Decision ID: 9a918512-fe2a-5ad1-8769-eb0ea040b10e
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der schwedische Staatsangehörige A._ (geb. ... 1966) reiste am 6. Februar 2017 in die Schweiz ein und erhielt gestützt auf einen unbefristeten Arbeitsvertrag eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.  die Arbeitgeberin das Arbeitsverhältnis nach rund fünf Wochen auf den 20. Mai 2017 gekündigt hatte, bezog er wirtschaftliche Sozialhilfe. Am 16. November 2018 widerrief die Einwohnergemeinde (EG) Bern, , Migration und Fremdenpolizei (EMF), die  EU/EFTA von A._ und wies ihn aus der Schweiz weg. Am 5. Mai 2019 ordnete sie die Ausschaffungshaft für einen Monat an und beatragte tags darauf beim kantonalen Zwangsmassnahmengericht (ZMG) deren Überprüfung.
B.
Mit Entscheid vom 7. Mai 2019 bestätigte das ZMG nach mündlicher  die Ausschaffungshaft bis zum 4. Juni 2019.
C.
Dagegen hat A._ am 7. Mai 2019 (Eingang: 14.5.2019) Verwaltungsgerichtsbeschwerde erhoben mit dem sinngemässen , der angefochtene Entscheid sei aufzuheben und er sei aus der Haft zu entlassen. Mit undatierter Eingabe (Eingang: 15.5.2019) hat er sich erneut zur Sache geäussert und unter anderem einen Arbeitsvertrag zu den Akten gegeben. Zudem beantragte er sinngemäss, der Beschwerde sei im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes unverzüglich («») die aufschiebende Wirkung zu gewähren.
Mit Verfügung vom 15. Mai 2019 hat der Instruktionsrichter den  eingeleitet. Auf die Gewährung der aufschiebenden Wirkung hat er
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.05.2019, Nr. 100.2019.166U, Seite 3
verzichtet, die EG Bern (EMF) aber angewiesen, Vollzugshandlungen zur Ausschaffung bis auf weiteres zu unterlassen.
Die EG Bern beantragt mit Stellungnahme vom 16. Mai 2019 die  der Beschwerde. Das ZMG hat in seiner Vernehmlassung vom  Tag im Wesentlichen auf den angefochtenen Entscheid verwiesen.
A._ hat in Folge einen Rechtsanwalt mit der Wahrung seiner Interessen betraut. Auf sein Gesuch hin hat ihm der Instruktionsrichter mit Verfügung vom 20. Mai 2019 die unentgeltliche Rechtspflege unter amtlicher Beiordnung seines Rechtsvertreters bewilligt und Einsicht in die amtlichen Akten gegeben. Am 21. Mai 2019 hat sich der nunmehr  vertretene A._ zu den Rechtsschriften der übrigen Verfahrensbeteiligten geäussert und folgende Rechtsbegehren gestellt:
«1. Der Entscheid des Kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 07. Mai 2019 sei aufzuheben und A._ sei unverzüglich aus der Haft zu entlassen;
2. Eventualiter sei der Entscheid des Kantonalen  vom 07. Mai 2019 aufzuheben und die  zur Neubeurteilung an das Kantonale , eventualiter die Einwohnergemeinde Bern, zurückzuweisen;
3. A._ sei für jeden Hafttag seit dem 05. Mai 2019 eine Genugtuung in der Höhe von CHF 200.00 und eine Entschädigung von CHF 85.00 auszurichten;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen inkl. 7.7% MWST.»
Die EG Bern hat sich dazu am 22. Mai 2019 geäussert und an ihrem  auf Abweisung der Beschwerde festgehalten. Das ZMG hat mit  vom gleichen Tag auf weitere Ausführungen verzichtet.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG;
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 24.05.2019, Nr. 100.2019.166U, Seite 4
BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 12 Abs. 2 des Einführungsgesetzes vom 20. Januar 2009 zum Ausländer- und zum Asylgesetz [EG AuG und AsylG; BSG 122.20]). Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen  teilgenommen, ist durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG). Mit seiner (anwaltlich verfassten)  vom 21. Mai 2019 (Rechtsbegehren 1 und 2) verlangt er nicht mehr oder etwas anderes als mit dem sinngemäss gestellten Antrag in der Beschwerde. Auf die im Übrigen form- und fristgerecht eingereichte  ist unter Vorbehalt von E. 1.2 hiernach einzutreten.
1.2 Das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht ist auf den  beschränkt. Ausgangspunkt für dessen Bestimmung bildet der  Entscheid als Anfechtungsobjekt. Dieses gibt insoweit den Rahmen des Streitgegenstands vor, als Letzterer nicht über das  kann, was die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid geregelt hat (statt vieler BVR 2017 S. 514 E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog,  zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 f.). – Anfechtungsobjekt ist der Entscheid des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 7. Mai 2019 betreffend Anordnung der Ausschaffungshaft. Das Rechtsbegehren 3 der Stellungnahme vom 21. Mai 2019, mit dem der Beschwerdeführer eine Genugtuung und eine Entschädigung für jeden Hafttag seit dem 5. Mai 2019 verlangt (vorne Bst. C), geht somit über das Anfechtungsobjekt bzw. den Streitgegenstand hinaus. Insoweit ist auf die Beschwerde nicht  (vgl. auch VGE 2018/41 vom 7.3.2018 E. 3.6).
1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 Bst. a und b VRPG).
1.4 Der vorliegende Entscheid fällt in die einzelrichterliche Zuständigkeit (Art. 57 Abs. 2 Bst. e des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die  der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
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2.
2.1 Wurde ein erstinstanzlicher (nicht notwendigerweise auch ) Weg- oder Ausweisungsentscheid eröffnet oder eine  Landesverweisung nach Art. 66a oder 66abis des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB; SR 311.0) ausgesprochen, kann die zuständige Behörde zur Sicherstellung des Vollzugs die ausländische Person in  nehmen, wenn die Voraussetzungen von Art. 76 des  vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und  und über die Integration (Ausländer- und Integrationsgesetz, AIG; SR 142.20) erfüllt sind. Dabei muss einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG  Haftgründe bestehen und der Vollzug der Wegweisung mit dem nötigen Nachdruck verfolgt werden (Beschleunigungsgebot; Art. 76 Abs. 4 AIG). Die Administrativhaft hat insgesamt den sich aus dem  ergebenden Erfordernissen zu genügen (Art. 36 Abs. 3 der Bundesverfassung [BV; SR 101]; Art. 28 Abs. 3 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1]), es dürfen keine Haftbeendigungsgründe vorliegen (Art. 80 Abs. 6 AIG) und es ist die maximal zulässige Haftdauer zu beachten (Art. 79 AIG).
2.2 Die Rechtmässigkeit und die Angemessenheit der Haft sind gemäss Art. 80 Abs. 2 AIG spätestens nach 96 Stunden durch eine richterliche  aufgrund einer mündlichen Verhandlung zu überprüfen. – Der  wurde am 5. Mai 2019 angehalten und in  versetzt (Anordnung der Ausschaffungshaft vom 6.5.2019, unpag. Haftakten, S. 1). Das ZMG bestätigte die Massnahme nach mündlicher Verhandlung vom 7. Mai 2019 (Protokoll ZMG vom 7.5.2019, unpag. Haftakten [nachfolgend: Protokoll ZMG]). Die gesetzliche Frist von 96 Stunden ist damit eingehalten.
3.
3.1 Mit Verfügung vom 16. November 2018 widerrief die EG Bern die Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA des Beschwerdeführers und wies ihn aus der Schweiz weg (unpag. Haftakten; vorne Bst. A). Die Gemeinde vertritt
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die Ansicht, dass die Verfügung dem Beschwerdeführer am 9. März 2019 eröffnet wurde und am 10. April 2019 unangefochten in Rechtskraft  ist (Anordnung der Ausschaffungshaft vom 6.5.2019, unpag. Haftakten, S. 1; Stellungnahme vom 16.5.2019, act. 6, S. 2). Der  macht hingegen geltend, die Widerrufs- und  sei ihm erst am 7. Mai 2019 eröffnet worden, so dass die Rechtsmittelfrist dagegen noch laufe. Da der Wegweisungstitel noch nicht in Rechtskraft erwachsen sei, könne gestützt darauf keine  angeordnet werden (Stellungnahme vom 21.5.2019, act. 12, S. 3 f.). – Anders als der Beschwerdeführer meint, setzt die Ausschaffungshaft  rechtskräftigen Entscheid über die Weg- oder Ausweisung voraus (vorne E. 2.1; vgl. BGE 140 II 74 E. 2.1, 122 II 148 E. 2b/bb; BGer 2C_218/2013 vom 26.3.2013 E. 2.2; Thomas Hugi Yar,  im Ausländerrecht, in Uebersax et al. [Hrsg.], Ausländerrecht, 2. Aufl. 2009, N. 10.79). Es kann daher dahingestellt bleiben, wann die Verfügung vom 16. November 2018 dem Beschwerdeführer eröffnet wurde.
3.2 Der Beschwerdeführer bringt vor, wegen der Beziehung zu seiner Tochter in der Schweiz verbleiben zu wollen. Zudem habe er eine  und bezahle Steuern (Beschwerde S. 2; Eingabe vom 15.5.2019, act. 3, S. 3 ff.; Stellungnahme vom 21.5.2019, act. 12, S. 6; Arbeitsvertrag vom 29.3.2019, act. 3A; Lohnabrechnung vom April 2019, act. 3A). –  des Haftprüfungsverfahrens bildet regelmässig bloss die  der Administrativhaft und nicht auch der Wegweisung. Nur wenn ein Wegweisungsentscheid geradezu willkürlich bzw. nichtig erscheint, kann die Haftgenehmigung wegen dessen Mangelhaftigkeit verweigert werden, da der Vollzug einer in diesem Sinn rechtswidrigen Anordnung nicht mit einer ausländerrechtlichen Zwangsmassnahme sichergestellt werden darf (vgl. etwa BGE 130 II 377 E. 1, 128 II 193 E. 2.2; VGE 2015/281 vom 7.10.2015 E. 3.2). Solche Mängel des  sind hier weder ersichtlich noch dargetan. Aus den Akten geht hervor, dass die Tochter des Beschwerdeführers und die Kindsmutter die Schweiz ebenfalls verlassen müssen (Journaleintrag der Polizei vom 9.3.2019, unpag. Haftakten). Da der Beschwerdeführer am 16. November 2018 – wenn auch allenfalls nicht rechtskräftig – aus der Schweiz wegge-
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wiesen wurde, verhilft ihm der Abschluss eines Arbeitsvertrags vor rund zwei Monaten zudem nicht automatisch zu einem (neuen) Bleiberecht.
3.3 Nach dem Gesagten liegt ein erstinstanzlicher  im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG vor, dessen Vollzug mit der  sichergestellt werden kann.
4.
4.1 Streitig ist weiter die Frage, ob ein Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 AIG besteht. – Das ZMG hat erwogen, der Beschwerdeführer habe  Vorladungen der EG Bern nicht befolgt und mehrere Ausreisefristen verstreichen lassen. Weiter sei er wegen Gewalt und Drohung gegen  und Beamte strafrechtlich rechtskräftig verurteilt worden. An der mündlichen Verhandlung habe er zudem ausgesagt, nicht nach Schweden zurückkehren zu wollen. Vor diesem Hintergrund sei der Haftgrund der () Untertauchensgefahr gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG gegeben (angefochtener Entscheid S. 2 f.).
4.2 Eine Untertauchensgefahr liegt nach dem Gesetzestext vor, wenn konkrete Anzeichen befürchten lassen, dass die betroffene Person sich der Ausschaffung entziehen will, insbesondere weil sie der Mitwirkungspflicht nach Art. 90 AIG und Art. 8 Abs. 1 Bst. a oder Abs. 4 des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998 (AsylG; SR 142.31) nicht nachkommt (Ziff. 3) oder wenn ihr bisheriges Verhalten darauf schliessen lässt, dass sie sich behördlichen Anordnungen widersetzt (Ziff. 4). Ob eine derartige Untertauchensgefahr vorliegt, muss aufgrund der gesamten Umstände des Einzelfalls beurteilt werden. Neben den ausdrücklich genannten Fällen der  ist sie auch dann zu bejahen, wenn die betroffene Person  einmal untergetaucht ist, durch unglaubwürdige und widersprüchliche Angaben die Vollzugsbemühungen zu erschweren versucht oder sonst klar zu erkennen gibt, dass sie nicht bereit ist, in ihre Heimat zurückzukehren bzw. auszureisen. Für eine Untertauchensgefahr spricht sodann, wenn die betroffene Person straffällig geworden ist, keinen festen Aufenthaltsort hat
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oder mittellos ist (BGE 140 II 1 E. 5.3 [Pra 103/2014 Nr. 34], 130 II 56 E. 3.1; BVR 2016 S. 529 E. 5.2).
4.3 Im vorliegenden Fall sind die rechtserheblichen Umstände wie folgt zu würdigen:
4.3.1 Zunächst ist der Vorinstanz zuzustimmen, dass durchaus gewisse Anzeichen dafür bestehen, dass der Beschwerdeführer untertauchen könnte. So hat er gemäss den Ausführungen der Gemeinde in der  vom Oktober 2017 bis Februar 2018 mehrere Vorladungen «zwecks Abklärung des Aufenthalts» nicht wahrgenommen ( vom 16.11.2018, unpag. Haftakten, S. 2). Dies wird vom Beschwerdeführer allerdings bestritten und ist aktenmässig nicht belegt (Stellungnahme vom 21.5.2019, act. 12, S. 5). Weiter trifft zu, dass die  am 7. Mai 2019 am Domizil des Beschwerdeführers eine  durchgeführt haben aus den Gründen «Vollzug der , Wegweisungsauftrag durch die Kantonspolizei Bern, Ausländer- und Bürgerrechtsdienst»; dabei stellten sie den Ausländerausweis des  sicher (Verfügung des ZMG vom 6.5.2019, act. 6A;  «Sicherstellung/Beschlagnahme» vom 7.5.2019, act. 6A). Ob und inwiefern das Verhalten des (am Termin der Hausdurchsuchung bereits inhaftierten) Beschwerdeführers zu dieser Massnahme Anlass gegeben hat, ist in den Akten aber nicht dokumentiert.
4.3.2 Erwiesen ist, dass der Beschwerdeführer wegen Gewalt und  gegen Behörden und Beamte, Beschimpfung und Widerhandlung gegen das Personenbeförderungsgesetz von der Staatsanwaltschaft -Aarau zu einer Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu je Fr. 100.--  wurde, bedingt aufgeschoben bei einer Probezeit von zwei Jahren. Gemäss Strafbefehl kam es im Zug von Aarau nach Zürich zu einer  Auseinandersetzung mit einer Zugbegleiterin, nachdem der  lediglich ein Billett für die 2. Klasse gelöst, sich aber in die 1. Klasse gesetzt hatte und sich weigerte, seine Personalien bekannt zu geben (Strafbefehl vom 24.1.2018, unpag. Haftakten). – Das strafrechtliche Verhalten des Beschwerdeführers ist nicht von einer Schwere oder mit Strafe von einer Höhe verbunden, die ein Untertauchen sehr  machen (vgl. für diese Würdigung etwa BGer 2C_576/2018 vom
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16.11.2018 E. 3.2.4). Daran ändert der Umstand nichts, dass die Polizei wegen Streitereien insgesamt 18 Mal intervenieren musste, wie die  geltend macht (Stellungnahme vom 22.5.2019, act. 14, S. 1). Zum einen sind diese Polizeieinsätze aktenmässig nicht restlos belegt; zum  wurde deswegen – soweit ersichtlich – kein Strafverfahren eröffnet. Eine Anzeige wegen häuslicher Gewalt, auf die sich die Gemeinde bezieht (Stellungnahme vom 16.5.2019, act. 6, S. 2), ist ebenfalls nicht .
4.3.3 Weiter trifft zwar zu, dass der Beschwerdeführer die nachträglich angesetzten Ausreisefristen bis zum 8. April bzw. 21. April 2019 hat  lassen (Ausreisemeldekarten vom 18.3.2019 und 14.4.2019, . Haftakten). Dabei ist aber sein Einwand zu berücksichtigen, er habe die Wegweisungsverfügung vom 16. November 2018 nicht am 9. März 2019 erhalten, wie die Gemeinde vorbringe, sondern erst am 7. Mai 2019 (Stellungnahme vom 21.5.2019, act. 12, S. 3; vgl. auch vorne E. 3.1). – Die Beantwortung der Frage, wann dem Beschwerdeführer die  vom 16. November 2018 eröffnet wurde, bedarf einer genaueren Prüfung und gegebenenfalls der Erhebung weiterer Beweise, was den Rahmen des Haftprüfungsverfahrens sprengen würde. Der  gibt denn auch an, gegen die erwähnte Verfügung der Gemeinde Beschwerde führen zu wollen (Stellungnahme vom 21.5.2019, act. 12, S. 4). Bei dieser Ausgangslage darf ihm nicht vorgehalten werden, er habe in der mündlichen Verhandlung angegeben, nicht nach Schweden  zu wollen (Protokoll ZMG, S. 4; vgl. Thomas Hugi Yar, a.a.O., N. 10.92; Chatton/Merz, in Amarelle/Nguyen [Hrsg.], Code annoté de droit des migrations, vol. II: loi fédérale sur les étrangers [LEtr], 2017, Art. 76 N. 23). Unabhängig vom Widerruf des bestehenden Aufenthaltstitels  die Aussicht auf eine (neue) Aufenthaltsbewilligung nach dem  (FZA; SR 0.142.112.681) zudem nicht als zum  aussichtslos: Gemäss dem aktenkundigen Arbeitsvertrag ist der  befristet vom 1. April bis zum 13. Oktober 2019 beim ... als Mitarbeiter in der ... angestellt (act. 3A). Der ebenfalls eingereichten Lohnabrechnung für den April 2019 nach zu schliessen, hat er die Stelle auch angetreten (act. 3A). Die Gemeinde bestreitet weder die Echtheit des Vertrags noch dass der Beschwerdeführer dort gearbeitet hat. Dass er ab
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dem 13. April 2019 für einige Zeit krankgeschrieben war, lässt das Arbeitsverhältnis jedenfalls nicht dahinfallen (Arztzeugnis vom 26.4.2019, act. 3A; vgl. Stellungnahme der EG Bern vom 22.5.2019, act. 14, S. 2). Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass sich der Beschwerdeführer den Behörden zur Verfügung halten wird, um die Durchführung dieses Verfahrens nicht zu gefährden (vgl. BGer 2C_218/2013 vom 26.3.2013 E. 5.2). Sein Wohnort ist den Behörden zudem bekannt.
4.4 Nach dem Erwogenen ist der Haftgrund der (tatsächlichen)  gemäss Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 3 und Ziff. 4 AIG nicht gegeben. Der Beschwerdeführer ist daher unverzüglich aus der Haft zu entlassen, zumal ein anderer Haftgrund nicht zur Diskussion steht. Bei  Ergebnis erübrigen sich Ausführungen zur Verhältnismässigkeit der Haft, insbesondere zur gesundheitlichen und familiären Situation des .
5.
5.1 Die Beschwerde erweist sich im Ergebnis als begründet. Sie ist , soweit darauf einzutreten ist (vorne E. 1.2), und der  Entscheid ist aufzuheben. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten zu erheben; die Gemeinde hat dem  die Parteikosten für das verwaltungsgerichtliche Verfahren zu  (Art. 108 Abs. 1 und Abs. 3 i.V.m. Art. 104 VRPG). Für das  in einem untergeordneten Punkt rechtfertigt sich keine .
5.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in  (Verwaltungsrechtssachen) Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zuschläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 PKV.  dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in
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der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). – Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht ein Honorar von Fr. 2'605.-- geltend,  Auslagen von Fr. 98.50 und MWSt (act. 12A). Dies erscheint  der massgeblichen Kriterien überhöht; der gebotene Zeitaufwand sowie die Schwierigkeit des Prozesses waren unterdurchschnittlich, die Bedeutung der Streitsache höchstens durchschnittlich. Ein Honorar von insgesamt Fr. 1'800.-- ist angemessen, zuzüglich Auslagen und MWSt.