Decision ID: e573323d-f512-516b-a6d3-2534da159fd3
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Fachstelle für Personensicherheitsprüfungen im Bereich Informati-
ons- und Objektsicherheit (IOS; nachfolgend: Fachstelle) wurde vom Füh-
rungsstab der Armee (FST A) mit der Durchführung einer Personensi-
cherheitsprüfung betreffend den Stellungspflichtigen A._ beauf-
tragt.
B.
Folgende strafrechtlich relevanten Vorfälle liegen gegen A._ vor:
Am 5. August 2010 wurde A._ von der Jugendanwaltschaft
X._ wegen Schändung gemäss Art. 191 StGB zu einem Freiheitsent-
zug von drei Monaten, bedingt vollziehbar (Probezeit von einem Jahr) verur-
teilt.
Des Weiteren erliess die Jugendanwaltschaft X._ am 11. März 2011
einen Strafbefehl gegen A._ betreffend Widerhandlung gegen das
Waffengesetz.
C.
Die Fachstelle erachtete die vorhandenen Einträge im Schweizerischen
Strafregister und die Akten der Jugendanwaltschaft X._ für die Ri-
sikobeurteilung als ausreichend und verzichtete hernach auf die Durch-
führung einer persönlichen Befragung von A._.
Am 28. August 2012 wurde A._ darüber informiert, dass die Fach-
stelle beabsichtigt, eine Risikoerklärung zu erlassen. A._ verzich-
tete auf eine direkte Stellungnahme gegenüber der Fachstelle.
D.
Gleichentags entliess der Kommandant des Rekrutierungszentrums
A._ mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutierung. Zudem
wurde dieser mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt. Als Begrün-
dung wurde ausgeführt, dass die Beurteilung als Sicherheitsrisiko zur Zeit
eine Rekrutierung nicht zulasse.
Des Weiteren wurde A._ darüber in Kenntnis gesetzt, dass in Er-
mangelung einer Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung
der Fachstelle erwogen werde, ihn nicht zu rekrutieren und in der Folge
auch nicht der Schweizer Armee zuzuteilen. Das entsprechende Verfah-
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ren werde nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist des Entscheids
der Fachstelle ausgelöst.
E.
Am 28. August 2012 erliess die Fachstelle eine Risikoerklärung und beur-
teilte die begangenen Verstösse von A._ gegen das Gesetz als
Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss
Art. 113 des Militärgesetzes vom 3. Februar 1995 (MG, SR 510.10)
(Ziff. 1). Im Übrigen hielt sie fest, das Überlassen der persönlichen Waffe
sei nicht zu empfehlen (Ziff. 2), ebenso wenig die Verwendung innerhalb
der Schweizer Armee (Ziff. 3).
A._ hat diese Verfügung nicht angefochten.
F.
Mit Schreiben vom 23. Januar 2013 wurde A._ vom FST A das
rechtliche Gehör bezüglich der in Aussicht gestellten Nichtrekrutierung
gewährt. Von diesem Recht machte A._ keinen Gebrauch.
G.
Der FST A erliess am 22. März 2013 gestützt auf die Risikoerklärung vom
28. August 2012 den Nichtrekrutierungsentscheid.
H.
Mit Eingabe vom 17. April 2013 gelangt A._ (nachfolgend: Be-
schwerdeführer) an das Bundesverwaltungsgericht und beantragt sinn-
gemäss die Aufhebung der Nichtrekrutierung infolge der Risikoerklärung.
Er führt unter anderem aus, dass er die Vorfälle nicht ungeschehen ma-
chen könne, seine Schuld jedoch verbüsst habe. Zudem verweist er auf
seine beruflichen Tätigkeiten.
I.
Der FST A (nachfolgend: Vorinstanz) reicht dem Bundesverwaltungsge-
richt am 14. Juni 2013 seine Vernehmlassung zur Beschwerde ein und
schliesst auf Abweisung der Beschwerde. Der Beschwerdeführer lässt die
Frist zur Einreichung allfälliger Schlussbemerkungen ungenützt verstrei-
chen.
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J.
Auf die Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten befindlichen
Schriftstücke wird, soweit entscheiderheblich, in den nachfolgenden Er-
wägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt gemäss Art. 31 des Verwal-
tungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) Beschwer-
den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes
vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern sie von Behörden
erlassen wurden, die gemäss Art. 33 VGG als Vorinstanzen gelten, und
überdies keine Ausnahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Der FST A ist eine
Organisationseinheit des Eidgenössischen Departements für Verteidi-
gung, Bevölkerungsschutz und Sport (VBS). Er gehört somit zu den Be-
hörden nach Art. 33 Bst. d VGG und ist daher Vorinstanz des Bundes-
verwaltungsgerichts. Eine Ausnahme nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
Das Bundesverwaltungsgericht ist damit zur Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde zuständig.
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur
Teilnahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Der Beschwerdeführer ist als Adressat der angefochtenen
Nichtrekrutierung zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist daher einzutreten.
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger
Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der
Ausübung des Ermessens – sowie auf Angemessenheit (Art. 49 VwVG).
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Gerügt werden kann also auch die Unangemessenheit einer angefochte-
nen Verfügung (Art. 49 Bst. c VwVG).
3.
Zunächst stellt sich vorliegend die Frage, ob die Risikoerklärung, infolge
derer die Nichtrekrutierung verfügt wurde, in formelle Rechtskraft erwach-
sen ist und deren Inhalt somit nicht mehr in Frage gestellt werden kann.
3.1 Ein Entscheid erwächst in formelle Rechtskraft, wenn kein ordentli-
ches Rechtsmittel ergriffen werden kann. Formelle Rechtskraft bedeutet
verfahrensmässige Unanfechtbarkeit, Endgültigkeit sowie Unabänderlich-
keit in diesem Verfahren und tritt unter anderem auch dann ein, wenn die
Rechtsmittelfrist unbenützt abgelaufen ist (Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.1; RENÉ RHINOW/HEINRICH
KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE BRÜHL-MOSER, Öf-
fentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 951).
3.2 Bei erstinstanzlichen Verfügungen spricht man dagegen nur von for-
meller Rechtsbeständigkeit, da sie möglicherweise in einem erneuten
Verfahren wieder überprüft werden können. Dient ein Verwaltungsent-
scheid jedoch als Grundlage für einen weiteren Entscheid, hat die Behör-
de, welche über die zweite Massnahme zu entscheiden hat, vom Ergeb-
nis des früheren Verfahrens auszugehen und es ihrem Entscheid zugrun-
dezulegen. Die Rechtsbeständigkeit einer Verfügung erstreckt sich dabei
nur auf das, was Gegenstand des Gesuchs war und von der zuständigen
Behörde entschieden wurde (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 3.2; RHINOW/KOLLER/KISS/THURN-
HERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 953 f. mit weiteren Verweisen).
3.3 Vorliegend hat der Beschwerdeführer die am 28. August 2012 verfüg-
te Risikoerklärung der Fachstelle nicht angefochten. Zwar ist diese nur
formell rechtsbeständig. Da sie jedoch die Grundlage für die Nichtrekru-
tierung bildet, hat die Vorinstanz als Behörde, welche über die Nichtrekru-
tierung zu entscheiden hat, vom Ergebnis der Risikoverfügung auszuge-
hen und es ihrem Entscheid zugrundezulegen.
In der Risikoerklärung vom 28. August 2012 beurteilte die Fachstelle die
begangenen Verstösse des Beschwerdeführers gegen das Gesetz als
Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe gemäss
Art. 113 Abs. 1 Bst. d MG und empfahl, dem Beschwerdeführer keine
persönliche Waffe zu überlassen. Dieses Ergebnis hat die Vorinstanz nun
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ihrem Entscheid bezüglich Rekrutierung/Nichtrekrutierung zugrundezule-
gen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April
2013 E. 3.3).
4.
Vorliegend kann demnach nur geprüft werden, ob die Vorinstanz aufgrund
der unangefochten gebliebenen Risikoerklärung vom 28. August 2012 zu
Recht eine Nichtrekrutierung verfügt hat.
4.1 Gemäss Art. 66 der Verordnung über die Militärdienstpflicht vom
19. November 2003 (MDV, SR 512.21) können Angehörige der Armee,
deren persönliche Verhältnisse ungeordnet sind, nur mit Zustimmung des
FST A einen Grundausbildungsdienst leisten, eine neue Funktion über-
nehmen oder befördert werden (Art. 66 Abs. 1 MDV). Es können zudem
eine Umteilung, ein Aufgebotsstopp und vorsorgliche Massnahmen ver-
fügt werden (Art. 66 Abs. 2 MDV). Ungeordnete persönliche Verhältnisse
sind ausdrücklich auch dann gegeben, wenn Hinderungsgründe für die
Überlassung der persönlichen Waffe bestehen (Art. 66 Abs. 3 Bst. d bis
MDV). Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mit Entscheid des VBS
vom 28. August 2012 mit sofortiger Wirkung vorzeitig aus der Rekrutie-
rung entlassen und mit einem militärischen Aufgebotsstopp belegt.
In der erwähnten Verfügung betreffend vorzeitige Entlassung und Aufge-
botsstopp heisst es weiter, wenn innerhalb einer Frist von 30 Tagen keine
Beschwerde ("Einsprache") gegen die Risikoerklärung der Fachstelle ge-
führt werde, erwäge der FST A, den Beschwerdeführer nicht zu rekrutie-
ren und in der Folge auch nicht der Armee zuzuteilen. Diese Schlussfol-
gerung ergibt sich aus Art. 13 Abs. 1 der Verordnung über die Rekrutie-
rung vom 10. April 2002 (VREK, SR 511.11), gemäss welcher nur militär-
diensttauglich ist, wer aufgrund seines Leistungsprofils den Anforderun-
gen an den Militärdienst entspricht und bei dem kein Grund für eine Nicht-
rekrutierung nach Art. 21 Abs. 1 MG sowie kein Hinderungsgrund für die
Überlassung der persönlichen Waffe nach Art. 113 MG vorliegt. Sodann
wird gemäss Art. 14 Abs. 1 VREK der Armee nur zugeteilt, wer militär-
diensttauglich ist (vgl. zum ganzen Abschnitt: Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.1, A-4163/2012 vom
16. Januar 2013 E. 6.2 und A-5391/2011 vom 5. April 2012 E. 5.2).
4.2 Obschon Art. 21 Abs. 4 Satz 2 des Bundesgesetzes über Massnah-
men zur Wahrung der inneren Sicherheit vom 21. März 1997 (BWIS,
SR 120) und Art. 23 Abs. 1 der Verordnung über die Personensicher-
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heitsprüfungen vom 4. März 2011 (PSPV, SR 120.4) bestimmen, dass die
Vorinstanz als entscheidende Behörde nicht an die Einschätzung der
Fachstelle gebunden ist, lässt Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK
keine Rekrutierung mehr zu, wenn für die Vorinstanz selbst kein Anlass
besteht, am Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113
MG zu zweifeln: Die Risikoerklärung der Fachstelle stellt fest, dass ein
Hinderungsgrund für die Überlassung der persönlichen Waffe besteht,
aufgrund dessen eine Militärdiensttauglichkeit ausgeschlossen werden
muss. Hegt die Vorinstanz keinen weiteren Zweifel, ist als Folge auch
keine Zuteilung zur Armee möglich (grundlegend Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.2, vgl. auch
E. 4.4).
4.3 Ist also eine Risikoerklärung unangefochten geblieben, lässt Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 VREK den Verwaltungsbehörden bei der An-
ordnung von Rechtsfolgen keinen Handlungsspielraum: Ohne Anlass am
Vorhandensein eines Hinderungsgrundes gemäss Art. 113 MG zu zwei-
feln, kommt lediglich eine Nichtrekrutierung in Frage. Die Prüfung der
Verhältnismässigkeit des Entscheids als selbstverständlicher Begleiter
der Ermessensbetätigung hat demnach zu unterbleiben (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5361/2012 vom 22. April 2013 E. 4.3; vgl. dazu
PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI/MARKUS MÜLLER, Allgemeines Ver-
waltungsrecht, 3. Aufl., Bern 2009, § 26 Rz. 11; ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zü-
rich/St. Gallen 2010, Rz. 441).
5.
Gestützt auf die vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass die von der
Vorinstanz verfügte Nichtrekrutierung zu Recht erfolgte. Die Beschwerde
ist daher abzuweisen.
6.
6.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens gilt der Beschwerdeführer als
unterliegend. Er hat die Verfahrenskosten zu tragen, welche auf Fr. 500.--
festzusetzen sind (Art. 1 ff. des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem geleisteten Kostenvor-
schuss in derselben Höhe verrechnet.
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6.2 Angesichts seines Unterliegens steht dem nicht anwaltlich vertretenen
Beschwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario). Auch der Vorinstanz
wird keine Parteientschädigung zugesprochen (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.
Dieses Urteil kann nicht beim Bundesgericht angefochten werden (Art. 83
Bst. i des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es tritt daher mit der Eröffnung in Rechtskraft.