Decision ID: 39ce32c0-ca24-5324-a789-42dbe2239870
Year: 2016
Language: fr
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Faits
1. Par demande du 27 octobre 2014, l'intimée a requis l'octroi d'un permis de construire
pour divers travaux de rénovation et de modification de la "Villa D._", sise sur la
parcelle no F._ du ban de Tavannes: redistribution et réaménagement des
chambres, locaux de vie et sanitaires, remplacement des fenêtres et portes, réfection des
chemins extérieurs, création de nouveaux escaliers extérieurs et construction d'un hangar
à bois. L'objet, une habitation construite vers 1900, figure au recensement architectural
comme digne de conservation et comme faisant partie de l'ensemble bâti A ("Centre"). Le
bâtiment est géré par l'intimée à titre de résidence de vie pour des personnes présentant
un handicap.
Le projet a été publié du 12 novembre 2014 au 12 décembre 2014, le délai pour la remise
des corapports et rapports techniques était fixé au 12 décembre 2014 également.
Le projet n'a pas suscité d'oppositions.
2. Dans son rapport du 25 novembre 2014, le SMH1 a précisé en préambule que le pro-
jet touche un bien du patrimoine classé selon contrat du 3 décembre 2003. Il a proposé
l'octroi de l'autorisation, sous réserve des charges suivantes:
Les façades, la cage d'escalier, les boiseries, les portes et les fenêtres feront l'objet d'une planification de détail et d'échantillonnages qui devront être approuvés par le SMH qui suivra le déroulement des travaux. Il convient de reconsidérer l'emplacement des stores actuels dans les embrasures des  historiques.
Sur le fond, le SMH requérait, dans le but de maintenir la perception d'ensemble du carac-
tère traditionnel, une étude stratigraphique des façades ainsi qu'une réadaptation d'origine
du fenestrage. Il énonçait des exigences concernant les fenêtres, en particulier quant au
matériau (bois) et au profilage (petits bois fixés à l'extérieur du vitrage à fleur de vantail).
1 Service des monuments historiques du canton de Berne
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3. Le 29 décembre 2014, la préfecture a autorisé le début anticipé des travaux "unique-
ment pour ce qui concerne la construction du hangar à bois et les travaux à l'intérieur du
bâtiment qui respectent les exigences (...) du SMH, sous réserve que toutes les disposi-
tions légales soient strictement observées et que la requérante s'engage, au cas où le
permis de construire serait refusé, à rétablir l'état antérieur des lieux."
4. Par décision du 16 mars 2015, la préfecture a octroyé le permis de construire. Elle a
assorti le permis de la clause accessoire suivante:
4.2 Les conditions et charges des corapports ci-après font partie intégrante du présent  et doivent être observées:
(...) 3. Le rapport officiel du SMH daté du 25 novembre 2014, excepté en ce qui concerne
les fenêtres, dans la mesure où des fenêtres en bois-métal avec intégration de  dans le double vitrage sont autorisées.
5. Par écriture du 24 septembre 2015, le recourant, pour qui le SMH a agi comme ser-
vice spécialisé dans la procédure de première instance, a interjeté recours auprès de la
Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie (TTE). Il conclut à l'annulation
de la décision globale du 16 mars 2015 et au renvoi de l'affaire à l'instance précédente
pour nouvelle pesée des intérêts. Le recourant fait valoir que le délai de recours est res-
pecté, dès lors que la décision du 16 mars 2015 ne lui a pas été notifiée et qu'il n'en a pris
connaissance que le 1er septembre 2015. Il invoque ensuite être légitimé à recourir sur la
base de la législation sur les constructions. Il est d'avis que l'absence d'opposition formelle
du SMH en première instance n'influe pas sur cette qualité, dès lors que le recours attaque
des vices de procédure ayant amené à une décision qui n'a pas pu être contestée. Le re-
courant reproche à l'autorité d'octroi du permis de n'avoir pas mené de pourparlers de con-
ciliation. Il fait valoir que la décision attaquée s'écarte de la jurisprudence cantonale et fé-
dérale, selon laquelle le caractère authentique des fenêtres en bois doit l'emporter pour un
bâtiment protégé. Finalement, il conteste que les fenêtres en bois-métal présentent un
avantage financier marqué par rapport aux fenêtres en bois.
6. Dans sa prise de position du 21 octobre 2015, la commune déclare se rallier à la
décision attaquée. Elle informe que les travaux de transformation du bâtiment, comprenant
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le remplacement des fenêtres, ont été réalisés depuis plusieurs mois selon la décision du
16 mars 2015.
7. Dans sa prise de position du 28 octobre 2015, la préfecture conclut à ce que la TTE
statue ce que de droit. Elle fait valoir que la tenue de pourparlers de conciliation paraissait
d'emblée vouée à l'échec, vu la fermeté du SMH dans ses prise de position. Elle ajoute
que l'intimée doit réaliser des économies substantielles chaque année en raison des me-
sures d'économie EOS2 2014 décidées par le canton. La préfecture est d'avis qu'il convient
de décharger l'intimée au maximum des frais liés à l'entretien de ses immeubles, afin
qu'elle puisse continuer de fournir de bonnes prestations en faveur des résidents handica-
pés.
8. Dans sa réponse du 30 octobre 2015, l'intimée conclut principalement à ce que le
recours soit déclaré irrecevable, subsidiairement au rejet du recours. Elle fait valoir plu-
sieurs motifs d'irrecevabilité, à savoir l'absence d'opposition interjetée par le recourant,
l'absence d'un intérêt juridiquement protégé et d'un intérêt actuel à recourir ainsi que le non
respect du délai de recours. L'intimée est d'avis que, au plus tard en avril 2015, le recou-
rant devait prendre en compte qu'une décision avait été rendue; par ailleurs, il ne devait
pas manquer de constater l'avancement des travaux, ni leur achèvement en juin 2015. De
plus, l'intimée estime que le recourant n'a pas sollicité en temps utile la restitution du délai
inobservé. Matériellement, l'intimée fait valoir que les exigences du SMH sont dispropor-
tionnées. A son sens les fenêtres en bois que celui-ci réclame n'existent plus et l'imitation
d'anciennes fenêtres ne répondrait plus aux impératifs actuels en matière d'isolation du
bâtiment, de sécurité et de coûts d'entretien. Elle ajoute que la solution retenue offre le
même résultat visuel et esthétique.
9. Par ordonnances du 5 novembre 2015 et du 8 janvier 2016, l'Office juridique, qui
conduit les procédures pour le compte de la TTE3, a requis des informations et des docu-
ments supplémentaires. Le recourant, l'intimée et la commune y ont répondu par envois et
2 Examen des offres et des structures 3 art. 7 de l'ordonnance du 18 octobre 1995 sur l'organisation et les tâches de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie, OO TTE, RSB 152.221.191
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prises de position du 20 novembre 2015. La commune et le recourant ont complété leurs
écritures du 20 novembre 2015 par nouveaux envois datés des 11 et 14 janvier 2016 res-
pectivement. Par écritures des 20 et 22 janvier 2016 respectivement, le recourant et l'inti-
mée se sont prononcés sur le résultat de l'administration des preuves.

II. Considérants
1. Délai de recours
a) Le recours doit être déposé dans les 30 jours à compter de la notification de l'acte
attaqué (art. 67 LPJA4). En violation de l'art. 37 al. 2 DPC5 et de l'art. 9 al. 4 LCoord6, la
préfecture n'a pas porté la décision du 16 mars 2015 à la connaissance du recourant. Une
notification irrégulière ne doit porter préjudice à personne (art. 44 al. 6 LPJA). L'absence de
notification d'une décision à un participant ou à une personne concernée constitue une telle
notification irrégulière7. Dans ce cas, le délai de recours ne saurait courir tant que la partie
ou la personne concernée n'a pas acquis ou ne pouvait pas acquérir une connaissance
certaine de la décision litigieuse en faisant preuve d'une attention raisonnable en applica-
tion du principe de la confiance. Il incombe en effet au destinataire d'une décision qui ne lui
a pas été régulièrement notifiée d'entreprendre les démarches que la bonne foi exige de lui
pour obtenir les renseignements nécessaires à la sauvegarde de ses droits; s'il en apprend
le contenu d'une autre manière, il doit l'attaquer sans retard et ne peut se contenter d'exi-
ger qu'elle lui soit formellement notifiée.8 La question de savoir si la personne concernée a
fait preuve de l'attention raisonnable dépend des circonstances du cas d'espèce.9 Par
exemple, si un particulier constate qu'un chantier débute sur la parcelle voisine, il doit se
renseigner sur l'existence d'un permis de construire; le délai pour déposer recours com-
mencera à courir dès que, suivant les circonstances, le doute ne sera plus permis sur l'oc-
troi d'un permis. Aussi longtemps que le délai de recours n'a pas pu valablement courir en
4 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155.21 5 décret du 22 mars 1994 concernant la procédure d'octroi du permis de construire, DPC, RSB 725.1 6 loi du 21 mars 1994 sur la coordination, LCoord, RSB 724.1 7 Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die  im Kanton Bern, 1997, art. 44 n. 25 8 Benoît Bovay, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 530; Merkli / Aeschlimann / Herzog, art. 41 n. 5 9 Merkli / Aeschlimann / Herzog, art. 44 n. 27
OJ no 110/2015/128 6
ce qui concerne l'un ou l'autre destinataire, le permis n'est pas opposable à celui-ci, il n'est
pas complètement entré en force ("force exécutoire boiteuse"10).11
b) Le rapport du SMH du 25 novembre 2014 a été transmis à l'intimée le 11 décembre
2014. Par courrier du 4 décembre 2014 adressé au SMH, l'architecte mandaté par l'intimée
a souhaité "apporter des précisions par rapport aux choix de projet"; en substance, il a
plaidé pour la pose de fenêtres en bois-métal. Ce courrier faisait suite à une rencontre,
trois jours plus tôt, réunissant le maître de l'ouvrage, l'architecte et la représentante du
SMH. Par courrier du 16 décembre 2014, le SMH a en substance confirmé le contenu de
son rapport. Par ordonnance du 29 décembre 2014, la préfecture a fait droit à la demande
de l'intimée du 10 décembre 2014 relative au début anticipé des travaux, mais, à juste titre,
uniquement pour les travaux à l'intérieur du bâtiment (mis à part le hangar à bois), sous
respect des exigences du SMH. Par ordonnance du 19 février 2015, la préfecture a or-
donné la clôture de l'instruction et annoncé la décision pour le courant du mois de mars
2015 probablement – contrairement au programme de procédure, qui prévoyait fin janvier
2015. Cette ordonnance n'a pas été notifiée au SMH, celui-ci ne figurant pas non plus dans
la liste des destinataires. Le 16 mars 2015, la préfecture a rendu la décision attaquée en
s'écartant du rapport du SMH sur la question des fenêtres, sans toutefois mener les pour-
parlers de conciliation avec ce service (art. 8 al. 1 LCoord). Cette décision n'a pas été noti-
fiée au SMH, celui-ci ne figurant pas non plus dans la liste des destinataires.
c) Une fois le permis obtenu, l'intimée aura pour sa part entrepris les travaux de rénova-
tion à l'extérieur du bâtiment – qui n'étaient pas au bénéfice de l'autorisation de début anti-
cipé – comprenant notamment la réalisation des fenêtres en bois-métal, sans toutefois ef-
fectuer les démarches prescrites. D'abord, la personne responsable, en l'occurrence l'ar-
chitecte de l'intimée, n'a pas procédé à la déclaration spontanée sur formule officielle
(DC1) à déposer auprès de l’autorité communale de police des constructions avant le
commencement des travaux (art. 47a al. 1 DPC; Information ISCB12 no 7/721.0/21.1 du 8
septembre 2009). Ensuite, l'intimée a exécuté les travaux sans obtenir l'accord du SMH,
alors qu'elle y était obligée selon le contrat de classement du 3 décembre 2003 (ch. 4.4 du
contrat; art. 12 OPat13; restriction à la propriété selon la LPat14 inscrite au registre foncier
10 JAB 1997 p. 97 11 Merkli / Aeschlimann / Herzog, art. 41 n. 5 12 Information systématique des communes bernoises 13 ordonnance du 25 octobre 2000 sur la protection du patrimoine, OPat, RSB 426.411
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depuis le 23 janvier 2004). De plus, l'intimée n'a présenté au SMH aucune planification de
détail ni aucuns échantillonnages, que ce soit pour les fenêtres ou pour les autres objets
visés par la charge y relative. Même si la préfecture a adapté la charge s'agissant des
fenêtres (cf. ch. I.2 et I.4 ci-dessus), l'intimée n'était pas pour autant dispensée d'au moins
présenter un échantillonnage, ne serait-ce que par rapport à la couleur des cadres de
fenêtres. Pour tous les autres objets, la présentation d'une planification de détail et
d'échantillonnages devait être observée conformément à la charge faisant partie intégrante
du permis de construire. Finalement, dans le formulaire de déclaration spontanée relatif à
l'achèvement des travaux (DC2, du 30 juin 2015), le mandataire de l'intimée a prétendu
que les conditions et charges prescrites dans le permis de construire avaient été
respectées, ce qui n'est manifestement pas le cas.
d) A mi-août 2015, l'intimée a déposé une demande de modification du permis de cons-
truire no 223/2014 s'agissant du hangar à bois (réduction des dimensions). Par courrier du
jeudi 27 août 2015, la commune a transmis cette demande au SMH et l'a invité à prendre
position. Le lundi 31 août 2015, le SMH a téléphoné à la commune afin d'obtenir une copie
du permis de construire. La commune s'est exécutée en date du 1er septembre 2015. Le
recours a été interjeté le 24 septembre 2015.
e) Le 29 décembre 2014, la préfecture accorde le début anticipé des travaux pour l'inté-
rieur et le hangar. Cette décision relativise le programme de procédure, qui annonçait l'is-
sue de la procédure (décision) pour fin janvier 2015. Au vu des plans, les travaux autorisés
de façon anticipée représentent une partie très importante de l'ensemble du projet, d'un
coût total annoncé de presque 1,5 mio. Il s'agit en particulier, sur quatre niveaux (sous-sol,
rez-de-chaussée, 1er et 2e étages), de la démolition et reconstruction de plus d'une quin-
zaine de parois, de la réfection de tous les sanitaires et de l'ascenseur, ainsi que de l'isola-
tion entre le 2e étage et les combles. Il y avait donc objectivement de quoi occuper plu-
sieurs mois de chantier. Ainsi, le SMH pouvait raisonnablement partir de l'idée que les pro-
chains actes de procédure provenant de la préfecture pouvaient s'espacer, dès lors que
l'avancement du projet, pour une bonne part, ne dépendait plus du déroulement de la pro-
cédure. De plus, qu'une autorité accuse un certain retard dans le traitement des demandes
n'est pas exceptionnel, à plus forte raison lorsque la charge de travail est notoire. En tous
les cas, le SMH n'était pas censé partir de l'idée que, dès l'autorisation de début anticipé, il
14 loi du 8 septembre 1999 sur la protection du patrimoine, LPat, RSB 426.41
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serait en quelque sorte évincé de la procédure, alors que jusqu'à ce stade il y avait parti-
cipé normalement. Il était en droit, sans entreprendre de démarches actives, d'attendre soit
par exemple une prochaine ordonnance closant l'instruction, soit la convocation à des
pourparlers de conciliation dans la mesure où la préfecture envisageait de s'écarter du
rapport du SMH. Au vu de l'ensemble de ce qui précède, la durée de huit mois qui s'est
étendue entre l'autorisation de début anticipé des travaux et le moment où le SMH a eu
connaissance de l'octroi du permis ne doit pas être surestimée, ce d'autant plus qu'il faut
compter pendant les mois d'été avec des absences prolongées pour cause de vacances, à
la préfecture comme au SMH. Au vu de ce qui précède, le SMH n'a pas manqué à son
obligation de faire preuve de l'attention nécessaire en fonction des circonstances.
Le SMH a su le vendredi 28 août 2015 que le permis avait été octroyé, il a entrepris les
démarches actives le lundi 31 août 2015 pour obtenir la décision et l'a reçue un jour plus
tard. A cet égard, il a agi avec la diligence voulue. Le délai de recours a commencé à courir
le 2 septembre 2015 et est échu le 1er octobre 2015 (art. 41 LPJA). Le recours du
24 septembre 2015 a été interjeté dans le délai. A plusieurs points de vue, l'intimée n'a pas
informé le SMH comme elle le devait (cf. consid. 1c ci-dessus); de plus, compte tenu des
divergences entre eux d'entrée de cause quant aux fenêtres, il ne pouvait échapper à
l'intimée que le SMH n'avait reçu copie ni de l'ordonnance de clôture de l'instruction, ni du
permis de construire, puisque ce service ne faisait plus partie de la liste des destinataires.
Dans ces circonstances, le principe de la sécurité du droit n'a qu'une portée limitée. Sous
cet angle également, le délai de recours doit être considéré comme respecté.
f) L'intimée reproche au SMH de n'avoir pas effectué de suivi, de sorte à constater
l'avancement des travaux et leur achèvement en juin 2015. Cet argument est infondé. Le
critère de l'attention raisonnable s'apprécie au regard des circonstances concrètes. Il n'est
pas admissible d'exiger de la personne touchée des recherches trop poussées15. La
jurisprudence du Tribunal fédéral admet en outre que la quantité de mandats ou de dos-
siers que traite la personne touchée influe sur l'ampleur du contrôle à exercer par celle-ci.16
En l'occurrence, ce sont la convocation des pourparlers de conciliation, les ordonnances de
procédure (notamment celle closant l'instruction) et la notification de la décision qui doivent
permettre au SMH d'assurer le contrôle. A défaut, il est contraire au principe de la bonne
foi de considérer que le SMH aurait dû de lui-même, dans le laps de temps en question (cf.
15 JTA (jugement du Tribunal administratif du canton de Berne) no 18978 du 21 avril 1994, consid. 2b 16 TF 1P.647/1999 du 28 février 2000, consid. 2 bb
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consid. e ci-dessus), chercher à combler les lacunes de la procédure en effectuant un con-
trôle extraordinaire.17 Le contraire reviendrait à dire que les collaborateurs du SMH de-
vraient systématiquement s'enquérir du stade des procédures auprès de chacune des
autorités d'octroi du permis de construire auprès desquelles ils auraient produit un rapport.
Un tel résultat n'est pas admissible pratiquement, pas plus qu'il n'est défendable au vu de
la jurisprudence précitée.
g) L'intimée persiste à faire valoir dans ses observations finales que le recourant aurait
dû déposer une demande de restitution du délai de recours dans les 10 jours à compter du
1er septembre 2015. Ce faisant, il se réfère à une version de l'art. 43 LPJA abrogée depuis
2008. Aujourd'hui, le texte de l'art. 43 al. 2 LPJA prescrit un délai de 30 jours et exclut de
toute façon expressément le cas de la notification irrégulière.
h) L'intimée fait valoir que la tenue de pourparlers de conciliation n'est pas obligatoire.
Elle estime qu'elle-même et le recourant se sont suffisamment et complètement expliqués
sur les points soulevés. A son avis, le recourant aurait expressément renoncé à toute con-
ciliation en indiquant, dans un courrier du 16 décembre 2014, qu'il appartenait à la préfec-
ture de peser les intérêts. Pour sa part, la préfecture expose qu'elle aurait certes dû mener
des pourparlers selon l'art. 8 al. 1 LCoord, mais que cette démarche paraissait d'emblée
vouée à l'échec vu la fermeté du SMH dans ses prises de position en cours de procédure.
Il faut distinguer les pourparlers de conciliation visés à l'art. 8 LCoord, qui s'apparentent
davantage à une procédure d'élimination des divergences (en allemand "Be-
reinigungsgespräch"), de ceux visés à l'art. 34 DPC ("Einigungsverhandlung"). Ces
derniers concernent la conciliation entre participants et sont facultatifs ("peut organiser").
En revanche, contrairement à ce que pense l'intimée, la tenue de pourparlers de
conciliation au sens de l'art. 8 al. 1 LCoord est obligatoire ("mène des pourparlers", pas de
formulation potestative) lorsque l'autorité directrice ne partage pas l'avis du service
spécialisé en question, à moins que la divergence ne puisse se régler par échanges
épistolaires18. La convocation des parties n'est pas obligatoire (art. 8 al. 3 LCoord) mais le
résultat doit être porté à la connaissance de celles-ci (art. 8 al. 2 LCoord). Au vu de ce qui
17 cf. ATF 119 IV 330, consid. 1c 18 Rapport du 14 octobre 1993 présenté par la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie du canton de Berne au Conseil-exécutif à l'intention du Grand Conseil concernant la loi de coordination, p. 8; cf. aussi Heidi Walther Zbinden, Kurzkommentar zum Koordinationsgesetz, Partie I, Bulletin KPG/GAC 2/1996, p. 18 et 22 ss
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précède, le fait que l'intimée et le SMH se sont suffisamment expliqués a permis à juste
titre à la préfecture de renoncer à organiser des pourparlers entre participants au sens de
l'art. 34 DPC. Par contre, la préfecture n'était pas dispensée de mettre sur le tapis les
divergences entre elle-même et le SMH au sens de l'art. 8 LCoord. Le SMH a expliqué à
l'intimée que c'est l'autorité d'octroi du permis qui le cas échéant pondère en fin de compte
les intérêts en présence. Ce commentaire d'ordre général ne vaut pas renonciation aux
pourparlers avec l'autorité d'octroi du permis. Certes, celle-ci apprécie librement les
rapports des services spécialisés et peut s'en écarter pour des raisons valables (art. 35 al.
2 DPC), toutefois pas avant d'avoir procédé aux pourparlers de conciliation selon l'art. 8 al.
1 LCoord 19. Dès lors que la préfecture envisageait de renoncer à convoquer le SMH à de
tels pourparlers, elle devait au moins en avertir celui-ci par écrit, de sorte qu'il ait la
possibilité de réagir.
i) En définitive, les arguments de l'intimée et de la préfecture sont infondés et ne remet-
tent pas en cause le respect du délai de recours.
2. Qualité pour recourir
a) La qualité pour recourir auprès de la TTE est déterminée par l'art. 65 LPJA et l'art. 40
al. 2 LC. Il faut notamment avoir pris part à la procédure de première instance, en particu-
lier en tant qu'opposant. Le SMH à titre d'autorité cantonale aurait été habilité, sur la base
des art. 35 al. 2 let. c et 35c al. 2 LC, à faire opposition au projet pour défendre les intérêts
publics qui lui sont confiés. Le recourant n'a pas formé opposition. Par conséquent, le re-
cours doit être déclaré irrecevable.
Toutefois, la TTE examine librement le projet de construction et peut, après avoir entendu
les parties, annuler ou modifier d'office la décision attaquée si celle-ci est entachée de vi-
ces importants (art. 40 al. 3 LC). Dans cette éventualité, la TTE peut annuler ou modifier
d'office la décision attaquée même si le recours est irrecevable, pour autant toutefois que
celui-ci ait été déposé dans le délai légal20. C'est le cas en l'espèce (cf. consid. 1 ci-
19 Walther Zbinden, Kurzkommentar, Partie I, Bulletin KPG/GAC 2/1996, p. 23 et Partie II, Bulletin KPG/GAC 3/1996, p. 6 20 Aldo Zaugg / Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4e éd., tome I, Berne 2013, art. 40-41 n. 11a et jurisprudence citée
OJ no 110/2015/128 11
dessus). Reste à examiner si la condition de l'existence d'un vice important est réalisée
(consid. 3 ci-dessous).
b) Le recourant estime que l'absence d'opposition formelle en première instance n'a pas
de pertinence sur sa qualité pour recourir lorsque le recours attaque des vices de procé-
dure ayant amené à une décision qui n'a pas pu être contestée. Cette opinion ne se vérifie
pas. La qualité pour recourir n'aurait pas non plus été donnée, faute d'opposition, si la
préfecture avait porté la décision attaquée à la connaissance du SMH. Le défaut de notifi-
cation influe uniquement sur le délai de recours (consid. 1 ci-dessus). En droit bernois de la
construction, l'institution d'une autorité habilitée à recourir indépendamment du dépôt d'une
opposition n'existe pas.21 Il est par contre loisible au SMH de former opposition à titre
préventif en plus de la remise d'un rapport à l'autorité d'octroi du permis.
3. Examen d'office
a) La TTE examine librement le projet de construction et peut, après avoir entendu les
parties, annuler ou modifier d'office la décision attaquée si celle-ci est entachée de vices
importants (art. 40 al. 3 LC). Le Tribunal administratif s'est prononcé à plusieurs reprises
sur la portée de cette disposition, jugeant que la TTE dispose d'un certain pouvoir d'appré-
ciation, lui permettant d'intervenir dans le cadre de son pouvoir de surveillance22. Elle peut
ainsi intervenir sur un point non contesté entre les parties devant elle, à condition toutefois
que la décision soit entachée de vices qualifiés d'importants. L'intervention de la TTE ne
doit pas porter sur des détails, mais bien plutôt se limiter à des points qui sautent aux yeux,
dont le poids pèse dans la balance.23 Dans un cas qui concernait huit fenêtres obliques
réparties sur trois pans de toiture d'un bâtiment digne de protection, le Tribunal administra-
tif a admis comme important un écart de 14 cm par rapport à la largeur proposée par le
SMH, et ce bien qu'une certaine analyse des plans ait été nécessaire pour mettre en évi-
dence l'existence du vice24.
21 JAB 2001 p. 128 consid. 2 22 aufsichtsrechtlich; JAB 2000 p. 33 23 Zaugg / Ludwig, art. 40-41 n. 11 et jurisprudence citée 24 JTA no 100.2008.1262 du 2 mai 2011, consid. 3.1 s.
OJ no 110/2015/128 12
b) La partie litigieuse du projet concerne le remplacement d'une cinquantaine de fe-
nêtres sur un bâtiment recensé comme digne de conservation et faisant partie de l'en-
semble bâti "Centre". Le bâtiment date d'environ 1900, les fenêtres ont été remplacées une
première fois en 1981 par des fenêtres en bois également. S'écartant du rapport du SMH
et suivant le souhait de l'intimée, la préfecture a autorisé la pose de fenêtres en bois-métal.
La préservation d'un monument digne de conservation fondée sur l'art. 10b LC vise non
seulement sa structure, mais également sa substance et les éléments essentiels de l'inté-
rieur.25 Selon la CFMH, le patrimoine culturel est caractérisé par la matérialité des objets
qui le composent; celle-ci constitue son authenticité26. De longue date, les jurisprudences
cantonale27 et fédérale28 répètent de façon constante que la législation en matière de
monuments historiques vise la conservation de la substance originale d'un objet, ce qui
suppose le maintien et la réparation des composants et matériaux initiaux ou, à défaut,
l'emploi des composants et matériaux les plus proches possibles, et ce indépendamment
de différences visibles ou non à l'oeil nu. Le Tribunal fédéral a encore confirmé en 2012
comme n'étant pas contraire au droit la pratique consistant, lors du remplacement de fe-
nêtres sur des bâtiments dignes de protection ou dignes de conservation, à exiger la pose
de fenêtres en bois par opposition à des fenêtres en bois-métal ou en matière synthé-
tique29. La TTE suit toujours cette jurisprudence relative à l'emploi du matériau le plus
proche possible de l'original, qu'il s'agisse de fenêtres ou d'autres éléments de construc-
tion.30
c) La matérialisation des fenêtres est une question récurrente lors de rénovations de
bâtiments protégés. La pratique du SMH est constante à cet égard, il s'appuie sur les pres-
criptions de la Confédération selon lesquelles "lors de l’évaluation de nouvelles fenêtres,
outre la solidité et le profilage de la construction, un aspect important de l'évaluation est le
25 Zaugg / Ludwig, art. 10a-10f n. 5 s. 26 Commission fédérale des monuments historiques, Principes pour la conservation du patrimoine culturel bâti en Suisse, 2007, ch. 1.3 p. 37 27 arrêts du Tribunal administratif du canton de Berne cités par Zaugg / Ludwig, art. 10a-10f n. 19 p. 169; JTA no 22252 du 24 octobre 2006, consid. 8.3 28 TF 1P.637/1997, publié dans ZBl 2000 p. 99, cons. 4.c)bb) (canton de Zurich) 29 TF 1C_398/2011 du 7 mars 2012, consid. 3.7 30 arrêts de la TTE OJ no 110/2014/119 du 12 décembre 2014, consid. 2a et 2b; OJ n° 110/2011/127 du 29 août 2012, consid. 5; OJ no 110/2010/119 du 9 mars 2011, consid. 4f et 4g
OJ no 110/2015/128 13
matériau – essentiellement du bois lorsqu’il s’agit de fenêtres historiques"31. Il est incon-
testé que les fenêtres existantes au moment du dépôt de la présente demande de permis
étaient en bois; ce faisant, la rénovation de 1981 avait respecté le matériau d'origine des
fenêtres historiques. En l'espèce, la matérialisation des fenêtres est incontournable, elle a
été l'un des sujets principaux de discussion dans la procédure de première instance. Dans
son recours, le SMH ne mentionne plus que cet élément, alors que d'autres points n'ont
pas été exécutés comme il l'avait proposé (notamment croisillons à fleur de vantail). Au vu
de la nombreuse jurisprudence susmentionnée, la matérialisation des fenêtres est une
composante importante du permis de construire. En l'occurrence, elle a même donné lieu à
la formulation d'une charge spécifique dans la décision globale (cf. ch. I.4 ci-dessus). Par
conséquent, loin de constituer un point de détail, la question de la matérialisation des fe-
nêtres ne peut que peser d'un poids certain. L'intervention d'office de la TTE est donc justi-
fiée. Reste à examiner si l'autorisation de construire des fenêtres en bois-métal octroyée
par la préfecture constitue un vice important au sens de l'art. 40 al. 3 LC.
4. Modification d'office
a) Les monuments historiques sont des objets et des ensembles exceptionnels présen-
tant une valeur culturelle, historique ou esthétique. Ils comprennent notamment les sites,
les ensembles bâtis, les constructions, les jardins, les installations, les détails d'architecture
intérieure, l'agencement des pièces et les équipements fixes (art. 10a al. 1 LC). Les mo-
numents historiques sont dignes de protection lorsqu'ils présentent des qualités architecto-
niques si importantes et des caractéristiques si remarquables qu'ils doivent être conservés
dans leur intégrité (art. 10a al. 2 LC). Ils sont dignes de conservation lorsqu'ils doivent être
préservés en raison de leur intérêt architectonique ou de leurs particularités (art. 10a al. 3
LC). Les monuments historiques peuvent être transformés pour les besoins de la vie et de
l'habitat contemporains avec ou sans réaffectation à de nouveaux usages, à condition que
ces derniers soient adéquats et que la valeur des monuments soit prise en compte (art.
10b al. 1 LC). Les monuments historiques dignes de conservation ne doivent subir aucune
transformation de leur extérieur ou de l'agencement de leurs pièces; leur démolition n'est
possible qu'à certaines conditions (art. 10b al. 3 LC).
31 Les fenêtres dans les bâtiments historiques, document de base du 27 novembre 2003, Commission fédérale des monuments historiques, p. 3, http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04273/04293/index.html?lang=fr
http://www.bak.admin.ch/kulturerbe/04273/04293/index.html?lang=fr
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La prise en compte de la valeur au sens de l'art. 10b al. 1 LC signifie que la transformation
du monument historique ne doit pas porter atteinte aux qualités et particularités de
celui-ci32. Suivant la jurisprudence et la doctrine (cf. consid. 3b ci-dessus), la préservation
de l'extérieur au sens de l'art. 10b al. 3 LC vise non seulement la structure du monument
digne de conservation, mais également sa substance. La protection du patrimoine culturel
tend à la sauvegarde de l'authenticité, dont la matérialité des éléments de construction est
l'un des critères importants.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, les restrictions au droit de propriété ordonnées
en vue de la protection des monuments historiques répondent en principe à l'intérêt public.
Celui-ci prévaut, en règle générale, sur l'intérêt privé lié à une utilisation financière optimale
du bâtiment. Le principe de la proportionnalité est applicable, il commande qu'une mesure
restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être at-
teints par une mesure moins incisive; en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du
but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés
compromis. Une mesure de protection des monuments sera contraire au principe de pro-
portionnalité (au sens étroit) si, dans la pesée des intérêts en présence, elle produit des
effets insupportables pour le propriétaire. Plus un bâtiment est digne d'être conservé ou
protégé, moins les exigences de la rentabilité doivent être prises en compte.33
b) La description du bâtiment au RA34 est la suivante:
"Villa D._", vers 1900, transformée vers 1981. (...). Construction en maçonnerie crépie beige clair et
coiffée d'un toit à la Mansart. Façades historicisantes percées de baies à encadrements moulurés dotés de
consoles et de fausses clés d'arc. Au SE, ressaut central de part et d'autre avec véranda et balcon, balustrades
ferronnées néo-baroques. Située dans un jardin arborisé ceint d'une clôture avec imposant portail néo-baroque,
cette maison fait face à l'ancienne fabrique A._, dont elle faisait partie autrefois.
Le 12 décembre 2003, un contrat de classement a été signé entre les représentants de
l'intimée à l'époque et la recourante. Selon le chiffre 3, la protection s'étend à l'enveloppe
du bâtiment (façades et toiture) et à l'environnement aménagé (mur de clôture, grillage et
portail).
32 Zaugg / Ludwig, art. 10a-10f n. 5 33 ATF 126 I 219 consid. 2c; Zaugg / Ludwig, art. 10a-10f n. 3 et 6 34 Recensement architectural de la commune de Tavannes, approuvé le 14 novembre 2001
OJ no 110/2015/128 15
c) L'intimée ne conteste pas la valeur du monument. Elle n'a pas non plus demandé
l'annulation ou la modification du contrat de classement conformément au chiffre 8 de
celui-ci.
La villa D._ est une maison d'habitation bourgeoise représentative du début de
l'âge d'or horloger à Tavannes. Elle dégage prestance et harmonie. Comme le montre la
documentation photographique figurant au RA, elle doit cette allure notamment à la façon
travaillée des détails architecturaux aux encadrements des baies (moulures, consoles, clés
d'arc décoratives). Il faut mentionner par ailleurs la finesse des balustrades en ferronnerie
des deux balcons en façade sud-est. Le jardin et sa clôture (il est patent que les éléments
de maçonnerie et de ferronnerie qui la composent sont remarquables) ajoutent du prestige
au bâtiment et y forment un écrin. La signification du bâtiment s'inscrit dans un contexte
plus large, en tant qu'il était partie intégrante de l'ancienne fabrique A._. Celle-ci,
dont l'aspect actuel remonte pour l'essentiel aux années 1908-1914, est un témoin
essentiel de l'histoire socio-économique de la localité35. Son rayonnement aura été
suprarégional36 et, malgré le déclin économique, les différentes usines sont en parfait état
de conservation37.
Au vu de ce qui précède, le bâtiment présente une valeur indéniable. La rénovation de
1981 a visiblement été exécutée avec soin – notamment par la pose de fenêtres en bois,
sans quoi la recourante n'aurait pas conclu un contrat de classement en 2003. Les fenêtres
en bois-métal sont constituées en grande partie de bois, mais le cadre et les vantaux sont
recouverts d'une applique en aluminium sur la face extérieure. La pose de fenêtres en
bois-métal n'est compatible ni avec les détails des encadrements des baies, ni avec l'élé-
gance de l'ensemble. Le métal est une matière étrangère autant au style qu'à la substance
du bâtiment. La matière en question, en général de l'aluminium, entre de plus en concur-
rence avec les ferronneries artisanales des balustrades des balcons, voire avec celles de
la clôture et du portail. En définitive, la pose de fenêtres en bois-métal constitue une perte
de substance portant une atteinte sérieuse au monument historique, non seulement au
niveau architectural, mais également au niveau socio-culturel, notamment compte tenu du
contexte en bon état de conservation dans lequel il s'insère (clôture, portail, fabrique). Fi-
35 RA de la commune de Tavannes, rue E._, parc. no H._ 36 ISOS Inventaire des sites construits à protéger en Suisse, Sites construits d'importance nationale, vol. 1 Jura bernois et Bienne 37 ISOS
OJ no 110/2015/128 16
nalement, il faut relever que l'aluminium a un effet de brillance38 permanent, contrairement
au bois même vernis qui acquiert peu à peu une certaine patine, de sorte que même du
point de vue esthétique il faut compter avec une atteinte aux particularités du monument.
d) L'intimée invoque d'abord que les fenêtres exigées par le recourant n'existent plus et
n'existaient pas avant sa demande de permis de construire. Elle part de l'idée que le recou-
rant vise la création artificielle de nouvelles fenêtres comme on les faisait il y a bien long-
temps, avec tous leurs défauts et inconvénients. Cette affirmation de l'intimée n'a pas de
fondement. Des fenêtres en bois existent aussi sur le marché actuellement et elles rem-
plissent les exigences techniques contemporaines (cf. consid. e ci-dessous). Les fenêtres
présentes sur le bâtiment lors de la demande de permis étaient en bois, même si ce
n'étaient plus les fenêtres d'origine. Dès lors que l'intimée enlève et supprime les fenêtres
existantes pour les remplacer par d'autres, elle ne peut de toute façon pas se réclamer de
la garantie des droits acquis pour imposer une sorte de fenêtre qui ne remplirait pas les
exigences de la protection des monuments historiques. En effet, la garantie des droits ac-
quis a pour but de protéger l'investissement réalisé.39 L'examen se limite à la question de la
proportionnalité.
e) L'intimée fait valoir ensuite que les fenêtres exigées par le recourant ne remplissent
pas les exigences thermiques pour l'isolation du bâtiment et les exigences de protection de
l'environnement. Cette argumentation ne se vérifie pas. Les professionnels de la branche
en Suisse sont d'avis que les fenêtres en bois présentent un excellent bilan écologique40.
Au surplus, les performances des fenêtres dépendent avant tout du vitrage et de la qualité
d'exécution de l'ensemble de la fenêtre, indépendamment du matériau du cadre. Les
critères de l'étanchéité à la pluie battante, de la perméabilité à l'air et de la résistance au
vent sont identiques pour les deux types de matériaux. Les fenêtres en bois-métal ont par
contre pour inconvénient que les matières différentes à l'intérieur et l'extérieur réagissent
différemment aux influences environnantes, p.ex. à la dilatation thermique41.
38 arrêt du Tribunal administratif du canton de Fribourg, IIe Cour administrative, du 20 juin 2006 (2A ), consid. 3, http://www.fr.ch/tc/files/pdf2/ac_2a_05_78.pdf 39 OJ no 110/2010/119 du 9 mars 2011, consid. 5d; Zaugg / Ludwig, art. 3 n. 1 et 3b 40 Association suisse des fabricants de fenêtres et façades https://fff.ch/fr ˃ Technique ˃ Connaissances de base ˃ Construction de fenêtres 41 https://fff.ch/fr , ibid.
http://www.fr.ch/tc/files/pdf2/ac_2a_05_78.pdf https://fff.ch/fr https://fff.ch/fr
OJ no 110/2015/128 17
f) L'intimée est d'avis que les fenêtres exigées par le recourant ne remplissent pas les
exigences en matière de sécurité. Elle ne précise pas ce qu'elle entend par là. Il n'y a donc
pas lieu d'entrer en matière sur cet argument. On se bornera à relever que les fenêtres en
bois et en bois-métal présentent les mêmes garanties de protection contre l'effraction; le
niveau de sécurité peut être augmenté dans les deux cas42. Quant à la protection contre
l'incendie, le matériau n'a pas non plus d'importance, car les fenêtres coupe-feu peuvent
être indifféremment en bois ou en bois-métal43.
g) Finalement, l'intimée fait valoir que les fenêtres exigées par le recourant implique-
raient des coûts d'entretien qui s'avéreraient lourds pour elle, alors que des mesures
d'économie s'imposent. Elle ajoute que les coûts d'entretien supérieurs auraient un impact
négatif sur les montants qui pourront être consacrés aux pensionnaires. Quant au SMH, il
expose ce qui suit:
Le bois naturel ne nécessite pas d'entretien particulièrement coûteux. Dans le cas de bois
peint, l'entretien ou le renouvellement de la couche de peinture n'est pas nécessaire. Il
peut toutefois être envisagé pour des raisons esthétiques ou pour augmenter la durabilité
d'une fenêtre dont la durée de vie sans cet entretien avoisine celle d'une fenêtre en bois-
métal. L'entretien d'une fenêtre en bois-métal est également facultatif et peut lui aussi en
allonger la durée de vie dans une mesure équivalente à celle d'une fenêtre en bois entre-
tenue, mais cet entretien est nettement plus coûteux. En effet, étant donné que l'entretien
d'une huisserie métallique usée nécessite en principe la dépose et la repose de l'ensemble
du cadre dormant, les frais d'entretien dépassent en général ceux d'un remplacement total
de la fenêtre. De plus, une fenêtre en bois-métal est plus coûteuse à la production qu'une
fenêtre en bois. Pour les fenêtres en bois qui respectent les exigences du SMH, celui-ci
envisage une subvention.
La comparaison des caractéristiques des deux types de fenêtres ne met pas en évidence
un avantage financier marqué pour le bois-métal. La résistance du bois contre les intempé-
ries est souvent sous-estimée. Dans des conditions considérées comme extrêmes pour la
majorité des matériaux, le bois se comporte efficacement. Il est capable de supporter des
conditions agressives comme des contacts permanents avec de l’eau44. On admet en
42 www.egokiefer.ch , Prospectus À travers les fenêtres EgoKiefer 43 https://fff.ch/fr ˃ Technique ˃ Fenêtres coupe-feu FFF 44 http://fenetres-concept.ch/fenetre-bois-bieber/
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OJ no 110/2015/128 18
général que la longévité des fenêtres en bois et en bois-métal est de 25 à 35 ans. Certes, il
est indiqué de peindre les fenêtres en bois tous les dix ans, opération qui n'est pas néces-
saire pour les fenêtres en bois-métal. Néanmoins, pour tous les types de fenêtres, l'étan-
chéité doit être vérifiée tous les six à huit ans et la durée de vie des joints de caoutchouc
est de dix ans, comme la peinture45. Autrement dit, le propriétaire immobilier est d'une ma-
nière ou d'une autre amené à se soucier de l'état de ses fenêtres après une durée de dix
ans et de décider des mesures à prendre en fonction du soin qu'il souhaite apporter à son
patrimoine. Il résulte de la jurisprudence du Tribunal fédéral46 que l'entretien de volets en
bois, alors qu'il est plus lourd que celui des fenêtres en bois (fréquence47 et surface à trai-
ter), doit être considéré comme acceptable s'agissant d'un monument historique. Ainsi, en
l'espèce, des mesures d'entretien tous les 10 ans pour une cinquantaine de fenêtres ne
peuvent pas être considérées comme excessives48. Comme le relève le recourant, les fe-
nêtres en bois-métal sont environ 20 % plus chères que les fenêtres en bois (à titre
d'exemple – les fenêtres du présent projet étant légèrement plus petites – pour une fenêtre
à deux vantaux, vide de maçonnerie 1,4 m/1,25 m: 1'079.- pour une fenêtre en bois et
1'291.- pour une fenêtre en bois-métal49). Suivant le raisonnement de l'intimée, ce surcoût
réduit d'autant les montants qui auraient pu être consacrés aux pensionnaires, et une éco-
nomie supplémentaire aurait pu être réalisée au titre de la subvention octroyée le cas
échéant par le recourant. Ce faisant, l'argument économique invoqué par l'intimée doit être
largement relativisé.
h) Au vu de ce qui précède, aucun des arguments invoqués par l'intimée ne résiste à
l'examen. L'exigence d'exécuter les fenêtres en bois ne présenterait aucun inconvénient
insupportable pour elle. Inversement, il a été démontré que la pose de fenêtres en bois-
métal porterait une atteinte sérieuse au monument historique. L'utilisation de ce matériau
constitue une transformation du monument contraire à l'art. 10b al. 3 LC et ne tient pas
compte de la valeur de celui-ci au sens de l'art. 10b al. 1 LC. Dans la pesée des intérêts,
45 décision de la TTE OJ no 110/2011/127 du 29 août 2012, consid. 5c; Association Suisse des locataires - Section romande, Tableau paritaire des amortissements commun aux associations de bailleurs et de locataires, du 1er mars 2007; cf. aussi https://www.credit-suisse.com/media/sites/hypotheken/doc/lebensdauer-.pdf 46 TF 1P.637/1997 (ZBl 2000 p. 99) cons. 5b 47 OJ n° 110/2011/127 du 29 août 2012, consid. 5b: en principe tous les deux à quatre ans 48 Cf. aussi OJ n° 110/2011/127 du 29 août 2012, consid. 5c 49 Indice suisse des prix de la construction – Prix unitaires moyens en Suisse et dans les grandes régions en avril 2015, ch. 88 Fenêtrier
https://www.credit-suisse.com/media/sites/hypotheken/doc/lebensdauer-bauteile-fr.pdf https://www.credit-suisse.com/media/sites/hypotheken/doc/lebensdauer-bauteile-fr.pdf
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l'intérêt public à la protection des monuments historiques l'emporte largement, dès lors qu'il
n'y a pas d'intérêt privé établi de façon convaincante.
En définitive, le permis ne peut pas être accordé pour l'aménagement de fenêtres en bois-
métal. Le vice doit être considéré comme important au sens de l'art. 40 al. 3 LC. La déci-
sion de la préfecture doit être modifiée d'office dans ce sens. La charge figurant au chiffre
4.2.3, doit être reformulée dans le sens où les fenêtres en bois datant de 1981 doivent être
remplacées par des fenêtres en bois également. La question de savoir si la façon des
croisillons a fait l'objet d'un examen suffisant ne peut pas, dans le cas particulier, être
examinée d'office, faute de remplir la condition de l'importance au sens de l'art. 40 al. 3 LC
(cf. consid. 3 ci-dessus). A cet égard, la charge 4.2.3, reste donc inchangée.
5. Rétablissement de l'état conforme
Il n'incombe pas à la TTE d'en décider. La police des constructions relève de la compé-
tence de la commune, sous la surveillance de la préfecture (art. 45 al. 1 LC). Elle a no-
tamment pour tâche de statuer sur le rétablissement de l'état conforme à la loi (art. 46 LC)
et, si nécessaire, de procéder à l'exécution par substitution (art. 47 LC). L'autorité compé-
tente règle d'office ou sur requête les rapports juridiques de droit public en rendant des
décisions (art. 49 LPJA). Elle entend les parties (art. 21 LPJA) et applique les principes de
la proportionnalité et de la bonne foi (art. 47 al. 6 DPC). Autrement dit, la commune devra
ouvrir une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi dès l'entrée en force de
la présente décision. Quelle que soit l'issue de la procédure (rétablissement complet ou
partiel, renonciation au rétablissement), la commune devra la clore par une décision.
6. Frais et dépens
a) Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émo-
lument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou
d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à
OJ no 110/2015/128 20
4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative
(art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo50).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'000 fr. Les frais de la
procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le com-
portement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il
soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1
LPJA). L'intimée succombe, puisque la décision de la préfecture est modifiée à son
détriment. Elle assume les frais de procédure.
b) L'intimée, qui succombe, n'a pas droit à des dépens (art. 108 al. 3 LPJA).