Decision ID: bb62636d-6b52-52d6-b3f7-ab4d19269b5d
Year: 2015
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 09.04.2015 Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a ELG. Verzicht auf Erwerbseinkommen.Ist der in die Anspruchsberechnung einbezogenen Ehefrau eine Invalidenrente mit der Begründung verweigert worden, sie sei aufgrund der IV-Praxis zu den somatoformen Schmerzstörungen und anderen syndromalen Krankheitsbildern "rechtlich" nicht invalid, während sie in einem Gutachten als nur noch zu 60% arbeitsfähig bezeichnet worden ist, so darf die IV-Praxis nicht übernommen werden. Massgebend für die Verzichtsproblematik ist die effektive und nicht eine fingierte "rechtliche" Leistungsfähigkeit (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom9. April 2015, EL 2012/8).Vizepräsident Ralph Jöhl, Versicherungsrichterinnen Monika  undLisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Tobias BoltEntscheid vom 9. April 2015in SachenA._,Beschwerdeführer,vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Jürg Jakob, rohner thurnherr wiget & partner,Rosenbergstrasse 42b, 9000 St. Gallen,gegenSozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendErgänzungsleistung zur IVSachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich am 27. Juni 2010 zum Bezug einer Ergänzungsleistung zur
Invalidenrente an (act. 38). Im Gesuchsformular gab er an, er erhalte eine Invalidenrente
von Fr. 19'704.--; seine Ehefrau erziele ein Erwerbseinkommen von Fr. 52'252.--. In
seinem Begleitschreiben hielt der Versicherte fest (act. 36), seine Ehefrau sei zu 100%
erwerbstätig gewesen, bis im Januar 2009 ein "Burn-out" diagnostiziert worden sei.
Seither sei sie krankgeschrieben und erhalte nun im zweiten Jahr 80% ihres Lohnes.
Die EL-Durchführungsstelle erkundigte sich am 22. Juli 2010 beim Versicherten, wie
hoch das der Ehefrau ausgerichtete Taggeld sei, seit wann es ausgerichtet werde und
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wann der Anspruch enden werde (act. 24). B._ teilte am 20. August 2010 mit (act.
23), das Krankentaggeld werde seit dem 5. März 2009 ausgerichtet und es belaufe sich
auf Fr. 125.60. Es werde noch bis 3. Januar 2011 ausgerichtet werden. Bei der
Anspruchsberechnung ab Juni 2010 berücksichtigte die EL-Durchführungsstelle
durchgehend jährliche Taggeldeinnahmen der Ehefrau von Fr. 45'844.--. Hinzu kamen
die Invalidenrente von Fr. 19'704.-- und ein hypothetisches Erwerbseinkommen des
Versicherten von Fr. 18'720.-- bzw. nach Abzug des Freibetrages von Fr. 1'500.-- und
nach der Reduktion um einen Drittel Fr. 11'480.--. Das Einnahmentotal von Fr.
77'028.-- überschritt das Ausgabentotal von Fr. 72'624.-- um Fr. 4'404.-- (act. 22-2),
weshalb die EL-Durchführungsstelle das Leistungsbegehren des Versicherten mit einer
Verfügung vom 3. September 2010 abwies (act. 22-1).
A.b Der Versicherte ersuchte die Invalidenversicherung am 24. September 2010, seine
Rente zu erhöhen (IV-Grad 70% statt 55%, act. 21). Am gleichen Tag erhob er
Einsprache gegen die Abweisung seines Gesuchs um eine Ergänzungsleistung (act.
19). Er machte geltend, er sei zu 100% krankgeschrieben. Die EL-Durchführungsstelle
sistierte das Einspracheverfahren bis zum rechtskräftigen Abschluss des IV-
Rentenrevisionsverfahrens (act. 17). Der Versicherte reichte am 19. Dezember 2010
erneut eine Anmeldung zum Bezug einer Ergänzungsleistung ein (act. 9). Darin gab er
u.a. an, er erhalte eine halbe Invalidenrente von Fr. 10'944.-- und zwei Kinderrenten à
Fr. 4'380.--. Seine Ehefrau erziele kein Einkommen mehr, da ihr per 31. Januar 2011
gekündigt worden sei. Die Arbeitgeberin hatte der Ehefrau am 8. Juli 2010 eröffnet,
dass das Arbeitsverhältnis nach dem Ende der Lohnfortzahlungspflicht/Ausrichtung
des Krankentaggeldes am 3. Januar 2011 per 31. Januar 2011 aufgelöst werde (act.
15-1). Die AHV-Zweigstelle forderte den Versicherten am 22. Dezember 2010 auf, den
Lohnausweis 2010 seiner Ehefrau einzureichen (act. 11). Der Versicherte reichte am 26.
Januar 2011 die Lohnabrechnung für Januar 2011 ein (act. 8-2). Diese wies für
Dezember 2010 ein Krankentaggeld von Fr. 3'894.-- und für die ersten drei Tage im
Januar 2011 solches von Fr. 377.-- aus (act. 8-3). Gemäss dem Lohnausweis 2010
hatte die Ehefrau des Versicherten in diesem Jahr Lohnzahlungen von netto Fr.
58'297.-- erhalten (act. 6-2). Der Versicherte liess am 30. Mai 2011 sinngemäss geltend
machen (act. 4), er sei aufgrund einer Verschlechterung seines Gesundheitszustandes
nur noch in der Lage, ein bis zwei Stunden am Tag mit einer Leistung von lediglich
50-60% zu arbeiten. Die Ergänzungsleistung sei entsprechend zu berechnen. Ein
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allfälliger Rentenanspruch der Ehefrau werde durch die Invalidenversicherung geprüft.
Mit einer Verfügung vom 26. Oktober 2011 wies die Invalidenversicherung das
Rentenerhöhungsgesuch des Versicherten ab (act. 42). Sie bestätigte den bisherigen
Invaliditätsgrad von 55%. Die EL-Durchführungsstelle wies die Einsprache gegen die
EL-Abweisungsverfügung vom 3. September 2010 am 31. Januar 2012 mit der
Begründung ab (act. 43), der Versicherte bewerbe sich offenbar zur Zeit nicht auf
offene Stellen. Deshalb könne er die gesetzliche Vermutung, dass es ihm möglich und
zumutbar sei, ein Erwerbseinkommen von Fr. 18'720.-- zu erzielen, nicht umstossen.
Demnach sei von einem Einnahmenüberschuss auszugehen.
B.
B.a Der Versicherte liess am 29. Februar 2012 Beschwerde gegen diesen
Einspracheentscheid erheben (act. G 1). Sein Rechtsvertreter beantragte die
Ausrichtung einer Ergänzungsleistung rückwirkend ab Juni 2010. Zur Begründung
führte er aus, auf der Einnahmenseite seien mehrere Korrekturen vorzunehmen: Die
Krankentaggelder von Fr. 45'844.-- dürften ab Februar 2011 nicht mehr angerechnet
werden. An ihre Stelle sei eine Erwerbsunfähigkeitsrente der Versicherung C._ von Fr.
350.-- monatlich getreten. Der Beschwerdeführer habe zwischen September und
Dezember 2011 neunzig Taggelder der Arbeitslosenversicherung erhalten. Diese hätten
sich, umgerechnet auf ein Jahr, auf Fr. 9'546.-- belaufen. Die Ausrichtung dieser
Taggelder sei im Januar 2012 eingestellt worden. Seit Februar 2012 sei die
Invalidenrente des Beschwerdeführers das einzige Einkommen der Familie. Der
angefochtene Einspracheentscheid hätte der Sachverhaltsentwicklung bis 31. Januar
2012 Rechnung tragen müssen. Tatsächlich habe aber weder der Wegfall des
Krankentaggeldes noch die Ausrichtung eines Taggeldes der Arbeitslosenversicherung
Berücksichtigung gefunden. Selbst wenn dem Beschwerdeführer grundsätzlich ein
hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen wäre, hätte spätestens ab Februar
2011 ein Anspruch auf eine Ergänzungsleistung bestanden. Dass sich der
Beschwerdeführer während des laufenden Rentenrevisionsverfahrens nicht auf offene
Stellen beworben habe, liege auf der Hand, denn er sei in Übereinstimmung mit seinen
behandelnden Ärzten von einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit ausgegangen.
Unmittelbar nach der Zustellung des Vorbescheides der Invalidenversicherung habe er
sich beim RAV zur Stellenvermittlung gemeldet und sich während rund sechs Monaten
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vergeblich um eine Anstellung bemüht. Damit sei offenkundig, dass er seine
Restarbeitsfähigkeit auf dem aktuellen Arbeitsmarkt nicht verwerten könne. Deshalb
dürfe ihm kein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden. In der
Beschwerdeergänzung vom 30. März 2012 (act. G 4) liess der Beschwerdeführer
argumentieren, seine Ehefrau sei seit dem 4. Januar 2009 krankgeschrieben. Gemäss
einem Vorbescheid der Invalidenversicherung vom 20. Februar 2012 habe sie keinen
Anspruch auf eine Invalidenrente. Die definitive Verfügung stehe noch aus. Die
Versicherung C._ habe die Erwerbsunfähigkeitsrente von Fr. 350.-- monatlich bis
Ende Februar 2012 ausgerichtet. Im angefochtenen Einspracheentscheid hätte dem
Wegfall der Krankentaggelder per 4. Januar 2011 und der Ausrichtung von Taggeldern
der Arbeitslosenversicherung ab 1. September 2011 (die jedenfalls ein hypothetisches
Erwerbseinkommen ersetzten) Rechnung getragen werden müssen. In Bezug auf die
Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens des Beschwerdeführers
machte dessen Rechtsvertreter geltend, während des laufenden
Rentenrevisionsverfahrens hätten die beiden behandelnden Ärzte eine
Arbeitsunfähigkeit von 100% bzw. von 70-80% attestiert. Unter diesen Umständen
könnten für diesen Zeitraum keine Stellenbewerbungen verlangt werden. Deshalb
müsse für die Dauer des Rentenrevisionsverfahrens auf die Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens verzichtet werden. Gemäss dem in diesem
Revisionsverfahren eingeholten psychiatrischen Gutachten werde es der
Beschwerdeführer schwer haben, auf dem freien Arbeitsmarkt eine Anstellung zu
finden. Nach der Zustellung des Vorbescheids habe sich der Beschwerdeführer
unverzüglich zur Stellenvermittlung beim RAV gemeldet und sich dann regelmässig um
eine Stelle bemüht. Trotzdem sei es ihm während sieben Monaten nicht gelungen, eine
Arbeitsstelle zu finden. Auch nach dem Ende der Taggeldausrichtung habe er seine
Arbeitsbemühungen - erfolglos - weitergeführt. Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers reichte die zuhanden des RAV erstellten Nachweise der
persönlichen Arbeitsbemühungen für September 2011 bis März 2012 ein. Er machte
weiter geltend, auch der Ehefrau sei kein hypothetisches Erwerbseinkommen
anzurechnen, denn es seien minderjährige Kinder vorhanden, was in Analogie zu Art.
14b ELV und zum Scheidungsrecht die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als
unzumutbar erscheinen lasse. Gerade die dreifache Belastung durch die
Erwerbstätigkeit, die Kinderbetreuung und die Versorgung des Beschwerdeführers
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habe zu einem Burn-out-Syndrom geführt. Das Rentengesuch sei immer noch hängig.
Selbst wenn aus IV-rechtlicher Sicht eine Arbeitsfähigkeit von 50% gegeben sein sollte,
sei die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit somit nicht zumutbar.
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 17. April 2012 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 7). Sie machte geltend, der Wegfall der Krankentaggelder sei ihr
nicht gemeldet worden. "So oder anders" sei ein Einkommen der Ehefrau anzurechnen.
Diese könne nicht im IV-Verfahren als vollerwerbstätig, im EL-Verfahren aber als
Hausfrau gelten, nur weil das vorteilhafter sei.
B.c Der Beschwerdeführer liess in der Replik vom 21. Mai 2012 sinngemäss geltend
machen (act. G 9), der Methode zur Invaliditätsbemessung und der Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens lägen komplett unterschiedliche Fragestellungen
zugrunde, nämlich im IV-Verfahren die Frage nach dem Verhalten ohne die
Gesundheitsbeeinträchtigung und im EL-Verfahren die Frage nach dem zumutbaren
Verhalten mit der Gesundheitsbeeinträchtigung. Anzurechnen sei das Einkommen, das
die betreffende Person tatsächlich erzielen könnte, wobei nicht auf den (IV-
spezifischen) ausgeglichenen, sondern auf den konkreten Arbeitsmarkt abzustellen sei.
Der Ehefrau sei es wegen der drohenden permanenten Überforderung
(Kinderbetreuung, Mitbetreuung des Ehemannes, Haushaltbesorgung, Erwerbstätigkeit)
nicht mehr zumutbar, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Dass das Rentengesuch der
Ehefrau abgewiesen werde, sei reine Spekulation. Gemäss einem psychiatrischen
Gutachten sei die Ehefrau nur noch in einer behinderungsadaptierten Tätigkeit (ohne
erhöhte emotionale Belastung, ohne erhöhten zeitlichen Druck, ohne Forderung nach
geistiger Flexibilität, ohne vermehrte Kundenkontakte, ohne Nachtarbeit, ohne
überdurchschnittliche Dauerbelastung) einsetzbar und dort noch zu 60% arbeitsfähig.
Weil die Ausbildung zur Coiffeuse lange zurückliege und nie ausgeübt worden sei,
käme nur noch eine einfache und repetitive Tätigkeit in Frage, so dass ein
hypothetisches Einkommen anhand des Durchschnittslohnes der Hilfsarbeiterinnen
ermittelt werden müsste. Das ergäbe ein hypothetisches Erwerbseinkommen von Fr.
19'822.40, das allerdings gemäss Art. 25 Abs. 4 ELV frühestens sechs Monate nach
der Zustellung der entsprechenden Verfügung angerechnet werden dürfte. Die
Meldepflicht sei nicht verletzt worden, weil kein Revisionsverfahren vorliege. Am 1. Juni
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2012 gab der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers im Detail an (act. G 11), wann
und wie die Auskunftspflicht erfüllt worden sei.
B.d Mit einer Verfügung vom 13. Juni 2012 sprach die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer rückwirkend ab Dezember 2010 eine Ergänzungsleistung zu (act.
G 13.1). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wies in einer Eingabe an das
Gericht vom 19. Juli 2012 darauf hin (act. G 13), dass diese Verfügung rechtskräftig sei.
Bei dieser neuen Ausgangslage ziehe er die Beschwerde zurück. Da die verfügte
Leistungszusprache einer vollständigen Anerkennung der Beschwerde gleichkomme,
bestehe trotz des Beschwerderückzuges ein Anspruch auf eine Parteientschädigung.
Diese belaufe sich auf Fr. 5'137.20. Mit einer Verfügung vom 21. August 2012 widerrief
die Beschwerdegegnerin ihre Verfügung vom 13. Juni 2012. Gleichzeitig verneinte sie
für die Zeit ab Dezember 2010 einen Anspruch auf eine Ergänzungsleistung (act.
G 17.1). Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers machte am 4. September 2012
geltend (act. G 17), er habe seine Eingabe irrtümlicherweise als Rückzug betitelt.
Tatsächlich habe es sich aber um einen Antrag auf Abschreibung infolge
Gegenstandslosigkeit gehandelt. Das ergebe sich auch daraus, dass der Antrag auf
eine ausseramtliche Entschädigung beibehalten worden sei. Mit der neuen Verfügung
wäre die Gegenstandslosigkeit rückwirkend wieder entfallen. Tatsächlich sei die
Widerrufsverfügung aber als nichtig einzustufen, da die Beschwerdegegnerin wegen
des Devolutiveffekts der Beschwerde gar nicht mehr funktionell zuständig gewesen sei.
Würde das irrtümlicherweise als "Rückzug" betitelte Schreiben als Rückzug eingestuft,
wäre dem Widerruf mit dem Widerruf vom 21. August 2012 die Grundlage entzogen,
womit die Rückzugserklärung als unbeachtlich einzustufen und das
Beschwerdeverfahren fortzusetzen wäre. Das Beschwerdeverfahren sei aufgrund der
Verfügung vom 13. Juni 2012 als gegenstandslos abzuschreiben.
B.e Die Beschwerdegegnerin führte am 18. September 2012 aus (act. G 19), im Juni
2012 sei es gar nicht mehr möglich gewesen, den angefochtenen Einspracheentscheid
wiederzuerwägen. Das sei für den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers erkennbar
gewesen. Trotzdem habe er die Beschwerde vorbehaltlos zurückgezogen. Das
Beschwerdeverfahren sei deshalb infolge Rückzuges abzuschreiben. Die Verfügung
vom 13. Juni 2012 sei ohnehin nichtig.
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B.f Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers wies am 10. Oktober 2012 darauf hin,
dass die Beschwerdegegnerin aus ihrem widersprüchlichen Verhalten nicht für sich
einen Vorteil ableiten könne. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung (BGE
109 V 234 E. 3) komme einem Beschwerderückzug keine Rechtswirkung zu, wenn
dieser im Vertrauen auf eine sich als nichtig herausstellende Verfügung erfolgt sei. Im
Übrigen sei die Verfügung vom 13. Juni 2012 keine Wiedererwägung, sondern eine
Ergänzung gewesen. Deshalb sei sie auch nicht als nichtig zu betrachten. Da die
Beschwerdegegnerin die am 13. Juni 2012 verfügte Leistung sofort ausbezahlt habe,
habe kein Grund bestanden, an der Rechtsgültigkeit dieser Verfügung zu zweifeln. Die
Verfügung vom 13. Juni 2012 wäre, wenn sie nichtig wäre, als Antrag an das Gericht zu
interpretieren, so dass übereinstimmende Anträge das Beschwerdeverfahren beendet
hätten. Die Vertretungskosten hätten sich auf Fr. 6'094.80 erhöht.
B.g Die Beschwerdegegnerin liess sich dazu nicht vernehmen.
B.h Das Gericht sistierte das Beschwerdeverfahren am 11. Juli 2013 bis zum
rechtskräftigen Abschluss des den Invalidenrentenanspruch der Ehefrau betreffenden
Verfahrens vor dem Bundesgericht (act. G 25). Mit einem Urteil vom 29. Oktober 2013
(9C_454/2013) verneinte das Bundesgericht einen Rentenanspruch der Ehefrau des
Beschwerdeführers.

Erwägungen:
1. Anfechtungsgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist der
Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012 und Streitgegenstand ist die Abweisung
eines Gesuchs um die Ausrichtung einer Ergänzungsleistung rückwirkend ab Juni 2010
(Gesuch vom 27./28. Juni 2010). Die "Verfügung" vom 13. Juni 2012 enthält keinen
Hinweis darauf, dass die Beschwerdegegnerin damit den angefochtenen
Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012 hätte widerrufen und durch eine
Leistungszusprache ersetzen wollen. Sie erwähnt nämlich nicht das Leistungsgesuch
vom Juni 2010, sondern eine "Anmeldung" vom 22. Dezember 2010. Tatsächlich hat
der Beschwerdeführer unter diesem (Eingangs-) Datum nochmals ein Gesuchsformular
eingereicht. Die Fokussierung auf diese "Anmeldung" vom 22. Dezember 2010 dürfte
dazu geführt haben, dass die Sachbearbeiter der Beschwerdegegnerin am 13. Juni
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2012 eine "Verfügung" erstellt und versandt haben, die das gesamte bis dahin
abgelaufene Verwaltungs-, Einsprache- und Beschwerdeverfahren ignoriert hat. Das
ändert aber nichts daran, dass die Verfügung vom 13. Juni 2012 pendente lite
ergangen ist, denn sie hat - zumindest ab Dezember 2010 - dasjenige Rechtsverhältnis
zum Gegenstand, das den Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
bildet. Der Devolutiveffekt einer Beschwerde hat grundsätzlich zur Folge, dass die
Verwaltung mit der Beschwerdeerhebung ihre funktionelle Zuständigkeit verliert. Erlässt
sie also nach der Beschwerdeerhebung eine Verfügung, die den Streitgegenstand des
Beschwerdeverfahrens betrifft, so ist diese Verfügung wegen der fehlenden
Zuständigkeit nichtig. Art. 53 Abs. 3 ATSG sieht eine beschränkte Ausnahme vom
Devolutiveffekt vor: Die Verwaltung bleibt bis zu ihrer Stellungnahme im
Beschwerdeverfahren funktionell zuständig, kann also nochmals über das
Rechtsverhältnis verfügen, das den Streitgegenstand des Beschwerdeverfahrens
bildet. Die "Verfügung" vom 13. Juni 2012 ist nach der Stellungnahme im
Beschwerdeverfahren vom 17. April 2012 eröffnet worden. Zu diesem Zeitpunkt ist die
Beschwerdegegnerin nicht mehr gestützt auf Art. 53 Abs. 3 ATSG funktionell zuständig
gewesen. Das bedeutet, dass die "Verfügung" vom 13. Juni 2012, wie im Übrigen auch
diejenige vom 21. August 2012, nichtig ist. Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
ist am 19. Juli 2012 also in einem - von der Beschwerdegegnerin durch ihren eigenen
Fehler provozierten - Irrtum befangen gewesen, als er unter Berufung auf die formell
rechtskräftige "Verfügung" vom 13. Juni 2012 ausgeführt hat: "Aufgrund dieser neuen
Ausgangslage ziehe ich hiermit die für den Beschwerdeführer [...] erhobene
Beschwerde gegen den Einspracheentscheid vom 31. Januar 2012 zurück und bitte
Sie, das Verfahren am Protokoll abzuschreiben". Er ist nämlich davon ausgegangen,
dass eine verbindliche Leistungszusprache in der Form der "Verfügung" vom 13. Juni
2012 vorliege, obwohl diese "Verfügung" nichtig war und deshalb das im Streit
liegende Rechtsverhältnis gar nicht regeln konnte. Die gewählte Formulierung ist so
klar gewesen, dass entgegen den späteren Ausführungen des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers nicht angenommen werden kann, es sei gemeint gewesen, das
Beschwerdeverfahren solle wegen der durch die verbindliche Anerkennung seitens der
Beschwerdegegnerin bewirkten Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden. Diese
"Interpretation" vermag nicht zu überzeugen, zumal die Verfügung vom 13. Juni 2012
den unmittelbaren Anspruch in der Zeit von Juni bis Dezember 2010 nicht erfasst hat.
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Deshalb ist zu prüfen, ob die Beschwerde rechtswirksam zurückgezogen worden ist.
Ein Beschwerderückzug muss vorbehaltlos erfolgen, ist also bedingungsfeindlich, da
auch der Abschreibungsbeschluss des Gerichts, der sich auf diesen Rückzug stützt,
vorbehaltlos sein muss, um eine unerträgliche Rechtsunsicherheit zu vermeiden.
Daraus darf aber nicht der Schluss gezogen werden, dass der Beschwerderückzug
nicht widerrufen werden könne, wenn die Beschwerde führende Person nachträglich
feststellt, dass ihr Beschwerderückzug auf einem Irrtum beruht hat. Der Widerruf eines
Beschwerderückzugs schafft nämlich keine unerträgliche Rechtsunsicherheit, da das
Gericht nun einen materiellen Entscheid erlassen wird. Der Rechtsvertreter des
Beschwerdeführers hat zwar seinen Beschwerderückzug nicht explizit widerrufen,
sondern ihn nachträglich als ein Begehren auf eine Abschreibung zufolge Anerkennung
durch die Beschwerdegegnerin uminterpretieren wollen. Faktisch hat er damit aber
klargestellt, dass der Beschwerderückzug nach seinem Willen keine Wirkung entfalten
sollte. Das ist als wirksamer Widerruf des Beschwerderückzuges zu deuten. Die
Beschwerde ist deshalb materiell zu beurteilen.
2. Gemäss Art. 11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a ELG ist ein Erwerbseinkommen, auf
dessen Erzielung verzichtet wird, als Einnahme anzurechnen. Ein Verzicht liegt vor,
wenn die betreffende Person keiner Erwerbstätigkeit nachgeht, obwohl ihr dies möglich
und zumutbar wäre. Möglich ist die Ausübung einer Erwerbstätigkeit, wenn die
betreffende Person arbeitsfähig ist und wenn sie auf dem aktuellen für sie in Frage
kommenden Arbeitsmarkt eine Stelle finden könnte, wenn sie sich darum bemühen
würde. Zumutbar ist eine Erwerbstätigkeit, wenn nicht eine andere Aufgabe (z.B. die
Betreuung eines behinderten Kindes) vorgehen muss, weil sie unbedingt nötig ist und
nicht durch eine andere Person oder durch eine Institution (z.B. Spitex) geleistet
werden kann.
2.1 Invaliden unter 60 Jahren ist gemäss Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV bei einem
Invaliditätsgrad von 50% bis unter 60% ein hypothetisches Erwerbseinkommen im
Umfang des Höchstbetrages für den Lebensbedarf (Art. 10 Abs. 1 lit. a Ziff. 1 ELG)
anzurechnen. Die Beschwerdegegnerin hat dem Beschwerdeführer gestützt auf diese
Verordnungsbestimmung ein hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet. Sie ist
also davon ausgegangen, dass es dem Beschwerdeführer möglich und zumutbar sei,
ein Erwerbseinkommen im angerechneten Pauschalbetrag zu erzielen. Der
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Beschwerdeführer hat sinngemäss einwenden lassen, er sei nicht arbeitsfähig. Er hat
dies mit den Arbeitsfähigkeitsschätzungen behandelnder Ärzte belegt. Die
Beschwerdegegnerin hat die Arztzeugnisse nicht auf ihre Überzeugungskraft geprüft.
Sie hat stattdessen auf Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV verwiesen. Tatsächlich hat diese (vom
Bundesgericht in einer langjährigen Rechtsprechung als gesetzmässig qualifizierte)
Regelung zum Zweck, den EL-Durchführungsstellen die Ermittlung des objektiv
bestehenden Arbeitsfähigkeitsgrades der Invalidenrentner zu "ersparen". Dazu wird
das Ergebnis der Sachverhaltsabklärung der IV-Stelle, nämlich der Invaliditätsgrad, als
vermutungsweise korrekt erklärt. Wer also wie der Beschwerdeführer zu 55% invalid
ist, muss belegen, dass die Resterwerbsfähigkeit von 45% nicht der objektiv
bestehenden Arbeitsfähigkeit entspricht, wenn er verhindern will, dass ihm ein
hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet wird. Der Beschwerdeführer hat dazu
zwar Arbeitsfähigkeitsschätzungen behandelnder Ärzte eingereicht, aber das
gleichzeitig ablaufende Rentenrevisionsverfahren hat ergeben, dass diese
Arbeitsfähigkeitsschätzungen nicht richtig sind, dass der Beschwerdeführer also nach
wie vor in einem Umfang arbeitsfähig ist, der einer Resterwerbsfähigkeit von 45%
entspricht. Das bedeutet, dass der Beschwerdeführer die Vermutung des Art. 14a Abs.
2 lit. b ELV in Bezug auf die ihm verbliebene Arbeitsfähigkeit nicht hat widerlegen
können. Der Beschwerdeführer hat im Beschwerdeverfahren nichts vorgebracht, das
diese Vermutung widerlegen könnte. Zu prüfen bleibt, ob der Beschwerdeführer in der
Lage gewesen ist, eine geeignete Arbeitsstelle zu finden, an der er seine
Restarbeitsfähigkeit adäquat verwerten könnte. Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV enthält auch
diesbezüglich eine widerlegbare Vermutung. Diese lautet: Der Beschwerdeführer hätte
eine Arbeitsstelle finden können, wenn er sich darum bemüht hätte. Diese Vermutung
kann nicht durch einen Verweis auf eine schlechte Arbeitsmarktsituation, auf eine
geringe Zahl von Stellen für in ihrer Gesundheit beeinträchtigte und deshalb nur
teilarbeitsfähige Personen u.ä. widerlegt werden, denn auf diese Weise lässt sich eine
"unverschuldete" Stellenlosigkeit nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit belegen. Dieser Nachweis kann nur mittels einer
aktiven Stellensuche der invaliden Person geführt werden. Findet diese Person keine
Arbeitsstelle, obwohl sie sich in einem ausreichenden Ausmass ernsthaft bemüht, so ist
ihr der Nachweis der Unmöglichkeit, die Restarbeitsfähigkeit zu verwerten, gelungen
und die Vermutung des Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV ist widerlegt. Dann liegt kein Verzicht
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auf ein Erwerbseinkommen vor. Dieser Nachweis kann allerdings nicht ein für allemal
geführt werden, da sich die Art und die Zahl der offenen Arbeitsstellen dauernd ändert.
Der Nachweis der "unverschuldeten" Stellenlosigkeit muss deshalb dauernd geführt
werden, denn Monat für Monat stellt sich die Frage nach der Anrechnung eines
hypothetischen Erwerbseinkommens neu. Der Beschwerdeführer hat sich vor der
Anmeldung zum Leistungsbezug im Juni 2010 nicht um eine Arbeitsstelle bemüht.
Dasselbe gilt für die Zeit bis zum Erlass der Verfügung vom 3. September 2010.
Allerdings ist nicht bekannt, wann der Beschwerdeführer das Rentenrevisionsgesuch
gestellt hat bzw. ab wann die behandelnden Ärzte eine praktisch vollständige
Arbeitsunfähigkeit attestiert haben. Die Behauptung, das Unterbleiben der Stellensuche
während des laufenden Rentenrevisionsverfahrens dürfe nicht als Verzichtshandlung
qualifiziert werden, weil die damals bestehende Überzeugung, praktisch vollständig
arbeitsunfähig zu sein, gar keine Arbeitsbemühungen zugelassen habe (zumal die IV-
Stelle dem Beschwerdeführer widersprüchliches Verhalten vorgeworfen hätte), ist von
der Beschwerdegegnerin im Einspracheverfahren nicht auf seine Richtigkeit geprüft
worden. Den dem Gericht vorliegenden Akten lässt sich nicht entnehmen, wann
erstmals eine erhöhte Arbeitsunfähigkeit attestiert worden ist, wann ein
Rentenrevisionsverfahren eröffnet worden ist und ob der Beschwerdeführer wirklich
davon überzeugt gewesen ist bzw. objektiv hat überzeugt sein können, nicht mehr
fähig zu sein, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch für die Periode, in welcher der
Beschwerdeführer sich im Zusammenhang mit der Ausrichtung eines Taggeldes der
Arbeitslosenversicherung um eine Arbeitsstelle bemüht hat, steht nicht fest, dass diese
Anstrengungen quantitativ und qualitativ ausreichend gewesen sind, um die Vermutung
der "selbstverschuldeten" Stellenlosigkeit in Art. 14a Abs. 2 lit. b ELV zu widerlegen.
Das gilt erst recht für die Zeit nach dem Ende der Taggeldausrichtung. In Bezug auf die
Stellenlosigkeit erweist sich der Sachverhalt somit als unzureichend abgeklärt.
Schliesslich bleibt noch zu untersuchen, ob es dem Beschwerdeführer zumutbar
gewesen ist, einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Sollte sich ergeben, dass der Ehefrau
ein hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist, das auf einer - fiktiven -
vollständigen Ausnützung der objektiv bestehenden Arbeitsfähigkeit beruht, stellt sich
die Frage, ob die Ehefrau daneben auch noch den Haushalt hätte besorgen und
nötigenfalls die Kinder betreuen können. Sollte diese Frage verneint werden müssen,
hätte es am Beschwerdeführer gelegen, diese Aufgaben zu übernehmen. Damit wäre
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seine Restarbeitsfähigkeit wohl erschöpft gewesen, so dass es ihm nicht mehr
zumutbar gewesen wäre, überhaupt noch einer Erwerbstätigkeit nachzugehen. Auch im
Zusammenhang mit der Zumutbarkeit einer fiktiven Erwerbstätigkeit besteht also noch
ein zusätzlicher Abklärungsbedarf. Dieser betrifft zum einen die Leistungsfähigkeit der
Ehefrau des Beschwerdeführers und zum anderen den Aufwand für die
Haushaltsbesorgung und die Kinderbetreuung.
2.2 Die Ehefrau des Beschwerdeführers hat zwar minderjährige Kinder (Jg. 20_ und
20_), aber das rechtfertigt entgegen der Auffassung des Rechtsvertreters des
Beschwerdeführers keine analoge Anwendung des Regelungsinhalts des Art. 14b ELV
oder der bundesgerichtlichen Rechtsprechung zu den Unterhaltsansprüchen
geschiedener Frauen. Die Ehefrau des Beschwerdeführers ist nämlich bei der
Kinderbetreuung und der Haushaltsbesorgung, anders als eine verwitwete oder
geschiedene Frau, nicht auf sich allein gestellt. Selbst wenn der Beschwerdeführer im
Ausmass seiner Restarbeitsfähigkeit einer Erwerbstätigkeit nachginge, wäre er doch
den halben Tag zuhause und könnte somit in dieser Zeit die Kinderbetreuung
übernehmen und allenfalls sogar gewisse Arbeiten im Haushalt ausführen. Mit der
Kinderbetreuung und der Haushaltsbesorgung lässt sich die (sinngemäss) behauptete
Unzumutbarkeit einer Erwerbstätigkeit also nicht begründen. Es sind auch keine
anderen Umstände erkennbar, welche die Ausübung einer Erwerbstätigkeit als
unzumutbar erscheinen liessen. Zu klären bleibt, ob es der Ehefrau des
Beschwerdeführers möglich ist, im Umfang ihrer Restarbeitsfähigkeit einer
Erwerbstätigkeit nachzugehen. Die IV-Stelle hat im Rahmen der Prüfung des
Rentenbegehrens der Ehefrau des Beschwerdeführers eine psychiatrische Be
gutachtung veranlasst. Dabei ist die Diagnose einer Neurasthenie kombiniert mit einer
mittelgradigen depressiven Störung erhoben worden. Der psychiatrische
Sachverständige hat die Arbeitsfähigkeit bezogen auf eine behinderungsangepasste
Erwerbstätigkeit auf 60% geschätzt. Trotzdem ist die IV-Stelle von einer
uneingeschränkten Arbeitsfähigkeit ausgegangen; sie hat das Rentenbegehren
abgewiesen. Dieser Entscheid ist letztinstanzlich vom Bundesgericht bestätigt worden
(Urteil vom 29. Okt. 2013, 9C_454/2013). Das Bundesgericht hat dies damit begründet,
dass die Ehefrau des Beschwerdeführers bei einer objektiven Betrachtung eine
leidensadaptierte Tätigkeit ohne wesentliche Einschränkung verrichten könne. Die
Neurasthenie erfülle die Foerster'schen Kriterien nicht, so dass bei einer zumutbaren
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Willensanstrengung weder die Auswirkungen dieser Krankheit noch die Auswirkungen
der mittelgradigen depressiven Störung eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit
bewirkten. Selbst wenn die mittelgradige depressive Störung ein von der Neuasthenie
unabhängiges Leiden wäre, könnte sie "rechtlich" keine Invalidität begründen. Es wäre
dann nämlich davon auszugehen, dass diese Erkrankung therapierbar sei. Begründet
hat das Bundesgericht seine eigenständige "rechtliche" Arbeitsfähigkeitsschätzung mit
der medizinischen Empirie, die belege, dass die Neurasthenie (und die daraus
entstandene mittelgradige Depression) mit einer zumutbaren Willensanstrengung
überwindbar sei. Tatsächlich hat das Bundesgericht nicht zu erklären vermocht, woher
diese medizinische Empirie stammt. Das erstaunt nicht, denn die medizinische
Wissenschaft kennt kein objektives, d.h. für alle Kranken identisches Mass an
zumutbarer Willensenergie bezogen auf die Ausübung einer Erwerbstätigkeit trotz der
Krankheit. Aus medizinischer Sicht kann offensichtlich nur das subjektive, d.h. das dem
einzelnen Patienten effektiv zur Verfügung stehende Mass an Willensenergie relevant
sein. Die höchstrichterliche Rechtsprechung zur Arbeitsfähigkeit bei somatoformen
Schmerzstörungen und ähnlichen syndromalen Krankheitsbildern beruht also nicht auf
einer einzelfallspezifischen Realität, sondern auf einem fiktiven, rein rechtlich definierten
Arbeitsfähigkeitsbegriff, für dessen Existenz naturgemäss keine medizinische Empirie
angeführt werden kann. Hinzu kommt, dass es sich dabei nicht um den normalen
rechtlichen Arbeitsfähigkeitsbegriff handelt, da er nur für somatoforme
Schmerzstörungen und verwandte Krankheitsbilder eine so grosse Willensenergie
fingiert, dass praktisch immer eine uneingeschränkte Arbeitsfähigkeit resultiert. Diese
wenig überzeugende Rechtsprechung kann nicht auf den Verzichtstatbestand des Art.
11 Abs. 1 lit. g i.V.m. lit. a ELG übertragen werden. Ob allerdings eine rechtskräftige
Invaliditätsbemessung, die sich auf diese Rechtsprechung stützt, in Anwendung von
Art. 14a Abs. 2 ELV doch massgebend sein muss, kann vorliegend offen bleiben, denn
auf die Frage nach einem allfälligen Einkommensverzicht der Ehefrau des
Beschwerdeführers ist diese Verordnungsbestimmung nicht anwendbar. Der
psychiatrische Sachverständige hat die Arbeitsfähigkeit der Ehefrau des
Beschwerdeführers bezogen auf eine behinderungsadaptierte Erwerbstätigkeit auf
60% geschätzt, wie sich dem entsprechenden Urteil des Bundesgerichts entnehmen
lässt. Diese medizinische Arbeitsfähigkeitsschätzung ist vom Versicherungsgericht des
Kantons St. Gallen als überzeugend und damit als überwiegend wahrscheinlich richtig
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qualifiziert worden (Entscheid IV 2012/192 vom 22. Mai 2013). Folglich ist die
Beschwerdegegnerin zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Ehefrau des
Beschwerdeführers nach der Auflösung des Arbeitsverhältnisses mit der Post in einem
Vollpensum hätte erwerbstätig sein und ein entsprechendes Einkommen erzielen
können. Aus medizinischer Sicht hätte ihr nur die Aufnahme einer Erwerbstätigkeit in
einem Pensum von 60% zugemutet werden können. Damit ist aber die Frage, ob die
familiäre Situation bzw. die Betreuungs- und Haushaltführungspflichten dies
zugelassen hätten, noch nicht beantwortet. Für die Zeit nach dem Ende der
Krankentaggeldzahlungen bis zum Abschluss des Verfahrens zur Prüfung eines
Rentenanspruchs wird die Beschwerdegegnerin zu prüfen haben, ob sich die Ehefrau
des Beschwerdeführers trotz der teilweisen Arbeitsunfähigkeit und der häuslichen
Pflichten um eine Arbeitsstelle hätte bemühen müssen oder ob die Arbeitsplatzsuche
noch nicht zumutbar, die Stellenlosigkeit also noch "unverschuldet" war, so dass kein
hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden kann. Spätestens ab dem
Urteil des Bundesgerichts hat sich die Ehefrau des Beschwerdeführers wohl darüber im
Klaren sein müssen, dass sie ihre Restarbeitsfähigkeit von 60% ausnützen muss, um
an den Unterhalt der Familie beizutragen. Die Beschwerdegegnerin wird anhand der IV-
Akten die Höhe des zumutbaren Erwerbseinkommens zu ermitteln haben.
Gegebenenfalls wird sie im Anschluss daran zu prüfen haben, ob es den Eheleuten bei
einer (fiktiven) Ausnützung der jeweiligen Restarbeitsfähigkeit zur Erzielung eines
Erwerbseinkommens noch möglich wäre, die Kinder zu betreuen und den Haushalt zu
besorgen. Sollte diese Frage verneint werden müssen, wird die Beschwerdegegnerin
prüfen, wie weit die fiktiven Erwerbstätigkeit(en) zu reduzieren sind, um die
Kinderbetreuung und die Haushaltsbesorgung (fiktiv) weiterhin zu gewährleisten.
3. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdegegnerin den
massgebenden Sachverhalt nicht ausreichend abgeklärt hat. Die Sache ist deshalb an
sie zurückzuweisen, damit sie dies nachholen und dann neu verfügen kann. Im Hinblick
auf einen allfälligen Anspruch auf eine Parteientschädigung ist dieser
Verfahrensausgang als vollumfängliches Obsiegen des Beschwerdeführers zu werten.
Dieser hat somit einen Anspruch auf eine Parteientschädigung. Der Aufwand für die
notwendige Vertretung im vorliegenden Verfahren erweist sich nicht als derart hoch,
dass er die Ausrichtung einer der Honorarnote entsprechenden deutlich
überdurchschnittlichen Parteientschädigung rechtfertigen würde. Die zu studierenden
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Akten weisen einen durchschnittlichen Umfang auf. Die wesentlichen Rechtsfragen
sind eng umrissen und spezifisch gewesen, was ebenfalls die Annahme eines
überdurchschnittlichen Vertretungsaufwandes ausschliesst. Der durch den
unangebrachten Beschwerderückzug verursachte Vertretungsaufwand kann nicht der
Beschwerdegegnerin angelastet werden. Gesamthaft rechtfertigt es sich, die
Parteientschädigung auf den praxisgemäss durchschnittlichen Pauschalbetrag von Fr.
3'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzulegen. Damit ist das Gesuch
um unentgeltliche Rechtsverbeiständung gegenstandslos.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP