Decision ID: 45a96969-668c-4c39-a82c-91dbe8a10f52
Year: 2020
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_001
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Vergabe ein unrichtiger oder unvollständiger Sachverhalt zugrunde liege
und sie nicht rechtmässig erfolgt sei. Insbesondere sei die Eignung der
Zuschlagsempfängerin nicht ausreichend geprüft und berücksichtigt
worden. Richtigerweise hätte die Zuschlagsempfängerin vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.
6. Mit ergänzender Eingabe vom 14. Januar 2020 (Versand Ausland)
beantragte die Beschwerdeführerin, der Beschwerde sei die aufschiebende
Wirkung zu erteilen. Der Instruktionsrichter hiess diesen Antrag am
15. Januar 2020 gut und wies die B._ superprovisorisch an, bis zum
Entscheid über die aufschiebende Wirkung jegliche Vollzugshandlungen zu
unterlassen, insbesondere die Vertragsunterzeichnung.
7. Die B._ (nachfolgend: Beschwerdegegnerin) schloss in ihrer
Vernehmlassung vom 16. Januar 2020 auf kostenfällige Abweisung der
Beschwerde. Eventualiter sei der Zuschlag zu widerrufen und die
Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen; subeventualiter sei das
Angebot der Beschwerdeführerin (inkl. Unternehmervariante) vom
Verfahren auszuschliessen. Zur Begründung führte die
Beschwerdegegnerin im Wesentlichen aus, dass ein Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin überspitzt formalistisch wäre, zumal für die
Referenzierung bewusst ein offener Begriff verwendet worden sei.
Betreffend das Pflichtenheft weise die Zuschlagsempfängerin in ihrem
Angebot unter anderem eine nachvollziehbare, widerspruchsfreie und
bildlich untermauerte Gewichtsberechnung nach, welche den gemäss
Pflichtenheft geforderten Vorgaben entspreche und worauf die
Beschwerdegegnerin auch vertrauen dürfe. Wenn schon sei das
Grundangebot und damit auch die Unternehmervariante der
Beschwerdeführerin auszuschliessen, räume sie darin doch selber ein,
dass es ihr nicht möglich sei, die Vorgabe der verlangten Wassermenge
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einzuhalten. Schliesslich würde das Angebot der Beschwerdeführerin den
Kostenrahmen der Beschwerdegegnerin in erheblichem Umfang sprengen,
sodass eventualiter beantragt werde, den Zuschlag zu widerrufen und die
Wiederholung des Vergabeverfahrens anzuordnen.
8. Mit Eingabe vom 17. Januar 2020 erklärte die beigeladene
Zuschlagsempfängerin innert Frist ihren Beitritt zum Verfahren und
beantragte die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig
stellte sie den Antrag, dass der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht zu
verweigern sei. Zur Begründung ihrer Anträge führte die
Zuschlagsempfängerin hauptsächlich aus, dass sie die Eignungskriterien
entgegen den Behauptungen der Beschwerdeführerin vollständig erfüllt
habe. Sie habe mit einer umfangreichen Gewichtsberechnung während der
Erarbeitung des Konzepts aufgezeigt, wie das komplette Material auf dem
jeweiligen Fahrzeug Platz finde. Aufgrund berechtigter
Geheimhaltungsinteressen sei der Beschwerdeführerin die Akteneinsicht
zu verweigern. Dies gelte insbesondere für jene Dokumente, welche
Angaben über das bzw. Bilder vom Konzept der Zuschlagsempfängerin
enthielten. In einer Tabelle gab die Zuschlagsempfängerin schliesslich an,
in welche Teile bzw. Dokumente ihres Angebots der Beschwerdeführerin
unter keinen Umständen Akteneinsicht gewährt werden dürfe.
9. Mit Schreiben vom 20. Januar 2020 forderte der Instruktionsrichter die
Zuschlagsempfängerin auf, ein Dossier ihrer Offertunterlagen für das
Gericht so zusammenzustellen und zu schwärzen, dass es ihrem Antrag
bezüglich Geheimhaltung minimal entspreche. Gleichzeitig behielt sich der
Instruktionsrichter vor, die Akteneinsicht zu ergänzen. Am 30. Januar 2020
legte er den Umfang der Akteneinsicht fest und setzte Frist zur Replik an.
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10. In ihrer Replik vom 20. Februar 2020 (Ankunft der Sendung in der Schweiz)
hielt die nunmehr anwaltlich vertretene Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest und beantragte gleichzeitig die Abweisung des von der
Beschwerdegegnerin gestellten Subeventualantrags, sie vom
Vergabeverfahren auszuschliessen. Neu beantragte die
Beschwerdeführerin, dass in ihr Angebot ebenfalls keine bzw. keine
vollständige Akteneinsicht zu gewähren sei. Im Weiteren vertiefte sie ihren
Standpunkt.
11. Am 21. Februar 2020 lehnte es der Instruktionsrichter ab, dass die
Zuschlagsempfängerin Akteneinsicht in das Angebot der
Beschwerdeführerin erhält, zumal die Zuschlagsempfängerin in ihrer
Vernehmlassung weder den Ausschluss noch eine schlechtere Bewertung
des Angebots der Beschwerdeführerin verlangt habe.
12. In ihren Dupliken vom 4. bzw. 5. März 2020 vertieften die
Beschwerdegegnerin sowie die Zuschlagsempfängerin ihre
Argumentation. Die Zuschlagsempfängerin beantragte, ihr sei
Akteneinsicht mindestens im gleichen Umfang wie der Beschwerdeführerin
zu gewähren.
13. Am D._ 2020 reichte der Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin
seine Honorarnote ein.
14. Am 3. April 2020 (Ankunft der Sendung in der Schweiz) reichte der
Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin seine Honorarnote ein.
15. Auf die weiteren Vorbringen und Beweismittel der Parteien wird, soweit
erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Gericht zieht in Erwägung:
1.1. Anfechtungsobjekt ist vorliegend der Vergabeentscheid vom 16. Dezember
2019, mit welchem die Beschwerdegegnerin den Auftrag betreffend
Beschaffung von je zwei selbstfahrenden Lösch- und Rettungsfahrzeugen
(LöReF) für die Sicherheits- und Rettungsorganisation E._ im offenen
Verfahren für Fr. 12'225'000.-- (exkl. MWST) mit der Begründung an die
Zuschlagsempfängerin erteilte, dass ihr Angebot die Bedingungen gemäss
Ausschreibungsunterlagen vollumfänglich erfülle (vgl.
beschwerdegegnerische Akten [Bg-act.] 5). Die Beschwerdeführerin blieb
mit ihrer Offerte von Fr. 26'096'000.-- (Grundangebot) bzw. von
Fr. 28'072'000.-- (Unternehmervariante) als zweitplatzierte der beiden
beteiligten Anbieterinnen unberücksichtigt, womit sie nicht einverstanden
ist. Es geht somit vorliegend um die Frage der Rechtmässigkeit des
strittigen Zuschlagsentscheids.
1.2. Vorliegend kommen das GATT/WTO-Übereinkommen über das öffentliche
Beschaffungswesen (SR 0.632.231.422), die interkantonale Vereinbarung
über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB; BR 803.510) sowie das die
IVöB-Bestimmungen ausführende kantonale Submissions-gesetz (SubG;
BR 803.300) samt zugehöriger Submissionsverordnung (SubV; BR
803.310) zur Anwendung. Für das Beschwerdeverfahren vor dem
Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden ist zudem das Gesetz über
die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100) massgebend und
anzuwenden. Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zur Beurteilung
der Beschwerde ergibt sich aus Art. 15 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 25 Abs. 1
SubG. Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung gilt unter
anderem der Zuschlag durch die Vergabebehörde (Art. 15 Abs. 1bis lit. e
IVöB, Art. 25 Abs. 2 lit. c SubG). Die zehntägige Frist zur Einreichung der
Submissionsbeschwerde gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 26 Abs. 1
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SubG ist eingehalten, zumal die Beschwerde am 23. Dezember 2019 dem
Kurierdienst DHL im Ausland übergeben wurde und sie die Schweizer
Grenze am 24. Dezember 2019 passierte. Die Beschwerdeführerin ist
ferner als unterliegende von zwei Anbieterinnen im Sinne von Art. 50 Abs.
1 VRG zur Beschwerde legitimiert. Damit ist auf die im Übrigen formgerecht
eingereichte Beschwerde einzutreten.
1.3. Mit dem vorliegenden Entscheid in der Sache selbst wird der prozessualen
Antrag der Beschwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung
obsolet.
2. Die Überprüfung von Vergabeentscheiden beschränkt sich gemäss Art. Art.
16 Abs. 1 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 1 SubG auf Rechtsverletzungen
einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens sowie auf
unvollständige oder unrichtige Sachverhaltsfeststellungen. Dabei kann das
Verwaltungsgericht sein Ermessen nicht an die Stelle desjenigen der
Vorinstanz setzen (Art. 16 Abs. 2 IVöB i.V.m. Art. 27 Abs. 2 SubG).
Vielmehr hat es, so die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung,
Lösungen der Vergabebehörde zu akzeptieren, die mit sachlichen Gründen
vertretbar sind, auch wenn eine andere Lösung als zweckmässiger
erschiene (vgl. Urteile des Verwaltungsgerichts [VGU] U 19 14 vom 19.
März 2019 E.2.2.3.1, U 19 7 vom 19. März 2019 E.7, U 18 52 vom 30.
Oktober 2018 E.5.2, U 17 106 vom 20. Februar 2018 E.3b, U 17 30 vom 4.
Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen).
Gerade bei Fragen der Bewertung der einzelnen Angebote aufgrund der
ausgewählten Zuschlagskriterien kommt der Vergabebehörde
praxisgemäss ein weiter Ermessensspielraum zu und auch bei Fragen
technischer, technologischer, (bau)physikalischer und methodologischer
Art oder bei Eignungs- und Angebotsbewertungen ist die Kognition
praktisch auf Willkür begrenzt (vgl. VGU U 17 106 vom 20. Februar 2018
E.3b, U 17 30 vom 4. Juli 2017 E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je
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mit weiteren Hinweisen). Das Gericht kann nur dort eingreifen, wo eine
Bewertung erwiesenermassen falsch und sachlich nicht haltbar ist;
Voraussetzung für ein Eingreifen und eine Korrektur ist der Nachweis einer
willkürlichen, sachlich nicht zu rechtfertigenden Bewertung eines Kriteriums
(vgl. VGU U 19 14 vom 19. März 2019 E.2.2.3.1, U 17 30 vom 4. Juli 2017
E.4 und U 17 31 vom 4. Juli 2017 E.3, je mit weiteren Hinweisen).
3.1. Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde zunächst, dass die
Zuschlagsempfängerin bis zum heutigen Zeitpunkt im Bereich der
Rettungstechnik ausschliesslich Zwei-Wege-Fahrzeuge geliefert habe und
keine vollwertigen Schienenfahrzeuge. Somit erfüllten die angegebenen
Referenzen die Vorgaben nicht, was zum Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin hätte führen müssen. In ihrer Replik bringt die
Beschwerdeführerin ergänzend vor, dass nur ein Referenzobjekt
(Referenzobjekt 3) der Zuschlagsempfängerin ein Schienenfahrzeug sei
und die Referenzobjekte 1 bis 5 diverse technische Vorgaben der
Ausschreibung nicht einhielten. So seien die ausgeschriebenen Fahrzeuge
als kuppelbarer Verbund eines Lösch- und Rettungsfahrzeugs vorgesehen.
Bei den Referenzobjekten 1, 2, 4 und 5 der Zuschlagsempfängerin sei das
Ziehen und Schieben von Anhängelasten gemäss Anhang B zur Regelung
"I-40036 Zwei-Wege-Maschinen und zugehörige Ausstattungen" jedoch
untersagt und die Anhängerkupplung von Zwei-Wege-Fahrzeugen dürfe
allenfalls beim Fahren auf Grund benützt werden. Ferner erfüllten sämtliche
Referenzobjekte der Zuschlagsempfängerin das Erfordernis der "robusten
Ausführung" nicht, zumal keines dieser Fahrzeuge auch nur annähernd an
das Dienstgewicht der ausgeschriebenen Fahrzeuge von 64 Tonnen
heranreiche. Darüber hinaus erfülle keines der Referenzobjekte der
Zuschlagsempfängerin die ausdrückliche Anforderung "vierachsig".
Schliesslich seien die Unterlagen, welche die Zuschlagsempfängerin
eingereicht habe, zur Herstellung einer Qualifizierung zum Bau der
ausgeschriebenen Fahrzeuge ungeeignet und teilweise irrelevant. So
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seien einige Zertifikate nicht auf die Zuschlagsempfängerin, sondern auf
deren Muttergesellschaft bezogen und andere Zertifikate seien zumindest
heute nicht mehr gültig. Auffällig sei auch, dass die vorgelegte
Versicherungsbestätigung den Bau von Schienenfahrzeugen nicht
umfasse, so dass dies zumindest in der Vergangenheit nicht zur
angemeldeten Geschäftstätigkeit der Zuschlagsempfängerin gehört habe.
Das gleiche gelte für die vorgelegte ISO 9001 Zertifizierung.
Dem hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung entgegen,
dass im Rahmen des Nachweises von Referenzprojekten bewusst mit dem
offenen und weit auszulegenden Begriff der ähnlichen Leistungsklasse
operiert worden sei, da die Beschwerdegegnerin im Interesse eines
funktionierenden Wettbewerbs den Anbieterkreis nicht unnötig habe
einschränken wollen, jedoch dennoch eine gewisse Erfahrung im Bereich
der Fertigung von selbstfahrenden, schienengängigen Fahrzeugen bzw.
von Lösch- und Rettungsfahrzeugen habe voraussetzen wollen. Unter
Beachtung des weit gefassten Bereichs der ähnlichen Leistungsklasse und
des der Beschwerdegegnerin zustehenden Ermessensspielraums sei der
von der Beschwerdeführerin verlangte Ausschluss der
Zuschlagsempfängerin nicht gerechtfertigt, gerade auch aufgrund der
Tatsache, dass die Beschwerdegegnerin mit der Zuschlagsempfängerin
selbst sehr positive Erfahrungen in der Umsetzung von schienengängigen
Interventionsfahrzeugen gemacht habe. In ihrer Duplik ergänzt die
Beschwerdegegnerin hinsichtlich der Vergleichbarkeit der Referenzobjekte
der Zuschlagsempfängerin noch, dass Zwei-Wege-Fahrzeuge ebenfalls
eine Betriebsbewilligung des Bundesamts für Verkehr benötigten sowie
auch über eine eigene Fahrzeugnummer analog zu einer Lokomotive,
einem Personen- oder Güterwagen oder anderen Dienstfahrzeugen
verfügten.
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Die Zuschlagsempfängerin führt aus, dass die Beschwerdegegnerin nicht
vorausgesetzt habe, dass die Angebote Referenzprojekte von vollwertigen
Schienenfahrzeugen im Bereich der Rettungstechnik aufweisen würden.
Vielmehr habe die Beschwerdegegnerin Referenzprojekte in einer
ähnlichen Leistungsklasse einverlangt. Ihre Referenzprojekte erfüllten das
Kriterium "ähnliche Leistungsklasse" vollumfänglich. Aus den von ihr
referenzierten Projekten ergebe sich ohne Weiteres, dass sie über die
nötige Erfahrung und das nötige Know-how verfüge, um den strittigen
Auftrag auszuführen.
3.2. Vorliegend werden je zwei selbstfahrende Lösch- und Rettungsfahrzeuge
(LöReF) für die Sicherheits- und Rettungsorganisation E._ beschafft.
In Ziffer 3.2.2 der Submissionsbedingungen wird unter dem Kriterium 2
(Befähigung zur Auftrags- und Terminerfüllung) unter dem Stichwort
"Referenzen" Folgendes ausgeführt: "Zu mindestens zwei erfolgreichen
Referenzprojekten (Lieferung in den letzten 10 Jahren) in einer ähnlichen
Leistungsklasse wie gefordert" (vgl. Bg-act. 2, Register 2 S. 8 f.). Die
Zuschlagsempfängerin reichte der Beschwerdegegnerin folgende
Referenzen ein (vgl. Bg-act. 4, Register 2 des technischen Angebots S. 4
ff.):
- Aufgleisvorrichtungen für verschiedene Dumperhersteller, Gesamtgewicht von bis zu
16 Tonnen;
- Gemeinsam mit einer anderen Firma (geschwärzt): Entwicklung von Schienenfahr-
einrichtungen/Zweiwegeinrichtungen für Hyundai Bagger;
- Entwicklung von angetriebenen Flachwagen (exkl. Aufbauten), d.h. Aufbereitung des
Bahnwagens, Antrieb, Schnittstellen für die Montage der Module,
Gesamtverantwortung für die Zulassung beim Bundesamt für Verkehr;
- Entwicklung eines Zweiwege-Saugmähers, Tragfähigkeit: Lastkraftwagen bis zu
40 Tonnen Eigengewicht;
- B._-Interventionsfahrzeuge, leichtes Fahrwerk für zweiachsige Fahrzeuge.
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Dass der Beschwerdegegnerin als Vergabebehörde ein nicht unerheblicher
Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Frage zukommt, ob
referenzierte Projekte die entsprechenden Vorgaben erfüllen, muss hier
nicht näher ausgeführt werden (vgl. vorstehende E.2). Besondere
Bedeutung ist dabei dem Umstand zuzumessen, dass die
Beschwerdegegnerin mit "in einer ähnlichen Leistungsklasse wie gefordert"
bewusst eine offene Formulierung verwendet hat, um den ohnehin engen
Markt mit Blick auf den Wettbewerb nicht unnötig noch weiter zu
verkleinern. Wenn sich die Beschwerdegegnerin dann insbesondere
anhand der beiden Referenzen der angetriebenen Flachwagen sowie der
Interventionsfahrzeuge von der Kompetenz der Zuschlagsempfängerin für
die Realisierung des ausgeschriebenen Auftrags überzeugt zeigt, ist das
nach Auffassung des angerufenen Gerichts nicht zu beanstanden und kann
ohne jede Rechtsverletzung unter die offen gewählte Formulierung von
"einer ähnlichen Leistungsklasse wie gefordert" subsumiert werden.
Unterstrichen wird dies durch die Erkenntnis der Beschwerdegegnerin,
wonach die Zuschlagsempfängerin bereits schienengebundene Fahrzeuge
mit eigenem Antrieb in der Gesamtverantwortung umgesetzt habe und
hierfür auch für die Zulassung beim Bundesamt für Verkehr besorgt
gewesen sei. Im Übrigen hält die Beschwerdegegnerin fest, dass die
Zuschlagsempfängerin für sie betreffend den Aufbau der
Löschwassereinrichtung bereits entsprechende Fahrzeuge produziert
habe und zwar unter Beizug desselben Subunternehmers wie beim hier
strittigen Projekt. Zudem weist die Beschwerdegegnerin darauf hin, dass
die zu beschaffenden je zwei Lösch- und Rettungsfahrzeuge denselben
Grundaufbau (Basisfahrzeug) aufweisen würden und die Ladefläche den
multifunktionalen Teil der Fahrzeuge ausmache, auf welcher dann die
entsprechenden Aufbau-Container (Rettungs- oder Löschcontainer)
befestigt würden (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 11). Die
Beschwerdegegnerin legt schliesslich überzeugend dar, dass die
Beschwerdeführerin in ihrer Argumentation verkenne, dass beim Nachweis
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von Referenzprojekten gerade nicht dieselben Eigenschaften und
Funktionalitäten der zu beschaffenden Fahrzeuge hätten vorgelegt werden
müssen. Der mehrfache Hinweis der Beschwerdeführerin auf die
technischen Vorgaben der Ausschreibung stösst daher beim Thema
"Referenz-objekte" – wie die Beschwerdegegnerin zutreffend ausführt – ins
Leere. Weshalb die zu den Eignungskriterien zählenden Referenzobjekte
nicht positiv gewertet werden können und das Angebot der
Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen
werden müssen, ist nach dem Gesagten nicht ersichtlich. Die
diesbezügliche Rüge der Beschwerdeführerin ist somit abzuweisen.
3.3. Soweit die Beschwerdeführerin die von der Zuschlagsempfängerin
eingereichten Unterlagen (Zertifikate, Versicherungsbestätigung)
bemängelt, ist ihr entgegenzuhalten, dass sämtliche Zertifikate zum
Zeitpunkt der Eingabe gültig waren (vgl. Bg-act. 4, Register 4 des
kommerziellen Angebots). Zudem weist die Zuschlagsempfängerin darauf
hin, dass sämtliche in der Zwischenzeit abgelaufenen Zertifikate
mittlerweile erneuert worden seien (vgl. Duplik vom 5. März 2020 S. 4). Die
ISO 9001 Zertifizierung ist sodann weiterhin gültig und umfasst auch den
Maschinenbau und die Konstruktion (vgl. Bg-act. 4, Register 4 des
kommerziellen Angebots). Des Weiteren ist bezüglich der
Versicherungsbestätigung vom 7. Januar 2019 darauf hinzuweisen, dass
diese auch Gleisfahrzeuge umfasst (vgl. Bg-act. 4, Register 6 des
kommerziellen Angebots) und der Versicherungsschutz gemäss den
Ausführungen der Zuschlagsempfängerin weiterhin gewährleistet ist (vgl.
Duplik vom 5. März 2020 S. 4). Somit erweisen sich auch die
diesbezüglichen Rügen als unbegründet.
4.1. Sodann rügt die Beschwerdeführerin, dass die Zuschlagsempfängerin die
Anforderung "vierachsiges Fahrzeug" bei einzuhaltender Radsatzlast von
16 Tonnen und einer Fahrzeugmasse von 64 Tonnen sowie der Vorgabe,
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mindestens 25'000 Liter Löschwasser auf dem Löschfahrzeug mitzuführen,
aus gewichtstechnischen Gründen nicht erfüllt habe. Aus technischen
Gründen sei es gar nicht möglich, diese Vorgaben mit einem zweiteiligen
(vierachsigen) Fahrzeug zu erfüllen. Das Angebot der
Zuschlagsempfängerin entspreche somit nicht den Kriterien und hätte
daher nicht berücksichtigt werden dürfen.
Diesem Standpunkt hält die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung
entgegen, dass die Zuschlagsempfängerin in ihrem Angebot unter dem
Titel "Gewichtskonzept/Berechnung" eine nachvollziehbare,
widerspruchsfreie und bildlich untermauerte Gewichtsberechnung
nachweise, welche den Anforderungen des Pflichtenhefts entspreche. Die
Beschwerdegegnerin dürfe auf diese Darlegungen und Berechnungen
vertrauen bzw. sehe keinen Grund, die gemachten Zusicherungen in
Zweifel zu ziehen. Auch habe die Zuschlagsempfängerin im
Zusatzdokument "Erfüllungsgrad/Kommentare" zum technischen
Pflichtenheft in Bezug auf die allgemeinen Systemvorgaben und die
Gewichtsverteilung wiederum vorbehaltlos und plausibel einen
Erfüllungsgrad von 100 % bestätigt. Die Beschwerdegegnerin werde die
Zuschlagsempfängerin im Rahmen der Vertragsabwicklung/-erfüllung denn
auch auf diesen Angaben behaften. Die Beschwerdegegnerin macht
zudem darauf aufmerksam, dass das Grundangebot der
Beschwerdeführerin, welches nur gerade im Stande sei, ca. 13 bis 13.5 m3
Wasser zu befördern, die im technischen Pflichtenheft geforderte Menge
von > 25'000 Liter Löschwasser offensichtlich nicht erfülle und deshalb aus
Sicht des vorgesehenen Lösch- und Rettungskonzepts völlig unzureichend
sei. Unter Berücksichtigung der klaren Preissituation habe die
Beschwerdegegnerin darauf verzichtet, das Angebot der
Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen. Hätte die
Beschwerdegegnerin jedoch das Angebot der Zuschlagsempfängerin
aufgrund der von der Beschwerdeführerin in Zweifel gezogenen
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Referenzprojekte vom Verfahren ausschliessen müssen und auch bei der
Einhaltung der technischen Vorgaben den von der Beschwerdeführerin
geforderten sehr strengen Massstab angewendet, hätte sie auch das
Angebot der Beschwerdeführerin aufgrund der Nichterfüllung der
Anforderungen der Ausschreibung in Bezug auf die Löschwassermenge
vom Verfahren ausgeschlossen. In der Folge hätte mangels gültigen
Grundangebots auch die Unternehmervariante der Beschwerdeführerin
nicht berücksichtigt werden können. Subeventualiter beantragt die
Beschwerdegegnerin daher den Ausschluss der Beschwerdeführerin aus
dem Vergabeverfahren. In ihrer Duplik weist die Beschwerdegegnerin
ferner auf ihre Formulierung im technischen Pflichtenheft hin, wonach ein
Angebot selbst bei teilweiser Nichteinhaltung der geforderten Vorgaben
nicht zwingend vom Verfahren ausgeschlossen werden müsse, sondern
auch schlechter bewertet werden könne.
Die Zuschlagsempfängerin hält fest, dass sie anhand einer umfangreichen
Gewichtsberechnung aufgezeigt habe, wie das komplette Material auf dem
jeweiligen Fahrzeug Platz finde. Aus dem Konzeptbeschrieb ergebe sich
die detaillierte Gewichtsverteilung. Ihr sei es gelungen, ein Konzept zu
entwickeln, mit welchem die Vorgaben der Beschwerdegegnerin erfüllt
werden könnten. Gemäss aktuellem Stand würden das Gesamtgewicht, die
Achsenlast sowie die Wassermenge von 25'000 Liter eingehalten.
4.2. Die Eignungskriterien für die vorliegend strittige Beschaffung finden sich in
den Submissionsbedingungen unter Ziffer 3.2 (vgl. Bg-act. 2, Register 2 S.
7 ff.). In Bezug auf die Prüfung bzw. Einhaltung der Eignungskriterien sieht
Ziffer 3.2.1 (Regelungen für Unterlieferanten/Subunternehmer) zunächst
die Regelung vor, dass gewisse Eignungskriterien (Kriterium 2, 3.1 und 3.4)
auch für Unterlieferanten bzw. Subunternehmer gelten, sofern deren
Leistungen mindestens 25 % des Beschaffungsvolumens ausmachen (vgl.
Bg-act. 2, Register 2 S. 7 f.). Zudem werden unter Ziffer 3.2.2 (Regelungen
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für Anbieter) Muss-Kriterien formuliert, und zwar betreffend die
wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit (Geschäftsbericht,
Handelsregister, Bonität/Verschuldung, Anzahlungsgarantie,
Gewährleistungsgarantie, Betriebshaftplichtversicherung), die Befähigung
zur Auftrags- und Terminerfüllung (Zertifikate, Referenzen,
unternehmensbezogenes Terminmanagementsystem), die
organisatorische und technische Leistungsfähigkeit (Prozessorganisation,
Mängelbehebung, Schlüsselpersonen, Kapazitäten,
Qualitätsmanagementsystem mit Zertifikat und Selbstdeklaration) sowie
die Präsenz vor Ort/Zukunftssicherheit (aktuelles
Organigramm/Standorte/Niederlassungen des Anbieters, Nachweis für die
Sicherstellung der Betriebsbetreuung für die Dauer der Gewährleistung)
(vgl. Bg-act. 2, Register 2 S. 8 ff.). Des Weiteren enthält das technische
Pflichtenheft zahlreiche Anforderungen an die Lösch- und
Rettungsfahrzeuge, welche in Muss- und Soll-Kriterien unterteilt sind (vgl.
Bg-act. 2, Register 6 S. 7 ff.). In Ziffer 1.1 (Anforderungsauflistung) des
technischen Pflichtenhefts wird insbesondere Folgendes festgehalten (vgl.
Bg-act. 2, Register 6 S. 7):
"Der Erfüllungsgrad der Anforderungen fliesst in die Bewertung des Angebots ein. Wird
eine Muss-Anforderung nicht zu 100 % erfüllt, muss der Lieferant eine gleichwertige
Alternative anbieten, durch die keine Nachteile für die B._ entstehen dürfen. Im Falle
der Nichterfüllung einer Muss-Anforderung und wenn keine entsprechende
Alternativlösung angeboten wird, führt dies in jedem Fall zu Abzügen in der Bewertung bis
hin zum Ausschluss. Nicht erfüllte Soll-Anforderungen führen nicht zwingend zu Abzügen,
können aber auch nicht zu Verbesserungen in der Bewertung führen.
Wird mindestens eine Muss-Anforderung nicht erfüllt, ist keine vollständige Erfüllung der
Anforderungen und entsprechende Bewertung mehr möglich." (Hervorhebungen durch
das Gericht).
Aus dem Gesagten wird schnell klar, dass es sich bei den technischen
Anforderungen gemäss Pflichtenheft nicht um Eignungskriterien handelt,
deren Nichterfüllung automatisch zum Ausschluss vom Vergabeverfahren
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führen muss, sondern um Elemente des Zuschlagskriteriums "Umsetzung
des Auftrags" (vgl. Bg-act. 2, Register 3), welche von der
Beschwerdegegnerin bewertet werden. Damit nicht günstige aber
technisch unbrauchbare Lösungen die beste Bewertung erhalten können,
bleibt der Beschwerdegegnerin noch als Notventil der Ausschluss des
Anbieters vom Vergabeverfahren. Aber auch hier findet kein Automatismus
statt, sondern eine Bewertung. Vor diesem Hintergrund könnte der
Beschwerdegegnerin ein vergaberechtswidriges Verhalten selbst dann
nicht unbesehen vorgeworfen werden, wenn die Zuschlagsempfängerin
eines oder mehrere Muss-Kriterien des technischen Pflichtenhefts nicht
eingehalten hätte. Es könnte ihr höchstens noch vorgehalten werden, dass
die Nichterfüllung eines konkreten Muss-Kriteriums die schlechtmöglichste
Bewertung hätte erfahren müssen, nämlich den Ausschluss aus dem
Vergabeverfahren. In Bezug auf die Frage der Bewertung kommt der
Beschwerdegegnerin jedoch ein weiter Ermessensspielraum zu, in den das
angerufenen Gericht nur mit Zurückhaltung eingreift (vgl. vorstehende E.2).
Im vorliegenden Fall bekräftigt die Beschwerdegegnerin, dass ihre
Rollmaterial-Ingenieure das Konzept der Zuschlagsempfängerin mit
positivem Ergebnis auf dessen Plausibilität geprüft hätten und sie sich
darüber hinaus auf die Zusicherungen bzw. Angaben der
Zuschlagsempfängerin hinsichtlich des Gewichtskonzepts sowie des
Zusatzdokuments "Erfüllungsgrad/ Kommentare" (vgl. Bg-act. 4, Register
3 des technischen Angebots S. 32 f. und Bg-act. 7) abstützen wolle und
auch dürfe. Damit ist auch gesagt, dass keinerlei Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass die Beschwerdegegnerin der Zuschlagsempfängerin eine
schlechte Bewertung oder gar die schlechtmöglichste Bewertung hätte
zukommen lassen müssen. Im Gegenteil, die bei der Beschwerdegegnerin
angestellten Prüfingenieure haben bei der Zuschlagsempfängerin in Bezug
auf die Gewichtsberechnung nachgehakt und Erklärungen verlangt, welche
zu ihrer Befriedigung ausgefallen sind. Die diesbezügliche Rüge der
Beschwerdeführerin ist somit ebenfalls abzuweisen.
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5.1. Schliesslich rügt die Beschwerdeführerin, dass die von der
Zuschlagsempfängerin angebotenen Komponenten hinsichtlich der zu
ertragenden Längsbeschleunigung nicht den Bedingungen der
einschlägigen Normen und den Ausschreibungsbedingungen entsprechen
würden, wobei dies insbesondere den Wassercontainer und den zum
Personentransport vorgesehenen Rettungscontainer betreffe. Die
angebotenen handelsüblichen Container, welche für den stationären
Einsatz und Frachtverkehr konzipiert seien, würden diese Anforderungen
nicht erfüllen.
Zu diesem Einwand äussert sich die Beschwerdegegnerin nicht konkret.
Allgemein weist sie auf die Zusicherungen der Zuschlagsempfängerin hin,
welche diese auch in ihrer Vernehmlassung vom 17. Januar 2020
nochmals bekräftigt habe. Zudem seien die Fachleute der
Beschwerdegegnerin aus dem Bereich Rollmaterial-Engineering durchaus
in der Lage, die Offerte der Zuschlagsempfängerin auf deren Plausibilität
zu überprüfen, was vorliegend mit positivem Ergebnis auch geschehen sei.
Die Zuschlagsempfängerin bringt vor, dass es sich bei ihrem Angebot für
den Wassercontainer nicht um einen Frachtcontainer handle. Während der
Entwicklungsphase des Tankaufbaus werde selbstverständlich ein
Belastungsfall in Längsrichtung von 3 g berücksichtigt. Die in diesem
Zusammenhang notwendigen Berechnungen würden in die Konstruktion
einfliessen. Daraus werde sich auch zeigen, wie viele Anschlagpunkte
notwendig seien, um die Längsstösse von 3 g abzufangen. Auch der
vorgesehene Lieferant für den Tank habe bestätigt, dass die Konstruktion
einer Längsbeschleunigung von 3 g standhalte. In Bezug auf den
Rettungscontainer weist die Zuschlagsempfängerin darauf hin, dass dieser
von einem Unterlieferanten stamme, der einen modifizierten ISO-Container
verwende. Bei der Modifikation werde der Unterlieferant die
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Beschleunigung von 3 g bei der Konstruktion berücksichtigen und anhand
einer FEM-Berechnung nachweisen. Bereits ein herkömmlicher ISO-
Container weise bei einem maximalen Gesamtgewicht von 30.48 Tonnen
Beschleunigungen von 2 g aus. Werde der Container – wie im vorliegenden
Fall – mit reduziertem Gesamtgewicht eingesetzt, könne die geforderte
Beschleunigung von 3 g problemlos erreicht werden. Im eingereichten
Konzept würden zwei mögliche Varianten von Containerbefestigungen
vorgeschlagen. In der Entwicklungsphase werde sich zeigen, welche
Anzahl Containeraufnahmen notwendig sei, um die auftretenden Kräfte
aufzunehmen.
5.2. Bezüglich der Frage, ob es sich bei der strittigen technischen Anforderung
"Festigkeit" (vgl. Bg-act. 2, Register 6 S. 8 und S. 16) um ein Eignungs-
oder Zuschlagskriterium handelt, kann auf das in Erwägung 4.2 verwiesen
werden. Auch hier bestehen keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass das
Angebot der Zuschlagsempfängerin hätte ausgeschlossen werden
müssen. Einerseits sichert die Zuschlagsempfängerin im Zusatzdokument
"Erfüllungsgrad/Kommentare" zum technischen Pflichtenheft in Bezug auf
die allgemeinen Systemvorgaben, worunter insbesondere die technische
Anforderung "Festigkeit" fällt, einen Erfüllungsgrad von 100 % zu (vgl. Bg-
act. 7 und Bg-act. 2, Register 6 S. 16). Anderseits legt sie auch im
vorliegenden Verfahren plausibel und glaubwürdig dar, dass es möglich ist,
beide zu liefernden Container (Wasser- und Rettungscontainer) so zu
konzipieren und auf der Ladefläche zu befestigen, dass sie einer
Beschleunigung von 3 g standhalten (vgl. Vernehmlassung der
Zuschlagsempfängerin vom 17. Januar 2020 S. 6 f.). Hinzu kommt, dass
die bei der Beschwerdegegnerin angestellten Fachleute aus dem Bereich
des Rollmaterial-Engineering das Angebot der Zuschlagsempfängerin im
Rahmen einer Plausibilitätsprüfung untersuchten und dabei zum Schluss
kamen, dass die Offerte der Zuschlagsempfängerin dieser Überprüfung
standgehalten habe (vgl. Duplik der Beschwerdegegnerin vom 4. März
- 19 -
2020 S. 5). Vor diesem Hintergrund hat die Beschwerdegegnerin – wie sie
selbst zu Recht ausführt – keinen Anlass dazu, die seitens der
Zuschlagsempfängerin gemachten Zusicherungen in Frage zu stellen,
zumal die Zuschlags-empfängerin im Rahmen der Vertragsabwicklung/-
erfüllung denn auch auf ihre geäusserten Zusicherungen behaftet werden
kann. Somit ist schliesslich auch die beschwerdeführerische Rüge
betreffend das Kriterium "Festigkeit" abzuweisen.
6. Nach dem Gesagten erübrigt sich, den Eventualantrag der
Beschwerdegegnerin auf Wiederholung des Vergabeverfahrens zu
behandeln.
7. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin die Referenz-
objekte der Zuschlagsempfängerin zu Recht zugelassen und auch die
übrigen Eignungskriterien korrekt beurteilt hat. Entsprechend lag kein
Grund vor, die Zuschlagsempfängerin vom Vergabeverfahren
auszuschliessen. Nicht als Eignungskriterien, sondern als
Zuschlagskriterien sind die Muss-Kriterien im technischen Pflichtenheft
ausgestaltet. Die bei der Beschwerdegegnerin angestellten Rollmaterial-
Ingenieure durften gestützt auf ihre eigene Expertise und die
Zusicherungen der Zuschlagsempfängerin davon ausgehen, dass das
Konzept der Zuschlagsempfängerin funktioniert, allenfalls mit kleineren
Anpassungen. Die Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich somit als
unbegründet, was zur Bestätigung des angefochtenen Vergabeentscheids
vom 16. Dezember 2019 und folglich zur Abweisung der dagegen
erhobenen Beschwerde führt. Bei diesem Ergebnis kann auf die
beantragten Einvernahmen und die verlangte Einholung eines Gutachtens
gestützt auf die antizipierte Beweiswürdigung verzichtet werden (vgl. BGE
134 I 140 E.5.3, 127 V 491 E.1b, 124 V 90 E.4b, 122 V 157 E.1d), zumal
davon keine neuen entscheidwesentlichen Erkenntnisse zu erwarten sind.
- 20 -
8.1. Es bleibt über die Kosten des Verfahrens zu befinden. Bei diesem
Verfahrensausgang sind die Gerichtskosten gestützt auf Art. 73 Abs. 1
VRG der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuerlegen. Die
Staatsgebühr wird angesichts der wirtschaftlichen Bedeutung des Auftrags
(Fr. 26'096'000.-- bzw. Fr. 28'072'000.--) und der mittleren Komplexität der
zu beurteilenden Angelegenheit vom Gericht ermessensweise auf Fr.
12'000.-- festgesetzt (vgl. etwa: VGU U 08 66 vom 15. August 2008
[Beschaffung Leittechnik für Gesamterneuerung Kraftwerkzentrale]:
Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 2'138'000.--;
VGU U 11 62 vom 6. September 2011 [Beschaffung Tunnelfunk- und
UKW-Anlagen]: Staatsgebühr Fr. 6'000.-- bei einem Auftragswert von Fr.
2'570'000.--; VGU U 12 121 vom 5. März 2013 [Beschaffung CT-Gerät]:
Staatsgebühr Fr. 10'000.-- bei einem Auftragswert von Fr. 3'100'000.--).
8.2. Gemäss Art. 78 Abs. 1 VRG steht der beigeladenen Zuschlagsempfängerin
für die durch den Rechtsstreit verursachten notwendigen Kosten eine
angemessene Entschädigung zu, zumal sie sich zur Verteidigung ihrer
Rechte anwaltlich vertreten liess und damit Mehrkosten entstanden sind.
Vorliegend weist die vom Rechtsvertreter der Zuschlagsempfängerin
eingereichte Honorarnote einen Aufwand von insgesamt 46.50 h (18.70 h
Rechtsanwalt Hotz, 0.80 h Rechtsanwältin Roos, 27.00 h Substitutin) aus,
der angesichts des Beschwerdethemas, des dazu durchgeführten
doppelten Schriftenwechsels und der Honorarnote des Rechtsvertreters
der Beschwerdeführerin (Aufwand von 47.00 h) gerechtfertigt erscheint.
Allerdings wurde keine Honorarvereinbarung eingereicht. Das angerufene
Gericht hat am 5. September 2017 (vgl. auch VGU U 16 92 vom 25.
Oktober 2017 E.13b) um der Vereinheitlichung der kantonalen
obergerichtlichen Praxis willen folgende Praxisänderung bei der
Festlegung der aussergerichtlichen Entschädigungen beschlossen: Bei
Einreichung einer Honorarvereinbarung mit einem geltend gemachten
Stundenansatz von über Fr. 270.-- wird dieser auf Fr. 270.-- gekürzt; bei in
- 21 -
der Kostennote geltend gemachtem Stundenansatz bis und mit Fr. 270.--
wird der Stundenansatz entsprechend der Honorarvereinbarung
übernommen. Bei Nichteinreichung einer Honorarvereinbarung wird der in
der Kostennote geltend gemachte Stundenansatz, höchstens aber ein
Stundenansatz von Fr. 240.--, übernommen, da die Höhe des
Stundenansatzes mangels Honorarvereinbarung nicht verifiziert werden
kann. Vor diesem Hintergrund ist der vom Rechtsvertreter der
Zuschlagsempfängerin geltend gemachte Stundenansatz von Fr. 270.-- auf
Fr. 240.-- zu reduzieren. Hingegen sind die geltend gemachten
Stundenansätze von Fr. 230.-- (Rechtsanwältin Roos) und von Fr. 160.--
(Substitutin) nicht zu beanstanden. Der zu erstattende notwendige
Aufwand beläuft sich somit auf 18.70 h à Fr. 240.--, 0.80 h à Fr. 230.-- und
27.00 h à Fr. 160.-- zuzüglich Barauslagen von Fr. 20.90. Die
Zuschlagsempfängerin ist gemäss UID-Register mehrwertsteuerpflichtig
(CHE-101.082.082) und damit vorsteuerabzugsberechtigt, weshalb die
vorliegende Parteientschädigung ohne Mehrwertsteuer zuzusprechen ist
(vgl. VGU R 16 58 vom 14. Februar 2017 E.7b; PVG 2015 Nr. 19). Die
Parteientschädigung wird demnach auf Fr. 9'012.90 (ohne MWST)
festgesetzt. Bund, Kanton und Gemeinden sowie mit öffentlich-rechtlichen
Aufgaben betrauten Organisationen wird gemäss Art. 78 Abs. 2 VRG in der
Regel keine Parteientschädigung zugesprochen, wenn sie in ihrem
amtlichen Wirkungskreis obsiegen. Davon abzuweichen besteht vorliegend
kein Anlass, weshalb der obsiegenden Beschwerdegegnerin keine
aussergerichtliche Entschädigung zuzusprechen ist.