Decision ID: a4fe318d-fbcf-5981-887e-ce975c730ec1
Year: 2020
Language: fr
Court: FR_TC
Chamber: FR_TC_011
Canton: FR
Region: Espace_Mittelland
Law Area: social_law

considérant en fait
A. Par décision du 1er juillet 2019, confirmée sur opposition le 5 août 2019, la Caisse publique de chômage du canton de Fribourg (ci-après: la Caisse) a nié le droit à l’indemnité de chômage de A._, domicilié à Fribourg, ceci à partir du 6 mai 2019.
La Caisse estimait que la situation de son assuré générait un risque d'abus en raison de ses liens avec la société qui l’avait d’abord employé et qu’il avait fini par diriger à partir de 2013 ainsi qu’avec une autre société, deux sociétés au sein du conseil d’administration desquelles lui-même et son père siégeaient et dont il détenait encore une part du capital-actions de la première.
B. Représenté par Me Philippe Bardy, avocat, A._ interjette recours contre cette dernière décision sur opposition le 16 septembre 2019 concluant, avec suite d’une indemnité de partie, à son annulation et, partant, à l'octroi de l’indemnité de chômage, principalement, à partir du 6 mai 2019, subsidiairement à partir du 27 juin 2019. A l'appui de son recours, il soutient que sa situation n'était à tout le moins plus susceptible de créer un risque d'abus dès le moment où il avait démissionné du conseil d’administration de ces deux sociétés et qu’il n’avait ainsi plus aucun lien avec elles, le fait que son père en demeure l’un des administrateurs n’étant selon lui aucunement déterminant. Par ailleurs, sa part de capital-actions ne se montant qu’à environ 5%, tout risque d’abus serait également écarté sous cet angle.
Dans ses observations du 18 octobre 2019, la Caisse propose le rejet du recours, se référant à une autre affaire alors pendante devant la Cour de céans (605 2019 161).
Par nouvelle écriture du 25 juin 2020, elle a fini par tout de même reconnaître le droit à l’indemnité de chômage de son assuré à compter du 16 avril 2020, ceci après qu’il avait été rémunéré comme délégué médical pour le compte d’un laboratoire homéopathique entre le 15 octobre 2019 et le 15 avril 2020, revenu que la Caisse se disait prête à considérer comme un gain intermédiaire pour le cas où le droit à l’indemnité de chômage serait finalement reconnu par la Tribunal à titre rétroactif. Elle déclare, cela étant, maintenir pour sa part sa position, confirmant ainsi sur le principe sa décision de négation du droit à partir du 6 mai 2019.
Il sera fait état du détail des arguments des parties dans les considérants en droit du présent arrêt, dans le cadre desquels seront plus particulièrement examinés leurs moyens de preuve.

en droit
1.
Interjeté en temps utile et dans les formes légales auprès de l'autorité judiciaire compétente à raison du lieu ainsi que de la matière, le recours est recevable, le recourant étant en outre directement atteint par la décision querellée et possédant dès lors un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit, cas échéant, annulée ou modifiée.
2.
En vertu de l'art. 8 LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit, de manière cumulative, les conditions prévues à l'alinéa premier de cette disposition.
Tribunal cantonal TC Page 3 de 9
2.1. Toutefois, de jurisprudence constante et indépendamment de ces conditions, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n’a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnités en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (voir ATF 123 V 234; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références citées).
2.2. En cela, la jurisprudence fait référence à l'art. 31 al. 3 let. c LACI. Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur – ou peuvent les influencer « considérablement » – en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; cela vaut aussi pour les conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise.
Dans ce sens, il existe un étroit parallélisme entre l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. Celui-ci repose sur le fait qu'un travailleur licencié disposant d'un pouvoir d'influer sur les décisions de la société peut, à tout moment, décider de son propre réengagement de sorte que la perte de travail est comparable à une réduction de l'horaire de travail avec cessation momentanée d'activité. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb p. 238; arrêt TF 8C_776/2011 du 14 novembre 2012 consid. 3.2 et les références).
2.3. Le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux, considérant qu'aussi longtemps qu'une personne ayant occupé une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, la perte de travail qu'elle subit est réputée incontrôlable et la possibilité subsiste d'en poursuivre le but social. Ainsi, ce n'est pas seulement l'abus avéré que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner, mais déjà le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à des personnes pouvant conserver une influence sur la perte de travail qu'elles subissent (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb; arrêt TF 8C_1004/2010 du 29 juin 2011 consid. 5.2).
Lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise. On établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes (DTA 1996/1997 n. 41 p. 227 s. consid. 1b et 2; SVR 1997 ALV n. 101 p. 311 consid. 5c).
2.4. La seule exception à ce principe concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 n. 41 p. 226 consid. 1b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut dès lors être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (ATF 122 V 270 consid. 3; DTA 2004 n. 21 p. 196 consid. 3.2, C 113/03). Il en va de même, dans une société à responsabilité limitée, des associés, respectivement des associés-gérants lorsqu'il en a été désigné, lesquels occupent collectivement une position comparable à celle du conseil
Tribunal cantonal TC Page 4 de 9
d'administration d'une société anonyme (arrêts TF C 37/02 du 22 novembre 2002 consid. 4 et C 71/01 du 30 août 2001).
C'est parce qu'elle considère que ce risque d'abus est d'emblée réalisé en ce qui concerne les membres des conseils d'administration disposant ex lege d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI que la jurisprudence exclut leur droit à prestations sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société. Aussi, n'y a-t-il pas lieu de considérer que le risque d'abus est écarté du simple fait que le contrat de travail a été résilié et que le membre du conseil d'administration n'exerce plus une activité salariée au service de la société. On doit bien plutôt admettre que, malgré son licenciement formel, l'intéressé est toujours en mesure de fixer les décisions de l'employeur ou, du moins, de les influencer de manière déterminante en sa qualité de membre du conseil d'administration (arrêt TF 8C_140/2010 du 12 octobre 2010 consid. 4.3.2).
2.5. Il ressort encore de la jurisprudence que, dans le cas où une personne est économiquement propriétaire de plusieurs entreprises dont l’une tombe en faillite, le droit à l'indemnité de chômage doit également être nié si l'intéressé qui occupait au sein de celle-ci une position analogue à celle d'un employeur a la possibilité d'exercer une activité du même type au sein d'une autre entreprise qu'il contrôle. Dans une telle éventualité le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur est en effet également réalisé (arrêt TF C 65/04 du 29 juin 2004 consid. 2).
3.
Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée.
3.1. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 126 V 353 consid. 5b; 125 V 193 consid. 2 et les références citées; arrêt TF 8C_704/2007 du 9 avril 2008 consid. 2; ATF 130 III 321 consid. 3.2 et 3.3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 consid. 5a).
3.2. Si, malgré les moyens mis en œuvre d'office par le juge pour établir la vérité du fait allégué par une partie, conformément au principe inquisitoire, ou par les parties selon le principe de leur obligation de collaborer, la preuve de ce fait ne peut être rapportée avec une vraisemblance prépondérante pour emporter la conviction du tribunal, c'est à la partie qui entendait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (DTA 1996-1997 n. 17 consid. 2a; 1991 n. 11 et 100 consid. 1b; 1990 n. 12 consid. 1b et les arrêts cités; ATF 115 V 113 consid. 3d/bb). Dans cette mesure, en droit des assurances sociales, le fardeau de la preuve n'est pas subjectif, mais objectif (RCC 1984 p. 128 consid. 1b).
4.
Il convient en l’espèce d'examiner, dans le cadre du droit à l’indemnité de chômage, si c'est à juste titre que l'autorité intimée a considéré, pour le lui nier, que la situation du recourant générait un risque d'abus en raison de ses liens ou de ceux de son père avec deux sociétés, dont tout
Tribunal cantonal TC Page 5 de 9
particulièrement celle qui l’employait et qu’il avait dirigée, et dont il posséderait encore une part du capital-actions.
Au vu des conclusions principale et subsidiaire prises par le recourant et de la reconnaissance ultérieure de son droit par la Caisse, n’est dans les faits litigieux le droit à l’indemnité que sur la seule période courant du 6 mai 2019, respectivement du 27 juin 2019, au 16 avril 2020.
Qu’en est-il ?
4.1. Parcours professionnel et annonce au chômage
Il convient dans un premier temps de brièvement revenir sur le parcours professionnel du recourant jusqu’à son inscription à l’assurance-chômage.
4.1.1. Il ressort de son propre CV (dossier Caisse, p. 298), que ce dernier, né en 1984, a tout d’abord notamment travaillé, à partir du mois de février 2011, comme chef des ventes pour le compte de la société B._ SA, fondée par son père (cf. dossier Caisse, p. 48) et active dans le domaine de la mode et agente générale, en Suisse et en France, de la société italienne C._.
A partir du mois de juin 2013, il a dirigé la société D._ SA, active dans le commerce de confiseries et de chocolats, société également fondée par son père (cf. dossier Caisse, p. 44).
Il était également membre du conseil d’administration de ces deux sociétés, figurant même comme président directeur de la seconde du mois d’octobre 2017 au mois de décembre 2018.
4.1.2. S’il était ponctuellement rémunéré comme administrateur par la première société (dossier Caisse, p. 52 et ss), il percevait en revanche un salaire mensuel comme directeur de la seconde (dossier Caisse, p. 105 et ss + p. 154 et ss).
Des cotisations ont ainsi été prélevées sur ces deux salaires, tous deux déclarés auprès de la Caisse de compensation du canton de Fribourg.
Concernant sa rémunération auprès de la première société, B._ SA, c’est un montant de CHF 10'000.- qui a été annoncé pour l’année 2017, un montant de CHF 14'616.- étant encore annoncé en 2018 (dossier Caisse, p. 149).
Pour ce qui concerne la seconde société, c’est un montant annuel de CHF 123'144.- qui a été annoncé pour l’année 2017, un montant de CHF 94'164.- étant encore annoncé en 2018 (dossier Caisse, p. 149).
4.1.3. Le recourant s’est annoncé à l’assurance-chômage le 27 mai 2019 (dossier Caisse, p. 295).
Il exposait avoir dû cesser toute activité auprès des deux sociétés, ceci après être tombé malade, ayant présenté une atteinte à santé, « en lien avec des facteurs de stress inhérents à son ancienne fonction professionnelle » et attestée par son médecin, lequel considérait toutefois son patient à nouveau pleinement apte au travail dès le 1er mai 2019 (dossier Caisse, p. 305).
4.1.4. Le recourant a retrouvé plus tard un travail comme « délégué médical » pour le compte d’un laboratoire homéopathique, ceci à partir du 15 octobre 2019 et jusqu’au 15 avril 2020 (cf. « attestation de l’employeur » remise par la Caisse au Tribunal le 30 juin 2020).
Tribunal cantonal TC Page 6 de 9
La Caisse indique d’ores et déjà prendre en compte comme gain intermédiaire le montant ainsi réalisé par lui durant cette période, mais seulement pour le cas où son recours serait admis, ce qui entraînerait la reconnaissance d’un droit rétroactif de ses indemnités au chômage.
Elle a, cela étant et comme il a été précisé d’emblée, reconnu pedente lite le droit à l’indemnité de chômage du recourant à partir du 16 avril 2020.
4.2. Résiliation des rapports de travail
Le recourant se défendant d’avoir entretenu tout lien avec l’une et l’autre des deux sociétés, ceci dès le 6 mai 2019, mais à tout le moins après le 27 juin 2019, il s’agit à présent de se pencher plus particulièrement sur la résiliation des rapports de travail ainsi que sur la cessation de ses mandats d’administrateur.
4.2.1. Le contrat de travail du recourant comme directeur de la société D._ SA a été résilié par courrier remis en main propre le 24 mai 2019.
Ce courrier de résiliation est signé par lui-même ainsi que par deux autres administrateurs au bénéfice de la signature collective à deux, soit apparemment l’administrateur-président ainsi qu’un autre administrateur (cf. dossier Caisse, p. 296-297 + inscription au RC, dossier Caisse, p. 311).
Aucune de ces signatures ne semble appartenir au père du recourant, si l’on compare celles-ci avec la griffe figurant au bas d’un courrier du 3 juin 2016 émanant de la société B._ SA (dossier Caisse p. 257), alors que ledit père en demeurait le seul autre administrateur, cumulant la fonction de président (cf. inscription au RC, dossier Caisse, p. 315).
4.2.2. Ce dernier courrier indique par ailleurs ceci : « B._ SA est un société historiquement active dans le commerce du détail depuis 1969 et active dans le canton de Fribourg. E._ est propriétaire à 100% de la société B._ SA. La société n’a à ce jour plus d’actif même si elle est toujours existante. Pour divers raisons, la société n’est plus en mesure d’engager du personnel à ce jour, ni dans un futur proche » (dossier Caisse, p. 257).
Il est dès lors précisé à cet égard que le recourant « n’est ni employé, ni actionnaire de la société. Par erreur, il est resté administrateur de la société selon le Registre du commerce », faisant enfin remarquer qu’une réquisition de radiation de son nom venait d’être déposée le jour même.
Dans la mesure où il n’existe aucune pièce prouvant le contraire, que cela soit une fiche de salaire (dossier Caisse p. 154 et ss) ou une écriture bancaire (cf. compte BCF, dossier Caisse, p. ), prouvant que le recourant a continué à percevoir un salaire ou une indemnité d’administrateur après la fin du mois d’avril 2019 (soit, avec le versement du dernier salaire touché, dossier Caisse, p. 105), l’on peut admettre que le recourant ne travaillait plus au moment où il s’est adressé au chômage, à savoir le 6 mai 2019.
La Caisse ne soutient du reste pas le contraire.
Elle prétend en revanche que, à ce moment-là, il pouvait avoir gardé un pouvoir d’influence au sein de l’un ou l’autre de ces deux sociétés.
4.2.3. Selon le Registre du Commerce, force est de constater que le recourant figurait encore comme administrateur auprès des deux sociétés au moment du dépôt de sa demande, le 6 mai 2019 (dossier Caisse, p. 311 et 314).
La Caisse était ainsi fondée à supposer d’emblée qu’il avait alors encore une position assimilable à celle d’employeur au sein de celles-ci.
Tribunal cantonal TC Page 7 de 9
Quoi qu’il en soit, le recourant a par la suite sollicité et obtenu la radiation de son nom.
Les extraits du Registre du Commerce produits à l’appui de son recours attestent en effet qu’il a été formellement radié de ses fonctions d’administrateur au sein de la société D._ SA le 28 juin 2019 (dossier Caisse, p. 46) et qu’il en a été de même, le 2 juillet 2017, pour ce qui concerne la société B._ SA (dossier Caisse, p. 50).
Au vu du risque d’abus théoriquement généré par le pouvoir que lui conférait encore son statut d’administrateur dans l’une et l’autre des deux sociétés, c’est au plus tôt à partir de cette dernière date que le droit à l’indemnité de chômage du recourant pourrait être reconnu, ceci dans le droit sens de la jurisprudence.
Pour autant, la Caisse soutient encore qu’après cela, ce dernier aurait encore pu disposer d’un pouvoir de contrôle via son père, demeuré pour sa part administrateur de l’une et l’autre de ses deux sociétés qu’il avait au demeurant créées.
4.3. Liens familiaux
C’est en tenant compte des liens familiaux unissant le recourant à son père que la Caisse a présumé qu’il existait encore un risque que ce dernier continue à influencer l’une ou l’autre des deux sociétés, situation générant selon elle un risque d’abus.
4.3.1. Si l’on se penche à nouveau sur le CV du recourant, l’on s’aperçoit que ce dernier, à la fin de ses études, a tout d’abord travaillé durant une année dans le commerce pour le compte de la société F._.
Puis, il a successivement travaillé au sein des entreprises fondées par son père, cela pour une durée globale de 9 ans, durant lesquelles il a pu acquérir une expérience pratique dans un environnement mis à sa disposition par ce dernier, ce qui lui avait au demeurant sans doute permis de devenir directeur à l’âge de 29 ans.
Dans ces conditions, il est d’emblée peu probable que le recourant ait pris l’ascendant sur son père au point que, après un départ au demeurant motivé par des raisons psychiques, il ait gardé une quelconque influence sur les affaires de la société qu’il avait été amené à diriger, ce qui finalement l’a peut-être conduit à être exposé à un stress qu’il ne voulait plus subir.
Le fils ayant finalement renoncé à suivre la voie de son père, on peut penser que la cessation effective et attestée de toute activité au sein des sociétés paternelles a dans les faits interrompu toute relation d’influence.
Il incombait par ailleurs à la Caisse d’établir le contraire au moins au degré de la vraisemblance prépondérante, la seule référence à une jurisprudence récente de la Cour de céans (605 2019 241) ne sachant suppléer cette absence de preuve, d’autant moins que dans cette autre affaire, c’était le père, fondateur de plusieurs sociétés, qui demandait des indemnités de chômage après avoir remis ses affaires à sa fille, alors même que cette dernière n’avait pas du tout le profil professionnel requis : le risque d’abus s’incarnait ici dans la relation d’ascendance susceptible de subsister entre l’assuré et sa fille, ce qui ne saurait être le cas dans la présente cause.
4.3.2. Par ailleurs, il n’apparait non plus guère probable qu’un jeune directeur démissionnaire pour les raisons médicales évoquées soit également susceptible d’influencer les autres administrateurs étant demeurés en poste, avec lesquels il n’est pas établi qu’il entretienne des relations familiales, ce que ne soutient du reste aucunement la Caisse.
Tribunal cantonal TC Page 8 de 9
4.3.3. Concernant enfin la dernière société, apparemment inactive, le père demeurant seul actionnaire pour liquider les affaires courantes (cf. extrait du RC, dossier Caisse, p. 314-315), la Caisse n’établit pas non plus pourquoi les indications fournies par le recourant à cet égard seraient inexactes, pour susciter un nouveau risque d’abus.
4.4. Actionnariat
La Caisse laisse enfin entendre que le fait que le recourant détienne 5,6% des actions de la société paternelle qu’il venait de diriger constituerait également un risque d’abus.
A la lumière de ce qui vient d’être dit, cette participation très modeste, qui pourrait bien plus s’apparenter à un « cadeau » d’un père à son fils, ne saurait encore faire supposer l’existence d’une influence du fils sur les affaires paternelles.
5.
Au vu de tout ce qui précède, le recours est partiellement admis dans le sens des conclusions subsidiaires.
Il est en effet avéré que le recourant a définitivement mis fin à tout contact avec ces deux sociétés, en raison entre autres du stress que cela lui apportait, ceci à partir, non pas du 27 juin 2019, mais plus exactement du 2 juillet 2019, ce qui correspond à la date de la seconde radiation au Registre du Commerce.
La modeste part d’actionnaire qu’il a gardée dans l’une des sociétés ne permet pas de croire qu’il exerçait encore une influence « considérable » au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI dans le fonctionnement de celle-ci, son parcours professionnel donnant par ailleurs à penser qu’il s’était, bien plutôt que le contraire, jusqu’alors toujours retrouvé dans une situation de dépendance à l’égard de son père.
Il n’est enfin pas établi que le recourant ait encore eu, après avoir été du reste atteint dans sa santé psychique, un réel pouvoir d’influencer les administrateurs continuant à siéger dans la société qu’il avait dirigée pendant quelques années alors qu’il était très jeune.
Quant à la phase de liquidation dans laquelle paraît se trouver la seconde société, il n’a pas été prouvé que cette situation puisse, là encore, générer un risque d’abus au vu de la cessation effective de toute activité du fils dans les affaires de son père.
Dans ces conditions, un droit à l’indemnité de chômage, justifié également sous l’angle des cotisations sociales prélevées durant plusieurs années, ne pouvait en l’espèce être nié sur le principe.
6.
6.1. La procédure étant gratuite, il n’est pas perçu de frais de justice.
6.2. Ayant eu gain de cause, le recourant a enfin droit à une indemnité de partie.
Au vu des opérations strictement nécessaires à accomplir habituellement dans le cadre d’une telle affaire ne présentant pas de difficultés particulières, l’on peut ici fixer l’indemnité au forfait en estimant le nombre d’heures de travail du mandataire à environ huit heures.
Celles-ci sont indemnisées au tarif horaire de CHF 250.-, pour un montant de base de CHF 2'000.- couvrant tout débours éventuels.
A quoi s’ajoute encore une TVA de 7,7%, soit de CHF 154.-.
Tribunal cantonal TC Page 9 de 9
Au final, c’est une indemnité de CHF 2'154.- qui est allouée.
Elle est mise à la charge de la Caisse intimée qui succombe.