Decision ID: 2ce2c790-bde2-4bea-9c3b-d6f2d8c14cde
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1968 geborene
X._
war vom 1. Februar 2018 bis 6. März 2019
als
einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
Y._
AG mit Einzelun
terschrift im Handelsregister des Kantons Thurgau eingetragen (Urk. 7/27). Zudem war er dort seit dem 1. März 2018 als Geschäftsführer und Aussendienst
mitarbeiter angestellt, bis das Arbeitsverhältnis am 28. Februar 2019 unter Ein
haltung der einmonatigen Kündigungsfrist auf den 31. März 2019 gekündigt wurde (Arbeitsvertrag vom 16. März 2018, Urk. 7/31
,
und Kündigung vom 28. Februar 2019, Urk. 7/35).
Am 26. März 2019 mel
dete sich der Versicherte beim Regionalen A
rbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 7/44) und beantragte am 3. April 2019 Arbeitslosenent
schädigung ab dem 1. April 2019 (Urk. 7/42).
Mit Verfügung vom 3. Juni 2019 (Urk. 7/17) verneinte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich (Arbeitslosen
kasse) eine Anspruchsberechtigung auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. April 2019 mit der Begründung, die eingereichten Unterlagen würden keine klaren Rückschlüsse auf den effektiv ausbezahlten Lohn zulassen, sodass der ver
sicherte Verdienst nicht berechnet werden könne.
Dagegen erhob
X._
am 4. Juli 2019 Einsprache (Urk. 7/14, samt Beilagen). Die Arbeitslosenkasse tätigte daraufhin weitere Abklärungen und forderte den Versicherten mit Schrei
ben vom 9. August 2019 auf, weitere Unterlagen einzureichen (Urk. 7/10-12).
Innert
gewährter Nachfrist reichte
X._
einen Teil der verlangten Unterlagen ein (Urk. 7/7-8).
Am 1. Oktober 2019 trat der Versicherte eine neue Stelle bei der
Z._
AG an (Urk. 7/5 und Urk. 7/2
)
.
Mit
Ein
spracheentscheid
vom 16. Oktober 2019 wies die Arbeitslosenkasse die Einspra
che vom 4. Juli 2019 ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 15.
November 2019 Beschwerde und bean
tragte, es sei der angefochtene
Einspr
acheentscheid
vom 16. Oktober 2019 auf
zuheben und es sei zu erkennen, dass er vom 1.
April 2019 bis 30.
September 2019 einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung habe. In prozessualer Hin
sicht ersuchte er um die Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung
sowie um
Bestellung von Rechtsanwalt
Mustafa Bayrak als unentgeltlichen Rechtsbei
stand (Urk. 1). Die mit Verfügung vom 19. November 2019 angesetzte Frist zur Einreichung des
ausge
füllten Formulars zur Abklärung der prozessualen Bedürf
tigkeit
(Urk. 5) lief unbenutzt ab. Die Beschwerdegegnerin schlos
s mit Beschwer
deantwort vom 21.
November 2019 auf Abweisung der Beschwerde
(Urk. 6,
unter Beilage ihrer Akten, Urk. 7/1-45), was dem Beschwerdeführer am 14. Januar 2020 mitgeteilt wurde (Urk. 10).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird - soweit erforderlich - im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 8 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) hat die versicherte Person Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie:
a.
ganz oder teilweise arbeitslos ist (Art. 10 AVIG);
b.
einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 11 AVIG);
c.
in der Schweiz wohnt (Art. 12 AVIG);
d.
die obligatorische Schulzeit zurückgelegt und weder das Rentenalter der
AHV erreicht hat noch eine Altersrente der AHV bezieht;
e.
die Beitragszeit erfüllt hat oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit
ist (Art. 13 und 14 AVIG);
f.
vermittlungsfähig ist (Art. 15 AVIG) und
g.
die Kontrollvorschriften erfüllt (Art. 17 AVIG).
1.2
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmen
frist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindestens zwölf Monaten eine beitrags
pflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Per
son sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmo
naten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsäch
licher Lohnzahlung kommt dabei nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden Indizes für die Aus
übung einer beitragspflichtigen Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäftigung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine
Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3).
1.3
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit
hiefür
effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwi
schen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tat
sächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
führte im angefochtenen Entscheid (Urk. 2) im Wesent
lichen aus, dass der - als Geschäftsführer und Aussendienstmitarbeiter angestellte - Beschwerdeführer aufgrund seiner Stellung als Verwaltungsrat bei der
Y._
AG bis mindestens 6. März 2019 eine arbeitgeberähnliche Stellung
inne gehabt
habe. Aus diesem Grund sei der Lohnfluss näher abzuklären.
Aktenkundig seien der Arbeitsvertrag,
die Arbeitgeberbescheinigung,
Lohnabrechnungen mit und ohne Notizen betreffend erhaltene
n
Barlohn
, die Lohnausweise 2018 und 2019, der IK-Auszug 2018,
Gutschriftanzeigen der BEKB (Bareinzah
l
ungen), der Pensionskassenausweis 2018, die Steuererklärung 2018 sowie Spesenformulare. Trotz - fristerstreckter - Aufforderung habe der Beschwerdeführer keine weiteren verlangten Unterlagen eingereicht.
Die
vorhandenen
Belege
würden jedoch nicht übereinstimmen oder würden nur Parteibehauptungen darstellen und könnten entsprechend den tatsächlichen Lohnfluss nicht zweifelsfrei belegen. Damit lasse sich weder die erforderliche 12-monatige Beitragszeit noch ein versicherter Ver
dienst hinreichend zuverlässig eruieren, was
die Vernein
ung eines Anspruchs auf Arbeits
losenentschädigung ab 1.
April 2019 zur Folge habe (S. 3 ff.
).
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (Urk. 1), er habe alle ihm zugänglichen Unterlagen eingeschickt.
Er habe seinen Lohn gemäss eingereichten - leider missverständlichen - Lohnabrechnungen jeweils in
bar
erhalten. Von diesem Betrag habe er seine Kosten gedeckt und einen Teil
in eige
nem Namen für die Arbeitgeberin auf sein
Konto bei der BEKB
einbezahlt. Diese
Einzahlung sei für die Bezahlung von Rechnungen und Miete erfolgt. Den v
er
bleibenden Betrag habe er in b
ar behalten und davon den täglichen Bedarf der Familie finanziert.
Die Arbeitgeberin habe zudem für seinen Lohn die Sozialbei
träge bezahlt.
2.3
Strei
tig und zu prüfen ist, ob mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegen
den Wahrscheinlichkeit erstellt ist, dass
der Beschwerdeführer
innerhalb der
mass
gebenden
Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 1.
April 2017
bis 31.
März 2019
- insbesondere bei der
Y._
AG -
eine beitragspflichtige Beschäftigung ausg
eübt hat beziehungsweise, ob ihm
in dieser Zeit auch tatsäch
lich ein Lohn ausbezahlt worden ist.
3.
3.1
Der
Beschwerdeführer
war einziges Mitglied des Verwaltungsrates (mit Einzelun
terschrift) der
Y._
AG
(Urk.
7/30
)
und dort angestellt (vgl. Arbeits
vertrag vom 1
6.
März 2018, Urk. 7/31)
. In Anbetracht der dieser Konstellation innewohnenden Gefahr, mittels fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitge
berin und Arbeitnehmer rechtsmissbräuchlich Arbeitslosenentschädigung zu erwirken, ist der Frage des tatsächlichen
Lohnfluss
es
entscheidende Bedeutung beizumessen und diese besonders sorgfältig zu prüfen. Wenn - wie hier - keine auf den Namen des Beschwerdeführers lautende Kontoauszüge beigebracht wer
den können, muss die behauptete Barzahlung des Lohnes klar und eindeutig belegt sein. Der
Lohnfluss
stellt
rechtsprechungsgemäss
ein bedeutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für die Ausübung einer beitrags
pflichtigen Beschäftigung dar.
Ausserdem
führt mangelnde Bestimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Vernei
nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (Urteil des Bundesge
richts 8C_75/2013 vom 25. Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
3.2
Der Beschwerdeführer beantragte am
3. April 2019
die Ausrichtung von Arbeits
losenentschädigung ab dem 1.
April 2019
. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit von 1.
April 2017
bis 31.
März 2019
(vgl. Art. 9 Abs. 3 AVIG). Nach
folgend ist der Nachweis eines während dieses Zeitraums erfolgten
Lohnfluss
es
zu prüfen.
3.3
Nach Angaben des Beschw
er
deführ
er
s seien die Lohnzahlungen bar
er
folgt, doc
h be
stehen dazu
- mit Ausnahme
einer Gutschriftanzeige der BEKB
vom 19. Dezember 2018 über den Betrag von Fr. 5‘100.-- durch die Arbeitgeberin (Urk.
7/23 S. 1
) -
keine
eigentlichen
Barauszahlungsbelege und ebenso wenig Bank- od
er
Postbelege, welche nachweisen würden, dass
er
seinen monatlichen Nettolohn von imm
er
hin jeweils knapp Fr. 6‘4
00.-- auf ein eigenes Konto einbe
zahlt hätte.
Zwar liegt ein Arbeitsvertrag vom 16.
März 2018 in den Akten, wonach
der Beschwerdeführer für seine Tätigkeit als Geschäftsführer und Aussendienstmitar
beiter bei der
Y._
AG einen Bruttolohn von monatlich Fr. 7'100.-- (zuzüglich 13. Monatslohn) zugute gehabt habe (Urk. 7/31). Laut Arbeitgeber
bescheinigung vom 30. März 2019 (Urk. 7/41) habe der Beschwerdeführer vom 1. März 2018 bis 31. März 2019 einen AHV-pflichtigen Gesamtverdienst in der Höhe von Fr. 99'9
9
1.65 erzielt.
Im Lohnausweis
für den Zeitraum vom 1. März bis 3
1.
Dezember 2018
wurde ein Bruttolohn von Fr.
78‘917
.--
angegeben
(Urk. 7/26
)
, wobei der Nettolohn von Fr. 70‘236.-- auch in der Steuererklärung 2018 Eingang fand (Urk. 7/7 S. 13 ff.)
. Im Lohnausweis
für den Zeitraum vom 1. Januar bis 31. März 2019
wurde ein Bruttolohn von Fr.
23‘675
.--
angegeben (Urk. 7/25
).
Am
19. August 2019
übermittelte die zuständige Ausgleichskasse der Beschwerdegegnerin den IK-Auszug für
die Jahre 2014-2018,
wobei im Jahr 2018
ein Einkommen von Fr.
76‘916
.-- und als Arbeitgeberin die
Y._
AG eingetragen war (Urk. 7/10).
Dem ab 1. März 2018 gültigen Pensionskassen
ausweis der AXA Leben AG ist ein Jahreslohn von Fr. 92‘300.-- zu entnehmen (Urk. 7/7 S. 19). Dem Dargelegten ist zu entnehmen, dass die verschiedentlich erwähnten Jahresbruttolöhne in den diversen Belegen nicht einheitlich ausgewie
sen sind, wobei die Differenzen in den Lohnangaben nicht nachvollziehbar sind.
Diese widersprüchlichen Dokumente können somit nicht als Belege für einen
regelmässigen
Lohnfluss herangezogen werden.
Mit
den vom Beschwerdeführer eingereichten Lohnabrechnungen für den vorlie
gend zu beurteilenden Zeitraum von März 2018 bis März 2019 lässt sich ebenso wenig ein tatsächlicher
Lohnfluss nach
weisen. So befinden sich in den Akten unsignierte respektive
unquittierte
Lohnabrechnungen
jeweils über den Nettobe
trag von rund Fr. 6‘400.--
(Urk. 7/39-40)
. Erst im Rahmen des
Einspracheverfah
rens
- und somit nachträglich - reichte der Beschwerdeführer
dieselben Lohnab
rechnungen, aber mit einer handschriftlichen Barlohn-Quittierung über einen Teilbetrag unterschiedlicher Höhe nach (vgl. Urk. 7/14 S. 8 ff.).
Die Vermutung liegt nahe, dass diese
von ihm selbst verfasste
Barlohn-Quittierung
erst nachträg
lich auf den Lohnabrechnungen vermerkt wurde, nachdem
mit Verfügung vom 3.
Juni 2019 ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung mangels Lohnfluss
verneint worden war (Urk. 7/17)
; andernfalls
ist es nicht nachvollziehbar, dass er diese quittierten Barlohn-Quittungen nicht sogleich eingereicht hat
te
. Sodann beträgt der jeweils quittierte
Barlohn
genau die Differenz zwischen dem behaup
teten Nettolohn von rund Fr. 6‘400.-- und dem vom Beschwerdeführer selbst in
bar auf sein Konto bei der BEKB
einbezahlten
B
etrag (beispielsweise Monat Juni 2018: Gutschriftanzeige vom 27. Juni 2018 über Bareinzahlung von Fr. 2‘000.-- [Urk. 7/23 S. 7] zuzüglich quittiertem
Barlohn
von Fr. 4‘418.25
[Urk. 7/14 S. 11] ergibt Nettolohn von Fr. 6‘418.25)
.
Im Übrigen ist es nicht nachvollziehbar und vom Beschwerdeführer auch auf konkrete Nachfrage der Beschwerdegegnerin hin (vgl. Schreiben vom 9. August 2019, Urk. 7/12) nicht
plausibel
erklärt worden, weshalb auf diesen nachträglich eingereichten Lohnabrechnungen mit hand
schriftlicher Quittierung eines Barlohnes nicht jeweils der ganze Nettolohn als
Barlohn
quittiert wurde, sondern jeweils eben nur ein Teilbetrag (in der Höhe der Differenz zur selbst vorgenommenen Bareinzahlung). Denn
gemäss
Angaben des Beschwerdeführers sowohl in der Einsprache (Urk. 7/14 S. 1-2) als auch in der Beschwerde (Urk. 1) hat er jeweils den gesamten Lohn in bar bezogen und dann einen Teil auf sein Privatkonto bei der BE
KB
einbezahlt (vgl.
Gutschriftanzeigen
, Urk. 7/23-24)
.
Die ebenfalls eingereichten Spesenformulare (Urk. 7/7 S. 2-10 und Urk. 3/4) sind als Parteibehauptungen zu würdigen, da über deren Wahrheitsgehalt niemand
ausser
der Beschwerdeführer selbst Angaben machen kann. Denn obwohl
gemäss
Lohndeklaration 2018 zuhanden der Ausgleichskasse mindestens vier weitere Personen bei der
Y._
AG gearbeitet haben sollen, erscheinen diese zusätzlichen Lohnausgaben nicht in diesen „Spesenformularen“, sondern es fin
den sich nur Lohnzahlungen an
X._
.
3.4
Zusammenfassend ist d
er
Lohnfluss aufgrund d
er
wid
er
sprüchlichen Angaben in den eing
er
eichten
Unterlagen
während des
massgebenden
Zeitraums nicht hin
reichend zuv
er
lässig nachgewiesen. Den Akten kann nicht schlüssig entnommen w
er
den, ob und gegebenenfalls welch
er
Lohn während welch
er
Zeitspanne effek
tiv ausbezahlt worden ist, zumal Arbeitgeb
er
bescheinigungen, vom Beschw
er
de
führ
er
unt
er
zeichnete Lohnabrechnungen sowie Steu
erer
klärungen und Eintra
gungen im individuellen Konto höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlun
gen sind (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen). Daraus folgt die V
er
neinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung. Von weit
er
en
Er
hebungen ist nicht zu
er
warten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten ausräumen könnten, wes
halb darauf in antizipi
er
t
er
Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu v
er
zichten ist.
Nach dem Gesagten ist nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochtenen
Einspracheentscheid
davon ausging, dass in
der
massgeblichen
Rahme
nfrist
für die Beitragszeit
weder ein tatsächlicher Lohnfluss noch dessen Höhe überwiegend wahrscheinlich nachweisbar sind und damit die Ausübung einer beitragspflichtigen Beschäftigung (BGE 131 V 444 E. 3.3) nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 353 E. 5b) nachgewiesen ist. Ebenso wenig
liesse
sich bei Bejahung einer bei
tragspflichtigen Beschäftigung mangels Bestimmbarkeit der Lohnhöhe der versi
cherte Verdienst (Art. 23 Abs. 1 AVIG,
Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV
) hinreichend zuverlässig festlegen, woraus ebenfalls die Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt.
3.5
D
er
Einspracheentscheid
vom
1
6.
Oktober 2019
(Urk. 2)
er
weist sich somit als rechtens, was zur Abweisung d
er
Beschw
er
de führt.
4.
4.1
Das Verfahren ist kostenlos. Das Gesuch des Beschwerdeführers um Bewilligung der unentgeltli
chen Prozessführung (Urk. 1 S. 1
Ziff
. 3
) erweist sich daher als gegenstandslos.
4.2
Der Beschwerdeführer ersuchte zudem
um
Gewährung
der unentgeltlichen Recht
svertretung (Urk. 1 S. 1 Ziff. 3
).
Das Formular zur Abklärung der prozessu
alen Bedürftigkeit samt erforderlichen Belegen reichte der Beschwerdeführer aber i
nnert der mit Verfügung vom 19.
November 2019 angesetzten Frist nicht ein (Urk. 5).
Aufgrund der fehlenden Angaben des Beschwerdeführers zu seiner finanziellen Situation ist
androhungsgemäss
davon auszugehen, dass keine pro
zessuale Bedürftigkeit besteht.
Dies führt zur Abweisung des Gesuchs um unentgeltliche Rechtsvertretung.