Decision ID: 0d0182f5-0867-45bc-803e-8ac728ec9fb0
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_007
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait :
1.
a)
La requérante T.M._, dont le siège est à [...], est une société de droit suisse qui a pour but la "prise de participations à toutes entreprises poursuivant une activité commerciale, industrielle ou financière en Suisse ou à l’étranger, ainsi que toutes autres activités de nature à promouvoir ou à développer le but précité ou à en faciliter la réalisation, en particulier dans le domaine des soins et de la santé". La requérante T.D._, avec siège à [...] également, est active dans l’exploitation de cliniques privées.
Le groupe T._ est composé de seize établissements hospitaliers en Suisse. Si certains de ces établissements ont leur propre personnalité juridique, les extraits des registres de commerce produits rendent suffisamment vraisemblable qu’au moins deux d’entre eux, savoir les cliniques de [...] et de [...], sont aujourd’hui directement détenus et exploités par T.D._ ensuite de fusions avec les précédentes sociétés exploitantes.
b)
L’intimée H.W._, société d’assurance-maladie complémentaire, et H.C._, société d’assurance-maladie obligatoire, avec sièges à Berne, sont détenues et contrôlées par H.R._. Ces sociétés font partie du groupe H._, actif dans ces types d’assurances.
2. a)
Le 1
er
janvier 2009 est entrée en vigueur la révision partielle de la loi fédérale sur l'assurance-maladie (ci-après : LAMal ; RS 832.10) dans le domaine du financement hospitalier. Parmi ses changements majeurs, cette révision compte en particulier le passage au système du financement des prestations, la distinction entre les hôpitaux inclus dans une planification cantonale (hôpitaux répertoriés) et ceux qui ne le sont pas (art. 39), ainsi que la répartition, entre cantons et assureurs, des coûts d’hospitalisation relevant de l’assurance obligatoire dans un hôpital répertorié, la part du canton étant de 55% au moins (art. 39 et 49). Pour les hôpitaux exclus de la planification, les assureurs ont la faculté de conclure des conventions tarifaires pour les prestations de l’assurance obligatoire, jusqu’à concurrence de leur part (art. 49a al. 4). L’assuré a quant à lui le libre choix parmi les hôpitaux répertoriés de son canton de résidence ou du canton de l’hôpital, assureur et canton de résidence prenant en charge leurs parts respectives des coûts jusqu’à concurrence du tarif du canton de résidence (art. 41 al. 1bis).
En vue de l’application par les cantons de ce système de financement, fixée au 1
er
janvier 2012 au plus tard, H._ a résilié, en 2011 déjà, diverses conventions tarifaires avec des établissements hospitaliers ne faisant pas partie de la planification hospitalière.
Pour ce qui est des cliniques du groupe T._, des accords tarifaires existant avec certaines d’elles ont été dans un premier temps prolongés, 2012 étant considérée comme une année transitoire par H._. Dans d’autres cliniques, H._ a continué à prendre en charge le traitement de ses assurés en division demi-privée ou privée même en l’absence d’accords tarifaires. En 2013 et 2014, des accords ont également été conclus (ou prolongés) entre des cliniques du groupe et H._.
Parallèlement, des négociations ont eu lieu entre les deux groupes, dont les positions divergeaient sur certains points. En particulier, le groupe T._ voulait négocier pour toutes ses cliniques, alors que H._ souhaitait conserver la faculté de conclure ou non avec tel ou tel établissement, en fonction de toutes les circonstances. Une autre divergence majeure portait sur les honoraires des médecins, H._ voulant les intégrer dans les conventions tarifaires, ou du moins les régler de concert, tandis que, pour le groupe T._, l’assureur devait négocier directement avec les médecins concernés.
Aucun accord n’étant intervenu, H._ a résilié pour fin 2014 toutes les conventions tarifaires avec les cliniques du groupe T._.
3.
a)
Les discussions se sont néanmoins poursuivies en 2015.
Dans ce cadre, T.M._ a adressé à l’intimée, le 19 février 2015, un courrier dont on extrait ces passages :
"(...)
Ainsi que nous en avons discuté, vous seriez prêt à contracter avec notre groupe en ce qui concerne les cliniques listées, ainsi qu’une ou deux cliniques non listées. Nous souhaitons pour notre part conclure un contrat couvrant les 14 cliniques de notre groupe.
A cet effet, nous avons formulé en cours de séance une offre permettant la conclusion d’un tel accord. Nous sommes à votre disposition pour en discuter.
En ce qui concerne votre communication actuelle avec vos assurés, que ce soit les courriers personnalisés dont nous avons eu connaissance ou les propos diffusés sur votre site internet, vous nous avez indiqué lors de cet entretien que vous seriez prêt à l’adapter en vue d’y supprimer les propos dénigrants.
Si nous ne contestons pas votre droit d’informer vos assurés de l’absence de convention tarifaire avec les cliniques de notre groupe, nous sommes en effet d’avis que les termes utilisés dans ces correspondances ainsi que dans la partie «frequently asked questions» du site internet sont dénigrants envers notre groupe, et contreviennent à la Loi fédérale sur la concurrence déloyale. L’utilisation de ces termes est au demeurant inutile dans le but poursuivi d’informer vos assurés de l’absence d’une convention tarifaire entre nos deux groupes.
Il s’agit plus particulièrement des déclarations suivantes :
- «les prétentions tarifaires du groupe T._ sont injustifiées»,
- «les revendications tarifaires du groupe T._ pour la division demi-privée et privée sont inacceptables »,
- «le groupe T._ n’est pas disposé à trouver un terrain d’entente», et
- «les prétentions tarifaires du groupe T._ ne permettraient pas à la H._ de maintenir les primes à long terme au niveau actuel».
En ce qui concerne cette dernière allégation, il conviendrait que vous informiez clairement vos assurés que le problème provient en fait de la non-couverture actuelle par certains Cantons de leur part des DRG pour la prise en charge de patients dans les cliniques conventionnées. (...)"
Tout en réfutant le caractère juridiquement diffamant de ces passages, l’intimée a répondu le 11 mars 2015 qu’elle avait procédé à des modifications de son site internet sur ces points. Sur le fond, elle a notamment constaté que les conditions d’un accord n’étaient pas réunies.
En juin 2015, le groupe T._ a proposé une diminution de 10% des tarifs pour les prestations en divisions privée et demi-privée relevant de l’assurance complémentaire. H._ a refusé cette proposition et considéré que la négociation avait échoué.
b)
Malgré le refus de couverture, les cliniques du groupe T._ ont continué à prendre en charge certains assurés de l’intimée. En contrepartie, ceux-ci ont signé des cessions de créances contre l’assureur, sans que l’on sache exactement en faveur de quelle entité juridique ces cessions ont eu lieu. En octobre 2015, T.D._ a fait notifier à l’intimée deux commandements de payer portant sur des frais impayés à la charge de l’assurance-maladie complémentaire, pour un total de 1'972’556 francs. Parallèlement, dans un communiqué à la presse, le groupe a fait valoir que le refus de H._ de couvrir les frais d’hospitalisation dans les cliniques T._ était injustifié, que celles-ci continueraient à assumer ces frais et que toutes les options seraient examinées pour que l’intimée rembourse ses assurés.
c)
Au mois de novembre 2015, l’intimée a saisi l’autorité de conciliation de Berne-Mittelland d’une requête tendant, notamment, à faire constater qu’elle n’est pas débitrice des montants réclamés dans lesdites poursuites. Une autre procédure est actuellement pendante entre les parties devant l’Autorité fédérale de surveillance des marchés financiers (ci-après : FINMA).
4.
Les requérantes ont produit divers courriers, caviardés quant aux noms et aux dates exactes, adressés en 2015 par l’intimée à certains de ses assurés. Tous font suite à des demandes individuelles de prise en charge des frais d’hospitalisation dans des cliniques du groupe T._. En substance, l’intimée y motive son refus de couverture par l’absence de conventions tarifaires avec lesdites cliniques. Dans un seul de ces courriers, du mois de janvier, on retrouve les termes contestés par les requérantes dans leur lettre du 19 février 2015 ("prétentions tarifaires injustifiées", "les revendications tarifaires du groupe T._ pour la division demi-privée et privée sont inacceptables", "ne permettraient pas à la H._ de maintenir les primes à long terme au niveau actuel", "le groupe T._ n’est pas disposé à trouver un terrain d’entente").
Les requérantes allèguent que, depuis quelque temps, l’intimée ne communique plus par écrit son refus aux assurés ayant sollicité une garantie de prise en charge dans les cliniques du groupe T._, mais par téléphone. Elle prendrait en outre contact avec certains médecins, puis proposerait à ses assurés de se faire traiter soit dans un des hôpitaux bénéficiant de conventions tarifaires, soit en division commune, en contrepartie du remboursement de 200 ou 250 fr. par jour selon son offre "Payback" (cf.
infra
, ch. 5a). Les requérantes allèguent encore que plusieurs patients assurés auprès de l’intimée auraient ainsi renoncé à des hospitalisations prévues dans les cliniques du groupe T._. Les pièces produites à cet égard, savoir des courriers de l’intimée à des assurés ayant demandé la garantie de couverture ou des courriels internes aux cliniques en question, tous caviardés également quant aux noms et aux dates, rendent vraisemblables ces allégations, que l’intimée ne conteste d’ailleurs pas vraiment, pour l’essentiel du moins.
5. a)
Sur le site internet de l’intimée, la page principale consacrée à son "assurance des frais d’hospitalisation" se présente notamment comme suit, étant précisé que l’ensemble des passages ou phrases ci-après soulignés représentent des liens hypertexte ou hyperliens (ci-après : liens) permettant, en cliquant dessus, d’atteindre d’autres pages du site :
"
Assuré parfaitement en milieu hospitalier
Grâce à l’assurance des frais d’hospitalisation, vous disposez du libre choix de l’hôpital dans toute la Suisse sans devoir craindre des frais supplémentaires. Et en division demi-privée ou privée, vous choisissez même librement le chirurgien. Vous avez le choix parmi les divisions suivantes : commune, demi-privée, privée en Suisse et privée dans le monde entier.
(...)
Grâce à Payback, de l’argent vous est remboursé dans l’assurance des frais d’hospitalisation
Avec une assurance des frais d'hospitalisation en division privée ou demi-privée sans franchise hospitalière, vous profitez de Payback. De l’argent vous est remboursé si, en cas d'hospitalisation, vous choisissez de plein gré la division commune (au lieu de la division privée ou demi-privée) et vous le communiquez préalablement par écrit à votre interlocuteur à la H._. (...)
Hôpitaux sans conventions tarifaires valables
Votre conseillère ou conseiller clients se fera un plaisir de répondre à vos questions concernant l’assurance des frais d’hospitalisation. Si vous n’êtes pas encore assuré à la caisse-maladie H._, vous trouvez ici un
interlocuteur de votre région
ou écrivez à [...].
Panorama des prestations
Conditions générales d’assurance (CGA) (PDF)
Conditions spéciales en complément des CGA (PDF)
(...)"
b)
Le lien "Hôpitaux sans conventions tarifaires valables" dirige vers une page qui se présente de la façon suivante :
"
- Hôpitaux sans conventions dans le domaine des assurances complémentaires
La H._ continue de se battre pour des tarifs équitables et des primes basses
Malheureusement, il arrive encore et toujours que la conclusion de conventions tarifaires soit impossible avec certaines cliniques car les attentes en matière de remboursement des prestations diffèrent trop les unes des autres. La H._ ne passe pas de conventions avec ces fournisseurs de prestations. Sinon, un accroissement encore plus fort des coûts de la santé et des augmentations de primes en seraient la conséquence. La H._ ne veut et ne peut pas l’accepter dans l’intérêt de ses assurés.
De bonnes alternatives pour les clientes et clients de la H._
La H._ propose de très bonnes alternatives à ses clientes et clients. Nous mentionnons ci-après les hôpitaux à proximité avec des conventions valables. Les assurés de la H._ peuvent s’y faire traiter en demi-privé ou en privé par le médecin de leur choix.
Ici, vous trouvez la
liste
(ndr. : lien) des hôpitaux concernés. Les informations suivantes sont valables uniquement pour ces hôpitaux.
- Liste des hôpitaux
sans conventions dans le domaine des assurances complémentaires – hôpitaux alternatifs.
(ndr. : lien)
Traitement et prise en charge des coûts en division commune d’un hôpital répertorié selon la LAMal
Dans les hôpitaux figurant sur la liste des hôpitaux du canton respectif (hôpital répertorié), la H._ assume dans tous les cas les coûts en division commune selon la loi sur l’assurance-maladie (LAMal). Les assurés au bénéfice d’une assurance des frais d’hospitalisation, qui se font traiter en division commune d’une clinique, reçoivent de la H._ un remboursement journalier (Payback) de 200 francs (assurés en demi-privé) ou de 250 francs (assurés en privé) pendant toute la durée du séjour hospitalier.
Aucune prise en charge des coûts dans les hôpitaux non conventionnés
Dans les hôpitaux sans convention avec la H._ et ne figurant pas sur une liste cantonale des hôpitaux (hôpitaux non conventionnés), la H._ ne verse aucune prestation.
- Questions et réponses
(...)
J’ai entendu dire que d’autres caisses-maladie paient les traitements dans les cliniques du groupe T._. Pourquoi la H._ ne paie-t-elle pas?
La raison est la suivante : les revendications tarifaires pour les remboursements futurs divergent trop et les conventions tarifaires ont donc été résiliées. Et nos conditions d’assurance prévoient dans un tel cas que nous n’assumons pas de coûts jusqu’au moment où une convention tarifaire a pu être conclue. Nous nous battons sur plusieurs plans dans l’intérêt de nos clientes et clients contre la hausse effrénée des coûts afin d’éviter une augmentation des primes.
(...)"
c)
Le lien relatif aux hôpitaux sans conventions renvoie à deux listes qui énumèrent, pour l’une, les hôpitaux répertoriés sur une liste cantonale mais sans conventions d’assurance complémentaire (hôpitaux répertoriés), dans lesquels sont couvertes les prestations de l’assurance de base, mais aucune prestation de celle complémentaire, pour l’autre, les hôpitaux ne figurant pas sur une liste cantonale et n’ayant pas de conventions (hôpitaux non-conventionnés/récusés), dans lesquels aucune prestation n’est couverte. A côté de chaque établissement répertorié ou non-conventionné sont indiquées une ou plusieurs cliniques "alternatives" dans le canton bénéficiant de conventions avec l’intimée. Dans leur version du 23 septembre 2015, ces listes comptaient respectivement six et cinq cliniques du groupe T._.
d)
Sous "panorama des prestations" on trouve les liens des différentes assurances complémentaires proposées par l’intimée, dont le quatrième est celui de l’assurance des frais d’hospitalisation. La page qui s’ouvre lorsque l’on clique sur ce lien contient notamment un tableau descriptif des prestations, avec la mention préalable "(...) pour le calcul de votre droit aux prestations, seules les bases légales et les
conditions d’assurance
(ndr. : lien) de la H._ font foi". Sur la première colonne on lit, sous "prestations", "séjours hospitaliers : frais de médecin, de traitement et de pension dans les hôpitaux reconnus". Les deuxième et troisième colonnes, relatives respectivement aux divisions demi-privée et privée, mentionnent : "Pleine couverture dans toute la Suisse en division demi-privée (ndr. : respectivement privée) de tous les hôpitaux de la liste avec mandat de prestations et tarif/contrat reconnu par la H._. Libre choix du médecin."
e)
Les conditions spéciales de l’assurance des frais d’hospitalisation - accessibles directement depuis le lien figurant sur la page principale (cf.
supra
, ch. 5a) -, édition 2007, contiennent un article premier dont la teneur est la suivante :
«1. Nous prenons en charge les prestations mentionnées aux art. 4 à art. 11, notamment les coûts d‘un traitement hospitalier dans un hôpital pour soins aigus, une clinique de réadaptation ou dans une clinique psychiatrique en complément de l‘assurance obligatoire des soins ou de notre assurance-maladie facultative avec les classes de prestations (CP) suivantes :
CP 1: tous les hôpitaux pour soins aigus, toutes les cliniques de réadaptation ou cliniques psychiatriques en Suisse.
CP 2 (aussi désignée par H light) : uniquement les hôpitaux publics ou subventionnés par les pouvoirs publics ; cliniques de réadaptation ou cliniques psychiatriques en Suisse (choix limité de l’hôpital).
2. Conditions :
- l'hôpital figure sur la liste des hôpitaux du canton d'implantation et possède un mandat de prestations pour le traitement prévu;
- l'hôpital et le médecin établissent leurs décomptes sur la base d'accords tarifaires reconnus par notre société.
Si ces conditions ne sont pas remplies, il n'y aucun droit aux prestations.
»
6.
L’intimée a produit des extraits de sites internet d’autres assureurs en Suisse, dont il ressort en bref ce qui suit.
Sur la page consacrée à son assurance hospitalisation [...], [...] explique que celle-ci garantit le "libre choix de l’hôpital et de la division hospitalière dans toute la Suisse selon la liste hospitalière élargie par rapport à la LAMal". Une liste des hôpitaux exclus de la couverture de cette assurance figure sur le site ; dans sa version du 1
er
avril 2015, elle comprenait deux cliniques du groupe T._.
[...] indique, sur la page relative à ses assurances complémentaires hospitalisation en division privée, que celles-ci "permettent de choisir un hôpital public ou une clinique dans votre canton ou dans toute la Suisse". Selon les conditions spéciales d’assurance, la couverture est limitée aux seuls établissements "agréés", dont une liste est disponible sur le site.
[...] mentionne que son assurance-hospitalisation privée permet le "libre choix de l’hôpital et du médecin à l’hôpital". Les conditions complémentaires d’assurance précisent que les divisions commune, demi-privée et privée sont celles qui pratiquent des tarifs reconnus par l’assureur. Des listes des établissements sans aucune couverture (hôpitaux non répertoriés ni conventionnés), respectivement sans couverture intégrale des frais, figurent également sur le site.
[...] indique aussi "libre choix de l’hôpital dans toute la Suisse" sur la page relative à ses assurances hospitalisation. Une liste, à laquelle revoient les conditions supplémentaires d’assurance, énumère les hôpitaux avec exclusion ou limitation de couverture (hôpitaux non-répertoriés et/ou non-conventionnés).
Sur la page relative à son assurance hospitalisation en division privée, [...] indique que ses assurés bénéficient du "libre choix du médecin et de l’hôpital dans le monde entier (traitement à option et urgence)". Les conditions particulières d’assurance précisent que les frais sont pris en charge au maximum à hauteur du tarif reconnu par l’assureur.
Enfin, [...] mentionne, sur la page de son assurance hospitalisation, que ses assurés décident eux-mêmes l’hôpital et le médecin et ont un "libre accès à tous les hôpitaux pour soins aigus de Suisse". Les conditions complémentaires de cette assurance excluent ou limitent la couverture dans certains hôpitaux, dont la liste est disponible sur le site.
7.
Par requête de mesures provisionnelles du 23 octobre 2015, T.M._ et T.D._ ont pris les conclusions suivantes :
"I. Faire interdiction à H.W._, sous menace des peines prévues par l’art. 292 CPS, de procéder à toute communication ou publicité, orale ou écrite, par le biais de son site internet ou sur tout autre support, laissant entendre que les assurés au bénéfice de ses produits d’assurance complémentaire bénéficient du libre choix de l’hôpital dans toute la Suisse ;
II. Ordonner à H.W._ de modifier son site internet ainsi que ses autres communications publicitaires afin de supprimer toute référence au fait que ses assurés au bénéfice de ses produits d’assurance complémentaire bénéficient du libre choix de l’hôpital dans toute la Suisse ;
III. Ordonner à H.W._ de faire disparaître de son site internet la liste (produite sous titre 26) énumérant les «hôpitaux répertoriés» et les «hôpitaux non conventionnés (récusés)» ;
IV. Faire interdiction à H.W._, sous menace des peines prévues par l’art. 292 CPS, de procéder à toute communication ou publicité, orale ou écrite, par le biais de son site internet ou sur tout autre support, prétendant ou laissant entendre i) que les tarifs pratiqués par les cliniques du groupe T._ seraient trop élevés ou ii) que le groupe T._ ne serait pas disposé à trouver un accord tarifaire ;
V. Faire interdiction à H.W._, sous menace des peines prévues par l’art. 292 CPS, d’intervenir téléphoniquement ou par tout autre moyen comparable auprès des patients ou médecins du groupe T._ dans le but d’inciter les patients à se faire traiter auprès de cliniques concurrentes en lieu et place des cliniques du groupe T._.
VI. Condamner H.W._ à tous les frais et dépens de l’instance."
Dans ses déterminations, du 10 novembre 2015, l’intimée a conclu au rejet de ces conclusions, avec suite de frais et dépens.

En droit :
I.
a)
La compétence matérielle et territoriale du juge est une condition de recevabilité de l’action, qui doit être examinée d’office (art. 59 al. 2 let. b et art. 60
du code de procédure civile suisse [ci-après : CPC ; RS 272]).
A l’appui de leurs conclusions provisionnelles, les requérantes invoquent les dispositions civiles du droit de la concurrence, plus particulièrement l’art. 3 al. 1 let. a, b et g de la loi fédérale du 19 décembre 1986 contre la concurrence déloyale (ci-après : LCD ; RS 241). Elles soutiennent que par ses agissements, l’intimée porte atteinte notamment à leur image et à leur clientèle, les entrave dans leur activité économique et, de ce fait, leur fait subir un préjudice que seule une protection provisoire pourrait prévenir. Estimant ce préjudice à plus de 30'000 fr., elles fondent la compétence de la Cour civile sur les art. 5, 13 et 36 CPC.
L’intimée fait valoir, certes pas sous l’angle de la compétence, que les requérantes ne sollicitent pas une protection provisoire pour remédier à des actes de concurrence déloyale, mais pour la contraindre, dans le cadre du différend qui les divise en leurs qualités respectives de fournisseurs de prestations et d’assureur, à conclure des accords tarifaires portant sur l’assurance-maladie complémentaire.
b)
Il n’est pas contesté que la présente procédure prend place dans un litige plus large entre les parties, lequel comporte, notamment, un volet judiciaire à Berne et une procédure devant la FINMA. Ce litige résulte, ou du moins trouve son origine, dans l’absence d’accords tarifaires entre les parties et, partant, de couverture des assurés du groupe H._ dans les cliniques du groupe T._. Il concerne l’assurance complémentaire, même si la problématique s’inscrit dans le contexte du mécanisme général de financement hospitalier introduit par la révision de 2009 de la LAMal. Il est également vrai que, dans leur écriture, les requérantes s’emploient à démontrer, par plusieurs allégués, qu’en refusant toute couverture aux hôpitaux non-répertoriés au sens de la LAMal, l’intimée chercherait à profiter de manière abusive de ce mécanisme en reportant sur la collectivité publique une partie des coûts de son assurance complémentaire, améliorant ainsi ses marges.
Cela étant, les actes concrets invoqués par les requérantes à l’appui de la protection demandée - indications inexactes et fallacieuses, dénigrement, offres de primes trompeuses -, de même que les atteintes qu’elles allèguent subir de ce fait - atteinte à l’image, perte de la clientèle ou diminution de la capacité concurrentielle - s’inscrivent bien, au degré requis de la vraisemblance, dans un litige fondé sur la LCD. Les conclusions prises tendent à mettre fin à ces agissements, et non à régler le différend relatif aux conventions tarifaires. En outre, les requérantes indiquent que la valeur litigieuse de leurs prétentions au fond s’élèvera à 30'000 fr. au moins, ce qui paraît hautement vraisemblable au vu des atteintes invoquées.
On est donc bien en présence d’un litige relevant de l’art. 5 al. 1 let. d CPC. Instance cantonale unique au sens de cette disposition, la Cour civile (art. 74 al. 3 de la loi d’organisation judiciaire vaudoise du 12 décembre 2079 [LOJV ; RSV 173.01], respectivement son juge délégué s’agissant de la procédure sommaire des art. 248 ss CPC (art. 43 al. 1 let. e du code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 [CDPJ ; RSV 211.02], est matériellement compétente pour statuer sur la requête de mesures provisionnelles (art. 5 al. 1 et 2 CPC).
c)
Sauf disposition contraire de la loi, est impérativement compétent pour ordonner des mesures provisionnelles le tribunal compétent pour statuer sur l'action principale (art. 13 let. a CPC). En matière d’actions fondées sur un acte illicite, notion qui englobe notamment la responsabilité découlant d’un acte de concurrence déloyale (CPC - Haldy, art. 36 n. 2), l'art. 36 CPC attribue la compétence au tribunal du domicile ou du siège du lésé ou du défendeur ou au tribunal du lieu de l'acte ou du résultat.
En l’occurrence, les requérantes, prétendument lésées, ont leur siège à [...], dans le canton de Vaud, de sorte que la compétence territoriale du juge de céans résulte des dispositions précitées. L’intimée a du reste procédé sans faire de réserve sur ce point (art. 18 CPC).
II.
Les mesures provisionnelles sont régies par les art. 261 ss CPC.
Pour en bénéficier, le requérant doit rendre vraisemblable qu'une prétention dont il est titulaire est l'objet d'une atteinte illicite ou risque de l'être (let. a) et qu’il s’expose de ce fait à un préjudice difficilement réparable (let. b).
Le requérant est tout d'abord tenu de rendre vraisemblable la légitimité de sa demande principale (FF 2006, p. 6841 ss, 6961). Cela implique de rendre vraisemblables, d'une part, les faits allégués
à l'appui de la prétention et, d'autre part, l'existence du droit invoqué. Comme la décision provisionnelle est rendue après une instruction sommaire, il n'est ni possible ni nécessaire d'apporter au juge la preuve que le procès est réellement fondé; il suffit de rendre vraisemblable que le droit matériel invoqué existe et que le procès a des chances de succès (CPC - Bohnet, art. 261 n. 7). Lorsque, comme en l’espèce, le requérant fonde ses prétentions sur la LCD, il doit donc rendre vraisemblable un agissement de l’intimée contraire à cette loi.
Pour obtenir la protection provisionnelle, le requérant doit encore rendre vraisemblable, par des éléments objectifs, une mise en danger imminente ou une
violation effective de son droit, susceptible de lui causer un préjudice difficilement réparable et impliquant une urgence temporelle. Par préjudice, on entend tant les dommages patrimoniaux que les dommages immatériels. Est difficilement réparable le préjudice qui sera plus tard impossible ou difficile à mesurer ou à compenser entièrement. Entrent notamment dans ce cas de figure la perte de clientèle et l’atteinte à la réputation d’une personne (TF, 4A_611/2011 du 3 janvier 2012, consid. 4.1).
La notion d'urgence temporelle comporte des degrés et s'apprécie en fonction de la nature de l'affaire et au regard des circonstances. De façon générale, il y a urgence lorsque le retard apporté à une solution provisoire, qui ne préjuge en rien le fond, menace les intérêts d'une partie. Lors même que les mesures provisionnelles sont subordonnées à l'urgence, le droit de les requérir ne se périme pas, mais la temporisation du requérant durant plusieurs mois depuis la connaissance de l'atteinte ou du risque d'atteinte peut signifier qu'une protection n'est pas nécessaire, voire constituer un abus de droit (TF, 4P.263/2004 du 1
er
février 2005 ; CPC - Bohnet, art. 261 n. 12; Hohl, Procédure civile, t. II, 2
e
éd., nn. 1758 ss).
III. a)
Les requérantes font grief à l’intimée d’indiquer à ses assurés ou futurs assurés, sans réserve, qu’en cas de souscription d’une assurance "frais d’hospitalisation", ils ont le libre choix dans toute la Suisse de l’hôpital et, en divisions privée ou demi-privée, du médecin ; dans la mesure où l’intimée refuse la couverture des prestations fournies dans des établissements sans accords tarifaires, dont ceux du groupe T._, cette indication serait mensongère et propre à tromper l’assuré pour l’amener à conclure une telle assurance. Les requérantes reprochent également à l’intimée d’intervenir directement auprès de ses assurés pour les dissuader de se faire soigner dans les cliniques du groupe T._, afin d’éviter notamment que ces dernières couvrent les frais d’hospitalisation, puis se retournent contre elle en se faisant céder les créances par les patients. Dans ses communications individuelles comme sur son site internet, l’intimée laisserait en outre entendre que l’absence de conventions tarifaires avec le groupe T._ est due aux tarifs élevés pratiqués par celui-ci, la dénigrant ainsi aux yeux de ces patients. Serait encore dénigrante, outre qu’incitative à rompre un contrat, la publication sur son site de la liste des hôpitaux sans conventions tarifaires, ainsi que l’indication, pour chaque hôpital concerné, d’un ou plusieurs établissements concurrents au bénéfice de conventions tarifaires. Enfin, en offrant à ses assurés qui optent pour la division commune une "prime" en argent nettement inférieure au coût réel des prestations auxquelles ils renoncent, l’intimée les détournerait de manière illicite des hôpitaux du groupe T._.
Selon les requérantes, ces agissements portent atteinte à leurs droits. Dans la mesure où ils influeraient sur le choix des clients potentiels et détournaient ceux-ci des cliniques du groupe, ils fausseraient la concurrence et les entraveraient dans leur activité économique.
b)
L’intimée conteste la légitimation active des requérantes, au motif qu’elles ne seraient pas directement touchées par ces prétendues atteintes, mais seulement indirectement, à travers leurs participations dans les différentes cliniques du groupe. Ces dernières ayant leur propre personnalité juridique, la qualité pour agir des requérantes ne saurait se fonder sur l’art. 9 al. 1 LCD. L’art. 10 al. 2 let a LCD ne serait pas non plus applicable, les requérantes n’étant pas des organismes au sens de cette disposition, ni n’ayant pour vocation la défense des intérêts des membres de leur groupe.
Selon l'art. 9 al. 1 LCD, a la qualité pour agir celui qui, par un acte de concurrence déloyale, subit une atteinte dans sa clientèle, son crédit ou sa réputation professionnelle, ses affaires ou ses intérêts économiques en général ou celui qui en est menacé ; le lésé peut demander d’interdire l’atteinte, si elle est imminente (let. a), de la faire cesser, si elle dure encore (let. b), ou d’en constater le caractère illicite, si le trouble qu’elle a créé subsiste (let. c). Il peut en particulier demander qu'une rectification ou que le jugement soit communiqué à des tiers ou publié (art. 9 al. 2 LCD). Il peut en outre, conformément au code des obligations, intenter des actions en dommages-intérêts et en réparation du tort moral, ainsi qu'exiger la remise du gain selon les dispositions sur la gestion d'affaires (art. 9 al. 3 LCD). Les actions prévues à l’art. 9 al. 1 et 2 LCD peuvent être exercées aussi par les associations professionnelles et les associations économiques que leurs statuts autorisent à défendre les intérêts économiques de leurs membres (art. 10 al. 2 let. a LCD).
La loi visant à garantir, dans l'intérêt de toutes les parties concernées, une concurrence loyale et qui ne soit pas faussée (art. 1 LCD), elle ne présuppose pas l'existence d'un rapport de concurrence. Il n’en demeure pas moins que la notion de concurrence vise une compétition, une rivalité sur le plan économique entre des personnes qui offrent leurs prestations. S’il n’est ainsi pas nécessaire que l'auteur de l'acte soit lui-même un concurrent, il faut néanmoins que l'acte soit objectivement propre à avantager ou désavantager une entreprise dans sa lutte pour acquérir la clientèle, ou à accroître ou diminuer ses parts de marché (TF, 4P.73/2002 du 26 juin 2002, consid. 2.4 et les arrêts cités). Le rapport de concurrence fonde ainsi, pour les parties concernées, l’intérêt à la protection juridique selon l’art. 9 al. 1 LCD (ATF 121 III 168 c. 3b/aa et les auteurs cités, JdT 1996 I 52). Cet intérêt n'est cependant pas lié à l'existence d'un rapport de concurrence direct et le demandeur peut fonder sa légitimation active sur la détérioration de sa position concurrentielle causée par le comportement incriminé; c’est en ce sens que le droit d'intenter action n'est pas réservé aux seuls compétiteurs (TF, 6S.329/2003 du 24 novembre 2003, consid. 2.2.1 ; ATF 126 III 239 consid. 1, non traduit in JT 2000 I 543 ; ATF 123 III 395 consid. 2a, JT 1998 I 338 ;
ATF 121 III 168
consid. 3b/aa précité).
En l’espèce, ce sont les cliniques du groupe T._ qui, en raison des prétendus actes illicites de l’intimée, sont susceptibles de subir une atteinte à leur crédit, à leur clientèle ou à leurs affaires, autrement dit d’être entravées dans leur activité économique. S’il s’agit de demander réparation d’un éventuel préjudice (art. 9 al. 3 LCD), il faut donc admettre que seules ces cliniques peuvent agir, pour autant qu’elles disposent de la personnalité juridique. On pourrait toutefois se demander si, en tant que sociétés du groupe T._, les requérantes ne pourraient pas se prévaloir elles aussi d’une atteinte à leur réputation leur ouvrant la voie des actions défensives de l’art. 9 al. 1 LCD. La question peut toutefois demeurer ouverte dans la mesure où il résulte des pièces au dossier qu’au moins deux cliniques, celles de [...] et de [...], sont exploitées directement par la requérante T.D._. Pour ces cliniques en tout cas, celle-ci serait ainsi personnellement et directement touchée par les actes de concurrence déloyale invoqués. Cela suffit pour admettre, au stade des mesures provisionnelles, que les requérantes - du moins T.D._ - disposent de la qualité pour agir, de sorte qu’il y a lieu d’entrer en matière sur le bien-fondé des conclusions.
IV.
Selon l'art. 2 LCD, est déloyal et illicite tout comportement ou pratique commercial qui est trompeur ou qui contrevient de toute autre manière aux règles de la bonne foi et qui influe sur les rapports entre concurrents ou entre fournisseurs et clients. Cette clause générale est concrétisée aux art. 3 à 8 LCD, qui dressent une liste (non exhaustive) des agissements déloyaux. Si un comportement tombe sur le coup de ces normes particulières, le recours à la clause générale de l'art. 2 LCD est inutile. Celle-ci reste toutefois applicable pour les hypothèses que ces dispositions ne viseraient pas (ATF 132 III 414 consid. 3.1 ; ATF 131 III 384 consid. 3).
a)
Les requérantes fondent leurs conclusions 1 et 2 sur une violation de l’art. 3 al. 1 let. b LCD, aux termes duquel agit de façon déloyale celui qui donne des indications inexactes ou fallacieuses sur lui-même, son entreprise, sa raison de commerce, ses œuvres, ses prestations, ses prix, ses stocks, ses méthodes de vente ou ses affaires ou qui, par de telles allégations, avantage des tiers par rapport à leurs concurrents.
Une indication inexacte n'est pas conforme à la réalité, alors qu'une indication fallacieuse n'est pas nécessairement fausse en elle-même, mais peut induire en erreur. Pour que l'art. 3 al. 1 let. b LCD s’applique, encore faut-il que l’indication en cause soit propre à influencer la décision du client. Pour déterminer si une publicité est inexacte ou fallacieuse, est décisif le sens que le lecteur non averti attribue de bonne foi à la publicité ; pour ce faire, le juge se fondera sur l'expérience générale de la vie et les circonstances particulières du cas (ATF 132 III 414 consid. 4.1.2 et l’arrêt cité).
En l’occurrence, tomberait sous le coup de cette disposition l’indication sur le site internet de l’intimée selon laquelle les bénéficiaires de son assurance complémentaire des frais d’hospitalisation disposent du "libre choix de l’hôpital dans toute la Suisse". Si l’on s’en tient à cette phrase, l’indication pourrait être considérée comme inexacte puisque l’on sait que cette assurance ne s’applique pas aux hôpitaux ne figurant pas sur une liste de planification cantonale (hôpitaux non-répertoriés) et ne bénéficiant pas d’accords tarifaires avec l’intimée (hôpitaux non-conventionnés). Le fait que d’autres assureurs y recourent pour promouvoir leurs produits d’assurances complémentaires nonobstant des limitations de couverture n’est à cet égard pas décisif. Cela étant, il est déjà très douteux que l’indication dont il s’agit, même prise isolément, puisse être interprétée par le lecteur moyen comme signifiant qu’il n’existe aucune restriction d’assurance sur ce point. Selon l’expérience générale de la vie, dans le domaine des assurances, la couverture proposée par l’assureur est quasi toujours soumise à des conditions ou restrictions qui, en principe, ne se retrouvent que dans les conditions générales ou particulières d’assurance. Il paraît dès lors peu vraisemblable que la seule mention "libre choix de l’hôpital" sur une page internet faisant la promotion de produits d’assurance suffise à susciter chez l’assuré potentiel l’idée qu’aucune restriction n’est prévue.
Quoi qu’il en soit, même en admettant que l’indication incriminée serait en soi trompeuse, dans le cas concret, elle n’apparaît pas de nature à induire en erreur l’assuré potentiel eu égard à l’ensemble des informations figurant sur le site internet. Tout d’abord, la page qui affiche cette indication comporte plus bas un lien "hôpitaux sans conventions tarifaires valables", souligné et en caractères gras. Si l’on peut concéder aux requérantes que cette phrase n’est à elle seule pas suffisante pour comprendre clairement que le "libre choix" ne couvre pas ces établissements, elle attire déjà l’attention du lecteur sur le fait qu’il existe différents types d’hôpitaux, dont certains sans conventions valables, cet adjectif donnant clairement à penser qu’un régime particulier leur est applicable. Lorsque l’on clique sur le lien, on lit d’emblée, en haut de page, que la conclusion de conventions tarifaires n’est pas toujours possible avec certaines cliniques, que l’intimée propose toutefois des alternatives et que, dans les hôpitaux bénéficiant de conventions valables, les assurés choisissent librement le médecin. On trouve sur cette même page le lien "liste des hôpitaux sans conventions dans le domaine des assurances complémentaires - hôpitaux alternatifs", suivi de l’indication que, pour les hôpitaux répertoriés par un canton, l’assureur assume dans tous les cas les coûts en division commune, alors que, pour ceux non répertoriés, il ne verse aucune prestation. Il ne fait pas de doute que ces informations suffisent à un lecteur, même non averti, pour comprendre à tout le moins que certains hôpitaux sont exclus de l’assurance complémentaire frais d’hospitalisation. Si elles ne figurent pas sur la page principale, on y accède facilement et directement depuis cette page, en un seul clic. Contrairement à ce que prétendent les requérantes, point n’est donc besoin de consulter les conditions spéciales d’assurance, du reste accessibles elles-aussi depuis la page principale, en un clic, pour comprendre que le "libre de choix de l’hôpital", tel que l’entend l’assureur, ne couvre pas tous les hôpitaux de Suisse. Ces conditions spéciales, dont l’assuré est censé avoir pris connaissance au moment de l’affiliation, énoncent d’ailleurs clairement, à leur article premier, les deux conditions qui doivent être remplies par l’hôpital pour que les prestations soient couvertes par l’assureur. Le point de savoir si ces conditions sont toujours adaptées au changement législatif de 2009 ou si elles constituent une base contractuelle suffisante pour fonder le refus de couverture dans les cliniques T._ ne relève pas du présent litige.
Il suffit ici de constater qu’au vu de l’ensemble des informations fournies par le site, l’indication "libre choix de l’hôpital" n’est pas de nature à induire en erreur les assurés ou potentiels assurés de l’intimée quant à l’étendue de la couverture. Sur ce point, on précisera encore qu’il ne s’agit pas de déterminer si l’information y relative pourrait ou devrait être libellée ou présentée différemment dans l’absolu, mais si elle participe, seule ou en conjonction avec d’autres éléments du dossier, à l’existence d’un acte constitutif de concurrence déloyale. Au stade des mesures provisionnelles, on doit y répondre par la négative, ce qui entraîne le rejet des conclusions 1 et 2 de la requête.
b)
A l’appui de leurs conclusions 3 à 5, les requérantes se prévalent principalement de l’art. 3 al. 1 let. a LCD, qui proscrit le dénigrement d'autrui, de ses marchandises, de ses œuvres, de ses prestations, de ses prix ou de ses affaires par des allégations inexactes, fallacieuses ou inutilement blessantes.
aa)
Dénigrer signifie s'efforcer de noircir, de faire mépriser (quelqu'un ou quelque chose) en disant du mal, en attaquant, en niant les qualités. Un propos est dénigrant, selon le Tribunal fédéral, lorsqu'il rend méprisable le concurrent et ses marchandises, notamment. Tout propos négatif ne suffit donc pas : il doit revêtir un certain caractère de gravité (TF, 5A_585/2010 du 15 juin 2011, consid. 7.2). Dénigre par exemple un produit mis sur le marché celui qui le dépeint comme sans valeur, d'un prix surfait, inutilisable, entaché de défauts ou nuisible (ATF 122 IV 33 consid. 2c, JT 1998 IV 27).
Une allégation n'est pas déjà illicite selon l'art. 3 let. a LCD du seul fait qu'elle dénigre les marchandises du concurrent ; il faut encore qu'elle soit inexacte, ou bien fallacieuse, soit exacte en soi, mais susceptible, par la manière dont elle est présentée ou en raison de toutes les circonstances, d'éveiller chez le destinataire une impression fausse - ou encore inutilement blessante -, à savoir qu'elle donne du concurrent, respectivement de ses prestations au sens large, une image négative et outrancière que la lutte économique ne saurait justifier (TF, 5A_585/2010 consid. 7.2 précité ; TF, 4C.224/2005 du 12 décembre 2005, consid. 3.2 ; TF, 4C.205/2000 du 13 septembre 2000, consid. 2a, in sic ! 9/2000 p. 808/809).
bb)
Selon les requérantes, est dénigrant, au sens de cette disposition, le fait que l’intimée indique ou laisse entendre à ses assurés ou potentiels assurés, aussi bien à travers son site internet qu’en les contactant directement, que les tarifs des cliniques du groupe T._ sont trop élevés et que ce dernier n’est pas disposé à trouver un accord tarifaire.
Il convient de préciser d’emblée, en ce qui concerne les indications sur internet, qu’est seul déterminant le contenu actuel du site. En effet, à la demande des requérantes, l’intimée a modifié en février ou mars 2015 certaines indications de son site jugées par celles-ci comme dénigrantes et contraires à la LCD. Au vu des conclusions de la requête, on s’en tiendra donc à la présentation actuelle du site.
On y lit, sur la page consacrée à l’assurance complémentaire des frais d’hospitalisation, sous rubrique "questions et réponses", que l’intimée ne couvre pas les prestations des hôpitaux du groupe T._ au motif que les "revendications tarifaires pour les remboursement futurs divergent trop" et qu’elle se bat contre la "hausse effrénée des coûts".
Tout d’abord, on ne voit pas que ces affirmations soient, en elles-mêmes, inexactes. Dans toute négociation contractuelle, le prix est un élément essentiel sur lequel les cocontractants doivent s’entendre. En l’espèce, si les négociations entre les parties, qui ont duré plus de deux ans, n’ont pas abouti à des accords tarifaires, c’est qu’il y avait des divergences aussi sur les tarifs. Les requérantes allèguent elles-mêmes avoir proposé une diminution de 10% de leurs tarifs, ce qui confirme, si besoin était, que les négociations ont bien porté sur ce point. Quant à la "hausse effrénée des coûts", il est notoire que les coûts de la santé en Suisse augmentent chaque année, de sorte que cette indication n’apparaît pas fausse non plus. Certes, dans le contexte où elles sont insérées, ces affirmations pourraient laisser entendre que les tarifs des hôpitaux du groupe T._ seraient élevés, mais il s’agirait là, de manière clairement reconnaissable pour le public, du point de vue de l’assureur, au regard des montants que celui-ci est prêt à payer. Le lecteur, même non averti, sait en effet que l’assureur et le fournisseur de prestations visent tous deux à tirer un bénéfice de leurs activités économiques et que, pour optimiser celui-ci, le premier cherche à avoir les tarifs les plus bas, alors qu’il est dans l’intérêt du second de conclure à des tarifs plus élevés. Pour le lecteur moyen, les passages incriminés ne signifient ainsi pas autre chose qu’au regard de leurs politiques de prix respectives, les parties ne sont pas parvenues à un accord. Cela n’est pas méprisant pour les requérantes ou leurs cliniques, ni encore moins ne revêt
un degré de gravité tel qu'une protection selon la LCD se justifierait.
S’agissant des contacts directs avec les assurés, un seul des courriers produits contient des allégations ("prétentions tarifaires injustifiées", "revendications tarifaires (...) inacceptables", "le groupe T._ n’est pas disposé à trouver un terrain d’entente") qui, éventuellement, pourraient tomber sous le coup de l’art. 3 al. 1 let. a LCD. Mais il remonte au mois de janvier 2015, soit avant que les requérantes ne demandent à l’intimée la suppression de ces allégations de ses lettres et de son site internet. On ne trouve plus ces termes dans les communications postérieures et les requérantes n’allèguent pas, ni
a fortiori
ne rendent vraisemblable, que l’intimée aurait continué à les utiliser.
Les requérantes critiquent ensuite le fait que, dans ses communications avec les assurés, l’intimée chercherait à les dissuader de se faire soigner dans une des cliniques du groupe T._ sans avoir à rendre une décision formelle de refus de couverture. Cela lui permettrait d’éviter que lesdites cliniques prennent en charge ces assurés puis, par des cessions de créances, se retournent contre elle.
Il ne ressort pas de l’instruction que l’intimée se serait adressée à ses assurés spontanément, c’est-à-dire de manière générale et préventive, pour leur dire de ne pas se rendre dans les cliniques du groupe T._. Les courriers au dossier font tous suite à des demandes individuelles et concrètes de garantie sur la prise en charge des frais dans lesdites cliniques. Les requérantes ne soutiennent d’ailleurs pas autre chose, mais font grief à l’intimée de répondre directement à ses assurés, alors que, selon elles, le refus devrait être communiqué aux cliniques concernées, qui répercuteraient ensuite l’information aux patients. Le grief n’est pas fondé. On ne saurait en effet reprocher à l’assureur, qui est le partenaire contractuel de l’assuré, de renseigner directement celui-ci sur la prise en charge des frais de telle ou telle hospitalisation, et ce, même dans l’hypothèse où la demande de garantie émane de l’hôpital ou du médecin. Comme l’expose à juste titre l’intimée, admettre le contraire reviendrait à transférer à un tiers au contrat le droit d’informer l’assuré de l’étendue de sa couverture. Le fait que l’intimée informe directement ses assurés, dans des cas concrets, de l’absence de couverture dans les cliniques du groupe T._ échappe ainsi à toute critique, ce que les requérantes admettaient d’ailleurs elles-mêmes dans leur courrier du 19 février 2015.
cc)
Les requérantes s’en prennent également à la "liste des hôpitaux sans conventions dans le domaine des assurances complémentaires - hôpitaux alternatifs" publiée sur le site internet de l’intimée ; cette liste serait non seulement dénigrante, mais inciterait les assurés à mettre fin à leurs contrats avec les cliniques du groupe T._ qui y figurent, ce qui tomberait aussi sur le coût de l’art. 4 LCD.
Datée du 23 septembre 2015, la liste en question mentionne, pour les cantons concernés, les hôpitaux répertoriés mais ne bénéficiant pas de conventions tarifaires pour l’assurance complémentaire, dans lesquels sont pris en charge les prestations de l’assurance de base, mais aucune prestation relevant de l’assurance complémentaire. Elle énonce également les hôpitaux non répertoriés par les cantons et sans conventions tarifaires, dans lesquels aucune prestation n’est couverte. Enfin, pour chaque hôpital répertorié ou sans convention, elle fournit des noms de cliniques bénéficiant de conventions tarifaires et dans lesquelles l’intimée couvre les coûts des prestations relevant tant de l’assurance de base que de celle complémentaire.
On ne voit pas, et les requérantes n’avancent rien de concret à ce sujet, en quoi le fait de figurer sur cette liste serait dénigrant, au sens de l’art. 3 al. 1 let. a LCD et de la jurisprudence y relative, pour les cliniques du groupe T._. A défaut de tout commentaire ou appréciation, par exemple sur la qualité des prestations ou les prix pratiqués, la seule présence sur cette liste n’est manifestement pas de nature à donner une image méprisante, ni même simplement négative, desdites cliniques.
La liste dont il s’agit n’apparaît pas d’avantage contraire à l’art. 4 let. a LCD, qui prohibe le fait d’inciter un client à rompre un contrat en vue d'en conclure un autre avec lui. En effet, ce document ne vise pas les patients des cliniques du groupe T._, mais s’adresse aux assurés de l’intimée, actuels ou potentiels. De surcroît, comme exposé, sa fonction est purement informative : il se borne à indiquer des hôpitaux conventionnés à proximité des hôpitaux sans conventions. L’information n’est ni incitative à mettre fin à un éventuel contrat de soins avec les cliniques du groupe T._, au sens de l’art. 4 let. a LCD, ni déloyale pour un autre motif, notamment au regard de la clause générale de l’art. 2 LCD.
Il y a d’ailleurs une certaine contradiction à plaider à la fois que l’intimée induirait ses assurés en erreur en ne les informant pas clairement de l’absence de couverture dans certains hôpitaux, dont ceux du groupe T._, et qu’elle agirait de manière déloyale en indiquant aux mêmes assurés où ils peuvent être soignés selon leur police d’assurance.
Savoir si, comme le soutiennent les requérantes, une liste "positive", c’est-à-dire énumérant les seuls hôpitaux au bénéfice d’accords tarifaires, serait suffisante au regard devoir d’information dont se prévaut l’assureur n’est pas déterminant. En effet, comme rappelé ci-dessus, la question n’est pas de savoir si l’information répercutée par l’intimée à ses assurés, ici à travers la liste dont la suppression est demandée, est ou non optimale dans l’absolu ou si un autre contenu ou une autre présentation sauvegarderait mieux les intérêts des requérantes, mais si, à l’aune des dispositions de la LCD, elle est constitutive d’un comportement illicite. Les requérantes ne le rendent pas vraisemblable.
On relèvera encore sur ce point que le groupe T._ estime injustifié le refus de couverture dans ses cliniques et, nonobstant ce refus, continue à traiter les assurés de l’intimée en se faisant céder en retour des créances contre l’assureur. Dans ce contexte, on peut encore plus difficilement exiger de l’intimée qu’elle ne fasse pas connaître clairement sa position à cet égard, que ce soit d’une manière générale, notamment par son site internet, ou individuelle, à chaque fois qu’elle est sollicitée dans un cas concret. Certes, à l’extrême, on pourrait imaginer qu’elle empêcherait ainsi ses assurés voulant se faire soigner dans une clinique du groupe T._ de savoir qu’ils seront pris en charge en dépit du refus de couverture de l’assureur, moyennant la cession de leurs créances contre celui-ci. Mais pour que ce comportement puisse être critiquable au regard de la LCD, encore faudrait-il que les prétentions cédées soient bien fondées, autrement dit que le refus de couverture soit injustifié, ce qui fait l’objet de la procédure bernoise et n’a nullement été rendu vraisemblable ici.
Au vu de ces considérations, les conclusions 3 à 5 de la requête de mesures provisionnelles doivent également être rejetées.
c)
Les requérantes soutiennent enfin que les "remboursements" que l’intimée propose aux assurés qui choisissent de se faire traiter en division commune nonobstant une couverture en division demi-privée ou privée tombent sur le coup de l’art. 3 al. 1 let. g LCD.
Selon cette disposition, agit de façon déloyale celui qui trompe, par des primes, la clientèle sur la valeur effective de son offre. Par prime, il faut entendre une prestation accessoire à celle fournie à titre principal (BKomm UWG - Wickihalder,
n. 3 ad art. 3 al. 1 let. g). Pour qu’elle soit constitutive d’un comportement déloyal, il est essentiel que le client soit trompé dans la valeur réelle de l’offre (FF 1983 II 1037, spéc. p. 1100). La tromperie consiste dans le fait que la prime attire l’attention de l’acheteur au point que son jugement s’en trouve faussé. La prime tend à suggérer au consommateur que l’achat qu’il envisage est pour lui une affaire particulièrement avantageuse.
En l’espèce, la tromperie consiste, selon les requérantes, à faire croire aux assurés qu’en optant pour le remboursement qui leur est proposé, ils pourraient récupérer une partie de la prime versée à l’assureur, et ce, sans que ceux-ci puissent se rendre compte que la valeur dudit remboursement est dérisoire par rapport à celle de la prestation à laquelle ils renoncent, savoir l’hospitalisation en division privée ou demie-privée.
Avec les requérantes, on doit admettre que la différence de coût entre l’hospitalisation en division privée ou demi-privée et celle en division commune est en effet bien supérieure au remboursement journalier de 250 fr. ou 200 fr. offert, ce que l’intimée ne conteste du reste pas. Cela étant, rien dans la formulation de l’offre ne suggère que ces prestations seraient équivalentes ou presque. L’offre s’adresse aux assurés en division privée ou demi-privée, dont on peut raisonnablement partir de l’idée qu’ils connaissent en principe les prestations supplémentaires qui leur sont garanties par rapport à une hospitalisation en division commune. Il n’est dès lors pas vraisemblable que l’assuré moyen ayant opté pour la division privée ou demi-privée puisse déduire de cette offre que les prestations auxquelles il renonce représentent pour l’assureur un coût financier de seulement 250 fr. par jour. Au demeurant, les requérantes n’ont pris aucune conclusion sur ce point, visant notamment à supprimer ou à modifier l’offre incriminée, de sorte que sa licéité au regard de la LCD n’a pas à être examinée plus en avant.
V.
Il y a lieu de régler directement le sort des frais de la procédure (art. 104 al. 3 CPC
a contrario
), d’autant que les mesures requises sont refusées (CPC - Tappy, art. 104 n. 12) ; ces frais comprennent les frais judiciaires et les dépens (art. 95 al. 1 CPC).
Les frais judiciaires, arrêtés à 6'000 fr. (art. 28 et 31 du tarif des frais judiciaires civils du 28 septembre 2010 [TFJC ; RSV 270.11.5]), sont mis à la charge des requérantes qui succombent (art. 106 al. 1 CPC), solidairement entre elles.
L’intimée a droit à des dépens qu’il convient de fixer à 9'450 fr., savoir 9'000 fr. à titre de défraiement de son conseil (art. 3, 6 et 20 du tarif des dépens en matière civile du 23 novembre 2010 [TDC ; RSV 270.11.6]) et 450 fr. pour les déboursés de l’avocat (art. 19 TDC) ; les requérantes répondent solidairement de ces dépens.