Decision ID: 943cdce3-4781-5e4b-b129-8d31c23d6e3e
Year: 2001
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
L'attrice ha concluso agli inizi del 1992 un contratto d'appalto con il convenuto affinché quest'ultimo, in qualità di ingegnere e di direttore dei lavori, procedesse alla progettazione e all'esecuzione di una piscina interna all'abitazione dell'attrice, sita in territorio di _. Revocato in data 6 ottobre 1992 l'incarico conferito al convenuto quando la piscina era ancora allo stato grezzo, essa é poi stata portata a termine facendo capo ad altre persone. Per il lavoro prestato il convenuto ha comunque emesso in data 7 ottobre 1992 una fattura di complessivi fr.16'000.--. Tenuto conto del pagamento di un acconto di fr.4'000.-, il qui convenuto ha proceduto esecutivamente nei confronti della committente per l'incasso del saldo di fr. 12'000.-, ottenendo per quell'importo il rigetto provvisorio dell'opposizione (cfr. sentenza 14 febbraio 1996 del Pretore di Lugano, sezione 5). Da qui la presente azione di disconoscimento del debito con la quale la committente ritiene estinto per compensazione il credito di controparte con un credito proprio, cifrato in sede di conclusioni in fr. 86'500.- e corrispondente al preteso risarcimento dei danni conseguenti all'inadeguata esecuzione dell'opera .
B.
Con la sentenza impugnata il pretore ha accolto la petizione, ritenendo provati determinati difetti della piscina, in particolare relativi alla mancata impermeabilizzazione della stessa (ossia i giunti e le pareti) a fronte dei possibili aumenti dell'acqua di falda nella zona di situazione dell'immobile. Sulla base di una perizia giudiziaria di carattere tecnico, il primo giudice ha concluso che tale difetto dipende da errori di progettazione da parte del convenuto; non avendo questi portato alcuna prova liberatoria a suo favore, ne ha dedotto la suo responsabilità. Per quanto riguarda il credito dell'attrice ha ritenuto che lo stesso, in ogni caso, è superiore a quello del convenuto, sia considerando il danno pari al costo per l'impermeabilizzazione della piscina (fr. 72'500.-), sia calcolando il minor valore dell'opera in fr. 18'125.-. Il pretore ha inoltre osservato di non poter tenere conto dell'eccezione di notifica tardiva dei difetti da parte della committente, poiché è stata sollevata solo in sede di conclusioni di causa.
C.
Con il presente appello, il convenuto propone due censure: in via principale -nel merito della controversia- sostiene che la notifica dei difetti è avvenuta tardivamente così da escludere la propria responsabilità; richiamandosi all'onere del giudice di verificare d'ufficio tale circostanza, considera errato il giudizio impugnato che si basa sulla tardività dell'eccezione e ne postula quindi la riforma nel senso di respingere la petizione. Subordinatamente l'appellante chiede l'annullamento di tutti gli atti procedurali successivi alla risposta di causa e in particolare della sentenza, invocando vizi di procedura di cui si dirà nel seguito.
Delle osservazioni all'appello si dirà, se necessario, nel seguito.

Considerato
in diritto:
1.
Malgrado la formulazione delle domande d'appello nell'ordine indicato al capoverso precedente, non v'è chi non veda l'obbligo di affrontare introduttivamente la censura di natura processuale sollevata solo in via subordinata che, se accolta, comporterebbe l'annullamento della sentenza e renderebbe priva d'oggetto la postulata riforma della stessa.
Preso atto che il pretore gli imputa di non aver saputo portare nessuna prova liberatoria in suo favore (consid. 4), l'appellante sostiene in questa sede di esservi stato indebitamente impedito proprio dal primo giudice che, nell'ordinanza sulle prove 27 novembre 1996, ha respinto tutte quelle da lui proposte, per aver omesso di indicarle nell'allegato di risposta e non potendo essere ammessa l'enumerazione avvenuta con la duplica. Ammettendo -con riferimento all'art. 170 CPC- che l'indicazione dei mezzi di prova sarebbe un requisito essenziale della risposta di causa, l'appellante ritiene che il giudice -a fronte di un allegato incompleto redatto dal convenuto personalmente- avesse avuto l'obbligo di agire in conformità con l'art. 39 cpv. 2 CPC (
disposizione d'ordine pubblico e di carattere imperativo
: appello, ad 5), ossia di fissargli un termine per munirsi di un patrocinatore. Sulla base di tale pretesa omissione postula l'annullamento della risposta e di ogni atto processuale successivo, richiamando implicitamente l'art. 143 CPC.
2.
Sennonché il problema si pone in termini diversi, non potendo essere risolto in base all'art. 39 cpv. 2 CPC. Infatti, tale norma rappresenta un'eccezione alla regola riguardante la capacità processuale delle parti, ossia la facoltà di ogni persona avente l'esercizio dei diritti civili di procedere in lite con atti propri (art. 38 cpv. 1 CPC), compiendo personalmente tutti gli atti processuali (art. 39 cpv. 1 CPC). Essa prevede la possibilità del giudice, a determinate condizioni e malgrado l'esercizio dei diritti civili, di togliere la capacità processuale a una parte, in particolare quando si riveli inetta a condurre convenientemente la causa (
Guldener
, Schweizerisches Zivilprozessrecht, ed. 3, pag. 132). Non si tratta quindi di un'incapacità astratta (
Frank / Sträuli / Messmer
, Kommentar zur zürcherischen ZPO, ed. 3, § 27/28, N. 25), ma determinata da circostanze concrete, oggettive e soggettive, relative alla lite o alla personalità della parte, laddove la valutazione delle stesse spetta al giudice di quello stesso processo che, al proposito, gode di ampio potere d'apprezzamento (
Cocchi / Trezzini
, CPC-TI, art. 39, m. 5). Procedendo -d'ufficio- in tal senso, egli accerta se la parte appare essere nella condizione di capire -senza disporre di cognizioni giuridiche proprie- gli atti di procedura che le sono notificati e di agire in conformità con gli obblighi che essi comportano. L'intervento del giudice che toglie alla parte la capacità processuale diventa imprescindibile soltanto quando le circostanze concrete lo giustificano: perché l'abbia constatato personalmente o ne sia stato informato (
Cocchi / Trezzini
, op. cit., ibidem, m. 2 e 4).
Nel caso concreto, l'appellante non pretende che il pretore disponesse di elementi per considerare adempiuti i presupposti d'applicazione dell'art. 39 cpv. 2 CPC, in particolare di non essere stato in grado di valutare la petizione intimatagli, fondandosi unicamente sull'incompletezza del proprio allegato responsivo poiché carente dell'indicazione dei mezzi di prova. Al proposito va innanzitutto precisato che tale carenza non è atta a compromettere la validità della comparsa scritta, tant'è che l'art. 170 CPC non prevede in sé nessuna sanzione per il caso d'incompletezza formale e che l'inammissibilità di prove proposte in sede di udienza preliminare e non indicate in sede di scambio di allegati (art. 78 cpv. 2 CPC) è sanabile se non v'è opposizione della controparte (
Cocchi / Trezzini
, op. cit., art. 180, m. 5). In secondo luogo è determinante che questa sola carenza dell'allegato di risposta non è sicuramente elemento sufficiente perché il pretore ne deducesse l'incapacità della parte a governarsi da sola nel processo e dovesse quindi procedere nei suoi confronti in conformità con l'art. 39 cpv. 2 CPC. Né lo sarebbe in generale poiché non è sintomo d'inefficacia della parte nel difendere i propri interessi (cfr. al riguardo
Cocchi / Trezzini
, op. cit., ibidem, m. 3, 10 e 12), né lo è nel caso di specie dove, presentando l'allegato di duplica, il convenuto ha comunque validamente supplito all'iniziale mancata indicazione delle prove.
3.
Il problema processuale evocato dall'appellante concerne invece semmai il diritto della parte di essere sentita nel processo (art. 29 Cost.) a dipendenza del rifiuto del giudice di assumere le prove proposte dalla parte convenuta. Decisiva al riguardo è l'ordinanza sulle prove 27 novembre 1996 con cui il primo giudice ha ammesse le prove notificate dall'attrice, rifiutando invece quelle del convenuto, assumendo che
l'indicazione di mezzi di prova solo con l'allegato di duplica non può sanare l'omissione in sede di risposta, nell'allegato di duplica limitandosi infatti il convenuto a sostanzialmente ribadire le tesi già esposte nella risposta.
Questa decisione è effettivamente errata: sia perché non esiste nessun limite di contenuto per l'allegato di duplica (art. 176 CPC), sia perché non v'è motivo che induca a ritenere prevalente l'allegato di risposta rispetto a quello di duplica così che solo nel primo la parte dovrebbe far fronte a determinati suoi obblighi di allegazione o all'indicazione delle prove (
Cocchi / Trezzini
, op. cit., art. 176, m. 1; art. 78, m. 22 e 23; art. 180, m. 5). Anzi, in concreto, dal momento che l'attrice ha ritenuto di replicare, l'allegato di duplica si giustificava sia -comunque- perché il convenuto non restasse silente sugli argomenti della replica, sia proprio perché completasse le proprie allegazioni formalmente carenti della
risposta. Sennonché, da sola, l'insostenibilità della decisione sulle prove non comporta una lesione dei diritti processuali del convenuto, finché le prove offerte e non ammesse non debbano essere considerate rilevanti nella lite, ossia atte a risolvere un fatto controverso (
Cocchi / Trezzini
, op. cit., art. 327, m. 10). In concreto, la sentenza impugnata -come già detto- rimprovera al convenuto di non aver portato nessuna prova liberatoria della sua responsabilità, ossia elementi concreti che potessero essere contrapposti alle risultanze della perizia tecnica su cui il primo giudice ha fondato le proprie conclusioni (sentenza, consid. 3.3 e 4). Ma proprio su questo presupposto l'appellante è pressoché silente, limitandosi ad affermare apoditticamente che
un'istruttoria completa avrebbe senz'altro consentito di far chiarezza e di determinare le responsabilità dei numerosi professionisti succedutisi nell'esecuzione dell'opera
(appello, pag. 5 in fine). Nulla di più; ciò che non può evidentemente bastare a questo giudice per ritenere che le diverse prove offerte in sede di udienza preliminare e di cui, in quella sede, non risulta essere stato indicato lo scopo, siano rilevanti nella lite. In altre parole, l'appellante non ha sostanziato un presupposto della pretesa lesione dei suoi diritti, non proponendo nemmeno quelle indicazioni relative alle prove che la procedura impone anche davanti al primo giudice (art. 180 cpv. 1 CPC).
La censura di natura processuale deve pertanto essere disattesa.
4.
Per quanto riguarda il merito della lite -premesso come in concreto l'appellante non censuri gli accertamenti del primo giudice sull'esistenza di determinati difetti dell'opera- si pone unicamente il problema della tempestività della loro notifica da parte della committente. La natura del contratto che ha legato le parti non è litigiosa; va comunque considerato che l'intervento del convenuto ha avuto per oggetto
la progettazione ed esecuzione, incluso lo scavo, in qualità di direzione lavori, di una piscina interna ...
(petizione, ad 1), ciò che configura, al di là delle qualifiche personali del convenuto, un contratto d'architetto. Si tratta cioè di un negozio giuridico misto dove esistono prestazioni assoggettate alle norme sull'appalto (così l'esecuzione di piani, di preventivi e del progetto definitivo) e prestazioni sottoposte alle norme sul mandato (come l'aggiudicazione delle opere agli artigiani e la direzione lavori). Se invece il contenuto contrattuale prevede per l'architetto l'obbligo di eseguire la progettazione e di curare la direzione dei lavori o la loro aggiudicazione, ci si trova confrontati con un cosiddetto
Gesamtvertrag
, di natura mista, il che consente di risolvere ragionevolmente i problemi sorti applicando elasticamente, secondo le circostanze del caso, le norme del mandato oppure dell'appalto che appaiono calzanti alla fattispecie (
DTF
114 II 56; 109 II 466;
Bühler,
in Comm. di Zurigo, art. 363 CO, N. 171;
II CCA
22 gennaio 1999 in re. N. SA / C.).
Oggetto della vertenza in esame sono difetti di progettazione, in particolare per quanto riguarda l'impermeabilizzazione della piscina (sentenza, consid. 3.1- 3.3): ciò che induce senza difficoltà all'applicazione delle norme sull'appalto.
5.
Secondo l'art. 367 cpv. 1 CO, eseguita la consegna dell'opera, il committente, appena lo consente l'ordinario andamento degli affari, deve verificare lo stato dell'opera e segnalarne i difetti all'appaltatore. La mancata verifica e il mancato avviso all'appaltatore equivalgono in sostanza all'approvazione tacita dell'opera consegnata, con la conseguente liberazione dell'appaltatore dalla sua responsabilità, salvo ovviamente che si tratti di difetti irriconoscibili con l'ordinaria verifica all'atto del ricevimento o che l'appaltatore abbia scientemente dissimulati (art. 370 CO). Si ha, in altre parole, la perenzione di tutti i diritti accordati al committente dall'art. 368 CO. Ove i difetti si manifestino più tardi (difetti occulti), dovrà esserne dato avviso tosto che siano stati scoperti, altrimenti l'opera si riterrà approvata malgrado i difetti (art. 370 cpv. 3 CO).
L'onere della prova sulla tempestiva notifica dei difetti spetta al committente sulla base dell'art. 8 CC (
DTF
118 II 147; 107 II 176) il quale deve dimostrare in particolare quando il difetto gli è divenuto riconoscibile e come e a chi ne ha comunicato l'esistenza, ritenuto che, se è accertata processualmente l'intempestività, il giudice non può ignorare simile circostanza, e questo nemmeno nel caso in cui l'appaltatore stesso non abbia allegato tale fatto (
Rep.
1991, 372;
II CCA
25 marzo 1994 in re E. SA e llcc./ Banca d.S.).
6.
A prescindere dalla natura della causa che ci occupa e dalle particolarità che la connotano quo l'onere della prova (
Cocchi / Trezzini
, op. cit., art. 183, m. 13), spettava dunque all'attrice (committente) dimostrare che la notifica dei difetti è avvenuta tempestivamente. Ciò che essa non ha fatto e nemmeno ha seriamente allegato: infatti, nella petizione (pag. 3) si è limitata ad affermare di aver provveduto a
notificare immediatamente al convenuto i difetti riscontrati,
ecc., richiamando, com'è probabile a comprova della sua asserzione, il doc. I. Si tratta di uno scritto 26 novembre 1993, inviato dalla committente all'ing. _ (oltre un anno dopo l'interruzione del rapporto contrattuale) con cui essa
-trasmettendo a quest'ultimo un rapporto dell'Ufficio di consulenza per l'energia di _ (verosimilmente il doc. 9 che tuttavia non reca data alcuna)- indicava tra l'altro la presenza di difetti costruttivi dell'opera di cui esplicitamente attribuiva la responsabilità al convenuto (doc. I). E' tuttavia impossibile sia da questo documento, sia da qualsiasi altro giustificativo versato all'incarto, sia da altri elementi dell'istruttoria, giudicare la tempestività di tale notifica, in particolare non sapendo né quando l'opera è stata portata a termine, né quando il difetto in discussione, ossia la carente impermeabilità della piscina, sia stato osservato e individuato. Nelle conclusioni di causa (pag. 4), l'attrice -riferendosi alla sua
debita notifica
dei difetti
- ha richiamato la deposizione testimoniale _, con particolare riferimento al documento 10. Sennonché, nemmeno quel teste ha chiarito alcunché al proposito, tanto meno in relazione al documento evocato dall'attrice; infatti il doc. 10 è il protocollo di un sopralluogo organizzato dallo studio d'architettura _ con il signor _, l'arch. _ e la committente, allo scopo di verificare le
eventuali responsabilità dell'impresa _ ... e dell'ing. _ ... nella costruzione di proprietà della signora _
. Ma quel protocollo, oltre a concludere escludendo le prospettate responsabilità proprio anche in merito alla formazione di acqua sotto il manto della piscina, non reca nessuna indicazione di tempo sulla verifica dell'inconveniente, mentre reca la data del 20 settembre 1995: è cioè posteriore alla pretesa notifica di cui al doc. I. Il teste _ (verbale, pag. 3) indica poi di aver avuto un incontro con l'ing. _ nel 1992 per discutere con lui il problema dell'infiltrazione d'acqua di falda nella contesto della costruzione della piscina, ma ciò non sembra rappresentare una constatazione di difetti, sia perché non se ne fa cenno alcuno, sia perché -in tale data- la costruzione verosimilmente era ancora in corso. Appare poi sintomatico dell'atteggiamento negligente dell'attrice il fatto che, ancora in sede di osservazioni all'appello, essa rimanga assolutamente nel vago su questo aspetto della fattispecie, affermando:
La notifica del difetto è stata effettuata prima oralmente e in seguito per scritto, in modo dettagliato, quando vi è stata la sicurezza in merito,
osservando come controparte non abbia mai sollevato l'eccezione di notifica tardiva (pag. 3) e aggiungendo:
Tale notifica del difetto nascosto è stata in ogni caso data nel termine quinquennale previsto dall'art. 371 cpv. 2 CO
(pag. 4), non offrendo cioè all'attenzione del giudice nessun elemento concreto su questo aspetto della lite.
Se ne deve concludere che l'attrice non ha effettivamente fatto fronte all'onere probatorio in merito alla tempestività della notifica del difetto. Contingenza processuale di cui il pretore ha tenuto conto in modo affatto errato, rimproverando al convenuto di non aver sollevato l'eccezione relativa, invece di concludere autonomamente -come indicato al precedente capoverso 5 (in fine)- alla liberazione dell'appellante da ogni responsabilità.
7.
Nel merito l'appello deve così essere accolto con la conseguente riforma della sentenza impugnata, ovvero respingendo l'azione di disconoscimento di debito a dipendenza del mancato accertamento di un credito dell'attrice da opporre in compensazione al credito di cui all'esecuzione promossa nei suoi confronti dal convenuto. Il giudizio sulle spese, la tassa di giustizia e le ripetibili segue la soccombenza relativamente a entrambe le sedi.
Motivi per i quali,
richiamati per le spese l'art. 148 CPC, la LTG e la TOA