Decision ID: 50b2f416-edf4-4dfd-b56f-7be24aae676d
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. März 2015;
Proz. CG130031
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Rechtsbegehren (act. 2):
"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu , den Klägern folgende Beträge zu bezahlen:
CHF 34'899.07 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2012;
CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2012;
CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2012; CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2012; CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2013; CHF 19'746.30 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2013;
CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2013; und CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2013.
2. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen,  MwSt, zulasten der Beklagten".
(geändertes) Rechtsbegehren:
(sinngemäss; act. 17)
"1. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu , den Klägern folgende Beträge zu bezahlen: CHF 34'899.07 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2011;
CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2011;
CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2011;
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CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2012; CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2012; CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2012;
CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2012;
CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2013; CHF 19'746.30 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2013; CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2013; CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2013;
CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2014;
CHF 19'527.00 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2014; und CHF 19'527.00 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2014.
2. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen,  MwSt, zulasten der Beklagten".
Urteil des Bezirksgerichtes Meilen vom 13. März 2015 (act. 34 = act. 39/1 = act. 41, je S. 51 f.):
"1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 22'950.-- festgesetzt, den Klägern unter
solidarischer Haftung auferlegt und mit dem von ihnen geleisteten Kosten-
vorschuss verrechnet.
3. Die Kläger werden unter solidarischer Haftung verpflichtet, den Beklagten
eine Parteientschädigung von insgesamt Fr. 36'720.-- (inkl. Mehrwertsteuer
und Kosten des Schlichtungsverfahrens) zu bezahlen.
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4./5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel"
Berufungsanträge:
der Kläger/Berufungskläger (act. 38): 1. Die Berufung sei vollumfänglich gutzuheissen und das Urteil des Bezirksge-
richts Meilen vom 13. März 2015 sei aufzuheben. 2. Es seien die Beklagten unter solidarischer Haftung zu verpflichten, den Klä-
gern folgende Beträge zu bezahlen: CHF 34'899.07 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2011; CHF 83'991.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2012; CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2012; CHF 83'323.85 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2012; CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2012; CHF 19'715.55 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2013; CHF 19'746.30 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2013; CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2013; CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Oktober 2013; CHF 19'378.35 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Januar 2014; CHF 19'527.00 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. April 2014; und CHF 19'527.00 zuzüglich Zinsen zu 5% p.a. auf diesem Betrag seit dem 1. Juli 2014.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an das Bezirksgericht Meilen zurückzuweisen.
4. Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide , zuzüglich MwSt, zulasten der Beklagten.
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der Beklagten/Berufungsbeklagten (act. 48):
"Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf überhaupt eingetreten wird.
Alles unter solidarischen Kosten- und Entschädigungsfolgen (und zwar für den Beklagten 1 zuzüglich MWSt) zulasten der Kläger".

Erwägungen:
I.
1. Die Kläger belangen die Beklagten wegen der aus ihrer Sicht unzulässi-
gen Reduktion der Baurechtszinsen aus Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages von
1991 für die im Rechtsbegehren erwähnten Zeiträume. Die Beklagten halten sich
zur Reduktion berechtigt, weil sich die Fläche des Baurechtsgrundstückes, die bei
der Berechnung der Baurechtszinsen eine Rolle gespielt haben soll, wegen einer
Enteignung verringert hat. Ausserdem ist nach Ansicht der Beklagten die Index-
klausel gemäss der gängigen Formel, wie vom Bundesamt für Statistik publiziert,
anzuwenden.
2. Das vorinstanzliche Urteil wurde den Parteien am 24. März 2015 zuge-
stellt (act. 35/1, /2). Die am 7. Mai 2015 der Post übergebene Berufung ist damit
rechtzeitig erfolgt. Mit Verfügung vom 19. Mai 2015 wurde ein Kostenvorschuss
von Fr. 22'950.– erhoben und die Prozessleitung an die Referentin delegiert
(act. 42). Der Kostenvorschuss wurde rechtzeitig geleistet (act. 44). Die vor-
instanzlichen Akten sind beigezogen worden.
3. Nach Ansetzung der Frist zur Berufungsantwort (act. 45) wurde diese
rechtzeitig erstattet (act. 46). Die Sache ist spruchreif.
4. Mit der Berufung gemäss Art. 308 ff. ZGB kann sowohl die unrichtige
Rechtsanwendung als auch die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden. Unrichtige Rechtsanwendung liegt auch vor, wenn das Gericht
das ihm zustehende Ermessen nicht pflichtgemäss ausgeübt hat. Die Berufungs-
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instanz kann sämtliche Mängel frei und uneingeschränkt prüfen, vorausgesetzt,
dass sich der Berufungskläger mit den Entscheidgründen der ersten Instanz –
soweit für die Berufung relevant – auseinandersetzt (ZR 110/2011 Nr. 80). Die
entsprechenden Rügen sind in der Berufungsschrift zu begründen (vgl. BGE 138
III 374 = Pra 2013 Nr. 4 E. 4.3.1). Die Begründung muss genügend ausführlich
sein, damit die Berufungsinstanz sie ohne weiteres verstehen kann. Soweit eine
genügende Rüge vorgebracht wird, wendet die Berufungsinstanz das Recht von
Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Die Berufungsinstanz ist weder an die Argumente
der Parteien noch an die Begründung des vorinstanzlichen Entscheides gebun-
den (vgl. BGE 133 II 249 E. 1.4.1 m.w.H.). Sie darf sich auf die wesentlichen
Überlegungen konzentrieren, von welchen sie sich hat leiten lassen (BK ZPO-
Hurni, N. 60 f. zu Art. 53).
II.
1. a) In prozessualer Hinsicht weisen die Beklagten darauf hin, dass die Klä-
ger als "Stellungnahme zu den Dupliknoven" (act. 32) eine eigentliche Triplik ver-
fasst hätten, welche den Beklagten erst zusammen mit dem Urteil der Vorinstanz
vom 13. März 2015 zugestellt worden sei, so dass sie sich bisher nicht dazu hät-
ten äussern können (act. 48 S. 3 und Rz 61). Es gelte der Grundsatz, dass die
Parteien zwei Gelegenheiten hätten, frei und uneingeschränkt Tatsachen in
den Prozess einzubringen und Beweismittel zu benennen. Danach sei gemäss
Art. 229 ZPO eine begründete Noveneingabe erforderlich (act. 48 Rz 54 ff.), in der
rechtsgenüglich dargelegt werde, warum ein Novum nicht vor dem Aktenschluss
vorgebracht worden sei (act. 48 Rz 57). Bei allen Noven – Tatsachen und Be-
weismitteln –, welche mit Eingabe von 2. Februar 2015 samt Urkunden (act. 32
und 33) ins Verfahren eingebracht worden seien, hätten die Kläger die Zulässig-
keit der neuen Vorbringen und Beweismittel behaupten und belegen müssen, was
nicht geschehen sei (act. 48 Rz 61). Das gelte umso mehr, als die Beklagten die
Kläger schon vor Friedensrichter und – aktenmässig belegt – auch im vorinstanz-
lichen Prozess insbesondere bezüglich dem Einigungsverfahren mit der E._
AG zur Edition aufgefordert hätten. Mit Blick auf die detaillierte Substantiierungs-
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und Editionsaufforderung, welcher die Kläger willentlich nicht nachgekommen
seien, seien die in der Triplik neu eingereichten Beweismittel und die neu aufge-
stellten Behauptungen novenrechtlich absolut unzulässig (act. 48 Rz 63). Zu
Recht habe daher die Vorinstanz auf die Aktenlage nach Abschluss des doppel-
ten Schriftenwechsels abgestellt und die neuen Beweismittel als verspätet nicht
berücksichtigt (act. 39/1 S. 33).
b) Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang (act. 39/1 S. 33) ausge-
führt, dass die Beklagten in der Klageantwort die Edition der Enteignungsverein-
barung der Kläger mit der E._ verlangt hätten (act. 11 Rz 29). Die Kläger
seien darauf in der Replik nicht eingegangen und hätten betont, dass die Höhe
der Entschädigung der Kläger für die Enteignung, welche für den Verlust des
Landes ausbezahlt worden sei, für die Beklagten und das vorliegende Verfahren
ohne Belang sei (act. 17 Rz 237). Mit der Stellungnahme zu den Dupliknoven hät-
ten die Kläger dann den Teilvergleich mit der E._ vom 24. April/2. Mai 2008
sowie die Schlussabrechnung vom 14. November 2012 eingereicht, ohne freilich
zu erklären, warum sie diese Urkunden trotz dem Editionsantrag der Beklagten
und trotz Anwendung zumutbarer Sorgfalt nicht bereits mit der Replik vorgelegt
hätten. Der Teilvergleich der Kläger mit der E._ sei daher als Beweismittel
verspätet und nicht zu berücksichtigen.
c) Die Beklagten hatten in der Klageantwort die Edition der Einigungsverein-
barung mit der E._ verlangt (act. 11 Rz 29, Rz 94 und act. 21 Rz 5, Rz 8).
Sie wiesen in der Duplik darauf hin, dass die Kläger ihre prozessuale Mitwir-
kungspflicht verletzen und den Beweis vereiteln würden, so dass davon auszuge-
hen sei, dass die Kläger die Enteignungsentschädigung allein zur Kompensation
der sich verringernden Baurechtszinsen erhalten hätten (act. 21 Rz 8, Rz 57). Die
Kläger haben schliesslich – zusammen mit ihrer Stellungnahme (act. 32) und da-
mit nach Aktenschluss – den "Teilvergleich zwischen E._ und den Klägern
vom 24. April 2008/2. Mai 2008" eingereicht. Damit haben sie das gemacht, was
die Beklagten von ihnen verlangt haben.
Die Beklagten nehmen in der Berufungsantwort ausdrücklich auf die Verein-
barung der Kläger mit den E._ Bezug (act. 18/33; act 48 Rz 39), gehen je-
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doch davon aus, dass die Kläger in ihrer Stellungnahme zu allen neuen Tatsa-
chenbehauptungen und Beweismitteln, namentlich jenen im Zusammenhang mit
dem Enteignungsverfahren und der mit der E._ geschlossenen Enteignungs-
vereinbarung (neue Beweismittel in act. 33/51-56), die Zulässigkeitsvorausset-
zungen im Detail hätten behaupten und belegen müssen. Im Hinblick auf die de-
taillierten Substantiierungs- und Editionsaufforderungen, denen die Kläger willent-
lich nicht nachgekommen seien, seien die mit der Stellungnahme aufgestellten
Behauptungen samt den eingereichten Beilagen (act. 32 und act. 33) «noven-
rechtlich absolut unzulässig» (act. 48 Rz 63). Und in einer Klammerbemerkung
äussern die Beklagten, dass "formell [...] wohl diese gesamte Eingabe aus dem
Recht gewiesen werden müsse".
d) Die Vorinstanz und die Beklagten übersehen, dass es sich – soweit es
sich um Urkunden handelt, deren Herausgabe die Beklagten verlangt haben –
nicht um eine Frage des Novenrechts, sondern um die Urkundenedition handelt,
die auf Anordnung des Gerichts erfolgen muss (Adrian Staehelin/Daniel Staehe-
lin/Pascal Grolimund, Zivilprozessrecht, 2. Auflage, Zürich 2013, Rz 106 zu § 18).
Hätte die Vorinstanz die Klage nicht auf einer anderen Basis erledigt, hätte sie bei
beiden Parteien die Herausgabe derjenigen Urkunden, für die die Edition bean-
tragt worden ist, anordnen müssen und im Verweigerungsfall wäre Art. 164 ZPO
zur Anwendung gekommen. Der Folgerung der Vorinstanz (act. 39/1 S. 33) und
der Beklagten (act. 48 Rz 65), dass insbesondere der Teilvergleich der Kläger mit
der E._ verspätet eingereicht worden und deshalb nicht zu berücksichtigen
sei, ist so nicht zutreffend. Eine andere Frage ist, wie es zu halten wäre, wenn
sich die Kläger ihrerseits mit ihren Vorbringen auf die von ihnen neu eingereichten
Urkunden beziehen und für ihren Rechtsstandpunkt etwas daraus ableiten wür-
den. Nur das könnte im Lichte von Art. 229 ZPO unzulässig sein.
e) Anzumerken ist, dass auch die Kläger Editionsbegehren gestellt haben.
Sie haben unter anderem in der Replik "die Edition sämtlicher Korrespondenz,
Memoranda, Telefonnotizen und Vergleichsverträge betreffend die Enteignungs-
ansprüche der F._ AG und des Beklagten 1" verlangt und ausgeführt, dass
bis zur vollständigen Vorlage dieser Unterlagen davon auszugehen sei, dass die
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F._ AG entsprechend der Ankündigung der Enteignerin E._ ebenfalls
eine angemessene Entschädigung erhalten bzw. bewusst darauf verzichtet habe
(act. 17 Rz 94 f.). Darauf haben die Beklagten in der Duplik geantwortet, dass das
Editionsbegehren der Kläger betreffend Unterlagen zu Verhandlungen und Ver-
gleich mit der E._ zum vornherein ins Leere gehe; die von den Klägern zur
Edition beantragten Urkunden sind der Vorinstanz nicht eingereicht worden. Die
Kläger haben in der Stellungnahme vom 2. Februar 2015 (act. 32) und in der Be-
rufung (act. 38 Rz 8 und S. 55) nochmals an die zuvor gestellten Editionsbegeh-
ren erinnert. Soweit erforderlich, wäre die Edition gerichtlich anzuordnen und ge-
gebenenfalls Art. 164 ZPO anzuwenden.
2. Die Kläger weisen zusammengefasst darauf hin, dass das Thema der
Klage ausschliesslich die Weigerung der Beklagten sei, sich an Ziff. 3 des Aktien-
kaufvertrages vom 8. Februar 1991 (act. 5/2 = act. 49/3) zu halten und den Klä-
gern die vertragskonform geschuldeten Zahlungen zu leisten, weil die F._
AG den Baurechtszins nicht – wie von den Beklagten im Aktienkaufvertrag ver-
sprochen – bezahle (act. 38 Rz 12). Nach einem von 1996 bis 2012 dauernden
Rechtsstreit betreffend Ziff. 3 des Aktienkaufvertrages, mithin nach 15 Jahren,
hätten die Kläger am 8. Mai 2012 beim Bundesgericht Recht bekommen (act. 5/3)
und ihre Klage sei entsprechend vom Obergericht des Kantons Zürich mit Urteil
vom 23. August 2012 (act. 5/4) gutgeheissen worden (act. 38 Rz 13). Im Grunde
seien – so die Kläger – bereits sämtliche sich stellenden Fragen durch die vo-
rausgegangenen Gerichtsverfahren abschliessend geklärt worden. Ein erneuter
Zivilprozess – anstelle eines direkten Vollstreckungsverfahrens – sei nur deshalb
notwendig, weil sich die materielle Rechtskraft lediglich auf die im Vorprozess
eingeklagten Quartalsbeiträge beziehen und insofern nicht in die Zukunft wirken
würde. Das ändere jedoch nichts daran, dass die damaligen tatsächlichen Fest-
stellungen und rechtlichen Erwägungen der Gerichte weiterhin vollständig gelten
würden (act. 38 Rz 18). Die Vorinstanz habe die Klage zu Unrecht abgewiesen,
indem sie zum Schluss gekommen sei, die Beklagten würden nicht gegen den Ak-
tienkaufvertrag verstossen, wenn sie die F._ AG (Bauberechtigte) nicht dazu
anhalten würden – ungeachtet der Teilenteignung des baurechtsbelasteten
Grundstücks – den gleichen Baurechtszins wie vorher zu bezahlen und die An-
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passung an die Teuerung nach der hälftigen Punkte-Differenz des Index' der
Konsumentenpreise vorzunehmen (act. 38 Rz 19).
3. Die Beklagten machen ihrerseits – insoweit übereinstimmend – geltend,
dass es zwei Streitpunkte gebe, nämlich ob sich der Baurechtszins wegen der
Enteignung eines Teils der baurechtsbelasteten Fläche reduziere (act. 48 Rz 49)
und wie die Preisanpassung an den Konsumentenpreisindex zu berechnen sei
(act. 48 Rz 50). Die Kläger seien mit der Zahlung aus dem Enteignungsverfahren
für die Reduktion der Baurechtszinsen gegenüber der F._ AG entschädigt
worden (act. 48 Rz 86); die Entschädigung für den enteigneten Grundstückteil er-
setze damit den entfallenen Baurechtszins (act. 48 Rz 75). Richtig sei, dass es im
aktuellen Verfahren um eine nicht der Rechtskraft des Urteils vom 23. August
2012 unterworfene Forderung gehe, dass aber die Erwägungen der früheren Ver-
fahren als Argumente in die Erwägungen miteinbezogen werden könnten (act. 48
Rz 85). Das Obergericht (im früheren Urteil), die Vorinstanz und die Beklagten
würden davon ausgehen, dass sich der Baurechtszins auch im Aktienkaufvertrag
auf den flächenmässig bestimmten Landanteil beziehe, was die Kläger nicht be-
stritten hätten (act. 48 Rz 88). Zutreffend sei der Schluss der Vorinstanz, dass die
Teilenteignung des baurechtsbelasteten Grundstücks nicht die kontinuierliche, re-
guläre Anpassung des Baurechtszinses an Wirtschaftsindikatoren wie Teuerung,
Hypothekarzins, Miete oder Bodenpreis betreffe, weil die Land- bzw. Baurechts-
fläche eine sich grundsätzlich nicht verändernde statische Grösse sei (act. 48
Rz 90). Die Beklagten hätten bereits mit der Klageantwort geltend gemacht, dass
die den Klägern von der E._ ausbezahlte Entschädigung ausschliesslich für
den entgangenen Baurechtszins ausgerichtet worden sei. Die Kläger hätten auf-
zuzeigen müssen, dass die Entschädigung der E._ die Reduktion der Bau-
rechtszinsen wegen der teilweisen Enteignung nicht oder nur teilweise gedeckt
habe, was diese unterlassen hätten. Hinsichtlich der Indexierung stellen sich die
Beklagten zusammengefasst auf den Standpunkt, dass diese gemäss der völlig
üblichen und vom Bundesamt für Statistik publizierten Anpassungsberechnung
durchzuführen sei. Auf Letzteres wird später eingegangen.
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III.
1. a) Ausgangspunkt ist der vorinstanzliche Entscheid (act. 39/1). Betreffend
die hier streitige Frage, wie sich die Enteignung auf die Verpflichtung der Beklag-
ten aus Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages vom 8. Februar 1991 (act. 5/2) auswirkt,
hat die Vorinstanz entschieden, dass es hinsichtlich der Enteignung an einer haf-
tungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten und an einem Schaden der
Kläger fehle, so dass die Klage, soweit mit ihr aus diesem Grund Schadenersatz
für die Reduktion des Baurechtszinses verlangt werde, abzuweisen sei (act. 39/1
S. 34). In den wesentlichen Punkten führt sie aus: Die Kläger würden sich einzig
auf den Aktienkaufvertrag stützen und würden analog zum Bundesgerichtsent-
scheid vom 8. Mai 2012 argumentieren, nämlich dass die Beklagten dafür sorgen
müssten, dass die F._ AG den Klägern einen Baurechtszins gemäss den
Vorgaben des Aktienkaufvertrages bezahlen würden (act. 39/1 S. 12 E. 5;
S. 13 E. 1). Das Obergericht habe eine Garantie im früheren Verfahren verneint
und das Bundesgericht habe die Frage offen gelassen, weil es eine Schadener-
satzpflicht des Beklagten 1 angenommen habe. Auch im vorliegenden Verfahren
gehe es um die Frage, ob die Beklagten ihre Pflichten aus dem Aktienkaufvertrag
zum Schaden der Kläger verletzt hätten, weil sie unbestrittenermassen nicht dafür
gesorgt haben, dass die F._ AG, ungeachtet der Teilenteignung von 955 m2
bzw. von 477.5 m2 (Miteigentumsanteil der Kläger) durch die E._, den Betrag
von Fr. 356'000.-- pro Jahr bezahlt habe. Umstritten sei, ob die F._ AG von
der Enteignerin entschädigt wurde (act. 39/1 S. 14 f.). Es komme nach Art. 18 OR
primär darauf an, was die Parteien übereinstimmend wollten; das objektive Ver-
ständnis der Willenserklärungen sei nur subsidiär (act. 39/1 S. 19). Hingegen sei
die Auslegung der Willenserklärungen ein rechtlicher Vorgang und daher vom Ge-
richt auch ohne (bestimmte) Behauptungen der Parteien vorzunehmen, während
es eine Tatfrage sei, was die Parteien tatsächlich wollten. Die Parteien würden die
einschlägigen Vertragsbestimmungen gestützt auf den Wortlaut, den Sinn und
Zweck sowie die Entstehungsgeschichte des Vertrages auslegen. Einen tatsächli-
chen Konsens würden sie hingegen nicht behaupten (act. 39/1 S. 19). Es sei da-
her der mutmassliche Vertragswille zu ermitteln, wobei das Gericht das als Ver-
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tragswillen anzusehen haben, was vernünftige und redlich handelnde Parteien un-
ter den gegebenen Umständen unter Verwendung der auszulegenden Worte oder
ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben würde (act. 39/1
S. 20 f.). In Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages werde der Basiswert für den Lan-
danteil des Verkäufers (G._) mit einem Betrag von Fr. 356'000.00 bestimmt
und für künftige Anpassungen auf Ziff. 3.2. und 3.3. verwiesen; für die Enteignung
sei im Aktienkaufvertrag nichts bestimmt, so dass sich die Frage stelle, ob die
Parteien eine Anpassung ausschliessen wollten oder nicht (act. 39/1 S. 21
E. 7.1.). Die Anpassung an Teuerung und Hypothekarzinsen habe das Oberge-
richt damals als abschliessende Regelung verstanden und eine Anpassung an die
Veränderung des Landwertes abgelehnt (act. 39/1 S. 23). Das Bundesgericht ha-
be auf die Äquivalenz von Leistung und Gegenleistung im Aktienkaufvertrag hin-
gewiesen (act. 39/1 S. 23 E. 7.2.): Das Gleichgewicht beruhe auf dem Zusam-
menhang zwischen der Höhe des Baurechtszinses und dem Wert der Aktien, das
gestört werde, wenn der Baurechtszins nicht bloss an die Teuerung und den Hy-
pothekarzins angepasst würden (act. 39/1 S. 24). G._ habe ein Interesse da-
ran gehabt, den Baurechtszins weitgehend unabänderlich festzusetzen. Für den
Baurechtszins und dessen Anpassung gelte unter den Parteien der Aktenkaufver-
trag (act. 39/1 S. 25). Die Kläger würden sich darauf berufen, dass der Bau-
rechtszins nicht vom Landwert oder der Landgrösse, sondern vom Nutz-
/Ertragswert bzw. von den Mieteinnahmen abhängig gewesen sei. Die Vereinba-
rung zwischen G._ und dem Beklagten 1 vom 31. Oktober 1990 sehe keine
Reduktion des Baurechtszinses bei einer Reduktion des Landwertes vor, sondern
eine Senkung für den Fall, dass die Kosten mit den Mieteinnahmen nicht mehr
gedeckt werden könnten. Die Kläger würden anführen, dass die Anpassungsmög-
lichkeit an sinkende Mieteinnahmen bewusst nicht in den Aktienkaufvertrag auf-
genommen worden sei (act. 39/1 S. 25). Es sei davon auszugehen, dass der Ba-
sisbaurechtszins u.a. aufgrund der Landfläche berechnet worden sei, wovon sei-
nerzeit auch das Obergericht ausgegangen sei (act. 39/1 S. 26), wobei das Ober-
gericht den tatsächlichen Landwert allerdings nicht für massgeblich gehalten ha-
be, worauf sich die Kläger nunmehr bezüglich der Landfläche berufen würden
(act. 39/1 S. 26). Was die Enteignung anbelange, wollten die Kläger die Enteig-
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nungsklausel auf den Bau bzw. Ausbau öffentlicher Strassen beschränken. Bei
Vertragsschluss sei gemäss den Klägern die Erschliessung noch nicht erfolgt ge-
wesen, so dass das Risiko des Baus einer öffentlichen Strasse bestanden habe,
was sich auf die Ausnützung ausgewirkt hätte und die F._ AG mangels
rechtskräftigem Projekt keine Entschädigung erhalten hätte (act. 39/1 S. 28), was
nach Ansicht der Vorinstanz nicht nachvollziehbar sei (act. 39/1 S. 29). Bei einer
Enteignung des ganzen Landes wäre kein Baurechtszins mehr geschuldet, und
zwar ungeachtet des Ausschlusses von Ansprüchen der Bauberechtigten
(act. 39/1 S. 28). Dass die Reduktion des Baurechtszinses nur für das noch un-
bebaute Grundstück vorgesehen worden sein sollte, sei höchst ungewöhnlich und
die Parteien hätten eine solche Einschränkung ausdrücklich vorgenommen. Die
Reduktion des Baurechtszinses gelte nach dem mutmasslichen Parteiwillen für
die Teilenteignung durch die E._ (act. 39/1). Die Enteignung habe mit der
Baurechtzinsanpassung nach dem Aktienkaufvertrag nichts zu tun (act. 39/1 S. 30
E. 7.6.). Die Kläger würden anerkennen, dass die F._ AG u.U. berechtigt sei,
den Baurechtszins gestützt auf die Enteignungsklausel im Baurechtsvertrag zu
reduzieren. Die Enteignungsklausel im Baurechtsvertrag solle mit dem Aktien-
kaufvertrag nicht ausgehebelt werden. Es gebe einen massgeblichen Unterschied
zwischen Landwertveränderungen und Enteignung, weil die Teilenteignung keine
reguläre Anpassung an Wirtschaftsindikatoren wie Teuerung, Hypothekarzins,
Mietzins und Bodenpreis bewirke (act. 39/1 S. 30). Land- und Baurechtsfläche sei
eine statische Grösse, die sich grundsätzlich nicht verändere, und wenn doch,
nehme sie nach einer Enteignung auch nicht mehr zu (act. 39/1 S. 30). Die Bau-
rechtsliegenschaft sei unbestrittenermassen kleiner geworden, es stehe weniger
Land zur Verfügung und so könne dafür auch kein Baurechtszins mehr verlangt
werden. Die Kläger würden sich auf eine eigene Pflicht und eine Pflichtverletzung
der Beklagten berufen, so dass die Kläger den Schaden behaupten und beweisen
müssten. Sei der Bauberechtigte ungeachtet der Regelung des Aktienkaufvertra-
ges berechtigt, so würden sie keine Pflicht aus dem Aktienkaufvertrag verletzen,
wenn sie die F._ AG nicht dazu anhalten würden, einen gleichbleibenden
Baurechtzins zu zahlen (act. 39/1 S. 31). Es komme nur darauf an, inwiefern den
Klägern durch eine auf die Enteignung gestützte Baurechtszinsreduktion ein
- 14 -
Schaden entstanden sei. Die Kläger würden (unter Berücksichtigung der Klage-
erweiterung) per 1. April 2014 Fr. 609'887.27 samt Verzugszins verlangen. Die
Differenz zum angeblich zugesicherten Betrag von rund Fr. 102'000.-- pro Quartal
ergebe sich aus der unzulässigen Reduktion des Basiswerts und der falschen
Anpassung an den Landesindex der Konsumentenpreise, wobei sich weder der
tabellarischen Übersicht noch den zugehörigen Ausführungen der Kläger in
act. 17 Rz 159 ff. entnehmen lasse, welcher Teil sich auf die Reduktion des Ba-
siswertes und welcher sich auf die Indexierung beziehe. Für die Reduktion des
Basiswertes infolge Enteignung sei demnach kein Schaden der Kläger beziffert
worden (act. 39/1 S. 33). Die Kläger hätten, nachdem die Beklagten bereits in der
Klageantwort geltend gemacht hätten, die Enteignungsentschädigung von der
E._ sei ausschliesslich für den entgangenen Baurechtszins ausgerichtet
worden, aufzeigen müssen, dass bzw. inwieweit die ihnen von der Enteignerin
ausgerichtete Enteignungsentschädigung die Reduktion des Baurechtszinses
entsprechend der enteigneten Fläche nicht (oder nur teilweise) gedeckt habe. Die
Beklagten hätten in der Klageantwort die Edition der Enteignungsvereinbarung
der Kläger mit der E._ verlangt. Die Kläger hätten behauptet, dass die Ent-
schädigung den Nachteil aus dem Verlust des Landes ausgeglichen habe und
daher für das Verfahren ohne Belang sei. Da der Teilvergleich erst nach dem Ak-
tenschluss eingereicht und nicht erklärt werde, warum er nicht früher eingereicht
werden konnte, sei er als Beweismittel verspätet und daher nicht zu berücksichti-
gen. Ein (aktuell bestehender) Schaden der Kläger sei nicht dargetan.
b) Die Kläger haben dazu in der Berufung zusammengefasst Folgendes an-
geführt: Vorliegend würden die Kläger erneut (rechtsgenüglich behauptete, sub-
stantiierte und bewiesene) Schadenersatzansprüche infolge einer Verletzung von
Ziff. 3 des Aktienverkaufvertrages durch die Beklagten gemäss Art. 97 OR geltend
machen (act. 38 Rz 25 f.). Das Bundesgericht habe im ersten Verfahren festge-
halten, dass die Beklagten mit Bezug auf Ziff. 3 des Aktienkaufsvertrages eine
Pflicht zur Realleistung übernommen hätten, "nämlich dafür zu sorgen, dass die
Baurechtsnehmerin künftig einen Baurechtszins bezahlt, wie er im Aktienkaufver-
trag vorgegeben ist" (act. 38 Rz 27). Die Kläger hätten ausserdem die Schadens-
höhe genügend substantiiert (act. 38 Rz 34 ff.). Die Differenz zum zugesicherten
- 15 -
Betrag von rund Fr. 102'000.– ergebe sich aus der unzulässigen Reduktion des
Basiswertes und der falschen Anpassung an den Landesindex der Konsumenten-
preise, wobei unklar sei, welcher Teil auf die angeblich falsche Handhabung
der Indexformel und welcher Betrag auf die Reduktion des Basiswertes entfalle
(act. 38 Rz 35). Wenn die Kläger den geltend gemachten Schadenersatz in der
Höhe der Differenz des im Aktienkaufvertrag zugesicherten Baurechtszinses und
den effektiv erfolgten Zahlungen nennen würde, genüge das Art. 8 ZGB vollauf
(act. 38 Rz 36). Kürzungsansprüche seien von den Beklagten zu behaupten und
zu beweisen (act. 38 Rz 37 f.). Die Kläger hätten nur feststellen und substantiie-
ren können, dass ihnen nicht der ganze Quartalszins bezahlt worden sei (act. 38
Rz 39). Die von den Klägern geltend gemachten Ansprüche würden sich einzig
auf den Aktienkaufvertrag und nicht auf den Baurechtsvertrag stützen (act. 38
Rz 42). Der Baurechtszins von Fr. 356'000.– sei unabhängig von der Teilenteig-
nung (act. 38 Rz 46). Das Bezirksgericht habe den mutmasslichen Vertragswillen
der Parteien ermittelt (act. 38 Rz 48). Massgeblich sei allein der Aktienkaufvertrag
und Grundlage der Auslegung sei sein Wortlaut, welcher keine Änderung des Ba-
siswertes infolge der Teilenteignung zulasse (act. 38 Rz 49). Richtig sei, dass –
wenn die anderen Auslegungselemente nicht sicher einen anderen Schluss er-
lauben würden – es beim Wortlaut sein Bewenden habe (act. 38 Rz 50). Die Vor-
instanz habe wörtlich geschrieben, dass die Baurechtszinsanpassungen gemäss
Aktienkaufvertrag mit der Enteignung nichts zu tun hätten (act. 38 Rz 51). Weitere
Anpassungsgründe seien nicht definiert worden; obschon der Baurechtsvertrag
von 1984 eine Anpassung des Baurechtszinses vorsehe, werde die (teilweise)
Enteignung im Aktienkaufvertrag nicht geregelt. Daher hätten die Beklagten im
Schreiben von 2. Oktober 2012 (act. 5/10) nach der Teilenteignung eine Anpas-
sung des Aktienkaufvertrages vorgeschlagen, was die Kläger abgelehnt hätten;
das müsse sich zu Lasten der Beklagten auswirken (act. 38 Rz 53). Zu Recht ge-
he die Vorinstanz davon aus, dass zwischen den Parteien einzig und allein der
Aktienkaufvertrag gelte (act. 38 Rz 58). Auch das Obergericht habe in seinem ers-
ten Entscheid vom 6. Juli 2007 den Aktienkaufvertrag mit der Anpassung an die
Teuerung und den Hypothekarzins als abschliessende Regelung verstanden, wo-
hingegen Veränderungen des Landwertes nicht genannt und daher nicht zu be-
- 16 -
rücksichtigen seien (act. 38 Rz 59). Was für den Landwert gelte, müsse auch für
die teilweise Enteignung gelten (act. 38 Rz 61). Die Kläger werfen der Vorinstanz
vor, sie ändere – trotz anfänglicher gegenteiliger Ausführungen – den Fokus und
argumentiere – statt aus der Sicht des Aktienkaufvertrages – aus der Sicht des
Baurechtsvertrages, der nicht im Streit sei. Die Kläger würden nicht grundsätzlich
bestreiten, dass die Enteignungsklausel zur Anwendung kommen könne, wenn
auch nicht im vorliegenden Fall (act. 38 Rz 90 f.). Die Kläger hätten bereits vor
Vorinstanz darauf hingewiesen, dass der Baurechtsvertrag (der Vertrag stammt
aus dem Jahr 1984; act. 5/6) und damit die Enteignungsklausel aus einer Zeit
stamme, als das baurechtsbelastete Grundstück noch nicht überbaut war und der
Baurechtszins nach der Formel: Grundstücksfläche und Wert pro m2 = Basiswert
des Baurechtszinses, berechnet wurde, während der Aktienkaufvertrag aus der
Zeit nach der Überbauung stamme, der nach dem beschriebenen Äquivalenzprin-
zip bestimmt worden sei (act. 38 Rz 92). Die F._ AG könnte sich theoretisch
als Partei des Baurechtsvertrages gegenüber den Klägern und dem Beklagten 1
auf die Enteignungsklausel berufen (wobei Ziff. 1. c vorliegend nicht gegeben sei).
Das Bezirksgericht gehe jedoch davon aus, dass sich die Beklagten mit dem Ak-
tienkaufvertrag verpflichtet hätten, dafür zu sorgen, dass die F._ AG den
Baurechtszins gemäss den Bestimmungen des Aktienkaufvertrages bezahle. Das
Bundesgericht habe in act. 5/3 E. 3.2 festgehalten, dass die geschuldete Realleis-
tung darin bestehe, dass die Beklagten dafür sorgen müssten, dass die Bau-
rechtsnehmerin künftig einen nach den im Aktienkaufvertrag (aus dem Jahr 1991)
festgeschriebenen Vorgaben berechneten Baurechtszins schulde, womit gewähr-
leistet wurde, "dass dem Verkäufer der im Aktienkaufvertrag vorgesehene Profit
zukommen würde" (act. 38 Rz 94). Deshalb sei die Schlussfolgerung der Vo-
rinstanz (act. 41 S. 31 E 8) falsch, dass die Beklagten ihre Pflichten nicht verletz-
ten, wenn sie die F._ AG nicht dazu anhalten würden, einen ungeachtet der
Enteignung gleichbleibenden Baurechtszins zu bezahlen, da die Bauberechtigten
ungeachtet der Regelung des Aktienkaufvertrags berechtigt sei, den Baurechts-
zins entsprechend der enteigneten Fläche zu reduzieren (act. 38 Rz 97). Gegen-
über den Klägern als Grundeigentümern habe die Verkleinerung des Baurechts-
grundstückes keinen Anspruch auf Reduktion ausgelöst, weil die F._ AG kei-
- 17 -
ne finanziellen Nachteile erlitten habe (act. 38 Rz 100). Die Beklagten hätten auf
Grund ihrer "beherrschenden Stellung bei der Baurechtsnehmerin" die Verpflich-
tung übernommen, dafür zu sorgen, "dass diese den Baurechtszins entsprechend
dem Aktienkaufvertrag akzeptierte" (act. 38 Rz 117), was für den Verletzungsfall
eine Schadenersatzpflicht auslöste. Die Kläger hätten aufgezeigt, dass die Aktien
der F._ AG keinen Nachteil erlitten hätten (act. 38 Rz 118), welcher zu einer
Reduktion ihrer Verpflichtungen (in der Höhe von 16 %) führen könne. Dies sei
von den Beklagten nicht substantiiert bestritten worden; die verlangte Edition der
Jahresrechnungen 2008-2013 sei nicht erfolgt, so dass sie als erwiesen gelten
müssten (act. 38 Rz 118-120). Auf all das sei die Vorinstanz allerdings nicht ein-
gegangen. Der Aktienkaufvertrag enthalte keinen Anpassungsgrund der Teilent-
eignung; die Beklagten hätten im Vorfeld des Prozesses den Vertragszusatz "Re-
duziert sich der Landanteil, so reduziert sich auch der Basiswert" aufnehmen wol-
len, was die Kläger abgelehnt hätten (act. 38 Rz 124). Die an sich denkbare clau-
sula rebus sic stantibus habe die Vorinstanz nicht erwähnt und diese sei auch
nicht einschlägig (act. 38 Rz 124-126). Insbesondere hätten die Parteien im Bau-
rechtsvertrag an die Enteignung gedacht und eine 16 %-Verkleinerung erreiche
nicht die Schwere einer relevanten Äquivalenzstörung (act. 38 Rz 127).
c) Die Beklagten machen in der Berufungsantwort im Zusammenhang mit
der Enteignung zusammengefasst geltend: Die Kläger würden zur Sachverhalts-
darstellung der Vorinstanz lediglich bemerken, dass es nicht um den Baurechts-
zins gemäss Baurechtsvertrag, sondern um die Verletzung des Aktienkaufvertra-
ges gehe (act. 48 Rz 107). Beanstandet werde lediglich, dass die Vorinstanz nicht
auf die korrekt wiedergegebenen Grundlagen der Vertragsauslegung abgestellt
habe (act. 48 Rz 109). Sie seien der Meinung, dass die Rechtsgrundlagen, Ent-
scheide und Beweismittel für den vorliegenden Fall unzutreffend angewandt bzw.
gewürdigt worden seien (act. 48 Rz 109). Das Obergericht habe lediglich die
Tabelle der Kläger zum Urteil erhoben (act. 48 Rz 132). Wie der Baurechtszins
zu berechnen sei, regle der Baurechtsvertrag (act. 48 Rz 135). Die Kläger seien
dafür beweispflichtig, welchen Baurechtszins die Beklagten schulden würden
(act. 48 Rz 137). Die Kläger würden nicht darlegen, welche Ansprüche die Bau-
rechtsnehmerin aus dem Baurechtsvertrag schulde (act. 48 Rz 143). Wenn die
- 18 -
Kläger ein Total fordern, würden sie die Behauptungs- und Substantiierungspflicht
verletzen (act. 48 Rz 145). Die Kläger würden nirgends aufzeigen, warum die Vor-
instanz "zu Unrecht" eine Anpassung des Baurechtszinses an die verringerte
Grundstückfläche bejahe (act. 48 Rz 150). Es sei unzutreffend, dass der Bau-
rechtsvertrag vollkommen irrelevant sei (act. 48 Rz 111). Das Baurecht sei für
5'797 m2 gewährt worden, was bei Teilenteignung zu einer Reduktion des Bau-
rechtszinses führen müsse (act. 48 Rz 112, 115 f.). Die Beklagten hätten, nach-
dem sie den Prozess verloren hatten, ohne weiteres den Baurechtszins bezahlt,
würden sich jetzt aber weigern, den gleichen Zins für ein um ca. einen Sechstel
verkleinertes Grundstück zu bezahlen (act. 48 Rz 117). Es gehe um die Frage,
ob trotz Verkleinerung des Baurechtsgrundstückes der gleiche Zins bezahlt wer-
den müsse, und zwar trotz vollumfänglicher Entschädigung der Kläger (act. 48
Rz 117, Rz159 ff.). Die früheren Verfahren hätten offen gelassen, ob im Aktien-
kaufvertrag eine abstrakte Garantie für eine unveränderte Höhe des Baurechts-
zinses sei (act. 48 Rz 122). Die sich hier stellende Frage sei bisher nie Gegen-
stand eines Prozesses gewesen (act. 48 Rz 123, 126). Die Teilenteignung habe
die Beklagten geschädigt, da ihnen in den nächsten 75 Jahren 1/6 der Baurechts-
fläche fehle; die Kläger seien dagegen vollumfänglich entschädigt worden (act. 48
Rz 127). Die Berechnung auf der Basis von Indexpunkten statt Prozenten habe
nicht der während Jahren gelebten Praxis entsprochen, wie die 11 als Duplikbei-
lagen (act. 22/10 und act. 22/11) eingereichten Abrechnungen, die zufällig noch
aufgefunden werden konnten, zeigen würden. Die Rechnung nach Teuerungs-
punkten sei eben doch nur ein blosser „Kanzleifehler“ gewesen (act. 48 Rz 132).
Das Äquivalenzprinzip sei nicht gestört, decke doch die Entschädigung den Ver-
lust an Baurechtszins ab (act. 48 Rz 163). Irrelevant sei das Editionsbegehren
für die Jahresrechnung (act. 48 Rz 167). Es gehe um den Wert von Leistung (Ak-
tien) und Gegenleistung (Kaufpreis plus Baurechtszins) im damaligen Zeitpunkt
(act. 48 Rz 168). Es gehe nicht um die Änderung von Ziff. 3 des Aktienkaufvertra-
ges, sondern um die vertragskonforme Anpassung des Baurechtszinses an die
verringerte Landfläche gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages (act. 48 Rz 169).
Das Bundesgericht sage, dass von der vereinbarten Festsetzung des Baurechts-
zinses gemäss Aktienkaufvertrag, welche immer noch auf der baurechtsbelaste-
- 19 -
ten Grundstückfläche beruhe, nicht abgewichen werden sollte (act. 48 Rz 171).
Entfallen sollte nur die periodische Anpassung an das baurechtsbelastete Land
(act. 48 Rz 173). Gestört werde das Äquivalenzprinzip nur, wenn der Baurechts-
zins nicht angepasst werde (act. 48 Rz 175). Eine abstrakte Garantie, welche ei-
nen Baurechtszins unabhängig von der Grundstückfläche zementieren könnte, sei
in allen früheren Verfahren ausgeschlossen worden (act. 21 Rz 19 ff., 28 ff., 87 f.).
Die Anpassung des Baurechtszinses an die verringerte Baurechtsfläche ergebe
sich unabhängig von der Enteignungsklausel (act. 48 Rz 177). In casu sei allein
der Grundeigentümer entschädigt worden (act. 48 Rz 181). Die Entschädigung
des Minderwertes bei Heimfall betrage ca. Fr. 10’000.–. Der Rest kompensiere
den Ausfall des Baurechtszinses (act. 48 Rz 182). Die Enteignungsklausel finde
sich in Ziff. 1 lit. c des Baurechtsvertrages. 1989 sei das Grundstück überbaut
gewesen, so dass es keinen Grund gegeben habe, diese bei der Änderung des
Vertrages stehen zu lassen (act. 48 Rz 184). Für die F._ AG sei keine eigene
Entschädigungsforderung geblieben, weil die Kläger bereits voll entschädigt wor-
den seien. Ihnen stehe hingegen die Herabsetzung des Baurechtszinses zu
(act. 48 Rz 187). Eine abstrakte Garantie sei nicht vereinbart worden; auch die
Kläger hätten bisher eingeräumt, dass beim vollständigen Entfall des Baurechts
auch die Zahlungen aus dem Aktienkaufvertrag entfallen würden (act. 48 Rz 191).
Die Kläger hätten ihre Forderungen nie auf eine abstrakte Garantie abgestützt,
würden jetzt aber versuchen umzuschwenken (act. 48 Rz 192). Wegen der Ent-
schädigung hätten die Kläger keine Einbusse erlitten (act. 48 Rz 196).
2. Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages lautet (act. 5/2): "Der Baurechtszins von
Fr. 356'000.00 gilt als Basiswert per 01.04.1991, für den Landanteil des Verkäu-
fers und gilt demzufolge als Basiswert für die Zinskorrekturen gemäss Art. 3.2 und
3.3 dieses Vertrages, welche jährlich erstmals per 01.04.1992 zu erfolgen haben.
(3.1.) Ab 01.04.1991 wird der Baurechtszins vierteljährlich zum voraus an den
Verkäufer bezahlt. (3.2.) Der Baurechtszins erhöht sich um die Hälfte des Landes-
index der Konsumentenpreise (Beispiel: 4 % Teuerung = 2 % Erhöhung des Bau-
rechtszins.)." Ziff. 3.3. wurde im Jahre 1995 geändert (vgl. act. 5/18) und betrifft
die Anpassung an die Veränderung des Hypothekarzinses, der hier nicht zu beur-
teilen ist.
- 20 -
3. Die Parteien sind sich nicht einig, ob und inwieweit sich die das Grund-
stück und das Baurecht betreffende Enteignung im Zusammenhang mit dem Bau
der Glatttalbahn im Jahre 2008 auf den Aktienkaufvertrag von 8. Februar 1991
auswirkt. Vertragsparteien des Aktienkaufvertrages sind H._ (nunmehr: seine
Rechtsnachfolger), die Kläger, und C._ bzw. die C._ AG, die Beklagten.
a) Im Baurechtsvertrag von 1984 (samt angehängter Änderung; act. 5/6)
räumten C._ und H._ (als je hälftige Miteigentümer der Baurechts-
parzelle) der in Gründung begriffenen F._ AG (vertreten durch C._,
H._ und I._) ein selbständiges und dauerndes Baurecht ein. Im Zusam-
menhang mit dem vorliegenden Verfahren ist vor allem Ziff. 1 c) des Baurechts-
vertrages von Bedeutung, der lautete: "Werden die Liegenschaften – das Land –
ganz oder teilweise enteignet, entsteht hieraus der jeweiligen Bauberechtigten
kein irgendwie gearteter Anspruch gegenüber dem jeweiligen Grundeigentümer.
Ihre Ansprüche gegenüber dem Enteigner bleiben vorbehalten. Die Enteignungs-
entschädigung für das Land fällt an den jeweiligen Grundeigentümer. Beim Bau
oder Ausbau öffentlicher Strassen hat der jeweilige Grundeigentümer die auf das
mit diesem Baurecht belastete Land entfallenden Mehrwert- und/oder Trottoirbei-
träge zu bezahlen; eine allfällige Landentschädigung fällt an den Grundeigentü-
mer. Der Baurechtszins reduziert sich in beiden Fällen entsprechend der abzutre-
tenden Landfläche".
b) Daraus ergibt sich, dass die Parteien des Baurechtsvertrages (Vertrags-
parteien: C._ (der Beklagte 1), H._ (bzw. seine Rechtsnachfolger, die
Kläger) und die F._ AG (act. 5/6), die nur teilweise identisch sind mit den
Parteien des Aktienkaufvertrages, eine Regelung für den Enteignungsfall getrof-
fen haben. Es besteht allerdings Uneinigkeit darüber, ob es sich bei der Enteig-
nung durch die E._ um den in Ziff. 1 c) des Baurechtsvertrages erstgenann-
ten Fall oder ob es sich um die zweitgenannte Regelung betreffend den Bau oder
Ausbau einer öffentlichen Strasse handelt (zur Gegenüberstellung der abwei-
chenden Meinungen durch den vorinstanzlichen Entscheid in act. 39/1 S. 17-19).
Im Aktienkaufvertrag ist der Enteignungsfall mit keinem Wort erwähnt.
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c) Die Vorinstanz geht davon aus, dass "beide Parteien [...] die einschlägi-
gen Vertragsbestimmungen gestützt auf den Wortlaut, den Sinn und Zweck und
die Entstehungsgeschichte des Vertrages [auslegen], freilich mit gegenläufigen, je
zu ihren eigenen Gunsten lautenden Ergebnissen. Einen tatsächlichen Konsens
behaupten die Parteien hinsichtlich der Enteignungsfrage nicht. Auf die Frage des
(übereinstimmenden) inneren Willens der Parteien ist daher in diesem Punkt nicht
weiter einzugehen. Im Rahmen der Auslegung [sei] der Vertragswille zu ermitteln,
den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Hierbei [habe] das Gericht das als
Vertragswille anzusehen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter
den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der aus-
zulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt
haben würden (act. 39/1 S. 19 f.)". Für entscheidend hält die Vorinstanz die Fra-
ge, ob es sich bei der fehlenden Regelung des Baurechtszinses im Aktienkaufver-
trag um eine negative Anpassungsregel handle, so dass eine Anpassung des
Baurechtszinses an ein verkleinertes Grundstück ausgeschlossen sei (act. 39/1
S. 21). Sie verweist auf die Ausführungen der Kammer im Entscheid vom 6. Juli
2007 im früheren Verfahren (act. 13A/75, E. 2.23 aa, S. 17 f.), wo davon ausge-
gangen worden war, dass der Baurechtszins von Fr. 712'000.– bzw. die den Klä-
gern zustehende Hälfte von Fr. 356'000.– (der im Aktienkaufvertrag [act. 5/2
Ziff. 3.0.] als Baurechtszins und Basiswert genannt wird) aufgrund des Quadrat-
meterpreises ("[...] bei einem Zinssatz von 6,5% und einem Quadratmeterpreis
von Fr. 2'100.-- resultiert eine Fläche von etwas über 5'200 m2, also jedenfalls ei-
ne plausible Grössenordnung [...]") ermittelt worden sei (act. 39/1 S. 22). Die Vor-
instanz hält nach ausführlichen Erwägungen und mit Zitaten aus dem früheren
Verfahren zwischen den Parteien als Zwischenergebnis fest: "Für den Baurechts-
zins und dessen Anpassungen gilt demnach der Aktienkaufvertrag" (art. 39/1
S. 25) und weiter auf S. 26: Aus der Entstehung des Aktienkaufvertrages lasse
sich schliessen, "dass die Festlegung des Baurechtszinses auf CHF 356'000.–
im Aktienkaufvertrag sich auf den hälftigen, flächenmässig bestimmten Landanteil
(Miteigentumsanteil) von G._ bezieht". Die Kläger würden – so die Vorin-
stanz – korrekt darauf hinweisen, dass das Obergericht seinerzeit den tatsächli-
chen Landwert für den Aktienkaufvertrag nicht für massgeblich gehalten habe,
- 22 -
und würden bezüglich der Landfläche, um deren Verkleinerung es hier gehe,
gleich argumentieren (act. 39/1 S. 26). Die Geltung der Enteignungsklausel woll-
ten die Kläger auf die Fälle des Bau bzw. Ausbaus der öffentlichen Strasse be-
schränken, da zur Zeit der Vereinbarung (d.h. im Jahr 1984) noch keine definitive
Baubewilligung vorgelegen habe und die Erschliessung noch nicht bewilligt gewe-
sen sei, so dass das Risiko des Baus einer öffentlichen Strasse bestanden habe.
Eine entsprechende Enteignung hätte sich auf die Ausnützung des Grundstückes
ausgewirkt und die Baurechtsnehmerin, die F._ AG, hätte mangels eines
rechtskräftigen Projektes von allfälligen Enteignern keine Entschädigung erhalten
(act. 39/1 S. 27 f.). Weil im Falle, dass das ganze Land enteignet würde, nach
Ansicht der Vorinstanz kein Baurechtszins geschuldet wäre, sei es nicht erklärlich,
warum für die teilweise Enteignung andere Regeln gelten sollten (act. 39/1 S. 28).
Dass die Anpassung des Baurechtszinses bei einer Enteignung für den Strassen-
bau nach den Behauptungen der Kläger "darum notwendig gewesen sein soll,
weil die Baurechtsnehmerin damals mangels Bestehens eines rechtskräftigen
Projekts keine Entschädigung von der Enteignerin hätte verlangen können
(act. 17 Rz 50), sei nicht nachvollziehbar. Die Enteignungsentschädigung für das
Land steht nach dem Baurechtsvertrag (auch) beim Strassenbau ausschliesslich
den Grundeigentümern zu. Die Reduktion des Baurechtszinses entsprechend der
enteigneten Landfläche kompensier[e] somit nicht das Fehlen einer Entschädi-
gung der Bauberechtigten seitens der Enteignerin, sondern die an die Grundei-
gentümer fallende Landentschädigung" (act. 39/1 S. 29). Die Reduktionsmöglich-
keit des Baurechtszinses auf die Enteignung unbebauter Grundstücke zu be-
schränken, wäre nach Ansicht der Vorinstanz höchst ungewöhnlich, so dass das
ausdrücklich vereinbart worden wäre (act. 39/1 S. 29). Die Reduktion des Bau-
rechtszinses bei Enteignung müsse nach dem mutmasslichen Parteiwillen auch
für den Ausbau der Glatttalbahn und für die damit zusammenhängende Teil-
enteignung gelten (act. 39/1 S. 29).
d) Nach den Beklagten steht fest, dass sich der Baurechtszins im Aktien-
kaufvertrag ebenfalls auf den flächenmässig bestimmten Landanteil bezog
(act. 48 Rz 90). Sie beziehen sich auf die Stellungnahme der Kläger (act. 32 samt
Beilagen), woraus sich ergebe, dass die Kläger für die Enteignung von 477.5 m2
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(d.h. für ihren hälftigen Anteil [955 m2 : 2]) einen Preis von Fr. 2'400.– pro m2 er-
halten hätten; das sei praktisch vollumfänglich die Kompensation für die Einbusse
bei den Baurechtszinsen gewesen und nicht für den Verlust der Grundstückfläche
beim Heimfall in 75 oder 78 Jahren. Das ergebe sich aus BGE 134 II 182, wonach
bei gleichbleibendem Baurecht ein Entschädigungsanspruch bei einer Restlauf-
zeit von "nur" 40 Jahren verneint worden sei (act. 48 Rz 41). Der Landwert für
477,5 m2 belaufe sich bei einem realistischen Preis von rund Fr. 900.–/m2 und
bei einem überhöhten Preis von Fr. 2'100.–/m2 auf zwischen Fr. 429'000.– und
Fr. 1 Mio., was bei einer Diskontierung auf die Laufzeit von 75 bzw. 78 Jahren ei-
ne Entschädigung von Fr. 10'000.– bis Fr. 20'000.– ergebe (Berechnung in act. 21
Rz 55 und 56; act. 48 Rz 42 mit Rechnungsbeispiel). Umgekehrt zeige die Kon-
trollrechnung, dass bei einer Millionenentschädigung ein jährlicher Zinsausfall
von Fr. 50'000.– während 75 bzw.78 Jahren aufgefangen werde: Der Verlust von
16,5 % des Landes bei einem Basisbetrag von Fr. 365'000.– ergebe Fr. 58'740.–
(act. 48 Rz 44). Im vorinstanzlichen Urteil sei punkto Beweislast zutreffend fest-
gehalten worden, dass es darauf ankomme, ob den Klägern durch die auf die
Enteignung gestützte Baurechtszinsreduktion ein Schaden entstanden sei. Für die
Reduktion des Basiswertes des Landanteils hätten die Kläger keinen Schaden
beziffert (act. 48 Rz 91). Die Kläger hätten nicht aufgezeigt (und die Vereinbarung
nicht vorgelegt), aus der sich hätte ergeben müssen, dass die Baurechtszinsre-
duktion durch die Entschädigung nicht gedeckt worden sei, obwohl dies die Be-
klagten verlangt hätten (act. 48 Rz 92). Beim Betrag von Fr. 1,146 Mio. könne es
sich nicht um den auf 75 Jahre diskontierten Landwert handeln (act. 48 Rz 92). Es
fehle daher – wie die Vorinstanz (act. 39/1 S. 34) festgehalten habe – an einer
haftungsbegründenden Pflichtverletzung der Beklagten und an einem Schaden
der Kläger (act. 48 Rz 93).
4. Zu den kontroversen Standpunkten der Parteien und der Ansicht der Vor-
instanz ist aus der Sicht der Kammer Folgendes festzuhalten:
a) Hinsichtlich der Enteignung ist aufgrund von Ziff. 1 c) des Baurechtsver-
trages davon auszugehen, dass für zwei verschiedene Enteignungskategorien
unterschiedliche Lösungen getroffen werden sollten, andernfalls die Differenzie-
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rung in Ziff. 1 c) sinnlos wäre. Die Regelung für die nicht näher präzisierte Enteig-
nungssituation (erste Fallkategorie), bei der sich Grundeigentümer und Baube-
rechtigte je separat an den Enteigner halten müssen, entspricht der allgemeinen
Regel: Art. 26 Abs. 1 BV gewährleistet das Eigentum und gemäss Abs. 2 dersel-
ben Bestimmung muss für Enteignungen und Eigentumsbeschränkungen, die ei-
ner Enteignung gleichkommen, volle Entschädigung geleistet werden. Die Ver-
mögenswertgarantie von Art. 26 Abs. 2 BV verleiht gegenüber dem Staat (bzw.
dem Enteigner) einen subjektiven Rechtsanspruch auf volle Entschädigung (Val-
lender/Hettich, St. Galler Kommentar [3. Auflage 2014], N. 31 zu Art. 26 BV), wo-
bei die volle Entschädigung Rechtmässigkeits- bzw. Zulässigkeitsvoraussetzung
der Enteignung ist (Vallender/Hettich, a.a.O., N. 57 zu Art. 26 BV). Der Entzug
von Rechten wird erst mit der verbindlichen Bestimmung der Entschädigung
rechtswirksam (BSK BV-Waldmann, N. 85 zu Art. 26; BGE 131 I 321 E. 6.2). Im
zitierten BGE steht zur formellen Enteignung Folgendes: "Mit der formellen Ent-
eignung wird in einem geregelten Verfahren ein privates Recht dem Enteigneten
entzogen und auf den Enteigner übertragen [...]; bei dieser findet mit der Übertra-
gung des Eigentums und der Entrichtung der dafür geschuldeten Entschädigung
ein (mit dem freihändigen Verkauf vergleichbarer) Leistungsaustausch statt: Die
Entschädigung ist in diesem Fall Voraussetzung für die Zulässigkeit des Eingriffs
(vgl. BGE 93 I 130 E. 7a S. 142 f.) bzw. Rechtmässigkeitsvoraussetzung [...]. Im
Streitfall obliegt die Festlegung dem Richter".
b) Das Verfahren der formellen Enteignung ist in den Enteignungsgesetzen
des Bundes und der Kantone geregelt (Vallender/Hettich, a.a.O., N. 53 zu Art. 26
BV). Gemäss Art. 5 des Enteignungsgesetzes des Bundes (EntG) können Ge-
genstand des Enteignungsrechts dingliche Rechte an Grundstücken sowie die
aus dem Grundeigentum hervorgehenden Nachbarrechte, ferner die persönlichen
Rechte von Mietern und Pächtern des von der Enteignung betroffenen Grundstü-
ckes sein. Das Baurecht als ein Dienstbarkeitsrecht, auf fremden Grundstück ein
Bauwerk im Eigentum des Dienstbarkeitsberechtigten zu entrichten oder beizube-
halten (BSK ZGB II-Isler/Gross [5. Auflage 2015], N. 1 zu Art. 779), ist ein im
Grundbuch eintragbares Recht gemäss Art. 655 Abs. 2 i.V.m. Abs. 3 ZGB. Ist ein
selbständiges und dauerndes Nutzungsrecht ins Grundbuch auf dem dafür eröff-
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2014&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F93-I-130%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page130
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neten Hauptbuchblatt aufgenommen worden, so gilt es als Grundstück im Sinne
der genannten Bestimmungen (BSK ZGB II-Isler/Gross [5. Auflage 2015], N. 11
zu Art. 779; vgl. hier act. 48 Rz 17 und act. 2 Rz 145). Zum Fall der Baurechte
nehmen BSK ZGB II-Isler/Gross [5. Auflage 2015], N. 39 bis 42 zu Art. 779 konk-
ret wie folgt Stellung: "Bei Baurechtsverträgen als langfristige Dauerverträge
kommt es vor allem in städtischen Agglomerationen vor, dass sich die Fläche des
baurechtsbelasteten Grundstückes durch eine Enteignung (z.B. zur Vorbereitung
einer Strasse oder zur neuen Streckenführung einer Bahn) verkleinert. Da diese
Veränderung der baurechtlichen Rahmenbedingungen nicht durch die Parteien,
sondern durch einen staatlichen Eingriff verursacht wird, stellt sich regelmässig
die Frage, wie sich dieser Eingriff auf die Rechtsstellung des Grundeigentümers
und Bauberechtigten im Aussenverhältnis gegenüber dem Enteigner einerseits
und auf die Vertragsbestimmungen bzgl. des Baurechtszinses andererseits im In-
nenverhältnis auswirkt. Bei der Enteignung eines mit einem Baurecht belasteten
Grundstückes hat der Grundeigentümer i.d.R. Anspruch gegen den Enteigner auf
eine Entschädigung. Diese bemisst sich bei einer formellen Enteignung des gan-
zen Grundstückes i.d.R. nach dem Barwert der für die Restvertragsdauer ge-
schuldeten Baurechtszinse sowie dem diskontierten Wert des nach Ablauf des
Baurechts wieder zur Verfügung stehenden Grundstücks, wobei auch eine dem
Bauberechtigten allenfalls zu leistende Heimfallentschädigung angemessen zu
berücksichtigen ist (BGE 112 Ib 514, 521). Bei einer formellen Teilenteignung der
Grundstückfläche [...] berechnet sich die Entschädigung grundsätzlich aus der
Gegenüberstellung der Situation des Grundeigentümers ohne oder mit Enteig-
nung. Wiederum sind die Auswirkungen auf eine allfällige Reduktion des Bau-
rechtszinses, den Wert der Liegenschaft (allenfalls in reduzierter Fläche) nach Ab-
lauf des Baurechts und die Höhe der Heimfallentschädigung zu prüfen (BGer vom
17.4.2008, 1E.23/2007, E. 11.2). Auch der Bauberechtigte kann im Falle einer
Enteignung ggf. vollen Ersatz seiner finanziellen Nachteile fordern (vgl. Art. 26 BV
i.V.m. Art. 23 Abs. 1 EntG für das Enteignungsrecht des Bundes; BGE 112 Ib 514;
134 II 182). Solche finanziellen Nachteile können etwa dadurch entstehen, dass
der Bauberechtigte infolge des Fluglärms die Wohnungsmieten erheblich reduzie-
ren muss oder sonstwie in der Nutzung der Baurechtsliegenschaft beschränkt
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wird. Allfällige Reduktionen des Baurechtszinses sind mitzuberücksichtigen (BGE
134 II 182). Ob durch die Verkleinerung der baurechtsbelasteten Grundstücksflä-
che oder durch eine materielle Enteignung auch ein Anspruch des Bauberechtig-
ten gegenüber dem Grundeigentümer im Innenverhältnis auf Reduktion des Bau-
rechtszinses entsteht, hängt von den Umständen des Einzelfalles und insb. von
der vertraglichen Regelung der Berechnung bzw. der Anpassung des Baurechts-
zinses ab: a) Wenn der Baurechtszins berechnet wird anhand der Grundstückflä-
che (Quadratmeter mal Grundstückswert pro Quadratmeter) multipliziert mit ei-
nem Zinssatz [...], dann wird die Reduktion der Grundstückfläche – vorbehältlich
abweichender vertraglicher Regelungen – in der Regel auch eine entsprechende
Reduktion des Baurechtszinses zur Folge haben (vgl. aber lit. c). b) Wenn dage-
gen der Baurechtszins mit dem Ertrag des Baurechtsberechtigten aus der Nut-
zung des Baurechtsgrundstückes verknüpft ist (vgl. z.B. partnerschaftlicher Bau-
rechtszins [...], dann sollte dies keine Änderung des Baurechtszinses zur Folge
haben, wenn die Nutzung im Enteignungszeitpunkt bereits überbauter Grundstü-
cke nicht verändert wird. c) Schliesslich kann es auch notwendig sein, die ange-
messene Lösung der Folge einer teilweisen Enteignung durch Neubewertung der
Nutzungsmöglichkeiten des Bauberechtigten und des Grundstückwertes durch ei-
nen Experten zu finden. Wenn nämlich ein Grundstück infolge teilweiser Enteig-
nung verkehrsmässig plötzlich viel besser erschlossen ist, kann auch ein erhebli-
cher Mehrwert des baurechtsbelasteten Grundstückes das Resultat sein, sodass
eine Berechnung gem. lit. a) vorstehend nicht sachgerecht erscheint. Jedenfalls in
städtischen Agglomerationen sollte in Baurechtsverträgen eine solche Neubeur-
teilung des Baurechtszinses bei Enteignung vertraglich vorgesehen sein (vgl. zum
Ganzen insb. BGE 134 II 182)".
c) Auch die Beklagten stellen die Grundsätze der Enteignungsentschädi-
gung detailliert dar (act. 21 Rz 50 ff.) und weisen darauf hin, dass der Baurechts-
berechtigte an Stelle des Grundeigentümers/Baurechtsbelasteten entschädigt
werde (act. 21 Rz 52). Dem Grundeigentümer stünden gemäss Lehre und Recht-
sprechung eine Entschädigung für künftig entgehende Baurechtszinsen, für den
Minderwert beim Heimfall sowie für die Wertänderungen des im Baurecht erstell-
ten Gebäudes zu (act. 21 Rz 53). Weil die Entschädigung im Moment der Enteig-
- 27 -
nung bezahlt werde, gebe es für den künftig entgehenden Baurechtszins lediglich
den Barwert für die Restvertragsdauer sowie den diskontierten Minderwert des
Grundstückes beim Heimfall (act. 21 Rz 55). In BGE 134 II 184 habe das BGer
entschieden, dass die Baurechtszinsen weiter laufen, so dass es keine Einbusse
für den Grundeigentümer gebe. Das müsse auch im vorliegenden Fall gelten. In
Tat und Wahrheit sei aber den Klägern eine Entschädigung von deutlich über
Fr. 1 Mio. bezahlt worden, und zwar allein wegen dem entgehenden und damit
tieferen Baurechtszins (act. 21 Rz 56 f.). Als Fazit sei daraus zu folgern, dass
den Klägern die Entschädigung wegen der von der F._ AG nicht mehr zu
leistenden Baurechtszinsen ausbezahlt worden sei (act. 21 Rz 67), und zwar für
einen verringerten Baurechtszins von rund 50'000.– pro Jahr, was ziemlich genau
der Herabsetzung entspreche, die die Beklagten verlangen würden (act. 21
Rz 67). Eine kumulative Entschädigung könne vorkommen, sie sei allerdings sel-
ten, weil entweder der Baurechtszins sinke, so dass dem Grundeigentümer ein
Anspruch erwachse, oder der Baurechtszins unverändert bleibe, wofür der Bau-
rechtsnehmer entschädigt werden müsse (act. 21 Rz 69). Nach dem vorliegenden
Baurechtsvertrag von 1984 stehe die Enteignungsentschädigung allein dem
Grundeigentümer zu.
d) Die Kläger kritisieren die Vorinstanz und auch die Ansicht der Beklagten
und fassen zusammen, dass die Parteien des Aktienkaufvertrages den zugesi-
cherten Baurechtszins bei einer Enteignung nicht angepasst haben wollten, son-
dern dass eine Anpassung nur infolge Teuerung und Hypothekarzinserhöhung
vorgenommen werden sollte (act. 38 Rz 98). Es handle sich – wie sich auch im
früheren Verfahren ergeben habe – um eine abschliessende Regelung.
5. a) Aus der Sicht der Kammer ergibt sich zum Mechanismus der Enteig-
nung bei baurechtsbelasteten Grundstücken was folgt: Grundsätzlich sind die
Rechtsgrundlagen so zu verstehen, dass sich jeder der dinglich Berechtigten an
den Enteigner zu halten hat, was auch der von den Parteien des Baurechtsvertra-
ges getroffenen Regelung in Ziff. 1 c) entspricht (keine Ansprüche der Bauberech-
tigten gegenüber dem Grundeigner; ihre Ansprüche "gegenüber dem Enteigner
bleiben vorbehalten"). Erhalten beide dinglich Berechtigten volle Entschädigung
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vom Enteigner, so gibt es unter diesen nichts abzurechnen und das Verhältnis
zwischen den Beteiligten wird nicht tangiert; es besteht kein Grund für eine Abän-
derung desselben. Für den Fall, dass das interne Verhältnis zwischen den ding-
lich Berechtigten anders geregelt ist (hier z.B. für den Fall des Baus bzw. des
Ausbaus einer öffentliche Strasse) und der Grundeigentümer den Baurechtszins
entsprechend der abzutretenden Landfläche zu reduzieren hat, ist es systemlo-
gisch, dass er den entgehenden Baurechtszins als seinen Schaden geltend ma-
chen kann, weil sonst der Bauberechtigte mit der Reduktion des Baurechtszinses
und mit einer Entschädigung des Enteigners wegen der Reduktion der Baurechts-
fläche doppelt entschädigt würde.
b) Die Vorinstanz hat in diesem Zusammenhang ausgeführt (act. 39/1
S. 29): "Die Enteignungsentschädigung für das Land steht nach dem Baurechts-
vertrag (auch) beim Strassenbau ausschliesslich den Grundeigentümern zu. Die
Reduktion des Baurechtszinses entsprechend der enteigneten Landfläche kom-
pensiert somit nicht das Fehlen einer Entschädigung der Bauberechtigten seitens
der Enteignerin, sondern die an die Grundeigentümer fallende Landentschädi-
gung. Wenn ein Baurechtsvertrag, der ja definitionsgemäss die Errichtung bzw.
Beibehaltung eines Bauwerks auf dem belasteten Grundstück beinhaltet und der
für 100 Jahre gelten soll, die Reduktion des Baurechtszinses aufgrund einer Ent-
eignung nur für das (noch) unbebaute Grundstück vorsähe, wäre das höchst un-
gewöhnlich. Hätten die Parteien eine solche Einschränkung vorsehen wollen, hät-
ten sie das ausdrücklich getan. Selbstverständlich ist es nicht. Die historische Si-
tuation bei Abschluss des Baurechtsvertrages vermag daher keine vom Wortlaut
abweichende Auslegung der Enteignungsklausel zu begründen. Die Reduktion
des Baurechtszinses bei Enteignung gilt nach dem mutmasslichen Parteiwillen für
den Ausbau der Glattalbahn bzw. die Teilenteignung seitens der E._".
c) Diesen Ausführungen der Vorinstanz kann nach Ansicht der Kammer
schon deshalb nicht ohne weiteres zugestimmt werden, weil sie davon ausgehen,
der nachträgliche Bau der Strassenbahn sei ein Fall von "Bau oder Ausbau öffent-
licher Strassen" und die durchaus nachvollziehbare Erklärung der Kläger für die
Regelung im Zusammenhang mit der Erschliessung im Baurechtsvertrag rundweg
- 29 -
ausschliessen. Entscheidend ist, dass der Bau der Strassenbahn nicht erwähnt ist
und dass es deshalb Gründe für die Zuordnung zum "Regelfall" (Entschädigung
beider Betroffener durch den Enteigner) oder zum "Bau oder Ausbau öffentlicher
Strassen" gibt.
Als Zwischenergebnis ist davon auszugehen, dass sich aus Ziff. 1 c) des
Baurechtsvertrages nicht klar ergibt, ob neben den Baurechtsgebern auch die
Baurechtsnehmerin von der E._ entschädigt wurde (oder ihr eine Entschädi-
gung zugestanden hätte) oder ob die E._ – wegen dem einen Passus in
Ziff. 1 c) des Baurechtsvertrages, nämlich dass die Enteignung beim Bau oder
Ausbau einer öffentlichen Strasse zu einer Reduktion des Baurechtszinses führen
müsse – diesbezüglich eine Entschädigung verweigerte. Erörterungen, ob der
Bau einer Strassenbahn zur einen oder anderen Kategorie gehört, sind nicht ziel-
führend, weil es letztlich nicht um eine theoretische Subsumption geht, sondern
darum, wie die längst stattgefundene Enteignung abgewickelt wurde und weil die
Enteignungsentschädigung für die Reduktion der Landfläche – gegenüber wem
auch immer – ausgerichtet worden sein muss. Wer was erhalten hat, ist in der
vorliegenden Situation nicht eine Frage von Auslegung, von theoretischer Sub-
sumption und von dogmatischen Abgrenzungsversuchen, sondern hängt davon
ab, wer von der E._ für den Enteignungsposten "Reduktion des Baurechts-
grundstückes" entschädigt wurde (oder sich allenfalls eine ihm zustehende Ent-
schädigung entgehen lassen hat). Darauf wird zurückzukommen sein.
6. Mit der Enteignungs- und Entschädigungsfrage aus dem Baurechtsvertrag
hat der Aktienkaufvertrag direkt nichts zu tun. Das hält auch die Vorinstanz fest.
Die Kläger würden – so die Vorinstanz – entsprechend dem bundesgerichtlichen
Urteil argumentieren. Das Obergericht habe seinerzeit im früheren Verfahren eine
Garantie der Beklagten für die in Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrags erwähnten Bau-
rechtszinsen verneint und das Bundesgericht habe die Frage offen gelassen, weil
es C._ wegen seiner Untätigkeit ohnehin für schadenersatzpflichtig gehalten
habe. Davon ausgehend würden die Kläger heute wiederum die Verletzung einer
vertraglichen Pflicht der Beklagten behaupten: "Es geht also um die Frage, ob die
Beklagten ihre Pflichten aus dem Aktienkaufvertrag im vorliegenden Zusammen-
- 30 -
hang (erneut) zum Schaden der Kläger verletzt haben, und zwar zunächst des-
halb, weil sie (das ist unbestritten) nicht dafür gesorgt haben, dass die Baurechts-
nehmerin, ungeachtet der Teilenteignung durch die E._, den Baurechtszins
von CHF 356'000.– pro Jahr bezahlt. Das bedeutet keine Garantie, vielmehr
kommt es (wie noch näher zu zeigen ist) auf die Rechte und Pflichten der Baube-
rechtigten sehr wohl an" (act. 39/1 S. 14 E. 3). Es seien daher die Kläger, – so die
Vorinstanz – die die tatsächlichen Voraussetzungen für die Schadenersatzpflicht
der Beklagten, insbesondere die Pflichtverletzung und den daraus resultierenden
Schaden, behaupten und beweisen müssten: "Ist die Bauberechtigte ungeachtet
der Regelungen des Aktienkaufvertrages berechtigt, den Baurechtszins entspre-
chend der enteigneten Fläche zu reduzieren, verletzen die Beklagten ihre Pflich-
ten aus dem Aktienkaufvertrag nicht, wenn sie die F._ AG nicht dazu anhal-
ten, einen ungeachtet der Enteignung gleichbleibenden Baurechtszins zu bezah-
len. Wollte man annehmen, dass die Beklagten unabhängig vom Umfang des
Baurechts einen Basis-Baurechtszins von CHF 356'000.– sicherstellen bzw. ga-
rantieren würden, so läge eine vom Baurecht losgelöste Haftung der Beklagten –
eine Garantie nach Art. 111 OR – vor [...]. Nicht auf die Fragen, ob die F._
AG als Baurechtsnehmerin und/oder die Beklagten als Aktionäre durch die Ent-
eignung geschädigt worden sind, sondern darauf, ob bzw. inwiefern den Klägern
durch die auf die Enteignung gestützte Baurechtszinsreduktion ein Schaden ent-
standen ist (und noch besteht), kommt es an. Die Kläger verlangen mit der vorlie-
genden Klage Ersatz für einen solchen Schaden" (act. 39/1 S. 31).
7. In Ziff. 2.2. des Aktienkaufvertrages ist vorgesehen, dass mit den in Ziffer
1.0. und 2.0. aufgeführten Auszahlungen sämtliche Ansprüche gegenüber der
F._ AG und des Aktienkäufers bzw. der Aktienkäuferin abgegolten seien,
ausgenommen die künftigen Baurechtszinsen ab 01.04.1991. In Ziff. 3.0. des Ak-
tienkaufvertrages wird der Baurechtszins von Fr. 356'000.– als Basiswert per
01.04.1991 genannt. Neben den in Ziffern 3.2. und 3.3. enthaltenen Anpas-
sungsmechanismen ist der Enteignungsfall im Aktienkaufvertrag unbestrittener-
massen nicht erwähnt.
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a) Der Baurechtszins aus dem Baurechtsvertrag hat mit dem Aktienkaufver-
trag an sich nichts zu tun. Dennoch ist er im Aktienkaufvertrag verschiedentlich
erwähnt: (Ziff. 3.0) "Der Baurechtszins von Fr. 356'000.– gilt als Basiswert per
01.04.1991, für den Landanteil des Verkäufers [d.h. H._] und gilt demzufolge
als Basiswert für die Zinskorrekturen [...]. Und Ziff. 3.1.: "Ab 01.04.1991 wird der
Baurechtszins vierteljährlich zum Voraus an den Verkäufer bezahlt".
Aus Sicht der Kammer stellt die Verwendung des Begriffs "Baurechtszins" im
Aktienkaufvertrag unter anderem klar, dass der Verkäufer (und bezüglich dem
Baurecht: der Grundstückmiteigentümer und einer der beiden Baurechtsgeber)
den Betrag in der Höhe von Fr. 356'000.– nicht sowohl gestützt auf den Bau-
rechtsvertrag von 1984 als auch gestützt auf den Aktienkaufvertrag von 1991 er-
halten soll. Soweit die F._ AG diesen ganzen Betrag (samt allfälliger Anpas-
sungsbeträge wegen Hypothekarzins- und Indexveränderungen) an die Kläger
entrichtet, erlöschen damit die Ansprüche der Kläger aus den beiden Verträgen.
Wäre in Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages der Betrag von Fr. 356'000.– ohne Be-
zug zum Baurechtsvertrag genannt worden, wäre gegebenenfalls unklar gewe-
sen, dass dieser Betrag den Klägern insgesamt nur einmal zusteht. Die Bezeich-
nung des Betrages von Fr. 356'000.– als Baurechtszins ist auch insofern erforder-
lich, als andernfalls z.B. die Dauer der Zahlungen gemäss Ziff. 3.0. offen wäre.
Die Beklagten erwähnen deshalb, dass der Aktienkaufvertrag ohne den Bau-
rechtsvertrag in der Luft hängen würde (act. 48 Rz 191).
b) Zur Interpretation des Aktienkaufvertrages ist der Blick ausserdem – was
auch schon die Vorinstanz und die Parteien getan haben – auf die gerichtlichen
Verfahren aus den früheren Jahren zu richten, um sie in die Überlegungen der
Entscheidungen der vorliegenden Streitigkeit einzubeziehen. Dem bundesgericht-
lichen Entscheid kommt, soweit er auf dem gleichen oder einem vergleichbaren
Sachverhalt beruht, der Stellenwert eines Präjudizes zu. Zum Sachverhalt des
früheren Verfahren ergibt sich stark zusammengefasst Folgendes (vgl. Urteil des
Bezirksgerichts Meilen vom 21. Juni 2010 [act. 5/5 S. 6 f.]; wiedergegeben auch
im Entscheid der Vorinstanz [act. 39/1 S. 6 E. 1.6]): "Am 6. November 1996 liess
die F._ AG [Baurechtsnehmerin] G._ und dem Beklagten 1 [C._]
- 32 -
mitteilen, dass sie den Baurechtszins künftig auf einem «ortsüblichen» Landwert
von Fr. 500.– m2 berechnen werde [...]. Ab dem 1. April 1997 wurden die Zahlun-
gen entsprechend reduziert. Die Kläger [A._ und B._] akzeptierten diese
einseitige Herabsetzung nicht und erhoben Klage gegen die F._ AG, welche
vom Handelsgericht des Kantons Zürich teilweise gutgeheissen wurde, indem es
davon ausging, dass der für die Berechnung des Baurechtszinses massgebende
Landwert Fr. 890.40 m2 betrage [...]. Das Bundesgericht bestätigte das Urteil im
Ergebnis. Es erwog in seinem Urteil vom 3. Juli 2003, Abmachungen von C._
und H._ seien für die Bauberechtigte [F._ AG] ohne rechtliche Bedeu-
tung, da diese nicht als Partei einbezogen sei [...]".
Anzumerken ist in diesem Zusammenhang, dass der Landwert im ursprüng-
lichen Baurechtsvertrag von 1984 mit Fr. 520.–/m2 eingesetzt worden war
(act. 5/6 Ziff. 3 lit c) und dass er dann mit der Änderung des Baurechtsvertrages
vom 23. Juni 1989 (Anhang zu act. 5/6) zwischen den Grundeigentümern
C._ und H._ auf Fr. 2'100.–/m2 angehoben wurde, bevor er schliesslich
gemäss dem Entscheid des Handelsgerichts auf Fr. 890.40/m2 herabgesetzt wur-
de (act. 49/5)..
c) Mit der vorliegenden Klage fordern die Kläger nunmehr von den Beklag-
ten die Differenz zwischen dem von der F._ AG zu bezahlenden bzw. be-
zahlten Baurechtszins und demjenigen Betrag, wie er nach ihrer Ansicht aus dem
Aktienkaufvertrag vom 8. Februar 1991 geschuldet ist. Das Ergebnis des früheren
Verfahrens, in dem es ebenfalls um den Baurechtszins ging, jedoch beschränkt
auf die Frage, wie sich die Herabsetzung des Landwertes gemäss Baurechtsver-
trag auf den Aktienkaufvertrag auswirkt, hat die Vorinstanz wie folgt zusammen-
gefasst (act. 39/1 S. 6 f.): "Dieses [das Bundesgericht] erwog mit Urteil vom 8. Mai
2012 (BGer 4A_500/2011), der Beklagte 1 hätte nach Treu und Glauben dafür
sorgen müssen, dass die Baurechtsnehmerin den Baurechtszins nach den im Ak-
tienkaufvertrag enthaltenen Vorstellungen festsetze. Da er dies nicht getan habe
(und nicht geltend machte, er hätte es nicht tun können), hafte er für den aus die-
ser Pflichtverletzung entstandenen Schaden". Das Bundesgericht gab dem Ober-
gericht auf, über diese Forderung auf Schadenersatz im Quantitativen und über
- 33 -
die solidarische Haftbarkeit der Beklagten zu entscheiden. Mit Urteil vom 23. Au-
gust 2012 bejahte das Obergericht die Passivlegitimation der Beklagten 2, setzte
den Schaden aufgrund der von den Klägern vorgelegten (unbestritten gebliebe-
nen) Berechnungen fest und hiess die Klage damit im noch zu beurteilenden Um-
fang gut (LB120051)". Die Konsequenzen aus den früheren Verfahren waren
demnach Folgende: Obwohl die F._ AG (Baurechtsnehmerin) den Klägern
(A._ und B._ als Rechtsnachfolger von H._) aus dem Baurechts-
vertrag einen Baurechtszins, basierend auf einem Quadratmeterpreis von
Fr. 890.40/m2 (vgl. act. 49/5 S. 53; zuzüglich allfällige Anpassungsbeträgen),
schuldete, blieb es für die periodischen Leistungen aus dem Aktienkaufvertrag
(auch dort als Baurechtszins bezeichnet) unverändert bei Fr. 356'000.– (basie-
rend auf einem Quadratmeterpreis von Fr. 2'100.–/ m2 samt allfälliger Anpas-
sungsbeträgen). Was von der F._ AG nicht bezahlt worden war, mussten die
Aktienkäufer (C._ bzw. die C._ AG) den Klägern als solidarisch Ver-
pflichtete bezahlen. Im früheren Fall führte die Herabsetzung des Baurechtszinses
demnach nicht zur Herabsetzung der als Baurechtszins bezeichneten periodi-
schen Leistung in Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages.
d) Die Beklagten machen geltend, dass der Anspruch auf Senkung des Bau-
rechtszinses wegen der Enteignung von 477.5 m2 aus dem Baurechtsvertrag im
vorliegenden – anders als im früheren Fall – auf den Aktienkaufvertrag "durch-
schlage": Auch sie als Parteien des Aktienkaufvertrages könnten sich wegen der
Enteignung durch die E._ auf eine Reduktion des Baurechtszinses in
Ziff. 3.0. berufen.
e) Bei einem Preis, bei dem die Anzahl Quadratmeter und die Höhe des
Quadratmeterpreises eine Rolle spielen, muss grundsätzlich die Senkung des ei-
nen oder des anderen Faktors zu einem tieferen Preis führen. Die Herabsetzung
des Quadratmeterpreises im Baurechtsvertrag hatte im früheren Verfahren zwi-
schen den Parteien des Aktienkaufvertrages allerdings nicht zu einer Senkung
des Baurechtszinses aus Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages geführt, weil davon
ausgegangen wurde, dass "eine Anpassung der Höhe des Baurechtszinses [...]
nur möglich [sei] bei Änderung des Hypothekarzinses und bei Änderung des
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Konsumentenpreis-Index. Andere Anpassungsmechanismen enthalte der Aktien-
kaufvertrag nicht" (act. 39/1 S. 15 f.) Die Vorinstanz hat erwogen, dass es – man-
gels entsprechender Behauptungen – nicht um den tatsächlichen Konsens gehe
(act. 39/1 S. 19), sondern darum, was vernünftig und redlich handelnde Parteien
beim Abschluss des Aktienkaufvertrages gewollt hätten (act. 39/1 S. 20). Die Klä-
ger würden zu ihren Gunsten werten, dass der Aktienkaufvertrag keine weiteren
Anpassungsgründe enthalte; dies obwohl die Parteien im Baurechtsvertrag von
1984 den Fall einer künftigen Enteignung geregelt hätten, so dass sie die Anpas-
sungsregeln im Aktienkaufvertrag – auch mit Blick auf die früheren Verfahren –
für abschliessend hielten (act. 39/1 S. 21, 23).
f) Die Vorinstanz argumentiert, dass der Aktienkaufvertrag die Enteignungs-
klausel im Baurechtsvertrag nicht aushebeln solle. Es gebe einen massgeblichen
Unterscheid zwischen Landwertveränderungen und Enteignung, denn bei letzte-
rer gehe es nicht um eine kontinuierliche, reguläre Anpassung des Baurechtszin-
ses an Wirtschaftsindikatoren wie Teuerung, Hypothekarzins, Mietzins oder Bo-
denpreis, sondern um ein ausserordentliches, die Sache als Ganzes treffendes
Ereignis. Die Beklagten würden korrekt darauf hinweisen, dass Land- und Bau-
rechtsfläche eine statische, grundsätzlich unveränderliche Grösse seien. Danach
dürften die Bauberechtigten ein Industriegebäude erstellen und beibehalten sowie
nicht überbaute Flächen als Garten, Hofraum und Zufahrtsweg nutzen. Das bau-
rechtsbelastete Grundstück sei aber unbestrittenermassen kleiner geworden, so
dass es der Bauberechtigten nicht mehr zur Verfügung stehe und dafür auch kein
Baurechtszins mehr verlangt werden könne (act. 39/1 S. 30).
8. Vorab ist zu erwähnen, dass dies der Punkt ist, an dem die von den Klä-
gern kritisierte "Vermischung" des Baurechtsvertrages mit dem Aktienkaufvertra-
ges geschieht und die Annahme, dass der Baurechtszins wegen der Einbusse an
Baurechtsfläche gesenkt werden müsse, auf den Aktienkaufvertrag durchschlägt.
Aus der Sicht der Kammer sind die Überlegungen der Vorinstanz, auf Grund derer
die Herabsetzung des Baurechtszinses in Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages be-
fürwortet wird, allerdings keineswegs zwingend:
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Zur Frage, wie das Fehlen einer Enteignungsklausel im Aktienkaufvertrag zu
werten ist, ist Folgendes zu bedenken: Der Baurechtsvertrag wurde 1984 abge-
schlossen, der Aktienkaufvertrag im Jahre 1991 und damit erheblich später. 1991
war die Bauphase – auch nach Angaben der Beklagten (vgl. act. 48 Rz 184) –
längst abgeschlossen, so dass das Land erschlossen gewesen sein musste und
die Aufnahme einer Enteignungsregel im Hinblick auf die Erschliessung erheblich
weniger naheliegend gewesen sein muss. Die Kläger weisen allerdings darauf
hin, dass im Zeitpunkt des Abschlusses des Aktienkaufvertrages das Glattalbahn-
Projekt in den betroffenen Gemeinden bereits diskutiert worden sei, wofür sie sich
u.a. auf Beilage 5/26 beziehen. 1995, als der Aktienkaufvertrag geändert worden
sei, sei die Enteignung für die Glattalbahn sogar durchaus vorhersehbar gewesen
(act. 17 Rz 208). Das wäre – hätten die Parteien des Aktienkaufvertrages den
Baurechtszins gemäss Ziff. 3.0. dem Baurechtszins aus dem Baurechtsvertrag
anpassen wollen, gegebenenfalls Anlass für die Aufnahme einer Anpassungsre-
gel gewesen. Sei dies nicht geschehen, so rechtfertige sich die Annahme, dass
dies absichtlich unterblieben sei.
Die Kläger haben – was allerdings nicht direkt das Verhältnis zwischen Ak-
tienkauf- und Baurechtsvertrag, sondern das Verhältnis zwischen Baurechtsge-
bern und Baurechtsnehmer betrifft – nachvollziehbar darauf hingewiesen, dass
nach der Erschliessung und Überbauung des Baurechtsgrundstückes die Voraus-
setzungen für eine angemessene Entschädigung in einem allfälligen Enteignungs-
fall geschaffen waren, so dass der Grund für eine besondere Regelung beim "Bau
oder Ausbau öffentlicher Strassen" an Aktualität verloren habe. Letztlich sind al-
lerdings vertragliche Enteignungsregeln – auch bei langfristigen Verträgen – kein
"Muss" und können entfallen, weil – wie vorne gezeigt – sowohl die Grundeigen-
tümer als auch die Baurechtsberechtigten gegenüber dem Enteigner Anspruch
auf volle Entschädigung haben, so dass auf eine bilaterale Regelung gefahrlos
verzichtet werden kann. Müssen bei "überlappenden" Rechten, wie dies beim Ei-
gentum und beim Baurecht am gleichen Grundstück der Fall ist, sowohl die einen
wie die anderen Betroffenen voll entschädigt werden, so muss das gegenseitige
Verhältnis nicht geregelt werden.
- 36 -
9. a) Das Bundesgericht hat mit Entscheid vom 8. Mai 2012 (BGer 4A_500
/2011) das Vertragsverhältnis zwischen den Parteien analysiert und Folgendes
festgehalten (act. 5/3 S. 7 E. 3.1): "Der Verkäufer der Aktien [d.h. H._], der
mit der Übertragung der Aktien aus der Aktiengesellschaft [d.h. der F._ AG]
ausschied, war (zusammen mit dem Beschwerdegegner 1 [d.h. C._], der als
Käufer auftrat) gleichzeitig Baurechtsgeber. Daher ist bei der Beurteilung der Ver-
einbarung dem wirtschaftlichen Zusammenhang zwischen dem Baurechtszins
und dem Wert der Aktien Rechnung zu tragen. Je tiefer der Baurechtszins ist,
desto mehr Kapital verbleibt in der Aktiengesellschaft entsprechend dem gering-
fügigeren Aufwand. Davon profitieren die Aktionäre nach Massgabe ihres Aktien-
besitzes, mit Bezug auf die Übertragung der Aktien also die Käufer. Je höher der
Baurechtszins ist, desto mehr Kapital fliesst aus der Gesellschaft ab, die den Zins
zu bezahlen hat. Davon profitieren zu Lasten der Baurechtsnehmerin [d.h. die
F._ AG] die Baurechtsgeber nach Massgabe ihrer Eigentumsanteile, mit Be-
zug auf die Übertragung der Aktien also insbesondere der Verkäufer [d.h.
H._]. Dass sich die Parteien über diesen Mechanismus im Klaren waren, be-
legt die Vereinbarung vom 31. Oktober 1990, namentlich die Passage betreffend
die Dividenden-Schmälerung durch die Baurechtszinserhöhung. Auch im Aktien-
kaufvertrag regelten die Parteien die Festsetzung des Baurechtszinses und be-
stimmten damit, in welchem Mass Käufer und Verkäufer von der Abwicklung des
Aktienkaufvertrages profitieren sollten. Die Höhe des Kaufpreises wurde offen-
sichtlich mit Blick auf die Berechnungsweise des Baurechtszinses vereinbart. Die-
se und der im Vertrag festgesetzte Kaufpreis bildeten somit die wesentlichen
Elemente für das Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung. In dieses
Verhältnis, welches dem Konsens über den Aktienverkauf zugrunde liegt, würde
eingegriffen, sollte nachträglich eine von der vereinbarten abweichende Festset-
zung des Baurechtszinses Platz greifen, und damit die Äquivalenz zwischen Leis-
tung und Gegenleistung aus dem zwischen den Parteien ausgehandelten Gleich-
gewicht gebracht. Auf einen Verkauf der Aktien unter anderen als den vereinbar-
ten Bedingungen haben sich die Parteien aber nicht geeinigt".
Diese bundesgerichtlichen Erwägungen sind so zu verstehen, dass der Ver-
käufer [d.h. H._ bzw. seine Rechtsnachfolger] sowohl den Kaufpreis gemäss
- 37 -
Ziff. 1.0. als auch den Baurechtszins als periodische Leistungen in der Höhe von
Fr. 356'000.– pro Jahr (zusätzlich allfälliger Erhöhungsbeiträge) gemäss
Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages insgesamt als Gegenleistung für den Verkauf
der Aktien beanspruchen konnte bzw. kann.
b) Anschliessend (act. 5/3 E. 3.2) fährt das Bundesgericht fort: "Die Vorin-
stanz hat festgehalten: «Nach Treu und Glauben war nicht anzunehmen, C._
werde persönlich die Baurechtszinsen zahlen oder dafür einstehen. Vielmehr war
davon auszugehen, C._ werde kraft seiner beherrschenden Stellung bei der
F._ AG dafür sorgen, dass diese den Zins künftig nach den Vorstellungen
von C._ und G._ berechne, dass also die Zusage C._s faktisch die
Bauberechtigte binde. In der Tat rechnete diese in den nächsten Jahren entspre-
chend ab, und auch die Kläger gingen ja zunächst von diesem Verständnis aus,
als sie die F._ AG vor Handels- und Bundesgericht ins Recht fassten». Die
Vorinstanz hielt mithin fest, [der Verkäufer ] habe nach Treu und Glauben davon
ausgehen dürfen, der [Käufer C._] werde faktisch für die Festsetzung des
Baurechtzinses gemäss der getroffenen Vereinbarung sorgen. Dies entspricht
auch dem tatsächlichen Verständnis der Parteien, wurde doch in den nächsten
Jahren auf diese Weise abgerechnet. Ungeachtet dessen kann sich der Verkäufer
jedenfalls nach dem Vertrauensprinzip auf dieses Verständnis berufen. Nach dem
Vertrag bestand die Gegenleistung für die Aktien aus zwei Elementen, aus dem
«klassischen» Element des vereinbarten Kaufpreises als Geldleistung einerseits
und der zusätzlich vom Übernehmer der Aktien geschuldeten Realleistung ande-
rerseits, nämlich dafür zu sorgen, dass die Baurechtsnehmerin künftig einen nach
den im Aktienkaufvertrag festgeschriebenen Vorgaben berechneten Baurechts-
zins schulde. Damit wurde gewährleistet, dass dem Verkäufer der im Aktienkauf-
vertrag vorgesehene Profit zukommen würde".
Auch durch diese Erwägung 3.2 wird bestätigt, dass der Verkäufer H._
bzw. seine Rechtsnachfolger Anspruch auf zwei unterschiedliche Leistungen ge-
mäss Ziff. 1.0. hatten und gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages nach wie vor
haben, weil das ein Teil des vereinbarten Kaufpreises ist, den die Parteien seiner-
zeit ausgehandelt hatten.
- 38 -
c) Das Bundesgericht fährt weiter (act. 5/3 E. 3.3): "Wenn [C._] sich da-
zu verpflichtete, dafür zu sorgen, dass die Baurechtsnehmerin den Zins künftig
nach den Vorstellungen gemäss dem Kaufvertrag berechnet, dann verletzt er sei-
ne vertraglichen Pflichten, wenn er seine beherrschende Stellung in der Bau-
rechtsnehmerin nicht dazu einsetzt, dass diese den Baurechtszins entsprechend
der Vereinbarung akzeptiert. Bereits die Verletzung dieser vertraglichen Pflicht
lässt Schadenersatzansprüche entstehen (vgl. BGE 85 II 452 E. 2 S. 453 f.). So-
weit das Verhalten der Baurechtsnehmerin [F._ AG] kraft der beherrschen-
den Stellung vom Willen des [C._] abhängt, haftet dieser primär nicht für die
Leistung eines Dritten (Weber, a.a.O., N. 132 zu Art. 111 OR), sondern für sein
eigenes vertragswidriges Verhalten. Daher gehen die Ausführungen der Be-
schwerdegegner zur Bürgschaft an der Sache vorbei (vgl. Weber, Berner Kom-
mentar, 2002, N. 46 zu Art. 111 OR), und es kann offen bleiben, ob [C._] –
wie das Bezirksgericht im Gegensatz zur Vorinstanz annahm – auch die Erfüllung
der Verpflichtungen durch die Baurechtsnehmerin im Sinne von Art. 111 OR ga-
rantiert hat (diesfalls würde er selbst dann schadenersatzpflichtig, wenn ihm keine
Vertragsverletzung zur Last gelegt werden könnte; vgl. Weber, a.a.O., N. 151 zu
Art. 111 OR). So oder anders haftet er für den Schaden, der entsteht, wenn er
nicht vertragsgemäss dafür sorgt, dass die Baurechtsnehmerin die vorgegebene
Berechnung des Baurechtszinses akzeptiert".
Aus der soeben zitierten Erwägung 3.3 des bundesgerichtlichen Entschei-
des ist zu folgern, dass die Beklagten jedenfalls dann die Differenz zwischen dem
von der F._ AG geschuldeten Baurechtszins und dem Betrag von
Fr. 356'000.– ([samt Anpassungsbeträgen] gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufver-
trages) zahlen müssen, wenn sie für die Bezahlung der Baurechtszinses im Sinne
von Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrags i.S.v. Art. 111 OR garantieren würden. Das
Bundesgericht hat im früheren Prozess offen gelassen, ob die Beklagten die Erfül-
lung im Zusammenhang mit Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages durch die Bau-
rechtsnehmerin im Sinne von Art. 111 OR garantierten, und damit auch dann
schadenersatzpflichtig würden, wenn ihnen keine Vertragsverletzung zur Last ge-
legt werden könnte. Entsprechend der Situation im früheren Verfahren betreffend
Landwertreduktion hafteten sie jedenfalls dann, wenn sie ihren Einfluss nicht ver-
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- 39 -
tragsgemäss geltend machten und die Baurechtsnehmerin die Berechnung des
Baurechtszinses gemäss Aktienkaufvertrag akzeptiere (act. 5/3 E. 3.3) und damit
– unabhängig von der Verpflichtung aus dem Baurechtsvertrag – den vollen Bau-
rechtszins aus dem Aktienkaufvertrag begliche. Die Beklagten machen geltend,
dass eine Verpflichtung, wie sie eine Garantie mit sich bringe, nie erwogen wor-
den sei (act. 11 Rz 55 ff., Rz 90 f.; act. 21 Rz 19 ff.; act. 48 Rz 122, 126, 176,
191 ff., 227), und die Vorinstanz weist darauf hin, dass die Beklagten nicht einmal
nach der eigenen Argumentation der Kläger Baurechtszins von Fr. 356'000.– pro
Jahr garantiert hätten, so dass die Kläger die tatsächlichen Voraussetzungen der
Schadenersatzpflicht der Beklagten, insbesondere den entstandenen Schaden,
behaupten und beweisen müssten. Sei die F._ AG berechtigt, den Bau-
rechtszins zu reduzieren, würden die Beklagten ihre Pflichten nicht verletzen,
wenn sie ihren Einfluss nicht geltend machen und die Bauberechtigten nicht dazu
anhalten würden, weiterhin den überhöhten Baurechtszins gemäss Ziff. 3.0. des
Aktienkaufvertrages zu bezahlen.
d) Richtig daran ist, dass die Kläger – wie die Vorinstanz festhält – tatsäch-
lich nicht mit einer Garantie nach Art. 111 OR argumentieren, sondern sich auf die
Begründung des Bundesgerichts stützen, auch wenn sie in der Berufung das
Thema Garantie aufgenommen haben und darauf verweisen, dass das Bezirksge-
richt Meilen im Urteil von 2010 von einem Garantieversprechen i.S.v. Art. 111 OR
(act. 38 Rz 107 f.) ausgegangen sei. Damit ist allerdings nicht gesagt, dass die
rechtliche Qualifikation als "Garantie" oder auch als anderes Rechtsinstitut im
Rahmen dieses Prozesses nicht (mehr) thematisiert werden kann. Sind nämlich
aufgrund der Parteivorbringen die Voraussetzungen für bestimmte Rechtsfolgen
gegeben, so sind die entsprechenden Schlüsse aufgrund der Rechtsanwendung
von Amtes wegen (Art. 57 OR) zu ziehen. Die Prüfung von Rechtsfragen und die
Anwendung der richtigen Normen haben wegen Art. 57 ZPO auch auf Stufe Ober-
gericht von Amtes wegen zu erfolgen (OGer ZH, RT120184, E. 3.3.3.; Benedikt
Seiler, Die Berufung nach ZPO, Zürich 2013, Rz 1270). Oder wie KuKo ZPO-
Oberhammer (2. Auflage 2014) N. 1 f. zu Art. 57 dies ausdrückt: "Iura novit curia
[...] bezieht sich auf die Anwendung des gesamten Privat- und Prozessrechts in
- 40 -
allen Instanzen". Er hält deshalb auch die zweitinstanzlichen Gerichte dazu an,
den Grundsatz von Art. 57 ZPO "uneingeschränkt ernst nehmen".
Das Bundesgericht hat im Urteil vom 8. Mai 2012 (act. 5/3 in E. 3.3.) darauf
hingewiesen – und das hat auch die Vorinstanz zitiert (act. 39/1 S. 11) – dass
H._ als Verkäufer der Aktien nach Treu und Glauben habe davon ausgehen
dürfen, dass C._ dafür sorgen werde, dass die Baurechtsnehmerin F._
AG den Baurechtszins gemäss dem Aktienkaufvertrag vom 8. Februar 1991 be-
zahle. Das sei ein Teil der Gegenleistung für den Aktienerwerb gewesen, so dass
bei Verletzung dieser Pflicht Schadenersatz geschuldet sei. Die Vorinstanz zitiert
auch aus dem Entscheid der Kammer aus dem Jahre 2007, der ähnlich lautet
(act. 13A/75 E. 2.23 a bb): "... Nach Treu und Glauben war nicht anzunehmen,
C._ werde persönlich die Baurechtszinsen zahlen oder dafür einstehen.
Vielmehr war davon auszugehen, C._ werde kraft seiner beherrschenden
Stellung bei der F._ AG dafür sorgen, dass diese den Zins künftig nach den
Vorstellungen von C._ und H._ berechne, dass also die Zusage
C._s faktisch die Bauberechtigte binde".
e) Das Gesagte trifft insofern zu, als nach Treu und Glauben nicht anzu-
nehmen ist, dass C._ bzw. die Beklagten sich für den ganzen Baurechtszins
gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages persönlich verpflichten wollte. Das Kon-
strukt der beiden Verträge von 1984 und 1991 schafft eine gewisse Interdepen-
denz (vgl. dazu auch die Beklagten in act. 48 Rz 111). Im Zeitpunkt des Ab-
schlusses des Aktienkaufvertrages dürften sich der Baurechtszins aus dem Bau-
rechtsvertrag (act. 5/6 Anhang "Änderung") und jener aus dem Aktienrechtsver-
trag (act. 5/1 Ziff. 3.0.) im Wesentlichen entsprochen haben. Wie bereits erwähnt
(act. III./7.a), ist die Verwendung des Wortes Baurechtszins in Ziff. 3.0. dahin zu
verstehen, dass der von der F._ AG den Klägern geschuldete Baurechtszins
aus dem Baurechtsvertrag von dieser zu leisten und auf den Betrag von
Fr. 365'000.– anzurechnen ist. Damit ist allerdings nichts zur rechtlichen Kon-
struktion bezüglich der Baurechtszinsen in Ziff. 3.0. gesagt, nämlich ob die Be-
klagten für eine allfällige Differenz, wie sie spätestens seit der Herabsetzung des
Baurechtszinses durch das des Handelsgerichts im Verfahren der Kläger gegen
- 41 -
die F._ AG besteht, aus dem Aktienkaufvertrag direkt verpflichtet sind, ob sie
den Baurechtszins leisten müssen, insoweit die F._ AG nicht leistet, oder ob
sie dafür haften, dass sie mit ihrer beherrschenden Stellung nicht für eine fakti-
sche Bindung der Baurechtsnehmerin gesorgt haben.
f) Der Aktienkaufvertrag (act. 5/2) nennt H._ einerseits und C._
bzw. die C._ AG andererseits als Verkäufer und Käufer, und es ist vertraglich
festgehalten, was zu bezahlen ist, bemerkenswerterweise aber nicht, wer ver-
pflichtet ist, diese Zahlungen zu leisten. Der Kaufpreis, ob er nun in einem Mal
oder als Teilzahlungen entrichtet wird, verkörpert den Wert, den die Parteien dem
Kaufgegenstand im Zeitpunkt des Vertragsschlusses beigemessen haben, was
das Bundesgericht im Urteil vom 8. Mai 2012 (act. 5/3 E. 3.1) deutlich zum Aus-
druck gebracht hat: Der im Vertrag festgesetzte Kaufpreis bilde ein wesentliches
Element für das Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, in das ein-
gegriffen würde, wenn nachträglich der Baurechtszins – wozu zur Klarstellung an-
zufügen wäre: der Baurechtszins gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages – ab-
geändert würde. Ist ein Teil der Gegenleistung für die 200 verkauften Aktien der
Baurechtszins in der Höhe von Fr. 356'000.– pro Jahr, so spielt diesbezüglich nur
dieser Betrag als Teil des Gesamtkaufpreises eine Rolle und nicht die Art und
Weise, wie dieser Betrag seinerzeit berechnet wurde, insbesondere ob die
Grundstückgrösse dabei von Bedeutung war: Es gilt die Zahl und nicht, wie diese
seinerzeit zustande gekommen ist. Dass bei der seinerzeitigen Festlegung des
Preises offenbar die Grundstückgrösse ein Faktor war, ist deshalb im Zusam-
menhang mit der Schuld aus dem Aktienkaufvertrag nicht von Bedeutung. Dies
umso mehr, als sich die Beteiligten – wie die nachträglich ganz erhebliche Korrek-
tur beim Landwert durch das Handels-/Bundesgericht zeigt – weniger an den rea-
len Gegebenheiten und eher an den Bedürfnissen ihres Geschäftsmodells orien-
tierten. Versteht man den Betrag von Fr. 356'000.– aus dem Aktienkaufvertrag als
Teil des Kaufpreises für die Aktien, die den Beklagten übereignet worden sind, so
leuchtet letztlich – jedenfalls aus einer objektivierten Warte – nicht ein, warum die
Beklagten aus ihrer Verpflichtung als Käuferschaft nicht aus Vertrag haften soll-
ten, allerdings reduziert um den aus dem Baurechtsvertrag von 1984 von der
F._ AG geschuldeten bzw. geleisteten Betrag. Wäre die ganze Gegenleis-
- 42 -
tung aus dem Verkauf der 200 Aktien anfangs der 90iger Jahre getilgt worden, so
hätte es auch keine nachträgliche Anpassung gegeben.
Weil es regelmässig die Vertragsparteien sind, die für die Erfüllung der Ver-
träge verantwortlich sind, der Käufer normalerweise den Kaufpreis bezahlen muss
und der Betrag von Fr. 356'000.– pro Jahr ein Teil des 1991 vereinbarten Kauf-
preises ist, wäre es folgerichtig, wenn die Beklagten als Käufer für die Zahlung
des Kaufpreises ohne weiteres einstehen müssen, soweit er nicht aus Zahlungen
der F._ AG gedeckt wird. Es vermag mit Blick auf die Käuferpflichten nicht
ohne weiteres zu überzeugen, warum sich die Beklagten nur verpflichtet haben
sollten, ihre beherrschende Stellung bei der F._ AG zur Bewirkung der Zah-
lung einzusetzen, wie das Bundesgericht im früheren Verfahren festgehalten hat
(act. 5/3 E. 3.3: "Wenn der [Beklagte 1] sich dazu verpflichtete, dafür zu sorgen,
dass die Baurechtsnehmerin den Zins künftig nach den Vorstellungen gemäss
dem Kaufvertrag berechnet, dann verletzt er seine vertraglichen Pflichten, wenn
er seine beherrschende Stellung in der Baurechtsnehmerin nicht dazu einsetzt,
dass diese den Baurechtszins entsprechend der Vereinbarung akzeptiert").
g) Letztlich kann die Frage, auf welcher Rechtsgrundlage die Beklagten leis-
ten müssen, allerdings auch in diesem Verfahren offen bleiben.
aa) Haften die Beklagten als Käufer, so versteht sich ihre Verpflichtung von
selbst und bedarf keiner weiteren Begründung. Die Kläger müssen sich allerdings
im Hinblick auf ein sachgerechtes Ergebnis die von der Baurechtsnehmerin be-
zahlten oder zu bezahlenden Baurechtszinsen anrechnen lassen, weil es zwi-
schen der F._ AG und den Klägern hinsichtlich der Baurechtszinsen ein di-
rektes Vertragsverhältnis gibt, aus dem die Baurechtsnehmerin in Anspruch ge-
nommen werden kann.
bb) Würde von einer Garantie ausgegangen, weil die Beklagten den Klägern
die (Mehr)-Leistung der F._ AG versprochen hätten, so könnten die Vor-
schriften von Art. 111 OR höchstens insofern zur Anwendung gelangen, als die
F._ AG nicht aus dem Baurechtsvertrag von 1984 selber zur Zahlung des
- 43 -
Baurechtszinses verpflichtet ist, weil der Dritte nach dem Konzept der Garantie
nicht selber verpflichtet sein darf (vgl. KuKo OR-Lardi/Vanotti, N. 1 zu Art. 111).
cc) Geht man schliesslich von der Konstruktion des Bundesgerichts aus,
dass die Beklagten mit ihrer beherrschenden Stellung – als Realleistung – bewir-
ken müssen, dass die F._ AG den Betrag gemäss Ziff. 3.0. unabhängig von
ihrer eigenen Verpflichtung aus dem Baurechtsvertrag von 1984 bezahlt, dann
haben die Beklagten dies zugegebenermassen nicht getan, weil sie davon aus-
gehen, die F._ AG müsse den Klägern nur den wegen der Enteignung zu-
sätzlich reduzierten Baurechtszins bezahlen. Das war auch im Vorgängerverfah-
ren nicht anders, wo das Bundesgericht in E. 3.4 ausführte, dass – wenn die Be-
rechnungsweise der Baurechtszinsen dem Aktienkaufvertrag nicht entspreche –
die übernommene Pflicht für die vertragsgemässe Festsetzung des Baurechtszin-
ses besorgt zu sein, offensichtlich nicht erfüllt worden sei. Dass die Beklagten ih-
ren Einfluss bei der F._ AG im vorliegend zu beurteilenden Zusammenhang
nicht geltend gemacht haben, räumen sie selber ein und behaupten auch nicht,
dass es ihnen nicht möglich gewesen wäre, aufgrund der beherrschenden Stel-
lung die Baurechtsnehmerin zum Akzept der im Aktienkaufvertrag festgelegten
Berechnungsweise zu bringen.
10. a) Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Kläger wegen der Reduktion
des Basiswerts infolge Enteignung keinen Schaden beziffert hätten (act. 39/1
S. 32): "Die Kläger beziffern die Klageforderung (unter Berücksichtigung der
Klageerweiterung) per 1. August 2014 (ab dem 1. April 2011) mit CHF 609'887.27
zuzüglich Verzugszins. Sie stellen fest, dass neben einem Teilbetrag von
CHF 34'899.07 für das zweite Quartal 2011 auch die Differenzbeträge zwischen
den von der F._ AG bezahlten und den nach Ansicht der Kläger von den Be-
klagten geschuldeten Beträgen für alle späteren Quartale offen geblieben seien.
Und sie heben dabei hervor, dass die F._ AG als Resultat des Urteils des
Obergerichts vom 23. August 2013 nicht mehr nur CHF 19'115.15 pro Quartal als
Baurechtszins bezahle, sondern rund CHF 82'000.–. Die Differenz zum (in den
Augen der Kläger) von den Beklagten zugesicherten Betrag von rund
CHF 102'000.– ergebe sich aus der unzulässigen Reduktion des Basiswerts und
- 44 -
der falschen Anpassung an den Landesindex der Konsumentenpreise durch die
Beklagten (act. 2 Rz. 54 ff.; act. 17 Rz. 159 ff., 171, 173). Welcher Teil der einge-
klagten Forderung auf die Reduktion des Basiswerts infolge Enteignung (und wel-
cher Teil auf die angeblich falsche Handhabung der Indexformel, dazu unten IV.)
entfällt, lässt sich allerdings weder der tabellarischen Übersicht (act. 18/45) noch
den (zugehörigen) Ausführungen der Kläger (act. 17 Rz. 159 ff.) entnehmen. Of-
fen bleibt, um welchen Betrag (die Rede ist von 16% oder einem Sechstel, d.h.
rund 16.5%) der Basisbaurechtszins genau reduziert wurde und ab welchem
Quartal die Reduktion erfolgte; alles das kann nur näherungsweise aus Ausfüh-
rungen der Beklagten und darauf folgenden «Bestreitungen» der Kläger ge-
schlossen werden (vgl. act. 11 Rz. 31; act. 17 Rz. 113; act. 21 Rz. 158; act. 32
Rz. 44)". Die Kläger halten den Vorwurf für ungerechtfertigt (act. 38 Rz 36 f.): Der
geltend gemachte Schadenersatz sei beziffert: Es werde die Differenz des im Ak-
tienkaufvertrag zugesicherten Baurechtszinses und der effektiv erfolgten Bau-
rechtszinszahlungen der F._ AG verlangt. Es genüge vollumfänglich, wenn
die geschuldeten Quartalszinsen und die effektiv erfolgten Zahlungen substantiiert
bzw. beziffert worden seien (act. 2 Rz 37 ff.; act. 17 Rz 159 ff.). Allfällige hier nicht
behauptete Kürzungsansprüche hätten die Beklagten zu behaupten.
b) Der Schaden, den die Kläger pro Quartal (beruhend auf dem Abrech-
nungsmodus in Ziff. 3.1. des Aktienkaufvertrages) geltend machen, beruht auf
dem Basiswert von Fr. 356'000.– gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages
(samt Anpassungsbeträgen), abzüglich der Zahlungen, welche die F._ AG
geleistet hat. In act. 17 S. 42 f. sowie aus den Tabellen in act. 5/16 bzw.
act. 18/45.ist genau ersichtlich, wie die Kläger ihre Forderungen, ausgehend von
einem Quartalsbetrag von Fr. 89'000.– bis Ende September 2014 berechnet ha-
ben und in welcher Höhe die von der F._ AG geleisteten Zahlungen ange-
rechnet wurden. Zutreffend ist, dass für die Zahlungen der F._ AG ein ein-
heitlicher Betrag genannt ist und dass der reduzierte Baurechtszins und die allfäl-
ligen Anpassungsbeträge gemäss Ziff. 3 b) und c) des Baurechtsvertrages von
1984 (vgl. act. 5/6) nicht aufgeschlüsselt sind. Jedenfalls in der vorliegenden
Konstellation ist das kein Problem. Die Beklagten haben dargetan, dass das, was
die F._ AG bezahlt hat, der bis zur Enteignung geschuldete Baurechtszins
- 45 -
(aus dem Baurechtsvertrag unter Berücksichtigung des durch das Handelsgericht
herabgesetzten Quadratmeterpreises) abzüglich die Reduktion wegen der enteig-
neten 477.5 m2 ist, wobei die Anpassungsbeiträge nicht ausdrücklich erwähnt
sind. So oder so ist aber davon auszugehen, dass die Kläger nach den Behaup-
tungen der Beklagten von der F._ AG das erhalten haben, was ihnen aus je-
nem Vertragsverhältnis zusteht (vgl. act. 18/33 und act. 17 S. 46; vgl. dazu die
Spalte "Baurechtszins von F._AG bezahlt"). Jedenfalls dann, wenn die
Kammer nachfolgend zum Schluss kommt, dass der Index gemäss Ziff. 3.2. des
Aktienkaufvertrages entsprechend der Ansicht der Kläger berechnet werden muss
(dazu vgl. IV./11.), ergibt sich der Schaden ohne weiteres aus der Differenz zwi-
schen der Spalte "Zusicherung Baurechtszins C._./D._ AG geschuldet"
und "Baurechtszins von F._ AG bezahlt" (act. 17 S. 46). Bezüglich dem
Quartal mit Verfalltag 01.07.2014 heisst dies beispielsweise: Fr. 101'994.–
(Fr. 89'000.– zuzügl. Anpassungsbeträge gemäss Tabelle) ./. von Zahlungen
Fr. 89'467.– der F._ AG = Fr. 19'527.–. Das ist ausreichend klar.
11. a) Die Parteien behaupten je gegenseitig, die andere Partei sei im Zu-
sammenhang mit der Enteignung von der E._ entschädigt worden; für die
F._ AG behaupten die Beklagten hingegen, dieser sei keinerlei Entschädi-
gung ausgerichtet worden. Die Beklagten haben ausserdem geltend gemacht,
dass die E._ mit der Enteignungsentschädigung an die Kläger ausschliess-
lich die Reduktion des Baurechtszinses entsprechend der enteigneten Fläche ab-
gegolten hätte. Nach Ansicht der Vorinstanz hätten die Kläger deshalb aufzeigen
müssen, "dass bzw. inwiefern die ihnen von der Enteignerin ausgerichtete Ent-
eignungsentschädigung die Reduktion des Baurechtszinses nicht (oder nur teil-
weise) gedeckt habe (act. 39/1 S. 33), was sie nicht getan hätten; die Edition des
Teilvergleichs sei verspätet erfolgt.
b) Wie bereits vorstehend erwähnt (vgl. E. II./1) ist die Edition nicht verspätet
und es kann sich höchstens fragen, ob den Klägern deshalb die Anrufung von
(neuen) Tatsachen aus dem Teilvergleich (und anderen nachträglich eingereich-
ten Urkunden) zu ihren Gunsten verwehrt werden könnte. Darum geht es hier je-
doch nicht. Die Beklagten behaupten weder, dass die F._ AG mehr bezahlt
- 46 -
hat, als die Kläger zugegebenermassen erhalten haben (act. 17 S. 46), noch be-
haupten die Beklagten, dass sie selber Zahlungen geleistet hätten. Damit haben
die Beklagten die Verpflichtung aus dem Aktienkaufvertrag auch nicht selber er-
füllt. Wenn sie nun geltend machen, dass ein Dritter, nämlich die E._, die
Kläger anstelle der Beklagten für entgangenen Baurechtszins entschädigt haben,
was sich diese anrechnen lassen müssten, so betrifft dies nach der hier vertrete-
nen Ansicht nicht den Schaden, sondern die Erfüllung von Ziff. 3.0. des Aktien-
kaufvertrages, wofür die Beklagten beweispflichtig sind. Die Kläger berufen sich
denn auch auf die Ersatzpflicht wegen Nichterfüllung gemäss Art. 97 OR, wo die
Beweislast beim Schädiger liegt, der den Entlastungsbeweis führen muss (KuKo
OR-Thier, N. 5 zur Einleitung zu Art. 97-109). Für den Standpunkt der Kläger sind
die nach Aktenschluss eingereichten Dokumente somit nicht von Bedeutung.
c) Soweit die Beklagten aus dem zur Edition beantragten Teilvergleich im
Enteignungsfall Nr. ... zwischen den Klägern und der E._ AG (act. 33/51),
woraus sich eine Entschädigung von Fr. 1'122'770.– (zur Korrektur vgl. act.
33/52) ergibt, etwas ableiten wollen bzw. können, befindet sich dieses Dokument
nunmehr bei den Akten. Die Beklagten machen geltend, die ganze den Klägern
von der E._ mit dem vorerwähnten Teilvergleich ausgerichtete Entschädi-
gung sei im Zusammenhang mit dem Verlust der Kläger bei den Baurechtszinsen
ausgerichtet worden (Barwert der künftig entfallenden Baurechtszinsen; act. 21
Rz 6), machen dazu zahlreiche Rechnungsbeispiele (z.B. act. 21 Rz 67) und nen-
nen für ihre Behauptungen auch Beweismittel (z.B. act. 21 Rz 6, 7, 51-53, 55, 73),
während die Kläger behaupten, die ihnen ausgerichtete Entschädigung gleiche
andere Verluste aus und habe mit den Baurechtszinsen nichts zu tun.
d) Die Kläger haben gemäss Aktienkaufvertrag Anspruch auf jährlich insge-
samt Fr. 356'000.– (samt Anpassungsbeträgen). Der Anspruch der Kläger gegen-
über den Beklagten reduziert sich – wie in E. III./7.a) festgehalten wurde – in dem
Ausmass als sie die Baurechtszinsen gemäss Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages
anderweitig erhalten (so auch die Vorinstanz in act. 39/1 S. 33). Die Kläger haben
nicht geltend gemacht, dass allfällige Entschädigungszahlungen für entgangene
bzw. entgehende Baurechtszinsen nicht auf die Zahlungen gemäss Ziff. 3.0.
- 47 -
angerechnet werden müssten, sondern dass die Entschädigungszahlung von
Fr. 1'122'770.– nicht als Ausgleich für entgehenden Baurechtszins bestimmt ge-
wesen sei. Weil die Verpflichtung der Beklagten aus Ziff. 3.0. des Aktienkaufver-
trages zur Zahlung von Baurechtszins in dem Masse sinkt, als die Kläger den
Baurechtszins nachweislich anderweitig erhalten, müssen sie ihn sich deshalb
entsprechend anrechnen lassen (zur Anrechnung vgl. Andreas von Tuhr/Arnold
Escher, Allgemeiner Teil des schweizerischen Obligationenrechts, Band II, 3. Auf-
lage, Zürich 1974, S. 209 f.). Den Beklagten ist daher Gelegenheit zu geben, mit
den von ihnen rechtzeitig genannten Beweismitteln zu beweisen, inwieweit die
Entschädigung der E._ an die Kläger für entgehende Baurechtszinsen aus-
gerichtet worden ist.
12. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Kläger Anspruch auf den
jährlichen Baurechtszins von Fr. 356'000.– (samt Anpassungsbeträgen) aus
Ziff. 3.0. des Aktienkaufvertrages haben, und zwar unabhängig von der Höhe der
Baurechtszinsen, basierend auf dem Baurechtsvertrag von 1984, den die F._
AG den Klägern aus dem Baurechtsvertrag zahlen muss. Die Kläger müssen sich
allerdings das anrechnen lassen, was ihnen von der F._ AG an Baurechts-
zinsen bezahlt wird. Gleiches muss für eine allfällige Enteignungsentschädigung
der E._ gelten, sofern und soweit diese für entgangene bzw. entgehende
Baurechtszinsen ausgerichtet wurde, wofür die Beklagten die Beweislast tragen.
Die Berufung ist daher diesbezüglich gutzuheissen, der vorinstanzliche Entscheid
ist aufzuheben und die Sache ist – weil ergänzend ein Beweisverfahren durchge-
führt werden muss – im Sinne von Art. 318 lit. c ZPO an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, die bezüglich der Ausrichtung der Entschädigung durch die E._ zu
klären haben wird, ob und inwieweit sie den Klägern für entgangene/entgehende
Baurechtszinsen zugekommen ist.
IV.
1. Weiter gilt es den zweiten Streitpunkt zu klären, nämlich wie es sich mit
der umstrittenen Indexierung gemäss Ziff. 3.2. des Aktienkaufvertrages vom
- 48 -
8. Februar 1991 verhält (act. 5/2). Der Wortlaut der von den Parteien vorgesehe-
nen Anpassungsmechanismen im Aktienkaufvertrag lautet: 3.2. "Der Baurechts-
zins erhöht sich um die Hälfte des Landesindex der Konsumentenpreise (Beispiel:
4 % Teuerung = 2 % Erhöhung des Baurechtszinses.)" (act. 5/1). Und Ziff. 3.3.
"Für Erhöhungen des Hypothekarzinses gilt die Basis 6 3⁄4 %. Wenn der Hypothe-
karzins über 6 3⁄4 % steigt, wird wiederum die Hälfte erhöht (Beispiel: 1⁄4 % Erhö-
hung = 1/8 % Aufschlag des Baurechtszins.) Wenn der Hypothekarzins unter
6 1⁄4 % fällt, wird der Baurechtszins um die Hälfte ermässigt (Beispiel 1⁄4 % Ermäs-
sigung = 1/8 % Ermässigung des Baurechtszins.)".
Nach den unbestritten gebliebenen Erwägungen der Vorinstanz haben die
Beklagten den Klägern mit Schreiben vom 2. Oktober 2012 erstmals mitgeteilt,
dass die Teuerungsanpassung inskünftig nach Prozenten gemäss der Formel
"[(Indexalt - Indexneu) I Indexalt] / 2 * 100", statt nach Punkten gemäss der Formel
"(Indexalt- Indexneu) / 2" [recte: "(Indexneu- Indexalt) / 2"] zu erfolgen habe (act. 39/1
S. 34, Erw. 1, vgl. auch act. 5/10; act. 38 Rz 132).
2. Die Vorinstanz ist im Wesentlichen von folgenden Überlegungen ausge-
gangen: Den Klägern sei grundsätzlich zuzustimmen, dass es nicht von Bedeu-
tung sei, dass die Berechnungsweise der Kläger zu einem weit höheren Bau-
rechtszins führe bzw. führen könne als jene der Beklagten; massgeblich sei, was
die Parteien gewollt hätten (act. 39/1 S. 37 E. 4). Es werde übereinstimmend ein
tatsächlicher Konsens behauptet, und zum Beweis würden ausschliesslich Ur-
kunden genannt. Beweisbelastet sei jene Partei, die einen vom objektiven Ausle-
gungsergebnis abweichenden Konsens behaupten würde (act. 39/1 S. 37 E. 4).
Das Obergericht habe sich im Entscheid vom 6. Juli 2007 (Rückweisungsbe-
schluss LB060094) für eine verhältnismässige Erhöhung des Baurechtszinses
entsprechend der hälftigen Erhöhung des Landesindex der Konsumentenpreise
ausgesprochen und ein unbefangenes Verständnis der Vertragsklausel gebe den
Beklagten recht, dass eine verhältnismässige (hälftige) Anpassung des Bau-
rechtszinses nach Prozenten vorgesehen sei. Die gegenteilige Ansicht der Kläger,
dass sich der Baurechtszins um die Indexpunktedifferenz erhöhe, sei nicht über-
zeugend. Die Klammer in Ziff. 3.2 des Aktienkaufvertrages „(Beispiel: 4 % Teue-
- 49 -
rung = 2 % Erhöhung des Baurechtszins.)“ sei für das Verständnis zentral und
weise ausdrücklich auf die Teuerung in Prozenten und nicht auf Indexpunkte hin
(act. 39/1 S. 38 E. 4.3). Weitere Auslegungselemente seien der Zweck der auszu-
legenden Bestimmung über die Teuerungsanpassung, womit der Schutz der Bau-
rechtszinsen gegen Geldentwertung bezweckt werde; beabsichtigt werde nämlich,
die Kaufkraft gleichbleibend zu erhalten (act. 39/1 S. 39 E. 4.4.). Auch wenn das
Rechnungsbeispiel der Beklagten, wonach die Beklagten am Ende der Laufzeit
von 100 Jahren einen 124-fachen Baurechtszins des ersten Jahres bezahlen
müssten, auf einer unwahrscheinlich hohen Teuerung von 5 % beruhe und nicht
berücksichtige, dass lediglich die Hälfte der Teuerung anzurechnen sei, einerseits
unwahrscheinlich und andererseits falsch sei, sei offensichtlich, dass die von den
Klägern befürwortete Berechnungsweise nicht die reelle (wirtschaftliche) Teue-
rung in % abbilde, wie das dem Vertragszweck entspräche. Das spreche für die
Auffassung der Beklagten. Und im Rahmen der Auslegung sei ein sachgerechtes
Resultat zu suchen (act. 39/1 S. 39 E.4.4). Die Abrechnung vom 1. April 2013 sei
nach Ausbruch des Streites über die Berechnung der Indexklausel erstellt wor-
den, so dass sie für den Parteiwillen nach Vertragsschluss nicht ausschlaggebend
sei (act. 39/1 S. 42 E. 4.8.).
Im Weiteren stellt die Vorinstanz die auf der homepage des Bundesamtes
für Statistik publizierte und gängige Indexklausel dar, die die „sachverständige
Methode der Teuerungsanpassung“ sei (act. 39/1 S. 40 f.). Sowohl die Kläger als
auch die Beklagten seien in wirtschaftlichen und immobilienrechtlichen Fragen
versiert. Als (sach-)verständige Vertragspartner hätten die Parteien den Teue-
rungsausgleich mittels Prozentrechnung berechnet (act. 39/1 S. 41 E. 4.5). Die
Vorinstanz setzt sich dann einlässlich mit den kontroversen Behauptungen der
Parteien zur Anpassungen des Hypothekarzinses auseinander und hält fest, dass
die Ziffer 3.2. und Ziffer 3.3 des Aktienkaufvertrages hinsichtlich der Berech-
nungsmodi im Wesentlichen gleich lauteten. In Ziff. 3.3. werde gar durch die Bei-
fügung „wiederum“ auf den Teuerungsausgleich in Ziff. 3.2. verwiesen. In den von
den Klägern angeführten Abrechnungen werden für die Hypothekarzinsanpas-
sungen per 1. April 1993 und per 1. April 1994 (act. 5/28 und 5/30-32) sowie per
1. April 1996 (act. 22/10b) und per 1. April 2009 (act. 22/11g) nach der Formel
- 50 -
vorgenommen, wie sie nach den Beklagten auch für die Teuerung angewendet
werden müsse (act. 39/1 S. 41 E. 4.6.). In den übrigen Abrechnungen sei der Hy-
pothekarzins unverändert geblieben (act. 39/1 S. 42 E. 4.7. und 4.8.). Im Verweis
der Kläger auf die Anpassung des Baurechtszinses an den Hypothekarzins liege
kein Indiz für eine vom Wortlaut abweichende Auslegung von Ziff. 3.2. des Akti-
enkaufvertrages (act. 39/1 S. 43 E. 4.8.). Aus der fehlenden Bestreitung der (ta-
bellarischen) Berechnungsweise der Teuerungsanpassung der Kläger durch die
Beklagten in den früheren Verfahren und die darauf gestützte Übernahme der Be-
rechnungsweise durch das Obergericht ergebe sich für die Berechnungsweise der
Teuerungsanpassung im vorliegenden Verfahren nichts, weil die Indexierung nicht
Streitgegenstand gewesen sei (act. 39/1 S. 43 Rz 9). Objektiv sei Art. 3.2. des Ak-
tienkaufvertrages so zu verstehen, dass der Teuerungsausgleich proportional
entsprechend der Veränderung der Teuerungsrate in % zu erfolgen habe. Ent-
scheidend sei, ob die von den Klägern angerufenen Urkunden (Abrechnungen)
einen anderen, tatsächlich übereinstimmenden Parteiwillen beweisen vermöch-
ten. Richtig sei, dass die ersten Jahre nach Vertragsschluss vorrangig seien
(act. 39/1 S. 43 E. 5). In den Abrechnungen per 1. April 1992 vom 8. Mai 1992
(act. 5/27), per 1. April 1993 vom 8. Juli 1993 und vom 1. Juni 1994 (act. 5/28-29),
per 1. April 1994 vom 21. April 1994 (act. 5/32) und vom 1. Juni 1996 (act. 5/30-
31) würde die Anpassung an die Teuerung im Sinne der Kläger nach der hälftigen
Punktedifferenz vorgenommen (act. 39/1 S. 44 E. 5.1.). Die Abrechnung per
1. April 1992 sei im Namen der Beklagten 2 verfasst, auf ihrem Briefpapier er-
stellt, und unter "Unser Sachbearbeiter" sei der Beklagte 1 ("C._ / ...") aufge-
führt. Eine betragsmässige Abweichung in act, 5/28 und 5/29 gehe unbestritte-
nermassen nicht auf unterschiedliche Berechnungsmethoden zurück (act. 39/1
S. 44). Die erstgenannte Abrechnung mit dem Zusatz: „erledigt: nicht nachzahlen,
... 1.6.1994", sei von H._ und dem Beklagten 1 unterzeichnet worden
(act. 39/1 S. 44 E. 5.1.). Und die Abrechnung vom 1. April 1994, ebenfalls auf
dem Briefpapier der Beklagten 2 erstellt, trage den Vermerk "Unser Sachbearbei-
ter C._ / ..." und sei vom Beklagten 1 unterzeichnet worden (act. 39/1 S. 44
f. E. 5.2.). Diese Berechnung sei von H._ moniert und von den Beklagten be-
richtigt worden; die beiden Versionen der Abrechnung vom 1. Juni 1994 seien von
- 51 -
beiden Parteien unterzeichnet (act. 5/30-31), und die in der einen Version mit dem
Vermerk "i.O." versehene Abrechnung (act. 5/30) sei ebenfalls nicht nach der %-
Methode indexiert worden (act. 39/1 S. 45). Die Kläger würden geltend machen,
dass die unterzeichneten Abrechnungen Vertragszusätze darstellten, allerdings
gehe es unbestrittenermassen nur um Abrechnungen und nicht um Präzisierun-
gen des Vertrages mit Offerte und Annahme, sondern es seien Hinweise, wie die
Parteien den Vertrag verstanden hätten. Es falle auf, dass die Teuerungsberech-
nungen auf den Abrechnungen immer exakt gleich aussähen bzw. ein identisches
Layout aufwiesen, was nicht darauf hindeute, dass der Berechnungsmodus neu
überdacht worden sei, sondern dass nur die Zahlen angepasst worden seien
(act. 39/1 S. 46). Ausserdem sei der Unterschied zwischen den Berechnungsme-
thoden erst augenfällig, wenn er sich massgeblich von 100 entferne, so dass eine
wiederholte bzw. fortgesetzte irrtümliche Verwendung der Berechnungsformel
nicht ausgeschlossen werden könne (act. 39/1 S. 46 f.). Die Kläger würden nicht
behaupten, dass je über die Berechnungsformel diskutiert wurde. Mit der Unter-
bzw. Gegenzeichnung hätten die Parteien zwar die Abrechnungen bestätigt, sich
aber nicht auf die Berechnungsweise festgelegt, so dass es sich nicht um formelle
Vertragszusätze handle (act. 39/1 S. 47 E. 5.5.). Der übereinstimmende Parteiwil-
le bezüglich Ziff. 3.2. lasse sich auch nicht durch act. 18/41 nachweisen, wo der
Beklagte 1 sein Einverständnis mit dem „Vorstehenden“ erklärt habe. Vorstehend
sei erwähnt gewesen, dass bezüglich Ziff. 3.2. des Aktienkaufvertrages nie Diffe-
renzen bestanden hätten. Denkbar sei, dass die Parteien tatsächlich ein gemein-
sames Verständnis hatten oder aber dass sie sich der unterschiedlichen Sicht-
weise nicht bewusst gewesen seien. "Ein gemeinsames, übereinstimmendes Ver-
ständnis der Parteien hinsichtlich der nominellen Berechnungsweise für die Teue-
rungsanpassung ist nicht bewiesen" (act. 39/1 S. 47 f. E. 5.6). Könne der Beweis
für einen tatsächlichen Konsens nicht erbracht werden, so bleibe es beim mut-
masslichen Parteiwillen bzw. Auslegungsergebnis und damit bei der Anpassung
des Baurechtszinses an die Teuerung gemäss Art. 3.2 des Aktienkaufvertrages
nach der Formel "[(Index alt – Index neu) / Index alt] / 2 * 100" (act. 39/1 S. 48
E. 6).
- 52 -
3. Die Kläger halten den vorinstanzliche Entscheid für unrichtig: Zutreffend
sei, dass beide Parteien bezüglich der Teuerungsformel einen tatsächlichen Kon-
sens behauptet hätten mit ausschliesslicher Nennung von Urkunden als Beweis
(act. 38 Rz 133). Die Vorinstanz verletze Art. 18 OR, indem sie zuerst vom hypo-
thetischen Parteiwillen ausgehe und dann eine Plausibilisierung des tatsächlichen
Parteiwillens vornehme; zuerst sei der tatsächliche Parteiwille festzustellen
(act. 38 Rz 134 f.). Auslegungselemente seien all das, was geeignet sei, den wirk-
lichen Willen festzustellen (act. 38 Rz 136). Was redliche Vertragsparteien nach
Treu und Glauben gewollt hätten, sei erst zu ermitteln, wenn sich der subjektive
Wille nicht feststellen lasse, was sich auch aus der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung ergebe (act. 38 Rz 138 f.). Gerade die subjektive Auslegung stütze
aber die Position der Kläger (act. 38 Rz 140) und es bleibe kein Raum für die
normative Auslegung (act. 38 Rz 141). In den ersten Jahren nach Vertragsschluss
seien die Abrechnungen, und zwar von den Beklagten selber, immer nach Pro-
zentpunkten gemacht worden, was die Parteien mehrmals als richtig anerkannt
hätten (act. 138 Rz 142). Im Vorprozess seien die Beklagten 2012 zur Zahlung
entsprechend der Berechnungen der Kläger verurteilt worden. Diese Zahlungen
hätten die Periode bis Ende 2005 abgedeckt (act. 38 Rz 143). Die Berechnung
nach Prozentpunkten sei während 14 Jahren gelebt worden und darauf komme es
an (act. 38 Rz 144). Die Beklagten seien auf der Abrechnung zu behaften, die sie
selber erstellt hätten und unterschriftlich als richtig anerkannt hätten (act. 38
Rz 145). Entscheidend sei, was vereinbart und gelebt worden sei (act. 38
Rz 146). Die Berechnung nach Prozentpunkten sei zwischen den Parteien die
gültige Abrechnungsmethode gewesen (act. 38 Rz 147). Die Abrechnungen wür-
den eine Periode von über vier Jahren nach Vertragsschluss 1991 abdecken
(act. 38 Rz 149). Es habe diverse Korrekturen gegeben, die allerdings nicht die
Abrechnungsart nach Prozentpunkten betroffen hätten (act. 38 Rz 152 ff.). Die
Abrechnungen seien ausserdem von den Beklagten erstellt und unterzeichnet
worden (act. 38 Rz 158). Die Vorinstanz habe festgehalten, dass die Abrechnun-
gen auf einen übereinstimmenden Parteiwillen hinzudeuten schienen (act, 38
Rz 163). Sie seien nach Ansicht der Vorinstanz immerhin Hinweise dafür, wie die
Parteien den Vertrag verstanden hätten (act. 38 Rz 138). Dennoch gehe die Vo-
- 53 -
rinstanz davon aus, dass die von den Beklagten unterzeichneten Abrechnungen,
welche von den Parteien genau geprüft worden waren, die Berechnungsweise
nicht festgelegt haben (act. 38 Rz 162). Auch wenn es sich bei den Abrechnun-
gen nicht um formelle Vertragszusätze gehandelt habe, so würden sie auf einen
übereinstimmenden Willen der Parteien hindeuten und zeigen, wie die Parteien
den Vertrag tatsächlich verstanden hätten (act. 38 Rz 163). Aktenwidrig sei, dass
in den Abrechnungen nur die Zahlen ausgewechselt worden seien; der Vergleich
zwischen act. 5/27, 5/29 und 5/32 zeige, dass die Abrechnungen neu geschrieben
worden seien (act. 38 Rz 164 ff.). Nur bei 5/28, 5/30 und 5/31 sei das Layout ähn-
lich (act. 38 Rz 167), aber in Form und Darstellung hin wiederum von act. 5/27,
act. 5/29 und 5/32 verschieden (act. 38 Rz 168). Die mit "i.O." versehenen Ab-
rechnungen würden deutlich machen, wie die Parteien diese verstanden hätten,
zumal es die Beklagten gewesen seien, die die Abrechnungen erstellt hätten
(act. 38 Rz 171). Die Baurechtszinsen seien von 1997 bis 2012 umstritten gewe-
sen. Aktenwidrig sei, dass die Berechnung der Baurechtszinsen in jenem Verfah-
ren nicht Streitgegenstand gewesen sei (act. 38 Rz 172). Um die Berechnung der
Baurechtszinsen und die Forderungshöhe sei während 15 Jahren gestritten wor-
den und die klägerische Forderung habe sehr wohl auf Ziff. 3.2. des Aktienkauf-
vertrages beruht (act. 38 Rz 174 ff.). Die Beklagten hätten sich im früheren Ver-
fahren nicht gegen die angewendete Berechnungsmethode gewehrt (act. 38
Rz 180 f.) und es habe keine beklagtische Bestreitung gegeben (act. 38 Rz 183).
Im Vorprozess sei es um die Periode 1. April 1997 bis 1. Oktober 2005, d.h. um 8
Jahre gegangen (act. 38 Rz 184). Die Formel aus dem Internet habe keine Rele-
vanz (act. 38 Rz 186 ff.). Das Urteil des Obergerichts vom 2012 fusse auf den Be-
rechnungen der Kläger (act. 38 Rz 182, 189). Es gebe nicht nur eine „sachver-
ständige Methode der Teuerungsanpassung", sondern es gebe vielfältige Gestal-
tungsmöglichkeiten (act. 38 Rz 190). Es seien die Beklagten selber gewesen, die
die Erhöhung auf der hälftigen Prozentpunktesteigerung abgestützt hätten (act. 38
Rz 191). Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass es nicht auf den Unter-
schied im Ergebnis der beiden Berechnungsmethoden ankomme (act. 38
Rz 193). Die Differenz nach den beiden verschiedenen Methoden sei in den letz-
ten Jahren gering gewesen (act. 38 Rz 195 ff.). Jahrelang sei die gleiche Über-
- 54 -
sichtstabelle der Kläger verwendet und von den Beklagten nicht bestritten worden
(act. 38 Rz 200). Die Berechnung mit einer nur hälftigen Teuerungsanrechnung
wirke ohnehin zu Gunsten der Beklagten (act. 38 Rz 201 ff.).
4. Die Beklagten machen mit der Berufungsantwort hinsichtlich der Indexie-
rung des Baurechtszinses zusammengefasst Folgendes geltend: Die Kläger hät-
ten nicht korrekt gerügt, sondern wollten den Prozess einfach nochmals aufrollen
(act. 48 Rz 82 f., Rz 101, 110). Die Teuerung gemäss Konsumentenpreisindex
könne sich nur in Prozenten berechnen (act. 48 Rz 78). Die Vorinstanz habe fest-
gehalten, dass die Parteien einen tatsächlichen Konsens behaupteten und aus-
schliesslich Urkunden als Beweismittel nennen würden (act. 48 Rz 95). Ziff. 3.2.
des Aktienkaufvertrags habe die Vorinstanz so verstanden, dass nach einer unbe-
fangenen Betrachtungsweise eine Anpassung an die Teuerung in Prozenten er-
folgen müsse. Sie habe festgehalten, dass die Indexklausel gegen die Geldent-
wertung schützen solle, was vollumfänglich für die Beklagten gesprochen habe
(act. 48 Rz 96). Weil die Parteien in wirtschaftlichen und immobilienrechtlichen
Fragen versiert seien, hätten sie als (sach-)verständige Vertragspartner den Teu-
erungsausgleich mittels Prozenten berechnen wollen (act. 48 Rz 96). Weiter führe
die Vorinstanz die vergleichbare Anpassung des Hypothekarzinses an (act. 48
Rz 97). Ausserdem würden die eingereichten Abrechnungen betreffend Bau-
rechtszins keine Rückschlüsse auf einen gemeinsamen Parteiwillen betreffend die
anzuwendende Formel ergeben (act. 48 Rz 98). Die Vorinstanz habe auch fest-
gehalten, dass aus der unterlassenen Bestreitung der klägerischen tabellarischen
Berechnung nichts abgeleitet werden könne. Das Obergericht habe lediglich die
klägerische Berechnung übernommen (act. 48 Rz 99). Daher sei Ziff. 3.2. des Ak-
tienkaufvertrages so zu verstehen, dass "der Teuerungsausgleich proportional
entsprechend der Veränderung in Prozenten zu erfolgen hat" (act. 48 Rz 99). Da-
ran hätten auch die älteren Abrechnungen nichts ändern können (act. 48 Rz 102).
Die Vorinstanz habe zu Recht festgehalten, dass die Parteien den Vertrag nicht
präzisieren, ergänzen oder auf eine neue Grundlage stellen wollen (act. 102). Der
im Schreiben von H._ hinsichtlich Indexierung erwähnte Passus "(Art. 3.2.
war nie umstritten)" sei von der Vorinstanz richtig gedeutet worden, nämlich dass
beide Parteien damals davon ausgingen, dass über Ziff. 3.2. des Aktienkaufver-
- 55 -
trages nicht gestritten werde (act. 48 Rz 103). Mit den angerufenen Urkunden ge-
linge es den Klägern nicht, einen tatsächlichen Konsens zu beweisen (act. 48
Rz 104). Ziff. 3.2. des Aktienkaufvertrages spreche von "%" und es werde der
Terminus Teuerung verwendet (act. 48 Rz 205). Selbst wenn keine übereinstim-
mende Willensäusserung bestand, so sei der Vertrag so auszulegen, wie ihn
normale Vertragspartner verstünden. Auch der normative Konsens führe zu einer
Teuerung in Prozenten (act. 48 Rz 207). Es gebe eine einzige "richtige" Teue-
rungsberechnung, nämlich jene gemäss Bundesamt für Statistik (act. 48 Rz 208).
Bei einem Beharren auf der Auslegung nach dem Wortlaut, wäre von einem ver-
steckten Dissens auszugehen, was zu einem normativen Konsens führen würde
(act. 48 Rz 209). Bereits in der Duplik sei aufgezeigt worden, dass die Abrech-
nungen 1992, 1993 und 1994 später noch Gegenstand einer Korrektur
(act. 22/15) waren und dass sonst die Teuerung ab 2004 ausnahmslos richtig be-
rücksichtigt worden war (act. 22/11, vgl. act. 21 Rz 46 und 146 f.; act. 17 Rz 135-
150). Sonst habe es sich um Kanzleifehler gehandelt. Die act. 22/10 und 22/11
(sowie 22/15), die stochastisch gefundenen Beilagen aus früheren Jahren (1995
und 1996) und sämtliche Abrechnungen des ersten Quartals (jene mit Zinsanpas-
sung) ab 2004 würde alle die richtige Teuerungsberechnung verwenden. Die fal-
sche Berechnungsweise in den früheren Verfahren sei von der Beklagten schlicht
nicht bemerkt worden (act. 48 Rz 210). Sie sei auch nicht Gegenstand des frühe-
ren Prozesses gewesen und sei daher auch nicht rechtskräftig entschieden wor-
den (act. 48 Rz 213).
5. a) Die Parteien haben eine Erhöhung des Baurechtszinses "um die Hälfte
des Landesindex der Konsumentenpreise (Beispiel: 4 % Teuerung = 2 % Erhö-
hung des Baurechtszins.)" vereinbart (vgl. Aktienkaufvertrag in act. 5/2 Ziff. 2.2.).
Die Kläger halten den Beklagten entgegen, dass die Parteien übereinstimmend
und während ganz erheblicher Zeit die Indexveränderungen abweichend vom Re-
gelvorgehen berechnet hätten, so dass es auf den objektiven Sinngehalt nicht an-
komme (OR I-Wiegand [6. Auflage 2015], N. 49 zu Art. 18). Anzumerken ist, dass
keine der Parteien den Inhalt der eingereichten Urkunden, mit denen ihr wirklicher
Wille dokumentiert werden soll, in Frage stellen. Sie ziehen nur gegenseitig ande-
re Schlüsse daraus. Aussagen dazu, was die Parteien besprochen, angestrebt
- 56 -
etc. haben, fehlen. Ausdruck des subjektiv Gewollten können somit im Wesentli-
chen nur die Urkunden sein.
b) Die Kläger behaupten bezüglich der Teuerungsformel einen tatsächli-
chen Konsens, der sich aus den eingereichten Urkunden ergebe. Die Vorinstanz
– so die Kläger – würde die Beweislast derjenigen Partei zuweisen, die einen vom
objektiven Auslegungsergebnis abweichenden Konsens behaupte. Der hypotheti-
sche Parteiwille als Ausgangspunkt mit nachfolgender Plausibilisierung des tat-
sächlichen Parteiwillens sei falsch (act. 38 Rz 134). Richtig wäre es, den tatsäch-
lichen Konsens zu ermitteln und nur für den Fall, dass dieser sich nicht feststellen
lassen sollte, sei der mutmassliche Parteiwille aufgrund des Vertrauensprinzips
massgeblich, wovon auch das Bundesgericht ausgehe (act. 38 Rz 134 f., Rz 139).
Die Vorinstanz habe mit der falschen Prüfungsreihenfolge Art. 18 OR verletzt
(act. 38 Rz 137 f.). Richtig vorgegangen ergebe sich, dass die Anpassung an den
Landesindex nach Punkten und nicht nach Prozenten vereinbart worden sei
(act. 38 Rz 141). Das Obergericht habe am 23. August 2012 die Beklagten zur
Zahlung entsprechend der Berechnung der Kläger, also nach Prozentpunkten,
verurteilt. Massgeblich müsse daher sein, was 14 Jahre lang gelebt und von der
Kammer seinerzeit als richtig festgestellt worden sei (act. 38 Rz 144).
c) Die Parteien stellen das Zustandekommen des Aktienkaufvertrages nicht
in Frage, was das Gericht wegen der Verhandlungsmaxime bindet (Eugen Bu-
cher, Schweizerischen Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988,
S. 180). Ist der vereinbarte Inhalt eines Vertrages streitig, so ermittelt ihn das Ge-
richt durch Auslegung (Peter Gauch/Walter R. Schluep/Jörg Schmid, Schweizeri-
sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz 1196);
dabei bezieht sich der Auslegungsstreit deshalb nicht auf das Zustandekommen
des Vertrages durch übereinstimmende Willenserklärungen, sondern nur auf
den Vertragsinhalt (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1197). Lässt sich der wirk-
liche Wille ermitteln, so bestimmt sich der Vertragsinhalt gemäss Art. 18 OR nach
dem festgestellten übereinstimmenden wirklichen Willen der Parteien, den diese
ausdrücklich oder stillschweigend erklärt haben (subjektive Auslegung; Gauch/
Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1200). Lässt sich der wirkliche (Vertrags-)Wille der
- 57 -
Parteien nicht mehr feststellen, dann hat das Gericht den Vertragswillen zu ermit-
teln, den die Parteien mutmasslich gehabt haben. Das Gericht muss das als Ver-
tragswillen ansehen, was "vernünftig und redlich (korrekt) handelnde Parteien un-
ter den gegebenen (auch persönlichen) Umständen durch die Verwendung der
auszulegenden Worte oder ihr sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich ge-
wollt haben würden" (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1201). "Wer den vom
objektiven Verständnis – insb. vom Wortlaut – abweichenden («unrichtigen»),
aber übereinstimmenden Willen der Parteien behauptet, hat ihn zu beweisen"
(vgl. BK ORI-Wiegand [6. Auflage 2015], N. 49 zu Art. 18). Das bestreiten die Par-
teien nicht grundsätzlich.
Zunächst zu ermitteln ist das übereinstimmend wirklich Gewollte (Ingeborg
Schwenzer, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage,
Bern 2009, Rz 33.02), das was die Parteien subjektiv und übereinstimmend ge-
wollt haben (Bucher, a.a.O., S. 181). Die Vorinstanz hat darauf hingewiesen, dass
die Parteien lediglich Urkunden vorgelegt haben. Anzumerken ist, dass der Inhalt
der Urkunden nicht bestritten ist, dass sich die Parteien jedoch nicht einig sind,
welche Schlüsse daraus gezogen werden können und müssen. Primäres Ausle-
gungsmittel ist der Wortlaut (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1201; Schwen-
zer, a.a.O., Rz 33.04), wobei auch darauf hingewiesen wird, dass dem Wortlaut
keine Vorrangstellung zukommt (Schwenzer, a.a.O., Rz 33.04, m.w.H.). Wiegand
(BSK OR I-Wiegang [6. Auflage 2015] N. 25 zu Art. 18 schreibt dazu: "Der Wort-
laut bildet die Grundlage, aber nicht die Grenze der Auslegung, d.h. dass selbst
bei einem eindeutigen Auslegungsergebnis zu prüfen ist, ob der ermittelte Wort-
sinn nicht durch andere Indizien in Frage gestellt oder ausgeschlossen wird". Ne-
ben dem Wortlaut sind die gesamten Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen
(Schwenzer, a.a.O., Rz 33.05). Für den Sprachgebrauch in Verkehrs-/Fachkrei-
sen wird der branchenübliche Sinn vermutet, wenn die Parteien denselben Krei-
sen angehören (vgl. Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1208 f.; Schwenzer,
a.a.O., Rz 33.04). Genannt wird auch das systematische Element (Gauch/ Schlu-
ep /Schmid, a.a.O., Rz 1210) und als ergänzende Auslegungsmittel (Gauch/
Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 1212; Schwenzer, a.a.O., Rz 33.05): Vorverhandlun-
- 58 -
gen, Zeit und Begleitumstände, Verhalten vor Vertragsschluss, Vertragsverhand-
lungen, Verhalten nach Vertragsschluss, namentlich die Erfüllungshandlungen.
d) Käme es bei der Vertragsauslegung auf die objektivierte Auslegung und
damit darauf an, was Dritte nach Treu und Glauben unter der Formulierung "Lan-
desindex der Konsumentenpreise" verstehen müssen, so wäre von der eingangs
erwähnten Regelberechnung, wie sie vom Bundesamt für Statistik publiziert wird,
auszugehen; auf die Berechnung der Indexklausel gemäss der Homepage des
Bundesamtes für Statistik entsprechend der völlig gängigen Methode berufen sich
die Beklagten. Im vorliegenden Fall ist jedoch zu ermitteln, was der tatsächliche
Wille der Parteien war.
6. a) Laut den Klägern stellen die unterzeichneten Abrechnungen formelle
Vertragszusätze dar. Dazu führt die Vorinstanz (act. 39/1 S. 46 f. E. 5.5) aus:
"Richtig ist, dass die Unterzeichnung und der Vermerk «i.O.» auf einen überein-
stimmenden Willen der Parteien hindeuten. Hingegen behaupten die Kläger nicht
und es lässt sich den Abrechnungen auch nicht entnehmen, dass die Parteien
nicht nur hätten abrechnen, sondern den Vertrag damit hätten präzisieren, ändern
oder auf eine neue Grundlage stellen wollen. Die Abrechnungen sind weder Offer-
ten noch Annahmen für eine Vertragsergänzung, sondern Hinweise dafür, wie die
Parteien den Vertrag tatsächlich verstanden haben. Dabei fällt auf, dass die Teue-
rungsberechnung auf den vorgenannten Abrechnungen jeweils exakt gleich aus-
sieht bzw. das identische Layout aufweist. Das deutet darauf hin, dass für die
neue Teuerungsanpassung jeweils auf die alte Abrechnung zurückgegriffen und
nur die Zahlen angepasst wurden, ohne dass der Berechnungsmodus als solcher
(erneut) beachtet, durchdacht bzw. hinterfragt worden wäre. Die Aussagekraft der
Abrechnungen ist daher beschränkt. Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass der
Unterschied zwischen den beiden streitigen Berechnungsmethoden erst auf lange
Sicht und je weiter sich der Index von 100 entfernt, betragsmässig ins Gewicht
fällt (vgl. act. 21 Rz. 40 f.; act. 32 Rz. 10 ff.). Bei den von den Beklagten als falsch
bezeichneten Abrechnungen hätte die von ihnen vertretene Berechnung den
Endbetrag nicht massiv reduziert. Die streitigen Formeln führen nicht zu derart
augenfällig konträren Ergebnissen, dass eine wiederholte bzw. fortgesetzte irr-
- 59 -
tümliche Verwendung einer Berechnungsformel auszuschliessen wäre. Die Kläger
legen Wert auf die Feststellung, dass Ziffer 3.2 des Aktienkaufvertrages nie um-
stritten gewesen sei. Sie behaupten nicht, dass über die Berechnungsformel je
diskutiert wurde. Mit der eigenhändigen Unterschrift bzw. Gegenzeichnung haben
die Parteien zwar das Ergebnis der jeweiligen Abrechnung bestätigt, nicht aber
die Berechnungsweise festgelegt. Die Abrechnungen lassen sich daher nicht als
formelle Vertragszusätze verstehen".
b) Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass die Abrechnungen nicht als
Vertragszusätze, -änderungen oder -ergänzungen zu verstehen sind. Jedoch ist
bereits an dieser Stelle zu betonen, dass sie als dokumentiertes Verhalten der
Parteien nach dem Vertragsschluss von ganz erheblicher Bedeutung für die Fra-
ge sind, wie die Parteien den Vertrag verstanden haben. Die Kläger weisen zu
Recht darauf hin, dass die Berechnung des Zinses – auf der Basis der hälftigen
Erhöhung der Prozentpunkte – der während Jahren gelebten Praxis entspricht
(act. 38 Rz 22).
7. a) Weiter nimmt die Vorinstanz (act. 39/1 S. 47) Bezug auf ein Schreiben
von G._ an den Beklagten 1 vom 14. Juni 1994. Darin wird die Frage der
Anpassung an den geänderten Hypothekarzins erörtert und in einer Klammerbe-
merkung erwähnt, dass Art. 3.2. (das ist die Indexklausel des Aktienkaufvertrages
[act. 5/2]) nie umstritten war. Unten auf diesem Schreiben befindet sich der vom
Beklagten 1 unterzeichnete Vermerk: "Ich bin mit vorstehendem einverstanden
und bestätige hiermit, den Schuldbrief im Wert von Fr. 4 Mio. erhalten zu haben"
(act. 18/41).
b) Der Vorinstanz ist darin zuzustimmen, dass aus dem Kontext dieser Be-
merkung nicht gefolgert werden kann, dass sich die Parteien besonders zur Be-
rechnungsart der Indexklausel geäussert haben. Unstreitig ist jedoch, dass die
Parteien auch in dieser Abrechnung ihre übliche Berechnungsmethode anwende-
ten.
8. a) Unstreitig ist, dass die beiden Berechnungsarten – je nach dem Anstieg
der Teuerung – zu ganz erheblich abweichenden Resultaten führen (können), wie
- 60 -
sich aus den Rechnungsbeispielen der Beklagten ergibt, und zwar unabhängig
davon, dass verschiedene Annahmen nicht realistisch bzw. stark vereinfacht dar-
gestellt sind. Das hat die Vorinstanz zu recht nicht als entscheidend angesehen
und darauf hingewiesen, dass es auf den tatsächlichen Parteiwillen ankomme. Ob
in diesem Zusammenhang – würde sich die Realität entsprechend den Rechen-
beispielen der Beklagten entwickeln – an das Korrektiv der clausula rebus sic
stantibus, welche die Parteien in anderem Zusammenhang erwähnen (act. 2
Rz 112 ff.; act. 11 Rz 157 ff.; act. 17 Rz 85 ff.; act. 21 Rz 31 ff. etc.), zu denken
wäre und ob deren Voraussetzungen gegebenenfalls erfüllt wären, ist derzeit
nicht zu prüfen, weil die Situation bis anhin keineswegs "aus dem Ruder gelaufen"
ist.
9. Die Vorinstanz hat die von den Parteien eingereichten Urkunden einzeln
geprüft und gewürdigt (act. 39/1 S. 36 ff.) und ist zu folgenden Ergebnissen ge-
langt:
a) des Schreiben der Beklagten vom 2. Oktober 2012 (act. 5/10)
aa) Diesbezüglich führt die Vorinstanz aus, dass die Beklagten die Berichti-
gung der Indexklausel verlangt hätten, indem nicht mehr fälschlicherweise nach
"Indexalt - Indexneu, sondern nach "[(Indexalt - Indexneu) / 2 * 100]" abgerechnet
werde. Die Beklagten würden einräumen, dass ihnen in diesem Schreiben ein
"Schreibfehler" unterlaufen sei, wenn sie die zukünftige Abrechnung nach
"Indexalt - Indexneu" statt umgekehrt "Indexneu - Indexalt" verlangt hätten. Abgese-
hen davon, dass unerwähnt geblieben sei, dass nur die hälftige Teuerung in die
Berechnung einfliessen solle, handle es sich bei der von den Beklagten verwen-
deten Formel um die gängige (proportionale) Anpassung. Sämtliche von den Be-
klagten vorgelegten Berechnungen seien identisch, so dass der Vorwurf der Klä-
ger, die Beklagten würden sich selber nicht an die von ihnen befürwortete Formel
halten, nicht zutreffend sei (act. 39/1 S. 36).
bb) Um welche von den Beklagten vorgelegten Berechnungen es sich han-
delt, ist nicht erwähnt und ergibt sich auch nicht abschliessend aus der von der
Vorinstanz genannten Stelle in der Replik (act. 17 Rz 153). Geht es um die Be-
- 61 -
rechnungen in den Rechtsschriften, so ergibt sich an sich klar, welche Berech-
nungsart die Beklagten mit dem vorliegenden Prozess durchsetzen wollen. Die
Beklagten haben allerdings mit der Duplik act. 22/10a und 10b sowie act. 22/11a-i
eingereicht, zu der sich die Kläger in der zusätzlichen Stellungnahme (act. 32
Rz 18 f.) erstmals äussern konnten: "Die Beklagten reichen neu zwei Abrechnun-
gen ein, mit denen sie beweisen wollen, dass die Parteien die Teuerung in den
frühen Neunziger Jahren stets korrekt berechnet hätten: die Abrechnung für die
Baurechtszins-Anpassung per 1.4.1995 vom 21.4.1995 (act. 22/10a) und die
Abrechnung für die Baurechtszins-Anpassung per 1.4.1996 vom 4.4.1996
(act. 22/10b). Diese Abrechnungen sind indessen nicht handschriftlich unter-
zeichnet und vermögen den von den Klägern ausführlich begründeten überein-
stimmenden Parteiwillen nicht zu entkräften. Sie sind ausserdem durch das ober-
gerichtliche Urteil, welches sich auf eine andere Abrechnungsweise stützte, wider-
legt. Aus den ebenfalls neu eingereichten Abrechnungen ab dem Jahre 2004 bis
2013 (act. 22/11a-i) vermögen die Beklagten auch nichts zu ihren Gunsten abzu-
leiten (Duplik, Rz. 48, 144). Diese Abrechnungen der Beklagten sind nicht rele-
vant, weil zum Zeitpunkt ihrer Ausstellung die Berechnungsweise der Baurechts-
zins-Abrechnungen bereits vor Gericht hängig war und die Kläger die Berechnun-
gen gerade in der hier von ihnen geltend gemachten Weise in ihren Rechtsschrif-
ten darlegten. Es wäre also Aufgabe der Beklagten gewesen, die Berechnungen
im Vorprozess zu bestreiten, was sie aber gerade nicht gemacht haben".
Zu den genannten Abrechnungen haben die Beklagten in der Duplik (act. 21
Rz 47 mit Verweis auf die Anpassungsabrechnungen von 1995 und 1996;
act. 22/10a und 10b) ausgeführt: "Tatsache ist [...], dass von diesen falschen
Rechnungen abgesehen, die Parteien die Teuerung schon im damaligen Zeit-
punkt, d.h. in den frühen Neunziger Jahren, (unseres Wissens) stets korrekt be-
rechnet haben". Und: "Tatsache ist weiter auch, dass spätestens ab 2004 die Par-
teien die Teuerung (unseres Wissens) stets korrekt berechnet haben. Verwiesen
sei dazu namentlich auf die nachfolgend uns vorliegenden Abrechnungen aus den
Jahren 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 und 2013" (mit Verweis auf
act. 22/11a-i). Und dann dazu in der Berufungsantwort: "Die Berechnung auf Ba-
sis von Indexpunkten statt Prozenten entsprach denn auch nicht «der während
- 62 -
Jahren gelebten Praxis» – wie die elf als act. 22/10 und 22/11 eingereichten Ab-
rechnungen (sowie die Korrektur in act. 22/15), die zufällig noch aufgefunden
werden konnten und die alle die Teuerung korrekt in Prozenten berechnen, klar
belegen. Die Rechnung nach Teuerungspunkten war eben doch nur ein blosser
"Kanzleifehler".
Diesbezüglich ist zusätzlich klarzustellen, dass es sich bei den Abrechnun-
gen in act. 22/11a-i um solche der F._ AG handelt. In einer Vermischung der
beiden hier massgeblichen Rechtsgrundlagen wird auf den "Baurechtsvertrag
vom 8.2.1991" verwiesen, obwohl der Baurechtsvertrag von 1984 und der Aktien-
kaufvertrag vom 8.2.1991 stammt. Als Sachbearbeiter sind J._/K._ und
L._ genannt, so dass damit der Bezug zur Berechnung der Indexklausel ge-
mäss Ziff. 3.2. des Aktienkaufvertrags und zu den Parteien des vorliegenden Ver-
fahrens fehlt. Weil die Abrechnungen ganz offensichtlich nicht einschlägig sind,
sind sie bei der Würdigung der Urkunden deshalb nicht zu berücksichtigen. Die
Verhandlungsmaxime kann nicht so weit gehen, dass das Gericht offen zu Tage
liegende Tatsachen ignorieren muss. Act. 22/10a und 22/10b stammen aus den
Jahren 1995 und 1996, betreffen ebenfalls die F._ AG und damit nicht den
Aktienkaufvertrag. Act. 22/10a ist von einem Treuhandbüro ausgestellt, hat keinen
Adressaten, so dass nicht klar ist, für wen und für welche Zwecke die "Baurechts-
zins-Anpassung per 1.4.1992" erstellt wurde und wem das Aktenstück zugegan-
gen ist. Gleiches gilt für act. 22/10b, bei dem zusätzlich noch der Ersteller fehlt.
Entscheidend ist jedoch, was die Kläger anführen, nämlich dass es für den Ab-
rechnungsmodus und damit für das, wie die Parteien Ziff. 3.2. des Aktienkaufver-
trages umsetzten, auf die erste Abrechnung bzw. auf die Abrechnungen in den
ersten Jahren nach Vertragsschluss ankommt und in einem späteren Zeitpunkt
erstellte nicht von Bedeutung sind. Was für die act. 22/10a und 10b sowie 22/15
gesagt wurde, gilt entsprechend auch für act. 22/15. Anzumerken ist schliesslich,
dass – wäre die zwischen den Parteien praktizierte Indexanpassung bezüglich
dem Aktienkaufvertrag nicht gewollt gewesen und hätte mindestens seit 1995/6
festgestanden – nicht erklärbar wäre, warum die Indexfrage nicht bereits im frühe-
ren Verfahren, das 2004 seinen Anfang nahm, eingebracht worden wäre.
- 63 -
b) Bedeutung eines erheblich abweichenden Resultates
aa) Die Vorinstanz hält fest, dass die mögliche erhebliche Abweichung bei
beiden Berechnungsweisen nicht von entscheidender Bedeutung ist. Die Kläger
seien nur dann bereichert, wenn sie mehr erhielten, als ihnen gemäss Vertrag zu-
stehe. Für den (mutmasslichen) Parteiwillen sei aber die Angemessenheit der
Regelung von Bedeutung. Unmittelbar anschliessend erwähnt sie, dass beide
Parteien bezüglich der Teuerungsformel einen tatsächlichen Konsens mit aus-
schliesslicher Berufung auf Urkunden behaupten würden (act. 39/1 S. 37).
bb) Diesbezüglich ist darauf hinzuweisen, dass es vorab um die Ermittlung
des tatsächlichen Parteiwillens geht und dass insoweit der mutmassliche Partei-
wille nicht von Bedeutung ist.
c) verhältnismässige Erhöhung des Baurechtszins
aa) Die Vorinstanz nimmt darauf Bezug, dass sich die Kammer in ihren
früheren Entscheiden für eine verhältnismässige Erhöhung der Konsumentenprei-
se ausgesprochen habe; sie weise ausdrücklich auf die Teuerung in % hin. Die In-
terpretation der Kläger, den Baurechtszins um die Indexpunktedifferenz zu erhö-
hen, überzeuge nicht. Von "Punkten" sei in Ziff. 3.2. nirgends die Rede, die Ver-
tragsklausel mache ohne Klammer wenig Sinn, gehe es doch nicht um die Erhö-
hung des Baurechtszinses um die Hälfte des Landesindex der Konsumentenprei-
se, sondern um eine Erhöhung des Baurechtszinses entsprechend der hälftigen
Erhöhung der Konsumentenpreise (act. 39/1 S. 38).
bb) Es trifft zu, dass der Hinweis auf den „Landesindex der Konsumenten-
preise“ (sowie der Hinweis auf die Prozente in der Klammer) die gängige Berech-
nungsart (in Prozenten) nahe legt und der Wortlaut des Aktienkaufvertrages auf
den ersten Blick auch darauf schliessen lässt. Haben die Parteien jedoch etwas
anderes gewollt, so ist gemäss Art. 18 Abs. 1 OR die "unrichtige Bezeichnung
oder Ausdrucksweise" nicht massgebend. Haben beide Parteien unter "Landesin-
dex der Konsumentenpreise" einen anderen Abrechnungsmodus verstanden, als
sich (u.a.) aus der Homepage des Bundesamt für Statistik ergibt, so ist das mass-
- 64 -
geblich, was sie übereinstimmend gewollt und wie sie übereinstimmend abge-
rechnet haben. Wie der Index berechnet wurde, zeigen die Abrechnungen unter
den Parteien aus den ersten Jahren, worauf zurückzukommen sein wird. Die Klä-
ger weisen zu Recht darauf hin, dass die diversen Abrechnungen, auf die sie sich
berufen, unmittelbar bzw. kurz nach dem Vertragsschluss erstellt wurden, so dass
davon auszugehen sei, dass die Parteien anders abrechnen wollten als auf die
"übliche" Art und Weise in Prozenten. Dazu kommt, dass die Baurechtszinsen
auch im früheren Prozess auf die "unübliche" Punktedifferenz-Methode abge-
rechnet wurden. Jener Streit ging zwar nicht um die Indexierung, hingegen waren
es ebenfalls die Baurechtszinsen, die Thema waren. Die Kammer hatte in ihren
Erwägungen zwar beiläufig auf die übliche Anpassungsregel Bezug genommen,
hingegen konnte und musste sie sich nicht mit der Indexierung, die nicht Pro-
zessgegenstand war, befassen, was aus der Verhandlungsmaxime folgt. Aus der
Tatsache, dass die Kammer die Anpassungsbeträge aus den Berechnungen der
Kläger übernahm, ist daher nicht zu folgern, dass sie sich dafür ausgesprochen
hat. Hingegen ist es bemerkenswert und spricht für die Ansicht der Kläger, dass
sich die Beklagten im Rahmen des jahrelangen Rechtsstreites, der eben diese
Baurechtszinsen betraf, mit denen sie sich deshalb einlässlich beschäftigen
mussten, nicht veranlasst sahen, gegen die nach ihrer Ansicht unzutreffende
Punktedifferenz-Methode anzugehen.
Die Kläger weisen darauf hin, dass der frühere Prozess zwischen den Par-
teien mit dem Urteil der Kammer vom 23. August 2012 abgeschlossen wurde und
dieser Entscheid den Zeitraum vom 1. April 1997 bis und mit Ende Oktober 2005
betraf (act. 5/4 S. 15, Dispositiv-Ziff. 1). Die vorliegende Klage betrifft den Zeit-
raum ab 1. April 2011. Aus der Sicht der Kammer kommt der Tatsache, dass die
Indexklausel aus dem Vertrag von Jahre 1991 bis 2005 auf eine ganz bestimmt
Art abgerechnet wurde bzw. die Abrechnungsmethode nicht in Frage gestellt wur-
de, ausschlaggebende Bedeutung zu.
d) Zweck
aa) Den Parteien sei ‒ so die Vorinstanz ‒ bewusst gewesen, dass sich die
Verhältnisse ändern könnten, so dass sie Anpassungsmechanismen (Teuerung
- 65 -
und Hypothekarzins) vorgesehen hätten. Mit der Indexklausel werde das Risiko
der Teuerung dem Schuldner überbunden und die Indexierung solle dafür sorgen,
dass der wirtschaftliche Wert über die Jahre hinaus bestehen bleibe. Trotz ver-
schiedener Mängel zeige die Rechnung der Beklagten doch auf, dass die von den
Klägern befürwortete Formel nicht den reellen wirtschaftlichen Wert abbilde, was
für den Standpunkt der Beklagten spreche. Und im Rahmen der Auslegung sei
nach einem sachgerechten Resultat zu suchen (act. 39/1 S. 39). Die gängige In-
dexklausel sei die sachverständige Methode der Teuerungsanpassung. Die Par-
teien seien in wirtschaftlichen und immobilienrechtlichen Fragen versiert, so dass
sie den Teuerungsausgleich mittels Prozentrechnung berechnet haben würden
(act. 39 /1 S. 41).
bb) Richtig ist, dass mit Wertsicherungsklauseln der wirtschaftliche Wert be-
wahrt werden soll. Was genau die Parteien beabsichtigt haben, sagen sie nicht
und auf den Zweck wird einzig aus der Verwendung des Begriffes „Landesindex
der Konsumentenpreise“ geschlossen. Das ist im Sinne der obigen Erwägungen,
dass die Verwendung einer Bezeichnung oder einer Ausdrucksweise nur dann
massgeblich ist, wenn sie dem wirklichen Willen entspricht, fragwürdig. Klar an-
ders zu würdigen, als es die Vorinstanz getan hat, ist das Argument, dass die Par-
teien in wirtschaftlichen und immobilienrechtlichen Fragen versiert sind. Gerade
diese Tatsache stellt die These, dass sie eigentlich eine Abrechnung nach der
„gängigen“ Prozentregel gewollt hätten, besonders in Frage. Wenn versierte Ge-
schäftsleute, die in einer Branche tätig sind bzw. waren, in der die Indexierung
gemäss Landesindex der Konsumentenpreise ein alltäglicher Vorgang ist, die In-
dexierung abweichend von der gängigen Prozentmethode angewendet haben,
dann ist daraus zu schliessen, dass sie dies so tun wollten, und nicht, dass sie ei-
gentlich etwas anderes beabsichtigt hätten.
e) Berechnung der Anpassung betreffend Hypothekarzins
aa) Die Vorinstanz weist darauf hin (act. 39/1 S. 41 f.), dass die Berech-
nungsmodi in Ziff. 3.2. und 3.3. des Aktienkaufvertrages im Wesentlichen gleich
lauten, in Ziff. 3.3. werde durch die Beifügung "wiederum" auf den Teuerungsaus-
gleich in Ziff. 3.2. verwiesen. Hinsichtlich des Hypothekarzinses erfolge die An-
- 66 -
passung des Hypothekarzinses in % (act. 5/30-32, act. 5/28, letztes Aktenstück
von beiden Parteien unterzeichnet). Soweit sich aus den Anpassungen an die
Veränderungen des Hypothekarzinses in den ersten Jahren nach Vertragsschluss
Rückschlüsse auf den Willen der Parteien hinsichtlich der verwendeten Formel
ziehen liessen, spreche dies für die Teuerungsanpassung in %.
bb) Hier kann auf das bisher Gesagte verwiesen werden. Es kommt darauf
an, was die Parteien verstanden haben und hinsichtlich der Veränderung des Hy-
pothekarzinses haben die Parteien offenbar gleichbleibend die %-Methode ange-
wendet. Für das, wie sie die Indexklausel verstanden und angewendet haben,
sagt das nichts aus. Anzumerken ist, dass das Wort "wiederum" nach Ansicht der
Kammer eher auf den Mechanismus der hälftigen Erhöhung als auf die Index-
klausel in der vorstehenden Ziff. 3.2. verweist ("Wenn der Hypothekarzins über
6 3⁄4 % steigt, wird wiederum die Hälfte erhöht").
f) Fehlende Bestreitung der tabellarischen Berechnungsweise der Kläger im
früheren Prozess durch die Beklagten (act. 39/1 S. 43)
aa) Die Indexierung sei – so die Vorinstanz – im früheren Verfahren nicht
Prozessthema gewesen, so dass die Tabelle mit der unüblichen Indexberechnung
auch nicht hätte bestritten werden müssen. Im Urteil der Kammer vom 23. August
2012 sei die Anpassung gemäss den Berechnungen der Kläger bis 2005 erfolgt
und rechtskräftig beurteilt. Auf der gleichen Basis seien die Zinsen bis und mit
1. Quartal 2011 beglichen (act. 39/1 S. 43 mit Hinweis auf act. 17 Rz 169 f.).
bb) Diesbezüglich ist bereits erwähnt worden, dass die Indexierung im frühe-
ren Prozess nicht thematisiert war, so dass es für die Beklagten – wie sie auch
geltend machen – keine prozessuale Notwendigkeit gab, die Berechnungsweise
in der Tabelle der Kläger zu bestreiten. Allerdings waren die Baurechtszinsen als
solche – wenn auch aus anderen Gründen – Prozessthema, was Anlass gewesen
sein muss, sich näher damit zu befassen. Wären die Beklagten, wie sie im Zu-
sammenhang mit act. 22/10a und 22/10b sowie act. 22/11a-i geltend machen, der
Meinung gewesen, seit 1995 bzw. 1996 respektive 2004 hätte die Indexierung
nach der %-Methode erfolgen müssen, so ist es nicht erklärbar, warum sie die Be-
- 67 -
rechnungsweise der Kläger nicht in Frage gestellt haben. Denn: je länger die "un-
übliche" Indexierungsmethode gleichbleibend angewendet und nicht bestritten
wurde, desto mehr spricht dafür, dass die Parteien dies so haben wollten.
g) von den Klägern eingereichte Abrechnungen (act. 5/27-5/32)
Was die von den Klägern eingereichten Abrechnungen anbelangt, werden
darauf die Vertragsgrundlagen vermischt, indem nicht zwischen dem Baurechts-
vertrag (von 1984) und dem Aktienkaufvertrag (von 1991) unterschieden wird
("Baurechtsvertrag, Vereinbarung gemäss Vertrag vom 08.02.91"). Anders als in
den Abrechnungen, die von den Beklagten als act. 22/11a-i eingereicht wurden,
steht hier jedoch der Bezug zu den Vertragsparteien des Aktienkaufvertrages
(C._ bzw. D._ AG und H._) zweifelsfrei fest. Die Abrechnungen
sind in drei der sechs Fälle auf dem Geschäftspapier der Beklagten 2 ausgestellt
und C._ als Sachbearbeiter genannt (act. 5/27, act. 5/29 und 5/32). Alle drei
anderen Abrechnungen tragen die Unterschriften von C._ und H._
(act. 5/28, act. 5/30, act. 5/31). Die Vorinstanz weist darauf hin, dass die ver-
schiedenen Abrechnungen nach dem gleichen Schema erstellt worden seien und
dass daher davon auszugehen sei, dass die neuen Zahlen in einem alten Schema
nachgetragen worden seien. Dem ist – wie die Kläger zu recht geltend machen –
jedenfalls nicht uneingeschränkt zuzustimmen, weisen doch die verschiedenen
Abrechnungen gewisse Individualitäten auf. Die gegenseitige Unterzeichnung und
die "Kommentare" der Unterzeichnenden ("erledigt: nicht nachzahlen", "i.O.") lässt
auch darauf schliessen, dass jedenfalls über einen Teil der Abrechnungen durch-
aus diskutiert wurde, offenbar aber nicht über die Indexklausel. Erwähnenswert ist
zusätzlich, dass heute die Beklagten und damit jene Partei die "falsche" Anwen-
dung der Indexklausel geltend macht, die die Abrechnungen selber erstellt hat.
per 01.04.1992 vom 8.05.1992
act. 5/27 auf Briefpapier C._ AG, Sachbearbeiter C._/... Anpassung nach : 127.2 ./. 133.3 = Differenz 6.1, davon 3.05 (1/2)
per 01.04.1993
act. 5/28 neutrales Papier, gegengezeichnet von H._ und C._ "erledigt: nicht nachzahlen, ... 1.6.94", An-
- 68 -
passung nach Punktedifferenzmethode: 133.3 ./. 138.0 = Differenz 4.7, davon 2.35 (1/2)
3. Quartal 1993 vom 8. Juli 1993
act. 5/29 auf Briefpapier C._ AG, Sachbearbeiter C._/... Anpassung nach : 127.2 ./. 133.3 = Differenz 6.1, davon 3.05 (1/2)
per 1.4.1994
act 5/30 neutrales Papier, Gegengezeichnet von H._ und C._, (i.O. ... 1.6.94), Anpassung nach : 138.0 ./. 139.8 = Differenz 1.8, davon 0.9 (1/2)
per 1.4.1993
act. 5/31 neutrales Papier, Gegengezeichnet von H._ und C._ Gegengezeichnet von H._ und C._, Anpassung nach Punktedifferenzmethode: 138.0 ./. 139.8 = Differenz 1.8, davon 0.9 (1/2)
per 1.4.1994
act. 32 auf Briefpapier C._ AG, Sachbearbeiter C._/..., Anpassung nach : 138.0 ./. 139.8 = Differenz 1.3, davon 0.65 (1/2)
Das verfestigt die Überzeugung, dass sich die Parteien über die Indexie-
rung, so wie sie in den ersten Jahren erfolgte, durchaus einig waren. Wie die In-
dexierung berechnet wurde, ist ausserdem auf jeder Abrechnung gut ersichtlich,
was versierten und in Immobiliarangelegenheiten geübten Geschäftsleuten hätte
auffallen müssen.
Sämtliche vorstehend erwähnten Abrechnungen, die von den Parteien er-
stellt oder unterzeichnet wurden, sind nach der (unüblichen) Punktedifferenzme-
thode ausgestellt. So wurde dann auch bis und mit 2005 abgerechnet, entspre-
chend dem Entscheid des Obergerichts (act. 5/4).Offenbar sind die Zahlungen der
Beklagten dann auch danach weiter nach der (unüblichen) Punktedifferenzme-
thode angerechnet worden, wie sich aus der Tabelle "Forderung gegen C._
und C._ AG per 31.12.2013" ergibt (act. 17 S. 42 f.). Dagegen haben die Be-
klagten dann allerdings (erst) mit ihrem Schreiben vom 2. Oktober 2012 (für die
Zeit ab 1. Januar 2006) protestiert (act. 5/10). Hinsichtlich der Indexierung schrei-
ben sie, diesbezüglich ohne weitere Erklärungen: "In Ihrer Tabelle verwenden Sie
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die Formel «(Indexalt - Indexneu) / 2» und berechnen die Indexanpassung nach
Punkten anstatt nach Prozenten. Richtig wäre die Formel «[(Indexalt - Indexneu) /
Indexalt] / 2 * 100»".
i) Die Beklagten erwähnen beiläufig, dass es sich bei der Berechnung der
Indexklausel um einen Kanzlei- bzw. Rechnungsfehler gehandelt habe (act. 48
Rz 210). Art. 24 Abs. 3 OR sieht vor, dass blosse Rechnungsfehler zu berichtigen
sind. Im vorliegenden Fall kann allerdings auf diesem Wege nichts erreicht wer-
den, weil die einzelnen Berechnungselemente nicht zum Gegenstand der Verein-
barung gemacht wurden (Gauch/Schluep/Schmid, a.a.O., Rz 840 f.). Daran wäre
höchstens etwa zu denken, wenn die Formel für die Indexanpassung in den Ver-
trag aufgenommen worden wäre und die darauf basierenden Berechnungen
rechnerisch fehlerhaft vorgenommen worden wären, nicht aber, wenn den ver-
schiedenen Berechnungsarten andere Überlegungen zugrunde liegen, wie dies
hier der Fall ist.
10. Der Beweis ist auch dann erbracht, wenn die zu beweisenden Tatsa-
chen nicht mit allerletzter Sicherheit feststehen. Das Gericht kann sich schon mit
einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit begnügen, die nicht jeden Zweifel aus-
schliesst, der aber nach den Erfahrungen des Lebens nicht als berechtigt er-
scheint. Welches Mass die Wahrscheinlichkeit erreichen muss, ist eine Ermes-
sensfrage (Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich
1979, S. 323). Aus den genannten Gründen ist – entgegen der Vorinstanz – da-
von auszugehen, dass es dem beiderseitigen Willen der Parteien entsprach, die
Indexierung nicht nach der gängigen %-Methode zu berechnen. Dass sich die
Beklagten im Nachhinein nicht daran halten wollen, ist nicht massgeblich, ebenso
wenig wie die Tatsache, dass der Landesindex der Konsumentenpreise gemäss
dem Bundesamt für Statistik anders zu berechnen ist und auch regelmässig an-
ders berechnet wird.
11. Damit ist die Berufung auch diesbezüglich gutzuheissen. Es steht damit
fest, dass die Indexierung des Baurechtszinses gemäss Ziff. 3.2. des Aktienkauf-
vertrages nach derjenigen Methode erfolgen muss, wie sie die Parteien in den Ab-
rechnungen, zu Beginn der Laufzeit des Aktienkaufvertrages von 1991 angewen-
- 70 -
det haben, nämlich mit der Hälfte der Differenz zwischen dem neuen und dem al-
ten Indexstand ("Indexneu - Indexalt) / 2"). Dass die Sache zur Klärung der Frage,
ob und inwieweit die Kläger anlässlich der Enteignung für die Glattalbahn eine
Entschädigung für entgehende Baurechtszinsen erhielten, welches auf Ziff. 3.0.
des Aktienkaufvertrages angerechnet werden müssen, an die Vorinstanz zurück-
zuweisen ist, ist bereits dargelegt worden (E. III./.12).
V.
Da der erstinstanzliche Entscheid aufgehoben wird und die Vorinstanz einen
neuen Entscheid zu fällen haben wird, wird sie auch über die Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen neu zu befinden haben. Durch die Kammer ist heute einzig die
Entscheidgebühr für das zweitinstanzliche Verfahren auf Fr. 22'950.– (§ 4 Abs. 1,
§ 12 Abs. 1 GerGebV) festzusetzen.