Decision ID: bfec1537-46a3-55d2-8e32-1f5a2f18969b
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._ AG mit Sitz in Z. bezweckt die Konstruktion und Herstellung
von Automatikanlagen, Handling und Robotertechnik, Maschinen und An-
lagen für die Blechbearbeitung und Projektierung, die Gründung analoger
Unternehmen sowie die Beteiligung an solchen und an Vertriebsgesell-
schaften. Die X._ AG machte gegenüber der Arbeitslosenkasse des
Kantons St. Gallen (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) für die Zeit ab April
2012 wirtschaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend. In der Folge zahlte die
Arbeitslosenkasse der Beschwerdeführerin für den Zeitraum April 2012 bis
Oktober 2014 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 135‘421.65
aus.
B.
Am 26. Januar 2016 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (nach-
folgend: SECO oder Vorinstanz), ob die von der X._ AG bean-
spruchten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig waren.
C.
Mit Revisionsverfügung vom 11. Februar 2016 wies das SECO die
X._ AG an, unrechtmässig bezogene Versicherungsleistungen in
der Höhe von Fr. 33‘324.10 innert 30 Tagen an die Arbeitslosenkasse zu-
rückzuerstatten.
D.
Die von der X._ AG am 17. Februar 2016 hiergegen erhobene Ein-
sprache wies das SECO mit Entscheid vom 15. März 2016 ab. Zur Begrün-
dung führte es im Wesentlichen an, aus der Einsprache gehe hervor, dass
die Beanstandungen im Umfang der Ziff. 1.1, 1.3 und 3.1, 3.3 der Revisi-
onsverfügung vom 11. Februar 2016 betreffend die Mitarbeiter A._
(nachfolgend: Mitarbeiter A), B._ (nachfolgend: Mitarbeiter B) so-
wie C._ (nachfolgend: Mitarbeiter C) von der X._ AG aner-
kannt würden. Betreffend den Mitarbeiter D._ (nachfolgend Mitar-
beiter D) könne dem gesetzlichen Erfordernis der Kontrollierbarkeit des Ar-
beitsausfalls nur dann Rechnung getragen werden, wenn der Revisor an-
lässlich der Arbeitgeberkontrolle den Arbeitsausfall bzw. die gearbeiteten
Stunden überprüfen könne. Gemäss den gesetzlichen Bestimmungen und
höchstrichterlicher Rechtsprechung setze eine genügende Kontrollierbar-
keit des Arbeitsausfalls eine täglich fortlaufend geführte betriebliche Ar-
beitszeitkontrolle für alle Arbeitnehmer voraus, für die Kurzarbeitsentschä-
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digung beansprucht werde. Aus dieser müssten täglich die geleisteten Ar-
beitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Aus-
fallstunden sowie sämtliche Absenzen infolge Ferien, Feiertage, Krankheit,
Unfall, Militär- und Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Ab-
senzen ersichtlich sein. Der X._ AG wäre es durchaus zumutbar
gewesen, für den Mitarbeiter D eine Zeitkontrolle zu führen, welche diesen
Anforderungen gerecht worden wäre. In der Info-Service Broschüre Kurz-
arbeitsentschädigung würden die Betriebe darauf hingewiesen, dass für
Mitarbeitende, für welche keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt
werde, kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung bestehe. Auch die
Verfügung betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit des Amtes für Wirt-
schaft und Arbeit weise auf das Erfordernis der betrieblichen Arbeitszeit-
kontrolle hin. Zudem gehe aus dem Formular Krankmeldung/Taggeldan-
spruch der X._ AG an die SWICA unmissverständlich hervor, dass
der Mitarbeiter D ab dem 1. August 2014 vollständig arbeitsunfähig gewe-
sen sei. An der Rückforderung werde demzufolge festgehalten.
E.
Dagegen erhob die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
22. März 2016 beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde. Zur Begrün-
dung führt sie aus, die Aufhebung des Euro-Mindestkurses habe sie sehr
hart getroffen und der Konkurs habe im November 2015 nur in letzter Se-
kunde abgewendet werden können. Als KMU im Exportgeschäft sei sie da-
rauf angewiesen, dass sie den Betrag nicht zurückbezahlen müsse. Aus-
serdem habe keine Veranlassung bestanden, für den Mitarbeiter D eine
automatische Zeitkontrolle einzuführen, da die Erfüllung seines Pensums
täglich durch den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin persönlich kon-
trolliert worden sei. Auch die Tatsache, dass der Mitarbeiter D von der
SWICA erst ab 24. November 2014 arbeitsunfähig geschrieben worden
sei, ignoriere die Vorinstanz.
F.
Mit Vernehmlassung vom 6. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde unter Kostenfolge.
G.
Auf die weiteren urteilserheblichen Ausführungen der Parteien wird in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädigung
zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Arbeitslosenversiche-
rungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]).
1.2
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Einsprache-
entscheids durch diesen besonders berührt und hat an dessen Aufhebung
oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 des Verwal-
tungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG, SR 172.021]).
Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Der Kos-
tenvorschuss ist fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die
übrigen Sachurteilsvoraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen ebenfalls
vor. Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
2.1
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a bis d AVIG).
2.2
Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz
eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a bis d AVIG). Keinen
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren Ar-
beitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kon-
trollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollierbarkeit
des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus
(Art. 46b Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom 31. August
1983 [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Ar-
beitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2
AVIV). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die
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Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteil
des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; heute: Sozialrechtliche
Abteilungen des Bundesgerichts mit Sitz in Luzern] 8C_1026/2008 vom
30. Juli 2009 E. 2). Die Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil
des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und Urteil
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004
E. 3.2).
2.3
Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche die Vorinstanz
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeitgebern die
ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110 Abs. 4 AVIV).
Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht
oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der Kasse oder der
zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei Arbeitgeberkon-
trollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a
Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 111 AVIV).
2.4
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR
830.1]). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder form-
los erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Berichti-
gung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006
E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
3.
3.1
Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht ein-
schliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens, die
unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.2
Strittig und vorliegend zu beurteilen ist die Rechtsmässigkeit der Rückfor-
derung im Umfang der Kurzarbeitsentschädigung für den Mitarbeiter D.
Was die aberkannten Kurzarbeitsentschädigungen für die Mitarbeiter A, B
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und C anbelangt, hat die Beschwerdeführerin Sachverhalt und Rechtsfol-
gen in der Einsprache vom 17. Februar 2016 anerkannt, weshalb sich Wei-
terungen dazu erübrigen.
4.
4.1
Die Beschwerdeführerin macht zur Hauptsache geltend, der Mitarbeiter D
sei täglich von ihrem Geschäftsführer persönlich bezüglich seiner einzu-
haltenden Arbeitszeit kontrolliert worden. Es sei nicht notwendig gewesen,
eine automatische Zeitkontrolle einzuführen, da der Mitarbeiter D sehr ver-
antwortungsbewusst gewesen sei.
4.2
Die Vorinstanz führt in ihrem Einspracheentscheid demgegenüber im We-
sentlichen an, die Beschwerdeführerin habe anlässlich der Arbeitgeberkon-
trolle für den Mitarbeiter D keine Arbeitszeitkontrolle vorlegen können, wel-
che über die geleisteten Arbeitsstunden, die wirtschaftlich bedingten Aus-
fallstunden sowie über Absenzen infolge Ferien, Feiertagen, Krankheit, Un-
fall, Militär- und Zivildienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen
Auskunft gebe. Die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden des Mitarbei-
ters D seien aufgrund der fehlenden Arbeitszeitkontrolle nach wie vor un-
überprüfbar und nicht plausibilisierbar.
5. A
5.1
5.1.1
Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsgerichts ist
ein geltend gemachter Arbeitsausfall erst dann genügend überprüfbar,
wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden einzelnen Tag kontrollierbar ist.
Dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle ist – vorbehältlich
ganz besonderer, vorliegend nicht gegebener Umstände (vgl. hierzu das
Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 59/01 vom 5. Novem-
ber 2001 E. 2) – nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfas-
sung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit
betroffenen Mitarbeiter Genüge getan.
Eine Arbeitszeiterfassung zeigt auf, wann ein Mitarbeiter seine Arbeit ef-
fektiv aufgenommen und wann er sie beendet hat. Da nicht anzunehmen
ist, dass die Mitarbeiter aus dem Gedächtnis detailliert Auskunft zu den
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effektiven Arbeitszeiten geben können, müssen diese täglich fortlaufend
aufgezeichnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a und 2b). Unter einer täglich
fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderun-
gen erfüllen würde, ist daher ein System zu verstehen, bei welchem – sei
es auf Papier oder elektronisch – mindestens täglich durch den Mitarbeiter
selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben
wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März 2011
E. 3.4).
5.1.2
Es genügt daher nicht, wenn der Arbeitgeber eine An- und Abwesenheits-
kontrolle führt; vielmehr bedarf es Angaben über die täglich geleistete Ar-
beitszeit. Nur auf diese Weise ist Gewähr geboten, dass die an gewissen
Tagen geleistete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode aus-
zugleichen ist, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Be-
rücksichtigung findet (vgl. hierzu die Urteile des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 140/02 vom 8. Ok-
tober 2002 E. 3.1 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7901/2007
vom 10. November 2008 E. 4.2). Ein Zusammenzug aller am Ende des
Monats verlorenen Stunden erlaubt es ebenfalls nicht, den Arbeitsausfall
genügend kontrollierbar zu machen (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-8093/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3 und B-3424/2010 vom 6. April
2011 E. 4, je mit Verweis auf MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bun-
desgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obliga-
torische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2008,
S. 181). Die gearbeiteten Stunden müssen zwar nicht zwingend mit einem
elektronischen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich sind
jedoch der ausreichende Detaillierungsgrad und die zeitgleiche Dokumen-
tierung (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 269/03 vom
25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4), weshalb auch
nicht argumentiert werden kann, die geforderte Zeiterfassung könne Klein-
betrieben nicht zugemutet werden.
5.2
5.2.1
Massgebend ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkreten Ein-
zelfall unerlässlich gewesen ist, um den Durchführungsorganen die Mög-
lichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützlicher
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Frist zuverlässig zu überprüfen (Urteil des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts C 59/01 vom 5. November 2001 E. 2b). Das Erfordernis der
Kontrollierbarkeit verlangt, dass sich eine Fachperson aus dem Durchfüh-
rungsbereich der Arbeitslosenversicherung innert angemessener Frist ein
einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur
Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die Lage
versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes
einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu können (Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2).
5.2.2
Es ist insofern keineswegs überspitzt formalistisch (vgl. hierzu BGE 128 II
139 E. 2a und 127 I 31 E. 2aa/bb), wenn von einem Betrieb, welcher das
Formular „Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden“ fort-
laufend ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitszeitaus-
falls darüber hinaus fortlaufende Aufzeichnungen der tatsächlich geleiste-
ten Arbeitszeit verlangt werden. Denn weil die an gewissen Tagen geleis-
tete Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist
(ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wird der Arbeitszeitausfall erst durch derartige
Aufzeichnungen überprüfbar (Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4, mit Hinweisen).
5.3
Vorliegend lässt sich anhand der angeblichen täglichen Kontrolle durch
den Geschäftsführer der Beschwerdeführerin nicht mit der erforderlichen
Eindeutigkeit feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden
des Mitarbeiters D wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Absenzen (Fe-
rien, Krankheit, Unfall, Militär- oder Zivildienst, unbezahlter Urlaub) zurück-
zuführen waren. Es fehlt mit anderen Worten an der detaillierten Erfassung
der effektiv geleisteten Arbeitszeit. Denn hierzu müssen fortlaufend alle
notwendigen Angaben – so neben der geleisteten Arbeitszeit und den Aus-
fallstunden namentlich auch ein allfälliger Gleitzeitsaldo, Absenzen infolge
Ferien, Krankheit, Unfall oder unbezahltem Urlaub und sonstige Fehlzeiten
sowie Mehrstunden – tatsächlich und korrekt eingetragen werden (vgl. Ur-
teil des Bundesgerichts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Derar-
tige detaillierte Angaben hat die Beschwerdeführerin in keinem sich in den
Akten befindlichen Dokument eingetragen (zum Erfordernis solcher detail-
lierter Angaben vgl. auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-3424/2010 vom 6. April 2011 E. 5). Es kommt hinzu, dass der Mitarbei-
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ter D gemäss Formular Krankmeldung/Taggeldanspruch vom 17. Dezem-
ber 2014 an die SWICA bereits ab dem 1. August 2014 als zu 100 % ar-
beitsunfähig beurteilt wurde.
5.4
Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten und den ef-
fektiven Arbeitsausfällen sind und ob daraus irgendwelche Schlüsse auf
ein systematisches Vorgehen oder nur auf eine geringe Fahrlässigkeit zu
ziehen sind, ist rechtlich unerheblich (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.7 und B-3083/2011 vom 3. No-
vember 2011 E. 5.6).
5.5
Es ist daher mit der Vorinstanz dafür zu halten, dass die von der Beschwer-
deführerin angerufene Kontrolle des Mitarbeiters D durch ihren Geschäfts-
führer dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht genügt.
Der vorliegend geltend gemachte Arbeitsausfall des Mitarbeiters D ist nicht
hinreichend kontrollierbar.
6.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, sie sei wirtschaftlich darauf
angewiesen, dass die Vorinstanz auf den Rückforderungsbetrag verzichte,
ist sie darauf hinzuweisen, dass, wer Leistungen in gutem Glauben emp-
fangen hat, diese nicht zurückerstatten muss, wenn eine grosse Härte vor-
liegt (Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. 4 und 5 ATSV). Die beiden Voraussetzun-
gen müssen kumulativ vorliegen. Für Arbeitgeber liegt eine grosse Härte
vor, soweit die Rückforderungssumme 20 % des durchschnittlichen Rein-
gewinns von drei Jahren übersteigt. Die rückerstattungspflichtige Person
hat ein Erlassgesuch schriftlich einzureichen. Das Gesuch ist zu begrün-
den, mit den nötigen Belegen zu versehen und bis spätestens 30 Tage
nach Eintritt der Rechtskraft der Rückforderungsverfügung einzureichen.
Zuständig für den Erlassentscheid ist die kantonale Amtsstelle am Sitz des
Betriebes (vgl. Kreisschreiben des SECO über Rückforderung, Verrech-
nung, Erlass und Inkasso, KS RVEI, April 2008).
7.
7.1
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kostenpflicht
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gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslo-
senversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B -7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 10 und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008
E. 6.1). Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen, richtet sich die
Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Umfang und der Schwierigkeit der
Streitsache, der Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Par-
teien (Art. 63 Abs. 4bis Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im vorliegenden Fall rechtfer-
tigt es sich, die Gerichtsgebühr auf Fr. 1‘200.– festzulegen, welche dem
geleisteten Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 2‘300.– zu entnehmen ist.
7.2
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).