Decision ID: df0e241f-1b78-45bb-8205-2e9726c0a363
Year: 2008
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._ X._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung
Sachverhalt:
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
A.
A._ X._ stellte am 3. September 2007 erneut Antrag auf Arbeitslosenentschädigung
und zwar ab dem 1. September 2007. Die letzte Arbeitsstelle hatte er vom 1. Juni bis
31. August 2007 als Geschäftsführer der Pizzeria D._ von der X._ GmbH; diese
Stelle wurde von der Arbeitgeberin unter Berufung auf wirtschaftliche Gründe
gekündigt (vgl. act. G 3.2.5,7 und 8). Mit Verfügung vom 2. Oktober 2007 lehnte die
kantonale Arbeitslosenkasse (Kasse) den Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab
dem 1. September 2007 ab, da aufgrund der finanziellen Beteiligung (einem
Stammanteil von einem Viertel) von "einer massgebenden Entscheidungsbefugnis auf
die Firma" ausgegangen werden müsse (act. G 3.2.25).
B.
Die dagegen erhobene Einsprache vom 12. September 2007 (richtig 12. Oktober 2007)
lehnte die Kasse mit Entscheid vom 17. Oktober 2007 ab. Bei einer finanziellen
Beteiligung von einem Viertel müsse von einer erheblichen Beteiligung ausgegangen
werden. Deshalb habe der Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung inne,
auch wenn er nicht als Geschäftsführer eingetragen sei (vgl. act. G 3.2.11 und 27).
C.
C.a Mit Einsprache (richtig: Beschwerde) vom 21. Oktober 2007 (Postaufgabe: 22.
Oktober 2007) beantragt der Beschwerdeführer sinngemäss die Aufhebung des
Einspracheentscheids vom 17. Oktober 2007 und die Ausrichtung von
Taggeldleistungen für den Monat September 2007. Die Geschäftsführung obliege seit
Gründung der Gesellschaft B._ X._ als Mehrheitsgesellschafter. Dies sei auch aus
dem Handelsregister und Art. 12 ff. der Statuten der Gesellschaft ersichtlich. Beim
Stammanteil an der Gesellschaft handle es sich um eine rein finanzielle Beteiligung. Er
könne mit einer Minderheitsbeteiligung von 25% keinen massgeblichen Einfluss auf die
Entscheidungen der Gesellschaft nehmen (act. G 1).
C.b Mit Beschwerdeantwort vom 9. November 2007 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Aus dem aktuellen
Handelregisterauszug sei ersichtlich, dass der Beschwerdeführer weiterhin bei der
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
X._ GmbH als Gesellschafter ohne Zeichnungsberechtigung mit einer finanziellen
Beteiligung von Fr. 25'000.-- eingetragen sei. Bei einem Stammkapital von total Fr.
100'000.-- entspreche dies einer finanziellen Beteiligung von einem Viertel, womit nicht
von einer unbedeutenden Beteiligung gesprochen werden könne. Es müsse von einer
erheblichen Beteiligung ausgegangen werden. Deshalb habe der Beschwerdeführer
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne, auch wenn er nicht als Geschäftsführer im
Handelsregister eingetragen sei (act. G 3).
C.c Der Beschwerdeführer verzichtete auf die Einreichung einer Replik (act. G 5 und
6).

Erwägungen:
1.
Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
In BGE 123 V 234 ff. hat das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar
2007: Bundesgericht) entschieden, dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem
Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten, auch im Bereich der
Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG anwendbar sei. Die betreffende
Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen (Selbstausstellung von für
Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit,
sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis)
für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988,
S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das
Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere,
derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich
andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen könne (BGE 123 V 238 f. mit Hinweisen).
1.1 Mit dem Ausschluss von Arbeitnehmern mit arbeitgeberähnlicher Stellung vom
Entschädigungsanspruch im Sinne der zitierten Rechtsprechung soll der
rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung entgegengetreten werden. Von einer
solchen kann unter anderem nicht gesprochen werden, wenn das Unternehmen zwar
weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene
Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit vom Entschädigungsanspruch
ausgenommen wäre. Als Gesetzesumgehung zu qualifizieren ist hingegen der Bezug
von Arbeitslosenentschädigung, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine
arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb beibehält und dadurch die Entscheidungen des
Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beeinflussen kann. Bei
Verwaltungsräten/innen einer Aktiengesellschaft und Geschäftsführer/innen einer
GmbH ergibt sich die massgebliche Einflussnahme von Gesetzes wegen (vgl.
Kreisschreiben über die Arbeitslosenentschädigung [KS ALE], Rz B17, mit Hinweisen
auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung). In den anderen Fällen ist auf Grund der
konkreten Verhältnisse die Einflussmöglichkeit der versicherten Person auf die
Entscheidungen der Arbeitgeberin zu prüfen (KS ALE Rz B18, mit Hinweisen auf die
Rechtsprechung). Das gilt insbesondere auch in Fällen, wo die versicherte Person
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Gesellschafterin einer GmbH ist, ohne aber mit der Geschäftsführung betraut zu sein.
Auch nicht geschäftsführende Gesellschafter einer GmbH nehmen teil an der
Gesellschafterversammlung, die ihrerseits oberstes Organ der Gesellschaft ist
(aArt. 808 Abs. 1 OR in der bis Ende 2007 gültig gewesenen und hier anwendbaren
Fassung). Das Stimmrecht bemisst sich nach der Höhe der Stammeinlage, wobei auf
Fr. 1'000.-- eine Stimme entfällt (aArt. 808 Abs. 4 OR). Die Kompetenzen der
Gesellschafterversammlung entsprechen im Wesentlichen denjenigen der
Generalversammlung der Aktiengesellschaft gemäss Art. 698Abs. 2 OR (aArt. 810 Abs.
1 OR).
2.
Streitig und zu prüfen ist, ob dem Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung in der
X._ GmbH kein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung für den hier zur Diskussion
stehenden Monat September 2007 zusteht. Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer eine arbeitgeberähnliche Stellung zuerkannt, weil er mit einem
Viertel am Stammkapital beteiligt sei. Auch als nicht eingetragener Geschäftsführer
habe er unter diesen Umständen eine arbeitgebeähnliche Position.
2.1 Am 30. März 2006 wurde die X._ GmbH im Handelsregister des Kantons E._
(Sitzverlegung) eingetragen. Als Gesellschafter eingetragen wurden B._X._
(Geschäftsführer), C._X._ sowie A._X._. B._X._ und C._X._ sind
einzelunterschriftsberechtigt, während der Beschwerdeführer nicht
zeichnungsberechtigt ist. Der Beschwerdeführer und C._X._ verfügen je über eine
Stammeinlage von Fr. 25'000.--, während der Stammanteil von B._X._ Fr.
50'000.-- beträgt (act. G 3.2.19).
2.2 Die Statuten der GmbH sehen keine von den gesetzlichen Regeln abweichende
Bestimmungen vor (vgl. act. G 8). Gemäss aArt. 808 Abs. 3 OR werden
Gesellschaftsbeschlüsse mit der absoluten Mehrheit der abgegebenen Stimmen
gefasst. Nach Abs. 4 bemisst sich dass Stimmrecht jedes Gesellschafters nach der
Höhe seiner Stammeinlage, wobei auf 1000 Franken eine Stimme entfällt. Danach
verfügt der Beschwerdeführer über einen Viertel aller Stimmen. Als Gesellschafter mit
einem Anteil am Stammkapital von nur einem Viertel kann er die Entscheidungen seiner
https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA808&AnchorTarget= https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget= https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA808&AnchorTarget= https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget= https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220xA698&AnchorTarget= https://www.swisslex.ch/slwl/search/Document.asp?DocService=DocLink&D=DEx220&AnchorTarget=
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
ehemaligen Arbeitgeberin nicht allein bestimmen, weil er auf die Stimme mindestens
eines weiteren Gesellschafters angewiesen ist. Auf Grund der Gesellschafterstellung
allein, welche nicht mit einer finanziellen Mehrheitsbeteiligung an der GmbH verbunden
ist, lässt sich die arbeitgeberähnliche Stellung im Sinne von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG
noch nicht bejahen (LGVE 2004 II N. 45). Vielmehr erfordert die Beurteilung der
arbeitgeberähnlichen Stellung bei einem Gesellschafter der GmbH, der nicht als
Geschäftsführer eingesetzt wurde, eine Prüfung der effektiven Entscheidbefugnisse
(vgl. KS ALE Rz B18 ff.). Zu prüfen ist in diesem Zusammenhang, ob der
Beschwerdeführer als Gesellschafter auf Grund der konkreten Umstände einen
massgeblichen Einfluss auf die Geschicke des Unternehmens ausübt und mithin über
seine Tätigkeit bei der X._ GmbH disponieren kann
2.3 Im vorliegenden Fall wird die Pizzeria der X._ als Familienbetrieb geführt (act. G
8); die beiden anderen Gesellschafter haben gemäss öffentlicher Urkunde über die
Statutenänderung der GmbH vom 29. März 2006 die gleiche Wohnadresse wie der
Beschwerdeführer, was auf engere familiäre Bindungen hindeutet. Der
Beschwerdeführer begründete die auf Ende April 2007 vorgenommene Kündigung
seiner früheren Stelle bei der Firma F._ mit familiären Gründen. Die in der Folge
angetretene Stelle als Geschäftsführer der Pizzeria D._ wurde von der X._ GmbH
bereits auf das Ende der dreimonatigen Probezeit Ende August 2007 gekündigt, wobei
als Kündigungsgrund "wirtschaftliche Gründe" angegeben wurden. Die Pizzeria wurde
allerdings weiter geführt. Auf 1. September 2007 meldete sich der Beschwerdeführer
zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an, und auf Anfang Oktober 2007 konnte er
wieder bei der Firma F._ eine Beschäftigung aufnehmen, weshalb er sich bei der
Arbeitslosenversicherung abmeldete. Auf Grund der Gesellschaftsstruktur mit
möglicherweise engen familiären Bindungen unter den drei Gesellschaftern und der
getroffenen Dispositionen ist es durchaus möglich, dass der Beschwerdeführer
massgeblich Einfluss auf die Entscheidungen der GmbH nimmt. Die
Beschwerdegegnerin wird daher die Einflussmöglichkeit des Beschwerdeführers näher
zu prüfen haben. In diesem Zusammenhang wird sie der Frage nachgehen müssen,
weshalb der Beschwerdeführer die Stelle bei der Firma F._ aufgegeben hat und aus
welchen Gründen bereits nach einem Einsatz von drei Monaten die Stelle als
Geschäftsführer in der Pizzeria D._ angeblich aus wirtschaftlichen Gründen
gekündigt wurde. Ergeben die Abklärungen, dass der vorübergehende Einsatz des
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/7
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Beschwerdeführers in erster Linie im Interesse der X._ GmbH geplant war, so liegt
die Annahme nahe, dass der im Monat September 2007 eingetretene Arbeitsausfall
vom Beschwerdeführer massgeblich mitbeeinflusst wurde. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen und die Sache zur weiteren Abklärung der Frage der
arbeitgeberähnlichen Stellung des Beschwerdeführers an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen. Sollte auf Grund dieser Abklärung die arbeitgeberähnliche Stellung
verneint werden können, wird die Beschwerdegegnerin noch die weiteren
Anspruchsvoraussetzungen bezüglich der beantragten Arbeitslosenentschädigung für
den Monat September 2007 zu prüfen haben.
3.
Im Sinne der vorstehenden Erwägungen ist der angefochtene Einspracheentscheid
vom 17. Oktober 2007 aufzuheben und die Sache zur weiteren Abklärung und neuen
Verfügung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Gerichtskosten sind gemäss
Art. 61 lit. a ATSG keine zu erheben.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG