Decision ID: 09de30a1-8b63-445b-be83-59dacc97a717
Year: 2009
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A.
A, geboren 1974, von C, reiste am 10. September 2001 in die Schweiz ein und ersuchte gleichentags um Asyl. Am 14. Mai 2003 verheiratete er sich mit der um 19 Jahre älteren Schweizer Bürgerin D. Gestützt auf Art. 7 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) erteilte ihm das Migrationsamt eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau. Das Asylgesuch wurde am 16. Dezember 2003 abgewiesen.
B.
Die Aufenthaltsbewilligung von A wurde letztmals bis 13. Mai 2005 verlängert. Mit Verfügung vom 5. November 2008 wies das Migrationsamt das Gesuch von A um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab. Es erwog im Wesentlichen, dessen Ehefrau habe mit Schreiben vom 25. März 2006 mitgeteilt, dass die eheliche Gemeinschaft bereits im März 2004 aufgegeben worden sei und mit einer Wiederaufnahme nicht zu rechnen sei. A habe am 25. April 2006 das Trennungsdatum bestätigt und festgehalten, dass die eheliche Beziehung trotz Trennung gut sei und er sich vorstellen könne, mit seiner Ehefrau wieder zusammenzuleben, sobald diese wieder gesund sei. Da aufgrund dieser Angaben nicht festgestanden habe, dass die Ehe offensichtlich gescheitert sei, sei Anfangs 2007 eine zweite Befragung durchgeführt worden, in der die Ehefrau ausgesagt habe, dass sie für die Ehe keine Zukunft sehe. A habe seine Aussage bestätigt, dass die Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft nicht ausgeschlossen werden könne. Ihm müsse spätestens seit März 2006 bewusst gewesen sein, dass keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehegemeinschaft bestehe, weshalb er sich seither rechtsmissbräuchlich auf die nur noch formell bestehende Ehe berufe. Der Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung sei entfallen, und aufgrund der kurzen Dauer der ehelichen Gemeinschaft sei A keine Aufenthaltsbewilligung im freien Ermessen zu erteilen.
II.
Am 9. Dezember 2008 erhob A Rekurs gegen die Verfügung des Migrationsamts. Diesen wies der Regierungsrat am 22. April 2009 ab.
III.
Mit Eingabe vom 3. Juni 2009 beantragte A dem Verwaltungsgericht die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Zudem verlangte er die Zusprechung einer Parteientschädigung. Er beantragte ferner die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und die Bestellung seiner Anwältin als unentgeltliche Rechtsvertreterin.
Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, schloss die Staatskanzlei namens des Regierungsrats in ihrer Vernehmlassung vom 17. Juni 2009 auf Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer

zieht in Erwägung:
1.
Gemäss der am 1. Januar 2007 in Kraft getretenen und von den Kantonen ab 1. Januar 2009 zu gewährleistenden Rechtsweggarantie (Art. 29a der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV]; Art. 130 Abs. 3 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht) hat jede Person bei Rechtsstreitigkeiten Anspruch auf Beurteilung durch eine richterliche Behörde, welche die Streitigkeit unter rechtlichen und tatsächlichen Gesichtspunkten umfassend überprüfen kann. Da der Regierungsrat als verwaltungsinterne Rechtsmittelinstanz die Anforderungen an eine richterliche Behörde im Sinn von Art. 29a BV nicht erfüllt, hat das Verwaltungsgericht ungeachtet des Bestehens eines Rechtsanspruchs auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung oder Niederlassungsbewilligung auf die Beschwerde einzutreten (VGr, 12. März 2009, VB.2009.00067, E. 2.1, www.vgrzh.ch). Die Frage, ob ein Rechtsanspruch besteht, ist nicht Eintretensvoraussetzung, sondern Gegenstand der materiellen Erwägungen.
2.
Am 1. Januar 2008 ist das Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) an die Stelle des ANAG getreten. Übergangsrechtlich richtet sich nur das Verfahren nach neuem Recht. Materiell bleibt auf Gesuche, welche – wie hier – vor 2008 gestellt wurden, gemäss Art. 126 AuG bisheriges Recht anwendbar.
3.
3.1
Gemäss Art. 7 Abs. 1 ANAG besitzt der ausländische Ehegatte eines Schweizer Bürgers einen Anspruch auf Erteilung und Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung. Nach einem ordnungsgemässen und ununterbrochenen Aufenthalt von fünf Jahren hat er Anspruch auf Erteilung der Niederlassungsbewilligung (Art. 7 Abs. 1 Satz 2 ANAG). Da der Beschwerdeführer mit einer Schweizer Bürgerin verheiratet ist, kann er sich grundsätzlich auf einen Anspruch nach Art. 7 Abs. 1 ANAG berufen.
3.2
Der Anspruch ausländischer Ehegatten von Schweizer Bürgern auf Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nach Art. 7 Abs. 1 ANAG hängt im Allgemeinen nicht davon ab, ob die Ehe intakt ist und tatsächlich gelebt wird. Nach Art. 7 Abs. 2 ANAG besteht allerdings dann kein Anspruch, wenn die Ehe eingegangen worden ist, um die Vorschriften über Aufenthalt und Niederlassung von Ausländern zu umgehen. Erfasst wird davon insbesondere die sogenannte Scheinehe. Auch wenn die Ehe nicht bloss zum Schein eingegangen worden ist, braucht ausländischen Staatsangehörigen, die nicht mehr mit ihrem schweizerischen Ehegatten zusammenleben, der Aufenthalt nicht auf jeden Fall weiterhin gestattet zu werden. Zu prüfen ist bei Vorliegen entsprechender Anhaltspunkte, ob sich die Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich erweist (BGE 130 II 113 E. 4.2; BGE 128 II 145 E. 2.1; BGE 127 II 49 E. 5a mit weiteren Hinweisen).
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts liegt Rechtsmissbrauch allgemein dann vor, wenn ein Rechtsinstitut zweckwidrig zur Verwirklichung von Interessen verwendet wird, die es nicht schützen will. Im Zusammenhang mit Art. 7 ANAG ist Rechtsmissbrauch anzunehmen, wenn sich der ausländische Staatsangehörige im fremdenpolizeilichen Verfahren auf eine Ehe beruft, die nur noch formell und ohne Aussicht auf Aufnahme bzw. Wiederaufnahme einer ehelichen Gemeinschaft besteht, mit dem alleinigen Ziel, ihm eine Anwesenheitsberechtigung zu ermöglichen. Rechtsmissbrauch darf allerdings nicht leichthin angenommen werden, namentlich nicht schon deshalb, weil die Ehegatten nicht mehr zusammenleben oder ein Eheschutz- oder Scheidungsverfahren eingeleitet worden ist (BGE 131 II 265 E. 4.2). Der Gesetzgeber hat bewusst darauf verzichtet, die Erteilung der Aufenthalts- oder Niederlassungsbewilligung vom ehelichen Zusammenleben abhängig zu machen, weil die ausländischen Staatsangehörigen nicht von der Willkür ihrer schweizerischen Ehegatten abhängen sollen (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 31. August 2006, 2A.245/2006, E. 2.2, www.bger.ch). Die Erteilung oder Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ist nicht schon dann zu verweigern, wenn der Ehewille des schweizerischen Ehegatten erloschen ist. Vielmehr wird vorausgesetzt, dass im massgebenden Zeitpunkt zwischen den Eheleuten keinerlei Gemeinschaft mehr besteht, Hoffnungen auf eine solche realistischerweise nicht mehr gehegt werden können und der ausländische Ehegatte sich darüber im Klaren sein muss. Dessen Ehewille kann nicht als ausschlaggebend betrachtet werden, wenn die eheliche Gemeinschaft unwiderruflich beendet ist, d.h., wenn für ihn erkennbar keine Aussicht auf ein weiteres eheliches Zusammenleben mit dem schweizerischen Ehepartner mehr besteht, wobei es auf die Ursachen der Trennung nicht ankommt (vgl. BGE 128 II 145 E. 3.4; BGE 127 II 49 E. 5d; BGr, 20. September 2006, 2P.223/2006, E. 2.2.1, www.bger.ch).
Dass die Ehe nur noch formell und ohne Aussicht auf Wiederaufnahme der ehelichen Gemeinschaft besteht, entzieht sich in der Regel einem direkten Beweis und kann daher bloss durch Indizien erstellt werden. Feststellungen über das Bestehen solcher Indizien können sowohl äussere Gegebenheiten als auch innere Vorgänge, insbesondere den Willen der Ehegatten, betreffen. Erforderlich sind konkrete Hinweise darauf, dass die Führung einer Lebensgemeinschaft nicht mehr beabsichtigt bzw. auch aus der Sicht des ausländischen Ehegatten nicht mehr ernsthaft zu erwarten ist (BGE 128 II 145 E. 2.2; BGr, 7. Oktober 2004, 2A.567/2004, E. 2.1, www.bger.ch).
3.3
Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass sich der Beschwerdeführer rechtsmissbräuchlich auf eine nur noch formell bestehende Ehe beruft. Die Eheleute leben seit März 2004 getrennt. Gemäss wiederholter Aussage der Ehefrau ist eine Wiederaufnahme der ehelichen Beziehungen ausgeschlossen. Spätestens seit März 2006 ist dies dem Beschwerdeführer bewusst. Dass das Scheitern der Ehe nicht als Verschulden des Beschwerdeführers zu werten, sondern nicht zuletzt auf die psychische Krankheit der Ehegattin zurückzuführen ist, spielt keine Rolle. Da keine Hoffnung auf Wiederaufnahme der Ehe besteht, kann sich der Beschwerdeführer zur Begründung des Anspruchs auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung nicht auf die nur noch formell bestehende Ehe berufen.
4.
4.1
Da der Beschwerdeführer auch aus Art. 8 der Europäischen Menschenrechtskonvention bzw. Art. 13 Abs. 1 BV keine Ansprüche auf weiteren Verbleib in der Schweiz abzuleiten vermag, hat die Vorinstanz die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu Recht gestützt auf Art. 4 ANAG im freien Ermessen beurteilt. Dabei ist sie zum Schluss gelangt, dass die öffentlichen Interessen an der Begrenzung des Ausländerbestandes und der Bekämpfung der Arbeitslosigkeit die privaten Interessen des Beschwerdeführers an der Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung überwiegen.
4.2
Dazu macht der Beschwerdeführer geltend, er befinde sich seit dem 27. November 2003 ununterbrochen in der Schweiz, habe stets gearbeitet und verfüge über einen einwandfreien Leumund. Ausserdem sei er weder im In- noch im Ausland straffällig geworden. Er sei dem Staat nie zur Last gefallen, sondern habe im Gegenteil im Verhältnis zu seinem Einkommen sehr hohe Unterhaltsbeiträge an seine Ehefrau bezahlt, während er selber vom Existenzminimum lebte. Bei einer Rückkehr in sein Heimatland erwarteten ihn Gewalt, Drohungen und Schutzgelderpressungen, da er in einen Landesteil zurückkehren müsste, wo er als Hindu von den Muslimen, welche an der Macht seien, nicht geschont würde. Seine Mutter sei von den Lokalmächten bereits mehrfach heimgesucht und zu Geldzahlungen erpresst worden.
4.3
Soweit sich die Beschwerde – wie hier – gegen die Verweigerung der Verlängerung einer Aufenthaltsbewilligung in freiem Ermessen richtet, darf das Verwaltungsgericht die vorinstanzliche Ermessensausübung nur auf Missbrauch, Über- oder Unterschreitung hin prüfen (§ 50 Abs. 2 lit. c und Abs. 3 VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 50 N. 70 ff.). Damit ist insbesondere die Rüge der Unangemessenheit ausgeschlossen (vgl. § 50 Abs. 3 VRG).
4.4
Die vom Beschwerdeführer geltend gemachten persönlichen Interessen zeigen zwar auf, dass er sich grosse Mühe gegeben hat, sich in der Schweiz zu integrieren, und dass er willig ist, für seine Bedürfnisse selber aufzukommen und sich den hiesigen Verhältnissen anzupassen. Sie wiegen jedoch nicht schwerer als die vom Regierungsrat angeführten öffentlichen Interessen. Angesichts seines jungen Alters und der Tatsache, dass er in C aufgewachsen ist, seine Familie dort lebt und er mit den Verhältnissen vor Ort vertraut ist, erscheint eine Rückkehr im vorliegenden Fall nicht als unverhältnismässig. Der Regierungsrat hat sein Ermessen nicht unrechtmässig ausgeübt.
4.5
Ob sich der Vollzug der Wegweisung und die Rückkehr nach C als zumutbar, möglich und zulässig erweist, prüft das Bundesamt für Migration im Rahmen des Entscheids über die Ausdehnung der Wegweisung auf das Gebiet der Schweiz (Art. 12 Abs. 3 letzter Satz in Verbindung mit Art. 15 Abs. 3 ANAG), wobei der Beschwerdeführer Gelegenheit zur Stellungnahme erhält.
5.
5.1
Der Beschwerdeführer stellte das Gesuch um Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung am 25. April 2005. Die Verfügung des Migrationsamts erging am 5. November 2008, mithin rund dreieinhalb Jahre später. In seiner Verfügung hielt das Migrationsamt zwar fest, dass aufgrund der Aussagen des Beschwerdeführers nicht gesagt werden könne, dass die Ehe offensichtlich gescheitert sei, weshalb Anfang 2007 eine zweite Befragung durchgeführt wurde. Selbst die Durchführung einer zweiten Befragung rechtfertigt jedoch bei diesem nicht sehr komplexen Fall nicht eine dreieinhalbjährige Verfahrensdauer. Zwischen dem Empfang der Antworten der Ehefrau zur zweiten Befragung am 10. April 2007 und dem Schreiben an den Beschwerdeführer am 28. November 2007 ist keine Aktivität des Migrationsamts aktenkundig. Nachdem der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 7. Dezember 2007 Stellung bezogen hatte, verging wiederum mehr als ein halbes Jahr, bis das Migrationsamt den Beschwerdeführer und seine Ehefrau am 29. Juli 2008 zu einer erneuten (dritten) Befragung aufbot. Mit diesem Verhalten verletzte das Migrationsamt den in
§ 4a VRG und Art. 29 Abs. 1 BV verankerten Grundsatz der beförderlichen Verfahrenserledigung (Beschleunigungsgebot).
5.2
Die übermässige Verfahrensdauer vermag dem Beschwerdeführer keinen Anspruch auf Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu vermitteln. Wie bereits festgestellt wurde (s. vorne, E. 4), erweist sich die Wegweisung des Beschwerdeführers auch zum heutigen Zeitpunkt als verhältnismässig
. Da der Beschwerdeführer bezüglich der Verletzung des Beschleunigungsgebots keine Eventualanträge gestellt hat, muss sich das Verwaltungsgericht mit der Feststellung der Verletzung begnügen.
6.
Angesichts der festgestellten Verletzung des Beschleunigungsgebots rechtfertigt es sich, die Kosten des vorliegenden Verfahrens auf die Gerichtskasse zu nehmen. Damit erweist sich das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung als gegenstandslos. Das Gesuch um Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands wird aufgrund der offensichtlichen Aussichtslosigkeit der Beschwerde abgewiesen.