Decision ID: 26fbe2f0-353b-5268-ad25-cc974a0f3301
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 16 dicembre 2004 il municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di contenitori interrati per rifiuti da sistemare in sei diversi punti di raccolta (FU 102/2004 pag. 9043).
Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta alla posizione 2.1. stabiliva fra l'altro che:
"Le offerte devono essere complete senza modifiche né aggiunte. Riserve, varianti e osservazioni vanno notificate con scritto allegato".
Per ogni punto di raccolta il capitolato prevedeva almeno le seguenti posizioni:
1.
Impianto di cantiere
2.
Fornitura di contenitori
2.1.
Vasca esterna di contenimento in cemento di dimensioni come al dettaglio allegato
2.2.
Contenitore interno di capacità nominale mc 5
3.
Posa contenitori
3.1.
Scavo
3.2.
Posa
3.3.
Riempimenti
3.4.
Regie
Per i punti di raccolta da
2 a
6 erano inoltre previsti lavori di demolizione o di smontaggio.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti. Fra queste, quella della B_ di fr. 117'390.-, quella della M_ (_) di fr. 111'822.25 e quella del consorzio CO 1 (_), articolata in un'offerta di base (fr. 149'580.10), abbinata a due varianti (V1:
fr. 165'074.50; V2: fr. 198'176.90).
Il committente ha in pratica considerato valida soltanto la variante V1 dell'offerta inoltrata dal consorzio CO 1. Le offerte delle altre concorrenti sono state invece state scartate in quanto lesive del divieto di subappalto (art. 24 LCPubb), poiché veniva delegata a terzi la parte di commessa estranea al loro campo di attività sebbene il capitolato non prevedesse deroghe al divieto in questione. L'offerta della B_ è stata inoltre considerata difforme anche perché prevedeva la fornitura di contenitori di 4.5 mc anziché di 5 mc come prescritto dal capitolato.
Con decisione 2 marzo 2005, il municipio ha quindi aggiudicato la commessa al consorzio CO 1.
C. Contro la predetta decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo sia la B_, sia la M_.
a. La B_, attiva nel campo delle costruzioni edilizie e del genio civile, nega in sostanza di subappaltare la parte di commessa concernente la fornitura dei contenitori per la raccolta dei rifiuti. Afferma di procurarseli dalla ditta Mo_, che si limiterebbe a fornirglieli come prodotti finiti.
b. La M_ contesta invece l'ammissibilità delle varianti presentate dal consorzio aggiudicatario. Secondo l'art. 29 LCPubb, le varianti sono ammesse soltanto se previste dagli atti di gara, che sarebbero silenti in proposito.
D. I ricorsi sono avversati dal municipio e dal consorzio CO 1, che ne postulano il rigetto con argomenti di cui si dirà nei seguenti
considerandi
.
Considerato,

in diritto
1. 1.1 La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti alla gara le ditte ricorrenti sono legittimate a contestare l'esclusione della loro offerta dall'aggiudicazione (art. 37 lett. b LCPubb e 43 PAmm). In caso di successo delle eccezioni sollevate in proposito, saranno semmai ammesse a contestare anche la decisione di aggiudicazione (art. 37 lett. d LCPubb). Dal profilo della tempestività, i ricorsi sono senz'altro ricevibili (art. 46 PAmm).
1.2. Essendo fondate sugli stessi fatti, incontestati, le impugnative possono essere evase con un unico giudizio emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm), integrati dalle informazioni assunte da questo tribunale in merito ai contenitori prodotti dalla ditta che collabora con la B_.
2. 2.1. Giusta l'art. 24 LCPubb, i
l subappalto è vietato a meno che sia ammesso dagli atti di gara. Ogni subappaltatore deve comunque rispettare tutti i requisiti richiesti dalla LCPubb.
Nell'ambito del diritto civile, con il termine di
subappalto
si intende generalmente un negozio giuridico mediante il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione dell'opera che si è impegnato a compiere per conto del committente originario. Per principio, in tale ambito, il subappalto presuppone l'esistenza di un appalto, ovvero di un contratto per cui l'appaltatore si obbliga a compiere un'opera e il committente a pagare una mercede (art. 363 CO; Peter Gauch, Der Werkvertrag, IV. ed., Zurigo 1996, 138 seg.).
La nozione di subappalto, di cui al divieto sancito dall'art. 24 LCPubb, ha tuttavia una valenza più ampia. Nel diritto cantonale delle commesse pubbliche, il termine di appalto è in effetti utilizzato anche come sinonimo di commessa. Il divieto di subappalto di cui all'art. 24 LCPubb è dunque essenzialmente inteso ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità generale (art. 5 lett. c LCPubb) a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi scelti indipendentemente dal committente. Questa deduzione è avvalorata dal testo stesso dell'art. 24 LCPubb, laddove esige che ogni subappaltatore risponda a tutti i requisiti della LCPubb.
Il divieto di cui all'art. 24 LCPubb colpisce sicuramente le commesse edili (art. 4 cpv. 1 LCPubb), che per definizione danno luogo ad un contratto d'appalto ai sensi dell'art. 363 CO. Sotto il divieto in questione, quantomeno nella misura in cui comportano la stipulazione di contratti riconducibili ad un contratto d'appalto, ricadono inoltre le commesse di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb), ossia le commesse che
riguardano la fornitura di prestazioni non annoverabili tra le commesse edili o le forniture. Di principio, considerate le finalità perseguite dall'art. 24 LCPubb, nemmeno le commesse di fornitura dovrebbero sfuggire al divieto di subappalto. Le particolari caratteristiche di questo tipo di commessa, volto all'acquisto di beni mobili mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb), inducono tuttavia a ritenere che il legislatore non abbia inteso senz'altro assoggettarvele. Ne fanno fede
i materiali legislativi, laddove escludono che i fornitori dell'appaltatore possano essere considerati subappaltatori (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086 del 28.10.1998 relativo all'adozione della LCPubb, ad art. 21:
colui che fornisce all'appaltatore materiale o mezzi, che servono per l'esecuzione delle opere richieste con il contratto di appalto, non può essere considerato come subappaltatore
). Alla stessa stregua non sono pertanto da considerare tali i semplici fornitori del concorrente che si aggiudica una commessa di fornitura.
2.2. La commessa in esame presenta connotazioni ambivalenti. Nella misura in cui comporta la realizzazione di opere del genio civile (scavo e messa in opera degli involucri destinati ad accogliere i contenitori dei rifiuti) è riconducibile ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1 LCPubb). Nella misura in cui implica la fornitura e la posa degli impianti di raccolta dei rifiuti è invece assimilabile ad una commessa di fornitura (art. 4 cpv. 2 LCPubb).
Non potendo essere esclusivamente annoverata né fra le commesse edili, né fra le commesse di fornitura, la commessa va dunque considerata una commessa di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb). La parte assimilabile ad una commessa edile, in mancanza di diversa disposizione degli atti di gara, soggiace al divieto di subappalto. Non ricade invece sotto il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb la parte che presenta le connotazioni di una semplice commessa di fornitura.
2.2.1. La ricorrente M_, specializzata in costruzioni metalliche, non eseguirebbe direttamente gli scavi necessari per la messa in opera degli involucri di cemento destinati ad accogliere i contenitori dei rifiuti. Nella misura in cui prevede di subappaltare a terzi questa parte della commessa, chiaramente configurabile come una commessa edilizia, la sua offerta disattende il divieto sancito dall'art. 24 LCPubb.
Legittima, da questo profilo, appare di conseguenza la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.
Il ricorso della M_ può dunque essere respinto senza esaminare le contestazioni sollevate dall'insorgente nei confronti della decisione di aggiudicazione, in particolare sotto il profilo dell'ammissibilità delle varianti inoltrate dal consorzio CO 1.
2.2.2. L'offerta della ricorrente B_, specializzata in costruzioni del genio civile, non viola invece il divieto in questione. Questa ricorrente prevede in effetti sia di eseguire le opere di scavo necessarie per interrare i suddetti involucri di cemento, sia di mettere in opera con i propri mezzi gli impianti di raccolta dei rifiuti che le verrebbero forniti come prodotti finiti dalla Mo_. I due operai specializzati, che - stando alla relazione tecnica - verrebbero messi a disposizione non permettono di ravvisarvi una disattenzione del divieto di subappalto.
Ingiustificata, da questo limitato profilo, appare dunque la decisione del municipio di escluderla dall'aggiudicazione.
3.
3.1. A norma dell'art. 26 cpv. 2 LCPubb, il committente esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti. Vanno inoltre escluse le offerte che non rispondono alle prescrizioni del capitolato, che - notoriamente - costituisce la legge stessa della gara. L'aggiudicazione a condizioni diverse da quelle stabilite dal bando risulterebbe infatti inconciliabile con il principio fondamentale della parità di trattamento che governa l'intera legislazione sulle commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. c LCPubb).
3.2. Nell'evenienza concreta, il capitolato prevede di attrezzare tutte le sei piazze di raccolta dei rifiuti con contenitori di capacità nominale di 5 mc. L'offerta della ricorrente B_ non ossequia questo requisito. Pur avendo compilato anche le posizioni del capitolato che prevedono la fornitura e la messa in posa di contenitori di queste dimensioni, la ricorrente ha infatti allegato all'offerta un prospetto che specifica le caratteristiche dei contenitori indicando fra l'altro un volume di 4.5 mc (modello ETL 164).
Considerato che la Mo_, sotto la denominazione _, produce e commercia anche un modello con una capacità nominale di 5 mc, che l'offerta della B_ tuttavia non propone, si deve necessariamente concludere che questa ricorrente abbia inteso offrire espressamente ed unicamente il modello di 4.5 mc e non quello di maggior capacità (_). Ne consegue che la sua offerta non poteva essere presa in considerazione ai fini dell'aggiudicazione, poiché divergeva dalle prescrizioni del capitolato. È ben vero che il modello offerto (_) corrisponde alle misure orizzontali (164 x 164 cm) indicate dalle planimetrie allegate al capitolato. Tale circostanza non permette tuttavia di giungere a conclusioni più favorevoli alla ricorrente, poiché l'altezza (260 cm) e quindi anche la capienza (4.5 mc) dei contenitori, rilevante dal profilo del ritmo di vuotatura e dei costi di gestione indotti, rimangono comunque inferiori a quelle (292 cm , 5 mc) prescritte dal capitolato. Da questo punto di vista, la decisione di escludere la B_ dalla gara regge dunque alla critica.
4. In esito alle considerazioni che precedono i ricorsi vanno pertanto respinti. La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al valore della commessa ed al lavoro occasionato dalle impugnative, sono suddivise in parti uguali fra le ricorrenti.