Decision ID: ebc8568a-b464-4243-b979-4bbf5f33ed4f
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend gewerbsmässiger Diebstahl etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Winterthur vom 27. November 2019 (DG190061)
Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 9. August
2019 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 25).
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Urteil der Vorinstanz: (Urk. 83 S. 33 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des gewerbsmässigen Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 i.V.m. Ziff. 2 StGB;
− der mehrfachen Sachbeschädigung i.S.v. Art. 144 Abs. 1 StGB;
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB sowie
− des versuchten Hausfriedensbruchs i.S.v. Art. 186 StGB i.V.m. Art. 22 Abs. 1
StGB.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
40 Monaten, wovon bis und mit heute 368 Tage durch Untersuchungs- und Sicher-
heitshaft sowie durch vorzeitigen Straf- und Massnahmevollzug bereits erstanden
sind.
3. Es wird eine stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 Abs. 1
StGB (Suchtbehandlung) angeordnet. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird zu die-
sem Zweck aufgeschoben.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a lit. c StGB für 10 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem wird
angeordnet.
6. Sämtliche unter den nachfolgend genannten Polis-Geschäfts-Nr. sichergestellten
Spuren und Spurenträger sowie Tatort-Fotografien werden der jeweiligen Lagerbe-
hörde nach Eintritt der Rechtskraft zur Vernichtung überlassen: Nr. 73973689,
Nr. 73888967, Nr. 74053897, Nr. 74039660, Nr. 74038167, Nr. 74038145,
Nr. 74032476, Nr. 74008825, Nr. 73973690, Nr. 73963425, Nr. 73954866,
Nr. 73949618, Nr. 73964882, Nr. 73910040, Nr. 73899679, Nr. 73863919,
Nr. 73886096, Nr. 73872238, Nr. 73838514, Nr. 73835253, Nr. 73843977,
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Nr. 73798739, Nr. 73763889, Nr. 73735850, Nr. 73545241, Nr.
74025062.
7. Der Beschuldigte wird verpflichtet, den nachfolgend genannten Privatklägerinnen
wie folgt Schadenersatz zu bezahlen:
− der B._AG (Privatklägerin 2): Fr. 200.– (Dossier-Nr. 25); − an C._ (Privatklägerin 5): Fr. 175.50 (Dossier-Nr. 20); − der D._ AG (Privatklägerin 8) anstelle der B._ AG (Privatklägerin 2):
Fr. 5'775.– zzgl. 5 % Zins ab 3. November 2018 (Schadensereignis) (. 25).
8. Die Schadenersatzbegehren der nachfolgend genannten Privatklägerinnen werden
auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen:
− E._ GmbH (Privatklägerin 1, Dossier-Nr. 2); − B._ AG (Privatklägerin 2, Dossier-Nr. 4); − Landgasthof F._ (Privatklägerin 3; Dossier-Nr. 11); − G._ GmbH (Privatklägerin 4; Dossier-Nr. 13); − H._ AG (Privatklägerin 7; Dossier-Nr. 15); − I._ Management SA (Privatklägerin 6; Dossier-Nr. 18 und 26).
9. Die Genugtuungsbegehren der nachfolgend genannten Privatklägerinnen werden
abgewiesen:
− Landgasthof F._ (Privatklägerin 3; Dossier-Nr. 11); − H._ AG (Privatklägerin 7; Dossier-Nr. 15).
10. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'800.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'100.00 Gebühr Vorverfahren;
Fr. 8'540.00 Auslagen Polizei / FOR ZH;
Fr. 14'730.00 Gutachten PUK UZH;
Fr. 18'711.45 amtliche Verteidigung (inkl. Barauslagen und MwSt.);
Fr. 48'881.45 Total.
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten gemäss Dispositiv-Ziffer 10 werden dem Beschuldigten auferlegt. Die
Kosten der amtlichen Verteidigung werden indessen einstweilen auf die Gerichts-
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kasse genommen. Eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vor-
behalten.
12. (Mitteilung)
13. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 103 S. 7)
1. Der Beschuldigte sei mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von
18 Monaten zu bestrafen (unter Anrechnung der erstandenen Unter-
suchungs- und Sicherheitshaft sowie des vorzeitigen Straf- und
Massnahmevollzugs).
2. Es sei von einer Landesverweisung abzusehen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 91 S. 1)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.

Erwägungen:
I. Verfahrensgang
1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zwecks Vermei-
dung unnötiger Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochte-
nen Entscheid verwiesen werden (Urk. 83 S. 4 f.).
2. Mit Urteil vom 27. November 2019 (Urk. 83) erkannte das Bezirksgericht
Winterthur den Beschuldigten A._ (fortan Beschuldigter) des gewerbs-
mässigen Diebstahls im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 StGB,
der mehrfachen Sachbeschädigung im Sinne von Art. 144 Abs. 1 StGB, des
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mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB und des versuchten
Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1
StGB für schuldig und bestrafte ihn mit einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten, ab-
züglich 368 Tage erstandener Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vor-
zeitigen Straf- und Massnahmevollzug (Dispositiv-Ziffern 1 und 2). Es wurde eine
stationäre therapeutische Massnahme im Sinne von Art. 60 Abs. 1 StGB (Sucht-
behandlung) angeordnet; der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde zu diesem Zweck
aufgeschoben (Dispositiv-Ziffer 3). Sodann wurde der Beschuldigte im Sinne von
Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für 10 Jahre des Landes verwiesen, wobei die Aus-
schreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem angeord-
net wurde (Dispositiv-Ziffern 4 und 5). Weiter wurde über die sichergestellten Spu-
ren und Spurenträger sowie Tatort-Fotografien entschieden (Dispositiv-Ziffer 6)
und über die Schadenersatz- und Genugtuungsbegehren der Privatkläger 1 bis 8
befunden (Dispositiv-Ziffern 7 bis 9). Weitere Einzelheiten des Entscheides kön-
nen dem Ingress dieses Urteils entnommen werden.
3. Das Urteil wurde mündlich eröffnet (Prot. I S. 37 ff.). Das Urteilsdispositiv
(Urk. 52) wurde der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland (fortan Staatsan-
waltschaft) und dem Beschuldigten übergeben sowie den Privatklägern 1 bis 8 in
der Folge je am 29. November 2019 (Privatkläger 2 bis 4 und 6 bis 8), am 2. De-
zember 2019 (Privatkläger 5) sowie am 5. Dezember 2019 (Privatklägerin 1) zu-
gestellt (Urk. 72).
Mit Eingabe vom 28. November 2019 liess der Beschuldigte daraufhin Berufung
anmelden (Urk. 74). Am 3. Dezember 2019 erfolgte die Mitteilung der Berufungs-
anmeldung an die Verfahrensbeteiligten (Urk. 75). Das Urteil ging dem Beschul-
digten, der Staatsanwaltschaft und den Privatklägern 1, 2 und 6 bis 8 je am
5. Februar 2020, dem Privatkläger 5 am 6. Februar 2019 und dem Privatkläger 3
am 12. Februar 2020 (Urk. 80) in begründeter Fassung zu (Urk. 77 = Urk. 83). Mit
Verfügung vom 9. März 2020 wurden die Akten gestützt auf Art. 399 Abs. 2 StPO
dem Obergericht zugestellt (Urk. 81).
4. Mit Eingabe vom 14. Februar 2019 reichte die amtliche Verteidigung sodann
die Berufungserklärung ein (Urk. 84). Aus dieser geht hervor, dass vom Beschul-
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digten eine mildere Strafe – in casu 18 Monate und das Absehen von der Lan-
desverweisung und der damit verbundenen Ausschreibung im Schengener
Informationssystem – verlangt wird. Beweisanträge stellte die amtliche Verteidi-
gung keine. Mit Präsidialverfügung vom 20. April 2020 wurde den Privatklägern
1 bis 8 und der Staatsanwaltschaft in Anwendung von Art. 400 Abs. 2 und 3
StPO, Art. 401 StPO und Art. 34 StGB eine Kopie der Berufungserklärung zuge-
stellt und Frist angesetzt, um gegebenenfalls zu erklären, ob Anschlussberufung
erhoben werde, oder um begründet ein Nichteintreten auf die Berufung zu bean-
tragen (Urk. 89). In der Folge teilte die Staatsanwaltschaft mit Eingabe vom 23.
April 2020 mit, dass sie auf Anschlussberufung verzichte und die Bestätigung des
vorinstanzlichen Urteils beantrage. Auf Beweisanträge verzichtete sie (Urk. 91).
Die Privatkläger 1 bis 8 liessen sich nicht vernehmen.
Am 23. März 2020 war überdies ein aktueller Strafregisterauszug über den
Beschuldigten eingeholt worden (Urk. 88), welcher mit dem bereits bei den Akten
liegenden (Urk. 61) inhaltlich übereinstimmt.
5. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung erschien der Beschuldigte in
Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 3).
II. Umfang und Gegenstand der Berufung
Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschieben-
de Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dementsprechend
gehemmt (vgl. SCHMID/JOSITSCH, StPO Praxiskommentar, 3. Aufl. 2018, Art. 402
N 1). Der Beschuldigte beanstandet die Strafzumessung, die Landesverweisung
und die Ausschreibung im Schengener Informationssystem. Er ficht damit die
Dispositiv-Ziffern 2, 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils an. Es ist daher vorweg
mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Winterthur vom
27. November 2019 hinsichtlich Dispositiv-Ziffern 1 (Schuldspruch), 3 (Stationäre
Massnahme), 6 (Entscheid über sichergestellte Spuren, Spurenträger und Tatort-
Fotografien), 7 bis 9 (Zivilansprüche der Privatkläger 1 bis 8),
10 (Kostenfestsetzung) und 11 (Kostenregelung) in Rechtskraft erwachsen ist
(Art. 399 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 402 und 437 StPO).
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III. Strafzumessung
1. Vorinstanzliches Urteil
1.1. Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit einer unbedingten Frei-
heitsstrafe von 40 Monaten. Sie bildete eine Gesamtstrafe und fällte für sämtliche
Delikte eine Freiheitsstrafe aus. Die Vorinstanz ging vom gewerbsmässigen
Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziffer 2 StGB als schwerste Tat aus. Beim objek-
tiven Tatverschulden berücksichtigte die Vorinstanz die Häufigkeit der Delikts-
begehung sowie die erbeuteten Deliktsbeträge. Sie erwog, der Beschuldigte habe
bei seiner Einbruchsserie (20 Einbruchdiebstähle in einem Zeitraum von rund
40 Tagen) insgesamt rund Fr. 26'000.-- erbeutet. Der Deliktsbetrag sei beträcht-
lich, wenn man sich vor Augen führe, dass der Beschuldigte sich dadurch ein Zu-
satzeinkommen von durchschnittlich Fr. 650.– generiert habe. Allerdings könne
dem Deliktsbetrag keine übermässige Bedeutung zukommen, hafte diesem hin-
sichtlich der einzelnen Einbruchdiebstähle doch eine gewisse Zufälligkeit an. Der
Beschuldigte habe es primär auf Bargeld und Genussmittel abgesehen und hier-
von entwendet, was er habe finden können. Im Tatvorgehen des Beschuldigten
sei keine besondere Planung oder Raffinesse erkennbar. Er habe auch keine
grossen Vorbereitungen getroffen, sondern hauptsächlich mit denjenigen Werk-
zeugen gearbeitet, die er vor Ort vorgefunden habe. Zu Gunsten des Beschuldig-
ten sei zu berücksichtigen, dass er in Gewerbelokale eingebrochen sei, bei denen
in der Nacht niemand anwesend gewesen sei und er damit eine Konfrontation mit
anderen Personen aktiv habe vermeiden können (Urk. 83 S. 9 f.).
1.2. Das subjektive Tatverschulden vermöge das Tatverschulden insgesamt
leicht zu relativieren. Der Beschuldigte habe direktvorsätzlich und einzig aus
finanziellen Motiven gehandelt. Mit dem entwendeten Geld habe er seine Drogen-
sucht finanziert. Es liege eine typische Form der Beschaffungskriminalität auf-
grund der beim Beschuldigten diagnostizierten Abhängigkeitsproblematik vor. Die
vom Gutachter attestierte leicht verminderte Schuldfähigkeit falle strafmindernd
ins Gewicht. Das subjektive Verschulden wiege insgesamt leicht. Die Vorinstanz
qualifizierte das Gesamtverschulden als noch leicht und gelangte zu einer Ein-
satzstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl von 30 Monaten (Urk. 83 S. 10).
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1.3. Weiter erwog die Vorinstanz, der Beschuldigte habe einen nicht unerhebli-
chen Sachschaden von Fr. 20'000.-- verursacht. Die Sachbeschädigungen seien
aber Mittel zum Zweck gewesen. Insofern komme ihnen verschuldensmässig kei-
ne grosse selbstständige Bedeutung zu. Auch bei den begangenen Hausfriedens-
brüchen handle es sich um notwendige Begleitdelikte der Einbruchdiebstähle.
Unter Berücksichtigung der verminderten Schuldfähigkeit sei dem Beschuldigten
insgesamt ein leichtes Verschulden anzulasten. Für die Sachbeschädigungen und
die Hausfriedensbrüche sei die Strafe daher moderat zu erhöhen. Die Vorinstanz
erhöhte die Einsatzstrafe um 6 auf 36 Monate (Urk. 83 S. 11 f.).
1.4. Bezüglich der Täterkomponente erwog die Vorinstanz, dem Beschuldigten
seien zwei einschlägige Vorstrafen entgegenzuhalten. Im Mai 2013 sei er wegen
Diebstahls und Hinderung einer Amtshandlung zu einer bedingten Geldstrafe von
70 Tagessätzen zu Fr. 30.– verurteilt worden. Knapp zwei Jahre später, im März
2015, sei er sodann wegen Diebstahls, gewerbsmässigen Diebstahls, mehrfachen
Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung sowie eines geringfügigen
Vermögensdelikts (Betrügerischer Missbrauch einer Datenverarbeitungsanlage)
zu einer unbedingten Freiheitsstrafe von 44 Monaten und einer Busse von
Fr. 100.– verurteilt worden. Gleichzeitig sei die bedingte Strafe vom Mai 2013 wi-
derrufen worden. Im August 2017 sei der Beschuldigte aus dem Strafvollzug be-
dingt entlassen worden, wobei die Probezeit auf ein Jahr angesetzt worden sei.
Dass er nun trotz zweier einschlägiger Vorstrafen und einer bedingten Entlassung
wieder mehrfach gleichartig straffällig geworden sei, und dies nur kurze Zeit nach
Ablauf der Probezeit, wirke sich deutlich straferhöhend aus. Strafmindernd be-
rücksichtigte die Vorinstanz das Nachtatverhalten des Beschuldigten. Er habe
nach anfänglicher Aussageverweigerung ein Geständnis abgelegt und sich ein-
sichtig und reuig gezeigt. Die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten bewer-
tete die Vorinstanz als strafzumessungsneutral, auch wenn sich seine Situation
aufgrund seiner Biographie und der politischen Gegebenheiten in seiner Heimat
als schwierig erweise (Urk. 83 S. 12).
1.5. Insgesamt erachtete die Vorinstanz in Würdigung aller relevanten Strafzu-
messungsgründe eine (Gesamt-)Freiheitsstrafe von 40 Monaten den Taten, dem
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Verschulden und den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten als ange-
messen (Urk. 83 S. 13).
2. Parteistandpunkte
2.1. Der appellierende Beschuldigte beantragt eine mildere Bestrafung
(Urk. 103 S. 7).
2.1.1. Im Rahmen der Tatkomponente des gewerbsmässigen Diebstahls bean-
standet der Beschuldigte, dass die Vorinstanz zwar von einem leichten Tatver-
schulden ausgegangen sei und die Einsatzstrafe daher zu Recht im unteren Drit-
tel des Strafrahmen festgesetzt hätte, sie jedoch in der Folge nicht begründet ha-
be, weshalb sie das Tatverschulden im oberen Bereich des unteren Drittels des
Strafrahmen festgesetzt habe (Urk. 103 S. 1).
Die Vorinstanz sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass dem deliktischen Trei-
ben des Beschuldigten einzig durch seine Verhaftung habe ein Ende gesetzt wer-
den können. So habe er sich, nachdem er nach seiner bedingten Entlassung er-
neut zwei Einbruchdiebstähle begangen habe, am 7. November 2018 selber in die
Suchtfachklinik Zürich eingewiesen, was entsprechend beim Strafmass zu seinen
Gunsten zu berücksichtigen gewesen wäre (Urk. 103 S. 1).
Die Vorinstanz habe weiter ausgeführt, dass sie die Regelmässigkeit der
Diebstähle und die Höhe des Deliktsbetrags nicht zusätzlich verschuldenserhö-
hend berücksichtige, da diese bereits zur Anwendung des qualifizierten Tatbe-
stands geführt hätten; gleichzeitig habe die Vorinstanz jedoch gleich zweifach auf
den Deliktsbetrag von knapp Fr. 26'000.– bzw. auf ein davon abgeleitetes Zu-
satzeinkommen von durchschnittlich Fr. 650.– pro Tag Bezug genommen. Ent-
sprechend habe sie diese Kriterien eben doch in ihre Strafzumessung einfliessen
lassen. Zwar habe der Beschuldigte anlässlich der Schlusseinvernahme den vor-
gehaltenen Sachverhalt inkl. Deliktsbetrag jeweils anerkannt, er habe jedoch da-
rauf hingewiesen, dass er die Beträge nicht wirklich beurteilen könne. So könne er
sich bekanntlich nicht an die einzelnen Fälle erinnern, weshalb mit seinen Aussa-
gen also eindeutig nicht angenommen werden dürfte, dass er auch die Höhe des
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jeweiligen Deliktsbetrags vollumfänglich anerkannt habe. Der Beschuldigte könne
einzig ausrechnen, wieviel Geld er ungefähr pro Tag ausgegeben habe; so sei ein
Zusatzeinkommen von Fr. 430.– pro Tag bzw. 650.– pro Tag, wie es die Vo-
rinstanz angenommen habe, bei einem Konsum von täglich 1.5 Gramm Heroin
nicht realistisch. Es sei vielmehr von einem Deliktsgut von Fr. 4'000.– bis
Fr. 10'000.–, aber sicher nicht von Fr. 26'000.– auszugehen. Zuletzt sei auch zu
berücksichtigen, dass dem Deliktsbetrag eben nicht ganz eine Zufälligkeit anhaf-
te, wie dies die Vorinstanz erwogen habe: Der Beschuldigte sei in Imbissbuden,
Restaurants und Geschäfte eingebrochen, wo üblicherweise keine hohen Bar-
geldbeträge zu finden seien, was es beim Verschulden zu berücksichtigen gelte
(Urk. 103 S. 1 ff.)
2.1.2. Bei der subjektiven Tatschwere sei die Vorinstanz zu Recht von einem
leichten Verschulden ausgegangen und habe anerkannt, dass das subjektive Tat-
verschulden das objektive leicht reduziere. Es sei daher aber nicht nachvollzieh-
bar, wenn sie das Tatverschulden insgesamt im oberen Bereich des unteren Drit-
tels ansetze. Das leichte subjektive Verschulden relativiere ja das bereits leichte
objektive Tatverschulden, weshalb das Tatverschulden des Hauptdelikts eher in
der unteren als in der oberen Hälfte des unteren Drittels des Strafrahmens anzu-
setzen sei, in Anbetracht der erwähnten Umstände bei 12 Monaten (Urk. 103
S. 3).
2.1.3. Betreffend Tatkomponente der vom Beschuldigten begangenen Neben-
delikte (mehrfacher Hausfriedensbruch und mehrfache Sachbeschädigung) geht
die amtliche Verteidigung mit der Vorinstanz überein, dass dem Beschuldigten
hierfür lediglich ein leichtes Verschulden attestiert werden könne. In Abweichung
des vorinstanzlichen Urteils sei jedoch hierfür lediglich eine Straferhöhung um 4
Monate angezeigt (Urk. 103 S. 3).
2.1.4. Mit Bezug auf die Täterkomponenten rügt die amtliche Verteidigung die
deutliche Straferhöhung durch die Vorstrafen des Beschuldigten. Diese sei nicht
klar quantifiziert worden. Die Vorinstanz habe lediglich ein straferhöhendes Saldo
von 4 Monaten ausgewiesen. Ausgehend von einer Strafminderung aufgrund des
Nachtatverhaltens des Beschuldigten von einem angemessenen Fünftel, ergäbe
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sich – ausgehend von 36 Monaten – eine Strafreduktion um 7 Monate. Ausge-
hend vom Saldo von 4 Monaten hätte sich die Vorstrafe mithin mit 11 Monaten
straferhöhend auswirken müssen, also mehr als ein Viertel der letztlich ausgefäll-
ten Strafe von 40 Monaten. Es rechtfertige sich hier höchstens eine Straferhö-
hung von 2 Monaten, weshalb der Beschuldigte folglich mit den beantragten 18
Monaten zu bestrafen sei (Urk. 103 S. 3 f.).
2.1.5. Würde man die ausgefällte Strafe von 40 Monaten einem Vergleich mit
ähnlichen Fällen unterziehen, was es im Sinne der Rechtsgleichheit vorzunehmen
gälte, so erscheine die Strafe als überhöht, da gegen den Beschuldigten in einem
ähnlich gelagerten Fall (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB090576,
I. Strafkammer, vom 19. November 2009), in welchem dieser wegen gewerbs-
mässigen Diebstahls, falscher Anschuldigung und weiteren Delikten bestraft
worden sei, lediglich eine Freiheitsstrafe von 24 Monaten ausgesprochen worden
sei. Dabei seien die Anzahl Einbrüche, das Deliktsgut und der Schaden in besag-
tem Fall massiv höher gewesen als im vorliegenden Fall. Auch der heutige Zeit-
geist, der nach immer härteren Strafen zu schreien scheine, verlange im Ver-
gleich zu einst nicht gleich nach fast doppelt so harten Sanktionen für ähnliche
bzw. gar weniger gravierende Delikte (Urk. 103 S. 4).
2.2. Die Staatsanwaltschaft hält dafür, dass das vorinstanzliche Strafmass zu
bestätigen sei (Urk. 91).
3. Grundsätze der Strafzumessung
3.1. Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 136 IV 55 E. 5.4 ff. mit Hinweisen). Entspre-
chendes gilt für die Bildung der Einsatz- und der Gesamtstrafe nach Art. 49 Abs. 1
StGB die Anwendung des Asperationsprinzips (BGE 141 IV 61 E. 6.1.2 mit Hin-
weisen). Darauf kann verwiesen werden.
3.2. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe
der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchst-
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mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen und ist an das
gesetzliche Höchstmass der Strafart gebunden (Art. 49 Abs. 1 StGB).
3.3. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist die Bildung einer Ge-
samtstrafe in Anwendung des Asperationsprinzips nach Art. 49 Abs. 1 StGB nur
möglich, wenn das Gericht im konkreten Fall für jeden einzelnen Normverstoss
gleichartige Strafen ausfällt (sog. "konkrete Methode"). Dass die anzuwendenden
Strafbestimmungen abstrakt gleichartige Strafen androhen, genügt nicht. Geld-
strafe und Freiheitsstrafe sind keine gleichartigen Strafen im Sinne von Art. 49
Abs. 1 StGB (BGE 144 IV 217 E. 2.2., 3.3. und 3.4.; 142 IV 265 E. 2.3.2; 138 IV
120 E. 5.2; 137 IV 57 E. 4.3.1). Grundsätzlich kann das Gericht nur auf eine Ge-
samtfreiheitsstrafe erkennen, wenn es für jede Tat eine Freiheitsstrafe ausfällen
würde (BGE 138 IV 120 E. 5.2 mit Hinweis).
3.4. Die auszusprechende Gesamtstrafe basiert auf den verschuldensange-
messenen Einzelstrafen und nicht umgekehrt. Erst nachdem es sämtliche Einzel-
strafen (gedanklich) festgesetzt hat, kann das Gericht beurteilen, ob und welche
Einzelstrafen gleichartig sind (BGE 144 IV 217 E. 4.1.; 141 IV 61 E. 6.1.2; 138 IV
120 E. 5.2; instruktiv auch: Urteil des Bundesgerichts 6B_323/2010 vom 23. Juni
2010 E. 3.2; je mit Hinweisen). In einem ersten Schritt sind daher die Einzelstra-
fen für die konkreten Delikte festzulegen und anschliessend muss geprüft werden,
aus welchen Einzelstrafen Gesamtstrafen zu bilden sind. Im Rahmen der Ge-
samtstrafenbildung ist auch dem Verhältnis der einzelnen Taten untereinander, ih-
rem Zusammenhang, ihrer grösseren oder geringeren Selbständigkeit sowie der
Gleichheit oder Verschiedenheit der verletzten Rechtsgüter und Begehensweisen
Rechnung zu tragen. Dabei gilt der Grundsatz, dass der Gesamtschuldbeitrag des
einzelnen Delikts geringer zu veranschlagen ist, wenn Delikte zeitlich, sachlich
und situativ in einem engen Zusammenhang stehen (Urteil des Bundesgerichts
6B_483/2016 vom 30. April 2018 E. 3.5.4, 4.1 und 4.3).
3.5. Gleichzeitig bestätigt das Bundesgericht in seinem Urteil 6B_483/2016
grundsätzlich die Zulässigkeit von Ausnahmen von der konkreten Methode im
Einzelfall gemäss seiner jüngeren Rechtsprechung (E. 2.4 mit Hinweisen und E.
4.3), so wenn – unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips im Rahmen
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von Art. 41 StGB – bei der Bildung einer Gesamtstrafe als Einsatzstrafe für die
schwerste Straftat eine Freiheitsstrafe festgesetzt und deren Dauer für die weite-
ren Delikte angemessen erhöht wird (Urteile des Bundesgerichts 6B_849/2016
vom 9. Dezember 2016 E. 1.3.2; 6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.3), oder
wenn verschiedene Straftaten zeitlich und sachlich derart eng miteinander ver-
knüpft sind, dass sie sich nicht sinnvoll auftrennen und für sich allein beurteilen
lassen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1011/2014 vom 16. März 2015 E. 4.4; Urteil
des Obergerichts des Kantons Zürich SB180398, II. Strafkammer, vom 10. Januar
2019, E. III./4.).
3.6. Nach dem Gesagten ist somit bei der Bildung der Sanktion für mehrere
Straftaten zunächst eine Einsatzstrafe für die schwerste begangene Tat festzule-
gen. In der Folge ist für jedes weitere Delikt eine konkrete Strafe zu bilden, soweit
sich die einzelnen Delikte für sich alleine beurteilen lassen. Bei der Festlegung
der einzelnen Strafen sind jeweils sämtliche strafzumessungsrelevanten Umstän-
de zu berücksichtigen. In diesem Zusammenhang ist für jede Straftat im Rahmen
der Tatkomponente die objektive und subjektive Tatschwere zu bestimmen, wobei
insbesondere auch dem Verhältnis der einzelnen Delikte untereinander, ihrer
grösseren oder geringeren Selbständigkeit sowie der Gleichheit oder Verschie-
denheit der verletzten Rechtsgüter Rechnung zu tragen ist (Urteil des Bundesge-
richts 6B_523/2018 vom 23. August 2018 E. 1.2.2. m.H.a. BGE 144 IV 217, E.
3.5.4., 4.1. und 4.3.). Demgegenüber kann es sich bei der Bestimmung der Täter-
komponente rechtfertigen, die einzelnen Aspekte gesamthaft für sämtliche be-
gangenen Taten zu würdigen, sofern diese für alle Delikte in gleicher oder ver-
gleichbarer Weise Geltung beanspruchen (vgl. Urteil des Obergerichts des Kan-
tons Zürich SB160417, II. Strafkammer, vom 5. Oktober 2017, E. V./2. m.H.a. Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_865/2009 vom 25. März 2010 E. 1.6.1.). Nach Würdi-
gung der Tat- und Täterkomponente ist schliesslich für die einzelnen festgelegten
Strafen jeweils die Strafart zu bestimmen und sodann bei mehreren gleichartigen
Strafen in Anwendung des Asperationsprinzips die angemessene Gesamtstrafe
festzulegen, welche als endgültige Sanktion in das Urteilsdispositiv aufzunehmen
ist.
- 14 -
4. Massgebender Strafrahmen
4.1. Zum Vorgehen bei Deliktsmehrheit und mehrfacher Tatbegehung bzw.
gewerbsmässigem Handeln und bei Vorliegen von Strafschärfungs- und Straf-
milderungsgründe wurden seitens der Vorinstanz die erforderlichen theoretischen
Ausführungen gemacht. Darauf kann ohne Ergänzung verwiesen werden (Urk. 83
S. 6 f.).
4.2. Beizupflichten ist der Vorinstanz, wenn sie den gewerbsmässigen Dieb-
stahl im Sinne von Art. 139 Ziffer 2 StGB als schwerstes vom Beschuldigten be-
gangenes Delikt beurteilte und für diese Tat in der Folge die Einsatzstrafe fest-
setzte (Urk. 83 S. 7 und 9 ff.). Mit zutreffender Begründung, auf die ohne Ergän-
zung verwiesen werden kann, hat die Vorinstanz sodann die Notwendigkeit einer
Erweiterung des Strafrahmens verneint und den ordentlichen Strafrahmen für an-
wendbar erklärt (Urk. 83 S. 7). Der massgebliche Strafrahmen beträgt somit 90
Tagessätze Geldstrafe bis zehn Jahre Freiheitstrafe.
4.3. Zu den Kriterien der Strafzumessung im engeren Sinne hat die Vorinstanz
ebenfalls korrekte theoretische Ausführungen gemacht. Richtig hielt die Vo-
rinstanz ferner fest, dass für die Zumessung der Strafe zwischen der Tat- und der
Täterkomponente zu unterscheiden ist (Urk. 83 S. 7 f.).
5. Konkrete Strafzumessung
5.1. Tatkomponente des gewerbsmässigen Diebstahls
5.1.1. Betreffend die objektive Tatschwere des gewerbsmässigen Diebstahls ist in
Übereinstimmung mit der Vorinstanz zu konstatieren, dass der Beschuldigte in-
nerhalb eines äusserst kurzen Zeitraums von lediglich 40 Tagen (22. September
bis 3. November 2018) insgesamt 16 vollendete und 4 versuchte Einbruchdieb-
stähle verübt und somit im Schnitt jeden zweiten Tag delinquiert hat. Dieses un-
verfrorene Verhalten und die hohe Kadenz der verübten Delikte zeugt von einer
ausgesprochen hohen kriminellen Energie des Beschuldigten. Diese Würdigung
verletzt das sog. Doppelverwertungsverbot nicht, darf doch das Gericht zusätzlich
berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierendes Merkmal (hier die ge-
- 15 -
werbsmässige Tatbegehung) gegeben ist. Damit wird nur die Wertung verfeinert,
die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des ordentlichen Strafrahmens in
Art. 139 Ziffer 2 StGB vorgezeichnet hat (BGE 120 IV 67 E. 2b und BGE 118 IV
342 E. 2b; Urteil des Bundesgerichts 6B_1196/2015 vom 27. Juni 2016 E. 2.3.4.).
Mit der Vorinstanz ist auch davon auszugehen, dass dem deliktischen Treiben
des Beschuldigten allein durch dessen Verhaftung eine Ende gesetzt werden
konnte und er dieses nicht aus eigenem Antrieb beendet hätte (Urk. 83 S. 9). Dies
zeigt sich einerseits darin, dass der Beschuldigte, nachdem er am 26. Oktober
2018 verhaftet worden war, nach der Haftentlassung unbeeindruckt weiter delin-
quiert hatte. Andererseits hat sich der Beschuldigte nach Begehung dieser Delikte
eben nicht erneut den Strafverfolgungsbehörden gestellt, sondern sich lediglich in
die Suchtfachklinik Zürich eingewiesen. Hierbei dürfte er zwar auch den Wunsch
gehabt haben, seine Delinquenz zu unterbinden, eine aufrichtige Reue und die
Bereitschaft, sein deliktisches Handeln ein für alle Mal zu beenden und für die
verübten Taten Verantwortung zu übernehmen, kann dieser Handlung aber ein-
deutig nicht entnommen werden. Dies zeigt sich beispielhaft auch am Umstand,
dass der Beschuldigte anlässlich der Einvernahme an der Berufungsverhandlung
auch vorbrachte, erneut Einbruchdiebstähle begangen zu haben (Urk. 102 S. 5 f.).
Die Strafzumessung der Vorinstanz ist in diesem Punkt nicht zu beanstanden.
Zum Deliktsbetrag gilt es vorab Folgendes festzuhalten: In Anwesenheit seines
amtlichen Verteidigers bejahte der Beschuldigte in seiner staatsanwaltlichen Ein-
vernahme vom 14. März 2019 betreffend jedes Dossier die Richtigkeit des Sach-
verhalts und auch der darin aufgeführten jeweiligen Schadenshöhe (Urk. 4/7 S. 4
ff.). Zwar gab er an, die genannten Beträge selber nicht wirklich genau beurteilen
zu können, bestritt diese jedoch nicht, sondern akzeptierte jeweils den vorgehal-
tenen Sachverhalt. Entgegen dem Vorbringen der amtlichen Verteidigung durfte
die Vorinstanz daher davon ausgehen, dass der Beschuldigte die Deliktsbeträge
anlässlich besagter Einvernahme anerkannt hatte (Urk. 83 S. 5 f.). Diese bei den
vollendeten Diebstählen erzielte Deliktsumme von insgesamt rund Fr. 26'000.– ist
zwar relativ niedrig. Dieser Summe haftet – wie die Vorinstanz zutreffend erwogen
hat (Urk. 83 S. 9) – etwas Zufälliges an, da der Beschuldigte es primär auf Bar-
- 16 -
geld, andere Wertgegenstände (Lunchchecks, "Top-CC"-Gutscheine, Armband-
uhr) und Genussmittel abgesehen und jeweilen mitgenommen hatte, was er vor-
finden konnte. Dem Vorbringen der amtlichen Verteidigung, dass der Beschuldig-
te diese Geschäftslokale ausgesucht haben soll, da sich in diesen üblicherweise
keine hohen Barbeträge auffinden lassen würden, kann jedoch nicht gefolgt wer-
den. So konnte er nicht zum Voraus erkennen, dass keine hohen Bargeldbeträge
auffindbar sein würden und dies hätte ihn wohl auch nicht von der Tatbegehung
abgehalten. Das Vorliegen einer vergleichsweise niedrigen Deliktsumme entlastet
den Beschuldigten daher nicht. Richtig gesehen hat die Vorinstanz zudem, dass
die entwendeten Deliktsbeträge im Einzelfall nicht allzu hoch waren und die Fol-
gen für die einzelnen Geschädigten nicht existenzbedrohend waren (Urk. 83 S. 9).
Allerdings handelte es sich bei den Geschädigten vor allem um kleinere, lokale
Betriebe (Confiserie, Bäckerei, Brockenhaus, Autogarage, Coiffeursalon, Blumen-
laden etc.), für welche das Abhandenkommen der Verkaufseinnahmen und Wert-
gegenstände doch spürbare finanzielle Folgen hatte.
Der Beschuldigte hat die Einbruchdiebstähle nach dem gleichen "modus ope-
randi" begangen. Er ist jeweils in der Nacht in unbewohnte Liegenschaften einge-
stiegen, indem er mehrheitlich gewaltsam Fenster aufgebrochen oder aufgedrückt
und (Glas-)Türen zerstört hat. Der dabei angerichtete Sachschaden von insge-
samt Fr. 20'000.– ist keinesfalls mehr als gering zu betrachten. Diese Vorge-
hensweise zeugt von einer erheblichen Rücksichtslosigkeit des Beschuldigten.
Geringschätzung bzw. mangelnder Respekt gegenüber fremdem Eigentum kann
dem Beschuldigten indes nicht angelastet werden; dies ist tatimmanent und des-
halb für die Verschuldensbemessung irrelevant. Der Beschuldigte ist jeweils routi-
niert und zielstrebig, aber – wie Vorinstanz richtig gesehen hat (Urk. 83 S. 9) –
nicht besonders raffiniert vorgegangen, mit Ausnahme davon, dass der Beschul-
digte Spuren durch das Ausschütten von Flüssigkeiten vernichtet hat. Ferner kann
die Vorgehensweise des Beschuldigten auch nicht als professionell und planmäs-
sig bezeichnet werden. So suchte er seine Einbruchsobjekte nicht sorgfältig aus
und kundschaftete auch die entsprechende Gegend bzw. Tatobjekte im Voraus
nicht aus.
- 17 -
Leicht verschuldensreduzierend ist in Betracht zu ziehen, dass der Beschuldigte
ausschliesslich in Geschäftsräumlichkeiten und zur Nachtzeit eingebrochen ist.
Die Reduktion kann jedoch nur geringfügig ausfallen, da nicht davon auszugehen
ist, dass der Beschuldigte damit allein die Konfrontation und Gefährdung von Per-
sonen verhindern wollte – so konnte er jeweilen gar nicht voraussehen, ob sich al-
lenfalls Personen in den ausgewählten Lokalitäten aufhalten –, sondern sich viel-
mehr auch eine ungestörte und lukrative Tatbegehung erhoffte.
Dass bei vier Einbrüchen lediglich ein Diebstahlsversuch resultierte, kann dem
Beschuldigten (ebenfalls) nur ganz minim verschuldensmindernd angerechnet
werden, da es sich um vollendete Versuche handelte. Das Fehlen von Beute war
mit anderen Worten nicht auf sein eigenes Verhalten, sondern auf äussere Ein-
flüsse bzw. Zufall (z.B. Nichtvorfinden von Deliktsgut) zurückzuführen.
Hinsichtlich der Höhe des Deliktsbetrages, der Zahl der Einzelhandlungen und der
Anzahl der Opfer sind allerdings noch weit gravierendere gewerbsmässige Dieb-
stahlshandlungen denkbar. Allerdings hat der Beschuldigte – wie die Vorinstanz
korrekt erwogen hat (Urk. 83 S. 10) – innerhalb kurzer (Aktivitäts-)Zeit eine sehr
intensive deliktische Tätigkeit mit hoher Kadenz an den Tag gelegt. Das Ver-
schulden des Beschuldigten wiegt in objektiver Hinsicht – entgegen der Vo-
rinstanz (Urk. 83 S. 10) – nicht mehr "noch leicht", sondern vielmehr erheblich.
Entsprechend kann auch der Rüge der amtlichen Verteidigung, die Vorinstanz
hätte trotz Beurteilung des objektiven Tatverschuldens als leicht und der Relativie-
rung dessen durch die weiter leichte subjektive Tatschwere das Verschulden in
der unteren Hälfte des untersten Drittels ansetzen müssen, nicht gefolgt werden.
Denn auch wenn der Einschätzung des Gesamtverschuldens der Vorinstanz vor-
liegend gefolgt würde, sprach diese bei der objektiven Tatschwere ausdrücklich
von "noch leicht" und damit nicht – wie vorgebracht – von einem leichten Ver-
schulden, weshalb die Festsetzung der Einsatzstrafe in der oberen Hälfte des un-
tersten Drittels des Strafrahmens nicht zu beanstanden gewesen wäre.
5.1.2. Zur subjektiven Tatschwere des gewerbsmässigen Diebstahls ist zu erwä-
gen, dass der Beschuldigte mit direktem Vorsatz gehandelt hat. Das Tatmotiv des
Beschuldigten war rein finanzieller Natur und letztlich egoistisch. Präzisierend ist
- 18 -
in diesem Zusammenhang anzuführen, dass die gewerbsmässige Begehung des
Diebstahls gemäss Art. 139 Ziffer 2 StGB die pekuniäre Motivation bereits um-
fasst, und somit das Verschulden nicht noch zusätzlich erhöhen kann (sog.
Doppelverwertungsverbot, vgl. BSK StGB I-WIPRÄCHTIGER/KELLER, Art. 47 N 102).
Das entwendete Geld hat zur Finanzierung seiner eigenen Drogensucht gedient.
Selbstredend tat der Beschuldigte dies vollumfänglich auf Kosten der Geschädig-
ten. Die deliktische Tätigkeit des Beschuldigten ist auch nicht bloss auf eine
Überbrückung einer kurzfristigen finanziellen Notlage ausgerichtet gewesen. Mit
der Vorinstanz ist zudem davon auszugehen, dass dem Beschuldigten in Bezug
auf seine Abhängigkeit alternative und ihm auch bekannte Handlungsstrategien
wie bspw. die Einlieferung in eine Suchtklinik offen gestanden wären. Dies wird
letztlich durch den Umstand belegt, dass er ebendies nach Verübung weiterer De-
likte nach der Haftentlassung tat. Er verfügte damit über ein hinreichendes Mass
an Entscheidungsfreiheit. Von einem "Handeln in Not" kann daher – entgegen der
Verteidigung (Urk. 70 S. 3) – jedenfalls nicht die Rede sein. Die Intensität seines
verbrecherischen Willens ergibt sich überdies daraus, dass der Beschuldigte sei-
ne Einbruchserie auch nach der Verhaftung durch die Stadtpolizei Zürich am 26.
Oktober 2018 fortgesetzt hat. Die dem Beschuldigten mit Gutachten der Psychiat-
rischen Universitätsklinik Zürich vom 24. Juli 2019 attestierte leicht verminderte
Schuldfähigkeit ist strafmindernd zu berücksichtigen.
5.1.3. Somit relativiert die subjektive Tatschwere die objektive Tatschwere leicht.
Das Gesamtverschulden betreffend den gewerbsmässigen Diebstahl wiegt insge-
samt gerade noch leicht. Dies führt zu einer Einsatzstrafe in obersten Bereich des
untersten Drittels des anwendbaren Strafrahmens, somit von 32 Monaten Frei-
heitsstrafe.
5.2. Tatkomponente Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch
5.2.1. Zu den 19 verübten Sachbeschädigungen und zum zwanzigfach erfüllten
Tatbestand des Hausfriedensbruchs, wobei einer lediglich versucht war, hat die
Vorinstanz in objektiver Hinsicht zutreffend erwogen, dass dies gewissermassen
eine notwendige Begleiterscheinung der übrigen deliktischen Aktivitäten und Ab-
sichten des Beschuldigten war und mit der Verwirklichung der bereits bemesse-
- 19 -
nen Diebstähle einherging, weshalb der Gesamtschuldbeitrag der Hausfriedens-
brüche und Sachbeschädigungen im Verhältnis zum gewerbsmässigen Diebstahl
nur als gering erscheint. Bezüglich der Sachbeschädigungen führte die Vorinstanz
aus, dass der vom Beschuldigten verursachte Sachschaden im Betrag von Fr.
20'000.– nicht unerheblich sei. Hinsichtlich des Tatbestands des Hausfriedens-
bruch hielt sie dem Beschuldigten zugute, dass keine privaten sondern Ge-
schäftsräumlichkeiten von der deliktischen Tätigkeit betroffen waren (Urk. 83
S. 11). Diese Erwägungen sind zutreffend und zu übernehmen.
5.2.2. In subjektiver Hinsicht hat der Beschuldigte – wie die Vorinstanz richtig ge-
sehen hat (Urk. 83 S. 11) – auch hinsichtlich der Nebendelikte mit direktem Vor-
satz gehandelt. Dass es in einem Fall nur bei einem versuchten Hausfriedens-
bruch blieb, wirkt sich angesichts der 19 vollendeten Hausfriedensbrüche nur sehr
marginal verschuldensmindernd aus. Zu berücksichtigen ist auch hier die leicht
verminderte Schuldfähigkeit des Beschuldigten. Die subjektive Tatschwere relati-
viert die objektive Tatschwere leicht. Das gesamte Tatverschulden ist – mit der
Vorinstanz (Urk. 83 S. 12) – als noch leicht zu gewichten.
5.2.3. Die Vorinstanz hat es unterlassen, je eine Einzelstrafe für die Sachbeschä-
digungen und Hausfriedensbrüche festzulegen (Urk. 83 S. 11 f.). Der Strafrahmen
reicht von einer Geldstrafe bis zu einer Freiheitsstrafe von drei Jahren. Bei der
vorliegenden Verschuldensbewertung ("leicht") ist die Strafe ist im unteren Be-
reich des untersten Drittels festzulegen.
5.2.4. Bei den Sachbeschädigungen und Hausfriedensbrüchen handelt es sich
– wie bereits erwähnt – um Begleitdelikte zum gewerbsmässigen Diebstahls,
welche gegenüber diesem Delikt eher in den Hintergrund treten. Infolge des star-
ken sachlichen und zeitlichen Gesamtzusammenhangs zwischen dem gewerbs-
mässigen Diebstahl einerseits und den Hausfriedensbrüchen sowie Sachbeschä-
digungen andererseits ist vorliegend mit der Vorinstanz eine Gesamtfreiheitsstrafe
auszusprechen. bzw. die hypothetische Freiheitsstrafe zu erhöhen, auch wenn die
Tatbestände der Sachbeschädigung (Art. 144 StGB) und des Hausfriedensbruchs
(Art. 186 StGB) alternativ Freiheits- oder Geldstrafe vorsieht (Urteil des Bundes-
gerichts 6B_157/2014 vom 26. Januar 2015 E. 3.1). Zu Recht kritisiert die amtli-
- 20 -
che Verteidigung denn auch weder die Bildung der hypothetischen Gesamtfrei-
heitsstrafe aus der Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl und der Er-
höhung der Einsatzstrafe für die mehrfache Sachbeschädigung und den mehrfa-
chen Hausfriedensbruch.
5.2.5. Die beiden Nebendelikte stehen in direktem sachlichen und zeitlichen
Zusammenhang mit den Diebstahlshandlungen zulasten der Geschädigten und
ihre Beiträge zur Gesamtschuld sind daher gering. Angemessen erscheint eine
Erhöhung der Einsatzstrafe für den gewerbsmässigen Diebstahl um weitere sechs
Monate. Somit resultiert nach der Beurteilung der Tatkomponente sämtlicher zu
beurteilender Delikte eine hypothetische Einsatzstrafe von 38 Monaten Freiheits-
strafe.
5.3. Täterkomponente
5.3.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten im
Rahmen der Erwägungen zur Landesverweisung richtig zusammengefasst
(Urk. 83 S. 18 f.). Darauf kann zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen
werden. Aktualisierend führte der Beschuldigte bzw. die amtliche Verteidigung an-
lässlich der Berufungsverhandlung aus, dass der Beschuldigte in der Suchtfach-
klinik Zürich, wo seine stationäre therapeutische Massnahme vollzogen werden
sollte, mehrfach rückfällig geworden sei, weshalb er in ein "Timeout" in die
J._ geschickt worden sei. Auch in der J._ sei er rückfällig geworden und
habe sich durch mehrfache Flucht dem dortigen Timeout entzogen. Zudem sei er
während einer Flucht auch wieder straffällig geworden und habe erneut Einbruch-
diebstähle begangen, weshalb er rund eineinhalb Monate vor der Berufungsver-
handlung erneut verhaftet worden sei. Der Staatsanwalt habe in der Folge eine
erneute Untersuchungshaft anordnen wollen, was er jedoch habe verhindern wol-
len, da er so keinen Kontakt zu seiner Familie hätte haben können. Da sich der
Staatsanwalt und die amtliche Verteidigung zu diesem Zeitpunkt nicht sicher ge-
wesen seien, ob die stationäre Massnahme rechtskräftig sei, hätten sich der
Staatsanwalt und die amtliche Verteidigung darauf geeinigt, dass der Beschuldig-
te erneut den vorzeitigen Strafvollzug – und eben nicht den vorzeitigen Mass-
nahmevollzug – antreten solle. Nach seiner Verhaftung im Juni/Juli 2020 sei er
- 21 -
daher zuerst im Vollzugszentrum K._ zur Quarantäne gewesen, dann in das
L._-Gefängnis überwiesen worden und befinde sich nun seit dem 17. August
2020 in der Justizvollzugsanstalt M._ in N._ [Ortschaft] im vorzeitigen
Strafvollzug. Er nehme derzeit noch 15mg Methadon, versuche jedoch dies abzu-
bauen (Urk. 102 S. 2 ff.; Prot. II. S. 5 f.). Er habe weiterhin ein gutes Verhältnis zu
seiner Mutter und seiner jüngeren Schwester, welche ihn vor der COVID19-
Pandemie noch besucht hätten, derzeit finde der Kontakt zu ihnen jedoch telefo-
nisch statt (Urk. 102 S. 9 ff.)
5.3.2. Die Vorinstanz hat erwogen, die persönlichen Verhältnisse des Beschuldig-
ten würden sich weder erschwerend noch erleichternd auswirken, auch wenn sich
diese aufgrund seiner Lebensgeschichte und der politischen Gegebenheiten in
seiner Heimat als schwierig erweisen würden. Dies ist korrekt. Aus der Biographie
des Beschuldigten ergibt sich nichts für die vorliegende Strafzumessung Relevan-
tes.
5.3.3. Der Beschuldigte weist zwei einschlägige Vorstrafen aus. Er wurde von der
Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat wegen Diebstahls und Hinderung einer Amts-
handlung am 7. Mai 2013 mit einer bedingten Geldstrafe von 70 Tagessätzen zu
Fr. 30.– und vom Bezirksgericht Bülach wegen Diebstahls, gewerbsmässigen
Diebstahls, mehrfachen Hausfriedensbruchs, mehrfacher Sachbeschädigung
sowie betrügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage am 10. März
2015 mit einer unbedingten Freiheitsstrafe von 44 Monaten und einer Busse von
Fr. 100.– bestraft (Urk. 88). Von diesen Strafen wäre ein nachhaltiger Warneffekt
zu erwarten gewesen. Der Beschuldigte erweist sich als unbelehrbar. Er liess sich
ganz offensichtlich durch die bisherigen Bestrafungen in keiner Weise beein-
drucken und von erneuter Delinquenz abhalten. Er offenbarte damit eine beachtli-
che Renitenz und Gleichgültigkeit gegenüber der schweizerischen Rechtsord-
nung. Die Tatsache, dass der Beschuldigte kurze Zeit nach Ablauf der Probezeit
der bedingten Entlassung erneut Einbruchdiebstähle beginn und seine Einbruch-
serie auch nach der erstmaligen Verhaftung durch die Stadtpolizei Winterthur un-
beirrt weiter fortsetzte, zeugt von beachtlicher Unbelehrbarkeit und Dreistigkeit.
Auch gilt es vorliegend zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte gemäss eige-
- 22 -
nen Aussagen anlässlich der Berufungsverhandlung anfangs dieses Jahres an-
geblich erneut und einschlägig straffällig geworden ist, während er sich dem vor-
zeitigen Massnahmevollzug durch Flucht entzogen hatte (Urk. 102 S. 5 f.). Vor
diesem Hintergrund ist eine markante Straferhöhung angezeigt.
5.3.4. Das Bundesgericht hat im Entscheid 121 IV 202 in E. 2d.cc darauf hinge-
wiesen, dass ein positives Nachtatverhalten zu einer Strafreduktion im Bereich
von einem Fünftel bis zu einem Drittel führen könne. Diese Praxis fusst auf der
Überlegung, dass Geständnisse zur Vereinfachung und Verkürzung des Verfah-
rens und zur Wahrheitsfindung beitragen können. Gemäss Bundesgericht kann
jedoch nur ein ausgesprochen positives Nachtatverhalten zu einer Strafreduktion
von einem Drittel führen. Zu einem solchen gehört ein umfassendes Geständnis
von allem Anfang an und aus eigenem Antrieb, also nicht erst auf konkrete Vor-
würfe hin oder nach Vorlage entsprechender Beweise. Ferner gehört kooperatives
Verhalten in der Untersuchung dazu, beispielsweise dass aufgrund des Verhal-
tens eines Beschuldigten weitere Delikte aufgeklärt oder Mittäter zur Rechen-
schaft gezogen werden können, was ohne sein kooperatives Mitwirken nicht mög-
lich gewesen wäre. Schliesslich gehört Einsicht ins Unrecht der Tat und Reue da-
zu. Nur wenn all diese Faktoren erfüllt sind, kann eine Strafreduktion von einem
Drittel erfolgen. Fehlen einzelne Elemente, ist die Strafe entsprechend weniger
stark zu reduzieren. Ein Verzicht auf eine Strafminderung kann sich dann auf-
drängen, wenn das Geständnis die Strafverfolgung nicht erleichtert hat, nament-
lich weil der Täter nur aufgrund einer erdrückenden Beweislage oder gar erst
nach Ausfällung des erstinstanzlichen Urteils geständig geworden ist (Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich SB150229, I. Strafkammer, vom 15. Oktober
2015, E. 5.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_974/2009 vom 18. Februar 2010
E. 5.4; 6B_737/2007 vom 14. April 2008 E. 1.2; 6S.531/2006 vom 24. Januar
2007 E. 3.6.3).
5.3.5. Der Würdigung des Nachtatverhaltens des Beschuldigten betreffend den
äusseren Anklagesachverhalt durch die Vorinstanz ist beizupflichten (Urk. 83
S. 12). Wie die Vorinstanz zutreffend erwogen hat, hat er zwar anfänglich die
Aussage verweigert (vgl. Urk. 4/1-3), in der Folge aber mehr Delikte zugegeben,
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als ihm die Staatsanwaltschaft hätte nachweisen können (Urk. 4/4-7). Ausserdem
zeigte sich der Beschuldigte einsichtig und reuig (Prot. I S. 16 ff., S. 25 f., S. 29
und S. 37; Prot. II S. 6 f.). Dies führt zu einer erheblichen Strafminderung.
5.3.6. Eine erhöhte Strafempfindlichkeit im Sinne von Art. 47 Abs. 1 StGB (zu
berücksichtigende Wirkung der Strafe auf das Leben des Täters) kann der Be-
schuldigte nicht für sich beanspruchen. Gemäss konstanter Rechtsprechung ist
eine erhöhte Strafempfindlichkeit nur bei aussergewöhnlichen Umständen, so et-
wa bei hohem Alter oder schwerer Krankheit, und daher nur mit grosser Zurück-
haltung zu bejahen (vgl. Urteile des Bundesgerichts 6B_1321/2016 vom 8. Mai
2017 E. 1.5.; 6B_858/2016 vom 16. März 2017 E. 3.2; 6B_243/2016 vom 8. Sep-
tember 2016 E. 3.4.2; 6B_748/2015 vom 29. Oktober 2015 E. 1.3; je mit Hinwei-
sen). Solche Umstände sind vorliegend nicht gegeben.
5.4. Fazit
5.4.1. Im Rahmen der Täterkomponente wirken sich die Biographie des Beschul-
digten, und seine Strafempfindlichkeit strafzumessungsneutral aus. Das Nach-
tatverhalten führt zu einer erheblichen Strafminderung, die Vorstrafen zu einer
markanten Straferhöhung. Die Täterkomponente erhöht die hypothetische Ein-
satzstrafe daher leicht. Diese führt zu einer Freiheitsstrafe von insgesamt 40 Mo-
naten.
5.4.2. Die Rüge der amtlichen Verteidigung, die vorliegend zu bestätigende Strafe
der Vorinstanz sei im Vergleich mit anderen Strafurteilen überhöht, überzeugt
aufgrund des Folgenden nicht:
Es mag zutreffen, dass in anderen Entscheiden gegen die dortigen Täter mit
ähnlichem Anklagevorwurf geringere Strafen ausgesprochen wurden. Doch
erscheint ein Vergleich mit anderen Urteilen angesichts der unterschiedlichen
Sachverhalte und der zahlreichen, die Strafzumessung beeinflussenden Faktoren
grundsätzlich als problematisch (Urteil des Bundesgerichts 6B_65/2014 vom
9. Oktober 2014 E. 2.4).
- 24 -
Die amtliche Verteidigung brachte anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhand-
lung für den Strafmassvergleich einerseits Richtlinien der Oberstaatsanwaltschaft
des Kantons Zürich und die Meinung eines Strafverteidigers vor. Hierbei handelt
es sich nicht um tatsächlich mittels Urteil angeordnete Strafen sondern Empfeh-
lungen an die Strafverfolgungsbehörden. Diese sind für einen konkreten Straf-
massvergleich ohnehin nicht massgeblich.
Andererseits berief sich die amtliche Verteidigung vor der Vorinstanz auf den Fall
eines (angeblichen) Betrügers, welcher einen Schaden von CHF 330'000.– ver-
ursacht haben soll und vom Bezirksgericht Meilen zu einer Freiheitsstrafe von
32 Monaten verurteilt worden sei (Urk. 103 S. 4 i.V.m. Urk. 70 S. 5). Hierzu gilt es
zu sagen, dass es sich gemäss wörtlicher Angabe der amtlichen Verteidigung um
einen Fall eines (einfachen) Betrugs und nicht um einen qualifizierten Tatbestand
gehandelt hat. Vorliegend gilt es jedoch einen gewerbsmässigen Diebstahl zu be-
urteilen, der eine doppelt so hohe Höchststrafe von 10 Jahren im Vergleich zum
(einfachen) Betrug – mit einer Höchststrafe von 5 Jahren (vgl. Art. 146 Abs. 1
StGB) – vorsieht. Bereits daher eignet sich das angerufene Urteil basierend auf
den Vorbringen der amtlichen Verteidigung nicht für einen Strafmassvergleich.
Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung brachte die amtliche Verteidigung
weiter einen Fall zum Vergleich vor, in welchem das Obergericht des Kantons
Zürich im Jahr 2009 einen Beschuldigten wegen gewerbs- und bandenmässigen
Diebstahls, falscher Anschuldigung und weiteren Delikten mit 24 Monaten Frei-
heitsstrafe bestraft habe (angeblich Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
SB090576 vom 19. November 2009). Die amtliche Verteidigung bringt zwar pau-
schal vor, dass Anzahl Einbrüche, Deliktsgut und Schaden massiv höher gewe-
sen seien als im vorliegenden Fall, sie führt dazu jedoch nichts Näheres aus.
Auch gibt Sie nicht wieder, wie das dortige Gericht die Einsatzstrafe festgesetzt,
und die weiteren Delikte aspiriert hat und äussert sich auch nicht dazu, welche
Strafzumessungskriterien strafmildernd oder -erhöhend berücksichtigt wurden.
Entsprechend kann das angerufene Urteil und die darin festgesetzte Strafe auch
nicht akkurat mit dem vorliegenden Fall in Vergleich gesetzt werden.
- 25 -
5.4.3. Es hat damit bei der Freiheitsstrafe von 40 Monaten sein Bewenden. Der
Beschuldigte hat 644 Tage durch Untersuchungs- und Sicherheitshaft sowie vor-
zeitigen Straf- und Massnahmenvollzug erstanden. Der Anrechnung dieser
644 Tage steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
5.4.4. In Dispositiv-Ziffer 3 des vorinstanzlichen Entscheids wurde festgehalten,
dass die dort ausgesprochene Freiheitsstrafe zugunsten der angeordneten – und
in Rechtskraft erwachsenen – stationären Massnahme aufgeschoben wird
(Urk. 83 S. 33). Dieser Aufschub der Freiheitsstrafe zugunsten der rechtskräftigen
stationären therapeutischen Massnahme hat weiterhin Bestand.
IV. Landesverweisung / Ausschreibung Schengen-Raum
1. Landesverweisung
1.1. Vorinstanzliches Urteil
1.1.1. Die Vorinstanz hat auf eine 10-jährige Landesverweisung erkannt. Sie legte
bei der Prüfung der Landesverweisung ausführlich die Vorbringen der Verteidi-
gung und die einschlägige bundesgerichtliche und obergerichtliche Rechtspre-
chung dar. Sie führte zur Situation des Beschuldigten aus, dieser sei 2010 in die
Schweiz eingereist und habe ein Asylgesuch gestellt. Seine Eltern seien beide als
Flüchtlinge anerkannt und es sei ihnen Asyl gewährt worden. Auch der Beschul-
digte sei mit Entscheid des damaligen Bundesamts für Migration (BFM; heute
Staatssekretariat für Migration, SEM) vom 11. April 2014 in die Flüchtlingseigen-
schaft seiner Mutter miteinbezogen worden und es sei ihm ebenfalls Asyl gewährt
worden. Aufgrund des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 10. März 2015 sei
am 2. Februar 2016 das Asyl des Beschuldigten widerrufen worden, ohne dem
Beschuldigten allerdings die Flüchtlingseigenschaft abzuerkennen. Mit Entscheid
des SEM vom 27. Juli 2017 sei das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbe-
willigung des Beschuldigten abgewiesen und dessen Wegweisung verfügt wor-
den. Der Entscheid sei rechtskräftig. Bis zum heutigen Zeitpunkt nicht rechtskräf-
tig entschieden sei hingegen die Frage allfälliger Vollzugshindernisse bzw. der
vorläufigen Aufnahme des Beschuldigten. Das diesbezügliche Verfahren sei am
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Bundesverwaltungsgericht hängig. Die Flüchtlingseigenschaft habe der Beschul-
digte allerdings nach wie vor.
1.1.2. Der Beschuldigte sei im Alter von 18 Jahren in die Schweiz gekommen und
halte sich seit nunmehr 9 Jahren hier auf. Somit sei er weder in der Schweiz ge-
boren noch hier aufgewachsen. Vielmehr habe er einen überwiegenden Teil sei-
nes Lebens, darunter auch die prägenden Jahre seiner Kindheit und Jugend in
der Türkei verbracht. Dem Beschuldigten könne zwar zu Gute gehalten werden,
dass er ziemlich gut Deutsch verstehe und spreche. Davon abgesehen sei der
Beschuldigte sozial und beruflich allerdings kaum in der Schweiz integriert. Weder
hier noch in der Türkei habe er eine vollwertige Schul- geschweige denn Berufs-
ausbildung genossen. Einer nennenswerten ordentlichen Erwerbstätigkeit sei er in
beiden Ländern nicht nachgegangen. In der Schweiz sei der Beschuldigte zuletzt
von der Sozialhilfe abhängig gewesen. Zudem habe er sich während ungefähr der
Hälfte seiner Anwesenheitsdauer in der Schweiz aufgrund seiner mehrfachen
Straffälligkeit in Haft befunden. Unter diesen Gesichtspunkten sei dem Beschul-
digten eine genügende Nähe zur Schweiz sowie eine berufliche und soziale In-
tegration abzusprechen.
1.1.3. Hinsichtlich der familiären Bindungen sei zu berücksichtigen, dass sich die
Eltern und die beiden Schwestern, mithin die engsten Bezugspersonen des
Beschuldigten, in der Schweiz befänden. Vorliegend wären von der Landesver-
weisung nicht die Kernfamilie d.h. die Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren min-
derjährigen Kindern (BGE 137 I 113 E. 6.1), sondern andere Familienverhältnisse
des Beschuldigten, namentlich dasjenige zur Mutter, betroffen. Der Beschuldigte
wohne mit seiner Mutter und seiner Schwester zusammen. Zwischen dem Be-
schuldigten und seiner Mutter, O._, bestehe eine nahe und echte Beziehung,
welche
– zumindest abgesehen von den mehrjährigen Gefängnisaufenthalten – auch tat-
sächlich gelebt werde. Die Mutter des Beschuldigten sei anerkannter Flüchtling
und ihr sei Asyl gewährt worden, weshalb sie in der Schweiz über ein gefestigtes
Aufenthaltsrecht verfüge. Aus selbigem Grund sei es ihr zudem nicht zumutbar,
- 27 -
dem Beschuldigten in die Türkei zu folgen und das Familienleben dort weiterzu-
führen.
1.1.4. Hinsichtlich einer Härtefallprüfung – so die Vorinstanz fortfahrend – frage
sich, ob die Vollzugsfrage bereits vom Sachgericht umfassend zu berücksichtigen
sei. Zwar habe das Strafgericht gemäss obergerichtlicher Rechtsprechung sämtli-
che gegen den Vollzug der Landesverweisung sprechenden Umstände im Rah-
men der Härtefallprüfung zu berücksichtigen, allerdings sei gestützt auf Vollzugs-
hindernisse nicht per se von einer Landesverweisung abzusehen (mit Hinweis auf
Urteile des Obergerichts des Kantons Zürich SB180491, II. Strafkammer, vom
7. Mai 2019 S. 21; SB170494, II. Strafkammer, vom 24. April 2018 E. 3.1;
SB170246, II. Strafkammer vom 6. Dezember 2017 E. 3.5). Im Urteil
6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3 habe das Bundesgericht bloss fest-
gehalten, dass namentlich mit Blick auf das rechtliche Gehör eine Auseinander-
setzung mit dem Vollzug stattzufinden habe; das Bundesgericht verlange aber
keine umfassende Prüfung und auch nicht, dass bei Zweifeln bezüglich des Voll-
zugs von der Anordnung einer Landesverweisung abzusehen wäre. Ob der Voll-
zug einer Landesverweisung tatsächlich aufgrund von Vollzugshindernissen i.S.v.
Art. 66d Abs. 1 StGB auszusetzen sei, werde nämlich erst zu einem späteren
Zeitpunkt von den zuständigen Migrationsbehörden zu prüfen sein. Im Rahmen
der unter dem Aspekt des Härtefalls geforderten Gesamtbetrachtung seien somit
die Schwierigkeiten, welche ein Beschuldigter im Falle seiner Rückführung zu
gewärtigen hätte, zu berücksichtigen. Sei als erstellt zu betrachten, dass der Be-
schuldigte im Falle der Rückführung in sein Zielland mit hoher Wahrscheinlichkeit
Folter oder unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre, so sei wohl auch bei
sonst schwachem Bezug zur Schweiz von einem persönlichen Härtefall ausge-
hen. Dies würde aber noch nicht zum Verzicht auf die Anordnung einer Landes-
verweisung führen, sondern nur, aber immerhin, zur Abwägung dieser privaten In-
teressen mit den öffentlichen (mit Hinweis auf das Urteil des Obergerichts des
Kantons Zürich SB170246, II. Strafkammer, vom 6. Dezember 2017 E. 3.5.).
Festzuhalten sei in diesem Zusammenhang dass die Wiedereingliederung des
Beschuldigten, dessen Familie der PKK nahestehe und in der Vergangenheit er-
heblichen Repressalien ausgesetzt gewesen sei, in der Türkei zweifellos schwie-
- 28 -
rig sein werde. Es sei naheliegend, dass er in der Türkei auch weiterhin Repres-
salien ausgesetzt wäre. Dies stelle für eine Wiedereingliederung in der Türkei
zweifelsohne ein nicht leicht zu bewältigendes Hindernis dar. Inwiefern dem Be-
schuldigten in der Türkei aber eine über Schikanen und Repressalien hinausge-
hende unmenschliche Behandlung oder gar Folter und grundlose Haft drohen
würden, vermöge das Strafgericht nicht abschliessend zu beurteilen und sei ge-
gebenenfalls vom Migrationsamt des Kantons Zürich zu einem späteren Zeitpunkt
zu prüfen. Es erscheine jedenfalls auch unter Berücksichtigung der Ausführungen
der Verteidigung und deren Hinweis auf die Situation, welcher sich die Eltern des
Beschuldigten ausgesetzt sahen, nicht ohne Weiteres ersichtlich, dass der Be-
schuldigte persönlich in seinem Heimatland automatisch einer sehr schweren
Menschenrechtsverletzung ausgesetzt wäre. Dass der Beschuldigte an Demonst-
rationen der kurdischen Bewegung in der Schweiz teilgenommen habe, wurde
neu vorgebracht und erscheine zudem nicht als belegt. Dass gegen den
Beschuldigten selbst deswegen oder aus anderen Gründen in der Türkei ein Ver-
fahren wegen Mitgliedschaft oder Zusammenarbeit mit der PKK hängig wäre, sei
nicht bekannt. Der allgemeine Hinweis auf die mutmassliche Behandlung solcher
Personen bei einer Rückkehr in die Türkei, sei daher nicht sachdienlich. Aktuell
sei jedenfalls nicht erstellt, dass der Beschuldigte in seinem Heimatland mit hoher
Wahrscheinlichkeit Folter oder unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre.
Unzweifelhaft werde der Beschuldigte jedoch im Falle einer Rückkehr in die Tür-
kei mit erheblichen Schwierigkeiten konfrontiert sein. Er habe in der Türkei zwar
Verwandte, diese wollten jedoch seinen nicht widerlegbaren Angaben zufolge
schon seit längerer Zeit mit der Familie des Beschuldigten nichts zu tun haben.
Entsprechend habe der Beschuldigte in der Türkei kein tragfähiges soziales Netz,
welches ihn auffangen könnte. Auch verfüge er weder über einen Schulabschluss
noch über eine Ausbildung und werde sich wohl erneut mit Gelegenheitsjobs über
Wasser halten müssen. Die Chancen, dass sich der Beschuldigte in der Türkei
eine sich selbst versorgende Existenz werde aufbauen können, stünden schlecht.
Allerdings seien die Resozialisierungschancen des Beschuldigten in der Schweiz
ebenfalls als schlecht einzuschätzen, namentlich was eine berufliche Integration
angehe. Das in der Schweiz – im Gegensatz zur Türkei – vorhandene familiäre
- 29 -
Umfeld verschaffe dem Beschuldigten allerdings unter dem Aspekt der Wieder-
eingliederung nach verbüsster stationärer Massnahme resp. Freiheitsstrafe in der
Schweiz einen Vorteil. In der Gesamtschau aller wesentlichen Aspekte kam die
Vorinstanz letztendlich zum Schluss, dass eine Landesverweisung des Beschul-
digten insgesamt zu einer erheblichen persönlichen Härte führe. Zwar sprächen
die eher kurze Anwesenheitsdauer sowie die fehlende berufliche und soziale In-
tegration des Beschuldigten gegen die Annahme eines Härtefalls im Sinne der
bisherigen Rechtsprechung zu Art. 66a Abs. 2 StGB. Angesichts des fehlenden
sozialen Netzes in der Türkei, der gesundheitlich schwierigen Ausgangslage und
der fehlenden beruflichen bzw. finanziellen Sicherheit, sei eine persönliche Härte
zu bejahen. Der Beschuldigte verfüge in der Schweiz über familiäre Bindungen,
welche in den Schutzbereich von Art. 8 EMRK fallen und welche ihm angesichts
seiner gesundheitlichen, finanziellen und beruflichen Situation eine unverzichtbare
Stütze bieten würden. Es sei deshalb zwar nicht von einem klassischen Härtefall
im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu Art. 66a Abs. 2 StGB auszugehen,
indessen von einer besonderen, den Beschuldigten treffenden persönlichen Här-
te. Ob diese angesichts der Sachlage gleichwohl unter Art. 66 Abs. 2 StGB zu
subsumieren sei, liess die Vorinstanz offen, da das öffentliche Interesse an der
Landesverweisung das private Interesse des Beschuldigten an einem Verbleib in
der Schweiz überwiege.
1.1.5. Im Rahmen der Abwägung des privaten Interesses des Beschuldigten an
einem Verbleib in der Schweiz und des öffentlichen Interesses an der Landes-
verweisung könne – so die Vorinstanz fortfahrend – konstatiert werden, dass auf
Seiten des Beschuldigten durchaus beachtliche private Interessen an einem wei-
teren Verbleib in der Schweiz vorhanden seien. Aufgrund der schwerwiegenden
und wiederholten einschlägigen Delinquenz, die nun zu einer Bestrafung mit einer
Freiheitsstrafe von 40 Monaten führe, sowie der Rückfallgefahr bestehe aber ein
sehr hohes öffentliches Interesse der Schweiz an einer Landesverweisung des
Beschuldigten. Dieses öffentliche Interesse überwiege das Interesse des Be-
schuldigten an einem Verbleib in der Schweiz, weshalb der Beschuldigte in An-
wendung von Art. 66a StGB des Landes zu verweisen sei (Urk. 83 S. 16 ff.).
- 30 -
1.2. Parteistandpunkte
1.2.1. Die amtliche Verteidigung beantragt, es sei von einer Landesverweisung
abzusehen. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung hielt sie dafür,
dass dem Beschuldigten als türkischem Kurden und in Anbetracht von dessen
familiärer Vergangenheit – der Vater des Beschuldigten habe aufgrund seiner
Sympathie für die kurdische Bewegung etwa zehn Jahre in politischer Gefangen-
schaft verbracht, wobei er Folter und Misshandlungen erlebt habe – sowie der
Verfolgung der Kurden in der Türkei eine Gefahr drohe. Die Gefahr sei gross,
dass er bei einer Rückkehr grundloser Haft, Folter oder sonstiger unmenschlicher
Behandlung ausgesetzt würde. Vollzugshindernisse bzw. eine drohende Verlet-
zung des Non-Refoulements-Gebots sei nicht erst im Vollzugsstadium, sondern
bereits bei der Prüfung des Härtefalls zu berücksichtigen (Urk. 70 S. 18 ff.). An-
lässlich der Berufungsverhandlung hielt die Verteidigung grundsätzlich an ihren
Vorbringen fest und führte als härtefallbegründende Momente die erheblichen
Schwierigkeiten im Falle einer Rückkehr in die Türkei (mangels tragfähigem so-
zialen Netz, den schlechten Chancen, sich eine eigene Existenz aufbauen zu
können und der grossen Wahrscheinlichkeit, dass er daher wieder zum Sub-
stanzmissbrauch neigen werde), den Umstand, dass der Beschuldigte in der Tür-
kei Repressalien und Schikanen ausgesetzt wäre und die Verletzung seines An-
spruchs auf Achtung des Familienlebens, an. So würde eine Rückkehr des Be-
schuldigten in die Türkei so oder so mit grösster Wahrscheinlichkeit in einem per-
sönlichen Desaster enden. Insbesondere überzeuge die Sanktion der Vorinstanz
diesbezüglich nicht: Es sei widersprüchlich, wenn einerseits ein Drogensüchtiger
zuerst intensiv und aufwändig therapiert würde, um einer Rückfallgefahr zu be-
gegnen. Andererseits jedoch gleichzeitig eine Landesverweisung "nicht zuletzt"
bezwecke, "weitere Straftaten in der Schweiz zu vermeiden". Damit habe die Vo-
rinstanz zum Ausdruck gebracht, dass die angeordnete stationäre Massnahme
zur Vermeidung künftiger Delinquenz im Grunde unwirksam sei. Auch wenn nicht
habe belegt werden können, dass der Beschuldigte Folter oder unmenschlicher
Behandlung "mit hoher Wahrscheinlichkeit" ausgesetzt wäre, so weise die Ge-
schichte der Familie des Beschuldigten auf eine nicht zu ignorierende Wahr-
scheinlichkeit hin, dass der Beschuldigte in der Türkei schweren Menschen-
- 31 -
rechtsverletzungen ausgesetzt wäre. Insgesamt müsse daher die
Interessenabwägung zu Gunsten des Beschuldigten ausfallen und daher auf eine
Landesverweisung verzichtet werden, eventualiter die Interessenabwägung unter
dem Aspekt der Verhältnismässigkeit in die Dauer der Landesverweisung einflies-
sen (Urk. 103 S. 5 ff.).
1.2.2. Die Staatsanwaltschaft liess auf Bestätigung der vorinstanzlich angeordne-
ten Landesverweisung schliessen (Urk. 91).
1.3. Ausländerrechtlicher Hintergrund des Beschuldigten
Beim Beschuldigten handelt es sich um einen heute 28-jährigen türkischen
Staatsangehörigen. Er reiste am 9. August 2010 in die Schweiz ein und lebt daher
seit seinem 18. Lebensjahr hier. Mit Entscheid des Bundesamts für Migration
(BFM) vom 11. April 2014 wurde der Beschuldigte gestützt auf den inzwischen
aufgehobenen Art. 51 Abs. 1 AsylG in die Flüchtlingseigenschaft seiner Mutter
miteinbezogen und es wurde ihm in der Schweiz Asyl gewährt. Damit erfüllte er
die Flüchtlingseigenschaft (Urteil 2C_108/2018 vom 28. September 2018 E. 3.1
mit Hinweis). Der Beschuldigte erhielt die Aufenthaltsbewilligung B. Aufgrund der
massiven Straffälligkeit widerrief das BFM mit Verfügung vom 2. Februar 2016
das dem Beschuldigten gewährte Asyl, wobei der Widerruf nicht zu einer automa-
tischen Aberkennung der Flüchtlingseigenschaft führte. Mit Verfügung vom
10. März 2017 lehnte das Migrationsamt des Kantons Zürich das Gesuch des Be-
schuldigten um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ab, ordnete die Weg-
weisung aus der Schweiz an und hielt fest, dass nach Rechtskraft der Verfügung
dem Staatssekretariat für Migration (SEM) die Prüfung der vorläufigen Aufnahme
beantragt werden würde. Der dagegen vom Beschuldigten erhobene Rekurs wur-
de von der Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 27. Juli
2017 abgewiesen und das Migrationsamt des Kantons Zürich beauftragt, beim
SEM die vorläufige Aufnahme des Beschuldigten zu beantragen. Zur Begründung
wurde ausgeführt, aufgrund der Aktenlage beziehungsweise der zur Verfügung
stehenden Informationen könne das Vorliegen von Vollzugshindernissen nicht
- 32 -
zweifelsfrei verneint werden. Mit Schreiben vom 31. August 2017 ersuchte das
Migrationsamt das SEM um Prüfung der Anordnung der vorläufigen Aufnahme.
Mit Verfügung vom 8. Januar 2018 wies das SEM den Antrag des Migrationsam-
tes auf Anordnung der vorläufigen Aufnahme des Beschuldigten ab (Asylakten:
Urk. 51). Eine dagegen erhobene Beschwerde hat das Bundesverwaltungsgericht
mit Urteil vom 23. März 2020
(D-806/2018) abgewiesen (Urk. 101 und Urk. 103 S. 5). Über die Frage der
Flüchtlingseigenschaft des Beschuldigten hat sich das Bundesverwaltungsgericht
dabei nicht geäussert. Zu prüfen hatte es "lediglich", ob das SEM den Antrag auf
vorläufige Aufnahme des Beschuldigten zu Recht abgelehnt hatte. In der Folge
setze das Migrationsamt des Kantons Zürich dem Beschuldigten mit Schreiben
vom 4. Mai 2020 (Urk. 94) eine Ausreisefrist an.
1.4. Obligatorische Landesverweisung im Allgemeinen
1.4.1. Das Gericht verweist den Ausländer, der zu einer Katalogtat verurteilt wird,
unabhängig von der Höhe der Strafe für 5 bis 15 Jahre aus der Schweiz. Die
Landesverweisung ist unabhängig davon anzuordnen, ob es beim Versuch ge-
blieben ist oder die Strafe bedingt oder unbedingt ausgesprochen wurde (BGE
144 IV 168 E. 1.4.1). Gewerbsmässiger Diebstahl (Art. 139 Ziffer 2 StGB) ist eine
Katalogtat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB. Der Beschuldigte anerkennt,
dass ein Fall der obligatorischen Landesverweisung vorliegt (Urk. 102 S. 11).
1.4.2. Von der Landesverweisung kann nur "ausnahmsweise" abgesehen werden,
wenn sie kumulativ (1) einen "schweren persönlichen Härtefall" bewirken würde
und (2) die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den pri-
vaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen"
(Art. 66a Abs. 2 StGB). Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rech-
nung zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a
Abs. 2 StGB; sog. Härtefallklausel). Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des
Verhältnismässigkeitsprinzips (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 144 IV 332 E. 3.1.2 und
E. 3.3.1; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; je mit Hinweisen). Sie ist restriktiv anzuwenden
(BGE 144 IV 332 E. 3.3.1). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung lässt
sich zur kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
- 33 -
StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persön-
lichen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über
Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE; SR 142.201) heranziehen. Da
die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch strafrechtliche Elemen-
te wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des Täters in die Interes-
senabwägung miteinzubeziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2). Zu berücksichtigen
sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, ein-
schliesslich familiäre Bindungen des Ausländers in der Schweiz bzw. in der Hei-
mat, Aufenthaltsdauer und Resozialisierungschancen. Ebenso ist der Rückfallge-
fahr und wiederholten Delinquenz Rechnung zu tragen. Dabei darf das Gericht
auch vor dem Inkrafttreten von Art. 66a StGB begangene Straftaten berücksichti-
gen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 6.2.2 mit
Hinweisen). Bei der Härtefallprüfung ist nicht schematisch ab einer gewissen Auf-
enthaltsdauer eine Verwurzelung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105
E. 3.4.4 und BGE 145 IV 455 E. 7.2.1). Es ist vielmehr anhand der gängigen In-
tegrationskriterien eine Einzelfallprüfung vorzunehmen (Urteile des Bundesge-
richts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2 und 6B_627/2018 vom 22. März
2019 E. 1.3.5).
1.5. Härtefallprüfung
1.5.1. Der 1991 in der Türkei geborene Beschuldigte reiste 2010, im Alter von
18 Jahren, in die Schweiz ein und beging 2018 die Anlasstaten. Er kann sich mit-
hin nicht auf die "besondere Situation" im Sinne von Art. 66a Abs. 2 letzter Satz
StGB berufen, da er weder in der Schweiz geboren noch hier aufgewachsen ist.
Vielmehr verbrachte er den überwiegenden Teil seiner Kindheit und Adoleszenz
in der Türkei. Die in der Türkei verbrachte Zeit war zweifelsohne prägend. Für die
weiteren Kriterien kann grundsätzlich auf die zutreffenden Ausführungen und
Würdigung der Vorinstanz verwiesen werden (vgl. Urk. S. 18 ff.).
1.5.2. Bezüglich der familiären Verhältnisse wurde festgestellt, dass der Beschul-
digte grösstenteils mit seiner Mutter und seiner jüngeren Schwester im selben
Haushalt in der Schweiz lebte. Vor Vorinstanz gab der Beschuldigte an, über
Verwandte in der Türkei zu verfügen, dass diese aber mit der Familie des Be-
- 34 -
schuldigten nichts mehr zu tun haben wollten (Urk. 83 S. 19). Anlässlich der Beru-
fungsverhandlung sagte er zusätzlich aus, keinen Kontakt zu Bekannten oder
Verwandten in der Türkei mehr zu haben, da seine Grossmutter vor Kurzem ver-
storben sei und der Bruder seines Vaters, zu welchem er ein gutes Verhältnis ge-
habt habe, ebenfalls die Türkei verlassen habe (Urk. 102 S. 9 f.). Ein intaktes so-
ziales Beziehungsnetz fehlt daher in der Türkei. Allerdings verfügt der Beschuldig-
te in der Schweiz – abgesehen von seiner Familie – über keine weiteren Sozial-
kontakte. Der Beschuldigte spricht sowohl Deutsch als auch Türkisch. Weder hier
noch in der Türkei hat der Beschuldigte eine vollwertige Schul-, geschweige denn
Ausbildung genossen. Einer nennenswerten ordentlichen Erwerbstätigkeit ist der
Beschuldigte in beiden Ländern nicht nachgegangen. In der Türkei hat der Be-
schuldigte ab dem 9. Altersjahr Gelegenheitsjobs ausgeübt. In der Schweiz hat er
auf beruflicher Ebene "lediglich" zwei Mal Anstrengungen unternommen, eine Er-
werbstätigkeit aufzunehmen, was jedoch jeweils bereits nach kurzer Zeit scheiter-
te. Zuletzt war der Beschuldigte von der Sozialhilfe abhängig. Zudem befand er
sich während ungefähr der Hälfte seiner Anwesenheitsdauer in der Schweiz in der
Haft oder im Massnahmen- bzw. Strafvollzug. Die Vorinstanz führte dazu als Fazit
aus, unter diesen Gesichtspunkten sei dem Beschuldigten eine genügende Nähe
zur Schweiz sowie eine berufliche und soziale Integration abzusprechen (Urk. 83
S. 20). Diese Feststellung wird vom Beschuldigten nicht explizit bestritten. Ange-
sichts der Vorgeschichte bzw. des bisherigen beruflichen Werdegangs kann je-
denfalls nicht davon ausgegangen werden, dass der Beschuldigte sich erfolgreich
und dauerhaft in den Schweizer Arbeitsmarkt wird integrieren können. Bei dieser
Sachlage ist von einer unterdurchschnittlichen sozialen und beruflichen Einbet-
tung und Integration auszugehen. Dass die Wirtschaftslage in der Türkei schwie-
riger als in der Schweiz ist, vermag die Landesverweisung nicht zu verhindern
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.4.2 mit Hin-
weisen). Aus dem Gesundheitszustand bzw. der Drogensucht des Beschuldigten
lässt sich ebenfalls nichts ableiten, das gegen eine Landesverweisung sprechen
würde. Im Lichte der nicht als lang zu bezeichnenden Aufenthaltsdauer, der un-
terdurchschnittlichen Integration sowie der möglichen Wiedereingliederung des
- 35 -
Beschuldigten im Heimatland ist grundsätzlich ein Härtefall im Sinne von Art. 66a
StGB zu verneinen.
1.6. Rückweisungsverbot (Art. 25 Abs. 2 BV)
1.6.1. Sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch vor Berufungsinstanz hat
sich der Beschuldigte auf das Non-Refoulement -Gebot (Art. 25 Abs. 2 BV) beru-
fen. Er hat geltend gemacht, er sei Kurde mit türkischem Pass. Aufgrund seiner
ethnischen Zugehörigkeit habe er in der Türkei Verfolgung zu befürchten. Zudem
bestehe in Anbetracht seiner familiären Vergangenheit mit einer nicht zu ignorie-
renden Wahrscheinlichkeit die Gefahr, dass er bei einer Rückkehr grundloser
Haft, Folter oder sonstiger unmenschlicher Behandlung ausgesetzt wäre (Urk. 70
S. 18 ff. und Urk. 103 S. 5 f.).
1.6.2. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts spielen Vollzugshindernisse,
wie sie sich u.a. aus der Flüchtlingseigenschaft ergeben – darunter auch solche,
die eine Garantie des zwingenden Völkerrechts beschlagen –, schon bei der
strafgerichtlichen Anordnung der Landesverweisung nach Art. 66a Abs. 2 StGB,
d.h. bei der dort vorgesehenen Interessenabwägung (BGE 144 IV 332 E. 3.3), ei-
ne Rolle (Urteil des Bundesgerichts 6B_651/2018 vom 17. Oktober 2018 E. 8.3.3
mit Hinweisen auf die Lehre). Das Gesetz greift den Flüchtlingsstatus einer obli-
gatorisch des Landes verwiesenen Person zwar erst im Zusammenhang mit dem
asyl- oder völkerrechtlich allenfalls gebotenen Aufschub des Vollzugs auf (Art.
66d StGB; Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.1.2).
Gleich wie bei einer ausländerrechtlichen Aus- und Wegweisung resp. einem Ent-
zug des laufenden Aufenthaltstitels (vgl. BGE 135 II 110 E. 4.2) erfasst die
Interessenabwägung aber sämtliche wesentlichen Aspekte, so auch die Zumut-
barkeit einer Rückkehr in das Herkunftsland. Im Ausländerrecht muss die kanto-
nale Behörde, die über den Widerruf der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilli-
gung eines anerkannten Flüchtlings befindet, auch asylrechtliche Voraussetzun-
gen prüfen (BGE 139 II 65 E. 5.1; Urteil des Bundesgerichts 2C_108/2018 vom
28. September 2018 E. 3.1). Das gilt sinngemäss auch für die Strafgerichte, wenn
sie eine Landesverweisung anordnen (Urteil des Bundesgerichts 6B_747/2019
vom 24. Juni 2020 E. 2.1.2.).
- 36 -
Eine abschliessende Beurteilung ist freilich nur möglich, wenn die unter Verhält-
nismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil sind; bis zum späteren
Vollzug (vgl. Art. 66c Abs. 2 StGB) eingetretene Tatsachenänderungen bleiben
stets vorbehalten (BGE 145 IV 455 E. 9.4: betreffend einen gesundheitlichen Här-
tefall). Somit prüft das Sachgericht die rechtliche Durchführbarkeit der Landes-
verweisung, soweit sie definitiv bestimmbar ist (Urteil des Bundesgerichts
6B_1024/2019 vom 29. Januar 2020 E. 1.3.5; vgl. BGE 135 II 110 E. 4.2). Im Üb-
rigen ist dem (flüchtlingsrechtlichen) Non-refoulement -Gebot (Art. 25 Abs. 2
BV, Art. 5 Abs. 1 AsylG) und anderen völkerrechtlich zwingenden Bestimmungen
auf der Ebene des Vollzugs Rechnung zu tragen (vgl. Art. 66d Abs. 1 StGB; vor-
behalten Art. 5 Abs. 2 AsylG und Art. 33 Ziff. 2 des Abkommens vom 28. Juli 1951
über die Rechtsstellung der Flüchtlinge [Flüchtlingskonvention, FK; SR 0.142.30];
Urteil des Bundesgerichts 6B_423/2019 vom 17. März 2020 E. 2.2.2). Die nach
kantonalem Recht zuständige Vollzugsbehörde prüft zum gegebenen Zeitpunkt
neben der tatsächlichen Vollstreckbarkeit auch die aktuelle Durchführbarkeit
der Landesverweisung in rechtlicher Hinsicht, soweit Umstände, die für die Beur-
teilung der Zumutbarkeit und Verhältnismässigkeit massgebend sind, nicht oder
erst als Prognose in den Sachentscheid eingeflossen sind (Urteil des Bundesge-
richts 6B_1313/2019 vom 29. November 2019 E. 4.2). Im Fall von Flüchtlingen
muss dies zwingend auf Grundlage einer Stellungnahme des Staatssekretariats
für Migration erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 6B_747/2019 vom 24. Juni 2020
E. 2.1.2.; BGE 139 II 65 E. 4.4).
1.6.3. Aus dem vorstehend Gesagten folgt somit, dass das mit der Anordnung ei-
ner Landesverweisung befasste Strafgericht zwar die dieser möglicherweise ent-
gegenstehenden Umstände beachten muss. Jedoch muss das Gericht bei Vorlie-
gen eines solchen Umstands nicht zwingend auf die Anordnung einer Landesver-
weisung verzichten. Vielmehr ist konkret zu prüfen, ob sich eine Landesverwei-
sung im Einzelfall als unverhältnismässig erweist, wobei der Verzicht nach aus-
drücklichem Willen des Gesetzgebers grundsätzlich die Ausnahme bleiben soll.
Dies gilt, wie aus dem zitierten BGE 145 IV 455 erhellt, explizit auch für ein Rück-
schiebungsverbot (E. 9.4). Dabei ist zu beachten, dass sich die politische Situati-
on im Zielland innerhalb des für die Landesverweisung relevanten Zeitraums von
- 37 -
5 bis 15 Jahren massgeblich ändern kann, ebenso während der Dauer einer vor-
ab zu vollziehenden Freiheitsstrafe oder freiheitsentziehenden Massnahme. Auch
darauf hat das Bundesgericht im besagten Entscheid hingewiesen (BGE 145 IV
455 E. 9.4). Würde eine Landesverweisung bei anerkannten Flüchtlingen auf-
grund der zum Entscheidzeitpunkt massgebenden Situation per se als unzulässig
betrachtet, hätte dies ferner zur Konsequenz, dass ein Vollzug selbst bei nach-
träglichem Wegfall des Rückschiebungsverbots nicht mehr möglich wäre. Es er-
scheint daher stossend, dass ein Ausländer, der nach dem Willen des Gesetzge-
bers grundsätzlich zwingend des Landes hätte verwiesen werden müssen, blei-
ben dürfte, obwohl zum Zeitpunkt des möglichen Vollzugs kein Hinderungsgrund
mehr besteht. Ferner wäre die Anordnung von Landesverweisungen bei aner-
kannten Flüchtlingen praktisch nicht mehr möglich. Dies kann augenscheinlich
auch nicht im Sinne des Gesetzgebers gewesen sein. Aus den Materialien ergibt
sich vielmehr, dass die Art. 66a ff. StGB zugrunde liegenden Verfassungsbestim-
mungen eine Verschärfung der bisherigen Rechtslage bezweckten (Botschaft
vom 26. Juni 2013 zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafgeset-
zes [Umsetzung von Art. 121 Abs. 3-6 BV über die Ausschaffung krimineller Aus-
länderinnen und Ausländer], BBl 2013 5975 S. 6008). Gleichfalls zutreffend ist
schliesslich, dass primär die für den Vollzug der Landesverweisung zuständigen
Behörden über das diesbezüglich notwendige Fachwissen und die nötige Erfah-
rung verfügen, um die entsprechenden Anordnungen zu treffen. Im Übrigen ist der
völkerrechtlichen Verpflichtung des Non-Refoulement-Gebots sowie auch den In-
teressen des Betroffenen genüge getan, wenn diesen auf der Ebene des Vollzugs
Rechnung getragen wird, solange dies notwendig ist. Für diese Sichtweise spricht
nicht zuletzt die gesetzliche Systematik, die die Flüchtlingseigenschaft lediglich
als Vollzugshindernis resp. als Aufschubsgrund nennt. Der Gesetzgeber war sich
im Übrigen der Problematik bewusst, wonach des Landes verwiesene Ausländer
über keinen aufenthaltsrechtlichen Status mehr verfügen, obwohl sie die Schweiz
– aus den Vollzug hindernden Gründen – nicht verlassen (Botschaft, a.a.O.).
1.6.4. Die Vorinstanz hielt fest, es sei aufgrund der Vorgeschichte naheliegend,
dass der Beschuldigte in der Türkei Repressalien ausgesetzt wäre. Inwiefern dem
Beschuldigten in der Türkei über Schikanen und Repressalien hinausgehende
- 38 -
unmenschliche Behandlung oder gar Folter und grundlose Haft drohen würde, sei
nicht nachgewiesen und könne nicht abschliessend beurteilt werden; dies werde
gegebenenfalls vom Migrationsamt des Kantons Zürich zu einen späteren Zeit-
punkt zu prüfen sein (Urk. 83 S. 23).
1.6.5. Was die im Zusammenhang mit den Eltern geltend gemachten Probleme
mit den türkischen Behörden betrifft, gab der Beschuldigte anlässlich der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu Protokoll, sein Vater sei bei der PKK aktiv
gewesen und wegen Landesverrats verurteilt worden. Er sei 12 Jahre lang inhaf-
tiert gewesen (Prot. I. S. 18). Während dieser Zeit hätten er – der Beschuldigte –
und seine Familie viele Male mit der Polizei zu tun gehabt. Die Polizei habe ihn –
den Beschuldigten – kontrolliert und nach seinem Vater und seiner Mutter gefragt.
Dies sei auch der Fall gewesen, als er eine Reise in die Ukraine unternommen
habe, von wo aus er schliesslich in die Schweiz eingereist sei (Urk. 102 S. 11 f.).
Er habe auch viele Male Schläge erhalten. Sie – die Polizei – habe ihn irgendwo
an einem verlassenen Ort abgestellt; von dort habe er dann wieder nach Hause
gehen müssen. Die Polizei sei auch immer wieder bei ihnen zu Hause erschie-
nen. Die Polizisten hätten die Mutter beschimpft bedroht und geschlagen. Man
habe sie – die Familie – immer wieder verfolgt und Informationen über sie ge-
sammelt. Die Polizei habe die Familie immer wieder unterdrückt (Prot. I S. 32).
Nachdem sein Vater aus dem Gefängnis entlassen worden sei, hätte sie – die
Familie – häufig den Ort wechseln müssen, weil sie immer wieder belästigt wor-
den seien. Seinem Vater sei auch verboten worden, zu arbeiten (Prot. I S. 33).
Daraus erhellt, dass die vom Beschuldigten geschilderten Verhaltensweisen der
türkischen Behörden vor allem seinen Vater und seine Mutter betrafen und nicht
direkt mit der Person des Beschuldigten zusammenhingen. Der Beschuldigte sel-
ber war nie in Haft und wurde gemäss seiner Sachdarstellung von der Polizei "le-
diglich" kontrolliert und dabei auch geschlagen, wobei er die Art, die Intensität und
das Ausmass der Schläge nicht namhaft machte. Er beschrieb aber auch keine,
durch die Schläge verursachten konkreten Verletzungsfolgen. Der Beschuldigte
brachte auch nicht vor, er habe sich selber in der Türkei politisch engagiert. Eine
individuell-persönliche Gefährdung machte der Beschuldigte nicht namhaft. Wa-
rum dem Beschuldigten eine besondere Gefahr für Leib und Leben oder eine un-
- 39 -
menschliche Behandlung und Folter in der Türkei drohen soll, ist jedenfalls nicht
ersichtlich. Unter diesem Umständen ist die Wahrscheinlichkeit, dass der Be-
schuldigte bei seiner Rückkehr in die Türkei grundloser Haft, einer unmenschli-
chen Behandlung oder Folter ausgesetzt werden könnte, als sehr gering einzu-
schätzen. Dasselbe gilt Bezug auf die vom Beschuldigten geltend gemachten poli-
tischen Aktivitäten in der Schweiz (Prot. I S. 34), zumal seine angebliche Teil-
nahme an Demonstrationen vor dem türkischen Konsulat nur sehr pauschal vor-
gebracht wurde. Insofern die Vorinstanz zum Schluss gelangt, dass der Beschul-
digte bei seiner Rückkehr in die Türkei zwar allenfalls mit Schikanen und Repres-
salien zu rechnen habe, aber keiner grundlosen Haft, Folter oder sonstiger un-
menschlicher Behandlung ausgesetzt wäre (Prot. I S. 24) ist der vorinstanzliche
Prognoseentscheid nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz setzt sich umfänglich
mit der Vollzugsfrage auseinander, soweit das einstweilen in der Verhältnismäs-
sigkeitsprüfung geboten erscheint. Dass die Vorinstanz die Frage des tatsächli-
chen Vollzugs der Landesverweisung angesichts der zurzeit volatilen Situation in
der Türkei letztlich weder terminieren noch prognostisch definitiv entscheiden
konnte und offen liess, hat die verurteilte und verwiesene Person hinzunehmen.
Die im bisherigen Verfahren geltend gemachten Gründe hindern die Landesver-
weisung nicht grundsätzlich und auf Dauer, so dass die Anordnung jedenfalls im
Grundsatz standhält. Schliesslich ist daran zu erinnern, dass die Vollzugsbehörde
die Vollstreckbarkeit nötigenfalls anhand der aktuellen Verhältnisse nach Art. 66d
Abs. 1 StGB überprüfen wird. Unter dem Gesichtspunkt des Rückschiebungsver-
bots erweist sich die Landesverweisung daher als nicht unverhältnismässig.
1.7. Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens (Art. 8 Ziff. 1 EMRK)
1.7.1. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Härtefallprüfung sodann Art. 8 EMRK
diskutiert. Sie hat dabei erwogen, dass in casu von der Landesverweisung nicht
die Kernfamilie sondern andere Familienverhältnisse des Beschuldigten, nament-
lich dasjenige zur Mutter, betroffen wären. Der Beschuldigte wohne mit seiner
Mutter und seiner Schwester zusammen. Durch die Arbeitslosigkeit und die Dro-
gensucht des Beschuldigten bestehe zudem ein besonderes Abhängigkeitsver-
hältnis zwischen ihm und seiner Mutter. Es existiere zwischen dem Beschuldigten
- 40 -
und seiner Mutter, eine nahe und echte Beziehung, welche – zumindest abgese-
hen von den mehrjährigen Gefängnisaufenthalten – auch tatsächlich gelebt werde
(Urk. 83 S. 20 f.).
1.7.2. Art. 66a StGB ist EMRK-konform auszulegen. Die Interessenabwägung im
Rahmen der Härtefallklausel von Art. 66a Abs. 2 StGB hat sich daher an der Ver-
hältnismässigkeitsprüfung nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu orientieren (BGE 145 IV
161 E. 3.4; Urteil des Bundesgerichts 6B_1070/2018 vom 14. August 2019
E. 6.3.4 mit Hinweisen).
1.7.3. Die Härtefallklausel ist wie erwähnt restriktiv anzuwenden. Ein Härtefall
lässt sich erst bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite ("di una certa por-
ta") in den Anspruch des Ausländers auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8
EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben annehmen (Urteil des Bundesge-
richts 6B_378/2018 vom 22. Mai 2019 E. 2.2). Soweit ein Anspruch aus Art. 8
EMRK in Betracht fällt, ist primär die Rechtsprechung des EGMR zu beachten.
Die Staaten sind nach dieser Rechtsprechung berechtigt, Delinquenten auszu-
weisen; berührt die Ausweisung indes Gewährleistungen von Art. 8 Ziff. 1 EMRK,
ist der Eingriff nach Art. 8 Ziff. 2 EMRK zu rechtfertigen (Urteil in Sachen I.M. c.
Suisse vom 9. April 2019 [Req. 23887/16, Ziff. 68]). Nach diesem Urteil haben
sich die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Ok-
tober 2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen (ausführlich Ur-
teil des Bundesgerichts 6B_48/2019 vom 9. August 2019 E. 2.5).
1.7.4. Unter dem Titel Achtung des Privatlebens gemäss Art. 8 Ziff. 1 EMRK ge-
nügen eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale Integration
nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integration hinaus-
gehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur (BGE 144
II 1 E. 6.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_1218/2019 vom 19. Dezember 2019
E. 2.3.1 f. und 2C_305/2018 vom 18. November 2019 E. 5.1). Solche sind vom
Beschuldigten vorliegend nicht dargetan.
1.7.5. Unter dem Titel des "Familienlebens" müssten im Fall des Beschuldigten
neben einem gefestigten Anwesenheitsrecht der Eltern ein besonderes Abhän-
- 41 -
gigkeitsverhältnis bestehen (Urteil des Bundesgerichts 2C_441/2018 vom 17.
September 2018 E. 5.3 betr. Familiennachzug). Der familienrechtliche Schutzbe-
reich von Art. 8 Ziff. 1 EMRK ist berührt, wenn eine Ausweisung eine nahe, echte
und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung einer in der Schweiz gefestigt anwe-
senheitsberechtigten Person beeinträchtigen würde, ohne dass es dieser ohne
weiteres möglich bzw. zumutbar wäre, ihr Familienleben andernorts zu pflegen
(BGE 144 II 1 E. 6.1). Eine normale familiäre und emotionale Beziehung reicht
nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen (BGE 144 II 1 E. 6.1 und
E. 6.6).
Zum geschützten Familienkreis gehört in erster Linie die Kernfamilie, d.h. die
Gemeinschaft der Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern (BGE 144 II 1 E.
6.1; BGE 145 I 227 E. 5.3). Der Beschuldigte lebte und lebt nicht in einer Ehe,
und ebensowenig lässt sich ein eheähnliches, gefestigtes Konkubinat annehmen.
Soweit nicht besondere Umstände vorliegen, können sich Konkubinatspaare nicht
auf Art. 8 EMRK berufen; vorausgesetzt wäre eine echte und eheähnliche Ge-
meinschaft ("une véritable union conjugale"; Urteil des Bundesgerichts
6B_704/2019 vom 28. Juni 2019 E. 1.3.2). In den Schutzbereich von Art. 8 EMRK
fallen aber auch andere familiäre Verhältnisse, sofern eine genügend nahe, echte
und tatsächlich gelebte Beziehung besteht. Hinweise für solche Beziehungen sind
das Zusammenleben in einem gemeinsamen Haushalt, eine finanzielle Abhängig-
keit, speziell enge familiäre Bande, regelmässige Kontakte oder die Übernahme
von Verantwortung für eine andere Person (BGE 144 II 1 E. 6.1).
1.7.6. Die Mutter des Beschuldigten hat unbestritten ein gefestigtes Aufenthalts-
recht in der Schweiz. Die Vorinstanz hat eine genügend nahe, echte und tatsäch-
lich gelebte Beziehung zwischen ihr und dem Beschuldigten bejaht. Sie hat erwo-
gen, dass der Beschuldigte mit seiner Mutter und seiner Schwester im selben
Haushalt wohne. Durch die Arbeitslosigkeit und die Drogensucht des Beschuldig-
ten bestehe zudem ein besonderes Abhängigkeitsverhältnis zwischen der Mutter
und dem Beschuldigten. Die Mutter biete ihm ein "Dach über dem Kopf", sie ko-
che für ihn und nehme insgesamt aufgrund der genannten Probleme eine beson-
dere Verantwortung dem Beschuldigten gegenüber war, welche über jene Ver-
- 42 -
antwortung hinausgeht, welche Eltern normalerweise gegenüber ihren volljährigen
Kindern wahrzunehmen haben. Auch besuche die Mutter den Beschuldigten im
vorzeitigen Massnahmenvollzug. Es sei der Mutter nicht zumutbar, dem Beschul-
digten in die Türkei zu folgen und das Familienleben dort weiterzuführen (Urk. 83
S. 21).
1.7.7. Die Vorinstanz geht davon aus, dass der Beschuldigte dauerhaft in einem
Haushalt zusammen mit seiner Mutter und seiner Schwester lebt und eine enge
Beziehung auch zwischen dem Beschuldigten und seiner Mutter besteht. Es ist
auch durchaus glaubhaft, dass der Beschuldigte bei seiner Mutter Emotionalität
und Geborgenheit erlebt und diese ihn in allgemeinen Lebensbelangen unterstützt
und ihm teilweise Geld gegeben hat, wenn er sie darum gebeten hatte. Gemäss
der bundesgerichtlichen Rechtsprechung reicht aber diese normale familiäre und
emotionale Beziehung nicht aus, um einen Aufenthaltsanspruch zu begründen.
Verlangt wird eine nahe, echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung. An-
zumerken ist diesbezüglich zunächst, dass der Beschuldigte heute 28 Jahre alt
und damit seit längerer Zeit volljährig ist. Einer Betreuung bedarf der Beschuldigte
damit nicht mehr. Sodann hat der Beschuldigte beinahe die Hälfte seiner Anwe-
senheitsdauer in der Schweiz in Haft verbracht. Zeitweise war er auch in Kliniken
untergebracht. Von einem "dauerhaft" gemeinsamen Haushalt mit seiner Mutter,
kann daher nicht die Rede sein. Betreffend die Feststellung der Vorinstanz, die
Mutter komme auch finanziell den Beschuldigten auf, ist ferner darauf hinzuwei-
sen, dass der Beschuldigte von der Sozialhilfe unterstützt wird und anlässlich der
Berufungsverhandlung selber zugab, von der Mutter keine regelmässige finanziel-
le Unterstützung erhalten zu haben, sie ihm lediglich – aber immerhin – ein wenig
Geld gegeben habe, wenn er sie danach gefragt habe (Urk. 102 S. 14 f.). Ein be-
sonderes Abhängigkeitsverhältnis des volljährigen Beschuldigen zu seiner Mutter
im Sinne der Rechtsprechung (z.B. gesundheitlich oder anderweitig begründete
Betreuungserfordernisse) ist nicht ersichtlich, auch wenn die Mutter für den
Beschuldigten zugegebenermassen eine wichtige Bezugsperson und Stütze ist.
Ob bei dieser Sachlage unter dem Aspekt von Art. 8 Ziff. 1 EMRK allerdings ein
Härtefall dargetan ist, welcher die Landesverweisung unter dem Titel des "Privat"-
oder "Familienlebens" nicht statthaft erscheinen lässt, muss nicht abschliessend
- 43 -
beurteilt werden. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt – wie nachfolgend zu
zeigen sein wird – ohnehin als unbegründet.
1.8. Interessenabwägung
1.8.1. Die Vorinstanz hat im Rahmen einer Gesamtbetrachtung festgehalten, dass
von einer besonderen, den Beschuldigten treffenden persönlichen Härte auszu-
gehen sei. Sie hat aber explizit offen gelassen, ob diese einen Härtefall im Sinne
von Art. 66 Abs. 2 StGB darstelle, da die öffentlichen Interessen an einer Landes-
verweisung die privaten Interessen des Beschuldigten an einem Verbleib in der
Schweiz klar überwiegen würden (Urk. 83 S. 25).
1.8.2. Im Rahmen der Abwägung der öffentlichen mit den privaten Interessen hat
die Vorinstanz zusammenfassend erwogen, dass aufgrund der schwerwiegenden
und wiederholten einschlägigen Delinquenz des Beschuldigten, die zu einer Be-
strafung mit einer Freiheitsstrafe von 40 Monaten geführt habe, sowie der Rück-
fallgefahr ein sehr hohes öffentliches Interesse der Schweiz an einer Landesver-
weisung des Beschuldigten vorliege, um nicht zuletzt auch weitere Straftaten des
Beschuldigten hier in der Schweiz zu vermeiden (Urk. 83 S. 26 f.).
1.8.3. Diesen zusammenfassenden Erwägungen der Vorinstanz ist beizupflichten.
Wie vorstehend dargestellt, kann von einer erfolgreichen Integration keine Rede
sein kann (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020
E. 3.4.2). Der Beschuldigte verfügt trotz langer Anwesenheit über keine gefestig-
ten Beziehungen zur Schweiz und ist weder beruflich noch sozial integriert. Sein
Anwesenheitszweck beschränkt sich schwergewichtig auf den Konsum von
Suchtmitteln und den Bezug von Sozialhilfe. Auch seine Sozialhilfeabhängigkeit
und die psychischen Probleme sprechen nicht gegen eine Rückkehr in die Türkei,
zumal auch in der Türkei Netzwerke vorhanden sind, welche die finanzielle Exis-
tenz und die Gesundheitsversorgung gewährleisten. Der Beschuldigte ist in der
Türkei aufgewachsen, hat 18 Jahre dort gelebt und spricht die türkische Sprache.
Der Beschuldigte hat aufgrund seiner Herkunft und familiären Konstellation zwar
Repressalien und Schikanen in der Türkei zu befürchten, indessen ist im jetzigen
Zeitpunkt nicht nachgewiesen, dass der Beschuldigte persönlich in seinem Hei-
- 44 -
matland einer sehr schweren Menschenrechtsverletzung ausgesetzt wäre. Die
mangelnde Integration des Beschuldigten in der Türkei kann sodann nicht als Kri-
terium für einen Verbleib des Beschuldigten in der Schweiz herangezogen wer-
den, zumal ihm in der Schweiz ebenfalls keine Integration gelungen ist und eine
solche auch zukünftig nicht zu erwarten ist. Die Lebensperspektiven des Beschul-
digten erscheinen angesichts dessen wiederkehrenden strafbaren Verhaltens und
mangelnden Willens zur Integration in der Schweiz nur unwesentlich besser als in
der Türkei und vermögen das hohe öffentliche Interesse an einer Ausweisung aus
der Schweiz nicht zu übertreffen. Auch das Verhältnismässigkeitsprinzip steht ei-
ner Ausweisung des Beschuldigten bei dieser Sachlage nicht entgegen.
1.8.4. Die Vorinstanz hat hiezu im Einzelnen was folgt festgehalten (Urk. 83
S. 26 f.): Zu Lasten des Beschuldigten wirke sich aus, dass dieser nun bereits
zum dritten Mal einschlägige Delikte begangen habe. Der Beschuldigte habe im
Laufe seines relativ kurzen Aufenthalts in der Schweiz (gerade auch unter Be-
rücksichtigung des mehrjährigen Gefängnisaufenthalts) zwei Einbruchserien mit
rund 70 Delikten begangen. Es bestehe ein grosses öffentliches Interesse daran,
dass solche Serien unterbunden würden. Die bisherigen Verurteilungen hätten
den Beschuldigten aber offensichtlich nicht von einer erneuten analogen Delin-
quenz abzuhalten vermocht. Rund ein Jahr nach der bedingten Entlassung aus
dem Strafvollzug am 19. August 2017, und bloss einen Monat nach Ablauf der
Probezeit, habe der Beschuldigte bereits die nächste, heute zu beurteilende Ein-
bruchsserie in Gang gesetzt, womit er eine besonders krasse Geringschätzung
gegenüber der hier geltenden Rechtsordnung offenbart habe. Hinzu komme, dass
der Beschuldigte aufgrund des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom
27. Juli 2017 habe wissen müssen, dass ihm bei einer weiteren strafrechtlichen
Verurteilung eine Landesverweisung drohe. Durch seine erneute Delinquenz habe
der Beschuldigte seinen Verbleib in der Schweiz somit mutwillig aufs Spiel ge-
setzt. Trotz voller Kenntnis über die drohenden Konsequenzen in straf- und migra-
tionsrechtlicher Hinsicht habe es der Beschuldigte nicht geschafft, von Drogen
Abstand zu nehmen und eine weitere Straffälligkeit zu vermeiden. Ungeachtet der
anstehenden Massnahme manifestiere der Lebenslauf des Beschuldigten eine
gewisse Rückfallgefahr (Urk.83 S. 26).
- 45 -
1.8.5. Die vorinstanzlichen Erwägungen sind zutreffend und zu übernehmen. Für
eine schwerwiegende Gefährdung der "Grundlagen eines gesellschaftlichen
Zusammenlebens" resp. der öffentlichen Sicherheit und Ordnung spricht einmal,
dass der Beschuldigte mit den im angefochtenen Urteil zu beurteilenden Strafta-
ten kurz nach der bedingten Entlassung aus dem vorangehenden Strafvollzug
begonnen hat und gemäss eigenen Angaben seit dem vorinstanzlichen Entscheid
erneut straffällig geworden sei. Der Beschuldigte liess sich demnach durch seine
beiden Vorstrafen und das laufende Strafverfahren nicht beeindrucken. Diese
Umstände lassen eine beharrliche Missachtung der Rechtsordnung und eine
Besserungsunfähigkeit erkennen. Angesichts der ausgeprägten Unbelehrbarkeit
des Beschuldigten und der Schwere der in den vergangenen Jahren verübten De-
linquenz ist offenkundig, dass der Beschuldigte eine reale, gegenwärtige Gefahr
für die öffentliche Ordnung und Sicherheit in der Schweiz darstellt. Es ist mit der
Vorinstanz einzuräumen, dass "eine Härte sicherlich zu bejahen" ist. Die Landes-
verweisung wird überwiegend eine Härte bewirken. Sie ist denn auch eine straf-
rechtliche Massnahme, die nach der Zielsetzung des Gesetzgebers primär als si-
chernde Massnahme zu verstehen ist (Urteil des Bundesgerichts 6B_627/2018
vom 22. März 2019 E. 1.3.2). Ihre causa liegt in der Delinquenz der betroffenen
Person selber. Ein langjähriger Aufenthalt in der Schweiz oder familiäre oder pri-
vate Verhältnisse bilden keinen Freipass für Straftaten, namentlich qualifizierte
Diebstähle. Nach der ausländerrechtlichen "Zweijahresregel" bedarf es im Übri-
gen ausserordentlicher Umstände, damit das private Interesse des Betroffenen an
einem Verbleib in der Schweiz das öffentliche Interesse an einer Ausweisung
überwiegt (Urteil des Bundesgerichts 6B_34/2019 vom 5. September 2019
E. 2.4.4 mit Hinweis). Das gilt umso mehr für die strafrechtliche Landesverwei-
sung.
1.8.6. Zusammenfassend kann daher festgehalten werden, dass eine Landesver-
weisung für den Beschuldigten keinen schweren persönlichen Härtefall im Sinne
von Art. 66a Abs. 2 StGB bewirkt, dass weiter keine Verletzung des Rückwei-
sungsverbots nach Art. 25 Abs. 2 BV ersichtlich ist und die Landesverweisung
auch unter Beachtung der Interessenabwägung gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK kei-
ne Verletzung des Anspruchs auf Achtung des Familienlebens zur Folge haben
- 46 -
wird. Sie erscheint überdies auch nach Abwägung der persönlichen Interessen
des Beschuldigten am Verbleib in der Schweiz gegenüber dem öffentlichen Inte-
resse an einer Landesverweisung als verhältnismässig. Da somit insgesamt keine
Gründe, die gegen eine obligatorische Landesverweisung im Sinne von Art. 66a
StGB sprechen würden, ersichtlich sind, ist diese folgerichtig anzuordnen.
1.9. Dauer der Landesverweisung
Was die Dauer der Landesverweisung betrifft ist vollumfänglich auf die theoreti-
schen Ausführungen der Vorinstanz zu verweisen (Urk. 83 S. 26 f.). Diese hat
richtig dargelegt, dass gemäss Art. 66a StGB die Landesverweisung für 5 bis 15
Jahre auszusprechen ist. Die Dauer der Landesverweisung hat dabei verhältnis-
mässig zu sein. Nachdem das Verschulden des Beschuldigten insgesamt noch
als leicht qualifiziert worden ist und die auszusprechende Freiheitsstrafe von 40
Monaten sich im obersten Bereich des unteren Drittels des ordentlichen Strafrah-
mens bewegt, ist – abweichend von der Vorinstanz – daher auf eine Landesver-
weisung für acht Jahre zu erkennen, da das Verschulden des Beschuldigten, wie
erwähnt im gerade noch leichten Bereich anzusiedeln ist.
1.10. Fazit
Im Ergebnis ist demnach festzuhalten, dass der Beschuldigte in Anwendung von
Art. 66a Abs. 1 lit. c StGB für die Dauer von acht Jahren des Landes zu verweisen
ist. Ob die Landesverweisung effektiv vollzogen werden kann, wird von der zu-
ständigen kantonalen Behörde zu entscheiden sein (Art. 66d StGB). Zum jetzigen
Zeitpunkt kann jedenfalls nicht gesagt werden, der Vollzug der Landesverweisung
sei definitiv undurchführbar.
2. Ausschreibung im Schengener Informationssystem (SIS)
2.1. Die Vorinstanz hat in Dispositiv-Ziffer 5 angeordnet, dass die Ausschrei-
bung der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeord-
net werde (Urk. 83 S. 33).
- 47 -
2.2. Landesverweisungen gegenüber Ausländern aus Staaten, die nicht zum
Schengen-Raum gehören, werden im Schengen-Informationssystem ausge-
schrieben, wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden
Person im Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung gefährdet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige
wegen einer Straftat verurteilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr Frei-
heitsstrafe bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a SDÜ), es
sei denn, ein anderer Schengen-Vertragsstaat hätte dieser Person aus humanitä-
ren oder anderen gewichtigen Gründen eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder
zugesichert (Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich SB180002, II. Strafkam-
mer, vom 27. April 2018, E. III.2.a; Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich
SB170246, II. Strafkammer, vom 6. Dezember 2017, E. III.3; vgl. auch Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-4656/2012 vom 24. September 2015). Als Dritt-
staat gilt gemäss Art. 2 lit. f N-SIS-Verordnung jeder Staat, der nicht Mitgliedstaat
der EU oder der EFTA ist.
2.3. Die Türkei ist kein Mitgliedsstaat des Schengen-Übereinkommens. Der Be-
schuldigte verfügt auch in keinem anderen Mitgliedsstaat über ein Aufenthalts-
recht. Die Landesverweisung beruht auf einer Verurteilung wegen einer Straftat,
die mit einer Mindeststrafe von einem Jahr Freiheitsstrafe bedroht ist (Art. 140
Ziff. 2 StGB). Damit sind die Voraussetzungen für eine SIS-Ausschreibung gege-
ben und diese ist entsprechend anzuordnen.
V. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist praxisgemäss auf
CHF 2'500.– festzusetzen.
2. Die amtliche Verteidigung beantragte für ihren Aufwand und ihre Auslagen ei-
ne Entschädigung von insgesamt Fr. 4'127.60 (inkl. Mehrwertsteuer). In der Ho-
norarnote nicht enthalten ist der Aufwand für die Berufungsverhandlung
(Urk. 104).
- 48 -
Die Berufungsverhandlung dauerte samt Eröffnung des Urteils zwei Stunden
(vgl. Prot. II S. 3 und 11). Insgesamt ist die Entschädigung des amtlichen Vertei-
digers somit pauschal auf Fr. 4'600.– (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer)
festzusetzen.
3. Im Berufungsverfahren erfolgt die Kostenauflage nach Obsiegen und Unter-
liegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unterliegt mit seiner Berufung
weitestgehend. Bei der Herabsetzung der Dauer der Landesverweisung handelt
es sich lediglich um einen wohlwollenden Ermessensentscheid, der sich auf sein
Unterliegen nur marginal auszuwirken vermag. Deshalb sind ihm die Kosten die-
ses Verfahrens, mit Ausnahme derjenigen der amtlichen Verteidigung, ausgangs-
gemäss vollumfänglich aufzuerlegen. Die Kosten der amtlichen Verteidigung im
Berufungsverfahren sind einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Vorzube-
halten ist die Rückzahlungspflicht des Beschuldigten gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO.