Berufung der Staatsanwaltschaft ist Vormerk zu nehmen.
3. Das begründete Urteil wurde der amtlichen Verteidigerin am 15. Dezember
2015 zugestellt (Urk. 51/2). Am 21. Dezember 2015 ging die Berufungserklärung
des Beschuldigten beim Obergericht rechtzeitig innert der 20-tägigen Frist von
Art. 399 Abs. 3 StPO ein (Urk. 64 und 66).
3. Mit Verfügung vom 12. Januar 2016 wurde den Parteien Frist zu einer allfäl-
ligen Anschlussberufung angesetzt (Urk. 60). Die Staatsanwaltschaft und die Pri-
vatkläger 1 und 2 verzichteten ausdrücklich auf Anschlussberufung (Urk. 62 und
66). Die Privatkläger 3 und 4 liessen sich innert Frist nicht vernehmen.
4. Am 11. April 2016 wurde zur Berufungsverhandlung am 2. Juni 2016 vorge-
laden. zu welcher der Beschuldigte in Begleitung seiner amtlichen Verteidigerin
erschien (Prot. II S. 6).
II. Beanstandungen und Teilrechtskraft
1. Der Beschuldigte ficht in der Berufungserklärung ausschliesslich die Sank-
tion, Dispositivziffern 2 - 4, an (Urk. 57; vgl. auch Urk. 92 S. 2). Die vorinstanzlich
ausgesprochene Freiheitsstrafe von 30 Monaten sei auf 24 Monate zu reduzieren.
Diese Strafe sei zugunsten einer ambulanten Massnahme nach Art. 63 StGB auf-
zuschieben.
2. Somit ist vorzumerken, dass der Entscheid der Vorinstanz hinsichtlich Dis-
positivziffer 1 (Schuldsprüche), Dispositivziffer 5 (Verweis der Schadenersatz-
begehren der Privatkläger auf den Zivilweg), Dispositivziffer 6 (Auszahlung der
beschlagnahmten Gelder bzw. des Verwertungserlöses an die Privatklägerin 2),
Dispositivziffer 7 und 8 (Kostenfestsetzung), Dispositivziffer 9 (Kostenauflage)
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sowie Dispositivziffer 10 (Prozessentschädigung der Privatklägerinnen 1 und 2)
rechtskräftig geworden ist.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorgeworfen, als Leiter der Fi-
nanzabteilung der Privatkläger 1 und 2 insgesamt rund Fr. 620'000.-- veruntreut
zu haben (Anklage Urk. 33 S. 4). Weiter habe er im Zusammenhang mit dem
Leasing einer Mercedes-Limousine mehrere Unterschriften gefälscht (Urk. 33
S. 5) und gegenüber dem Betreibungsamt mehrmals Einkünfte verschwiegen
(Urk. 33 S. 6).
2. Der Beschuldigte hat den Sachverhalt anerkannt und gegen die rechtliche
Würdigung keine Einwendungen erhoben (Urk. 40 S. 2; vgl. auch Urk. 90 S. 1 f.).
IV. Strafzumessung
1. Allgemeine Grundsätze und Strafrahmen
Die Vorinstanz hat die allgemeinen Grundsätze der Strafzumessung bereits dar-
gelegt (Urk. 54 S. 8 - 10 Ziff. 1 und 2). Um unnötige Wiederholungen zu vermei-
den, ist darauf zu verweisen. Zutreffend ist auch die vorinstanzliche Feststellung,
dass sowohl Veruntreuung als auch Urkundenfälschung und Betrug einen Straf-
rahmen von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe oder Geldstrafe vorsehen (Art. 138
Ziff. 1 Abs. 3 StGB, Art. 163 Ziff. 1 Abs. 5 StGB, Art. 251 Ziff. 1 Abs. 4 StGB).
2. Tatkomponente
2.1. Einsatzstrafe mehrfache Veruntreuung
Sind Delikte mit gleichem Strafrahmen zu beurteilen, rechtfertigt es sich vom De-
likt auszugehen, welches konkret die höchste Tatschwere aufweist, vorliegend die
mehrfache Veruntreuung.
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Aufgrund der hohen Deliktssumme von Fr. 624'637.–, dem langen Deliktszeitraum
von rund zwei Jahren und der grossen Anzahl von Einzelhandlungen ist das ob-
jektive Tatverschulden erheblich. Im Rahmen möglicher denkbarer Tatvarianten
ist das vorliegende Delikt im mittleren Bereich anzusiedeln.
Dass die veruntreuten Gelder letztlich zur Deckung der Kosten eines überhöhten,
teilweise luxuriösen Lebensstils dienten, belegt ein geringes Unrechtsbewusstsein
des Beschuldigten während dieser Zeit. Es entlastet ihn nicht, wenn er geltend
machen lässt, dass mit dem Geld teilweise auch Schulden beglichen worden sei-
en, denn die Schulden waren letztlich Folge derselben Ursache (Urk. 40 S. 3 f.;
vgl. auch Urk. 92 S. 3). Der Beschuldigte war Leiter des Finanz- bzw. Rech-
nungswesens. In dieser Position kam ihm eine erhöhte Verantwortung zu und
man schenkte ihm ein hohes Vertrauen. Es entlastet ihn deshalb nicht, wenn gel-
tend gemacht wird, die Veruntreuungen seien ihm wegen fehlender bzw. ungenü-
gender Kontrollmechanismen leicht gemacht worden (Urk. 40 S. 3; so auch die
Verteidigung in ihrem Plädoyer, Urk. 92 S. 3). Kontrollmechanismen wirken in der
Hierarchie eines Unternehmens stets nur gegen unten, was es zwangsläufig mit
sich bringt, dass Angestellte in höchster leitender Position faktisch immer oder
meistens die Möglichkeit zu unrechtmässigem Handeln haben. Dies ist in der Re-
gel auch einer der Gründe, weshalb sie mehr verdienen als ein einfacher Ange-
stellter auf unterer Ebene. Einerseits kann aufgrund der eingeräumten Kompeten-
zen eines Leiters der Finanzabteilung festgestellt werden, dass der Beschuldigte
keine besonders ausgeklügelten Täuschungen vornehmen musste, um unrecht-
mässig an das Geld zu gelangen. Andererseits ist der Vertrauensbruch aufgrund
der hohen betrieblichen Stellung umso gravierender. Entbehrlich für die Strafzu-
messung ist das Argument der Vorinstanz, der Beschuldigte habe aus rein finan-
ziellen Motiven gehandelt. Dies ist bei einer Veruntreuung tatimmanent (Urk. 54
S. 11). Zuzustimmen ist demgegenüber der vorinstanzlichen Feststellung, dass
der Beschuldigte jederzeit die volle Entscheidungsfreiheit hatte, mit seinem delik-
tischen Tun aufzuhören. Offenbar lag eine Abstumpfung seines Unrechtsbe-
wusstseins vor, was von einer erheblichen kriminellen Energie bzw. Gefahr zeugt.
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Im Berufungsverfahren nannte der Beschuldigte als (Mit-)Ursache für die "ersten
Veruntreuungen", dass sein Sohn ihn um Hilfe angefragt habe, als jener sich mit
einer Konkursandrohung konfrontiert gesehen habe, und er, der Beschuldigte, in
der Folge die Probleme seines Sohnes zu seinen eigenen gemacht habe (Urk. 90
S. 4 f.). Dieses sinngemäss geltend gemachte "Helfersyndrom" resp. moralisches
Dilemma wirkt wenig glaubhaft. Einerseits hat der Beschuldigte dies im Rahmen
der Berufungsverhandlung erstmals geltend gemacht. Andererseits vermag dies
auch nicht zu erklären, weshalb sich der Beschuldigte – ohne über die entspre-
chenden finanziellen Möglichkeiten zu verfügen – Luxusgüter anschaffte, wie
bspw. ein Auto für ca. Fr. 100'000.– sowie ein Schiff für Fr. 20'000.– (vgl. Urk. 90
S. 4). Vielmehr bleibt es dabei, dass die Ansprüche des Beschuldigten über sei-
nen Möglichkeiten lagen, weshalb er Erstere mit illegalen Mitteln zu befriedigen
suchte. Dies gesteht auch der Beschuldigte letztlich ein, wenn er ausführt, er ha-
be den Bezug zur Realität verloren, sei abgehoben und habe nach Anerkennung
gestrebt, die er mit materiellen Dingen zu erheischen versuchte (vgl. Urk. 90
S. 2-4).
Der Vorinstanz ist beizupflichten, dass die Tatschwere als mittelschwer zu qualifi-
zieren ist, weshalb eine Einsatzstrafe im Bereich von 30 Monaten angemessen
ist.
2.2. Mehrfache Urkundenfälschung
Der Beschuldigte fälschte drei Mal die Unterschrift des Verwaltungsratspräsiden-
ten im Zusammenhang mit dem Leasing eines Mercedes Benz 350 CDI durch die
C._ AG (vorinstanzliche Privatklägerin 2). Dies tat er, um zu vorteilhaften
Leasingkonditionen zu kommen, welche er als Privatperson nicht erhalten hätte.
Zwar setzte der Beschuldigte eine interne Vereinbarung auf, wonach er selbst
sämtliche Kosten des Leasings übernehme, weshalb der C._ AG eventuell
kein Schaden entstanden wäre. Das Risiko für das Leasing trug aber dennoch
letztgenanntes Unternehmen. Erschwerend wirkt auch in diesem Zusammenhang,
dass der Beschuldigte das Vertrauen des Unternehmens bzw. des Verwaltungs-
ratspräsidenten schändlich missbrauchte. Innerhalb des weiten Strafrahmens von
Art. 251 StGB bis zu fünf Jahren kann zwar in Übereinstimmung mit der Vo-
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rinstanz noch von einem gerade noch leichten Tatverschulden ausgegangen wer-
den; wenn die Vorinstanz jedoch unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
für die mehrfache Urkundenfälschung lediglich eine Straferhöhung von einem
Monat (Urk. 54 S. 12) für richtig hält, ist dies unangemessen und nicht nachvoll-
ziehbar. Wer in der verantwortungsvollen Position als Leiter der Finanzabteilung
aus rein privaten Gründen die Unterschrift des Verwaltungsratspräsidenten mehr-
fach fälscht, begeht kein Bagatelldelikt. Selbst bei noch leichtem Verschulden
kann die Strafe aufgrund der Stellung und Funktion des Beschuldigten sowie den
rein privaten Absichten bei den Fälschungen nicht am untersten Rand liegen. 10
Monate oder aspiriert 7 Monate sind angebracht.
2.3. Mehrfacher Pfändungsbetrug
Der Beschuldigte verheimlichte gegenüber dem Betreibungsamt anlässlich der
Pfändungen vom 13. Juni 2012 (Urk. D3/3), vom 18. September 2012 (Urk. D3/4)
und vom 29. November 2012 (Urk. D3/5) sein Einkommen als Buchhalter im Be-
trag von Fr. 5'100.-- und gab an, nur ca. Fr. 3'000.-- als Bootfahrlehrer zu verdie-
nen. Innerhalb dieser sechs Monate verschwieg er somit Einkünfte von rund
Fr. 30'000.--, da das Existenzminimum auf ca. Fr. 3'000.-- festgesetzt wurde
(Urk. D3/3 S. 3). In objektiver Hinsicht ist die Tatschwere bei diesem Deliktsbetrag
nicht mehr leicht. Es entlastet den Beschuldigten auch wenig, wenn er vor Vor-
instanz einwendete, er habe im Jahre 2010 bis Dezember 2013 freiwillige Beiträ-
ge an das Betreibungsamt bezahlt (Prot. I S. 16). Es ist nicht Sache des Schuld-
ners zu entscheiden, wieviel er an das Betreibungsamt bezahlt oder nicht. Ent-
gegen der Auffassung der Vorinstanz mindert es auch nicht die subjektive Tat-
schwere, indem der Beschuldigte geltend macht, er habe die Einkünfte ver-
schwiegen, weil er eine Lohnpfändung habe verhindern wollen, da dies die Kün-
digung des Arbeitsverhältnisses zur Folge gehabt hätte (Urk. D3/2 Antwort 9 und
10). Zum einen erfolgte die Einkommenspfändung gemäss Pfändungsprotokoll
deshalb, weil der Beschuldigte unregelmässiges Einkommen aus selbständiger
Erwerbstätigkeit als Bootsfahrlehrer erzielte (Urk. D3/5). Zum anderen erfolgt im
Falle einer Kündigungsgefahr gar nicht zwingend eine Mitteilung an den Arbeit-
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geber, insbesondere wenn ein Schuldner freiwillig Abschlagszahlungen an das
Betreibungsamt leistet (sogenannte stille Pfändung).
In Bezug auf den Pfändungsbetrug erscheint das Tatverschulden als noch leicht.
Auch beim Pfändungsbetrug besteht ein weiter Strafrahmen bis zu fünf Jahren
Freiheitsstrafe. Angesichts der beträchtlichen Deliktssumme kann eine Strafe
nicht am untersten Ende des Rahmens, sozusagen im Bagatellbereich liegen. Ei-
ne Strafe von 9 Monaten erscheint angemessen. In Berücksichtigung des Aspera-
tionsprinzips ist die Einsatzstrafe deshalb um 6 Monate zu erhöhen.
3. Täterkomponenten
3.1. Der Beschuldigte wuchs zusammen mit seiner vier Jahre älteren Schwes-
ter bei seinen Eltern in Zürich auf. Seine Mutter habe als Hausfrau und im Le-
bensmittelverkauf, sein Vater bei der SBB gearbeitet. Nach Abschluss der Sekun-
darschule habe der Beschuldigte eine Berufswahlschule besucht und im An-
schluss eine KV-Lehre als Verwaltungsangestellter bei der Gemeinde ... absol-
viert. Nach der Lehre habe er in einem Autoleasing-Unternehmen, beim Treu-
handbüro D._ sowie bei der E._ gearbeitet. In der Zeit zwischen
ca. 1982 bis 1986 habe er selbständig als Treuhänder gearbeitet und danach in
die Versicherungsbranche gewechselt und bei verschiedenen Versicherungen
(F._, G._, H._, I._) gearbeitet. Danach sei er im Bereich Inter-
netdienstleistungen tätig gewesen. In den Jahren 2002 bis 2012 habe er eine
Bootsfahrschule in Zürich betrieben, ab dem Jahr 2010 habe er zusätzlich noch
als Buchhalter gearbeitet, unter anderem bei der C._. Der Beschuldigte habe
1980 geheiratet und sich im Jahr 1993 scheiden lassen. In den Jahren 1982,
1984 und 1988 seien die drei Söhne geboren, zu welchen er auch heute noch re-
gelmässigen Kontakt habe.
An der Berufungsverhandlung führte der Beschuldigte aus, er habe für den
Kanton Tessin und Uri einen Exklusivvertrag, in welchem er Marketing-
Dienstleistungen an Restaurants verkaufe. Daneben habe er einen Nebenjob für
J._, quasi als Abwart. Dort, wo er wohne, mache er zudem Umgebungs- und
Hausarbeiten, wodurch sich der Mietzins reduziere. Seine Buchhaltergeschäfte
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habe er praktisch eingestellt, er betreue nur noch vier Buchhaltungen. Er lebe
heute auf dem Existenzminimum und verdiene mit diesen Tätigkeiten zwischen
Fr. 2'000 bis Fr. 3'000. Bei seiner Marketing-Tätigkeit hänge das Einkommen da-
von ab, wie viele Verkäufe er abschliessen könne. Der Mietzins belaufe sich auf
Fr. 1'450.–, die Krankenkasse betrage (nach Berücksichtigung der Pärmienverbil-
ligung) Fr. 72.–. Er lebe zur Zeit nicht in einer Beziehung. Von seiner Partnerin
K._ habe er sich im August 2015 getrennt (Urk. 90 S. 5 ff.).
Insgesamt haben die persönlichen Verhältnisse weder einen negativen noch ei-
nen positiven Einfluss auf das Strafmass.
3.2. Der Beschuldigte weist eine einschlägige Vorstrafe auf. Mit Urteil des
Obergerichts Bern vom 23. Mai 2003 wurde er wegen mehrfacher Veruntreuung,
Urkundenfälschung und Vergehen gegen das AHV-Gesetz zu einer Gefängnis-
strafe von 2 Jahren verurteilt, unter Aufschub zugunsten einer ambulanten Mass-
nahme im Sinne einer deliktsorientierten Gesprächstherapie, welche mit Verfü-
gung vom 10. April 2007 beendet wurde (Urk. 59). Diese Vorstrafe liegt heute
zwar lange zurück, der damalige Tatzeitraum sogar noch länger, nämlich 1995.
Wegen ihrer Einschlägigkeit wirkt sie sich die Vorstrafe aber dennoch straferhö-
hend aus. Das deliktische Verhalten des Beschuldigten nach ähnlichem Muster
wie damals muss klar anders bewertet werden als bei bis anhin unbescholtenem
Ersttäter. Eine Straferhöhung um 3 Monate ist angemessen.
3.3. Deutlich strafmindernd – wie die Verteidigung zu Recht bemerkt (Urk. 92
S. 3) – wirkt sich das Geständnis und die kooperative Haltung des Beschuldigten
in der Untersuchung aus. Dadurch konnte die Untersuchung wesentlich erleichtert
werden. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung kann ein Geständnis zu
einer Strafreduktion bis zu einem Drittel führen (BGE 121 IV 202). Eine so hohe
Strafminderung ist aber nur angezeigt, wenn die Straftat ohne das Geständnis gar
nicht hätte aufgedeckt werden können. Vorliegend liessen sich die Straftaten des
Beschuldigten auch aufgrund von schriftlichen Buchhaltungsunterlagen nach-
weisen. Auch befindet sich der Beschuldigte seit dem 24. Juni 2015 in einer am-
bulanten forensisch-psychiatrischen Therapie bei Dr. med. B._ (vgl. Urk. 34
und Urk. 86) mit dem Ziel, einerseits das Rückfallrisiko zu reduzieren und ande-
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rerseits aber auch, "dass eine gute Therapiemotivation eine ambulante
Massnahme anstelle einer Gefängnisstrafe wohl eher ermöglichen könnte"
(Urk. 34 S. 4 oben). Ob diese freiwillige Therapie tatsächlich Ausdruck einer – im
Sinne eines positiven Nachtatverhaltens – aufrichtigen Einsicht und Reue ist,
kann nicht abschliessend beurteilt werden. Jedenfalls ist den Ausführungen von
Dr. B._ zu entnehmen, dass es dem Beschuldigten mit der Therapie letztlich
(auch) darum geht, einer Gefängnisstrafe zu entgehen, was legitim, aber nicht als
strafminderndes Nachtatverhalten zu werten ist. Auch bestehen Zweifel, ob beim
Beschuldigten bereits zum jetzigen Zeitpunkt aufrichtige Einsicht und Reue vor-
handen sind. So nennt er auf die Frage, was Ursache seiner erneuten Veruntreu-
ungen (nota bene trotz ambulanter Therapie, welche dannzumal angeordnet wur-
de) vorab Umstände, welche ausserhalb seiner Person liegen und schiebt damit
die Verantwortung von sich. So habe er die finanziellen Probleme seines Sohnes
zu seinen eigenen gemacht und die C._ habe ihn zu einem Pensum ange-
stellt, in welchem er die zu leistenden Arbeiten nicht erledigen konnte, was Frust-
ration ausgelöst habe (Urk. 90 S. 4). Die Therapiebemühungen des Beschuldigten
sind aber löblich. Insgesamt ist den genannten Umständen mit einer Strafminde-
rung im Umfang von ca. einem Viertel angemessen Rechnung getragen.
3.4. Der Beschuldigte macht sinngemäss geltend, er habe versucht, den Scha-
den bei der C._ zumindest teilweise wiedergutzumachen (vgl. Urk. 90 S. 16
f.; vgl. auch Urk. 92 S. 3 f.) und beruft sich damit sinngemäss auf den Strafmilde-
rungsgrund der Betätigung aufrichtiger Reue (Art. 48 lit. d StGB). Dass der Be-
schuldigte aufrichtige Reue betätigt hat, ist nicht ersichtlich. So habe er bisher le-
diglich versucht, den Schaden wiedergutzumachen, wobei der Beschuldigte gel-
tend macht, er habe auf seine Angebote keine Rückmeldung der Geschädigten
erhalten. Er habe Fr. 600.– in einem separaten Couvert hinterlegt (Urk. 90 S. 16
f.). Ernsthafte, also tätige Wiedergutmachungsbemühungen sind darin jedenfalls
nicht zu erblicken. Kommt hinzu, dass dem Schreiben von
L._ vom 19. Januar 2016 zu entnehmen ist, dass der Beschuldigte ein Ange-
bot der C._ (Schadensanerkennung und gemeinsame Lösungssuche) aus-
geschlagen habe (Urk. 68/2).
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3.5. Auch eine eigentliche Strafempfindlichkeit, wie sie vom Beschuldigten an-
getönt wurde (vgl. Urk. 90 S. 17), ist nicht auszumachen. Das Bundesgericht be-
tonte wiederholt, dass eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnli-
chen Umständen zu bejahen ist, da die Verbüssung einer Freiheitsstrafe für jede
arbeitstätige und in ein familiäres Umfeld eingebettete Person mit einer gewissen
Härte verbunden ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_748/2015 vom 29. Oktober
2015 E. 1.3). Solch aussergewöhnliche Umstände sind nicht dargetan und nicht
ersichtlich.
4. Strafhöhe
Insgesamt ergibt sich eine angemessene Strafe von ca. 34 Monaten. Da die
Staatsanwaltschaft ihre Berufung allerdings zurückgezogen hat und somit ledig-
lich die Berufung des Beschuldigten verbleibt, ist eine Verschlechterung des vor-
instanzlichen Entscheids gestützt auf Art. 391 Abs. 2 StPO nicht zulässig, wes-
halb es bei den 30 Monaten bleibt, welche das Bezirksgericht ausgesprochen hat.
Der vorinstanzlichen Anrechnung von einem Tag Haft steht nichts entgegen
(Art. 51 StGB).
V. Massnahme
1. Wie die Vorinstanz in Erw. IV./2.1. auf S. 16 richtig ausführt, kann bei der
Anordnung von stationären oder ambulanten therapeutischen Massnahmen der
Vollzug gleichzeitig ausgefällter Strafen gemäss konstanter bundesgerichtlicher
Rechtsprechung und Lehre nicht nach Art. 41 oder Art. 43 StGB aufgeschoben
werden, da die Anordnung einer Massnahme gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a StGB
die Gefahr weiterer Straftaten voraussetzt und damit eben zwingend von einer
ungünstigen Prognose auszugehen ist (vgl. BGE 135 IV 180 E. 2 = Pra 99 [2010]
Nr. 44 E. 2.3 mit Hinweisen sowie Urteile des Bundesgerichtes 6B_702/2009 vom
8. Januar 2010 E. 9.4 und 6B_268/2008 vom 2. März 2009 E. 6; TRECHSEL/PIETH,
Schweizerisches Strafgesetzbuch, Praxiskommentar, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen
2013, N 5 zu Art. 42 StGB). Dies gilt auch bei teilbedingten Strafen, da hierfür
nach Gesetz dieselben Grundvoraussetzungen nötig sind (BGE 135 IV 1
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E. 5.3.1). Wenn und soweit die Legalprognose des Täters nicht schlecht ausfällt,
verlangt die Bestimmung von Art. 43 StGB, dass zumindest ein Teil der Strafe auf
Bewährung ausgesetzt wird. Umgekehrt gilt, dass bei einer Schlechtprognose
auch ein bloss teilweiser Aufschub der Strafe nicht gerechtfertigt ist (BGE 135 IV
1 E. 5.3.1). Das Bundesgericht geht dabei davon aus, das die Prognose im Ur-
teilszeitpunkt, und nicht etwa im Zeitpunkt, in welchem die Teilstrafe verbüsst
wurde, massgebend ist. Ebenso ist es unzulässig, aufgrund der Anordnung einer
ambulanten Massnahme den Erfolg der Massnahme vorwegzunehmen und von
einer günstigen Prognose – in einem Zeitpunkt nach Urteilsfällung – auszugehen
bzw. eine schlechte Prognose zu verneinen. Das Vorgehen der Vorinstanz er-
weist sich als gesetzeswidrig. Die Notwendigkeit einer Massnahmenanordnung
impliziert zwingend eine Schlechtprognose, weshalb weder eine bedingte noch
teilbedingte Strafe in Frage kommt, wenn eine Massnahme angeordnet wird. Es
rechtfertigt sich deshalb, vor der Frage des Vollzugs die Frage einer Massnahme
zu prüfen.
2.1. Gemäss Art. 63 StGB kann eine (ambulante) Massnahme unter anderem
dann angeordnet werden, wenn der Täter "psychisch schwer gestört" oder von
Suchtstoffen oder in anderer Weise abhängig ist. Bei Art. 63 StGB gelten grund-
sätzlich die gleichen Eingangsvoraussetzungen wie bei den stationären Mass-
nahmen.
2.2. Vorliegend hängt die Frage, ob eine Massnahme anzuordnen sei, entschei-
dend davon ab, ob der Beschuldigte psychisch schwer gestört ist oder nicht. Zu
prüfen ist also, ob beim Beschuldigten eine psychische Anomalie mit Krankheits-
wert vorliegt (BSK StGB I-HEER, Art. 59 N 8). Es muss sich um eine eindeutige
Störung nach einem gebräuchlichen Klassifikationssystem (beispielsweise ICD)
handeln (BSK StGB I-HEER, Art. 59 N 10). Nochmals ist zu betonen, dass das
Gesetz eine schwere psychische Störung verlangt (BSK StGB I-HEER, Art. 59
N 12), die Störung also von einiger Erheblichkeit sein muss (BSK StGB I-HEER,
Art. 59 N 22). Dass gemäss Gutachten der Verdacht auf eine Erkrankung aus
dem schizophrenen Formenkreis bzw. der Verdacht auf undifferenzierte Schizo-
phrenie besteht, bezeichnete das Bundesgericht unter dem früheren Recht nicht
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als ausreichend. Ein entsprechender abnormer Zustand muss klar feststehen. Der
Hinweis des Sachverständigen auf psychotische Symptome, deren Ursachen
noch nicht ganz geklärt waren, oder auf psychische Phänomene, mit welchen die
Straftaten des Exploranden wohl im Zusammenhang stehen dürften, vermochten
diesen Anforderungen nicht zu genügen (BSK StGB I-HEER, Art. 59 N 22 mit zahl-
reichen Hinweisen; vgl. insbesondere Urteil des Bundesgerichts 6B_926/2013
vom 6. März 2014).
2.3. Der Beschuldigte wurde schon mehrmals von psychiatrischen Fachkräften
untersucht bzw. begutachtet (vgl. dazu Urk. D1/18/7):
2.3.1. Im Gutachten des integrierten Forensisch-Psychiatrischen Dienstes der
Universität Bern vom 14. Januar 2002 wurde ausgeführt, dass es keinerlei Hin-
weise auf eine psychische Störung, weder vorübergehend noch chronischer Art
gebe (a.a.O., S. 9). Es wird erwähnt, dass sich der Beschuldigte in einer Ge-
sprächstherapie befinde, doch wurde mit Nachdruck darauf hingewiesen, dass es
sich dabei nicht um die Behandlung einer psychiatrischen Erkrankung gemäss
ICD-10 handle (a.a.O., S. 9). Der Beschuldigte sei als gesund anzusehen, auch
wenn gewisse auffällige Persönlichkeitszüge auf eine akzentuierte Persönlichkeit
hindeuten würden (a.a.O., S. 9 unten). Sein Interesse am therapeutischen Pro-
zess könne als "intellektuelle Auseinandersetzung mit sich selbst, gepaart mit
dem Wunsch einer Lebensveränderung" gewertet werden (a.a.O., S. 10).
Schliesslich wurde in jenem Gutachten nochmals festgehalten, dass eine "Per-
sönlichkeitsstörung mit krankhaftem Ausmass" nicht habe diagnostiziert werden
könne. Eine therapeutische Behandlung sei mit einer Strafe nicht unvereinbar
(a.a.O., S. 10 unten).
2.3.2. Die Privatgutachter Dres. M._ und N._ kamen in ihrem Gutachten
vom 10. Januar 2003 zu einem anderen Ergebnis. Zwar teilten sie die Ansicht des
Erstgutachters, wonach weder eine dissoziale Persönlichkeitsstörung noch ein
ADHS vorliege, doch waren sie der Ansicht, der Beschuldigte leide an einer aus-
geprägten narzisstischen Persönlichkeitsstörung, deren Auswirkungen "sich wie
ein roter Faden durch das Leben des Exploranden" zögen. Es handle sich dabei
um eine Diagnose nach ICD-10 in Kombination mit histrionischen Persönlichkeits-
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zügen. Die zur Diagnose einer narzisstischen Persönlichkeitsstörung benötigten
Kriterien seien alle erfüllt. Es werde somit eine ausgeprägte narzisstische Persön-
lichkeitsstörung mit markanten histrionischen Persönlichkeitszügen diagnostiziert
(Urk. D1/18/7 S. 12). Die Gutachter erachteten eine ambulante Massnahme im
Sinne von alt Art. 43 StGB für angebracht und ausreichend (a.a.O., S. 12 unten).
Offenbar war der Beschuldigte dann während rund acht Jahren (bis 2010 oder
2011) bei Dr. N._ in ... in Behandlung (a.a.O., S. 14 unten; vgl. auch Urk. 90
S. 12). Allerdings bemerkte der Beschuldigte gegenüber dem aktuellen Gutachter,
dass er bei der Therapie bei Dr. N._ mit diesem nie über seine Delikte ge-
sprochen habe. Er habe in jener Therapie nie gelernt, wie er zukünftige Rückfälle
erkennen und verhindern könne (a.a.O., S. 30; vgl. auch Urk. 90 S. 12 f.).
2.3.3. Im aktuellen Gutachten von Dr. med. O._ vom 30.3.2015 wird
– anhand von testpsychologischen Untersuchungen – folgende Diagnose gestellt
(Urk. D1/18/7 S. 38): Persönlichkeitsakzentuierung mit narzisstischen Merkmalen
(ohne Kodierung eines internationalen Klassifikationssystems). Im Zusammen-
hang mit den Ausführungen zum FOTRES-Test kam der Gutachter bei der Be-
urteilung der Rückfallgefahr zum Ergebnis, dass auch ohne jegliche Veränderung
bzw. auch ohne Therapie oder andere risikosenkende Massnahmen ein Rückfall
nicht wahrscheinlich sei. Die langfristige Rückfallfreiheit sei daher wahrschein-
licher als Rückfälligkeit (a.a.O., S. 40).
Der aktuelle Gutachter setzt sich dann auch mit den früher erstellten Gutachten
auseinander. Er führt aus, dass das Berner Gutachten den "üblichen forensischen
Standards" entspreche, auch wenn es insgesamt relativ knapp, jedoch sehr strin-
gent und sachlich sei (a.a.O., S. 47). Hingegen überzeuge das Privatgutachten
nicht. In jenem erschienen die Begründungen zur Diagnose einer Persönlichkeits-
störung im Allgemeinen sowie der weiteren Spezifizierung konstruiert und ent-
sprächen nicht den forensisch-psychiatrischen Anforderungen (a.a.O., S. 47 f.).
Beim Beschuldigten könne "zumindest von einer Akzentuierung einzelner Per-
sönlichkeitsanteile" gesprochen werden. Hier würden die auch jetzt erkennbaren
narzisstischen Persönlichkeitsanteile in Erscheinung treten. Ein wesentlicher Be-
standteil einer narzisstischen Persönlichkeitsentwicklung sei das beim Beschul-
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digten erkennbare Bedürfnis nach übermässiger Bewunderung sowie eine unbe-
gründete Anspruchshaltung (a.a.O., S. 51). Andere narzisstische Merkmale wie
Neid, arrogantes und hochmütiges Verhalten benenne der Beschuldigte selbst.
Ein weiterer Punkt sei das Vorkommen von ausgeprägten Erfolgsphantasien. Ins-
gesamt stellte der aktuelle Gutachter Dr. O._ die Diagnose einer narzisstisch
akzentuierten Persönlichkeit (ICD-10: Z73.1) [Urk. D1/18/7 S. 51 unten]. Im Rah-
men der Beurteilung der Rückfallgefahr führt der Gutachter aber aus, beim Be-
schuldigten liege keine psychische Störung im eigentlichen Sinne vor, seine Auf-
fälligkeiten in der Persönlichkeit würden nicht die diagnostische Schwelle zur ma-
nifesten Persönlichkeitsstörung erreichen. Es könne bei ihm aber eine Persön-
lichkeitsakzentuierung mit vornehmlich narzisstischen Anteilen gefunden werden,
welche eine klare Deliktsdynamik aufweisen würden (a.a.O., S. 56). Es sei keine
delinquenzfördernde Persönlichkeitdisposition erkennbar. Beim Beschuldigten
würde sich auch ein allgemeiner Mangel an Beeinflussbarkeit negativ auswirken,
da er aus früheren Verurteilungen und Sanktionen bisher nicht zu einer Verhal-
tensänderung oder zumindest Verhaltensanpassung bewegt worden sei (a.a.O.,
S. 57). Letztlich beurteilt der Gutachter – in seiner Gesamtbeurteilung – die Rück-
fallgefahr des Beschuldigten zu einer gegenüber der durchschnittlichen Normal-
bevölkerung als deutlich erhöht. Es liege eine massiv belastete Legalprognose für
erneute Delikte im bekannten Spektrum von Eigentumsdelikten vor (a.a.O.,
S. 58).
Bei der Diskussion, ob eine Massnahme angezeigt sei, weist der Gutachter erneut
darauf hin, dass beim Beschuldigten keine psychische Störung im eigentlichen
Sinne gemäss international gültigem Diagnoseklassifikationssystem (ICD-10) be-
stehe (a.a.O., S. 59). Dennoch müsse bei einem klaren Zusammenhang zwischen
der festgestellten narzisstischen Persönlichkeitsakzentuierung und der deutlich
belasteten Legalprognose die Frage einer Massnahme diskutiert werden. Grund-
sätzlich lasse sich eine solche Persönlichkeitsakzentuierung im Rahmen einer
ambulanten Psychotherapie aufgreifen. Zwar könnte – so der Gutachter – aus der
früheren gerichtlich angeordneten Behandlung abgeleitet werden, dass mit einer
erneuten Therapie keine Veränderung erreicht werden könnte, doch müsse hier
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berücksichtigt werden, dass erhebliche Zweifel bestünden, ob die frühere Thera-
pie in "notweniger Weise" durchgeführt worden sei (a.a.O., S. 59).
Der Beschuldigte sei klar therapiebedürftig und auch therapiefähig, zudem auch
motiviert. Es bestehe keine Notwendigkeit, die Therapie stationär durchzuführen.
Es ergäben sich auch keine Hinderungspunkte dafür, dass der Beschuldigte die
Therapie im Anschluss oder im Rahmen einer eventuellen Inhaftierung durchfüh-
ren könnte. Gerade in einer Justizvollzugseinrichtung könnte – so der Gutachter –
die notwendige deliktorientierte Therapie von dort tätigen Fachpersonen haft-
begleitend durchgeführt werden (a.a.O., S. 60 und S. 64).
Zusammengefasst kommt der Gutachter zu folgendem Ergebnis (a.a.O., S. 61
oben): "Insgesamt ist es somit sinnvoll, obwohl gemäss Kriterien nach ICD-10
keine psychische Störung diagnostiziert werden kann, gleichwohl aber ein re-
levanter Störungsbereich vorliegt, der für die Rückfallgefahr Bedeutung hat und
therapeutisch angehbar ist, eine ambulante Behandlung gemäss Art. 63 StGB an-
zuordnen."
Was die psychische Störung betrifft, wird der Gutachter bei der konkret gestellten
Fragen noch deutlicher. So führt er wörtlich aus (a.a.O., S. 62): "Beim Beschuldig-
ten konnte keine psychische Störung gemäss gültigem Diagnoseklassifizierungs-
system (ICD-10) festgestellt werden. Es besteht jedoch eine sogenannte Persön-
lichkeitsakzentuierung mit narzisstischen Anteilen, wobei es sich gemäss ICD-10
nicht um eine psychische Störung im eigentlichen Sinne, sondern um einen soge-
nannten Faktor, der den Gesundheitszustand beeinflusst, handelt".
2.4. Die Ausführungen des Gutachters überzeugen. Es ist mit Nachdruck darauf
hinzuweisen, dass keine psychische Störung gemäss gültigem Diagnoseklassifi-
zierungssystem (ICD-10) vorliegt und schon gar nicht eine schwere psychische
Störung, wie es in Art. 63 StGB und vom Bundesgericht für die Anordnung einer
ambulanten Behandlung verlangt wird. Aus diesem Grund kommt die Anordnung
einer strafrechtlichen Massnahme (Art. 59 oder 63 StGB) nicht in Frage. Dass
wegen der getrübten Legalprognose und der Therapierbarkeit der Persönlich-
keitsakzentuierung mit narzisstischen Anteilen eine Behandlung wünschbar und
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allenfalls auch in gewisser Massen erfolgsversprechend sein könnte, ist bei dieser
Ausgangslage nicht von Bedeutung.
Die Verteidigung merkt zur Frage der psychischen Störung an, dass die Klassifi-
zierung jeweils auch in der subjektiven Betrachtung des Gutachters liege (vgl.
Prot. II S. 9 f.). Dabei verkennt die Verteidigung, dass es sich bei der Diagnose-
stellung um eine medizinische, hier konkret forensisch-psychiatrische Fachfrage
handelt, welche vom Gutachter nach anerkannten wissenschaftlichen Standards
und Methoden zu beantworten ist. Das Gericht darf von solchen Beurteilungen in
Fachfragen nicht ohne triftige Gründe abweichen (BGE 128 I 81 E. 2 S. 86; 136 II
539 E. 3.2; 139 II 185 E. 9.2 S. 197). Nachdem vorliegend kein Anlass besteht, an
der Schlüssigkeit des Gutachtens zu zweifeln, bleibt es bei der nachvollziehbaren
und überzeugenden Einschätzung des Gutachters, dass keine psychische Stö-
rung gemäss gültigem Diagnoseklassifizierungssystem (ICD-10) vorliegt und
schon gar nicht eine schwere psychische Störung. Eine solche wurde im Übrigen
auch von Dr. B._ in seinen Berichten nicht erwähnt. Darin ist lediglich von ei-
ner "leicht depressiven Episode" und "Anpassungsstörung" die Rede (vgl. Urk. 34
S. 1; im aktuelleren Bericht vom 25. Mai 2016, Urk. 86 S. 1, wird auf diese Diag-
nose verwiesen).
VI. Vollzug
1. Ein vollständiger Aufschub des Vollzugs einer Strafe ist gemäss Art. 42
StGB nur bei Strafen bis zu zwei Jahren möglich, weshalb dies vorliegend aus-
scheidet.
2. Gemäss Art. 43 Abs. 2 und 3 StGB darf der unbedingt vollziehbare Teil der
Strafe die Hälfte der Strafe nicht übersteigen und sechs Monate nicht unterschrei-
ten. Vorliegend ist dieser Teil der Strafe somit im Bereich von sechs und fünfzehn
Monaten festzusetzen.
2.1. Das Verhältnis der Strafteile ist so festzusetzen, dass darin die Wahrschein-
lichkeit der Legalbewährung des Täters einerseits und dessen Einzeltatschuld
anderseits hinreichend zum Ausdruck kommen. Je günstiger die Prognose und je
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kleiner die Vorwerfbarkeit der Tat, desto grösser muss der auf Bewährung ausge-
setzte Strafteil sein. Der unbedingte Strafteil darf dabei das unter Verschuldens-
gesichtspunkten (Art. 47 StGB) gebotene Mass nicht unterschreiten (Urteil des
Bundesgerichts 6B_214/2007 vom 13. November 2007 E. 6).
2.2. Aufgrund der bereits erwähnten getrübten Legalprognose und des nicht
mehr leichten Verschuldens ist der unbedingt zu vollziehende Teil der Strafe auf
12 Monate festzusetzen. Ein höherer Anteil würde gegen das Verschlechterungs-
verbot verstossen. Mit der Vorinstanz erscheint eine Probezeit von 5 Jahren an-
gemessen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung vollumfänglich. Staatsanwalt-
schaft und Verteidigung haben praktisch identische Anträge gestellt. Einzig zur
Frage der Verwendung der beschlagnahmten Gelder bestand eine Divergenz. Die
Staatsanwaltschaft hat ihre Berufung (erst) kurz vor der Berufungsverhandlung
zurückgezogen, unterliegt damit in Bezug auf den Antrag betr. Verwendung der
beschlagnahmten Gelder und der Beschuldigte obsiegt einzig diesbezüglich. Es
rechtfertigt sich deshalb, die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme der
Kosten für die amtliche Verteidigung, zu neun Zehnteln dem Beschuldigten auf-
zuerlegen und zu einem Zehntel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Eine Nachfor-
derung von neun Zehntel der Kosten für die amtliche Verteidigung im Sinne von
Art. 135 Abs. 4 StPO, d.h. sobald es die wirtschaftlichen Verhältnisse des Be-
schuldigten erlauben, ist vorzubehalten. Ein Zehntel der Kosten der amtlichen
Verteidigung ist definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.