Decision ID: 9c835e85-fd30-4a5c-91c9-088471b2396e
Year: 2007
Language: de
Court: GR_KG
Chamber: GR_KG_999
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

hat sich ergeben:
2
A. Im Frühling 2001 hat ein umgestürzter Baum die Stützmauer beim Haus von Z. beschädigt, weshalb diese saniert werden musste. Die X. offerierte am 30. Mai 2001 die Schadensanierung inklusive Kanalisation für den Betrag in Höhe von Fr. 14'386.00. Darauf erteilte Z. der X. den Auftrag. Nach Ausführung der Arbeiten stellte die X. am 25. Dezember 2001 Rechnung in Höhe von Fr. 14'386.00, welche Z. in zwei Raten beglich.
B. Im Frühjahr 2002 stellte Z. fest, dass aus der sanierten Mauer häufig Wasser austrat, was zu Kalkausscheidungen und Flecken führte. Mit Schreiben vom 18. November 2002 forderte Z. die X. auf, die Mängel bis Ende November 2002 zu beseitigen, andernfalls er eine Expertise erstellen und die Arbeiten durch Dritte ausführen lassen werde.
C. Am 25. April 2003 erstellte C., dipl. Bauing. ETH/SIA, D. GmbH, das Gutachten „Baumängel Natursteinmauer“, in welchem er feststellte, dass starke Kalkablagerungen vorhanden seien, die deutliche Anzeichen für grössere Wasseraustritte seien, die Tragsicherheit der Mauer wohl erfüllt, hingegen die Gebrauchstauglichkeit der Stützmauer unzureichend sei. Als Ursachen für die ungenügende Dichtigkeit der Mauer nannte er die teilweise zu geringen Fugenspalten zwischen den Steinen mit entsprechend wenig Mörtel, der zudem auch porös sei. Aus diesem Grund habe das Wasser von der Mauerhinterseite an die Mauervorderseite zirkulieren können. Zudem fehle eine Drainage hinter der Mauer. Für dieses Gutachten stellte die D. GmbH am 20. Mai 2003 Rechnung in Höhe von Fr. 2'152.00.
D. Mit Schreiben vom 22. Mai 2003 stellte Z. eine Kopie des Gutachtens der X. zu und bat um Antwort bis zum 30. Juni 2003. Da die X. keine Reaktion zeigte, forderte Z. die X. mit Schreiben vom 8. September 2003 auf, die Kosten des Gutachtens der D. GmbH und Reparaturkosten in Höhe von Fr. 4‘500.00, total Fr. 6‘654.00, innert 20 Tagen zu bezahlen.
E. Die Bauunternehmung Erben B. offerierte am 4. März 2003 die Sanierung der Stützmauer für einen Betrag in Höhe von Fr. 5'710.00.
F. Nachdem keine gütliche Einigung zwischen den Parteien zustande kam, reichte Z. am 8. März 2004 das Vermittlungsbegehren beim Kreispräsidenten Thusis ein, welcher nach erfolgloser Vermittlung am 15. Oktober 2004 den Leitschein mit folgendem Rechtsbegehren ausstellte:
3
„1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger Fr. 6'654.00 nebst Zins zu 5% seit 1. Juni 2003 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Beklagten.“
G. Am 4. November 2004 prosequierte Z. die Klage mit unverändertem Rechtsbegehren rechtzeitig an das Bezirksgericht (recte: Bezirksgerichtsausschuss) Hinterrhein. Im Beweisverfahren vor der Vorinstanz wurde bei dipl. Bauing. ETH/SIA A. ein gerichtliches Gutachten, datierend vom 25. Oktober 2005, eingeholt. Auch diese Expertise führte zu keiner Einigung unter den Parteien.
H. Mit Entscheid vom 29. August 2006, mitgeteilt am 24. November 2006, erkannte der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein wie folgt:
„1. Die X. wird verpflichtet, Z. Fr. 6'652.00 zuzüglich 5% Zins seit 1. Juni 2003 zu bezahlen.
2. Die Kosten des Vermittleramtes Thusis von Fr. 200.00 sowie die Kosten des Bezirksgerichtsausschusses Hinterrhein, bestehend aus:
Gerichtsgebühren Fr. 4‘365.00
Schreibgebühren Fr. 855.00
Barauslagen (Gutachten CHF 2'539.35) Fr. 3'660.65
total Fr. 8'880.65
gehen zulasten der X., die zudem Z. mit Fr. 11'305.45 (inkl. 7.6% Mehrwertsteuer) zu entschädigen hat.
3. (Mitteilungen)“
I. In den Erwägungen wurde dargelegt, dass eine Erstellung einer Drainage nie vereinbart worden sei, weshalb dies kein Grund für die Mangelhaftigkeit der Mauer sei. Jedoch weise die Mauer andere Mängel auf. So seien die für die Mauerentwässerung vorgesehenen vier Rohre nicht verlegt worden und es fehle eine Wandschalung. Zudem sei weitaus zu wenig Hinterfüllbeton verwendet worden. Als Ersatz für die vier erwähnten Rohre sei auch keine andere Entwässerung vorgesehen worden. Der einzige Mauerschlitz sei nicht zur Entwässerung tauglich, ebensowenig die drei breiteren Nischen. Aus all diesen Gründen sei die X. schadenersatzpflichtig. Der Schaden betrage insgesamt Fr. 6'652.00 (Fr. 4‘500.00 für die Reparatur und Fr. 2'152.00 für das Gutachten).
J. Gegen diesen Entscheid führte die X. am 18. Dezember 2006 Beschwerde beim Kantonsgerichtsausschuss von Graubünden. In ihren Anträgen
4
beantragte sie die Aufhebung des vorinstanzlichen Urteils in den Ziffern 1 und 2 unter voller Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten des Z. für beide Verfahren. Zur Begründung führte sie unter anderem aus, die Vorinstanz habe ihren Entscheid auf Mängel gestützt, die Z. nicht gerügt habe, weshalb sie Art. 118 ZPO verletzt habe. Zudem habe Z. einen Schaden nicht beweisen können, weshalb Art. 42 Abs. 2 OR nicht zur Anwendung gelangen könne.
K. In seiner Beschwerdeantwort vom 24. Januar 2007 beantragte Z. die Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der X.. In der Begründung hielt er unter anderem fest, dass die Vorinstanz Art. 118 ZPO nicht verletzt habe, da eine Tatsache nicht bis in alle erdenklichen Einzelheiten vorgebracht werden müsse. Zudem habe er den Schaden beweisen können, weshalb er Anspruch auf Schadenersatz habe.
L. Mit Schreiben vom 8. Januar 2007 verzichtete der Bezirksgerichtspräsident Hinterrhein unter Zustellung der Akten und unter Hinweis auf die Begründung im angefochtenen Urteil auf eine Vernehmlassung und beantragte die Abweisung der Beschwerde.
Auf die weiteren Ausführungen in den Rechtsschriften sowie im angefochtenen Entscheid wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Der Kantonsgerichtsausschuss zieht in Erwägung :
1. Gemäss Art. 232 ZPO kann beim Kantonsgerichtsausschuss wegen Gesetzesverletzung Beschwerde geführt werden gegen nicht berufungsfähige Urteile sowie prozesserledigende Entscheide der Einzelrichter, des Bezirksgerichtsausschusses und des Bezirksgerichtes, ferner gegen Entscheide dieser Instanzen im Sinne von Art. 232 Ziff. 1 bis 8 ZPO. Die Berufung an das Kantonsgericht kann ergriffen werden gegen Sachurteile der Bezirksgerichte im Sinne von Art. 19 ZPO (Art. 218 Abs. 1 ZPO). Berufungsfähig sind somit vermögensrechtliche Streitigkeiten im Betrage von über Fr. 8000.00 oder nicht vermögensrechtliche Streitigkeiten. Demnach ist das vorliegende Urteil des Bezirksgerichtspräsidiums Inn mit einem Streitwert von unter Fr. 8'000.00 nicht berufungsfähig, weshalb gegen dieses Beschwerde gemäss Art. 232 ZPO geführt werden kann. Sie ist schriftlich unter Beilage des angefochtenen Entscheids und der dem Beschwerdeführer bereits erstatteten Beweisurkunden innert der
5
peremptorischen Frist von 20 Tagen beim Kantonsgerichtspräsidenten einzureichen (vgl. Art. 233 Abs. 1 ZPO). In der Beschwerde ist mit kurzer Begründung anzugeben, welche Punkte des Entscheids angefochten und welche Abänderungen beantragt werden; neue Rechtsbegehren und neue Beweismittel sind ausgeschlossen (Art. 233 Abs. 2 ZPO). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
2. Der Kantonsgerichtsausschuss greift auf die Beschwerde wegen Gesetzesverletzung gemäss Art. 235 Abs. 1 ZPO nur ein, wenn der angefochtene Entscheid oder das diesem vorausgegangene Verfahren Gesetzesbestimmungen verletzt, welche für die Beurteilung der Streitfrage wesentlich sind. Die Feststellungen der Vorinstanz über tatsächliche Verhältnisse sind für die Beschwerdeinstanz bindend, es sei denn, sie seien unter Verletzung von Beweisvorschriften zustandegekommen, erwiesen sich als willkürlich oder beruhten auf offensichtlichen Versehen (vgl. Art. 235 Abs. 2 ZPO). Wenn nun das Gesetz als Beschwerdegrund die willkürliche Tatsachenfeststellung in den Vordergrund stellt, bedeutet dies, dass nicht jede Beweiswürdigung auf ihre Richtigkeit oder Unrichtigkeit überprüft werden kann. Dazu braucht es ein mehreres, nämlich eine offensichtlich unhaltbare Wertung der Beweise, die sich mit sachlichen Gründen nicht mehr vertreten lässt (vgl. PKG 1981 Nr. 18). Dabei liegt Willkür nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung nicht schon vor, wenn eine andere Lösung ebenfalls als vertretbar erscheint oder gar vorzuziehen wäre. Der angefochtene Entscheid muss vielmehr offensichtlich unhaltbar sein, mit der tatsächlichen Situation im Widerspruch stehen, eine Norm oder einen unumstrittenen Grundsatz krass verletzen oder in stossender Weise dem Gerechtigkeitsgedanken zuwiderlaufen (vgl. BGE 125 II 10 mit Hinweisen). Dasselbe gilt grundsätzlich auch dort, wo das Gesetz dem Richter einen Ermessensspielraum einräumt. Es liegt nur dann eine Rechtsverletzung vor, wenn sich der Gebrauch des Ermessens als missbräuchlich erweist oder das Ermessen überschritten wird, d.h., wenn sich ein Ermessensentscheid nicht auf sachlich vertretbare Gründe abstützen lässt oder dem Gerechtigkeitsgedanken in stossender Weise zuwiderläuft. Die Beschwerde ist folglich unter dieser beschränkten Kognitionsbefugnis zu prüfen (vgl. PKG 1987 Nr. 17).
3. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer Beschwerdeschrift aus, die  habe gegen den Grundsatz der Verhandlungsmaxime verstossen, indem sie einen Schadenersatzanspruch des Beschwerdegegners auf im Gerichtsgutachten umschriebene Mängel gestützt habe, die vom
6
Beschwerdegegner nicht gerügt worden seien. Die Verhandlungsmaxime besagt, dass es Sache der Parteien ist, dem Gericht das Tatsächliche des Rechtsstreits darzulegen, und das Gericht dem Verfahren nur behauptete Tatsachen zu Grunde legt (Art. 118 ZPO). Darüber hinaus hat das Gericht dem Urteil jenen Sachverhalt zu Grunde zu legen, der im Zeitpunkt der Urteilsfällung besteht (Art. 117 Abs. 1 ZPO). Es ist allgemein anerkannt, dass eine Tatsache nicht bis in alle erdenklichen Einzelheiten vorgebracht werden muss, um berücksichtigt zu werden. Es genügt, wenn Tatsachen in einer den Gewohnheiten des Lebens entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen behauptet worden sind. Wird ein Beweis durch einen Sachverständigen geführt, so genügt es, wenn angegeben wird, was das Gutachten letztlich ergeben soll. Die einzelnen Tatsachen, die das Gutachten ergibt, brauchen nicht besonders behauptet worden zu sein (PKG 2002 Nr. 7; Max Guldener, Schweizerisches Zivilprozessrecht, 3. Auflage, Zürich 1979, S. 163 ff.). Allgemein soll der Richter auf Tatsachenfeststellungen von Zeugen und Sachverständigen abstellen dürfen, sofern sie sich wenigstens innerhalb des aus den Rechtsschriften hervorgehenden allgemeinen Prozessthemas befinden. Ihre Berücksichtigung soll nur verwehrt sein, wenn sie tatsächlich in keinem Zusammenhang mit dem geltend gemachten Sachverhalt stehen (PKG 2002 Nr. 7; H. Guyan, Verhandlungsmaxime und Offizialmaxime im Bündnerischen Zivilprozess, 1966, S. 43 ff.). Im Lichte dieser Grundsätze sind die Ausführungen des Beschwerdeführers zu formalistisch. In den Rechtsschriften wurden die Probleme bei der Entwässerung der Mauer immer wieder umschrieben. So wurde in der Prozesseingabe festgehalten, dass aus der sanierten Stützmauer häufig Wasser ausgetreten sei, was zu unerwünschten Nässe- und Kalkausscheidungen geführt habe. Sämtliche Rügen betreffen das Fehlen einer ordentlichen Entwässerung. Die detaillierten Gründe des Entwässerungsproblems konnten erst durch die Prüfung durch einen Experten ermittelt werden. Es kann vom Kläger nicht erwartet werden, dass er das Ergebnis des Expertenberichts in seinen Rechtsschriften bereits vorwegnimmt. Es genügt, wenn die Problembereiche allgemein in den Rechtsschriften umschrieben sind. Der Beschwerdegegner hat das Schadensbild und die Entwässerungsproblematik in seinen Rechtsschriften in klarer und genügender Weise umschrieben. Es liegt damit ein genügendes Tatsachenfundament vor. Der Inhalt des Gerichtsgutachtens geht nicht über das Prozessthema hinaus, weshalb die Vorinstanz ihren Entscheid nicht in Verletzung der Verhandlungsmaxime auf das Gerichtsgutachten gestützt hat.
4. Im Weiteren rügt die Beschwerdeführerin, der Beschwerdegegner habe seinen Anspruch nicht, wie in Art. 42 Abs. 1 OR vorausgesetzt, bewiesen.
7
Diese Rüge ist nicht zu hören. Art. 159 Ziff. 3 i. V. m. Art. 192 ZPO halten fest, dass schriftliche Expertengutachten gerichtlich zulässige Beweismittel sind. Der Experte A. ist von der Vorinstanz beauftragt worden, eine Expertise zu erstellen. Der Auftrag umfasste die gutachterische Beurteilung der Stützmauer und die Beantwortung der Expertenfragen. Diese Expertise und die Fotos weisen eindeutig aus, dass Mängel an der Stützmauer bestehen. Der Experte A. hält fest, dass ein Minderwert in Höhe von Fr. 2'906.00 gegenüber der verrechneten Bausumme bestehe. Das Vorhandensein von Mängeln wird zudem dadurch untermauert, dass der Experte A. als Alternative zur Rückerstattung des Minderwertes eine Nachbesserung vorschlägt. Folglich ist der Beschwerdegegner seiner Beweislast gerecht geworden.
5. Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz vor, die Schadenersatzklage in eine Art Minderungsklage umgewandelt zu haben. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller die Rückerstattung des Minderwertes oder eine Nachbesserung verlangen. Der Beschwerdegegner hat in seiner Beschwerdeantwort nochmals klargestellt, dass er nur den Minderungsanspruch, ergänzt durch einen Anspruch auf Ersatz des Mangelfolgeschadens in Form der Auslagen für das Parteigutachten der D. GmbH, geltend macht. Die Vorinstanz hat diese beiden Ansprüche vermischt, indem sie den Minderungswert mit den Nachbesserungskosten gleichgesetzt hat, was grundsätzlich nicht zulässig ist.
6.a) Schliesslich beanstandet die Beschwerdeführerin die Anwendung von Art. 42 Abs. 2 OR durch die Vorinstanz. Gemäss Art. 42 Abs. 2 OR darf der Richter einen ziffernmässig nicht nachweisbaren Schaden nach seinem Ermessen mit Rücksicht auf den gewöhnlichen Lauf der Dinge und auf die vom Geschädigten getroffenen Massnahmen abschätzen. Diese Bestimmung kommt also nur zur Anwendung, wenn ein Schaden nicht bezifferbar ist. In der vorliegenden Angelegenheit ist dies indessen nicht der Fall. Das Gutachten des Experten A. bestimmt den Minderwert der mangelhaften Stützmauer genau mit dem Betrag von Fr. 2'906.00. Die Vorinstanz hat hingegen im Sinne einer Hilfsbegründung auf die Offerte der Erben B. abgestellt. Dies geht schon deshalb nicht an, weil darin auch eine Drainage offeriert ist, welche gar nicht Gegenstand des Werkvertrages mit der Beschwerdeführerin war. Zudem wird damit nicht der ausschliesslich gefragte Minderwert ermittelt, sondern es werden die Kosten einer Nachbesserung bestimmt. Angesichts der vorliegenden Expertise von A., welche von keiner Partei substantiiert beanstandet wird und welche den Minderwert konkret beziffert, ist der Weg über Art. 42 Abs. 2 OR gar nicht notwendig. Der Bezirksgerichtsausschuss Hinterrhein hatte keinen Grund von der eingeholten Expertise in Bezug auf den festgestellten
8
Minderwert von Fr. 2'906.00 nach oben oder nach unten abzuweichen. Unter diesen Umständen ist die Festlegung des zu ersetzenden Schadens in Abweichung von der Expertise und ohne dies hinreichend zu begründen, willkürlich. Auszugehen ist vielmehr von einem Minderwert von Fr. 2'906.00, welcher dem Kläger zuzusprechen ist.
b) Auch ein Mangelfolgeschaden ist ausgewiesen und berechtigt. Gemäss Art. 368 Abs. 2 OR kann der Besteller eines Werkes, welches mangelhaft ist, Minderung, Nachbesserung und bei Verschulden des Unternehmers Schadenersatz verlangen. Voraussetzungen des Schadenersatzanspruches sind ein vom Besteller verschuldeter Schaden und die rechtzeitige Mängelrüge. Dieser Schadenersatzanspruch kann neben dem Minderungsanspruch geltend gemacht werden und erfasst Mangelfolgeschäden (Heinrich Honsell, Schweizerisches Obligationenrecht, Besonderer Teil, 6. Auflage, Bern 2001, S. 281). Unter Mangelfolgeschäden sind Schäden zu verstehen, die einerseits ihre Ursache in einem Werkmangel des abgelieferten Werks haben, andererseits aber nicht auf die Mangelhaftigkeit selbst bezogen sind, sondern als weitere Folge des Mangels hinzutreten. Dazu gehören auch die Kosten einer Begutachtung oder Rechtsverfolgung (BGE 126 III 388). Die Beschwerdeführerin hat auf die Rügen des Beschwerdegegners keinerlei Reaktion gezeigt. Der Beschwerdegegner musste sich deshalb in seiner Ungewissheit Klarheit verschaffen, ob seine Beanstandungen berechtigt waren und hat einen privaten Gutachter beauftragt. Indem die Beschwerdeführerin auf die Beanstandungen des Beschwerdegegners nicht eingegangen ist, hat er die Erstellung eines Privatgutachtens verschuldet. Die Kosten des Gutachtens in Höhe von Fr. 2'152.00 haben ihre Ursache in der mangelhaften Mauer und sind als weitere Folge dieses Mangels von der Beschwerdeführerin zu entschädigen.
7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Beschwerdeführerin eine mangelhafte Stützmauer erstellt hat. Der Beschwerdegegner hat Anspruch auf einen Minderwert in Höhe von Fr. 2‘906.00 und auf Ersatz der Kosten des Parteigutachtens in Höhe von Fr. 2'152.00, insgesamt Fr. 5'058.00. Die Beschwerde wird deshalb teilweise gutgeheissen, der vorinstanzliche Entscheid aufgehoben und die Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner Fr. 5'058.00 zuzüglich Zins zu 5% seit dem 1. Juni 2003 zu bezahlen.
9
8. Gemäss Art. 122 Abs. 1 ZPO wird in der Regel die unterliegende Partei zur Übernahme sämtlicher Kosten des Verfahrens verpflichtet. Zudem wird sie verpflichtet, der obsiegenden Partei alle ihr durch den Rechtsstreit verursachten, notwendigen Kosten zu ersetzen (vgl. Art. 122 Abs. 2 ZPO). In der vorliegenden Angelegenheit ist die Beschwerdeführerin in überwiegendem Masse, aber nicht vollumfänglich unterlegen, weshalb die Kosten des Beschwerdeverfahrens in Höhe von Fr. 2‘500.00 zuzüglich Schreibgebühren in Höhe von Fr. 160.00 zu einem Viertel zu Lasten des Beschwerdegegners und zu drei Vierteln zu Lasten der Beschwerdeführerin gehen, welche dem Beschwerdegegner für das Beschwerdeverfahren eine reduzierte aussergerichtliche Entschädigung von Fr. 750.00 inklusive Mehrwertsteuer auszurichten hat. Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens in Höhe von Fr. 8'880.65 gehen im gleichen Verhältnis, nämlich zu einem Viertel zu Lasten des Klägers und zu drei Vierteln zu Lasten der Beklagten, welche den Kläger für das vorinstanzliche Verfahren aussergerichtlich mit Fr. 5'500.00 inklusive Mehrwertsteuer zu entschädigen hat.
10