Decision ID: 1fa238a7-25f7-436c-8aa3-09c8ad4b1bbe
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 54)
" 1. B._ AG, Zürich, bezahle Herrn A._ unter Kosten- und Entschädigungsfolge sowie unter Vorbehalt der Nachklage den Betrag von € 2,778,302.36;
2. B._ AG, Zürich, bezahle Herrn A._ Zinsen wie folgt: - 5% p.a. auf CHF 76,800 ab dem 23. Dezember 2008; - 5% p.a. auf EUR 32,500 ab dem 7. Januar 2009; - 5% p.a. auf CHF 68,000 ab dem 8. Januar 2009; - 5% p.a. auf EUR 46,500 ab dem 14. Januar 2009; - 5% p.a. auf EUR 44,444.44 ab dem 15. Januar 2009; - 5% p.a. auf USD 84,500 ab dem 23. Januar 2009; - 5% p.a. auf USD 29,800 ab dem 23. Januar 2009; - 5% p.a. auf EUR 58,700 ab dem 2. Februar 2009; - 5% p.a. auf EUR 220,800 ab dem 10. Februar 2009; - 5% p.a. auf EUR 167,800 ab dem 19. Februar 2009; - 5% p.a. auf CHF 74,800 ab dem 4. März 2009; - 5% p.a. auf EUR 323,265.85 ab dem 15. März 2009; - 5% p.a. auf CHF 73,700 ab dem 18. März 2009; - 5% p.a. auf EUR 377,000 ab dem 25. März 2009; - 5% p.a. auf EUR 87,000 ab dem 3. April 2009; - 5% p.a. auf CHF 460,000 ab dem 5. Mai 2009; - 5% p.a. auf CHF 52,000 ab dem 22. Mai 2009 - 5% p.a. auf EUR 242,400 ab dem 12. Juni 2009 - 5% p.a. auf EUR 130,700 ab dem 28. August 2009; und - 5% p.a. auf EUR 175,600 ab dem 16. Oktober 2009.
3. Allfällige gegenteilige oder anderslautende Begehren der B._ AG seien abzuweisen."
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Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien und ihre Stellung
Der Kläger ist eine natürliche Person mit Wohnsitz in ... und Miteigentümer eines
privaten Gesundheitszentrums. Bei der Beklagten handelt es sich um eine
Schweizer Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich. Ihr Zweck ist der Betrieb einer
Bank mit internationaler Orientierung mit dem Hauptgewicht auf der Vermögens-
verwaltung.
b. Prozessgegenstand
Der Kläger eröffnete im Frühjahr 2007 ein Bankkonto und Depot bei der Beklag-
ten, welche zu diesem Zeitpunkt noch unter C._ AG firmierte. Vermittelt wur-
de diese Geschäftsbeziehung vom auch in deren weiteren Verlauf für den Kläger
zuständigen russischsprachigen Kundenberater der Beklagten D._. Mit der
vorliegenden Klage verlangt der Kläger von der Beklagten Schadenersatz für an-
geblich von D._ veruntreute Gelder in der Höhe von EUR 2'778'302.36 zu-
züglich Schadenszins. Dabei führt der Kläger seinen Schaden grösstenteils auf
von ihm nicht autorisierte Überweisungen zurück. Weiter erklärt er, auf seinen
Konten sei ohne entsprechende Anweisung massiv mit Wertpapieren gehandelt
worden. Die Beklagte beantragt Klageabweisung, insofern überhaupt auf diese
eingetreten werden könne. Dies begründet sie insbesondere damit, dass der Klä-
ger sämtliche von D._ vorgenommene Transaktionen angewiesen oder zu-
mindest nachträglich genehmigt habe.
B. Prozessverlauf
Am 29. August 2016 (Datum Poststempel) reichte der Kläger hierorts die Klage
mit obigem Rechtsbegehren ein (act. 1). Den von ihm verlangten Vorschuss für
die Gerichtskosten leistete der Kläger fristgerecht (act. 6; act. 13). Mit Eingabe
vom 13. September 2016 stellte die Beklagte einen Antrag auf Sicherstellung ihrer
Parteientschädigung in der Höhe von CHF 77'700.– (act. 8), welcher – nach er-
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folgter Stellungnahme durch den Kläger (act. 17) – mit Verfügung vom
11. Oktober 2016 gutgeheissen wurde (act. 18). Nachdem der Kläger die Sicher-
heit rechtzeitig geleistet hatte (act. 20), wurde der Beklagten Frist zur Einreichung
der Klageantwort angesetzt (act. 21), welche sie mit Datum vom 10. Februar 2017
fristgerecht erstattete. Gleichzeitig stellte sie den prozessualen Antrag, es sei
über die Eintretensfrage sofort ein Entscheid zu fällen und auf die Klage nicht ein-
zutreten (act. 23). Mit Verfügung vom 14. Februar 2017 wurde dem Kläger Frist
zur Stellungnahme zu diesem prozessualen Antrag angesetzt, welche er mit dem
Antrag, es sei auf die Klage einzutreten, unter dem 8. März 2017 erstattete
(act. 28). Nachdem keine weiteren Stellungnahmen ergangen waren, wurden die
Anträge auf einen Zwischenentscheid über die Frage der Eintretensvorausset-
zungen mit prozessleitender Verfügung vom 26. April 2017 abgewiesen (act. 32)
und der Prozess gleichentags an Oberrichter Prof. Dr. Alexander Brunner als In-
struktionsrichter delegiert (act. 34). Am 22. November 2017 fand eine Vergleichs-
verhandlung statt, an der keine Einigung erzielt werden konnte (Prot. S. 14 f.). Mit
Verfügung vom 30. November 2017 wurde daraufhin ein zweiter Schriftenwechsel
angeordnet und dem Kläger Frist zur Leistung eines weiteren Vorschusses für die
Gerichtskosten angesetzt (act. 41). Letzterer ging fristgerecht ein (act. 43). Die
Replik datiert vom 9. April 2018 (act. 48), die Duplik vom 25. Juni 2018 (act. 55).
Letztere wurde dem Kläger mit Verfügung vom 4. Juli 2018 zugestellt (act. 56).
Schliesslich reichte der Kläger mit Eingabe vom 5. Juli 2018 das begründete Urteil
des Tribunal Correctionnel de Genève vom 9. März 2018 betreffend D._ ins
Recht (act. 59), welche Eingabe der Beklagten am 12. Juni 2018 zugestellt wurde
(Prot. S. 20). Weitere Eingaben erfolgten nicht. Mit Verfügung vom 11. April 2019
(act. 61) wurde den Parteien Frist angesetzt zur Erklärung, ob sie auf die Durch-
führung der mündlichen Hauptverhandlung – vorbehalten der Durchführung eines
Beweisverfahrens – verzichteten. Der Kläger erklärte seinen Verzicht auf die
Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung mit E-Mail vom 7. bzw. 8. Mai
2019 (vgl. act. 66). Die Beklagte liess sich innert Frist nicht vernehmen, weshalb
androhungsgemäss ihr Verzicht auf die Durchführung der mündlichen Hauptver-
handlung anzunehmen ist. Der Prozess ist nunmehr spruchreif, weshalb das Ur-
teil zu fällen ist (Art. 236 Abs. 1 ZPO).
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Erwägungen
1. Formelles
1.1. Zuständigkeit
Die Parteien haben im Kontoeröffnungsformular vom 26. Februar 2007 schriftlich
die Zuständigkeit der Gerichte am Hauptsitz der Beklagten in Zürich vereinbart
(act. 4/5). Damit ergibt sich die örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichtes aus
Art. 23 des Übereinkommens über die gerichtliche Zuständigkeit und die Aner-
kennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen vom
30. Oktober 2007 (LugÜ). Die Beklagte hat sich denn auch auf das Verfahren ein-
gelassen. Die sachliche Zuständigkeit ergibt sich sodann aus Art. 6 Abs. 2 und 3
ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG.
1.2. Anwendbares Recht
Im Kontoeröffnungsformular vom 26. Februar 2007 haben die Parteien eine
Rechtswahl zugunsten des Schweizer Rechts getroffen (act. 4/5), welches denn
auch beide Parteien ihren Vorbringen zugrunde legen. Damit kommt auf die vor-
liegende Streitigkeit Schweizer Recht zur Anwendung (Art. 116 IPRG).
1.3. Anderweitige Rechtshängigkeit
Der Kläger hat seine im Strafverfahren adhäsionsweise geltend gemachte Zivil-
klage gegen die Beklagte nachweislich mit Rückzugserklärung vom 8. Februar
2016 bei der Staatsanwaltschaft zurückgezogen (act. 29/2 und 29/3). Damit ist
nicht ersichtlich, dass der vorliegende Streitgegenstand zwischen den selben Par-
teien bereits andernorts rechtshängig wäre. Solches führt denn auch die Beklagte
nicht mehr aus. Da der Kläger seine Zivilklage im Strafverfahren vor Abschluss
der Hauptverhandlung zurückgezogen hat, steht einer erneuten Geltendmachung
auf dem Zivilweg nichts entgegen (Art. 122 Abs. 4 StPO). Sodann ist die vom
Kläger eingereichte Klagebewilligung an das Arbeitsgericht des Bezirks Zürich
vom 31. Mai 2016 (act. 4/70) längst nicht mehr gültig (Art. 209 Abs. 3 ZPO), womit
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auch diese zwischenzeitlich begründete Rechtshängigkeit dem Eintreten auf die
vorliegende Klage zum heutigen Zeitpunkt nicht mehr entgegensteht.
2. Schaden aus Börsentransaktionen
Der Kläger erklärt unter dem Titel "ungerechtfertigte Vorgänge ab dem
23. Dezember 2008" insbesondere, auf seinen Konten sei massiv mit Wertpapie-
ren und sogar Optionen gehandelt worden, ohne dass er entsprechende Anwei-
sungen gegeben oder die benötigte Option Trading Form unterzeichnet habe und
verlangt die Edition einer Übersicht der Optionstransaktionen durch die Beklagte
(act. 1 Rz I. O. 117 ff.). Weiter erklärt er, das Ausmass der Gewinne oder Verluste
aus den unerlaubten Börsentransaktionen sei ohne die durch die Beklagte zu hin-
terlegenden Übersichten der Optionstransaktionen und Devisengeschäfte nicht
quantifizierbar (act. 1 Rz III. J. 22).
Ist es der klagenden Partei unmöglich oder unzumutbar, ihre Forderung bereits zu
Beginn des Prozesses zu beziffern, so kann sie eine unbezifferte Forderungskla-
ge erheben, wobei sie einen Mindeststreitwert anzugeben hat (Art. 85 ZPO).
Ergibt sich ein Anspruch auf Rechnungslegung aus dem materiellen Recht, kann
eine sogenannte Stufenklage erhoben werden. Bei dieser stellt die eingeklagte
Leistung den Hauptanspruch dar, deren Bezifferung durch Rechnungslegung den
Hilfsanspruch. Besteht kein selbständiger Hilfsanspruch aus materiellem Recht,
verbleibt die Möglichkeit einer unbezifferten Forderungsklage im engeren Sinne
(vgl. BGE 140 III 409 E. 4.3).
Ein Editionsbegehren gestützt auf einen materiellrechtlichen Auskunftsanspruch
ist zu unterscheiden von einem zivilprozessualen Editionsbegehren zu Beweis-
zwecken. Während der Anspruch auf Information oder Rechnungslegung selb-
ständig eingefordert werden und namentlich als selbständiger Hilfsanspruch in ei-
ner Stufenklage mit dem Hauptanspruch gehäuft werden kann, setzt der zivilpro-
zessuale Beweisantrag auf Edition gehörige Behauptungen darüber voraus, wel-
che Tatsachen die zu edierenden Dokumente beweisen sollen (Urteil des Bun-
desgerichts 4A_269/2017 vom 20. Dezember 2017 E. 4.1. mit weiteren Hinwei-
sen).
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Der Kläger hat weder einen Hilfsanspruch in seine Rechtsbegehren aufgenom-
men noch überhaupt eine unbezifferte Forderungsklage erhoben. Er hat zwar ei-
nen Nachklagevorbehalt angebracht, ein solcher könnte indes erst auf ein nach-
folgendes Verfahren Auswirkungen haben. Mit anderen Worten liegt im Heraus-
verlangen einer Übersicht der Optionstransaktionen ein rein zivilprozessuales Edi-
tionsbegehren zu Beweiszwecken vor.
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2a/aa). Die beweisbelastete Partei
hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten, weshalb mit der Beweislast die
Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Partei trifft hingegen die Bestrei-
tungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Substantiierungslast: Die konkre-
ten Anforderungen an die Substantiierung der anspruchsbegründenden Tatsa-
chen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angerufenen
Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei. Tatsa-
chenbehauptungen sind so konkret zu halten, dass sie einerseits ohne Weiteres
als Beweissatz formuliert und in eine allfällige Beweisverfügung aufgenommen
werden können, und andererseits ein gezieltes Bestreiten möglich ist sowie der
Gegenbeweis angetreten werden kann. Bestreitet der Prozessgegner das Vor-
bringen der behauptungsbelasteten Partei schlüssig und widerspruchsfrei, muss
diese die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den Grundzügen, sondern so
umfassend und klar darlegen, dass darüber Beweis abgenommen werden kann.
Nur hinreichend substantiierte Sachvorbringen begründen einen Beweisanspruch
(WALTER, in: Berner Kommentar, Bd. I/1, Einleitung, Art. 1-9 ZGB, Bern 2012,
Art. 8 N 199 f.; LARDELLI/VETTER, in: Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 6. Aufl.,
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Basel 2018, Art. 8 N 29 und 33; BGE 127 III 365 E. 2b mit Hinweisen). Der Be-
hauptungsgegner hat demgegenüber im einzelnen darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der Gegenpartei er anerkennt und welche er bestreitet. Pau-
schale Bestreitungen reichen zwar nicht aus, doch dürfen die Anforderungen an
die Bestreitung nicht so hoch angesetzt werden, dass im Ergebnis die Beweislast
gewendet wird (WALTER, a.a.O., Art. 8 N 191 ff.). Für den Hauptbeweis im Zivil-
prozess gilt das Regelbeweismass des strikten Beweises. Dieser ist erbracht,
wenn das Sachgericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Wahrheit einer
Behauptung und damit vom Vorliegen einer Tatsache voll überzeugt ist. Dabei hat
eine Tatsache nicht mit Sicherheit festzustehen, sondern es genügt die an Si-
cherheit grenzende Wahrscheinlichkeit, selbst wenn eine abweichende Möglich-
keit nicht völlig auszuschliessen ist (WALTER, a.a.O., Art. 8 N 134 ff.).
Der Kläger trägt nach dem Gesagten insbesondere die Behauptungs- und Be-
weislast für allfällige unberechtigte Transaktionen durch die Beklagte und eines
dadurch verursachten Schadens. Da die Beklagte bestreitet, dass nach dem
23. Dezember 2008 oder überhaupt unberechtigte Verfügungen auf dem streitge-
genständlichen Konto vorgenommen worden sein sollen (act. 23 Rz 256 ff.) bzw.
dass der Kläger einen Schaden erlitten haben soll (act. 23 Rz 508), hat der Kläger
die von ihm beanstandeten Transaktionen und den jeweils verursachten Schaden
nicht nur in den Grundzügen, sondern substantiiert vorzutragen. Dies hat er nicht
getan. Er hat es unterlassen, genügend zu behaupten, welche, wann von der Be-
klagten unberechtigt vorgenommenen Börsentransaktionen genau zu was für ei-
nem Schaden bei ihm geführt haben sollen. Er macht vielmehr selber geltend, ein
solcher Schaden sei ohne die von der Beklagten zu hinterlegenden Übersichten
der Optionstransaktionen und Devisengeschäfte nicht quantifizierbar. Damit ver-
säumt es der Kläger, Tatsachen vorzubringen, aufgrund deren überhaupt die Ver-
ursachung eines kausalen Schadens überprüft werden könnte. Insofern gelingt es
ihm nicht, einen Schaden aus unerlaubten Optionstransaktionen auch nur in den
Grundzügen darzulegen. Eine Beweisabnahme zu dieser Frage kann entspre-
chend gar nicht stattfinden, weshalb die verlangte Edition nicht zielführend ist. Ei-
ne mögliche Klage auf Auskunft hat der Kläger – wie dargelegt – nicht erhoben.
Damit ist die Klage im Ausmass eines allfällig auf Börsentransaktionen entfallen-
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den Schadens bzw. im Umfang, in welchem sie die Forderung aus den behaupte-
ten unberechtigten Überweisungen übersteigt (EUR 2'778'302.36 abzüglich
EUR 1'922'184.65, abzüglich USD 114'300.–, abzüglich CHF 805'300.–) abzu-
weisen.
Entsprechend ist auf Vorbringen, die einzig das Thema dieser Optionstransaktio-
nen beschlagen, nachfolgend nicht weiter einzugehen.
3. Schaden aus Überweisungen
3.1. Unstrittiger Sachverhalt
Die Parteien nahmen unstrittig Anfang 2007 eine Geschäftsbeziehung auf. Am
26. Februar 2007 unterzeichnete der Kläger einen Antrag für die Eröffnung eines
Bankkontos und Depots, wobei er Euro als Hauptwährung wählte. Weiter unter-
zeichnete der Kläger einen Auftrag betreffend Treuhandanlagen. Sodann wurde
von D._ ein Kundenprofil des Klägers angelegt, welches von ihm nie unter-
zeichnet wurde. Gleichzeitig mit der Kontoeröffnung unterzeichnete der Kläger
sodann das Formular "Waiver for telephone, telefax and electronic mail instruc-
tions" sowie eine Banklagernd-Vereinbarung. Schliesslich unterzeichnete der Klä-
ger am 13. September 2010 das Formular "Receipt for correspondence".
3.2. Die beanstandeten Transaktionen
Der Kläger rügt folgende durch D._ veranlasste Auszahlungen von seinem
Konto von gesamthaft EUR 1'922'184.65, USD 114'300.– und CHF 805'760.–
(recte. CHF 805'300.–) als nicht von ihm autorisiert und damit ungerechtfertigt
(act. 1 Rz I. P. 141):
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Die Beklagte bestätigt, dass die Daten und Beträge der genannten Auszahlungen
richtig seien, bestreitet indes, dass die Auszahlungen getätigt worden seien, ohne
dass dafür eine Anweisung oder anderweitige Autorisierung des Klägers vorgele-
gen habe (act. 23 Rz 287 f.).
3.3. Die (Bank-)Beziehung der Parteien
3.3.1. Rechtliches
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts kommen vorliegend grundsätzlich
drei verschiedene Vertragsbeziehungen in Betracht: die Vermögensverwaltung,
die Anlageberatung und die blosse Konto-/Depot-Beziehung (Execution only). Mit
dem Vermögensverwaltungsvertrag beauftragt der Kunde die Bank, die Verwal-
tung eines bestimmten Vermögens gegen Honorar selbständig im Rahmen der
vereinbarten Anlagestrategie und zwecks Erreichens des persönlichen Anlage-
Datum Betrag Begünstigter 23.12.2008 CHF 76'800.00 E._ 07.01.2009 EUR 32'500.00 F._ 08.01.2009 CHF 68'000.00 E._ 14.01.2009 EUR 46'500.00 G._ 15.01.2009 EUR 44'444.44 E._ 23.01.2009 USD 84'500.00 H._ 23.01.2009 USD 29'800.00 I._ & J._ 27.01.2009 EUR 106'320.00 E._ 02.02.2009 EUR 40'068.26 E._ 10.02.2009 EUR 148'486.89 E._ 19.02.2009 EUR 167'820.30 E._ 04.03.2009 CHF 74'800.00 E._ 18.03.2009 CHF 73'700.00 E._ 25.03.2009 EUR 377'019.67 E._ 03.04.2009 EUR 87'019.67 E._ 15.04.2009 EUR 323'265.85 E._ 05.05.2009 CHF 460'000.00 K._ 22.05.2009 CHF 52'000.00 E._ 12.06.2009 EUR 242'419.83 E._ 28.08.2009 EUR 130'719.74 E._ 16.10.2009 EUR 175'600.00 E._
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ziels des Kunden zu besorgen. Von der Vermögensverwaltung, bei der die Bank
die auszuführenden Transaktionen im Rahmen der Sorgfalts- und Treuepflicht
sowie der vereinbarten Anlagestrategie selbst bestimmt, unterscheidet sich die
Anlageberatung durch die Zuständigkeit des Kunden für den Anlageentscheid.
Der Anlageberatungsvertrag zeichnet sich in Abgrenzung von der reinen Kon-
to-/Depot-Beziehung dadurch aus, dass der Kunde die Anlageentscheide zwar
selbst trifft, die Bank ihm jedoch dabei beratend zur Seite steht (Urteile des Bun-
desgerichts 4A_586/2017 vom 16. April 2018, E. 2.1.f.; 4A_436/2016 vom 7. Feb-
ruar 2017 E. 3.1; BGE 133 III 97 E. 7.1, je mit Hinweisen).
3.3.2. Parteistandpunkte
Unstrittig eröffnete der Kläger bei der Beklagten im Jahr 2007 ein Kon-
to-/Depotbeziehung. Weiter erklärt der Kläger, er habe der Beklagten nie ein Ver-
waltungs- oder Beratungsmandat eingeräumt, weshalb es bei einer execution only
Beziehung der Parteien geblieben sei (act. 1 Rz I. F. 44 ff.). Auch die Beklagte
bestätigt, dass der Kläger für das streitgegenständliche Konto mit ihr nie einen
Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen habe. Er habe aber D._ und
L._ mündlich den Auftrag zum Kauf von Wertschriften erteilt und mit ihnen
vereinbart, Gewinne und Verluste aus diesen Geschäften zu teilen (act. 23 Rz 66
ff. und 182). Offenbar habe der Kläger mit den genannten Personen mündlich ei-
nen Vermögensverwaltungsvertrag abgeschlossen (act. 23 Rz 194). Andernorts
erklärt die Beklagte sodann, der Kläger habe einen "advisory account" gewählt,
d.h. eine Beratung bei Investitionsentscheiden (act. 23 Rz 32), womit sie andeu-
tet, es sei zwischen den Parteien ein Anlageberatungsvertrag zustande gekom-
men. Der Kläger erklärt zu den beklagtischen Behauptungen, L._ habe nie-
mals ein Verwaltungsmandat über sein Konto gehabt (act. 48 II. B. 238). Weiter
bestreitet der Kläger, der Beklagten ein Beratungsmandat erteilt zu haben (act. 48
Rz II ad 32). Auch einen Vermögensverwaltungsvertrag mit D._ bestreitet der
Kläger zumindest sinngemäss (act. 48 Rz II ad 72).
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3.3.3. Würdigung
Da sich die Beklagte auf das Bestehen eines Vermögensverwaltungsvertrages
beruft, um die Vertragsmässigkeit der von D._ vorgenommenen Transaktio-
nen darzulegen, trägt sie nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB die Behaup-
tungs- und Beweislast, dass zwischen dem Kläger und D._ bzw. L._ ei-
ne entsprechende mündliche Vereinbarung geschlossen wurde. Da der Kläger
dies bestreitet, hat die Beklagte die entsprechenden Vorbringen sodann substanti-
iert darzulegen. Zum einen bleibt die Beklagte bei ihren Behauptungen sehr vage
und stellt mehr eine Vermutung als eine Tatsachenbehauptung auf. Sodann feh-
len jegliche konkreten Ausführungen dazu, was die Betroffenen genau wann und
wo vereinbart haben sollen. Es ist jedoch nicht zu übersehen, dass die Beklagte,
welche an all diesen Vorgängen nicht beteiligt war, auch keine detaillierten
Kenntnisse darüber haben kann. Zum anderen offeriert die Beklagte als Beweis-
mittel für ihre Behauptung lediglich das Einvernahmeprotokoll von D._ aus
dem Strafverfahren vom 8. November 2011 sowie dessen Zeugeneinvernahme.
Als in der vorliegenden Angelegenheit als Beschuldigter in ein Strafverfahren
dermassen involvierte Person, welche mittlerweile sogar erstinstanzlich schuldig
gesprochen worden ist, ist die Glaubwürdigkeit von D._ bzw. der Beweiswert
seiner Aussagen indes denkbar gering. Allein gestützt auf seine Vorbringen kann
der Beklagten der entsprechende Beweis damit nicht gelingen, selbst wenn
D._ als Zeuge die Schilderung der Beklagten bestätigen sollte. Für die Er-
bringung des geforderten strikten Beweises würde dies nicht ausreichen. Die üb-
rigen Beteiligten, den Kläger sowie L._, hat die Beklagte nicht als Partei bzw.
Zeuge angerufen. Urkunden für einen allfälligen Vermögensverwaltungsvertrag
existieren unstrittig keine.
Damit ist von einer reinen execution only Beziehung der Parteien auszugehen.
Letztendlich ist die Vertragsqualifikation im vorliegenden Verfahren indes aber
nicht entscheidend. Denn – wie dargelegt – sind die allenfalls von einem Vermö-
gensverwaltungsvertrag gedeckten Optionsgeschäfte schon mangels Darlegung
eines Schadens für die vorliegende Klage nicht relevant. Allfällige eigentliche
Veruntreuungen von Geldern durch D._ wären sodann auch durch einen
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Vermögensverwaltungsvertrag (bzw. einen Anlageberatungsvertrag) in keiner
Weise abgedeckt.
3.4. Kein Schadenersatzanspruch
Der Kläger verlangt von der Beklagten den Ersatz des ihm entstandenen Scha-
dens aus den genannten unerlaubten Überweisungen von seinem Konto und
stützt sein Begehren auf Art. 97 OR bzw. Art. 41 OR (act. 1, Einleitung; Rz III. F. 9
ff.; Rz III. H. 13 ff.). Damit erhebt er eine Schadenersatzklage, was sich insbeson-
dere auch am verlangten Schadenszins klar zeigt.
Durch die Eröffnung eines Kontos verpflichtet sich die Bank gegenüber dem Kun-
den, ihm – gemäss den vorgesehenen Modalitäten – das auf dem Konto beste-
hende Guthaben auszuzahlen, unabhängig davon, wie diese vertragliche Bezie-
hung im Einzelnen zu qualifizieren ist. Mit der Auszahlung an einen unberechtig-
ten Dritten bzw. einen Bevollmächtigten, der den Umfang der ihm erteilten Voll-
macht überschreitet, wird die Bank von ihrer Leistungspflicht nicht befreit (BGE
132 III 449 E. 2 S. 451 f. mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 4A_536/2008
vom 10. Februar 2009 E. 5.2). Vielmehr leistet sie zunächst aus ihrem eigenen
Vermögen und nicht aus demjenigen des Kunden, für dessen Rechnung sie han-
delt. Im Fall einer Auszahlung an einen Unberechtigten ist sie daher nicht berech-
tigt, das Konto des Kunden zu belasten (Urteil 4C.377/2000 E. 1b). Verlangt der
Kunde die Rückerstattung des Kontoguthabens, erhebt er mithin eine Klage auf
Erfüllung des Vertrages und nicht eine Schadenersatzklage (Urteil des Bundesge-
richts 4A_596/2013 vom 18. März 2014, E. 4.1).
Insofern die Beklagte bzw. deren Kundenberater D._ unberechtigterweise an
einen Dritten geleistet haben sollte – was der Standpunkt des Klägers ist –, wäre
dem Kläger in Anwendung der zitierten Rechtsprechung damit (noch) gar kein
Schaden entstanden. Vielmehr müsste der Kläger diesfalls auf Rückerstattung
des Kontoguthabens und damit auf Erfüllung klagen. Dies hat er aber gerade
nicht getan. Damit hat er letztlich den falschen Streitgegenstand eingeklagt, wes-
halb die vorliegende Klage abzuweisen ist, sofern der vom Kläger geschilderte
Sachverhalt zutrifft.
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Zum gleichen Ergebnis kommt man sodann, wenn man mit der Beklagten davon
ausgeht, deren Auszahlungen seien an berechtigte Dritte erfolgt bzw. der Kläger
habe sämtliche Transaktionen angewiesen bzw. zumindest nachträglich geneh-
migt. Diesfalls stünde dem Kläger zwar kein Erfüllungsanspruch mehr zu, es läge
aber offensichtlich auch keine Vertragsverletzung oder unerlaubte Handlung der
Beklagten bzw. von D._ vor, weshalb das klägerische Begehren unberechtigt
und damit ebenfalls abzuweisen wäre.
Damit kann der Kläger – unabhängig davon, welcher Sachdarstellung man folgt –
einen Schadenersatzanspruch nicht erfolgreich geltend machen, und die vorlie-
gende Klage ist an sich auch in Bezug auf den Schaden aus den beanstandeten
Überweisungen abzuweisen.
4. Sinngemässe Klage auf Erfüllung
4.1. Ausgangslage
Zu prüfen bleibt, ob das klägerische Begehren sinngemäss als Klage auf Erfüllung
entgegengenommen werden kann. Denn in der vorliegenden Konstellation lautet
das Rechtsbegehren unabhängig davon, ob Schadenersatz oder Erfüllung ver-
langt wird, auf die Zahlung einer Geldsumme. Sodann hat das Gericht das Recht
von Amtes wegen anzuwenden (Art. 57 ZPO). Da es indes vorliegend nicht um
eine andere rechtliche Würdigung eines vorgebrachten Sachverhalts geht, son-
dern der Kläger Schadenersatz statt Erfüllung und damit letztlich etwas anderes
verlangt, erscheint eine entsprechende Umdeutung weder möglich noch aufgrund
der teilweise unterschiedlichen von den Parteien zu behauptenden und zu bestrei-
tenden Anspruchsvoraussetzungen sinnvoll.
Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, würde es dem Kläger indes
ohnehin nicht gelingen, einen Erfüllungsanspruch genügend zu behaupten und zu
beweisen.
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4.2. Beweislast
Wie dargelegt erklärt der Beklagte bei 21 Zahlungen, welche seinem Konto bei
der Beklagten belastet worden sind, D._ habe diese veranlasst, ohne dass
eine entsprechende Anweisung seinerseits vorgelegen habe. Sollte dies zutreffen,
wäre die Beklagte nach der dargelegten Rechtslage nicht berechtigt gewesen,
diese Beträge dem klägerischen Konto zu belasten. Sie hätte diese entsprechend
nach wie vor dem Kläger auszubezahlen.
Handelt die Bank bei einer Zahlung in Ausführung des Auftrags eines Kunden,
erwirbt sie gegen diesen einen Anspruch auf Erstattung des belasteten Betrages
als Kosten für die ordnungsgemässe Ausführung des Auftrags (Art. 402 OR; Urteil
des Bundesgerichts 4A_386/2016 vom 5. Dezember 2016 E. 2.2.2.). Da dieser
Anspruch bei einer unautorisierten Auszahlung nicht besteht, ist es grundsätzlich
die Bank, die das Risiko einer zu Lasten des Kontos zu Gunsten einer nicht be-
rechtigten Person ausgeführten Leistung trägt; sie allein erleidet einen Schaden,
denn sie ist gehalten, ihrem Kunden den betreffenden Betrag ein zweites Mal zu
bezahlen. Wenn der Kunde die Rückerstattung des Kontoguthabens verlangt, er-
hebt er eine Klage auf Erfüllung des Vertrages, die nicht vom Vorliegen eines
Fehlers der Bank abhängig ist (BGE 132 III 449 E. 2 = PRA 2007 Nr. 31).
Vor diesem Hintergrund hat nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB grund-
sätzlich die Bank einen ordnungsgemäss erteilten Auftrag für ihre Zahlungen dar-
zulegen und zu beweisen, da sie daraus ihren Anspruch auf die Belastung des
klägerischen Kontos herleitet. Zwar hat der Kläger mit der Unterzeichnung des
Telefon- und Fax-Waivers einem Haftungsausschluss der Beklagten für die Risi-
ken in Zusammenhang mit der telefonischen oder elektronischen Übermittlung
von Aufträgen zugestimmt (vgl. act. 4/7; act. 23 Rz 39 und 134), dieser würde je-
doch beim vom Kläger geschilderten Sachverhalt nicht greifen. Denn zum einen
läge der Fehler nicht in einer falschen Übermittlung von Aufträgen, hätte D._
ohne jegliche Anweisung gehandelt, zum anderen fände Art. 100 OR, welcher die
Befreiung von der Haftung für die Nicht- oder Schlechterfüllung des Vertrages re-
gelt, per analogiam auf eine solche Klausel Anwendung (vgl. BGE 132 III 449 E. 2
= PRA 2007 Nr. 31). Als obrigkeitlich konzessionierte Bank hätte die Beklagte
- 16 -
damit trotz Haftungsausschluss für ein vorsätzliches oder grobfahrlässiges Ver-
halten D._ einzustehen (Art. 101 Abs. 3 OR).
Die Beklagte bringt nun aber nicht nur vor, dass der Kläger sämtliche Transaktio-
nen selber angewiesen habe, sondern erklärt weiter, der Kläger habe diese zu-
mindest nachträglich genehmigt, da die Parteien eine Zustell- und Genehmi-
gungsfiktion gültig vereinbart hätten. Damit bringt sie sinngemäss auch vor, der
gezogene Saldo sei vom Kläger genehmigt worden.
Gemäss Art. 117 Abs. 2 OR ist bei Saldoziehung von einer Neuerung auszuge-
hen. Eine solche setzt zwar nach herrschender Meinung den Bestand der zu no-
vierenden Forderung voraus (BGE 104 II 190 E. 3a), und die Neuerung einer nicht
existenten Forderung ist nichtig (GAUCH/SCHLUEP/REY/SCHMID/EMMENEGGER,
Schweizerisches Obligationenrecht, Band I und Band II: Allgemeiner Teil - ohne
ausservertragliches Haftpflichtrecht, 10. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2014, N 3142),
die Anerkennung des Saldos führt jedoch zu einer Beweislastumkehr (BGE 100 III
79 E. 6; BGE 104 II 190 E. 3a; BGE 127 III 147 E. 2b; Urteil des Handelsgerichts
Zürich HG140260 vom 19.01.2017 E. 4.5.3). Mit anderen Worten hat nach einer
Saldoanerkennung in einem späteren Streitfall nicht mehr die Bank als Kontofüh-
rerin die Richtigkeit, sondern der Kunde die Fehlerhaftigkeit der Rechnung zu be-
weisen (vgl. dazu auch EMCH/RENZ/ARPAGAUS, Das Schweizerische Bankge-
schäft, 7. Aufl., Zürich/Basel/Genf 2011, S. 225).
4.3. Zustellungs- und Genehmigungsfiktion
4.3.1. Parteistandpunkte
Die Beklagte erklärt, der Kläger habe bis im Jahre 2009 regelmässig tatsächlich
von seinem Kontostand Kenntnis genommen. Hinzu komme, dass der Kläger
auch durch seinen Freund und Finanzberater L._ über seinen Kontostand in-
formiert worden sei. Der Kläger sei also über seinen Kontostand bestens im Bilde
gewesen. Sodann gelte Banklagernd-Korrespondenz gemäss der entsprechen-
den, vom Kläger unterzeichneten Vereinbarung am Tag der Ausfertigung als zu-
gestellt. Dasselbe gelte gemäss Art. 8 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen,
- 17 -
welche der Kläger durch die Unterzeichnung der Kontoeröffnungsunterlagen für
sich als verbindlich anerkannt habe. Die Parteien hätten mit anderen Worten eine
Zustell- und damit Kenntnisfiktion vereinbart, welche nicht zu beanstanden sei.
Obendrein habe der Kläger mit Unterzeichnung des Formulars "Receipt for cor-
respondence" am 13. September 2010 bestätigt, sämtliche bis dahin angefallene
Korrespondenz erhalten zu haben (act. 23 Rz 75 ff.). Weiter führt die Beklagte
aus, selbst wenn der Kläger eine Transaktion auf seinem Konto nicht selbst an-
gewiesen haben sollte, so hätte er sie zumindest durch fehlende Beanstandung
nachträglich genehmigt. Denn nach Art. 4 der Allgemeinen Geschäftsbedingun-
gen müsse der Kunde der Bank allfällige Reklamationen wegen Ausführung oder
Nichtausführung von Aufträgen jeder Art sowie allfällige Beanstandungen von Ab-
rechnungen oder sonstigen Anzeigen sofort, jedoch spätestens innerhalb von
zehn Tagen nach Empfang des entsprechenden Konto- oder Depotauszuges mit-
teilen, ansonsten die Auszüge, Anzeigen usw. als genehmigt gelten würden. Die
Anerkennung der Auszüge schliesse die Genehmigung aller in ihnen enthaltenen
Posten ein. Trotz der Kenntnis von Kontostand und Kontobewegungen im Einzel-
nen habe der Kläger jedoch nicht umgehend Widerspruch gegen die angeblich
nicht autorisierten Transaktionen erhoben (act. 23 Rz 123 ff.).
Der Kläger seinerseits macht geltend, weder D._ noch eine andere Hilfsper-
son der Beklagten habe ihm die banklagernde Korrespondenz zur Einsicht ange-
boten. Das Problem der fehlenden Genehmigung sei bei der Beklagten spätes-
tens am 24. Juni 2010 erkannt worden. Am 12. Juli 2010 habe M._, Executi-
ve Director Legal&Compliance bei der Beklagten, D._ eine Frist bis zum
15. September 2010 gesetzt, um von den Bankkunden eine Empfangsbestätigung
betreffend die Bankkorrespondenz zu erhalten. D._ habe diese Aufgabe er-
ledigt, indem er von ihm eine Unterschrift auf dem Formular "Receipt for corres-
pondence retainded at the Bank" verlangt habe. Die Bankkorrespondenz habe
D._ ihm nicht zugestellt. Aufgrund seiner eigenen Interessenlage habe
D._ ihn, wie auch andere Kunden, davon abgehalten, direkt von der Bank
Auskünfte zu verlangen. Dazu habe er Versprechen, Lügen, handschriftliche Noti-
zen oder SMS verwendet und Druck auf die Kunden ausgeübt. Er (der Kläger)
habe das Formular unterzeichnet, ohne ein Datum zu setzen, ohne das Fach "I
- 18 -
take receipt oft the correspondence" anzukreuzen und mit der Bemerkung, dass
er die Korrespondenz der Bank zur weiteren Verwahrung zurücksende. Nach der
Entlassung von D._ habe die Beklagte ihm zwei Kontoauszüge zugestellt,
was ihn umgehend zur Kontaktaufnahme mit D._ sowie Einreichung der
Strafklage bewogen habe. In Anbetracht der Umstände und insbesondere der in-
ternen E-Mail sei klar, dass die Bank in Bezug auf die Genehmigung der Bank-
auszüge nicht gutgläubig habe sein können (act. 48 Rz II. E. 255 ff.).
4.3.2. Rechtliches
Gemäss der Rechtsprechung greift bei Banklagernd-Vereinbarungen eine verein-
barte Zustellfiktion. Eine solche dient in der Regel dazu, Zustellungsvereitelungen
oder -verzögerungen durch den Adressaten, in dessen Interesse die banklagern-
de Zustellung in überwiegender Weise liegt, zu verhindern bzw. dem Verantwor-
tungsbereich des Empfängers zuzuweisen, wenn anzunehmen ist, dieser sei sei-
ner Obliegenheit, den Empfang der Sendung zu ermöglichen, nicht nachgekom-
men. Der Bank muss es möglich sein, durch entsprechende vertragliche Verein-
barungen verbindlich festzulegen, dass sie nicht gewillt ist, wegen der Erbringung
einer besonderen Dienstleistung schlechter gestellt zu werden, als wenn die Zu-
stellung auf dem üblichen (Post-)Weg erfolgt wäre. Der Annahmefiktion kommt
die Bedeutung zu, einen bestimmten Fristenlauf auszulösen, der andernfalls auf
unbestimmte Zeit aufgeschoben bliebe. In diesem Sinne ist – Rechtsmissbrauch
vorbehalten – die Ablage im Dossier des Kunden unmittelbar fristauslösend (Urteil
des Handelsgerichts Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]; BGE 143 II 136
E. 6.4.3, mit Hinweisen; BRUNNER, in: Schweizerisches Privatrecht, Zehnter Band,
Konsumentenschutz im Privatrecht, Basel 2008, S. 143 Fn 150).
Mit der in Bankverträgen regelmässig enthaltenen Genehmigungsfiktion vereinba-
ren die Parteien sodann, dass ein passives Verhalten des Bankkunden als An-
nahme des Kontoauszugs im Sinne von Art. 6 OR zu werten ist. Solche Vereinba-
rungen tragen den Besonderheiten des Bankgeschäfts Rechnung und sind ge-
mäss der Rechtsprechung zulässig. Sie dienen nebst der Rationalisierung und
Spezialisierung auch der Schaffung klarer Verhältnisse zwischen Bank und Kun-
de. Es liegt im berechtigten Interesse einer Bank, eine klare Regelung der gegen-
- 19 -
seitigen Beziehungen zwischen ihr und dem Kunden zu schaffen. Dieser Klarheit
dient unter anderem, dass der Kunde, wenn er mit der Ausführung eines Auftra-
ges nicht einverstanden ist, nach Treu und Glauben sofort bzw. innert vereinbar-
ter Frist zu reklamieren hat. Damit wird keine Regelung über die Haftungsbe-
schränkung getroffen, sondern es handelt sich vielmehr um eine Konkretisierung
und einen Anwendungsfall der Schadenminderungspflicht. Bleibt eine fristgerech-
te Reklamation aus, gilt die entsprechende Transaktion bzw. der gezogene Saldo
als genehmigt (BGE 127 III 147 E. 2d; Urteil des Bundesgerichtes 4A_42/2015
vom 9. November 2015 E. 5.2, mit weiteren Hinweisen; Urteil des Handelsgerichts
Zürich vom 27. Juni 2006 [ZR 2007 Nr. 1]).
Indessen kann das Gericht unter dem Aspekt des Rechtsmissbrauchsverbots
(Art. 2 Abs. 2 ZGB) auf Unverbindlichkeit der Genehmigungsfiktion erkennen,
wenn diese nach den Umständen des Falles zu einem unbilligen, das Rechtsemp-
finden verletzenden Ergebnis führt. So darf sich die Bank nicht auf die Genehmi-
gungsfiktion berufen, wenn sie diese benutzt, um den Bankkunden absichtlich zu
schädigen. Sodann setzt die Genehmigungsfiktion voraus, dass dem Kunden die
Reklamation objektiv möglich und zumutbar sein muss; sie kann durch den
Nachweis umgestossen werden, dass die Bank um die tatsächliche Nichtgeneh-
migung wusste (Urteil des Bundesgerichts 4A_614/2016 vom 3. Juli 2017 E. 6.1,
mit weiteren Hinweisen).
4.3.3. Beweislast
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 ZGB hat die Beklagte die Vereinbarung
einer Zustell- und Genehmigungsfiktion zu behaupten und zu beweisen, da sie
diese dem Erfüllungsanspruch des Klägers entgegenhält. Gelingt ihr dieser Be-
weis, hat wiederum der Kläger die Möglichkeit, Umstände darzulegen und zu be-
weisen, aus denen auf eine rechtsmissbräuchliche Inanspruchnahme dieser Fikti-
onen durch die Beklagte geschlossen werden könnte.
- 20 -
4.3.4. Gültige Vereinbarung
Der Kläger bestreitet die Behauptungen der Beklagten, dass die Parteien in der
Banklagernd-Vereinbarung vom 26. Februar 2007 sowie in den übernommenen
Allgemeinen Geschäftsbedingungen eine Zustellungsfiktion am Tag der Ausferti-
gung der Bankdokumente vereinbart haben, nur mit der Bemerkung "in Relevanz"
(act. 48 Rz II ad 83 – ad 87). Sodann stellt er nicht in Abrede, dass die entspre-
chenden Dokumente tatsächlich (banklagernd) ausgestellt worden sind. Davon ist
somit vorliegend auszugehen (vgl. auch act. 4/8 und 24/13). Der Kläger zeigt nicht
auf, inwiefern diese Zustellfiktion im vorliegenden Fall nicht greifen soll, womit die
Kenntnis des Klägers von sämtlichen produzierten Bankdokumenten am Tag der
Ausfertigung fingiert wird. Er hätte denn auch jederzeit bei der Beklagten Einsicht
in seine Bankdokumente verlangen können, womit es in seiner Verantwortung
lag, falls er sich tatsächlich nur mit handschriftlichen Notizen oder SMS von
D._ über seinen Kontostand zufrieden gegeben haben sollte, aus denen ein-
zelne Transaktionen ja ohnehin nie ersichtlich gewesen wären. Damit kann die
Wirkung des vom Kläger unterzeichneten Formular "Receipt for correspondence"
vom 13. September 2010 offengelassen werden, wobei grundsätzlich festzuhalten
ist, dass wer ein solches Formular unterzeichnet, ohne die Belege tatsächlich ein-
zusehen, dies auf eigene Verantwortung tut. Dasselbe gilt für die Frage, ob der
Kläger allenfalls sogar tatsächlich von den Bankdokumenten Kenntnis erhalten
hat.
Zu den Ausführungen der Beklagten betreffend die in Art. 4 der AGB vereinbarte
Genehmigungsfiktion (act. 23 Rz 123 ff.) äussert sich der Kläger sodann in der
Replik nicht. Damit gelten auch die unter diesen Ziffern vorgebrachten Tatsa-
chenbehauptungen grundsätzlich als unbestritten. Der Kläger stellt einzig pau-
schal in Abrede, dass die Beklagte in Bezug auf die Genehmigung der Bankaus-
züge gutgläubig habe sein können (act. 48 Rz II. E. 264).
Damit ist im vorliegenden Verfahren davon auszugehen, dass die Parteien gültig
eine Zustell- und Genehmigungsfiktion vereinbart haben.
- 21 -
4.3.5. Missbräuchliche Berufung auf die Genehmigungsfiktion
4.3.5.1. Ausgangslage
Nach der dargelegten Rechtsprechung kann sich eine Bank insbesondere dann
nicht auf eine vereinbarte Genehmigungsfiktion berufen, wenn sie diese benützt,
um den Kunden absichtlich zu schädigen bzw. wenn sie weiss, dass der Kunde
der entsprechenden Transaktion nicht zustimmen würde. Dabei hat sie sich die
Handlungen der von ihr beigezogenen Hilfspersonen nach Art. 101 OR anrechnen
zu lassen. Ob ein solcher Sachverhalt vorliegt, ist nachfolgend zu prüfen. Dabei
stellt sich vorliegend die Problematik, dass eine Überweisung von einem Bank-
konto auf ein anderes per se ein durchaus üblicher Vorgang innerhalb einer Kon-
to-Depotbeziehung darstellt und sich alleine daraus nichts ableiten lässt. Von da-
her müsste der Kläger weitere Umstände vorbringen und beweisen, aus denen
sich ergibt, dass eine Berufung der Beklagten auf die Genehmigungsfiktion im
vorliegenden Fall rechtsmissbräuchlich wäre. Dies wäre etwa dann der Fall, wenn
D._ tatsächlich sich selber bzw. seine Ehefrau am Geld des Klägers berei-
chert haben sollte.
4.3.5.2. Parteistandpunkte
Der Kläger erklärt denn auch in der Klageschrift, die Polizei habe die Zahlungs-
flüsse im Strafverfahren gegen D._ verfolgt, welche Ermittlungen ergeben
hätten, dass letztlich dieser Bankangestellte und seine Ehefrau sich an diesen
Zahlungen bereichert hätten (act. 1 Rz I. 179). Zum Beweis dieser Behauptung
verweist er auf Kontobewegungen "gemäss Police judiciaire, Genf" (act. 4/42,
4/44 und 4/45). Weiter hält der Kläger fest, dass nachdem am 17. Juni 2009
E._ CHF 855'000.– in zwei Tranchen auf das Privatkonto der Ehegatten
D._ und N._ überwiesen habe, innert 6-monatiger Frist vom Privatkonto
der Ehegatten D._/N._ Kreditkartenkäufe und andere Auslagen im Ge-
samtwert von CHF 844'698.– beglichen worden seien. Bei einem geschätzten
Bruttojahreslohn von CHF 300'000.– werde klar, dass sich der Kundenberater aus
eigener Kraft keine solchen Anschaffungen hätte leisten können (act. 1 Rz I. 166
f.). In Bezug auf das Konto E._ erklärt der Kläger sodann, D._ habe am
- 22 -
8. November 2011 angegeben, dass dieses Konto in Wirklichkeit seinem Vater
O._ gehöre und er (D._) dieses Konto zur Abwicklung von Geschäften
mit Freunden und zur Empfangnahme von Kommissionen benutzt habe (act. 1
Rz I. V. 202). Schliesslich stellt der Kläger pauschal fest, er habe bewiesen, dass
Gelder direkt auf ein Konto unter der Kontrolle eines ehemaligen Mitarbeiters der
Bank gutgeschrieben worden seien, von wo die Guthaben weiter auf das Konto
des ehemaligen Mitarbeiters und seiner Ehefrau geflossen seien (act. 1 Rz III. F.
9).
Die Beklagte erklärte in der Klageantwort, das streitgegenständliche Konto habe
dem Kläger auch zur Organisation von Bargeldbezügen bei einer Drittbank (in
casu die P._) gedient. Dazu habe D._ auf Wunsch des Klägers zahlrei-
che Überweisungen vom streitgegenständlichen Konto auf ein bei der P._
geführtes Konto "E._" veranlasst. Dort habe D._ dann Bargeld abgeho-
ben und dieses dem Kläger oder dessen Frau ausgehändigt (act. 23 Rz 73). Wei-
ter erklärt die Beklagte, die unsubstantiierten Behauptungen, die Polizei habe die
Zahlungsflüsse (welche?) im Strafverfahren gegen D._ verfolgt und ihre Er-
mittlungen hätten ergeben, dass dieser und seine Ehefrau sich an den Zahlungen
(welchen?) bereichert hätten (wie und in welchem Ausmass?), würden bestritten.
Der Kläger lege nicht dar, wer die von ihm als act. 4/44 und act. 4/45 eingereich-
ten Listen auf welcher Grundlage und mit welchem Zweck erstellt habe. Jeden-
falls werde bestritten, dass dies die Police judiciaire gewesen sein soll und dass
der Kläger daraus etwas für sich ableiten könne (act. 23 Rz 365 f.). Es sei unklar,
von wem und zu welchem Zweck act. 4/44 erstellt worden sei; dass die darin ent-
haltenen Angaben zutreffend seien, werde deshalb mit Nichtwissen bestritten.
Dasselbe gelte mit Bezug auf act. 4/45. Dass D._ seine Auslagen nicht aus
eigener Kraft habe leisten können, werde mit Nichtwissen bestritten. Jedenfalls
lasse eine solche unsubstantiierte Behauptung bereits das Einkommen von Frau
N._ ebenso wie das eheliche Vermögen ausser Betracht. Es werde bestrit-
ten, dass die vom Kläger eingereichte Liste von der Police judiciaire erstellt wor-
den sein soll und dass es für irgendwelche darin aufgeführten Geldabflüsse keine
Aufträge gegeben haben soll. Diese Liste belege nichts; es sei auch nicht nach-
vollziehbar, was die (verschieden)farbigen Hervorhebungen in dieser Liste aussa-
- 23 -
gen sollten. Es sei Sache des Klägers nachzuweisen, von wem und zu welchem
Zweck diese Liste erstellt worden sei (act. 23 Rz 327 ff.). Zum E._-Konto er-
klärt die Beklagte sodann, sie habe nicht mit Bestimmtheit wissen können, wer
der daran wirtschaftlich Berechtigte gewesen sei, da dieses Konto nicht bei ihr ge-
führt worden sei (act. 23 Rz 421). Die unsubstantiierte Behauptung einer Gut-
schrift der Gelder direkt auf ein Konto unter der Kontrolle eines ehemaligen Mitar-
beiters der Bank sowie der weitere Fluss auf das Konto des ehemaligen Mitarbei-
ters und seiner Ehefrau könne vorläufig nur pauschal bestritten werden (act. 23
Rz 490).
Der Kläger geht in der Replik nicht näher auf die beklagtischen Bestreitungen und
Substantiierungshinweise ein. Ergänzend führt er einzig aus, es sei viel Bargeld
vom Konto von E._ abgehoben worden, aber D._ habe im Strafverfah-
ren nicht eine einzige Quittung vorlegen können, dass er das Geld dem Kläger
oder dessen Ehefrau weitergegeben habe. Im Gegenteil zeigten die Bankauszüge
vom E._ Konto auch, dass etwa CHF 1'800'000.– vom Konto E._ direkt
auf das Privatkonto von D._ und dessen Ehefrau geflossen seien (act. 48
Rz II ad 73). Zum Beweis für diese Behauptung offeriert der Kläger einzig die An-
klageschrift vom 25. Oktober 2017 sowie die Einreichung des begründeten Urteils
des Tribunal correctionnel.
4.3.5.3. Würdigung
Es ist vorab festzuhalten, dass ein durchgeführtes Strafverfahren die Parteien
nicht davon befreit, Tatsachenbehauptungen und Beweismittel ordentlich in einen
Zivilprozess einzubringen. Dazu reicht es nicht aus, kommentarlos das Strafurteil
zu den Akten zu reichen. Nötig sind insbesondere genügende Tatsachenbehaup-
tungen und Beweismittelbezeichnungen im Rahmen der Rechtsschriften. Auch ist
der Zivilrichter nicht an ein in einem Strafverfahren ergangenes Urteil gebunden;
dies erst recht nicht, wenn es nicht die selben Parteien betrifft und – wie vorlie-
gend – nicht rechtskräftig ist. Nachdem die Beklagte mit der Klageantwort bestrit-
ten hat, dass Geld vom P._-Konto E._ auf das Konto von D._ und
dessen Ehefrau geflossen sei, hätte der Kläger dies substantiiert in seiner
Rechtsschrift vorzubringen und zu beweisen gehabt. Dazu hätte er zumindest die
- 24 -
von ihm ins Recht gereichten Listen in die Replik integrieren bzw. entsprechendes
erklären müssen. Dies hat er unterlassen. Zudem hätte er taugliche Beweismittel
offerieren müssen. Solche können in den Auflistungen gemäss act. 4/44 und 4/45
nicht erblickt werden, da tatsächlich unklar bleibt, wer deren Aussteller ist und wo-
rauf sie beruhen. Es handelt sich jedenfalls nicht um die Originalbelege der Bank
P._. Nachdem die Beklagte Inhalt und Aussteller dieser Listen explizit bestrit-
ten hat, hätte der Kläger jedenfalls Ursprung und Entstehung dieser Listen näher
darzulegen gehabt, damit ihnen ein genügender Beweiswert zugekommen wäre.
Es ist denn auch nicht nachvollziehbar, weshalb der Kläger keine Edition der ent-
sprechenden Original-Bankbelege von der P._ verlangt. Folglich führen diese
Versäumnisse dazu, dass unbewiesen bleibt, ob tatsächlich vom E._-Konto
Gelder auf das Konto von D._ und seiner Ehefrau flossen und sich diese al-
lenfalls daran bereichert haben.
Da damit letztlich unklar bleibt, was mit den Geldern geschehen ist, die durch
D._ vom klägerischen Konto auf das E._-Konto überwiesen wurden, ist
kein rechtsmissbräuchliches Verhalten dargetan, für welches die Beklagte einzu-
stehen hätte. Dies gilt umso mehr für auf andere Konti transferierte Gelder, betref-
fend deren letztlicher Verwendungszweck der Kläger keine Ausführungen macht.
4.3.6. Beweis für das tatsächliche Fehlen von Anweisungen
4.3.6.1. Ausgangslage
Da es dem Kläger nicht gelingt, rechtsgenügend darzulegen und zu beweisen,
dass die Überweisungen von seinem Konto letztendlich in die Tasche von
D._ und dessen Ehefrau geflossen sind, kann der Kläger aus den dargeleg-
ten Geldflüssen allein nichts ableiten, woraus auf eine rechtsmissbräuchliche Be-
rufung auf die Zustellungs- und Genehmigungsfiktion durch die Beklagte ge-
schlossen werden könnte. Damit trifft aufgrund der durch Fiktion genehmigten
Saldoziehung den Kläger die Beweislast dafür, dass die von der Beklagten vorge-
nommenen Buchungen tatsächlich nicht korrekt ausgeführt worden sind und dies
der Beklagten bzw. D._ in einem Masse bewusst war, dass sie nicht von ei-
ner stillschweigenden Genehmigung dieser Vorgänge ausgehen durften. Mit an-
- 25 -
deren Worten steht dem Kläger der Beweis seiner Behauptung offen, dass
D._ tatsächlich ohne entsprechende Anweisungen oder Veranlassung unbe-
rechtigt Überweisungen vom Konto des Klägers veranlasst hat.
4.3.6.2. Parteistandpunkte
Die Beklagte bestreitet dies substantiiert. Konkret führt sie aus, der Kläger habe
bei Kontoeröffnung ausdrücklich gewünscht, Aufträge auch per Telefon erteilen zu
können. D._ sei angewiesen gewesen, telefonische Transaktionsaufträge im
Q._, einem Programm zur Verwaltung der Kontakte zwischen Kunden und
dem Kundenbetreuer, schriftlich festzuhalten. Er sei zwar dieser Dokumentations-
pflicht nur ungenügend nachgekommen, was letztendlich auch zu dessen Kündi-
gung geführt habe. Das ändere allerdings nichts daran, dass der Kläger diverse
Aufträge per Telefon erteilt habe. Wenn im Q._-Dossier die entsprechenden
Einträge teilweise fehlten, sei dies auf mangelnde Sorgfalt von D._ bei der
schriftlichen Dokumentation zurückzuführen, und nicht darauf, dass der Kläger
gar keine Aufträge gegeben hätte. Im Gegenteil sei für sämtliche Transaktionen
jeweils eine Anweisung des Klägers vorgelegen. Dabei sei die telefonische Auf-
tragserteilung durch den Kläger zwar nicht lückenlos, aber zumindest teilweise
schriftlich dokumentiert. Auch das Belegsdossier zum streitgegenständlichen Kon-
to zeige, dass der Kläger diverse Vergütungsaufträge teils zwar (auch) per Fax er-
teilt habe, teils aber auch nur per Telefon (act. 23 Rz 47 ff.). Weiter erklärt die Be-
klagte, das streitgegenständliche Konto habe dem Kläger auch für die Organisati-
on von Bargeldbezügen bei einer Drittbank, nämlich der P._, gedient. Dazu
habe D._ auf Wunsch des Klägers zahlreiche Überweisungen vom streitge-
genständlichen Konto auf ein bei der P._ geführtes Konto "E._" veran-
lasst. Dort habe D._ dann Bargeld abgehoben und es dem Kläger oder des-
sen Frau ausgehändigt (act. 23 Rz 73).
Zu diesen Bestreitungen erklärt der Kläger einzig, er habe Zahlungsaufträge ab
seinem EUR-Konto nur handschriftlich übermittelt. Selbst wenn es telefonische
Anweisungen gegeben hätte, was bestritten werde, hätte die Bank anschliessend
zwingend einen schriftlichen Vermerk in die Kundenakte eintragen müssen. Der
E-Mail-, Fax- und Telefon-Waiver befreie die Bank nicht von der ordnungsgemäs-
- 26 -
sen Aktenführung. Angesichts der Transaktionen auf dem streitgegenständlichen
Konto wiesen die Bankunterlagen erhebliche Lücken auf. Die von der Bank einge-
reichten Q._-Einträge, welche nach den angeblichen Kundenanrufen verfasst
worden sein sollen, stimmten nicht überein mit den Vorgängen auf dem Konto
zwischen dem 23. Dezember 2008 und Dezember 2010, und gingen an der Reali-
tät vorbei. Er habe keine Anweisungen per Telefon gegeben, sondern habe jedes
Mal seine Anweisungen von Hand niedergeschrieben und der Beklagten per Fax
übermittelt (act. 48 Rz II D. 250 ff.). Als Beweismittel für diese Ausführungen offe-
riert der Kläger pauschal insbesondere seine Parteiaussage, Kontoauszüge und
handschriftliche Anweisungen, welche er kollektiv mit "Beweise D" bezeichnet.
Zudem offeriert er zur Behauptung, dass die von der Beklagten eingereichten
Q._-Einträge, welche nach den angeblichen Kundenanrufen verfasst worden
sein sollen, nicht mit den Vorgängen auf dem Konto überstimmen würden, die von
der Beklagten ins Recht gereichten Q._-Auszüge (act. 24/6-8, 10 und 12).
In der Duplik ergänzt die Beklagte sodann, es bestehe kein Anlass, an der Rich-
tigkeit der Q._-Einträge zu zweifeln, da D._ von diesem Vorwurf freige-
sprochen worden sei. Dasselbe gelte für telefonisch erteilte Transaktionsaufträge,
die im Q._ nicht enthalten seien: Vergütungsaufträge lägen unstreitig für je-
den einzelnen telefonisch erteilten Auftrag vor, wobei es sich zufolge des Urteils
des Tribunal correctionnel vom 9. März 2018 nicht um Fälschungen handle. Das
Fehlen einer lückenlosen Dokumentation aller Anweisungen habe sie zunächst
auf blosse Nachlässigkeit von D._ zurückgeführt. Inzwischen scheine es
aber durchaus plausibel, dass dieser die Dokumentationspflicht auf Geheiss des
Klägers bewusst lückenhaft gehalten habe. Mit Blick auf das Strafverfahren in
Deutschland wegen Verdachts auf eine grossangelegte Betrugs- und Schmier-
geldaffäre könne sie nicht ausschliessen, dass das streitgegenständliche Konto
auch zur Aufbewahrung oder Verschiebung von Mitteln aus diesen mutmassli-
chen Straftaten benützt worden sei (act. 55 Rz 34 ff.).
Dazu hat sich der Kläger nicht mehr vernehmen lassen.
- 27 -
4.3.6.3. Würdigung
Mit den von ihm genannten Beweismitteln kann der Kläger den Beweis, dass er
die ausgeführten Zahlungen nicht selber angewiesen hat, nicht rechtsgenügend
erbringen. Dazu erreicht insbesondere seine eigene Parteiaussage aufgrund der
offensichtlichen Interessenlage keinen genügenden Beweiswert. Es ist jedoch zu
beachten, dass es sich hierbei um eine negative Tatsache handelt, womit die Be-
klagte eine Mitwirkungspflicht bzw. eine substantiierte Bestreitungslast trifft. Die-
ser ist sie insbesondere mit der Einreichung der Auszüge aus dem Q._ bzw.
ihren Bestreitungen nachgekommen. Dem Kläger wurde mithin Kenntnis von der
internen Bankdokumentation gegeben. Es wäre ihm damit ohne weiteres möglich
gewesen, für jede einzelne von ihm als nicht autorisiert kritisierte Transaktion de-
tailliert zu behaupten, was für ein spezifischer Eintrag die Bank in ihrer Dokumen-
tation aufgenommen hat oder eben nicht, und was dies seiner Meinung nach zu
bedeuten hat. Zudem hätte der Kläger Tatsachen vorbringen können, die eine te-
lefonische Anweisung durch ihn an den beschriebenen Daten als unmöglich oder
wenigstens unwahrscheinlich erscheinen lassen hätten. Dies hat er jedoch nicht
getan. Vielmehr erklärt er selber pauschal, der Vergleich vom Q._ Auszug
mit der Realität des Kontos zeige sicher einige Treffer, aber meistens nicht
(act. 48 Rz II. ad 53). Damit hat er nicht dargelegt, welche Transaktionen die Be-
klagte gar nicht dokumentierte bzw. welche Einträge konkret weshalb genau nicht
der Wahrheit entsprechen.
Zusammenfassend bleibt unklar, inwiefern und welche Zahlungen des Klägers al-
lenfalls nicht oder falsch im Dokumentationssystem Q._ eingetragen worden
sind. Der Kläger kann aus dieser Dokumentation damit nichts zu seinen Gunsten
ableiten.
Insgesamt bleibt es damit dabei, dass der Kläger den Beweis dafür nicht erbrin-
gen kann, dass er die von D._ durchgeführten Transaktionen nicht selber
angewiesen hat.
- 28 -
4.3.7. Fazit
Zusammenfassend wäre die vorliegende Klage damit auch dann abzuweisen,
wenn das klägerische Begehren als Erfüllungsanspruch uminterpretiert werden
könnte. Denn die Parteien haben unstrittig eine Zustellungs- und Genehmigungs-
fiktion vereinbart, weshalb es am Kläger gewesen wäre, die Tatsachen genügend
zu behaupten und zu beweisen, aus welchen sich ein rechtsmissbräuchliches
Verhalten der Beklagten ergeben hätte, um die Fiktionen umzustossen. Dies ist
ihm vorliegend ebenso wenig gelungen wie der Beweis, dass er die streitgegen-
ständlichen Transaktionen tatsächlich nicht angewiesen hat.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr bestimmt sich nach der Gebührenverordnung
des Obergerichts (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Vorliegend beträgt der Streitwert CHF 3'039'770.– (entsprechend
EUR 2'778'302.36 per Klageeinleitung am 29. August 2016). In Anwendung von
§ 4 Abs. 1 und 2 GebV OG ist die Gerichtsgebühr auf rund eine volle Grundge-
bühr festzusetzen und ausgangsgemäss dem Kläger aufzuerlegen (Art. 106 Abs.
1 ZPO). Die Kosten sind vorab aus dem vom Kläger geleisteten Kostenvorschuss
zu decken (Art. 111 Abs. 1 ZPO).
5.2. Ausserdem hat der Kläger als unterliegende Partei der Beklagten eine Par-
teientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Höhe der Entschädi-
gung für die Parteivertretung durch Anwältinnen und Anwälte wird nach der An-
waltsgebührenverordnung vom 8. September 2010 (AnwGebV) festgesetzt
(Art. 105 Abs. 2 und Art. 96 ZPO). Die Grundgebühr ist mit der Begründung oder
Beantwortung der Klage verdient, wobei auch die Teilnahme an einer allfälligen
Hauptverhandlung abgedeckt ist. Für die Teilnahme an zusätzlichen Verhandlun-
gen und für jede weitere notwendige Rechtsschrift ist ein Zuschlag zu berechnen
(§ 11 Abs. 1 und 2 AnwGebV). In Anbetracht der eingereichten Rechtsschriften
und der durchgeführten Vergleichsverhandlung (Prot. S. 11 ff.) ist die Parteient-
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schädigung in Anwendung von §§ 2, 4 und 11 AnwGebV auf rund 140 % der or-
dentlichen Gebühr festzusetzen.
Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 50'000.–.
3. Die Kosten werden dem Kläger auferlegt und vorab aus dem von ihm geleis-
teten Kostenvorschuss gedeckt.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 72'500.– zu bezahlen.
Diese Entschädigung wird der Beklagten – nach ungenutztem Ablauf der
Rechtsmittelfrist – von der Obergerichtskasse direkt aus der vom Kläger ge-
leisteten Sicherheit ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Kasse des Obergerichts
zur Veranlassung gemäss Dispositiv-Ziffer 4.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art.
113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 und
90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streitwert
beträgt CHF 3'039'770.–.
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