Decision ID: 6f70141c-a311-42f3-b45e-d08b367193d6
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_009
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Der Präsident entnimmt den Akten:
1.
Die Gesuchstellerin ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Q.. Sie bezweckt
die Erstellung von kompletten Dach- und Fassadensystemen in der
Schweiz (Gesuchsbeilage [GB] 9 [Nummerierung durch das Gericht]).
2.
Die Gesuchsgegnerin ist eine Stiftung mit Sitz in R.. Sie hat im Wesentli-
chen die berufliche Vorsorge im Rahmen des BVG und seiner Ausfüh-
rungsbestimmungen für die Arbeitnehmer, Arbeitgeber und Mitglieder der
ihr angeschlossenen Firmen, Verbände und Vereinigungen sowie deren
Angehörige und Hinterlassene gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter,
Tod und Invalidität zum Zweck.
Die Gesuchsgegnerin ist Alleineigentümerin des Grundstücks GB S.
Nr. aaa. Dieses dominiert das Grundstück T. mit einem Anteil von 11/100
(GB 3).
3.
Mit Gesuch vom 27. Juni 2022 (Postaufgabe: gleichentags) stellte die
Gesuchstellerin die folgenden Rechtsbegehren:
" 1. Das Grundbuchamt W. sei anzuweisen, zulasten des Grund-
stücks in der Gemeinde S., Grundbuch-/ Grundblatt-Nr. aaa, bbb, zugunsten von der gesuchstellenden Partei ein  für die Pfandsumme von CHF 79'823.25 nebst -0 % Zins vorläufig als Vormerkung einzutragen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gegen-
partei."
Zur Begründung wurde ausgeführt, es handle sich um Ansprüche aus der
Leistung von Flachdach- und Spenglerarbeiten.
4.
Mit Verfügung vom 29. Juni 2022 bestätigte der Präsident den Parteien den
Eingang des Gesuchs, setzte der Gesuchstellerin Frist zur Leistung eines
Kostenvorschusses und forderte die Gesuchsgegnerin zur Erstattung einer
schriftlichen Antwort auf.
5.
Den verlangten Kostenvorschuss bezahlte die Gesuchstellerin innert Frist.
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6.
6.1.
Mit Valuta 12. Juli 2022 zahlte die C. für die Gesuchsgegnerin Fr. 85'000.00
als Sicherheitsleistung auf das Konto der Obergerichtskasse ein.
6.2.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2022 (Postaufgabe: gleichentags) erklärte die Ge-
suchsgegnerin, das Baumanagement ihrer Mieterin habe eine Sicherheits-
leistung überwiesen, und beantragte die Abweisung des Gesuchs unter
Kostenfolgen zulasten der Gesuchstellerin.
7.
Mit Eingabe vom 25. Juli 2022 nahm die Gesuchstellerin zur Eingabe der
Gesuchsgegnerin Stellung.

Der Präsident zieht in Erwägung:
1. Zuständigkeit
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt
es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v.
Art. 261 ff. ZPO.1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher
Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für
die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt
werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Er-
richtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das
Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c
ZPO). Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstel-
lerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet
sich in S.. Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist gege-
ben.
1.2. Sachliche und funktionelle Zuständigkeit
Die sachliche und funktionelle Zuständigkeit des Einzelrichters am Han-
delsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnah-
men ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und
§ 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO AG, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens
einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von
Fr. 79'823.25 (vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das
Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsre-
gister eingetragen sind.
1 BGE 137 III 563 E. 3.3.
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2. Hinreichende Sicherheit
2.1. Rechtslage
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts kann nicht verlangt wer-
den, wenn der Grundeigentümer für die angemeldete Forderung eine hin-
reichende Sicherheit leistet (Art. 839 Abs. 3 ZGB). Diesfalls erhält der Un-
ternehmer anstelle eines mittelbaren gesetzlichen Grundpfandrechts in der
Form des Bauhandwerkerpfandrechts2 eine Ersatzsicherheit.3
Art. 839 Abs. 3 ZGB schreibt die Art der zu leistenden Sicherheit nicht vor.
Damit kann die Sicherheit leistende Person Art und Gegenstand der Si-
cherheitsleistung innerhalb der Schranken der Rechtsordnung grundsätz-
lich frei wählen.4 Weiter ist unerheblich, ob die Sicherheit vom Eigentümer
oder von einem Dritten bestellt wird.5 Entscheidend ist, dass die Sicher-
heitsleistung als "hinreichend" i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB qualifiziert wird.6
Dies setzt voraus, dass die Sicherheitsleistung qualitativ und quantitativ die
gleiche Sicherheit bietet wie das Bauhandwerkerpfandrecht.7 Die Qualifika-
tion als "hinreichend" obliegt vorab der Disposition der involvierten Par-
teien.8 Akzeptiert der Unternehmer die von der sicherleistenden Person an-
gebotene Ersatzsicherheit anstelle des Bauhandwerkerpfandrechts, wird
das Gericht nicht mehr überprüfen, ob die Sicherheitsleistung "hinreichend"
i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB.9 Lehnt der Unternehmer hingegen die einge-
reichte Sicherheitsleistung ab oder reicht er überhaupt keine Stellung-
nahme ein, hat das Gericht zu überprüfen, ob diese als hinreichend gemäss
Art. 839 Abs. 3 ZGB zu qualifizieren ist. Dabei handelt es sich um eine
Rechtsfrage.10
2.2. Würdigung
2.2.1.
Vorliegend hat die C. den Betrag von Fr. 85'000.00 als Ersatzsicherheit bei
der Obergerichtskasse hinterlegt. Die Hinterlegung erfolgte ohne Zustim-
mung der Gesuchstellerin und ohne vorgängigen Sicherheitshinterlegungs-
vertrag. Mit Verfügung vom 15. Juli 2022 wurde der Gesuchstellerin Frist
zur Stellungnahme angesetzt. In der Folge äusserte sich die Gesuchstelle-
rin mit Eingabe vom 25. Juli 2022 nicht zum hinterlegten Betrag und erhob
insbesondere keine Einwendungen gegen dessen Höhe.
2 Statt vieler SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 4. Aufl. 2022, N. 5 ff. m.w.N. 3 VETTER/BRUNNER, Die hinreichende Sicherheit gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB, in: Jusletter 27. Feb-
ruar 2017, Rz. 3. 4 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 6; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1251. 5 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 5; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1223. 6 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 6. 7 BGE 142 III 738 E. 4.4.2.; VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 8. 8 Vgl. SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1299; Siehe auch Merkblatt des Handelsgerichts des Kantons
Aargau, abrufbar unter <https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht//merkblatt-handelsgericht.pdf>, zuletzt besucht am 27. Juli 2022.
9 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 30; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1220, 1300. 10 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 31.
https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-handelsgericht.pdf
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Die hinterlegte Summe von Fr. 85'0000.00 übersteigt die beantragte Pfand-
summe von Fr. 79'823.25 um Fr. 5'176.75. Da vorliegend keine Zinsen si-
cherzustellen sind, ist die geleistete Realsicherheit ohne Weiteres als "hin-
reichend" zu qualifizieren. Somit steht sie als Ersatzsicherheit der Eintra-
gung eines Bauhandwerkerpfandrechts entgegen.
2.2.2.
Infolge hinreichender Sicherheitsleistung i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB vermag
die Gesuchstellerin eine vorläufige Eintragung des von ihr anbegehrten
Bauhandwerkerpfandrechts in Höhe von Fr. 79'823.25 auf den Grundstü-
cken GB S. Nrn. aaa und bbb von Vornherein nicht mehr zu erreichen. Das
gesuchstellerische Interesse an der Verfahrensfortführung ist in dieser Hin-
sicht folglich untergegangen und das Verfahren insoweit gestützt auf
Art. 219 i.V.m. Art. 242 ZPO als gegenstandslos geworden von der Kon-
trolle abzuschreiben.
3.
Die Gesuchsgegnerin beantragt in ihrer Eingabe vom 14. Juli 2022 die Ab-
weisung des Gesuchs. Sie anerkennt demnach einen Sicherungsanspruch
der Gesuchstellerin gerade nicht. Dementsprechend muss im vorliegenden
Verfahren nach wie vor geprüft werden, ob der Gesuchstellerin die Glaub-
haftmachung der (übrigen) Eintragungsvoraussetzungen gelingt.11
4. Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung
4.1.
Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen
die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung
von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden
Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus
(Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).
4.2.
Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu ma-
chen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anfor-
derungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnah-
men (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.12 Die vorläufige Eintragung darf nur
verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen o-
der höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Be-
weis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die
11 VETTER/BRUNNER (Fn. 3), Rz. 37; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1293. 12 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533 ff.; BSK ZGB II-
THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N.
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Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.13
Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur
die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht
nachzuweisen hat.14
5. Pfandsumme
5.1. Rechtliches
Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer,
die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbruchar-
beiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material
und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB).
Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forde-
rung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers
oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des
Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1
i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzuge-
ben.15
5.2. Würdigung
Die Gesuchstellerin führt in ihrem Gesuch knapp aber nachvollziehbar aus,
dass sie am 21. Oktober 2021 mit der C. einen Werkvertrag über Flach-
dach- und Spenglerarbeiten am U., auf dem Grundstück der Gesuchsgeg-
nerin, in S. zu einem Preis von Fr. 47'669.45 abgeschlossen hat. Weiter
reicht die Gesuchstellerin die Rechnungen Nrn. 10477 - 1220106 und
10479 - 1210913 ein. Mit letzterer stellt die Gesuchstellerin betreffend die
Absturzsicherung Spengler- und Flachdacharbeiten, Projektänderungen,
zusätzliche Arbeiten betreffend das Verbindungsdach sowie Arbeiten nach
Aufwand mit Fr. 48'423.20 in Rechnung (GB 6). Mit der Rechnung
Nr. 10477 - 122016 verlangt sie ebenfalls im Zusammenhang mit der Ab-
sturzsicherung Fr. 31'400.05 für Arbeiten betreffend den Nachtrag 2 sowie
Projektergänzungen (GB 5). Aus der Addition der Rechnungsbeträge ergibt
sich die geltend gemachte Pfandsumme von Fr. 79'823.25. Den Rechnun-
gen entnehmen sich auch die behauptetermassen ausgeführten Arbeiten
im Detail. Dem hält die Gesuchsgegnerin lediglich entgegen, dass sie einen
Mehrwert ihrer Liegenschaft infolge der behaupteten Arbeiten bestreite.
Damit bleiben die Tatsachenbehauptungen der Gesuchstellerin aber unbe-
stritten. Sie hat daher im Rahmen des herabgesetzten Beweismasses im
vorsorglichen Eintragungsverfahren glaubhaft gemacht, dass ihr gegen-
über der C. für pfandberechtigte Arbeiten auf dem Grundstück der Ge-
suchsgegnerin ein noch nicht beglichener Werklohnanspruch und damit
eine zu sichernde Forderungssumme in Höhe von Fr. 79'823.25 zusteht.
13 BGE 86 I 265 E. 3; 102 Ia 81 E. 2b.bb; BGer 5A_395/2020 vom 16. März 2021 E. 2; 5A_32/2020
vom 8. April 2020 E. 3; 5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533.
14 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535. 15 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 513.
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6. Eintragungsfrist
6.1. Rechtliches
Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier
Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der An-
spruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).16 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach
Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an
demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der
Arbeitsvollendung entspricht.17
6.2. Würdigung
Die Gesuchstellerin behauptet, die letzten Arbeiten am 11. Mai 2022 aus-
geführt zu haben. Dieser Tatsachenvortrag wurde von der Gesuchsgegne-
rin nicht bestritten, womit er dem Entscheid ohne Weiteres zugrunde zu
legen ist, da über nicht bestrittene Tatsachen kein Beweis geführt zu wer-
den braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).18 Die viermonatige Verwirkungsfrist
nach Art. 839 Abs. 2 ZGB endet folglich erst am 11. September 2022 und
ist somit noch nicht abgelaufen.
7. Ergebnis
Zusammenfassend kann die Gesuchstellerin die Eintragungsvorausset-
zungen glaubhaft machen, weshalb ein Bauhandwerkerpfandrecht im Um-
fang von Fr. 79'823.25 – wenn keine hinreichende Sicherheit geleistet wor-
den wäre – vorläufig einzutragen wäre. Aus diesem Grund ist festzustellen,
dass die geleistete Barkaution als hinreichende Sicherheit i.S.v. Art. 839
Abs. 3 ZGB gilt. Die hinterlegte Summe von Fr. 85'000.00 stellt die geltend
gemachte Forderungssumme von Fr. 79'823.25 vorläufig sicher.
8. Prosequierung
8.1.
Ist die Sicherheit hinreichend, fällt der Anspruch auf Eintragung des Bau-
handwerkerpfandrechts dahin. Der Streit wird jedoch nur dann beendet,
wenn die Sicherheit definitiv bestellt wird. Das Eintragungsverfahren ist
gleich fortzusetzen, wie es auch ohne Sicherheitsleistung hätte fortgesetzt
werden müssen.19 Das Verfahren geht aber künftig auf definitive Bestellung
der Sicherheit und hat die Frage zum Gegenstand, ob und bis zu welchem
Betrag die gestellte Sicherheit haftet.20
16 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 12), Art. 839/840 N. 29. 17 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 12), Art. 839/840 N. 31a. 18 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO. 19 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1294. 20 BGE 142 III 738 E. 1.2.1 (nicht publ.).
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8.2.
Ist eine entsprechende Klage auf definitive Bestellung einer Sicherheit noch
nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei eine Frist zur Einrei-
chung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die vorläufige Si-
chererstellung bei ungenutztem Ablauf der Frist ersatzlos freigegeben
werde.
Der Gesuchstellerin ist daher eine Frist anzusetzen, um beim zuständigen
Gericht Klage im ordentlichen Verfahren auf definitive Sicherstellung der
bei der Obergerichtskasse hinterlegten Fr. 85'000.00 einzureichen. Für den
Säumnisfall ist ihr der Verzicht auf die Sicherstellung anzudrohen, sodass
diesfalls die C. die Auszahlung der Barkaution in der Höhe von
Fr. 85'000.00 verlangen könnte. Die Prosequierungsfrist beträgt nach han-
delsgerichtlicher Praxis rund drei Monate.
9. Prozesskosten
Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädi-
gung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss sind sie von der Gesuchsgegnerin
zu tragen.
9.1.
Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs
der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 2'550.00 festgesetzt (§ 8
VKD; SAR 221.150). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie
vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvor-
schuss in Höhe von Fr. 2'550.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der
Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 2'550.00, direkt zu ersetzen
(vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).
9.2.
Die Gesuchstellerin macht eine Parteientschädigung geltend. Indes wird
einer Partei, die nicht durch einen Anwalt vertreten ist, keine Entschädigung
für die Kosten einer berufsmässigen Vertretung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. b
ZPO zugesprochen. Nur in begründeten Fällen, wie bei komplizierten
Streitsachen, grossem Arbeitsaufwand oder Erwerbsausfall eines Selb-
ständigerwerbenden ist allenfalls eine Umtriebsentschädigung gemäss
Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO angezeigt.21 Da es sich vorliegend aber weder um
eine komplizierte noch besonders aufwendige Angelegenheit handelt, ist
der Gesuchstellerin keine Umtriebsentschädigung zuzusprechen.
21 SUTER/VON HOLZEN, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), 3. Aufl. 2016, Art. 95
N. 40 f.
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9.3.
Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handels-
gericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder auf-
grund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.