Decision ID: 46ce645f-9551-444b-aaf2-96d7f58bff94
Year: 2010
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La société A._, à 1.********, a présenté le 29 octobre 2009 une demande de permis de séjour avec activité lucrative, afin de pouvoir engager dès le 1er décembre 2009 B._, ressortissant roumain né le 25 novembre 1984, comme employé qualifié en tant que 2.********, pour un salaire brut de 5'000 fr. par mois, payé douze fois l'an. Elle a produit un contrat de travail signé entre l'employeur et l'employé le 28 octobre 2009, rédigé en langue anglaise.
B. Le 13 novembre 2009, le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du Service de l'emploi (ci-après : le Service de l'emploi) a écrit en substance à l'employeur que la demande devait être complétée par la production d'une lettre motivant le choix du candidat retenu et apportant la preuve des recherches effectuées en vue de trouver un travailleur sur le marché suisse du travail (annonces, recours aux agences de placement et aux offices régionaux de placement et résultats obtenus). Il a aussi rendu l'employeur attentif au salaire qui n'était pas conforme aux usages en Suisse, car il devait être de 6'220 fr. brut par mois au minimum pour le poste en question.
C. Par lettre du 17 novembre 2009, A._ a expliqué au Service de l'emploi que la principale exigence pour le poste était la "compétence technique de 2.********". Le candidat devait être dynamique et être apte à travailler de manière indépendante. Il devait avoir une bonne maîtrise de l'anglais, afin de pouvoir communiquer avec les fournisseurs étrangers. Des annonces avaient été passées sur 3.******** et d'autres sites (p. ex. 4.********), ainsi que sur le site de la société recruteuse. Une vingtaine de candidats avait présenté des offres. Dix candidatures avaient été retenues, dont quatre émanaient de ressortissants suisses ou d'étrangers au bénéfice d'une autorisation de séjour (permis B ou C). Aucun des quatre candidats précités ne convenait pour les raisons suivantes :
"1er candidat : invité pour un entretien. Ne possède pas assez d'expérience technique et ne sait gérer pas de manière suffisamment autonome les priorités pour mener à bien la mission qui lui est confiée.
2ème et 3ème candidats : entretien téléphonique : leur anglais n'est pas suffisant pour communiquer avec nos fournisseurs étrangers
4ème candidat : a été invité pour une entrevue mais n'a pas répondu."
A._ avait dès lors examiné les candidatures européennes et seul le dossier de B._ correspondait aux exigences du poste (critères techniques, connaissance de la langue anglaise et manière de travailler). Le salaire offert correspondait à l'échelle salariale qu'elle appliquait aux collaborateurs de cette tranche d'âge. Etait produite une facture de 3.******** du 29 juin 2009 portant sur un montant de 1'000 fr. pour une annonce ("5.********") et trois annonces (6.********) publiées du 12 juin 2009 au 12 juin 2010.
Par courriel du 24 novembre 2009, A._ a adressé au Service de l'emploi copie d'une annonce sur 3.******** publiée du 13 août au 13 septembre 2009 et portant sur le poste de "2.********" auprès de 2.********, annonce donnant en anglais un descriptif détaillé du poste.
D. Par décision du 7 décembre 2009, le Service de l'emploi a refusé la demande de A._ aux motifs suivants :
"L'admission de ressortissants roumains n'est possible que lorsqu'il est prouvé qu'aucun travailleur indigène ne peut être recruté pour un travail en Suisse. L'employeur est tenu de prouver qu'il a fait tous les efforts possibles pour trouver un travailleur sur le marché indigène, qu'il a signalé la vacance du poste auprès d'un office régional de placement, que celui-ci n'a pu trouver un candidat dans un délai raisonnable et qu'enfin, pour le poste en question, il ne peut pas former ou faire former dans un délai raisonnable un travailleur disponible sur le marché du travail. Or, en l'espèce, le poste vacant n'a pas fait l'objet d'une annonce auprès de l'Office régional de placement.
De plus, étant donné la formation et le profil de Monsieur B._, nous estimons que le salaire offert ne respecte pas les conditions de rémunération et de travail en usage dans la localité et la profession généralement accordées en Suisse."
A._ a recouru contre la décision du Service de l'emploi du 7 décembre 2009 par courrier du 16 décembre 2009. Elle précisait qu'elle travaillait régulièrement avec l'Office régional de placement au travers du "programme BNF" et avait signé dans ce cadre des contrats avec sept candidats. Le poste objet du litige avait également été ouvert dans les listings des projets du programme précité. Elle précisait qu'elle était prête à revoir le salaire du candidat à la hausse en proposant une rémunération annuelle de 66'000 fr.
Dans ses déterminations du 10 février 2010, le Service de l'emploi a conclu au rejet du recours, rappelant notamment les restrictions à l'accès au marché du travail pour les ressortissants roumains et bulgares. Il a constaté que l'employeur n'avait pas apporté la preuve de l'inscription du poste auprès d'un Office régional de placement, condition impérative vu les circonstances économiques actuelles.
La recourante ne s'est pas déterminée dans le délai qui lui a été imparti à cet effet.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. Aux termes de l’art. 21 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20), en vigueur depuis le 1er janvier 2008, un étranger ne peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative que s'il est démontré qu'aucun travailleur en Suisse ni aucun ressortissant d'un Etat avec lequel a été conclu un accord sur la libre circulation des personnes correspondant au profil requis n'a pu être trouvé (al. 1). Sont considérés comme travailleurs en Suisse : les Suisses (let. a), les titulaires d'une autorisation d'établissement (let. b) et les titulaires d'une autorisation de séjour qui ont le droit d'exercer une activité lucrative (let. c) (al. 2).
2. a) L’adhésion de la Bulgarie et de la Roumanie à l’Union Européenne, le 1er janvier 2007, n'a pas entraîné l’extension à ces Etats de l'Accord sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse, d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part (ALCP; RS 0.142.112.681). Le 8 février 2009, le peuple suisse a cependant accepté, en même temps que la reconduction de l'ALCP, le protocole concernant la participation, en tant que parties contractantes, de la République de Bulgarie et de la Roumanie, à la suite de leur adhésion à l'Union européenne (RS 0.142.112.681.1), en vigueur dès le 1er juin 2009 (ci-après : le protocole II), qui prévoit une réglementation transitoire pour la Bulgarie et la Roumanie. Aux termes de l'art. 10 al. 1b ALCP, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, la Suisse peut maintenir des limites quantitatives à l’accès des travailleurs salariés occupant un emploi en Suisse et des indépendants, ressortissants de ces deux pays, pour les durées de séjour supérieures à quatre mois et inférieures à une année et pour celles égales ou supérieures à une année. L'art. 10 al. 2b ALCP indique quant à lui que la Suisse, la Bulgarie et la Roumanie peuvent, jusqu’à la fin de la deuxième année à compter de l’entrée en vigueur du protocole II, maintenir à l’égard des travailleurs de l’une de ces parties contractantes employés sur leur territoire, les contrôles de la priorité du travailleur intégré dans le marché régulier du travail et des conditions de salaire et de travail applicables au travailleur étranger.
b) La directive "II Accord sur la circulation des personnes" (version 01.6.09) de l'Office fédéral des migrations (ODM) prévoit notamment ce qui suit :
"5.2.2 Contingents CE-2
5.2.2.1 Principe
"Conformément au protocole II à l'ALCP, la Suisse peut maintenir jusqu'au 31 mai 2016 au plus tard les restrictions relatives au marché du travail en vigueur jusqu'ici pour les autorisations de courte durée et de séjour destinées aux ressortissants de Bulgarie et de Roumanie. Ces restrictions comprennent la priorité des travailleurs indigènes, le contrôle des conditions de travail et de salaire ainsi que les contingents annuels progressifs d'autorisations de courte durée et de séjour. Les qualifications professionnelles (bonnes qualifications et motifs particuliers au sens de l'art. 23 LEtr) ne sont plus exigées. Toutefois, ce dernier point ne s'applique pas aux autorisations de courte durée de quatre mois au plus (voir ch. II.5.4.2) ni aux prestataires de services dans les quatre secteurs économiquement sensibles (voir ch. II.7.3.3).
(...)
5.5.1 Contrôle des conditions de salaire et de travail
Art. 10 al. 2a ALCP
La procédure de contrôle des conditions de salaire et de travail correspond à celle qui a été appliquée dans la première phase de mise en œuvre de l'accord sur la libre circulation des personnes (1er juin 2002 au 31 mai 2004), aux ressortissants des anciens Etats membres de la CE et qui s'applique encore aux ressortissants des pays tiers.
Lorsqu'ils décident de l'octroi d'une autorisation, les cantons doivent continuer de vérifier systématiquement si les travailleurs provenant des Etats CE-8/CE-2, à l'exception de Malte et de Chypre, bénéficient des mêmes conditions de salaire et de travail en usage dans la branche et la localité que les indigènes. A cet effet, il faut se baser en premier lieu sur les prescriptions légales et sur les conditions de salaire et de travail offertes pour un travail comparable dans la même entreprise et dans la même branche. Il convient de tenir compte de l'expérience et des connaissances des commissions tripartites et des commissions paritaires concernées.
(...)
5.5.2 Contrôle de la priorité des travailleurs indigènes
Art. 10 al. 2a ALCP et 2b ALCP
Lors de la décision préalable relative au marché du travail, le contrôle de la priorité des travailleurs indigènes est également effectué. L'employeur doit prouver qu'il a déployé des efforts de recrutement sur le marché du travail indigène et qu'il n'y a pas trouvé de travailleur (suisse ou étranger intégré dans le marché du travail suisse) ayant le profil recherché. Il n'est pas nécessaire de démontrer que des recherches ont été entreprises dans les anciens Etats membres de la CE, les ressortissants de ces pays ne bénéficiant d'aucune priorité par rapport aux ressortissants des Etats CE-8/CE-2. Toutefois, les travailleurs des anciens Etats membres de la CE doivent jouir de l'égalité de traitement avec les Suisses s'agissant de l'accès au marché du travail.
Les employeur doivent annoncer suffisamment tôt les postes vacants qui ne peuvent vraisemblablement être occupés que par des travailleurs des nouveaux Etats membres de la CE aux offices régionaux de placement (ORP) en vue de leur mise au concours dans PLASTA. Les employeurs doivent également attester les efforts de recrutement au moyen d'annonces publiées dans la presse quotidienne et/ou spécialisée, des médias électroniques ou d'une agence de placement privée. Dans le cadre de son obligation de collaborer, l'employeur est tenu de prouver ses efforts de recherche. Un refus général des demandes, basé sur une appréciation globale de la situation de l'économie et du marché du travail (par ex. indication générale du nombre de demandeurs d'emploi dans le canton ou la branche) et sans référence à un cas précis, est irrecevable en raison du droit prévu dans l'ALCP.
Par conséquent, les même prescriptions que pour les ressortissants d'Etats tiers s'appliquent en matière de respect de la priorité des travailleurs indigènes."
3. En l'espèce, la recourante souhaitant engager un ressortissant roumain, elle est soumise au contrôle des conditions de salaire et de travail et de la priorité des travailleurs indigènes. Elle doit notamment apporter la preuve qu'elle n'a pas trouvé sur le marché indigène un travailleur correspondant au profil recherché.
La Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal a jugé à plusieurs reprises qu'il fallait se monter strict quand à l'exigence des recherches faites sur le marché du travail de manière à donner la priorité aux demandeurs d'emploi indigènes. Dans le cas d'un employeur qui souhaitait engager une ressortissante polonaise, elle a jugé que la parution de quatre annonces dans un quotidien régional, dont deux dataient de plus d'une année au moment du dépôt de la demande et l'une était postérieure à cette demande, et l'annonce du poste à l'ORP seulement deux semaines avant l'engagement de l'étrangère, ne pouvaient être considérées comme conformes à l'exigence de recherches suffisantes sur le marché indigène. Les arguments avancés pour refuser les candidats qui s'étaient présentés étaient en outre lacunaires ou peu convaincants (PE.2008.0480 du 27 février 2009 consid. 2c p. 7, confirmé sur recours par le Tribunal fédéral dans l'arrêt 2C_217/2009 du 11 septembre 2009 consid. 3.2). S'agissant d'une ressortissante roumaine, elle a jugé que la seule annonce du poste sur le site internet de l'employeur et sur les présentoirs de grands magasins n'était pas suffisante, l'inscription auprès de l'office régional de placement ayant été effectuée postérieurement à la demande (PE.2009.0417 du 30 décembre 2009 consid. 3). Ont aussi été considérées comme insuffisantes, des recherches par voie d'une ou deux annonces dans la presse, un ou deux ans avant le dépôt de la demande pour l'engagement d'un ressortissant bulgare, et l'absence d'annonce à l'office régional de placement (PE.2009.0244 du 27 novembre 2009).
La recourante explique avoir fait passer des annonces sur 3.********, sur d'autres sites tels 4.******** et sur le site de sa société (v. lettre du 17 novembre 2009). Elle n'a toutefois produit qu'un seul document attestant d'une annonce portant sur le poste de "2.********" sur 3.********, publiée du 13 août 2009 au 13 septembre 2009 (v. courriel du 24 novembre 2009 de 6.******** <6.********@3.********> à l'attention de C._). La facture N° 46755 du 29 juin 2009 adressée à A._ portant sur un "5.********" et trois "7.********" du 12 juin 2009 au 12 juin 2010 ne concerne donc a priori pas l'annonce précitée, ou en tout cas pas uniquement celle-ci. S'agissant de l'annonce du poste à l'office régional de placement, la recourante a écrit qu'elle travaillait très régulièrement avec l'ORP et que le poste en question était "ouvert dans les listings des projets du programme BNF", sans toutefois en apporter la preuve. Il en va de même de l'annonce qui aurait paru sur le site de la société, pour laquelle aucun document n'a été produit. On peut aussi s'étonner que le poste – s'il a réellement été publié sur plusieurs sites et signalé en bonne et due forme à l'ORP – n'ait donné lieu qu'à une vingtaine de candidatures. A cet égard, il n'a pas été établi, sauf pour quatre candidats, la raison pour laquelle ils n'ont pas été retenus dans la sélection opérée par l'employeur. On constate enfin qu'aucune annonce n'a été passée dans la presse locale et qu'il n'a pas été fait appel aux services d'une agence de placement, voire d'un "chasseur de têtes" si le poste requérait des connaissances plus pointues. S'agissant du salaire, même si l'employeur s'est dit prêt à le revoir à la hausse, en offrant une rémunération annuelle de 66'000 fr., celle-ci n'atteint pas le montant requis par l'autorité intimée, à savoir 74'640 fr. bruts par année (6'220 fr. x 12).
Il convient dès lors d'admettre que l'employeur n'a pas démontré de façon convaincante avoir déployé des efforts suffisants pour trouver un "2.********" sur le marché indigène et que le salaire offert pour le poste ne correspond pas aux conditions de salaire en usage dans la branche concernée et au lieu de situation de l'emploi.
A défaut pour la recourante d'avoir respecté l'ordre de priorité auquel est soumis l'engagement d'un ressortissant roumain et les conditions de salaire usuelles, c'est à juste titre que l'autorité intimée a refusé de lui délivrer l'autorisation sollicitée.
4. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours est rejeté et la décision de l'autorité intimée confirmée. Un émolument de justice est mis à la charge de la recourante qui n'a pas droit à des dépens.