Decision ID: 6242734e-bee2-54db-98ea-59c9cba55f85
Year: 2018
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
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A. A.Y. (geb. 1990) ist Staatsangehöriger des Kosovo. Er reiste am 11. Juni 1999 mit
seinen Eltern und sechs Geschwistern in die Schweiz ein. Das Bundesamt für
Flüchtlinge (heute Staatssekretariat für Migration) wies ihr Asylgesuch am 22. Juli 1999
ab und ordnete die Wegweisung aus der Schweiz mit gleichzeitiger vorläufiger
Aufnahme an. Nachdem die gruppenweise vorläufige Aufnahme jugoslawischer
Staatsangehöriger mit letztem Wohnsitz in der Provinz Kosovo aufgehoben worden
war, wurden sie am 30. Oktober 2001 wegen Unzumutbarkeit des
Wegweisungsvollzugs vorläufig aufgenommen. Wegen wiederholter
Gesetzesverstösse, unter anderem von A.Y., wurde die vorläufige Aufnahme der
Familie am 23. August 2007 aufgehoben. Nachdem das Bundesverwaltungsgericht
eine dagegen erhobene Beschwerde am 20. Oktober 2008 abgewiesen hatte, setzte
das Bundesamt für Migration eine Frist zur Ausreise bis 10. Dezember 2008 an.
Obwohl A.Y. am 6. April 2009 eine Schweizerin heiratete und den gemeinsamen Sohn
B. (geb. 2008) anerkannte, verliess er die Schweiz. Die Ehe wurde am 15. September
2011 geschieden und das Kind unter die elterliche Sorge der Mutter gestellt.
B. Am 14. Oktober 2012 reiste A.Y. erneut in die Schweiz ein. Weil Belgien, wo er am
6. Juli 2010 und am 28. Februar 2012 um Asyl ersucht hatte, ein Übernahmegesuch
guthiess, trat das Bundesamt (heute Staatssekretariat) für Migration am 25. November
2012 auf sein Asylgesuch nicht ein und wies ihn nach Belgien weg. Am 11. Dezember
2012 heiratete A.Y. in P. die österreichische Staatsangehörige K.R. In der Folge wurde
ihm im Rahmen des Familiennachzugs eine bis 16. Dezember 2017 gültige
Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA erteilt. Am 12. Februar 2014 verpflichtete das
Kreisgericht Wil ihn, die eheliche Wohnung zu verlassen. Am 13. März 2014 meldete
A.Y. dem Einwohneramt Q. den Umzug zu seiner dort wohnhaften schweizerischen
Freundin L.T. (geb. 1989) und der gemeinsamen Tochter C. (geb. 2010). Das
Migrationsamt widerrief seine Aufenthaltsbewilligung am 8. August 2014.
Im dagegen erhobenen Rekurs berief sich A.Y. insbesondere auf die Kontakte zu
seinem Sohn B. und die Absicht, nach der Scheidung L.T. zu heiraten und mit ihr für
die gemeinsame Tochter C. zu sorgen. Im August 2015 kam ein weiteres gemeinsames
Kind, der Sohn D., zur Welt. Am 9. Mai 2016 wies das Sicherheits- und
Justizdepartement den Rekurs gegen den Widerruf der Aufenthaltsbewilligung ab
(act. 2/B).
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C. A.Y. (Beschwerdeführer) erhob gegen den Rekursentscheid des Sicherheits- und
Justizdepartements (Vorinstanz) durch seinen damaligen Rechtsvertreter mit Eingabe
vom 23. Mai 2016 und Ergänzung vom 19. August 2014 [richtig: 2016] Beschwerde
beim Verwaltungsgericht mit dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei der angefochtene Entscheid aufzuheben und vom Widerruf
der Aufenthaltsbewilligung abzusehen, eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Aus den zusätzlich eingereichten Akten ergibt sich das gemeinsame
Sorgerecht des Beschwerdeführers und von L.T. für die gemeinsamen Kinder D. und C.
(act. 8/25-26).
Die Vorinstanz verzichtete am 24. August 2016 auf ergänzende Bemerkungen und
beantragte, die Beschwerde sei, soweit darauf einzutreten sei, abzuweisen. Der
Beschwerdeführer äusserte sich dazu durch seinen damaligen Rechtsvertreter am
31. August 2014 [richtig: 2016]. Am 13. September 2016 ersuchte der neue
Rechtsvertreter des Beschwerdeführers um Zustellung der Akten sowie Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 22). Vom Migrationsamt während des
Beschwerdeverfahrens eingereichte Akten wurden den Verfahrensbeteiligten zur
Kenntnis gebracht. Der Beschwerdeführer reichte am 30. Oktober 2016 eine
zusätzliche Eingabe samt Beilagen ein. Daraus ging unter anderem hervor, dass er am
13. September 2016 beim Migrationsamt Luzern um Bewilligung des Kantonswechsels
ersucht hatte. Dieses teilte ihm am 17. November 2016 mit, sein Aufenthalt werde für
die Dauer des vorliegenden Beschwerdeverfahrens geduldet (act. 35/2). Offenbar
meldete sich der Beschwerdeführer per 24. November 2016 in S. LU an (act. 38/42).
Am 6. Dezember 2016 wurde die Ehe des Beschwerdeführers mit der österreichischen
Staatsangehörigen K.R. geschieden (act. 44.1). Am 13. Februar 2017 heiratete er L.T.
(act. 47.1). Nach eigenen Angaben sowie dem eingereichten Mietvertrag wohnt der
Beschwerdeführer nun mit seiner Schweizer Ehefrau und den beiden gemeinsamen
Kindern in S. LU.
Auf die Ausführungen im angefochtenen Entscheid, die Ausführungen des
Beschwerdeführers zur Begründung seines Rechtsbegehrens und die Akten wird,
soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.
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Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
1.1. Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1
des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Der
Beschwerdeführer, dessen Rekurs gegen den Widerruf seiner Aufenthaltsbewilligung
mit dem vorinstanzlichen Entscheid vom 9. Mai 2016 abgewiesen wurde, ist zur
Erhebung der Beschwerde befugt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 23. Mai 2016 rechtzeitig erhoben und erfüllt
zusammen mit der Ergänzung vom 19. August 2016 in formeller und inhaltlicher
Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 und
Art. 48 Abs. 1 VRP).
1.2. Zur örtlichen Zuständigkeit des Gerichts ist zu sagen, dass die st. gallischen
Behörden und damit auch das Verwaltungsgericht zuständig für das
Widerrufsverfahren im Zusammenhang mit der Aufenthaltsbewilligung des
Beschwerdeführers sind, solange diesem, wie vorliegend, gemäss Art. 61 Abs. 1 lit. b
des Ausländergesetzes (SR 142.20, AuG) keine Bewilligung eines anderen Kantons
ausgestellt worden ist (vgl. BGer 2C_155/2014 vom 28. Oktober 2014 E. 3.2.). Dennoch
ist vorliegend festzuhalten, dass es fraglich ist, wo der Beschwerdeführer in den letzten
Jahren effektiv Wohnsitz hatte, das heisst, wo er sich mit der Absicht dauernden
Verbleibens aufhielt (Art. 23 Abs. 1 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches; SR 210,
ZGB). Denn der Beschwerdeführer gab am 28. Januar 2015 zweimal „E.-strasse 0, in
Q., c/o M.Z., X. 01, in V.“ als Adresse an (es kann sich deshalb nicht um ein Versehen
handeln) (act. 8/25-26), obwohl er zu diesem Zeitpunkt in Q. SG gemeldet war. Im
Rubrum eines Entscheids des Bezirksgerichts Kulm vom 26. August 2015 wurde als
Adresse gar uneingeschränkt „X. 01, in V.“ aufgeführt (act. 8/27), obschon im
Zivilstandsregister noch am 20. August 2015 Q. SG als Domizil vermerkt gewesen war
(act. 8/26). Und laut dem am 12. Juni 2016 unterzeichneten Mietvertrag für die
Wohnung in S. LU hatte die vorherige Adresse des Beschwerdeführers „X. 01, in V.“
gelautet (act. 32/31), also keine Adresse in Q. SG. Laut Rubrum eines Entscheids des
Bezirksgerichts Willisau vom 5. August 2016 hatte der Beschwerdeführer, damals
vertreten durch Rechtsanwalt Urs Bertschinger, offenbar Wohnsitz im X. 01, in V. LU
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(act. 9.3). Mit Schreiben vom 20. Juni 2016 hielt Rechtsanwältin Christine Arndt
deshalb auch fest, dass der Beschwerdeführer im X. 01, in V. wohne und dort
rechtmässig betrieben werden könne (act. 9.2). Auch das dem Gericht nun vorliegende
Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege unterzeichnete der Beschwerdeführer am
2. Oktober 2016 in S. LU, obwohl er zu diesem Zeitpunkt noch in Q. SG gemeldet war
(act. 32/29 S. 2). Es liegen also diverse Hinweise dafür vor, dass der Beschwerdeführer
in den letzten Jahren effektiv Wohnsitz im Kanton Luzern hatte, entgegen seiner
Meldung (act. 41.2) und auch entgegen den Angaben auf der Beschwerdeschrift. Laut
Rubrum des Entscheids des Kreisgerichts Wil vom 6. Dezember 2016 war der
Beschwerdeführer demgegenüber wieder in Q. SG wohnhaft (act. 44.1), obwohl er sich
dort Ende November 2016 abgemeldet hatte (41.2). Auf die örtliche Zuständigkeit des
Gerichts hat dies jedoch, wie eingangs erwähnt, keinen Einfluss.
1.3. Auf die Beschwerde ist deshalb einzutreten.
2. Weil im Beschwerdeverfahren gemäss Art. 61 Abs. 3 VRP neue Begehren unzulässig
sind, berücksichtigt das Verwaltungsgericht Tatsachen, die nach Abschluss des
Rekursverfahrens eingetreten sind („echte Noven“), grundsätzlich nicht mehr (Cavelti/
Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, 2. Auf. 2003, Rz. 642). Im
Bereich des Ausländerrechts hat das Verwaltungsgericht als Ausnahme von diesem
Grundsatz laut bundesgerichtlicher Rechtsprechung auf den Sachverhalt im Zeitpunkt
seines Entscheides abzustellen (BGE 128 II 149). Es hat also entscheidwesentliche
Tatsachen, die nach Abschluss des Rekursverfahrens eingetreten sind, zu
berücksichtigen.
3. Gemäss Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 Satz 1 VRP kann das
Verwaltungsgericht die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückweisen.
Eine Rückweisung ist unter anderem anzuordnen, wenn dem Verwaltungsgericht in
einer bestimmten Frage nicht dieselbe Überprüfungsbefugnis zusteht wie der
Vorinstanz. Dies ist insbesondere in jenen Bereichen der Fall, in denen das Gesetz der
urteilenden Instanz einen Ermessensspielraum einräumt. Eine Rückweisung ist auch
angezeigt, wenn dem Betroffenen der Instanzenzug in unzulässiger Weise
abgeschnitten würde, sofern die angerufene Instanz von sich aus entscheiden würde
(Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1031 f.). Da Art. 56 Abs. 2 Satz 1 VRP im
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Beschwerdeverfahren sachgemäss anzuwenden ist, kann das Verwaltungsgericht die
Sache auch an die erstverfügende Behörde zurückweisen (Cavelti/Vögeli, a.a.O.,
Rz. 1034).
Da aufgrund der obgenannten Widersprüche im Zusammenhang mit dem tatsächlichen
Wohnsitz des Beschwerdeführers in den letzten Jahren unklar ist, ob dieser nun
tatsächlich in S. LU bei seiner Schweizer Ehefrau Wohnsitz bezogen hat, wie dies aus
seinem Mietvertrag hervorgeht, oder ob er allenfalls tatsächlich weiterhin in V. LU lebt,
wo er allenfalls auch während der letzten Jahre trotz seiner Anmeldung in Q. SG und
seiner Beziehung mit der damals in Q. lebenden L.T. (seiner heutigen Ehefrau) lebte,
und dem Verwaltungsgericht im Hinblick auf eine solche Sachverhaltsabklärung nicht
dieselben Möglichkeiten offen stehen wie dem Migrationsamt, ist die Angelegenheit
nach Aufhebung des Rekursentscheides zur weiteren Sachverhaltsabklärung an das
Migrationsamt zurückzuweisen, das nach der genannten Abklärung sodann einen
neuen Entscheid, basierend auf den dannzumal relevanten Fakten, zu erlassen haben
wird.
4.
4.1. Angesichts der Tatsache, dass es dem Beschwerdeführer bei Einreichung der
Beschwerde und auch vor der Vorinstanz offenbar problemlos möglich war, die
besagten Kostenvorschüsse zu leisten (ansonsten ein Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege gestellt worden wäre), wird das Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege abgewiesen. Der eingereichte Entscheid betreffend
die Sozialhilfe betrifft einzig die Ehefrau des Beschwerdeführers, die gemäss den
Ausführungen des Sozialamtes im Übrigen damals alleinerziehend war (act. 24.3). Auf
die finanziellen Verhältnisse des Beschwerdeführers können aufgrund dieses
Dokuments keine Rückschlüsse gezogen werden. Laut eingereichtem Gesuch verfügt
der Gesuchsteller zusätzlich zu seinem Lohn über einen monatlichen Vermögensertrag
in Höhe von CHF 4‘000 (act. 32/29). Dies scheint ein Missverständnis zu sein. Der
Beschwerdeführer meinte damit allenfalls das vorhandene Vermögen. Zu diesem fehlen
jegliche Unterlagen (z.B. Steuererklärung, Kontoauszüge). Die
Existenzminimumberechnung des Betreibungsamtes belegt in keiner Weise, dass der
Beschuldigte nicht über Vermögen verfügt. Im Übrigen führte der Rechtsvertreter des
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Beschwerdeführers gegenüber dem Migrationsamt Luzern selbst aus, dass das
Einkommen des Beschwerdeführers „ohne Weiteres“ reiche, um für sich, die
Lebenspartnerin und die gemeinsamen Kinder aufzukommen beziehungsweise sogar
noch Alimente für den nicht gemeinsamen Sohn zu bezahlen (act. 32/41). Dies
widerspricht einer Bedürftigkeit seinerseits; die Alimente für den nicht gemeinsamen
Sohn gehen den vorliegenden Kosten nicht vor. Entgegen der Ansicht des
Beschwerdeführers ist es nicht Aufgabe des Gerichts, die fehlenden Nachweise zu
verlangen, denn es muss dem anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer klar sein, dass
die Höhe seines Vermögens für die Beurteilung des Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege relevant ist. Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und
Rechtsverbeiständung wird deshalb abgewiesen.
4.2. Bei dieser Sachlage sind die Kosten der bisherigen Verfahren vor den kantonalen
Instanzen neu zu verlegen. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat jener Verfahrensbeteiligte die
Kosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden. Aufgrund
dieser Bestimmung sind die amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von
CHF 2'000 und des Rekursverfahrens in Höhe von CHF 1'000 dem Beschwerdeführer
aufzuerlegen. Denn dessen Rechtsbegehren werden mehrheitlich abgewiesen. Die nun
erforderliche weitere Sachverhaltsabklärung wurde durch vom Beschwerdeführer
widersprüchlich gesetzte Tatsachen nach Widerruf der Aufenthaltsbewilligung durch
das Migrationsamt und nicht durch die Vorinstanzen verursacht. Die vom
Beschwerdeführer bereits geleisteten Kostenvorschüsse in Höhe von insgesamt
CHF 3‘000 werden angerechnet.
4.3. Art. 98 Abs. 1 VRP bestimmt, dass im Beschwerdeverfahren vor
Verwaltungsgericht Anspruch auf Ersatz der ausseramtlichen Kosten besteht. Im
Rekursverfahren werden nach Art. 98 Abs. 2 VRP ausseramtliche Kosten entschädigt,
soweit sie aufgrund der Sach- oder Rechtslage notwendig und angemessen
erscheinen. Ausseramtliche Kosten sind mangels relevanten Obsiegens
(Beschwerdeführer; vgl. dazu die Ausführungen zur weiteren Sachverhaltsabklärung)
beziehungsweise mangels grundsätzlichen Anspruchs und Antrags (Vorinstanz) nicht
zu entschädigen (Art. 98 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 98 VRP; Cavelti/Vögeli, a.a.O.,
Rz. 832).
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