Decision ID: 909e57f5-20e8-43aa-ac57-12c570bdb76e
Year: 2009
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. Die 1944 geborene X._ arbeitete seit 1981 bei der Y._ AG (nachfolgend: Y._ AG) und seit dem 1. Oktober 1996 bei der Z._ AG (nachfolgend: Z._ AG) je als Geschäftsleiterin und Buchhalterin (ohne schriftlichen Arbeitsvertrag) zu insgesamt 100 %. Von der Z._ AG erhielt sie am 23. Februar 2006 die Kündigung auf den 31. Mai 2006 (Urk. 8/100 und Urk. 8/101). Am 24. Februar 2006 unterzeichnete sie bei der Y._ AG eine Änderungskündigung, worauf ihr Arbeitspensum ab dem 1. Juni 2006 lediglich noch 10 % eines Vollzeitpensums betrug. Gemäss Handelsregisterauszügen war die Versicherte bei der Y._ AG bis zum 17. Mai 2005 (Publikation im Schweizerischen Handelsamtsblatt [SHAB]) Mitglied des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift und danach bis zum 7. Juni 2006 (Publikation der Löschung im SHAB) Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift. Der entsprechende Tagebucheintrag datiert vom 31. Mai 2006 (Urk. 8/97). Bei der Z._ AG war die Versicherte bis zum 31. Mai 2006 (Tagebucheintrag, Urk. 8/99) bzw. 7. Juni 2006 (Publikation der Löschung im SHAB) Präsidentin des Verwaltungsrates mit Einzelunterschrift (
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). Am 16. Mai 2006 meldete sie sich beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) A._ zur Arbeitsvermittlung an (Urk. 8/107) und erhob am 31. Mai 2006 Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2006 im Umfang einer Vollzeitstelle (Urk. 8/72). Ihr wurde eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2008 eröffnet (Urk. 8/77). Aus den Akten geht hervor, dass sie in den Monaten Juni bis Oktober 2006 bei der Y._ AG stundenweise zu einem gleichbleibenden Lohn arbeitete, der indessen nie ausbezahlt wurde (Formulare Bescheinigung von Zwischenverdienst, samt provisorischen Lohnabrechnungen, Urk. 8/87-91). Unter Hinweis, dass die Y._ AG am 25. September 2006 die Bilanz habe deponieren müssen, kündigte diese gleichentags das Arbeitsverhältnis (im Umfang von 10 %) mit der Versicherten (Urk. 8/100). Am 6. Oktober 2006 wurde sowohl über die Z._ AG als auch über die Y._ AG der Konkurs eröffnet. In der Zwischenzeit sind beide Unternehmungen im Handelsregister gelöscht worden (
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).
Mit Verfügung vom 2. Oktober 2006 hob die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich ihre Verfügung vom 2. August 2006 wiedererwägungsweise auf und bejahte die Vermittlungsfähigkeit und damit den Anspruch der Versicherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Juni 2006. Sie setzte das Ausmass des anrechenbaren Arbeitsausfalls auf 90 % fest (Urk. 8/9). Mit Verfügung vom 26. Januar 2007 veranschlagte die Arbeitslosenkasse den versicherten Verdienst ab dem 1. Juni 2006 auf Fr. 5'092.-- (Urk. 8/8). Dagegen liess die Versicherte am 28. Februar 2007 durch Rechtsanwalt Stefan Wehrenberg Einsprache erheben (Urk. 8/5), welche die Arbeitslosenkasse am 26. Juni 2007 abwies (Urk. 2).
2. Gegen diesen Entscheid liess X._ am 27. August 2007 durch Rechtsanwalt Stefan Wehrenberg Beschwerde erheben mit den Anträgen (Urk. 2):
"1. Der Einspracheentscheid Nr. 101 sowie die Verfügung Nr.14854 vom 26. Januar 2007 seien aufzuheben.
2. Der versicherte Verdienst von Frau X._ sei rückwirkend auf den 1. Juni 2006 auf Fr. 9'100.-- pro Monat festzulegen.
3. Es sei Frau X._ rückwirkend ein darauf basierendes Taggeld auszurichten.
4. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen.
5. Der Beschwerdeführerin sei eine Entschädigung für ihre Parteikosten zuzusprechen."
Am 13. September 2007 ersuchte die Beschwerdegegnerin um Abweisung der Beschwerde (Urk. 7). Im Rahmen eines zweiten Schriftenwechsels (Verfügung vom 18. September 2007, Urk. 10) korrigierte die Beschwerdeführerin Ziff. 2 ihrer Beschwerdeanträge dahingehend, dass bei der beantragten Festsetzung des versicherten Verdienstes auf Fr. 9'100.-- pro Monat zu berücksichtigen sei, dass der Höchstbetrag Fr. 8'900.-- betrage (Replik vom 18. Oktober 2007, Urk. 13), während die Beschwerdegegnerin vollumfänglich an der Abweisung der Beschwerde festhielt (Duplik vom 29. Oktober 2007, Urk. 17). Daraufhin schloss das Gericht den Schriftenwechsel mit Verfügung vom 2. November 2007 (Urk. 18).
3. Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Nach Art. 23 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungszeitraums aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde. Art. 37 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung (AVIV) regelt den Bemessungszeitraum. Danach bemisst sich der versicherte Verdienst nach dem Durchschnittslohn der letzten sechs Beitragsmonate (nach Art. 11 AVIV) vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug (Abs. 1). Er bemisst sich nach dem Durchschnittslohn der letzten zwölf Beitragsmonate vor Beginn der Rahmenfrist für den Leistungsbezug, wenn dieser Durchschnittslohn höher ist als derjenige nach Absatz 1 (Abs. 2).
Der Bemessungszeitraum beginnt, unabhängig vom Zeitpunkt der Anmeldung zum Taggeldbezug, am Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls. Voraussetzung ist, dass vor diesem Tag mindestens zwölf Beitragmonate innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragzeit liegen (Abs. 3).
1.2
1.2.1 Gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich bezogene Lohn massgebend. Eine davon abweichende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtet zu bleiben (BGE 131 V 444 Erw. 3.2.1 und 3.2.3
mit Hinweisen). Eine Abweichung von dieser Regelung im Einzelfall erscheint nur dort gerechtfertigt, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind praktisch ausgeschlossen werden kann. Dies kann der Fall sein bei einem langdauernden Arbeitsverhältnis, bei welchem der vereinbarte Lohn nie bestritten war und lediglich wegen Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zuletzt nicht mehr zur Auszahlung kam (vgl. ARV 1995 Nr. 15 S. 81 Erw. 2c). Das Missbrauchspotenzial ist dann als hoch zu qualifizieren, wenn es sich bei Arbeitgeber und Arbeitnehmer um ein und dieselbe Person handelt bzw. der Arbeitnehmer eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte.
1.2.2 Für Personen, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung keine arbeitgeberähnliche Stellung innehatten, gelingt der Nachweis des Lohnbezuges und damit der beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel mittels Arbeitgeberbescheinigungen und Lohnabrechnungen. Nicht entscheidend ist hingegen, ob der Arbeitgeber die Beiträge tatsächlich an die Ausgleichskasse überwiesen hat. Hat die Kasse jedoch begründete Zweifel, ob der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit der versicherten Person korrekt bescheinigt oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, muss sie weitergehende Abklärungen treffen (Rz B145 des Kreisschreibens des Staatssekretariates für Wirtschaft [seco] über die Arbeitslosenversicherung [KS-ALE] 2007).
Bei einer versicherten Person, die vor der Anmeldung zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung eine arbeitgeberähnliche Stellung innehatte, muss die Kasse hinsichtlich des Lohnflusses weitergehende Abklärungen treffen (Rz 146 KS-ALE 2007). Lassen sich in Fällen, die weitergehende Abklärungen bedingen, Bank- oder Postbelege beibringen, sind damit der Lohnfluss und die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung in der Regel nachgewiesen (Rz 147 KS-ALE 2007). Wurde der Lohn bar bezogen, können das bei der Steuerverwaltung mit Lohnausweis deklarierte Einkommen, Lohnquittungen oder durch ein Treuhandbüro geführte Geschäftsbücher jeweils in Verbindung mit einem entsprechenden individuellen Kontoauszug der AHV als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden. Widersprechen die genannten Beweismittel dem individuellen Kontoauszug der AHV (IK-Auszug), so ist für die Bestimmung des versicherten Verdienstes vom geringeren Betrag auszugehen. Es ist denkbar, dass die versicherte Person, welche den Lohn bar bezogen hat, durch eine Kombination von anderen Beweismitteln den Lohnfluss nachzuweisen vermag. Ergeben sich aufgrund der eingereichten Belege keine klaren Rückschlüsse auf die in der fraglichen Zeit effektiv ausbezahlten Löhne, liegt Beweislosigkeit zulasten der versicherten Person vor, womit ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung infolge fehlender Beitragszeit verneint werden muss. Dem Nachweis des tatsächlich realisierten Lohnes kommt nicht nur bei der Bestimmung der Beitragzeit, sondern auch bei der Festsetzung der Höhe des versicherten Verdienstes entscheidende Bedeutung zu (Rz 148 KS-ALE 2007).
1.3 Bei einem Kreisschreiben handelt es sich um eine von der Aufsichtsbehörde für richtig befundene Auslegung von Gesetz und Verordnung. Die Weisung ist ihrer Natur nach keine Rechtsnorm, sondern eine im Interesse der gleichmässigen Gesetzesanwendung abgegebene Meinungsäusserung der sachlich zuständigen Aufsichtsbehörde. Solche Verwaltungsweisungen sind wohl für die Durchführungsorgane, nicht aber für die Gerichtsinstanzen verbindlich (BGE 118 V 210 Erw. 4c, vgl. auch 123 II 30 Erw. 7, 119 V 259 Erw. 3a mit Hinweisen). Das Gericht soll sie bei seiner Entscheidung mitberücksichtigen, sofern sie eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen. Es weicht anderseits insoweit von den Weisungen ab, als sie mit den anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar sind (BGE 123 V 72 Erw. 4a mit Hinweisen).
1.4 Die Verwaltung als verfügende Instanz und - im Beschwerdefall - das Gericht dürfen eine Tatsache nur dann als bewiesen annehmen, wenn sie von ihrem Bestehen überzeugt sind. Im Sozialversicherungsrecht hat das Gericht seinen Entscheid, sofern das Gesetz nicht etwas Abweichendes vorsieht, nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu fällen. Die blosse Möglichkeit eines bestimmten Sachverhalts genügt den Beweisanforderungen nicht. Das Gericht folgt vielmehr jener Sachverhaltsdarstellung, die es von allen möglichen Geschehensabläufen als die wahrscheinlichste würdigt (BGE 126 V 353 E. 5b S. 360 mit Hinweisen; vgl. BGE 130 III 321 Erw. 3.2 und 3.3 S. 324 f.).
2. Streitig und zu prüfen ist, ob die Beschwerdegegnerin den versicherten Verdienst zu Recht auf Fr. 5'092.-- festgelegt hat. Dabei geht es insbesondere um die Frage, ob der Beschwerdeführerin für den von ihr geltend gemachten höheren Verdienst der Nachweis des Lohnflusses gelingt. Zudem ist umstritten, welcher Bemessungszeitraum der Berechnung zu Grunde gelegt werden muss.
2.1 Zur Begründung ihres Einspracheentscheides bringt die Beschwerdegegnerin nach eingehender Würdigung der von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Finanztransaktionen vor, der Lohnfluss bei der Z._ AG sei für die Monate Februar bis Juni und Dezember 2005 im Umfang von Fr. 35'101.90 (brutto) nachgewiesen, nachdem diesbezüglich Lohneingänge auf dem Postkonto der Beschwerdeführerin zu verzeichnen seien. Demgegenüber fehlten Indizien, welche dafür sprechen würden, dass die Beschwerdeführerin in den Monaten Juli bis November 2005 und Januar bis Mai 2006 Löhne bezogen habe. Bei der Y._ AG sei 2005 überwiegend wahrscheinlich ein Lohnfluss von Fr. 26'000.-- ausgewiesen, während für das Jahr 2006 Indizien für einen Lohnfluss fehlten. Für das Jahr 2005 betrage der Lohn Fr. 61'101.65 (für die Zeit vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2005 bloss Fr. 19'600.--), woraus in Anwendung von Art. 37 Abs. 2 AVIV ein versicherter Verdienst von Fr. 5'092.-- resultiere (Urk. 2).
2.2 Demgegenüber stellt sich die Beschwerdeführerin unter Hinweis auf die Rz des KS-ALE 2007 insbesondere auf den Standpunkt, es seien entweder die Monate Dezember 2005 bis Mai 2006 oder Juni 2005 bis Mai 2006 relevant. Sie habe in der Zeit vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 bei der Z._ AG einen Bruttolohn von Fr. 83'200.-- bzw. von Fr. 70'703.-- netto verdient, was sich mit dem Lohnausweis 2005, dem IK-Auszug und dem der Steuerverwaltung deklarierten Einkommen decke. Soweit die Beschwerdegegnerin den vollen Beweis für den Lohnfluss verlange, handle sie wider das Kreisschreiben. Hinzu komme der Lohn bei der Y._ AG vom Fr. 26'000.--, was insgesamt einen Lohnfluss von Fr. 109'200.-- bzw. von Fr. 9'100.-- monatlich ergebe (Urk. 1).
2.3 In der Beschwerdeantwort präzisiert die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 3 AVIV, dass für den Bemessungszeitraum mangels Glaubhaftmachen von Lohnzahlungen der Z._ AG und der Y._ AG im Jahr 2006 auf die Zeiträume vom 1. Juli bis zum 31. Dezember 2005 oder vom 1. Januar bis zum 31. Dezember 2005 abzustellen seien (Urk. 7).
2.4 In der Replik weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass sie von ihren Arbeitgebern im Jahr 2005 als auch in den Monaten Januar bis Mai 2006 einen Lohn von monatlich Fr. 9'100.-- erhalten hat. Sie korrigierte sodann den Antrag bezüglich Höhe des versicherten Verdienstes auf Fr. 8'900.-- monatlich (Urk. 13 S. 5).
3. Die Beschwerdegegnerin eröffnete der Beschwerdeführerin aufgrund deren Anmeldung zum Leistungsbezug und infolge Erfüllung der Anspruchsvoraussetzungen per 1. Juni 2006 eine Rahmenfrist für den Leistungsbezug vom 1. Juni 2006 bis zum 31. Mai 2008. Die Rahmenfrist für die Erfüllung der Beitragszeit dauerte vom 1. Juni 2004 bis zum 31. Mai 2006 (Art. 9 Abs. 3 i.V.m. Abs. 2). In Anwendung von Art. 37 Abs. 1-3 AVIV wären für den Bemessungszeitraum grundsätzlich die Monate Dezember 2005 bis Mai 2006 (Art. 37 Abs. 1 AVIV) bzw. Juni 2005 bis Mai 2006 (Art. 37 Abs. 2 AVIV) massgebend. Mangels Lohnzahlungen im Jahr 2006 datierte nun aber die Beschwerdegegnerin unter Hinweis auf Art. 37 Abs. 3 AVIV den Tag vor dem Eintritt eines anrechenbaren Verdienstausfalls auf den 31. Dezember 2005, weshalb sie auf die Lohnzahlungen im Jahr 2005 abstellte.
4.
4.1 Vorab ist festzuhalten, dass bei der Aufrechnung des von der Beschwerdegegnerin anerkannten Bruttolohnes 2005 von Fr. 32'978.25 auf Fr. 35'101.65 nur die AHV/IV/EO/ALV-Arbeitnehmerbeiträge (insgesamt 6,05 %) berücksichtigt worden sind. Vergessen wurden die Beiträge an die Nichtberufsunfallversicherung, die - abweichende Abreden zugunsten des Arbeitnehmers vorbehalten - die Arbeitnehmer zu tragen haben (Art. 91 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die Unfallversicherung), sowie insbesondere die Arbeitnehmerbeiträge an die berufliche Vorsorge (vgl. Art. 66 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge). Es besteht daher kein Anlass, am deklarierten Bruttolohn von monatlich Fr. 6'600.--, wenigstens soweit die Nettoauszahlung zweifelsfrei erfolgt ist, zu zweifeln. Bei Anerkennung von bloss sechs monatlichen Lohnzahlungen müsste demnach bei der Z._ AG von einem Jahreslohn 2005 von Fr. 39'600.-- ausgegangen werden.
4.2 Betreffend Lohnfluss für das Jahr 2005 ist ausgewiesen, dass die Z._ AG gegenüber der zuständigen Ausgleichskasse einen Lohn von Fr. 83'200.-- deklarierte (Urk. 8/24). Dieselbe Bruttolohnsumme geht aus dem Lohnausweis hervor und entsprechend erfolgte die Deklaration in der Steuererklärung vom 21. März 2006 (Urk. 8/25). Hätte die Beschwerdeführerin den gesamten Lohn bar bezogen, könnten diese in sich übereinstimmenden Deklarationen als Nachweis für den Lohnbezug akzeptiert werden (vgl. Erw. 1.2.2, Rz 148 KS-ALE 2007). Die Frage ist, ob sich dies vorliegend anders verhält, nachdem für die Monate Februar bis Juni sowie Dezember 2005 unbestrittenermassen eine Auszahlung des Monatslohnes erfolgte, und nur für die übrige Zeit eine Auszahlung in bar oder mittels Bezahlung privater Rechnungen geltend gemacht wird.
Nun ist nicht ohne Weiteres einsichtig, eine Person, die für die Hälfte der Zeit die Lohnzahlungen nachweisen kann und nur für die andere Hälfte der Zeit schlecht belegbare Zahlungen geltend macht, schlechter zu stellen, als eine Person, die nur Deklarationen gegenüber Steuer- und Sozialversicherungsbehörden vorweisen kann, sich im Übrigen aber auf unbelegbare Barausahlungen beruft. Immerhin ist unbestrittenermassen erstellt, dass aus dem Firmenkonto der Z._ AG der Mietzins der von der Beschwerdeführerin und ihrem Gatten bewohnten Liegenschaft bezahlt wurde (vgl. Mietvertrag mit einem B._ in C._ vom 9. Dezember 1980 bei einem damaligen Mietzins von Fr. 2'035.--, Urk. 3/10; Beleg einer Zahlung von Fr. 2'943.-- vom Juni 2005 aus dem Firmenkonto an dieselbe Person, Urk. 8/13). Des Weiteren kann mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ein geschäftlicher Zusammenhang der am 27. Dezember 2005 beglichenen Rechnungen der Jelmoli AG und der Alba-Moda AG verneint werden (Urk. 8/13). Kann aber als erstellt gelten, dass die Z._ AG geschäftsfremde Rechnungen bezahlt hat, ist auch das Vorbringen der Beschwerdeführerin, die Z._ AG habe anstelle von Lohnzahlungen gewisse private Rechnungen von ihr beglichen, plausibel, zumal die Beschwerdeführerin selber als Geschäftsleiterin und Buchhalterin fungierte, weshalb es nahe liegt, dass sie, wenn schon, nur eigene private Rechnungen aus dem Firmenkonto bezahlte. Daher gibt es, wenngleich die einzelnen Rechnungen nicht mehr zweifelsfrei der Beschwerdeführerin zugerechnet werden können, keinen stichhaltigen Grund, an der Darstellung der Beschwerdeführerin zu zweifeln, sie hätte unter anderem auch auf diese Weise ihren Lohn bezogen. Demnach haben bei Gesamtwürdigung der Aktenlage die von der Beschwerdeführerin für das Jahr 2005 behaupteten Lohnzahlungen bei der Z._ AG über Fr. 83'200.--, wie sie auch auf dem Lohnausweis für das Jahr 2005, gegenüber der SVA Zürich und gegenüber der Steuerbehörden deklariert wurden, als erstellt zu gelten.
4.3 Bei dieser Sachlage kann offen bleiben, ob vorliegendenfalls ausnahmsweise vom Erfordernis des Nachweises des Lohnflusses abgesehen werden könnte, nachdem im Rahmen eines langdauernden Arbeitsverhältnisses die Beschwerdeführerin in den Jahren 2000 bis 2004 bei der Z._ AG ein Einkommen zwischen Fr. 79'200.-- und 85'200.-- erzielt hatte, was deutlich gegen eine missbräuchliche Lohnabrede im Sinne eines fiktiven Lohnes spricht, und die Firma im September 2006 die Bilanz deponierte, was reduzierte Lohnzahlungen in den vorausgehenden 14 Monaten allenfalls erklären würde (vgl. Erw. 1.2.1).
4.4 Unbestritten geblieben ist das Einkommen 2005 der Beschwerdeführerin bei der Y._ AG in Höhe von Fr. 26'000.--.
5. Zusammenfassend ist mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt, dass die Beschwerdeführerin im Jahre 2005 ein Einkommen von insgesamt Fr. 109'200.-- (Fr. 83'200.-- + Fr. 26'000.--) erzielt hat, was zur Gutheissung der Beschwerde führt.
6. Nach § 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (GSVGer) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (§ 34 Abs. 3 GSVGer) und sind vorliegend auf Fr. 2'000.-- (inkl. Barauslagen und MWSt) anzusetzen.