Decision ID: 0a53f194-aaa2-4986-a8d9-90d509e85692
Year: 2020
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_004
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

E n f a i t :
A.
X._ (ci-après : l’assuré ou le recourant) a travaillé pour D._ dès le 1
er
octobre 2014 en qualité de poseur de parquet et menuisier.
A compter du 1
er
mai 2017, l’assuré a présenté une incapacité totale de travailler en raison de douleurs à l’épaule.
V._ [...] a pris en charge le cas et versé à l’assuré des prestations de perte de gain en cas de maladie (cf. courrier du 7 juillet 2017).
L’assuré a déposé une demande de détection précoce auprès de l’Office de l’assurance-invalidité pour le canton de Vaud (ci-après : l’OAI) le 12 décembre 2017 en raison de scapulalgies.
Le 7 mars 2018, V._ a écrit ce qui suit à l’assuré :
« Nous nous référons au dossier précité pour lequel notre médecin conseil a reçu le dernier rapport de votre médecin traitant et s’est entretenu téléphoniquement avec ce dernier.
Sur la base du rapport et de la discussion échangée, notre service médical estime qu’une reprise de votre activité professionnelle dans votre activité actuelle de parqueteur n’est pas envisageable. Par contre, dans une activité adaptée (...), votre capacité de travail est complète.
Par conséquent, conformément à la jurisprudence actuelle, nous vous accordons 4 mois d’arrêt à 100 % afin de vous permettre de chercher une activité adaptée. Une annonce auprès de l’assurance chômage est également nécessaire pour que cette assurance puisse vous aider dans votre recherche d’emploi.
Ainsi, nous vous invitons à donner votre congé auprès de votre employeur, à moins que ce dernier puisse vous proposer un poste adapté à vos limitations, (...).
De notre côté, nous verserons les indemnités journalières au maximum jusqu’au 30 juin 2018. »
Par courrier électronique du 27 avril 2018, l’assuré a informé V._ de son refus de mettre un terme à son contrat de travail avec D._.
Le 25 juillet 2018, V._ a écrit ce qui suit à l’assuré :
« (...)
En date du 01.05.17, nous avons dû prendre en charge votre incapacité de travail à 100 % à la suite de limitations au niveau de votre épaule gauche.
Suite à votre refus de reprendre le travail dans une activité adaptée, un inspecteur sinistres est venu à votre domicile le 03.07.18, à qui vous avez maintenu le blocage de votre épaule gauche et son absence complète de rotation. Or, au vu de l’absence d’examens médicaux et du traitement léger dont vous bénéficiiez, notre médecin conseil a estimé que votre atteinte semblait disproportionnée.
Afin de confirmer ou d’infirmer votre arrêt de travail, une entreprise externe a été mandée pour effectuer une surveillance discrète.
Nous avons ainsi rapidement pu constater, que contrairement à vos déclarations faites, ainsi que lors de notre entretien, vous étiez très actif et ne présentez aucune limitation au niveau de votre épaule. Les différentes vidéos que nous avons pu vous présenter ont pu vous le démontrer. Nous vous rappelons, par ailleurs, que vous nous aviez auparavant affirmé que vous ne faisiez rien de vos journées, mis à part regarder la télévision et aller dans votre piscine.
Vous avez donc dissimulé cet état de fait à votre médecin ainsi qu’à nous-mêmes.
Dès lors, nous devons faire état de l’art. 40 de la Loi sur le contrat d’assurance qui stipule:
(...)
Nous vous confirmons que notre compagnie n’interviendra donc plus dans la prise en charge de votre sinistre.
En application de ce même article, nous vous demandons le remboursement de nos frais d’enquête ainsi que les indemnités que vous avez perçues de manière indue à la date du 07.03.18 (date de notre première décision), en l’espèce : CHF 22'311.-
(...) »
Le 7 décembre 2018, le Dr J._ spécialiste en médecine interne générale, a confirmé les limitations fonctionnelles affectant son patient.
Le 25 février 2019, le Dr C._, spécialiste en chirurgie orthopédique et traumatologie de l’appareil locomoteur a opéré l’assuré (arthroscopie de l’épaule gauche, bursectomie sous acromiale, acromioplastie et résection arthroscopique de l’articulation acromio claviculaire).
Le 20 mars 2019, dans une attestation adressée à D._, la V._ a indiqué avoir versé des indemnités journalières pour un montant total de 27'763 fr. pour la période du 1
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janvier au 30 juin 2018.
Le 1
er
avril 2019, l’assuré, agissant par l’intermédiaire de son premier conseil, a contesté la créance invoquée par V._ dans son courrier du 25 juillet 2018 et produit des pièces médicales.
Le 10 avril 2019, V._ a indiqué à l’assuré que les pièces médicales susmentionnées seraient soumises à son médecin-conseil pour examen.
Le 27 juin 2019, les rapports de travail entre X._ et D._ ont pris fin.
Le 2 juillet 2019, l’assuré s’est inscrit en qualité de demandeur d’emploi auprès de l’Office régional de placement (ORP) [...]. Il a sollicité l’octroi des prestations de l’assurance-chômage à compter de cette date auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la Caisse ou l’intimée).
Le 14 juin 2019, le Dr J._ a attesté que l’assuré pouvait reprendre une activité adaptée dès le 7 juin 2019 après une incapacité due à la maladie.
Dans une attestation employeur du 5 juillet 2019, D._ a notamment indiqué que l’assuré avait travaillé pour la dernière fois le 28 avril 2017.
Le 30 juillet 2019, le Dr J._, a attesté un arrêt de travail à 100 % du 1
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mai 2017 au 6 juin 2019 pour motif de maladie.
Par décision du 27 août 2019, la Caisse a refusé de donner suite à la demande d’indemnité de l’assuré, au motif qu’il ne remplissait pas les conditions relatives à la période de cotisation.
Dans un rapport du 15 septembre 2019, le Service médical régional de l’AI (ci-après : le SMR) a retenu que l’assuré avait présenté une incapacité de travail durable dès le 1
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mai 2017. Il a constaté que l’assuré présentait une incapacité de travail totale dans son activité habituelle. Dans une activité adaptée (sans travail avec le bras gauche au-dessus de l’épaule, sans travaux en force et répétitifs sollicitant l’épaule gauche et sans port répété de charges de plus de 10 kg), le SMR a estimé la capacité de travail entière du mois d’avril au mois de septembre 2018, à 50 % du mois d’octobre 2018 au mois de mars 2019, à 0 % du mois de mars au 13 juin 2019, avec une reprise à 100 % dès le 14 juin 2019 (cf. aussi rapport du Dr J._ du 10 juillet 2019).
L’assuré s’est opposé à la décision de la Caisse le 25 septembre 2019.
Par courrier électronique du 25 novembre 2019, faisant suite à une interpellation de la Caisse, V._ a notamment précisé que les courriers des 1
er
et 10 avril 2019 échangés avec le premier conseil de l’assuré étaient les derniers au dossier. Cet assureur a notamment indiqué ce qui suit :
« L’arrêt de travail de X._ a débuté le 01.05.2017. Il était au bénéfice d’une couverture perte de gain maladie dès le 15
ème
jour de maladie (...).
Les indemnités ont été versées à l’employeur du 15.05.2017 au 31.07.2017, puis directement à X._ dès le 01.08.2017 jusqu’au 07.03.2018.
Initialement, nous avions versé des prestations jusqu’au 30.06.2019, mais avons demandé le remboursement de la période du 08.03.2018 au 30.06.2018. A ce jour, ce montant ne nous est pas encore parvenu. »
Par décision du 12 décembre 2019, aujourd’hui entrée en force, l’OAI a rejeté la demande de prestations de l’assuré. Cet office a notamment retenu ce qui suit à l’appui de sa décision :
« Pour des raisons de santé, vous avez présenté une incapacité de travail ininterrompue dès le 1
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mai 2017. (...).
Toutefois, il ressort de l’ensemble des renseignements médicaux en notre possession qu’à partir d’avril 2018, une pleine capacité de travail peut raisonnablement être exigée de vous dans une activité adaptée à vos limitations fonctionnelles (...).
(...)
En octobre 2018, votre état de santé s’est détérioré, justifiant une incapacité de travail de 50% depuis cette date. (...).
Toutefois, dès le 14 juin 2019 une pleine capacité de travail dans une activité adaptée peut à nouveau être exigible de vous. »
Par décision sur opposition du 6 janvier 2020, la Caisse a confirmé sa décision du 27 août 2019. Dans sa motivation, elle a retenu que, durant le délai-cadre de cotisation, l’assuré avait justifié d’une période de cotisation insuffisante. En substance, la Caisse a estimé que suite à un délai d’attente de 14 jours, V._ avait versé des indemnités journalières à l’assuré du 15 mai 2017 au 7 mars 2018 en décidant en définitive de requérir la restitution des prestations versées au-delà de cette date. Elle a déduit de l’absence de démarches de l’assuré à l’encontre de V._ après le 1
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avril 2019 que l’intéressé était d’accord avec la position de cette dernière. La Caisse en infère que selon V._, la capacité de travail dans une activité adaptée était entière dès le 8 mars 2018. Elle a également relevé que, selon l’OAI, la capacité de travail dans une activité adaptée était entière dès le mois d’avril 2018, de 50 % dès le mois d’octobre 2018 et à nouveau entière dès le 14 juin 2019. Au final, elle a retenu que l’assuré n’avait justifié d’une période de cotisation que du 2 juillet 2017 au 7 mars 2018, soit 8 mois et 6 jours, qui n’ouvrait pas le droit à l’indemnité de chômage.
B.
Par acte du 31 janvier 2020, X._, assisté de Me Emilie Rodriguez, a recouru à l’encontre de la décision susmentionnée auprès de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal, concluant principalement à sa réforme en ce sens que le droit aux indemnités de chômage lui soit reconnu et subsidiairement à son annulation et au renvoi de la cause à la Caisse pour complément d’instruction et nouvelle décision dans le sens des considérants. A l’appui de son recours, il a invoqué deux constatations inexactes des faits : l’une pour la période du 1
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mai 2017 au 30 juin 2018 ; l’autre pour la période du 25 février au 13 juin 2019. Pour la première période, le recourant a reproché à l’intimée d’avoir inféré de l’échange de courriers des 1
er
et 10 avril 2019 entre son premier conseil et V._ qu’il était d’accord avec la position de cette dernière. A cet égard, il se prévaut de l’attestation du 20 mars 2019, selon laquelle V._ a indiqué à D._ avoir versé des indemnités journalières du 1
er
janvier au 30 juin 2018. Selon le recourant, dite attestation montrerait que V._ avait abandonné ses prétentions en restitution. Pour la seconde période, le recourant reproche à l’intimée une lecture erronée du dossier de l’OAI et singulièrement de ne pas avoir retenu l’incapacité de travail totale dans toutes activités du 25 février au 13 juin 2019 à la suite de l’opération réalisée par le Dr C._. Le recourant a conclu que, une fois ces périodes comptabilisées, il s’était trouvé plus de douze mois en incapacité totale de travailler, ce qui lui ouvrait le droit à l’indemnité de chômage.
Par réponse du 19 février 2020, l’intimée a proposé le rejet du recours pour les motifs indiqués dans la décision entreprise.
Le recourant a répliqué le 10 mars 2020 et confirmé ses conclusions. Il a produit un échange de correspondances des 10, 21 février et 6 mars 2020 entre son conseil et la V._ dont il ressort que cette dernière maintenait ses prétentions.

E n d r o i t :
1. a)
La LPGA (loi fédérale du 6 octobre 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales ; RS 830.1) est, sauf dérogation expresse, applicable en matière d’assurance-chômage (art. 1 al. 1 LACI [loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.0]). Les décisions sur opposition et celles contre lesquelles la voie de l’opposition n’est pas ouverte peuvent faire l’objet d’un recours auprès du tribunal des assurances compétent (art. 56 al. 1 LPGA ; 100 al. 3 LACI, 128 al. 1 et 119 al. 1 OACI [ordonnance du 31 août 1983 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité ; RS 837.02]), dans les trente jours suivant leur notification (art. 60 al. 1 LPGA).
b)
En l’occurrence, déposé en temps utile auprès du tribunal compétent (art. 93 let. a LPA-VD [loi cantonale vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative ; BLV 173.36]) et respectant les autres conditions formelles prévues par la loi (art. 61 let. b LPGA notamment), le recours est recevable.
2.
Le litige porte sur le droit du recourant à l’indemnité de chômage, singulièrement sur la question de savoir s’il peut se prévaloir d’une période de cotisation suffisante pour prétendre à cette indemnité.
3.
a)
L’art. 8 al. 1 LACI énumère les conditions, cumulatives, dont dépend le droit à l’indemnité de chômage. Ainsi, pour avoir droit à dite indemnité, l’assuré doit notamment remplir les conditions relatives à la période de cotisation ou en être libéré (let. e). Remplit ces conditions celui qui a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation dans les limites du délai-cadre de cotisation, à savoir les deux ans précédant le premier jour où toutes les conditions du droit à l’indemnité sont réunies (art. 13 al. 1 et 9 al. 1 à 3 LACI).
b)
L’art. 13 al. 2 let. c LACI assimile à des périodes de cotisation le temps durant lequel l’assuré est partie à un rapport de travail, mais ne touche pas de salaire parce qu’il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d’un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations. Cette disposition s’applique aux cas de maladie et d’accident qui surviennent durant un rapport de travail, lorsque le droit au salaire a pris fin (art. 324a CO) ou lorsque la perte de gain est compensée par des indemnités journalières (art. 324b CO) non-soumises à cotisation (art. 6 al. 2 let. b RAVS [règlement du 31 octobre 1947 sur l’assurance-vieillesse et survivants ; RS 831.101]). Est donc déterminant le point de savoir si l’incapacité de travail a eu lieu durant le rapport de travail ou hors de celui-ci, en particulier après une résiliation valable (Boris Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, Genève/Zurich/Bâle 2014, n° 29 ad art. 13 LACI).
4.
a)
Selon le principe de la libre appréciation des preuves (art. 61 let. c LPGA), le juge apprécie librement les preuves médicales sans être lié par des règles formelles, en procédant à une appréciation complète et rigoureuse des preuves. Le juge doit examiner objectivement tous les documents à disposition, quelle que soit leur provenance, puis décider s’ils permettent de porter un jugement valable sur le droit litigieux. S’il existe des avis contradictoires, il ne peut trancher l’affaire sans indiquer les raisons pour lesquelles il se fonde sur une opinion plutôt qu’une autre. En ce qui concerne la valeur probante d’un rapport médical, il est déterminant que les points litigieux aient fait l’objet d’une étude circonstanciée, que le rapport se fonde sur des examens complets, qu’il prenne également en considération les plaintes exprimées par la personne examinée, qu’il ait été établi en pleine connaissance du dossier (anamnèse), que la description du contexte médical et l’appréciation de la situation médicale soient claires et enfin que les conclusions soient bien motivées. Au demeurant, l’élément déterminant pour la valeur probante, n’est ni l’origine du moyen de preuve, ni sa désignation comme rapport ou comme expertise, mais bel et bien son contenu (ATF 134 V 231 consid. 5.1 ; 125 V 351 consid. 3a ; TF 8C_877/2018 du 24 juillet 2019 consid. 5).
b)
Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible ; la vraisemblance prépondérante suppose que, d’un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l’exactitude d’une allégation, sans que d’autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n’entrent raisonnablement en considération (ATF 144 V 427 consid. 3.2 ; 139 V 176 consid. 5.3 ; 138 V 218 consid. 6).
5.
a)
Dans la mesure où le recourant a sollicité les prestations de l’assurance-chômage à compter du 2 juillet 2019, c’est à juste titre que le délai-cadre de cotisation a été fixé du 2 juillet 2017 au 1
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juillet 2019, ce qui n’est au demeurant pas contesté.
b)
Il n’est ni contesté ni contestable que le travail pour D._ constitue une activité soumise à cotisation. Le recourant n’allègue pas avoir travaillé davantage ou pour d’autres employeurs durant le délai-cadre de cotisation. Il convient ainsi d’examiner chronologiquement les évènements survenus entre le début de l’incapacité de travail et la fin du délai-cadre de cotisation.
c)
En ce qui concerne la période du 1
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mai 2017 au 30 juin 2018, l’intimée a retenu, dans sa décision entreprise que la V._ avait décidé de manière définitive de demander la restitution des indemnités journalières perçues de manière indue à la date du 7 mars 2018, motifs pris que l’assuré n’avait pas présenté d’incapacité de travail d’après les observations recueillies par des détectives privés mandatés par cet assureur. Or, ce n’est pas tout à fait exact.
L’intimée a interpellé la V._ sur l’état des pourparlers entre celle-ci et le recourant au stade de la procédure d’opposition. La V._ a répondu qu’elle avait demandé la restitution et indiqué qu’elle n’avait reçu aucun montant du recourant (courrier électronique du 25 novembre 2019). Il ressort du courrier électronique du 25 novembre 2019 que l’échange de courriers des 1
er
et 10 avril 2019 entre le premier conseil du recourant et la V._ était, à ce moment, le dernier entre les parties. Répondant au recourant, la V._ a indiqué qu’elle soumettrait les rapports médicaux à son médecin-conseil pour examen. L’échange de correspondances entre le conseil du recourant et la V._ produit en réplique montre que cette dernière a maintenu ses prétentions, indiquant avoir soumis les documents médicaux à son médecin-conseil. Ce dernier aurait retenu que l’opération du 25 février 2019 aurait été demandée dans le but de
« contredire les constatations faites par l’entreprise externe [...] mandatée »
. Le rapport du médecin-conseil n’a toutefois pas été produit. Le recourant a continué ses démarches afin d’obtenir les indemnités journalières qu’il considère comme dues. L’intimée ne peut ainsi pas soutenir que le recourant aurait admis la restitution des indemnités journalières versées du 8 mars 2018 au 30 juin 2018. Il résulte également du dossier que, dans une attestation du 20 mars 2019 adressée à l’employeur du recourant, la V._ a attesté – sans réserve – du versement d’indemnités journalières pour un montant de 27'763 fr. pour la période du 1
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janvier au 30 juin 2018. Ce document laisse planer un doute sur les réelles intentions de la V._. Or, l’intimée avait parfaite connaissance de cette attestation, produite au dossier de la cause avant même le prononcé de la décision initiale du 27 août 2019. Elle a toutefois maintenu sa position sans contester – ni même discuter – la teneur de dite attestation.
A cette contestation entre le recourant et la V._ s’ajoute l’analyse du SMR qui a retenu une incapacité de travail totale dans l’activité habituelle depuis le 1
er
mai 2017 en raison d’une atteinte dégénérative de la coiffe des rotateurs et d’arthrose acromio-claviculaire. Dans une activité adaptée (sans travail avec le bras gauche au-dessus de l’épaule, sans travaux en force et répétitifs sollicitant l’épaule gauche et sans port répété de charges de plus de 10 kg), il a estimé la capacité de travail entière du mois d’avril au mois de septembre 2018, à 50 % du mois d’octobre 2018 au mois de mars 2019, à 0 % du mois de mars au 13 juin 2019, avec une reprise à 100 % dès le 14 juin 2019 (rapport du 15 septembre 2019). Les conclusions de ce rapport n’ont pas été contestées par le recourant et ont fondé la décision de l’OAI du 12 décembre 2019 entrée en force. Le rapport du SMR concorde partiellement avec les constats de la V._ du 7 mars 2018 qui envisageait la reprise d’une activité adaptée à compter de cette même date et le versement des indemnités journalières jusqu’au 30 juin 2018, afin de permettre à l’assuré de chercher une activité adaptée conformément à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Certes, à la suite d’une surveillance effectuée par un détective privé pour le compte de la V._, celle-ci a demandé au mois de juillet 2018 la restitution des prestations à compter du 7 mars 2018. A la suite de l’opposition du recourant, la V._ a repris, à juste titre, l’instruction de la cause et demandé une nouvelle appréciation médicale à son médecin-conseil. Il résulte dès lors de l’ensemble des pièces au dossier que le recourant a bel et bien présenté une incapacité de travail totale dans son activité de poseur de parquets et de menuisier du 1
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mai 2017 au 1
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avril 2018 à tout le moins, ainsi qu’une incapacité de travail de 50 % du mois d’octobre 2018 au mois de mars 2019. Durant ces incapacités de travail, le recourant était toujours partie à un rapport de travail. Ainsi, durant le délai-cadre de cotisation (début 2 juillet 2017), l’assuré a déjà présenté neuf mois d’incapacité à 100 % et six mois à 50 %.
A noter que même si la V._ retenait finalement une capacité de travail totale dans une activité adaptée à compter du 7 mars 2018 et exigeait de l’assuré qu’il quitte son emploi, il lui incomberait de fixer un délai d’adaptation pour lui permettre de retrouver une activité adaptée, soit jusqu’au 30 juin 2018 (cf. TF 9C_690/2018 du 8 février 2019 et la fin au 30 juin 2018 du versement des indemnités journalières selon l’attestation de la V._ du 20 mars 2019). Par conséquent, il y aurait également lieu de retenir une période de cotisation de douze mois du 2 juillet 2017 au 30 juin 2018.
d)
S’agissant de la période du 25 février au 13 juin 2019, il y a lieu de constater que l’intimée a fait une lecture cursive de la décision du 12 décembre 2019 de l’OAI. Certes cette dernière prête à confusion lorsque cet office passe sous silence l’incapacité de travail résultant de l’opération du 25 février 2019 dans les motifs de sa décision. Toutefois, une décision de l’OAI ne peut pas être lue que sur la base de ses seuls motifs, mais exige aussi de se référer, notamment, aux rapports médicaux. Or, le rapport du 15 septembre 2019 du SMR est clair et concorde avec l’évaluation du Dr J._ (rapport du 10 juillet 2019). Le SMR a estimé, sans être contredit, que le recourant s’était trouvé en incapacité de travail totale dans toute activité du mois de mars au 13 juin 2019 avec une reprise à 100 % dès le 14 juin 2019. Cette période fait suite à l’opération dont le recourant a bénéficié le 25 février 2019. Or, à cette époque, le recourant bénéficiait d’un rapport de travail avec D._. Ce faisant, l’intimée a constaté de manière incomplète ce fait déterminant en omettant de comptabiliser la convalescence post-opératoire. Il en résulte une période d’incapacité de travail assimilée à une période de cotisation au sens de l’art. 13 al. 2 let. c LACI. C’est ainsi une autre période de plus de trois mois qui doit également être retenue.
e)
Au final il y a lieu de constater que le recourant était partie à un rapport de travail avec D._, sans toutefois travailler pour des raisons de maladie durant plus de quinze mois. La condition prévue à l’art. 8 al. 1 let. e LACI est ainsi réalisée.
6.
a)
En définitive, le recours, bien-fondé, doit être admis et la décision sur opposition litigieuse annulée, sous suite de renvoi à l’intimée pour examen des autres conditions du droit à l’indemnité de chômage
b)
Il n’y a pas lieu de percevoir de frais judiciaires, la procédure étant gratuite (art. 61 let. a LPGA).
c)
Obtenant gain de cause avec l’assistance d’un mandataire qualifié, le recourant a droit à une indemnité de dépens à titre de participation aux honoraires de son conseil (art. 61 let. g LPGA), qu’il convient d’arrêter à 2'000 fr., débours et TVA compris (art. 10 et 11 TFJDA [tarif du 28 avril 2015 des frais judiciaires et des dépens en matière administrative ; BLV 173.36.5.1]), et de la mettre à la charge de l’intimée qui succombe.