Decision ID: 649b7a42-5f03-5bfc-9243-30a820a51789
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Abwasserverband A._ (nachfolgend: Abwasserverband) als ein
aus den Gemeinden B._, C._, D._, E._,
F._, G._, H._, I._, J._, K._,
L._ und M._ bestehender Gemeindeverband gemäss § 74
des Gesetzes über die Einwohnergemeinden vom 19. Dezember 1978 des
Kantons Aargau (Gemeindegesetz, SAR 171.00) ist eine Körperschaft des
öffentlichen Rechts. Er bezweckt die gemeinsame Reinigung der Abwässer
aus allen angeschlossenen Gemeinden. Die Kläranlage des Abwasserver-
bandes erhält seit mehreren Jahren eine kostendeckende Einspeisevergü-
tung (KEV).
B.
Mit Schreiben vom 4. Februar 2016 teilte der Abwasserverband der Swiss-
grid AG mit, dass er gerade die Kläranlage ausbaue (neue Biofiltration) und
es voraussichtlich ab April 2016 keine Stromproduktion aus Klärgas mehr
gebe. Mit Inbetriebnahme der neuen Biofiltration werde das anfallende
Klärgas aufbereitet und ins Erdgasnetz gespeist. Der Abwasserverband
werde die KEV im Jahr 2016 nur noch für ca. vier Monate beantragen.
C.
Aufgrund baulicher Verzögerungen konnte die neue Biogasaufbereitungs-
anlage nicht zum ursprünglich geplanten Zeitpunkt in Betrieb genommen
werden. Die Ersteinspeisung erfolgte schliesslich am 8. September 2016.
D.
Am 26. Januar 2017 übermittelte der Abwasserverband der Swissgrid AG
das ausgefüllte Formular zur jährlichen Überprüfung von Klärgas- und De-
poniegasanlagen und teilte gleichzeitig mit, dass mit Inbetriebnahme der
neuen Biofiltration die beiden Blockheizkraftwerke (BHKW) zum 30. Sep-
tember 2016 ausser Betrieb genommen worden seien. Das anfallende
Klärgas werde seit Oktober 2016 aufbereitet und ins Erdgasnetz gespeist.
E.
Der Abwasserverband ist per 28. Februar 2017 aus dem Einspeisevergü-
tungssystem ausgetreten.
F.
Mit Bescheid vom 3. Mai 2017 teilte die Swissgrid AG dem Abwasserver-
band mit, dass seine Anlage im Kalenderjahr 2016 546'599.6 kWh Strom
A-730/2018
Seite 3
produziert habe. Gemäss Schreiben vom 2. Mai 2016 müsse die Anlage
jedoch während jedem Kalenderjahr mindestens 792'140 kWh Strom pro-
duzieren, um Anspruch auf die KEV zu haben. Die Anforderungen an die
erhebliche Erweiterung oder Erneuerung seien dementsprechend für das
Kalenderjahr 2016 nicht erfüllt worden. Die Anlage werde daher rückwir-
kend für das Jahr 2016 auf den jeweiligen Marktpreis gesetzt und die zu
viel erhaltene Vergütung sei mit der nächsten Abrechnung zurückzuerstat-
ten.
G.
Am 17. Mai 2017 beantragte der Abwasserverband die Beurteilung dieses
Bescheids bei der Eidgenössischen Elektrizitätskommission (ElCom). Er
machte geltend, er habe rückwirkend per 8. September 2016 die Bewilli-
gung als Herstellerbetrieb von Biogas mit Steuererleichterung für Strom-
produktion entzogen bekommen. Die beiden BHKW seien abgebrochen
worden. Er habe in der Meldung zur jährlichen Überprüfung von Klärgas-
und Deponiegasanlagen vermerkt, dass das anfallende Klärgas seit Okto-
ber 2016 aufbereitet und ins Erdgasnetz gespeist werde. Die rückwirkende
Anpassung des Vergütungssatzes an den Marktpreis sei für das vierte
Quartal nachvollziehbar, nicht aber für den Rest des Jahres.
H.
Die ElCom wies mit Verfügung vom 14. Dezember 2017 die Beschwerde
des Abwasserverbandes vom 17. Mai 2017 ab, bestätigte den Bescheid
der Swissgrid AG vom 3. Mai 2017, setzte die Anlage des Abwasserver-
bandes für das Jahr 2016 auf den Marktpreis und verfügte die Rückerstat-
tung der zu viel erhaltenen Vergütung für das Jahr 2016 an die Swissgrid
AG. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, der Abwasserverband
habe nicht nachvollziehbar dargelegt, dass der Rückbau der beiden BHKW
bereits per 30. September 2016 erfolgt sei. Er habe gegenüber der Swiss-
grid AG bestätigt, dass die BHKW erst im Januar 2017 vollständig rückge-
baut worden seien. Da die BHKW von Januar bis Dezember 2016 Elektri-
zität produziert hätten, umfasse die Beurteilungsperiode für die Feststel-
lung, ob die erforderliche Mindestproduktion erreicht worden sei, das ge-
samte Kalenderjahr 2016. Doch selbst wenn die Beurteilungsperiode nur
drei Quartale betragen würde, erreiche die Anlage die erforderliche Min-
destproduktion nicht.
I.
Gegen diese Verfügung der ElCom (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt der
Abwasserverband (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom
A-730/2018
Seite 4
1. Februar 2018 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Darin be-
antragt er die Aufhebung der Verfügung vom 14. Dezember 2017 und des
Entscheids der Swissgrid AG sowie die Feststellung, dass seine Anlage
nicht auf den Markpreis zu setzen und keine zu viel erhaltene Vergütung
zurückzuerstatten sei. Eventualiter sei die Swissgrid AG zu verpflichten,
dem Beschwerdeführer für die Produktion von elektrischer Energie aus er-
neuerbaren Energien im Umfang von 534'254.95 kWh den Betrag von
Fr. 115'933.32 zu bezahlen, unter Anrechnung der bereits ausgerichteten
Entschädigung im Umfang von Fr. 118'543.58, woraus ein Saldo zuguns-
ten der Swissgrid AG von Fr. 2'610.25 resultiere. Subenventualiter sei der
Entscheid aufzuheben und zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurück-
zuweisen.
Der Beschwerdeführer rügt eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts.
Die KEV-berechtigte Anlage sei am 7. September 2016 ausser Betrieb ge-
nommen worden. Es sei zwar auch in den Monaten Oktober 2016 bis Ja-
nuar 2017 elektrische Energie mit den BHKW produziert worden, allerdings
seien diese mit nicht erneuerbarem Erdgas betrieben worden. Diese Pro-
duktion sei notwendig gewesen, da die neue Wärmepumpe zunächst nicht
korrekt funktioniert habe. Die massgebliche Betriebszeit sei daher die Zeit-
spanne zwischen dem 1. Januar und dem 7. September 2016. In dieser
Periode habe der Beschwerdeführer 534'254.95 kWh elektrische Energie
aus erneuerbaren Quellen produziert. Wäre von einer absolut linearen Pro-
duktion auszugehen, hätte er bei einem Jahresziel von 792'140 kWh bis
zum 7. September 2016 543'243.55 kWh produziert haben müssen. Die
Abweichung vom Soll sei minimal und rechtfertige keine Pönalisierung im
Umfang von rund Fr. 100'000.–. Die Setzung auf den Marktpreis sei unver-
hältnismässig.
J.
In ihrer Vernehmlassung vom 15. März 2017 schliesst die Vorinstanz auf
Abweisung der Beschwerde. Dass der Beschwerdeführer nur bis zum
7. September 2016 Elektrizität aus erneuerbaren Energien produziert
habe, sei im bisherigen Verfahren nicht vorgebracht worden. Ob dies zu-
treffe, sei jedoch nicht relevant, da selbst bei einer tagesgenauen Abgren-
zung der Beurteilungsperiode die erforderliche Mindestproduktion nicht er-
reicht worden sei. Die Setzung auf den Marktpreis sei sodann wegen Nicht-
erreichens der Mindestproduktion erfolgt und nicht aus pönalen Gründen.
Das Ziel der KEV sei der effiziente Einsatz der Fördermittel. Es sei daher
A-730/2018
Seite 5
nicht unverhältnismässig, eine Anlage, die die erforderliche Mindestpro-
duktion nicht erreiche, auf den Marktpreis zu setzen. Eine solche Anlage
sei nicht förderungswürdig.
K.
Am 23. März 2018 erstattete die Pronovo AG – seit Inkrafttreten des neuen
Energiegesetzes vom 30. September 2016 (EnG, SR 730.0) und der neuen
Energieverordnung vom 1. November 2017 (EnV, SR 730.01) per 1. Ja-
nuar 2018 anstelle der Swissgrid AG Vollzugsstelle für die Auszahlung der
KEV (vgl. hierzu nachstehend E. 3.3) – ihre Stellungnahme. Darin bean-
tragt sie die Abweisung der Beschwerde. Die Überprüfung der Mindestpro-
duktion beziehe sich auf ein Kalenderjahr. Mangels gesetzlicher Grundlage
erfolge keine rechnerische Ausgleichung der Monate, in welcher die Anlage
ausser Betrieb genommen worden sei.
L.
In seiner Replik vom 15. Mai 2018 bekräftigt der Beschwerdeführer seine
Anträge und Standpunkte.
M.
Die Pronovo AG hält in ihrer Duplik vom 18. Juni 2018 ebenfalls an ihren
bisherigen Ausführungen fest. Die Vorinstanz hat auf die Einreichung einer
Duplik verzichtet.
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern eine Vorinstanz im Sinne
von Art. 33 VGG entschieden hat und keine Ausnahme nach Art. 32 VGG
gegeben ist.
A-730/2018
Seite 6
Die angefochtene Verfügung ist ein zulässiges Anfechtungsobjekt. Ent-
scheide der ElCom sind beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar
(Art. 66 Abs. 2 EnG i.V.m. Art. 23 des Stromversorgungsgesetzes vom
23. März 2007 [StromVG, SR 734.7] und Art. 33 Bst. f VGG). Eine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG ist nicht gegeben. Das Bundesverwaltungsge-
richt ist daher zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG). Zur Be-
schwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der Vorinstanz
am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten
hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat. Nebst
Privaten sind auch öffentlich-rechtliche Körperschaften u.a. dann zur Be-
schwerde legitimiert, wenn sie als materielle Verfügungsadressaten gleich
oder ähnlich wie ein Privater oder in spezifischer Weise in der Wahrneh-
mung einer hoheitlichen Aufgabe betroffen sind (MARANTELLI-SONANINI/HU-
BER, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungs-
verfahrensgesetz, 2. Auflage 2016, Art. 48 Rz. 21; vgl. auch BGE 138 II
506 E. 2.1 m.w.H.).
Der Beschwerdeführer ist eine öffentlich-rechtliche Körperschaft und hat
am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen. Als Adressat der angefoch-
tenen Verfügung, mit welcher er u.a. verpflichtet wird, erhaltene KEV zu-
rückzubezahlen, ist er sowohl formell als auch materiell in gleicher Weise
beschwert wie ein Privater. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 und Art. 52 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen, einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Aus-
übung des Ermessens (Art. 49 Bst. a und b VwVG). Zudem prüft es die
Verfügung auf Angemessenheit hin (Art. 49 Bst. c VwVG). Es wendet das
Recht von Amtes wegen an und ist an die Begründung der Parteien nicht
gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG).
A-730/2018
Seite 7
3.
3.1 Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Grundsätzen ist beim
Fehlen von Übergangsbestimmungen in materiell-rechtlicher Hinsicht in
der Regel dasjenige Recht massgeblich, das im Zeitpunkt der Verwirkli-
chung des streitigen Sachverhalts Geltung hat (statt vieler BGE 140 V 136
E. 4.2.1 mit weiteren Hinweisen; Urteile des BVGer A-2905/2017 vom
1. Februar 2018 E. 3 und A-4026/2016 vom 7. März 2017 E. 4.1, je
m.w.H.). In verfahrensrechtlicher Hinsicht sind in der Regel diejenigen
Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurtei-
lung Geltung haben, unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbe-
stimmungen (statt vieler BGE 130 V 1 E. 3.2; vgl. auch HÄFELIN/MÜL-
LER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 296 f.).
Gestützt darauf überprüft das Bundesverwaltungsgericht – soweit keine
besondere Regelung besteht – die Rechtmässigkeit eines angefochtenen
Verwaltungsakts in der Regel anhand der bei dessen Ergehen geltenden
materiellen Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1 und 129 II 497
E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4 m.w.H.;
Urteile des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 3 und
A-5333/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 3; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH
ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl., 2014,
§ 24 Rz. 20).
3.2 Mit Inkrafttreten des EnG und der EnV per 1. Januar 2018 wurde das
bisher geltende System der kostendeckenden Einspeisevergütung in ein
kostenorientiertes Einspeisevergütungssystem mit Direktvermarktung um-
gewandelt. Die vorliegende Streitigkeit betrifft das bisherige System, wes-
halb im Folgenden auch die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen, na-
mentlich das Energiegesetz vom 26. Juni 1998 (aEnG, AS 1999 197, in
Kraft vom 1. Januar 1999 bis 31. Dezember 2017) sowie die Energiever-
ordnung vom 7. Dezember 1998 (aEnV, AS 1999 207, in Kraft vom 1. Ja-
nuar 1999 bis 31. Dezember 2017) anzuwenden sind.
3.3 Unter Geltung des bis 31. Dezember 2017 in Kraft stehenden Rechts
war für die Administration der KEV die Swissgrid AG als nationale Netzge-
sellschaft direkt verantwortlich (vgl. Art. 3g ff. aEnV und Art. 18 ff.
StromVG). Sie war zuständig für die Erhebung der Beiträge, aus denen die
KEV gespeist wird (Zuschläge auf die Übertragungskosten der Hochspan-
nungsnetze, sog. Netzzuschläge; Art. 15b aEnG), und wickelte namentlich
das Zulassungsverfahren zur KEV und deren Auszahlung ab (Art. 3g ff.
aEnV). Entsprechend erging der Bescheid vom 3. Mai 2017, womit dem
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22129+II+497+E.+5.3.2%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497
A-730/2018
Seite 8
Beschwerdeführer mitgeteilt wurde, dass seine Anlage rückwirkend auf
den Marktpreis gesetzt werde, durch die Swissgrid AG. Das neue Recht
sieht nun vor, den Vollzug in eine neu zu schaffende Vollzugsstelle als
Tochtergesellschaft der nationalen Netzgesellschaft auszugliedern
(vgl. Art. 63 und 64 EnG). Die Zuständigkeit dieser Vollzugsstelle umfasst
u.a. auch die Einspeisevergütung nach bisherigem Recht (Art. 63 Abs. 1
Bst. c EnG). Gemäss der Übergangsbestimmung in Art. 74 Abs. 4 EnG übt
die Vollzugsstelle ihre Zuständigkeiten ab ihrer Errichtung aus. Bis dahin
gilt die Zuständigkeitsordnung nach bisherigem Recht. Die Swissgrid AG
hat gestützt auf die erwähnten Bestimmungen die Pronovo AG gegründet
und ihr einen Teil der Aktiven und Passiven, nämlich den u.a. für die Admi-
nistration der KEV verantwortlichen Betriebsteil CS-RD, mit sämtlichen
Rechten und Pflichten übertragen (vgl. Art. 74 Abs. 3 EnG sowie den Han-
delsregisterauszug der Pronovo AG). Entsprechend ist die Pronovo AG
(nachfolgend: Erstinstanz) im Rubrum anstelle der Swissgrid AG als Erst-
instanz zu führen.
4.
4.1 Gemäss Art. 89 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,
SR 101) setzen sich der Bund und die Kantone im Rahmen ihrer Zustän-
digkeiten für eine umweltverträgliche Energieversorgung ein. Art. 1 Abs. 2
aEnG statuiert als Ziel die Sicherstellung einer wirtschaftlichen und um-
weltverträglichen Bereitstellung und Verteilung der Energie, die sparsame
und rationelle Energienutzung und die verstärkte Nutzung von einheimi-
schen und erneuerbaren Energien. Gemäss Art. 1 Abs. 3 aEnG ist die
durchschnittliche Jahreserzeugung von Elektrizität aus erneuerbaren Ener-
gien bis zum Jahr 2030 gegenüber dem Stand im Jahr 2000 um mindes-
tens 5‘400 GWh zu erhöhen. Das auf den 1. Januar 2009 mit Art. 7a aEnG
neu eingeführte System der kostendeckenden Einspeisevergütung (KEV)
ist eine Massnahme, welche der Erreichung dieses Ziels dient (vgl. z.B. AB
2005 N 1090 f., Votum Messmer; AB 2006 S 870 Votum Schmid-Sutter;
Botschaft zur Änderung des Elektrizitätsgesetzes und zum Stromversor-
gungsgesetz vom 3. Dezember 2004, BBl 2005 1611 ff., 1622 ff. und 1669).
Nach der erwähnten Bestimmung sind Netzbetreiber unter gewissen
Voraussetzungen verpflichtet, die gesamte Elektrizität, die aus Neuanlagen
unter anderem durch die Nutzung von Biomasse und Abfällen aus Bio-
masse gewonnen wird, abzunehmen. Als Neuanlagen gelten solche, die
nach dem 1. Januar 2006 in Betrieb genommen, erheblich erweitert oder
erneuert werden. Dabei richtet sich die Vergütung nach den im Erstellungs-
A-730/2018
Seite 9
jahr geltenden Gestehungskosten von Referenzanlagen, die der jeweils ef-
fizientesten Technologie entsprechen (sog. kostendeckende Einspeisever-
gütung, KEV). Der Bundesrat legt die Einzelheiten fest (Art. 7a Abs. 2
aEnG).
4.2 Mit der Revision vom 14. März 2008 der aEnV (AS 2008 1223) hat der
Bundesrat die Anschlussbedingungen für Elektrizität aus erneuerbaren
Energien nach Artikel 7a aEnG näher geregelt (Art. 3 ff. aEnV). Art. 3a
Abs. 1 und 2 aEnV konkretisieren die Anforderungen nach Art. 7a Abs. 1
aEnG an eine erheblich erweiterte oder erneuerte Anlage. Um sicherzu-
stellen, dass nur bestehende Anlagen, die langfristig weiter produzieren
und damit zur Erreichung der angestrebten Steigerung der Produktion er-
neuerbarer Energien beitragen können, gefördert werden, wurden das In-
vestitions- und das Produktivitätskriterium eingeführt (vgl. Urteil des BVGer
A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 6.3.5). So schreibt Art. 3a Abs. 1
aEnV gewisse Mindestanforderungen an die Höhe der Neuinvestitionen
(Bst. a), die Energieproduktion (Bst. b) sowie die abgelaufene Nutzungs-
dauer (Bst. c) vor (Investitionskriterium). Art. 3a Abs. 2 aEnV beschreibt
das Produktivitätskriterium, welches sodann in den Anhängen 1.1 – 1.5
aEnV für die verschiedenen Technologien näher bestimmt wird. Demnach
gilt eine Klärgasanlage, wie sie der Beschwerdeführer betrieb, als erheb-
lich erweitert oder erneuert, wenn die Steigerung der Elektrizitätsproduk-
tion mindestens 25 Prozent gegenüber dem Durchschnitt der letzten fünf
vollen Betriebsjahre vor dem Referenzjahr beträgt (Art. 3a Abs. 2 i.V.m. An-
hang 1.5 Ziff. 5.1 aEnV). Das Erfüllen eines der beiden erwähnten Kriterien
ist notwendig, damit eine Anlage als erheblich erweitert oder erneuert im
Sinne von Art. 7a aEnG gilt und damit Anspruch auf die KEV hat (vgl. auch
DAVIDE PINELLI, Rechtliche Rahmenbedingungen erneuerbarer Energien
im Lichte der Nachhaltigen Entwicklung, Diss. 2014, S. 127 f.).
4.3 Werden die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneu-
erung nach Art. 3a Abs. 1 Bst. b oder Abs. 2 aEnV während einem Kalen-
derjahr nicht eingehalten, so gelten Art. 3iter Abs. 2 und 3 aEnV sinnge-
mäss, d.h. es wird einstweilen keine Vergütung mehr ausgerichtet. Die An-
lage wird für die betreffende Beurteilungsperiode rückwirkend auf den je-
weiligen Marktpreis gesetzt. Die zu viel erhaltene Vergütung ist zurückzu-
erstatten (Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter Abs. 2 aEnV). Werden die Min-
destanforderungen wieder eingehalten, so wird die Vergütung am Ende
des Kalenderjahres ohne Zins nachbezahlt (Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter
Abs. 3 aEnV).
A-730/2018
Seite 10
5.
5.1 Vorliegend ist unbestritten, dass die Anlage des Beschwerdeführers im
Jahr 2016 die erforderliche jährliche Mindestproduktion von 792'140 kWh
nicht erreichte und damit die Anforderungen an eine erheblich erweiterte
oder erneuerte Anlage grundsätzlich nicht erfüllte. Der Beschwerdeführer
macht nun aber geltend, als Beurteilungsperiode sei nicht das ganze Ka-
lenderjahr 2016 heranzuziehen, sondern nur der Zeitraum vom 1. Januar
bis 7. September 2016. Die Anlage sei am 7. September 2016 ausser Be-
trieb genommen worden und habe ab diesem Zeitpunkt keine Elektrizität
aus erneuerbaren Energien mehr produziert.
5.2 Dass die Anlage am 7. September 2016 ausser Betrieb genommen
wurde, bringt der Beschwerdeführer im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren erstmals vor, obwohl ihm auch im vorinstanzlichen Verfahren Gelegen-
heit zur Stellungnahme eingeräumt wurde. Ob die vom Beschwerdeführer
neu vorgebrachten Tatsachen bei der Entscheidfindung zu berücksichtigen
sind (vgl. BGE 136 II 165 E. 4.3), kann vorliegend offen gelassen werden.
Dasselbe gilt auch für die Frage, ob als Beurteilungsperiode auf das Ka-
lenderjahr oder den Zeitraum vom 1. Januar bis 7. September 2016 abzu-
stellen ist. Wie sich aus nachfolgenden Ausführungen ergibt, ist die Anlage
des Beschwerdeführers selbst dann rückwirkend auf den Marktpreis zu set-
zen, wenn von seiner Sachverhaltsdarstellung sowie der von ihm geltend
gemachten Beurteilungsperiode auszugehen wäre. Entsprechend erübrigt
sich auch die Abnahme der zur Sachverhaltsdarstellung vom Beschwerde-
führer offerierten Beweise (Parteibefragung, Zeugeneinvernahme).
6.
6.1 Unbestritten ist, dass bei einer erforderlichen jährlichen Mindestpro-
duktion von 792'140 kWh für den Zeitraum von 1. Januar bis 7. September
2016 umgerechnet mindestens 543'243.55 kWh (792'140 kWh / 366 x 251)
elektrische Energie zu produzieren gewesen wäre. Ebenfalls unbestritten
ist, dass die Anlage des Beschwerdeführers in diesem Zeitraum
534'254.95 kWh produzierte und damit um 8'988.60 kWh unter der Min-
destvorgabe blieb. Damit steht fest, dass die Anlage auch für den Zeitraum
vom 1. Januar bis 7. September 2016 die Anforderungen an die erhebliche
Erweiterung oder Erneuerung gemäss Art. 7a Abs. 1 aEnG bzw. Art. 3a
aEnV nicht erfüllte und folglich gemäss Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter
Abs. 2 aEnV rückwirkend auf den Marktpreis zu setzen wäre.
A-730/2018
Seite 11
6.2
6.2.1 Der Beschwerdeführer wendet hierzu ein, die minimale Abweichung
im Promillebereich rechtfertige keine Pönalisierung im Umfang von rund
Fr. 100'000.–. Jede produzierende Anlage sei unter dem Jahr gewissen
Schwankungen ausgesetzt. Bei einer Abweichung im Promillebereich unter
dem Jahr könne nicht gesagt werden, das Mindestproduktionsziel werde
Ende Jahr (prognostiziert) unterschritten. Eine solche Betrachtungsweise
sei überspitzt formalistisch. Es sei auch zu berücksichtigten, dass in den
letzten Tagen vor der Ausserbetriebnahme, insbesondere am 7. Septem-
ber 2016, aus technischen Gründen kaum noch elektrische Energie habe
produziert werden können und diese Umstellung erfolgt sei, um eine noch
umweltfreundlichere Anlagenkonstruktion umzusetzen. Die Setzung auf
den Marktpreis sei daher unverhältnismässig. Die massgebende Bestim-
mung in Art. 3iter aEnV sehe sodann vor, dass, wer die Mindestanforderun-
gen, die seine Anlage überhaupt erst zum Bezug von KEV berechtige, nicht
einhalte, bekomme einstweilen keine Vergütung mehr, bis der Mangel be-
hoben sei. Die Vergütung werde jedoch nachbezahlt, wenn die Bedingun-
gen wieder eingehalten würden. Von einem endgültigen Entzug sei nicht
die Rede. Durch die Regelung sollten Anlagenbetreiber angehalten wer-
den, die KEV-berechtigten Anlagen korrekt zu betreiben. Ziel der Regelung
sei nicht der Entzug der Entschädigung. In Art. 3iquater Abs. 4 aEnV
(recte: Art. 3iter Abs. 4 aEnV) sei zudem vorgesehen, dass der Produzent
der nationalen Netzgesellschaft die Gründe für das Nichteinhalten der Min-
destanforderungen darlegen und sagen könne, mit welchen Massnahmen
er innert Frist das Einhalten der Minimalanforderungen wieder erreichen
wolle. Der Anlagenbetreiber habe dann weiterhin Anspruch auf die Vergü-
tung. Weshalb der Beschwerdeführer schlechter fahren solle als ein Anla-
genbetreiber, der die Mindestproduktion unter Umständen deutlich nicht er-
reiche, aber Auflagen der nationalen Netzgesellschaft erfülle, sei nicht
nachvollziehbar.
6.2.2 Die Vorinstanz hingegen macht zusammengefasst geltend, mit der
KEV soll die Erneuerung oder Erweiterung älterer Anlagen gefördert wer-
den. Um förderungswürdig zu sein, müsse eine Anlage erheblich zum Aus-
bau der erneuerbaren Energien beitragen. Die Klärgasanlage des Be-
schwerdeführers müsse daher jedes Jahr die erforderliche Mindestproduk-
tion erreichen. Im Jahr 2016 habe sie dieses Ziel verpasst, weshalb sie auf
den Marktpreis gesetzt worden sei. Dies sei nicht aus pönalen Gründen
erfolgt. Erfülle eine Anlage die Mindestanforderungen in einem Jahr nicht,
A-730/2018
Seite 12
falle sie nicht definitiv aus der KEV, werde jedoch auf den Marktpreis ge-
setzt. Sofern sie im Folgejahr die Mindestanforderungen wieder erfülle, er-
halte sie für das Folgejahr auch wieder die KEV. Art. 3iquater Abs. 1 aEnV sei
sodann mit Blick auf das Ziel des effizienten Einsatzes der Fördermittel
nicht unverhältnismässig. Weiter sei zu berücksichtigen, dass der Be-
schwerdeführer den Umbau der Klärgasanlage wissentlich und willentlich
geplant habe. Es gehe aus den Akten nicht hervor, dass es ausgeschlos-
sen gewesen wäre, die BHKW noch bis Ende 2016 zu betreiben und die
erforderliche Mindestproduktion zu erreichen.
6.2.3 Die Erstinstanz bestreitet insbesondere die Ausführungen des Be-
schwerdeführers zu Art. 3iter aEnV. Der Vergütungssatz variiere jedes Jahr
und werde pro Kalenderjahr auf der Grundlage der Nettoproduktion festge-
legt. Dieser Vergütungssatz fungiere dann als provisorischer Vergütungs-
satz für das folgende Jahr. Wenn für das Kalenderjahr 2016 Anfang 2017
festgelegt werde, dass die Anlage nur den Marktpreis erhalte, werde für
das Jahr 2017 provisorisch auch nur der Marktpreis ausbezahlt. Erreiche
die Anlage für das Jahr 2017 die Mindestanforderungen, werde rückwir-
kend für das Jahr 2017 der Vergütungssatz korrigiert und es erfolge eine
Nachzahlung, wie dies in Art. 3iter Abs. 3 aEnV festgehalten sei.
6.3
6.3.1 Zunächst ist zu bemerken, dass die Anlage des Beschwerdeführers
deshalb auf den Marktpreis gesetzt wurde, weil sie die für die Ausrichtung
der KEV erforderliche Mindestproduktion nicht erreichte. Die Anordnung
hat keinen pönalen Charakter, sondern erfolgte mangels Erfüllung der ge-
setzlichen Anspruchsvoraussetzungen. Entsprechend ist auch kein Ver-
schulden des Beschwerdeführers erforderlich.
6.3.2 Der Beschwerdeführer vermag aus Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter
Abs. 2 und 3 aEnV nichts zu seinen Gunsten abzuleiten. Art. 3iquater Abs. 1
i.V.m. Art. 3iter Abs. 3 aEnV setzt für die Nachzahlung der Vergütung voraus,
dass die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung
nach Art. 3a Abs. 1 Bst. b oder Abs. 2 aEnV wieder eingehalten werden,
was unbestritten nicht Fall ist. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass
die Wiedereinhaltung dieser Anforderungen aufgrund der Betriebseinstel-
lung gar nicht möglich war. Könnte sich ein Anlagenbetreiber in einem sol-
chen Fall auf Art. 3iter Abs. 3 aEnV berufen, müssten die erwähnten Anfor-
derungen im letzten Betriebsjahr nie eingehalten werden. Eine solche Re-
gelung ergibt sich aber weder aus dem aEnG noch aus der aEnV und
A-730/2018
Seite 13
würde dem Ziel der KEV – ein möglichst effizienter Einsatz der Fördermit-
tel, der zur angestrebten Produktionsmenge erneuerbarer Energien bei-
trägt (vgl. vorstehend E. 4.2; Urteil des BVGer A-2905/2017 vom 1. Februar
2018 E. 6.3.5). – zuwiderlaufen. Sodann bezieht sich die Nachzahlung oh-
nehin nicht auf das Kalenderjahr, in welchem die Anforderungen an die er-
hebliche Erweiterung oder Erneuerung nicht eingehalten wurden und für
welches die zu viel erhaltene Vergütung zurückzuerstatten ist, sondern auf
das Folgejahr, in welchem die Anspruchsvoraussetzungen wieder erfüllt
sind, nach Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter Abs. 2 aEnV aber einstweilen
keine Vergütung ausgerichtet wurde. Andernfalls würde es genügen, wenn
die Anlage die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneue-
rung nur jedes zweite Jahr einhalten würde. Wie sich aber aus Anhang 1.5
Ziff. 5.4 aEnV ergibt, wird der Vergütungssatz bei Klärgasanlagen pro Ka-
lenderjahr festgelegt. Die Abrechnung der Vergütung erfolgt jeweils per
Ende des Kalenderjahres. Vorherige Teilzahlungen werden aufgrund des
Vergütungssatzes des Vorjahres geleistet. Daraus folgt, dass eine Anlage,
welche für ein Kalenderjahr rückwirkend auf den Marktpreis gesetzt wird,
im Folgejahr mit den Teilzahlungen einstweilen nur den Markpreis ausbe-
zahlt erhält. Werden die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder
Erneuerung im Folgejahr dann wieder eingehalten, so wird die Vergütung
gemäss Art. 3iquater Abs. 1 i.V.m. Art. 3iter Abs. 2 aEnV am Ende des Kalen-
derjahres nachbezahlt. Somit hätte der Beschwerdeführer selbst dann kei-
nen Anspruch auf Nachzahlung der KEV für die Zeitperiode, für welche er
auf den Marktpreis gesetzt wurde, wenn seine Anlage die Anforderungen
an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung im Folgejahr erfüllt hätte.
6.3.3 Auch aus Art. 3iquater Abs. 2 i.V.m. Art. 3iter Abs. 4 aEnV lässt sich vor-
liegend kein Anspruch auf Ausrichtung der KEV ableiten. Diese Bestim-
mung setzt voraus, dass die Anlage die Anforderungen an die erhebliche
Erweiterung oder Erneuerung aus Gründen, für die der Produzent nicht
einzustehen hat, nicht einhielt. Nur dann kann der Produzent – um weiter-
hin Anspruch auf die KEV zu haben – allenfalls der nationalen Netzgesell-
schaft darlegen, mit welchen Massnahmen er erreichen will, dass die An-
forderungen wieder eingehalten werden. Dass die Anlage des Beschwer-
deführers die Mindestanforderungen aus Gründen, für die er nicht einzu-
stehen hat, nicht erreichte, wird von ihm nicht vorgebracht und ist auch
nicht ersichtlich. Soweit der Beschwerdeführer das Nichterreichen der er-
forderlichen Mindestproduktion auf die Ausserbetriebnahme seiner Anlage
bzw. auf den Anlagenwechsel zurückführt, ist zu bemerken, dass dies ein
freiwilliger und bewusster geschäftspolitischer Entscheid des Beschwerde-
führers darstellt, für welchen er einzustehen hat. Eine Ungleichbehandlung
A-730/2018
Seite 14
mit einem Anlagenbetreiber, welcher sich auf Art. 3iquater Abs. 2 i.V.m.
Art. 3iter Abs. 4 aEnV berufen kann, liegt daher nicht vor.
6.4 Schliesslich bleibt noch zu prüfen, ob aufgrund der nur knappen Unter-
schreitung der Mindestproduktion – die fehlenden 8'988.60 kWh entspre-
chen 1.65 Prozent der vom 1. Januar bis 7. September 2016 geforderten
543'243.55 kWh – aus Gründen der Verhältnismässigkeit doch ein An-
spruch auf die KEV besteht.
6.4.1 Da die erforderliche Mindestproduktion vorliegend nur knapp ver-
passt wurde, wirkt sich die damit als Konsequenz verbundene gänzliche
Verneinung der Anspruchsberechtigung für den Beschwerdeführer zweifel-
los hart aus. Zu beachten ist indessen, dass es überall dort, wo gesetzlich
festgelegte Limiten zu berücksichtigen sind, zwangsläufig auch zu streng
anmutenden Grenzfällen kommen kann, in welchen die geforderten Werte
nur um wenig nicht erreicht respektive verfehlt werden. Nicht anders verhält
es sich bei der verlangten jährlichen Mindestproduktion als Anspruchs-
voraussetzung für die Ausrichtung der KEV. Der Sinn gesetzlicher Limiten
liegt aber gerade darin, klar bestimmbare Abgrenzungen zu schaffen. Die-
ses Bedürfnis besteht bei allen Bereichen des Rechts und findet sich in
positivrechtlicher Ausgestaltung in vielen Gesetzen, so beispielsweise
auch bei Rechtsmittelfristen. Die mit solch präzisen Grenzen verbundenen
Härten sind denn in der Regel vom Gesetzgeber im Interesse der Rechts-
sicherheit und Rechtsgleichheit bewusst in Kauf genommen worden. Es
lässt sich daher kaum je rechtfertigen, an klar sich aus dem Gesetz erge-
benden Grenzwerten nicht strikte festzuhalten. Mit einer lockeren Handha-
bung – etwa mittels Auf- oder Abrunden – liesse sich ausser für den kon-
kreten Einzelfall auch kaum etwas gewinnen, würde dadurch doch einzig
eine faktische Verschiebung der gesetzlichen Limite erreicht, ohne dass
damit neue Grenz- und Härtefälle vermieden werden könnten (vgl. BGE
115 V 77 E. 4b und 122 V 256 E. 3c; Urteil des BGer C 141/00 vom 12. Feb-
ruar 2001, E 2c).
6.4.2 Weder aus dem aEnG und der aEnV noch aus den Materialien erge-
ben sich Anhaltspunkte dafür, dass auch bei Unterschreitung der erforder-
lichen Mindestproduktion die KEV ausgerichtet werden soll. Durch die Ein-
führung des Investitions- und Produktivitätskriteriums (vgl. hierzu vorste-
hend E. 4.2) hat der Verordnungsgeber verbindlich festgelegt, ab wann
eine Anlage als förderungswürdig gilt. Die mit diesen präzisen Grenzen
verbundenen Härten hat er somit bewusst in Kauf genommen. Die Festle-
A-730/2018
Seite 15
gung bestimmter Grenzen ist denn auch geeignet und erforderlich, um si-
cherzustellen, dass Fördermittel effizient eingesetzt und nur Anlagen durch
die KEV gefördert werden, welche durch die Erneuerung oder Erweiterung
wesentlich zur Erreichung der angestrebten Steigerung der Produktion er-
neuerbarer Energien beitragen (vgl. vorstehend E. 4.2; Urteil des BVGer
A-2905/2017 vom 1. Februar 2018 E. 6.3.5). Indem der Verordnungsgeber
die Mindestanforderungen an eine förderungswürdige Anlage durch das
Investitions- und Produktivitätskriterium bereits klar definiert und damit das
öffentliche Interesse am effizienten Einsatz von Fördermitteln höher ge-
wichtet hat als die privaten Interessen der Anlagenbetreiber, welche die
festgelegten Mindestanforderungen nicht erreichen, hat er die Interessen-
abwägung im Einzelfall bereits vorweggenommen. Es ist denn auch nicht
ersichtlich, inwiefern dem Beschwerdeführer die Setzung auf den Markt-
preis nicht zumutbar sein soll, nachdem ihm die Kriterien, welche zum Be-
zug der KEV berechtigen, im Vorfeld bekannt waren und keine von ihm
nicht zu vertretenden Gründe zur Nichterreichung der Mindestproduktion
geführt haben. Wie bereits erwähnt hat der Beschwerdeführer die Anlage
selbstgewählt am 7. September 2016 ausser Betrieb genommen. Entspre-
chend hat er auch die nachteiligen Folgen seines Entscheids zu tragen und
kann sich nicht darauf berufen, seine Anlage hätte bei einem Weiterbetrieb
bis zum Jahresende die jährliche Mindestproduktion noch erreicht. Dass
die Vorinstanz bei ihrem Entscheid nicht auf eine solche rein hypothetische
Betrachtungsweise abstellte, kann denn auch nicht als überspitzt formalis-
tisch angesehen werden.
6.4.3 Nach dem Ausgeführten erweist sich die rückwirkende Setzung auf
den Marktpreis wegen Nichterreichens der Mindestproduktion nicht als un-
verhältnismässig. Daran vermag auch der Umstand nichts zu ändern, dass
die neu installierte Anlage allenfalls als umweltfreundlicher zu beurteilen
ist. Massgebend ist einzig, ob die grundsätzlich KEV-berechtigte Anlage
die Anforderungen an die erhebliche Erweiterung oder Erneuerung nach
Art. 3a Abs. 1 Bst. b oder Abs. 2 aEnV erfüllt.
6.5 Zusammengefasst ergibt sich aus den gemachten Erwägungen, dass
die Anlage des Beschwerdeführers auch dann für das Jahr 2016 rückwir-
kend auf den Marktpreis zu setzen ist, wenn den Ausführungen des Be-
schwerdeführers folgend von der Ausserbetriebnahme seiner Anlage am
7. September 2016 ausgegangen und als Beurteilungsperiode auf den
Zeitraum vom 1. Januar bis 7. September 2016 abgestellt wird. Bei diesem
Ergebnis erweist sich die angefochtene Verfügung als rechtskonform und
die Beschwerde ist abzuweisen.
A-730/2018
Seite 16
7.
Dem Verfahrensausgang entsprechend gilt der Beschwerdeführer als un-
terliegend und hat die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 VwVG). Diese
sind auf Fr. 6'000.-- festzusetzen (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008 [VGKE, SR 173.320.2]). Der vom Beschwerdeführer einbezahlte
Kostenvorschuss in gleicher Höhe wird zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten verwendet.
Angesichts seines Unterliegens hat der Beschwerdeführer keinen An-
spruch auf Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 Abs. 1 VGKE).
Dasselbe gilt für die obsiegende Erst- und Vorinstanz (Art. 7 Abs. 3 VGKE).