Decision ID: 9b62f322-60fe-4476-bf4b-ec5f775530a8
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Abänderung Scheidungsurteil
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Uster vom 7. Dezember 2015 (FP120015-I)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei Dispositiv-Ziffer 3.3 des Scheidungsurteils des  am Bezirksgericht Bülach vom 2. Dezember 2008 mit  ab Datum der Rechtshängigkeit der Klage aufzuheben und die darin genehmigten Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._, geb. tt.mm.04, und D._, geb. tt.mm.06, auf Fr. 0.– ."
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt) zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Einzelgericht im ordentlichen Verfahren,
vom 7. Dezember 2015 (Urk. 71 = Urk. 78):
1. Dispositiv-Ziffer 3.3 des Urteils des Bezirksgerichts Bülach vom 2. Dezember
2008 (Geschäfts-Nr. FE080104) wird aufgehoben und durch die folgende
Fassung ersetzt:
"3.3. Kinderunterhalt (Art. 133 Abs. 1, 276 ff. ZGB):
Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten an die Kosten des Unterhalts und der Erziehung der Kinder C._, geboren am tt.mm.2004, und D._, geboren am tt.mm.2006,  Beiträge von je Fr. 211.–, zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche , je auf den Ersten eines Monats im Voraus zu bezahlen, zahlbar rückwirkend ab dem 21. März 2012 bis zum Abschluss der ordentlichen Erstausbildung des jeweiligen , auch über die Mündigkeit hinaus, zahlbar an die Beklagte, solange das Kind in deren Haushalt lebt, keine selbständigen Ansprüche gestützt auf Art. 277 Abs. 2 ZGB gegen den Kläger stellt und keine andere Zahlstelle bezeichnet."
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 7'960.– , die weiteren Gerichtskosten betragen
Fr. 100.– Zeugenentschädigung
3. Die Kosten werden dem Kläger zu einem Drittel und der Beklagten zu zwei
Dritteln auferlegt. Der Anteil beider Parteien wird jedoch zufolge Gewährung
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der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men. Die Parteien werden auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO
hingewiesen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine auf einen Drittel reduzierte
Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 3'333.– (zuzüglich 8% Mehrwert-
steuer) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an
− die Parteien, sowie nach Eintritt der Rechtskraft an
− das Bezirksgericht Bülach mit den Akten des Scheidungsprozesses FE080104,
− das Migrationsamt des Kantons Zürich, je gegen Empfangsschein.
6. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen von der Zustel-
lung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht
des Kantons Zürich, I. Zivilkammer, Postfach 2401, 8021 Zürich, erklärt wer-
den. In der Berufungsschrift sind die Anträge zu stellen und zu begründen.
Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 77 S. 2):
"Der vorinstanzliche Entscheid sei aufzuheben und die Klage sei abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MWSt) für das erst- und  Verfahren zulasten des Bb."
des Klägers und Berufungsbeklagten (Urk. 84 S. 1 f.):
"1. Es sei die Berufung vollumfänglich abzuweisen und es sei der vorinstanzli-
che Entscheid des Bezirksgerichts Uster vom 7. Dezember 2015 zu .
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt) zu Lasten
der Berufungsklägerin."
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Erwägungen:
I.
1. Mit Urteil vom 2. Dezember 2008 (Urk. 2/2) wurden die Ehe der Parteien
geschieden und die beiden gemeinsamen Kinder C._, geb. tt.mm.2004, und
D._, geb. tt.mm.2006, unter die elterliche Sorge der Beklagten gestellt. In der
gerichtlich genehmigten Scheidungsvereinbarung verpflichtete sich der Kläger,
der Beklagten monatliche, indexierte Kinderunterhaltsbeiträge von je Fr. 590.–,
zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen, bis zum Ab-
schluss der ordentlichen Erstausbildung zu bezahlen. Diesen Unterhaltsbeiträgen
lagen folgende Einkommens- und Bedarfszahlen der vermögenslosen Parteien
zugrunde.
Einkommen Kläger: Fr. 4'000.– netto pro Monat, ohne Kinderzulagen Einkommen Beklagte: Fr. 0.–
Bedarf Kläger: Fr. 2'813.– Bedarf Beklagte: Fr. 3'562.– (inkl. Kinder)
2. Im Zeitpunkt der Scheidung arbeitete der Kläger, der in Marokko eine
Ausbildung zum Informatiker absolviert hatte und 1997 in die Schweiz gekommen
war, bei der E._ AG, welche die Call Center-Aktivitäten von F._ ausübte
(Urk. 1 S. 4, Urk. 7B [Prot. S. 7 ff.], Urk. 54/16, Prot. I S. 24). Dort war er offenbar
auch für den technischen Support zuständig bzw. "in der Informatik" tätig (Prot. I
S. 24). Dieses Arbeitsverhältnis wurde seitens der Arbeitgeberin per 28. Februar
2009 aufgelöst (Urk. 54/15). Ab März 2009 bezog der Kläger Taggelder der Ar-
beitslosenkasse (Urk. 56/24).
3. Am tt. Juli 2009 heiratete der Kläger seine jetzige Ehefrau G._. Aus
dieser Verbindung gingen die Töchter H._, geb. tt.mm.2009, und I._,
geb. tt.mm.2009, hervor (Urk. 4).
4. Im Jahre 2010 versteuerte der Kläger – nebst dem Arbeitserwerb seiner
Ehefrau – ein Einkommen von Fr. 17'694.–, die er als Selbständigerwerbender mit
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seinem am tt.mm.2009 gegründeten Einzelunternehmen J._ erwirtschaftet
hatte (Urk. 2/3). Im Jahre 2011 waren es noch Fr. 1'036.– aus selbständiger Er-
werbstätigkeit (Urk. 52/4), wobei das Einzelunternehmen am tt.mm.2011 im Han-
delsregister gelöscht wurde. Ab März 2011 bezog er wieder Leistungen der Ar-
beitslosenversicherung (Urk. 2/12, Urk. 15/5, Urk. 52/4, Urk. 56/24), wobei der
Restanspruch Ende Mai 2012 noch sechs Taggelder betrug (Urk. 56/24). Von 26.
Juli 2011 bis 30. Oktober 2011 war der Kläger bei der K._ AG als Chauffeur
temporär angestellt (Urk. 2/10).
5. Mit Klageschrift vom 21. März 2012 machte der Kläger die Abänderungs-
klage bei der Vorinstanz mit obgenanntem Rechtsbegehren rechtshängig (Urk. 1).
Mit Urteil vom 8. August 2012 setzte die Vorinstanz die Unterhaltsverpflichtung
des Klägers vorsorglich auf Fr. 254.– pro Kind (zuzüglich allfällige gesetzliche
oder vertragliche Kinderzulagen) herab (Urk. 19). Auf Berufung der Beklagten hin
wies die Kammer mit Urteil vom 28. Januar 2013 das klägerische Begehren um
Erlass vorsorglicher Massnahmen ab (Urk. 24). Nach Ergänzung der Klageschrift
(Urk. 28) und Einholung der Klageantwort (Urk. 34) fand am 3. Dezember 2013
die Hauptverhandlung mit den weiteren Parteivorträgen statt (Prot. I S. 21 ff.). Am
11. Juni 2014 erging die Beweisverfügung (Urk. 44). Anlässlich der Beweisver-
handlung vom 12. Mai 2015 (Prot. I S. 37 ff.) wurde der Kläger im Sinne von
Art. 191 ZPO und seine Ehefrau als Zeugin befragt, worauf die Parteien ihre
Schlussvorträge hielten (Prot. I S. 37 ff., Urk. 67, Urk. 69). Am 7. Dezember 2015
fällte die Vorinstanz das eingangs im Dispositiv aufgeführte Urteil (Urk. 71,
Urk. 78).
6. Gegen das ihr am 17. Dezember 2015 zugestellte Urteil (Urk. 72) erhob
die Beklagte mit Eingabe vom 25. Januar 2016 Berufung mit eingangs aufgeführ-
ten Anträgen (Urk. 77). Die Berufungsantwort ging am 26. April 2016 hierorts ein
(Urk. 84). Die Beklagte nahm am 2. Juni 2016 zu neu eingereichten Unterlagen
und neu aufgestellten Behauptungen Stellung (Urk. 89). Der Kläger liess sich un-
aufgefordert mit Eingabe vom 11. Juli 2016 nochmals vernehmen (Urk. 91; der
Beklagten zur Kenntnisnahme zugestellt [Urk. 92]).
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II.
1. Der Kläger ist der Auffassung, seine finanziellen Verhältnisse hätten sich
seit der Scheidung sowohl auf der Einkommens- als auch auf der Bedarfsseite
wesentlich und dauerhaft verändert bzw. verschlechtert (Urk. 1 S. 3). Einerseits
habe er wieder geheiratet und mit seiner heutigen Ehefrau zwei gemeinsame Kin-
der (Urk. 1 S. 7). Der Familienbedarf belaufe sich auf Fr. 5'423.– bzw. nach Abzug
des Einkommens seiner Ehefrau auf Fr. 4'023.10 (Urk. 1 S. 9). Andererseits habe
er im Februar 2009 seine damalige Stelle verloren und die daraufhin begonnene
selbständige Erwerbstätigkeit bereits im März 2011 mangels Wirtschaftlichkeit
wieder aufgeben müssen (Urk. 1 S. 4). Im Zeitpunkt der Klage habe er Taggelder
von Fr. 1'274.70 pro Monat erhalten (Urk. 1 S. S. 6 und S. 9), wobei sich die Ar-
beitssuche schwierig gestalte (Urk. 1 S. 5). Das ab November 2012 bei der
L._ GmbH als Chauffeur im Stundenlohn erzielte Nettoeinkommen von rund
Fr. 2'600.– (Urk. 28 S. 2) bzw. Fr. 2'200.– werde er per Ende 2013 wieder verlie-
ren (Urk. 41 S. 2). Er bewerbe sich seit Jahren und Monaten "wie verrückt" und
sei mittlerweile ausgesteuert (Prot. I S. 39). Für die weitere Zukunft müsse – nach
einer Übergangsfrist von zwölf Monaten – von einem Einkommen von durch-
schnittlich Fr. 2'500.– bis Fr. 3'000.– ausgegangen werden (Prot. I S. 38, S. 40),
wobei er nun versuche, eine Taxiausbildung zu machen (Prot. I S. 38 ff.). Seine
Ehefrau verdiene mittlerweile durchschnittlich Fr. 2'100.–, doch müsste sie die
heutige Stelle künden, um die Kinderbetreuung wieder vollumfänglich zu über-
nehmen, falls ihm ein hypothetisches Einkommen basierend auf einer 100-
Prozent-Anstellung angerechnet würde (Urk. 41 S. 3).
2. Die Beklagte hielt zusammengefasst dafür, der Kläger habe seine berufli-
che Situation freiwillig und ohne Not geändert, weshalb eine Verminderung seines
Einkommens (effektiv oder hypothetisch) nicht berücksichtigt werden könne
(Urk. 34 S. 4). Zudem seien seit Klageeinreichung keine hinreichenden Arbeits-
bemühungen dargetan. Die eingereichten Bewerbungsunterlagen genügten hin-
sichtlich Zeitdauer, Dichte, Quantität, Qualität und Berufsbreite nicht für die An-
nahme, der Kläger habe sich während seiner Arbeitslosigkeit in ausreichendem
Masse um eine Stelle bemüht (Urk. 34 S. 7 f., Prot. I S. 22). Sein Einkommen, das
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er im Transportgewerbe mit seiner eigenen Firma seit Klageeinleitung und weiter-
hin erziele, sei nicht bekannt, müsse aber auf Fr. 7'000.– pro Monat geschätzt
werden, was jegliche Abänderung von Kinderunterhaltsbeiträgen verbiete (Urk. 34
S. 5, S. 7, Prot. I S. 22, S. 41 f.). Ein hypothetisches Nettoeinkommen aus un-
selbständiger Erwerbstätigkeit wäre aufgrund von Erfahrungszahlen (z.B. Lohn-
strukturerhebung 2010) bei Fr. 5'400.– anzusiedeln (Urk. 34 S. 8). Dem stehe ein
Notbedarf von Fr. 1'788.– gegenüber (Urk. 34 S. 8 f.).
3.1 Die Vorinstanz erwog, im Scheidungsurteil sei die Differenz zwischen
dem Einkommen (Fr. 4'000.–) und dem Bedarf (Fr. 2'813.–) gerundet als Unter-
haltsbeiträge für die beiden Kinder aus erster Ehe in der Höhe von je Fr. 590.–
festgesetzt worden. Daraus ergebe sich, dass der Kläger ohne Abänderung der
Unterhaltsbeiträge für seine Kinder aus erster Ehe nicht in der Lage sei, im Sinne
der Gleichbehandlung für seine beiden Kinder aus zweiter Ehe Unterhaltsbeiträge
in gleicher oder ähnlicher Höhe aufzubringen. Die Geburt von I._ und
H._ würden die knappen wirtschaftlichen Verhältnisse des Klägers somit er-
heblich und dauerhaft beeinflussen, womit die Voraussetzungen für eine Abände-
rung der im Scheidungsurteil genehmigten Kinderunterhaltsbeiträge grundsätzlich
erfüllt seien (Art. 134 Abs. 2 ZGB in Verbindung mit Art. 286 Abs. 2 ZGB).
3.2 Unter Hinweis auf BGE 137 III 59 (BGer 5A_272/2010) berechnete die
Vorinstanz das massgebliche, zu schützende betreibungsrechtliche Existenzmini-
um nur für den Kläger alleine (Urk. 78 S. 9 f.). Sie setzte den aktuellen Notbedarf
des Klägers auf Fr. 2'655.40 fest (Urk. 78 S. 10: Halber Ehegattengrundbetrag
Fr. 850.–, Mietkostenanteil [80%] Fr. 1'477.–, Krankenkasse Fr. 204.40, Berufs-
auslagen Fr. 124.–).
3.3 Die Vorinstanz taxierte die Aussagen des Klägers, dass er das Trans-
portunternehmen J._ mangels Rentabilität aufgegeben habe und kein Ein-
kommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit mehr erziele, als glaubhaft, zumal
keine gegenteilige Beweise vorliegen würden. Die Beklagte stelle auch nicht in
Frage, dass der Kläger über keine aktuelle Festanstellung verfüge. Damit lasse
sich festhalten, dass der Kläger aktuell weder aus selbständiger noch aus unselb-
ständiger Erwerbstätigkeit ein Einkommen erziele (Urk. 78 S. 15).
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3.4 Die Vorinstanz betrachtete die Voraussetzungen für die Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens für erfüllt. Sie stellte fest, dem Kläger sei die
Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar, und kam aufgrund seines beruflichen
Werdegangs zum Schluss, es sei ihm grundsätzlich möglich, Arbeitsstellen zu fin-
den. Mit den vorgelegten Unterlagen habe der Kläger nicht ausreichend belegt,
dass er die hohen Anforderungen, die im Falle minderjähriger Kinder an Such-
bemühungen gestellt würden, erfülle. Zur Ermittlung des hypothetischen Einkom-
mens seien primär Informationen über das mit früheren Arbeitsstellen erzielte
Einkommen und erst sekundär publizierte Durchschnittslöhne (Schweizerische
Lohnstrukturerhebung [LSE]) heranzuziehen. Gestützt auf die in früheren Jahren
vom Kläger erzielten Löhne erachtete die Vorinstanz ein Einkommen von
Fr. 4'000.– brutto bzw. Fr. 3'500.– netto als realistisch (Urk. 78 S. 16 ff.).
3.5 Die Gewährung einer Übergangsfrist lehnte die Vorinstanz ab (Urk. 78
S. 18 f.). Dem Kläger habe bereits bei der Geburt seiner zwei Töchter bewusst
sein müssen, dass mit dieser neuen Situation die Anforderung an seine Leis-
tungsfähigkeit ansteige und er seine Erwerbsfähigkeit vollständig ausnutzen müs-
se, um seinen Unterhaltspflichten nachzukommen. Die eingereichten Suchbemü-
hungen würden nur den Schluss zulassen, dass der Kläger dieser Verantwortung
nicht genügend nachgekommen sei, weshalb ihm das hypothetische Einkommen
von Fr. 3'500.– rückwirkend ab Rechtshängigkeit des Verfahrens, d.h. seit dem
21. März 2012 anzurechnen sei. Bei einem Einkommen von Fr. 3'500.– und ei-
nem Notbedarf von Fr. 2'655.– bestehe eine Leistungsfähigkeit von Fr. 845.– oder
von Fr. 211.– pro Kind (Urk. 78 S. 19).
3.6 Die Vorinstanz stellte sodann fest, dass Einkommen und Leistungsfähig-
keit der Ehefrau des Klägers nicht ausreichten, um den Kläger zu entlasten und
ihm mehr finanziellen Spielraum zu belassen, zumal sie bei einer vollzeitlichen
Erwerbstätigkeit des Klägers ihr Pensum zwecks Kinderbetreuung auf 20 % redu-
zieren müsste. Die Vorinstanz reduzierte die Kinderunterhaltsbeiträge daher auf je
Fr. 211.– pro Kind (Urk. 78 S. 20 f.).
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III.
1.1 Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutre-
ten (Art. 308 und Art. 311 ZPO). Mit der Berufung kann unrichtige Rechtsanwen-
dung und unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden
(Art. 310 ZPO). Der Berufungskläger muss sich in seiner Begründung substan-
ziert mit den angefochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzen und im Ein-
zelnen aufzeigen, worin eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige
Feststellung des Sachverhalts liegt. Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbe-
fugnis ist die Berufungsinstanz aber nicht an die mit den Rügen vorgebrachten
Argumente oder an die Erwägungen der Vorinstanz gebunden. Sie kann die Rü-
gen auch mit abweichenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (BGer
2C_124/2013 E. 2.2.2; Reetz/Hilber, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger,
ZPO-Komm., Art. 318 N 21; Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, N 1507;
für das Verfahren vor Bundesgericht: BGE 138 III 537 E. 2.2 S. 540; 137 III 385
E. 3 S. 386; BSK BGG-Meyer/Dormann, Art. 106 N 11 f.).
1.2 Der Kläger hat das vorinstanzliche Urteil nicht angefochten. Es ist davon
Vormerk zu nehmen, dass dieses mit Ablauf der Anschlussberufungsfrist am
2. Februar 2016 insoweit in Rechtskraft erwachsen ist, als eine Anpassung der
Unterhaltsbeiträge für die beiden Kinder C._ und D._ auf unter Fr. 211.–
pro Monat und pro Kind abgewiesen wurde.
2.1 Die Beklagte kritisiert, die Vorinstanz habe die zur Ermittlung des kläge-
rischen Einkommens herangezogenen Beweise falsch gewürdigt. Bis im Novem-
ber 2012 (als das Transportgeschäft angeblich eingestellt worden sei) und dar-
über hinaus (ab Dezember 2012) sei dem beweisbelasteten Kläger der Nachweis
seines Erwerbseinkommens bzw. der fehlenden effektiven Leistungsfähigkeit
nicht gelungen, was zur Klageabweisung führen müsse. Bezüglich der Einkünfte
fehlten brauchbare zeitnahe und umfassende Aufzeichnungen der in bar abgewi-
ckelten Geschäfte. Hinsichtlich der Ausgaben fehlten umfassende Sachverhalts-
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schilderungen und Belege zur geschäftsmässigen Begründetheit der Aufwendun-
gen, namentlich die Abgrenzung zu Privatauslagen. Die Inserate im Internet und
die Homepage liessen auf eine andauernde Tätigkeit im Transportgeschäft
schliessen. Auch die vom Kläger seit der Scheidung angetretenen zahlreichen
Teilzeitstellen, die nur von kurzer Dauer gewesen seien, indizierten ungenügende
Arbeitsleistungen und -bemühungen und seien als Ausfluss der Unzuverlässig-
keit, der ungenügenden Leistungsbereitschaft und der Absicht, die Beklagte zu
schädigen, zu würdigen. Bei der Ermittlung der Einkünfte aus dem Transportge-
werbe habe die Vorinstanz zudem den Untersuchungsgrundsatz verletzt. Die Vor-
instanz wäre zumindest gehalten gewesen, den Genfer Kollegen des Klägers zu
befragen (Urk. 77 S. 3 f., S. 8 ff.).
Die Beklagte rügt sodann die Höhe des von der Vorinstanz auf Fr. 3'500.–
veranschlagten hypothetischen Einkommens. Zwar rechne die Vorinstanz dem
Kläger zu Recht ein Vollzeiterwerbseinkommen an. Da die vom Kläger dokumen-
tierten Arbeitsbemühungen aber ungenügend seien, gehe es nicht an, ihm wegen
angeblich langer Abwesenheit vom Arbeitsleben bloss noch Hilfsarbeiten zuzumu-
ten. Der Kläger sei gut ausgebildet und gesund, spreche mehrere Sprachen und
verfüge über beachtliche EDV-Kenntnisse sowie Erfahrung in verschiedensten
Branchen. Von ihm sei eine Vollzeitstelle im Monatslohn zu verlangen. Mangels
brauchbarer konkreter Anhaltspunkte müsse auf Lohntabellen bzw. die LSE 2010
zurückgegriffen werden. Dies führe zu einem monatlichen Einkommen von
Fr. 5'145.– brutto bzw. Fr. 4'631.– netto. Auf der Basis der von ihm erzielten
Stundenlöhne (Fr. 28.–) wäre von einem Einkommen von Fr. 5'079.– brutto aus-
zugehen (Urk. 77 S. 10 ff.).
2.2 Die Voraussetzungen für eine Änderung des Kinderunterhaltsbeitrages
richten sich nach den Bestimmungen über die Wirkungen des Kindesverhältnis-
ses (Art. 134 Abs. 2 ZGB). Demzufolge setzt das Gericht den Unterhaltsbeitrag
bei erheblicher Änderung der Verhältnisse auf Antrag eines Elternteils neu fest
oder hebt ihn auf (Art. 286 Abs. 2 ZGB). Die Behauptungs- und Beweislast für das
Vorhandensein eines Aufhebungs- oder Herabsetzungsgrundes trifft den Abände-
rungskläger, der aus dem Vorhandensein des Herabsetzungs- oder Aufhebungs-
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grundes Rechte ableitet (Art. 8 ZGB; vgl. BGer 5C.112/2005 vom 4. August 2005,
E. 3.1.1, mit Hinweis auf BGE 104 II 237 E. 5 S. 243; BK-Bühler/Spühler, Art. 153
aZGB N 54; BK-Spühler/Frei-Maurer, Art. 153 aZGB N 54). Soweit sich ein Unter-
haltspflichtiger darauf beruft, dass er seine (an sich gegebene) Erwerbskraft in der
fraglichen Zeit wegen besonderer Umstände (gesundheitsbedingte Arbeitsunfä-
higkeit; schlechte Arbeitsmarktsituation) tatsächlich nicht vollumfänglich habe
ausschöpfen können, macht er den (teilweisen) Untergang seiner gesetzlichen
Unterhaltspflicht geltend bzw. bestreitet er jedenfalls ihre Durchsetzbarkeit. In die-
ser Situation ist es nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB an ihm, die ent-
sprechenden rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen zu beweisen
(BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni 2016 E. 4.6).
2.3 Bei der Festsetzung von Kinderunterhalt ist grundsätzlich vom tatsäch-
lich erzielten Einkommen des Pflichtigen auszugehen. Reichen diese Mittel nicht
aus, ist zu prüfen, ob der Pflichtige bei gutem Willen bzw. ihm zuzumutender An-
strengung mehr verdienen könnte, als er effektiv verdient. Die Anrechnung eines
solchen hypothetischen Einkommens setzt nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts indes voraus, dass die reale Möglichkeit einer Einkommenssteigerung
besteht, wobei dem Pflichtigen eine Übergangsfrist anzusetzen ist, um die rechtli-
chen Vorgaben in die Tat umzusetzen (BGE 128 III 4 E. 4a S. 5 f.; 137 III 118
E. 2.3 S. 120 f.).
2.4 Diese Rechtsprechung gilt für Sachverhalte, in denen der Richter die
Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der Erwerbstätigkeit bejaht und von der be-
treffenden Partei durch die Anrechnung eines hypothetischen Einkommens eine
Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt. Von dieser Rechtsprechung ist in-
des abzuweichen, wenn der Unterhaltsschuldner schon bis anhin einer vollzeitli-
chen Erwerbstätigkeit nachgegangen ist und seine vorbestehende Unterhalts-
pflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf der Schuldner keiner Übergangs-
oder Anpassungsfrist, um eine Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und
hierzu seine Lebensverhältnisse umstellen zu können. Vielmehr muss der Alimen-
tenschuldner alles in seiner Macht Stehende tun und insbesondere seine wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit voll ausschöpfen, um seiner Unterhaltspflicht nach-
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zukommen. Begnügt er sich selbst bei einem unfreiwilligen Stellenwechsel wis-
sentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so hat er sich
anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu erwirtschaften
vermöchte. Versagt der Richter der unterhaltspflichtigen Partei aus den beschrie-
benen Gründen eine Übergangs- oder Anpassungsfrist, so muss sich diese ein
höheres als das tatsächlich erzielte Einkommen gegebenenfalls von einem in der
Vergangenheit liegenden Zeitpunkt an anrechnen lassen. Einer so verstandenen
rückwirkenden Anrechnung eines höheren Einkommens steht nicht entgegen,
dass die unterhaltspflichtige Partei die Verminderung ihrer Leistungsfähigkeit für
eine bereits verstrichene Zeitspanne nicht rückgängig und die in der Vergangen-
heit unterbliebene Erzielung des ihr zumutbaren Einkommens nicht ungeschehen
machen kann. Hat der Unterhaltspflichtige in einem bestimmten Abschnitt der
Vergangenheit also nicht das Einkommen erzielt, das er bei gutem Willen zu er-
wirtschaften vermocht hätte, und lässt sich sein Versäumnis für diese konkrete
Zeitperiode auch nicht mit einer Anpassung an veränderte Lebensverhältnisse
rechtfertigen, so ist ihm zuzumuten, mit seinen künftig erzielten Einkünften nach-
zuholen, was er in der Vergangenheit zu erwirtschaften verpasst hat (BGer
5A_69/2016 vom 1. Juni 2016 E. 3.2 und 3.3; 5A_184/2015 vom 22. Januar 2016
E. 3.2 bis E. 3.4 mit weiteren Hinweisen).
2.5 Im Verhältnis zu einem minderjährigen Kind sind besonders hohe Anfor-
derungen an die Ausschöpfung der Erwerbskraft zu stellen, insbesondere dann,
wenn enge wirtschaftliche Verhältnisse vorliegen (BGE 137 III 118 E. 3.1 S. 121;
BSK ZGB I-Breitschmid, Art. 276 N 25). Der Pflichtige hat sich daher ausreichend
(intensiv und ernsthaft) um eine Erwerbstätigkeit zu bemühen. Die Meldung bei
der Arbeitslosenversicherung genügt nicht. Die Bemühungen sind in nachprüfba-
rer Weise konkret darzulegen und zu dokumentieren. Schriftliche Bewerbungen
(bestehend aus Stellenangebot, Bewerbungsschreiben, Antwortschreiben) sind
vorzulegen (für das deutsche Recht: Johannsen/Henrich/Hammermann, Familien-
recht, § 1573 BGB Rn 9 ff., Rn 46). Der Beklagten ist beizupflichten, dass der
Kläger "die ganze Zeit" eine Vollzeitstelle hätte suchen müssen (Prot. I S. 22).
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2.6 Geht die Einkommensverminderung gar auf eine freiwillige und einseiti-
ge Entscheidung des Unterhaltspflichtigen zurück, so ist diese in der Regel unbe-
achtlich; der Unterhaltsschuldner soll die Folgen seines einseitig getroffenen Ent-
scheides grundsätzlich selber tragen und nicht auf den Unterhaltsgläubiger ab-
wälzen können. Die Konsequenz aus diesem Grundsatz besteht insbesondere
darin, von der bisherigen höheren Leistungsfähigkeit des Unterhaltsverpflichteten
auszugehen und ihm dementsprechend ein hypothetisches Einkommen anzu-
rechnen (BGer 5A_9/2009 vom 4. Februar 2009 E. 3 mit Verweis auf BGE 119 II
314 E. 4a S. 317 und weitere Entscheide).
3.1 Es ist unstrittig, dass der Kläger – wie im Scheidungsurteil vom 2. De-
zember 2008 deklariert (Urk. 2/2 S. 5) – im Zeitpunkt der Scheidung Fr. 4'000.–
netto (x 12, ohne Kinderzulagen) verdiente (Prot. I S. 38). Bezugnehmend auf ein
Gespräch vom 30. Oktober 2008 kündigte die E._ AG das Arbeitsverhältnis
mit dem Kläger mit Schreiben vom 19. Dezember 2008 auf den 28. Februar 2009
(Urk. 54/15). Angesichts seiner Unterhaltsverpflichtung hätte sich der Kläger um-
gehend um eine Arbeitsstelle mit einem Lohn bemühen müssen, die es ihm er-
laubt hätte, die Kinderunterhaltsbeiträge weiterhin im bisherigen Umfange zu be-
zahlen.
3.2 In der schriftlichen Klagebegründung vom 21. März 2012 führte der Klä-
ger aus, er habe sich nach der Kündigung und bis März 2011 "mangels einer An-
stellungsmöglichkeit und aus der Arbeitslosigkeit heraus" mit einer eigenen Firma
versucht; ab März 2011 sei er wieder (mehrheitlich) arbeitslos gewesen (Urk. 1
S. 4). Beweismittel zum Nachweis erfolgloser Arbeitsbemühungen wurden aber
weder eingereicht noch genannt (Urk. 1, Urk. 2/2-23). Eingereicht wurde lediglich
die Kündigung der K._ AG, mit welcher diese das am 26. Juli 2011 einge-
gangene Arbeitsverhältnis per 30. November 2011 auflöste (Urk. 2/9; vgl. auch
Urk. 2/10). In der ergänzten schriftlichen Klagebegründung vom 20. Mai 2013 teil-
te der Kläger mit, er sei seit November 2012 als Chauffeur bei der L._ GmbH
im Stundenlohn teilzeitbeschäftigt. Er sei weiter auf der Suche nach einer 100-
Prozent-Anstellung (Urk. 28 S. 2). Schriftliche Stellenbewerbungen wurden nicht
- 14 -
eingereicht (Urk. 29/1-4). Hingegen wurde die Befragung des Klägers als Be-
weismittel offeriert (Urk. 28 S. 2).
3.3 An der Hauptverhandlung vom 3. Dezember 2013 machte der Kläger
geltend, er sei bereits wieder auf Arbeitssuche, nachdem ihm die L._ GmbH
(mit Schreiben vom 28. November 2013; Urk. 40/13) auf den 31. Dezember 2013
gekündigt habe, wobei bei seinen Qualifikationen längerfristig ein Nettoeinkom-
men von Fr. 3'200.– gerade noch realistisch sein könne (Urk. 41 S. 2). Bewer-
bungsschreiben wurden nicht eingereicht, könnten aber – so der Kläger –
nachgereicht werden bzw. würden noch nachgereicht. Wiederum bot er seine Be-
fragung als Beweismittel an (Urk. 41 S. 2, Prot. I S. 23, Urk. 40/1-17, Urk. 42/1-4).
3.4 Am 11. Juni 2014 erliess die Vorinstanz eine Beweisverfügung (Urk. 44).
Darin nahm die Vorinstanz zur Behauptung, der Kläger könne im Falle einer Fest-
anstellung mit einem Nettoeinkommen von maximal Fr. 3'200.– rechnen, "aktuelle
Bewerbungsschreiben" (vom Kläger noch einzureichen) als Beweismittel ab und
forderte den Kläger auf, "Bewerbungsschreiben, welche aufgrund der Kündigung
der L._ GmbH Ende 2013 erfolgten und weitere Bewerbungsschreiben der
letzten sechs Monate (Dezember 2013 bis Mai 2014)" einzureichen. Mit Eingabe
vom 1. September 2014 reichte der Kläger das Formular "Nachweis der persönli-
chen Arbeitsbemühungen" für die Monate Januar, Februar, März und Juli 2014
ein (Urk. 54/7-10).
3.5 In der Beweisverhandlung vom 12. Mai 2015 wurde der Kläger im Sinne
von Art. 191 ZPO befragt (Urk. 67). Er suche – so der Kläger – überall, nicht nur
als Informatiker, und sei bereit, 100% zu arbeiten (Urk. 67 S. 4). Er habe sich
"überall" beworben, im Lagerbereich, im Transportbereich, im Büro, und könne
jeden Job ausüben (Urk. 67 S. 5). Wenn er 100% arbeiten würde, könne er zwi-
schen Fr. 3'500.– und Fr. 3'800.– verdienen (Urk. 67 S. 8). Im Rahmen der Befra-
gung reichte der Kläger unter anderem vier elektronisch übermittelte Stellenabsa-
gen vom März, April und Mai 2015 ein (Urk. 68/4). In den Schlussvorträgen hielt
er dafür, für die weitere Zukunft müsse von einem Einkommen von Fr. 2'500.– bis
Fr. 3'000.– ausgegangen werden. Die Stelle bei M._ (M._; Vertragsbe-
ginn 16. Januar 2015 [Urk. 66/7]) habe er per Ende Februar 2015 bereits wieder
- 15 -
verloren (Prot. I S. 39, Urk. 66/8). Der Kläger wolle sich nicht entschliessen, auf
das Sozialamt zu gehen. Stattdessen bewerbe er sich seit Jahren und Monaten
"wie verrückt" (Prot. I S. 39).
4.1 Die Vorinstanz kam zu Recht zum Schluss, der Kläger habe nicht an-
satzweise hinreichende Suchbemühungen dargetan (Urk. 78 S. 17, S. 19). Seine
Aussagen in der Parteibefragung vermögen das Einreichen von (schriftlichen)
Bewerbungen nicht zu ersetzen. Das gleiche gilt für die ausgefüllten Formulare
"Nachweis der persönlichen Arbeitsbemühungen", zumal sie vorliegend lediglich
einige Monate abdecken (Urk. 54/7-10). Zwar hat der Kläger nach seiner Entlas-
sung bei der E._ AG verschiedene Arbeitstätigkeiten ausgeübt. Dies genügt
jedoch nicht für den Nachweis, dass der Kläger bei gesteigerten Bemühungen
nicht eine reale Chance gehabt hätte, wieder an sein früheres Einkommen von
Fr. 4'000.– anzuknüpfen. Mangels ausreichender Bemühungen um eine Erwerbs-
tätigkeit kann nicht festgestellt werden, dass der Kläger keine Arbeit zu den bishe-
rigen Bedingungen zu finden vermag. Persönliche Eigenschaften standen dem
Kläger nicht im Weg. Im Zeitpunkt des Stellenverlusts im Jahre 2009 war er erst
39 Jahre alt. Gesundheitliche Beeinträchtigungen macht er nicht geltend.
4.2 Unerheblich ist, aus welchem Grund der Kläger die Stellen bei der
E._ AG, der L._ GmbH, beim N._ (Urk. 52/3) und beim M._
(Urk. 66/5) jeweils verloren hat. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu den
Erwerbsbemühungen bei vorbestehender Unterhaltsverpflichtung (vgl. E. 2.4) gilt
auch im Falle des unfreiwilligen Stellenverlusts. Der Kläger kann die ihn treffende
Erwerbsobliegenheit auch nicht dadurch abschütteln, dass er im Jahre 2009 eine
eigene Firma gegründet und sich wirtschaftlich selbständig gemacht hat. Auch im
Fall der ungenügend einträglichen selbständigen Erwerbstätigkeit muss er sich
anrechnen lassen, was er unter den gegebenen Umständen mit einer unselbstän-
digen Erwerbstätigkeit zu erwirtschaften vermocht hätte, zumal vorliegend nicht
einmal näher bekannt ist, wieviel Zeit der Kläger in seine Firma investierte. Be-
kannt ist einzig, dass der Kläger damals "ungefähr sechs Transporte" nach Ma-
rokko durchgeführt hat (Prot. I S. 24). Mangels ausgewiesener Stellensuche muss
- 16 -
die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit als unbeachtliche einseitige
Entscheidung gewertet werden.
4.3 Der Kläger wurde in Marokko zum Informatiker ausgebildet, kam 1997 in
die Schweiz und hat bei Festlegung der Unterhaltsbeiträge "bei F._" bzw. bei
der E._ AG "in der Informatik" gearbeitet" bzw. "die Beratung für technischen
Support gemacht", wobei er nie direkt programmiert hat (Prot. I S. 24, Urk. 67 S. 5
oben; Urk. 7B [Prot. FE080104 S. 22]). Da der Kläger im Scheidungszeitpunkt mit
dieser Tätigkeit ein Einkommen von Fr. 4'000.– netto erzielte, muss angesichts
ungenügender Suchbemühungen zu seinem Nachteil davon ausgegangen wer-
den, er hätte bei intensiver und ernsthafter Arbeitssuche wiederum eine gleichbe-
zahlte Stelle gefunden. Zweifel an der fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit ge-
hen zu seinen Lasten. Die Vorinstanz hat dem Kläger bereits aus diesem Grunde
ein zu tiefes Einkommen angerechnet.
4.4 Der Kläger führte zudem aus, die Informatik habe ihm geholfen, einen
Job als Lagermitarbeiter zu bekommen. Dort habe er im Büro geholfen. Dann ha-
be er die Logistikschule und die Stapler-Prüfung gemacht (Prot. I S. 24). In der
Parteibefragung gab der Kläger gar zu Protokoll, er könne jeden Job ausüben
(Urk. 67 S. 5). Was die Höhe des anrechenbaren Einkommens betrifft, weist die
Beklagte darauf hin, dass der Kläger – wenn auch nur für kurze Zeit – als Ge-
schäftsführer des N._ mit einem Pensum von 60% Fr. 2'800.– verdient habe,
was umgerechnet Fr. 4'660.– brutto ergebe (Urk. 77 S. 11). Indes ist unklar, ob
der Kläger bei diesem Arbeitgeber für ein Pensum von 60% Fr. 2'800.– (gemäss
Arbeitsvertrag) oder Fr. 2'400.– (gemäss Lohnabrechnungen) verdiente (Urk. 52/2
S. 2, Urk. 56/23).
Von November 2012 bis Ende 2013 war der Kläger bei der L._ GmbH
zu rund 50% im Stundenlohn als Chauffeur beschäftigt (Urk. 29/1-3, Urk. 40/13,
Urk. 52/1, Urk. 56/22). Die Beklagte rügt, die Vorinstanz hätte gemäss den Lohn-
abrechnungen von einem Stundenlohn von Fr. 28.– statt Fr. 26.– und von einem
Nettoeinkommen von Fr. 4'631.– statt von Fr. 3'500.– ausgehen müssen (Urk. 77
S. 11 ff.). Ob dem so ist, kann offengelassen werden. Die Beklagte ist nämlich der
Auffassung, es bleibe mangels brauchbarer konkreter Anhaltspunkte nur der
- 17 -
Rückgriff auf Lohntabellen (LSE), um ein angemessenes Monatssalär in Vollzeit
zu ermitteln (Urk. 77 S. 12), zumal berücksichtigt werden müsse, dass Teilzeitstel-
len im Stundenlohn bei Männern notorisch schlechter bezahlt seien als Vollzeit-
stellen und der Kläger offenbar selbst eine im Monatslohn bezahlte Stelle suche
(Urk. 77 S. 11). Gemäss der massgeblichen Tabelle TA1 der LSE 2010 betrage
der durchschnittliche Monatslohn in der gesamten Schweiz im Anforderungsni-
veau 3 (Berufs- und Fachkenntnisse vorausgesetzt) für Männer Fr. 5'909.– brutto
und im Anforderungsniveau 4 (Einfache und repetitive Tätigkeiten) Fr. 4'901.–
brutto monatlich. In der Grossregion Zürich seien die Löhne noch höher wie die
Tabelle TA13 zeige. Die Nominallöhne seien im Zeitraum 2012 bis 2014 um ins-
gesamt 2.3%, im Mittel der drei Jahre also um rund 0.7% gestiegen. Dies führe
bei einer betriebsüblichen wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden (4'901 x
1.007 : 40 x 41.7) zu einem minimal anrechenbaren monatlichen Bruttoeinkom-
men von Fr. 5'145.– (Urk. 77 S. 12).
4.5 Zur Ermittlung von Verdienstmöglichkeiten ist es zulässig, die Lohnstruk-
turerhebungen des Bundesamtes für Statistik heranzuziehen (BGE 137 III 118
E. 3.2 S. 122). Die Beklagte hat vor Vorinstanz Auszüge aus der LSE 2010 und
2012 eingereicht (Urk. 47/1-2). Als allgemein bekannte Tatsachen gehören die
Lohnstrukturerhebungen im Übrigen im Sinne von Art. 151 ZPO zum Wissen des
Gerichts, auch wenn sie das Gericht ermitteln muss (BGer 5A_848/2010 vom
4. April 2011 E. 3.4).
4.6 Entgegen der Auffassung der Beklagten kann für die Ermittlung des Ein-
kommens nicht auf den durchschnittlichen Monatslohn aller Wirtschaftsabteilun-
gen in der gesamten Schweiz im Anforderungsniveau 3 oder 4 (Tabelle TA1) ab-
gestellt werden. Die Entlöhnung ist vielmehr mit Rücksicht auf die im Einzelfall re-
levanten persönlichen und beruflichen Faktoren zu bestimmen. Der Kläger war
bei der K._ AG und bei der L._ GmbH als Chauffeur beschäftigt und hat
auch schon im Lager gearbeitet (Urk. 2/10, Urk. 28 S. 2, Prot. I S. 24). Für das
Jahr 2010 ist das Einkommen daher gestützt auf die LSE-Tabelle TA1, Berufs-
gruppe 49 oder 52, zu bestimmen (Urk. 47/1 S. 1). Im Anforderungsniveau 4 wird
ein Monatslohn von Fr. 4'895.– (Landverkehr u. Transport in Rohrfernleitungen)
- 18 -
bzw. Fr. 4'945.– (Lagerei, Dienstleistungen für den Verkehr) ausgewiesen (Voll-
zeitäquivalent basierend auf 4 1/3 Wochen à 40 Arbeitsstunden). Zu einem ähnli-
chen Resultat führt der Rückgriff auf die Tabelle T7 bzw. TA7, Berufsgruppe 31
(Befördern von Personen, transportieren, lagern und spedieren von Waren, über-
mitteln von Nachrichten), im (online abrufbaren) Statistischen Lexikon der
Schweiz. Im Anforderungsniveau 4 wird ein Monatslohn (Median) von Fr. 5'067.–
(T7) bzw. Fr. 4'968.– (TA7) ausgewiesen (Vollzeitäquivalent basierend auf 4 1/3
Wochen à 40 Arbeitsstunden).
Die LSE-Tabelle TA1 für das Jahr 2012 enthält im Wirtschaftszweig 49-52
neu neben dem hier interessierenden Landverkehr und der Lagerei auch die
Schiff- und Luftfahrt, was im tiefsten Kompetenzniveau 1 zu einem Bruttolohn von
Fr. 5'502.– führt (Urk. 47/2 S. 1). Zur Ermittlung der Einkommensmöglichkeiten ist
daher die LSE-Tabelle 17 für das Jahr 2012, Berufsgruppe 83 "Fahrzeugführen
und bedienen mobiler Anlagen" heranzuziehen (BGer 8C_300/2015 vom 10. No-
vember 2015 E. 7.2). Für Männer über 29 Jahre wird ein Monatslohn von
Fr. 5'570.– und bis 29 Jahre von Fr. 4'710.– ausgewiesen (Schweizerische Lohn-
strukturerhebung 2012, S. 44; Vollzeitäquivalent basierend auf 4 1/3 Wochen à 40
Arbeitsstunden). Bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden (Urk. 77
S. 12) bzw. von über 42 Stunden (vgl. "Betriebsübliche Wochenarbeitszeit der
vollzeiterwerbstätigen Arbeitnehmenden" 1990-2015 gemäss Bundesamt für Sta-
tistik [www.bfs.admin.ch] im Wirtschaftsabschnitt "Verkehr und Lagerei") ergäben
sich noch höhere Werte.
Nach Abzug der Sozialabgaben von 12% (Urk. 78 S. 18) errechnen sich
Nettoeinkommen von durchwegs über Fr. 4'000.–. Nichts anderes ergibt sich,
wenn der bei L._ GmbH erzielte Stundenlohn von Fr. 28.– (Urk. 40/1-6) auf
ein Monatssalär umgerechnet würde (4 1/3 Wochen à 41.7 Arbeitsstunden). Es
resultierte ein Bruttoeinkommen von Fr. 5'059.60 (180.7 x Fr. 28.–) und unter Be-
rücksichtigung von vier Wochen Ferien pro Jahr ein Bruttoeinkommen von
Fr. 4'637.– (11 x Fr. 5'059.60 : 12). Dies zeigt, dass der Kläger auch in anderen
Branchen als in der Informatik eine reale Chance hat, das dem Scheidungsunter-
halt zugrunde gelegte Einkommen zu erreichen. Der Vollständigkeit halber ist
- 19 -
nachzutragen, dass der Kläger selber davon ausging, er könne bis Fr. 3'800.–
netto verdienen, wenn er "im Lager oder so" arbeiten würde (Urk. 67 S. 5, S. 8).
4.7 Gestützt auf den durchschnittlichen Monatslohn der Tabelle TA1 der
LSE 2010 (Anforderungsniveau 4), die betriebsübliche Wochenarbeitszeit von
41.7 Stunden und den Anstieg der Nominallöhne um 2.3% (2012-2014) will die
Beklagte der Unterhaltsberechnung freilich ein Einkommen von 5'145.– brutto und
– nach Abzug von Sozialversicherungsbeiträgen von 10% – von Fr. 4'631.– netto
zugrunde legen. Es wurde bereits darauf hingewiesen, dass nicht auf den durch-
schnittlichen Monatslohn aller Wirtschaftszweige in der Schweiz abgestellt werden
kann. Die Anrechnung eines Fr. 4'000.– übersteigenden Einkommens verbietet
sich aber auch aus ganz grundsätzlichen Überlegungen. Dem Kläger wird vorge-
worfen, nicht das dem Scheidungsurteil zugrunde gelegte Einkommen erzielt zu
haben und zu erzielen, um seine vorbestehende Unterhaltspflicht zu erfüllen. Im
Scheidungsverfahren war nicht davon die Rede, der Kläger schöpfe mit seinem
damaligen Einkommen seine Erwerbskraft nur ungenügend aus. Dergleichen wird
von der Beklagten im Abänderungsverfahren denn auch nicht behauptet. Die Be-
klagte ist mit diesem Einwand im Abänderungsverfahren ausgeschlossen, da in-
soweit keine veränderten Umstände ausgemacht werden können. Es kann folglich
nicht von diesem Einkommen abgewichen und von einem noch höheren hypothe-
tischen Einkommen ausgegangen werden. Alles andere würde auf eine Neufest-
setzung der Unterhaltspflicht des Klägers hinauslaufen.
4.8.1 Die Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe die Beweislast für den
Bestand von Einkünften aus dem Transportgewerbe falsch verteilt. Im Abände-
rungsprozess sei es ausschliesslich Aufgabe des Abänderungsklägers, seine
wirtschaftliche Situation bzw. die Verschlechterung der Leistungsfähigkeit darzu-
legen und zu beweisen. Auch wäre die Vorinstanz verpflichtet gewesen, die Ein-
künfte des Klägers aus dem Transportgewerbe, die er durch eigene Tätigkeit,
Vermittlungsprovisionen oder dergleichen erziele, aufgrund der uneingeschränk-
ten Untersuchungsmaxime von Amtes zu ermitteln. Der anlässlich der Befragung
vom 12. Mai 2015 aufgestellten Behauptung des Klägers, er erhalte auf die ihm
zur Last gelegten Inserate immer noch Anrufe, die er an einen Kollegen in Genf
- 20 -
(dessen Namen er partout nicht nennen wolle) weiterleite, hätte die Vorinstanz
durch Ermittlung und Befragung dieses Kollegen von sich aus nachgehen müs-
sen. Die Ermittlung und Befragung dieses Genfer Kollegen sei demzufolge nach-
zuholen. Die entsprechenden Beweisanträge (neuerliche persönliche Befragung
des Klägers, Zeugenbefragung des Genfer Kollegen) würden hiermit gestellt
(Urk. 77 S. 3 f.).
4.8.2 Die Beklagte trifft die Behauptungs- und Beweislast für gegenüber dem
Scheidungszeitpunkt verbesserte wirtschaftliche Verhältnisse des Klägers resp.
für die weiterhin bestehende Leistungsfähigkeit auf anderer (z.B. beruflicher)
Grundlage (Summermatter, Zur Abänderung von Kinderalimenten, FamPra.ch
2012 S. 49). Die Beklagte hatte daher zu behaupten und zu beweisen, dass der
Kläger mit seinem Transportgewerbe mehr als Fr. 4'000.– pro Monat verdient,
zumal die Einzelunternehmung "J._, B._" (Zweck: "Warenkurier, Klein-
transport zwischen der Schweiz und Marokko") bereits am tt.mm.2011 im Han-
delsregister gelöscht wurde. Daran ändert nichts, dass sich der Abänderungsklä-
ger nicht damit begnügen kann, die Einkommensverminderung darzutun, sondern
er auch seine Auslagen nachweisen muss, weil die Bestimmung seiner Leistungs-
fähigkeit vom Überschuss abhängt, der nach Abzug seiner Auslagen vom Ein-
kommen verbleibt (vgl. Epiney-Colombo, La modification des prestations d'entre-
tien selon l'ancien droit de divorce, FamPra.ch 2001, S. 640). Art. 296 ZPO
schreibt dem Gericht für Kinderbelange in familienrechtlichen Angelegenheiten
zwar vor, den Sachverhalt von Amtes wegen zu erforschen (Abs. 1) und ohne
Bindung an die Parteianträge zu entscheiden (Abs. 3). Die gesetzlich verankerte
Untersuchungsmaxime verpflichtet den Richter, von sich aus tätig zu werden,
wenn dies nötig und sinnvoll ist, um rechtserhebliche Umstände zu ermitteln; es
bleibt indes in erster Linie Sache der Parteien, im Rahmen ihrer Mitwirkungspflicht
die massgebenden Tatsachen vorzutragen und die Beweismittel zu nennen (BGer
5A_357/2015 vom 19. August 2015 E. 4.2; vgl. auch Prot. I S. 41). Die Untersu-
chungsmaxime ändert auch nichts an der formellen Beweislast. Kann der Richter
trotz aller Untersuchungsanstrengungen das Bestehen einer entscheiderhebli-
chen Tatsache weder bejahen noch verneinen, entscheidet er auch im Anwen-
dungsbereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 8 ZGB nach Beweislastge-
- 21 -
sichtspunkten. Mit anderen Worten verschafft die Untersuchungsmaxime dem
Richter nicht die Möglichkeit, seinem Urteil anstelle unbewiesen gebliebener Tat-
sachen eigene Annahmen zugrunde zu legen (BGer 5A_59/2016 vom 1. Juni
2016 E. 4.4). Im Berufungsverfahren gilt die Novenschranke von Art. 317 ZPO
zudem auch in Verfahren mit (unbeschränkter) Untersuchungsmaxime (BGE 138
III 625 E. 2.2 S. 626 f.; BGer 5A_528/2015 vom 21. Januar 2016 E. 2 und die bei
Reetz/Hilber in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Art. 317
N 14, zitierten obergerichtlichen Entscheide).
4.8.3 Die Beklagte beziffert in ihrer Berufungsschrift das tatsächliche Er-
werbseinkommen, das der Kläger angeblich aus dem Transportgewerbe erzielt,
nicht. Selbst wenn sich "durch Ermittlung" erstellen liesse, dass der Kläger Anru-
fe, die er auf Inserate erhält, an einen Kollegen in Genf weiterleitet, lässt sich dar-
aus nicht auf ein bestimmtes Einkommen des Klägers schliessen. Die im Beru-
fungsverfahren gestellten Beweisanträge sind überdies verspätet. Die Beklagte
zeigt nicht auf, an welcher Stelle sie im vorinstanzlichen Verfahren die neuerliche
Parteibefragung oder die Einvernahme des Kollegen aus Genf verlangt hätte. An-
lässlich der Parteibefragung vom 12. Mai 2015 stellte ihr Rechtsvertreter dem
Kläger verschiedene Ergänzungsfragen; auf weitere Ergänzungsfragen verzichte-
te er (Urk. 67 S. 9). Im Schlussvortrag erfolgten keine weiteren Beweisanträge
(Prot. I S. 40 ff.). Vielmehr vertrat die Beklagte die Auffassung, der Kläger habe
nicht darzulegen vermocht, was er "in diesem Bereich" verdiene, weshalb seine
Argumentation ins Wasser falle und seine verminderte Leistungsfähigkeit nicht
nachgewiesen sei (Prot. I S. 42). Weder hat die Vorinstanz Art. 8 ZGB, Art. 296
Abs. 1 oder Art. 229 Abs. 3 ZPO verletzt, noch sind im Berufungsverfahren weite-
re Beweise abzunehmen. Dem Kläger kann kein tatsächliches, Fr. 4'000.– über-
steigendes Erwerbseinkommen nachgewiesen werden.
4.9 Zur Einkommenshöhe wendet der Kläger in der Berufungsantwort ledig-
lich ein, mit dem vorinstanzlichen Entscheid werde ihm ein in Bestand und Höhe
zu hohes, ungerechtfertigtes hypothetisches Einkommen angerechnet. Sein be-
ruflicher Werdegang sei vor Vorinstanz dargelegt worden. Die Ausführungen der
Beklagten würden deshalb bestritten und seien als aussichtslos zu werten. Im Üb-
- 22 -
rigen gelte es wiederum die aktuelle Einkommenssituation des Klägers zu be-
rücksichtigen, die weit unter dem hypothetischen Einkommen der Vorinstanz lie-
ge. Es sei ihm zu glauben, dass er noch so gerne eine besser bezahlte Arbeit an-
nehmen würde (Urk. 84 S. 10 mit Parteibefragung als Beweisofferte). Er arbeite
seit Juli / August 2015 – nach langer Arbeitslosigkeit und nachdem sich ihm keine
bessere Möglichkeit zur Erwerbstätigkeit geboten habe – bei O._ als selb-
ständiger Fahrer. In den Monaten Januar bis März 2016 seien ihm von O._
durchschnittlich Fr. 2'659.45 ausbezahlt worden, wozu Fr. 100.– Trinkgelder hin-
zukämen. Durch den Fahrdienst würden ihm monatliche Kosten von Fr. 1'880.–
anfallen (Automiete, Benzin und Verpflegung), so dass ihm durchschnittlich
Fr. 879.45 als monatliches Einkommen verblieben, das er mit einem Arbeitspen-
sum von durchschnittlich 50 Prozent erziele. Er arbeite von Donnerstag bis Sams-
tag in der Nacht jeweils von 22 Uhr bis 4 Uhr sowie teilweise an den übrigen Ta-
gen, soweit es die Betreuungssituation der Kinder (von sechs und sieben Jahren)
zulasse. Seine Frau arbeite seit dem 10. Juni 2015 zu 80 Prozent (Montag bis
Donnerstag) bei der P._ AG im Q._ als Allrounderin und erziele ein
durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 2'960.– zuzüglich Kinderzulagen
(Urk. 84 S. 2 ff.).
4.10 Soweit der Kläger unter dem pauschalen Hinweis auf seinen vor Vor-
instanz dargelegten beruflichen Werdegang die Höhe des ihm angerechneten
Einkommens rügt, setzt er sich mit den Urteilserwägungen nicht ausreichend
auseinander. Auf diese allgemein gehaltene Kritik kann nicht eingetreten werden.
Davon abgesehen wurde in den vorstehenden Erwägungen dargelegt, weshalb
sich der Kläger sogar ein Einkommen von Fr. 4'000.– netto anrechnen lassen
muss.
4.11 Die vorinstanzliche Beweis- und Schlussverhandlung fand am 12. Mai
2015 statt (Prot. I S. 37 ff.). Der Kläger gab in der Parteibefragung zu Protokoll, er
habe mit der Taxiprüfung begonnen; er werde als Chauffeur arbeiten gehen. Er
müsse nach der bestandenen ärztlichen Prüfung noch die Theorie- und Fahrprü-
fung machen. Anschliessend könne er sich als Taxifahrer anstellen lassen. Er
müsse bis Ende dieses Monats die Theorieprüfung machen, danach warte er auf
- 23 -
den Termin für die Fahrprüfung. Diese sollte bis Ende Juni stattfinden (Urk. 67
S. 3). Im Juli 2015 begann der Kläger bereits, als selbständiger Fahrer bei
O._ zu arbeiten. Das Urteil wurde erst am 7. Dezember 2015 gefällt. Hat das
Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, so muss es neue Tatsa-
chen und Beweismittel bis zur Urteilsberatung berücksichtigen (Art. 229 Abs. 3
ZPO). Gemäss Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO werden neue Tatsachen und Beweismit-
tel nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten. Der Kläger war daher nicht nur be-
rechtigt, sondern unter dem Aspekt der Novenschranke geradezu verpflichtet,
neue Tatsachen bis zum Beginn der Urteilsberatung vorzutragen (ZPO-
Rechtsmittel-Stauber, Art. 317 N 17 f.). Nach eigenen Angaben arbeitet der Klä-
ger seit Juli 2015 für O._ und seine Ehefrau seit 10. Juni 2015 zu 80% im
Q._. Der Kläger tut nicht dar, weshalb es ihm nicht möglich war, seine neue
bzw. heutige finanzielle Situation (Urk. 84 S. 2) der Vorinstanz noch vor Beginn
der Urteilsberatung vorzutragen, zumal zwischen dem 12. Mai 2015 und dem
7. Dezember 2015 noch ein Wechsel der Gerichtsbesetzung erfolgte (Prot. I S. 37
und S. 44), weshalb nicht davon auszugehen ist, die Phase der Urteilsberatung
habe unmittelbar nach Durchführung der Beweis- und Schlussverhandlung be-
gonnen. Die klägerischen Vorbringen erweisen sich daher als verspätet und sind
nicht mehr zu beachten.
4.12 Die Vorbringen halten aber auch materieller Prüfung nicht stand. Dem
Kläger ist nicht einfach zu glauben, wenn er (erneut) behauptet, dass er noch so
gerne eine besser bezahlte Stelle annehmen würde (Urk. 84 S. 10), jedoch ein
besseres Jobangebot seit Längerem nicht bestehe (Urk. 84 S. 5). Der Kläger hat-
te bereits im Rahmen der Parteibefragung auf die Frage, was er tue, um seine
Erwerbssituation zu verbessern, zu Protokoll erklärt: "Suchen, suchen, suchen.
Mehr kann ich nicht machen" (Urk. 67 S. 4). Wie im vorinstanzlichen Verfahren tut
der Kläger auch im Berufungsverfahren nicht mittels nachprüfbarer Stellenbewer-
bungen dar, dass er keine besser bezahlte Stelle findet. Das von der Vorinstanz
abgenommene und im Berufungsverfahren erneut angebotene Beweismittel der
Parteibefragung (Urk. 84 S. 10) vermag diesen Nachweis nicht zu leisten bzw.
das Vorlegen von Stellenbewerbungen nicht zu ersetzen. Es bleibt daher auch ei-
- 24 -
ne unbewiesene Behauptung, dass sich dem Kläger keine bessere Möglichkeit
zur Erwerbstätigkeit bot als die Arbeit als Taxifahrer bei O._ mit einem be-
scheidenen Einkommen (50%) von Fr. 879.45 (Urk. 84 S. 2). Ob das höhere Ein-
kommen der Ehefrau des Klägers im Sinne eines Zugeständnisses dessen Bedarf
verringert, wird noch zu prüfen sein.
4.13 Zusammenfassend ist dem Kläger für die gesamte Dauer des Abände-
rungsverfahrens und darüber hinaus ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 4'000.– anzurechnen. Insofern liegen keine veränderten wirtschaftlichen Ver-
hältnisse vor.
5.1 Die Beklagte beanstandet auch den von der Vorinstanz auf Fr. 2'655.40
veranschlagten Notbedarf des Klägers. Sie ist der Auffassung, nebst dem halben
Ehepaar-Grundbetrag von Fr. 850.– seien dem Kläger lediglich Fr. 750.– für die
Wohnung (statt Fr. 1'477.–), Fr. 37.– für die Krankenkasse (statt Fr. 204.40) und
Fr. 93.– Berufsauslagen (statt Fr. 124.–), total Fr. 1'730.– (statt Fr. 2'655.40), zu-
zubilligen (Urk. 77 S. 13).
5.2.1 Die Vorinstanz hat dem Kläger unter Hinweis auf BGE 137 III 59 als
angemessener Anteil an den Wohnkosten 80% des Mietzinses der Wohnung von
Fr. 1'846.–, d.h. Fr. 1'477.–, im Bedarf eingestellt (Urk. 78 S. 10 f.). Die Beklagte
macht geltend, die Vorinstanz habe die effektiven Wohnkosten über die gesamte
Verfahrensdauer nicht erhoben. Aktenkundig sei nur der ursprüngliche Mietver-
trag aus dem Jahre 2010. In Zeiten von anhaltenden Mietzinssenkungen würden
die effektiven Mietkosten notorisch tiefer liegen als die ursprünglichen vertragli-
chen Betreffnisse. Aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes hätte die Vorinstanz
dem effektiven Mietzins von sich aus nachgehen müssen. Die entsprechenden
Beweisanträge würden hiermit gestellt (Urk. 77 S. 3 f., S. 6).
5.2.2 Die Beklagte hat in der Klageantwort und in der Hauptverhandlung den
Bruttomietzins von Fr. 1'846.– (Urk. 2/17) für die 4 1⁄2-Zimmerwohnung nicht be-
stritten (Urk. 34 S. 9, Prot. I S. 22). Im Berufungsverfahren kann sie darauf nicht
zurückkommen. Der Vorinstanz kann keine Verletzung des Untersuchungsgrund-
satzes vorgeworfen werden, wenn sie nicht nach allfälligen Mietzinssenkungen
- 25 -
forschte (vgl. zur Mitwirkungspflicht der Parteien E. 4.8.2). Indes ergibt sich aus
der im Berufungsverfahren als Beilage zum Gesuch um unentgeltliche Rechts-
pflege eingereichten Mietvertragsänderung, dass der Bruttomietzins per 1. Okto-
ber 2015 von Fr. 1'723.– auf Fr. 1'683.– gesenkt wurde (Urk. 86/12). Diese Ände-
rung ist aufgrund des Untersuchungsgrundsatzes ab 1. Oktober 2015 zu berück-
sichtigen. Im Scheidungsurteil waren dem Kläger als alleinstehender Person
Fr. 1'243.– zugebilligt worden (Urk. 2/2 S. 5). Daher erscheinen weder Fr. 1'846.–
noch Fr. 1'683.– als Mietkosten für eine vierköpfige Familie übersetzt, auch wenn
die Beklagte für ihre 4-Zimmerwohnung lediglich Fr. 1'401.– bezahlen muss
(Urk. 77 S. 6, Urk. 81/9).
5.2.3 Die Beklagte rügt, die Vorinstanz hätte der Ehefrau des Klägers selbst
bei voller Arbeitsverpflichtung des Klägers ein Arbeitspensum von 50% statt 20%
zumuten und die Mietkosten entsprechend hälftig aufteilen müssen. Unter den
gegebenen Umständen seien vom Kläger und seiner Ehefrau hohe Anstrengun-
gen und eine hohe Leistungsbereitschaft zu verlangen. Der Kläger und seine Ehe-
frau hätten in der Vergangenheit ein Vollzeitpensum bzw. ein Pensum der Ehe-
frau von mindestens 50% anvisiert. Hinzu komme, dass ihre jüngste Tochter ab
dem 1. August 2014 kindergartenpflichtig sei, weshalb für eine Erwerbstätigkeit
von 50% keine kostenpflichtige ausserschulische Betreuung notwendig sei
(Urk. 77 S. 6, S. 13 ff.).
5.2.4 Die Vorinstanz stellte fest, die Ehefrau des Klägers verdiene mit einem
Pensum von 60% durchschnittlich Fr. 2'070.–. Sie hielt dafür, es könne ihr ledig-
lich ein Pensum von 20% bzw. Fr. 690.– angerechnet werden, da der Kläger –
wenn er 100% arbeite – die Kinderbetreuung nicht mehr übernehmen könne
(Urk. 78 S. 20 f.). Sie verteilte die Mietkosten von Fr. 1'846.– entsprechend zu
80% auf den Kläger und zu 20% auf dessen Ehefrau (Urk. 78 S. 10 f.).
5.2.5 In der Berufungsantwort trägt der Kläger vor, seine Frau arbeite seit
dem 10. Juni 2015 zu 80% (grundsätzlich von Montag bis Donnerstag) und erziele
ein durchschnittliches Nettoeinkommen von Fr. 2'960.– zuzüglich Kinderzulagen.
Die sechs- bzw. siebenjährigen Kinder müssten mit Ausnahme vom Donnerstag-
nachmittag jeweils betreut werden. Er selbst arbeite jeweils von Donnerstag bis
- 26 -
Samstag in der Nacht und komme so auf ein Arbeitspensum von durchschnittlich
rund 50%. Falls er mehr arbeiten würde, müsste seine Ehefrau ihre weitaus bes-
ser bezahlte Anstellung aufgeben (Urk. 84 S. 4 f.).
5.2.6 Die Ehefrau des Klägers arbeitete seit 11. April 2013 zu 60% bei der
R._ AG in ... [Ortschaft] (Urk. 52/5) und ist ab 10. Juni 2015 zu 80% im
Q._ in Zürich-... angestellt (Urk. 86/6). Ihre Kinder sind am tt.mm.2009 und
am tt.mm.2009 geboren (Urk. 4) und bereits schulpflichtig. Mit Blick auf die beiden
Kinder, die nachmittags betreut werden müssen, erscheint – bei voller Arbeitsver-
pflichtung des Gesuchstellers – eine hälftige Aufteilung des Mietzinses (so die
Beklagte: Urk. 89 S. 2) als unverhältnismässig.
5.2.7 Vom neuen Ehegatten des Unterhaltsschuldners wird erwartet, dass er
sich primär selbst versorgt, unter Umständen eine Erwerbstätigkeit aufnimmt oder
ausdehnt, um einen grösseren Beitrag an die Familie leisten zu können, soweit
dies für die Erfüllung der Unterhaltspflicht des Partners notwendig ist (BGE 127 III
68 E. 3 S. 71 f.). Dem Kläger war im Scheidungsurteil als Alleinstehendem ein
Mietzins von Fr. 1'243.– zugebilligt worden (Urk. 2/2 S. 5). In Mankofällen wird im
Falle neuer gemeinsamer Kinder dem neuen betreuenden Elternteil aufgrund der
vorbestehenden Unterhaltspflicht die Wiederaufnahme einer Erwerbstätigkeit be-
reits dann zugemutet, wenn dies von ihm nach der Praxis der Sozialhilfebehörden
verlangt wird (FamKomm Scheidung/Wullschleger, Art. 286 ZGB N 7a). Auch die
Beklagte weist darauf hin, dass im Rahmen der Sozialhilfe in vergleichbaren Fäl-
len von alleinerziehenden Müttern ab etwa dem 3. Altersjahr des jüngsten Kindes
eine Erwerbsaufnahme verlangt wird (Urk. 77 S. 13). Gemäss Bestimmung C.I.3
der SKOS-Richtlinien soll ein alleinerziehender Elternteil von den Sozialbehörden
nicht dazu gedrängt werden, eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, solange ein
Kind das dritte Lebensjahr nicht vollendet hat.
5.2.8 Vom Kläger wird nicht in Frage gestellt, dass seiner Ehefrau ein Pen-
sum von 20% zuzumuten war und ist. Ab dem sechsten Altersjahr der Töchter
(tt.mm.2015 [H._] bzw. tt.mm.2015 [I._]) ist der Ehefrau indes ein Pen-
sum von 40% zuzumuten. Ab diesem Zeitpunkt hat sich der Schul- bzw. Kinder-
gartenbesuch eingespielt. Eine weitere Ausdehnung ist einstweilen abzulehnen,
- 27 -
ansonsten Fremdbetreuungs- und Verpflegungskosten – und sei es nur für die
Randstunden – nötig werden könnten. Um nicht noch weitere Phasen zu schaffen
(vgl. E. 5.2.2), sind die 40% einheitlich ab dem 1. Oktober 2015 zu veranschla-
gen. Dieses Pensum entspricht einem Einkommen von rund Fr. 1'500.– (1/2 von
Fr. 2'960.30 [Urk. 84 S. 4]). Rechnerisch hat die Ehefrau des Klägers damit ab
dem 1. Oktober 2015 37.5% (1'500 : 4'000) des (gesenkten) Mietzinses von
Fr. 1'683.– zu übernehmen. Damit sind im Notbedarf des Klägers bis 30. Septem-
ber 2015 Mietkosten von Fr. 1'477.– und ab 1. Oktober 2015 solche von
Fr. 1'052.– zu berücksichtigen.
5.2.9 Der Kläger führt in der Berufungsantwort im Notbedarf der Familie er-
neut einen Einstellplatz für Fr. 120.– auf (Urk. 84 S. 5). Die Vorinstanz hat diese
Position nicht zugelassen (Urk. 78 S. 11). Der Kläger hält dafür, die Parkplatzmie-
te von monatlich Fr. 120.– sei nun vollumfänglich im Notbedarf einzurechnen, da
er für seinen neuen Beruf (als selbständiger Fahrer bei O._) ein Auto benöti-
ge (Urk. 84 S. 6). Dem kann nicht beigepflichtet werden. Der Kläger generiert als
selbständiger Taxifahrer ein unzureichendes Erwerbseinkommen. Er hätte sich
um eine unselbständige Erwerbstätigkeit bemühen müssen, was er unterliess. Ei-
nes Parkplatzes bedarf der in ... [Ortschaft] wohnhafte Kläger für die Ausübung
einer unselbständigen Erwerbstätigkeit nicht notwendigerweise. Ein solcher war
auch im ursprünglichen Bedarf nicht enthalten (Urk. 2/2 S. 5). Im Übrigen setzt
sich der Kläger mit den vorinstanzlichen Erwägungen nicht auseinander (Urk. 78
S. 11). Damit bleibt es bei der Nichtberücksichtigung der Parkplatzmiete.
5.3.1 Die Vorinstanz hat für die Krankenkasse (KVG) Fr. 204.40 gemäss
Versicherungsausweis 2013 (Urk. 40/14) eingestellt (Urk. 78 S. 11). Die Beklagte
vermisst Angaben zu den Versicherungsprämien 2012, 2014, 2015 und 2016
(Urk. 77 S. 3), den Abzug der individuellen Prämienverbilligung von durchschnitt-
lich Fr. 164.– und der Rückerstattung aus Umweltabgaben von Fr. 3.– (Urk. 77
S. 7). Der Kläger bestreitet in der Berufungsantwort die Ausführungen der Beklag-
ten und verweist auf die aktuelle Prämienrechnung der Visana, in der die Prämi-
enverbilligung enthalten sei (Urk. 84 S. 9 f., Urk. 86/14+15).
- 28 -
5.3.2 Die Vorinstanz durfte für die Beurteilung der am 21. März 2012 einge-
reichten Abänderungsklage auf die Prämienrechnung 2013 (Mutuel) abstellen.
Zwar dürfte die Prämie im Jahr 2012 etwas unter Fr. 204.40 gelegen haben (im
2011 betrug sie Fr. 188.10 [Urk. 2/19]). Ein Ansteigen der Prämien in den Folge-
jahren (ab 2014) ist indes allgemeinnotorisch, zumal die Prämie des Klägers bei
der Visana (KVG) im Jahre 2016 Fr. 372.90 beträgt (Urk. 86/15). Damit wird das
Jahr 2012 mehr als ausgeglichen. Die Beklagte behauptet keine Senkung der
Prämien in den Jahren 2014 bis 2016.
5.3.3 Anlässlich der Verhandlung vom 25. Juni 2012 bejahte der Kläger die
Frage, ob er eine Verbilligung für die Krankenkassenprämie erhalte. Er habe eine
Familienpolice; die Kosten für ihn alleine würden – die Prämienverbilligung einge-
rechnet – Fr. 188.– betragen (Prot. I S. 4). In der Massnahmeantwort führte die
Beklagte aus, die Krankenkasse des Klägers betrage nach Abzug der Prämien-
verbilligung weiterhin rund Fr. 120.– (Urk. 17 S. 5). In der Klageantwort anerkann-
te die Beklagte indes einen Betrag von Fr. 188.– (Urk. 34 S. 9).
5.3.4 Aufgrund der in Kinderbelangen geltenden Untersuchungsmaxime sind
die sich aus den Akten ergebenden Tatsachen von Amtes wegen zu beachten. In
der Monatsprämie des Jahres 2011 von Fr. 188.10 (Urk. 2/19) ist die Prämienver-
billigung nicht enthalten. Dies wird zudem ersichtlich aus dem Versicherungsaus-
weis 2013 mit einer Monatsprämie von Fr. 204.40, der ausdrücklich festhält, dass
"[a]llfällige Zuschüsse von Kanton oder Gemeinde [...] auf dieser Police nicht be-
rücksichtigt [sind]" (Urk. 40/14). Der von der Vorinstanz eingesetzte Betrag von
Fr. 204.40 ist daher um die mutmassliche Prämienverbilligung zu reduzieren. Die
Beklagte zeigt in der Berufung auf, dass der Maximalabzug der Jahre 2012 bis
2015 durchschnittlich Fr. 163.– pro Monat betrug (Urk. 77 S. 7, Urk. 81/4). Der
Maximalabzug wäre aufgrund des deklarierten klägerischen steuerbaren Gesamt-
einkommens zwar gerechtfertigt (Urk. 2/3 [Steuererklärung 2010], Urk. 52/4
[Steuererklärung 2011], Urk. 86/21 [Berechnungsmitteilung 2012], Urk. 56/25
[Steuererklärung 2013], Urk. 86/19 [Steuererklärung 2014]). Wird dem Kläger
aber auf der Einkommensseite ein Nettoeinkommen von Fr. 4'000.– angerechnet,
muss sein Bedarf und die Prämienverbilligung ebenfalls auf der Grundlage dieses
- 29 -
Einkommens (zuzüglich zwei Kinderzulagen à Fr. 200.–) bestimmt werden. Hinzu
kommt, dass der Kläger für das Jahr 2011 gemäss Schlussrechnung vom 11. Juni
2015 noch mit einem Einkommen von Fr. 31'400.– eingeschätzt wurde (obwohl er
Einkünfte von Fr. 13'865.– und ein steuerbares Einkommen von Null deklarierte),
bevor für das Jahr 2012 gemäss Berechnungsmitteilung des Steueramtes
(Urk. 86/21) kein steuerbares Einkommen mehr resultierte. Hinzuzählen ist das
Einkommen der Ehefrau, das bis 30. September 2015 auf der Grundlage eines
(hypothetischen) Pensums von 20%, entsprechend Fr. 690.– (E. 5.2.4 und 5.2.8),
zu berechnen ist. In den Steuerklärungen nimmt der Kläger Abzüge in ganz un-
terschiedlicher Höhe vor (vgl. etwa Urk. 56/25 [Steuererklärung 2013] und
Urk. 52/4 [Steuererklärung 2011]). Bei einem Gesamteinkommen von Fr. 61'080.–
(Fr. 52'800.– [12 x Fr. 4'400.–] zuzüglich Fr. 8'280.– [12 x Fr. 690.–]) und Abzü-
gen/ Freibeträgen von rund Fr. 35'000.– (Urk. 2/3 [Steuererklärung 2010],
Urk. 86/21 [Berechnungsmitteilung 2012], Urk. 86/19 [Steuererklärung 2014]) ver-
bleibt ein steuerbares Gesamteinkommen von rund Fr. 26'000.–, welches zu einer
durchschnittlichen Verbilligung (2012 bis 2015) von Fr. 111.– berechtigt
(Urk. 81/4). Abzuziehen ist ferner der Ertrag aus Umweltabgaben von Fr. 2.95
(Urk. 40/14). Die Auslagen für die Krankenkasse (KVG) reduzieren sich damit um
Fr. 113.95 von Fr. 204.40 auf Fr. 90.45.
5.3.5 Zwischen 2013 und 2016 muss der Kläger irgendwann die Kranken-
kasse gewechselt haben. Jedenfalls beträgt die Prämie (KVG) bei der Visana per
1. Januar 2016 Fr. 372.90 und nach Abzug der Prämienverbilligung (Fr. 166.–)
noch Fr. 206.90 (Urk. 86/14). Die Übersicht per 1. Januar 2016 datiert vom Okto-
ber 2015 (Urk. 86/15). Da per 1. Oktober 2015 ohnehin eine neue Unterhaltsbe-
rechnung zu erfolgen hat (E. 5.2.2 und 5.2.8), rechtfertigt es sich, die angestiege-
ne Prämie bereits ab 1. Oktober 2015 zu berücksichtigen, auf welches Datum hin
ein Einkommen der Ehefrau von Fr. 1'500.– gilt (E. 5.2.9). Wiederum ist die Prä-
mienverbilligung auf der Basis der hypothetischen Einkünfte zu berechnen. Diese
betragen Fr. 70'800.– (Fr. 52'800.– [12 x Fr. 4'400.–] zuzüglich Fr. 18'000.– [12 x
Fr. 1'500.–). Nebst Abzügen/Freibeträgen im Jahre 2014 von Fr. 41'600.–
(Urk. 86/19) ist nunmehr auch noch ein Abzug von Fr. 8'700.– (12 x Fr. 362.50 x
2) für die abzugsfähigen Kinderunterhaltsbeiträge angezeigt. Daraus resultiert ein
- 30 -
steuerbares Gesamteinkommen von Fr. 20'500.–, was zu einer Verbilligung von
Fr. 1'992.– (2016) bzw. Fr. 166.– pro Monat führt (Urk. 81/4). Per 1. Oktober 2015
betragen die Auslagen für die Krankenkasse (KVG) damit neu Fr. 206.90.
5.4.1 Die Vorinstanz erwog, der Kläger mache als notwendige Berufsausla-
gen im Hauptverfahren keine Kosten geltend. Da ihm ein hypothetisches Ein-
kommen im Rahmen eines Vollpensums anzurechnen sein werde, seien ihm in
Anwendung der Offizialmaxime Berufsauslagen zuzugestehen. Ein ZVV-Netzpass
für die Zonen 110 und 121 koste monatlich Fr. 124.–. Diese Auslagen seien Teil
des Notbedarfs (Urk. 78 S. 11).
5.4.2 Die Beklagte macht geltend, ein ZVV-Jahresabonnement koste für die
genannten Zonen aktuell Fr. 1'116.– jährlich bzw. Fr. 93.– monatlich. Nur diese
Aufwendungen könnten allenfalls für die jetzige Zeit berücksichtigt werden
(Urk. 77 S. 7). Dieser Einwand ist durch den vorinstanzlichen Entscheid veran-
lasst, zulässig und auch berechtigt. Der Kläger ist auf die kostengünstigere Vari-
ante des Jahres-Abonnements zu verweisen, zumal er die Ausführungen der Be-
klagten lediglich pauschal bestreitet und als aussichtslos bewertet (Urk. 84 S. 9).
Das Monatsabonnement der Ehefrau (vgl. Urk. 84 S. 5) darf im allein wesentli-
chen klägerischen Bedarf keine Beachtung finden (BGE 137 III 59 E. 4.2.1 S. 62).
5.4.3 Soweit die Beklagte fordert, die "früheren Kosten" seien noch zu erhe-
ben (Urk. 77 S. 7), da die Vorinstanz nur "das aktuelle Betreffnis" geschätzt habe
(Urk. 77 S. 4), geht ihr Einwand fehl. Der Untersuchungsgrundsatz entbindet die
Parteien weder von ihrer Mitwirkungspflicht bei der Sammlung des Prozessstoffes
noch von ihrer Rügeobliegenheit im Berufungsverfahren.
5.5.1 Der Kläger führt in der Berufungsantwort Auslagen für Telefon/TV/In-
ternet von Fr. 88.–, Mobiltelefonie von Fr. 91.– und für die Billag in der Höhe von
Fr. 37.– auf (Urk. 84 S. 5). Die Vorinstanz hat diese Positionen nicht im Bedarf
eingestellt, obwohl im Scheidungsurteil für "Telefon/TV/Radio" Fr. 120.– veran-
schlagt worden waren (Urk. 2/2 S. 5) und der Kläger in der Klageschrift für "Tele-
fon / Internet" Fr. 410.– und für die Billag Fr. 24.– geltend gemacht hatte (Urk. 1
S. 8). Die Beklagte anerkannte im Bedarf des Klägers lediglich den hälftigen
- 31 -
Grundbetrag, angemessene Mietkosten sowie die Krankenkassenprämie (Urk. 34
S. 9).
5.5.2 Der Kläger reichte bei der Vorinstanz eine an seine Ehefrau adressier-
te Kostenübersicht der upc cablecom für Telefon/TV/Internet (Kombiangebot) und
Nutzungsgebühren betreffend den Juli 2011 über Fr. 111.20 (Urk. 2/20), eine an
seine Ehefrau adressierte Mahnung der Billag über monatliche Gebühren von
Fr. 24.45 (Urk. 2/21), eine an seine Ehefrau gerichtete Monatsrechnung der upc
cablecom für Abonnementspreise, Zusatzdienste und Nutzungsdienste über
Fr. 99.– (Urk. 42/1) sowie zwei an ihn bzw. seine Ehefrau gerichtete Monatsrech-
nungen der F._ SA über Fr. 199.– bzw. Fr. 151.95 für Mobiltelefonie ein
(Urk. 42/2+3). Im Berufungsverfahren brachte der Kläger zudem eine aktuelle
Rechnung der Billag bei, die monatliche Gebühren über Fr. 38.25 ausweist
(Urk. 86/17).
5.5.3 Der Kläger zeigt mit diesen Belegen nicht auf, inwiefern sich seine Be-
dürfnisse als Einzelperson (ohne seine neue Familie) und die Preise im Bereich
Kommunikation seit der Scheidung notwendigerweise zu seinen Ungunsten ver-
ändert haben. Eine Einzelperson kann mit Fr. 120.– pro Monat auch heute noch
Telefon, Fernsehen und Radio finanzieren. Die Fr. 120.– für "Telefon/TV/Radio"
sind aus dem Scheidungsurteil unverändert in den Bedarf des Klägers zu über-
nehmen.
5.6 Im Zeitpunkt der Klageeinreichung war der Kläger arbeitslos (Urk. 1
S. 6). Demzufolge fielen ihm keine Berufsauslagen an (Urk. 1 S. 7 f.). Der Kläger
macht in der Berufungsantwort als selbständiger Taxifahrer für auswärtige Ver-
pflegung an drei Arbeitstagen pro Woche Fr. 180.– geltend, freilich in der falschen
Auffassung, es könnten ihm nur Fr. 879.45 als Einkommen angerechnet werden
(Urk. 84 S. 4). Darauf kann im Prinzip aus novenrechtlichen Gründen nicht mehr
eingetreten werden (E. 4.11). Werden aber dem Gesuchsteller (hypothetische)
Einnahmen von Fr. 4'000.– aus unselbständiger Erwerbstätigkeit angerechnet,
sind ihm aus rechtlichen Überlegungen die Fr. 200.–, die ihm im Scheidungsurteil
für Verpflegungskosten zugestanden worden waren (Urk. 2/2 S. 5), im Bedarf zu
belassen. Alles andere wäre inkonsequent und damit willkürlich, zumal die Unter-
- 32 -
suchungsmaxime nicht nur zugunsten der Beklagten bzw. deren Kinder anzu-
wenden ist.
5.7 Demnach ergeben sich folgende, korrigierte Notbedarfe:
bis 30. September 2015:
1⁄2 Ehepaar-Grundbetrag Fr. 850.00 Mietkosten Wohnung Fr. 1'477.00 Krankenkasse (KVG) Kläger Fr. 90.45 ZVV-Abo Fr. 93.00 Telefon/TV/Radio Fr. 120.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 200.00 Total Notbedarf Kläger: Fr. 2'830.45
ab 1. Oktober 2015:
1⁄2 Ehepaar-Grundbetrag Fr. 850.00 Mietkosten Wohnung Fr. 1'052.00 Krankenkasse (KVG) Kläger Fr. 206.90 ZVV-Abo Fr. 93.00 Telefon/TV/Radio Fr. 120.00 Auswärtige Verpflegung Fr. 200.00 Total Notbedarf Kläger: Fr. 2'521.90
Diese Notbedarfe sind auf Fr. 2'850.– bzw. Fr. 2'550.– aufzurunden. Dem-
nach verbleiben Überschüsse von Fr. 1'150.– bzw. Fr. 1'450.–, die auf die vier
Kinder des Klägers (C._, geb. tt.mm.2004, D._, geb. tt.mm.2006,
H._, geb. tt.mm.2009, und I._, geb. tt.mm.2009) aufzuteilen sind.
6.1 Ein Überschuss ist unter alle unterhaltsberechtigten Kinder (nach Mass-
gabe ihrer jeweiligen Bedürfnisse und der Leistungsfähigkeit des andern Eltern-
teils) zu verteilen. Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen Eltern-
teils nicht aus, um die Bedürfnisse all seiner Kinder zu decken, so ist das Manko
auf alle Kinder und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen. Dabei sind un-
terhaltsberechtigte Kinder vom Unterhaltspflichtigen im Verhältnis zu ihren objek-
tiven Bedürfnissen finanziell gleich zu behandeln. Den unterschiedlichen Erzie-
hungs-, Gesundheits- und Ausbildungsbedürfnissen darf insoweit Rechnung ge-
tragen werden, weshalb ungleiche Unterhaltsbeiträge nicht von vornherein aus-
geschlossen sind, aber einer Rechtfertigung bedürfen (BGE 137 III 59 E. 4.2.3
- 33 -
S. 64; 126 III 353 E. 2b S. 358 f.; 127 III 68 E. 2b S. 70; BGer 5A_352/2010 vom
29. Oktober 2010 E. 6.2.1).
6.2 Die Vorinstanz hat den von ihr ermittelten Überschuss von Fr. 845.–
gleichmässig auf die vier Kinder des Klägers verteilt und der Beklagten einen Un-
terhaltsbeitrag von Fr. 211.– pro Kind zugesprochen (Urk. 78 S. 21). Die Beklagte
wirft der Vorinstanz vor, sie habe die vier Kinder zu Unrecht ohne Unterschied
und in jeder Hinsicht gleichbehandelt. Es sei offenkundig und klar, dass die bei-
den 2004 und 2006 geborenen Kinder der Beklagten höhere Kosten verursachten
als die 2009 geborenen Töchter des Klägers aus zweiter Ehe. Die Schwelle wer-
de dabei etwa beim 7. Altersjahr gezogen. Es rechtfertige sich daher keine abso-
lute Gleichbehandlung der vier Kinder. Vielmehr sei der Freibetrag im Verhältnis
von 2/3 zu 1/3 auf die Kinder aus erster und zweiter Ehe aufzuteilen. Zum Beweis
beruft sich die Beklagte auf den durchschnittlichen Unterhaltsbedarf gemäss
Empfehlungen zur Bemessung von Unterhaltsbeiträgen für Kinder des Amtes für
Jugend und Berufsberatung des Kantons Zürich per 1. Januar 2016 (Urk. 77 S. 5
f., Urk. 81/3). Gemäss Kläger ist die Beklagte den konkreten Beweis dafür, dass
die vier Kinder unterschiedlich hohe Kosten verursachen, schuldig geblieben
(Urk. 84 S. 8).
6.3 Der Kläger bezog während seiner Anstellung bei der L._ GmbH von
November 2012 bis Dezember 2013 zwei Kinderzulagen von je Fr. 200.–
(Urk. 40/1-6, Urk. 42/1, Urk. 56/22). Seit dem 10. Juni 2015 bezieht die Ehefrau
des Klägers zwei Kinderzulagen von je Fr. 200.– (Urk. 86/8+9). Sie vermag mit ih-
ren Einkünften ihren eigenen Bedarf kaum zu decken. Die Beklagte wurde und
wird von der Fürsorge unterstützt (Urk. 34 S. 10, Urk. 10/2, Urk. 14/1+2,
Urk. 35/2, Urk. 43/6; Urk. 77 S. 15, Urk. 81/9). Seit dem tt.mm.2013 ist sie Mutter
einer dritten Tochter (Urk. 77 S. 15).
6.4 Nebst dem unterschiedlichen Alter ist über verschiedene Bedürfnisse der
vier Kinder nichts bekannt. Alle Kinder leben in sehr engen finanziellen Verhält-
nissen. Die Beklagte beruft sich ausschliesslich auf statistische Vergleichswerte.
Ob sich damit eine Abweichung vom Gleichbehandlungsgrundsatz rechtfertigen
lässt, ist fraglich, auch wenn sie zur Ermittlung des individuellen Unterhaltsbedarfs
- 34 -
herangezogen werden dürfen, wenn die notwendigen Anpassungen gemacht
werden (BGer 5A_621/2013 vom 20. November 2014, E. 4.2.1). Indes vermögen
auch diese Tabellenwerte vorliegend eine Privilegierung der Kinder aus erster
Ehe nicht zu rechtfertigen:
Gemäss dem durchschnittlichen Unterhaltsbedarf (per 1. Januar 2016) hat-
ten die 2004 und 2006 geborenen Kinder des Klägers aus erster Ehe bis 15. Au-
gust 2013 (eines von zwei Kindern; 7.-12. Altersjahr) einen Barbedarf (ohne Pfle-
ge und Erziehung) von Fr. 1'278.– (Fr. 1'668.– abzüglich Fr. 390.–). Ab 15. Au-
gust 2013 (eines von drei Kindern; 7.-12. Altersjahr) reduzierte sich dieser Bedarf
auf Fr. 1'155.– (Fr. 1'481.– abzüglich Fr. 326.–). Infolge Übertritts der älteren
Tochter in eine höhere Altersstufe (13.-18. Altersjahre) erhöht sich der Bedarf ei-
nes Kindes per 21. Oktober 2016 auf Fr. 1'451.– (Fr. 1'643.– abzüglich Fr. 192.–).
Gemäss dem durchschnittlichen Unterhaltsbedarf (per 1. Januar 2016) hat-
ten die 2009 geborenen Kinder des Klägers aus zweiter Ehe (als eines von zwei
Kindern; 1.-6. Altersjahr) bis 2015 einen Barbedarf (ohne Pflege und Erziehung)
von Fr. 1'125.– (Fr. 1'707.– abzüglich Fr. 582.–). Ab 2015 erhöhte sich der Barbe-
darf (ohne Pflege und Erziehung) der beiden Kinder (eines von zwei Kindern; 7. -
12. Altersjahr) auf Fr. 1'278.– (Fr. 1'668.– abzüglich Fr. 390.–).
Bis 15. August 2013 betrug der Barbedarf der Kinder aus zweiter Ehe
(Fr. 1'125.–) 88% des Barbedarfs der Kinder aus erster Ehe (Fr. 1'278.–). Bis
2015 bewegten sich die Barbedarfe auf annähend gleichem Niveau (Fr. 1'155.–
bzw. Fr. 1'125.–). Ab Dezember 2015 übersteigt der Barbedarf der jüngeren
Tochter aus zweiter Ehe (Fr. 1'278.–) den Barbedarf der jüngeren Tochter aus
erster Ehe (Fr. 1'155.–) geringfügig, während ab Oktober 2016 der Barbedarf der
älteren Tochter aus erster Ehe (Fr. 1'451.–) den Barbedarf der älteren Tochter
aus zweiter Ehe (Fr. 1'278.–) übersteigt. Mit fortschreitendem Alter der Kinder
werden sich diese Zahlen bzw. Verhältnisse zufolge Übertritts in eine andere Al-
terskategorie geringfügig verändern. Allgemein lässt sich sagen, dass die zwei
Töchter aus erster Ehe zwar älter als die Töchter aus zweiter Ehe sind, sie aber
seit 15. August 2013 in einem Dreikinderhaushalt leben, was ihren durchschnittli-
chen Unterhaltsbedarf wieder reduziert und den Altersvorsprung ausgleicht.
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Die geringen verbleibenden Abweichungen, die auf statistischen Ver-
gleichswerten beruhen, rechtfertigen es vorliegend nicht, vom Gleichbehand-
lungsgrundsatz abzuweichen, zumal der Unterhalt aller vier Kinder mit dem zur
Verfügung stehenden Überschuss des Klägers nur teilweise und ungenügend ge-
deckt werden kann. Daran ändern auch die für die Töchter aus zweiter Ehe über
die Ehefrau des Klägers bezogenen Kinderzulagen nichts. Im Umfang der Leis-
tungsfähigkeit des Klägers sind alle Kinder unbedingt auf Beiträge im Rahmen
des Möglichen angewiesen. Die Gefahr, dass einzelne Kinder mit einem einheitli-
chen Unterhaltsbeitrag über ihre Bedürfnisse versorgt werden und andere Kinder
hinter ihren Bedürfnissen zurückbleiben, besteht nicht. Der Überschuss ist daher
gleichmässig auf die vier Kinder des Klägers aufzuteilen.
7.1 Demzufolge ist das Scheidungsurteil vom 2. Dezember 2008 dahinge-
hend abzuändern, als der Kläger zu verpflichten ist, für die Kinder C._ und
D._ monatliche Kinderunterhaltsbeiträge (zuzüglich allfällige gesetzliche oder
vertragliche Kinderzulagen) wie folgt zu bezahlen:
- Fr. 287.50 pro Kind ab 21. März 2012 bis 30. September 2015 - Fr. 362.50 pro Kind ab 1. Oktober 2015 bis zum Abschluss der
ordentlichen Erstausbildung des jeweiligen Kindes, auch über die Mündigkeit hinaus
7.2 Die Abänderung bzw. Aktualisierung der Indexklausel (Dispositiv Ziffer
3.6 des Scheidungsurteils vom 2. Dezember 2008) wurde nicht verlangt und von
der Vorinstanz nicht vorgenommen. Dies ist von Amtes wegen nachzuholen, wid-
rigenfalls die neu festgesetzten Unterhaltsbeiträge auf dem (höheren) Stand von
Ende September 2008 beruhen würden. Im Dispositiv festzuhalten sind auch Ein-
kommen und Vermögen der Ehegatten (Art. 282 Abs. 1 lit. a ZPO).
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IV.
1. Beiden Parteien ist aufgrund ihrer finanziellen Verhältnisse die beantragte
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen (Art. 117 ZPO).
2. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die erstinstanzlichen Gerichts-
kosten den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen und die Parteientschädigungen
wettzuschlagen.
3. In der Annahme, dass die Unterhaltspflicht bis zum 20. Altersjahr der bei-
den Töchter andauert, ist der Streitwert auf Fr. 121'911.– zu veranschlagen
(21. März 2012 bis 30. Oktober 2024: Fr. 758.– pro Monat; 1. November 2024 bis
31. Juli 2026 Fr. 379.– pro Monat). Die Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche
Verfahren ist dementsprechend auf Fr. 5'000.– festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 3,
§ 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
4. Im Berufungsverfahren obsiegt die Beklagte zu rund einem Drittel. Ent-
sprechend sind die Prozesskosten zu verlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Beklag-
te ist zu verpflichten, dem unentgeltlichen Rechtsvertreter des Klägers eine auf
1/3 reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen. Da eine volle Parteientschädi-
gung auf Fr. 2'700.– festzusetzen ist (§ 4 Abs. 1 und 3, § 13 Abs. 1 und 2 Anw-
GebV), beträgt diese Fr. 900.– (inkl. MwSt.).