Decision ID: 6f4ed197-f4d4-54bd-906c-6c19e949db2e
Year: 1995
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con domanda d’esecuzione del 30 maggio 1995 la _ _ ha chiesto di procedere in via ordinaria contro _ per Fr. 49’600.-- oltre accessori.
B.
Il 12 giugno 1995 l’UE di Lugano ha emesso il precetto esecutivo n. _ in via ordinaria di pignoramento o fallimento. La notifica del PE, al quale l’escusso ha interposto opposizione, è avvenuta il 20 giugno 1995.
C.
Con reclamo 29 settembre 1995 _ ha postulato la declaratoria di nullità del noto PE e della relativa esecuzione, atteso che:
- la contestazione ex “art. 85 cpv. 2 LEF deve essere fatta valere mediante reclamo entro dieci giorni dalla notifica del PE”;
- in concreto il pegno è stato costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e quindi “il termine per far valere il beneficium excussionis realis non può che decorrere dal momento della costituzione del pegno”;
- il 14 giugno 1995 _ ha richiesto l’iscrizione di un’ipoteca legale dell’artigiano a carico del mappale n. _ RFD di _: il 19 giugno 1995 il Pretore ha ordinato l’iscrizione provvisoria e il 28 settembre 1995 quella definitiva;
- “giusta l’art. 41 cpv. 1 LEF per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno”;
- “nel caso in esame quando l’escutente ha promosso l’esecuzione in via ordinaria non disponeva ancora di un pegno a garanzia del credito. In data 28 settembre 1995 è però stata iscritta un’ipoteca legale a garanzia del credito oggetto dell’esecuzione ordinaria, onde per cui appare evidente che l’escutente debba far capo alla procedura in via di realizzazione del pegno, prima di procedere in via ordinaria”.
D.
Con osservazioni 13 ottobre 1995 _ ha postulato la reiezione del gravame.
A mente dell’osservante il gravame sarebbe manifestamente tardivo perché già al momento della notifica del PE il reclamante sapeva che sulla sua proprietà era iscritta, benché solo in via provvisoria, un’ipoteca legale.
E.
Con osservazioni 17 ottobre 1995 pure l’UE di Lugano ha postulato, con motivazioni che se del caso saranno riprese in seguito, la reiezione del gravame per tardività.

Considerato
in diritto
1.
Per i crediti garantiti da pegno l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF).
L’esecuzione in via di realizzazione del pegno ex art. 151 ss. LEF conferisce al debitore il beneficio d’escussione reale e cioè il diritto di obbligare il creditore a procedere dapprima alla realizzazione del pegno e solo in seguito, qualora una parte della pretesa creditoria risultasse scoperta, in via ordinaria (art. 41 cpv. 1 LEF;
Kurt Amonn
, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, Berna 1993, § 32 m. 8 e rif. ivi).
Per consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, siffatto beneficio non è di natura imperativa e quindi il debitore vi può liberamente rinunciare (
DTF
110 III 7, 104 III 9, 97 III 50, 93 III 15, 84 III 69, 73 III 16, 68 III 133, 58 III 59;
SJZ
69, p. 75;
Amonn,
op. cit., § 32 m. 15) nelle ipotesi seguenti:
a)
omettendo di presentare reclamo all’Autorità di vigilanza contro la specie di esecuzione, qualora si proceda contro di lui in via esecutiva ordinaria (
DTF
58 III 59), cfr. sub 2;
b)
concedendo al creditore la facoltà di procedere per le vie ordinarie prima di realizzare il pegno (
DTF
68 III 133);
c)
pattuendo con il creditore che la pretesa garantita dal pegno venga dapprima escussa nelle vie ordinarie (
DTF
93 III 15, 73 III 16;
SJZ
69, p. 75;
Amonn
, op. cit., § 32 m. 15).
2.
Per l’art. 85 cpv. 2 RFF “se il debitore escusso in via di pignoramento o di fallimento intende opporre che il debito è garantito da pegno e quindi soggetto all’esecuzione in via di realizzazione del pegno, dovrà sollevare quest’eccezione mediante ricorso entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo”.
Dottrina e giurisprudenza sono concordi nel conferire a siffatto termine carattere perentorio: il mancato esercizio in tempo utile determina la perenzione del diritto del debitore di esigere dal creditore il proseguimento dell’esecuzione in via di realizzazione del pegno e l’esecuzione continua il suo corso ordinario in via di pignoramento o di fallimento (cfr.
DTF
110 III 6-7 e riferimenti ivi, 101 III 21 cons. 2;
BlSchK
1975 p. 155-156, 1979 p. 173-175;
Pierre-Robert Gilliéron
, Poursuite pour dettes, faillite et concordat, Losanna 1993, p. 110;
Amonn
, op. cit., § 32 m. 9 e 10;
Fritzsche/Walder
, Schuldbetreibung und Konkurs nach schweizerischem Recht, vol. I, Zurigo 1984, § 34 m. 7). Anche nel caso in cui il diritto di pegno fosse sorto dopo l’emissione del precetto esecutivo, l’esecuzione va comunque proseguita così come iniziata, l’eccezione di beneficium excussionis realis essendo ormai divenuta irrimediabilmente tardiva (cfr.
Fritzsche/Walder
, op. cit., § 10 n. 8 e § 34 n. 12 e riferimenti ivi;
BlSchK
1980 p. 136 ss., 1968 p. 180 ss.).
3.
Nel caso di specie il precetto esecutivo venne notificato a_ il 20 giugno 1995. Il presente reclamo di data 29 settembre 1995, che solleva l’eccezione del beneficium excussionis realis ex art. 41 cpv. 1 LEF, risulta pertanto manifestamente tardivo. Non giova al reclamante giustificare l’intempestività del gravame asseverando che il pegno è stato costituito dopo la notifica del precetto esecutivo e quindi “il termine per far valere il beneficium excussionis realis non può che decorrere dal momento della costituzione del pegno, avvenuta il 28 settembre 1995 con l’iscrizione in via definitiva dell’ipoteca legale a favore della _.
Alla luce di quanto precede (cfr. cons. 2) tale argomentazione si dimostra inefficace quo ad un eventuale ripristino del termine d’impugnazione ex art. 85 cpv. 2 RFF, dato che in casu non si avverano i presupposti per la sanzione della nullità dell’atto viziato da carenze insanabili rilevabile in ogni tempo, vista la natura ordinaria della violazione dell’art. 41 cpv. 1 LEF, che implica la sola annullabilità del provvedimento -se formulata in tempo utile- e non la nullità (cfr.
BlSchK
1979 p. 173-175;
Pierre-Robert Gilliéron
, op. cit., p. 110;
Amonn
, op. cit., § 6 m. 28-30;
Fritzsche/Walder
, op. cit., § 8 m. 28-29 e § 10 m. 9).
4.
Per l’art. 85 cpv. 2 RFF il reclamo deve essere presentato entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo avvenuta il 20 giugno 1995. Nel caso di specie già il 19 giugno 1995 -statuendo sull’istanza 14 giugno 1995 di _ il Pretore di Lugano, Sezione 3, ha decretato l’iscrizione in via provvisoria dell’ipoteca legale degli atigiani e imprenditori (doc. C). Lo stesso giorno il Pretore ha intimato alle parti il relativo decreto: ne consegue anche per questo motivo la tardività del reclamo presentato oltre tre mesi dopo, atteso che con la notifica del decreto 19 giugno 1995 _ ha saputo che la _ si è prevalsa dell’ipoteca legale degli artigiani e imprenditori ex art. 839 ss. CC.
5.
Il reclamo è pertanto irricevibile siccome tardivo.
Non si prelevano spese (art. 67 cpv. 2 OTLEF) e non si assegnano indennità (art. 68 cpv. 2 OTLEF).