Decision ID: ae7e41bc-0a97-5263-ba1e-8a71062b1a3a
Year: 2004
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Nach einer Serie von erfolgreichen Fluchten beschloss der Kanton Bern, die
Sicherheit der Strafanstalten D._ mit Sofortmassnahmen zu verstärken. Nach
umfangreichen Abklärungen der eigens eingesetzten Arbeitsgruppe "Verstärkung der
Sicherheit" schrieb das HBA am 21. August 2002 unter anderem Metallbauarbeiten
(Vergitterung) für das Verwahrungsgebäude (D._ Nr. 52) und für den Zellenbau
mit Mehrzweckgebäude (D._ Nr. 33) aus. Mit Verfügung vom 15. November 2002
erteilte das HBA den Zuschlag für die Metallbauarbeiten am Verwahrungsgebäude der in
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der Arbeitsgruppe "Verstärkung der Sicherheit" mitwirkenden C._. Die
Metallbauarbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude vergab es freihändig, d.h. ohne
Verfügung, ebenfalls an die C._.
2. Gegen die Vergabe dieser Arbeiten erhob der Beschwerdeführer beim HBA am
23. November 2002 Einsprache.
Mit Verfügung vom 4. Dezember 2002 trat das HBA auf die Einsprache, soweit den
Zellenbau mit Mehrzweckgebäude betreffend, nicht ein. Im Übrigen wies es die Einsprache
ab. Zur Begründung führte das HBA im Wesentlichen aus, der Beschwerdeführer bringe
die verlangte rechnerische Darstellung nicht bei, und eine Nachprüfung zeige, dass seine
Offerte die Sicherheitsanforderungen nicht erfülle.
3. Gegen diese Verfügung erhob der Beschwerdeführer am 16. Dezember 2002
Verwaltungsgerichtsbeschwerde. Er beantragte, die Verfügung des HBA sei aufzuheben
und es sei ihm der Zuschlag für die Metallbauarbeiten am Verwahrungsgebäude und am
Zellenbau mit Mehrzweckgebäude zu erteilen. Ausserdem sei der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen.
Mit Verfügung vom 6. Januar 2003 wies das Verwaltungsgericht das Gesuch um Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ab. Am 9./10. Januar 2003 schloss das HBA die
Werkverträge für die Vergitterungen der beiden Gebäude D._ Nrn. 52 und 33 mit
der C._ ab.
Mit Urteil vom 30. April 2003 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde, soweit die
Metallbauarbeiten am Verwahrungsgebäude (D._ Nr. 52) betreffend, gut, und
stellte fest, dass die Einspracheverfügung des HBA vom 4. Dezember 2002 diesbezüglich
rechtswidrig war. Es kam zum Schluss, die C._ habe am Submissionsverfahren
nicht bloss untergeordnet mitgewirkt. Den Mitbewerbenden sei diese Mitwirkung nicht
bekannt gemacht worden, und es seien auch keine Vorkehren getroffen worden, das
projektbezogene Vorwissen der C._ gegenüber den Konkurrentinnen und
Konkurrenten auszugleichen. Zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien
Vergabeentscheids hätte die C._ daher wegen Vorbefassung vom Verfahren
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ausgeschlossen werden müssen.
Im Übrigen trat das Verwaltungsgericht auf die Beschwerde, soweit die Metallbauarbeiten
am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude (D._ Nr. 33) betreffend, nicht ein und leitete
die Beschwerde in Anwendung von Art. 4 Abs. 1 VRPG1 an die kantonale Bau-, Verkehrs-
und Energiedirektion (BVE) weiter. Das Verwaltungsgericht erwog, der nach Art. 11 Abs. 1
SubV2 massgebende Schwellenwert von 500'000 Franken werde für die
Vergitterungsarbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude nicht erreicht. Das
Verwaltungsgericht sei daher zur Beurteilung der Beschwerde nicht zuständig. Die BVE
werde zu prüfen haben, ob es sich bei der Vergabe der Arbeiten am Zellenbau mit
Mehrzweckgebäude überhaupt um eine mit Einsprache anfechtbare Verfügung im Sinne
von Art. 4 Abs. 1 BeitrittsG3 handelte.
4. Das Rechtsamt der BVE gab dem Beschwerdeführer, dem HBA und der C._
Gelegenheit, zur Frage Stellung zu nehmen, ob es sich bei der Vergabe der Arbeiten am
Zellenbau mit Mehrzweckgebäude überhaupt um eine mit Einsprache anfechtbare
Verfügung im Sinne des früheren Rechts (Art. 4 Abs. 1 BeitrittsG) handelte.
Das HBA beantragt, auf die Einsprache des Beschwerdeführers vom 23. November 2002
sei nicht einzutreten, da der massgebende Schwellenwert nach Art. 11 Abs. 1 SubV für die
Arbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude nicht erreicht wurde.
Der Beschwerdeführer weist darauf hin, das HBA habe die Metallbauarbeiten am
Verwahrungstrakt und am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude anfänglich selber als Einheit
betrachtet und für sämtliche Arbeiten das offene Verfahren durchgeführt. Das Vorgehen
des HBA, nur die Arbeiten für das Verwahrungsgebäude mittels einer Verfügung zu
vergeben, die Arbeiten am Zellenbau dagegen nicht, verstosse gegen den Grundsatz von
Treu und Glauben. Die Einsprachemöglichkeit nach Art. 4 Abs. 1 BeitrittsG sei daher auch
gegen die freihändige Vergabe der Arbeiten am Zellenbau zu bejahen. Selbst wenn die
submissionsrechtliche Anfechtungsmöglichkeit nicht bestehe, sei der Zuschlag für die
1 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (BSG 155.21) 2 Submissionsverordnung vom 29. April 1998 (BSG 731.21), ausser Kraft seit 1.1.2003 3 Gesetz vom 27. November 1997 über den Beitritt des Kantons Bern zur interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.2), ausser Kraft sei 1.1.2003
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Arbeiten am Zellenbau nach Lehre und Rechtsprechung als anfechtbare Verfügung
anzusehen. Hinzu komme, dass Art. 9 Abs. 2 BGBM4 ungeachtet der Höhe des
Auftragswerts eine Weiterzugsmöglichkeit an eine verwaltungsunabhängige Instanz
verlange. Die Einsprache bezüglich der Arbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude
hätte von der BVE gemäss Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG von Amtes wegen als
Verwaltungsbeschwerde behandelt werden müssen. Die Tatsache, dass das Rechtsmittel
als Einsprache und nicht als Beschwerde betitelt gewesen sei, ändere daran nichts.
Das Rechtsamt gab den Verfahrensbeteiligten abschliessend Gelegenheit,
Schlussbemerkungen zum Verfahren einzureichen. Von dieser Möglichkeit machten der
Beschwerdeführer und das HBA Gebrauch.

II. Erwägungen
1. Prozessvoraussetzungen, Eintreten
a) Auf den 1. Januar 2003 sind mit dem ÖBG5 und der ÖBV6 im Beschaffungsrecht
neue kantonale Rechtsgrundlagen in Kraft getreten. Das ÖBG enthält keine
übergangsrechtlichen Vorschriften, hingegen sind laut Art. 44 ÖBV bei Inkrafttreten der
Verordnung hängige Verfahren nach bisherigem Recht zu Ende zu führen. In
Übereinstimmung mit den allgemeinen Regeln des Intertemporalrechts sind somit auf den
vorliegenden Sachverhalt, der vor dem Inkrafttreten der neuen Rechtsgrundlagen
abgeschlossen war, grundsätzlich noch die alten Vorschriften anwendbar7.
b) Der Beschwerdeführer macht geltend, das HBA hätte auf seine Einsprache vom
23. November 2002 auch bezüglich der Vergabe der Vergitterungsarbeiten am Zellenbau
mit Mehrzweckgebäude eintreten müssen, da diese Arbeiten zusammen mit den übrigen
Baumeisterarbeiten der Anstalten D._ im offenen Verfahren ausgeschrieben
worden seien. Das Vorgehen des HBA, die beiden Vergitterungen am Verwahrungstrakt
4 Bundesgesetz vom 6. Oktober 1995 über den Binnenmarkt (SR 943.02) 5 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.2) 6 Verordnung vom 16. Oktober 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (BSG 731.21) 7 VGE 21589 vom 30.4.2003, E. 1.2
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und am Zellenbau zunächst als Einheit zu behandeln und sie dann erst im
Rechtsmittelstadium "aufzusplitten", damit auf das Rechtsmittel bezüglich des kleineren
Auftrags nicht mehr eingetreten werden müsse, verstosse gegen den Grundsatz von Treu
und Glauben.
c) Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. April 2003 erwogen, die
Aufteilung von Bauarbeiten in mehrere Lose sei im Baugewerbe nicht aussergewöhnlich.
Aus den Vorakten gehe nicht klar hervor, ob mit der Ausschreibung vom 21. August 2002
beide Aufträge oder nur derjenige für die Arbeiten am Verwahrungsgebäude
ausgeschrieben werden sollten. Entscheidend sei, dass im Baugewerbe die Aufteilung von
Bauarbeiten in mehrere Lose nicht aussergewöhnlich sei. Das HBA habe sich bei der
Vergabe der Baumeisterarbeiten zwar unklar und zum Teil sogar widersprüchlich
verhalten. Es bestünden jedoch keine Anhaltspunkte dafür, dass es mit der Aufteilung der
beiden Aufträge die Anwendung der Vergabebestimmungen umgehen wollte. Die Vergabe
von zwei Einzelaufträgen sei daher nicht zu beanstanden, auch wenn dadurch der eine
Auftrag unter den massgebenden Schwellenwert zu liegen komme8.
Aus den Erwägungen des rechtskräftigen Entscheids des Verwaltungsgerichts geht hervor,
dass das Vorgehen des HBA, den Auftrag für die Vergitterungsarbeiten am Zellenbau mit
Mehrzweckgebäude freihändig zu vergeben, zulässig war. Nach Art. 4 Abs. 1 BeitrittsG
kann gegen submissionsrechtliche Verfügungen bei der Auftraggeberin oder dem
Auftraggeber Einsprache erhoben werden, sofern die in Art. 3 BeitrittsG i.V.m. Art. 11 Abs.
1 SubV festgelegten Schwellenwerte erreicht werden. Der Auftragswert für die Arbeiten am
Zellenbau mit Mehrzweckgebäude liegt unbestritten unter dem Schwellenwert von 500'000
Franken, den Art. 11 Abs. 1 SubV bei Bauaufträgen vorsieht. Eine Anfechtungsmöglichkeit
mittels Einsprache nach Art. 4 Abs. 1 BeitrittsG scheidet somit aus.
d) Nach Art. 62 Abs. 1 Bst. a VRPG beurteilt die in der Sache zuständige Direktion des
Regierungsrates Verwaltungsbeschwerden gegen Verfügungen von ihr untergeordneten
Verwaltungseinheiten (Ämtern, Abteilungen, Dienststellen), sofern nicht die Gesetzgebung
ein Rechtsmittel unmittelbar an eine andere Rechtsmittelinstanz vorsieht. Es ist zu prüfen,
ob die Einsprache des Beschwerdeführers vom 23. November 2002 bezüglich der Vergabe
der Vergitterungsarbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude allenfalls als
Verwaltungsbeschwerde im Sinne dieser Vorschrift zu behandeln ist.
8 VGE 21589 vom 30.4.2003, E. 1.4
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Das Verwaltungsgericht hat mit Bezug auf eine Arbeitsvergabe einer Gemeinde
festgehalten, das BeitrittsG verstosse nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
insofern gegen Bundesrecht, als es für "unterschwellige" Vergaben dem in Art. 9 Abs. 2
BGBM verankerten Anspruch auf "wenigstens ein Rechtsmittel an eine
verwaltungsunabhängige kantonale Beschwerdeinstanz" nicht Rechnung trage. Zuschläge
kommunaler Vergabestellen, welche die Schwellenwerte gemäss Art. 3 BeitrittsG nicht
erreichen, seien daher nach wie vor gemäss den Vorschriften des VRPG und nicht nach
den speziellen, nur für Vergaben oberhalb der Schwellenwerte geltenden Regeln des
BeitrittsG anwendbar. Dies bedeute, dass gegen solche Verfügungen der Gemeinden
Beschwerde beim Regierungsstatthalter oder der Regierungsstatthalterin geführt werden
könne9. Da dem BGBM sowohl die Kantone als auch die Gemeinden unterstehen, ist diese
Praxis auch bei kantonalen Beschaffungsentscheiden anwendbar. Die Einsprache des
Beschwerdeführers bezüglich dem Zellenbau mit Mehrzweckgebäude ist somit nach Art.
62 Abs. 1 Bst. a VRPG als Beschwerde gegen die Verfügung des HBA vom 4. Dezember
2002 zu behandeln.
2. Anwendbarkeit des BGBM auf "unterschwellige" Vergaben
Dem BGBM kommt für das Beschaffungswesen der Kantone und Gemeinden insofern eine
grosse Bedeutung zu, als es Grundsätze von elementarer Bedeutung aufstellt und
diesbezüglich einen materiellen und formellen Mindeststandard vorgibt. Das BGBM enthält
zwar lediglich eine Grundsatzregelung; es hat aber im Vergleich zu den
Beschaffungsvorschriften der Kantone nicht bloss subsidiären Charakter. Insbesondere
dem in Art. 3 in Verbindung mit Art. 5 BGBM statuierten Grundsatz des
diskriminierungsfreien Zugangs zu den öffentlichen Beschaffungen durch Kantone und
Gemeinden auch für ortsfremde Anbietende kommt eine wesentliche Bedeutung zu. Das
Bundesgericht geht in seiner jüngeren Rechtsprechung überdies davon aus, das das
BGBM auch für ortsansässige Anbietende uneingeschränkt gilt, also auch die
Gleichbehandlung Ortsansässiger untereinander sicherstellt. Insoweit kommt ihm die
Bedeutung eines allgemein geltenden Diskriminierungsverbots bzw.
Gleichbehandlungsgebots für das kantonale und kommunale öffentliche
9 BVR 2000 S. 572
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Beschaffungswesen zu10. Neben dem BGBM sind aber auch die aus der Verfassung
hergeleiteten Grundsätze verwaltungsmässigen Handelns wie zum Beispiel das Verbot von
Willkür und rechtsungleicher Behandlung, der Grundsatz von Treu und Glauben sowie das
Gebot eines fairen Verfahrens bzw. Wettbewerbs zu beachten11. Das BGBM, welches
ausschliesslich die Kantone und Gemeinden verpflichtet, enthält in Bezug auf seinen
Anwendungsbereich keine Schwellenwerte und gilt somit für sämtliche kantonalen und
kommunalen Beschaffungen, ungeachtet des Auftragswertes. Die BVE vertritt allerdings
die Auffassung, dass es einen unteren Schwellenwert gibt, der die umfangreichen
Beschaffungen, für welche nach Art. 5 Abs. 2 BGBM die Pflicht zur Ausschreibung besteht,
von den übrigen Beschaffungen trennt. Es kann nicht sein, dass eine "Beschaffung" mit
einem Auftragswert von 1 Franken eine Verfügung darstellt und damit anfechtbar ist12.
Hinzu kommt, dass Aufträge, die nicht im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGBM umfangreich sind,
in der Regel nicht in einem Verfahren, sondern freihändig vergeben werden. Es bestehen
somit - ausser dem Diskriminierungsverbot - auch keine Regeln, die in einem
Beschwerdeverfahren gerügt werden könnten. Aus diesen Gründen wurde für die
anfechtbaren Verfügungen im ÖBG mit dem Schwellenwert für das Einladungsverfahren
von 100'000 Franken eine betragsmässige Grenze festgelegt. Im Beitrittsgesetz fehlt
dagegen eine gesetzliche Grundlage, welche die Anfechtbarkeit von Vergaben unterhalb
eines bestimmten Schwellenwerts ausschliessen würde. Im Übrigen bewegt sich der
geschätzte Auftragswert der vorliegenden Beschaffung im Bereich von 100'000 Franken,
so dass sie ohnehin als umfangreich im Sinne von Art. 5 Abs. 2 BGBM gilt und somit eine
Verfügung darstellt.
Im Folgenden gilt es somit zu prüfen, ob das HBA durch die Zulassung der vorbefassten
C._ und die freihändige Vergabe der Vergitterungsarbeiten für den Zellenbau an
diese Firma die erwähnten verfassungsmässigen Verfahrensgrundsätze sowie diejenigen
des BGBM verletzt hat.
3. Vorbefassung
10 Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öfentlichen Beschaffungsrechts, Schulthess 2003, N 38 bis 41 mit Hinweisen 11 Baurecht 2/99 S. 56 (S 9) 12 vgl. Vortrag der BVE zum ÖBG, August 2001, S. 3
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Der Beschwerdeführer macht geltend, die C._ habe bei der Erarbeitung der
Ausschreibungsunterlagen für die Vergitterungsarbeiten des Verwahrungsgebäudes und
des Zellenbaus mit Mehrzweckgebäude massgeblich mitgewirkt und hätte deshalb vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen werden müssen.
a) Das Verwaltungsgericht hat in seinem Urteil vom 30. April 2003 die Rechtsprechung
und Lehre zur Problematik der Vorbefassung eingehend beleuchtet. Es hat festgehalten,
die C._ sei massgeblich an der Vorbereitung des Beschaffungsverfahrens für die
Vergitterungsarbeiten der beiden fraglichen Gebäude der Anstalten D._ beteiligt
gewesen. So habe etwa ein Vertreter der C._ an mehreren Sitzungen der
Projektverantwortlichen teilgenommen. Sowohl für die Vergitterung des
Verwahrungsgebäudes als auch für diejenige des Zellenbaus mit Mehrzweckgebäude sei
die C._ - teils in Zusammenarbeit mit der beigezogenen Sicherheitsfirma - mit
bedeutenden Vorarbeiten und Abklärungen betraut worden. Ausserdem habe die
C._ einen Spezifikationsentwurf für die Gitter an beiden Gebäuden D._
Nrn. 33 und 52 verfasst. Die Ausschreibungsunterlagen stimmten zum Teil wörtlich mit
diesem Entwurf überein, ohne dass dies seitens des HBA offen gelegt worden wäre. Das
Verwaltungsgericht kam zum Schluss, von einer lediglich untergeordneten Mitwirkung der
C._ am Submissionsverfahren könne keine Rede sein. Den Mitbewerbenden sei
diese Mitwirkung zudem nicht bekannt gewesen, und es seien auch keine Vorkehren
getroffen worden, das projektbezogene Vorwissen der C._ gegenüber den
anderen auszugleichen. Zur Gewährleistung eines diskriminierungsfreien
Vergabeentscheids hätte die C._ deshalb wegen Vorbefassung vom Verfahren
ausgeschlossen werden müssen.
b) Es ist unbestritten, dass das HBA sowohl Metallbauarbeiten für das
Verwahrungsgebäude (D._ Nr. 52) als auch für den Zellenbau mit
Mehrzweckgebäude (D._ Nr. 33) öffentlich ausgeschrieben hat. Es hat somit den
Auftrag für den Zellenbau nicht von vornherein freihändig vergeben. Innerhalb der
Eingabefrist haben mehrere Unternehmen Angebote eingereicht. Diese Unternehmen
standen somit in einem Wettbewerb zueinander. Aus dem rechtskräftigen Urteil des
Verwaltungsgerichts folgt, dass eine unzulässige Vorbefassung der C._ auch
bezüglich der Vergabe der Arbeiten am Zellenbau mit Mehrzweckgebäude zu bejahen ist.
Die Pflicht, massgeblich vorbefasste Unternehmen vom Beschaffungsverfahren
auszuschliessen, leitet sich im Wesentlichen aus dem Gebot der Gleichbehandlung der
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Anbietenden ab. Wer massgeblich in einer Arbeitsgruppe bei der Vorbereitung des
Beschaffungsverfahrens mitgewirkt hat, verfügt im Vergleich zu den Konkurrentinnen und
Konkurrenten über einen bedeutenden Wissensvorsprung. Darin liegt eine Verletzung des
Gebotes der Gleichbehandlung der Anbietenden. Hinzu kommt, dass die Anbietenden über
die Mitwirkung der C._ an der Vorbereitung des Beschaffungsverfahrens nicht
informiert wurden. Der Informationsvorsprung der C._ wurde somit nicht
ausgeglichen. Damit wurde gleichzeitig auch der Grundsatz der Verfahrenstransparenz,
der im Beschaffungsrecht zentrale Bedeutung hat und auf dem Fairness- und
Vertrauensprinzip gründet, verletzt.
c) Zusammenfassend folgt, dass auch die Vergabe der Metallbauarbeiten am Zellenbau
mit Mehrzweckgebäude an die C._ rechtswidrig war. Die Beschwerde ist daher
gutzuheissen.
4. Kosten
Bei diesem Verfahrensausgang obsiegt der Beschwerdeführer. Dem Kanton können keine
Verfahrenskosten auferlegt werden (Art. 108 Abs. 2 VRPG) und die C._ wird nicht
kostenpflichtig, weil sie im Beschwerdeverfahren vor der BVE keine Anträge gestellt hat13.
Es werden somit keine Verfahrenskosten erhoben. Der Kanton Bern hat dem
Beschwerdeführer dagegen die Parteikosten in der Höhe von Fr. 3'653.25 (Honorar: Fr.
3'220.00, Auslagen: 175.20, Mehrwertsteuer: Fr. 258.05) zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3
VRPG).