Decision ID: 68460d7b-48f2-478d-89b4-f7b33bcd1533
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 1984, war seit dem 1. November 2013 bei der
Y._
AG als Chauffeur beschäftigt und damit bei der Suva obli
ga
torisch unfallversichert, als er sich am 10. Januar 2014 beim Umladen des Last
wagens an der linken Schulter und am linken Fussgelenk verletzte (Urk. 10/2; vgl. Urk. 10/13).
Die Suva verneinte mit Verfügung vom 7. Juli 2015 bei einem Invaliditätsgrad von rund 9 % einen Rentenanspruch und einen Anspruch auf Integritäts
ent
schä
digung (Urk. 10/126). Dagegen erhob der Versicherte am 25. September 201
5 Einsprache (Urk. 10/131). Die Suva hiess diese mit Einspracheentscheid vom 14. November 2016 teilweise gut und sprach ihm eine Integritätsentschädigung entsprechend einer Integritätseinbusse von 15 % zu; einen Rentenanspruch ver
neinte sie (Urk. 10/142 = Urk. 2)
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 14. November 2016 (Urk. 2) erhob der Ver
sicherte am 14. Dezember 2016 Beschwerde (Urk. 1) und beantragte, die Verfü
gung vom 7. Juli 2015 sei aufzuheben und es sei ihm eine Invalidenrente basie
rend auf einem Invaliditätsgrad von mindestens 10 % zuzusprechen (S. 2 Ziff. 1-2). Ein Gesuch um unentgeltliche Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2 Ziff. 3) zog er am 13. Januar 2017 wieder zurück (Urk. 7).
Die Suva beantragte mit Beschwerdeantwort vom 21. Februar 2017 (Urk. 9) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 23. März 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
Am 3. April 2017 (Urk. 12) reichte die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, aufforderungsgemäss (vgl. Urk. 11) ihre Akten (Urk. 13/1-51) ein.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar
2017 sind die am 25. September
2015 beziehungsweise am 9. Novem
ber 2016 verabschiedeten geänderten Bestimmungen des Bundesge
setzes über die Unfallversicherung (UVG) und der Verordnung über die Unfall
versicherung (UVV) in Kraft getreten.
Gemäss den allgemeinen übergangsrechtlichen Regeln sind der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen,
die in Geltung standen, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende und somit rechtserhebliche Sachverhalt ver
wirklicht hat
(vgl. BGE 127 V 466 E. 1, 126 V 134 E. 4b, je mit Hinweisen). Dem
entsprechend sehen die Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 25. Septem
ber 2015 des UVG vor, dass Versicherungsleistungen für Unfälle, die sich vor dem 1. Januar 2017 ereignet haben, und für Berufskrankheiten, die vor diesem Zeitpunkt ausgebrochen sind, nach bisherigem Recht gewährt werden (Absatz 1 der genannten Übergangsbestimmungen).
Der hier zu beurteilende Unfall hat sich am
10. Januar 2014
ereignet, weshalb die bis 31. Dezember 2016 gültig gewesenen Normen auf den vorliegenden Fall Anwendung finden und in
dieser Fassung zitiert werden.
1.2
Wird die versicherte Person infolge eines Unfalles zu mindestens 10 % invalid, so hat sie Anspruch auf eine Invalidenrente (Art. 18 Abs. 1
UVG
). Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrecht, ATSG). Für die Bestimmung des Invaliditätsgrades
wird das Erwerbseinkommen, das die ver
sicherte Person nach Eintritt der unfall
bedingten Invalidität und nach Durchführung allfälliger Eingliederungs
mass
nahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (Art. 16 ATSG).
1.3
Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist für die Ermittlung des Validen
einkommens entscheidend, was die versicherte Person im Zeitpunkt des frühest
möglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahr
schein
lichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommens
ent
wicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es empirischer Erfahrung ent
spricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne Gesundheitsschaden fortgesetzt worde
n wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein (BGE 139 V 28 E. 3.3.2; BGE 135 V 58 E. 3.1; BGE 134 V 322 E. 4.1 mit Hin
weis).
1.4
Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist nach der Rechtsprechung primär von der beruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die ver
sicherte Person konkret steht. Übt sie nach Eintritt der Invalidität eine Erwerbstätigkeit aus, bei der
–
kumulativ
–
besonders stabile Arbeitsverhältnisse gegeben sind und anzunehmen ist, dass sie die ihr verbleibende Arbeitsfähigkeit in zumutbarer Weise voll ausschöpft, und erscheint zudem das Einkommen aus der Arbeitsleistung als angemessen und nicht als Soziallohn, gilt grundsätzlich der tatsächlich erzielte Verdienst als Invalidenlohn. Ist kein solches tatsächlich erzieltes Erwerbseinkommen gegeben, namentlich weil die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit aufgenommen hat, so können nach der Recht
sprechung entweder Tabellenlöhne
gemäss
den vom Bundesamt für Statistik
periodisch herausgegebenen Lohnstrukturerhebungen (LSE) oder die DAP-Zahlen
herangez
ogen werden (BGE 139 V 592 E.
2.
3
mit Hinweisen).
Die DAP ist eine Sammlung von Beschreibungen in der Schweiz tatsächlich existierender Arbeitsplätze. Damit unterscheidet sie sich von der tabellarischen Darstellung von Durchschnittslöhnen, die im Rahmen der Schweizerischen Lohn
strukturerhebung (LSE) vom Bundesamt für Statistik
regelmässig
erhoben werden. Neben allgemeinen Angaben und Verdienstmöglichkeiten werden in der DAP die physischen Anforderungen an die Stelleninhaber oder Stellen
in
haberinnen festgehalten. Der Raster der körperlichen Anforderungskriterien basiert auf dem internationalen medizinischen Standard EFL nach Isernhagen
(ergonomische Funktions- und Leistungsprüfung). Die Suva entschloss sich 1995
zum Aufbau der DAP mit dem Zweck, das Invalideneinkommen entsprechend den gerichtlichen Anforderungen so konkret wie möglich ermitteln zu können (BGE 139 V 592 E. 6.1 mit Hinweisen).
1.5
Bei Heranziehen der DAP hat sich die Ermittlung des Invalideneinkommens auf mindestens fünf zumutbare Arbeitsplätze zu stützen. Zusätzlich sind Angaben zu machen über die Gesamtzahl der aufgrund der gegebenen Behinderung in
Frage kommenden dokumentierten Arbeitsplätze, über den Höchst- und den Tie
fst
lohn sowie über den Durchschnittslohn der dem jeweils verwendeten Be
hin
derungsprofil entsprechenden Gruppe. Damit soll die Überprüfung des Aus
wahlermessens ermöglicht werden, und zwar in dem Sinne, dass die Kenntnis
der Gesamtzahl der dem verwendeten Behinderungsprofil entsprechenden Arbeits
plätze sowie des Höchst-, Tiefst- und Durchschnittslohnes im Bereich des Suchergebnisses eine zuverlässige Beurteilung der von der
Suva
verwendeten DAP-Löhne hinsichtlich ihrer Repräsentativität erlaubt. Das rechtliche Gehör ist dadurch zu wahren, dass die
Suva
die für die Invaliditätsbemessung im kon
kreten Fall herangezogenen DAP-Profile mit den erwähnten zusätzlichen Anga
ben auflegt und die versicherte Person Gelegenheit hat, sich dazu zu
äussern
. Allfällige Einwendungen der versicherten Person bezüglich des Auswahler
messens und der Repräsentativität der DAP-Blätter im Einzelfall sind grund
sätzlich im Einspracheverfahren zu erheben, damit sich die
Suva
im Einsprache
entscheid damit auseinandersetzen kann. Ist die
Suva
nicht in der Lage, im Einzelfall den erwähnten Anforderungen zu genügen, kann im Bestreitungsfall nicht auf den DAP-Lohnvergleich abgestellt werden; die
Suva
hat diesfalls im Einspracheentscheid die Invalidität aufgrund der LSE-Löhne zu ermitteln. Im Beschwerdeverfahren ist es Sache des angerufenen Gerichts, die Rechtskonfor
mi
tät der DAP-Invaliditätsbemessung zu prüfen, gegebenenfalls die Sache an den Versicherer zurückzuweisen oder an Stelle des DAP-Lohnvergleichs einen
Tabellenlohnvergleich gestützt auf die LSE vorzunehmen (BGE 139 V 592 E. 6.
3, 129 V 472 E.
4.7.2).
1.6
Rechtsprechungsgemäss
sind im Rahmen des DAP-Systems, bei dem aufgrund
der ärztlichen Zumutbarkeitsbeurteilung anhand von Arbeitsplatzbeschrei
bungen
konkrete Verweisungstätigkeiten ermittelt werden, Abzüge grundsätzlich nicht sachgerecht. Abzüge sind nur vorzunehmen, wenn zeitliche oder
leistungs
mässige
Reduktionen medizinisch begründet sind. Im Übrigen wird spezifischen Beeinträchtigungen in der Leistungsfähigkeit bei der Auswahl der zumutbaren
DAP-Profile Rechnung getragen. Bezüglich der weiteren persönlichen und beruf
lichen Merkmale (Teilzeitarbeit, Alter, Anzahl Dienstjahre, Aufenthaltsstatus), die bei der Anwendung der LSE zu einem Abzug führen können, ist darauf hin
zuweisen, dass auf den DAP-Blättern in der Regel nicht nur ein Durchschnitts
lohn, sondern ein Minimum und ein Maximum angegeben sind, innerhalb deren Spannbreite auf die konkreten Umstände Rück
sicht genommen werden kann (BGE
139 V 592 E. 7
.3, 129 V 472
E.
4.2.3).
1.7
Entzieht oder widersetzt sich eine versicherte Person unter anderem einer zumu
t
baren Behandlung, die eine wesentliche Verbesserung der Erwerbsfähigkeit oder eine neue Erwerbsmöglichkeit verspricht, so können ihr die Leistungen vorüber
gehend oder dauernd gekürzt oder verweigert werden. Sie muss vorher schrift
lich gemahnt und auf die Rechtsfolgen hingewiesen werden; ihr ist eine ange
messene Bedenkzeit einzuräumen. Behandlungs- oder Eingliederungsmass
nah
men,
die eine Gefahr für Leben und Gesundheit darstellen, sind nicht zumutbar (Art. 21 Abs. 4 ATSG).
Weigert sich ein Versicherter ohne zureichenden Grund, sich einer zumutbaren Behandlung oder Eingliederungsmassnahme zu unterziehen, so werden ihm nur die Leistungen gewährt, die beim erwarteten Erfolg dieser Massnahmen wahr
scheinlich hätten entrichtet werden müssen (Art. 61 UVV).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) davon aus, es sei auf die kreisärztliche Zumutbarkeitsbeurteilung abzustellen (S. 8 lit. 2c). Das aufgrund von DAP-Profilen ermittelte Invalideneinkommen betrage Fr. 63‘462.-- (S. 10 Ziff. 5b), womit bei einem Valideneinkommen von Fr. 69‘794.-- ein nicht anspruchsbegründender Invaliditätsgrad von 9 % resul
tiere (S. 11 Ziff. 6).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), ohne den Unfall wäre er nunmehr mit grosser Wahrscheinlichkeit selbständig
er
werbend, weshalb ein höheres Valideneinkommen einzusetzen sei (S. 9 Ziff. 2.1)
, und die von der Beschwerdegegnerin zur Ermittlung des Invalideneinkommens herangezogenen Tätigkeiten entsprächen nicht dem kreisärztlichen Zumutbar
keitsprofil (S. 10 f. Ziff. 2.2). Schliesslich sei beim Invalideneinkommen, da er nur über eine Aufenthaltsbewilligung B verfüge und er als praktisch einarmig zu betrachten sei, ein Abzug von 15 % angezeigt (S. 12 Ziff. 3.2).
2.3
Strittig und zu prüfen sind die Höhe des Validen- und des Invalidenein
kommens und damit der Invaliditätsgrad.
3.
Der Beschwerdeführer verwies auf die ihm nach bestandener Prüfung am 21. Oktober 2013 in Österreich ausgestellte Bescheinigung der fachlichen Eig
nung für den Güterkraftverkehr (Urk. 3/3) und machte geltend, diese hätte ihm den Weg in die Selbständigkeit geöffnet, so dass er sich „in den letzten beinahe 3 Jahren ohne den Unfall“ selbständig gemacht hätte und nun einen erheblich höheren Verdienst erzielen könnte (Urk. 1 S. 9 Ziff. 2.1).
Dem kann aus verschiedenen Gründen nicht gefolgt werden. So wurde der Einkommensvergleich im Verfügungszeitpunkt auf das Jahr 2015 bezogen, womit der Unfall nicht ‚beinahe drei‘, sondern rund 11⁄2 Jahre zurücklag. So
dann ist nicht ersichtlich, inwiefern die genannte Bescheinigung einen Einfluss darauf haben könnte, ob der Beschwerdeführer in der Schweiz unselbständig- oder selbständigerwerbend tätig ist, dies umso mehr, als er mit der Z._ AG per 1. November 2013 einen Abrufarbeitsvertrag (Urk. 10/80/1-3) und sodann
per 1. Januar 2014 einen unbefristeten Arbeitsvertrag (Urk. 10/80/7-8) abschloss
. Schliesslich ist auch höchst ungewiss, ob selbständige Fuhrunternehmer im Ver
gleich zu angestellten Fahrern höhere Einkommen erzielen.
Da das - zwar unbeziffert gebliebene, aber geltend gemachte - höhere Vali
den
einkommen als Ausnahme vom Regelfall mit überwiegender Wahrscheinlichkeit erstellt sein müsste (vorstehend E. 1.2) und dieses Erfordernis hier klar nicht erfüllt ist, ist das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte Valideneinkommen von Fr. 69‘794.-- nicht beanstanden.
4.
4.1
Das am 12. Dezember 2014 vom Kreisarzt formulierte Zumutbarkeitsprofil ohne weitere operative Behandlung lautete: „Der Versicherte ist vollschichtig ein
setzbar für mittelschwere körperliche Tätigkeiten, sofern lediglich der Einsatz des rechten (dominanten) Armes dabei gefordert ist. Es sollte ein Wechsel
rhyth
mus gewährleistet sein, da längeres Stehen und Gehen derzeit noch aufgrund der Sprunggelenksbeschwerden zu vermeiden ist.“ (Urk. 10/105 S. 8 Mitte).
4.2
In der Verfügung vom 7. Juli 2015 führte die Beschwerdegegnerin aus, unter Berücksichtigung der - wörtlich übernommenen - vom Kreisarzt formulierten Einschränkungen sei es dem Beschwerdeführer gemäss DAP weiterhin möglich, ein jährliches Einkommen von rund Fr. 63‘462.-- zu erzielen (Urk. 10/126 S. 3 oben).
Im angefochtenen Entscheid führte sie aus, die Frage, ob die Operation, der sich der Beschwerdeführer nicht unterziehen möchte, zumutbar sei, könne offen bleiben, weil sie zur Ermittlung des Invalideneinkommens vom Zumutbarkeits
profil ohne erneute operative Behandlung ausgehe (Urk. 2 S. 8 Mitte).
4.3
In der Beschwerdeantwort stellte sie sich nun aber unter Hinweis auf bestimmte Aktenstücke auf den Standpunkt (Urk. 9 S. 4 f. Ziff. 8), dem Beschwerdeführer sei die ärztlich empfohlene Operation im Rahmen der ihm obliegenden Scha
denminderungspflicht zumutbar, er sei im Anschluss an die kreisärztliche Untersuchung über die Konsequenzen einer allfälligen Weigerung informiert worden (vgl. Urk. 10/106) und es sei ihm schriftlich mitgeteilt worden, dass bei der Rentenprüfung auf die hypothetische Zumutbarkeit abgestellt werde (vgl.
Urk. 10/117). Dem hypothetischen Zumutbarkeitsprofil, entsprächen die verwen
deten DAP-Blätter durchaus (Urk. 9 S. 5 Ziff. 10).
Bei einem der von der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ange
führten Dokumente handelt es sich um eine Telefonnotiz vom 22. Dezember 2014, in welcher ihr Sachbearbeiter ausführte, er habe den Beschwerdeführer darüber informiert, dass ihm eine dreimonatige Bedenkzeit gewährt werde, um sich für oder gegen eine Operation zu entscheiden. Sollte er sich dagegen ent
scheiden, erfolge die Beurteilung aufgrund des Zumutbarkeitsprofils
,
als wäre die
Operation durchgeführt worden (Urk. 10/106).
Beim anderen Dokument handelt es sich um ein Schreiben vom 11. März 2015
(Urk. 10/117), worin unter anderem ausgeführt wurde, der Beschwerdeführer habe
mitgeteilt, dass er aktuell keine erneute Schulteroperation wünsche (S. 1 Mitte). Für die Beurteilung der weiteren Versicherungsleistungen werde auf die Zumut
barkeitsbeurteilung nach allfällig erfolgter operativer Schultergelenkstabili
sie
rung abgestellt werden (S. 2 Mitte).
4.4
Die von der Beschwerdegegnerin herangezogenen DAP-Tätigkeiten (Urk. 10/123
) entsprechen dem genannten Zumutbarkeitsprofil (ohne erneute Operation) nicht, wird doch bei Nr. 338509, Nr. 11578, Nr. 8321 und Nr. 10047 Beidhändigkeit als notwendig (S. 7, S. 15, S. 19, S. 23) und bei Nr. 361550 als bedingt not
wendig (S. 11) bezeichnet.
4.5
Das von der Beschwerdegegnerin ausgehend von den erwähnten fünf DAP-Tätigkeiten eingesetzte Invalideneinkommen entspricht somit gerade nicht dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation. Dies steht in direktem und ekla
tantem Widerspruch zu dem, was im angefochtenen Entscheid und der diesem zugrundliegenden Verfügung vom Juli 2015 ausgeführt wurde, nämlich dass die Frage der Zumutbarkeit einer erneuten Operation offen gelassen und auf das Anforderungsprofil ohne erneute Operation abgestellt werde.
Welches Invalideneinkommen resultiert, wenn zu dessen Bestimmung - wie von der Beschwerdegegnerin angegeben, aber nicht ausgeführt - auf DAP-Tätig
keiten abgestellt wird, welche dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation entsprechen, steht somit nicht fest.
4.6
Nicht gefolgt werden kann dem Versuch der Beschwerdegegnerin, die Nicht-Ver
wendung von dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation genügenden DAP-Profilen nachträglich damit zu begründen, dass die Zumutbarkeit einer erneuten Operation zu bejahen sei und der Beschwerdeführer auf seine Schadenminderungspflicht und wie auch darauf hingewiesen worden, dass im Weigerungsfall ein hypothetisches Anforderungsprofil zum Zuge komme (vor
stehend E. 4.3). Der bis dahin von der Beschwerdegegnerin eingenommene Standpunkt und das von ihr gewählte bisherige Vorgehen sind mit der neu vertretenen Position nicht vereinbar. So hat die Beschwerdegegnerin die Frage, ob eine erneute Operation zumutbar sei, ausdrücklich offen gelassen, und es ist - abgesehen von möglichen prozessualen Opportunitätsüberlegungen - kein sachlicher Grund ersichtlich, warum dies nun anders sein sollte. Ins Gewicht fällt sodann insbesondere, dass dem Beschwerdeführer lediglich telefonisch mit
geteilt wurde, er habe sich innert einer bestimmten Frist für oder gegen eine erneute Operation zu entscheiden. Im Lichte der massgeblichen Anforderungen (vorstehend E. 1.7) stellt dies einen so schwerwiegenden Mangel dar, dass der Argumentation der Beschwerdegegnerin mit der Schadenminderungspflicht das Fundament entzogen ist.
4.7
Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der angefochtene Entscheid nicht bestätigt werden kann. Vielmehr ist er aufzuheben und die Sache ist an die Be
schwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie entweder das Invalidenein
kommen gestützt auf DAP-Tätigkeiten ermittle, die mit dem Anforderungsprofil ohne erneute Operation vereinbar sind, oder die Zumutbarkeit der besagten Operation näher belege und den Beschwerdeführer im Rahmen eines korrekten Mahn- und Bedenkzeitverfahrens dazu anhalte, sich ihr zu unterziehen.
In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
5.
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Pro
zessentschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2‘000.-- (inklusive Baraus
lagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuer
legen ist.