Decision ID: abd75d14-27a1-4885-9826-accb05f2900f
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ausweisung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur vom 22. Mai 2019 (ER190005)
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Der Gesuchsgegner sei im Verfahren nach Art. 257 ZPO zu ver-
pflichten, sämtliche Räumlichkeiten C._ [Strasse] ... in D._ (Untergeschoss, Kellerraum, Erdgeschoss, , 1. Obergeschoss, Gewerberaum, 2. Obergeschoss, , 3. Obergeschoss/Dachgeschoss, Abstellraum, Hofraum im Erdgeschoss, Erschliessungsfläche mit Treppenhaus und  zum Gebäude), welche er derzeit bewohnt / für sich , unverzüglich zu verlassen, zu räumen und der  ordnungsgemäss zu übergeben und ihr insbesondere sämtliche Schlüssel zur Liegenschaft und zu den oben  Räumlichkeiten zu übergeben, unter Androhung der  sowie der Bestrafung gem. Art. 292 StGB im .
2. Das Stadtammannamt K._-Stadt sei anzuweisen, auf  der Gesuchstellerin die Verpflichtung des  zu vollstrecken.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des ."
Urteil des Einzelgerichtes:
1. Der Beklagte wird verpflichtet, sämtliche Räumlichkeiten C._ ... in
D._ (Untergeschoss, Kellerraum, Erdgeschoss, Gewerberaum,
1. Obergeschoss, Gewerberaum, 2. Obergeschoss, Büroräume,
3. Obergeschoss/Dachgeschoss, Abstellraum, Hofraum im Erdgeschoss,
Erschliessungsfläche mit Treppenhaus und Zugänge zum Gebäude), welche
er derzeit bewohnt / für sich beansprucht, unverzüglich zu verlassen, zu
räumen und der Klägerin ordnungsgemäss zu übergeben und ihr insbeson-
dere sämtliche Schlüssel zur Liegenschaft und zu den vorstehend aufgeführ-
ten Räumlichkeiten zu übergeben, unter Androhung der Zwangsvollstre-
ckung im Unterlassungsfall.
2. Das Stadtammannamt K._-Stadt wird angewiesen, diesen Entscheid
(nach Eintritt der Rechtskraft) auf erstes Verlangen der Klägerin, welches in-
nert 60 Tagen nach Eintritt der Rechtskraft zu stellen ist, zu vollstrecken, nö-
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tigenfalls unter Beizug der Polizei. Die Klägerin hat die Vollzugskosten vor-
zuschiessen, doch sind sie ihr vom Beklagten zu ersetzen.
3. Die Entscheidgebühr von Fr. 2'500.– wird von der Klägerin bezogen, ist ihr
aber vom Beklagten zu ersetzen.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine Parteientschädigung von
Fr. 3'200.– zu bezahlen.
5./6. (Mitteilung / Rechtsmittel).
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (act. 25):
1. Es sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben und auf das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen betreffend Ausweisung (Ausweisungsbegehren) nicht einzutreten.
2. Eventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich  und das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen  Ausweisung (Ausweisungsbegehren) vollumfänglich .
3. Subeventualiter sei der vorinstanzliche Entscheid vollumfänglich aufzuheben und das Gesuch um Rechtsschutz in klaren Fällen betreffend Ausweisung (Ausweisungsbegehren) zur  an die Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Es sei die aufschiebende Wirkung aufrechtzuerhalten und ein  Antrag der Klägerin und Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung abzuweisen.
5. Eventualiter sei die vorläufige Vollstreckung von der Leistung  angemessenen Sicherheit abhängig zu machen.
6. Es sei dem Beklagten und Berufungskläger bei Antrag der  und Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung eine  Frist zur Stellungnahme anzusetzen.
7. Es sei das mit Erhalt der vorliegenden Berufung zu eröffnende Berufungsverfahren bis auf Weiteres zu sistieren.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)  der Klägerin und Berufungsbeklagten.
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Prozessualer Antrag (act. 34): Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu  und es sei ihm RA lic. iur. X._ als unentgeltlichen Rechtsbeistand gerichtlich zu bestellen.

Erwägungen:
1. Sachverhalt
Die Klägerin und Berufungsbeklagte (nachfolgend: Berufungsbeklagte) ist Eigen-
tümerin der Liegenschaft C._ ... in D._ (vgl. act. 3/3). Mieter dieser Lie-
genschaft war zunächst offenbar E._ (vgl. act. 8 Rz. 24 i.V.m. act. 9/2-3), da-
nach unbestrittenermassen F._ und ab 1. Dezember 2018 G._ und
H._ (vgl. act. 1 Rz. 5 ff. i.V.m. act. 3/4; act. 8 Rz. 13). Ob der Beklagte und
Berufungskläger (nachfolgend: Berufungskläger) insbesondere zu G._ sowie
H._ in einem Untermietverhältnis stand, war vor Vorinstanz zwischen den
Parteien umstritten (vgl. act. 1 Rz. 14 und act. 8 Rz. 22 ff.), für den vorinstanzli-
chen Ausweisungsentscheid aber nicht entscheidend (vgl. insb. nachfolgende E.
4.2).
Der Berufungskläger führte vor Vorinstanz aus, in der streitgegenständlichen
Liegenschaft mit seiner Ehefrau eine Gastwirtschaft mit dem Lokalnamen „I._
Restaurant" betrieben zu haben, die sie später in "J._" unbenannt hätten, um
eine Art ...-Restaurant zu betreiben (vgl. act. 8 Rz. 26 ff.). Sein Recht zum Ver-
bleib in der streitgegenständlichen Liegenschaft begründete er im Wesentlichen
damit, er habe aufgrund der mündlichen Vereinbarung zwischen F._,
G._, H._, sowie ihm und anderen Personen vom 15. November 2018
das Recht, bis zur Zahlung des vereinbarten Kaufpreises für das Inventar (haupt-
sächlich Küchen- und Gastronomieeinrichtung) seitens einer solidarisch haften-
den Käuferschaft (zu der auch G._ sowie H._ gehören würden), die
Mieträumlichkeiten nach eigenem Gutdünken ausschliesslich und mietzinsfrei
weiter zu gebrauchen. Diese Zahlung sei noch nicht erfolgt, weshalb er mit der
Übergabe von Schlüssel und Inventar gemäss Art. 82 OR zuwarten dürfe, und da
G._ sowie H._ noch nicht berechtigt seien, seine Ausweisung aus der
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streitgegenständlichen Liegenschaft zu verlangen, sei auch die Berufungsbeklag-
te hierzu nicht berechtigt (vgl. act. 8 Rz. 47 ff., Rz. 51 ff. und Rz. 56 ff. i.V.m.
Rz. 17).
2. Prozessgeschichte
2.1 Mit Eingabe vom 22. Januar 2019 (act. 1) stellte die Berufungsbeklagte beim
Einzelgericht im summarischen Verfahren des Bezirksgerichtes Winterthur (nach-
folgend: Vorinstanz) ein Ausweisungsbegehren gegen den Berufungskläger. Die
Vorinstanz setzte dem Berufungskläger mit Verfügung vom 28. Januar 2019
(act. 4) Frist an, um zum Begehren der Berufungsbeklagten schriftlich Stellung zu
nehmen. Der Berufungskläger nahm daraufhin Stellung (act. 8). Mit Verfügung
vom 25. Februar 2019 (act. 10) setzte die Vorinstanz in Anwendung von Art. 53
ZPO der Berufungsbeklagten Frist zur Stellungnahme hierzu an, welche diese
samt Beilagen einreichte (act. 13 und act. 14/7-9). Eine der Beilagen war die Auf-
hebungsvereinbarung der Berufungsbeklagten mit G._ und H._ vom 15.
März 2019, worin diese namentlich die Aufhebung des bestehenden Mietvertra-
ges per 15. März 2019 vereinbarten (vgl. act. 14/9). Die Vorinstanz setzte dem
Berufungskläger in der Folge – ebenfalls gestützt auf Art. 53 ZPO – Frist zur Stel-
lungnahme hierzu an (act. 15), worauf dieser eine weitere Stellungnahme ein-
reichte (act. 19).
2.2 Mit Urteil vom 22. Mai 2019 (act. 21 = act. 24 [Aktenexemplar] = act. 26)
hiess die Vorinstanz das Ausweisungsbegehren wie eingangs wiedergegeben
praktisch vollumfänglich gut (vgl. a.a.O., E. II./6.2).
2.3 Dagegen erhob der Berufungskläger mit Eingabe vom 13. Juni 2019 (Datum
Poststempel) rechtzeitig (vgl. act. 21 i.V.m. act. 22 i.V.m. act. 25 S. 1) Berufung
(act. 25).
2.4 Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (vgl. act. 1 - 22). In pro-
zessualer Hinsicht beantragte der Berufungskläger zunächst die Aufrechterhal-
tung der aufschiebenden Wirkung und die Abweisung eines allfälligen Antrags der
Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung sowie die Sistierung des Beru-
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fungsverfahrens bis auf Weiteres (vgl. act. 25 S. 2 RB 4 und 7, Rz. 35). Letzteres
beantragt er unter Beilage einer E-Mail des Rechtsvertreters der Berufungsbe-
klagten an den Rechtsvertreter des Berufungsklägers vom 12. Juni 2019. Darin
erklärte dieser seine Zustimmung zu einer Sistierung während der Verhandlungen
über eine gütliche Lösung (vgl. act. 27). Mit Beschluss vom 20. Juni 2019 (act. 29)
trat die Kammer auf den Antrag um Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wir-
kung mangels eines Rechtsschutzinteresses und auf den Antrag um Abweisung
eines allfälligen Antrags der Berufungsbeklagten auf vorläufige Vollstreckung
mangels Zuständigkeit nicht ein sowie sistierte das Verfahren bis 31. August
2019. Dies mit dem Hinweis, jede Partei könne vorher mit schriftlichem Begehren
die Fortführung des Verfahrens verlangen. Mit Eingabe vom 21. Juni 2019 (act.
31) widerrief die Berufungsbeklagte ihre Zustimmung zur Sistierung und verlangte
die Fortführung des Verfahrens. Mit Beschluss vom 1. Juli 2019 (act. 32) wurde
die Sistierung des Verfahrens aufgehoben und dem Berufungskläger Frist zur
Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Mit Eingabe vom 22. Juli 2019 (Da-
tum Poststempel) stellte der Berufungskläger in der Folge fristgerecht (vgl. act. 32
i.V.m. act. 33/1 i.V.m. act. 34 S. 1) ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. act. 34 S. 2 und act. 35). Auf das Einholen einer Berufungsan-
twort kann verzichtet werden (vgl. Art. 312 Abs. 1 ZPO). Das Verfahren ist spruch-
reif.
3. Prozessuales
3.1 Das angefochtene Urteil vom 22. Mai 2019 stellt einen erstinstanzlichen
Endentscheid in einer vermögensrechtlichen Streitigkeit dar. In vermögensrechtli-
chen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der Streitwert der zu-
letzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens Fr. 10'000.– beträgt
(Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Vorinstanz bezifferte den Streitwert ihres Verfahrens
auf Fr. 51'000.– (entsprechend den Bruttomonatsmietzinsen für die auf sechs
Monate geschätzte Verfahrensdauer bis zur effektiven Ausweisung, vgl. act. 24
E. III./2). Die Berufung ist somit zulässig.
3.2 Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (vgl. Art. 311 Abs. 1
ZPO). Es kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch unrichtige Fest-
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stellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (vgl. Art. 310 ZPO). Die Be-
rufungsinstanz kann sämtliche Mängel (in Tat- und Rechtsfragen) frei und unein-
geschränkt prüfen (sog. volle Kognition in Tat- und Rechtsfragen, vorausgesetzt,
dass sich die Berufung erhebende Partei mit den Entscheidgründen der ersten In-
stanz auseinandersetzt und konkret aufzeigt, was am angefochtenen Urteil oder
am Verfahren der Vorinstanz falsch gewesen sein soll (vgl. ZR 110 [2011] Nr. 80,
BGE 138 III 374 ff., E. 4.3.1 = Pra 102 [2013] Nr. 4); blosse Verweise auf die
Vorakten genügen nicht (vgl. ZK ZPO-REETZ/THEILER, 3. Aufl. 2016, Art. 311
N 36 f.). Wiederholungen des bereits vor der ersten Instanz Vorgetragenen genü-
gen den gesetzlichen Anforderungen an eine Begründung ebenso wenig wie all-
gemeine Kritik am angefochtenen Entscheid bzw. an den erstinstanzlichen Erwä-
gungen (vgl. auch BGE 138 III 374 ff., E. 4 = Pra 102 [2013] Nr. 4).
Die volle Kognition der Berufungsinstanz in Rechtsfragen bedeutet aber
nicht, dass sie gehalten wäre, von sich aus wie ein erstinstanzliches Gericht alle
sich stellenden rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn der Berufungskläger
diese vor der Berufungsinstanz nicht (mehr) vorträgt; vielmehr hat sie sich – ab-
gesehen von offensichtlichen Mängeln – auf die Beurteilung der in der schriftli-
chen Berufungsbegründung erhobenen Beanstandungen zu beschränken
(vgl. BGE 142 III 413 ff., E. 2.2.4; BGer 4A_629/2017 vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4;
4A_418/2017 vom 8. Januar 2018, E. 2.3). Insofern gibt die Berufungsschrift
durch die ausreichend begründet vorgetragenen Beanstandungen das Prüfpro-
gramm vor, mit welchem sich die Berufungsinstanz zu befassen hat. Innerhalb
dieser Beanstandungen ist sie indes weder an die Begründung des Berufungsklä-
gers noch an jene der Vorinstanz gebunden, sondern sie wendet das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Deshalb kann die Berufung auch mit einer ande-
ren Argumentation gutgeheissen oder mit einer von der Argumentation der Vor-
instanz abweichenden Begründung abgewiesen werden (vgl. BGer 4A_629/2017
vom 17. Juli 2018, E. 4.1.4; 4A_397/2016 vom 30. November 2016, E. 3.1). Ent-
sprechend muss ein Berufungskläger zwar darlegen, dass und inwiefern die Vor-
instanz das Recht aus seiner Sicht unrichtig angewendet hat, zutreffen muss die-
se Begründung – um eine freie Überprüfung durch die Berufungsinstanz zu erwir-
ken – aber nicht (vgl. zur ebenfalls vollen Kognition der Beschwerdeinstanz in
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Rechtsfragen OGer ZH PS180131 vom 3. September 2018, E. III./3). Mit anderen
Worten muss die Rechtsschrift eine minimale rechtliche Begründung enthalten,
wenn eine unrichtige Rechtsanwendung geltend gemacht wird (vgl. etwa OGer
ZH LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1a; LB160044 vom 23. Dezember
2016, E. I./4).
3.3 Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur noch berücksichtigt werden,
wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht
schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Die-
jenige Partei, welche vor der Berufungsinstanz das Novenrecht beanspruchen
will, hat darzutun und zu beweisen, dass diese Voraussetzungen erfüllt sind. Im
Falle unechter Noven hat sie namentlich die Gründe detailliert darzulegen, wes-
halb sie die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz hat
vorbringen können (vgl. BGer 5A_330/2013 vom 24. September 2013, E. 3.5.1;
OGer ZH LB170050 vom 22. September 2017, E. II./3; LB170028 vom 30. No-
vember 2017, E. II./1.2; LB140047 vom 5. Februar 2015, E. III./1b; LB130063 vom
17. September 2014, E. II./2; LB140014 vom 3. Juni 2014, E. III./2).
3.4 Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV und Art. 53
ZPO) verlangt, dass das Gericht die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Entscheidfin-
dung berücksichtigt. Damit sich die Parteien ein Bild über die Erwägungen des
Gerichts machen können, ist sein Entscheid zu begründen. Die Begründung muss
kurz die Überlegungen nennen, von denen sich das Gericht hat leiten lassen und
auf die sich sein Entscheid stützt. Nicht erforderlich ist hingegen, dass es sich mit
allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vor-
bringen ausdrücklich widerlegt. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass
sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und
ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen bzw. sachge-
recht anfechten kann (vgl. BGE 142 III 433 ff., E. 4.3.2; 136 I 184 ff., E. 2.2.1.; 136
I 229 ff., E. 5.2; 134 I 83 ff., E. 4.1; 133 III 439 ff., E. 3.3 je mit Hinweisen). Mit an-
deren Worten kann sich das Gericht bei der Begründung auf die für den Entscheid
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wesentlichen Punkte beschränken (vgl. BGE 141 III 28 ff., E. 3.2.4; 139 V 496 ff.,
E. 5.1; 138 I 232 ff., E. 5.1).
4. Zur Berufung im Einzelnen
4.1 Das Gericht gewährt Rechtsschutz im summarischen Verfahren, wenn der
Sachverhalt unbestritten oder sofort beweisbar (sog. Liquidität des anspruchsbe-
gründenden Sachverhaltes) und die Rechtsklage klar ist (vgl. Art. 257 Abs. 1
ZPO).
Entgegen der Ansicht des Berufungsklägers (vgl. act. 25 Rz. 12 i.V.m.
act. 19 Rz. 3) fehlte es der Sachverhaltsdarstellung der Berufungsbeklagten vor
der Vorinstanz nicht bereits deshalb an Liquidität, weil er diese vollumfänglich o-
der substantiiert bestritten habe (und im Übrigen auch nicht bereits deshalb, weil
er die Umgehung von Kündigungsschutzbestimmungen mittels der Aufhebungs-
vereinbarung vom 15. März 2019 behauptete). Vielmehr ist mit der Vorinstanz da-
von auszugehen, dass ein klarer Fall auch dann vorliegt, wenn das Gericht auf-
grund der Aktenlage zur Überzeugung gelangt, eine eingehende Abklärung der
Einwände der beklagten Partei könne an der Ausgewiesenheit des Anspruchs der
klagenden Partei nichts ändern. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn die
Einwendungen der beklagten Partei offensichtlich haltlos sind bzw. lediglich un-
begründete Schutzbehauptungen darstellen (vgl. act. 24 E. II./1.3 m.w.H.).
Indem der Berufungskläger in den Rz. 5 – 16 seine vorinstanzlichen Ausfüh-
rungen zusammengefasst wiedergibt und ohne Auseinandersetzung mit den vor-
instanzlichen Entscheidgründen bloss wiederholt, er habe seine eigene Sachver-
haltsdarstellung – die mit jener der Berufungsbeklagten im Widerspruch stehe –
vor der Vorinstanz rechtsgenügend behauptet sowie den Beweis dafür erbracht,
dass es aufgrund dessen "keinen Raum für eine Ausweisung" gebe, kommt er
seiner Begründungsobliegenheit nicht nach. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
4.2 Die Vorinstanz hiess das Ausweisungsbegehren im Wesentlichen mit der
Begründung gut, das Hauptmietverhältnis sei bereits beendet worden und ein all-
fälliges Untermietverhältnis könne nicht länger dauern (vgl. act. 24 E. II./4.1 f.).
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Die Berufungsbeklagte habe den Nachweis erbracht, dass das Mietverhältnis zu
F._ per 30. November 2018 und dasjenige zu G._ und H._ per
14. (recte: 15.) März 2019 beendet worden sei. Von Letzterem ging die Vorinstanz
aus, weil die Berufungsbeklagte – wie bereits erwähnt (vgl. oben E. 2.1) – mit ih-
rer Stellungnahme vom 18. März 2019 die Aufhebungsvereinbarung zwischen ihr
und G._ sowie H._ vom 15. März 2019 eingereicht hatte, und diese die
Auflösung des Mietvertrages per 15. März 2019 vorsah (vgl. a.a.O., E. II./4.2 mit
Verweis auf act. 14/9). Des Weiteren verwarf die Vorinstanz die Einwände des
Berufungsklägers, wonach die Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 ver-
spätet in den Prozess eingebracht worden sei, ungültig und nichtig sei und dass
damit die Umgehung des Kündigungsschutzes gemäss Art. 273b Abs. 2 OR be-
zweckt werde (vgl. a.a.O., E. II./3.2 und II./4.2 ff.).
4.3 Berücksichtigung der Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019
4.3.1 Der Berufungskläger beanstandet vorab, die Vorinstanz habe seinen An-
spruch auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich mit seinen Ausführungen in
Rz. 4 f. und 66 in seiner Stellungnahme vom 25. April 2019 (act. 19) nicht ausei-
nandergesetzt habe. Insbesondere habe sie nicht erklärt, weshalb – abhängig
oder unabhängig vom Novenrecht – im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels
im summarischen Verfahren ein vollkommen neues Klagefundament aufgestellt
werden können soll. Die Berufungsbeklagte habe ihr Gesuch auf einen komplett
anderen, zum ursprünglichen Gesuch offensichtlich in Widerspruch stehenden
Sachverhalt, d.h. auf ein komplett neues und anderes Klagefundament abgestellt.
Die Vorinstanz habe Art. 253 ZPO verletzt, indem sie die "zeitliche Fixierungswir-
kung hinsichtlich der Liquidität des Begehrens" vollumfänglich missachtet habe
(vgl. act. 25 Rz. 18 ff.).
4.3.2 Das vorinstanzliche Verfahren unterlag den Regeln des summarischen
Verfahrens (vgl. Art. 257 Abs. 1 i.V.m. Art. 248 lit. b ZPO). Im summarischen Ver-
fahren ist gemäss Art. 253 ZPO von der Gegenpartei eine mündliche oder schrift-
liche Stellungnahme einzuholen, sofern das Gesuch nicht offensichtlich unzuläs-
sig oder unbegründet erscheint. Ein weiterer Schriftenwechsel ist nicht vorgese-
hen, und der Entscheid über die Durchführung einer Hauptverhandlung liegt im
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Ermessen des Gerichts (vgl. Art. 253 und Art. 256 ZPO). Da sich somit keine der
Parteien darauf verlassen darf, dass das Gericht nach einmaliger Anhörung einen
zweiten Schriftenwechsel oder eine mündliche Hauptverhandlung anordnet, ha-
ben sie ihre Vorbringen, d.h. die Tatsachenbehauptungen und Beweismittel
grundsätzlich abschliessend im Gesuch bzw. der Stellungnahme zum Gesuch
darzulegen. Danach sind neue Angriffs- und Verteidigungsmittel nur noch unter
den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zulässig; namentlich sind neue Tatsa-
chen und Beweismittel grundsätzlich ohne Beschränkung zulässig, wenn sie erst
nach Abschluss des Schriftenwechsels entstanden sind und ohne Verzug vorge-
bracht werden (sog. echte Noven, vgl. Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO). Anders als im
ordentlichen Verfahren haben die Parteien im summarischen Verfahren somit kei-
nen Anspruch darauf, sich zweimal (uneingeschränkt) zur Sache zu äussern (vgl.
etwa OGer ZH LF160079 vom 13. Februar 2017, E. II./5b und 5c, LF170041 vom
15. Dezember 2017, E. III./A./3, LF140087 vom 16. Dezember 2014, E. 7, HGer
ZH HE170080 vom 30. Mai 2017, E. 2.2 je mit Hinweisen).
Zudem steht den Parteien gestützt auf Art. 6 Ziff. 1 EMRK und Art. 29 Abs. 1
und Abs. 2 BV das sog. ewige Replikrecht zu. Daran ändert die Beschränkung auf
einen einfachen Schriftenwechsel nichts (vgl. BGE 138 I 154 ff., E. 2.3.3; 138 I
484 ff., E. 2.4; 138 III 252 ff., E. 2.2, je mit weiteren Hinweisen). Dieses Replik-
recht besteht unabhängig davon, ob ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet, ei-
ne Frist zur Stellungnahme angesetzt oder die Eingabe lediglich zur Kenntnis-
nahme zugestellt wird (vgl. BGE 138 I 484 ff., E. 2.2 m.w.H.). Da dieses einzig der
Wahrung des Anspruchs auf rechtliches Gehör dient und keinen zweiten Vortrag
mit freiem Novenrecht nach sich zieht, kann mit darauf gestützten Ausführungen
die Novenschranke weder umgangen noch verschoben werden (vgl. OGer ZH
LF170041, a.a.O., E. III./A./4; PF150029 vom 17. August 2015, E. 3.5).
4.3.3 Die Vorinstanz gab der Berufungsbeklagten mit Verweis auf Art. 53 ZPO
die Möglichkeit zur Stellungnahme zu der vom Berufungskläger eingereichten
Stellungnahme (vgl. act. 10), welche sie von diesem zuvor in Anwendung von
Art. 253 ZPO eingeholt hatte (vgl. act. 4). Darin kann – entgegen der Ansicht des
Berufungsklägers (vgl. act. 25 Rz. 13 und 20) – keine Anordnung eines zweiten
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Schriftenwechsels erblickt werden; daran ändert auch die förmliche Fristanset-
zung unter Säumnisandrohung (vgl. act. 10 Dispositiv-Ziffer 1) nichts (vgl. etwa
OGer ZH LF170041, a.a.O., E. III./A./4 mit weiteren Verweisen). Vielmehr gab die
Vorinstanz der Berufungsbeklagten damit im Rahmen des rechtlichen Gehörs die
Möglichkeit zur Stellungnahme. Dies beanstandet der Berufungskläger zu Recht
nicht. Auch hält er den Feststellungen der Vorinstanz nichts entgegen, wonach es
sich bei der Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 um ein echtes Novum
im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO handle, das nach der klägerischen Erst-
eingabe entstanden und von der Berufungsbeklagten ohne Verzug ins Verfahren
eingebracht worden sei (vgl. act. 24 E. II./4.3). Diese Ansicht ist denn auch zutref-
fend. Dass die Vorinstanz die Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 als
echtes Novum berücksichtigte, ist somit nicht zu beanstanden. Anderes ergibt
sich im Übrigen auch aus der Literaturstelle nicht, auf welche der Berufungskläger
indirekt verweist (vgl. act. 25 Rz. 19 i.V.m. act. 19 Rz. 5 mit Verweis auf OFK
ZPO-LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, 2. Aufl. 2015, Art. 257 N 13). Im Gegenteil: Darin
wird klargestellt, dass die Liquidität des Begehrens nur dann zu verneinen ist,
wenn die Einreden und Einwendungen des Gesuchsgegners, hier des Berufungs-
klägers, nicht als offensichtlich unbegründet bzw. haltlos erscheinen und vom Ge-
suchsteller, hier von der Berufungsbeklagten, nicht sogleich als unerheblich oder
unzutreffend entkräftet werden (vgl. OFK ZPO-LAZOPOULOS/LEIMGRUBER, 2. Aufl.
2015, Art. 257 N 13). Eine Entkräftung von Einreden und Einwendungen des Be-
rufungsklägers durch die Berufungsbeklagte ohne entsprechende Möglichkeit zur
Stellungnahme ist von vornherein nicht denkbar.
Im Übrigen macht der Berufungskläger nicht geltend, dass das Urteil anders
hätte lauten müssen, wenn die Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 nicht
berücksichtigt worden wäre.
4.3.4 Zum Vorwurf der Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör seitens
der Vorinstanz bleibt anzufügen, dass der Begründungspflicht bereits Genüge ge-
tan ist, wenn in der Begründung auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte
Bezug genommen wird (vgl. oben E. 3.4). Da die Aufhebungsvereinbarung vom
15. März 2019 von der Vorinstanz – wie soeben dargelegt – zu Recht als echtes
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Novum berücksichtigt wurde und die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid be-
gründete, weshalb dieses als echtes Novum zuzulassen sei, ist keine Verletzung
des Anspruchs des Berufungsklägers auf rechtliches Gehör erkennbar. Dass sie
die rechtliche Frage der Berücksichtigung der Aufhebungsvereinbarung anders
beantwortete als der Berufungskläger (vgl. act. 19 Rz. 4 f. und 65 f.), ändert nichts
daran, dass sie damit ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist.
4.3.5 Im Übrigen vermag das sinngemässe Argument des Berufungsklägers,
wenn man eine solche Aufhebungsvereinbarung (bzw. dieses echte Novum) zu-
lassen wolle, könne ein Vermieter im Ausweisungsverfahren gegen einen Unter-
mieter eine Aufhebungsvereinbarung zwischen ihm und dem Mieter erstellen und
ins Verfahren einbringen, sobald sich ein Obsiegen des Untermieters abzeichne
(vgl. act. 25 Rz. 19), nicht zu überzeugen. Für eine Aufhebungsvereinbarung zwi-
schen Vermieter und Mieter kann es – wie bereits die Vorinstanz ausführte
(vgl. act. 24 E. II./4.4) – durchaus plausible Motive geben und eine solche muss
nicht per se rechtsmissbräuchlich bzw. simuliert sein.
Nachfolgend wird im Zusammenhang mit Art. 273b Abs. 2 OR noch zu erör-
tern sein, warum die Geltendmachung einer missbräuchlichen Rechtsausübung in
rechtlicher Hinsicht nicht zur Verneinung eines klaren Falles führen muss
(vgl. sogleich E. 4.4).
4.3.6 Nach dem Gesagten ist die Berücksichtigung der Aufhebungsvereinbarung
vom 15. März 2019 durch die Vorinstanz nicht zu beanstanden.
Folgerichtig hielt die Vorinstanz gestützt darauf fest, ein allfälliges Unter-
mietverhältnis zu G._ und H._ – sollte ein solches bestanden haben –
sei per 14. (recte: 15.) März 2019 beendet worden und dem Berufungskläger ste-
he daher grundsätzlich kein Bleiberecht zu, zumal ein Untermietverhältnis grund-
sätzlich nicht länger dauern könne, als ein Hauptmietverhältnis (vgl. Art. 273b
Abs. 1 OR, act. 24 E. II./3.2 und II./4.2).
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4.4 Umgehung der Vorschriften über den Kündigungsschutz? (Art. 273b
Abs. 2 OR)
4.4.1 Der Abschnitt über den Kündigungsschutz bei der Miete von Wohn- und
Geschäftsräumen (Art. 271 ff. OR) gilt für die Untermiete grundsätzlich nur, so
lange das Mietverhältnis nicht aufgelöst ist (Art. 273b Abs. 1 OR). Dem Untermie-
ter wird jedoch dann ohne Rücksicht auf das Hauptmietverhältnis Kündigungs-
schutz gewährt, wenn die Untermiete hauptsächlich die Umgehung der Vorschrif-
ten über den Kündigungsschutz bezweckt (Art. 273b Abs. 2 Satz 1 OR). Ist dies
der Fall, so tritt der Vermieter, der das Hauptmietverhältnis gekündigt hat, von
Gesetzes wegen an Stelle des Mieters in den Vertrag mit dem Untermieter ein
(Art. 273b Abs. 2 Satz 2 OR).
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausführte, fällt nicht jede vertragliche
Konstruktion, die eine Ausschaltung bestimmter Kündigungsschutzbestimmungen
bewirken kann, unter Art. 273b Abs. 2 OR, sondern nur solche Umgehungskon-
struktionen oder -abreden, deren hauptsächlicher Zweck die Beseitigung des
Kündigungsschutzes ist (vgl. act. 24 E. II./4.4 m.w.H.).
4.4.2 Der Berufungskläger macht unter dem Titel "Unrichtige Rechtsanwendung"
und unter Verweis auf Art. 257 Abs. 2 ZPO geltend, die Vorinstanz habe bereits
deshalb auf das Ausweisungsbegehren nicht eintreten dürfen, weil hier relevant
sei, ob Art. 273b Abs. 2 OR eingehalten werde, und über diese Bestimmung im
Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen nicht befunden werden dürfe, weil
diese dem Offizialgrundsatz unterliege (vgl. act. 25 Rz. 26 ff.).
Zutreffend ist zwar, dass der Rechtsschutz in klaren Fällen ausgeschlossen
ist, wenn die Angelegenheit dem Offizialgrundsatz unterliegt (vgl. Art. 257 Abs. 2
ZPO). Doch unterliegt die Angelegenheit der Ausweisung mangels entsprechen-
der gesetzlicher Bestimmungen, die solches vorsehen würden (vgl. Art. 58 Abs. 1
ZPO), nicht dem Offizialgrundsatz. Die Anwendung von rechtlichen Bestimmun-
gen, wie namentlich von Art. 273b Abs. 2 OR, erfolgt grundsätzlich von Amtes
wegen durch das Gericht (vgl. Art. 57 ZPO), so auch im Verfahren betreffend
Rechtsschutz in klaren Fällen.
- 15 -
Der Berufungskläger macht damit jedoch – wenn auch wie gesehen mit un-
zutreffender rechtlicher Begründung – sinngemäss geltend, die Vorinstanz habe
Recht unrichtig angewandt, indem sie das Ausweisungsbegehren gutgeheissen
habe, und dies sei insofern unrichtig gewesen, als hier zu prüfen sei, ob Art. 273b
Abs. 2 OR – eine lex specialis zum Verbot des Rechtsmissbrauchs in Art. 2
Abs. 2 ZGB (vgl. ZK OR-HIGI, Zürich 1996, Art. 273b N 7 i.V.m. N 35) – eingehal-
ten werde. Damit kommt der Berufungskläger seiner Begründungsobliegenheit
(vgl. oben E. 3.2) gerade noch nach. Er wirft damit die Rechtsfrage auf, ob bezüg-
lich der Anwendung von Art. 273b Abs. 2 OR die Voraussetzung der klaren
Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs.1 lit. b ZPO noch gegeben ist, weshalb die-
se zu prüfen ist.
4.4.3 Eine klare Rechtslage ist gegeben, wenn sich die Rechtsfolge bei der An-
wendung des Gesetzes unter Berücksichtigung der Lehre und Rechtsprechung
ohne Weiteres ergibt und damit die Rechtsanwendung zu einem eindeutigen Er-
gebnis führt. Hingegen ist die Rechtslage grundsätzlich nicht klar, wenn die An-
wendung einer Norm einen Ermessens- oder Billigkeitsentscheid des Gerichts mit
wertender Berücksichtigung der gesamten Umstände erfordert, wie dies nament-
lich bei der Beurteilung von Treu und Glauben zutrifft (vgl. BGE 141 III 23 ff.,
E. 3.2; 138 III 123 ff., E. 2.1.2 m.w.H.; BGer 4A_184/2015 vom 11. August 2015
[unpublizierte] E. 4.2.1 von BGE 141 III 262 ff.; 4A_273/2012 vom 30. Oktober
2012, [unpublizierte] E. 5.1.2 von BGE 138 III 620 ff.; KUKO ZPO-JENT-
SØRENSEN, 2. Aufl. 2014, Art. 257 N 7; BSK ZPO-HOFMANN, 3. Aufl. 2017, Art. 257
N 11 je m.w.H.). Die beispielhafte Erwähnung der Beurteilung von Treu und Glau-
ben in der zitierten Rechtsprechung ist aber nicht so zu verstehen, dass ein klarer
Fall in rechtlicher Hinsicht verneint werden muss, sobald eine missbräuchliche
Rechtsausübung geltend gemacht wird. Denn wenn das Verhalten der betroffe-
nen Partei offenkundig einen Missbrauch darstellt (oder offenkundig nicht), setzt
das Rechtsmissbrauchsverbot keine wertende Berücksichtigung der gesamten
Umstände im Sinn der zitierten Rechtsprechung voraus (vgl. BGer 4A_350/2015
vom 25. August 2015, E. 4.2; 4A_329/2013 vom 10. Dezember 2013 E. 6.1 unter
Hinweis auf BGE 138 III 425 E. 5.2; zur Abgrenzung vgl. BGE 138 III 123 ff.,
E. 2.5). Klares Recht kann auch vorliegen, wenn zwar eine Interessenabwägung
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vorzunehmen ist, diese im Einzelfall aber zu einem klaren bzw. eindeutigen Er-
gebnis führt (vgl. OGer ZH LF150062 vom 18. Dezember 2015, E. 2.5 m.w.H.).
Die Vorinstanz erwog, es seien keine Anhaltspunkte ersichtlich, die in Bezug
auf den Abschluss der Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 auf eine
rechtsmissbräuchliche Umgehungsabsicht oder auf eine Simulation hindeuten
würden. Darüber hinaus begründete die Vorinstanz, inwiefern diese in Anbetracht
der Interessen der Beteiligten durchaus einen Sinn ergebe (vgl. act. 24 E. II./4.4).
Der Berufungskläger bringt demgegenüber in seiner Berufungsschrift einzig vor,
es sei offensichtlich erstellt, dass die Aufhebungsvereinbarung vom 15. März
2019 dem Zweck gedient habe, die Durchsetzung seiner Ansprüche gegenüber
der Berufungsbeklagten – vermögensrechtliche Ansprüche und die grundsätzliche
Möglichkeit der Erstreckung des Untermietverhältnisses aufgrund vorgenomme-
ner Investitionen als härtebegründender Umstand – zu erschweren oder zu ver-
unmöglichen (vgl. act. 25 Rz. 22 ff., Rz. 15).
Die blosse Behauptung, die Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019
habe dem Zweck gedient, die Durchsetzung von Ansprüchen gegenüber der Be-
rufungsbeklagten, namentlich solche finanzieller Natur und solche auf Kündi-
gungsschutz, zu erschweren oder zu verunmöglichen, führte nicht dazu, dass ei-
ne klare Rechtslage hätte verneint werden müssen, zumal die Vorinstanz auf-
grund fehlender Anhaltspunkte hierfür weder eine Wertung noch eine Interessen-
abwägung vornehmen musste.
Weiter führt der Berufungskläger aus, es liege eine unklare Rechtslage vor,
weil viele rechtliche Fragen – insbesondere rund um seine finanziellen Ansprüche
gegenüber der Berufungsbeklagten sowie allfälligen Sicherungsrechten (im wei-
ten Sinne) – zu klären seien (vgl. act. 25 Rz. 29 - 30). Es ist nicht ersichtlich, in-
wiefern dies der Klarheit der Rechtslage entgegen stehen soll, zumal der Beru-
fungskläger nicht behauptet, welche "Sicherungsrechte im weiten Sinne" er gel-
tend gemacht haben will. Zu seinem Einwand, er dürfe die klägerischen Räum-
lichkeiten ausschliesslich und mietzinsfrei weitergebrauchen, solange der verein-
barte Preis für den Aufkauf seines Inventars nicht bezahlt sei, hat sich im Übrigen
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bereits die Vorinstanz geäussert (vgl. act. 24 E. II./4.5) – damit setzt sich der Be-
rufungskläger aber nicht auseinander.
4.4.4 Somit lag bei der Anwendung von Art. 273b Abs. 2 OR keine unklare
Rechtslage im Sinne von Art. 257 Abs.1 lit. b ZPO vor.
4.4.5 Weiter macht der Berufungskläger soweit ersichtlich neu (vgl. insb. act. 19
Rz. 42 ff. und 67 ff.) geltend, andere vertragliche Konstrukte (der Mietvertrag zwi-
schen F._ und der Berufungsbeklagten, die Aufhebungsvereinbarung zwi-
schen den beiden vom 22. November 2018 und der von ihm behauptete Unter-
mietvertrag mit F._) hätten der Umgehung des Kündigungsschutzes gedient
und folgert daraus, auch das Untermietverhältnis zu G._ und H._ habe
demselben Zweck gedient. Zudem behauptet er wiederholt, die Auflösungsver-
einbarung vom 15. März 2019 habe offensichtlich der Umgehung des Kündi-
gungsschutzes gedient (vgl. act. 25 Rz. 22 ff., Rz. 15 m.w.V.).
Selbst wenn die neuen Vorbringen zulässig wären, was bereits mangels
Ausführungen des Berufungsklägers dazu nicht der Fall ist, machte der Beru-
fungskläger mit den Ausführungen nicht geltend, vor Vorinstanz behauptet zu ha-
ben, bei Beginn des (von ihm behaupteten) Untermietverhältnisses sei zwischen
der Berufungsbeklagten und dem damaligen Hauptmieter (E._) eine Abspra-
che im Sinne von Art. 273b Abs. 2 OR getroffen worden. Auch bringt er damit
nicht vor, die Vorinstanz habe Anhaltspunkte für ein nachträgliches böswilliges
Zusammenwirken der Berufungsbeklagten mit F._ und/oder G._ und
H._ gehabt, und legt auch nicht dar, welche dies gewesen sein sollen. Daher
ist nicht ersichtlich, welche Anhaltspunkte die Vorinstanz übersehen haben soll,
die dafür sprächen, dass mit der Aufhebungsvereinbarung vom 15. März 2019 (o-
der anderen vertraglichen Konstrukten) hauptsächlich die Umgehung der Vor-
schriften über den Kündigungsschutz bezweckt wurde oder dies aus anderen
Gründen einen offenbaren Rechtsmissbrauch darstellt.
Im Übrigen ist unklar, was der Berufungskläger daraus ableiten will, dass er
die Mietzinse wirtschaftlich betrachtet der Berufungsbeklagten bezahlt habe
(vgl. act. 25 Rz. 22), zumal dies dem Wesen der Untermiete entspricht.
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4.4.6 Nach dem Gesagten ist die Berufung abzuweisen und das Urteil des Ein-
zelgerichtes des Bezirksgerichtes Winterthur im summarischen Verfahren vom
22. Mai 2019 (ER190005) zu bestätigen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Ausgangsgemäss unterliegt der Berufungskläger und wird kostenpflichtig
(vgl. Art. 106 ZPO).
Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 in
Verbindung mit § 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichtes
Zürich (GebV OG) auf Fr. 2'800.– festzusetzen und dem Berufungskläger aufzu-
erlegen.
5.2 Parteientschädigungen sind keine zuzusprechen: dem Berufungskläger
nicht, weil er unterliegt, und der Berufungsbeklagten nicht, weil ihr keine Aufwen-
dungen entstanden sind, die zu entschädigen wären.
5.3 Der Berufungskläger stellt ein Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege (vgl. act. 34 S. 2 und act. 35).
Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (vgl. Art. 117 ZPO).
Wie bereits dargelegt ist der Berufungskläger seiner Begründungsobliegen-
heit teilweise nicht nachgekommen (vgl. oben E. 4.1 und 4.4.3 f.). Weiter brachte
er unzulässige Noven vor bzw. legte nicht dar, weshalb diese neuen Vorbringen
zulässig sein sollen (vgl. oben E. 4.4.3 f.) und wiederholte bloss den von ihm vor
Vorinstanz bereits vertretenen rechtlichen Standpunkt, ohne sich – bis auf ein Ar-
gument des Rechtsmissbrauchs (vgl. oben E. 4.3.5) – mit der wesentlichen vor-
instanzlichen Begründung auseinanderzusetzen (vgl. oben E. 4.3.1). Das Rechts-
begehren der Berufungsklägers erscheint daher als aussichtslos, weshalb sein
Gesuch bereits aus diesem Grund abzuweisen ist. Wie es sich mit der Mittellosig-
keit des Berufungsklägers verhält, kann daher offen bleiben.
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