Decision ID: 20b8f760-cdb4-4f4a-9522-3329d9765377
Year: 2022
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants:
A.
A._ (ci-après: la recourante) est une société sise à ********, dont l’associé gérant est B._ et qui a pour but social
"
d'exploiter toute entreprise dans le domaine de la construction, en particulier le second oeuvre [...] notamment tous travaux et services ayant trait au carrelage, au marbre et aux parquets finis et, de manière plus générale, tout ce qui a trait à la conception et à la réalisation de l'aménagement intérieur et de la rénovation de toute construction
".
B.
En date du 3 novembre 2021, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé le chantier du bâtiment "EPFL DLL" en construction, situé à l'allée de Savoie, à Ecublens. A cette occasion, il est
apparu que C._, ressortissant kosovar né le 14 août 1997, y effectuait avec un employé de la recourante des travaux de pose de carrelage sans être titulaire d'une autorisation. Dans un rapport de constat établi le 9 novembre 2021 (n° 2021.4111), il est mentionné que les deux employés interpellés ont déclaré être des employés de la recourante. Il est également décrit ce qui suit: contacté par téléphone au moment du contrôle, F._, technicien auprès de la recourante, avait indiqué que B._ était momentanément absent, et que C._ avait été mis à disposition de la recourante par une entreprise tierce, dont F._ donnerait le nom aux inspecteurs lors d'un appel ultérieur. Quelques minutes après ce téléphone, D._, associé gérant de la société E._, à ********, avait appelé les inspecteurs et avait confirmé que C._ travaillait bien pour son entreprise, et ce depuis deux ou trois jours.
Entendu par la police cantonale vaudoise le 3 novembre 2021, C._ a indiqué ce qui suit:
"Je suis arrivé il y a 2 mois dans votre pays. [...] pour subvenir à mes besoins, j'ai dû travailler un peu comme jardinier, soit environ 2 semaines. J'ai commencé ce travail sur le chantier comme carreleur depuis le lundi 1
er
novembre. [...]
J'ai trouvé ce travail par l'intermédiaire d'un ami dont je souhaite taire le nom. Il m'a dit qu'il connaissait quelqu'un qui aurait du travail pour moi. Il m'a donné le numéro de téléphone 079[...] et son nom, soit B._. Lorsque je l'ai appelé, il m'a dit que je devais faire un essai d'une semaine et après on parlerait. Nous n'avons pas discuté de mes documents d'identité. Je sais que ne n'ai pas le droit de travailler en Suisse, mais j'ai besoin d'argent et le travail est meilleur ici."
C.
Par préavis du 2 décembre 2021,
le Service de l’emploi, Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs (SDE; ancienne dénomination de la Direction générale de l'emploi et du marché du travail) a avisé la recourante que, selon ses informations, C._ avait travaillé pour son compte sans être au bénéfice d’une autorisation de travail, soit en violation des prescriptions du droit des étrangers. L’autorité attirait dès lors son attention sur les sanctions administratives pouvant en résulter et l’invitait à se déterminer sur les faits reprochés.
Par courrier de son conseil du 17 janvier 2022, la recourante a fait valoir que
C._ n'était pas son employé mais celui de E._, et que
D._ (
associé gérant de E._) lui
ayant affirmé que
C._ était en ordre administrativement, elle ne pouvait être tenue responsable des faits reprochés.
D.
Par deux décisions distinctes du 1
er
mars 2022, le SDE a sommé la recourante, sous la menace de rejeter ses futures demandes d’admission de travailleurs étrangers pendant une durée variant d'un à douze mois, de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main-d’œuvre étrangère, ainsi que – si ce n’était pas encore fait - de rétablir immédiatement l’ordre légal en cessant d’occuper le personnel concerné, d’une part, et mis les frais de contrôle, par 1’650 fr. (11 h. x 150 fr.), à sa charge, d’autre part. L’autorité considérait que la recourante
était pour le moins l'employeur de fait de C._ et qu'elle n'avait pas respecté son devoir de diligence en vérifiant qu'il était au bénéfice des autorisations nécessaires.
Pour ces mêmes faits, le SDE a dénoncé parallèlement l’associé gérant de la recourante au ministère public.
E.
Par mémoire de son conseil du 1
er
avril 2022, la recourante a déféré ces deux décisions à la Cour de céans, en concluant à leur annulation. E
lle fait valoir que C._ est employé de l'entreprise E._. À titre de preuve, elle produit la photo d'un message écrit téléphonique adressé le 11 novembre 2021 par C._ à
B._, dans lequel (selon la traduction effectuée par un cabinet de traduction produite par la recourante) le premier indique qu'il n'avait pas osé dire que D._ était son employeur car il avait peur de perdre son emploi.
La recourante fait également valoir que D._ ayant affirmé à plusieurs reprises que C._ était en ordre administrativement, elle ne peut donc être tenue pour responsable.
F.
Par avis du juge instructeur du 11 mai 2022, les deux causes GE.2022.0073 et PE.2022.0041 ont été jointes sous la première référence.
Le 26 avril 2022, le Service de la population (SPOP) a indiqué que dès lors que la décision querellée émanait du SDE, il renonçait à se déterminer.
Dans sa réponse du 11 mai 2022, le SDE conclut au rejet des recours pour les motifs déjà exposés dans les décisions attaquées. Il relève que, de jurisprudence constante, la notion d'employeur en droit des étrangers est une notion autonome plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait, qu'est ainsi considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux, quelle que soit la nature du rapport juridique entre l'auteur et la personne employée, et qu'en l'occurrence que la recourante soit l'employeur de fait ou de droit de C._ n'avait ainsi aucune incidence sur le devoir de diligence qui lui était imposé. Le SDE fait valoir qu'en l'espèce, il n'est pas contesté que C._ effectuait, seul avec un employé de la recourante, les travaux de pose de carrelage sous-traités à cette dernière sur le chantier en question, et que dans ces circonstances, il convient de retenir que la recourante a effectivement bénéficié des services de l'intéressé. Or, en sa qualité d'employeur, il lui incombait de s'assurer, avant de bénéficier de ses services, qu'il disposait de l'autorisation de travail requise. Elle ne pouvait se fier aux dires de D._ et aurait dû procéder elle-même aux vérifications nécessaires.
Le 11 mai 2022, le juge instructeur a indiqué à la recourante qu'elle pouvait, si elle l'estimait nécessaire, déposer des déterminations complémentaires. La recourante n'a pas procédé.
G.
La Cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit:
1.
Interjetés en temps utile auprès de l'autorité compétente, les recours satisfont par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. notamment l’art. 79 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative [LPA-VD; BLV 173.36], applicable par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la sommation et les frais infligés à la recourante pour non-respect des procédures applicables à l'engagement de main-d'œuvre étrangère.
3.
La première décision dont est recours retient que la recourante a occupé à son service un travailleur étranger qui n'était pas en possession de l'autorisation nécessaire délivrée par l'autorité compétente au moment de la prise d'emploi.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d'activité salariée, la demande d'autorisation est déposée par l'employeur (al. 3).
Avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 1 LEI). Quiconque sollicite, en Suisse, une prestation de services transfrontaliers doit s’assurer que la personne qui fournit la prestation de services est autorisée à exercer une activité en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes (art. 91 al. 2 LEI). Selon la jurisprudence, il appartient à chaque employeur de procéder au contrôle. La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (ATF 141 II 57 consid. 2.1 et les arrêts cités). Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEI. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l'autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d'admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l'autorisation (al. 1). L’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2).
b) La notion d'employeur au sens du droit des étrangers est une notion autonome qui vise l'employeur de fait et ne se limite pas à celle du droit des obligations (cf. ATF 128 IV 170 consid. 4.1). Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire. Peu importe qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services (cf. ATF 99 IV 110 consid. 1; TF 6B_511/2017 du 16 novembre 2017 consid. 2.1; TF 6B_243/2014 du 15 juillet 2014 consid. 5.3; TF 6B_815/2009 du 18 février 2010 consid. 2.3). Il doit s'agir d'un comportement actif; une simple permission ou tolérance ne suffit pas. Il n'est en revanche pas nécessaire que l'auteur ait la compétence de donner des instructions à la personne employée. Il suffit qu'il entre dans ses attributions de décider qui peut, ou ne peut pas, participer à l'exécution de la tâche et qu'ainsi sa décision conditionne l'activité lucrative de l'intéressé (cf. ATF 137 IV 153 consid. 1.5; ATF 128 IV 170 consid. 4; arrêts CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3b; PE.2018.0369 du 4 mars 2019 consid. 2a/cc et les références citées).
c) Dans l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEI ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur. Au contraire, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (cf. Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002, in: FF 2002 III 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEI au bailleur de services au sens de l'art. 12 de la loi fédérale du 6 octobre 1989 sur le service de l'emploi et la location de services (LSE; RS 823.11) ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEI (TF 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2; arrêts CDAP GE.2018.0237 du 12 juin 2019 consid. 3c; PE.2018.0269 du 21 mars 2019 consid. 3a; GE.2018.0171 et PE.2018.0330 du 5 février 2019 consid. 2a et les références citées).
d) En l’espèce, la recourante fait valoir que l'ouvrier interpelé alors qu'il travaillait sur son chantier, C._, n’était pas son employé, mais celui d’une autre société,
E._, qui l'avait mis à sa disposition, et que D._, associé gérant de cette dernière, lui ayant affirmé à plusieurs reprises que C._ était en ordre administrativement, elle
n’avait pas l’obligation de vérifier qu’il disposait des autorisations de travail nécessaires.
On constate que lorsque les inspecteurs ont contacté la recourante suite au contrôle de C._, le 3 novembre 2021, le technicien qui leur a répondu leur a indiqué que C._ avait été mis à disposition de la recourante par une entreprise tierce. D._, associé gérant de la société E._ a également indiqué aux inspecteurs que C._ travaillait pour son entreprise.
Toutefois, C._ a clairement indiqué être employé par la recourante. C'est ce qu'il a déclaré aux inspecteurs lors de son interpellation sur le chantier, puis lorsqu'il a été interrogé par la police cantonale, précisant à cette occasion de quelle manière son engagement avait eu lieu:
sur les conseils d'un ami, il avait contacté l'associé gérant de la recourante par téléphone, lequel l'avait engagé à l'essai pendant une semaine.
Avec son recours, la recourante produit, à titre de preuve que C._ est l'employé de l'entreprise E._, la photo d'un message écrit téléphonique adressé le 11 novembre 2021 par C._ à
B._, dans lequel le premier admet ne pas avoir dit aux inspecteurs que D._ (associé gérant de
E._)
était son employeur car il avait peur de perdre son emploi. Or, une telle pièce ne saurait constituer une preuve, dès lors qu'il n'est pas établi que c'est réellement C._ qui a envoyé ce message (seul y figure en effet le prénom "C._" comme expéditeur).
Il apparaît dès lors, au vu des déclarations de C._, qu'il était bien l'employé de la recourante.
Quoi qu'il en soit, comme le fait valoir l'autorité intimée, même en admettant que C._ n'ait pas été formellement l'employé de la recourante, celle-ci a reconnu qu'il avait été mis à sa disposition sur le chantier. Par ailleurs, C._ travaillait très vraisemblablement sous les instructions de l'autre employé de la recourante présent sur le chantier. Compte tenu de ces éléments, il ne fait aucun doute que la recourante a bénéficié, effectivement, de ses services, agissant ainsi comme son employeur de fait. Or, l’employeur de fait est tenu au même devoir de diligence que l’employeur de droit et ne peut donc s’en décharger au seul motif que ce dernier y a manqué avant lui. L'argument de la recourante consistant à dire que, dans la mesure où
D._, associé gérant de E._, lui ayant affirmé à plusieurs reprises que C._ était en ordre administrativement, elle
n’avait pas l’obligation de vérifier qu’il disposait des autorisations de travail nécessaires, tombe ainsi à faux. Selon la jurisprudence en effet, il lui appartenait au contraire de contrôler personnellement qu'il était autorisé à travailler en Suisse, ce qu’elle n’a pas fait.
e) C’est en conséquence à juste titre que l’autorité intimée a retenu que la recourante était l’employeur du travailleur étranger, qu’elle avait manqué à son devoir de diligence (art. 91 al. 1 LEI) en ne vérifiant pas que ce dernier disposait des autorisations requises et qu’elle devait par conséquent être sanctionnée pour ce motif (art. 122 al. 2 LEI). La décision attaquée, qui prononce un avertissement, soit la sanction la moins sévère prévue par l’art. 122 al. 2 LEI, est en outre conforme au principe de la proportionnalité.
La première décision attaquée, intitulée "infraction au droit des étrangers", doit dès lors être confirmée.
4.
La deuxième décision litigieuse condamne la recourante au paiement des frais de contrôle, par 1’650 francs.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (LTN; RS 822.41) institue en particulier des mécanismes de contrôle et de répression (cf. art. 1 LTN). L'organe de contrôle cantonal compétent, soit le Service de l'emploi dans le canton de Vaud (cf. art. 72 al. 2 de la loi vaudoise du 5 juillet 2005 sur l'emploi [LEmp; BLV 822.11]), examine le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des étrangers (cf. art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées, exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs, consulter ou copier les documents nécessaires, contrôler l’identité des travailleurs et contrôler les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 let. a à e LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8, 1
ère
phrase, LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1, 1
ère
phrase, LTN).
En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l'ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d'application, y compris les honoraires d'experts extérieurs, sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement vaudois du 7 décembre 2005 d’application de la LEmp (RLEmp; BLV 822.11.1) prévoit, à son art. 44 al. 2, que les personnes contrôlées qui n'ont pas respecté leurs obligations en matière d'annonce et d'autorisation visées à l'art. 6 LTN s'acquittent d'un émolument d'un montant de 150 fr. par heure.
b) En l'espèce, la recourante se contente de contester, sur le principe, les frais de contrôle facturés conséquemment au contrôle. Or, il a été établi précédemment que la recourante a occupé à son service un ressortissant étranger sans autorisation, alors qu'il lui appartenait de vérifier le statut légal de ce travailleur (cf. consid. 3 supra). Ce comportement étant constitutif d'une infraction au droit des étrangers et, partant, d'une atteinte au sens de l'art. 6 LTN, c'est à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle. Pour le surplus, la recourante ne conteste ni le décompte d'heures effectué, qui paraît admissible au regard de la nature de l'affaire, ni le tarif appliqué, qui ne prête pas le flanc à la critique.
Il s'ensuit que la seconde décision attaquée, intitulée "facturation des frais de contrôle", s'avère également bien fondée.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet des recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a pas lieu d'allouer de dépens (cf. art. 55 al. 1 a contrario LPA-VD).