Decision ID: bb7205cc-f788-5b66-9fca-990e51d4ebfc
Year: 1997
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto, in fatto
A. Il 26 febbraio 1996 _ ed _ hanno chiesto al municipio di _ il permesso di costruire due case monofamiliari in località _ (part. no. _ RFD), ad una distanza dal bosco variante tra m 4 (casa B) e m 6.80 (casa A).
Alla domanda si è opposto il vicino _, contestando la distanza dal bosco, a suo avviso insufficiente.
B. Raccolto il preavviso favorevole dell'autorità cantonale, il 22 maggio 1996 il municipio di _ ha rilasciato la licenza richiesta.
C. Con giudizio 3 ottobre 1996 il Consiglio di Stato ha annullato il provvedimento, accogliendo il ricorso contro di esso inoltrato dall'opponente.
In sostanza, il Governo ha ritenuto che le costruzioni disattendessero la distanza minima di 10 m prescritta dall'art. 18 a della legge di applicazione della legge forestale federale (LALFo) entrato in vigore il 4 settembre 1996 (BU n. 36/96). Non essendo date le premesse per concedere una deroga o per correggere il difetto, l'annullamento della licenza è stato ritenuto inevitabile.
D. Contro il predetto giudizio governativo i soccombenti insorgono davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino della licenza annullata.
I ricorrenti non contestano il principio che assoggetta le domande di costruzione pendenti al diritto in vigore al momento della decisione, rispettivamente del giudizio dell'autorità di ricorso dotata di pieno potere di cognizione. Ritengono tuttavia che questa regola debba essere contemperata dalle particolari circostanze del singolo caso. In concreto, si sarebbe dovuto tener meglio conto della mancanza di interesse del vicino opponente e del fatto che l'autorità comunale, fondandosi sul preavviso favorevole del Dipartimento del Territorio, ha rilasciato la licenza edilizia senza attendere l'entrata in vigore dell'art. 18 a LALFo.
Il Consiglio di Stato, obiettano, avrebbe peraltro dovuto lasciare al Dipartimento il giudizio sulla deroga, in modo da rispettare il doppio grado di giurisdizione. In quest'ambito, si sarebbe oltretutto dovuto meglio considerare la situazione del loro fondo per rapporto a quella dei fondi vicini già edificati. A tal fine sarebbe stato indispensabile esperire un sopralluogo.
E. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni.
Il municipio di _ condivide invece l'impugnativa con argomenti che verranno semmai ripresi più avanti.
Il vicino opponente rinuncia a prendere posizione.

Considerato, in diritto
1. Il ricorso è ricevibile in ordine giusta gli art. 21 LE, 43 e 46 PAmm.
Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Data la natura delle contestazioni sollevate dai ricorrenti, una visita in luogo non appare in effetti atta a procurare a questo Tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.
Davanti al Consiglio di Stato, il vicino _ aveva chiaramente contestato la licenza edilizia, ribadendo le eccezioni relative alla distanza dal bosco sollevate in sede di opposizione.
Il fatto che in quella sede avesse dichiarato di non opporsi di principio alla realizzazione di due case sul fondo dei ricorrenti non ostava per nulla al riconoscimento della legittimazione attiva a contestare l'insufficiente distanza dal bosco.
Da questo profilo, la decisione governativa sfugge quindi alle critiche dei ricorrenti.
2. Di regola e salvo contraria disposizione, le domande di costruzione soggiacciono al diritto in vigore al momento in cui l'autorità rende la propria decisione e non al diritto vigente al momento in cui sono state inoltrate. Lo esige il principio di legalità, che vieta all'autorità amministrativa di istituire situazioni di fatto contrarie al diritto (STA 30.6.1987 in re Lutrima SA = RDAT 1988 N. 58; DTF 4.10.1993 in re _ = RDAT 1994 II N. 22 consid. 3a; Scolari, Commentario della LE, ad art. 44 N. 19 seg.; Scolari, Diritto amministrativo, vol. II, N. 947). L'inoltro di una domanda di costruzione non protegge quindi l'istante dalle conseguenze derivanti dall'entrata in vigore del nuovo diritto.
Questa regola non è tuttavia assoluta.
Eccezioni si impongono quando si tratti di salvaguardare interessi prevalenti sul principio di legalità, in quanto riferiti alla buona fede, alla proporzionalità ed alla parità di trattamento. Ciò si verifica soprattutto quando l'autorità abbia indebitamente procrastinato le decisioni che era tenuta a rendere al fine di consentire l'entrata in vigore del nuovo diritto o quando l'istante abbia fatto affidamento nelle assicurazioni dategli dall'autorità, che facevano nascere in lui precise aspettative. Anche in questi casi, l'applicazione del nuovo diritto, entrato in vigore dopo la presentazione della domanda di costruzione, non è comunque senz'altro esclusa. Anche se eccessivo, il ritardo accumulato dall'autorità nell'evasione della pratica non osta, in particolare, all'applicazione del nuovo diritto, qualora un interesse pubblico preponderante esiga che la domanda venga esaminata e decisa in base alle nuove disposizioni. Ipotesi, questa, che si verifica segnatamente nei casi in cui una decisione resa in applicazione del diritto anteriore risulterebbe revocabile una volta cresciuta in giudicato.
Dottrina e giurisprudenza dominanti ritengono inoltre che, salvo diversa disposizione, il nuovo diritto sia in linea di massima applicabile anche nel caso di modifiche legislative entrate in vigore nelle more di una procedura di ricorso pendente davanti ad un'autorità dotata di pieno potere di cognizione: ovviamente sotto riserva dei principi della buona fede e della parità di trattamento (cfr. DTF 4.10.1993 in re _ = RDAT 1994 II N. 22 cit. pag. 47 e rimandi).
Questa tendenza a considerare applicabile anche il diritto entrato in vigore davanti all'autorità di ricorso non è comunque incontestata. Parte della dottrina e lo stesso Tribunale federale in un singolo caso (DTF 106 Ib 325) sottolineano in effetti che lo scopo del ricorso è quello di verificare la legittimità dell'atto amministrativo al momento della sua adozione e non quello di adeguare al diritto entrato in vigore nelle more del procedimento di ricorso risoluzioni di per sè conformi al diritto vigente al momento in cui sono state adottate (Moor, Droit administratif, vol. I, II ed., pag. 175; Haller/Karlen, Raumplanungs-und Baurecht nach dem Recht des Bundes und des Kt. Zürich, § 16 N. 38). Riflessione, questa, che ha indotto il Tribunale cantonale amministrativo a ritenere di principio applicabile, in casi di questo genere, il diritto vigente al momento del giudizio del Consiglio di Stato, ma non quello subentrato ulteriormente in vigore.
Corretta ed adeguata appare in ogni caso una ponderazione degli interessi concretamente contrapposti, mettendo soprattutto a confronto l'interesse dell'ente pubblico ad una pianificazione efficace con quello dell'istante alla stabilità del diritto previgente (ZBl 1983, 41 seg.). Per principio, modifiche del diritto applicabile subentrate nelle more di una procedura ricorsuale promossa da un vicino contro un permesso di costruzione rilasciato conformemente al diritto applicabile non vengono quindi prese in considerazione (STA 24.09.1992 in re Sala; 4.4.1996 in re Bianchi e llcc; ZBl 1986, 140; Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, N. 360). Resta tuttavia riservato il caso in cui interessi pubblici preponderanti esigono che la domanda venga comunque decisa in base al nuovo diritto.
3. Giusta l'art. 18 a LALFo, emanato in ossequio al mandato conferito ai cantoni dall'art. 17 LFo (RS 921.0), "le norme di attuazione del PR stabiliscono la distanza dal bosco, ritenuta una distanza minima di 10 m, con facoltà di deroga sino a m 6 in casi eccezionali".
Come rettamente rileva il Consiglio di Stato richiamandosi alla giurisprudenza di questo Tribunale, tale norma delega ai comuni soltanto la facoltà di stabilire, giusta l'art. 29 cpv. 1 let. e LALPT, distanze dal bosco superiori a quella minima prescritta in modo generale. Sintanto che i comuni non avranno adattato i loro PR al nuovo diritto, tornano quindi applicabili le distanze minime fissate dall'art. 18 a LALFo (STA 19.12.95 in re _ ed _).
Tale norma, adottata dal legislatore cantonale il 6 febbraio 1995, è entrata in vigore soltanto il 4 settembre 1996 dopo che l'autorità federale l'aveva approvata conformemente a quanto esige l'art. 52 LFo.
4. In concreto, i ricorrenti riconoscono che le costruzioni non rispettano la distanza minima dal bosco prescritta dall'art. 18 a LALFo. Ritengono tuttavia che tale norma non sia loro opponibile in quanto entrata in vigore soltanto in sede di ricorso davanti al Consiglio di Stato.
La tesi non può essere accreditata.
Il fatto che il diritto vigente al momento in cui la licenza è stata emanata non prescrivesse particolari distanze dal bosco e che la stessa non violasse pertanto alcuna disposizione di legge non permette di ignorare il diritto entrato in vigore prima del giudizio governativo. Lo esige l'interesse pubblico che le distanze dal bosco imposte alle costruzioni intendono salvaguardare (cfr. art. 56 LFo, che dichiara la legge applicabile ai procedimenti pendenti, DTF 119 Ib 400 consid. 5a; Messaggio sulla LFo, FF 1988, pag. 162). Interesse, questo, che - prevalendo su quello dei ricorrenti al perdurare del vuoto legislativo - giustifica senz'altro l'assoggettamento della domanda al diritto entrato in vigore nelle more del procedimento ricorsuale di prima istanza.
Poco importa che sia stato il ricorso del vicino qui resistente ad impedire la crescita in giudicato della licenza ed a rendere possibile l'applicazione del nuovo diritto. Il divario tra la distanza dal bosco prevista dal progetto in esame (4 m) e quella minima prescritta dall'art. 18a LALFo per le costruzioni (10 m) è tale che al limite risulterebbe giustificata anche una revoca del permesso, qualora questo fosse nel frattempo cresciuto in giudicato.
5. Da respingere sono pure le censure che i ricorrenti sollevano con riferimento al fatto che il Consiglio di Stato ha escluso anche la possibilità di concedere una deroga.
La concessione di una deroga presuppone che la situazione addotta dal richiedente presenti le caratteristiche dell'eccezionalità.
Questione di diritto è quella a sapere se il caso sia eccezionale.
Questione rimessa al potere discrezionale dell'autorità decidente è invece quella a sapere quali provvedimenti debbano essere adottati per porre rimedio alle conseguenze derivanti da una rigida applicazione della legge.
In concreto, la situazione del fondo dei resistenti non è per nulla eccezionale. Le distanze prescritte dalle NAPR dal bosco e dalla strada permettono in effetti ancora di edificare una fascia di terreno larga da 7 ad 8 m e lunga oltre 30 m: una superficie più che sufficiente per costruirvi due case di dimensioni analoghe a quelle previste dal progetto in esame (m 8.73 x 8.73).
Meritano quindi di essere pienamente condivise le considerazioni con cui il Consiglio di Stato ha escluso la possibilità di concedere una deroga.
Anche da questo profilo il ricorso va pertanto respinto.