Decision ID: 471f8604-d928-5fc7-b925-e94c2525de83
Year: 2017
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 21 novembre 2016 il municipio di CO 2 ha invitato quattro ditte specializzate (RI 1, _, P_ e _) a presentare un'offerta per la fornitura di server di videosorveglianza per gli autosili di primo livello della città.
Il capitolato trasmesso agli invitati indicava che il concorso era sottoposto alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed elencava diversi criteri di idoneità, tra cui la necessità di comprovare la fornitura di apparecchi analoghi a quelli richiesti, negli ultimi 5 anni e per un importo complessivo di almeno 50'000.- fr. IVA esclusa (cfr. pos. 223.220 disposizioni particolari CPN 102).
Ammessa la formazione di consorzi (pos. R228.100), lo stesso documento preannunciava che le offerte sarebbero state valutate sulla scorta dei
seguenti criteri elencati in ordine di priorità:
1.
prezzo 80%
2.
referenze 15%
3.
apprendisti 5%
Le modalità di valutazione dei singoli criteri erano ulteriormente specificate negli atti di gara (cfr. le pos. 224.100 e segg. delle disposizioni particolari CPN 102), con l'avvertenza che
contro la documentazione di gara
era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dalla data di intimazione degli atti. Nessuno li ha tuttavia impugnati.
B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre ditte, di cui una unitasi in consorzio con una società non invitata (consorzio CO 1, formato dalla P_ e dalla F_).
Preso atto delle conclusioni del rapporto di valutazione dello studio d'ingegneria _, il 2 febbraio 2017 il municipio di CO 2 ha risolto di aggiudicare la commessa al consorzio CO 1, giunto prima in graduatoria con 577.5 punti. Gli interessati sono stati informati di questa determinazione il 6 febbraio seguente.
C. Avverso la predetta risoluzione la ditta RI 1 di _, seconda classificata con 561.9 punti, è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone la riforma nel senso di aggiudicare la commessa a suo favore, previo conferimento dell'effetto sospensivo al gravame.
In sostanza la ricorrente ha censurato le valutazioni operate dalla stazione appaltante nel criterio delle referenze, contestando peraltro il numero di dipendenti del consorzio, la certificazione "Avigilon" in possesso della sola P_ e l'atten-dibilità dell'offerta vincente.
D. In sede di risposta la committenza ed il deliberatario si sono opposte all'accoglimento dell'impugnativa, ribattendo partitamente alle critiche formulate dalla ricorrente.
Dal canto suo, l'Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti ha rinunciato a presentare osservazioni.
E. Con la replica e la duplica le parti si sono riconfermate nelle loro rispettive posizioni, ribadendo i propri antitetici punti di
vista con
argomentazioni di cui si dirà - per quanto necessario -
nei considerandi seguenti.
Considerato,

in diritto
1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.
Sollecitata a presentare un'offerta e partecipante alla gara, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la delibera ad un altro concorrente (art. 37 lett. d LCPubb e
65 cpv. 1 legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.1.1).
Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad accertamenti istruttori (
art. 25 cpv. 1 LPAmm).
Il carteggio completo concernente il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa. I fatti decisivi sono noti.
2. 2.1. La LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera, selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono
carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari, elencati esaustivamente dalla legge (
Jean-Baptiste
Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel
, Droit
des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207;
Vinicio
Mal-fanti
,
Principali novità introdotte dalla LCPubb, in RDAT I-2001, pag. 450).
Il committente non può quindi aggiudicare lavori e forniture mediante procedura ad invito o incarico diretto al di fuori delle ipotesi contemplate agli art. 11 e 13 LCPubb, norme che
devono essere interpretate in modo restrittivo (
Peter Galli/
André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo - Basilea - Ginevra
2013, n. 291).
2.2.
I concorsi indetti secondo la procedura libera (art. 8
LCPubb) sono aperti a tutti i partecipanti che rispondono ai requisiti di idoneità generali fissati dall'art. 5 LCPubb ed a quelli speciali definiti dal committente. Nei concorsi ad invito (art. 10 LCPubb) il novero dei partecipanti è invece rigidamente fissato dal committente. La gara non è aperta a chiunque risponda ai requisiti d'idoneità. La partecipazione alla gara presuppone un esplicito invito da parte del committente, che sceglie liberamente i concorrenti fra gli operatori potenzialmente in grado di conseguire l'aggiudicazione (
Dominik Kuonen
, Das Einladungsverfahren im öffentlichen Beschaffungsrecht, Berna 2005, pag. 124)
.
La facoltà di invito spetta esclusivamente al committente. I concorrenti invitati non possono dunque estendere l'invito a terzi. In particolare, non possono consorziarsi a soggetti che il committente non ha invitato. Un consorzio può partecipare ad un concorso ad invito solo se è invitato in quanto tale. Se i concorrenti invitati possano consorziarsi fra loro è questione che può essere lasciata aperta. (STA 52.2007.208 del 3 luglio 2007 consid. 2, confermata con la STA 52.2013.420 dell'11 novembre 2013;
Galli/Moser/Lang/
Steiner,
op. cit., n. 353).
3. Nel caso concreto, il municipio di CO 2 ha invitato quattro ditte specializzate ad inoltrare un'offerta per la fornitura di server di videosorveglianza per gli autosili di primo livello della città. Trattasi in particolare della ricorrente, della _ di _, della P_ di _ e della _ di _ (vedi doc. 3 prodotto dal committente). Nel termine prestabilito sono pervenute alla stazione appaltante, oltre alle offerte della ditta RI 1 e della _, anche quella del consorzio CO 1, formato dalla P_ e dalla F_, azienda quest'ultima non invitata alla gara. La quarta chiamata, la _, non ha inoltrato alcuna offerta rinunciando a concorrere.
Sta di fatto che per ragioni sulle quali non occorre soffermarsi, alla gara ha partecipato un soggetto non invitato, ovvero il consorzio CO 1, configurabile alla stregua di una società semplice ai sensi dell'art. 530 della legge federale di complemento del codice civile svizzero (libro quinto: diritto delle obbligazioni) del 30 marzo 1911 (CO; RS 220), che non ha capacità giuridica, né processuale. Il consorzio di cui trattasi non è stato nemmeno costituito tra imprese invitate alla gara, giacché un suo membro, la F_, non rientra nel novero delle ditte sollecitate a presentare un'offerta. Tutto lascia pensare che sia stata la P_ a contattarla per poi formare un consorzio in vista della partecipazione al concorso.
Non potendosi ammettere che nell'ambito di un concorso ad invito, i concorrenti si avvalgano di una facoltà che la legge riserva esclusivamente al committente, l'offerta del deliberatario andava dunque estromessa dalla gara. Poco importa che, nell'evenienza concreta, il municipio di CO 2 abbia deciso di valutarla comunque assieme alle altre due pervenutegli, preferendo proprio quella del consorzio CO 1. La stazione appaltante non poteva, di sua iniziativa, modificare la cerchia degli invitati ammettendo le offerte di concorrenti che non aveva invitato, senza con ciò disattendere in maniera evidente i principi della trasparenza e della parità di trattamento tra offerenti sanciti dagli art. 1 lett. a e c LCPubb.
4. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso va dunque accolto, ancorché per ragioni del tutto diverse da quelle addotte dalla ricorrente, annullando la delibera impugnata siccome lesiva del diritto (art. 38 cpv. 1 lett. a LCPubb). Disponendo questo Tribunale degli elementi necessari, la commessa è aggiudicata direttamente alla ditta RI 1 di _ (art. 41 cpv. 1 in fine LCPubb).
5. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione dell'istanza volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.
6. La tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in discussione, è posta a carico del committente e del deliberatario secondo soccombenza. (art.
47 cpv. 1
LPAmm).
Alla ricorrente, assistita da un legale, sono dovute congrue ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).