Decision ID: 7eff0d83-5ccd-4627-9cdd-16adf34b59a9
Year: 2009
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
Widerhandlung gegen das Lotteriegesetz etc.
Berufung gegen ein Urteil der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes
Zürich vom 2. November 2007 (GU070180)
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Anklage:
Die Strafverfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 17. November
2006 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 2).
Urteil der Vorinstanz vom 2. November 2007
"Die Einzelrichterin erkennt:
1. Der Einsprecher 1 ist nicht schuldig und wird freigesprochen.
2. Die Einsprecherin 2 wird zu keiner Ersatzforderung verpflichtet.
3. Die Gerichtsgebühr fällt ausser Ansatz; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 658.-- Schreibgebühren
Fr. Vorladungsgebühren
Fr. 95.-- Zustellgebühren
4. Die Kosten des gerichtlichen Verfahrens werden auf die Gerichtskasse genommen.
Die Kosten des Statthalteramts im Betrage von Fr. 1'643.00 (Fr. 1'363.00 Verfü-
gungskosten und Fr. 280.00 nachträgliche Untersuchungskosten und Überwei-
sungsgebühren) werden dem Statthalteramt des Bezirks Zürich zur Abschreibung
belassen.
5. Die Prozessentschädigung wird in einer separaten Verfügung festgesetzt .
Der Vertreter der Einsprecher 1 und 2 wird eingeladen, innerhalb einer Frist von
20 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids dem Gericht die Kostennote einzurei-
chen. Andernfalls setzt das Gericht eine angemessene Entschädigung fest."
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Verfügung der Vorinstanz vom 17. April 2008
"Die Einzelrichterin verfügt:
Den Einsprechern wird folgende Prozessentschädigung aus der Gerichts-
kasse zugesprochen:
Honorar: Fr. 9150.00
Barauslagen: Fr. 553.65
Zwischentotal: Fr. 9703.65 737.48 10441.13
Entschädigung total inkl. MwSt: Fr. 10441.13
(Zur Auszahlung gelangen nur gerundete Beträge)"
Berufungsanträge
a) Der Appellantin (schriftlich; Urk. 36 S. 2):
1. Es sei das Urteil der Einzelrichterin in Strafsachen des Bezirkes Zürich vom
2. November 2007 (GU070180/UD) sowie die Verfügung derselben Richterin
vom 17. April 2008 (GU070180/EV) vollumfänglich aufzuheben.
2. Soweit das Urteil des Einzelrichters an einem Verfahrensmangel leidet, sei
auf eine Rückweisung an das Einzelrichteramt für Zivil- und Strafsachen zu
verzichten.
3. Gemäss unserer Strafverfügung vom 17. November 2006 (Dispositiv 1, 2, 7,
8, 9 und 12):
a) sei A._ in Anwendung von Art. 38 LG i.V. mit Art. 4, 45 LG und
Art. 43 Ziff. 2 LV schuldig zu sprechen und mit einer Busse von Fr.
7'000.00 zu bestrafen;
b) seien die bei der Swisscom Solutions AG, Bern, gesperrten und noch
nicht an B._ ausbezahlten Anbieteranteile der Mehrwertdienst-
nummern 0901/xxx xxx und 0901/xxx xxx im Umfang von
Fr. 311'284.30 (ohne Mehrwertsteuer) definitiv zugunsten der Staats-
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kasse des Kantons Zürich einzuziehen und die Swisscom Solutions
AG, Bern, sei deshalb zu verpflichten, die eingezogenen Gelder im Be-
trag von Fr. 311'284.30 an die Kasse des Statthalteramtes Zürich, zu-
handen der Staatskasse, zu bezahlen, wobei die Sperrung der Auszah-
lung der Anbieteranteile gemäss Verfügung vom 11. Januar 2006 des
Statthalteramtes Zürich mit der Bezahlung dieser Summe an das
Statthalteramt als aufgehoben gelte;
c) sei B._ zu verpflichten, Fr. 350'000.-- als Ersatzforderung für nicht
mehr vorhandene der Einziehung unterliegende Vermögenswerte an
die Kasse des Statthalteramtes Zürich, zuhanden der Staatskasse, zu
zahlen;
d) sei B._ weiter zu verpflichten, Fr. 100'000.-- als Ersatzforderung
(betr. erhöhte Preisabsprache im Zusammenhang mit einem Hosting-
vertrag) für nicht mehr vorhandene der Einziehung unterliegende Ver-
mögenswerte an die Kasse des Statthalteramtes Zürich, zuhanden der
Staatskasse, zu zahlen.
4. Die Kosten des Statthalteramtes (Fr. 1'363.00 Verfügungskosten, Fr. 280.00
nachträgliche Untersuchungskosten und Überweisungsgebühr) und der Ge-
richte seien A._ aufzuerlegen.
b) Der Appellaten (schriftlich; Urk. 42 S. 2):
1. Auf die Berufung des Statthalteramtes sei nicht einzutreten.
Eventualiter: Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden kann und das erstinstanzliche Urteil sei vollumfänglich
zu bestätigen.
2. Sollte das Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung weitergeführt
werden, sei auf jeden Fall ein zweiter Schriftwechsel anzuordnen.
Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen.
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Das Gericht zieht in Betracht:
Vorbemerkung:
Im Rahmen des vom Statthalteramt sowie hernach von der Vorinstanz geführten Akten-
verzeichnisses sind teilweise Überschneidungen vorgekommen bei der Akturierung der
Verfahrensakten; die Vorinstanz hat ihr Verzeichnis erneut mit Actorum 1 begonnen. Der
Klarheit halber wird deshalb nachfolgend den Dokumenten aus den Untersuchungsakten
des Statthalteramtes - soweit diese zitiert werden - dem Zitat ein "SthA" vorangestellt.
1. Verfahrensgang
1.1. Die Vorinstanz hat den Gang des Verfahrens bis zur damaligen Entscheidfäl-
lung zutreffend zusammengefasst (Urk. 32 S. 2 - 5); der Übersichtlichkeit wegen
und verständnishalber werden die entsprechenden Ausführungen vorliegend
nochmals (teilweise ergänzt resp. abgeändert) wiedergegeben und hernach wird
der weitere Verfahrensgang bis zum heutigen Entscheiderlass geschildert.
1.1.1. In den Jahren 2004/2005 strahlten die TV-Sender SAT 1 Schweiz und Viva
Schweiz die interaktiven TV-Gewinnspiele „Play & Win“ sowie „Easy Cash“ aus,
bei denen die Zuschauer aufgefordert wurden, telefonisch an den Spielen teilzu-
nehmen und dabei zu einem Tarif von Fr. 1.50 pro Anruf auf eine Mehrwert-
dienstnummer anzurufen. Einzelne, nach dem Zufallsprinzip ausgewählte Teil-
nehmer wurden durchgeschaltet bzw. zurückgerufen und konnten nach richtiger
Beantwortung der Fragen einen Geldpreis gewinnen. Zudem wurde die Gratis-
Teilnahme mit Postkarte angeboten. In diesem Fall wurde die Telefonnummer des
Zuschauers nach Eingang der Karte in ein Zufallsystem eingespiesen, worauf
auch diese Teilnehmer an einem bestimmten, späteren Tag am Spiel teilnehmen
konnten.
1.1.2. In diesem Zusammenhang führte das Statthalteramt des Bezirkes Zürich
(Appellantin) gegen die Verantwortlichen der Sendungen ein Strafverfahren we-
gen Verdachts auf eine unzulässige lotterieähnliche Veranstaltung durch und ver-
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urteilte diese schliesslich mit Strafverfügungen vom 16. Dezember 2005 wegen
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz betreffend die Lotterien und die ge-
werbsmässigen Wetten zu Bussen.
1.1.3. In der Zwischenzeit informierte B._ (Appellatin 2) am 4. Juli 2005 das
Statthalteramt darüber, dass auf dem TV-Sender VIVA Schweiz ab dem 4. Juli
2005 eine neue interaktive TV-Unterhaltungssendung mit dem Namen „WWT“
ausgestrahlt werde. Diese biete dem Zuschauer neben der Teilnahme per Telefon
auch die Möglichkeit, via Internet und WAP spontan und gratis an den Spielen
teilzunehmen (SthA Urk. 2).
Das Statthalteramt vertrat die Auffassung, auch dieses Teilnahmekonzept ver-
stosse gegen das Lotteriegesetz, dies bereits deshalb, weil nicht alle Haushalte
über einen Internet- bzw. WAP-Anschluss verfügen würden und diese Form somit
nicht mit der kostenlosen Teilnahme per Postkarte verglichen werden könne. Ab
dem 29. Juli 2005 nahm B._ als zusätzliche Gratisvariante die Teilnahme per
Postkarte ins Spielkonzept auf (SthA Urk. 10). Das Statthalteramt erblickte auch
in diesem Sendekonzept noch immer einen Verstoss gegen das Lotterierecht,
weil die Gratisteilnahme per Postkarte, Internet oder WAP ihres Erachtens keine
chancengleichen Teilnahmeformen darstellen würden, und leitete im September
2005 gegen A._ (Appellat 1) als Geschäftsführer der für die Produktion der
Sendung verantwortlichen B._ (Appellatin 2) und weitere Personen ein Er-
mittlungsverfahren ein (SthA Urk. 17/1).
1.1.4. Ab dem 17. Oktober 2005 strahlte auch der TV Sender SAT 1 Schweiz un-
ter der Woche die interaktive Unterhaltungssendung „Swiss Quiz“ aus. Das Sen-
deformat war grundsätzlich identisch mit demjenigen von „WWT“. Es bestand
ebenfalls die Möglichkeit, neben dem Telefon über Festnetz bzw. Mobiltelefon per
Postkarte, WAP oder Internet ohne Leistung eines Einsatzes an den Gewinnspie-
len teilzunehmen. Die Shows „WWT“ und „Swiss Quiz“ unterschieden sich im
Wesentlichen nur hinsichtlich der musikalischen und bildnerischen Gestaltung
sowie des Inhalts der einzelnen Ratespiele. Auch im Zusammenhang mit der
Ausstrahlung dieser Sendung eröffnete das Statthalteramt gegen A._ als
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Geschäftsführer der für die Produktion der Sendung verantwortlichen B._
und weitere Personen eine Strafuntersuchung (SthA Urk. 17/17).
1.2. Am 11. Januar 2006 verfügte das Statthalteramt im Rahmen der gemeinsam
geführten Untersuchung bei der Firma Swisscom Solutions AG bis auf Weiteres
die sofortige vorläufige Sperrung der Auszahlung der Anbieteranteile der fragli-
chen Mehrwertdienstnummern an B._ (SthA Urk. 18/1). Gleichentags wurde
daraufhin der Betrieb von "WWT", derjenige von "Swiss Quiz" am 12. Januar
2006, eingestellt.
1.2.1. Gegen diese Beschlagnahmeverfügungen erhob B._ am 26. Januar
2006 beim Einzelrichteramt in Strafsachen am Bezirksgericht Zürich Rekurs (SthA
Urk. 18/10/2), welcher am 3. Februar 2006 im Wesentlichen mit der Begründung
abgewiesen wurde, die Teilnahmeformen per WAP, Internet oder Postkarte wür-
den dem Publikum keine gegenüber derjenigen per Telefon über das Kabelnetz
bzw. Mobiltelefon chancengleiche Teilnahme ermöglichen, weil nur 60% der
Haushalte über die technischen Einrichtungen für eine Internetteilnahme verfüg-
ten. Die WAP-Teilnahme sei sodann im Vergleich zum Telefonanruf mit grösseren
Umtrieben verbunden, benötige eine besondere Konfiguration und die genaue
Benützung sei vielen Handyhaltern unbekannt (SthA Urk. 18/10/4).
1.2.2. Auf die dagegen erhobene Nichtigkeitsbeschwerde trat das Bundesgericht
nicht ein, hiess aber die gleichzeitig erhobene staatsrechtliche Beschwerde gut
(SthA Urk. 18/10/10). Dabei gelangte das Bundesgericht zum Schluss, dass zwar
der Postkartenteilnehmer nicht die gleichen Gewinnaussichten hätte wie der Tele-
fonteilnehmer, jedoch die Teilnahmemöglichkeiten mit Internet oder WAP bei ent-
sprechender Ankündigung und Ausgestaltung der Sendung als chancengleiche
Varianten betrachtet werden könnten. Es verneinte einen für die vorläufige Sper-
rung notwendigen hinreichenden Tatverdacht bezüglich Verletzung des Lotterie-
rechts aufgrund der ihm vorliegenden Akten.
1.2.3. Als Reaktion auf den Bundesgerichtsentscheid hob das Statthalteramt am
25. September 2006 die Verfügung vom 11. Januar 2006 auf, ersetzte diese je-
doch umgehend durch eine neue Verfügung, worin es die Auszahlung der Gelder
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erneut vorläufig sperrte. Das Statthalteramt begründete den neuen Entscheid un-
ter anderem damit, dass auch wenn die Teilnahmemöglichkeiten per Internet und
WAP grundsätzlich als gleichwertig erachtet werden könnten, in den Sendungen
der Hinweis auf diese Teilnahmemöglichkeiten aufgrund der Spieldynamik krass
in den Hintergrund rücken würde und der Zuschauer den Eindruck erhalte - zumal
das elektronische Auswahlverfahren nicht transparent gemacht werde -, er könne
nur per Telefon chancengleich mitspielen. Damit sei die Veranstaltung für die Inte-
ressenten nicht ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung er-
kennbar (SthA Urk. 18/10/12).
1.2.4. Gegen diese Verfügung erhob die B._ am 6. Oktober 2006 erneut Re-
kurs beim Einzelrichteramt des Bezirksgerichts Zürich (SthA Urk. 18/10/18). Auch
diesen Rekurs wies der Einzelrichter vollumfänglich ab und zog in Erwägung,
dass nach wie vor ein dringender Tatverdacht wegen Verstosses gegen das Lot-
terierecht anzunehmen sei (SthA Urk.18/10/20).
1.2.5. Die B._ erhob gegen den Entscheid des Einzelrichters erneut Be-
schwerde in Strafsachen beim Bundesgericht. Mit Urteil vom 23. August 2007
wies das Bundesgericht die Beschwerde ab und führte folgendes aus:
"Im Verlauf eines TV-Gewinnspiels, das in der Beschlagnahmeverfügung des Statthalteram-
tes vom 25. September 2006 ausführlich beschrieben wird, entstanden zahlreiche Situatio-
nen - sog. "Schnellraterunden", "offene Leitungen", "Bonusleitung", "Hot Button"-, bei denen
sich der durchschnittliche TV-Zuschauer schon mangels einer entsprechenden Information
nicht vorstellen konnte, wie er daran via Internet oder WAP überhaupt und gar chancen-
gleich mit einem Benützer der Mehrwertdienstnummer teilnehmen konnte. Mit den sporadi-
schen verbalen Hinweisen der Moderatorin auf die chancengleiche Möglichkeit der Teil-
nahme über Internet und WAP sowie mit den auf dem Bildschirm dauerhaft eingeblendeten
Internet- und WAP-Adressen konnte der durchschnittliche Zuschauer in dieser Situation
nichts anfangen. Unabhängig davon gewann der durchschnittliche Zuschauer im Verlauf der
Sendung und namentlich in der Phase, in welcher die Moderatorin ankündigte, dass nur
noch wenig Zeit bleibe, den Eindruck, dass die Chance durch einen Anruf über die Mehr-
wertdienstnummer im letzten Moment doch noch gewahrt werden könnte, zumal er sich
nicht im Einzelnen vorstellen konnte, ob seine allfällige vorgängige "Anmeldung" beispiels-
weise via Internet noch irgendwie im Spiel war (BGE 6B_218/2007 E. 4.4.3).“
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1.2.6. Daraus folgernd kam das Bundesgericht zum Schluss, die Vorinstanz sei
bei ihrer Beweiswürdigung, wonach ein dringender Verdacht auf Verletzung lotte-
rierechtlicher Bestimmungen vorliege, nicht willkürlich vorgegangen.
1.3. Schliesslich entschied das Statthalteramt mit Strafverfügung vom 17. No-
vember 2006 materiell über die Sache und verurteilte A._ wegen Widerhand-
lung gegen Art. 38 Abs. 1 LG in Verbindung mit Art. 4, 45 LG sowie Art. 43 Ziff. 2
LV zu einer Busse von Fr. 7'000.–. Im Weitern zog es die bei Swisscom Solutions
AG gesperrten Gelder in der Höhe von Fr. 311'284.30 definitiv ein und verpflichte-
te die B._ zur Zahlung von Ersatzforderungen in der Höhe von Fr. 350'000.–
resp. Fr. 100'000.– (SthA Urk. 19/3). Gleichzeitig wurden wegen des gleichen
Straftatbestandes auch C._ (Geschäftsführerin von X._) und D._
(Geschäftsführer von Y._) schuldig gesprochen.
1.3.1. In der Folge stellten A._ und die B._ am 28. November 2006 - wie
im Übrigen auch C._ und D._ - rechtzeitig das Begehren um gerichtliche
Beurteilung der Strafverfügung vom 17. November 2006 beim Statthalteramt
(SthA Urk. 21).
1.3.2. Nach Durchführung der Untersuchung hielt das Statthalteramt am 19. Juni
2007 an seiner Strafverfügung fest und überwies die Akten an das Bezirksgericht
Zürich, wo diese am 3. Juli 2007 eingingen (SthA Urk. 21/10).
Das Statthalteramt vertrat die Auffassung, dass in der Untersuchung keine neuen
Einwände zur Frage, ob die Programmformate von „WWT“ und „Swiss Quiz“ ge-
gen lotterierechtliche Bestimmungen verstossen würden, erhoben worden seien
und kein Anlass bestehe, das Verhalten anders zu würdigen.
1.4. Nach Eingang der Akten beim Einzelrichteramt wurden die Appellaten ge-
mäss Absprache mit deren Rechtsvertreter unter Verzicht auf Ansetzung einer
mündlichen Hauptverhandlung mit Verfügung vom 17. August 2007 zur schriftli-
chen Stellungnahme eingeladen (Urk. 4 und 5).
1.4.1. Die schriftliche Begründung ging innert erstreckter Frist rechtzeitig am
1. Oktober 2007 ein (Urk. 10). Darin verlangten die Appellaten, A._ sei voll-
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umfänglich freizusprechen. Zudem seien die bei der Swisscom Solutions AG ge-
sperrten Gelder an die B._ auszubezahlen und auf die Zusprechung von Er-
satzforderungen zu Gunsten der Staatskasse resp. zu Lasten der B._ sei zu
verzichten, dies alles unter entsprechender Kosten- und Entschädigungsfolge
(Urk. 10 S. 2 f.).
1.4.2. Am 2. November 2007 erging das vorinstanzliche Urteil.
Hierin wurde A._ freigesprochen (Urk. 32). In separaten Verfahren ergingen
ebenfalls Freisprüche gegen C._ und D._ (Urk. 43/2; Urk. 55). Auf Er-
satzforderungen wurde konsequenterweise verzichtet.
1.5. Mittels Eingabe vom 22. November 2007 meldete das Statthalteramt fristge-
recht Berufung gegen den vorinstanzlichen Entscheid an (Urk. 19). Am 5. März
2008 wurde den Parteien das begründete Urteil zugestellt (Urk. 20). Mit Eingabe
vom 25. März 2008 benannte das Statthalteramt fristgerecht seine Beanstandun-
gen (Urk. 22).
Mit Verfügung der Vorinstanz vom 17. April 2008 wurde den Appellaten - in Er-
gänzung zum Urteil vom 2. November 2007 - ausserdem für das erstinstanzliche
Verfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 10'441.13 zugesprochen (Urk. 26).
Mittels Verfügung vom 23. Juni 2008 wurden die Akten des vorliegenden Verfah-
rens dem Obergericht des Kantons Zürich zur Behandlung der Berufung zuge-
stellt (Urk. 31)
1.6. Mittels Beschlusses vom 4. August 2008 ordnete die erkennende Kammer
die schriftliche Durchführung des Berufungsverfahrens an und setzte dem
Statthalteramt/Appellantin Frist an, um ihre Berufungsanträge abschliessend zu
stellen und zu begründen (Urk. 33). Dieser Aufforderung kam die Appellantin mit-
tels Eingabe vom 1. September 2008 nach (Urk. 36 und Urk. 37). Dabei monierte
sie unter anderem, die Vorinstanz habe zu Unrecht auf eine mündliche Hauptver-
handlung verzichtet und dadurch den verfassungsmässigen Anspruch auf Öffent-
lichkeit verletzt (Urk. 36 S. 4).
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Mittels Präsidialverfügung vom 1. September 2008 wurde den Appellaten Frist zur
Einreichung ihrer Berufungsantwort und zur abschliessenden Offerte und Begrün-
dung von Beweisanträgen angesetzt (Urk. 38). Dieser Aufforderung kamen die
Appellaten innert zweimal erstreckter Frist mit Eingabe vom 4. November 2008
nach (Urk. 42 und Urk. 43). Dabei beantragten die Appellaten unter anderem - un-
ter Hinweis auf die Auffassung des Statthalteramtes, wonach der Verzicht auf ei-
ne mündliche Hauptverhandlung eine Verletzung strafprozessualer Bestimmung
darstelle -, diesfalls sei zumindest ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen
(Urk. 42 S. 3).
1.7. Schliesslich wurde am 4. Februar 2009 zur (mündlichen) Berufungsverhand-
lung auf den 16. April 2009 vorgeladen (Urk. 44).
1.8. Mittels E-Mails vom 5. Februar 2009 erklärte der Vertreter des Statthalteram-
tes, dass von Seiten der Appellantin niemand persönlich zur Berufungsverhand-
lung erscheinen werde (Urk. 46).
1.9. Daraufhin wurde per Zirkulationsbeschluss vom 26. Februar 2009 der Appel-
lantin Frist angesetzt, um eine Erklärung darüber abzugeben, ob sie auf ihre Par-
teirechte (inklusive rechtliches Gehör und Anspruch auf Öffentlichkeit) vor Vorin-
stanz verzichte. Gleichzeitig wurde den beiden Berufungsparteien Frist angesetzt,
um die Erklärung abzugeben, ob sie mit der ursprünglich angeordneten Durchfüh-
rung des schriftlichen Berufungsverfahrens einverstanden seien (Urk. 48 S. 8). Mit
Eingabe vom 5. März 2009 erklärte die Appellantin Verzicht auf die eigenen Par-
teirechte vor Vorinstanz und Einverständnis für die Durchführung des schriftlichen
Berufungsverfahrens (Urk. 50). Mit Eingabe vom 6. März 2009 erklärten die Ap-
pellaten ihrerseits ihr Einverständnis mit der ursprünglich angeordneten Durchfüh-
rung des schriftlichen Berufungsverfahrens (Urk. 51). Hierauf wurden den Beru-
fungsparteien die Ladungen abgenommen (Urk. 52) und das vorliegende Beru-
fungsverfahren schriftlich weitergeführt.
1.10. Im Rahmen ihrer Berufungsantwort vom 4. November 2008 beantragten die
Appellanten, es sei das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 2. November 2007
- 12 -
bezüglich D._ bzw. Y._ zum vorliegenden Verfahren beizuziehen (Urk.
42 S. 5). Diesem Antrag wurde entsprochen (Urk. 54, Urk. 55).
1.11. Heute erweist sich das Verfahren - wie nachfolgend aufgezeigt wird - als
spruchreif.
2. Prozessuales
2.1. Umfang der Berufung
Die Appellantin hat ihre Berufung nicht beschränkt, sondern das gesamte
vorinstanzliche Urteil angefochten (vgl. § 411 Ziff. 4 StPO). Ebenfalls als mitange-
fochten im Rahmen der vorliegenden Berufung gilt die mit nachgängiger Verfü-
gung festgesetzte Höhe der Prozessentschädigung. Insofern ist die Rechtsmittel-
belehrung der vorinstanzlichen Verfügung vom 17. April 2008 zu korrigieren, wel-
che den Rekurs vorsieht (Urk. 26 S. 3 f.). Ein Rekurs im vorliegenden Verfahren
wäre nur zu erheben, wenn ausschliesslich die Kosten- und/oder Entschädigungs-
folgenregelung beanstandet würde (vgl. § 402 Ziff. 9 StPO).
2.2. Kognitionsumfang
Steht ein Urteil zur Überprüfung an, mit welchem für eine Übertretung lediglich ei-
ne Busse ausgefällt wurde, so schränkt § 412 Abs. 2 StPO die Kognition des
Obergerichts ein. Gemäss dieser Bestimmung kann das angefochtene Urteil nur
dahingehend überprüft werden, ob es auf einem Verfahrensfehler beruht, ob Feh-
ler in der Anwendung des materiellen Rechts vorliegen oder ob erhebliche Be-
denken gegen die Richtigkeit der vorgenommenen Tatsachenfeststellung beste-
hen (§ 412 Abs. 2 Ziffern 1-3 StPO). Die Bestimmungen über die Kognition sind
von der Berufungsinstanz von Amtes wegen anzuwenden. Das Obergericht hat
somit zu überprüfen, ob die von der Appellantin vorgebrachten Beanstandungen
von der Überprüfungsbefugnis gemäss § 412 Abs. 2 StPO gedeckt sind. Im allen-
falls über die Überprüfungsbefugnis hinausgehenden Umfang hat das Gericht
nicht auf die Berufung einzutreten.
- 13 -
Unter dem Titel der Verfahrensfehler (§ 412 Abs. 2 Ziff. 1 StPO) ist die Überprü-
fung der korrekten Anwendung sämtlicher strafprozessualer kantonaler und bun-
desrechtlicher Verfahrensvorschriften unter Einschluss des Verfassungs- und
Staatsvertragsrechts möglich, unter demjenigen der Fehler in der Anwendung des
materiellen Rechts (§ 412 Abs. 2 Ziff. 2 StPO) die Kontrolle aller im vorliegenden
Fall angewendeten oder fälschlicherweise nicht angewendeten materiellen
Rechtsnormen. Unter diesem Titel kann auch das Vorliegen eines Ermessens-
missbrauchs im Sinne eines Überschreiten des pflichtgemässen Ermessens ge-
prüft werden, nicht aber die blosse Angemessenheit eines Entscheides (z.B. hin-
sichtlich der Strafzumessung). Insoweit ergeben sich keine Abweichungen von
der vollständigen Kognition gemäss § 412 Abs. 1 StPO. Lediglich bezüglich der
Überprüfung von Tatsachenfeststellungen der ersten Instanz schränkt Ziffer 3 von
§ 412 Abs. 2 StPO die Kognition der Berufungsinstanz ein. In dieser Ziffer wird
festgehalten, dass nur bei Vorliegen "erheblicher Bedenken" an der Richtigkeit
dieser Feststellungen eingeschritten werden darf. Es handelt sich um eine Über-
prüfungsbefugnis, welche geringfügig weiter geht als eine reine Willkürkognition.
Die Tatsachenfeststellung bzw. -würdigung steht grundsätzlich im Ermessen des
erstinstanzlichen Richters, der das Urteil nach seiner freien, aus der Hauptver-
handlung und den Untersuchungsakten geschöpften Überzeugung fällt (Art. 249
BStP, § 284 StPO). Sie entzieht sich gemäss obgenannter Gesetzesbestimmung
der Beurteilung durch die Berufungsinstanz, sofern sie sich im Rahmen des Ge-
setzes hält und nachvollziehbar ist. Die Berufungsinstanz kann nur dann eingrei-
fen, wenn dieser Rahmen vom Vorderrichter überschritten wurde, d.h. seine Tat-
sachenfeststellungen nahezu unhaltbar bzw. abwegig sind, eben erhebliche Be-
denken an deren Richtigkeit bestehen. Solche offensichtlichen Fehler sollen auch
unter der beschränkten Berufungskognition von § 412 Abs. 2 StPO korrigiert wer-
den können. Darunter fallen nicht nur Versehen und Irrtümer sondern auch Dis-
krepanzen, welche sich zwischen der sich aus den Akten sowie der Hauptver-
handlung ergebenden Beweislage und den Feststellungen im Urteil ergeben, aber
auch diejenigen Fälle, in welchen die zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht
in genügender Weise ausgeschöpft wurden (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Aufl.,
Zürich 2004, N 1035a).
- 14 -
2.3. Zweiter Schriftenwechsel /Begründungsdichte
2.3.1. Im Rahmen ihrer Berufungsantwort vom 4. November 2008 stellten die
Appellaten den Antrag, es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen, sofern
das Berufungsverfahren ohne mündliche Verhandlung weitergeführt werde
(Urk. 42 S. 2).
2.3.2. Gestützt auf den Zirkulationsbeschluss der erkennenden Kammer vom
26. Februar 2009 und aufgrund entsprechender Verzichtserklärungen der Beru-
fungsparteien (Urk. 50 und Urk. 51) wurde das vorliegende Berufungsverfahren
schriftlich durchgeführt. Wie in Dispositiv Ziffer 3 des Beschlusses vom 26. Feb-
ruar 2009 angekündigt, wurde auf die Anordnung eines zweiten Schriftenwech-
sels verzichtet. Dies aus nachfolgenden Gründen: Wird ein Berufungsverfahren
schriftlich durchgeführt, so ist zunächst der Appellant aufzufordern, seine Beru-
fungsanträge näher zu begründen. Diese Berufungsschrift ist den anderen Ver-
fahrensbeteiligten zur freigestellten schriftlichen Stellungnahme zu übermitteln.
Hernach kann es unter Umständen zwar angezeigt sein, einen weiteren Schrif-
tenwechsel durchzuführen, um den Berufungsparteien ausreichend rechtliches
Gehör zu gewährleisten (Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004,
N 1039). Die neuere Bundesgerichtspraxis hat dem Betroffenen vermehrt (auch
ohne entsprechende Anträge) ein Recht auf Replik eingeräumt, mindestens wenn
die Gegenpartei, z.B. in einer Rekursantwort, neue erhebliche Gesichtspunkte
vorbrachte, oder den Akten neue Beweismittel beigefügt wurden (Schmid, a.a.O.,
N 255 mit Hinweis auf BGE 111 Ia 3, BGE 124 II 137). Im vorliegenden Verfahren
konnten sich die Appellaten im Rahmen des ersten Schriftenwechsels jedoch zu
allen vorliegend massgeblichen Punkten ausführlich vernehmen lassen, was sie
auch getan haben. Nach Eingabe ihrer Berufungsantwort hat sich die Appellantin
ihrerseits auch nicht mehr zur Sache als solcher geäussert. Die Anordnung eines
zweiten Schriftenwechsels ist demnach obsolet. Das Verfahren erweist sich viel-
mehr als spruchreif.
2.3.3. In diesem Zusammenhang ist ausserdem darauf hinzuweisen, dass der
Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt, dass die Behörde die Vorbringen des
vom Entscheid Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheid-
- 15 -
findung berücksichtigt (BGE 124 I 49 E. 3a). Die Begründungspflicht und der An-
spruch auf Begründung sind jedoch nicht bereits dadurch verletzt, dass sich die
urteilende Behörde nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken (Urteile des
Bundesgerichtes 6B_427 vom 12. November 2008 E. 2.4. unter Hinweis auf
BGE 133 III 439 E. 3.3.; 1B_60/2007 vom 21. September 2007E. 2 und
1P.437/2004 vom 1. Dezember 2004, E. 2.2. unter Hinweis auf BGE 126 I 97 E.
2b und diverse weitere Entscheide; Entscheid des Kassationsgerichtes AC030110
vom 2. Februar 2004, E. III.1 lit. b aa). Dazu gehört auch, dass die Berufungs-
instanz - soweit nicht Korrekturen, Ergänzungen beziehungsweise Präzisierungen
angebracht sind - auf die Erwägungen der Vorinstanz verweisen kann
(§ 161 GVG).
2.4. Beschwer
2.4.1. Die Appellaten machen in ihrer Berufungsantwort unter dem Titel
"Mangelnde Beschwer, widersprüchliches Verhalten, mangelndes Rechtsschutz-
interesse, fehlende Eintretensvoraussetzungen, unbillige Widersprüche" umfang-
reiche Ausführungen, welche offenbar zum Ziel haben, dass "alleine schon aus grund-
sätzlichen rechtsstaatlichen und verfassungsrechtlichen Überlegungen auf die Berufung des
Statthalteramtes von vorneherein nicht einzutreten sei" (Urk. 42 S. 4 bis 13).
2.4.2. Die Appellaten bemängeln dabei insbesondere, dass die vorinstanzlichen
Freisprüche betreffend die Mitbeteiligten C._ und D._ von der
Appellantin nicht ebenfalls mit Berufung angefochten worden seien. Diese Aus-
führungen erweisen sich als unbehelflich. Ausführungen hierzu erübrigen sich un-
ter Hinweis auf den von den Appellaten selber ins Feld geführten Grundsatz, wo-
nach - im Fall eines Schuldspruches der Berufungsinstanz - kein Anspruch auf
Gleichbehandlung im Unrecht besteht. Auf eine Gleichbehandlung im Unrecht
könnten sich die Appellaten gestützt auf die gefestigte Praxis des Bundesgerichts
nämlich ausnahmsweise höchstens dann berufen, wenn eine ständige gesetzwid-
rige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorläge und die Behörde zu er-
kennen gäbe, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis abzuweichen ge-
- 16 -
denkt (BGE 127 I 1, E. 3.a, mit Hinweisen). Dass diese Voraussetzungen vorlie-
gend offensichtlich nicht gegeben sind, bedarf keiner näheren Begründung. Wenn
sich die Appellaten schliesslich in diesem Zusammenhang auf § 400 StPO beru-
fen (Urk. 42 S. 11), ist nicht ersichtlich, inwiefern diese Bestimmung vorliegend
von Relevanz sein sollte.
Diese Ausführen gelten selbstredend nicht nur für die Frage des Schuldspruches
sondern auch für diejenige der Einziehung / Ersatzforderungen.
2.4.3. Die Appellaten haben im vorliegenden Verfahren den Beizug des Urteils der
Einzelrichterin des Bezirkes Zürich bezüglich D._ verlangt, wobei diesem An-
trag entsprochen wurde (vgl. Ziff. 1.10). Wenn die Appellaten in diesem Zusam-
menhang ausserdem den Beizug der gesamten Verfahrensakten betreffend die
Verfahren gegen D._, C._, Swisscom
Solutions AG und Radiotele AG verlangen (Urk. 42 S. 6), so ist nicht erkennbar,
inwiefern diese in der Sache etwas zu ändern vermögen; entsprechendes wurde
von den Appellaten auch nicht substantiiert geltend gemacht.
Die entsprechenden Anträge sind mangels Relevanz im vorliegenden Verfahren
im Sinne einer antizipierten Beweiswürdigung abzulehnen.
2.5. Vorwurf der Verletzung des Anklageprinzipes / willkürliche Beweiswürdigung
2.5.1. Die Appellaten machen - wie bereits vor Vorinstanz - geltend, die Strafver-
fügung des Statthalteramtes verletze das Anklageprinzip und würde im Ergebnis
auf einer willkürlichen Beweiswürdigung beruhen (Urk. 42 S. 21 - 23 i.V.m.
Urk. 10 S. 9 - 13). Die Vorinstanz hat sich hierzu einlässlich und zutreffend ge-
äussert und festgehalten, eine Verletzung des Anklageprinzipes oder eine willkür-
liche Beweiswürdigung sei nicht ersichtlich. Dieser Auffassung kann - unter Hin-
weis auf die vorinstanzlichen Ausführungen - vorbehaltlos gefolgt werden (Urk. 32
S. 16 - 18; § 161 GVG). Insbesondere hat die Vorderrichterin zutreffend ausge-
führt, dass es zulässig sei, - pars pro toto - aufgrund von zwei „Referenzsendun-
gen“ auf den Inhalt aller Sendungen zu schliessen.
2.5.2. Anzufügen bleibt in diesem Zusammenhang lediglich folgendes:
- 17 -
2.5.2.1. Rechtslage zur Zeit der Bussenverfügung und des vorinstanzlichen Ur-
teils
Zum Zeitpunkt, als das Statthalteramt seine Verfügung erliess (17. November
2006) kam im Übertretungsstrafverfahren der Strafverfügung die Funktion einer
Anklageschrift zu (§ 344 Abs. 2 aStPO: "Die Bussenverfügung ersetzt die Anklage."; vgl.
auch N. Schmid, Strafprozessrecht, 4. Auflage, Zürich 2004, N 932).
Wird § 344 Abs. 2 aStPO in der seit 1.1.2005 gültigen Fassung angewendet, so
hat dies folgende Konsequenz: Wenn ein Begehren um gerichtliche Beurteilung
gestellt wird, so übernimmt im Übertretungsstrafverfahren die Bussenverfügung
- in analoger Anwendung zum Strafbefehlsverfahren im Sinne von § 322 Abs. 2
StPO - die Funktion der Anklageschrift (A. Donatsch / U. Weder / C. Hürlimann,
Revision des Zürcher Strafverfahrensrechts vom 27. Januar 2003, Zürich 2005,
S. 42; N. Schmid, a.a.O., N 932). Im Antrag des Regierungsrates an den Kantons-
rat wird zu § 344 Abs. 2 aStPO Folgendes ausgeführt: "In Abs. 2 wird klar festgehalten,
dass das Anklageprinzip auch im Übertretungsstrafverfahren gilt. Die Formulierung dieses Absatzes
lehnt sich an die analoge Regelung hinsichtlich des Strafbefehls in § 322 Abs. 2 Satz 2 StPO an".
Im Kantonsrat gab diese Änderung damals weder zu einer Diskussion noch zu ei-
nem Votum Anlass (KR-Protokoll 2002 S. 14'518 und 15'373). Demzufolge gelten
für die Zeitperiode 1. Januar 2005 bis zum 31. Dezember 2006 auch im Übertre-
tungsstrafverfahren die strengen Regeln des Anklageprinzips.
Aus dem Anklagegrundsatz folgt zunächst, dass der Gegenstand des Gerichts-
verfahrens von der Anklageschrift - oder eben der Bussenverfügung - bestimmt
und fixiert wird (sog. Immutabilitätsprinzip). Dies bedeutet, dass Prozessthema
nur Sachverhalte sein können, die dem Angeklagten (bzw. Einsprecher) in der
Anklage (bzw. Bussenverfügung) zur Last gelegt werden. Gefordert wird weiter,
dass die Anklageschrift die Person des Angeklagten und die ihm vorgeworfenen
Delikte in ihrem Sachverhalt so präzise umschreibt, mithin die erhobenen Vorwür-
fe im objektiven und subjektiven Bereich hinreichend konkretisiert werden, damit
der Angeklagte jederzeit weiss, was ihm genau vorgeworfen wird, und sich ent-
sprechend angemessen verteidigen kann (BGE 120 IV 353 f.; N. Schmid, a.a.O.,
N 146).
- 18 -
Wie die Vorrichterin zutreffend dargelegt hat, vermag die Verfügung des Statthal-
teramtes den Anforderungen, wenn teils auch nur in gerade noch genügender
Form, zu genügen. Ausgehend vom Grundsatz, dass das Anklageprinzip es dem
Angeschuldigten ermöglichen soll, sich gegen die gegen ihn erhobenen Vorwürfe
verteidigen zu können, zeigen die umfangreichen Rechtsschriften des Verteidi-
gers der Appellanten, dass der Anklagevorwurf völlig klar ist und sie sich entspre-
chend verteidigen konnten.
2.5.2.2. Heutige Rechtslage
Per 1. Januar 2007 wurde der für die Frage der Geltung des Anklageprinzips im
Übertretungsstrafverfahren massgebliche § 344 Abs. 2 StPO erneut revidiert, re-
spektive es wurde die zuvor per 1. Januar 2005 vorgenommene Änderung wieder
rückgängig gemacht. In seiner aktuellen Fassung entspricht § 344 Abs. 2 StPO
damit wieder derjenigen Fassung, die bis 31. Dezember 2004 in Kraft war. Er lau-
tet wie folgt: "Gegenstand der Verhandlung bildet der Sachverhalt, wie er sich aus der Strafver-
fügung und den Akten ergibt."
Weder das Gesetz über die Anpassung an den geänderten allgemeinen Teil des
Strafgesetzbuches und an das neue Jugendstrafrecht vom 19. Juni 2006 (OS 61
S. 391 ff., insbesondere S. 420) noch die StPO selber beinhalten eine lex mitior-
Bestimmung, wie dies Art. 2 Abs. 2 StGB für das materielle Strafrecht vorsieht,
oder eine ausdrückliche Übergangsbestimmung. Das Rückwirkungsverbot des
materiellen Strafrechts gilt im Strafverfahrensrecht grundsätzlich nicht (vgl.
Rechenschaftsbericht des Kassationsgerichtes des Kantons Zürich über das Jahr
1996, Entscheidungen von allgemeinem Interesse im Jahr 1996, Entscheid
Nr. 48). Unter altem Prozessrecht vorgenommene und damals gültige Handlun-
gen bleiben gültig; neu vorzunehmende Prozesshandlungen haben sich nach
neuem Recht zu richten. Somit ist die neue Bestimmung von § 344 Abs. 2 StPO
ab Datum des Inkrafttretens auch auf ein hängiges Rechtsmittelverfahren anzu-
wenden, das reformatorisch wirkt und im Bereich der Überprüfung von Verfah-
rensfehlern eine uneingeschränkte Kognition zulässt.
Damit gilt heute - im Gegensatz zum Zeitpunkt der Strafverfügung, die zur Ankla-
ge wird - im Übertretungsstrafverfahren das Anklageprinzip nicht mehr vollum-
- 19 -
fänglich, da das Gericht nun nicht mehr strikt auf den in der Strafverfügung aufge-
führten Sachverhalt beschränkt ist, sondern dafür auch auf die übrigen Akten zu-
rückgreifen kann (vgl. zur alten, nun aber wieder geltenden Version von § 344
Abs. 2 StPO: N. Schmid, Strafprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1997, N 932;
N. Schmid, in: A. Donatsch / N. Schmid, Kommentar zur Strafprozessordnung des
Kantons Zürich, Zürich 1999, N 4 ff. zu § 344 StPO).
Die Bussenverfügung hat aber nach wie vor die wesentlichen Merkmale des Le-
bensvorganges, der zur Busse führt, zu enthalten. Bezüglich der Einzelheiten darf
das Gericht heute jedoch den fraglichen Vorgang sachverhaltsmässig anders
bzw. aufgrund der Akten ergänzen. Das Gericht kann seinem Entscheid im Rah-
men seiner Kognition somit grundsätzlich auch einen Sachverhalt zugrundelegen,
der sich nur aus den Akten ergibt, sofern dieser dem in der Bussenverfügung er-
scheinenden Lebenssachverhalt ähnlich ist. Entscheidend ist jedenfalls, dass der
Gebüsste weiss, was ihm im gerichtlichen Verfahren vorgeworfen wird, damit er
seine Verteidigungsrechte wahren kann (Schmid, in: Donatsch Schmid, a.a.O.,
N 5 ff. zu § 344 StPO).
Stützt man sich also auf das entscheidende Kriterium ab, wonach dem Gebüssten
genau bekannt sein muss, was ihm im gerichtlichen Verfahren vorgeworfen wird,
kann im heutigen Zeitpunkt ohnehin nicht von der Verletzung des Anklageprinzips
gesprochen werden, wenn schon – wie vorstehend ausgeführt – sogar nach der
strengeren Version von § 344 Abs. 2 StPO keine Verletzung des Anklageprinzips
vorlag. Würde man gegenteilig entscheiden, müsste das Verfahren zur "Anklage-
verbesserung" an die Untersuchungsbehörde zurückgewiesen werden mit der
Auflage, neu eine prozessuale Vorschrift anzuwenden, die heute nicht mehr gültig
ist. Mit anderen Worten: Die Untersuchungsbehörde könnte heute dieselbe Bus-
senverfügung wieder vorlegen, da sie heute nicht mehr den strikten Kriterien des
Anklageprinzips genügen muss. Und auch die Vorinstanz, sollte eine Rückwei-
sung an sie erfolgen, müsste heute die Bussenverfügung ebenfalls nach dem seit
dem 1. Januar 2007 geltenden Wortlaut neu beurteilen. Damit würde weder eine
Überweisung an die Untersuchungsbehörde noch eine Rückweisung an die Vor-
instanz Sinn machen.
- 20 -
3. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
3.1. Funktionsweise der fraglichen Gewinnspielsendungen
3.1.1. Dem Appellaten 1 wird vorgeworfen, in Verletzung des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten Gewinnspielsendungen
durchgeführt zu haben.
3.1.2. Der Klarheit halber ist an dieser Stelle zunächst knapp darzustellen, wie die
vorliegend als strafrechtlich relevant beanstandeten Gewinnspielsendungen
„Swiss Quiz“ und "WWT" grundsätzlich funktionieren resp. wie sich der Ablauf aus
der Sicht des Zuschauers darstellt.
3.1.2.1. Bei den beiden Sendungen handelt es sich um sogenannte "Call-In-
Shows". Einziger Inhalt ist dabei die Veranstaltung von Gewinnspielen mit Quiz-
fragen.
Die Sendezeit beträgt rund zwei Stunden. Während dieser Zeit werden nachein-
ander verschiedene Gewinnspiele durchgeführt, bei welchen ein nach dem Zu-
fallsprinzip ausgewählter Zuschauer ein Preisgeld gewinnen kann. Dabei wird
während der Sendung jeweils ein Teilnehmer/Fernsehzuschauer „live“ zum Ge-
winner gekürt, welcher das jeweilige Quiz mit einer zutreffenden Antwort aufzulö-
sen vermochte. Wird bis nach Ablauf einer gewissen Spieldauer das jeweilige
Quiz von niemandem richtig gelöst, wird das betreffende Spiel beendet und das
nächste Quiz gestartet. Im fortschreitenden Verlauf der Sendung werden die aus-
gelobten Gewinne tendenziell grösser.
Während der gesamten Sendedauer ist dabei auf dem Bildschirm die gebühren-
pflichtige Mehrwertdienstnummer und der Preis pro Anruf sowie die Internet- und
WAP-Adresse zur Spielteilnahme eingeblendet (vgl. detailliert hierzu nachfolgend
Ziff. 3.4.3). Ebenfalls dauerhaft auf dem Bildschirm bzw. einem Bildschirmteil ab-
gebildet sind die aktuelle Gewinnfrage bzw. das zu lösende Rätsel.
- 21 -
Weiter besteht die Möglichkeit per Postkarte teilzunehmen; zu diesem Zweck wer-
den am Anfang und am Ende der Sendung die Gewinnspiele (resp. die Art der
Gewinnspiele) angekündigt, welche vier Tage später durchgeführt werden.
Schlüsselfigur der Sendung ist die Moderatorin. Sie präsentiert die Spielaufgaben
und animiert zur Teilnahme. Ihre Hauptaufgabe besteht darin, aus passiven Zu-
schauern aktive Zuschauer zu machen. Dabei appelliert sie unter anderem an die
Fähigkeiten der Zuschauer, beteuert die Lösbarkeit der Aufgabe, wedelt mit über-
dimensionalen Geldscheinen, sinniert darüber, was man mit dem Geld alles ma-
chen könnte und liefert Begründungen dafür, warum die Chance gerade "jetzt"
ideal sei, um teilzunehmen. Unterstützt werden die Bemühungen der Moderatorin
durch Einblendungen - optische oder akustische. So beginnt etwa eine Uhr im
Hintergrund zu ticken, es wird spannungsgeladene Musik, ein Countdown oder
ein sogenannter Alarm abgespielt oder mit Lichteffekten gearbeitet.
3.1.2.2. Der konkrete Teilnahmeablauf gestaltet sich (gemäss der insoweit von
den Berufungsparteien unbestrittenen Sachverhaltsdarstellung, auf welche des-
halb abzustellen ist) folgendermassen: Die Zuschauer rufen auf die gebühren-
pflichtige Mehrwertdienstnummer an oder füllen per WAP oder Internet eine Mas-
ke aus mit ihren Personalien und ihrer Telefonnummer. Die Zuschauer, welche
auf die gebührenpflichtige Mehrwertdienstnummer anrufen, hören entweder eine
vertröstende Ansage, wonach sie dieses Mal Pech gehabt hätten und es erneut
versuchen sollen, oder ein Besetztzeichen. Wurden Sie dagegen vom Zufalls-
generator gezogen, werden sie mittels elektronischer Schaltung ins Studio ver-
bunden. Handelt es sich um einen WAP- oder Internetteilnehmer, welcher durch
den Zufallgenerator ausgewählt wurde, wird die angegebene Telefonnummer au-
tomatisch durch einen Computer gewählt, der Teilnehmer zurückgerufen und
ebenfalls elektronisch ins Studio geschaltet. Auf gleiche Weise werden Teilneh-
mer per Postkarte berücksichtigt.
3.2. Bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Begriff der Lotterie / lotterierechtli-
chen Veranstaltung
- 22 -
3.2.1. Die Vorinstanz hat sich mit dem Begriff der Lotterien und der lotterieähnli-
chen Veranstaltungen auseinandergesetzt und zutreffend deren rechtliche
Verortung vorgenommen. Es kann zunächst auf die entsprechenden Ausführun-
gen hierzu verwiesen werden (Urk. 32 S. 11). Zusammengefasst gelten Preisaus-
schreiben und Wettbewerbe jeder Art, an denen nur nach Leistung eines Ein-
satzes teilgenommen werden kann, grundsätzlich als lotterierechtlich verboten
(vgl. Art. 43 Ziff. 2 der Verordnung zum Bundesgesetz betreffend die Lotterien
und die gewerbsmässigen Wetten).
Als Einsatz im Sinne des Lotterierechts gilt der Vermögenswert, den der Einleger
als Gegenleistung für die Teilnahme an der Verlosung der in Aussicht gestellten
Gewinne erbringen muss. Unerheblich ist, ob der Einsatz letztlich dem Veranstal-
ter oder einem Dritten zufliesst und ob aus der Veranstaltung ein Gewinn resul-
tiert. Die Kosten der Übermittlung der Wettbewerbslösung - die Transportkosten -
gelten nicht als Einsatz im Sinne der Lotteriegesetzgebung. Die Teilnahme per
Postkarte, Internet oder per Telefon bzw. WAP, bei welchen der Teilnehmer nur
das Porto bzw. die normale Telefongebühr zu bezahlen hat, gilt somit als Gratis-
teilnahme. Hingegen wird der Anbieteranteil von Mehrwertdienstnummern, der
über der üblichen Sprechgebühr liegt, als Einsatz qualifiziert (BGE 132 II 242).
Gemäss Bundgerichtspraxis ist ein Wettbewerb jedoch bloss dann eine lotterie-
rechtliche Veranstaltung, wenn daran ausschliesslich nach Leistung eines Einsat-
zes oder nach Abschluss eines Rechtsgeschäftes teilgenommen werden kann.
Hat der Teilnehmer auch die Möglichkeit, ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaus-
sichten am Wettbewerb teilzunehmen, liegt keine lotterierechtliche Veranstaltung
vor. Dabei muss für den Teilnehmer der Wettbewerb aufgrund der Ankündigung
ohne weiteres und unmissverständlich als Gratisveranstaltung erscheinen. Mass-
gebend ist, ob die Teilnehmer der Meinung sind, eine Leistung erbringen oder
nicht erbringen zu müssen (BGE 99 IV 29, 125 IV 213, 132 II 243; 6B_218/2007
E. 4.4.2; 6S. 198/2996 E. 4.3). Irrelevant ist, wenn die Wettwerbsteilnehmer die
angebotene Möglichkeit der Gratisteilnahme aus Bequemlichkeit nicht in An-
spruch nehmen und stattdessen die kostenpflichtige Variante wählen, obwohl sie
- 23 -
realisieren, dass eine chancengleiche Gratisteilnahmemöglichkeit besteht (vgl.
BGE 125 IV 213).
3.2.2. Wie die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat (Urk. 32 S. 11 f.), ist ange-
sichts der bundesgerichtlichen Rechtsprechung im vorliegenden Fall deshalb die
zentrale Frage, ob in den fraglichen Sendungen für das durchschnittliche Publi-
kum aufgrund der Ankündigung ohne weiteres und unmissverständlich zum Aus-
druck kam, wonach mit oder ohne Einsatz mit gleichen Gewinnaussichten teilge-
nommen werden könne oder anders ausgedrückt: war aufgrund der Ankündigung
nach dem Verständnis des Durchschnittszuschauers klar, dass nebst dem Anruf
auf eine gebührenpflichtige Mehrwertdienstnummer auch mit gleichen Gewinn-
aussichten mittels Postkarte, Internet oder WAP teilgenommen werden kann?
Unter diesem Aspekt sind nachfolgend die Sendungen vom 22. August 2005 und
30. Dezember 2005, welche aufgrund des einheitlichen Konzepts als pars pro toto
gelten können und auf welche sich die Strafverfügung stützt, zu würdigen.
3.3. Begriff des durchschnittlichen Zuschauers
3.3.1. Die Vorinstanz ging einleitend davon aus, aufgrund der späten Sendezeit
und der Gestaltung der Sendung und mangels anderslautenden Untersuchungs-
ergebnissen dürfe im Sinne der Ausführungen der Appellaten beim Durch-
schnittszuschauer von einer eher jüngeren Person ausgegangen werden, welche
bereits über einige Jahre Schulbildung verfüge oder im Erwerbsleben stehe und
von welcher eine gewisse Kenntnis bzw. Erfahrung im Umgang mit Übermittlungs-
techniken angenommen werden könne (Urk. 32 S. 20 f.).
3.3.2. Dazu ist vorgängig festzuhalten, dass es sich bei der Frage, wie der unbe-
fangene Durchschnittszuschauer die einzelnen eingeklagten Ankündigungen ver-
standen habe, um eine Rechtsfrage handelt (vgl. BGE 117 IV 198; Entscheid
OGer ZH, I. Strafkammer, vom 18. Juni 1999, E. IV 5.3). Anders ausgedrückt: die
Frage, was Inhalt der fraglichen Sendungen ist resp. was gesendet wird, ist Tat-
frage; wie der entsprechende Sendungsinhalt vom Zuschauer interpretiert wird, ist
dagegen Rechtsfrage. Insofern ist die Argumentation der Vorinstanz, es müsse
- 24 -
- sozusagen in Nachachtung des Grundsatzes in dubio pro reo - der Version der
Appellaten gefolgt werden, wonach der durchschnittliche Zuschauer der Sendung
jünger, technisch versiert und mit einer gewissen Schulbildung ausgestattet sei,
bereits unzutreffend.
Aus diesen Gründen können auch zusätzliche Beweiserhebungen wie etwa de-
moskopische Umfragen um gewissermassen die Wahrnehmung eines Art "Refe-
renzzuschauers" zu ermitteln, wie dies die Appellaten beantragen (Urk. 42 S. 18),
unterbleiben. Es liegt vielmehr am Sachrichter, in Ausübung seines pflichtgemäs-
sen Ermessens die Anforderungen an den Durchschnittszuschauer aufgrund der
konkreten Gegebenheiten festzulegen und auf das Verständnis eines solchen ab-
zustellen.
Im Übrigen haben die Appellaten - soweit ersichtlich - selber nie geltend gemacht,
dass es sich bei den durchschnittlichen Teilnehmern um jüngere Personen ge-
handelt hat (sieht man einmal von der Eingabe im Berufungsverfahren ab, wo je-
doch lediglich die Ausführungen der Vorinstanz zitiert werden [Urk. 42 S. 20]),
sondern lediglich dass sich die Sendung an ein jüngeres Publikum gerichtet habe.
3.3.3. Vorliegend ist das Durchschnittspublikum aus dem Kreis der Konsumenten
des Massenmediums "Fernsehen" zu bestimmen, weshalb es von vornhinein
- letztlich auch aufgrund konsumentenschützerischer Überlegungen - nicht an-
geht, diesem besondere technische Kenntnisse resp. Fertigkeiten oder eine ge-
wisse minimale Schulbildung zu unterstellen. An die intellektuellen Fähigkeiten
und die Merkfähigkeit des durchschnittlichen Fernsehzuschauers sind mithin nur
geringe Anforderungen zu stellen. Weiter scheint die Folgerung der Vorinstanz,
weil die fraglichen Sendungen jeweils spät Abends ausgestrahlt worden seien,
seien hauptsächlich jüngere Leute mit einer gewissen beruflichen Erfahrung
und/oder Schulbildung sowie gewissen technischen Kenntnissen Zuschauer,
überhaupt nicht zwingend und wird von der Vorinstanz auch nicht begründet. Der
potentielle Teilnehmerkreis bei einem Fernsehquiz ist vielmehr sehr weit zu fas-
sen und schliesst vorliegend im Grunde einzig minderjährige Personen aus, da
aufgrund der insoweit unbestrittenen Sachverhaltsdarstellung, von welcher aus-
- 25 -
gegangen werden muss, minderjährigen Zuschauern die Teilnahme verwehrt
wurde.
3.3.4. Zu ergänzen ist ausserdem, dass es sich beim durchschnittlichen Zuschau-
er auch um einen Spontanzuschauer handeln kann, welcher der jeweiligen Sen-
dung während deren Verlaufes zuschaltete. Insofern besteht im übrigen grund-
sätzlich ein gewichtiger Unterschied zu Printmedien wie Zeitungen und Magazi-
nen, wo es dem Leser in der Regel möglich ist, je nachdem den gesamten Artikel
oder sogar die gesamte Ausgabe in ihrem Kontext zu beurteilen.
3.3.5. Indem die Vorinstanz die Rechtsfrage betreffend Anforderungen resp. Ei-
genschaften des Durchschnittszuschauers unzutreffend resp. unzulänglich be-
antwortet hat, hat sie einen Fehler in der Anwendung des materiellen Rechts im
Sinne von § 412 Abs. 2 Ziff. 2 StPO begangen, was von der Berufungsinstanz
auch im Rahmen der vorliegend beschränkten Kognition nachfolgend korrigiert
werden darf resp. muss. Im Übrigen ist festzuhalten, dass selbst wenn es sich
hierbei um eine Tatsachenfeststellung handeln würde, erhebliche Bedenken an
der Richtigkeit bestehen würden und diese deshalb von der Kognition der Beru-
fungsinstanz im Sinne von § 412 Abs. 2 Ziff. 3 StPO umfasst wäre.
3.4. Analyse und Würdigung der Sendungen vom 22. August 2005
und 30. Dezember 2005
3.4.1. Vorbemerkung
Die Vorinstanz hat zwar die beiden fraglichen Sendungen analysiert und deren
Inhalt grundsätzlich zutreffend und relativ ausführlich zusammengefasst
(Urk. 32 S. 21 - 29), so dass darauf verwiesen werden kann (§ 161 GVG). Jedoch
fällt auf, dass gewisse objektive und entscheidrelevante Umstände, welche ent-
weder dem Betrachter der Sendung ins Auge fallen oder als notorisch vorausge-
setzt werden können, von der Vorinstanz im Rahmen ihrer Sachverhaltserstellung
unerwähnt resp. unberücksichtigt geblieben sind. Insofern ist die Tatsachenfest-
stellung der Vorinstanz - soweit entscheidrelevant - im Zuge der nachfolgenden
Ausführungen zu vervollständigen, was auch im Rahmen der vorliegend be-
- 26 -
schränkten Kognition der Berufungsinstanz (§ 412 Abs. 2 Ziff. 3 StPO) ohne wei-
teres zulässig ist.
3.4.2. Die Vorinstanz hält ausserdem einleitend fest, zu Beginn der Sendungen
werde ein knapp einminütiger Trailer abgespielt, in dem alle möglichen Teilnah-
meformen erklärt würden und darauf hingewiesen werde, dass bei der Teilnahme
per Internet oder WAP keine zusätzlichen Kosten erwachsen würden (Urk. 32
S. 21, 28). Dies ist zutreffend, jedoch nur für den Teil der Zuschauer relevant, wel-
cher bereits ganz zu Beginn der Sendung aufgeschaltet war und nicht für alle die-
jenigen, welche erst später im Verlaufe der Sendung zuschalteten. Dass der
grösste Teil der Zuschauer nicht die gesamte Sendung mitverfolgt, kann als noto-
risch vorausgesetzt werden; dass während der Sendung tatsächlich zahlreiche
Zuschauer zuschalteten und sich spontan zur Teilnahme entschlossen, verdeut-
licht zudem auch der Umstand, dass beispielsweise in der Sendung "WWT" vom
22. August 2005 im Verlauf des einen Gewinnspiels [Spiel Nr. 3 - "Zahlen und
Ziffern"] sieben Personen unabhängig voneinander die gleiche - falsche - Lösung
telefonisch abgegeben haben.
Ebenfalls korrekt ist zudem, dass die Moderatorinnen während des Sendeverlaufs
auf die verschiedenen Möglichkeiten der Teilnahme hinweisen, wobei jeweils zu-
nächst die Teilnahmevariante per Telefon erwähnt wird und unmittelbar darauf der
Hinweis auf die Teilnahmemöglichkeit per Web und WAP erfolgt
(Urk. 32 S. 22, 28 f.). Konkret wird in beiden Sendungen über ein Dutzend Mal auf
die entsprechenden Gratisteilnahmemöglichkeiten hingewiesen.
Auch dadurch ist jedoch nicht gewährleistet, dass sämtliche Zuschauer die ent-
sprechenden Erläuterungen zur Kenntnis nehmen, bevor sie sich zur Teilnahme
entschliessen, verstreichen doch demnach zwischen den jeweiligen Ansagen
durchschnittlich mehrere Minuten.
3.4.3. Sodann wird während der gesamten Sendung am linken resp. rechten unte-
ren Bildrand die Telefonnummer unter Hinweis auf die Kosten pro Anruf oder An-
rufversuch (Fr. 1.50) eingeblendet. Sodann erscheint in etwas kleinerer Schrift auf
den nächsten Zeilen eine WAP-Adresse (ohne weitere Angaben) sowie eine Zeile
- 27 -
unterhalb eine Internetadresse (ohne weiteren Angaben), welche bei der Sendung
"Swiss Quiz" zudem in noch kleinerer Schrift aufgeführt ist als die WAP-Adresse.
Bei der Sendung „WWT“ wird zudem auf der gleichen Zeile wie die Internetadres-
se auch noch der Vermerk "Infos TXT S. 470" (ohne weitere Angaben) eingeblen-
det.
Die Ausführungen der Vorinstanz, wonach angesichts des Umstandes, dass bei
der Telefonnummer die höheren Kosten klar aufgeführt sind, für den durchschnitt-
lichen spontan zuschaltenden Zuschauer ohne weiteres erkennbar sei, dass die
Teilnahmen über Internet und WAP ohne Leistung eines „Einsatzes“ erfolgen
(Urk. 32 S. 22), gehen vor diesem Hintergrund klar an der Sache vorbei. Es kann
nicht erwartet werden, dass der durchschnittliche Zuschauer ausschliesslich auf-
grund irgendwelcher eingeblendeter Internet- oder WAP-Adressen ohne weitere
Erläuterungen oder Vorkenntnisse überhaupt realisiert, dass ihm auch Gratisteil-
nahmemöglichkeiten zur Verfügung stehen würden. Bezeichnenderweise ist die
(viel weniger gebräuchliche und einer beträchtlichen Zahl von Zuschauern resp.
Mobiltelefonbesitzern mit Sicherheit nicht vertraute) WAP-Technologie im Textfeld
"prominenter" oberhalb der Internetadresse eingeblendet.
Ausserdem entsteht beim Betrachter der Sendung der Eindruck, dass die Auf-
merksamkeit des Zuschauers eindeutig auf die eingeblendete Telefonnummer ge-
lenkt werden soll. Diese ist - wie erwähnt - fett und in grösserer Schrift eingeblen-
det. Verstärkt wird dies bei der Sendung "Swiss Quiz" noch dadurch, dass relativ
bald nach Beginn die Telefonnummer und der Kostenhinweis (Fr. 1.50) unabläs-
sig zu blinken beginnen, wodurch die eingeblendete Internet- und WAP-Adresse
noch verstärkter in den Hintergrund rücken.
3.4.4. Vom durchschnittlichen Zuschauer, der ohne Vorkenntnisse betreffend das
Prozedere der fraglichen Sendung einschaltet und von welchem - wie oben aus-
geführt (Ziff. 3.3.3) - keine herausragenden intellektuellen Fähigkeiten, Vorkennt-
nisse oder besondere technische Fertigkeiten verlangt werden dürfen, kann auf-
grund der ihm gesamthaft vermittelten Situation deshalb nicht erwartet werden,
dass er realisiert, dass ihm gleichwertige Gratisteilnahmemöglichkeiten zur Verfü-
gung stehen würden. Im Übrigen ist auch nicht ausreichend, wenn bei der Sen-
- 28 -
dung WWT ein Vermerk "Infos TXT S. 470" eingeblendet wird. Zwar erscheint es
durchaus zulässig, dass der Zuschauer auf Informationen ausserhalb des eigent-
lichen Sendeprogramms verwiesen wird, wie beispielsweise auf eine Internet-
oder Teletextseite, auf welcher detailliertere Anweisungen oder Auskünfte zu fin-
den sind. Der Hinweis auf die Möglichkeit zur Gratisteilnahme muss als solcher
aber eben aus der Ankündigung des Wettbewerbs selber unmissverständlich her-
vorgehen, ansonsten beim Zuschauer gar keine Veranlassung besteht, sich wei-
tergehend zu informieren. Sofern der durchschnittliche Zuschauer nicht realisiert,
dass er die Möglichkeit hat, auch kostenlos teilzunehmen, besteht für ihn auch
keine Veranlassung, diesbezüglich die entsprechende Teletextseite anzuwählen
oder sich auf einer entsprechenden Website kundig zu machen.
3.4.5. Es ist dabei zu betonen, dass es für die Produzenten/Programm-
verantwortlichen letztlich ein leichtes gewesen wäre, auf die Möglichkeit der Gra-
tisteilnahme klar(er) hinzuweisen, indem beispielsweise ein entsprechender Ver-
merk im Textfeld (wie etwa "Gratisteilnahme") und hernach die Einblendung der
Internet- und WAP-Adressen angebracht worden wären. Oder es hätte auch die
Möglichkeit bestanden, den Vermerk "Infos zur Gratisteilnahme auf TXT S. 470"
oder ähnlich anzubringen. Indem derartige Hinweise unterlieben, wurde für den
durchschnittlichen Zuschauer nicht ohne weiteres und unmissverständlich auf die
chancengleiche Möglichkeit der Gratisteilnahme hingewiesen, wie dies die bun-
desgerichtliche Praxis verlangt.
Diese Schlussfolgerung wird letztlich auch durch die blosse Tatsache gestützt,
dass sich lediglich 5 Prozent - resp. sogar noch weniger - der Teilnehmer per In-
ternet oder WAP an den Gewinnspielen beteiligten (vgl. SthA Urk. 17/10 ff.). Wäre
es für den durchschnittlichen Zuschauer offensichtlich gewesen, dass eine
gleichwertige kostenlose Teilnahmemöglichkeit bestünde, wäre es zumindest sehr
schwer nachvollziehbar, wieso ein derart überwältigender Prozentsatz aller Mit-
spieler lieber mindestens Fr. 1.50 pro Teilnahmeversuch bezahlen als den mini-
malen Zusatzaufwand per Internet oder WAP auf sich zu nehmen, auch wenn
nicht ausgeschlossen werden kann, dass ein beträchtlicher Teil der Teilnehmer
schlicht aus Bequemlichkeit lieber zum Telefonhörer greift.
- 29 -
3.4.6. Ausserdem bleibt im Sinne einer Eventualbegründung festzuhalten, dass
sogar dann, wenn - wider den obigen Erwägungen - angenommen würde, für das
durchschnittliche Publikum sei aufgrund der Ankündigung klar und unmissver-
ständlich ersichtlich gewesen, dass auch Gratisteilnahmemöglichkeiten bestün-
den, es auch dann offenkundig wäre, dass die vorliegenden Sendungen vor dem
Lotteriegesetz nicht standhalten würden. Für den Zuschauer muss nämlich auf-
grund der Umstände auch nachvollziehbar und plausibel sein, dass die ihm ange-
botene Gratisteilnahmemöglichkeiten effektiv eine gleichberechtigte Gewinnchan-
ce ermöglichen. Entstehen beim durchschnittlichen Zuschauer berechtigte Zweifel
darüber, ob die sich ihm bietenden alternativen Teilnahmemöglichkeiten auch
Chancengleichheit gewährleisten, liegt ebenfalls eine lotterierechtliche unzulässi-
ge Veranstaltung vor. Lediglich exemplarisch sei hierbei auf die diesbezüglichen
Ausführungen der Appellantin hinzuweisen (Urk. 36 S. 7 f., 12). Der Gratis-
teilnehmer, welcher eine E-Mail abschickte, konnte nicht sicher sein, dass seine
E-Mail auch angekommen war; er erhielt keine Lese- oder Empfangsbestätigung.
Dagegen vernahm der Anrufer im ungünstigsten Fall ein Besetztzeichen und
konnte sofort einen neuen Anruf starten. Ebenso verhielt es sich, wenn er via
Tonband vernahm, dass ein Anruf gescheitert sei. Gleichzeitig vernahm der Zu-
schauer Telefonklingeln, wenn ein Teilnehmer ins Studio verbunden wurde oder
der Hinweis der Moderatorin, wonach noch kein Mitspieler ausgewählt worden sei
und sich das Mitspielen deshalb noch lohne. Diese Umstände mussten einen
Durchschnittszuschauer, der kostenlos teilnehmen wollte, je länger ein Spiel
dauerte, umso mehr verunsichern.
Eine abschliessende Auseinandersetzung mit dieser Thematik kann unterbleiben;
aufgrund der obigen Erwägungen handelt es sich bei den im Rahmen der Fern-
sehsendungen "WWT" und "Swiss Quiz" durchgeführten Wettbewerbe auf jeden
Fall um im Sinne des Lotteriegesetzes verbotene Lotterien.
3.5. Art. 4 des Lotteriegesetzes untersagt die Ausgabe und die Durchführung ei-
ner durch dieses Gesetz verbotenen Lotterie. Die Durchführung der Lotterie um-
fasst die dem Lotteriezweck dienenden Handlungen, wie die Ankündigung und
Bekanntmachung einer Lotterie, die Ausgabe der Lose, die Empfehlung, das Feil-
- 30 -
bieten, die Vermittlung und den Verkauf von Losen, Coupons oder Ziehungslisten,
die Losziehung, die Ausrichtung der Gewinne, die Verwendung des Ertrages.
3.5.1. Werden Widerhandlungen gegen Art. 38 - 42 LG im Geschäftsbetrieb einer
juristischen Person oder Gesellschaft begangen, so sind gemäss Art. 45 LG die
handelnden Organe oder Gesellschafter strafbar. Die Appellantin hat in ihrer
Strafverfügung vom 17. November 2006 zutreffend zusammengefasst, dass es
sich beim Appellaten 1 um den Verwaltungsratspräsidenten der Appellatin 2
handelt und dass er in dieser Funktion die entsprechenden Verträge zur Realisie-
rung der Sendungen "WWT" und "Swiss Quiz" zwischen den TV Sendern "Viva
Schweiz" und "Sat 1 Schweiz" und der Appellatin 2 unterschrieben hat. Zudem
hat er gegenüber der Polizei angegeben, verantwortlicher Produzent der Sendun-
gen "WWT" und "Swiss Quiz" zu sein (SthA Urk. 19/3). Diese Tatsachen werden
von Seiten der Appellaten auch nicht bestritten, weshalb - im Falle einer Verurtei-
lung - A._ (Appellat 1) strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen ist.
3.5.2. Gemäss erstelltem Sachverhalt, welcher vom Statthalteramt im Rahmen
der Strafverfügung zutreffend zusammengefasst wurde, und im Übrigen auch un-
bestritten ist, hat die B._ die Sendungen "WWT" und "Swiss Quiz" sendefer-
tig produziert, die technische Einrichtung zur Abwicklung der Anrufe und zum
Handling der alternativen Gratis-Teilnahmemöglichkeiten zur Verfügung gestellt,
die Gewinner ermittelt und für die Abwicklung der Ausschüttung der Preise im
Namen und im Auftrag der Fernsehsender gesorgt, die Abrechnungen der Mehr-
wertdiensterlöse sowie deren Ausschüttung abgewickelt, die Videotextseiten pro-
duziert, auf denen die Teilnahmeregeln für die Zuschauer erklärt wurden und die
von ihr angemieteten Mehrwertdienstnummern bereit gestellt.
3.5.3. Damit hat die B._ resp. der für sie strafrechtlich verantwortlich zeich-
nende A._ in objektiver Hinsicht klarerweise Durchführungshandlungen im
Sinne von Art. 4 LG begangen, die den Tatbestand von Art. 38 Abs 1 LG erfüllen.
3.6. In subjektiver Hinsicht hat der Appellat 1 zumindest mit Eventualvorsatz ge-
handelt, weshalb auch der subjektive Tatbestand erfüllt ist (zum Eventualvorsatz
vgl. auch unten Ziff. 3.7.3).
- 31 -
3.7. Die Verteidigung macht - eventualiter - einen Sachverhaltsirrtum geltend. Aus
Art. 13 StGB ergebe sich, dass bei Abweichen der Vorstellungen des Täters über
den Sachverhalt von der Wirklichkeit für den Vorsatz die Vorstellung entscheidend
sei, womit der Appellat 1 grundsätzlich gestützt darauf, dass er nach seiner Vor-
stellung davon ausging und davon ausgehen durfte, nichts Illegales zu tun, freizu-
sprechen sei (Urk. 42 S. 45).
3.7.1. Entgegen der Ansicht der Verteidigung liegt vorliegend kein Sachverhaltsirr-
tum vor, sondern es ist höchstens das Bestehen eines Verbotsirrtum zu prüfen,
welcher von den Appellaten ebenfalls geltend gemacht wird (vgl. unten Ziff. 3.8).
Beim Tatbestands- oder Sachverhaltsirrtum im Sinne von Art. 19 aStGB bzw.
Art. 13 StGB erfüllt der Täter sämtliche objektiven Tatbestandselemente, doch
verkennt er im Zeitpunkt seines Handelns das Vorliegen eines objektiven Merk-
mals, weshalb bei dieser Konstellation sein Vorsatz in Bezug auf den objektiven
Tatbestand entfällt. Darunter fällt nicht nur der Irrtum über das Tatobjekt, die ver-
wendeten Tatmittel oder die Tatumstände, sondern auch rechtlich geprägte Tat-
bestandselemente. Beim Rechts- oder Verbotsirrtum im Sinne von Art. 20 a StGB
bzw. Art. 21 StGB erfüllt der Täter ebenfalls sämtliche objektiven Tatbestands-
elemente; er kennt auch alle objektiven Tatbestandselemente, doch hält er sein
Verhalten fälschlicherweise für schlechthin unverboten oder ausnahmsweise er-
laubt. Beim Rechtsirrtum unterliegt der Täter einer Fehlvorstellung über die
Rechtslage, während beim Sachverhaltsirrtum der Täter einer Fehlvorstellung
über die Sachlage betreffend gegenwärtige, im Zeitpunkt der Vornahme der delik-
tischen Handlung feststehenden Fakten oder Umstände unterliegt (vgl. Rehberg /
Flachsmann / Kaiser, Tafeln zum Strafrecht, Allg. Teil, 4. Auflage, Zürich 2001,
Tafeln 17 und 18).
3.7.2. Zur Abgrenzung betreffend der Frage, ob es sich um einen Sachverhalts-
oder allenfalls um einen Rechtsirrtum handelt, hat sich das Bundesgericht in
BGE 129 IV 238 ff. eingehend geäussert. Einem Sachverhaltsirrtum (Tat-
bestandsirrtum) unterliege, wer von einem Merkmal eines Straftatbestands keine
oder eine falsche Vorstellung habe. In diesem Fall fehle dem Irrenden der Vorsatz
zur Erfüllung der fraglichen Strafnorm. Bei einer solchen Konstellation sei der Tä-
- 32 -
ter zu seinen Gunsten nach seiner irrigen Vorstellung zu beurteilen (Art. 19 Abs. 1
aStGB). In Betracht komme allenfalls die Bestrafung wegen fahrlässiger Tatbege-
hung, wenn der Irrtum bei pflichtgemässer Vorsicht hätte vermieden werden kön-
nen und die fahrlässige Verübung der Tat mit Strafe bedroht sei (Art. 19 Abs. 2
aStGB). Diese Regeln würden im Wesentlichen nur zum Ausdruck bringen, was
sich bereits aus der Konzeption des Vorsatzes gemäss Art. 18 Abs. 2 aStGB und
der allgemeinen Ordnung der Fahrlässigkeit in Art. 18 Abs. 3 aStGB ergebe
(BGE 129 IV 240/241; vgl. BSK StGB I - Guido Jenny, N 8 zu Art. 19 aStGB). Im
Unterschied zum Sachverhaltsirrtum betreffe der Rechtsirrtum (Verbotsirrtum) die
Konstellation, bei welcher der Täter in Kenntnis aller Tatumstände und somit vor-
sätzlich handle, aber sein Tun versehentlich für erlaubt halte (Art. 20 aStGB; zur
Vermeidbarkeit des Irrtums vgl. BGE 129 IV 6 E. 4 S. 18; 128 IV 201 E. 2 S. 210;
120 IV 208 E. 5b S. 215, je mit Hinweisen).
3.7.3. Aufgrund der gesamten Aktenlage steht zweifelsfrei fest, dass dem Appella-
ten 1 die Problematik von Spielshows wie der vorliegenden als Geschäftsführer
der B._ sehr wohl bekannt war (vgl. im Detail nachfolgend Ziff. 3.8.). Dem-
nach hat er zumindest in Kauf genommen, eine lotterierechtlich verbotene Veran-
staltung durchzuführen und somit den Tatbestand sowohl in objektiver wie auch
subjektiver Hinsicht erfüllt. Diese Sichtweise deckt sich auch mit der aktuellen
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Eventualvorsatz (etwa: BGE 130 IV 58;
BGE 131 IV 1; Urteil des Bundesgerichts 6S.358/2003 vom 27. Oktober 2004, E.
3.1; Urteil des Bundesgerichts 6S.224/2005 vom 21. Juni 2005, E. 2; Urteil des
Bundesgerichts 6S.2005/2004 vom 16. August 2004; vgl. dazu auch: Maier /
Schöning, Bemerkungen zur bundesgerichtlichen Rechtsprechung zum Eventual-
vorsatz, in: ZStrR 118/2000 S. 270 ff.). Demnach kann sich der Appellat 1 nicht
auf das Bestehen eines Sachverhaltsirrtums berufen.
3.8. In Frage käme höchstens das Vorliegen eines Rechtsirrtums, welchen die
Verteidigung ebenfalls geltend macht (Urk. 42 S. 36 ff.). So führt sie namentlich
aus, die Strafverfügungen gegen die Vorgängerformate "Easy Cash" und "Play
and Win" seien erst am 16. Dezember 2005 ergangen, mithin nach Produktion
und Ausstrahlung der entsprechenden Sendungen von "WWT" bzw. "Swiss Quiz",
- 33 -
wobei in den Vorgängerformaten eine alternative Teilnahmemöglichkeit nur via
Postkartenteilnahme möglich gewesen sei und nicht per Internet und WAP. Ge-
stützt auf ein Schreiben der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zü-
rich, welcher das Konzept als zuständiger Stelle für die Frage der Bewilligungs-
pflicht von Lotterien vor dem Start der Sendungen "WWT" bzw. "Swiss Quiz" un-
terbreitet worden sei, seien die Appellaten davon ausgegangen, dass die nun an-
gebotenen Gratisteilnahmeformen in rechtlicher Hinsicht klarerweise unbedenk-
lich seien (Urk. 42 S. 36 f.). Im Übrigen habe auch die Tatsache, dass bei ande-
ren Fernsehsendern gleiche Formate absolut unbehelligt bleiben würden, bei den
Appellaten den Eindruck absoluter Unbedenklichkeit solcher Formate erweckt
(Urk. 42 S. 38). Ausserdem habe sogar das Bundesgericht im September 2006
noch nicht abschliessend beurteilen können, ob es sich bei derartigen Formaten
überhaupt um lotterieähnliche Veranstaltungen handle (Urk. 42 S. 37 f.). Bis heute
würden zudem keine einschlägigen rechtskräftigen Urteile vorliegen (Urk. 42
S. 39).
3.8.1. Gemäss Art. 21 StGB handelt nicht schuldhaft, wer bei Begehung der Tat
nicht weiss und nicht wissen kann, dass er sich rechtswidrig verhält. War der Irr-
tum vermeidbar, so mildert das Gericht die Strafe. Gemäss bundesgerichtlicher
Rechtsprechung ist Voraussetzung für die Anwendung von Art. 21 StGB dabei
stets, dass der Täter davon ausgegangen ist, überhaupt nichts Unrechtes zu tun
(BGE 128 IV 210). Im Ergebnis heisst dies, dass schon ein "bloss unbestimmtes
Empfinden ... etwas Unrechtes zu tun", genügt (so BGE 72 IV 155). Ein beachtli-
cher Rechtsirrtum fällt nach Praxis des Bundesgerichts demnach von vornherein
ausser Betracht, wenn die betreffende Person bei ihrem Handeln auch nur das
unbestimmte Empfinden hat, sie könne gegen das verstossen, was recht ist
(BGE 99 IV 185, 99 IV 249, 104 IV 184, 104 IV 218, 120 IV 215).
3.8.2. Die Argumentation der Verteidigung zielt angesichts der bundesgerichtli-
chen Rechtsprechung von vornhinein ins Leere. Dass die lotterierechtliche Zuläs-
sigkeit derartiger Sendungen kontrovers ist, war den Appellaten fraglos bereits vor
Ausstrahlung von "WWT" und "Swiss Quiz" bekannt, bestand diesbezüglich doch
ein reger Ausstausch zwischen den Behörden und den Appellaten (vgl. beispiels-
- 34 -
weise Schreiben RA Bodenmann vom 4. Juli 2005, SthA Urk. 2). Auch aus dem
Umstand, dass in diesem Zusammenhang noch kein (höchstrichterliches) Urteil
vorliegt, vermögen die Appellaten nichts zu ihren Gunsten abzuleiten, genau so
wenig wie aus der - von den Appellaten geltend gemachten - Tatsache, dass an-
dere Sendungen mit dem gleichen Konzept - bis dato - strafrechtlich nicht zur
Verantwortung gezogen worden sind. Fakt ist, dass die Appellaten aufgrund der
gesamten Umstände zumindest mit der Möglichkeit rechnen mussten, dass ihr
Verhalten zu staatlichen Sanktionen führt, weshalb eine Berufung auf
Art. 21 StGB zum vornhinein unbehelflich ist.
Ebenfalls unbehelflich ist in diesem Zusammenhang der Verweis der Verteidigung
auf das Schreiben der Direktion für Soziales und Sicherheit des Kantons Zürich
vom 18. Juli 2005. Zwar ist zutreffend, dass der zuständige juristische Sekretär
hierin die Ansicht geäussert hat, wonach seines Erachtens das neue Sendekon-
zept in lotterierechtlicher Hinsicht kein Anlass mehr für Beanstandungen durch die
Aufsichtsbehörden gebe. Gleichzeitig hielt er jedoch fest: "Ob die Strafbehörden zur
gleichen Einschätzung gelangen würden, kann ich indessen nicht beurteilen und muss offen blei-
ben“ (SthA Urk. 14/2). Schliesslich ist ausserdem zu konstatieren, dass dieses
Schreiben vom 18. Juli 2005 datiert, mithin zumindest für die Frage des Rechtsirr-
tum betreffend aller vorher produzierter und ausgestrahlter Sendungen ohnehin
unerheblich wäre.
3.9. Da weder Rechtfertigungsgründe noch andere Schuldausschlussgründe er-
sichtlich sind, ist der Appellat 1 schuldig der Übertretung des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und die gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 1,
Art. 4 und Art. 56 LG sowie Art. 43 Ziff. 1 LV in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1 LG.
4. Strafzumessung
4.1. Anwendbares Recht
- 35 -
Am 1. Januar 2007 ist das neue Strafgesetzbuch in Kraft getreten. Nach neuem
Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen Inkrafttreten ein Delikt
begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB). Hat jedoch der Täter ein Verbrechen oder
Vergehen vor Inkrafttreten dieses Gesetzes begangen, erfolgt die Beurteilung
- auch in einem Rechtsmittelverfahren - erst nachher, so ist dieses neue Gesetz
anzuwenden, wenn es für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB
i.V.m. Art. 104 StGB). In der Schweiz folgen Lehre und Rechtsprechung bei der
Beurteilung der lex mitior der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach wel-
chem der beiden Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser
wegkommt (Riklin, Revision des Allgemeinen Teils des Strafgesetzbuches: Fra-
gen des Übergangsrechts, AJP 12/2006 S. 1473). Dabei hat die Bewertung immer
zuerst bei der Strafbarkeit einzusetzen. Ist sie unter beiden Rechten gegeben, so
sind die Sanktionen zu taxieren.
Da der Deliktsvorwurf nach altem und neuem Recht strafbar ist, werden im Fol-
genden die jeweiligen Sanktionen verglichen. Nach altem Recht wurde gemäss
Art. 38 LG in Verbindung mit Art. 333 Abs. 2 StGB und Art. 101 ff. StGB die
Durchführung einer verbotenen Lotterie mit Haft oder mit Busse bis zu
Fr. 10'000.-- bestraft, wobei diese beiden Strafen auch verbunden werden konn-
ten. Das neue Recht änderte den Strafrahmen dahingehend, dass bei Übertre-
tungen nur noch eine Busse bis zu Fr. 10'000.-- vorgesehen ist (Art. 38 LG in Ver-
bindung mit Art. 333 Abs. 3 StGB und Art. 106/107 StGB). Da im Rahmen einer
gerichtlichen Beurteilung bei einer Übertretung gemäss § 347 Abs. 2 StPO der
Einzelrichter weder an das in der Strafverfügung festgesetzte Strafmass noch an
die Strafart gebunden ist, der Appellat 1 vor Vorinstanz freigesprochen wurde und
das Statthalteramt ein Rechtsmittel erhoben hat, gilt das Verschlechterungsverbot
(§ 399 StPO) nicht. Mit anderen Worten könnte die Strafe im Berufungsverfahren
durchaus auch verschärft werden, weshalb das neue Recht vor diesem Hinter-
grund vorliegend das mildere ist.
Im Gegensatz zur früheren Regelung spricht das Gericht nach neuem Recht im
Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe von mindestens einem Tag und höchstens drei
Monaten für den Fall aus, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird (Art. 106
- 36 -
Abs. 2 StGB). Dabei gilt ein Regelumwandlungssatz von einem Tag Freiheitsstra-
fe pro Fr. 100.-- Busse. Nach dem alten Recht war der Umwandlungssatz mit
Fr. 30.-- Busse pro Tag Haft noch einiges tiefer angesetzt (Art. 49 Ziff. 3 aStGB in
Verbindung mit Art. 102 aStGB). Da der Verzeigte bei schuldhafter Nichtbezah-
lung einer Busse, die nach altem Recht ausgefällt würde und deshalb auch nach
altem Recht zu vollziehen wäre (Art. 388 Abs. 1 StGB), für den gleichen Bussen-
betrag eine längere Ersatzfreiheitsstrafe zu vollziehen hätte als nach neuem
Recht, wäre das neue Recht wegen des für den Verzeigten günstigeren Umwand-
lungssatzes grundsätzlich das mildere. Nun gilt aber der Grundsatz des milderen
Rechts für vollzugsrechtliche Fragen nicht (BGE 6B_365/2007 vom 9. Januar
2008, E. 3.3.2; Schwarzenegger/Hug/Jositsch, Strafrecht II, Strafen und Mass-
nahmen, 8. A. 2007, S. 318 lit. h), weshalb die Höhe der künftig allenfalls auszu-
fällenden Freiheitsstrafe für die Frage, welches Recht vorliegend zur Anwendung
kommt, nicht relevant ist. Zumindest ist jedoch festzuhalten, dass auch unter die-
sem Aspekt das neue Recht das mildere ist.
4.2. Strafe
4.2.1. Hinsichtlich der Strafzumessung kann auf die zutreffenden Ausführungen in
der Strafverfügung vom 17. November 2006 (Urk. 1 S. 14 f., § 161 GVG) und auf
die Angaben des Appellaten zu seinen persönlichen Verhältnissen verwiesen
werden (SthA Urk. 21/6), wobei anzumerken ist, dass die Strafhöhe grundsätzlich
unangefochten geblieben ist resp. vom Appellaten bwz. dessen Verteidigung nicht
bemängelt wird und sich diese damit nicht auseinandergesetzt hat. Der Appellat
ist deshalb mit einer Busse in der Höhe von Fr. 7'000.– zu bestrafen.
4.2.2. Der Richter hat bereits im Urteil eine Ersatzfreiheitsstrafe festzulegen
(Art. 106 Abs. 2 StGB). Der Umwandlungssatz ist auf Fr. 100.-- festzulegen, wo-
mit der Appellat, falls er die Busse schuldhaft nicht bezahlt, 70 Tage Freiheitsstra-
fe zu verbüssen hätte.
5. Einziehung / Ersatzforderung
- 37 -
5.1. In seiner Strafverfügung vom 17. November 2006 hielt das Statthalteramt fol-
gendes fest: die B._ sei aus den lotterierechtlich unzulässigen TV-
Gewinnspielen insgesamt ein Betrag von Fr. 4'646'401.-- zugeflossen, welchen
sie als Nummerinhaberin der Mehrwertdienstnummern 0901/558 000 und 0901/
595 000 erwirtschaftet habe. Dabei seien diese Gelder von der Swisscom Soluti-
ons AG zunächst einkassiert und nach Abzug der entsprechenden Gebühren
(sog. Verbindungsgebühr und Servicegebühr) an die Appellatin als sog. Anbieter-
anteil ausbezahlt worden (Urk. 1 S. 19).
Von diesen Fr. 4'646'401.-- seien aufgrund einer Beschlagnahmeverfügung des
Statthalteramtes vom 25. September 2006 Fr. 311'284.30 (ohne Mehrwertsteuer)
bei der Swisscom Solutions gesperrt, worden wobei das Statthalteramt sodann
die Einziehung dieses Betrages gestützt auf Art. 59 Ziff.1 aStGB angeordnet habe
(Urk. 1 S. 19, 23).
Der restliche Betrag von Fr. 4'335'116.70 sei an die Appellatin 2 ausbezahlt wor-
den. Das Statthalteramt verpflichtete die Appellatin 2, dem Staat davon als Ersatz
für nicht mehr vorhandene widerrechtlich erlangte Vermögensvorteile
Fr. 350’000.– zu bezahlen. Dies begründete es damit, dass für die Appellatin 2
aus den lotterierechtlich unzulässigen TV-Gewinnspielen ein Nettoerlös von total
Fr. 868'429.14 resultiert habe (ohne die gesperrten Gelder). Eine Ersatzforderung
von Fr. 350'000.-- erscheine aufgrund der vorliegenden Umstände als angemes-
sen und verhältnismässig (Urk. 1 S. 20).
5.2. Die Appellatin 2 macht geltend, dass - selbst wenn man zu Unrecht davon
ausgehen würde, dass die Voraussetzungen für die Zusprechung einer Ersatzfor-
derung erfüllt wären -, eine Ersatzforderung in der von der Appellantin verfügten
Höhe weder gerechtfertigt noch verhältnismässig sei (Urk. 43 S. 49); auf die ein-
zelnen Rügen der Appellatin 2 ist nachstehend einzugehen.
5.3. Die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine Straftat erlangt wur-
den, war im alten Recht in Art. 59 StGB und ist im neuen Recht in Art. 70 ff. StGB
geregelt. Da sich materiell grundsätzlich keine Neuerungen ergeben haben (Kom-
mentar StGB Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, 17. Auflage, Zürich 2006, Art. 70
- 38 -
S. 159; Botschaft des Bundesrates vom 21. September 1998, BBl. 1999 S. 2107),
ist der Übersichtlichkeit halber, da bereits die Strafzumessung nach neuem Recht
erfolgte, dieses anzuwenden.
5.4. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt der Richter die Einziehung von Vermö-
genswerten, die durch eine strafbare Handlung erlangt wurden oder dazu be-
stimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, sofern
sie nicht dem Verletzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
ausgehändigt werden. Wenn sich der Umfang der einzuziehenden Vermögens-
werte nicht oder nur mit unverhältnismässigem Aufwand feststellen lässt, kann
der Richter ihn schätzen (Art. 70 Abs. 5 StGB). Die Einziehung beruht auf der
Grundidee, dass sich strafbares Verhalten nicht lohnen soll.
Sind die der Einziehung unterliegenden Vermögenswerte nicht mehr vorhanden,
so erkennt der Richter auf eine Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe
(Art. 71 Abs. 1 StGB). Die Ersatzforderung hat gegenüber der Einziehung subsi-
diären Charakter. Es müssen die gleichen Voraussetzungen gegeben sein wie bei
der Einziehung. Für die Erhebung einer Ersatzforderung ist grundsätzlich uner-
heblich, weshalb das ursprüngliche Einziehungsobjekt nicht mehr vorhanden ist.
Jedoch ist zu fordern, dass dem Betroffenen (unmittelbar oder mittelbar) ein Ge-
genwert zugeflossen ist (Trechsel, Praxiskommentar, Zürich/St. Gallen 2008,
Art. 70 N 9 ff.).
5.5. Der Umfang der Einziehung resp. Ersatzforderung bemisst sich nach dem
Wert des Vermögensvorteils im Urteilszeitpunkt, so dass Wertschwankungen bis
zum Verlust bzw. der Veräusserung miterfasst werden, soweit nicht vorsätzlich
unter Wert veräussert wurde. Der Grund für das Nichtmehrvorhandensein des
Vermögenswertes (sei es Verkauf, Verschenken, Verbrauch, Verlust) spielt
grundsätzlich keine Rolle. Eine Ausnahme stellt der Untergang des Vermögens-
wertes ohne entsprechenden Gegenwert (also beispielsweise durch Feuer oder
Diebstahl) dar (BSK Strafrecht I-Baumann, Basel 2007, 2. Auflage, Art. 70/71
N. 54 f.).
- 39 -
Jedoch ist in der Lehre und Rechtsprechung strittig, ob der Umfang der Einzie-
hung resp. Ersatzforderung unter der Berücksichtigung der dafür getätigten Auf-
wendung oder nicht, d.h. nach dem Netto- oder dem Bruttoprinzip, zu berechnen
ist (vgl. statt vieler: Trechsel, a.a.O., Art. 70 N. 6 mit weiteren Hinweisen).
Trechsel hält fest, dass eine wirtschaftliche Betrachtung zum Nettoprinzip führe;
sie entspreche einer spontanen Lesart des Wortlauts und dem Massnahmecha-
rakter der Einziehung. Das Bruttoprinzip beruhe dagegen auf Erwägungen der
Gerechtigkeit und der Praktikabilität, vor allem weil sich beim Nettoprinzip kaum
lösbare Probleme stellen würden (Trechsel, a.a.O., Art. 70 N. 6 c) f.)
In der neueren Literatur wird insofern ein differenzierterer Ansatz vertreten, wo-
nach bei generell verbotenen Handlungsweisen das Bruttoprinzip und bei an sich
rechtmässigem, nur in seiner konkreten Ausrichtung rechtswidrigem Verhalten
das Nettoprinzip gelten solle. Weitgehender Konsens herrscht zudem offenbar
darüber, dass es dem Täter anzurechnen ist, wenn er unmittelbar mit dem delikti-
schen Verhalten verknüpfte Aufwendungen gemacht oder Gegenleistungen er-
bracht hat, die einen Marktwert haben. Stratenwerth erwähnt als Beispiel die
Vermietung von Wohnungen zu einem wucherisch übersetzten Zins oder die Vor-
führung (strafrechtlich verbotener) pornographischer Filme, bei der nicht die ge-
samten, sondern nur die im Vergleich zum normalen Geschäft erzielten Mehrein-
nahmen eingezogen werden sollten (Stratenwerth, Schweizerisches Strafrecht,
Allgemeiner Teil II, Bern 2006, 2. Auflage, S. 391). Wohl ebenfalls zu Recht - und
im Bezug auf die vorliegenden Verhältnisse bedeutsam - ergänzt Trechsel, das
Nettoprinzip sei jedenfalls dort angebracht, wo der Täter eine vom Kunden im
Grundsatz gewollte Leistung erbringe (Trechsel, a.a.O., Art. 70 N. 6 d).
Anderseits stellte das Bundesgericht - namentlich in seinem wegleitenden Ent-
scheid BGE 124 I 6 - nicht in erster Linie auf die soeben genannten Kriterien ab,
sondern auf den Grundsatz der Verhältnismässigkeit. Das Gericht habe im Einzel-
fall unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände eine Wertung vorzunehmen und
zu prüfen, ob und inwieweit der Bruttoerlös der strafbaren Handlung zugerechnet
werden könne und inwieweit dessen Abschöpfung vor dem Verhältnismässig-
keitsprinzip standhalte. Dies würde in der Regel zur Anwendung des Nettoprinzips
- 40 -
führen (vgl. auch BSK Strafrecht I-Baumann, a.a.O., Art. 70/71 N. 32 mit weiteren
Nachweisen). In seinem jüngsten Entscheid hierzu hielt das Bundesgericht so-
dann zusammenfassend fest, die höchstrichterliche Praxis tendiere unter Beru-
fung auf die ratio legis von Art. 59 aStGB zum Bruttoprinzip und es bestünden
keine Anhaltspunkte dafür, dass die Gestehungskosten abgezogen werden könn-
ten. Allerdings verdiene nach der Rechtsprechung auch das Kriterium der Ver-
hältnismässigkeit Beachtung - mit der Konsequenz, dass im Einzelfall die Abwen-
dung vom reinen Bruttoprinzip dennoch geboten erscheinen könne. Letztlich wer-
de in der Doktrin von jeglichem Schematismus abgeraten und dafür eingetreten,
einzelfallbezogen zu prüfen, ob die Abschöpfung des gesamten Bruttoerlöses der
strafbaren Handlung vor dem Verhältnismässigkeitsprinzip standhalte (BGE
6P.236/2006 E. 11 mit Hinweisen auf die einschlägige Praxis und Literatur).
Zusammengefasst kann festgehalten werden, dass aufgrund der obigen Ausfüh-
rungen dem Sachrichter unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips ein
relativ weites Ermessen bei der Berechung der Ersatzforderung zukommt, wobei
die bundesgerichtliche Praxis offenbar zumindest in Richtung Ablehnung eines
(reinen) Nettoprinzipes tendiert.
5.6. Erträge aus Mehrwertdienstnummern
5.6.1. Einleitend ist festzuhalten, dass sich in den Verfahrensakten verschiedene
Belege und Aufstellungen befinden, welche die gleichen Zeiträume betreffen, je-
doch teilweise voneinander abweichen. Im Übrigen lassen sich die Zahlungs- und
Abrechnungsvorgänge aufgrund der vorliegenden Dokumente nicht lückenlos
nachvollziehen. Die nachfolgenden Erwägungen stützen sich auf die aktuellsten
Belege. Diese sind von den Appellaten eingereicht worden und von beiden Beru-
fungsparteien unbestrittenen geblieben (SthA Urk. 12/9/2 bis 12/9/9; Urk. 17/8/65;
Urk. 11); von diesen ist mangels gegenteiliger Anhaltspunkte auszugehen und
von diesen sind offensichtlich auch die Appellaten in ihrer Berufungsantwort aus-
gegangen (Urk. 42 S. 54 ff.). Somit liegt folgende finanzielle Ausgangslage vor:
Insgesamt hat die Appellatin 2 mit den beiden Sendungen "WWT" und "Swiss
Quiz" vom 4. Juli 2005 bis 12. Januar 2006 Einnahmen von Fr. 4'646'344.-- er-
- 41 -
wirtschaftet (inkl. der bei der Swisscom Solutions AG gesperrten Gelder). Die
Produktionskosten (inkl. der Posten "Unterkunft/Verpflegung/Reisen Crew" und
"nicht aktivierte Anschaffungen" sowie der Lohnkosten für die Moderatorinnen)
und die mit den Gewinnspielen verbundenen Gewinnauszahlungen an Zuschauer
veranschlagte die Appellatin 2 auf Fr. 2'066’085.-- („WWT“) resp. Fr. 669’066.--
(„Swiss Quiz“). Weiter hatte die Appellatin 2 aufgrund sogenannter Kooperations-
vereinbarungen mit den beiden Fernsehsendern Sat 1 Schweiz und Viva Schweiz
(resp. S Media Vision AG und Radiotele AG) Vergütungen von Fr. 276'081.-- und
Fr. 888'526.-- entrichtet. Schliesslich entrichtete die Appellatin total Fr. 505'570.--
an die Firmen CallMedia GmbH und Callactive GmbH, welche für Graphik und
Desing der Sendungen verantwortlich waren. Insgesamt resultierte demnach ab-
züglich der oben aufgeführten Posten ein Erlös von Fr. 241'016.--.
5.6.2. Vorliegend erscheint die Anwendung eines strikten Bruttoprinzipes auf-
grund folgender Erwägungen nicht angebracht: Zunächst einmal kann das Verhal-
ten der Appellaten nicht als generell strafbare Verhaltensweise betrachtet werden;
ausserdem erbrachte die Appellatin eine von den Anrufern (grundsätzlich) gewoll-
te Leistung. Bereits vor diesem Hintergrund erscheint Zurückhaltung bei der
Anwendung des Bruttoprinzipes angebracht; sodann würde die Kumulation der
Bruttoerträge vorliegend zu unverhältnismässig hohen Abschöpfungssummen
führen, wurden doch mit den eingenommen Beträgen resp. den von der
Swisscom Solutions ausbezahlten Anbieteranteilen auch die gesamten laufenden
Kosten der Produktion der Sendungen gedeckt sowie die Vertragspartner ent-
schädigt (wobei eine Ersatzforderung gegenüber diesen bereits aufgrund der ent-
sprechenden und mittlerweile rechtskräftigen Urteile nicht mehr möglich ist). Ein
Vorgehen, wie vom Statthalteramt beantragt, würde letztlich zur Abschöpfung des
gesamten Umsatzes führen, was unter den gegebenen Umständen dem Verhält-
nismässigkeitsprinzip zuwiderlaufen würde. Jedoch erscheint es angebracht
- auch unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatz und in Nach-
achtung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung, welche offenbar zum Brutto-
prinzip tendiert -, auf jeden Fall zunächst den oben aufgeführten Erlös von
Fr. 241'016.-- als Einziehungsvermögen zu veranschlagen. Unbehelflich sind die
Einwendungen der Appellatin 2, wonach auch weitere Personalaufwendungen
- 42 -
und Auslagen für Rechtsberatung in Abzug zu bringen sind, handelt es sich hier-
bei doch um Kosten, welche mit den inkriminierten Sendeformaten nicht in direk-
tem Zusammenhang stehen. Jedoch ist aufgrund der teilweise unterschiedlichen
Zahlenbelege allfälligen verbleibenden Bedenken derart Rechnung zu tragen,
dass der einzuziehende Betrag auf Fr. 200'000.-- reduziert wird.
5.6.3. Weiter stellen sich die Appellaten auf den Standpunkt, wonach die „norma-
len“ Telefongebühren von vornherein keinen finanziellen Vorteil darstellen würden
(Urk. 42 S. 58). Die Verteidigung bezieht sich hierbei offenbar auf die in der bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung getroffene Differenzierung, wonach die sog.
„Transportkosten“ (d.h. namentlich die Telefonverbindungskosten im Normaltarif
oder auch das übliche Porto für eine Postsendung) noch nicht als Einsatz im lotte-
rierechtlichen Sinne zu betrachten sind. Diese normalen, von der B._ zu tra-
genden Telefongebühren müssten daher von den ausbezahlten Bruttoanbieteran-
teilen in Abzug gebracht werden, so die Appellaten (Urk. 42 S. 58).
Diese Auffassung ist nicht nachvollziehbar. Vorliegend werden die Mehrwert-
dienstnummern von der Swisscom Solutions AG betrieben. Aufgrund der einge-
reichten Unterlagen ist erhellt, dass die Transportkosten an sich (d.h. die üblichen
Verbindungskosten im Normal- resp. Niedertarif) von der Swisscom Solutions AG
abgezogen werden resp. bei dieser verbleiben und somit als Einnahmen der
Swisscom Solutions AG zu qualifizieren sind. Der sog. Anbieteranteil, d.h. die den
üblichen Telefontarif übersteigenden Gebühren, werden sodann offenbar an die
B._ ausbezahlt (abzüglich sog. Servicekosten von 14 %, welche ebenfalls als
Erträge bei der Swisscom Solutions AG verbleiben). Die Appellaten machen
demnach zu Unrecht geltend, es seien von den ihnen zugeflossenen Einnahmen
aus den Mehrwertdienstnummern – folglich erneut – der Transportkostenanteil
abzuziehen.
5.6.4. Da das Statthalteramt aufgrund einer Beschlagnahmeverfügung
Fr. 311'284.30 bei der Swisscom Solutions AG sperren liess, sind diese
Fr. 200’000.-- hiervon in Abzug zu bringen und zur Deckung definitiv einzuziehen.
Im übrigen Umfang (Fr. 111’284.30) wird der beschlagnahmte Betrag zur De-
ckung der den Appellaten auferlegten Verfahrenskosten (vgl. hierzu nachfolgend
- 43 -
Ziff. 6) verwendet; betreffend des danach verbleibenden Restbetrages ist die Be-
schlagnahmeverfügung des Statthalteramtes vom 25. September 2006 nach Ein-
tritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils aufzuheben und dieser Betrag ist der
Appellatin 2 herauszugegeben.
5.7. Gegenleistungen im Zusammenhang mit dem Hostingvertrag
5.7.1. Die Appellantin macht weiter geltend, die B._ habe mit der Swisscom
Solutions AG einen sogenannten Hostingvertrag abgeschlossen, bei welchem die
B._ diverse Dienstleistungen für Swisscom
Solutions AG erbracht habe. Als Gegenleistung sei eine Entschädigung von
3,8 Rp. pro Anruf ausgehandelt worden. Im Rahmen dieses Vertrages wurde u.a.
vereinbart: " Dieser Preis wird während der Dauer der Game-TV ausgesetzt. Sollten die Game
TV Nummern vor Ende 2005 eingestellt werden (Nummernentzug durch BAKOM, Auszahlungs-
sperre einer Strafverfolgungsbehörde, oder durch Swisscom Fixnet AG Wholesale oder einem Teil-
nehmernetzbetreiber, nicht abschliessende Aufzählung) dann kann Swisscom Solutions die Zahlung
der Hostingrechnung für den November und Dezember 2005 in Höhe von max. Fr. 100'000.-- [...]
stornieren und für die diesfalls seit 01.05.2005 fällig gewordene Senkung im Hostingbereich ver-
wenden" (SthA Urk. 18/9 S. 4).
Die Appellantin argumentiert in diesem Zusammenhang, ein Teil dieses Preises
von 3,8 Rp. pro Anruf sei als Entschädigung dafür zu betrachten, dass die TV-
Gewinnspiele über Mehrwertdienstnummern bei Swisscom Solutions abgewickelt
worden seien. Mit diesem Teilbetrag sei eine strafbare Handlung belohnt worden,
weshalb dieser Betrag der Einziehung unterliege (Urk. 37/6 S. 21).
5.7.2. Art. 70 Abs. 1 StGB hält fest, dass das Gericht auch die Einziehung von
Vermögenswerten verfügt, welche bestimmt waren, eine Straftat zu veranlassen
oder zu belohnen (sog. Tatlohn). Notwendig ist in diesem Fall ein Kausalzusam-
menhang zwischen dem Delikt und dem Vermögenswert. Gemäss bundesgericht-
licher Praxis ist dabei offenbar ein adäquater Kausalzusammenhang notwendig.
Es unterliegen der möglichen strafrechtlichen Einziehung grundsätzlich "alle wirt-
schaftlichen Vorteile, die sich rechnerisch ermitteln lassen und die direkt oder indi-
rekt durch die strafbare Handlung erlangt worden sind" (BGE 129 II 461;
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BGE 6S.667/2000; BGE 120 IV 365 E 1d, BGE 1S.5/2005 E. 7.4). Im Endeffekt ist
vom Gericht eine u.U. schwierige Wertung verlangt, ob und inwieweit ein be-
stimmter Vorteil der Straftat noch zurechenbar und die Abschöpfung dementspre-
chend geboten ist (so BAUMANN in BSK, Strafrecht I, Basel 2007, 2. Auflage,
Art. 70/71 N 31).
5.7.3. Vorliegend ist festzuhalten, dass Swisscom Solutions im Rahmen des
Hostingvertrages der Appellatin zwar deshalb bessere Konditionen bot, weil diese
gleichzeitig die Einnahmen ihrer Spielsendungen über von Swisscom Solutions be-
triebene Mehrwertdienstnummern abwickelte. Hierzu sagte Werner Dreier, wel-
cher von Seiten der Swisscom Solutions für die Mehrwertdienstnummern der
Appellatin zuständig war und welcher am 25. April 2007 durch das Statthalteramt
als Zeuge einvernommen wurde, wie folgt aus: "Es ist richtig, dass wir die von B._
erbrachten Leistungen auf dem Markt günstiger hätten einkaufen können, nur hätten wir dann mög-
licherweise das Geschäft mit der für die TV-Gewinnspiele bestimmten Mehrwertdienstnummern ver-
lieren können" (SthA Urk. 27/4 S. 6). Weiter führte der Zeuge Dreier zudem aus:
"B._ war uns als Gesamtkunde sehr wichtig. B._ betreibt bei uns mehrere 100 Nummern
und gilt als Grösstkunde" (SthA Urk. 27/4 S. 6).
Eine Abschöpfung dieser Beträge scheint vorliegend in Nachachtung des Adä-
quanzkriteriums nicht gerechtfertigt, handelt es sich doch bei diesen Rabatten zu-
nächst um Erträge aus legal erzielten Geschäften aus einem völlig anderen Ver-
tragsverhältnis zwischen B._ und Swisscom Solutions. Das gleichzeitige be-
triebene Geschäft mit den Mehrwertdienstnummern über welche die illegalen Ge-
winnspielsendungen vergütet wurden, war zwar Motiv für die eingeräumten Ra-
batte. Von einer genügenden Adäquanz, welche den besagten Vorteil (Einräu-
mung besserer Konditionen) noch als zurechenbar erscheinen lässt, kann jedoch
alleine deshalb nicht ausgegangen werden. Entscheidend wäre nämlich (so auch
Schmid in: Kommentar Einziehung, Organisiertes Verbrechen, Geldwäscherei,
Band I, Zürich 2007, 2. Auflage, S. 122 N 39), dass bei einer objektivierten Be-
trachtungsweise die Hingabe des fraglichen Vermögenswertes allein den Sinn
haben kann, eine Straftat zu belohnen, was vorliegend nicht der Fall ist, weshalb
von einer entsprechenden Einziehung / Ersatzforderung abzusehen ist.
- 45 -
6. Kostenfolgen
6.1. Bei diesem Verfahrensausgang ist zunächst für das Verfahren vor der ersten
Instanz eine Gerichtsgebühr festzusetzen, wobei Fr. 1'500.-- angemessen er-
scheint (§ 201 Ziff. 1 GVG; § 12 der Verordnung über die Gerichtsgebühren).
6.2. Die Gerichtsgebühr des Berufungsverfahrens ist sodann auf Fr. 2'400.-- zu
veranschlagen.
6.3. Das Statthalteramt hat gegen das erstinstanzliche Urteil Berufung erklärt und
ist mit seinem Hauptantrag (Schuldspruch) vollumfänglich durchgedrungen, be-
züglich den weiteren Anträgen (Einziehung und Ersatzforderung) hat es teilweise
obsiegt; die Appellaten sind demnach mit ihren Anträgen zur Mehrheit unterlegen.
Bei diesem Verfahrensausgang rechtfertigt es sich, den Appellaten die Kosten der
Untersuchung sowie beider gerichtlicher Verfahren zu fünf Sechstel aufzuerlegen
und zu einem Sechstel auf die Gerichtskasse zu nehmen. Dabei haftet die
Appellatin 2 in analoger Anwendung von Art. 55 Abs. 2 ZGB solidarisch für die
gesamten auferlegten Verfahrenskosten.
6.4. Gemäss den §§ 191 und 43 Abs. 2 StPO ist dem Freigesprochenen eine Ent-
schädigung für die aus dem Verfahren erwachsenen Kosten und Umtriebe aus
der Staatskasse zuzusprechen.
Der Anspruch wird dadurch eingeschränkt, dass gemäss § 43 Abs. 2 StPO nur
wesentliche Kosten und Umtriebe zu entschädigen sind (Schmid, a.a.O., N 1221).
Für wesentliche Kosten und Umtriebe - dazu gehören die Verteidigungskosten -
ist voller Ersatz zu leisten (Schmid, a.a.O., N 1221). Nach ständiger Rechtspre-
chung (RB 1974 Nr. 31; KG vom 22.12.1997 i.S. S. c. StAZ; KG vom 12.2.1999
LS. J. c. StAZ; KG vom 4.12.2000 LS. R. c. W. und StAZ; KG vom 27.10.2001 LS.
A. u.a. c. G. und StAZ) sowie Lehre sind die Verteidigungskosten nach Massgabe
der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 21. Juni 2006 (AnwGebV;
LS 215.3) zu entschädigen (Schmid, a.a.O., N 1221).
6.4.1. Die Vorderrichterin hat den Appellaten eine Prozessentschädigung von
Fr. 10'441.13 zugesprochen. Damit liegt sie noch im möglichen - oberen - Rah-
- 46 -
men der AnwGebV (vgl. § 10 Abs 1 lit. a, § 10 Abs. 2 lit. a i.V.m. § 6 Abs. 2). Da
die Appellaten mit dem heutigen Urteil nur teilweise obsiegen, rechtfertigt es sich,
die ihnen zuzusprechende Prozessentschädigung um fünf Sechstel auf
Fr. 1'750.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu reduzieren.
6.4.2. Ferner ist den Appellaten für das Berufungsverfahren eine Entschädigung
auszurichten, welche sich vorliegend nach § 12 Abs. 1 AnwGebV i.V.m. § 10
Abs.1 lit. a AnwGebV richtet und zwischen Fr. 200.-- und Fr. 6'667.-- liegt. Zu be-
rücksichtigen ist, dass der vorliegende Fall sowohl in rechtlicher wie auch in tat-
sächlicher Hinsicht gewisse Schwierigkeiten bot. Demnach erscheint unter Be-
rücksichtigung der Mehrwertsteuer und geschätzter Barauslagen eine Prozess-
entschädigung von Fr. 6'000.00 (inkl. Mehrwertsteuer) angemessen. Diese ist auf-
grund des lediglich teilweisen Obsiegens wiederum um fünf Sechstel auf
Fr. 1’000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zu reduzieren
6.4.3. Insgesamt ist den Appellaten demnach ein Prozessentschädigung von
Fr. 2'750.-- (inkl. Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
Demnach erkennt das Gericht:
1. A._ (Appellat 1) ist schuldig der Übertretung des Bundesgesetzes
betreffend die Lotterien und gewerbsmässigen Wetten im Sinne von Art. 1,
Art 4 und Art. 56 LG und Art. 43 Ziff. 2 LV in Verbindung mit Art. 38 Abs. 1
LG.
2. A._ wird bestraft mit einer Busse von Fr. 7'000.--.
Bezahlt er die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle eine Ersatzfrei-
heitsstrafe von 70 Tagen.
3. Die erstinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 1'500.--.
4. Die Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens werden beiden Appellaten un-
ter solidarischer Haftung zu fünf Sechsteln auferlegt und zu einem Sechstel
auf die Staatskasse genommen. Die Kosten des Statthalteramtes des Bezir-
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kes Zürich von Fr. 1'363.-- (Fr. 500.-- Staatsgebühr, Fr. 504.-- Schreib-
gebühr, Fr. 344.-- Untersuchungskosten, Fr. 15.-- Zustellkosten) werden
ebenfalls beiden Appellaten unter solidarischer Haftung zu fünf Sechsteln
auferlegt und zu einem Sechstel auf die Staatskasse genommen.
5. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 2'400.--. Über
die weiteren Kosten stellt die Gerichtskasse Rechnung.
6. Die Kosten des Berufungsverfahrens werden beiden Appellaten unter solida-
rischer Haftung zu fünf Sechstel auferlegt und zu einem Sechstel auf die Ge-
richtskasse genommen.
7. Den Appellaten wird für beide Verfahrensstufen eine Prozessentschädigung
von insgesamt Fr. 2'750.-- aus der Gerichtskasse zugesprochen.
8. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
 den Vertreter dreifach (für sich und zuhanden der Appellaten 1 und 2),
 das Statthalteramt des Bezirkes Zürich,
 die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
 das Bundesamt für Polizei,
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an die Vorinstanz.
9. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
- 48 -
Sodann beschliesst das Gericht
1. Die mit Verfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom 25. Sep-
tember 2006 bei Swisscom Solutions AG, Bern, gesperrten Anbieteranteile
der Mehrwertdienstnummern 0901/558 000 und 0901/595 000 im Umfang
von Fr. 311'284.30 werden im Teilbetrag von Fr. 200'000.-- eingezogen.
Der restliche Betrag (Fr. 111’284.30) wird zunächst zur Deckung der Verfah-
renskosten herangezogen. Über den anschliessend verbleibenden Rest-
betrag wird die mit Verfügung des Statthalteramtes des Bezirkes Zürich vom
25. September 2006 angeordnete Sperrung nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils aufgehoben.
2. Schriftliche Mitteilung in vollständiger Ausfertigung an
 den Vertreter dreifach (für sich und zuhanden der Appellaten 1 und 2),
 das Statthalteramt des Bezirkes Zürich,
 die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich,
 das Bundesamt für Polizei,
sowie nach Ablauf der Rechtsmittelfrist bzw. Erledigung allfälliger Rechtsmit-
tel an
 die Vorinstanz und
 die Obergerichtskasse Zürich.
3. Rechtsmittel:
Gegen diesen Entscheid kann bundesrechtliche Beschwerde in Straf-
sachen erhoben werden.
Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, vom Empfang der vollständigen, be-
gründeten Ausfertigung an gerechnet, bei der Strafrechtlichen Abteilung des
Bundesgerichtes (1000 Lausanne 14) in der in Art. 42 des Bundesgerichts-
gesetzes vorgeschriebenen Weise schriftlich einzureichen.
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Die Beschwerdelegitimation und die weiteren Beschwerdevoraussetzungen
richten sich nach den massgeblichen Bestimmungen des Bundesgerichts-
gesetzes.
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