Decision ID: a41baed2-32cd-48de-a68e-a2df141d6533
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend arbeitsrechtliche Forderung
Beschwerde gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 30. April 2020 (AH190115-L)
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Rechtsbegehren der Klägerin: (Urk. 1 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin CHF 3'350.15 brutto nebst Zins zu 5% seit rechtens zu bezahlen.
2. Unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
An der Hauptverhandlung modifiziertes Rechtsbegehren der Klägerin: (Urk. 11 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der KIägerin CHF 2'718.15 brutto nebst Zins zu 5% seit 14. Februar 2019 zu bezahlen.
2. Unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beklagten."
Verfügung des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht Zürich, 3. Abteilung, vom 30. April 2020:
(Urk. 20 S. 14)
1. Die Klage wird im Umfang von Fr. 632.- als durch Rückzug erledigt abge-
schrieben.
2. Über die Entschädigungsfolgen wird im nachfolgenden Erkenntnis entschie-
den.
3. Schriftliche Mitteilung mit nachfolgendem Erkenntnis.
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Arbeitsgericht , 3. Abteilung, vom 30. April 2020:
(Urk. 20 S. 14)
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Es werden keine Kosten erhoben.
3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 902.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
4. [Schriftliche Mitteilung]
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5. [Rechtsmittelbelehrung: Beschwerde, 30 Tage]
Beschwerdeanträge:
der Klägerin und Beschwerdeführerin (Urk. 19 S. 2):
"1. Das Urteil vom 30. April 2020 des Arbeitsgerichts Zürich sei aufzuheben, und die Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, der Beschwerdeführerin CHF 2'718.15 brutto nebst Zins zu 5% seit dem 14. Februar 2019 zu .
2. Unter Entschädigungsfolgen zzgl. MwSt. zulasten der Beschwerdegegnerin."
der Beklagten und Beschwerdegegnerin (Urk. 25 S. 2):
"1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Alles unter Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) zu Lasten der Beschwerde-
führerin."

Erwägungen:
I. Sachverhalt und Prozessverlauf
1. Sachverhalt
1.1. Die Klägerin ist diplomierte Pflegefachfrau und seit 2012 in dieser Funktion
bei der Beklagten tätig. Bei der Beklagten handelt es sich um den Kinderspital
B._, welcher durch die C._-stiftung betrieben wird.
1.2. Mit Arbeitsvertrag vom 9. bzw. 20. August 2012 wurde die Klägerin bei der
Beklagten ab dem 1. Dezember 2012 als diplomierte Pflegefachfrau in einem Be-
schäftigungsumfang von 100% angestellt, wobei der Monatsbruttolohn Fr.
6'643.45 betrug (Urk. 13/12). Ein zweiter identischer Arbeitsvertrag wurde von der
Klägerin am 29. August 2012 unterzeichnet (Urk. 16/2). Mit Änderung des Ar-
beitsvertrages vom 17. bzw. 24. April 2013 reduzierten die Parteien das Pensum
der Klägerin per 1. Juni 2013 auf 80% und es wurde ein Bruttomonatslohn von Fr.
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5'314.75 vereinbart (Urk. 5/3). In der Folge variierte das Pensum der Klägerin
zwischen 80% und 100%, wobei das 80%-Pensum der Klägerin jeweils nachträg-
lich erhöht wurde, wenn sie zu viele Überstunden angesammelt hatte (Prot. I S.
13).
1.3. Im Rahmen ihrer Arbeitstätigkeit leistet die Klägerin regelmässig spezielle
Dienste an Samstagen, Sonntagen, Feiertagen sowie am Abend und in der
Nacht, für welche sie gemäss Ziff. 10.6 Abs. 5 des Personalreglements der Be-
klagten Lohnzuschläge erhält (Urk. 5/4 S. 15 Ziff. 10.6, Urk. 16/3 S. 15 Ziff. 10.6).
Diese Zuschläge, von den Parteien als "Inkonvenienzentschädigungen/-zulagen"
bezeichnet, werden nur für effektive Dienste, nicht jedoch während Ferien, be-
zahltem Urlaub, Mutterschaftsurlaub, in den ersten 60 Tagen bei Unfall und
Krankheit sowie allen anderen bezahlten Absenzen ausgerichtet (Urk. 5/4 S. 15
Ziff. 10.6, Urk. 16/3 S. 15 Ziff. 10.6, Urk. 13/12 S. 2 Ziff. 8 und Urk. 16/2 S. 2 Ziff.
8).
1.4. Gemäss Arbeitsvertrag sowie Art. 10.3 des Personalreglements der Be-
klagten hat die Klägerin Anspruch auf eine Jahresendzulage in der Höhe eines
Monatslohnes. Für die Bemessung gilt der normale Monatslohn ohne jegliche Zu-
schläge für spezielle Dienste (Abend-, Nacht- und Sonntagsarbeit, etc.). Mit die-
ser Jahresendzulage sollen zudem die durchschnittlichen Zulagen eines Kalen-
derjahres für alle speziellen Dienste während des Bezugs der Ferien abgegolten
werden. Die Auszahlung der Jahresendzulage erfolgt durch halbjährliche Teilzah-
lungen jeweils im Juni und im Dezember zusammen mit dem Lohn für diese Mo-
nate (Urk. 16/3 S. 14 Ziff. 10.3).
1.5. Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Zuschläge betreffend
spezielle Dienste während der Ferien bzw. den auf diese entfallenden Anteil des
Ferienlohnes rückwirkend seit Stellenantritt, soweit diese nicht verjährt sind (Urk.
11 Rz 16 ff.).
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2. Prozessverlauf
2.1. Am 27. August 2019 reichte die Klägerin bei der Vorinstanz die Klagebewil-
ligung vom 11. April 2019 sowie die Klageschrift ein (Urk. 1 und 3). Der weitere
Verfahrensverlauf vor Vorinstanz kann dem angefochtenen Entscheid entnommen
werden (Urk. 17 S. 3 = Urk. 20 S. 3).
2.2. Der vorinstanzliche Entscheid vom 30. April 2020 konnte der Klägerin am
11. Mai 2020 (Urk. 18/2) und der Beklagten am 15. Mai 2020 (Urk. 18/1) zuge-
stellt werden. In der Folge erhob die Klägerin mit Schriftsatz vom 10. Juni 2020
rechtzeitig Beschwerde (Urk. 19). Mit Schreiben vom 18. Juni 2020 wurde dem
Rechtsvertreter der Beklagten mitgeteilt, dass die Klägerin Beschwerde erhoben
habe (Urk. 23). Mit Verfügung vom 31. August 2020 wurde der Beklagten Frist
angesetzt, um die Beschwerde zu beantworten (Urk. 24). Die Beschwerdeantwort
vom 7. Oktober 2020 wurde der Klägerin mit Verfügung vom 2. November 2020
zur Kenntnisnahme zugestellt (Urk. 27). Weitere Eingaben erfolgten nicht.
2.3. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen. Das Beschwerdeverfahren
erweist sich als spruchreif.
II. Prozessuales
1. Vereinfachtes Verfahren
Der Streitwert der vorliegenden Klage beträgt Fr. 2'718.15, womit das vereinfach-
te Verfahren zur Anwendung gelangt (Art. 243 Abs. 1 ZPO). In arbeitsrechtlichen
Streitigkeiten bis zu einem Streitwert von Fr. 30'000.- stellt das Gericht den Sach-
verhalt von Amtes wegen fest, d.h. es gelangt die sog. eingeschränkte Untersu-
chungsmaxime zur Anwendung (Art. 247 Abs. 2 lit. b Ziff. 2 ZPO).
2. Beschwerdeverfahren
2.1. Mit der Beschwerde können unrichtige Rechtsanwendung und offensicht-
lich unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 320
ZPO). Im Beschwerdeverfahren gilt das Rügeprinzip (ZK ZPO-
Freiburghaus/Afheldt, Art. 321 N 15), d.h. der Beschwerdeführer hat im Einzelnen
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darzulegen, an welchen Mängeln (unrichtige Rechtsanwendung, offensichtlich un-
richtige Feststellung des Sachverhalts) der angefochtene Entscheid seiner An-
sicht nach leidet. Das setzt (im Sinne einer Eintretensvoraussetzung) insbesonde-
re voraus, dass der Beschwerdeführer sich konkret mit den vorinstanzlichen Er-
wägungen auseinandersetzt. Er muss erläutern, welche Erwägung aus welchen
Gründen nicht zutreffend ist. Der gerügten Erwägung sind die aus Sicht des Be-
schwerdeführers zutreffenden Überlegungen gegenüberzustellen und es ist dar-
zutun, zu welchem von jenem der Vorinstanz abweichenden Ergebnis diese füh-
ren. Dieser Anforderung genügt insbesondere nicht, wer den angefochtenen Ent-
scheid in allgemeiner Weise kritisiert. Was nicht oder nicht in einer den gesetzli-
chen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Rechtsmittel-instanz nicht überprüft zu werden; diese hat sich –
abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der
Beanstandungen zu beschränken, die in der schriftlichen Begründung formge-
recht gegen den erstinstanzlichen Entscheid erhoben werden (BGer 5A_247/2013
vom 15. Oktober 2013, E. 3; 5A_82/2013 vom 18. März 2013, E. 3.2 mit Verweis
auf BGE 138 III 374; siehe auch OGer ZH RT120196 vom 11. März 2013, E. II.2).
In diesem Rahmen ist insoweit auf die Parteivorbringen einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist (BGE 134 I 83 E. 4.1).
2.2. Neue Anträge, neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel (zum
Nachweis des gerügten Mangels) sind im Beschwerdeverfahren ausgeschlossen
(Art. 326 Abs. 1 ZPO). Was im erstinstanzlichen Verfahren nicht behauptet oder
eingereicht wurde, kann im Beschwerdeverfahren nicht mehr nachgeholt werden.
Es herrscht grundsätzlich ein umfassendes Novenverbot sowohl für echte als
auch unechte Noven (BGer 5A_872/2012 vom 22. Februar 2013, E. 3;
5A_405/2011 vom 27. September 2011, E. 4.5.3 mit weiteren Hinweisen; ZK
ZPO-Freiburghaus/Afheldt, Art. 326 N 4; vgl. aber immerhin auch BGE 139 III 466
E. 3.4 S. 471 und BGer 4A_51/2015 vom 20. April 2015, E. 4.5.1).
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III. Materielles
1. Ausgangslage
1.1. Die Parteien sind sich einig, dass die Zulagen für die von der Klägerin re-
gelmässig geleisteten speziellen Dienste, sogenannten Inkonvenienzzulagen, im
Sinne von Art. 10.6 des Personalreglements (Urk. 5/4 S. 15) Lohn darstellen und
in die Berechnung des Ferienlohnes der Klägerin einzubeziehen sind (Prot. I S. 4
und Urk. 5/4 S. 14 Ziff. 10.3). Strittig ist die Rechtsfrage, ob es zulässig ist, dass
die durchschnittlichen Zulagen für spezielle Dienste während der Ferien in die
Jahresendzulage inkludiert und dementsprechend auch nicht separat ausgewie-
sen werden.
1.2. Die Vorinstanz hielt die rechtlichen Prämissen korrekt fest: Der Arbeitgeber
hat dem Arbeitnehmer für die Ferien den gesamten darauf entfallenden Lohn zu
entrichten (Art. 329d Abs. 1 OR). Grundsätzlich ist der Arbeitnehmer wirtschaftlich
so zu stellen, wie wenn er gearbeitet hätte (Grundprinzip des Anspruchs auf den
hypothetischen Verdienst, vgl. BGE 134 III 399 E. 3.2.4.2.; BGE 129 III 493 E.
3.1. und BGE 129 III 664 E. 7.3. = Pra 2004 Nr. 67). Zum Ferienlohn gehören
auch schwankende Lohnbestandteile wie Provisionen, regelmässig geleistete
Überstunden oder regelmässig während einer gewissen Dauer ausgerichtete
Schichtzuschläge etc. (BGE 138 III 107 E. 3 und BGE 132 III 172 E. 3.1). Das
Bundesgericht lässt indes Ausnahmen vom Verbot der Abgeltung des Ferienloh-
nes mit dem laufenden Lohn zu, wenn zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt
sind. So muss die laufende Auszahlung einerseits objektiv notwendig sein, da die
Ferienberechnung von vornherein auf erhebliche Schwierigkeiten stösst, was vor
allem bei sehr unregelmässiger Teilzeitarbeit oder sehr kurzem Arbeitseinsatz der
Fall ist. In materieller Hinsicht wird also verlangt, dass sich die Berechnung des
Ferienlohns wegen unregelmässiger Beschäftigung als schwierig erweist. In for-
meller Hinsicht ist erforderlich, dass sowohl der Arbeitsvertrag als auch die ein-
zelnen Lohnabrechnungen klar darüber Aufschluss geben, welcher Teil des
Grundlohns auf die Ferien entfällt (BK-Rehbinder N 15 zu Art. 329d OR; BGE 129
III 493 E.2; Urteil des Bundesgerichts 4A_72/2015 vom 11. März 2015 E.3.2.; Ur-
teil des Bundesgerichts 4C.219/2006 vom 24. Januar 2007 E.2.2.; Urk. 20 S. 6 f.).
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1.3. Die Vorinstanz kam zusammenfassend zum Schluss, dass beiden Parteien
bewusst gewesen sei, dass der Anteil des Ferienlohnes, welcher sich aus den
durchschnittlichen Zulagen für besondere Dienste zusammensetze, die während
des Ferienbezugs naturgemäss nicht geleistet werden könnten, mit der Jahres-
endzulage ausbezahlt werde. Dies sei im Personalreglement vereinbart worden,
welches einen integrierenden Bestandteil des Arbeitsvertrages darstelle. Die Ge-
fahr des vorzeitigen Verbrauchs des Feriengeldes, welcher letztlich den Erho-
lungszweck der Ferien beeinträchtigen würde, habe nicht bestanden. Die Klägerin
habe ihre Ferien beziehen können und es seien ihr auch die finanziellen Mittel zur
Verfügung gestanden, da ihr der vertraglich vereinbarte Monatslohn auch beim
Ferienbezug bezahlt worden sei. Sie habe aus den laufenden Lohnzahlungen
keine Rückstellung für die Ferien bilden müssen. Die von Art. 329d OR zu schüt-
zenden Interessen seien gewahrt worden (Urk. 20 S. 10 Ziff. 3.8.).
1.4. Die Klägerin macht beschwerdeweise die offensichtlich unrichtige Feststel-
lung des Sachverhalts und eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR durch die
Vorinstanz geltend, indem diese zum Schluss gekommen sei, dass die Klägerin
während der Ferien nicht schlechter gestellt sei, als wenn sie arbeiten würde (Urk.
19 S. 6 ff. lit. A). Weiter rügt sie eine Verletzung von Art. 322 i.V.m. Art. 322a Abs.
2 und 4 OR, weil die Inkonvenienzzulagen in der Lohnabrechnung für die Jahres-
endzulage nicht ausgewiesen würden (Urk. 19 S. 9 lit. B). Sie rügt sodann eine
Verletzung des rechtlichen Gehörs (Art. 29 Abs. 2 BV), weil sich die Vorinstanz
nicht damit auseinandergesetzt habe, dass die Klägerin einen Anspruch auf Prü-
fung der Bestandteile ihres Lohnes habe (Urk. 19 S. 11). Die Klägerin macht wei-
ter geltend, dass die Abgeltung der Zuschläge für die Dauer der Ferien durch die
Jahresendzulage unzulässig sei, und macht in diesem Zusammenhang eine Ver-
letzung von Art. 329d Abs. 1 OR und Art. 328 OR sowie Art. 28a ZGB geltend
(Urk. 19 S. 12 lit. C).
1.5. Nachfolgend ist detailliert auf die einzelnen Rügen der Klägerin einzuge-
hen, soweit diese entscheidrelevant sind.
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2. Keine Auszahlung der Inkonvenienzentschädigung während der Ferien:  der offensichtlich unrichtigen Feststellung des Sachverhaltes und der Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR
2.1. Die Vorinstanz erwog, die der Klägerin ausbezahlten Zulagen für die spe-
ziellen Dienste hätten sich über das Anstellungsverhältnis hinweg auf Fr. 3'937.65
bis Fr. 5'447.25 brutto pro Jahr belaufen, womit der aus diesen durchschnittlichen
Zulagen zusammengesetzte Anteil des Ferienlohnes basierend auf fünf Wochen
Ferien pro Jahr rund Fr. 418.- bis Fr. 640.- brutto betrage (entsprechend 10.64%
von Fr. 3'937.65 bis Fr. 5'447.25). Mit der Jahresendzulage, welche im Umfang
von einem Monatslohn ausbezahlt worden sei, sei der Klägerin dieser Anteil des
Ferienlohnanspruches somit in jedem Anstellungsjahr vollumfänglich ausbezahlt
worden. Sie mache deshalb zu Recht auch nicht geltend, die ihr zustehenden Fe-
rienlohnansprüche seien nicht bzw. nicht vollumfänglich abgegolten worden. Die
Klägerin habe demzufolge keine ferienbedingten Einkommenseinbussen befürch-
ten müssen, welche sie vom Ferienbezug abgehalten hätten. Sie sei sich in Anbe-
tracht der genannten vertraglichen Regelung im Gegenteil bewusst gewesen,
dass sie - ungeachtet des tatsächlichen Ferienbezugs und der in einem bestimm-
ten Jahr konkret geleisteten speziellen Dienste - die Jahresendzulage in der Höhe
eines Monatslohnes in jedem Fall ausbezahlt erhalten und somit für ihr als Teil
des Ferienlohnes zustehende durchschnittliche Zulagen für spezielle Dienste,
welche sie während der Ferien nicht habe leisten können, auch während des Fe-
rienbezugs entschädigt werden würde. Durch die vorliegende Vereinbarung in
Ziff. 10.3 des Personalreglements (Urk. 5/4 S. 14, Urk. 16/3 S. 14) sei die Klägerin
während der Ferien somit nicht schlechter gestellt, als wenn sie arbeiten würde.
Vielmehr sei sie durch die Regelung, dass anstelle der Ferienprozente auf den In-
konvenienzentschädigungen eine Jahresendzulage im Umfang eines Monatsloh-
nes ausbezahlt werde, bessergestellt, als wenn ihr lediglich der aus den durch-
schnittlichen Inkonvenienzzulagen zusammengesetzte Anteil des Ferienlohnes
ausbezahlt würde. Anstelle von diesem habe sie aufgrund der genannten Rege-
lung nämlich jährlich eine im Schnitt rund zehnmal so hohe Zahlung in Form der
Jahresendzulage erhalten. In Anbetracht dieser Verhältnisse sei es dem Gericht
auch ohne betragsmässige oder prozentuale Angabe des auf die durchschnittli-
chen Inkonvenienzentschädigungen entfallenden Anteils des Ferienlohnes im Ar-
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beitsvertrag und in den Lohnabrechnungen zur Jahresendzulage ohne weiteres
möglich, zu überprüfen, ob Art. 329d Abs. 1 OR eingehalten worden sei. Dies sei
mit Blick auf die vorstehende Berechnung in jedem Jahr und unabhängig von der
exakten Höhe des auf die durchschnittlichen Inkonvenienzentschädigungen ent-
fallenden Teils des Ferienlohnes während des gesamten Arbeitsverhältnisses
stets der Fall gewesen. Eine solche die Arbeitnehmerin letztlich begünstigende
Vereinbarung sei mit Blick auf die teilzwingende Bestimmung von Art. 329d Abs. 1
OR als zulässig zu beurteilen (Urk. 20 S. 11 f.).
2.2. Die Klägerin macht beschwerdeweise geltend, dass diese Feststellung der
Vorinstanz in doppelter Hinsicht offensichtlich falsch sei (Art. 320 lit. b ZPO):
Würde man die Inkludierung des Ferienlohns für die Inkonvenienzzulagen in die
Jahresendzulage zulassen, würde die Klägerin den Ferienlohn prima vista zwar
für das gesamte Jahr erhalten. Sie sei aber, erstens, während der Ferien schlech-
ter gestellt, weil sie während der Ferien den Ferienlohn für die Inkonvenienzen
nicht erhalte. Und hätte sie, zweites, während der Ferien gearbeitet, hätte sie die
Inkonvenienzzulagen für diese Zeit mit dem Monatslohn erhalten und wäre ihre
Jahresendzulage dementsprechend nicht um ihre Inkonvenienzzulagen gekürzt
worden (weil diese bei bereits erfolgter Auszahlung nicht mehr in der Jahresend-
zulage inkludiert wären). Die Feststellung der Vorinstanz (E. 3.9), wonach die
Klägerin während der Ferien nicht schlechter gestellt sei, als wenn sie arbeiten
würde, sei damit offenkundig falsch. Die Sachverhaltsermittlung der Vorinstanz
sei nicht einfach lediglich zweifelhaft oder fraglich, sondern qualifiziert unkorrekt.
Die Klägerin sei schlechter gestellt, weil sie die Inkonvenienzzulagen während der
Ferien nicht erhalte. Und das Jahreseinkommen, zu welchem die Jahresendzula-
gen als Lohn gehöre, sinke, wenn die Klägerin die Ferien beziehe. Hätte die Vor-
instanz den Sachverhalt richtig festgestellt, hätte sie erkannt, dass die Regelung
der Beklagten, die Inkonvenienzzulagen pauschal mit der Jahresendzulage abzu-
gelten, Art. 329d Abs. 1 OR verletze, weil die Klägerin mit Bezug der Ferien
schlechter gestellt sei, als wenn sie gearbeitet hätte. Dies hätte zur Gutheissung
der Klage führen müssen (Urk. 19 S. 8 f. Rz 17 f.). Die Vorinstanz führe aus, dass
der Klägerin der vertraglich vereinbarte Monatslohn auch beim Ferienbezug be-
zahlt worden sei (gemeint sein dürfte der vertraglich vereinbarte Monatslohn ohne
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Inkonvenienzzulagen). Die Klägerin hätte aus den laufenden Lohnzahlungen kei-
ne Rückstellungen für die Ferien bilden müssen (E. 3.8). Das möge zutreffen. Es
ändere aber nichts daran, dass die Klägerin während der Ferien schlechter ge-
stellt sei, als wenn sie arbeiten würde, und dass sie mit dem Bezug der Ferien
insgesamt ein niedrigeres Jahreseinkommen erziele, als dass sie es ohne Bezug
der Ferien erzielen würde. Gleichzeitig stehe die Argumentation der Vorinstanz
mit dem Zweck der Ferienregelung nach Art. 328d Abs. 1 OR im Widerspruch, der
gemäss Bundesgericht darin bestehe, dass der Arbeitnehmer während der Ferien
jenen Betrag erhalte, den er gemäss Lohnabrechnung für diese Periode erhalten
würde, wenn er arbeiten würde. Die Vorinstanz habe damit Art. 329d Abs. 1 OR
verletzt (Urk. 19 S. 9 Rz 19 f.).
2.3. Die Beklagte führt in der Beschwerdeantwort aus, dass sie natürlich den
Anspruch der Klägerin anerkenne und dieser solche Inkonvenienzentschädigun-
gen für die Dauer der Ferien auch ausbezahle (Urk. 25 S. 5 Rz 17). Zu Recht an-
erkenne die Klägerin, dass ihr die Inkonvenienzentschädigungen während Ferien
"zweimal jährlich - im Juni und Dezember - zusammen mit dem Lohn für Juni und
Dezember ausbezahlt" werden. Die Klägerin bemängle aber den Zeitpunkt der
Auszahlung, d.h. dass sie nur zweimal jährlich kumuliert erfolge und nicht beim
jeweiligen Ferienbezug (Urk. 25 S. 5 Rz 18). Die Regelung der Beklagten führe je
nach Zeitpunkt des Ferienbezugs tatsächlich dazu, dass die Inkonvenienzent-
schädigungen während Ferien nicht im Zeitpunkt des Bezugs der Ferien (bzw.
nicht mit der entsprechenden monatlichen Lohnzahlung) ausbezahlt würden, son-
dern erst später. Auch wenn der Ferienlohn gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung grundsätzlich im Zeitpunkt zu bezahlen sei, in dem die Ferien bezogen
würden (BGE 129 III 664, E. 7.2), seien Ausnahmen zulässig. Mit Blick auf Art.
329d Abs. 1 OR sei es daher zulässig, dass ein Teil des Ferienlohns - nämlich die
(hypothetischen) Inkonvenienzentschädigungen während Ferien - nicht im Zeit-
punkt des Bezugs der Ferien, sondern monatlich, quartalsweise oder wie vorlie-
gend halbjährlich ausbezahlt würden. Dies gelte umso mehr, als die effektiv aus-
bezahlten Inkonvenienzentschädigungen weniger als 10% des Bruttomonatslohns
ausmachten. Die Klägerin werde durch die bestehende Regelung denn auch nicht
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schlechter gestellt, als wenn sie während der Ferien arbeiten würde (Urk. 25 S. 5
Rz 19).
2.4. Wie die Vorinstanz zutreffend ausführte und von den Parteien nicht bean-
standet wird, beliefen sich die der Klägerin ausbezahlten Zulagen für die speziel-
len Dienste über das Anstellungsverhältnis hinweg auf Fr. 3'937.65 bis 5'447.25
brutto pro Jahr, womit der aus diesen durchschnittlichen Zulagen zusammenge-
setzte Anteil des Ferienlohnes basierend auf fünf Wochen Ferien pro Jahr rund
Fr. 418.- bis 640.- brutto betrug (Urk. 20 Ziff. 3.9. S. 10 f.). Mit der Jahresendzula-
ge, die einen vollen Monatslohn beträgt, wurden diese Anteile, auch bei einem
Arbeitspensum von 80%, vollumfänglich abgegolten. Die vorinstanzliche Feststel-
lung, wonach die Klägerin mit dieser Regelung sogar besser gestellt sei, als wenn
sie arbeiten würde, erweist sich damit als zutreffend. Die Argumentation der Klä-
gerin beruht auf der Prämisse, dass sie einen vollen Monatslohn in Form der Jah-
resendzulagen erhielte, auch wenn sie für die Ferien die Zuschläge separat ver-
gütet erhalten würde. Dies ist grundsätzlich richtig, widerspricht aber der vertragli-
chen Abmachung zwischen den Parteien. Eine Verletzung von Art. 329d Abs. 1
OR liegt demnach nicht vor.
3. Die Inkonvenienzzulagen werden in der Lohnabrechnung für die  nicht ausgewiesen / Verletzung von Art. 322 i.V.m. Art. 322a Abs. 2 und 3 OR
3.1. Die Klägerin macht beschwerdeweise geltend, die Vorinstanz habe sich
nicht mit dem Argument auseinandergesetzt, dass sie einen Anspruch auf Prü-
fung der Bestandteile ihres Lohns habe. Damit habe die Vorinstanz das rechtliche
Gehör der Klägerin verletzt (Art. 29 Abs. 2 BV). Die Klägerin könne nicht überprü-
fen, wie hoch der Ferienlohn, welcher auf die Inkonvenienzzulagen entfalle und
erst mit der Jahresendzulage ausbezahlt werde, tatsächlich sei und ob er korrekt
berechnet worden sei. Die Klägerin erhalte damit nicht nur weniger Lohn während
der Ferien (und während des gesamten Jahres), als wenn sie arbeiten würde; sie
müsse es auch hinnehmen, dass die Inkonvenienzen "irgendwie" abgegolten sei-
en, ohne diese überprüfen zu können (Urk. 19 S. 11 Rz 25 und 27).
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3.2. Die Beklagte bestreitet einen Anspruch der Klägerin, dass aus der Abrech-
nung der Jahresendzulage hervorgehen müsse, welcher Teil den Ferienlohnan-
spruch (d.h. die Inkonvenienzentschädigungen während Ferien) betreffe (Urk. 25
S. 7 Rz 26). Sie lässt dazu in der Beschwerdeantwort ausführen, der Hauptgrund,
wieso die Inkonvenienzentschädigungen während Ferien in der Jahresendzulage
inkludiert seien, liege gerade darin, dass deren korrekte Berechnung (und nicht
bloss Schätzung) äusserst aufwendig sei. Aus praktischen, sachlichen Gründen
habe sich die Beklagte daher entschieden, die Inkonvenienzentschädigungen
während Ferien nicht separat zu berechnen und auszuweisen (Urk. 25 S. 6 f. Rz
25). Dem Arbeitnehmer sei gemäss Art. 323b Abs. 1 OR eine schriftliche Lohnab-
rechnung zu übergeben. Die Lohnabrechnung sei so zu gestalten, dass Brutto-
und Nettolohn sowie Zuschläge und Lohnabzüge klar und ausreichend detailliert
daraus hervorgingen und dass der Arbeitnehmer überprüfen könne, ob beispiels-
weise der Lohn oder die Sozialabzüge korrekt berechnet worden seien. Vor die-
sem Hintergrund sei nicht ersichtlich, weshalb die Inkonvenienzentschädigungen
während Ferien separat ausgewiesen werden sollten. Die Höhe der Jahresendzu-
lage sei nicht abhängig vom Betrag der Inkonvenienzentschädigungen während
Ferien, sondern betrage fix einen Monatslohn. Wie die Vorinstanz richtig festge-
stellt habe (E. 3.9) und von der Klägerin nicht bestritten werde, sei der Betrag der
Inkonvenienzentschädigungen während Ferien wesentlich kleiner als die Jahres-
endzulage und sei in jedem Fall vollumfänglich ausbezahlt worden. Folglich würde
eine separate Berechnung dieser Inkonvenienzentschädigungen keinen Mehrwert
für die Klägerin bringen, da sich an der Jahresendzulage nichts ändere (Urk. 25
S. 7 Rz 27).
3.3. Gemäss Art. 323b Abs. 1 OR ist dem Arbeitnehmer eine schriftliche Ab-
rechnung zu übergeben. Aus der Abrechnung müssen der Brutto- und Nettolohn
sowie alle Zulagen und Abzüge vollständig und - vor allem auch für den Arbeit-
nehmer - verständlich hervorgehen (Brühwiler, Einzelarbeitsvertrag, Kommentar
zu den Art. 319-343 OR, Basel 2014, Art. 323b N 6; Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag, Praxiskommentar, 7. Aufl., 2012, Art. 323b N 2 S. 371 f.; BK-
Rehbinder, N 4 zu Art. 323b; OGer ZH JAR 1989 S. 132). Über den Zeitpunkt der
Übergabe der Abrechnung schweigt sich das Gesetz aus. Der Arbeitnehmer soll
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bei jeder Lohnzahlung wissen, wie sich sein Lohn zusammensetzt (BK-Rehbinder
N 5 zu Art. 323b mit Hinweis auf die Botschaft 327). Damit der Arbeitnehmer im
richtigen Zeitpunkt weiss, welches Geld für den Zeitabschnitt der Ferien gespart
ist, ist es nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch notwendig, dass
der auf die Ferien entfallende Teil der Zahlungen genau ausgewiesen wird (BGE
134 III 399 E. 3.2.4.1.). Das Spezifikationsprinzip verlangt, dass der Ferienlohn
dem Betrage oder Prozentsatz nach bestimmt sein muss (BGer, JAR 1995 96 ff.).
Bei fehlender Spezifikation ist die Forderung von Ferienlohn nur dann ausge-
schlossen, wenn der Arbeitnehmer erwiesenermassen die Berechnungsweise des
im Lohn eingeschlossenen Feriengeldanteils kannte (BK-Rehbinder N 15 zu Art.
329d OR;
3.4. Es ist unbestritten, dass die Inkonvenienzentschädigungen während der
Ferien auf den von der Beklagten erstellten Lohnabrechnungen nicht separat
ausgewiesen werden. Die Parteien haben vereinbart, dass der Anteil der Inkon-
venienzentschädigung während Ferien in der Jahresendzulage inkludiert ist und
dass diese Jahresendzulage zweimal jährlich - im Juni und im Dezember - zu-
sammen mit dem laufenden Lohn ausbezahlt wird. Wie die Beklagte zutreffend
ausführt, ist mit dieser Regelung eine separate Auflistung dieses Anteils nicht
notwendig, weil er ohnehin in der Jahresendzulage inkludiert ist, und zwar unab-
hängig von der Höhe des jeweiligen Betrages. Die Klägerin hat denn auch nicht
bestritten, dass sie diesen Abrechnungsmodus kennt und sie mit der Jahresend-
pauschale auf jeden Fall das volle Feriengeld auch für die Inkonvenienzen erhält.
Es fehlt ihr demnach am Rechtsschutzinteresse für eine separate Auflistung des
entsprechenden Anteils. Die Klägerin hat in ihrer Klage auch kein diesbezügliches
Begehren gestellt, wie die Beklagte zu Recht vorbringt (Urk. 25 S. 7 Rz 28), wes-
halb nicht weiter darauf einzugehen ist.
3.5. Der Vollständigkeit halber sei aber darauf hingewiesen, dass eine kompli-
zierte Berechnung, wie sie von der Beklagten geltend gemacht wird (Urk. 25 S. 3
f. Rz 11-13), allein nicht der Grund sein kann, solche Zulagen während der Ferien
nicht auszuweisen. Hätten die Parteien vereinbart, dass die Ausrichtung der In-
konvenienzentschädigungen während der Ferien fortdauert und nicht in der Jah-
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resendzulage inkludiert ist, müsste der entsprechende Betrag auf den jeweiligen
Lohnabrechnungen separat aufgeführt werden. Die Berechnung des Ferienlohns
bei variablen Lohnbestandteilen erfolgt grundsätzlich nach dem sog. Referenzpe-
riodenprinzip. Danach ist auf den Durchschnittswert der im letzten Jahr oder in ei-
ner anderen geeigneten Zeitspanne verdienten Einkünfte abzustellen (KUKO OR-
Pietruszak, Art. 329d N 2 mit Hinweis auf BGE 129 III 664 E. 7.3).
4. Abgeltung der Zuschläge für die Dauer der Ferien durch die  ist unzulässig / Verletzung von Art. 329d Abs. 1 OR und Art. 328 OR  Art. 28a ZGB
4.1. Die Vorinstanz erwog, dass hier gerade kein 13. Monatslohn vereinbart
worden sei, sondern die vorliegende Jahresendzulage, welche gemäss der klaren
vertraglichen Abrede der Parteien eben auch den aus den durchschnittlichen Zu-
lagen für spezielle Dienste entfallenden Anteil des Ferienlohnes beinhalten solle.
Es bestehe kein gesetzlicher Anspruch auf einen 13. Monatslohn, weshalb die
Klägerin auch keinen grundsätzlichen Anspruch darauf habe, dass ihr ein solcher
ungeschmälert bzw. ohne Inkludierung des genannten Anteils des Ferienlohnes
ausbezahlt werde. Vereinbarungen über einen Lohnbestandteil wie die vorliegend
in Frage stehende Jahresendzulage sowie dessen Ausgestaltung unterstünden
der Autonomie der Parteien, soweit sie nicht gegen zwingendes oder teilzwingen-
des Recht verstiessen (Urk. 20 S. 8 Ziff. 3.4.).
4.2. Die Klägerin führt in ihrer Beschwerde aus, sie habe vor Vorinstanz geltend
gemacht, dass es sich bei der Jahresendzulage um einen 13. Monatslohn han-
deln würde. Es handle sich bei der Jahresendzulage um einen Lohn, denn er
werde voraussetzungslos in einer festgelegten Höhe bezahlt. Ein Lohn sei auszu-
bezahlen, er dürfe nicht zur Deckung von Zulagen verwendet werden, die ohnehin
zu bezahlen seien. Sie habe auch geltend gemacht, dass die Inkludierung der In-
konvenienzzulagen, die während der Ferien hätten bezahlt werden müssen, in der
Jahresendzulage zu einer Ungleichheit der Mitarbeitenden führe, die sachlich
nicht gerechtfertigt sei. Diejenigen Mitarbeitenden, die viele spezielle Dienste ge-
leistet hätten, erhielten die gleiche Jahresendzulage wie diejenigen Mitarbeiten-
den ohne spezielle Dienste, was im Ergebnis zu einem Verlust der Zulagen für die
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Ferien führe. Die Jahresendzulage werde allen Mitarbeitenden ausgerichtet, also
z.B. auch dem Sekretariatspersonal, das keine speziellen Dienste leiste. Nicht nur
dieses, sondern auch die Pflegefachfrauen und -männer, die weniger spezielle
Dienste als die Klägerin leisteten, würden im Ergebnis besser fahren als die Klä-
gerin. Es liege eine Ungleichbehandlung der Klägerin vor. Die Vorinstanz habe
sich mit dieser Argumentation kaum auseinandergesetzt (Urk. 19 S. 12 f. Rz 30f.).
Richtig sei, dass im Bereich des Lohns Vertragsfreiheit bestehe. So könne der
Arbeitgeber mit dem Arbeitnehmer einen Lohn verhandeln. Im vorliegenden Fall
gehe es aber nicht darum, dass die Beklagte mit dem einzelnen Arbeitnehmer
möglichst günstige Lohnbedingungen ausgehandelt hätte. Sondern die Beklagte
habe mit Ziff. 10.3 Abs. 1 des Personalreglements eine gesamte Personalkatego-
rie (die Schichtarbeitenden, die spezielle Dienste leisteten) gegenüber denjenigen
Mitarbeitenden schlechter gestellt, die keine speziellen Dienste leisteten, ohne
dass es dafür einen sachlichen Grund gebe (Urk. 19 S. 14 Rz 34).
4.3. Die Beklagte macht in ihrer Beschwerdeantwort geltend, es handle sich bei
der vereinbarten Jahresendzulage nach dem klaren Wortlaut und Sinn und Zweck
von Ziff. 4 des Arbeitsvertrags i.V.m. Ziff. 10.3 Abs. 1 des Personalreglements je-
denfalls bei der Klägerin nicht um einen 13. Monatslohn. Da die Jahresendzulage
(jedenfalls im Umfang des Anteils, der nicht die Inkonvenienzentschädigung be-
treffe) bloss einen (dispositiv) arbeitsvertraglichen Anspruch der Klägerin betreffe,
ohne dass ein (zwingender) gesetzlicher oder anderer Anspruch bestehe, könnten
die Parteien im Vertrag frei über die Modalitäten der Jahresendzulage bestimmen.
Entsprechend sei es zulässig, dass bei der Klägerin der Teil der Jahresendzula-
ge, der nicht die Inkonvenienzentschädigung betreffe, keinen vollen Monatslohn
betrage, bei anderen Mitarbeitenden (insbesondere denjenigen, die keine Inkon-
venienzentschädigungen erhielten) hingegen schon. Dies möge zwar zu einer
Ungleichbehandlung zwischen verschiedenen Mitarbeitenden (oder verschiede-
nen Kategorien von Mitarbeitenden) führen, doch sei eine solche Ungleichbe-
handlung nicht per se unzulässig. Die Klägerin mache denn auch zu Recht nicht
geltend, sie sei z.B. wegen ihres Geschlechts von der Beklagten diskriminiert
worden. Der allgemeine Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 328 OR verbiete
lediglich die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer. Hierbei werde
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verlangt, dass einzelne Arbeitnehmer im Vergleich zu einer Vielzahl anderer An-
gestellter deutlich schlechter gestellt würden, ohne dass hierfür sachliche Gründe
vorlägen. Zudem gehe dem Gleichbehandlungsgrundsatz die Vertragsfreiheit vor,
die auch beim Aushandeln der Arbeitsbedingungen gelte. Wie die Klägerin selber
ausführe, werde nicht nur sie, sondern würden sämtliche Mitarbeitenden, die sog.
spezielle Dienste leisteten, gegenüber den anderen Mitarbeitenden ungleich be-
handelt. Auch gebe es einen sachlichen Grund für diese Ungleichbehandlung,
nämlich die äusserst aufwändige konkrete Berechnung der Inkonvenienzentschä-
digungen während Ferien. Zudem habe die Klägerin dieser Ungleichbehandlung
mit Vertragsunterzeichnung ausdrücklich zugestimmt. Somit werde der allgemei-
ne Gleichbehandlungsgrundsatz von Art. 328 OR nicht verletzt (Urk. 125 S. 8 Rz
33-36).
4.4. Der allgemeine Persönlichkeitsschutz gemäss Art. 27 ff. ZGB wird im Ar-
beitsrecht durch Art. 328 Abs. 1 OR dahin konkretisiert, dass der Arbeitgeber die
Persönlichkeit des Arbeitsnehmers zu achten und zu schützen hat (BK OR-
Rehbinder, N 4 zu Art. 328). Diese Pflicht des Arbeitgebers ist der Rechtsgrund
für die Geltung des arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgebots. Übt der Arbeit-
geber seine Rechtsposition missbräuchlich aus, indem er einzelne Arbeitnehmer
desselben Betriebes willkürlich schlechterstellt (Art. 2 Abs. 2 ZGB), so stellt dies
eine Kränkung des Betroffenen dar, die dieser nach Art. 328 Abs. 1 OR nicht hin-
zunehmen braucht (BK OR-Rehbinder, N 7 zu Art. 328 OR). Der Anwendungsbe-
reich dieses allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes ist allerdings nach Leh-
re und Rechtsprechung stark eingeschränkt. So geht der Grundsatz der Vertrags-
freiheit dem Gleichbehandlungsgebot vor (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 328
N 30; Streiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319-
362, Art. 328 N 12 S. 535; BGE 128 III 276 E. 3.1 = JAR 2003 S. 221). Das Aus-
handeln schlechterer Arbeitsbedingungen ist kein Missbrauch einer Rechtspositi-
on nach Art. 2 Abs. 2 ZGB und daher in den Grenzen von Art. 27 Abs. 2 ZGB er-
laubt (BK OR-Rehbinder, N 7 zu Art. 328).
Das Bundesgericht hat in BGE 129 III 276 E. 3.1 festgehalten, dass auch eine un-
sachliche und willkürliche Entscheidung des Arbeitgebers nur dann eine Persön-
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lichkeitsverletzung und damit einen Verstoss gegen das individuelle Diskriminie-
rungsverbot darstellen kann, wenn darin eine den Arbeitnehmer verletzende Ge-
ringschätzung seiner Persönlichkeit zum Ausdruck kommt. Daraus folgt, dass ei-
ne nach Art. 328 OR rechtlich relevante Ungleichbehandlung von vornherein nur
vorliegen kann, wenn ein einzelner Arbeitnehmer oder allenfalls eine kleine Grup-
pe einzelner Arbeitnehmer gegenüber dem Gros der Belegschaft diskriminiert
wird. Sind dagegen grössere Gruppen oder ganze Mitarbeiterkategorien von der
Benachteiligung betroffen, fehlt es am vom Bundesgericht vorausgesetzten Ele-
ment der willkürlichen, individuellen Diskriminierung (BGE 129 III 276 E. 3.1 =
JAR 2003 S. 221; Streiff/von Kaenel/Rudolph, a.a.O., Art. 328 N 12 mit Hinweis
auf OGer ZH in ZR 2005 Nr. 34 E. 3.2. = JAR 2006 S. 546).
Der Arbeitgeber kann also mit verschiedenen Arbeitnehmern unterschiedliche Ar-
beitsbedingungen vereinbaren, auch wenn sie gleichartige Arbeit verrichten, eine
vergleichbare Ausbildung besitzen und gleichwertige Leistungen erbringen. Be-
schränkungen der diesbezüglichen Vertragsfreiheit können sich jedoch aus ande-
ren Grundsätzen ergeben, so namentlich aus dem Diskriminierungsverbot des
Gleichstellungsgesetzes oder dem Verbot sittenwidriger Vereinbarungen (BSK
OR I-Portmann/Rudolph, Art. 328 N 30 mit Hinweisen). Der Gleichbehandlungs-
grundsatz verbietet nicht die Besserstellung einer Minderheit von Arbeitnehmern
im Betrieb. Solange nicht die Mehrzahl vergleichbarer Arbeitnehmer besserge-
stellt ist, liegt keine Schlechterstellung des einzelnen Arbeitnehmers vor. Die Bes-
serstellung einzelner Arbeitnehmer ist selbst dann zulässig, wenn für die Begüns-
tigung keine objektiven Gründe bestehen (BSK OR I-Portmann/Rudolph, Art. 328
N 31; Portmann/Wildhaber, Schweizerisches Arbeitsrecht, 4. Auflage, Zürich
2020, S. 125 N 424). Der Gleichbehandlungsgrundsatz verhindert auch nicht die
Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer gegenüber der Mehrheit im Betrieb,
sofern dafür sachlich vertretbare Gründe bestehen (BSK OR I-Portmann/Rudolph,
Art. 328 N 32).
4.5. Der Klägerin ist zu folgen, dass mit der vereinbarten Inkludierung die Jah-
resendzulage faktisch um den Anteil der auf die Ferien entfallenden Inkonveni-
enzentschädigungen gekürzt wird. Diese Inkludierung war der Klägerin allerdings
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bei Vertragsschluss mit der Beklagten bekannt und gilt zudem bei allen Mitarbei-
tenden, die spezielle Dienste leisten. Die Beklagte ist gemäss eigener Website
(https://www...ch/de/..., zuletzt aufgerufen am 6. Juli 2021) das grösste pädiatri-
sche und kinderchirurgische Zentrum der Schweiz und erbringt mit seinen rund
2300 Mitarbeitenden anspruchsvolle Dienstleistungen in der stationären Akutme-
dizin, im Notfall, in der Rehabilitation sowie im ambulanten Bereich. Aufgrund der
beschriebenen Funktionen ist davon auszugehen, dass ein grosser Teil der Mitar-
beitenden der Beklagten spezielle Dienste zu erbringen hat, ansonsten der 24-
Stundenbetrieb gar nicht gewährleistet werden könnte. Alle diese Mitarbeitenden
erhalten für das Leisten spezieller Dienste eine Inkonvenienzentschädigung, die
dazu dient, die mit Nacht- und Sonntagseinsätzen verbundenen Einschränkungen
in Freizeit und Sozialleben auszugleichen. Alle Mitarbeitenden, die spezielle
Dienste leisten, unterstehen auch der entsprechenden Regelung bei der Jahres-
endzulage und werden damit gleich behandelt. Es liegt somit keine Verletzung
des allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatzes von Art. 328 OR vor, weshalb
die entsprechende Rüge der Klägerin ins Leere zielt.
5. Ergebnis
Die Beschwerde erweist sich als unbegründet und ist deshalb abzuweisen.
IV. Kosten und Entschädigungsfolgen
1. Das Beschwerdeverfahren ist kostenlos (Art. 114 lit. c ZPO).
2. Hingegen richten sich die Entschädigungsfolgen nach Obsiegen und Unterlie-
gen der Parteien (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgehend von einem Streitwert im Be-
schwerdeverfahren von Fr. 2'718.15 brutto ist die Klägerin zu verpflichten, der
Beklagten für das Beschwerdeverfahren eine auf zwei Drittel herabgesetzte Par-
teientschädigung von Fr. 500.- (inkl. 7.7% MWSt.) zu bezahlen (§ 4 Abs. 1, § 11
Abs. 1 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).