Decision ID: ba1d104b-5bc3-5a4e-b17c-ac50d44b8dda
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer, geboren 1979, ist türkischer Staatsangehöriger.
Am 16. Juli 1990 reiste er zu seinen sich bereits als Asylsuchende in der
Schweiz befindenden Eltern. Das Asylgesuch seiner Familie wurde mit
Entscheid des Bundesamts für Flüchtlinge (BFF; heute: BFM) vom
14. November 1990 abgewiesen. Eine dagegen erhobene Beschwerde
wies die damalige schweizerische Asylrekurskommission am 10. Juni
1992 ab. Das BFF ordnete am 20. November 1992 die vorläufige Auf-
nahme der Familie an. In der Folge erhielt der Beschwerdeführer am
19. Dezember 1995 eine Aufenthaltsbewilligung für den Kanton Zürich.
B.
Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Zürich vom 10. September 1997
wurde der Beschwerdeführer wegen Anstiftung und der Gehilfenschaft
zur Begünstigung sowie wegen Anstiftung und Gehilfenschaft zur Irrefüh-
rung der Rechtspflege mit 14 Tagen Gefängnis bestraft, bedingt auf eine
Probezeit von zwei Jahren. Daraufhin wurde er mit Verfügung der dama-
ligen Fremdenpolizei des Kantons Zürich vom 15. Oktober 1997 verwarnt.
C.
Mit Strafbefehl der Bezirksanwaltschaft Horgen vom 28. Oktober 1997
wurde der Beschwerdeführer wegen Fahrens im angetrunkenen Zustand
und anderer Strassenverkehrsdelikte mit 42 Tagen Gefängnis, bedingt auf
eine Probezeit von drei Jahren, verurteilt.
D.
Das Jugendgericht Zürich sprach den Beschwerdeführer mit Urteil vom
13. November 1997 des mehrfachen, teilweise bewaffneten Raubes, be-
gangen als Mitglied einer Bande, der mehrfachen Erpressung, der mehr-
fachen Freiheitsberaubung, des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage und des vollendeten Versuchs dazu so-
wie der mehrfachen Übertretung der Waffenverordung für fehlbar und be-
strafte ihn mit sieben Monaten Einschliessung bedingt auf eine Probezeit
von einem Jahr. Gleichzeitig wurde er unter Schutzaufsicht gestellt.
E.
Mit Urteil und Verfügungen des Bezirksgerichts Zürich vom 1. November
2002 wurde festgestellt, dass der Beschwerdeführer der Vater der Kinder
B._ (geboren 1999) und C._ (geboren 2000) ist.
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F.
Die Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat verurteilte den Beschwerdeführer
am 27. April 2006 wegen grober Verkehrsregelverletzung zu 45 Tagen
Gefängnis bedingt auf zwei Jahre und zu einer Busse von Fr. 800.--.
G.
Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. September
2006 wurde der Beschwerdeführer aufgrund von SVG-Delikten und der
mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes zu 90 Tagen Ge-
fängnis unbedingt bestraft. Daraufhin verwarnte ihn das Migrationsamt
des Kantons Zürich am 7. November 2006 erneut.
H.
Am 5. April 2007 wurde der Beschwerdeführer mit Urteil und Beschlüssen
des Bezirksgerichts Zürich der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz und der mehrfachen Übertretung dieses Geset-
zes schuldig gesprochen. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zü-
rich-Limmat vom 27. April 2006 ausgefällte bedingte Strafe von 45 Tagen
Gefängnis wurde widerrufen. Unter Einbezug der widerrufenen Strafe
wurde er mit 25 Monaten Freiheitsstrafe als Gesamtstrafe – teilweise als
Zusatzstrafe zu den Strafbefehlen der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat
vom 27. April 2006 bzw. der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 25. Sep-
tember 2006 – bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde im Umfang
von 13 Monaten bedingt aufgeschoben und die Probezeit auf vier Jahre
festgesetzt.
I.
Mit Verfügung des Migrationsamtes des Kantons Zürich vom 30. Oktober
(recte) 2007 wurde die bis zum 30. November 2007 gültige Aufenthalts-
bewilligung des Beschwerdeführers im Kanton Zürich nicht verlängert und
eine Frist bis zum 31. Januar 2008 angesetzt, um das zürcherische Kan-
tonsgebiet zu verlassen. Auf einen dagegen erhobenen Rekurs trat der
Regierungsrat des Kantons Zürich mit Beschluss vom 18. Juni 2008 nicht
ein.
J.
Am 10. November 2008 dehnte das BFM die kantonale Wegweisungsver-
fügung vom 30. Oktober 2007 auf die ganze Schweiz sowie auf das Fürs-
tentum Liechtenstein aus und wies den Beschwerdeführer an, die
Schweiz nach Entlassung aus dem Strafvollzug unverzüglich zu verlas-
sen. Die Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
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Seite 4
K.
Der Beschwerdeführer stellte am 16. April 2009 beim Migrationsamt des
Kantons Zürich ein Gesuch um Revision bzw. Wiedererwägung der Ver-
fügung vom 30. Oktober 2007, worauf mit Verfügung vom 27. Mai 2009
nicht eingetreten wurde.
L.
Am 1. Dezember 2009 verfügte die Vorinstanz gegen den Beschwerde-
führer ein Einreiseverbot mit Wirkung ab sofort für die Dauer von drei
Jahren und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67 Abs. 1
Bst. a des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20;
zur damaligen Fassung vgl. AS 2007 5457) aus, der Beschwerdeführer-
habe wegen Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und gefährde diese.
Die zukünftige Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung kön-
ne nicht mit Sicherheit ausgeschlossen werden. Angesichts der betroffe-
nen Rechtsgüter sei diesbezüglich nur ein minimales Restrisiko vertret-
bar. Der Beschwerdeführer habe sich nicht nur im geschützten Rahmen
von Strafvollzug und begleitenden Therapien, sondern für einige Zeit im
Alltagsleben zu bewähren.
M.
Das Bezirksgericht Zürich bestrafte den Beschwerdeführer am 25. No-
vember 2010 wegen eines Vergehens gegen das Ausländergesetz und
der mehrfachen Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer
Geldstrafe von 60 Tagessätzen zu Fr. 30.-- ohne Aufschub sowie mit einer
Busse von Fr. 500.--.
N.
Am 26. November 2010 verfügte das Migrationsamt des Kantons Zürich
die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem Schengen-Raum nach
Entlassung aus dem Strafvollzug und ordnete die Ausschaffungshaft an.
Mit Verfügung vom 30. November 2010 bestätigte der Haftrichter des Be-
zirksgerichts Zürich die Anordnung der Ausschaffungshaft und bewilligte
sie bis zum 27. Februar 2011. Am 19. Dezember 2010 wurde der Be-
schwerdeführer in sein Heimatland ausgeschafft.
O.
Die Vorinstanz verfügte am 29. November 2010 gegen den Beschwerde-
führer ein Einreiseverbot für die Dauer von vier Jahren (mit Wirkung ab
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1. Dezember 2012) und entzog einer allfälligen Beschwerde die aufschie-
bende Wirkung. Zur Begründung führte sie unter Bezugnahme auf Art. 67
Abs. 1 Bst. a AuG in der damaligen Fassung (vgl. AS 2007 5457) aus,
wegen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz liege ein Ver-
stoss gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor und der Be-
schwerdeführer gefährde diese.
P.
Mit Rechtsmittel vom 4. Januar 2011 an das Bundesverwaltungsgericht
beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreiseverbots. In
prozessualer Hinsicht stellte er ein Gesuch um Wiederherstellung der
aufschiebenden Wirkung. Er bringt im Wesentlichen vor, das Bezirksge-
richt Zürich habe ihn am 25. November 2010 nur wegen mehrfacher
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes schuldig gesprochen. In Be-
zug auf den Vorwurf des Verbrechens gegen das Betäubungsmittelgesetz
sei er vollumfänglich freigesprochen worden. Ein Einreiseverbot von vier
Jahren allein gestützt auf mehrfachen Betäubungsmittelkonsum, also rei-
ne Übertretungshandlungen, sei unverhältnismässig. Ein regelmässiger
Drogenkonsum stelle keinen erheblichen Gesetzesverstoss dar, was je-
doch Voraussetzung für die Anordnung einer Fernhaltemassnahme sei.
Da der Verfügung keine weitere Begründung zu Grunde liege, könne
nicht argumentiert werden, das Einreiseverbot stütze sich auf andere Ge-
setzesverstösse.
Q.
Das Bundesverwaltungsgericht wies am 20. Januar 2011 das Gesuch um
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde ab.
R.
Die Vorinstanz schliesst in ihrer Vernehmlassung vom 31. März 2011 auf
Abweisung der Beschwerde. Ergänzend führt sie aus, bereits beim ersten
Einreiseverbot vom 1. Dezember 2009 sei der persönlichen und familiä-
ren Situation des Beschwerdeführers weitestgehend Rechnung getragen
worden. Ohne deren Berücksichtigung sowie der Tatsache, dass dieser
sich seit Kindheit in der Schweiz aufgehalten hätte, wäre aufgrund der
wiederholten schweren Gesetzesverstösse und Verurteilungen ohne wei-
teres eine Fernhaltemassnahme auf unbestimmte Zeit gerechtfertigt ge-
wesen. Trotz bestehendem Einreiseverbot sei der Beschwerdeführer in
Kenntnis der Fernhaltemassnahme ohne die erforderlichen Reisedoku-
mente, ohne Visum bzw. die notwendige Suspensionsverfügung einge-
reist und dies – mit gefälschten Ausweispapieren – offensichtlich in der
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Absicht, die Behörden zu täuschen. Diesbezüglich sei er denn auch ver-
urteilt worden. Mit seinem Verhalten habe er gezeigt, dass er sich nach
wie vor ohne Skrupel über eine geltende Rechtsordnung und auch über
ihn persönlich betreffende Verfügungen hinwegsetze. Aufgrund der ge-
samten Umstände sei deshalb nicht zu erwarten, er werde sich in Zukunft
gesetzeskonform verhalten. Eine langfristige Fernhaltung sei somit ange-
zeigt und auch verhältnismässig.
S.
Mit Replik vom 9. Mai 2011 hält der Beschwerdeführer an den Anträgen
und den Ausführungen der Beschwerde fest. Ergänzend wird gerügt, die
Vorinstanz übersehe, dass das angefochtene Einreiseverbot mit Wider-
handlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz begründet worden sei,
aber bloss "Konsumhandlungen" vorgelegen hätten. Zwar sei der Be-
schwerdeführer auch wegen Widerhandlungen gegen das Ausländerge-
setz verurteilt worden; dies sei vorliegend jedoch unbeachtlich, sei die
Fernhaltemassnahme doch nicht damit begründet worden. Das Nach-
schieben einer Begründung im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens sei
unzulässig.
T.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat legitimiert (Art. 48
Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE
2007/41 E. 2 und Urteil des BVGer A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010
E. 1.2 und 1.3).
3.
3.1 In formeller Hinsicht wird gerügt, die angefochtene Verfügung sei le-
diglich mit der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz be-
gründet worden. Deshalb könne die Vorinstanz im Nachhinein nicht ar-
gumentieren, das Einreiseverbot stütze sich auch auf andere Gesetzes-
verstösse.
3.2 Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG sind die Behörden verpflichtet, schriftli-
che Verfügungen zu begründen. Die Begründungspflicht ist Teilgehalt des
Anspruchs auf rechtliches Gehör im Sinne von Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
(BV, SR 101). Sie soll verhindern, dass die Behörden sich von unsachli-
chen Motiven leiten lassen, und es der betroffenen Person ermöglichen,
die Verfügung gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Eine sachge-
rechte Anfechtung ist nur möglich, wenn sich sowohl die Partei wie auch
die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheides ein Bild ma-
chen können. In diesem Sinn müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf
welche sich ihre Verfügung stützt. Dies bedeutet indessen nicht, dass sie
sich ausdrücklich mit jeder tatbeständlichen Behauptung und jedem
rechtlichen Einwand auseinandersetzen muss. Vielmehr kann sie sich auf
die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken. Die An-
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forderungen an die Begründung sind umso höher, je weiter der Entschei-
dungsspielraum der entscheidenden Behörde und je komplexer die Sach-
und Rechtslage ist (vgl. BVGE 2007/27 E. 5.5.2 und BGE 133 I 270
E. 3.1 S. 277 je mit Hinweisen, sowie FELIX UHLMANN/ALEXANDRA
SCHWANK, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, Zürich 2009, N 17 ff. zu Art. 35; ebenso LORENZ KNEUBÜHLER, in:
Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das
Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich/St. Gallen 2008, Rz. 4 ff. zu Art. 35
VwVG). Eine Verletzung des Gehörsanspruchs führt grundsätzlich zur
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und Rückweisung der Sache an
die Vorinstanz. Im Falle der Verletzung der Begründungspflicht kann der
Mangel auf Rechtsmittelebene geheilt werden, wenn die Vorinstanz die
Entscheidsgründe in einer den gesetzlichen Anforderungen genügenden
Weise darlegt und die Rechtsmittelinstanz der betroffenen Partei im
Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels die Möglichkeit einräumt, sich
dazu zu äussern (vgl. LORENZ KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 19 ff. zu Art. 35
mit Hinweisen).
3.3 Die Begründung der angefochtenen Verfügung ist knapp ausgefallen
und ziemlich summarisch gehalten. Die Vorinstanz verweist auf einen
einzigen Grund (Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz) de-
rentwegen sie eine Fernhaltemassnahme von vier Jahren für angezeigt
erachtet. Auch wenn andere hierzulande beanstandete Verhaltensweisen
des Beschwerdeführers (illegale Einreise, Bezug von Sozialhilfe, Aus-
schaffung in sein Heimatland), die diesem hinlänglich bekannt sind, nicht
im Einzelnen aufgeführt sind, so ist dennoch klar, dass auch diese bei der
Verfügung der Fernhaltemassnahme miteinbezogen wurden. So wurde
die illegalen Einreise des Beschwerdeführers in die Schweiz zeitgleich mit
der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz abgeurteilt. Die
Vorinstanz hat zwar einen Teil der Verfügungsbegründung nachgescho-
ben, doch der Beschwerdeführer hätte dazu Stellung nehmen können.
Eine allfällige Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör ist somit
als geheilt zu erachten (vgl. Bst. S).
4.
4.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 AuG) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt,
wird diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Überein-
kommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens
betreffend den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen
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Grenzen (Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239
vom 22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bun-
desgesetzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssyste-
me des Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff.
SDÜ) zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschrei-
bung einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom
BFM verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in
das Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl.
Art. 13 Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Par-
laments und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftsko-
dex für das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener
Grenzkodex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
4.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger eines Schengenstaates, wes-
halb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96
SDÜ). Das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt,
wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung ge-
genüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre
dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthalts-
titel wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere
wegen humanitärer Erwägungen oder infolge internationaler Verpflichtun-
gen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Einzelfallweise bestehen weitere
Lockerungsmöglichkeiten (bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe
beispielsweise die Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots ge-
mäss Art. 67 Abs. 5 AuG). Vorliegend wurde die Schweiz von keiner an-
deren Vertragspartei konsultiert und der Beschwerdeführer besitzt derzeit
auch kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenstaat. Die Ausschreibung
im SIS erfolgte daher zu Recht.
5.
5.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1
121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (vgl. zum Ganzen
BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Ein-
reiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber wegge-
wiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung
nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1
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Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67
Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozi-
alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden
mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer
von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer ver-
fügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67
Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung von
Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen vereinbar
[vgl. Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung und die
Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der EG be-
treffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie
2008/115/EG) (Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands) und über
eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Aus-
länder (Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Do-
kumentenberater, Informationssystem MIDES) (BBI 2009 S. 8896)] wes-
wegen sich für den Beschwerdeführer im Ergebnis nichts ändert (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-3304/2009 vom 18. Januar 2012
E. 5.1 mit Hinweis).
5.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot kei-
ne Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher der al-
ten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Ober-
begriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEI-
ZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si-
cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
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Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80
Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der ob-
jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings
nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störun-
gen (vgl. BBl 2002 3813).
5.3 Der Beschwerdeführer wurde mit Urteil und Beschluss des Bezirksge-
richts Zürich vom 25. November 2010 wegen eines Vergehens gegen das
Ausländergesetz (Art. 115 Abs. 1 lit. A und b AuG) und der mehrfachen
Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes mit einer Geldstrafe von 60
Tagessätzen zu Fr. 30.-- ohne Aufschub sowie mit einer Busse von
Fr. 500.-- bestraft. Die Voraussetzungen für ein Einreiseverbot gemäss
Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67
Abs. 2 Bst. a AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011 sind zweifelsohne
erfüllt.
6.
Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer in Ausschaffungshaft genom-
men und ausgeschafft werden musste, weshalb er auch diesbezüglich
Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme gesetzt hat (vgl.
Art. 67 Abs. 1 Bst. c AuG in der Fassung vom 1. Januar 2008 bzw. Art. 67
Abs. 1 Bst. b AuG in der Fassung vom 1. Januar 2011 und Art. 67 Abs. 2
Bst. c AuG). Diese Ergänzung der vorinstanzlichen Begründung ist im
Sinne einer Motivsubstitution durchaus möglich und zulässig (vgl. E. 3
sowie Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-1231/2007 vom 23. Juni
2008 E. 2).
7.
Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Ermes-
sens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnismäs-
sigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist eine
wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Interesse
an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beeinträchtig-
ten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung der
verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des ord-
nungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Verfü-
gungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen (vgl.
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Seite 12
statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
7.1 In casu besteht ohne Zweifel ein öffentliches Interesse an der Fern-
haltung des Beschwerdeführers. Durch Missachtung von Vorschriften im
Zusammenhang mit Einreise und Aufenthalt wird das ausländerrechtliche
System in seinen zentralsten Bereichen in Frage gestellt. Ein Einreise-
verbot wirkt hier einerseits generalpräventiv, indem es andere Auslände-
rinnen und Ausländer angesichts der nachteiligen Folgen dazu anhält,
sich an die Einreise- und Aufenthaltsvorschriften des Gastlandes zu hal-
ten. Aber auch unter dem Aspekt der Spezialprävention ist von einem be-
sonderen öffentlichen Interesse auszugehen, zumal der Beschwerdefüh-
rer sich trotz Verhängung einer Fernhaltemassnahme (vgl. Einreiseverbot
der Vorinstanz vom 1. Dezember 2009) nicht davon abhalten liess, illegal
in die Schweiz einzureisen und sich hier rechtswidrig aufzuhalten. Die
mitgeführten gefälschten Ausweispapiere veranschaulichen eine durch-
dachte und zweckgerichtete Vorgehensweise. Dass sein Rechtsvertreter
ihn erst im Januar 2010 über das Einreiseverbot informiert haben soll, ist
nicht belegt. Den Akten ist zu entnehmen, dass das Einreiseverbot dem
Rechtsvertreter am 9. Dezember 2009 zugestellt worden ist. Überdies hat
er innerhalb der mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 7. Juni 2009
angesetzten Probezeit delinquiert. Dies lässt den Schluss zu, dem Be-
schwerdeführer fehle es weitgehend an der Einsicht sich rechtskonform
zu verhalten, weshalb das öffentliche Interesse an einem über die ur-
sprüngliche Fernhaltemassnahme hinaus befristeten Einreiseverbot als
bedeutend einzustufen ist.
Dennoch muss festgehalten werden, dass die schwersten Verfehlungen
des Beschwerdeführers bereits beim ersten Einreiseverbot berücksichtigt
wurden. Die Vorinstanz hielt diesbezüglich in ihrer Vernehmlassung fest,
sie habe bei der Festsetzung der Höhe des Einreiseverbots der persönli-
chen und familiären Situation des Beschwerdeführers weitestgehend
Rechnung getragen. Ohne deren Berücksichtigung sowie der Tatsache,
dass dieser sich seit Kindheit in der Schweiz aufgehalten habe, wäre laut
Vorinstanz aufgrund der wiederholten schweren Gesetzesverstösse und
Verurteilungen ohne weiteres eine Fernhaltemassnahme auf unbestimm-
te Zeit gerechtfertigt gewesen (vgl. Bst. R). Die Straftaten, welche der
Beschwerdeführer nach Verhängung des ersten Einreiseverbots verübt
hat, wiegen deutlich weniger schwer, als jene, welche er vor der Verhän-
gung des ersten Einreiseverbots begangen hat (vgl. Bst. B ff.). Überdies
enthalten die Akten der Vorinstanz einen Strafregisterauszug einer ande-
C-56/2011
Seite 13
ren Person. Dieser listet ein Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
vom 2. Februar 1998 auf, welches einen Dritten mit ähnlichen Persona-
lien wegen mehrfachen Raubes sowie Versuchs dazu, mehrfacher Gehil-
fenschaft zu Raub und mehrfacher Gehilfenschaft zu betrügerischem
Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage mit acht Monaten Gefängnis
bestrafte. Die Vermutung liegt nicht fern, dass sich die Vorinstanz bei der
Festsetzung der Höhe des ersten Einreiseverbots fälschlicherweise auch
auf dieses Urteil stützte.
7.2 Persönliche Interessen bringt der Beschwerdeführer keine vor, kön-
nen jedoch darin erblickt werden, dass seine zwei Kinder, welche das
Schweizer Bürgerrecht besitzen, in der Schweiz leben. Die Wirkung des
Einreiseverbots besteht jedoch nicht darin, dass dem Beschwerdeführer
während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei ihm nahe ste-
henden Personen in der Schweiz schlichtweg untersagt wären. Es steht
ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen mittels Gesuch
die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhaltemassnahme zu
beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird aber praxisgemäss
nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt (vgl. Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts C-2681/2010 vom 6. Mai 2011 E. 6.3 mit Hin-
weis). Der Kontakt zwischen ihm und seinen in der Schweiz lebenden
Kinder kann im Übrigen auch auf andere Weise als durch Besuche in der
Schweiz gepflegt werden (Briefverkehr, Telefonate, Videotelefonie). Das
Fehlen eines dauerhaften Aufenthaltsrechts des Beschwerdeführers steht
häufigeren persönlichen Kontakten mit seinen Kindern in der Schweiz be-
reits entgegen.
7.3 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden öffentlichen
und privaten Interessen führt das Bundesverwaltungsgericht zum
Schluss, dass das Einreiseverbot dem Grundsatz nach zu bestätigen ist,
in der ausgesprochenen Dauer von vier Jahren jedoch als unangemes-
sen lang erscheint. Angesichts der konkreten Umstände ist davon auszu-
gehen, dass dem öffentlichen Interesse an der Fernhaltung des Be-
schwerdeführers mit einem Einreiseverbot von zwei Jahren hinreichend
Rechnung getragen wird.
8.
Aus diesen Erwägungen folgt, dass das auf vier Jahre bemessene Einrei-
severbot Bundesrecht verletzt (vgl. Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist
daher teilweise gutzuheissen und das gegen den Beschwerdeführer ver-
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hängte Einreiseverbot auf zwei Jahre, bis zum 29. November 2014, zu
befristen.
9.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die ermässigten Verfahrenskos-
ten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und mit dem geleisteten Kos-
tenvorschuss zu verrechnen (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3
Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]). Im Umfang seines Obsiegens ist dem Beschwerdeführer ei-
ne gekürzte Parteientschädigung in gerichtlich festzusetzender Höhe zu-
zusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 ff. VGKE).
10.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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