Decision ID: 821dcf96-3f19-41a6-8c9b-bd24524595af
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau erhob am 23. September 2021
Anklage gegen den Beschuldigten wegen mehrfacher Pornografie
(tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen, Gewalttätigkeiten
gegen Minderjährige, eventuell unter Erwachsenen), mehrfacher
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, Widerhandlung gegen
das Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdungen durch
nichtionisierende Strahlung und Schall sowie mehrfacher Widerhandlung
gegen das Waffengesetz. Sie beantragte, der Beschuldigten sei dafür mit
einer bedingten Freiheitsstrafe von 12 Monaten unter Ansetzung einer
Probezeit von 4 Jahren sowie einer Busse von Fr. 3'000.00 zu bestrafen
und die mit Strafbefehl vom 18. Januar 2019 bedingt ausgesprochene
Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.00 sei zu widerrufen. Dem
Beschuldigten sei sodann lebenslänglich jede berufliche oder organisierte
ausserberufliche Tätigkeit mit regelmässigem Kontakt zu Minderjährigen zu
verbieten. Schliesslich seien diverse beschlagnahmte Gegenstände
einzuziehen und zu vernichten.
2.
Der Präsident des Bezirksgerichts Aarau erkannte mit Urteil vom
17. November 2021:
1. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf: - der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 1 und 2 StGB, - der Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB (tatsächliche sexuelle
Handlungen mit Gewalttätigkeiten an Minderjährigen), - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19a Ziff.
1 BetmG (Konsum von Ecstasy und Kokain), - der Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG i.V.m.
Art. 4 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 WG sowie Art. 7 Abs. 3 WV, Art. 5 Abs. 2 lit. a WG und Art. 13a Abs. 1 lit. d WV (Wurfmesser).
2. Der Beschuldigte ist schuldig - der mehrfachen Pornographie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB (tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen), - der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz nach Art. 19a Ziff.
1 BetmG (Marihuana und Amphetamine), - der Widerhandlung gegen das BG über den Schutz vor Gefährdungen durch
nichtionisierende Strahlung und Schall gemäss Art. 12 NISSG i.V.m. Art. 5 Abs. 1 lit. a NISSG, Art. 23 V-NISSG und Art. 29 Abs. 4 V-NISSG,
- der Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 WG sowie Art. 7 Abs. 1 WV, Art. 5 Abs. 2 lit. a WG und Art. 13a Abs. 1 lit. b WV (Springmesser).
- 3 -
3. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 (ausser al. 2) erwähnten Bestimmungen und gestützt auf Art. 40, Art. 47 und Art. 49 Abs. 1 StGB zu 9 Monaten Freiheitsstrafe verurteilt.
4. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 StGB für die Freiheitsstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 3 Jahre festgesetzt.
[...]
5. Die Untersuchungshaft von 1 Tag (25. August 2020) wird gestützt auf Art. 51 StGB auf die Freiheitsstrafe angerechnet.
6. 6.1. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 2 al. 2 erwähnten Bestimmung und gestützt auf Art. 106 StGB zu einer Busse von Fr. 500.00 verurteilt.
6.2. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 5 Tagen vollzogen.
7. 7.1. Der mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 18. Januar 2019 für 90 Tagessätze Geldstrafe zu einem Tagessatz von je Fr. 30.00 gewährte bedingte Vollzug wird gestützt auf Art. 46 Abs. 1 Satz 1 StGB widerrufen.
7.2. Die widerrufene Geldstrafe von total Fr. 2'700.00 ist zu bezahlen. Wird die Geldstrafe nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 90 Tagen vollzogen.
8. 8.1. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB ein lebenslängliches Tätigkeitsverbot für jede berufliche oder organisierte ausserberufliche Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, auferlegt.
8.2. Der Anteil der Strafe, die das Tätigkeitsverbot nach sich zieht, beträgt 7 Monate (Art. 67 Abs. 5 StGB).
9. 9.1. Gestützt auf Art. 69 Abs. 1 und 2 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
- 8 Minigrips mit Marihuana (Kantonspolizei Aargau, Betäubungsmittel-Gruppe) - 1 Springmesser - 1 Laserpointer, Class III
- 4 -
9.2. Das Wurfmesser-Set (3 Messer und 1 Hülle) wird strafrechtlich nicht eingezogen. Über die definitive Rückgabe bzw. die definitive Einziehung hat die SIWAS im Rahmen des verwaltungsrechtlichen Verfahrens zu entscheiden.
9.3. Gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB werden folgende Gegenstände eingezogen und vernichtet:
- 1 Speichermedium "M.2" (Notebook "Samsung") - 1 Speichermedium "Harddisk 2.5" (Notebook "Medion")
10. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr. 1'400.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 6'018.25 d) andere Auslagen Fr. 1'277.00
Total Fr. 9'895.25
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr und die Anklagegebühr sowie die Kosten gemäss lit. d im Gesamtbetrag von Fr. 3'877.00 auferlegt.
Die Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 6'018.25 (inkl. Fr. 430.27 MwSt.) werden einstweilen von der Gerichtskasse bezahlt. Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
11. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten wird eine Entschädigung von Fr. 6'018.25 (inkl. Fr. 430.27 MwSt.) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
3.
3.1.
Gegen das ihm am 23. November 2021 zugestellte Urteil meldete der
Beschuldigte am 30. November 2021 die Berufung an. Das begründete
Urteil wurde ihm am 20. April 2022 zugestellt.
3.2.
Mit Berufungserklärung vom 9. Mai 2022 beantragte der Beschuldigte, er
sei für sämtliche Vorwürfe von Schuld und Strafe freizusprechen und vom
Widerruf der bedingten Geldstrafe sowie der Anordnung eines
Tätigkeitsverbots sei abzusehen.
3.3.
Mit Verfügung vom 23. Mai 2022 wurde mit dem Einverständnis der
Parteien gestützt auf Art. 406 Abs. 2 StPO das schriftliche Verfahren
angeordnet.
- 5 -
3.4.
Mit Berufungsbegründung vom 13. Juli 2022 hielt der Beschuldigte an den
mit Berufungserklärung gestellten Anträgen vollumfänglich fest. Die
Staatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 6. August 2022 auf das
Einreichen einer Berufungsantwort.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung einen vollumfänglichen
Freispruch von Schuld und Strafe. Zudem richtet er sich gegen das
vorinstanzliche Strafmass, den Widerruf der mit Strafbefehl vom 18. Januar
2019 bedingt ausgesprochenen Geldstrafe, das angeordnete
Tätigkeitverbot sowie die vorinstanzliche Kostenregelung.
Unangefochten geblieben sind die vorinstanzlichen Freisprüche vom
Vorwurf der Pornografie mit tatsächlichen sexuellen Handlungen mit
Gewalttätigkeiten an Minderjährigen (Anklageziffer I.2), der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz infolge Konsums von
Ecstasy und Kokain (Anklageziffer I.3), sowie der Widerhandlung gegen
das Waffengesetz betreffend das Wurfmesserset (Anklageziffer I.4).
Ebenfalls nicht angefochten sind die Einziehung und Vernichtung der im
Rahmen des vorliegenden Verfahrens beschlagnahmten Gegenstände.
Diese Punkte sind folglich nicht mehr zu überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2. Pornografie
2.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen mehrfacher Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB schuldig gesprochen. Sie erachtete
es gestützt auf Anklageziffer I.1. als erstellt, dass der Beschuldigte im
Zeitraum vom 25. August 2017 bis zum 25. August 2020 mehrfach im
Darknet gezielt kinderpornografisches Bild- und Videomaterial gesucht,
konsumiert, davon Screenshots erstellt und auf seinen Datenträgern für
den späteren Eigenkonsum gespeichert habe (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 2.3.3).
2.2.
Nach Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft, wer u.a. pornografische Bild- oder Videodateien,
die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben,
zum eigenen Konsum beschafft, herstellt oder besitzt.
2.3.
Der unter Anklageziffer I.1 angeklagte und von der Vorinstanz als erstellt
erachtete Sachverhalt ist angesichts des Geständnisses des Beschuldigten
- 6 -
an der delegierten Einvernahme vom 25. August 2020 sowie des Berichts
der IT-Forensik der Kantonspolizei Aargau vom 26. Mai 2021 über die
Auswertung der beim Beschuldigten sichergestellten Datenträger (UA
act. 198 ff. und 118 ff.) ausgewiesen und wird vom Beschuldigten auch mit
Berufung nicht in Abrede gestellt (vgl. Berufungsbegründung Rz. 14; UA
act. 199).
Der Beschuldigte begründet den von ihm beantragten Freispruch jedoch
damit, dass sämtliche Beweiserhebungen im vorliegend gegen ihn
geführten Strafverfahren unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften
erfolgt und damit unverwertbar seien. Einerseits sei ihm kein Verteidiger
bestellt worden, obschon bereits im Zeitpunkt der Eröffnung des
Strafverfahrens erkennbar gewesen sei, dass ein Fall notwendiger
Verteidigung im Sinne von Art. 130 lit. b und c StPO vorliege und auch kein
Verzicht auf die Wiederholung der Beweiserhebung erfolgt sei.
Andererseits sei das Strafverfahren erst durch eine Anzeige des behan-
delnden Psychiaters Dr. med. E. in Gang gesetzt worden, ohne dass der
Beschuldigte, die vorgesetzte Behörde oder die Aufsichtsbehörde diesen
vom Berufsgeheimnis entbunden oder eine gesetzliche Meldepflicht
bestanden hätten (vgl. Berufungsbegründung Rz. 8 ff.).
2.4.
2.4.1.
Insofern der Beschuldigte die Rechtmässigkeit des Tatverdachts und die
Verwertbarkeit der gegen ihn erhobenen Beweise infolge Verletzung eines
Berufungsverbots bestreitet, kann ihm nicht gefolgt werden:
2.4.1.1.
Gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO sind Beweise, die Strafbehörden in
strafbarer Weise oder unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben
haben, nur verwertbar, wenn deren Verwertung zur Aufklärung schwerer
Straftaten unerlässlich ist. Ermöglicht ein Beweis, der nach Art. 141 Abs. 2
StPO nicht verwertet werden darf, die Erhebung eines weiteren Beweises,
so ist auch dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorhergehende
Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).
Nach Art. 321 Ziff. 1 StGB machen sich u.a. Ärzte und Psychologen
strafbar, die ein Geheimnis offenbaren, das ihnen infolge ihres Berufes
anvertraut worden ist oder das sie in dessen Ausübung wahrgenommen
haben. Die Verletzung des Berufsgeheimnisses wird nur auf Antrag des
Geheimnisherren verfolgt. Vorbehalten bleiben die eidgenössischen und
kantonalen Bestimmungen über die Zeugnispflicht und über die
Auskunftspflicht gegenüber Behörden (Art. 321 Ziff. 3 StGB).
- 7 -
2.4.1.2.
Das vorliegende Strafverfahren wurde am 27. Juli 2020 durch die
Staatsanwaltschaft Lenzburg-Aarau wegen Verdachts auf Konsum
kinderpornografischer Inhalte eröffnet (UA act. 63), nachdem am 20. Juli
2020 Dr. med. E., der behandelnde Psychiater des Beschuldigten, der
Strafbehörde eine entsprechende Verdachtsmeldung eingereicht hatte (UA
act. 188). Darin führt er unter anderem aus, dass der Beschuldigte wegen
pädophiler Neigungen in psychotherapeutischer Behandlung sei und in
diesem Kontext geschildert habe, dass er regelmässig im Darknet
kinderpornografische Inhalte konsumiere. Damit sind zwar sowohl der
persönliche als auch der sachliche Anwendungsbereich von Art. 321 Ziff. 1
StGB eröffnet. Eine strafbare Verletzung des Berufsgeheimnisses liegt
dennoch nicht vor, zumal der Beschuldigte weder behauptet, einen
Strafantrag gegen Dr. med. E. gestellt zu haben, noch ein solcher
aktenkundig ist. Damit entfällt die Strafbarkeit der Meldung bereits aufgrund
des Strafantragserfordernisses. Andererseits entfällt die Schweigepflicht
gemäss § 21 Abs. 2 lit. d des Gesundheitsgesetzes des Kantons Aargau
(GesG, SAR 301.100) zum Zwecke der Anzeigeerstattung von
Wahrnehmungen, die auf ein Vergehen oder Verbrechen schliessen
lassen, worunter auch der Konsum harter Pornografie fällt (vgl. Art. 197
Abs. 5 StGB i.V.m. Art. 10 Abs. 3 StGB). Entgegen dem Dafürhalten des
Beschuldigten handelt es sich beim entsprechenden Melderecht nicht um
kompetenzwidrig erlassenes Recht bzw. wird der Vorrang von Bundesrecht
dadurch nicht verletzt (vgl. Art. 49 Abs. 1 BV), zumal Art. 321 Ziff. 3 StGB
entsprechende Ausnahmen des kantonalen Rechts ausdrücklich vorbehält
und es sich dabei nicht um eine Meldepflicht handelt (vgl. TAG, Strafrecht
im Arztalltag, in: Arztrecht in der Praxis, 2. Aufl. Zürich 2007, S. 756).
Schliesslich besteht auch deshalb kein Beweisverwertungsverbot, weil der
Beschuldigte am 15. September 2020 eine entsprechende Entbindungs-
erklärung unterzeichnet hat (UA act. 44) und entgegen dem Dafürhalten
des Beschuldigten die Entbindung vom Berufsgeheimnis auch nachträglich
erfolgen kann (vgl. VEST/HORBER, in: Basler Kommentar, Strafprozess-
recht, 2. Aufl. 2014, N. 13 zu Art. 171 StPO mit Hinweisen).
Zusammenfassend ist dem das vorliegende Strafverfahren initiierenden
Tatverdacht keine rechtswidrige, weil gesetzlich gerechtfertigte Handlung
vorausgegangen, weshalb sich der Beschuldigte weder auf ein
Beweisverwertungsverbot noch eine daraus folgende Fernwirkung berufen
kann.
2.4.2.
Mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.2.2) steht dem
Schuldspruch wegen Pornografie vorliegend auch kein Beweis-
verwertungsverbot nach Art. 131 Abs. 3 StPO entgegen:
- 8 -
2.4.2.1.
Zeitgleich mit der Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens (UA act. 63)
erliess die Staatsanwaltschaft einen Durchsuchungs- und Beschlagnahme-
befehl (UA act. 64 f.). Gestützt darauf vollzog die Kantonspolizei am
25. August 2020 am Wohnort des Beschuldigten eine Hausdurchsuchung,
anlässlich derer diverse EDV-Geräte und Datenträger, zehn Messer, eine
Axt und acht Minigrip-Beutel mit Marihuana sichergestellt wurden (UA act.
106 ff.). In der anschliessenden Einvernahme räumte der Beschuldigte ein,
während der letzten drei Jahre im Darknet nach kinderpornografischem
Material gesucht, solches konsumiert und zum späteren Konsum
gespeichert zu haben. Auf die Siegelung der beschlagnahmten Geräte
verzichtete er ausdrücklich (UA act. 185, 195 ff.). Mit Verfügung vom
11. Februar 2021 wurde die Strafuntersuchung auf die Tatvorwürfe gemäss
den Anklageziffern I.2 bis I.4. ausgedehnt (UA act. 71). Am 21. Juli 2021
wurde der Beschuldigte in Anwesenheit seines zwischenzeitlich
eingesetzten amtlichen Verteidigers erneut von der Polizei bzw. am
17. November 2021 an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung zu
sämtlichen Tatvorwürfen befragt, wobei der Beschuldigte den in
Anklageziffer I.1. angeklagten Sachverhalt wiederum nicht in Abrede stellte
(UA act. 205 ff.).
2.4.2.2.
Wie die Vorinstanz bereits zutreffend ausgeführt hat (vgl. vorinstanzliches
Urteil E. 2.2.3.2), liessen der Tatverdacht gegen den Beschuldigten, der zur
Eröffnung des Strafverfahrens geführt hatte und die anlässlich der
Hausdurchsuchung zu Tage gebrachten Erkenntnisse (inkl. Zufallsfunde)
selbst unter Berücksichtigung seiner (weder einschlägigen noch gleich-
artigen) Vorstrafen nicht darauf schliessen, dass dem Beschuldigten eine
Freiheitsstrafe von mehr als einem Jahr drohen könnte. Im Ergebnis war
im Zeitpunkt der Eröffnung der Strafuntersuchung nicht von einem Fall
notwendiger Verteidigung aufgrund des zu erwartenden Strafmasses
auszugehen. Gleiches gilt für den Einwand, die notwendige Verteidigung
dränge sich aufgrund des geistigen Zustands des Beschuldigten auf. Auch
diesbezüglich kann auf die zutreffenden Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden, wonach keine Anhaltspunkte dafür bestanden hätten,
die Zweifel an der Urteils- oder Verhandlungsfähigkeit des Beschuldigten
erweckt hätten (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 2.2.3.2). Entsprechend waren
die Voraussetzungen von Art. 130 StPO zu keinem Zeitpunkt erfüllt.
2.4.2.3.
Ungeachtet der vorstehenden Ausführungen ist für das Beweisergebnis im
vorliegenden Verfahren die Frage, ob ein Fall notwendiger Verteidigung
vorgelegen hat, ohnehin nicht von Relevanz. Beim Beschuldigten wurde
am 25. August 2020 vor seiner Befragung durch die Polizei eine
Hausdurchsuchung durchgeführt, anlässlich derer diverse Datenträger des
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Beschuldigten mit einschlägigem pornografischem Bildmaterial sicher-
gestellt wurden. Bei der Hausdurchsuchung handelt es sich nicht um eine
Beweiserhebung im Sinne von Art. 131 Abs. 3 StPO, die nicht ohne die
Einsetzung einer notwendigen Verteidigung vorgenommen werden dürfte.
Es handelt sich vielmehr um eine Zwangsmassnahme ohne Mitwirkungs-
rechte der beschuldigten Person (vgl. Urteil des Obergerichts des Kantons
Solothurn, SOG 2018 Nr. 19 vom 13. September 2018). Die Hausdurch-
suchung vom 25. August 2020 wurde vorliegend korrekt durchgeführt, ein
Durchsuchungsbefehl lag vor, die Beiständin des Beschuldigten war über
das Vorgehen informiert, der Beschuldigte war während der Durchsuchung
anwesend, es wurde ihm das rechtliche Gehör gewährt, und er wurde über
sein Recht, allenfalls eine Siegelung zu verlangen, aufgeklärt. Damit
besteht weder in Bezug auf die bei der Hausdurchsuchung sichergestellten
Datenträger noch in Bezug auf deren Auswertung ein irgendwie geartetes
Beweisverwertungsverbot.
Die Auswertung des beim Beschuldigten beschlagnahmten Computers hat
ergeben, dass auf dem Computer des Beschuldigten 514 Bilder sowie zwei
Videos kinderpornografischen Inhalts gespeichert waren (vgl. Bericht der
IT-Forensik, Kantonspolizei Aargau vom 26. Mai 2021, UA act. 118 ff.). Der
Beschuldigte selbst hat den entsprechenden Tatvorwurf auch in
Anwesenheit seines Verteidigers weder bestritten, noch geltend gemacht,
die Inhalte seien ohne sein Zutun auf sein Notebook gelangt (vgl. UA
act. 208 ff.), sondern diesen anlässlich seiner Befragung an der
vorinstanzlichen Hauptverhandlung sowie mit Berufung vielmehr bestätigt
(vgl. GA act. 280; Berufungsbegründung Rz. 14). Gestützt auf die IT-
forensische Auswertung des Notebooks des Beschuldigten sowie seine
Aussagen an der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ist der zur Anklage
erhobene Sachverhalt damit erstellt, ohne dass dazu auf die nach
Auffassung des Beschuldigten unverwertbare Ersteinvernahme abgestellt
werden müsste. Auch eine Fernwirkung dieser Erstbefragung liegt mangels
Kausalität nicht vor (vgl. BGE 138 IV 169 E. 3.3.2; Urteil des
Bundesgerichts 6B_75/2019 vom 15. März 2019 E. 1.4.4), zumal das
belastende Bildmaterial bereits zuvor rechtmässig erhoben wurde und der
Beschuldigte auch mit Berufung den Sachverhalt anerkennt (vgl.
Berufungsbegründung Rz. 14), mithin weder geltend macht, noch
ersichtlich ist, dass er ohne sein Geständnis an der Ersteinvernahme an
den weiteren Befragungen nicht ebenfalls gestanden hätte.
Zusammenfassend ist der in Anklageziffer I.1. umschriebene Sachverhalt
erstellt, da er sich weder auf unverwertbare Beweismittel stützt, noch
anderweitige Einwände dagegen erhoben werden.
- 10 -
2.5.
Der Beschuldigte ficht den Schuldspruch wegen Pornografie nur mit der
vorstehend abgehandelten formellen Begründung der Unverwertbarkeit der
Beweismittel an, ohne weitergehende Vorbringen geltend zu machen. Was
die rechtliche Würdigung betrifft, kann daher auf die zutreffenden
vorinstanzlichen Erwägungen (vorinstanzliches Urteil E. 2.4.3) verwiesen
werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Diese sind im Berufungsverfahren denn zu
Recht auch unbestritten geblieben. Der Beschuldigte hat sich somit der
mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB (tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen) schuldig gemacht.
3. Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
3.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen mehrfachen unbefugten
Konsums und Besitzes von Betäubungsmitteln gemäss Art. 19a Ziff. 1
BetmG schuldig gesprochen. Sie erachtete es gestützt auf Anklageziffer I.2
als erstellt, dass der Beschuldigte im Zeitraum vom 24. Juni 2019 bis zum
20. Mai 2021 an seinem jeweiligen Wohnort mehrfach Marihuana sowie ab
Sommer 2020 bis zum 20. Mai 2021 monatlich Amphetamine konsumiert
und 20.6 Gramm Marihuana zwecks Eigenkonsum besessen habe (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 3.4.2).
3.2.
Eine Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a
Ziff. 1 BetmG begeht unter anderem, wer Betäubungsmittel, darunter
namentlich Cannabis oder Amphetamine, unbefugt konsumiert oder besitzt
(Art. 19 Abs. 1 lit. d BetmG i.V.m. Art. 2 lit. a und b BetmG). In leichten
Fällen kann das Verfahren eingestellt oder von einer Strafe abgesehen und
eine Verwarnung ausgesprochen werden (Art. 19a Ziff. 2 BetmG). Nicht
strafbar ist ausserdem, wer nur eine geringfügige Menge zum eigenen
Konsum vorbereitet, wobei 10 Gramm eines Betäubungsmittels des
Wirkungstyps Cannabis als geringfügig gelten (Art. 19b Abs. 1 und 2
BetmG).
3.3.
In tatsächlicher Hinsicht ist erstellt und unbestritten geblieben, dass der
Beschuldigte im Zeitraum vom 24. Juni 2019 und dem 20. Mai 2021 eine
nicht näher bestimmte Menge Marihuana konsumiert sowie 20.6 Gramm
Marihuana besessen hat (vgl. Berufungsbegründung Rz. 15). Nachdem die
Vorinstanz den Beschuldigten vom Vorwurf des Konsums von Ecstasy und
Kokain freigesprochen hat, ist im Berufungsverfahren einzig der Konsum
vom Amphetaminen umstritten.
- 11 -
3.4.
Mit der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 3.4.2) besteht auch für
das Obergericht kein Anlass zum Zweifel daran, dass der Beschuldigte
nebst Cannabis auch regelmässig Amphetamine in unbestimmter Menge
konsumiert hat.
3.4.1.
Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraus-
setzungen der angeklagten Tat, d.h. solche, die sich nach der objektiven
Sachlage aufdrängen, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten
günstigeren Sachlage aus (vgl. Art. 10 Abs. 3 StPO; «in dubio pro reo»).
Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht massgebend, weil
solche immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt
indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf
den für den Beschuldigten günstigeren Beweis abzustellen wäre. Die
Entscheidregel «in dubio pro reo» ist erst anwendbar, nachdem alle aus
Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise erhoben und
ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem
relevante Zweifel bestehen, wobei nur das Übergehen offensichtlich
erheblicher Zweifel eine Verletzung des Grundsatzes «in dubio pro reo» zu
begründen vermag (BGE 144 IV 345; Urteil des Bundesgerichts
6B_1395/2019 vom 3. Juni 2020 E. 1.1).
3.4.2.
Insofern der Beschuldigte wiederum die Verwertbarkeit der im vorliegenden
Strafverfahren erhobenen Beweismittel bestreitet, kann vorab auf die
entsprechenden Ausführungen zum Tatbestand der Pornografie verwiesen
werden (vgl. Ziffer 2.4 hiervor). Im Zusammenhang mit dem Vorwurf der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist zu ergänzen, dass
es sich bei den acht Minigrip-Beuteln Marihuana (UA act. 108), die beim
Beschuldigten anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. August 2020
sichergestellt wurden, um Zufallsfunde i.S.v. Art. 243 StPO handelt.
Darunter sind unter anderem bei Durchsuchungen und Untersuchungen
zufällig entdeckte Beweismittel oder Gegenstände zu verstehen, die mit der
abzuklärenden Straftat in keinem direkten Zusammenhang stehen und den
ursprünglichen Verdacht weder erhärten noch widerlegen, aber auf eine
weitere Straftat hinweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_191/2016
vom 5. August 2016 E. 1.3). Mit Blick auf die Verwertbarkeit der
sichergestellten Betäubungsmittel ergeben sich daraus vorliegend jedoch
keine Probleme, da die beim Beschuldigten vorgenommene Hausdurch-
suchung – wie vorstehend dargelegt (vgl. Ziffer 2.4 hiervor) –rechtmässig
war (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_24/2019 vom 3. Oktober 2019
E. 2.3). Gleiches gilt im Übrigen auch für den an derselben Hausdurch-
suchung sichergestellten Laserpointer (vgl. nachfolgend Ziffer 4) sowie das
- 12 -
Springmesser (vgl. nachfolgend Ziffer 5), so dass darauf nicht erneut
zurück zu kommen ist.
3.4.3.
Der Beschuldigte hat anlässlich seiner Erstbefragung am 25. August 2020
ausgeführt, er würde einmal im Monat Amphetamine und ungefähr alle drei
Monate Marihuana konsumieren (UA act. 198). Diese Aussage hat er an
seiner zweiten Befragung am 21. Juli 2021, diesmal in Anwesenheit seines
Verteidigers bestätigt (UA act. 214). An der vorinstanzlichen Haupt-
verhandlung schliesslich antwortete er auf die Frage, ob er Amphetamine
konsumiere, dass er solche regelmässig, ein bis zweimal im Monat zur
Entspannung konsumieren würde (GA act. 281). Der angeklagte Konsum
vom Amphetaminen ist damit bis anhin nicht nur unbestritten geblieben, der
Beschuldigte hat ihn vielmehr von sich aus sowie ausdrücklich gestanden
und sein Geständnis mehrfach bestätigt. Dass er diesen nun im
Berufungsverfahren bestreitet, ist nicht nur widersprüchlich, sondern
letztlich auch unbeachtlich, zumal keinerlei Anhaltspunkte für einen begrün-
deten Widerruf seines Geständnisses bestehen und er selbst auch keine
solchen geltend macht. Im Ergebnis ist damit auf das Geständnis des
Beschuldigten abzustellen und der monatliche Konsum von Amphetaminen
vom Sommer 2020 bis zum 20. Mai 2021 erstellt.
3.5.
Indem der Beschuldigte zwischen dem 24. Juni 2019 und dem 20. Mai 2021
mehrfach eine unbestimmte Menge Marihuana sowie ab Sommer 2020 bis
zum 20. Mai 2021 mindestens einmal monatlich eine ebenfalls nicht näher
bestimmte Menge Amphetamine konsumiert hat, hat er sich der
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1
StGB schuldig gemacht.
Eine Straflosigkeit gestützt auf Art. 19b Abs. 1 BetmG oder Art. 19a Ziff. 2
BetmG kommt entgegen dem Dafürhalten des Beschuldigten vorliegend
nicht in Betracht. Nach der Praxis des Bundesgerichts fällt der Konsum von
geringfügigen Drogenmengen unter Art. 19a Ziff. 2 BetmG, der blosse
Besitz von geringfügigen Drogenmengen zu Konsumzwecken hingegen
unter Art. 19b BetmG (vgl. BGE 124 IV 184 E. 2 f.; 108 IV 196 E. 1c f.; Urteil
des Bundesgerichts 6B_630/2016 vom 25. Januar 2017 E. 2.3). Die
Annahme eines leichten Falles gemäss Art. 19a Ziff. 2 BetmG ist zudem
ausgeschlossen, wenn jemand regelmässig Haschisch konsumiert und
nicht die Absicht hat, sein Verhalten zu ändern (BGE 124 IV 44). Vorliegend
kann sich der Beschuldigte bereits deshalb nicht auf Art. 19b BetmG
berufen, weil die bei ihm sichergestellte Menge Marihuana mit 20.6 Gramm
die gesetzlich festgelegte Schwelle zur Geringfügigkeit von 10 Gramm
deutlich übersteigt. Eine Berufung auf Art. 19a Ziff. 2 BetmG fällt ebenfalls
ausser Betracht, weil der Beschuldigte unbestritten über rund zwei Jahre
und damit über einen vergleichsweise langen Zeitraum regelmässig, d.h.
https://www.swisslex.ch/doc/previews/da462635-68d7-46e2-8478-286542dec39c%2C36225426-00c3-4a3d-a3ec-9410ab664e37/source/document-link https://www.swisslex.ch/doc/unknown/b55d3d70-c424-45af-a099-9244582def54/citeddoc/f2b8dde9-e834-46c7-b681-222d1c49c3b4/source/document-link
- 13 -
mindestens alle drei Monate Marihuana und mindestens monatlich Amphe-
tamine vorsätzlich konsumiert hat (vgl. Ziffer 3.4.3 hiervor). Gleichzeitig
lässt er keine ernsthaften Absichten erkennen, damit aufzuhören, zumal er
zwar an der polizeilichen Befragung vom 21. Juli 2021 aussagte, er sei
komplett clean, jedoch bereits weniger als ein halbes Jahr später anlässlich
der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt hat, er würde
regelmässig Amphetamine konsumieren (UA act. 214 f.; GA act. 281).
Hinzu kommt schliesslich, dass er bereits mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Baden vom 1. November 2019 wegen Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz verurteilt worden ist und sogar nach der
Eröffnung des vorliegenden Strafverfahrens weiter konsumiert hat. Der
Beschuldigte zeigt damit keine ernsthafte Bestrebung, seinen
Betäubungsmittelkonsum aufzugeben, weshalb kein leichter Fall i.S.v.
Art. 19a Ziff. 2 BetmG vorliegt. Dass sich die genauen Mengen konsu-
mierter Betäubungsmittel nicht eruieren lassen, vermag an dieser
Beurteilung ebenso wenig etwas zu ändern, wie der in diesem Zusammen-
hang vom Beschuldigten angerufene Grundsatz in dubio pro reo, zumal es
darauf in diesem Zusammenhang nicht ankommt.
Zusammengefasst hat sich der Beschuldigte der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1
BetmG schuldig gemacht. Die Berufung erweist sich in diesem Punkt als
unbegründet.
4. Widerhandlung gegen das NISSG
4.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdungen durch nichtionisierende
Strahlung und Schall (NISSG, SR 814.71) gemäss Art. 12 NISSG i.V.m.
Art. 5 NISSG und Art. 23 V-NISSG und Art. 29 Abs. 4 V-NISSG schuldig
gesprochen. Sie erachtete es gestützt auf den in Anklageziffer I.3. zur
Anklage erhobenen Sachverhalt als erstellt, dass der Beschuldigte
vorsätzlich, d.h. im Wissen um die entsprechende Gesetzesänderung und
das daraus fliessende Verbot, einen Laserpointer der Klasse III auch nach
Inkrafttreten des NISSG und über die Übergangsfrist hinaus in seinem
Besitz behalten habe (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 4.5).
4.2.
Gemäss Art. 12 NISSG i.V.m. Art. 5 NISSG sowie Art. 23 Abs. 1 lit. a und
Abs. 2 V-NISSG (SR 814.711) wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr
oder Geldstrafe bestraft, wer namentlich einen Laserpointer der Klassen
1M, 2, 2M, 3R, 3B und 4 ohne Bewilligung der zuständigen Behörde besitzt.
Gemäss Art. 29 Abs. 4 V-NISSG müssen die besagten Laserpointer bis
spätestens ein Jahr nach Inkrafttreten der V-NISSG, d.h. bis zum 1. Juni
2020 fachgerecht entsorgt werden.
- 14 -
4.3.
Beim Beschuldigten wurde anlässlich der Hausdurchsuchung vom
25. August 2020 ein Laserpointer sichergestellt, der gemäss Beschriftung
eine maximale Leistung von 100 Milliwatt (mW) und eine Wellenlänge 532
Nanometern (nm) erreicht und mit «Class III» bezeichnet ist (UA act. 107,
Sicherstellung Nr. 7; UA act. 222). Gestützt darauf gehört der fragliche
Laserpointer mindestens zur verbotenen Klasse 3R (vgl. Bundesamt für
Gesundheit, Faktenblatt Laserpointer, S. 8), was ebenso wie die Tatsache,
dass der Beschuldigte der Besitzer des Laserpointers war, unbestritten
geblieben ist (UA act. 216; GA act. 281 f.). Er macht jedoch geltend, der
Laserpointer sei defekt und falle daher nicht mehr unter die gemäss Art. 23
Abs. 1 lit. a V-NISSG verbotenen Gegenstände. Ausserdem habe er keine
Kenntnis von der plötzlichen Gesetzesänderung gehabt resp. dieselbe
nicht mit dem vor Jahren in den Ferien gekauften Spielzeug in Verbindung
gebracht und daher in Bezug auf die unterlassene Entsorgung nicht
vorsätzlich gehandelt (vgl. Berufungsbegründung Rz. 16).
4.4.
Die Bestimmungen des NISSG bezwecken unter anderem, Menschen vor
gesundheitsgefährdenden nichtionisierenden Strahlen, die von Lase-
rpointern ausgehen, zu schützen (vgl. Botschaft des Bundesrats zum
Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdungen durch nichtionisierende
Strahlung und Schall (NISSG) vom 11. Dezember 2015, BBl 2016, S. 494).
Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten ist der vorliegend beschlag-
nahmte Laserpointer nicht in dem Sinne defekt, als dass eine Gesundheits-
gefährdung von vornherein auszuschliessen wäre. Nach Angabe des
Beschuldigten hat der Pointer lediglich «Wackelkontakt» (GA act. 281),
weshalb er in manchen Fällen durchaus noch funktionieren dürfte. Zudem
können solche Defekte an der Elektronik zumeist einfach und ohne vertiefte
Fachkenntnisse repariert werden. Unter diesen Umständen ist dem
beschlagnahmten Pointer nach wie vor ein erhebliches Gefährdungs-
potenzial i.S.v. Art. 5 NISSG beizumessen, weshalb der objektive
Tatbestand von Art. 12 NISSG erfüllt ist. Ob auch der Besitz eines gänzlich
defekten Gerätes strafbar wäre, kann an dieser Stelle somit offengelassen
werden.
4.5.
In subjektiver Hinsicht ist vorsätzliches Handeln erforderlich (vgl. Art. 12
NISSG). Mit der Vorinstanz hat auch das Obergericht keine Zweifel daran,
dass der Beschuldigte zumindest in Kauf nahm, mit dem fortgesetzten
Besitz des Laserpointers bzw. dessen unterlassener Entsorgung gegen
gesetzliche Vorgaben zu verstossen (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 4.5):
Der Beschuldigte wurde erstmals am 21. Juli 2021 durch die Polizei zum
sichergestellten Laserpointer befragt. Damals führte er aus, er habe diesen
vor rund 10 Jahren in den Ferien in Spanien gekauft (UA act. 216 f.).
- 15 -
Anlässlich der vorinstanzlichen Hauptverhandlung ergänzte er dazu, der
Laserpointer sei immer wieder in den Umzugskisten gelandet. Er habe nicht
gewusst, dass Stufe 3 illegal sei. Das sei ja erst mit der Zeit gekommen,
weil die Leute angefangen hätten, auf Flugzeuge zu zielen (GA act. 282).
Aus den Aussagen des Beschuldigten erschliesst sich, dass ihm durch
seine mehrfachen Umzüge nach wie vor bewusst war, dass er noch im
Besitz des Laserpointers ist. Sein Hinweis auf die Problematik des
Blendens belegt zudem, dass der öffentliche Diskurs zur Thematik
zumindest nicht gänzlich an ihm vorbeigegangen ist. Indem der
Beschuldigte den Laserpointer dennoch behielt, ohne ihn auf seine
Zulässigkeit hin zu überprüfen, hat er zumindest in Kauf genommen, gegen
die Bestimmungen des NISSG zu verstossen und damit vorsätzlich
gehandelt.
Im Ergebnis hat sich der Beschuldigte eines Vergehens gegen das
Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdungen durch nichtionisierende
Strahlung und Schall gemäss Art. 12 i.V.m. Art. 5 lit. a NISSG i.V.m. Art. 23
V-NISSG und Art. 29 Abs. 4 V-NISSG schuldig gemacht. Die Berufung
erweist sich in diesem Punkt als unbegründet.
5. Widerhandlung gegen das Waffengesetz
5.1.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten der Widerhandlung gegen das
Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 lit. c und
Abs. 4 sowie Art. 7 Abs. 1 WV, Art. 5 Abs. 2 lit. a WG und Art. 13a Abs. 1
lit. b WV schuldig gesprochen. Sie erachtete es gestützt auf
Anklageziffer I.4 als erstellt, dass der Beschuldigte wissentlich eine
verbotene Waffe in Form eines Springmessers besessen habe (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 5.4.3).
5.2.
Der Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a
WG macht sich strafbar, wer u.a. ohne Berechtigung Waffen besitzt. Als
Waffe gelten namentlich Messer, die mit einem einhändig bedienbaren
automatisierten Spring- oder anderen Auslösemechanismus ausgefahren
werden können, insgesamt mehr als 12cm lang sind und eine Klinge haben,
die mehr als 5cm lang ist (Art. 4 Abs. 1 lit. c und Abs. 4 WG i.V.m. Art. 7
Abs. 1 WV). Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz, wobei
Eventualvorsatz genügt (vgl. Art. 12 Abs. 2 StGB i.V.m. Art. 333 StGB).
5.3.
Anlässlich der beim Beschuldigten durchgeführten Hausdurchsuchung
vom 25. August 2020 wurde ein Springmesser mit einem einhändig
bedienbaren Ausfahrmechanismus und einer Gesamtlänge von mehr als
12cm sichergestellt, dessen Klinge mehr als 5cm lang ist (UA act. 107;
235 ff.). Der Beschuldigte bestreitet nicht, der Besitzer und Eigentümer
- 16 -
dieses Messers zu sein. Den mit Berufung beantragten Freispruch
begründet er jedoch damit, dass er das Messer von seinem Vater
geschenkt erhalten und nicht gewusst habe, dass ein solches Messer in
der Schweiz verboten sei (vgl. Berufungsbegründung Rz. 18).
5.4.
Wie bereits die Vorinstanz zutreffend ausgeführt hat und mit Berufung
unbestritten geblieben ist, ist das beim Beschuldigten sichergestellte
Messer als Waffe im Sinne der Waffengesetzgebung zu qualifizieren.
Indem der Beschuldigte es ohne Berechtigung in seinen Besitz genommen
hat, was auch bei einer Schenkung der Fall ist, hat er den objektiven
Tatbestand von Art. 33 Abs. 1 lit. a WG erfüllt (vgl. vorinstanzliches Urteil
E. 5.5.2).
In subjektiver Hinsicht bestehen für das Obergericht ferner keine
erheblichen Zweifel daran, dass dem Beschuldigten bewusst war, dass es
sich beim fraglichen Messer um eine bewilligungspflichtige Waffe handelt.
Der Beschuldigte wurde bereits mit Strafbefehl vom 18. Januar 2019
wegen illegalen Besitzes eines Springmessers verurteilt. Vor diesem
Hintergrund ist seine Bestreitung des Vorsatzes als unbeachtliche
Schutzbehauptung zu werten. Im Ergebnis hat sich der Beschuldigte somit
einer Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a
WG schuldig gemacht.
6.
6.1.
Der Beschuldigte hat sich der mehrfachen Pornografie, der mehrfachen
Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz, der Widerhandlung
gegen das Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdungen durch
nichtionisierende Strahlung und Schall sowie der Widerhandlung gegen
das Waffengesetz schuldig gemacht und ist dafür angemessen zu
bestrafen.
6.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach Art. 47 ff.
StGB wiederholt dargelegt (BGE 147 IV 241; BGE 144 IV 313; BGE
144 IV 217; BGE 141 IV 61 E. 6.1.1; BGE 136 IV 55 E. 5.4. ff.; je mit
Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden.
6.3.
Die Beschaffung oder der Besitz von verbotener Pornografie mit
tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen zwecks
Eigenkonsums gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB sowie die Wider-
handlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG werden
mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft. Die
Widerhandlung gegen das Bundesgesetz über den Schutz vor
- 17 -
Gesundheitsgefährdungen durch nichtionisierende Strahlung und Schall
gemäss Art. 12 NISSG sieht eine Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder
eine Geldstrafe vor. Einzig für die Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist ausschliesslich
eine Busse als Strafe vorgesehen.
Bei der Wahl der Sanktionsart sind neben dem Verschulden unter
Beachtung des Prinzips der Verhältnismässigkeit als wichtige Kriterien die
Zweckmässigkeit und Angemessenheit einer bestimmten Sanktion, ihre
Auswirkungen auf den Täter und sein soziales Umfeld sowie ihre
Wirksamkeit unter dem Gesichtswinkel der Prävention zu berücksichtigen
(BGE 147 IV 241 E. 3).
Die vorliegend zu beurteilenden Straftaten haben sich im Zeitraum
zwischen August 2017 bis zur Hausdurchsuchung am 25. August 2020
ereignet. Im besagten Zeitraum wurde der Beschuldigte mit Strafbefehl der
Staatsanwaltschaft Baden vom 18. Januar 2019 (nachfolgend «erster
Strafbefehl») wegen Nötigung und Widerhandlung gegen das
Waffengesetz zu einer bedingten Geldstrafe von 90 Tagessätzen à
Fr. 30.00 und einer Busse von Fr. 500.00 und am 1. November 2019 mit
einem weiteren Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden (nachfolgend
«zweiter Strafbefehl») wegen Betrugs sowie Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz zu einer unbedingten Geldstrafe von 40 Tages-
sätzen à Fr. 30.00 und einer Busse von Fr. 200.00 verurteilt. Da sich die
vorliegend zu beurteilenden Delikte sowohl vor, zwischen als auch nach
diesen beiden Strafbefehlen ereignet haben, liegt somit in zweifacher
Hinsicht ein Fall von teilweiser retrospektiver Konkurrenz vor. Wie zu
zeigen sein wird, ist die Gleichartigkeit der Strafen vorliegend gegeben, da
der Beschuldigte in den Strafbefehlen jeweils zu Geldstrafen und Busse
verurteilt worden ist und auch für die neu zu beurteilenden Straftaten
ausschliesslich Geldstrafen sowie eine Busse für die mehrfache Wider-
handlung gegen das Betäubungsmittelgesetz auszufällen sind. Entgegen
der Vorinstanz (vgl. vorinstanzliches Urteil E. 6.2.2) ist eine Freiheitsstrafe
weder aufgrund des Tatverschuldens gerechtfertigt, noch lässt sich aus
den Vorstrafen des Beschuldigten auf eine Unzweckmässigkeit der
Geldstrafe schliessen, zumal diese teilweise erst nach den vorliegend zu
beurteilenden Delikten begangen worden sind und eine solche daher von
vornherein nicht zu begründen vermögen.
Infolge Gleichartigkeit der Strafarten ist die Strafzumessung daher in
Anwendung von Art. 49 Abs. 2 StGB nachfolgend in drei Schritten
vorzunehmen. Zunächst ist für die vor dem ersten Strafbefehl vom
18. Januar 2019 begangenen Pornografiehandlungen eine Zusatzstrafe
auszufällen. Anschliessend ist für die zwischen dem ersten und dem
zweiten Strafbefehl verübten Pornografiehandlungen, die Widerhan-
dlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie die Widerhandlung
- 18 -
gegen das Waffengesetz eine separate Zusatzstrafe zum zweiten
Strafbefehl vom 1. November 2019 festzulegen. In einem dritten und
letzten Schritt sind die später begangenen, vom Tatbestand der
Pornografie erfassten Tathandlungen, die Widerhandlungen gegen das
Betäubungsmittelgesetz sowie die Widerhandlung gegen das
Bundesgesetz über den Schutz vor Gefährdung durch nichtionisierende
Strahlung und Schall mit einer selbständigen Strafe – allenfalls unter
Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB – zu ahnden und zu den beiden
Zusatzstrafen zu addieren (vgl. zum Ganzen BGE 145 IV 1).
6.4. Zusatzstrafe 1
Hinsichtlich der ersten Zusatzstrafe zum Strafbefehl der Staatsanwaltschaft
Baden vom 18. Januar 2019 ergibt sich Folgendes:
6.4.1.
Die rechtskräftig beurteilte Nötigung, die Widerhandlung gegen das
Waffengesetz und der neu zu beurteilende Tatbestand der Pornografie
sehen als Strafe eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
vor. Es ist bei der Bildung der Zusatzstrafe deshalb auf die konkret
schwerste Straftat abzustellen. Dabei handelt es sich unter Berück-
sichtigung der kriminellen Energie sowie der Unmittelbarkeit der Einwirkung
des Handelns des Beschuldigten auf das geschützte Rechtsgut um die
Nötigung gemäss Strafbefehl vom 18. Januar 2019 (Androhung massiver
körperlicher Gewalt, um den Betroffenen zu nötigen, eine gemeinsame
Kollegin in Ruhe zu lassen).
Auszugehen ist somit von der rechtskräftigen Grundstrafe von
90 Tagessätzen Geldstrafe als Gesamtstrafe für die Nötigung und die
Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Strafbefehl vom
18. Januar 2019 (Grundstrafe). Diese ist aufgrund der davor begangenen
mehrfachen Pornografie, für die ebenfalls eine Geldstrafe auszusprechen
ist (vgl. dazu Ziffer 6.3 hiervor), angemessen zu erhöhen, wobei zu
berücksichtigten ist, dass die Ausfällung einer Einheitsstrafe im Sinne einer
Gesamtbetrachtung aller zu beurteilenden pornografischen Delikte
grundsätzlich unzulässig ist (BGE 144 IV 217 E. 3.5). Von der (gedanklich)
gebildeten (hypothetischen) Gesamtstrafe ist schliesslich die Grundstrafe
abzuziehen, was die Zusatzstrafe ergibt (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4).
6.4.2.
6.4.2.1.
Hinsichtlich der mehrfachen Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2
StGB ist vorab festzuhalten, dass der Beschuldigte die entsprechenden
Handlungen teilweise vor Inkrafttreten des neuen Sanktionsrechts am
1. Januar 2018 begangen hat. Gemäss Art. 2 Abs. 2 StGB ist grundsätzlich
jenes Gesetz anwendbar, das im Zeitpunkt der Verübung der Tat
anwendbar ist, es sei denn, das neue Gesetz sei das mildere (sog. lex
- 19 -
mitior). Mit dem neuen Recht wird die Geldstrafe gemäss Art. 34 StGB auf
180 Tagessätze beschränkt, während aArt. 34 StGB Geldstrafen bis zu 360
Tagessätzen zuliess. Diese Rechtsänderung kann sich sowohl zum Vor-,
als auch zum Nachteil eines Verurteilten auswirken. In Konstellationen, in
denen ein Verurteilter mehrere Straftatbestände erfüllt, für die verschul-
densbedingt je eine Geldstrafe von weniger als 180 Tagessätzen
auszufällen wäre, erweist sich das neue Recht als milder, weil es in
Verbindung mit Art. 49 Abs. 1 StGB die auf dem Wege der Asperation zu
bestimmende Sanktion auf insgesamt 180 Tagessätze begrenzt, während
nach altem Recht bis zu 360 Tagessätze möglich gewesen wären. Das trifft
auch auf den vorliegenden Fall zu, weshalb zugunsten des Beschuldigten
neues Recht anzuwenden ist.
6.4.2.2.
Der Tatbestand der Pornografie nach Art. 197 StGB schützt – insoweit es
um Pornografie geht, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt haben – im Wesentlichen die ungestörte
sexuelle Entwicklung von Kindern und Jugendlichen (BGE 131 IV 16
E. 1.2).
In Bezug auf das Ausmass der Gefährdung, das vom Handeln des
Beschuldigten für das geschützte Rechtsgut ausging, ist vorab
festzuhalten, dass das einschlägige Bildmaterial auf den beim Beschul-
digten sichergestellten Datenträgern frühestens vom 16. Januar 2020
datiert. Der Schuldspruch für den hier relevanten Zeitraum vom August
2017 bis zum Erlass des ersten Strafbefehls vom 18. Januar 2019 stützt
sich demnach allein auf das auch im Berufungsverfahren unbestritten
gebliebene Geständnis des Beschuldigten, seit August 2017 mit anderen,
nicht mehr existierenden Geräten kinderpornografisches Material im Sinne
der sichergestellten Darstellungen im Darknet gesucht, konsumiert und für
den späteren Konsum gespeichert zu haben (UA act. 200; 209 ff.). Da
mangels weiterer Aussagen des Beschuldigten keine genaueren Angaben
zur Anzahl und zum Inhalt der dazumal konsumierten Darstellungen,
namentlich dem Alter der abgebildeten Kinder (vorzugsweise Mädchen)
sowie den vorgenommenen sexuellen Handlungen möglich sind,
gleichzeitig jedoch auch kein davon abweichendes Konsumverhalten
geltend gemacht wird, ist davon auszugehen, dass sich dieses hinsichtlich
der Art und Menge des konsumierten Bildmaterials nicht wesentlich von
den sichergestellten Dateien unterscheidet. In Relation zum
dokumentierten Zeitraum vom 16. Januar 2020 bis zum 25. August 2020
(d.h. knapp 6.5 Monate) mit 517 Bilddateien und zwei Videos, ist daher für
den vorliegend relevanten Zeitraum von August 2017 bis zum 18. Januar
2019 (entspricht 17.5 Monaten) von mehr als 1'000 konsumierten Dateien
auszugehen, die innerhalb des Spektrums von der mildesten
Erscheinungsform (Abbildungen ohne sichtbare, sexuelle Handlung) bis
hin zu schwersten Formen der Pornografie (Abbildungen eines sehr
- 20 -
kindlichen Mädchens, wie es von einem erwachsenen Mann anal penetriert
wird, vgl. dazu Ziff. 6.6.2.1 hernach) reichen. Entsprechend ist unter dem
Gesichtspunkt des Ausmasses der Gefährdung des geschützten
Rechtsguts nicht mehr von einem leichten Tatverschulden auszugehen.
Der Beschuldigte hat das entsprechende Bildmaterial im Darknet unter
Verwendung einer falschen IP-Adresse, um unsichtbar zu bleiben, gezielt
gesucht, konsumiert und für den späteren Eigenkonsum gespeichert. Seine
Handlungsweise ist – ohne das Vorgehen zu bagatellisieren – aber nicht
wesentlich über die blosse Tatbestandserfüllung von Art. 195 Abs. 5 StGB
hinausgegangen. Insbesondere sind vorliegend keine Hinweise dafür
vorhanden, dass der Beschuldigte die entsprechenden Dateien –
beispielsweise unter Verwendung von Filesharing-Programmen – anderen
zugänglich gemacht hätte. Unter Verschuldensgesichtspunkten wiegt diese
Form der Tatbegehung noch vergleichsweise leicht.
Der Beschuldigte verfügte über ein erhebliches Mass an
Entscheidungsfreiheit. Aus seiner Krankenakte von der Klinik K. ergibt sich,
dass er unter verschiedenen psychischen Störungen und
Suchtmittelabhängigkeiten, darunter auch Pädophilie leidet (UA act. 52).
Der Beschuldigte ist sich dessen bewusst und hat sich zu diesem Zweck
im Juli 2020 in psychotherapeutische Behandlung begeben (UA act. 143).
Anzeichen für eine vermindere Schuldfähigkeit im Tatzeitpunkt liegen
indessen nicht vor (vgl. GA act. 280).
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom
Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen in Relation
zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe von einem nicht
mehr leichten Tatverschulden auszugehen, weshalb – jeweils in
Abhängigkeit vom konkreten Inhalt der mehr als 1'000 Dateien – von
Einzelstrafen zwischen 15 bis 60 Tagessätzen auszugehen ist. Da der
Tatbestand der Pornografie in keinem Zusammenhang zu den übrigen mit
Strafbefehl vom 18. Januar 2019 geahndeten Delikten steht, ist der im
Rahmen der Asperation zu berücksichtigende Gesamtschuldbetrag
entsprechend höher, konkret mit 90 Tagessätzen zu veranschlagen, was
zu einer hypothetischen Gesamtstrafe von 180 Tagessätzen führt.
6.4.3.
In Bezug auf die Täterkomponenten ergibt sich Folgendes: Der Beschul-
digte wies im relevanten Beurteilungszeitpunkt keine Vorstrafen auf, was
neutral zu gewichten ist (BGE 136 IV 1). Strafmildernd fällt ins Gewicht,
dass der Beschuldigte aus eigenem Antrieb und unabhängig von einem
laufenden Strafverfahren eine Therapie in Angriff genommen hat, um seine
pädophilen Neigungen in den Griff zu bekommen. Das vorliegende
Strafverfahren wurde denn auch einzig aufgrund einer entsprechenden
Meldung seines Therapeuten initiiert. Hinzukommt, dass der Beschuldigte
- 21 -
sich von Beginn an kooperativ und geständig gezeigt hat. Er hat auch über
den ihm objektiv aufgrund der Auswertungen der beschlagnahmten EDV-
Geräte nachweisbaren Deliktszeitraum zugegeben, kinderpornografisches
Material konsumiert zu haben. Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass der
Beschuldigte sich sowohl im vorinstanzlichen Verfahren als auch im
Berufungsverfahren auf die Unverwertbarkeit der im vorliegenden
Strafverfahren erlangten Beweismittel beruft, womit er sein eigenes
Geständnis relativiert.
Aus den persönlichen und familiären Verhältnissen des heute 23-jährigen,
kinderlosen sowie alleine lebenden Beschuldigten ergeben sich keine für
die Strafzumessung relevanten Faktoren. Aussergewöhnliche Umstände,
die eine besondere Strafempfindlichkeit begründen würden, liegen damit
nicht vor (vgl. statt vieler: Urteil des Bundesgerichts 6B_1053/2018 vom
26. Februar 2019 E. 3.4).
In der Gesamtabwägung der vorstehenden Faktoren überwiegen die positiv
zu wertenden Täterkomponenten deutlich, zumal sich der Beschuldigte
durch sein Geständnis in erheblichem Ausmass selbst belastet hat. Unter
diesen Umständen erscheint es gerechtfertigt, die Täterkomponente im
Umfang von 60 Tagessätzen zugunsten des Beschuldigten strafmindernd
zu berücksichtigen. Die hypothetische Gesamtstrafe reduziert sich damit
auf 120 Tagessätze.
6.4.4.
Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte für die bis zum 18. Januar 2019
begangenen Delikte mit einer (hypothetischen) Gesamtstrafe von 120
Tagessätzen zu bestrafen. Abzüglich der mit erstem Strafbefehl
ausgefällten, rechtskräftigen Grundstrafe von 90 Tagessätzen beträgt die
auszufällende Zusatzstrafe somit 30 Tagessätze.
6.4.5.
Die Höhe des Tagessatzes bemisst sich nach den Verhältnissen des Täters
im Urteilszeitpunkt (Art. 34 Abs. 2 StGB). Massgebende Kriterien für die
Bestimmung der Tagessatzhöhe sind das Einkommen, das Vermögen und
der Lebensaufwand des Beschuldigten, seine Unterstützungspflichten und
persönlichen Verhältnisse sowie sein Existenzminimum (BGE 142 IV 315
E. 5 = Pra 2018 Nr. 52, Bestätigung der bisherigen Rechtsprechung).
Ausgangspunkt ist das Nettoeinkommen, das der Täter im Zeitpunkt des
Urteils durchschnittlich erzielt bzw. alle geldwerten Leistungen, die ihm
zufliessen (BGE 134 IV 60 E. 6.1).
Der Beschuldigte ist nicht verheiratet sowie kinderlos. Er hat keine
Unterstützungspflichten. Er wohnt alleine in einer 3.5-Zimmerwohnung und
wird durch die psychiatrische Spitex unterstützt (GA act. 283). Der
Beschuldigte ist seit dem 1. April 2018 IV-berentet und erhält seit dem
- 22 -
1. April 2020 eine Dreiviertels-Invalidenrente von monatlich Fr. 1'195.00
sowie Ergänzungsleistungen in Höhe von monatlich Fr. 1'723.00
ausbezahlt (UA act. 153 und 161). Anlässlich der vorinstanzlichen
Hauptverhandlung führte der Beschuldigte zudem aus, er sei im Umfang
von 40 % im Sicherheitsdienst tätig und habe in diesem Bereich eine
sechsmonatige Ausbildung absolviert. Dabei verdiene er Fr. 25.00 brutto
pro Stunde, woraus monatlich ein Betrag von ungefähr Fr. 500.00
zusammenkomme. Im Umfang seines Lohnes würden sich die
Ergänzungsleistungen reduzieren (GA act. 283). Zudem verfügte der
Beschuldigte per 1. März 2021 über ein Vermögen von rund Fr. 11'000.00
(UA act. 175). Demgegenüber sind im Betreibungsregister des
Betreibungsamts Bremgarten Verlustscheine gegen den Beschuldigten im
Umfang von Fr. 12'528.88 registriert (UA act. 148).
Nach dem Gesagten ist von einem massgeblichen monatlichen
Nettoeinkommen (ohne Ergänzungsleistungen) des Beschuldigten von
gerundet Fr. 1'700.00 (Fr. 1'195.00 IV-Rente + ca. Fr. 500.00 Erwerbs-
einkommen) auszugehen. Da der Beschuldigte nahe am Existenzminimum
lebt, ist für die Berechnung der Tagessatzhöhe rechtsprechungsgemäss
ein Abzug von 50 % vorzunehmen (vgl. BGE 134 IV 60 E. 6.5.2), woraus
ein Tagessatz von gerundet Fr. 30.00 resultiert.
6.4.6.
Dem Beschuldigten wurde gemäss Strafbefehl vom 18. Januar 2019 für die
Geldstrafe der bedingte Vollzug gewährt. Da der Beschuldigte zu diesem
Zeitpunkt als nicht vorbestraft gilt, ist ihm auch für die Zusatzstrafe der
bedingte Strafvollzug zu gewähren (vgl. Art. 42 Abs. 1 StGB). Die Probezeit
ist auf das gesetzliche Minimum von 2 Jahren festzusetzen (Art. 44 Abs. 1
StGB).
6.4.7.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte für die von ihm im Zeitraum von
August 2017 bis zum 18. Januar 2019 begangenen Straftaten mit einer
bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen à Fr. 30.00 als Zusatzstrafe zum
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 18. Januar 2019 zu
bestrafen.
6.5. Zusatzstrafe 2
Hinsichtlich der zweiten Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 1. November
2019 ergibt sich Folgendes:
6.5.1.
Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 1. November 2019 wegen
Betrugs sowie Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz zu einer
Geldstrafe von 40 Tagessätzen à Fr. 30.00 sowie einer Busse von
Fr. 200.00 verurteilt. Im für die zweite Zusatzstrafe relevanten Zeitraum
- 23 -
vom 18. Januar 2019 bis zum 1. November 2019 machte sich der
Beschuldigte der Pornografie gemäss Art. 195 Abs. 5 Satz 2 StGB sowie
einer Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a
WG schuldig, was aufgrund des jeweiligen Verschuldens (siehe dazu
unten) beides jeweils mit Geldstrafe zu ahnden ist. Ausserdem machte er
sich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG schuldig, für welche nur eine Busse infrage
kommt (vgl. Ziffer 6.3 hiervor). Da das Prinzip der retrospektiven Konkur-
renz jeweils nur innerhalb der gleichen Strafart zur Anwendung gelangt, ist
für beide neu zu beurteilenden Delikte jeweils eine Zusatzstrafe
auszusprechen (BGE 142 IV 265).
6.5.2.
6.5.2.1.
Hinsichtlich der mit Geldstrafe zu ahndenden Delikte ist aufgrund des
abstrakten Strafrahmens vom rechtskräftig abgeurteilten Betrug bzw. der
dafür ausgesprochenen Geldstrafe von 40 Tagessätzen als Einsatzstrafe
auszugehen. Diese ist anschliessend in Anwendung von Art. 49 Abs. 1
StGB um die ebenfalls mit Geldstrafte zu ahndende mehrfache Pornografie
sowie die Widerhandlung gegen das Waffengesetz angemessen zu
erhöhen. Von der so gebildeten (hypothetischen) Gesamtstrafe ist
schliesslich die rechtskräftige Grundstrafe in Abzug zu bringen, woraus die
Zusatzstrafe resultiert.
6.5.2.2.
In Bezug auf die mehrfache Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2
StGB kann für die Gefährdung des betroffenen Rechtsguts, die Art und
Weise des Tatvorgehens sowie das Mass an Entscheidungsfreiheit auf die
entsprechenden Ausführungen in Ziffer 6.4.2 hiervor verwiesen werden,
zumal auch für den hier massgeblichen Zeitraum keine einschlägigen
Darstellungen sichergestellt worden sind. Entsprechend ist für die Art und
Menge der konsumierten Darstellungen wiederum auf das dokumentierte
Konsumverhalten im Zeitraum vom 16. Januar 2020 bis zum 25. August
2020 abzustellen. Mengenmässig ist daher für die vorliegend relevanten
rund 9.5 Monate (19. Januar 2019 bis zum 1. November 2019) von rund
750 konsumierten Bilddateien auszugehen. Entsprechend ist unter dem
Gesichtspunkt des Ausmasses der Gefährdung des geschützten
Rechtsguts nicht mehr von einem leichten Tatverschulden auszugehen,
weshalb wiederum – jeweils in Abhängigkeit vom konkreten Inhalt der
750 Dateien – von Einzelstrafen zwischen 15 bis 60 Tagessätzen
auszugehen ist. Diese Einzelstrafen sind im Rahmen der Asperation
wiederum mit 80 Tagessätzen zu berücksichtigen, zumal sie in keinerlei
Zusammenhang zu den mit dem zweiten Strafbefehl geahndeten Delikten
stehen. Die Einsatzstrafe ist folglich auf 120 Tagessätze zu erhöhen.
- 24 -
6.5.2.3.
In Bezug auf die Widerhandlung gegen das Waffengesetz gemäss Art. 33
Abs. 1 lit. a WG ergibt sich Folgendes:
Wer ohne Berechtigung u.a. eine Waffe erwirbt oder besitzt, wird gemäss
Art. 33 Abs. 1 lit. a WG mit Freiheitsstrafe bis zu 3 Jahren oder Geldstrafe
bestraft. Der Besitz einer Waffe ohne Bewilligung wurde vom Gesetzgeber
als Vergehens- und nicht etwa Übertretungstatbestand ausgestaltet. Dieser
gesetzgeberischen Wertung liegt die Annahme zu Grunde, dass es im
Interesse der Allgemeinheit liege, die Anzahl Waffen in der Schweiz
möglichst gering zu halten. Denn je grösser die Verfügbarkeit von Waffen
ist, desto grösser ist die von ihnen ausgehende Gefahr, wenn Waffen in
falsche Hände gelangen. Vor diesem Hintergrund ist bei Art. 33 Abs. 1 lit. a
WG von einer für die Sicherheit der Allgemeinheit wichtigen Bestimmung
auszugehen. Es ist allerdings zu beachten, dass Art. 33 Abs. 1 lit. a WG
einerseits keine Unterscheidung zwischen der Art von Waffen (beispiels-
weise Stichwaffe, Schusswaffe, Elektroschocker) trifft und andererseits
nebst dem Besitz auch das Mitführen, die Einfuhr in die Schweiz, das
Anbieten, Übertragen, Vermitteln, Erwerb, Herstellen, Abändern und
Umbauen unter dieselbe Strafnorm subsumiert. Entsprechend unter-
schiedlich erscheint die Schwere des mit der Widerhandlung
einhergehenden Verschuldens.
Der Beschuldigte war in Besitz eines verbotenen Springmessers, das er
eigenen Aussagen zufolge zu einem nicht näher bestimmten Zeitpunkt von
seinem Vater geschenkt erhalten habe. Als Grund dafür gab er an, er sei
ein Messerfanatiker, er finde Messer schön und besitze sie zum Aufstellen
und Anschauen (UA act. 216; GA act. 283). Tatsächlich wurde das Messer
anlässlich der Hausdurchsuchung vom 25. August 2020 beim
Beschuldigten zuhause sichergestellt. Anhaltspunkte dafür, dass er das
Messer verwendet oder in der Öffentlichkeit bei sich getragen hat, liegen
nicht vor. Weder handelt es sich beim Springmesser um eine besonders
gefährliche Waffe, noch ist der Beschuldigte wesentlich über die blosse
Erfüllung des Tatbestandes hinausgegangen. Hinweise für eine besondere
Verwerflichkeit des Handelns liegen nicht vor.
Insgesamt ist hinsichtlich der Widerhandlung gegen das Waffengesetz
gemäss Art. 33 Abs. 1 lit. a WG in Relation zum Strafrahmen von bis zu
3 Jahren Freiheitsstrafe und unter Berücksichtigung der innerhalb dieses
Strafrahmens denkbaren Widerhandlungen von einem noch leichten
Tatverschulden und – bei isolierter Betrachtung – einer Einzelstrafe von 30
Tagessätzen Freiheitsstrafe auszugehen.
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass die Widerhandlung gegen
das Waffengesetz in keinem Zusammenhang zum Betrug oder zur
Pornografie steht. Entsprechend hoch ist der mit der Widerhandlung gegen
- 25 -
das Waffengesetz insgesamt einhergehende Gesamtschuldbetrag zu
veranschlagen. Die Einsatzstrafe ist daher um 30 Tagessätze auf
150 Tagessätze zu erhöhen.
6.5.2.4.
Im Rahmen der Täterkomponente fällt die einschlägige Vorstrafe des
Beschuldigten straferhöhend ins Gewicht: Der Beschuldigte ist bereits mit
Strafbefehl vom 18. Januar 2019 wegen unberechtigten Besitzes eines
Springmessers, d.h. wegen des weitgehend identischen Sachverhalts
verurteilt worden. Er zeigt sich in dieser Hinsicht wenig einsichtig, zumal er
im vorliegenden Verfahren trotz einschlägiger Vorstrafe bestreitet, die
Illegalität von Springmessern gekannt zu haben (vgl. Ziffer 5.3. hiervor).
Anders verhält es sich hingegen in Bezug auf den Tatvorwurf der
Pornografie. Diesbezüglich hat sich der Beschuldigte nicht nur von Beginn
an geständig gezeigt, sondern sich durch seine Aussagen über die an der
Hausdurchsuchung erhobene Beweislage hinaus belastet und dadurch die
Verkürzung des Strafverfahrens sowie zur Wahrheitsfindung beigetragen.
Zudem wurde das vorliegende Strafverfahren initiiert, nachdem sich der
Beschuldigte bereits wegen seiner pädophilen Neigungen in Therapie
begeben hat, was von einer gewissen Einsicht ins Unrecht seiner Taten
zeugt. Im Übrigen kann auf die bereits gemachten Ausführungen zur
Täterkomponente für die erste Zusatzstrafe verwiesen werden (vgl.
Ziffer 6.4.3 hiervor).
Insgesamt sowie unter Beachtung des Grundsatzes, dass Vorstrafen nicht
wie eigenständige Delikte gewürdigt werden dürfen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_510/2015 vom 25. August 2015 E. 1.4), überwiegt das
umfangreiche Geständnis des Beschuldigten seine einschlägigen
Vorstrafen, weshalb die Strafe aufgrund der Täterkomponente um 30
Tagessätze auf 120 Tagessätze zu reduzieren ist.
6.5.2.5.
Nach dem Gesagten ist der Beschuldigte für die im Zeitraum vom
19. Januar 2019 bis zum 1. November 2019 begangenen Delikte mit einer
(hypothetischen) Gesamtstrafe von 120 Tagessätzen zu bestrafen.
Abzüglich der mit dem zweiten Strafbefehl ausgefällten Grundstrafe von
40 Tagessätzen beträgt die auszufällende Zusatzstrafe somit
80 Tagessätze.
6.5.2.6.
In Bezug auf die Höhe des Tagessatzes kann auf die Erwägungen in
Ziffer 6.4.5 hiervor verwiesen werden. Der Tagessatz ist auf Fr. 30.00
festzusetzen.
- 26 -
6.5.2.7.
Die mit Strafbefehl vom 1. November 2019 ausgefällte Geldstrafe von
40 Tagessätzen wurde unbedingt ausgefällt.
Das Gericht schiebt den Vollzug einer Geldstrafe in der Regel auf, wenn
eine unbedingte Strafe nicht notwendig erscheint, um den Täter von der
Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen abzuhalten (Art. 42 Abs. 1
StGB). Für die Gewährung des bedingten Strafvollzugs im Rahmen
von Art. 42 Abs. 1 StGB genügt die Abwesenheit der Befürchtung, der
Täter werde weitere Verbrechen oder Vergehen begehen. Vom
Strafaufschub darf deshalb grundsätzlich nur bei ungünstiger Prognose
abgesehen werden (BGE 135 IV 180 E. 2.1; BGE 134 IV 1 E. 4.2.2; BGE
134 IV 97 E. 7.3). Bei der Prüfung des künftigen Wohlverhaltens sind alle
wesentlichen Umstände zu beachten. Ein relevantes Prognosekriterium ist
insbesondere die strafrechtliche Vorbelastung (BGE 135 IV 180 E.
2.1; BGE 134 IV 1 E. 4.2.1; vgl. dazu auch Urteile des Bundesgerichts
6B_1213/2020 vom 30. September 2021 E. 2.2; 6B_1300/2020 vom 2.
September 2021 E. 3.3.3; 6B_447/2021 vom 16. Juli 2021 E. 6.1.2;
6B_1/2020 vom 6. Mai 2021 E. 5.3; je mit Hinweisen). Bei den
Bewährungsaussichten sind auch die voraussichtlichen Wirkungen eines
Strafvollzugs zu berücksichtigen (vgl. BGE 144 IV 277 E. 3.2).
Der Beschuldigte ist vorbestraft, was sich mit Blick auf seine Legalprognose
ungünstig auswirkt. Innerhalb von weniger als einem Jahr delinquierte er
erneut, obwohl er mit Strafbefehl vom 18. Januar 2019 zu einer bedingten
Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.00 und einer Busse von Fr. 500.00
verurteilt worden war. Die später verübten und mit Strafbefehl vom
1. November 2019 oder vorliegend in Form einer entsprechenden
Zusatzstrafe geahndeten Delikte sind sodann nicht mehr im
Bagatellbereich anzusiedeln. Auch wenn sich die ausgefällten
Einzelstrafen zumindest teilweise noch im untersten Bereich des
Strafrahmens bewegen und dem Beschuldigten damit ein noch leichtes
Tatverschulden attestiert wurde, handelt es sich bei den begangenen
Delikten um ein Verbrechen und mehrere Vergehen. Besonders mit Bezug
auf die Widerhandlung gegen das Waffengesetz manifestiert sich eine
gewisse Uneinsichtigkeit des Beschuldigten, zumal er für den beinahe
identischen Sachverhalt bereits mit Strafbefehl vom 18. Januar 2019
verurteilt worden war. Ausserdem haben auch mehrfache
Entzugsbehandlungen und Aufenthalte in entsprechenden Einrichtungen
den Beschuldigten offenbar nicht dazu bewegen können, den
Drogenkonsum aufzugeben (vgl. UA act. 50), was sich zusätzlich ungünstig
auf die Legalprognose auswirkt. Insgesamt bestehen bei einer
Gesamtwürdigung derart erhebliche Zweifel an der Legalbewährung des
Beschuldigten, so dass ihm eine eigentliche Schlechtprognose zu stellen
ist. Dass der Beschuldigte nunmehr eine halbjährige Ausbildung
abgeschlossen hat und einer Erwerbstätigkeit nachgeht (vgl. GA act. 283;
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-180%3Ade&number_of_ranks=0#page180 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-97%3Ade&number_of_ranks=0#page97 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F135-IV-180%3Ade&number_of_ranks=0#page180 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=6B_58%2F2022&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-IV-1%3Ade&number_of_ranks=0#page1
- 27 -
Berufungsbegründung Rz. 27), ist zwar positiv zu würden, vermag die ihm
zu stellende Schlechtprognose aber nicht zu beseitigen. Die Geldstrafe ist
somit unbedingt auszusprechen. Da nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichts die Ausfällung auch einer unbedingten Geldstrafe im
Vergleich zur vorinstanzlich ausgefällten bedingten Freiheitsstrafe milder
ist, steht das Verschlechterungsgebot dem nicht entgegen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 6B_665/2021 vom 20. Juni 2022 E. 1.2 und 1.3).
6.5.3.
6.5.3.1.
Der Beschuldigte wurde mit Strafbefehl vom 1. November 2019 gestützt
auf Art. 19a Ziff. 1 BetmG wegen mehrfachen Konsums und Erwerbs zum
Eigenkonsum von Kokain, Crack und Cannabis zu einer Busse von
Fr. 200.00 verurteilt. Bei Drogendelikten spielt die Art und Menge der
Betäubungsmittel für die Beurteilung der Tatschwere eine wichtige Rolle.
Da es sich bei Kokain aufgrund des höheren Gefährlichkeitsgrads im
Gegensatz zu Marihuana und Amphetaminen um sogenannte harte Drogen
handelt (vgl. BGE 145 IV 312), ist für die Einsatzstrafe wiederum auf die
rechtskräftig abgeurteilte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittel-
gesetz als konkret schwerere Straftat abzustellen.
6.5.3.2.
Die Einsatzstrafe von Fr. 200.00 Busse ist um die neu zu beurteilenden
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a
Ziff. 1 StGB angemessen zu erhöhen. Von der so gebildeten
(hypothetischen) Gesamtstrafe ist schliesslich die rechtskräftige
Grundstrafe in Abzug zu bringen, woraus die Zusatzstrafe resultiert. Dazu
ergibt sich, was folgt:
Der Beschuldigte hat vom 24. Juni 2019 bis am 9. Dezember 2019 ein bis
zweimal monatlich eine nicht näher bestimmte Menge an Marihuana
konsumiert. Ausgehend von einem monatlichen Konsum von 1.5 Joints –
somit im relevanten Zeitraum mehr als 8 konsumierten Joints – und einem
pro Joint durchschnittlich benötigten halben Gramm Marihuana resultiert
daraus für den relevanten Zeitraum eine Drogenmenge von ungefähr 4
Gramm (1.5 x 0.5 x 5.5 Monate). Unter Berücksichtigung der Tatsache,
dass es sich bei Cannabis um eine sogenannte «weiche» Droge handelt
sowie der vergleichsweise geringfügigen Menge ist von einem noch
leichten Verschulden auszugehen. Dennoch ist nicht ausser Acht zu
lassen, dass ein Täter, der lediglich (einmalig) eine geringfügige Menge
Cannabis konsumiert, mit einer Ordnungsbusse von Fr. 100.00 bestraft
wird (Art. 28b Abs. 2 BetmG in der im Tatzeitpunkt geltenden Fassung; seit
1. Januar 2020 gemäss Art. 1 OBG i.V.m. Art. 14 OBG und Ziff. 8001
Anhang OBV). Es rechtfertigt sich deshalb, von Einzelstrafen von je
Fr. 100.00 pro Konsum auszugehen.
- 28 -
Im Rahmen der Asperation ist zu beachten, dass sich die rechtskräftig mit
Strafbefehl vom 1. November 2019 beurteilten Widerhandlungen gegen
das Betäubungsmittelgesetz sowie die vorliegend neu zu beurteilenden
Verstösse in zeitlicher Hinsicht überschneiden und auch sachlich in einem
engen Zusammenhang stehen. Angemessen erscheint damit eine
Erhöhung der Einsatzstrafe (Busse von Fr. 200.00) um insgesamt
Fr. 300.00 auf Fr. 500.00.
6.5.3.3.
Hinsichtlich der Täterkomponente kann grundsätzlich auf die Ausführungen
in Ziff. 6.4.3 hiervor verwiesen werden, wobei zu präzisieren ist, dass der
Beschuldigte bezüglich Betäubungsmittelkonsums als vorbestraft gilt, auch
wenn sich die Vorstrafe nicht als einschlägig erweist. Er hat auch dieses
Delikt gestanden und die Strafverfolgung dadurch vereinfacht. Gleichzeitig
gibt er jedoch zu verstehen, dass er nicht wirklich gewillt ist, von den
Drogen loszukommen, weshalb ihm trotz Geständnis keine eigentliche
Einsicht in sein Verhalten attestiert werden kann. Insgesamt halten sich
damit die positiven und negativen Komponenten in ungefähr die Waage,
womit sich die Täterkomponente neutral auswirkt.
6.5.3.4.
Nach dem Gesagten ergibt sich, dass der Beschuldigte für sämtliche mit
Busse zu ahndenden Delikte im Zeitraum zwischen dem 19. Januar 2019
und dem 1. November 2019 mit einer (hypothetischen) Gesamtbusse von
Fr. 500.00 zu bestrafen ist. Abzüglich der rechtskräftigen Busse von
Fr. 200.00 resultiert daraus eine Zusatzbusse von Fr. 300.00.
6.5.4.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte für die von ihm im Zeitraum vom
19. Januar 2019 bis zum 1. November 2019 begangenen Straftaten mit
einer unbedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen à Fr. 30.00, d.h.
Fr. 2'400.00, und einer Busse von Fr. 300.00, je als Zusatzstrafe zum
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Baden vom 18. Januar 2019, zu
bestrafen.
6.6. Selbständige Strafe
Hinsichtlich der selbständig auszufällenden Strafe für den Zeitraum ab dem
1. November 2019 ergibt sich Folgendes:
6.6.1.
Sowohl für die Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB als auch
die Widerhandlung gemäss Art. 12 NISSG ist jeweils eine Geldstrafe
auszusprechen, weshalb in Anwendung von Art. 49 Abs. 1 StGB wiederum
eine Gesamtstrafe zu bilden ist. Für die Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG ist der
Beschuldigte mit einer Busse zu bestrafen.
- 29 -
6.6.2.
6.6.2.1.
Die Einsatzstrafe ist ausgehend vom konkret schwersten Fall der
Pornografie gemäss Art. 195 Abs. 5 Satz 2 StGB festzusetzen. Es handelt
sich dabei aufgrund der Intensität der sexuellen Handlung und dem
kindlichen Alter des betroffenen Mädchens um den Besitz bzw. Konsum
einer pornografischen Bilddatei, die ein Mädchen im Vorschulalter zeigt,
wie es von einem erwachsenen Mann anal penetriert wird. Bei der
abgebildeten Penetration des sehr kindlichen Mädchens handelt es sich im
Vergleich zum weiten Spektrum denkbarer kinderpornografischer
Darstellungen um eine sehr schwere Form von Pornografie. Entsprechend
schwer wiegt das damit einhergehende Tatverschulden.
Mit Bezug auf das Tatvorgehen kann auf die entsprechenden
Ausführungen in Ziffer 6.4.2.2. hiervor verwiesen werden, zumal sich
dieses über den gesamten Deliktszeitraum mit Ausnahme der verwendeten
Geräte nicht unterschieden hat. Gleiches gilt mit Bezug auf das hohe Mass
an Entscheidungsfreiheit, weshalb auch diesbezüglich auf die entspre-
chenden Ausführungen verwiesen werden kann.
Insgesamt ist unter Berücksichtigung des breiten Spektrums der vom
Tatbestand der Pornografie erfassten strafbaren Handlungen von einem in
Relation zum Strafrahmen von bis zu drei Jahren Freiheitsstrafe nicht mehr
leichten bis mittelschweren Tatverschulden und einer dafür angemessenen
Einsatzstrafe von 90 Tagessätzen auszugehen.
6.6.2.2.
Die Einsatzstrafe ist für die weitere, jeweils mehrfach begangene
Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 2 StGB angemessen zu erhöhen.
Das Tatvorgehen war dabei – wie bereits ausgeführt – über den gesamten
angeklagten Deliktszeitraum vom August 2017 bis zum 25. August 2020 im
Wesentlichen identisch. Der Beschuldigte hat entsprechendes Material im
Darknet gezielt gesucht, konsumiert und für den späteren Konsum
gespeichert. Insgesamt konnten auf den ausgewerteten Datenträgern
517 Bilddateien und zwei Videos gefunden werden, wovon der
Beschuldigte mindestens 182 Bilddateien bewusst auf seinem Rechner
abgespeichert hat (UA act. 119). Das sichergestellte Bildmaterial deckt
praktisch das gesamte Spektrum denkbarer pornografischer Darstellungen
ab und reicht von schwersten (vaginale, anale und orale Penetration von
Mädchen) bis hin zu vergleichsweise leicht erscheinenden Formen von
Pornografie (Abbildungen ohne sichtbare Vornahme von sexuellen
Handlungen). Auch wenn die einzelnen Tathandlungen in einem engen
Zusammenhang stehen und der Gesamtschuldbeitrag hinsichtlich eines
jeden einzelnen Bildes oder Videos entsprechend geringer erscheint, wirkt
- 30 -
sich die Vielzahl heruntergeladener Bilder sowie Videos mit mitunter auch
sehr schweren Formen der Pornografie mittelschwer bis schwer
verschuldenserhöhend aus. Die Handlungsweisen sind – ohne das
Vorgehen zu bagatellisieren – aber nicht wesentlich über die blosse Tat-
bestandserfüllung hinausgegangen. Unter Verschuldensgesichtspunkten
wiegen diese Formen der Tatbegehung mittelschwer.
Insgesamt ist unter Berücksichtigung der weiteren vom Tatbestand der
Pornografie erfassten Bilder sowie Videos von einem mittelschweren
Verschulden auszugehen. Aufgrund der Vielzahl von Bildern sowie Videos
wäre in Anwendung des Asperationsprinzips eine Erhöhung vorzunehmen,
welche die maximal zulässige Obergrenze an Tagessätzen von 180 Tages-
sätzen überschreiten würde. Da ein Wechsel der Strafart ausgeschlossen
ist, bleibt es bei einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen. Damit steht auch
fest, dass eine weitere Erhöhung wegen der Widerhandlung nach Art. 12
NISSG ausgeschlossen ist.
6.6.3.
Im Rahmen der Täterkomponente ist wiederum zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte mit Strafbefehl vom 18. Januar 2019 wegen Nötigung
sowie Widerhandlung gegen das Waffengesetz sowie mit Strafbefehl vom
1. November 2019 wegen Betrugs sowie Widerhandlung gegen das BetmG
und damit mehrfach vorbestraft ist, was sich straferhöhend auswirkt.
Zugunsten des Beschuldigten ist auch an dieser Stelle zu berücksichtigen,
dass er hinsichtlich der Pornografie geständig war. Allerdings waren die
entsprechenden Tathandlungen bereits gestützt auf die Ergebnisse der
EDV-Auswertung des Computers des Beschuldigten hinreichend erstellt,
so dass ein Bestreiten ohnehin zwecklos gewesen wäre. Entsprechend
wirkt sich das Geständnis zwar strafmindernd aus, die Strafminderung fällt
allerdings weniger stark ins Gewicht, als sie im Kontext der beiden
vorstehend ausgefällten Zusatzstrafen berücksichtigt wurde. Insgesamt
halten sich damit die positiven und negativen Komponenten in ungefähr die
Waage, womit sich die Täterkomponente neutral auswirkt.
6.6.4.
In Bezug auf die Höhe des Tagessatzes kann auf die Erwägungen in
Ziffer 6.4.5. verwiesen werden. Der Tagessatz ist auf Fr. 30.00
festzusetzen.
6.6.5.
Hinsichtlich der mehrfachen Widerhandlung gegen das Betäubungs-
mittelgesetz gemäss Art. 19a Ziff. 1 BetmG wäre bereits aufgrund der
einschlägigen Verurteilung des Beschuldigten (vgl. Ziffer 6.6.3. hiervor)
sowie in Anbetracht der Tatsache, dass bereits der einmalige Konsum von
Marihuana mit Busse von Fr. 100.00 geahndet wird (vgl. Ziffer 6.5.3.2.
- 31 -
hiervor), eine Busse von mindestens Fr. 500.00 auszufällen. In Nach-
achtung des Verschlechterungsverbots (Art. 391 Abs. 2 StPO) sowie unter
Berücksichtigung der bereits als Zusatzstrafe ausgefällten Busse von
Fr. 300.00 kommt eine Erhöhung der vorinstanzlich ausgesprochenen
Busse von Fr. 500.00 jedoch nicht infrage, weshalb es damit sein
Bewenden hat.
Die Ersatzfreiheitsstrafe bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Busse ist
ausgehend von einem als Umrechnungsschlüssel zu verwendenden
Tagessatz von Fr. 30.00 auf 17 Tage festzusetzen (Art. 106 Abs. 2 StGB).
6.7.
6.7.1.
Der Beschuldigte hat die vorliegend zur Beurteilung stehenden Delikte
zwischen August 2017 und Mai 2021 begangen und ist damit während der
laufenden Probezeit und um ein Jahr verlängerten Probezeit für die
Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.00 gemäss Strafbefehl vom
18. Januar 2019 straffällig geworden.
Begeht der Verurteilte während der Probezeit ein Verbrechen oder
Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben
wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe oder den bedingten Teil
der Strafe. Sind die widerrufene und die neue Strafe gleicher Art, so bildet
es in sinngemässer Anwendung von Artikel 49 eine Gesamtstrafe (Art. 46
Abs. 1 StGB).
Das Nebeneinander von zwei Sanktionen (neue Strafe und
Widerrufsstrafe) erfordert sodann eine Beurteilung in Varianten: Möglich ist,
dass der Vollzug der neuen Strafe erwarten lässt, der Verurteilte werde
dadurch von weiterer Straffälligkeit abgehalten, weshalb es nicht notwendig
erscheine, den bedingten Vollzug der früheren Strafe zu widerrufen.
Umgekehrt kann der nachträgliche Vollzug der früheren Strafe dazu führen,
dass eine Schlechtprognose für die neue Strafe im Sinne von Art. 42 Abs. 1
StGB verneint und diese folglich bedingt ausgesprochen wird (Urteil des
Bundesgerichts 6B_808/2018 vom 6. Mai 2019 E. 2.3).
6.7.2.
Entgegen den Vorbringen des Beschuldigten (vgl. Berufungsbegründung
Rz. 19) ist ihm unter Verweis auf die obigen Ausführungen eine eigentliche
Schlechtprognose zu stellen. Dies umso mehr, als dass nicht einmal die mit
Strafbefehl vom 1. November 2019 unbedingt ausgefällte Geldstrafe, die
gleichzeitig Anlass für die Verlängerung der Probezeit der Widerrufsstrafe
war, den Beschuldigten von weiterer Delinquenz abzuhalten vermochte.
Diesen Umstand vermag auch die Tatsache, dass der Beschuldigte
zwischenzeitlich eine halbjährige Ausbildung abgeschlossen hat und einer
Erwerbstätigkeit nachgeht (vgl. GA act. 283; Berufungsbegründung
- 32 -
Rz. 27), nicht aufzuwiegen, zumal er eigenen Aussagen zufolge trotz allem
nicht gewillt ist, künftig ohne Regelverstösse auszukommen, zumindest
was den Konsum von Betäubungsmitteln anbelangt (vgl. GA act. 281).
Nach dem Gesagten ist dem Beschuldigten bei einer Gesamtwürdigung
auch unter Berücksichtigung der Wechselwirkung zwischen dem Vollzug
der Widerrufsstrafe und der neu auszufällenden Strafe eine
Schlechtprognose zu stellen. Die Gewährung des bedingten Vollzugs für
die Geldstrafe von 90 Tagessätzen à Fr. 30.00 gemäss Strafbefehl vom
18. Januar 2019 ist deshalb zu widerrufen und die neue Strafe unbedingt
auszusprechen.
Vorliegend zeitigt der anzuordnende Widerruf der Geldstrafe jedoch
ohnehin keine Wirkung auf das Strafmass. Bereits die neu auszufällende
Strafe hat die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen erreicht. Da ein
Wechsel der Strafart ausgeschlossen ist, fällt eine darüber hinausgehende
Erhöhung der Strafe im Rahmen der infolge Gleichartigkeit
vorzunehmenden Gesamtstrafenbildung ausser Betracht. Dass dem
Widerruf als solchem dadurch keinerlei Wirkung zukommt und allenfalls
eine unangemessen milde Strafe resultiert, ist nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts als systembedingt hinzunehmen (vgl. BGE 144 IV 217
E. 3.6). Jedenfalls vermag der Widerruf der früheren, bedingten Strafe
deshalb keinen Wegfall der Schlechtprognose für die neue Strafe zu
bewirken.
6.8.
Zusammengefasst ist der Beschuldigte als Zusatzstrafe zum Strafbefehl
vom 18. Januar 2019 mit einer bedingten Geldstrafe von 30 Tagessätzen
à Fr. 30.00, als Zusatzstrafe zum Strafbefehl vom 1. November 2019 mit
einer unbedingten Geldstrafe von 80 Tagessätzen à Fr. 30.00 und einer
Busse von Fr. 300.00, sowie mit einer unbedingten Geldstrafe von
180 Tagessätzen à Fr. 30.00 zu bestrafen.
Die ausgestandene Untersuchungshaft von einem Tag (25. August 2020)
ist dem Beschuldigten auf die Strafe anzurechnen.
7.
7.1.
Die Vorinstanz hat gegenüber dem Beschuldigten ein lebenslängliches
Tätigkeitsverbot gemäss Art. 67 Abs. 3 StGB angeordnet (vgl.
vorinstanzliches Urteil E. 9).
Der Beschuldigte beantragt mit Berufung, es sei gestützt auf Art. 67
Abs. 4bis StGB von der Anordnung eines Tätigkeitsverbotes abzusehen,
zumal ein solches sich vorliegend nicht als notwendig erweise, um ihn von
der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten und sich daher als
unverhältnismässig erweise (vgl. Berufungsbegründung Rz. 20).
- 33 -
7.2.
Gemäss Art. 67 Abs. 3 lit. d StGB verhängt das Gericht ein lebenslängliches
Verbot von beruflichen und ausserberuflichen Tätigkeiten, die einen
regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfassen, wenn der
Beschuldigte namentlich wegen Pornografie nach Art. 197 Abs. 5 StGB
verurteilt wird, sofern die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche
sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt hatten. Eine
Mindeststrafe ist seit der Gesetzesrevision per 1. Januar 2019 nicht mehr
erforderlich (vgl. TRECHSEL/BERTOSSA, in: Praxiskommentar Schweizer-
isches Strafgesetzbuch, 4. Aufl. 2021, N. 12 zu Art. 67 StGB). In besonders
leichten Fällen kann das Gericht ausnahmsweise von der Anordnung eines
Tätigkeitsverbots absehen, wenn ein solches nicht notwendig erscheint, um
den Täter von der Begehung weiterer Straftaten abzuhalten, wie sie Anlass
für das Verbot sind, es sei denn, der Täter ist gemäss den international
anerkannten Klassifikationskriterien pädophil (vgl. Art. 67 Abs. 4bis lit. b
StGB).
Wie sich aus dem Krankenbericht des behandelnden Psychiaters, Dr. med.
E. ergibt, wurde beim Beschuldigten eine Pädophilie diagnostiziert (UA
act. 52). Der Beschuldigte selbst hat diese Diagnose nie bestritten (UA
act. 198; GA act. 285 ff.). Ein Absehen von der Anordnung eines
Tätigkeitsverbotes fällt daher bereits gestützt auf Art. 67 Abs. 4bis lit. b StGB
ausser Betracht. Unabhängig davon handelt es sich vorliegend nicht um
einen besonders leichten Fall, wie er der mit Art. 67 Abs. 4bis StGB
verfolgten Intention des Gesetzgebers entspricht (vgl. Botschaft des
Bundesrats zur Änderung des Strafgesetzbuchs und des Militärstrafrechts
[Umsetzung von Art. 123c BV], BBl 2016, S. 6160 ff.). Der Beschuldigte hat
mehrfach sowie über einen vergleichsweise langen Zeitraum gezielt nach
kinderpornografischen Darstellungen im Darknet gesucht und für den
späteren Konsum gespeichert. Ausgehend vom für die Beschaffung der
Darstellungen betriebenen Aufwand, deren Menge sowie der Tatsache,
dass sich darunter auch zahlreiche Abbildungen der schwersten Form
verbotener Pornografie fanden, handelt es sich vorliegend nicht um einen
besonders leichten Fall, weshalb ein Tätigkeitsverbot gestützt auf Art. 67
Abs. 3 StGB zwingend anzuordnen ist.
Gemäss Art. 67 Abs. 5 StGB bestimmt das Gericht den auf das
Tätigkeitsverbot entfallenden Strafanteil, sofern der Täter im selben
Verfahren wegen mehrerer Straftaten verurteilt wird. Da für die Anordnung
eines Tätigkeitsverbots nach Art. 67 Abs. 3 StGB in der vor dem 1. Januar
2019 geltenden Fassung eine Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von über
sechs Monaten oder einer Massnahme vorausgesetzt war – was auf den
Beschuldigten vorliegend nicht zutrifft – ist für die Bestimmung des auf das
Tätigkeitsverbot entfallenden Strafanteils einzig auf die seit 1. Januar 2019
begangene Pornografie abzustellen. Mangels trennscharfer zeitlicher
- 34 -
Abgrenzbarkeit der einzelnen Handlungen sowie in Anbetracht der
Tatsache, dass bereits die mit selbständiger Strafe geahndete Pornografie
die Strafobergrenze von 180 Tagessätzen erreicht, ist der Strafanteil in
Nachachtung von Art. 34 Abs. 1 StGB auf 180 Tagessätze festzusetzen.
8.
Die Vorinstanz hat gestützt auf Art. 197 Abs. 6 StGB die Einziehung und
Vernichtung der beschlagnahmten Speichermedien «M.2» (Notebook
Samsung) und 2.5-HDD (Notebook Medion) angeordnet. Dies wurde mit
Berufung nicht angefochten. Zuhanden der Vorinstanz und der die
Einziehung beantragenden Staatsanwaltschaft ist jedoch festzuhalten, was
folgt:
Gemäss Art. 197 Abs. 6 StGB werden Gegenstände, welche harte
Pornografie beinhalten, eingezogen. Im Gegensatz zu Art. 69 StGB ist
keine gesonderte Prüfung erforderlich, ob die Gegenstände die Sicherheit
von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentliche Ordnung gefährden
(ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019,
N. 61 zu Art. 197 StGB). Das generelle Interesse der Öffentlichkeit
rechtfertigt es unter Berücksichtigung der Eigentumsgarantie sowie des
Verhältnismässigkeitsgrundsatzes aber nicht, die beschlagnahmten
Gegenstände zu vernichten. Eine Einziehung muss denn auch immer
verhältnismässig, d.h. geeignet und erforderlich sein (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 1B_355/2020 vom 19. Mai 2021 E. 5.2). Notwendig, aber
auch ausreichend ist die Vernichtung, d.h. Löschung der pornografischen
Daten. Dies kann auch dadurch erreicht werden, dass die Daten so
gelöscht werden (z.B. durch Überschreiben), dass die betroffenen
pornografischen Daten nicht mehr betrachtet oder wiederhergestellt
werden können. Nicht erforderlich ist, dass bei einer forensischen Analyse
keinerlei Spuren auf gelöschte (aber nicht mehr vorhandene und
wiederherstellbare) Dateien vorhanden sind. Keine Rolle spielt, ob der
Beschuldigte die Herausgabe der Datenträger beantragt oder der
Einziehung und Vernichtung zugestimmt hat. Die Voraussetzungen einer
Einziehung sind von Amtes wegen zu prüfen und unterstehen nicht der
freien Disposition der Parteien.
9.
9.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge
gutgeheissen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom
10. November 2017 E. 4.3).
- 35 -
Der Beschuldigte erwirkt mit seiner Berufung, dass er anstelle einer
bedingten Freiheitsstrafe zu einer unbedingten Geldstrafe verurteilt wird.
Im Übrigen – insbesondere im Strafpunkt – wird das vorinstanzliche Urteil
vollumfänglich bestätigt. Bei diesem Ausgang des Verfahrens rechtfertigt
es sich, dem Beschuldigten die obergerichtlichen Verfahrenskosten von
Fr. 4'000.00 (§ 18 VKD) zu 3⁄4 mit Fr. 3'000.00 aufzuerlegen und im Übrigen
auf die Staatskasse zu nehmen.
9.2.
Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren
gestützt auf die von ihm eingereichte Kostennote mit Fr. 4'251.50 aus der
Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 AnwT und §
13 AnwT).
Diese Entschädigung ist vom Beschuldigten zu 3⁄4 mit Fr. 3'180.00
zurückzufordern, sobald es seine finanziellen Verhältnisse zulassen
(Art. 135 Abs. 4 StPO).
10.
10.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so befindet sie darin
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Nach Art. 426 Abs. 1 Satz 1 StPO trägt die beschuldigte
Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Wird sie nur
teilweise schuldig gesprochen, so sind ihr die Verfahrenskosten
grundsätzlich nur anteilsmässig aufzuerlegen. Sie kann in diesem Fall aber
auch vollumfänglich kostenpflichtig werden, wenn die ihr zur Last gelegten
Handlungen in einem engen und direkten Zusammenhang stehen und alle
Untersuchungshandlungen hinsichtlich jedes Anklagepunkts notwendig
waren. Bei einem einheitlichen Sachverhaltskomplex ist vom Grundsatz der
vollständigen Kostenauflage nur abzuweichen, wenn die Strafunter-
suchung im freisprechenden Punkt zu Mehrkosten geführt hat (Urteil des
Bundesgerichts 6B_580/2019 vom 8. August 2019 E. 2.2 mit Hinweisen).
Der Beschuldigte wurde vorinstanzlich vom Vorwurf der Gewaltpornografie
gemäss Anklageziffer I.1., der mehrfachen Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz gemäss Anklageziffer I.2. (betreffend Konsum
vom Ecstasy und Kokain) sowie vom Vorwurf der Widerhandlung gegen
das Waffengesetz gemäss Anklageziffer I.4. (Wurfmesser) freigesprochen.
Sämtliche der hierfür getätigten Untersuchungshandlungen standen jedoch
in unmittelbarem Zusammenhang mit den vorinstanzlich erfolgten und im
Berufungsverfahren bestätigten Schuldsprüchen und waren somit trotz
Freispruchs notwendig, weshalb es sich rechtfertigt, dem Beschuldigten die
vorinstanzlichen Verfahrenskosten vollumfänglich aufzuerlegen.
- 36 -
10.2.
Die Höhe der dem amtlichen Verteidiger für das vorinstanzliche Verfahren
ausgesprochenen Entschädigung wurde mit Berufung nicht angefochten,
weshalb darauf nicht zurückzukommen ist (Urteil des Bundesgerichts
6B_1299/2018 vom 28. Januar 2019 E. 2.4). Diese Entschädigung ist vom
Beschuldigten zurück zu fordern, sobald es seine wirtschaftlichen
Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 StPO).
11.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
In