Decision ID: f6a98a3b-cc36-4109-9c9d-19b5f6fd7128
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend mehrfacher betrügerischer Missbrauch einer 
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 30. Mai 2011 (DG100547)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft II des Kantons Zürich vom 13. Oktober
2010 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 28).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des mehrfachen betrügerischen Missbrauchs
einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf des mehrfachen betrüge-
rischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage betreffend die Vorfälle
in Anklageziffer 1 vom 31. Mai, 23. Juni und 26. Juni 2006.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu
Fr. 200.–.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
5. Der Antrag der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich auf Bezahlung ei-
ner Ersatzforderung wird abgewiesen.
6. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 3'600.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. Kosten der Kantonspolizei
Fr. Kanzleikosten Untersuchung
Fr. Auslagen Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung Untersuchung
Fr. amtliche Verteidigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
7. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 58 S. 2)
Es seien die Dispositiv-Ziffern 1, 3, 4 und 7 des Urteils des Bezirksgerichtes
Zürich vom 30.05.2011 (Proz. Nr. DG100547) aufzuheben und
− der Angeklagte von Schuld und Strafe freizusprechen
− eventualiter der Angeklagte von Strafe freizusprechen
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Staatskasse
(inkl. des Untersuchungsverfahrens, des erstinstanzlichen Verfahrens und
des bezüglich des Sachverhalts "B._" mit rechtskräftiger Verfügung
vom 18.9.2008 eingestellten Untersuchungsverfahrens der Anklägerin).
b) Der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich:
(schriftlich, Urk. 52)
Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I.
1. Am 18. September 2008 erhob die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich
Anklage gegen den Beschuldigten wegen betrügerischen Missbrauchs einer Da-
tenverarbeitungsanlage "und/oder/eventuell" qualifizierter Veruntreuung und be-
antragte die Bestrafung mit einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu Fr. 100.--
sowie einer Busse von Fr. 5'000.-- als Gesamtstrafe unter Gewährung des be-
dingten Vollzuges der Geldstrafe unter Ansetzung einer Probezeit von 2 Jahren
(Urk. 16/1).
2. Mit Verfügung vom 16. Dezember 2008 hat der Einzelrichter am Bezirksge-
richt Zürich, bei welchem die Anklage zuvor eingegangen war, den Prozess "an
das Kollegialgericht" überwiesen mit der Begründung, dass auf Grund des erheb-
lichen Verschuldens des nicht geständigen Beschuldigten eine die (damalige)
sachliche Zuständigkeit übersteigende Strafe auszufällen sei (Urk. 17 S. 3).
3. Mit Eingabe vom 5. Februar 2009 zog die Staatsanwaltschaft III des Kantons
Zürich die Anklage unter dem Vorbehalt der späteren Wiedereinbringung zurück
(Urk. 21).
4. Mit Verfügung vom 2. Dezember 2009 stellte die Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich die Strafuntersuchung gegen den Beschuldigten bis zur rechts-
kräftigen Erledigung der gegen C._ geführten Strafuntersuchung ein, da das
weitere Schicksal der Untersuchung stark vom Ergebnis der gegen C._ ge-
führten Untersuchung wegen Delikten gegen die Rechtspflege abhing (Urk. 23).
5. Die Untersuchung gegen C._ wurde am 2. Dezember 2009 mit einer
Einstellungsverfügung abgeschlossen. Der dagegen erhobene Rekurs wurde mit
Beschluss der III. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. Juni
2010 abgewiesen (Urk. 13 und 14 der Beizugsakten STR 2009/28). Deshalb
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reichte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich die Anklage am 25. Oktober
2010 beim Bezirksgericht Zürich ein (Urk. 26, 28). Neu wurde wegen betrügeri-
schen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage "und/oder/eventuell" qualifi-
zierter Veruntreuung die Bestrafung mit einer Freiheitsstrafe von 15 Monaten un-
ter Gewährung des bedingten Strafvollzuges unter Ansetzung einer Probezeit von
3 Jahren beantragt (Urk. 28).
6. Am 30. Mai 2011 wurde die erstinstanzliche Hauptverhandlung durchgeführt
(Prot. I S. 4 ff.). Dabei wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage verurteilt, mit Ausnahme der Vorfäl-
le in Anklageziffer 1 vom 31. Mai, 23. Juni und 26. Juni 2006. Er wurde mit einer
Geldstrafe von 240 Tagessätzen zu Fr. 200.-- bestraft, wobei der Vollzug unter
Ansetzung einer 2-jährigen Probezeit aufgeschoben wurde (Urk. 41).
7. Mit Eingabe vom 7. Juni 2011 liess der Beschuldige rechtzeitig Berufung
anmelden und ersuchte um schriftliche Urteilsbegründung (Urk. 43). Diese wurde
dem Beschuldigten am 25. August 2011 zugestellt (Urk. 44/1). Mit Eingabe vom
14. September 2011 liess der Beschuldigte seine Berufungs- und Beweisanträge
stellen und begründete diese ausführlich (Urk. 47).
8. Mit Präsidialverfügung vom 20. September 2011 wurde der Staatsanwalt-
schaft III des Kantons Zürich eine Kopie der Berufungserklärung zugestellt und
dieser Frist angesetzt, um schriftlich zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben
wird oder begründet ein Nichteintreten auf die Berufung beantragt werde. Mit der
nämlichen Verfügung wurde der Beschuldigte aufgefordert, umfassend Auskunft
über seine wirtschaftlichen Verhältnisse zu erteilen (Urk. 49).
9. Mit Eingabe vom 13. Oktober 2011 erklärte die Staatsanwaltschaft III des
Kantons Zürich Verzicht auf Anschlussberufung, beantragte die Bestätigung des
erstinstanzlichen Urteils und erklärte weiter, dass sie sich am weiteren Verfahren
nicht aktiv beteiligen werde (Urk. 52).
10. Anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung blieb der Beschuldigte bei
seinen Anträgen (Prot. II. S. 3).
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11. Der Beschuldigte beschränkt seine Berufung auf die Dispositiv Ziffern 1, 3, 4
und 7 des erstinstanzlichen Urteils. Damit ist der Rest des Urteils, insbesondere
die Ziffern 2, 5 und 6, in Rechtskraft erwachsen, was es festzustellen gilt.
12. a.) Mit der Berufungserklärung liess der Beschuldigte die Abnahme zweier
weiterer Beweise beantragen, nämlich ein detaillierter Kontoauszug der D._
und die Jahresrechnung der E._ per 31.12.2006. Dies mit der Begründung,
die Vorinstanz habe es unterlassen darüber Beweis abzunehmen, ob mit den
Zahlungen des Beschuldigten im Gesamtbetrag von Fr. 120'000.-- Gelder der
Versicherten der Geschädigten betroffen waren und ob dieser ein Schaden ent-
standen sei. Um dies zu beurteilen, sei die Abnahme der Kontoauszüge als Be-
weismittel erforderlich (Urk. 47 S. 10 f.).
b.) Die Rechtsmittelinstanz erhebt von Amtes wegen oder auf Antrag einer Par-
tei die erforderlichen zusätzlichen Beweise (Art. 389 Abs. 3 StPO). Dabei ist das
Gericht grundsätzlich verpflichtet, neue Beweise zu erheben, welche entschei-
dungserheblich sein könnten (BSK - Hauri, Schweizerische Strafprozessordnung,
Art. 343 N 15). Da die beiden eingereichten Urkunden (vgl. Urk. 48/1-2) geeignet
erscheinen, Aufschluss über den Geldfluss und die strittigen Zahlungen zu geben,
sie mithin beweisgeeignet erscheinen, sind sie somit als zusätzliche Beweismittel
abzunehmen.
II.
1. Nach dem vorinstanzlichen Teilfreispruch bleibt gegenüber dem Beschuldig-
ten der Vorwurf, wonach er am 7. und 10. Juli 2006 zu Lasten des D._ Kon-
tos der Geschädigten 3 Onlinebelastungen im Gesamtbetrag von Fr. 120'000.--
vorgenommen habe, ohne dazu über die erforderliche Berechtigung verfügt zu
haben und damit sich und einen Dritten unrechtmässig bereichert zu haben (Urk.
28 S. 2 f.).
2. Der Beschuldigte bestreitet diese Sachverhaltsdarstellung und macht gel-
tend, zur Vornahme dieser Zahlungen berechtigt gewesen zu sein. Zudem hätten
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Ansprüche in dieser Höhe gegen die Geschädigte bestanden, welche ohnehin
keinen Schaden erlitten habe, ganz abgesehen davon, dass er gar keine Berei-
cherungsabsicht gehabt habe.
3. Dass er ermächtigt gewesen sei, die Zahlungen vorzunehmen, ergebe sich
daraus, dass ihm ab dem 31. Mai 2011 (recte 2006) bis zum 10. Juli 2006 die
Möglichkeit eingeräumt worden sei, Onlinezahlungen zu tätigen, wovon er in ins-
gesamt 16 Fällen Gebrauch gemacht habe. So sei auch nicht einzusehen, wel-
chen Sinn es gemacht hätte, für ihn bei der Bank Onlineberechtigungen zu bestel-
len, falls ein Dritter für alle Zahlungen zuständig gewesen wäre und er keine ent-
sprechende Befugnis gehabt hätte. Auch seien die Aussagen C._s wider-
sprüchlich. So habe dieser zunächst behauptet, sämtliche notwendigen Zahlun-
gen seien vom Finanzchef F._ vorgenommen worden, um alsdann zu einem
späteren Zeitpunkt zu behaupten, dass F._ wohl die Zahlungen vorgenom-
men habe, er aber für die Zahlungsausführung zuständig gewesen sei.
4. Weiter habe ein Anspruch auf die vorgenommenen Zahlungen bestanden.
Insbesondere hätten er und H._ Anspruch auf Löhne gehabt, so seien ihnen
ja unter diesem Titel zu beider Gunsten entsprechende Zahlungen mit dem Ver-
merk "Lohn" gutgeschrieben worden. Anlässlich der Sitzung vom 6. Juli 2006 sei-
en sie lediglich freigestellt worden, was nicht mit einer Kündigung gleichzusetzen
sei. Somit habe er weiterhin davon ausgehen können, das ihm und H._ er-
hebliche Lohnguthaben zustünden, welche die tatsächlich überwiesene Summe
bei weitem überstiegen. Somit sei der Geschädigten weder ein Schaden erwach-
sen noch eine Bereicherungsabsicht seinerseits erkennbar. Auch sei dadurch das
Vorsorgekapital weder gefährdet noch geschädigt worden.
5. Schliesslich sei die Schlussfolgerung des Gerichts, wonach aus der Tatsa-
che, dass er kurz nach der Überweisung der Fr. 85'000.-- den Betrag von
Fr. 90'000.-- von seinem Konto abgehoben habe, was auf eine Bereicherungsab-
sicht schliessen lasse, völlig unzutreffend.
6. Selbst im Falle einer Verurteilung sei jedoch in Anwendung von Art. 53 StGB
von einer Bestrafung abzusehen. Ein öffentliches Interesse sei nicht erkennbar,
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seien doch durch die Zahlungen keine Dritten gefährdet, geschweige denn ge-
schädigt worden (Urk. 47).
III.
1. Die Vorinstanz hat im Rahmen der Sachverhaltsfeststellung die einzelnen
Beweismittel, insbesondere die Aussagen des Beschuldigten und der Zeugen zu-
sammengefasst und diese ausführlich, sorgfältig und auf überzeugende Art und
Weise gewürdigt. Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann auf diese
Ausführungen verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO).
2. Soweit der Beschuldigte mit seiner Berufung die vorinstanzliche Tatsachen-
feststellung rügt, gilt es folgendes zu ergänzen:
a.) Hinsichtlich der Berechtigung zu den Transaktionen und zur Art und Weise
wie er zu den Codes gelangt ist, lässt der Beschuldigte rügen, dass es sehr wohl
glaubhaft sei, dass C._ ihn ermächtigt haben soll, die strittigen Zahlungsauf-
träge auszuführen. So sei es nachvollziehbar, dass bis April 2006 die Zahlungen
durch F._ und danach durch ihn ausgeführt worden seien, da ihm ab diesem
Zeitpunkt das e-banking und die dazu benötigten Codekarten zur Verfügung ge-
standen seien. Dass er im vergleichsweise kurzen Zeitraum vom 31. Mai bis 10.
Juli 2006 insgesamt 16 Zahlungen ausgelöst habe, spreche für seine Berechti-
gung. Zudem habe der Zeuge H._ bestätigt, dass C._ ihm die Codekar-
te übergeben habe mit der Bemerkung: "Hier, sie machen das jetzt".
b.) Die Aussagen C._s seien zudem ohnehin widersprüchlich, da dieser
zuerst behauptet habe, dass sämtliche Zahlungen vom Finanzchef ausgeführt
worden seien, er aber zu einem späteren Zeitpunkt behauptet habe, der Finanz-
chef habe die Zahlungen vorgenommen, aber der Beschuldigte sei für die Zah-
lungsausführung zuständig gewesen (Urk. 47 S. 3 ff.).
c.) Wie der Beschuldigte in den Besitz der Codekarte gelangt ist, kann offen
bleiben, denn die Art und Weise, wie der Täter die Daten (Codekarte) erlangt hat,
ist für die Beurteilung der Frage der unbefugten Verwendung ohne Belang (BSK
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Strafrecht II - Fiolka, Art. 147 N 10). Somit ist für die Frage der Strafbarkeit nicht
entscheidend, ob ihm die Codekarte ausgehändigt wurde oder ob er diese ent-
wendet hat. Entscheidend ist einzig, ob er zu den Tatzeitpunkten befugt war, die-
se zu verwenden. Somit braucht auch nicht untersucht zu werden, ob er zum
Zeitpunkt der früheren Zahlungen über entsprechende Befugnisse verfügte.
Selbst wenn der Beschuldigte zu einem früheren Zeitpunkt berechtigt gewesen
wäre, so bestehen keine Zweifel, dass er es zu den Tatzeitpunkten nicht mehr
war. Die Vorinstanz hat überzeugend und ausführlich dargelegt, dass dem Be-
schuldigten klar war, dass er am 6. Juli 2006 freigestellt worden ist und ab diesem
Zeitpunkt nicht mehr für die Geschädigte tätig sein durfte; es kann wiederum auf
die entsprechenden vorinstanzlichen Ausführungen verwiesen werden, um unnö-
tige Wiederholungen zu vermeiden (Urk. 45 S. 23 f.). Allerdings ist an dieser Stel-
le noch einmal zu betonen, dass die Behauptung des Beschuldigten, C._ ha-
be ihn nach der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 blanko - das heisst, ohne
eine Summe zu nennen (vgl. Urk. 57 S. 9) - autorisiert, sich und H._ eine
Lohn-Akontozahlung zu überweisen, nicht glaubhaft ist. Vor dem Hintergrund,
dass die Lohnforderungen des Beschuldigten und von H._ bereits an ver-
schiedenen vorgängigen Stiftungsratssitzungen Anlass zu Meinungsverschieden-
heiten zwischen den Vorgenannten und C._ gaben (vgl. Beilage 07 zur Urk.
10/5 und Beilage 03 zu Urk. 11/3), und es an der besagten Sitzung vom 6. Juli
2006 schliesslich zum Eclat kam, in dessen Folge der Stiftungsrat (mit den Stim-
men von C._ und I._) beschloss, die Zusammenarbeit mit dem Be-
schuldigten und H._ per sofort zu beenden, und diese aufforderte, das Büro
sofort zu räumen (vgl. Beilage 01 zu Urk. 1/1), mutet die Sachdarstellung des Be-
schuldigten gar lebensfremd an.
d.) Des Weiteren ist es nicht so, wie der Beschuldigte mit der Berufungsschrift
rügen lässt, dass sich C._ in dieser Hinsicht in Widersprüche verwickelt hat.
Anlässlich seiner ersten staatsanwaltschaftlichen Befragung gab er zur Auskunft,
dass der Beschuldigte anlässlich der Sitzung vom 6. Juli 2006 abgewählt wurde
(Urk. 10/3 S. 3). Dies wird auch im Protokoll von jener Sitzung so festgehalten
(Beilage 01 zu Urk. 1/1). Die Frage, ob der Beschuldigte freigestellt oder fristlos
entlassen worden sei, kam gar nicht zur Sprache. Wenn nun C._ anlässlich
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seiner zweiten staatsanwaltschaftlichen Befragung ausführte, dass der Beschul-
digte die Zahlungen ausgelöst und F._ diese ausgeführt habe, und mit der
eigentlichen Zahlungsausführung der Beschuldigte beauftragt worden sei, so ist
auch darin kein Widerspruch zu sehen. Ganz im Gegenteil bestätigt dies, dass
der Beschuldigte auch vor seinem Ausscheiden aus dem Stiftungsrat nicht befugt
war und vor der Zustellung der Codekarte auch nicht die Möglichkeit hatte, von
sich aus und ohne fremde Mitwirkung Zahlungen vorzunehmen, sondern diese
immer via F._ abgewickelt werden mussten (Urk. 10/5 S. 7). Dieser Ablauf
bei Zahlungsvorgängen wird denn auch vom Zeugen F._ so bestätigt (Urk.
10/7 S. 5). Demnach sei es so gewesen, dass die anfallenden Rechnungen für
die Geschädigte, abgesehen von wenigen Ausnahmen, von der E._ geleistet
worden seien, wo der Beschuldigte ohnehin keine Vollmacht gehabt habe. Konk-
ret habe sich der Ablauf so gestaltet, dass der Beschuldigte die anfallenden
Rechnungen der E._ zur Bezahlung geschickt habe und F._ jeweils die
Bezahlung durch die E._ veranlasst habe (Urk. 10/7 S. 5). Die entsprechen-
de Behauptung, wonach der Beschuldigte für die Lohn- und Spesenauszahlungen
befugt und ermächtigt war, findet in den Akten somit keine Stütze.
3. a.) Auch die Rüge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht von einem Schaden der
Geschädigten und einer unrechtmässigen Bereicherungsabsicht des Beschuldig-
ten ausgegangen sei, erweist sich als unbegründet. Dies betrifft insbesondere die
Behauptung, wonach dem Beschuldigten nicht klar gewesen sei, dass er nach der
besagten Stiftungsratssitzung freigestellt worden sei (Urk. 47 S. 6). Ob der dama-
lige Rauswurf eine fristlose Kündigung war oder allenfalls eine reguläre mit Frei-
stellung oder lediglich die Abwahl aus dem Stiftungsrat mit sofortiger Wirkung,
muss in diesem Zusammenhang nicht abschliessend untersucht werden. Ent-
scheidend ist einzig die Frage, ob ihm zum damaligen Zeitpunkt bewusst war,
dass er ab sofort nicht mehr für die Geschädigte tätig sein durfte und damit insbe-
sondere auch keine Berechtigungen in finanzieller Hinsicht hatte. Gestützt auf die
dokumentierten Auseinandersetzung anlässlich der Stiftungsratssitzung vom
6. Juli 2007, welche zum Beschluss des Stiftungsrates führte, die Zusammenar-
beit mit dem Beschuldigten und H._ sei per sofort zu beenden (Beilage 01 zu
Urk. 1/1), ist diese Frage zweifellos zu bejahen.
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b.) Aus der Luft gegriffen wirkt die Behauptung, dass es im Protokoll der Stif-
tungsratssitzung festgehalten worden wäre, falls ihm die Zahlungsermächtigung
entzogen worden wäre. Da ein solcher Hinweis im Protokoll fehle, müsse davon
ausgegangen werden, dass diese nach wie vor weiter Bestand gehabt habe
(Urk. 47 S. 6). Weder besteht eine gesetzliche noch eine vertragliche Pflicht, ei-
nen solchen Entzug festzuhalten, noch ist es üblich, in einem Protokoll sämtliche
Rechtsfolgen einer Auflösung des Arbeitsverhältnisses aufzuzählen. Vielmehr ist
es die Aufgabe eines Protokolls, das Vorgefallene festzuhalten und nicht dessen
Folgen. Aus dem Fehlen einer entsprechenden Bemerkung lässt sich somit nichts
zu Gunsten des Beschuldigten ableiten.
c.) Die Beweislage ist in diesem Punkt klar, sodass die belastenden Aussagen
von H._ unberücksichtigt bleiben können und auch müssen, wie der Be-
schuldigte in seiner Berufungsschrift vorbringen lässt (Urk. 47 S. 6).
d.) Zusammenfassend kann somit mit der Vorinstanz festgehalten werden, dass
der Beschuldigte anlässlich der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 freigestellt
wurde und ab diesem Zeitpunkt keinerlei Kompetenzen hatte, insbesondere auch
nicht berechtigt war, Zahlungen auszuführen.
4. a.) Schliesslich erweist sich auch die Rüge des Beschuldigten, wonach der Ge-
schädigten durch die Transaktion gar kein Schaden erwachsen sei als unberech-
tigt. Insbesondere die Rüge, wonach die Vorinstanz zu Unrecht davon ausgegan-
gen sei, dass der Beschuldigte nicht hätte davon ausgehen dürfen, dass der Lohn
so geschuldet gewesen sei, wie er ihn sich vorgestellt habe (Urk. 47 S. 7). Dies
wird damit begründet, dass nach der Stiftungsratssitzung eine Besprechung über
die Auszahlung ausstehender Löhne stattgefunden habe. Die Löhne für die Jahre
2005 seien ebenso festgestanden wie die Höhe der Akontozahlungen für das Jahr
2006. Insgesamt seien dem Beschuldigten noch Fr. 104'000.-- und H._ Fr.
52'000.-- Lohn zugestanden, weshalb die Zahlungen über Fr. 85'000.-- und Fr.
35'000.-- ohne weiteres gerechtfertigt gewesen seien und damit der Geschädigten
auch kein Schaden entstanden sei (Urk. 47 S. 7 f.).
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b.) Diese Rüge ist im Wesentlichen eine Wiederholung der bereits vor erster In-
stanz gemachten Ausführungen (Urk. 39 S. 9 f., S. 17 f.). Damit hat sich aber die
Vorinstanz bereits ausführlich und zutreffend auseinandergesetzt, weshalb, um
unnötige Wiederholungen zu vermeiden, auf die entsprechenden Ausführungen
verwiesen werden kann (Urk. 45 S. 24 f.).
c.) Wohl machte der Beschuldigte im Rahmen seiner staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme geltend, dass ihm anlässlich seiner Freistellung ein Anspruch über
Fr. 174'634.-- zugestanden sei (Urk. 10/1 S. 4) und C._ gesagt haben soll,
dass er sich und H._ Akontozahlungen überweisen soll (Urk. 10/1 S. 11).
Dass diesbezüglich nicht auf die Ausführungen des Beschuldigten und H._s
abgestützt werden darf, sondern auf diejenige C._s, wonach er den Beschul-
digten nicht beauftragt habe, nach der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006
Lohnzahlungen auszulösen (Urk. 10/3 S. 5), hat die Vorinstanz mit überzeugen-
den Erwägungen dargelegt und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 45 S. 24).
d.) C._s Sachverhaltsdarstellung wird durch die folgenden Umstände zu-
sätzlich gestützt: So ergibt sich aus dem Protokoll der Sitzung des Stiftungsrates
vom 29. Mai 2006 eben gerade nicht, dass bereits ein fester Lohn vereinbart war
und ein klarer Anspruch bestand. Vielmehr ergibt sich daraus, dass C._ den
Beschuldigten und H._ bat, ihre Ansprüche zu beziffern. Dass diese in der
Folge anerkannt wurden, ergibt sich nicht aus dem Protokoll, ganz im Gegenteil
schloss das Protokoll mit der Feststellung, dass ab sofort keine Zahlungen mehr
von der E._ geleistet würden (Beilage 01 zu Urk. 1/2). An der nächsten Stif-
tungsratssitzung war erneut nur von den Ansprüchen des Beschuldigten die Rede
und diese wurden von den anderen Stiftungsratsmitgliedern als zu hoch qualifi-
ziert, bzw. herrschte die Meinung, dass zwischen den budgetierten Zahlen und
den geltend gemachten Ansprüchen eine grosse Diskrepanz bestehe (Beilage 02
zu Urk. 1/2). Auch dies belegt, dass sich der Beschuldigte bewusst war, dass die
Lohnansprüche alles andere als feststanden.
e.) Dies wurde denn auch vom Geschäftsführer der E._ AG, F._, so
bestätigt, welcher nicht nur an jener Sitzung vom 6. Juli 2006 anwesend war,
sondern eng mit dem Beschuldigten zusammen arbeitete und für die Geschädigte
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die Zahlungen ausführte und somit den Überblick über die wirtschaftliche Situati-
on der Geschädigten hatte. Dieser konnte bestätigen, dass anfänglich wohl ein
Lohn vereinbart worden war, ein Anspruch auf diesen aber erst entstehen sollte,
sobald es der Geschädigten möglich sein sollte, einen solchen auszubezahlen.
Da sich bald gezeigt habe, dass Lohnzahlungen im Rahmen der geleisteten
Akontozahlungen weder im Rahmen der finanziellen Möglichkeiten der Geschä-
digten gelegen hätten noch gesetzlich zulässig gewesen seien, habe man vom
vorgesehenen Fixlohn zum System einer 5%-igen Maklergebühr gewechselt. So-
fern aber überhaupt Zahlungen geleistet worden seien, seien dies klar Akontozah-
lungen gewesen, welche nach Vorliegen der definitiven Budgets hätten abge-
rechnet werden müssen und auf Grund der realisierten Zahlen hätten der Be-
schuldigte und H._ nicht nur keinen Anspruch auf Akontozahlungen mehr
gehabt, sondern die zu viel erhaltenen Akontozahlungen zurück erstatten müssen
(Urk. 10/7 S. 3 ff.). Diese Ausführungen sind klar, nachvollziehbar, plausibel und
ohne innere Widersprüche. Sie sind, im Gegensatz zu den Aussagen des Be-
schuldigten, auch ohne Weiteres mit der übrigen Aktenlage in Einklang zu brin-
gen. So hat der Zeuge F._ mehrere Dokumente beigebracht, welche seine
Aussagen stützten, beispielsweise das Mail des Beschuldigten vom 28. Juni
2006, wo er sich nach den Kreditorenausständen der Geschädigten erkundigt,
was belegt, dass er eben gerade nicht mit der Vergütung von Rechnungen an die
Geschädigte beauftragt war und diese auch nicht für ihre eigenen Verbindlichkei-
ten aufkommen musste, sondern diese vielmehr von der E._ beglichen wur-
den und F._ für die Ausführung zuständig war (Beilage 01 zu Urk. 10/7).
f.) Schliesslich bestätigte der Beschuldigte in seinem Mail vom 8. Juni 2006,
dass er für seine Tätigkeit keinen festen Lohn erhalte, sondern vielmehr mit einer
Courtage von 0,5% der versicherten Löhne entschädigt werde (Beilage 24 zur
Urk. 10/7). Von einem festen Monatslohn war somit nicht mehr die Rede, sondern
nur noch von einer Erfolgsprovision. So ist es nicht weiter erstaunlich und ein wei-
terer Beleg dafür, dass der Beschuldigte selbst nicht davon ausging, dass er An-
spruch auf einen Lohn hatte, dass er selbst bei den beiden fraglichen Zahlungen
als Zahlungsgrund nicht Lohn angab, sondern lediglich "Guthaben" (Beilage 03 zu
Urk. 1/1), hingegen bei H._ als Zahlungsgrund "Lohn". Die Aussage des Be-
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schuldigten, die Courtage wäre erst in Zukunft, im Falle seines Ausstiegs, zum
Tragen gekommen (Urk. 57 S. 7), überzeugt nicht. Aus dem Gesamtzusammen-
hang des obgenannten Mails ergibt sich vielmehr, dass sich der Beschuldigte für
seine bisher geleistete Arbeit nun mit einer Courtage von 0,5% zufrieden gibt.
g.) Folglich musste auch dem Beschuldigten klar sein, dass er ohne Lohnan-
spruch auch keinen Anspruch auf Lohnakontozahlungen hatte und seine gegen-
teiligen Ausführungen als blosse Schutzbehauptungen zu qualifizieren sind. Damit
ist auch klar, dass durch die Überweisung der Gelder bei der Geschädigten ein
Schaden eingetreten ist.
h.) An dieser Beurteilung ändert auch der Umstand nichts, dass die Bezahlung
der Fr. 100'000.-- durch den Beschuldigten von diesem nicht als Schuldanerken-
nung qualifiziert werden sollten und sich aus dem geschlossenen Vergleich auch
nichts entsprechendes ableiten lässt (Urk. 47 S. 9). Wie oben ausgeführt ist der
Anklagesachverhalt auf Grund der übrigen Beweismittel als klar erstellt zu be-
trachten und die Rückzahlung der Fr. 100'000.-- braucht nicht weiter berücksich-
tigt zu werden, jedenfalls vermag dieser Umstand in tatsächlicher Hinsicht auch
nichts zur Entlastung des Beschuldigten beizutragen.
i.) Das gilt auch für die Tatsache, dass der Beschuldigte kurz nach der Über-
weisung der Fr. 85'000.-- deren Fr. 90'000.-- abgehoben hat. Daraus lässt sich
weder etwas zu Gunsten des Beschuldigten, noch zu seinen Ungunsten ableiten.
Die Überweisung auf ein anderes Konto ist zulässig und es ist darin auch nicht
etwa ein besonders raffinierter Verschleierungsvorgang, ein direkt mit der Tat im
Zusammenhang stehendes Manöver oder ähnliches zu erblicken. Es lässt sich
daraus aber auch nichts zu seinen Gunsten ableiten.
j.) Zusammenfassend kann somit festgehalten werden, dass sich der Beschul-
digte bewusst war, dass er ab der Stiftungsratssitzung vom 6. Juli 2006 nicht
mehr für die Geschädigte tätig sein durfte und damit auch keine Berechtigungen
in finanzieller Hinsicht hatte. Zudem wusste der Angeklagte, dass seine Lohnan-
sprüche zu dem Zeitpunkt, in welchem er die zwei Onlinebelastungen zu seinen
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Gunsten vornahm, noch nicht feststanden. Indem er die Akontozahlungen trotz-
dem auslöste, nahm er zumindest in Kauf, sich unrechtmässig zu bereichern.
Anders zeigt sich die Situation in Bezug auf die Onlinebelastung im Betrag
von Fr. 35'000.-- zu Gunsten von H._. Gemäss der nicht widerlegbaren Be-
hauptung des Beschuldigten, wurde H._ von der E._ nachträglich (zu-
sätzlich zur Zahlung der Fr. 35'000.--) mit Fr. 25'000.-- entschädigt (Urk. 57 S.
11). Somit ist davon auszugehen, dass die Lohnansprüche von H._ berech-
tigt waren, weshalb nicht erstellt werden kann, der Beschuldigte habe H._
unrechtmässig bereichern wollen.
IV.
Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz erweist sich in Bezug auf die Online-
überweisungen zu Gunsten des Beschuldigten als zutreffend und es kann, um
unnötige Wiederholungen zu vermeiden, vollumfänglich darauf verwiesen werden
(Urk. 45 S. 25 f.). Der Beschuldigte hat sich somit des mehrfachen betrügerischen
Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinne von Art. 147 Abs. 1 StGB
schuldig gemacht, wobei er zumindest mit der Eventualabsicht handelte, sich un-
rechtmässig zu bereichern.
V.
1. Der Beschuldigte macht geltend, die Zahlungen hätten das Vorsorgekapital
der bei der Geschädigten Versicherten gar nicht tangiert, weshalb kein öffentli-
ches Interesse an seiner Bestrafung bestünde (Urk. 47 S. 8, 10). Am Strafbefrei-
ungsgrund nach Art. 53 StGB wurde verschiedentlich Kritik und der Ruf nach Auf-
hebung oder Beschränkung auf Bagatelldelikte laut. Diese Kritik aufzunehmen ist
jedoch Aufgabe des Gesetzgebers und nicht der Gerichte. Es wäre eine Missach-
tung des gesetzgeberischen Willens und des geltenden Rechts, wenn die Gerich-
te diese Bestimmung nicht so anwenden würden, wie sie der Gesetzgeber ur-
sprünglich gewollt hat.
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2. a.) Vorliegend sind die Voraussetzungen für eine Strafbefreiung nach Art. 53
StGB erfüllt. Das Vorgefallene liegt bereits einige Jahre zurück, die Parteien ha-
ben sich auf die Schadensliquidation geeinigt und diese bereits vollzogen. Es liegt
auch eine Desinteresseerklärung der Geschädigten vor (Urk. 31). Zudem handelt
es sich beim Beschuldigten um einen Ersttäter, weshalb nur eine bedingte Strafe
in Betracht gekommen wäre. Ein Geständnis stellt keine zwingende Vorausset-
zung für eine Strafbefreiung dar (BSK Strafrecht-I Riklin, a.a.O., Art. 53 N 18).
b). Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 47 S. 27) und in Überein-
stimmung mit dem Einwand der Verteidigung ist sodann davon auszugehen, dass
das öffentliche Interesse an der Bestrafung des Beschuldigten gering ist. Insbe-
sondere ist festzuhalten, dass keine Gelder der Versicherten betroffen waren. Das
betroffene Konto lautet auf die Geschädigte und es handelt sich dabei nicht um
ein Sondervermögen. Es bestehen auch keine Vorschriften über die gesonderte
Verwaltung von Vorsorgegeldern, es besteht einzig die Pflicht, dass Sicherheit
und genügender Ertrag der Anlagen, eine angemessene Verteilung der Risiken
sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfes an flüssigen Mitteln gewährleis-
tet sind (Art. 71 BVG, BVV 1, BVV 2). Die Versicherten haben gegenüber der Ge-
schädigten einzig obligatorische Ansprüche. Andere, weitergehende, namentlich
dingliche Rechte oder Aussonderungsrechte im Konkurs, wie etwa bei einer Anla-
gestiftung (Art. 53g BVG), bestehen keine.
c). Dass im Falle einer Vermögensverminderung Gläubiger oder potentielle
Gläubiger der Geschädigten die Gefahr laufen, dass ihre Ansprüche nicht befrie-
digt werden, ist klar. Diese Gefahr besteht aber bei Vermögensdelikten in jedem
Fall, sowohl bei juristischen als auch bei natürlichen Personen. Wobei, genau be-
trachtet, gerade bei einer Vorsorgeeinrichtung das Risiko der Gläubiger, einen
Schaden zu erleiden, eben gerade nicht besteht, da Vorsorgeeinrichtungen einem
Sicherheitsfonds abgeschlossen sind, welcher beispielsweise bei zahlungsunfähi-
gen Vorsorgeeinrichtungen die Leistung sicherstellt (Art. 56 Abs. 1 lit. b BVG). Zu
Schaden kommt damit letztlich dieser, aber nicht die Versicherten.
d.) Gemäss Art. 51b BVG müssen die mit der Geschäftsführung oder Verwal-
tung der Vorsorgeeinrichtung oder mit der Vermögensverwaltung betrauten Per-
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sonen einen guten Ruf geniessen und Gewähr für eine einwandfreie Geschäftstä-
tigkeit bieten. Bei der Prüfung der Integrität und Loyalität der Verantwortlichen be-
rücksichtigt die Aufsichtsbehörde insbesondere strafrechtliche Verurteilungen, be-
stehende Verlustscheine und hängige Gerichts- und Verwaltungsverfahren
(Art. 13 Abs. 3 BVV 1). Es besteht somit ein erhebliches, gesetzlich geregeltes öf-
fentliches Interesse, dass im Vorsorgebereich nur Personen in leitender Stellung
tätig sind, welche für eine geordnete und korrekte Betriebsführung Gewähr bieten.
Aufgrund der heutigen Verurteilung des Beschuldigten, welche einen Strafregis-
tereintrag zur Folge hat, ist aber auch diesem öffentlichen Interesse Genüge ge-
tan.
e.) Im Ergebnis ist somit von einer Bestrafung des Beschuldigten Umgang zu
nehmen.
VI.
1. Ausgangsgemäss ist die vorinstanzliche Kostenauflage zu bestätigen
(Art. 426 Abs. 1 StPO).
2. Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Hauptantrag auf Freispruch, obsiegt
jedoch insbesondere in Bezug auf die Strafbefreiung. Entsprechend rechtfertigt es
sich, ihm die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen und zur
andern Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ferner ist
dem Beschuldigten für das Berufungsverfahren ausgangsgemäss eine reduzierte
Prozessentschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Mehrwertsteuer) aus der Gerichts-
kasse zuzusprechen.