Decision ID: 6eee2f74-9cb0-4c84-bb88-ddf96d98085d
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen  des Bezirksgerichtes Dietikon vom 24. Oktober 2016;
Proz. FE150161
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Rechtsbegehren: (act. 7/22)
"1. Es sei dem Gesuchgegner gerichtlich und unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, sich der Gesuchgegnerin und den gemeinsamen Kindern C._, geb. tt.mm.2007 und D._, geb. tt.mm.2010, näher als 500 Meter zu nähern und dem Gesuchgegner sei ausserdem zu verbieten sich näher als im Umkreis von 500 Meter der Liegenschaft E._-Strasse ... in F._ zu nähern;
2. Es sei dem Gesuchgegner gerichtlich und unter Androhung einer Ungehorsamsstrafe nach Art. 292 StGB zu verbieten, mit der  in irgendwelcher Form (sei es telefonisch, schriftlich oder auf dem elektronischen Weg) Kontakt aufzunehmen oder sie in anderer Weise zu belästigen;
3. Es sei Ziffer 2 Absatz 7 lit. a. (Unterhalt nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) des Urteils und Verfügung vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. EE130382-L/U) für die Dauer bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils vorsorglich aufzuheben und per Datum der Einreichung dieses Gesuchs (17. Dezember 2015) wie folgt :
a. Der Vater sei zu verpflichten, der Mutter für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Unterhaltszahlungen von CHF 3'000.00 (zuzüglich allfällige gesetzliche und  Kinder- und Familienzulagen) zu bezahlen, nämlich CHF 1'500.00 (zuzüglich Kinder- und Familienzulagen) für jedes Kind. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
4. Es sei Ziffer 2 Absatz 7 lit. b. (Unterhalt nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB) des Urteils und Verfügung vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. EE130382-L/U) für die Dauer bis zur Rechtskraft des Scheidungsurteils vorsorglich aufzuheben und per Datum der Einreichung dieses Gesuchs (17. Dezember 2015) wie folgt :
a. Der Ehemann sei zu verpflichten, der Ehefrau für die Dauer des Getrenntlebens monatliche Ehegattenunterhaltsbeiträge von CHF 2'850.00 zu bezahlen. Die Unterhaltsbeiträge sind im Voraus zahlbar, und zwar jeweils auf den Ersten eines jeden Monats.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."
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Verfügung des Einzelgerichtes im ordentlichen Verfahren des  Dietikon vom 24. Oktober 2016:
(act. 3/1 = act. 6 = act. 7/72 = act. 16/4 = act. 16/5; nachfolgend zitiert als act. 6)
1. Die Begehren der Beklagten betreffend Kontakt- und Rayonverbot (Mass-
nahmeanträge 1 und 2 gemäss act. 22) werden als durch Rückzug erledigt
abgeschrieben.
2. In Abänderung von Ziffer 2.7.a des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich,
5. Abteilung - Einzelgericht, vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr.
EE130382-L) wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten an den Unterhalt
und die Erziehung der Kinder einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in der
Höhe von je Fr. 1'100.00 (bzw. total Fr. 2'200.00), zuzüglich vertraglicher
und/oder gesetzlicher Kinderzulagen, zu bezahlen; zahlbar monatlich im
Voraus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per Januar
2016.
3. In Abänderung von Ziffer 2.7.b des Urteils des Bezirksgerichtes Zürich,
5. Abteilung - Einzelgericht, vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr.
EE130382-L) wird der Kläger verpflichtet, der Beklagten für sich persönlich
Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'565.00 zu bezahlen; zahlbar monat-
lich im Voraus, jeweils auf den Ersten eines jeden Monats, rückwirkend per
Januar 2016.
4. Die Regelung der Kosten- und Entschädigungsfolgen bleibt dem Endent-
scheid vorbehalten.
5./6. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
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Berufungsanträge:
des Klägers, Erstberufungsklägers und Zweitberufungsbeklagten (act. 2 S. 2):
"1. Urteilsdispositiv Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Oktober 2016 (Geschäfts-Nr. FE150161) seien aufzuheben;
2. Das Abänderungsbegehren der Berufungsbeklagten sei  abzuweisen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zzgl. MwSt.)  der Berufungsbeklagten."
der Beklagten, Erstberufungsbeklagten und Zweitberufungsklägerin (act. 21
S. 2 f.):
"1. Es sei Ziff. 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom
24. Oktober 2016, Geschäfts-Nr. FE150161-M / Z04, aufzuheben und es sei in Abänderung von Ziff. 2.7.a des Urteils des  Zürich, 5. Abteilung – Einzelgericht, vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. EE130382-L) der Berufungsbeklagte zu , der Berufungsklägerin an den Unterhalt und Erziehung der Kinder:
a.) rückwirkend per 17. Dezember 2015 (Datum Einreichung des Gesuchs) bis 31. Dezember 2016 einen monatlichen Unterhaltsbeitrag in Höhe von je CHF 1'700.00 (bzw. total CHF 3'400.00), mind. jedoch CHF 1'600.00 (bzw. total mind. CHF 3'200.00), zu bezahlen;
b.) ab 1. Januar 2017 bis 30. September 2017 einen  von CHF 1'072.60 an C._ sowie einen  von CHF 1'043.75 an D._ zu bezahlen;
c.) ab 1. Oktober 2017 einen Barunterhalt von CHF 1'239.20 an C._ und einen Barunterhalt von CHF 1'010.35 an D._ zu bezahlen;
d.) sowie ab 1. Januar 2017 an D._ einen  von CHF 3'772.25 zu bezahlen;
e.) Die Beträge seien jeweils zuzüglich vertraglicher und/oder gesetzlicher Kinder- und Familienzulagen zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines  Monats.
2. Es sei Ziff. 3 der Verfügung des Bezirksgerichts Dietikon vom 24. Oktober 2016, Geschäfts-Nr. FE150161-M / Z04, aufzuheben
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und es sei in Abänderung von Ziff. 2.7.b des Urteils des  Zürich, 5. Abteilung – Einzelgericht, vom 28. November 2013 (Geschäfts-Nr. EE130382-L) der Berufungsbeklagte zu , der Berufungsklägerin für sich persönlich einen  Unterhaltsbeitrag
a.) rückwirkend per 17. Dezember 2016 (Datum Einreichung des Gesuchs) bis zum 31. Dezember 2016 in Höhe von CHF 2'530.00. mind. jedoch CHF 2'310.00, zu bezahlen;
b.) ab 1. Januar 2017 bis 30. September 2017 in Höhe von CHF 412.55 zu bezahlen;
c.) ab 1. Oktober 2017 einen Unterhaltsbeitrag von CHF 345.75 zu bezahlen;
d.) Die Unterhaltsbeiträge seien jeweils monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats zu bezahlen.
3. Sollte das Gericht von einem Manko ausgehen, so sei dieses festzustellen und betragsmässig im Dispositiv aufzunehmen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWSt) gemäss dem Ausgang des Verfahrens."

Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien befinden sich in einem vom Kläger, Erstberufungskläger und
Zweitberufungsbeklagten (nachfolgend: Kläger) beim Einzelgericht im ordentli-
chen Verfahren des Bezirksgerichtes Dietikon (nachfolgend: Vorinstanz) eingelei-
teten Scheidungsverfahren nach Art. 114 ZGB (act. 7/1). Dem Scheidungspro-
zess ging ein Eheschutzverfahren vor dem Bezirksgericht Zürich voraus (vgl.
act. 7/5/1-16), in dem die Parteien eine Vereinbarung schlossen, gemäss welcher
sich der Kläger zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte, Erstberu-
fungsbeklagte und Zweitberufungsklägerin (nachfolgend: Beklagte) sowie die
gemeinsamen Kinder C._ und D._ verpflichtete (act. 7/5/13). Die Ver-
einbarung wurde mit Urteil vom 28. November 2013 genehmigt bzw. vorgemerkt
(act. 7/5/14). Im Rahmen des Scheidungsverfahrens stellte die Beklagte mit Ein-
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gabe vom 17. Dezember 2015 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit ein-
gangs wiedergegebenem Rechtsbegehren (act. 7/22). Nach Durchführung des
Massnahmeverfahrens inklusive Vornahme eines Augenscheins (Prot. VI
S. 15 ff.) und einer Parteibefragung (Prot. VI S. 25 ff.) änderte die Vorinstanz
mit Verfügung vom 24. Oktober 2016 die Unterhaltsbeiträge gemäss Eheschutz-
urteil ab (act. 6, Dispositiv-Ziffern 2 und 3). Die übrigen Anträge der Beklagten
schrieb die Vorinstanz als durch Rückzug erledigt ab (act. 6, Dispositiv-Ziffer 1).
2. Gegen Dispositiv-Ziffern 2 und 3 dieses Entscheides erhoben beide Partei-
en mit Eingaben vom 7. bzw. 10. November 2016 rechtzeitig Berufung (act. 2 und
act. 16/2), wobei zunächst zwei separate Verfahren angelegt wurden (LY160039
und LY160040). Diese wurden mit Beschluss vom 19. Dezember 2016 (act. 15 =
act. 16/7) vereinigt und das Verfahren LY160040 im vorliegenden Verfahren fort-
geführt (act. 16/1-8).
3. Mit Beschluss vom 5. Dezember 2016 wurde gemäss einem entsprechen-
den Antrag des Klägers (vgl. act. 2 S. 2) und nach Einholen einer Stellungnahme
der Beklagten hierzu (vgl. act. 4 und act. 10) der Berufung des Klägers die auf-
schiebende Wirkung erteilt (act. 11). Über die jeweiligen Anträge der Parteien um
Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege bzw. Verpflichtung zur Leistung
eines Prozesskostenvorschusses (act. 2 S. 2 und act. 16/2 S. 3) wurde mit Be-
schluss vom 4. Januar 2017 entschieden; beiden Parteien wurde die unentgeltli-
che Rechtspflege bewilligt, und es wurde ihnen je ein unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt (act. 17). Mit demselben Beschluss wurde den Parteien ferner Frist
zur Beantwortung der Berufung des jeweils anderen angesetzt (act. 17).
4. Die vom 19. Januar 2017 datierende Berufungsantwort des Klägers, in
welcher er die Abweisung der Berufung der Beklagten beantragt, ging innert Frist
ein (act. 19). Ebenfalls fristgerecht reichte die Beklagte ihre Berufungsantwort
vom 19. Januar 2017 mit dem Antrag auf Abweisung der Berufung des Klägers
sowie einer Ergänzung bzw. Anpassung ihrer eigenen Berufungsanträge an das
seit 1. Januar 2017 geltende neue Unterhaltsrecht ein (act. 21; zur Zulässigkeit
dieses Vorgehens vgl. E. II.1.2 unten). Die Berufungsantworten wurden der je-
weils anderen Partei zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 23/1-2), worauf die Be-
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klagte um Ansetzung einer Frist zur Stellungnahme ersuchte (act. 25). Dem wur-
de mit Verfügung vom 14. Februar 2017 entsprochen (act. 26). Sodann wurden
die klägerische Eingabe vom 21. Februar 2017 sowie die damit ins Recht geleg-
ten neuen Unterlagen (act. 28 und act. 29/1-6) der Beklagten zugestellt (act. 30).
Mit Eingabe vom 2. März 2017 reichte die Beklagte fristgerecht eine Stellung-
nahme ein (act. 32). Ferner äusserte sie sich in einer Eingabe vom 9. März 2017
zur Eingabe vom 21. Februar 2017 und den dazugehörigen Unterlagen (act. 33).
Der Kläger liess sich schliesslich mit Eingabe vom 10. März 2017 vernehmen
(act. 35). Das rechtliche Gehör der Beklagten wurde gewahrt (act. 37 f.). Sie legte
daraufhin noch eine Eingabe vom 27. März 2017 ins Recht (act. 39).
5. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-77). Das Einholen
weiterer Stellungnahmen ist nicht erforderlich, das Verfahren erweist sich als
spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit für die Entscheidfindung
erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Am 1. Januar 2017 trat die Änderung des Schweizerischen Zivilgesetzbu-
ches vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt; AS 2015 4299 ff.) in Kraft (AS 2015
5017). Das neue Recht findet auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kanto-
nalen Instanz rechtshängig sind, Anwendung (vgl. Art. 13cbis SchlT ZGB). Für das
vorliegende Verfahren gilt somit ab dem 1. Januar 2017 zur Bestimmung der
(Kinder)Unterhaltsbeiträge das neue Recht.
1.2. Korrespondierend zur Änderung des Kindesunterhaltsrechts wurde auch
die Zivilprozessordnung angepasst (vgl. AS 2015 4299, 4305 ff.). Für Verfahren,
die bei Inkrafttreten der Änderung vom 20. März 2015 rechtshängig sind, gilt das
neue Recht (Art. 407b Abs. 1 ZPO). Damit ist auf das vorliegende Verfahren das
neue Prozessrecht anwendbar. Von Bedeutung ist insbesondere Art. 407b Abs. 2
1. Teilsatz ZPO, wonach durch den Wechsel des anwendbaren Rechts veranlass-
te neue Rechtsbegehren zulässig sind. Zur Frage, bis wann solche Begehren ge-
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stellt werden können, ist der Botschaft nichts zu entnehmen. Die Lehre stellt sich
auf den – überzeugenden – Standpunkt, dies müsse auch vor zweiter Instanz
noch möglich sein (Dolder, Betreuungsunterhalt: Verfahren und Übergang, in:
FamPra 2016 S. 917 ff., S. 921; Schwander, Grundsätze des intertemporalen
Rechts und ihre Anwendung auf neuere Gesetzesrevisionen, in: AJP 2016
S. 1575 ff., S. 1585) und zwar unabhängig von den sonst geltenden prozessualen
Beschränkungen der Klageänderung gemäss Art. 317 Abs. 2 ZPO (Schwander,
a.a.O., S. 1585). Hinsichtlich des konkreten Zeitpunktes wird die Ansicht vertre-
ten, es reiche aus, wenn die Anpassung bei der nächsten Möglichkeit, sich im
Verfahren zu äussern, erfolge. Dies gelte zumindest, solange noch kein Akten-
schluss eingetreten sei – ansonsten sei erforderlich, dass die im Novenrecht gel-
tenden Grundsätze beachtet würden (Dolder, a.a.O., S. 923 f.). Dem ist grund-
sätzlich zuzustimmen. Es muss möglich sein, im zweitinstanzlichen Verfahren
nach dem 1. Januar 2017 Begehren betreffend das neu geltende Recht zu stellen,
sofern dies mit dem nächsten Verfahrensschritt oder, wenn dessen Vornahme
nicht in absehbarer Zeit zu erwarten ist, innert angemessener Frist erfolgt. Zwar
war das Inkrafttreten des neuen Rechts schon vor Januar 2017 bekannt. Es kann
aber zumindest in Fällen wie dem Vorliegenden, in denen das Rechtsmittel nicht
erst wenige Tage vor Jahresende erhoben wurde, nicht verlangt werden, dass die
Parteien ihre Anträge bereits bei Einleitung des Berufungsverfahren entsprechend
dem neuen Recht hätten formulieren müssen. Denn dannzumal war für sie noch
nicht abschätzbar, ob der Entscheid noch im alten Jahr oder erst nach dem 1. Ja-
nuar 2017 gefällt werden würde. Die von der Beklagten vorgenommene Änderung
ihrer Berufungsanträge, die innerhalb der am 4. Januar 2017 angesetzten, zehn-
tägigen Frist zur Einreichung der Berufungsantwort erfolgte (vgl. E. I.3-4 oben), ist
entsprechend als rechtzeitig zu betrachten und damit zuzulassen.
2. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1
ZPO) umfasst unter anderem das Recht der Parteien, von sämtlichen beim Ge-
richt eingereichten Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu kön-
nen, unabhängig davon, ob die fragliche Eingabe neue oder erhebliche Vorbrin-
gen enthält (sog. Replikrecht; BGE 138 I 484 E. 2.1). Bei anwaltlich vertretenen
Parteien genügt es, eine Eingabe lediglich zur Kenntnisnahme zuzustellen. Von
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einer solchen Partei kann erwartet werden, dass sie umgehend unaufgefordert
Stellung nimmt oder eine Stellungnahme beantragt, sofern sie dies für erforderlich
erachtet (BGE 138 I 484 E. 2.4-5; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, 3. Aufl. 2016,
Art. 53 N 12a). Unverzüglich bedeutet in der Regel innert zehn Tagen (BK ZPO-
Hurni, Art. 53 N 41; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, 3. Aufl. 2016, Art. 53 N 12c).
Die Beklagte ersuchte auf die ihr mit Schreiben vom 27. Januar 2017 zu-
gestellte Berufungsantwort des Klägers (act. 23/2) innert zehn Tagen um Anset-
zung einer Frist zur Stellungnahme (act. 24/2; act. 25), was mit Verfügung vom
14. Februar 2017 gewährt wurde, da dies rechtzeitig erfolgt war (vgl. act. 26). Die
beklagtische Eingabe vom 2. März 2017 (act. 32) wurde innert angesetzter Frist
eingereicht (act. 27/2) und ist folglich zu berücksichtigen. Sodann wurde der Be-
klagten die klägerische Eingabe vom 21. Februar 2017 mitsamt den neuen Unter-
lagen (act. 28 und act. 29/1-6) mit Schreiben vom 23. Februar 2017 zur Kenntnis-
nahme zugestellt (act. 30), worauf die Beklagte mit Eingabe vom 9. März 2017
dazu Stellung nahm (act. 33). Weil dies innert zehn Tagen seit Erhalt erfolgte
(act. 31), ist diese Eingabe ebenfalls zu berücksichtigen. Dasselbe gilt grund-
sätzlich für die Eingabe vom 24. März 2017 der Beklagten (act. 39, vgl. auch
act. 38). Zu beachten ist indes, dass die Gewährung des allgemeinen Replik-
rechts einzig der Wahrung des rechtlichen Gehörs dient und nicht weitere Vorträ-
ge mit freiem Novenrecht nach sich ziehen kann (vgl. ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl.
2016, Art. 252 ZPO N 6 f.).
3. Mit der Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsan-
wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Die Rechtskontrolle darf die Rechtsmittelinstanz auch unabhängig von
den Parteivorbringen vornehmen, da diesbezüglich zufolge der Rechtsanwendung
von Amtes wegen das Rügeprinzip nicht gilt (BK ZPO-Sterchi, Art. 310 N 4). Neue
Tatsachen und neue Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
und vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1
ZPO). Im Übrigen wird auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz zur Gel-
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tung des Summarverfahrens sowie zu den zur Anwendung gelangenden Verfah-
rensgrundsätzen verwiesen (act. 6 E. II.A.1-2).
III.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Erwägungen der Vorinstanz und Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz hielt im Entscheid vom 24. Oktober 2016 zunächst fest,
dass sich das Einkommen des Klägers erheblich verbessert habe und die aktuel-
len Bedarfe der Parteien tiefer lägen als diejenigen gemäss dem Eheschutzurtei l
vom 28. November 2013. Damit sei von veränderten Verhältnissen auszugehen
(act. 6 E. II.A.3.2).
Zum Einkommen des Klägers erwog die Vorinstanz, dem Eheschutzent-
scheid seien monatliche Nettoeinkünfte von Fr. 7'300.– zugrunde gelegt worden,
wobei sowohl der 13. Monatslohn als auch allfällige Nacht- und Wochenend-
zulagen in diesem Betrag enthalten seien. In den Jahren 2014 und 2015 habe
der Kläger pro Monat netto Fr. 8'199.45 bzw. Fr. 8'248.55 inklusive 13. Monats-
lohn, Nacht- und Wochenendzulagen verdient, entsprechend durchschnittlich
Fr. 8'224.–. Im Jahr 2015 habe der Kläger zudem Pikettdienst geleistet, wobei die
entsprechende Entschädigung für die Höhe des Einkommens aber nicht von Be-
deutung sei. Vom errechneten Durchschnittslohn seien dem Kläger ausbezahlte
Überstunden von rund Fr. 255.– monatlich abzuziehen, sodass sich die massge-
benden Einkünfte noch auf Fr. 7'969.– pro Monat belaufen würden. Da der Ein-
wand des Klägers, er könne aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtarbeit
mehr verrichten, nicht stichhaltig sei, sei davon auszugehen, dass der Kläger die-
sen Durchschnittslohn auch aktuell erzielen könnte (act. 6 E. II.C.1.2.1). Weiter
hielt die Vorinstanz fest, dass der Kläger über kein Nebeneinkommen aus der Tä-
tigkeit als Kurier mehr verfüge und ihm ein solches auch nicht angerechnet wer-
den könne (act. 6 E. II.C.1.2.2). Auch das Einkommen aus der Untervermietung
seiner alten Wohnung generiere er nicht mehr (act. 6 E. II.C.1.2.3).
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Für den Kläger errechnete die Vorinstanz einen Bedarf von Fr. 4'204.– und
für die Beklagte und die Kinder einen solchen von Fr. 3'766.75 (act. 6 E. II.C.2).
Sodann hielt sie fest, dass die Abänderung per Einreichung des Gesuches bzw.
aus Praktikabilitätsgründen per Januar 2016 vorzunehmen sei (act. 6 E. II.C.3).
1.2. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, es lägen keine veränderten Ver-
hältnisse vor. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt falsch und unter Verletzung
der Beweislastregeln festgestellt, indem sie davon ausgegangen sei, dass sich
sein Einkommen erheblich verbessert hätte. Die höheren Einkünfte in den Jahren
2014 und 2015 würden alleine auf dem ausbezahlten Lohn für Pikettdienst basie-
ren, der sich im Jahr 2015 auf monatlich Fr. 1'245.– netto belaufen habe und da-
mit entgegen der Vorinstanz von massgeblicher Bedeutung sei. Das Leisten von
Pikettdienst sei ihm gesundheitlich aber nicht mehr möglich und zumutbar. Über-
dies würden Piketteinsätze grundsätzlich mit Freizeit abgegolten. Entschädigun-
gen für Pikettdienst seien ihm daher nicht hypothetisch anzurechnen. Damit wür-
de sich sein Lohn auf Fr. 6'700.– belaufen, womit er weniger verdiene als im Zeit-
punkt des Eheschutzentscheides (act. 2).
Weiter bringt der Kläger vor, selbst wenn von dem von der Vorinstanz er-
rechneten hypothetischen Einkommen ausgegangen würde, könnte ihm ein sol-
ches frühestens ab Rechtskraft des Rechtsmittelentscheides und nicht rückwir-
kend angerechnet werden. Für diesen Fall rügt der Kläger zudem noch einzelne
Bedarfspositionen und errechnet so einen Bedarf von Fr. 4'355.– für sich und für
die Beklagte und die Kinder einen solchen von Fr. 3'579.– (act. 2).
1.3. Gemäss der Beklagten hingegen sei die Vorinstanz zufolge falscher Sach-
verhaltsfeststellung von einem zu tiefen Einkommen des Klägers ausgegangen.
So sei die Entschädigung für geleistete Überstunden von Fr. 255.– nicht vom
Lohn abzuziehen. Vielmehr sei dem Kläger sein gesamtes gemäss Lohnauswei-
sen 2014 und 2015 erzieltes Salär anzurechnen, wobei für das Jahr 2015 von ei-
nem höheren Nettojahreseinkommen auszugehen sei als von der Vorinstanz an-
genommen. Die durchschnittlichen Nettomonatseinkünfte beliefen sich somit auf
Fr. 8'515.60. Weiter seien dem Kläger mindestens die Fr. 893.05, welche er als
Kurier verdient habe, als Nebenverdienst anzurechnen (act. 16/2).
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Auch mit diversen der von der Vorinstanz festgehaltenen Bedarfspositionen
des Klägers ist die Beklagte nicht einverstanden; sie errechnet für ihn einen Be-
darf von Fr. 2'695.– falls er im Konkubinat leben würde und Fr. 3'320.– für den
Fall, dass ihm ein Untermietverhältnis angerechnet würde. Auch den eigenen Be-
darf berechnet die Beklagte anders als die Vorinstanz. Bis Ende Dezember 2016
beliefe sich dieser auf mindestens Fr. 4'359.95. Ab Januar 2017 betrage ihr per-
sönlicher Bedarf Fr. 3'772.25, derjenige von C._ Fr. 1'066.30 bzw.
Fr. 1'266.30 ab Oktober 2017 und derjenige von D._ Fr. 1'037.45 (act. 16/2
und act. 21).
2. Rechtliche Erwägungen
2.1. Bei der Abänderung von Eheschutzmassnahmen im Sinne vorsorglicher
Massnahmen während des Scheidungsverfahrens sind die Bestimmungen über
die Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwend-
bar (Art. 276 Abs. 1 und 2 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB). Ge-
mäss dem damit zur Anwendung gelangenden Art. 179 Abs. 1 ZGB passt das Ge-
richt auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen an, wenn sich die Verhält-
nisse ändern. Die Bestimmungen über die Änderung der Verhältnisse bei Schei-
dung gelten dabei sinngemäss. Voraussetzung ist also – wie auch die Vorinstanz
richtig festhielt – eine wesentliche und dauerhafte Veränderung der tatsächlichen
Verhältnisse seit der Anordnung der Massnahme (BGer 5A_1018/2015 vom 8. Ju-
li 2016 E. 4; BGer 5A_101/2013 vom 25. Juli 2013 E. 3.1; BSK ZGB I-Isenring/
Kessler, 5. Aufl. 2014, Art. 179 N 3). Was als wesentlich zu gelten hat, muss im
Einzelfall ermittelt werden. In Mankofällen liegt die Schwelle tiefer als bei günsti-
gen Verhältnissen. Bloss unbedeutende Schwankungen in Einkommen und Be-
darf wie zum Beispiel Lohnerhöhungen um wenige Prozente sind noch nicht als
wesentlich zu betrachten (BGer 5C.43/2002 vom 28. Mai 2002 E. 2.4; FamKomm
Scheidung/Vetterli, 2. Aufl. 2011, Art. 179 ZGB N 2; vgl. auch KUKO ZGB-Cantie-
ni/ Vetterli, Art. 129 N 3). Als grober Anhaltspunkt kann davon ausgegangen
werden, dass bei engen finanziellen Verhältnissen aber bereits Änderungen von
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10-15 % wesentlich sind (vgl. BSK ZGB I-Spycher/Gloor, 5. Aufl. 2014, Art. 129
N 7; KUKO ZGB-Fankhauser/Guillod, Art. 179 N 5).
2.2. Eine Änderung ist weiter zulässig, wenn sich nachträglich herausstellt,
dass die tatsächlichen Umstände, die dem Massnahmeentscheid zugrunde lagen,
unrichtig waren oder sich der Entscheid als nicht gerechtfertigt herausstellt, weil
dem Massnahmegericht wesentliche Tatsachen nicht bekannt waren. Ansonsten
steht die formelle Rechtskraft des Eheschutzentscheides einer Abänderung ent-
gegen (BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4; BGer 5A_101/2013 vom
25. Juli 2013 E. 3.1; BGer 5P.473/2006 vom 19. Dezember 2006 E. 3; FamKomm
Scheidung/Vetterli, 2. Aufl. 2011, Art. 179 ZGB N 3). Der Vorwurf einer falschen
Würdigung von Tatsachen in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht ist demnach
kein Abänderungsgrund – Zweck des Abänderungsverfahrens ist keine revisions-
ähnliche Korrektur des ersten Urteils (BGer 5A_1018/2015 vom 8. Juli 2016 E. 4).
2.3. Das Vorliegen eines Abänderungsgrundes ist von demjenigen Ehegatten,
der sich darauf beruft, mindestens glaubhaft zu machen (BSK ZGB I-Isenring/
Kessler, 5. Aufl. 2014, Art. 179 N 5). Massgeblich sind die Verhältnisse im Zeit-
punkt der Gesuchseinreichung (KUKO ZGB-Cantieni/Vetterli, Art. 129 N 3).
2.4. Ein hypothetisches Einkommen kann dann festgelegt werden, wenn des-
sen Erzielung tatsächlich möglich und zumutbar ist – dies gilt selbst dann, wenn
jemand freiwillig auf Einkünfte verzichtete (BGE 128 III 4 E. 4a). Ein Arbeits-
pensum von mehr als 100% darf im Übrigen in der Regel nicht erwartet werden.
Von diesem Grundsatz kann jedoch insbesondere dann abgewichen werden,
wenn die Möglichkeit einer Nebenbeschäftigung tatsächlich besteht und diese
dem Unterhaltspflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den
persönlichen Verhältnissen ab, namentlich vom Alter und der bisherigen Lebens-
führung der betreffenden Person (BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007 E. 3.2.1;
BGer 5A_722/2007 vom 7. April 2008 E. 6.2.2).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/e9aa448d-fbd4-4495-924a-1793ad1019dd?citationId=8064be2c-3e7a-46dc-8be9-c0a11927f1ff&source=document-link&SP=3|2a11hm
- 14 -
3. Einkommen des Klägers als Abänderungsgrund
Die Vorinstanz erwog wie bereits erwähnt, dass der Kläger über im Ver-
gleich zum Eheschutzentscheid vom 28. November 2013 höhere Einkünfte verfü-
ge, was einen Abänderungsgrund darstelle (vgl. act. 6 E. II.A.3.2). Der Kläger
hingegen verneint die erhebliche Erhöhung seines Einkommens und damit das
Vorliegen veränderter Verhältnisse (act. 2 Rz 7, 10 und 34), während die Beklagte
der Vorinstanz diesbezüglich zustimmt (act. 21 Rz 7 und act. 32 Rz 4). Im Folgen-
den ist auf die verschiedenen Bestandteile des Salärs des Klägers aus seiner
Haupterwerbstätigkeit bei der SBB und auf die Einkünfte aus einer allfälligen
Nebenerwerbstätigkeit sowie aus Untervermietung einzugehen.
3.1. Einkommen des Klägers bei der SBB
3.1.1. Vom Kläger nicht bestritten wurde die Ausführung der Vorinstanz, gemäss
dem Eheschutzentscheid vom 28. November 2013 habe er damals monatlich net-
to Fr. 7'300.– verdient, worin sowohl der 13. Monatslohn als auch Nacht- und Wo-
chenendzulagen beinhaltet gewesen seien (act. 6 E. II.C.1.2.1; vgl. auch act. 2
Rz 11). Die Beklagte ihrerseits bringt zwar vor, dass zu bezweifeln sei, dass die
damals vom Kläger gemachten Angaben korrekt gewesen seien (act. 21 Rz 53
und act. 32 Rz 4 und 18). Gestützt auf den Lohnausweis 2014 gehe sie davon
aus, dass er auch im Jahr 2013 erheblich mehr verdient habe. Zudem rügt sie,
vergeblich die Edition von weiteren Unterlagen verlangt zu haben (act. 16/2
Rz 15 f.). Letzteres ist insofern richtig, als dass die Beklagte – wenn auch teilwei-
se im Scheidungsverfahren – beispielsweise das Einreichen der Steuererklärun-
gen 2013 und des Lohnausweises 2013 beantragte (vgl. act. 7/13 und act. 7/55).
Im erstinstanzlichen Verfahren brachte sie jedoch nie vor, dass der dem Ehe-
schutzentscheid zugrunde gelegte Lohn des Klägers nicht korrekt sei, vielmehr
macht sie diesen Abänderungsgrund erstmals im Rechtsmittelverfahren geltend
(vgl. act. 7/22, insbesondere Rz 15, act. 7/32, act. 7/55, act. 7/67 und act. 7/70).
Im Hinblick auf Art. 317 Abs. 1 ZPO ist dies zu spät erfolgt. Zudem legt die Be-
klagte weder dar, wie hoch denn das damalige Einkommen gewesen sein solle
noch macht sie ihre pauschale Behauptung weiter glaubhaft. Damit ist ein diesbe-
züglicher Abänderungsgrund zu verneinen und ohne Weiteres auf die von der
- 15 -
Vorinstanz aufgeführten, dem Eheschutzentscheid vom 28. November 2013 ent-
nommenen Angaben abzustellen.
3.1.2. Grundsätzlich ebenfalls nicht bestritten werden vom Kläger die von der
Vorinstanz errechneten durchschnittlichen Nettomonatslöhne inklusive 13. Mo-
natslohn sowie Nacht- und Wochenendzulagen der Jahre 2014 und 2015 von
Fr. 8'199.45 bzw. Fr. 8'248.55 (act. 6 E. II.C.1.2.1; act. 2 Rz 10 und 12, ferner
act. 19 Rz 29 f.). Die Beklagte ist mit der Berechnung für das Jahr 2014 einver-
standen, geht hingegen davon aus, dass der Jahresnettolohn im Jahr 2015 ohne
Kinderzulagen Fr. 105'453.– betragen habe, da hier entgegen der Vorinstanz der
Korrekturbetrag für das Vorjahr nicht in Abzug zu bringen sei. Dieser wäre an-
sonsten dem Einkommen des Jahrs 2014 hinzuzurechnen, was ein Nullsummen-
spiel wäre. Damit würden für das Jahr 2015 durchschnittliche monatliche Netto-
einkünfte des Klägers von Fr. 8'515.60 resultieren (act. 16/2 Rz 18 f.).
Aus dem Lohnausweis 2015 geht hervor, dass der Bruttolohn
Fr. 118'692.85 betrug, wie die Vorinstanz korrekt festhielt. Zusätzlich ist ein
"Korrekturbetrag für das Vorjahr" von Fr. 5'990.40 aufgeführt (act. 7/35/4 S. 2).
Dem vom 23. Januar 2015 datierenden Teil der Lohnabrechnung Dezember 2014
kann entnommen werden, dass es sich bei diesen Fr. 5'990.40 um Lohn für
Pikettdienst handelt (act. 7/23/2). Da die entsprechenden Einsätze offensichtlich
im Dezember 2014 geleistet wurden, ist der von der Vorinstanz vorgenommene
Abzug beim Jahreslohn 2015 nicht zu beanstanden und deren Berechnung des
Nettomonatslohns korrekt. Der Beklagten ist aber Recht zu geben, dass der frag-
liche Betrag dem Bruttolohn des Jahres 2014 hinzuzurechnen ist, sodass der ent-
sprechende Nettomonatslohn Fr. 8'633.75 beträgt (Fr. 118'015.65 - Fr. 4'920.– +
Fr. 5'990.40 = Fr. 119'086.05; [Fr. 119'086.05 - [Fr. 119'086.05 * 13 %]] / 12).
3.1.3. Aktuell leistet der Kläger unbestritten keinen Pikettdienst mehr und er ver-
sah auch bereits ab Dezember 2015 keinen solchen, sodass er dafür auch keine
Entlöhnung mehr erhält bzw. erhielt (act. 6 E. II.C.1.2.1, act. 2 Rz 7, 10, 11, 14
und 18, act. 19 Rz 10 sowie act. 21 Rz 8, ferner Rz 26 f., 33, 41, 43 und 62). Die
Parteien und die Vorinstanz sind sich uneins, ob Entschädigungen für Pikettdienst
dem Kläger auch im Jahr 2016 bzw. in Zukunft hypothetisch anzurechnen sind
- 16 -
(act. 2 Rz 29, act. 19 Rz 10, act. 21 Rz 31, 57 und 59, act. 32 Rz 4 und 14 ff. so-
wie act. 33 S. 4) und ob dies überhaupt einen relevanten Einfluss auf die Lohnhö-
he hätte (vgl. act. 6 E. II.C.1.2.1). In der Folge ist zunächst letzteres zu prüfen.
3.1.4. Die Vorinstanz ging davon aus, dass es sich bei der Entlöhnung für Pikett-
einsätze nicht um einem massgeblichen Lohnbestandteil handle und hielt nicht
explizit fest, ob diese im errechneten Nettolohn enthalten ist (vgl. act. 6
E. II.C.1.2.1). Der Kläger spricht sich ausdrücklich dafür aus, dass diese mit-
beinhaltet sei und es sich sehr wohl um einen Einkommensanteil von erheblicher
Bedeutung handle. So seien ihm im Januar 2015 Fr. 5'990.40 und im November
2015 Fr. 8'946.40 netto für die Leistung von Pikettdiensten ausbezahlt worden,
was monatlich durchschnittlich Fr. 1'245.– entspreche (act. 2 Rz 12). Ziehe man
diesen Betrag von dem von der Vorinstanz errechneten Einkommen von
Fr. 7'969.– ab, resultiere ein monatlicher Nettolohn von Fr. 6'700.–. Er verdiene
also jetzt, wo er keine Piketteinsätze mehr habe, weniger als zur Zeit des Ehe-
schutzentscheides (act. 2 Rz 16, 30 f. und 33 f., vgl. auch act. 19 Rz 8 und 10).
3.1.5. Es ist anzunehmen, dass im Jahr der Erbringung entrichtete Entschädi-
gungen für Pikettdienste als Lohnbestandteile in den Bruttolohnbeträgen der
Lohnausweise enthalten sind. Dies wird e contrario durch das Aufführen der be-
reits erwähnten, das Jahr 2014 betreffenden Pikettentlöhnung von Fr. 5'990.40
als "Korrekturbetrag" im Lohnausweis 2015 bestätigt (vgl. E. III.3.1.2 oben). Was
diesen Betrag betrifft, so ist dem Kläger sodann zwar zuzustimmen, dass er ihm
im Januar 2015 ausbezahlt wurde – allerdings ist wie bereits festgehalten davon
auszugehen, dass damit im Jahr 2014 und nicht im Januar 2015 erbrachte Pikett-
dienste entschädigt wurden (vgl. E. III.3.1.2 oben). Dies stimmt im Übrigen auch
mit der von der Beklagten nicht bestrittenen Erklärung des Klägers überein, dass
Lohn für Pikettdienste in der Regel erst einen bis drei Monate später ausbezahlt
werde und der fragliche Piketteinsatz nicht im Januar 2015 erfolgt sei (act. 2
Rz 14). Richtig ist schliesslich, dass im November 2015 unter dem Titel "Lohnab-
rechnung September 2015" Fr. 8'946.40 netto für Pikettdienste ausbezahlt wur-
den (act. 7/23/2). Diese Fr. 8'946.40 entlöhnen also im Jahr 2015 – mutmasslich
im September – geleistetes Pikett.
- 17 -
3.1.6. Entgegen der klägerischen Auffassung sind somit für das Jahr 2015 ledig-
lich Pikettentschädigungen von Fr. 8'946.40 zu berücksichtigen. Monatlich ent-
spricht dies einem Betrag von Fr. 745.55. Da die das Jahr 2014 betreffenden
Fr. 5'990.40 ohnehin nicht im von der Vorinstanz errechneten Monatsnettolohn
des Jahres 2015 von Fr. 8'248.55 enthalten sind (vgl. E. III.3.1.2 oben), kann
direkt von letzterem ausgegangen werden. Der monatliche Nettolohn des Jahres
2015 beträgt somit nach Abzug der Entlöhnung für Pikettdienste Fr. 7'503.–
(Fr. 8'248.55 - Fr. 745.55).
Wie hoch die Pikettentschädigungen für das Jahr 2014 waren, ist – abge-
sehen von den erwähnten Fr. 5'990.40, die aber im von der Vorinstanz für dieses
Jahr errechneten Nettomonatslohn von Fr. 8'199.45 ohnehin nicht enthalten sind
– nicht bekannt. Es ist aber anzunehmen, dass der Kläger während des Jahres
2014 noch weiteren Pikettdienst erbrachte, war er in diesem Jahr im Gegensatz
zum Jahr 2015, in welchem er vom 16. März 2015 bis zum 30. Juni 2015 und ab
dem 8. Dezember 2015 ärztlich verordnet keinen Pikettdienst leisten konnte (vgl.
act. 7/4/16-17 und act. 7/28/4 sowie E. III.3.1.10 und III.3.1.12 unten), voll leis-
tungsfähig. Entsprechend würde sich auch das durchschnittliche Salär von
Fr. 8'199.45 noch verringern. Da aber mangels Vorliegen der Lohnabrechnungen
des Jahres 2014 nicht festgestellt werden kann, um wie viel, taugen die Einkünfte
des Jahres 2014 nicht zur Bestimmung der Lohnhöhe ohne Pikettentschädigung.
Abgestellt werden kann hingegen auf den Lohn des Jahres 2016, hinsicht-
lich welchem im erstinstanzlichen Verfahren immerhin die Lohnabrechnungen von
Januar bis Juli sowie September vorgelegt wurden (act. 7/59/3-9 und act. 7/66/1).
Die Lohnabrechnung August 2016 wurde vom Kläger im Massnahmeverfahren
nicht eingereicht, so dass die Einkünfte dieses Monats bloss behauptet und damit
ausser Acht zu lassen sind (vgl. act. 2 Rz 31). Diejenigen für Oktober bis Dezem-
ber 2016 (act. 29/5) wurden sodann erst mit Eingabe vom 21. Februar 2017 im
Rechtsmittelverfahren ins Recht gelegt (act. 28), weshalb sie gestützt auf Art. 317
Abs. 1 ZPO als verspätet ausser Acht zu lassen sind (vgl. auch act. 33 S. 1). Ins-
gesamt erhielt der Kläger für die zu berücksichtigenden acht Monate nach Abzug
der Kinderzulagen ein Entgelt von netto Fr. 53'761.20 (Fr. 57'041.20 - Fr. 3'280.–),
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was monatlich Fr. 6'720.15 entspricht. Wird – im Unterschied zur vom Kläger vor-
genommenen Berechnung (vgl. act. 2 Rz 31 f.) – noch der um die Sozialabzüge
von 7.425 % bereinigte Anteil des 13. Monatslohns hinzugerechnet ([Fr. 7'394.40
- [Fr. 7'394.40 * 7.425 %]] / 12 = Fr. 570.45), ergibt sich ein Monatslohn von
Fr. 7'290.60 (act. 7/59/3-9 und act. 7/66/1). Piketteinsätze kamen im Jahr 2016
wie bereits erwähnt keine vor (vgl. E. III.3.1.3 oben), sodass keine entsprechen-
den Abzüge vorzunehmen sind. Allerdings leistete der Kläger abgesehen vom Ja-
nuar 2016 im Unterschied zu den Vorjahren auch keine Nacht- und Sonntagsar-
beit (vgl. act. 2 Rz 18, act. 21 Rz 58 sowie act. 7/59/3-9 und act. 7/66/1). Es ist
der Beklagten zuzustimmen (vgl. act. 21 Rz 58 und act. 32 Rz 29), dass zwecks
Vergleichbarkeit mit dem Lohn früherer Jahre ein Betrag für solche hinzuzurech-
nen ist, zumal dem Kläger deren Leistung gemäss seiner eigenen Darstellung
zumutbar ist (act. 2 Rz 13, 20 und 22). Im Jahr 2015 betrug die entsprechende
Entschädigung für die Monate Januar bis Juni und Dezember insgesamt
Fr. 866.55 brutto (act. 7/23/2 und act. 7/59/2). Wenn auch in den übrigen Monaten
des Jahres 2015 in diesem Masse Nacht- und Wochenendarbeit geleistet worden
wäre, hätte der Kläger damit durchschnittlich rund Fr. 120.– pro Monat verdient.
Der hypothetische Monatslohn 2016 beliefe sich folglich auf rund Fr. 7'410.– und
wäre durchaus mit demjenigen des Jahres 2015 vergleichbar. Ein lediglich minim
höheres Ergebnis ergäbe sich im Übrigen aus dem vom 16. Januar 2017 datie-
renden Lohnausweis 2016 (act. 29/2). Nach Abzug der Kinderzulagen und Hinzu-
rechnung des hypothetischen Betrages für Nacht- und Wochenendarbeit resultiert
ein durchschnittlicher Monatslohn von Fr. 7'472.– ([Fr. 93'145.– - Fr. 4'920.–] / 12
+ Fr. 120.–). Angesichts von Art. 317 Abs. 1 ZPO ist dieses mit Eingabe vom
21. Februar 2017 nachgereichte Dokument (act. 28) allerdings als zu spät einge-
reicht zu betrachten (vgl. auch act. 33 S. 1).
3.1.7. Im Vergleich zum dem Eheschutzurteil zugrunde gelegten Nettolohn von
Fr. 7'300.– sind die von der Vorinstanz errechneten Monatslöhne von Fr. 8'199.45
bzw. Fr. 8'248.55 um 12 % bzw. 13 % höher. Da es sich beim Eheschutzent-
scheid vom 28. November 2013 um einen Mankofall handelte (vgl. act. 7/5/14),
stellt dies eine im Zeitpunkt der Stellung des Massnahmegesuches im Dezember
2015 vorliegende wesentliche Veränderung dar. Allerdings ist auch das Kriterium
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der Dauerhaftigkeit zu berücksichtigen. Ein Abänderungsgrund wäre nur zu beja-
hen, wenn dem Kläger das Erbringen von Pikettdienst auch im Jahr 2016 und in
Zukunft möglich und zumutbar gewesen wäre bzw. wäre, sodass ihm das ent-
sprechende Einkommen hypothetisch angerechnet werden könnte. Ohne Pikett-
entschädigung liegt nämlich keine wesentliche Einkommenserhöhung vor. So ist
der Lohn des Jahres 2015 ohne Pikettentlöhnung lediglich um knapp 3 % höher
als der dem Eheschutzurteil Zugrundeliegende und derjenige des Jahres 2016
sogar nur 1.5 %. Folglich ist wesentlich, ob dem Kläger für das Jahr 2016 und für
die Zukunft hypothetisch eine entsprechende Entschädigung anzurechnen ist,
obwohl er keinen Pikettdienst leistete bzw. leisten wird.
3.1.8. Die Vorinstanz führte hierzu aus, der Kläger habe nicht glaubhaft gemacht,
dass er keine Nachtarbeit mehr leisten könne. Dies, weil der Kläger zwar gemäss
den von ihm eingereichten ärztlichen Zeugnissen einerseits ab Dezember 2015
keine solche mehr hätte erbringen können, andererseits aber aus seinen Lohnab-
rechnungen für Dezember 2015 und Januar 2016 hervorgehe, dass er in diesen
beiden Monaten noch Nachtarbeit geleistet habe, was die ärztlichen Zeugnisse
entkräfte. Auch die vom Kläger eingereichte Ermahnung seiner Arbeitgeberin,
wonach sich seine Leistungsfähigkeit verschlechtert habe, ändere daran nichts
(act. 6 E. II.C.1.2.1).
Der Kläger hält dem entgegen, die Vorinstanz verwechsle Pikettdienst mit
Nachtarbeit (act. 2 Rz 17 f.). Es sei falsch, dass er seit Dezember 2015 keine
Nachtarbeit mehr habe leisten können (act. 2 Rz 18). Vielmehr sei in den ärztli-
chen Zeugnissen von Dr. med. G._ von "Nachtpikett" und "Pikettdienst" die
Rede; die Zeugnisse würden sich ausschliesslich auf den (Nacht)Pikettdienst be-
ziehen (act. 2 Rz 19 f.). Pikettdienst habe der Kläger bereits seit Oktober 2015
keinen mehr erbracht (act. 2 Rz 14 und 18) und folglich nicht nach dem Vorliegen
ärztlicher Zeugnisse (act. 2 Rz 15 und act. 19 Rz 42). Ein weiteres Indiz für seine
psychische Beeinträchtigung sei die Verwarnung seiner Vorgesetzen, weil seine
Arbeitsleistung nachgelassen habe und nicht mehr genügend sei (act. 2 Rz 24).
Es sei damit glaubhaft gemacht, dass er aufgrund seiner gesundheitlichen Situa-
- 20 -
tion aktuell und auch in absehbarer Zeit nicht in der Lage sei, Pikett zu leisten
(act. 2 Rz 7, 10, 11 und 23 sowie act. 19 Rz 10, 24, 27 f. und 41).
Die Beklagte hingegen ist in Übereinstimmung mit der Vorinstanz der An-
sicht, es sei dem Kläger nicht gelungen, glaubhaft zu machen, dass ihm die Leis-
tung von Pikettdienst gesundheitlich nicht mehr möglich sei (act. 21 Rz 10, 17, 20,
22, 24 und 34, act. 32 Rz 16, 24 und 42 sowie act. 33 S. 3). So habe der Kläger
auch nach der Bescheinigung der angeblichen gesundheitlichen Beschwerden
und der Unmöglichkeit von Piketteinsätzen ab dem 16. März 2015 weiterhin Pi-
kettdienst versehen, letztmals im Oktober oder November 2015 (act. 21 Rz 23,
26, 29, 32 f., 41 und 45 sowie act. 32 Rz 16 und 24 ff.). Zudem habe er auch bis
im August 2015 sowie im Dezember 2015 und im Januar 2016 Nachtarbeit geleis-
tet, obwohl auch dies gemäss den Arztzeugnissen und seinen eigenen Behaup-
tungen nicht mehr möglich gewesen sein solle (act. 21 Rz 14 f., 32 und 41 sowie
act. 16/2 Rz 32). Auch der Nebenbeschäftigung als Kurier sei er trotz Krankheit
nachgegangen (act. 21 Rz 15). Mangels Erklärung und Nachweis im erstinstanzli-
chen Verfahren sei ferner nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger bloss keinen
Pikettdienst oder sogar nur keine Nachtpiketteinsätze versehen könne, andere
Arbeiten, insbesondere Nachtarbeit, hingegen schon (act. 21 Rz 14 f., 21, 25, 32
f. und 40). Ohnehin bestreitet die Beklagte die Richtigkeit der Arztberichte, ihrer
Meinung nach handelt es sich um blosse Gefälligkeitszeugnisse (act. 21 Rz 14,
33, 37 und 45). Da die Arztberichte überdies bloss von Nachtpikett sprächen
(act. 21 Rz 14), wäre die Leistung von sonstiger Pikettarbeit, z.B. an Wochenen-
den oder in Randzeiten, selbst bei (bestrittener) Unzumutbarkeit von Nachtpikett-
dienst ohnehin noch möglich (act. 21 Rz 18 und 40 sowie act. 32 Rz 43).
3.1.9. Vorauszuschicken ist, dass diejenige Partei, die sich auf den Abände-
rungsgrund des erhöhten Einkommens des Unterhaltsschuldners beruft, dieses
darzulegen und glaubhaft zu machen hat und diesbezüglich aufgrund von Art. 8
ZGB die Beweislast trägt. Dies schliesst auch ein hypothetisches Einkommen ein.
Folglich obliegt es vorliegend der Beklagten, die Möglichkeit und Zumutbarkeit
von Pikettdienst und damit entsprechender Entschädigungen glaubhaft darzule-
gen; diesbezüglich trägt sie die Beweislast, wie der Kläger richtig ausführt (act. 2
- 21 -
Rz 9 und 25). Nicht zutreffend ist hingegen die Aussage der Beklagten, der Kläger
müsse glaubhaft machen, dass er das von ihr glaubhaft gemachte Einkommen
der Jahre 2014 und 2015 plötzlich nicht mehr erziele (act. 21 Rz 8 und 46), zumal
es als unbestritten feststeht, dass der Kläger seit Dezember 2015 keine Pikettent-
schädigungen mehr erhält (vgl. E. III.3.1.3 oben).
3.1.10. Im erstinstanzlichen Verfahren reichte der Kläger sieben ärztliche Zeug-
nisse ins Recht: Beim ersten handelt es sich um einen Bericht von Dr. med.
H._ von der Psychiatrischen Universitätsklinik Zürich vom 16. März 2015,
welcher an diesem Datum eine psychische Belastung des Klägers mit Auswirkung
auf die Arbeitsfähigkeit feststellte. Diese mache es dem Kläger gesundheitlich
unzumutbar, bis auf Weiteres, mindestens bis am 30. April 2015, "Nachtdienst
(Piket)" zu leisten (act. 7/4/16). Ergänzend dazu wurde am 13. Mai 2015 ein wei-
terer Bericht von Dr. med. H._ ausgestellt, welcher aus demselben Grund die
Unmöglichkeit von "Nachtpikett-Diensten" bis mindestens am 30. Juni 2015 be-
scheinigte (act. 7/4/17). Sodann liegt ein ärztliches Zeugnis von Dr. med.
G._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 15. Dezember 2015
vor, in welchem zuhanden der Arbeitgeberin zufolge Krankheit eine 100 %ige Ar-
beitsunfähigkeit vom 25. bis zum 27. November 2015 attestiert wurde
(act. 7/28/4). Am 8. Dezember 2015 bescheinigte Dr. med. G._ sodann in ei-
nem ebenfalls für die Arbeitgeberin bestimmten ärztlichen Attest, dass es dem
Kläger bis auf Weiteres nicht möglich sei, "Pikettdienst" zu leisten (act. 7/28/4).
Später wurden zwei weitere, analoge ärztliche Atteste von Dr. med. G._ aus-
gestellt, die aber von "Nachtpikettdienste" sprechen; diese datieren vom 11. März
2016 und vom 13. Juli 2016 (act. 7/35/1 und act. 7/59/1). Das Zeugnis vom
13. Juli 2016 gibt an, Nachtpikett sei mindestens bis Ende Oktober 2016 nicht
möglich (act. 7/59/1). Schliesslich liegt ein weiteres ärztliches Attest von Dr. med.
G._ vom 4. November 2016 im Recht, in welchem dieser wiederum festhielt,
dass es dem Kläger bis auf Weiteres, voraussichtlich mindestens bis Ende De-
zember 2016, nicht möglich sei, "Nachtpikettdienste" zu leisten. Zusätzlich führte
der Arzt aus, dass der Kläger aufgrund seiner Depression abends ein sedieren-
des Antidepressivum einnehme, das Benommenheit und Konzentrationsstörun-
gen verursachen könne. Die Einnahme dieses Medikamentes werde auch nach
- 22 -
Abklingen der Depression noch für mindestens drei bis vier Monate nötig sein
(act. 3/3). Dieses letzte, vom Kläger erst mit seiner Berufung eingereichte Doku-
ment wurde erst nach dem angefochtenen Entscheid vom 24. Oktober 2016 aus-
gestellt, sodass es gar nicht zuvor eingereicht werden konnte. Entgegen der An-
sicht der Beklagten (vgl. act. 21 Rz 36 und act. 32 Rz 10) handelt es sich dabei
folglich nicht um ein im Sinne von Art. 317 Abs. 1 ZPO unzulässiges Novum, zu-
mal es auch umgehend vorgelegt wurde.
3.1.11. Es fällt auf, dass – abgesehen vom Attest vom 15. Dezember 2015
(act. 7/28/4), welches für vorliegend interessierende Thematik nicht von Relevanz
ist (vgl. auch E. III.3.1.12 unten) – sämtliche Arztberichte von Pikett sprechen,
wobei dieses teilweise auch als Nachtpikett bezeichnet wird. Lediglich im ersten
Zeugnis wird der Begriff "Nachtdienst" erwähnt, wobei auch hier "Pikett" in Klam-
mern angefügt ist. Dass Pikettdienst nicht der Nachtarbeit entspricht, geht sodann
aus den Lohnabrechnungen des Klägers klar hervor, da dort die beiden Begriffe
je separat aufgeführt und entschädigt werden (vgl. act. 7/23/2, act. 7/59/2-9 und
act. 7/66/1, vgl. auch act. 2 Rz 19). Damit ist klar, dass sich die Arbeitsunfähigkeit
von Anfang an bloss auf den Pikettdienst, konkreter Nachtpiketteinsätze, bezog.
Die Annahme des Klägers, die Vorinstanz habe den – gemäss dem Kläger oft
nächtlichen (vgl. act. 2 Rz 11) – Pikettdienst mit Nachtarbeit verwechselt, liegt na-
he.
3.1.12. Für Pikettdienst krank geschrieben war der Kläger gemäss den vorlie-
genden ärztlichen Zeugnissen zunächst vom 16. März 2015 bis zum 30. Juni
2015 sowie ab dem 8. Dezember 2015 bis auf Weiteres, mindestens aber bis im
März oder April 2017 (mutmassliche Dauer der Medikation bei Abklingen der De-
pression frühestens Ende 2016). Vom 25. bis 27. November 2015 war der Kläger
sodann zu 100 % arbeitsunfähig, was als solches aber nichts mit dem Pikettdienst
zu tun hat und in diesem Zusammenhang folglich nicht weiter beachtlich ist. Den
Lohnabrechnungen Dezember 2014 bis Juli 2016 sowie September 2016 ist wie
teilweise bereits erwähnt zu entnehmen, dass der Kläger im Dezember 2014 und
mutmasslich im September 2015 Pikettdienst versah. Nachtarbeit leistete er von
Januar bis Juni 2015 sowie im Dezember 2015 und Januar 2016 (act. 7/23/2,
- 23 -
act. 7/59/2-9 und act. 7/66/1, vgl. auch E. III.3.1.2, III.3.1.5 und III.3.1.6 oben).
Ferner ist der Ermahnung mit Weisung der SBB vom 27. November 2015 zu ent-
nehmen, dass der Kläger seit dem 24. November 2015 Nachtpikettdienst gehabt
hätte, wovon er am 25. November 2015 suspendiert wurde (vgl. act. 7/28/5). Da-
mit ist glaubhaft, dass der Kläger bloss zu Zeiten Pikettdienst leistete, in welchen
ihm hierfür keine Arbeitsunfähigkeit bescheinigt worden war, nämlich vor März
2015 und nach Ende Juni 2015, jedoch vor Dezember 2015. Der entsprechende
Vorwurf der Vorinstanz und der Beklagten ist folglich nicht zutreffend. Da der Klä-
ger ausdrücklich für Piketteinsätze, nicht aber für Nachtarbeit krankgeschrieben
war, ist ihm das Leisten von Nachtarbeit oder der Nebentätigkeit als Kurier im Üb-
rigen auch nicht weiter vorzuwerfen. Die Vorbringen der Beklagten, bei tatsächli-
chem Vorliegen der behaupteten Probleme wäre auch die Leistung von Nachtar-
beit nicht mehr möglich (act. 21 Rz 15) und der Kläger könnte keinen weiten Ar-
beitsweg auf sich nehmen (act. 32 Rz 35 und act. 33 S. 3), sind angesichts der
klaren ärztlichen Bescheinigungen widerlegt. Im Übrigen behauptete der Kläger
entgegen der entsprechenden Behauptung der Beklagten auch vor Vorinstanz le-
diglich, keinen Pikettdienst (teils auch als "Schichtarbeit" bezeichnet) versehen zu
können, nicht jedoch, dass ihm Nachtarbeit nicht zumutbar sei (act. 7/27 Rz 20
und 22, act. 7/34 Rz 9 f. und 13 f., Prot. VI S. 28 f., ferner act. 7/38, act. 7/41 und
act. 7/65 Rz 5, vgl. auch act. 2 Rz 13, 20 und 22).
3.1.13. Da der Kläger nicht entgegen der ärztlich festgehaltenen Arbeitsunfähig-
keit Dienst leistete, besteht auch kein Widerspruch zu den ärztlichen Berichten,
der Zweifel an deren Richtigkeit zu erwecken vermöchte. Im Übrigen sind die At-
teste von zwei voneinander unabhängigen Medizinern ausgestellt worden. So-
dann ist auch der Ermahnung mit Weisung der SBB vom 27. November 2015 zu
entnehmen, dass die Arbeitgeberin des Klägers eine kontinuierliche Verschlechte-
rung seiner Leistungsfähigkeit seit Mitte August 2015 festgestellt habe und es En-
de November 2015 zu einer gravierenden Verletzung der arbeitsrechtlichen Sorg-
faltspflicht des Klägers aufgrund Nichterreichbarkeit trotz Pikettdienst gekommen
sei (act. 7/28/5). Dies passt ins Bild der von den Ärzten bescheinigten Befunde
und entkräftet den Vorwurf der Beklagten, der Kläger werde von seinen Vorge-
setzten genauso leistungsfähig wie früher und nicht als krank erachtet (vgl. act. 21
- 24 -
Rz 38). Entgegen der Ansicht der Vorinstanz und der Beklagten bestehen somit
keine Anhaltspunkte dafür, an der Glaubhaftigkeit der Arztzeugnisse zu zweifeln.
Daran ändert auch die Behauptung der Beklagten, es sei gerichtsnotorisch, dass
gerade bei psychischen Problemen derartige Zeugnisse problemlos erhältlich
gemacht werden könnten (act. 21 Rz 30), nichts, da dies ein allgemeines Vorbrin-
gen ist, dem mangels konkreter Hinweise nicht weiter Beachtung zu schenken ist.
3.1.14. Auch dass der Kläger im erstinstanzlichen Verfahren nicht näher erläuter-
te, weshalb ihm genau (Nacht)Piketteinsätze nicht zumutbar seien, Nachtdienst
hingegen schon, ändert nichts an dieser Beurteilung. Die mangelnde Erklärung
mag dazu geführt haben, dass der Vorinstanz die Verwechslung zwischen Pikett-
und Nachtdienst unterlief, war aber zufolge der Geltung des Untersuchungs-
grundsatzes höchstens taktisch ungeschickt, zumal eine Erläuterung neben den
übrigen Beweismitteln nicht mehr nötig ist, um den Standpunkt des Klägers zu be-
legen. Dass der Kläger eine entsprechende – grundsätzlich einleuchtende – Er-
klärung im Berufungsverfahren nachholt (vgl. act. 2 Rz 11, 13 und 21 f.), ist irrele-
vant; ohnehin fänden gewisse dabei vorgebrachte Tatsachen aufgrund von
Art. 317 Abs. 1 ZPO keine Beachtung mehr, wie die Beklagte richtig ausführt
(act. 21 Rz 11).
3.1.15. Dass das Leisten von Pikettarbeit tagsüber theoretisch möglich wäre, ist
korrekt, beziehen sich die ärztlichen Zeugnisse wie ausgeführt doch bloss auf
nächtliche Piketteinsätze. Der Beklagten gelingt es aber nicht, glaubhaft zu ma-
chen, dass der Kläger effektiv tagsüber Pikettdienst versehen könnte und dafür
dieselbe Entschädigung wie für die Leistung von uneingeschränktem Pikett erhiel-
te. So belegt die Auszahlung für Pikettdienst vom November 2015 entgegen der
Ansicht der Beklagten nicht, dass der Kläger Piketteinsätze am Tag erbringen und
sich ausbezahlen lassen konnte (vgl. act. 21 Rz 26, 35 und 40), geht aus der ent-
sprechenden Lohnabrechnung doch nicht hervor, zu welchen Zeiten der Kläger
den Bereitschaftsdienst leistete (vgl. act. 7/23/2). Im Zeitraum von September bis
November 2015 war der Kläger für Nachtpiketteinsätze nicht krankgeschrieben,
sodass die fragliche Entschädigung auch derartige Dienste abgegolten haben
könnte (vgl. E. III.3.1.10 und III.3.1.12 oben). Abgesehen davon weist die Beklag-
- 25 -
te lediglich darauf hin, aus den Akten ergebe sich nicht, dass der errechnete Lohn
aus der Leistung von Nachtpikett resultiere (vgl. act. 21 Rz 18). Da sie aber die
Glaubhaftmachungslast für das hypothetische Einkommen trägt, genügt dies
nicht. Vielmehr hätte sie aktiv aufzeigen müssen, inwiefern sich aus den vorlie-
genden Unterlagen ergeben soll, dass die fraglichen Einkünfte auch mit dem Ver-
sehen sonstiger Bereitschaftsdienste erzielbar wären. Aus den fraglichen Doku-
menten, die Ausführungen zum Pikettdienst enthalten, lässt sich im Übrigen
nichts dergleichen ableiten. So geht daraus nicht hervor, ob Pikett auch nur
während wenigen Stunden oder bloss tagsüber geleistet werden könnte (vgl.
act. 7/28/6 und act. 7/35/2-3). Selbst wenn dies möglich wäre, ist nicht bekannt,
ob der Kläger reelle Chancen hätte, von seiner Arbeitgeberin tagsüber zu Pikett-
dienst eingeteilt zu werden – in Anbetracht dessen, dass der Kläger nachvollzieh-
bar erklärt, dass die Einsätze oft nachts erfolgen würden (vgl. act. 2 Rz 11), er-
scheint dies eher unwahrscheinlich. Auch ist keineswegs sicher, ob der Kläger mit
lediglich am Tag geleistetem Bereitschaftsdienst dieselbe Lohnhöhe erzielen
könnte wie mit den bisherigen, vor allem nachts erbrachten Einsätzen. Tagsüber
versehener Pikettdienst wird nämlich tiefer entschädigt als solcher in der Nacht
(vgl. act. 7/28/6 und act. 7/35/2).
3.1.16. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass es der Beklagten nicht ge-
lungen ist, glaubhaft darzulegen, dass es dem Kläger im Jahr 2016 und auch wei-
terhin möglich und zumutbar war bzw. sein wird, eine den Vorjahren vergleichbare
Entschädigung für Piketteinsätze zu verdienen. Damit kann offen blieben, ob das
Leisten von Piketteinsätzen freiwillig ist und ob die SBB Piketteinsätze ohnehin in
der Regel nicht durch Auszahlungen, sondern durch Freizeit abgilt, wie der Kläger
geltend macht (vgl. act. 2 Rz 7, 10 und 26 ff. sowie act. 19 Rz 10, 24, 27 und
43 ff.) und die Beklagte bestreitet (vgl. 21 Rz 7, 10, 18, 20, 28 und 47 ff., ferner
act. 32 Rz 15, 19 und 27 ff.). Ein hypothetischer Lohn kann dem Kläger nicht an-
gerechnet werden, es ist vom für das Jahr 2015 errechneten Einkommen ohne
Pikettentschädigung und vom für das Jahr 2016 berechneten Lohn auszugehen.
3.1.17. Damit liegen aber wie bereits ausgeführt keine massgeblich höheren Ein-
künfte des Klägers vor. Da der Kläger – wie nachfolgend aufzuzeigen ist (vgl.
- 26 -
E. III.3.2 und III.3.3 unten) – keine zusätzlichen Einkommen aus einer Nebener-
werbstätigkeit oder der Untervermietung seiner Wohnung erzielt und ihm solche
auch nicht angerechnet werden können, kann offen bleiben, ob wie von der Vor-
instanz vorgenommen und von der Beklagten bestritten (vgl. act. 16/2 Rz 8 und
10 ff., act. 19 Rz 11 ff. und act. 32 Rz 4 und 6 ff.) noch ein Abzug von Fr. 255.– für
Überstunden vorzunehmen ist, würde damit das klägerische Einkommen doch nur
noch tiefer. Aus demselben Grund braucht auch nicht mehr berücksichtigt zu wer-
den, dass der Kläger angeblich aufgrund einer Organisationsanpassung seiner
Arbeitgeberin mit Auswirkungen auf sein Salär – eine Senkung der Regionalzula-
ge – ab April 2017 einen etwas tieferen Lohn erhalten wird (act. 19 Rz 48, vgl.
aber immerhin act. 28), was die Beklagte bestreitet (act. 32 Rz 34 und act. 33
S. 2). Die von der Beklagten in diesem Zusammenhang geltend gemachte Lohn-
erhöhung von brutto Fr. 2'650.– jährlich (Fr. 97'150.– - Fr. 94'500.–; act. 33 S. 2),
was netto Fr. 192.– pro Monat entspricht (Fr. 2'650.– - [Fr. 2'650.– * 0.13] =
Fr. 2'305.–; Fr. 2'305.– / 12 = Fr. 192.–), hätte im Übrigen im Vergleich zum dem
Eheschutzentscheid zugrunde gelegten Einkommen höchstens eine Lohnsteige-
rung von rund 5.5 % hinsichtlich des Jahres 2015 bzw. 4 % betreffend das Jahr
2016 zur Folge, was keine wesentliche Änderung darstellt.
3.2. Einkommen des Klägers aus einer Nebenerwerbstätigkeit
3.2.1. Die Vorinstanz verneinte das Bestehen eines Einkommens des Klägers
aus einer Nebenerwerbstätigkeit als Kurier mit der Begründung, es sei glaubhaft,
dass der Kläger diese Stelle nicht vor dem Jahr 2014 bekleidet habe und sie jetzt
nicht mehr inne habe. Der Kläger könne nicht verpflichtet werden, sein Arbeits-
pensum erneut über 100 % auszudehnen, zumal er dann gegenüber der SBB ver-
tragsbrüchig würde (act. 6 E. II.C.1.2.2).
Die Beklagte bestreitet nicht, dass der Kläger die entsprechende Stelle erst
im Jahr 2014 und somit nach der Trennung antrat. Hingegen bezweifelt sie, dass
das Arbeitsverhältnis wirklich aufgelöst wurde. Der Kläger habe widersprüchliche
Angaben zur angeblichen Kündigung per 31. Oktober 2015 gemacht, insbesonde-
re dazu, von wem diese ausgegangen sei (vgl. act. 16/2 Rz 22 und 24 sowie
act. 32 Rz 11 und 20). Auch hinsichtlich weiterer, beispielhaft geschilderter Um-
- 27 -
stände verstricke sich der Kläger nach Ansicht der Beklagten in Widersprüche,
weshalb seinen Aussagen kein Glaube geschenkt werden könne (act. 16/2 Rz 25
und 28 f.). Daher könne nicht ausgeschlossen werden, dass der Kläger nach wie
vor einen Nebenverdienst erziele (act. 16/2 Rz 30), zumal auch dem wiederholten
Editionsbegehren der Beklagten hinsichtlich des Arbeitsvertrages und sämtlicher
Lohnabrechnungen der I._ GmbH, der Steuererklärungen 2013 bis und mit
2015 sowie der Kontoauszüge nie entsprochen worden sei (act. 16/2 Rz 26). Zu-
dem sei eine allfällige Auflösung des Arbeitsverhältnisses bloss im Hinblick auf
das Scheidungsverfahren erfolgt. In Bezug auf das Arbeitsverhältnis zur SBB sei
der Nebenverdienst im Übrigen auch früher nie ein Problem gewesen. Folglich
seien dem Kläger entsprechend dem früheren Verdienst mindestens Fr. 893.05
monatlich als Einkommen anzurechnen (act. 16/2 Rz 33).
Der Kläger hingegen pflichtet der Vorinstanz bei, dass er keine Nebentätig-
keit mehr ausübe und damit auch kein Einkommen aus einer solchen mehr erzie-
le. Ein über 100 %iges Einkommen könne ihm ohnehin nicht angerechnet werden,
da er zur Erzielung eines solchen nicht verpflichtet werden könne, zumal er dies
auch während der Ehe nicht getan habe (act. 19 Rz 31 f.). Auch bestreitet er das
Vorliegen von Widersprüchen (act. 19 Rz 33, 35, 37, 39) und der Erforderlichkeit
einer Edition (act. 19 Rz 38). Es sei ihm kein Einkommen aus einem Nebenver-
dienst anzurechnen (act. 19 Rz 46).
3.2.2. In Anbetracht der schriftlichen von Seiten der Arbeitgeberin unterzeichne-
ten Kündigung des Arbeitsverhältnisses zwischen dem Kläger und der I._
GmbH (act. 7/28/9) gelingt es der Beklagten nicht, glaubhaft zu machen, dass der
Kläger die fragliche Stelle nach wie vor inne hat. Von wem die Auflösung des Ar-
beitsvertrages letztlich ausgegangen ist, erscheint von untergeordneter Bedeu-
tung, zumal dem Kläger, wie nachfolgend aufzuzeigen ist, ein überobligatorisches
Arbeitspensum nicht zumutbar ist. Die Erwägung der Vorinstanz, dass trotz eines
allfälligen diesbezüglichen Widerspruchs keine Hinweise auf ein Fortdauern des
Arbeitsverhältnisses bestünden (vgl. act. 6 E. II.C.1.2.2), ist nicht zu beanstanden.
Die übrigen von der Beklagten aufgezählten angeblichen Widersprüche erweisen
sich bei näherer Betrachtung als nicht existent bzw. übertrieben. Folglich ist da-
- 28 -
von auszugehen, dass der Kläger keine Nebenverdienste als Kurier mehr erzielt.
In diesem Kontext ist es damit nicht erforderlich, den Kläger zur Edition der von
der Beklagten verlangten Belege zu verpflichten.
3.2.3. Die erneute Aufnahme eines Nebenerwerbs neben seinem bestehenden
100 % Pensum bei der SBB scheint dem Kläger sodann als nicht zumutbar. So
hat er unbestritten während der Ehe keinen solchen ausgeübt, sondern nur wäh-
rend einer Übergangszeit nach der Trennung, sodass dies auch nicht zum eheli-
chen Standard gehört. Sodann ist der Kläger nachweislich gesundheitlich ange-
schlagen (vgl. E. III.3.1.10-13 oben). Im Übrigen ist ein Nebenverdienst auch in
Anbetracht der diesbezüglichen Regelung der SBB (vgl. act. 7/28/10), welche es
für den Kläger gemäss einer Bestätigung seines Vorgesetzten praktisch unmög-
lich macht, eine Bewilligung zur Ausübung einer Nebenerwerbstätigkeit zu erhal-
ten (act. 7/28/11), als unzumutbar zu erachten. Die Tatsache, dass der Kläger ei-
nige Monate lang eine zusätzliche Stelle inne hatte, spricht nicht dagegen, ist
doch denkbar, dass seine Arbeitgeberin gar nichts davon wusste. Somit ist dem
Kläger kein hypothetisches Einkommen aus einem Nebenerwerb anzurechnen.
3.3. Einkommen des Klägers aus Untervermietung
Zum von der Beklagten geltend gemachten Entgelt aus der Untervermie-
tung der Wohnung des Klägers führte die Vorinstanz aus, es sei sowohl nachge-
wiesen, dass der Kläger eine neue Wohnung gemietet habe als auch, dass der
Mietvertrag für die alte Wohnung aufgelöst worden sei. Hinweise auf ein Unter-
mietverhältnis hinsichtlich der neuen Wohnung lägen keine vor. Entsprechend sei
kein Einkommen aus Untervermietung anzurechnen (act. 6 E. II.C.1.2.3). Die Be-
klagte macht hinsichtlich dieser Thematik Ausführungen zur Kündigung des Un-
termietverhältnisses mit J._, betreffend welcher sie vermutet, dass die Kün-
digung in dem Sinne fingiert sei, dass sie nicht vom Untermieter, sondern vom
Kläger aus ergangen sei (act. 16/2 Rz 23 f. und 32, ferner act. 32 Rz 11 und 21).
Sie bestreitet jedoch weder, dass das Mietverhältnis für die alte Wohnung des
Klägers aufgelöst wurde noch, dass ein neuer Mietvertrag für eine 1.5-
Zimmerwohnung besteht und dass diesbezüglich kein Untermietvertrag vorliegt.
Diese Feststellungen sind denn auch durch Unterlagen belegt (act. 7/37/2 und
- 29 -
act. 7/41/2). Damit ist irrelevant, von wem die Kündigung des früheren Untermiet-
verhältnisses ausging. Von Bedeutung ist einzig, dass der Kläger keine Einkünfte
aus einer Untervermietung mehr erzielt und ihm solche in Anbetracht der Grösse
seiner aktuellen Wohnung auch nicht hypothetisch angerechnet werden können.
3.4. Fazit
Da dem Kläger keine hypothetischen Einkünfte aufgrund von Piketteinsät-
zen, Nebenerwerbstätigkeit und Untervermietung anzurechnen sind, ist von einem
im Vergleich zum dem Eheschutzurteil vom 28. November 2013 zugrunde geleg-
ten Lohn nur unwesentlich höheren Einkommen auszugehen. Ein diesbezüglicher
Abänderungsgrund ist daher zu verneinen. Damit ist auch nicht mehr relevant, ob
ein hypothetisches Einkommen rückwirkend ab Januar 2016 angerechnet werden
dürfte (vgl. act. 6 E. II.C.3.3), was der Kläger bestreitet (act. 2 Rz 8 und 34 ff.), die
Beklagte hingegen richtig findet (act. 21 Rz 8 und 60 ff.).
4. Bedarfe der Parteien als Abänderungsgrund
4.1. Vor Vorinstanz machte die Beklagte als weiteren Abänderungsgrund auch
gesunkene Lebenshaltungskosten des Klägers sowie erhöhte Lebenshaltungs-
kosten ihrerseits geltend (act. 7/22 Rz 21 ff. und 34 ff., act. 7/32 Rz 29 ff. sowie
Prot. VI S. 8 f.). Die Vorinstanz hielt diesbezüglich fest, dass die Bedarfe der Par-
teien gesunken seien, ohne Näheres zum Abänderungsgrund auszuführen (act. 6
E. II.A.3.2). Sie errechnete einen Bedarf des Klägers von Fr. 4'204.– und einen
solchen der Beklagten und der Kinder von Fr. 3'766.75 (act. 6 E. II.C.2).
4.2. Gemäss dem Eheschutzentscheid vom 28. November 2013 belief sich
der Bedarf des Klägers auf Fr. 4'480.– und derjenige der Beklagten und der
Kinder auf Fr. 4'400.–, wobei die Steuern darin jeweils nicht enthalten waren
(act. 7/5/14). Weitere Angaben, insbesondere wie sich diese Beträge berechneten
und welche Positionen darin berücksichtigt wurden, sind jedoch weder dem be-
sagten Urteil noch den übrigen Eheschutzakten zu entnehmen (vgl. act. 7/5/1-16).
4.3. Die Beklagte errechnete für den Kläger im erstinstanzlichen Verfahren ei-
nen aktuellen Bedarf von Fr. 3'753.– (act. 7/22 Rz 31 f.) oder sogar noch weniger
- 30 -
(vgl. act. 7/32 Rz 29 ff., insbesondere Rz 47). Im Rechtsmittelverfahren macht sie
einen Bedarf von Fr. 2'695.– bzw. Fr. 3'320.– geltend (act. 16/2 Rz 59 und act. 21
Rz 83). Dies würde – im Gegensatz zu dem von der Vorinstanz errechneten klä-
gerischen Bedarf – durchaus eine wesentliche Änderung darstellen. Die Beklagte
machte und macht jedoch nirgends geltend, was sich wie im Verhältnis zum Ehe-
schutzentscheid verändert haben soll oder inwiefern dem Eheschutzentscheid un-
richtige Tatsachen zugrunde gelegt wurden. Vielmehr rechnete sie einfach origi-
när einen Bedarf aus, ohne darzulegen, was bei den entsprechenden Positionen
im Eheschutzverfahren eingesetzt wurde (vgl. act. 7/22 Rz 21 ff. und 34 ff., insbe-
sondere Rz 39, act. 7/32 Rz 29 ff., ferner act. 16/2 Rz 35 ff.). Damit verkennt die
Beklagte, dass sie im Rahmen eines von ihr eingeleiteten Abänderungsverfahrens
Änderungsgründe darzulegen und glaubhaft zu machen hat, bevor die Bedarfe al-
lenfalls neu zu berechnen sind.
4.4. Zwar könnten sich gewisse Änderungen allenfalls indirekt aus den übrigen
Vorbringen und den Akten ergeben. So wäre denkbar, dass sich die Wohnkosten
veränderten, ist der Kläger doch nachweislich umgezogen (vgl. E. III.3.3 oben).
Da aber die Höhe des Mietzinses bei Ergehen des Eheschutzentscheides unbe-
kannt ist, kann nicht beurteilt werden, ob eine wesentliche Veränderung vorliegt.
Eine weitere mögliche Änderung könnte sodann vorliegen, wenn der Kläger mit
einem Untermieter und/oder seiner Freundin zusammen leben würde, wie die
Beklagte geltend machte (act. 7/22 Rz 22 f., act. 7/32 Rz 30 ff. und 36, Prot. VI
S. 8 f., act. 7/67 Rz 2 ff., vgl. auch act. 16/2 Rz 35 ff. und 44 ff. sowie act. 32
Rz 36 f.). Allerdings brachte die Beklagte hinsichtlich des Zusammenlebens mit
einer Freundin auch vor, dies sei spätestens seit der gerichtlichen Trennung der
Fall (act. 7/32 Rz 31 und act. 16/2 Rz 36). Damit ist davon auszugehen, dass dies
im Eheschutzurteil bereits berücksichtigt wurde. Hinsichtlich des Untermietver-
hältnisses wurde von der Vorinstanz sodann korrekt festgestellt, dass der Kläger
nicht mehr mit einem Untermieter zusammen lebt (vgl. E. III.3.3 oben). Wenn die
Beklagte schliesslich geltend macht, dem Kläger seien keine Kosten für den Ar-
beitsweg und für die Verpflegung sowie gegebenenfalls keine Unterhaltsbeiträge
an das voreheliche Kind anzurechnen (act. 7/22 Rz 27 und 29, act. 7/32 Rz 33 ff.,
37 f. und 49, vgl. auch act. 16/2 Rz 48 ff., 52 ff. und 60, act. 32 Rz 40 f. und 44 ff.
- 31 -
sowie act. 33 S. 2 f.), so wäre dem nur stattzugeben, wenn dies auch bereits im
Eheschutzurteil der Fall gewesen wäre, zumal diesbezüglich eine Änderung we-
der vorgebracht noch ersichtlich ist, arbeitet der Kläger doch nach wie vor bei der
selben Arbeitgeberin wie zur Zeit des Eheschutzverfahrens (vgl. act. 7/28/2). Eine
Korrektur aufgrund des Vorwurfs einer falschen rechtlichen oder tatsächlichen
Würdigung der damals vorgebrachten Tatsachen würde nämlich keinen Abände-
rungsgrund darstellen.
4.5. Es ist folglich nicht davon auszugehen, dass es hinsichtlich des Bedarfs
des Klägers im Vergleich zum Eheschutzurteil zu einer wesentlichen Veränderung
kam oder dass damals dem Entscheid unrichtige Tatsachen zugrunde gelegt
wurden, was eine Abänderung des damaligen Urteils zu begründen vermöchte.
Da der Kläger mangels höherem Einkommen (vgl. E. III.3 oben) ohnehin nicht
mehr zu zahlen vermöchte, kann auch offen gelassen werden, ob sich der Bedarf
der Beklagten und der Kinder aufgrund von Veränderungen wesentlich erhöhte.
Immerhin ist diesbezüglich anzumerken, dass die Beklagte abgesehen von einer
geringfügigen und damit unwesentlichen Erhöhung der Krankenkassenprämien
ebenfalls keine Änderungen im Vergleich zum Eheschutzurteil geltend machte,
sondern die Lebenshaltungskosten einfach neu berechnete (act. 7/22 Rz 34 ff.,
act. 7/32 Rz 40 ff., vgl. auch act. 16/2 Rz 61 ff., act. 21 Rz 65 f. und 79 ff. sowie
act. 32 Rz 48 ff.). Lediglich bei dem aufgrund des Inkrafttretens des neuen Rechts
erst im Rechtsmittelverfahren geltend gemachten Betrag für die Kompensation
Vorsorge von Fr. 987.35 (vgl. act. 21 Rz 83 ff.) könnte es sich – sofern sich der
fragliche Betrag tatsächlich auf diese Höhe beläuft – um eine massgebliche Ver-
änderung handeln.
5. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass im Vergleich zum Eheschutzurteil
vom 28. November 2013 weder eine erhebliche Erhöhung des klägerischen Ein-
kommens noch eine massgebliche Senkung seines Bedarfes vorliegt. Auch eine
Anpassung zufolge der neu in Kraft getretenen Regelung des Kinderunterhalts
bedarf einer erheblichen Veränderung der Verhältnisse (vgl. Art. 13c SchIT ZGB).
Damit ist kein Abänderungsgrund gegeben, weshalb die Berufung des Klägers
- 32 -
unter Aufhebung des angefochtenen Urteils vollumfänglich gutzuheissen und die-
jenige der Beklagten abzuweisen ist.
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz behielt in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent-
scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor. Man-
gels Anfechtung hat diese Anordnung bestehen zu bleiben.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG basierend auf einem
Streitwert von Fr. 165'394.20 – davon ausgehend, dass die mutmassliche Dauer
des Scheidungsverfahrens ab Januar 2017 noch rund drei Jahre beträgt – eine
Entscheidgebühr von Fr. 2'840.–. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens
sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO), jedoch
zufolge Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Die Beklagte ist jedoch zur Nachzahlung verpflichtet,
sobald sie dazu in der Lage ist (Art. 123 ZPO).
3.1. Dem Kläger bzw. dessen Rechtsvertreter ist sodann gestützt auf § 4 Abs. 1
und 3, § 9, § 11 Abs. 2 und § 13 Abs. 1 AnwGebV eine Parteientschädigung von
Fr. 3'320.– zuzüglich Fr. 265.– (8 % Mehrwertsteuer), gesamthaft somit
Fr. 3'585.– zuzusprechen (vgl. BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; BK
ZPO-Bühler, Art. 122 N 59 m.w.H.; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 122 N 12).
Diese ist grundsätzlich trotz der ihr gewährten unentgeltlichen Rechtspflege von
der Beklagten selbst zu bezahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO).
3.2. Allerdings sieht Art. 122 Abs. 2 ZPO vor, dass bei Obsiegen einer unent-
geltlich prozessführenden Partei deren unentgeltlicher Rechtsbeistand vom Kan-
ton angemessen zu entschädigen ist, wenn die Parteientschädigung bei der Ge-
genpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist, wobei der Anspruch mit
- 33 -
der Zahlung auf den Kanton übergeht. Uneinbringlichkeit liegt vor, wenn die Zah-
lungsfähigkeit der Gegenpartei unsicher ist oder diese nicht erfolgreich belangt
werden kann (BGE 122 I 322 E. 3d BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009
E. 2.2.2). Dies ist in der Regel der Fall, wenn der kostenpflichtigen Gegenpartei
ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde (BGE 122 I 322 E. 3d;
BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.2; BK ZPO- Bühler, Art. 122
N 67). Wenn die Uneinbringlichkeit bereits feststeht, kann es sich rechtfertigen,
die Entschädigung des Anwalts direkt im Urteil festzulegen (BGE 122 I 322 E. 3d;
BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.2). Da vorliegend die Parteient-
schädigung bei der Beklagten aufgrund der ihr gewährten unentgeltlichen
Rechtspflege als uneinbringlich anzusehen ist, zumal ihre Zahlungsfähigkeit ohne
weiteres als unsicher gelten kann, ist der Rechtsvertreter des Klägers in der Höhe
der dem Kläger zugesprochenen Parteientschädigung direkt aus der Gerichtskas-
se zu entschädigen, wobei der Anspruch damit auf diese übergeht.