Decision ID: b2170b02-5904-45f7-abce-c7a64f5281ea
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._, ressortissante érythréenne née le ********, a demandé l'asile en Suisse le 4 février 2008. Elle s'est vue reconnaître la qualité de réfugiée et accorder l'asile en Suisse le 19 janvier 2010.
Le 18 mai 2010, elle a sollicité, sur la base de l'art. 51 de la loi fédérale du 26 juin 1998 sur l'asile (LAsi; RS 142.31), l'octroi d'une autorisation d'entrée en Suisse en faveur de son ami, Y._, né le ********, et de leurs deux enfants, nés le ********, respectivement le ********, tous trois ressortissants érythréens.
Par décision du 16 juin 2010, l'Office fédéral des migrations (ODM) a accepté l'entrée en Suisse des deux enfants, mais a refusé celle de Y._, au motif que le couple n'avait jamais vécu ensemble. Le 3 septembre 2010, le Tribunal administratif fédéral a déclaré irrecevable le recours interjeté contre cette décision, faute de paiement de l'avance de frais.
B. Le 25 janvier 2011, X._, représentée par le Service d'Aide juridique aux Exilé-e-s (SAJE), a déposé auprès du Service de la population (SPOP) une demande d'autorisation d'entrée et de séjour en Suisse en faveur de Y._ au titre de regroupement familial fondée sur l'art. 44 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20). Dans sa demande, X._ a relevé que Y._ ayant été enrôlé dans l'armée, le couple n'avait jamais pu mener une vie commune, mais que l'intéressé avait contribué à l'entretien de sa famille avec sa solde militaire et venait lui rendre visite lors de ses permissions. Elle a précisé qu'il avait été emprisonné et qu'elle avait alors dû fuir son pays et demander l'asile en Suisse. Elle a ajouté qu'à sa sortie de prison, Y._ avait rejoint leurs enfants et les avait emmenés avec lui au Soudan. Selon elle, il leur est impossible de vivre dans ce pays, car la situation des réfugiés érythréens y est très précaire, et la répression en Erythrée est telle qu'il n'est pas non plus envisageable qu'ils y retournent. Elle a déposé plusieurs pièces, notamment des attestations de l'EVAM relatives à des programmes d'occupation et des cours de français qu'elle a suivis.
Les 27 janvier et 7 février 2011, X._ a transmis au SPOP un certificat de baptême de Y._ et une traduction en anglais de la carte de réfugié de ce dernier établie par le "High Commissioner for Refugees" (HCR).
Le 21 mars 2011, X._ a demandé au SPOP de statuer rapidement, car ses enfants avaient été autorisés à entrer en Suisse et devaient bientôt prendre l'avion.
Le 4 avril 2011, elle a précisé qu'elle connaissait Y._ depuis 2000, que ce dernier avait tenté de quitter l'Erythrée en 2004, car il ne supportait plus d'être contraint de faire l'armée, mais qu'il avait été arrêté à la frontière et détenu jusqu'en 2009. Elle a ajouté que l'intéressé, libéré, mais toujours incorporé dans l'armée, avait profité d'une permission en juillet 2010 pour fuir le pays avec leurs enfants et qu'ils se trouvaient dans un camp de réfugiés au Soudan. Elle a rappelé que la situation des réfugiées érythréens au Soudan était dangereuse en raison du risque de refoulements exercés illégalement par les autorités soudanaises ou d'enlèvement de la part d'agents du gouvernement érythréen, qui viennent chercher les déserteurs au Soudan, et qu'en cas de retour dans son pays d'origine, Y._ risquait sa vie, compte tenu de ses antécédents et du caractère extrêmement répressif du régime érythréen. Elle demandait dès lors au SPOP de statuer rapidement.
Le 5 avril 2011, le SPOP a indiqué que Y._ devait déposer une demande d'entrée en Suisse auprès de la représentation consulaire la plus proche de son domicile actuel et adresser au SPOP une copie de son passeport. Le SPOP a également requis une copie de l'acte de naissance des enfants avec mention de la filiation et / ou actes de reconnaissance, une copie du bail à loyer et tous justificatifs concernant la situation financière de X._.
En date du 20 mai 2011, les deux enfants de X._ et de Y._ se sont vus reconnaître la qualité de réfugié et ont obtenu l'asile en Suisse.
Le 14 juin 2011, X._ a relevé qu'elle avait travaillé comme nettoyeuse pendant deux ans et demi, ainsi que comme serveuse pendant cinq mois, et qu'actuellement, elle s'occupait de ses enfants et était à l'aide sociale. Elle a précisé que des pièces d'identité des enfants avaient été versées au dossier à l'ambassade, mais que la carte d'identité de Y._ avait été saisie par l'armée et que le requérant n'avait aucun moyen de s'en procurer un duplicata.
Le 27 septembre 2011, X._ a rappelé au SPOP que la situation des réfugiés érythréens au Soudan était précaire, car les réfugiés, qui, comme Y._, quittaient le sud du Soudan pour se rendre dans les villes, n'étaient pas reconnus comme réfugiés et étaient exposés au risque d'être renvoyés en Erythrée. Elle a précisé que son compagnon vivait dans une pièce avec neuf autres compatriotes et que le prix du loyer était élevé pour des personnes qui ne trouvaient guère de quoi survivre et qui devaient vivre cachés. Elle a ajouté que ses enfants réclamaient leur père qui s'était beaucoup occupé d'eux après la fuite de leur mère.
Le 14 octobre 2011, le SPOP a répondu qu'il était toujours dans l'attente de la demande d'autorisation d'entrée en Suisse qui devait être déposée par Y._ auprès de l'ambassade suisse au Soudan. Il a également demandé une copie du bail à loyer de X._ et si, dans l'intervalle, elle avait trouvé un employeur susceptible de l'engager. Il a également requis une copie des pièces d'identité et certificats de baptême des enfants.
En date du 24 octobre 2011, X._ a transmis au SPOP une copie du bail à loyer de l'appartement de 4 1⁄2 pièces qu'elle occupe avec ses deux enfants, une promesse d'engagement d'un night club actuellement fermé selon laquelle elle serait employée comme serveuse dès la réouverture de celui-ci, une copie des certificats de baptême et cartes de séjour de ses deux enfants. Elle a également précisé qu'il était impossible pour Y._ de déposer une demande d'entrée en Suisse auprès de l'ambassade au Soudan, car elle refusait d'enregistrer sa demande, et que la demande d'autorisation d'entrée en Suisse était dès lors déposée directement auprès du SPOP.
Le 12 décembre 2011, X._ a rappelé au SPOP l'urgence à statuer au vu de la situation précaire de Y._ au Soudan.
Le 10 janvier 2012, le SPOP a informé X._ du fait qu'il avait interpellé l'ambassade de Suisse à Khartoum afin qu'elle enregistre la demande présentée par Y._ et l'a priée d'inviter son compagnon à déposer une demande formelle auprès de l'ambassade.
Le 30 janvier 2012, X._ a indiqué au SPOP que Y._ s'était déjà rendu deux fois à l'ambassade, mais que cette dernière refusait d'enregistrer sa demande. Elle a précisé que l'ambassade avait informé l'ODM qu'aucune demande d'asile ne serait plus enregistrée sur place et qu'il appartenait aux autorités suisses de traiter les demandes d'entrée en Suisse.
Le 6 février 2012, X._ a rappelé qu'elle avait déposé sa demande en janvier 2011 et a demandé au SPOP de bien vouloir statuer dans les quinze jours, faute de quoi elle envisagerait de "procéder par la voie judiciaire pour déni de justice (retard à statuer)".
C. Le 27 février 2012, le SPOP a relevé que, compte tenu du statut de réfugiée reconnue de X._ et de la situation prévalant au Soudan pour les réfugiés érythréens, il estimait que Y._ se trouvait dans une situation personnelle d'extrême gravité et qu'il était dès lors disposé à lui délivrer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour, en application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Le SPOP a cependant précisé que cette autorisation ne serait valable que si l'ODM en approuvait l'octroi.
Le 19 mars 2012, l'ODM a informé X._ du fait qu'il estimait que la situation personnelle de Y._ ne constituait pas un cas d'extrême gravité et qu'il envisageait donc de refuser la proposition cantonale. Il lui a imparti un délai au 19 avril 2012 pour se déterminer.
Par décision du 11 mai 2012, l'ODM a refusé d'autoriser l'entrée en Suisse de Y._ et d'approuver la délivrance d'une autorisation de séjour en sa faveur. Cette autorité a notamment estimé qu'il n'apparaissait pas que X._ et Y._ entretenaient depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues, pas plus qu'il n'existait des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent. L'ODM a également considéré que Y._ ne saurait faire état de relations étroites et effectives avec ses enfants dans la mesure où il n'avait jamais vécu avec eux.
D. Le 31 mai 2012, X._ a fait valoir que le SPOP pouvait délivrer une autorisation d'entrée et de séjour en faveur de Y._ sur la base de l'art. 44 LEtr et que c'était à tort, qu'il avait transmis son dossier à l'ODM afin que ce dernier statue sur une exception aux mesures de limitation au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Elle a demandé à ce que le SPOP rende une décision écrite et motivée, indiquant les voie et délai de recours, dans un délai de quinze jours, faute de quoi elle envisagerait "de statuer par la voie judiciaire pour déni de justice".
Le 7 juin 2012, le SPOP a relevé que, dès lors que Y._ n'était pas marié à X._, il ne pouvait pas se prévaloir de l'art. 44 LEtr pour obtenir une autorisation de séjour au titre du regroupement familial. Le SPOP a ajouté que les conditions de séjour de l'intéressé ne pouvaient être examinées qu'à l'aune de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et des directives de l'ODM concernant le séjour au titre de concubin et que l'ODM avait refusé d'approuver la proposition du SPOP d'octroyer une autorisation de séjour à l'intéressé. Le SPOP a précisé qu'il n'était "dès lors pas en mesure de rendre une décision sur une demande fondée sur l'art. 44 LEtr", mais que, si en dépit des arguments précité, X._ souhaitait que le SPOP rende "une décision avec voies de recours", il le ferait.
E. Le 5 juillet 2012, X._, en son nom et au nom de Y._ (ci-après: les recourants) ont recouru contre "la décision du 7 juin 2012" du SPOP devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en concluant en substance à la réforme de "la décision du 7 juin 2012 en ce sens que le SPOP est invité à autoriser le recourant à entrer en Suisse et à lui délivrer une autorisation de séjour".
Le 10 juillet 2012, le SPOP a transmis son dossier au tribunal. Il n'a pas été ordonné d'échange d'écritures.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) La loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36) délimite à son art. 92 al. 1er la compétence de la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal en ces termes: "le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître".
La LPA-VD définit à son art. 3 la décision de la façon suivante:
"Art. 3 – Décision
1 Est une décision toute mesure prise par une autorité dans un cas d'espèce, en application du droit public, et ayant pour objet:
a. de créer, de modifier ou d'annuler des droits et obligations;
b. de constater l'existence, l'inexistence ou l'étendue des droits et obligations;
c. de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits et obligations.
2 Sont également des décisions les décisions incidentes, les décisions sur réclamation ou sur recours, les décisions en matière d'interprétation ou de révision.
3 Une décision au sens de l'alinéa 1, lettre b), ne peut être rendue que si une décision au sens des lettres a) ou c) ne peut pas l'être".
La décision est ainsi un acte de souveraineté individuel, qui s'adresse à un particulier, et qui règle de manière obligatoire et contraignante, à titre formateur ou constatatoire, un rapport juridique concret relevant du droit administratif (ATF 121 II 473 traduit in JT 1997 I 370 consid. 2a p. 372). N'y sont pas assimilables l'expression d'une opinion, la communication, la prise de position, la recommandation, le renseignement, l'information, le projet de décision ou l'annonce de celle-ci, car ils ne modifient pas la situation juridique de l'administré, ne créent pas un rapport de droit entre l'administration et le citoyen, ni ne lui imposent une situation passive ou active (TF 1C_197/2008 du 22 août 2008 consid. 2.2; AC.2011.0257 du 21 mars 2012).
Une décision doit répondre à un certain nombre d'exigences formelles résultant des principes généraux du droit administratif et précisées par le droit cantonal: les décisions écrites doivent être désignées comme telles, motivées et indiquer les voies de droit. L'art 42 LPA-VD a la teneur suivante:
Art. 42 Contenu
La décision contient les indications suivantes :
a. le nom de l'autorité qui a statué et sa composition s'il s'agit d'une autorité collégiale ;
b. le nom des parties et de leurs mandataires ;
c. les faits, les règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie ;
d. le dispositif ;
e. la date et la signature ;
f. l'indication des voies de droit ordinaires ouvertes à son encontre, du délai pour les utiliser et de l'autorité compétente pour en connaître.
b) En l'occurrence, les recourants, par lettre du 31 mai 2012, ont expressément demandé au SPOP de statuer sur leur demande "par voie de décision écrite et motivée, indiquant les voies et délais de recours, dans un délai de 15 jours suivant la communication de la présente", faute de quoi ils se plaindraient d'un déni de justice.
Le SPOP a répondu dans le délai imparti. Il a cependant écrit que Y._ n'étant pas marié à X._, il n'était "dès lors pas en mesure de rendre une décision sur une demande fondée sur l'art. 44 LEtr", mais que si les recourants souhaitaient qu'il rende une décision avec les voies de recours, il le ferait.
Au lieu de requérir une décision du SPOP, les recourants ont directement interjeté un recours devant la Cour de droit administratif et public contre la "décision du 7 juin 2012".
Il est vrai que la lettre du SPOP du 7 juin 2012 remplit la plupart des conditions formelles énoncées à l'art. 42 LPA-VD. Elle contient notamment les motifs pour lesquels le SPOP estime qu'il ne peut pas délivrer une autorisation de séjour à Y._ sur la base de l'art. 44 LEtr.
L'autorité intimée a cependant expressément indiqué que sa lettre ne valait pas décision au sens de l'art. 3 LPA-VD, de sorte que la recevabilité du présent recours est douteuse. Cette question peut cependant demeurer indécise dans la mesure où, comme cela ressort des considérants suivants, le recours devrait de toute manière être rejeté sur le fond.
2. Aux termes de l'art. 44 LEtr, l’autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d’une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions qu'ils vivent en ménage commun avec lui (let.a), qu'ils disposent d’un logement approprié (let.b) et qu'ils ne dépendent pas de l’aide sociale (let.c).
Le texte de cette disposition légale est clair et ne laisse place à aucune interprétation. L'art. 44 LEtr ne s'applique qu'au conjoint étranger, soit à l'époux ou l'épouse du titulaire de l'autorisation de séjour.
Cet élément est confirmé par l'art. 77 al. 1 OASA qui dispose que l’autorisation de séjour octroyée au conjoint et aux enfants au titre du regroupement familial selon l’art. 44 LEtr peut être prolongée après la dissolution du "mariage" ou de la famille si la "communauté conjugale" existe depuis au moins trois ans et que l’intégration est réussie (let.a) ou si la poursuite du séjour en Suisse s’impose pour des raisons personnelles majeures (let.b).
Les recourants n'étant pas mariés, Y._ ne peut pas obtenir une autorisation de séjour sur la base de l'art. 44 LEtr.
3. Les recourants font valoir qu'en vertu de l'art. 8 par. 1 de la de la Convention du 4 novembre 1950 de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CEDH; RS 0.101), X._ et ses enfants "ont le droit de vivre en commun avec leur compagnon et père une vie de famille normale".
a) Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de l'art. 8 par. 1 CEDH, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux, ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). Sous réserve de circonstances particulières, les fiancés ou les concubins ne sont pas habilités à invoquer l'art. 8 CEDH; ainsi, l'étranger fiancé à une personne ayant le droit de s'établir en Suisse ne peut, en principe, pas prétendre à une autorisation de séjour, à moins que le couple n'entretienne depuis longtemps des relations étroites et effectivement vécues et qu'il n'existe des indices concrets d'un mariage sérieusement voulu et imminent (cf. TF 2C_933/2010 du 10 décembre 2010 et les références citées).
Les Directives et commentaires de l'Office fédéral des migrations (ODM, I. Domaine des étrangers, version du 30 septembre 2011, 5ème partie) considèrent les droits résultant des principes ci-dessus comme une forme de dérogation aux conditions d'admission, plus précisément d'une dérogation qui peut être accordée pour tenir compte des cas individuels d'extrême gravité au sens de l'art. 30 al.1 let. b LEtr et de l'art. 31 OASA.
b) Dans le cas présent, le SPOP était prêt à délivrer une autorisation de séjour au recourant en vertu de ces dispositions. L'ODM devait cependant approuver cet octroi en vertu des art. 99 LEtr et 85 al. 1 let. a OASA (voir ODM, Domaine des étrangers, version du 30 septembre 2011, 1ère partie, chiffre 1.3.2), ce qu'il a refusé par décision du 11 mai 2012. Cette décision est entrée en force, à défaut de recours formé valablement devant la juridiction compétente, à savoir le Tribunal administratif fédéral.
Les arguments des recourants relatifs à l'application de l'art. 8 CEDH, notamment le fait qu'ils se sont connus il y a douze ans, qu'ils entretiennent une vie maritale depuis lors, que les circonstances de la vie, notamment l'enrôlement forcé du recourant dans l'armée, les ont empêchés de mener une vie commune dans leur pays d'origine, que les enfants ont passé une année au Soudan avec leur père, qu'ils ont des liens étroits affectivement avec leurs deux parents, que le père entretenait sa famille en Erythrée avec sa solde de soldat et que la recourante l'aide actuellement financièrement, sont dès lors dénués de pertinence dans la présente procédure.
4. Les recourants se plaignent de la durée de la procédure, car elle "a commencé le 25 janvier 2011 avec la demande de regroupement familial déposée au SPOP et s'est poursuivie jusqu'au 7 juin 2012 pour la première instance, soit une année et un peu plus de 4 mois".
a) Selon l'art. 74 LPA-VD, applicable à la présente procédure par le renvoi de l'art. 99 LPA-VD, l'absence de décision peut également faire l'objet d'un recours lorsque l'autorité tarde ou refuse de statuer. Toute personne a droit, dans une procédure judiciaire ou administrative, à ce que sa cause soit traitée équitablement et jugée dans un délai raisonnable (art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale du 18 avril 1999 -Cst.; RS 101). Il y a par conséquent retard injustifié assimilable à un déni de justice formel contraire à l'art. 29 al. 1 Cst. lorsque l'autorité tarde à statuer dans un délai approprié, soit diffère sa décision au-delà de tout délai raisonnable. Le recours pour déni de justice porte seulement sur la prétention de l'intéressé à obtenir une décision (cf. JAAC 61/1997 n° 21 consid. 1a). Pour le reste, pour que le déni de justice soit réalisé, il faut naturellement que l'autorité soit compétente et obligée de statuer (cf. JAAC 62/1998 n° 24 consid. 2). En l'absence, comme en l'espèce, de dispositions légales spéciales impartissant à l'autorité des délais pour statuer, le caractère raisonnable du délai s’apprécie au regard de la nature de l’affaire et de l’ensemble des circonstances, notamment l’ampleur et la difficulté de l’affaire (ATF 135 I 265 consid. 4.4 p. 277; 131 V 407 consid. 1.1 p. 409; 125 V 188 consid. 2a p. 191/192 et les arrêts cités). En outre, la constatation d'un déni de justice est subordonnée à l'existence d'un intérêt actuel pour le recourant; cet intérêt actuel fait défaut dès le moment où l'autorité intimée a rendu sa décision (PE.2010.0186 du 20 août 2010 et les références citées).
b) En l’espèce, la procédure devant le SPOP a effectivement débuté le 25 janvier 2011. L'autorité intimée a prié les recourants de déposer une demande d'entrée en Suisse et de transmettre diverses pièces par lettres des 5 avril et 14 octobre 2011. Ayant été informé par les recourants du fait que l'ambassade de Suisse au Soudan refusait d'enregistrer la demande d'entrée en Suisse, il a pris contact avec cette dernière et invité, le 10 janvier 2012, le recourant à se rendre à l'ambassade. Enfin, le 27 février 2012, soit une année et un mois après le dépôt de la demande, il a informé les recourants du fait qu'il était disposé à octroyer une autorisation d'entrée, respectivement de séjour, à l'intéressé sur la base de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, sous réserve de l'approbation de l'ODM.
Il s’agit là d’un délai tout à fait raisonnable, compte tenu des très nombreuses demandes que le SPOP doit traiter dans ce domaine et des divers éclaircissements que le traitement de la demande litigieuse impliquait. Même si, dès le départ, il savait qu'il ne délivrerait pas d'autorisation sur la base de l'art. 44 LEtr, faute de mariage entre les recourants, on ne saurait lui reprocher d'avoir instruit le dossier, afin de pouvoir transmettre à l'ODM une demande d'approbation d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité. Les recourants ne se sont d'ailleurs pas manifesté lorsque le SPOP leur a fait part de son intention le 27 février 2012. Ce n'est qu'à la suite à la décision négative de l'ODM le 11 mai 2012 que les recourants ont requis du SPOP qu'il rende une décision basée sur l'art. 44 LEtr dans les quinze jours. Le SPOP a respecté ce délai et répondu aux recourants par lettre du 7 juin 2012, certes en ne rendant pas une décision formelle, mais en précisant qu'il était prêt à le faire sur simple demande des recourants, ce que ces derniers n'ont pas fait.
Le grief de retard à statuer, au niveau de l'administration cantonale, doit dès lors être rejeté.
5. Manifestement mal fondé au sens de l'art. 82 LPA-VD, le présent recours peut être rejeté sans échange d'écritures ni mesure d'instruction complémentaire.
Au vu de la situation financière précaire des recourants, il est renoncé à percevoir un émolument. Cela rend sans objet leur demande d'assistance judicaire.