Decision ID: e284a523-e338-46fe-a816-246262f451b0
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Mit (unbegründeter) Klage vom 2. Januar 2019 leitete die Beklagte beim
Bezirksgericht Brugg das Scheidungsverfahren zwischen den Parteien ein.
1.2.
Infolge Postulationsunfähigkeit des Klägers setzte die Gerichtspräsidentin
mit Verfügung vom 12. Juni 2020 Rechtsanwalt Markus Leimbacher als
dessen Vertreter ein.
1.3.
Mit Verfügung vom 27. Juli 2021 entliess die Gerichtspräsidentin Rechts-
anwalt Markus Leimbacher aus dem Amt und setzte neu Rechtsanwalt
Markus Läuffer als Vertreter des Klägers ein.
2.
2.1.
Mit Klage vom 27. Oktober 2021 ersuchte der Kläger um vorsorgliche Mas-
snahmen während des Scheidungsverfahrens (Abänderung des ehelichen
Unterhalts) und beantragte in diesem neuen Präliminarverfahren, die Be-
klagte sei zur Bezahlung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 5'385.00 (inkl. Fr. 385.00 MwSt.) zu verpflichten; eventualiter sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege mit unentgeltlicher Rechtsverbeiständung zu
bewilligen.
2.2.
Mit Verfügung vom 25. März 2022 wies die Gerichtspräsidentin sowohl das
Gesuch um Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung eines Prozesskosten-
vorschusses als auch das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege ab und verpflichtete den Kläger zur Bezahlung eines Kosten-
vorschusses von Fr. 1'800.00 innert 10 Tagen.
2.3.
Mit Verfügung vom 5. April 2022 setzte die Gerichtspräsidentin Rechtsan-
walt Markus Läuffer als Vertreter des Klägers auch im Präliminarverfahren
ein.
3.
3.1.
Gegen die ihm am 30. März 2022 zugestellte Verfügung vom 25. März 2022
erhob der Kläger mit Eingabe vom 8. April 2022 Beschwerde mit den An-
trägen:
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" 1. Ziffer 1 der Verfügung des Bezirksgerichts Brugg, Präsidium des , vom 25. März 2022 (SF.2021.54) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
'Die Gesuchsgnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller einen  von CHF 5'385.00 (exkl. MWST) zu bezahlen'
2. Ziffer 2 der Verfügung des Bezirksgerichts Brugg, Präsidium des , vom 25. März 2022 (SF.2021.54) sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
'Dem Gesuchsteller sei die ungeteilte unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und dem Gesuchsteller sei in der Person von lic.iur. Markus Läuffer, Rechtsanwalt, Rey Läuffer Hofstetter, Langhaus 4, 5401 , ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.'
3. Die Gesuchsgegnerin und Beschwerdegegnerin sei zu verpflichten, dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer für das vorliegende  einen Prozesskostenvorschuss von CHF 2'000.00 zuzüglich CHF 154.00 MWST, total CHF 2'154.00, zu bezahlen.
Eventualiter sei dem Gesuchsteller und Beschwerdeführer für das  Beschwerdeverfahren die ungeteilte Rechtspflege zu  und es sei ihm in der Person von lic.iur. Markus Läuffer, , Rey Läuffer Hofstetter, Langhaus 4, 5401 Baden ein  Rechtsvertreter zu bestellen.
4. Dem Gesuchsteller sei die Bezahlung eines Kostenvorschusses  Ziffer 4 der Verfügung des Bezirksgerichts Brugg, Präsidium des Familiengerichts, vom 25. März 2022 (SF.2021.54) abzunehmen
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich gesetzlich  Mehrwertsteuer."
3.2.
Mit Beschwerdeantwort vom 28. April 2022 beantragte die Beklagte die Be-
schwerdeabweisung, soweit darauf eingetreten werden könne, unter Kos-
ten- und Entschädigungsfolgen.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist, soweit damit der zusammen mit
anderen Massnahmebegehren gestellte Antrag auf Leistung eines Pro-
zesskostenvorschusses durch die Beklagte abgewiesen wurde, die Beru-
- 4 -
fung zulässig (Art. 308 ZPO). Mit dieser kann die unrichtige Rechtsanwen-
dung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht
werden (Art. 310 ZPO).
Soweit die Vorinstanz das Gesuch des Klägers um unentgeltliche Rechts-
pflege abgewiesen hat, ist der Entscheid mit Beschwerde anfechtbar
(Art. 121 ZPO). Beschwerdegründe sind die unrichtige Rechtsanwendung
und die offensichtlich unrichtige Feststellung des Sachverhaltes (Art. 320
ZPO).
Das Obergericht kann aufgrund der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 und
Art. 327 Abs. 2 ZPO).
2.
Die Vorinstanz führte zur Begründung der angefochtenen Verfügung im
Wesentlichen aus, der Kläger verfüge zwar nicht über ausreichend liquide
Mittel zur Finanzierung des Prozesses. Er sei aber zusammen mit der Be-
klagten Eigentümer der unbelasteten Liegenschaft Grundbuch Q. Nr. [...],
für welches ein Kaufangebot im Betrag von Fr. 400'000.00 vorliege, wozu
die Beklagte auch Hand biete. Durch einen Verkauf des Grundstücks wäre
es dem Kläger möglich, innert nützlicher Frist liquide Mittel zur Prozessfi-
nanzierung zu beschaffen.
3.
3.1.
Die vorliegend zu behandelnde Rechtsmittelschrift wurde im Namen des
Klägers eingereicht. Der Rechtsvertreter des Klägers rügt darin, der frühere
Rechtsvertreter des Klägers im Scheidungsverfahren sei aus der Staats-
kasse entschädigt worden. Er (der Rechtsvertreter im Präliminarverfahren)
solle den Kläger nun auf eigenes wirtschaftliches Risiko vertreten. Er habe
das Mandat nur unter der Bedingung angenommen, dass dem Kläger die
unentgeltliche Prozessführung gewährt werde. Der Rechtsvertreter des
Klägers leitet daraus eine rechtsungleiche Behandlung der beiden Rechts-
vertreter des Klägers ab sowie eine Verletzung des durch richterliche Zusi-
cherung erzeugten Vertrauensschutzes (Beschwerde N. 4, 9 und 12 ff.).
3.2.
Soweit mit der Beschwerde gerügt wird, dass der Rechtsvertreter des Klä-
gers das Inkassorisiko für sein Honorar tragen müsse, ist der Kläger
dadurch nicht beschwert. Der Rechtsvertreter des Klägers ist nicht Partei
des vorliegenden Verfahrens. Soweit die eigenen Interessen des Rechts-
vertreters geltend gemacht werden, ist auf die Beschwerde nicht einzutre-
ten. Der Vollständigkeit halber kann angemerkt werden, dass der Rechts-
vertreter des Klägers auch im Falle der Abweisung des Prozesskostenvor-
schussgesuchs sowie des Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege das
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Inkassorisiko nicht trägt. Die Gerichtspräsidentin wies im Scheidungsver-
fahren mit den Verfügungen vom 1. Oktober 2020 (act. 233) und 5. Novem-
ber 2020 (act. 239 f.) zutreffend darauf hin, dass der in das öffentlich-recht-
liche Verhältnis einbezogene Staat verpflichtet sei, den nach Art. 69 Abs. 1
ZPO bestellten Vertreter entweder selbst zu entschädigen oder zumindest
– für den Fall der Nichtzahlung durch die vertretene Partei – subsidiär die
Bezahlung zu garantieren (vgl. TENCHIO, in: Basler Kommentar, 3. Aufl.
2017, N. 25 f.; STAEHELIN/SCHWEIZER, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖH-
LER/LEUENBERGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung,
3. Aufl. 2016 [ZPO-Komm.], N. 19 zu Art. 69 ZPO). Es ist damit (mindestens
hinsichtlich Inkassorisiko) nicht ersichtlich, welcher Nachteil dem nach
Art. 69 Abs. 1 ZPO bestellten Rechtsvertreter aus der Abweisung des Pro-
zesskostenvorschussgesuchs sowie des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege erwächst.
3.3.
Soweit der Kläger aus der angeblichen Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege an seinen früheren Vertreter im Scheidungsverfahren einen
Anspruch auf unentgeltliche Rechtpflege auch nach dem Wechsel des
Rechtsvertreters ableitet, ist darauf hinzuweisen, dass Rechtsanwalt Leim-
bacher ausweislich der Akten gar nie zu seinem unentgeltlichen Rechtsbei-
stand bestellt worden ist. Im E-Mail der Gerichtspräsidentin an Rechtsan-
walt Leimbacher vom 23. Juni 2021 (Beschwerdebeilage 10) - aus welchem
sich schon mangels rechtsgültiger Unterschrift keine Rechtswirkungen ab-
leiten liessen – wird im Gegenteil ausgeführt, über das URP-Gesuch sei
noch nicht entschieden worden. Soweit die Gerichtspräsidentin dem frühe-
ren Rechtsvertreter in dieser E-Mail eine Abrechnung "nach URP-Regeln"
vorschlägt, ist dies unproblematisch, da eine vorerst aus der Staatskasse
entrichtete Entschädigung eines Vertreters nach Art. 69 Abs. 1 ZPO wie
oben dargelegt auch ohne Gutheissung eines Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege möglich und unter Umständen geboten ist.
4.
4.1.
Es ist unbestritten, dass die Parteien Gesamteigentümer der Liegenschaft
Nr. [...] in Q. sind und dafür ein Kaufangebot über Fr. 400'000.00 vorliegt.
Der Kläger macht geltend, beide Parteien beantragten in der Scheidung die
Überführung des gemeinsamen Eigentums an der Liegenschaft in das Al-
leineigentum des Klägers. Keine der Parteien verlange den Verkauf der
Liegenschaft an einen Dritten und damit die Erzielung eines Verkaufserlö-
ses. Die Vorinstanz sei aufgrund der im Güterrecht geltenden Dispositions-
maxime an diese Rechtsbegehren gebunden (Beschwerde N. 15 ff.).
4.2.
Der Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss ist Ausfluss der eheli-
chen Beistands- und Unterhaltspflicht (Art. 159 Abs. 3 und 163 ZGB) und
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gründet im materiellen Zivilrecht (BGE 142 III 36 Erw. 2.3;
BGE 5A_648/2017 Erw. 4.3.1). Die Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses setzt voraus, dass der Ehegatte, der ihn verlangt, für die Finan-
zierung des Prozesses auf den Beistand des anderen angewiesen ist und
dass der angesprochene Ehegatte zur Leistung des Vorschusses in der
Lage ist. Zur Beurteilung dieser Frage werden die für die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Art. 117 ZPO) geltenden Grundsätze heran-
gezogen. Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Für die Beurteilung der Mit-
tellosigkeit sind sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhält-
nisse des Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: Basler Kommentar, a.a.O.,
N. 7 zu Art. 117 ZPO). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finan-
zielle Situation vollumfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3).
Kommt der Gesuchsteller seiner Pflicht nicht nach, kann das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen werden (BGE 5A_6/2017 Erw. 2,
4D_69/2016 Erw. 5.4.3, 5A_463/2016 Erw. 2.2). Ein anwaltlich vertretener
Gesuchsteller hat für alle seine Behauptungen Belege unaufgefordert ein-
zureichen. Unterlässt er dies, ist ihm keine Nachfrist anzusetzen (AGVE
2002 Nr. 17 S. 68 f.). Massgebend ist der Zeitpunkt der Gesuchseinrei-
chung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1), wobei bis zur Gesuchsentscheidung ein-
getretene Veränderungen jedenfalls für die Zukunft berücksichtigt werden
können (AGVE 2006 S. 37 ff.). Zu berücksichtigen sind dabei nur die effek-
tiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierbaren eigenen
Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371 Erw. 4b); jede hypothetische
Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist grundsätzlich unzulässig
(EMMEL, in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, ZPO-Komm.,
a.a.O., N. 5 zu Art. 117 ZPO; BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskos-
ten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, 2001,
S. 137 f. und 148). Von einem Grundeigentümer darf verlangt werden, dass
er einen Kredit auf sein Grundstück aufnimmt, soweit es noch belastet wer-
den kann. Ist keine höhere Belastung der Liegenschaft möglich, so stellt
sich die Frage der Zumutbarkeit einer Veräusserung. Zumutbarkeit ist dann
zu bejahen, wenn eine gewinnbringende Veräusserung innerhalb einer an-
gemessenen Frist tatsächlich möglich ist und mit dem Nettoerlös die für
den Prozess erforderlichen Mittel erwirtschaftet werden können (FamPra
2019, S. 830 m.H. auf BGE 5A_726/2014 Erw. 4.2). Das fehlende Einver-
ständnis eines Miteigentümers mit einer weiteren hypothekarischen Belas-
tung der Liegenschaft ändert nichts am Vorhandensein und an der Verfüg-
barkeit des Vermögenswertes (BGE 5P.133/2000, Erw. 5c). Nichts Ande-
res gilt bei der fehlenden Zustimmung eines Ehegatten für den Verkauf ei-
ner im gemeinsamen Eigentum befindlichen Liegenschaft, zumal dem Ehe-
gatten eine aus der ehelichen Beistandspflicht resultierende Mitwirkungs-
pflicht zukommt. Die Einkommens- und Vermögenssituation des Gesuch-
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stellers ist in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden Prozess-
kosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwar-
tenden Prozesskosten aus seinem Vermögen oder seinem den zivilpro-
zessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss innert
absehbarer Zeit, bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei
anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 f. Erw. 5.1, mit Hin-
weisen).
4.3.
Die Einleitung eines Scheidungsverfahrens führt nicht zu einer Blockade
der Vermögenswerte im Eigentum der Ehegatten. Zwar wird der Güter-
stand der Errungenschaftsbeteiligung gemäss Art. 204 Abs. 2 ZGB mit der
Einreichung des Scheidungsbegehrens aufgelöst. Die Ehegatten können
aber weiterhin nach den sachenrechtlichen Regeln über ihr Eigentum ver-
fügen. Fällt ein Vermögenswert in die Errungenschaft, ist im Falle seiner
Veräusserung vor dem Zeitpunkt der güterrechtlichen Auseinandersetzung
(bzw. dem Scheidungsurteil) für die Berechnung des zu teilenden Vor-
schlags der Wert des Vermögensgegenstands im Zeitpunkt seiner Ver-
äusserung massgeblich (Art. 214 Abs. 2 ZGB; vgl. BGE 135 III 241
Erw. 4.1.).
4.4.
Das hier zur Debatte stehende Grundstück steht im Gesamteigentum der
Parteien und kann von ihnen gemäss Art. 564 Abs. 2 i.V.m. Art. 651 ZGB
freihändig verkauft werden, wobei wie erwähnt bereits ein Kaufangebot ei-
nes Dritten vorliegt und die Beklagte mit dem Verkauf einverstanden ist. Bei
der Beurteilung der Bedürftigkeit eines Ehegatten als Voraussetzung für
den Anspruch auf einen Prozesskostenvorschuss einerseits oder auf un-
entgeltliche Rechtspflege andererseits ist auch das Vermögen zu berück-
sichtigen. Daran ändert nichts, dass dieses Vermögen im Scheidungsver-
fahren auch Gegenstand der güterrechtlichen Auseinandersetzung bildet.
Dem Gericht ist es zwar verwehrt, den Verkauf eines Vermögensgegen-
stands ausserhalb der güterrechtlichen Auseinandersetzung selber direkt
anzuordnen. Es darf und muss jedoch wie hier bei der Prüfung der An-
spruchsvoraussetzung der Bedürftigkeit berücksichtigen, ob der betreffen-
den Partei, welche die Prozesskosten nicht aus ihrem Einkommen tragen
kann, kurzfristig die Tragung dieser Kosten unter Rückgriff auf ihr Vermö-
gen möglich ist, wozu nach dem Gesagten auch der Verkauf von Vermö-
gensgegenständen gehören kann. Eine zur Tragung der Prozesskosten
geeignete, kurzfristige Verkaufsmöglichkeit führt dazu, dass die für den An-
spruch auf einen Prozesskostenvorschuss bzw. die unentgeltliche Rechts-
pflege notwendige Voraussetzung der Mittellosigkeit zu verneinen und die
entsprechenden Anträge abzuweisen sind.
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4.5.
Im vorliegenden Fall ändert daran nichts, dass die Vorinstanz im Schei-
dungsverfahren mit (einer weiteren) Verfügung vom 25. März 2022
(act. 380 f., Dispositiv-Ziffer 8) die Einholung eines Verkehrswertgutach-
tens unter anderem zum betreffenden Grundstück GB Q. Nr. [...] angekün-
digt hat. Sollten die Parteien dieses Grundstück vor der güterrechtlichen
Auseinandersetzung verkaufen, um dem Kläger Liquidität zur Tragung der
Prozesskosten zu verschaffen, wird sich die Einholung dieses Gutachtens
soweit ersichtlich erübrigen. Da dies bisher aber nicht geschehen ist, ist es
nicht zu beanstanden und entgegen der Ausführungen des Klägers (Be-
schwerde N. 18) auch nicht widersprüchlich, wenn die Vorinstanz derzeit
noch von der Relevanz des Grundstückswerts für die güterrechtliche Aus-
einandersetzung ausgeht und deshalb im Scheidungsverfahren ein ent-
sprechendes Gutachten vorsieht.
4.6.
Schliesslich macht der Kläger geltend, die Eigentümer einer Liegenschaft
müssten nicht das einzige (allenfalls viel zu tiefe) Kaufangebot annehmen
(Beschwerde N. 20). Die Frage, inwiefern es einer Partei, welche zur De-
ckung ihrer Verfahrenskosten auf den Verkauf von Vermögenswerten an-
gewiesen ist, zumutbar ist, diese bei fehlenden besseren Angeboten auch
zu einem Preis unter dem Verkehrswert zu verkaufen, kann hier offen blei-
ben; der Kläger behauptet nicht konkret und schlüssig, dass das Angebot
von Fr. 400'000.00 für das Grundstück im vorliegenden Fall dessen Ver-
kehrswert unterschreiten würde. Hinweise dafür sind keine ersichtlich, zu-
mal die Beklagte, der als anderer Gesamteigentümerin ebenfalls ein (mut-
masslich hälftiger) Anteil am Verkaufserlös zusteht, dem Angebot zustim-
men würde.
4.7.
Damit ist es dem Kläger möglich, die Prozesskosten innert nützlicher Frist
aus dem erzielbaren anteiligen Verkaufserlös der Liegenschaft GB Q.
Nr. [...] zu decken. Dementsprechend hat die Vorinstanz sowohl seinen An-
trag, die Beklagte zur Zahlung eines Prozesskostenvorschusses zu ver-
pflichten, als auch den Antrag auf unentgeltliche Rechtspflege zu Recht
mangels Bedürftigkeit abgewiesen. Aus demselben Grund sind auch die
entsprechenden Anträge für das obergerichtliche Verfahren abzuweisen.
5.
Für den mit Ziffer 4 der Beschwerde gestellten Antrag auf Abnahme der
Frist zur Bezahlung des Kostenvorschusses fehlt es an einer Begründung
in der Beschwerde. Durch den Ablauf dieser Frist entsteht dem Kläger in-
des auch kein wesentlicher Nachteil, denn ein Nichteintreten folgt gemäss
Art. 101 Abs. 3 ZPO erst aus der Nichtbezahlung des Kostenvorschusses
auch nach Ablauf einer Nachfrist. Damit ist auf die Beschwerde diesbezüg-
lich nicht einzutreten.
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6.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des obergerichtlichen Ver-
fahrens dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs.
1 ZPO). Die obergerichtliche Spruchgebühr ist auf Fr. 1'000.00 festzuset-
zen (§ 11 Abs. 1 des Dekrets über die Verfahrenskosten [Verfahrenskos-
tendekret, VKD] i.V.m. § 8 VKD). Zudem ist der Kläger zu verpflichten, der
Beklagten ihre zweitinstanzlichen Parteikosten zu ersetzen. Diese werden
ausgehend von einer (die Synergien aufgrund des Parallelverfahrens
ZSU.2022.95 berücksichtigenden) Grundentschädigung von Fr. 1'500.00,
einem Abzug von 20% gemäss § 6 Abs. 2 AnwT (keine Verhandlung), so-
wie einem Abzug von 25% gemäss § 8 AnwT (Rechtsmittelverfahren), einer
Auslagenpauschale von Fr. 50.00 (§ 13 AnwT) und der Mehrwertsteuer auf
Fr. 1'023.15 festgesetzt.