Decision ID: 430db395-7dad-49c3-9e53-21864b2c678d
Year: 2020
Language: de
Court: AG_OGA
Chamber: AG_OGA_002
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Der Vizepräsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in W.. Sie bezweckt
insbesondere den Betrieb _ [GB] 2).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist Aktiengesellschaft mit Sitz in K.. Sie betreibt
hauptsächlich den Handel _(GB 5).
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grdst.-Nr. 123 GB O. (E-
GRID: CH 123; GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 23. Dezember 2019 (Postaufgabe: unbekannt, Postein-
gang: 6. Januar 2020) stellte die Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbe-
gehren:
" 1. Das Grundbuchamt Laufenburg sei richterlich anzuweisen, zu
Gunsten der Gesuchstellerin und zu Lasten des Grundstücks Nr. 123 in der Gemeinde O., E-GRID CH 123, ein  für die Pfandsumme von CHF 266'807.30 nebst Zins zu 3% auf CHF 128'414.30 seit 2. September 2019 und Zins zu 3% auf CHF 138'393.00 seit 5. Oktober 2019 vorläufig im  einzutragen.
2. Die Anweisung sei superprovisorisch ohne Anhörung der Ge-
suchsgegnerin zu verfügen und dem Grundbuchamt  zur vorläufigen Eintragung im Grundbuch mitzuteilen.
3. Der Gesuchstellerin sei eine angemessene Frist anzusetzen, um
Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechtes gemäss Ziff. 1 anzuheben.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolge."
- 3 -
4.
Am 6. Januar 2020 erliess der Vizepräsident folgende Verfügung:
1.
In teilweiser Gutheissung des Gesuchs um Erlass superprovi-
sorischer Massnahmen vom 23. Dezember 2019 wird der Ge-
suchstellerin die Vormerkung einer vorläufigen Eintragung ei-
nes Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Art. 837/839 i.V.m.
Art. 961 ZGB auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin, Grdst.-
Nr. 123 GB O. (E-GRID: CH 123), superprovisorisch für eine
Pfandsumme von Fr. 266'807.30 bewilligt.
2.
Das Grundbuchamt Laufenburg wird angewiesen, die Vormer-
kung gemäss vorstehender Dispositiv-Ziff. 1 sofort einzutragen.
3.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat mit beiliegendem Einzahlungsschein
bis zum 20. Januar 2020 einen Gerichtskostenvorschuss von
Fr. 4'000.00 zu leisten.
3.1.
Die Gesuchstellerin hat bis zum 20. Januar 2020 eine verbes-
serte Vollmacht einzureichen, aus der sich eine rechtsgültige Un-
terzeichnung einwandfrei ergibt. Die Unterschriften müssen ent-
weder leserlich oder mit Druckbuchstaben ergänzt sein.
4.
Zustellung des Doppels des Gesuchs (inkl. Beilagen) vom
23. Dezember 2019 an die Gesuchsgegnerin zur Erstattung ei-
ner schriftlichen Antwort bis zum 20. Januar 2020.
5.
Fristerstreckungen werden grundsätzlich nicht gewährt. Aus-
nahmsweise ist eine Fristerstreckung beim Vorliegen zureichen-
der Gründe möglich (Art. 144 Abs. 2 ZPO). Als solche gelten die
Zustimmung der Gegenpartei oder von der Partei nicht vorher-
sehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungsgründe.
6.
Bei Säumnis wird das Verfahren ohne die versäumte Handlung
weitergeführt (Art. 147 Abs. 2 ZPO).
7.
Die Gesuchsgegnerin wird darauf hingewiesen, dass die Vor-
merkung im Grundbuch gelöscht wird, wenn sie für die ange-
meldeten Forderungen hinreichende Sicherheiten leistet. Für
die Anmeldung der Löschung sind die Parteien selbst verant-
wortlich.
- 4 -
8.
Der Stillstand der Fristen gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO gilt
nicht (Art. 145 Abs. 2 lit. b ZPO).
5.
Das Grundbuchamt Laufenburg merkte die vorläufige Eintragung am 6. Ja-
nuar 2020 (Tagebuchnummer X) im Tagebuch vor.
6.
Die Gesuchstellerin bezahlte am 9. Januar 2020 den Kostenvorschuss von
Fr. 4'000.00.
7.
Mit Eingabe vom 16. Januar 2020 reichte die Gesuchstellerin eine verbes-
serte Vollmacht ein.
8.
Mit Gesuchsantwort vom 20. Januar 2020 stellte die Gesuchsgegnerin fol-
gende Rechtsbegehren:
" 1. Das Gesuch sei abzuweisen, soweit darauf überhaupt  werden kann.
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) zu  der Gesuchstellerin."

Der Vizepräsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
Der Einzelrichter am Handelsgericht ist örtlich, sachlich und funktionell zur
Beurteilung der im summarischen Verfahren zu behandelnden Streitigkeit
zuständig (vgl. dazu E. 4 der Verfügung vom 6. Januar 2020).
2. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
2.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
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2.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.1 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.2 Letzt-
lich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die
blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.3
3. Pfandsumme
3.1. Parteibehauptungen
Die Gesuchstellerin behauptet, sie sei als Totalunternehmerin mit D. und
H. M. (die Besteller) am 2. November 2016 einen Werkvertrag eingegan-
gen. Darin habe sie sich zur schlüsselfertigen Ausführung des beschriebe-
nen Bauprojekts verpflichtet. Das entsprechende Gebäude sei erstellt wor-
den. Die Schlüssel habe der Rechtsvertreter der Besteller am 1. Oktober
2019 erhalten. Die Gesuchstellerin sei damit ihren werkvertraglichen Pflich-
ten nachgekommen (Gesuch Rz. II.4; GB 4 und 7). Als Werkpreis hätten
die Vertragsparteien Fr. 2'205'118.00 vereinbart (Art. 5 der GB 4). Mit der
Bestätigung 1.1 vom 29. August 2017 hätten die Besteller Mehrleistungen
im Umfang von Fr. 318'371.00 verlangt. Weitere Bestellungsänderungen
im Umfang von Fr. 244'357.00 seien in der Bestätigung 2.1 vom 16. August
2019 aufgeführt worden (Gesuch Rz. III.1; GB 12 f.). Die Gesamtwerklohn-
forderung betrage somit Fr. 2'767'846.00. Davon hätten die Besteller erst
Fr. 2'501'038.70 bezahlt, weshalb noch Fr. 266'807.30 offen seien (Gesuch
Rz. III.2; GB 14). Der Pfandanspruch der Gesuchstellerin betrage somit
Fr. 266'807.30 (Gesuch Rz. III.4).
Die Gesuchsgegnerin macht geltend, die Gesuchstellerin würde nicht be-
rechtigte Mehraufwände geltend machen. Weiter gäbe es massive und von
der Gesuchstellerin anerkannte Mängel, die diese trotz mehrfachen Mah-
nungen nicht behebe. Die Mängel seien mit Schreiben vom 26. September
2019 (vgl. GB 25) geltend gemacht worden. Weil die Gesuchstellerin somit
nicht alle ihre Werkvertragspflichten erfüllt habe, habe sie auch nicht An-
spruch auf den vollen Werklohn (Antwort Rz. 6.1, 7, 8.1 und 9.2; GB 25;
1 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3.
Aufl. 2008, N. 1394; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37. 2 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4;
5A_924/2014 vom 7. Mai 2015 E. 4.1.2; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht,  zur 3. Aufl., 2011, N. 628.
3 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1395.
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Antwortbeilage [AB] 4 f.). In Bezug auf die Bestätigung 2.1 vom 16. August
2019 (GB 13) werde bestritten, dass die Besteller diese Mehrleistungen ge-
nehmigt hätten (Antwort Rz. 6.2). Das Werk sei am 2. September 2019 ab-
genommen worden (Antwort Rz. 8.2 und 9.2).
3.2. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.4
Hat ein Unternehmer sowohl Arbeit als auch Material zu liefern, ist beides
bzw. ist die gesamte Vergütungsforderung des Unternehmers pfandbe-
rechtigt, unabhängig davon, ob es sich beim Material um vertret- oder un-
vertretbare Sachen handelt.5 Für blosse Materiallieferungen oder intellek-
tuelle Arbeitsleistungen kann hingegen kein Bauhandwerkerpfandrecht ein-
getragen werden.6 Bildet geistige Arbeit jedoch mit den physischen Arbeits-
leistungen eine funktionelle Gesamtleistung, so ist sie ebenfalls pfandbe-
rechtigt. Deshalb sind die Vergütungsansprüche der General- und Totalun-
ternehmer regelmässig vollumfänglich pfandberechtigt.7
3.3. Würdigung
Vorab sei angemerkt, dass das vorliegende Verfahren nicht die Durchset-
zung der Werklohnforderung beinhaltet, weshalb auf die diesbezüglichen
Ausführungen der Gesuchsgegnerin (bspw. Antwort Rz. 9.4) nicht weiter
einzugehen ist.
Soweit die Gesuchsgegnerin Mängel geltend macht, so unterlässt sie es
darzulegen, welches das vereinbarte Mängelrecht ist und dass überhaupt
danach vorgegangen wurde, sodass sich der Werklohnanspruch der Ge-
suchstellerin reduziert hätte (bspw. im Falle der Minderung). Es fehlt eine
Quantifizierung desjenigen Anteils des Werklohns der Gesuchstellerin, der
aufgrund der Mängel nicht geschuldet sein soll. Es mangelt folglich an ei-
nem schlüssigen Vortrag. Aus diesem Grund ist auch auf dieses Argument
4 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 436, 438 und 547. 5 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 295. 6 BGE 136 III 6 E. 5.2; vgl. BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 1), Art. 839/840 N. 4. 7 SCHUMACHER (Fn. 2), N. 27; vgl. auch BGE 136 III 6 E. 5.3.
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nicht weiter einzugehen. Die Parteien werden diesbezüglich in das Verfah-
ren um die definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts verwie-
sen.
In Bezug auf die Mehrleistungen gemäss der Bestätigung 2.1 vom 16. Au-
gust 2019 bestehen zwar gewisse Zweifel daran, ob diese wirklich berech-
tigterweise den Bestellern angelastet werden, doch kann nicht gesagt wer-
den, die Zustimmung der Besteller sei geradezu ausgeschlossen. Die vor-
läufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts darf allerdings nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen (vgl.
oben E. 2.2).
Auch die weiteren Behauptungen der Gesuchstellerin sind zwar knapp,
aber dennoch schlüssig: Sie behauptet nicht nur einen Grundvertrag abge-
schlossen, sondern auch zu Mehrleistungen angewiesen worden zu sein.
Sie habe sämtliche Bauarbeiten auftragsgemäss ausgeführt und darüber
abgerechnet. Nach Abzug sämtlicher Zahlungen seien noch Fr. 266'807.30
ausstehend.
In einem solchen Zweifelsfall ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und
die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.
Somit ist im Rahmen des vorsorglichen Massnahmeverfahrens glaubhaft
gemacht, dass die Gesuchstellerin gegenüber den vorliegend nicht am Ver-
fahren beteiligten Bestellern über einen Vergütungsanspruch im Umfang
von Fr. 266'807.30 verfügt.
3.4. Verzugszinsen
Der Tatsachenvortrag der Gesuchstellerin zu den Verzugszinsen wurde be-
reits mit der Verfügung vom 6. Januar 2020 E. 5.3 als nicht schlüssig be-
zeichnet. Daran hat sich bisher nichts geändert, weshalb sich weitere Aus-
führungen hierzu erübrigen.
4. Eintragungsfrist
Die Gesuchstellerin behauptet, die Arbeiten auf dem Pfandrechtsgrund-
stück hätten bis Ende September 2019 gedauert. Am 18. September 2019
habe der Rechtsvertreter der Besteller behauptet, es sei noch im Treppen-
haus gearbeitet worden, der Boden der Garage sei noch nicht fertiggestellt
und in der Decke des Technikraums habe sich noch eine Schalungsplatte
befunden. Arbeiten ergäben sich auch aus den Baujournalen Nrn. 102-104.
Am 30. September 2019 sei die Montage der Schliessanlage erfolgt (Ge-
such Rz. II.6, GB 8-11).
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Die Gesuchsgegnerin macht nicht geltend, die viermonatige Eintragungs-
frist sei nicht eingehalten bzw. die von der Gesuchstellerin vorgebrachten
Arbeiten seien nicht zum vorgebrachten Datum ausgeführt worden. Die all-
gemeine Bestreitungsfloskel in Antwort Rz. 3 ist, weil sie keine konkrete
Bestreitung bestimmter Tatsachen darstellt, zivilprozessual unbeachtlich.8
Demnach bleibt es auch diesbezüglich bei der Würdigung gemäss der Ver-
fügung vom 6. Januar 2020 E. 5.2.
5. Sicherheitsleistung
Die Gesuchsgegnerin behauptet, die Besteller hätten für den geltend ge-
machten Ausstand in der Form einer Zahlungsbestätigung der N. AG vom
8. Oktober 2019 Sicherheit geleistet. Für den Bestreitungsfall seien die Be-
steller bestrebt, eine Bankgarantie vorzuweisen. Wegen der Abwesenheit
des Bankberaters liege eine solche derzeit noch nicht vor (Antwort Rz. 5,
9.5; AB 12).
Das Schreiben der N. AG vom 8. Oktober 2019 (AB 12) stellt keine Bank-
garantie dar. Es geht aus diesem Schreiben nicht hervor, unter welchen
Bedingungen der entsprechende Betrag abgerufen werden kann. Das
Schreiben der N. AG vom 8. Oktober 2019 gilt daher nicht als hinreichende
Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB.
Soweit die Gesuchsgegnerin noch keine Bankgarantie vorbrachte, erübri-
gen sich weitere Ausführungen. Die blosse Ankündigung der Sicherheits-
leistung genügt nicht; die Pfandrechtsschuldnerin ist vorleistungspflichtig.9
Es ist der Gesuchsgegnerin jedoch überlassen, auch noch zu einem spä-
teren Zeitpunkt eine hinreichende Sicherheit zu leisten und die Löschung
des Bauhandwerkerpfandrechts zu verlangen.
Eine hinreiche Sicherheitsleistung liegt daher nicht vor.
6. Ergebnis
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von
Fr. 266'807.30 erfüllt sind und die mit Verfügung vom 6. Januar 2020 su-
perprovisorisch angeordnete Vormerkung der vorläufigen Eintragung eines
Bauhandwerkerpfandrechts im Umfang von Fr. 266'807.30 zu bestätigen
ist.
8 Vgl. etwa SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso und was tun? in: Anwaltsrevue 10/2019,
S. 446 m.w.N. 9 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 1237
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7. Prosequierung
Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO
eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass
die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem
Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.10 Die Prose-
quierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vor-
liegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145
Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m.
Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.11
8. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
8.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 4'000.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 4'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 4'000.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
8.2.
Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschä-
digung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird
nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 266'807.30 – bemessen (vgl. § 3
AnwT; SAR 291.150). Ausgehend von einer Grundentschädigung von rund
Fr. 21'969.52 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 9 AnwT) resultiert nach Vornahme eines
Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von rund
Fr. 5'492.38. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teil-
nahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1
AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchge-
führten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von
Fr. 4'393.90. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1
AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet
Fr. 4'525.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteient-
schädigung zu bezahlen hat.
10 SCHUMACHER (Fn. 1), N. 672 ff. 11 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.H.; vgl. auch SCHUMACHER (Fn. 1), N. 688.
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Da die Gesuchstellerin nicht die Zusprechung eines Mehrwertsteuerzu-
schlags beantragt, ist davon abzusehen. Die Gesuchstellerin ist gemäss
UID-Register12 sodann selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem
Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwert-
steuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).13 Die Mehrwertsteuer
stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und wäre daher bei der
Bemessung der Parteientschädigung sowieso nicht zu berücksichtigen.
8.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.