Decision ID: 6a48b57c-a8ff-4b5a-adee-aeab8ecbacac
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Vaterschaft
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 29. Dezember 2015 (FK130006-A)
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Rechtsbegehren: (Urk. 1 S. 2)
"1. Es sei festzustellen, dass der Kläger nicht der Vater des am tt.mm.2011 von der Beklagten 1 geborenen Kindes C._ (Beklagte 2) ist.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MwSt.) gemäss dem  des Verfahrens."
Urteil des Einzelgerichts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 29. Dezember 2015
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 8'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. 7'738.20 Kosten des Rechtsgutachtens Lausanne;
Fr. 337.50 Übersetzungskosten;
Fr. 16'075.70 Total. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
3. Die Gerichtskosten werden vollumfänglich dem Kläger auferlegt, infolge
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege jedoch einstweilen auf die
Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht ge-
mäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten 1 eine Prozessentschädigung
von Fr. 12'611.30.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
5. (Schriftliche Mitteilung)
6. (Berufung)
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Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (Urk. 90):
1. Es sei das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern betreffend Klage auf Anfech-
tung der Vermutung bzw. der Anerkennung der Vaterschaft,  FK130006-A/U unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) aufzuheben und es sei festzustellen, dass der Berufungskläger nicht der  der Berufungsbeklagten 2, geb. am tt.mm.2011, ist;
2. Eventualiter sei das Urteil des Bezirksgerichts Affoltern betreffend Klage auf
Anfechtung der Vermutung bzw. der Anerkennung der Vaterschaft,  FK130006-A/U, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) aufzuheben und zur Neubescheidung im Sinne der  an die Vorinstanz zurückzuweisen;
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Aus-
gang des Verfahrens.
Prozessuale Anträge
4. Es seien die vorinstanzlichen Akten des Verfahrens betreffend Anfechtung
der Vermutung bzw. Anerkennung der Vaterschaft beim Bezirksgericht , Geschäftsnummer FK130006-A/U, sowie betreffend die unentgeltliche Rechtspflege und Rechtsverbeiständung, Geschäftsnummer FK130006-A/Z08,se, beizuziehen.
5. Eventualiter sei für C._, geb. tt.mm.2011 (recte: tt.mm.2011), ein Pro-
zessbeistand (Kinderanwalt) zu bestellen;
6. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen;
7. Es sei dem Berufungskläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche
Rechtspflege zu gewähren und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beizugeben.
der Beklagten 1 und Berufungsbeklagten 1 (Urk. 106):
1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Einzelge-
richts im vereinfachten Verfahren am Bezirksgericht Affoltern vom 29.  2015 (FK130006-A) zu bestätigen.
2. Der Berufungsbeklagten 1 sei die unentgeltliche Prozessführung zu gewäh-
ren und ein unentgeltlicher Rechtsbeistand in der Person des  Rechtsanwalts zu bestellen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers
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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger und Berufungskläger (fortan Kläger) und die Beklagte 1 (und Be-
rufungsbeklagte 1 (fortan Beklagte 1) haben am tt. Dezember 2009 in der Domini-
kanischen Republik geheiratet. Nachdem die Ehe in der Schweiz anerkannt wur-
de, hielt sich die Beklagte 1 vom 28. Oktober 2010 bis 21. Dezember 2010 (Ab-
lauf des Visums) in der Schweiz am Wohnort des Klägers auf. Am 21. Dezember
2010 reiste sie wieder in die Dominikanische Republik. Der Kläger verblieb in der
Schweiz. Am tt.mm.2011 kam die Beklagte 2 (Berufungsbeklagte 2) zur Welt.
Mutter und Kind lebten fortan in der Dominikanischen Republik. Der Kläger reiste
erstmals anfangs Januar 2012 für ca. 3 Wochen zu Ehefrau und Tochter. Wäh-
rend jenes Aufenthaltes unterzeichnete er ein Dokument, gemäss welchem er die
Vaterschaft "anerkennt". In der Folge beabsichtigten der Kläger und die Beklagte
1 mit dem Kind in der Schweiz zu leben, erhielten für dieses aber bis heute kein
Einreisevisum. Die Beklagte 2 lebt mithin seit ihrer Geburt in der Dominikanischen
Republik. Die Beklagte 1 und der Kläger lebten hingegen seit Februar 2012 in der
Schweiz in einer gemeinsamen Wohnung. Anfang Juni 2013 kamen dem Kläger
erhebliche Zweifel an seiner Vaterschaft. Seit dem 30. September 2014 leben der
Kläger und die Beklagte 1 getrennt (Urk. 91 S. 4 mit Verweis auf die Parteivor-
bringen).
2. Am 27. September 2013 reichte der Kläger die vorliegende Klage bei der
Vorinstanz ein. Die Vorinstanz holte im Verlaufe ihres Verfahrens ein Rechtsgut-
achten betreffend das dominikanische Recht ein (Urk. 60). Für den detaillierten
Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid zu verweisen. Mit Urteil vom
29. Dezember 2015 wies die Vorinstanz die Klage ab (Urk. 91).
3. Am 11. Februar 2016 legte der Kläger Berufung ein mit den vorstehend auf-
geführten Anträgen (Urk. 90). Mit Verfügung vom 25. Februar 2016 wurde den
Parteivertretern aufgegeben, eine Originalvollmacht für die vorliegende Streitigkeit
einzureichen und die Beklagte 1 aufgefordert, die aktuellen Wohnadressen von ihr
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und der Beklagten 2 einzureichen (Urk. 96). Mit Verfügung vom 31. März 2016
musste der Beklagten 1 und deren Rechtsvertreter je eine Nachfrist angesetzt
werden, um die aktuellen Wohnadressen bzw. die verlangte Originalvollmacht
nachzureichen (Urk. 99). Am 20. April 2016 verfügte die Präsidentin, dass
Rechtsanwalt lic. iur. Y._ bis auf weiteres als rechtsgültig durch die Beklagte
1 bevollmächtigt betrachtet werde und dass die Beklagten an der im Rubrum ge-
nannten Adresse wohnhaft seien (Urk. 103). Die Berufungsantwort datiert vom
16. Juni 2016 (Urk. 106). Mit Verfügung vom 23. Juni 2016 wurde diese dem Klä-
ger zur Kenntnisnahme zugestellt. Gleichzeitig wurde dessen prozessualer An-
trag, es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen, abgewiesen (Urk. 109). Am
7. Juli 2016 erstattete der Kläger eine freigestellte Replik, welche am 8. Juli 2016
der Gegenpartei zugestellt wurde (Urk. 110), welche sich ebenfalls mit Eingabe
vom 19. Juli 2016 nochmals äusserte (Urk. 114; zugestellt an den Kläger am
21. Juli 2016).
II.
1. Mit der Berufung kann sowohl die unrichtige Rechtsanwendung als auch die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO).
In der Berufungsschrift sind die Behauptungen bestimmt und vollständig aufzu-
stellen. Zudem muss sie – im Gegensatz zur Klageschrift – nicht nur eine tatsäch-
liche, sondern auch eine rechtliche Begründung enthalten (Reetz/Theiler, in: Sut-
ter-Somm et al., ZPO Komm., Art. 311 N 36). Der Berufungskläger hat mittels kla-
rer und sauberer Verweisungen auf die Ausführungen vor der Vorinstanz zu zei-
gen, wo er die massgebenden Behauptungen, Erklärungen, Bestreitungen und
Einreden erhoben hat. Es ist nämlich nicht Sache der Rechtsmittelinstanz, die Ak-
ten und die Rechtsschriften der Vorinstanz zu durchforsten, um festzustellen, was
welche Partei wo ausgeführt hat. Damit ist gesagt, dass die Berufungsschrift we-
der eine pauschale Verweisung auf die bei der Vorinstanz eingereichten Rechts-
schriften noch eine neuerliche Darstellung der Sach- oder Rechtslage enthalten
darf, welche nicht darauf eingeht, was vor der Vorinstanz vorgebracht worden ist
und von dieser erwogen worden ist (BGE 138 III 374 E. 4.3.1). Pauschale Verwei-
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sungen auf die vor der Vorinstanz eingebrachten Rechtsschriften sind namentlich
dann unzulässig, wenn sich die Vorinstanz mit den Ausführungen des Berufungs-
klägers auseinandergesetzt hat. Stützt sich der angefochtene Entscheid auf meh-
rere selbständige Begründungen, muss sich der Berufungskläger in der Beru-
fungsschrift mit allen Begründungen auseinandersetzen. Das Gleiche gilt im Falle
von Haupt- und Eventualbegründung. Auch hier muss sich der Berufungskläger
mit beiden Begründungen auseinandersetzen (Hungerbühler/Bucher, DIKE-
Komm-ZPO, Art. 311 N 36 ff.). Zwar prüft die Berufungsinstanz nicht nur die gel-
tend gemachten Rügen (Rügeprinzip). Der Berufungskläger hat sich aber mit der
Begründung des erstinstanzlichen Entscheids auseinanderzusetzen; das Gericht
muss den angefochtenen Entscheid nicht von sich aus auf Mängel untersuchen,
es sei denn, der Sachverhalt sei geradezu willkürlich festgestellt worden oder das
Recht sei geradezu willkürlich angewandt worden (Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 311
N 36). Aufgrund der umfassenden Überprüfungsbefugnis ist die Berufungsinstanz
nicht an die mit den Rügen vorgebrachten Argumente oder an die Erwägungen
der Vorinstanz gebunden, sie kann die Rügen auch mit abweichenden Erwägun-
gen gutheissen oder abweisen (vgl. Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 310 N 6). Die Be-
gründungsanforderungen gelten auch für die Berufungsantwort, wenn darin Er-
wägungen der Vorinstanz beanstandet werden, die sich für die im kantonalen Ver-
fahren obsiegende Partei ungünstig auswirken können (BGer 4A_258/2015,
E. 2.4.2; Reetz/Theiler, a.a.O., Art. 312 N 11).
2. Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Auch in den Verfahren, die der Untersuchungsmaxime un-
terstehen, ist Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten (BGE 138 III 626 f., E 2.2). Unech-
te Noven können daher grundsätzlich nicht mehr vorgebracht werden, es sei
denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte Tatsache in Verlet-
zung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet (F. Hohl, Procédure civile, Tome
II, Deuxième Edition, Rz. 2414 f.). Solche unechten Noven sind im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.
der Berufungsantwort vorzubringen.
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3. Der Kläger gibt mehrmals seine Ausführungen vor Vorinstanz auszugsweise
wörtlich wieder (Urk. 90 S. 12 f., S. 17 ff., S. 26 ff., S. 34 ff.). Da er sich mit diesen
Wiederholungen nicht mit der Begründung des angefochtenen Entscheids ausei-
nandersetzt, ist auf diese Ausführungen nicht einzugehen. Im Übrigen ist auf die
weitschweifigen Parteivorbringen nur soweit entscheidrelevant einzugehen.
4. Zuständigkeit
Der Kläger hat Wohnsitz in der Schweiz, die Beklagten 1 und 2 haben Wohnsitz
bzw. Aufenthalt in der Dominikanischen Republik. Es liegt daher ein internationa-
ler Sachverhalt vor. Die Vorinstanz bejahte ihre Zuständigkeit gestützt auf Art. 66
(und Art. 71 Abs. 3 IPRG) zu Recht.
5. Vertretung Beklagte 2
5.1 Der Kläger macht in der Berufung erstmals geltend, dass die Beklagte 2
durch ihre gesetzliche Vertreterin im Anfechtungsprozess wegen der Interessen-
kollision nicht ordentlich vertreten war und ihre Interessen nicht habe ordentlich
einbringen können, und er rügt eine Verletzung von Art. 308 Abs. 2 und Art. 309
ZGB sowie von Art. 53 ZPO. Im vorliegenden Fall habe die Beklagte 1 ein gewich-
tiges eigenes, ausländer- sowie finanziell geprägtes Interesse, dass er weiterhin
der rechtliche Vater der Beklagten 2 sei (Urk. 90 S. 5 ff.).
5.2 Die Frage, ob eine Partei partei- und prozessfähig ist, ist eine von Amtes
wegen zu prüfende Prozessvoraussetzung (Art. 59 ZPO). Für handlungsunfähige
Personen, wie die Beklagte 2 eine ist, handelt ihre gesetzliche Vertretung (Art. 67
Abs. 2 ZPO). Das schweizerische Recht sieht vor, dass in Fällen, wo die Eltern
am Handeln verhindert sind oder sie in einer Angelegenheit Interessen haben, die
denen des Kindes widersprechen, die Kindesschutzbehörde einen Beistand er-
nennt oder diese Angelegenheit selber regelt (Art. 306 Abs. 2 ZGB). Sie kann
dem Beistand besondere Befugnisse übertragen (Art. 308 Abs. 2 ZGB), nament-
lich die Vertretung des Kindes bei der Feststellung der Vaterschaft, bei der Wah-
rung seines Unterhaltsanspruchs und anderer Rechte und die Überwachung des
persönlichen Verkehrs.
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Ob eine Interessenkollision vorliegt, ist abstrakt und nicht konkret zu bestimmen,
d.h. es ist nicht darauf abzustellen, wie viel Vertrauen der gesetzliche Vertreter im
Einzelfall verdient. Eine Interessenkollision liegt vor, wenn die Interessen des Kin-
des denen der Eltern unmittelbar widersprechen (direkte Interessenkollision), so-
wie wenn die Interessen des Kindes denen eines Dritten widersprechen, der den
Eltern besonders nahe steht (indirekte Interessenkollision; BSK ZGB I-Schwen-
zer/Cottier, Art. 306 N 4). Entscheidend muss immer die Frage bleiben, ob und
inwieweit sich die Interessen des Vertretenen und diejenigen des gesetzlichen
Vertreters widersprechen (BGE 118 II 101 E. 4b).
Mit Bezug auf die Vertretungsbeistandschaft (Art. 308 Abs. 2 ZGB) hat der Ge-
setzgeber neben der Feststellung der Vaterschaft und der Wahrung des Unter-
haltsanspruchs insbesondere die Vaterschaftsanfechtung durch das Kind genannt
(Art. 256 Abs. 1 Ziff. 2 ZGB). Die Klage des Kindes richtet sich gegen den Ehe-
mann und die Mutter (Art. 256 Abs. 2 ZGB, zweiter Halbsatz). Im vorliegenden
Fall richtet sich die Klage des Klägers gegen die Mutter und das Kind (Art. 256
Abs. 2 ZGB, erster Halbsatz). Die letzteren bilden eine notwendige (passive)
Streitgenossenschaft (BGE 138 III 737, Regeste). Dass die Beklagte 1 als gesetz-
liche Vertreterin Interessen hat, die denen des Kindes widersprechen, ist nicht er-
sichtlich. Hinweise auf einen Loyalitätskonflikt mit der Tochter sind nicht dargetan.
Das klägerische Argument, die Beklagte 1 habe ein gewichtiges eigenes, auslän-
derrechtliches sowie finanziell geprägtes Interesse ist unbehelflich. Die Beklagte 1
hat die Abweisung der Klage beantragt, was auch im wohlverstandenen Kindesin-
teresse liegt. Denn bei der erfolgreichen Anfechtung des Kindesverhältnisses wä-
re mit einer nicht nur ganz vorübergehenden Vaterlosigkeit zu rechnen. Die Her-
stellung des Kindesverhältnisses zum vorliegend allenfalls in Frage kommenden
biologischen Vater mit unbekanntem Aufenthalt wäre offensichtlich mit Schwierig-
keiten verbunden. Das Bundesgericht hat im Urteil 5A_240/2011 vom 6. Juli 2011,
E. 7.4 festgehalten, dass das Interesse des Beschwerdeführers, eine Überein-
stimmung zwischen der biologischen und rechtlichen Situation zu erreichen, nicht
als klar überwiegendes Interesse gilt, wenn auf Seiten des Kindes insbesondere
die nicht nur vorübergehende Vaterlosigkeit berücksichtigt werde. In Nachachtung
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dieser Rechtsprechung ist eine Interessenkollision zwischen der Beklagten 1 und
2 zu verneinen.
5.3 Im Zusammenhang mit der nach Auffassung des Klägers ungenügenden
Vertretung der Beklagten 2 bringt der Kläger unter Hinweis auf die Art. 7 und 8
der UN-Kinderrechtskonvention und Art. 8 EMRK wiederholt vor, dass die Beklag-
te 2 ein Recht habe zu wissen, wer ihr leiblicher Vater sei und dass sie keine
Chance gehabt habe, ihr Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung und Iden-
tität wahrnehmen zu können (z.B. Urk. 90 S. 6, 7, 8, 16). Das Recht auf Achtung
des Privatlebens gemäss Art. 8 EMRK umfasst wichtige Aspekte der persönlichen
Identität; zu diesen gehört - unabhängig des Alters - die Kenntnis der eigenen Ab-
stammung. Es ist anerkannt, dass der Anspruch auf Erforschung der eigenen
Herkunft zum von Art. 28 ZGB gewährleisteten Schutz der Identität gehört (BGE
134 III 241 E. 5.2.; 137 I 154 E 3.4.). Allerdings ist zwischen den Klagen über die
rechtliche Vaterschaft und dem Anspruch auf Kenntnis der genetischen Abstam-
mung zu unterscheiden (vgl. dazu BGE 134 III 241 E. 5). In der vorliegend zu be-
urteilenden Statusfrage geht es nicht um das Recht auf Kenntnis der eigenen Ab-
stammung (des Klägers). Es geht ganz allgemein um diejenige einer verwandt-
schaftlichen Beziehung. Denn nicht das Anfechtungsrecht der Beklagten 2 auf
Kenntnis der eigenen Abstammung ist zu prüfen, sondern die vom Kläger ange-
fochtene Vaterschaftsvermutung. Entsprechend ist auch die Frage der Interes-
senkollision im vorerwähnten Sinne zu beurteilen.
5.4 Anzufügen ist, dass sich die örtliche Zuständigkeit der Kindesschutzbehörde
nach Art. 442 ZGB richten würde. Da die Beklagte 2 weder Wohnsitz noch Auf-
enthalt in der Schweiz hat, würde es für die Errichtung einer Vertretungsbeistand-
schaft an einer örtlichen Zuständigkeit in der Schweiz fehlen.
5.5 Der Kläger verweist weiter auf den in Art. 12 der UN-Kindesrechts-
konvention garantierten Anspruch auf eine Anhörung des Kindes (Urk. 90 S. 4).
Gemäss Art. 298 Abs. 1 ZPO wird das Kind durch das Gericht oder durch eine
beauftragte Drittperson in geeigneter Weise persönlich angehört, sofern sein Alter
oder andere wichtige Gründe nicht dagegen sprechen. Diese Bestimmung ent-
spricht weitgehend Art. 144 Abs. 2 aZGB (Botschaft ZPO, BBl 2006 7367). Ge-
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mäss der Rechtsprechung dazu findet die Norm auf alle gerichtlichen Verfahren
Anwendung, in denen Kinderbelange zu regeln sind. Sie gilt demnach nicht nur im
Scheidungs-, sondern auch im Eheschutzverfahren sowie namentlich für die vor-
sorglichen Massnahmen im Sinn von Art. 137 aZGB und im Abänderungsverfah-
ren nach Art. 134 aZGB (BGE 131 III 553 E. 1.2.3). Im zu beurteilenden Fall sind
keine Kinderbelange zu regeln, sondern es ist die negative Gestaltungsklage zu
prüfen, weshalb der klägerische Hinweis fehl geht.
5.6 Mit Antrag Ziffer 5 beantragt der Kläger einen "Prozessbeistand (Kinderan-
walt)". Sollte der Kläger mit diesem Antrag eine Kindesvertretung nach Art. 299 ff.
ZPO anstreben, ist hinzuweisen, dass diese Bestimmungen wiederum die ehe-
rechtlichen Verfahren betreffen, weshalb sie nicht anzuwenden sind.
5.8 Nach dem Gesagten erweisen sich die Vorbringen im Zusammenhang mit
der Vertretung der Beklagten 2 als unbegründet.
6. Verletzung des rechtlichen Gehörs
Der Kläger beanstandet, dass den Parteien keine Gelegenheit zur Stellung von
Ergänzungsfragen zum Rechtsgutachten vom 17. Juni 2015 gegeben worden sei
(Urk. 90 S. 9, 30). Er übersieht dabei, dass die Vorinstanz den Parteien mit Verfü-
gung vom 4. Dezember 2014 sehr wohl Gelegenheit eingeräumt hat, Ergänzungs-
fragen zu stellen (Urk. 45 S. 4). Das rechtliche Gehör wurde nicht verletzt.
7. Anwendbares Recht
7.1 Vorab ist festzuhalten, dass es sich bei der Klage auf Anfechtung des Kin-
desverhältnisses um eine negative Gestaltungsklage handelt. Soweit der Kläger
in seinem Rechtsbegehren die Feststellung beantragt, nicht der Vater der Beklag-
ten 2 zu sein, kommt diesem Feststellungsantrag keine eigenständige Bedeutung
zu, zumal aus der Berufungsbegründung ersichtlich wird, dass es ihm in der Sa-
che nur um die Aufhebung des Kindesverhältnisses geht (vgl. BGer 5A_240/2011
vom 6. Juli 2011, E. 1.2).
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7.2 Gemäss Art. 68 Abs. 1 IPRG unterstehen die Entstehung des Kindesver-
hältnisses sowie dessen Feststellung oder Anfechtung dem Recht am gewöhnli-
chen Aufenthalt des Kindes. Massgeblicher Zeitpunkt ist der Zeitpunkt der Geburt
oder der Klageerhebung (Art. 69 IPRG). Sowohl bei der Geburt wie bei der Kla-
geerhebung hatte die Beklagte 2 ihren gewöhnlichen Aufenthalt (Art. 20 Abs. 1
lit. b IPRG) in der Dominikanischen Republik. In Übereinstimmung mit der Vor-
instanz ist grundsätzlich das Recht der Dominikanischen Republik anzuwenden.
Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe keine ersthaften Nachforschungen
zum Aufenthalt der Beklagten 2 angestellt (Urk. 90 S. 10, 14). Das ist haltlos. Der
Kläger hat explizit anerkannt, dass die Beklagte 2 ihren Aufenthaltsort in der Do-
minikanischen Republik hat (Prot. I S. 7, 17), was sich auch mit den Akten deckt.
7.3 Die Vorinstanz prüfte sodann die Anwendung von Art. 15 IPRG. Gemäss
Art. 15 Abs. 1 IPRG ist das Recht, auf das dieses Gesetz verweist, ausnahms-
weise nicht anwendbar, wenn nach den gesamten Umständen offensichtlich ist,
dass der Sachverhalt mit diesem Recht in nur geringem, mit einem anderen Recht
hingegen in viel engerem Zusammenhang steht. Die Vorinstanz erwog, sowohl
die Lehre wie das Bundesgericht stellten wiederholt klar, dass diese Ausnahme-
klausel nur äusserst restriktiv anzuwenden sei. Damit im vorliegenden Fall das
schweizerische ZGB anstelle des dominikanischen Code Civil Anwendung finden
würde, müssten die konkreten Verhältnisse einen viel engeren Zusammenhang
zur Schweiz als zur Dominikanischen Republik aufweisen. Art. 68 IPRG knüpfe
bewusst an den Aufenthalt des Kindes und eben nicht an den Wohnsitz der Eltern
an. Die Beklagte 2 sei in der Dominikanischen Republik geboren, wo die Parteien
auch geheiratet hätten, halte sich seither dort auf, während ihre Eltern in der
Schweiz wohnten. Nur die Staatsangehörigkeit des Klägers und der Wohnsitz der
Eltern würden für die Anwendung des Schweizer Rechts sprechen. Das Kind ha-
be aber offensichtlich einen viel engeren Bezug zur Dominikanischen Republik.
Der materiell-rechtliche Aspekt des Kindeswohls stehe einer Anwendung des
schweizerischen ZGB bei einer restriktiv anzuwendenden Ausnahmeklausel klar
entgegen (Urk. 91 S. 5 ff.).
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Der Kläger macht geltend, bei der Frage der Anwendung des einen oder anderen
staatlichen Familienrechts sei aufgrund einer Gesamtbetrachtung aller Umstände
zu entscheiden. Seine Ausführungen freilich, wonach geplant gewesen sei, dass
die Beklagten 1 und 2 ihren Lebensmittelpunkt in der Schweiz hätten, dass
mehrmals versucht worden sei, die vermeintlich gemeinsame Tochter in die
Schweiz zu holen und der Aufenthalt der Beklagten 2 in der Dominikanischen Re-
publik nur ein vorübergehender gewesen sei (Urk. 90 S. 11 ff.), gehen an der Sa-
che vorbei. Für den massgeblichen Zeitpunkt im Sinne von Art. 69 IPRG (Ge-
burt/Klageerhebung) ist auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Seit ihrer
Geburt hat die Beklagte 2 ihren gewöhnlichen Aufenthalt in der Dominikanischen
Republik. Unbehelflich ist weiter die unsubstantiierte Behauptung, dass die Par-
teien nach den Schweizer Regeln und dem Schweizer Recht lebten und leben
wollten und demnach erwarten konnten, dass sich selbstverständlich auch das
Recht betreffend Feststellung des Kindesverhältnisses nach dem Schweizer
Recht bestimme (Urk. 90 S. 15). Der Einwand, nach der Trennung der Parteien
sei der Kindesunterhalt nach Schweizer Recht geregelt worden (Urk. 90 S. 14),
hilft nicht weiter. Das subjektive Kriterium der Parteierwartungen hat nur in jenen
Bereichen des IPRG Bedeutung, in denen der Gesetzgeber die Parteiautonomie
zulässt, d.h. in denen eine Rechtswahl grundsätzlich zulässig ist (Keller/Girsber-
ger, Zürcher Kommentar zum IPRG, Art. 15 N 81). Dies ist im vorliegenden Ver-
fahren nicht der Fall.
Art. 68 Abs. 1 IPRG knüpft ausschliesslich an den gewöhnlichen Aufenthalt des
Kindes an und nicht an denjenigen der Eltern. Gemeint ist damit das Recht am
Lebensmittelpunkt des Kindes. Es wird dadurch zugleich Übereinstimmung mit
der Anknüpfung im Unterhalts-, Fürsorge- und Kindesschutzrecht und den dafür
einschlägigen Haager Konventionen erreicht (BSK IPRG-Schwander, Art. 68 N 10
f.). Es liegt jedenfalls keine systemwidrige Anknüpfung vor, die mittels Anwen-
dung von Art. 15 Abs. 1 IPRG zu verhindern wäre (vgl. BSK IPRG-Mächler-
Erne/Wolf-Mettier, Art. 15 N 8). Mit der Vorinstanz ist die Anwendung der Aus-
nahmeklausel zu verneinen.
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7.4 Der Kläger beruft sich weiter auf Art. 72 Abs. 3 IPRG. In den zwei Geburts-
urkunden seien er und die Beklagte 1 als unverheiratet angegeben worden, wes-
halb sich die eigentliche Anfechtbarkeit nach den Bestimmungen über die An-
fechtbarkeit der Anerkennung richte. Die Anfechtung der Anerkennung unterstehe
gemäss Art. 72 Abs. 3 IPRG schweizerischem Recht (Urk. 90 S. 9 ff.).
Die im Dezember 2009 in der Dominikanischen Republik geschlossene Ehe wur-
de durch die zuständige Aufsichtsbehörde im Zivilstandswesen am 13. Juli 2010
anerkannt und im schweizerischen Personenstandsregister beurkundet (Urk. 3/9
S. 2, Urk. 34). Die Beklagte 2 wurde also während der Ehe gezeugt und kam wäh-
rend der Ehe zur Welt. Gemäss Art. 312 des Zivilgesetzbuches der Dominikani-
schen Republik (ZGB DR bzw. Code Civil) gilt ein Kind, das während der Ehe ge-
zeugt wurde, als Kind des Ehemannes. Dieser kann seine Vaterschaft unter be-
stimmten Voraussetzungen anfechten (Urk. 60 S. 3, 15). Art. 62 des Gesetzes
über minderjährige dominikanische Kinder (MDKG) hält ebenfalls fest, dass "wäh-
rend der Ehe geborene Kinder [...] als Kinder des Ehemannes [gelten]" (Urk. 60
S. 7 f.). Auch nach den Bestimmungen des dominikanischen Rechts ist die Vater-
schaft des Klägers hinsichtlich der während der Ehe mit der Beklagten 1 gebore-
nen Beklagten 2 somit zu vermuten. Es geht deshalb um die Anfechtung der Va-
terschaftsvermutung und nicht um die Anfechtung der Anerkennung der Vater-
schaft, weshalb Art. 72 Abs. 3 IPRG nicht zur Anwendung kommt. Der Umstand,
dass der Kläger am 13. Januar 2012 in der Dominikanischen Republik eine Vater-
schaftsanerkennung erwirkt hatte (vgl. Urk. 3/9 S. 2), vermag die gesetzliche Re-
gelung nicht zu entkräften. Die erfolgte Anerkennung ist mutmasslich damit zu er-
klären, dass in der Geburtsurkunde der Kläger und die Beklagte 1 fälschlicher-
weise als "soltero" resp. "soltera" aufgeführt sind, worauf die Betroffenen von der
schweizerischen Vertretung in Santo Domingo aufmerksam gemacht und ange-
wiesen wurden, dies zu korrigieren, was jedoch nicht geschah (vgl. Urk. 3/3, 3/9
S. 2).
7.5 An anderer Stelle erhebt der Kläger den unberechtigten Vorwurf, es sei
rechtsmissbräuchlich, sich auf das dominikanische Recht zu beziehen, wozu sich
die Vorinstanz nicht geäussert habe (Urk. 90 S. 33). Das anwendbare Recht rich-
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tet sich nach den oben genannten Gesetzesbestimmungen. Eine Rechtsmiss-
bräuchlichkeit (wohl der Beklagten 1) liegt nicht vor.
7.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass grundsätzlich das dominikanische
Recht anwendbar bleibt.
8. Materielles
8.1 Art. 316 ZGB DR (=Code Civil, CC) setzt dem anfechtenden Ehemann eine
Frist von einem Monat, wenn er sich am Geburtsort aufgehalten hat resp. von
zwei Monaten seit seiner Rückkehr, wenn er zur Zeit der Geburt abwesend gewe-
sen ist. Die Vorinstanz stellte für die Frage der Rechtzeitigkeit auf das eingeholte
Gutachten ab. Die Gutachter hätten den Wortlaut der fraglichen Bestimmung nach
Konsultation der entsprechenden Gesetzestexte sowie der zur Verfügung stehen-
den Literatur und Gerichtspraxis ermittelt und ihre Schlussfolgerungen nachvoll-
ziehbar wiedergegeben. Entgegen der Ansicht des Klägers seien im Gutachten
weder Widersprüche noch Lücken oder weitere Mängel ersichtlich. Insbesondere
könne der Argumentation des Klägers nicht gefolgt werden, weshalb Art. 316 CC
im vorliegenden Fall nicht zur Anwendung gelangen sollte. Gemäss Gutachten
bedeute der Begriff "Rückkehr", dass der Ehemann, welcher bei der Geburt des
Kindes abwesend war, zur Ehefrau und Mutter an den Geburtsort des Kindes zu-
rück komme, wodurch er die Möglichkeit habe von der Geburt Kenntnis zu erlan-
gen. Die Umstände, die dazu geführt hätten, dass der Ehemann bei der Geburt
des Kindes abwesend gewesen sei, spielten dabei keine Rolle. Ebenso wenig
seien die Gründe, weshalb er an den Geburtsort resp. zur Mutter zurück komme,
für die Einordnung der Ankunft als "Rückkehr" relevant. Schliesslich sei auch nicht
erforderlich, dass der Ehemann nach seiner Ankunft mit der Kindsmutter zusam-
men lebe oder zu leben gedenke. Ein dreiwöchiger Aufenthalt des Ehemannes
am Geburtsort des Kindes scheint ausreichend zu sein, um die Voraussetzungen
einer "Rückkehr" zu erfüllen (Urk. 91 S. 7 f. ).
Vor diesem Hintergrund, so die Vorinstanz, habe der Aufenthalt des Klägers vom
5. Januar 2012 bis 26. Februar (recte Januar) 2012 in der Dominikanischen Re-
publik, als er die Beklagten 1 und 2 besucht habe, die zweimonatige Frist des er-
- 15 -
wähnten Art. 316 CC ausgelöst. Gemäss seinen eigenen Ausführungen habe er
bereits vor diesem Zeitpunkt sichere Kenntnis von der Geburt der Beklagten 2
gehabt. Es könne deshalb festgehalten werden, dass die zweimonatige Anfech-
tungsfrist am Tag der Ankunft des Klägers in der Dominikanischen Republik ange-
laufen und somit am 5. März 2012 abgelaufen sei. Zum Zeitpunkt der Klageeinlei-
tung am 25. September 2013 habe der Kläger sein Recht zur Anfechtung resp.
"Verleugnung" der Vaterschaftsvermutung zur Beklagten 2 auf jeden Fall verwirkt
(Urk. 91 S. 8).
8.2 Der Kläger moniert, dass sich die Vorinstanz nicht mit seinen Vorbringen zur
Rechtzeitigkeit auseinandergesetzt habe (Urk. 90 S. 24 ff.). Nach konstanter
Rechtsprechung hat das Gericht seinen Entscheid zwar zu begründen, doch ist
nicht erforderlich, dass es sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinan-
dersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann es
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschränken. Die Begründung
muss so abgefasst sein, dass sich der Betroffene über die Tragweite des Ent-
scheids Rechenschaft geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere
Instanz weiterziehen kann (vgl. BGE 136 I 229 E. 5.2). Diese Anforderungen sind
vorliegend erfüllt.
8.3 Weiter macht der Kläger pauschal geltend, die Vorinstanz stütze sich auf ein
völlig unzureichendes Gutachten und damit auf einen nicht hinreichend ermittelten
Sachverhalt (Urk. 90 S. 30 ff.). Gemäss Art. 16 Abs. 1 IPRG ist der Inhalt des an-
zuwendenden ausländischen Rechts von Amtes wegen festzustellen. Dazu kann
die Mitwirkung der Parteien verlangt werden. (...) Es ist heute anerkannt, dass
fremdes Recht, das im Inland angewendet werden soll, nicht Tatsachen-, sondern
Normcharakter hat. Beim Nachweis des ausländischen Rechts handelt es sich
daher nicht um einen (Tatsachen-) Beweis im eigentlichen Sinne. Der schweizeri-
sche IPR-Gesetzgeber spricht denn auch von "Nachweis" und nicht von "Beweis"
des ausländischen Rechts (Keller/Girsberger, a.a.O., Art. 16 N 41). Die Rüge, der
Sachverhalt sei nicht hinreichend ermittelt, geht fehl. Es ist unbestritten, dass sich
der Kläger vom 5. bis 26. Januar 2012 in der Dominikanischen Republik aufhielt.
- 16 -
Der Kläger moniert im Ergebnis die Auslegung des Begriffs "Rückkehr", was
Rechtsfrage ist (unten Ziff. 8.4).
8.4 Der Kläger beanstandet, von einer Rückkehr bei Abwesenheit könne vorlie-
gend nicht die Rede sein. Bei richtiger Anwendung und Auslegung des Begriffs
"Rückkehr" müsse man unweigerlich zum Schluss kommen, dass eine Rückkehr
(Heimkehr) im Sinne von Art. 316 CC vorliegend rein aus logischen Gesichts-
punkten nicht möglich sei. Der Fristenlauf sei damit noch nicht einmal in Gang ge-
setzt worden (Urk. 90 S. 31 f.). Im online-Duden (Bedeutungswörterbuch) ist
Rückkehr mit "Zurückkommen nach längerer Abwesenheit" umschrieben und es
werden die Synonyme wie etwa "Heimkehr", "Wiederkehr" aufgeführt. Mit dem
Kläger ist davon zugehen, dass in concreto nicht von einer Heimkehr zu sprechen
ist. Das allerdings behaupten weder die Gutachter noch die Vorinstanz. Das Gut-
achten stellt klar, dass mit dem Begriff "Rückkehr" die Ankunft des Ehemannes
der Mutter am Geburtsort des Kindes gemeint sei, wodurch er die Möglichkeit ha-
be, von der Geburt Kenntnis zu nehmen (Urk. 60 S. 7, 15). Ausgangspunkt jeder
Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht ganz klar und
sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss nach seiner wahren Trag-
weite gesucht werden unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente. Sinn
und Zweck von Art. 316 CC kann nicht anders als von der Vorinstanz bzw. den
Gutachtern ausgelegt werden. Dem vorgängig abwesenden Ehemann soll ab
Kenntnis der Geburt Gelegenheit eingeräumt werden, die Vaterschaft anzufech-
ten (Urk. 91 S. 7 f.). Die Auslegung durch die Vorinstanz ist nicht willkürlich; das
Argument, die Anfechtungsfrist habe noch gar nicht begonnen, unbehelflich.
8.5 Der Kläger kritisiert sodann, es sei fraglich, ob eine Anfechtung der Vater-
schaftsvermutung und damit (materiell) Art. 316 CC zur Anwendung gelange, da
der Kläger und die Beklagte 1 gemäss Geburtsurkunde als unverheiratet gelten
würden. Vielmehr richte sich die Anfechtung nach Art. 339 CC, welche keine zeit-
liche Beschränkung kenne (Urk. 90 S. 24 ff). Wie ausgeführt ist formell belegt,
dass die Beklagte 2 während der Ehe zur Welt kam. Aus einer fehlerhaften Ge-
burtsurkunde, deren Berichtigung die Betroffenen unterlassen haben, lässt sich
kein Anknüpfungspunkt herleiten. Im Übrigen lässt sich auch dem Rechtsgutach-
- 17 -
ten entnehmen, dass die Anerkennung eines Kindes, das im Rahmen einer Ehe
geboren wurde, überflüssig ist, da die Vaterschaft bereits vermutet wird (Urk. 60
S. 9, 15).
9. Vorbehaltsklausel
9.1 Gemäss Art. 17 IPRG ist die Anwendung von Bestimmungen eines auslän-
dischen Rechts ausgeschlossen, wenn sie zu einem Ergebnis führen würde, das
mit dem schweizerischen Ordre public unvereinbar ist. Die Vorinstanz erwog, Vor-
aussetzung für die Anwendung von Art. 17 IPRG wäre nebst dem Bezug zum in-
ländischen Recht, dass die Anwendung des ausländischen Rechts zu einem
krass ungerechten Ergebnis im Einzelfall führen würde. Ungerecht erscheine ein
Ergebnis dann, wenn es den fundamentalsten inländischen Rechts- und Werte-
ordnungen widerspreche (Urk. 91 S. 8). Gemäss Lehre und Rechtsprechung sei-
en ausländische Regelungen, welche den Kreis der Klageberechtigten oder die
Klagefristen für die Anfechtung einer Vaterschaftsvermutung etwas restriktiver
oder auch viel weiter anordnen als das schweizerische Recht nicht Ordre public-
widrig. Dies gelte jedenfalls, solange die biologische Wahrheit wenigstens von ei-
nem beschränkten Personenkreis und innert kurzer Zeit mit Auswirkungen auf
den Status des Kindes gerichtlich festgestellt werden könne (BSK IPRG-
Schwander, N 23 zu Art. 68 IPRG). Die zweimonatige Anfechtungsfrist nach
Art. 316 CC verstosse daher für sich allein betrachtet nicht gegen den schweizeri-
schen Ordre public. Das Gleiche müsse auch mit Blick auf die Rechtsfolgen des
Fristenablaufs gelten, denn diese seien sowohl nach dominikanischem als auch
nach schweizerischem Recht dieselben. Der Klageanspruch sei in beiden Fällen
verwirkt und habe zur Folge, dass die rechtliche Vaterschaft einer allenfalls ab-
weichenden biologischen Vaterschaft vorgehe, wie zwei aktuelle Beispiele aus
der schweizerischen Gerichtspraxis festhielten (Urk. 91 S. 8 f.).
9.2 Der Kläger kritisiert, bei der Anwendung von Art. 17 IPRG und beim Umgang
mit der Literatur und mit Präjudizien sei zu beachten, dass sich Wertevorstellun-
gen mit der Zeit ändern und teils auch in Rechtsänderungen manifestierten. Da-
her sei stets sorgfältig zu prüfen, ob mittlererweile ein Wandel der Rechtsan-
schauung eingetreten sei. Beispielsweise sei eine Ordre public-Widrigkeit einer
- 18 -
gleichgeschlechtlichen Ehe (so noch BGE 119 II 264) heute zu verneinen (Urk. 90
S. 33).
9.3 Der Kläger weist in diesem Zusammenhang erneut auf Art. 7 und 8 UN-KRK
sowie Art. 8 EMRK hin. Wie erwähnt ist anerkannt, dass aus Art. 28 ZGB sowie
aus Art. 8 EMRK und Art. 7 und 8 UN-KRK das Recht auf Kenntnis der eigenen
Abstammung folgt. Das aber hat keinen Zusammenhang mit der vorliegend zu
beurteilenden Anfechtungsklage (vgl. BGer 5A_412/2014 vom 18. August 2014,
Erw. 5). Es ist auf das unter Ziff. 5.3 Ausgeführte zu verweisen. Damit geht auch
die vom Kläger vorgenommene Interessenabwägung fehl. Dieser setzt nämlich
den Aspekt des Rechts des Kindes auf die Kenntnis seiner Abstammung und per-
sönlichen Identität dem Recht des vermeintlichen (rechtlichen) Vaters auf Kennt-
nis seiner Nichtvaterschaft sowie des Rechts des biologischen Vaters auf Kennt-
nis seiner Vaterschaft andrerseits gegenüber (Urk. 90 S. 38).
9.4 Der Kläger macht weiter geltend, das Rechtsgutachten spreche in diesem
Zusammenhang davon, "dass Grund für diese kurze Frist für die Anfechtung der
Vaterschaft (je nach Fall: ein oder zwei Monate) der Wunsch ist, einen stabilen
Legitimitätsstatus des Kindes gegenüber Unsicherheiten Vorrang zu geben." Ziel
sei die Legitimation eines ausserehelich gezeugten Kindes. Diese Wertungen, die
hinter Art. 316 CC stünden, seien mit den schweizerischen und den völkerrechtli-
chen Wertvorstellungen nicht vereinbar. Das zwar vorgesehene Anfechtungsrecht
werde durch die kurze Anfechtungsfrist geradezu sinnentleert und komme im Er-
gebnis einer faktischen Nicht-Anfechtbarkeit gleich (Urk. 90 S. 38 f.).
9.5 Art. 17 IPRG setzt voraus, dass das konkrete Ergebnis der Anwendung des
ausländischen Rechts fundamentale Grundsätze der schweizerischen Rechts-
und Werteordnung verletzt und dass eine ausreichende Binnenbeziehung zur
Schweiz vorliegt. Bei der Anwendung von Art. 17 IPRG ist dabei aufgrund seines
Ausnahmecharakters stets Zurückhaltung geboten. Die Ordre-public-Prüfung ist
sehr stark einzelfallbezogen (CHK-Buhr/Gabriel/Schramm, IPRG Art. 17 N 6).
Gegen den schweizerischen Ordre public verstossen ausländische Regelungen,
welche die Anfechtung eines Kindesverhältnisses in jedem Fall ausschliessen
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(CHK-Göksu/Meile, IPRG Art. 68 N 15). Nicht ordre-public-widrig dagegen sind
nach Auffassung der Basler Kommentatoren ausländische Regelungen, die den
Kreis der Klageberechtigten oder die Klagefristen etwas restriktiver oder auch viel
weiter ordnen als das schweizerische Recht, solange die biologische Wahrheit
wenigstens von einem beschränkten Kreis von Personen und innert kurzer Zeit
mit Auswirkungen auf den Status des Kindes gerichtlich festgestellt werden konn-
te (BSK IPRG-Schwander, Art. 68 N 23). In die gleiche Richtung weist der Zür-
cher Kommentar, der festhält "Kürzere Anfechtungsfristen sind lediglich dann be-
denklich, wenn sie so kurz sind, dass dem Anfechtungsberechtigten faktisch die
Anfechtungsmöglichkeit insbesondere dann genommen wird, wenn wegen des
Sachverhalts mit Beziehung zum Ausland bestimmte Fristen nicht oder nicht
rechtzeitig wahrgenommen werden können" (ZK IPRG-Siehr, Art. 68 N 46). Dies
ist vorliegend gerade nicht der Fall, knüpft doch Art. 316 CC an die "Rückkehr"
des Ehemanns an und somit an den Zeitpunkt der Kenntnisnahme (oben
Ziff. 8.4). Der Kläger wusste denn auch nicht erst seit seiner Reise nach Santa
Domingo im Januar 2012, welche die zweimonatige Frist auslöste, von der Geburt
der Tochter, sondern spätestens seit Herbst 2011, wobei er aufgrund der konkre-
ten Umstände seit Anerkennung der Vaterschaft im Januar 2012 (Urk. 1 S. 5,
Urk. 3/5) Anlass gehabt hätte, seine Vaterschaft ernsthaft in Zweifel zu ziehen
(unten Ziff. 10.7). Deshalb kommt die kurze Frist im dominikanischen Recht auch
nicht einer Nicht-Anfechtbarkeit gleich. Ferner ist mit der Vorinstanz zu erwägen,
dass nach unbenutztem Ablauf der Anfechtungsfrist sowohl nach dem Recht der
Dominikanischen Republik wie nach dem Schweizer Recht der Klageanspruch
von Gesetzes wegen untergeht (Urk. 91 S. 9). Folglich verletzt das konkrete Er-
gebnis des anzuwendenden ausländischen Rechts die fundamentalen Grundsät-
ze der schweizerischen Rechtsordnung nicht. Ein Verstoss gegen den schweize-
rischen Ordre public liegt nicht vor.
9.6 Nach dem Gesagten ist mit der Vorinstanz festzuhalten, dass der Kläger die
Anfechtungsfrist gemäss Art. 316 CC nicht eingehalten hat. Die Klage auf Anfech-
tung der Vaterschaft ist daher abzuweisen.
- 20 -
10. Eventualbegründung
10.1 Der Schweizer Gesetzgeber hat mit der per 1. Januar 1978 in Kraft getrete-
nen Revision des Kindsrechts die Anfechtungsfrist von drei Monaten ab Kenntnis
der Geburt (Art. 253 aZGB) auf ein Jahr verlängert. Indessen wurde nicht nur die
Frist ausgedehnt, sondern auch das Tatbestandsmerkmal ins Gesetz aufgenom-
men, dass die Frist erst vom Zeitpunkt an laufen dürfe, da der Ehemann ausser
der Geburt auch die Tatsache erfahren habe, dass er nicht der Vater sei oder
dass ein Dritter der Mutter um die Zeit der Empfängnis beigewohnt habe
(Art. 256c ZGB; zum Ganzen: Botschaft des Bundesrates an die Bundesver-
sammlung über die Änderung des ZGB [Kindesverhältnis] vom 5. Juni 1974, BBl
1974 II 1, S. 32).
Selbst wenn angenommen wird, Art. 316 CC verletze den schweizerischen Ordre
public, da die Bestimmung einzig an die Kenntnis der Geburt anknüpft, ohne
Rücksicht darauf, ob der Kläger Anlass zur Klage habe, und deshalb in Anwen-
dung von Art. 17 IPRG Art. 256c ZGB anzuwenden wäre, wäre die Klage aus
nachfolgenden Gründen abzuweisen.
10.2 Auch nach Schweizer Recht ist die Anfechtung des Kindesverhältnisses ge-
setzlich befristet. Es handelt sich um Verwirkungsfristen, nach deren unbenutztem
Ablauf der Klageanspruch von Gesetzes wegen untergeht und die Anfechtungs-
klage abzuweisen ist. Gemäss Art. 256c Abs. 1 ZGB hat der Ehemann die Klage
binnen Jahresfrist einzureichen, seitdem er die Geburt und die Tatsache erfahren
hat, dass er nicht der Vater ist oder dass ein Dritter der Mutter um die Zeit der
Empfängnis beigewohnt hat, in jedem Fall aber vor Ablauf von fünf Jahren seit der
Geburt. Nach Ablauf der Frist wird eine Anfechtung zugelassen, wenn die Ver-
spätung mit wichtigen Gründen entschuldigt wird (Art. 256c Abs. 3 ZGB).
10.3 Der Kläger leitete am 25. September 2013 die Anfechtungsklage ein
(Urk. 1). Darin machte er geltend, erst im Juni 2013 habe er sichere Kenntnis der
Nichtvaterschaft und der Tatsache erlangt, dass die Beklagte 1 im Zeitpunkt der
Empfängnis mit anderen Männern geschlechtlich verkehrt habe. Am 3. Juni 2013
habe ihm das Gemeindeamt des Kantons Zürich eine Einverständniserklärung zur
- 21 -
Beurkundung der Geburt der Beklagten 2 zugestellt, weshalb ihm erhebliche
Zweifel an seiner Vaterschaft aufgekommen seien. Es sollte das Einverständnis
abgegeben werden, dass es sich bei der Beklagten 2 um die gemeinsame, in der
Ehe geborene Tochter handle. Darüber hinaus habe der Kläger Hinweise erhal-
ten, dass die Beklagte 1 (insbesondere) im Zeitpunkt der Empfängnis regelmässig
mit anderen Männern geschlechtlich verkehrt habe (Urk. 1 S. 7).
10.4 Objektiv gesehen vermag nicht zu überzeugen, dass das Schreiben des
Gemeindeamtes des Kantons Zürich (GAZ) vom 3. Juni 2013 beim Kläger zu
Zweifeln an seiner Vaterschaft geführt haben soll, ging es doch darum, die Geburt
der Beklagten 2 im schweizerischen Personenstandsregister einzutragen
(Urk. 3/8). Der Grund für das Einholen war mutmasslich die fehlerhafte Geburts-
urkunde. Dass diese fehlerhaft war, war dem Kläger bekannt (vgl. oben Ziff. 7.4).
Weiter ist belegt, dass der Kläger am 6. Juni 2013 mit dem GAZ telefonierte und
mitteilte, dass er den dringenden Verdacht habe, nicht der leibliche Vater der Be-
klagten 2 zu sein (Urk. 3/9). Was genau den Kläger zur Meinungsänderung be-
wog, lässt sich indessen nicht schlüssig herleiten. Die Angabe, er habe erfahren,
dass die Beklagte 1 (insbesondere) im kritischen Zeitraum mit andern Männern
sexuell verkehrt habe, ist unsubstantiiert, insbesondere auch vor dem Hinter-
grund, als die Beklagte 1 damals noch bis zum 28. Oktober 2010 in der Domini-
kanischen Republik weilte und der Kläger in der Schweiz lebte. Darauf kann nicht
abgestellt werden. Ebenso pauschal ist die Aussage, der Kläger habe die Beklag-
te 1 bezüglich der ehelichen Untreue zur Rede gestellt, wobei diese nicht bestrit-
ten habe, dass sie auch mit anderen Männern geschlechtlich verkehrt habe
(Urk. 1 S. 7). Der im vorliegenden Verfahren geltende Untersuchungsgrundsatz
entbindet die Parteien nicht, an der Sachverhaltsfeststellung mitzuwirken. Es wäre
am Kläger gelegen, Behauptungen bestimmt und vollständig aufzustellen und die
Beweise für die vorgebrachten Tatsachen anzutragen (vgl. BGE 133 III 507
E. 5.4). Zwar hat der Kläger gemäss Befragung vor Vorinstanz im August 2013
von einer Drittperson Nacktfotos seiner Frau auf sein Natel erhalten, woraus er
schloss, dass ihn die Beklagte 1 belogen habe (Prot. I S. 17 f.). Damit aber liegt
ein Widerspruch in zeitlicher Hinsicht vor. Die Fotos will der Kläger im August
- 22 -
2013 erhalten haben, während er bereits im Juni 2013 "sichere Kenntnis der
Nichtvaterschaft erlangt haben will".
10.5 Weiter führte der Kläger vor Vorinstanz aus, die Beklagte 2 sei am
tt.mm.2011 geboren, weshalb die Zeugung im mm.2010 hätte stattfinden müssen.
Die Beklagte 1 sei aber erst am 28. Oktober 2010 in die Schweiz eingereist. Aus-
gehend vom 28. Oktober 2010 hätte die Schwangerschaft damit maximal 5.5 Mo-
nate resp. 22 Wochen gedauert. Die Beklagte 1 behaupte zwar, das Kind sei
durch eine Frühgeburt zur Welt gekommen. Als Untergrenze für das mögliche
Überleben eines Neugeborenen gelte heute - gemäss Erkundigung bei medizini-
schen Spezialisten - die Vollendung der 24. Schwangerschaftswoche. Ein derart
früh geborenes Kind hätte überdies nur Überlebenschancen, sofern sehr hoch-
stehende medizinische Hilfe vorhanden wäre, die in der Dominikanischen Repub-
lik definitiv nicht zur Verfügung stehe. Da keine Lebensfähigkeit eines 22-
Wochen-alten Neugeborenen bestehe, stehe fest, dass die Beklagte 2 nicht die
Tochter des Klägers sei (Urk. 1 S. 6).
10.6 Gemäss langjähriger Praxis des Bundesgerichts hat der Kläger zu bewei-
sen, wann und wie er die Tatsache seiner Nichtvaterschaft erfahren hat. Massge-
bend ist die sichere, prozessual verwertbare Kenntnis der Nichtvaterschaft. Blos-
se Zweifel und Befürchtungen genügen nicht, sofern die Umstände nicht so lie-
gen, dass der Anfechtungskläger gehalten ist, sich über stichhaltige Tatsachen zu
informieren, um Gewissheit zu erlangen, und dass das Unterlassen solcher Abklä-
rungen als unentschuldbar erscheint (BGer 5A_619/2014 vom 5. Januar 2015,
E. 4.1 mit Hinweis u.a. auf BGE 119 II 110 E. 3a).
10.7 Der Kläger argumentiert mit medizinischen Abklärungen, welche im Rahmen
der anwaltlichen Instruktion getroffenen wurden (Urk. 1 S. 7). Fehlende intellektu-
elle Fähigkeiten des Klägers zum Verständnis der biologischen Zusammenhänge
werden nicht geltend gemacht. Daher ist zu folgern, dass dem Kläger die normale
Schwangerschaftsdauer durchaus bekannt war. Damit aber hätte die Tatsache,
dass die Schwangerschaft nur fünfeinhalb Monate gedauert hätte, beim Kläger
doch Zweifel daran wecken müssen, ob er die Tochter gezeugt habe. Immerhin
liess er vor Vorinstanz vortragen, dass er informiert worden sei, als die Beklagte 2
- 23 -
am tt.mm.2011 geboren worden sei (Urk. 1 S. 5). Gemäss Befragung will er zwar
erst im Herbst 2011 von der Geburt erfahren haben (Prot. I S. 15), was von der
Beklagten 1 indes bestritten wird (Prot. I S. 19 f.). Der zitierten Rechtsprechung
folgend, wonach nicht die tatsächliche Kenntnis, sondern Tatsachenfeststellun-
gen, welche den Kläger als Laien zu Zweifeln hätten veranlassen müssen, mass-
geblich sind, hätte der Kläger nicht auf die Angabe der Beklagten 1, es handle
sich um eine Frühgeburt, vertrauen dürfen. Vielmehr hätten ihn die zeitlichen
Eckwerte der Schwangerschaftsdauer zu weiteren Abklärungen hinsichtlich seiner
Vaterschaft veranlassen müssen. Damit hat die einjährige Klagefrist zumindest
noch im Jahr 2011 zu laufen begonnen. Selbst wenn man davon ausgeht, dass
der Kläger erst im Herbst 2011 von der Geburt der Tochter und erst bei seinem
Besuch in der dominikanischen Republik beim Unterzeichnen der "Anerken-
nungsurkunde" das genaue Geburtsdatum seiner Tochter erfahren hat, hätte die
Frist spätestens im Januar 2012 zu laufen begonnen (Urk. 1 S. 5, Urk. 3/5). Der
Kläger macht denn auch nicht geltend, er habe auf die Anhebung der Vater-
schaftsklage verzichtet, um die Ehe nicht zu gefährden. Da die Anfechtungsklage
erst am 25. September 2013 erhoben wurde, hat der Kläger die einjährige Klage-
frist gemäss Art. 256c Abs. 1 ZGB nicht eingehalten.
10.8 Ein wichtiger Grund im Sinne von Art. 256c Abs. 3 ZGB wird nicht geltend
gemacht.
11. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Kläger auch nach Schweizer
Recht das Klagerecht verwirkt hat und die Klage abzuweisen wäre.
12. Bei diesem Ausgang ist das vorinstanzliche Kosten- und Entschädigungs-
dispositiv (Ziff. 2-4) zu bestätigen. Der Kläger hat zwar das vorinstanzliche Urteil
vollumfänglich angefochten, mithin auch die Regelung der Kosten- und Entschä-
digungsfolgen (Urk. 90 S. 2). Hingegen wurden weder die Höhe der Entscheidge-
bühr und die Höhe der Entschädigung konkret gerügt, noch dargelegt, wie statt-
dessen zu entscheiden gewesen wäre. Wie Berufungsanträge in der Sache müs-
sen auch Anträge zum erstinstanzlichen Kostenpunkt konkrete Anträge enthalten.
Auf Geldzahlung gerichtete Berufungsanträge – wie dies auch bei einem Begeh-
ren auf Herabsetzung einer Gerichtsgebühr für ein vorinstanzliches Verfahren
- 24 -
bzw. auf Zusprechung einer Parteientschädigung für ein vorinstanzliches Verfah-
ren der Fall ist – müssen beziffert sein (vgl. BGE 137 III 617 Erw. 4.3). Es ist des-
halb nicht weiter darauf einzugehen.
III.
1.1 Da der Kläger mit seiner Berufung unterliegt, wird er kosten- und entschädi-
gungspflichtig (Art. 95 ZPO, Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtsgebühr ist auf
Fr. 3'500.– festzusetzen (§§ 5 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG).
1.2 Die Parteientschädigung richtet sich nach den §§ 2, 5 Abs. 1, 11 Abs. 1 und
2 und 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV). Der Vertreter der Beklagten 1 hat die Honorar-
note mit einem Aufwand von rund 30 Stunden vorab eingereicht und diese mit Da-
tum vom 2. September 2016 für die Stellungnahme zur Replik mit sechs Stunden
ergänzt (Urk. 113, 119). Ausgangspunkt ist der vorinstanzliche Entscheid, welcher
die zentralen Fragen auf fünf Seiten systematisch abhandelt (Urk. 91 S. 5-9). Die
Beklagte 1 vertritt die Auffassung, dass der angefochtene Entscheid schlüssig
und nicht zu beanstanden sei (Urk. 106 S. 3, 15). Wie ihr Rechtsvertreter zu
Recht festhält, geht es um Rechtsfragen und insbesondere um die Anwendung
des dominikanischen bzw. des Schweizer Rechts. Auch liegt ein Rechtsgutachten
bei den Akten, zu dem sich die Parteien vor Vorinstanz äussern konnten. Es er-
geben sich denn aus der umfangreichen Berufungsschrift keine relevanten neuen
Rechtsvorbringen. Sie enthält nicht nur zahlreiche Wiederholungen aus den vo-
rinstanzlichen Rechtsschriften, sondern sie zielt in weiten Teilen an der Sache
vorbei, da sie das Recht auf Kenntnis der eigenen Abstammung thematisiert und
nicht die Anfechtung der Ehelichkeitsvermutung, worauf der Rechtsvertreter der
Beklagten 1 ebenfalls hinweist (Urk. 106 S. 8). Als neuer Aspekt wurde in der Be-
rufungsschrift die Frage der gehörigen Vertretung der Beklagten 2 aufgeworfen.
Vor dem Hintergrund des internationalen Sachverhalts erscheint eine Grundge-
bühr von Fr. 6'000.– als angemessen. Dazu ist für die Eingabe vom 13. April 2016
betreffend Vollmacht und Adressangabe der Beklagten (Urk. 100B) ein Zuschlag
von 10 % im Sinne § 11 Abs. 2 AnwGebVO zu gewähren, nicht aber für die Ein-
gabe vom 19. Juli 2016 (Urk. 114). Die Präsidentin hat mit Verfügung vom 23. Ju-
- 25 -
ni 2016 das Begehren des Klägers um Ansetzung eines zweiten Schriftenwech-
sels formell abgewiesen und damit zum Ausdruck gebracht, dass das Berufungs-
verfahren spruchreif ist (Urk. 109). Auch wenn der Kläger weitschweifig von sei-
nem Replikrecht Gebrauch machte (Urk. 110), erscheint die weitere Eingabe des
Rechtsvertreters der Beklagten 1 als nicht notwendig im Sinne von § 11 Abs. 2
AnwGebVO. Die somit ermittelte Gebühr von Fr. 6'600.– ist in Anwendung von
§ 13 Abs. 2 AnwGebVO um einen Drittel zu kürzen. Unter Berücksichtigung der
notwendigen Auslagen ist die Parteientschädigung auf insgesamt Fr. 4'500.– fest-
zusetzen zuzüglich 8 % MwSt.
2.1 Die Vorinstanz gewährte mit Verfügung vom 11. Dezember 2015 dem Klä-
ger und der Beklagten 1 unter Hinweis auf deren finanzielle Verhältnisse die un-
entgeltliche Rechtspflege und bestellte die jeweiligen Rechtsvertreter als unent-
geltlichen Rechtsbeistand (Urk. 74). Sowohl der Kläger als die Beklagte 1 erneu-
ern ihre Gesuche.
2.2 Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspfle-
ge, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr Rechtsbe-
gehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Sofern es zur Wahrung der Rechte
notwendig ist, besteht darüber hinaus ein Anspruch auf einen unentgeltlichen
Rechtsbeistand (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
3.1 Der Kläger macht geltend, die finanzielle Situation habe sich seit dem erstin-
stanzlichen Verfahren nicht geändert. Seit Januar 2015 sei es ihm gesundheitlich
nicht mehr möglich, einem Vollzeitpensum nachzugehen. Er sei teilweise zu 50 %
krankgeschrieben. In der zweiten Jahreshälfte 2015 habe das durchschnittliche
Einkommen Fr. 5'383.05 betragen. Dazu werde seit Augst 2015 der Lohn ge-
pfändet, so dass ihm nur ein Betrag von Fr. 3'841.10 ausbezahlt werde (Urk. 90
S. 42). Zudem sei ihm am 20. November 2015 bzw. am 6. Januar 2016 gekündigt
worden. Bereits mit seinem Bedarf bestehend aus Grundbedarf (Fr. 1'200.-), Mie-
te (Fr. 1'344.–), Krankenkasse (Fr. 329.10), Unterhaltsbeitrag an Tochter D._
(Fr. 400.–) und Steuern (Fr. 523.40) sei das Einkommen aufgebraucht (Urk. 90
S. 41 ff.).
- 26 -
Es ist belegt, dass der Kläger ab August 2015 eine Lohnzession hat und somit
höchstens Fr. 3'841.– ausbezahlt werden (Urk. 94/13). Ebenso sind die Positio-
nen Miete, Krankenkasse, Unterhaltsbeitrag an Tochter D._, Steuern sowie
weitere kleinere Ausgaben für Kommunikationskosten, Hausratversicherung etc.
belegt (Urk. 94). Der Kläger ist somit als mittellos zu bezeichnen.
3.2 Zur Aussichtslosigkeit lässt der Kläger vortragen, mit Verweis auf das Ge-
sagte erscheine das Begehren jedenfalls nicht von vornherein als aussichtslos
(Urk. 90 S. 45). Als aussichtslos im Sinne von Art. 117 ZPO sind Begehren anzu-
sehen, bei denen die Gewinnaussichten beträchtlich geringer sind als die Verlust-
gefahren und die deshalb kaum als ernsthaft bezeichnet werden können. Dage-
gen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und
Verlustgefahren ungefähr die Waage halten oder jene nur wenig geringer sind als
diese. Massgebend ist, ob eine Partei, die über die nötigen Mittel verfügt, sich bei
vernünftiger Überlegung zu einem Prozess entschliessen würde (BGE 138 III 217
E. 2.2.4).
Wie die Erwägungen zeigen, zielen die Vorbringen des Klägers wie erwähnt im-
mer wieder an der Sache vorbei, da sie das Recht auf Kenntnis der eigenen Ab-
stammung zum Thema haben und nicht die Anfechtung der Ehelichkeitsvermu-
tung. Vor dem Hintergrund der Bedeutung der zu prüfenden Statusfrage kann
dem Kläger allerdings prozessual nicht vorgeworfen werden, wenn er aufgrund
der Komplexität des Sachverhalts die Frage des anwendbaren Rechts und die
Frage der Verwirkung der Klagefrist von einer zweiten Instanz überprüfen lassen
wollte. Das Gesuch ist deshalb nicht als aussichtslos zu bezeichnen. Ferner ist
der Kläger bei seinem Vorgehen auf einen Rechtsbeistand angewiesen.
3.3 Das Gesuch ist deshalb gutzuheissen und Rechtsanwältin ass. jur. X._
als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Entsprechend sind die Kosten
des Berufungsverfahrens einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter
Vorbehalt der Nachzahlungspflicht von Art. 123 ZPO.
4. Die Beklagte 1 hat keine Gerichtskosten zu tragen, weshalb das Begehren
um Befreiung von den Gerichtskosten gegenstandslos geworden und abzuschrei-
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ben ist. Im Übrigen muss bei der Beklagten 1 von der Prozessarmut ausgegangen
werden und ist ihr Standpunkt nicht als aussichtslos zu bezeichnen. Das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsvertretung ist deshalb gutzuheissen und die Beklagte 1
durch den sie vertretenden Rechtsanwalt zu verbeiständen.
5. Angesichts der finanziellen Verhältnisse des Klägers wird die Parteientschä-
digung voraussichtlich nicht einbringlich sein. Folglich rechtfertigt es sich, die Par-
teientschädigung dem Rechtsvertreter der Beklagten 1 direkt aus der Gerichts-
kasse zu bezahlen, unter Legalzession des Anspruchs (der Beklagten 1) auf den
Kanton (Art. 122 Abs. 2 ZPO).