Decision ID: 8466bb99-1e1f-4290-82d0-5ff21d42a729
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend vorsorgliche Massnahmen (Unterhaltsbeiträge)
Berufung gegen eine Verfügung und ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon vom 8. Februar 2011 (FE100065)
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Rechtsbegehren:
- des Gesuchstellers vor Vorinstanz (Urk. 8, Urk. 35, Prot. VI S. 34, Urk. 53; sinngemäss)
1. Es sei die Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB zu scheiden (Urk. 35 S. 1).
2. Es sei festzustellen, dass die Eheleute gemäss Ehevertrag vom 29. September 2006 unter dem Güterstand der Gütertrennung leben, in güterrechtlicher Hinsicht bereits vollständig auseinandergesetzt sind und jede Seite behalten soll, was sich in ihrem Besitz befindet oder auf ihren Namen lautet (Urk. 35 S. 1).
3. Es seien die während der Ehedauer von den Parteien erworbenen und noch zu  Austrittsleistungen aus Einrichtungen der beruflichen Vorsorge bzw. Freizügigkeitsguthaben je hälftig zu teilen und gegenseitig auszugleichen und wird das Gericht um entsprechende Anweisung an die Pensionskassen bzw.  gestützt auf Art. 22 FZG nach Rechtskraft des Scheidungsurteils ersucht (Urk. 35 S. 2).
4. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller rückwirkend seit  Mittellosigkeit bzw. per Mitte Juni 2010 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'500.– bis Mitte Juli 2010 und danach von Fr. 3'000.– bis Ende November 2010 zu bezahlen (Urk. 8 S. 2, Prot. S. 34, Urk. 53).
5. Es sei dem Gesuchsteller im vorliegenden Verfahren die unentgeltliche  zu gewähren und es sei ihm in der Person von RA lic.iur. X._ ein  Rechtsbeistand beizugeben (Urk. 8 S. 2).
Unter ausgangsgemässer Kosten- und Entschädigungsfolge (Urk. 35 S. 2).
- der Gesuchstellerin vor Vorinstanz (Urk. 31; sinngemäss)
1. Es sei das vorsorgliche Massnahmebegehren des Gesuchstellers um Zusprechung rückwirkender Unterhaltsbeiträge abzuweisen.
2. Es sei die Ehe gestützt auf Art. 112 ZGB zu scheiden.
3. Von der Zusprechung von gegenseitigen Unterhaltsbeiträgen sei abzusehen.
4. Die während der Ehe geäufneten Altersguthaben der Pensionskassen seien je  unter den Parteien aufzuteilen, unter Abzug von Fr. 2'770.– zu Lasten des .
5. Der Gesuchstellerin sei die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und ihr in der Person von Herrn Fürsprecher Y._ ein unentgeltlicher Rechtsvertreter zu stellen.
6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 7.6 % MWST) zu Lasten des .
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Erstverfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 2011 (Urk. 69)
1. Der Antrag des Gesuchstellers auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen im  vorsorglicher Massnahmen wird abgewiesen.
2. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen werden im Endentscheid geregelt.
3. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller.
4. (Rechtsmittelbelehrung).
Zweitverfügung des Einzelrichters vom 8. Februar 2011 (Urk. 69)
1. Das Gesuch des Gesuchstellers um unentgeltlichte Prozessführung wird bewilligt.
2. Dem Gesuchsteller wird in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. X._ ein  Rechtsbeistand bestellt.
3. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Prozessführung wird .
4. Das Gesuch der Gesuchstellerin um unentgeltliche Rechtsverbeiständung wird .
5. Schriftliche Mitteilung an die Gesuchsteller.
6. (Rechtsmittelbelehrung).
Urteil des Einzelrichters vom 8. Februar 2011 (Urk. 69)
1. Die Ehe der Gesuchsteller wird geschieden.
2. Es werden keine gegenseitigen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
3. Es wird festgestellt, dass die Gesuchsteller in güterrechtlicher Hinsicht vollständig auseinandergesetzt sind.
4. Die Vorsorgeeinrichtung C._ wird gestützt auf Art. 22 FZG angewiesen, vom Vorsorgeguthaben der Gesuchstellerin, Vertrag Nr. ..., den Betrag von Fr. 9'309.50 auf das Freizügigkeitskonto des Gesuchstellers bei der Stiftung D._ zu .
5. Die Gerichtsgebühr wird angesetzt auf Fr. 3'900.–. Die weiteren Kosten betragen Fr. 600.– (Dolmetscherkosten).
6. Die Kosten werden zu 5/6 dem Gesuchsteller und zu 1/6 der Gesuchstellerin .
Die Kosten des Gesuchstellers werden jedoch infolge gewährter unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Die in § 92 ZPO/ZH
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umschriebene Nachzahlungspflicht für die Gerichtskosten und die Aufwendungen der unentgeltlichen Rechtsvertretung bleibt vorbehalten.
7. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin eine reduzierte  in Höhe von Fr. 4'000.– (zuzüglich 7.6 % Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
8. (Schriftliche Mitteilung).
9. (Rechtsmittelbelehrung).
Berufungs- bzw. Beschwerdeanträge des Gesuchstellers (Urk. 70)
1. Es seien Dispositiv Ziff. 1. und 2. der Verfügung des Einzelrichters am  Pfäffikon vom 8. Februar 2011 betreffend vorsorgliche Massnahmen  und es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller für den  von Mitte Juni bis und mit November 2010 monatliche Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.–, eventualiter im Umfang des damaligen Sozialhilfebudgets von Fr. 2'082.60, zu bezahlen;
2. Es seien Dispositiv Ziff. 6. und 7. des Urteils des Einzelrichters am Bezirksgericht Pfäffikon vom 8. Februar 2011 aufzuheben und es seien die Kosten des  Ehescheidungsverfahrens – unter Einschluss der Kosten des  Massnahmeverfahrens – je hälftig den Parteien zu auferlegen und es sei von einer Verpflichtung der Parteien zur Bezahlung einer Prozessentschädigung an die je andere Partei für das Ehescheidungs- und Massnahmeverfahren abzusehen;
Prozessuales
3.1. Es sei dem Berufungskläger im vorliegenden Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und es sei ihm in der Person des Unterzeichneten ein unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben;
3.2. Es sei die Berufungsbeklagte aufzufordern dem Gericht ihre vollständigen , inkl. Provisionsabrechnungen, ihrer Arbeitgeberin C._ für das Jahr 2010 sowie die Reglemente und Weisungen betreffend das von der  C._ zur Verfügung gestellte Mobiltelefon und betreffend die  der Auto-Spesen inkl. entsprechende Abrechnungen einzureichen;
- unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten.
Berufungsanträge der Gesuchstellerin (Urk. 74)
1. Es sei der Berufungsantrag Ziff. 1 des Berufungsklägers betreffend vorsorgliche Massnahmen vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8 % MWST) zu Lasten des .
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Beschwerdeanträge der Gesuchstellerin (Urk. 88/74)
1. Es sei der Beschwerdeantrag Ziff. 2 des Beschwerdeführers betreffend Kosten- und Entschädigungsfolgen des vorinstanzlichen Urteils vollumfänglich abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. 8 % MWST) zu Lasten des .

Erwägungen:
1. Prozessgeschichte
1.1. Mit Eingabe vom 3. Juni 2010 beantragte die Gesuchstellerin, Beru-
fungsbeklagte und Beschwerdegegnerin (fortan: Gesuchstellerin) beim Einzelge-
richt im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Pfäffikon die Scheidung ihrer
Ehe, unter gerichtlicher Regelung der Nebenfolgen (Urk. 1). Unterm 25. Juni 2010
stellte der Gesuchsteller, Berufungskläger und Beschwerdeführer (fortan: Ge-
suchsteller) ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und vorsorgliche Mass-
nahmen (Urk. 8). Nach Durchführung der Hauptverhandlung am 14. September
und am 2. November 2010 erliess die Vorinstanz am 8. Februar 2011 den ein-
gangs wiedergegebenen Entscheid (Urk. 69).
1.2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsteller innert Frist mit Ein-
gabe vom 28. März 2011 Berufung, wobei er die eingangs wiedergegebenen An-
träge stellte (Urk. 70). Da die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid sowohl über
die vorsorglichen Massnahmen als auch über die Ehescheidung an sich befand,
wurde für die Rüge betreffend die entsprechende Kosten- und Entschädigungs-
folge ein separates Beschwerdeverfahren mit der Geschäftsnummer PC110009
angelegt. Mit Beschluss vom 22. Juli 2011 wurde dem Gesuchsteller die unent-
geltliche Prozessführung gewährt und Rechtsanwalt lic. iur. X._ als unent-
geltlicher Rechtsvertreter bestellt (Urk. 73). Die Berufungsantwort datiert vom
8. August 2011 (Urk. 74), die Beschwerdeantwort vom 16. August 2011
(Urk. 88/74). Mit Verfügung vom 9. August 2011 wurde der Gesuchstellerin aus-
serdem Frist zur Einreichung diverser Unterlagen gemäss dem Editionsbegehren
des Gesuchstellers angesetzt. Mit Eingabe vom 16. August 2011 legte sie den
Lohnausweis 2010, die Lohnabrechnungen Juli bis Dezember 2010 sowie die
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Provisionsabrechnungen für die Monate August, Oktober, November und Dezem-
ber 2010 ins Recht (Urk. 77 und Urk. 79/1-3). Die jährliche Provisionsabrechnung
reichte sie nicht ein, da ihr eine solche nicht vorliege. Gleichzeitig machte sie gel-
tend, die Verwendung der eingereichten Unterlagen verstosse gegen Art. 317
Abs. 1 ZPO (analog). Dieser Einwand überzeugt nicht: Gemäss Art. 316 Abs. 3
ZPO kann die Berufungsinstanz auch in Prozessen, welche der Verhandlungsma-
xime unterliegen, ergänzend Beweise abnehmen, insbesondere dann, wenn we-
sentliche Umstände des Sachverhalts unklar oder bestritten sind (Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., Zürich/Basel/ Genf 2010, N 48 zu
Art. 316 ZPO). Dazu kommt, dass der Gesuchsteller diese lohnrelevanten Unter-
lagen bereits vor Vorinstanz verlangt hatte (Urk. 35 S. 6, Urk. 41; Urk. 45, Urk. 48,
Prot. VI S. 5 f. und S. 41). Die Vorinstanz hatte über diesen Antrag jedoch nicht
entschieden. Die neu eingereichten Urkunden sind somit im vorliegenden
Rechtsmittelverfahren verwendbar.
Mit Eingabe vom 5. September 2011 nahm der Gesuchsteller zu den neu
eingereichten Urkunden Stellung (Urk. 81), zu der die Gesuchstellerin ihrerseits
unterm 13. Oktober 2011 Stellung bezog (Urk. 83). Diese Eingabe wurde am
27. Oktober 2011 der Gegenpartei zur Kenntnisnahme zugestellt. Am 3. Juli 2012
erfolgte kammerintern ein Referentenwechsel.
2. Prozessuales
2.1. Für das Rechtsmittelverfahren kommt die am 1. Januar 2011 in Kraft
getretene eidgenössische Zivilprozessordnung zur Anwendung (Art. 405 Abs. 1
ZPO), ungeachtet dessen, dass für das vorinstanzliche Scheidungsverfahren das
alte Recht anwendbar war (Art. 404 f. ZPO). Da der angefochtene Entscheid unter
der Anwendung des zürcherischen Zivilprozessrechtes erging (ZPO/ZH), das
Rechtsmittel sich aber nach dem neuen Prozessrecht richtet (ZPO), unterstehen
die Kognition und das Vorgehen bei der Prüfung des Rechtsmittels – mithin das
Rechtsmittelverfahren als solches – dem neuen Recht; materiell wird ein nach
kantonalem Prozessrecht ergangener Entscheid im Rechtsmittelverfahren nach
dem bisherigen kantonalen Prozessrecht überprüft.
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2.2. Im vorliegenden Berufungsverfahren wie auch im Beschwerdeverfah-
ren PC110009 stehen sich dieselben Parteien in derselben Rechtssache gegen-
über. Zudem hängt der Ausgang des Beschwerdeverfahrens von demjenigen des
Berufungsverfahrens ab. Das Beschwerdeverfahren PC110009 ist deshalb mit
dem vorliegenden Berufungsverfahren zu dessen Vereinfachung zu vereinigen,
unter der Prozessnummer LY110009 weiterzuführen und als dadurch erledigt ab-
zuschreiben (Art. 125 lit. c ZPO i.V.m. Art. 90 ZPO, Urk. 87). Die Akten des in das
vorliegende Berufungsverfahren zu vereinigenden Beschwerdeverfahrens sind als
Urk. 88/69-76 zu den Akten zu nehmen.
3. Materielles
3.1. Unterhaltsanspruch des Gesuchstellers
Die Gesuchsteller heirateten am tt. Januar 2004 (Urk. 4) und leben seit dem
1. Juni 2007 getrennt (Urk. 3, Urk. 31 S. 3, Urk. 35 S. 1). Der Gesuchsteller
stammt aus E._ und zog erst kurz vor der Heirat, im Jahr 2003, in die
Schweiz, nachdem er zuvor drei Jahre wieder in E._ und davor während
rund 20 Jahren in F._ gelebt hatte (Urk. 36/4). Bereits 2004 fand er in der
Schweiz eine Festanstellung, die er während der gesamten Zeit seines Zusam-
menlebens mit der Gesuchstellerin innehatte und bei der er mit Fr. 4'712.– ein
Bruttoeinkommen erzielte, welches seinen Unterhalt deckte (Urk. 26/2/1). Der
Gesuchsteller machte geltend, er sei trotz intensiver Arbeitssuche seit 2008 ar-
beitslos gewesen. Nachdem die Rahmenfrist der Arbeitslosenversicherung abge-
laufen sei, sei er seit Mitte Juni 2010 vollumfänglich von der Fürsorgebehörde un-
terstützt worden (Urk. 8 und 11). Ab Ende November 2010 könne er seinen Un-
terhalt wieder selber bestreiten, da er per 18. Oktober 2010 eine befristete Ar-
beitsstelle als Hilfsmitarbeiter in einer Bäckerei gefunden habe (Urk. 53).
Die Vorinstanz wies seinen Antrag auf Zusprechung von Unterhaltsbeiträgen
im Sinne vorsorglicher Massnahmen für den Zeitraum von Mitte Juni 2010 bis und
mit Ende November 2010 ab, da kein "ehebedingter Nachteil" ersichtlich sei. Der
Gesuchsteller habe seine Arbeitsstelle verloren, nachdem die Parteien schon seit
mehreren Monaten nicht mehr zusammengelebt hätten. Im Zeitpunkt, als der Ge-
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suchsteller ausgesteuert worden sei und von welchem an er Unterhaltsbeiträge
von der Gesuchstellerin verlange, habe er bereits seit drei Jahren und damit bei-
nahe ebenso lang, wie er zuvor mit ihr zusammengewohnt habe, getrennt von ihr
gelebt. Es sei nicht so, dass er mehr Zeit bräuchte, um sich darauf einzustellen,
seinen Unterhalt selber zu verdienen. Dies habe er stets getan. Nach dem Gesag-
ten sei es nicht billig und würde es nicht dem Zweck von vorsorglichen Massnah-
men im Scheidungsverfahren entsprechen, die Gesuchstellerin eine vor-
übergehende finanzielle Notlage des Gesuchstellers, die sich nach drei Jahren
Getrenntlebens während laufendem Scheidungsverfahren ergeben habe und die
nicht auf die Ehe zurückzuführen sei, mittragen zu lassen (Urk. 69 S. 8 ff.).
Diese vorinstanzliche Auffassung kann im Lichte von Art. 163 ZGB, der un-
geachtet einer allfälligen Aufhebung des gemeinsamen Haushaltes eine Unter-
haltspflicht von der Heirat bis zur rechtskräftigen Scheidung statuiert, nicht geteilt
werden: Der Gesuchsteller ist der Gesuchstellerin im Jahr 2003 einvernehmlich
zwecks Eheschliessung und Zusammenlebens in die Schweiz nachgefolgt. Es
war somit voraussehbar, dass er in der Schweiz mangels genügender Sprach-
kenntnisse und Anerkennung seiner ausländischen beruflichen Ausbildungen und
Berufserfahrungen lediglich noch Anstellungen in ungelernter körperlicher Arbeit,
beispielsweise im Reinigungsbereich, finden würde. Gleichzeitig nahm die Ge-
suchstellerin in Kauf, dass der Gesuchsteller aus diesen Gründen in wirtschaftli-
che Abhängigkeit von ihr geraten könnte. Massgebend ist, dass die gelebten Um-
stände die Ehe nachhaltig geprägt haben. Indem der ansprechende Ehegatte mit
der Heirat aus seinem bisherigen Kulturkreis entwurzelt wurde, entstand eine Le-
bensprägung. Zwar darf im Rahmen vorsorglicher Massnahmen dem Ziel der
wirtschaftlichen Selbständigkeit des bisher nicht oder bloss in beschränktem Um-
fang erwerbstätigen Ehegatten bereits eine gewisse Bedeutung zugemessen
werden und in stärkerem Ausmass als im Eheschutzverfahren auf die bundesge-
richtlichen Richtlinien zum Scheidungsunterhalt abgestellt werden (BGE 130 III
542 und daselbst zit. Literatur und Entscheide). Letztlich ist – wie die Vorinstanz
zu Recht ausführt – das Massnahmegericht beim Entscheid über die vorsorgli-
chen Massnahmen auf sein Ermessen und damit auf eine Entscheidung nach
Recht und Billigkeit (Art. 4 ZGB) verwiesen (Urk. 69 S. 9 m.w.H.).
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Vorliegend fällt massgeblich ins Gewicht, dass (lediglich) für fünfeinhalb Mo-
nate während laufendem Scheidungsverfahren ein Unterhaltsbeitrag gefordert
wurde. Dazu kommt, dass sich der Gesuchsteller aktenkundig um die wirtschaftli-
che Selbständigkeit bemüht hat, indem er per 18. Oktober 2010 eine befristete
Arbeitsstelle angetreten und auch aus diesem Grund den Antrag auf Zusprechung
von nachehelichen Unterhaltsbeiträgen zurückgezogen hat (Urk. 53). Damit er-
weist es sich als unangemessen, die vorhandene Lebensprägung ausser Acht zu
lassen unter Hinweis auf den Umstand, dass die Erwerbsmöglichkeiten nicht auf-
grund einer Rollenverteilung eingeschränkt waren bzw. die finanzielle Notlage erst
drei Jahre nach der faktischen Trennung eintrat. Vielmehr ist gestützt auf die –
wenn auch gelockerte – eheliche Solidaritätspflicht ein Unterhaltsanspruch im gel-
tend gemachten Umfang von fünfeinhalb Monaten zu bejahen (Art. 137 aZGB
Abs. 1 i.V.m. Art. 176 ZGB i.V.m. Art. 163 ZGB).
Zwar bestreitet die Gesuchstellerin (Urk. 74 S. 4 f., Prot. VI S. 9 f.), dass der
Gesuchsteller seine Arbeitsstelle unverschuldet, d.h. aufgrund gesundheitlicher
Probleme, verloren und ebenso unverschuldet keine neue Arbeitsstelle gefunden
habe. Der blosse Hinweis darauf, dass der Gesuchsteller keine aktuellen Arztbe-
richte betreffend den von ihm geltend gemachten Bandscheibenvorfall eingereicht
habe, die IV sein Gesuch abgelehnt bzw. die Sozialbehörde ihn ausdrücklich zu
kooperativem Verhalten bei der Arbeitssuche aufgefordert habe, genügen aller-
dings nicht, um ein geradezu rechtsmissbräuchliches Vorgehen des Gesuchstel-
lers glaubhaft zu machen.
3.2. Höhe des Unterhaltsanspruches
Der Gesuchsteller beantragt im Berufungsverfahren Unterhaltsbeiträge von
monatlich Fr. 2'900.– für den Zeitraum von Mitte Juni bis und mit November 2010.
Im Folgenden ist deshalb die Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin in der fragli-
chen Zeitperiode anhand ihres Einkommens bzw. ihres Bedarfes zu prüfen. Der
gebührende Bedarf des Gesuchstellers wurde vor Vorinstanz glaubhaft gemacht
und ist im Berufungsverfahren nicht bestritten (vgl. Urk. 70 S. 6, Urk. 24, Urk. 35
S. 5, Urk. 36, Urk. 54/1-11).
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Die Vorinstanz erwog im Zusammenhang mit der Prüfung des Gesuches um
unentgeltliche Rechtspflege der Gesuchstellerin aufgrund des damaligen Akten-
standes, dass der Durchschnittsbruttolohn der Gesuchstellerin Fr. 6'483.–
(Fr. 9'849.40 geteilt durch 3 Monate + Fr. 3'200.– Bruttogrundlohn) betrage. Dabei
sei auf die Monate Juli, August und September 2010 abzustellen. Der durch-
schnittliche monatliche Nettolohn belaufe sich auf rund 5'730.– (Bruttolohn abzüg-
lich 5.05 % AHV-Abzug, 1.00 % ALV-Beitrag Arbeitnehmer, 0.5 % Nebenberufs-
unfallversicherungsabzug, 0.75 % Krankentaggeld-Prämie, Fr. 276.15 BVG-
Prämie C._; vgl. Urk. 20/3). Weiter erhalte die Gesuchstellerin eine pauscha-
le monatliche Spesenentschädigung von insgesamt Fr. 1'000.– (Urk. 20/2 Art. 12).
Diese sei nicht zum Nettolohn hinzuzuzählen (Urk. 69 S. 13 ff.).
Der Gesuchsteller macht im Berufungsverfahren aufgrund der von der Ge-
suchstellerin neu eingereichten, wie erwähnt zulässigen Urkunden geltend, dass
sich das Einkommen gemäss Lohnausweis 2010 (Urk. 79/1) auf Fr. 8'568.55 be-
laufe. Gemäss den für den relevanten Zeitraum eingereichten Lohnabrechnungen
Juli bis Dezember 2010 liege es sogar bei Fr. 11'292.35 (Urk. 81 S. 2 mit Hinweis
auf Urk. 79/2 und Urk. 79/3). Es rechtfertige sich, den Dezemberlohn 2010 einzu-
beziehen, da Provisionen jeweils nur mit Verzögerung abgerechnet und ausbe-
zahlt würden. Sollten die in den Lohnabrechnungen aufgeführten Repräsentati-
ons- und Fahrspesen von monatlich Fr. 1'000.– wider Erwarten nicht als Lohn be-
rücksichtigt werden, so seien der Gesuchstellerin keine Kosten für auswärtige
Verpflegung, Parkplatzmiete, Arbeitsweg oder Rückzahlung des bestrittenen Dar-
lehens für den Autokauf anzurechnen.
Die Gesuchstellerin macht demgegenüber einen Nettolohn von Fr. 5'270.10
bzw. Fr. 5'374.80 geltend (Urk. 74 S. 7, Urk. 83 S. 3). Insbesondere wehrt sie sich
gegen eine Berücksichtigung des Dezemberlohns, da lediglich das effektiv von ihr
im relevanten Zeitraum erzielte Einkommen massgeblich sei (Urk. 83 S. 3). Das
Einkommen im Dezember 2010 sei aus verschiedenen, nicht weiter zu erläutern-
den Gründen ausserordentlich hoch ausgefallen. Es sei unzutreffend, dass in die-
sem Betrag auch Provisionen der vorangehenden Monate enthalten seien. Die
Spesen seien nicht als Einkommen zu berücksichtigen.
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Zu den Spesen ist vorab festzuhalten, dass diese dann nicht zum Einkom-
men gehören, wenn damit reale Auslagen ersetzt werden, die dem Arbeitnehmer-
Ehegatten entstehen. Ist das nicht der Fall, so muss der Spesenersatz unabhän-
gig von der arbeitsvertraglichen Regelung wie ein Lohnbestandteil behandelt wer-
den. Vorliegend erfordert die Tätigkeit der Gesuchstellerin als Versicherungsbera-
terin in ..., ... und ... (Prot. VI S. 19) den Gebrauch ihres Fahrzeuges während
der Arbeitstätigkeit, weshalb es glaubhaft ist, dass die Fr. 750.– (x 12) ein Ersatz
für tatsächliche Auslagen darstellen. Gemäss Art. 12 des Arbeitsvertrages decken
sodann die Repräsentationsspesen von Fr. 250.– (x 12) die Verpflegungs- und
Repräsentationsauslagen, Kundeneinladungen, Festanschlusskosten, Portokos-
ten u.a. Ausserdem entschädigen sie für die Benützung von privaten Räumlichkei-
ten zu beruflichen Zwecken. Auch bei dieser Entschädigung ist es angesichts der
Beratungstätigkeit der Gesuchstellerin glaubhaft, dass sie effektiv entstehende
Kosten decken. Für den Umstand, dass es sich bei den Spesen nicht um einen
verdeckten Lohnbestandteil handelt, spricht zudem die Klausel im Arbeitsvertrag,
wonach die Spesenbeiträge im Falle einer unfreiwilligen Arbeitsverhinderung, die
länger als einen Monat dauert, während der Abwesenheit vorübergehend einge-
stellt werden (Urk. 20/2 Art. 12). Folglich fallen die Spesen für die Berechnung
des Einkommens der Gesuchstellerin ausser Betracht.
Die nun im Berufungsverfahren vorhandenen Lohnabrechnungen und Provi-
sionsaufstellungen erlauben es, einen (ungefähren) Nettolohn der Gesuchstellerin
für die Monate Juni bis November 2010 zu berechnen, weswegen weder der
Lohnausweis 2010 (Urk. 79/1) noch die Dezemberlohnabrechnung 2010 bzw. Zu-
sammenfassung der Provisionen Dezember 2010 (Urk. 79/2 S. 6 und Urk. 79/3
S. 4) heranzuziehen sind. Dabei gilt es zu beachten, dass vom Bruttolohn jeweils
Fr. 2'000.– als Vorschuss ("Vorschüskomissiongarantie") abzuziehen sind. Eine
Ausnahme gilt für den Monat Juni, da gemäss Arbeitsvertrag in diesem Monat der
Vorschuss in der Höhe von Fr. 2'000.– garantiert war (Urk. 20/2 S. 5 Art. 14 "Pro-
visionsvorschuss"). Von diesem so errechneten Bruttolohn sind Abzüge in der
Höhe von 7,3 % vorzunehmen (5.05 % AHV-Abzug, 1.00 % ALV-Beitrag Arbeit-
nehmer, 0.5 % Nebenberufsunfallversicherungsabzug, 0.75 % Krankentaggeld-
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Prämie) sowie eine gemäss Akten fixe BVG-Prämie in der Höhe von Fr. 276.15
(vgl. Urk. 20/3):
Juni (Urk. 20/3 S. 3): Bruttolohn: Fr. 5'200 (Fr. 3'200 + Fr. 2'000)
Nettolohn: Fr. 4'544
Juli (Urk. 79/2 S.1, 34/3): Bruttolohn: Fr. 4'623.80 (Fr. 3'200 + Fr. 1'423.80)
Nettolohn: Fr. 4'010
August (Urk. 79/2 S. 2, 79/3 S. 1): Bruttolohn: Fr. 7'472.40 (Fr. 3'200 + Fr. 4'272.40)
Nettolohn: Fr. 6'650
September (Urk. 79/2 S. 3, 52/2 S. 3): Bruttolohn: Fr. 6'422.45 (Fr. 3'200 + Fr. 3'222.45)
Nettolohn: Fr. 5'677
Oktober (Urk. 79/2 S. 4, 79/3 S. 2): Bruttolohn: Fr. 16'316 (Fr. 3'200 + Fr. 13'116)
Nettolohn: Fr. 14'849
November (Urk. 79/2 S. 5, 79/3 S. 3) Bruttolohn: Fr. 16'571 (Fr. 5'200 + Fr. 11'371.15)
Nettolohn: Fr. 15'085
Damit kann davon ausgegangen werden, dass die Gesuchstellerin von Juni
bis November 2010 einen durchschnittlichen Monatslohn von rund Fr. 8'469.–
(Fr. 50'815.– geteilt durch sechs Monate) erzielt hat.
Sie selbst geht von einem Bedarf von Fr. 5'809.25 aus (Urk. 74 S. 8).
Grundbetrag Fr. 1'200.–
Miete Fr. 1'530.–
Miete Autoabstellplatz Fr. 120.–
Nebenkosten (Heizung) Fr. 86.–
Krankenkasse Fr. 237.80
Telefon Fr. 120.–
Radio/TV Fr. 38.50
Hausrat/Privathaftpflicht Fr. 29.–
Auswärtige Verpflegung Fr. 220.–
Säule 3a Lebensversicherung Fr. 150.–
Auto (Arbeitsweg) Fr. 170.–
Steuernschulden 2009 Fr. 557.15
Steuern aktuell Fr. 414.15
Kreditraten Fr. 936.65
Total Fr. 5'809.25
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Dieser Bedarf ist angesichts der knappen finanziellen Verhältnisse zu hoch
angesetzt und deshalb von vornherein um mindestens zwei Positionen zu kürzen:
Einerseits ist die Prämie für die "Säule 3a Lebensversicherung" in der Höhe von
Fr. 150.– zu streichen, da sie auch der Vermögensbildung dient und deshalb bei
knappen finanziellen Verhältnissen nicht in der Bedarfsberechnung zu berücksich-
tigen ist (Bräm/Hasenböhler, Kommentar zum schweizerischen Zivilgesetzbuch,
3. Auflage, Zürich 1998, N 118A zu Art. 163 ZGB). Der Bedarf ist sodann weiter
um Fr. 236.65 zu kürzen. Bei diesem Betrag handelt es sich um Ratenzahlungen
an die Bank G._ für einen Kredit, den die Gesuchstellerin nach ihren Anga-
ben 2005 für die Finanzierung des inzwischen verschrotteten Autos aufgenom-
men hatte (Urk. 20/19; Urk. 31 S. 7; Prot. VI S. 29). Die Gesuchstellerin hat nicht
glaubhaft gemacht, dass das entsprechende Darlehen den Interessen beider
Ehegatten gedient habe bzw. in deren beider Einverständnis aufgenommen wor-
den sei. Es ist demnach ein Bedarf der Gesuchstellerin von höchstens Fr. 5'422.–
anzunehmen, weshalb sie in der Lage ist, die beantragten Unterhaltsbeiträge von
Fr. 2'900.– zu bezahlen. Zum gleichen Ergebnis gelangt man im Übrigen, wenn
man – wie die Gesuchstellerin selbst einräumt (Urk. 83 S. 4) – aufgrund der Spe-
senentschädigung die geltend gemachten Autokosten von Fr. 290.– (Fr. 120.–
Miete Autoabstellplatz + Fr. 170.– Arbeitsweg) aus dem Bedarf streicht. Diesfalls
würde sich ihr Bedarf auf Fr. 5'519.25 belaufen. Auch bei diesem Bedarf ist sie
genügend leistungsfähig, um die beantragten Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'900.–
an den Gesuchsteller zu bezahlen. Immerhin ist zu beachten, dass der Gesuch-
steller im Berufungsverfahren insgesamt Fr. 15'950.– und damit Fr. 950.– mehr
als im vorinstanzlichen Verfahren verlangt. Betreffend diesen Mehrbetrag macht
er die Voraussetzungen für eine zulässige Klageänderung im Sinne von Art. 317
Abs. 2 lit. a und b i.V.m. Art. 227 Abs. 1 ZPO nicht geltend, weshalb die Berufung
im Umfang von Fr. 950.– abzuweisen ist. Damit ist in teilweiser Gutheissung der
Berufung die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsteller rückwirkend für
den Zeitraum von Mitte Juni 2010 bis und mit November 2010 monatliche Unter-
haltsbeiträge von (gerundet) Fr. 2'727.25, insgesamt Fr. 15'000.–, zu bezahlen.
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4. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Ausgangsgemäss obsiegt der Gesuchsteller im Berufungsverfahren, da die
Fr. 950.– nicht ins Gewicht fallen. Die Gerichtskosten sind in Anwendung der §§ 4
Abs. 1, 8 Abs. 1 und 12 Abs. 1 und 2 GebV OG auf Fr. 2'000.– festzusetzen und
der Gesuchstellerin aufzuerlegen. Ausserdem ist sie zu verpflichten, dem Ge-
suchsteller eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 ZPO). Diese ist ge-
stützt auf die §§ 4 Abs. 1, 9 und 13 AnwGebV auf Fr. 2'700.– festzulegen.
Aufgrund dieses Ergebnisses sind die Kosten für das vorinstanzliche Verfah-
ren neu zu verteilen (Art. 318 Abs. 3 ZPO, vgl. Reetz/Hilber, in: Sutter/Somm/
Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 315 N 17). Der Gesuchsteller ver-
langt in seiner Berufungsschrift die Aufhebung der Dispositiv Ziffern 6 und 7 des
vorinstanzlichen Urteils vom 8. Februar 2011, die je hälftige Auferlegung der Kos-
ten sowie die Wettschlagung der Parteientschädigungen (Urk. 70 S. 2). Da die
Höhe der Gerichtsgebühr nicht gerügt wurde, ist sie zu übernehmen. Dem Antrag
auf hälftige Kostentragung und Wettschlagung der Parteientschädigung steht
nichts entgegen.