Decision ID: 6c364741-d914-596b-9c11-f64aeaa4ab19
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Auf Antrag der Gesundheits- und Fürsorgedirektion (GEF) hat der Regie-
rungsrat des Kantons Bern (nachfolgend Regierungsrat oder Vorinstanz)
mit Beschluss Nr. 2132 vom 16. Dezember 2009 die Spitalliste ab
1. Januar 2010 festgesetzt und die seit 1. Januar 2005 gültige Spitalliste
aufgehoben (RRB Nr. 2132; act. 1 Beilage [B] 1). Den einzelnen
Leistungserbringern werden Leistungsaufträge erteilt und Bettenkapazi-
täten zugeordnet. Die Leistungsaufträge sind – ausser derjenige an die
Klinik A._ – nicht befristet. Die Begründung lässt sich dem Vortrag
der GEF an den Regierungsrat betreffend den Regierungsratsbeschluss
über die Spitalliste ab 1. Januar 2010 vom 9. Dezember 2009
(nachfolgend Vortrag) entnehmen (act. 1 B 1).
A.a Gemäss Ziff. 3.1 des Vortrages basiert die revidierte Spitalliste auf
der – vom Regierungsrat am 27. Juni 2007 beschlossenen – Ver-
sorgungsplanung 2007-2010 (vgl. act. 20 B 18). Laut Vortrag betreffen die
wesentlichsten Änderungen die Neustrukturierungen der Leistungsauf-
träge, den Verzicht auf die Erteilung von Leistungsaufträgen bei Fall-
zahlen unter 10, die Festlegung von Kapazitäten in Form von Betten-
zahlen für die Erbringung stationärer Spitalleistungen pro Leistungs-
erbringer, den Verzicht auf die Benennung der einzelnen Standorte der
Leistungserbringer, die Befristung der Leistungsaufträge der Klinik
A._, die Streichung einer nicht mehr existierenden Klinik sowie die
Aufnahme sämtlicher ausserkantonaler Leistungserbringer, die einen er-
heblichen Anteil der kantonalen Nachfrage decken.
A.b Zur Ausgangslage lässt sich dem Vortrag entnehmen, dass der
Regierungsrat bereits am 20. Dezember 2006 eine neue Spitalliste er-
lassen habe, weil sich aus dem neuen bernischen Spitalversorgungs-
gesetz vom 5. Juni 2005 (SpVG, BSG 812.11) strukturelle Veränderungen
ergeben hätten. Eine dagegen erhobene Beschwerde habe der Bundes-
rat mit Entscheid vom 25. Februar 2009 teilweise gutgeheissen und der
angefochtene Beschluss sei aufgehoben worden, im Wesentlichen mit
der Begründung, die Spitalliste genüge den von der Rechtsprechung
entwickelten Anforderungen nicht, weil den Leistungserbringern keine
Kapazitäten zugewiesen worden seien. Gestützt auf die Versorgungs-
planung 2007-2010 habe der Regierungsrat zudem am 10. Dezember
2008 eine ab 1. Januar 2009 gültige Spitalliste beschlossen, welche beim
Bundesverwaltungsgericht angefochten worden sei. Da auch diese Spital-
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liste keine verbindliche Kapazitätszuweisung enthalten habe, habe der
Regierungsrat seinen Beschluss vom 10. Dezember 2008 aufgrund des
Bundesratsentscheides am 6. Mai 2009 aufgehoben (Vortrag Ziff. 2).
B.
Gegen den RRB Nr. 2132 wurden beim Bundesverwaltungsgericht drei
Beschwerden eingereicht (act. 1 Dossier C-325/2010, C-353/2010 und C-
397/2010).
B.a Mit Datum vom 18. Januar 2010 erhoben der Verband der Privat-
spitäler des Kantons Bern (VPSB; Beschwerdeführer 1) sowie zehn
Spitäler, nämlich die Stiftung C._ (Beschwerdeführerin 4
[C._spital]), die D._ AG (Beschwerdeführerin 5), die
E._ AG (Beschwerdeführerin 6), die F._ AG (Beschwerde-
führerin 7), die G._ AG (Beschwerdeführerin 8), die H._
AG (Beschwerdeführerin 9 [...]), die Stiftung I._
(Beschwerdeführerin 10 [...]), die J._ AG (Beschwerdeführerin 11),
die Stiftung K._ (Beschwerdeführerin 12 [...]) sowie die L._
AG (Beschwerdeführerin 13 [Privatklinik L._]) Beschwerde (C-
325/2010, act. 1) und beantragten – unter Kosten- und Entschädigungs-
folge zu Lasten der Vorinstanz – die Aufhebung des angefochtenen
Beschlusses. Eventualiter sei der Beschluss aufzuheben und die Sache
zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuweisen; subeventuell seien
den Privatspitälern die Bettenzahlen gemäss Betriebsbewilligung und den
öffentlichen Spitälern die Bettenzahlen gemäss offizieller Statistik 2008
zuzuweisen. Im Weiteren sei die Spitalliste wie folgt zu ändern:
1) Beim C._spital sei der Bereich Strahlentherapie-Radioonkologie/
Nuklearmedizin in die Spitalliste aufzunehmen; die Anmerkung 44 (Psycho-
somatik) sei ersatzlos zu streichen.
2) Beim F._ seien die Bereiche Hals-, Nasen-, Ohrenheilkunde,
Augenheilkunde, Pädiatrie sowie Haut- und Geschlechtskrankheiten aufzu-
nehmen.
3) Bei der Klinik E._ seien zudem die Bereiche Pädiatrie sowie Haut-
und Geschlechtskrankheiten aufzunehmen.
4) Bei der Privatklinik L._ sei die Anmerkung 15 ersatzlos zu streichen.
Zur Begründung wird im Wesentlichen geltend gemacht, aufgrund der per
1. Januar 2009 in Kraft getretenen Revision des Bundesgesetzes vom
18. März 1994 über die Krankenversicherung (KVG, SR 832.10)
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betreffend Spitalfinanzierung sei der Erlass einer neuen Spitalliste vor
dem 1. Januar 2012, also vor der Einführung des neuen Tarifsystems,
nicht zulässig. Dies ergebe sich klar aus den Materialien zu den
Übergangsbestimmungen zur Änderung vom 21. Dezember 2007 (UeB
KVG), wie das Gutachten von Beat Meyer vom 3. September 2009 (act. 1
B 9) aufzeige.
Weiter wird gerügt, seit dem 1. Januar 2009 dürften den Spitälern keine
Kapazitätslimiten mehr vorgegeben werden, vielmehr habe die Spital-
planung nun die Bedeutung einer Minimalplanung. Zudem sei das von
der Vorinstanz gewählte Berechnungsmodell zur Kapazitätsfestsetzung
willkürlich und benachteilige die Privatspitäler. Beim Entscheid seien
schliesslich die Kriterien Wirtschaftlichkeit und Qualität nicht berück-
sichtigt worden. Es gebe keinen Grund zur Annahme, dass die Privat-
spitäler bei einem Benchmark hinsichtlich Wirtschaftlichkeit und Qualität
schlechter abschneiden würden als öffentliche Spitäler.
B.b Die Klinik A._ (Beschwerdeführerin 2), vertreten durch
Rechtsanwalt Andreas Jost, liess mit Beschwerde vom 18. Januar 2010
(C-353/2010, act. 1) beantragen, sie sei wie auf der seit 1. Januar 2005
geltenden Spitalliste auch auf der neuen Liste aufzunehmen, ohne
sachliche und zeitliche Einschränkung der Leistungsaufträge.
Vorab wurde festgehalten, der angefochtene Beschluss sei unter gravie-
renden Verfahrensfehlern sowie gestützt auf unzureichende Sachver-
haltsfeststellungen und in falscher Rechtsanwendung zustande ge-
kommen. Da der Sachverhalt und die Rechtslage in der Beschwerde
jedoch eingehend dargelegt werde, sei ein reformatorisches Urteil – trotz
eingeschränkter Kognition des Gerichts – möglich.
In materieller Hinsicht machte die Klinik A._ namentlich geltend,
sie verfüge im Bereich Krampfadernoperation über sehr hohe Fach-
kompetenz und Erfahrung, was in Fachkreisen anerkannt sei. Zudem
würden seit mehreren Jahren auch Leistungen im Bereich orthopädische
Chirurgie angeboten. Ein rechtskonformer Benchmark würde ohne
Weiteres zeigen, dass sie hinsichtlich Qualität und Wirtschaftlichkeit füh-
rend sei. Die Anzahl stationärer Patientinnen und Patienten, die obli-
gatorisch krankenversichert gewesen seien, sei zwischen 2004 und 2007
kontinuierlich angestiegen. Bei rechtskonformer Beurteilung hätte die
Klinik A._ weiterhin auf der Spitalliste aufgenommen bzw.
belassen werden müssen. Die Befristung der Leistungsaufträge bis zum
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31. Dezember 2011 und der Entzug des Leistungsauftrages im Bereich
orthopädische Chirurgie seien unverhältnismässig und verletzten mehrere
Grundrechte, namentlich die Wirtschaftsfreiheit.
B.c Mit Beschwerde vom 20. Januar 2010 (C-397/2010, act. 1) liess die
B._ AG (Beschwerdeführerin 3), vertreten durch Rechtsanwalt
Francesco Bertossa, beantragen, der RRB Nr. 2132 sei aufzuheben;
eventualiter seien der Beschwerdeführerin 25 Betten zuzuteilen. Zur
Begründung verwies sie zunächst auf die Beschwerde des VPSB. Weiter
beanstandete sie, dass sich die Vorinstanz auf die Medizinische Statistik
aus den Jahren 2004 bis 2006 gestützt habe, obwohl ihr neuere Zahlen
vorgelegen hätten. Zudem sei nicht berücksichtigt worden, dass die Klinik
B._ ihren Betrieb am Wochenende und während den Ferien re-
duziere. Indem ihr die Vergleichszahlen betreffend das Spital M._
als direkter Konkurrent vorenthalten worden seien, habe die Vorinstanz
auch den Anspruch der Beschwerdeführerin 3 auf rechtliches Gehör
verletzt.
C.
Mit Zwischenverfügung vom 28. Januar 2010 wurden die Verfahren C-
325/2010, C-353/2010 und C-397/2010 vereinigt. Weiter wurden die
Beschwerdeführenden zur Bezahlung eines Kostenvorschusses von
insgesamt Fr. 5'000.- aufgefordert (act. 2), wobei den Beschwerde-
führenden 1 und 4-13 (in solidarischer Haftung) Fr. 4'000.-, den Be-
schwerdeführerinnen 2 und 3 je Fr. 500.- auferlegt wurden. Die Kosten-
vorschüsse gingen am 11. bzw. 15. und 19. Februar 2010 bei der
Gerichtskasse ein (act. 4 und 15; Dossier C-353/2010).
D.
Die zur Stellungnahme eingeladene santésuisse liess sich am 26. März
2010 vernehmen (act. 19). Sie erachte den Erlass einer kantonalen
Spitalliste vor dem 1. Januar 2012 als zulässig. Weiter formulierte sie ihre
generellen Erwartungen an die Spitalliste und nahm zu einzelnen
Vorbringen der Beschwerdeführenden Stellung. Im Anhörungsverfahren
habe sie sich für die Festlegung von Mindest- anstatt Maximalfallzahlen
ausgesprochen. Die nun erfolgte Zuweisung von Kapazitäten durch
Betten (anstatt Fälle, wie ursprünglich vorgesehen) erachte sie insofern
als geeigneter, als innerhalb der vorgegebenen Betten durch Senkung
der Aufenthaltsdauer durchaus noch Mengenwachstum möglich sein
könne. Allerdings entspreche diese kapazitätsorientierte Planung im
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Bereich Akutsomatik zukünftig nicht dem gesetzlichen Auftrag, eine
leistungsorientierte Spitalliste zu erstellen.
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 26. März 2010,
die Beschwerden seien unter Kostenfolge abzuweisen (act. 20). Aufgrund
einer (insbesondere grammatikalischen, historischen und teleologischen)
Auslegung der Übergangsbestimmung ergebe sich, dass der Erlass einer
neuen Spitalliste vor dem 1. Januar 2012 durch das KVG nicht
ausgeschlossen werde. Mit dem angefochtenen Beschluss würden die
Vorgaben des KVG zur Spitalplanung sowie der Entscheid des Bundes-
rates vom 25. Februar 2009 umgesetzt. Die Versorgungsplanung 2007-
2010 sei wesentliche Grundlage für die Spitalliste gewesen. Die Kapa-
zitäten auf der Spitalliste hätten aber aus verschiedenen Gründen nicht
auf der Basis der Leistungsdaten der Versorgungsplanung festgelegt
werden können. Namentlich seien seit deren Publikation Verordnungs-
änderungen in Kraft getreten und es seien neuere Daten zur Verfügung
gestanden, welche einzubeziehen gewesen seien. Entgegen den Be-
hauptungen der Beschwerdeführenden seien die Kriterien Wirtschaftlich-
keit und Qualität bei der Revision der Spitalliste berücksichtigt worden.
Das für die Kapazitätsermittlung verwendete Modell übernehme die ge-
eignetsten und aktuellsten verfügbaren Daten, berücksichtige Schwan-
kungen in der Leistungserbringung und werde für alle Leistungserbringer
gleich angewendet. Die Bettenzahlen gemäss Betriebsbewilligung seien
für die Spitalliste unerheblich. Die Festlegung von Mindestfallzahlen sei
gesetzeskonform. Da die einem Leistungserbringer zugewiesene Betten-
kapazität nicht von den Kapazitäten der anderen Leistungserbringer
abhängig sei, sei auch die Rüge der Beschwerdeführerin 3 betreffend
rechtliches Gehör unbegründet.
F.
Das als Fachbehörde zur Stellungnahme eingeladene Bundesamt für
Gesundheit (BAG) reichte am 17. Mai 2010 seine Bemerkungen ein
(act. 22). Zunächst legte es differenzierend dar, welche der Planungs-
kriterien, die seit dem 1. Januar 2009 in Art. 58a ff. der Verordnung vom
27. Juni 1995 über die Krankenversicherung (KVV, SR 832.102)
verankert sind, bereits vor der Umsetzung der neuen Spitalfinanzierung
zu berücksichtigen seien. Die Revision einer Spitalliste zum hier in Frage
stehenden Zeitpunkt sei nicht unzulässig, zumal Spitalplanung ein
kontinuierlicher Prozess sei. Die vorliegende Spitalliste bzw. Spital-
planung genüge indessen den Anforderungen nicht. Es fehlten wesent-
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liche Elemente einer tatsächlichen Versorgungsplanung, wie Prognosen
zur Bedarfsermittlung. Eine Festsetzung von Mindestfallzahlen sei zwar
zulässig, diese müsse jedoch mit Wirtschaftlichkeits- und Qualitäts-
kriterien begründet werden. Aus den Unterlagen gehe nicht hervor, dass
zunächst im Rahmen der Planung eine Ermittlung des Bedarfs erfolgt und
in einem zweiten Schritt das zu sichernde Angebot – aufgrund einer
Evaluation – den wirtschaftlichsten und qualitativ besseren Leistungs-
erbringern zugewiesen worden seien (act. 22 S. 10).
G.
Die Verfahrensbeteiligten erhielten Gelegenheit, bis zum 21. Juni 2010
ihre Schlussbemerkungen einzureichen (act. 23).
G.a Santésuisse führte in ihrer abschliessenden Stellungnahme vom
15. Juni 2010 (act. 24) aus, sie erachte die Ausführungen des BAG als
nachvollziehbar. Insbesondere weise das BAG zu Recht darauf hin, dass
die Kantone bei der Auswahl der Leistungserbringer die Kriterien
Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten hätten und dass bei der
Ermittlung des Bedarfs auch die Patientenströme einzubeziehen seien.
G.b Beschwerdeführerin 3 (B._ AG) hielt mit Eingabe vom
21. Juni 2010 (act. 25) an ihrem Rechtsbegehren betreffend Aufhebung
des angefochtenen Beschlusses fest. Da der Kanton über die Zuteilung
von Kapazitäten zu eigenen Betrieben und Betrieben Privater entscheide,
stehe er in einem Interessenkonflikt. In einer solchen Situation müssten
höhere Anforderungen an die Transparenz bzw. die Begründung des
Entscheides gestellt werden. Vorliegend habe der Kanton sein Ermessen
missbräuchlich ausgeübt.
G.c Auch der Beschwerdeführer 1 (VPSB) und die Beschwerdeführenden
4 bis 13 hielten in ihren Schlussbemerkungen vom 21. Juni 2010 (act. 26)
an ihren Rechtsbegehren fest und reichten ein Gutachten der Wett-
bewerbskommission vom 19. April 2010 sowie eine Stellungnahme von
Philippe Ducor und Nicolas Wisard vom 17. März 2010 ein. Die Ansicht
der Vorinstanz, wonach der Erlass einer neuen Spitalliste vor Ende 2011
nicht unzulässig sei, stehe im Widerspruch zu den in verschiedenen
Gutachten und der Literatur vertretenen Meinungen sowie den dies-
bezüglich klaren Materialien. Die Beschwerdeführerenden nehmen so-
dann zu den weiteren Ausführungen der Vorinstanz sowie zu den
Eingaben des BAG und der santésuisse Stellung. Insbesondere wird gel-
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tend gemacht, eine Mengensteuerung bzw. Maximalplanung verstosse
gegen das (revidierte) KVG.
G.d Die Beschwerdeführerin 2 (Klinik A._) hielt mit Stellungnahme
vom 21. Juni 2010 (act. 27) ebenfalls an ihrem Rechtsbegehren fest und
betonte, der angefochtene Beschluss verletze die einschlägigen KVG-
Vorschriften, weil eine Bedarfsermittlung und eine Evaluation der
Wirtschaftlichkeit und der Qualität der Leistungserbringer fehle. Bei
korrekter Planung hätte die Klinik A._ weiterhin in die Spitalliste
aufgenommen werden müssen.
G.e Die Vorinstanz nahm in ihren Schlussbemerkungen vom 18. Juni
2010 (act. 28) ausschliesslich zum Bericht des BAG Stellung und hielt an
ihrem Antrag auf Abweisung der Beschwerden fest. Entgegen der vom
BAG geübten Kritik erfüllten die Versorgungsplanung und die gestützt
darauf erlassene Spitalliste 2010 die Anforderungen nach KVG und KVV.
Bei der Planung sei der (zukünftige) Bedarf stationärer Leistungen er-
mittelt worden, dabei seien auch die Patientenströme analysiert worden.
Die Versorgungsplanung 2007-2010 zeige auf, wie die bedarfsgerechte
Spitalversorgung für die Einwohnerinnen und Einwohner des Kantons
Bern in den Jahren 2007 bis 2010 sichergestellt werden könne. Weiter sei
auch die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringer berück-
sichtigt worden. Die Wirtschaftlichkeitsprüfung beruhe auf zwei Bench-
marks (Anteil stationäre Behandlungen sowie durchschnittliche Aufent-
haltsdauer). Dass bei Fallzahlen unter zehn keine Leistungsaufträge
erteilt würden, sei offensichtlich qualitativ und wirtschaftlich begründet.
Betreffend die Beschwerdeführerin 2 (Klinik A._) führte die
Vorinstanz zudem aus, sie sei – aufgrund der von der Klinik eingereichten
Unterlagen zur Anerkennung als Aus- und Weiterbildungsstätte – nicht
von einem Wegfall des Leistungsauftrages für orthopädische Chirurgie
ausgegangen, sondern davon, dass in diesem Bereich gar keine
Leistungen erbracht würden.
H.
Mit Verfügung vom 24. Juni 2010 schloss der Instruktionsrichter den
Schriftenwechsel ab (act. 29).
I.
Die Beschwerdeführerin 2 (Klinik A._) reichte am 20. Juli 2010
eine Kopie ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 20. Juli 2010 zu
den Akten, in welcher sie geltend machte, die GEF hätte wissen müssen,
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dass die Klinik A._ auch Leistungen im Bereich orthopädische
Chirurgie erbringe (act. 30).
J.
Mit Datum vom 21. Juli 2010 beantragte die GEF, das von der Be-
schwerdeführerin 2 eingereichte Schreiben vom 20. Juli 2010 sei aus den
Akten zu weisen (act. 31).
K.
Mit Verfügung vom 11. August 2010 wies der Instruktionsrichter den
Antrag der Vorinstanz vom 21. Juli 2010 ab und setzte den Verfahrens-
beteiligten Frist an, um eine allfällige Stellungnahme einzureichen
(act. 32).
L.
In ihrer Stellungnahme vom 16. September 2010 machte die Vorinstanz
geltend, die Beschwerdeführerin selber habe sich als spezialisierte Klinik
für Gefässchirurgie bezeichnet und habe nie darüber informiert, dass sie
auch Leistungen im Bereich orthopädische Chirurgie erbringe, obwohl sie
dazu verpflichtet gewesen wäre. Es sei nicht Aufgabe der GEF, den
Katalog der FMH zu konsultieren, um das Angebot einer Klinik zu
ergründen. Im Übrigen würde eine Tätigkeit im Bereich orthopädische
Chirurgie nichts daran ändern, dass der Klinik mangels Versorgungs-
notwendigkeit in diesem Bereich kein Leistungsauftrag mehr erteilt
worden sei (act. 33).
M.
Die übrigen Verfahrensbeteiligten verzichteten auf eine Stellungnahme
bzw. liessen sich nicht vernehmen (vgl. act. 34 und 35).
N.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten
wird – soweit für die Entscheidfindung erforderlich – im Rahmen der
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantons-
regierungen nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerde geführt werden. Der angefochtene RRB Nr. 2132 vom
16. Dezember 2009 wurde gestützt auf Art. 39 KVG erlassen. Das
Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der Beschwerde
zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR
173.32) und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem Bundes-
gesetz vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG,
SR 172.021). Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und
die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.1. Anfechtungsgegenstand ist nicht die Spitalliste als solche. In seinem
Entscheid C-5301/2010 vom 2. April 2012 hat das Bundesverwaltungs-
gericht (BVGer) erkannt, dass die Spitalliste im Sinne von Art. 39 Abs. 1
Bst. e KVG als Rechtsinstitut sui generis zu qualifizieren ist und – was für
die Bestimmung des Anfechtungs- und Streitgegenstandes entscheidend
ist – aus einem Bündel von Einzelverfügungen besteht (E. 3.2.6). Ein
Leistungserbringer kann grundsätzlich nur die an ihn gerichtete Ver-
fügung anfechten, d.h., diejenige Verfügung, welche das ihn betreffende
Rechtsverhältnis regelt (E. 3.3). Soweit die Beschwerdeführenden be-
antragen, es sei die Spitalliste als solche aufzuheben, oder sich ihre
Anträge auf eine einen anderen Leistungserbringer betreffende Ver-
fügung beziehen, ist auf die Beschwerden nicht einzutreten (vgl. Ent-
scheid des BVGer C-5301/2010 vom 2. April 2012 E. 4.2.3).
Da die von den Beschwerdeführenden aufgeworfenen Grundsatzfragen
alle vorliegend streitigen Rechtsverhältnisse betreffen und – wie nach-
folgend darzulegen ist – die vorinstanzliche Spitalliste dem Bundesrecht
widerspricht, rechtfertigt es sich, die verschiedenen Beschwerden
gemeinsam zu beurteilen, zumal die Verfahren bereits im Rahmen der
Instruktion vereinigt wurden.
2.2. Zur Beschwerde berechtigt ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat (Bst. a); durch die angefochtene Verfügung
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besonders berührt ist (Bst. b); und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c).
2.2.1. Die einzelnen Spitäler sind – im Rahmen des jeweiligen An-
fechtungsgegenstands – ohne Weiteres zur Beschwerde legitimiert.
Näher zu prüfen ist hingegen, ob auch Beschwerdeführer 1 (als Verband
der Privatspitäler des Kantons Bern, VPSB) zur Beschwerde berechtigt
ist. Dieser macht geltend, er vertrete die Interessen seiner Mitglieder und
sei daher zur Verbandsbeschwerde legitimiert.
2.2.2. Nach der Rechtsprechung ist ein Verband zur (egoistischen) Ver-
bandsbeschwerde berechtigt, wenn folgende Voraussetzungen erfüllt
sind: Der Verband muss juristische Persönlichkeit besitzen, statutarisch
zur Wahrung der in Frage stehenden Interessen der Mitglieder befugt
sein, wobei diese Interessen der Mehrheit oder doch einer Grosszahl
seiner Mitglieder gemeinsam sein müssen, und jedes dieser Mitglieder
müsste selbst zur Geltendmachung dieser Interessen durch Beschwerde
befugt sein (BGE 136 II 539 E. 1.1 mit Hinweisen, Urteil des BVGer C-
6540/2010 vom 3. März 2011 E. 4.4).
2.2.3. Die Voraussetzung, wonach die Mehrheit oder eine grosse Zahl der
Mitglieder zur Beschwerde gegen eine – ein bestimmtes Spital betref-
fende – Verfügung der Spitalliste befugt wäre, ist vorliegend nicht erfüllt.
Der Umstand, dass mehrere Spitäler (bzw. Verbandsmitglieder) gemein-
sam Beschwerde erhoben haben, ändert nichts daran, dass nur sie die
sie individuell betreffende Verfügung der Spitalliste anfechten können –
nicht dagegen andere Spitäler und damit die Grosszahl der Mitglieder des
Beschwerdeführers 1 (vgl. E. 2.1 hiervor). Auf dessen Beschwerde ist
deshalb mangels Legitimation nicht einzutreten.
2.3. Im Übrigen ist auf die frist- und formgerecht (vgl. Art. 50 Abs. 1 und
Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereichten Beschwerden der Beschwerde-
führerinnen 2-13, nachdem auch die Kostenvorschüsse rechtzeitig
geleistet wurden, einzutreten.
2.4. In Abweichung von Art. 49 Bst. c VwVG ist die Rüge der
Unangemessenheit in Beschwerdeverfahren gegen Beschlüsse der
Kantonsregierungen nach Art. 39 KVG nicht zulässig (Art. 53 Abs. 2
Bst. e KVG; in Kraft seit 1. Januar 2009). Die Beschwerdeführerinnen
können daher nur geltend machen, der angefochtene Beschluss verletze
Bundesrecht (einschliesslich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch
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des Ermessens) oder beruhe auf einer unrichtigen oder unvollständigen
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. a und b
VwVG).
Neue Tatsachen und Beweismittel dürfen nur so weit vorgebracht werden,
als erst der angefochtene Beschluss dazu Anlass gibt. Neue Begehren
sind unzulässig (Art. 53 Abs. 2 Bst. a KVG).
3.
Der vorinstanzliche Spitallistenbeschluss datiert vom 16. Dezember 2009,
weshalb grundsätzlich die am 1. Januar 2009 in Kraft getretenen
Gesetzes- und Verordnungsänderungen (KVG-Revision zur Spitalfinan-
zierung) anwendbar sind, soweit die Übergangsbestimmungen nichts
Abweichendes vorsehen.
3.1. Art. 39 Abs. 1 KVG, welcher – in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG –
bestimmt, unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu
Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen
werden, hat mit der Revision zur Spitalfinanzierung keine Änderung
erfahren. Demnach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Be-
treuung gewährleisten, über das erforderliche Fachpersonal und zweck-
entsprechende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckent-
sprechende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. a-c). Im
Weiteren muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren
Kantonen gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte
Spitalversorgung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen
in die Planung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich vor-
aus, dass die Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach
Leistungsaufträgen in Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons
aufgeführt sind.
Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruktur-
voraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des
Standortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs-
und Koordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und
Transparenzvoraussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft
werden). Die Voraussetzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordi-
nation der Leistungserbringer, eine optimale Ressourcennutzung und
eine Eindämmung der Kosten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1 mit Hin-
weis auf die Botschaft des Bundesrates über die Revision der Kranken-
versicherung vom 6. November 1991 [BBl 1992 I 166 f.]).
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3.2. Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
(ausdrücklich) verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im
Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamt-
schweizerische Planung zu beschliessen (Abs. 2 bis
). Weiter hat der
Bundesrat einheitliche Planungskriterien auf der Grundlage von Qualität
und Wirtschaftlichkeit zu erlassen, wobei er zuvor die Kantone, die
Leistungserbringer und die Versicherer anzuhören hat (Abs. 2 ter
). Diesem
Auftrag ist der Bundesrat mit dem Erlass der Art. 58a ff. KVV (in Kraft seit
1. Januar 2009) nachgekommen.
3.3. Gemäss Abs. 1 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des
KVG vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB
KVG]) müssen die Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach
Art. 49 Abs. 1 KVG sowie die Anwendung der Finanzierungsregelung
nach Art. 49a KVG mit Einschluss der Investitionskosten spätestens am
31. Dezember 2011 abgeschlossen sein. Nach Abs. 3 UeB KVG müssen
die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem Einfüh-
rungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG den Anforde-
rungen von Art. 39 KVG entsprechen. Dabei müssen sie auf Betriebs-
vergleiche zu Qualität und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein. Kantone und
Versicherer beteiligen sich laut Abs. 4 UeB KVG bis zum Einführungs-
zeitpunkt nach Abs. 1 UeB KVG entsprechend der vor der Gesetzes-
änderung geltenden Finanzierungsregelung an den Kosten der statio-
nären Behandlungen. Während der Frist zur Anpassung der Spitallisten
gemäss Abs. 3 UeB KVG haben die Kantone ihren Kostenanteil in allen
Spitälern, die auf den aktuell gültigen Spitallisten aufgeführt sind, zu
übernehmen.
4.
Streitig ist zunächst, ob die Vorinstanz befugt war, im Jahr 2009 eine
neue Spitalliste zu erlassen.
4.1. Die Beschwerdeführerinnen (mit Ausnahme der Beschwerdeführe-
rin 2) machen geltend, der Erlass einer neuen Spitalliste vor dem
1. Januar 2012 sei aufgrund der Übergangsbestimmungen zur neuen
Spitalfinanzierung unzulässig. Die Vorinstanz hingegen zieht unter Hin-
weis auf ihre grammatikalische, historisch-teleologische, verfassungs-
mässige und systematische Auslegung der Übergangsbestimmung den
Schluss, der Erlass einer neuen Spitalliste bereits im Dezember 2009
widerspreche dem KVG nicht.
C-325/2010
Seite 15
4.1.1. Nach Ansicht der erwähnten Beschwerdeführerinnen entspricht es
dem Willen des Gesetzgebers, dass neue Spitallisten erst dann erlassen
werden, wenn aufgrund der neu eingeführten Finanzierungsregelung tat-
sächlich ein Vergleich der Leistungserbringer möglich ist. Nach neuem
Recht müssten diejenigen Leistungserbringer bei der Aufnahme in die
Spitalliste Priorität haben, die wirtschaftlicher und qualitativ besser arbei-
teten. Da die Übergangsregelung im Parlament sehr umstritten gewesen
sei, lasse sich den Materialien klar entnehmen, welchen Sinn der Ge-
setzgeber dieser Bestimmung habe geben wollen. Dass die kantonalen
Spitalplanungen vor dem 31. Dezember 2011 nicht revidiert werden
könnten, werde auch durch das Gutachten von Beat Meyer vom
3. September 2009 (nachfolgend: Gutachten Meyer) bestätigt (act. 1
S. 21 f.). Gleicher Auffassung seien UELI KIESER (Spitalliste und Spital-
finanzierung, Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2010 S. 61 ff.), die Wett-
bewerbskommission (Gutachten vom 19. April 2010 [act. 26 B 1]) und
Philippe Ducor (Gutachten vom 17. März 2010 [act. 26 B 2]). Nach Mei-
nung wesentlicher Rechtsexperten habe das Parlament sicherstellen
wollen, dass eine neue Spitalliste erst auf der Grundlage eines fairen
Benchmarks erlassen werden. Es widerspreche dem Willen des Gesetz-
gebers, wenn kurz bevor der vermehrte Wettbewerb seine Wirkung
entfalten könne, noch einige Leistungserbringer ohne sachliche Gründe
aus dem Wettbewerb eliminiert oder – namentlich durch eine Kapazitäts-
beschränkung – in ihrer Handlungsfreiheit eingeschränkt würden (act. 26
S. 3 f.).
4.1.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Vernehmlassung u.a. aus, die UeB
KVG legten nur fest, wann die kantonalen Spitalplanungen spätestens
den neuen gesetzlichen Anforderungen entsprechen müssten. Die
Anpassung der Planung zu einem früheren Zeitpunkt werde – nach dem
Wortlaut – nicht ausgeschlossen. Diese Meinung habe auch das BAG in
seinem Schreiben vom 14. Mai 2009 (Vorakten 158) vertreten. Die
Analyse der Entstehungsgeschichte der UeB KVG führe zu keinem
anderen Ergebnis. Durch die Etappierung (Einführung der leistungs-
bezogenen Fallpauschalen bis spätestens 31. Dezember 2011, Anpas-
sung der Spitalplanungen spätestens drei Jahre danach) habe der Natio-
nalrat im Wesentlichen verhindern wollen, dass die Kantone ihre Spital-
listen noch vor Einführung objektiver Kriterien zu Qualität und Kosten
änderten. Zudem sollte den Kantonen genügend Zeit für die Anpassung
eingeräumt werden. Da die vom Bundesrat erlassenen Planungskriterien,
welche für eine bedarfsgerechte Planung zu beachten seien, bereits am
1. Januar 2009 in Kraft getreten seien, werde der Regelungszweck der
C-325/2010
Seite 16
UeB KVG gewahrt. Es sei nicht der Wille des Gesetzgebers gewesen,
dass die Kantone ihre Spitalliste erst überarbeiten dürften, nachdem die
einzelnen Institutionen mehrere Jahre unter dem neuen System mit-
einander verglichen worden seien. Insbesondere könne es nicht die
Absicht des Gesetzgebers gewesen sein, dass die Kantone drei Jahre
zuwarten müssten, bis sie – entsprechend den Planungskriterien gemäss
Art. 58a KVV – ihre Spitallisten dem Bedarf ihrer Bevölkerung anpassen
könnten (act. 20 Ziff. 2.1).
4.1.3. Das BAG weist in seiner Stellungnahme vom 17. Mai 2010 ins-
besondere darauf hin, dass Spitalplanung ein kontinuierlicher Prozess sei
und sich die Spitallisten auch in der Übergangszeit auf eine aktuelle
Planung stützen müssten, damit eine bedarfsgerechte Versorgung
sichergestellt werden könne. Bei einer Überarbeitung der Spitalliste in der
Übergangszeit müsse zwar den geltenden Bestimmungen Rechnung
getragen werden, jedoch sei im Zusammenhang mit der Einführung der
Leistungsfinanzierung und der Erweiterung der Wahlfreiheit den Pla-
nungskriterien im Lichte der jeweils bestehenden Situation Rechnung zu
tragen. Eine leistungsorientierte Planung im Akutbereich (Art. 58c Bst. a
KVV) beispielsweise sei mit dem neuen System der Leistungsfinan-
zierung verknüpft und müsse nach Massgabe der UeB KVG erst bis Ende
2014 umgesetzt werden. Gewisse Planungskriterien (z.B. Art. 58b Abs. 4
und Abs. 5, Art. 58d KVV) seien hingegen bereits vollumfänglich anwend-
bar. Bis zur Einführung der neuen Leistungsfinanzierung und der freien
Spitalwahl sei weiterhin eine Mengensteuerung (z.B. aufgrund verbind-
licher Bettenzahlen) erforderlich, danach seien die Kantone – gemäss
den Planungskriterien – nicht mehr zu einer Mengensteuerung verpflich-
tet (act. 22 S. 4 f.).
4.1.4. Das BAG geht somit davon aus, dass in der Übergangsphase von
2009-2011 zwar eine neue Spitalliste erlassen werden konnte, die neuen
gesetzlichen Vorschriften (insbesondere auch Art. 58a ff. KVV) jedoch
noch nicht vollumfänglich anwendbar waren. Die Meinungsdifferenzen
zwischen Vorinstanz und Beschwerdeführerinnen betreffen hingegen in
erster Linie die Frage, ob es grundsätzlich möglich ist, eine den An-
forderungen des revidierten KVG entsprechende Spitalliste vor Ein-
führung des neuen Finanzierungssystem zu erlassen; dabei scheint nicht
bestritten, dass die Spitalliste Art. 58a ff. KVV entsprechen muss.
4.2. Um die Frage zu beantworten, ob bzw. in Anwendung welcher
Bestimmungen im Jahr 2009 eine neue Spitalliste erlassen werden
C-325/2010
Seite 17
konnte, ist in einem ersten Schritt zu analysieren, inwiefern sich die
Anforderungen an die Spitalplanung bzw. Spitalliste aufgrund der KVG-
Revision zur Spitalfinanzierung (grundlegend) geändert haben. Deshalb
werden nachfolgend die unter altem Recht geltende Praxis (E. 4.3) und
die wesentlichen Neuerungen per 1. Januar 2009 (E. 4.4) dargelegt.
Anschliessend ist auf die Übergangsbestimmungen einzugehen (E. 4.5).
4.3. Nach der Rechtsprechung zu dem bis Ende Dezember 2008 gel-
tenden Recht hatte die – laufend zu überprüfende – Planung der
bedarfsgerechten Spitalversorgung und deren Umsetzung auf der Ebene
der Spitalliste in mehrere Stufen zu erfolgen (vgl. etwa BVGE 2010/15
E. 3 ff. mit Hinweisen):
1) Ermittlung des Angebots und des Bedarfs an stationärer medizinischer Versorgung,
2) Evaluation der Angebote der in Frage kommenden Spitäler,
3) Zuweisung und Sicherung der benötigten Kapazitäten durch Leistungsaufträge an die
in die Liste aufgenommenen Spitäler.
4.3.1. Die Kantone mussten sowohl für die allgemeinen Abteilungen wie
auch für die Halbprivat- und Privatabteilungen der Spitäler eine Spital-
planung im Sinne von Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG durchführen. Das
bedeutete namentlich, dass das Angebot und der Bedarf für alle Ver-
sicherungsklassen gesamthaft zu ermitteln waren. Unter allgemeiner
Abteilung wurde jenes Leistungspaket verstanden, das die KVG-Ver-
sicherten unter voller Kostendeckung zu Lasten der OKP beanspruchen
konnten (BVGE 2010/15 E. 4.3). Bei der Wahl des Spitallistenmodells
verfügten die Kantone über einen Ermessensspielraum; sie konnten
daher eine sogenannte unterteilte Spitalliste (Liste A für allgemeine
Abteilungen und Liste B für Halb- und Privatabteilungen) oder – wie
vorliegend der Kanton Bern – eine integrale Spitalliste (ohne Unter-
scheidung nach allgemeinen, privaten und halbprivaten Abteilungen)
erlassen. Im Modell der integralen Liste waren von den auf der Spitalliste
aufgenommenen Spitälern alle Abteilungen zur Tätigkeit zulasten der
sozialen Krankenversicherung zugelassen. Jeder Klinik wurde eine feste
Bettenzahl zugewiesen, die sich nach dem in der Planung ermittelten
Bedarf bestimmte. Bei den unterteilten Listen hingegen war nur den
Spitälern auf der Liste A eine feste Bettenzahl zuzuweisen (BVGE
2010/15 E. 4.4 mit Hinweisen). Die Kantone waren weiter verpflichtet,
einen Abbau der Überkapazitäten an Spitalbetten in der allgemeinen
Abteilung anzustreben (Urteil des BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011
E. 6.3).
C-325/2010
Seite 18
4.3.2. Eine sorgfältige und als Basis konkreter Planungsmassnahmen
dienende Ist-Analyse verlangte die Erhebung der für den Bettenbedarf
massgebenden Determinanten wie insbesondere die Hospitalisationsrate,
die durchschnittliche stationäre Aufenthaltsdauer, die Einwohnerzahl des
Versorgungsgebiets und die Bettenbelegung. Weiter musste die Planung
im Hinblick auf die Evaluation der Spitäler und die Erteilung von Lei-
stungsaufträgen über die im Kanton vorhandenen Spitäler und deren
Angebot, Infrastruktur, Kenndaten und den von ihnen wahrgenommenen
Versorgungsgrad Auskunft geben. Nur so konnte für den Entscheidungs-
träger erkennbar sein, in welchen Bereichen und bei welchen Deter-
minanten im Hinblick auf eine bedarfsgerechte Planung Handlungsbedarf
bestand und auf welche Weise auf die vorhandene Spitalstruktur Einfluss
genommen und das Angebot gesteuert werden sollte (Urteil des BVGer
C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 7).
4.3.3. Für die Zuweisung und Sicherung der Kapazitäten waren die An-
gebote der Leistungserbringer zu evaluieren. Die Evaluation musste auf-
grund objektiver Kriterien erfolgen, und es sollte dabei möglichst grosse
Kostenwahrheit herrschen. Die Auswahl der Spitäler durfte sich nicht
allein nach Kriterien der Wirtschaftlichkeit richten; ein blosser Zahlen-
vergleich hätte weiteren wichtigen Kriterien, wie der Bereitschaft und
Fähigkeit der Kliniken zur Tarifbindung und zur Aufnahme schwieriger
Fälle, nicht Rechnung getragen. Nur ein umfassender Vergleich der
Angebote kam dem Gebot der Gleichbehandlung nach (BVGE 2010/15
E. 4.2 mit Hinweis).
4.3.4. Aus dem in Art. 43 Abs. 6 KVG verankerten Ziel, eine qualitativ
hochstehende und zweckmässige Versorgung der Bevölkerung zu mög-
lichst günstigen Kosten sicherzustellen, wurden weitere Beurteilungskrite-
rien abgeleitet. Dazu gehörten namentlich die Qualität der medizinischen
Leistungen eines Anbieters, seine geographische Lage (einschliesslich
allfälliger sprachlicher Aspekte) und die Möglichkeit, seine Dienste im
Rahmen eines sachgerechten Versorgungskonzepts heranzuziehen. Un-
erlässlich für die Erteilung eines Leistungsauftrages wurde schliesslich
die Bereitschaft der Leistungserbringer erachtet, die damit verbundenen
Verpflichtungen zu übernehmen (Urteil des BVGer C-2907/2008 vom
26. Mai 2011 E. 6.2 mit Hinweisen). Aus Gründen der Wirtschaftlichkeit
und der Leistungsqualität war – nach neuerer Rechtsprechung – zudem
das Kriterium der kritischen Menge der Fallzahlen zu beachten (Urteil des
BVGer C-2907/2008 vom 26. Mai 2011 E. 6.2).
C-325/2010
Seite 19
4.4. Mit der KVG-Revision zur Spitalfinanzierung wurde ein System-
wechsel von der objektbezogenen zur leistungsbezogenen Finanzierung
vorgenommen, womit insbesondere der Wettbewerbsgedanke gestärkt
werden sollte (Botschaft betreffend die Änderung des KVG [Spital-
finanzierung] vom 15. September 2004 [BBl 2004 5551], nachfolgend:
Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5569).
4.4.1. Neu eingeführt wurden namentlich leistungsbezogene (Fall)Pau-
schalen (vorerst im Bereich der Akutsomatik), welche auf gesamt-
schweizerisch einheitlichen Strukturen beruhen müssen (Art. 49 Abs. 1
KVG), eine neue Abgeltung der stationären Leistungen (Art. 49a KVG)
und eine freie(re) Spitalwahl (Wahl eines Spitals, welches sich auf der
Spitalliste des Wohnkantons oder auf der Liste des Standortkantons
befindet; Art. 41 Abs. 1 bis
KVG). Die Vergütungen nach Art. 49 Abs. 1 KVG
werden vom Kanton und den Versicherern anteilmässig übernommen
(Art. 49a Abs. 1 KVG). Einen Kantonsbeitrag erhalten somit alle
Listenspitäler (vgl. auch Art. 41 Abs. 1 bis
KVG) und – im Unterschied zum
alten Recht – nicht mehr nur die öffentlichen (oder öffentlich subven-
tionierten) Spitäler (vgl. zum alten Recht Art. 49 Abs. 1 KVG in der
Fassung vom 18. März 1994 [AS 1995 1328]; vgl. auch Botschaft Spital-
finanzierung, S. 5570, 5577 ff.). Weiter können die Versicherer gemäss
Art. 49a Abs. 4 KVG auch mit Nicht-Listenspitälern Verträge abschliessen
(sogenannte Vertragsspitäler).
4.4.2. Insbesondere, aber nicht nur die mit dem Systemwechsel bei der
Finanzierung einhergehende Einführung von leistungsbezogenen Pau-
schalen wirkt sich auch auf die Spitalplanung der Kantone aus (vgl.
Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5568; Kommentar des BAG, KVV Ände-
rungen per 1. Januar 2009, Änderungen und Kommentar im Wortlaut
[abrufbar unter: www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung >
Revisionen > abgeschlossene Revisionen > Spitalfinanzierung; besucht
am 2. Mai 2012], nachfolgend: Kommentar KVV-Änderungen, Ziff. II.2).
Wie die Finanzierung soll auch die Spitalplanung im Bereich Akutsomatik
leistungsbezogen erfolgen. Weiter können nur noch integrale Spitallisten
erlassen werden, unterteilte Listen sind nicht mehr zulässig (Botschaft
Spitalfinanzierung, S. 5574; vgl. auch S. 5566 zum Verzicht auf den
Begriff "allgemeine Abteilung").
4.4.3. Mit dem Erlass der Planungskriterien gemäss Art. 58a ff. KVV
sollten einerseits neue Anforderungen, welche sich aufgrund der KVG-
Revision ergeben, formuliert und andererseits wesentliche Grundsätze
C-325/2010
Seite 20
der bereits unter der Herrschaft des alten Rechts entwickelten Recht-
sprechung verankert werden (vgl. Botschaft Spitalfinanzierung, S. 5568).
Letzteres wird insbesondere bei den Vorgaben zur Versorgungsplanung
(Art. 58b KVV) deutlich. Danach ermitteln die Kantone den Bedarf in
nachvollziehbaren Schritten, wobei sie sich namentlich auf statistisch
ausgewiesene Daten und Vergleiche stützen (Abs. 1). Sie ermitteln das
Angebot, das in Einrichtungen beansprucht wird, die nicht auf der von
ihnen erlassenen Liste aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das
Angebot, das durch die Aufführung von inner- und ausserkantonalen
Einrichtungen auf der Spitalliste gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu
sichern ist, damit die Versorgung gewährleistet ist. Dieses Angebot ent-
spricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV ermittelten Versorgungsbedarf
abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV ermittelten Angebots (Abs. 3).
Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste zu sichernden An-
gebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere die Wirtschaftlichkeit
und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und
Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft
und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauftrages
(Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei der Be-
urteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, nämlich die
Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen
Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
Synergien (Abs. 5).
Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären
Behandlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone,
die die Planung erstellen. Die Kantone habe ihre Planung periodisch zu
überprüfen (Art. 58a KVV). Im Rahmen der Verpflichtung zur inter-
kantonalen Koordination der Planungen (Art. 39 Abs. 2 KVG) müssen die
Kantone gemäss Art. 58d KVV insbesondere die nötigen Informationen
über die Patientenströme auswerten und diese mit den betroffenen Kann-
tonen austauschen (Bst. a) sowie die Planungsmassnahmen mit den
davon in ihrer Versorgungssituation betroffenen Kantonen koordinieren
(Bst. b).
4.4.4. Grundlegend neu ist somit die Verpflichtung der Kantone, eine
integrale Spitalliste zu erlassen und im Bereich der Akutsomatik eine lei-
stungsorientierte (statt eine kapazitätsorientierte) Planung vorzunehmen.
Die Bedarfsermittlung muss nicht nur auf statistisch ausgewiesene Daten,
sondern auch auf Vergleiche abgestützt sein (vgl. Kommentar KVV-Ände-
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Seite 21
rungen, Ziff. III. zu Art. 58b: "Orientierung am Besten" statt Fortschreibung
der bestehenden Trends). Zudem müssen die Kantone ihre Planungen
(vermehrt) interkantonal koordinieren.
Bei der Bedarfsplanung haben die Kantone ab 1. Januar 2012 zwar zu
berücksichtigen, dass die Versicherten auch ein ausserkantonales Listen-
spital wählen können oder sich allenfalls in einem Vertragsspital be-
handeln lassen (vgl. Kommentar KVV-Änderungen, Ziff. II.2). Die in
Art. 58b Abs. 1-3 verankerten Grundsätze zur Ermittlung des Angebots,
das auf der Spitalliste zu sichern ist, entsprechen aber (abgesehen von
der geforderten Abstützung auf Vergleiche [Abs. 1]) der bisherigen Recht-
sprechung. Wie das BAG in seiner Stellungnahme (act. 22 S. 4 f.) zu-
treffend ausführt, stimmen auch die in Art. 58b Abs. 4 und Abs. 5 KVV
aufgeführten Kriterien zur Beurteilung und Auswahl der Spitäler bzw. zur
Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität mit der bisherigen Recht-
sprechung überein.
4.5. Gemäss Abs. 3 UeB KVG müssen die kantonalen Spitalplanungen
spätestens bis Ende 2014 den Anforderungen des Art. 39 KVG ent-
sprechen (Satz 1). Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität
und Wirtschaftlichkeit abgestützt sein (Satz 2).
4.5.1. Nach dem Wortlaut regelt die Übergangsbestimmung nur die
Frage, bis zu welchem Zeitpunkt die kantonalen Spitalplanungen den
neuen gesetzlichen Anforderungen entsprechen müssen, nicht aber,
wann die Kantone frühestens eine neue Planung bzw. eine neue Spital-
liste erlassen dürfen. Die Beschwerdeführerinnen interpretieren Satz 2
der Bestimmung offenbar als Konkretisierung der Anforderungen des
Art. 39 KVG und gehen von der Annahme aus, dass mit der Einführung
der leistungsbezogenen Pauschalen und dem Erlass einheitlicher
Planungskriterien zuerst die Vergleichbarkeit der Leistungserbringer (hin-
sichtlich Qualität und Wirtschaftlichkeit) hergestellt werden musste, bevor
die Spitallisten angepasst werden können.
Die Beschwerdeführerinnen stützen ihre Argumentation insbesondere auf
das Gutachten Meyer; dieses gelangt aufgrund einer Analyse der
parlamentarischen Beratungen zum Schluss, der Gesetzgeber habe aus
vollzugstechnischen Gründen ganz bewusst eine gestaffelte Gesetzes-
revision gewollt und er habe auch die Gefahr erkannt, dass einzelne
Kantone andernfalls versucht sein könnten, die Spitallisten noch vor
Einführung objektiver Kriterien anzupassen. Zuerst müsse – aufgrund der
C-325/2010
Seite 22
bundesrechtlichen Vorgaben – Qualität und Wirtschaftlichkeit transparent,
messbar und vergleichbar gemacht werden. Erst dann könne ein ge-
setzeskonformes Benchmarking erfolgen, auf das sich die Spitalplanung
bzw. die Spitalliste stützen müsse (S. 18 f.).
4.5.2. Mit Abs. 3 UeB KVG wollte das Parlament den Kantonen genügend
Zeit einräumen und zugleich verhindern, dass ein Kanton eine neue
Spitalliste erlässt, bevor der Bundesrat einheitliche Planungskriterien auf
der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit (Art. 39 Abs. 2 ter
KVG)
erlassen hat, und "nicht-objektive" Kriterien für die Streichung von Spi-
tälern ausschlaggebend sein könnten (vgl. AB 2007 N 529 [Votum
Markwalder], AB 2007 N 531 [Votum Humbel] und AB 2007 N 1769
[Differenzen; Votum Humbel]). Da sich die Beschwerdeführerinnen bzw.
das Gutachten Meyer namentlich auf die Voten Humbel und Markwalder
berufen, ist darauf hinzuweisen, dass der vom Nationalrat am 22. März
2007 angenommene Antrag Markwalder vorsah, dass die Spitalplanun-
gen auf den gleichen Zeitpunkt wie die Einführung der Fallpauschalen
anzupassen seien und nicht – wie von der Kommissionsmehrheit vor-
geschlagen – bereits ein Jahr vorher (weitere Revisionselemente sollten
hingegen erst später umgesetzt werden). Die Kommissionssprecherin
Humbel erachtete – mit Blick auf die Zeit, welche für den Erlass der
Planungskriterien erforderlich sei und die anschliessend den Kantonen
zur Umsetzung zur Verfügung stehen müsse – eine Frist von drei statt
zwei Jahren als eher realistisch. Sie betonte aber: "Wenn gewisse
Kantone schneller sind, wäre das gut" (AB 2007 N 531). Erst bei der
Differenzbereinigung schlug die nationalrätliche Kommission den nun in
Abs. 3 verankerten Text vor, wonach die Spitalplanungen spätestens drei
Jahre nach dem Einführungszeitpunkt nach Abs. 1 (und nicht nach dem
Einführungszeitpunkt des Gesetzes, wie die Kommissionssprecherin
fälschlicherweise ausführte [vgl. AB 2007 N 1769]) den Anforderungen
nach Art. 39 entsprechen müssen. Wahrscheinlich ging die national-
rätliche Kommission von der Annahme aus, dass erst aufgrund der
Planungskriterien die Vergleichbarkeit der Spitäler hergestellt werden
könne und der Benchmark Grundlage für die Auswahl der Listenspitäler
sein müsse. Die Materialien sind diesbezüglich aber nicht klar.
4.5.3. Soweit ersichtlich wurde anlässlich der Diskussion in den Räten
nicht berücksichtigt, dass bereits nach der bisherigen Rechtsprechung die
Auswahl der Leistungserbringer aufgrund objektiver Kriterien (im Sinne
von Art. 58b Abs. 4 KVV) erfolgen musste (vgl. vorne E. 4.3.3, 4.3.4 und
4.4.4). Die Wirtschaftlichkeitsprüfung konnte mit einem Benchmarking
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Seite 23
vorgenommen werden, sofern gewährleistet war, dass nur Kosten ein-
ander gegenüber gestellt wurden, die auf vergleichbare Leistungen ent-
fielen (BVGE 2010/25 E. 7.1 mit Hinweis; vgl. auch Art. 49 Abs. 7 KVG in
der bis Ende 2008 gültigen Fassung). Verschiedene Spitäler rechneten
bereits vor der Einführung der leistungsbezogenen Pauschalen nach
Art. 49 Abs. 1 KVG mittels Fallpauschalen ab. Insbesondere mit dem
Patientenklassifikationssystem "All Patient Diagnosis Related Groups"
(APDRG-System) war es grundsätzlich möglich, die Spitäler inner- und
ausserkantonal direkt zu vergleichen, unabhängig vom Tätigkeitsbereich
und der Krankenhaustypologie (vgl. BVGE 2010/62 E. 6.11). Ein verläss-
licher Vergleich der Spitäler zur Beurteilung der Wirtschaftlichkeit ihrer
Leistungserbringung (in Form eines Benchmarking) wird zwar in den
meisten Kantonen erst mit der Einführung der "Swiss Diagnosis Related
Groups" (SwissDRG) möglich sein (vgl. Urteil C-2907/2008 vom 26. Mai
2011 E. 8.4.6.2). Sofern ein Kanton die dafür erforderlichen Grundlagen
geschaffen bzw. Massnahmen getroffen hatte (vgl. Leitfaden zur lei-
stungsorientierten Spitalplanung, Bericht des Arbeitsausschusses „Lei-
stungsorientierte Spitalplanung“ zuhanden des Vorstandes der Schwei-
zerischen Gesundheitsdirektorenkonferenz [GDK] vom Juli 2005; nach-
folgend: GDK-Leitfaden [abrufbar unter www.gdk-cds.ch > Themen >
Spitalplanung > Leistungsorientierte Spitalplanung; besucht am 2. Mai
2012]), erscheint es durchaus möglich, dass ein Kanton bereits vor Ende
2011 eine den Anforderungen von Art. 58a ff. KVV entsprechende Spital-
liste erlassen konnte, und die Beurteilung der Wirtschaftlichkeit auf einem
Benchmark beruhte.
4.5.4. Nach welchen Kriterien die Qualität der Leistungserbringung zu
beurteilen und allfällige Betriebsvergleiche vorzunehmen sind, schreibt
Art. 58b KVV den Kantonen nicht vor. Die gemäss Art. 22a Abs. 1 Bst. f in
Verbindung mit Abs. 3 KVG veröffentlichten Angaben zu den Qualitäts-
indikatoren (Fallzahlen und Mortalität) bilden nur ein Element der Qualität
ab (vgl. dazu Qualitätsindikatoren der Schweizer Akutspitäler 2008/2009,
Statistiken zur Krankenversicherung, BAG 2012 [www.bag.admin.ch/kvspi
> Qualitätsindikatoren > Dokumentation; besucht am 2. Mai 2012], S. 8
ff.; siehe auch www.hplus.ch > Qualität & Patientensicherheit [besucht am
2. Mai 2012]). Laut den GDK-Empfehlungen halten die Kantone die
Spitäler im Leistungsauftrag an, dem Nationalen Verein zur Qualitäts-
entwicklung in Spitälern und Kliniken (ANQ) beizutreten und an den dort
koordinierten nationalen Messungen teilzunehmen (Empfehlung 8). Von
der ANQ liegen bisher erst die Messergebnisse 2009 zur Patienten-
zufriedenheit sowie Zahlen aus diesem Jahr zur Rate der potentiell
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Seite 24
vermeidbaren Rehospitalisationen vor. Weitere Ergebnisse sollen im
Verlaufe des Jahres 2012 publiziert werden (siehe www.anq.ch > Akut-
somatik > Messergebnisse [besucht am 2. Mai 2012]). Der Bund will
zudem seine Führungsrolle im Bereich Qualitätssicherung (vgl. Art. 58
KVG und Art. 77 KVV) im Gesundheitswesen vermehrt wahrnehmen
(siehe dazu Bericht des BAG an den Bundesrat zur Konkretisierung der
Qualitätsstrategie des Bundes im Schweizerischen Gesundheitswesen
vom 25. Mai 2011 [www.bag.admin.ch > Themen > Krankenversicherung
> Leistungen > Qualitätssicherung; besucht am 2. Mai 2012]). Die Instru-
mente für Betriebsvergleiche zur Qualität auf nationaler Ebene sind
demnach immer noch in Entwicklung.
4.5.5. Wäre Abs. 3 UeB KVG so auszulegen, dass die Kantone keine
neue Spitalliste erlassen dürften, bevor aufgrund der per 1. Januar 2012
eingeführten Fallpauschalen Betriebsvergleiche zu Wirtschaftlichkeit und
Qualität möglich sind, müssten die Kantone zuwarten, bis dazu
verlässliche Zahlen vorliegen, weshalb nicht vor 2013 mit einer neuen
Spitalplanung begonnen und diese angesichts ihrer Komplexität in vielen
Fällen nicht vor Ende 2014 abgeschlossen werden könnten. Dies liefe
ohne Zweifel den Intentionen des Gesetzgebers zuwider, der denn auch
keine Vorschriften für den Fall erlassen hat, dass die kantonalen
Spitalplanungen nicht fristgerecht erstellt werden (vgl. KIESER, a.a.O.,
S. 74). Allein schon aus diesem Grunde kann nicht von einem
gesetzlichen Verbot des Erlasses von Spitallisten vor der Einführung der
Fallpauschalen ausgegangen werden.
Zu beachten ist zudem, dass die Spitalplanungen (und -listen) laufend
überprüft und allenfalls dem veränderten Bedarf angepasst werden müs-
sen (vgl. RKUV 4/2002 S. 233, E. 2.2; BVGE 2010/15 E. 4.2). Dies gilt
auch während der hier in Frage stehenden Übergangszeit (seit dem
1. Januar 2009), denn die Kantone sind für diese Zeitspanne nicht von
ihrer Pflicht entbunden, die Spitalversorgung zu gewährleisten. Deshalb
müsste sich ein generelles Verbot, vor einem bestimmten Zeitpunkt (z.B.
1. Januar 2012 oder 2013) eine neue Spitalliste zu erlassen, unmissver-
ständlich aus dem Gesetz ergeben, was vorliegend jedoch nicht zutrifft.
4.5.6. Den eidgenössischen Räten war im Übrigen durchaus bewusst,
dass es schwierig ist, bei einem solchen Systemwechsel eine sach-
gerechte und kohärente Übergangsbestimmung zu erlassen (vgl. bspw.
AB 2007 N 529 f. [Voten Bortoluzzi, Markwalder, Gutzwiller], AB 2007 S
1038 [Votum Forster]; siehe auch KIESER, a.a.O., S. 70 f.). Dass diese
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sehr umstritten war und sich die beiden Räte erst in der Einigungs-
konferenz auf den schliesslich verabschiedeten Text geeinigt haben,
bedeutet vorliegend nicht, dass der Wille des Gesetzgebers aufgrund der
Materialien klar zum Ausdruck kommt. Vielmehr wird deutlich, dass die
Einführung jedes einzelnen Reform-Elements (idealerweise) voraus-
setzen würde, dass die übrigen Elemente bereits implementiert wären.
4.5.7. Zusammenfassend ergibt sich, dass Abs. 3 UeB KVG den Kann-
tonen nicht verbietet, vor dem 1. Januar 2012 eine neue Spitalliste zu
erlassen.
4.6. Entgegen der Annahme des BAG muss eine nach dem 1. Januar
2009 erlassene Spitalliste jedoch den damals in Kraft getretenen Art. 58a
ff. KVV vollumfänglich entsprechen. Die Schlussbestimmungen der KVV-
Änderung vom 22. Oktober 2008 sehen diesbezüglich keine Ausnahme
vor, weshalb vom Grundsatz auszugehen ist, dass das neue Recht ab
seinem Inkrafttreten anwendbar ist (vgl. etwa ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/
St. Gallen 2010, Rz. 310). Es liegen keine Hinweise dafür vor, dass der
Verordnungsgeber Übergangsbestimmungen zu Art. 58a ff. KVV erlassen
wollte, dies aber aus einem Versehen unterlassen hat. Das BAG macht
denn auch nicht geltend, die Schlussbestimmungen wiesen eine vom
Gericht zu füllende Lücke auf.
Der Erlass einer Spitalliste, die im Bereich Akutsomatik auf einer kapa-
zitätsorientierten Spitalplanung beruht, ist gemäss Art. 58c Bst. a KVV
nicht mehr zulässig. Nach dem GDK-Leitfaden, auf den auch im Kom-
mentar KVV-Änderungen verwiesen wird, wäre eine leistungsorientierte
Spitalplanung bereits unter dem bis Ende 2008 gültigen Recht möglich
gewesen (Leitsatz [LS] 4 sowie S. 17 ff.), wobei darauf hingewiesen
wurde, dass eine vorgängige kantonale Einführung eines leistungs-
orientierten Abgeltungssystems die Konzeption und Umsetzung einer
leistungsbezogenen Spitalplanung stark vereinfache (LS 3, S. 16). Dass
im Jahr 2009 wesentliche Elemente der KVG-Revision zur neuen Spital-
finanzierung noch nicht eingeführt waren, schliesst die Anwendung von
Art. 58c Bst. a KVV jedenfalls nicht grundsätzlich aus. Der angefochtene
Beschluss ist deshalb im Lichte der seit 1. Januar 2009 geltenden Be-
stimmungen zu beurteilen.
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Seite 26
5.
5.1. Wie bereits ausgeführt, schreibt Art. 58c Bst. a KVV vor, dass die
Planung für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur
Behandlung von akutsomatischen Krankheiten (sowie in Geburtshäusern)
leistungsorientiert zu erfolgen hat.
5.1.1. Die Verordnung definiert nicht, was unter einer leistungsbezogenen
Versorgungsplanung zu verstehen ist bzw. inwiefern sie sich von einer
kapazitätsbezogenen Planung (vgl. Art. 58c Bst. b und c KVV) unter-
scheidet. Im Kommentar KVV-Änderungen (Ziff. II.2) wird im Wesent-
lichen auf den GDK-Leitfaden verwiesen. Dieser wurde zwar vor der
KVG-Revision zur Spitalfinanzierung publiziert, jedoch bereits im Hinblick
auf die geplante Revision entwickelt, und stellt gemäss den Empfeh-
lungen der GDK zur Spitalplanung (vom Vorstand der GDK am 14. Mai
2009 verabschiedet; nachfolgend: GDK-Empfehlungen [abrufbar unter
www.gdk-cds.ch > Themen > Spitalplanung; letztmals besucht am 2. Mai
2012]) weiterhin eine mögliche Methode zur leistungsorientierten Planung
im Sinne von Art. 58c Bst. a KVV dar (vgl. Empfehlung 1a). Im GDK-
Leitfaden wird der Begriff "im Sinne einer Annäherung" wie folgt definiert:
"Eine leistungsorientierte Planung ist Output-orientiert und richtet sich
primär auf die effektiv erbrachten medizinischen Leistungen der
stationären Versorgungseinrichtungen aus. Zur Verwirklichung der im
Rahmen eines politischen Prozesses festgelegten Planungsziele werden
Leistungen und finanzielle Ressourcen bestimmt und im Rahmen einer
Strategie umgesetzt, welche grossen Wert auf die Effizienz,
Kostenstruktur und die Qualität eines jeden Leistungserbringers legt"
(S. 14 f.). Weiter wird im Leitsatz 2 des GDK-Leitfadens festgehalten:
"Eine leistungsorientierte Spitalplanung hat zum Zweck, (1) die Ver-
sorgungslandschaft durch leistungsdatenbasierte Planung einzelner
Versorgungsgebiete und den Mitteleinsatz in der stationären Akutver-
sorgung durch Herstellung der Verbindung zwischen Output (medi-
zinische Leistung) und Input (eingesetzte Ressourcen) zu optimieren, (2)
die Steuerungsmöglichkeiten der Politik auch nach der Einführung von
leistungsbezogenen Abgeltungsformen zu gewährleisten, (3) der Tren-
nung zwischen operativer, strategischer und politischer Ebene im Bereich
der stationären Gesundheitsversorgung Vorschub zu leisten und (4) eine
bedarfsgerechte Versorgung durch Erstellen von Bedarfsanalysen und
-prognosen sicherzustellen" (S. 16).
5.1.2. Bei der leistungsorientierten Spitalplanung stehen – bereits bei der
Bedarfsermittlung – die Leistungsdaten (insbesondere diagnosebezogene
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Seite 27
Falldaten) im Vordergrund – im Unterschied zu den Betriebsdaten (wie
Aufenthaltsdauer oder Bettenbelegung) bei einer kapazitätsbezogenen
Planung (Kommentar KVV-Änderung S. 7). Den einzelnen Spitälern wird
auf der Spitalliste ein bestimmtes Leistungsspektrum zugewiesen (Art.
58e Abs. 2 KVV). Gemäss den GDK-Empfehlungen soll das Leistungs-
spektrum im akut-stationären Bereich in der Regel auf der Grundlage der
gesamtschweizerisch einheitlichen Tarifstruktur (SwissDRG) klassiert
werden, sofern nicht eine detailliertere Fallgruppen-Kategorisierung er-
forderlich sei. Solange noch keine zuverlässigen, mit SwissDRG grup-
pierten Daten verfügbar seien, könne auch auf APDRG abgestellt werden
(Empfehlung 2a). Am 27. Januar 2011 beschloss der Vorstand der GDK,
das von einzelnen Kantonen entwickelte Leistungsgruppenkonzept den
Kantonen zur Anwendung zu empfehlen (vgl. dazu www.gdk-cds.ch >
Themen > Spitalplanung > Leistungsgruppenkonzept [besucht am 2. Mai
2012]).
5.1.3. Mit der bernischen Versorgungsplanung 2007-2010 (nachfolgend:
Versorgungsplanung) hat die Vorinstanz eine leistungsorientierte Planung
vorgenommen (vgl. act. 20 Ziff. 2.2; Versorgungsplanung Ziff. 3.1). Diese
sei auf der Grundlage des GDK-Leitfadens erstellt worden (www.gef.
be.ch > Gesundheit > Spitalversorgung > Versorgungsplanung > Versor-
gungsplanung 2007-2010 [besucht am 2. Mai 2012]). In der Vernehm-
lassung wird zudem ausgeführt, die Versorgungsplanung genüge
"wesentlichen Anforderungen" der GDK-Empfehlungen (Ziff. 2.2).
5.2. Die vorliegende Versorgungsplanung und damit die Spitalliste erfül-
len die Anforderungen gemäss Art. 58a ff. KVV (und der bisherigen
Rechtsprechung) nicht, wie das BAG in seiner Stellungnahme zu Recht
dargelegt hat. Dessen Kritik trifft weitgehend auch für eine leistungs-
orientierte Planung zu, weshalb hier unerheblich ist, dass das Amt
annahm, es sei eine kapazitätsbezogene Planung vorzunehmen.
5.2.1. Die Bedarfsermittlung der Vorinstanz beruht vorwiegend auf einem
Benchmark betreffend mögliche Verlagerung von stationären zu teil-
stationären Behandlungen (vgl. Versorgungsplanung S. 31 ff.). Unabhän-
gig von der Frage, ob das ermittelte Substitutionspotenzial hinsichtlich
ambulanter Behandlung identisch ist (die Kategorie "teilstationäre
Behandlung" ist per 1. Januar 2009 weggefallen, vgl. zur Definition der
beiden Kategorien Art. 4 der Verordnung vom 3. Juli 2002 über die
Kostenermittlung und die Leistungserfassung durch Spitäler und Pflege-
heime in der Krankenversicherung [VKL, SR 832.104] in der Fassung
http://www.gef/
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gemäss AS 2002 2835), kann dies nur einer von verschiedenen Faktoren
sein, welche sich auf den zukünftigen Bedarf auswirken. Zu berück-
sichtigen wären namentlich auch Prognosen zu demographischen, epi-
demiologischen und medizintechnischen Entwicklungen in den ver-
schiedenen Leistungsbereichen (vgl. auch GDK-Leitfaden, Ziff. 5.5
S. 39 ff. [das Substitutionspotenzial wird hier bei der Strukturanalyse
behandelt, vgl. Ziff. 5.4.1]). Ob bzw. wie diese weiteren Faktoren ermittelt
und berücksichtigt wurden, lässt sich der Versorgungsplanung nicht
entnehmen. Nur im Zusammenhang mit dem Bedarf im Bereich Akut-
Geriatrie wird bspw. – wenn auch sehr kurz – erwähnt, dass vor allem bei
den Major Diagnostic Categories "Nervensystem" und "Bewegungs-
apparat" Veränderungen bei den Fallzahlen zu erwarten seien (Ver-
sorgungsplanung S. 55) und für die nächsten Jahre "eine klare Zunahme"
der über 75-jährigen prognostiziert werde (Versorgungsplanung S. 59).
Allein der Hinweis, die Bedarfsschätzung trage der medizinisch-tech-
nischen und demographischen Entwicklung Rechnung und berücksichtige
die Ergebnisse der Versorgungsforschung (vgl. Versorgungsplanung
S. 31), genügt jedenfalls nicht. Selbst wenn diese weiteren Faktoren bei
der Bedarfsermittlung berücksichtigt worden sein sollten, ist dies nicht
ersichtlich und damit – entgegen Art. 58b Abs. 1 KVV – auch nicht nach-
vollziehbar.
5.2.2. Dem Hinweis des BAG, die Bedarfsermittlung habe namentlich
auch unter Berücksichtigung der Patientenströme zu erfolgen (act. 22
S. 10), entgegnet die Vorinstanz in ihren Schlussbemerkungen mit einem
Verweis auf Tabelle 5 (Versorgungsplanung S. 37) und ein auf S. 193
erwähntes Gutachten von Roth/Krauss/Rütschmann, welches sich jedoch
nicht bei den Akten befindet. Die erwähnte Tabelle enthält eine – nicht
nach Leistungsbereichen differenzierte – Prognose zu den Spital-
behandlungen nach Herkunft der Patientinnen und Patienten im Jahr
2010 (im Vergleich zu 2002). Die Prognose scheint sich insbesondere auf
das Substitutionspotential in diesem Bereich zu beziehen. Eine Analyse
der Patientenströme (oder eine nachvollziehbare Zusammenfassung
davon) enthält die Versorgungsplanung nicht.
5.2.3. Eine Evaluation des Angebotes, welches durch die Aufnahme von
Leistungserbringern in die Spitalliste gesichert werden sollte, wurde in der
Versorgungsplanung nicht bzw. nicht gemäss Art. 58b Abs. 4 KVV vorge-
nommen – was auch die Vorinstanz einräumt (vgl. Vortrag Ziff. 3.2). Laut
Versorgungsplanung sollte sich die Bezeichnung der benötigten Lei-
stungserbringer nach deren Anteil an der bedarfsgerechten Versorgung
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richten (S. 108). Im Vortrag wird ausgeführt, die GEF habe die in Art. 58b
Abs. 4 KVV aufgeführten Kriterien (Wirtschaftlichkeit und Qualität der
Leistungserbringung, Zugang zur Behandlung, Erfüllen des Leistungs-
auftrages) "miteinbezogen". Die Ergebnisse hätten gezeigt, dass auf-
grund der vorhandenen Datenlage derzeit keine Aussagen möglich seien,
die einen Ausschluss eines Leistungserbringers respektive die Streichung
weiterer Leistungsaufträge rechtfertigten (Ziff. 3.2, vgl. auch Vernehm-
lassung S. 14). Auf welche Ergebnisse hier Bezug genommen wird, lässt
sich dem Vortrag nicht entnehmen. In der Vernehmlassung wird auf die
Qualitätsvergleiche des Projekts QABE sowie die Antwort des Regie-
rungsrates auf die Interpellation Fritschy vom 31. August 2009 (276/2009)
verwiesen. Bei den Qualitätsvergleichen (aufgrund von Befragungen der
Patientinnen und Patienten) seien die Leistungen der bernischen Spitäler
in jeder Beziehung als sehr gut bewertet worden. Lediglich einzelne
Spitäler hätten einen signifikant schlechteren oder besseren Wert
aufgewiesen (Vernehmlassung S. 14). Zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit
führte der Regierungsrat in seiner Interpellationsantwort aus, die Zahlen
der öffentlichen und privaten Spitäler seien aufgrund der heute noch
unterschiedlichen Abgeltungsmodelle für die Investitionen nicht vergleich-
bar (Vorakten 270). Die Prüfung der Wirtschaftlichkeit erfolgte demnach
allein aufgrund der Benchmarks betreffend den Anteil teilstationärer
Behandlungen und die durchschnittliche Aufenthaltsdauer (vgl. Schluss-
bemerkungen S. 6). Wie das BAG zutreffend ausführte, genügt dies den
bundesrechtlichen Anforderungen jedoch nicht.
5.2.4. Gemäss Art. 58b Abs. 3 KVV ist im Rahmen der Versorgungs-
planung das Angebot zu bestimmen, das durch die Aufführung von inner-
und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste zu sichern ist.
Vorliegend beruht die vom Regierungsrat erlassene Spitalliste jedoch nur
zum Teil auf der Versorgungsplanung. Die Vorinstanz führt zur Be-
gründung unter anderem an, dass in der Zwischenzeit die Falldefinitionen
gemäss VKL geändert worden seien und sich seit 2004 strukturelle
Veränderungen ergeben hätten, die Versorgungsplanung aber auf den
Referenzjahren 2002-2004 beruhe. Zudem sei die Bedarfsplanung – ab-
weichend von Art. 58a Abs. 1 KVV – nicht nur mit Blick auf die Wohn-
bevölkerung des Kantons Bern erfolgt (Vernehmlassung S. 12). Die Ver-
sorgungsplanung wurde demnach mit dem Erlass der Spitalliste in
wesentlichen Teilen revidiert, ohne dass dies transparent und nachvoll-
ziehbar dargelegt worden wäre.
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5.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die von der Vorinstanz be-
schlossene Spitalliste den bundesrechtlichen Anforderungen nicht
entspricht. Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren, von
den einzelnen Kliniken vorgebrachten Rügen einzugehen. Es kann
insbesondere offen bleiben, ob und gegebenenfalls unter welchen Vor-
aussetzungen eine Zuteilung von (maximalen) Bettenkapazitäten bei
einer leistungsorientierten Planung noch zulässig wäre.
5.4. Die vorliegend angefochtenen Verfügungen sind demnach aufzu-
heben und die Sache ist zur Neubeurteilung an die Vorinstanz
zurückzuweisen. In diesem Sinne sind die Beschwerden – soweit darauf
einzutreten ist – gutzuheissen.
6.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige
Parteientschädigung.
6.1. Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Den
Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2
VwVG). In Anwendung von Art. 6 Bst. b des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) sind auch vom Beschwerdeführer 1 keine
Verfahrenskosten zu erheben.
Den obsiegenden Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist der geleistete
Kostenvorschuss von je Fr. 500.-, den Beschwerdeführenden 1 und 4-13
von insgesamt Fr. 4'000.- zurückzuerstatten. Letztere sind aufzufordern,
dem Bundesverwaltungsgericht eine gemeinsame Zahlstelle bekannt zu
geben.
6.2. Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG kann die Beschwerdeinstanz der ganz
oder teilweise obsiegenden Partei von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zusprechen.
6.2.1. Den nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen 4-13 sind
keine verhältnismässig hohe Kosten erwachsen, weshalb ihnen keine
Parteientschädigung zuzusprechen ist.
6.2.2. Den anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerinnen 2 und 3 ist eine
Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz zuzusprechen. Mangels
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Kostennote ist die Entschädigung aufgrund der Akten festzusetzen (vgl.
Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Berücksichtigung des gebotenen und akten-
kundigen Aufwandes erscheint eine Entschädigung von je Fr. 5'000.-
(einschliesslich Auslagenersatz und Mehrwertsteuer) als angemessen.
7.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in
Verbindung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r
des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110)
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig.