Decision ID: 079d5224-a91f-5f0b-b2e3-f678543381a8
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) Monsieur Nabil DEMLEK est administrateur de Sushi Train SA (ci-après : la société) inscrite au registre du commerce genevois depuis le 1
er
juin 1999 et ayant pour but l'exploitation de restaurants, notamment le café-restaurant Sushi Train sis 21, rue Neuve-du-Molard, à Genève.
2) Par courrier non daté, reçu par le service des agents de ville et du domaine public de la Ville de Genève (ci-après : la ville), rattaché au département municipal des sports et de la sécurité (ci-après : le service), le 28 septembre 2001, M. DEMLEK a sollicité l'autorisation d'installer une terrasse parisienne, à savoir une terrasse de café fermée et pourvue de parois vitrées, pour une période pouvant varier selon le climat, mais plutôt du 1
er
septembre d'une année au 31 mai de l'année suivante.
La terrasse serait entièrement démontable et un podium en bois serait installé pour le contournement de celle-ci.
3) Le 7 août 2002, la ville a octroyé à la société l'autorisation requise, suivant l'accord de principe du 20 décembre 2001.
4) Par courrier du 21 février 2003, M. DEMLEK a sollicité du service une autorisation de maintenir du 1
er
juin au 31 août 2003 la terrasse parisienne qu'il n'avait pu installer qu'à mi-février, ce qui ne lui laissait que trois mois et demi d'exploitation en 2003.
5) Le 15 avril 2003, le service a, dans une première décision, refusé à M. DEMLEK le maintien, du 1
er
juin au 31 août 2003, de la terrasse parisienne installée. En revanche, dans une deuxième décision, elle a autorisé la société à installer, pour la période du 5 février 2003 au 31 mai 2003, sur le domaine public, une terrasse parisienne d'une dimension de 3,50 m x 4,85 m, soit 16.98 m
2
.
Cette autorisation était valable pour une saison et pouvait être retirée pour de justes motifs, notamment si l'intérêt général l'exigeait. Elle était révocable si le bénéficiaire ne se conformait pas aux dispositions légales ou aux conditions fixées.
6) Le 20 mai 2003, la société a renouvelé sa demande de maintien de la terrasse parisienne au-delà de la période autorisée, soit jusqu'au 31 août 2003, voire de la maintenir en permanence sur le domaine public.
7) Par courrier du 13 juin 2003, Monsieur André HEDIGER, conseiller administratif alors en charge du département des sports et de la sécurité, a autorisé le maintien de la terrasse jusqu'à fin août 2003 et a annoncé une décision formelle de confirmation.
8) Par décision du 17 juin 2003, la ville a annulé et remplacé sa décision du 15 avril 2003. Elle a autorisé la mise en place de la terrasse parisienne jusqu'à fin août 2003, ceci à titre précaire, l'installation devant être facilement amovible.
9) Il n'est pas contesté que l'autorisation octroyée à la société pour l'installation et l'exploitation de sa terrasse parisienne à l'année a été régulièrement « renouvelée » dans les mêmes termes jusqu'au 25 février 2011.
10) Par courrier du 25 février 2011, la ville a transmis à la société l'autorisation d'usage du domaine public pour 2011. Dans un courrier du même jour, elle a précisé que le conseil municipal avait voté un crédit destiné aux travaux de réaménagement de la place de Longemalle et de la rue Neuve-du-Molard.
Le chantier devait démarrer en mai 2011 par la place de Longemalle et les travaux de la rue Neuve-du-Molard dès décembre 2011. Dès lors, pour la saison 2011/2012, seule une autorisation pour les mois de septembre, octobre et novembre 2011, démontage inclus, pouvait être accordée. Pour la saison 2012/2013, la terrasse devrait être adaptée à la nouvelle configuration des lieux.
11) Le 25 janvier 2012, M. DEMLEK a déposé auprès de la ville une nouvelle requête en vue de l'installation et de l'exploitation d'une terrasse parisienne pour la saison 2012/2013.
12) Le 17 avril 2012, le service de l'aménagement urbain et de la mobilité du département des constructions et de l'aménagement de la ville a émis, à l'intention du service de la sécurité et de l'espace publics rattaché au département de l'environnement urbain et de la sécurité de la ville, un avis de pré-consultation relatif au réaménagement de la rue Neuve-du-Molard et des terrasses s'y trouvant.
Toutes les terrasses devaient être placées au centre de la rue et une bande d'une largeur de 2,50 m du côté impair devait rester libre. La largeur des terrasses serait de 3,50 m. Du côté pair, un passage de 4 m au minimum pour les véhicules de livraison et de secours devait rester libre. Le mobilier des terrasses devait respecter la qualité spatiale du site et répondre au règlement municipal des terrasses d'établissements publics.
Les places du Molard et de Longemalle faisaient partie des plans de site protégés et avaient une qualité patrimoniale à sauvegarder. Aucune délimitation des terrasses par une barrière, des bacs à plantes ou des blocs en béton ne serait tolérée afin d'assurer un passage fluide des piétons. Les parasols seraient du même type et les podiums ne seraient plus tolérés, les trottoirs ayant disparu.
Les terrasses parisiennes devaient être maintenues en place en hiver uniquement, une terrasse extérieure étant implantée en été.
La permission octroyée à la société devait être modifiée et n'être autorisée qu'en hiver. Un projet d'une nouvelle terrasse devait être présenté en raison de la géométrie de la rue depuis le réaménagement et de la volonté du département d'avoir un ensemble cohérent et adapté au contexte de celle-ci. La validation du projet serait soumise au respect des exigences en relation avec le plan et les coupes du projet, les précisions sur les matériaux utilisés, le dessin des façades et des structures et des précisions sur le type de chauffage envisagé et la prise en compte des principes du développement durable.
13) Lors d'un entretien téléphonique de 2012, mais à une date non précisée, le département des constructions et de l'aménagement de la ville a fait savoir à la société qu'il entendait préaviser négativement sa demande d'autorisation du 25 janvier 2012.
14) Par courrier du 6 juin 2012 adressé à Monsieur Rémy PAGANI, conseiller administratif chargé du département des constructions et de l'aménagement de la ville, la société s'est déterminée sur le contenu de l'entretien téléphonique précité.
Elle bénéficiait d'une autorisation de disposer d'une terrasse parisienne « renouvelée » depuis plus de dix ans sans aucune réserve, à laquelle il ne pouvait être mis fin sans justes motifs. Elle avait subi une forte baisse de son chiffre d'affaires en raison des travaux entrepris par la ville à la rue Neuve-du-Molard et avait dû enlever sa terrasse parisienne durant cette période, alors que celle-ci avait été conçue comme une terrasse permanente avec l'agrément de la ville.
D'autres restaurants empiétaient sur le domaine public de façon permanente et gênaient la fluidité de la circulation des piétons. La terrasse parisienne envisagée, non démontable, serait ouverte de tous les côtés durant l'été, respectant ainsi le critère d'une perspective dégagée sur la rue.
15) Par un autre courrier du 6 juin 2012 envoyé à Monsieur Pierre MAUDET, alors conseiller administratif en charge du département de l'environnement urbain et de la sécurité de la ville, la société a réitéré sa demande et a demandé que l'autorisation requise le 25 janvier 2012 soit « renouvelée » au plus vite.
Elle avait annexé à ce courrier celui adressé le même jour à M. PAGANI. La terrasse parisienne était essentielle à ses activités et n'était pas démontable. Elle ne gênait pas la fluidité des piétons et respectait la perspective esthétique des lieux.
16) Par courrier du 11 juin 2012, M. PAGANI a maintenu sa position, selon laquelle il ne souhaitait pas préaviser favorablement l'installation de la terrasse parisienne.
17) Par courrier du 11 juin 2012, le service de la sécurité et de l'espace publics a invité les établissements Sushi Train, Le Thermomètre, Jacky Wei et Le Carnivore Du Centre à une réunion d'information sur le réaménagement de la rue Neuve-du-Molard.
18) Par courrier du 19 juin 2012, la société a persisté dans sa demande de bénéficier également d'une terrasse parisienne durant les mois d'été, soit du 15 mai au 15 septembre de chaque année.
19) Par courrier du 26 juin 2012, M. MAUDET a réagi aux courriers de la société des 6 et 19 juin 2012.
Il partageait les grandes lignes de l'analyse de la société au sujet de sa situation. Il devait clarifier les aspects encore en suspens avec les services ayant préavisé défavorablement la requête du 25 janvier 2012, avant de délivrer l'autorisation requise.
20) Le 12 juillet 2012, le service de l'aménagement urbain et de la mobilité rattaché au département des constructions et de l'aménagement de la ville a émis un préavis défavorable à la demande du 25 janvier 2012 de la société.
La ville réaménageait la rue Neuve-du-Molard et la place de Longemalle, ce qui créait de nouvelles conditions d'exploitation et permettait une utilisation hivernale différenciée, les terrasses ouvertes d'été laissant, durant l'hiver, place aux terrasses parisiennes installées contre les façades des établissements. Toutes les terrasses seraient édifiées au centre de la rue, permettant un dégagement visuel, une longueur plus libre des terrasses, un passage fluide des piétons et l'accès sûr des véhicules d'entretien, de secours et de sécurité.
Le projet de réaménagement était unanimement salué par les exploitants et les commerçants du périmètre. Le maintien de la terrasse parisienne de la société durant l'été contrevenait aux objectifs du projet en rompant l'alignement harmonieux des terrasses des autres établissements, en masquant les vues sur les places du Molard et de Longemalle et en créant un étranglement de l'espace-rue, entravant, pour le seul bénéfice de cette société, la fluidité de tous les cheminements piétonniers.
Une terrasse parisienne devait exprimer son caractère saisonnier. La société devait faire figurer dans son projet de demande d'autorisation cette spécificité de légèreté et de visibilité du caractère réversible de sa terrasse.
21) Par décision du 19 juillet 2012, déclarée exécutoire nonobstant recours, le chef du service de la sécurité et du domaine publics, sur papier à en-tête du conseiller administratif responsable du département de l'environnement urbain et de la sécurité de la ville, a refusé de délivrer à la société l'autorisation d'installation et d'exploitation d'une terrasse parisienne durant la saison d'été, soit du 1
er
mai au 30 septembre de chaque année.
L'installation et l'exploitation d'une terrasse parisienne était en revanche envisageable du 1
er
octobre d'une année au 30 avril de l'année suivante. Un nouveau projet tenant compte de la géométrie de la rue et de la volonté de la ville de disposer d'un ensemble cohérent et adapté au nouveau contexte devait être présenté. Durant la saison estivale, la société pouvait exploiter une terrasse d'été à ciel ouvert, à l'instar de tous les autres restaurateurs sis à la rue Neuve-du-Molard.
Le réaménagement de la rue Neuve-du-Molard et de la place de Longemalle nécessitait de revoir les conditions d'exploitation des commerces de ce périmètre. Pour la rue Neuve-du-Molard, toutes les terrasses d'été devaient être installées au centre de la rue, permettant un dégagement visuel, un allégement des empiétements existants, ainsi qu'un passage fluide pour les piétons et un accès sécurisé des véhicules d'entretien, de secours et de sécurité.
Ce réaménagement permettait une utilisation saisonnière différenciée du périmètre. L'installation d'une terrasse parisienne durant l'été contreviendrait aux objectifs du réaménagement, en rompant l'alignement des terrasses d'été des autres établissements, en masquant les vue dans le périmètre, et en créant un étranglement de l'espace-rue, entravant la fluidité du cheminement des piétons.
La décision respectait le principe de la proportionnalité, dans la mesure où elle permettait à la société d'exploiter une terrasse parisienne pendant sept mois, une terrasse d'été pouvant être exploitée durant le reste de l'année.
22) Par courrier du 8 août 2012, en réponse à l'exigence d'un nouveau projet, la société a transmis à la ville le dossier de la structure initiale de sa terrasse parisienne moyennant des aménagements sur les matériaux utilisés, la couleur et le traitement des surfaces ainsi que le système de chauffage.
Elle avait fait vérifier par un ingénieur la configuration de la rue depuis son réaménagement et y avait adapté sa véranda.
23) Par courrier du 30 août 2012, la ville a requis de la société un projet de terrasse parisienne s'inscrivant dans la configuration des lieux.
L'installation de l'ancienne structure ne correspondait plus à la topographie de la rue en termes d'esthétique et d'utilisation d'un podium.
24) Par courrier du 12 septembre 2012, la société a réitéré sa volonté d'installer sa terrasse parisienne autorisée depuis dix ans.
Les caractéristiques de celle-ci étaient conformes en espace et gabarit à une installation convenant au périmètre.
25) Par acte expédié le 13 septembre 2012, la société a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) contre la décision du 19 juillet 2012 de la ville, concluant à son annulation, à ce que la ville soit invitée à rendre une décision de rétablissement de la terrasse parisienne dans son état et durant toute l'année et à octroyer une autorisation d'exploiter une terrasse extérieure pendant l'été.
Le refus de la permission de la ville ne reposait sur aucun juste motif. La terrasse parisienne souhaitée ne perturbait pas le passage des piétons, la chaussée étant très large à cet endroit, et ne portait pas préjudice à la perspective du périmètre. La société avait un intérêt prépondérant à maintenir cette terrasse parisienne durant toute l'année. La ville avait violé les principes de la proportionnalité, de la confiance et de la bonne foi.
La société bénéficiait d'une autorisation d'exploiter sa terrasse parisienne depuis dix ans, les conditions du nouveau régime ne lui avaient pas été annoncées auparavant. La décision litigieuse était contradictoire et arbitraire.
26) Dans ses observations du 17 octobre 2012, la ville a conclu au rejet du recours.
Selon les dispositions légales en vigueur, les permissions d'installation et d'exploitation des terrasses parisiennes étaient délivrées à titre précaire et pouvaient être retirées sans indemnité pour justes motifs, notamment si l'intérêt général l'exigeait, et étaient révocables sans indemnité également. Le domaine d'autorisation des terrasses relevait de l'autonomie communale de la ville.
Les terrasses parisiennes avaient un caractère non permanent et devaient être démontables. Elles étaient considérées comme des structures mobilières. Elles n'étaient pas soumises à un régime de renouvellement tacite comme en matière d'autorisations à redevance. La société ne bénéficiait pas d'un droit acquis pour l'installation et l'exploitation de sa terrasse parisienne.
Tous les établissements du périmètre devaient renoncer à l'installation et l'exploitation d'une terrasse parisienne du 1
er
mai au 30 septembre de chaque année, au profit d'une terrasse d'été prenant place au centre de la rue. À part la société, les autres établissements concernés ne s'étaient pas opposés à ce régime, adapté à la configuration des lieux.
L'utilisation de la terrasse parisienne n'était pas interdite, mais limitée à une période du 1
er
octobre au 30 avril de chaque année. Une terrasse d'été plus spacieuse était autorisée pour le reste de l'année.
27) Par courrier du 7 novembre 2012, la société a persisté dans ses conclusions, en reprenant les arguments de son recours et en requérant un transport sur place.
28) Par courrier du 29 novembre 2012, la ville a persisté dans ses conclusions tendant au rejet du recours, en réitérant l'essentiel de ses arguments antérieurs.
29) Par courrier du 1
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mars 2013 au TAPI, la société a renouvelé sa requête de transport sur place.
La tentative de conciliation entre les parties n'ayant pas abouti, le TAPI devait se prononcer sur le recours.
30) Le 23 mai 2013, le TAPI a procédé à un transport sur place.
a. Selon les constatations du TAPI, les terrasses d'été étaient installées au centre de la rue sur le premier tronçon de la rue Neuve-du-Molard jusqu'à la place de la Fusterie. Elles étaient situées sur les deux côtés de la rue sur la deuxième partie allant de la rue Céard à la place du Molard. Un banc circulaire de 4 m de diamètre environ était installé à 80 cm de la vitrine de la banque Coop jouxtant le café-restaurant Sushi Train. La distance entre le banc circulaire et le côté pair de la rue était de 4 m.
Un délai de dix jours était imparti à la ville pour produire le préavis du service de l'aménagement urbain de la mobilité.
b. Selon le représentant de la société, M. DEMLEK, la terrasse parisienne souhaitée pouvait être démontée. Elle l'avait d'ailleurs été lors des travaux de réaménagement du périmètre. Il s'agissait cependant d'une véranda pour villa ne pouvant pas être démontée deux fois dans une année. Un autre démontage n'était pas recommandé pour des raisons techniques de la structure. Pour satisfaire aux exigences de la ville, la société devait investir dans une nouvelle terrasse, la première lui ayant couté CHF 45'000.-, le coût du démontage étant de CHF 16'000.-. Le niveau de la terrasse avait été vérifié par un employé de la ville. Tout était en ordre sur ce point. Le deuxième tronçon de la rue Neuve-du-Molard était plus étroit que le premier. La ville faisait preuve de contradiction en autorisant les terrasses parisiennes pendant l'hiver, considérant ainsi qu'elles ne constituaient plus un obstacle à la perspective de la rue ou une entrave aux piétons.
Il ne savait pas en quoi la terrasse parisienne de son établissement dérogeait aux critères esthétiques de la ville. Il était d'accord de supprimer les adhésifs figurant sur les vitres. Les vantaux de la terrasse parisienne s'ouvraient en été.
c. D'après le représentant de la ville, une terrasse parisienne était une construction mobilière, devant être facilement démontable, ce qui semblait ne pas être le cas de la terrasse litigieuse. Selon le service de l'aménagement urbain de la mobilité, la terrasse concernée ne répondait pas aux exigences en termes d'esthétique. Depuis son réaménagement, la rue Neuve-du-Molard avait une vocation piétonnière et aucun trottoir ne bordait les immeubles. Le concept de l'aménagement des terrasses au centre de la rue devait être réalisé sur les deux portions de la rue Neuve-du-Molard. L'installation des terrasses sur le tronçon allant de la rue Céard à la place du Molard devait correspondre à l'installation des terrasses d'hiver. La ville ne s'opposait pas à l'installation des terrasses d'hiver, mais celles-ci devaient répondre à certains critères d'esthétique.
31) Par courriel du 30 mai 2013 adressé au département de l'environnement urbain et de la sécurité de la ville, le département des constructions et de l'aménagement a maintenu son préavis défavorable du 12 juillet 2012.
Le critère d'esthétique était important dans le cas d'un projet à présenter par la société. La véranda érigée par celle-ci ne respectait pas ce critère. Elle ne constituait pas une terrasse parisienne démontable chaque année, mais une véranda fixe de villa. Les difficultés de démontage inhérentes à cette inadéquation ne constituaient pas une raison de la maintenir à l'année et au mauvais endroit.
Le réaménagement de la rue Neuve-du-Molard donnait satisfaction en libérant notamment les vitrines des commerces de la rue, au profit de leurs propriétaires et des clients potentiels. Ce succès justifiait aussi la pertinence de déplacer les terrasses au milieu de la rue.
32) Le 7 juin 2013, la société a réagi au courrier du 3 juin 2013 de la ville, en maintenant ses arguments antérieurs.
Sa terrasse parisienne était techniquement démontable. Elle l'avait été à deux reprises, mais le coût de cet exercice relativement complexe était très élevé.
33) Le 12 juin 2013, la société a produit ses observations suite au transport sur place du 23 mai 2013.
Sa terrasse parisienne n'était pas obsolète, la plupart des vérandas des restaurants de la ville étant plus anciennes. Toutes étaient de conception identique et aucune ne pouvait être simplement soulevée par une grue pour être déplacée. Elles subiraient les mêmes contraintes sur leurs structures si elles devaient être démontées et remontées chaque année.
Les autorisations pour les terrasses parisiennes étaient auparavant octroyées du 1
er
septembre au 31 mai et non du 1
er
octobre au 30 avril, la ville ayant changé le règlement en la matière à dessein. Le tronçon entre la rue Céard et la place du Molard ne se prêtait pas à l'installation des terrasses au milieu de la rue, cet endroit étant plus étroit que sur le premier tronçon.
34) Par jugement du 30 juin 2013, le TAPI a rejeté le recours de la société.
La permission d'installer et d'exploiter une terrasse parisienne avait un caractère précaire, son renouvellement à l'année ne fondait d'aucune manière un droit acquis.
Limiter l'installation et l'exploitation de la terrasse parisienne par la société durant l'été ne constituait pas une restriction de sa liberté économique, la condition de l'intérêt public et le principe de la proportionnalité étant respectés.
Le principe de l'égalité de traitement n'était pas non plus violé, la société se référant à des terrasses parisiennes d'établissements publics sis dans d'autres quartiers de la ville. Le principe de la bonne foi n'avait pas non plus été violé, la ville n'ayant donné à la société aucune garantie qu'elle bénéficiait d'un droit acquis au maintien de sa terrasse parisienne à l'année.
35) Par acte expédié le 22 août 2013, la société a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI du 30 juin 2013, concluant, préalablement, au maintien de la terrasse parisienne jusqu'à droit jugé et, sur le fond, à l'annulation du jugement et à la confirmation de la permission d'exploiter la terrasse parisienne à la rue Neuve-du-Molard pendant toute l'année, devant le restaurant du Sushi Train et dans les dimensions autorisées.
La permission d'installation et d'exploitation d'une terrasse parisienne octroyée depuis 2003 était précaire et la société ne prétendait pas bénéficier d'un droit acquis. En revanche, le renouvellement de l'autorisation sans aucun problème chaque année depuis dix ans constituait une référence solide, aucun juste motif suffisant et objectif ne permettait d'en justifier le refus. Les arguments de fluidité des piétons et d'esthétique du périmètre n'étaient pas véridiques.
Les terrasses d'été de la rue Neuve-du-Molard étaient les mêmes qu'avant le réaménagement de celle-ci et le projet de les mettre au centre de la rue avait été abandonné pour ménager un passage suffisant pour les engins de secours. La suppression de sa terrasse parisienne durant l'été lui causait un dommage économique conséquent.
Le jugement attaqué portait atteinte à sa liberté économique et violait le principe de la proportionnalité. Il était en outre contraire aux règles de la bonne foi.
36) Le 23 août 2013, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations sur le recours.
37) Par courrier du 28 août 2013, la ville s'est déterminée sur les mesures provisionnelles requises par la société.
Elle ne s'opposait pas au maintien de la terrasse parisienne litigieuse sur le domaine public jusqu'à droit jugé, la période hivernale durant laquelle cette catégorie était autorisée commençant le 1
er
octobre.
38) Par courrier du 9 septembre 2013, la société a renoncé aux mesures provisionnelles sollicitées, étant donné le courrier du 28 août 2013 de la ville.
39) Dans ses observations du 20 septembre 2013, la ville a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI du 30 juin 2013, partant de sa décision du 19 juillet 2012.
La permission pour une terrasse parisienne était annuelle et devait faire l'objet d'une demande ad hoc, formulée chaque année. Le renouvellement n'était pas automatique, mais procédait d'une pesée des intérêts légitimes de l'intéressée et ceux des autres usagers du domaine public, et du besoin d'animation de la zone concernée. Le maintien de la terrasse parisienne durant la période estivale constituait une gêne pour la visibilité et entravait la circulation piétonnière.
Tous les établissements de la rue Neuve-du-Molard disposant d'une terrasse parisienne étaient traités de la même façon. Ils étaient autorisés à installer leurs terrasses parisiennes pendant la période hivernale, soit du 1
er
octobre au 30 avril. La période estivale ne couvrait que cinq mois durant l'année, soit du 1
er
mai au 30 septembre. L'aire de terrasse estivale de la société avait été augmentée. Le maintien de la terrasse parisienne litigieuse durant l'été aboutissait à un résultat inesthétique et dommageable quant à l'utilisation de l'espace. La perspective de rue était sévèrement entravée et le cheminement piétonnier naturel abruptement interrompu.
La terrasse parisienne installée depuis dix ans était économiquement amortie. Les modifications objectives de la configuration des lieux avaient entraîné l'évolution de leur utilisation et la situation devait être appréciée différemment à l'occasion du renouvellement annuel de la permission.
40) Par courrier du 4 octobre 2013, la société a répliqué, en reprenant ses arguments antérieurs et en produisant les chiffres d'affaires comparatifs de ses exercices 2011 et 2012, respectivement de CHF 786'932,75 et CHF 573'034,40, et a fait état d'une perte de CHF 213'898,35.
41) Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.

EN DROIT
1) Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA -
E 5 10
).
2) Le litige porte sur le refus par la ville d'autoriser la recourante à installer et à exploiter chaque année une terrasse parisienne durant la période estivale, soit du 1
er
mai au 30 septembre.
3) La recourante reproche à la ville d'avoir modifié, le 2 mai 2012, le règlement précité sur les terrasses d'établissements publics du 6 avril 2005.
4) a. En vertu de l'art. 13 de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961
(LDPu -
L 1 05
), toute utilisation du domaine public excédant l'usage commun est subordonnée à une permission.
b. À teneur de l'art. 15 LDPu, la permission visée par l'art. 13 LDPu est accordée par l'autorité cantonale ou communale qui administre le domaine public (
ATA/308/2009
du 23 juin 2009
;
ATA/417/2007
du 28 août 2007). La compétence communale résulte en outre des art. 56 et 57 de la loi sur les routes du 28 avril 1967 (LRoutes -
L 1 10
) et de l'art. 1 al. 1 let. b du règlement concernant l'utilisation du domaine public du 21 décembre 1988 (RUDP -
L 1 10.12
), qui disposent que toute utilisation du domaine public excédant l'usage commun au sens de l'art. 13 LDPu fait l'objet d'une autorisation délivrée par l'autorité communale (
ATA/308/2009
précité
;
ATA/96/2005
du 1
er
mars 2005). Sont visées toutes les situations aboutissant à un usage accru, voire privatif du domaine public (Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 69 n. 210 et p. 72 n. 218)
c. Les cantons ou les communes peuvent réglementer l'usage qui est fait du domaine public par les particuliers. Ainsi, ils sont en principe libres de décider par qui et à quelles conditions le domaine public peut être utilisé (ATF
132 I 97
consid 2.2 p. 100 ;
ATA/308/2009
précité).
d. Selon une jurisprudence constante du Tribunal fédéral, en cas de modification législative relative à un régime d'autorisations, en règle générale, le droit déterminant est celui qui est en vigueur le jour où l'autorité statue ; la nouvelle législation est donc applicable à toutes les affaires pendantes (ATF
127 II 209
consid. 2, p. 210 ; Arrêt du Tribunal fédéral
1C_321/2012
du 25 février 2013 consid. 4.1). Cette application est motivée par l'intérêt public poursuivi par le nouveau droit, lequel est mieux assuré par une application générale immédiate. Ce principe est justifié dans la mesure où la demande d'autorisation vise un comportement futur, qui n'a pas encore eu lieu, par définition, puisqu'il doit être autorisé (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 1, 3
ème
éd., 2012, p. 187).
e. S'agissant de dispositions de police dont le but est d'assurer la sécurité du public, la nouvelle loi est directement applicable, y compris pour des faits antérieurs à son entrée en vigueur (
ATA/308/2009
précité ;
ATA/403/2004
du 18 mai 2004).
f. Le 2 mai 2012, le conseil administratif de la ville a modifié le règlement sur les terrasses d'établissements publics. Les dispositions régissant les terrasses parisiennes n'ont subi aucun changement, ni au sujet des périodes d'autorisation, ni des conditions d'octroi de permission. Les modifications intervenues de nature formelle portaient sur les terrasses à l'année (art. 17 à 20 du règlement) et sont entrées en vigueur le 3 mai 2012.
g. En l'espèce, la recourante a requis, le 25 janvier 2012, l'autorisation d'installer et d'exploiter une terrasse parisienne à la rue Neuve-du-Molard. Le 19 juillet 2012, la ville a refusé la permission requise.
Il ne ressort pas de la procédure que le règlement communal en vigueur depuis le 3 mai 2012 serait applicable à la requête de la recourante uniquement. Par contre, celui-ci a une portée générale et est destiné à régenter l'installation et l'exploitation des terrasses d'établissements publics situées sur le domaine public communal.
Compte tenu de l'entrée en vigueur entretemps du règlement, ce dernier est applicable au présent litige qui concerne un régime juridique futur d'installation et d'exploitation de la terrasse parisienne requise.
5) La recourante allègue une violation de sa liberté économique.
a. Selon l'art. 27 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), la liberté économique est garantie. Celle-ci comprend notamment le libre choix de la profession, le libre accès à une activité économique lucrative privée et son libre exercice (art. 27 al. 2 Cst.). Cette liberté protège toute activité économique privée, exercée à titre professionnel et tendant à la production d'un gain ou d'un revenu (ATF
128 I 19
consid. 4c aa p. 29 ; Arrêt du Tribunal fédéral
2C_1161/2013
du 27 février 2014 consid. 4.1 ; Message du Conseil fédéral du 20 novembre 1996 relatif à une nouvelle Constitution fédérale, in FF
1997 I 1
ss p. 176). Elle peut être invoquée aussi bien par les personnes physiques que par les personnes morales (FF
1997 I 1
ss p. 179 ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_1161/2013
précité consid. 4.1 ;
2P.162/2002
du 11 novembre 2002 consid. 3.1 ;
2P.38/2001
du 30 août 2002 consid. 3.2 ;
ATA/308/2009
précité).
b. Aux termes de l'art. 36 al. 1 Cst., toute restriction d'un droit fondamental doit être fondée sur une base légale ; les restrictions graves doivent être prévues par une loi ; les cas de danger sérieux, direct et imminent sont réservés. Toute restriction d'un droit fondamental doit être justifiée par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui (art. 36 al. 2 Cst.) et proportionnée au but visé (art. 36 al. 3 Cst.). L'essence des droits fondamentaux est inviolable (art. 36 al. 4 Cst.).
c. Les restrictions à la liberté économique peuvent prendre la forme de prescriptions cantonales instaurant des mesures de police proprement dites, mais également d'autres mesures d'intérêt général tendant à procurer du bien-être à l'ensemble ou à une grande partie des citoyens ou à accroître ce bien-être, telles que les mesures sociales ou de politique sociale. Ces restrictions cantonales doivent reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis.
Les restrictions cantonales à la liberté économique ne peuvent toutefois se fonder sur des motifs de politique économique et intervenir dans la libre concurrence pour favoriser certaines formes d'exploitation en dirigeant l'économie selon un certain plan, à moins que cela ne soit prévu par une disposition constitutionnelle spéciale (ATF
128 I 3
consid. 3a et b p. 9; ATF
125 I 209
consid. 10a p. 221 et la jurisprudence citée ; Arrêts du Tribunal fédéral
1C_253/2013
du 1
er
novembre 2013 consid. 3.2 ;
2P.162/2002
précité consid. 3.1 ;
2P.38/2001
précité consid. 3.2 ;
ATA/49/2013
du 29 janvier 2013 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II, 3
ème
éd., 2013, p. 463 n. 996).
d. Le refus des autorités d'octroyer une autorisation pour un usage accru du domaine public doit s'analyser comme une restriction à la liberté économique (
ATA/308/2009
précité ;
ATA/451/1998
du 28 juillet 1998 consid. 4), laquelle doit respecter les conditions de l'art. 36 Cst. La jurisprudence considère que, s'agissant de l'exercice de la liberté économique sur le domaine public, l'intéressé puisse se prévaloir de cette garantie constitutionnelle, dans la mesure où le but d'intérêt public le permet et où son utilisation accrue est nécessaire à l'exercice d'une activité lucrative protégée (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II, op. cit., p. 447 n. 957 et la jurisprudence citée).
e. Le Tribunal fédéral a précisé comment effectuer la pesée des intérêts dans les causes liées à l'utilisation accrue du domaine public. Le refus d'autorisation doit répondre à un intérêt public - des restrictions fondées sur des motifs de police ne sont pas les seules admissibles - reposer sur des critères objectifs et respecter le principe de la proportionnalité (ATF
126 I 133
, JdT 2001 I p. 787 ;
ATA/308/2009
précité ;
ATA/69/2004
du 20 janvier 2004 ;
ATA/27/2004
du 13 janvier 2004).
L'intérêt public peut viser aussi bien la nécessité de limiter un usage commercial accru ou anormal excessif du domaine public en cause que les intérêts des tiers à pouvoir utiliser le domaine public à d'autres fins (Blaise KNAPP, L'utilisation commerciale des biens de l'État par des tiers in Problèmes actuels de droit économique, Mélanges en l'honneur du Professeur Charles-André Junod, 1997, p. 224). Ainsi, le souci de la protection des usages communs, de la conservation du domaine public et de l'ordre public sont les intérêts les plus courants dans les décisions de refus (Pierre MOOR, Droit administratif, vol III, 1992, p. 305).
En matière de gestion du domaine public, il est dans la nature des choses que les questions d'ordre culturel, d'aménagement du territoire, d'esthétique et de besoins du consommateur local entrent en considération dans la pondération des intérêts en présence (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.107/2002
du 28 octobre 2002 consid. 3.1 ;
ATA/308/2009
précité).
Le Tribunal fédéral a également précisé que les communes genevoises jouissent en vertu du droit cantonal d'une importante liberté d'appréciation dans la gestion du domaine public communal et, plus particulièrement, dans l'octroi ou le refus de permissions d'utilisation de ce domaine excédant l'usage commun (Arrêt du Tribunal fédéral
2P.107/2002
précité consid. 2.3 ;
ATA/308/2009
précité).
f. L'art. 1 al. 2 RUDP prévoit que, dans les limites de la loi et le respect des conditions liées à l'octroi de la permission, les particuliers disposent d'un droit à l'utilisation du domaine public excédant l'usage commun si aucun intérêt prépondérant ne s'y oppose. Ce droit est conditionnel, conformément à la jurisprudence, en ce sens qu'il n'est reconnu que dans les limites de la loi et moyennant le respect des conditions liées à l'octroi de la permission. Il ne doit en outre aller à l'encontre d'aucun intérêt prépondérant (Michel HOTTELIER, La réglementation du domaine public à Genève, SJ 2002 II, p. 147-148). L'art. 1 al. 3 RUDP précise que l'autorité compétente tient compte des intérêts légitimes du requérant, de ceux des autres usagers du domaine public et des voisins, de ceux découlant des concessions ou droits d'usage exclusif ainsi que du besoin d'animation de la zone concernée (
ATA/308/2009
précité
)
.
6) En l'espèce, l'installation d'une terrasse parisienne sur le domaine public constitue un usage privatif de celui-ci, puisqu'il conduit à exclure entièrement les autres usagers de la surface occupée par l'installation (Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 72 n. 218).
La décision de la ville rejetant la requête de la recourante constitue une ingérence dans la liberté économique de celle-ci. Elle doit par conséquent respecter les conditions de l'art. 36 Cst.
L'art. 5 al. 4 du règlement précité sur les terrasses des établissements publics prévoit que la ville élabore des lignes directrices afin d'illustrer les principes notamment esthétiques qu'elle suit. La ville a en outre réglementé l'installation et l'exploitation des terrasses parisiennes des établissements publics sur le domaine public en délimitant notamment leur période d'exploitation du 1
er
octobre d'une année au 30 avril de l'année suivante. Elle en a précisé les conditions de permission dans le règlement précité. Celui-ci autorise aussi l'installation et l'exploitation des terrasses d'été durant la saison estivale.
La pratique de la ville tirée de ce règlement, telle qu'elle ressort des pièces versées dans la procédure, consiste à interdire les terrasses parisiennes dans la rue Neuve-du-Molard durant la période estivale.
Depuis 2012, la ville justifie cette pratique par le réaménagement de la rue Neuve-du-Molard et de la place de Longemalle, le besoin d'un dégagement visuel du périmètre, la nécessité d'un alignement des terrasses d'été des établissements publics du périmètre, l'utilisation saisonnière différenciée de celui-ci, l'allégement des empiétements existants ainsi que par un passage fluide pour les piétons et un accès sécurisé des véhicules d'entretien, de secours et de sécurité.
La décision litigieuse, fondée sur la règlementation en vigueur et la pratique de la ville y relative, est conforme aux principes exposés ci-dessus, compte tenu de la liberté reconnue aux communes d'adapter, dans les limites fixées par la loi, en l'occurrence pour la ville la LDPu, le RUDP et le règlement communal, la gestion de leur domaine public aux besoins qu'elles reconnaissent en tenant compte des questions de sécurité, de gestion de l'espace et des demandes, voire d'aménagement et d'esthétique.
Les buts ci-haut rappelés visés depuis 2012 par la ville cadrent avec les questions d'aménagement du territoire, d'esthétique et de besoins du consommateur, qui entrent en considération dans la pondération des intérêts en présence en matière de gestion du domaine public. Ils constituent un intérêt public prépondérant et s'opposent ainsi valablement à l'intérêt privé de la recourante d'exploiter une terrasse parisienne sur le domaine public pendant l'été.
La restriction de la liberté économique fondée sur une base légale, répondant à un intérêt public, doit encore être conforme au principe de la proportionnalité.
Conjointement au refus de permission d'installation et d'exploitation d'une terrasse parisienne durant la période estivale, la recourante s'est vue offrir la possibilité d'exploiter une terrasse d'été ouverte de dimension plus grande. Dans ces conditions, l'atteinte à la liberté économique de la recourante ne saurait être qualifiée de disproportionnée et le refus de permission est propre à atteindre les buts notamment d'esthétique et d'utilisation différenciée du périmètre visés par la règlementation communale.
7) La recourante invoque une violation du principe de l'égalité de traitement du fait que d'autres établissements publics exploitent des terrasses parisiennes durant la période estivale dans d'autres endroits de la ville, voire dans le périmètre de la rue Neuve-du-Molard.
a. Selon l'art. 8 Cst., tous les êtres humains sont égaux devant la loi. La doctrine reconnaît que les personnes morales peuvent également se prévaloir du principe de l'égalité de traitement (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II, op. cit., p. 479 n. 1029).
D'après le Tribunal fédéral, une norme viole le principe de l'égalité de traitement consacré à l'art. 8 Cst. lorsqu'elle établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer, ou lorsqu'elle omet de faire des distinctions qui s'imposent au vu des circonstances, c'est-à-dire lorsque ce qui est semblable n'est pas traité de manière identique ou lorsque ce qui est dissemblable ne l'est pas de manière différente. Il faut que le traitement différent ou semblable se rapporte à une situation de fait importante (ATF
138 I 225
consid. 3.6.1 p. 229 f ; ATF
138 I 265
consid. 4.1 p. 267 et la jurisprudence citée ; Arrêt du Tribunal fédéral
8C_582/2013
du 2 mai 2014 consid. 6.2.1).
b. En matière d'usage accru du domaine public, la question de l'égalité de traitement des concurrents doit être examinée et la pratique des autorités ne saurait avoir pour objectif d'intervenir dans le jeu de la libre concurrence ou d'en atténuer les effets (
ATA/308/2009
précité ;
ATA/27/2004
précité et les références citées ; Pierre MOOR, Droit administratif, op. cit., vol. II, p. 446 n. 955). Ainsi, par exemple lorsque la place à disposition est limitée, la collectivité publique doit opérer un choix entre concurrents selon des critères objectifs (ATF
132 I 97
consid. 4.1 et les références citées ;
ATA/308/2009
précité).
c. En l'espèce, il ne ressort pas de la procédure que les exploitants et les commerçants du périmètre concerné soient traités différemment que la recourante. Le régime d'installation et d'exploitation d'une terrasse parisienne du 1
er
octobre d'une année au 30 avril de l'année suivante et d'une terrasse d'été du 1
er
mai au 30 septembre instauré par le règlement communal s'applique de façon semblable à tous les cafés-restaurants du périmètre. Par ailleurs, la situation de la recourante n'est pas comparable à celle des exploitants des terrasses parisiennes installées dans d'autres endroits de la ville.
Le grief d'inégalité de traitement doit être dès lors écarté.
8) La recourante allègue la violation du principe de la bonne foi.
a. Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF
137 II 182
consid. 3.6.2 p. 193 ;
137 I 69
consid. 2.5.1 ;
131 II 627
consid. 6.1 p. 637 et les arrêts cités ; Arrêts du Tribunal fédéral
2C_548/2014
du 12 juin 2014 consid. 7 ;
1C_151/2012
du 5 juillet 2012 consid. 4.2.1;
2C_1023/2011
du 10 mai 2012 consid. 5 ;
ATA/147/2012
du 20 mars 2012).
b. Les conditions d'application de cette disposition constitutionnelle sont au nombre de cinq. Tout d'abord, une promesse concrète doit avoir été effectuée à l'égard d'une personne déterminée. Il faut également que l'autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n'ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement fourni, qu'elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu'elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n'ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF
131 II 627
consid. 6.1 p. 637 ;
129 I 161
consid. 4.1 p. 170 ;
122 II 113
consid. 3b/cc p. 123 et les références citées ; Arrêt du Tribunal fédéral
1P.373/2006
du 18 octobre 2006 consid. 2 ;
ATA/147/2012
précité ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 2, 3
ème
éd., 2013, p. 548 n. 1173 ss ; Pierre MOOR, op. cit., vol. 1, p. 931 n. 6.4.1).
c. En l'espèce, la recourante invoque notamment la prise de position d'un conseiller administratif de la ville qui lui aurait assuré qu'une permission lui serait accordée après vérification des points en suspens suite au préavis défavorable du département des constructions et de l'aménagement, et le fait que la ville lui ait accordé une autorisation d'exploiter une terrasse parisienne pour une période de douze mois durant dix ans.
La recourante ne prétend toutefois pas que l'intervention du conseiller administratif en question lui aurait garanti une autorisation d'installer et d'exploiter une terrasse parisienne durant la période estivale. En revanche, il ressort de la procédure qu'il s'agissait d'une information qui lui a été donnée sur l'état de son dossier et qu'après examen des motifs du préavis défavorable du département des constructions et de l'aménagement une décision serait prise au sujet de sa requête. Dans ses écritures, la recourante ne prétend pas non plus que le renouvellement de son autorisation durant dix ans lui aurait garanti un droit acquis sur l'installation et l'exploitation d'une terrasse parisienne durant l'été. La permission était accordée à titre précaire et n'était pas renouvelée automatiquement, mais une nouvelle demande devait être déposée rétablissant ainsi le plein pouvoir d'appréciation de l'autorité communale.
La ville a certes renouvelé à plusieurs reprises la permission d'installation et d'exploitation de la terrasse parisienne sur le domaine public par la recourante. Cependant, elle a rappelé lors de l'octroi de chacune d'entre elles qu'elles étaient accordées pour une période déterminée, donc à titre précaire, et qu'elles pouvaient ne pas être renouvelées. Le réaménagement de la rue Neuve-du-Molard et les objectifs poursuivis notamment d'esthétique et de fluidité du trafic piétonnier et d'accès facilité pour les véhicules d'entretien, voire de secours, constituaient de justes motifs permettant à l'autorité communale de réévaluer la situation de la recourante.
Ainsi, tant l'intervention du conseiller administratif de la ville invoquée par la recourante que le renouvellement de l'autorisation d'installer et d'exploiter une terrasse parisienne durant douze mois sur une période de dix ans n'ont pas la caractéristique d'une promesse concrète qui aurait été faite par la ville à celle-ci.
Au vu de ce qui précède, la ville n'a pas contrevenu au principe de la bonne foi, les pièces de la procédure ne permettant pas de retenir qu'elle aurait promis à la recourante qu'une permission d'installation et d'exploitation d'une terrasse parisienne durant la période estivale lui serait accordée à titre permanent ou pour le moins automatiquement chaque année.
9) Mal fondé, le recours sera rejeté.
10) Un émolument de CHF 2'000.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante, ni à la ville, qui dispose de son propre service juridique et est par conséquent apte à assurer la défense de ses intérêts sans recourir aux services d'un avocat (art. 87 al. 2 LPA ;
ATA/473/2011
du 26 juillet 2011 ;
ATA/415/2011
du 28 juin 2011 ;
ATA/301/2011
du 17 mai 2011 ;
ATA/185/2011
du 22 mars 2011 et les références citées).
* * * * *