Decision ID: 92d7281a-02fb-49fc-be09-d35e4ac6fdcc
Year: 2012
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. La parcelle 2047 de Château d'Oex, de 50 331 m2, est située au bord de la route cantonale à l'entrée de la localité de la Lécherette, dans l'angle formé par cette route avec la route de l'Hongrin. Propriété de Denis Jungen, elle porte un chalet dont la construction remonte à 1798. La partie agricole de cette construction est louée à l'exploitant agricole Claude-Alain Blum, qui y entrepose du matériel et des machines. L'habitation (cinq pièces avec cuisine et salle de bains) est louée par Benoît Rochat, qui y habite avec sa famille, notamment Élisabeth Holm.
Le chalet est relié à la route cantonale par une piste qui permet l'accès des véhicules automobiles. Selon les recourants, cette voie a été, au fil des ans, aménagée avec des pierres et des boulets. Cette piste est visible sur les photographies aériennes. Les recourants ont versé au dossier de l'autorité intimée un document de septembre 1980 ("plan partiel d'affectation en cours dans la zone des Eraisis") sur lequel figure ce chemin. D'après les indications de la municipalité, ce chemin a toujours existé. L'inventaire des constructions du site marécageux Col des Mosses - La Lécherette mentionne le chalet avec, comme accès, une desserte agricole (piste) depuis la route cantonale.
L'endroit se trouve dans le site marécageux d'importance nationale no 99 "Col des Mosses - La Lécherette". Le bas-marais d'importance nationale no 1562 se trouve au sud de la parcelle 2047. Sa zone-tampon suit sensiblement la courbe que décrit le chemin. La planification cantonale correspondante est en cours.
B. En vue du renouvellement du revêtement de la route cantonale, le Service des routes a fait procéder à une étude des revêtements existants par sa division Infrastructure routière, Matériaux et laboratoires, à Yverdon. Le rapport du laboratoire du Service des routes, du 25 janvier 2010, localise les prélèvements et les carottages effectués et détermine les caractéristiques du revêtement (épaisseur, couches, fissures, décollements, etc.). Il procède sur les carottages à la détermination de la présence d'hydrocarbures aromatiques polycycliques (HAP) à l'aide du test Pak-Marker. Les photographies des carottages et le tableau annexé indiquent la présence de HAP à une certaine profondeur (entre 165 et 255 mm). Les photographies indiquent également la profondeur du rabotage auquel la chaussée a été soumise. La profondeur du rabotage est inférieure à celle à laquelle se trouve les HAP.
C. Les HAP sont des composés chimiques dont certains sont cancérigènes ou mutagènes. Ils sont présents dans le goudron, qui est le résultat de la pyrolyse de la houille à haute température. Le goudron se distingue du bitume, qui est le résultat de la distillation à faible température du pétrole et qui ne contient que très peu de HAP. Le mélange bitume-goudron a été utilisé pendant des décennies en imprégnations et enduits superficielles (gravillonnage). Il n'est plus utilisé dans le Canton de Vaud depuis 1986.
La présence de HAP peut être détecté par leur odeur caractéristique, par un test rapide (révélateur PAK-Marker) ou par analyse chimique. Le test Pak-Marker est une peinture blanche en spray qui devient jaune, notamment sous la lumière ultraviolette, quand la teneur du liant en HAP dépasse une certaine valeur. L'analyse chimique doit être confiée à un laboratoire spécialisé qui procède par chromatographie en phase gazeuse couplée à une spectrométrie de masse.
Ces éléments ressortent de la directive cantonale 874 du SESA figurant au dossier (p. 4 et p. 11, "définitions").
D. Les travaux sur la route cantonale ont eu lieu dans le courant de l'été 2011. Une partie du revêtement a été rabotée et les matériaux évacués sur divers sites. Le locataire Benoît Rochat explique que constatant une opportunité judicieuse de profiter de ces matériaux sans qu'il soit nécessaire de les évacuer à grands frais, il a fait déposer sur la piste existante environ 25 m3 de matériaux rabotés.
Le Service des eaux, sols et assainissements (SESA) a constaté la présence de granulats bitumeux sur trois sites différents. Pour ce qui concerne la parcelle litigieuse, c'est le Service des forêts, de la faune et de la nature (SFFN) qui est intervenu auprès du propriétaire, du locataire et de l'autorité communale en vue de faire remettre les lieux en état. Le SFFN a également prévu d'intervenir auprès du Service des routes pour qu'ordre soit donné que de tels matériaux ne soient plus remis à des tiers. Comme l'indique la décision attaquée, le SFFN a appris à cette occasion que l'emploi de tels matériaux est proscrit selon les directives fédérales et cantonales en vigueur en raison du risque de pollution.
Par lettre du 7 octobre 2011, le SFFN est intervenu auprès de Benoît Rochat, qui s'est déterminé, avec les autres recourants, par lettre du 26 octobre 2011.
E. Le SESA et le SFFN ont statué conjointement par décision du 7 décembre 2011 dont le dispositif est le suivant:
"III DISPOSITIF
Au vu de ce qui précède, et en application de l’art. 24a al. 1 let. a LPN, de l’art. 92 à 94 LPNMS et de l’art. 6 LEaux, le SESA et le SFFN ordonnent le démontage du chemin réalisé de façon illicite aux conditions suivantes:
• Les matériaux bitumineux non liés mis en place doivent être dégrappés et éliminés par une filière conforme à l’Ordonnance sur le traitement des déchets du 10 décembre 1990 (OTD — RS 814.600), soit par recyclage ou mise en décharge dans un site prévu à cet effet, selon le taux de HAP.
• Le dégrappage sera effectué de manière complète, y compris en cas de mélange avec le terrain d’origine.
• Aucun véhicule ne devra plus emprunter ce cheminement jusqu’à ce qu’une demande en bonne et due forme soit déposée et aboutie.
• Au vu des conditions météorologiques, empêchant une réalisation immédiate des travaux, le délai d’exécution est fixé au plus tard pour le 31 mai 2012
• Ce délai est fixé sous la sanction prévue à l’article 292 du Code Pénal, qui prévoit que celui qui ne se sera pas conformé à une décision à lui signifiée, sous la menace de la peine prévue au présent article, par une autorité ou un fonctionnaire compétents sera puni des arrêts ou de l’amende.
• Dès lors et en cas d’inexécution de votre part, vous serez dénoncé auprès du Ministère public pour cette infraction et pour tout autre forme de délits que l’instruction pourra révéler.
• En cas d’inexécution au terme du délai fixé ci-dessus, l’ouvrage sera détruit par une société tierce aux frais des destinataires de la présente, et ceux-ci feront l’objet d’une créance qui vaudra titre à la mainlevée au sens de l’article 80 LP.
IV DECISION SUR L’EFFET SUSPENSIF
En vertu de l’article 80 alinéa 2 de la loi sur la procédure administrative (LPA-VD, RSV 173.36), l’autorité administrative (...) peut, d’office ou sur requête, lever l’effet suspensif si un intérêt public prépondérant le commande.
Tel est le cas en l’espèce. Si l’autorité devait laisser la situation en l’état, une mise en danger concrète existerait sur la durée pour la zone marécageuse et plus particulièrement sur l’écosystème. Les produits utilisés pour le chemin sont particulièrement néfastes à l’environnement, dores et déjà protégé.
Il se justifie donc de refuser tout effet suspensif au recours."
F. Par acte du 27 janvier 2012, Elisabeth Holm, Benoît Rochat, Denis Jungen et Claude-Alain Blum ont recouru contre cette décision en demandant son annulation. En bref, ils font valoir que les matériaux utilisés ne contiennent pas de HAP, que le chemin d'accès a toujours existé et que le dégrappage ordonné serait dangereux parce qu'il créeraient un fossé dans le sol humide. Ils ont joint au recours le rapport du 25 janvier 2010.
Le SESA s'est déterminé le 9 février 2012. Il expose que selon la directive fédérale "matériaux bitumineux et non bitumineux de démolition des routes, béton de démolition, matériaux non triés" (qui ne figure pas au dossier), l'utilisation de granulats bitumineux sous forme non liée n'est autorisée qu'à la condition que la couche ne dépasse pas 7 cm d'épaisseur et que le granulat bitumineux soit laminé. La présence de HAP ne peut être exclue en l'état car le test au spray PAK-Marker est une méthode relativement peu précise.
La municipalité s'est déterminée le 23 février 2012 en exposant que le chemin concerné a toujours existé afin de permettre un accès facilité au chalet.
Le SFFN s'est déterminé le 28 février 2012 en demandant la levée de l'effet suspensif. Il a versé au dossier un extrait de l'inventaire des constructions existantes du PAC no 292 en cours de planification.
Les recourants se sont encore déterminés le 26 mars 2012.
Le juge instructeur a informé les parties que le tribunal délibérerait à huis clos. Il a constaté que la question de l'effet suspensif ne se posait pas en l'état, le délai d'exécution fixée dans la décision attaquée n'étant pas encore échu.
Le tribunal a encore pris connaissance par voie électronique des lettres du SESA du 4 avril 2012 et du SFFN du 5 avril 2012.

Considérant en droit
1. Sur le plan des faits, il n'est pas sérieusement contesté que le chalet de la parcelle 2047 dispose depuis toujours d'un accès à la route cantonale.
Quant à la nature des travaux, les autorités intimées (SESA et SFFN) ne sont pas loin de considérer qu'on est en présence d'une construction nouvelle soumise à permis de construire, tandis que les recourants contestent l'exigence d'une enquête publique en exposant en substance que l'apport des matériaux litigieux est un travail d'entretien du chemin existant, parce qu'un chemin carrossable dans un terrain humide doit être régulièrement rechargé en matériaux pierreux.
La question de l'enquête publique (ou plus exactement de la nécessité d'un permis de construire) peut rester indécise car on n'est pas en présence d'une décision rendue en application de l'art. 103 LATC (décision sur l'octroi ou le refus d'un permis de construire) qui relèverait de la compétence de la municipalité et présupposerait, en dehors de la zone à bâtir, une autorisation cantonale (art. 24ss LAT) relevant de la compétence du département en charge de l'aménagement du territoire, par son Service du développement territorial. On rappellera d'ailleurs qu'en dehors de la zone à bâtir, un ordre de démolition fondée sur l'art. 105 LATC ne peut émaner que dudit département cantonal et non de la municipalité, qui n'est pas habilitée à statuer sur l'éventuel maintien de tout ou partie des travaux litigieux. Il résulte en effet de la jurisprudence, en bref, que c'est à l'autorité cantonale qu'il appartient de statuer sur le sort des constructions hors de la zone à bâtir, que ce soit pour en ordonner la démolition ou pour tolérer le maintien de tout ou partie des installations litigieuses (AC.2008.0175 du 26 janvier 2011 et les références citées, notamment AC.2008.0262 du 24 novembre 2009; AC.2009.0089 du 6 novembre 2009).
Toujours sur le plan des faits, le SESA expose dans sa lettre du 15 février 2012 qu'il ignore l'origine de la pièce no 6 produite par les recourants. L'examen de ce document, du 25 janvier 2010, montre pourtant qu'il émane du Service des routes, par sa division Infrastructure routière, Matériaux et laboratoires, à Yverdon. Il s'agit de l'étude des revêtements existants menée en vue des travaux dont la route cantonale voisine a fait l'objet en été 2011.
2. Le paragraphe introductif du dispositif de la décision attaquée invoque les art. 24a let. a de la loi fédérale du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN; RS 451) et 92 à 94 de la loi cantonale du 10 décembre 1969 sur la protection de la nature, des monuments et des sites (LPNMS ; RSV 450.11). Il s'agit des dispositions pénales respectives de ces lois, qui ne peuvent pas constituer la base légale d'un ordre de remise en état, pas plus que l'art. 6 de la loi fédérale sur les eaux, également cité.
Quoi qu'il en soit de l'autorité compétente pour ordonner cas échéant la remise en état, il faut rappeler que selon la jurisprudence (v. p. ex. AC.2010.0003 du 7 juillet 2011), l'ordre de démolir une construction illicite n'est en soi pas contraire au principe de la proportionnalité (ATF 1C_260/2008 du 26 septembre 2008 consid. 2.2). Le principe de proportionnalité ne permet pas de déroger à la loi - hors des cas où celle-ci en réserve elle-même la faculté à l'autorité - et de délivrer ainsi une autorisation dont les conditions légales ne sont pas remplies. En revanche, il entre pleinement en considération lorsqu'il s'agit d'examiner s'il y a lieu d'ordonner la suppression ou la modification de travaux qui ne sont pas conformes aux prescriptions légales et réglementaires (AC.2008.0201 du 10 février 2010 consid. 4c). L'autorité doit renoncer à une telle mesure si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage, si celui-ci pouvait de bonne foi se croire autorisé à construire ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit (ATF 123 II 248 consid. 3a/bb; 111 Ib 213 consid. 6b; 102 Ib 64 consid. 4). Même un constructeur qui n'est pas de bonne foi peut invoquer le principe de la proportionnalité. Toutefois, celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce qu'elle se préoccupe plus de rétablir une situation conforme au droit que d'éviter les inconvénients qui en découlent pour lui (ATF 123 II 248 consid. 4a p. 255; 111 Ib 213 consid. 6b et la jurisprudence citée). Il doit ainsi s'accommoder du fait que les autorités, pour des raisons de principe, à savoir pour assurer l'égalité devant la loi et le respect de la réglementation sur les constructions, accordent une importance prépondérante au rétablissement d'une situation conforme au droit et ne prennent pas ou peu en considération les inconvénients qui en résultent pour le maître de l'ouvrage (AC.2008.0222 du 23 septembre 2009 consid. 4a). L'autorité examine dans tous les cas d'office quel est le moyen le plus approprié pour atteindre le but recherché sans porter excessivement atteinte aux droits du constructeur (AC.2002.0221 du 18 mai 2005 consid. 2). En outre, avant d'ordonner la démolition d'un ouvrage construit sans autorisation, l'autorité doit d'abord examiner s'il est réglementaire ou s'il pourrait le devenir (RDAF 2006 I 260 n° 77). Ainsi, dans le cadre de l'examen de la proportionnalité, il n'est pas possible de faire abstraction de la planification en cours d'élaboration (AC.2008.0193 du 4 mars 2010; AC.2001.0033 du 11 août 2006 consid. 4). Finalement, l'art. 33 al. 1er LPA-VD impose à l'autorité intimée d'informer le recourant de son intention de prendre position sur le point de savoir si un ordre de démolition doit ou non être formulé et d'impartir au recourant un délai raisonnable pour exprimer son point de vue à ce sujet, notamment d'exposer son opinion sur le caractère proportionné ou non d'une telle injonction.
En l'espèce, la décision attaquée a été rendue dans l'ignorance du rapport élaboré par le laboratoire du Service des routes dont il résulte, du moins selon le test PAK-Marker, que les matériaux rabotés sur la route cantonale l'ont été à une profondeur exempte de HAP. L'autorité intimée s'est contentée de relever qu'elle venait d'apprendre que les matériaux litigieux sont proscrits par les directives en vigueur. La situation ne semble d'ailleurs pas particulièrement claire puisque après avoir invoqué une interdiction totale, l'autorité évoque dans ses écritures la possibilité d'utiliser une couche de 7 centimètres moyennant son laminage. Or les 25 m3 que le recourant déclare avoir amenés, sur un chemin dont la longueur semble dépasser légèrement 110 m, ne semblent pas excéder cette épaisseur.
Quoi qu'il en soit, la décision attaquée n'a pas confronté le préjudice que l'ordre de dégrappage impose au recourant, qui craint notamment la création d'une tranchée dans le terrain, avec l'intensité de l'intérêt public à faire enlever les matériaux apportés. Cette appréciation ne semble guère possible si l'autorité n'établit pas que contrairement à l'analyse opérée par le Service des routes, les matériaux apportés comportent néanmoins une certaine teneur (inférieure au seuil de détection du test déjà effectué) en substances nuisibles. La décision attaquée prévoit d'ailleurs que la filière d'élimination dépendra du taux de HAP, ce qui implique apparemment que ce taux soit préalablement déterminé.
Il y a donc lieu d'annuler la décision attaquée et de renvoyer le dossier aux autorités intimées pour qu'elles prennent, le cas échéant, après complément d'instruction, une nouvelle décision.
3. Vu ce qui précède, le recours est partiellement admis. L'arrêt est rendu sans frais pour les recourants, qui ont droit à des dépens partiels.