Decision ID: 8e4cc9b4-0f1d-4bd4-86f6-72857dffc932
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1 X._, geboren 1967, verheiratet und Vater eines 2010 geborenen Sohnes, reiste im September 1999 in die Schweiz ein, wo er als Flüchtling anerkannt wurde. Aufgrund von Schulter-, Arm-, Hand- und Fussverletzungen, welche er als Folteropfer erlitten hatte (Urk. 16/2 S. 1-6), meldete er sich am 5. August 2004 bei der Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an und beantragte berufliche Massnahmen (Berufsberatung und Umschulung auf eine neue, leidensangepasste Tätigkeit; Urk. 16/3). Da die Abklärungen der IV-Stelle ergeben hatten, dass der invalidisierende Gesundheitsschaden bei der Einreise in die Schweiz bereits bestanden hatte, wurde das Gesuch mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen mit in Rechtskraft erwachsener Verfügung vom 26. November 2004 abgewiesen (Urk. 16/14).
Am 9. Februar 2011 reichte X._ bei der IV-Stelle erneut ein Gesuch ein und beantragte wiederum Massnahmen für die berufliche Eingliederung (Urk. 16/17). Die IV-Stelle nahm erwerbliche (Urk. 16/22, 16/24 und Urk. 16/30) und medizinische (Urk. 16/26 und 16/28) Abklärungen vor. Mit Vorbescheid vom 27. April 2011 stellte sie mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen erneut die Abweisung des Leistungsgesuches in Aussicht (Urk. 16/33). Dagegen erhob der Versicherte Einwand (Urk. 16/34 - 36). Am 26. Juli 2011 ersuchte X._ die IV-Stelle, seinen Invaliditätsgrad festzulegen, da er Anspruch auf Ergänzungsleistungen habe (Urk. 16/42). Mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 lehnte die IV-Stelle das Gesuch um berufliche Eingliederungsmassnahmen ab, da die versicherungsmässigen Voraussetzungen nicht erfüllt seien (Urk. 16/44). Diese Verfügung erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
1.2 Bezugnehmend auf die ablehnende Verfügung vom 21. Oktober 2011 stellte die Stadt Y._, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, am 31. Oktober 2011 bei der IV-Stelle formell den Antrag, den Invaliditätsgrad von X._ festzulegen, damit der Anspruch auf Zusatzleistungen abgeklärt werden könne (Urk. 16/45). Am 21. November 2011 teilte die IV-Stelle dem Versicherten mit, dass eine medizinische Abklärung durch die MEDAS Z._ AG (nachfolgend Z._), vorgesehen sei (Urk. 16/47). Mit Schreiben vom 16. Februar 2012 wurden dem Versicherten die Namen der begutachtenden Ärzte mitgeteilt (Urk. 16/48).
Am 8. März 2012 liess der Beschwerdeführer, vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heusser, mitteilen, dass er die vorgesehenen Termine beim Z._ nicht wahrnehmen könne, weil er mit dieser Begutachtungsstelle nicht einverstanden sei. Er ersuchte die IV-Stelle, die geeignete MEDAS zusammen mit ihm auszuwählen (Urk. 16/51) oder, falls keine Einigung möglich sei, die MEDAS-Stelle nach einem Zufallsprinzip auszuwählen und die Anordnung der Expertise in Verfügungsform mitzuteilen (Urk. 16/51). Am 16. März 2012 informierte die IV-Stelle den Versicherten darüber, dass an der Abklärungsstelle Z._ festgehalten werde, eine Zwischenverfügung sei hingegen nicht zu erstellen (Urk. 16/52). Mit Mail vom 28. März 2012 gelangte Rechtsanwalt Heusser an die IV-Stelle und ersuchte unter Hinweis auf die Rechtsprechung um Stellungnahme, ob betreffend Abklärungsstelle eine anfechtbare Verfügung erlassen werde oder nicht, und drohte an, dass im Unterlassungsfalle eine Rechtsverweigerungsbeschwerde eingereicht werde (Urk. 16/54). Am 29. März 2012 teilte die IV-Stelle Rechtsanwalt Heusser per Mail mit, dass dem Begehren entsprochen und eine Zwischenverfügung erlassen werde. Auf die kurz darauf erfolgte Anfrage von Rechtsanwalt Heusser, ob es nun nicht Sinn machen würde, sich im Konsens auf eine Gutachterstelle zu einigen, anstatt eine Verfügung zu erlassen, ging die IV-Stelle trotz zwei vorgeschlagenen MEDAS-Stellen nicht ein. Mit Zwischenverfügung vom 4. April 2012 hielt die IV-Stelle an der Abklärung durch die Z._ fest. Gleichzeitig machte sie den Versicherten auf die Folgen der Mitwirkungspflichtverletzung aufmerksam und entzog einer allfälligen Beschwerde gegen diese Zwischenverfügung die aufschiebende Wirkung (Urk. 2).
2. Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 gelangte der Versicherte, nach wie vor vertreten durch Rechtsanwalt Dr. Heusser, ans hiesige Gericht und liess beschwerdeweise beantragen, die Zwischenverfügung vom 4. April 2012 sei aufzuheben, die IV-Stelle sei anzuweisen, die Gutachterstelle zusammen mit ihm auszusuchen, eventualiter sei die Beschwerdegegnerin anzuweisen, die Gutachterstelle nach dem Zufallsprinzip zu bestimmen. Weiter sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen und es sei ihm die unentgeltliche Prozessführung und die unentgeltliche Rechtsvertretung zu gewähren (Urk. 1 S. 2). Mit Verfügung vom 19. Juli 2012 wurde in Gutheissung des Begehrens um Erteilung provisorischer Massnahmen festgestellt, dass der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zukomme und dass der Beschwerdeführer einen allfälligen Begutachtungstermin einstweilen nicht wahrzunehmen habe (Urk. 13).
Die Beschwerdegegnerin schloss in der Vernehmlassung vom 14. September 2012 auf Abweisung der Beschwerde, und nahm von der Durchführung einer Begutachtung bis zum rechtskräftigen Abschluss dieses Verfahrens Abstand (Urk. 15 und Urk. 16/62). Mit Verfügung vom 11. Januar 2013 (Urk. 17) wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt Dr. Heusser, Zürich, als unentgeltlicher Rechtsvertreter für das vorliegende Verfahren bestellt.
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsgegenstand ist die Verfügung vom 4. April 2012 (Urk. 2), mit welcher die IV-Stelle an der polydisziplinären Begutachtung des Beschwerdeführers durch das Z._ festgehalten hat (Urk. 2). Hierbei handelt es sich um eine Zwischenverfügung im Sinne von Art. 55 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsverfahren (VwVG), welche bei Bejahung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils (Art. 46 Abs. 1 lit. a VwVG; BGE 132 V 93 E. 6.1) grundsätzlich selbständig mit Beschwerde angefochten werden kann.
Mit BGE 137 V 210 wurde die Eintretensvoraussetzung des nicht wieder gutzumachenden Nachteils bei Anordnungen einer Begutachtung für das erstinstanzliche Verfahren bejaht, da die nicht sachgerechte Begutachtung in der Regel einen rechtlichen und nicht nur einen tatsächlichen Nachteil bewirken könne (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.7).
Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Streitig ist die Anordnung einer Begutachtung durch das Z._, wobei nur der Beizug der Begutachtungsinstitution als solcher gerügt wird. Die Notwendigkeit einer Begutachtung an sich wird nicht in Frage gestellt.
2.2 Die Beschwerdegegnerin begründete ihr Festhalten an der Abklärung durch das Z._ damit, dass kein schützenswerter Ausstands- oder Ablehnungsgrund gegen die begutachtende Person vorliege, welcher den Anschein der Befangenheit und der Voreingenommenheit zu begründen vermöge (Urk. 2 S. 1).
2.3 Demgegenüber bringt der Beschwerdeführer vor, dass er weder mit der Art und Weise, wie die Begutachtung angeordnet worden sei, noch mit den ausgewählten Gutachtern einverstanden sei. Weder sei entsprechend der geänderten Rechtsprechung der Konsens mit ihm gesucht, noch sei die MEDAS nach dem Zufallsprinzip ausgewählt worden. Dazu komme, dass es sich bei der von der Beschwerdegegnerin gewählten MEDAS Z._ AG, um eine MEDAS-Stelle handle, welche bezüglich ihres Geschäftsgebarens nicht einmal gegenüber dem Bundesgericht transparent sei. Das Z._ habe in letzter Zeit schlechte Presse gehabt, und es bestünden erhebliche Zweifel an der Unabhängigkeit dieses Instituts (Urk. 1 S. 3 - 4).
3.
3.1 Im Grundsatzurteil 9C_243/2010 vom 28. Juni 2011, publiziert in BGE 137 V 210, nahm das Bundesgericht zur mitunter im Rechtsgutachten von Prof. Dr. iur. Jörg Paul Müller und Dr. iur. Johannes Reich vom 11. Februar 2010 erhobenen Kritik an der Rechtsprechung zum Beweiswert von Expertisen der Medizinischen Abklärungsstellen (MEDAS - dazu gehört auch das Z._; Art. 72
bis
Abs. 1 der Verordnung über die Invalidenversicherung, IVV, in der bis 29. Februar 2012 gültig gewesenen Fassung) unter konventions- und verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten Stellung. Dabei gelangte es zum Schluss, dass die Beschaffung medizinischer Entscheidungsgrundlagen durch externe Gutachtensinstitute wie die MEDAS in der schweizerischen Invalidenversicherung sowie deren Verwendung im Gerichtsverfahren an sich verfassungs- und konventionskonform ist (E. 2.1-2.3). Anderseits sah das Bundesgericht die Verfahrensgarantien aufgrund des Ertragspotentials der Tätigkeit der MEDAS zuhanden der Invalidenversicherung und der damit gegebenen wirtschaftlichen Abhängigkeit latent als gefährdet an (E. 2.4). Es bejahte daher die Notwendigkeit von Korrektiven. Auf administrativer Ebene sollten eine Vergabe von MEDAS-Gutachten nach dem Zufallsprinzip erfolgen (E. 3.1), eine Mindestdifferenzierung des Gutachtenstarifs Platz greifen (E. 3.2), die Qualitätsanforderungen und -kontrolle verbessert und vereinheitlicht (E. 3.3) sowie die Partizipationsrechte gestärkt werden (E. 3.4; vgl. Urteil des Bundesgerichtes 8C_740/2010 vom 29. September 2011 E. 5.2).
3.2 In Nachachtung dieser bundesgerichtlichen Forderungen setzte der Bundesrat auf den 1. März 2012 den neuen Artikel 72
bis
IVV in Kraft (vgl. AS 2011 5687 und 5691), der sicherstellt, dass nur noch Gutachterstellen polydisziplinäre (Beteiligung von drei oder mehr Fachdisziplinen) medizinische Gutachten für die Invalidenversicherung erstellen dürfen, welche die Qualitätsanforderungen erfüllen, die in einer Vereinbarung mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) vorgesehen sind.
In der Vereinbarung sind auch die Kontrollmassnahmen und die entsprechenden Befugnisse des BSV definiert. Zudem wird bundesrechtlich verankert, dass die Invalidenversicherung Aufträge für polydisziplinäre Gutachten nur noch nach dem Zufallsprinzip zuweisen darf (Art. 72
bis
Abs. 2 IVV), um die Unabhängigkeit der Gutachterstellen und die Neutralität der Gutachten zu gewährleisten.
Gemäss der neuen Verordnungsbestimmung, und um die vom Bundesgericht wie auch vom Parlament geforderten Qualitätsanforderungen an die Gutachterstellen zu gewährleisten, erarbeitete das BSV einen Katalog von Kriterien, welche die Gutachterstellen seit dem 1. März 2012 erfüllen müssen. Diese Kriterien umfassen einerseits formelle und fachliche Vorgaben (unter anderem Facharzttitel, Konsensbesprechungen), anderseits werden aber auch Angaben im Hinblick auf mehr Transparenz und Unabhängigkeit der Institute verlangt (unter anderem Rechtsform, Trägerschaft, Auftraggeber). Im Weiteren erliess das BSV einen neuen, nach Aufwand und Anzahl notwendiger Fachdisziplinen differenzierten Tarif.
Die Vergabe der polydisziplinären Gutachten erfolgt über die von der IV-Stellen-Konferenz Luzern betriebene webbasierte Plattform "SuisseMED@P" (vgl.
www.suissemedap.ch
; vgl. Pressemeldung des BSV vom 5. April 2012 betreffend Medizinische Gutachten in der IV: Qualitätssicherung und faire Verfahren, unter:
www.bsv.admin.ch
, mit aufgeschalteten Hintergrundinformationen, wobei auch die Vereinbarung, die Kriterien, der Tarif und die Handhabung der Plattform SuisseMED@P aufgeschaltet sind).
3.3 Im neu überarbeiteten Kreisschreiben über das Verfahren in der Invalidenversicherung (KSVI) ist das Verfahren der IV-Begutachtung bei polydisziplinären Gutachten unter Randziffer 2080 ff., Stand 1. März 2012, nun wie folgt beschrieben:
Kommt die IV-Stelle zum Schluss, dass eine polydisziplinäre Begutachtung notwendig ist, erlässt sie eine Mitteilung an die versicherte Person mit folgendem Inhalt:
- Polydisziplinäre Begutachtung
- Fachdisziplinen
- Fragenkatalog
- Möglichkeit, Zusatzfragen zu stellen.
Die versicherte Person hat die Möglichkeit, innert zehn Tagen ab Mitteilung Einwände gegen die Begutachtung vorzubringen und Zusatzfragen zu stellen. Wird den Einwänden nicht oder nur teilweise entsprochen, so erlässt die IV-Stelle eine Zwischenverfügung, worin sie begründet, weshalb den Einwänden nicht Rechnung getragen wurde, und worin sie die Art der Begutachtung festhält. Bei einer Anfechtung der Zwischenverfügung wird der Auftrag zur Begutachtung grundsätzlich nicht erteilt, bis rechtskräftig entschieden ist.
Wurden keine Einwände erhoben oder sind diese rechtskräftig erledigt, so wird der Auftrag bei SuisseMED@P deponiert. Nach erfolgter Zuteilung teilt die IV-Stelle der versicherten Person die Namen der Gutachter mit entsprechendem Facharzttitel und den Termin für die Begutachtung mit. Erneut besteht eine zehntägige Frist zur Erhebung von personenbezogenen Einwänden. Wird den Einwänden nicht oder nur teilweise stattgegeben, hat wiederum eine Zwischenverfügung zu ergehen. Das Verfahren ist auch einzuhalten, wenn Ergänzungsfragen zu stellen sind oder bei mono- oder bidisziplinären Gutachten, wobei bei diesen die begutachtende Person von Anfang an genannt wird und somit nur einmal eine Mitteilung beziehungsweise eine Zwischenverfügung ergeht. Einfache Ergänzungen eines Gutachtens können ohne Wechsel der Gutachterstelle erfolgen, während bei schwerwiegenden Mängeln ein Zweitgutachten anzuordnen ist (KSVI, in der ab 1. Januar 2012 gültigen Fassung, Stand 1. März 2012, Rz 2080 ff.; Glättli, Neues Verfahren bei der Begutachtung der IV, Verfahrensrechte und mehr Unabhängigkeit, in: Schweizer Personalvorsorge, SPV, 04/12).
4.
4.1 Im Lichte der neuen Rechtsprechung gemäss BGE 137 V 210 und deren Umsetzung durch den Verordnungsgeber in Art. 72
bis
IVV per 1. März 2012 sowie des Umstandes, dass dem Versicherten noch vor Inkrafttreten der neuen Verordnungsbestimmung am 21. November 2011 mitgeteilt worden war, dass eine Abklärung durch das Z._ vorgesehen sei, und ihm am 16. Februar 2012 die Namen der begutachtenden Ärzte mitgeteilt wurden, der hier angefochtene Entscheid jedoch erst nach Inkrafttreten der neuen Bestimmung per 4. April 2012 erlassen worden ist, stellt sich zunächst die Frage, inwiefern der mit der neuen Rechtslage geänderte Verfahrensstand auf den hier zu beurteilenden Fall Anwendung findet.
4.2 Bei Ausfällung des Grundsatzurteils vom 28. Juni 2011 war die medizinische Abklärung des Beschwerdeführers für die IV-Stelle noch kein Thema, hatte sie doch mit Vorbescheid vom 27. April 2011 mangels Erfüllung der versicherungsmässigen Voraussetzungen erneut die Abweisung des Leistungsgesuchs in Aussicht gestellt und dies anschliessend mit Verfügung vom 21. Oktober 2011 bestätigt (Urk. 16/33). Erst nachdem die Stadt Y._, Amt für Zusatzleistungen zur AHV/IV, am 31. Oktober 2011 bei der Beschwerdegegnerin den Abklärungsantrag gestellt hatte, leitete die IV-Stelle die nötigen Schritte zur Bestimmung des Invaliditätsgrades von X._ ein und veranlasste die Abklärung durch das Z._.
Soweit die vom Bundesgericht dargestellten Korrektive justiziabel sind, sind sie - wie die übrige höchstrichterliche Rechtsprechung - auf laufende Verfahren anwendbar (BGE 137 V 210 E. 5). Für die im Streit stehende Vergabe des Gutachtensauftrags an das Z._ kommen daher die in BGE 137 V 210 definierten und mit Art. 72
bis
IVV auf Verordnungsebene per 1. März 2012 ohne Übergangsfrist umgesetzten Anforderungen ohne Weiteres zum Tragen (vgl. BGE 132 V 368 E 2.1; Urteil des Bundesgerichts 9C_113/2012 vom 14. März 2012 E. 2.1; vgl. zur In-Kraft-Setzung von Art. 72
bis
IVV: AS 2011 5687 und 5691).
4.3 Nichts geändert hat sich durch BGE 137 V 210 oder Art. 72
bis
IVV an der bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichts, wonach grundsätzlich nur die für eine Behörde tätigen Personen, nicht die Behörde als solche, befangen sein können. Im Gegenteil wurde in E. 1.3.3 des Grundsatzurteils unter Hinweis auf die bisherige Rechtsprechung ausdrücklich bestätigt, dass unter dem Gesichtspunkt der wirtschaftlichen Abhängigkeit der regelmässige Beizug eines Gutachters oder einer Begutachtungsinstitution durch den Versicherungsträger, die Anzahl der beim selben Arzt in Auftrag gegebenen Gutachten und Berichte sowie das daraus resultierende Honorarvolumen für sich allein genommen nicht zum Ausstand führen.
Dementsprechend ist die vom Beschwerdeführer am Z._ selbst geäusserte Kritik der wirtschaftlichen Abhängigkeit nicht zu hören.
4.4 Ebenfalls nicht zu berücksichtigen ist die unter Verweis auf einen Zeitungsartikel geäusserte Kritik, wonach das Z._ Gutachter ohne Berufsausübungsbewilligung einsetze, weshalb sehr fraglich sei, ob die ausgewählten Ärzte die Anforderungen an die Qualifikation eines Gutachters und an deren Unabhängigkeit erfüllten beziehungsweise die entsprechenden Anforderungen der Vereinbarung mit dem Bundesamt für Sozialversicherung erfüllt seien (Urk. 1 S. 5 - 7).
Festzuhalten ist, dass der per 1. März 2012 neu in Kraft gesetzte Artikel 72
bis
IVV sicherstellt, dass nur noch Gutachterstellen polydisziplinäre medizinische Gutachten für die Invalidenversicherung erstellen dürfen, welche die Qualitätsanforderungen erfüllen, die in einer Vereinbarung mit dem Bundesamt für Sozialversicherungen (BSV) vorgesehen sind. Nur Gutachterstellen, die alle Kriterien erfüllen, sind sodann zur Teilnahme an SuisseMED@P berechtigt. Da das Z._ auf der SuisseMED@P-Plattform als für die IV-Stelle tätige Gutachterstelle aufgeführt wird (Quelle:
www.suissemedap.ch
), erfüllt es entsprechend den vorstehenden Ausführungen sämtliche Anforderungen des BSV.
4.5 Dennoch ist die angefochtene Verfügung vom 4. April 2012 aufzuheben, wurde doch mit Art. 72
bis
IVV bundesrechtlich verankert, dass die Zuweisung von Aufträgen von polydisziplinären Gutachten ab 1. März 2012 nur noch nach dem Zufallsprinzip erfolgen darf. In Nachachtung dessen wird die Beschwerdegegnerin entsprechend dem im KSVI der Verwaltung vorgegeben Ablauf für die Beauftragung und Durchführung einer medizinischen Begutachtung die vorgesehenen Fachdisziplinen und den Fragenkatalog mit der Möglichkeit, innert 10 Tagen Zusatzfragen zu stellen, dem Beschwerdeführer mitzuteilen haben. Anschliessend wird sie - eventuell nach Erlass einer weiteren Zwischenverfügung und deren rechtskräftigen Erledigung - den Auftrag bei der SuisseMED@P zu deponieren haben.
Zum Antrag des Beschwerdeführers betreffend Verpflichtung der Beschwerdegegnerin zu einer einvernehmlichen Lösung (Urk. 1 S. 2) ist festzuhalten, dass gemäss der nunmehrigen Regelung von Art. 72
bis
IVV kein Raum für eine einvernehmliche Einigung in Bezug auf die Gutachterstelle als solche besteht, sondern nur bezüglich der konkreten Gutachterpersonen. Jedoch ist der Beschwerdeführer darauf hinzuweisen, dass auch diesbezüglich keinerlei Rechtsanspruch auf eine einvernehmliche Lösung besteht.
Zusammenfassend ist die Beschwerde in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene Entscheid aufzuheben und die Sache an die Beschwerdegegnerin zum Vorgehen gemäss obigen Erwägungen zurückzuweisen ist.
5.
5.1 Da es vorliegend nicht um die Bewilligung oder die Verweigerung von IV-Leistungen geht, ist das Beschwerdeverfahren - in Abweichung von Art. 69 Abs. 1
bis
IVG - gemäss Art. 61 lit. a ATSG kostenlos.
5.2 Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das vorliegende Verfahren eine Entschädigung von insgesamt Fr. 1‘488.20 (inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen; Urk. 20) geltend. Diese erscheint für den konkreten Fall angemessen und ist von der Beschwerdegegnerin zu bezahlen.