Decision ID: 66d8d098-922b-5a3d-a80a-702d0eb196f7
Year: 2008
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Vertrag vom 31. Dezember 1999 schloss sich die Y._ AG (vormals S._ AG) per 1. Januar 2000 für die Durchführung der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge der Sammelstiftung Winterthur-Columna (nachfolgend auch Stiftung genannt) an. Gemäss Ziffer 1.1 des Anschlussvertrages führt die Stiftung für die Personalvorsorge des Arbeitgebers ein separates Vorsorgewerk (act. 9).
B. Nachdem die Arbeitgeberfirma im Jahr 2001 in finanzielle  geraten war, wurden zunächst abgehende Arbeitnehmer nicht mehr durch neue ersetzt. Danach erfolgten zudem betriebsbedingte Kündigungen (act. 3, 17). Die Vermögenssituation des Vorsorgewerks entwickelte sich dahingehend, als sich im Verlaufe des Jahres 2001 eine Unterdeckung ergab (act. 5).
Hierauf beschloss die Personalvorsorgekommission (PVK) am 2.  2002, allen seit dem 28. Mai 2001 ausgetretenen Personen rückwirkend die übertragenen Freizügigkeitsleistungen "auf Höhe des Deckungsgrades des Vorsorgewerkes per 31. Dezember 2001" zu ; der Deckungsgrad betrug 95%. Die Mindestleistungen nach BVG sind hingegen gewahrt worden. Gemäss Beschluss sollte diese  am 30. September 2003 (voraussichtliches Ende der ) enden (act. 5).
C. In einer neuen Beschlussfassung stellte die PVK am 3. März 2003 fest, die Austritte ab dem 1. Januar 2003 seien auf  zurückzuführen und der Tatbestand der Teilliquidation gemäss Art. 23 FZG sei erfüllt; überdies werde eine Kürzung der  gemäss Art. 19 FZG vorgesehen. Als vorsorgliche Massnahme sah die PVK bei den ab dem 1. Januar 2003 austretenden Personen eine Kürzung der Freizügigkeitsleistungen aufgrund eines  von 85% vor. Die PVK beschloss auf dieser Grundlage eine Eingabe an das Bundesamt für Sozialversicherungen als zuständige Aufsichtsbehörde (nachfolgend BSV). Anlässlich der Sitzung der PVK vom 3. April 2003 wurde über den Stand der Teilliquidation informiert. Insbesondere sei ein Pensionskassenexperte in der Person von K._, E._ AG, bestimmt worden, um im Hinblick auf die Teilliquidation die detaillierten Abklärungen vorzunehmen (act. 5).
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Am 25. August 2003 erging der Beschluss der PVK über die  der Teilliquidation (act. 5).
D. Mit Verfügung vom 22. April 2004 erkannte das BSV, der Tatbestand der Teilliquidation des Vorsorgewerkes der Y._ AG sei erfüllt. Gestützt auf den Bericht der E._ AG vom 25. August 2003 zum Status bei Teilliquidation (vgl. act. 1) ist als Stichtag der 30. Juni 2003 festgesetzt worden, wobei gemäss den Ausführungen des BSV in diesem Zeitpunkt der Deckungsgrad bei 83,6% gelegen hat. Das Bundesamt erkannte zudem die anzuwendende Kürzungsformel für rechtens und genehmigte den von der PVK beschlossenen . Im Verteilungsplan (vgl. act. 1) enthalten ist eine Auflistung des um die zusätzliche Kürzung sich ergebenden  bei denjenigen Destinatären, die bereits früher unter  einer weniger hohen Kürzung ausgetreten sind. Sodann führte das BSV in der Verfügung an, bisher ausgetretenen Versicherten sei jeweils dem Deckungsgrad entsprechend eine gekürzte Leistung  worden. Die durch den Beschluss der PVK erfolgte  (rückwirkende) Kürzung der Austrittsleistungen ergebe sich aus dem Verteilungsplan. Der Rückforderungsanspruch sei dem Grundsatz nach berechtigt, zumal den Versicherten mehr ausbezahlt worden sei, als ihnen zugestanden habe. Die Überprüfung, ob diese  rechtlich und betragsmässig korrekt seien, falle nicht in den  Zuständigkeitsbereich der Aufsichtsbehörde. Diese Frage sei beim Gericht im Sinne von Artikel 73 BVG klageweise und im Einzelfall vorzubringen.
E. Gegen die genannte Verfügung erhob X._ (nachfolgend der Beschwerdeführer) Beschwerde bei der Eidgenössischen  der beruflichen Alters-, Hinterlassenen- und  (nachfolgend die Eidg. Beschwerdekommission BVG) und  sinngemäss die Aufhebung der angefochtenen Verfügung.  rügte er im Wesentlichen, dass einzig die Versicherten die Folgen der Unterdeckung zu tragen hätten. In diesem Zusammenhang machte er dreierlei geltend: zunächst sei die Expertin, die den Bericht zum Status bei Teilliquidation per 30. Juni 2003 erstellt habe, nicht  unabhängig, zumal die E._ AG eine Tochter der Winterthur Leben sei, zu welcher auch die Winterthur Columna, Sammelstiftung 2. Säule (nachfolgend die Beschwerdegegnerin) gehöre, die Teil der Credit Suisse Group sei. Die Vermögensverwaltung des Vorsorgewerks werde durch die Credit Suisse Asset Management ausgeführt, die ebenfalls der Credit Suisse Group angehöre. Daher seien insbesondere die Kennzahlen der Teilliquidation zusätzlich durch einen echt unabhängigen Experten zu beurteilen. Des Weiteren sei die
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PVK erst am 26. Juli 2002 über die Unterdeckung informiert worden. Dabei habe die Unterdeckung bereits seit über einem Jahr bestanden. Drittens habe die Geschäftsleitung die falsche Anlagestrategie gewählt. Die gewählte Strategie mit der mittleren Risikobereitschaft sei angesichts der ungenügenden Reserven zu riskant gewesen. Die Schwankungsreserven seien vermindert und es sei keine Nachschusspflicht der Arbeitgeberin vereinbart worden (act. B 2).
F. Mit Vernehmlassung vom 6. Juli 2004 beantragte die Aufsichtsbehörde die Abweisung der Beschwerde. Sie äusserte sich darin zu den  Beschwerden, welche im Nachgang zur Verfügung vom 22. April 2004 angehoben worden sind. Hinsichtlich der Nachschusspflicht des Arbeitgebers vermerkte sie, dass hierzu keine gesetzliche Pflicht  und eine solche vorliegend nicht vereinbart worden sei (act. B 7).
Die Beschwerdegegnerin beantragte am 6. August 2004 ebenfalls die Beschwerdeabweisung. Sie machte im Wesentlichen geltend, dass die Aufgabe des Experten für berufliche Vorsorge im Rahmen einer  darin bestünden, eine technische Bilanz sowie einen  zu erstellen. Da einzig das Vorsorgevermögen des  für dessen Verbindlichkeiten hafte, bestehe keine . Der Verteilschlüssel sei von der PVK beschlossen worden und der Experte sei weder gegenüber dem Stiftungsrat noch der PVK verpflichtet resp. weisungsgebunden. Des Weiteren könne die Prüfung einer allfälligen Verletzung von Anlagerichtlinien nicht Gegenstand  Verfahrens sein, sondern müsse im Rahmen von Art. 73 BVG  geltend gemacht werden. Im Übrigen bestehe keine rechtliche Grundlage für eine Nachschusspflicht des Arbeitgebers (act. B 12).
G. Der Beschwerdeführer liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen, obwohl der Präsident der Eig. Beschwerdekommission BVG ihm dazu am 10. August 2004 und am 26. Juni 2006 Gelegenheit gab (act. B 13 und B 18).
H. Den mit Zwischenverfügung vom 5. Oktober 2004 vom Präsidenten der Eidg. Beschwerdekommission BVG geforderten Kostenvorschuss von Fr. 1'400.-- ist innert der gesetzter Frist einbezahlt worden (act. B 15, B 17).
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG; SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht  gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 und 34 VGG genannten Behörden. Zu den beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbaren Verfügungen  jene der Aufsichtsbehörden im Bereiche der beruflichen  nach Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40), dies in Verbindung mit Art. 33 lit. i VGG. Eine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VVG liegt in casu nicht vor.
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht übernimmt, sofern es zuständig ist, die Beurteilung der am 1. Januar 2007 bei den Eidgenössischen Rekurs- oder Schiedskommissionen oder bei den Beschwerdediensten der Departemente hängigen Rechtsmittel. Das neue Verfahrensrecht ist anwendbar (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG).
2.
2.1 Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der  des BSV vom 22. April 2004, welcher eine Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG darstellt.
2.2 Zur Beschwerdeführung berechtigt ist, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 48 lit. a, b und c VwVG). Als schutzwürdig in diesem Sinne gilt jedes faktische und rechtliche Interesse, welches eine von der Verfügung  Person an deren Änderung oder Aufhebung geltend machen kann. Im vorliegenden Fall rügt der Beschwerdeführer den vom BSV genehmigten Verteilungsplan des Vorsorgewerks Acterna Zürich AG. Der Verteilungsplan bezieht sich auf Destinatäre des Vorsorgewerks, welche wie der Beschwerdeführer in der Zeit ab dem 1. Juni 2001 aus dem Betrieb austraten respektive von diesem entlassen wurden. Der Beschwerdeführer, der im Übrigen keine Möglichkeit hatte, am  vor der Vorinstanz teilzunehmen, ist deshalb durch den  Genehmigungsentscheid der Aufsichtsbehörde im Sinne von Art. 48 VwVG besonders berührt und somit zur Beschwerde legitimiert. Der
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Beschwerdeführer hat frist- und formgerecht Beschwerde erhoben (Art. 50 und 52 VwVG). Nachdem auch der verfügte Kostenvorschuss fristgemäss geleistet worden ist, ist auf die Beschwerde einzutreten.
3. Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von  einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des , die unrichtige oder unvollständige Feststellung des  Sachverhalts und die Unangemessenheit, wenn nicht eine kantonale Behörde als Beschwerdeinstanz verfügt hat (Art. 49 VwVG).
4.
4.1 Der Beschwerdeführer macht zunächst geltend, die Expertin E._ AG sei nicht genügend unabhängig, da sie eine Tochter der Winterthur Leben sei, zu der auch die Winterthur Columna,  2. Säule (nachfolgend die Beschwerdegegnerin) gehöre,  wiederum Teil der Credit Suisse Group sei.
4.2 Gemäss Art. 53 Abs. 2 BVG hat die Vorsorgeeinrichtung durch  anerkannten Experten für berufliche Vorsorge periodisch  zu lassen, ob die Vorsorgeeinrichtung jederzeit Sicherheit dafür bietet, dass sie ihre Verpflichtungen erfüllen kann und ob die  versicherungstechnischen Bestimmungen über die  und die Finanzierung den gesetzlichen Vorschriften . Der Bundesrat hat die Voraussetzungen, welche die  Experten erfüllen müssen, damit die sachgemässe Durchführung ihrer Aufgaben gewährleistet ist, in Art. 40 der Verordnung vom 18.  1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und  (BVV 2, SR 831.441.1) festgelegt. Danach muss der Experte  sein und darf gegenüber Personen, die für die  oder Verwaltung der Vorsorgeeinrichtung verantwortlich sind, nicht weisungsgebunden sein.
4.3 Im vorliegenden Fall wurde die Expertin nicht für eine periodische Kontrolle, sondern einzig zur Erstattung eines Berichts zum Status  Teilliquidation beigezogen. Das Bundesgericht hat in einem  Fall - bei dem es allerdings um die Ermittlung der freien Mitteln im Hinblick auf die Frage, ob eine Teilliquidation vorzunehmen sei, ging - offengelassen, ob Art. 53 Abs. 2 BVG in Verbindung mit Art. 40 BVV 2 anwendbar sei, da der Beizug des Experten von der  in einer bereits rechtskräftigen Verfügung angeordnet worden war und der Experte auch diesfalls unparteiisch sein müsse (Entscheid BGer 2A.639/2005 vom 10. April 2006, Erw. 2.2).  geht es zwar auch um eine Teilliquidation, aber im  mit einer Unterdeckung, welche die Kürzung von  der Destinatäre zur Folge hat. Auch hat vorliegend das BSV den
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Beizug des Experten vorgängig nicht mittels Verfügung angeordnet. So erscheint es hier angebracht, die Unabhängigkeit des Experten im Lichte von Art. 40 BVV 2 zu prüfen.
4.4 Als Pensionsversicherungsexperten haben vorliegend K._ und Z._ namens der E._ AG den Bericht zum Status bei Teilliquidation vom 25. August 2003 gezeichnet (act. 1). In ihrem Firmenprofil gibt sich die E._ AG unter www..ch selbst als Tochter der Winterthur-Leben und damit Teil der Credit Swiss Group aus. Unbestritten ist auch, dass dasselbe auf die Beschwerdegegnerin zutrifft, mit welcher die Y._ AG einen  abgeschlossen hat und die als Sammelstiftung für die Personalvorsorge dieser Arbeitgeberin ein separates Vorsorgewerk führt (Ziff. 1.1 des Anschlussvertrages vom 31. Dezember 1999, act. 9). Zunächst kann festgehalten werden, dass die Gutachter K._ und Z._ weder Arbeitnehmer des Vorsorgewerks der Y._ AG noch der Sammelstiftung sind, was nicht zulässig gewesen wäre. Sie sind dabei insbesondere weder der PVK noch dem Stiftungsrat der Sammelstiftung gegenüber weisungsgebunden. Es trifft zwar zu, dass die E._ AG und die Beschwerdegegnerin als Sammelstiftung, welcher das zu prüfende Vorsorgewerk angeschlossen ist, zur selben Firmengruppe (Winterthur Leben) angehören. Doch ist eine entscheidende Unabhängigkeit des Vorsorgewerks - etwa in haftungsrechtlicher Hinsicht, aber auch in der Geschäftsführung - von der Beschwerdegegnerin auszumachen, welche Unabhängigkeit sich ohne Weiteres aus dem Anschlussvertrag vom 31. Dezember 1999 ergibt (act. 9). Diese (Teil-)Autonomie zwischen einer Sammelstiftung und den ihr angeschlossenen Vorsorgewerken bestand demgegenüber in einem anderen, ebenfalls vom Bundesgericht beurteilten Fall einer Firmengruppe, in welchem die Unabhängigkeit des Experten verneint wurde, gerade nicht, denn es handelte sich dort nicht um eine Sammelstiftung (SVR 2005, BVG Nr. 21, Erw. 6). Aus diesen  kommt das Bundesverwaltungsgericht vorliegend zum Schluss, dass die für die Erstellung des Berichts zum Status der Teilliquidation herangezogenen Experten unabhängig waren und art. 40 BVV 2 demnach nicht verletzt worden ist.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer rügt des Weiteren, dass die PVK erst im Juli 2002 über die Unterdeckung informiert worden sei, obwohl letztere bereits seit über einem Jahr bestanden habe. Zudem wirft er den  Organen der Arbeitgeberin bzw. des Vorsorgewerks vor,  der ungenügenden Reserven eine zu riskante Anlagestrategie gewählt sowie die normalerweise übliche Nachschusspflicht durch den Arbeitgeber nicht schriftlich vereinbart zu haben. All diese Vorwürfe
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bringt er in Zusammenhang mit der Frage der Haftbarkeit anderer Organe und Personen als die Destinatäre, welche alleine die Folgen der Unterdeckung durch die Kürzung ihrer Austrittsleistungen decken müssten. Damit legt er jedoch nicht dar, inwiefern die Behebung der vorgeworfenen Mängel und Fehler auf die angefochtene Verfügung der Aufsichtsbehörde eine Rolle gespielt haben könnte. Der Tatbestand einer Teilliquidation, den die Aufsichtsbehörde mit ihrer Verfügung festgehalten hat, wird als solcher nicht in Frage gestellt, ebenso wenig den genehmigten Verteilschlüssel. Einen allfälligen Einfluss auf den Verteilungsplan hätte nur eine erfolgreiche Geltendmachung von Schadenersatzansprüchen gegen verantwortliche Organe haben können.
Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Ansicht, die Frage der Geltendmachung von allfälligen Schadenersatzansprüchen könne nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens sein, sondern müsse allenfalls klageweise gemäss Art. 73 BVG geltend gemacht werden. Zur Nachschusspflicht führt die Beschwerdegegnerin aus, mangels rechtlicher Grundlage könne der Arbeitgeber nicht verpflichtet werden, die Unterdeckung zu übernehmen. Die Vorinstanz nahm nur zur Frage der Nachschusspflicht Stellung, und zwar im gleichen Sinne wie die Beschwerdegegnerin.
5.2 Die Aufsichtsbehörde hat über die Einhaltung der gesetzlichen, statutarischen und reglementarischen Vorschriften zu wachen (Art. 62 Abs. 1 BVG), indem sie insbesondere die Übereinstimmung der  Bestimmungen mit den gesetzlichen Vorschriften prüft (lit. a), von den Vorsorgeeinrichtungen periodisch Berichterstattung , namentlich über die Geschäftstätigkeit (lit. b), Einsicht in die  der Kontrollstelle und des Experten für berufliche Vorsorge nimmt (lit. c) sowie die Massnahmen zur Behebung von Mängeln trifft (lit. d) und Streitigkeiten betreffend das Recht der versicherten Person auf Information beurteilt (lit. e). Zur Behebung von Mängeln gemäss Art. 62 Abs. 1 lit. d BVG stehen der Aufsichtsbehörde repressive und präventive Aufsichtsmittel zur Verfügung. Mittels des repressiven  soll der rechtmässige Zustand wieder hergestellt werden und die präventiven Mittel sind darauf ausgelegt, gesetzes- und  Verhalten der Pensionskasse durch eine laufende Kontrolle ihrer Geschäftstätigkeit zu verhindern.
5.3 Zu den repressiven Mitteln, zu denen die Aufsichtsbehörde  greifen kann, gehört zwar auch die Anweisung, die  von Verantwortlichkeitsansprüchen zu prüfen und, wenn dies nach einer sorgfältigen Abschätzung des Prozessrisikos offensichtlich geboten ist, eine Schadenersatzklage anzuheben. Eine solche  steht jedoch nicht in derart engem Zusammenhang mit der Ge-
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nehmigung eines Verteilungsplanes, wie dies der Beschwerdeführer wahrhaben möchte. Es ist keinesfalls so, dass die Aufsichtsbehörde dieser Frage automatisch, generell oder in Unterdeckungsfällen, im Rahmen der Genehmigung eines Verteilungsplanes ohne konkrete  nachgehen müsste.
5.4 Eine Anweisung, Schadenersatzansprüche zu prüfen respektive geltend zu machen, könnte die Aufsichtsbehörde der  im Übrigen nur dann erteilen, wenn sie erkennt, dass der  Verzicht der Vorsorgeeinrichtung, solche Ansprüche zu  oder nach sorgfältiger Prüfung geltend zu machen, ein klarer  gegen gesetzliche oder statutarische Vorschriften darstellt.  darf die Aufsichtsbehörde in das weite Ermessen der  schon dann eingreifen, wenn sie nach Prüfung der Sachlage einfach zu einem anderen Ermessensentscheid gekommen wäre. Die Erkennung von Sorgfaltspflichtsverletzungen muss denn auch auf konkrete Elemente beruhen, auf Grund deren die  eingreifen könnte. Der Tatbestand einer Unterdeckung alleine lässt nicht unweigerlich auf Sorgfaltspflichtsverletzungen schliessen. Im vorliegenden Fall können solche Schlüsse jedenfalls insbesondere weder aus dem Expertenbericht vom 25. August 2003 (vgl. act. 1) noch aus dem Schreiben der E._ AG vom 17. Februar 2004 an die Aufsichtsbehörde (vgl. act. 7) gezogen werden. So sei die Y._ AG laut Expertenbericht bereits im ersten Quartal 2001 überschuldet gewesen und hätte ohne Sofortmassnahmen (u.a. Kapitalerhöhung) alsbald den Konkurs anmelden müssen (act. 1, Ziffer 1.1). Zudem präzisierte derselbe Experte gegenüber der Aufsichtsbehörde, dass die bei einigen Vorsorgewerken entstandene Unterdeckung direkt auf die zum Teil massiven Kurskorrekturen an den internationalen  verbunden mit der gesetzlichen Verpflichtung zur  der Altersguthaben zurückzuführen sei und sich nicht aus einem schlechten Risikoverlauf ergeben habe (act. 7, S. 1 in fine). Daraus ist zu schliessen, dass die Aufsichtsbehörde auch im vorliegenden Fall keine Veranlassung haben konnte, zusammen mit der Genehmigung des Verteilungsplanes zu einem repressiven Aufsichtsmittel zu greifen.
5.5 Insgesamt folgt daraus, dass der Beschwerdeführer ein  Einschreiten der Aufsichtsbehörde jedenfalls nicht im vorliegenden Beschwerdeverfahren rügen kann. Es trifft zwar zu, dass dem  grundsätzlich kein Anspruch zusteht, selbst eine  zu erheben, da Versicherte in der Regel bloss  mittelbaren Schaden erleiden. Es steht ihm aber die Möglichkeit offen, die Aufsichtsbehörde unter Angabe von konkreten  aufzufordern, die Organe der Vorsorgeeinrichtung anzuweisen, eine Verantwortlichkeitsklage anzuheben (vgl. HANS-ULRICH STAUFFER, Berufliche Vorsorge, Schulthess 2005, Rz. 1427). Erst hierauf
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wird die Aufsichtsbehörde diese Frage zu prüfen haben, ohne dass die Genehmigung des Verteilungsplanes jetzt in Frage zu stellen wäre.
6.
6.1 Die Beschwerde ist nach dem Gesagten abzuweisen. Das führt dazu, dass der Beschwerdeführer gemäss Art. 63 Abs. 1 VwVG  wird. Die Verfahrenskosten sind gemäss dem Reglement vom 11. Dezember 2006 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) zu bestimmen. Sie werden auf Fr. 1'400.-- festgelegt. Es erfolgt eine Verrechnung mit dem bereits einbezahlten Kostenvorschuss von Fr. 1'400.--.
6.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwachsene Kosten zusprechen. Diesbezüglich hat das Eidg. Versicherungsgericht mit Urteil vom 3.  2000 jedoch erwogen, dass Trägerinnen oder Versicherer der  Vorsorge gemäss BVG grundsätzlich keinen Anspruch auf  haben (BGE 126 V 149 Erw. 4). Für das  besteht im vorliegenden Fall kein Grund, von dieser Regel abzuweichen; der obsiegenden Beschwerdegegnerin als  der beruflichen Vorsorge gemäss BVG wird deshalb keine  zugesprochen. Der obsiegenden Vorinstanz steht  ebenfalls keine Parteientschädigung zu.