Decision ID: 19eaae7a-9ff6-5baa-893b-13fcadeaa103
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Threema GmbH bezweckt die Entwicklung und den Vertrieb von Soft-
ware sowie allgemeine Dienstleistungen im Bereich der Informatik. Mit ih-
rem Produkt "Threema", einer App für Smartphones, können einerseits
Text- und Sprachnachrichten sowie Dateien ausgetauscht (Instant-Mes-
saging-Dienst bzw. Chat) und andererseits Sprachanrufe getätigt werden.
B.
Am 19. November 2018 beauftragte der Dienst Überwachung Post- und
Fernmeldeverkehr (nachfolgend: Dienst ÜPF) die Threema GmbH per
E-Mail mit einer Überwachung des Typs RT_24_TEL_IRI (Echtzeitüberwa-
chung von Randdaten bei Telefonie- und Multimediadiensten) im Sinne von
Art. 56 der Verordnung vom 15. November 2017 über die Überwachung
des Post- Fernmeldeverkehrs (VÜPF, SR 780.11).
C.
Gleichentags bestätigte die Threema GmbH den Empfang des Auftrags
und ersuchte den Dienst ÜPF um Erlass einer Verfügung, in welcher ihre
Pflichten festgehalten würden.
D.
In der Folge korrespondierten die Threema GmbH und der Dienst ÜPF
über die technische Umsetzung der Überwachung. Am 21. November 2018
ersuchte die Threema GmbH erneut um Erlass einer anfechtbaren Verfü-
gung. Sie sei gemäss Gesetz nur verpflichtet, dem Dienst ÜPF Zugang zu
ihren Systemen zu gewähren. Indem sie eine Ausleitung selber program-
miere, übernehme sie einen Teil der Verantwortung des Dienstes ÜPF. Zu-
gleich bat sie den Dienst ÜPF um Mitteilung, wie sie für die entstehenden
Aufwendungen entschädigt werde. Nachdem die Threema GmbH bis zum
23. November 2018 keine Verfügung erhalten hatte, teilte sie dem Dienst
ÜPF mit, sie werde ihre Arbeit erst nach Erhalt der Verfügung fortsetzen.
E.
Der Dienst ÜPF informierte die Threema GmbH gleichentags, dass sich die
verlangte Verfügung in Ausarbeitung befände und sich auch zu den Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen äussern würde. Zudem wies der Dienst
ÜPF die Threema GmbH darauf hin, dass die Umsetzung der Überwa-
chung nicht vom Erhalt der Verfügung abhängig gemacht werden könne.
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F.
Nachdem sowohl die Threema GmbH als auch der Dienst ÜPF in den wei-
teren Korrespondenzen an ihren Standpunkten festgehalten hatten, erliess
der Dienst ÜPF am 13. Dezember 2018 die nachgesuchte Verfügung mit
folgendem Dispositiv:
"1. Die Threema GmbH gilt als Anbieterin von Fernmeldediensten gemäss
Art. 2 Bst. b BÜPF.
2. Da die Threema GmbH bisher kein Gesuch auf reduzierte Überwa-
chungspflichten gestellt hat, welches vom Dienst ÜPF per Verfügung gut-
geheissen wurde, verfügt sie über die vollständigen Überwachungspflich-
ten. Diese beinhalten insbesondere:
- Lieferung der für die Durchführung der Überwachung notwendigen In-
formationen
- Entfernung der von ihnen angebrachten Verschlüsselungen
- Ausführung der Überwachungen gemäss den Art. 54-69 VÜPF, die
durch sie angebotene Dienste betreffen.
3. Die Threema GmbH hat die Pflicht, den Überwachungsauftrag vom
19. November 2018 bis am 19. Dezember 2018 auszuführen und die da-
für notwendigen Schritte für die Einrichtung der Überwachung, in Zusam-
menarbeit mit dem Dienst ÜPF, zu unternehmen. Sollte die Threema
GmbH nicht in der Lage oder gewillt sein, die Überwachung auszuführen,
wird der Dienst ÜPF die Ausführung der Überwachung übernehmen.
FDA müssen die anfallenden Kosten übernehmen, wenn sie ihre Pflich-
ten nicht wahrnehmen können oder wollen und diese deshalb dem Dienst
oder Dritten übertragen werden müssen.
4. Im Rahmen dieser Überwachung hat die Threema GmbH die von ihr an-
gebrachten Verschlüsselungen zu entfernen. Dies gilt auch für allfällige
zukünftige Überwachungen.
5. Die Threema GmbH hat in Bezug auf den Überwachungsauftrag vom
19. November 2018 einen Anspruch auf eine Entschädigung von
CHF 640.00, sofern sie ihre Überwachungspflichten gemäss BÜPF und
VÜPF erfüllt.
6. Die Threema GmbH hat sicherzustellen, dass die Kontaktperson für
Überwachungen und Auskünfte sowohl telefonisch als auch per E-Mail
erreichbar ist.
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Seite 4
7. Die Beschwerde hat bezüglich Ziff. 1-4 und 6 des Dispositivs keine auf-
schiebende Wirkung.
8. Die Kosten dieser Verfügung über CHF 500.00 werden der Threema
GmbH zur Bezahlung auferlegt."
Zur Begründung führte der Dienst ÜPF im Wesentlichen aus, die
Threema GmbH sei ein Telefonie- und Instant-Messaging-Dienst und
gelte aufgrund ihrer angebotenen Dienstleistungen als Anbieterin von
Fernmeldediensten im Sinne von Art. 2 Bst. b des Bundesgesetzes vom
18. März 2016 betreffend die Überwachung des Post- und Fernmelde-
verkehrs (BÜPF, SR 780.1) i.V.m. Art. 3 Bst. b des Fernmeldegesetzes
vom 30. April 1997 (FMG, SR 784.10) mit entsprechenden Mitwirkungs-
pflichten. Unter dem Begriff "Fernmeldedienst" sei nach Art. 3 Bst. b
FMG die "fernmeldetechnische Übertragung von Informationen für
Dritte" zu verstehen. Für eine fernmeldetechnische Übertragung, welche
wiederum in Art. 3 Bst. c FMG definiert werde, sei nicht explizit vorge-
schrieben, dass das Senden und Empfangen von Informationen über
Leitungen oder Funk in technischer Hinsicht von der Fernmeldedienst-
anbieterin selbst vorgenommen werden müsse und die für die Übermitt-
lung notwendigen Sende- oder Empfangsanlagen selbst zu betreiben
seien. Auch die Technologie der Übertragung sei in diesem Zusammen-
hang ohne Belang. Da die Threema GmbH bisher kein Gesuch um re-
duzierte Überwachungspflichten nach Art. 51 VÜPF gestellt habe, ver-
füge sie über umfassende Überwachungspflichten einer Fernmelde-
dienstanbieterin, weshalb sie auch verpflichtet sei, den Überwachungs-
auftrag vom 19. November 2018, bei welchem es sich um eine standar-
disierte Überwachung nach Art. 56 VÜPF handle, auszuführen.
G.
Am 21. Dezember 2018 teilte die Threema GmbH dem Dienst ÜPF mit, sie
sei gewillt, dem Überwachungsauftrag gemäss Ziff. 3 der Verfügung vom
13. Dezember 2018 innert der bis 28. Dezember 2018 erstreckten Frist
nachzukommen. Die Erfüllung erfolge jedoch unter dem Vorbehalt der spä-
teren Anfechtung.
H.
Gegen die Verfügung des Dienstes ÜPF (nachfolgend: Vorinstanz) vom
13. Dezember 2018 erhebt die Threema GmbH (nachfolgend: Beschwer-
deführerin) mit Eingabe vom 29. Januar 2019 Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht. Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Ver-
fügung sowie die Feststellung, dass die Beschwerdeführerin als Anbieterin
A-550/2019
Seite 5
abgeleiteter Kommunikationsdienste nach Art. 2 Bst. c BÜPF zu gelten
habe. Sie begründet ihre Anträge zusammengefasst damit, dass sie von
der Vorinstanz zu Unrecht als Fernmeldedienstanbieterin anstatt als Anbie-
terin abgeleiteter Kommunikationsdienste qualifiziert worden sei. Als sol-
che unterstehe sie nur einer reduzierten Überwachungs- und Auskunfts-
pflicht. Zudem genüge die Verfügung den Anforderungen von Art. 4 VÜPF
nicht, weil sie die technische Umsetzung der Ausleitung der Daten nicht
konkretisiere. Die angefochtene Verfügung sei auch aus diesem Grund
aufzuheben.
I.
In ihrer Vernehmlassung vom 29. Januar 2019 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde und begründet ihren Antrag im Wesentlichen
mit den in der angefochtenen Verfügung dargelegten Gründen. Sie macht
sodann ergänzende Ausführungen zur Abgrenzung zwischen Fernmelde-
dienstanbieterinnen und Anbieterinnen abgeleiteter Kommunikations-
dienste.
J.
Am 15. Mai 2019 findet eine Instruktionsverhandlung zur Klärung des tech-
nischen Sachverhalts statt. Anlässlich dieser präsentieren die Verfahrens-
beteiligten den Sachverhalt aus ihrer Sicht und beantworten verschiedene
Fragen des Bundesverwaltungsgerichts.
K.
In ihren Schlussbemerkungen vom 24. Juli 2019 hält die Vorinstanz an ih-
ren Anträgen und Standpunkten fest.
L.
Die Beschwerdeführerin hält in ihren Schlussbemerkungen vom 5. August
2019 ebenfalls an ihren Rechtsbegehren fest und bekräftigt ihre bisherigen
Ausführungen.
M.
Die Vorinstanz beantragt mit Eingabe vom 20. September 2019, die
Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin seien aufgrund verspäteter
Einreichung nicht zu berücksichtigen. Zudem nimmt sie zu den Schlussbe-
merkungen der Beschwerdeführerin Stellung.
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Seite 6
N.
In ihrer Stellungnahme vom 22. Oktober 2019 schliesst die Beschwerde-
führerin auf Abweisung des prozessualen Antrages der Vorinstanz und hält
in materieller Hinsicht an ihren Standpunkten fest.
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfol-
genden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von einer Vorinstanz
nach Art. 33 VGG stammen und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vor-
liegt.
Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt und
stammt von einer Behörde im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG; eine Aus-
nahme im erwähnten Sinn liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht
ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl. auch
Art. 42 BÜPF).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, sofern das VGG nichts anderes vorsieht (Art. 37 VGG). Zur
Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung berührt ist
(Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Ände-
rung (Bst. c) hat.
Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung sowohl formell als
auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist.
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Seite 7
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
Zunächst ist auf den (formellen) Antrag der Vorinstanz, die Schlussbemer-
kungen der Beschwerdeführerin vom 5. August 2019 seien aufgrund ver-
späteter Einreichung nicht zu berücksichtigen, einzugehen.
3.1 Aus dem verfassungsrechtlichen Gehörsgrundsatz (vgl. Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung [BV, SR 101]) sowie der Untersuchungsmaxime
(vgl. Art. 12 VwVG) folgt, dass die Behörde Vorbringen zum Sachverhalt
jederzeit entgegennehmen und berücksichtigen kann, falls sie sie für
rechtserheblich hält. So muss die Behörde zum einen die rechtzeitigen Vor-
bringen der Parteien würdigen. Zum anderen kann bzw. muss die Behörde
aber auch verspätete Vorbringen, die ausschlaggebend erscheinen, be-
rücksichtigen (vgl. Art. 32 VwVG; BGE 136 II 165 E. 4.2). Nur so kann sie
ihren Pflichten zur richtigen und vollständigen Abklärung des Sachverhalts
(Untersuchungsgrundsatz) und der richtigen Anwendung des objektiven
Rechts (iura novit curia) genügend nachkommen (vgl. Urteile des BVGer
A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3 und A-5477/2013 vom 24. März
2014 E. 1.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl., Zürich 2013, Rz. 462, 547, 1021
und 1045).
Ausnahmsweise können – so wird (zum Teil) in Lehre und Rechtsprechung
vertreten – auch rechtserhebliche verspätete Vorbringen ausser Acht ge-
lassen werden, wenn sie auf nachlässiger Prozessführung beruhen oder
der Verschleppung des Prozesses dienen (vgl. BGE 136 II 165 E. 4.3; Ur-
teile des BVGer A-6090/2017 vom 28. Juni 2018 E. 3.4.3 und A-5477/2013
vom 24. März 2014 E. 1.4.1; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 147 und
1125).
3.2 Der Beschwerdeführerin – wie auch der Vorinstanz – wurde mit Zwi-
schenverfügung vom 22. Mai 2019 eine Frist bis 24. Juni 2019 zur Einrei-
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chung von Schlussbemerkungen angesetzt. Diese Frist wurde der Be-
schwerdeführerin auf Gesuch hin bis zum 24. Juli 2019 verlängert. Die am
5. August 2019 eingereichten Schlussbemerkungen der Beschwerdeführe-
rin erfolgten somit verspätet, zumal der Fristenstillstand vom 15. Juli bis
15. August gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. b VwVG nur für jene Fristen gilt,
die nach Tagen bestimmt sind, nicht jedoch für Fristen, die – wie vorliegend
– auf einen bestimmten Kalendertermin lauten (vgl. Urteil des BGer
1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 2.2.2; Urteil des BVGer C-4682/2012
vom 15. April 2014 E. 4.2; PATRICIA EGLI, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl.
2016, Art. 22a N 3). Von einer nachlässigen Prozessführung der Beschwer-
deführerin kann vorliegend jedoch nicht ausgegangen werden. Wie sich
den Schlussbemerkungen der Beschwerdeführerin entnehmen lässt, er-
achtete sie die Frist zur Einreichung der Schlussbemerkungen "unter Be-
rücksichtigung der Gerichtsferien" als gewahrt. Die verspätete Einreichung
ist somit einzig darauf zurückzuführen, dass die Beschwerdeführerin irr-
tümlich davon ausging, der Fristenstillstand nach Art. 22a VwVG würde zur
Anwendung gelangen. Entsprechend sind die Schlussbemerkungen der
Beschwerdeführerin trotz verspäteter Einreichung – sofern entscheidrele-
vant – zu berücksichtigen. Der Antrag der Vorinstanz, die Schlussbemer-
kungen der Beschwerdeführerin nicht zu berücksichtigen, ist somit abzu-
weisen.
4.
Der persönliche Geltungsbereich in Art. 2 BÜPF umschreibt, wer dem Ge-
setz unterstellt ist, d.h. wem daraus Mitwirkungspflichten erwachsen. Er
umfasst sechs Kategorien von "Mitwirkungspflichtigen". Der Umfang der
Mitwirkungspflichten wird im Gesetz im Sinne der Verhältnismässigkeit für
jede Kategorie unterschiedlich definiert (vgl. THOMAS HANSJAKOB, Überwa-
chungsrecht der Schweiz, Kommentar zu Art. 269 ff. StPO und zum BÜPF,
2018, Rz. 1364; Botschaft des Bundesrates vom 27. Februar 2013 zum
BÜPF [nachfolgend: Botschaft zum BÜPF], BBl 2013 2694).
Vorliegend strittig und nachfolgend zu klären ist, ob die Beschwerdeführe-
rin unter die Kategorie der Anbieterinnen von Fernmeldediensten nach
Art. 3 Bst. b FMG (Art. 2 Bst. b BÜPF; nachfolgend: FDA) oder diejenige
der Anbieterinnen von Diensten, die sich auf Fernmeldedienste stützen und
eine Einweg- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen (Anbieterinnen
abgeleiteter Kommunikationsdienste [nachfolgend AAKD]; Art. 2 Bst. c
BÜPF) fällt.
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Seite 9
4.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie sei als AAKD zu qualifizie-
ren. Anbieterinnen von Over-The-Top-Diensten (OTT-Diensten), also von
Diensten, die über das Internet erbracht würden, aber selbst nicht Internet-
zugangsdienste seien, würden nach der Terminologie des BÜPF als AAKD
gelten. Der Bundesrat schreibe in der Botschaft zum BÜPF, dass diese An-
bieterinnen keine FDA seien, da sie keine Daten übertragen oder befördern
würden, schon gar nicht selbst. Gemäss der Botschaft zum BÜPF würden
unter den Begriff der AAKD u.a. Chat- bzw. Instant-Messaging-Plattformen
sowie Anbieterinnen von Internettelefondiensten des Typs Peer-to-Peer
fallen. Auch der erläuternde Bericht zur VÜPF nenne als Beispiele von
AAKD ausdrücklich Instant-Messaging-Dienste und somit genau jenen
Dienst, den sie (die Beschwerdeführerin) anbiete. Schliesslich sei sie auch
in der parlamentarischen Debatte explizit als AAKD bezeichnet worden. Sie
betreibe keine eigene Telekom-Infrastruktur wie Leitungen oder Funkstre-
cken. Sie biete keine fernmeldetechnische Übertragung nach Art. 3 Bst. c
FMG an und betreibe damit keinen Fernmeldedienst. Das Produkt
"Threema" sei nur mit sich selbst kompatibel. Telefonate könnten aus-
schliesslich zwischen Personen geführt werden, die auf ihren Smartphones
die App benutzen würden. Dasselbe gelte für den Austausch von Kurz-
nachrichten. "Threema" gelte daher als "Peer-to-Peer"-Kommunikations-
dienst. Das Produkt sei für sich allein nicht nutzbar. Um damit kommunizie-
ren zu können, müsse es zwingend in Verbindung mit einem Internetzu-
gang verwendet werden. Sie nehme eine fernmeldetechnische Übertra-
gung einzig innerhalb des eigenen Gebäudes von ihren Servern bis zum
Anschluss ihres Internetanbieters vor. Dies stelle nach Art. 2 Bst. a der Ver-
ordnung vom 9. März 2007 über Fernmeldedienste (FDV, SR 784.101.1)
aber gerade kein Fernmeldedienst dar. Auf die Weiterleitung der Informati-
onen durch die verschiedenen Internetanbieter untereinander bis zum End-
kunden habe sie keinen Einfluss und biete ihren Kunden auch keine Ge-
währ für die korrekte Informationsübermittlung. Dies unterscheide sie auch
von Wiederverkäuferinnen von Verbindungskapazitäten, die als FDA gelten
würden. Der Gesetzgeber nehme im BÜPF die Unterscheidung zwischen
FDA und AAKD anhand der eingesetzten Technik vor und stelle nicht da-
rauf ab, ob die genutzte Anwendung ähnliche Funktionen erfülle wie SMS
oder Telefonie. Die Vorinstanz habe den Begriff der FDA durch die Veröf-
fentlichung ihres Merkblattes "FDA – AAKD" nahezu zeitgleich mit dem In-
krafttreten des BÜPF eigenmächtig uminterpretiert und eine funktionale
Abgrenzung vorgenommen. Dadurch habe sie die Pflichten von Anbiete-
rinnen von OTT-Diensten rechtswidrig ausgeweitet. Die aktuelle Revision
des FMG zeige jedoch, dass die von der Vorinstanz vorgenommene Ver-
mischung von FDA und AAKD auch weiterhin nicht gewollt sei. Gemäss
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Seite 10
der Botschaft zur Revision des FMG solle der Begriff der Fernmeldedienste
im FMG bei gleichbleibendem Wortlaut breiter gefasst werden und neu
auch OTT-Dienste umfassen. Um aber zu verhindern, dass AAKD dadurch
plötzlich aktive Auskunfts- und Aufsichtspflichten auferlegt würden, solle
gleichzeitig der Verweis in Art. 2 Bst. b BÜPF auf Art. 3 Bst. b FMG entfernt
und die nähere Umschreibung der verschiedenen Kategorien im BÜPF an
den Bundesrat delegiert werden.
4.2 Die Vorinstanz qualifizierte die Beschwerdeführerin als FDA. Es sei
zwar richtig, dass sowohl in der Botschaft BÜPF als auch im erläuternden
Bericht zur VÜPF der Instant-Messaging-Dienst als Beispiel einer Dienst-
leistung einer AAKD aufgeführt werde. Dies müsse jedoch relativiert wer-
den. Es handle sich um eine beispielhafte Aufzählung, welche lange vor
dem Inkrafttreten des Gesetzes zusammengestellt worden sei. Die Bot-
schaft BÜPF sei im Jahr 2013 verabschiedet worden und nicht mehr aktu-
ell. Gerade in der Telekommunikationsbranche sei dies eine sehr lange
Zeit, in welcher sich die Technologie weiterentwickle. Sie (die Vorinstanz)
habe der technologischen Entwicklung Rechnung getragen und eine not-
wendige, den technologischen Veränderungen angepasste Abgrenzung
zwischen FDA und AAKD vorgenommen. Ihre aktuelle Praxis zur Einteilung
von FDA und AAKD, welche sie auch in einem Merkblatt festgehalten habe,
werde von der Botschaft zur Revision des FMG und auch vom "Leitfaden
zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediensten" des Bun-
desamtes für Kommunikation (BAKOM) unterstützt. Nach der Botschaft zur
Revision des FMG könne nur mit einer weiten Interpretation des Begriffs
"Fernmeldedienste" mit der heutigen Entwicklung schrittgehalten werden.
Gemäss dem Leitfaden des BAKOM gelte grundsätzlich als FDA, wer den
Kunden gegenüber als Dienstleisterin auftrete, die Verträge abschliesse,
die Dienstleistung (Übermittlung von Informationen) gewährleiste und dafür
Rechnung stelle. Es werde aber gerade nicht explizit vorgeschrieben, dass
das Senden und Empfangen von der FDA auch in technischer Hinsicht
selbst gemacht werden müsse und die für die Übermittlung notwendigen
Sende- oder Empfangsanlagen selbst zu betreiben seien. FDA sei auch,
wer eine bestehende Infrastruktur von anderen nutze. Es sei die Beschwer-
deführerin, welche die in Frage stehende Dienstleistung anbiete, nicht de-
ren Internetzugangsanbieterin. Weiter übernehme die Beschwerdeführerin
die Gewähr gegenüber ihren Kunden für die korrekte Funktionalität ihrer
Dienstleistung und übertrage die Informationen über eine eigene Infra-
struktur. Textnachrichten und Anrufe würden über die Server der Beschwer-
deführerin geroutet. Dies stelle gerade keine "Peer-to-Peer"-Telefonie dar.
Da die Beschwerdeführerin Daten für Dritte übertrage, sei sie als FDA zu
A-550/2019
Seite 11
qualifizieren. OTT-Dienste seien nicht mit AAKD gleichzustellen. Auch
OTT-Dienste könnten FDA darstellen. In der Botschaft zur Revision des
FMG würden als Beispiele von OTT-Diensten u.a. Skype, WhatsApp und
Facetime genannt und angeführt, dass diese bereits heute als FDA be-
trachtet würden, soweit sie gegenüber ihrer Kundschaft die Verantwortung
für die Erbringung der Dienste übernehmen würden. Nur weil der Dienst
der Beschwerdeführerin "Over the Top" erfolge, sei sie noch nicht automa-
tisch als AAKD zu qualifizieren.
4.3 Strittig ist somit in erster Linie der Begriff der FDA bzw. die Frage, ob
darunter auch Anbieterinnen von internetbasierten Diensten, die unabhän-
gig von der Internetzugangsanbieterin erbracht werden (sog. Over-the-
Top-Dienste [nachfolgend: OTT-Dienste], vgl. zum Begriff auch die Bot-
schaft des Bundesrates vom 6. September 2017 zur Revision des FMG
[nachfolgend: Botschaft zur Revision des FMG], BBl 2017 6697; AMG-
WERD/SCHLAURI, Telekommunikation, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott
[Hrsg.], Fachhandbuch Verwaltungsrecht, 2015, Rz. 6.64), fallen können.
Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebenssachver-
halte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Auslegung. Deren
Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung. Ausgangspunkt je-
der Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalische Auslegung). Die gram-
matikalische Auslegung stellt auf Wortlaut, Wortsinn und Sprachgebrauch
ab, wobei die Formulierungen in den Amtssprachen Deutsch, Französisch
und Italienisch gleichwertig sind (vgl. Art. 14 Abs. 1 Satz 2 des Bundesge-
setzes über die Sammlungen des Bundesrechts und das Bundesblatt [Pub-
likationsgesetz, PublG, SR 170.512]). Vom klaren, eindeutigen und un-
missverständlichen Wortlaut darf nur ausnahmsweise abgewichen werden,
so etwa dann, wenn triftige Gründe dafür vorliegen, dass der Wortlaut nicht
den wahren Sinn der Norm wiedergibt. Solche Gründe können sich aus der
Entstehungsgeschichte der Bestimmung, aus ihrem Sinn und Zweck oder
aus dem Zusammenhang mit anderen Vorschriften ergeben. Ist der Text
nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, muss nach sei-
ner wahren Tragweite gesucht werden (ratio legis) unter Berücksichtigung
aller Auslegungselemente (sog. Methodenpluralismus). Dabei ist nament-
lich auf die Entstehungsgeschichte (historisches Element), den Zweck der
Norm (teleologisches Element), die ihr zugrunde liegenden Wertungen und
ihre Bedeutung im Kontext mit anderen Bestimmungen (systematisches
Element) und die gegenwärtigen tatsächlichen Gegebenheiten und herr-
schenden Wertvorstellungen (zeitgemässes Element) abzustellen. Bleiben
bei nicht klarem Wortlaut letztlich mehrere Auslegungen möglich, so ist
jene zu wählen, die der Verfassung am besten entspricht (vgl. BGE 142 I
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Seite 12
135 E. 1.1.1, 128 I 34 E. 3b und 125 II 206 E. 4a; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 Rz. 175 ff.).
Die Gesetzesmaterialien sind dabei für die Gesetzesinterpretation weder
verbindlich noch für die Auslegung unmittelbar entscheidend. Ein Gesetz
entfaltet ein eigenständiges, vom Willen des Gesetzgebers unabhängiges
Dasein, sobald es in Kraft getreten ist. Insbesondere sind Äusserungen
von Stellen oder Personen, die bei der Vorbereitung mitgewirkt haben,
nicht massgebend, wenn sie im Gesetzestext nicht selbst zum Ausdruck
kommen. Das gilt auch für Äusserungen, die unwidersprochen geblieben
sind. Als verbindlich für die Gerichte können nur die Normen selbst gelten,
die vom Gesetzgeber in der hierfür vorgesehenen Form erlassen worden
sind. Das bedeutet nicht, dass die Gesetzesmaterialien methodisch unbe-
achtlich wären; sie können namentlich dann, wenn eine Bestimmung un-
klar ist oder verschiedene, einander widersprechende Auslegungen zu-
lässt, beigezogen werden, sofern sie auf die streitige Frage eine klare Ant-
wort geben oder dem Gericht als Hilfsmittel dienen, den Sinn einer Norm
zu erkennen und damit falsche Auslegungen zu vermeiden. Wo die Mate-
rialien keine eindeutige Antwort geben, sind sie als Auslegungshilfe indes-
sen nicht dienlich (BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2 und 136 I 297
E. 4.1). Der Wille des historischen Gesetzgebers darf zwar insbesondere
bei jüngeren Gesetzen nicht übergangen werden, weil veränderte Um-
stände oder ein gewandeltes Rechtsverständnis eine andere Lösung we-
niger nahelegen (BGE 141 V 221 E. 5.2.1 und 141 III 155 E. 4.2; Urteile
des BGer 6B_708/2015 vom 22. Oktober 2015 E. 2.4.1 und 8C_33/2015
vom 14. Oktober 2015 E. 5.1). Hat dieser Wille jedoch im Gesetzestext kei-
nen Niederschlag gefunden, so ist er für die Auslegung nicht entscheidend
(BGE 139 III 368 E. 3.2, 137 V 167 E. 3.2 und 136 I 297 E. 4.1; zum Gan-
zen Urteil des BVGer 5557/2015 vom 17. November 2015 E. 5.1).
4.4 Art. 2 Bst. b BÜPF verweist für den Begriff des Fernmeldedienstes auf
Art. 3 Bst. b FMG, welcher den Fernmeldedienst als "fernmeldetechnische
Übertragung von Informationen für Dritte" definiert. Als "fernmeldetechni-
sche Übertragung" gilt nach Art. 3 Bst. c FMG "elektrisches, magnetisches,
optisches oder anderes elektromagnetisches Senden oder Empfangen von
Informationen über Leitungen oder Funk". "Informationen" sind gemäss der
Legaldefinition in Art. 3 Bst. a FMG "für Menschen, andere Lebewesen
oder Maschinen bestimmte Zeichen, Signale, Schriftzeichen, Bilder, Laute
und Darstellungen jeder anderen Art". Die französisch- und italienischspra-
chigen Fassungen stimmen im Wortlaut mit der deutschsprachigen über-
ein.
A-550/2019
Seite 13
Ob OTT-Dienste unter den Begriff des Fernmeldedienstes im Sinne von
Art. 3 Bst. b FMG fallen können, lässt sich dem Wortlaut der Bestimmung
nicht eindeutig entnehmen. Als von einer FDA anzubietende Dienstleistung
steht nach dem Wortlaut, welcher von einer "fernmeldetechnischen Über-
tragung von Informationen" bzw. einem "Senden und Empfangen von In-
formationen über Leitungen oder Funk" spricht, die technische Vornahme
des Informationstransports im Vordergrund. Auch wenn der Wortlaut nicht
voraussetzt, dass – wie die Vorinstanz auch vorbringt – das Senden und
Empfangen von Informationen durch die FDA technisch selbst vorgenom-
men werden muss, so scheint gerade das Anbieten dieser Dienstleistung,
allenfalls auch als Wiederverkäuferin, zentral zu sein. OTT-Dienste funkti-
onieren zwar über das Internet und bedingen somit eine fernmeldetechni-
sche Übertragung von Informationen. Allerdings zeichnen sie sich gerade
dadurch aus, dass sie ohne Internetzugang angeboten werden; der Kunde
also den für den Informationstransport notwendigen Internetzugang sepa-
rat bei einer entsprechenden Anbieterin einkaufen muss. Insofern spricht
der Wortlaut von Art. 3 Bst. b FMG dafür, dass Anbieterinnen von OTT-
Diensten nicht als FDA gelten.
4.5
4.5.1 Die Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs bezweckt in
erster Linie die Kriminalitätsbekämpfung und die Aufklärung von Straftaten.
Gemäss der Botschaft zum BÜPF, welche vom 27. Februar 2013 datiert,
bestand das Hauptziel der Totalrevision des BÜPF darin, die Überwachung
von Personen zu ermöglichen, gegen die ein dringender Verdacht auf Be-
gehung einer schweren Straftat besteht. Entsprechend sollte mit der Total-
revision sichergestellt werden, dass die notwendigen Überwachungen des
Post- und Fernmeldeverkehrs in den kommenden Jahren nicht durch die
Verwendung neuer Technologien (wie etwa verschlüsselter Internettelefo-
nie) verhindert werden können. Das BÜPF wurde deshalb – zusammen mit
der Schweizerischen Strafprozessordnung vom 5. Oktober 2007 (StPO,
SR 312.0) – an die technische Entwicklung der letzten Jahre und, im Rah-
men des Möglichen, an die künftigen Entwicklungen in diesem Bereich an-
gepasst (BBl 2013 2685). Hierfür wurde u.a. der persönliche Geltungsbe-
reich erheblich erweitert. Dieser umfasste gemäss dem bis 1. März 2018
in Kraft stehenden Bundesgesetz vom 6. Oktober 2000 betreffend die
Überwachung des Post- und Fernmeldegesetzes (aBÜPF, AS 2001 3096)
nur die Anbieterinnen von Post- oder Fernmeldediensten, zu denen auch
die Internetzugangsanbieterinnen gehörten, sowie die Betreiberinnen von
internen Fernmeldenetzen und Hauszentralen. Daneben konnten jedoch
A-550/2019
Seite 14
auch weitere Personen oder Unternehmen Daten im Zusammenhang mit
dem Post- oder Fernmeldeverkehr besitzen, welche die Strafverfolgungs-
behörden allenfalls benötigten. Ziel der Neuregelung des persönlichen Gel-
tungsbereichs in Art. 2 BÜPF war es deshalb, diese Lücke zu schliessen
und alle Personen dem BÜPF zu unterstellen, die solche Daten besitzen.
Wie bereits erwähnt, umfasst der persönliche Geltungsbereich gemäss
Art. 2 BÜPF neu sechs Kategorien von "Mitwirkungspflichtigen", wobei der
Umfang der Mitwirkungspflichten im Sinne der Verhältnismässigkeit für
jede Kategorie gesondert und entsprechend der spezifischen Tätigkeit ab-
gestuft definiert wird (Botschaft zum BÜPF, BBl 2013 2694 f. und 2732;
THOMAS HANSJAKOB, a.a.O, Rz. 1364).
4.5.2 Als Kategorien von Mitwirkungspflichtigen sieht Art. 2 BÜPF u.a. FDA
(Bst. b) und AAKD (Bst. c) vor, wobei die Pflichten der FDA über die blossen
Duldungs- und Zusammenarbeitspflichten der AAKD hinausgehen (vgl.
Art. 21 ff. BÜPF). Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF sehen allerdings
vor, dass auch AAKD weitergehende Auskunfts- oder Überwachungspflich-
ten auferlegt werden können. So kann der Bundesrat AAKD, die Dienst-
leistungen von grosser wirtschaftlicher Bedeutung oder für eine grosse Be-
nutzerschaft anbieten, allen oder einem Teil der Pflichten für FDA unterstel-
len, soweit dies für die Überwachung des Fernmeldeverkehrs notwendig
ist. Der Bundesrat hat diese Voraussetzungen in Art. 22 und 52 VÜPF nä-
her konkretisiert. Als Gegenstück zu dieser Ausweitung der Pflichten für
AAKD sieht Art. 26 Abs. 6 BÜPF i.V.m. Art. 51 VÜPF vor, dass FDA auf
Gesuch hin von gewissen Pflichten befreit werden können. Durch eine sol-
che Heraufstufung zu einer "AAKD mit weitergehenden Auskunfts- bzw.
Überwachungspflichten" (vgl. Art. 22 und 52 VÜPF) bzw. Herabstufung zu
einer "FDA mit reduzierten Überwachungspflichten" (vgl. Art. 51 VÜPF)
kann insofern eine Angleichung von FDA und AAKD erreicht werden.
4.5.3 Aus der teleologischen Auslegung kann für die vorliegend relevante
Frage, ob Anbieterinnen von OTT-Diensten als FDA oder AAKD zu qualifi-
zieren sind, kaum etwas abgeleitet werden. Unabhängig davon, ob sie als
FDA oder AAKD einzustufen sind, fallen sie in den persönlichen Geltungs-
bereich des BÜPF und kann der Fernmeldeverkehr überwacht werden. Zu-
dem können FDA oder AAKD unter bestimmten Voraussetzungen durch
Herauf- oder Herabstufung der jeweils anderen Kategorie angeglichen
werden. Dadurch wird gewährleistet, dass der Fernmeldeverkehr in jedem
A-550/2019
Seite 15
Fall in genügender Weise überwacht werden kann und den Anbieterinnen
nur verhältnismässige Mitwirkungspflichten auferlegt werden.
4.6
4.6.1 Gemäss der Botschaft zum BÜPF umfasst die Kategorie der AAKD
Personen, die weder Internetzugangsanbieterinnen noch FDA im Sinne
des Gesetzes sind, jedoch insbesondere im Bereich des Internetverkehrs
ebenfalls eine Rolle spielen, indem sie Dienste bereitstellen, die nur in Ver-
bindung mit der Tätigkeit einer FDA, insbesondere einer Internetzu-
gangsanbieterin, angeboten werden können. Diese Personen seien keine
FDA, da sie keine Daten übertragen oder befördern würden, schon gar
nicht selbst. Ohne Inanspruchnahme einer Fernmeldedienstanbieterin, die
Daten übertrage, könnten diese Personen, die Internetdienstanbieterinnen
seien, ihre Dienste nicht anbieten. Als AAKD würden Anbieterinnen von
zwei Arten von Internetdiensten erfasst werden. Die einen würden eine Ein-
wegkommunikation ermöglichen, die das Hochladen von Dokumenten ge-
statte, die anderen eine Mehrwegkommunikation, welche die Kommunika-
tion zwischen Nutzerinnen und Nutzern erlaube. Dabei sei nicht von Be-
lang, ob die Kommunikation synchron oder asynchron erfolge. Als Bei-
spiele von AAKD, welche eine Mehrwegkommunikation anbieten, nennt die
Botschaft zum BÜPF u.a. Chat- bzw. Instant-Messaging-Plattformen sowie
Anbieterinnen von Internettelefoniediensten des Typs Peer-to-Peer (BBl
2013 2707 f.).
4.6.2 In Bezug auf den Begriff der FDA verweist die Botschaft zum BÜPF
auf die Bestimmungen des FMG und hält zusammenfassend fest, FDA
würden sich verpflichten, im Auftrag von Dritten, d.h. für die Öffentlichkeit,
Informationen fernmeldetechnisch selber zu befördern oder zu übertragen.
Die Art. 2 Bst. c BÜPF unterstehenden Personen (AAKD) seien keine FDA,
da sie keine Daten übertragen oder befördern würden, schon gar nicht
selbst (BBl 2013 2707).
4.6.3 Daraus geht insgesamt hervor, dass der Botschaft zum BÜPF die
Auffassung zu Grunde lag, wonach nur diejenigen Anbieterinnen als FDA
gelten, die die fernmeldetechnische Übertragung der Information im Sinne
des Informationstransports selbst vornehmen bzw. diese Dienstleistung
selbst anbieten. Dieses Verständnis entsprach denn auch der damaligen
Praxis (vgl. AMGWERD/SCHLAURI, a.a.O. Rz. 6.64). Dienste, welche eine
fernmeldetechnische Übertragung zwar als Basis voraussetzen und nur in
Verbindung mit einem Internetzugang zur Übertragung der Informationen
A-550/2019
Seite 16
funktionieren, sprich OTT-Dienste, gelten gemäss der Botschaft zum BÜPF
hingegen als abgeleitete Kommunikationsdienste und deren Anbieterinnen
dementsprechend als AAKD im Sinne von Art. 2 Bst. c BÜPF. In diesem
Sinne wird denn auch in der Botschaft zur Revision des FMG festgehalten,
dass OTT-Dienste in der Botschaft zum BÜPF als abgeleitete Kommunika-
tionsdienste betrachtet würden (BBl 2017 6660). Dass es sich so verhält,
stellt denn auch die Vorinstanz nicht in Abrede. Sie macht lediglich geltend,
dass diese Ansicht aufgrund der technologischen Entwicklung inzwischen
überholt sei (vgl. dazu nachfolgend E. 4.7).
4.6.4 Der der Botschaft zum BÜPF zu Grunde liegende Entwurf des BÜPF
(BBl 2013 2789) erfuhr in den parlamentarischen Beratungen in Bezug auf
den persönlichen Geltungsbereich (Art. 2 BÜPF) keine Änderungen. In den
Materialien finden sich auch keine Hinweise darauf, dass in den parlamen-
tarischen Beratungen die Begriffe FDA und AAKD abweichend vom darge-
legten Verständnis gemäss der Botschaft zum BÜPF aufgefasst wurden
bzw. der Begriff FDA auch OTT-Dienste mitumfassen sollte. Vielmehr wur-
den auch in den Beratungen im National- und Ständerat Instant-Messenger
oder Chats als abgeleitete Kommunikationsdienste bezeichnet und als Bei-
spiel einer AAKD nebst WhatsApp, Skype oder reinen E-Mail-Providern ex-
plizit auch die Beschwerdeführerin angeführt (vgl. AB 2014 S 109, Votum
Engler; AB 2014 S 116, Votum Fetz; AB 2015 N 1153, Votum Reimann; AB
2015 N 1155, Votum Rickli; AB 2015 N 1159, Votum Sommaruga; AB 2016
N 354, Votum Vogler). Das BÜPF wurde schliesslich mit Beschluss des
Parlaments vom 18. März 2016 verabschiedet (BBl 2016 1991).
4.6.5 In gleicher Weise wie die Botschaft zum BÜPF hält auch der erläu-
ternde Bericht zur Totalrevision der VÜPF einleitend fest, im Rahmen der
Totalrevision des BÜPF sei der Kreis der Mitwirkungspflichtigen erweitert
worden. So sei es beispielsweise nach der bisherigen Gesetzgebung nicht
möglich gewesen, den nicht meldepflichtigen FDA und solchen Anbieterin-
nen, die ihre Kommunikationsdienste über das Internet anbieten würden,
ohne Internetzugangsanbieterin zu sein, die Pflichten im Bereich der Über-
wachung zu überbinden. Nach der Totalrevision seien in Art. 2 Bst. c BÜPF
nun auch AAKD vom persönlichen Geltungsbereich erfasst. Bei den AAKD
handle es sich um solche Anbieterinnen, deren Dienste sich auf Fernmel-
dedienste stützen und die ihren Benutzerinnen und Benutzern eine Ein-
weg- (z. B. Hochladen eines Dokumentes) oder Mehrwegkommunikation
(z. B. Instant Messaging, Chatdienst) ermöglichen würden (vgl.
< www.li.admin.ch > Themen > das BÜPF >, abgerufen am 27. April 2020).
A-550/2019
Seite 17
4.6.6 Die historische Auslegung ergibt somit, dass nach dem Willen des
Gesetzgebers Anbieterinnen von OTT-Diensten nicht als FDA, sondern als
AAKD gelten und zwar unabhängig davon, ob ihre angebotenen Dienste
eine Ein- oder Mehrwegkommunikation ermöglichen. Dieser Wille hat im
Gesetzestext insofern Niederschlag gefunden, als dass der Gesetzgeber
für die Anbieterinnen dieser Dienste mit Art. 2 Bst. c BÜPF eine separate
Kategorie von Mitwirkungspflichtigen einführte und sie entsprechend von
den FDA abgrenzte. Da es sich beim BÜPF um ein junges Gesetz handelt,
darf von diesem Willen des Gesetzgebers nicht leichthin abgewichen wer-
den (vgl. vorstehend E. 4.3)
4.7 Die Vorinstanz beruft sich auf eine zeitgemässe Auslegung des Geset-
zes und macht geltend, aufgrund der in der Zwischenzeit eingetretenen
technologischen Entwicklung sei der Begriff der FDA im Vergleich zum zu-
vor Ausgeführten weiter auszulegen.
4.7.1 Es lässt sich nicht in Abrede stellen, dass im Bereich der Telekom-
munikation eine stete technologische Entwicklung stattfindet. So hält die
Botschaft zur Revision des FMG fest, der Telekommunikationssektor sei
geprägt durch ein hohes Entwicklungstempo, sowohl bei den Netztechno-
logien als auch bei den Diensten. In den letzten Jahren hätten sich insbe-
sondere die OTT-Dienste und internetbasierte Dienste, welche unabhängig
von den Netzbetreiberinnen erbracht würden, sehr stark entwickelt. Auch
die Nutzergewohnheiten hätten sich dieser Entwicklung angepasst. Die
Übertragung von Sprache über den öffentlichen Telefondienst bleibe zwar
nach wie vor wichtig, verliere jedoch zunehmend an Bedeutung. Anderer-
seits nehme die Nutzung von Diensten zur Übertragung von Text, Bildern,
Ton und Video über SMS, MMS, E-Mail, Instant-Messaging, WhatsApp, In-
ternet-(Video-)Telefonie und soziale Medien ständig zu (BBl 2017 6573).
Auch im Nachfolgebericht des Bundesrates "Rechtliche Basis für Social
Media: Erneute Standortbestimmung" vom 10. Mai 2017 (nachfolgend:
Nachfolgebericht Social Media), auf welchen sich die Vorinstanz beruft,
wird festgehalten, das FMG stamme aus einer Zeit, in der die Erbringung
von Fernmeldediensten vom Besitz oder doch zumindest vom autorisierten
Zugang zu einem spezifischen, diesem Zweck dienenden Netz, abhängig
gewesen sei. Durch die rasante technologische Entwicklung sei diese enge
Bindung zwischen Netz und Diensten aufgehoben worden. Heute würden
völlig andere technische Bedingungen gelten und Dienste könnten auf ver-
schiedenste Weise und ohne aktives Zutun der Netzbetreiber erbracht wer-
den. Diese Veränderung der technischen Umstände habe die Türen für
A-550/2019
Seite 18
neue Geschäftsmodelle geöffnet und die regulatorischen Rahmenbedin-
gungen müssten den Entwicklungen angepasst werden, die in den letzten
Jahren auf dem Fernmeldemarkt stattgefunden hätten. Gemäss einem
weltweit zu beobachtenden Trend würden etwa mobile Nachrichten immer
weniger per SMS über die Mobilfunkanbieterin, sondern über internetba-
sierte Dienste versendet (Nachfolgebericht Social Media, S. 26,
< www.bakom.ch > digitale Schweiz und Internet > digitale Kommunika-
tion > soziale Medien >, abgerufen am 12. Mai 2020).
4.7.2 Zu dieser technologischen Entwicklung ist zunächst anzuführen,
dass die Botschaft zum BÜPF zwar vom 27. Februar 2013 datiert, das
BÜPF jedoch vom Parlament erst mit Beschluss vom 18. März 2016 ver-
abschiedet wurde. Bis zu diesem Zeitpunkt hatte das Parlament offenbar
keinen Anlass, aufgrund der technologischen Entwicklung von der Begriffs-
auffassung gemäss der Botschaft zum BÜPF abzuweichen.
4.7.3 Sodann sprechen die angeführten Quellen (Botschaft zur Revision
des FMG und Nachfolgebericht Social Media) von einer Entwicklung "in
den letzten Jahren". Die angesprochene Entwicklung dürfte daher bereits
vor Verabschiedung des BÜPF eingetreten sein. Bereits die Botschaft zum
BÜPF sprach von einer Anpassung an die technische Entwicklung der letz-
ten Jahre und, im Rahmen des Möglichen, an die künftigen Entwicklungen
in diesem Bereich, weshalb auch der persönliche Geltungsbereich ausge-
weitet wurde (vgl. vorstehend E. 4.5.1). Bei den erwähnten, immer stärker
aufkommenden internetbasierten Diensten (insbesondere Instant-Mes-
saging und Internettelefonie) handelt es sich nicht um neue, im Zeitpunkt
des Erlasses des BÜPF unbekannte Technologien. Vielmehr wurden sol-
che Dienste in der Botschaft zum BÜPF und in den parlamentarischen Be-
ratungen explizit erwähnt und wurde hierfür gerade die Kategorie der
AAKD geschaffen. Eine Ausdehnung des Begriffs der FDA ist insofern nicht
erforderlich, damit diese Dienste vom persönlichen Geltungsbereich des
BÜPF erfasst werden. Aufgrund der zunehmenden Bedeutung dieser
Dienste könnte es sich zur zweckmässigen Überwachung des Fernmelde-
verkehrs aber allenfalls als notwendig erweisen, AAKD bzw. einen Teil von
ihnen den weitergehenden Mitwirkungspflichten der FDA zu unterstellen,
was durch eine Ausweitung des Begriffs FDA erreicht werden könnte. Dies-
bezüglich sehen nun allerdings Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF be-
reits vor, dass AAKD, die Dienstleistungen von grosser wirtschaftlicher Be-
deutung oder für eine grosse Benutzerschaft anbieten, weitergehende Aus-
kunfts- oder Überwachungspflichten auferlegt und den FDA gleichgestellt
A-550/2019
Seite 19
werden können (vgl. vorstehend E. 4.5.2). Diese Bestimmungen bezwe-
cken gerade, der auf diesem Gebiet rasanten technischen Entwicklung und
dem Umstand, dass die Grenzen zwischen FDA und AAKD zunehmend
verwischen, Rechnung zu tragen (vgl. Botschaft zum BÜPF, BBl 2013 2732
und 2744; THOMAS HANSJAKOB, a.a.O, Rz. 1689).
4.7.4 Daraus erhellt, dass eine Ausweitung des Begriffs FDA nicht erfor-
derlich ist, um der erwähnten technologischen Entwicklung Rechnung zu
tragen und den Zweck von Art. 2 BÜPF bzw. des BÜPF allgemein, nämlich
sämtliche Personen, die von den Strafverfolgungsbehörden benötigte Da-
ten besitzen, dem BÜPF zu unterstellen, und den Post- und Fernmeldever-
kehr zur Aufklärung von Straftaten zu überwachen, zu erreichen. Vielmehr
erscheint die von der Vorinstanz vorgenommene Auslegung des Begriffs
FDA mit dem Ergebnis, dass gewisse AAKD unabhängig von ihrer wirt-
schaftlichen Bedeutung und der Grösse ihrer Benutzerschaft zu FDA her-
aufgestuft werden, gegen Art. 22 Abs. 4 und Art. 27 Abs. 3 BÜPF und die
darin vorgesehene Kompetenzordnung, wonach eine solche Heraufstu-
fung dem Bundesrat vorbehalten bleibt, zu verstossen. Dass die vom Bun-
desrat hierzu in Art. 22 und 52 VÜPF näher umschriebenen Voraussetzun-
gen erfüllt wären, wird von der Vorinstanz nicht behauptet und ist auch nicht
ersichtlich.
4.7.5 Die von der Vorinstanz im vorliegenden Verfahren vertretene Ansicht
zur Auslegung des Begriffs FDA und zur Abgrenzung zwischen FDA und
AAKD (vgl. vorstehend E. 4.2) hat sie auch in ihrem Merkblatt "FDA –
AAKD" festgehalten (vgl. < www.li.admin.ch > Themen > das BÜPF >, ab-
gerufen am 12. Mai 2020). Daraus geht hervor, dass sich das Merkblatt auf
den "Leitfaden zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediens-
ten" des BAKOM (vgl. www.bakom.ch > Telekommunikation > Fernmelde-
dienstanbieter > Meldung als FDA >, abgerufen am 12. Mai 2020) stützt
und sich an dessen aktueller Praxis orientiert, welche eine Gleichbehand-
lung von klassischen Fernmeldediensten und solchen OTT-Diensten, die
den klassischen Fernmeldediensten funktional gleichgestellt seien, an-
strebe. Die Vorinstanz stützt sich insofern auf eine vom BAKOM vorgenom-
mene Praxisänderung im Bereich der Meldepflicht nach FMG. Im Gegen-
satz zum BÜPF kennt das FMG den Begriff der AAKD nicht. OTT-Dienste
können nur dann unter das FMG fallen, wenn sie als Fernmeldedienste
qualifiziert werden. Die letzte Revision des FMG ist am 1. April 2007 in Kraft
getreten, weshalb das FMG – im Unterschied zum BÜPF – noch nicht den
in den letzten Jahren eingetretenen technologischen Entwicklungen ange-
passt wurde. Dies wird erst mit der laufenden Gesetzesrevision geschehen
A-550/2019
Seite 20
(vgl. Botschaft zur Revision des FMG, BBl 2017 6560). Aufgrund dieser
unterschiedlichen Gegebenheiten kann die vom BAKOM vorgenommene
Praxisänderung im Bereich des FMG bzw. die Ausweitung des Begriffs
"Fernmeldedienst" nach Art. 3 Bst. b FMG nicht unbesehen auf das BÜPF
übertragen werden. Wie zuvor aufgezeigt, widerspricht eine solche Be-
griffsauffassung nicht nur dem Willen des historischen Gesetzgebers, son-
dern ist auch mit Blick auf den Sinn und Zweck des Gesetzes nicht gebo-
ten. Mit der Revision des FMG wird denn auch gleichzeitig der Begriff
"Fernmeldedienst" im Anwendungsbereich des BÜPF durch Streichung
des Verweises auf Art. 3 Bst. b FMG in Art. 2 Bst. b BÜPF von der Begriffs-
definition gemäss FMG entkoppelt, was zeigt, dass der Gesetzgeber im
Anwendungsbereich des BÜPF nach wie vor an der bisherigen Begriffsauf-
fassung festhalten möchte (vgl. nachfolgend E. 4.9).
4.7.6 Insgesamt ergibt sich, dass die von der Vorinstanz angesprochene
technologische Entwicklung ein Abweichen vom Willen des historischen
Gesetzgebers nicht zu rechtfertigen vermag und auch eine zeitgemässe
Auslegung zu keinem anderen Ergebnis führt, als dass Anbieterinnen von
OTT-Diensten als AAKD und nicht als FDA zu qualifizieren sind.
4.8 Aus der systematischen Stellung von Art. 2 Bst. b BÜPF lässt sich für
die vorliegend relevante Fragestellung nichts ableiten.
4.9 Das FMG und gleichzeitig auch der vorliegend in Frage stehende Art. 2
Bst. b BÜPF wurden mit Beschluss vom 22. März 2019 geändert (BBl 2019
2619 ff.). Die Referendumsfrist ist unbenutzt abgelaufen. Der Zeitpunkt der
Inkraftsetzung ist vom Bundesrat jedoch noch festzulegen.
4.9.1 Eine Gesetzesrevision kann bei der Auslegung einer Norm des frühe-
ren Rechts berücksichtigt werden, wenn das geltende System – wie hier –
nicht grundsätzlich geändert, sondern nur eine Konkretisierung des beste-
henden Rechtszustands angestrebt oder Lücken des geltenden Rechts
ausgefüllt werden (BGE 141 II 297 E. 5.5.3 und 139 V 148 E. 7.2.4; Urteil
des BGer 5A_92/2014 vom 23. Juli 2014 E. 2.3; je m.w.H.).
4.9.2 Die Botschaft zur Revision des FMG hält fest, klassische Fernmelde-
dienste und OTT-Dienste seien gleich zu behandeln und nur eine weite
Interpretation des Begriffs "Fernmeldedienste" könne den heutigen Bedürf-
nissen der Nutzerinnen und Nutzer und dem juristischen Gleichbehand-
lungsgebot gerecht werden (BBl 2017 6599). Mit Verweis auf den "Leitfa-
den zum Meldeformular für das Erbringen von Fernmeldediensten" des
A-550/2019
Seite 21
BAKOM wird weiter ausgeführt, dass Anbieterinnen von OTT-Diensten be-
reits heute als FDA betrachtet würden, soweit sie gegenüber ihrer Kund-
schaft die Verantwortung für die Erbringung der entsprechenden Dienste
übernehmen würden (BBl 2017 6609). Diese Ausführungen beziehen sich
allerdings auf den Anwendungsbereich des FMG. Im Zusammenhang mit
dem BÜPF führt die Botschaft an, der unverändert gebliebene Begriff der
Fernmeldedienste (Art. 3 Bst. b FMG) erweise sich in der vorliegenden Re-
vision des FMG als weiter als bei der Ausarbeitung des BÜPF. Er umfasse
insbesondere OTT-Dienste, die in der Botschaft zum BÜPF als abgeleitete
Kommunikationsdienste betrachtet würden. Gemäss BÜPF hätten die FDA
nach Art. 2 Bst. b jedoch weitreichendere Mitwirkungspflichten als die Per-
sonen nach Art. 2 Bst. c–f. Um zu verhindern, dass Letzteren, insbeson-
dere den AAKD, aktive Auskunfts- und Aufsichtspflichten auferlegt werden,
nur weil ihre Tätigkeiten ebenfalls Fernmeldediensten im Sinne des FMG
entsprächen, solle die Referenz zu Art. 3 Bst. b FMG in Art. 2 Bst. b BÜPF
entfernt werden. In einem neuen Abs. 2 zu Art. 2 BÜPF solle zudem fest-
gelegt werden, dass der Bundesrat die Kategorien wenn nötig näher um-
schreibe. Namentlich gemeint seien die Anbieterinnen, die als FDA be-
trachtet werden müssten, diejenigen, die zu den AAKD gehörten, und die
Personen, die ihren Zugang zu einem öffentlichen Fernmeldenetz Dritten
zur Verfügung stellten (BBl 2017 6660).
4.9.3 Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass die im Vergleich zur Bot-
schaft zum BÜPF geänderte und breitere Auffassung des Begriffs FDA, ge-
mäss welcher auch Anbieterinnen von OTT-Diensten als FDA qualifiziert
werden können und welche auch die Vorinstanz im vorliegenden Verfahren
vertritt, nur für den Anwendungsbereich des FMG gelten soll, nicht jedoch
für das BÜPF. Damit soll insbesondere verhindert werden, dass den AAKD
weitergehende Pflichten gemäss BÜPF auferlegt werden. Dementspre-
chend wurde denn auch Art. 2 Bst. b BÜPF insofern geändert, als dass der
Verweis auf Art. 3 Bst. b FMG gestrichen wurde. Zudem bestimmt Art. 2
Abs. 2 BÜPF neu, dass der Bundesrat die Kategorien von Mitwirkungs-
pflichtigen näher, insbesondere nach Abs. 1 Bst. b, c und e, umschreibt
(BBl 2019 2640). Der Begriff der FDA wird damit vom FMG entkoppelt,
weshalb die (neue) Begriffsauffassung nach FMG nicht auf das BÜPF
übertragen werden kann.
4.9.4 Damit spricht auch das neue Recht für die Auffassung der Beschwer-
deführerin.
A-550/2019
Seite 22
4.10 Insgesamt ergibt die Auslegung, dass Anbieterinnen von OTT-Diens-
ten nicht als FDA gemäss Art. 2 Bst. b BÜPF, sondern als AAKD im Sinne
von Art. 2 Bst. c BÜPF zu qualifizieren sind.
5.
5.1 Mit dem von der Beschwerdeführerin angebotenen Produkt "Threema"
können einerseits Text- und Sprachnachrichten sowie Dateien ausge-
tauscht (Instant-Messaging-Dienst bzw. Chat) und andererseits Sprachan-
rufe getätigt werden. Sämtliche Nachrichten etc. werden auf dem Gerät
des Absenders verschlüsselt und erst auf dem Gerät des Empfängers wie-
der entschlüsselt (Ende-zu-Ende-Verschlüsselung). Die Kommunikation
funktioniert einzig zwischen Personen, die die App "Threema" auf ihrem
Smartphone installiert haben. Im Wesentlichen gestalten sich ein Telefon-
anruf und der Instant-Messaging-Dienst wie folgt:
Telefonanruf:
- Der Anrufer drückt den Anrufen-Knopf in der App.
- Die App des Anrufers sendet (über die Server der Beschwerdeführerin)
eine verschlüsselte Steuernachricht an den Empfänger (vgl. hierzu die
nachfolgenden Ausführungen zum Instant-Messaging-Dienst).
- Die App des Empfängers antwortet ihrerseits mit einer Steuernachricht, die
die IP-Adresse des Empfängers enthält.
- Nachdem die App des Anrufers die IP-Adresse des Empfängers erhalten
hat, kontaktiert sie diesen über das Internet und baut die Sprachverbindung
auf.
- Die Sprachdaten fliessen über das Internet von der App des Anrufers zur
App des Empfängers, allenfalls über die Server der Beschwerdeführerin.
Instant-Messaging-Dienst:
- Die App des Absenders schickt die verschlüsselte Nachricht an den Server
der Beschwerdeführerin.
- Der Server der Beschwerdeführerin bewahrt die verschlüsselte Nachricht
auf, bis das Gerät des Empfängers sie abholt.
- Ist das Gerät des Empfängers mit dem Internet verbunden, wird es über
eine "Push-Nachricht" darauf aufmerksam gemacht, dass eine Nachricht
vorliegt.
A-550/2019
Seite 23
- Die App des Empfängers holt die Nachricht beim Server der Beschwerde-
führerin ab.
- Die App des Empfängers entschlüsselt die Nachricht und zeigt sie dem
Empfänger an.
5.2 Sowohl der Instant-Messaging-Dienst als auch die Telefonanrufe set-
zen somit eine fernmeldetechnische Übertragung als Basis voraus und
funktionieren nur in Verbindung mit einem Internetzugang zur Übertragung
der Informationen. Die Beschwerdeführerin bietet jedoch keinen Internet-
zugang an und übernimmt gegenüber ihren Kunden auch keine Verantwor-
tung für die Informationsübertragung über das Internet. Gemäss ihren Nut-
zungsbedingungen hat sie die Haftung für Internet-Störungen explizit aus-
geschlossen. Die Kunden der Beschwerdeführerin müssen den für den In-
formationstransport notwendigen Internetzugang separat bei einer Drittan-
bieterin einkaufen. Bei den von der Beschwerdeführerin angebotenen
Diensten handelt es sich insofern um OTT-Dienste. Dass es sich so verhält,
wird auch von der Vorinstanz nicht in Abrede gestellt. Auch sie führt aus,
die Dienste der Beschwerdeführerin würden "Over The Top" erfolgen (vgl.
vorstehend E. 4.2). Nach den vorstehenden Erwägungen ist die Beschwer-
deführerin daher als AAKD und nicht als FDA zu qualifizieren.
Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Informationen über die
Server der Beschwerdeführerin geleitet werden und diese eine Transport-
verschlüsselung anbringt. Die Server der Beschwerdeführerin bilden ledig-
lich eine Zwischenstation beim Datentransfer. Die fernmeldetechnische
Übertragung der Informationen zu den Servern der Beschwerdeführerin
und von diesen weg wird von einer Internetzugangsanbieterin vorgenom-
men. Die Übertragung von den Servern der Beschwerdeführerin bis zum
Anschluss des Internets erfolgt unbestritten innerhalb des Gebäudes der
Beschwerdeführerin und stellt somit nach Art. 2 Bst. a FDV keinen Fern-
meldedienst dar. Mit der "Push-Nachricht" an den Empfänger, welche
durch den Betriebssystemhersteller des Smartphones (Apple oder Google)
erfolgt, wird sodann nicht die Nachricht des Absenders weitergeleitet, son-
dern dem Empfänger lediglich mitgeteilt, dass eine Nachricht zur Abholung
bereitliege. Die Beschwerdeführerin übernimmt bei der Kommunikation
zwar eine Art Vermittlungsfunktion zwischen dem Absender und dem Emp-
fänger und gewährleistet die sichere Kommunikation durch Verschlüsse-
lung der Nachrichten, nimmt aber die fernmeldetechnische Übertragung
der Informationen weder selbst vor noch übernimmt sie hierfür dem Kun-
den gegenüber die Verantwortung. Entsprechend bietet sie nach dem Aus-
geführten keinen Fernmeldedienst im Sinne des BÜPF an.
A-550/2019
Seite 24
6.
Im Ergebnis kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin als
AAKD zu qualifizieren ist und die Vorinstanz die Beschwerdeführerin zu
Unrecht als FDA einstufte. Damit ist Ziff. 1 des Dispositivs der angefochte-
nen Verfügung aufzuheben. Da die in Dispositiv-Ziff. 2 – 8 der angefochte-
nen Verfügung getroffenen Anordnungen allesamt Folge der unrichtigen
Qualifikation der Beschwerdeführerin als FDA sind und sich bei einer Ein-
stufung als AAKD als rechtswidrig erweisen, ist die angefochtene Verfü-
gung antragsgemäss und in Gutheissung der Beschwerde vollumfänglich
aufzuheben.
7.
In Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren beantragt die Beschwerdeführerin die Fest-
stellung, dass sie als AAKD gelte. In ihrer Begründung hierzu führt sie aus,
dass ihr Antrag auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung auch alleine
mit der Verletzung von Art. 4 VÜPF begründet werden könnte, ohne dass
sich das Bundesverwaltungsgericht mit der geltend gemachten Qualifika-
tion als AAKD auseinandersetzen müsste. In diesem Fall wäre aber ihre
rechtliche Qualifikation weiterhin unklar. Sie habe daher ein Interesse an
der Feststellung ihrer Einordnung als AAKD, zumindest sofern ihr Antrag
auf Aufhebung der angefochtenen Verfügung nicht ausdrücklich mit der Be-
gründung, sie sei als AAKD zu qualifizieren, gutgeheissen werde.
Beim erwähnten Feststellungsbegehren handelt es sich somit um einen ei-
gentlichen Eventualantrag, der nur für den Fall gestellt wurde, dass die
Aufhebung der Verfügung mit einer Verletzung von Art. 4 VÜPF und nicht
mit der fehlerhaften Qualifikation als FDA begründet wird. Nachdem die
Beschwerde deshalb gutzuheissen ist, weil die Beschwerdeführerin nicht
als FDA, sondern als AAKD zu qualifizieren ist, braucht auf das eventualiter
gestellte Feststellungsbegehren nicht weiter eingegangen zu werden.
8. Es bleibt über die Kosten- und Entschädigungsfolgen zu befinden.
8.1 Die Verfahrenskosten hat in der Regel die unterliegende Partei zu tra-
gen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Vorinstanzen werden jedoch keine Verfahrens-
kosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Dem Verfahrensausgang entspre-
chend sind deshalb keine Verfahrenskosten zu erheben. Der von der Be-
schwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5'000.–
ist dieser zurückzuerstatten.
A-550/2019
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8.2 Der obsiegenden Partei ist von Amtes wegen oder auf Begehren eine
Entschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zuzusprechen
(vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE; SR 173.320.2]). Die Entschädigung umfasst die Kos-
ten der Vertretung sowie allfällige weitere Auslagen der Partei (Art. 8 ff.
VGKE). Sie wird vom Gericht aufgrund der Akten festgesetzt, wenn keine
Kostennote eingereicht wird (Art. 14 Abs. 2 VGKE).
Die anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin hat keine Kostennote einge-
reicht, weshalb die Höhe der Entschädigung aufgrund der Akten festzuset-
zen ist. Unter Berücksichtigung der Schwierigkeit des Falles, des notwen-
digen Zeitaufwandes und eines durchschnittlichen Stundenansatzes er-
achtet das Bundesverwaltungsgericht eine Parteientschädigung von
Fr. 10'000.– als angemessen.