Decision ID: 5c14d38e-0717-4a6a-aed4-1e4acb9c0f67
Year: 2020
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Verfügung des Migrationsamts vom 25. Mai 2018 wurde die Aufenthaltsbewilligung von A_ (Rekurrent) nicht verlängert und er wurde aus der Schweiz weggewiesen. Gegen diese Verfügung meldete der Rekurrent mit Eingabe vom 4. Juni 2018 Rekurs beim Justiz- und Sicherheitsdepartement (JSD) an. Mit Entscheid vom 22. Mai 2019 wies das JSD den Rekurs des Rekurrenten ab. Dieser Entscheid wurde dem Rekurrenten am 23. Mai 2019 zugestellt.
Mit Poststempel vom 26. August 2019 meldete der Rekurrent mit Schreiben datiert vom 22. Mai 2019 Rekurs beim Regierungsrat des Kantons Basel-Stadt an. Der Rekursanmeldung wurde ein Arztzeugnis vom 21. August 2019 beigelegt. Mit Präsidialbeschluss vom 9. September 2019 trat der Regierungsrat nicht auf den Rekurs ein. Der Rekurs sei verspätet, und aus dem Arztzeugnis sei ein unverschuldetes Hindernis, das den Rekurrenten von der Einhaltung der Rekursfrist abgehalten hätte, nicht ersichtlich.
Gegen diesen Entscheid meldete der Rekurrent mit Schreiben vom 17. September 2019 Rekurs beim Verwaltungsgericht an. Mit Rekursbegründung vom 12. Oktober 2019, welche vom Rekurrenten nicht unterschrieben wurde, beantragte er, der angefochtene Präsidialbeschluss sei aufzuheben und der Regierungsrat sei anzuweisen, auf den Rekurs gegen den Entscheid des JSD vom 22. Mai 2019 einzutreten. Zudem beantragte der Rekurrent, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und dem Rekurs sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen. Der Rekursbegründung wurden ein Arztzeugnis von Med. pract. [...], FMH Allgemeine Innere Medizin, vom 20. September 2019, ein Überweisungsschreiben von Med. pract. [...] vom 20. September 2019 sowie einen Einsatzvertrag der [...] AG vom 5. Juli 2019 beigelegt.
Mit Verfügung des instruierenden Appellationsgerichtspräsidenten vom 28. Oktober 2019 wurde das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege wegen Aussichtslosigkeit abgewiesen. Der Antrag, dem Rekurs gegen den Präsidialbeschluss vom 9. September 2019 die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen, wurde ebenfalls abgewiesen. Dem Rekurrenten wurde eine Kopie seiner Rekursbegründung vom 12. Oktober 2019 zugestellt und eine Nachfrist bis zum 11. November 2019 gesetzt, um die Kopie dem Gericht handschriftlich unterzeichnet wieder einzureichen. Innert Frist wurde die Rekursbegründung vom Rekurrenten erneut nicht unterschrieben eingereicht.
Mit Schreiben vom 27. November 2019 hat der Rekurrent Beschwerde gegen die Verfügung des Appellationsgerichts Basel-Stadt vom 28. Oktober 2019 beim Bundesgericht erhoben. Mit Urteil 2C_995/2019 vom 2. Dezember 2019 ist das Bundesgericht auf die Beschwerde nicht eingetreten, da die Eingabe keine rechtsgenügende Begründung enthalten habe.
Die Tatsachen und Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen. Der vorliegende Entscheid ist auf dem Zirkulationsweg ergangen.

Erwägungen
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für die Beurteilung des vorliegenden Rekurses gemäss § 10 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes (VRPG, SG 270.100) und § 41 Abs. 2 des Organisationsgesetzes (OG, SG 153.100) zuständig. Es entscheidet gemäss § 92 Abs. 1 Ziff. 11 des Gerichtsorganisationsgesetzes (GOG, SG 154.100) als Dreiergericht. Die Kognition des Verwaltungsgerichts richtet sich nach der allgemeinen Vorschrift von § 8 VRPG. Demnach prüft das Gericht, ob die Vorinstanz den Sachverhalt richtig festgestellt, wesentliche Form- oder Verfahrensvorschriften eingehalten, das öffentliche Recht richtig angewandt sowie von dem ihr zustehenden Ermessen zulässigen Gebrauch gemacht hat.
1.2
Die Rekursbegründung ist vom Rekurrenten oder seinem Vertreter eigenhändig zu unterzeichnen (vgl. § 16 Abs. 2 VRPG und § 21 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021];
Moser
, in: Auer et al. [Hrsg.], VwVG Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 52 N 13;
Schwank
, Das verwaltungsinterne Rekursverfahren des Kantons Basel-Stadt, Diss. Basel 2003, S. 145). Genügt der Rekurs dieser Anforderung nicht und stellt er sich nicht als offensichtlich unzulässig heraus, so räumt das Verwaltungsgericht dem Rekurrenten eine kurze Nachfrist zur Verbesserung ein mit der Androhung, nach unbenutztem Fristablauf auf den Rekurs nicht einzutreten (§ 21 Abs. 1 VRPG in Verbindung mit Art. 52 Abs. 2 und 3 VwVG; vgl.
Schwank
, a.a.O., S. 145). Wenn der Rekurrent den Mangel innert der Nachfrist nicht verbessert, ist auf den Rekurs wegen Fehlens einer Sachentscheidvoraussetzung nicht einzutreten (vgl.
Schwank
, a.a.O., S. 67 und 193).
1.3
Auf der Rekursbegründung vom 12. Oktober 2019 fehlt die eigenhändige Unterschrift des Rekurrenten. Am 28. Oktober 2019 hat der Verfahrensleiter deshalb verfügt, dass dem Rekurrenten eine Kopie seiner Rekursbegründung zugestellt und eine Nachfrist bis zum 11. November 2019 angesetzt wird, um diese Kopie dem Gericht handschriftlich unterzeichnet wieder einzureichen. Obwohl der Rekurrent darauf hingewiesen worden ist, dass bei unbenutztem Ablauf dieser Nachfrist auf den Rekurs nicht eingetreten werden kann, hat er den Mangel innert der angesetzten Frist nicht verbessert. Folglich ist auf den Rekurs nicht einzutreten. Im Übrigen wäre der Rekurs ohnehin abzuweisen, wie sich aus den nachstehenden Erwägungen ergibt.
2.
2.1
Gemäss § 46 Abs. 1 und 2 OG ist der Rekurs innert 10 Tagen seit der Eröffnung des Entscheids anzumelden. Der Entscheid des JSD vom 22. Mai 2019 ist dem Rekurrenten am 23. Mai 2019 zugestellt worden. Damit hat die Frist für die Rekursanmeldung am 3. Juni 2019 geendet. Die mit 22. Mai 2019 datierte Rekursanmeldung ist erst am 26. August 2019 und damit verspätet der Schweizerischen Post übergeben worden (angefochtener Entscheid Sachverhalt Ziff. 4 und E. 4). Dies wird vom Rekurrenten nicht bestritten. Er beantragt jedoch die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand.
2.2
Das auf das vorinstanzliche Verfahren anwendbare OG enthält keine ausdrückliche Vorschrift über die Wiedereinsetzung im Falle eines Fristversäumnisses im verwaltungsinternen Rekursverfahren. Das Verwaltungsgericht anerkennt aber das Institut der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand in ständiger Rechtsprechung aufgrund allgemeiner Rechtsgrundsätze sowohl für das verwaltungsinterne als auch für das verwaltungsgerichtliche Rekursverfahren. Gemäss dieser Praxis liegt dort, wo die Voraussetzungen für den Wiedereinsetzungsanspruch im Gesetz nicht umschrieben sind, eine echte Gesetzeslücke vor, die nach objektiven Kriterien zu füllen ist, indem das Gericht anstelle des Gesetzgebers eine abstrakte Regel aufstellt. Dabei hat es sich an das geltende objektive Recht und die darin enthaltenen Wertungen anzulehnen und nach Möglichkeit bestehende Verfahrensvorschriften analog zur Anwendung zu bringen (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3, VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1). Für das verwaltungsinterne Verfahren wird praxisgemäss eine analoge Anwendung der Regelung von § 147 Abs. 5 des Gesetzes über die direkten Steuern (StG, SG 640.100) vorgenommen (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3, VD.2015.50/VD.2015.118 vom 31. August 2015 E. 3.1;
Schwank
, a.a.O., S. 140). Diese Bestimmung setzt für die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand voraus, dass die säumige Person durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einhaltung der verpassten Frist abgehalten worden ist. Damit wird ein allgemeines Prinzip des Verfahrensrechts zum Ausdruck gebracht, wonach die Wiederherstellung einer gesetzlichen Frist verlangt werden kann, wenn eine Partei oder ihr Vertreter unverschuldet davon abgehalten worden ist, innert Frist zu handeln (BGer 1C_491/2008 vom 10. März 2009 E. 1.2; VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3;
Häfelin/Müller/Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, Zürich 2016, 7. Auflage, N 1158;
Kölz/Häner/Bertschi
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 3. Auflage, Zürich 2013, N 115). Massgeblich sind nur Gründe, die einer Person die Wahrung ihrer Interessen auch bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt gänzlich verunmöglichen oder in unzumutbarer Weise erschweren (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3, VD.2017.9 vom 4. Februar 2017 E. 2.4). Taugliche Entschuldigungsgründe bilden etwa Naturkatastrophen, Militärdienst oder eine schwerwiegende Erkrankung (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2018.14 vom 23. März 2018 E. 2.3;
Vogel
, in: Auer et al. [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, 2. Auflage, Zürich 2019, Art. 24 N 10).
Ein Krankheitszustand bildet dann einen Wiedereinsetzungsgrund, wenn und solange er jegliches auf die Fristwahrung gerichtete Handeln verunmöglicht (BGE 119 II 86 E. 2a S. 87; BGer 2C_31/2011 vom 20. Januar 2011 E. 3, 6S.54/2006 vom 2. November 2006 E. 2.2.1; VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, VD.2016.242 vom 1. März 2017 E. 3.3, VD.2017.9 vom 4. Februar 2017 E. 2.4;
Rhinow/ Koller/Kiss/Thurnherr/Brühl-Moser
, Öffentliches Prozessrecht, 3. Auflage, Basel 2014, N 1833). Dies setzt voraus, dass die Krankheit den Betroffenen daran hindert, fristgerecht zu handeln oder einen Dritten damit zu beauftragen (BGer 2C_925/2018 vom 15. November 2018 E. 2.2.2;
Egli
, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Auflage, Zürich 2016, Art. 24 N 20).
Die Beweislast für den Wiedereinsetzungsgrund trägt der Gesuchsteller (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1, vgl.
Amstutz/Arnold
, in: Basler Kommentar, 3. Auflage, 2018, Art. 50 BGG N 14;
Vogel
, a.a.O., Art. 24 N 18). Ob der volle Beweis erbracht werden muss (so wohl
Amstutz/Arnold
, a.a.O., Art. 50 BGG N 14 FN 59 für das BGG), oder ob Glaubhaftmachung genügt (so Art. 94 Abs. 1 der Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO, SR 312.0] und Art. 148 Abs. 1 der Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO, SG 272] für die StPO und die ZPO), kann im vorliegenden Fall offen bleiben.
2.3
Die Wiedereinsetzung ist innert 30 Tagen seit dem Wegfall des Hindernisses schriftlich und begründet unter Beifügung der nötigen Beweismittel zu beantragen (VGE VD.2019.32 vom 6. Mai 2019 E. 3.1,
Schwank
, a.a.O., S. 143; vgl. § 147 Abs. 5 StG;
Amstutz/Arnold
, a.a.O., Art. 50 BGG N 14;
Egli
, a.a.O., Art. 24 N 7;
Vogel
, a.a.O., Art. 24 N 18). Da die Rekursanmeldung erst am 26. August 2019 der Schweizerischen Post übergeben worden ist, setzt die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand im vorliegenden Fall somit voraus, dass der Rekurrent bis am 27. Juli 2019 durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einhaltung der verpassten Frist abgehalten worden ist.
2.4
2.4.1
Der Rekurrent macht geltend, er sei nach der Abweisung seines Rekurses gegen die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung wie gelähmt und nicht mehr fähig gewesen, rechtzeitig einen erneuten Rekurs zu erheben oder einen Vertreter zu suchen. Er habe es deshalb unverschuldet versäumt, rechtzeitig Rekurs zu erheben (Rekursbegründung Ziff. B.13).
2.4.2
Der Anmeldung des Rekurses an den Regierungsrat hat ein Arztzeugnis vom 21. August 2019 beigelegen. Darin wird folgendes festgehalten: „Hiermit bestätige ich, dass Herr A_ vom Mai bis Juli 2019 aus medizinischen Gründen nicht gesund war und aus diesem Grund auch depressiv“. Die Regierungspräsidentin hat erwogen, das Arztzeugnis befasse sich nicht im Detail mit der Fähigkeit des Rekurrenten, den Rekurs fristgerecht einzureichen. Der Rekurrent erbringe damit keinen Beweis dafür, dass er zur Rekurseinreichung im Zeitraum der Rekursfrist krankheitshalber nicht in der Lage gewesen sei. Es sei insbesondere nicht ersichtlich, weshalb der Rekurrent verhindert gewesen sein sollte, rechtzeitig eine Vertretung zu bestellen. Ein unverschuldetes Hindernis, das den Rekurrenten von der Einhaltung der Rekursfrist abgehalten habe, sei daher nicht ersichtlich (angefochtener Entscheid E. 6). Diese Erwägungen sind nicht zu beanstanden und das Arztzeugnis vom 21. August 2019 genügt auch nicht zur Glaubhaftmachung eines unverschuldeten Hindernisses.
Mit der Rekursbegründung vom 12. Oktober 2019 reicht der Rekurrent ein Arztzeugnis von Med. pract. [...], FMH Allgemeine Innere Medizin, vom 20. September 2019 ein (Rekursbeilage 2). Darin wird Folgendes festgehalten: „Seit Mai 2019 leidet der Patient an eine depressive Episode, wegen einer schwierigen psychosozialen Situation. Er könnte sich an dieser Zeit nicht richtig konzentrieren (Vergesslichkeit) und er könnte seine Administrativen Tätigkeiten auch nicht richtig durchführen. Er ist jetzt wieder gesund und bereit zu arbeiten.“ Bei der Würdigung dieses Dokuments werden nicht nur orthographische, sondern auch inhaltliche Unstimmigkeiten erkennbar. Die Feststellung, der Rekurrent leide an einer depressiven Episode, steht im Widerspruch zum Überweisungsschreiben Med. pract. [...] vom 20. September 2019 (Rekursbeilage 3). Dieses ist an einen unbestimmten „Psychiater“ adressiert und besteht in der „Bitte um Untersuchung und Behandlung wegen Verdacht auf Depression seit ca Mai 2019“. Folglich ist davon auszugehen, dass Med. pract. [...] bloss den Verdacht auf eine depressive Episode hegt, eine solche aber noch nicht mit Bestimmtheit diagnostiziert hat. Die Verwendung des Konjunktivs („könnte“) im Arztzeugnis vom 20. September 2019 erweckt den Eindruck, dass der Arzt bloss die Schilderung des Rekurrenten wiedergibt. Selbst unter der Annahme, dass es sich bei den betreffenden Angaben um Feststellungen des Arztes handle, ist das Arztzeugnis aber nicht geeignet, glaubhaft zu machen, dass der Rekurrent bis am 27. Juli 2019 durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einreichung einer Rekursanmeldung abgehalten worden ist. Der Rekurrent behauptet, die drohende Beendigung seines Aufenthalts in der Schweiz habe bewirkt, dass ihn Bilder einer schlimmen Zukunft heimgesucht hätten, die ständig vor seinem inneren Auge erschienen seien (Rekursbegründung Ziff. B.13). Selbst wenn er in der massgebenden Zeit grundsätzlich an Vergesslichkeit gelitten hätte, hätte er somit den Entscheid des JSD vom 22. Mai 2019 offensichtlich nicht vergessen. Die vom Rekurrenten behauptete Lähmung wird im Arztzeugnis nicht erwähnt. Selbst wenn der Rekurrent seine administrativen Tätigkeiten nicht richtig hätte durchführen können, könnte daraus nicht geschlossen werden, das Verfassen und Versenden einer Rekursanmeldung oder die Kontaktierung einer Vertretung wäre ihm nicht möglich gewesen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Rekursanmeldung weder einen Antrag noch eine Begründung enthalten muss und sich damit in der banalen Erklärung, es werde gegen den Entscheid Rekurs erhoben, erschöpfen kann. Schliesslich ist davon auszugehen, dass es dem Rekurrenten höchstens bei einer schweren depressiven Episode trotz Einsatz der gehörigen Sorgfalt nicht möglich oder der nicht zumutbar gewesen sein könnte, in der Zeit von fast zwei Monaten vom 3. Juni bis 27. Juli 2019 eine Rekursanmeldung zu verfassen und zu versenden oder eine Vertretung mit der Wahrung seiner Interessen zu betrauen. Auf eine schwere depressive Episode besteht kein Hinweis. Da der Rekurrent gemäss dem Arztzeugnis vom 21. August 2019 nur von Mai bis Juli 2019 nicht gesund gewesen sein soll und gemäss dem Arztzeugnis vom 20. September 2019 wieder gesund sein soll, ist davon auszugehen, dass eine allfällige depressive Episode, an welcher der Rekurrent gemäss dem Arztzeugnis vom 21. August 2019 und dem Überweisungsschreiben vom 20. September 2019 seit Mai 2019 gelitten haben soll, spätestens im August 2019 wieder verschwunden wäre. Dies spricht gegen eine ernsthafte Erkrankung. Insoweit besteht zudem ein unauflöslicher Widerspruch zwischen dem Arztzeugnis und dem Überweisungsschreiben von Med. pract. [...] vom 20. September 2019. Während in diesem ein Psychiater um Untersuchung und Behandlung des Rekurrenten ersucht und damit implizit eine fortdauernde Krankheit behauptet wird, wird in jenem behauptet, der Rekurrent sei wieder gesund. Dieser Widerspruch erweckt Zweifel an der Verlässlichkeit der Angaben des Arztes. Zusammenfassend ergibt sich aus den vorstehenden Erwägungen, dass der Rekurrent eindeutig nicht glaubhaft gemacht hat, dass er durch ein unverschuldetes Hindernis von der Einhaltung der Frist für die Anmeldung des Rekurses gegen den Entscheid des JSD vom 22. Mai 2019 abgehalten worden ist und die sinngemässe Feststellung im angefochtenen Präsidialbeschluss vom 9. September 2019, die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand seien nicht erfüllt, in keiner Art und Weise zu beanstanden ist.
2.4.3
Am 5. Juli 2019 hat der Rekurrent mit der [...] AG einen Einsatzvertrag abgeschlossen (Rekursbegründung Ziff. B.15; Rekursbeilage 4). Wenn der Rekurrent trotz der behaupteten depressiven Episode in der Lage gewesen ist, einen Einsatzvertrag abzuschliessen und sich damit um seine berufliche Zukunft zu kümmern, ist es nicht nachvollziehbar, weshalb es ihm bei Einsatz der gehörigen Sorgfalt nicht möglich oder nicht zumutbar gewesen sein sollte, eine Rekursanmeldung zu verfassen und zu versenden oder eine Vertretung mit der Wahrung seiner Interessen betreffend die Nichtverlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung und seine Wegweisung zu betrauen. Damit ist davon auszugehen, dass ein allfälliges Hindernis spätestens am 5. Juli 2019 weggefallen wäre. Folglich hätte der Rekurrent die Wiedereinsetzung spätestens am 5. August 2019 beantragen müssen und ist das sinngemässe Wiedereinsetzungsgesuch vom 26. August 2019 jedenfalls verspätet.
2.5
Aus den vorstehenden Gründen wäre der Rekurs gegen den Präsidialbeschluss vom 9. September 2019 abzuweisen, wenn darauf einzutreten wäre.
3.
Auf den Rekurs ist nicht einzutreten. Bei diesem Verfahrensausgang wird der Rekurrent kostenpflichtig. Da die Beurteilung aufgrund des unbenutzten Ablaufs der Nachfrist für die Verbesserung der Rekursbegründung weniger Aufwand als erwartet verursacht hat, wird die Gerichtsgebühr auf CHF 400.– festgesetzt und wird dem Rekurrenten die Differenz zwischen dem Kostenvorschuss von CHF 600.– und der Gerichtsgebühr zurückerstattet.