Decision ID: bba499e2-0374-5b40-a077-5cda428108ee
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Gesuch vom 25. März 2013 ersuchte die Beschwerdeführerin die Vor-
instanz um Zulassung ihres Zeichens APPLE zum Markenschutz für
Dienstleistungen in Klasse 37 sowie für folgende Waren:
14: Schmuckwaren; Uhren; Armbanduhren; Waren aus Edelmetallen oder da-
mit plattiert; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Stoppuhren; Anstecknadeln
(Schmuckwaren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edel-
metall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plat-
tiert; Krawattenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edel-
metall oder damit plattiert; Armbänder aus Edelmetall oder damit plattiert;
Halsketten aus Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder
damit plattiert; kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall
oder damit plattiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuck-
klammern aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder da-
mit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Strass
(Edelsteinimitation); Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren.
28: Spielzeug, Spiele und Spielwaren; elektronisches Spielzeug, Spiele und
Spielwaren; Musikspielzeug, -spiele und -spielwaren; Handkonsolen zum
Spielen elektronischer Spiele; handbetätigte Computerspiele und Spielgeräte
ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder
Monitor; freistehende Videospielautomaten mit Display; elektronische Compu-
terspiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bild-
schirm oder Monitor; Geräte für elektronische Spiele ausgenommen solche
zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; Videospiele aus-
genommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Moni-
tor; Unterhaltungsspielautomaten; Unterhaltungsspielautomaten mit Display;
Spielzeugcomputer (nicht betriebsfähig); Spielzeugmobiltelefone (nicht be-
triebsfähig); elektronische Taschengeräte als Spielzeug; Spielzeugtongeräte;
Spielzeugspieldosen; Spielzeugmusikinstrumente; Spielzeug-Recorder zum
Abspielen von Melodien und Kassetten; batteriebetriebenes Spielzeug; Spiel-
geräte mit Videoausgang zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder
Monitor; freistehende Spielautomaten mit Videoausgang; interaktives Compu-
terspielzeug und Spiele; Spielkarten; Teile und Zubehör für die vorgenannten
Waren.
B.
Die Vorinstanz beanstandete das Gesuch mit Schreiben vom 31. März und
13. Juni 2014. Sie stellte sich auf den Standpunkt, das Zeichen gehöre für
einen Teil der in den Klassen 14 und 28 beanspruchten Waren zum Ge-
meingut, da es von den Verkehrskreisen – aus dem Englischen mit "Apfel"
übersetzt – als bezeichnender Hinweis auf die Ausstattung und/oder den
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thematischen Inhalt der Waren, nicht aber als betrieblicher Herkunftshin-
weis aufgefasst werde. Sie beanstandete das Gesuch zudem in formeller
Hinsicht bezüglich der Formulierung des Dienstleistungsverzeichnisses.
C.
Mit Stellungnahme vom 14. Oktober 2014 behob die Beschwerdeführerin
die gerügten formellen Mängel und bestritt den Gemeingutcharakter ihres
Zeichens mit der Begründung, es werde infolge Berühmtheit der Marke
APPLE nicht als beschreibende Angabe verstanden; die Verkehrskreise
assoziierten das Zeichen mit der Markeninhaberin, nicht mit der Frucht. Im
Übrigen sei ein Apfel als Form oder Motiv für Schmuck oder Uhren nicht
allgemein üblich und referenziere nur eines von vielen möglichen Themen
von Spielwaren, weshalb ihm die Unterscheidungskraft mit Bezug auf die
beanspruchten Waren nicht abgesprochen werden dürfe. Sie berief sich
sodann mit Verweis auf Voreintragungen im Markenregister auf den Grund-
satz der Gleichbehandlung.
D.
Die Vorinstanz hielt mit Schreiben vom 12. Januar 2015 an der teilweisen
Zurückweisung des Zeichens fest. Die Apfelform sei für die strittigen Waren
angesichts der grossen Formenvielfalt nicht unerwartet, das Apfelmotiv üb-
lich. Der Schutz der berühmten Marke könne im Eintragungsverfahren
nicht geltend gemacht werden, vielmehr wäre die behauptete Assoziierung
des Zeichens APPLE mit der Beschwerdeführerin anhand einer Verkehrs-
durchsetzung glaubhaft zu machen. Ein Anspruch auf Gleichbehandlung
falle mangels Vergleichbarkeit der zitierten Voreintragungen mit dem ange-
meldeten Zeichen ausser Betracht.
E.
Die Beschwerdeführerin bestritt die Argumentation der Vorinstanz mit Stel-
lungnahme vom 28. Mai 2015, wobei sie an ihren bisherigen Vorbringen
festhielt. Sie stellte klar, dass sie sich weder auf die Berühmtheit noch die
Verkehrsdurchsetzung des Zeichens berufe, doch habe die Prüfung der
Unterscheidungskraft gestützt auf das Verständnis des relevanten Publi-
kums zu erfolgen. Hinweise auf Formen und Motive seien erst vom Mar-
kenschutz auszunehmen, wenn diese für die beanspruchten Waren typisch
und nicht bereits dann, wenn sie nicht unerwartet seien. Ferner könne ein
Zeichen nicht allein deshalb zum Gemeingut gezählt werden, weil es ein
mögliches Thema der beanspruchten Waren beschreibe.
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F.
Die Vorinstanz beharrte mit Schreiben vom 29. Oktober 2015 auf ihrem
Standpunkt und fügte ergänzend an, das Zeichen sei auch aufgrund der
Tatsache, dass es für einen Teil der Waren als direkt beschreibender Hin-
weis auf die dreidimensionale Ausstattung aufgefasst werde, vom Marken-
schutz auszuschliessen; ein absolutes Freihaltebedürfnis liege indessen
nicht vor. Die Beschwerdeführerin wiederholte ihre bisherigen Vorbringen
mit Eingabe vom 2. Mai 2016.
G.
Mit Verfügung vom 13. September 2016 liess die Vorinstanz das Zeichen
für die in Klasse 37 beanspruchten Dienstleistungen sowie einen Teil der
Waren in Klassen 14 und 28 zur Eintragung im Markenregister zu, wies es
jedoch für folgende Waren zurück:
14: Schmuckwaren; Uhren; Armbanduhren; Waren aus Edelmetallen oder da-
mit plattiert; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Anstecknadeln (Schmuck-
waren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus Edelmetall oder
damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit plattiert; Krawat-
tenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus Edelmetall oder
damit plattiert; Armbänder aus Edelmetall oder damit plattiert; Halsketten aus
Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert;
kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plat-
tiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Schmuckklammern aus
Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall oder damit plattiert;
Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert; Skulpturen aus
Edelmetall oder damit plattierte Waren.
28: Spielzeug, Spiele und Spielwaren; elektronisches Spielzeug, Spiele und
Spielwaren; Musikspielzeug, -spiele und -spielwaren; handbetätigte Compu-
terspiele ausgenommen solche zur Verwendung mit einem externen Bild-
schirm oder Monitor; elektronische Computerspiele ausgenommen solche zur
Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor; Videospiele ausge-
nommen solche zur Verwendung mit einem externen Bildschirm oder Monitor;
Spielzeugtongeräte; Spielzeugspieldosen; batteriebetriebenes Spielzeug; in-
teraktives Computerspielzeug und Spiele; Spielkarten; Teile und Zubehör für
die vorgenannten Waren.
Zur Begründung führte sie aus, das Zeichen, das von den Verkehrskreisen
mit "Apfel" übersetzt werde, beschreibe den thematischen Inhalt und die
Ausstattung der strittigen Waren. Es werde nicht als betrieblicher Her-
kunftshinweis verstanden. Im Zusammenhang mit Schmuck, Uhren und
Spielzeug sei der Apfel als Form, Motiv und dreidimensionale Ausstattung
nicht unerwartet. Weiter sei der Apfel ein mögliches Thema der bean-
spruchten Spielwaren, wobei es auf die Üblichkeit des thematischen Inhalts
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nicht ankomme. Die behauptete Berühmtheit der Marke APPLE sei im Mar-
keneintragungsverfahren unbeachtlich, mit Blick auf die Rechtssicherheit
sei auch eine Verkehrsdurchsetzung des Zeichens für die strittigen Waren
gestützt auf Institutsnotorietät zu verneinen. Die Frage des Freihaltebedürf-
nisses liess die Vorinstanz ausdrücklich offen. Sie verneinte schliesslich
einen sich aus älteren Markeneintragungen ergebenden Anspruch der Be-
schwerdeführerin auf Gleichbehandlung mangels Vergleichbarkeit mit dem
angemeldeten Zeichen.
H.
Gegen diese Verfügung erhob die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
13. Oktober 2016 Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht und
stellte die Rechtsbegehren, Ziff. 1 der Verfügung der Vorinstanz betreffend
die Zurückweisung des Markeneintragungsgesuchs CH Nr. 51046/2014 sei
aufzuheben und die Vorinstanz sei anzuweisen, das hinterlegte Zeichen für
sämtliche beanspruchten Waren in den Klassen 14 und 28 ins schweizeri-
sche Markenregister einzutragen, unter Kosten- und Entschädigungsfol-
gen. Eventualiter beantragte sie die Rückweisung der Sache zur Neubeur-
teilung an die Vorinstanz.
Sie brachte zur Begründung im Wesentlichen vor, die Vorinstanz habe ih-
rem Entscheid eine falsche Einschätzung des Verständnisses der relevan-
ten Verkehrskreise zugrunde gelegt und dem hinterlegten Zeichen zu Un-
recht die Unterscheidungskraft abgesprochen. Eine Übersetzung des Zei-
chens mit "Apfel" aus dem Englischen greife zu kurz. Das Verständnis der
Verkehrskreise werde vielmehr von der überragenden Bekanntheit bzw.
Berühmtheit der Marke APPLE beeinflusst, weshalb sie das Zeichen in Ver-
bindung mit beliebigen Waren nicht mit einem Apfel, sondern mit der Be-
schwerdeführerin assoziierten. Zudem sei die Beweisführung durch die
Vorinstanz hinsichtlich bestehender Warenformen und Motive auf dem
Markt ungenügend, da die Belege mehrheitlich undatiert seien und keinen
Bezug zur Schweiz aufwiesen. Einem Zeichen sei die Eintragung erst dann
zu verweigern, wenn das beschriebene Motiv, die Form oder Ausstattung
bei den entsprechenden Waren allgemein üblich, mithin charakteristisch
und typisch seien, was vorliegend nicht zutreffe. Die Vorinstanz habe bei
der Beurteilung der zur Frage stehenden Wortmarke die für Formmarken
geltenden Kriterien angewandt und damit den Prüfungsmassstab für die
zwei Markenarten unsachgemäss vermischt. Schliesslich habe sie den An-
spruch auf Gleichbehandlung ohne sachliche Gründe verweigert.
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I.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2017
die Abweisung der Beschwerde. Sie hielt an ihrer Auffassung fest, wonach
das Zeichen APPLE im Zusammenhang mit den strittigen Waren als Hin-
weis auf Ausstattung und thematischen Inhalt verstanden werde und es
ihm folglich an Unterscheidungskraft fehle. Der Markenschutz sei nicht erst
dann zu verweigern, wenn das beschriebene Motiv typisch, sondern bereits
dann, wenn dieses nicht unerwartet sei. Bei grosser Formenvielfalt komme
einem die Form beschreibenden Begriff erst Unterscheidungskraft zu,
wenn die Form an sich originell sei, was nicht auf die Apfelform zutreffe.
Mit der Eintragung eines generischen Begriffs wie "Apple" werde der Hin-
weis auf die damit beschriebene Form bzw. das Motiv monopolisiert. Die
Vorinstanz bestritt sodann eine unzureichende Beweisführung und brachte
vor, auch ausländische Internetseiten könnten zur Beurteilung der Formen-
vielfalt in der Schweiz herangezogen werden.
J.
Die Beschwerdeführerin konterte mit Replik vom 7. April 2017, mit der Re-
gistrierung des Zeichens werde nicht das Motiv als solches monopolisiert,
handle es sich dabei doch um eine Wort-, nicht um eine Formmarke. So-
weit sich die Vorinstanz neu auf ein Freihaltebedürfnis des Zeichens be-
rufe, sei ihr darin nicht zu folgen, da ein solches nur anzunehmen sei, wenn
die Wortmarke auf allgemein übliche Gestaltungsmotive hinweise. Ein Ap-
fel, sollte das Zeichen denn mechanisch dahingehend übersetzt werden,
sei als Ausstattungsmerkmal für die strittigen Waren nicht allgemein üblich.
Bei einer Wortmarke dürfe keine Unterscheidungskraft von der beschrie-
benen Form als solche erwartet werden. Sie hielt im Übrigen an ihren bis-
herigen Vorbringen fest und reichte neue Belege betreffend das Verständ-
nis des Zeichens APPLE ein.
K.
Mit Duplik vom 23. Mai 2017 bekräftigte die Vorinstanz ihre bisherigen Vor-
bringen. Die von der Beschwerdeführerin eingereichten Belege würdigte
sie mangels Bezug zu den strittigen Waren als wenig aussagekräftig.
L.
Die auf Antrag der Beschwerdeführerin auf den 18. September 2017 ange-
setzte mündliche Parteiverhandlung wurde nach Rückzug des entspre-
chenden Antrags mit Verfügung vom 6. September 2017 wieder abgesagt.
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M.
Mit unaufgeforderter Stellungnahme vom 18. September 2017 äusserte
sich die Beschwerdeführerin erneut zur Praxis bezüglich Ausstattungshin-
weisen und reichte weitere Belege im Zusammenhang mit dem Verständ-
nis der Verkehrskreise nach.
N.
Auf weitere Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird, so-
weit erforderlich, im Rahmen der folgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung von Beschwerden
gegen Eintragungsverfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig
(Art. 31 und 33 Bst. e des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[VGG, SR 173.32]). Als Markenanmelderin hat die Beschwerdeführerin am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen und ist durch die angefochtene
Verfügung, mit der ihrer Marke der Schutz teilweise verweigert wurde, be-
sonders berührt und beschwert (Art. 48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom
20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]).
Da die Beschwerde im Übrigen frist- und formgerecht erhoben (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet
wurde (Art. 63 Abs. 4 VwVG), ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
2.1 Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über den
Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz, MSchG,
SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom Markenschutz
ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke für bestimmte
Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben. Als Gemeingut gelten
einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr freizuhalten sind, ande-
rerseits Zeichen, welchen die für die Individualisierung der Ware oder
Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche Unterscheidungskraft
fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Ei-
gentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, in: sic! 2003 S. 495 E. 2 "Royal
Comfort"; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. A. 2009,
Rz. 116 ff.).
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2.2 Die Unterscheidungskraft beurteilt sich aus Sicht der Abnehmer; neben
Endabnehmern zählen zu diesen auch Marktteilnehmer vorgelagerter Stu-
fen (Urteile des BGer 4A_528/2013 vom 21. März 2014 E. 5.1 "ePostSel-
ect"; 4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.3 "Wilson"). Die Freihaltebedürf-
tigkeit beurteilt sich aus der Sicht der aktuellen und potentiellen Konkurren-
ten des Markenanmelders, die mindestens ein virtuelles Interesse daran
haben, das Zeichen ebenfalls für entsprechende Waren oder Dienstleis-
tungen zu verwenden (Urteile des BVGer B-3549/2013 vom 8. Oktober
2014 E. 4 "Palace [fig.]"; B-4763/2012 vom 16. Dezember 2013 E. 2.2 "Be-
tonhülse"; MARBACH, a.a.O., Rz. 258).
2.3 Die Unterscheidungskraft fehlt Sachbezeichnungen sowie Zeichen, die
beschreibend sind. Beschreibende Zeichen sind Angaben, die sich in ei-
nem direkten Bezug zum gekennzeichneten Gegenstand erschöpfen, also
von den massgeblichen Verkehrskreisen unmittelbar und ausschliesslich
als Aussage über bestimmte Eigenschaften der zu kennzeichnenden Wa-
ren oder Dienstleistungen verstanden werden. Hierunter fallen namentlich
Wörter, die geeignet sind im Verkehr als Hinweis auf Art, Zusammenset-
zung, Qualität, Quantität, Bestimmung, Verwendungszweck, Wert, Wir-
kungsweise, Inhalt, Form, Verpackung oder Ausstattung der beanspruch-
ten Ware oder Dienstleistung aufgefasst zu werden (BGE 128 III 447 E. 1.5
"Première"; MATTHIAS STÄDELI/SIMONE BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, in: Lucas
David/Markus Frick [Hrsg.], Markenschutzgesetz, Basler Kommentar, 3. A.
2016, Art. 2 N. 84; MARBACH, a.a.O., Rz. 247, 313 f.). Zum Gemeingut ge-
hören ferner Inhaltsangaben für Waren, die vor allem ihres thematischen
Inhalts und nicht ihrer materiellen Komponenten wegen nachgefragt wer-
den (Urteil des BVGer B-7995/2015 vom 15. März 2017 E. 3.1 "Touch ID";
STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 106).
2.4 Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder An-
spielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistungen
hindeuten, macht ein Zeichen noch nicht zum Gemeingut. Der gedankliche
Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss vielmehr der-
art sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für einen erhebli-
chen Teil der schweizerischen Markenadressaten ohne besondere Denk-
arbeit oder besonderen Aufwand an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III
447 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b/aa "Securitas"; Urteil des BVGer
B-4697/2014 vom 16. Dezember 2016 E. 4.2 "Apotheken Cockpit").
2.5 Bei Waren wie Medien und Druckerzeugnissen, die ihres thematischen
Inhalts und nicht ihrer äusseren Merkmale wegen nachgefragt werden,
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werden Titel und Überschriften nicht ohne weiteres als Kennzeichen einer
betrieblichen Herkunft verstanden. Da nahezu alle Begriffe einen mögli-
chen Inhalt beschreiben können, sind jedoch keine übertrieben hohen An-
forderungen an die Unterscheidungskraft von Marken für inhaltsbezogene
Waren zu stellen (Urteile des BVGer B-3528/2012 vom 17. Dezember 2013
E. 5.2.3 "Venus [fig.]"; B-2642/2008 vom 30. September 2009 E. 5.3 "Park
Avenue"; B-1759/2007 vom 28. Februar 2008 E. 3.4 "Pirates of the Car-
ribean"). Die Unterscheidungskraft wird folglich nicht mit jedem denkbaren
thematischen Bezug beseitigt, der sich zwischen Marke und Ware herstel-
len lässt, vielmehr muss dieser hinreichend bestimmt sein (Urteil des
BVGer B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 E. 4.3.1 "Rapunzel" m.w.H.).
Erschöpft sich der Sinngehalt des Zeichens in der unmittelbaren Beschrei-
bung eines möglichen Inhalts, ohne dass dieses weitere Elemente enthält,
die ihm konkrete Unterscheidungskraft verleihen, gehört es zum Gemein-
gut (Urteile des BVGer B-3528/2012 E. 5.2.3 "Venus [fig.]"; B-3331/2010
vom 3. November 2010 E. 6.3.2 "Paradies").
2.6 Mit der zusätzlichen Prüfung eines Freihaltebedürfnisses an Marken,
die allein in einem Sinnbezug auf den Inhalt, die Form oder Gestalt der
gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen bestehen, wird der Ver-
breitung und Häufigkeit des Motivs oder Themas am Markt und damit dem
konkreten Verwendungsinteresse der Mitanbieter Rechnung getragen (Ur-
teile des BVGer B-1759/2007 E. 4 "Pirates of the Caribbean"; B-5996/2013
E. 5.3 "Froschkönig"). Freihaltebedürftig sind Wortmarken, die auf Gestal-
tungsmotive hinweisen, welche für die Waren allgemein üblich oder durch
den Gebrauchszweck in naheliegender Weise vorgegeben sind (Urteile
des BVGer B-5996/2013 E. 3.3 "Froschkönig"; B-3815/2014 E. 4.4 "Ra-
punzel"; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2 N. 160). Anspie-
lungen auf verbreitete Gestaltungselemente sind indes schutzfähig, wenn
sie derart unbestimmt gefasst sind, dass sie keinen Konkurrenten daran
hindern, seinerseits die gleichen Gestaltungselemente zu nutzen (BGE
106 II 245 E. 2.d "Rotring"; Urteile des BVGer B-5996/2013 E. 3.3 "Frosch-
könig"; B-3815/2014 E. 4.4 "Rapunzel"; MARBACH, a.a.O., Rz. 314). Bei
Wortmarken für inhaltsbezogene Waren oder Dienstleistungen ist das Vor-
liegen eines schutzwürdigen Interesses der Konkurrenten am Thema, das
die Marke beschreibt, zu prüfen. Es ist insbesondere dann anzunehmen,
wenn aktuell mit entsprechenden Publikationen zu rechnen ist und das
Thema einen von den involvierten Personen unabhängigen Gegenstand
der Kultur oder Wissenschaft betrifft (Urteile des BVGer B-1759/2007 E. 4
"Pirates of the Caribbean"; B-3815/2014 E. 4.4 "Rapunzel").
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2.7 Die Markenprüfung erfolgt in Bezug auf alle vier Landessprachen. Da-
bei kommt jeder Sprache der gleiche Stellenwert zu. Eine Eintragung kann
bereits dann verweigert werden, wenn das Zeichen in einem einzigen
Sprachgebiet der Schweiz beschreibend verstanden wird (BGE 131 III 495
E. 5 "Felsenkeller"; 128 III 477 E. 1.5 "Première"; 127 III 160 E. 2b.aa
"Securitas"). Englischsprachige Ausdrücke werden im Rahmen der schwei-
zerischen Markenprüfung berücksichtigt, sofern sie für einen erheblichen
Teil der massgeblichen Verkehrskreise verständlich sind (BGE 129 III 225
E. 5.1 "Masterpiece").
2.8 Im Bereich der Zeichen des Gemeingutes sind Grenzfälle einzutragen
und ist die endgültige Entscheidung dem Zivilrichter zu überlassen (BGE
130 III 328 E. 3.2 "Swatch-Uhrband"; 129 III 225 E. 5.3 "Masterpiece").
3.
3.1 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen, wobei
diejenigen Waren und Dienstleistungen, die an Fachleute und Endkonsu-
menten zugleich vertrieben werden, aus der Sicht der weniger markterfah-
renen und grösseren Gruppe der Letztabnehmer zu beurteilen sind (Urteile
des BVGer B-2609/2012 vom 28. August 2013 E. 4.1 "Schweizer Fernse-
hen"; B‐3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 "Luminous").
3.2 Die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren und Uhren werden von
einem breiten Publikum nachgefragt und, obschon nicht täglich erworben,
mit einer durchschnittlichen Aufmerksamkeit geprüft. Die Fachkreise, da-
runter Uhrmacher, Juweliere und Goldschmiede, prüfen die Waren mit er-
höhter Aufmerksamkeit.
Die übrigen aus Edelmetall gefertigten Waren wie Schlüsselanhänger, Zier-
knöpfe usw. werden mit tiefer bis durchschnittlicher Aufmerksamkeit nach-
gefragt, während Skulpturen als seltene Anschaffungen besonders auf-
merksam geprüft werden.
Die in Klasse 28 beanspruchten Spielwaren richten sich einerseits an End-
abnehmer aller Bevölkerungsschichten, schwerpunktmässig an Kinder und
Jugendliche, andererseits an Fachkreise wie Hersteller und Händler von
Spielen mit entsprechendem Fachwissen. Die Waren werden gewöhnlich
auf ihre Altersempfehlung hin geprüft und mit leicht erhöhter Aufmerksam-
keit nachgefragt.
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Seite 11
4.
4.1 Zunächst ist der Sinngehalt des Zeichens strittig.
4.2 Folgt man der Beschwerdeführerin, verstehen die Verkehrskreise das
Zeichen APPLE im Zusammenhang mit beliebigen Waren, von Lebensmit-
teln abgesehen, infolge dessen notorischer überragender Bekanntheit bzw.
markenrechtlicher Berühmtheit als betrieblichen Herkunftshinweis und
nicht als beschreibende Angabe. Die Adressaten verbänden es gedanklich
unweigerlich mit der Beschwerdeführerin, ohne an einen Apfel zu denken.
Mithin habe die Berühmtheit der Marke APPLE einen Bedeutungswandel
herbeigeführt und den Übersetzungsvorgang von "apple" zu "Apfel" über-
lagert. Ähnlich denke ein Abnehmer bei SHELL auch nicht an eine Mu-
schel, sondern an das Mineralöl/Erdgas-Unternehmen; bei NIKE nicht an
die griechische Göttin, sondern an den Sportartikelhersteller; bei WIN-
DOWS nicht an Fenster, sondern an Betriebssysteme. Die Vorinstanz habe
indessen nicht APPLE, sondern "Apfel" und damit das falsche Zeichen ge-
prüft. In ihrer Argumentation, wonach die Berühmtheit einer Marke den
Sprachgebrauch bzw. das Verständnis der Verkehrskreise beeinflusse,
sieht die Beschwerdeführerin keinen Anwendungsfall von Art. 15 MSchG
und damit auch keine Durchbrechung des Spezialitätsprinzips.
4.3 Die Vorinstanz verneint einen in der Zwischenzeit erfolgten Bedeu-
tungswandel des Begriffs "apple". Sie bringt vor, die behauptete Berühmt-
heit bzw. bereits erfolgte Benutzung der Marke APPLE sei bei der Prüfung
der originären Unterscheidungskraft im Markeneintragungsverfahren un-
beachtlich, soweit nicht die Eintragung als durchgesetzte Marke beantragt
werde. Die Berühmtheit einer Marke führe zur Ausdehnung der Abwehr-
rechte des Markeninhabers nach Art. 15 MSchG, indem das Spezialitäts-
prinzip durchbrochen und der Marke Schutz ausserhalb des Gleichartig-
keitsbereichs gewährt werde. Im Eintragungsverfahren gelange Art. 15
MSchG nicht zur Anwendung, weshalb die Berühmtheit einer Marke für be-
stimmte Waren nicht zur Überwindung von - im beschreibenden Charakter
des Zeichens liegenden - absoluten Schutzhindernissen in Bezug auf an-
dere Waren führe. Entsprechend könne die Frage, ob es sich bei APPLE
um eine berühmte Marke handle, offen bleiben und sei es nicht gerechtfer-
tigt, dem Zeichen eine andere als die lexikalische Bedeutung beizumes-
sen.
4.4 Ein Zeichen gilt als originär unterscheidungskräftig, wenn es aufgrund
einer minimalen ursprünglichen Unterscheidungskraft abstrakt geeignet ist,
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die gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu individualisieren
(Art. 1 Abs. 1 MSchG; BGE 137 III 403 E. 3.3.2 "Wellenverpackung [3D]").
Bei der Prüfung der originären Unterscheidungskraft ist das Zeichen ab-
strakt zu betrachten, wie es vom Hinterleger angemeldet worden ist, wobei
die Auswirkungen des bereits erfolgten oder künftigen Zeichengebrauchs
auf die Wahrnehmung durch die Verkehrskreise ausser Betracht bleiben.
Eine allfällige Bekanntheit der Marke ist unbeachtlich (BGE 140 III 109
E. 5.3.2 "ePost select [fig.]"; Urteil des BGer vom 7. Februar 2017
4A_363/2016 E. 3.3.2 "Rote Damenschuhsohle"; Urteil des BVGer B-
7046/2015 vom 20. Dezember 2016 E. 6.1.4 "Ipad Mini"). Wird einem Zei-
chen die originäre Unterscheidungskraft abgesprochen, stellt sich erst die
Frage, ob es infolge Verkehrsdurchsetzung durch langdauernden oder in-
tensiven Gebrauch derivativ Kennzeichnungskraft erlangt hat und als
durchgesetzte Marke geschützt werden kann (Art. 2 Bst. a MSchG; BGE
140 III 109 E. 5.3.2 "ePost select [fig.]"; vgl. MARBACH, a.a.O., Rz. 208).
Die Beschwerdeführerin macht keine Verkehrsdurchsetzung ihrer Marke
geltend und kann sich nach dem Gesagten nicht auf die Berühmtheit der
Marke APPLE bzw. ein durch den bisherigen Markengebrauch beeinfluss-
tes Verständnis der Verkehrskreise berufen. Es braucht denn auch nicht
auf die Aussagekraft ihrer Internetrecherche mit Suchwort "Apple" einge-
gangen zu werden. Zurecht hat die Vorinstanz das zum englischen Grund-
wortschatz gehörende Zeichen APPLE in dessen lexikalischer Bedeutung
geprüft und mit "Apfel" übersetzt.
5.
5.1
5.1.1 Die Vorinstanz hat dem Zeichen den Markenschutz für einen Teil der
beanspruchten Waren mit der Begründung verweigert, es werde als be-
schreibender Hinweis auf die Ausstattung verstanden.
Zunächst beschreibe es die Form der Waren Schmuckwaren, Uhren, Arm-
banduhren, Manschettenknöpfe, Schlüsselringe, Waren aus Edelmetallen
oder damit plattiert; Zierschmuck, Krawattennadeln, Krawattenhalter, kurze
Schlüsselanhänger und Verzierungen, Zierknöpfe, Schmuckklammern,
Kästen, Schmuckverzierungen und Skulpturen (aus Edelmetall oder damit
plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug und Spielwaren, elektronisches
Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren, Spielzeug-
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2018&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F137-III-403%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page403
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tongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug und inter-
aktives Computerspielzeug in Klasse 28. Die Apfelform sei für diese Waren
bereits mehrfach angeboten worden und nicht unerwartet.
Im Zusammenhang mit den Waren Schmuckwaren, Uhren, Armbanduhren,
Manschettenknöpfe, Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert, Ansteck-
nadeln, Zierschmuck, Abzeichen, Halsketten, Medaillen, kurze Schlüssel-
anhänger und Verzierungen sowie Schmuckverzierungen (aus Edelmetall
oder damit plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug und Spielwaren, elektro-
nisches Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren,
Spielzeugtongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug,
interaktives Computerspielzeug und Spielkarten in Klasse 28 werde das
Zeichen als Hinweis auf ein Motiv verstanden. Das Apfelmotiv sei für diese
Waren allgemein üblich.
Schliesslich bildeten Äpfel eine übliche dreidimensionale Ausstattung der
Waren Schmuckwaren, Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert, An-
stecknadeln, Zierschmuck, Armbänder, Halsketten, kurze Schlüsselanhä-
nger und Verzierungen, Schmuckverzierungen, Skulpturen (aus Edelmetall
oder damit plattiert) in Klasse 14 sowie Spielzeug, Spiele, Spielwaren in
Klasse 28.
Bezüglich Waren, die in erster Linie um ihrer Form bzw. des Motivs wegen
gekauft und entsprechend unter Bezugnahme auf dieses Motiv vermarktet
würden, seien nicht nur Hinweise auf Formen vom Markenschutz auszu-
nehmen, die typisch, sondern bereits solche, die nicht unerwartet seien.
Begriffe, die eine mögliche Ausstattung bezeichneten, seien nur unter der
Voraussetzung unterscheidungskräftig, dass die beschriebene Warenform
als solche unterscheidungskräftig, mithin originell sei, indem sie sich hin-
reichend von den üblichen und gewohnten Formen unterscheide. Eine
uferlose Ausweitung des Gemeinguttatbestands von Art. 2 Bst. a MSchG
sei nicht zu befürchten, da selbst bei grosser Formenvielfalt nicht jede
Form zwangsläufig als nicht unerwartet zu qualifizieren sei. Zudem bestehe
die Möglichkeit, mittels Einschränkung der Waren- und Dienstleistungsliste
ein bestimmtes Motiv der beanspruchten Waren auszunehmen. Die be-
troffenen Waren in Klasse 14 würden überwiegend ihrer Ausstattung bzw.
ästhetischen Gestaltung wegen erworben, wobei sinntragende Motive be-
sonders beliebt seien. Das Motiv bzw. die Form des Apfels als Symbol des
ewigen Lebens, aber auch der Verführung und Fruchtbarkeit, sei in diesem
Warenbereich weder originell noch unerwartet.
B-6304/2016
Seite 14
Im Urteil B-2054/2011 vom 28. November 2011 "Milchbärchen" habe das
BVGer den Hinweis auf eine zwar nicht übliche, aber zumindest nicht un-
erwartete Form als Gemeingut bewertet. Diese Kriterien seien zu begrüs-
sen, da sie sich in die Rechtsprechung zu Formmarken eingliederten. In
seiner neueren Rechtsprechung (Urteile B-5996/2013 vom 9. Juni 2015
"Froschkönig" und B-3815/2014 vom 18. Februar 2016 "Rapunzel") habe
das BVGer hingegen wieder auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung
(BGE 116 II 609 "Fioretto") Bezug genommen, wonach ein gemeinfreier
Ausstattungshinweis nur angenommen werde, wenn die beschriebene
Ausstattung typisch sei oder einen verwendungsmässigen Vorteil darstelle.
Im Interesse der Rechtssicherheit sei es nicht angezeigt, den "Milchbär-
chen"-Entscheid durch nachfolgende Urteile wieder rückgängig zu ma-
chen.
Waren, die in Form eines bestimmten Motivs gestaltet seien, würden übli-
cherweise mit dem Hinweis auf ebendieses Motiv vermarktet. Mit der Ein-
tragung eines generischen Begriffs als Marke werde der Hinweis auf das
Motiv als solches monopolisiert. Das Freihaltebedürfnis sei folglich nicht
auf Begriffe zu beschränken, die eine typische oder charakteristische Form
bezeichneten. Zur Bezeichnung der Frucht "Apfel" existierten keine gleich-
wertigen Synonyme, entsprechend könne das schützenswerte Interesse
an der freien Verwendung des die Form beschreibenden Wortzeichens
nicht abgesprochen werden. Ein absolutes Freihaltebedürfnis stehe indes-
sen nicht zur Frage.
5.1.2 Nach Ansicht der Beschwerdeführerin kommt ihrem Zeichen Unter-
scheidungskraft zu. Nicht eintragungsfähig seien nach ständiger, nach wie
vor geltender Rechtsprechung nur Angaben zu Form, Verpackung oder
Ausstattung, die für die betreffenden Waren allgemein üblich, mithin cha-
rakteristisch und typisch seien. Das treffe im Zusammenhang mit den strit-
tigen Waren nicht auf die Apfelform zu. Apfelförmige Ausgestaltungen
seien, wenn überhaupt, nur im Segment der Fantasie-Uhren oder des Fan-
tasie-Schmucks anzutreffen, richteten sich lediglich an einen limitierten Teil
der Verkehrskreise und begründeten keine Allgemeinüblichkeit. Diesbe-
züglich sei die Beweisführung der Vorinstanz unzureichend, da sich diese
auf undatierte Internetrecherchen zumeist ohne Bezug zur Schweiz ge-
stützt habe, ohne darzulegen, dass die auf ausländischen Webseiten auf-
gefundenen Waren in der Schweiz angeboten oder vom Publikum wahrge-
nommen würden. Vereinzelte Suchtreffer und personalisierte Produkte be-
legten keine Allgemeinüblichkeit einer Form. Sodann sei die von der Vor-
instanz vorgenommene Abgrenzung der Waren, mit Bezug auf welche das
B-6304/2016
Seite 15
Zeichen beschreibend sei, von denjenigen Waren, für die es als Marke ein-
getragen werden könne, willkürlich und nicht nachvollziehbar.
Dass eine Wortmarke im Hinblick auf die Ausstattung der Waren unerwar-
tet oder originell erscheine, sei nicht erforderlich. Die Einschätzung der Vor-
instanz beruhe auf einer unsachgemässen Vermischung der Prüfungs-
massstäbe, indem sie die für Formmarken geltenden, strengeren Kriterien
auf Wortmarken übertrage und einem Zeichen die Unterscheidungskraft
bereits dann abspreche, wenn die bezeichnete Form im Zusammenhang
mit der beanspruchten Ware "nicht unerwartet" sei. Dies führe zu einer
uferlosen Ausweitung des Gemeinguttatbestands von Art. 2 Bst. a MSchG
und ergebe sich insbesondere nicht aus dem von der Vorinstanz zitierten
"Milchbärchen"-Entscheid B-2054/2011 des BVGer. Vielmehr sei das hin-
terlegte Zeichen in casu aufgrund der Kombination einer möglichen Form
mit einer häufig verwendeten Zutat als beschreibend beurteilt worden.
Indem die Vorinstanz die Frage des Freihaltebedürfnisses in der angefoch-
tenen Verfügung ausdrücklich offengelassen und erst im Beschwerdever-
fahren aufgebracht habe, sei sie über den Streitgegenstand hinausgegan-
gen. Im Übrigen sei ein Freihaltebedürfnis nur bei Hinweisen auf allgemein
übliche bzw. charakteristische Ausstattungsmerkmale anzunehmen, was
nicht auf den Apfel zutreffe. Die Eintragung der Wortmarke hindere Kon-
kurrenten nicht daran, die Apfelform in dekorativer oder beschreibender
Weise zu benutzen, Schmuck mit Apfelmotiven zu produzieren und darauf
hinzuweisen. Der markenrechtliche Abwehranspruch beschränke sich auf
den kennzeichenmässigen Gebrauch der Wortmarke APPLE, weshalb
keine Monopolisierung von Apfelform und -motiv zu befürchten sei. Das
Zeichen sei folglich nicht freihaltebedürftig.
5.2
5.2.1 Die Vorinstanz hat sich bei der Begründung, weshalb das Zeichen
APPLE zum Gemeingut gehöre, namentlich auf den "Milchbärchen"-Ent-
scheid des BVGer B-2054/2011 gestützt und daraus abgeleitet, Hinweise
auf Formen und Motive seien bereits dann vom Markenschutz auszuneh-
men, wenn diese im betroffenen Warenbereich nicht unerwartet seien. Sie
sieht Klärungsbedarf im Hinblick auf die Position des BVGer zu Ausstat-
tungshinweisen bzw. die fortgesetzte Geltung der unter dem aMschG ent-
wickelten "Fioretto"-Rechtsprechung des BGer.
B-6304/2016
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5.2.2 Nach ständiger Rechtsprechung des BGer sind Angaben zu Form,
Verpackung oder Ausstattung nicht schutzfähig, wenn diese im Zusam-
menhang mit den beanspruchten Waren allgemein üblich sind oder damit
auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 106 II 245 E. 2c
"Rotring"; 116 II 609 E. 2b "Fioretto"; Urteil des BGer vom 3. September
2009 4A_330/2009 E. 2.3.2 "Magnum"). Als allgemein üblich gelten For-
men, die charakteristisch oder typisch sind oder warenspezifische Assozi-
ationen wecken (BGE 116 II 609 E. 2c "Fioretto"; 106 II 245 E. 2c "Rotring").
Der beschreibende Bezug zwischen Marke und Ausstattung der Ware
muss ohne besondere Denkarbeit oder Fantasieaufwand erkennbar sein
(BGE 103 Ib 268 E. 3a "Red & White"; 116 II 609 E. 2c "Fioretto"; 106 II
245 E. 2a "Rotring"). Dass ein Ausstattungsmerkmal zwar möglich, aber
nicht üblich ist, macht den entsprechenden Hinweis noch nicht zur Be-
schaffenheitsangabe (BGE 103 Ib 268 E. 2a "Red & White"; 106 II 245
E. 2c "Rotring"). Mithin kann bei grosser Formenvielfalt nicht jeder Begriff,
der auf eine bestimmte Form Bezug nimmt, wegen beschreibenden Cha-
rakters vom Markenschutz ausgenommen werden (BGE 116 II 609 E. 2c
"Fioretto"). Die Sperrwirkung einer Wortmarke, die auf ein Ausstattungs-
merkmal hinweist, beschränkt sich auf die Verwendung des Wortes und
erstreckt sich nicht auf die Verwendung der bezeichneten Ausstattung,
farblichen oder grafischen Gestaltung oder Form an sich (BGE 103 Ib 268
E. 2a, E. 3b "Red & White"; 106 II 245 E. 2b, E. 2d "Rotring"; 116 II 609
E. 2c, 2d "Fioretto"). Hinweise auf die Verpackung werden strenger beur-
teilt als Gestaltungshinweise, da jedenfalls die Namen technisch einfacher
und billiger Verpackungsformen freizuhalten sind (Urteil des BGer
4A_330/2009 E. 2.3.2 "Magnum"; BGE 103 Ib 268 E. 3b "Red & White";
116 II 609 E. 2d "Fioretto"). In Anwendung dieser Grundsätze befand das
BGer die Wortmarken "Rotring", "Red & White" und "Fioretto" für schutzfä-
hig, obwohl eine Ausstattung mit einem roten Ring (Werkzeug), einer rot-
weissen Verpackung (Tabak) oder in Blumenform (Süsswaren) denkbar
gewesen wäre; als Gemeingut beurteilte es hingegen "Zöpfli" für spiralför-
mig gedrehte Nudeln (BGE 87 I 142), "Gold Band" für Tabakwaren (PMMBl
1967 I 37) und "Magnum" für Getränke in übergrossen Flaschen (BGer
4A_330/2009).
5.2.3 Mit Verweis auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zählt auch
das BVGer diejenigen Angaben zu Form, Verpackung und Ausstattung
zum Gemeingut, die im Zusammenhang mit den beanspruchten Waren all-
gemein üblich sind oder auf verwendungsmässige Vorteile hinweisen (Ur-
teile des BVGer B-2514/2008 vom 15. Mai 2009 E. 3.2 "Magnum"; B-
5168/2011 vom 13. März 2013 E. 2.5 "Black Label"; B-7196/2015 vom
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_330%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-609%3Ade&number_of_ranks=0#page609 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=4A_330%2F2009&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-II-609%3Ade&number_of_ranks=0#page609
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3. Oktober 2017 E. 2.4 "Magenta"; B-3815/2014 vom 18. Februar 2016
E. 4.4 "Rapunzel"; B-2668/2016 vom 3. August 2017 E. 4.5 "Croco
[fig.]/Miss Croco"; B-6068/2014 vom 1. Februar 2016 E. 2.2 "Goldbären").
Als "allgemein üblich" gelten charakteristische, typische oder verbreitete
Ausstattungsmerkmale (Urteile des BVGer B-7196/2015 E. 4.5 "Magenta";
B-2642/2012 vom 7. Mai 2013 E. 6.1.2 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]"; B-
2668/2016 E. 4.5 "Croco [fig.]/Miss Croco"; B-6068/2014 E. 5.4 "Goldbä-
ren"). Ein Zeichen ist nicht bereits deshalb vom Markenschutz auszuneh-
men, weil es auf eine mögliche Form, Verpackung oder Ausstattung Bezug
nimmt; vielmehr muss der beschreibende Bezug zwischen Marke und Aus-
stattung ohne besondere Denkarbeit erkennbar sein (Urteil des BVGer B-
6068/2014 E. 2.2 "Goldbären"; B-5168/2011 E. 3.4 "Black Label"; B-
2642/2012 E. 6.1.1 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]"; B-3815/2014 E. 4.2 "Ra-
punzel"; B-5996/2013 vom 9. Juni 2015 E. 3.2 "Froschkönig").
5.2.4 Sowohl das BGer als auch das BVGer verfolgen eine konstante
Rechtsprechung hinsichtlich Ausstattungshinweisen. Eine Praxisänderung
lässt sich entgegen Ansicht der Vorinstanz nicht aus dem Urteil des BVGer
B-2054/2011 "Milchbärchen" ableiten. Jenes für Lebensmittel (Eis, Scho-
kolade, Back- und Zuckerwaren) hinterlegte Zeichen wurde nicht nur des-
wegen zurückgewiesen, weil es mit dem Bestandteil "Bärchen" auf die
Form der beanspruchten Waren hinwies, sondern auch deshalb, weil der
Bestandteil "Milch" eine wichtige Zutat sämtlicher Waren beschrieb (Urteil
B-2054/2011 E. 5.5.1). Dem Urteil lag somit ein aus zwei beschreibenden
Bestandteilen zusammengesetztes Zeichen zugrunde, weshalb es nicht
als Referenzurteil für Ausstattungshinweise gelten kann. Insbesondere hat
es keine Verschärfung der bisherigen Praxis herbeigeführt, wonach der
Hinweis auf eine Warenform bereits dann zum Gemeingut zählen soll,
wenn diese für die angemeldeten Waren möglich und nicht unerwartet ist.
Dass der Entscheid nach Ansicht der Vorinstanz mit der Rechtsprechung
zu Formmarken vereinbar ist, tut insofern nichts zur Sache, als eine Wort-
marke, die auf eine Form hinweist, nicht geprüft werden kann, als ob sie
eine Formmarke wäre (vgl. Urteil des BVGer B-7196/2015 E. 4.5 "Ma-
genta", BGE 103 Ib 268 E. 2a "Red & White" und 106 II 245 E. 2a "Rotring"
zu Farb- und Wortmarken). Mit einer auf eine Form Bezug nehmenden
Wortmarke wird nicht die Form an sich monopolisiert. Entsprechend ist die
von der Vorinstanz zitierte, zu Formmarken ergangene Rechtsprechung
zur Beurteilung des vorliegenden Zeichens nicht einschlägig. Auch die
Lehre zählt mit Verweis auf die Praxis nur Hinweise auf eine allgemein üb-
liche, gebräuchliche Ausstattung zum Gemeingut, ohne bereits Begriffe
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Seite 18
vom Markenschutz auszunehmen, die auf eine nicht unerwartete Form ver-
weisen (vgl. CHRISTOPH WILLI, MSchG, Kommentar, 2002, Art. 2 N. 83 f.;
MARBACH, a.a.O., Rz. 314; STÄDELI/BRAUCHBAR BIRKHÄUSER, a.a.O., Art. 2
N. 157; IVAN CHERPILLOD, Le droit suisse des marques, 2007, S. 79).
5.2.5 Zusammenfassend zählen nach ständiger Praxis des BVGer Hin-
weise auf eine für die betreffenden Waren allgemein übliche Ausstattung
zum Gemeingut. Unterscheidungskraft kommt einem Zeichen nicht erst bei
einer besonderen Originalität der beschriebenen Form zu und wird einem
Zeichen nicht bereits dann abgesprochen, wenn die Form für die bean-
spruchten Waren nicht unerwartet ist.
5.3
5.3.1 Die Vorinstanz führte zur Abklärung des Vorkommens von Apfelfor-
men und –motiven auf dem Markt eine Internetrecherche durch, wobei sie
sich mehrheitlich auf ausländische Webseiten stützte (Aliexpress, Ebay,
Etsy, Amazon, Dawanda). Die Beschwerdeführerin rügt einerseits den feh-
lenden Bezug zur Schweiz, andererseits die fehlende Datierung der Be-
lege. Die Vorinstanz verweist auf den Zeitpunkt des Eintragungsentscheids
und bringt vor, zur Beurteilung der Formvielfalt auf dem schweizerischen
Markt liessen sich auch ausländische Webseiten heranziehen, soweit
diese für die massgeblichen Verkehrskreise in der Schweiz relevant seien.
5.3.2 Für den Vergleich des Zeichens mit den bestehenden Formen bzw.
Gestaltungen auf dem Markt ist der Zeitpunkt des Eintragungsentscheids
massgeblich (Urteil des BGer 4A_363/2016 E. 2 "Rote Damenschuhsohle";
BGE 137 III 403 E. 3.3.3 "Wellenverpackung [3D]"; Urteil des BVGer B-
1165/2012 vom 5. Februar 2014 E. 5.4 "Mischgeräte [fig.]). Da die Üblich-
keit von Warenformen nicht abstrakt, sondern nur anhand einer konkreten
Untersuchung der Marktverhältnisse beurteilt werden kann, ist es durchaus
wesentlich, in welchem Zeitraum und mit welcher Häufigkeit eine be-
stimmte Warenform auf dem Markt aufgetaucht ist und ob sie sich hat hal-
ten können. Mit mehrheitlich undatierten Screenshots ist es damit, entge-
gen Ansicht der Vorinstanz, nicht getan, da bloss gemutmasst werden
kann, die Internetrecherche sei anlässlich der Entscheidbegründung
durchgeführt worden. Der Verfügung wurden aber auch einzelne Auszüge
älteren Datums (2014) beigelegt. Allein aufgrund der fehlenden Datierung
kann den Belegen der Vorinstanz die Beweiskraft nicht abgesprochen wer-
den, geht es doch vorliegend nicht um die Beurteilung der Neuheit eines
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Seite 19
Schutzrechts; doch erweist sich ein Teil der Belege aus anderen Gründen
als mangelhaft.
5.3.3 Ausländische Webseiten können nach ständiger Praxis zur Beurtei-
lung des Gemeingutcharakters eines Zeichens herangezogen werden, so-
weit sie für die Verkehrskreise in der Schweiz relevant sind (vgl. Urteile des
BVGer B-181/2007 vom 21. Juni 2007 E. 4.4 "Vuvuzela"; B-5484/2013 vom
22. Juli 2014 E. 4 "Companion"). Die Beweiswürdigung hat im Hinblick auf
die zu untermauernde Tatsache zu erfolgen, wobei der Sinngehalt eines
bestimmten Begriffs im Verständnis der Verkehrskreise nach anderen Ge-
sichtspunkten beurteilt wird als die Üblichkeit einer Warenform auf einem
konkret definierten Markt in der Schweiz. Mit Bezug auf Ausstattungsmerk-
male kann nicht ohne Weiteres angenommen werden, dass im Ausland
angebotene Waren sich auch auf dem hiesigen Markt befinden, weshalb
eine kritische Würdigung der Suchresultate angebracht ist (Urteil des
BVGer 2016 B-6219/2013 vom 27. April E. 5.2.3.2 "Rote Damenschuh-
sohle" m.w.H.). Der Nachweis, dass die auf ausländischen Seiten aufge-
funden Waren in der Schweiz angeboten oder von den Abnehmern wahr-
genommen werden, obliegt der Vorinstanz, die sich auf die entsprechen-
den Belege stützt (Urteil des BVGer B-1920/2014 vom 1. September 2015
E. 5.3 "Nilpferd [fig.]"). Diesen Nachweis hat die Vorinstanz mit Bezug auf
einen Teil ihrer Belege nicht erbracht. Ein Presseartikel, wonach immer
mehr Schweizer ihre Einkäufe im Ausland tätigen, genügt hierzu nicht. Die
Kenntnisnahme durch das schweizerische Publikum erscheint insbeson-
dere beim Angebot von Souvenirshops sowie bei auf Englisch angepriese-
nen Produkten mit Preisangaben in US-Dollar fraglich. Die entsprechenden
Belege haben folglich keine Beweiskraft. Dasselbe gilt für Screenshots von
Waren, die von den Kunden selbst gestaltet und in Auftrag gegeben wur-
den. Individuell gestaltete Geschenkartikel (namentlich des Anbieters
zazzle.ch), mit dem Vermerk "personalized" versehene Waren sowie an-
lässlich eines bestimmten Anlasses verliehene, offensichtlich nicht zum
Verkauf bestimmte Medaillen sind kein Indikator für die Üblichkeit eines
Ausstattungsmerkmals auf dem Markt und erlauben keine Aussage über
den Gemeingutcharakter des hinterlegten Zeichens. Was die übrig bleiben-
den verwertbaren Belege betrifft, weisen sie für gewisse Waren nur wenige,
einzelne oder gar keine Treffer auf. Einige wenige auf dem Internet gefun-
dene Produkte in Apfelform oder mit Apfelmotiv lassen den Schluss nicht
zu, dass der Apfel als Ausstattung für die entsprechenden Waren üblich ist.
Zurecht weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass eine im Vornherein
auf das beanstandete Motiv eingeschränkte Googlerecherche wenig aus-
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Seite 20
sagekräftig ist und eine ernsthafte Auseinandersetzung mit dem bestehen-
den Formenschatz nicht zu ersetzen vermag. Für die in Klasse 14 bean-
standeten Waren Uhren, Armbanduhren, Manschettenknöpfe, Schlüssel-
ringe, Zierschmuck, Anstecknadeln, Abzeichen, Medaillen, Krawattenna-
deln, Krawattenhalter, Schlüsselanhänger und Verzierungen, Zierknöpfe,
Kästen, Schmuckverzierungen und Skulpturen ist die Apfelform bzw. das
Apfelmotiv nicht allgemein üblich, weshalb das Zeichen APPLE nicht als
Ausstattungshinweis verstanden wird, über Unterscheidungskraft verfügt
und als Marke einzutragen ist.
5.4
5.4.1 Für die in Klasse 14 beanspruchten Schmuckwaren (namentlich Ohr-
stecker, Fingerringe und Anhänger), Halsketten und Armbänder hat die
Vorinstanz eine grössere Anzahl verwertbarer Resultate erzielt. Schmuck
lässt sich in allen erdenklichen Formen und mit allen möglichen Motiven
gestalten. Trotz der grossen Formenvielfalt gibt es bestimmte Formen und
Motive, die besonders verbreitet sind, wobei es sich, wie die Vorinstanz
treffend ausführt, oft um symbolbehaftete oder sinntragende Motive han-
delt. Schmuck hat seit jeher eine ästhetische und repräsentative Funktion,
indem er einerseits der Zier dient, andererseits die soziale Zugehörigkeit
und den Status seines Trägers demonstrieren soll. Entsprechend sind ins-
besondere Motive beliebt und verbreitet, die mit Schönheit, Sinnlichkeit,
Eleganz, Weiblichkeit respektive Männlichkeit, Tradition oder Reichtum as-
soziiert werden. Dazu gehören neben einfachen geometrischen Formen,
religiösen Symbolen, Herzen und Ankern namentlich Naturmotive wie Blu-
men, Blüten, Blätter, Tropfen, Himmelskörper, Tiere, Vögel, Federn und
Früchte (vgl. Schmucksortiment der Anbieter amara.ch, schmuck.ch,
urech.com/ch_de, christ-swiss.ch, bulgari.com/de-ch, manor.ch, za-
lando.ch sowie Googlerecherche mit Suchwort "Schmuck" und Einschrän-
kung auf "Schweiz", abgerufen am 20. Juni 2018). Nicht jedes beliebige
Naturmotiv ist für Schmuck verbreitet (als unüblich beurteilt wurde etwa die
Lotusblüte, Urteil des BVGer B-2642/2012 E. 6.1.1 "Lotus [fig.]/Lotusman
[fig.]"). Unter den Natur- bzw. Fruchtmotiven hat der Apfel jedoch eine be-
sondere Symbolkraft. Er gilt in allen eurasischen Kulturen als Sinnbild für
Fruchtbarkeit, Schönheit und Liebe, Leben und Unsterblichkeit; in der
christlichen Tradition ist er die Frucht der Erkenntnis und der Verführung
zugleich. Der Apfel taucht in zahllosen Märchen auf, in der Kunst wird er
als Sinnbild mit vielfältiger Bedeutung eingesetzt (kunstdirekt.net/Sym-
bole/symbole/fruechte.htm; de.wikipedia.org/wiki/Kulturapfel#Symbolik;
symbolonline.de/index.php?title=Apfel; abgerufen am 20. Juni 2018). Im
http://kunstdirekt.net/Symbole/symbole/fruechte.htm http://kunstdirekt.net/Symbole/symbole/fruechte.htm
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Seite 21
Schmuckbereich hat der Apfel eine lange Tradition, wobei er seine Aussa-
gekraft als Machtsymbol und Ausdruck der Weiblichkeit mittlerweile einge-
büsst hat und vor allem in einer verniedlichten Variante angeboten wird. In
den Belegen der Vorinstanz sind vorwiegend verspielte Apfelformen mit
kräftiger roter Farbe abgebildet, die sich offensichtlich an Kinder und junge
Frauen richten. Dass die Waren vor allem jüngere Abnehmer ansprechen,
ändert nichts daran, dass der Apfel als Form und Motiv im Schmuckbereich
verbreitet und üblich ist.
Im Zusammenhang mit den beanspruchten Schmuckwaren, Halsketten
und Armbändern wird das Zeichen APPLE von den Verkehrskreisen ohne
besonderen Gedankenaufwand als beschreibender Hinweis auf die Aus-
stattung verstanden und wurde von der Vorinstanz zurecht zurückgewie-
sen. Zudem haben die Marktteilnehmer ein erhebliches Interesse, ihre mit
einem Apfel ausgestatteten Schmuckwaren entsprechend zu kennzeich-
nen, mithin den Begriff "apple" zu verwenden. Obwohl die Wortmarke nicht
die Apfelform an sich sperrt, ist der Begriff doch als Ausstattungshinweis
freizuhalten. Folglich kann APPLE auch nicht als Marke für die lediglich mit
spärlichen Belegen versehenen, jedoch zum Schmuckbereich im engeren
Sinn gehörenden Schmuckklammern in Klasse 14 eingetragen werden.
Entgegen Ansicht der Beschwerdeführerin gehört das Freihaltebedürfnis -
neben der fehlenden konkreten Unterscheidungskraft - als absoluter Aus-
schlussgrund nach Art. 2 Bst. a MSchG durchaus zum Streitgegenstand
der angefochtenen Verfügung. Ein absolutes Freihaltebedürfnis hat die
Vorinstanz von Anfang an verneint. Zudem ist das BVGer nicht an die Be-
gründung der Vorinstanz gebunden, sondern kann deren Verfügung auch
aus anderen Gründen bestätigen (Motivsubstitution; BVGE 2007/41 E. 2,
2009/61 E. 6.1). Das rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin wurde ge-
wahrt, da diese im Rahmen des Beschwerdeverfahrens ausführlich Gele-
genheit hatte, sich zum Freihaltebedürfnis zu äussern.
5.4.2 Die obgenannten Schmuckwaren, für die sich das Zeichen als
schutzunfähig erweist, fallen unter den ebenfalls in Klasse 14 beanspruch-
ten Oberbegriff Waren aus Edelmetallen oder damit plattiert. Dieser um-
fasst daneben auch Waren, für die APPLE nicht beschreibend ist. Nach
ständiger Praxis ist ein Zeichen indessen bereits dann vom Markenschutz
auszuschliessen, wenn es nur für einen Teil der unter den beanspruchten
Oberbegriff fallenden Waren oder Dienstleistungen unzulässig ist. Ansons-
ten liesse sich ein für eine bestimmte Ware bzw. Dienstleistung bestehen-
des Eintragungshindernis durch einen möglichst weit gefassten Oberbe-
griff umgehen (Urteil des BGer 4A_618/2016 vom 20. Januar 2017 E. 4.3
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Seite 22
"Car-net" m.w.H.; Urteile des BVGer B-8117/2010 vom 3. Februar 2012
E. 6.2.1 "Green Package"; B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2
"Noblewood"; RKGE, in: sic! 2004 S. 223 E. 12 "smartModule"). Folglich ist
dem Zeichen auch mit Bezug auf Waren aus Edelmetallen der Marken-
schutz zu verweigern.
5.4.3 Was die in Klasse 28 beanspruchten Spielwaren angeht, findet sich
in den Belegen der Vorinstanz eine verhältnismässig grosse Anzahl von
Produkten in Apfelform oder mit Apfelmotiv. Aufgrund seiner einfachen, ein-
prägsamen Form und kräftigen Farbe stellt der Apfel ein beliebtes Motiv für
Babys und Kinder vornehmlich jüngeren Alters dar, an welche sich die be-
treffenden Waren richten. Für Spielzeug, Spiele und Spielwaren, elektroni-
sches Spielzeug und Spielwaren, Musikspielzeug und –spielwaren, Spiel-
zeugtongeräte, Spielzeugspieldosen, batteriebetriebenes Spielzeug und
Spielkarten in Klasse 28 ist der Apfel sowohl als Form als auch als Motiv
geläufig und üblich, weshalb das Zeichen APPLE als Ausstattungshinweis
verstanden wird und über keine Unterscheidungskraft verfügt. Auch mit Be-
zug auf diese Waren ist aufgrund eines erheblichen Verwendungsinteres-
ses der übrigen Marktteilnehmer ein Freihaltebedürfnis zu bejahen. Dass
der Apfel als Motiv für interaktives Computerspielzeug vorkommt, ge-
schweige denn üblich ist, hat die Vorinstanz jedoch mit keiner einzigen
Fundstelle belegen können, weshalb es nicht als beschreibender Ausstat-
tungshinweis betrachtet werden kann. Das Zeichen erweist sich diesbe-
züglich jedoch unter dem Gesichtspunkt des thematischen Inhalts als be-
schreibend (nachfolgend E. 6.4).
6.
6.1 Mit der Begründung, das Zeichen APPLE beschreibe einen möglichen
thematischen Inhalt, wies die Vorinstanz dessen Eintragung für die Waren
Spiele, elektronische Spiele, Musikspiele, handbetätigte und elektronische
Computerspiele sowie Videospiele (ausgenommen solche zur Verwen-
dung mit einem externen Bildschirm oder Monitor), Spielzeugtongeräte,
Spielzeugspieldosen, interaktive Spiele, Spielkarten sowie Teile und Zube-
hör für die vorgenannten Waren in Klasse 28 zurück. Nach Ansicht der Vor-
instanz stellen die Abnehmer ohne besonderen Gedankenaufwand einen
hinreichend bestimmten thematischen Bezug zu den betroffenen Waren
her, wobei dem Zeichen weder durch grafische Elemente noch weitere
Wortelemente Unterscheidungskraft zugefügt werde. Dass das Zeichen
aus einem Wort in Alleinstellung bestehe, ändere nichts an seinem be-
schreibenden Charakter.
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6.2 Die Beschwerdeführerin bringt demgegenüber vor, die Unterschei-
dungskraft dürfe einem Zeichen nicht bereits deshalb abgesprochen wer-
den, weil es möglicherweise einen thematischen Inhalt der Waren be-
schreibe. APPLE sei aufgrund seiner Unbestimmtheit in Alleinstellung nicht
zur Beschreibung eines hinreichend konkreten Inhalts der strittigen Waren
geeignet. Der mögliche Inhalt der beanspruchten Waren erscheine im Ver-
gleich zu reinen Datenträgern wie Büchern, Zeitschriften und CDs einge-
schränkt.
6.3 Der Gemeingutcharakter des Zeichens APPLE im Zusammenhang mit
den Waren Musikspiele, Spielzeugtongeräte und Spielzeugspieldosen
wurde bereits unter dem Gesichtspunkt der Ausstattung bejaht (E. 5.4.2).
Im Übrigen ist fraglich, ob überhaupt von inhaltsbezogenen Waren die
Rede sein und inwiefern ein Apfel deren Thema bilden kann. Diesbezüglich
stellt APPLE keine beschreibende Inhaltsangabe dar.
6.4 Auch für die Waren Spiele und Spielkarten wurde das Zeichen als be-
schreibender Ausstattungshinweis beurteilt (E. 5.4.3). Wie erwähnt ist der
Apfel aufgrund seiner einfachen Form und seines häufigen Vorkommens
in Märchen ein beliebtes Motiv für Waren, die sich an Kinder richten. In
Spielen, die oft in einer märchenhaften Umgebung stattfinden und einpräg-
same Spielfiguren verwenden, ist der Apfel nicht nur als Motiv verbreitet,
sondern wird auch thematisch aufgenommen und entsprechend als Über-
schrift verwendet. Das gilt nicht nur für Spiele und Spielkarten, sondern
auch für elektronische Spiele, handbetätigte und elektronische Computer-
spiele, Videospiele, interaktive Spiele und interaktives Computerspielzeug
(vgl. Urteil des BVGer B-3815/2014 E. 7.1 "Rapunzel"). Das Zeichen
APPLE bildet in Bezug auf diese Waren eine sofort erkennbare Inhaltsan-
gabe und gehört folglich zum Gemeingut. Es ist zudem freihaltebedürftig,
da die übrigen Marktteilnehmer darauf angewiesen sind, ihre Spielwaren
mit den Begriffen "Apfel" bzw. "apple" zu kennzeichnen. Dass es sich um
ein Zeichen in Alleinstellung handelt, vermag entgegen Ansicht der Be-
schwerdeführerin nichts an seinem beschreibenden Charakter zu ändern
(vgl. Urteile des BVGer B-3528/2012, B-3815/2014 und B-3331/2010, wo-
rin die Zeichen "Paradies", "Venus" und "Rapunzel" als beschreibende In-
haltsangabe beurteilt wurden). Im Gegenteil verfügt das Zeichen über kein
zusätzliches, individualisierendes Element, das den direkten Bezug zu den
beanspruchten Waren zu relativieren und ihm Unterscheidungskraft zu ver-
mitteln vermag. Zurecht hat die Vorinstanz das Zeichen für die in Klasse
28 beanspruchten Waren von der Eintragung zurückgewiesen.
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7.
7.1 Die Beschwerdeführerin macht einen Anspruch auf Gleichbehandlung
gestützt auf mehrere eingetragene Marken geltend, die mit dem Zeichen
APPLE vergleichbar seien. Die Vorinstanz verneint die Vergleichbarkeit der
Voreintragungen mit dem hinterlegten Zeichen aufgrund des lange zurück-
liegenden Eintragungsdatums, der unterschiedlichen Zeichenkonstruktion
sowie der unterschiedlichen Bedeutung. Im Übrigen sei das symbolträch-
tige Apfelmotiv ungleich beliebter als andere Früchte oder Tiere.
7.2 Das aus Art. 8 Abs. 1 BV fliessende Gleichbehandlungsgebot besagt,
dass juristische Sachverhalte nach Massgabe ihrer Gleichheit gleich zu be-
handeln sind. Dieselbe Behörde darf nicht ohne sachlichen Grund zwei
rechtlich gleiche Sachverhalte unterschiedlich beurteilen. Nicht erforderlich
ist, dass die Sachverhalte in all ihren tatsächlichen Elementen übereinstim-
men; es genügt, dass relevante Tatsachen im Hinblick auf die anzuwen-
denden Normen gleich sind (BGE 112 Ia 193 E. 2b). Demgegenüber be-
steht grundsätzlich kein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht, ins-
besondere dann, wenn nur in vereinzelten Fällen vom Gesetz abgewichen
wurde. Frühere - allenfalls fehlerhafte - Entscheide sollen nicht als Richt-
schnur für alle Zeiten Geltung haben müssen (BGE 139 II 49 E. 7.1; 122 II
446 E. 4a; Urteil des BGer 4A_62/2012 vom 18. Juni 2012 E. 3 "Doppelhe-
lix [fig.]"; Urteil des BVGer B-4848/2013 vom 15. August 2014 E. 5.1
"Couronné"; BVGE 2010/47 E. 10.1 "Madonna"). Der Anspruch auf Gleich-
behandlung im Unrecht wird ausnahmsweise anerkannt, wenn eine stän-
dige gesetzwidrige Praxis einer rechtsanwendenden Behörde vorliegt und
diese zu erkennen gibt, dass sie auch in Zukunft nicht von dieser Praxis
abzuweichen gedenke (Urteil des BGer 4A_250/2009 vom 10. September
2009 E. 4 "UNOX [fig.]"; Urteile des BVGer B-1165/2012 vom 5. Februar
2014 E. 8.1 "Mischgeräte [3D]", B-7427/2006 vom 9. Januar 2008 E. 9.1
"Chocolat Pavot [fig.]"). Im Markenrecht wird das Gleichbehandlungsgebot
äusserst zurückhaltend angewendet, da die Eintragungspraxis naturge-
mäss kasuistisch ist. So müssen die Marken hinsichtlich Zeichenbildung
und beanspruchter Waren vergleichbar sein, wobei bereits geringfügige
Unterschiede ins Gewicht fallen können (MARBACH, a.a.O., Rz. 232 f.; Ur-
teil des BGer 4A.5/2004 vom 25. November 2004 E. 4.3 "Firemaster"; Urteil
des BVGer B-7421/2006 vom 27. März 2007 E. 3.4 "we make ideas work").
7.3 Die von der Beschwerdeführerin angeführten Marken CH 572'987 Trois
Pommes, CH 608'356 Fast Fruit und CH 647'115 Blooming Rose weisen
mit dem zusätzlichen Bestandteil eine andere Zeichenkonstruktion auf. Die
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Marken CH 579'072 Zimtstern, CH 621'168 Sea Turtle und CH 689'171
Shell bezeichnen keine Frucht und verfügen deshalb über einen anderen
Sinngehalt. Die Eintragung der auf sinngehaltlicher Ebene vergleichbaren
Marken CH P-379753 Raisins (1990), CH 2P-420254 Mango (1996), CH
P-499229 Cherry (2002), CH P-520033 Grapes (2004) und CH 575'040
Melagrana (2008) liegt über acht Jahre zurück und spiegelt nicht die aktu-
elle Eintragungspraxis. Die Marke CH 660'966 Mora wurde zwar 2014 ein-
getragen, bezeichnet aber mit der Maulbeere eine Frucht, die für die bean-
spruchten Waren nicht derart verbreitet ist wie der Apfel. Die zitierten Mar-
ken sind folglich nicht mit dem Zeichen APPLE vergleichbar und begründen
keinen Anspruch auf Gleichbehandlung.
7.4 Soweit sich die Beschwerdeführerin auf die Eintragung ihres Zeichens
im Ausland beruft, ist ihr nicht zu folgen. Die Eintragungen in ausländischen
Markenregistern sind für die Eintragung des Zeichens in der Schweiz nicht
präjudizierend, da die Schutzfähigkeit der Marke nach der schweizerischen
Gesetzgebung zu beurteilen ist (BGE 130 III 113 E. 3.2 "Montessori"; 129
III 229 E. 5.5 "Masterpiece"; Urteil des BGer vom 26. September 2007
4A_265/2007 E. 2.5 "American Beauty").
7.5 Schliesslich liegt kein Grenzfall vor, der die Eintragung der Marke recht-
fertigen und die definitive Beurteilung dem Zivilrichter vorbehalten würde.
Die Rechtslage ist klar.
8.
Im Ergebnis ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Vorinstanz
in Abänderung von Ziff. 1 der angefochtenen Verfügung anzuweisen, das
Zeichen für folgende Waren im Markenregister einzutragen:
14: Uhren; Armbanduhren; Manschettenknöpfe; Schlüsselringe; Ansteckna-
deln (Schmuckwaren) aus Edelmetall oder damit plattiert; Zierschmuck aus
Edelmetall oder damit plattiert; Krawattennadeln aus Edelmetall oder damit
plattiert; Krawattenhalter aus Edelmetall oder damit plattiert; Abzeichen aus
Edelmetall oder damit plattiert; Medaillen aus Edelmetall oder damit plattiert;
kurze Schlüsselanhänger und Verzierungen aus Edelmetall oder damit plat-
tiert; Zierknöpfe aus Edelmetall oder damit plattiert; Kästen aus Edelmetall
oder damit plattiert; Schmuckverzierungen aus Edelmetall oder damit plattiert;
Skulpturen aus Edelmetall oder damit plattierte Waren.
Darüber hinausgehend ist die Beschwerde abzuweisen.
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9.
9.1 Die Beschwerdeführerin obsiegt bei diesem Verfahrensausgang etwa
zur Hälfte. Die Verfahrenskosten sind ihr im entsprechenden Umfang zu
ermässigen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die reduzierte Gerichtsgebühr ist nach
Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessführung und fi-
nanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2
Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 73.320.2]).
Bei Streitigkeiten betreffend Markeneintragungen sind Vermögensinteres-
sen betroffen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich in erster Linie nach
dem Streitwert (Art. 4 VGKE). Die Schätzung des Streitwerts hat sich nach
Lehre und Rechtsprechung an Erfahrungswerten aus der Praxis zu orien-
tieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich ein Streitwert
zwischen Fr. 50'000.− und Fr. 100'000.− angenommen wird (BGE 133 III
490 E. 3.3 "Turbinenfuss [3D]"). Von diesem Erfahrungswert ist auch für
das vorliegende Verfahren auszugehen. Die Kosten des vorliegenden Ver-
fahrens sind mit Fr. 1'500.− zu beziffern und werden dem von der Be-
schwerdeführerin geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 3'000.– entnom-
men. Der Restbetrag von Fr. 1'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft des
vorliegenden Urteils zu erstatten.
9.2 Der teilweise obsiegenden Beschwerdeführerin ist eine gekürzte Par-
teientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen Kosten zu Lasten
der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 2
VKGE). Mangels Kostennote ist die Entschädigung anhand der Akten fest-
zulegen (Art. 8 i.V.m. Art. 14 VGKE). Angesichts des doppelten Schriften-
wechsels erscheint eine reduzierte Parteientschädigung von Fr. 2'000.–
(exkl. MWSt.) angemessen. Der Vorinstanz ist als Bundesbehörde keine
Parteientschädigung auszurichten (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
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