Decision ID: c4e2f0b0-31d7-51b3-8dbf-494b106046a6
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 23. August 2001 hinterlegte die Beschwerdegegnerin die Wortmarke
CH P-489'088 XOLAIR (Widerspruchsmarke) für die folgenden Waren:
5 Pharmazeutische Produkte.
B.
Die Beschwerdeführerin hinterlegte am 23. Januar 2012 die Wortmarke
CH 627'491 BLOXAIR (angefochtene Marke), welche am 26. März 2012
auf Swissreg publiziert wurde. Die Marke wird für die folgenden Waren
beansprucht:
5 Pharmazeutische Präparate und Substanzen für die Gasreduktion und
gegen abdominale Schwellungen.
C.
Daraufhin erhob die Beschwerdegegnerin am 26. Juni 2012 bei der Vor-
instanz Widerspruch gegen diese Eintragung. Sie führte aus, zwischen
den beiden Marken herrsche Warenidentität, sie hätten einen ähnlichen
Wortklang und wiesen keinen erkennbaren Sinngehalt auf, weshalb eine
Verwechslungsgefahr bestehe.
D.
Mit Stellungnahme vom 3. September 2012 beantragte die Beschwerde-
führerin die Abweisung des Widerspruchs. Sie argumentierte, es bestün-
den weder eine Übereinstimmung der konkret beanspruchten Waren
noch Gemeinsamkeiten in Schriftbild, Wortklang und Sinngehalt. Zudem
weise die Widerspruchsmarke eine geringe Kennzeichnungskraft auf, weil
der Markenbestandteil "-air" beschreibend wirke. Pharmazeutika würden
in der Regel mit erhöhter Aufmerksamkeit gekauft, weshalb schon gerin-
ge Abweichungen eine Verwechslungsgefahr ausschlössen. Die Wider-
spruchsmarke werde für verschreibungspflichtige Medikamente genutzt,
die sich nur an das medizinische Fachpublikum richteten. Dieses erkenne
die Unterschiede, weshalb keine Verwechslungsgefahr bestehe.
E.
Die Beschwerdegegnerin konterte mit Replik vom 6. November 2012, die
Widerspruchsmarke weise eine normale Kennzeichnungskraft auf, weil
sie einen Fantasiecharakter habe und insbesondere "-air" nicht als Syn-
onym für Luft erkannt werde. Die beanspruchten Waren seien hochgradig
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gleichartig und die Widerspruchsmarke habe eine hohe Bekanntheit auf
dem Markt erlangt.
F.
Mit Duplik vom 20. Dezember 2012 wiederholte die Beschwerdeführerin
ihre Standpunkte und rügte, es lägen keine Belege für die Bekanntheit
der Widerspruchsmarke vor.
G.
Den Widerspruch hiess die Vorinstanz mit Entscheid vom 14. Mai 2013
gut. Sie erläuterte, die Vergleichszeichen seien für gleiche oder gleichar-
tige Waren eingetragen. Die Marken seien sich phonetisch ähnlich und
wiesen keine offensichtlichen Sinngehalte auf. Bei pharmazeutischen
Präparaten werde der Markenbestandteil "-air" nicht automatisch als Hin-
weis auf "Luft" erkannt. Trotz unterschiedlichem Zeichenanfang und er-
höhter Aufmerksamkeit der Verkehrskreise könne eine Verwechslungsge-
fahr nicht ausgeschlossen werden.
H.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 13. Juni 2013
Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht, mit den Anträgen:
1. In Gutheissung der Beschwerde sei der Entscheid der Vorinstanz vom
14. Mai 2013 (Verfahrens-Nr. 12445) aufzuheben.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerde-
gegnerin.
Zur Begründung erläuterte sie, das "X" in "Xolair" dominiere das Erschei-
nungsbild, was durch die grafische Gestaltung im konkreten Gebrauch
noch hervorgehoben werde. Eine schriftbildliche Gemeinsamkeit bestehe
nur bezüglich des Elements "-air", während die Aussprache von den stark
unterschiedlichen ersten Silben dominiert werde. Die angefochtene Mar-
ke werde ohne Weiteres mit dem Sinngehalt "Blocks Air" (von englisch to
block) erkannt, weil es üblich sei, die Buchstabenfolge "cks" als "x" abzu-
kürzen. Die Vorinstanz habe zu Unrecht nicht geprüft, ob "-air" ein übli-
cher und kennzeichnungsschwacher Markenbestandteil sei. Nachdem die
Widerspruchsmarke nur von Fachleuten für rezeptpflichtige Medikamente
verwendet werde, sei die Aufmerksamkeit der Verkehrskreise als zu ge-
ring eingestuft worden.
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I.
Mit Beschwerdeantwort vom 16. September 2013 beantragte die Be-
schwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen. Massgeblich für die Warengleichartigkeit sei die
Waren- und Dienstleistungsliste der Widerspruchsmarke. Weil kein Nicht-
gebrauch geltend gemacht worden sei, bleibe deren tatsächlicher
Gebrauch irrelevant. Nachdem pharmazeutische Produkte sowohl von
Fachpersonen als auch von Patienten nachgefragt würden, reiche es aus,
wenn bei letzteren eine Verwechslungsgefahr drohe. Die Marken seien
sich einerseits im Schriftbild ähnlich, weil die Präfixe "Xol" und "Blox" aus
den fast gleichen Buchstaben beständen, andererseits im Wortklang, weil
beide Marken zweisilbig seien und eine ähnliche Konsonantenfolge auf-
wiesen. Im Übrigen wiederholte die Beschwerdegegnerin die bereits frü-
her vorgebrachten Argumente.
J.
Die Vorinstanz verzichtete mit Schreiben vom 16. September 2013 auf
eine Stellungnahme.
K.
Mit Schreiben vom 23. September 2013 wies die Beschwerdeführerin
darauf hin, die Beschwerdegegnerin habe die geltend gemachte Be-
kanntheit der Widerspruchsmarke nicht mit Umsatzzahlen glaubhaft ge-
macht. Auch die Kennzeichnungsstärke des Elements "-air" sei ungenü-
gend belegt worden.
L.
Auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung haben die Parteien
stillschweigend verzichtet.
M.
Auf die weiteren Vorbringen ist, soweit erforderlich, in den folgenden Er-
wägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31,
32 und 33 Bst. e des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bun-
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desverwaltungsgericht [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men und ist durch die angefochtene Verfügung besonders berührt. Sie
hat zudem ein als schutzwürdig anzuerkennendes Interesse an deren
Aufhebung und Änderung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist (Art.
48 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren [VwVG, SR 172.021]). Eingabefrist und -form sind ge-
wahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde
fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG). Auf die Beschwerde ist des-
halb einzutreten.
2.
2.1 Der Inhaber einer älteren Marke kann Widerspruch gegen eine jünge-
re Markeneintragung erheben, wenn diese seiner Marke ähnlich und für
gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen registriert ist, so
dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3 Abs. 1 Bst. c
i.V.m. Art. 31 Abs. 1 Markenschutzgesetz [MSchG, SR 232.11]). An die
Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und Dienstleistungen sind
umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher sich die Zeichen sind
(BGE 128 III 445 E. 3.1 Appenzeller, BGE 128 III 99 E. 2c Orfina, BGE
126 III 320 E. 6b/bb Apiella; LUCAS DAVID, in: Kommentar zum schweize-
rischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz,
2. Aufl., Basel 1999, Art. 3 Rz. 8). Dabei ist die Aufmerksamkeit der Ver-
kehrskreise und die Kennzeichnungskraft der Zeichen zu berücksichtigen
(BGE 121 III 378 E. 2a Boss/Boks; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-4753/2012 vom 18. April 2013 E. 2.1 Connect/Citroën Business
Connected, B-1618/2011 vom 25. September 2012 E. 5.2 Eiffel/Gustave
Eiffel [fig.]; GALLUS JOLLER, in Michael G. Noth/Gregor Bühler/Florent
Thouvenin [Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 3 Rz.
45; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz, Das schweizerische Marken-
recht unter Berücksichtigung des europäischen und internationalen Mar-
kenrechts, Zürich 2002, Art. 3 Rz. 17 ff.).
2.2 Die Gleichartigkeit von Waren und Dienstleistungen beurteilt sich auf-
grund der Registereinträge (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
4753/2012 vom 18. April 2013 E. 2.2 Connect/Citroën Business Connect-
ed, B-137/2009 vom 30. September 2009 E. 5.1.1 Diapason Rogers
Commodity Index, B-8105/2007 vom 17. November 2008 E. 4.2.2 Activia,
B-7437/2006 vom 5. Oktober 2007 E. 6 Old Navy), soweit der Schutzum-
fang nicht aufgrund einer erfolgreich erhobenen Nichtgebrauchseinrede
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eingeschränkt wird (JOLLER in Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 3 Rz. 235;
WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 37). Wird im Waren- und Dienstleistungsverzeich-
nis ein Oberbegriff beansprucht, so beurteilt sich die Gleichartigkeit auf
dieser Ebene (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-4260/2010 vom
21. Dezember 2011 E. 6.2.3 Bally/Balú [fig.]). Irrelevant ist, welche Ver-
kehrskreise der Markeninhaber tatsächlich bearbeitet (Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 10 Quadratischer
Rahmen [fig.]/Quadratischer Rahmen [fig.]).
2.3 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wort-
klang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend
(BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas, BGE 121 III 377 E. 2b Boss/Boks;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5188/2010 vom 27 Mai 2011
E. 2.3 M&G [fig.]/MG International; EUGEN MARBACH in Roland von Bü-
ren/Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbe-
werbsrecht, Bd. III/1, Basel 2009 [zit. SIWR III/1], Rz. 872 ff.; WILLI,
a.a.O., Art. 3 Rz. 69 ff.), wobei eine Ähnlichkeit im Wortklang oder Schrift-
bild allein genügt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für
geistiges Eigentum [RKGE] in: sic! 2006 S. 761 E. 4 McDonald's/McLake;
MARBACH, SIWR III/1, Rz. 875; WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 69). Der Wort-
klang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Aussprachekadenz
und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild durch die
Anordnung, die Wortlänge und die optische Wirkung der Buchstaben
(BGE 122 III 382 E. 5a Kamillosan, BGE 119 II 473 E. 2c Radion). Die
Zeichenähnlichkeit ist nach dem Gesamteindruck der Marken auf die
massgebenden Verkehrskreise zu beurteilen (BGE 128 III 446 E. 3.2 Ap-
penzeller, BGE 121 III 377 E. 2a Boss/Boks, BGE 98 II 141 E. 1 Lu-
wa/Lumatic; DAVID, a.a.O., Art. 3 Rz. 11; JOLLER in Noth/Büh-
ler/Thouvenin, Art. 3 Rz. 121; MARBACH, SIWR III/1, Rz. 864). Weil zwei
Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, beurteilt sich die
Ähnlichkeit der Zeichen im Erinnerungsbild des Abnehmers (BGE 121 III
378 E. 2a Boss/Boks, BGE 119 II 476 E. 2d Radion/Radiomat; MARBACH,
SIWR III/1, Rz. 867; DAVID, a.a.O., Rz. 15). Dabei kommt dem Wortan-
fang in der Regel eine erhöhte Bedeutung zu, weil er besser im Gedächt-
nis haften bleibt (BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas/Securicall, BGE 122
III 382 E. 5 Kamillosan; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
2996/2011 vom 30. November 2012 E. 6.2 Skincode/Swisscode, B-
37/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 6.2 Sansan/Santasana).
2.4 Als stark gelten Marken, die entweder aufgrund ihres fantasiehaften
Gehalts auffallen oder aber aufgrund ihres intensiven Gebrauchs über-
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durchschnittliche Bekanntheit geniessen (BGE 122 III 385 E. 2a Kamil-
lon/Kamillosan; Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Oktober
2004 E. 2.2 Yello; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7452/2006
vom 17. April 2007 E.2 Martini/martini [fig.], B-7447/2006 vom 17. April
2007 Martini baby/martini [fig.]; MARBACH, SIWR III/1, Rz. 979), denn die
Ausstrahlung der starken Marke erhöht die Wahrscheinlichkeit von Asso-
ziationen und damit die Gefahr, dass die Konsumenten ähnliche Drittmar-
ken als Kennzeichen gleichwertiger, austauschbarer Ersatzprodukte auf-
fassen (BGE 122 III 382 S. 386 E.2a Kamillosan/Kamillon, Kamillan). Als
schwach gelten insbesondere Marken, deren wesentliche Bestandteile
sich eng an das Gemeingut anlehnen (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B‐5440/2008 vom 24. Juli 2009 E. 6.2 Jump [fig.]/Jumpman, B-
5477/2007 vom 28. Februar 2008, E. 6 Regulat/H2O3 pH/Regulat [fig.]
und B‐7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 6, Aromata/Aromathera; MAR-
BACH, SIWR III/1, Rz. 981). Der reduzierte Schutzbereich gilt für den gan-
zen registrierten Oberbegriff, auch wenn der beschreibende Charakter
nur für einen Teil der darunter fallenden Waren zutrifft (Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-283/2012 vom 13. Dezember 2012 E. 7.1.2
Noblewood, B-7272/2008 vom 11. Dezember 2009 E. 5.3.5 Snowsport
[fig.] und B-7204/2007 vom 1. Dezember 2008 E. 6 Stencilmaster).
2.5 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit
der Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen
Fehlzurechnungen zu befürchten sind, so dass die mit dem jüngeren Zei-
chen versehenen Waren und Dienstleistungen dem falschen Markenin-
haber zugerechnet werden. Eine unmittelbare Verwechslungsgefahr ist
anzunehmen, wenn eines der zu vergleichenden Zeichen für das andere
gehalten wird; eine mittelbare Verwechslungsgefahr, wenn die massgebli-
chen Verkehrskreise die Zeichen zwar auseinanderhalten, dahinter aber
wirtschaftliche Zusammenhänge der Markeninhaber vermuten, die in
Wirklichkeit nicht bestehen. Auch die Zugehörigkeit der Widerspruchs-
marke zu einer Markenserie kann die mittelbare Verwechslungsgefahr er-
höhen, wenn jene registriert und ihr Gebrauch glaubhaft gemacht worden
ist ("Serienverwechselbarkeit"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2635/2008 vom 1. Dezember 2008 E. 7.3 Anna Molinari; RKGE in sic!
2005 S. 805 Suprême des Ducs/Suprême de fromage Eisis Chästerrine
[fig.]; RKGE in sic! 1998 S. 197 Torres, Las Torres/Baron de la Torre;
MARBACH, SIWR III/1, Rz. 965; vgl. WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 12). Starke
Kennzeichnungskraft und ein hoher Bekanntheitsgrad einer Marke erhö-
hen die Wahrscheinlichkeit von Assoziationen und damit die Gefahr, dass
die Konsumenten ähnliche Drittmarken missdeuten (BGE 128 III 445 E.
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Seite 8
3.1 Appenzeller; BGE 128 III 97 E. 2a Orfina, BGE 127 III 165 f. E. 2a
Securiton/Securicall). Die Verwechslungsgefahr kann hingegen im Ge-
samteindruck entfallen, wenn es sich beim übernommenen Element um
einen schwachen Bestandteil handelt, der mit einem kennzeichnungskräf-
tigen Bestandteil verbunden wurde (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-502/2009 vom 3. November 2009 E. 5.2.1, E. 6 Premium ingre-
dients, s.l. [fig.]/Premium Ingredients International [fig.], B-1656/2008 vom
31. März 2009 E. 10 F1/F1H2O, B-386/2007 vom 4. Dezember 2009 E. 7
Sky/Skype in und Skype out).
2.6 Die Frage der Verwechslungsgefahr zwischen mehrsilbigen Wortmar-
ken, die beide für Pharmazeutika registriert sind, hat die Rechtsprechung
schon wiederholt beschäftigt. Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
wurde gewöhnlich bejaht, wenn die Marken sich entweder nur in ihrer
End- oder nur in ihrer Mittelsilbe voneinander unterschieden (BGE 78 II
381 E. 1 Alucol/Aludrox, Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.5 Cizello/Scielo, B-5871/2011
vom 4. März 2013 E. 6 Gadovist/Gadogita, B-4070/2007 vom 8. April
2008 E. 7 Levane/Levact; RKGE in sic! 2003 S. 345 ff. Mobilat/Mobigel,
RKGE in sic! 2005 S. 576 ff. Silkis/Sipqis, RKGE in sic! 2003 S. 500 ff.
Rivotril/Rimostil, RKGE in sic! 2000 S. 704 ff. Nasobol/Nascobal, RKGE in
sic! 1999 S. 650 ff. Monistat/Mobilat, RKGE in sic! 1999 S. 568 ff. Calci-
parine/Cal-Heparine, RKGE in sic! 1997 S. 294 ff. Nicopatch/Nicoflash).
Zählen die zu vergleichenden Marken unterschiedlich viele Silben oder
hat ein Wortbestandteil einen im Gemeingut stehenden und darum nur
schwach kennzeichnungskräftigen Sinngehalt, hängt die Beurteilung vor
allem davon ab, ob auch die prägenden, kennzeichnungsstarken Silben
von der angegriffenen Marke übernommen wurden (Schweizerische Mit-
teilungen über Immaterialgüterrecht [SMI] 1985 S. 46 ff. Jade/Naiade,
BVGE 2010/32 E. 7.4 Pernaton/Pernadol 400, Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.5 Cizello/Scielo, B-
5871/2011 vom 4. März 2013 E. 6 Gadovist/Gadogita, B-5780/2009 vom
12. Januar 2010 E. 3.5 Sevikar/Sevcad, B-1700/2009 vom 11. November
2009 E. 7 Oscillococcinum/Anticoccinum; RKGE in sic! 2006 S. 337 E. 3
ff. BSN medical/bsmedical Biomedical Surgery [fig.], RKGE in sic! 2003
S. 346 E. 5 Mobilat/Mobigel, RKGE in sic! 2000 S. 608 ff. Tas-
mar/Tasocar, RKGE in sic! 1997 S. 295 ff. Exosurf/Exomuc, RKGE in sic!
1997 S. 294 E. 2 Nicopatch/Nicoflash). Unterscheiden sich die Anfangs-
silben nur geringfügig, besteht aber dennoch eine Verwechslungsgefahr
(BGE 101 II 290 Stugeron/Ugaron; RKGE in sic! 2005 S. 655 Lepo-
nex/Felonex, RKGE in SMI 1996 S. 467 Vit-a-cid/Phyt'acid, RKGE in SMI
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1996 S. 328 Dromos/Stromos). Im Gegensatz zu den betonten Wortteilen
(BGE 127 III 160 E. 2b/cc Securitas, 122 III 382 E. 5a Kamillosan; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-2678/2012 vom 7. März 2013 E. 7.2.1
Omix/Onyx) fallen unbetonte Wortendungen bei der Beurteilung der Ver-
wechslungsgefahr in der Regel weniger ins Gewicht (vgl. BGE 112 II 362
E. 2 Seccolino/Escolino; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 2.5 Cizello/Scielo, B-2380/2010 vom
7. Dezember 2011 E. 7.3 Lawfinder/Lexfind.ch; RKGE in sic! 2003 S. 973
ff. E. 4 Seropram/Citopram; JOLLER in Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 3
Rz. 153).
3.
3.1 Aufgrund der für die Beurteilung relevanten Waren und Dienstleistun-
gen sind vorfrageweise die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen
(MARBACH, SIWR III/1, Rz. 180; DERSELBE, Die Verkehrskreise im Mar-
kenrecht, in sic! 2007, S. 7). Die Bestimmung der Verkehrskreise ist eine
Rechtsfrage (BGE 133 III 347 E. 4 trapezförmiger Verpackungsbehälter
[3D]; BGE 126 III 317 E. 4b Apiella/Rivella; MARBACH, SIWR III/1,
Rz. 183). Sie erfolgt aufgrund des Registereintrags, wobei irrelevant ist,
welche Verkehrskreise der Markeninhaber tatsächlich bearbeitet (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-7514/2006 vom 31. Juli 2007 E. 4
Quadratischer Rahmen [fig.]/Quadratischer Rahmen [fig.]). Bei Waren
und Dienstleistungen, die sich gleichzeitig an Fachleute und an Durch-
schnittskonsumenten richten, ist auch das Verständnis der betroffenen
Fachkreise zu berücksichtigen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-
6632/2011 vom 18. März 2013 E. 4.1 Adaptive Support Ventilation, B-
6629/2011 vom 18. März 2013 E. 5.1 ASV, B-8058/2010 vom 27. Juli
2011 E. 3.3 Ironwood). Dabei kann nicht schematisch darauf abgestellt
werden, welcher Adressatenkreis mengenmässig am grössten ist, weil je
nach Konstellation auch die kleineren Fachkreise oder weiteren Adressa-
tengruppen zu berücksichtigen sind (Urteil des Bundesgerichts
4A_6/2013 vom 16. April 2013 E. 3.2.2 Wilson; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-5296/2012 vom 30. Oktober 2013 E. 3 toppharm Apothe-
ken [fig.]). Eine erhöhte Aufmerksamkeit und eine reduzierte Verwechs-
lungsgefahr wird in der Regel angenommen, wenn sich eine Marke nur
an Fachleute wendet (Urteil des Bundesgerichts 4C.258/2004 vom 6. Ok-
tober 2004 E. 2.3 Yello/Yellow Access AG; Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-1398/2011 vom 25. September 2012 E. 5.4 Eta-
vis/Estavis 1993; DAVID, a.a.O., Art. 3 Rz. 14) oder es sich um Dienstleis-
tungen handelt, die nicht zum täglichen Bedarf gehören (Urteil des Bun-
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Seite 10
desverwaltungsgerichts B-38/2011 vom 29. April 2011 E. 7 ff. IKB/ICB,
ICB [fig.]), während bei Massenartikeln des täglichen Bedarfs mit einer
geringeren Aufmerksamkeit der Verkehrskreise zu rechnen ist (BGE 133
III 347 E. 4.1 trapezförmiger Verpackungsbehälter [3D]; JOLLER in
Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 3 Rz. 52). Anderes gilt bei Medikamenten,
bei deren Kauf nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungs-
gerichts eine besondere Aufmerksamkeit gilt (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-953/2013 vom 15. Oktober 2013 E. 3.1 f. Cizello/Scielo,
B-1760/2012 vom 11. März 2013 E. 4.2 Zurcal/Zorcala, B-5780/2009 vom
21. Januar 2010 E. 3.5 Sevikar/Sevcad, B-6770/2007 vom 9. Juni 2008
E. 7.2 Nasacort/Vasocor und B-4070/2007 vom 8. April 2008 E. 5.2 und 9
Levane/Levact; RKGE in sic! 2000 S. 608 E. 3 Tasmar/Tasocar; JOLLER in
Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 3 Rz. 55; WILLI, a.a.O., Art. 3 Rz. 21).
3.2 Die vorliegende Widerspruchsmarke ist für "pharmazeutische Produk-
te" der Klasse 5 eingetragen, ohne Einschränkung auf rezeptpflichtige
Medikamente. Letzteres gilt auch für die von der angefochtenen Marke in
derselben Klasse beanspruchten "pharmazeutischen Präparate und Sub-
stanzen für die Gasreduktion und gegen abdominale Schwellungen".
Damit bestehen die massgeblichen Verkehrskreise sowohl aus Fachkrei-
sen wie Ärzten und Apothekern als auch aus Patienten, die den Kaufent-
scheid für rezeptfreie Medikamente selbst treffen.
4.
In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die beanspruchten Waren der
sich gegenüberstehenden Marken aus Sicht der massgebenden Ver-
kehrskreise gleichartig sind. Vorliegend ist die Widerspruchsmarke für
den Oberbegriff der Klasse 5 und die angefochtene Marke in der gleichen
Klasse für einen praktisch gleichlautenden Oberbegriff sowie sinngemäss
für Medikamente gegen Blähungen registriert (E. 3.2). Letztere fallen, wie
die Vorinstanz richtig festgestellt hat, ebenfalls unter den Oberbegriff
"pharmazeutische Produkte", der nicht durch eine Nichtgebrauchseinrede
eingeschränkt wird. Der Vorinstanz ist darum beizupflichten, dass die ge-
genüberstehenden Marken für identische Waren beansprucht werden. Bei
der Beurteilung der Verwechslungsgefahr ist daher ein strenger Massstab
anzulegen (BGE 126 III 320 E. 6b bb Apiella, BGE 122 III 387 E. 3a Ka-
millosan; JOLLER in Noth/Bühler/Thouvenin, Art. 3 Rz. 46).
B-3369/2013
Seite 11
5.
5.1 Die Vorinstanz hat eine "vorab klangliche" Zeichenähnlichkeit der ge-
genüberstehenden Wortmarken bejaht. Auch im Sinngehalt bestünden
keine Unterschiede, da beide Marken als unbestimmte Fantasiezeichen
wahrgenommen würden. Die Beschwerdeführerin bestreitet eine schrift-
bildliche, klangliche oder sinngehaltliche Zeichenähnlichkeit.
5.2 Bezüglich des Schriftbilds fällt auf, dass die Widerspruchsmarke mit
einem "X" beginnt, während die angefochtene Marke mit einem "B" op-
tisch unterschiedlich anfängt. Gemeinsam haben die beiden Marken an-
dererseits das "O" in der Mitte der ersten Silbe sowie die Endung "-air".
Die Silbe "Xol" der Widerspruchsmarke findet sich in der Umkehrung "lox"
in der ersten Silbe der angefochtenen Marke wieder. Die Widerspruchs-
marke ist sechs, die angefochtene Marke sieben Buchstaben lang, wobei
der Unterschied kaum wahrgenommen wird. Die Wortendung "-air" ist bei
beiden Marken identisch. Damit besteht eine Ähnlichkeit zwischen den
Schriftbildern der Vergleichszeichen.
5.3 Zu Wortklang und Aussprache stellte die Vorinstanz Ähnlichkeiten
zwischen den Marken fest. Tatsächlich sind die Vokalfolgen O-A-I iden-
tisch. Während die Widerspruchsmarke als "Ksolähr" gelesen wird, wird
die angefochtene Marke "Bloksähr" ausgesprochen. Bei beiden wird be-
sonders das hart ausgesprochene "X" wahrgenommen (vgl. Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts B-1700/2009 vom 11. November 2009
E. 7.3.2 Oscillococcinum/Anticoccinum) wobei im verschwommenen Erin-
nerungsbild die Stellung des "X" im Wort weniger deutlich ist, denn eine
Vertauschung von Konsonanten am Wortanfang mit Konsonanten in der
Wortmitte ist nicht unüblich ("Spoonerismus", vgl. Hadumod Bussmann,
Lexikon der Sprachwissenschaft, 2. Aufl. Stuttgart 1990, S. 696; Arnold
Langenmayr, Sprachpsychologie, Göttingen 1997, S. 302; Astrid Heiter
und Menekse Yurtlu, Lineare Position von Konsonanten am Wort- oder
Silbenanfang, häufiger Fehler: https://www.unifrankfurt.de/fb/fb10/KogLi/
Lehrstuehle/ehem_Lehrstuhl_Leuninger/Download/Praesentationen/
Spoonerism.pdf, besucht am 4. März 2014). Ebenfalls wahrgenommen
wird die gemeinsame Schlusssilbe "air". Beide Marken sind zweisilbig,
wobei die Widerspruchsmarke aus den Silben "Xol" und "air" besteht,
während dies bei der angefochtenen Marke die Silben "Blox" und "air"
sind. Damit besteht zwischen den Zeichen auch eine Ähnlichkeit im Wort-
klang.
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5.4 Die Vorinstanz macht geltend, dass beide Zeichen als Fantasiezei-
chen ohne bestimmten Sinngehalt wahrgenommen würden. Die Be-
schwerdeführerin macht geltend, das "X" werde ohne Weiteres als Syn-
onym für "cks" verstanden, weshalb der angefochtenen Marke der Sinn-
gehalt "blocks air" zukomme.
Der englische Ausdruck "to block" bedeutet "hemmen, hindern, blockie-
ren, durchkreuzen, vesperren, verstopfen" (Langenscheidt Handwörter-
buch Englisch, München 2005, Stichwort "block"), während "Air" die Be-
deutung von "Luft" oder aber "Lied, Melodie, Weise, Arie" zukommt (Lan-
genscheidt Handwörterbuch Englisch, München 2005, Stichwort "air").
Beide Wörter sind Teil des englischen Grundwortschatzes, der in der
Schweiz verstanden wird (Pons Basiswörterbuch Schule Englisch, Stutt-
gart 2006, Stichworte "air" und "block"). Ob die Schweizer Verkehrskreise
das "x" mit "cks" substituieren, kann aber vorliegend offen gelassen wer-
den, da der Wortsinn "blocks air" im Zusammenhang mit pharmazeuti-
schen Produkten nicht auf der Hand liegt und somit von den Verkehrs-
kreisen nicht als beschreibend erkannt wird.
"Xol" ist identisch mit einem seltenen Nachnamen (http://www.eduar-
doxol.com/, besucht am 12. Februar 2014) und wird als Akronym für ein
"Excess of Loss Agreement" im Rückversicherungswesen verwendet
(http://thelawdictionary.org/excess-of-loss-xol-agreement/, besucht am
12. Februar 2014). Beide Bedeutungen sind in der Schweiz nicht be-
kannt. Darüber hinaus hat "Xol" keine lexikalische Bedeutung. Damit er-
scheint die Widerspruchsmarke als reine Fantasiebezeichnung, der kein
Wortsinn zukommt.
Die Vorinstanz hat somit zurecht erkannt, dass die entgegenstehenden
Zeichen von den Verkehrskreisen als Fantasiezeichen ohne Wortsinn
verstanden werden.
6.
6.1 Die Beschwerdegegnerin schliesst zutreffend, mangels erkennbarer
Anspielung im Sinngehalt sei von einer unverminderten Kennzeichnungs-
kraft der Widerspruchsmarke auszugehen (Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 5 Sten-
flex/Starflex, B-4471/2012 vom 29. Oktober 2013 E. 7.2 Alaïa/Lalla Alia)
6.2 Die Beschwerdeführerin beruft sich überdies auf die Bekanntheit der
Widerspruchsmarke. Durch Gebrauch habe sie eine erhöhte Kennzeich-
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nungskraft erlangt. Dazu legte sie bereits im vorinstanzlichen Verfahren
sieben Beilagen ins Recht:
Replikbeilage 1: Auszug aus dem Swissmedic Journal 09/2006, S. 894 f.,
958; Mitteilung, dass Xolair Pulver und Lösungsmittel zur Herstellung einer
Injektionslösung in der Schweiz zugelassen worden sei.
Replikbeilage 2: Auszug aus dem Swissmedic Journal 05/2011, S. 446: Mit-
teilung, dass die Zulassung von Xolair Pulver zur Herstellung einer Injekti-
onslösung verlängert worden sei.
Replikbeilage 3: handelszeitung.ch, Datum unlesbar; Mitteilung, dass Xolair
in Japan zugelassen worden sei.
Replikbeilage 4: handelszeitung.ch, Datum unlesbar; Mitteilung, dass Xolair
in der EU zugelassen worden sei.
Replikbeilage 5: wirtschaft.ch, Datum unlesbar; Mitteilung, dass Xolair in den
USA von der FDA zugelassen worden sei.
Replikbeilage 6: google.ch vom 5. November 2012; Erste Seite mit Sucher-
gebnissen nach dem Stichwort "Xolair" ohne Anzahl Resultate.
Replikbeilage 7: google.ch vom 5. November 2012; Erste Seite mit Sucher-
gebnissen nach dem Stichwort "Xolair", ohne sichtbare Sucheinschränkung,
ohne Anzahl Resultate.
Keiner der vorerwähnten Belege bezieht sich auf das Wiedererkennen
der Marke durch das massgebliche Publikum oder den intensiven
Gebrauch der Marke. Sie machen lediglich glaubhaft, dass die Wider-
spruchsmarke in mehreren Ländern registriert worden ist, nicht aber, ob
damit Umsätze erzielt oder eine Marktdurchdringung erreicht wurden
(E. 2.4). Überdies sind die Belege 3-5 nicht datierbar, weil die Daten un-
lesbar sind, und beziehen sich nicht auf die Wahrnehmung der Marke bei
den Schweizer Verkehrskreisen. Auch bei den der Belegen 6-7 sind die
Daten und die Anzahl Suchresultate nicht lesbar, wobei diese Belege
auch aus anderen Gründen nicht zu berücksichtigen sind, denn selbst ei-
ne grosse Anzahl Suchresultate von Internet-Suchmaschinen kann die
Bekanntheit einer Marke nicht glaubhaft machen (Urteil des Bundesver-
waltungsgerichts B-2380/2010 vom 7. Dezember 2011 E. 8.4 LawFin-
der/Lexfind.ch [fig.]).
6.3 Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass der Widerspruchsmarke
normale Kennzeichnungskraft zukommt. Da beide Marken für identische
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Waren beansprucht werden, ist bei der Beurteilung der Verwechslungsge-
fahr jedoch ein strenger Massstab anzulegen (E. 4).
7.
Schliesslich ist in einem wertenden Überblick zu entscheiden, ob auf-
grund der Ähnlichkeit der Waren und der Zeichen eine Verwechslungsge-
fahr besteht (E. 2.5 f.).
Aufgrund ihrer weitgehenden Übereinstimmung in den teilweise auffälli-
gen und als solche erinnerbaren Buchstaben der ersten sowie in der
identischen zweiten Silbe wird eine Verwechslungsgefahr durch die Ähn-
lichkeit der beiden zweisilbigen Marken im Schriftbild und Wortklang
selbst bei erhöhter Aufmerksamkeit der Abnehmerkreise in Anbetracht der
identischen Waren und Ermangelung eines deutlich abweichenden Sinn-
gehalts nicht ausreichend verhindert. Die Vorinstanz hat zurecht das Be-
stehen einer Verwechslungsgefahr zwischen den Marken bejaht. Die Be-
schwerde ist daher abzuweisen.
8.
8.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin
kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG und Art. 64
Abs. 1 VwVG).
8.2 Die Gerichtsgebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsa-
che, Art der Prozessführung und der finanziellen Lage der Parteien fest-
zulegen (Art. 63 Abs. 4 bis
VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren
vor dem Bundesverwaltungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschla-
gen (Art. 4 VGKE), wobei dafür im Widerspruchsbeschwerdeverfahren
das Interesse der Widersprecherin an der Löschung, beziehungsweise
der Widerspruchsgegnerin am Bestand der angefochtenen Marke zu ver-
anschlagen ist. Es würde allerdings zu weit führen und könnte im Verhält-
nis zu den geringen Kosten des erstinstanzlichen Verfahrens abschre-
ckend wirken, wenn dafür im Einzelfall stets konkrete Aufwandsnachwei-
se verlangt würden. Bei eher unbedeutenden Zeichen darf von einem
Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– ausgegangen werden
(BGE 133 III 492 E. 3.3 Turbinenfuss mit Hinweisen). Von diesem Erfah-
rungswert ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Nach dem
Gesagten rechtfertigt es sich, die Verfahrenskosten insgesamt auf
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Fr. 4'000.– festzulegen, der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und der
von ihr einbezahlte Kostenvorschuss zur Bezahlung der Verfahrenskos-
ten zu verwenden.
8.3 Die Parteientschädigung umfasst die Kosten der Vertretung sowie all-
fällige weitere notwendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE). Gemäss
Art. 14 VGKE setzt das Gericht die Parteientschädigung aufgrund einer
detaillierten Kostennote fest, sofern eine solche eingereicht wird. Wird
keine Kostennote eingereicht, setzt das Gericht die Entschädigung auf
Grund der Akten fest. Die Beschwerdeführerin hat vorliegend keine Kos-
tennote für das Beschwerdeverfahren eingereicht. In Anbetracht des Auf-
wands erscheint vorliegend eine Parteientschädigung von Fr. 1'800.−
(inkl. Mehrwertsteuer) an die Beschwerdeführerin für das vorinstanzliche
und das Beschwerdeverfahren als angemessen.
9.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht zur
Verfügung (Art. 73 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG,
SR 173.110]). Es erwächst demnach bei Zustellung in Rechtskraft.