Decision ID: 3cd57c3d-f0b8-5280-a039-199e75a139f8
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._ AG mit Sitz in '_' bezweckt die Erstellung von Pro-
dukten und die Erbringung von Dienstleistungen für die Informationsver-
arbeitung. Die X._ AG machte gegenüber der UNIA Arbeitslosen-
kasse (nachfolgend: Arbeitslosenkasse) für die Zeit ab Februar 2012 wirt-
schaftlich bedingte Arbeitsausfälle geltend. In der Folge zahlte die Ar-
beitslosenkasse der X._ AG für den Zeitraum Februar 2012 bis
März 2013 Kurzarbeitsentschädigung in der Höhe von Fr. 173'899.80 aus.
B.
Am 20. März 2013 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft (SECO;
nachfolgend auch: Vorinstanz), ob die von der X._ AG bean-
spruchten Kurzarbeitsentschädigungen rechtmässig seien.
C.
Mit Revisionsverfügung vom 10. April 2013 wies das SECO die
X._ AG an, die unrechtmässig bezogenen Versicherungs-
leistungen von Fr. 173'899.80 innert 30 Tagen an die UNIA Arbeitslosen-
kasse zurückzuerstatten. Das SECO begründete diese Verfügung im We-
sentlichen damit, dass die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden auf-
grund der fehlenden Arbeitszeitkontrollen nicht überprüfbar seien und
auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen hätten plausibilisiert
werden können.
D.
Die von der X._ AG am 13. Mai 2013 dagegen erhobene Einspra-
che wies das SECO mit Entscheid vom 11. Juni 2013 ab. Zur Begründung
führte es im Wesentlichen an, die vorgefundenen Arbeitsrapporte und Fe-
rienlisten würden auf unrechtmässige Bezüge in unbekanntem Ausmass
hinweisen. Die Anforderungen an eine genügende Arbeitszeitkontrolle
seien nicht erfüllt. Die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden seien auf-
grund der fehlenden Arbeitszeitkontrolle nach wie vor weder überprüfbar
noch plausibilisierbar.
E.
Hiergegen hat die X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) am
11. Juli 2013 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht erhoben. Die
Beschwerdeführerin beantragt Folgendes:
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"1. Es sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2013 bzw. die Revisions-
verfügung vom 10. April 2013 aufzuheben.
2. Dementsprechend sei die Beschwerdeführerin von der Rückerstattung
der bezogenen Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Februar bis
Dezember 2012 zu befreien, ihr die verrechnete Kurzarbeitsentschädi-
gung für den Monat Januar 2013 zu bezahlen und überdies festzustellen,
dass die Beschwerdeführerin für die Zeit der bewilligten Kurzarbeit von
Februar bis April 2013 Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung hat.
3. Eventualiter sei der Einspracheentscheid vom 11. Juni 2013 bzw. die
Revisionsverfügung vom 10. April 2013 aufzuheben und die Sache zur
Neubeurteilung im Sinne der bundesverwaltungsgerichtlichen Erwägun-
gen an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. MWST) zulasten
der Beschwerdegegnerin bzw. der Eidgenossenschaft."
Als Begründung legt die Beschwerdeführerin dar, über eine den gesetzli-
chen Anforderungen genügende Arbeitszeitkontrolle zu verfügen. Zumin-
dest habe von einer solchen ausgegangen werden können. Die produkti-
ven Arbeitstage, die wirtschaftlich bedingten Ausfalltage und die bezoge-
nen Ferien seien zu jedem Zeitpunkt korrekt erfasst worden.
F.
Mit Vernehmlassung vom 15. August 2013 beantragt die Vorinstanz, die
Beschwerde vom 11. Juli 2013 sei vollumfänglich abzuweisen und der
Einspracheentscheid vom 11. Juni 2013 zu bestätigen. Die Vorinstanz
begründet diesen Antrag damit, dass die Beschwerdeführerin keine neu-
en Tatsachen vorbringe, so dass vollumfänglich auf die bisherigen Verfü-
gungen, insbesondere den Einspracheentscheid vom 11. Juni 2013, ver-
wiesen und auf weitere Ausführungen verzichtet werde.
G.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen
näher eingegangen.
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Seite 4

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Entscheide der Vorinstanz im Bereich der Kurzarbeitsentschädi-
gung zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichts-
gesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] und Art. 101 des Arbeits-
losenversicherungsgesetzes vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]).
1.2 Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des angefochtenen Ein-
spracheentscheids durch diesen besonders berührt und hat an dessen
Aufhebung oder Änderung ein schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1
des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 [VwVG,
SR 172.021]). Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und In-
halt der Beschwerdeschrift sind gewahrt (Art. 50 und Art. 52 Abs. 1
VwVG). Die Vertreterin hat sich rechtsgenüglich durch schriftliche Voll-
macht ausgewiesen (Art. 11 Abs. 2 VwVG). Der Kostenvorschuss ist frist-
gerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Die übrigen Sachurteils-
voraussetzungen (Art. 44 ff. VwVG) liegen ebenfalls vor.
Auf die Beschwerde ist somit einzutreten.
2.
2.1 Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen
einen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a bis d AVIG).
2.2 Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit
ganz eingestellt ist, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung (vgl. Art. 31 Abs. 1 Bst. a bis d AVIG). Kei-
nen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben Arbeitnehmer, deren
Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend
kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die genügende Kontrollier-
barkeit des Arbeitsausfalles setzt eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle
voraus (Art. 46b Abs. 1 der Arbeitslosenversicherungsverordnung vom
31. August 1983 [AVIV; SR 837.02]). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen
über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren
(Art. 46b Abs. 2 AVIV). Es soll damit sichergestellt werden, dass der Ar-
beitsausfall für die Durchführungsorgane der Arbeitslosenversicherung
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überprüfbar ist (Urteil des Bundesgerichts 8C_469/2011 vom 29. Dezem-
ber 2011 E. 5 und Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
[EVG; heute: Bundesgericht] 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 2). Die
Beweislast hierfür obliegt dem Arbeitgeber (Urteil des Bundesgerichts
8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5 und Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2).
2.3 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche die Vorin-
stanz führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), prüft stichprobenweise bei den Arbeit-
gebern die ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen (vgl. Art. 110
Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle fest, dass die gesetzlichen Vor-
schriften nicht oder nicht richtig angewendet wurden, so erteilt sie der
Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen Weisungen. Bei
Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das Inkasso obliegt
der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG; Art. 111 AVIV).
2.4 Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95
Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober
2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG;
SR 830.1]). Voraussetzung dafür ist, dass die rechtskräftig verfügte oder
formlos erfolgte Leistungszusprechung zweifellos unrichtig und ihre Be-
richtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl. Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile
des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September
2006 E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
3.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung und des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
3.2 Strittig und vorliegend zu beurteilen ist die Rechtsmässigkeit des von
der Vorinstanz verfügten Rückforderungsanspruchs für den Zeitraum
Februar 2012 bis Dezember 2012, in welchem an die Beschwerdeführerin
Kurzarbeitsentschädigungen in Höhe von Fr. 173'899.80 ausbezahlt wur-
den, die Rechtsmässigkeit der Weigerung, die Kurzarbeitsentschädigung
betreffend den Monat Januar 2013 auszuzahlen (Fr. 9'017.40), sowie der
Anspruch der Beschwerdeführerin auf Kurzarbeitsentschädigung in den
Monaten Februar 2013 bis April 2013.
B-3996/2013
Seite 6
4.
4.1 Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde in formellrechtlicher
Hinsicht, die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf rechtliches Gehör ver-
letzt. Sie habe sich in ihrem Einspracheentscheid nicht mit dem Vorbrin-
gen hinsichtlich der Arbeitsrapporte befasst, sondern lediglich pauschal
festgehalten, dass aus den Ausführungen der Beschwerdeführerin keine
anderen Erkenntnisse gewonnen werden könnten.
Die Vorinstanz äusserte sich nicht zu dieser Rüge.
4.2 Aus dem Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 der Bundes-
verfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999
[BV, SR 101]) ergibt sich, dass die Behörde die Vorbringen der vom Ent-
scheid in ihrer Rechtslage betroffenen Person auch tatsächlich hört, prüft
und in der Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die Verpflichtung
der Behörde, ihren Entscheid zu begründen. Dabei ist es nicht erforder-
lich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinander-
setzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt. Vielmehr
kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte beschrän-
ken. Die Begründung muss so abgefasst sein, dass sich die betroffene
Person über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft geben und ihn
in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiterziehen kann. In
diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt wer-
den, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die sich ihr
Entscheid stützt (BGE 136 V 351 E. 4.2 und 134 I 83 E. 4.1).
4.3 Im Einspracheentscheid bemerkte die Vorinstanz, dass die vorgefun-
denen Arbeitsrapporte auf unrechtmässige Bezüge in unbekanntem Aus-
mass hinweisen würden. Die detaillierten Arbeitsrapporte seien mit den
Angaben des Sachbearbeiters, Datum, Art der ausgeführten Arbeiten und
benötigter Arbeitszeit jeweils den Kunden-Rechnungen beigelegt worden.
Es sei weder plausibel noch nachvollziehbar, weshalb diese Arbeitsrap-
porte nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entsprechen sollten.
Somit kann der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden, sie habe den An-
spruch der Beschwerdeführerin auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie
auf die Argumente der Beschwerdeführerin nicht weiter eingegangen ist.
Denn die Vorinstanz hat sich, wenn auch knapp, auf das Entscheidwe-
sentliche beschränkt, womit sie der Beschwerdeführerin insbesondere in
Bezug auf die Würdigung der Arbeitsrapporte die sachgerechte Anfech-
B-3996/2013
Seite 7
tung des Entscheids ermöglicht hat. Damit hat die Vorinstanz ihre Be-
gründungspflicht rechtsgenüglich erfüllt. Auf die Frage der materiellen
Richtigkeit der Begründung der Vorinstanz – die einspracheweisen Vor-
bringen der Beschwerdeführerin zu den Arbeitsrapporten entsprechen
den im vorliegenden Verfahren geltend gemachten – wird nachfolgend in
E. 5-7 eingegangen.
5.
5.1 Materiellrechtlich macht die Beschwerdeführerin geltend, ihre Perso-
nalverantwortliche habe während der Dauer der bewilligten Kurzarbeit
von Februar 2012 bis April 2013 zusätzlich auch die wirtschaftlich beding-
ten Ausfallstunden erfasst. Das Kürzel "K" auf den Kontrollblättern stehe
für 4.1 Ausfallstunden am Vormittag und 4.1 Ausfallstunden am Nachmit-
tag. An den mit "F" bezeichneten Halbtagen sei der betreffende Mitarbei-
ter abwesend gewesen. An den Tagen ohne Eintrag sei jeweils die ver-
tragliche Sollarbeitszeit geleistet worden, mithin 4.1 Stunden am Vormit-
tag und 4.1 Stunden am Nachmittag. Die Arbeitszeitkontrolle genüge den
Anforderungen vollauf. Es seien darin für jeden einzelnen Tag und jeden
Mitarbeiter die Dauer der geleisteten Arbeitszeit, die wirtschaftlich beding-
ten Ausfallstunden sowie die übrigen Abwesenheiten separat und detail-
liert ausgewiesen. Anhand der Aufzeichnung lasse sich die genaue Ar-
beitszeit für jeden Mitarbeiter zuverlässig und mit der geforderten Klarheit
überprüfen. Wenn im angefochtenen Entscheid beanstandet werde, es
seien in der Arbeitszeitkontrolle die effektiv gearbeiteten Stunden nicht
aufgeführt, so sei die Vorinstanz in überspitzten Formalismus verfallen.
Da in der fraglichen Zeit nachweisbar keinerlei Überstunden geleistet und
gemeldet worden seien, könne die Arbeitszeit an den produktiven Tagen
nur 8.2 Stunden bzw. 4.1 Stunden pro Halbtag betragen haben.
Der CEO habe anlässlich der Kontrolle vom 20. März 2013 lediglich ver-
lauten lassen, dass der Betrieb über keine Stempeluhren verfüge. Bei
den nachgereichten Unterlagen handle es sich um versandte E-Mails, de-
ren Authentizität aufgrund der im Textkopf enthaltenen Datums- und Zeit-
angaben sowie Mail-Server Logs ohne Weiteres festgestellt werden kön-
ne. Der CEO habe die Kontrollblätter mangels entsprechender Auffor-
derung des Revisors des SECO für die Kontrolle nicht vorbereitet gehabt
und am besagten Tag in der Eile versehentlich die alten Versionen aus-
gedruckt. Auch habe der CEO vergessen, den Revisor darauf aufmerk-
sam zu machen, dass sich die aktuellen Kontrollblätter im bereitgestell-
ten, aber vom Revisor nicht berücksichtigten Ordner "Kurzarbeit" befän-
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Seite 8
den. Die Richtigkeit und Vollständigkeit der Kontrollblätter lasse sich ohne
Weiteres anhand der elektronischen Abwesenheitsmeldungen der Mitar-
beiter verifizieren. Der CEO habe von Anfang an klargestellt, dass die
Kontrollblätter der internen Arbeitszeitkontrolle dienten. Anhand der kor-
rekten Kontrollblätter lasse sich ohne Weiteres überprüfen, dass keine
Überschneidung der eingetragenen Ferientage mit geltend gemachten,
wirtschaftlich bedingten Ausfalltagen stattgefunden habe. Dass es sich
bei den anlässlich der Revision vorgelegten Kontrollblättern um veraltete
Versionen handle, zeige sich deutlich am Beispiel des Mitarbeiters
A._.
5.2 Die Vorinstanz führt in ihrem Einspracheentscheid demgegenüber im
Wesentlichen an, der Betrieb habe anlässlich der Arbeitgeberkontrolle für
die von wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfällen betroffenen Arbeitneh-
mer keine Arbeitszeitkontrolle vorlegen können, welche über die geleiste-
ten Arbeitsstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden sowie
über Absenzen infolge Ferien, Feiertagen, Krankheit, Unfall, Militär- und
Zivilschutzdienst und sonstige bezahlte und unbezahlte Absenzen Aus-
kunft gebe. Vielmehr würden die vorgefundenen Arbeitsrapporte und Fe-
rienlisten auf unrechtmässige Bezüge in unbekanntem Ausmass hinwei-
sen. Die nachgereichten Unterlagen könnten für die Rechtmässigkeits-
prüfung nicht berücksichtigt werden. Die mit der Einsprache eingereichten
Listen "Kurzarbeit und Ferien", welche grösstenteils den anlässlich des
Besuches vorgelegten entsprächen, erfüllten die Anforderungen an eine
genügende Arbeitszeitkontrolle nicht, insbesondere seien die effektiv ge-
arbeiteten Stunden inkl. allfälliger Mehrstunden nicht aufgeführt. Die wirt-
schaftlich bedingten Ausfallstunden seien aufgrund der fehlenden Ar-
beitszeitkontrolle nach wie vor unüberprüfbar und nicht plausibilisierbar.
6.
6.1 Umstritten und im Folgenden zu prüfen ist somit, ob die von der Be-
schwerdeführerin geführten Arbeitsrapporte und Ferienlisten geeignet
sind, eine hinreichende Kontrollierbarkeit der Arbeitszeiten ihrer Arbeit-
nehmer zu gewährleisten.
6.1.1 Nach der Rechtsprechung des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts (heute: Bundesgericht) ist ein geltend gemachter Arbeitsausfall erst
dann genügend überprüfbar, wenn die geleistete Arbeitszeit für jeden ein-
zelnen Tag kontrollierbar ist. Dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeits-
zeitkontrolle ist – so verschiedentlich das Eidgenössische Versicherungs-
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Seite 9
gericht – vorbehältlich ganz besonderer, vorliegend nicht gegebener Um-
stände (vgl. hierzu das Urteil des EVGs C 59/01 vom 5. November 2001),
nur mit einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die
effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der Kurzarbeit betroffenen
Mitarbeiter Genüge getan.
Eine Arbeitszeiterfassung zeigt auf, wann ein Mitarbeiter seine Arbeit ef-
fektiv aufgenommen und wann er sie beendet hat. Da nicht anzunehmen
ist, dass die Mitarbeiter aus dem Gedächtnis detailliert Auskunft zu den
effektiven Arbeitszeiten geben können, müssen diese täglich fortlaufend
aufgezeichnet werden (vgl. Urteil des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2a und 2b). Unter einer täglich
fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderun-
gen erfüllen würde, ist daher ein System zu verstehen, bei dem – sei es
auf Papier oder elektronisch – mindestens täglich durch den Mitarbeiter
selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingegeben
wird (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-188/2010 vom 2. März
2011 E. 3.4).
6.1.2 Gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht genügt es da-
her nicht, wenn der Arbeitgeber eine An- und Abwesenheitskontrolle führt;
vielmehr bedürfe es Angaben über die täglich geleistete Arbeitszeit. Nur
auf diese Weise sei Gewähr geboten, dass die an gewissen Tagen geleis-
tete Überzeit, welche innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen
sei, bei der Feststellung des monatlichen Arbeitsausfalls Berücksichti-
gung finde (vgl. hierzu die Urteile des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts C 229/00 vom 30. Juli 2001 E. 1b und C 140/02 vom 8. Oktober
2002 E. 3.1 f.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7901/2007 vom
10. November 2008 E. 4.2). Ein Zusammenzug aller am Ende des Mo-
nats verlorenen Stunden erlaubt es ebenfalls nicht, den Arbeitsausfall ge-
nügend kontrollierbar zu machen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-8093/2010 vom 16. Juni 2011 E. 3 und B-3424/2010 vom 6. April 2011
E. 4, je mit Verweis auf MURER/STAUFFER, Rechtsprechung des Bundes-
gerichts zum Sozialversicherungsrecht, Bundesgesetz über die obligato-
rische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung, 2008,
S. 181). Die gearbeiteten Stunden müssen zwar nicht zwingend mit ei-
nem elektronischen oder mechanischen System erfasst sein. Wesentlich
sind jedoch der ausreichende Detaillierungsgrad und die zeitgleiche Do-
kumentierung (Urteile des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
C 269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4),
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Seite 10
weshalb auch nicht argumentiert werden kann, die geforderte Zeiterfas-
sung könne Kleinbetrieben nicht zugemutet werden.
6.1.3 Erst nachträglich erstellte Unterlagen (z.B. Wochenrapporte, Befra-
gung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) sind kein
taugliches Mittel, um die Arbeitszeit durch die Verwaltung ausreichend zu
kontrollieren (statt vieler: Urteile des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts C 42/00 vom 17. Januar 2001 E. 2b, C 229/00 vom 30. Juli 2001
E. 1b und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4). Um der Anforderung der
zeitgleichen Dokumentierung der geleisteten Arbeitszeit zu genügen, dür-
fen die Einträge auch nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne
dass dies im System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiter-
fassung kann daher grundsätzlich nicht durch Dokumente ersetzt werden,
die erst im Nachhinein erstellt wurden (vgl. Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-3778/2009 vom 23. August 2011 E. 3.3 und B-4632/2011
vom 6. März 2012 E. 5.1).
6.2
6.2.1 Massgebend ist, ob das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkre-
ten Einzelfall unerlässlich gewesen ist, um den Durchführungsorganen
die Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert
nützlicher Frist zuverlässig zu überprüfen (Urteil des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts C 59/01 vom 5. November 2001 E. 2b). Das Erfor-
dernis der Kontrollierbarkeit verlangt, dass sich eine Fachperson aus dem
Durchführungsbereich der Arbeitslosenversicherung innert angemessener
Frist ein einigermassen klares Bild über den Arbeitsausfall machen kann.
Die zur Verfügung gestellten Unterlagen müssen das Kontrollorgan in die
Lage versetzen, jederzeit möglichst zuverlässig die genauen Arbeitszei-
ten jedes einzelnen Arbeitnehmers feststellen zu können (Urteil des Eid-
genössischen Versicherungsgerichts C 66/04 vom 18. August 2004
E. 3.2).
6.2.2 Gemäss dem Eidgenössischen Versicherungsgericht ist es keines-
wegs überspitzt formalistisch (vgl. hierzu BGE 128 II 139 E. 2a und
127 I 31 E. 2aa/bb), wenn von einem Betrieb, welcher das Formular
"Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" fortlaufend
ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitszeitausfalls dar-
über hinaus fortlaufende Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Ar-
beitszeit verlangt werden. Denn weil die an gewissen Tagen geleistete
Überzeit innerhalb der Abrechnungsperiode auszugleichen ist (ARV 1999
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Seite 11
Nr. 34 S. 200), wird der Arbeitszeitausfall erst durch derartige Aufzeich-
nungen überprüfbar (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts
C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4 mit Hinweisen).
6.3
6.3.1 Vorliegend lässt sich den in den Akten liegenden Tabellen "Kurzar-
beit u. Ferien 2012" sowie den nachgereichten E-Mails der Mitarbeiter der
Beschwerdeführerin nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellen,
inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt
oder auf sonstige Absenzen (Ferien, Krankheit, Unfall, Militär- oder Zivil-
dienst, unbezahlter Urlaub) zurückzuführen waren.
6.3.2 So gab die Beschwerdeführerin betreffend den Mitarbeiter
B._ im Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden
für September 2012 (und auch im Formular "Abrechnung von Kurzarbeit"
für September 2012) 73.8 Ausfallstunden an, was 9 Ausfalltagen ent-
spricht. In der nachträglich eingereichten Tabelle "Kurzarbeit u. Ferien
2012" für September 2012 hielt die Beschwerdeführerin hingegen 11.5
Ausfalltage fest. Eine konkrete Erklärung für die nachträgliche Abwei-
chung kann den Akten nicht entnommen werden. Sodann nannte die Be-
schwerdeführerin im Falle des Mitarbeiters A._ im Rapport über
die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für April 2012 73.8 Ausfall-
stunden, also 9 Ausfalltage, in der nachgereichten Tabelle "Kurzarbeit u.
Ferien 2012" für April 2012 hingegen 8 Ausfalltage. Dabei entspricht die
zweite Angabe jener im Formular "Abrechnung von Kurzarbeit" für April
2012, in welches die Beschwerdeführerin 65.4 Ausfallstunden, also rund
8 Ausfalltage eingetragen hatte. Hier übernahm sie offenbar nachträglich
die Angabe dieses Abrechnungsformulars. Bei demselben Mitarbeiter
A._ hielt die Beschwerdeführerin ferner aber im Rapport über die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für September 2012 73.8 Ausfall-
stunden, mithin 9 Ausfalltage, fest und gehen aus der ursprünglich vorge-
legten Tabelle "Kurzarbeit u. Ferien 2012" für September 2012 12 Ferien-
tage bei 0 Arbeitstagen hervor, während die Beschwerdeführerin in die
nachgereichte Tabelle "Kurzarbeit u. Ferien 2012" für September 2012
11.5 Ausfalltage bei 0 Arbeitstagen eintrug. Eine ähnliche Konstellation
findet sich auch in Bezug auf den Mitarbeiter C._: Die Beschwer-
deführerin erwähnte im Rapport über die wirtschaftlich bedingten Ausfall-
stunden für August 2012 49.2 Ausfallstunden, also 6 Ausfalltage und in
der Tabelle "Kurzarbeit u. Ferien 2012" für August 2012 6 Ferientage
nebst 6 Arbeitstagen. Aus der nachträglich eingereichten Tabelle "Kurzar-
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Seite 12
beit u. Ferien 2012" für August 2012 gehen hingegen 6 Ausfalltage bei
0 Arbeitstagen hervor.
Bei den Mitarbeitern A._ und C._ wurden somit zunächst
eingetragene Ferientage im Nachhinein als Ausfalltage ausgewiesen. Es
ist daher nicht auszuschliessen, dass es sich bei der Aussage der Be-
schwerdeführerin, A._ habe die Ferien im September 2012 ur-
sprünglich eingegeben, sie dann aber nicht bezogen (Beschwerdeschrift,
S. 11), um eine Schutzbehauptung handelt und Mitarbeitende mitunter zu-
folge Ferienbezügen abwesend waren. Dem von der Beschwerdeführerin
nachgereichten E-Mail vom 12. November 2012 kann jedenfalls lediglich
die Frage "gell, dieses Jahr habe ich keine Ferien bezogen?" von
A._ an die Personalverantwortliche entnommen werden. Einem
von C._ am 9. August 2012 gesandten E-Mail hinwiederum ist die
Meldung an die Personalverantwortliche zu entnehmen, er sei zwischen
dem 2. und 17. August [2012] in den Ferien. Neben dem Mailausdruck
findet sich eine handschriftliche Notiz "2.8. / 21.-30.8.  7 Tage". An wel-
chen Tagen C._ effektiv ferienabwesend war, kann diesem E-Mail
nicht entnommen werden. Entsprechend vermögen diese E-Mails keine
Klarheit zu schaffen.
6.3.3 Bei nachträglich eingereichten Rapporten obliegt die Beweislast,
dass die Stundenrapporte täglich fortlaufend erstellt wurden und die tat-
sächlich geleistete Arbeitszeit genau wiedergeben, dem Arbeitgeber. Es
obliegt nicht der Vorinstanz, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede
zur Kurzarbeit angemeldete Person und für jeden Tag individuell zu be-
weisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Beweislast bedeuten. Die
Beweislast liegt eindeutig beim Arbeitgeber. Hat er den Beweis nicht er-
bracht, hat er die Folgen der Beweislosigkeit zu tragen (Art. 38 Abs. 3
Bst. a i.V.m. Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG und Art. 46b AVIV; vgl. Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [heute: Bundesgericht] C 66/04
vom 18. August 2004 E. 3.2; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.6 f., B-3083/2011 vom 3. November
2011 E. 5.6 und B-6200/2011 vom 13. Februar 2012 E. 2.3).
6.3.4 Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung können fehlende ge-
eignete Unterlagen zum Arbeitszeitnachweis weder durch die nachträgli-
che Befragung der betroffenen Arbeitnehmer noch durch andere Perso-
nen ersetzt werden (Urteil des Bundesgerichts C 229/00 vom 30. Juli
2001 E. 1b und C 260/00 vom 22. August 2001 E. 2).
B-3996/2013
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6.3.5 Vorliegend erscheint die Behauptung der Beschwerdeführerin, dass
die Tabellen "Kurzarbeit u. Ferien 2012", welche die Beschwerdeführerin
der Vorinstanz anlässlich ihres Besuchs aushändigte, eine veraltete, nicht
nachgeführte Version waren (Beschwerdeschrift, S. 7), angesichts der
vorstehend in E. 6.3.2 aufgezeigten, unbereinigten Diskrepanzen nur be-
schränkt als glaubhaft. Bei den nachgereichten Tabellen "Kurzarbeit u.
Ferien 2012" Februar 2012 bis Dezember 2012 handelt es sich um mögli-
cherweise nachträglich erstellte Dokumente, welche die erforderlichen
Unterlagen nicht ersetzen können (E. 6.3.4 hiervor). Die von jedem ein-
zelnen Mitarbeiter der Beschwerdeführerin täglich effektiv geleistete Ar-
beitszeit ist nach wie vor unklar. Die von der Beschwerdeführerin einge-
reichten Tabellen "Kurzarbeit u. Ferien 2012" und E-Mails vermögen nach
der vorstehend zitierten Rechtsprechung den Anforderungen, die an eine
betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu stellen sind, deshalb nicht zu genügen.
6.4
6.4.1 Wie die Vorinstanz zu Recht feststellte, finden sich sodann auch
hinsichtlich der von der Beschwerdeführerin geführten Stundenrapporte
Widersprüche. Es fällt dabei auf, dass die Beschwerdeführerin an insge-
samt 59 Tagen einen wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall geltend
machte, obwohl in den von ihr geführten Stundenbelegen jeweils ein wirt-
schaftlicher Arbeitsaufwand festgehalten ist (vgl. Beilage 1 zur Revisions-
verfügung). So machte die Beschwerdeführerin beispielsweise für den
Mitarbeiter C._ für den 15. Februar 2012 einen ganztäglichen
wirtschaftlich bedingten Arbeitsausfall geltend, während aus dem Stun-
denbeleg vom 29. Februar 2012 für die Kundin D._ AG, Projekt
E._, hervorgeht, dass derselbe C._ für sie an diesem Tag
zehn Stunden arbeitete. Als weiteres Beispiel wird auf die geltend ge-
machten Arbeitsausfälle für den Mitarbeiter F._ vom 18., 19. und
20. September 2012 hingewiesen: Laut der Beschwerdeführerin war er
an diesen drei Arbeitstagen ganztags von einem wirtschaftlich bedingten
Arbeitsausfall betroffen. Gemäss dem Stundenbeleg vom 28. September
2012 für das Projekt G._ arbeitete F._ vom 18. bis und mit
dem 20. September 2012 indessen während täglich je 8 Stunden für die-
ses Projekt.
6.4.2 Die Beschwerdeführerin wendet ein, dass es sich bei den geprüften
Arbeitsrapporten lediglich um sogenannte Plandaten handle, bei denen
man vor der Versendung an die Kunden auf eine Aktualisierung verzichtet
habe. Bei H._ handle es sich um ein Joint Venture, an dem sie be-
B-3996/2013
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teiligt sei. Aufgrund der engen Zusammenarbeit werde seitens H._
auf eine Kontrolle der beigelegten Arbeitsrapporte verzichtet. Die ver-
rechneten Beträge entsprächen ausserdem genau den von H._
budgetierten Beträgen. Beim Projekt I._, den Projekten J._
für die K._, L._ für die M._, N._ für die
O._ sowie den Projekten für die D._ und P._ sei ein
Fixpreis vereinbart worden. Die in der Beilage 1 zur Revisionsverfügung
verzeichneten Stunden entsprächen somit lediglich den ursprünglich ge-
planten Stunden, welche dann aber wegen der eingeführten Kurzarbeit
nicht geleistet worden seien.
6.4.3 Die Argumentation der Beschwerdeführerin vermag nicht zu über-
zeugen. Denn es lässt sich kaum schlüssig erklären, weshalb sie von den
Arbeitnehmenden die Spalte "Std. 1", welche gemäss Legende die effek-
tiv gearbeiteten Stunden ausweist, ausfüllen liess, wenn nicht, um eine
gewisse Kontrolle darüber zu haben, welcher Arbeitsaufwand für die je-
weiligen Kunden bzw. Projekte anfiel. Eine Einsichtnahme in diese Stun-
denbelege, insbesondere in die Einträge in deren Spalten "Std. 1" und
"Std. 2", legt vielmehr aufgrund der dortigen Tätigkeitsumschreibungen
den Schluss nahe, dass die dort vermerkten Beschäftigungen (Software-
design, -programmierung und -testung) Arbeitsleistungen im wirtschaftli-
chen Interesse der Beschwerdeführerin darstellen. Daran, dass diese Ar-
beitsstunden im wirtschaftlichen Interesse der Beschwerdeführerin geleis-
tet wurden und sie daher nicht als Ausfallstunden zu werten sind, kann
deshalb kein Zweifel bestehen. Wie die Vorinstanz im Einspracheent-
scheid treffend ausführt, ist es weder plausibel noch nachvollziehbar,
weshalb die detaillierten Arbeitsrapporte nicht den tatsächlichen Gege-
benheiten entsprechen sollten. Darüber hinaus verkennt die Beschwerde-
führerin offenbar, dass allfällige unproduktive Arbeitsstunden keinesfalls
als Ausfallstunden zählen.
6.4.4 Demgemäss ist aus den Stundenbelegen der Mitarbeitenden er-
sichtlich, dass die Arbeitnehmer der Beschwerdeführerin an mehreren der
geltend gemachten Kurzarbeitstage teilweise oder vollumfänglich gear-
beitet und zum Teil sogar Mehrstunden geleistet haben.
6.5 Anhand der von der Beschwerdeführerin geführten Arbeitsrapporte
und Ferienlisten lässt sich folglich nicht feststellen, inwieweit die geltend
gemachten Ausfallstunden wirtschaftlich bedingt oder auf sonstige Abwe-
senheiten (Ferien, Krankheit etc.) zurückzuführen sind. Es fehlt mit ande-
ren Worten an der detaillierten Erfassung der effektiv geleisteten Arbeits-
B-3996/2013
Seite 15
zeit. Denn hierzu müssen fortlaufend alle notwendigen Angaben – so ne-
ben der geleisteten Arbeitszeit und den Ausfallstunden namentlich auch
ein allfälliger Gleitzeitsaldo, Absenzen infolge Ferien, Krankheit, Unfall
oder unbezahltem Urlaub und sonstige Fehlzeiten sowie Mehrstunden –
tatsächlich und korrekt eingetragen werden (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 8C_731/2011 vom 24. Januar 2012 E. 3.4). Derartige detaillierte
Angaben hat die Beschwerdeführerin weder auf den Arbeitsrapporten und
Ferienlisten noch auf einem anderen sich in den Akten befindlichen Do-
kument eingetragen (zum Erfordernis solcher detaillierter Angaben vgl.
auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3424/2010 vom 6. April
2011 E. 5).
6.6 Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten und den
effektiven Arbeitsausfällen sind und ob daraus irgendwelche Schlüsse auf
ein systematisches Vorgehen oder nur auf eine geringe Fahrlässigkeit zu
ziehen sind, ist rechtlich unerheblich (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.7 und B-3083/2011 vom
3. November 2011 E. 5.6).
6.7 Es ist daher mit der Vorinstanz dafür zu halten, dass die von der Be-
schwerdeführerin angerufenen Arbeitsrapporte und Ferienlisten dem Er-
fordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht genügen.
7.
7.1 Weiter ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin praktizierte
arbeitsvertragliche Regelung der Arbeitszeit verbunden mit der betriebs-
üblichen Verpflichtung der Arbeitnehmenden, der Arbeitgeberin jeweils
schriftlich per E-Mail mitzuteilen, wann sie einen oder mehrere halbe(n)
Tag(e) oder einen oder mehrere ganze(n) Tag(e) abwesend sind (bei Ab-
senzen infolge Ferien, Weiterbildung, Krankheit, Unfall, Militär- oder Zivil-
dienst), allenfalls eine Arbeitszeitkontrolle überflüssig machen kann, falls
die E-Mails ihrem Absendezeitpunkt und Urheber eindeutig zugeordnet
werden können.
7.2 Von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkon-
trolle gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewichen werden, wenn de-
ren Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, das heisst
die prozessuale Formstrenge exzessiv und durch kein schutzwürdiges In-
teresse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
B-3996/2013
Seite 16
verhindert (Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichts C 115/06
vom 4. September 2006 E. 1.1, mit Verweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1).
7.3 Eine Regelung, bei der, wie bei der Beschwerdeführerin, die Arbeit-
nehmenden jeweils ihre halb- bzw. ganztäglichen Abwesenheiten der Be-
schwerdeführerin schriftlich per E-Mail melden, vermag für die eigene
Lohnbuchhaltung der Arbeitgeberin genügen. Bei Firmen mit eingeführter
Kurzarbeit ist indessen eine besondere Fallkonstellation gegeben. Wie
das Bundesgericht hinsichtlich eines Unternehmens mit eingeführter
Kurzarbeit erklärte, sind die Arbeitsreserven reduziert, und es wird nur
noch teilzeitlich gearbeitet. Oftmals werden einzelne Mitarbeiter oder die
gesamte Belegschaft für ganze Arbeitstage vom Erscheinen am Arbeits-
platz befreit. Auch bei anderen Betrieben ist es zumindest wenig wahr-
scheinlich, dass sich der an den übrigen Tagen zu bewältigende Arbeits-
anfall jeweils exakt in den üblicherweise vorgegebenen Tagesarbeitsstun-
den erledigen lässt. Denkbar ist, dass gewisse Restarbeiten an einzelnen
Tagen über diese ordentliche Tagesarbeitszeit hinaus zum Abschluss ge-
bracht werden, damit die Arbeit nicht noch am Folgetag zum Beispiel ein-
zig für eine Arbeitsstunde wieder aufgenommen werden muss. Auch der
umgekehrte Fall ist denkbar (Urteil des Eidgenössischen Versicherungs-
gerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2). Ohnehin sind bei aus-
nahmslos immer gleich langer Arbeitsdauer (vorliegend 4.1 bzw. 8.2
Stunden) Zweifel angebracht, ob die angegebene Arbeitszeit der tatsäch-
lich geleisteten Arbeitszeit entspricht (vgl. Urteil des Bundesverwaltungs-
gerichts B-8569/2007 vom 24. Juni 2008 E. 2.3; vgl. auch
MÜLLER/OECHSLE, Die Pflicht zur Arbeitszeiterfassung, in: Aktuelle Juristi-
sche Praxis [AJP] 2007, S. 847 ff., S. 854).
7.4 Aufgrund der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann ent-
gegen der Ansicht der Beschwerdeführerin somit nicht von einer über-
spitzt formalistischen Vorgehensweise der Vorinstanz gesprochen wer-
den, wenn sie in Nachachtung von Art. 46b Abs. 1 AVIV mangels einer
betrieblichen Arbeitszeitkontrolle den Arbeitszeitausfall der Mitarbeiter als
nicht hinreichend kontrollierbar bezeichnete (vgl. Urteil des Eidgenössi-
schen Versicherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 2.2;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7902/2007 vom 24. Juni 2007
E. 6.2.2 f. und B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 3.3).
B-3996/2013
Seite 17
8.
8.1 Zudem bringt die Beschwerdeführerin beschwerdeweise vor, in Bezug
auf die Änderungskündigung vom 30. Januar 2012 betreffend den Mitar-
beiter A._ sei nicht richtig, dass während der Dauer der Kündi-
gungsfrist die Kurzarbeitsentschädigung auf der Basis des ursprünglichen
Pensums abgerechnet worden sei. Für A._ seien in den Monaten
Februar und März 2012 insgesamt 17.5 Ausfalltage gemeldet worden,
was einem Pensum von 44 % entspreche. Für den Mitarbeiter C._
seien während der Dauer der Kündigungsfrist von Februar bis April 2012
insgesamt 36 Ausfalltage mitgeteilt worden, was einem Pensum von 63 %
entspreche. Damit seien für C._ insgesamt 1.5 Tage mehr als der
ungekündigte Anteil seines Pensums geltend gemacht worden. In diesem
Umfang werde eine nachträgliche Kürzung der bezogenen Kurzarbeits-
entschädigung akzeptiert. Dies würde höchstens zu einer Rückerstattung
im Umfang der zu viel bezogenen Stunden führen. Keinesfalls dürfe die
Beschwerdeführerin wegen dieses Umstands zur Rückerstattung der ge-
samten Kurzarbeitsentschädigung verpflichtet werden.
8.2 Die Vorinstanz führt in ihrer Begründung des Einspracheentscheids
demgegenüber an, die Ausführungen bezüglich den Berechnungen zu
den Änderungskündigungen bei A._ und C._ seien unbe-
helflich, da sie nicht den Grundmechanismen der Kurzarbeitszeitregelung
folgten.
8.3 Kurzarbeit liegt vor, wenn die normale Arbeitszeit verkürzt ist oder die
Arbeit ganz eingestellt wird (Art. 31 Abs. 1 AVIG). Dabei besteht ein An-
spruch auf Kurzarbeitsentschädigung nur bei ungekündigten Arbeitsver-
hältnissen (Art. 31 Abs. 1 Bst. c AVIG). Entsprechend betrifft Kurzarbeit
nur Arbeitsausfälle innerhalb eines ungekündigten Arbeitsverhältnisses
(SCARTAZZINI/HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl. 2012,
§ 20 Rz. 33). Gemäss dem Willen des Gesetzgebers erlischt der An-
spruch bereits mit der Kündigung selbst. Damit soll sichergestellt werden,
dass der Arbeitgeber die Lohnzahlung während der Kündigungsfrist nicht
auf die Arbeitslosenversicherung abwälzt und die Kurzarbeit tatsächlich
zur Erhaltung von Arbeitsplätzen dient (BBl 1980 III 591). Die Kurzar-
beitsentschädigung stellt ein Ersatzeinkommen dar, bevor sich das Risiko
der Arbeitslosigkeit verwirklicht hat (UELI KIESER, Schweizerisches Sozial-
versicherungsrecht, 2008, § 9 Rz. 47).
B-3996/2013
Seite 18
8.4 Vorliegend hat die Beschwerdeführerin gegenüber dem Mitarbeiter
A._ am 30. Januar 2012 eine Änderungskündigung ausgespro-
chen, mit welcher das bisherige 80%ige Stellenpensum unter Berücksich-
tigung der zweimonatigen Kündigungsfrist per 1. April 2012 auf ein Pen-
sum von 60 % herabgesetzt worden ist. Ab dem 30. Januar 2012 handel-
te es sich demnach nur noch im Rahmen eines 60%igen Pensums um
ein ungekündigtes Arbeitsverhältnis, für welches Kurzarbeitsentschädi-
gung überhaupt beantragt werden kann. Wie den nachträglich eingereich-
ten Tabellen "Kurzarbeit u. Ferien 2012" für Februar 2012 und März 2012
entnommen werden kann, ging die Beschwerdeführerin bei ihrer Berech-
nung der wirtschaftlich bedingten Ausfalltage von A._ demgegen-
über weiterhin von einem 80%igen Pensum aus (4 freie Freitage,
10 Ausfalltage und 7 Arbeitstage im Februar 2012; 5 freie Freitage,
10.5 Ausfalltage und 6.5 Arbeitstage im März 2012). Diese von der Be-
schwerdeführerin getroffene Annahme geht auch aus den Rapporten über
die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für die Abrechnungsperioden
Februar 2012 und März 2012 hervor (10 Ausfalltage im Februar 2012;
10.5 Ausfalltage im März 2012). Die Beschwerdeführerin hätte bei der Be-
rechnung der Ausfalltage jede Woche 20 Stellenprozente, also jeweils ein
Tagespensum, als gekündigt ausser Acht lassen müssen, was sie jedoch
nicht tat. Damit machte die Beschwerdeführerin für die gekündigten
20 Stellenprozente des Mitarbeiters A._ unrechtmässigerweise
Kurzarbeitsentschädigung geltend. Die diesbezüglichen Vorbringen der
Beschwerdeführerin sind deshalb unbehelflich.
Entsprechendes ist in Bezug auf den Mitarbeiter C._ festzuhalten.
Ihm sprach die Beschwerdeführerin ebenfalls am 30. Januar 2012 eine
Änderungskündigung aus. Diese beinhaltete die Herabsetzung des bishe-
rigen 100%igen Stellenpensums unter Berücksichtigung einer dreimona-
tigen Kündigungsfrist per 1. Mai 2012 auf ein Pensum von 60 %. Damit
konnte die Beschwerdeführerin ab dem 30. Januar 2012 für die gekündig-
ten 40 Stellenprozente, also für jeweils zwei Tagespensen pro Woche,
keine Kurzarbeitsentschädigung mehr beantragen. Aus den nachgereich-
ten Tabellen "Kurzarbeit u. Ferien 2012" für Februar 2012 bis April 2012
geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin ihrer Berechnung nach
wie vor ein 100%iges Pensum zugrunde legte (11 Ausfalltage und 10 Ar-
beitstage im Februar 2012; 14 Ausfalltage und 8 Arbeitstage im März
2012; 14 Ausfalltage und 4.5 Arbeitstagen im April 2012 bei 2.5 freien Ta-
gen infolge Karfreitag, Ostermontag und Sechseläuten). Den Rapporten
über die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden für die Abrechnungsperi-
oden Februar 2012 bis April 2012 ist dieselbe Berechnungsgrundlage zu
B-3996/2013
Seite 19
entnehmen (11 Ausfalltage im Februar 2012; 14 Ausfalltage im März
2012; 14 Ausfalltage im April 2012). Folglich beantragte die Beschwerde-
führerin im Umfang der gekündigten 40 Stellenprozente auch hinsichtlich
ihres Mitarbeiters C._ zu Unrecht Kurzarbeitsentschädigung.
9.
9.1 Schliesslich begründet die Beschwerdeführerin ihre Beschwerde
eventualiter damit, dass sie zumindest in ihrem berechtigten Vertrauen
auf eine ausreichende Kontrolle zu schützen wäre. Weder der Verfügung
der kantonalen Amtsstelle betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit noch
der Informationsbroschüre "Kurzarbeitsentschädigung" lasse sich ent-
nehmen, wie die Arbeitszeitkontrolle genau zu erfolgen habe, damit den
gesetzlichen Anforderungen Genüge getan werde. Insbesondere werde
keine zahlenmässige Erfassung der einzelnen Arbeitsstunden gefordert.
Auch von den zuständigen Stellen sei nie über die genauen Anforderun-
gen an die Arbeitszeitkontrolle informiert worden. Dies stelle zweifellos
eine Verletzung der behördlichen Aufklärungspflicht dar. Die Abgabe einer
Informationsbroschüre, die im entscheidenden Punkt viel zu unbestimmt
gehalten sei, vermöge den Anforderungen an diese Aufklärungspflicht
nicht zu genügen. Auch werde es versäumt, auf die Rechtsnachteile hin-
zuweisen, die aus einer mangelnden oder ungenügenden Kontrolle resul-
tierten. Anhand der zur Verfügung stehenden Informationen habe davon
ausgegangen werden können und müssen, dass die Arbeitszeitkontrolle
den gesetzlichen Anforderungen entspreche. Sie habe sich deshalb gut-
gläubig darauf beschränkt, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden
sowie sämtliche Absenzen zu erfassen.
Damit beruft sich die Beschwerdeführerin sinngemäss auf den Grundsatz
des Vertrauensschutzes.
9.2 Die Vorinstanz wendet in ihrem Einspracheentscheid diesbezüglich
ein, dass auf die Notwendigkeit einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
und deren Anforderungen insbesondere in der Verfügung der kantonalen
Amtsstelle betreffend Voranmeldung von Kurzarbeit und im Info-Service
Kurzarbeitsentschädigung hingewiesen werde. Die Hinweise seien ein-
deutig und einfach verständlich formuliert. Verblieben trotzdem Unsicher-
heiten, obliege es dem Betrieb, bei den Vollzugsstellen entsprechende
Rückfragen vorzunehmen.
B-3996/2013
Seite 20
9.3 Unterbleibt eine Auskunft entgegen gesetzlicher Vorschrift oder ob-
wohl sie nach den im Einzelfall gegebenen Umständen geboten war, hat
die Rechtsprechung dies der Erteilung einer unrichtigen Auskunft gleich-
gestellt (BGE 131 V 472 E. 5, mit Verweis unter anderem auf BGE 124 V
215 E. 2b). Ein behördliches Verhalten gebietet nach dem Grundsatz von
Treu und Glauben (Art. 9 BV) unter bestimmten Voraussetzungen eine
vom materiellen Recht abweichende Behandlung (BGE 131 V 472 E. 5
und 127 I 31 E. 3a).
9.4 Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts obliegt es in erster Li-
nie der den Antrag stellenden Unternehmen abzuklären, ob ihr Zeiterfas-
sungssystem eine im Hinblick auf die Anspruchsberechtigung ausrei-
chende Kontrolle gewährleistet (Urteile des Eidgenössischen Versiche-
rungsgerichts C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 5/04 vom
27. Mai 2004 E. 5.1). Zwar sieht Art. 27 Abs. 1 ATSG seit dem 1. Januar
2003 eine allgemeine und permanente Aufklärungspflicht der Versiche-
rungsträger und Durchführungsorgane vor, die nicht erst auf persönliches
Verlangen der interessierten Personen zu erfolgen hat. Dieser ist die Ar-
beitslosenkasse aber durch die Abgabe der Informationsbroschüre "Kurz-
arbeitsentschädigung" hinreichend nachgekommen (Urteile des Eidge-
nössischen Versicherungsgerichts C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3
und C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.2). In dieser Broschüre (Aus-
gabe 2011) findet sich der bereits erwähnte Hinweis, dass der Anspruch
auf Kurzarbeitsentschädigung eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle vor-
aussetze. Als Beispiele für eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle werden
Stempelkarten und Stundenrapporte genannt. Die Kontrolle habe täglich
über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirt-
schaftlich bedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen Absen-
zen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder Militärdienstabwesenheiten
Auskunft zu geben.
9.5 Wie das Bundesgericht bereits im Urteil C 115/06 vom 4. September
2006 E. 3.3 festgehalten hat, wäre es wünschenswert, dass die Hinweise
hinsichtlich der Bestimm- und Kontrollierbarkeit des Arbeitszeitausfalls
angesichts ihrer Bedeutung für die in wirtschaftlich schwierigen Verhält-
nissen befindlichen Arbeitgeber in der Informationsbroschüre eigens her-
vorgehoben und der Begriff der "betrieblichen Arbeitszeitkontrolle" mit
demjenigen der "täglich fortlaufend geführten Arbeitszeitkontrolle" näher
umschrieben werden. Weiter hält das Bundesgericht fest, dass es sinnvoll
wäre, zusätzlich den im Antragsformular für Kurzarbeitsentschädigung
unter der Rubrik "nicht anspruchsberechtigte Arbeitnehmer" angebrach-
B-3996/2013
Seite 21
ten Hinweis auf den fehlenden Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
bei nicht ausreichend kontrollierbarer Arbeitszeit mit einem Verweis auf
die geforderte Arbeitszeitkontrolle zu präzisieren. Dadurch könnten Rück-
forderungen möglicherweise vermehrt vermieden werden. Soweit ersicht-
lich, sind diese Anregungen aus der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
bis heute allerdings nicht umgesetzt worden.
9.6 Dies ändert jedoch nichts daran, dass die Vorinstanz mit der Abgabe
der Broschüre ihrer allgemeinen Informationspflicht gemäss Art. 27 Abs. 1
ATSG Genüge getan hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts C 115/06 vom
4. September 2006 E. 3.4). Obwohl diese Informationsbroschüre "Kurzar-
beitsentschädigung" einen gewissen Umfang aufweist, ist deren Lektüre
zumutbar. Es liegt in erster Linie am jeweiligen Gesuchsteller, die Infor-
mationsbroschüre (und das Antragsformular für Kurzarbeitsentschädi-
gung) mit der gebotenen Sorgfalt zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten
Fragen an die zuständigen Stellen zu gelangen. Verzichtet er darauf, trägt
er die damit verbundenen Nachteile (Urteil des Eidgenössischen Versi-
cherungsgerichts C 115/06 vom 4. September 2006 E. 3.4; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts B-7898/2007 vom 13. Mai 2008 E. 4.2 und B-
7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 7.1).
10.
Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich somit, dass vorliegend
der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht hinreichend kontrollierbar ist
und die Beschwerdeführerin in Bezug auf die gekündigten Arbeitspensen
der Mitarbeiter A._ und C._ zu Unrecht Kurzarbeitsent-
schädigung beansprucht hat. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht die
Rückerstattung der ausgerichteten Kurzarbeitsentschädigung im Betrag
von Fr. 173'899.80 verlangt, die Kurzarbeitsentschädigung für Januar
2013 in Höhe von Fr. 9'017.40 nicht ausbezahlt und einen Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung bis April 2013 verneint. Die Beschwerde er-
weist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen.
11.
11.1 Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind die Verfahren vor
dem Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kos-
tenpflicht gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes (vgl. Urteile des Bundesverwaltungs-
gerichts B-7902/2007 vom 24. Juni 2007 E. 10 und B-7898/2007 vom
13. Mai 2008 E. 6.1). Geht es wie vorliegend um Vermögensinteressen,
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Seite 22
richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Umfang und der
Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der finan-
ziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und Art. 2 Abs. 1
des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädi-
gungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR. 173.320.2]). Bei
Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streitwert zwischen
Fr. 100'000.– und Fr. 200'000.– beträgt die Gerichtsgebühr Fr. 2'000.– bis
Fr. 10'000.– (Art. 4 VGKE). Im vorliegenden Fall beträgt der Streitwert
Fr. 173'899.80, weshalb die Gerichtsgebühr auf Fr. 4'000.– festgelegt
wird. Der einbezahlte Kostenvorschuss in gleicher Höhe ist zur Bezah-
lung der Verfahrenskosten zu verwenden.
11.2 Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht
zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).