Decision ID: e5254391-c3aa-505b-b8bd-546a2a509a52
Year: 2019
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin ist Inhaberin der international registrierten, nach-
folgend abgebildeten Marke Nr. 1'235'004
mit einer Basiseintragung in der Tschechischen Republik. Mit Mitteilung der
OMPI (Organisation Mondiale de la Propriété Intellectuelle) vom 30. April
2015 wurde bei der Vorinstanz der Schutz dieser internationalen Registrie-
rung für die Schweiz im Rahmen des Protokolls zum Madrider Abkommen
über die internationale Registrierung von Marken für folgende Waren be-
antragt:
Klasse 5: Aliments pour bébés; compléments d'apport nutritionnel; compléments minéraux;
compléments vitaminés.
Klasse 29: Viande et produits de viande, poisson et produits de poisson, autres fruits de
mer (non vivants) et produits en ceux-ci, volaille et produits de volaille, gibier et produits de
gibier, saucisses et charcuterie, mollusques et crustacés (non vivants) et produits en ceux-
ci, extraits de viande, poisson, volaille, gibier et légumes, fruits et légumes, y compris sous
forme conservée et/ou marinée et/ou précuite et/ou sous forme de salade, pulpe de fruits
et légumes, produits de pommes de terre de tous types (compris dans cette classe), tous
les produits précités sous forme préservée, conservée, cuite, séchée et/ou congelée; noix
transformées, assortiments de noix transformées, y compris avec fruits séchés; gelées,
confitures, marmelades, purées de fruits et autres pâtes à tartiner sucrées à base de pro-
duits laitiers, pâtes à tartiner aux noisettes, pâtes à tartiner à base de poisson (comprises
dans cette classe); oeufs, lait et produits laitiers (compris dans cette classe), beurre, fro-
mage et produits à base de fromage, crème, yaourt, fromage blanc; lait en poudre pour
l'alimentation; desserts à base de yaourt, caillebotte (quark), crème, lait et/ou fruits; huiles
et graisses comestibles; soupes, bouillons et ragoûts, y compris prêts à servir; salades à
base de viande, poisson, volaille, gibier, saucisses, fruits de mer, légumes et/ou fruits;
chips, pommes allumettes; plats cuisinés et aliments surgelés, en particulier se composant
entièrement ou principalement de viande, poisson, volaille, gibier, fruits de mer, pommes
de terre, fruits préparés, légumes et/ou fromages (compris dans cette classe); produits ali-
mentaires et substances diététiques, autres qu'à usage médical, entièrement ou essentiel-
lement composés des produits précités (compris dans cette classe).
Klasse 30: Café, thé, cacao, sucre, riz, tapioca, sagou, succédanés de café; farine et pré-
parations à base de céréales; céréales, muesli et produits au blé complet; boissons à base
B-187/2018
Seite 3
de café, thé, cacao et chocolat; préparations de café et de cacao destinées à la fabrication
de boissons alcoolisées ou non alcoolisées; aromates pour aliments; pain, pâtisseries et
confiseries, bonbons (y compris ceux à base de succédanés de sucre), chocolat et produits
en chocolat, pralines, glaces comestibles; flans; miel, sirop de mélasse; levure, poudre à
lever, amidon à usage alimentaire; sel, moutarde; mayonnaise, ketchup; vinaigre, sauces
(condiments), sauces à salade; épices, extraits d'épices, herbes séchées à usage culinaire;
pizzas et produits à base de pizza, pâtes alimentaires, y compris prêts à servir et/ou con-
gelés; sandwiches, petits pains et baguettes; sandwiches; sushis; plats préparés et produits
alimentaires surgelés, en particulier entièrement ou essentiellement à base de produits au
blé complet, pâtisseries, confiseries, pâtes et/ou riz (compris dans cette classe); produits
alimentaires et substances diététiques, autres qu'à usage médical, entièrement ou essen-
tiellement composés des produits précités (compris dans cette classe).
Klasse 31: Fruits frais et légumes frais; fruits à coque.
Klasse 32: Bières; bières sans alcool, bières de régime; boissons mélangées contenant de
la bière; eaux minérales et gazeuses et autres boissons sans alcool; boissons aux fruits et
à base de jus de fruits, jus de fruits; jus de légumes (boissons); sirops et autres préparations
pour la confection de boissons.
Klasse 33: Boissons alcoolisées (autres que bières), comprises dans cette classe, vins,
spiritueux et liqueurs ainsi que boissons alcoolisées mélangées, cocktails et apéritifs à base
de spiritueux ou de vin; boissons contenant du vin; préparations alcoolisées pour la confec-
tion de boissons.
B.
Die Vorinstanz verweigerte vorläufig die Schutzausdehnung auf die
Schweiz aufgrund Vorliegens des Gemeingutcharakters bezüglich sämtli-
cher beanspruchter Waren und erliess am 21. Januar 2016 eine "notifica-
tion de refus provisoire total (sur motifs absolus)". Mit Stellungnahme vom
9. Juni 2016 ersuchte der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin um
(uneingeschränkte) Eintragung der Marke. Am 9. September 2016 hielt die
Vorinstanz weiterhin an ihrer Zurückweisung fest. Dazu äusserte sich der
Rechtsvertreter mit Eingabe vom 13. Oktober 2016.
C.
Mit Verfügung vom 23. November 2017 erliess die Vorinstanz die Schutz-
verweigerung für sämtliche beanspruchten Waren gestützt auf Art. 2 lit. a
des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 (MSchG, SR 232.11).
Zur Begründung führte sie im Wesentlichen an, bei der vorliegenden inter-
nationalen Registrierung komme dem Wortelement "Deluxe" in mehreren
B-187/2018
Seite 4
Amtssprachen der eindeutige Sinngehalt "Luxus-" oder "luxuriös" zu. Das
Zeichen erschöpfe sich damit in einer direkt beschreibenden und qualitativ
anpreisenden Angabe. Die grafische Ausgestaltung des Zeichens vermöge
den Gesamteindruck nicht wesentlich zu beeinflussen. Damit fehle dem
Zeichen die erforderliche konkrete Unterscheidungskraft.
D.
Mit Eingabe vom 9. Januar 2018 reichte die Inhaberin der internationalen
Registrierung "Deluxe" Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht ein
und beantragte die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, die Rück-
nahme der definitiven Schutzverweigerung für das Gebiet der Schweiz und
die Eintragung der Marke für sämtliche beanspruchten Waren. Im Falle des
Obsiegens seien den Antragsstellern die Kosten des Verfahrens zu erstat-
ten und eine Parteientschädigung zuzusprechen. Die vorliegende Wort-
/Bildmarke weise eine sehr spezielle grafische Gestaltung auf, welche dem
Zeichen die notwendige Kennzeichnungskraft verschaffe. Schon deshalb
gehöre die Marke "Deluxe (fig.)" nicht zum Gemeingut. Des Weiteren ver-
ständen die hiesigen Abnehmerkreise unter dem Markenwort "Deluxe"
nicht "Luxus-" oder "luxuriös", weshalb es in Bezug auf die beanspruchten
Waren nicht direkt beschreibend und anpreisend sei. Es handle sich um
einen mehrdeutigen und eigenständigen Fantasieausdruck. Die Marke
werde als betrieblicher Herkunftshinweis aufgefasst und berge höchstens
noch eine indirekte Anspielung auf gewisse der beanspruchten Waren.
E.
Mit Vernehmlassung vom 16. März 2018 beantragte die Vorinstanz die voll-
umfängliche Abweisung der Beschwerde unter Kostenfolge. Sie verweist
in der Begründung auf ihre bisherigen Ausführungen und ruft in kurzer
Form die Hauptpunkte der Schutzverweigerung in Erinnerung.
F.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Verfügungen in Markensachen der Vorinstanz zuständig (Art. 31, 32,
B-187/2018
Seite 5
33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwal-
tungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]). Als Verfü-
gungsadressatin und Inhaberin der international registrierten Marke ist die
Beschwerdeführerin im Sinne von Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfah-
rensgesetz, VwVG, SR 172.021) zur Beschwerdeführung legitimiert. Sie
hat den eingeforderten Kostenvorschuss innert Frist bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG). Auf die im Übrigen frist- und formgerechte Beschwerde ist somit
einzutreten.
2.
Streitig ist das Vorliegen des Gemeingutcharakters der einzutragenden
Marke "Deluxe" bezüglich sämtlicher beanspruchter Waren.
3.
3.1 Die Tschechische Republik und die Schweiz sind Mitgliedsstaaten so-
wohl der Pariser Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums,
revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04) als auch des
Protokolls zum Madrider Abkommen über die internationale Registrierung
von Marken vom 27. Juni 1989 (MMP, SR 0.232.112.4). Zwischen Staaten,
welche – wie die Tschechische Republik und die Schweiz – sowohl das
Protokoll als auch das Madrider Abkommen über die internationale Regist-
rierung von Marken, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (MMA,
SR 0.232.112.3) unterzeichnet haben, gilt, dass die Schutzverweigerung
innerhalb von zwölf Monaten nach dem Datum der Notifikation durch die
OMPI zu erklären ist (vgl. Art. 5 Abs. 2 Bst. a und b in Verbindung mit
Art. 9sexies Abs. 1 Bst. a und b MMP). Die mit der Mitteilung der OMPI am
30. April 2015 beginnende Frist ist mit der provisorischen Schutzverweige-
rung vom 21. Januar 2016 gewahrt.
3.2 Art. 5 Abs. 1 MMP verweist hinsichtlich der möglichen Gründe einer
Schutzverweigerung auf das PVÜ. Gemäss Art. 6quinquies PVÜ darf die Ein-
tragung einer Marke unter anderem verweigert oder für ungültig erklärt wer-
den, wenn die Marken jeder Unterscheidungskraft entbehren oder aus-
schliesslich aus Zeichen oder Angaben zusammengesetzt sind, die im Ver-
kehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestim-
mung, des Wertes, des Ursprungsortes der Erzeugnisse oder der Zeit der
Erzeugung dienen können, oder die im allgemeinen Sprachgebrauch oder
in den redlichen und ständigen Verkehrsgepflogenheiten des Landes, in
B-187/2018
Seite 6
dem der Schutz beansprucht wird, üblich sind. Dieser absolute Ausschluss-
grund deckt sich im Wesentlichen mit demjenigen des schweizerischen
Markenschutzgesetzes, welches in Art. 2 Bst. a MSchG Zeichen im Ge-
meingut grundsätzlich ihren Schutz versagt. Die Rechtsprechung nach
dem Markenschutzgesetz kann somit vorliegend herangezogen werden.
4.
4.1 Gemäss Art. 2 Bst. a MSchG sind Zeichen, die zum Gemeingut gehö-
ren, vom Markenschutz ausgeschlossen, es sei denn, dass sie sich als
Marke für die Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Ge-
meingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizu-
halten sind, und andererseits Zeichen, die sich mangels Unterscheidungs-
kraft nicht zur Identifikation von Waren oder Dienstleistungen eignen und
damit nicht als Hinweis auf eine bestimmte betriebliche Herkunft verstan-
den werden (STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: David/Frick [Hrsg.],
Kommentar zum Markenschutz- und Wappenschutzgesetz, 3. Aufl. 2017,
Art. 2 N. 34).
4.2 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die
beschreibend sind. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in ei-
nem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also
von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich
als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden
Waren oder Dienstleistungen verstanden werden. Darunter fallen nament-
lich Wörter, die geeignet sind, im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammen-
setzung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir-
kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruch-
ten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (Urteil des BGer
4A_492/2007 vom 14. Februar 2008 E. 3.4 "Gipfeltreffen"; BGE 128 III 447
E. 1.5 "Première"; STÄDELI / BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 84;
EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbs-
recht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 247, 313 f.). Der Umstand,
dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder Anspielungen enthält,
die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen hindeuten, macht ein
Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche Zusammenhang mit
den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr derart sein, dass der be-
schreibende Charakter der Marke für einen erheblichen Teil der schweize-
rischen Markenadressaten ohne besondere Denkarbeit oder besonderen
Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 "Première";
BGE 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer B-4697/2014 vom
B-187/2018
Seite 7
16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit"). Zum Gemeingut zählen
damit insbesondere auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinwei-
sen oder reklamehaften Anpreisungen erschöpfen (BGE 128 III 447 E. 1.6
"Première"; BGE 129 III 225 E. 5.2 "Masterpiece"; Urteil des BVGer
B-600/2018 vom 14. Januar 2019 E. 4.4 "hype [fig.]").
4.3 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen.
Dabei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Ist die Marke aus
Sicht der massgeblichen Verkehrskreise auch nur nach einer Landesspra-
che schutzunfähig, so ist die Eintragung zu verweigern (BGE 131 III 495
E. 5 "Felsenkeller"; MARBACH / DUCREY / WILD, Immaterialgüter- und Wett-
bewerbsrecht, 4. Aufl. 2017, Rz. 606). Auch englische Ausdrücke können
Gemeingut sein (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Masterpiece"; Urteil des BGer
4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 E. 3.1-3.2 "Discovery Travel & Adven-
ture Channel"; Urteil des BVGer B-5642/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.7
"Equipment"), es sei denn sie werden von einem erheblichen Teil der Ab-
nehmerkreise nicht verstanden, was etwa der Fall sein kann, wenn ein Aus-
druck nicht zum Grundwortschatz gehört (Urteil des BVGer B-3052/2009
vom 16. Februar 2010 E. 2.3 "Diamonds of the tsars"; vgl. CLAUDIA KELLER,
Do you speak English? – Anmerkungen zum Bundesverwaltungsgerichts-
entscheid B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 "Delight Aromas [fig.]", in
sic! 2008, 485). Fachkreise verfügen in ihrem Fachgebiet oft über gute
Englischkenntnisse (Urteil des BGer 4A_455/2008 vom 1. Dezember 2008
E. 4.3 "AdRank"; Urteile des BVGer B-3394/2007 vom 29. September 2008
E. 4.2 "Salesforce.com" und B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 7
"Stencilmaster"). Fremdwörter können sich branchenspezifisch auch als
Sachbezeichnungen etabliert haben und im Zusammenhang mit den kon-
kreten Waren oder Dienstleistungen vom breiten Publikum in einem be-
schreibenden Sinn aufgefasst werden (Urteile des BVGer B-5531/2007
vom 12. Dezember 2008 E. 7 "Apply-Tips" und B-600/2007 vom 21. Juli
2007 E. 2.3.3 "Volume up").
5.
5.1 Vorab ist zu bestimmen, an welche Abnehmer sich die beanspruchten
Waren der vorliegend streitigen Marke richten.
5.2 Die Vorinstanz hielt dazu fest, die massgeblichen Verkehrskreise setz-
ten sich in erster Linie aus schweizerischen Durchschnittskonsumenten zu-
sammen, wobei auch Fachkreise wie beispielsweise Detailhändler oder
B-187/2018
Seite 8
Restaurationsbetriebe zu berücksichtigen seien. Seitens der Beschwerde-
führerin blieb dies insoweit unbestritten, als sie sich in ihrer Beschwerde-
schrift in allgemeiner Weise auf "Schweizer Abnehmer" bezog.
5.3 Die beanspruchten Klassen 5, 29, 30, 31, 32, 33 betreffen Babynah-
rung, Nahrungsergänzungsmittel und eine Vielfalt weiterer Waren der
Lebensmittel- und Getränkeindustrie. Die meisten dieser sogenannten
Konsumgüter des täglichen Bedarfs werden mit geringer oder "durch-
schnittlicher" Aufmerksamkeit eingekauft (BGE 122 III 382 E. 3a "Kamil-
losan") und vornehmlich an Endkonsumenten vertrieben. Obwohl keine be-
anspruchte Warenklasse ausschliesslich von Fachkreisen nachgefragt
wird, treffen auch allfällige Zwischenhändler, Detailhändler und Restaura-
tionsbetriebe Kaufentscheide zu vorgenannten Produkten, weshalb sie als
Abnehmerschaft zu berücksichtigen sind. Da die Schutzverweigerung auf
der fehlenden Unterscheidungskraft der strittigen Marke gründet, ist den-
noch ein besonderes Augenmerk auf die Sicht der Letztabnehmer zu
legen. Denn bei Waren, die sowohl an Fachleute als auch an Endverbrau-
cher vertrieben werden, steht die Sichtweise der grössten und am wenigs-
ten erfahrenen Marktgruppe im Vordergrund (DAVID ASCHMANN, in:
Noth / Bühler / Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl.
2017, Art. 2 Bst. a N. 29, insb. 32).
6.
6.1 Es ist zu prüfen, ob dem Zeichen "Deluxe" die notwendige Unterschei-
dungskraft zukommt. Auszugehen ist dabei zunächst von der Frage nach
dem Sinngehalt des Wortelements "Deluxe".
6.1.1 In der angefochtenen Verfügung hielt die Vorinstanz fest, das Wor-
telement "Deluxe" sei eindeutig lesbar. Dabei handle es sich um ein engli-
sches Adjektiv, welches etwas besonders Luxuriöses, Elegantes be-
zeichne. Im gleichen Sinne werde das französische Adjektiv "de luxe" ver-
wendet. Auch im deutschen Sprachgebrauch bezeichne "de luxe" etwas
mit allem Luxus oder aufs Beste Ausgestattetes. Aufgrund der schriftbildli-
chen, phonetischen und inhaltlichen Ähnlichkeit sei dabei unbeachtlich,
dass "Deluxe" etwa im Französischen getrennt geschrieben werde.
6.1.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass "Deluxe" von den Schweizer
Abnehmern ohne Gedankenarbeit im Sinne von "Luxus-" oder "luxuriös"
verstanden werde. Es handle sich um einen mehrdeutigen und eigenstän-
B-187/2018
Seite 9
digen Fantasieausdruck, welcher auf Seiten der Schweizer Abnehmer ge-
nügend Raum für Gedankenarbeit lasse und als betrieblicher Herkunftshin-
weis aufgefasst werde. Es könne höchstens noch eine indirekte Anspielung
auf gewisse der beanspruchten Waren erblickt werden.
6.1.3 Das Wortelement "Deluxe" enthält für französischsprachige Ver-
kehrskreise die unmittelbar erkennbaren Bestandteile des französischen
Adjektivs "de luxe". Das englische Adjektiv unterscheidet sich davon ledig-
lich insofern, als es ohne Abstand geschrieben wird. Der Begriff ist mit dem
Sinngehalt "besonders viel bietend" und "mit allem Luxus" im deutschen
Duden verzeichnet (https://www.duden.de/rechtschreibung/de_luxe, abge-
rufen am 23.05.2019). Die lexikalische Bedeutung in der französischen
Sprache reicht gemäss "Le petit Robert" von "coûteux" im Sinne von kost-
spielig oder teuer (https://dict.leo.org/französisch-deutsch/couteux, abge-
rufen am 23.05.2019) zu "somptueux" beziehungsweise hochherrschaft-
lich, prächtig (https://dict.leo.org/französisch-deutsch/somptueux, abgeru-
fen am 23.05.2019; Le petit Robert de la langue française, Paris, édition
2016). Beim englischen Wort tritt im Vergleich zum französischen der Kos-
tenaspekt eher in den Hintergrund: In der Cambridge Dictionary wird mit
dem Adjektiv "deluxe" etwas sehr Luxuriöses oder Elegantes umschrieben
(https://dictionary.cambridge.org/de/worterbuch/englisch-deutsch/deluxe,
abgerufen am 29.05.2019). Massgeblich bei der Sinngebung sind hier ins-
besondere zusätzliche Qualitäten, welche sich in der üblichen Version ei-
nes Gegenstandes nicht finden. Die beiden Nuancen des Begriffs "Deluxe"
zeigen im einen Zusammenhang den (hohen) Preis, im anderen die beson-
dere Eleganz oder Ausstattung des Objekts auf, machen das Wortelement
dadurch aber nicht mehrdeutig. Weitere Bedeutungen sind weder ersicht-
lich noch werden sie von der Beschwerdeführerin konkret dargelegt. Von
einem eigenständigen Fantasieausdruck kann nicht die Rede sein, da das
Wortelement "Deluxe" beim Schweizer Endkonsumenten der lexikalischen
Bedeutung entsprechend die klare Vorstellung eines luxuriösen Artikels
auslöst. Auch mit der Grossschreibung des Wortes vermag keine Verfrem-
dung herbeigeführt zu werden. Wie die Vorinstanz bereits mit Hinweis auf
ihre lexikalischen Recherchen zutreffenderweise ausführte, haftet dem
Wort "Deluxe" für die relevanten Verkehrskreise ein Hauch von "Luxus-"
oder "luxuriös" an. Damit steht der von den massgebenden Verkehrskrei-
sen zugeschriebene Sinngehalt des Wortelements eindeutig fest.
6.2 Weiter ist zu untersuchen, ob die Marke "Deluxe" für die beanspruchten
Waren beschreibend oder anpreisend sein könnte.
B-187/2018
Seite 10
6.2.1 Die Vorinstanz hat der strittigen Marke in der angefochtenen Verfü-
gung den Schutz aufgrund seiner direkt beschreibenden und qualitativ an-
preisenden Angabe verweigert. Es sei im vorliegend relevanten Warenseg-
ment der Lebensmittel (auch Babynahrung) und Getränke üblich gewor-
den, einzelne Waren oder ganze Warenlinien mittels Aufschriften bestimm-
ten Güte- und/oder Preisklassen zuzuordnen. Die genannten Bezeichnun-
gen dienten dann der Kategorisierung und nicht einem betrieblichen Her-
kunftshinweis. Mit dem Begriff "Deluxe" würden daher insbesondere Pro-
dukte von besonderer und spezieller Qualität und Güte charakterisiert.
Sämtliche der beanspruchten Waren würden in verschiedenen Qualitäts-
klassen angeboten und es sei möglich, diese etwa als "de-luxe-Version"
auf dem Markt zu positionieren. Eine Kennzeichnung mit "Deluxe" lasse
die Abnehmer somit ohne weiteres erkennen, dass es sich um luxuriöse,
das heisst qualitativ hochwertige Ware handle.
6.2.2 Die Beschwerdeführerin bestreitet, dass sich das strittige Zeichen in
Bezug auf die beanspruchten Waren in einer direkt beschreibenden und
qualitativ anpreisenden Angabe erschöpfen soll. Auch im Zusammenhang
mit den vorliegend beanspruchten Waren der Klassen 5, 29, 30, 31, 32 und
33 sei der Ausdruck "Deluxe" als ungewöhnlich einzustufen. Unzutreffend
sei zudem die Ansicht der Vorinstanz, dass es im vorliegend relevanten
Warensegment üblich geworden sei, einzelne Waren oder ganze Warenli-
nien mittels Aufschriften wie "Deluxe" respektive "Luxus-" bestimmten
Güte- und/oder Preisklassen zuzuordnen. Des Weiteren bemängelte sie
die in einer Beilage der Verfügung dargestellten Treffer/Belege aus einer
Google-Recherche nach dem Begriff "Deluxe".
6.2.3 In der von der Vorinstanz ins Recht gelegten Google Recherche fin-
det sich eine Auswahl von acht verschiedenen Produkten unterschiedlicher
Hersteller im Nahrungsmittel- und Getränkesegment. Mit den Aufschriften
Deluxe, DELUXE oder DE LUXE ist deren Beschreibung als qualitativ
hochwertige Ware erkennbar und zugleich die Ungewöhnlichkeit des Aus-
drucks hinreichend widerlegt. Aus Endkonsumentensicht unterscheiden
sich bei vielen verschiedenen Detailhändlern Luxus-Warenlinien vom regu-
lären Sortiment, von Low-Budget-Waren oder etwa Light-Produkten. Diese
Kategorisierung führt aber gerade nicht dazu, dass die Ware auf einen be-
stimmten Hersteller zurückgeführt wird, sondern dass Waren desselben
Herstellers in verschiedene Qualitäts- und/oder Preisklassen unterteilt wer-
den. Der anpreisende Charakter liegt auf der Hand, zumal die Beschwer-
deführerin nicht substantiiert zu bestreiten vermag, dass die genannte Be-
zeichnung eine bestimmte Qualitäts-Kategorie aller beanspruchten Waren
B-187/2018
Seite 11
umschreibt. Dies erscheint von ihr durchaus gewollt, denn die Beschwer-
deführerin selbst hebt in einer Pressemitteilung den besonders hochwerti-
gen und ausgesuchten Charakter ihrer Deluxe-Produkte hervor
(https://www.presseportal.de/pm/58227/3269706, siehe auch https://www.
foodaktuell.ch/lidl-erweitert-linie-der-luxus-produkte/, beide abgerufen am
3.6.2019).
6.2.4 In diesem Sinne ist das Wort "Deluxe" direkt beschreibend und an-
preisend in Bezug auf eine Eigenschaft (Qualität) der beanspruchten Wa-
ren. Ob der strittige Begriff einer Freihaltebedürftigkeit unterliegt, kann
offenbleiben.
7.
7.1 Nachdem das Wortelement "Deluxe" dem Gemeingut angehört und für
sich allein nicht schutzfähig ist, kann der strittigen Marke einzig durch die
grafische Gestaltung Schutz verliehen werden.
7.2 Die Vorinstanz vertritt die Ansicht, dass die geschwungene Schrift mit
bogenförmiger Unterstreichung auf etikettenhaftem Hintergrund nicht aus
dem Rahmen des Gewöhnlichen falle und deren Verwendung mit Teils un-
tereinander verbundenen Buchstaben häufig etwas Edles, Glamouröses
oder Luxuriöses zum Ausdruck gebracht werde. Die Verschnörkelung des
Anfangsbuchstabens sowie dessen Verbindung mit dem Buchstaben "x"
steche ausserdem im Gesamteindruck nicht ins Auge und gehe in der Gra-
fik unter. Die unterschiedliche Dicke der bogenhaften Verbindung sei minim
und falle im Gesamteindruck ebenfalls nicht auf. "Deluxe" sei auch mit
Farbanspruch etikettenhaft. Die Form und die bogenförmige Linie seien
nicht als ausserordentlich zu bezeichnen.
7.3 Die Beschwerdeführerin macht in ihrer Beschwerde hauptsächlich gel-
tend, dass die strittige Marke über ein unterscheidungskräftiges grafisches
Element verfüge und daher auch für die beschreibenden beziehungsweise
qualitativ anpreisenden Waren einzutragen sei. Die der Verfügung beilie-
genden wenigen Treffer/Belege aus zwei Google-Recherchen nach den
Begriffen "Deluxe" und "luxurious font" genügten keinesfalls als Nachweis,
dass geschwungene Schriftarten häufig verwendet würden. Diese Belege
beträfen nicht das hier relevante Warensegment, sondern Hotels und Res-
taurants, Schmuck, Uhren und Bekleidungen etc. Insbesondere der An-
fangsbuchstabe "D" sei auffallend gestaltet und deren Verbindung mit dem
"x" steche dem Betrachter im Gesamteindruck sofort ins Auge. Besagter
B-187/2018
Seite 12
Bogen führe auch noch am unteren rechten Ende des Buchstabens "u"
vorbei. Des Weiteren beinhalte der Anfangsbuchstabe einen "freistehen-
den" vertikalen Balken, welcher in völlig unüblicher Weise nicht mit dem
Bogen/Bauch verbunden sei. All dies sei absolut ungewöhnlich und präge
sich tief ins Gedächtnis der Schweizer Abnehmer ein.
7.4 Das Wortelement "Deluxe" ist in einer kursiven, weissen Schriftart ver-
fasst. Der Strich des "D" ist nicht mit dem Bauch des Buchstabens verbun-
den, sondern einzig mit dem zusätzlichen Schnörkel, der auf den Bauch
folgt. Dieser Schnörkel ist zudem mit der Serife des "u" und insbesondere
mit dem Buchstaben "x" dergestalt verbunden, dass er bei näherer Be-
trachtung als Verlängerung des diagonalen Querbalkens des "x" von links
unten nach rechts oben erscheinen kann. Zudem variiert die Breite des
Schnörkels ähnlich einer Welle: Die dicksten Abschnitte befinden sich in
der Mitte vom Bauch und am Ende des "D" sowie in der Mitte der bogen-
haften Verbindung zwischen "D" und "x". Abgesehen vom verschnörkelten
"D" und der minim in die Horizontale weitergezogenen Serife des "x" sind
die weiteren Buchstaben schlicht und regelmässig kursiv gehalten. Der
Schriftzug ist auf einem viereckigen, schwarzen, unten abgerundeten geo-
metrischen Hintergrund abgebildet. Die Abrundung wird mit einer bogen-
förmigen, grauen und schwarzen Linie unterstrichen.
7.5 Das Argument der Beschwerdeführerin, die Belege der angefochtenen
Verfügung beträfen nicht das vorliegend beanspruchte Warensegment,
verfängt nicht. Denn es ist davon auszugehen, dass die vorliegend rele-
vanten Verkehrskreise auch dieselben sind, die etwa in Restaurants Waren
der vorliegend beanspruchten Klassen konsumieren. Ausserdem findet der
Grundsatz der produktbezogenen Prüfung der Unterscheidungskraft ihre
Schranke bei Ausdrücken des allgemeinen Sprachgebrauchs, allgemeinen
Qualitätshinweisen sowie reklamehaften Anpreisungen, die in allgemeiner
Weise auf Waren und Dienstleistungen irgendwelcher Art angewendet wer-
den können (Urteile des BVGer B-5642/2014 vom 16. Juli 2015 E. 5.5
Equipment und B-6747/2009 vom 26. Februar 2010 E. 5.2 "Wow"). Umso
mehr hat dies für eine kursive, von den Parteien als "geschwungen" be-
zeichnete Schrift zu gelten, welche sich nicht stark von anderen, üblichen
Gestaltungsformen abhebt. Sie bleibt auch mit dem verschnörkelten "D"
und der Verbindung zum "u" und "x" unauffällig. Eine leichte Verschnörke-
lung des Anfangsbuchstabens ist ein naheliegendes Gestaltungsmittel. Die
unterschiedliche Dicke des wellenartigen Schnörkels ist wenig ausgeprägt
und fällt kaum ins Gewicht. Ob eine "geschwungene" Schriftart mit teils
untereinander verbundenen Buchstaben für etwas Edles, Glamouröses
B-187/2018
Seite 13
oder Luxuriöses steht – wie die Vorinstanz in ihrer Verfügung festhält – ist
nicht relevant. Massgebend ist, dass die Schriftart – selbst mit der Ver-
schnörkelung des "D" und der Verbindung mit den Buchstaben "u" und "x"
– für sich allein nicht den Rahmen des Gewöhnlichen sprengt. Dies lässt
sich mit den abgebildeten Google-Treffern der Vorinstanz belegen.
7.6 Bei einer gesamthaften Betrachtung nimmt das auf Anhieb lesbare und
den überwiegenden Teil der Marke ausfüllende Wortelement "Deluxe" den
grössten Raum der strittigen Marke ein. Der "freistehende" Balken des
Buchstabens "D" sowie die Verschnörkelung und die Verbindung zum "u"
und "x" gehen im Vergleich zum Wortelement selbst unter und treten erst
auf den zweiten Blick überhaupt ins Bewusstsein der massgeblichen Ver-
kehrskreise. Der schwarze Hintergrund dient im Auge des an den bean-
spruchten Waren interessierten Betrachters einzig der maximalen Hervor-
hebung des weissen Wortelements, ebenso erscheinen die bogenförmige
Abrundung und deren "Unterstreichen" mittels grauer und schwarzer Linie
als stilistische Mittel zur Akzentuierung des Wortbestandteils. Dem Vorwurf
einer etikettenhaften Umrahmung kann die Beschwerdeführerin nichts
Substanzielles entgegensetzen (Urteile des BVGer B-1643/2007 vom
13. September 2007 "basilea PHARMACEUTICA"; B-5296/2012 vom
30. Oktober 2013 "toppharm Apotheken"). Der Farbanspruch (schwarz,
weiss und silber) macht die Marke nicht in dem Sinn einprägsam, dass sie
von den relevanten Verkehrskreisen unmittelbar mit dieser selbst in Ver-
bindung gebracht wird. Die gestalterischen Elemente halten sich somit ins-
gesamt im Hintergrund und ordnen sich dem Wortelement "Deluxe" unter.
Vorliegend führt dies dazu, dass insbesondere das beschreibende und an-
preisende Wortelement in der Erinnerung der relevanten Verkehrskreise
haften bleibt.
8.
8.1 Die Beschwerdeführerin beruft sich auf Eintragungen ihrer Marke in
mehreren Ländern des Auslands und leitet daraus eine Indizwirkung für die
Schutzfähigkeit des Zeichens in der Schweiz ab. Zudem handle es sich
ihrer Ansicht nach um einen Grenzfall.
8.2 Massgebend bei der Beantwortung der Frage, ob ein Zeichen Gemein-
gut darstellt, ist einzig die Sachlage in der Schweiz. Ausländischen Ent-
scheidungen kommt daher gemäss ständiger bundesgerichtlicher Recht-
sprechung grundsätzlich keine bindende präjudizielle Wirkung zu. Als ei-
gentliche Indizien für die Eintragungsfähigkeit des betreffenden Zeichens
B-187/2018
Seite 14
als Marke sind solche Entscheide freilich nur dann zu werten, wenn es sich
um einen Grenzfall handelt (Urteil des BGer 4A_261/2010 E. 4.1; Urteil des
BVGer B-2937/2010 vom 14. Juli 2010 E. 5 "Gran Maestro"; BGE 130 III
113 E. 3.2 "Montessori"). Der vorliegende Fall ist aufgrund des klaren Ge-
meingutcharakters der Marke nicht als Grenzfall zu betrachten.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen "Deluxe" von den
relevanten Verkehrskreisen als beschreibend und anpreisend wahrgenom-
men wird. Auch die grafische Gestaltung vermag dem im Gemeingut ste-
henden Wortelement keine Unterscheidungskraft zu verleihen. Das Zei-
chen ist daher gemäss Art. 2 Bst. a MSchG vom Markenschutz ausge-
schlossen. Die Beschwerde ist abzuweisen.
10.
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Be-
schwerdeführerin aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichtsgebüh-
ren sind nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozess-
führung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kos-
ten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 73.320.2]). Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Ver-
mögensinteressen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in
erster Linie nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streit-
werts hat sich an den Erfahrungswerten der Praxis zu orientieren, wobei
bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert zwischen
Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– angenommen wird (BGE 133 III 490 E. 3.3
"Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für das vorlie-
gende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens
sind mit Fr. 3'000.– zu beziffern und nach Eintritt der Rechtskraft dem von
der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe einbezahlten Kostenvorschuss
zu entnehmen. Der Vorinstanz als Bundesbehörde ist keine Parteientschä-
digung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
B-187/2018
Seite 15