Decision ID: a7d3dd53-87a1-48e5-b48f-dbd2d2029211
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 4. Abteilung, vom 27. Oktober 2014 (CG130011-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 3 S. 2)
"1. Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von Fr. 165'430.17 nebst Zins zu 5,0 % seit 5. Januar 2012 auf Fr. 151'250.00 und nebst Zins zu 5,0 % seit 7. November 2012 auf Fr. 14'180.17 zu bezahlen.
2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1, 8021 Zürich, sei der Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen;
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 27. Oktober 2014:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 11'350.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt und mit dem von ihr ge-
leisteten Vorschuss verrechnet.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
Fr. 23'798.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
(5./6. Mitteilungen, Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
der Klägerin und Berufungsklägerin (Urk. 61 S. 2):
„1. Das vorinstanzliche Urteil sei aufzuheben und die Beklagte / Berufungsbe-
klagte sei zu verpflichten, der Klägerin / Berufungsklägerin den Betrag von Fr. 165‘430.17 nebst Zins zu 5,0 % seit 5. Januar 2012 auf Fr. 151‘250.00 und nebst Zins zu 5,0 % seit 7. November 2012 auf Fr. 14‘180.17 zu ;
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2. In der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes Zürich 1, 8021 Zürich, sei der Rechtsvorschlag definitiv zu beseitigen;
3. Dies alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten /
Berufungsbeklagten.“

Erwägungen:
I.
Die Klägerin und ihr Ehemann, C._, hatten am 28. April 1997 mit der
B._ (Luxembourg) S.A., Luxemburg, einen Vertrag über die Errichtung eines
Kontos und Depots unter der Nr. ... geschlossen. Sie wurden vom Kundenberater
D._ betreut. Als dieser zur Filiale der Beklagten in E._ wechselte, wech-
selten die Klägerin und ihr Ehemann ebenfalls zur Beklagten und unterzeichneten
am 9. Oktober 2007 einen neuen Vertrag über die Errichtung eines Kontos und
Depots, lautend auf „AC._“. Das Vermögen betrug per 30. November 2007
EUR 376‘017.00 und per 31. Dezember 2011 EUR 305‘806.00. Die Klägerin
macht geltend, sie habe der Beklagten ein Vermögensverwaltungsmandat erteilt.
Bei einem möglichen Zuwachs von 4 % habe sie demnach per 4. Januar 2012 ei-
nen Verlust von EUR 135‘743.15 bzw. von Fr. 165‘430.17 erlitten, den sie als
Schaden von der Beklagten geltend mache. Diese stellt sich auf den Standpunkt,
dass kein Vermögensverwaltungsvertrag geschlossen worden sei und die Kläge-
rin und ihr Ehemann die Verantwortung für die Anlageentscheide trügen. Eine
Renditezusage sei nicht gemacht worden. Die vormalige Vertragsbeziehung mit
der B._ (Luxembourg) S.A. spiele im vorliegenden Verfahren keine Rolle. Die
Vorinstanz hat die Klage insbesondere deshalb abgewiesen, weil die Klägerin in
verschiedener Hinsicht ihren Substantiierungspflichten nicht nachgekommen sei.
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II.
Die Klägerin hat ihre Klage am 6. Februar 2013 bei der Vorinstanz einge-
reicht. Über den weiteren Verfahrensgang vor Vorinstanz gibt deren Urteil Be-
scheid (Urk. 62 S. 2 f.). Nach Durchführung der Hauptverhandlung und nachdem
kein Vergleich zustande gekommen war, fällte die Vorinstanz am 27. Oktober
2014 das Urteil (Urk. 57 = Urk. 62). Gegen dieses hat die Klägerin mit Eingabe
vom 3. Dezember 2014 fristgerecht Berufung erhoben (Urk. 61). Eine Berufungs-
antwort wurde nicht eingeholt, weil die Berufung offensichtlich unbegründet ist
(Art. 312 Abs. 1 ZPO).
III.
Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: ZPO-
Komm. Sutter-Somm et al., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels klarer
und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zeigen,
wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und Einre-
den erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Akten
und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-
der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-
schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten
darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist.
Pauschale Verweisungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschrif-
ten sind namentlich dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausfüh-
rungen des Berufungsklägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefoch-
tene Entscheid auf mehrere selbständige Begründungen, muss sich der Beru-
fungskläger in der Berufungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen.
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Das Gleiche gilt im Falle von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss
sich der Berufungskläger mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hunger-
bühler, in: Brunner et al., ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz
nicht nur die geltend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat
sich aber mit der Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzu-
setzen, was in der vorliegenden Berufungsschrift über weite Strecken nicht der
Fall ist. Das Gericht muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf
Mängel untersuchen, es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festge-
stellt worden oder das Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden
(Reetz/Theiler, a.a.O.). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die
Berufungsinstanz nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an
die Erwägungen der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abwei-
chenden Erwägungen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O.,
Art. 310 N 6).
Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in: ZPO-
Komm. Sutter-Somm et al., Art. 317 N 34).
IV.
1. a) Die Vorinstanz erwog zutreffend, dass die Bank dem Kunden für sorg-
faltswidrige Auftragsausführung haftet, sofern eine Sorgfaltspflichtverletzung be-
gangen wurde, die einen Schaden verursacht hat, und zwischen der Sorgfalts-
pflichtverletzung und dem Schaden ein adäquater Kausalzusammenhang besteht
(Urk. 62 S. 6). Zur rechtlichen Qualifikation der Geschäftsbeziehung zwischen den
Parteien führte die Vorinstanz aus, hinsichtlich der vertraglichen Sorgfalts- und
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Treuepflicht der Bank bei der Abwicklung von Börsengeschäften für den Kunden
sei zwischen drei verschiedenen Vertragsbeziehungen zu differenzieren: Vermö-
gensverwaltung, Anlageberatung und blosse Konto-/Depotbeziehung. Die Ver-
tragsbeziehung zwischen der Klägerin und der Beklagten sei mehr als eine blosse
Konto-/Depotbeziehung gewesen. Es spiele aber keine Rolle, wer die Kaufs- und
Verkaufsaufträge in der relevanten Zeit von Ende 2007 bis Ende 2011 erteilt habe
bzw. ob ein Anlageberatungs- oder ein Vermögensverwaltungsvertrag vorliege
(Urk. 62 S. 6 f. und S. 10).
b) Die Klägerin macht in der Berufungsschrift geltend, sie habe der Beklag-
ten ein Anfangsvermögen von EUR 376‘017.– übergeben, aber nur noch
EUR 305‘806.– zurückerhalten. Die Beklagte sei mit der Rückerstattung des ihr
Übergebenen in Verzug. Das der Bank Übergebene bzw. Anvertraute sei unab-
hängig vom Vertragstypus zwischen den Parteien an die Eigentümerin bzw. Treu-
geberin, d.h. an die Klägerin zurückzuerstatten. Selbst im Falle einer blossen
Konto-/Depotbeziehung zwischen den Parteien wäre der Betrag von
EUR 376‘017.– zurückzuerstatten gewesen. Darin liege somit die Begründung für
die Gutheissung der Klage im Betrag von EUR 70‘211.–. Die Tatsache, dass die
Vorinstanz gar von mehr als einer blossen Konto-/Depotbeziehung ausgegangen
sei, unterstütze diese Argumentation. Der Schaden im Sinne von damnum
emergens in dieser Höhe sei ausgewiesen, ebenso der Kausalzusammenhang
(Urk. 61 S. 4 f.). Auf Seite 9 ihrer Berufungsschrift wiederholt die Klägerin diese
Ausführungen und verweist überdies auf die Vermögensverzeichnisse per
30. November 2007 und 31. Dezember 2012. Zum lucrum cessans hält die Kläge-
rin zunächst an ihren Ausführungen in der Replik Ziff. 3.26 ff. „umfassend“ fest;
jene Ausführungen seien schlüssig und vollständig sowie zahlenmässig nachvoll-
ziehbar. Die Vorinstanz lasse ausser Acht, dass die Verkaufsaufträge auf alleini-
ges Zutun von D._ als Kundenberater der Beklagten getätigt worden seien.
Dieser habe selbständig Kaufempfehlungen abgegeben und auch selbständig ge-
kauft; die Klägerin sei lediglich telefonisch informiert worden. Es sei unerklärlich,
weshalb die Vorinstanz hierzu kein Beweisverfahren durchgeführt habe. Wie hoch
die Rendite ausfallen werde, darüber gäben Urk. 18/4 und 18/5 Auskunft: sicher
über 4 % per annum. Eine Rendite von 4 % sei klar prozessual nachgewiesen,
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zumal in diesen Produkteblättern immerhin von 15.5 % bzw. 17.5 % ausgegangen
werde. 4 % Rendite sei „erwiesenermassen bzw. ohne weiteres als tieferer Rendi-
tesatz als 15.50 % bzw. 17.50 %.“ Dies werde bereits durch die Logik der Zahlen
bzw. der Naturwissenschaft bewiesen (Urk. 61 S. 9 ff.).
Die Vorinstanz hat sich eingehend zu den Anforderungen an die Substantiie-
rung des Schadens geäussert und insbesondere – zu Recht – festgehalten, dass
ein erlittener Verlust nicht zwingend dem zu ersetzenden Schaden entspricht
(Urk. 62 S. 20 ff.). Es sei beispielsweise zu bezeichnen, welche Titel nicht hätten
gekauft werden dürfen oder gerade hätten gekauft werden sollen, und zwar wann
und zu welchem Preis, oder welche Titel stattdessen hätten erworben werden sol-
len. Da die Schadensberechnung im Allgemeinen von Hypothesen über die Ent-
wicklung von Alternativanlagen ausgehe, sei zu präzisieren, warum diese und
nicht eine andere alternative Anlage als Referenz gewählt worden sei und wie
sich die betreffende Anlage oder das ganze Depot nach der Hypothese im mass-
gebenden Zeitpunkt entwickelt hätte. Die Schadensberechnung sei zu wenig sub-
stantiiert. In der Replik habe sie die Klägerin zwar etwas konkretisiert. Sie habe
diverse Titel aus ihrem Depot aufgeführt und deren Wert am 31. Dezember 2007
(bzw. 31. Dezember 2008) mit dem durch den späteren Verkauf erzielten Erlös
verglichen, wobei die Wahl dieses Datums zur Festsetzung des Ausgangswerts
nicht begründet worden sei. Auffallend sei, dass die einzelnen Titel an verschie-
denen Daten verkauft worden seien, wobei wiederum nicht ausgeführt werde,
weshalb ein Verkauf zu diesen Zeitpunkten geboten und richtig oder im Gegenteil
sorgfaltswidrig gewesen sei. Die Klägerin scheine stillschweigend davon auszu-
gehen, dass die einzelnen Wertschriften jeweils zum richtigen Zeitpunkt verkauft
worden seien, was allerdings der Substantiierungspflicht nicht genüge. In Bezug
auf die angeblich erzielbare Rendite von 4 % hat sich die Vorinstanz mit jedem
einzelnen von der Klägerin vorgebrachten Argument auseinandergesetzt und dar-
gelegt, weshalb sie mit ihrer Argumentation nicht durchdringen könne. Insbeson-
dere hat die Vorinstanz auch zutreffend ausgeführt, dass die Klägerin völlig aus-
ser Acht lasse, dass die Ende 2007 eingelieferten Anlagen sozusagen eine fixe
Grösse sind, weil die Frage, ob man das Portfolio vorher, d.h. in der „Luxembur-
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ger Zeit“, allenfalls anders hätte „bewirtschaften“ müssen, nicht Gegenstand des
vorliegenden Verfahrens sein kann (Urk. 62 S. 23 f.).
Mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin in ihrer Berufungsschrift nicht
auseinander und genügt damit den Anforderungen an eine solche nicht. Dass die
Beklagte lediglich die Pflicht gehabt hätte, die eingelieferten Vermögenswerte
(Anlagen bis zu einem Jahr sowie Obligationen, Aktien und ähnliche Anlagen;
Urk. 5/2) aufzubewahren, macht die Klägerin zu Recht nicht geltend. Vielmehr
geht sie selbst davon aus, dass das Vermögen bewirtschaftet wurde, d.h. dass
einzelne Vermögenswerte verkauft und andere neu erworben wurden. Dann kann
sich die Klägerin aber auch nicht damit begnügen, ohne weitere Begründung ei-
nen Anspruch auf Rückerstattung des Übergebenen zu erheben. Die Behauptung,
aus den Produkteblättern Urk. 18/4 und 18/5 ergebe sich, dass auf den Vermö-
gensanlagen der Klägerin eine jährliche Rendite von 4 % erzielbar gewesen wäre,
ist neu und damit unzulässig; jedenfalls zeigt die Klägerin nicht auf, wo sie dies
erstinstanzlich bereits geltend gemacht hat.
2. a) Die Klägerin wirft der Vorinstanz vor, sie habe übersehen, dass aus der
„Luxemburger Zeit“ ein Risikoprofil, nämlich „Ausgewogen“, vereinbart worden
sei. Dieses „Ausgewogen“ habe weiterhin Gewicht, Wirkung und Gültigkeit für den
vorliegend zu beurteilenden Zivilprozess. Im Anlageprofil der B._ (Luxem-
bourg) S.A. sei das „Ausgewogen“ konkretisiert worden. Entgegen der vor-
instanzlichen Sachverhaltsfeststellung habe die Beklagte gegen klare vertragliche
Regelungen verstossen. Daher stiessen die Vorwürfe der Vorinstanz, wonach die
Klägerin nicht substantiiert habe, welcher Rat oder welche (ausgebliebene) War-
nung zwischen 2007 und 2011 sorgfaltswidrig gewesen sein soll, und dass die
Missachtung anerkannter Verhaltensregeln klägerischerseits nicht geltend ge-
macht worden sei, ins Leere, zumal bei klarer vertraglicher Regelung (vereinbar-
tes ausgewogenes Anlageprofil) weder Rat noch Warnung erforderlich gewesen
seien noch anerkannte Verhaltensregeln im Besonderen geltend zu machen sei-
en. Dies gelte umso mehr, als der Berater D._ mit stoischer Regelmässigkeit
zu sagen gepflegt habe: „Keine Sorge. Ich mach das schon. Ich mach das schon.
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Da kann gar nichts schief gehen, es sei denn, der Himmel stürzt ein.“ (Urk. 61 S.
6 f.).
Entgegen den klägerischen Ausführungen hat die Vorinstanz nicht überse-
hen, dass bei der B._ (Luxembourg) S.A. „eine ausgewogene Portefeuille-
Struktur vereinbart und als Anlageziel die reale Erhaltung und langfristige Ver-
mehrung des Kapitals bei durchschnittlicher Risikobereitschaft und unter Inkauf-
nahme von Vermögen(s)schwankungen angestrebt wurde.“ Eine Änderung des
Anlageprofils – so die Vorinstanz – mache die Klägerin nicht geltend. Die Beklag-
te habe eine Notiz über ein Gespräch zwischen dem Berater und den Kunden
vom 19. September 2008 ins Recht gelegt. Bei dieser persönlichen Beratung bei
der Klägerin und ihrem Ehemann zu Hause sei offenbar besprochen worden,
dass „weiterhin eine ausgewogene Strategie“ verfolgt werden soll (Urk. 62
S. 14 f.). Die Vorinstanz begründete ihre Feststellung, die Klägerin habe nicht
substantiiert, welcher Rat oder welche (ausgebliebene) Warnung zwischen 2007
und 2011 sorgfaltswidrig gewesen sein soll, wie folgt (Urk. 62 S. 17 f.):
„Betreffend Beratung (und Warnung): Entscheidend ist in diesem Zusammenhang, dass
im November 2007, als die Vertragsbeziehung zwischen der Klägerin (sowie ihrem Ehe-
mann) und der Beklagten aufgenommen wurde, unbestrittenermassen zahlreiche Werte
eingeliefert wurden (act. 5/12.1 - 5/12.15). Die Frage, ob die seinerzeitige Beratung zu
diesen Anlagen allenfalls sorgfaltspflichtwidrig gewesen ist, kann nicht Gegenstand die-
ses Verfahrens sein, denn dies fällt in die Luxemburger Zeit. Gegenstand dieses Verfah-
rens kann nur - aber immerhin - die Frage sein, ob seit November 2007 Sorgfaltspflichten
bei der Beratung etc. verletzt wurden. Dabei erscheint es unerheblich, ob Verkaufs- oder
Kaufsaufträge von der Klägerin resp. ihrem Ehemann gestützt auf die Beratung von
D._ (Anlageberatung) oder direkt von diesem getätigt wurden (Vermögensverwal-
tung). Wesentlich ist, dass substanziert werden müsste, welche Transaktionen in der Zeit
von der Einlieferung im November 2007 bis Ende 2011 sorgfaltspflichtwidrig gewesen
sein sollen. Die pauschalen Ausführungen der Klägerin, es sei dem Berater D._
möglich und zumutbar gewesen, das Vermögen der Klägerin nach der Einlieferung der
Anlagen ‚einer Mehrung zuzuführen, selbst wenn dazu die Vermögenswerte gemäss
Vermögensverzeichnis per 31.12.2007 vorerst hätten verkauft werden müssen, um ande-
re Investitionen zu tätigen‘ (act. 34 S. 19) genügen der Substanzierungspflicht jedenfalls
nicht. An der Hauptverhandlung führte die Klägerin erstmals aus, D._ habe am
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19. September 2008 geraten, "Das müssen wir aussitzen". Sodann habe er im Sommer
2009 Widerstand geleistet gegen den geäusserten Wunsch der Klägerin, festverzinsliche
Papiere zu kaufen (act. 53 S. 2 ff.). Diese Behauptungen wurden nach dem zweiten
Schriftenwechsel erstmals vorgebracht und werden als unzulässige Noven in Anwendung
von Art. 229 Abs. 1 ZPO nicht zugelassen (Prot. S. 14).“
Mit diesen Ausführungen setzt sich die Klägerin in ihrer Berufungsschrift
nicht auseinander und genügt damit der Begründungspflicht wiederum nicht. Es
genügt insbesondere nicht, wenn die Klägerin ausführt, die Beklagte habe gegen
klare vertragliche Regelungen verstossen, ohne im Einzelnen darzulegen, worin
diese Verstösse bestanden haben sollen und wo solches im vorinstanzlichen Ver-
fahren geltend gemacht wurde.
b) Gemäss Klägerin hat D._ gar nicht auf die Möglichkeit eines Verlus-
tes aufmerksam gemacht. Er habe lediglich eine hohe Rendite in greifbare Nähe
gerückt und diese auch jeweils zugesichert, so auch mit der bereits zitierten Aus-
sage: „Keine Sorge. ...“ Über diese für die klägerische Sachdarstellung doch sehr
wesentliche Tatsache habe die Vorinstanz keinen Beweis erhoben, was nachzu-
holen sei (Urk. 61 S. 8 und 10).
Die Vorinstanz hat sich mit der zitierten Aussage von D._ auseinander-
gesetzt und ist zum Schluss gekommen, dass aus ihr keine Renditegarantie ab-
geleitet werden könne (Urk. 62 S. 19). Zudem hat die Vorinstanz zutreffend aus-
geführt, dass einem ausgewogenen Anlageprofil mit durchschnittlicher Risikobe-
reitschaft begriffsnotwendig ein gewisses grundsätzliches Verlustrisiko immanent
ist, auf welches eine Bank nicht explizit hinweisen muss, insbesondere (in casu)
nicht vor dem bildungs- und berufsmässigen Hintergrund des Ehemanns der Klä-
gerin (Urk. 62 S. 16 f.). Mit diesen Erwägungen setzt sich die Klägerin nicht aus-
einander und genügt damit ihrer Begründungspflicht nicht. Kann sie aus der (von
der Beklagten bestrittenen) Aussage D._s nichts zu ihren Gunsten ableiten,
so erübrigt sich auch ein Beweisverfahren darüber.
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3. Zusammengefasst dringt die Klägerin mit ihrer Kritik am vorinstanzlichen
Urteil nicht durch, soweit sie überhaupt auf die Erwägungen der Vorinstanz ein-
geht. Diese Erwägungen sind überzeugend. Dies führt zur Klageabweisung.
V.
Ausgangsgemäss ist die erstinstanzliche Kostenregelung zu bestätigen und
wird die Klägerin für das zweitinstanzliche Verfahren kostenpflichtig (Art. 106
Abs. 1 ZPO). Mangels erheblicher Umtriebe ist der Beklagten keine Parteient-
schädigung für das Berufungsverfahren zuzusprechen.