Decision ID: 2daae0dd-c395-52c8-8e73-c0065af26ca4
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Am 11. Juni 2018 schrieb das TBA OIK III (im Folgenden: Vergabestelle) die
Baumeisterarbeiten für die Aufhebung des bestehenden Anschlusses der Kantonsstrasse
Nr. K._ in L._ und für den Bau von Lärmschutzwänden im offenen
Verfahren auf der Website des Vereins für ein Informationssystem über das öffentliche
Beschaffungswesen in der Schweiz (www.simap.ch) aus. Die Ausschreibung enthält
gemäss den Ausschreibungsunterlagen1 folgende Baumeisterarbeiten: "Auf 650 m wird die bestehende Strasse mit Betonplatte saniert. Der bestehende Anschluss wird
zurückgebaut. Im Bauperimeter befinden sich zwei Kunstbauten, die Unterführung
G._strasse und die H._-Brücke. Beide Objekte werden im Rahmen des Projektes
totalsaniert. Die Entwässerung ist auf die neuen Vorschriften anzupassen. Es wird eine minimale
Rohranlage erstellt und die Betriebs- und Sicherheitsausrüstungen werden erneuert. Das Projekt
beinhaltet auch die Erneuerung der Signalisation und Markierung. Die Leitsysteme werden auf die
heute gültige Richtlinie angepasst. Auf 450 m werden auf beiden Seiten parallel zur Strasse neue
Lärmschutzwände erstellt."
Es gingen insgesamt sechs Angebote ein. Sowohl die Beschwerdeführerinnen als auch die
Beschwerdegegnerin reichten innert Frist ihre Angebote ein, wobei die
Beschwerdeführerinnen neben der Amtsvariante eine Unternehmervariante offerierten. Mit
Zuschlagsverfügung vom 14. September 2018 erteilte die Vergabestelle der
Beschwerdegegnerin den Zuschlag. Unter dem Titel "Begründung" führte sie aus, gemäss
Art. 30 ÖBV2 erhalte das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag. Die Begründung
könne den Beilagen entnommen werden. Diese Beilage bestand aus einer
Vergleichstabelle mit den erhaltenen Punkten bei den Zuschlagskriterien des eigenen
Angebots und den bereinigten Endsummen und Totalpunkten aller Angebote.
2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 14. September 2018 erhoben die
Beschwerdeführerinnen mit Eingabe vom 27. September 2018 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Dabei stellen sie folgende
Anträge:
1 Ausschreibungsunterlagen für Bauarbeiten, Dokument B "Besondere Bestimmungen", Ziff. 133.100, im Ordner "Verfahrensakten", pag 10. 2 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBV; BSG 731.21).
http://www.simap.ch
RA Nr. 130/2018/9 3
"1. Es sei die Zuschlagsverfügung vom 14. September 2018 über die Vergabe im
Ausschreibungsverfahren "20121; 10351 / K._ L._, Aufhebung Anschluss + Bau
LSW" aufzuheben.
2. Die Zuschlagsempfängerin [hier: Beschwerdegegnerin] sei vom Verfahren auszuschliessen.
3. Der Zuschlag sei an die Beschwerdeführerin [hier: Beschwerdeführerinnen] zu erteilen.
4. Eventualiter sei die Sache zum neuen Entscheid an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
6. Die aufschiebende Wirkung sei superprovisorisch anzuordnen.
7. Der Beschwerdeführerin [hier: Den Beschwerdeführerinnen] seien sämtliche Grundlagen der
Bewertung ihres Angebots und des Angebots der Zuschlagsempfängerin [hier:
Beschwerdegegnerin] zuzustellen.
8. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten des Beschwerdegegners [hier:
Vergabestelle] und/oder der Zuschlagsempfängerin [hier: Beschwerdegegnerin]."
3. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Hinsichtlich des Antrags, es sei die
aufschiebende Wirkung superprovisorisch anzuordnen, führte das Rechtsamt mit
Verfügung vom 28. September 2018 aus, aufgrund des eingereichten Gesuchs um
aufschiebende Wirkung der Beschwerde sei es der Vergabestelle untersagt, einen
Vertragsabschluss vorzunehmen.
Nachdem ein Fristverlängerungsgesuch der Vergabestelle gutgeheissen wurde, beantragte
die Beschwerdegegnerin mit Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2018 die Abweisung der
Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Als Verfahrensantrag beantragt sie, es sei
sicherzustellen, dass das Geschäftsgeheimnis der Beschwerdegegnerin vollumfänglich
geschützt werde. Zum Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung stellte die
Beschwerdegegnerin keinen Antrag, führte aber in den Erwägungen aus, dass ihrer
Ansicht nach die Voraussetzungen für die Gewährung der aufschiebenden Wirkung nicht
erfüllt seien. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2018 stellt die Vergabestelle den Antrag, die
Beschwerde sei abzuweisen. Bezüglich des Gesuchs um aufschiebende Wirkung
verzichtete die Vergabestelle ausdrücklich auf das Stellen eines Antrags.
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
RA Nr. 130/2018/9 4
4. Mit Zwischenverfügung vom 2. November 2018 erteilte das Rechtsamt der BVE der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung. Gleichzeitig hiess das Rechtsamt das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerinnen insofern gut, als dass ihnen Einsicht in
die Tabelle "allgemeine Bewertungsgrundsätze Zuschlagskriterien"4, die Tabelle
"Bewertung bereinigter Angebotspreis"5, die Tabelle "Evaluation Übersicht"6 und die
detaillierten Bewertungstabellen der eigenen Angebote und des Angebots der
Beschwerdegegnerin7 (in anonymisierter Form) gewährt wurde. Bezüglich der Offerte der
Beschwerdegegnerin wies das Rechtsamt das Akteneinsichtsgesuch der
Beschwerdeführerinnen ab. Mit Verfügung vom 14. November 2018 stellte das Rechtsamt
den Beschwerdeführerinnen die entsprechend anonymisierten Verfahrensakten zu und gab
ihnen Gelegenheit, ihre Beschwerde zu ergänzen und zu den Eingaben der
Beschwerdegegnerin vom 23. Oktober 2018 und der Vergabestelle vom 26. Oktober 2018
Stellung zu nehmen.
Am 26. November 2018 reichten die Beschwerdeführerinnen ihre
Beschwerdeergänzung/Stellungnahme ein. Dabei hielten sie an den Anträgen gemäss
Beschwerde fest, wonach die angefochtene Verfügung aufzuheben, die
Beschwerdegegnerin vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag ihr zu erteilen,
eventuell die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen sei. Die
Vergabestelle nahm hierzu mit Eingabe vom 10. Dezember 2018 Stellung. Die
Beschwerdegegnerin hielt mit Stellungnahme vom 8. Dezember 2018 an ihren Anträgen
fest. Mit Eingabe vom 9. Januar 2019 gingen die Beschwerdeführerinnen auf diese
Schriften der Vergabestelle und der Beschwerdegegnerin ein und bestätigten ihre Anträge
nochmals.
5. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
4 Ordner Verfahrensakten pag. 92. 5 Ordner Verfahrensakten pag. 95. 6 Ordner Verfahrensakten pag. 98. 7 Ordner Verfahrensakten 100, 102, 103 und 105.
RA Nr. 130/2018/9 5

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 12 Abs. 1 ÖBG8 können Verfügungen kantonaler Auftraggeberinnen und
Auftraggeber mit Beschwerde bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die Zuschlagsverfügung wurde vom TBA erlassen,
die BVE ist deshalb zur Behandlung der Beschwerde zuständig.
b) Die Beschwerdeführerinnen haben mit ihrer Unternehmervariante den zweiten Platz
erreicht; gemäss Zuschlagsverfügung wurde ihr Angebot mit 449 Punkten bewertet, womit
sie nur knapp hinter demjenigen der Beschwerdegegnerin lag, welches 464 Punkte erhielt.
Die Beschwerdeführerinnen haben damit eine realistische Chance, mit ihrer
Unternehmervariante zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegen. Sie
haben deshalb ein schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung.
Die Beschwerde ist innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält
einen Antrag und eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem
Schwellenwert anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt auf die
Beschwerde ein.
c) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG9, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
8 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 9 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
RA Nr. 130/2018/9 6
2. Begründung der Zuschlagsverfügung
a) Die Beschwerdeführerinnen rügen, die Zuschlagsverfügung sei nicht begründet
worden. Die der Zuschlagsverfügung beigelegte Evaluationsübersicht biete keinerlei
Aufschluss über die Gründe, weshalb das Angebot der Beschwerdegegnerin besser
bewertet worden sei. Gerade wenn – wie hier – der Zuschlag nicht an das kostengünstigste
Angebot erfolge, sei eine kurze Begründung geradezu zwingend. Vorliegend lasse sich
jedoch nur aus der Gesamtpunktzahl ableiten, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin
in den übrigen Kriterien insgesamt 18.5 Punkte besser bewertet worden sei. Es sei nicht
einmal ersichtlich, wie die Beschwerdegegnerin in den einzelnen Zuschlagskriterien
bewertet worden sei. Aufgrund der fehlenden Begründung sei die angefochtene Verfügung
aufzuheben und zur Verbesserung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie
sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Das ist nur möglich, wenn sich
sowohl die Betroffenen als auch die Rechtsmittelinstanz über die Tragweite des Entscheids
ein Bild machen können. Deshalb muss die Behörde mindestens kurz die Überlegungen
nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt.10
Art. 13 IVöB11 schreibt vor, welche Mindestanforderungen die kantonalen
Ausführungsbestimmungen gewährleisten sollen. Dazu gehört u.a. die Mitteilung und kurze
Begründung des Zuschlags (Art. 13 Bst. h IVöB). Gemäss Art. 11 Abs. 1 Bst. a OÖBV12
umfasst die Begründung der Zuschlagsverfügungen mindestens: Anbieterinnen und
Anbieter, angebotene Preise und gegebenenfalls bereinigte Endsummen sowie Anzahl
Punkte pro Kriterium gemäss Ausschreibung oder Einladung.
c) Der mit der Zuschlagsverfügung beigelegten Vergleichstabelle lassen sich zwar die
bereinigten Angebotspreise mit erhaltener Punktzahl sowie die total erreichten Punkte
sämtlicher Angebote entnehmen. Was die Bewertung der weiteren Zuschlagskriterien (ZK
2: Technischer Bericht, ZK 3: Schlüsselpersonal) betrifft, so hatten die Anbieterinnen
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 mit Hinweisen. 11 Interkantonale Vereinbarung vom 25. November 1994 mit Änderungen vom 15. März 2001 über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BSG 731.2-1). 12 Verordnung vom 5. November 2014 über die Organisation des öffentlichen Beschaffungswesen (OÖBV, BSG. 731.22).
RA Nr. 130/2018/9 7
jeweils nur Einsicht in die von ihnen erreichten Punktzahlen bei diesen Kriterien und den
dazugehörigen Subkriterien. Die von den anderen Anbieterinnen erreichten Punktzahlen
bei diesen Zuschlags- und Subkriterien wurden dagegen nicht bekannt gegeben. Gestützt
auf diese Vergleichstabelle war es für die Beschwerdeführerinnen nicht erkennbar, bei
welchen Subkriterien der Zuschlagskriterien 2 und 3 die Beschwerdegegnerin besser
abschnitt. Da zudem auf eine kurze Begründung der Bewertungen verzichtet wurde,
konnten die Beschwerdeführerinnen die schlechtere Bewertung ihrer Offerten bei diesen
Zuschlagskriterien in diesem Zeitpunkt auch nicht nachvollziehen. Gestützt auf Art. 11 Abs.
1 Bst. a OÖBV hätte die Vergabestelle zumindest die Anzahl Punkte pro Kriterium – und
damit auch der Subkriterien – sämtlicher Anbieterinnen bekannt geben müssen. Daran
ändert auch der Umstand nichts, dass gemäss den Ausführungen der Vergabestelle am
21. September 2018 eine Besprechung (sog. Debriefing) mit den Beschwerdeführerinnen
statt fand. Abgesehen davon, dass die Begründung schriftlich zu ergehen hat, blieben den
Beschwerdeführerinnen nach dem Debriefing nur noch 5 Werktage bis zum Ablauf der
Beschwerdefrist. Die zehntägige Rechtsmittelfrist darf nicht verkürzt werden und beginnt ab
Zustellung der Zuschlagsverfügung zu laufen. Deshalb ist für die Frage der genügenden
Begründung auf den Zeitpunkt der Zuschlagsverfügung abzustellen. Die Vergabestelle hat
damit die Zuschlagsverfügung ungenügend begründet und dadurch den Anspruch auf
rechtliches Gehör der Beschwerdeführerinnen verletzt.
d) Anlässlich des mündlichen Debriefings wurde den Beschwerdeführerinnen gemäss
den Ausführungen der Vergabestelle näher erläutert, wie ihr Angebot bewertet wurde und
weshalb. Im Rahmen des Beschwerdeverfahrens äusserte sich die Vergabestelle sodann
im Detail zur Bewertung der einzelnen Kriterien. Die Beschwerdeführerinnen erhielten
zudem Einsicht in die anonymisierten Auswertungsunterlagen und hatten Gelegenheit, sich
im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels dazu zu äussern und ihre Beschwerde zu
ergänzen. Der Verfahrensmangel konnte dadurch – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen – geheilt werden. Die Beschwerdeführerinnen konnten ihre Rechte
im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen; ihnen ist durch den
Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden.13 Die im vorinstanzlichen Verfahren
begangene Gehörsverletzung ist jedoch bei der Kostenverlegung zu berücksichtigen.14
13 Vgl. dazu BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16. 14 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen.
RA Nr. 130/2018/9 8
3. Unterschriftenberechtigung
a) Die Beschwerdeführerinnen bestreiten, dass der Kreisoberingenieur über die nötige
Kompetenz für die Unterzeichnung der Zuschlagsverfügung verfügt. Dessen
Ausgabenbefugnis beschränke sich gemäss Art. 5 DelDV BVE15 auf maximal Fr.
500'000.00.
b) Dieser Einwand geht fehl. Wie die Vergabestelle richtig ausführt, stützt sich die
umstrittene Vergabe auf zwei vom finanzkompetenten Organ verabschiedete
Ausführungsbeschlüsse BVE (Lärmschutzmassnahmen K._ alter Anschluss
L._, 10351; Instandsetzung K._, Bereich alter Anschluss L._,
20121)16, welche ihre Grundlage in den vom Regierungsrat des Kantons Bern
verabschiedeten Rahmenkrediten haben. Die entsprechenden Vergaben17 wurden sodann
vom Projektleiter, dem Kreisoberingenieur und dem Kantonsoberingenieur unterzeichnet.
Der Kreisoberingenieur durfte damit die Zuschlagsverfügung unterzeichnen; seine
Ausgabenbefugnis gemäss Art. 5 DelDV BVE ist in diesem Zusammenhang nicht relevant,
beruht doch der vorliegend umstrittene Zuschlag auf den Finanzbeschlüssen der
finanzkompetenten Organe. Die Zuschlagsverfügung wurde sodann neben dem
Kreisoberingenieur durch den Projektleiter unterzeichnet, womit die Vorgabe von Art. 11
Abs. 1 Bst. b OÖBV (Unterschrift durch zwei Personen) erfüllt ist. Die Zuschlagsverfügung
ist rechtsgenüglich unterzeichnet.
4. Eignungskriterien, Grundsätze
15 Direktionsverordnung vom 18. April 2007 über die Delegation von Befugnissen der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (DelDV BVE; BSG 152.221.191.1). 16 Ordner Verfahrensakten pag 164 ff. 17 Ordner Verfahrensakten pag. 145 und 148.
RA Nr. 130/2018/9 9
a) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Beschwerdegegnerin habe die
Eignungskriterien nicht erfüllt und sei deshalb vom Verfahren auszuschliessen. Damit sei
der Zuschlag ihnen zu erteilen.
b) Für die vorliegende Ausschreibung wurden fünf Eignungskriterien definiert18:
Technische Leistungsfähigkeit: Strassenbau (EK 1), technische Leistungsfähigkeit:
Brückenbau (EK 2), technische Leistungsfähigkeit: Lärmschutzwände (EK 3), Technische
Leistungsfähigkeit: Pfähle (EK 4) und Nachweis der QM Zertifizierung (EK 5). Zu den
Eignungskriterien wurde zudem Folgendes ausgeführt: "Die Eignungskriterien bilden die Basis für den Nachweis der fachlichen, wirtschaftlichen und
technischen Leistungsfähigkeit des Anbieters. Es wird die anbietende Unternehmung/ARGE und
nicht die angebotene Leistung beurteilt. Eignungskriterien sind Muss-Kriterien. Werden nicht alle
Kriterien erfüllt, scheidet der Anbieter aus dem Verfahren aus. Referenzen für Eignungskriterium 4
kann auch von Subunternehmen erbracht werden."
c) Bei der Festlegung und bei der Bewertung bzw. Beurteilung der Anbieterinnen
anhand der Eignungskriterien kommt der Vergabestelle ein grosses Ermessen zu.19 Die
Vergabestelle kann dabei grundsätzlich auf die eingereichten Unterlagen abstellen. Sie ist
berechtigt, aber nicht verpflichtet, die Angaben nachzuprüfen. Ob sie dies tut, liegt in ihrem
Ermessen, welches nicht überschritten ist, solange nicht konkrete Hinweise bestehen, dass
die eingereichten Unterlagen nicht wahr sind.20 Die Unangemessenheit kann mit
Beschwerde nicht geltend gemacht werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2
IVöB). Sofern die Vergabestelle ihr Ermessen nicht geradezu willkürlich ausgeübt hat, hat
sich die Beschwerdeinstanz daher bei der Prüfung der Bewertung eine gewisse
Zurückhaltung aufzuerlegen.21 Dies gilt insbesondere dort, wo die Bewertung – wie im
vorliegenden Fall – besondere technische Fachkenntnisse erfordert.
5. Eignungskriterium 2 "Technische Leistungsfähigkeit Brückenbau"
18 Ausschreibungsunterlagen für Bauarbeiten, Dokument B "Besondere Bestimmungen", Ziff. 223, im Ordner Verfahrensakten pag 13 f. 19 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2013, N. 564 f.; BGE 141 II 14, E. 7.1. 20 BGE 141 II 14, E. 8.4.4 mit weiteren Hinweisen. 21 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1; BGer. 2C_346/2013 vom 20.1.2014 E. 1.3.4, BGer. 2D_49/2011 vom 25.9.2012 E. 4.2 mit Hinweisen.
RA Nr. 130/2018/9 10
a) Beim Eignungskriterium 2 wurden in den Ausschreibungsunterlagen folgende
Mindestanforderungen definiert: "Sanierung Brückenprojekt mit Bauen unter Betrieb, mit Abdichtungen und Gussasphaltbelag, und
Betonsanierung, Bausumme min. CHF 0.75 Mio (abgeschlossen, Abnahme vor 31.12.2017), in den
letzten 10 Jahren (Abnahme ab 01.01.2008)."
b) Die Beschwerdeführerinnen bringen in der Beschwerde vom 27. September 2018
vor, die Beschwerdegegnerin habe im Bereich Brückenbau keine wahrnehmbare
Marktpräsenz. Es sei deshalb praktisch unmöglich, dass sie die unter dem
Eignungskriterium 2 verlangte Referenz selber erbracht habe. Es sei denkbar, dass sie
diese Arbeiten im Rahmen eines grösseren Projekts durch einen Subunternehmer habe
ausführen lassen oder dass die Leistungen durch einen ARGE-Partner erbracht worden
seien. Dies könne jedoch nicht genügen, um das Eignungskriterium 2 zu erfüllen, weil ein
Rückschluss auf die technische Leistungsfähigkeit der Beschwerdegegnerin dadurch nicht
möglich sei. In der Eingabe vom 26. November 2018 ergänzen die
Beschwerdeführerinnen, bei dem von der Beschwerdegegnerin eingebrachten
Referenzobjekt "O._" sei diese nur als Mitglied einer ARGE beteiligt gewesen und
mit den von ihr selbst erbrachten Leistungen habe sie die Anforderungen dieses
Eignungskriteriums nicht erfüllt. Sie habe keine Arbeiten zur Brückensanierung ausgeführt.
c) Gemäss den Angaben der Beschwerdegegnerin22 hat sie das angegebene
Referenzobjekt "O._" im Auftrag des P._ im Rahmen einer ARGE mit drei
anderen Firmen ausgeführt. Ihre eingebrachten Leistungen betrafen gemäss den Angaben
in der Offerte die Abschnittsausführung über 2 x 2'500 m Autobahn inkl. Kunstbauten,
Bauführung Logistik, Arbeitsvorbereitung und Stellvertretung. Die Gesamtsumme des
Referenzobjekts betrug Fr. 100'000'000.00, davon Instandsetzung Kunstbauten Fr.
4'700'000.00. Die Bausumme des von der Beschwerdegegnerin bearbeiteten Teils betrug
gemäss ihren Angaben Fr. 26'000'000.00.
Die Vergabestelle kam zum Schluss, dass das Referenzobjekt alle in den
Ausschreibungsunterlagen erwähnten Mindestanforderungen erfüllt. Die von der
Beschwerdegegnerin gemachten Angaben hätten keinen Anlass gegeben, an ihrer
technischen Leistungsfähigkeit zu zweifeln. Gemäss Beschreibung habe die
Beschwerdegegnerin einen wesentlichen Teil der Brückensanierungsarbeiten ausgeführt.
22 Angebotsordner Beschwerdegegnerin, Register C, Dokument C, S.9.
RA Nr. 130/2018/9 11
Es sei weder üblich noch sachgerecht, von den Anbieterinnen, die ein Referenzobjekt im
Rahmen einer ARGE ausgeführt hätten, einen detaillierten Nachweis über die einzelnen
Leistungen des jeweiligen Unternehmens einzuverlangen.
d) Es ist unbestritten, dass die einverlangten Referenzobjekte gestützt auf die
Ausschreibungsunterlagen (vgl. E. 4b) auch von einer ARGE ausgeführt werden durften.
Den Beschwerdeführerinnen ist insofern beizupflichten, als dass bei dieser Konstellation
jedoch zu verlangen ist, dass die eigenen Leistungen der Beschwerdegegnerin im Rahmen
dieses Referenzobjekts auch die geforderten Arbeiten dieses Eignungskriteriums (hier
also: Sanierung Brückenprojekt mit Bauen unter Betrieb, mit Abdichtungen und
Gussasphaltbelag, und Betonsanierung) umfassten und diese nicht vollständig durch
andere ARGE-Partner erbracht wurden. Nicht gefordert ist jedoch – entgegen der Ansicht
der Beschwerdeführerinnen – dass die geforderte Bausumme für diese Arbeiten von Fr.
750'0000.00 alleine durch die Beschwerdegegnerin erreicht werden müsste. Dies lässt sich
weder aus dem Wortlaut der Mindestanforderungen gemäss Ausschreibungsunterlagen
ableiten, noch wäre dies zweckmässig. Vielmehr soll mit dieser Mindest-Bausumme
sichergestellt werden, dass es sich hinsichtlich der geforderten Leistungen um ein Projekt
von gewissem Umfang handelt. Wie die Vergabestelle in nachvollziehbarer Weise ausführt,
wäre ein solcher Nachweis im Rahmen eines ARGE-Projekts auch kaum zu erbringen und
nur schwerlich kontrollierbar. Die Vergabestelle als Verfasserin der
Ausschreibungsunterlagen schien also selber davon auszugehen, dass sich die geforderte
Bausumme von Fr. 750'0000.00 zwar auf die hier zu prüfenden Leistungen und nicht auf
die Gesamtbausumme bezieht, nicht aber der eigenen Leistung der Anbieterin für diese
Arbeiten entsprechen muss. Diese Auslegung der Vergabestelle ist mit Blick auf ihren
Ermessensspielraum nicht zu beanstanden.
Aufgrund der Angaben der Beschwerdegegnerin konnte die Vergabestelle davon
ausgehen, dass sich die Beschwerdegegnerin in massgebender Weise an diesem Projekt
beteiligte. So betrug der von der Beschwerdegegnerin bearbeitete Teil gemäss ihren
Angaben Fr. 26'000'000.00 und damit rund einen Viertel der Gesamtbausumme (was im
Übrigen auch dem Anteil der Beschwerdegegnerin an dieser ARGE von 25 Prozent
entspricht23). Ebenso wurde die geforderte Bausumme für die Sanierungsarbeiten an
Brücken mit Fr. 4'700'000.00 klar übertroffen. Weiter bestand für die Vergabestelle kein
23 vgl. Auszug ARGE-Vertrag, Beilage 12 der Beschwerdeantwort vom 23. Oktober 2018.
RA Nr. 130/2018/9 12
Anlass zur Annahme, dass sich die Beschwerdegegnerin nicht in genügender Weise bzw.
gar nicht – wie dies die Beschwerdeführerinnen vorbringen – an den
Brückensanierungsarbeiten dieses Projekts beteiligt haben sollte. So umfasste das
Vorhaben unbestrittenermassen auch die Sanierung verschiedener Brücken unter Betrieb.
Mit der Umschreibung und insbesondere den darin angegebenen, involvierten Personen
legte die Beschwerdegegnerin nachvollziehbar dar, dass sie bzw. die von ihr für das
vorliegend umstrittene Projekt eingesetzten Personen auch bei den Brückensanierungen
des Referenzprojekts in massgebender Weise beteiligt waren. Gemäss den nicht
widerlegten Angaben der Beschwerdegegnerin in der Beschwerdeantwort ist insbesondere
der damalige Bauführer des Loses 3, welches die Brückensanierung umfasste, auch
zuständiger Bauführer im hier umstrittenen Projekt. Nicht von Bedeutung ist dabei, dass
dieser Bauführer beim Referenzobjekt noch bei einem ARGE-Partner der
Beschwerdegegnerin angestellt war. Da er inzwischen bei der Beschwerdegegnerin
angestellt ist, kann seine damals geleistete Arbeit – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerinnen in den Eingaben vom 26. November 2018 und 9. Januar 2019 – im
Rahmen der Eignung einer Anbieterin nun der Beschwerdegegnerin angerechnet werden.
Eine nähere Überprüfung durch die Vergabestelle wäre nur angezeigt gewesen, wenn
konkrete Hinweise bestanden hätten, dass die von der Beschwerdegegnerin gemachten
Angaben nicht wahr sind (vgl. E. 4c). Solche konkreten Hinweise bestanden vorliegend
nicht.
Den Beschwerdeführerinnen gelingt es auch im Beschwerdeverfahren nicht, solche
konkreten Hinweise zu liefern. Sie behaupten in ihrer Eingabe vom 26. November 2018
zwar, die Beschwerdegegnerin habe keine Arbeiten zur Sanierung der Brücke T25
(Überführung zum Freibad Q._) geleistet und es sei ebenso zweifelhaft, dass sie
Brückensanierungsarbeiten an der Brücke T26 (Überführung der Kantonsstrasse
R._) geleistet habe. Diese Ausführungen kann sie jedoch in keiner Weise belegen
und sie lassen sich auch nicht aus den ihrer Eingabe beigelegten Informationsschreiben
der Beschwerdegegnerin und des ASTRA ableiten. In der Eingabe vom 9. Januar 2019
führen die Beschwerdeführerinnen sodann aus, dass die Beschwerdegegnerin in ihrem
Organigramm über keine Abteilung für Sanierungsarbeiten oder Ortbetonbau verfügen
würde. Auch daraus lässt sich jedoch nichts zugunsten der Beschwerdeführerinnen
ableiten. So ist nicht erkennbar und wird auch von den Beschwerdeführerinnen nicht näher
begründet, wieso die Brückensanierungsarbeiten nicht unter die Abteilung Tief- und
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Strassenbau fallen sollten, wie dies auf der Internetseite der Beschwerdegegnerin auch
kommuniziert wird.24
Die von der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren eingereichten, weiteren
Referenzobjekte (Beilagen 17 und 18 der Eingabe vom 8. Dezember 2018) – wovon beim
einen das Tiefbauamt des Kantons Bern ebenfalls als Bauherr auftrat – sind zwar für die
vorliegende Beurteilung nicht von Bedeutung, widerlegen jedoch die Behauptung der
Beschwerdeführerinnen, wonach die Beschwerdegegnerin im Bereich Brückenbau keine
wahrnehmbare Marktpräsenz habe. Da das Tiefbauamt des Kantons Bern zudem
Auftraggeberin des einen Projekts war und die Beschwerdegegnerin dieses als
Referenzobjekt im Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium 1 aufführte, hatte die
Vergabestelle zudem Kenntnis von diesem Projekt. Dies macht deutlich, dass die
Vergabestelle keinen Anlass hatte, die Angaben der Beschwerdegegnerin und deren
Erfahrung im Bereich der Sanierung von Brücken anzuzweifeln.
Insgesamt gab es für die Vergabestelle keinen Grund, das Referenzobjekt der
Beschwerdegegnerin als ungenügend einzustufen. Es bestanden und bestehen keine
konkreten Hinweise, welche zur Annahme hätten führen müssen, dass die
Beschwerdegegnerin beim referenzierten Objekt keine Sanierungsarbeiten an Brücken
erbracht hätte. Die Beschwerdegegnerin legt im Beschwerdeverfahren sodann glaubhaft
dar, dass sie im Bereich der Brückensanierung über die geforderte Erfahrung verfügt und
mit dem von ihr eingereichten Referenzobjekt die Vorgaben des Eignungskriteriums 2
erfüllt. Die Vergabestelle hat damit ihr Ermessen nicht willkürlich ausgeübt, indem sie
gestützt auf die gemachten Angaben der Beschwerdegegnerin zum Schluss kam, dass
diese das Eignungskriterium 2 erfüllt.
6. Eignungskriterium 1 "Technische Leistungsfähigkeit Strassenbau"
a) Beim Eignungskriterium 1 wurden in den Ausschreibungsunterlagen folgende
Mindestanforderungen definiert: "1 Objekt Strassenbau einer Hauptstrasse oder Autobahn mit Bauen unter Betrieb mit
Intensivbauphase, Bausumme min. CHF 2 Mio. inkl. MWst. (abgeschlossen, Abnahme vor
24 Unter I._ (zuletzt eingesehen am 10. Januar 2019) führt die Beschwerdegegnerin aus, dass sie Wege, Strassen, Autobahnen, Zufahrten, Plätze, Kreisel, Verkehrsinseln, Unterführungen, Brücken, Stützmauern, Gebäude, Lärmschutzwände und Spezialbauwerke baue und saniere.
RA Nr. 130/2018/9 14
31.12.2017) in den letzten 10 Jahren (Abnahme ab 1.1.2008) und 1 Objekt Strassenbau mit
Betonbelag. Zu beiden Belagsarten sind die Referenzen einzureichen."
b) Die Beschwerdeführerinnen bezweifeln, ob beim Objekt "Strassenbau einer
Hauptstrasse oder Autobahn" der Beschwerdegegnerin auch eine Intensivbauphase
ausgewiesen sei.
c) Die Beschwerdegegnerin hat für das Objekt "Strassenbau einer Hauptstrasse oder
Autobahn" als Referenz den "Bypass S._" mit einer Gesamtbausumme von Fr.
28'000'000.00 und einer Bausumme des von ihr bearbeiteten Teiles von Fr. 11'520'000.00
angegeben. Dieses Projekt wurde im Auftrag des Tiefbauamtes des Kantons Bern
(Oberingenieurkreis I) durch eine ARGE erbracht.
d) Die Vergabestelle kam auch hier zum Schluss, dass dieses Referenzobjekt alle in
den Ausschreibungsunterlagen erwähnten Mindestanforderungen erfüllt. Auch für die BVE
steht aufgrund der von der Beschwerdegegnerin gemachten Angaben kein Grund zur
Annahme, dass diese Anforderungen durch die Beschwerdegegnerin mit dem gewählten
Referenzobjekt nicht erfüllt worden wären und diese damit ihre technische
Leistungsfähigkeit im Bereich des Strassenbaus nicht genügend erbracht hätte. Die
Beschwerdegegnerin führt im Beschwerdeverfahren in nachvollziehbarer Weise aus, dass
dieses Projekt mehrere Intensivbauphasen beinhaltete. Die Vergabestelle legt sodann
glaubhaft dar, dass ihr der Umfang der Leistungen und die Tatsache, dass es sich um ein
Objekt mit Intensivbauphasen handelte bestens bekannt war, da das Tiefbauamt des
Kantons Bern selber Auftraggeber dieses Projekts war. Auch bezüglich dieses
Eignungskriteriums ist keine Willkür zu erkennen, wenn die Vergabestelle gestützt auf die
Angaben der Beschwerdegegnerin zum Schluss kam, dass die verlangten Anforderungen
erfüllt wurden.
7. Eignungskriterium 3 "Technische Leistungsfähigkeit Lärmschutzwände"
a) Die Mindestanforderungen beim Eignungskriterium 3 lauteten gemäss den
Ausschreibungsunterlagen wie folgt: "Lärmschutzwand mit Betonrippenplatten, Bausumme min. CHF 0.5 Mio. (abgeschlossen, Abnahme
vor 31.12.2017) in den letzten 10 Jahren (Abnahme ab 1.1.2008)."
RA Nr. 130/2018/9 15
b) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, es sei zu prüfen, ob die von der
Beschwerdegegnerin erbrachten Leistungen für die Erstellung der Lärmschutzwände die
geforderte Bausumme von Fr. 500'000.00 erreiche. Gemäss den Angaben der
Beschwerdegegnerin hätten die Baukosten für die Erstellung der Lärmschutzwände Fr.
540'000.00 betragen. Da es sich um ein Projekt einer ARGE handle, sei die Voraussetzung
nur erfüllt, wenn die Erstellung der Lärmschutzwände praktisch in den alleinigen
Anwendungsbereich der Beschwerdegegnerin gefallen sei.
c) Mangels konkreter Hinweise auf Falschangaben bestand auch hier für die
Vergabestelle kein Anlass, die Angaben der Beschwerdegegnerin näher zu überprüfen. Die
geforderte Bausumme von Fr. 500'000.00 für die Lärmschutzwände wurden hier erreicht
und musste – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – nicht durch die
Beschwerdegegnerin alleine erbracht werden (vgl. E. 5d). Die Beschwerdegegnerin hat die
angegebene Bausumme für die Lärmschutzwände im Beschwerdeverfahren mittels einer
Abrechnung mit Einzelpositionen zusätzlich näher dargestellt25. Damit besteht auch für die
BVE kein Grund zur Annahme, dass die angegebenen Zahlen der Beschwerdegegnerin
nicht stimmen sollten. Dass sich die Beschwerdegegnerin beim angegebenen Projekt nicht
an den geforderten Leistungen (Lärmschutzwand mit Betonrippenplatten) beteiligt hätte,
wird von den Beschwerdeführerinnen nicht behauptet und lässt sich auch nicht aus der
Umschreibung und den Angaben der Beschwerdegegnerin zu diesem Projekt schliessen.
Vielmehr wird dort festgehalten, dass ihr die technische Leitung Lärmschutzwände und der
Bau der Lärmschutzwände oblagen. Glaubhaft ist sodann die Aussage der Vergabestelle,
wonach ihr auch dieses Projekt (und damit auch die geleistete Arbeit der
Beschwerdegegnerin an den Lärmschutzwänden) bestens bekannt war, zumal als
Auftraggeberin die BVE, Tiefbau/Abteilung Nationalstrassenbau, auftrat. Eine willkürliche
Ermessensausübung durch die Vergabestelle liegt auch hier nicht vor.
8. Eignungskriterium 4 "Technische Leistungsfähigkeit Pfähle"
a) Beim Eignungskriterium 4 wurden in den Ausschreibungsunterlagen folgende
Mindestanforderungen definiert: "Ramm- und Bohrpfähle, Bausumme min. CHF 0.3 Mio. (abgeschlossen, Abnahme von 31.12.2017)
in den letzten 10 Jahren (Abnahme vor 1.1.2008)".
25 Beilage 19 der Eingabe vom 8. Dezember 2018.
RA Nr. 130/2018/9 16
In den einleitenden Ausführungen zu den Eignungskriterien hielt die Vergabestelle sodann
in den Ausschreibungsunterlagen fest, dass die Referenzen für das Eignungskriterium 4
auch von Subunternehmen erbracht werden können.
b) Die Beschwerdeführerinnen rügen, das Referenzobjekt der Beschwerdegegnerin
weise eine Gesamtsumme von Fr. 500'000.00 auf, weshalb die geforderte Bausumme von
Fr. 300'000.00 nur erreicht werde, wenn dieses Objekt fast ausschliesslich aus dem Einbau
von Ramm- und Bohrpfählen bestanden habe. Falls die Referenz von einem
Subunternehmer sei, so müsse geprüft werden, ob dieses Unternehmen in der Liste der
vorgesehenen Subunternehmer aufgeführt worden sei.
c) Die Beschwerdegegnerin wählte hier das Referenzobjekt "T._" aus. Dieses
wurde durch ein Subunternehmen erbracht, was nach dem Gesagten zulässig ist. Dieses
Unternehmen ist zudem in der von der Beschwerdegegnerin eingebrachten Liste der
Subunternehmen aufgeführt und für die Verlegung von Rammpfählen vorgesehen.26
Gemäss der Umschreibung der Beschwerdegegnerin umfassten die erbrachten Leistungen
die Fundation der Talstation mit Pfählen. Dabei seien Verdrängungspfähle und gebohrte
Pfähle mit einem Durchmesser von 219 mm und einer Länge von 15 m erstellt worden.
Daraus durfte die Vergabestelle schliessen, dass die aufgeführte Bausumme von Fr.
500'000.00 vollständig für die massgebende Leistung (Ramm- und Bohrpfähle) eingesetzt
wurde. Die genaue Bausumme von Fr. 516'636.95 belegt die Beschwerdegegnerin mit
zwei Rechnungen der Subunternehmerin für das vorliegende Projekt27. Auch hier sind
keine konkreten Hinweise erkennbar, welche Anlass für eine nähere Überprüfung durch die
Vergabestelle gegeben hätten. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle auch
dieses Eignungskriterium bei der Beschwerdegegnerin als erfüllt betrachtete.
9. Zuschlagskriterien, Grundsätze
a) Die Beschwerdeführerinnen erachten die Bewertungen bei den Zuschlagskriterien als
falsch. Insgesamt müsse ihr Angebot um 17 Punkte besser bewertet werden,
demgegenüber sei das Angebot der Beschwerdegegnerin um 8.5 Punkte abzuwerten. Mit
den korrigierten Punktzahlen lägen sie vor der Beschwerdegegnerin. Soweit die
26 Vgl. Angebotsordner Beschwerdegegnerin, Register C, Dokument C, S.5. 27 Beilage 20 zur Eingabe vom 8. Dezember 2018.
RA Nr. 130/2018/9 17
Beschwerdegeg-nerin daher nicht vom Verfahren auszuschliessen sei, müsse der
Zuschlag gleichwohl ihnen erteilt werden. Von der in der Beschwerde vom 27. September
2018 ursprünglich vorgebrachten Rüge, wonach für die Zuschlagskriterien nur ganze Noten
hätten vergeben werden dürfen, nahmen die Beschwerdeführerinnen in der ergänzenden
Eingabe vom 26. November 2018 wieder Abstand. Darauf muss daher nicht eingegangen
werden.
b) Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich Folgendes zu den
Zuschlagskriterien28: "Die Zuschlagskriterien bilden die Basis für die Evaluation des wirtschaftlich günstigsten Angebotes.
Jedes Kriterium wird mit 1 bis 5 Punkten bewertet. Die Punkte jedes Zuschlagskriteriums werden mit
dem entsprechenden Gewicht multipliziert und addiert. Den Zuschlag erhält das Angebot mit der
höchsten Bewertung (max. Punktzahl = 5).
Notenskala:
- 5 ausgezeichnet, innovativ, weit über den Anforderungen liegend
- 4 sehr gut, dien Anforderungen teilweise übertroffen
- 3 gut, die Anforderungen erfüllt
- 2 ungenügend, die Anforderungen weitgehend nicht erfüllt
- 1 wertlos, ohne Aussagekraft"
Folgende Zuschlagskriterien und Subkriterien wurden festgelegt: ZK 1 Angebotspreis
50 %, ZK 2 Technischer Bericht 40 % (mit Subkriterien Risiken und Chancen 10 %,
Bauablauf und -zeit 20 %, Beschriebe 10 %) und ZK 3 Schlüsselpersonal 10 % (mit
Subkriterien Technischer Leiter 5 % und Baustellenchef 5 %). Diese Kriterien sind in den
Ausschreibungsunterlagen sodann näher umschrieben, wobei bei den Zuschlagskriterien 2
und 3 zusätzlich jeweils die Anforderungen für die Note 3 näher festgelegt wurden (vgl.
nachfolgende Erwägungen).29 Als Bewertungssystem diente der Vergabestelle das
Dokument "Bewertungsgrundsätze Zuschlagskriterien"30 (im Folgenden:
Bewertungsgrundsätze). Darin ist für jedes Kriterium umschrieben, welche Anforderungen
für die Noten 1 bis 6 gelten. Wie die Vergabestelle richtig ausführt, handelt es sich dabei
um eine Bewertungshilfe und nicht um eine exakte Bewertungsmatrix. Es durften mit
anderen Worten auch andere, in diesen Bewertungsgrundsätzen nicht ausdrücklich
28 Ausschreibungsunterlagen für Bauarbeiten, Dokument B "Besondere Bestimmungen", Ziff. 224, im Ordner Verfahrensakten pag. 14 f. 29 Vgl. Tabelle zu den Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen für Bauarbeiten, Dokument B "Besondere Bestimmungen", Ziff. 224, im Ordner Verfahrensakten pag. 14 f. 30 Ordner Verfahrensakten pag. 92.
RA Nr. 130/2018/9 18
aufgeführte Elemente bei den definierten Zuschlags- und Subkriterien in die Bewertung
einfliessen, solange diese in einem Zusammenhang mit dem betreffenden Kriterium
stehen, auf objektiven Gründen beruhen und für alle Angebote gleich angewendet werden.
Auch die Beschwerdeführerinnen führen aus, dass eine Abweichung von diesen
Bewertungsgrundsätzen allenfalls zulässig sei, wenn sie auf objektiven Gründen beruhe.31
Insgesamt konnten maximal 500 Punkte erreicht werden (ZK 1: 250 Punkte, ZK 2: 200
Punkte, ZK 3: 50 Punkte). Gemäss der Evaluationsübersicht32 erreichte das Angebot der
Beschwerdegegnerin ein Total von 464 Punkten, die Beschwerdeführerinnen erhielten für
ihre Unternehmervariante 448.5.33 Gemäss den Ausführungen der Vergabestelle erfolgte
die Bewertung vorliegend durch qualifizierte Fachpersonen, welche jeweils eine
unabhängige Bewertung vornahmen.
c) Wie bei den Eignungskriterien (vgl. E. 4c) kommt der Vergabestelle auch bei der
Festlegung der Zuschlagskriterien, deren Gewichtung und den anzuwendenden
Bewertungsmethoden ein erheblicher Ermessensspielraum zu. Besondere Zurückhaltung
ist namentlich dann angezeigt, wenn ein Zuschlagskriterium in Frage steht, das die
Vergabestelle aufgrund ihrer Vertrautheit mit einer technischen Materie am ehesten zu
beurteilen vermag.34 Die Angebotsbewertung muss aber in sachlich haltbarer und
nachvollziehbarer Weise erfolgen.35
10. Zuschlagskriterium 2.1 "Technischer Bericht, Risiken und Chancen"
a) Das Subkriterium 2.1 "Risiken und Chancen" des Zuschlagskriteriums 2 "Technischer
Bericht" ist in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben: ZK 2.1 Risiken und Chancen - Risikoanalyse: Risiken mit Beurteilung der
Eintretenswahrscheinlichkeit und
Tragweite im Eintretensfall sowie
Bezeichnung der Massnahmen zur
10 %
31 vgl. Eingabe der Beschwerdeführerinnen vom 9. Januar 2019, Ziff. 2.2 und 2.3. 32 Ordner Verfahrensakten pag. 98. 33 Da die Unternehmervariante der Beschwerdeführerinnen mit Rang 2 besser abschnitt als die Amtsvariante, ist bei der vorliegenden Beurteilung die Unternehmervariante massgebend. 34 VGE 21040 vom 4.5.2001 i.S. M. AG, E. 4b. 35 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 6.1.
RA Nr. 130/2018/9 19
Reduktion der Risiken.
- Welche Chancen sind zu erwarten?
Anforderungen für Note 3:
Nachvollziehbare Risikobewertung mit
Massnahmenplan und projektspezifische
Aussagen
Die Vergabestelle hat das Angebot der Beschwerdegegnerin bei diesem Subkriterium mit
einer 4.5 (Risiken: 5; Chancen: 4) benotet, das Angebot der Beschwerdeführerinnen mit
einer 4 (Risiken 5, Chancen: 3).
b) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte
bei den Risiken mit der Note 4 bewertet werden müssen, da in ihrem Bewertungsbogen36
fast wörtlich der Text wiedergegeben werde, welche gemäss den Bewertungsgrundsätzen
für eine Note 4 vorgesehen sei. Bei ihrem Angebot sei dagegen im Bewertungsbogen37
exakt der Text aufgeführt, welcher gemäss Bewertungsgrundsätzen für die Note 5
massgebend ist. Die Benotung der Beschwerdegegnerin mit der Note 5 müsse folglich ein
Versehen sein.
c) Es ist nicht nachvollziehbar, wieso die Beschwerdegegnerin bei den "Risiken" mit
einer Note 5 bewertet wurde. Die Vergabestelle begründet auch im Beschwerdeverfahren
nicht, wieso die Beschwerdegegnerin die Note 5 erhielt, obwohl der Text im
Bewertungsbogen exakt demjenigen einer Note 4 in den Bewertungsgrundsätzen
entspricht. Die Vergabestelle führte in ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2018 einzig
aus, sowohl die Beschwerdegegnerin als auch die Beschwerdeführerinnen hätten für die
Risiken die Note 5 erhalten, da diesbezüglich die Angebote gleichwertig gewesen seien,
nämlich ausgezeichnet. Dies steht im Widerspruch zu den Texten in den
Bewertungsbögen. Dort wurde das Angebot der Beschwerdeführerinnen hinsichtlich der
Risiken besser bewertet; der Bewertungstext entspricht bei deren Angebot der Definition
einer Note 5 gemäss den Bewertungsgrundsätzen. Eine plausible und nachvollziehbare
Begründung für die Abweichung von den Bewertungsgrundsätzen beim Angebot der
Beschwerdegegnerin fehlt. Damit ist das Angebot der Beschwerdegegnerin beim Kriterium
"Risiken" mit der Note 4 statt der Note 5 zu bewerten. Die Bewertung des Subkriteriums
36 Ordner Verfahrensakten pag. 109. 37 Ordner Verfahrensakten pag. 103, teilweise mit Verweis auf pag. 100.
RA Nr. 130/2018/9 20
"Chancen" wird von den Beschwerdeführerinnen nicht kritisiert, wie sie dies in der Eingabe
vom 9. Januar 2019 selber ausführen (Ziff. 3.2). Entgegen ihrer Vermutung hat die
Vergabestelle bei diesem Kriterium keine Verbesserungen/Varianten am Projekt
(Unternehmervarianten) verlangt, sondern vielmehr bloss die projektbezogenen Chancen
bewertet.
Die schlechtere Bewertung der Risiken beim Angebot der Beschwerdegegnerin führt beim
Subkriterium "Technischer Bericht, Risiken und Chancen" zu einer Korrektur der Note von
einer 4.5 zu einer 4, was mit der Gewichtung einen Abzug von 5 Punkten ergibt.
11. Zuschlagskriterium 2.2 "Technischer Bericht, Bauablauf und -zeit (Bauprogramm)"
a) Das Subkriterium 2.2 "Bauablauf und -zeit (Bauprogramm)" des
Zuschlagskriteriums 2 "Technischer Bericht" ist in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt
umschrieben: ZK 2.2 Bauablauf und -zeit
(Bauprogramm)
- Bauprogramm auf der Grundlage der in
den Ausschreibungsunterlagen
aufgeführten Verkehrsphasen
- Darstellung des kritischen Weges
- Darstellen der Ressourcenplanung
- Wo ergeben sich Optimierungen unter
Berücksichtigung der unter ZK 2.1
erwähnten Risiken und Chancen.
Anforderungen für Note 3:
- Bauprogramm: plausibel
- Kritischer Weg: aufgezeigt
- Ressourcenplanung: nachvollziehbar
20 %
Hier erhielt die Beschwerdegegnerin folgende Noten: Bauprogramm 4.5, Kritischer
Weg 4.5, Ressourcenplanung 4.5. Die Beschwerdeführerinnen erreichten folgende Noten:
Bauprogramm 4, Kritischer Weg 4, Ressourcenplanung 4.5.
b) Die Beschwerdeführerinnen kritisieren die schlechtere Bewertung ihres Angebots
beim Subkriterium "Bauprogramm". Die unterschiedliche Bewertung gehe wohl auf die
Annahme der Vergabestelle zurück, dass es bei ihnen im Dezember 2019 zu
Verkehrseinschränkungen kommen würde, bei der Beschwerdegegnerin jedoch nicht. Wie
RA Nr. 130/2018/9 21
die Vergabestelle zu dieser Auffassung gelange, sei nicht nachvollziehbar. Ihr
Bauprogramm sehe keine Verkehrsbeschränkungen vor. Diese Abwertung sei deshalb
unzulässig und ihr Angebot sei ebenfalls mit einer 4.5 zu bewerten.
c) Im Bewertungsbogen der Beschwerdeführerinnen findet sich beim "Bauprogramm"
u.a. die Aussage, dass es im Dezember 2019 Verkehrseinschränkungen gebe. Dies im
Unterschied zum Bewertungstext des Angebots der Beschwerdegegnerin, worin von
keinen Verkehrseinschränkungen im Dezember 2019 ausgegangen wird. Das
Bauprogramm der Beschwerdeführerinnen38 sieht im Dezember 2019 und damit im
Winterbetrieb eine Verkehrsumstellung vor. So soll am 21. Dezember 2019 – sofern die
Witterung den Einbau der Deckbeläge im November 2019 noch erlaubt – von der Phase 3
auf den Normalbetrieb umgestellt werden.39 Eine solche Verkehrsumstellung stellt eine
Verkehrseinschränkung dar, welche nicht im Winter vorgenommen werden soll. So lässt
sich den Ausschreibungsunterlagen entnehmen, dass Verkehrsumstellungen im
Winterbetrieb untersagt sind.40 Eine Verkehrsumstellung im Dezember 2019 sieht das
Bauprogramm der Beschwerdegegnerin nicht vor. Die um eine halbe Note schlechtere
Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerinnen ist schon aus diesem Grund und
gestützt auf die Beurteilung der Angebote in den Bewertungsbögen nachvollziehbar und
sachlich haltbar. Ob auch weitere Gründe die etwas schlechtere Bewertung zu
rechtfertigen vermögen (wie etwa die von der Vergabestelle im Beschwerdeverfahren
vorgebrachten fehlenden Pufferphasen), kann unter diesen Umständen offen bleiben.
d) Beim Subkriterium "kritischer Weg" haben sich gemäss den Vorbringen der
Beschwerdeführerinnen bei der Bewertung nur Unterschiede bezüglich der Reserven
ergeben. Andere Gründe würden sich aus den Bewertungsbögen nicht ergeben und
könnten nicht mehr nachgeschoben werden. Aus den Bewertungsbögen ergebe sich, dass
die Vergabestelle bei beiden Angeboten von einer genügenden Reserve von über 5 Tagen
ausgegangen sei; bei beiden Angeboten habe sie sodann festgehalten, dass die genaue
Anzahl nicht ausgewiesen sei. Trotzdem hätten sie einen Abzug von einer Note und die
Beschwerdegegnerin nur ein Abzug einer halben Note hinnehmen müssen. Diese
unterschiedliche Bewertung sei willkürlich und unzulässig.
38 Angebotsordner der Beschwerdeführerinnen, Beilage C2.A8.01 zum Technischen Bericht. 39 Vgl. auch Angebot der Beschwerdeführerinnen, Anhang C2.A8, Technischer Bericht, S. 6, Ziff. 8.2 "Bauablauf und Bauzeit", Ziffer 8.2.1 "Übersicht". 40 Ausschreibungsunterlagen für Bauarbeiten, Dokument B "Besondere Bestimmungen", Ziff. 621, im Ordner Verfahrensakten pag. 36.
RA Nr. 130/2018/9 22
e) Die Vergabestelle entgegnet in der Eingabe vom 10. Dezember 2018, das Angebot
der Beschwerdegegnerin sei hier überzeugender gewesen, da dieses für jede Bauphase
Reservetage ausgewiesen und quantifiziert habe. Die Beschreibung der Reserven beim
Angebot der Beschwerdeführerinnen sei diesbezüglich weniger klar gewesen. Diese
Erklärung für die unterschiedliche Bewertung ist plausibel. So hat die Beschwerdegegnerin
in ihrem Bauprogramm41 nach jeder Bauphase eine Reserve (Pufferzeit) ausgewiesen und
diese in Tagen angegeben. Demgegenüber sind im Bauprogramm der
Beschwerdeführerinnen42 keine solchen Reserven erkennbar/ausgewiesen. Zwar
erwähnen die Beschwerdeführerinnen im Technischen Bericht (Ziffern 8.2.2 und 8.2.3)
gewisse Reserven in allgemeiner Weise, diese werden jedoch nicht genau quantifiziert und
zugeordnet. Es ist daher nachvollziehbar, dass die Vergabestelle beim Angebot der
Beschwerdeführerinnen gemäss Bewertungsbogen zum Ergebnis kam, die Reserven
würden zwar im Text ausgewiesen, seien jedoch nicht anzahlmässig ausgewiesen und
daher unklar beschrieben. Der Teilsatz "gemäss Text keine ausgewiesen" im
Bewertungsbogen der Beschwerdegegnerin ist dahingehend zu interpretieren, dass diese
die Reservetage nicht textlich erwähnt hat. Dies ändert aber nichts daran, dass sie die
Reservetage insgesamt (aufgrund des Bauprogramms) klarer ausgewiesen, quantifiziert
und genauer zugeordnet hat. Die leicht bessere Bewertung des Angebots der
Beschwerdegegnerin bei diesem Subkriterium ist daher ebenfalls nicht zu beanstanden
und kann nicht als willkürlich bezeichnet werden.
12. Zuschlagskriterium 2.3 "Technischer Bericht, Beschriebe"
a) Das Subkriterium 2.3 "Beschriebe" des Zuschlagskriteriums 2 "Technischer Bericht"
ist in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt umschrieben: ZK 2.3 Beschriebe - Pfählung: Beurteilung der vorgesehenen
Amtsvariante, Beschreibung des
Bauvorganges und der
Leistungsannahmen.
- Bei Pfahlvariante: Begründung der
Variantenwahl (inkl. Aussagen zur
10 %
41 Angebot der Beschwerdegegnerin, Lasche C, Anhang C07.1 Bauprogramm. 42 Angebot der Beschwerdeführerinnen, Beilage C2.A8.01 zum Technischen Bericht.
RA Nr. 130/2018/9 23
Sicherstellung des Korrosionsschutzes
gemäss Pos: 261.300 und Systemeignung
im vorhandenen Baugrund und
Grundwasser), Beschreibung des
Bauvorganges und der
Leistungsannahmen,
- Baustelleneinrichtung u.
Baulogistikkonzept mit Planskizze
Anforderungen für Note 3: klare und
nachvollziehbare projektspezifische Aussagen
zu den einzelnen Punkten
Bei diesem Subkriterium erhielt das Angebot der Beschwerdegegnerin die Note 3.5
(Pfähle, Pfahlvariante: Note 2.5, Installations- und Baulogistikkonzept: Note 4.5). Auch das
Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde mit der Note 3.5 bewertet (Pfähle,
Pfahlvariante: Note 3, Installations- und Baulogistikkonzept: Note 4).
b) Die Beschwerdeführerinnen bringen vor, die Bewertung ihres Angebots hinsichtlich
der "Pfähle, Pfahlvariante" gemäss Auswertungsbogen entspreche den in den
Bewertungsgrundsätzen umschriebenen Anforderungen für eine Note 4. So hätten sie
gemäss Auswertungsbogen nicht nur klare, sondern auch umfassende Aussagen zur
Pfählung und Pfahlvariante vorgenommen; weiter hätten sie nicht nur klare, sondern auch
lösungsorientierte Aussagen zur Systemeignung und zum Korrosionsschutz geliefert. Sie
hätten daher statt der Note 3 eine Note 4 erhalten müssen. Bei der Beurteilung des
"Installations- und Baulogistikkonzepts" habe die Beschwerdeinstanz von Amtes wegen zu
überprüfen, ob die Bewertungen haltbar seien.
c) Was den Bereich "Pfähle, Pfahlvarianten" betrifft, so entspricht die Bewertung des
Angebots der Beschwerdeführerinnen dem Text für eine Note 4 gemäss den
Bewertungsgrundsätzen. Die Vergabestelle hat auch im Beschwerdeverfahren nicht erklärt,
wieso das Angebot der Beschwerdeführerinnen trotz dieses Umstandes mit einer 3 benotet
wurde. Ohne eine solche zusätzliche Begründung kann die Abweichung von den
Bewertungsgrundsätzen nicht nachvollzogen werden, weshalb das Angebot der
Beschwerdeführerinnen beim Subkriterium "Pfähle, Pfahlvarianten" um eine Note zu
verbessern ist. Die schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerinnen beim Bereich
"Installations- und Baulogistikkonzept" begründet die Vergabestelle damit, dass das
Konzept der Beschwerdegegnerin die Abhängigkeiten bezüglich Verkehr besser abgebildet
habe und die Verkehrsphasen inkl. den Baustellenzufahrten und Wegfahrten genauer
RA Nr. 130/2018/9 24
dargestellt habe. Demgegenüber seien die Ausführungen der Beschwerdeführerinnen
diesbezüglich oft allgemein gehalten gewesen. Diese Begründung ist nachvollziehbar und
deckt sich mit den stichwortartigen Bewertungen in den Bewertungsbögen; auch die
Beschwerdeführerinnen entgegnen in ihren Eingaben im Beschwerdeverfahren hierzu
nichts. Diese unterschiedliche Bewertung ist damit sachlich begründet und nicht zu
beanstanden.
Das Angebot der Beschwerdeführerinnen erhält aufgrund der Korrektur beim Kriterium
"Pfähle, Pfahlvarianten" um eine Note beim Zuschlagskriterium "Technischer Bericht,
Beschriebe" statt einer Note 3.5 eine Note 4. Gewichtet ergibt dies beim Angebot der
Beschwerdeführerinnen ein Plus von 5 Punkten.
13. Zuschlagskriterium 3 "Schlüsselpersonal"
a) Das Zuschlagskriterium 3 "Schlüsselpersonal" ist in den Ausschreibungsunterlagen
wie folgt umschrieben: ZK 3: Schlüsselpersonal Folgende Schlüsselpersonen sind
anzugeben:
- Technischer Leiter:
Bauen unter Verkehr mit
Intensivbauphase, Bausumme min. 1 Mio.
inkl. MWSt. (abgeschlossen, Abnahme vor
31.12.2017) in den letzten 10 Jahren
(Abnahme ab 1.1.2008), min. 3 Jahre
Berufspraxis in dieser Funktion
- Baustellenchef
Bauen unter Verkehr mit
Intensivbauphase, Bausumme min. 1 Mio.
inkl. MWSt. (abgeschlossen, Abnahme vor
31.12.2017) in den letzten 10 Jahren
(Abnahme ab 1.1.2008), min. 3 Jahre
Berufspraxis in dieser Funktion
Anforderungen für Note 3:
- Referenzen und Qualifikation gem.
Beschrieb
10 %
Davon 5 %
Davon 5 %
RA Nr. 130/2018/9 25
Die Beschwerdegegnerin erhielt für den technischen Leiter die Note 4.7 (Referenzen: 4,
Bausumme: 5, Berufspraxis: 5) und für den Baustellenchef die Note 4.7 (Referenzen: 4,
Bausumme: 5, Berufspraxis: 5). Beim Angebot der Beschwerdeführerinnen wurde der
technische Leiter mit der Note 4.5 bewertet (Referenzen: 4, Bausumme: 5, Berufspraxis:
4.5), der Baustellenchef mit der Note 3.7 (Referenzen: 3, Bausumme: 4, Berufspraxis: 4).
b) Beim technischen Leiter argumentieren die Beschwerdeführerinnen, bezüglich
Berufspraxis sei in den Bewertungsgrundsätzen für die volle Punktzahl als einzige
Anforderung eine Berufspraxis von über 10 Jahren angegeben. Dies habe ihr technischer
Leiter bei Weitem erfüllt und trotzdem sei dieser bei der Berufspraxis nur mit einer 4.5
bewertet worden. Im Bewertungsbogen sei bei ihm "Risiko Alter" vermerkt, vermutlich weil
er 67 Jahre alt sei. In der Schweiz sei es jedoch nicht verboten, über das ordentliche Alter
hinaus zu arbeiten. Beim Alter des Personals handle es sich um ein unzulässiges Kriterium
zur Bewertung des Angebots. Das Kriterium sei zudem erst im Nachhinein kreiert worden.
In den Bewertungsgrundsätzen und in der Ausschreibung seien keinerlei Anforderungen an
das Alter des Schlüsselpersonals definiert worden. Die Berufspraxis ihres technischen
Leiters müsse daher mit einer 5 bewertet werden.
Es ist zwar richtig, dass das Alter der Referenzperson in den Bewertungsgrundsätzen nicht
als Kriterium aufgeführt wurde. Wie schon ausgeführt (E. 9b) dürfen auch andere, in diesen
Bewertungsgrundsätzen nicht ausdrücklich aufgeführte Elemente bei den definierten
Zuschlags- und Subkriterien in die Bewertung einfliessen, solange diese in einem
Zusammenhang mit dem betreffenden Kriterium stehen, auf objektiven Gründen beruhen
und für alle Angebote gleich angewendet werden. Diese Voraussetzungen sind vorliegend
erfüllt. Dass ein über dem ordentlichen Pensionsalter liegendes Alter einer Referenzperson
zu einer leicht schlechteren Bewertung führt, ist nachvollziehbar und weder sachfremd
noch verboten. Dass die Vergabestelle die Gefahr eines Ausfalls bei einer 67-jährigen
Person etwas grösser bewertet als bei einer 52-jährigen Person, was dem Alter des
technischen Leiters der Beschwerdegegnerin entspricht, ist nicht zu beanstanden. Von
einer Diskriminierung – wie dies die Beschwerdeführerinnen in der Eingabe vom 9. Januar
2019 vorbringen – kann deswegen nicht gesprochen werden, wird doch die Mitarbeit des
betreffenden technischen Leiters der Beschwerdeführerinnen aufgrund des Alters nicht
verboten, sondern nur das vorliegende Zuschlagskriterium aufgrund des erhöhten Risikos
eines ganzen oder teilweisen Ausfalls leicht schlechter bewertet. Die Bewertung ist
sachlich haltbar.
RA Nr. 130/2018/9 26
Gemäss den Beschwerdeführerinnen ist ausdrücklich ein Referenzobjekt unter Verkehr mit
Intensivbauphase verlangt. Bei der Beurteilung der Referenz der Beschwerdegegnerin
stehe "Bauen unter Verkehr ok, aber keine Intensivbauphase namentlich erwähnt;
Beschrieb der Intensivbauphase vorhanden. Annahme: ok". Demnach sei bei dieser
Referenz offenbar keine Intensivbauphase ausgewiesen oder müsse zumindest als unklar
gelten. Das Angebot der Beschwerdegegnerin hätte daher beim Unterkriterium
"Referenzen" mit einer 2 benotet werden müssen.
Auch diesem Einwand kann nicht gefolgt werden. So enthält die Referenz der
Beschwerdegegnerin gemäss den glaubhaften und nachvollziehbaren Aussagen der
Vergabestelle eine Intensivbauphase. Es handelt sich um das Projekt Bypass S._,
welches ebenfalls schon unter der Federführung des TBA stand. Die BVE hat daher keinen
Anlass, diese Einschätzung anzuzweifeln (vgl. auch schon E. 6c). Entgegen den
Ausführungen der Beschwerdeführerinnen in der Eingabe vom 9. Januar 2019 bestätigte
die Vergabestelle in ihrer Stellungnahme vom 10. Dezember 2018 keineswegs, dass das
Vorhandensein von Intensivbauphasen nicht in den Offertunterlagen ausgewiesen war.
Dies ist auch nicht der Fall, hat doch die Beschwerdegegnerin die Intensivbauphase in
ihrer Offerte bei den Detailangaben zu diesem Referenzobjekt ausgeführt.43 Die
Vergabestelle hat damit nicht einzig auf ihr Vorwissen zu diesem Projekt abgestellt.
Insofern erübrigt es sich, auf die Vorbringen der Beschwerdeführerinnen in der Eingabe
vom 9. Januar 2019 (Ziff. 7.2) im Zusammenhang mit der Gleichbehandlung einzugehen.
c) Beim Baustellenchef bringen die Beschwerdeführerinnen vor, bei ihnen habe man
offenbar eine Abwertung vorgenommen, weil die Referenz aus dem Bahnbau stamme und
nicht primär aus dem Strassenbau. In der Ausschreibung sei aber mit keinem Wort
erwähnt, dass es sich um ein Projekt aus dem Bereich des Strassenbaus handeln müsse.
Die Befähigung des Baustellenchefs zum Bauen unter Verkehr und mit Intensivbauphase
könne durch eine Referenz aus dem Bahnbau genauso gut nachgewiesen werden. Eine
Abwertung wegen der Referenz aus dem Bahnbau sei nicht zulässig. Offenbar habe
sodann auch die Beschwerdegegnerin eine Referenz aus dem Bereich des Bahnbaus
abgeliefert, ohne dass dies zu einer Abwertung geführt hätte. Ihre Referenz hätte sodann
gestützt auf die Bewertungsgrundsätze mit einer 4 benotet werden müssen, da die
43 Vgl. Angebot der Beschwerdegegnerin, Dokument C "Angaben des Anbieters", Ziff. 3.5.1, S. 16, Rubrik "Kurzer Beschrieb der Intensivbauphase",
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Anforderungen der Vollständigkeit (Bauen unter Verkehr und Intensivbauphase) erfüllt
seien und daneben eine zusätzliche Projektanforderung (Lärmschutzwände) erfüllt worden
sei.
Gemäss den Bewertungsbögen und den Ausführungen der Vergabestelle in der Eingabe
vom 10. Dezember 2018 war für die schlechtere Bewertung der Referenz des
Baustellenchefs der Beschwerdeführerinnen – wie diese richtig feststellen – in erster Linie
ausschlaggebend, dass diese ein Referenzobjekt aus dem Bahnbau angaben, die
Beschwerdegegnerin dagegen ein solches aus dem Strassenbau. Dass dies zu einer leicht
schlechteren Bewertung der Referenz des Baustellenchefs der Beschwerdeführerinnen
führte, ist plausibel und kann für die Offerierenden auch nicht unerwartet sein. So handelt
es sich beim ausgeschriebenen Objekt um ein Vorhaben im Bereich des Strassenbaus und
es ist nachvollziehbar, dass mit einem Projekt hauptsächlich aus dem Bahnbau – wie dies
die Vergabestelle argumentiert – die Projektanforderungen zwar im Bereich der
Lärmschutzmassnahmen erfüllt werden, nicht oder weniger gut aber in den Bereichen
Brückensanierung, Belagseinbau oder Betonbelag. Dass dieser Umstand zu einer
schlechteren Bewertung führt und eine Note 3 für diese Referenz der
Beschwerdeführerinnen sachgerecht ist, lässt sich auch aus den Bewertungsgrundsätzen
ableiten ("einseitiger Bezug zu Fachgebieten").
Beim Subkriterium "Bausumme" verlangen die Beschwerdeführerinnen eine Anhebung
ihrer Benotung von einer 4 auf eine 5. Gemäss Bewertungsgrundsätzen werde eine
Bausumme von über Fr. 4'000'000.00 mit 5 Punkten bewertet. Die Bausumme ihres
Referenz-objekts betrage Fr. 9'500'000.00.
Die schlechtere Bewertung der Beschwerdeführerinnen bei der Bausumme des Referenz-
objekts des Baustellenchefs begründete die Vergabestelle im Auswertungsbogen sowie in
der Eingabe vom 10. Dezember 2018 damit, dass die Beschwerdeführerinnen bei ihrem
Referenzobjekt primär aus dem Bereich des Bahnbaus den Anteil Strassenbau nicht
ausgewiesen habe, was die Vergabestelle bei einem zu realisierenden Vorhaben im
Bereich des Strassenbaus als notwendig erachtet hätte. Dies ist nachvollziehbar. Diese
Unklarheit aufgrund fehlender Angaben vermag eine schlechtere Bewertung zu
legitimieren. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen in der Eingabe vom 9.
Januar 2019 (Ziff. 8.2) liegt keine Doppelbewertung vor. So wurde hier nicht nochmals die
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Wahl des Referenzobjekts bewertet; zur schlechteren Bewertung führte vielmehr die
fehlende Aufteilung der Bausumme.
14. Zuschlagskriterien, Ergebnis
Damit ergibt sich, dass die Bewertung des Angebots der Beschwerdegegnerin um 5
Punkte zu hoch ausgefallen ist, da dieses beim Zuschlagskriterium 2.1 "Technischer
Bericht, Risiken und Chancen" statt einer 4.5 eine 4 hätte erhalten müssen. Das Angebot
der Beschwerdeführerinnen ist um 5 Punkte aufzuwerten (Note 4 statt 3.5 beim
Zuschlagskriterium 2.3 "Technischer Bericht, Beschriebe"). Die weiteren, von den
Beschwerdeführerinnen kritisierten Bewertungen zu weiteren Zuschlagskriterien erweisen
sich dagegen als unbegründet; die Bewertung der Vergabestelle ist diesbezüglich nicht zu
beanstanden. Das Angebot der Beschwerdeführerinnen erreicht damit bei den
Zuschlagskriterien ein Total von 453.5 Punkten, das Angebot der Beschwerdegegnerin
steht mit einem Total von 459 Punkten zu Buche. Die Vergabestelle hat daher den
Zuschlag zu Recht der Beschwerdegegnerin erteilt. Die Beschwerde ist entsprechend
abzuweisen.
15. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass die Vergabestelle die
Eignungskriterien bei der Beschwerdegegnerin als erfüllt betrachtet hat. Die Bewertung der
Zuschlagskriterien ist in zwei Punkten zu korrigieren, was beim Angebot der
Beschwerdegegnerin zu 5 Punkten Abzug führt und beim Angebot der
Beschwerdeführerinnen 5 Punkte mehr ergibt. Ansonsten ist die Bewertung der
Vergabestelle sachlich begründet sowie nachvollziehbar. Es liegen keine Anhaltspunkte
vor, wonach die Vergabestelle bei der Bewertung der weiteren Zuschlagskriterien ihren
Ermessensspielraum missbraucht oder überschritten hätte. Die erwähnte Korrektur ändert
nichts an der Rangfolge. Damit ist der Zuschlag an die Beschwerdegegnerin in Abweisung
der Beschwerde zu bestätigen.
b) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
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erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache
wird eine Pauschalgebühr von Fr. 200.00 bis Fr. 4'000.00 je Beschwerde erhoben (Art. 19
Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2 GebV44). Die Pauschale wird vorliegend festgelegt auf
Fr. 2'500.00.
Gemäss Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Hier unterliegen die Beschwerdeführerinnen. Der angefochtene Entscheid verletzt
aber das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerinnen (E. 2). Behördliche Fehlleistungen
stellen besondere Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die
Kostenverlegung auswirken.45 Es rechtfertigt sich daher, den Beschwerdeführerinnen nur
vier Fünftel der Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 2'000.00, zu übertragen. Die restlichen
Verfahrenskosten in der Höhe von Fr. 500.00 sind grundsätzlich durch die Vergabestelle zu
tragen, da sie die Gehörsverletzung zu verantworten hat. Ihr können jedoch keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art 108 Abs. 2 VRPG), weshalb der Kanton diese
Verfahrenskosten trägt.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Wie bereits ausgeführt unterliegen die
Beschwerdeführerinnen grundsätzlich. Aufgrund der Verletzung des rechtlichen Gehörs
sind aber den Beschwerdeführerinnen nur vier Fünftel der Parteikosten der
Beschwerdegegnerinnen aufzuerlegen. Einen Fünftel der Parteikosten der
Beschwerdegegnerinnen hat die Vergabestelle zu tragen, welche für die Gehörsverletzung
verantwortlich ist.46 Wegen der Gehörsverletzung wird die Vergabestelle zudem
verpflichtet, den Beschwerdeführerinnen einen Fünftel der Parteikosten zu ersetzen.
44 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21). 45 Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 03.09.2003, E. 3.2, in BVR 2004 S. 138. 46 Vgl. auch VGE 2014/198 vom 6. August 2015. E. 4.4.
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Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV47 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz.
Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG48). Art. 11 Abs. 2 PKV, wonach bei bedeutenden
vermögensrechtlichen Interessen ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent auf dem Honorar
gewährt wird, gelangt – entgegen der Ansicht der Beschwerdegegnerin – nicht zur
Anwendung. So ist Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ein Zuschlag im
öffentlichen Beschaffungsrecht. Dieses Verfahren zielt nicht auf das Feststellen oder
Zusprechen einer bestimmten Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen Streitigkeiten
sind daher gemäss verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung keine vermögensrechtlichen
Interessen zu wahren.49
Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf Fr. 12'321.30
(Honorar Fr. 11'350.00, Auslagen Fr. 90.40, MWSt Fr. 880.90). Bei einem zu erwartenden
Auftragsvolumen von knapp 10 Millionen Franken stuft die BVE die Bedeutung der
Streitsache als überdurchschnittlich ein. Angesichts der Bedeutung der Streitsache, des
knapp überdurchschnittlichen Zeitaufwandes und der durchschnittlichen Komplexität des
Falles erachtet die BVE einen Parteikostenersatz von Fr. 8'500.00 als angemessen. Zu
beachten ist sodann, dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist50 und somit
die von ihrem Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich.
Nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ist deshalb die in der Kostennote des
Rechtsvertreters der Beschwerdegegnerin aufgeführte Mehrwertsteuer bei der
Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu berücksichtigen.51 Die massgebenden
Parteikosten der Beschwerdegegnerin belaufen sich damit auf Fr. 8'590.40 (Honorar Fr.
47 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811). 48 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11). 49 VGE 2016/291 vom 3. April 2017, E. 9.2.2. 50 Siehe Unternehmens-Identifikationsnummer-Register, einsehbar unter: <https://www.uid.admin.ch>. 51 BVR 2014 S. 484 E. 6.
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8'500.00, Auslagen Fr. 90.40). Die Beschwerdeführerinnen haben daher der
Beschwerdegegnerin Parteikosten im Umfang von Fr. 6'872.30 zu ersetzen. Die
Vergabestelle muss für die restlichen Parteikosten der Beschwerdegegnerin, ausmachend
Fr. 1'718.10, aufkommen.
Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführerinnen beläuft sich auf Fr. 19'731.90
(Honorar Fr. 17'787.50, Auslagen Fr. 533.65, MSt Fr. 1'410.75). Nach dem oben
Ausgeführten erachtet die BVE auch hier einen Parteikostenersatz von Fr. 8'500.00 als
angemessen. Die Beschwerdeführerinnen machen als Auslagen sodann einen
Pauschalbetrag von 3 % des Honorars geltend, was bei Fr. 8'500.00 noch Fr. 255.00
ausmacht. Auch die Beschwerdeführerinnen sind schliesslich mehrwertsteuerpflichtig, so
dass die in der Kostennote des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerinnen aufgeführte
Mehrwertsteuer bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes ebenfalls nicht zu
berücksichtigen ist. Damit belaufen sich die massgebenden Parteikosten der
Beschwerdeführerinnen auf Fr. 8'755.00 (Honorar Fr. 8'500.00, Auslagen Fr. 255.00). Die
Vergabestelle hat daher den Beschwerdeführerinnen Parteikosten im Betrag von Fr.
1'751.00 zu ersetzen.