Decision ID: f2c7a78e-791e-464a-9a0d-29528ac626a9
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufungen gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 30. Oktober 2014 (EE130160-L)
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Rechtsbegehren:
Der Gesuchstellerin (Urk. 71 S. 1 f.):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie bereits seit September 2013 getrennt leben.
2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._, sei unter die Obhut der Gesuchstellerin zu stellen.
3. Dem Geuchsgegner sei ein begleitetes Besuchsrecht zu gewähren, und die Begleitpersonen seien anzuweisen, die Besuche sofort , sollte der Gesuchsgegner sich explizit gegenüber C._ oder auch nur in deren Anwesenheit negativ über die  äussern.
4. Die Beistandschaft sei als allgemeine Erziehungsbeistandschaft wie als Besuchsbeistandschaft weiterzuführen.
5. Dem Gesuchsgegner sei ein Rayonverbot aufzuerlegen (gelb  Gebiet gemäss Beilage 1), mit der Androhung der Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB im Wiederholungsfall. Dem Beistand sei die Kompetenz zu erteilen, das Rayonverbot des Gesuchsgegners für Kindergarten- und Schulanlässe von C._ aufzuheben und die dazu sinnvoll erscheinenden flankierenden Massnahmen zu .
6. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin  Kinderunterhaltsbeiträge für C._ zu bezahlen.
7. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des ."
Des Gesuchsgegners (Urk. 65 S. 2):
"1. Es sei den Parteien das Getrenntleben zu bewilligen und davon Vormerk zu nehmen, dass sie seit September 2013 getrennt leben.
2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._, geboren am tt.mm.2008, sei unter die Obhut des Gesuchsgegners zu stellen.
3. Es sei für die Gesuchstellerin eine angemessene Besuchs- und  zu treffen.
4. Die Gesuchstellerin sei zu verpflichten, angemessene  zu entrichten.
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
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Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht  vom 30. Oktober 2014 (Urk. 86):
1. Es wird festgehalten, dass die Parteien seit dem 1. September 2013 ge-
trennt leben.
2. Der Antrag der Parteien auf Obhutszuteilung wird jeweils abgewiesen. Die
Obhut über C._, geboren am tt.mm.2008, bleibt beiden Parteien entzo-
gen. Die Fremdplatzierung von C._ im D._-Heim, ... [Adresse],
bleibt aufrechterhalten.
3. Die Parteien werden für berechtigt erklärt, das Kind
- während zwei Monaten jeweils alternierend, wobei in geraden Kalen-
derwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, halbtageweise am
Samstag von 13.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit
sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer
Besuch der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im
D._-Heim statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht
treffen.
- ab dem dritten Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalender-
wochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, tageweise am Samstag
von 9.00 Uhr - 18.00 Uhr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf
Besuch zu nehmen. Zudem findet pro Woche je ein weiterer Besuch
der Parteien nach Absprache während zwei Stunden im D._-Heim
statt. Die Parteien dürfen sich während dieser Zeit nicht treffen.
- ab dem fünften Monat jeweils alternierend, wobei in geraden Kalen-
derwochen die Gesuchstellerin zum Zuge kommt, die Wochenende von
Samstag, 9.00 Uhr bis Sonntag, 18.00 Uhr mit Übernachtung auf eige-
ne Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zudem findet
pro Woche je ein weiterer Besuch der Parteien nach Absprache wäh-
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rend zwei Stunden im D._-Heim statt. Die Parteien dürfen sich
während dieser Zeit nicht treffen.
4. Die für das Kind C._ mit Präsidialbeschluss der Vormundschaftsbehör-
de E._ vom 22. September 2010 bzw. mit Beschluss der Kindes- und
Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 angeordne-
te Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und 2 ZGB wird beibehalten.
5. Der Beistand des Kindes C._ wird ergänzend zu den mit Präsidialbe-
schluss und Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._ vom
22. September 2010 bzw. 28. Juli 2011 und den mit Beschluss der Kindes-
und Erwachsenenschutzbehörde Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 über-
tragenen Aufgaben mit folgenden Aufgaben betraut und es werden ihm fol-
gende Ermächtigungen erteilt:
- Der Beistand hat die in obiger Ziffer 4 angeordnete Besuchsrechtsrege-
lung umzusetzen und deren Einhaltung und Verlauf zu überwachen.
- Im Hinblick auf die anzustrebende Rückplatzierung der Tochter
C._ zu einem Elternteil, wird der Beistand ermächtigt in Absprache
mit dem D._-Heim ... das Besuchsrecht der Parteien angemessen
auszudehnen, oder es einzuschränken, soweit es das Kindeswohl und
die gesamten Umstände erfordern.
- Der Beistand hat die Abwicklung der in Dispositiv-Ziffer 6 festgehalte-
nen finanziellen Pflichten der Parteien zu übernehmen.
6. Die Parteien werden verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung der
Tochter allfällige vertragliche und/oder gesetzliche Kinderzulagen an die So-
zialen Dienste Zürich, zu bezahlen; zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf
den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend ab der Fremdplatzierung von
C._ bzw. seit Bezug der Kinderzulagen.
7. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei dem Gesuchsgegner ein Rayonver-
bot aufzuerlegen, wird abgewiesen.
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8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 900.00 Dolmetscherkosten
Fr. 8'500.00 Kinderpsychiatrisches Gutachten
Fr. 13'400.00 Total
9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge Be-
willigung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse
genommen. Eine Nachforderung gestützt auf Art. 123 ZPO bleibt vorbehal-
ten.
10. Die Parteientschädigungen werden wettgeschlagen.
11. (Mitteilungssatz.)
12. (Rechtsmittelbelehrung.)
Berufungsanträge Erstberufung (LE140067):
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 85 S. 2):
"1. Ziffer 2 des angefochtenen Urteils sei aufzuheben, und C._ sei unter die Obhut der Berufungsklägerin zu stellen.
2. Dem Berufungsbeklagten sei ein angemessenes Besuchsrecht zu gewähren.
3. Dem Beistand sei in Aufhebung von Ziffer 5 al. 2 des  Entscheides die Ermächtigung zu entziehen, das derzeitige Besuchsrecht der Parteien auszudehnen oder einzuschränken.
4. Der Berufungsklägerin sei für das obergerichtliche Verfahren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin .
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Es sei der Berufung hinsichtlich obigem Antrag Ziffer 3 die  Wirkung zu erteilen."
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Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers
(Urk. 94, sinngemäss):
Die Berufung der Gesuchstellerin sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Gesuchstellerin.
Berufungsanträge Zweitberufung (LE140068):
Des Gesuchsgegners, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägers (Urk. 91/85 S. 2):
"1. Ziff. 2 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und die Obhut über die unmündige Tochter C._, geboren am tt.mm.2008, sei dem Berufungskläger zuzuteilen.
2. Ziff. 3 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei ein angemessenes Besuchs- und Ferienbesuchsrecht für die  einzurichten.
3. Die Ziff. 4 und 5 des vorinstanzlichen Urteils seien im Sinne  Ausführungen anzupassen.
4. Ziff. 6 des vorinstanzlichen Urteils sei aufzuheben, und es sei festzustellen, dass die Berufungsbeklagte derzeit nicht in der  ist, Kinderunterhaltsbeiträge zu entrichten. Sie sei zu , allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen an den Berufungskläger zuhanden der gemeinsamen Tochter .
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der ."
Prozessualer Antrag:
"Es sei dem Berufungskläger die unentgeltliche Prozessführung zu  und ihm in der Person des Schreibenden ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen."
Der Gesuchstellerin, Erstberufungsklägerin und Zweitberufungsbeklagten (Urk. 93 S. 1):
"Die Berufung des Gesuchsgegners sei vollumfänglich abzuweisen,  Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Gesuchsgegners."
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Erwägungen:
I.
A. Sachverhaltsüberblick / Prozessgeschichte
1. Die Parteien haben eine gemeinsame Tochter, C._ (nachfolgend
C._, geb. tt.mm.2008). Mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vor-
mundschaftsbehörde der Gemeinde E._ wurde für C._ eine Beistand-
schaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1 ZGB errichtet (Urk. 4/3/3/18). Am 28. Juli
2011 entzog die Vormundschaftsbehörde den Parteien die Obhut über C._.
Sie wurde im D._-Heim fremdplatziert (Urk. 4/3/3/31). Mit Beschluss vom
17. Oktober 2013 wurde die von der Vormundschaftsbehörde E._ errichtete
Beistandschaft von der KESB der Stadt Zürich zur Weiterführung übernommen.
Zusätzlich wurde eine Beistandschaft nach Art. 308 Abs. 2 ZGB angeordnet und
der Aufgabenbereich des Beistandes erweitert (Urk. 6 S. 1 ff.).
2. Die Parteien stehen seit dem 22. April 2013 vor Vorinstanz in einem Ehe-
schutzverfahren (Urk. 1). Sie schlossen am 21. August 2013 mit dem damaligen
Beistand der Tochter im D._-Heim eine Vereinbarung über das Besuchsrecht
(Urk. 25). Mit Verfügung vom 27. August 2013 wurde C._ eine Prozessbei-
ständin in der Person von Rechtsanwältin lic. iur. Z._ beigegeben (Urk. 29).
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen erhob die Vorinstanz mit Verfügung vom
28. August 2013 die vorgenannte Besuchsrechtsvereinbarung zum Entscheid und
erteilte dem Beistand die Kompetenz zur Konkretisierung sowie zur Einschrän-
kung und Ausweitung des Besuchsrechts (Urk. 30). Dagegen erhob die Gesuch-
stellerin Berufung. Mit Urteil vom 7. November 2013 bestätigte die hiesige Kam-
mer die vorinstanzlich verfügte Besuchsrechtsregelung und schränkte die Kompe-
tenzen des Beistandes ein (Urk. 37). Die Vorinstanz holte bei Dr. med. F._
ein Gutachten über die Erziehungsfähigkeit der Parteien ein (Urk. 48). Die Partei-
vertreter und die Prozessbeiständin von C._ nahmen dazu anlässlich der
Verhandlung vom 24. Juni 2014 Stellung (Prot. I S. 16 ff.). Der weitere Prozess-
verlauf ergibt sich im Übrigen aus dem angefochtenen Entscheid (Urk. 86 S. 3 ff.).
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3. Am 30. Oktober 2014 erging der eingangs angeführte Entscheid. Die Vor-
instanz wies die jeweiligen Anträge der Parteien auf Obhutszuteilung ab und hielt
die Fremdplatzierung von C._ im D._-Heim aufrecht (Dispositiv-Ziff. 2).
Den Parteien wurde ein sich schrittweise ausweitendes Besuchsrecht gewährt
(Dispositiv-Ziff. 3). Die angeordnete Beistandschaft im Sinne von Art. 308 Abs. 1
und 2 ZGB wurde aufrechterhalten (Dispositiv-Ziff. 4). Weiter wurde dem Beistand
die Kompetenz zur Überwachung, Einschränkung und Ausweitung des Besuchs-
rechts erteilt (Dispositiv-Ziff. 5). Mangels Leistungsfähigkeit wurden die Parteien
lediglich dazu verpflichtet, an den Unterhalt und die Erziehung von C._ allfäl-
lige vertragliche und/oder gesetzlicher Kinderzulagen an die Sozialen Dienste Zü-
rich zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 6), wobei der Beistand die Abwicklung dieser fi-
nanziellen Pflichten zu übernehmen hat. Der gesuchstellerische Antrag, dem Ge-
suchsgegner ein Rayonverbot aufzuerlegen, wurde abgewiesen (Dispositiv-Ziff.
7).
4. Beide Parteien erhoben gegen den vorinstanzlichen Entscheid mit Eingaben
vom 10. November 2014 (Urk. 85 und Urk. 91/85) innert Frist Berufung und stell-
ten die eingangs angeführten Anträge. Die Erstberufung der Gesuchstellerin wur-
de unter der Prozessnummer LE140067 und die Zweitberufung des Gesuchsgeg-
ners unter der Prozessnummer LE140068 angelegt. Das Berufungsverfahren
LE140068 wurde mit Beschluss vom 10. Dezember 2014 mit dem vorliegenden
Berufungsverfahren vereinigt und als dadurch erledigt abgeschrieben. Gleichzeitig
wurde den Parteien und der Verfahrensbeteiligten Frist zur Berufungsantwort an-
gesetzt (Urk. 91). Die jeweiligen Berufungsantworten der Parteien datieren vom
22. und 23. Dezember 2014 (Urk. 93 und 94) und enthalten die eingangs wieder-
gegebenen Anträge. Die Prozessbeiständin reichte innert Frist keine Berufungs-
antwort ein. Die Berufungsantworten wurden der jeweiligen Gegenpartei und der
Verfahrensbeteiligten mit Verfügung vom 5. Januar 2015 zur Kenntnisnahme zu-
gestellt (vgl. Urk. 95). Am 18. März 2015 teilte der Beistand der Kammer mit, er
sei der Ansicht, dass an der aktuellen Situation von C._ etwas geändert wer-
den müsse (Urk. 96). Am 30. April 2015 wurde in der Folge eine Berufungsver-
handlung in Anwesenheit der Parteien und ihrer Vertreter sowie dem Beistand,
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G._, und der Prozessbeiständin von C._ durchgeführt, wobei die Partei-
en im Sinne von Art. 191 ZPO und der Beistand als Auskunftsperson befragt wur-
den. Die Prozessbeiständin und die Parteivertreter nahmen zum Ergebnis dieser
Befragungen im Anschluss mündlich Stellung (Prot. II S. 28 ff.). Mit Verfügung
vom 18. Mai 2015 wurde der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner die Hono-
rarnote der Prozessbeiständin vom 4. Mai 2015 (Urk. 105) zur fakultativen Stel-
lungnahme zugestellt (Urk. 109). Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
5. Die Dispositiv-Ziff. 1 sowie 7 – 10 blieben unangefochten, weshalb diese in
Rechtskraft erwachsen sind, wovon Vormerk zu nehmen ist.
II.
A. Obhut
1. Die Parteien wehren sich gegen die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung
der gemeinsamen Tochter. Beide Parteien beantragen je für sich die alleinige
Obhut über C._. Die Gesuchstellerin beanstandet ausserdem die dem Bei-
stand erteilte Kompetenz zur Abänderung des Besuchsrechts (Urk. 85 S. 2). Die
Kindesvertreterin reichte wie erwähnt keine Berufungsantwort ein. Auch anlässlich
der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 verzichtete sie zwar auf eine for-
melle Antragsstellung betreffend Obhutszuteilung, vertrat jedoch die Ansicht, dass
das D._-Heim nicht mehr länger ein geeigneter Aufenthaltsort für C._
sei (Prot. II S. 32). Es ist deshalb zunächst zu prüfen, ob die Vorinstanz die be-
stehende Fremdplatzierung zu Recht aufrechterhalten hat.
2. a) Die Vorinstanz stützte sich bei ihrem Entscheid über die Aufrechterhal-
tung der Fremdplatzierung von C._ auf den Antrag und die Ausführungen der
Kindsvertreterin vom 24. Juni 2014 (Urk. 64), auf den Bericht von H._, Heim-
leiterin des D._-Heims, vom 7. Juli 2014 (Urk. 64) sowie auf das kinderpsy-
chiatrische Gutachten von Dr. med. F._, Facharzt FMH Kinder- und Jugend-
psychiatrie und -psychotherapie, vom 17. März 2014 (Urk. 48). Dieser empfahl,
die Obhut über C._ nach einer schrittweise aufbauenden Rückplatzierung
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der Gesuchstellerin zuzuteilen (Urk. 48 S. 14). Die Kindsvertreterin wie auch die
Mitarbeiterinnen vom D._-Heim beantragten bzw. empfahlen die Aufrechter-
haltung der Fremdplatzierung (Urk. 64 S. 7 und Urk. 69 S. 2).
b) Die Vorinstanz wertet den zwischen den Parteien anhaltenden Paar-
konflikt als derart massiv, dass bei Aufhebung der Fremdplatzierung eine Kinds-
wohlgefährdung zu erwarten wäre. Sie erwog zur Aufrechterhaltung der
Fremdplatzierung im Wesentlichen folgendes: Aufgrund der Ausführungen der in-
volvierten Fachpersonen ergebe sich, dass die Parteien ihre Beziehung auch drei
Jahre nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts noch nicht geklärt hätten und
nicht fähig seien, das Wohl von C._ zu gewährleisten und sie so vor den
massiven Auseinandersetzungen zu schützen. Der Paarkonflikt und das jeweils
persönliche Ego der Parteien stünden immer noch stark im Vordergrund. Dies
verunmögliche die Wahrnehmung der Bedürfnisse der gemeinsamen Tochter als
erste Priorität. Auch anlässlich der Verhandlung vom 17. Juli 2014 und entgegen
der von Dr. med. F._ gewonnenen Erkenntnisse sei es den Parteien nicht
gelungen, glaubhaft zu machen, dass sie den Trennungsprozess abgeschlossen
hätten. Die Parteien hätten es bisher nicht geschafft, ihre Konflikte zum Wohle
von ihrer Tochter in den Hintergrund zu stellen. Eine vernünftige und kindswohl-
gerechte Kooperation und die Normalisierung der persönlichen Beziehung zwi-
schen den Parteien sei momentan nicht zu beobachten. Dies werde durch den
SMS-Verkehr, welcher vom Juni 2014 datierte, in welchem sich die Parteien –
insbesondere die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner – gegenseitig respektlose
Nachrichten schreiben würden, bestätigt (Urk. 66/14). So gelinge es der Gesuch-
stellerin nicht, glaubhaft darzulegen, dass sie, wie behauptet (Urk. 71 S. 8), im
Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner inzwischen weiter fortgeschritten sei.
Insbesondere belege sie nicht, dass der weiter schwelende Konflikt dem Ge-
suchsgegner anzulasten sei, da er ihren Wunsch nach Distanz ignoriere. Eine
Rückplatzierung der gemeinsamen Tochter zu einem Elternteil würde zum jetzi-
gen Zeitpunkt dem Kindeswohl diametral entgegenstehen. Im Hinblick auf die im
Raum stehende Scheidung der Parteien soll aber auf eine Rückplatzierung von
C._ zu einem Elternteil hin gearbeitet werden (Urk. 86 S. 14 ff.).
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3. Die Gesuchstellerin kritisiert, dass sich die Argumentation der Vorinstanz für
die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung lediglich auf den bestehenden Paar-
konflikt beschränke. Es werde zwar nicht bestritten, dass nach wie vor ein solcher
Konflikt bestehe. Dieser vermöge eine Fremdplatzierung jedoch nicht zu begrün-
den. Eine Fremdplatzierung einzig wegen ungelöster Paarkonflikte gehorche nicht
den Prinzipien des Kindesschutzes (Subsidiarität, Komplementarität und Proporti-
onalität). Es gebe deutlich mildere Massnahmen als eine Fremdplatzierung, um
C._ nicht zum Spielball der Parteien werden zu lassen. Die vom Gutachter
empfohlene Begleitung des Besuchsrechts des nicht obhutsberechtigten Eltern-
teils stelle beispielsweise eine solche Massnahme dar (Urk. 85 S. 5 f.). Hinsicht-
lich des Paarkonflikts lässt die Gesuchstellerin ausführen, dass dieser C._
nicht mehr schade, beziehe die Gesuchstellerin ihre Tochter doch in diesen Kon-
flikt nicht mehr mit ein, was sich aus dem Bericht von H._ vom D._-
Heim ergebe. So werde im vorgenannten Bericht ausgeführt, dass die Gesuch-
stellerin nur gegenüber den Angestellten des D._-Heims, nicht aber vor
C._ schlecht über den Gesuchsgegner spreche. Diesen Umstand habe die
Vorinstanz nicht berücksichtigt. Während sie früher nicht in der Lage gewesen sei,
die Tochter vor elterlichen Auseinandersetzungen zu schützen, sei es ihr inzwi-
schen gelungen, C._ nicht mehr in den Paarkonflikt miteinzubeziehen (Urk.
85 S. 9 ff.). Mit Bezug auf den von der Vorinstanz als Ausdruck des anhaltenden
massiven Paarkonflikts angeführten SMS-Kontakt zwischen den Parteien macht
die Gesuchstellerin geltend, dass C._ davon nichts wisse, weshalb sie
dadurch auch nicht beeinträchtigt werden könne. Andere konkrete Vorwürfe, die
zeigten, dass der Paarkonflikt die Parteien hindere, verantwortungsbewusste El-
tern zu sein, führe die Vorinstanz nicht an; auch seien keine solchen Vorwürfe aus
jüngster Zeit den Akten zu entnehmen. Ferner führe die Vorinstanz nicht aus, in-
wieweit die Parteien angesichts des gegenüber beiden verfügten Obhutsentzuges
in der jüngeren Vergangenheit überhaupt hätten kooperieren können (Urk. 85 S. 9
ff.).
4. Auch der Gesuchsgegner stellt sich auf den Standpunkt, dass der beste-
hende Paarkonflikt und der damit einhergehende Umstand, dass eine konstruktive
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Kommunikation zwischen den Parteien schwierig sei, die Aufrechterhaltung der
Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen vermöge. Mit einer verbindlichen Be-
suchsrechtsregelung und einer effektiv ausgeübten Beistandschaft könnten das
Konfliktpotenzial und die Reibungsflächen zwischen den Parteien minimiert wer-
den. Es dürfe nicht ausser Acht gelassen werden, dass nicht zuletzt der momen-
tane Schwebezustand über die Zukunft von C._ eine Belastungssituation für
diese und die Parteien darstelle. Durch eine verbindliche Obhutsregelung werde
die Belastungssituation und das Konfliktpotenzial beseitigt und für C._ ein
Zustand von Stabilität hergestellt. Die Vorinstanz gehe selber davon aus, dass ei-
ne Rückplatzierung von C._ erfolgen werde. Die Aufrechterhaltung der
Fremdplatzierung in der Hoffnung, dass sich die Eltern konfliktfrei begegnen
könnten, laufe diesem Ziel jedoch entgegen. Denn je länger die Fremdplatzierung
aufrechterhalten werde, desto länger bleibe das Konfliktpotential bestehen (Urk.
91/85 S. 7 ff.).
5. Der Beistand von C._, G._, erklärte anlässlich der Berufungsver-
handlung, er habe sich ans Gericht gewandt, da seiner Einschätzung nach
C._ mit dem Loyalitätskonflikt, in welchem sie sich befinde, nicht zurecht-
komme. Es handle sich um einen dreifachen Loyalitätskonflikt, denn seiner An-
sicht nach habe das D._-Heim seit dessen Stellungnahme zur Obhutszutei-
lung vom 7. Juli 2014 vor Vorinstanz (Urk. 69), in welcher sich das D._-Heim
deutlich gegen die Aufhebung der Fremdplatzierung ausgesprochen habe, keine
neutrale Stellung mehr inne. Das D._-Heim stelle vorliegend seiner Ein-
schätzung nach für C._ den stärksten Konfliktfaktor dar. Er gehe davon aus,
dass der Loyalitätskonflikt bei Aufhebung der Fremdplatzierung zumindest redu-
ziert würde (Prot. II S. 23).
6. Vor Vorinstanz erklärte die Kindesvertreterin, dass beide Parteien noch in
einem derart grossen Ausmass in ihre Beziehung involviert und verstrickt seien,
dass C._ bei Aufhebung der Fremdplatzierung Schaden nehmen würde (Urk.
64 S. 2). Die Eltern hätten keinen Verarbeitungsprozess gemacht und könnten
miteinander überhaupt nicht kooperieren. Es bestehe unter den Eltern ein Geran-
gel um die Tochter (Urk. 64 S. 3). Anlässlich der Berufungsverhandlung vom
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30. April 2015 vertrat die Prozessbeiständin wie erwähnt dann die Ansicht, dass
das D._-Heim für C._ nicht mehr länger ein geeigneter Aufenthaltsort
sei, da zwischen den Eltern und den Angestellten des D._-Heims keine Ko-
operation stattfinde und die Situation derart "verfahren" sei (Prot. II S. 32).
7. Massgebliches Kriterium bei der Obhutszuteilung ist das Kindeswohl und al-
le dafür wichtigen Umstände. Das Gericht hat demnach nach Würdigung aller
konkreten Umstände nach der für das Kind bestmöglichen Lösung zu suchen. In
grundsätzlicher Hinsicht folgt aus der Maxime des Kindeswohls, dass nicht das In-
teresse der Eltern, sondern dasjenige des Kindes für die Zuteilung massgebend
ist (Sutter/Freiburghaus, Kommentar zum neuen Scheidungsrecht, Zürich 1999,
N 10 zu Art. 133 ZGB). Die Aufrechterhaltung des Obhutsentzugs ist nur dann zu-
lässig, wenn der Gefährdung des Kindes nicht anders begegnet werden und das
Kind in seiner körperlichen, geistigen und sittlichen Entwicklung nicht anders ge-
schützt werden kann (BGer 5C.117/2002 vom 1. Juli 2002, FamPra.ch 2002, 854
ff.), was das Subsidiaritätsprinzip deutlich zum Ausdruck bringt und den Vorrang
anderer Massnahmen unterstreicht (BSK ZGB I-Breitschmid, N 3 zu Art. 310
ZGB).
8. Zunächst ist zu prüfen, ob das konfliktbelastete Verhältnis der Parteien das
Kindeswohl von C._ nach wie vor gefährdet und falls ja, ob dieser Gefähr-
dung nur durch Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung wirksam begegnet wer-
den kann.
9. In der Präsidialverfügung der Vormundschaftsbehörde E._ vom 28. Juli
2011 (Urk. 3/3/31 S. 4) wird zu den Gründen für die Aufhebung der Obhut unter
anderem festgehalten, dass die Gewährleistung einer erwartungsgemässen Ent-
wicklung von C._ aufgrund der stark belasteten Familiensituation, der man-
gelnden Tagesstruktur der Gesuchstellerin sowie ihrer mangelnden Integration
nicht möglich sei. C._ diene beiden Parteien als Instrument für die jeweils ei-
genen Interessen. Das Wohl des Kindes stehe nicht im Mittelpunkt ihrer Bemü-
hungen. C._ sei seit ihrer Geburt massivsten Konflikten der Parteien ausge-
setzt und davon mittlerweile stark geprägt (Urk. 3/3/31 S. 4). Aus den vorstehen-
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den Erwägungen ergibt sich, dass C._ massgeblich aufgrund des Paarkon-
flikts und der damit einhergehenden Kindswohlgefährdung fremdplatziert wurde.
10. a) Es besteht sowohl bei den Parteien als auch beim Beistand und der
Kindesvertreterin Einigkeit, dass die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung im
D._-Heim nicht mehr dem Wohl von C._ entspricht. Unabhängig von
dieser Einigkeit vermögen die von der Vorinstanz angeführten Gründe die Auf-
rechterhaltung der Fremdplatzierung nicht zu rechtfertigen.
b) Dass zwischen den Parteien nach wie vor ein Paarkonflikt besteht, ist
unbestritten. Doch ist zu berücksichtigen, dass sich die Situation der Parteien seit
der Fremdplatzierung von C._ massgeblich verändert hat. Dem Gutachten
von Dr. med. F._ kann entnommen werden, dass die früheren Konflikte der
Parteien hauptsächlich im Zusammenleben gründeten (Urk. 48 S. 2 und S. 5). So
berichtete die Gesuchstellerin dem Gutachter, der Gesuchsgegener habe sie in
der Wohnung eingeschlossen und habe ihr verboten, Kontakt mit ihrer Herkunfts-
familie zu pflegen. Der Gesuchsgegner habe die Wohnungsmiete nicht bezahlt,
weshalb die Familienwohnung gekündigt worden sei (Urk. 48 S. 2). Der Gesuchs-
gegner schilderte gegenüber dem Gutachter, dass Hauptstreitpunkt zwischen ihm
und der Gesuchstellerin das Geld sowie der intensive Kontakt der Gesuchstellerin
zu ihrer in Marokko lebenden Familie gewesen sei (Urk. 48 S. 5 f.) Die Parteien
wohnen seit September 2013 getrennt. Die Gesuchstellerin ist erwerbstätig und
verfügt damit über eine geregelte Tagesstruktur. Ausserdem konnte anlässlich der
Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 festgestellt werden, dass sie relativ gut
deutsch spricht. Insofern sind die aktuellen Lebensumstände der Parteien nicht
vergleichbar mit ihren Lebensumständen vor vier Jahren.
c) Aufgrund der Ausführungen der Parteien sowie gestützt auf die Akten
ist ausserdem davon auszugehen, dass die Trennung der Parteien definitiv ist. So
hat bereits der Gutachter im Gutachten vom 17. März 2014 (Urk 48) festgehalten,
dass nach neueren Erkenntnissen davon auszugehen sei, dass bei der Gesuch-
stellerin ein irreversibler Prozess in Richtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner
stattfinde, der es ihr ermögliche, ein eigenständiges Leben zu führen (vgl. Urk. 48
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S. 14). Der Gesuchsgegner führte in der Berufungsverhandlung vom 30. April
2015 auf Befragen aus, er denke nicht, dass er und die Gesuchstellerin wieder ein
Paar würden (Prot. II S. 17). Die Gesuchstellerin scheint gleicher Ansicht zu sein,
gab sie doch in der Berufungsverhandlung zu Protokoll, dass sie trotz Trennung
die Eltern von C._ bleiben würden (Prot. II S. 10). An der Feststellung, wo-
nach die Trennung der Parteien definitiv ist, vermag auch der Umstand nichts zu
ändern, dass sich die Parteien offenbar gelegentlich treffen (vgl. Prot. II S. 10 und
S. 17). Nach dem Gesagten ist – entgegen der Vorinstanz (Urk. 85 S. 16) – davon
auszugehen, dass die Gesuchstellerin im Ablösungsprozess vom Gesuchsgegner
inzwischen weiter fortgeschritten ist.
d) Dem Gesuchsgegner ist sodann darin beizupflichten (vgl. Urk. 91/85
S. 10 f.), dass der aktuelle Schwebezustand, in welchem sich die Parteien bis
zum vorliegenden Entscheid befunden haben, für diese eine extreme psychische
Belastung dargestellt und erhebliches Konfliktpotential geborgen hat. Es ist davon
auszugehen, dass diese Belastungssituation durch eine verbindliche Obhutsrege-
lung erheblich reduziert werden kann. Dass der anhaltende Paarkonflikt massge-
blich mit dem ausstehenden Obhutsentscheid im Zusammenhang steht, ist auch
aus dem Bericht des D._-Heims vom 7. Juli 2014 ersichtlich. Darin erklärte
die Heimleiterin, dass seit Bekanntgabe des Gutachtens Beschimpfungen, Belei-
digungen und Vorwürfe der Parteien gegeneinander und gegen das Heim zuge-
nommen hätten (Urk. 69). Wenn das D._-Heim erklärt, es habe noch keine
Kooperation der Parteien zum Wohle von C._ feststellen können, so ist die-
ses Verhalten zwar sehr bedauernswert, jedoch vor dem Hintergrund des ausste-
henden Obhutsentscheids zu bewerten. Weil der anhaltende Paarkonflikt auf den
vorliegenden Entscheid und die damit verbundene Belastungssituation und nicht
auf die mangelnde Ablösung zwischen den Parteien zurückzuführen ist, ist davon
auszugehen, dass sich die Spannungen zwischen den Parteien nach Erhalt des
vorliegenden Urteils reduzieren werden. Entsprechend ist nicht zu befürchten,
dass C._ bei einer Aufhebung der Fremdplatzierung dem Paarkonflikt viel
stärker ausgesetzt wäre.
- 17 -
e) Wenn die Vorinstanz festhält, dass zwischen den Parteien keine ver-
nünftige und kindswohlgerechte Kommunikation stattfinde, so ist ihr zwar darin
zuzustimmen, dass aus dem von Juni 2014 datierenden SMS-Verkehr hervorgeht
(Urk. 66/14), dass die Gesuchstellerin dem Gesuchsgegner respektlose Nachrich-
ten geschrieben hat und dass gestützt darauf wohl von einer eingeschränkten
Kommunikationsfähigkeit der Parteien auszugehen ist, doch dürfen an die Fähig-
keit der Kommunikation zwischen den Parteien vor dem Hintergrund, dass
C._ einen Beistand hat, welcher nicht zuletzt eine vermittelnde Funktion zwi-
schen den Parteien innehat, keine allzu hohen Anforderungen gestellt werden.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, dass gegenseitige Beleidigungen und Vorwürfe
Begleiterscheinungen vieler Trennungen sind.
f) Sodann weist die Gesuchstellerin zu Recht darauf hin, dass infolge des
Obhutsentzugs die Kooperationsmöglichkeiten zwischen den Parteien sehr ein-
geschränkt sind. Seitdem die Parteien über Wochenendbesuchsrechte verfügen,
konnten sie immerhin ihre Kooperationsfähigkeit gegenüber dem Beistand unter
Beweis stellen. Gemäss Ausführungen des Beistandes hat die Ausübung der Wo-
chenendbesuchsrechte einwandfrei funktioniert (Prot. II S. 22). Zwar ist nicht von
der Hand zu weisen, dass das Wohlverhalten der Parteien sicherlich massgeblich
mit der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 im Zusammenhang steht, doch
ist nichtsdestotrotz davon auszugehen, dass die Parteien auch in Zukunft um ein
gutes Auskommen mit dem Beistand bemüht sein werden, nicht zuletzt, weil das
Scheidungsverfahren noch im Raum steht.
g) Schliesslich ist mit dem Beistand und den Parteien davon auszugehen,
dass das D._-Heim seit dessen Stellungnahme vom 7. Juli 2014 vor Vo-
rinstanz (Urk. 69) für C._ kein neutraler Ort mehr darstellt, weshalb der An-
sicht des Beistandes, wonach sich C._ aktuell in einem "dreifachen" Loyali-
tätskonfikt befindet (vgl. Prot. II S. 23), zu folgen ist, und zu erwarten ist, dass die-
ser Loyalitätskonflikt durch die Aufhebung der Fremdplatzierung reduziert werden
kann.
- 18 -
h) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass der von der Vorinstanz
angeführte Paarkonflikt vorliegend die Aufrechterhaltung der Fremdplatzierung
nicht länger zu rechtfertigen vermag, sondern vielmehr davon auszugehen ist,
dass einerseits das Verbleiben von C._ im D._-Heim dem Kindswohl
entgegensteht und dass andererseits einer durch den Paarkonflikt verursachten,
aufkeimenden Kindswohlgefährdung durch die angeordnete Beistandschaft wirk-
sam begegnet werden kann. Im Folgenden ist daher zu prüfen, welcher Partei die
Obhut über C._ zuzuteilen ist.
11. Für die Zuteilung der Obhut an einen Elternteil gelten grundsätzlich die glei-
chen Kriterien wie im Scheidungsfall. Nach der Rechtsprechung hat das Wohl des
Kindes Vorrang vor allen anderen Überlegungen, insbesondere vor den Wün-
schen der Eltern. Vorab muss die Erziehungsfähigkeit der Eltern geklärt werden.
Ist diese bei beiden Elternteilen gegeben, sind vor allem Kleinkinder und grund-
schulpflichtige Kinder demjenigen Elternteil zuzuteilen, der die Möglichkeit hat und
dazu bereit ist, sie persönlich zu betreuen. Erfüllen beide Elternteile diese Vo-
raussetzung ungefähr in gleicher Weise, kann die Stabilität der örtlichen und fami-
liären Verhältnisse ausschlaggebend sein. Unter Umständen kann die Möglichkeit
der persönlichen Betreuung auch dahinter zurücktreten (BGer 5C.212/2005 vom
25. Januar 2006 E. 4.2 und 4.4.1, in: FamPra.ch 2006 S. 753 ff.). Schliesslich ist –
je nach Alter der Kinder – ihrem eindeutigen Wunsch Rechnung zu tragen. Diesen
Kriterien lassen sich die weiteren Gesichtspunkte zuordnen, namentlich die Be-
reitschaft eines Elternteils, mit dem anderen in Kinderbelangen zusammenzuar-
beiten oder die Forderung, dass eine Zuteilung der Obhut von einer persönlichen
Bindung und echter Zuneigung getragen sein sollte (vgl. BGer 115 II 206 E. 4a
S. 209; 115 II 317 E. 2 und 3 S. 319 ff.; 117 II 353 E. 3 S. 354 f.; BGer
5A.798/2009 vom 4. März 2010 E. 5.3).
12. a) Mit Bezug auf die Obhutszuteilung ist zunächst in Übereinstimmung mit
der Kindesvertreterin sowie den Parteivertretern (Prot. II S. 33, 36 und S. 39) fest-
zuhalten, dass die alternierende Obhut vorliegend wegen den äusseren Rahmen-
bedingungen nicht in Frage kommt. So wäre es C._ aufgrund der einige Ki-
lometer voneinander entfernt liegenden Wohnungen der Parteien sowie ihres Al-
- 19 -
ters nicht möglich, selbständig zwischen den beiden Wohnungen hin- und herzu-
wechseln. Auch die eingeschränkte Kommunikationsfähigkeit der Parteien spricht
gegen die geteilte Obhut.
b) Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit
Der Gutachter Dr. med. F._ bezeichnete die Beziehung zwischen C._
und den Parteien als eng und herzlich. Auffälligkeiten im Sinne von einer Ent-
fremdung oder Ablehnung bis Feindseligkeit in der Beziehung liessen sich nicht
beobachten und seien auch von Aussenstehenden nicht erwähnt worden (Urk. 48
S. 13 f.). Der Gutachter empfahl, die Obhut über C._ der Gesuchstellerin zu-
zuteilen. Für ihn war unabdingbare Voraussetzung für die Aufhebung der
Fremdplatzierung, dass die Trennung der Parteien definitiv vollzogen ist, wobei
der Gutachter davon ausging, dass bei der Gesuchstellerin ein irreversibler Pro-
zess in Richtung Abgrenzung vom Gesuchsgegner stattgefunden habe (Urk. 48
S. 14). Hinsichtlich des Kriteriums der Betreuungs- und Erziehungsfähigkeit hielt
der Gutachter betreffend die Gesuchstellerin fest, dass sich diese gegenüber
C._ liebevoll, in der Tendenz verwöhnend, sehr engagiert und vor allem im
letzten halben Jahr zunehmend verlässlicher, was Abmachungen und Regeln an-
belange, zeige (Urk. 48 S. 15). Ganz allgemein wertete er die Entwicklung der
Gesuchstellerin als positiv (Urk. 48 S. 14). Dagegen stellte der Gutachter die Be-
treuungs- und Erziehungsfähigkeit des Gesuchsgegners aufgrund seiner unklaren
Lebensumstände in Frage und vertrat die Ansicht, dass der Gesuchsgegner
C._ wohl kaum ein stabiles Umfeld werde bieten können, sondern er nach
der viermonatigen Untersuchungshaft im Sommer 2013 vielmehr damit beschäf-
tigt sei, für sich ein stabiles Umfeld zu schaffen (Urk. 48 S. 14 und S. 16). Zum
Zeitpunkt der Niederschrift des Gutachtens präsentierte sich die Situation des
Gesuchsgegners in der Tat als eher unklar. Im Sommer 2013 befand er sich für
vier Monate in Untersuchungshaft. Beim Hausbesuch des Gutachters wohnte er
vorübergehend für zwei Monate in einem Appartement in Zürich, welches nur ru-
dimentär und nicht kindgerecht eingerichtet war. Der Gesuchsgegner arbeitete
damals für die I._ als IT-Supporter im Auftragsverhältnis und wurde zusätz-
lich vom Sozialamt unterstützt (Urk. 48 S. 7 und S. 13). Inzwischen lebt der Ge-
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suchsgegner seit rund einem Jahr in einer 2-Zimmerwohnung in Zürich-.... Nach
seiner beruflichen Tätigkeit befragt, erklärte er anlässlich der Berufungsverhand-
lung vom 30. April 2015, dass er kürzlich eine GmbH gegründet habe, da es auf-
grund seines Strafregistereintrags schwierig sei, eine neue Stelle zu finden. Aktu-
ell arbeite er lediglich in einem 60%-Pensum, nachdem er im Januar dieses Jah-
res einen Herzinfarkt erlitten habe (Prot. II S. 16). Nach dem Gesagten kann fest-
gehalten werden, dass sich die Lebensumstände des Gesuchsgegners seit dem
Verfassen des Gutachtens massgeblich verändert haben und die vom Gutachter
beschriebene Aufbau-Phase weit vorangeschritten ist, weshalb das Kriterium der
Erziehungsfähigkeit auch beim Gesuchsgegner zu bejahen ist. Bei diesem fällt
ausserdem positiv ins Gewicht, dass er nach Absolvierung seines Informatikstudi-
ums im Jahre 1991 in die Schweiz gezogen ist und deshalb sehr gut deutsch
spricht. Vor diesem Hintergrund ist zu erwarten, dass der Gesuchsgegner im Ver-
gleich zur Gesuchstellerin besser in der Lage ist, C._ (in schulischen Belan-
gen) zu unterstützen und zu fördern. Ausserdem entstand anlässlich der Beru-
fungsverhandlung der Eindruck, dass der Gesuchsgegner besser Gewähr dafür
bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberechtigten Elternteil auf-
rechtzuerhalten; so gab er – ohne konkret danach gefragt worden zu sein – zu
Protokoll, dass der Gesuchstellerin im Falle einer Obhutszuteilung an ihn ein
grosszügiges Besuchsrecht zu gewähren sei und dass die Gesuchstellerin
C._ sehen könnte, wann immer sie möchte (Prot. II S. 20). Diese beiden Ge-
sichtspunkte sprechen zu Gunsten einer Obhutszuteilung an den Gesuchsgegner.
c) Zeitliche Verfügbarkeit
Vorliegend sind beide Parteien erwerbstätig. Die Gesuchstellerin übt zurzeit
eine 80%-Tätigkeit aus, der Gesuchsgegner ist aktuell in einem 60%-Pensum er-
werbstätig (Prot. II S. 9 und S. 16). Da der Gesuchsgegner zu Protokoll gab, er
werde sein Pensum erhöhen, sobald er sich dazu gesundheitlich in der Lage fühle
(Prot. II S. 16), kann die aktuelle grössere zeitliche Verfügbarkeit des Gesuchs-
gegners nicht ausschlaggebendes Kriterium für eine Zuteilung der Obhut an ihn
sein. Auch ergibt sich aufgrund der Aussage der Gesuchstellerin, wonach es ihr
möglich wäre, ihr Pensum auf 60% zu reduzieren (Prot. II S. 13), kein anderer
- 21 -
Schluss, weil einerseits im Eheschutz die aktuellen tatsächlichen Verhältnisse
massgebend sind, und weil andererseits allein mit dieser Aussage eine zukünftige
Reduktion des Arbeitspensums noch nicht glaubhaft gemacht wurde.
d) Kontinuität, Stabilität
Nachdem C._ nun schon seit rund vier Jahren im D._-Heim
fremdplatziert ist, kann auch aufgrund dieses Kriteriums kein entscheidender
Schluss für die Obhutszuteilung gezogen werden. Zufolge ihrer Erwerbstätigkeit
wären beide Parteien im Falle einer Obhutszuteilung an sie häufig auf Fremdbe-
treuung angewiesen. Der Gesuchsgegner erklärte anlässlich der Berufungsver-
handlung, C._ könnte im Falle einer Obhutszuteilung an ihn während seiner
arbeitsbedingten Abwesenheiten von einer Nachbarin, welche selbst Mutter von
zwei Kindern sei, betreut werden (Prot. II S. 20). Das Betreuungsangebot der Ge-
suchstellerin ist noch weniger ausgereift. So erklärte sie, dass C._ über Mit-
tag den Hort besuchen könnte (Prot. II S. 13). Da Kinderhorte auch über Betreu-
ungsangebote für die Zeit nach Schulschluss verfügen, würde C._ auch bei
einer Obhutszuteilung an die Gesuchstellerin über die nötige Stabilität verfügen.
Entsprechend lässt auch der Blick in die Zukunft – soweit überhaupt möglich –
das Pendel nicht zugunsten von einer Partei ausschlagen.
e) Kindeswille
Der Kindeswille ist seit langem als zentrales Entscheidungskriterium aner-
kannt. Im Rahmen der Entscheidungsfindung sind zwei Funktionen des Kindeswil-
lens deutlich zu unterscheiden: Zum einen ist der Kindeswille Ausdruck seiner in-
neren Verbundenheit mit dem gewünschten Elternteil, also Indiz für seine innere
Bindung; daneben kann der Kindeswille aber auch Akt der Selbstbestimmung ei-
nes hierzu in natürlichem Sinne fähigen Kindes sein. Diese Unterscheidung klingt
auch an, wenn von den "Neigungen" oder "Wünschen" des Kindes einerseits, sei-
nem "Willen" andererseits die Rede ist. Dabei wird nicht verkannt, dass diese Un-
terscheidung nur eine idealtypische ist, dass Gefühl und Rationalität bei jedem
Menschen – und wahrscheinlich besonders bei Kindern – miteinander verquickt
sind. Die Beachtlichkeit des Kindeswillens in der ersten Funktion folgt unmittelbar
- 22 -
aus dem Bindungskriterium. Das sachliche Kriterium bleibt hier allein die "Bin-
dung" selbst, für welche der Kindeswille als wesentliches Erkenntnismittel fun-
giert. In der Funktion als Bindungsindiz kann es für die grundsätzliche Beachtlich-
keit des Kindeswillens keine absolute untere Altersgrenze geben. Für den Kin-
deswillen als Bindungsindiz ist es auch unmassgeblich, ob das Kind für seine Prä-
ferenz "beachtliche Gründe" vorbringt (Staudinger/Coester [2009], § 1671 BGB,
N 233 ff.). Erstaunlich früh, nämlich mit drei bis vier Jahren, erwerben Kinder alle
notwendigen psychischen Kompetenzen, um einen autonomen und stabilen Wil-
len haben und äussern zu können. Deshalb ist der Kinderwillen ab drei Jahren
familienrechtlich bedeutsam. Zwar entwickelt sich die Ausdruckskompetenz, bei-
spielsweise von der nonverbalen zur verbalen Willensäusserung hin. Doch ist bei
angemessener Diagnostik jede alterstypische Ausdrucksform aussagekräftig. Die
Ansicht, der Wille kleinerer Kinder sei prinzipiell weniger differenziert, vernünftig
und beachtlich, ist ein Vorurteil (Dettenborn, Kindeswohl und Kindeswille – Psy-
chologische und rechtliche Aspekte, 3. Auflage, München 2010, S. 78).
C._ äusserte dem Gutachter gegenüber, dass sie beim Gesuchsgegner
leben möchte (Urk. 48 S. 14). Dieser hielt fest, dass ihre Aussage mit Zurückhal-
tung zu gewichten sei, da C._ über beschränkte Vorstellungen verfügte,
nachdem sie seit rund drei Jahren (heute vier Jahre) nicht mehr mit den Parteien
zusammengelebt habe (Urk. 48 S. 14).
Die Kindesvertreterin besuchte C._ am 27. April 2015 im D._-
Heim. C._ zeichnete auf die Aufforderung der Kindesvertreterin hin die
Wohnhäuser beider Parteien (Urk. 101/1). Auf entsprechende Frage der Prozess-
beiständin erklärte C._, dass sie lieber zum Gesuchsgegner gehe. Nach den
Gründen gefragt antwortete sie wie folgt: "Ja, weil ... ich weiss es nicht mehr."
Anschliessend führte C._ aus, wenn sie nicht mehr im D._-Heim lebe,
möchte sie ein Wochenende mit dem Gesuchsgegner, zwei Wochenenden mit
beiden Parteien zusammen und ein Wochenende mit der Gesuchstellerin verbrin-
gen. In der Folge bat die Prozessbeiständin C._, sich dorthin zu zeichnen,
wo sie nach dem Abschied vom D._-Heim wohnen möchte. C._ zeich-
nete sich in das Haus des Gesuchsgegners (Urk 101/1) und erklärte, sie möchte
- 23 -
beim Gesuchsgegner leben, wobei sie diese Antwort später wiederholte (vgl. Prot.
II S. 29 f.). Auch im Rahmen der Phantasiegeschichte über einen Vater- und Mut-
tervogel, welche, bevor sie sich kennengelernt haben, je in einem separaten Wald
gelebt haben, sowie einen Kindervogel antwortete C._ auf die Frage, wo der
Kindervogel nach der Trennung der beiden erwachsenen Vögel hingehe, dass
dieser in den "Papa-Wald" fliege. Als Begründung, weshalb sie beim Gesuchs-
gegner wohnen möchte, führte sie an, dass sie beim Gesuchsgegner zweimal hin-
tereinander Spaghetti essen und fernsehen dürfe. Weiter führte sie aus, dass der
Gesuchsgegner Computer-Fussballspiele besitze. Daneben spiele sie auch mit
dem Gesuchsgegner zusammen Fussball. Die Prozessbeiständin erklärte ab-
schliessend, dass C._ emotional näher beim Gesuchsgegner zu stehen
scheine und sie den Eindruck habe, dass dieser für C._ die wichtigere Per-
son sei. Sie wies darauf hin, dass sich C._ ihr gegenüber bereits vor einem
Jahr dahingehend geäussert habe (Prot. II S. 31; vgl. Urk. 64 S. 4).
Mit Bezug auf den von C._ geäusserten Wunsch, beim Gesuchsgegner
leben zu wollen, wies die Prozessbeiständin zu Recht darauf hin, dass ein Kind
sein langfristiges Wohl nicht abschätzen könne (Prot. II S. 31). Die von C._
gemachte Äusserung ist klarerweise nicht als Akt der Selbstbestimmung bzw. als
rationaler Wille zu verstehen, sondern ist Ausdruck davon, zu welcher Partei
C._ die engere Bindung hat. Da es für die grundsätzliche Beachtlichkeit des
Kindeswillens in seiner Funktion als Bindungsindiz keine absolute untere Alters-
grenze gibt und in der Entwicklungspsychologie davon ausgegangen wird, dass
Kinder bereits im Alter von drei bis vier Jahren alle notwendigen psychischen
Kompetenzen erwerben, um einen autonomen und stabilen Willen zu haben und
äussern zu können, ist der von C._ geäusserte Wunsch bei vorliegender
Entscheidfindung von Bedeutung. Nach dem Gesagten ist die von C._ ge-
machte Äusserung dahingehend zu verstehen, dass sie emotional näher beim
Gesuchsgegner steht. Fraglich ist in diesem Zusammenhang, ob die von C._
gemachten Ausführungen von der Tatsache beeinflusst wurden, dass sie das
Wochenende vor dem Treffen mit der Prozessbeiständin beim Gesuchsgegner
verbracht hatte. Dagegen spricht, dass C._ gegenüber der Prozessbeistän-
- 24 -
din sowie gegenüber dem Gutachter bereits vor rund einem Jahr erklärte, beim
Gesuchsgegner leben zu wollen (Urk. 64 S. 4 und Urk. 48). Wenn die Rechtsver-
treterin der Gesuchstellerin ausführt, dass nach den Gründen für den von
C._ geäusserten Wunsch zu fragen und zu berücksichtigen sei, dass der
Gesuchsgegner C._ mehr materielle Vorteile gewähre, indem sie bei ihm
beispielsweise zweimal hintereinander Spaghetti essen dürfe (Prot. II S. 34), so
ist darauf hinzuweisen, dass einerseits gemäss Gutachten auch die Gesuchstelle-
rin C._ mit Esswaren verwöhnt (Urk. 48 S. 9) und dass andererseits gemäss
vorstehend Gesagtem nicht massgeblich ist, ob das Kind für seine Präferenz "be-
achtliche Gründe" vorbringen kann, weshalb die Gründe für den von C._ ge-
äusserten Wunsch nicht zu ermitteln sind. Damit ist auch auf das in diesem Zu-
sammenhang gemachte Vorbringen der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin,
wonach der Gesuchsgegner im D._-Heim gegenüber C._ immer wieder
sehr schlecht über die Gesuchstellerin gesprochen habe, während die Gesuch-
stellerin ihrerseits gemäss dem Bericht des D._-Heims keine negativen
Äusserungen über den Gesuchsgegner gemacht habe (Urk. 64 S. 3 und Urk. 69
S. 1), nicht weiter einzugehen. Zwar ist nicht von der Hand zu weisen, dass sol-
che negativen Äusserungen auf C._ einen Einfluss haben, doch ist vorlie-
gend zu berücksichtigen, dass wohl auch die Äusserung der Gesuchstellerin ge-
genüber C._, wonach sie, die Gesuchstellerin, sich wünsche, dass Frau
J._ (Leiterin des D._-Heims) tot sei (Prot. II S. 28), sich ebenso belas-
tend auf C._ auswirkt. Der Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin ist darin zu-
zustimmen, dass vorliegend die Gründe für den damaligen Obhutsentzug und die
Fremdplatzierung insofern nicht von Relevanz sind, als dass es nicht darum ge-
hen kann, eine Partei für die Fremdplatzierung verantwortlich zu machen (Prot. II
S. 34), doch weist der Rechtsvertreter des Gesuchsgegners zu Recht darauf hin,
dass ein Kind durch seine frühkindlichen Erfahrungen mit seinen nächsten Be-
zugspersonen stark geprägt wird (Prot. II S. 37) und deshalb der von C._ ge-
äusserte Wunsch, beim Gesuchsgegner leben zu wollen, auch mit der Vergan-
genheit im Zusammenhang stehen mag.
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f) Zusammenfassend bleibt festzuhalten, dass beide Parteien als erzie-
hungsfähig zu qualifizieren sind und zu erwarten ist, dass beide Parteien C._
ein stabiles Umfeld bieten können. Beim Gesuchsgegner ist jedoch wie vorne er-
wähnt, davon auszugehen, dass er im Vergleich zur Gesuchstellerin besser in der
Lage ist, C._ (in schulischen Belangen) zu unterstützen und zu fördern. Aus-
serdem entstand anlässlich der Berufungsverhandlung der Eindruck, dass er bes-
ser Gewähr dafür bieten würde, den Kontakt des Kindes zum nicht obhutsberech-
tigten Elternteil aufrechtzuerhalten. Für eine Obhutszuteilung an den Gesuchs-
gegner spricht weiter der von C._ sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als
auch im Berufungsverfahren geäusserte konstante Wunsch, beim Gesuchsgegner
leben zu wollen. Damit ist dem Gesuchsgegner die Obhut über C._ zuzutei-
len.
Der Beistand erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April
2015, die Ausübung des Besuchsrechts verlaufe bei beiden Parteien gut (Prot. II
S. 22), weshalb eine weitere Ausdehnung des Besuchsrechts vor Aufhebung der
Fremdplatzierung nicht notwendig erscheint. Damit C._ das zweite Kinder-
gartenjahr, welches nur noch wenige Wochen dauert, noch im gleichen Kindergar-
ten zu Ende führen kann, erscheint es sachgerecht, dass C._ bis zu den
Schulsommerferien im D._-Heim verbleibt und für diese Zeitspanne die aktu-
elle Besuchsrechtsregelung aufrechterhalten bleibt. Einzig das Verbot der Partei-
en, sich während der Besuchszeiten zu treffen, ist aufzuheben. Der Gesuchsgeg-
ner wohnt zurzeit lediglich in einer 2-Zimmerwohnung, weshalb es wünschens-
wert wäre, wenn er bald in eine grössere Wohnung umziehen würde, selbst wenn
C._ beim Gesuchsgegner gemäss dessen unbestritten gebliebener Darstel-
lung anlässlich der Berufungsverhandlung über ein eigenes Zimmer verfügt (vgl.
Prot. II S. 16). Der Gesuchsgegner ist sich der nicht idealen Wohnsituation jedoch
bewusst, erklärte er doch anlässlich der Berufungsverhandlung, auf der Suche
nach einer grösseren Wohnung zu sein (Prot. II S. 16).
- 26 -
B. Besuchsrecht
1. Aufgrund der von beiden Parteien beantragten Obhutszuteilung an sich ist
die Dispositiv-Ziffer 3 über das Besuchsrecht mitangefochten. Die Vorinstanz hat
ein sich in drei Phasen schrittweise ausdehnendes Besuchsrecht angeordnet,
welches die Parteien seither ausüben.
2. Mittlerweile befinden sich die Parteien bereits in der dritten Phase. Danach
sind beide Parteien berechtigt, C._ jeweils alternierend an den Wochenen-
den (die Gesuchstellerin in den geraden Kalenderwochen, der Gesuchsgegner in
den ungeraden Kalenderwochen) von Samstagmorgen bis Sonntagabend auf ei-
gene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Zusätzlich findet pro
Woche je ein weiterer Besuch der Parteien während zwei Stunden im D._-
Heim statt (Dispositiv-Ziff. 3). Die von der Vorinstanz festgesetzten Besuchszeiten
am Wochenende (Samstag, 9.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr) wurden in Abspra-
che mit dem Beistand auf Samstag, 10.00 Uhr bis Sonntag, 19.00 Uhr, verscho-
ben (Prot. II S. 12). Diese Regelung ist wie erwähnt bis zur Aufhebung der
Fremdplatzierung beizubehalten.
3. Nach Aufhebung der Fremdplatzierung ist der Gesuchstellerin weiterhin an
jedem zweiten Wochenende ein Besuchsrecht zu gewähren. Angesichts des Al-
ters von C._ und weil die bisherige Ausübung des Besuchsrechts einwand-
frei funktioniert hat, erscheint es angemessen, das Besuchsrecht der Gesuchstel-
lerin auf Freitag, nach Schulschluss, bis Sonntag, 19.00 Uhr, auszuweiten. Das
der Gesuchstellerin gewährte Nachmittagsbesuchsrecht, welches zurzeit am
Donnerstagnachmittag stattfindet, ist im Hinblick auf den Schuleintritt von
C._ im Sommer auf den Mittwochnachmittag zu verschieben und auszuwei-
ten auf Mittwochmittag nach Schulschluss bis 19.00 Uhr.
4 Ferner ist der Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung ein ge-
richtsübliches Feiertagsbesuchsrecht zu gewähren. Die Gesuchstellerin ist für be-
rechtigt zu erklären, C._ in den geraden Jahren von Ostersamstag bis Os-
termontag sowie vom 24. Dezember bis 25. Dezember und in ungeraden Jahren
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von Pfingstsamstag bis Pfingstmontag und vom 31. Dezember bis 1. Januar des
Folgejahres zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen.
5. Sodann ist die Gesuchstellerin ab Aufhebung der Fremdplatzierung für be-
rechtigt zu erklären, C._ während der Schulferien für vier Wochen zu sich
oder mit sich in die Ferien zu nehmen, wobei diese auf mindestens zwei ver-
schiedene Schulferien zu verteilen sind und eine zweimonatige Ankündigungsfrist
festzusetzen ist.
C. Beistandschaft
1. Die Vorinstanz hat die mit Beschluss vom 22. September 2010 der Vor-
mundschaftsbehörde E._ angeordnete und mit Beschluss der KESB der
Stadt Zürich vom 17. Oktober 2013 übernommene Beistandschaft im Sinne von
Art. 308. Abs. 1 und 2 ZGB beibehalten (Dispositiv-Ziffer 4). Dieser Ansicht ist zu
folgen.
2. Nachdem die Fremdplatzierung aufzuheben ist, sind auch die dem Beistand
übertragenen Aufgaben neu festzusetzen, weshalb die von der Vorinstanz dem
Beistand übertragene Kompetenz, wonach dieser im Hinblick auf die anzustre-
bende Rückplatzierung von C._ berechtigt ist, in Absprache mit dem
D._-Heim das Besuchsrecht der Parteien angemessen auszudehnen, ohne-
hin dahin fällt. Der Vollständigkeit halber bleibt aber festzuhalten, dass die Rüge
der Gesuchstellerin, wonach eine solche Regelung unzulässig sei (Urk. 85 S. 14),
begründet ist. Gemäss Art. 308 Abs. 2 ZGB hat der Beistand nach Massgabe der
ihm vom Richter erteilten Weisungen den persönlichen Verkehr zwischen Kind
und Besuchsberechtigtem zu überwachen und die für die einzelnen Besuche nö-
tigen Modalitäten festzusetzen. Er ist grundsätzlich nicht ermächtigt, die Be-
suchsordnung anstelle des Richters zu ändern, und der Richter darf ihm eine sol-
che Änderung auch nicht übertragen (BGE 118 II 241). Mindestens die Art und
Häufigkeit und der Umfang der Besuche ist in jedem Fall vom Richter zu regeln
(vgl. Y. Biderbost, Die Erziehungsbeistandschaft, Diss. Freiburg 1996, S. 316 f).
Indem der Beistand von der Vorinstanz ermächtigt wurde, das Besuchsrecht
durch Absage von Besuchen oder Zustimmung zu weiteren Besuchen anzupas-
- 28 -
sen, wurde die Kompetenz des Gerichts, den Umfang des Besuchsrechts festzu-
legen, auf den Beistand übertragen. Nach den vorstehenden Ausführungen ist die
Delegation von Änderungen des Umfangs des Besuchsrechts an den Beistand
nicht zulässig. Vielmehr ist der Umfang des Besuchsrechts vom Gericht verbind-
lich festzulegen und der Beistand mit dessen Umsetzung zu beauftragen.
3. In Bestätigung des vorinstanzlichen Entscheids hat der Beistand die Einhal-
tung und den Verlauf der Besuchsrechtsregelung zu überwachen, wobei er er-
mächtigt ist, Besuchstage zu verschieben, handelt es sich dabei doch bloss um
die Festsetzung einer Modalität des gerichtlich festgesetzten Besuchsrechts. Mit
Aufhebung der Fremdplatzierung ist dem Beistand zusätzlich die Aufgabe zu
übertragen, die Übergabemodalitäten festzulegen. Ganz allgemein erscheint –
zumindest in der Anfangsphase nach Aufhebung der Fremdplatzierung – eine
engmaschige Unterstützung der Parteien bei der Besuchsrechtsabwicklung drin-
gend geboten.
4. Die Leiterin des D._-Heims erklärte gegenüber der Prozessbeiständin,
sie erachte es für notwendig, dass C._ therapeutisch unterstützt und beglei-
tet werde (Prot. II S. 28). Auch der Beistand schilderte, dass sich C._ in einer
emotional sehr belastenden Situation befinde (vgl. Prot. II S. 23), weshalb es an-
gezeigt erscheint, dass C._ eine therapeutische Unterstützung erhält. Dem
Beistand ist daher die Weisung zu erteilen, die erforderlichen therapeutischen
Massnahmen für C._ einzuleiten und deren regelmässigen Besuch sicherzu-
stellen.
D. Unterhaltsbeiträge
Die Vorinstanz gelangte zum Ergebnis, dass bei beiden Parteien ein Mankofall
vorliege, weshalb die Parteien lediglich verpflichtet wurden, allfällige Kinderzula-
gen rückwirkend ab der Fremdplatzierung bzw. seit Bezug der Kinderzulagen an
die Sozialen Dienste zu bezahlen (Urk. 86 S. 27). Als Folge der beantragten Ob-
hutszuteilung an sich beantragt der Gesuchsgegner in Abänderung von Disposi-
tiv-Ziff. 6, dass die Gesuchstellerin zu verpflichten sei, allfällige gesetzliche
und/oder vertragliche Kinderzulagen an ihn weiterzuleiten (Urk. 91/85 S. 2). Die
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Gesuchstellerin verdient monatlich lediglich Fr. 2'600.– (Prot. II S. 9), weshalb sie
nicht leistungsfähig ist und sie deshalb ab Aufhebung der Fremdplatzierung ledig-
lich zu verpflichten ist, dem Gesuchsgegner allfällige vertragliche und/oder ge-
setzliche Kinderzulagen zu bezahlen. Für die Zeitspanne ab Anordnung der
Fremdplatzierung (bzw. seit Bezug der Kinderzulagen) bis zur Aufhebung der
Fremdplatzierung ist Dispositiv-Ziff. 6 des vorinstanzlichen Entscheids zu bestäti-
gen.
III.
A. Unentgeltliche Rechtspflege
1. Beide Parteien stellen für das Berufungsverfahren ein Gesuch um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 85 S. 15 und Urk. 91/85 S. 2). Ge-
mäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege,
wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht
aussichtslos erscheint. Die unentgeltliche Rechtspflege umfasst nach Art. 118
Abs. 1 lit. c ZPO auch die gerichtliche Bestellung einer Rechtsbeiständin oder ei-
nes Rechtsbeistandes, wenn dies zur Wahrung der Rechte der Partei notwendig
ist.
2. Die Vorinstanz bewilligte beiden Parteien für das vorinstanzliche Verfahren
die unentgeltliche Rechtspflege und gab ihnen die von ihnen beantragte unent-
geltliche Rechtsvertretung bei (Urk. 40 und Urk. 47). Der Gesuchsgegner verweist
hinsichtlich seiner finanziellen Verhältnisse auf die vor Vorinstanz gemachten
Ausführungen (Urk. 91/85 S. 3). Die Gesuchstellerin verweist ihrerseits auf die
Bestätigung des Sozialzentrums ... vom 6. November 2014 (Urk. 87). Danach
wird sie seit September 2014 von den Sozialen Diensten der Stadt Zürich finanzi-
ell unterstützt. Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 30. April 2015 brachte
das Gericht in Erfahrung, dass der Gesuchsgegner einen Porsche besitzt (Prot. II
S. 15), weshalb dieser zur Einreichung von aktuellen Unterlagen über seine finan-
ziellen Verhältnisse aufgefordert wurde (Prot. II S. 41). Der Rechtsvertreter wies
darauf hin, dass der Gesuchsgegner die Steuererklärung 2014 noch nicht erstellt
- 30 -
habe. Der Gesuchsgegner erklärte auf Nachfragen, dass es sich beim Porsche
um einen Occassionswagen (Modell Boxster) handle, welchen er über die neu
gegründete GmbH für Fr. 9'000.– für Kundenbesuche erworben habe (Prot. II
S. 41). Diese Aussage erscheint glaubhaft. Gemäss dem mit Eingabe vom 6. Mai
2015 eingereichten Lohnausweis 2014 erzielte der Gesuchsgegner im vergange-
nen Jahr ein Nettoeinkommen von Fr. 28'429.– (Urk. 105/1). Den aktuellen Lohn-
abrechnungen ist zu entnehmen, dass er im März 2015 ein Netteoinkommen von
Fr. 3'464.20 und im April 2015 ein solches von Fr. 3'510.20 erzielte (Urk.
105/2+3). Im Januar und Februar 2015 war der Gesuchsgegner infolge des im
Januar 2015 erlittenen Herzinfarkts nicht arbeitsfähig (Urk. 103 und Prot. II S. 16).
Vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Kontoauszüge von Juni 2014 (Urk.
66/11), auf welche der Gesuchsgegner verweist (Urk. 91/85 S. 3), hat der Ge-
suchsgegner nach wie vor als prozessarm zu gelten. Gleiches gilt für die Gesuch-
stellerin.
3. Sodann konnte bei keiner Partei von vornherein gesagt werden, dass deren
Gewinnaussichten im Berufungsverfahren beträchtlich geringer waren als die Ver-
lustgefahren. Ausserdem waren sie zur Wahrung ihrer Interessen auf einen
Rechtsbeistand angewiesen. Damit ist beiden Parteien auch im Berufungsverfah-
ren die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und die von ihnen beantragte
Rechtsvertretung beizugeben.
B. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. In Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 8 Abs. 1 und § 12 der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts (GebV OG) ist die Gerichtsgebühr für die
vereinigten Berufungsverfahren auf Fr. 6'000.– festzusetzen.
2. Gemäss ständiger Rechtsprechung des Obergerichtes sind die Kosten des
Verfahrens mit Bezug auf Kinderbelange (mit Ausnahme von Kinderunterhaltsbei-
trägen) den Parteien unabhängig vom Verfahrensausgang je zur Hälfte aufzuerle-
gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt des Kindesinteresses gute
Gründe zur Antragstellung hatten (ZR 84 Nr. 41). Im vorliegenden Verfahren sind
einzig Kinderbelange strittig, sodass die Kosten den Parteien hälftig aufzuerlegen
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sind. Infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Gerichtskosten
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen, unter Vorbehalt des Nachforde-
rungsrechts des Staates (Art. 123 ZPO). Bei diesem Prozessausgang sind für die
vereinigten Berufungsverfahren keine Entschädigungen zuzusprechen.