Decision ID: 06efeea6-47de-49ee-a95d-d9f2bc98984d
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 2. Abteilung, vom 13. November 2014 (CG080130-L)
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Rechtsbegehren: (Urk. 2/2 S. 1)
"1. Die Beklagten seien zu verpflichten, den Klägern ihre  aus der Realisierung der Überbauung D._/E._ ( bereits erfolgte Abgeltungen) herauszugeben, nämlich approximativ:
• an den Kläger 1 Fr. 1'217'000.00
• an den Kläger 2 Fr. 1'132'000.00
nebst 5% Zins ab 21. Juli 1998; 2. [...] 3. [...]
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Abschliessend beziffertes Rechtsbegehren:
(Urk. 173 S. 2)
"Der Beklagte sei zu verpflichten, den Klägern ihre Gewinnanteile aus der Realisierung der Überbauung D._/E._ (abzüglich bereits erfolgter Abgeltungen) herauszugeben, nämlich:
• an den Kläger 1 CHF 841'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 1998,
• an den Kläger 2 CHF 756'868.00 nebst 5 % Zins ab 3. September 1998;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 13. November 2014: (Urk. 196 = Urk. 202)
1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, dem Klä-
ger 1 Fr. 739'698.20 und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 %
seit 3. September 1998, zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird die Klage abge-
wiesen.
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2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 73'400.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'000.00 Zeugenentschädigung
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
3. Die Kosten, zuzüglich der Kosten aus dem obergerichtlichen Verfahren
LB070110 in der Höhe von Fr. 18'101.–, werden dem Beklagten auferlegt
und mit den geleisteten Vorschüssen verrechnet.
4. Der Beklagte wird verpflichtet, den Klägern eine Prozessentschädigung von
insgesamt Fr. 80'700.– (inkl. Mehrwertsteuer) zu bezahlen und den Kosten-
vorschuss von Fr. 600.– zu ersetzen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien, je gegen Empfangsschein.
6. Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung schriftlich
und begründet beim Obergericht des Kantons Zürich Berufung eingereicht
werden.
Berufungsanträge:
des Beklagten und Berufungsklägers (Urk. 201 S. 2):
"Das angefochtene Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 13. November 2014 (Prozess Nr. CG080130-L) sei vollumfänglich aufzuheben, und es sei die Klage abzuweisen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich gesetzliche Mehrwertsteuer) zu Lasten der Kläger."
der Kläger und Berufungsbeklagten (Urk. 212 S. 2):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und es sei das Urteil der 2.  des Bezirksgerichtes Zürich CG080130-L vom 13. November 2014 zu ;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des /Beklagten."
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Erwägungen:
I.
1. Der Kläger 1, der Kläger 2 und der Beklagte schlossen sich mit Gesell-
schaftsvertrag vom 29. Juni 1993 zu einer einfachen Gesellschaft mit dem Namen
"Konsortium F._" zusammen, deren Zweck darin bestand, die Liegenschaft
D._ in E._/ZH zu überbauen und anschliessend die Gesamtüberbauung
gewinnbringend zu verkaufen (Urk. 2/3/5). Das Konsortium bezweckte insbeson-
dere den Abschluss eines auf den Namen des Klägers 1 eingetragenen Kauf-
rechts an der Liegenschaft (Ziff. 2.1), die Überbauung und Realisierung dieser
Liegenschaft (Ziff. 2.2) und den möglichst gewinnbringenden Verkauf dieser Lie-
genschaft (Ziff. 2.3). Die Gesellschafter waren zu je einem Drittel am Konsortium
beteiligt und nahmen entsprechend ihrer Beteiligung am Konsortium am Ge-
schäftsergebnis teil (Ziff. 3.2 und 3.3). Unter dem Titel "Leistungen der drei Kon-
sorten" hielten die Parteien in Ziff. 4.1.1 bis Ziff. 4.1.3 diverse Leistungen fest, die
durch sie beherrschte Gesellschaften erfolgen sollten. Gemäss Ziff. 4.1.2 hatte
die dem Beklagten gehörende G._ AG (fortan G._ AG) – der auch die
Besorgung der Konsortialbuchhaltung übertragen wurde – die Überbauung als
Generalunternehmerin mit offener Abrechnung und einem GU-Honorar von 4
Prozent zu erstellen. Das Konsortium sollte mit Erreichung des Gesellschafts-
zwecks nach erfolgter Gesamtabrechnung und Erledigung allfälliger Baugarantie-
fälle aufgelöst werden (Ziff. 7.1).
2. Nachdem das zugunsten des Klägers 1 im Grundbuch eingetragene Kauf-
recht aufgehoben worden war, erwarb der am Bauprojekt interessierte Kanton Zü-
rich die zu überbauende Liegenschaft direkt von der Erbengemeinschaft H._.
Mit Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 betraute der Kanton Zürich
die G._ AG mit der schlüsselfertigen Ausführung der Wohnüberbauung
D._ zu einem Preis von Fr. 20'000'000.– (Urk. 2/4/7). Nach Realisierung des
Bauvorhabens verlangten die Kläger vom Beklagten gestützt auf den Gesell-
schaftsvertrag die Beteiligung am Konsortialgewinn (Urk. 2/2). Der Beklagte stellte
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sich auf den Standpunkt, mit der Aufhebung des Kaufrechts und dem Erwerb des
Baugrundstückes durch den Kanton Zürich sei der Gesellschaftsvertrag hinfällig
und der Gesellschaftszweck unerreichbar geworden, weshalb ein Gewinnan-
spruch der Kläger entfalle. Die G._ AG habe das ganze wirtschaftliche Risiko
der Überbauung "D._" allein getragen (Urk. 2/16).
3. Am 3. Mai 1999 klagten die Kläger gegen die G._ AG und den Be-
klagten am Bezirksgericht Meilen auf Abrechnung und Herausgabe ihrer Gewinn-
anteile. Mit Beschluss vom 16. Juni 1999 trat das Bezirksgericht Meilen auf die
Klage nicht ein und überwies den Prozess an das Bezirksgericht Zürich (Urk. 1).
Am 19. März 2004 zogen die Kläger die Klage gegen die G._ AG zurück,
nachdem die Frage der örtlichen Zuständigkeit des Bezirksgerichts Zürich für die
Klage gegen die Aktiengesellschaft mehrere Entscheidungen notwendig gemacht
hatte (Urk. 33, Urk. 44, Urk. 46, Urk. 47, Urk. 57). Mit Urteil vom 30. September
2004 wies das Bezirksgericht die Klage gegen den (verbliebenen) Beklagten ab
(Urk. 60). Dieses Urteil wurde von der I. Zivilkammer mit Beschluss vom 6. Januar
2007 ein erstes Mal und – nach Aufhebung des obergerichtlichen Beschlusses
durch das Kassationsgericht – mit Beschluss vom 6. Mai 2008 ein zweites Mal
aufgehoben und zwecks Durchführung eines Beweisverfahrens an die Vorinstanz
zurückverwiesen (Urk. 64 bis Urk. 66), worauf das Bezirksgericht den Beklagten
mit Teilurteil vom 19. Februar 2010 verpflichtete, eine vollständige Abrechnung
bezüglich der Erstellung der "Überbauung D._ ... E._ ZH" mit sämtli-
chen Belegen gemäss dem Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 einzureichen.
Diese Abrechnung habe sämtliche mit der Überbauung zusammenhängenden
Geldeingänge und Ausgaben sowie das Generalunternehmer-Honorar der
G._ AG von 4 Prozent zu enthalten (Urk. 119).
4. Gegen dieses Teilurteil erhob der Beklagte Berufung, worauf die I. Zivil-
kammer mit Urteil vom 1. September 2011 die Klage auf Abrechnung abwies
(Urk. 122/143). Sie erwog, die einfache Gesellschaft "Konsortium F._" be-
stehe nach wie vor und der Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 habe weiter-
hin Gültigkeit. Auch werde es wohl schon so gewesen sein, dass die Konsorten
damals davon ausgegangen seien, der nunmehr bei der G._ AG anfallende
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Mehrerlös/Gewinn sei auf sie zu verteilen. Es sei aber nicht erstellt, was die Par-
teien vereinbart hätten bzw. wovon sie im Zeitpunkt der Abreden nach Treu und
Glauben hätten ausgehen dürfen, wie der Gewinn ins Konsortium fliesse. Die
Kläger, die vom Beklagten Schadenersatz aus einer angeblich abgegebenen Ga-
rantie verlangten, hätten die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, weshalb sie
gegenüber dem Beklagten keinen Anspruch auf Schadenersatz in der Höhe von
2/3 des durch die G._ AG aus der Realisierung der Überbauung
D._/E._ erzielten Gewinnes hätten. Demzufolge sei der Abrechnungs-
anspruch abzuweisen.
5. Auf Beschwerde der Klägerin hin erkannte das Bundesgericht mit Urteil
vom 20. März 2012 was folgt (Urk. 125):
"1. In Gutheissung der Beschwerde wird das Urteil des Obergerichts vom 1.  2011 aufgehoben und der Beschwerdegegner verpflichtet, dem  innert 30 Tagen ab Empfang dieses begründeten Urteils eine vollständige Abrechnung bezüglich der Erstellung der Überbauung mit  Belegen gemäss dem Gesellschaftsvertrag vom 29. Juni 1993 . Die Abrechnung hat sämtliche mit der Überbauung  Geldeingänge und Ausgaben sowie das Generalunternehmer-Honorar der Aktiengesellschaft von 4 % zu enthalten." 2. Die Sache wird zur Fortsetzung des Verfahrens an das Bezirksgericht .
[...]"
Das Bundesgericht erwog, die Vorinstanz und auch die Parteien legten
grossen Wert auf die Frage, wann der Beklagte welche Garantien abgegeben ha-
be. Die Kläger würden versuchen aufzuzeigen, dass die schliesslich verwirklichte
Variante schon bei Abschluss der Vereinbarung als möglich angesehen worden
sei, weshalb sich die in der ursprünglichen Vereinbarung enthaltene Garantie
auch auf das verwirklichte Projekt beziehe. Beide Parteien wie auch die Vor-
instanz würden den Zweck der getroffenen Regelung sowie die rechtlichen Gege-
benheiten der einfachen Gesellschaft und des Garantievertrags ausser Acht las-
sen. Ihre Ausführungen gingen daher über weite Strecken an der Sache vorbei
(E. 3.5).
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Das Bundesgericht wies sodann auf die Zweckförderungs- und Treuepflicht
hin, welche es einem (einfachen) Gesellschafter verbiete, im Bereich der Zweck-
verfolgung der Gesellschaft im Konfliktfall seinen persönlichen Interessen den
Vorzug zu geben (E. 3.6). Das Bundesgericht liess offen, ob die von den Gesell-
schaftern zur Leistungserbringung herangezogenen nahestehenden Firmen als
Hilfspersonen anzusehen seien. Auf jeden Fall hätten die Konsorten nach Treu
und Glauben damit rechnen dürfen, dass ein Vertragspartner, der zur Erfüllung
einer von ihm eingegangenen Verpflichtung ein mit ihm eng verbundenes oder
gar von ihm beherrschtes Unternehmen beiziehe, dafür besorgt sein werde, dass
dieses bei der Erbringung der Leistung die im Gesellschaftsvertrag festgesetzten
Modalitäten respektiere (E. 3.7).
Daran ändere sich – so das Bundesgericht weiter – auch mit der nachfol-
genden Modifizierung der Projektrealisierung nichts, zumal auch die Vorinstanz
davon ausgegangen sei, der nunmehr bei der G._ AG anfallende Mehrerlös
sei wohl weiterhin auf die Konsorten zu verteilen. Wenn der Beklagte im Rahmen
des veränderten Projekts die von ihm beherrschte G._ AG zur Vertragserfül-
lung beiziehe, habe er nach Treu und Glauben dafür zu sorgen, dass die G._
AG die vorgesehene Gewinnverteilung respektiere. Da er die G._ AG be-
herrsche, bestimme er deren Willensbildung. Dass es ihm nicht möglich gewesen
wäre, dafür zu sorgen, dass die G._ AG über den erzielten Gewinn nach
Massgabe von Ziff. 4.1.2 abrechne, behaupte er nicht. Wenn er sich entscheide,
den mit dem Projekt erwirtschafteten Gewinn bei der G._ AG zu belassen,
statt diese zu veranlassen, unter Beanspruchung des ihr zustehenden GU-
Honorars von 4 % gegenüber dem Konsortium abzurechnen, fördere er seine
persönlichen Interessen zu Lasten derjenigen der einfachen Gesellschaft und
vereitele die Erzielung eines Gewinns durch das Konsortium, welche letztlich den
Zweck der einfachen Gesellschaft bilde. Er verletze mithin seine aus der Gesell-
schafterstellung fliessenden Pflichten und werde bereits deswegen schadener-
satzpflichtig. Ob er eine eigentliche Garantie für die von der G._ AG zu er-
bringende Leistung übernommen habe und damit auch ohne Verletzung seiner
Pflichten als Gesellschafter haften würde (mit Hinweis auf BK-Weber, N 151 zu
Art. 111 OR), könne damit offen bleiben. Für seine Haftung genüge, dass er sich
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nicht um die Leistung der G._ AG bemüht habe (unter Hinweis auf BGE 85 II
452 E. 2 S. 453 f.). Aus diesem Grunde nütze es dem Beklagten auch nichts,
wenn er seine Passivlegitimation damit bestreite, nicht er, sondern die G._
AG habe die verlangte Abrechnung vorzunehmen. Denn er habe dafür zu sorgen,
dass die entsprechende Abrechnung erfolge (E. 3.8).
Nachdem die Konsorten davon hätten ausgehen dürfen, der Beklagte werde
dafür sorgen, dass die G._ AG vereinbarungsgemäss über den erzielten
Gewinn mit dem Konsortium abrechne, erweise sich die Beschwerde im Ergebnis
als begründet. Der Beklagte sei antragsgemäss zur Abrechnung zu verpflichten,
und die Sache sei an das Bezirksgericht zur Fortsetzung des Verfahrens zurück-
zuweisen (E. 4).
6. Am 19. September 2012 reichte der Beklagte innert erstreckter Frist eine
Konsortialabrechnung ein (Urk. 134). Am 10. September 2013 reichte der Beklag-
te weitere Belege ein (Urk. 164), worauf die Kläger mit Eingabe vom 18. Novem-
ber 2013 das eingangs aufgeführte abschliessend bezifferte Rechtsbegehren
stellten und begründeten (Urk. 173). Die Stellungnahme des Beklagten datiert
vom 11. Februar 2014 (Urk. 179). Weitere Stellungnahmen erfolgten am 27. März
2014 (Urk. 185) und am 26. Mai 2014 (Urk. 191), worauf mit Verfügung vom
5. Juni 2014 das Hauptverfahren geschlossen wurde (Urk. 194). Am 13. Novem-
ber 2014 fällte die Vorinstanz das eingangs aufgeführte Urteil (Urk. 196 = Urk.
202).
7. Gegen das ihm am 20. November 2014 zugestellte Urteil führt der Beklag-
te mit Eingabe vom 24. Dezember 2014 Berufung mit den eingangs aufgeführten
Anträgen (Urk. 198, Urk. 199, Urk. 201). Den ihm auferlegten Kostenvorschuss
von Fr. 34'700.– leistete er rechtzeitig (Urk. 205, Urk. 210). Mit Verfügung vom
14. Januar 2015 wurden klägerische Begehren um vorzeitige Vollstreckbarkeit
bzw. Anordnung einer Kanzleisperre auf zwei Grundstücken des Beklagten ab-
gewiesen (Urk. 209). Am 9. März 2015 reichten die Kläger die Berufungsantwort
ein (Urk. 212). Der Beklagte machte mit Eingabe vom 12. Mai 2015 von seinem
unbedingten Replikrecht Gebrauch (Urk. 217). Am 21. Mai 2015 teilten die Kläger
mit, sie verzichteten auf weitere Ausführungen (Urk. 219).
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II.
Die Vorinstanz ermittelte Baukosten in der Höhe von Fr. 17'033'087.05 und
– nach Abzug der BKP-Positionen Gebäude (BKP 0) und Baunebenkosten (BKP
5) – eine honorarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 (Urk. 202 S. 35),
auf der sie der G._ AG ein GU-Honorar von 4 % zuzüglich 6.5 % Mehrwert-
steuer, total Fr. 689'040.10, zugestand (Urk. 202 S. 40 ff.). Nach Hinzurechnung
von Fr. 237'156.45 für Mehrwertsteuern auf dem nicht vorsteuerabzugsberechtig-
ten Teil ergab sich ein Aufwand von Fr. 17'959'283.60 (Urk. 202 S. 43). Bei Ein-
nahmen von Fr. 20'178'378.25 resultierten auf die drei Parteien entfallende Ge-
winnanteile von Fr. 739'698.20 (Urk. 202 S. 49). Die Einrede der Verjährung und
der Nichtigkeit des Garantie- bzw. Schadenersatzanspruchs zufolge unerlaubter
Steuerumgehung wies die Vorinstanz zurück (Urk. 202 S. 10 ff.). Nachdem der
Kläger 2 bereits Fr. 85'000.– erhalten hatte, war die Klage ausgewiesen und gut-
zuheissen im Umfang von Fr. 739'698.20 gegenüber dem Kläger 1 und im Um-
fang von Fr. 654'698.20 gegenüber dem Kläger 2 (Urk. 202 S. 49 und S. 51).
III.
1.1 Das zweitinstanzliche Verfahren richtet sich nach der schweizerischen
Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (Art. 404 f. ZPO). Demgegenüber
stand das erstinstanzliche Verfahren noch unter der Herrschaft der kantonalzür-
cherischen Zivilprozessordnung (BGer 4A_471/2011 E. 3.3).
1.2. Die Berufung wurde form- und fristgerecht erhoben. Sie richtet sich ge-
gen einen erstinstanzlichen Endentscheid. Da auch die Streitwertgrenze erreicht
wird, ist auf die Berufung – unter Vorbehalt hinreichender Begründung – einzutre-
ten (Art. 308 und Art. 311 ZPO).
1.3 Soweit die Klage(n) abgewiesen wurde(n), ist das angefochtene Urteil
der Vorinstanz mit Ablauf der Anschlussfrist, d.h. am 10. März 2015, in Rechts-
kraft erwachsen. Dies ist vorzumerken.
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1.4 Gemäss Art. 311 Abs. 1 ZPO muss die Berufung eine Begründung ent-
halten. Dies bedeutet, dass sich der Berufungskläger substanziiert mit den ange-
fochtenen Urteilserwägungen auseinandersetzt und im Einzelnen aufzeigt, worin
eine unrichtige Rechtsanwendung oder eine unrichtige Feststellung des Sachver-
halts (Art. 310 ZPO) liegt. Es genügt nicht, wenn der Berufungskläger bloss den
vor Vorinstanz eingenommenen Rechtsstandpunkt wiederholt oder gar lediglich
auf die Rechtsschriften in den Vorakten verweist. Vielmehr muss er die als fehler-
haft erachteten Erwägungen der Vorinstanz zum Ausgangspunkt seiner Kritik ma-
chen. Die Berufungsinstanz ist nicht verpflichtet, den angefochtenen Entscheid
von sich aus auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, es sei denn, diese träten
offen zu Tage (vgl. – je mit weiteren Hinweisen – Seiler, Die Berufung nach ZPO,
Zürich 2013, N 893 ff., insb., N 896; Hohl, Procédure civil, Tome II, Bern 2010,
N 2405 f.; Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm.,
N 36 zu Art. 311 ZPO; ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N 92 zu Art. 311 ZPO; CPC-
Jeandin, N 3 zu Art. 311 CPC).
1.5 Im Berufungsverfahren können neue Tatsachen nur noch berücksichtigt
werden, wenn diese ohne Verzug vorgebracht wurden und wenn sie trotz zumut-
barer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Wer sich auf neue Tatsachen beruft, hat zu substantiieren
und zu beweisen, dass er die entsprechenden Noven unverzüglich nach ihrer
Entdeckung vorgebracht hat und dass er sie trotz Anwendung zumutbarer Sorg-
falt nicht schon vor erster Instanz hat vorbringen können (Reetz/Hilber, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., N 34 zu Art. 317 ZPO).
1.6 Der Beklagte trägt mit seiner Berufung vor, die bundesgerichtlichen Aus-
führungen hätten für den vorliegenden Streitgegenstand keinerlei präjudizierende
Wirkung. Während am Bundesgericht die Abrechnungspflicht bzw. die Stufenkla-
ge zu beurteilen gewesen sei, stehe nunmehr das Hauptklagebegehren auf Leis-
tung der Gewinnanteile im Zentrum. Hinzu komme, dass das Bundesgericht so-
wohl den von den Klägern geltend gemachten Garantieanspruch als auch die
Frage der Nichtigkeit desselben gar nicht geprüft habe (Urk. 201 S. 8 f.).
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Zu Recht wenden die Kläger ein, es gehe hier nicht um die Frage, inwieweit
ein Urteil des Bundesgerichts in einer anderen Streitsache aufgrund der materiel-
len Rechtskraft verbindlich sei, sondern um die Bindung an den Rückweisungs-
entscheid des Bundesgerichts gestützt auf das Bundesgerichtsgesetz in der glei-
chen Streitsache (Urk. 212 S. 6 ff.). In diesem Zusammenhang hat das Bundes-
gericht seine zu Art. 66 Abs. 1 OG ergangene Rechtsprechung auch unter der
Herrschaft des BGG, das keine entsprechende Bestimmung enthält, als anwend-
bar bezeichnet. Die mit der Neubeurteilung befasste kantonale Instanz ist dem-
nach an die rechtliche Beurteilung, mit der die Rückweisung begründet wurde,
gebunden und hat dieselbe dem neuen Entscheid zugrunde zu legen. Abgesehen
von allenfalls zulässigen Noven hindert die Bindung an den Rückweisungsent-
scheid sowohl die Parteien als auch die Gerichte daran, der Beurteilung des
Rechtsstreits einen anderen als den bisherigen Sachverhalt zu unterstellen oder
die Sache unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die im Rückweisungsent-
scheid ausdrücklich abgelehnt oder überhaupt nicht in Erwägung gezogen worden
waren. Die vom Bundesgericht bereits entschiedenen Fragen sind daher nicht
mehr zu überprüfen und neue rechtliche Vorbringen können nicht berücksichtigt
werden. Der Rahmen für die neuen Tatsachenfeststellungen und die neue rechtli-
che Begründung ergibt sich aus der Begründung der Rückweisung (BGE 135 III
334 E. 2 S. 335 f. mit Verweis auf die frühere Rechtsprechung; vgl. auch Corboz,
in: Corboz/Wurzburger/Ferrari/Frésard/Aubry Girardin, Commentaire de la LTF,
Bern 2009, N 27 zu Art. 107 BGG; von Werdt, in: Seiler/von Werdt/Güngerich,
Stämpflis Handkommentar, N 9 zu Art. 61 BGG). Mit einer erneuten Beschwerde
ans Bundesgericht können in der Regel keine Punkte gerügt werden, die bereits
in der ersten Beschwerde an das Bundesgericht hätten vorgebracht werden kön-
nen (BGer 4A_39/2012 E. 1.2; BSK BGG-Heimgartner/Wiprächtiger, N 28 zu Art.
61 BGG).
1.7 In der Stellungnahme zur Berufungsantwort trägt der Beklagte vor, beim
Bundesgerichtsurteil handle es sich gar nicht um einen Rückweisungsentscheid,
bei welchem eine Sache von der Vorinstanz erneut zu beurteilen sei, sondern um
einen Teilendentscheid bezüglich eines anderen Streitgegenstands (Abrechnung).
Lediglich zur Behandlung der übrigen Klagebegehren sei die Sache an das Be-
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zirksgericht (und nicht etwa an das Obergericht als Vorinstanz) zurückgewiesen
worden. Bereits aus diesem Grunde habe das bundesgerichtliche Urteil keinerlei
Bindungswirkung für die im vorliegenden Verfahren aufgeworfenen Fragen betref-
fend einen anderen Streitgegenstand (Urk. 217 S. 3).
Es mag zutreffen, dass bei Gutheissung des Abrechnungsbegehrens einer
Stufenklage (Urk. 125 S. 4 E. 1) keine (kassatorische) Rückweisung zwecks Ver-
vollständigung des Tatbestandes und neuer Entscheidung vorliegt (BSK BGG-
Uhlmann, N 11 f. zu Art. 91 BGG). Das Bundesgericht hat vielmehr in der Sache
selbst entschieden, indem es den Informationsanspruch guthiess und den Beklag-
ten zur Abrechnung verpflichtete (Art. 107 Abs. 2 BGG). Mit der Rückweisung der
Sache durch das Bundesgericht wurde der Prozess hinsichtlich des davon be-
troffenen Streitpunktes daher auch nicht in die Lage zurückversetzt, in der er sich
vor Fällung des kantonalen Urteils befunden hat (BGE 116 II 220 E. 4a S. 222).
Insofern kann man sich fragen, ob es der Anordnung der Rückweisung überhaupt
bedurft hätte, um das Verfahren über den Hauptanspruch fortzuführen. Trotzdem
hat das Bundesgericht in Dispositiv Ziffer 2 in Übereinstimmung mit seinen Erwä-
gungen ausdrücklich die Rückweisung der Sache an die erste Instanz zur Fort-
setzung des Verfahrens vorgesehen, so dass sich die Auffassung des Beklagten,
es liege kein Rückweisungsentscheid vor, nicht aufrecht erhalten lässt. Die Abän-
derung des Entscheids über eine Zwischenfrage ("décision incidente") wird denn
auch ausdrücklich als Konstellation erwähnt, in der eine Sache an die erste In-
stanz zur Fortführung des Verfahrens zurückzuweisen ist (Corboz, a.a.O., N 25 zu
Art. 107 BGG). Auch darf angenommen werden, die beabsichtigte Bindungswir-
kung sei zumindest mit ein Grund gewesen, dass die Rückweisung überhaupt an-
geordnet wurde. Zu beachten ist, dass bereits vor Einführung des Bundesge-
richtsgesetzes die Bindungswirkung als ein für alle Arten der Rückweisung gel-
tender Grundsatz betrachtet wurde (Poudret, in: Poudret/Sandoz-Monod, Com-
mentaire de la loi fédérale d'organisation judiciaire, Bern 1990, n. 1.1 zu Art. 66
OG). Es ist denn auch kein Grund ersichtlich, weshalb dieser allgemeine Grund-
satz im vorliegenden Fall für die Beurteilung des Hauptanspruchs nicht zum Tra-
gen kommen sollte. Der Umstand, dass der Beklagte dem Bundesgericht ver-
schiedene Rechtsverletzungen vorwirft (Urk. 201 S. 7, S. 20), reicht selbstredend
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nicht aus, um dem bundesgerichtlichen Urteil die Bindungswirkung abzusprechen.
Die Erwägungen des Bundesgerichts waren für die Vorinstanz auch ohne aus-
drücklichen Verweis auf die Erwägungen im Dispositiv verbindlich. Die Vorinstanz
brauchte damit nicht über diejenigen Punkte zu befinden, über die das Bundesge-
richt bereits entschieden hat oder die mit der Beschwerdeantwort nicht bzw. nicht
hinreichend substantiiert gerügt worden sind (vgl. Urk. 125 S. 6 E. 1.4).
1.8 Soweit der Beklagte dem Bundesgericht die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, überspitzten Formalismus, eine unzulässige Erweiterung des Sachver-
halts (samt falscher Verteilung der Behauptungs- und Beweislast) und die willkür-
liche Würdigung desselben vorwirft (Urk. 201 S. 7, S. 20), stossen seine Bean-
standungen ins Leere. Das Bundesgericht ist die oberste rechtsprechende Behör-
de des Bundes (Art. 188 Abs. 1 BV, Art. 1 Abs. 1 BGG). Seine Entscheide er-
wachsen mit der Ausfällung in Rechtskraft (Art. 61 BGG) und können nicht durch
eine übergeordnete (und schon gar nicht durch eine untergeordnete) Instanz auf-
gehoben oder korrigiert werden.
2. Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie habe drei – für die Beurteilung
zentrale – Rahmenbedingungen nicht beachtet, die sie "vorab" – unter Verweis
auf die Ausführungen der Vorinstanz – zusammenfassend darlege (Urk. 201
S. 10). Der Beklagte zeigt aber in dieser Zusammenfassung nicht auf, inwiefern
sich diese angeblich verkannten Rahmenbedingungen nachteilig auf seine Leis-
tungspflicht auswirken. Der Beklagte will denn auch lediglich im Sinne eines "Zwi-
schenfazits für die nachfolgenden Ausführungen" festgehalten wissen, "dass we-
der mit Bezug auf die G._ AG noch mit Bezug auf den Beklagten ein (schuld-
) vertragliches Verhältnis mit Bezug auf eine Ablieferung eines [...] Projektgewin-
nes besteht", was wiederum Konsequenzen mit Bezug auf die gesellschaftsrecht-
lichen Treuepflichten des Beklagten und allfällige damit zusammenhängende
Schadenersatzforderungen habe (Urk. 201 S. 16). Im Einzelnen:
2.1 So führt der Beklagte aus, es hätten einerseits keine direkten Ansprüche
des Konsortiums gegenüber der G._ AG und andererseits keinerlei Ansprü-
che der G._ AG gegenüber dem Konsortium bzw. gegenüber den Klägern
und dem Beklagten persönlich bestanden (Urk. 201 S. 10 ff.). Wie das "Fehlen ei-
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nes Vertragsverhältnisses" zwischen der G._ AG und dem Konsortium bzw.
den Konsorten die Leistungspflicht des Beklagten gegenüber den Klägern zu be-
einflussen vermag, lässt sich der Zusammenfassung des Beklagten nicht ent-
nehmen, auch wenn er geltend macht, die G._ AG hätte sich weder beim
Konsortium noch bei den einzelnen Konsorten schadlos halten können, falls sich
das Bauprojekt als Verlustgeschäft erwiesen hätte (Urk. 201 S. 12). Soweit der
Beklagte später daraus ableitet, aufgrund der Kostenrisiken rechtfertige sich ein
Honorar der G._ AG von 9 % statt lediglich 4 %, wird noch darauf zurückzu-
kommen sein.
2.2 Dasselbe gilt für den Standpunkt des Beklagten, die G._ AG sei To-
talunternehmerin des Kantons und nicht Generalunternehmerin des Konsortiums
gewesen und habe aufgrund eines pauschalierten Totalunternehmerwerk-lohnes
die damit verbundenen Kostenrisiken getragen (Urk. 201 S. 13 f.). Aus dieser
Aussage allein lassen sich keine Auswirkungen auf die Leistungspflicht des Be-
klagten feststellen.
2.3 Der Beklagte stellt sodann in Abrede, dass er ein Garantieversprechen
mit Bezug auf die Ablieferung eines Projektgewinnes abgegeben habe, zumal das
Konsortium nach Aufhebung des Kaufrechtsvertrages und Abschluss des Totalun-
ternehmervertrags zwischen dem Kanton Zürich und der G._ AG nicht mehr
bestanden habe (Urk. 201 S. 14 ff.). Wie der Beklagte aber selber anerkennt, hat
das Bundesgericht die Frage offengelassen, ob der Beklagte eine eigentliche Ga-
rantie für die von der G._ AG zu erbringende Leistung übernommen hat (Urk.
125 E. 3.8). Das Bundesgericht ist aber – in Übereinstimmung mit dem angefoch-
tenen Urteil vom 1. September 2011 – explizit davon ausgegangen, die Errei-
chung des Gesellschaftszwecks sei durch das Vorgehen der Parteien nicht un-
möglich geworden (Urk. 125 E. 3.1). Darauf kann der Beklagte nicht mehr zurück-
kommen. Sodann stellte das Bundesgericht für den weiteren Verlauf des Verfah-
rens verbindlich klar, dass die "aus der Gesellschafterstellung fliessenden Pflich-
ten" des Beklagten mit der nachfolgenden Modifizierung der Projektrealisierung
nicht untergingen und der Beklagte auch "im Rahmen des veränderten Projekts"
dafür zu sorgen hatte, dass die G._ AG die vorgesehene Gewinnverteilung
- 15 -
respektiert (Urk. 125 E. 3.8). Entgegen der Auffassung des Beklagten war die
Frage nach dem Fortbestand der Gesellschaft von der Vor-instanz nicht nochmals
einlässlich zu prüfen, weil sich die Kammer bzw. das Bundesgericht bisher ledig-
lich im Rahmen der Abrechnung damit befasst hat. Es kann auf das bisher Ge-
sagte verwiesen werden (Erw. 1.6).
3. Der Beklagte weist eine gesellschaftsrechtliche Pflichtverletzung zurück,
beharrt auf der Nichtigkeit der klägerischen Ansprüche und wiederholt die Einrede
der Verjährung (Urk. 201 S. 17 ff.). Im Einzelnen:
3.1 Der Beklagte ist der Auffassung, ihm könne keine gesellschaftsrechtliche
Treuepflichtverletzung vorgeworfen werden, wenn er "unter diesen Umständen"
(keine vertragliche Verpflichtung, kein klägerischer Widerspruch hinsichtlich einer
Realisierung der Bauprojekte durch die G._ AG, vollumfängliche Abgeltung
sämtlicher klägerischer Leistungen bzw. ihrer Firmen) nicht bereit gewesen sei,
den durch die G._ AG in alleiniger Verantwortung realisierten Projektgewinn
herauszugeben. Eine entsprechend begründete Schadenersatzpflicht des Beklag-
ten scheide daher aus (Urk. 201 S. 17 f.).
Das Bundesgericht hat für das weitere Verfahren verbindlich festgestellt,
dass der Beklagte seine aus der Gesellschafterstellung fliessenden Pflichten ver-
letzt und schadenersatzpflichtig wird, wenn er nicht dafür sorgt, dass eine Ab-
rechnung und die vorgesehene Gewinnverteilung erfolgt. Der Beklagte kann auf
diese höchstrichterliche Beurteilung nicht mehr zurückkommen.
3.2 Der Beklagte wirft der Vorinstanz vor, sie sei mit Bezug auf die Nichtig-
keit des Hauptanspruchs fälschlicherweise von einer Bindung an den Rückwei-
sungsbeschluss der Kammer vom 6. Mai 2008 und von einer abgeurteilten Sache
ausgegangen. Das Bundesgericht habe die Frage der Nichtigkeit nicht geprüft.
Der Einwand der Nichtigkeit werde daher erneut erhoben. Bei der gewählten Ver-
tragskonstruktion (direkte Platzierung des Grundstücks beim Käufer, gleichzeitiger
Vertragsabschluss des Käufers mit der G._ AG, Ablieferung eines daraus re-
sultierenden Konsortialgewinns an die Konsorten) handle es sich nicht um eine
zulässige Steueroptimierung sondern um eine unerlaubte Steuerumgehung, wel-
- 16 -
che die Nichtigkeit des Anspruchs auf Ablieferung des Konsortialgewinnes zur
Folge habe. Was die Kammer in ihrem Rückweisungsbeschluss vom 6. Mai 2008
zur Nichtigkeit ausgeführt habe, vermöge, wie er in seiner Berufungsschrift vom
10. Mai 2010 aufgezeigt habe, nicht zu überzeugen. Sei ein direkter Anspruch
gegenüber der G._ AG und ein Garantieanspruch gegenüber dem Beklagten
nichtig, werde auch eine allfällige gesellschaftsrechtliche Schadenersatzforderung
mit demselben wirtschaftlichen Zweck von der Nichtigkeit erfasst (Urk. 201 S. 19
ff.).
Die Kammer hat bereits im Rückweisungsbeschluss vom 6. Mai 2008 die
Einrede der Nichtigkeit geprüft und verworfen (Urk. 64 S. 50 ff.). Im Urteil vom
1. September 2011 wurde auf die entsprechenden Erwägungen verwiesen (Urk.
122/143 S. 14). Das Bundesgericht erwog, die Vorinstanz habe im Einzelnen
ausgeführt, weshalb keine Nichtigkeit infolge Steuerumgehung gegeben sei. So-
weit der Beklagte in der Beschwerdeantwort die Nichtigkeit der getroffenen Ver-
einbarungen zufolge Steuerhinterziehung behaupte, fehle jegliche Auseinander-
setzung mit den Entscheiden der Vorinstanz, weshalb der angefochtene Ent-
scheid in diesem Punkt nicht zu überprüfen sei (Urk. 125 E. 2.2). Lehnte es das
Bundesgericht mangels hinreichender Begründung ausdrücklich ab, auf die gel-
tend gemachte Nichtigkeit der Vereinbarungen näher einzugehen, und ging es in
der Folge von der Gültigkeit derselben aus, sind die kantonalen Instanzen für den
weiteren Verlauf des Verfahrens auch daran gebunden. Und zwar gilt dies auch
für die vom Bundesgericht in den Vordergrund gerückte Schadenersatzpflicht aus
Gesellschaftsrecht, ergibt sich diese doch direkt aus den zwischen den Parteien
bestehenden und für gültig befundenen gesellschaftsrechtlichen Vereinbarungen.
Der Beklagte kann nun nicht nachträglich seine Rügen ergänzen und vortragen,
die von der Kammer in ihren früheren Entscheiden vertretene Auffassung sei
falsch, um doch noch eine (auch höchstrichterliche) Überprüfung der Zurückwei-
sung seines Einwandes zu erreichen, sind doch keine Gründe dafür ersichtlich,
weshalb er die beiden obergerichtlichen Entscheide vom 6. Mai 2008 und vom
1. September 2011 nicht sachgerecht beim Bundesgericht hätte anfechten kön-
nen (vgl. BGer 4A_39/2012 E. 1.2). Die Bindung an den Entscheid des Bundesge-
- 17 -
richts steht auch insoweit einer Auseinandersetzung mit den vom Beklagten in
seiner Berufung vorgetragenen Argumenten entgegen.
3.3 Der Beklagte rügt, die Vorinstanz habe seine Verjährungseinrede zu Un-
recht abgewiesen. Er macht geltend, eine Unterbrechungshandlung der Kläger
hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Schadenersatzansprüche liege nicht vor. Die
Kläger hätten den Streitgegenstand im Rahmen der Dispositionsmaxime auf ei-
nen schuldrechtlichen Anspruch gegenüber dem Beklagten eingegrenzt. Mithin
sei die eingeklagte Forderung nicht geeignet gewesen, um die Verjährung mit Be-
zug auf anderweitige, insbesondere gesellschaftsrechtliche Schadenersatzan-
sprüche zu unterbrechen (Urk. 201 S. 24 f.).
Die Vorinstanz hat die Verjährungseinrede mit zutreffender Begründung ab-
gewiesen. Es kann darauf verwiesen werden (Urk. 202 S. 9). Zur Verjährungsun-
terbrechung genügt es, dass der Lebenssachverhalt der vom Kläger behaupteten
Leistungspflicht für den Beklagten aus dem Akt der Klageanhebung identifizierbar
ist (ZK-Berti, N 63 zu Art. 135 OR; BSK OR I-Däppen, N 6c zu Art. 135 OR). Auf
die rechtliche Qualifikation der eingeklagten Leistungspflicht kann es insofern
nicht ankommen. Gemäss Klageschrift vom 8. Februar 1999 soll der Beklagte
verpflichtet werden, detailliert abzurechnen und den Klägern ihre Gewinnanteile
aus der Realisierung der Überbauung D._/E._ herauszugeben (Urk.
2/2). Sie stützten sich zur Begründung ihrer Ansprüche auf den Gesellschaftsver-
trag vom 29. Juni 1993 (Urk. 2/2 S. 6 ff. S. 11 f., S. 14 f.). Daher wurde die Verjäh-
rung unabhängig davon unterbrochen, ob der Beklagte aus Garantievertrag oder
aus Gesellschaftsvertrag leistungs- bzw. schadenersatzpflichtig wird.
Die Kläger wenden übrigens mit Recht ein, die Anrufung der Verjährungsein-
rede in der Rechtsschrift vom 19. September 2012 (Urk. 134 S. 25) bedeute eine
unzulässige Ausweitung des Prozessstoffes und eine "neue rechtliche Behaup-
tung" (Urk. 212 S. 16). Der Beklagte will die Verjährungseinrede bereits in der
Klageantwort geltend gemacht haben (Urk. 201 S. 24). Der Beklagte erhob da-
selbst die Verjährungseinrede, "soweit ihm gegenüber Forderungen ausserver-
traglicher Natur geltend gemacht werden" (Urk. 2/16 S. 4). In den Entscheiden der
Kammer vom 6. Mai 2008 und 1. September 2011 (Urk. 64, Urk. 122/143) spielte
- 18 -
die Verjährungsfrage keine Rolle. Auch vor Bundesgericht wurde das Thema nicht
angeschnitten bzw. behandelt. Da es Parteien wie Gerichten verwehrt ist, den von
der Rückweisung erfassten Streitpunkt auszuweiten und die Sache nach einer
Rückweisung unter rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, die gar nicht in Erwä-
gung gezogen wurden, ist die Berufung auf die Verjährung auch unter diesem As-
pekt unzulässig.
4. Die von der Vorinstanz bereinigten Baukosten (ohne Honorar der
G._ AG) von Fr. 17'033'087.05 werden von beiden Parteien anerkannt (Urk.
201 S. 38, Urk. 212 S. 23). Die Vorinstanz zog von diesem Betrag Fr. 6'065.–
(BKP; Grundstück) und Fr. 852'371.20 (BKP 5; Baunebenkosten) ab und gelangte
zu einer honorarberechtigten Bausumme von Fr. 16'174'650.85. Der Beklagte ist
der Ansicht, von den Baunebenkosten müssten zumindest Fr. 124'421.– als Auf-
wand zugelassen werden, was zu einer honorarberechtigten Bausumme von
Fr. 16'299'071.90 führe. Zudem ist der Beklagte der Ansicht, die Stellung der
G._ AG als Totalunternehmerin rechtfertige einen Totalunternehmer-
Zuschlag zum GU-Honorar von 5 % und damit ein TU-Honorar von 9 %.
4.1.1 Der Beklagte rechtfertigte den Totalunternehmer-Zuschlag mit dem
(aufgrund der Änderung der Projektrealisierung neu von der G._ AG zu tra-
genden) Kostenrisiko und der Übernahme zusätzlicher Leistungen (Planungsauf-
wendungen des Architekten und der Fachplaner). Die Vorinstanz gelangte mit
eingehender Begründung zum Ergebnis, der G._ AG stehe lediglich ein Ho-
norar von 4 % zu (Urk. 202 S. 37 ff.). Sie verwies im Wesentlichen darauf, dass
die G._ AG einen "Generalunternehmervertrag" zu einem Zeitpunkt ab-
schloss, in dem die gesamte Planungs- und Projektierungsarbeit bereits abge-
schlossen war, weshalb die G._ AG keine Planungsarbeiten mehr zu über-
nehmen hatte (Urk. 202 S. 38). Sie räumte sodann ein, dass die G._ AG auf-
grund des mit dem Kanton Zürich vereinbarten Pauschalhonorars ein Kostenrisiko
zu tragen hatte. Aus dem Umstand, dass die G._ AG aufgrund des Gesell-
schaftsvertrags gegenüber den Konsorten offen abrechnen kann, leitete die Vo-
rinstanz aber ab, dass die G._ AG im Innenverhältnis keinem erhöhten Kos-
tenrisiko ausgesetzt ist, da der aus dem Bauprojekt resultierende Gewinn und die
- 19 -
Gewinnanteile der Kläger kleiner ausfallen würden, falls sich der Beklagte bzw.
die G._ AG bei der Berechnung der zu erwartenden Baukosten und damit
des Pauschalwerkpreises verkalkuliert hätte (Urk. 202 S. 39 f.).
4.1.2 Mit seiner Berufung hält der Beklagte daran fest, dass der G._ AG
ein TU-Honorar zuzugestehen sei. Die Vorinstanz habe insbesondere verkannt,
dass nach Abschluss des Werkvertrags unter Verantwortung der G._ AG die
eigentliche Ausführungsplanung bis hin zur Detailplanung fertigzustellen gewesen
sei, die G._ AG die Verantwortung für Planungsfehler und die Stellung einer
Bürgschaft in der Höhe von Fr. 1.7 Mio. übernommen habe und die G._ AG
mangels vertraglichen Verhältnisses zum Konsortium keine Möglichkeit gehabt
hätte, sich beim Konsortium schadlos zu halten, falls das Bauprojekt zu einem
Verlust geführt hätte. Es liege eine eigentliche Vertragslücke vor, die im Sinne des
hypothetischen Parteiwillens zu schliessen sei und zu einer zusätzlichen Vergü-
tung der übernommenen Kostenrisiken bzw. zu einem praxisüblichen TU-Honorar
von 9 % führen müsse. Der Aufforderung des Bundesgerichts, mit einem GU-
Honorar von 4 % abzurechnen, lasse sich nicht entnehmen, dass keine zusätzli-
chen Leistungen geltend gemacht werden dürften. Zudem habe die Vorinstanz die
Behauptungs- und Beweislast falsch verteilt, da es Sache der Kläger gewesen
wäre, zu behaupten und nachzuweisen, dass die G._ AG auch unter verän-
derten Umständen ihr Einverständnis zu einem Honorar von 4 % erteilt hätte (Urk.
201 S. 29 ff.).
4.1.3 Zu Recht wenden die Kläger dagegen ein, der Bundesgerichtsent-
scheid stehe einer Gewinnermittlung unter Zugrundelegung eines Unternehmer-
honorars von 9 % entgegen (Urk. 212 S. 17 f.). Das Bundesgericht liess in seinen
Erwägungen keinen Zweifel daran, dass die G._ AG unter Beanspruchung
eines ihr zustehenden GU-Honorars von 4 % abzurechnen hatte (Urk. 125 E. 3.8).
Diese Feststellung fand Eingang in das Dispositiv, in dem der Beklagte verpflich-
tet wurde, die vollständige Abrechnung unter Einschluss eines Generalunterneh-
mer-Honorars der G._ AG von 4 % vorzulegen, was bereits das Bezirksge-
richt in seinem Teilurteil vom 19. Februar 2010 so angeordnet hatte (Urk. 119 S.
20). Weder das Bundesgericht noch die Kammer in ihren Entscheiden vom 6. Mai
- 20 -
2008 und 1. September 2011 zogen in Erwägung, dass der G._ AG ein hö-
heres Honorar als die vereinbarten 4 % zustehen könnte (Urk. 64 S. 46, S. 49 ff.;
Urk. 122/143 S. 38 ff.). Der Beklagte machte denn auch erstmals in seiner Einga-
be vom 19. September 2012 geltend, die Risikoübernahme sowie die zusätzlichen
Leistungen der G._ AG würden mit einem Zuschlag von 5 % in Rechnung
gestellt, um die aufgrund der veränderten Ausgangslage bestehende Vertragslü-
cke zu schliessen (Urk. 134 S. 10, S. 20). Der Beklagte legte aber nicht dar, in-
wiefern es sich dabei um ein zulässiges Novum handelt, das die Bindung an den
Bundesgerichtsentscheid entfallen liesse. Vielmehr gilt hier der bereits erwähnte
Grundsatz, dass die Sache nunmehr nicht unter einem neuen Sachverhalt und
unter rechtlichen Gesichtspunkten geprüft werden darf, die im Rückweisungsent-
scheid ausdrücklich abgelehnt oder (auch mangels entsprechender Rügen) über-
haupt nicht in Erwägung gezogen worden waren. Es ist nicht möglich, bundesge-
richtliche Annahmen, auch wenn sie nur implizit erfolgt sind, wieder in Frage zu
stellen, was insbesondere Punkte betrifft, die zum Gegenstand der Beschwerde
hätten gemacht werden können (Corboz, a.a.O., N 27 zu Art. 107 BGG; BGer
4A_39/2012 E. 1.2). Das Bundesgericht stellte keine auszufüllende Vertragslücke
fest. Es ging vielmehr davon aus, der Beklagte habe auch angesichts der nach-
folgenden Modifizierung der Projektrealisierung dafür zu sorgen, dass die
G._ AG bei der Erbringung der Leistung die im Gesellschaftsvertrag festge-
setzten Modalitäten respektiere (Urk. 125 E. 3.7 und 3.8). Es bleibt bereits aus
diesem Grund bei dem von der Vorinstanz veranschlagten Honorar von 4 %,
weshalb dem vom Beklagten gestellten und erneuerten Beweisantrag (Urk. 134 S.
20, Urk. 217 S. 33: Expertise zum praxisüblichen TU-Honorarzuschlag) nicht
stattgegeben werden kann.
4.1.4 Die Vorinstanz argumentierte zur Vertragsqualifikation im Übrigen
durchaus sachgerecht. Im Sinne einer Rekapitulation ist festzuhalten, dass der
Totalunternehmer auch die Planungsarbeiten leistet, namentlich die Projektie-
rungsarbeiten, während der Generalunternehmer das Werk gestützt auf ein von
einem Dritten (häufig vom Architekten des Bauherrn) erarbeitetes Projekt ausführt
(BGE 114 II 53 E. 2a S. 55; Gauch, Der Werkvertrag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz
233; BSK OR I-Zindel/Pulver/Schott, N 13 f. zu Art. 363 OR; Egli, Der General-
- 21 -
und Totalunternehmervertrag, BRT 1991, Band II, S. 68 f.). Die G._ AG
übernahm gemäss Generalunternehmervertrag vom 11. März 1994 als "General-
unternehmer" die Ausführung bzw. die vertragsgemässe Erstellung einer bereits
geplanten, projektierten und bewilligten Wohnüberbauung, lagen ihrer Offerte vom
4. November 1993 doch 15 verschiedene "Vertragspläne" zugrunde (Urk. 2/3/7 S.
3 f.), wobei die Baubewilligung am 25. Oktober 1993 und die Baufreigabe im März
1994 erfolgte (Urk. 2/3/7 S. 3 und Anhang 1). Dazu hätte sich die G._ AG
auch gemäss ursprünglicher Konzeption verpflichten müssen. Die G._ AG
war somit nicht projektierende Generalunternehmerin, die ein eigenes Projekt zur
Ausführung brachte. Die Übernahme der Ausführungs- und Detailplanung macht
den Generalunternehmer noch nicht zum Totalunternehmer (Gauch, a.a.O., Rz
224; Egli, a.a.O., S. 69, S. 72 f.). Der Beklagte begründet denn auch nicht näher,
inwiefern die G._ AG die Verantwortung für allfällige Planungs- bzw. Projek-
tierungsfehler übernahm (Urk. 201 S. 30), sondern leitet dies aus seiner Behaup-
tung ab, er sei Totalunternehmer gewesen. Entscheidender als die (fliessende)
Abgrenzung zwischen Totalunternehmer und Generalunternehmer ist ohnehin,
dass gemäss Ziffer 4.1.2 des Gesellschaftsvertrags die G._ AG die Über-
bauung als Generalunternehmer zu erstellen hatte und sich die G._ AG im
Generalunternehmervertrag zur Erstellung der Wohnüberbauung als Generalun-
ternehmer verpflichtete. Insofern argumentieren die Kläger zutreffend, wenn sie
darauf hinweisen, die Leistung der G._ AG habe sich durch die nachfolgende
Modifizierung der Projektrealisierung nicht verändert (Urk. 212 S. 19). Weder
vermag der Beklagte einen vom Wortlaut abweichenden Vertragsinhalt darzutun,
noch zeigt er auf, inwiefern der Generalunternehmervertrag (Urk. 2/3/7) hinsicht-
lich des Leistungsumfangs anders ausgefallen wäre, wenn die G._ AG als
Generalunternehmerin des Konsortiums fungiert hätte. Der Beklagte hat die von
der G._ AG erbrachten "Planungsaufwendungen" vor Vorinstanz auch nie
näher konkretisiert und beziffert (Urk. 134 S. 10, Urk. 179 S. 9), sondern im Ver-
bund mit anderen "Mehrleistungen" (Risikoübernahme, Stellen einer Garantie) ei-
nen pauschalen Zuschlag von 5 % gefordert. Mit seinen ergänzenden Ausführun-
gen zur "Planungs- und Projektierungsarbeit" ist er im Berufungsverfahren auf-
grund von Art. 317 Abs. 1 ZPO grundsätzlich ausgeschlossen.
- 22 -
4.1.5 Dem Beklagten kann auch nicht gefolgt werden, soweit er mit dem von
der G._ AG übernommenen Kostenrisiko argumentiert. Der Beklagte kriti-
siert, die Vorinstanz gehe stets davon aus, dass ein Gewinn resultiere. Da aber
zwischen der G._ AG und dem Konsortium kein vertragliches Verhältnis be-
stehe, hätte sich die G._ AG im Falle eines Verlustes beim Konsortium nicht
schadlos halten können. Aus diesem Grund seien die von der G._ AG (und
damit vom Beklagten mittelbar) übernommenen Kostenrisiken zusätzlich zu ver-
güten (Urk. 201 S. 30). Die Vorinstanz hat zutreffend zwischen einem Aussenver-
hältnis (zwischen der G._ AG und dem Kanton Zürich) und einem Innenver-
hältnis (unter den Gesellschaftern) unterschieden (Urk. 202 S. 39). Der Beklagte
übersieht, dass er im Falle eines Verlustgeschäftes nicht mehr seine eigenen Inte-
ressen (bzw. die Interessen des von ihm beherrschten Unternehmens) zu Lasten
der einfachen Gesellschaft fördert, wenn er aufgrund der im Gesellschaftsvertrag
vorgesehenen offenen Abrechnung eine Verlustbeteiligung der Gesellschafter
einschliesslich eines GU-Honorars von 4 % für "seine" Firma fordert. Beizupflich-
ten ist daher den Klägern, die ausführen, ein Verlust wäre nicht durch die
G._ AG sondern durch das Konsortium zu tragen gewesen, welches das
Kostenrisiko auch im Falle eines Verlustes getragen hätte (Urk. 212 S. 20). Je-
denfalls führte eine solche Auslegung bzw. Ergänzung des Gesellschaftsvertrags
zu einem passenderen Resultat im Sinne des mutmasslichen Parteiwillens als die
generelle Gewährung eines Zuschlags auf das Honorar der G._ AG von 5 %.
Daran ändert auch die Regelung des Mitspracherechts bei den Arbeitsvergebun-
gen nichts. Der vom Beklagten angesprochene Gegensatz (Urk. 201 S. 31) be-
steht nur sehr beschränkt. Die Konsorten konnten gemäss Gesellschaftsvertrag
lediglich ihre Wünsche betreffend Arbeitsvergebung anbringen (Ziff. 4.2). Demge-
genüber war das Mitspracherecht des Kantons Zürich nicht unbeschränkt. Er
konnte zwar einen anderen als den vom Generalunternehmer vorgeschlagenen
Subunternehmer bestimmen. Er hatte aber gemäss Generalunternehmervertrag
die allfälligen Mehrkosten gemäss Submissionsergebnis zu übernehmen (Ziff.
6.4).
4.1.6 Die Kosten für die zugunsten des Kantons Zürich zu stellende Bürg-
schaft/Garantie von Fr. 1.7 Mio. (Urk. 2/3/7 Ziff. 4.5, Urk. 135/6) vermögen eine
- 23 -
Erhöhung des Honorars auch nicht zu rechtfertigen (Urk. 201 S. 33). Die vom Be-
klagten hierfür genannten Kosten von Fr. 340'000.– sind aufgrund der angerufe-
nen Beweismittel (Urk. 134 S. 11, Urk. 179 S. 8, Urk. 201 S. 33 f.) nicht ansatz-
weise ausgewiesen, auch wenn der Hypothekarzins im Januar 1994 6 % betragen
haben mag. Die Kläger hatten vor Vorinstanz die Verzinsung des Garantiebetrags
mit 8 % bestritten (Urk. 185 S. 6 f.) und halten im Berufungsverfahren diese Be-
streitung aufrecht (Urk. 212 S. 21). Im Finanzrapport scheinen unter BKP 532.3
(Baugarantie) lediglich Kosten von Fr. 5'964.– auf (Urk. 135/1 S. 35). Es bleibt
auch unter diesem Aspekt dabei, dass sich der Beklagte lediglich auf ein GU-
Honorar der G._ AG von 4 % berufen kann.
4.2.1 Die Parteien vereinbarten im Gesellschaftsvertrag ein GU-Honorar von
4 %, ohne zu regeln, welche Leistungen honorarberechtigt sind und welche nicht.
Die Vorinstanz erwog, die G._ AG könne das GU-Honorar nur auf der Basis
der honorarberechtigten Aufwendungen beanspruchen. Da der Beklagte die Auf-
fassung der Kläger, wonach bei der Berechnung eines GU-Honorars die Kosten
gemäss BKP 0 (Grundstück) und BKP 5 (Baunebenkosten) nicht zur honorarbe-
rechtigten Bausumme zu rechnen seien, nicht substantiiert bestritten habe, seien
diese zwei Positionen (Fr. 6'065.– bzw. Fr. 852'371.20) von den Baukosten abzu-
ziehen, was eine honorarberechtigte Bausumme von Fr. 16'174'650.85 ergebe
(Urk. 202 S. 41).
4.2.2 Der Beklagte hält dafür, die Vorinstanz habe übersehen, dass es die
Kläger unterlassen hätten, die unter den BKP 0 und BKP 5 geltend gemachten
Auslagen substantiiert zu bestreiten, nachdem er sämtliche Belege dazu einge-
reicht habe. Die Kläger hätten bloss in pauschaler Weise geltend gemacht, die
G._ AG habe lediglich für die durch sie erbrachten Leistungen einen Hono-
raranspruch. Dies sei aber zumindest mit Bezug auf die Kosten für Muster, Model-
le und Kopien (BKP 52), Versicherungen (BKP 53) und übrige Baunebenkosten
(BKP 56), total Fr. 124'421.–, der Fall, da sie Leistungen betreffen würden, wel-
che die G._ AG gegenüber dem Kanton unter Beizug von Subunternehmern
erbracht habe (Urk. 201 S. 34).
- 24 -
4.2.3 Die Kläger halten daran fest, dass der Honoraranspruch des GU nur
aus Leistungen bestehen könne, die zu seinem "GU-Leistungspaket" gehörten,
was auf die Positionen "Grundstück" und "Baunebenkosten" nicht zutreffe. Im Üb-
rigen sei es richtig, dass die Behauptung, BKP 0 und BKP 5 seien nicht zur hono-
rarberechtigten Bausumme zu rechnen, vom Beklagten nicht bestritten worden sei
(Urk. 212 S. 22).
4.2.4 Der Beklagte hat die Baukosten und den Konsortialgewinn unter Ein-
schluss der Baunebenkosten (BKP 5) abgerechnet und beziffert und dabei ausge-
führt, die G._ AG habe die gesamte Ausführung der Bauten inkl. der Pla-
nungsarbeiten übernommen, sei einziger Vertragspartner des Kantons Zürich ge-
wesen und habe diesem gegenüber für "sämtliche Leistungen" einzustehen (Urk.
134 S. 14 f.). Die Kläger wandten ein, der Beklagte habe keinen Anspruch auf ein
GU-Honorar für die Baunebenkosten (BKP 5). Die G._ AG habe einen Hono-
raranspruch lediglich für die durch sie als Generalunternehmerin erbrachten Leis-
tungen. Das GU-Honorar sei auf der Basis der honorarberechtigten Bausumme
(sämtliche Positionen von BKP 1, BKP 2 – ohne GU-Honorar – und BKP 4) zu be-
rechnen (Urk. 173 S. 22 f.). In seiner Stellungnahme machte der Beklagte keine
weiteren Ausführungen zur Frage der Baunebenkosten, merkte aber an, er habe
als Totalunternehmer – im Gegensatz zum Architekten gemäss SIA-Ordnung 102
(Ausgabe 1984) – auf sämtlichen (Handwerks- und Planungs-) Leistungen usanz-
gemäss einen Zuschlag als Totalunternehmer zugut (Urk. 179 S. 20 f.). Die Klä-
ger liessen sich ein weiteres Mal vernehmen und wiederholten, ein GU-Honorar
auf den Baunebenkosten sei unzulässig. Der GU-Honoraranspruch beschränke
sich auf die honorarberechtigte Bausumme, nämlich die BKP-Positionen 1, 2 (oh-
ne GU-Honorar) und 4. Es existiere keine Usanz, wonach ein TU-Honorar über
sämtliche Handwerks- und Planungsleistungen zu rechnen sei (Urk. 185 S. 21).
4.2.5 Bei dieser Behauptungslage war es zwar nicht Sache des Beklagten
zu bestreiten, dass bei der Berechnung des GU-Honorars die Kosten gemäss
BKP 5 (Baunebenkosten) nicht zur honorarberechtigten Bausumme zu rechnen
sind. Indes genügte der Beklagte angesichts der Bestreitung der Kläger seiner
Substantiierungspflicht nicht, wenn er die Baunebenkosten bei der Berechnung
- 25 -
des GU-Honorars pauschal miteinbezieht und nicht näher dartut, inwiefern sich
diese Zahlungen auf Leistungen bzw. Positionen beziehen, die gemäss General-
unternehmervertrag zu erbringen bzw. zu vergüten waren und auf seinen Auf-
wand durchschlagen. Denn die offene Abrechnung kann nur solche Honorare und
Vergütungen umfassen, die gegenüber dem Besteller gemäss Angebot bzw. ge-
mäss Leistungsbeschreibung geschuldet werden (Mosimann, Der Generalunter-
nehmervertrag im Baugewerbe, Diss. Zürich 1972, S. 35; Huber/Schwendener,
Der Generalunternehmervertrag des Verbands Schweizerischer Generalunter-
nehmer, Zürich 2005, S. 77). Dies sind nicht notwendigerweise die im Finanzrap-
port vom 13. September 2012 (Urk. 135/1) aufgeführten Zahlungen. Dies gilt auch
für die im Generalunternehmervertrag speziell erwähnten Nebenleistungen wie
"Baudokumente" (Ziff. 12), "Bauzeit-Versicherung" (Ziff. 13) und "Reklame" (Ziff.
15), die "kostenlos" zu erbringen oder "im Werkpreis enthalten" waren oder "zu
Lasten des Generalunternehmers" gingen, wobei die weiterführenden Ausführun-
gen in der Berufungsbegründung (Urk. 201 S. 34) zu den durch die G._ AG
in eigenverantwortlicher Weise unter Beizug von Subunternehmern gegenüber
dem Kanton angeblich zu erbringenden Leistungen (wie Muster und Modelle, Ko-
pien, Versicherungen sowie übrige Baunebenkosten für Bewachung, Nachbarent-
schädigung, Miete fremden Grundes, Aufrichtefest, Baureklametafel) ohnehin
nicht mehr beachtet werden können, da weder ersichtlich noch dargetan ist, dass
die Voraussetzungen für neue Tatsachenvorbringen erfüllt sind (Art. 317 Abs. 1 lit.
b ZPO). Nachdem sich der Beklagte allerdings auf Planungsleistungen der
G._ AG als Totalunternehmerin und auf die SIA-Ordnung 102 (August 1984)
beruft (Urk. 201 S. 35), kann festgehalten werden, dass dieses Regelwerk die hier
interessierenden Nebenkosten gerade nicht zu den honorarberechtigen bzw. auf-
wandbestimmenden Baukosten zählt (Art. 5.5 und 8.4.5 der Ausgabe 1984; Art.
5.3.4 und 7.5 der Ausgabe 2003). Die Berufung erweist sich auch in diesem Punkt
als unbegründet. Es kann daher offengelassen werden, ob sich der GU-
Honoraranspruch stets auf die BKP-Positionen 1, 2 und 4 zu beschränken hat,
wie die Kläger geltend machen.
4.3 Es ist daher nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz anhand einer
honorarberechtigten Bausumme von Fr. 16'174'650.85 ein GU-Honorar von 4 %
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oder Fr. 646'986.– (zuzüglich 6.5 % Mehrwertsteuer) berücksichtigt hat. Sie ge-
langte so zu einem Zwischentotal 1 von Fr. 17'722'127.15, zu welchem sie die
(nicht umstrittene) Differenz zwischen Warenumsatzsteuer und Mehrwertsteuer,
Fr. 237'156.45 (Urk. 2/18/6), addierte, was zu einem Zwischentotal 2 von Fr.
17'959'283.60 führte (Urk. 202 S. 43). Das Zwischentotal 2 zog sie als Aufwand
von den Einnahmen von Fr. 20'178'378.25 ab, woraus ein Konsortialgewinn von
Fr. 2'219'094.65 resultierte (Urk. 202 S. 49).
5. Die Vorinstanz liess die vom Beklagten geltend gemachten Steuerabzüge
(Gewinnsteuern der G._ AG von 30 % auf dem Zwischentotal 2, Einkom-
mensteuern des Beklagten von 40 % auf dem Gewinn) nicht zu. Im Einzelnen:
5.1.1 Die Vorinstanz erwog, laut Urteil des Bundesgerichts wäre der Beklag-
te als die G._ AG beherrschender Aktionär verpflichtet gewesen, dafür zu
sorgen, dass die G._ AG die im Gesellschaftsvertrag vorgesehene Ge-
winnaufteilung respektiere. Die Erzielung eines Gewinns durch das Konsortium
sei letztlich der Zweck der einfachen Gesellschaft gewesen. Der Beklagte hätte
seine G._ AG veranlassen müssen, die den Klägern zustehenden Gewinnan-
teile auszuzahlen. Dann hätte die G._ AG diese Aufwendungen in der Steu-
ererklärung ertragsmindernd geltend machen können und für die Gewinnanteile
der Kläger keine Gewinnsteuern bezahlen müssen. Wenn der Beklagte dies un-
terlassen habe, so seien allfällige höhere Gewinnsteuern die Folge seines ver-
tragswidrigen Verhaltens. Diese habe der Beklagte bzw. die G._ AG demzu-
folge alleine zu tragen und dürften nicht zu einer Schmälerung des mit den Klä-
gern zu teilenden Gewinns führen. Somit seien keine Gewinnsteuern der G._
AG als Aufwandposition in der Konsortialrechnung zu berücksichtigen (Urk. 202
S. 47).
5.1.2 Der Beklagte bemängelt, die Begründung der Vorinstanz verkenne die
massgeblichen Rahmenbedingungen und Steuerfolgen. Da die G._ AG ge-
genüber niemandem (namentlich weder gegenüber dem Konsortium noch gegen-
über den Klägern und dem Beklagten) zur Ablieferung des Projektgewinnes ver-
pflichtet gewesen sei, habe sie den gesamten, allfälligen Projektgewinn im Rah-
men der allgemeinen Gewinnsteuerveranlagung der betreffenden Jahre
- 27 -
1996/1997 vollumfänglich zu versteuern gehabt. Der von den Klägern geltend
gemachte Gewinnanspruch hätte sie mangels vertraglicher Verpflichtung gegen-
über dem Konsortium nicht als geschäftsmässig begründeter Aufwand verbuchen
können (Urk. 201 S. 36).
5.1.3 Der Beklagte übersieht, dass er sich in der Auseinandersetzung mit
den Klägern nicht auf eine mangelnde Rechtspflicht der G._ AG berufen
kann. Indem er die G._ AG zur Vertragserfüllung beizog, hatte er dafür zu
sorgen, dass die von ihm beherrschte Firma die Gewinnaufteilung gemäss Ge-
sellschaftsvertrag respektiert, und zu veranlassen, den erzielten Gewinn nach
Massgabe von Ziffer 4.1.2, das heisst offen, abzurechnen. In Weiterführung des
bundesgerichtlichen Entscheids hatte der Beklagte demnach auch zu gewährleis-
ten, dass der nach Massgabe von Ziffer 4.1.2 berechnete Gewinn an die Konsor-
ten anteilmässig ausbezahlt wird. Dies kommt auch darin zum Ausdruck, dass
gemäss Urteil des Bundesgerichts die Abrechnung lediglich die mit der Überbau-
ung zusammenhängenden Geldeingänge und Ausgaben sowie das Generalun-
ternehmer-Honorar enthalten darf. Gewinnsteuern stellen aber keine Ausgaben
dar, die mit der Überbauung zusammenhängen. Sie können daher keinen Ein-
gang in die Abrechnung finden, unabhängig davon, ob die Steuerbehörden die
Abführung der den Klägern zustehenden Gewinnanteile als geschäftsmässig be-
gründeter Aufwand bzw. als geschäftsmässig begründete Zuwendung akzeptiert
hätten oder nicht. Auch diesbezüglich muss sich der Beklagte an den Gesell-
schaftsvertrag halten, wenn er auch "im Rahmen des veränderten Projekts die
von ihm beherrschte Aktiengesellschaft zur Vertragserfüllung bezieht" (Urk. 125
E. 3.8). Letztlich trifft aber auch zu, dass das die G._ AG treffende Respek-
tierungsgebot hinsichtlich der vorgesehenen Gewinnverteilung (Urk. 125 E. 3.8:
"dass die Aktiengesellschaft die vorgesehene Gewinnverteilung respektiert")
nichts anderes als eine Rechts- bzw. Leistungspflicht der Aktiengesellschaft
selbst darstellt, die auch von den Steuerbehörden nicht hätte übergangen werden
können, weshalb der Schluss der Vorinstanz, die G._ AG hätte diese Auf-
wendungen in der Steuererklärung ertragsmindernd geltend machen können,
nicht zu beanstanden ist.
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5.1.4 Auf dem Zwischentotal 2 von Fr. 17'959'283.60 entfällt damit ein Abzug
von 30 % für Gewinnsteuern der G._ AG.
5.2.1 Der Beklagte zog vom Zwischentotal 2 seine eigenen Einkommens-
steuern ab, die auf einem Projektgewinn – vor Auszahlung der entsprechenden
Anteile an die Kläger – in Form von Dividenden anfallen würden. Er begründete
dies damit, dass er die Anteile der Kläger nicht als steuermindernden Aufwand
hätte geltend machen können, ansonsten die Gefahr bestanden hätte, dass der
von den Klägern geltend gemachte Zusammenhang zwischen dem Grundstück-
verkauf und der Projektrealisierung vom Steueramt bemerkt worden wäre, was
laut der von den Klägern erklärten Absicht unter allen Umständen zu vermeiden
gewesen sei (Urk. 134 S. 14, S. 22).
5.2.2 Die Vorinstanz führte aus, es verhalte sich mit den Einkommenssteu-
ern des Beklagten gleich wie mit den Gewinnsteuern der G._ AG. Der Um-
stand, dass der Beklagte seine G._ AG entgegen seiner vertraglichen Ver-
pflichtung nicht zur (direkten) Auszahlung der den Klägern zustehenden Gewinn-
anteile an diese veranlasst habe, dürfe sich nicht zum Nachteil der Kläger auswir-
ken. Wären dadurch höhere Einkommenssteuern beim Beklagten persönlich an-
gefallen, so könnten diese jedenfalls nicht als Aufwandposition in der Konsortial-
abrechnung geltend gemacht werden, da sie den zu verteilenden Gewinn reduzie-
ren würden. Letztlich stellten die Gewinnanteile der anderen Gesellschafter kein
Steuersubstrat der G._ AG dar, sofern diese korrekt deklariert und vertrags-
gemäss weitergeleitet worden wären (Urk. 202 S. 48).
5.2.3 Berufungsweise wiederholt der Beklagte seinen Standpunkt, dass er
vor einer anteilmässigen Überweisung eines allfälligen Projektgewinnes auf dem
gesamten Dividendenertrag Einkommenssteuern hätte bezahlen müssen, da es
ihm nicht möglich gewesen wäre, die anteilmässigen Zahlungen an die Kläger bei
der Einkommenssteuerveranlagung als Aufwand abzuziehen, ohne dass das Inte-
resse der Steuerbehörden an den Einzelheiten dieser Transaktion geweckt wor-
den wäre. Das von den Klägern geltend gemachte Konstrukt habe gemäss den
eigenen Ausführungen der Kläger der Grundstücksgewinnsteuervermeidung ge-
dient, weshalb eine solche Offenlegung konsequent zu vermeiden gewesen sei.
- 29 -
Zudem habe keine vertragliche Beziehung zwischen ihm und dem Konsortium
und/oder den Klägern bestanden, die ihn dazu verpflichtet hätte, einen solchen
Gewinn abzuliefern. Mithin hätte eine solche Auszahlung gegenüber dem Steuer-
amt gar nicht aufwandmindernd geltend gemacht werden können (Urk. 201 S. 36
f.).
5.2.4 Der Beklagte vermag mit seiner Kritik die vorinstanzliche Begründung,
eine direkte Zahlung der G._ AG an die Kläger hätte bei ihm keine steuerli-
chen Folgen für die Gewinnanteile der Kläger nach sich gezogen, nicht aus den
Angeln zu heben. Dass die Steuern des Beklagten in der Abrechnung bezüglich
der Erstellung der Überbauung, welche der Gewinnermittlung des Konsortiums
dient, nichts zu suchen haben, liegt auf der Hand. Weshalb der Gewinn den Klä-
gern lediglich über eine Dividendenausschüttung der G._ AG an den Beklag-
ten (mit der Folge, dass dieser den Gewinn vollumfänglich zu versteuern hat)
ausgerichtet werden kann, zeigt der Beklagte nicht auf. Es kann auch nicht gesagt
werden, der Beklagte habe sich gegenüber den Klägern persönlich nicht verpflich-
tet, Gewinnanteile abzuliefern. Das Bundesgericht stellte verbindlich fest, der Be-
klagte sei seinen Vertragspartnern gegenüber persönlich dafür verantwortlich ge-
wesen, dass die G._ AG die vorgesehene Gewinnverteilung respektiere (Urk.
125 E. 3.8: "hatte er [...] dafür zu sorgen"). Diese Pflicht umfasste nicht nur die
Sorge und die Bemühung um eine Abrechnung. Der Beklagte hatte auch zu ge-
währleisten, dass der erwirtschaftete Gewinn nicht in seiner Aktiengesellschaft
verblieb, sondern an das Konsortium bzw. an die Gesellschafter ausgeschüttet
wird. Der direkte Weg dazu lag in einer Überweisung des von der G._ AG er-
zielten Gewinns auf ein Konto des Konsortiums oder der einzelnen Konsorten.
Dass eine solche direkte Überweisung das Misstrauen der Steuerbehörden auf
sich gezogen hätte, behauptet der Beklagte nicht. Er meint lediglich, der Abzug
der anteiligen Zahlungen von seinem Dividendenertrag wäre bei seiner Einkom-
menssteuerveranlagung aufgefallen. Ohnehin kann sich der Beklagte in diesem
Zusammenhang nicht mehr auf eine zu verheimlichende unerlaubte Grundstücks-
gewinnsteuerumgehung berufen. Das Bundesgericht lehnte es bekanntlich ab, die
Feststellung der Kammer, die unter den Parteien getroffenen Vereinbarungen
seien mangels Widerrechtlichkeit (Steuerhinterziehung) nicht nichtig (Urk. 64 S.
- 30 -
52 f.), zu revidieren. Er ist daher mit dem Argument, das von den Klägern gewähl-
te Konstrukt habe effektiv der unerlaubten Grundstücksgewinnsteuerumgehung
gedient und vor den Steuerbehörden verheimlicht werden müssen, ausgeschlos-
sen. Einkommenssteuern des Beklagten können daher ebenfalls keinen Eingang
in die Abrechnung finden.
5.2.5 Die Gewinnberechnung der Vorinstanz erweist sich daher in allen
Punkten als richtig: Der Gewinn des Konsortiums ist auf Fr. 2'219'094.65 zu ver-
anschlagen. Der Gewinnanteil des Klägers 1 beläuft sich auf Fr. 739'698.20 und
derjenige des Klägers 2 auf Fr. 654'698.20 (Urk. 202 S. 49).
6.1 Die Vorinstanz sprach den Klägern wie beantragt auf ihren Gewinnantei-
len 5 % Verzugszins ab 3. September 1998 (Eingang des Sühnbegehrens beim
Friedensrichteramt) zu. Sie stützte sich auf Ziff. 6.2 Abs. 2 des Gesellschaftsver-
trags, wonach die letzte Abrechnung sofort nach realisiertem Gesamtverkauf und
nach Erfüllung sämtlicher Verbindlichkeiten inkl. Grundstückgewinnsteuer zu er-
folgen hatte. Für die Vorinstanz war erstellt, dass es der G._ AG bereits an-
fangs 1997 möglich gewesen wäre, die Konsortialabrechnung zu erstellen und die
Gewinnherausgabe bereits in jenem Zeitpunkt hätte erfolgen müssen. Infolgedes-
sen hatte der Beklagte seine vertraglichen Pflichten aus dem Gesellschaftsvertrag
vor dem 3. September 2008 verletzt, so dass die Schadenersatzforderung bereits
vor Klageeinleitung fällig gewesen ist (Urk. 202 S. 50 f.).
6.2 Der Beklagte ist der Auffassung, der eingeklagte Anspruch auf Heraus-
gabe der Gewinnanteile sei gar noch nicht fällig, weil (gemäss klägerischer Dar-
stellung) weder eine Auflösung der einfachen Gesellschaft noch eine Verwertung
des Gesellschaftsvermögens stattgefunden habe. Eine Auflösung und Abrech-
nung hätte sodann erst nach Ablauf der fünfjährigen Garantie- und Verjährungs-
fristen (somit frühestens am 14. Juli 2001) und nach Kenntnis der rechtskräftig
veranlagten, anteilmässigen Steuerverbindlichkeiten erfolgen können. Der Ver-
weis auf Ziff. 6.2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags sei nicht zielführend, da die
G._ AG keinerlei Verpflichtungen gegenüber dem Konsortium gehabt habe
und die Kläger sich im Rahmen von Klagebegründung und Replik nie auf Abs. 2
von Ziff. 6.2 des Gesellschaftsvertrags berufen hätten, weshalb diese Bestim-
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mung nie Gegenstand des Verfahrens geworden sei. Auch hätten die Kläger nie
behauptet, diese Bestimmung finde auch im Rahmen der modifizierten Projektrea-
lisierung (mit der G._ AG als Totalunternehmerin des Kantons) Anwendung.
Der Verweis der Vorinstanz auf diese Bestimmung verletze die Verhandlungs-
und Eventualmaxime. Die Zusprechung eines Verzugszinses ab 3. Oktober 1998
sei nicht berechtigt (Urk. 201 S. 40 f.).
6.3 Zu Recht berufen sich die Kläger auch in dieser Frage auf den bundes-
gerichtlichen Rückweisungsentscheid. Darin wurde festgehalten, dass der Beklag-
te seine aus der Gesellschafterstellung fliessenden Pflichten verletzt und scha-
denersatzpflichtig wird, indem er die G._ AG nicht zur Abrechnung anhält
und die Erzielung eines Gewinns durch das Konsortium vereitelt, wobei für seine
Haftung genüge, dass er sich nicht um die Leistung der G._ AG bemüht ha-
be. Diese Haftung des Beklagten setzt weder eine vorgängige Liquidation der Ge-
sellschaft noch eine Verwertung des Gesellschaftsvermögens voraus. So wie das
Bundesgericht die Fälligkeit der Abrechnungspflicht des Beklagten bejahte, ist
nun auch die Fälligkeit des Gewinnherausgabeanspruchs bzw. des entsprechen-
den Schadenersatzanspruchs zu bejahen. Falsch ist im Übrigen der Einwand, die
Kläger hätten sich nie auf Ziff. 6.2 Abs. 2 des Gesellschaftsvertrags berufen. In
der Replik verwiesen die Kläger ausdrücklich auf den Rechnungslegungsan-
spruch gemäss Ziff. 6 des Gesellschaftsvertrags (Urk. 9 S. 30). Es stellt somit
keine Verletzung der Verhandlungs- oder Eventualmaxime dar, wenn die Vo-
rinstanz den – Bestandteil dieser Ziffer bildenden – Absatz 2 von Ziff. 6.2 auf die
vorliegenden Verhältnisse anwendet, zumal sich auch der Beklagte auf Ziff. 6.2
des Gesellschaftsvertrags bezog (Urk. 2/16 S. 19). Der Vorinstanz ist auch nicht
entgangen, dass die Gewinnherausgabe das Treffen der notwendigen Rückstel-
lungen für Baugarantiefälle voraussetzt. Sie erwog, wie die Kläger in diesem Zu-
sammenhang zu Recht ausführten, wären solche Rückstellung gering gewesen,
da der G._ AG bei allfälligen Mängeln Gewährleistungsansprüche gegenüber
den Subunternehmern zugestanden hätten (Urk. 202 S. 50). Weder setzt sich der
Beklagte mit dieser Erwägung auseinander, noch beruft er sich auf einen konkre-
ten Rückstellungsbedarf (Urk. 201 S. 39: "allfälliger Baugarantiefälle"). Laut Ziff.
6.2 hindern potentielle Baugarantiefälle die Verteilung somit nicht, sondern bedin-
- 32 -
gen die Vornahme von entsprechenden Rückstellungen. Es trifft daher nicht zu,
dass eine Abrechnung über das Konsortium erst nach Ablauf der 5-jährigen Ga-
rantie- und Verjährungsfristen vorzunehmen war. Vielmehr hatte seitens der
G._ AG – wie dies die Vorinstanz unter Verweis auf Ziff. 6.2 bereits ausführte
– eine letzte Abrechnung sofort nach realisiertem Gesamtverkauf und nach Erfül-
lung sämtlicher Verbindlichkeiten zu erfolgen.
6.4 Es bleibt daher dabei, dass die eingeklagten Ansprüche vor Klageeinlei-
tung fällig geworden sind. Die Berufung ist auch in diesem Punkt abzuweisen und
der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
7. Zusammenfassend ist der Beklagte zu verpflichten, dem Kläger 1
Fr. 739'698.20 und dem Kläger 2 Fr. 654'698.20, je nebst Zins zu 5 % seit 3. Sep-
tember 1998, zu bezahlen.
IV.
1.1 Der Beklagte beanstandet auch die Verteilung der Prozesskosten durch
die Vorinstanz. Diese erwog, ausgehend von den endgültig bezifferten Anträgen
der Kläger (Urk. 173; Kläger 1: Fr. 841'868.–, Kläger 2: 756'868.–) würden die
Kläger im Umfange von 9/10 obsiegen. Es sei jedoch auch zu berücksichtigen,
dass die Kläger in der Abrechnungsfrage, welche das Gericht während vieler Jah-
re beschäftigt habe und mit einem Viertel zu gewichten sei, obsiegt hätten. Die
Vorinstanz trug auch dem Umstand Rechnung, dass die Kläger in der Frage des
Verzugszinses obsiegten. Sie erachtete bei Berücksichtigung "all dieser Umstän-
de" das Unterliegen der Kläger mit ihrem Forderungsbegehren im Umfang von le-
diglich 1/10 als verschwindend klein und nicht mehr relevant, so dass die Kläger
bei einer Gesamtbetrachtung mit ihren verschiedenen Begehren vollständig ob-
siegten und der Beklagte vollumfänglich kosten- und entschädigungspflichtig wer-
de (Urk. 202 S. 51 f.).
1.2 Der Beklagte geht von den ursprünglichen eingeklagten Fr. 1'217'000.–
(Kläger 1) und Fr. 1'132'000.– (Beklagte 2) aus und ist der Auffassung, wenn ein
- 33 -
Stufenkläger bereits im Rahmen der Klageeinleitung bzw. Klagebegründung seine
Forderung mit einem Mindestbetrag beziffere, könne er diese Bezifferung nach-
träglich nicht ohne Kosten- und Entschädigungsfolgen zu seinen Lasten reduzie-
ren, zumal die Kläger vorliegend entgegen besseren Wissens von einem völlig
überrissenen Streitwert ausgegangen seien. Da der Verzugszins bei der Rege-
lung der Nebenfolgen unberücksichtigt zu bleiben habe, wären selbst im Falle der
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils die Kosten zu einem Drittel den Klägern
aufzuerlegen und die Prozessentschädigung auf einen Drittel des zugesproche-
nen Betrags zu reduzieren (Urk. 201 S. 41 ff.). Die Kläger verweisen auf die Un-
verbindlichkeit ihrer gemäss ursprünglichem Rechtsbegehren approximativen
Schätzung der Klagebeträge und auf den Umstand, dass sie in der Klageschrift
klar darauf hingewiesen hätten, dass eine Bezifferung der Klage erst nach Erstat-
tung der entsprechenden Abrechnung samt Belegen möglich sei, weshalb das ur-
sprüngliche Rechtsbegehren nicht Ausgangspunkt für die Festsetzung der Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen sein könne (Urk. 212 S. 24 f.).
1.3 Es stellt keine Rechtsverletzung dar, wenn die Vorinstanz die ursprüngli-
chen, lediglich approximativen Forderungsbeträge unbeachtet gelassen und auf
die – nach erfolgter Abrechnung gestellten – definitiv bezifferten Begehren abge-
stellt hat (Frank/Sträuli/Messmer, Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessord-
nung des Kantons Zürich, N 32 zu § 64 ZPO/ZH). Ob ein Mindestbetrag genannt
wurde oder nicht, kann nicht entscheidend sein, da der Mindestwert nur als vor-
läufiger Streitwert gilt (vgl. für das neue Recht: Art. 85 Abs. 1 ZPO). Die Kosten-
und Entschädigungsfolgen sowie die Weiterziehbarkeit der Entscheide bestimmen
sich endgültig aufgrund der in der zweiten Phase festgehaltenen definitiven Bezif-
ferung (BK-Markus, N 20 zu Art. 85 ZPO). Zu Recht hat die Vorinstanz auch das
grundsätzliche Obsiegen der Kläger in der Abrechnungsfrage (Rechtsbegehren
Ziffer 2) nicht übergangen, da im Teilurteil vom 19. Februar 2010 die Regelung
der Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vorbehalten wurde
(Urk. 119 S. 20) und im Urteil der Kammer vom 6. Juni 2012 lediglich die zweitin-
stanzlichen Prozesskosten neu verlegt wurden (Urk. 123). Die Gewichtung der
Abrechnungsfrage mit einem Viertel blieb unangefochten. Demgegenüber sind die
- 34 -
Verzugszinsen – auch wenn sie einen namhaften Betrag ausmachen – nicht
streitwert- und kostenrelevant (§ 20 ZPO/ZH, Art. 91 Abs. 1 ZPO).
1.4 Die Kläger obsiegten mit Rechtsbegehren Ziffer 1 (Abrechnungsbegeh-
ren) zu 100 % (Anteil 1⁄4) und obsiegen nunmehr mit Rechtsbegehren Ziffer 2 zu
87 % (Anteil 3⁄4). Insgesamt obsiegen die Kläger damit zu 90.25 % und unterliegen
zu 9.75 %. Entsprechend sind die Gerichtskosten dem Beklagten zu 9/10 und den
Klägern zu 1/10 aufzuerlegen. Der Ersatz des Kostenvorschusses der Kläger ge-
mäss Dispositiv Ziffer 4 entfällt, da diese selbst kostenpflichtig werden. Entspre-
chend ist der Beklagte zu verpflichten, den Klägern eine auf 4/5 reduzierte Pro-
zessentschädigung zu bezahlen.
2. Der Beklagte obsiegt im Berufungsverfahren lediglich teilweise bei den
nicht streitwertrelevanten Nebenfolgen in einem geringen Umfang. Würden die
strittigen Nebenfolgen (2/3 der erstinstanzlichen Gerichtskosten und der erstin-
stanzlichen Prozessentschädigung) von Fr. 115'467.– zum Streitwert von
Fr. 1'394'396.40 addiert, obsiegte der Beklagte mit lediglich 1.7 % (Fr. 25'390.10 :
Fr. 1'509'863.40). Damit wird er für das zweitinstanzliche Verfahren vollumfänglich
kosten- und entschädigungspflichtig. Ein Mehrwertsteuerzusatz wurde seitens der
Kläger nicht beantragt (Urk. 212 S. 2).