Decision ID: 9a56081c-5aad-45e6-a228-1d8cf08f2366
Year: 2022
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_011
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: penal_law

EN FAIT
:
A.
Par acte expédié le 3 octobre 2022, A_ recourt
contre l'ordonnance
du 19 septembre 2022, communiquée par pli simple, par laquelle le Ministère public a refusé d'entrer en matière sur sa plainte du 3 décembre 2021.
Le recourant conclut, sous suite de frais et dépens, à l'annulation de l'ordonnance querellée et au renvoi de la cause au Ministère public pour l'ouverture d'une instruction. Il sollicite également l'octroi de l'assistance juridique.
B.
Les faits pertinents suivants ressortent du dossier :
a.
Le 14 octobre 2021, A_ a été contrôlé par la police à proximité de C_. Démuni de document d'identité, il s'était identifié au moyen d'un bon de sortie émis par la Confédération en 2020. La police avait aussi constaté qu'il faisait l'objet d'une parution RIPOL à la suite d'une expulsion judiciaire prononcée en 2021 par le Tribunal de l'arrondissement de D_, pour une durée de huit ans.
La police a procédé à l'interpellation d'A_, lequel a été acheminé au poste de police de C_ pour y être entendu.
b.
Par ordonnance pénale rendue le lendemain dans le cadre de la P/1_/2021, A_ a été reconnu coupable de rupture de ban (art. 291 CP) et condamné à une peine privative de liberté de 180 jours, sous déduction de trois jours de détention avant jugement.
À l'issue de la procédure sur opposition, le Tribunal de police a, par jugement du 11 octobre 2022, notamment confirmé cette condamnation.
c.
Par pli du 3 décembre 2021 adressé au Ministère public, A_ a déposé plainte pénale contre les policiers qui sont intervenus le 14 octobre 2021, pour abus d'autorité (art. 312 CP).
En substance, il exposait avoir été conduit, après son arrestation à C_, au poste F_, où il avait fait l'objet d'une fouille avant d'être placé en cellule. À cette occasion, il avait été contraint de se déshabiller intégralement. Le policier présent lui avait demandé d'écarter les jambes, de faire des flexions puis des pompes, en s'appuyant sur une table. Il lui avait aussi été demandé de soulever ses parties génitales. La porte avait été laissée entrouverte. Il s'était senti humilié par cette fouille, qu'il estimait disproportionnée compte tenu de l'infraction qui lui était reprochée. De plus, cette fouille était contraire à la directive de la police "
OS PRS.16.01."
,
selon laquelle "
la fouille corporelle effectuée dans un unique but de sécurité ne revêtait, le plus souvent, aucune nécessité, notamment lorsqu'une personne était appréhendée à la suite de la commission d'une contravention, d'une infraction par négligence ou sans caractère de dangerosité ou de probabilité de trouver un moyen de preuve ou encore lorsqu'elle se présentait sur mandat de comparution
".
Il avait en outre demandé à consulter un avocat et à rencontrer un médecin, ce qui lui avait été refusé.
Le lendemain après-midi, il avait été transféré au I_
(ci-après: I_) où une ordonnance pénale lui avait été notifiée. Ensuite, il avait été conduit à la zone carcérale de E_, au motif qu'il devait y exécuter immédiatement une sanction. Or, une fois sur place, il lui avait été dit qu'il pouvait former opposition. Libéré dans un endroit peu fréquenté, il lui avait fallu plusieurs heures pour regagner Genève.
Il se constituait partie plaignante et souhaitait que M
e
B_ soit nommée d'office, la fouille à nu dénoncée étant susceptible d'être qualifiée de traitement inhumain et dégradant (art. 136 ss CPP, 29 Cst et 3 CEDH).
d.a.
La procédure a été transmise à l'Inspection générale des services de la police
(ci-après : IGS) pour complément d'enquête (art. 309 al. 2 CPP).
Plusieurs documents ont été versés à la procédure.
Sur la base du rapport d'arrestation rédigé par G_, la procédure s'était déroulée au poste de C_, et non F_, le 14 octobre 2021, la décision de mise à disposition du Ministère public ayant été prise à 20h45 le soir même par le commissaire de service. Il était ainsi peu probable qu'A_ ait passé la nuit au poste de C_, celui-ci étant fermé et aucun personnel n'y effectuant de service nocturne.
Sous la rubrique "
Usage de la force / contrainte
", il était mentionné qu'A_ avait fait l'objet d'une fouille en deux temps par H_ et que l'intervention d'un médecin n'avait pas été requise. Il ressortait aussi du procès-verbal d'audition, enregistré par le policier prénommé et signé par A_, qu'il n'avait souhaité ni faire appel à un avocat ni la visite d'un médecin.
L'inscription au journal relative à cet évènement ne contenait aucun élément venant contredire ces informations.
Ces éléments étaient aussi corroborés par le relevé J.T.S (Jail Train Street), complété par le personnel de la Brigade de J_ (J_) à I_, selon lequel, après avoir été interpellé à 18h25, A_ avait été transféré au Poste de police de C_ où il avait été placé en cellule à 20h25. À 22h05, il avait été transféré à I_ et avait vu le procureur le lendemain à 14h09 avant d'être conduit dans le canton de Vaud à 14h26. La chronologie et les déplacements dont A_ faisait état dans sa plainte étaient dès lors peu plausibles.
S'agissant de la fouille, la directive mise en évidence dans la plainte était entrée en vigueur depuis le 19 novembre 2021. L'ancienne version de l'ordre de service (ci-après: OS), en vigueur au moment des faits, traitait de la proportionnalité, sans détailler la fouille: "[l]
'usage de la contrainte doit être proportionnel à l'action de la personne interpellée. Il doit être conforme aux lois et au code de déontologie
". Il était en outre précisé que l'usage de la fouille avait été systématique jusqu'à la refonte de l'OS en novembre 2021. Ainsi, la fouille pratiquée sur A_ respectait la proportionnalité et les procédures policières, pour autant qu'elle ait été effectuée en deux temps.
Enfin, dans la mesure où A_ séjournait illégalement sur le territoire et faisait l'objet d'une expulsion pénale exécutoire, il avait été conduit dans le canton de Vaud, lequel était en charge de l'organisation de son renvoi. Il avait été relâché au motif que, selon le Service de la population vaudois, ledit renvoi ne pouvait être matériellement exécuté, le prénommé étant apatride.
d.b.
L'IGS a aussi procédé à l'audition des protagonistes.
A_ a maintenu sa plainte. Il a reconnu avoir pu confondre les postes de police mais maintenait n'avoir été transféré que le lendemain après-midi à I_. Lors de son contrôle, il avait subi une première fouille, sans devoir se déshabiller. Une fois arrivé au poste, le policier ayant procédé à la première palpation lui avait demandé de retirer ses vêtements, de soulever ses parties génitales, puis d'effectuer des flexions. Comme il ne pouvait pas effectuer certains mouvements, il lui avait été demandé de placer ses mains sur la table et d'effectuer des pompes. Le policier, qui se trouvait derrière lui, lui avait écarté les jambes avec son pied. Il lui avait demandé ce qu'il faisait et ce dernier lui avait répondu faire son travail et suivre la procédure. Aucune autre personne n'avait assisté à la fouille. Un troisième policier avait procédé à son audition.
G_ a déclaré qu'A_ était calme et coopérant de sorte que l'usage de la force n'avait pas été nécessaire. Elle n'avait pas assisté à la fouille effectuée par son collègue, lequel lui avait confirmé que celle-ci avait été réalisée en deux temps, conformément à la procédure, et que "
tout s'était bien passé
". A_ avait été transféré à I_ le jour-même, le poste de C_ étant fermé la nuit. Son collègue, et non un troisième policier, avait procédé à l'audition d'A_. Il n'y avait pas de raison de refuser l'appel à un médecin ou à un avocat.
H_ a expliqué que l'interpellation d'A_, qui était coopérant, s'était bien déroulée. Admettant ne pas s'en souvenir en détail, il contestait avoir effectué une fouille complète d'A_ sans respecter les deux temps, précisant toujours agir conformément à l'OS. Il n'était pas possible qu'A_ ait passé la nuit au poste, celui-ci étant fermé. Il avait procédé à l'audition du précité. Il n'y avait pas de raison de refuser l'appel à un médecin ou à un avocat.
e.
Le Ministère public a versé à la procédure des extraits du manuel de l'institut suisse de police (ci-après: ISP) concernant le comportement tactique ainsi que
l'OS PRS.16.01.
C.
Dans l'ordonnance querellée, le Ministère public retient qu'en raison de l'arrestation d'A_, les policiers étaient légitimés à le fouiller par palpation afin de le sécuriser (art. 241 al. 4 CPP), en particulier en vue de son transport dans le véhicule de patrouille, conformément au manuel ISP.
Les déclarations d'A_ étaient en contradiction avec plusieurs éléments de la procédure, ce qui les rendait peu crédibles. En effet, il avait déclaré avoir été emmené au Poste F_, avoir passé la nuit au poste de C_ puis avoir été transféré à I_ le lendemain, alors que tel n'avait pas été le cas. En outre, H_ avait déclaré l'avoir fouillé en deux temps, ce qu'il avait indiqué à sa collègue, qui l'avait protocolé dans le rapport d'arrestation. Ainsi, il convenait de retenir que les modalités d'exécution de la fouille étaient conformes à la loi et aux enseignements prodigués aux policiers. Ladite fouille respectait aussi l'OS dans sa nouvelle teneur, dès lors qu'en raison du placement d'A_ en salle d'audition, les policiers étaient légitimés à le fouiller en deux temps, et ce afin d'assurer sa sécurité et la leur.
Enfin, la police n'avait pas refusé la visite d'un avocat ou d'un médecin et il n'appartenait pas au Ministère public de se prononcer sur la manière d'agir des autorités vaudoises.
Compte tenu de l'absence de chances de succès, la demande d'assistance judiciaire était refusée.
D.
a.
Dans son recours, A_ expose, en préambule, que son recours se limite à la fouille à nu ainsi qu'au refus de l'octroi de l'assistance judiciaire.
Au fond, il reproche au Ministère public une violation du principe
in dubio pro duriore
. Le Ministère public ne pouvait déduire de ses omissions spatio-temporelles qu'il "
mentait
" sur les modalités de la fouille. En outre, le fait de retenir systématiquement la version de la police était contraire à la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme, prévoyant qu'une enquête effective devait être menée lorsqu'un individu soutenait, de manière défendable, avoir subi un traitement contraire à l'art. 3 CEDH de la part de la police. Il avait fait l'objet de plusieurs arrestations et de fouilles et n'avait jamais déposé plainte jusqu'alors, ce qui rendait ses déclarations crédibles.
Les faits dénoncés en lien avec la fouille à nu, selon les modalités décrites, étaient constitutifs d'abus d'autorité. Rien ne justifiait cette fouille vu l'infraction reprochée. De même, il était aussi peu probable qu'il dissimule dans ses parties intimes un élément en lien avec celle-ci.
Le fait que la nouvelle directive ne soit pas encore entrée en vigueur n'était d'aucun secours, dès lors que celui-ci faisait expressément référence à l'ATF
146 I 97
du 18 décembre 2019, lequel avait constaté le caractère illicite d'une fouille à nu pratiquée en deux temps sans motif justificatif valable. L'éventuelle méconnaissance de cette jurisprudence devait être traitée comme une erreur sur l'illicéité (art. 21 CP), dans le cadre de la reprise de l'instruction. L'
ACPR/168/2022
, qui constatait l'absence d'infraction à l'art. 312 CP, ne pouvait pas s'appliquer au cas d'espèce, dès lors que la fouille avait été effectuée en deux temps, ce qui n'était pas son cas. Enfin, l'
ACPR/160/2022
avait jugé illicite la fouille à nu pratiquée sur un individu suspecté d'infraction à l'art. 90 LCR. À l'instar de cette affaire, une "
infraction migratoire
" ne justifiait pas non plus une telle fouille.
Il appartenait au Ministère public d'ordonner l'audition des parties et des "
proches
" ayant recueilli ses propos après les faits. Il convenait aussi de préciser quelles avaient été les instructions quant aux "
modalités de communications effectives
" de
l'OS PRS.16.01.
b.
À réception du recours, la cause a été gardée à juger, sans débats ni échange d'écritures.

EN DROIT
:
1.
Le recours est recevable pour avoir été déposé selon la forme et dans le délai prescrits (art. 385 al. 1, 396 al. 1 CPP) – les formalités de notification (art. 85 al. 2 CPP) n'ayant pas été observées –, concerner une ordonnance sujette à recours auprès de la Chambre de céans (art. 393 al. 1 let. a CPP) et émaner du plaignant qui, partie à la procédure (art. 104 al. 1 let. b CPP), a qualité pour agir, ayant un intérêt juridiquement protégé à la modification ou à l'annulation de la décision querellée (art. 382 al. 1 CPP).![endif]>![if>
2.
La Chambre pénale de recours peut décider d'emblée de traiter sans échange d'écritures ni débats les recours manifestement irrecevables ou mal fondés (art. 390 al. 2 et 5
a contrario
CPP). Tel est le cas en l'occurrence, au vu des considérations qui suivent.![endif]>![if>
3.
3.1.
Selon l'art. 310 al. 1 let. a CPP, le Ministère public rend immédiatement une ordonnance de non-entrée en matière, lorsqu'il ressort de la plainte que les éléments constitutifs d'une infraction ne sont pas réalisés. ![endif]>![if>
Cette disposition s'interprète à la lumière de la maxime "
in dubio pro duriore
", selon laquelle une non-entrée en matière ne peut généralement être prononcée que s'il apparaît clairement que les faits ne sont pas punissables. Le ministère public et la juridiction de recours disposent, dans ce cadre, d'un pouvoir d'appréciation (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1; arrêt du Tribunal fédéral
6B_138/2021
du 23 septembre 2021 consid. 4.1.1). La procédure doit se poursuivre lorsqu'une condamnation apparaît plus vraisemblable qu'un acquittement ou lorsque les probabilités d'acquittement et de condamnation apparaissent équivalentes, en particulier en présence d'une infraction grave. En effet, en cas de doute s'agissant de la situation factuelle ou juridique, ce n'est pas à l'autorité d'instruction ou d'accusation mais au juge matériellement compétent qu'il appartient de se prononcer (ATF
143 IV 241
consid. 2.2.1;
138 IV 86
consid. 4.1.2 et les références citées). Face à des versions contradictoires des parties, il peut être exceptionnellement renoncé à une mise en accusation lorsqu'il n'est pas possible d'apprécier l'une ou l'autre version comme étant plus ou moins plausible et qu'aucun résultat n'est à escompter d'autres moyens de preuve (arrêts du Tribunal fédéral
6B_174/2019
du 21 février 2019 consid. 2.2 et les références citées).
3.2.
L'art. 312 CP réprime les membres d'une autorité et les fonctionnaires qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite, ou dans le dessein de nuire à autrui, auront abusé des pouvoirs de leur charge.
Cette disposition doit être interprétée restrictivement, compte tenu de la formule très générale qui définit l'acte litigieux. L'auteur n'abuse ainsi de son autorité que lorsqu'il use de manière illicite des pouvoirs qu'il détient de sa charge, c'est-à-dire lorsqu'il décide ou contraint en vertu de sa charge officielle dans un cas où il ne lui était pas permis de le faire. L'infraction peut aussi être réalisée lorsque l'auteur poursuit un but légitime, mais recourt pour l'atteindre à des moyens disproportionnés (ATF
127 IV 209
consid. 1a/aa et b et les arrêts cités; arrêt du Tribunal fédéral
6B_1351/2017
du 18 avril 2018 consid. 4.2).
Du point de vue subjectif, l'infraction suppose un comportement intentionnel, au moins sous la forme du dol éventuel, ainsi qu'un dessein spécial, qui peut se présenter sous deux formes alternatives, soit le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un avantage illicite ou le dessein de nuire à autrui (arrêt du Tribunal fédéral
6B_699/2011
du 26 janvier 2012 consid. 1.1). Il faut admettre que l'auteur nuit à autrui dès qu'il utilise des moyens excessifs, même s'il poursuit un but légitime. Le motif pour lequel l'auteur agit est ainsi sans pertinence sur l'intention, mais a trait à l'examen de la culpabilité (arrêts du Tribunal fédéral
6B_579/2015
du 7 septembre 2015 consid. 2.2.1 et
6B_699/2011
du 26 janvier 2012 consid. 1.3.3). La jurisprudence retient un dessein de nuire dès que l'auteur cause par dol ou dol éventuel un préjudice non négligeable (arrêts du Tribunal fédéral
6B_987/2015
du 7 mars 2016 consid. 2.6;
6B_831/2011
du 14 février 2012 consid. 1.4.2;
6S.885/2000
du 26 février 2002 consid. 4a/bb ; ATF
99 IV 13
).
3.3.
Aux termes de l'art. 14 CP, quiconque agit comme la loi l'ordonne ou l'autorise se comporte de manière licite, même si l'acte est punissable en vertu du présent code ou d'une autre loi. Selon l'art. 241 al. 4 CPP, la police peut fouiller une personne appréhendée, notamment pour assurer la sécurité de personnes – ce qui comprend la personne appréhendée elle-même et les policiers présents (Y. JEANNERET / A. KUHN / C. PERRIER DEPEURSINGE (éds),
Commentaire romand : Code de procédure pénale suisse,
2
e
éd., Bâle 2019, n. 38 ad art. 241) –. Il s'agira par exemple de vérifier que la personne soumise à la fouille ne serait pas porteuse d'une arme (
ibid.
) ou d'objets susceptibles d'être séquestrés pour servir de moyens de preuve (
op. cit.
, n. 39 ad art. 241).
La fouille corporelle peut porter sur les orifices et cavités du corps humain qui, tels l'anus ou le vagin, sont visibles et peuvent être examinés sans l'aide d'un instrument (
op. cit.
n. 12 ad art. 241).
3.4.
En l'espèce, le recourant estime qu'il subsiste un doute sur la manière dont se serait déroulée la fouille dont il a été l'objet au poste de police, ce qui commanderait au Ministère public d'ouvrir une instruction.
Il ne peut être suivi.
En effet, les actes dénoncés par ce dernier ont fait l'objet d'une enquête effective et approfondie par l'IGS, à l'occasion de laquelle les policiers potentiellement impliqués ont été entendus, tout comme le plaignant, lequel a ainsi eu toute possibilité de préciser ses doléances. À l'issue de ladite enquête, l'IGS est parvenue à la conclusion que la fouille du recourant avait été effectuée conformément à la directive policière en vigueur et avait respecté le principe de la proportionnalité.
À juste titre.
Le fait que le recourant ait été interpellé pour rupture de ban, ne permettait pas d'exclure qu'il fût muni d'un objet dangereux, ou susceptible d'être utilisé comme tel, dans l'hypothèse où il se ferait interpeller, ce d'autant qu'il était tout à fait conscient de sa situation administrative. La première palpation était dès lors entièrement justifiée, ce qui n'est pas contesté. Une fois arrivés au poste, l'on ne saurait reprocher aux policiers de s'être assurés, par une seconde palpation, le cas échéant plus complète, que le recourant ne dissimulait pas d'objets ayant pu échapper à leur attention lors de la première fouille, avec lesquels il aurait pu menacer sa propre sécurité ou celles de tiers, lors de son placement en cellule, étant rappelé que ce type de fouille est expressément prévu par l'art. 250 al. 1 CPP, en particulier pour des motifs de sécurité (art. 241 al. 4 CPP). L'adéquation de la fouille corporelle de sécurité doit ainsi être admise.
Pour le surplus, hormis les déclarations du recourant, le dossier ne recèle aucun indice concret laissant penser que la fouille corporelle serait intervenue de manière contraire au droit, sans respect des modalités destinées à éviter au prévenu toute souffrance ou humiliation inutiles.
Les actes d'instruction proposés ne sont pas propres à modifier ce raisonnement. En effet, une confrontation entre les protagonistes, ne parait pas susceptible d'apporter d'élément probant supplémentaire car chacun persisterait vraisemblablement dans sa propre version. Il en va de même de l'audition des "
proches
", qui auraient recueilli les confidences du recourant, dès lors qu'il ne s'agit pas de témoins directs des faits, et que le recourant n'établit pas en quoi ces auditions seraient pertinentes pour les établir. Enfin, l'on ne distingue pas en quoi les modalités de communication de la directive policière entrée en vigueur le 19 novembre 2021, soit plus d'un mois après les faits, seraient susceptibles d'apporter des éléments nouveaux déterminants, ce d'autant plus que la directive en vigueur au moment des faits prévoyait déjà que l'usage de la contrainte devait respecter le principe de la proportionnalité, et ce conformément à la loi et à la jurisprudence en la matière.
Faute d'indice de la commission d'une infraction pénale, l'ordonnance querellée ne souffre aucune critique.
4.
Justifiée,
l'ordonnance
querellée sera donc confirmée.
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5.
Le recourant soutient qu'il disposerait d'un droit à l'assistance judiciaire fondé sur le droit conventionnel. Il invoque dans ce cadre l'interdiction de traitements inhumains ou dégradants.
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5.1.
Lorsque l'action civile n'est pas possible, la jurisprudence reconnaît dans certains cas à la partie plaignante le droit d'obtenir l'assistance judiciaire sur la base de l'art. 29 al. 3 Cst., lorsque les actes dénoncés sont susceptibles de tomber sous le coup des dispositions prohibant les actes de torture et autres peines ou traitements cruels ou dégradants (cf. art. 3 CEDH, 10 al. 3 Cst. et Convention des Nations Unies du 10 décembre 1984 contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants [
RS 0.105
]; cf. ATF
138 IV 86
consid. 3.1.1 p. 88 s.; cf. arrêt
1B_561/2019
du 12 février 2020 et les arrêts cités).
Pour que tel soit le cas, le traitement dénoncé doit en principe être intentionnel et atteindre un minimum de gravité. L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des circonstances de la cause, notamment la durée du traitement et de ses effets physiques ou mentaux, le sexe, l'âge et l'état de santé de la victime (ATF
139 I 272
consid. 4 p. 278). Un traitement doit être qualifié de dégradant s'il est de nature à créer des sentiments de peur, d'angoisse et d'infériorité propres à humilier ou à avilir la victime, de façon à briser sa résistance physique ou morale ou à la conduire à agir contre sa volonté ou sa conscience (arrêts du Tribunal fédéral
1B_771/2012
du 20 août 2013 consid. 1.2.2 publié in PJA 2013 1688;
1B_729/2012
du 28 mai 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités).
5.2.
Sur ce point, bien que le recourant expose, en préambule, que son recours porterait sur le refus de l'octroi de l'assistance juridique, ses conclusions et développements ne concernent que la procédure de recours, de sorte que seul cet aspect sera examiné (art. 385 CPP).
Tout d'abord, bien qu'elle n'ait pas été documentée, l'indigence du recourant apparait plausible au vu de sa situation.
Cela étant, on peut admettre que les faits invoqués à l'appui de sa plainte auraient pu constituer un traitement dégradant. Par ailleurs, au vu de l'ensemble des faits allégués, les mauvais traitements invoqués, s'ils étaient avérés, seraient d'une certaine gravité. Par conséquent, nonobstant l'absence de chance de succès de l'action civile, il se justifie de mettre le recourant au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure de recours et de lui désigner un avocat d'office. Conformément à ses souhaits, son avocate, M
e
B_, sera nommée d'office pour la procédure de recours.
5.3.
Le recourant a chiffré à CHF 1'000.- l'indemnité pour les honoraires de son avocate. Au vu de l'ampleur et de la difficulté moyennes du dossier, il se justifie de limiter l'indemnité qui lui sera allouée à 3 heures d'activité au taux de CHF 200.- l'heure (art. 16 al. 1 RAJ –
E 2 05.04
), plus TVA, soit un total de CHF 646.20.
6.
Le recourant, partie plaignante qui n'obtient pas gain de cause, supportera les frais de la procédure de recours, bien qu'au bénéfice de l'assistance juridique (art. 428 al. 1 CPP; arrêts du Tribunal fédéral
1B_372/2014
du 8 avril 2015 consid. 4.6. et
1B_203/2011
du 18 mai 2011 consid. 4.). Ces frais seront fixés en totalité à
CHF 900.- (art. 13 al. 1 du Règlement fixant le tarif des frais en matière pénale, RTFMP;
E 4 10.03
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7.
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