Decision ID: c87c8408-6c6a-4755-858b-82d7a4e0fbc3
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2 = act. 13 S. 2)
"1. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, an [ ] Produkte zu verkaufen und zum Verkauf anzubieten, die  auf [dem] im Europäische[n] Patent ... und/oder auf [dem] in der PCT-Anmeldung mit der PCT-Nummer ... beschriebene[n] Verfahren hergestellt werden (insbesondere solche Produkte, die unter dem Namen C._, D._, E._, F._, G._, GH._, I._, J._, K._, L._  werden).
2. Es sei der Gesuchsgegnerin im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme nach Art. 261 ff. ZPO ab sofort zu verbieten, an [ ] Lizenzen zur Produktion und zum Vertrieb von Produkten zu vergeben, die gestützt auf das im Europäische[n] Patent ... und/oder auf das in der PCT-Anmeldung mit der PCT-Nummer ... beschriebene Verfahren hergestellt werden.
3. Vom Verbot seien Verkäufe an M._, ... [Adresse], Brasilien; N._ GmbH, ... [Adresse], Deutschland, und O._ GmbH, ... [Adresse], Deutschland, auszunehmen.
4. Für den Fall der Nichtbeachtung des Verbotes gemäss Ziff. 1 und 2 sei der Gesuchsgegnerin bzw. deren verantwortlichen Organen Ordnungsbusse und Bestrafung nach Art. 292 StGB anzudrohen.
5. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST)  der Gesuchsgegnerin."
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Erwägungen:
1. Prozessverlauf
Mit Eingabe vom 30. April 2015 (Datum Poststempel) stellte die Gesuchstellerin
(fortan Klägerin) das Massnahmebegehren mit den oben genannten Rechtsbe-
gehren (act. 1). Mit Verfügung vom 4. Mai 2015 wurde der Gesuchsgegnerin
(fortan Beklagte) Frist zur Beantwortung des Massnahmebegehrens und der Klä-
gerin Frist zur Leistung eines Gerichtskostenvorschusses in der Höhe von
CHF 6'600.00 angesetzt (act. 4). Der Vorschuss wurde rechtzeitig geleistet
(act. 6). Die Massnahmeantwort wurde innert Frist am 26. Mai 2015 erstattet
(act. 7). Darin beantragt die Beklagte die Abweisung des Massnahmebegehrens,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge (act. 7 S. 10). Innert der ihr mit Verfügung
vom 1. Juni 2015 (act. 11) angesetzten Frist nahm die Klägerin mit Eingabe vom
15. Juni 2015 Stellung (act. 13). Die Beklagte reichte ihrerseits innert erstreckter
Frist (act. 15, act. 17) unter dem 24. Juli 2015 eine Stellungnahme dazu ein
(act. 19). Diese wurde der Klägerin am 27. Juli 2015 zugestellt (Prot. S. 6;
act. 21).
2. Parteien und wesentlicher Sachverhalt
2.1. Die Klägerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ... im Kanton Zürich. Sie
bezweckt in erster Linie die Erbringung von Dienstleistungen im Zusammenhang
mit Entwicklung, Produktion und Vertrieb von Produkten in den Sparten Nah-
rungsmittel, Kosmetik und Futtermittel. Verwaltungsratspräsident der Klägerin ist
P._; des Weiteren ist Q._ Verwaltungsrat der Klägerin (act. 3/4; act.
9/2). Aufgrund des Verfahrens HE150143-O gerichtsnotorisch und den Parteien
bekannt ist, dass R._ 49 % der Aktien der Klägerin gehören. Nachdem
S._, ehemaliger Verwaltungsrat der Klägerin, als Aktionär ausgeschieden ist,
werden die weiteren 51 % der Aktien von P._ und Q._ gehalten (Kläge-
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rin: act. 13 Rz. 12, Rz. 40; Beklagte: act. 7 Rz. 17; Strafanzeige von R._ ge-
gen Q._ und P._ vom 27. Mai 2015: act. 9/13 Rz. 6 ff.).
2.2. Bei der Beklagten handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in ...
im Kanton Zürich. Ihr Zweck besteht in erster Linie in der Forschung, Entwicklung,
Herstellung und Vermarktung von neuen Verfahren und Produkten auf biologi-
schen und chemischen Gebieten. Verwaltungsratspräsident der Beklagten ist
R._. Überdies ist der Rechtsvertreter der Beklagten im vorliegenden Verfah-
ren Verwaltungsrat der Beklagten (act. 3/5, act. 9/3).
2.3. Es ist unbestritten, dass die Parteien am 4. Dezember 2013 im Zusam-
menhang mit den von der Beklagten entwickelten Verfahren zur Herstellung von
funktionellen Produkten für die Kosmetik-, Lebensmittel- und Futtermittelindustrie
einen Lizenzvertrag abgeschlossen haben (Klägerin: act. 1 Rz. 9 ff.; Beklagte:
act. 7 Rz. 11 und act. 19 Rz. 7; Lizenzvertrag vom 4. Dezember 2013: act. 3/2,
insbesondere § 1).
In § 2 i.V.m. § 1 des Lizenzvertrages (act. 3/2) räumt die Beklagte als Lizenzgebe-
rin der Klägerin als Lizenznehmerin das Recht auf Nutzung bzw. die Lizenz zur
Herstellung und zum Vertrieb der Produkte ein, welche auf den in den vorliegen-
den Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 umschriebenen Patenten basieren. Es sind dies
insbesondere die in Anhang B des Lizenzvertrages bzw. in Rechtsbegehren Ziff. 1
aufgeführten Produkte (vgl. dazu act. 1 Rz. 11 ff. sowie Beilagen betreffend kor-
rekter Bezeichnung der Patente: act. 3/6-7). Von der weltweit exklusiven Lizenz
ausgenommen sind lediglich die in § 2.1 des Lizenzvertrages bzw. in Rechtsbe-
gehren Ziff. 3 genannten drei Unternehmungen.
Die Klägerin ist gemäss § 2.3 i.V.m. § 2.10 und § 2.13 des Lizenzvertrages ver-
pflichtet, ausschliesslich Produkte der Beklagten bzw. solche von ihr aufgrund der
Lizenz hergestellte oder in Zusammenarbeit mit der Beklagten erarbeitete Produk-
te zu vertreiben. In Bezug auf die von der Beklagten hergestellten Produkte wird
die Lizenzgebühr über den von der Klägerin gemäss Anhang B zu entrichtenden
Kaufpreis erhoben, für die von ihr selber hergestellten Produkte hat sie der Be-
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klagten eine variable Lizenzgebühr von 15 % auf den aus dem Vertrieb der Pro-
dukte erzielten Umsatz zu entrichten (§ 5.2 des Lizenzvertrages).
Die Beklagte hat gemäss § 2.10 die genannten Produkte zu den in Anhang B
festgesetzten Preisen an die Klägerin zu liefern und unterlässt gemäss § 2.12 des
Lizenzvertrages ein eigenes Marketing. Mit anderen Worten ist die Beklagte, so-
lange der Lizenzvertrag in Kraft ist, nicht berechtigt, vom Lizenzvertrag erfasste
Produkte an nicht in § 2.1 des Lizenzvertrages aufgeführte Dritte zu verkaufen
oder neue Lizenzen zu erteilen. Vereinfacht ausgedrückt fliessen die von der Klä-
gerin erzielten Umsätze bis zum Erreichen eines bestimmten Umsatzwertes an
die Beklagte, während die Beklagte der Klägerin solange CHF 20'000 pro Monat
zu bezahlen hat, bis die Klägerin diese Summe aus eigenem Geschäft generiert
(§ 2.4 und § 6.7 des Lizenzvertrages).
Gemäss § 10 trat der Lizenzvertrag am 1. Januar 2014 zunächst für eine Dauer
von fünf Jahren in Kraft. Die der Klägerin von der Beklagten eingeräumte einge-
schränkte Exklusivität kann gemäss § 2.15 des Lizenzvertrages frühestens drei
Jahre nach Unterzeichnungsdatum, d.h. am 4. Dezember 2016, und nur unter be-
stimmten Bedingungen verfallen (zum Inhalt des Lizenzvertrages vgl. die Kläge-
rin: act. 1 Rz. 9 ff., Rz. 26 ff., Rz. 33 und act. 13 Rz. 15; die Beklagte: act. 7
Rz. 11d, Rz. 13; act. 19 Rz. 7).
2.4. Sodann ist unbestritten, dass die Parteien dem Lizenzvertrag während
mehr als einem Jahr nachgelebt haben, die Beklagte indessen seit Februar 2015
jegliche Zusammenarbeit mit der Klägerin verweigert und gegenüber bestehen-
den Kunden und weiteren Dritten als berechtigte Vertreiberin der vom Lizenzver-
trag erfassten Produkte auftritt (Klägerin: act. 1 Rz. 16 ff. und act. 13 Rz. 16 f.;
Beklagte: act. 7 Rz. 11f, Rz. 11h und act. 19 Rz. 7; Korrespondenz ab 25. Februar
2015: act. 3/8 ff.; act. 9/10). Die Beklagte macht geltend, der Lizenzvertrag sei an-
lässlich der Sitzung vom 27. Januar 2015 durch die anwesenden Herren R._
von der Beklagten und P._ sowie Q._ von der Klägerin im gegenseitigen
Einvernehmen mit sofortiger Wirkung mündlich aufgelöst worden (act. 7 Rz. 11,
Rz. 11d, Rz. 13 und act. 19 Rz. 3 ff.; Schreiben der Beklagten an die Klägerin
vom 25. Februar 2015: act. 3/8 = Anhang von act. 9/10 und act. 14/4). Die Kläge-
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rin bestreitet die einvernehmliche Auflösung des Lizenzvertrages. Sie vertritt die
Auffassung, dass der Lizenzvertrag nach wie vor in Kraft sei und die Beklagte
diesen verletze, indem sie gegenüber Kunden bzw. Dritten als Direktverkäuferin
der vom Lizenzvertrag erfassten Produkte auftrete (act. 1 Rz. 5, Rz. 18 ff., Rz. 29
und act. 13 Rz. 9 ff., Rz. 29 ff., Rz. 37 ff.; Schreiben der Klägerin an die Beklagte
vom 2. und vom 11. März 2015: act. 3/11, act. 3/14).
3. Zuständigkeit
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Einzelgerichts am Handelsgericht
des Kantons Zürich für die Beurteilung des Massnahmebegehrens ist gegeben
(Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 13 lit. a ZPO; Art. 6 Abs. 2 und Abs. 5 ZPO i.V.m. § 44
lit. b GOG und § 45 lit. b GOG). Diese blieb auch unbestritten (Klägerin: act. 1
Rz. 2 ff.; Beklagte: act. 7 Rz. 2; Lizenzvertrag vom 4. Dezember 2013: act. 3/2,
§ 13.2).
4. Voraussetzungen für den Erlass vorsorglicher Massnahmen
4.1. Das Massnahmeverfahren (Art. 261 ff. ZPO) gehört zum summarischen
Verfahren (Art. 248 lit. d ZPO). Dieses ist geregelt in Art. 252 ff. ZPO. Zusätzlich
gelten analog die Bestimmungen des ordentlichen Verfahrens (Art. 219 ZPO
i.V.m. Art. 220 ff. ZPO) sowie die Allgemeinen Bestimmungen (Art. 1 ff. ZPO).
4.2. Das Gericht trifft die notwendigen vorsorglichen Massnahmen, wenn die
gesuchstellende Partei glaubhaft macht, dass ein ihr zustehender Anspruch ver-
letzt ist oder eine Verletzung zu befürchten ist und dass ihr aus der Verletzung ein
nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil droht (Art. 261 Abs. 1 ZPO).
4.3. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache nach der Rechtsprechung des Bun-
desgerichts schon dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente spre-
chen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich
nicht verwirklicht haben könnte (BGE 130 III 321 E. 3.3 m.w.H.; Urteil des Bun-
desgerichts 4A_312/2009 vom 23. September 2009 E. 3.6.1).
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5. Verfügungsanspruch
5.1. Lizenzvertrag vom 4. Dezember 2013
Die Klägerin leitet ihren Verfügungsanspruch aus dem zwischen den Parteien am
4. Dezember 2013 abgeschlossenen Lizenzvertrag ab, insbesondere aus den
§§ 1, 2, 10 sowie aus Anhang B (act. 1 Rz. 26 ff., vgl. auch Rz. 5 f.). Dass die
Parteien den Lizenzvertrag abgeschlossen und diesem während über einem Jahr
nachgelebt haben, ist unbestritten (Klägerin: act. 1 Rz. 9 ff., Rz. 16 ff.; Beklagte:
act. 7 Rz. 11f, Rz. 11h, Rz. 13 und act. 19 Rz. 7).
5.2. Frage der Aufhebung des Lizenzvertrages am 27. Januar 2015
5.2.1. Beweislast der Beklagten
Umstritten ist, ob der Lizenzvertrag gemäss Behauptung der Beklagten anlässlich
der Sitzung vom 27. Januar 2015 durch mündliche Vereinbarung aufgehoben
wurde (Klägerin: act. 1 Rz. 18, Rz. 29; 13 Rz. 9 ff., Rz. 29 ff.; Beklagte: act. 7
Rz. 11, Rz. 11d, Rz. 13; act. 19 Rz. 3 ff.). Nachdem es sich bei der Aufhebung
des Lizenzvertrages um eine rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende Tatsa-
che handelt, liegt die Beweislast dafür bei der Beklagten (vgl. GÖKSU, in: Hand-
kommentar zum Schweizer Privatrecht, Art. 1-456 ZGB, 2. Aufl. 2012, N 14 f. zu
Art. 8 ZGB m.w.H.; LARDELLI, in: Basler Kommentar zu ZGB I, 5. Aufl. 2014, N 56,
N 58 zu Art. 8 ZGB m.w.H.). In Bezug auf das Beweismass gilt, dass auch das
Nichtbestehen der Anspruchsgrundlagen (nur) glaubhaft zu machen ist (ZÜRCHER,
in: DIKE Kommentar zur ZPO, 2011, N 4 f. zu Art. 261 ZPO [fortan zit: ZÜRCHER,
DIKE Komm.]; SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 71 zu
Art. 261 ZPO).
5.2.2. Bestätigung von T._
a) Die Beklagte macht geltend, anlässlich der Sitzung vom 27. Januar 2015
sei neben P._, Q._ und R._ auch T._, ein Mitarbeiter der Be-
klagten, anwesend gewesen. Dieser habe die ganze Diskussion der drei Beteilig-
ten mitgehört. Anlässlich der Diskussion sei die Zusammenarbeit zwischen den
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Parteien gemäss Lizenzvertrag vom 4. Dezember 2013 in gegenseitigem Einver-
nehmen durch contrarius actus mit sofortiger Wirkung abgelöst worden. T._
habe das Gehörte schriftlich bestätigt (act. 7 Rz. 11d, Rz. 13).
b) Die Bestätigung von T._ hat folgenden Inhalt (act. 9/8):
c) Zu dieser Bestätigung führt die Klägerin im Wesentlichen aus, diese weise
einen unwahren Inhalt auf und sei nicht glaubwürdig. Anlässlich der betreffenden
Sitzung sei die Beendigung des Lizenzvertrages nicht thematisiert worden, son-
dern lediglich die Beendigung der mehrere Verträge umfassenden Zusammenar-
beit zwischen den drei Anwesenden im Allgemeinen. Dabei hätten sich die Vertre-
ter der Klägerin zur Beendigung der Zusammenarbeit bereit erklärt, falls die Pa-
rameter bzw. die Bedingungen dafür stimmen würden. Als mögliche Lösung sei
die Übernahme der Klägerin durch R._ bzw. die Beklagte in Betracht gezo-
gen worden (act. 13 Rz. 19 ff., Rz. 31, Rz. 36). Gemäss der Erinnerungen von
P._ und Q._ habe T._ bei seiner Ankunft vor der Sitzung in einem
Nebenraum an seinem Arbeitsplatz gesessen. Dieser sei bei der Beklagten in ei-
ner untergeordneten Rolle tätig und im Austausch mit der Klägerin praktisch nie
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beigezogen worden. Auch habe er an der betreffenden Sitzung nicht teilgenom-
men und könnte höchstens von einem Nebenraum aus die Besprechung oder ei-
nen Teil davon mitgehört und deren Inhalt falsch verstanden haben (act. 13 Rz.
20 ff., Rz. 26, Rz. 32). Die Klägerin bringt weiter vor, dass T._ überdies der
Sohn von R._ sei, welcher den Nachnamen seiner von ihm geschiedenen
Ehefrau angenommen und nach der Scheidung beibehalten habe (act. 13 Rz. 23).
d) Als Zeugenbescheinigung wird die schriftliche Erklärung eines Dritten be-
zeichnet, mit welcher dieser bestätigt, eine bestimmte Tatsache wahrgenommen
zu haben (SCHMID, in: Kurzkommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2014, N 11 zu Art. 169
ZPO). Solche von einer Partei eingereichte, zu Prozesszwecken erteilte schriftli-
che Auskünfte, namentlich von Personen, die als Zeugen zu befragen sind, sind
keine schriftlichen Auskünfte im Sinne von Art. 190 ZPO, sondern nur vom Ur-
kundenbegriff gemäss Art. 177 ZPO erfasst und unterliegen als solche der freien
Beweiswürdigung (HAFNER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 7h zu
Art. 168 ZPO sowie N 1 zu Art. 190 ZPO m.w.H.; vgl. auch RÜETSCHI, in: Berner
Kommentar zur ZPO, Bd. II, 2012, N 2 zu Art. 190 ZPO; MÜLLER, in: DIKE Kom-
mentar zur ZPO, 2011, N 8 und N 27 zu Art. 190 ZPO). Im summarischen Verfah-
ren ist Beweis grundsätzlich durch Urkunden zu erbringen (Art. 254 Abs. 1 ZPO;
vgl. ZÜRCHER, DIKE Komm., N 7 zu Art. 261 ZPO; HAFNER, a.a.O., N 10 zu
Art. 168 ZPO). Die Beweismittelbeschränkung spricht für die Zulässigkeit von pri-
vaten Zeugnisurkunden im summarischen Verfahren. Zu beachten ist aber, dass
der Verfasser einer Zeugenbescheinigung weder einer prozessualen Wahrheits-
pflicht unterliegt noch seitens des Gerichtes Sanktionen zu befürchten hat. Die
Zeugenbescheinigung erfolgt kaum spontan, sondern wird von einer Partei be-
stellt und dürfte in aller Regel vorbesprochen sein. Ihr Beweiswert wird daher
mehrheitlich skeptisch beurteilt oder gar verneint (SCHMID, a.a.O., N 12 zu
Art. 169 ZPO sowie N 1 zu Art. 190 ZPO; HAFNER, a.a.O., N 1 zu Art. 190 ZPO
m.w.H.; vgl. auch RÜETSCHI, a.a.O., N 2 zu Art. 190 ZPO m.w.H.; DOLGE, in: Bas-
ler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 12 zu Art. 177 ZPO; WEIBEL, in: SUTTER-
SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 15 zu
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Art. 177 ZPO m.w.H.; MÜLLER, a.a.O., N 7 zu Art. 177 ZPO; ZR 111 [2012] Nr. 80
E. 4.3.3 sowie ZR 106 [2007] Nr. 14 E. 5).
Der Beweiswert der Bestätigung von T._ (act. 9/8) kann somit von vornherein
nur als gering eingestuft werden.
e) Sodann haben beide Parteien übereinstimmend ausgeführt, dass T._
ein Mitarbeiter der Beklagten ist (act. 7 Rz. 11d; act. 13 Rz. 21). Die Beklagte hat
zudem nicht bestritten, dass T._ zugleich der Sohn von R._ ist, so dass
sich die von der Klägerin beantragte Einforderung von Nachweisen in Bezug auf
die verwandtschaftliche Beziehung zwischen R._ und T._ vom zustän-
digen Zivilstandsamt erübrigt (act. 13 Rz. 23; vgl. act. 14/5-6).
Einem besonderen persönlichen Verhältnis eines Zeugen zu einer Partei (Ver-
wandtschaft, Freundschaft, Feindschaft) oder dessen persönliches Interesse am
Streitausgang ist im Rahmen der Beweiswürdigung bei der Beurteilung der
Glaubwürdigkeit Rechnung zu tragen (RÜETSCHI, a.a.O., N 5 zu Art. 169 ZPO; vgl.
auch GUYAN, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 5 zu Art. 172 ZPO;
MÜLLER, a.a.O., N 5, N 9 zu Art. 169 ZPO). Personen, die den Parteien nahe ste-
hen, erscheinen zufolge möglicher Interessens- oder Loyalitätskonflikte als befan-
gen, was den Beweiswert ihrer Zeugenaussagen mindert. Hinzu kommt das Prob-
lem der Instruktion bzw. Beeinflussung von Zeugen (SCHMID, a.a.O., N 6 zu
Art. 169 ZPO). Mitarbeitende einer Partei könnten sich mit ihren Aussagen selbst
belasten, weshalb sie als nicht neutral gelten und auf ihre Aussagen nicht ent-
scheidend abgestellt werden kann (Urteil des Bundesgerichts 4P.143/2005 vom
18. August 2005 E. 2; ZR 106 [2007] Nr. 1 E. 3b). Die Aussagen von nahen Ver-
wandten dürften sodann nicht höher zu bewerten sein als Parteiaussagen (RÜE-
TSCHI, a.a.O., N 5 zu Art. 169 ZPO).
Vorliegend ist abgesehen von den nahen Beziehungen von T._ zur Beklag-
ten bzw. dessen Verwaltungsratspräsidenten und wirtschaftlich Berechtigten
R._ zu berücksichtigen, dass die Bestätigung vom 15. Mai 2015 offenbar
einzig im Zusammenhang mit dem vorliegenden Verfahren erstellt wurde, nach-
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dem die Beklagte am 5. Mai 2015 davon Kenntnis erhalten hatte (act. 5/2). So-
dann erachtet die Beklagte die weitere Einhaltung des Lizenzvertrages als ernst-
hafte Bedrohung für ihre Existenz, indem nach ihrer Einschätzung deswegen ihre
Geschäftstätigkeit zum Erliegen kommen würde (act. 7 Rz. 8, Rz. 16). Es kann
davon ausgegangen werden, dass T._, der von der Beklagten zur Ausstel-
lung der vorliegenden Bestätigung veranlasst wurde, sich in einem Loyalitätskon-
flikt befinden und zudem ein eigenes Interesse an der Aufhebung des Lizenzver-
trages haben dürfte, so dass er unter verschiedenen Gesichtspunkten als befan-
gen erscheint. Angesichts der Beweismittelbeschränkung im summarischen Ver-
fahren (Art. 254 Abs. 1 ZPO) hat die Beklagte zu Recht keine Zeugeneinvernah-
me von T._ beantragt. Abgesehen davon wäre eine Zeugenaussage wegen
fehlender Glaubwürdigkeit von T._ von vornherein nicht geeignet, die gericht-
liche Meinungsbildung zu beeinflussen, weshalb dessen Einvernahme in antizi-
pierter Beweiswürdigung ohnehin abzulehnen wäre (vgl. WEIBEL / NAEGELI, in:
SUTTER / SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommentar zur ZPO, 2. Aufl.
2013, N 6 zu Art. 169 ZPO; BGE 124 I 208 E. 4a m.w.H.; Urteil des Bundesge-
richts 4A_375/2010 vom 22. November 2010 E. 2.1 m.w.H.).
f) Überdies erweist sich die Bestätigung von T._ auch inhaltlich als kaum
aussagekräftig. Die Klägerin hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Bestäti-
gung nicht adressiert ist und erst mehrere Monate nach der betreffenden Sitzung
verfasst wurde (act. 13 Rz. 20, Rz. 22). In dieser Hinsicht ist zu berücksichtigen,
dass das Erinnerungsvermögen mit zunehmendem Zeitablauf erfahrungsgemäss
schwinden und die Erinnerung auch trügen kann (SCHMID, a.a.O., N 6 zu Art. 169
ZPO). Vor allem aber enthält die Bestätigung keinen Tatsachenbericht über die
unmittelbaren Wahrnehmungen von dem, was T._ gemäss seinen Angaben
am 27. Januar 2015 nach 10.00 Uhr von den Gesprächen mitgehört habe, son-
dern ausschliesslich die Interpretation des Gehörten, nämlich dass die Parteien
übereingekommen seien, die Zusammenarbeit gemäss Lizenzvertrag vom
14.12.2013 mit sofortiger Wirkung aufzulösen. Nur nebenbei bemerkt datiert der
Lizenzvertrag, um welchen es vorliegend geht, nicht vom 14., sondern vom 4. De-
zember 2013, doch dürfte es sich dabei um einen Verschrieb handeln. Wesentlich
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ist aber vor allem, dass die Tatsachenwürdigung und rechtliche Subsumtion dem
Gericht und nicht einem Zeugen oder anderen Dritten obliegen (vgl. dazu RÜE-
TSCHI, a.a.O., N 7 zu Art. 169 ZPO; SCHMID, a.a.O., N 5 zu Art. 169 ZPO). Ob das
Gericht die Wahrnehmungen von T._, welche gemäss Bestätigung zur
Schlussfolgerung der sofortigen Vertragsaufhebung führten, ebenso gewürdigt
hätte, kann nicht nachvollzogen werden. In diesem Zusammenhang als plausibel
erweist sich die Argumentation der Klägerin, dass falls T._ etwas von der
Sitzung mitgehört habe, in welcher es um die Beendigung der Zusammenarbeit
der Anwesenden im Allgemeinen gegangen sei, dies missverstanden haben
könnte (act. 13 Rz. 22).
g) Zusammenfassend ist die Aufhebung des Lizenzvertrages anlässlich der
Sitzung vom 27. Januar 2015 aufgrund der Bestätigung von T._ (act. 9/8)
nicht glaubhaft dargetan.
5.2.3. Korrespondenz zwischen den Parteien und mit Dritten
a) Die Beklagte erblickt im E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien vom 23.
und vom 26. Januar 2015 (act. 9/4-6), d.h. in den Tagen vor der Sitzung vom
27. Januar 2015, einen weiteren Beleg für die sofortige Aufhebung des Lizenzver-
trages (act. 7 Rz. 11a-c, Rz. 13 und act. 19 Rz. 3). Die Klägerin hat zu Recht da-
rauf hingewiesen (act. 13 Rz. 11, Rz. 13), dass die Bezeichnung der Beilagen in
der Klageantwort teilweise unzutreffend ist (act. 7 Rz. 11a-c), indem in Bezug auf
Beilage 4 (act. 9/4) das falsche Datum genannt wird, es sich bei den Beilagen 5
und 6 um dasselbe Dokument handelt (act. 9/5) und act. 9/6 fälschlicherweise als
Beilage 7 bezeichnet wird. Im E-Mail vom 26. Januar 2015 schrieb P._ an
R._, dass sie in der morgigen Sitzung die grundsätzliche Frage stellen woll-
ten, ob die Beziehung A._ - B._ weiter existieren solle (act. 9/5). Dass
die involvierten Personen die weitere Zusammenarbeit zwischen den Parteien
bzw. deren Beendigung anlässlich der Sitzung vom 27. Januar 2015 thematisie-
ren wollten und dies auch taten, ist unbestritten. Dazu führt die Klägerin aus, es
habe betreffend verschiedener Aspekte der Zusammenarbeit Diskussionen gege-
ben. Darauf habe P._ in den E-Mails Bezug genommen (act. 13 Rz. 11 f.,
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Rz. 35). Den Akten ist zu entnehmen, dass der vorliegende Lizenzvertrag nur ei-
nen Aspekt der Zusammenarbeit zwischen den Parteien bzw. ihren Organen bil-
det. Aus dem Schreiben von P._ vom 11. Februar 2015 (act. 9/7), dem Ant-
wortschreiben von R._ vom selben Tag (act. 9/9) sowie der Strafanzeige von
R._ vom 27. Mai 2015 (act. 9/13 S. 2 f.) geht hervor, dass zwischen den Ak-
tionären der Klägerin ein Aktionärbindungsvertrag abgeschlossen wurde, welcher
wie der Lizenzvertrag vom 4. Dezember 2013 datiert. Zudem wird in den genann-
ten Beilagen auf einen Vertrag betreffend Verkaufsverpflichtung von R._ in
Bezug auf einen Teil seiner Aktien an die übrigen Aktionäre der Klägerin bei Er-
reichen bestimmter Umsatzziele durch die Klägerin Bezug genommen. Weiter
geht aus verschiedenen Schreiben hervor, dass in jenem Zeitraum die Übernah-
me der Klägerin durch R._ im Raum stand (act. 9/7, act. 14/4, act. 14/7-9).
Aus dem E-Mail-Verkehr in den Tagen vor der Sitzung vom 27. Januar 2015, in
welchem eine Beendigung der Zusammenarbeit thematisiert wird, ohne dass da-
bei spezifisch auf den Lizenzvertrag Bezug genommen würde, kann die Beklagte
daher nichts für ihren Standpunkt ableiten.
b) Dasselbe gilt für das von beiden Parteien erwähnte (Klägerin: act. 1 Rz. 24
und act. 13 Rz. 4 f.; Beklagte: act. 7 Rz. 4 f.), mittlerweile abgeschlossene Verfah-
ren HE150143-O, in welchem es um ein Begehren von R._ gegen die Kläge-
rin betreffend Einberufung einer ausserordentlichen Generalversammlung ge-
stützt auf Art. 699 Abs. 3 und Abs. 4 OR ging. In mehreren der vorliegend einge-
reichten Schreiben geht es u.a. um diese Thematik (act. 9/10, act. 14/3 f.,
act. 14/9). Auch diese Schreiben sowie das gerichtsnotorische und den Parteien
bekannte Verfahren HE150143-O zeigen, dass sich die Zusammenarbeit zwi-
schen den Parteien bzw. ihren Organen nicht im Lizenzvertrag vom 4. Dezember
2013 erschöpfte, weshalb aus der Thematisierung der Zusammenarbeit anlässlich
der Sitzung vom 27. Januar 2015 nicht auf die sofortige Aufhebung des Lizenz-
vertrages geschlossen werden kann.
c) Weiter stellen nach Auffassung der Beklagten die E-Mails und Briefe zwi-
schen den Parteien und mit Dritten, welche nach der Sitzung vom 27. Januar
2015 datieren, Belege für die sofortige Aufhebung des Lizenzvertrages anlässlich
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jener Sitzung dar (act. 7 Rz. 11e-11h, Rz. 13; act. 19 Rz. 3 ff.). Die Klägerin
(act. 13 Rz. 28, Rz. 31 f.) hat wiederum auf die unzutreffende Zitierweise in der
Klageantwort hingewiesen (act. 7 Rz. 11e, Rz. 11g und Rz. 11h). So wurde Beila-
ge 7 (act. 9/7) fälschlicherweise als Beilage 8 bezeichnet und die Beilagen 10 und
11 vertauscht zitiert (act. 9/10-11).
Im E-Mail von P._ an seinen Rechtsvertreter vom 28. Januar 2015 äusserte
sich dieser zur Sitzung vom Vortag wie folgt (act. 14/7): "Die Sitzung am Montag
verlief überraschender Weise sehr ruhig. Es war so, dass wir relativ früh klar
machten, dass wir nicht mehr weiter zusammen arbeiten möchten. Wir teilten ihm
die Idee mit, dass wir die A._ still legen wollen. Er teilte uns mit, dass er die
A._ AG gerne übernehmen möchte. Grundsätzlich kann er dies machen. [...]
Jetzt geht es darum die Geschichte über die Bühne zu bringen. [...]" Sodann teilte
P._ der U._ im Zusammenhang mit einem Schadensfall (von den Par-
teien als "Versicherungsfall V._" bezeichnet) mit E-Mail vom selben Tag mit,
es sei gestern von beiden Parteien entschieden worden, dass die B._ die
A._ übernehmen werde, welcher Prozess ca. im Mai abgeschlossen sein
werde (act. 14/8). Beide Parteien erblicken in diesen Schreiben einen Beleg für ih-
ren jeweiligen Standpunkt (Klägerin: act. 13 Rz. 24 f.; Beklagte: act. 19 Rz. 3 ff.).
Die grundsätzliche Vereinbarung, die verschiedene Aspekte umfassende Zu-
sammenarbeit beenden zu wollen, kann nicht mit der sofortigen Aufhebung des
Lizenzvertrages gleichgesetzt werden. Zudem ist der Klägerin darin beizupflichten
(act. 13 Rz. 24), dass bei ihrer Übernahme durch R._ bzw. die ihm gehören-
de Beklagte die Kooperation zwischen den Parteien in totaler Autonomie hätte
bestimmt werden können, was dagegen spricht, dass die Aufhebung des Lizenz-
vertrages im Zentrum der Besprechung vom 27. Januar 2015 stand.
Mit E-Mail vom 11. Februar 2015 teilte P._ R._ mit, dass die Übernah-
me der Klägerin durch R._ möglich sei, doch müssten sie davor bezüglich
der vertraglichen und finanziellen Aspekte einen reinen Tisch haben. Im Anhang
zum E-Mail legte P._ den Standpunkt von ihm und Q._ in Bezug auf die
verschiedenen Verträge dar (act. 9/7). Im Antwortmail vom selben Tag nahm
R._ zu den verschiedenen Punkten Stellung (act. 9/9). Entgegen der Darstel-
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lung der Beklagten (act. 7 Rz. 11f) bestätigte R._ in diesem E-Mail nicht na-
mens der Beklagten die Auflösung des Vertrages, sondern führte aus, spätestens
seit dem 27. August 2014 sei klar, dass bezüglich § 6 Absatz 7 des Lizenzvertra-
ges zwischen den Parteien eine Interpretationsdifferenz bestehe, für welchen Fall
gemäss § 12 Teilnichtigkeit zur Anwendung komme. In Bezug auf § 6 Absatz 7
des Lizenzvertrages (Zahlung der Beklagten an die Klägerin in der Höhe von CHF
20'000 pro Monat) hatte R._ bereits mit Schreiben vom 5. Januar 2015 ge-
genüber der Klägerin die "Teilnichtigkeit" des Lizenzvertrages erklärt und zur Be-
gründung die sich zunehmend verschlechternde Liquidität der Beklagten ange-
führt (act. 14/2), nachdem er mit Schreiben vom 22. Dezember 2014 noch die An-
passung von § 6 Absatz 7 des Lizenzvertrages und die Unterzeichnung eines
Darlehensvertrages mit einer Rangrücktrittserklärung gefordert hatte (act. 14/1),
worauf er im Schreiben vom 11. Februar 2015 wiederum Bezug nahm (act. 9/9).
Diese Argumentation spricht gegen die vorliegend geltend gemachte Vereinba-
rung einer sofortigen Vertragsaufhebung am 27. Januar 2015, wäre es seitens
R._ doch naheliegend gewesen, sich bereits im E-Mail vom 11. Februar
2015 darauf und nicht erneut auf die "Teilnichtigkeit" zu berufen oder die Verein-
barung vom 27. Januar 2015 zumindest ebenfalls zu erwähnen. Gemäss den Ak-
ten machte R._ bzw. die Beklagte erstmals mit Schreiben vom 25. Februar
2015 geltend, der Lizenzvertrag sei anlässlich der Sitzung vom 27. Januar 2015
aufgehoben worden (act. 3/8 = Anhang von act. 9/10 und act. 14/4). Gleichentags
informierte die Beklagte die Kunden W._ AG und die italienische Gesell-
schaft V._ darüber, dass die Zusammenarbeit mit der Klägerin wegen des
Wechselkurses zwischen Euro und Schweizer Franken habe beendet werden
müssen und Bestellungen künftig wieder direkt bei der Beklagten zu platzieren
seien (act. 3/9 und act. 3/10 = Anhang von act. 14/4). Der Umstand, dass die
Kunden erst knapp einen Monat nach der vorliegend geltend gemachten Ver-
tragsaufhebung informiert wurden, spricht ebenfalls gegen den Standpunkt der
Beklagten. Die zeitlich erheblich verzögerte Benachrichtigung der Kunden ist um-
so weniger nachvollziehbar, als die Beklagte sinngemäss geltend macht, bei einer
allfälligen weiteren Einhaltung des Lizenzvertrages sei ihre wirtschaftliche Exis-
tenz ernsthaft gefährdet (act. 7 Rz. 8, Rz. 16), was auch in der vorliegenden Kor-
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respondenz zum Ausdruck kommt (act. 3/9 f., act. 14/1 f., act. 14/4). Angesichts
der Schreiben der Klägerin vom 2. und vom 11. März 2015 (act. 3/11 und
act. 3/14), deren Erhalt die Beklagte nicht in Abrede gestellt hat, als aktenwidrig
erweist sich sodann die Behauptung der Beklagten, die Klägerin habe ihrem
Schreiben vom 25. Februar 2015 nicht widersprochen (act. 19 Rz. 6).
Mit E-Mail vom 26. Februar 2015 (act. 14/4) teilte Q._ seinem Rechtsvertre-
ter mit, dass R._ ihn zu sich zitiert und mündlich mitgeteilt habe, dass er mit
dem VR geredet habe und der Lizenzvertrag ab sofort seine Gültigkeit verliere.
Angesprochen auf das von Q._ investierte Kapital habe R._ geantwor-
tet, er habe mehr "verlocht" und dass wenn er das Geld bezahlen müsste, die
B._ bankrott sei. Zum Schreiben der Beklagten vom 25. Februar 2015 betref-
fend Vertragsbeendigung (act. 3/8 = Anhang von act. 9/10 und act. 14/4) sowie zu
den E-Mails betreffend Information der Kunden vom selben Tag (act. 3/9 f. = An-
hang von act. 14/4), welche die Klägerin gemäss ihren Ausführungen kurz nach
der Besprechung vom 25. Februar 2015 erhalten habe (act. 13 Rz. 16, Rz. 22),
schrieb Q._ im E-Mail vom 26. Februar 2015 weiter: "Herr P._ und ich
hatten einer Beendigung der Zusammenarbeit mündlich zugestimmt, wenn die
Parameter stimmen. Die Sitzung fand am 27. Januar statt. Die Vertragsauflösung
hat also gar nie stattgefunden. [...]" (act. 14/4). Dem E-Mail vom 26. Februar 2015
von Q._ an seinen Rechtsvertreter ist zu entnehmen, dass P._ und
Q._ die Beendigung der Zusammenarbeit von der Erfüllung bestimmter Be-
dingungen abhängig machten. Auch daraus kann die Beklagte entgegen ihrer
Auffassung (act. 19 Rz. 8) nichts zu ihren Gunsten ableiten.
Schliesslich antwortete R._ mit E-Mail vom 13. März 2015 auf die Bitte von
P._ um Zusendung eines Produkte-Musters für einen potentiellen Grosskun-
den wie folgt (act. 3/15): "Es gibt keine Zusammenarbeit mehr zwischen B._
und A._. Du bist endgültig zu weit gegangen." (act. 3/15). Einmal mehr berief
sich R._ somit nicht auf die geltend gemachte Vertragsaufhebung anlässlich
der Sitzung vom 27. Januar 2015, sondern brachte zum Ausdruck, dass seiner-
seits aufgrund des Verhaltens von P._ zu einer Zusammenarbeit keine Be-
reitschaft mehr bestehe.
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d) Zusammenfassend geht aus der nach dem 27. Januar 2015 geführten Kor-
respondenz (act. 3/8 ff., act. 9/7, act. 9/9-11, act. 14/4, act. 14/7-9) zwar hervor,
dass sich R._, P._ und Q._ darin einig waren, die Zusammenarbeit
beenden zu wollen. Der Klägerin ist darin beizupflichten (act. 13 Rz. 16, Rz. 28 ff.,
Rz. 35), dass es dabei aber nicht nur um den Lizenzvertrag ging, sondern um ei-
ne Gesamtlösung in Bezug auf alle zwischen den Parteien bzw. deren Organe
bestehenden Verträge und um eine allfällige Übernahme der Klägerin durch
R._ bzw. durch die Beklagte (vgl. insbesondere act. 9/7, act. 9/9, act. 14/4,
act. 14/7-9). Gegen den Standpunkt der Beklagten spricht sodann, dass sie bzw.
R._ erst rund einen Monat nach der Sitzung vom 27. Januar 2015 gegenüber
der Klägerin geltend zu machen begann, der Lizenzvertrag sei bei jener Gelegen-
heit mit sofortiger Wirkung aufgehoben worden, im Übrigen aber davor und auch
danach andere Gründe angeführt wurden, weshalb aus Sicht der Beklagten der
Lizenzvertrag nicht mehr einzuhalten sei. Auch die Kunden wurden erst rund ei-
nen Monat nach der geltend gemachten Vertragsaufhebung informiert.
5.2.4. Zahlungsausstände der Klägerin
Die Beklagte macht schliesslich geltend, die Klägerin habe die Bezahlung der
gemäss § 6 des Lizenzvertrages zu begleichenden Rechnungen im Dezember
2014 eingestellt; insbesondere seien die Rechnungen vom 18. Dezember 2014,
vom 9. Januar 2015, vom 10. Februar 2015 und vom 16. Februar 2015 noch aus-
stehend (act. 7 Rz. 12 f. und act. 19 Rz. 9). Die von der Beklagten eingereichten
Rechnungen ergeben ein Gesamttotal in der Höhe von EUR 75'650 und
CHF 7'830 (act. 9/12). In der vollständigen Einstellung der vertraglichen Verpflich-
tungen durch die Klägerin erblickt die Beklagte einen weiteren Beleg für die Auf-
hebung des Lizenzvertrages (act. 7 Rz. 13). Dazu führt die Klägerin aus, die Zah-
lungsausstände seien nicht bewiesen. Zudem betrage die Gegenforderung der
Klägerin mindestens CHF 92'190, weshalb eine allfällige Zurückbehaltung von
geschuldeten Beträgen im Hinblick auf eine mögliche Verrechnung ohnehin legi-
tim wäre (act. 13 Rz. 33, Rz. 38).
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In der vorliegenden Korrespondenz finden sich Hinweise darauf, dass die Klägerin
ihre vertraglich geschuldeten Zahlungen an die Beklagte eingestellt hat mit der
Begründung, höhere Gegenforderungen zu haben, nachdem die Beklagte ihrer-
seits die monatlichen Zahlungen von CHF 20'000 gemäss § 6.7 des Lizenzvertra-
ges nicht mehr leistete (act. 3/14 S. 2; act. 9/7 S. 3 f.; act. 14/2; act. 14/7). Nach-
dem zwei der Rechnungen vor dem 27. Januar 2015 datieren und offenbar bereits
seit längerem - die Beklagte erwähnte im Schreiben vom 11. Februar 2015 den
27. August 2014 (act. 9/9) - Unstimmigkeiten bezüglich der Auslegung des Li-
zenzvertrages bestanden, ist der Zusammenhang der allfälligen Nichtbezahlung
der Rechnungen mit der geltend gemachten Vertragsaufhebung indessen nicht
ersichtlich. Somit kann die Beklagte auch daraus nichts zu ihren Gunsten ablei-
ten.
5.2.5. Interessen der Parteien
a) Die Beklagte macht sinngemäss geltend, eine allfällige Weitergeltung des
Lizenzvertrages wäre für sie existenzbedrohend (act. 7 Rz. 8, Rz. 16). Dieser
Standpunkt geht auch aus verschiedenen E-Mails bzw. Schreiben der Beklagten
hervor (act. 3/9-10; act. 14/1-2; act. 14/4). Namentlich versuchte die Beklagte be-
reits mit Schreiben vom 5. Januar 2015 und damit rund drei Wochen vor der Sit-
zung vom 27. Januar 2015, in Bezug auf § 6.7 des Lizenzvertrages eine Ver-
tragsaufhebung zu erreichen mit der Begründung, bei der Beklagten bestünden
erhebliche Liquiditätsengpässe (act. 14/2). Aus Sicht der Beklagten besteht somit
seit längerem ein vitales Interesse an der Aufhebung des Lizenzvertrages.
b) In Bezug auf das Interesse der Klägerin betont diese, dass der Lizenzver-
trag die einzige und alleinige Basis für ihre Geschäftstätigkeit sei. Dass sie ange-
sichts der bestehenden Differenzen und ohne deren Regelung einer Aufhebung
des Lizenzvertrages hätte mündlich zustimmen sollen, sei wirklichkeitsfremd und
nicht glaubwürdig (act. 13 Rz. 15 f., Rz. 29, Rz. 35). Insbesondere sei nicht
glaubwürdig, dass die bereits seit 7. Januar 2015 anwaltlich vertretene Klägerin
einer mündlichen Vertragsaufhebung ohne Konsultation ihres Rechtsvertreters
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zugestimmt hätte (act. 13 Rz. 18 mit Hinweis auf die Vollmacht vom 7. Januar
2015: act. 2). Die Beklagte äussert sich nicht zu dieser Thematik.
c) Eine Reihe von Vertragsklauseln belegen die Abhängigkeit der Klägerin
vom Lizenzvertrag (act. 3/2). Insbesondere ist sie gemäss § 2.3 verpflichtet, aus-
schliesslich Produkte der Beklagten bzw. gestützt auf die Lizenz hergestellte oder
erarbeitete Produkte zu vertreiben. Sodann fliessen alle von ihr erwirtschafteten
Umsätze bis zum Erreichen eines bestimmten Umsatzdurchschnittswerts an die
Beklagte, während diese der Klägerin CHF 20'000 pro Monat zu bezahlen hat
(§ 2.4 und § 6.7 des Lizenzvertrages). Nachdem die Eintragung der Klägerin im
Handelsregister am 28. Oktober 2013 erfolgte (act. 3/4; act. 9/2), erscheint ihre
Gründung im Hinblick auf den am 4. Dezember 2013 abgeschlossenen Lizenzver-
trag naheliegend. Dafür spricht auch, dass der Aktionärsbindungsvertrag vom
selben Datum wie der Lizenzvertrag datiert (act. 9/13 S. 2). Dem E-Mail vom
26. Februar 2015 von Q._ an seinen Rechtsvertreter ist sodann zu entneh-
men, dass Q._ bei der Gründung der Klägerin CHF 50'000 investierte
(act. 14/4). Dementsprechend dürfte sich die Investition von P._ in derselben
Grössenordnung bewegen. Es ist vom Grundsatz auszugehen, dass niemand oh-
ne Gegenleistung auf einen Anspruch verzichtet (KILLIAS / WIGET, in: Handkom-
mentar zum Schweizer Privatrecht, Obligationenrecht Allgemeine Bestimmungen:
Art. 1 - 183 OR, 2. Aufl. 2012, N 3 zu Art. 115 OR m.w.H.). Vorliegend ist nicht er-
sichtlich, aus welchem Grund die Klägerin bzw. deren Organe - angesichts der
seit länger dauernden Unstimmigkeiten und dem Interesse an einer Gesamtlö-
sung hinsichtlich der Zusammenarbeit zwischen den Parteien bzw. ihren Organen
- einer sofortigen Aufhebung des Lizenzvertrages anlässlich der Sitzung vom
27. Januar 2015 ohne Weiteres hätte zustimmen sollen. Auch dieser Umstand
spricht gegen den Standpunkt der Beklagten.
5.2.6. Fazit
Zusammenfassend wurde die Aufhebung des Lizenzvertrages anlässlich der Sit-
zung vom 27. Januar 2015 von der Beklagten nicht glaubhaft dargetan. Der Ver-
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fügungsanspruch der Klägerin gestützt auf den Lizenzvertrag vom 4. Dezember
2015 ist daher zu bejahen.
6. Drohender, nicht leicht wieder gutzumachender Nachteil
6.1. Die Klägerin legt dar, die Beklagte habe falsche und irreführende Informati-
onen an Kunden gesandt. Die Folge davon sei u.a. gewesen, dass die V._ ...
srl die Rechnung direkt bei der Beklagten beglichen habe statt wie vertraglich
vorgesehen bei der Klägerin. Die Beklagte verweigere zudem jegliche Kooperati-
on mit der Klägerin, indem sie Bestellungen der Klägerin nicht entgegennehme
und die von der Lizenz erfassten Produkte selber an Dritte verkaufe. Neben be-
reits erfolgten würden in Zukunft weitere Vertragsverletzungen drohen. Infolge der
Vertragsverletzungen sei die wirtschaftliche Existenz der von den Lieferungen der
Beklagten abhängigen Klägerin ernsthaft bedroht. Auch führten die direkten Liefe-
rungen seitens der Beklagten zu einer Marktverwirrung, indem der falsche Ein-
druck erweckt werde, der Lizenzvertrag sei aufgehoben worden oder die Beklagte
verfüge über das Recht zum Vertrieb der vom Lizenzvertrag erfassten Produkte.
Müsste der Ausgang eines ordentlichen Prozesses abgewartet werden, bestehe
die ernsthafte Gefahr, dass der Klägerin Kunden abgeworben würden und sie in
den wirtschaftlichen Ruin getrieben werde (act. 1 Rz. 30 ff., vgl. auch Rz. 6 und
act. 13 Rz. 37).
Die Beklagte bestreitet, dass der Klägerin vorliegend ein nicht leicht wiedergut-
zumachender Nachteil drohe, zumal diese sich um ihre Verpflichtungen gemäss
Lizenzvertrag foutiere, indem sie seit der Vertragsauflösung keinerlei Geschäfte
mehr für die Beklagte abgewickelt habe und die ausstehenden Rechnungen
(act. 9/12) seit Dezember 2014 nicht beglichen habe (act. 7 Rz. 14, Rz. 16, vgl.
auch Rz. 12; act. 19 Rz. 2, Rz. 9).
6.2. Ein drohender Nachteil gilt u.a. dann im Sinne von Art. 261 Abs. 1 lit. b
ZPO als nicht leicht wieder gutzumachen, wenn dieser bis zur Rechtskraft des
Sachentscheids möglicherweise nicht mehr ermittelt, bemessen oder ersetzt wer-
den kann. Darunter fallen etwa ein drohender immaterieller sowie ein nur schwer
beziffer- oder beweisbarer Schaden. Beim Anwendungsfall der Marktverwirrung
- 21 -
im Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht geht es um Fehlvorstellung im Markt,
z.B. bezüglich des Erlaubtseins gewisser Verhaltensweisen, welche zu immateri-
ellen Schädigungen (Ruf, Goodwill, Verwässerung) und als Folge davon zu einem
schwer beziffer- oder beweisbaren materiellen Schaden führen können (ZÜRCHER,
DIKE Komm., N 18 ff. zu Art. 261 ZPO m.w.H. sowie in: Der Einzelrichter am
Handelsgericht des Kantons Zürich, Diss. 1998, S. 101 ff. [fortan zit.: ZÜRCHER,
Einzelrichter]; vgl. auch SPRECHER, in: Basler Kommentar zur ZPO, 2. Aufl. 2013,
N 17, N 28b, N 34 zu Art. 261 ZPO; SCHAI, Vorsorglicher Rechtsschutz im Imma-
terialgüterrecht, in: Veröffentlichungen zum aargauischen Recht, Band Nr. 52,
2010, N 186 f., N 195 ff.). Zudem braucht die gesuchstellende Partei nicht hinzu-
nehmen, auf den Schadenersatzanspruch verwiesen zu werden, sondern es be-
steht grundsätzlich ein Anspruch auf Erfüllung in natura, der mittels vorsorglicher
Massnahmen geschützt werden soll (GÜNGERICH, in: Berner Kommentar zur ZPO,
Bd. II, 2012, N 37 zu Art. 261 ZPO; vgl. auch SPRECHER, a.a.O., N 28c zu Art. 261
ZPO).
6.3. In erster Linie hat die Klägerin Anspruch auf vertragsgemässe Erfüllung
des Lizenzvertrages. Es ist davon auszugehen, dass die von der Beklagten auf-
grund der Lizenz hergestellten oder in Zusammenarbeit mit ihr entwickelten Pro-
dukte derzeit die einzige Grundlage für die Geschäftstätigkeit der Klägerin bilden,
so dass sie von der Einhaltung des Lizenzvertrages abhängig ist (act. 3/2, insbe-
sondere § 2.3 und § 6.7). Dass die Beklagte seit Februar 2015 jegliche Zusam-
menarbeit mit der Klägerin verweigert, ist unbestritten und geht aus dem E-Mail
der Beklagten vom 13. März 2015 unmissverständlich hervor (act. 3/15). Unter
diesen Umständen erscheint es glaubhaft, dass die wirtschaftliche Existenz der
Klägerin ernsthaft bedroht ist.
Wenn die Beklagte argumentiert, der Klägerin könne deshalb kein Nachteil ent-
stehen, weil sie die von der Beklagten gestellten Rechnungen seit Dezember
2014 nicht beglichen habe, so blendet sie aus, dass sie ihrerseits der Verpflich-
tung, der Klägerin gemäss § 6.7 des Lizenzvertrages CHF 20'000.00 pro Monat
zu bezahlen, nicht mehr nachgekommen ist. Zudem betreffen die ausstehenden
Rechnungen (act. 9/12) in der Vergangenheit erfolgte Produktelieferungen der
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Beklagten. Nachdem die Beklagte seit Februar 2015 jegliche Zusammenarbeit mit
der Klägerin verweigert und ihr demzufolge auch keine Produkte mehr liefert, dürf-
te sich der ausstehende Betrag nicht fortlaufend erhöhen. Hingegen wird der Klä-
gerin, welche auf die Produktelieferungen angewiesen ist, die auf dem Lizenzver-
trag basierende Geschäftstätigkeit verunmöglicht. Ein allfälliger Schaden der Klä-
gerin wäre sodann nur schwer beziffer- und beweisbar, hängt dieser doch davon
ab, welchen Umsatz bzw. Gewinn die Klägerin bei vertragsgemässer Erfüllung
des Lizenzvertrages hätte erzielen können.
Zudem erscheint glaubhaft, dass es aufgrund der Information der Beklagten ge-
genüber Kunden und Dritten, wonach der Lizenzvertrag keine Geltung mehr habe,
bereits zu einer Marktverwirrung gekommen ist. Eine solche droht auch künftig,
insoweit die Beklagte diese unzutreffende Information gegenüber weiteren Kun-
den und Dritten verbreitet. Auch ein allfälliger als Folge der Marktverwirrung ent-
stehender Schaden dürfte nur schwer beziffer- und beweisbar sein.
Aufgrund des glaubhaft gemachten erheblichen Schädigungspotentials und des
Umstandes, dass ein allfälliger Schaden voraussichtlich nur schwer beziffer- bzw.
beweisbar wäre, ist der drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil
rechtsgenügend dargetan.
7. Dringlichkeit
7.1. Die Dringlichkeit hat sich an der Dauer des erwartenden Hauptprozesses
zu messen. Lässt sich dasselbe Ziel durch den richterlichen Endentscheid errei-
chen, fehlt es an der Dringlichkeit. Dabei kommt es auf den geltend gemachten
primären Realerfüllungsanspruch und nicht auf einen allfälligen, bloss sekundär
gegebenen Schadenersatzanspruch an (SPRECHER, a.a.O., N 39, N 46 zu Art. 261
ZPO m.w.H.; HUBER, in: SUTTER-SOMM / HASENBÖHLER / LEUENBERGER, Kommen-
tar zur ZPO, 2. Aufl. 2013, N 22 zu Art. 261 ZPO m.w.H.; ZÜRCHER, Einzelrichter,
S. 88 f. m.w.H.).
7.2. Die Klägerin führt aus, seit Ausbruch der Divergenzen sei sie bestrebt ge-
wesen, eine gütliche Lösung zu finden. Nachdem am 14. April 2015 festgestellt
- 23 -
worden sei, dass diesbezüglich kein Interesse bestehe, habe sie abgewartet, bis
ihr der Inhalt der Klage (gemeint offenbar betreffend Verfahren HE150143-O) be-
kannt gewesen sei. Da die Beklagte klar mitgeteilt habe, dass sie die Produkte di-
rekt verkaufen werde, bestehe eine akute Verletzungsgefahr, was ein Zuwarten
nicht zulasse (act. 1 Rz. 37 f., vgl. auch Rz. 24 sowie act. 3/17 f.). Die Beklagte
äussert sich nicht zur Frage der Dringlichkeit.
7.3. Massgebend ist vorliegend nicht ein allfälliger Schadenersatzanspruch der
Klägerin, sondern die Einhaltung des Lizenzvertrages, dessen Geltungsdauer
gemäss § 10 auf fünf Jahre mit Verlängerungsoptionen der Klägerin bzw. in Be-
zug auf die eingeschränkte Exklusivität der Lizenz auf mindestens drei Jahre
(§ 2.15) festgelegt wurde. Dementsprechend ist die Dringlichkeit zu bejahen.
8. Verhältnismässigkeit
8.1. Mit Blick auf das Verhältnismässigkeitsprinzip muss eine Massnahme
notwendig und angemessen sein und es ist unter den notwendigen die mildeste
Massnahme zu wählen (ZÜRCHER, DIKE Komm., N 31 zu Art. 261 ZPO sowie in:
Einzelrichter, S. 256 ff.). Gemäss Praxis des Bundesgerichts ist eine Interessen-
abwägung vorzunehmen unter Berücksichtigung der Nachteile, welche sich bei
den Varianten Anordnung oder Nichtanordnung der anbegehrten Massnahmen für
die jeweils betroffene Partei ergeben (BGE 131 III 473 E. 3.2).
8.2. Die Beklagte macht geltend, was die Klägerin anbegehre, sei im Wesent-
lichen die Einstellung der Haupterwerbstätigkeit der Beklagten. Die Gutheissung
des Begehrens wäre für sie desaströs. Ihre Geschäftstätigkeit würde zum Erlie-
gen kommen (act. 7 Rz. 8, Rz. 16).
Weshalb wegen der Einhaltung des ab 1. Januar 2014 für eine Dauer von fünf
Jahren abgeschlossenen Lizenzvertrages (act. 3/2, § 10), welchem zunächst
während mehr als einem Jahr nachgelebt wurde, die Geschäftstätigkeit der Be-
klagten zum Erliegen kommen sollte, wird von ihr nicht weiter begründet und ist
auch nicht nachvollziehbar. Die Klägerin weist zu Recht darauf hin, dass die Be-
klagte insofern von der Verletzung des Lizenzvertrages profitiert, als sie die Pro-
- 24 -
dukte nunmehr direkt verkauft und dafür Anspruch auf den Verkaufserlös hat
(act. 13 Rz. 37, Rz. 39).
8.3. Sind die Voraussetzungen zum Erlass vorsorglicher Massnahmen erfüllt,
besteht gemäss Rechtsprechung und herrschender Lehre u.a. die Möglichkeit,
Leistungsmassnahmen anzuordnen und die Parteien zu einem bestimmten Tun
zu verpflichten, so etwa wenn es darum geht, einen Lizenzvertrag vorübergehend
weiterhin zu erfüllen (BGE 133 III 360 = Pra 2008 Nr. 6 E. 9.2 m.w.H.; vgl. auch
ZR 111 [2012] Nr. 68; ZR 83 [1984] Nr. 53).
Vorliegend wurden sowohl der Verfügungsanspruch der Klägerin als auch der
drohende, nicht leicht wiedergutzumachende Nachteil glaubhaft dargetan. Dem-
zufolge wäre es sogar möglich, die Beklagte zu einem bestimmten Tun zu ver-
pflichten. Nachdem die Klägerin in Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 Verbote im Sinne
von Art. 262 lit. a ZPO beantragt, steht diesen weniger weit gehenden Anordnun-
gen grundsätzlich nichts entgegen.
8.4. Ein Vorbehalt ist indessen in Bezug auf den Beginn der Massnahmen an-
zubringen, deren Anordnung die Klägerin ab sofort beantragt. Um der Beklagten
die Umstellung ihrer Abläufe (Information der Kunden etc.) zu ermöglichen und im
Hinblick auf die allfällige Anfechtung des Entscheids mit Stellung eines Gesuches
betreffend aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG) ist der Beginn der anzuord-
nenden Massnahmen aufzuschieben.
8.5. Die Verhältnismässigkeit der anbegehrten Massnahmen ist - abgesehen
vom Beginn ihrer Anordnung - zu bejahen.
9. Fazit
Der Beginn der anzuordnenden Massnahmen ist bis 7. Oktober 2015 aufzuschie-
ben. Im Übrigen ist das Massnahmebegehren antragsgemäss gutzuheissen.
Sodann ist der Klägerin Frist zur Anhängigmachung des Prozesses in der Haupt-
sache anzusetzen (Art. 263 ZPO).
- 25 -
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts vom 8. September 2010 (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG), während die Höhe der Parteientschädigung gemäss der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 festzusetzen ist (Art. 96 ZPO i.V.m.
§ 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom 17. November 2003). So-
wohl die Gerichtsgebühr als auch die Parteientschädigung richten sich in erster
Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG; § 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV).
10.2. Zum Streitwert führt die Klägerin aus, dieser sei aufgrund der Verkaufszah-
len des Jahre 2014 auf über CHF 30'000 zu beziffern (act. 1 Rz. 6). Die gerichtli-
che Streitwertschätzung von CHF 100'000.00 (act. 4 S. 2) wurde von den Partei-
en nicht in Zweifel gezogen (act. 7 Rz. 8; act. 13 Rz. 7), weshalb davon auszuge-
hen ist.
10.3. Bei den Gerichtskosten ist gestützt auf Art. 104 Abs. 3 ZPO die definitive
Regelung dem Hauptsachegericht vorzubehalten. Nur für den Fall, dass die An-
ordnung wegen Nichtanhängigmachens des Prozesses dahinfallen sollte, ist eine
definitive (wenn auch bedingte) Anordnung zu treffen. Die Gerichtsgebühr ist un-
ter Berücksichtigung des Zeitaufwandes des Gerichts auf rund drei Viertel der
Grundgebühr festzusetzen (§ 4 Abs. 1 und 2 i.V.m. § 8 Abs. 1 GebV OG) und aus
dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss zu decken.
10.4. Über den Antrag auf Zusprechung einer Parteientschädigung ist ebenfalls
in einem allfälligen Hauptsacheprozess zu befinden. Wiederum ist für den Even-
tualfall eine Entschädigung festzulegen.
Neben der Stellungnahme vom 26. Mai 2015 (act. 7) ist die beklagtische Eingabe
vom 24. Juli 2015 (act. 19) bei der Festsetzung der Parteientschädigung zu be-
rücksichtigen. Die Grundgebühr für die Parteientschädigung beträgt
CHF 10'900.00 (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Diese ist in Anwendung von § 4 Abs. 2
i.V.m. § 9 und § 11 Abs. 2 AnwGebV auf rund die Hälfte zu reduzieren. Dies
ergäbe einen Betrag in der Höhe von CHF 5'500.00. Nachdem der Rechtsvertre-
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ter der Beklagten indessen eine Honorarnote in der Höhe von CHF 3'408.15 ein-
gereicht hat (act. 20), ist von diesem Betrag auszugehen. Dementsprechend ist
die Klägerin für den Fall, dass die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis
dahinfallen, zu verpflichten, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 3'408.15 zu bezahlen.
Der Einzelrichter erkennt:
1. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im Widerhand-
lungsfall, mit Wirkung ab 7. Oktober 2015 vorsorglich verboten, an Dritte
Produkte zu verkaufen und zum Verkauf anzubieten, die basierend auf dem
im Europäischen Patent ... und/oder auf dem in der PCT-Anmeldung mit der
PCT-Nummer ... beschriebenen Verfahren hergestellt werden (insbesondere
solche Produkte, die unter dem Namen C._, D._, E._,
F._, G._, GH._, I._, J._, K._, L._ vermark-
tet werden).
2. Der Beklagten wird, unter Androhung der Bestrafung ihrer verantwortlichen
Organe gemäss Art. 292 StGB mit Busse bis CHF 10'000 im , mit Wirkung ab 7. Oktober 2015 vorsorglich verboten, an Dritte
Lizenzen zur Produktion und zum Vertrieb von Produkten zu vergeben, die
gestützt auf das im Europäischen Patent ... und/oder auf das in der PCT-
Anmeldung mit der PCT-Nummer ... beschriebene Verfahren hergestellt
werden.
3. Von den Verboten gemäss Dispositiv Ziff. 1 und 2 sind Verkäufe an
M._, ... [Adresse], Brasilien; N._ GmbH, ... [Adresse], Deutschland,
und O._ GmbH, ... [Adresse], Deutschland, ausgenommen.
4. Der Klägerin wird eine Frist bis 16. November 2015 angesetzt, um den
Prozess in der Hauptsache anhängig zu machen. Bei Säumnis würden die
Anordnungen gemäss Ziff. 1 bis 3 ohne Weiteres dahinfallen.
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5. Die Gerichtsgebühr beträgt CHF 6'600.00. Sie wird aus dem klägerischer-
seits geleisteten Vorschuss gedeckt. Fallen die vorsorglichen Massnahmen
wegen Säumnis dahin (vgl. Dispositiv Ziff. 4), so wird der Kostenbezug defi-
nitiv. Kommt es zum Prozess in der Hauptsache, so bleibt die definitive Re-
gelung der Verteilung dem dortigen Verfahren vorbehalten.
6. Die Regelung der Parteientschädigung wird dem Prozess in der Hauptsache
vorbehalten. Fallen die vorsorglichen Massnahmen wegen Säumnis dahin
(vgl. Dispositiv Ziff. 4), hat die Klägerin der Beklagten eine Parteientschädi-
gung von CHF 3'408.15 zu bezahlen.
7. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
8. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 100'000.00.