Decision ID: 9458a808-5e3d-4aec-9638-3017c9618cd9
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren (act. 1 S. 2 f.):
1. Es sei die Forderung der Klägerin im Betrag von Fr. 795'470.30, nebst 5%
Zins seit 20.4.2007 auf Fr. 505'573.25 sowie 5% Zins ab 23.7.2007 auf
Fr. 289'897.05, aus Werkvertrag mit der F._ AG, als im Grundbuch zu
ihren Gunsten einzutragende Pfandsumme richterlich festzustellen;
2. Das Grundbuchamt G._ sei richterlich anzuweisen, auf dem im Mitei-
gentum der Beklagten stehenden Grundstück Gbbl. Nr. 1, Katasternummer
WD ..., Liegenschaft H._-Strasse 1, G._, ein Bauhandwerker-
pfandrecht für die Pfandsumme von Fr. 795'470.30, nebst 5% Zins seit
20.4.2007 auf Fr. 505'573.25 sowie 5% Zins auf Fr. 289'897.05 ab
23.7.2007, zugunsten der Klägerin definitiv einzutragen, aufgeteilt zwischen
den einzelnen Miteigentümern wie folgt:
2.1. Gbbl. Nr. 2 zu 165/1000: Fr. 131'252.60 (165/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 20.4.2007 auf Fr. 83'419.60 sowie 5% Zins seit 23.7.2007
auf Fr. 47'833.--.
B._ Anlagestiftung, H._-Strasse 2, I._
2.2. Gbbl. Nr. 3 zu 116/1000: Fr. 92'274.55 (116/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 20.4.2007 auf Fr. 58'646.50 sowie 5% Zins seit 23.7.2007 auf
Fr. 33'628.05.
C._ AG, c/o B._, J._-Strasse ..., K._
2.3. Gbbl. Nr. 4 zu 129/1000: Fr. 102'615.65 (129/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 20.4.2007 auf Fr. 65'218.95 sowie 5% Zins seit 23.7.2007
auf Fr. 37'396.70.
D._ AG, clo B._, J._-Strasse ..., K._
2.4. Gbbl. Nr. 5 zu 250/1000: Fr. 198'867.55 (250/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 20.4.2007 auf Fr. 126'393.25 sowie 5% Zins seit
23.7.2007 auf Fr. 72'474.30.
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B._ Asset Management Funds, H._-Strasse 2, I._
2.5. Gbbl. Nr. 6 zu 98/1000: Fr. 77'956.10 (98/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 20.4.2007 auf 49'546.20 sowie 5% Zins seit 23.7.2007 auf
Fr. 28'409.90.
B._ Asset Management Funds, H._-Strasse 2, I._
2.6. Gbbl. Nr. 7 zu 242/1000: Fr. 192'503.80 (242/1000 v. Fr. 795'470.30), nebst 5% Zins seit 24.4.2007 auf Fr. 122'348.75 sowie 5 % Zins seit
23.7.2007 auf Fr. 70'155.10.
E._ AG, L._-Strasse ..., M._
3. Die Beklagten seien unter solidarischer Haftbarkeit zu verpflichten, der Klä-
gerin die Gerichtskosten des Bezirksgerichts Zürich im Verfahren um vor-
sorgliche Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts (Geschäfts Nr.
ES070168/U) gemäss Verfügung vom 27.9.2007 im Betrag von Fr. 7'161.--
sowie die Parteikosten im Betrag von Fr. 9'684.-- zu ersetzen;
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beklagten.
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Das Gericht zieht in Erwägung:
I. Einleitung und Sachverhalt
Die Klägerin ist in den Bereichen Haustechnik und Metallverarbeitung tätig
(act. 3/4). Die Beklagten sind Miteigentümerinnen der Liegenschaft H._-
Strasse 1 in G._ (N._). Die O._ AG (nachfolgend O'._ ge-
nannt) mietete in der Liegenschaft N._ der Beklagten Räumlichkeiten für den
Betrieb eines Kinos im Grundausbau, welche durch die Mieterin auszubauen wa-
ren. Diesbezüglich beauftragte die O'._ die Generalunternehmerin F._
AG (nachfolgend F._ genannt). Die Klägerin schloss am 10. Februar 2006
mit der Generalunternehmerin F._ einen Werkliefervertrag und verpflichtete
sich, zu einem festen Preis einen Teil der Haustechnik (Heizungs-, Klima-, Lüf-
tungs-, Kälte- sowie Sanitäranlagen) der Kinolandschaft N._ zu erstellen. In
der Folge kam es noch zu einigen Änderungsbestellungen und Vertragsergän-
zungen. Die Klägerin erstellte die Haustechnik und beendete ihre Arbeiten im ers-
ten Halbjahr 2007. Da sie von der F._ nicht vollständig bezahlt wurde, liess
sie auf der Liegenschaft der Beklagten ein provisorisches Bauhandwerkerpfand-
recht eintragen. Die Beklagten bestreiten im Wesentlichen das Einhalten der
Dreimonatsfrist durch die Klägerin sowie einen objektiven Mehrwert der Liegen-
schaft aufgrund der Arbeiten der Klägerin, welcher über den bereits bezahlten An-
teil der Werklohnforderung hinausginge.
II. Prozessuales
1. Prozessverlauf
Mit Verfügung des Bezirksgerichts Zürich vom 24. Juli 2007 wurde das Grund-
buchamt G._ einstweilen angewiesen, ein Bauhandwerkerpfandrecht zu-
gunsten der Klägerin und zulasten der Grundstücke der Beklagten vorläufig im
Grundbuch einzutragen. Nachdem die Beklagten dagegen vorerst Einsprache er-
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hoben hatten, anerkannten sie an der Verhandlung vom 27. September 2007 vor
dem Bezirksgericht Zürich das Begehren um vorläufige Eintragung. In der Folge
bestätigte das Bezirksgericht Zürich mit Verfügung vom 27. September 2007 die
einstweilige Anweisung an das Grundbuchamt G._ als vorläufige Eintragung
im Sinne von Art. 961 ZGB und setzte der Klägerin eine Frist von 28 Tagen ab
Eintritt der Rechtskraft der Verfügung vom 27. September 2007 an, um beim zu-
ständigen Gericht eine Klage auf Feststellung der Forderung als Pfandsumme
und definitive Eintragung des Pfandrechts gegen die Beklagten anzuheben
(act. 3/1).
Am 27. November 2007 reichte die Klägerin hierorts die Klageschrift ein (act. 1).
Nach Eingang der Klageantwortschrift vom 25. März 2008 (act. 8) fand am
13. Juni 2008 eine Referentenaudienz und Vergleichsverhandlung statt, welche
zu keiner Einigung führte (Prot. S. 4). Das Verfahren wurde schriftlich fortgesetzt
mit Replik vom 31. Oktober 2008 (act. 12), Duplik vom 16. Februar 2009 (act. 17)
und klägerischer Stellungnahme zur Duplik vom 3. April 2009 (act. 22). Am
16. November 2009 erging der Beweisauflagebeschluss (act. 25). Mit Eingaben
vom 25. Januar 2010 (Beklagte, act. 29) und 28. Januar 2010 (Klägerin, act. 31)
nannten die Parteien ihre Beweismittel. Mit Eingabe vom 17. März 2010 stellte die
Beklagte ein Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen (act. 34), wozu die
Klägerin mit Eingabe vom 1. April 2010 Stellung nahm (act. 37 bzw. 41). Mit Be-
schluss vom 26. April 2010 wurde das Gesuch abgewiesen (act. 43). Am 4. Sep-
tember 2010 erging der Beweisabnahmebeschluss (act. 45). Am 2., 4. und 9. Mai
2011 fanden Beweisverhandlungen statt, an welchen Zeugen einvernommen
wurden (Prot. S. 45 ff.). Am 9. Mai 2010 fand zudem ein Augenschein in der
O'._ N._ statt (Prot. S. 325). Die Zeugen Q._, R._ und
S._ wurden rechtshilfeweise einvernommen (act. 76, 77 und 78). Mit Einga-
ben vom je 23. März 2012 nahmen die Parteien zum Beweisergebnis Stellung
(act. 87 und 88). Mit Eingabe vom 11. April 2012 nahm die Klägerin zur Stellung-
nahme der Beklagten zum Beweisergebnis Stellung (act. 92). Diese Stellungnah-
me wurde den Beklagten am 13. April 2012 zugestellt (Prot. S. 330).
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2. Firmenänderungen und Parteiwechsel
Vorzumerken ist, dass die Beklagte 4 ihre Firma am 27. August 2008 von
B._ Asset Management Funds zu B._ ASSET MANAGEMENT FUNDS
AG geändert und am 23. August 2011 eine weitere Firmenänderung zu B._
Funds AG vorgenommen hat (act. 94). Das Rubrum wurde mit Verfügung vom
12. Dezember 2011 (Prot. S. 327) angepasst. Die Aktiven und Passiven der ur-
sprünglichen Beklagten 5 gingen am 4. Mai 2011 infolge Fusion auf die T._
über, welche indessen gleichzeitig eine Firmenänderung vornahm und seither die
Firma der ursprünglichen Beklagten 5 führt. Die ursprüngliche Beklagte 5 wurde
im Handelsregister gelöscht (act. 95; act. 96). Von diesem Parteiwechsel ist eben-
falls Vormerk zu nehmen.
3. Anwendbares Prozessrecht
Am 1. Januar 2011 ist die eidgenössische Zivilprozessordnung (ZPO) in Kraft ge-
treten. Nach deren Art. 404 Abs. 1 gilt für Verfahren, die bei Inkrafttreten dieses
Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige Verfahrensrecht bis zum Abschluss
vor der betroffenen Instanz. Die örtliche Zuständigkeit bestimmt sich nach dem
neuen Recht, wobei eine bestehende Zuständigkeit nach dem alten Recht erhal-
ten bleibt (Art. 404 Abs. 2 ZPO). Für das vorliegende Verfahren ist demnach das
frühere kantonale Prozessrecht (ZPO/ZH und GVG) massgebend. Das Rechtsmit-
tel richtet sich hingegen nach dem Recht, das bei der Eröffnung des Entscheides
in Kraft ist, mithin nach dem neuen Prozessrecht (Art. 405 Abs. 1 ZPO).
4. Zuständigkeit
Sämtliche Parteien sind im Handelsregister eingetragen, der Streit betrifft be-
schränkte dingliche Rechte an einem Grundstück im Kanton Zürich im Zusam-
menhang mit den von den Parteien betriebenen Gewerben und der Streitwert be-
trägt mehr als CHF 30'000.–. Das Handelsgericht Zürich ist damit gestützt auf
Art. 19 Abs. 1 lit. c GestG örtlich und gestützt auf § 62 Abs. 1 GVG sachlich zu-
ständig.
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III. Materielles
1. Einleitung
Mit dem Bundesgesetz über die Änderung des ZGB (Register-Schuldbrief und
weitere Änderungen im Sachenrecht) vom 11. Dezember 2009 wurde auch das
Bauhandwerkerpfandrecht einer Revision unterzogen, welche am 1. Januar 2012
in Kraft getreten ist. Auf den vorliegenden Sachverhalt, der sich vollumfänglich vor
diesem Zeitpunkt abgespielt hat, bleiben indessen nach der allgemeinen Regel
der Nichtrückwirkung (Art. 1 SchlT ZGB) die Bestimmungen des bisherigen
Rechts anwendbar (vgl. BSK ZGB II-Hofstetter/Thurnherr, N 6a zu Art. 839/840
ZGB).
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechts für Forderungen von Handwerkern und Unter-
nehmern, die zu Bauten oder anderen Werken auf einem Grundstück Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechts richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstücks, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind (Schumacher, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl., 2008, N 852 ff.). Die
Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens drei Monate nach der Vollendung
der Arbeiten zu geschehen (Art. 839 Abs. 2 aZGB). All diese Voraussetzungen
sind auch im Prozess betreffend die definitive Bestellung der Sicherheit nachzu-
weisen. Behauptungs- und beweispflichtig für das Vorliegen der genannten Vo-
raussetzungen ist der Handwerker (Schumacher, a.a.O., N 1308).
2. Fristbeginn
2.1. Einleitung
Vollendet ist die Arbeit gemäss BGE 125 III 113 E. 2b dann, wenn alle Verrich-
tungen, die Gegenstand des Werkvertrages bilden, ausgeführt sind. Nicht in Be-
tracht fallen dabei geringfügige oder nebensächliche, rein der Vervollkommnung
dienende Arbeiten oder Ausbesserungen wie der Ersatz gelieferter, aber fehler-
hafter Teile oder die Behebung anderer Mängel (...). Geringfügige Arbeiten gelten
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aber dann als Vollendungsarbeiten, wenn sie unerlässlich sind; insoweit werden
Arbeiten weniger nach quantitativen als vielmehr nach qualitativen Gesichtspunk-
ten gewürdigt (vgl. auch Hofstetter/Thurnherr, a.a.O., N 29 zu Art. 839/840 ZGB
mit div. Hinweisen).
Rainer Schumacher kritisiert in der dritten Auflage seines Kommentars zum Bau-
handwerkerpfandrecht die uneinheitliche Rechtsprechung des Bundesgerichts zu
den fristauslösenden Arbeiten und propagiert folgende praktikable Auslegung der
Arbeitsvollendung nach Art. 839 Abs. 2 aZGB: Die Dreimonatsfrist beginne nach
der letzten objektspezifischen Bauarbeit zu laufen, unabhängig davon, ob diese
letzte Arbeit funktionell unerlässlich gewesen sei oder nicht. Weitere Leistungen
des Unternehmers, insbesondere weitere nicht objektspezifische, physische Ar-
beiten auf der Baustelle und erst recht solche ausserhalb des Bauplatzes, seien
jedoch nicht als Vollendungsarbeiten zu qualifizieren und vermöchten den Frist-
beginn nicht hinauszuschieben (Schumacher, a.a.O., N 1107). Dieser gesetzes-
konformen, einfachen und praktikablen Auslegung ist zu folgen.
2.2. Die fristauslösenden Arbeiten
2.2.1. Einleitung
Die Klägerin macht geltend, die Dreimonatsfrist von Art. 839 Abs. 2 aZGB habe
mit Vollendung der Arbeiten am 26. April 2007 begonnen und sei durch die provi-
sorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts am 24. Juli 2007 gewahrt
worden. Am 26. April 2007 hätten die Monteure der Klägerin, Chefmonteur
U._ und B-Monteur V._, die nachfolgend beschriebenen Arbeiten aus-
geführt. Zudem sei auch der klägerische Projektleiter W._ vor Ort gewesen.
U._ und V._ hätten am 26. April 2007 gut zehn Stunden im N._ ge-
arbeitet, W._ siebeneinhalb Stunden (act. 1 S. 22 ff., act. 12 S. 3 ff., act. 22
S. 3 ff.).
Die Beklagten bestreiten dies.
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2.2.2. Anschliessen der Projektoren an die Lüftung im Projektionsraum der Kino-
säle 1+2
2.2.2.1. Klägerische Darstellung
Die Klägerin behauptet, U._ und V._ hätten am Morgen des 26. Aprils
2007 die Projektoren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 an die Lüftung ange-
schlossen und seien bis 11:00 Uhr damit fertig geworden, was W._ von der
Klägerin kontrolliert habe. Die Lüftungsrohre, welche in den Projektionsraum der
Kinosäle 1+2 geragt hätten, seien verlängert und über die Projektoren geführt, die
Abluftstutzen montiert und die Projektoren mit Zugunterbrecher an die Lüftung
angeschlossen worden. Das entsprechende Material sei mitgebracht und vor Ort
verarbeitet worden. Dabei habe es sich um eine Fertigstellungsarbeit gehandelt
(act. 12 S. 7 f., act. 22 S. 13 f.).
2.2.2.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten machen geltend, dass die Dreimonats-Frist von Art. 839 Abs. 2
aZGB durch die Klägerin nicht eingehalten worden sei. Es könne zwar sein, dass
Monteur U._ am 26. April 2007 irgendwelche Korrekturarbeiten, Justierungen
oder Mängelbehebungen vorgenommen habe. Blosse Mängelbehebung, Gewähr-
leistungsarbeiten und dergleichen würden die Frist zur Eintragung eines Bau-
handwerkerpfandrechts jedoch nicht verlängern. Es sei absolut ausgeschlossen,
dass sich Monteur U._ am 26. April 2007 mit Montagearbeiten 10 Stunden in
der O'._ AA._ beschäftigt haben könne. Insbesondere habe Monteur
U._ nicht die Projektoren an die Lüftung angeschlossen und auch keine Ar-
beiten an Klappen oder Monoblock verrichtet. Es seien keine Fertigstellungsarbei-
ten des Gesamtwerks vorgenommen worden (act. 8 S. 53 ff.). Das Werk „Lüftung“
sei abgeschlossen gewesen und im Wesentlichen am 22. bzw. 29. März 2007 in
vollem Betrieb gewesen. Schon von der Logik her hätten daher am 26. April 2007
keine notwendigen Vollendungsarbeiten können gemacht worden sein (act. 17
S. 3 ff.). Auch nach dem 26. April 2007 seien die Projektoren immer noch nicht an
die Lüftung angeschlossen gewesen. Die Lüftungsrohre hätten schon nach dem
29. März 2007 nicht irgendwo im Projektionsraum geendet, sondern seien bis
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über die Projektoren geführt gewesen. Sie hätten jedoch wegen mangelnder Lüf-
tungsleistung nicht angeschlossen werden können. Dass wegen „Planungsdis-
kussionen“ die Lüftungsrohre nicht bis über die Projektoren hätten gezogen wer-
den können, sei objektiv unrichtig. Es habe nie einen „Baustopp“ für die Lüftungs-
rohre gegeben. O'._ habe – mit einer völlig neuen Lösung – die Projektoren
erst im Laufe des Jahres 2008 an die Lüftung angeschlossen. Die von der Kläge-
rin eingebrachten Lüftungsrohre hätten demontiert werden müssen. Das Lüf-
tungssystem der Klägerin sei für diese Projektionsräume absolut untauglich ge-
wesen. Unabhängig davon, ob Monteur U._ am 26. April 2007 überhaupt et-
was montiert habe, müsse verneint werden, dass es sich dabei um eine notwen-
dige Vollendungsarbeit gehandelt habe. Ob die Abluftleitung 15 cm über dem Pro-
jektor ende oder allenfalls ein paar Meter davor, wäre nicht von Belang, so oder
so seien die Rohre nicht an die Projektoren angeschlossen gewesen (act. 17 S. 3
ff.).
2.2.2.3. Würdigung
Der Anschluss der Projektoren an die Lüftung im Projektionsraum der Kinosäle
1+2 wäre eine objektspezifische Arbeit der Klägerin, welcher gemäss Werkvertrag
die Erstellung der Lüftung oblag. Ob es sich dabei um notwendige Vollendungs-
arbeiten handelte, spielt gemäss der von Schumacher überzeugend propagierten
Auslegung keine Rolle. Da diese Arbeit von den Beklagten bestritten wird, wurde
der Klägerin der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass die klägerischen Monteure
U._ und V._ am Morgen des 26. April 2007 vor 11.00 Uhr die Projekto-
ren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 der O'._ AA._ an die Lüftung
anschlossen (act. 25 S. 2).
2.2.3. Entfernung der Blende in der Popcornküche
2.2.3.1. Klägerische Darstellung
Nach dem Anschliessen der Projektoren an die Lüftung habe am 26. April 2007 in
der Kinolandschaft N._ eine Besprechung betreffend den Brandmelder in der
Popcornküche stattgefunden. Auf Seiten der Klägerin hätten der Projektleiter
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W._ sowie U._, für die Beklagten AB._ von AC._ sowie für die
F._ AD._ teilgenommen. Resultat der Besprechung sei gewesen, dass
der Elektriker den Brandmelder versetzt habe und der Chefmonteur der Klägerin,
U._, habe eine bauseitig eingebaute Blende, deretwegen die Lüftungs-
Strömung nicht mehr optimal funktioniert habe, in Kulanz entfernt, sodass die Lüf-
tung optimal habe funktionieren können (act. 12 S. 9 f.).
2.2.3.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten, dass Monteur U._ am 26. April 2007 in Kulanz eine
Blende in der Popcorn-Küche entfernt habe. Zudem machen die Beklagten gel-
tend, dass es sich auch nach der eigenen Schilderung der Klägerin nicht um eine
Vollendungsarbeit gemäss Werkvertrag gehandelt habe (act. 17 S. 10 f.). Die Be-
klagten bestreiten auch die „Dokumenten- und Zeitechtheit“ von act. 13/89 und
machen geltend, dass dieses Dokument rein zu Prozesszwecken erstellt worden
sei (act. 17 S. 9).
2.2.3.3. Würdigung
Das Entfernen einer bauseitig eingebauten Blende aus Kulanz gehörte nicht zu
den gemäss Werkvertrag durch die Klägerin zu erbringenden Leistungen und
stellte damit keine objektspezifische Bauarbeit durch die Klägerin dar. Selbst
wenn diese Tätigkeit von der Klägerin bewiesen werden könnte, wäre sie für die
Fristberechnung nicht von Relevanz. Es handelt sich auch nicht um ein Indiz für
die anderen Arbeiten der klägerischen Monteure an jenem Tag.
2.2.4. Montage Lüftungsgitter AE._
2.2.4.1. Klägerische Darstellung
Chefmonteur U._ habe zudem am 26. April 2007 auch noch gemäss Werk-
vertrag im Bereich der von O'._ erst später dazu gemieteten Fläche des
AE._-Shops die Lüftungsgitter in der Decke montiert, was eine weitere Fer-
tigstellungsarbeit der Lüftung gemäss Werkvertrag gewesen sei (act. 12 S. 10).
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2.2.4.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten, dass Monteur U._ am 26. April 2007 „die Lüftungs-
gitter“ in der Decke bei AE._ montiert habe. Am Tag der Kinoeröffnung, dem
22. März 2007, sei der AE._ Shop in Betrieb genommen worden. Das einzige
(kleine) Lüftungsgitter, dass es in diesem Bereich gebe, sei vor Eröffnung des
Shops montiert worden. Der Shop sei nicht mit einem Loch in der Decke eröffnet
worden. Zudem machen die Beklagten auch hierzu geltend, dass diese Arbeit,
selbst wenn sie erfolgt sein sollte, keine notwendige Vollendungsarbeit darstellen
könne (act. 17 S. 11).
2.2.4.3. Würdigung
Die Montage der Lüftungsgitter im AE._-Shop wäre eine objektspezifische
Arbeit der Klägerin, welcher gemäss Werkvertrag die Erstellung der Lüftung ob-
lag. Ob es sich dabei um notwendige Vollendungsarbeiten handelte, spielt ge-
mäss der von Schumacher überzeugend propagierten Auslegung keine Rolle. Der
Klägerin wurde daher der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass der klägerische Mon-
teur U._ am 26. April 2007 im AE._-Shop in der O'._ AA._ Lüf-
tungsgitter in der Decke montierte (act. 25 S. 2).
2.2.5. Verbesserung Lüftungsanschluss digitaler Filmprojektor 3. OG
2.2.5.1. Klägerische Darstellung
Im 3. OG sei von der O'._ ein digitaler Filmprojektor bestellt und installiert
worden. Dieser digitale Filmprojektor sei nicht durch die Klägerin, sondern bausei-
tig an die Lüftung angeschlossen worden. Während der vorerwähnten Bespre-
chung vom 26. April 2007 zwischen den Herren W._, AB._, AD._
und U._ sei festgestellt worden, dass dieser bauseitig montierte Lüftungsan-
schluss des digitalen Projektors schlecht gewesen sei. Chefmonteur U._ sei
seitens der Bauherrschaft (O'._ und Beklagte) gebeten worden, diesen nicht
korrekten Lüftungsanschluss zu verbessern. U._ sei dieser Bitte noch am
gleichen Tag nachgekommen (act. 12 S. 10).
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2.2.5.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten, dass Monteur U._ auf Wunsch von O'._ einen
von dieser nicht korrekt angebrachten Lüftungsanschluss zu einem digitalen Film-
projektor verbessert habe. Auch eine solche Arbeit wäre aber nach Ansicht der
Beklagten nicht geeignet, eine objektbezogene notwendige Vollendungsarbeit am
bisherigen Werk darzustellen, sofern sie denn erfolgt wäre (act. 17 S. 10 f.).
2.2.5.3. Würdigung
Die Klägerin machte nicht geltend, dass der Anschluss des digitalen Filmprojek-
tors im 3. OG zu ihrem Pflichtenheft gehörte. Selbst wenn die klägerischen Mon-
teure diesen Anschluss am 26. April 2007 verbessert haben sollten, handelte es
sich dabei nicht um eine objektspezifische Bauarbeit. Ein Beweisverfahren zu die-
ser Frage konnte deshalb unterbleiben.
2.3. Vorgeschichte als Indizien für Datum der letzten Arbeiten
Die Klägerin behauptete zudem die folgenden allenfalls beweisrelevanten Indizien
aus der Vorgeschichte vor den behaupteten Arbeiten vom 26. April 2007:
2.3.1. Provisorischer Betrieb der Kinosäle 1+2 ab tt. März 2007; Baustopp
2.3.1.1. Klägerische Darstellung
Mit grösstem Einsatz und letzter Not habe im Multiplexkino N._ per 22. März
2007 der Projektionsraum der Kinosäle 3–9 fertig gestellt werden können. Die Ar-
beiten verschiedener Arbeitsgattungen im Projektionsraum der Kinosäle 1+2,
auch diejenigen der Klägerin, hätten dafür zurückgestellt werden müssen. Es ha-
be dort einen Baustopp gegeben zu Gunsten der anderen Projektionsräume. Am
tt. März 2007 habe die Eröffnung des Multiplexkinos stattgefunden, jedoch ohne
dass die beiden Kinosäle 1+2 und deren Projektionsraum betriebsbereit gewesen
seien. Am tt. März 2007 sei der Projektionsraum der Kinosäle 1+2 soweit fortge-
schritten gewesen, dass dort wenigstens ein provisorischer Betrieb habe aufge-
nommen werden können. Die Lüftungsrohre hätten damals noch irgendwo in die-
sem Projektionsraum geendet. Die Lüftung habe schon funktioniert, sei aber noch
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nicht fertig gestellt und die Projektoren noch nicht angeschlossen gewesen
(act. 12 S. 4 f.). Auch nach dem tt. März 2007 habe die definitive Fertigstellung
des Projektionsraums der Kinosäle 1+2 gestoppt bleiben müssen. Durch den
Vollbetrieb der Kinos 3–9 habe die Bauherrschaft festgestellt gehabt, dass die
Raumtemperatur mangels Umluftkühlung, wie dies von der Klägerin prognostiziert
und mehrfach sowohl gegenüber den Beklagten und der O'._ abgemahnt
worden sei, zu warm geworden sei. Seitens der Bauherrschaft sei deshalb der
Ausbaustandard des Projektionsraums der Kinos 1+2 nach dem tt. März 2007
nochmals diskutiert worden. Es habe sich dabei um die erneute Diskussion ge-
handelt, ob nicht doch der von der Klägerin mehrfach und dringend empfohlene
Umluftkühler im Projektionsraum der Kinos 1+2 eingebaut werden solle. Zudem
habe die Bauherrschaft diskutiert, ob im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 zu-
sätzlich eine abgehängte Decke mit Akustikfunktion analog dem Ausbaustandard
des Projektionsraums der Kinosäle 3–9 hätte montiert werden sollen. Die Klägerin
habe ausdrücklich Weisung bekommen, die provisorisch bestehende Lüftung im
Projektionsraum der Säle 1+2 so zu belassen und erst nach dem Entscheid der
Bauherrschaft über die wieder neu aufgenommene Planungsdiskussion fertig zu
stellen und die Projektoren definitiv anzuschliessen. Die Fertigstellungsarbeiten
der Klägerin seien ohne Verschulden der Klägerin während längerer Zeit von der
Bauherrschaft blockiert worden (act. 12 S. 5 f.).
2.3.1.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten, dass es wegen Planungsdiskussionen einen Baustopp
gegeben habe. Die Lüftungsrohre hätten schon bei Aufnahme des Kinobetriebs
am tt. März 2007 – bei welchem es sich nicht bloss um einen provisorischen ge-
handelt habe – nicht irgendwo im Projektionsraum geendet, sondern seien bis
über die Projektoren geführt worden, hätten aber wegen mangelnder Lüftungsleis-
tung nicht angeschlossen werden können. Auch nach dem 26. April 2007 seien
die Projektoren nicht an die Lüftung angeschlossen gewesen. Diskussionen habe
es gegeben, aber lediglich darüber, wie zusätzlich gekühlt werden könnte. Das
habe nichts mit der Installation der Lüftungsrohre zu tun gehabt (act. 17 S. 8).
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2.3.1.3. Würdigung
Falls der Klägerin der direkte Beweis für ihre Arbeiten am 26. April 2007 nicht ge-
lingen sollte, sind der behauptete Baustopp sowie der Zustand des Lüftungsan-
schlusses Ende März 2007 Indizien für allfällige spätere Arbeiten der Klägerin,
weshalb der Klägerin der Hauptbeweis dafür auferlegt wurde, dass Ende März
2007 betreffend den Anschluss der Projektoren an die Lüftung im Projektionsraum
der Kinosäle 1+2 von der Bauherrschaft ein Baustopp angeordnet wurde; sowie dass am tt. März 2007 die Lüftungsrohre im Projektionsraum der Kinosäle 1+2
nicht angeschlossen waren, sondern noch irgendwo in diesem Projektionsraum
endeten (act. 25 S. 2). Den Beklagten wurde der Gegenbeweis dafür offen ge-
stellt, dass die Lüftungsrohre im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 am tt. März
2007 nicht irgendwo im Projektionsraum endeten, sondern bis über die Projekto-
ren geführt worden waren, aber wegen mangelnder Lüftungsleistung nicht ange-
schlossen werden konnten (act. 25 S. 3).
2.3.2. Aufforderung zur Fertigstellung durch F._ am 24. April 2007
2.3.2.1. Klägerische Darstellung
Der Klägerin sei am 24. April 2007 mitgeteilt worden, dass die Bauherrschaft
nunmehr über die Ausführung entschieden habe. Die Umluftkühlung sei abgelehnt
worden. Die F._ habe sie deshalb aufgefordert, die Lüftungsarbeiten gemäss
Werkvertrag raschmöglichst abzuschliessen und die Lüftung definitiv an die Pro-
jektoren der Kinosäle 1+2 anzuschliessen. Noch am selben Tag habe die Klägerin
ihren Chefmonteur U._ kurzfristig für die Fertigstellungsarbeiten an der Lüf-
tung im Projektionsraum auf Donnerstag, 26. April 2007, eingeteilt (act. 12 S. 7).
2.3.2.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten die klägerische Darstellung (act. 17 S. 6).
2.3.2.3. Würdigung
Sollte der Klägerin der direkte Beweis für die von ihr behaupteten Arbeiten nicht
gelingen, so wären die Ereignisse vom 24. April 2007 ebenfalls ein Indiz für die
- 16 -
klägerischen Arbeiten, weshalb der Klägerin der Hauptbeweis dafür auferlegt
wurde, dass die Klägerin am 24. April 2007 von der F._ aufgefordert wurde,
die Lüftungsarbeiten gemäss Werkvertrag raschmöglichst abzuschliessen und die
Lüftung definitiv an die Projektoren der Kinosäle 1+2 anzuschliessen; sowie dass
die Klägerin am 24. April 2007 ihren Chefmonteur U._ kurzfristig für die Fer-
tigstellungsarbeiten an der Lüftung im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 auf Don-
nerstag, 26. April 2007, einteilte (act. 25 S. 2 f.).
2.3.3. Materialbestellung per Fax am 24. April 2007
2.3.3.1. Klägerische Darstellung
Mit Fax vom 24. April 2007 habe der Projektleiter der Klägerin, W._, im Lager
die Bereitstellung des Materials, welches für die ausstehenden Fertigungsarbei-
ten, nämlich den Anschluss der Lüftung an die Projektoren im Projektionsraum
der Kinos 1+2, gebraucht worden sei, bestellt. Diese Materialbestellung sei von
Projektleiter W._ mit dem Hinweis versehen worden: „U._ soll alles am
Do-Morgen mitnehmen“ (act. 12 S. 7). Um nach dem mehrwöchigen Baustopp zu
verhindern, dass die Monteure infolge falschem oder zu wenig Material ihre Arbei-
ten nicht an einem Tag vollständig hätten erledigen können, zumal die Distanz
AF._ – I._ erheblich sei und die Bauherrschaft am 24. April 2007 auf so-
fortige Fertigstellung gedrängt habe, habe W._ für den Kinoausbau genü-
gend Material in verschiedenen Dimensionen bestellt, damit die Monteure ausge-
rüstet gewesen seien. Es sei dann nicht alles den Monteuren am 26. April 2007
mitgegebene Material verbraucht worden (act. 22 S. 16).
2.3.3.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten die „Dokumenten- und Zeitechtheit“ der von der Klägerin
ins Recht gelegten Fax-Mitteilung (act. 13/85) von W._ ans Lager der Kläge-
rin, mit welcher das Material zur Montage bei der O'._ für den 26. April 2007
bestellt worden sei. Bezeichnenderweise liege weder ein Faxbeleg noch ein Aus-
lieferungsschein vor. Es sei völlig ausgeschlossen, dass der Monteur U._
dieses Material am 26. April 2007 eingebaut habe (act. 17 S. 7).
- 17 -
2.3.3.3. Würdigung
Auch dabei handelt es sich um ein Indiz für die von der Klägerin behaupteten Ar-
beiten, weshalb der Klägerin der Hauptbeweis dafür auferlegt wurde, dass der
Projektleiter der Klägerin, W._, mit Fax vom 24. April 2007 im Lager der Klä-
gerin die Bereitstellung des Materials, welches für den Anschluss der Lüftung an
die Projektoren im Projektionsraum der Kinos 1+2, gebraucht worden sei, bestell-
te (act. 25 S. 3).
2.3.4. Materialabholung am 25. April 2007
2.3.4.1. Klägerische Darstellung
Das am 24. April 2007 bestellte Material sei von Monteur U._ am Abend des
25. April 2007 im Lager der Klägerin in AF._ abgeholt worden. Dieser habe
somit am Morgen des 26. April 2007 direkt losfahren können (act. 22 S. 17).
2.3.4.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten bestreiten dies (act. 17 S. 12).
2.3.4.3. Würdigung
Auch dies ist ein Indiz für die von der Klägerin behaupteten Arbeiten und der Klä-
gerin wurde daher der Hauptbeweis dafür auferlegt, dass Monteur U._ am
Abend des 25. April 2007 im Lager der Klägerin in AF._ das am 24. April
2007 bestellte Material abholte (act. 25 S. 3).
2.3.5. Zugang der Monteure zum Projektionsraum am 26. April 2007
2.3.5.1. Klägerische Darstellung
Da die Kinolandschaft erst rund zwei bis drei Monate nach der feierlichen Eröff-
nung am tt. März 2007 einigermassen fertig gestellt worden sei, hätten die Räum-
lichkeiten während der Fertigstellungsarbeiten ausserhalb der Kinozeiten für die
Unternehmer selbstverständlich zugänglich sein müssen. Chefmonteur U._
- 18 -
und B-Monteur V._ hätten am Morgen des 26. Aprils 2007 das Foyer der Ki-
nolandschaft geöffnet vorgefunden. Der Elektriker sei an jenem Morgen ebenfalls
dort am Arbeiten gewesen. Der Schlüssel des Projektionsraums sei ihnen rasch
beigebracht worden. Als die Monteure das Material abgeladen hätten, hätten sie
mehr oder weniger sofort mit den Fertigstellungsarbeiten im Projektionsraum be-
ginnen können. Gegen ca. 11 Uhr seien die Projektoren an die Lüftung im Projek-
tionsraum der Kinosäle 1+2 angeschlossen gewesen, da die Klägerin und die wei-
teren Unternehmer die strikte Weisung gehabt hätten, den Kinobetrieb in keiner
Art und Weise durch ihre Arbeiten zu stören. Deshalb seien die Monteure der
Klägerin bis um ca. 11 Uhr mit den Arbeiten fertig gewesen und hätten alle Spu-
ren ihrer Arbeit sauber weggeräumt gehabt, was W._ der Klägerin kontrolliert
habe (act. 22 S. 13 f.).
2.3.5.2. Beklagtische Darstellung
Die Beklagten machen geltend, dass das Kino am 26. April 2007 vor 8.00 Uhr für
niemanden zugänglich gewesen sei, und dass ab 11.00 Uhr verschiedene Perso-
nen den Projektionsraum der Kinosäle 1+2 betreten hätten, welche keine Perso-
nen der Klägerin angetroffen und keine Spuren der behaupteten Montage wahr-
genommen hätten. In dieser kurzen Zeit hätten die behaupteten Montagen nicht
ausgeführt werden können (act. 17 S. 7).
2.3.5.3. Würdigung
Die Beklagten bestreiten nicht, dass die Monteure der Klägerin zumindest zwi-
schen 8.00 und 11.00 Uhr am Morgen des 26. April 2009 Zugang zum Projekti-
onsraum der Kinosäle 1+2 gehabt hätten, sie bestreiten jedoch, dass die behaup-
teten Arbeiten in lediglich drei Stunden zwischen 8.00 Uhr und 11.00 Uhr ausge-
führt werden konnten. Den Beklagten wurde daher der Gegenbeweis dafür offen
gestellt, dass die klägerischen Monteure am Morgen des 26. April 2007 in ledig-
lich drei Stunden die Projektoren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 nicht an
die Lüftung anschliessen konnten (act. 25 S. 2).
- 19 -
2.4. Beweiswürdigung
2.4.1. Hauptbeweis der Klägerin zu Beweissatz 1
Mit Beweissatz 1 wurde der Klägerin der direkte Hauptbeweis dafür auferlegt,
dass die klägerischen Monteure U._ und V._ am Morgen des 26. April
2007 vor 11.00 Uhr die Projektoren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 der
O'._ AA._ an die Lüftung anschlossen (act. 25 S. 2).
2.4.1.1. Zeitnahe und aussagekräftige Urkunden der Klägerin zu Beweissatz 1
Zu ihrem Hauptbeweis zu Beweissatz 1 nannte die Klägerin unter anderem die
folgenden zeitnahen und aussagekräftigen Dokumente:
- act. 3/78: Mit handschriftlichem Schreiben, datiert mit 20. Juli 2007, bestätigte
U._, dass er am 26. April 2007 im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 die Pro-
jektoren an die Lüftung angeschlossen habe.
- act. 3/79: Auf dem vorgedruckten Stundenrapport von U._ für die Kalen-
derwoche 17, vom 23. bis 26. April 2007, welcher das Logo der Klägerin trägt, fin-
det sich unter dem Donnerstag, 26. April, ein handschriftlicher Eintrag für das Ob-
jekt N._, ausgeführte Arbeiten "Montage", mit insgesamt zehn Stunden sowie
CHF 18.– Spesen. Für die vorangehenden Wochentage finden sich handschriftli-
che Einträge zum Objekt "..." für Montage, mit je neun Stunden sowie je CHF
18.– Spesen. Auf dem Rapport wurde gestempelt "GEBUCHT 01. Mai 2007".
Auch wurde ein Total von 37 Stunden und CHF 72.– aufgeschrieben.
- act. 3/82: Mit Schreiben vom 6. September 2007 bestätigte AG._ auf
dem Briefpapier der F._ AG gegenüber der Klägerin auf deren telefonische
Anfrage hin im letzten Absatz: "Nachdem diverse Entscheidungen getroffen wor-
den waren, konnten die Anschlüsse der Projektoren gemäss Werkvertrag am
24. April 2007 freigegeben werden. Die Montage erfolgte gemäss Absprache 2
Tage später, im Beisein von unserem Herrn AD._, am Donnerstag den
26. April 2007."
- 20 -
- act. 3/83: Mit Schreiben vom 12. September 2007 auf dem Briefpapier der
F._ AG nahm AG._ Bezug auf sein Schreiben vom 6. September
2007 (act. 3/32), schilderte nochmals genauer den Hergang und bestätigte im
letzten Absatz: "Der Entscheid wurde der Firma A._ am 24. April 2007 tele-
fonisch mitgeteilt, mit der Bitte, die Lüftungsarbeiten gemäss Werkvertrag rasch-
möglichst fertigzustellen. Die Montage erfolgte dann am Donnerstag den 26. April
2007."
- act. 9/21: Bei diesem Aktorum handelt es sich um eine Sammelbeilage, beste-
hend aus den Arbeitsrapporten der Kalenderwochen 08 bis 18 des Jahres 2007
des klägerischen Monteurs U._. Darunter befindet sich auch derjenige der
Kalenderwoche 17, welcher bereits oben erwähnt wurde (act. 3/79). Aus der
Sammelbeilage ist ersichtlich, dass die Stundenrapporte alle im gleichen Stil ver-
fasst sind und am Eintrag betreffend N._ vom 26. April 2007 nichts Ausser-
gewöhnliches auffällt im Vergleich zu den anderen Einträgen.
- act. 13/85: Dabei handelt sich um eine Fax-Mitteilung von W._ auf dem
Briefpapier der Klägerin betreffend die Bestellung von Material mit dem Hinweis,
dass U._ dieses am Donnerstag Morgen mitnehmen solle. Die Fax-Mitteilung
datiert vom 24. April 2007, ist handschriftlich ausgefüllt, nicht jedoch handschrift-
lich unterzeichnet, richtet sich an AH._ und führt als Objekt den O'._
Filmpalast N._ I._ auf.
- act. 13/86, 13/87, 13/88 und 13/89: Act. 13/86 enthält den Emailverkehr zwi-
schen W._ der Klägerin, AD._ und AB._. Die drei Herren verabre-
den sich zu einer Besprechung betreffend Popcornküche am 26. April 2007 im
N._. Act. 13/87 enthält den Kalendereintrag betreffend N._ Popcorn am
26. April 2007. Act. 13/88 ist der Wochenrapport von W._ der Klägerin für die
Kalenderwoche 17 des Jahres 2007 und führt am 26. April 2007 7,25 Arbeitsstun-
den im N._ auf.
- act. 13/87: Dabei handelt sich um ein handschriftliches Kurzprotokoll auf dem
Briefpapier der Klägerin vom 26. April 2007 betreffend N._ I._ Popcorn.
Als Teilnehmer aufgeführt sind AB._, U._, W._ und AD._.
- 21 -
- act. 23/90: Dabei handelt es sich um eine Fax-Sendebestätigung betreffend die
oben erwähnte Faxmitteilung vom 24. April 2007 (act. 13/85).
- act. 23/91: Dabei handelt es sich um den Stundenrapport von V._ für die
Kalenderwoche 17 im Jahr 2007. Für den Donnerstag, 26. April 2007 sind
zehneinviertel Stunden Montage im N._ eingetragen.
- act. 32/95: Dabei handelt es sich um einen Materialauszug auf dem Papier der
Klägerin mit deren Logo, datierend vom 24. April 2007, visiert mit "AH._" für
das Objekt N._ I._, worin handschriftlich die oben erwähnten bestellten
Materialien (vgl. act. 13/85) aufgeführt sind sowie der Hinweis " * LT = 26.04.07 *"
angebracht ist. Zudem ist W._ als Sachbearbeiter aufgeführt.
Die weiteren von der Klägerin zum Beweissatz 1 offerierten Dokumente sind ent-
weder nicht zeitnah oder unterstützen den Hauptbeweis nicht wesentlich. Es be-
finden sich darunter jedoch keine Dokumente, welche im Widerspruch zu Beweis-
satz 1 stehen würden.
2.4.1.2. Aussagen der direkt involvierten Zeugen
2.4.1.2.1. Zeuge U._
U._, Monteur der Klägerin, bestätigte, dass es sich bei act. 3/79, Arbeitsrap-
port der Kalenderwoche 17 im Jahr 2007 (s. oben) um eine Kopie des Originals
handle (Prot. S. 47). Den Block mit den Originalrapporten reichte er anlässlich der
Zeugeneinvernahme als act. 70 ins Recht. Er erklärte, dass er noch ganz genau
wisse, dass er damals am 26. April 2007 die Projektoren in den Kinos 1 und 2 an-
geschlossen habe (Prot. S. 48). Zudem habe er noch irgendwo ein Gitter einge-
setzt, vielleicht sei das im Kiosk gewesen (Prot. S. 49). Die Arbeiten habe er mit
V._ ausgeführt, den Auftrag habe er von W._ erhalten. Für den An-
schluss der Projektoren hätten sie schätzungsweise einen halben Tag benötigt.
V._ und er hätten früh begonnen, um 9.00 Uhr oder schon um 8.00 Uhr.
W._ sei auch noch dort gewesen (Prot. S. 49 f.). U._ konnte sich nicht
mehr erinnern, ob die Arbeiten wegen des Kinobetriebs um 11.00 Uhr beendet
sein mussten. Es sei schon möglich, dass so etwas gesagt worden sei. Er glaube,
- 22 -
sie seien sowieso am Vormittag fertig gewesen, da sie extra früh gefahren seien
(Prot. S. 50). U._ wusste nicht mehr, wann der Auftrag, die Lüftungsarbeiten
abzuschliessen, gekommen sei, es sei sicher ein paar Tage früher gewesen, da
sie noch das Werkzeug von der anderen Baustelle hätten zusammenpacken
müssen. Sie seien sicher ein oder zwei Tage vorher aufgeboten worden. W._
habe bestimmt, welches und wie viel Material habe mitgenommen werden müs-
sen. Der Zeuge U._ konnte sich nicht mehr erinnern, ob die Rohre noch im
N._ waren, oder ob W._ das habe anliefern lassen. Möglicherweise hät-
ten V._ und er das Material auch in AF._ abholen müssen (Prot. S. 54
f.). V._ habe er vom Betrieb aus mitgenommen, sie seien mit dem Betriebs-
auto gefahren (Prot. S. 61). Das Material hätten sie entweder am Morgen oder am
Abend davor geladen (Prot. S. 62 f.).
2.4.1.2.2. Zeuge V._
V._, Monteur der Klägerin, konnte sich spontan nicht mehr daran erinnern,
was seine letzte Arbeit im N._ war. Er bestätigte jedoch, dass wenn in sei-
nem Stundenrapport (act. 23/91) am 26. April 10,25 Stunden für N._ stün-
den, das auch so gewesen sei, und er bestätigte auf Vorhalt, dass er das so ein-
getragen habe. Er sagte, er sei mit U._ nach I._ gefahren, meinte aber,
er sei am Morgen des 26. in AI._ gewesen und habe dann sofort nach
I._ fahren müssen, auch U._ sei am Morgen in AI._ gewesen (Prot.
S. 69 f.). Zur Frage nach der konkreten Arbeit im N._ meinte der Zeuge
V._, U._ und er hätten irgendwie einen Projektor an die Lüftung an-
schliessen müssen, und zwar nur in einem Vorführraum, nicht in mehreren (Prot.
S. 71). Er bestätigte, kurzfristig für diese Arbeit eingeteilt worden zu sein, meinte
aber, dies erst am 26. April erfahren zu haben, als sie bereits in AI._ gewe-
sen seien (Prot. S. 73). An diverse weitere Details, zu denen er befragt wurde,
konnte er sich nicht mehr erinnern.
Der Zeuge U._ wurde daraufhin nochmals zur neuen Version, dass sie zu-
erst in AI._ gewesen seien, befragt. Er meinte, V._ habe etwas ver-
wechselt, sie seien direkt nach I._ gefahren und extra früher weggefahren
(Prot. S. 76 f.).
- 23 -
2.4.1.2.3. Zeuge W._
W._, Filialleiter der Klägerin, hatte sich auf seine Zeugeneinvernahme vorbe-
reitet, indem er die schriftlichen Akten nochmals durchgesehen habe, um sich die
Ereignisse nochmals in Erinnerung zu rufen, da schon vier Jahre vergangen ge-
wesen seien (Prot. S. 78). Er bestätigte, dass Monteur U._ und sein Helfer
am 26. April 2007 die Projektoren der Kinos 1+2 an die Lüftung angeschlossen
hätten. Wer dieser Helfer war, wusste er nicht mehr. Er habe den Einsatz vom
26. April organisiert gehabt. Die F._ habe die Anweisung erteilt, die beiden
Anschlüsse für die Projektoren in den Kinos 1+2 sofort analog dem Projektions-
raum, welcher schon in Betrieb gewesen sei, fertig zu machen. Entweder Herr
AG._ oder Herr AD._ von der F._ hätten diesen Auftrag telefonisch
gegeben. Die Lüftungsrohre seien so weit installiert worden, dass man die An-
schlüsse habe fertig stellen können, wenn die Projektoren auch definitiv ausge-
richtet seien. Die Rohre seien in die Nähe geführt worden und hätten irgendwo im
Projektionsraum geendet, seien aber nicht fertig, das heisse bei den Projektoren,
gewesen. Die Kinos 1+2 seien am 26. April bereits in Betrieb gewesen, allerdings
erst ab 11.00 Uhr. Es sei ihnen ganz klar gesagt worden, dass sie morgens be-
ginnen sollten und bis um 11.00 Uhr fertig sein müssten. Der Anschluss habe 2,5
bis 3 Stunden gedauert. Er müsse davon ausgehen, dass die Monteure um ca.
8.00 Uhr dort gewesen seien, er wisse es aber nicht, da er, was er anhand seines
Parktickets ersehe, erst etwa um 9.15 Uhr im Parkhaus eingetroffen sei und spä-
testens um ca. 9.30 Uhr am Platz gewesen sei. Den Gehilfen habe er nicht gese-
hen. Er habe Monteur U._ gesehen. Er wisse aber, dass der Gehilfe von
Monteur U._ auch da gewesen sei, da sie eine Besprechung gehabt hätten.
Da habe er Monteur U._ teilweise wieder aus der Montage herausnehmen
müssen, sein Helfer habe aber natürlich weiter arbeiten können. Am selben Tag
hätten sie noch ein Gitter im AE._ im ersten Obergeschoss montieren müs-
sen und noch kleine unwesentliche Mängel fertig gestellt. Auch hätten sie in den
WC Anlagen noch ein einzelnes Ventil angepasst und wahrscheinlich seien sie
noch in der Technikzentrale des Grundausbaus gewesen. Vor Ort hätten sie auch
noch eine Besprechung mit Herrn AB._ und Herrn AD._ betreffend Pop-
- 24 -
corn-Küche gehabt, da dort die Lüftung nicht richtig funktioniert habe. Monteur
U._ habe auch teilweise an dieser Besprechung teilgenommen.
Weiter sagte der Zeuge W._ aus, es habe Ende März 2007 betreffend Lüf-
tung einen Baustopp gegeben. Die Kinos 1+2 hätten aus baulichen Gegebenhei-
ten nicht in Betrieb gehen können. Wenn die Kinos nicht bereit seien, könnten die
Projektoren nicht ausgerichtet werden. Wenn die Projektoren nicht ausgerichtet
werden könnten, könne die Lüftung nicht fertig angeschlossen werden. Darum
seien sie von F._ aufgefordert worden, zu warten, weil man im Moment
nichts habe machen können. Sie würden Bescheid erhalten, wenn sie die Lüftung
anhängen könnten. Zwischenzeitlich sei dann auch noch der Projektionsraum für
die restlichen Kinos, der darüber liege, welcher viel zu warm gewesen sei, zur
Diskussion gestanden. Es sei verschiedentlich diskutiert worden, was oben im
kleinen Projektionsraum zu tun sei. Ihm sei dann telefonisch von F._ mitge-
teilt worden, dass es zu warm sei und dass sie die Rohre fertig anschliessen
müssten. Der Anruf sei unerwartet und überraschend gekommen. Sie hätten sich
nicht mehr genau vorbereiten können. Wenn er die Materialbestellung anschaue,
seien einfach unterschiedliche Durchmesser enthalten und x Bögen, weil er nicht
mehr gewusst habe, wie weit die Rohre geführt gewesen seien und was sie brau-
chen würden. Trotzdem hätten sie schnell reagieren müssen. Sie hätten das Ma-
terial einfach in genügender Menge auf den Bau geliefert, damit es der Monteur
zwei Tage später wirklich habe fertig machen können. Das Material sei im Haupt-
geschäft bereit gestellt und von den Monteuren mitgenommen worden. Herr
U._ sei dann von AF._ direkt nach I._ gefahren. Auch W._
meinte, dass der Zeuge V._ allenfalls etwas verwechselt habe in Bezug auf
seine Aussage, dass sie zuerst nach AI._ gefahren seien. Er könne sich nur
vorstellen, dass sie in AI._ gearbeitet hätten und dann Herr AH._ sie
angerufen und angewiesen habe, dass sie am besagten 26. April ins N._ ge-
hen müssten. Das Material sei am 26. April direkt in AF._ abgeholt und direkt
nach I._ gefahren worden. Dort sei sofort mit der Arbeit begonnen worden.
Das Material habe er per Fax bei AH._ bestellt gehabt, als am 24. April
telefonisch die Aufhebung des Baustopps mitgeteilt worden sei. Er habe nicht
- 25 -
mehr gewusst, welche Durchmesser nötig gewesen seien. Zwei seien möglich
gewesen, deshalb habe er beide mitgegeben (Prot. S. 78 ff.).
2.4.1.2.4. Zeuge AD._
AD._, damals Projektleiter der F._, bestätigte, dass in den Sälen 1+2
nach der offiziellen Eröffnung noch gearbeitet worden sei. Diese Arbeiten seien in
Absprache mit der Bauherrschaft auf später verschoben worden. AD._
schaute anlässlich der Zeugeneinvernahme in seine private Agenda. Am 26. April
2007 gebe es eine Notiz von ihm "...", das sei A._, "Projektionsraum 1 und 2
teilweise Inbetriebnahme" und "Besprechung Entrauchung", das heisse, die Klä-
gerin sei dann noch am Arbeiten gewesen (Prot. S. 100). Eine Kopie dieser Seite
der Agenda wurde im Anschluss als act. 71 zu den Akten genommen, worauf sich
der entsprechende Eintrag befindet. Zudem bestätigte AD._, dass er am 26.
April um 10.00 Uhr einen Termin mit Herrn W._ gehabt habe betreffend Be-
lüftung in den Logen der Kinos 4, 5, 7 und 8. Ob die Besprechung betreffend
Popcornküche am gleichen Tag war, konnte er nicht mehr sagen (Prot. S. 101).
Auf Ergänzungsfragen von RA Y._ hin, bestätigte AD._ nochmals, dass
aufgrund seines Agendaeintrages sicher sei, dass die Klägerin am 26. April am
Arbeiten war und die Lüftung in Betrieb genommen worden sei. Das Kino sei zu-
vor teilweise ohne Lüftung gelaufen. Auch bestätigte er, dass Monteur U._
an der Besprechung betreffend Popcorn-Küche teilgenommen habe (Prot. S.
108).
2.4.1.2.5. Zeuge AG._
AG._, Geschäftsführer und Verwaltungsratspräsident der F._, bestä-
tigte, dass die Projektoren im Laufe des Aprils angeschlossen wurden. Wenn er in
seiner Bestätigung vom 6. September 2007 (act. 3/83) geschrieben habe, dass es
am 26. April 2007 gewesen sei, dann sei das so gewesen. Seine Aussagen im
Schreiben hätten ganz sicher auf seinen eigenen Wahrnehmungen beruht. Er
könne sich daran erinnern, dass er selbst gesehen habe, wie die Monteure am
Arbeiten gewesen seien (Prot. S. 112). In der weiteren Befragung konnte Zeuge
AG._ dann nicht mehr aus eigener Erinnerung sagen, ob der Anschluss der
- 26 -
Projektoren am 26. April gemacht wurde, er war aber sicher, dass am 26. April
Monteure gearbeitet hatten (Prot. S. 113). Auf Vorhalt seines Schreibens vom
12. September 2007 (act. 3/83) bestätigte Zeuge AG._ jedoch wiederum,
dass er am 24. April grünes Licht für den definitiven Anschluss gegeben habe,
dass er Ende April Herrn W._ angerufen gehabt habe, damit etwas unter-
nommen werde (Prot. S. 117 f.). Auch bestätigte AG._, dass man davon
ausgehen muss, dass die Projektoren im Kino 1+2 erst am 30. März fertig ausge-
richtet waren (Prot. S. 123).
2.4.1.2.6. Zeuge AH._
AH._ bestätigte auf Vorhalt des entsprechenden Dokuments, dass der
Materialauszug (act. 32/95) von ihm stamme. Das Kürzel "..." sei er. Es habe eine
Faxbestellung von Herrn W._ gegeben, welche er auf ihre Blätter umge-
schrieben habe. AH._ sagte, er wisse nur, dass das Material fürs Kino,
für Anschlüsse war, mehr wisse er nicht. Das Material sei am 24. bestellt und am
26. geliefert worden, das sei übers Magazin gelaufen. Anhand der Mengen und
Rohrlängen wisse er, dass das mit dem Monteur auf dem "Büssli" nach I._
gekommen sei. Es seien 3 Meter Rohre gewesen, nicht 6 Meter wie üblich. Das
mache man, damit man es mit dem "Büssli" mitnehmen könne (Prot. S. 170 f.).
AH._ bestätigte, dass er den Einsatzplan (act. 32/93) erstellt hatte, da-
mals habe er das monatlich gemacht, heute wöchentlich. Er meinte, er hätte si-
cher erfahren, falls die Monteure U._ und V._ nicht wie geplant am
26. April 2007 ins N._ gefahren wären. Auch wäre ihm nicht verborgen ge-
blieben, wenn das Material nicht abgeholt worden wäre. Die Sternlein auf
act. 32/95 seien nur zur Hervorhebung da, bedeuteten ansonsten nichts. LT =
26.4.07 bedeute Liefertermin am 26. April 2007, dass das Material dann habe be-
reit sein müssen (Prot. S. 172 ff.).
2.4.1.2.7. Zeuge AK._
Der Zeuge AK._, Inhaber der Einzelfirma AL._, welcher Unterakkordant
der Firma F._ beim Bau der O'._ war, bestätigte, dass er am 26. April
2007 12 Stunden Arbeit aufgeschrieben habe für die Inbetriebnahme. Er bestätig-
- 27 -
te, dass er die Fotos act. 30/1+2 sowie 3/84 am 26. April gemacht hatte. Der Pro-
jektor sei absichtlich nicht direkt ans Lüftungsrohr angeschlossen worden. Am
26. April, als er die Fotos gemacht habe, habe er keine Monteure der Klägerin ge-
sehen. Er sei aber an verschiedenen Orten im N._ gewesen, die Monteure
der Klägerin könnten daher schon dort gewesen sein. Bei Inbetriebnahme der Ki-
nos 1+2 am tt. März 2007 seien die Projektoren noch nicht definitiv montiert ge-
wesen. Die Lüftungsrohre hätten demnach damals noch nicht heruntergezogen
gewesen sein können. Das sei erst möglich, wenn die Projektoren definitiv stehen
würden. Definitiv platziert worden seien die Projektoren von der ... Firma, welche
die Projektoren geliefert habe. Man könne aber auch schon projizieren, wenn die
Lüftung noch nicht über dem Lampenhaus sei, dann blase es einfach in die Kabi-
ne hinaus. AK._ bestätigte, dass er den Arbeitsrapport von R._ der ...
Firma vom 30. März 2007 betreffend Arbeiten vom 28., 29. und 30. März 2007 un-
terzeichnete und dass der Arbeitsrapport stimme. Aufgrund der Arbeiten von
R._ an diesen Tagen ging Zeuge AK._ davon aus, dass die Lüftungs-
rohre erst nach dem 30. März 2007, also erst im April angeschlossen bzw. herun-
tergeführt werden konnten (Prot. S. 186 ff.).
2.4.1.2.8. Zeuge R._
R._, Mitarbeiter der Firma AN._ GmbH, sagte anlässlich seiner Befra-
gung vor dem Amtsgericht München aus, dass es nach seinen Aufzeichnungen
naheliegend sei, dass der Lüftungsbauer erst nach seinen Arbeiten am 30. März
2007 gekommen sei, um das Lüftungsrohr auf den Abluftstutzen des Projektors
herunterzuziehen (act. 77/4 S. 3).
2.4.1.3. Fazit
Die schriftlichen Stundenrapporte der Monteure U._ (act. 3/79) und V._
(act. 23/91) betreffend Arbeiten im N._ am 26. April 2007, die Fax-
Materialbestellung (13/85) mit Sendebestätigung (act. 23/90) vom 24. April 2007
sowie der Materialsauszug vom 24. April 2007 (act. 32/95) belegen die klägeri-
schen Behauptungen, wonach die Monteure U._ und V._ am 26. April
2007 im N._ arbeiteten. Aufgrund der bestellten Materialien ist auch davon
- 28 -
auszugehen, dass sie dabei die erst im Raum endenden Lüftungsrohre im Projek-
tionsraum der Kinos 1+2 auf die Projektoren heruntergezogen hatten. Es liegen
keinerlei Hinweise dafür vor, dass diese schriftlichen Beweismittel verfälscht oder
erst nachträglich erstellt worden wären.
Die beiden Monteure der Klägerin, U._ und V._, bestätigten als Zeugen
glaubhaft, dass sie am 26. April 2007 in einem Projektionsraum im N._ die
Projektoren an die Lüftung anschlossen. Alleine der Umstand, dass V._, wel-
cher sich ohnehin nicht an alle Details genau erinnern konnte, aussagte, sie seien
am 26. April 2007 zuerst nach AI._ gefahren und hätten erst dort erfahren,
dass sie sofort ins N._ müssten, ändert nichts an der Glaubhaftigkeit der
Aussagen in Bezug auf die Arbeiten am 26. April 2007 im N._, geht doch
auch aus den Stundenrapporten der beiden Monteure hervor, dass sie in jener
Woche von Montag bis Mittwoch auf einer Baustelle in AI._ tätig waren. Auch
W._ von der Klägerin bestätigte als Zeuge, dass er am 26. April 2007 im
N._ zu einer Besprechung war, wobei auch Monteur U._ kurz dazuge-
stossen sei und seine Montage unterbrochen habe. W._ bestätigte auch,
dass er am 24. April 2007 aufgefordert worden sei, die Projektoren an die Lüftung
anzuschliessen, woraufhin er gleichentags das Material bestellt und die Monteure
U._ und V._ für den 26. April 2007 ins N._ umteilen lassen habe.
AH._ der Klägerin bestätigte, die Fax-Materialbestellung von W._
vom 24. April 2007 erhalten und auf seine Blätter umgeschrieben zu haben.
AD._ bestätigte als Zeuge, dass er am 26. April 2007 eine Besprechung mit
W._ gehabt habe und dass aufgrund seines Agendaeintrages sicher sei,
dass die Klägerin am 26. April am Arbeiten gewesen sei und die Lüftung in Be-
trieb genommen worden sei. AG._ bestätigte als Zeuge, dass die Aussa-
gen in seinen Bestätigungsschreiben an die Klägerin vom 6. und 12. September
zutreffen würden, dass er also am 24. April 2007 grünes Licht gegeben habe für
den definitiven Anschluss und die Monteure der Klägerin diese Arbeit am 26. April
2007 ausgeführt hätten. R._ sagte als Zeuge aus, dass es nach seinen Auf-
zeichnungen naheliegend sei, dass der Lüftungsbauer erst nach seinen Arbeiten
vom 30. März 2007 gekommen sei, um die Lüftungsrohre hinunterzuführen. Auch
AK._ bestätigte als Zeuge, dass er den Arbeitsrapport von R._ vom 28.,
- 29 -
29. und 30. März 2007 unterzeichnet hatte und dass dieser der Wahrheit entspre-
che. Aufgrund dieser Arbeiten von R._ ging Zeuge AK._ davon aus,
dass die Lüftungsrohre erst im April 2007 heruntergezogen werden konnten.
Diese von der Klägerin angerufenen Zeugen untermauern die klägerischen Be-
hauptungen gemäss Beweissatz 1. In den Aussagen der vorliegend nicht aufge-
führten klägerischen Zeugen bzw. weiteren Aussagen der aufgeführten Zeugen
finden sich keine Hinweise, welche die Behauptungen gemäss Beweissatz 1 in
Frage stellen würden. Aufgrund der klägerischen Hauptbeweismittel ist damit
zweifelsfrei erstellt, dass die klägerischen Monteure U._ und V._ am
26. April 2007 die Projektoren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 der O'._
AA._ an die Lüftung anschlossen. Der Hauptbeweis zu Beweissatz 1 ist da-
mit erbracht. Nachfolgend ist zu prüfen, ob die Beklagten diesen Hauptbeweis mit
ihren Gegenbeweismitteln zu erschüttern vermögen.
2.4.2. Gegenbeweis der Beklagten zu Beweissatz 1
2.4.2.1. Urkunden
- act. 3/21 und act. 13/85: Bei act. 3/21 handelt es sich um den Endplan Erdge-
schoss (Revisionsplan) der Klägerin vom 19. November 2007. Die Beklagten führ-
ten dazu in ihrer Beweisantretungsschrift aus, im Abgleich zu act. 13/85 (Fax-
Materialbestellung der Klägerin vom 24. April 2007) habe die Klägerin am 26. Ap-
ril 2007 nur je zwei Bögen angebracht, gemäss act. 13/85 indessen je sechs Bö-
gen und noch je sechs Meter Lüftungsrohre. Zudem würden bei act. 13/85 keine
Klappen figurieren (act. 29 S. 2). Dass mehr Material mitgenommen wurde als
schliesslich gebraucht wurde, entspricht gesundem Menschenverstand. Auch
wurde überzeugend vom Zeugen W._ ausgeführt, dass er lieber zu viel als
zu wenig Material bestellte, damit die Monteure die Arbeit in einem Tag ab-
schliessen konnten.
- act. 3/84, act. 30/1 und act. 30/2: Dabei handelt es sich um die Fotoaufnahmen
des Projektionsraums der Kinos 1+2, aufgenommen von AK._ am 26. April
2007. Die Beklagten machen in ihrer Beweisantretungsschrift dazu geltend, dass
- 30 -
die Abluftrohre seit Eröffnung der Säle 1+2 bestanden hätten (act. 29 S. 2). Es ist
unstreitig zwischen den Parteien, dass die Situation auf der Fotoaufnahme spä-
testens dem Zustand nach der Montage am Morgen des 26. April 2007 entsprach.
Die Fotoaufnahmen vom 26. April 2007 können jedoch keinerlei Hinweise dafür
liefern, dass die Situation schon vor dem 26. April 2007 so aussah.
- act. 9/10: Dabei handelt es sich um eine Liste betreffend Mängel und Penden-
zen vom 12. April 2007 von AD._. Die Beklagten weisen in ihrer Beweisan-
tretungsschrift darauf hin, dass von fehlenden Lüftungsrohren im Projektionsraum
der Kinosäle 1+2 sowie von einem fehlenden Lüftungsgitter im AE._ Shop
nicht die Rede sei, obschon die Mängel und Pendenzen, welche die Klägerin be-
troffen hätten, auch hinsichtlich Lüftung in dieser Liste aufgeführt seien (act. 29
S. 1 f.). Es stellt sich die Frage, weshalb das Anschliessen der Projektoren an die
Lüftung nicht auf dieser Pendenzenliste erscheint, sofern diese Arbeit tatsächlich
noch ausstehend war. Wären sie zurückgestellt worden, um weitere Optionen für
die Kühlung zu prüfen, so wäre aber verständlich, dass diese Arbeiten nicht auf
der Pendenzen-/Mängelliste aufgeführt wurden, da noch gar nicht darüber ent-
schieden worden war, was nun konkret gemacht werden sollte. In diesem Sinne
vermag dieses Dokument die klägerischen Behauptungen nicht in Frage zu stel-
len.
- act. 9/15 S. 6: Dabei handelt es sich um das Gesuch der Klägerin um superpro-
visorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts vom 24. Juli 2007. Die Be-
klagten verweisen in ihrer Beweisantretungsschrift auf Seite 6 dieser Urkunde, wo
die Klägerin geltend gemacht habe, Monteur U._ habe am 26. April 2007
während 10 Stunden die Projektoren an die Lüftung angeschlossen, dass also nur
Monteur U._ erwähnt sei und während angeblich 10 Stunden sowie dass
vom Lüftungsgitter keine Rede sei (act. 29 S. 2). Es trifft zu, dass diese Ausfüh-
rungen im Gesuch um superprovisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht zu 100% mit der späteren Schilderung übereinstimmen. Es handelt
sich aber nicht um Schilderungen, welche im Widerspruch zueinander stehen
würden, sondern die Aussagen im superprovisorischen Gesuch sind lediglich all-
gemeiner gehalten als die späteren Ausführungen und schlossen nicht aus, dass
- 31 -
auch noch ein zusätzlicher Monteur dabei gewesen sein könnte oder auch noch
eine zusätzliche Arbeit erledigt worden wäre. Einzig in Bezug auf die Dauer der
Lüftungsmontage wurde zuerst die Gesamtzeit gemäss Stundenrapport von Mon-
teur U._ behauptet, später jedoch eine Korrektur im Sinne einer detaillierte-
ren Schilderung vorgenommen.
- act. 9/16: Dabei handelt es sich um ein Schreiben von AK._ an AO._
vom 31. Juli 2007, worin bestätigt wurde, dass die Projektoren pünktlich zur Eröff-
nung der Kinos 3-9 am 22. März und die der Kinos 1+2 am 29. März fertig instal-
liert und betriebsbereit gewesen seien. Auf Arbeiten betreffend Lüftung wird darin
nicht Bezug genommen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern damit die klägerischen
Behauptungen entkräftet werden sollen.
- act. 9/22: Mit dieser Fotoaufnahme weisen die Beklagten darauf hin, wie es aus-
sehen solle, wenn ein Projektor an die Lüftung angeschlossen sei. Es ist unbe-
stritten zwischen den Parteien, dass die Projektoren durch die Klägerin nie auf die
auf dieser Fotoaufnahme gezeigte Art an die Lüftung angeschlossen wurden.
- act. 30/3: Dabei handelt es sich um eine Ausgabeliste für Schlüssel in Bezug auf
AP._. Die Beklagten machten in ihrer Beweisantretungsschrift geltend, dass
diese belege, dass der Elektriker im fraglichen Zeitraum nur über einen Schlüssel
zum Haupteingang verfügt habe, nicht aber zum Projektionsraum (act. 29 S. 2).
Zwar wurde durch die diversen Zeugeneinvernahmen nicht restlos geklärt, ob der
Projektionsraum der Kinosäle 1+2 im April grundsätzlich jeweils abgeschlossen
wurde und falls ja, über wen die klägerischen Monteure am 26. April 2007 Zugang
zum Projektionsraum erhielten, doch bestätigte Elektriker AP._ als Zeuge,
dass sie ein Kabellager im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 gehabt hätten und
dass sie in der Zeit um den 26. April 2007 nie Probleme gehabt hätten, zu diesem
Material zu kommen (Prot. S. 281 f.). Auch verfügte AK._, welcher am
26. April 2007 den ganzen Tag in der N._ und insbesondere im Vorführraum
1+2 war, über einen Schlüssel (Zeugin AQ._, Prot. S. 259).
- 32 -
Die von den Beklagten zum Gegenbeweis zu Beweissatz 1 angerufenen Urkun-
den liefern weder einzeln noch in ihrer Gesamtheit wesentliche Anhaltspunkte,
welche gegen die Behauptung der Klägerin sprechen würden.
2.4.2.2. Zeugen
2.4.2.2.1. Zeuge AD._
Wie bereits in Bezug auf die klägerischen Zeugen erwähnt, bestätigte AD._,
dass in den Sälen 1+2 nach der offiziellen Eröffnung noch gearbeitet worden sei.
Diese Arbeiten seien in Absprache mit der Bauherrschaft auf später verschoben
worden. Aufgrund seines privaten Agendaeintrages am 26. April 2007 "... Projek-
tionsraum 1 und 2 teilweise Inbetriebnahme" sei sicher, dass die Klägerin am
26. April am Arbeiten gewesen sei und die Lüftung in Betrieb genommen worden
sei. Das Kino sei zuvor teilweise ohne Lüftung gelaufen. Auch bestätigte er, dass
Monteur U._ an der Besprechung betreffend Popcorn-Küche teilgenommen
habe (Prot. S. 108). Diese Zeugenaussagen sprechen für die klägerischen Be-
hauptungen.
2.4.2.2.2. Zeuge AR._
Zeuge AR._ war Chefoperateur in der O'._. Er sagte aus, er meine, die
Projektoren der Kinosäle 1+2 seien, als sie am tt. März in Betrieb genommen
worden seien, angeschlossen gewesen (Prot. S. 127). Auf Vorhalt der Fotoauf-
nahmen von AK._ vom 26. April 2007 (act. 3/84, 30/1 und 30/2) sagte er, das
sei der Ursprungszustand gewesen, so wie er sich erinnere. Es sei von Anfang an
so gewesen, sicher seit dem tt. März. Auf die Frage, ob es so gewesen sei, dass
die Röhren noch frei in den Raum geragt hätten und noch nicht runtergeführt wor-
den seien, meinte er, es sei schwierig zu sagen, wie es effektiv gewesen sei. Er
wisse noch, dass noch irgendwelche Rohre hätten gedreht werden müssen. Spä-
ter habe es nochmals eine Installationsänderung gegeben, welche der Haustech-
niker gemacht habe. Er könne nicht mehr konkret sagen, wie es konkret ausge-
sehen habe. Er habe gemeint, dass die Installation ziemlich von Anfang an wie
auf den Fotoaufnahmen ausgesehen habe. Er habe das so im Kopf, würde das
- 33 -
aber nicht beschwören. Er habe es so im Kopf gehabt, dass es eigentlich von An-
fang an, also von Ende März weg, so ausgesehen habe. Er sei sich nicht mehr
100%ig sicher. Er sagte weiter aus, es wäre ihm aufgefallen, wenn die Rohre erst
nach vier Wochen nach unten gezogen worden wären, man sei ja täglich mehr-
mals um diese Maschinen herum gewesen. Wenn man eine solche Installation
hätte machen wollen und Staub produziert worden wäre, so hätte man Schutz-
massnahmen für das Rack und den Projektor machen müssen. Er wisse, dass es
solche Abdeckungsmassnahmen gegeben habe, er wisse aber nicht mehr, wann
es gewesen sei. Eine Zeit lang hätten sie das machen müssen, als sie über Nacht
die Teller hätten abdecken müssen. Er wisse nicht mehr, ob es gerade nach der
Eröffnung oder ob es einige Monate später gewesen sei. Am 26. April habe er
Einsatz gehabt, Dienstbeginn sei um 11.30 Uhr gewesen. Er habe einen Schlüs-
sel für den Vorführraum gehabt. Er sei ca. 5 Minuten nach Dienstbeginn im Vor-
führraum gewesen. Er glaube nicht, dass jemand dort gewesen sei. Auf die Fra-
ge, ob er aufschliessen musste, antwortete der Zeuge AR._, ja, das habe er
ganz am Anfang immer machen müssen. Wenn nicht abgeschlossen gewesen
wäre, wäre ihm das aufgefallen. Am Schluss seiner Einvernahme sagte der Zeu-
ge AR._, Herr AS._ habe einen Schlüssel und damit überall Zugang ge-
habt. Er sei meistens ab 7 Uhr vor Ort gewesen (Prot. S. 125 ff.).
2.4.2.2.3. Zeuge AO._
AO._, Geschäftsleiter der O'._, sagte als Zeuge aus, die Lüftung sei am
tt. März 2007 im Vorführraum der Kinos 1+2 fertig gewesen, sonst hätten sie nicht
spielen können. Auf Vorhalt der Fotoaufnahmen von AK._ vom 26. April
2007, act. 3/84, 30/1 und 2, sagte er, so habe er es am tt. März gesehen. Ohne
die Lüftung hätten sie nicht eröffnen können. Am 26. April 2007 habe er keine
Mitarbeiter der Klägerin gesehen, er sei aber selbst auch nicht dort gewesen. Die
Lüftung habe nach dem Projektor installiert werden müssen, weil sonst die Plat-
zierung falsch gewesen wäre. Aber sie hätten ab dem tt. März gespielt, das könn-
ten sie mit dem Kinoprogramm beweisen. Die Projektoren seien installiert worden
und die Lüftung auch. Es sei komplett gewesen, das Rohr sei in der Wand und
über dem Projektor gewesen (Prot. S. 135 ff.).
- 34 -
2.4.2.2.4. Zeuge AT._
AT._, Mitaktionär und Verwaltungsrat der O'._, sagte als Zeuge aus, er
habe eine Kopie der Rechtsschriften und der Beweiseingabe von RA Y._ er-
halten. Auf Vorhalt der Fotoaufnahmen vom 26. April 2007 (act. 3/84, 30/1 und 2)
meinte er, es habe wahrscheinlich schon am tt. März so ausgesehen, er sei sich
aber nicht sicher, ob das schon etwas weiter oben aufgehört habe. Er denke, die
Rohre hätten weiter oben aufgehört. Er habe andere Fotos gehabt. Er wisse es
nicht 100%ig. Auf die Frage, wann die Lüftungsrohre runtergezogen worden seien
und was die Klägerin gemacht habe, sagte er, er denke, dass sie ab dem tt. März
gespielt hätten, aber eben ohne Kühlung, sprich Lüftung. Aber diese sei absolut
notwendig gewesen. Sie hätten es erst später bemerkt, weil es im März noch kühl
gewesen sei. Erst im April hätten sie den unhaltbaren Zustand bemerkt, dass das
Personal bei 28 Grad habe arbeiten müssen. Man habe probiert, was die optimale
Lösung sei, um es nachzulüften. Man habe aber A1._ nicht mehr getraut, ob
er dies machen könne. Es sei so offeriert gewesen, dass die Anlage hätte funkti-
onsfähig sein sollen. Man habe dann in jenem Zeitpunkt keine zusätzliche Lüf-
tung/Kühlung gemacht. Auf wiederholtes Nachfragen antwortete der Zeuge
AT._, dass er nicht wisse, wann die Rohre runtergezogen worden seien. Er
denke, es sei früher gewesen, es könne aber auch am 26. April gewesen sein
(Prot. S. 147 ff.).
2.4.2.2.5. Zeuge AU._
AU._, in der fraglichen Zeit Delegierter des Verwaltungsrates der O._
AG und massgeblich an dieser Aktiengesellschaft beteiligt, konnte aus eigener
Wahrnehmung keine Angaben dazu machen, wann die Rohre im Vorführraum
1+2 wo geendet hatten bzw. wann sie heruntergezogen worden seien (Prot. S. 57
ff.).
2.4.2.2.6. Zeuge AV._
AV._, Operateur in der O'._ N._ seit 1. April 2007, sagte auf Vor-
halt der Fotoaufnahme vom 26. April 2007 (act. 3/84), er kenne es so und es sei
- 35 -
nach zwei bis drei Wochen später wieder demontiert worden. Da hätten sie dann
gar keinen Anschluss gehabt und dann hätten sie irgendwann das Problem mit
der Überhitzung gehabt. Er denke, der Vorführraum habe bei seinem Arbeitsantritt
wie auf der Fotoaufnahme ausgesehen. Nachdem die Rohre demontiert worden
seien, hätten die Rohre gerade beim Stutz geendet. Das sei erst nachher gefixt
worden, als man diese Lösung gebraucht habe mit den Abzugshauben. Diese Lö-
sung sei gekommen, als sie die ersten hohen Temperaturen gehabt hätten, das
müsste im Sommer gewesen sein. Kurz nachdem er zu arbeiten begonnen habe,
sei das demontiert worden. Er wisse nicht, wer das gemacht habe. Am 26. April
2007 habe er von 11.15 bis 16.30 Uhr gearbeitet und sei etwa schon eine Viertel-
stunde früher dort gewesen, er sei dann auf jeden Fall auch im Vorführraum 1+2
gewesen. Als Vorbereitung habe er alles aufgeschlossen. Er habe zu jenem Zeit-
punkt jeden Abend und jeden Morgen ab- und aufgeschlossen. Am 25. und
26. April 2007 habe er keine Abdeckungsmassnahmen der Projektoren gesehen.
Er wisse es nicht mehr, meine aber, am 26. April 2007 bei Arbeitsantritt keine
Monteure arbeiten oder gerade den Vorführraum verlassen sehen (Prot. S. 243
ff.).
2.4.2.2.7. Zeugin AQ._
AQ._, Assistentin der O._ seit 1. März 2007, sagte als Zeugin aus, sie
wisse nichts darüber, wann die Firma A._ die letzten Arbeiten für die
O._ geleistet habe. Sie könne nichts dazu sagen, ob die Projektoren im Vor-
führraum 1+2 am 26. April 2007 angeschlossen worden seien. Sie sagte aus, ab
dem tt. März seien die Türen immer geschlossen gewesen. Elektriker AP._
habe einen Schlüssel für den Haupteingang erhalten, nicht aber für die Vorführ-
räume. Die Projektionsräume seien ab Beginn des Kinobetriebes immer ge-
schlossen gewesen. Herr AS._ habe am 26. April 2007 noch keinen Schlüs-
sel gehabt. Die Zeugin AQ._ sagte aus, zu jenem Zeitpunkt, hätten unter an-
derem sie selbst, Herr AR._, Herr AV._ und Herr AK._ einen
Schlüssel gehabt (Prot. S. 252 ff.).
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2.4.2.2.8. Zeuge AS._
AS._, während der Bauphase Angestellter der AW._, ab Sommer 07
Angestellter der O'._, konnte keine Angaben dazu machen, wann die Projek-
toren an die Lüftung angeschlossen wurden. Er könne sich an eine Situation erin-
nern, als nur die horizontalen Leitungen dort gewesen seien. Irgendwann seien
sie dann oben beim Lüftungsstutzen des Projektors gewesen, aber immer noch
offen. Später sei es dann so gewesen, wie es jetzt sei. Der Zustand gemäss
act. 3/85 habe etwa ein halbes Jahr gedauert. Wann die Rohre runtergezogen
worden seien, könne er nicht sagen. AS._ meinte, er habe im April 2007 ei-
nen Schlüssel gehabt, mit welchem er auch in die Projektionsräume gekommen
sei. Er wisse nicht mehr, ob diese jeden Tag geschlossen gewesen seien. Auf
Vorhalt der Schlüsselliste bestätigte der Zeuge AS._, dass er erst am 4. Mai
den Schlüssel von Herrn AAA._ übernommen habe (Prot. S. 260 ff.).
2.4.2.3. Fazit
Der Zeuge AD._ unterstützte - wie erwähnt - die Behauptungen der Klägerin.
AT._ und AU._ konnten keine Angaben dazu machen, wann die Rohre
heruntergezogen wurden. AT._ dachte zwar, es sei vor dem 26. April 2007
gewesen, wusste es aber nicht mehr. Ebenfalls keine Angaben zum Zeitpunkt des
Anschlusses der Projektoren an die Lüftung konnten die Zeugen AQ._ und
AS._ machen. Sie konnten lediglich Aussagen dazu machen, wer wann ei-
nen Schlüssel hatte. Wie bereits oben erwähnt, bestätigten jedoch die Elektriker,
dass sie jeweils zu ihrem Kabellager im Projektionsraum 1+2 kamen, und verfügte
auch AK._ über einen Schlüssel und war am 26. April 2007 im N._ und
im Vorführraum 1+2. Die offen gebliebene Frage der Zugangsmöglichkeit vermag
daher den erbrachten Hauptbeweis der Klägerin nicht zu erschüttern.
Hingegen widersprachen die Zeugen AR._, AO._ und AV._ den
Behauptungen der Klägerin und meinten, die Projektoren seien schon mindestens
ab dem tt. März 2007 an die Lüftung angeschlossen gewesen. AR._ war sich
jedoch nicht mehr 100%ig sicher. Er konnte sich auch erinnern, dass sie irgend-
wann Schutzmassnahmen jeweils über Nacht machen mussten, wusste aber
- 37 -
nicht mehr wann. Sowohl AR._ als auch AV._ hatten am 26. April 2007
Dienst und zwischen 11.00 und 11.30 Uhr mit ihrer Arbeit begonnen. Beide sag-
ten aus, bei Arbeitsantritt jeweils und auch am 26. April 2007 den Vorführraum
1+2 aufgeschlossen zu haben. Sie hatten dabei keine Monteure der Klägerin ge-
sehen. AO._ sagte wiederholt aus, ab dem 29. März 2007 hätten sie in den
Kinos 1+2 gespielt, das bedeute, dass es fertig gewesen sei und auch die Lüftung
angeschlossen gewesen sei. Er habe am 29. März 2007 gesehen, dass die Lüf-
tung angeschlossen gewesen sei.
Die Zeugen AR._, AO._ und AV._ waren zwar regelmässig im Vor-
führraum und hatten mit den Projektoren zu tun. Einzig AO._ war sich jedoch
sicher, dass die Projektoren vor dem 26. April 2007 angeschlossen worden wa-
ren, ohne aber dazu weiter konkrete bzw. detaillierte Angaben machen zu kön-
nen. Die Aussagen dieser drei Zeugen vermögen den Hauptbeweis der Klägerin,
welcher auf aussagekräftigen Urkunden und präzisen Schilderungen von Zeugen
beruht, nicht in Frage zu stellen.
2.4.3. Beweissatz 3
2.4.3.1. Urkunden
- act. 13/85: Der Fax-Materialbestellung der Klägerin vom 24. April 2007 (vgl.
oben Ziff. 2.4.1.1) ist nicht zu entnehmen, wie viel Zeit die Anschlussarbeiten in
Anspruch genommen haben könnten; wie dargelegt, kann im Übrigen aus der
Menge mitgenommenen Materials nichts abgeleitet werden.
2.4.3.2. Zeugen
Die von der Beklagten zum Beweis angerufenen Zeugen AD._, AK._,
AR._, AO._, AQ._ und AS._ vermochten zur Frage, ob es den
klägerischen Monteuren in lediglich drei Stunden möglich gewesen wäre, die Pro-
jektoren im Projektionsraum der Kinosäle 1+2 an die Lüftung anzuschliessen,
nichts beizutragen (vgl. Prot. S. 99 ff.; 186 ff.; 125 ff.; 135 ff.; 252 ff.; 260 ff.).
- 38 -
2.4.3.3. Gutachten
Beide Parteien offerierten als Beweis zu Beweissatz 3 ein Gutachten; die Abnah-
me dieses Beweismittels war mit Beschluss vom 4. September 2010 vorbehalten
worden (act. 45 S. 23). Angesichts des übrigen Beweisergebnisses kann dessen
Einholung allerdings unterbleiben. Verschiedene von der Klägerin zum Gegen-
Gegenbeweis angerufene Zeugen bestätigten, dass der Anschluss der beiden
Projektoren an die Lüftung zu zweit in rund drei Stunden bewältigt werden konnte.
Dies erklärten nicht nur die mit der Klägerin direkt verbundenen Zeugen W._,
U._ und A1._ (Prot. S. 80; 49 f.; 318) sowie AAB._ (Prot. S. 274),
sondern auch die Zeugen R._ (Bild- und Tontechniker, act. 77/4 S. 3),
AAC._ (Architekt und Projektleiter, Prot. S. 296), AAD._ (Architekt und
Planungsleiter, Prot. S. 289) und AP._ (Elektriker, Prot. S. 281), die unab-
hängig von der Klägerin ebenfalls im Kinoausbau N._ tätig gewesen waren.
Selbst der am Prozessausgang (auf Seiten der Beklagten) interessierte Zeuge
AU._ sagte aus, Erkundigungen bei Fachleuten hätten ergeben, dass die
Anschlüsse einen Zeitaufwand von glaublich etwa 7,5 Stunden, allerdings für eine
Person allein, erfordert hätten (vgl. Prot. S. 158, 166). Unter diesen Umständen ist
nicht ernsthaft damit zu rechnen, dass ein gerichtliches Gutachten zu einer we-
sentlich anderen Einschätzung des erforderlichen Zeitaufwandes führen würde.
Festzuhalten ist vielmehr, dass der Beklagten der Gegenbeweis gemäss Beweis-
satz 3 nicht gelungen ist.
2.4.4. Ergebnis
Der Klägerin ist der Hauptbeweis dafür gelungen, dass die Monteure U._ und
V._ am 26. April 2007 die Projektoren im Vorführraum der Kinos 1+2 an die
Lüftung anschlossen. Dieser Hauptbeweis konnte durch die offerierten Gegenbe-
weismittel der Beklagten nicht umgestossen werden. Unter diesen Umständen er-
übrigt sich eine Auseinandersetzung mit dem Ergebnis der Beweissätze 2 und 4
bis 10. Es ist davon auszugehen, dass die Dreimonatsfrist durch die Klägerin ge-
wahrt wurde.
- 39 -
3. Höhe der Pfandsumme
3.1. Mieterbau
3.1.1. Einleitung
Vorliegend handelt es sich um einen Mieterbau. Es stellt sich daher die Rechts-
frage, ob der Handwerker des Mieters für seine Forderungen beim Vermieter /
Grundeigentümer ein Pfandrecht eintragen kann und falls ja, in welcher Höhe.
Im Gegensatz zur seit 1. Januar 2012 geltenden Regelung (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3
ZGB) war nach dem alleinigen Wortlaut von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB der Un-
ternehmer, der aufgrund eines Vertrags mit dem Mieter baut, nicht pfandberech-
tigt, weil er weder den Grundeigentümer noch einen Unternehmer zum Schuldner
hat (Schuhmacher, a.a.O., N 906).
Das Bundesgericht legte jedoch im Grundsatzentscheid BGE 116 II 677 vom
20. Dezember 1990 fest, dass auch im Mieterbau grundsätzlich ein Anspruch auf
ein Baupfand besteht, jedoch – im Unterschied zum normalen Bauhandwerker-
pfandrecht – nur unter gewissen Voraussetzungen. So muss der Grundeigentü-
mer den vom Mieter bestellten Bauarbeiten zugestimmt haben, und diese müssen
infolge Akzession zu einer dauernden Vermehrung des Grundstückswertes ge-
führt haben. Diese Wertvermehrung sei nach einem objektiven Massstab zu beur-
teilen, also danach, ob die in Frage stehenden Arbeiten nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge geeignet seien, den Wert der betreffenden Liegenschaft zu erhö-
hen (BGE 116 II 677 ff.; Schumacher, a.a.O., N 907).
Am 23. November 2000 bestätigte das Bundesgericht in BGE 126 III 507 dieses
Urteil. Das Bundesgericht verneinte aber ein Koordinationsbedürfnis mit dem
Mietrecht. Während dieses in Art. 260a Abs. 3 OR einen erheblichen Mehrwert für
einen Entschädigungsanspruch des Mieters voraussetzt, besteht der Bau-
pfandanspruch unabhängig davon, ob der Mehrwert, den die ausgeführten Arbei-
ten geschaffen haben, erheblich sei oder nicht (Schumacher, a.a.O., N 908).
Es besteht demnach heute in Lehre und Rechtsprechung Einigkeit darüber, dass
auch bei einem klassischen Mieterbau der Handwerker ein Recht auf Eintragung
- 40 -
eines Bauhandwerkerpfandrechts hat. Nachfolgend sind die einzelnen Vorausset-
zungen genauer zu prüfen.
3.1.2. Zustimmung der Grundeigentümer / Vermieter
Vorliegend ist unbestritten, dass der Mieterbau mit Zustimmung der Beklagten als
Eigentümerinnen / Vermieterinnen erfolgte.
3.1.3. Mehrwert
3.1.3.1. Klägerischer Standpunkt
Die Klägerin macht geltend, sie habe einen grösseren Mehrwert geschaffen, als
sie in Rechnung gestellt habe (act. 12 S. 26). Die Beklagten hätten in der Kla-
geantwort anerkannt, dass die Klägerin im Rahmen des am 13. Februar 2007
vereinbarten Kostendachs von CHF 1'672'000.– zuzüglich Mehrwertsteuer einen
Mehrwert geschaffen habe (act. 12 S. 15 f.). Bezüglich von den Beklagten geltend
gemachter Mängel weist die Klägerin darauf hin, dass keinerlei Mängelrügen er-
hoben und solche von den Beklagten auch nicht behauptet worden seien (act. 12
S. 30). Gemäss klarem Recht müssten die Bauarbeiten, um bauhandwerker-
pfandberechtigt zu sein, bloss geeignet sein, dem Baugrundstück einen Mehrwert
zu verschaffen. Ein individueller oder objektiver Wertzuwachs sei keine Voraus-
setzung. Gemäss Art. 837 aZGB werde die Pfandsumme durch die vertragsge-
mässe Vergütungsforderung des Unternehmers bestimmt. Dieser Grundsatz habe
auch bei Mieterausbauten Gültigkeit, in BGE 126 III 505 habe das Bundesgericht
entschieden, dass auch bei Mieterausbauten die gesetzesmässige Festsetzung
der Pfandsumme aufgrund der unbezahlt gebliebenen Vergütungsforderung des
Unternehmers zu erfolgen habe (act. 22 S. 25).
3.1.3.2. Beklagtischer Standpunkt
Die Beklagten gehen in der Klageantwort davon aus, dass jedenfalls kein Mehr-
wert auf dem Grundstück geschaffen worden sei, der die pauschalen CHF 9.8 Mi-
o. gemäss Vertrag vom 13. Februar 2007 übersteige, zu welchem das Gesamt-
werk hätte abgeliefert werden müssen (act. 8 S. 13 und 15). An anderer Stelle in
- 41 -
der Klageantwort behaupten sie, dass aufgrund diverser Mängel, nicht mehrwert-
bildender Mehrwertsteuer und Margen der von der Klägerin geschaffene Mehr-
wert viel tiefer als von der Klägerin behauptet liege. Ein Mehrwert dürfe nicht ein-
mal bei der Hälfte des gesamten Rechnungsbetrages der Klägerin anzusiedeln
sein und sei durch die Teilzahlungen von CHF 877'032.75 vollständig abgegolten
(act. 8 S. 61 ff.). Die Beklagten machen geltend, dass beim Mieterbau ein Bau-
handwerkerpfandrecht lediglich im Umfang des vom Handwerker zu Gunsten des
Grundeigentümers geschaffenen objektiven Mehrwerts im Sinne von Art. 672
ZGB eingetragen werden könne (act. 8 S. 16 ff.; act. 17 S. 15), und dass bezahlte
Teilbeträge immer vom objektiv geschaffenen Mehrwert abgezogen werden
müssten (act. 8 S. 29 ff.).
In der Duplik bestreiten die Beklagten, dass sie in der Klageantwort anerkannt
hätten, dass die Klägerin einen Mehrwert in Rahmen ihres Anteils am Gesamtkos-
tendach von CHF 9.8 Mio. geschaffen habe. Die beklagtischen Ausführungen sei-
en dahingehend zu verstehen gewesen, dass möglicherweise als oberste Grenze
ein solcher Gesamtmehrwert geschaffen worden sei, sicher sei dies jedoch nicht
(act. 17 S. 17 f.). Auch in der Duplik machen die Beklagten verschiedenste Män-
gel geltend und behaupten, dass der objektiv geschaffene Mehrwert bei erhebli-
chen Mängeln massiv unter der denkbaren Werklohnforderung liege (act. 17 S. 26
ff.). Zur Frage der Ausübung von Mängelrechten führen sie in der Duplik aus
(act. 17 S. 28): „Da es um den objektiv geschaffenen Mehrwert geht, der durch
bestehende Mängel tiefer anzusetzen ist, spielt die Frage von ausgeübten Män-
gelrechten an sich keine Rolle. Zudem ist ohnehin die SIA-Norm 118 anwendbar,
was hinsichtlich Abnahme (Inbetriebnahme) und Mängelrügen erhebliche Erleich-
terungen bringt.“
3.1.3.3. Würdigung
Schumacher legt in der neuesten (3.) Auflage seines Kommentars zum Bau-
handwerkerpfandrecht überzeugend dar, dass die Bauarbeiten beim Mieterbau
bloss geeignet sein müssten, dem Baugrundstück einen Mehrwert zu verschaffen,
um pfandberechtigt zu sein. Ein (individueller oder objektiver) Wertzuwachs sei
keine Voraussetzung. Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 aZGB werde die Pfand-
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summe durch die vertragsgemässe Vergütungsforderung des Unternehmers be-
stimmt. Soweit das Bundesgericht den Pfandanspruch im Mieterbau von einer ef-
fektiven Wertvermehrung abhängig mache, stehe dies nicht im Einklang mit dem
Gesetz. Das Bundesgericht habe jedoch bereits im Grundsatzurteil vom 20. De-
zember 1990 eingeschränkt, die Wertvermehrung sei nach einem objektiven
Massstab zu beurteilen, d.h. danach, ob die Bauarbeiten nach dem gewöhnlichen
Lauf der Dinge geeignet seien, den Wert der betreffenden Liegenschaft zu erhö-
hen. Von der blossen Eignung zur Wertvermehrung sei es nur noch ein kleiner
Schritt bis zur Eignung der Wertvermehrung in Höhe der vertragsgemässen Ver-
gütungsforderung. Im Urteil vom 23. November 2000 habe das Bundesgericht
auch das Erfordernis der Eignung der konkreten Bauarbeiten zur Wertvermehrung
bestätigt. Wörtlich habe es ausgeführt: „Das Obergericht hat den Mehrwert an-
hand der gesamten von der Klägerin ausgeführten Arbeiten als ihrer spezifischen
Bauleistung bestimmt und die Pfandsumme in der Höhe des unbezahlt gebliebe-
nen Forderungsbetrags festgesetzt. Gegen diese Vorgehensweise lässt sich nach
dem soeben Gesagten nichts einwenden.“ Dies sei jedoch die gesetzesmässige
Festsetzung der Pfandsumme aufgrund der unbezahlten Vergütungsforderung
des Unternehmers. Somit könne er auch bezüglich dieser Anforderung die Über-
einstimmung des Bundesgerichts mit dem Gesetz und mit seiner Ansicht erbli-
cken (Schumacher, a.a.O., N 916). Auch im Mieterbau hänge der Pfandanspruch
nur von den allgemeinen Voraussetzungen ab (Schumacher, a.a.O., N 913). Von
diesem Verständnis der Rechtsprechung abzuweichen besteht heute umso weni-
ger Anlass, als sie mit der Revision Aufnahme ins Gesetz gefunden hat (vgl.
Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Dass die Arbeiten der Klägerin grundsätzlich geeignet waren, einen Mehrwert zu
schaffen, wird von den Beklagten nicht bestritten. Da für die Höhe der Pfand-
summe nicht ein konkreter Mehrwert, sondern die Höhe der unbezahlt gebliebe-
nen Werklohnforderung massgebend ist, sind die von den Beklagten behaupteten
Mängel nur insoweit relevant, als dass sie Auswirkungen auf die Werklohnforde-
rung der Klägerin hätten. Ein verminderter Mehrwert aufgrund von Mängeln, wel-
cher keine Auswirkungen auf die Werklohnforderung hat, vermag den Pfandan-
spruch der Klägerin hingegen nicht zu schmälern. Die Beklagten legten zum einen
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nicht dar, dass und wann die einzelnen von ihnen geltend gemachten Mängel ge-
rügt wurden. Zum anderen behaupteten sie nicht, dass bzw. wann der Klägerin
Frist zur Verbesserung im Sinne von Art. 169 Abs. 1 SIA-118 angesetzt wurde
und inwiefern die Klägerin diesen Aufforderungen nicht nachgekommen wäre. Sie
führten denn in der Duplik auch aus, dass ihrer Ansicht nach die Ausübung von
Mängelrechten vorliegend an sich keine Rolle spiele, da es um den objektiv ge-
schaffenen Mehrwert gehe, welcher durch bestehende Mängel tiefer anzusetzen
sei (act. 17 S. 28). Die Voraussetzungen einer Minderung im Sinne von Art. 169
Abs. 1 Ziff. 2 SIA-118 (die Klägerin bestreitet die Vereinbarung der SIA-Norm 118
nicht, s. act. 22) wurden von den Beklagten damit nicht ansatzweise behauptet.
Die offene Werklohnforderung der Klägerin wurde von den Beklagten nicht bestrit-
ten. Als Pfandsumme ist deshalb der unbezahlte Teil der behaupteten Werklohn-
forderung einzutragen, und es sind keine Abzüge aufgrund der von den Beklagten
behaupteten Mängel zu berücksichtigen.
3.1.4. Verzugszinsen
Da es beim Mieterbau entgegen der Ansicht der Beklagten (act. 8 S. 37 ff. und
act. 17 S. 37) nicht nur um den objektiv geschaffenen Mehrwert geht, sondern bei
grundsätzlicher Geeignetheit zur Wertvermehrung der Bauarbeiten die Werklohn-
forderung als Pfandsumme einzutragen ist, sind auch Verzugszinse dem Bau-
handwerkerpfandrecht beim Mieterbau zugänglich und entsprechend einzutragen.
3.2. Beklagte als Quasi-Vertragsparteien
Die Behauptung der Klägerin, dass die Beklagten als Quasi-Vertragsparteien zu
betrachten seien (act. 12 S. 18 ff.), kann vorliegend offen gelassen werden, da die
Voraussetzungen des Bauhandwerkerpfandrechts im Mieterbau erfüllt sind und
zur Eintragung der ganzen noch offenen Werklohnforderung samt Zinsen berech-
tigen.
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4. Fazit
Die Klage ist demnach gutzuheissen, mit der Bemerkung, dass es einer separa-
ten Feststellung der Pfandsumme entsprechend Rechtsbegehren Ziff. 1 nicht be-
darf.
IV. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Beklagten unterliegen. Sie werden damit kosten- und entschädigungspflichtig
(§§ 64 Abs. 2 und 68 Abs. 1 ZPO/ZH). Der Streitwert beträgt CHF 795'470.30.
Das Bezirksgericht Zürich hatte im Verfahren um provisorische Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts mit Verfügung vom 27. September 2007 die Kosten
von CHF 9'548.– zu einem Viertel definitiv der Klägerin auferlegt. Die restlichen
drei Viertel der Kosten wurden einstweilen ebenfalls der Klägerin auferlegt. Der
endgültige Entscheid wurde jedoch dem Richter im ordentlichen Verfahren vorbe-
halten. Ebenso wurde die Regelung der Entschädigungsfolgen dem Richter im
ordentlichen Verfahren vorbehalten, wobei davon Vormerk genommen wurde,
dass sich die Klägerin bereit erklärt hatte, im Falle ihres definitiven Obsiegens auf
einen Viertel der Prozessentschädigung zu verzichten. Für den Fall, dass die Klä-
gerin die Frist zur Anhängigmachung des Prozesses beim ordentlichen Richter
verpasst hätte, setzte das Bezirksgericht Zürich die Entschädigung an die Beklag-
ten auf CHF 12'000.– fest (act. 3/1 S. 4 f.).
Ausgangsgemäss haben die Beklagten der Klägerin drei Viertel der Gerichtskos-
ten des Verfahrens um provisorische Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts
zu ersetzen, mithin CHF 7'161.–. Zudem sind sie zu verpflichten, der Klägerin für
jenes Verfahren eine um einen Viertel gekürzte Prozessentschädigung zu bezah-
len, wobei von der Prozessentschädigung von CHF 12'000.– auszugehen ist,
welche das Bezirksgericht Zürich vorgesehen hatte, falls die Klägerin nicht prose-
quiert hätte, mithin CHF 9'000.–.
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