Decision ID: 7a2a916f-376a-5da1-aaeb-d659df3c2712
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Am 20. April 2012 schrieb das Hochbauamt des Kantons Zürich (im
Folgenden: Hochbauamt) auf simap.ch (Informationssystem über das öf-
fentliche Beschaffungswesen in der Schweiz) öffentlich einen Lieferauftrag
mit dem Projekttitel «ZHdK – Zürcher Hochschule der Künste, ZHAW –
Zürcher Hochschule für Angewandte Wissenschaften, Toni-Areal» aus
(Projekt-ID 84674; Meldungsnummer 732649). Es sollten für den neuen
Gebäudekomplex in der ehemaligen Toni-Molkerei Flügel und Klaviere für
Schulung und Konzerte beschafft werden. Der Auftraggeber behielt sich
vor, den Auftrag in Lose aufzuteilen.
A.b Am 11. Dezember 2012 wurde das erste und grösste Los des ausge-
schriebenen Auftrags an die La Bottega del Pianoforte SA, Lugano (UID-
Nr. CHE-107.952.267; im Folgenden: Bottega) erteilt (simap.ch-Publikation
vom 21. Dezember 2012; Projekt-ID 84674, Meldungsnummer 758647).
A.c Am 27. Juli 2012 erhielt das Hochbauamt ein Schreiben von Steinway
& Sons, Hamburg (Deutschland) (nachfolgend: S&S), worin ihm S&S mit-
teilte, dass der Zuschlag nicht an die Bottega vergeben werden dürfe, da
diese ausserhalb des ihr zugewiesenen Vertragsgebietes (Tessin und Teil-
gebiet südlich des San Bernardino) offeriert habe. Weiter wies S&S darauf
hin, das Angebot der Bottega nicht zu unterstützen, sondern ausschliess-
lich dasjenige ihres unter anderem für den Kanton Zürich zuständigen
Händlers Musik Hug. Am 3. August 2012 ging beim Hochbauamt ein wei-
teres Schreiben von S&S ein, in welchem diese das Hochbauamt bat, das
erste Schreiben als gegenstandslos zu betrachten. Mit Schreiben vom
7. August 2012 informierte S&S das Hochbauamt darüber, dass sie die Zu-
sammenarbeit mit der Bottega per 28. Februar 2013 beendet habe, sie
diese jedoch im Fall des Zuschlags an sie auf jeden Fall beliefern werde.
A.d In der Folge wollte das Hochbauamt am 22. August 2012 vom Sekre-
tariat der Wettbewerbskommission (im Folgenden: Sekretariat), wissen, ob
das Vorgefallene aus kartellrechtlicher Sicht problematisch sein könnte.
B.
Am 7. September 2012 eröffnete das Sekretariat eine Vorabklärung nach
Art. 26 des Kartellgesetzes vom 6. Oktober 1995 (KG, SR 251) gegen Mu-
sik Hug, die Bottega und S&S, da das Sekretariat die Intervention von S&S
als Versuch wertete, einen passiven Verkauf zu verhindern.
B-823/2016
Seite 3
C.
C.a Wegen Anhaltspunkten für unzulässige Wettbewerbsabreden im Zu-
sammenhang mit dem Vertrieb von Instrumenten von S&S eröffnete das
Sekretariat im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der Wett-
bewerbskommission (WEKO) am 26. November 2012 eine Untersuchung
(Nr. 22-0429) gemäss Art. 27 KG wegen unzulässiger Wettbewerbsabre-
den gemäss Art. 5 Abs. 1 und 3 KG gegen Musik Hug, die Bottega, S&S
und Krompholz.
C.b Am 10. April 2013 wurde die Untersuchung auf den Vertrieb von Instru-
menten der Marke Grotrian-Steinweg ausgeweitet.
D.
Nachdem sich das Sekretariat und Musik Hug auf den Abschluss einer ein-
vernehmlichen Regelung geeinigt hatten, wurde eine solche zwischen
ihnen am 23. Dezember 2014 abgeschlossen. Darin wurde unter anderem
Folgendes vereinbart:
«A. Vorbemerkungen
[...]
d) Musik Hug hat eine Selbstanzeige im Sinne von Art. 49a Abs. 2 KG ein-
gereicht. Aus diesem Grund beantragt das Sekretariat bei der WEKO, die
Sanktion zu reduzieren. Der Wille und die Bereitschaft von Musik Hug zum
Abschluss der nachfolgenden einvernehmlichen Regelung werden vom
Sekretariat als kooperatives Verhalten gewürdigt und im Rahmen des An-
trages als sanktionsmindernder Umstand berücksichtigt. Das Sekretariat
beabsichtigt, bei der WEKO eine Sanktion zu beantragen, die den finanzi-
ellen Verhältnissen von Musik Hug Rechnung trägt. Die definitive Festle-
gung der Höhe der Sanktion liegt jedoch im Ermessen der WEKO und
erfolgt in der Verfügung, die das Verfahren zum Abschluss bringt.
[...]
f) Der Abschluss der vorliegenden einvernehmlichen Regelung erfolgt sei-
tens Musik Hug ausschliesslich im Sinne eines schnellen und kostenspa-
renden Abschlusses des Verfahrens und stellt seitens von Musik Hug
keine Anerkennung der Sachverhaltsdarstellung und rechtlichen Würdi-
gung der Wettbewerbsbehörden dar. Musik Hug hält aber fest, dass sich
die Ergreifung eines Rechtsmittels erübrigt, wenn die WEKO diese einver-
nehmliche Regelung genehmigt, die allenfalls von der WEKO verhängte
Sanktion unter Berücksichtigung der Verfahrenskosten gestützt auf die fi-
nanzielle Situation von Musik Hug für Musik Hug wirtschaftlich tragbar ist
und damit sämtliche im Verfahren 22-0429 untersuchten Wettbewerbsbe-
schränkungen abschliessend regelt.
[...]»
B-823/2016
Seite 4
E.
In ihrer Verfügung vom 14. Dezember 2015 entschied die WEKO (nachfol-
gend: Vorinstanz) im ersten Spiegelstrich der Dispositivziffer 5, dass die
Musik Hug AG, Zürich (UID-Nr. CHE-105.933.402), wegen Beteiligung an
unzulässigen Wettbewerbsabreden gestützt auf Art. 49a Abs. 1 KG in Ver-
bindung mit Art. 5 Abs. 1 und 3 Bst. a KG mit Fr. 445'000.– belastet werde.
Zudem entschied die Vorinstanz, dass der Musik Hug AG keine Verfah-
renskosten auferlegt würden (erster Spiegelstrich der Dispositivziffer 7).
Sie begründete dies im Wesentlichen damit, dass unter Würdigung aller
Umstände und der zu berücksichtigenden sanktionserhöhenden und -mil-
dernden Faktoren eine Belastung der Musik Hug AG mit Fr. 445'000.– an-
gemessen sei.
F.
Hiergegen hat die Musik Hug AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
8. Februar 2016 vor dem Bundesverwaltungsgericht Beschwerde mit dem
Rechtsbegehren erhoben, dass Ziffer 5 erster Spiegelstrich des Dispositivs
der angefochtenen Verfügung aufzuheben und gegenüber ihr (der Be-
schwerdeführerin) der Betrag für eine Belastung gestützt auf Art. 49a KG
mit Fr. 0.– festzusetzen sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu-
lasten der Schweizerischen Eidgenossenschaft bzw. der Vorinstanz.
Die Beschwerdeführerin führt zur Begründung namentlich an, dass jegliche
Sanktion für sie finanziell nicht tragbar sei.
G.
In ihrer Vernehmlassung vom 23. Mai 2016 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. Die auferlegte
Sanktion gefährde die Beschwerdeführerin nicht in ihrer Existenz.
H.
Die Beschwerdeführerin hält in ihrer Replik vom 8. September 2016 an ih-
ren Rechtsbegehren vollumfänglich fest.
I.
In ihrer Duplik vom 31. Oktober 2016 hält die Vorinstanz ihrerseits an ihrem
Antrag fest. Inwiefern überhaupt noch Raum für die Rüge der unverhältnis-
mässigen finanziellen Belastung durch die auferlegte Sanktion bestehe, sei
im Licht der veränderten finanziellen Verhältnisse zu prüfen, die sich seit
dem angefochtenen Entscheid ergeben hätten.
B-823/2016
Seite 5
J.
Am 14. Dezember 2016 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert Stel-
lung genommen. Angesichts ihrer aktuellen prekären finanziellen Lage sei
eine Sanktion für sie nicht tragbar.
K.
In ihrer Stellungnahme vom 31. Januar 2017 ersucht die Vorinstanz erneut
um antragsgemässe Abweisung der Beschwerde. Die unaufgeforderte
Stellungnahme der Beschwerdeführerin führe zu keiner anderen Beurtei-
lung der Tragbarkeit der verfügten (reduzierten) Sanktion.
L.
In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 31. März 2017 beantragt die
Beschwerdeführerin, es sei eine Instruktionsverhandlung unter vollständi-
gem Ausschluss der Öffentlichkeit zur Frage der Tragbarkeit der Sanktion
anzuordnen. So könne sie ihre finanzielle Situation dem Gericht konzis
darlegen und eine Weiterung von Schriftsätzen soweit möglich vermeiden.
Ihre finanzielle Situation sei ein Geschäftsgeheimnis und von äusserst ver-
traulicher Natur.
M.
Die Vorinstanz hat am 9. Mai 2017 dazu Stellung genommen. Sie halte
dem von der Beschwerdeführerin gestellten Verfahrensantrag grundsätz-
lich nichts entgegen. Es stelle sich jedoch die Frage, ob eine Instruktions-
verhandlung zur Beurteilung der finanziellen Verhältnisse der Gruppe der
Beschwerdeführerin zum jetzigen Zeitpunkt sachdienlich sei, da deren Ak-
tualität bei einem Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts erneut in
Frage gestellt werden müsse. Zum jetzigen Zeitpunkt sei einzig entschei-
dend, ob die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Änderungen ihrer
finanziellen Verhältnisse sie (die Vorinstanz) veranlasst hätten, ihren Antrag
auf Abweisung der Beschwerde zu ändern. Dies sei nicht der Fall.
N.
In ihrem Schreiben vom 20. Dezember 2017 hält die Beschwerdeführerin
abermals an ihren Rechtsbegehren fest. Ihre Übernahme durch die Musik-
punkt Holding AG, Luzern (heute: Musikpunkt Hug Holding AG [UID-Nr.
CHE-115.543.244]), ändere nichts an der Begründetheit der Rüge.
O.
O.a In ihrer Stellungnahme vom 17. Januar 2018 stellt die Vorinstanz fol-
gende Verfahrensanträge:
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Seite 6
«Es sei die Beschwerdeführerin aufzufordern, sämtliche mit der Übernahme
durch die Musikpunkt AG im Zusammenhang stehenden Dokumente zu edie-
ren, namentlich der Kaufvertrag über den Kauf der Aktien der Musik Hug AG
zwischen der übernehmenden Käuferin (Musikpunkt AG) und der Verkäuferin.
Es sei die Beschwerdeführerin aufzufordern, die zwischen der Beschwerdefüh-
rerin und den Banken neu abgeschlossene Stillhaltevereinbarung zu edieren.»
O.b In ihrer unaufgeforderten Stellungnahme vom 27. Februar 2018 bean-
tragt die Beschwerdeführerin wiederholt die Ansetzung eines Termins für
eine Instruktionsverhandlung vor dem Bundesverwaltungsgericht.
O.c Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 27. März 2018 hält die Vorin-
stanz an ihren am 17. Januar 2018 gestellten Verfahrensanträgen fest.
O.d Am 16. September 2019 und 8. Oktober 2019 hat die Vorinstanz je
eine weitere unaufgeforderte Eingabe eingereicht.
O.e Mit Schreiben vom 15. Oktober 2019 hat die Beschwerdeführerin wei-
tere Dokumente betreffend ihre finanzielle Situation zu den Akten einge-
reicht.
O.f Am 21. Oktober 2019 und 18. November 2019 hat die Vorinstanz dem
Bundesverwaltungsgericht je ein weiteres Schreiben zukommen lassen.
O.g Am 3. Dezember 2019 fand, wie mit Verfügung vom 4. September
2019 angeordnet, die beantragte Instruktionsverhandlung statt.
P.
P.a Am 19. Dezember 2019 hat die Beschwerdeführerin unaufgefordert
eine weitere Stellungnahme abgegeben.
P.b Mit Schreiben vom 14. Januar 2020 hat die Vorinstanz hierzu Stellung
genommen. Sie hält ausdrücklich weiterhin an ihren Anträgen fest.
P.c Am 24. Januar 2020 hat die Beschwerdeführerin erneut eine unaufge-
forderte Stellungnahme eingereicht.
P.d In ihrer Stellungnahme vom 29. Januar 2020 hält die Vorinstanz unver-
ändert an ihren Rechtsbegehren fest und verzichtet im Übrigen auf eine
weitere Stellungnahme.
B-823/2016
Seite 7
Q.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
entscheidwesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG,
SR 173.32) nach dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember
1968 (VwVG, SR 172.021), soweit das VGG nichts anderes bestimmt. Das
Bundesverwaltungsgericht prüft gemäss Art. 7 VwVG von Amtes wegen
und mit freier Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und
inwieweit auf eine Beschwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E. 1; Urteil
des BVGer B-2192/2018 vom 12. Juni 2018 E. 1.1).
1.2 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 VGG Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, welche von einer der in
Art. 33 VGG aufgeführten Institutionen erlassen wurden, soweit keine der
in Art. 32 VGG aufgeführten Ausnahmen gegeben ist. Bei der angefochte-
nen Verfügung, mit der die Vorinstanz der Beschwerdeführerin eine Sank-
tion in Höhe von Fr. 445'000.– (inklusive Verfahrenskosten) auferlegte,
handelt es sich um eine Verfügung im Sinn von Art. 5 VwVG. Die Wettbe-
werbskommission stellt aufgrund ihrer Ausgestaltung durch Art. 18 f. KG
gemäss Art. 2 Abs. 3 und Art. 57a des Regierungs- und Verwaltungsorga-
nisationsgesetzes vom 21. März 1997 (RVOG, SR 172.010) in Verbindung
mit Art. 7 und 8a der Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverord-
nung des Bundesrats vom 25. November 1998 (RVOV, SR 172.010.01) als
ausserparlamentarische Behördenkommission der dezentralen Bundes-
verwaltung im Sinn von Art. 178 der Bundesverfassung vom 18. April 1999
(BV, SR 101) eine eidgenössische Kommission im Sinn von Art. 33 Bst. f
VGG dar. Da keine Ausnahme von der sachlichen Zuständigkeit im Sinn
von Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht zur Behand-
lung der vorliegenden Beschwerde sachlich zuständig (vgl. zum Ganzen:
Urteil des BVGer B-3871/2017 vom 3. Mai 2018 Ticketcorner Holding E. 2).
1.3 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenom-
men, ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung besonders berührt
und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Änderung oder Aufhebung
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Seite 8
(Art. 48 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG). Die Beschwerdeführerin ist damit
zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerdeführerin hat die Eingabefrist sowie die Anforderungen
an Form und Inhalt der Beschwerdeschrift gemäss Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG gewahrt und den Kostenvorschuss gemäss Art. 63
Abs. 4 VwVG fristgerecht bezahlt. Der Vertreter der Beschwerdeführerin
hat sich durch Vollmacht rechtsgenüglich gemäss Art. 11 Abs. 2 VwVG aus-
gewiesen. Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt
(Art. 44 ff. VwVG).
1.5 Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit Streitgegenstand bildet
das durch Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es angefochten
wird. Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der Verfügung (An-
fechtungsgegenstand) und die Beschwerdeanträge bestimmt. Der Anfech-
tungsgegenstand bildet den Rahmen, der den möglichen Umfang des
Streitgegenstands begrenzt (zum Ganzen: Urteil des BVGer B-578/2016
vom 11. Oktober 2016 E. 1.3; vgl. BGE 133 II 35 E. 2; Urteil des BVGer
B-880/2012 vom 25. Juni 2018 E. 2; THOMAS FLÜCKIGER, in: Praxiskom-
mentar Verwaltungsverfahrensgesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016 [im Folgenden:
Praxiskommentar VwVG], Art. 7 N 19; SEETHALER/PORTMANN, in: Praxis-
kommentar VwVG, Art. 52 N 38; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Kommen-
tar, 2. Aufl. 2019, Art. 52 N 3, je mit weiteren Hinweisen).
Die Beschwerde richtet sich gegen Ziffer 5 erster Spiegelstrich (Sanktio-
nierung der Beschwerdeführerin mit Fr. 445'000.–) des Dispositivs der an-
gefochtenen Verfügung. Ziffer 1 (Genehmigung der einvernehmlichen Re-
gelung zwischen dem Sekretariat und der Beschwerdeführerin), Ziffer 2
(Genehmigung der einvernehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat
und Krompholz), Ziffer 3 (Genehmigung der einvernehmlichen Regelung
zwischen dem Sekretariat und S&S), Ziffer 4 (Genehmigung der einver-
nehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und Grotrian-Steinweg),
Ziffer 5 zweiter und dritter Spiegelstrich (Sanktionierung der AKHZ Ma-
nagement AG und Loeb Holding AG sowie der Bottega), Ziffer 6 (im Übri-
gen Einstellung der Untersuchung), Ziffer 7 (Verfahrenskosten), Ziffer 8
(Dokumentenrückgabe und Datenlöschung) und Ziffer 9 (Verfügungseröff-
nung) des Dispositivs hat die Beschwerdeführerin, die ausschliesslich in
B-823/2016
Seite 9
eigenem Namen Beschwerde führt, nicht angefochten. Damit ist der Streit-
gegenstand vorliegend auf die Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit
Fr. 445'000.–, d.h. auf die Sanktionshöhe beschränkt. Soweit die Verfü-
gung unangefochten geblieben ist, ist sie in Rechtskraft erwachsen. Dies
gilt namentlich mit Bezug auf die vorinstanzlich verfügte Genehmigung der
einvernehmlichen Regelung zwischen dem Sekretariat und der Beschwer-
deführerin sowie hinsichtlich der Bottega, welche gegen die angefochtene
Verfügung keine Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht einge-
reicht hatte. Gegenüber und bezüglich der Bottega ist die von der Be-
schwerdeführerin angefochtene Verfügung ohnehin in Rechtskraft erwach-
sen (vgl. BGE 145 II 259 E. 2.5.3).
3.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht (einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens), die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG).
Dem Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ver-
fügungen und Entscheide grundsätzlich mit uneingeschränkter Kognition
(Art. 37 VGG i.V.m. Art. 12 ff. und Art. 49 Bst. b VwVG; Urteil des BGer
2C_1016/2014 vom 9. Oktober 2017 E. 2.2; vgl. BGE 139 I 72 E. 4). Der
Vorinstanz kommt bei der Bestimmung der Sanktionshöhe indes ein Er-
messen zu. Zu korrigieren sind Ermessensentscheide, wenn eine Behörde
von dem ihr zustehenden Ermessen einen falschen Gebrauch gemacht hat
oder wenn sich das Ergebnis als offensichtlich unbillig oder in stossender
Weise ungerecht erweist, doch hat das Bundesverwaltungsgericht nicht
sein Ermessen anstelle desjenigen der Vorinstanz zu setzen (Urteil des
BVGer A-330/2007 vom 12. Juli 2007 E. 4.2 mit weiteren Hinweisen). Nach
Art. 62 Abs. 2 VwVG kann eine angefochtene Verfügung wegen Unange-
messenheit grundsätzlich nicht zuungunsten einer Partei geändert werden
(ausser im Falle einer Änderung zugunsten der Gegenpartei). Ein weiter-
gehendes, generelles Verbot der reformatio in peius wird in der Lehre für
das Kartellsanktionsverfahren vereinzelt in Anlehnung an strafprozessuale
Grundsätze postuliert (NIGGLI/RIEDO, Quasi-Strafrecht, Strafrecht im enge-
ren und weiteren Sinne und «Sozialethisches Unwerturteil», in: Am-
stutz/Hochreutner/Stoffel [Hrsg.], Die Praxis des Kartellgesetzes im Span-
nungsfeld von Recht und Ökonomie, Zürich 2011, S. 110 f.). Allerdings
lässt sich gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung weder aus Art. 29
BV noch aus Art. 6 Ziff. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention
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Seite 10
vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) eine entsprechendes verfas-
sungsmässiges Recht herleiten (BGE 139 IV 282 E. 2.3.1; Urteil des BGer
6B_332/2009 vom 4. August 2009 E. 4.2; zum Ganzen: Urteil des BVGer
B-581/2012 vom 16. September 2016 E. 9.1).
4.
Die Beschwerdeführerin begehrt den vollständigen Erlass der verfügten
Sanktion. Die Vorinstanz hat diesen jedoch der Bottega eingeräumt (ange-
fochtene Verfügung, Rz. 421). Nachfolgend ist zu prüfen, unter welchen
Voraussetzungen eine Sanktion (teil- oder vollständig) erlassen werden
kann und ob dies im vorliegenden Fall zu Recht zugunsten der Bottega
erfolgte.
4.1 Der vollständige Erlass einer Sanktion wird in Art. 8 der KG-Sanktions-
verordnung vom 12. März 2004 (SVKG, SR 251.5) wie folgt geregelt:
«1 Die Wettbewerbskommission erlässt einem Unternehmen die Sanktion
vollständig, wenn es seine Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschränkung
im Sinne von Artikel 5 Absätze 3 und 4 KG anzeigt und als Erstes:
a. Informationen liefert, die es der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, ein
kartellrechtliches Verfahren gemäss Artikel 27 KG zu eröffnen; oder
b. Beweismittel vorlegt, welche der Wettbewerbsbehörde ermöglichen,
einen Wettbewerbsverstoss gemäss Artikel 5 Absätze 3 oder 4 KG
festzustellen.
2 Sie erlässt die Sanktion nur, wenn das Unternehmen:
a. kein anderes Unternehmen zur Teilnahme an dem Wettbewerbs-
verstoss gezwungen hat und nicht die anstiftende oder führende Rolle
im betreffenden Wettbewerbsverstoss eingenommen hat;
b. der Wettbewerbsbehörde unaufgefordert sämtliche in seinem Einfluss-
bereich liegenden Informationen und Beweismittel betreffend den Wett-
bewerbsverstoss vorlegt;
c. während der gesamten Dauer des Verfahrens ununterbrochen, unein-
geschränkt und ohne Verzug mit der Wettbewerbsbehörde zusammen-
arbeitet;
d. seine Beteiligung am Wettbewerbsverstoss spätestens zum Zeitpunkt
der Selbstanzeige oder auf erste Anordnung der Wettbewerbsbehörde
einstellt.
3 Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe a wird nur gewährt,
sofern die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Informati-
onen verfügt, um ein Verfahren nach den Artikeln 26 und 27 KG betreffend
die angezeigte Wettbewerbsbeschränkung zu eröffnen.
4 Der Erlass der Sanktion gemäss Absatz 1 Buchstabe b wird nur gewährt,
sofern:
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Seite 11
a. nicht bereits ein anderes Unternehmen die Voraussetzungen für einen
Erlass gemäss Absatz 1 Buchstabe a erfüllt; und
b. die Wettbewerbsbehörde nicht bereits über ausreichende Beweismittel
verfügt, um den Wettbewerbsverstoss zu beweisen.»
Gemäss der angefochtenen Verfügung erfüllt die Bottega sämtliche
Voraussetzungen für einen vollständigen Sanktionserlass im Sinn von
Art. 8 SVKG (Rz. 418-421) – dies im Gegensatz zur Beschwerdeführerin,
bei welcher die Vorinstanz eine Sanktionsreduktion lediglich im Umfang
von 50 % gestützt auf Art. 12 SVKG als angemessen erachtet (vgl. Rz. 422-
428). Umstritten ist vorliegend, ob die Bottega oder die Beschwerdeführe-
rin die erste Selbstanzeige eingereicht hat bzw. ob letztere als Folge einer
möglichen Aberkennung der durch die Bottega eingereichten Selbstan-
zeige allenfalls «nachrücken» kann, was vorab zu prüfen ist. Krompholz
reichte ihre Selbstanzeige unstrittig zuletzt ein. Demnach stellt sich vorder-
hand die Frage, was unter einer Selbstanzeige zu verstehen ist.
4.1.1 Eine Selbstanzeige wird in Art. 9 SVKG hinsichtlich Form und Inhalt
wie folgt umschrieben:
«1 Die Selbstanzeige enthält die nötigen Informationen zum anzeigenden Un-
ternehmen, zur Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses, zu den an
diesem Verstoss beteiligten Unternehmen und zu den betroffenen bzw.
relevanten Märkten. Die Selbstanzeige kann auch mündlich zu Protokoll
gegeben werden.
2 Das Unternehmen kann die Selbstanzeige unter Einreichung der Informa-
tionen in anonymisierter Form stellen. Das Sekretariat regelt die Modalitä-
ten im Einzelfall im Einvernehmen mit einem Mitglied des Präsidiums der
Wettbewerbskommission.
3 Das Sekretariat bestätigt den Eingang der Selbstanzeige unter Angabe
der Eingangszeit. Es teilt dem anzeigenden Unternehmen im Einverneh-
men mit einem Mitglied des Präsidiums mit:
a. inwieweit es die Voraussetzungen für einen vollständigen Erlass der
Sanktion nach Artikel 8 Absatz 1 als gegeben erachtet;
b. welche Informationen das anzeigende Unternehmen zusätzlich einzu-
reichen hat, insbesondere um die Voraussetzungen von Artikel 8 Ab-
satz 1 zu erfüllen; und
c. im Falle einer anonymen Selbstanzeige, [...].»
Eine Selbstanzeige gemäss Art. 9 Abs. 1 SVKG setzt praxisgemäss Infor-
mationen über die Art des angezeigten Wettbewerbsverstosses und über
die an diesem Verstoss beteiligten Unternehmen sowie über die Märkte
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Seite 12
voraus (vgl. Merkblatt und Formular des Sekretariats der WEKO zur Bo-
nusregelung [Selbstanzeige] vom 8. September 2014, Stand am 1. August
2015, Rz. 32 ff., 34 ff.; MICHAEL TSCHUDIN, Die verhandelte Strafe, einver-
nehmliche Regelung neben kartellrechtlicher Sanktion, in: Aktuelle Juristi-
sche Praxis [AJP] 2013, S. 1017). Selbstanzeiger haben den Wettbewerbs-
behörden mithin nach bestem Wissen zutreffende Informationen und Be-
weismittel zur angezeigten Beteiligung an einer Wettbewerbsbeschrän-
kung zu liefern (vgl. insbesondere Art. 8 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 SVKG;
Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 Umbricht Holding
E. 8.5.5.5). Als Beweismittel zur Untermauerung der Angaben eines
Selbstanzeigers kommen insbesondere sämtliche verwertbaren Urkunden
der kartellrechtlichen Untersuchung in Betracht (Art. 12 Bst. a VwVG;
soeben erwähntes Urteil B-880/2012 E. 8.5.5.9). Eine Selbstanzeige muss
jedoch nicht bereits eine rechtliche Würdigung des Sachverhalts beinhal-
ten (Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September 2014 SFS unimar-
ket AG E. 4; RETO RAGETTLI, Die Garantien von Art. 6 EMRK im Verfahren
der Selbstanzeige im Kartellrecht, Zürich 2017, Rz. 192-201). Insbeson-
dere setzt die Bonusanzeige kein Schuldgeständnis voraus (DANIEL ZIM-
MERLI, Zur Dogmatik des Sanktionssystems und der «Bonusregelung» im
Kartellrecht, Diss. Bern 2007, S. 678). So handelt es sich bereits dann um
eine Selbstanzeige, wenn der Selbstanzeiger der Wettbewerbsbehörde ein
Dokument einreicht, das vor der kartellrechtlichen Untersuchung nicht exis-
tierte und vom Selbstanzeiger einzig mit dem Zweck erstellt wurde, die
(mutmassliche) Kartellaktivität und die Beteiligung seines Unternehmens
daran zu belegen (vgl. SERAINA DENOTH, Kronzeugenregelung und Scha-
denersatzklagen im Kartellrecht, Zürich 2012, S. 240).
4.1.2 Die Beschwerdeführerin ist diesbezüglich der Ansicht, dass eine
Selbstanzeige auch die Absicht voraussetze, eine solche Anzeige machen
zu wollen. Aus den Verfahrensakten und den darin festgehaltenen Aussa-
gen von Bottega ergebe sich, dass es nie deren Absicht gewesen sei, eine
Selbstanzeige einzureichen. Der Bottega sei es bei ihrer angeblichen «Bo-
nusmeldung» vielmehr um die Erledigung des Ausschreibungsverfahrens
der ZHdK gegangen.
Dem kann aus folgenden Gründen nicht zugestimmt werden: Erstens be-
traf die Fax-Bonusmeldung der Bottega vom 27. November 2012 (dazu
gleich E. 4.2.1) nicht explizit und ausschliesslich das Ausschreibungsver-
fahren der ZHdK. Vielmehr war letzteres Verfahren Auslöser für die Eröff-
nung der Untersuchung 22-0429 gegen die Beschwerdeführerin, Bottega,
S&S und Krompholz wegen unzulässigen Wettbewerbsabreden gemäss
Art. 5 Abs. 1 und 3 KG betreffend den Vertrieb von Flügeln und Klavieren
B-823/2016
Seite 13
(s. Sachverhalt Bst. C). Die Bottega hat nach erfolgter Untersuchungser-
öffnung im Rahmen ihrer «Bonusmeldung» ihre Beteiligung an mutmassli-
chen Wettbewerbsbeschränkungen im Sinn von Art. 5 und 7 KG angezeigt
und sich bereit erklärt, im Sinn einer sog. Feststellungsmeldung (Art. 8
Abs. 1 Bst. b SVKG) entsprechende Beweismittel vorzulegen, welche es
der Wettbewerbsbehörde ermöglichen, mutmassliche Wettbewerbs-
verstösse gemäss Art. 5 und 7 KG festzustellen. Zweitens kann es auf die
eigentliche Absicht der Selbstanzeigerin insofern nicht ankommen, als wie
gesehen (E. 4.1.1) nicht entscheidend ist, dass die Anzeigerin die Erfüllung
eines kartellrechtlichen Tatbestandes anzuzeigen beabsichtigt. Die im
Rahmen der Selbstanzeige der Wettbewerbsberhörde gelieferten Informa-
tionen und Beweismittel beziehen sich vielmehr lediglich auf den Sachver-
halt. Die rechtliche Würdigung eines angezeigten Sachverhalts ist deshalb
nicht Gegenstand der anlässlich der Selbstanzeige gemachten Sachver-
haltsdarstellungen (Urteil des BVGer B-8404/2010 vom 23. September
2014 E. 4.9). Selbst wenn die Bottoga am Tag der Einreichung der Selbst-
anzeige nach eigenen Angaben nichts zu verbergen hatte und insofern
– wie die Beschwerdeführerin moniert – keinerlei Unrechtsbewusstsein of-
fenbarte, kann die Selbstanzeige der Bottega – entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin – nicht wegen angeblich fehlender Absicht ungültig
sein.
4.2
4.2.1 Die Bottega zeigte sich im Rahmen der Untersuchung 22-0429 am
27. November 2012 um 12:18 Uhr selbst gemäss Art. 49a Abs. 2 KG in
Verbindung mit Art. 8 ff. SVKG an (FAX Bonusmeldung der Bottega und
Bestätigungs-Fax der Vorinstanz, beide von diesem Tag, act. 99). Ob es
sich hierbei um eine gültige Selbstanzeige handelt, ist umstritten. Diese
Anzeige erfolgte indes in Form des vollständig ausgefüllten, von der Vorin-
stanz bereitgestellten Formulars «FAX Bonusmeldung», womit die Bottega
in zeitlicher Hinsicht den Marker setzte und des Weiteren ihre Absicht be-
kundete, der Wettbewerbsbehörde die nötigen Informationen zu überrei-
chen und mit dieser zu kooperieren. Mit Schreiben vom 15. Januar 2013,
das an das Sekretariat gerichtet war, vervollständigte die Bottega die be-
sagte Selbstanzeige vom 27. November 2012 nach entsprechender Auf-
forderung der Vorinstanz. Einen Rückzug der am 27. November 2012 um
12:18 Uhr eingeleiteten Selbstanzeige hat die Bottega dabei und auch im
Laufe des Verfahrens – wie hiernach gezeigt wird – nie vorgenommen.
B-823/2016
Seite 14
4.2.2 Herbert Fröhlich erklärte namens der Bottega im Parteiverhör vom
24. Mai 2013 gemäss Art. 42 Abs. 1 KG zwar ausdrücklich, keine Selbst-
anzeige machen zu wollen (S. 3 des Protokolls dieses Verhörs, act. 328
Rz. 41-57). Dieses Verhör hatte jedoch explizit nur die Produkte der Marke
Grotrian-Steinweg – und nicht (auch) diejenigen der Marke S&S – zum Ge-
genstand. Die Bottega bezog ihre Aussage (act. 328, Rz. 7 f. und 57) somit
lediglich auf die Untersuchung betreffend die Produkte der Marke Grotrian-
Steinweg. Denn am gleichen Tag fand auch ein Parteiverhör mit der Bot-
tega statt, das ihre Selbstanzeige in der Sache S&S zum Gegenstand hatte
(act. 327). Bei dieser Anhörung machte Herbert Fröhlich keine Aussagen,
welche auf einen Rückzug der diesbezüglichen Selbstanzeige schliessen
lassen würden; im Gegenteil erklärte er, weiterhin mit den Behörden ko-
operieren zu wollen (Rz. 23). Demnach vermögen die Aussagen der Bot-
tega an der Anhörung betreffend die Produkte der Marke Grotrian-Steinweg
(act. 328) nicht auf die Ungültigkeit bzw. den Rückzug der Selbstanzeige der
Bottega betreffend die Produkte der Marke S&S zu schliessen.
4.3
4.3.1 Im Rahmen der Selbstanzeige hat die Bottega laut der Vorinstanz
ausgeführt, dass die Beschwerdeführerin die S&S-Preisliste für die
Schweiz mache. S&S schicke diese Liste hierauf an sie (die Bottega); wo-
bei sie sich an diese Preise halten sollte. Mit diesen Preisen schreibe sie
ihre Produkte in ihrem Geschäft an (angefochtene Verfügung, Rz. 87 und
92).
4.3.2 Die Vorinstanz führt in der angefochtenen Verfügung dazu aus, dass
die Beschwerdeführerin und Krompholz einmal jährlich gestützt auf die
Händler-Einkaufspreisliste von S&S bzw. die von letzterer jeweils kommu-
nizierten Preiserhöhungen die Listenpreise in der Schweiz gemeinsam fest-
gelegt hätten (angefochtene Verfügung, Rz. 64). Und zwar hätten die Be-
schwerdeführerin und Krompholz nach einer gemeinsamen Kalkulation
die Listenpreise in der Schweiz untereinander abgestimmt; hierauf hätten
sie diese an S&S weitergeleitet, damit diese die Preisliste drucken und an
sämtliche Schweizer Händler habe verteilen können (angefochtene Verfü-
gung, Rz. 78). Die Bottega und die anderen Parteien hätten diese Preislis-
ten demgemäss unter anderem als Verhandlungsgrundlage verwendet.
4.3.3 Die Bottega reichte zunächst eine Preisliste von S&S ein (act. 102
S. 4), deren Rechtsvertreter sodann mehrere solcher Listen (act. 201 Bei-
lagen 1 und 2). Diese Beweismittel beschreiben zwar primär das vertikale
Verhältnis zwischen der Bottega und S&S und nehmen zu diesem Stellung.
B-823/2016
Seite 15
Jedoch war auch dieses vertikale Verhältnis Gegenstand, ja Bestandteil
der sanktionierten Abrede und damit des horizontalen Verhältnisses unter
den betreffenden Abredebeteiligten (s. Aussage der Bottega in act. 100).
Denn S&S versandte die zwischen der Beschwerdeführerin und Krompholz
abgesprochenen Preislisten an die Bottega (act. 100 S. 5 f.) sowie an die
anderen Abredebeteiligten. Laut dem Protokoll der mündlichen Ergänzung
zur Bonusmeldung vom 27. November 2012 beschreibt die Bottega das
Abredeverhältnis wie folgt: «Also 'unser Preis' bedeutet eigentlich der Preis
von Musik Hug. Musik Hug macht die Steinway-Preisliste für die Schweiz.
Die wird uns dann geschickt und an diese Preise sollten wir uns halten. So
schreiben wir unsere Produkte im Geschäft an» (act. 100, S. 5 f.). Die recht-
liche Würdigung des eben beschriebenen und mit Beweismitteln dokumen-
tierten Verhaltens der Bottega kann vorliegend offen gelassen werden, zu-
mal eine solche wie gesehen nichts an der Qualifikation der besagten Ein-
gaben der Bottega (d.h. Bonusmeldung vom 27. Dezember 2012, Ergän-
zungsschreiben vom 15. Januar 2013, etc.) als Selbstanzeige ändert (oben
E. 4.1.1 f.). Da die Bottega und die anderen Parteien die Preislisten ver-
wendeten und auch als Verhandlungsgrundlage benutzten, haben sie die
(verbindlichen oder unverbindlichen) Preisempfehlungen befolgt, was mit
Bezug auf die Bottega zumindest auf eine abgestimmte Verhaltensweise
nach Art. 4 Abs. 1 KG schliessen lässt. Die betreffenden Preislisten fallen
als integrierender Bestandteil einer eigentlichen Preisabsprache betreffend
die Flügel und Klaviere der S&S unter den Vermutungsgegenstand gemäss
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG. Die gegenständlichen Rügen, welche sich auf die
Rabatte beziehen, müssen daher vorliegend nicht behandelt werden. Folg-
lich sind die Beweismittel, welche die Bottega einreichte, für die Selbstan-
zeige betreffend dieses Verhalten – entgegen der Ansicht der Beschwer-
deführerin – nicht unbrauchbar. Die diesbezüglichen Rügen der Beschwer-
deführerin zielen ins Leere.
4.3.4 Es trifft zwar zu, dass die Bottega im Verlauf der Untersuchung nicht
vollständig widerspruchsfrei aussagte. Aus dem Gesamtinhalt ihrer Selbst-
anzeige ist jedoch das Netz bzw. die Tragweite der kartellrechtswidrigen
Verhaltensweisen im Bereich der Flügel und Klaviere ersichtlich. Das teil-
weise widersprüchliche Verhalten der Bottega erklärt sich wohl durch den
Umstand, dass ihr Geschäftsführer nicht durchwegs anwaltlich vertreten
war. Inhaltlich hat letzterer jedenfalls mitgeholfen, den fraglichen Sachver-
halt aufzudecken. Er musste ihn nicht rechtlich würdigen (E. 4.1.2 hiervor).
Damit kann die Beschwerdeführerin der Bottega als Selbstanzeigerin nicht
vorwerfen (so namentlich auf S. 23 f. der Beschwerde), dass ihre Beweise
B-823/2016
Seite 16
«in die falsche Richtung des falschen Kartelltatbestands» zielten. Dies, zu-
mal es bei der besagten «Fax-Bonusmeldung» mitunter lediglich darum
ging, die (wenn auch passive) Beteiligung von Bottega an mutmasslichen
Wettbewerbsbeschränkungen anzuzeigen.
4.4 Somit vermag die Beschwerdeführerin mit ihren Argumenten gegen die
Selbstanzeigequalität der Meldungen und Eingaben der Bottega nicht
durchzudringen. Die Vorinstanz erachtete die zeitlich als erste eingereichte
Selbstanzeige der Bottega betreffend den Vertrieb von Produkten der
Marke S&S in der angefochtenen Verfügung somit zu Recht als gültig. Das
Nachrückungsrecht bleibt der Beschwerdeführerin daher – entgegen ihrer
Überzeugung – verwehrt.
4.5 Die Beschwerdeführerin reichte demgegenüber ihre Selbstanzeige ge-
mäss Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 8 ff. SVKG am 27. Novem-
ber 2012 um 18:40 Uhr im Rahmen einer FAX-Bonusmeldung ein (act. 94).
Diese Anzeige (samt den nachgereichten Informationen und Dokumenten)
erfolgte wie gesagt nach jener der Bottega (oben E. 4.4), erfüllt unstrittig
zumindest die Voraussetzungen von Art. 9 SVKG, bezieht sich jedoch nur
auf die Untersuchung in Sachen S&S (vgl. act. 94). Diese betraf mithin le-
diglich die Produkte der Marken Steinway, Boston und Essex (vgl. Sach-
verhalt Bst. C hiervor).
4.6 Was die Produkte der Marke Grotrian-Steinweg anbelangt, reichte die
Beschwerdeführerin dem Sekretariat erst am 30. Mai 2013 eine entspre-
chende Selbstanzeige gemäss Art. 49a Abs. 2 KG in Verbindung mit Art. 8 ff.
SVKG ein und zwar nach erfolgter Ausweitung der Untersuchung auf «Flü-
gel und Klaviere bezüglich Produkte der Marke Grotrian-Steinweg» (FAX-
Bonusmeldung von dato, act. 329, S. 24). Das Sekretariat verzeichnete als
Uhrzeit des Eingangs dieser Selbstanzeige 10:10 Uhr (Eingangsbestäti-
gung vom 30. Mai 2013, act. 329, S. 25). Die Eröffnung bzw. Ausweitung
der Untersuchung auf den Vertrieb von Instrumenten der Marke Grotrian-
Steinweg wegen möglichen unzulässigen Wettbewerbsbeschränkungen
erfolgte am 10. April 2013 (act. 280), worüber das Sekretariat die Be-
schwerdeführerin gleichentags schriftlich informierte (act. 282). Auslöser
dürfte das Schreiben des Rechtsvertreters von Krompholz vom 25. Februar
2013 (act. 249) gewesen sein, womit dieser dem Sekretariat im Rahmen
des Bonusprogramms weitere Dokumente (namentlich verschiedene Kor-
respondenz-E-Mails) zusandte, welche nach eigenen Angaben die kartell-
rechtlichen Bedenken beim Vertrieb von Grotrian-Produkten bestätigten.
Dass die Vorinstanz diese Dokumente im Anschluss antragsgemäss als
B-823/2016
Seite 17
Informationen im Sinn von Art.12 Abs. 3 SVKG qualifizierte und Krompholz
dafür eine Sanktionsreduktion von 80% gewährte, ist vorliegend nicht zu
beanstanden und liegt in ihrem Ermessen. Schon deshalb und aufgrund
der Formulierung in Art. 12 Abs. 3 SVKG («Reduktion beträgt bis zu 80%»)
hat die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Sanktionsreduktion
im besagten Umfang. Die Ermessensausübung der Vorinstanz ist insoweit
nicht zu beanstanden.
4.7 Zusammenfassend hat die Bottega nicht nur eine gültige Selbstanzeige
eingereicht, sondern ist auch Erstanzeigerin des abgestimmten Verhaltens
gemäss Art. 4 Abs. 1 KG betreffend die Produkte der Marke S&S (vgl. oben
E. 4.3 f.). Die Beschwerdeführerin hat in zeitlicher Hinsicht als zweite eine
Selbstanzeige bezüglich ebendieses Verhaltens eingereicht (E. 4.5). Dem-
nach verbleibt der Beschwerdeführerin das Nachrückungsrecht zu Recht
verwehrt und kann sie nicht von einem vollständigen Sanktionserlass (im
Sinn einer Feststellungskooperation) profitieren (E. 4.4).
Was die Produkte der Marke Grotrian-Steinweg anbelangt, hat die Be-
schwerdeführerin unbesehen der Tatsache, dass sie auch diesbezüglich
formell am 30. Mai 2013 eine Selbstanzeige eingereicht hat, keinen An-
spruch auf eine den Prozentsatz von 50% übersteigende Sanktionsreduk-
tion. Dies zumal diesbezüglich Krompholz dem Sekretariat bereits am
25. Februar 2013 unaufgefordert relevante Informationen geliefert hatte,
die es letzterer ermöglicht haben, die Untersuchung entsprechend auszu-
weiten. Wenn die Vorinstanz in diesem Zusammenhang nur Krompholz,
nicht aber der Beschwerdeführerin gestützt auf die besagte einschlägige
Bestimmung eine Sanktionsreduktion von 80% gewährt hat, lag dies in ih-
rem Ermessen und ist vorliegend nicht zu beanstanden. Die Beschwerde-
führerin hat keinen Anspruch auf eine erhöhte Sanktionsreduktion (oben
E. 4.6).
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin rügt in formeller Hinsicht und mit Bezug auf
die Sanktionshöhe die Verletzung des rechtlichen Gehörs.
5.1.1 Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, die Vorinstanz reduziere den
Sanktionsbetrag ohne nachvollziehbare Begründung auf einen Betrag von
Fr. 445'000.– (Beschwerde, S. 6). Diesen Betrag sehe sie erstmals und sie
habe keine Möglichkeit erhalten, sich zu diesem Betrag zu äussern und
dessen Berechnung in Frage zu stellen. Allein aus diesem Grund seien das
rechtliche Gehör und die Begründungspflicht verletzt, da die willkürliche
B-823/2016
Seite 18
Festlegung auf den genannten Betrag ihren Anträgen nicht entspreche und
auch das Zustandekommen dieses Betrags von der Vorinstanz an keinem
Ort erläutert werde (Beschwerde, S. 33). Wie und auf welcher Grundlage
der Sanktionsbetrag von Fr. 445'000.– berechnet worden sei und inwiefern
diese Berechnungen die Vorinstanz zur Annahme veranlasst hätten, dass
dieser reduzierte Sanktionsbetrag tragbar sei, habe die Vorinstanz bisher
nicht nachvollziehbar ausgeführt. Diese Missachtung der Begründungs-
pflichten und des rechtlichen Gehörs beschneide sie – so die Beschwerde-
führerin – in unangemessener Weise in ihren Verteidigungsrechten (Stel-
lungnahme vom 14. Dezember 2016, S. 3; so auch die Stellungnahme vom
19. Dezember 2019, S. 1).
5.1.2 Die Vorinstanz wendet hiergegen ein, die Beschwerdeführerin ver-
kenne erstens, dass sie ihre aktuellsten Geschäftsergebnisse sowie ihre
Position bis kurz vor dem angefochtenen Entscheid habe einbringen kön-
nen und zweitens, dass ihr (der Vorinstanz) bei der Beurteilung der Frage
der Zahlungsunfähigkeit aufgrund des Verhältnismässigkeitsprinzips ein
Ermessensspielraum zustehe, von welchem sie Gebrauch gemacht habe
(Vernehmlassung, S. 25). Jede Tragbarkeits- und/oder Bonitätsanalyse
müsse zwingend die Zukunftsaussichten eines Unternehmens miteinbezie-
hen. Diese Zukunftsaussichten widerspiegelten sich in der finanziellen Be-
richterstattung des Unternehmens. Es sei deshalb nicht Sinn und Zweck
der Finanzanalyse und damit der Verhältnismässigkeitsprüfung, basierend
auf einer Ziel- oder Mindestkennzahlengrösse, einen rechnerisch exakten
Tragbarkeitsbetrag herzuleiten. Die Vorinstanz weist schliesslich darauf
hin, dass sie die vorzunehmende Gesamtbeurteilung ausführlich vorge-
nommen und in der Verfügung vom 14. Dezember 2015 dargelegt habe
(Stellungnahme vom 31. Januar 2017, S. 4).
5.1.3 Der Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör ist in Art. 29 Abs. 2
BV gewährleistet. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs als persönlich-
keitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt, dass die Behörde die Vorbrin-
gen des vom Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsäch-
lich hört, sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berück-
sichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der Behörden, ihren Ent-
scheid zu begründen (zum Ganzen: BGE 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83
E. 4.1, 126 I 97 E. 2b und 112 Ia 107 E. 2b, je mit Hinweisen). Für das
Verfahren in Verwaltungssachen vor Bundesverwaltungsbehörden wird
dies in Art. 35 Abs. 1 VwVG explizit festgehalten.
B-823/2016
Seite 19
Die Begründung eines Entscheids muss so abgefasst sein, dass der Be-
troffene ihn sachgerecht anfechten kann. Dies ist nur möglich, wenn er sich
über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen kann. In diesem Sinn
müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen
sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid stützt (zum
Ganzen: BGE 142 II 324 E. 3.6, 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83 E. 4.1, 129 I
232 E. 3.2 und 126 I 97 E. 2b, je mit Hinweisen). Die Behörde ist indes
nicht verpflichtet, sich zu allen Rechtsvorbringen der Partei zu äussern. Sie
kann sich vielmehr auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte
beschränken (BGE 141 V 557 E. 3.2.1, 134 I 83 E. 4.1, 130 II 530 E. 4.3
und 129 I 232 E. 3.2, je mit Hinweisen; zum Ganzen: Urteil des BVGer
B-2629/2018 vom 26. März 2019 E. 4.2 mit weiterem Hinweis).
5.1.4 Vorliegend begründete die Vorinstanz in der angefochtenen Verfü-
gung die Reduktion der ursprünglich festgelegten Sanktion mit dem Ver-
hältnismässigkeitsprinzip (vgl. z.B. Rz. 376, 389, 409, 472 der angefochte-
nen Verfügung; Rz. 82, 88 f., 93 der Vernehmlassung; S. 2 f. der vorin-
stanzlichen Stellungnahme vom 31. Januar 2017), welches sie angesichts
der finanziellen Verhältnisse der Beschwerdeführerin und der wirtschaftli-
chen Tragbarkeit der reduzierten Sanktion angewandt habe (vgl. beispiels-
weise Rz. 397, 471 f., 487 der angefochtenen Verfügung; Rz. 89, 110 f. der
Vernehmlassung; S. 2 f. und 6 der vorinstanzlichen Stellungnahme vom
31. Januar 2017). Die Vorinstanz legte die Höhe der Sanktionsreduktion
gemäss den obgenannten objektiven Kriterien nach freiem Ermessen ein-
zelfallweise fest, ohne freilich zuverlässiges Wissen hinsichtlich der aktu-
ellen Finanzlage der Beschwerdeführerin zu haben (vgl. Duplik, S. 17). So
bleibt die genaue Berechnung der Reduktionshöhe zwar unklar. Die Vorin-
stanz könnte jedoch vorliegend nicht verpflichtet werden, ein objektives
Prüfungsschema zu entwickeln, da sie stets dem konkret zu beurteilenden
Einzelfall gerecht zu werden hat (vgl. Urteil des BVGer B-2977/2007 vom
27. April 2010 Publigroupe E. 8.3.4). So ist auch kein exakt berechneter
«Tragbarkeitsbetrag» bei der Verhältnismässigkeitsprüfung zu begründen
(vgl. E. 6.5.5 hiernach). Die Vorinstanz hat die entscheidwesentlichen
Überlegungen festgehalten. Eine sachgerechte Anfechtung des Ent-
scheids war vorliegend möglich. Die angefochtene Verfügung ist somit in
Bezug auf die verfügte Sanktionshöhe ausreichend begründet. Die von der
Beschwerdeführerin vorgebrachte Rüge der Verletzung des rechtlichen
Gehörs erweist sich als unbegründet.
5.2 Die Beschwerdeführerin bringt weiter mehrere Rügen vor, welche den
ihr zu Last gelegten Kartellverstoss und damit die Rechtmässigkeit ihrer
B-823/2016
Seite 20
Sanktionierung in grundsätzlicher Weise in Zweifel ziehen (insbesondere
Rz. 2-4, 36, 92, 108, 111-119, 127 f. der Beschwerde; Rz. 12, 21, 24 f., 27-
30, 46, 49-60, 70-85, 87-96 der Replik).
5.2.1 Nach Art. 30 Abs. 1 KG entscheidet die Wettbewerbskommission auf
Antrag des Sekretariats mit Verfügung über die zu treffenden Massnahmen
oder die Genehmigung einer einvernehmlichen Regelung. Die Beschwer-
deführerin bezieht sich mit den obgenannten Rügen mitunter auf die ein-
vernehmliche Regelung zwischen ihr und dem Sekretariat, welche die Vor-
instanz mit Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung genehmigte. In dieser Re-
gelung ist insbesondere die Ausfällung einer Sanktion grundsätzlich vorge-
sehen (s. Bst. A.d und f der einvernehmlichen Regelung, wiedergegeben
in Sachverhalt Bst. D hiervor). Dieser Umstand ist in casu mitzuberücksich-
tigen, da sowohl die Vorinstanz als staatliches Organ als auch die Be-
schwerdeführerin als Privatperson nach Treu und Glauben zu handeln ha-
ben (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV, Art. 2 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilge-
setzbuches vom 10. Dezember 1907 [ZGB, SR 210]; vgl. Urteil des BVGer
A-2703/2017 vom 18. Dezember 2018 E. 2.3 mit weiteren Hinweisen).
5.2.2 Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist jedoch nur Ziffer 5 ers-
ter Spiegelstrich des Dispositivs (Sanktionierung der Beschwerdeführerin
mit Fr. 445'000.–) der angefochtenen Verfügung (s. E. 2 hiervor). Die Be-
schwerdeführerin kann daher mangels Streitgegenstand nicht auf die ver-
fügte Feststellung des Kartellrechtsverstosses zurückkommen. Sie ist mit-
hin nicht zu hören, soweit sie den Kartellrechtsverstoss in Bezug auf sie
selbst sowie die Frage der Rechtmässigkeit ihrer Sanktionierung als solche
in Frage stellt. Die Preislisten fallen unter den Vermutungstatbestand von
Art. 5 Abs. 3 Bst. a KG, womit ein Verstoss gegen das Kartellrecht mangels
entsprechender Beanstandung der angefochtenen Verfügung durch die
Beschwerdeführerin rechtskräftig feststeht. Auf die betreffenden Rügen der
Beschwerdeführerin ist deshalb nicht weiter einzugehen (vgl. Urteil des
BGer 2C_1065/2014 vom 26. Mai 2016 Nikon E. 5.3.3, nicht publiziert in:
BGE 142 II 268; Urteil des BVGer B-5108/2016 vom 22. Mai 2018 E. 3.4).
5.3 Anders verhält es sich in Bezug auf die strittige Frage, ob die Sanktion
in der Höhe, wie sie in der angefochtenen Verfügung festgelegt wurde, an-
gemessen bzw. für die Beschwerdeführerin wirtschaftlich tragbar ist. Nach-
stehend ist zu untersuchen, wie es sich damit verhält. Dabei ist zunächst
ausgehend vom Begriff der wirtschaftlichen Tragbarkeit (E. 6.1) zu unter-
suchen, was dieser Begriff in materieller und in zeitlicher Hinsicht bedeutet
(E. 6.1.1 f.) und welcher Zeitpunkt in Bezug auf den Sachverhalt massge-
B-823/2016
Seite 21
bend ist (E. 6.1.3). Weiter sind die vorinstanzliche Begründung zur Sankti-
onshöhe (E. 6.2) der Umfang der Bestreitung der Berechnungsgrundlage
und -methode durch die Beschwerdeführerin (E. 6.3), die spezifischen Ge-
genargumente der Vorinstanz (E. 6.3.1), in kurzer, allgemeiner Form die
Sanktionsberechnung (E. 6.3.2) und die diesbezügliche gerichtliche Wür-
digung (E. 6.3.3) darzulegen. Danach ist im Rahmen der massgebenden
Kognition für das Bundesverwaltungsgericht zu prüfen, ob die vorinstanzli-
che Begründung zur Sanktionshöhe einer Verhältnismässigkeitsprüfung
standhält (s. E. 6.4-6.6 hiernach).
6.
6.1 Der Begriff der (wirtschaftlichen) «Tragbarkeit» einer Sanktion findet
sich im KG und den zugehörigen Verordnungen nicht ausdrücklich. Aller-
dings ist gemäss Art. 2 Abs. 2 SVKG bei der Festsetzung der Sanktion das
Prinzip der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu beachten, da diesem
Prinzip in diesem Zusammenhang eine besondere Bedeutung zukommt
(Erläuterungen zur KG-Sanktionsverordnung [SVKG] vom 1. Januar 2006,
abrufbar unter <https://www.weko.admin.ch> > Dokumentation > Bekannt-
machungen / Erläuterungen, abgerufen am 27. März 2020 [nachfolgend:
Erläuterungen SVKG]; WEBER/RIZVI, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Kom-
mentar Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011, Art. 2 SVKG N 3; auch zum Fol-
genden).
6.1.1 Die Wettbewerbsbehörden berücksichtigen diesem Prinzip entspre-
chend insbesondere die finanzielle Tragfähigkeit des betroffenen Unter-
nehmens. So könnte unter gewissen Umständen eine Bussenzahlung in
Form von Raten in Betracht kommen (Erläuterungen SVKG, S. 1, Fn. 2).
Die Bestimmung in Art. 2 Abs. 2 SVKG ist die einzige einschlägige Geset-
zesnorm, wenn es um die «Tragbarkeit» der finanziellen Belastung geht.
Dabei bedeutet Tragbarkeit bzw. Tragfähigkeit, dass eine kartellrechtliche
Sanktion für das Unternehmen wirtschaftlich möglich sein muss, d.h. weder
dessen Konkurs (Marktaustritt) herbeiführen noch dessen Wettbewerbsfä-
higkeit erheblich beeinträchtigen darf (JÜRG BORER, in: Kommentar Kartell-
gesetz [KG], Zürich 2005, Art. 49a N 14; WEBER/RIZVI, a.a.O., Art. 2 SVKG
N 4 f.; PATRICK L. KRAUSKOPF, in: Zäch et al. [Hrsg.], Kommentar zum Bun-
desgesetz über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen [KG],
Zürich 2018 [im Folgenden: KG Kommentar], Art. 49a Abs. 1-2 N 61; Er-
läuterungen SVKG, S. 1 f., auch zum Folgenden). Denn dies würde dem
Zweckgedanken des Kartellrechts zuwiderlaufen (dazu unten E. 6.5.5).
Weder das KG noch die SVKG verlangen, dass die einzelnen Berech-
nungsschritte offengelegt werden (TAGMANN/ZIRLICK, in: Amstutz/Reinert
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Seite 22
[Hrsg.], Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. Aufl. 2010 [nachfolgend: Bas-
ler Kommentar KG], Art. 49a N 94, auch zum Folgenden). Die Sanktions-
berechnung muss allerdings nachvollziehbar sein.
6.1.2 In zeitlicher Hinsicht ist per Analogie auf die Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts betreffend Anknüpfungspunkt für die massge-
benden Umsätze der letzten drei Geschäftsjahre abzustellen. Danach ist
eine Sanktionierung nach Sinn und Zweck der Regelung in Art. 49a KG an
den Umsatz anzuknüpfen, der mit dem wettbewerbswidrigen Verhalten am
engsten in Zusammenhang steht. Dabei handle es sich regelmässig um
den Umsatz, der bei Beendigung des jeweils untersuchten wettbewerbs-
widrigen Verhaltens erzielt wurde. Dadurch komme dem Unternehmen
keine Möglichkeit zu, den Umsatz zwischen einer Beendigung der wettbe-
werbswidrigen Verhaltensweise und dem Abschluss des Kartellsanktions-
verfahrens durch geeignete Massnahmen zu vermindern, um eine Busse
möglichst gering zu halten (vgl. Urteile des BVGer B-581/2012 vom
16. September 2016 Nikon E. 9.2.3 und B-7633/2009 vom 14. September
2015 Swisscom ADSL E. 726 ff.; PATRICK L. KRAUSKOPF, KG Kommentar,
Art. 49a KG N 37; a.M. TAGMANN/ZIRLICK, Basler Kommentar KG, Art. 49a
N 48; WEBER/VOLZ, Fachhandbuch Wettbewerbsrecht, Zürich 2013,
Rz. 3.233; BÖNI/WASSMER, Die Höhe des erwirtschafteten Gewinns als Pa-
rameter bei der Festlegung von Kartellgeldbußen, in: Europäisches Wirt-
schafts- und Steuerrecht [EWS] 2017, S. 241-245, insbesondere 241; PE-
TER REINERT, Die Sanktionsregelung gemäss revidiertem Kartellgesetz, in:
Zäch [Hrsg.], Das revidierte Kartellgesetz in der Praxis, Zürich 2006,
S. 158, welche der Ansicht sind, dass stattdessen auf den Zeitpunkt der
Entscheidfällung der WEKO abzustellen ist). Hinsichtlich der wirtschaftli-
chen Leistungsfähigkeit des sanktionierten Unternehmens ist gleichermas-
sen auf den Zeitpunkt abzustellen, der dem wettbewerbswidrigen Verhal-
ten am nächsten steht (vgl. zum Ganzen: Urteile des BVGer B-3938/2013
vom 30. Oktober 2019 Dargaud [Suisse] E. 18.3.3, B-4019/2013 vom
30. Oktober 2019 Diffusion Transat E. 20.3.3, B-3975/2013 vom 30. Okto-
ber 2019 Les Editions Flammarion SA E. 19.3.3, B-4014/2013 vom 30. Ok-
tober 2019 Servidis E. 20.3.3, B-4669/2013 vom 30. Oktober 2019 Les édi-
tions des 5 frontières E. 21.3.3, B-3954/2013 vom 30. Oktober 2019 Edi-
tions Glénat [Suisse] E. 17.3.3, B-4012/2013 vom 30. Oktober 2019 Inter-
forum Suisse E. 18.3.3, B-3962/2013 vom 30. Oktober 2019 Diffulivre
E. 18.3.3, B-4011/2013 vom 30. Oktober 2019 Albert le Grand E. 19.3.3).
Auf einen anderen Zeitpunkt ist nur in Ausnahmefällen dann abzustellen,
wenn die besonderen Umstände des Einzelfalls dies nahelegen (vgl. dazu
B-823/2016
Seite 23
ebenfalls in Analogie: Urteil des BVGer B-7633/2009 vom 14. September
2015 Swisscom ADSL E. 728). So könnte möglicherweise der Abschluss
des Einsprache- oder Beschwerdeverfahrens als massgeblicher Zeitpunkt
qualifiziert werden, wenn beim Unternehmen bis zum Verfügungszeitpunkt
oder während des Beschwerdeverfahrens ohne eigenes Zutun erhebliche
Liquiditätsschwierigkeiten eingetreten sind. Dabei ist zu beachten, dass ein
Unternehmen, das solche Liquiditätsschwierigkeiten geltend macht, eine
Mitwirkungspflicht trifft (vgl. dazu unten E. 6.5.5 und E. 7.1).
6.1.3 Damit hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Fall grund-
sätzlich auf den Sachverhalt abzustellen, wie er sich bis zum Zeitpunkt der
Beendigung der unzulässigen Verhaltensweise verwirklicht hat.
6.2 Die Vorinstanz begründet die Höhe der verhängten Sanktion in der an-
gefochtenen Verfügung mit einer durchgeführten Verhältnismässigkeits-
prüfung. Eine finanzielle Belastung in der vom Sekretariat beantragten
Höhe von Fr. 1,58 Mio. (wobei zu beachten ist, dass beim von der Vorin-
stanz in der angefochtenen Verfügung genannten [ursprünglichen] Sankti-
onsbetrag von Fr. 1,33 Mio. [Rz. 437] der vom Sekretariat beantragte Zu-
schlag von 10 % aufgrund führender Rolle entfallen ist [Rz. 399 ff.]) würde
nach Ansicht der Vorinstanz die Weiterführung der Beschwerdeführerin
akut gefährden (angefochtene Verfügung, Rz. 465). Nach durchgeführter
Analyse der wirtschaftlichen Lage der Beschwerdeführerin kommt die Vor-
instanz in der angefochtenen Verfügung zum Schluss, dass die Beschwer-
deführerin aufgrund der kritischen finanziellen Situation in der Lage sei,
lediglich eine finanzielle Belastung in Höhe von Fr. 445'000.– (Sanktion in-
klusive Verfahrenskosten) zu tragen (Rz. 487).
In der Vernehmlassung erläutert die Vorinstanz, dass sie zur Beurteilung
der Tragbarkeit auch auf die Ausschöpfung der Kreditlimiten abgestellt
habe (Rz. 105). Selbst wenn man mit der kurzzeitigen unterjährigen Liqui-
ditätsjahresspitze rechne, sei die verfügte Sanktion tragbar. Deren Trag-
barkeit sei unabhängig von den zur Berechnung verwendeten Werten zu
bejahen (Rz. 110).
In ihrer Duplik ergänzt die Vorinstanz, dass sie im Zeitpunkt ihres Ent-
scheids sämtliche von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Argumente
und vorgelegten Belege, welche Aufschluss über die Tragbarkeit der finan-
ziellen Belastung (Sanktion zuzüglich Verfahrenskosten) gäben, mitbe-
rücksichtigt habe und in ihren Entscheid habe einfliessen lassen (S. 4). Bei
B-823/2016
Seite 24
der Beurteilung der Tragbarkeit hätten insbesondere hinsichtlich der mög-
lichen Kürzung von Kreditlimiten sowie der von der Beschwerdeführerin
erwähnten Sanierung Unsicherheiten bestanden (S. 16).
In ihrer Stellungnahme vom 31. Januar 2017 erklärt die Vorinstanz, sie
habe aufgrund der von der Beschwerdeführerin bis zum Verfügungszeit-
punkt eingereichten Dokumente und vorgetragenen Argumente zu deren
finanziellen Situation aus Verhältnismässigkeitsgründen die Sanktion von
Fr. 1'327'971.– auf Fr. 445'000.– (inkl. Verfahrenskosten) reduziert. Es tref-
fe – entgegen der Behauptung der Beschwerdeführerin – nicht zu, dass
zum Verfügungszeitpunkt ohne Weiteres erkennbar gewesen sei, dass die
Beschwerdeführerin nicht in der Lage sei, die auferlegte Sanktion zu tragen
(S. 2). Die Vorinstanz führt ferner aus, dass sie betreffend die Verhältnis-
mässigkeit einen vergleichbaren Grundsatz anwende, wie ihn die Europä-
ische Kommission in deren Bussgeldleitlinien festgelegt habe. Demge-
mäss werde eine Ermässigung nur gewährt, «wenn eindeutig nachgewie-
sen wird, dass die Verhängung einer Geldbusse [...] die wirtschaftliche
Überlebensfähigkeit des Unternehmens unwiderruflich gefährden und ihre
Aktiva jeglichen Wertes berauben würde» (S. 3 f. mit Verweis auf die be-
treffenden Leitlinien der Verordnung [EG] Nr. 1/2003, ABl. C 210 vom
1. September 2006, S. 2 ff., Rz. 35). Zum Verfügungszeitpunkt sei sodann
noch nicht belegt gewesen, ob die kreditgebenden Banken ihre Kreditlimi-
ten kürzen bzw. wann diese Kürzungen erfolgen und wie hoch diese allen-
falls ausfallen würden. Zudem habe das Restrukturierungskonzept gefehlt
(S. 3).
In ihrer Stellungnahme vom 8. Oktober 2019 führt die Vorinstanz aus, es
habe gegolten, im Licht einer Sanierungssituation zu beurteilen, welche fi-
nanzielle Belastung – verstanden als Differenz zwischen der maximalen
Liquiditätsauslastung im Jahresverlauf und der zur Verfügung stehenden
Liquidität – für die Musik Hug Gruppe maximal tragbar wäre. Die Beant-
wortung dieser Frage bedürfe der Prognose «des zukünftigen Liquiditäts-
bedarfs als auch der zukünftig zu[r] Verfügung stehenden Liquidität» (S. 5).
Eine zahlenmässig exakt bestimmbare und statische Berechnung für die
Tragbarkeit einer Sanktion existiere aufgrund der damaligen Turnaround-Si-
tuation der Musik Hug Gruppe nicht und würde der Komplexität der von ihr
(der Vorinstanz) erwähnten Fragen in einer Sanierungssituation mit Prog-
nosecharakter nicht gerecht. Dieser Tragbarkeitsberechnung, welche den
spezifischen Gegebenheiten der Musik Hug Gruppe zum Verfügungszeit-
punkt Rechnung trage, liege die Tatsache zu Grunde, dass die Bankkredite
B-823/2016
Seite 25
zum Zeitpunkt der angefochtenen Verfügung ohne Grundpfand- oder an-
dere Sicherheiten ausgestellt gewesen seien. Die Kernfrage der Tragbar-
keitsrechnung zum Verfügungszeitpunkt habe darin bestanden, zu beurtei-
len, welche «Abschmelzgeschwindigkeit» des Eigenkapitals die Fremdka-
pitalgeber zum Handeln veranlassen müsse (so beispielsweise Vornahme
weiterer Limitenkürzungen, Aufforderung zum Verkauf des Unternehmens,
sonstige Sanierungsmassnahmen wie Kapitalerhöhungen oder weitere
Schliessungen von Standorten) (S. 6). Der Vorinstanz lag beim Entscheid
nach eigenen Angaben folgende Tabelle vor:
Sanktion (inkl. Verfahrenskos-
ten)
Sanktionsfolge
Durchschnitt ITP Arbeitsgruppe Ampel Bemerkung
355'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist sehr gering.
445'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist gering.
590'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist moderat.
830'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist «more likely than not».
1'150'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist hoch.
1'580'000 Die Wahrscheinlichkeit für einen Marktaustritt in-
nerhalb der nächsten zwei Jahre aufgrund der
Sanktion ist sehr hoch.
Danach habe sie sich – so die Vorinstanz ergänzend – im Rahmen ihres
Ermessens für eine lediglich geringe Marktaustrittswahrscheinlichkeit mit
einer Sanktion (inkl. Verfahrenskosten) von Fr. 445'000.– entschieden, um
den Fortbestand des Unternehmens nicht zu gefährden (S. 5 f.).
In ihrer Stellungnahme vom 14. Januar 2020 bekräftigt die Vorinstanz, sie
habe bereits in der angefochtenen Verfügung bei der Berechnung der Trag-
barkeit die Kapitalisierung (Verschuldung) und die Liquidität geprüft (S. 1).
6.3 Die Beschwerdeführerin bestreitet vorliegend weder die Berechnungs-
grundlage noch -methode für den (ursprünglichen) Sanktionsbetrag in
B-823/2016
Seite 26
grundsätzlicher Weise. Sie rügt jedoch u.a. die sanktionsrelevante Zeit-
dauer. Diese sei unzutreffend festgelegt. So sei der Zeitraum zwischen
2004 und 2010 nicht sanktionierbar, da sie (die Beschwerdeführerin) bei
der Aufklärung des Sachverhalts gerade auch in zeitlicher Hinsicht umfas-
send kooperiert habe. Anhand von verschiedenen Eingaben und Belegen
im Dezember 2012 habe sie dem Sekretariat die Beweismittel über die
Dauer des Wettbewerbsverstosses vorgelegt, von welchem dieses keine
Kenntnis gehabt hätte. Damit habe sie die Voraussetzungen von Art. 14
Abs. 2 SVKG allesamt erfüllt. Entsprechend hätte die Vorinstanz bei der
Berechnung der Sanktion den Zeitraum von 2004 bis 2012 nicht berück-
sichtigen dürfen. Des Weiteren gehe die Vorinstanz unzutreffenderweise
davon aus, dass die Abrede ab dem Jahr 2010 fortbestanden habe, obwohl
sie – so die Beschwerdeführerin abschliessend – nachgewiesen habe,
dass sie ab 2011 eigene Preislisten hergestellt und verwendet habe.
6.3.1 Die Vorinstanz teilt die vorstehende Ansicht der Beschwerdeführerin
nicht und hält dafür, dass die Verwendung von vorgedruckten S&S-Preis-
listen durch die Beschwerdeführerin und die anderen Abredebeteiligten ak-
tenkundig erstellt sei (angefochtene Verfügung, Rz. 64 f.). Abgesehen da-
von sei diese Rüge infolge der aus Gründen der Verhältnismässigkeit von
ihr reduzierten Sanktion für die Beschwerdeführerin hinfällig geworden, da
einer allfälligen Nichtberücksichtigung der von der Beschwerdeführerin be-
anstandeten Zeitdauer durch die Sanktionsreduktion ohnehin bereits
Rechnung getragen worden sei (act. 389).
6.3.2 Nach Art. 49a Abs.1 KG wird ein Unternehmen, das an einer unzu-
lässigen Abrede nach Art. 5 Abs. 3 und 4 KG beteiligt ist oder sich nach
Art. 7 KG unzulässig verhält, mit einem Betrag bis zu 10 Prozent des in den
letzten drei Geschäftsjahren in der Schweiz erzielten Umsatzes belastet.
Der Betrag bemisst sich nach der Dauer und der Schwere des unzulässi-
gen Verhaltens. Der mutmassliche Gewinn, den das Unternehmen dadurch
erzielt hat, ist angemessen zu berücksichtigen. In den Art. 2 ff. SVKG hat
der Bundesrat die Kriterien für die konkrete Sanktionsbemessung inner-
halb des abstrakten – in Art. 49a Abs.1 KG festgelegten – Sanktionsrah-
mens präzisiert.
Demnach geht die konkrete Sanktionsbemessung von einem Basisbetrag
aus, welcher je nach Schwere und Art des Verstosses bis zu 10 Prozent
des Umsatzes bildet, den das betreffende Unternehmen in den letzten drei
Geschäftsjahren auf den relevanten Märkten in der Schweiz erzielt hat
(Art. 3 SVKG). Je nach der Dauer des Wettbewerbsverstosses wird der
B-823/2016
Seite 27
Basisbetrag gegebenenfalls erhöht (Art. 4 SVKG). Bei erschwerenden oder
mildernden Umständen erfolgt eine weitere Erhöhung oder eine Verminde-
rung der Sanktion (Art. 5 und 6 SVKG). Insgesamt kann die Sanktion in
keinem Fall mehr als 10 Prozent des in den letzten drei Geschäftsjahren in
der Schweiz erzielten Umsatzes des Unternehmens betragen (Art. 7
SVKG, Art. 49a Abs. 1 Satz 1 KG; vgl. BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.1 f.;
Urteil des BGer 2C_63/2016 vom 24. Oktober 2017 BMW E. 6.2; zum Gan-
zen: Urteil des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 Strassen- und Tief-
bau Kanton Aargau E. 11.4.1).
6.3.3 In Anbetracht der vorstehend wiedergegebenen Berechnungsme-
thode ist für das Bundesverwaltungsgericht erstellt, dass selbst bei einer
allfälligen Nichtberücksichtigung der von der Beschwerdeführerin bean-
standeten Zeitdauer die Sanktion nicht unter den aus Gründen der Verhält-
nismässigkeit reduzierten Sanktionsbetrag zu stehen käme. Der in diesem
Zusammenhang vorgenommene Zeitzuschlag von 80 % macht lediglich
insgesamt Fr. 590'209.35 (Fr. _ [Sanktionsbetrag insgesamt] x
[Fr. _ Zuschlag in Fr. ÷ Fr. _ Basisbetrag insgesamt mit
Zuschlag]) aus, womit immer noch ein totaler Sanktionsbetrag von
Fr. 737'761.65 (Fr. _ ./. Fr. _) resultiert hätte, der im Rah-
men der von der Vorinstanz vorgenommenen Verhältnismässigkeitsprü-
fung wohl entsprechend auf den schlussendlich verfügten Betrag von
Fr. 445'000.– gesenkt worden wäre. Die betreffenden Rügen erweisen sich
somit als unbegründet, weshalb auf sie vorliegend nicht weiter einzugehen
ist.
6.4 Die Beschwerdeführerin macht des Weiteren geltend, die von der Vor-
instanz verfügte Sanktion sei unverhältnismässig bzw. nicht tragbar. Ein
von ihr in Auftrag gegebenes Gutachten der Wirtschaftsprüfungsgesell-
schaft A._ zur Tragfähigkeit einer möglichen Sanktion (nachfol-
gend: A._ Gutachten) gelange zum Schluss, dass bereits ohne jede
Sanktion von Seiten der Vorinstanz ein nicht durch Kredite abgedecktes
Volumen bzw. ein Fehlbetrag von Fr. _ auf sie (die Beschwerdefüh-
rerin) zukomme. Der verfügte Sanktionsbetrag würde nach Ansicht der Be-
schwerdeführerin dazu führen, dass das nicht durch Kredite abgedeckte
Volumen um zusätzliche Fr. 445'000.– auf knapp Fr. _ erhöht
würde. Die angefochtene Verfügung habe ausserdem der Saisonalität der
Nettoverschuldung nicht genügend Rechnung getragen, indem lediglich
mit Jahresendwerten per 31. März gerechnet worden sei, obwohl die Ver-
schuldung per Ende des Geschäftsjahres, d.h. um Ende März, jeweils am
B-823/2016
Seite 28
geringsten sei. Auch seien die im A._ Gutachten erwähnten Son-
dereffekte (namentlich Einmalabschreibungen bzw. a.o. Erträge aufgrund
von Filialschliessungen, Auflösung von stillen Reserven in den Geschäfts-
jahren 2013/14 und 2014/15) nicht berücksichtigt worden. Zudem sei die
relevante Liquidität nicht korrekt berücksichtigt. Denn laut dem besagten
Gutachten sei die Liquidität II – so die Beschwerdeführerin erläuternd – für
die Fortführung ihres Geschäfts wesentlich und sollte mindestens 100 %
bzw. 140 % betragen; stattdessen betrage sie nur _ %. Durch die
Tatsache, dass die Vorinstanz dem Ersuchen auf Reduktion der Sanktion
bereits teilweise entsprochen habe, sei – so die Beschwerdeführerin ab-
schliessend – erkennbar, dass die Vorinstanz ihre finanzielle Problemlage
immerhin im Ansatz erkannt habe. Um infolge einer zu hoch bemessenen
Sanktion ihren Konkurs abzuwenden, sei (auch) im Sinn der Verhältnis-
mässigkeit keine Sanktion gegen sie (die Beschwerdeführerin) auszuspre-
chen.
6.5 Beim verfügten Sanktionsbetrag handelt es sich aufgrund der Akten um
einen ermessensweise vorgenommenen Schätzwert, beträgt er doch ge-
rade rund ein Drittel (_ %) des ursprünglich von der Vorinstanz be-
rechneten Sanktionsbetrags ([Fr. _ ÷ Fr. _] x 100). Es ist vor-
liegend strittig und nachstehend im Rahmen der dem Bundesverwaltungs-
gericht verbleibenden Kognition (oben E. 3) zu prüfen, ob der verfügte
Sanktionsbetrag (inkl. Verfahrenskosten) verhältnismässig ist.
6.5.1 Die Regelungen der Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 f. SVKG stellen zwar
bereits eine Ausprägung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes dar, indem
die Art, Schwere und Dauer des wettbewerbswidrigen Verhaltens sowie er-
schwerende und mildernde Umstände in eine konkrete Struktur der Ermitt-
lung der massgeblichen Sanktion gefasst werden. Ungeachtet dessen hat
die sanktionierende Instanz aber im Einzelfall auch bei der konkreten Fest-
legung der Sanktion im Rahmen der ihr zustehenden Wertungsspielräume
den Verhältnismässigkeitsgrundsatz zu beachten (zum Ganzen: Urteil des
BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Six Group E. 1557).
6.5.2 Das Verhältnismässigkeitsprinzip fordert in einer allgemeinen Um-
schreibung, dass eine Verwaltungsmassnahme zur Verwirklichung des im
öffentlichen Interesse liegenden Ziels geeignet, notwendig und zumutbar
sein soll (vgl. statt vieler: BGE 141 I 20 E. 6.2.1, 140 I 381 E. 4.5, 140 I 353
E. 8.7, 140 I 168 E. 4.2.1, 140 II 194 E. 5.8.2, 140 I 2 E. 9.2.2 und 138 II
346 E. 9.2; Urteile des BVGer B-5108/2016 vom 22. Mai 2018 E. 7.1 und
B-823/2016
Seite 29
B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 10.2; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, All-
gemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 514; TSCHANNEN/ZIM-
MERLI/MÜLLER, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl. 2014, § 21 N 1).
Das Kriterium der Eignung verlangt, dass die Verwaltungsmassnahme ge-
eignet ist, das im öffentlichen Interesse angestrebte Ziel zu erreichen (de-
finiert also die «Präzision staatlichen Handelns»; vgl. statt vieler: BGE 140
II 194 E. 5.8.2, 136 I 29 E. 4.5 und 130 I 140 E. 5.3.6; Urteil des BVGer
B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 10.3; HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN,
a.a.O., Rz. 522). Die Erforderlichkeit gebietet, die Massnahme so zu be-
messen, dass der im öffentlichen Interesse angestrebte Zweck nicht auch
mit einer gleich geeigneten, aber milderen Massnahme erreicht werden
könnte («Intensität staatlichen Handelns»; vgl. statt vieler: BGE 140 II 194
E. 5.8.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 10.3; HÄ-
FELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 527; TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER,
a.a.O., § 21 N 6). Die Zumutbarkeit (d.h. die «Verhältnismässigkeit im en-
geren Sinn») schliesslich ist – in einer wertenden Abwägung – zu bejahen,
wenn der angestrebte Zweck in einem vernünftigen Verhältnis zu den dem
Privaten auferlegten Belastungen oder dem bewirkten Eingriff steht; die
Massnahme muss durch ein öffentliches Interesse, welches das private In-
teresse überwiegt, gerechtfertigt sein (vgl. statt vieler: BGE 140 II 194
E. 5.8.2; Urteil des BVGer B-3625/2014 vom 6. Oktober 2015 E. 10.4;
TSCHANNEN/ZIMMERLI/MÜLLER, a.a.O., § 21 N 16; HÄFELIN/MÜLLER/UHL-
MANN, a.a.O., Rz. 555-557; zum Ganzen: Urteile des BVGer B-6879/2018
vom 29. Mai 2019 E. 6.5.1, B-5108/2016 vom 22. Mai 2018 E. 7.1,
B-5858/2014 vom 30. Oktober 2017 E. 3.5 und B-2204/2011 vom 24. Juli
2012 E. 11.2).
6.5.3 Hinsichtlich der Eignung ist zu berücksichtigen, dass die Sanktionie-
rung eines Unternehmens darauf abzielt, dass dieses für sein kartellrechts-
widriges Verhalten einen Betrag zu zahlen hat, welcher sich nach der
Dauer und der Schwere des unzulässigen Verhaltens bemisst und den
mutmasslichen Gewinn, den die Beschwerdeführerin durch dieses Verhal-
ten erzielt hat, angemessen berücksichtigt (vgl. Art. 49a Abs. 1 KG). Diese
Sanktionierung dient der Verwirklichung des öffentlichen Interesses hin-
sichtlich der Verhinderung von Wettbewerbsbeschränkungen bzw. der För-
derung des Wettbewerbs im Interesse einer freiheitlichen marktwirtschaft-
lichen Ordnung (vgl. Art. 1 i.V.m. Art. 49a KG). Mit dieser Sanktionierung
wird Druck auf das betreffende Unternehmen ausgeübt, kartellrechtswidri-
ges Verhalten künftig zu unterlassen.
B-823/2016
Seite 30
Vorliegend ist die Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit Fr. 445'000.–
geeignet, diese vor erneutem kartellrechtswidrigem Verhalten abzuhalten.
6.5.4 Was die Erforderlichkeit einer Sanktion anbelangt, kennt das KG
keine andere Massnahme für unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen
als die in Art. 49a KG geregelte Sanktion. Auch bei einer Sanktionsreduk-
tion muss sich die Sanktionsberechnung im gesetzlichen Rahmen von
Art. 49a Abs. 1 KG bewegen (TAGMANN/ZIRLICK, a.a.O., Art. 49a N 93). Auf
eine Sanktion kann nur dann ganz oder teilweise verzichtet werden, wenn
das betroffene Unternehmen an der Aufdeckung und der Beseitigung der
Wettbewerbsbeschränkung mitwirkt (vgl. Art. 49a Abs. 2 KG).
Im vorliegenden Fall ist – abgesehen von einer vollständigen oder teilwei-
sen Sanktionsreduktion – eine mildere, gleich geeignete Massnahme, wel-
che die Marktteilnehmer vor künftigem kartellrechtswidrigem Verhalten der
Beschwerdeführerin schützt, nicht ersichtlich. Entgegen der Ansicht der
Beschwerdeführerin fällt der vollständige Sanktionserlass als milderes Mit-
tel im Vergleich zur verfügten Sanktion ausser Betracht. Denn wie gesehen
(E. 4.4 f., 4.7) ist die Beschwerdeführerin nicht Erstanzeigerin und kann
daher nicht von einem vollständigen Sanktionserlass profitieren. Ein An-
spruch auf eine höhere Sanktionsreduktion als die zugestandenen 50 %
besteht wie ausgeführt ebenfalls nicht (E. 4.6 f.). Die Erforderlichkeit der
Sanktionierung der Beschwerdeführerin mit Fr. 445'000.– ist daher eben-
falls zu bejahen. Bleibt zu prüfen, ob die Sanktion der Beschwerdeführerin
in der besagten Höhe auch zumutbar ist.
6.5.5 Zumutbar und damit verhältnismässig im engeren Sinn ist eine Sank-
tion grundsätzlich nur dann, wenn die Wettbewerbsfähigkeit des Unterneh-
mens bewahrt wird; dabei ist auch dessen Existenz miteingeschlossen
(BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.2; vgl. Urteil des BGer 2C_484/2010 vom
29. Juni 2012 Publigroupe E. 12.3.2, nicht publiziert in BGE 139 I 72; AN-
DREA DOSS, Vertikalabreden und deren direkte Sanktionierung nach dem
schweizerischen Kartellgesetz, Diss. Zürich 2009, Rz. 270; JÜRG BORER,
Wettbewerbsrecht, Schweizerisches Kartellgesetz, Kommentar, Bd. I,
3. Aufl. 2011 [nachfolgend: BORER, Wettbewerbsrecht], Art. 49a KG N 15).
Die Sanktion soll schmerzen, aber ein gesundes Unternehmen nicht in den
Konkurs treiben, denn damit wäre dem Wettbewerb und auch dem Zweck-
gedanken des Kartellrechts letztlich nicht gedient (vgl. BGE 143 II 297
Gaba E. 9.7.2; Urteil des BGer 2C_484/2010 vom 29. Juni 2012 Pub-
ligroupe E. 12.3.2; Urteile des BVGer B-880/2012 vom 25. Juni 2018 Um-
bricht Holding E. 11.4.8.7, B-771/2012 vom 25. Juni 2018 Cellere
B-823/2016
Seite 31
E. 9.6.8.7, B-807/2012 vom 25. Juni 2018 ERNE Holding E. 11.5.8.7 und
B-829/2012 vom 25. Juni 2018 Granella Holding E. 10.5.8.7; KRAUS-
KOPF/SENN, Die Teilrevision des Kartellrechts – Wettbewerbspolitische
Quantensprünge, in: sic! 1/2003, S. 3-22, S. 11 und 14 mit Hinweis; PAT-
RICK L. KRAUSKOPF, Das verschärfte Kartellgesetz: Kostspielige Risiken, in:
Baurecht 2003, S. 121-126, S. 125 Ziff. 21). Als Orientierungshilfe mag der
von der Vorinstanz analog zur Europäischen Kommission verwendete Aus-
druck der «unwiderruflichen Gefährdung» (oben E. 6.2, 4. Absatz) durch-
aus hilfreich sein.
Eine kartellrechtliche Sanktion darf die Wettbewerbsfähigkeit eines Sankti-
onierten aber auch nicht erheblich beeinträchtigen (BORER, Wettbewerbs-
recht, Art. 49a KG N 15). Insofern soll der Bussenbetrag in einem zumut-
baren Verhältnis zur finanziellen Leistungsfähigkeit des betroffenen Unter-
nehmens stehen (BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.2; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O.,
S. 14 mit Hinweis); andererseits ist im Interesse der Präventivwirkung und
Durchsetzbarkeit des KG zumindest die unzulässige Kartellrente abzu-
schöpfen (Verfügung der Vorinstanz vom 6. Juli 2009 i.S. Elektroinstallati-
onsbetriebe Bern, in: RPW 2009/3, S. 218 Rz. 150). Die Höhe des Buss-
gelds ist also dahingehend zu begrenzen, dass die Sanktion weder die
Wettbewerbs- noch die Existenzfähigkeit des betroffenen Unternehmens
bedroht (KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 14). Allerdings muss der finanzielle
Nachteil so gross sein, dass sich eine Beteiligung an einer Zuwiderhand-
lung nicht lohnt (BGE 143 II 297 Gaba E. 9.7.2; dazu DOSS, a.a.O.,
Rz. 271; KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 10 f.). Es gilt zu verhindern, dass
eine systematische Berücksichtigung der Zahlungs(un)fähigkeit der Unter-
nehmen in der Festsetzung der Höhe der Strafe zu ungerechtfertigten wett-
bewerbsrechtlichen Vorteilen für wirtschaftlich schlecht gestellte Unterneh-
men, die sich den Marktbedingungen nicht angepasst haben, führen
(KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 14 mit Hinweis auf das Urteil des EuGH vom
8. November 1983 I.A.Z SA und andere gegen Kommission, Slg. 1983,
03369, Rz. 55). Demzufolge kann der Sanktionsbetrag, der von einem Un-
ternehmen ohne solche schwere Beeinträchtigung der Existenzfähigkeit
geleistet werden kann, nicht exakt berechnet werden. Die Vorinstanz weist
damit zu Recht darauf hin, dass kein rechnerisch exakter Tragbarkeitsbe-
trag herzuleiten ist (Stellungnahme vom 31. Januar 2017, S. 4; vgl. oben
E. 5.1.2).
Bei einer nachträglichen Herabsetzung der Busse berücksichtigt die
WEKO die finanzielle Notlage des Unternehmens, welche nicht nur vo-
B-823/2016
Seite 32
rübergehend besteht, unter Zugrundelegung der (ungünstigen) wirtschaft-
lichen Marktbedingungen als ausserordentlichen strafmindernden Um-
stand (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 14 mit Hinweis unter anderem auf
das Urteil des Gerichts erster Instanz vom 10. März 1992 Montedipe Spa
gegen Kommission, Slg. 1992, II-01155, Rz. 377-379). Dabei ist zu beach-
ten, dass ein Unternehmen, das eine unwiderrufliche Gefährdung geltend
macht, sehr weit gehende Mitwirkungspflichten bei der Ermittlung seiner
Finanzlage trifft (vgl. KRAUSKOPF/SENN, a.a.O., S. 14 mit Hinweis; ferner
Urteil des BVGer B-3332/2012 vom 13. November 2015 Bayerische Moto-
ren Werke E. 3 in fine).
Wie erwähnt (E. 6.1.1) könnte eine Sanktionszahlung unter gewissen Um-
ständen in Form von Raten in Betracht kommen.
6.5.6 Im konkreten Fall ist zur Zumutbarkeit festzuhalten, dass die verfügte
Sanktion einen schwerwiegenden Eingriff in die Rechte der Beschwerde-
führerin darstellt und diese finanziell schwer belastet. Letztere belegt im
vorliegenden Verfahren aber nicht, dass die Bezahlung der verfügten
Sanktion zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung
(14. Dezember 2015) zu ihrem Marktaustritt geführt hätte. Im Gegenteil
hatte die Beschwerdeführerin seit dem Geschäftsjahr 2013/2014 eine
Rückstellung in Höhe von Fr. 500'000.– für Rechtsfälle und deren Kosten
gebildet (vgl. act. 706, S. 17). Dass diese Rückstellung für andere Rechts-
fälle als den vorliegenden bestimmt war, macht die Beschwerdeführerin
nicht geltend. Die Vorinstanz hat die Sanktionshöhe, welche ihrer Ansicht
nach eine geringe Wahrscheinlichkeit des Marktaustritts der Beschwerde-
führerin nach sich zieht, schrittweise ermittelt (siehe E. 6.2). Entgegen den
Äusserungen der Beschwerdeführerin ist nicht davon auszugehen, dass
die verfügte Sanktion die Marktfähigkeit der Beschwerdeführerin zum Ver-
fügungszeitpunkt verhindert oder massgeblich erschwert hätte. Eine «un-
widerrufliche Gefährdung» ihrer Existenz war zum Verfügungszeitpunkt je-
denfalls nicht erkennbar und rechtsgenüglich dargetan. Demnach ist die
verfügte Sanktion angesichts der gewichtigen öffentlichen Interessen, die
für die Anordnung einer solchen Sanktion sprechen (vgl. E. 6.5.3), zum
Verfügungszeitpunkt auch zumutbar gewesen.
Insbesondere war die Beschwerdeführerin gemäss der Vorinstanz zum
Zeitpunkt des Erlasses der angefochtenen Verfügung (14. Dezember
2015) genügend kapitalisiert. Denn sie verfügte laut Bilanz per 31. März
2015 unstrittig über ein Eigenkapital von rund Fr. _ (s. Bericht der
B-823/2016
Seite 33
Revisionsstelle B._ vom 26. Juni 2015 [Beschwerdebeilage 14]) so-
wie Rückstellungen von Fr. 500'000.– für hängige Rechtsfälle (vgl. act. 706,
S. 17). Die Aktiven der Beschwerdeführerin (rund Fr. _) abzüglich
das Fremdkapital (rund Fr. _) beliefen sich auf rund Fr. _,
womit die Hälfte des Grundkapitals (Aktienkapital [_] zzgl. gesetzli-
che Reserven [_] ÷ 2) von Fr. _ bei Weitem gedeckt war.
Damit lag weder ein hälftiger Kapitalverlust noch eine Überschuldungssitu-
ation vor (vgl. Art. 725 Abs. 1 und 2 des Obligationenrechts vom 30. März
1911 [OR, SR 220]), was die Beschwerdeführerin vorliegend denn auch
nicht behauptet. Dies gilt selbst unter Berücksichtigung eines prognosti-
zierten Verlusts laut Budget vom November 2015 von Fr. _ (wobei
sich gemäss Betriebsabrechnung per 31. Oktober 2015 ein Verlust von
Fr. _ abzeichnete).
Was die Liquidität anbelangt, schätzte die Vorinstanz das zukünftig von der
Beschwerdeführerin nicht ausgeschöpfte Kreditvolumen auf Fr. _
(Stellungnahme vom 8. Oktober 2019, S. 7). Dies ausgehend von einem
Kreditvolumen per 14. Dezember 2015 (Verfügungszeitpunkt) von
Fr. _ abzüglich einer erwarteten gleichförmigen Kürzung des be-
sagten Kreditvolumens innert zweier Jahre um einen Drittel (Fr. _),
was einem erwarteten zukünftigen Kreditvolumen von Fr. _ ent-
spreche. Davon hat die Vorinstanz die erwartete unterjährige Liquiditäts-
spitze für die nächsten zwei Jahre (Fr. _) abgezogen, womit sie auf
das besagte Kreditvolumen gelangte. Dieses von der Vorinstanz berech-
nete Szenario ist für das Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar. Denn
die Kreditlimitenkürzung (der involvierten Banken C._, D._
und E._) stand im Raum, wobei noch keine konkreten Zahlen vor-
lagen. In der Eingabe vom 26. Januar 2015 (act. 575, S. 3 f.) sprach die
Beschwerdeführerin von Fr. _, während das A._ Gutachten
von einer Kreditlimitenkürzung von Fr. _, d.h. von Fr. _ auf
_ ausging. Mit Eingabe vom 31. Dezember 2015 (act. 768, S. 3 und
5) informierte die Beschwerdeführerin die Vorinstanz sodann darüber, dass
die D._ die sie betreffende Limite um 1/3, d.h. von Fr. _ auf
Fr. _ gekürzt habe. Wie gesehen, ging die Vorinstanz mit Bezug auf
das gesamte Kreditvolumen ebenfalls von einer Kürzung von 1/3 auf
Fr. _ aus, was angesichts ihres damaligen Kenntnisstands vertret-
bar erscheint. Die zukünftige Liquiditätsspitze sah die Vorinstanz wie oben
dargelegt bei Fr. _, während das A._ Gutachten eine solche
von Fr. _ als korrekt erachtete. Letzteren Betrag hat die Vorinstanz
für ihre Berechnung des Szenarios um 12% (= Mittelwert von -14% und
-10% aufgrund sinkender Umsätze und sinkendem EUR-Kurs) gekürzt,
B-823/2016
Seite 34
was ebenfalls vertretbar ist. Aber selbst bei einer allfälligen Kürzung der
Kreditlimiten auf Fr. _ – was wie gesagt zum Verfügungszeitpunkt
noch nicht mit Sicherheit feststand – und unter Berücksichtigung, dass die
damalige Kreditlimite von Fr. _ laut eigenen Angaben der Be-
schwerdeführerin per 6. November 2015 zu _ % (ausmachend
Fr. _) benutzt war (act. 706, S. 11) verfügte die Beschwerdeführerin
aus Sicht der Vorinstanz über ausreichend Liquidität für eine Bezahlung
der Sanktion. Zwar hätte die Beschwerdeführerin unter letzterer Annahme
und bei einer einfachen Differenzbetrachtung die (aus damaliger Sicht al-
lenfalls gekürzte) Kreditlimite von Fr. _ um Fr. _ (Fr. _
./. Fr. _) überschritten. Der Vorinstanz ist jedoch beizupflichten,
dass ein unterjähriges Überschreiten einer Kreditlimite wohl kaum zur so-
fortigen Kündigung eines Kreditverhältnisses führt. Dies auch in Anbetracht
dessen, dass der künftige Liquiditätsbedarf aus damaliger Perspektive eher
sank (vgl. rollender Finanzplan der Beschwerdeführerin per 31. Oktober
2015, act. 744). Die diesbezüglichen Ausführungen der Vorinstanz in ihrer
Vernehmlassung (S. 29) sind daher schlüssig. Der Liquiditätsgrad der Be-
schwerdeführerin betrug damals bei einer Konzernbetrachtung (vgl. zum
Unternehmensbegriff im Sinn des Kartellrechts E. 7.1.1 hiernach) rund
_ % ([Fr. _ {flüssige Mittel} + Fr. _ {Forderungen aus
L&L} + Fr. _ {übrige Forderungen}] ÷ [Fr. _ {Verbindlichkei-
ten aus L&L} + Fr. _ {kurzfristige verzinsliche Verbindlichkeiten} +
Fr. _ {übrige kurzfristige Verbindlichkeiten}]); die Vorinstanz nahm
jedoch – zu Gunsten der Beschwerdeführerin – lediglich einen solchen von
_ % an; dies – im Unterschied zur obigen Berechnung – unter Weg-
lassung der sog. übrigen Forderungen (vgl. Vernehmlassung, S. 27; Be-
schwerde, S. 34). Ob seitens der Vorinstanz eine fehlerhafte Berechnung
vorliegt kann hier offenbleiben, da eine reformatio in peius wegen Unange-
messenheit vorliegend ohnehin unzulässig ist (vgl. oben E. 3). Die vor-
instanzliche finanzanalytische Begründung, weshalb die verfügte Sanktion
zum Verfügungszeitpunkt weder zum Marktaustritt der Beschwerdeführerin
noch zur Verhinderung oder massgeblichen Erschwerung deren Marktfä-
higkeit führte, ist daher insgesamt nachvollziehbar.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die von der Vorinstanz ver-
fügte Sanktion verhältnismässig ist. Die Gründe der Vorinstanz für die Ein-
schätzung der wirtschaftlichen Tragbarkeit einer finanziellen Belastung in
Höhe des verfügten Betrags zum Zeitpunkt des Erlasses der angefochte-
nen Verfügung sind für das Gericht nachvollziehbar. Die von der Vorinstanz
vorgenommene Reduktion der Sanktion ist unter dem Gesichtspunkt der
B-823/2016
Seite 35
Verhältnismässigkeit vorliegend nicht zu beanstanden. Die diesbezügli-
chen Rügen der Beschwerdeführerin erweisen sich daher als unbegründet.
7.
7.1 Soll mit Bezug auf die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des sanktio-
nierten Unternehmens ausnahmsweise auf einen anderen Zeitpunkt als
demjenigen, der dem wettbewerbswidrigen Verhalten am nächsten steht,
abgestellt werden (oben E. 6.1.2, 2. Absatz), so hat das ersuchende Un-
ternehmen gestützt auf die ihm obliegende Mitwirkungspflicht vollständig
über seine aktuelle finanzielle Situation Auskunft zu geben. Im vorliegen-
den Fall hat das Bundesverwaltungsgericht die Beschwerdeführerin im
Rahmen der Vorladung zur beantragten Instruktionsverhandlung vom
3. Dezember 2019 aufgefordert, unter anderem sämtliche relevanten Un-
terlagen zur Beurteilung ihrer aktuellen bzw. zukünftigen Vermögenssitua-
tion, Finanz- und Ertragslage sowie jener der Musikpunkt Hug Holding
Gruppe (nachfolgend: Gruppe) einzureichen. Dieser Aufforderung ist die
Beschwerdeführerin nur unvollständig nachgekommen, indem sie insbe-
sondere keine Unterlagen zur finanziellen Situation ihrer Mutter- bzw. Kon-
zernobergesellschaft (Musikpunkt Hug Holding AG) seit der erfolgten Um-
strukturierung infolge Unterzeichnung des betreffenden Aktienkaufvertrags
zustellte und auch anlässlich der erwähnten Instruktionsverhandlung und
bis heute keine diesbezüglichen Ausführungen machte. Damit aber sind
die Voraussetzungen nicht erfüllt, um vorliegend mit Bezug auf die wirt-
schaftliche Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin bzw. der Gruppe
ausnahmsweise auf den Urteilszeitpunkt abzustellen. Die aktuellen wirt-
schaftlichen Verhältnisse der Beschwerdeführerin bzw. der Gruppe sind
vorliegend deshalb nicht massgebend. Aber selbst wenn im vorliegenden
Fall ausnahmsweise auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen wäre,
würde sich die Beschwerde wohl als unbegründet erweisen. Dies nament-
lich aus folgenden Gründen:
7.1.1 Es wäre aus heutiger Sicht zunächst zu berücksichtigen, dass wenn
mehrere Tochtergesellschaften, die demselben Konzern angehören, tat-
sächlich von ihrer Muttergesellschaft kontrolliert werden, von der Recht-
sprechung und der Lehre anerkannt wird, dass die verschiedenen Einhei-
ten des Konzerns, da sie sich nicht unabhängig voneinander verhalten kön-
nen, ein einziges Unternehmen im Sinn des Kartellgesetzes bilden (vgl.
Urteile des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 SIX Group E. 39
ff., B-7633/2009 vom 14. September 2015 Swisscom ADSL E. 29 und
B-2977/2007 Publigroupe E. 4.1; MARTENET/KILLIAS, in: Commentaire ro-
mand, Droit de la concurrence, 2. Aufl. 2013, Art. 2 KG N 30-35; JENS
B-823/2016
Seite 36
LEHNE, Basler Kommentar KG, Art. 2 N 27-29; RALF MICHAEL STRAUB, Der
Konzern als Kartellrechtssubjekt, in: Grolimund/Koller/Loacker/Portmann
[Hrsg.], Festschrift für Anton K. Schnyder zum 65. Geburtstag, Zürich 2018,
S. 1278 ff.). Nach europäischem Recht wird die fehlende Autonomie der
Tochtergesellschaft vermutet, wenn sie sich vollständig im Besitz der Mut-
tergesellschaft befindet (vgl. Urteil des EuGH C-97/08 vom 10. September
2009 Nobel contre Commission, Rec. I-8237 Punkt 60; WISH/BAILEY, Com-
petition Law, 9. Aufl. 2018, S. 95 f.). Daraus wäre zu folgen, dass aus heu-
tiger Sicht alle zu einer Gruppe gehörenden Gesellschaften für die Zwecke
des Kartellgesetzes ein und dasselbe Unternehmen bilden (vgl. zum Gan-
zen: Urteile des BVGer B-3938/2013 vom 30. Oktober 2019 Dargaud
(Suisse) E. 3.1, B-4019/2013 vom 30. Oktober 2019 Diffusion Transat
E. 3.1, B-3975/2013 vom 30. Oktober 2019 Les Editions Flammarion
E. 3.1, B-4014/2013 vom 30. Oktober 2019 Servidis E. 3.1, B-4669/2013
vom 30. Oktober 2019 Les éditions des 5 frontières E. 3.1, B-3954/2013
vom 30. Oktober 2019 Editions Glénat (Suisse) E. 3.1, B-4012/2013 vom
30. Oktober 2019 Interforum Suisse E. 3.1 und B-3962/2013 vom 30. Ok-
tober 2019 Diffulivre E. 6.1). Das soeben Ausgeführten gälte vorliegend
wohl auch mit Bezug auf die erfolgte Umstrukturierung infolge einer struk-
turauflösenden externen Transaktion, indem wie vorliegend die Beschwer-
deführerin gestützt auf den besagten Aktienkaufvertrag während des lau-
fenden Beschwerdeverfahrens durch eine neue Unternehmensgruppe (die
Musikpunkt Hug Holding Gruppe) übernommen wurde. Nach der Recht-
sprechung des Bundesverwaltungsgerichts wäre ab dem Zeitpunkt des
Wechsels der Unternehmensgruppe wohl derjenige Konzern heranzuzie-
hen, in dessen Unternehmensverbund die fehlbare Konzerngesellschaft
nunmehr integriert ist (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezem-
ber 2018 Six Group E. 63 ff.). Daraus wäre abzuleiten, dass die Finanzlage
des gesamten Konzerns relevant wäre für die Beurteilung der Zumutbarkeit
einer Sanktion.
Den Akten entsprechend wäre vorliegend festzustellen, dass die Be-
schwerdeführerin samt ihrer (hundertprozentigen) Tochtergesellschaft
(Musica Nova AG) mit Aktienkaufvertrag vom 28. September 2017 (Bei-
lage 2 der Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Oktober 2019)
von der neuen Konzernobergesellschaft Musikpunkt Hug Holding AG (UID-
Nr. CHE-115.543.244) übernommen wurde (vgl. auch Organigramm Unter-
nehmensstruktur Musikpunkt-Hug Gruppe, Stand Mai 2019 [Beilage 3 der
Stellungnahme der Beschwerdeführerin vom 15. Oktober 2019]). Nach
dem Gesagten wäre mithin wohl zu berücksichtigen, dass die neue Kon-
zernobergesellschaft (Musikpunkt Hug Holding AG) mit der Übernahme der
B-823/2016
Seite 37
Musik Hug Gruppe in die wirtschaftliche Verantwortlichkeit für das vorlie-
gend beurteilte wettbewerbswidrige Verhalten der Beschwerdeführerin und
dessen finanziellen Folgen heranzuziehen wäre (vgl. Urteil des BVGer
B-831/2011 vom 18. Dezember 2018 Six Group E. 63 ff.). Es wäre mithin
– nicht zuletzt auch mangels ins Recht gelegter Hinweise, die erhebliche
finanzielle Schwierigkeiten der neuen Konzernobergesellschaft belegen –
davon auszugehen, dass die Musikpunkt Hug Holding AG wohl im Stande
wäre, die Beschwerdeführerin im Hinblick auf die Bezahlung der verfügten
Sanktion ohne Weiteres, sei es namentlich mittels eines Zuschusses («à
fonds perdu») oder eines (allenfalls zinslosen) Darlehens zu unterstützen.
Die Zumutbarkeit der Sanktion wäre dem Gesagten zufolge jedenfalls nach
der Finanzlage der gesamten Gruppe zu beurteilen.
7.1.2 Ausserdem wäre zu berücksichtigen, dass im Rahmen des Abschlus-
ses des besagten Aktienkaufvertrags eine sog. Due Diligence stattfand,
anlässlich welcher die Verkäuferin Erika Hug (im Folgenden: Verkäuferin)
der Käuferin Musikpunkt Holding AG (nachfolgend: Käuferin) Einsicht in
alle Verbindlichkeiten der Beschwerdeführerin zu gewähren hatte (vgl.
Ziff. 6.17 und Ziff. 7.1 Abs. 4 Ziff. 2 dieses Aktienkaufvertrags). Es ist noto-
risch, dass Verträge über Unternehmenszusammenschlüsse oder -über-
nahmen bei sachgerechter Ausgestaltung kaufpreisrelevante Klauseln zur
Berücksichtigung von nachträglich auftretenden Sanktionen wegen eines
wettbewerbswidrigen Verhaltens aufweisen. Insofern handelt es sich na-
mentlich für die neue Konzernobergesellschaft eines Unternehmenszu-
sammenschlusses nicht um ein völlig unbekanntes und unerwartet auftre-
tendes Problem (vgl. Urteil des BVGer B-831/2011 vom 18. Dezember
2018 Six Group E. 1564 f.) Daraus wäre vorliegend wohl zu schliessen,
dass die Käuferin bereits zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses berücksich-
tigt hat, dass die verfügte Sanktion zu einem späteren Zeitpunkt möglich-
erweise zu bezahlen sein wird. Dafür spricht auch der reduzierte Preis von
Fr. _ (bei einem Aktienkapital zum Verkaufszeitpunkt von
Fr. _ [vgl. Bst. A und Ziff. 3.1 des erwähnten Aktienkaufvertrags]),
welcher für den Verkauf der Beschwerdeführerin zwischen der Verkäuferin
und der Käuferin vereinbart wurde sowie die von der Verkäuferin gemachte
Zusicherung betreffend die verbuchte Rückstellung (dazu E. 7.1.4 hier-
nach).
7.1.3 Mit Bezug auf die Kapitalisierung der Beschwerdeführerin wäre da-
rauf hinzuweisen, dass sich ihr Eigenkapital per 30. September 2019 auf
Fr. _ beläuft. Dabei beinhaltet die Bilanz eine Rückstellung für das
vorliegende Verfahren von Fr. 405'316.–. Der Verlust beläuft sich per Ende
B-823/2016
Seite 38
September 2019 hochgerechnet auf Fr. _. Damit liegt zwar unbe-
strittenermassen eine Unterbilanz vor, wobei jedoch noch kein hälftiger Ka-
pitalverlust (vgl. Art. 725 Abs. 1 OR; vgl. E. 6.5.6) gegeben ist. Zudem hat
die vorerwähnte verbuchte Rückstellung zur Folge, dass das Eigenkapital
durch die verfügte Sanktion nicht wesentlich verändert würde. Das heisst,
es wäre vorliegend nicht damit zu rechnen, dass es durch die ausgespro-
chene Sanktion zu einem Konkurs infolge Überschuldung (vgl. Art. 725
Abs. 2 OR) kommen könnte.
7.1.4 Laut Ziffer 6.7.(1) des vorerwähnten Aktienkaufvertrags hat die Ver-
käuferin der Käuferin zudem zugesichert, dass namentlich für den «WEKO-
Fall» ausreichende Rückstellungen von Fr. 405'527.65 (Stand: 31. März
2017) gebildet worden seien. Diese Rückstellung berücksichtigt laut be-
sagtem Kaufvertrag sämtliche der Beschwerdeführerin in diesem Zusam-
menhang entstehenden Kosten wie Zahlungen an die Vorinstanz, Anwalts-
und Verfahrenskosten, Kosten für die Kommunikation usw. und besteht
nach Angaben der Beschwerdeführerin nach wie vor (vgl. Verhandlungs-
protokoll vom 3. Dezember 2019, S. 5). Gemäss Ziffer 7.2 des vorgenann-
ten Aktienkaufvertrags hat die Verkäuferin der Käuferin den Differenzbe-
trag, d.h. die die Rückstellungen übersteigenden Kosten zu bezahlen, falls
in der Jahresrechnung per 31. März 2017 zu wenig Rückstellungen für An-
sprüche in der vorliegenden Angelegenheit gebildet worden sind. Die Käu-
ferin ist vertraglich berechtigt, bis am 30. September 2022 entsprechende
Ansprüche aus Verletzung bzw. Nichteinhaltung der betreffenden Zusiche-
rungen geltend zu machen (Ziff. 7.2 des vorerwähnten Aktienkaufvertrags).
Die Kapitalisierung der Beschwerdeführerin erscheint insbesondere auch
unter Berücksichtigung dieser vertraglichen Zusicherungen durch die Ver-
käuferin unproblematisch zu sein.
7.1.5 Die vorerwähnten vertraglichen Zusicherungen durch die Verkäuferin
(E. 7.1.4) hätten auch Einfluss auf die Liquidität der Beschwerdeführerin,
wäre erstere doch gestützt auf den besagten Kaufvertrag verpflichtet, der
Käuferin den Differenzbetrag, d.h. die die Rückstellungen übersteigenden
Kosten (in Geld) zu bezahlen.
Der von der Beschwerdeführerin eingereichte Liquidationsplan zeigt des
Weiteren, dass spätestens ab September 2020 genügend liquide Mittel
(Cash) vorhanden sein sollten, zumal dannzumal der Saldo offenbar stets
höher als der verfügte Sanktionsbetrag von Fr. 445'000.– ist.
B-823/2016
Seite 39
Weiter zeigt ein Vergleich des eingereichten Liquiditätsplans mit dem aktu-
ellsten Monatsabschluss der Beschwerdeführerin per 30. September 2019,
dass rund Fr. _ mehr liquide Mittel (Cash) vorhanden sind als ge-
plant. Würde die (hundertprozentige) Tochtergesellschaft der Beschwerde-
führerin, die Musica Nova AG, auch noch berücksichtigt, ergäbe sich eine
positive Differenz von rund Fr. _, was der Finanzchef der Beschwer-
deführerin anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 3. Dezember 2019
auf Anfrage des Gerichts bestätigt hat (Verhandlungsprotokoll, S. 5). Somit
würde sich die Liquidität zum Urteilszeitpunkt um einiges besser darstellen
als ursprünglich geplant. Die verfügte Sanktion wäre somit auch unter Be-
rücksichtigung der aktuellen Liquiditätswerte wohl zahlbar.
7.1.6 Zudem wäre festzustellen, dass sich die Gewinnreserven der Musica
Nova AG in den letzten Jahren zusehends erhöht haben, um beim Ge-
schäftsabschluss 2018/2019 einen Endbestand von Fr. _ zu errei-
chen. Dies bei einem Beteiligungswert von Fr. _ (Stand: 30. Sep-
tember 2019). Damit wäre wohl davon auszugehen, dass grundsätzlich
ausschüttbare Reserven vorliegen, auch wenn freilich die Liquidationssitu-
ation der betroffenen Gesellschaften einzeln beurteilt werden müsste.
7.1.7 Es wäre des Weiteren auch zum heutigen Zeitpunkt davon Vermerk
zu nehmen, dass die Vorinstanz namentlich in ihrer Stellungnahme vom
31. Januar 2017 (S. 5) darauf hinweist, dass die verfügte Sanktion nicht
unbedingt auf einmal zu bezahlen sei, sondern unter Umständen auch in
Raten abbezahlt werden könne. Eine finanzielle Notlage der Beschwerde-
führerin würde sich damit wohl auch unter diesem Aspekt merklich ent-
schärfen lassen.
7.2 Eine finanzielle Belastung in Höhe des verfügten Betrags wäre demge-
mäss wohl auch zum gegenwärtigen Zeitpunkt tragbar. Es wären mithin
wohl auch aus heutiger Sicht keine Anhaltspunkte ersichtlich oder darge-
tan, dass die Bezahlung dieses Betrags zu einem Marktaustritt der Be-
schwerdeführerin führen würde.
8.
Was schliesslich die strittige Frage nach der Durchsetzbarkeit der Sanktion
anbelangt, ist darauf hinzuweisen, dass diese dem Zivilrecht vorbehalten
ist (vgl. TOBIAS JAAG, in: Biaggini/Häner/Saxer/Schott [Hrsg.], Fachhandbuch
Verwaltungsrecht, Zürich 2015, Rz. 23.42 ff.). Dabei bleibt es der Vorinstanz
B-823/2016
Seite 40
unbenommen, der Beschwerdeführerin auf entsprechenden Antrag hin all-
fällige Zahlungserleichterungen wie etwa Ratenzahlungen u.dgl. zu gewäh-
ren.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin nicht von
einem vollständigen Sanktionserlass gemäss Art. 8 Abs. 1 Bst. b SVKG
profitieren kann. Die Vorinstanz hat die verfügte Sanktionshöhe hinrei-
chend begründet. Wenn sie im Rahmen ihres Ermessens eine reduzierte
Sanktion in der Höhe von Fr. 445'000.– als wirtschaftlich tragbar beurteilt
hat, ist dies nicht zu beanstanden. Die Durchsetzung dieser Sanktion ist
der Vorinstanz vorbehalten.
10.
Die von der Beschwerdeführerin am 31. März 2017 begehrte Instruktions-
verhandlung hat am 3. Dezember 2019 stattgefunden. Den Editionsantrag
der Vorinstanz vom 17. Januar 2018 hat das Bundesverwaltungsgericht mit
Instruktionsverfügung vom 4. September 2019 (Dispositiv-Ziff. 1) sinnge-
mäss gutgeheissen. Damit sind die diesbezüglich gestellten Verfahrensan-
träge gegenstandslos geworden.
11.
11.1 Bei diesem Verfahrensausgang sind die Verfahrenskosten in vollem
Umfang der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie
Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Sie werden unter Berücksichtigung des Umfangs und der Schwierigkeit der
Streitsache im vorliegenden Verfahren ermessensweise auf Fr. 9'000.–
festgesetzt (Art. 63 Abs. 4bis VwVG sowie Art. 1, 2 und 4 VGKE) und sind
dem in gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
11.2 Weder die unterliegende Beschwerdeführerin noch die obsiegende
Vorinstanz haben Anspruch auf eine Parteientschädigung (vgl. Art. 64
Abs. 1 VwVG e contrario und Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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