Decision ID: d7aea5ff-0699-4933-980e-27228082d6b1
Year: 2013
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
Personalfürsorgestiftung der Firma C._ AG in Liq.,
c/o Dr. iur. Felix Schmid, Oberer Graben 42, 9000 St. Gallen,
Klägerin,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Kurt Gemperli, advokatur am brühl,
Scheffelstrasse 2, 9000 St. Gallen,
gegen
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A._, Alleinerbin des B._ sel.,
Beklagte,
vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Christian Bütikofer, Bischofszeller Strasse 21a,
Postfach, 9201 Gossau SG,
betreffend
Verantwortlichkeit gemäss Art. 52 BVG
Sachverhalt:
A.
A.a Die Personalfürsorgestiftung der C._ AG (nachfolgend: Stiftung) wurde 1962 von
der gleichnamigen Unternehmung (später D._ AG; im folgenden Stifterfirma) errichtet.
Nach dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-,
Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge (BVG; SR 831.40) am 1. Januar 1985 übertrug
die Stifterfirma die Durchführung des BVG-Obligatoriums einer externen
Sammelstiftung, weshalb der Stiftung seit 1985 auch keine ordentlichen Beiträge mehr
zuflossen. Sie verwaltete jedoch weiterhin das vorobligatorische Sparkapital des
früheren Stammpersonals und richtete die stiftungseigenen Renten weiter aus. Neben
reglementarischen Renten kamen auch Leistungen zur Auszahlung, welche der
Stiftungsrat im Rahmen der Stiftungsurkunde nach freiem Ermessen festlegte. Sodann
verwaltete die Stiftung den Reservefonds Arbeitgeberbeiträge (Arbeitgeber-
Beitragsreserven). Als vorobligatorische Stiftung war sie nicht im Register für die
berufliche Vorsorge eingetragen (vgl. act. G 1.1/1-3 und act. G 1.2/4l [Anhang zur
Jahresrechnung 1996]).
A.b B._ amtete von 1985 bis 1995 als Kontrollstelle der Stiftung und überprüfte die
entsprechenden Jahresrechnungen (vgl. act. G 1.2/4a-4k). Im Februar 1998 ordnete
das Amt für berufliche Vorsorge und Stiftungen des Kantons St. Gallen die Aufhebung
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und Liquidation der Stiftung an, nachdem allen Mitarbeitern der Stifterfirma gekündigt
worden war und diese sich im Nachlassverfahren befand (act. G 1.1/3). Die Stiftung
machte gegenüber der Stifterfirma (als Geschäftsführerin der Stiftung) mit Hinweis auf
Pflichtverletzungen der Stifterfirma und der Stiftungsräte bei der Vermögensanlage
sowie der Verwendung des Reservefonds Schadenersatz geltend. Im
Nachlassverfahren der Stifterfirma meldete die Stiftung eine Erstklassforderung von Fr.
2'272'000.-- an, welche die Liquidatorin am 3. Januar 2000 nach Rang und Bestand
abwies. In der Folge klagte die Stiftung am 24. Januar 2000 beim zuständigen
Bezirksgericht auf Kollokation dieser Forderung. Dieses sprach der Stiftung mit Urteil
vom 12. März 2002 die Forderung im Betrag von Fr. 630'250.-- (kolloziert im 1. Rang)
zu; weitergehende Forderungen wies das Bezirksgericht ab. Ein anschliessendes
Berufungsverfahren endete mit einem Vergleich, mit welchem unter anderem eine
Kollozierung der Forderung der Stiftung im Betrag von Fr. 740'000.-- (im 1. Rang)
vereinbart wurde (Abschreibungsbeschluss des Kantonsgerichts St. Gallen vom 31.
Mai 2006; act. G 1.1/5).
B.
B.a Mit Eingabe vom 30. Dezember 2009 erhob Rechtsanwalt lic. iur. K. Gemperli,
St. Gallen, für die Stiftung Klage gegen B._ mit dem Rechtsbegehren, der Beklagte
sei zu verpflichten, der Klägerin einen nach dem Ergebnis des Beweisverfahrens zu
beziffernden Betrag, eventualiter den Betrag von Fr. 2'809'000.-- nebst Zins zu 5% seit
10. Februar 1998, vermindert um allfällige künftige Schadenersatzleistungen Dritter, zu
bezahlen. Zur Begründung führte der Rechtsvertreter unter anderem aus, derzeit sei
noch offen, ob es im Rahmen von mit den Mitgliedern des Stiftungsrats geführten
Vergleichsverhandlungen noch zu einer Einigung komme. Bis dato hätten noch keine
Schadenersatzzahlungen erhältlich gemacht werden können; solche wären
gegebenenfalls an die geltend gemachte Forderung anzurechnen. Der Beklagte werde
haftbar gemacht dafür, dass er die Geschäftsführungsmängel bei der Klägerin nicht
erkannt und/oder nicht pflichtgemäss gerügt habe. Klare Beanstandungen mit der
Empfehlung, die Jahresrechnung zurückzuweisen, hätten manch einen Stiftungsrat, der
sich bzw. die Klägerin fälschlicherweise in Sicherheit gewähnt habe, aufgerüttelt und so
die Klägerin vor dem eingetretenen Schaden bewahren können, zumal auch die
Interventionsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde verbessert worden wären. Eine
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Kontrollstelle erfülle ihre Aufgabe nicht, wenn sie auf eine gesetzwidrige Quote
hinweise, ohne den Tatbestand in eine umfassende Risikoanalyse einzubinden. Zudem
seien die Liegenschaften im Portefeuille der klägerischen Stiftung zu einem
wesentlichen Teil durch Passivhypotheken finanziert worden. Auch seien der
Stiftungszweck bei der Risikoselektion missachtet und nachteilige Anlageentscheide im
Interesse der Stifterfirma getroffen worden, indem die Klägerin Liegenschaften der
Stifterfirma erworben und sich an Wohnbaugenossenschaften beteiligt habe.
Insgesamt sei ein Schaden aus Vermögensanlage von Fr. 1'831'000.-- entstanden.
Zum Schaden gehörten beim Liegenschaftenhandel nebst einem Kapitalverlust auch
die Handänderungskosten (Handänderungssteuer, Grundbuchgebühren, sonstige
amtliche Kosten, Verkaufsprovisionen) sowie die entgangene angemessene Rendite.
Entgangener Gewinn (mit einer Renditeerwartung von 5%) auf dem investierten
Eigenkapital werde für die Zeit bis zur Liquidationsverfügung über die Klägerin (10.
Februar 1998) geltend gemacht. Der für die Zeit nach dem Liquidationsdatum geltend
gemachte Zins sei Schadens- bzw. Verzugszins. Überdies habe der Beklagte einen
versicherungs- bzw. bilanztechnischen Mangel der Jahresrechnung im Zusammenhang
mit der Erfassung der Verpflichtungen der Klägerin gegenüber den Destinatären
(Rentendeckungskapital) übersehen. Wäre die Bilanzierung - nach Beizug eines
anerkannten Experten - korrekt erfolgt, hätten die Organe der Klägerin einen
Sanierungsbedarf in bedeutender Höhe erkannt. Die Sanierung hätte durch Belastung
des anfangs der 90er-Jahre noch sehr gut ausgestatteten Reservefonds geschehen
können, der in der Folge indessen zu einem unzulässigen Zweck verwendet worden
sei. Angesichts des Niedergangs der Unternehmensgruppe der Stifterfirma und der mit
Klumpenrisiken behafteten Stiftungsanlagen wäre es verhältnismässig gewesen, Mittel
für einen allfälligen Sozialplan zurückzustellen. Die 1995 und 1996 ernstlich
gewordenen Bedürfnisse der Stifterfirma hätten daneben angemessen berücksichtigt
werden können. Nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge wäre der Stiftungsrat durch
eine Verwendung des Reservefonds zur Behebung der Deckungslücke vorsichtiger
geworden bei der Freigabe von Mitteln aus dem Fonds, zumal wenn der Beklagte, wie
es seine Pflicht gewesen wäre, auf die zu beachtenden Restriktionen aufmerksam
gemacht hätte. Weil dies nicht geschehen sei, sei der Klägerin im Jahr 1990 ein
Schaden von Fr. 470'000.-- und 1996 von Fr. 375'000.-- entstanden. Hinzu komme der
Schadenszins für die Zeit seit den Auszahlungen von 1995 und 1996 bis zum
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Liquidationsdatum; im Mittel zumindest für zwei Jahre auf Fr. 845'000.--, also Fr.
85'000.--. Total betrage der Schaden betreffend entgangene Mittel aus dem
Reservefonds somit Fr. 930'000.--. Hinzu kämen ausserordentliche Liquidationskosten
von Fr. 480'000.--. Der Schaden vermindere sich um die Vergleichssumme aus dem
Prozess gegen die Nachlassmasse der Stifterfirma (abzüglich Schadenszins). Die
Haftungsvoraussetzungen der Kausalität und des Verschuldens seien ebenfalls zu
bejahen.
B.b In der Klageantwort vom 20. August 2010 beantragte Rechtsanwalt lic. iur.
Ch. Bütikofer, Gossau, für den Beklagten Abweisung der Klage. Zur Begründung führte
er unter anderem aus, die Klägerin habe bereits lange vor der Amtsübernahme durch
den Beklagten einen zu hohen Liegenschaftsanteil ausgewiesen. Eine darauf allenfalls
beruhende Schadenfolge könne dem Beklagten schon aus verjährungsrechtlichen
Gründen nicht zur Last gelegt werden. Die Verjährungsverzichtserklärungen würden
sich nur auf Tatbestände beziehen, hinsichtlich derer die Verjährung noch nicht
eingetreten gewesen sei, als die entsprechenden Erklärungen abgegeben worden
seien. Die Klägerin sei aufzufordern, die Stiftungsrechnungen ab 1975 noch zu edieren.
Zu beachten sei auch, dass teilweise Liegenschaften gehalten worden seien, die von
Destinatären/Arbeitnehmern der Stifterfirma bewohnt worden seien, so dass
diesbezüglich ein höherer Anteil zulässig gewesen sei. Dies sei mit Edition
entsprechender Akten der Klägerin, gegebenenfalls mit Expertise zu prüfen. Auf dem
Liegenschaftsmarkt hätten sich in den 1990er Jahren mehrere Zusammenbrüche
aktualisiert, die für die Organe der Klägerin nicht voraussehbar gewesen seien. Dies
führe zum Unterbruch jedweden Kausalzusammenhanges zwischen Handlungen von
Organen und entsprechenden (bestrittenen) Schadenfolgen. Kein Fachmann hätte in
den 1980er Jahren zu behaupten gewagt, Immobilien seien keine sichere Anlage. Aus
dieser Sicht seien die Handlungen der Kontrollstelle zu beurteilen und nicht aus
heutiger Sicht. Die Klägerin habe in den 1990er Jahren, insbesondere ab 1992, ihren
Liegenschaftsanteil massiv reduziert. Die dabei erzielten Erträge seien zur Rückzahlung
von Hypotheken verwendet worden, was dazu geführt habe, dass der Anteil
Liegenschaften trotz dieser Bemühungen nicht unter 50% gesunken sei, weil sich auch
die Bilanzsumme entsprechend reduziert habe. Die Klägerin habe die von der
Stifterfirma übernommenen Liegenschaften mehrheitlich mit zum Teil erheblichen
Buchgewinnen veräussern können. Es könne keine Rede davon sein, dass die von der
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Klägerin aufgebauschten Einzelfälle zu einer gesamtheitlich schlechten Ertragslage
oder zu einem Ansteigen von Problemen geführt hätten. Jede Geschäftstätigkeit könne
im Einzelfall und ex post betrachtet zu Entscheiden führen, die nicht optimal seien; dies
dürfe jedoch nicht zu einer generellen Haftung führen. Das Verhalten der Organe sei
aus einer Gesamtsicht zu beurteilen. Die Behauptung, die Klägerin hätte
Liegenschaften von der Stifterfirma zu teuer erworben, sei aktenwidrig. Dazu werde auf
die Kennzahlen aus den Stiftungsrechnungen 1991 bis 1996 (Ansteigen des freien
Stiftungsvermögens) verwiesen. Die Klägerin habe im Übrigen aus den Liegenschaften,
die ihr die Stifterfirma verkauft habe, praktisch durchwegs hervorragende Renditen
zugunsten ihrer laufenden Rechnung erzielt. Bei Bestreitung der aus den
Stiftungsrechnungen ersichtlichen Zahlen sei ein umfassendes Gutachten über die
Rendite des Immobilienportefeuilles der Klägerin in den Jahren 1985 bis 1995 zu
veranlassen. Im gleichen Zug wären die Nettoresultate aus Liegenschaftsverkäufen (in
einer Gesamtschau) durch eine solche Expertise zu belegen. Soweit die Klägerin
Handänderungskosten als Schaden geltend machen wolle, sei sie nicht zu hören. Dies
seien Ohnehin-Kosten. Man könne nicht zum einen behaupten, der Liegenschaftsanteil
sei zu hoch gewesen, und es hätten Liegenschaften veräussert werden müssen, und
danach behaupten, die Handänderungskosten würden Schadenspositionen darstellen.
Soweit behauptet werde, es bestünden Forderungen aus entgangenen Gewinnen bzw.
aus einem hypothetischen Vergleich der Rendite eines einzelnen Objekts mit
irgendwelchen Vorgaben, sei auch dies ein Versuch, isoliert einzelne Objekte aus einem
Gesamtvermögen herauszugreifen und die anderen, grossmehrheitlich rentierenden
Objekte auszublenden. Die Gesamtschau sei auch hier das wesentliche Element. Im
Weiteren habe der Bestand des Fonds "Reserven Arbeitgeberbeiträge" von 1983
ausschliesslich aus überhöhten Beiträgen der Stifterfirma gestammt. Dieses Geld habe
- weil noch unter altem Recht geäufnet - ohne weiteres für die Arbeitgeberleistungen
verwendet werden dürfen. Die im Jahr 1983 erfolgte Umwidmung von Fr. 201'565.-- an
freiem Stiftungskapital sei nichts anderes als legitimerweise für Prämien des
Arbeitgebers verwendete freie Beitragsreserven aus dem Fonds. Die Behauptung, es
seien hier Mittel ungesetzlich verwendet worden, entbehre jeder Grundlage. Dass es
zum Beschluss über diese Verwendungen einen Entscheid des Stiftungsrats gebraucht
hätte, werde bestritten. Bestritten werde, dass der Beklagte vor 1985 irgendwelche
Organfunktionen für die Klägerin ausgeübt habe. Bestritten werde auch, dass die
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Klägerin zu einem haftpflichtrechtlich relevanten Schaden gekommen sei, für den der
Beklagte in irgendeiner Weise haftbar sei, oder dass er irgendwelche
Geschäftsführungsmängel nicht erkannt oder nicht gerügt habe. Bestritten werde auch,
dass die Interventionsmöglichkeiten der Aufsichtsbehörde durch den Beklagten
irgendwie hätten verbessert werden können bzw. dass dies zu einer
Schadenminderung hätte beitragen können. Bestritten werde auch, dass der Beklagte
einen Fehler bei der Bilanzierung von Verpflichtungen der Klägerin übersehen oder
dass überhaupt ein solcher Fehler vorgelegen habe. Bestritten werde, dass es für den
Stiftungsrat eine Pflicht zum Erlass eines Anlagereglements gegeben habe. Wer sich
durch die Berichte des Beklagten, welche Vorbehalte enthalten und präzise und in
Übereinstimmung mit der jeweiligen Auffassung der Aufsichtsbehörde gelautet hätten,
beschwichtigt gefühlt habe, könne schlicht nicht lesen. Bestritten werde, dass die
Fremdfinanzierung der Liegenschaften der Klägerin in unüblich hoher Weise erfolgt sei.
Bestritten werde, dass die Beteiligung an Wohnbaugenossenschaften immer und
generell negativ sei oder sich für eine Pensionskasse nicht eigne. Offen sei zudem, was
der Beklagte mit dieser Frage zu tun hätte oder in welcher Weise er daran etwas hätte
verbessern können. Bestritten werde, dass die Stifterfirma ihre Renditegarantie
abgegeben habe, weil sie die Klägerin damit habe schädigen wollen, oder dass diese
Garantie mit irgendwelchen Abschreibungen ausgehebelt worden sei. Die Stifterfirma
habe namhafte Zuschüsse geleistet und die Gesamtrendite des Portefeuilles sei
ansehnlich gewesen. Es habe sich dabei um eines der grössten Bauunternehmen der
Ostschweiz gehandelt, das als grundsolide angesehen worden sei. Dieser allgemeinen
Sicht habe sich auch der Beklagte angeschlossen, was ihm nicht zum Nachteil
gereichen könne. Eine Kontrollstelle könne nicht Jahre im Voraus erkennen, dass der
Liegenschaftsmarkt zusammenbrechen werde. Bestritten werde, dass die von der
Klägerin ausgerichteten Leistungen gemäss Art. 15-17 des Stiftungsreglements
Rentencharakter gehabt und Rechtsansprüche entstehen lassen hätten. Es seien
freiwillige Leistungen gewesen, deren Ausrichtung freiwillig gewesen sei. Daraus
ergebe sich auch, dass die Kontrollstelle hier nichts zu entdecken gehabt habe, und
dass auch ein Experte für die berufliche Vorsorge nichts hätte entdecken können.
Bestritten werde, dass für die fraglichen Leistungen eine Rückstellung hätte gebildet
werden müssen, und dass durch deren Nichtbildung eine Unterdeckung entstanden
sei. Eine Kontrollstelle könne immer nur im Nachhinein rügen. In den Jahren vor 1995
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habe es dazu nicht den geringsten Anlass gegeben. Die Klägerin habe liquidiert werden
müssen, weil die Stifterfirma niedergegangen und der Liegenschaftsmarkt
zusammengebrochen sei. Werde eines der beiden Ereignisse weggedacht, so wäre es
in keinem Fall zu irgendwelchen Problemen der Klägerin gekommen (act. G 14).
B.c Mit Replik vom 10. Dezember 2010 bestätigte der Rechtsvertreter der Klägerin
seinen Standpunkt (act. G 22). Der Rechtsvertreter des Beklagten reichte am 18.
Februar 2011 die Kontrollstellenberichte 1987, 1990 und 1991 ein (act. G 25).
B.d Am 6. Juli 2011 forderte das Versicherungsgericht beim Rechtsvertreter der
Klägerin Akten aus den Prozessen der Klägerin gegen die D._ AG vor dem
Bezirksgericht Untertoggenburg (Verfahrensnummer OV.2000.4-UB) sowie vor dem
Kantonsgericht St. Gallen (Verfahrensnummer BZ.2002-72/73) an (act. G 27). Diese
gingen am 28. Juli 2011 ein (act. G 28). Der Rechtsvertreter des Beklagten liess sich
mit Eingabe vom 30. November 2011 dazu vernehmen (act. G 38). Hierzu äusserte sich
der Rechtsvertreter der Klägerin am 13. Februar 2012 (act. G 44).
B.e Mit Schreiben vom 10. April 2012 bat das Versicherungsgericht den
Rechtsvertreter der Klägerin um Einreichung des in den Stiftungsrechnungen ab 1985
erwähnten Reglements vom 6. Dezember 1984 (act. G 52). Am 14. Mai 2012 teilte der
Rechtsvertreter der Klägerin unter anderem mit, ein Reglement vom 6. Dezember 1984
existiere nach allem, was dem Liquidator bekannt sei, nicht. Gleichzeitig reichte er
weitere Akten ein (kläg. act. 32-36). Der Rechtsvertreter des Beklagten nahm Einsicht in
diese Akten, ohne eine weitere Stellungnahme abzugeben.
B.f Der Beklagte verstarb am 12. Mai 2013. Dessen Ehefrau trat als alleinige Erbin in
den vorliegenden Prozess ein (Schreiben Rechtsanwalt Bütikofer vom 2. September
2013). Nachfolgend wird - aus Gründen der besseren Verständlichkeit - weiterhin B._
sel. als Beklagter bezeichnet.

Erwägungen:
1.
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1.1 Die kantonalen Berufsvorsorgegerichte sind zur Beurteilung von Streitigkeiten
zwischen "Anspruchsberechtigten" und nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen
zuständig, die im Bereich der Berufsvorsorge im engeren Sinn tätig sind. Keine
Zuständigkeit ist für Streitigkeiten mit sogenannten patronalen Wohlfahrtsstiftungen
gegeben, welche reine Ermessensleistungen, das heisst keine rechtsverbindlichen
Leistungen ausrichten und sich ohne Beiträge der Destinatäre finanzieren (vgl. Urteil
des Bundesgerichts vom 2. Juli 2008, 9C_193/2008, E. 2 mit Hinweis auf Ulrich Meyer,
Der Einfluss des BGG auf die Sozialrechtspflege, SZS 2007 S. 231f, und Hans Michael
Riemer, Die patronalen Wohlfahrtsfonds nach der 1. BVG-Revision, SZS 2007 S. 553f).
Die Anwendbarkeit der Zuständigkeitsbestimmung von Art. 73 Abs. 1 BVG gestützt auf
Art. 89 Abs. 6 Ziff. 19 ZGB und damit die persönliche und sachliche Zuständigkeit
der kantonalen Berufsvorsorgegerichte ist demgegenüber auch für Streitigkeiten mit
nicht registrierten Personalfürsorgestiftungen gegeben, wenn diese im Gebiet der
beruflichen Vorsorge im engeren Sinn tätig sind, also ausserobligatorisch die Risiken
Alter, Tod oder Invalidität versichern; und zwar auch dann, wenn sie sich ohne Beiträge
der Destinatäre finanzieren (BGE 117 V 214 E. 1c; SZS 2001, 191f E. 1a, SZS 2000,
149, SZS 1999, 49f E. 3b).
1.2 Vorab ist festzuhalten, dass in den Stiftungsrechnungen der Klägerin ab 1985
jeweils ein Reglement vom 6. Dezember 1984 aufgeführt ist (act. G 1.2/4a-k). Die
Stiftungsurkunde der Klägerin datiert ebenfalls vom 6. Dezember 1984/19. April 1985
(act. G 1.1/2). Im Weiteren befindet sich bei den Akten das Reglement vom April 1980
(act. G 1.1/22) und dessen Nachtrag vom April 1986 (act. G 1.1/23). Dieser Nachtrag
nimmt Bezug auf die mit der Stiftungsurkunde vom 6. Dezember 1984 geschaffene
Ordnung (in Kraft seit 1. Januar 1985). Es erscheint wenig wahrscheinlich, dass
zusammen mit der Stiftungsurkunde vom 6. Dezember 1984 gleichentags ein
Reglementsnachtrag erstellt wurde, zumal dies im Reglementsnachtrag vom April 1986
(act. G 1.1/23) in keiner Form zum Ausdruck kommt. Der von der Klägerin hieraus
gezogene Schluss, dass der Beklagte im Formularvordruck jeweils das Datum der
Stiftungsurkunde eingesetzt habe (act. G 55), erscheint nachvollziehbar. Anhaltspunkte,
aufgrund welcher sich ein anderer Schluss aufdrängen würde, ergeben sich aus den
Akten nicht.
bis
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In Art. 2 der Stiftungsurkunde ist zwar festgehalten, dass die Destinatäre gegenüber
der Stiftung vorbehältlich Art. 89 Abs. 5 ZGB keinen Rechtsanspruch auf Leistungen
besitzen (act. G 1.1/2). Hingegen sieht das Reglement vom April 1980
unmissverständlich vor, dass das Stiftungsvermögen unter anderem durch
reglementarische Arbeitnehmerbeiträge geäufnet wurde oder zumindest geäufnet
werden konnte, dieses ausschliesslich zum Zwecke der Berufsvorsorge verwendet
werden durfte sowie den Destinatären reglementarisch festgelegte, aus dem
Stiftungsvermögen finanzierte, rechtsverbindliche Vorsorgeansprüche zustanden (vgl.
Art. 13, 15, 17 des Reglementes; act. G 1.1/22 und nachstehende E. 3.5). Damit wies
die klägerische Vorsorgestiftung jenes Wesensmerkmal auf, welches eine nicht-
registrierte Personalfürsorgestiftung im Sinne von Art. 89 Abs. 6 ZGB von einem sog.
patronalen Wohlfahrtsfonds unterscheidet: Rechtsansprüche der Destinatäre. Der
Umstand, dass per 1. Januar 1985 eine Umwandlung in eine beitragsfreie Sparkasse
(Wegfall von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen) vorgenommen wurde (act. G
1.1/23), vermag nichts an der sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts zur
Beurteilung der Streitsache zu ändern.
2.
2.1 Die Rechtmässigkeit der vorliegend als schädigend geltend gemachten
Handlungen ist nach der Sach- und Rechtslage zu beurteilen, die im Zeitpunkt der
Handlungen - konkret geht es um Sachverhalte aus den Jahren ab 1990 - vorgelegen
hatte (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 31. Mai 2010, 9C_997/2009 [SVR 2011 BVG
Nr. 2], E. 4). Nach Art. 52 BVG (in der vom 1. Januar 1985 bis 31. Dezember 2004 gültig
gewesenen Fassung) sind alle mit der Verwaltung, Geschäftsführung oder Kontrolle der
Vorsorgeeinrichtung betrauten Personen für den Schaden verantwortlich, den sie ihr
absichtlich oder fahrlässig zufügen. Diese Haftungsnorm, deren Anwendungsbereich
sich auch auf die weitergehende Vorsorge erstreckt (Art. 49 Abs. 2 BVG; Art. 89 Abs.
6 ZGB), kommt unabhängig von der Rechtsform der Vorsorgeeinrichtung (vgl. Art. 48
Abs. 2 BVG) zum Tragen. Sie räumt der geschädigten Vorsorgeeinrichtung einen
direkten Anspruch gegenüber dem in Art. 52 BVG umschriebenen Kreis der
haftpflichtigen Personen ein. Neben der Zugehörigkeit zum Kreis der in Art. 52 BVG
erwähnten Personen setzt die vermögensrechtliche Verantwortlichkeit als weitere
kumulative Erfordernisse den Eintritt eines Schadens, Widerrechtlichkeit, Verschulden
bis
bis
bis
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und einen Kausalzusammenhang voraus (BGE 128 V 124 E. 4a mit Hinweisen). Das
haftungsbegründende Verhalten im Rahmen von Art. 52 BVG hat das Bundesgericht
ungeachtet der Bezeichnung als Widerrechtlichkeit oder Pflichtwidrigkeit danach
beurteilt, ob die einschlägigen berufsvorsorgerechtlichen Vorschriften missachtet
wurden (BGE 128 V 124 E. 4d; Urteil des Bundesgerichts [bis 31. Dezember 2006:
Eidgenössisches Versicherungsgericht, EVG] vom 12. Juni 2006, 99/05, E. 4.3; Urteil
des Bundesgerichts, 9C_579/2007, vom 18. März 2008, E. 4). Demnach ist sowohl
unter dem Aspekt einer deliktsrechtlichen Widerrechtlichkeit als auch einer
vertragsrechtlichen Pflichtverletzung gleichermassen ausschlaggebend, ob die
grundsätzlich haftpflichtige Person die ihr gesetzlich obliegenden Aufgaben korrekt
wahrgenommen hat (SVR 2010 BVG Nr. 5 S. 17 [9C_421/2009] E. 5.1 und 5.2]).
Letzteres ist namentlich bei einem Verstoss gegen die Anlagevorschriften nach Art. 49ff
der Verordnung vom 18. April 1984 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und
Invalidenvorsorge (BVV 2; SR 831.441.1) nicht der Fall (BGE 131 V 55 E. 3.2.1).
2.2 Als Schaden im Sinne von Art. 52 BVG gilt jede Verminderung des
Stiftungsvermögens, welche nicht zur satzungskonformen Zweckverwirklichung erfolgt.
Sie kann in einer Verminderung der Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder in
entgangenem Gewinn bestehen und entspricht der Differenz zwischen dem
gegenwärtigen Stand des Vermögens und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis hätte (SVR 2010 BVG Nr. 7 [9C_238/2009] E. 3.1; BGE 128 V 124
E. 4c). Massgebend ist der Vermögensstand resp. der Schaden der
Vorsorgeeinrichtung, nicht der Destinatäre. Die Vorsorgeeinrichtung ist auch dann
geschädigt, wenn sie eine Liegenschaft zu einem übersetzten Preis erwirbt (Isabelle
Vetter-Schreiber, Staatliche Haftung bei mangelhafter BVG-Aufsichtstätigkeit, in: SZS
1997, 134ff, insbes. 141). Der Schaden besteht diesfalls in der Differenz zwischen dem
Kaufpreis und dem Verkehrswert der Liegenschaft (Urteil des Bundesgerichts vom 2.
August 2007, B 11/06, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
3.
3.1 Zu prüfen ist vorab die Schadenersatzvoraussetzung des rechts- bzw.
vertragswidrigen Handelns des Beklagten in seiner Funktion als Kontrollstelle bei der
Klägerin (nachfolgende E. 3.2-3.5). Danach sind die Fragen zu klären, ob seine
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Handlungen/Unterlassungen für den Eintritt des geltend gemachten Schadens kausal
waren (nachfolgende E. 4), ob ein Verschulden zu bejahen ist (E. 5) und ob
gegebenenfalls ein Schaden entstanden ist (E. 6).
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, der Beklagte hätte darauf aufmerksam
machen müssen, dass der Stiftungsrat über die Vermögensanlage ein Reglement
erlassen müsse. Der Stiftungsrat wäre dadurch gezwungen worden, sich Rechenschaft
zu geben über den Interessengegensatz zwischen Stiftung und Stifterfirma, namentlich
bei Rechtsgeschäften untereinander. Dabei hätte ihm aufgehen müssen, dass das
Stiftungsvermögen enorme Klumpenrisiken aufgewiesen habe, in seiner
Zusammensetzung dem Stiftungszweck völlig widersprochen habe und deshalb
keinesfalls mehr Immobilien von der Stifterfirma hätten erworben werden dürfen.
Stattdessen habe der Beklagte Berichte verfasst, welche auf die Stiftungsräte eher
beschwichtigend als aufrüttelnd gewirkt hätten (act. G 1 S. 6). Die Klägerin lässt
sodann geltend machen, aufgrund der zu einem wesentlichen Teil fremdfinanzierten
Liegenschaften (vgl. Stiftungsrechnungen in act. G 1.2/4a-l) habe sich eine
Bilanzverlängerung mit entsprechender Hebelwirkung ergeben, indem bei geringem
Eigenkapital eine Teilentwertung einer Liegenschaft bereits den Totalverlust des
investierten (Eigen-)Kapitals bedeutet habe. Bei Liegenschaften, die mit
Passivhypotheken finanziert seien, steige das Anlagerisiko überproportional zur Quote
des Liegenschaftenbestandes an der Bilanzsumme an. Dieser Effekt komme
spätestens beim Verkauf von Liegenschaften zum Tragen. Es sei krass verfehlt
gewesen, Liegenschaften massiv fremd zu finanzieren und dabei den Grenzwert
erheblich zu überschreiten (act. G 1 S. 7f). Im Weiteren handle es sich bei den von der
Klägerin erworbenen Liegenschaften um Wohnliegenschaften im Tätigkeitsbereich der
Stifterfirma. Ausserdem seien Beteiligungen an Wohnbaugenossenschaften erworben
worden, für welche Gruppengesellschaften der Stifterfirma Arbeiten ausgeführt hätten.
Damit sei die Klägerin demselben Risiko unterworfen worden, welchem auch die
Stifterfirma unterlegen habe. Aus diesem Grund habe die Klägerin genau im Zeitpunkt
des Niedergangs der Stifterfirma nicht mehr funktioniert. Sodann seien Anlagen bei der
Stifterfirma getätigt worden, welche den entsprechenden Grenzwert nur knapp
eingehalten hätten (act. G 1 S. 8).
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3.2 Die Vorsorgeeinrichtung bestimmt eine Kontrollstelle für die jährliche Prüfung der
Geschäftsführung, des Rechnungswesens und der Vermögensanlage (Art. 53 Abs. 1
BVG in Verbindung mit Art. 89 Abs. 6 ZGB). Die Kontrollstelle muss jährlich die
Gesetzes-, Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität (Rechtmässigkeit)
der Jahresrechnung und der Alterskonten prüfen (Art. 35 Abs. 1 BVV 2; vgl. dazu BGE
137 V 446). Sie muss ebenso jährlich die Rechtmässigkeit der Geschäftsführung,
insbesondere die Beitragserhebung und die Ausrichtung der Leistungen, sowie die
Rechtmässigkeit der Anlage des Vermögens prüfen (Art. 35 Abs. 2 BVV 2). Die
Kontrollstelle muss dem obersten Organ der Vorsorgeeinrichtung (Stiftungsrat)
schriftlich über das Ergebnis ihrer Prüfung berichten. Sie empfiehlt Genehmigung, mit
oder ohne Einschränkung, oder Rückweisung der Jahresrechnung. Stellt die
Kontrollstelle bei der Durchführung ihrer Prüfung Verstösse gegen Gesetz, Verordnung,
Weisungen oder Reglemente fest, so hält sie dies in ihrem Bericht fest (Art. 35 Abs. 3
BVV 2). Sie übermittelt der Aufsichtsbehörde ein Doppel des Kontrollberichts (Art. 36
Abs. 1 BVV 2). Ihre Aufgaben erfüllt die Kontrollstelle in erster Linie gegenüber dem
Stiftungsrat. Sie hat diesem Bericht zu erstatten und ihn auf allfällige Mängel
aufmerksam zu machen (Th. Geiser, Zivilrechtliche Verantwortlichkeit des
Stiftungsrates in der 2. Säule, SZS 2005, 357). Stellt die Kontrollstelle bei ihrer Prüfung
Mängel fest, so muss sie der Vorsorgeeinrichtung eine angemessene Frist zur
Herstellung des ordnungsgemässen Zustandes ansetzen. Wird die Frist nicht
eingehalten, so muss sie die Aufsichtsbehörde benachrichtigen (Art. 36 Abs. 2 BVV 2).
In der Lehre wurde zur letztgenannten Bestimmung festgehalten, ungewohnt für eine
Kontrollstelle sei, dem Kunden Fristen zur Herstellung eines ordnungsgemässen
Zustandes zu setzen. Es gelte, von dieser Massnahme nur in wirklich wesentlichen
Fällen und massvoll Gebrauch zu machen. Eine (künftige) Streichung der Pflicht zur
Fristansetzung im Sinn von Art. 36 BVV 2 sei wünschbar. Einzig die Aufsichtsbehörde,
die gegebenenfalls auch entsprechende Massnahmen ergreifen könne, sollte Fristen
setzen können (Carl Helbling, Personalvorsorge und BVG, 8.A., 695). Sofern die
Kontrollstelle Kenntnis von wirtschaftlichen Schwierigkeiten beim Arbeitgeber hat,
muss sie die Forderungen der Pensionskasse diesem gegenüber anders, d.h.
entsprechend der konkreten Situation, einschätzen. Verletzt die Kontrollstelle ihre
gesetzlichen Pflichten schuldhaft, so haftet sie gegenüber der Vorsorgeeinrichtung für
den dadurch entstandenen Schaden (Geiser, a.a.O., 356f).
bis
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3.3 Gemäss Art. 3 Abs. 2 der Stiftungsurkunde der Klägerin (act. G 1.1/2) hatte der
Stiftungsrat über die "nähere Organisation" der Stiftung zu beschliessen. Der
Stiftungsrat verwaltete das Vermögen im Rahmen von direkten und indirekten Anlagen
(Anlagestiftung) selbst. Mit Hinweis auf das Vorliegen von übersichtlichen Verhältnissen
verzichtete der Stiftungsrat auf ein Anlage- und ein Organisationsreglement, wobei
hierbei auch auf die abnehmende Tendenz der Bilanzsumme (Leistungsausrichtung
ohne Zufluss ordentlicher Beiträge seit 1985) hingewiesen wurde (act. G 1.2/4l [Anhang
zur Jahresrechnung 1996]). Die Pflicht des obersten Organs der Vorsorgeeinrichtung
(Stiftungsrat), ein Anlagereglement (über Ziele, Grundsätze, Organisation und Verfahren
der Vermögensanlage) zu erlassen, ist nunmehr in Art. 49a BVV 2, in Kraft seit 1.
Januar 2009, ausdrücklich statuiert. Für den hier zur Diskussion stehenden Zeitraum
von 1985 bis 1995 wurde der Erlass eines Anlagereglements gegebenenfalls als
empfehlenswert bezeichnet (vgl. Helbling, a.a.O, 580, 597). Eine diesbezügliche
Verpflichtung bestand jedoch nicht und es fehlte damals auch die aktuell allseits
vorhandene "Sensibilisierung" hinsichtlich der Anlagetätigkeit von Pensionskassen. Aus
dem Umstand, dass der Beklagte beim Stiftungsrat nicht den Erlass eines
Anlagereglements angeregt bzw. den Erlass eines solchen verlangt hatte, kann ihm
somit kein Vorwurf gemacht werden.
3.4 Nach Art. 54 lit. c BVV 2 (in der von 1985 bis 1989 und wiederum ab April 1991
gültig gewesenen Fassung) galt für Anlagen in Liegenschaften in der Schweiz und
Beteiligungen an Immobiliengesellschaften eine Begrenzung von 50% am
Gesamtvermögen der Vorsorgeeinrichtung. Nach dem Bundesbeschluss über
Anlagevorschriften für Einrichtungen der beruflichen Vorsorge und für
Versicherungseinrichtungen vom 6. Oktober 1989 hatte bis zu dessen Aufhebung am
28. März 1991 eine Quote von 30% gegolten (vgl. dazu Mitteilungen über die berufliche
Vorsorge Nr. 16 Rz 95). Nach Art. 57 Abs. 2 BVV 2 dürfen ungesicherte Anlagen beim
Arbeitgeber 20% des Vermögens der Vorsorgeeinrichtung nicht überschreiten. Die
Vorsorgeeinrichtung darf im Einzelfall von den Artikeln 53-55 und 57 nur abweichen,
wenn besondere Verhältnisse dies rechtfertigen und die Erfüllung des Vorsorgezwecks
nicht gefährdet ist (Art. 59 Abs. 1 BVV 2). Sie muss die Abweichung bei der jährlichen
Berichterstattung an die Aufsichtsbehörde fachmännisch begründen (Art. 59 Abs. 2
BVV 2). Sind die Voraussetzungen für eine Abweichung nicht erfüllt oder erbringt die
Vorsorgeeinrichtung keine genügende Begründung, so verlangt die Aufsichtsbehörde
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eine Anpassung der Vermögensanlage (Art. 60 Abs. 1 BVG). Nach Lehre,
Aufsichtspraxis und Rechtsprechung müssen auch bei Einhaltung der Grenzwerte nach
Art. 54 und 57 BVV 2 die allgemeinen Sicherheitsanforderungen von Art. 71 BVG
beachtet werden, d.h. es wird bei Darlehen an die Stifterfirma die Bonität der Firma
verlangt (Bruno Lang, Anlagen beim Arbeitgeber, SZS 1987, 72; Martin th. Eisenring,
Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von Vorsorgeeinrichtungen, 1999, 162;
Thomas Geiser, Haftung für Schäden der Pensionskassen: Überblick über die
Haftungsregeln bei der 2. Säule, in: Mélanges en l'honneur de Jean-Louis Duc, 2001,
90). Das Bundesgericht hat die Missachtung der speziellen Anlagevorschriften von Art.
53 ff. BVV 2 als "jedenfalls" widerrechtlich beurteilt (BGE 128 V 124 E. 4d/aa), aber
darüber hinaus auch die Einhaltung allgemeiner Sorgfaltspflichten verlangt (BGE 132 II
144 E. 1.3; in BGE 122 IV 279 E. 2c wurde mit der Gewährung ungesicherter Darlehen
ein Vermögensschaden im Sinne von aArt. 159 StGB bejaht, "und zwar unabhängig
von der Nichtbeachtung der Grenze von 20 Prozent"; in SZS 2009, 473 [9C_579/2007]
E. 4.2.1 wurde einerseits eine Verletzung von Art. 57 Abs. 2 BVV 2 und zugleich in E.
4.3.3 ein Verstoss gegen die allgemeinen Sorgfaltspflichten festgestellt). Danach darf
das Stiftungsvermögen nur dann und so lange beim Arbeitgeber angelegt werden, als
es dadurch nicht gefährdet ist. Andernfalls haben die Organträger der
Vorsorgeeinrichtung - unabhängig von allfälligen vertraglichen Kündigungsfristen -
sofortige Sicherstellung oder Rückzahlung zu verlangen, selbst wenn dadurch die
finanzielle Lage der Stifterfirma verschärft wird. Eine Gefährdung der Vermögensanlage
beim Arbeitgeber ist dann anzunehmen, wenn die Bonität der Stifterfirma nicht mehr
gegeben ist. Die Organträger der Vorsorgeeinrichtung haben daher die wirtschaftliche
Situation der Arbeitgeberfirma periodisch zu überprüfen und sich die dafür
notwendigen Informationen - regelmässig die Bilanz und Jahresrechnung der
Stifterfirma - zu beschaffen (SZS 2009, 473 [9C_579/2007] E. 4.3.1).
3.4.1 Aus den Stiftungsrechnungen der Klägerin von 1985 bis 1995 ist zum einen
ersichtlich, dass die Liegenschaften zu einem im Zeitverlauf schwankenden Anteil
(zwischen rund 25 und 60%) fremdfinanziert waren (vgl. act. G 1.2/4a-l). Zum anderen
betrug der Anteil Liegenschaften Ende 1985 (rund 8 Mio. Franken) am
Gesamtvermögen (rund 10 Mio. Franken) knapp 80% (vgl. act. G 1.2/4a) und
überschritt somit bereits zu Beginn der Kontrollstellentätigkeit des Beklagten bei der
Klägerin den Grenzwert von 50% erheblich. Dabei handelte es sich allerdings nicht um
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eine Situation, welche sich kurzfristig, d.h. erst im Jahr 1985, so ergeben hatte.
Vielmehr dürfte sie bereits in den früheren Jahren (seit 1975) bestanden haben, was
von der Klägerin denn auch nicht in Abrede gestellt wird und zum Teil auch aus den
Akten (vgl. Bilanz der Klägerin per 31. Dezember 1984; enthalten in act. G 22.1/30)
ersichtlich ist. In den Jahren 1986 und 1987 lag der Liegenschaftsanteil in
vergleichbarer Höhe (act. G 1.2/4b, 4c). 1988 und 1989 betrug er noch rund 65% (act.
G 1.2/4d, 4e). In der Stiftungsrechnung 1990 wurde ein Liegenschaftsanteil von 50.4%
- neben einer Beteiligung bei der Stifterfirma mit einem Anteil von 20% am
Gesamtvermögen - ausgewiesen (act. G 1.2/4f). 1991 betrug die Liegenschafts-Quote
51.7% und diejenige der Beteiligung bei der Stifterfirma 17.4% (act. G 1.2/4g). 1992
stieg die Liegenschafts-Quote auf 63.2%, und es waren rund 19% des
Stiftungsvermögens bei Stifterfirmen angelegt (3.5% KK-Darlehen und 13.5% Darlehen
an D._ Immobilien AG; act. G 1.2/4h S. 3). In den Folgejahren beliefen sich die
Liegenschafts-Quoten auf 66.6% (1993; act. G 1.2/4i), 61.7% (1994; act. G 1.2/4j) und
58.2% (1995; act. G 1.2/4k).
3.4.2 Bei diesem Sachverhalt ist festzuhalten, dass die Grenzwerte der BVV 2 für
den Grundstück-Anteil bei der Klägerin in den hier zur Diskussion stehenden Jahren
von 1985 bis 1995 nicht eingehalten waren, wobei der Beklagte in einzelnen
Kontrollstellenberichten darauf hinwies, dass es sich um Grundstücke mit
Personalwohnungen handle, für welche in den Jahren 1989 bis 1991 ein höherer
Grenzwert (80%) zur Anwendung gekommen war (vgl. act. G 25.2). Nicht aus den
Akten ersichtlich ist dabei, um welchen Anteil an Personalwohnungen am gesamten
Liegenschafts-Bestand es sich gehandelt hatte. Die Grenzwerte für ungesicherte
Anlagen bei der Stifterfirma erfüllten - mit Ausnahme des Jahres 1987 (vgl. act. G 25.1)
- die Vorgaben der BVV 2. Der Beklagte lässt vorbringen, die Klägerin habe
insbesondere ab 1992 ihren Liegenschaftsanteil massiv reduziert und die dabei
erzielten Erträge zur Rückzahlung von Hypotheken verwendet, was dazu geführt habe,
dass der Anteil Liegenschaften trotz dieser Bemühungen nicht unter 50% gesunken
sei, weil sich auch die Bilanzsumme entsprechend reduziert habe. Diese Problematik
habe auch die Aufsichtsbehörde in ihrer Verfügung vom 6. August 1996 erkannt. Das
Problem sei bekannt gewesen und lange vor seiner Tätigkeit angelegt worden. Eine
Meldung der Kontrollstelle an die Aufsichtsbehörde hätte nichts zur Begrenzung des
heute behaupteten Schadens beitragen können. Er habe immer wieder darauf
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hingewiesen, dass Gegenmassnahmen notwendig seien, und die Aufsichtsbehörde sei
bereits tätig geworden (Beweisantrag: Amtsauskunft der Stiftungsaufsicht über ihre
Kenntnisse und Korrespondenzen betreffend die Liegenschaftsanteile der Klägerin in
den Jahren 1985 bis zur Liquidationsverfügung). Dass die Klägerin aufsichtsrechtlich
dazu verdammt worden sei, ihren Liegenschaftsanteil ausgerechnet in einer
Tiefpreisphase massiv und überstürzt zu reduzieren, könne wohl kaum dem Beklagten
zur Last gelegt werden. Er (der Beklagte) sei der Auffassung, dass die Klägerin durch
ein längeres Halten der fraglichen Liegenschaften einen wesentlichen Beitrag zur
Schadenminderung hätte leisten können und müssen (Beweisantrag: Gutachten über
die hypothetische Wertentwicklung der Liegenschaften, wenn in den Jahren 1990 bis
heute keine Verkäufe getätigt worden wären; act. G 14 S. 5).
Bemühungen der Klägerin, die Liegenschaften zu verkaufen und damit die
Liegenschafts-Quote zu senken, sind insofern aus den Akten ersichtlich, als gemäss
Stiftungsrechnungen 1994 und 1995 der Liegenschaften-Bestand und deren
Buchwerte im Vergleich zu den Vorjahren beträchtlich abgenommen hatten.
Einschränkend ist hier jedoch zu beachten, dass auch erhebliche Abschreibungen auf
den Liegenschaften vorgenommen und damit die Buchwerte auch aus diesem Grund
vermindert worden waren. Auf die Liegenschafts-Quote wirkten sich die tieferen
Liegenschafts-Buchwerte deshalb nicht erheblich aus, weil gleichzeitig auch die
Bilanzsumme (aus anderen Gründen) gesunken war (act. G 1.2/4j und 4k S. 5). Im
Weiteren ist anzumerken, dass die Bestimmungen von Art. 49-60 BVV 2 erst seit 1997
auch für die nichtregistrierten Personalvorsorgestiftungen galten (vgl. Helbling, a.a.O.
588f, mit Hinweis auf die 1997 erfolgte Ergänzung von Art. 89 Abs. 6 ZGB, sowie
ders., 595). Die Klägerin, welche keine Leistungen gemäss BVG erbrachte, war in den
Jahren von 1985 bis 1995 und auch danach nicht im Register für berufliche Vorsorge
(vgl. Art. 48 BVG) eingetragen (act. G 1.2/4l [Anhang zur Jahresrechnung 1996]). Dies
hat zur Folge, dass die erwähnten Grenzwerte hier jedenfalls nicht unmittelbar zur
Anwendung gebracht werden können. Dessen ungeachtet ist die Vermögensanlage
jedoch unter dem Aspekt der allgemeinen Sorgfaltspflicht (vgl. vorangehend E. 3.4) zu
betrachten, was für die Klärung der Frage der vernünftigen Risikoverteilung indirekt
wiederum eine Orientierung an Grenzwerten nötig macht. Auch nichtregistrierte
Einrichtungen haben ihr Vermögen so zu verwalten und anzulegen, dass die Sicherheit,
ein genügender Ertrag sowie die Deckung des voraussehbaren Bedarfs an flüssigen
bis
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Mitteln gewährleistet sind. In den Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 13 vom
13. November 1989 (Rz 86) stellte sich das Bundesamt für Sozialversicherung auf den
Standpunkt, dass die Anlagerichtlinien gemäss BVV 2 auch hier heranzuziehen seien,
dass jedoch bei nichtregistrierten Einrichtungen hinsichtlich der Ausnahmeklausel von
Art. 59 BVV 2 eine grosszügigere Praxis als bei den registrierten Einrichtungen Platz
greifen solle.
3.4.3 Die Klägerin macht geltend, es seien nachteilige Anlageentscheide im
Interesse der Stifterfirma erfolgt. Trotz des übersetzten Liegenschaftenanteils am
Vermögen seien für die Klägerin immer wieder Liegenschaften zugekauft worden. Der
Liquidator der Klägerin habe sämtliche Transaktionen ab 1985 untersucht und sei dabei
auf keinen Fall gestossen, bei dem ein Objekt nicht von der Unternehmensgruppe der
Stifterfirma, sondern von dritter Seite erworben worden wäre. Motiv für diese Zukäufe
seien offensichtlich Interessen des verkaufenden Unternehmens gewesen, denn die
Käuferin habe keines gehabt. Es sei der Stifterfirma darum gegangen, wenig attraktive
Objekte abzustossen und gleichzeitig Liquidität zu beschaffen (Beweisantrag: Edition
der Verwaltungsratsprotokolle der Stifterfirma). Bei den Liegenschaftskäufen habe es
sich ausnahmslos nicht um attraktive Renditeobjekte, sondern um Problemfälle
gehandelt. Die bezahlten Preise seien übersetzt gewesen. Der Liegenschaftenhandel
mit der Stifterfirma sei für die Klägerin in jedem Fall verlustbringend gewesen. Gemäss
den Jahresrechnungen (act. G 1.2/4f-k) hätten für die Klägerin denn auch durchwegs
bescheidene Anlageerfolge mit einem jährlichen Reingewinn von Fr. 15'000.-- im
Siebenjahresdurchschnitt resultiert. Stille Reserven habe es Ende 1996 (wenn
überhaupt) mit Sicherheit weniger als Anfang 1990 gegeben. Damit stehe fest, dass die
Wertschriftenerfolge bei der Klägerin durch Verluste auf den Liegenschaftenanlagen
mehr als aufgefressen worden seien. Aus den Stiftungsrechnungen ergebe sich, dass
das Vermögen der Klägerin in nicht unerheblichem Umfang in
Wohnbaugenossenschaften investiert worden sei (Wertschriftenverzeichnisse in act. G
1.2/4a-k). Die Beteiligung an der Wohnbaugenossenschaft F._ sei im Interesse der
G._ AG, einer Gruppengesellschaft der Stifterfirma, erfolgt, der dadurch Aufträge
hätten gesichert werden können. Generell eigne sich die Beteiligung an einer
Handwerkergesellschaft als Anlage für eine Pensionskasse (wegen des
Verlustpotentials) nicht. Der Präsident der Stifterfirma und der Klägerin habe bei
Liegenschaftsverkäufen an die Klägerin jeweils explizit die Gewährleistung einer
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durchschnittlichen Minimalrendite von 4% auf dem eingesetzten Kapital zugesichert.
Die Garantiezusicherungen seien im Stiftungsrat regelmässig global bestätigt worden
(act. G 1.1/6j, 6n, 6o, 6r). Auf den Beteiligungen an Wohnbaugenossenschaften sei eine
Rendite von 5% garantiert worden (act. G 1.1/6g, 6r S. 4 Ziff. 9). Dass trotz dieser
Garantiezusicherungen Schaden entstanden sei, liege daran, dass sie nicht eingehalten
worden seien. Zwar seien auf den betreffenden Anlageobjekten Ergebnisse, die unter
dem versprochenen Renditesatz gelegen hätten, jeweils aufgestockt worden.
Anschliessend seien aber zulasten der klägerischen Erfolgsrechnung, ohne Erstattung
durch die garantierende Stifterfirma, Abschreibungen vorgenommen und die Rendite
fortan auf dem reduzierten Buchwert berechnet worden. Nachdem die
Gruppengesellschaften in Nachlassliquidation gefallen seien, seien die Garantien nicht
mehr erfüllt worden. Soweit die Klägerin im Rahmen der Renditegarantien Zahlungen
erhalten habe, würden sie bei der Schadensberechnung berücksichtigt. Der Schaden
hätte nicht entstehen dürfen, wenn die Garantieversprechen das zur Folge gehabt
hätten, was sie suggerierten, nämlich Rendite nach Abschreibungen zu generieren,
ohne das Risiko, durch Werteinbussen trotz Garantie Verluste einzufahren (act. G 1 S.
9-18). Die Klägerin lässt in diesem Zusammenhang fünf Fälle darlegen:
3.4.4 Das Mehrfamilienhaus H._, I._, habe sie 1985 von der Stifterfirma für
1.25 Mio. Franken gekauft. Sanierungsarbeiten und wertvermehrende Investitionen
hätten den Anlagewert auf 1.37 Mio. Franken ansteigen lassen. Der Verkaufserlös im
Jahr 1998 habe 1 Mio. Franken betragen (act. G 1.1/9, 10, 11a-c [Abrechnungen über
Mietzinszuschüsse 1993-1995]). Der Kaufpreis sei mit der Renditegarantie von 4%
gerechtfertigt worden, wobei nur eine Soll-Rendite, nicht jedoch die effektiven
Mieteinnahmen angegeben worden seien (act. G 1 S. 13 mit Hinweis auf act. G 1.1/6a).
Der Schaden ergebe sich aus der Differenz zwischen Anlagewert und Verkaufserlös (Fr.
370'000.--) und den Handänderungskosten von Fr. 56'250.-- (pauschal 5% vom
Mittelwert von Fr. 1'125'000.--), d.h. insgesamt Fr. 426'000.-- (act. G 1 S. 13).
Die Liegenschaft J._, K._, wurde von der Klägerin 1992 für 1.4 Mio. Franken
gekauft und 1996 für Fr. 960'000.-- verkauft (act. G 1.1/12f). Die Klägerin macht
geltend, der Kaufpreis sei massiv übersetzt gewesen; die Renditegarantie
(Aufbesserung von 4%) habe auch hier im Vordergrund gestanden (act. G 1.1/6m S. 2).
Den Schaden beziffert sie mit Fr. 538'000.-- (Erlösdifferenz von Fr. 440'000.--,
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Handänderungskosten von Fr. 59'000.-- [pauschal 5% auf dem mittleren Preis],
entgangener Gewinn für die Zeit nach dem Verkauf bis zum Liquidationsdatum von Fr.
39'000.--; act. G 1 S. 14).
Von 1991 bis 1994/1995 hielt die Klägerin zwei Wohnungen in der Überbauung L._,
M._, welche von der zur Stifterfirma gehörenden D._-Immobilien AG (vgl. dazu act.
G 1.1/4c S. 3, 4d S. 19 unten) für Fr. 344'700.-- und Fr. 359'497.-- erworben worden
waren. Die Klägerin hält fest, wegen schlechter Rendite habe die Stifterfirma namhafte
Mietzins-Zuschusszahlungen (Aufbesserung der Rendite auf 4%) geleistet (act. G
1.1/14-a-c). Aufgrund des Verkaufs der beiden Liegenschaften habe - bei
Verkaufserlösen von Fr. 340'000.-- und Fr. 370'000.-- und Verkaufskosten von Fr.
13'600.-- und Fr. 56'022.-- - ein Verlust von Fr. 63'824.-- resultiert (act. G 1 S. 15 mit
Hinweis auf act. G 1.1/15a-c). Eine alternative Schadensberechnung (angeführt in act.
G 1 S. 15f) führe zum gleichen Ergebnis.
Die Liegenschaften N._ und O._, I._, erwarb die Klägerin von der Stifterfirma
1996 für zusammen 1 Mio. Franken (act. G 1.1/16f). Soweit die Klägerin aus diesem
Kauf einen Schaden geltend macht - gesprochen wird insgesamt von Fr. 487'000.--
(act. G 1 S. 16-18 mit Hinweisen auf act. G 1.1/4l Beilage III/3, 19a, 19b und 20a-u) - ist
sie von vorneherein nicht zu hören, weil der Beklagte das Kontrollstellenmandat nur bis
1995 ausgeübt hatte.
Die Klägerin lässt im Weiteren darlegen, ihre Beteiligung an der Wohnbauge
nossenschaft F._ sei 1989 von Fr. 60'000.-- auf Fr. 160'250.--
(Wertschriftenverzeichnisse in act. G 1.1/4e, 4f) und 1992 auf Fr. 240'250.-- (act. G
1.1/4h, 4i) aufgestockt worden. Im Stiftungsrat hätten diese Vorgänge keinen Nachhall
gefunden (act. G 1 S. 18 mit Hinweis auf act. G 1.1/6g, 6l-6n). Die Beteiligung habe auf
Null abgeschrieben werden müssen, nachdem Banken und das Bundesamt für
Wohnungswesen für diesen Fall Forderungsverzichte bzw. Zuschüsse von über 3 Mio.
Franken in Aussicht gestellt hätten (act. G 1.1/21). Zum Kapitalverlust von Fr.
240'250.-- kämen 5% Renditeausfall für zwei Jahre von Fr. 16'000.-- (berechnet auf Fr.
160'250.--) und von Ende 1992 bis zum Liquidationsdatum von Fr. 61'000.-- (5% auf
240'250.-- für 61 Monate). Hieraus ergebe sich der Gesamtschaden von Fr. 317'000.--
(act. G 1 S. 18 unten).
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3.4.5 Der Beklagte wies in seiner Funktion als Kontrollstelle der Klägerin in seinen
jährlichen Berichten jeweils klar darauf hin, dass die Stiftungsrechnung nur unter dem
Vorbehalt der nicht eingehaltenen Grundstücks-Quote genehmigt werden könne (act. G
1.2/4b-k Anhänge; act. G 25.1-25.3). Mit der Anbringung eines Vorbehalts im
erwähnten Sinn (zu hoher Liegenschaftsanteil) genügte er seiner Aufgabe als
Kontrollstelle, die Rechtmässigkeit der Anlage des Vermögens zu überprüfen (Art. 35
Abs. 2 BVV 2), insofern, als dadurch der Entscheidungsträger (Stiftungsrat) klar über
die Situation informiert war und entsprechend hätte handeln können (vgl. dazu BGE
137 V 446 E. 6.2.2). Nach Lage der Akten waren auch der Aufsichtsbehörde die
konkreten Verhältnisse zweifellos bekannt (vgl. act. G 25.1). Ein zureichender Anlass
für den Beklagten, die Jahresrechnung allein mit Blick auf den (zu) hohen
Liegenschafts-Anteil zurückzuweisen, war nicht gegeben, zumal die Quoten wie
dargelegt für die nichtregistrierte Klägerin keine absolute Geltung hatten. Die
Bestimmung, wonach die Kontrollstelle bei Vorsorgeeinrichtungen, die über die
Anlagelimiten hinaus gemäss Art. 59 Abs. 1 BVV 2 Anlagen tätigen, zu prüfen hat, ob in
einem Bericht der Vorsorgeeinrichtung "die Einhaltung des Art. 50 BVV 2 schlüssig
dargetan werden kann" (Art. 59 BVV 2 in der Fassung gemäss Ziff. 1 der Verordnung
vom 20. März 2000, AS 2000 1265), trat erst lange nach Beendigung des
Kontrollstellen-Mandats des Beklagten in Kraft und fällt hier somit ausser Betracht.
3.4.6 Der Beklagte legt dar, die Klägerin habe die von der Stifterfirma
übernommenen Liegenschaften mehrheitlich mit zum Teil erheblichen Buchgewinnen
veräussern können. In den Jahren 1991 bis 1996 habe die Klägerin mit diesen
Liegenschaften und deren Veräusserungen (sowie auch mit der Rendite derselben)
cash-flows zwischen Fr. 125'000.-- (1991) und Fr. 315'000.-- (1994) erzielen können.
Es könne keine Rede davon sein, dass die von der Klägerin aufgebauschten Einzelfälle
zu einer gesamtheitlich schlechten Ertragslage oder zu einem Ansteigen von
Problemen geführt hätten. Die Probleme hätten erst mit dem für alle Seiten
überraschenden Nachlassverfahren über die Stifterfirma und den damit verbundenen
Massenentlassungen begonnen. Um all diesen Arbeitnehmern ihre
Freizügigkeitsleistungen bezahlen zu können, habe die Klägerin - vollkommen
unvorhersehbar - ihren Liegenschaftsanteil zum ungünstigsten Zeitpunkt liquidieren
müssen, nämlich inmitten eines noch nie dagewesenen Crashs auf dem
Liegenschaftsmarkt. Dass es unter diesen Umständen zu Verlusten gekommen sei, die
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sich zudem erst nach der Amtsdauer des Beklagten verwirklicht hätten, könne nicht
ihm zur Last gelegt werden (act. G 1 S. 7).
Fest steht in diesem Zusammenhang, dass das freie Stiftungsvermögen in der
erwähnten Zeitperiode von Fr. 303'000.-- (1991) auf Fr. 540'000.-- (1995), jeweils nach
Berücksichtigung des Reinertrags, anstieg (act. G 1.2/4g S. 6, 4h S. 5, 4i S. 4, 4j S. 7).
In den Jahren 1990, 1994 und 1995 wurden aus Liegenschafts-Verkäufen Gewinne von
Fr. 80'367.--, Fr. 320'438.75 und Fr. 124'261.55 (act. G 1.2/4f, 4j und 4k) verbucht. Aus
der Liegenschaftsvermietung ergaben sich in den Jahren 1991 bis 1995 Netto-Renditen
(Verhältnis Bilanzwert der Liegenschaften zum Gewinn aus Liegenschaften) von rund
2.5% (1991; vgl. act. G 1.2/4g: Fr. 4'246'400.-- im Verhältnis zu Fr. 105'182.60), rund
1.5% (1992; act. G 1.2/4h), knapp 2% (1993; act. G 1.2/4i) und rund 3% (1994 und
1995; act. G 1.2/4j, 4k). Diese - wenn auch nicht sehr hohen - Nettorenditen auf der
Liegenschaftsvermietung deuten für sich allein nicht auf ein unsorgfältiges Vorgehen
oder sonstige Unregelmässigkeiten bei der Liegenschaftsverwaltung hin. Sodann ergibt
sich - wie der Beklagte zu Recht geltend machen lässt - aus jeder unternehmerischen
Tätigkeit die Möglichkeit von (künftigen) Verlusten. Allein hieraus resultiert noch keine
Haftbarkeit von Organen einer Stiftung. Es war sodann auch nicht Aufgabe des
Beklagten, in seiner Funktion als Kontrollstelle einzelne Liegenschaftsgeschäfte auf ihre
Vorteilhaftigkeit bzw. Rentabilität zu überprüfen, soweit keine Anhaltspunkte für ein
unrechtmässiges Handeln der Stiftungsorgane bestanden (BGE 137 V 446 E. 6.2.3). Er
hatte aufgrund der Aktenlage keine Anhaltspunkte dafür, dass die Liegenschaften unter
sonst gleichen Umständen von der Klägerin nicht auch erworben worden wären, wenn
es sich bei der Verkäuferin nicht um die Stifterfirma gehandelt hätte (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 9C_997/2009, a.a.O., E. 6.3). Soweit beispielsweise bei
Liegenschaftsverkäufen eine Differenz zwischen Anlagewert und Verkaufserlös
bestand, kam die Funktion des Beklagten, die Rechtmässigkeit, d.h. die Gesetzes-,
Verordnungs-, Weisungs- und Reglementskonformität der Geschäftsführung, des
Rechnungswesens und der Vermögensanlage zu prüfen, zum vornherein nicht zum
Tragen. Die Frage, ob die Liegenschaftskäufe oder -verkäufe im Zeitpunkt ihrer
Vornahme als vom Entgelt her als vorteilhaft betrachtet werden konnten, gehörte nicht
zu der von ihm vorzunehmenden Rechtmässigkeitsprüfung. Rechts- bzw.
vertragswidrige Handlungen/Unterlassungen des Beklagten sind somit in diesem
Zusammenhang nicht belegt. Auch der Umstand, dass die Vermietung der Objekte mit
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den bei einer Liegenschaftsverwaltung üblichen Problemen (unter anderem bei der
Vermeidung von Leerständen) verbunden gewesen sein dürfte, bildet keine Grundlage,
dem Beklagten im Zusammenhang mit dem Erwerb der erwähnten Liegenschaften
rechtswidrige Handlungen/Unterlassungen vorzuwerfen.
3.5 Die Klägerin richtete nach 1985 gestützt auf Art. 13-17 ihres Reglements im
Wesentlichen reguläre, mit einem Umwandlungssatz von 7.2% auf dem Sparguthaben
berechnete Renten sowie Bedürftigkeits-Zusatzrenten aus. Die Hinterlassenenrenten
betrugen 60% der abgelösten Rente und wurden lebenslänglich ausgerichtet (act. G
1.1/22f, 1.1/6b S. 3 sowie vorstehende E. 1). Die Klägerin macht geltend, für die zum
Satz von 7.2% berechneten Renten sei kein Rentendeckungskapital gebildet und als
Rückstellung passiviert, sondern die einzelnen Sparguthaben in der Bilanz
weitergeführt und (um die jährliche Rentenzahlungen) reduziert worden. Nach
Erschöpfung des Sparkapitals seien die Leistungen nicht eingestellt worden, was nach
dem Reglement an sich möglich gewesen wäre. Die Renten seien ausnahmslos weiter
ausgerichtet worden, nun als sogenannt "freiwillige" Renten. Aus dieser Praxis habe
eine beträchtliche Rentenkapital-Unterdeckung resultiert. Bei korrekter Bilanzierung
hätte sich der Stiftungsrat gezwungen gesehen, den Reservefonds vorerst für die
Behebung der Unterdeckung zu verwenden und andere Verwendungszwecke
hintanzustellen (act. G 1 S. 20f mit Hinweis auf act. G 1.1/24).
3.5.1 Die Bilanz der Klägerin per 31. Dezember 1983 enthielt die Positionen
Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge im Betrag von Fr. 861'424.95 sowie freies
Stiftungskapital von Fr. 155'746.80. Vom letztgenannten Posten war in jenem Jahr ein
"Übertrag Mutationsgewinne 1980-1983 auf Arbeitgeberbeitragsreserve" im Betrag von
Fr. 201'565.-- (d.h. ein Abzug in dieser Höhe) erfolgt (act. G 1.1/25 S. 4f). Der
Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge wurde somit - neben Beiträgen der Stifterfirma -
damals auch durch Umbuchung aus dem freien Stiftungskapital gespeist. Solche
Umbuchungen waren damals noch zulässig, sind es jedoch seit 1985 nicht mehr (vgl.
Helbling, a.a.O., 192-194, Art. 331 Abs. 3 OR, Mitteilungen über die berufliche Vorsorge
Nr. 5, Rz 29 und SVR-BVG 2011 Nr. 20, 74; H.U. Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2005,
548). Sodann ist zu beachten, dass die vom Arbeitgeber auf Anrechnung an seine
künftigen Beitragspflichten gegenüber der Pensionskasse erbrachten Zahlungen
(Arbeitgeberbeitragsreserven) ins Vermögen der Vorsorgeeinrichtung übergehen. Der
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Arbeitgeber kann zwar weiterhin über die Verwendung dieser Mittel durch die
Vorsorgeeinrichtung mitbestimmen, sie bleiben aber für Zwecke der beruflichen
Vorsorge gebunden (Mitteilungen über die berufliche Vorsorge Nr. 118, Rz 755 [Urteil
9C_756/2009]). Einmal eingebrachte Arbeitgeberbeitragsreserven dürfen daher z.B. bei
Auflösung eines Anschlussvertrags nicht an den Arbeitgeber zurückfliessen, sondern
müssen als frei gewordenes Vermögen der Vorsorgeeinrichtung bei einer Sammel-
oder Gemeinschaftseinrichtung nach einem sachgerechten Verteilschlüssel den
versicherten Personen gutgeschrieben werden. Sodann kommt eine (paritätische)
Finanzierung von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen mit freien Mitteln in
Betracht, wenn die Senkung der Beiträge von dauerhaftem Charakter ist. Bei
Vorsorgeeinrichtungen im Leistungsprimat werden zudem auch temporäre
Beitragssenkungen als zulässig erachtet, da dadurch die Leistungen nicht betroffen
sind (Stauffer, a.a.O., 549).
3.5.2 Gemäss der Stiftungsrechnung 1989 wies der Reservefonds Arbeitgeber-
Beiträge einen Betrag von Fr. 1'215'211.80 auf (act. G 1.2/4e S. 6, 12). Per Ende 1990
wurde der Reservefonds noch mit Fr. 972'921.60 angegeben (act. G 1.2/4f S. 6). Diese
Verminderung hatte ihre Ursache in einer "Rückzahlung" an die Stifterfirma im Betrag
von Fr. 250'000.-- (act. G 1.2/4f S. 12), welche gemäss Stiftungsrats-Protokoll vom 21.
November 1989 für die Auszahlung von Gratifikationen an die Mitarbeiter (mit
Verteilschlüssel nach Anzahl Dienstjahren) anlässlich eines Firmenjubiläums im August
1990 - und damit für einen vorsorgefremden Zweck - zur Verwendung stand (act. G
1.1/6g S. 1). Wenn der Beklagte geltend machen lässt, der Betrag von Fr. 250'000.--
sei von der Stifterfirma bei der Schweizerischen Rentenanstalt zu Vorsorgezwecken
einbezahlt worden (act. G 14 S. 10), so kann dies, soweit es um den im Stiftungsrats-
Protokoll vom 21. November 1989 genannten Betrag geht, offensichtlich nicht
zutreffen; die Einholung von Unterlagen bei der damaligen Rentenanstalt (heute Swiss
Life) vermöchte hier nichts anderes zu belegen. Das erwähnte Vorbringen des
Beklagten dürfte sich vielmehr auf die (nachstehend noch zu schildernden) Vorgänge
im Jahr 1995 beziehen. In der Stiftungsrechnung 1991 wurde der Reservefonds in der
Folge mit Fr. 889'180.05 angegeben (act. G 1.2/4g S. 6), wobei die erneute
Verminderung im Vergleich zum Vorjahr im Wesentlichen durch die Abzugsposten
"Vorsorge Polierverträge" (Fr. 35'623.20), "Mindestverzinsung 4% Beteiligung KHG
AG" (Fr. 39'534.--) sowie "Subv. H._" und "Subv. L._" (zusammen rund 47'000.--
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Franken) begründet war (act. G 1.2/4g S. 12). Auch 1992 ergab sich - aus denselben
Gründen - eine Verminderung des Reservefonds (act. G 1.2/4h S. 5 und 11). Die
Abdeckung der von der Stifterfirma gewährten Renditegarantie auf den Geldanlagen
der Stiftung (vgl. dazu vorstehend 3.4.3) erfolgte somit 1991 und 1992 (teilweise) durch
Arbeitgeberbeitragsreserven. In den Folgejahren 1993 und 1994 erhöhte sich der
Reservefonds wieder, wobei in den entsprechenden Stiftungsrechnungen jeweils
wiederum ein Abzugsposten "Vorsorge Polierverträge" aufgeführt wurde (act. G 1.2/4i
S. 10, 4j S. 13). Von dem per Ende 1994 bestehenden Reservefonds Arbeitgeber-
Beiträge im Betrag von Fr. 859'878.05 (act. G 1.2/4j S. 7) wurden 1995 Fr. 400'000.--
als "Rückzahlungen" verwendet (vgl. act. G 1.2/4k S. 12; Summe aus vier
Teilbeträgen). (Gemäss Stiftungsrechnung 1996 war der verbleibende Reservefonds
[Fr. 497'896.55] nochmals für die Deckung von Arbeitgeberbeiträgen im Rahmen des
BVG [die Klägerin versicherte keine BVG-Leistungen; vgl. act. G 1.2/4l S. 6] vollständig
geräumt worden; act. G 1.2/4l S. 9).
3.5.3 Unbestritten ist, dass für die vorerwähnten Überweisungen/Abbuchungen
aus dem Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge - abgesehen von einer Ausnahme - keine
formellen (vorgängigen) Stiftungsratsbeschlüsse gefasst wurden (vgl. act. G 1.1/6a-u).
Gemäss dem bereits erwähnten Stiftungsrats-Protokoll vom 21. November 1989
beschloss der Stiftungsrat eine Verwendung des Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge
für die Auszahlung von Gratifikationen an die Mitarbeiter (mit Verteilschlüssel nach
Anzahl Dienstjahren) anlässlich eines Firmenjubiläums im August 1990 (act. G 1.1/6g S.
1). Im Protokoll vom 4. Februar 1988 war sodann zwar festgehalten worden, dass mit
dem Arbeitgeber-Beitragsreservefonds zukünftig auch die Arbeitgeberbeiträge der
Stifterfirmen an die BVG-Sammelstiftung der Rentenanstalt bezahlt werden könnten
(act. G 1.1/6e). Im Jahr 1995 wurde jedoch soweit ersichtlich kein entsprechender
(konkreter) Verwendungsbeschluss gefasst (vgl. act. G 1.1/6q, 6r). Für die seit 1991
erfolgte Verwendung des Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge für die "Vorsorge
Polierverträge" sind ebenfalls keine Stiftungsratsbeschlüsse ausgewiesen.
3.5.4 Die Belastung des Reservefonds zugunsten der Stifterfirma war in dem
Umfang unzulässig, als sie nicht der Erfüllung des Zweckes bzw. der konkreten
Aufgaben der klägerischen Stiftung diente. Der vom Beklagten geltend gemachte
Umstand, wonach das noch unter altem Recht (bis 1984) geäufnete Geld für
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"Arbeitgeberleistungen" habe verwendet werden dürfen (act. G 14 S. 9), trifft an sich
zu, ändert aber nichts daran, dass jedenfalls seit 1985 die als
Arbeitgeberbeitragsreserven verbuchten Mittel für Zwecke der beruflichen Vorsorge
gebunden waren.
Der Beklagte erkannte in seiner Funktion als Kontrollstelle nicht, dass die von der
Stifterfirma übernommene Renditegarantie mit Gewährleistung einer Minimalrendite
von 4% auf dem eingesetzten Kapital bei Liegenschaften (vgl. dazu act. G 1.1/6j, 6n,
6o, 6r) und von 5% bei Beteiligungen an Wohnbaugenossenschaften (act. G 1.1/6g, 6r
S. 4 Ziff. 9) zwar effektiv (buchhalterische) Guthaben der Klägerin bei der Stifterfirma
bewirkt hatten, die entsprechenden Beträge/Ausstände jedoch - ohne Beschluss des
Stiftungsrats - durch den Abzug von der Arbeitgeberbeitragsreserve "getilgt" wurden
und so wieder an die Stifterfirma zurückflossen (vgl. vorstehend E. 3.5.1, 3.5.2). Dies
bewirkte im Ergebnis die Unwirksamkeit (Neutralisierung) der Renditegarantie. Als
Kontrollstelle hätte der Beklagte diesen Vorgang durchschauen und entsprechende
Vorbehalte anbringen müssen. Die im Jahr 1995 erfolgte Verwendung des per Ende
1994 bestehenden Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge (act. G 1.2/4j S. 7) von
Fr. 400'000.-- wurde mit dem Hinweis auf "Rückzahlungen" an die Stifterfirmen
begründet (vgl. act. G 1.2/4k S. 12). Zu diesem Betrag äusserte sich der Beklagte nicht
explizit (vgl. act. G 14 S. 15f). Insbesondere macht er nicht geltend,
Arbeitgeberbeitragsreserven seien zur Milderung bzw. Behebung einer allfälligen
Unterdeckung (vgl. dazu H. Wirz, Die Risikofähigkeit einer Pensionskasse, in:
Schweizer Personalvorsorge 1996, 215ff, 220; Stauffer, a.a.O., 564) verwendet worden.
Ein solcher Sachverhalt ist denn auch aus den Akten nicht ersichtlich. Hingegen ergibt
sich aus dem Situationsbericht zur Anlage des Vermögens per
31. Dezember 1995, dass die Stifterfirmen den Betrag von Fr. 400'000.-- zur
Finanzierung von BVG-Prämien bei der Rentenanstalt bezogen hatten (act. G 1.2/4k S.
3). Die Klägerin hatte seit 1985 keine BVG-Leistungen (Obligatorium) mehr versichert
(hiermit war 1985 eine externe Sammelstiftung betraut worden; act. G 1.2/4l S. 6). Die
Verwendung des Arbeitgeberbeitragsreserve-Fonds in den Jahren 1995 und 1996 für
BVG-Arbeitgeberbeiträge war zwar aus formeller Sicht insofern abgedeckt, als nach
Art. 3 Abs. 4 der Stiftungsurkunde auch Zuwendungen an andere dem Stiftungszweck
dienende steuerbefreite Vorsorgeeinrichtungen gemacht werden konnten, denen die
Stifterfirma angeschlossen ist. Insbesondere konnten auch reglementarische
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Arbeitgeberbeiträge an solche Vorsorgeeinrichtungen finanziert werden (act. G 1.1/2).
Jedoch handelte es sich bei der Klägerin seit 1985 um eine "beitragsfreie Sparkassen-
Versicherung" ohne Zufluss von Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträgen (act. G
1.1/23) und damit ohne aktive Versicherte. Ihre Aufgabe beinhaltete neben der
Ausrichtung der stiftungseigenen Renten die Verwaltung des vorobligatorischen
Sparkapitals des früheren Stammpersonals (vgl. Sachverhalt A.a). Die Verwendung des
Arbeitgeberbeitragsreserve-Fonds im Jahr 1995 für BVG-Arbeitgeberbeiträge
(betreffend Aktivversicherte) entsprach somit nicht ihrem Aufgabenbereich. Dies umso
weniger, als die BVG-Beiträge auch zugunsten von Personen (Arbeitnehmern) finanziert
wurden, welche zur Äufnung der von der Klägerin verwalteten vorobligatorischen
Sparkapitalien keinen Beitrag geleistet hatten. Zudem wäre hier auch die
Beitragsparität (gleichmässige Berücksichtigung von Arbeitgeber- und
Arbeitnehmerbeiträgen; vgl. vorstehende E. 3.5.1) nicht eingehalten, da einzig
Arbeitgeberbeiträge finanziert wurden. Aus den gleichen Überlegungen sind auch die
Auszahlungen zugunsten der Stifterfirma seit Anfang der 1990er Jahre - vom
Verwendungszweck her - insofern zu beanstanden, als sie der Übernahme von
Arbeitgeberbeiträgen bei den Polierverträgen (1% des koordinierten Lohnes für die
vorzeitige Pensionierung der Poliere; act. G 14 S. 10) zugutekamen und damit nicht im
Rahmen des Vorsorgezwecks (einer Rentnerkasse) und ohne vorgängigen
Stiftungsratsbeschluss verwendet wurden.
3.5.5 Nach Art. 14 des Reglements waren die durch die Spareinlagen der
Mitglieder und der Firma angesammelten Beiträge durch die Stiftung zinstragend
anzulegen. Als Mindestverzinsung wurde der Sparkassen-Zinsfuss der St. Gallischen
Kantonalbank angegeben (act. G 1.1/22). Die Destinatäre hatten bei Eintritt des
versicherten Risikos Anspruch auf das angesparte Kapital, gegebenenfalls
umgewandelt in eine Rente (vgl. Art. 15f des Reglements). Dem Reglement lag somit
ein Kapitaldeckungsverfahren vergleichbar demjenigen des BVG mit Ansparung von
individuellen Altersguthaben, auf die ein Rechtsanspruch bestand, zugrunde (vgl. Art.
15 BVG). Die einzelnen Rentenkapitalien wurden denn auch in den Bilanzen aufgeführt
(vgl. z.B. Bilanz per Ende 1984, enthalten in act. G 22.1/30). In diesem Zusammenhang
ist von Bedeutung, dass die Klägerin seit 1985 verpflichtet gewesen wäre, einen
anerkannten Experten für berufliche Vorsorge beizuziehen (Art. 53 Abs. 2 BVG in
Verbindung mit Art. 89 Abs. 6 ZGB). Dies war im streitigen Zeitraum nicht der Fall, bis
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und der Beklagte hatte unbestritten auch nicht auf diesen Umstand hingewiesen.
Ebenfalls hätte der Beklagte die nicht dem Stiftungszweck entsprechende und/oder
ohne Stiftungsratsbeschluss von der Stifterfirma angeordnete Verwendung der
Arbeitgeberbeitragsreserven ab 1990 rügen und die betreffenden Stiftungsrechnungen
beanstanden müssen. Im dargelegten Zusammenhang und Umfang sind somit
rechtswidrige Handlungen/Unterlassungen des Beklagten zu bejahen.
4.
Zwischen einem eingetretenen Schaden und dem Verhalten des Beklagten muss
sodann ein adäquater Kausalzusammenhang (zum Begriff BGE 125 V 456 E. 5a mit
Hinweisen) gegeben sein. - Hätte der Beklagte ab 1989 gegen die mit dem
Stiftungszweck nicht zu vereinbarenden Abbuchungen aus der
Arbeitgeberbeitragsreserve und die Neutralisierung der Renditegarantie (vgl. E. 3.5.2) -
nötigenfalls mit entsprechender Fristansetzung (Art. 36 Abs. 2 BVV 2 und vorstehende
E. 3.2) - interveniert und auf die Notwendigkeit der Behebung der Deckungslücke bzw.
der Erfüllung des Garantieversprechens hingewiesen, hätte der Stiftungsrat
überwiegend wahrscheinlich entsprechende Massnahmen in die Wege geleitet. Damit
wäre überwiegend wahrscheinlich kein entsprechender Schaden entstanden. Ein
Kausalzusammenhang zwischen diesen Unterlassungen und dem Schaden wegen
abgeflossener Mittel aus dem Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge ist damit zu bejahen.
5.
In verschuldensmässiger Hinsicht genügt im Rahmen von Art. 52 BVG leichte
Fahrlässigkeit. Diese liegt bei geringfügiger Verletzung der erforderlichen Sorgfalt vor,
das heisst, wenn vom Sorgfaltsmassstab, den eine gewissenhafte und sachkundige
Person in einer vergleichbaren Lage bei der Erfüllung der ihr übertragenen Aufgaben
beachten würde, abgewichen wird. Was als (leichte oder grobe) Fahrlässigkeit
anzusehen ist, muss im Einzelfall nach richterlichem Ermessen verdeutlicht werden; die
Beantwortung der Frage beruht auf einem Werturteil (BGE 128 V 124 E. 4e mit
Hinweisen). - Den Beklagten trifft im Zusammenhang mit den zweckwidrigen
Entnahmen aus den Arbeitgeberbeitrags-Reserven der Klägerin insofern ein
Verschulden, als er in seiner Funktion als Kontrollstelle die Rechtswidrigkeit dieser
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Handlungen hätte erkennen müssen. Jedenfalls bei unzureichender Sachkunde, aber
auch unabhängig davon hätte er einen Experten für die berufliche Vorsorge beiziehen
bzw. dessen Beizug verlangen müssen müssen.
6.
6.1 Zu prüfen bleibt die Höhe des Schadens (vgl. vorstehende E. 2.2). Nach Art. 73
Abs. 2 BVG hat das Gericht den Sachverhalt von Amtes wegen festzustellen, auch
wenn es um Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG geht (Art. 73 Abs. 1 BVG).
Es gilt somit der Untersuchungsgrundsatz, welcher besagt, dass das Gericht von
Amtes wegen für die richtige und vollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts zu sorgen hat. Dieser Grundsatz gilt jedoch nicht uneingeschränkt; er
findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Dazu gehört in
Klageverfahren um Verantwortlichkeitsansprüche nach Art. 52 BVG auch die
Substanziierungspflicht, welche beinhaltet, dass die wesentlichen
Tatsachenbehauptungen und -bestreitungen in den Rechtsschriften enthalten sein
müssen (SZS 2001, 560, E. 1a/bb [B 61/00]; Gygi, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2.
Aufl., Bern 1983, S. 208). Dies gilt insbesondere hinsichtlich des eingeklagten
Schadens, welcher vom Kläger auch in masslicher Hinsicht zu substanziieren ist.
Anderseits obliegt es im Bestreitungsfall dem Beklagten, substanziiert darzulegen,
weshalb der vom Versicherungsträger ermittelte Schadensbetrag unzutreffend ist (vgl.
Martin Eisenring, Die Verantwortlichkeit für Vermögensanlagen von
Vorsorgeeinrichtungen, Diss. Zürich 1999, 184f; ferner zu Art. 52 AHVG: ZAK 1991, 125
E. II/1b). Ungeachtet des Untersuchungsgrundsatzes kann es nicht Aufgabe des
Gerichts sein, hinsichtlich eines lediglich summarisch geltend gemachten weiteren
Schadens nähere Abklärungen zu treffen und die allfällige Schadenshöhe festzustellen.
Vielmehr ist es Sache der beschwerdeführenden bzw. vorliegend der klagenden Partei,
den Schaden auch in masslicher Hinsicht zu substanziieren (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 2. August 2007, B 11/06, E. 5.4). Bei Fehlen einer hinreichenden
Substanziierung ist das Gericht nicht gehalten, sich mit jeder einzelnen der geltend
gemachten Schadenspositionen näher auseinanderzusetzen.
6.2 Die Klägerin macht geltend, zur Bestimmung des Ausmasses der Rentenkapital-
Unterdeckung (vgl. vorstehende E. 3.5) sei eine versicherungstechnische Expertise
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notwendig. Zum Schaden werde die Unterdeckung durch den Umstand, dass mit dem
Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge - die Stiftungsrechnung 1989 habe einen Stand
von gut 1.2 Mio. Franken ausgewiesen (act. G 1.1/4e) - Mittel zu deren Behebung zur
Verfügung gestanden hätten. Bei korrekter Bilanzierung hätte sich der Stiftungsrat
gezwungen gesehen, den Reservefonds vorerst für die Behebung der Unterdeckung zu
verwenden und andere Verwendungszwecke hintanzustellen. Es habe eine
Unterdeckung von rund Fr. 300'000.-- bestanden. Unter Berücksichtigung von 11
weiteren Personen, welche 1989 Rentenleistungen von insgesamt Fr. 45'802.--
bezogen hätten, belaufe sich die Unterdeckung auf weitere rund Fr. 170'000.-- und
damit auf insgesamt Fr. 470'000.--. Diese Deckungslücke hätte den Reservefonds nicht
einmal zur Hälfte beansprucht (act. G 1 S. 20f mit Hinweis auf act. G 1.1/24).
6.2.1 Die Klägerin berechnete die Deckungslücke per 31. Dezember 1989 (als
Teil des von ihr geltend gemachten Schadens) anhand einer provisorischen Rechnung
mit knapp 300'000.-- Franken, in dem sie ein notwendiges Deckungskapital von
Fr. 557'651.-- der Summe der Sparkapitalien der Rentenbezüger in der Bilanz von 1989
von Fr. 258'545.-- gegenüberstellte (act. G 1.1/24). Die rechnerische Deckungslücke
(Unterdeckung) bei den Rentenkapitalien kann jedoch als solche noch nicht einer
Verminderung des Stiftungsvermögens der Klägerin gleichgesetzt werden, denn die
Deckungslücke hatte ihre Ursache vorab nicht in einem (realen) Vermögensabfluss,
sondern in der fehlenden Bilanzierung von entsprechenden Rückstellungen/
Deckungskapitalien und damit einem buchhalterischen Vorgang. Zum (realen) Schaden
kam es erst dadurch, dass Arbeitgeberbeitragsreserven nicht zu Vorsorgezwecken -
unter anderem eben auch für die Deckungskapital-Bildung - verwendet und dem
Stiftungsvermögen entzogen wurden (vgl. vorstehende E. 3.5 und Urteil 9C_997/2009,
a.a.O., E. 8.1). Dieser Umstand ist für die Schadenshöhe von Bedeutung, wie sich
nachstehend ergeben wird.
6.2.2 Gemäss Stiftungsrechnungen 1985 bis 1989 kam es in diesen Jahren zu
keinen Abflüssen bei den Arbeitgeberbeitragsreserven (act. G 1.2./4a S. 10, 4b S. 11,
4c S. 12, 4d S. 12, 4e S. 12). Erstmals im Jahr 1990 erfolgte zum einen eine
Rückzahlung aus dem Arbeitgeberbeitrags-Reservefonds an die Stifterfirma im Betrag
von Fr. 250'000.--, welche - jedenfalls für den vorsorgefremden Zweck der Ausrichtung
von Gratifikationen (act. G 1.1/6g S. 1) - wie dargelegt nicht hätte vorgenommen
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werden dürfen (vorstehende E. 3.5.3). Zum anderen wurden in diesem Jahr dem
Reservefonds die von der Stifterfirma übernommene Zinsgarantie im Betrag von Fr.
34'232.-- unzulässigerweise belastet und floss so an die Stifterfirma zurück (act. G
1.2/4f S. 12 und vorstehende E. 3.5.3).
Laut Stiftungsrechnungen 1991 und 1992 wurden dem Arbeitgeberbeitrags-
Reservefonds ohne vorgängigen Stiftungsratsbeschluss zweckfremde Abzugsposten
"Vorsorge Polierverträge" (vgl. vorstehende E. 3.5.2) von Fr. 20'717.30, Fr. 6'473.20,
Fr. 2'216.35, Fr. 1'747.85 und Fr. 1'431.95 belastet (act. G 1.2 4g S. 12 und 4h S. 11;
insgesamt Fr. 32'586.65). Sodann flossen 1991 und 1992 aus dem Reservefonds
Arbeitgeberbeiträge zugunsten der Stifterfirma erneut die "Mindestverzinsung 4%
Beteiligung C._ AG" im Betrag von je Fr. 39'534.-- ab (act. G 1.2/4g S. 12 und 4h S.
11). Bei den Abflüssen "Subv. H._" von Fr. 25'175.25 (1991) bzw. Fr. 12'700.-- (1992)
und "Subv. L._" von Fr. 22'176.-- (1991) bzw. Fr. 26'000.-- (1992) sowie "Subv.
P._" von Fr. 2'300.--, Q._ (Fr. 2'300.--), R._ (Fr. 7'200.--), S._ (Fr. 1'100.--) und
T._ (Fr. 2'500.--) handelt es sich nach Lage der Akten (act. G 1.2/4g S. 12 und 4h S.
11) ebenfalls um die bei Liegenschaftskäufen der Klägerin jeweils durch die Stifterfirma
übernommene Renditegarantie von 4% (vgl. dazu act. G 1.1/6a [handschriftliche
Beilage betreffend H._]; act. G 1.1/6m S. 2 [betreffend P._; vgl. auch act. G
1.1/11a-c [betreffend die Jahre 1993 bis 1995]). So war die Liegenschaft H._ Ende
1991 mit Fr. 1'195'200.-- bilanziert; der Erfolg (Ertrag minus Aufwand) der Liegenschaft
wurde mit Fr. 22'279.-- angegeben (act. G 1.1/4g S. 4 und 17). Die Renditegarantie
(4% des Bilanzwerts) im Betrag von Fr. 47'808.-- bewirkte, dass der Erfolg
(Fr. 22'279.--) auf diesen Betrag "aufzufüllen" war (der erwähnte Betrag von Fr.
25'175.25 erfüllt diese Vorgabe annähernd). Für die Liegenschaft L._, welche bereits
im Jahr 1988 an die D._ Immobilien AG (eine Tochter der Stifterfirma) verkauft
worden war (act. G 1.1/6e S. 2), gilt grundsätzlich Analoges, wobei die vom
Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge abgezogenen Beträge ("Subv. L._") mit Blick auf
die bilanzierten Werte der Liegenschaft und den Liegenschaftserfolg erheblich zu hoch
erscheinen. Wie es sich damit im Einzelnen verhält, braucht jedoch nicht näher
untersucht zu werden, nachdem eine Belastung des Reservefonds Arbeitgeberbeiträge
mit den von der Stifterfirma (und nicht der Klägerin) geschuldeten "Liegenschafts-
Subventionen" zum vornherein - und zu welchem Betrag auch immer - unzulässig war.
In den Jahren 1993 und 1994 wurde der Arbeitgeberbeitrags-Reservefonds zugunsten
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der "Vorsorge Polierverträge" um Fr. 12'573.65 (1993; act. G 1.2 4i S. 10) und Fr.
12'869.10 vermindert (1994; act. G 1.2 4j S. 13).
Zulasten des per Ende 1994 bestehenden Reservefonds Arbeitgeber-Beiträge (act. G
1.2/4j S. 7) erfolgten 1995 wie erwähnt ohne eigentlichen Stiftungsratsbeschluss
zweckfremde "Rückzahlungen" an die Stifterfirma und deren Töchter für die
Finanzierung von BVG-Beiträgen im Gesamtbetrag von Fr. 400'000.-- (vgl. act. G
1.2/4k S. 12 [Summe aus vier Teilbeträgen] und vorstehende E. 3.5.3).
6.3
6.3.1 Aufsummiert ergeben die vorerwähnten Schadenposten einen Betrag von
Fr. 922'780.65.-- (Fr. 250'000.-- + Fr. 34'232.-- + 32'586.65 + 2 x Fr. 39'534.-- + Fr.
25'175.25.-- + Fr. 12'700.-- + Fr. 22'176.-- + Fr. 26'000.-- + Fr. 2'300.-- + Fr. 2'300.-- +
Fr. 7'200.-- + Fr. 1'100.-- + Fr. 2'500.-- + Fr. 12'573.65 + Fr. 12'869.10 + Fr.
400'000.--). Im Bereich der beruflichen Vorsorge besteht keine gesetzliche Regelung
betreffend Verzinsung eines Schadens. Immerhin anerkennt die Rechtsprechung die
Pflicht zur Entrichtung von Verzugszinsen bei einer verspäteten Überweisung von
Freizügigkeitsleistungen sowie bei verspäteter Auszahlung eines Alterskapitals oder bei
Invalidenrenten (Hans-Ulrich Stauffer, Rechtsprechung des Bundesgerichts zur
beruflichen Vorsorge, 1996, S. 27). Enthalten die Statuten keine Bestimmung über die
Höhe des Verzugszinses, beträgt dieser 5% (Art. 104 Abs. 1 OR). Die
Verzugszinspflicht beginnt grundsätzlich mit der gehörigen Geltendmachung einer
individualisierbaren und einklagbaren Forderung (vgl. Urteil des Kantonsgerichts
Freiburg vom 24. Februar 2012 E. 7a mit weiteren Hinweisen auf Lehre und
Rechtsprechung, publiziert in der Freiburger Zeitschrift für Rechtsprechung [FZR] 2012
S. 197; vgl. auch Art. 75 OR sowie das Urteil des Kantonsgerichts Basel Landschaft
vom 17. August 2007 [735 02 550 und 551] E.8). Die Klägerin macht nicht geltend,
gegenüber der Beklagten bereits vor Klageerhebung eine derartige Forderung geltend
gemacht zu haben. Solches ist auch aus den Akten nicht ersichtlich. Somit beginnt die
Verzugszinspflicht mit der Klageerhebung am 30. Dezember 2009 zu laufen. Somit
schuldet ihr der Beklagte ab diesem Zeitpunkt Verzugszins zu 5% auf dem Betrag von
Fr. 922'780.65.
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6.3.2 Mit der Klägerin ist festzuhalten, dass die ihr aufgrund des 2006
abgeschlossenen Vergleichs zugesprochene Summe von Fr. 740'000.-- (vgl. act. G
1.1/5) vom erwähnten Schadensbetrag abzuziehen ist, soweit der Betrag effektiv
beglichen wurde. Ob letzteres der Fall ist, lässt sich den Akten nicht zweifelsfrei
entnehmen. In jedem Fall wäre der nach Angaben der Klägerin in der Vergleichssumme
enthaltene Schadenszins zu 5% für die Zeit von 10. Februar 1998 (Stiftungsliquidation;
act. G 1.1/3) bis zur Zahlung/Kollozierung am 12. Mai 2006 vorweg abzuziehen. Die
Klägerin gibt in diesem Zusammenhang einen Betrag von Fr. 308'000.-- an (vgl. act. G
1 S. 26). Die Abzinsung betrifft den Zeitraum vom 10. Februar 1998 bis 12. Mai 2006,
d.h 8.25 Jahre, woraus sich ein Abzinsungsfaktor von (1/1.05) (= 0.668633732)
ergibt. Würde der Betrag von Fr. 740'000.-- mit dem erwähnten Faktor abgezinst,
resultierte ein Wert von Fr. 494'788.95. Der Schaden von Fr. 922'780.65 würde
dementsprechend um Fr. 494'788.95 vermindert.
6.3.3 Die Klägerin lässt im Weiteren darlegen, die konkreten Gegebenheiten
(insbesondere Klumpenrisiken bei der Anlage, zweckwidrige Verwendung der
Arbeitgeberbeitragsreserven) hätten zu einer massiven Unterdeckung in der
Stiftungsbilanz geführt. Dies habe eine rasche ordentliche Liquidation der Stiftung
verhindert. Es habe ein ausserordentlicher Stiftungsliquidator eingesetzt und für die
unzureichend gedeckten Verpflichtungen ein Zuschuss des Sicherheitsfonds von fast 2
Mio. Franken beansprucht werden müssen. Überdies habe prozessiert werden müssen.
Beim Vergleich mit der Nachlassmasse der Stifterfirma (act. G 1.1/5) sei eine pauschale
Vergleichssumme (mit Halbierung der amtlichen und Wettschlagung der
ausseramtlichen Kosten) festgelegt worden. In der Liquidationseröffnungsbilanz der
Klägerin per 30. September 1998 sei für ausserordentliche Liquidations- und
Prozesskosten eine Rückstellung von Fr. 480'000.-- vorgenommen worden (act. G
1.1/27a). Bis Ende 2008 sei die Reserve auf Fr. 118'000.-- gesunken. Auch seien
zulasten der ordentlichen Rechnung Liquidations- und Prozesskosten abgebucht
worden. Man müsse deshalb davon ausgehen, dass die Fr. 480'000.-- nicht
ausreichend seien. Die Klägerin begnüge sich aber mit diesem Betrag (act. G 1 S. 25).
Dazu ist festzuhalten, dass eine Stiftungsliquidation in aller Regel mit erheblichem
Aufwand in sachlicher und zeitlicher Hinsicht verbunden ist. Aufgrund der Ergebnisse
dieses Verfahrens und der erwähnten Darlegungen der Klägerin kann nicht
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überwiegend wahrscheinlich als belegt gelten, dass konkret ein ausserordentlicher
Mehraufwand im Vergleich zum Regelfall erforderlich war bzw. weiterhin ist und dieser
Zusatzaufwand dem Verhalten des Beklagten anzulasten ist. Die blosse Möglichkeit,
dass es sich so verhält, genügt für den Nachweis eines zusätzlichen Schadens nicht
(vgl. dazu vorangehend E. 6.2). Soweit Prozessaufwände als Begründung eines
Zusatzaufwands angeführt werden, ist festzuhalten, dass diese Gegenstand des
jeweiligen Gerichtsverfahrens bilden und hier nicht zusätzlich Berücksichtigung finden
können.
7.
Die Schadenersatzforderung verjährt 10 Jahre ab Kenntnis des Schadens und der
Person des Ersatzpflichtigen (Art. 41 Abs. 1 BVG; BGE 131 V 55; Stauffer, a.a.O., 540
Rz 1429). Die seit 1. Januar 2005 gültige relative 5jährige Verjährungsfrist des Art. 52
Abs. 2 BVG kommt auf das vorliegende Verfahren nicht zur Anwendung, da die in
Frage stehenden Sachverhalte sich lange vor diesem Zeitpunkt verwirklichten. Nach
der Rechtsprechung ist für den Beginn der absoluten 10jährigen Frist auf den Zeitpunkt
abzustellen, da die verantwortlich zu machende Person ihre Organstellung tatsächlich
aufgibt, nicht jedoch auf die Vornahme einzelner Handlungen (vgl. Urteil des
Bundesgerichts vom 4. März 2005, B 5/03 [= BGE 131 V 55], E. 3.2.2; bezogen auf Art.
52 Abs. 2 BVG in der neuen Fassung wurde diese Sichtweise im Urteil vom 7. Juli
2010, 9C_698/2009, E. 4.1, bestätigt). Dem Bezirksgerichts-Urteil vom 12. März 2002,
auf welches sich der Beklagte beruft und dessen Ergebnis im anschliessenden, mit
einem Vergleich abgeschlossenen Rechtsmittelverfahren nicht aufrecht erhalten wurde
(act. G 1.1/5), lassen sich für das vorliegende Verfahren offensichtlich keine bindenden
Feststellungen ableiten. Dies umso weniger, als darin entgegen der vorstehenden
Rechtsprechung für den Verjährungseintritt auf die Vornahme von einzelnen
Handlungen abgestellt wurde. - Die letzte vom Beklagten revidierte Jahresrechnung ist
diejenige von 1995 (act. G 1.2/4k). 1996 gab er das Kontrollstellen-Mandat ab (vgl. act.
G 1.2/4l). Die Pflichtverletzungen wurden nicht vor Beendigung der Organstellung
beseitigt (vgl. BGE 131 V 55 E. 3.2.2; Urteil 9C_698/2009, E. 4.1) und konnten erst im
letztgenannten Zeitpunkt als abgeschlossen betrachtet werden. Aber selbst wenn von
einem Abschluss der schädigenden Handlungen im Jahr 1995 auszugehen wäre (vgl.
vorstehende E. 3.5.3), könnte kein Verjährungseintritt angenommen werden. Mit der
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Klage gegen die Nachlassmasse der Stifterfirma (D._ AG in Nachlassliquidation) vom
24. Januar 2000 (vgl. Sachverhalt A.b) erfolgte ein Verjährungsunterbruch mit
Neubeginn der Verjährungsfrist (Art. 135 Ziff. 1 und 137 Abs. 1 OR). Der Beklagte
verzichtete zudem für die Zeit vom 8. März 2001 bis 31. Dezember 2009 auf die
Erhebung der Verjährungseinrede (act. G 22.1/31a-d). Mit der Klageerhebung vor
Versicherungsgericht am 30. Dezember 2009 wurde die 10jährige Frist erneut
unterbrochen und begann neu zu laufen (Art. 135 Ziff. 1 und 137 Abs. 1 OR). Eine
Verjährung der hier zur Diskussion stehenden Schadenersatzansprüche trat
dementsprechend nicht ein.
8.
8.1 Im Sinn der vorstehenden Erwägungen ist die Klage in dahingehend teilweise
gutzuheissen, dass A._ als in den vorliegenden Prozess eingetretene Alleinerbin des
Beklagten zu verpflichten ist, der Klägerin Schadenersatz im Betrag von Fr. 922'780.65,
zuzüglich Zins zu 5% ab 30. Dezember 2009, zu bezahlen. Der aufgrund des im Jahr
2006 abgeschlossenen Vergleichs ausbezahlte Betrag (ohne Schadenszins für die Zeit
vom 10. Februar 1998 bis 12. Mai 2006) ist anzurechnen (vgl. E. 6.3.2). Über
zwischenzeitlich allenfalls empfangene weitere Zahlungen Dritter, welche an den zu
leistenden Schadenersatz ebenfalls anzurechnen wären (vgl. Zusammensetzung der
eingeklagten Forderung in act. G 1 S. 26), hat die Klägerin die Verpflichtete gehörig zu
informieren.
8.2 Gemäss Art. 73 Abs. 2 BVG ist das erstinstanzliche Klageverfahren in der Regel
kostenlos. Vorsorgeeinrichtungen haben sodann praxisgemäss keinen Anspruch auf
Parteientschädigung, soweit - wie vorliegend - die Prozessführung der Gegenpartei
nicht als mutwillig oder leichtsinnig zu bezeichnen ist (BGE 112 V 356, SZS 1995, 114;
BGE 126 V 143, 128 V 323). Ein Anspruch der Klägerin auf Parteientschädigung ist
dementsprechend zu verneinen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP