Decision ID: c0d43831-490b-599e-9303-604a3901578f
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Gestützt auf den kantonalen Strassenplan «Ortsdurchfahrt Finsterhennen/Siselen, Neubau Gehweg im Dorf» vom 18. September 2009 wurde in den Jahren 2010 bis 2012 die Kantonsstrasse Nr. 237 im Abschnitt Ortsdurchfahrt Finsterhennen neu gestaltet. Dabei entstanden entlang des neuen, durchgehenden Trottoirs auch zwei Grünstreifen mit Bäumen. Da sich die Einwohnergemeinde (EG) Finsterhennen und das Tiefbauamt des Kantons Bern (TBA), Oberingenieurkreis (OIK) III, in der Folge nicht einig wurden, wer für den Unterhalt dieser Streifen zu sorgen hat, erliess das TBA am 5. Dezember 2013 eine Verfügung und verpflichtete die Gemeinde, die Grünpflege auf den Rabatten zwischen der Kantonsstrasse und dem Gehweg auszuführen.
B.
Gegen diese Verfügung führte die EG Finsterhennen am 3. Januar 2014 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Mit Entscheid vom 25. Juni 2014 wies diese das Rechtsmittel ab (Ziff. 1). Sie erhob weder Verfahrenskosten (Ziff. 2), noch sprach sie Parteikosten (Ziff. 3).
C.
Hiergegen hat die EG Finsterhennen am 25. Juli 2014  erhoben mit dem sinngemässen Antrag, Ziff. 1 des Entscheids der BVE sei aufzuheben und der Kanton Bern zum Unterhalt der Grünstreifen zu verpflichten.
Der Kanton Bern schliesst mit Beschwerdeantwort vom 21. August 2014 auf Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.09.2015, Nr. 100.2014.211U, Seite 3

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 92 des Strassengesetzes vom 4. Juni 2008 [SG; BSG 732.11]). Die Gemeinde hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid  berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch BVR 2015 S. 468 E. 1.1). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG).
2.
2.1 Die Neugestaltung der Ortsdurchfahrt Finsterhennen umfasste  den Bau eines durchgehenden Trottoirs auf der Nordseite der Kantonsstrasse. Bei der Einmündung Höchiweg wurden entlang des neuen Trottoirs zwei Grünstreifen mit Bäumen angelegt. Der eine ist 2 m breit, 15 m lang und wird vom 1,8 m breiten Gehweg von der Kantonsstrasse getrennt; er ist mit zwei Spitzahornen bepflanzt. Der andere ist 2,5 m breit, 40 m lang, liegt zwischen Trottoir und Kantonsstrasse und enthält vier Spitzahorne (vgl. Situations- und Gestaltungsplan sowie Querprofil 25, Strassenplandossier, act. 4B). Beide befinden sich innerhalb der  und sind unbestrittenermassen Bestandteile der Kantonsstrasse (vgl. Art. 5 SG und Art. 1 Abs. 1 Bst. a der Strassenverordnung vom 29. Oktober 2008 [SV; BSG 732.111.1]; angefochtener Entscheid, E. 2a). Sie stehen damit im Eigentum des Kantons (Art. 11 Abs. 2 und 3 SG).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 09.09.2015, Nr. 100.2014.211U, Seite 4
2.2 Im Streit liegt die Frage, ob der Kanton oder die Gemeinde für den Unterhalt dieser Grünstreifen zuständig ist, wobei für den Unterhalt der Spitzahorne bis 2014 unbestrittenermassen die Gartenbaufirma  war, welche die Bäume gepflanzt hat (vgl. Verfügung TBA vom 5.  2013, Vorakten, Beschwerdebeilage, Ziff. 4 am Schluss). Zur  dieser Frage ist Art. 38 Abs. 2 SG massgebend. Danach sind für die Reinigung, die Grünpflege und den Winterdienst auf Gehwegen entlang von Kantonsstrassen die Gemeinden verantwortlich.
2.3 Während die Vorinstanz die Praxis des TBA geschützt hat, wonach die Grünpflege auf Gehwegen gemäss Art. 38 Abs. 2 SG die Grünpflege entlang beider Seiten des Trottoirs einschliesst (vgl. Weisung des TBA vom 20.7.2009 zur Auslegung von Art. 38 und Art. 49 SG [Information : Aufteilung der Aufgaben und Verantwortlichkeiten zwischen Kanton und Gemeinden {exkl. Planungs- und Projektierungsprozess}; BSIG Nr. 7/732.11/8.1; nachfolgend: Weisung TBA]), stellt sich die  Gemeinde auf den Standpunkt, dass sie bloss Grünstreifen auf und nicht solche entlang von Gehwegen an Kantonsstrassen unterhalten müsse. Sie stützt sich dabei insbesondere auf den Wortlaut der Norm.
3.
3.1 Der Sinngehalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln.  jeder Auslegung ist der Wortlaut (grammatikalisches Element). Ist der Normtext nicht klar und sind verschiedene Auslegungen möglich, so muss unter Einbeziehung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Zu berücksichtigen sind der Zusammenhang mit anderen Gesetzesbestimmungen (systematisches Auslegungselement), die Entstehungsgeschichte (historisches Auslegungselement) sowie der Sinn und Zweck der Norm (teleologisches Auslegungselement). Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem  Methodenpluralismus leiten, der keinem Auslegungselement einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall abgewogen , welche Methode oder Methodenkombination zu der Lösung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidungen des
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Gesetzgebers am meisten überzeugt (statt vieler BVR 2015 S. 450 E. 4.1, 2013 S. 173 E. 4.3, je mit Hinweisen).
3.2 Die interessierende Bestimmung von Art. 38 SG lautet wie folgt:
Art. 38 Verantwortung für Bau, Betrieb und Unterhalt 1 Der Kanton baut, betreibt und unterhält die Kantonsstrassen. 2 Für die Reinigung, die Grünpflege und den Winterdienst auf  entlang von Kantonsstrassen sind die Gemeinden .
Der Wortlaut spricht zunächst dafür, dass die Gemeinden nur die  auf der Oberfläche des Gehwegs zu besorgen haben und nicht auch beidseitig entlang desselben. Denn es wird nicht von der Grünpflege  von Gehwegen oder Kantonsstrassen gesprochen, sondern von der Grünpflege auf Gehwegen, welche entlang von Kantonsstrassen führen. Die französische Fassung der Bestimmung («sur les trottoirs le long des routes cantonales») entspricht einer wortwörtlichen Übersetzung. Fraglich könnte höchstens sein, ob der Präposition «auf» bzw. «sur» tatsächlich ausschliesslich eine räumliche Bedeutung (Gehwegoberfläche) zukommen soll.
3.3 Die historische Auslegung fragt nach der Entstehungsgeschichte einer Norm.
3.3.1 Den Materialien zu Art. 38 Abs. 2 SG lässt sich Folgendes  (Vortrag des Regierungsrats zum SG, in Tagblatt des Grossen Rates 2008, Beilage 2 [nachfolgend: Vortrag SG], S. 17):
« Der Kanton baut, betreibt und unterhält die Kantonsstrassen sowie die kantonalen Radwege (Art. 46 Abs. 1). Die Gemeinden bauen,  und unterhalten die Gemeindestrassen. Zum Betrieb gehört auch die Gewährleistung der Verkehrssicherheit.
Beim betrieblichen Unterhalt der Gehwege entlang der  erfährt dieser Grundsatz eine Durchbrechung. Für die Reinigung, die Grünpflege und den Winterdienst an den Gehwegen ist die  verantwortlich. Sie reinigt ohnehin die Gehwege entlang der Gemeindestrassen. Sie soll für alle Gehwege auf ihrem Gebiet den passenden Standard bestimmen. Für die Reinigung der Gehwege  der ausserorts gelegenen Kantonsstrassen haben sich die  unter benachbarten Gemeinden bewährt. Der Begriff der Gehwege umfasst auch die vom Strassentrassee abgetrennten .
Der Kanton bleibt Grund- und Werkeigentümer der Gehwege entlang der Kantonsstrassen und haftet für den allfälligen Schaden, den Dritte
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durch ungenügenden Unterhalt erleiden. In einem Haftungsfall wird er aber Rückgriff auf die Gemeinde nehmen, die für den betrieblichen Unterhalt verantwortlich ist. Das ist unter dem heute geltenden SBG nicht anders. Auch die Hoheit über die Gehwege bleibt beim Kanton. [...]»
Im Unterschied zum Gesetzestext ist hier zwar von Reinigung, Grünpflege und Winterdienst an den Gehwegen die Rede. Diese Aussage verdeutlicht jedoch nur den vorangehenden Satz im Vortrag, der auf den betrieblichen Unterhalt (womit die Reinigung, die Grünpflege und der Winterdienst  sind) der Gehwege Bezug nimmt. Sie ist folglich im gleichen Sinn zu verstehen (vgl. die französische Fassung des Vortrags zu Art. 38 SG, wo in beiden Sätzen «des trottoirs» steht; Journal du Grand Conseil 2008,  2, S. 17). Der Vorinstanz ist deshalb nicht zu folgen, wenn sie aus einer Stelle im Vortrag schliesst, es sei die Grünpflege im Bereich von  gemeint (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2e).
3.3.2 Das SG ist das Ergebnis der Totalrevision des Gesetzes vom 2. Februar 1964 über Bau und Unterhalt der Strassen (Strassenbaugesetz, SBG; GS 1964 S. 6 ff.) und hat Letzteres im Zeitpunkt seines Inkrafttretens am 1. Januar 2009 abgelöst. Bereits das SBG in seiner ursprünglichen Fassung sah vor, dass die Reinigung von Staatsstrassen innerorts Sache der Gemeinden ist, soweit die ordentliche periodische Reinigung durch den Staat für ihre Bedürfnisse nicht ausreicht (Art. 45 Abs. 1 SBG; GS 1964 S. 25). Mit der Revision des SBG vom 12. Februar 1985 wurde  festgelegt, dass der Unterhalt von Fuss-, Geh- und Radwegen des Staates im Siedlungsbereich Sache der Gemeinden ist (Art. 45 Abs. 3 SBG; GS 1985 S. 48). In den zugehörigen Erläuterungen wird ausgeführt, der gewöhnliche Unterhalt von Geh- und Radwegen an Staatsstrassen im Siedlungsbereich sei schon bisher eine Gemeindeaufgabe gewesen. Diese Ordnung habe sich als zweckmässig erwiesen und solle daher beibehalten werden. Dagegen würden Instandstellung und Erneuerung der genannten Wege zu den Aufgaben des Staates als Strasseneigentümer gehören ( des Grossen Rates 1984, Beilage 24, S. 43 f.). Diese Aufteilung der Unterhaltsarbeiten ist in ihren Grundzügen ins SG überführt worden. Dem Vortrag zu Art. 38 SG ist zu entnehmen, dass mit Art. 38 Abs. 2 SG beim betrieblichen Unterhalt der Gehwege entlang der Kantonsstrassen der Grundsatz durchbrochen wird, wonach der Kanton die Kantonsstrassen
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baut, betreibt und unterhält (Art. 38 Abs. 1 SG) und die Gemeinden diese Aufgaben für die Gemeindestrassen wahrnehmen (Art. 41 Abs. 1 SG).  verbleiben die Hoheit und das Eigentum über die Gehwege beim Kanton, welcher als Grund- und Werkeigentümer auch gegenüber Dritten für allfällige Schäden haftet (vgl. Art. 11 SG). Der Ausnahmecharakter der Regelung verdeutlicht sich im Übrigen auch darin, dass sie einem Hauptziel des SG, der Entflechtung der Finanzströme zwischen Kanton und , zuwiderläuft (Vortrag SG, S. 1 und 7 f.).
3.3.3 Die weiteren Ausführungen im Vortrag zum SG tragen zur  insgesamt wenig bei. Sie betreffen zur Hauptsache die Reinigung der Gehwege mit dem Hinweis, die Gemeinde reinige ohnehin die  entlang von Gemeindestrassen und solle auf ihrem Gemeindegebiet den passenden Standard bestimmen (vgl. Vortrag SG, S. 17; E. 3.3.1 ). Dies leuchtet mit Bezug auf den Unterhalt der Gehwege ohne  ein. Es soll keinen Unterschied machen, ob ein Gehweg entlang einer Gemeindestrasse oder einer Kantonsstrasse führt; gereinigt und vom Schnee befreit werden sollen alle Gehwege in einer Gemeinde nach dem gleichen Standard, umso mehr, als die Gemeinde in jedem Fall ihre  Gehwege unterhalten muss. Hinsichtlich der Grünpflege entlang von Gehwegen erscheinen diese Überlegungen indes kaum hilfreich. So muss der Kanton mangels einer Ausnahmeregelung im Sinn von Art. 38 Abs. 2 SG überall dort tätig werden, wo entlang einer Kantonsstrasse gar kein Gehweg vorhanden ist (bspw. begrünte Kreisel, Grünstreifen zwischen Fahrbahn und Privatgrundstück, Alleen ohne Trottoirs). Im gleichen  könnte er die Grünpflege auch dort übernehmen, wo ein Gehweg entlang der Kantonsstrasse verläuft. Kommt hinzu, dass die Gemeinden überall dort, wo der Kanton für die Grünpflege zuständig bleibt, ohnehin keinen einheitlichen Standard erreichen können.
3.4 Die systematische Auslegung fragt danach, wie eine Norm in ihrem Gesamtkontext zu verstehen ist.
3.4.1 Die systematische Stellung von Art. 38 Abs. 2 SG unter «3. Kantonsstrassen», «3.3 Bau, Betrieb und Unterhalt» macht deutlich, dass es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz handelt, wonach für den Bau, Betrieb und Unterhalt von Kantonsstrassen der Kanton verantwortlich
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ist (Art. 38 Abs. 1 SG). Wann eine Kantonsstrasse vorliegt, bestimmt sich nach Art. 4 i.V.m. Art. 7 SG. Bestandteile der öffentlichen Strasse bilden nach Art. 5 SG alle Bauten und Anlagen, die insbesondere aus , betrieblichen, gestalterischen, umweltrechtlichen oder aus Gründen der Verkehrssicherheit oder der öffentlichen Sicherheit innerhalb und  der Strasse nötig sind. Dazu gehören gemäss der nicht  Aufzählung von Art. 1 Abs. 1 SV nebst Gehwegen (Bst. a) auch Grünstreifen (Bst. a), Bepflanzungen sowie Strassen- und  (Bst. f).
3.4.2 Art. 38 Abs. 2 SG sieht lediglich für betriebliche Unterhaltsarbeiten – für die Reinigung, die Grünpflege und den Winterdienst – eine  der Gemeinden vor. Hingegen verbleibt insbesondere der bauliche Unterhalt beim Kanton. Die Ausnahme gilt zudem (einzig) für Gehwege entlang von Kantonsstrassen. Mit anderen Worten bezieht der Gesetzgeber die Ausnahme nur auf einen (einzigen) Bestandteil der Kantonsstrasse, nämlich die Gehwege. Es ist damit bei einer systematischen Betrachtung davon auszugehen, dass in Art. 38 Abs. 2 SG nur der Strassenbestandteil «Gehweg» gemeint ist, nicht dagegen andere Bestandteile wie , Bepflanzungen oder Strassenbäume.
3.4.3 Daran ändert nichts, dass die einzelnen Strassenbestandteile nicht (mehr) im Gesetz selber, sondern in der Verordnung genannt werden. Das frühere Recht hat zwischen Gehwegen (als Strasse; Art. 2 Abs. 1 SBG; GS 1964 S. 6) und Banketten, Grünstreifen, Bepflanzungen usw. (als ; Art. 2 Abs. 3 SBG; GS 1964 S. 6) unterschieden. Die nicht  Aufzählung der Strassenbestandteile wurde mit dem neuen Strassenrecht vom formellen Gesetz auf die Verordnungsstufe verschoben und etwas angepasst (vgl. Art. 2 Abs. 3 SBG, GS 1964 S. 6, und Art. 1 Abs. 1 SV). Vor diesem Hintergrund würde man erwarten, dass der  in Art. 38 Abs. 2 SG bestimmte Bestandteile ausdrücklich genannt hätte, wenn er eine Zuständigkeit der Gemeinden im Bereich der  hätte begründen wollen, zumal bei der Erarbeitung der Vorlage des SG bereits bekannt war, welche Bestimmungen die SV bezüglich der  Strassenbestandteile enthalten wird (vgl. Vortrag SG, S. 11,  zu Art. 5 SG).
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3.5 Das teleologische Auslegungselement trägt, soweit ihm überhaupt eigenständige Bedeutung zukommt (vgl. vorne E. 3.1; hierzu Thomas Müller-Graf, «Sinn und Zweck» – Anmerkungen zur Problematik  gestützter Argumentation, in BVR 2014 S. 386 ff.), nichts  bei. Möchte man den Sinn und Zweck der Regelung in einer  und dem Erreichen eines einheitlichen Unterhaltsstandards aller Trottoirs einer Gemeinde sehen, stünde dies einer strikten, auf die Gehwegfläche bezogene Auslegung der Bestimmung jedenfalls nicht  (vgl. vorne E. 3.3.3).
3.6 Zusammengefasst führt eine historische und systematische  von Art. 38 Abs. 2 SG zum Ergebnis, dass die Gemeinden  eines einzelnen Bestandteils der Kantonsstrasse – den Gehwegen – für den betrieblichen Unterhalt bzw. die Reinigung, die Grünpflege und den Winterdienst zuständig sind. Dabei handelt es sich um eine Ausnahme vom Grundsatz, wonach die jeweilige Strasseneigentümerin oder der  Strasseneigentümer für deren Bau, Betrieb und Unterhalt zuständig ist. Die Gehwege sind von weiteren Strassenbestandteilen abzugrenzen, die von der Ausnahmebestimmung nicht erfasst werden. Diese Auslegung steht im Einklang mit dem Wortlaut der Bestimmung. Dass Art. 38 Abs. 2 SG – soweit die Grünpflege betreffend – bei einem solchen  von vornherein keine Anwendung finden würde, mithin toter Buchstabe bliebe, wie dies die Vorinstanz anzunehmen scheint (vgl. angefochtener Entscheid, E. 2c), trifft nicht zu. Zu denken ist etwa an Pflanzkübel (vgl. zu diesem Beispiel ausdrücklich die Weisung TBA, S. 4) und andere, den Gehweg unmittelbar gestaltende Grüninseln, wie sie vor allem in  Agglomerationen durchaus vorkommen. Denkbar sind auch , die nicht geteert sind, sondern aus lose gefügten Platten oder Rasengittersteinen bestehen, was mit entsprechendem Aufwand für die Grünpflege verbunden ist.
4.
4.1 Im vorliegenden Fall geht es um die Grünpflege an zwei rund 2 m breiten, mit insgesamt sechs Spitzahornen bepflanzten Grünstreifen von
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15 bzw. 40 m Länge. Ersterer liegt zwischen dem entlang der  verlaufenden Gehweg und einem Privatgrundstück, Letzterer  zwischen dem Gehweg und der Kantonsstrasse. Es handelt sich dabei in beiden Fällen um Grünstreifen bzw. Bäume im Sinn von Art. 1 Abs. 1 Bst. a bzw. Bst. f SV. Diese erscheinen nicht als untergeordnete, in den Gehweg integrierte Elemente, sondern – was unter den Beteiligten  unbestritten ist (vgl. vorne E. 2.1) – als selbständige Bestandteile der Strasse, sind sie doch auch baulich und optisch deutlich vom Gehweg abgegrenzt. Es sind keinerlei Gründe erkennbar, die Grünstreifen und Spitzahorne im hier zu beurteilenden Fall (ausnahmsweise) als Teil des Gehwegs zu verstehen. Als selbständige Bestandteile werden sie nach dem Gesagten nicht von der Ausnahmebestimmung von Art. 38 Abs. 2 SG erfasst.
4.2 Die Grünpflege an den Grünstreifen und Spitzahornen obliegt damit nicht der beschwerdeführenden Gemeinde, sondern ist vom Kanton, auf dessen eigene Kosten (Art. 49 Abs. 1 SG), vorzunehmen. Insoweit kann auch nicht der Weisung TBA gefolgt werden, welche für die Pflege von Grünflächen entlang von Gehwegen und darüber hinausgehend (bspw. Einzelbäume und Alleen zwischen Gehweg und Strasse), unabhängig , ob es sich um je eigene Bestandteile der Strasse handelt,  die Gemeinden als zuständig erachtet (vgl. Weisung TBA, S. 5).  soweit die Weisung TBA die Pflege von Grünstreifen wie den hier  den Gemeinden auferlegt, findet sie im Gesetz keine Stütze.
5.
5.1 Der angefochtene Entscheid hält der Rechtskontrolle damit nicht stand. Die Beschwerde erweist sich als begründet und ist gutzuheissen. Der Kanton Bern ist zu verpflichten, die Grünpflege auf den  Abschnitten (vgl. vorne E. 2.1) zu übernehmen.
5.2 Bei diesem Ausgang des Verfahrens obsiegt die . Dem Beschwerdegegner können keine Verfahrenskosten auferlegt wer-
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den (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Es sind keine ersatzpflichtigen Parteikosten entstanden (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).