Decision ID: 576b76d2-3f10-5f86-afb6-ee0b574dfcdb
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest,
dass die Beschwerdeführerin am 27. Juni 2011 in der Schweiz um Asyl
nachsuchte,
dass das BFM mit Verfügung vom 15. August 2011 in Anwendung von
Art. 34 Abs. 2 Bst. d des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG,
SR 142.31) auf das Asylgesuch der Beschwerdeführerin nicht eintrat, sie
aus der Schweiz nach Italien wegwies und sie aufforderte, die Schweiz
spätestens am Tag nach Ablauf der Beschwerdefrist zu verlassen, den
zuständigen Kanton mit dem Vollzug der Wegweisung beauftragte und
feststellte, einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung komme kei-
ne aufschiebende Wirkung zu,
dass diese Verfügung unangefochten in Rechtskraft erwuchs,
dass das BFM auf ein Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdeführerin
vom 10. November 2011 mit Verfügung vom 6. Dezember 2011 nicht ein-
trat und die Rechtskraft sowie die Vollstreckbarkeit seines Nichteintre-
tensentscheides vom 15. August 2011 feststellte,
dass das Bundesverwaltungsgericht die dagegen am 22. Dezember 2011
erhobene Beschwerde mit Urteil vom 26. März 2012 abwies,
dass die Beschwerdeführerin am 24. Mai 2012 in der Schweiz ihre Toch-
ter B._ gebar,
dass der in der Schweiz als vorläufig aufgenommener Flüchtling lebende
Partner der Beschwerdeführerin (N (...)) das Kind am (...) Oktober 2012
anerkannte,
dass das BFM das zweite Wiedererwägungsgesuch der Beschwerdefüh-
rerin vom 15. Oktober 2012 mit Verfügung vom 29. Oktober 2012 – eröff-
net am 30. Oktober 2012 – abwies und die Rechtskraft sowie die Voll-
streckbarkeit seines Nichteintretensentscheides vom 15. August 2011
feststellte,
dass der Partner der Beschwerdeführerin am 8. November 2012 beim
BFM ein Gesuch um Einbezug der gemeinsamen Tochter B._ in
seinen Flüchtlingsstatus stellte,
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dass die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 12. November 2012 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde gegen den Entscheid vom
29. Oktober 2012 erhob,
dass sie die Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung, das Eintreten auf
ihr Asylgesuch im Rahmen des schweizerischen Asylverfahrens, den Er-
lass vorsorglicher Massnahmen beziehungsweise die Gewährung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde sowie die unentgeltliche Pro-
zessführung samt Entbindung von der Vorschusspflicht (Art. 65 Abs. 1
und 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]) beantragte,
dass der Eingabe eine Bestätigung für die Anerkennung von B._
als Kind des Partners der Beschwerdeführerin beilag,
dass das Bundesverwaltungsgericht am 13. November 2012 den Vollzug
der Wegweisung im Rahmen einer vorsorglichen Massnahme aussetzte,
dass das Bundesverwaltungsgericht mit Verfügung vom 21. November
2012 der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zuerkannte, das Ge-
such um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG
guthiess, dasjenige gemäss Art. 65 Abs. 2 VwVG abwies, auf die Erhe-
bung eines Kostenvorschusses verzichtete und das BFM zur Vernehm-
lassung einlud,
dass das BFM am 5. Dezember 2012 das Gesuch des Partners der Be-
schwerdeführerin um Einbezug von B._ in seine Flüchtlingseigen-
schaft ablehnte,
dass das BFM in seiner Stellungnahme vom 6. Dezember 2012 die Ab-
weisung der Beschwerde beantragte,
dass die Beschwerdeführerin nach gewährter Fristerstreckung mit Replik
vom 3. Januar 2013 an ihren Vorbringen festhielt,
dass der Partner der Beschwerdeführerin mit Eingabe seiner Rechtsver-
tretung vom 3. Januar 2013 gegen den Entscheid vom 5. Dezember 2012
Beschwerde erhob (Verfahren D-41/2013),
dass für den Inhalt der bisherigen Verfahren auf die Akten und insbeson-
dere das ausführliche Beschwerdeurteil D-6885/2011 vom 26. März 2012,
welches derselben Rechtsvertreterin eröffnet wurde, zu verweisen ist,
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dass auf die Argumente des BFM und diejenigen der Beschwerdeführerin
im vorliegenden Verfahren – soweit erforderlich – in den nachfolgenden
Erwägungen einzugehen ist,

und zieht in Erwägung,
dass das Bundesverwaltungsgericht auf dem Gebiet des Asyls in der Re-
gel – so auch vorliegend – endgültig über Beschwerden gegen Verfügun-
gen (Art. 5 VwVG) des BFM entscheidet (Art. 105 AsylG i. V. m. Art. 31-33
des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32];
Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
[BGG, SR 173.110]),
dass die Beschwerdeführerin am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenom-
men hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt ist, ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung hat und daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert ist
(Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 48 Abs. 1 VwVG),
dass somit auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde einzu-
treten ist (Art. 105 AsylG i.V.m. Art. 37 VGG und Art. 50 und 52 VwVG),
dass mit Beschwerde die Verletzung von Bundesrecht, einschliesslich
Missbrauch und Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und die Un-
angemessenheit gerügt werden können (Art. 106 Abs. 1 AsylG),
dass die Wiedererwägung im Verwaltungsverfahren ein gesetzlich nicht
geregelter Rechtsbehelf ist, auf dessen Behandlung durch die verfügende
Behörde grundsätzlich kein Anspruch besteht, jedoch gemäss herrschen-
der Lehre und ständiger Praxis des Bundesgerichts aus Art. 29 der Bun-
desverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April
1999 (BV, SR 101) unter bestimmten Voraussetzungen ein verfassungs-
mässiger Anspruch auf Wiedererwägung abgeleitet wird (vgl. BGE 136 II
177 E. 2 S. 181 f., mit weiteren Hinweisen),
dass danach die zuständige Behörde eine selbst getroffene Verfügung in
Wiedererwägung zu ziehen hat, wenn sich der rechtserhebliche Sachver-
halt seit dem ursprünglichen Entscheid beziehungsweise seit dem Urteil
der mit Beschwerde angerufenen Rechtsmittelinstanz in wesentlicher
Weise verändert hat und mithin die ursprünglich fehlerfreie Verfügung an
nachträglich eingetretene Veränderungen der Sachlage anzupassen ist,
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dass sodann auch Revisionsgründe im Sinne von Art. 66 Abs. 2 VwVG ei-
nen Anspruch auf Wiedererwägung begründen können, sofern sie sich
auf eine in materielle Rechtskraft erwachsene Verfügung beziehen, die
entweder unangefochten geblieben oder deren Beschwerdeverfahren mit
einem formellen Prozessurteil abgeschlossen worden ist, und ein solcher-
massen als qualifiziertes Wiedererwägungsgesuch zu bezeichnendes
Rechtsmittel grundsätzlich nach den Regeln des Revisionsverfahrens zu
behandeln ist,
dass auf ein Wiedererwägungsgesuch nicht einzutreten ist, wenn lediglich
eine neue Würdigung der beim früheren Entscheid bereits bekannten Tat-
sachen herbeigeführt werden soll oder Gründe angeführt werden, die be-
reits in einem ordentlichen Beschwerdeverfahren gegen die frühere Ver-
fügung hätten geltend gemacht werden können, und eine Wiedererwä-
gung ausserdem dann nicht in Betracht fällt, wenn zu deren Begründung
lediglich unsubstanziierte Behauptungen aufgestellt werden und aus der
Rechtsschrift die tatsächlichen Anhaltspunkte, die auf das Vorliegen eines
Wiedererwägungsgrundes hindeuten sollen, nicht ersichtlich sind, hinge-
gen auf ein Gesuch einzutreten ist, wenn die gesuchstellende Person Tat-
sachen vorbringt, die an sich geeignet sein könnten, zu einem anderen
Entscheid zu führen,
dass die Frage, ob solche Tatsachen gegeben und auch geeignet sind, im
konkreten Fall zu einer anderen Betrachtungsweise zu führen, Gegen-
stand der materiellen Prüfung der Eingabe ist,
dass Prozessgegenstand bei einem Wiedererwägungsgesuch hinsichtlich
eines gestützt auf Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG gefällten Nichteintretensent-
scheides (Dublin-Verfahren) lediglich die Frage bilden kann, ob sich seit
Abschluss des ordentlichen Verfahrens eine nachträglich veränderte
Sachlage respektive Gründe nach Art. 66 Abs. 2 VwVG im Hinblick auf
die staatsvertragliche Zuständigkeit des fraglichen Mitgliedstaates (vorlie-
gend Italien) oder hinsichtlich der Völkerrechtskonformität einer Wegwei-
sung dorthin ergeben haben, oder ob seither humanitäre Gründe im Sin-
ne von Art. 29a Abs. 3 der Asylverordnung 1 vom 11. August 1999 über
Verfahrensfragen (AsylV 1, SR 142.311) eingetreten sind,
dass auf Asylgesuche in der Regel nicht eingetreten wird, wenn Asylsu-
chende in einen Drittstaat ausreisen können, welcher für die Durchfüh-
rung des Asyl- und Wegweisungsverfahrens staatsvertraglich zuständig
ist (vgl. Art. 34 Abs. 2 Bst. d AsylG),
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dass die Vorinstanz sich im vorliegenden Fall nach wie vor nicht für die
Durchführung des Asylverfahrens zuständig erachtet,
dass die Beziehung zwischen der Beschwerdeführerin und ihrem Partner
nicht als dauerhafte Beziehung im Sinne von Art. 2 Bst. i Dublin-II-VO in
Verbindung mit Art. 8 Abs. 1 der Konvention vom 4. November 1950 zum
Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ge-
wertet werden könne,
dass die Geburt von B._ an dieser Sachlage nichts ändere,
dass diese Sichtweise bereits im Beschwerdeurteil vom 26. März 2012
geteilt worden sei,
dass die biologische Vaterschaft des Partners der Beschwerdeführerin
unbestritten ist und er das Kind anerkannt hat,
dass gemäss Akten mit Bezug auf die Beschwerdeführerin von einer nun-
mehr in einem gewissen Ausmass stabilen und gelebten Partner- und
Kind-Beziehung auszugehen ist,
dass diese Umstände als wiedererwägungsrechtlich potenziell relevante
Sachverhaltselemente zu qualifizieren sind,
dass die Erwägung im Urteil vom 26. März 2012, die Geburt des Kindes
werde an der bisherigen Einschätzung (keine dauerhafte Beziehung im
Sinne von Art. 8 EMRK) nichts ändern, in dieser Form aktuell insoweit
überholt erscheint, als sie ein Jahr zurückliegt,
dass sich gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung eine
Person auf den Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK berufen
kann, wenn sie sich auf eine Beziehung zu einer Person mit gefestigtem
Anwesenheitsrecht (Bürgerrecht oder Niederlassungsbewilligung) in der
Schweiz bezieht, wobei eine blosse Aufenthaltsbewilligung hierzu nur ge-
nügt, soweit sie ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch beruht
(vgl. BGE 130 II 281, 135 I 143, jeweils mit weiteren Hinweisen),
dass der Partner der Beschwerdeführerin in der Schweiz als Flüchtling
anerkannt und vorläufig aufgenommen ist,
dass er demnach noch nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sin-
ne der Rechtsprechung verfügt,
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dass die Schweiz gemäss Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO ein Asylgesuch ma-
teriell prüfen kann, auch wenn nach den in dieser Verordnung vorgesehe-
nen Kriterien ein anderer Staat zuständig wäre, und diese – nicht direkt
anwendbare – Bestimmung in Verbindung mit einer anderen Norm des
nationalen oder internationalen Rechts angerufen werden kann (vgl.
BVGE 2010/45 E. 5),
dass die Frage, ob eine Wegweisung der Beschwerdeführerin und des
Kindes nach Italien nach dem oben Gesagten nunmehr gegen Art. 8
EMRK verstossen würde, letztlich offen gelassen werden kann,
dass der Partner der Beschwerdeführerin am 30. August 2010 in der
Schweiz als Flüchtling vorläufig aufgenommen wurde,
dass demnach ein Familiennachzug der Tochter B._ und wohl
auch der Beschwerdeführerin gemäss Art. 85 Abs. 7 des Bundesgesetzes
vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG,
SR 142.20]) grundsätzlich bereits am 31. August 2013 möglich wäre,
dass die Beschwerdeführerin im Fall einer erzwungenen Trennung vom
Partner durch den Vollzug der Wegweisung nach Italien sich von dort aus
aufgrund der mittlerweile doch eher dauerhaften Beziehung mit mutmass-
lich guten Erfolgschancen um die Bewilligung ihrer Wiedereinreise und
derjenigen von B._ in die Schweiz zwecks Vereinigung mit dem
Partner respektive Vater bemühen könnte,
dass eine erzwungene derartige vorübergehende Trennung sachlich un-
nötig und unter humanitärem Gesichtspunkt unangemessen erschiene
(vgl. Art. 106 Abs. 1 Bst. c AsylG, Art. 29a Abs. 3 Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 über Verfahrensfragen [SR 142.311 Asylverordnung 1;
AsylV 1]),
dass die Beschwerde nach dem Gesagten gutzuheissen, die Verfügung
des BFM aufzuheben und das BFM anzuweisen ist, vom Selbsteintritts-
recht nach Art. 3 Abs. 2 Dublin-II-VO Gebrauch zu machen,
dass im Übrigen die Feststellung im Urteil vom 26. März 2012, die allfäl-
lige Anwendung von Art. 15 Dublin-II-VO komme zum Vornherein nicht in
Betracht, da sich die Beschwerdeführerin in der Schweiz und somit in ei-
nem für das Asylverfahren nicht zuständigen Staat aufhalte, in dieser
Form nicht (mehr) zutreffend ist (vgl. EuGH-Urteil C-245/11 vom 6. No-
vember 2012),
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dass von der Prüfung abgesehen werden kann, ob das Asylverfahren
auch gestützt auf weitere in der Beschwerde erwähnte Bestimmungen in
der Schweiz durchzuführen wäre,
dass bei diesem Ausgang des Verfahrens gemäss Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG keine Kosten aufzuerlegen sind,
dass die Beschwerdeinstanz der ganz oder teilweise obsiegenden Partei
von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr erwach-
sene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen kann
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 und 2 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]),
dass sich der notwendige Vertretungsaufwand aufgrund der Aktenlage
hinreichend zuverlässig abschätzen lässt und keine Kostennote nachge-
reicht wurde, weshalb die von der Vorinstanz auszurichtende Parteient-
schädigung unter Berücksichtigung der massgebenden Bemes-
sungsfaktoren von Amtes wegen auf Fr. 1'800.– festzusetzen ist (Art. 14
Abs. 2 VGKE),
dass die vom BFM am 29. Oktober 2012 erhobene Gebühr in der Höhe
von Fr. 600.– rückzuerstatten ist, falls der Betrag tatsächlich geleistet
wurde.
(Dispositiv nächste Seite)
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