Decision ID: bfae0592-a535-5a2b-9e76-8891c22c4c63
Year: 2018
Language: de
Court: AR_KG
Chamber: AR_KG_999
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Übersicht
B_ war bei der Gründung der C_ GmbH im Jahr 1992 bis zum 8. September 2000
mit einem Stammanteil von CHF 15‘000.00 deren Gesellschafter und Geschäftsführer mit
Einzelunterschrift, danach noch einzelzeichnungsberechtigter Geschäftsführer (act. B
4/4/1). Am 21. Juni 2007 wandte sich der in Deutschland wohnhafte A_ per E-Mail an
den ihm von früher geschäftlich bekannten B_ und bat um dessen persönliche Meinung
zu Möglichkeiten für Geldanlagen im Umfang von ca. CHF 150‘000.00 (act. B 4/23/54).
Mit E-Mail vom 1. August 2007 machte ihm B_ einen Vorschlag für einen
Darlehensvertrag und wies auf ein Finanzierungsgesuch in Sachen „D_“ hin. In diesem
Zusammenhang nannte B_ auch die E_ Handelsgesellschaft mbH, an welcher die
C_ GmbH mitbeteiligt sei und machte zudem Angaben zur finanziellen Situation der
E_ Handelsgesellschaft mbH. B_ erwähnte ausserdem den Namen von F1_ und
äusserte sich zu dessen künftiger Rolle bei der E_ Handelsgesellschaft mbH (act. B
4/4/24). In seinem E-Mail vom 8. August 2007 an A_ wies B_ darauf hin, „nach der
Transaktion“ sei F1_ der Hauptbeteiligte der E_ Handelsgesellschaft mbH und damit
faktisch Eigentümer sowie Geschäftsführer mit Einzelunterschrift (act. B 4/23/61; B
4/23/68). B_ teilte A_ per E-Mail am 9. August 2007 mit, er habe alles nochmals im
Detail mit F1_ durchgesprochen und werde ihm ein Exemplar der unterzeichneten
Darlehensverträge auf den Fax legen (act. B 4/23/57; B 4/23/68; B 4/4/3). Der von A_
als Darlehensgeber und F1_ als Darlehensnehmer unterzeichnete Darlehensvertrag
vom 9. August 2007 sieht die Gewährung eines Darlehens von CHF 70‘000.00 vor,
welches auf ein Konto der E_ Handelsgesellschaft mbH zu überweisen war (Ziff. 1).
Davon waren vom Darlehensnehmer CHF 45‘000.00 für die Übernahme von zwei
Stammanteilen von je CHF 7‘000.00 der E_ Handelsgesellschaft mbH von G_,
Jonschwil, und H1_, Bischofszell, zu verwenden (Ziff. 2). Die verbleibenden
CHF 25‘000.00 sollten von der E_ Handelsgesellschaft mbH für die Finanzierung des
Verkaufs der neuen Generation der Kreditkartenterminals der D_ AG sowie für die
Einrichtung der Verkaufs- und Schulungsräume verwendet werden (Ziff. 3). Als Sicherheit
für das Darlehen wurde die Übergabe eines Inhaberschuldbriefs über CHF 50‘000.00,
lastend auf dem Wohnhaus mit Anbau der E_ Handelsgesellschaft mbH an der J_str.
00 in K_, an A_ vereinbart (Ziff. 7; act. B 4/4/4). Die Überweisung des
Darlehensbetrages von CHF 70‘000.00 durch A_ erfolgte am 10. August 2007 (act. B
4/4/5).
Am 3. September 2007 schlossen A_ und F1_ einen Zusatzvertrag zum
Darlehensvertrag vom 9. August 2007 ab, worin der Darlehensbetrag von CHF 70‘000.00
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auf CHF 100‘000.00 erhöht wurde. F1_ wurde verpflichtet, die CHF 30‘000.00 für
zusätzliche Betriebsmittel der E_ Handelsgesellschaft mbH gemäss Art. 3 des
Hauptvertrages zu verwenden (act. B 4/4/6). Am 6. September 2007 überwies A_
vertragsgemäss die CHF 30‘000.00 an die E_ Handelsgesellschaft mbH (act. B 4/4/7).
Mit E-Mail vom 2. Mai 2008 an die E_ Handelsgesellschaft mbH kündigte A_
gegenüber F1_ das „Finanzierungsdarlehen, Stand per 30.4.2008 von CHF
106‘410.00“, fristlos und ausserordentlich und ersuchte F1_ um Überweisung der
Darlehensschuld (act. B 4/4/8).
Mit Vereinbarung vom 2. Juni 2008 gewährte A_ F1_ ein Darlehen von € 16‘000.00
für die Freigabe eines Geldbetrages von USD 70‘000‘000.00 aus dem L_ in Spanien.
Als zusätzliche Sicherheit für alle Darlehen sollte die Übertragung des Anteils von F2_
von CHF 7‘000.00 an der E_ Handelsgesellschaft mbH auf A_ dienen (act. B 4/4/36).
Gemäss Quittung vom 3. Juni 2008 bestätigte F1_, von der C_ GmbH € 16‘000.00 in
bar erhalten zu haben (act. B 4/13/3; B4/13/4+5). Am 4. Juni 2008 wurde im Auftrag von
A_ der C_ GmbH ein Betrag von CHF 25‘600.00 gutgeschrieben (act. B 4/4/37+38).
Am 14. Februar 2009 trat F1_ von seinem Guthaben gegenüber der N_
Polstermöbelfabrik AG einen Teilbetrag von CHF 100‘000.00 an A_ ab (act. B 4/4/10; B
4/23/66). Weiter verpflichteten sich F1_ sowie F2_ am 19. Juli 2009, je eine
Stammeinlage von nom. 7‘000.00 an der E_ Handelsgesellschaft mbH an A_ zu
übertragen (act. B 4/4/11+12). Am 3. September 2009 wandte sich A_ mit E-Mail an
F1_ und teilte ihm mit, ihm fehle nur noch die vereinbarte Abtretungserklärung von
F2_ (act. B 4/23/74). In einem E-Mail von B_ vom 24. Februar 2010 an A_ erwähnt
dieser, er habe Vorschläge für die Übertragung des Anteils von F2_ auf ihn vorbereitet,
er wisse aber nicht, ob der Abschluss zustande gekommen sei (act. B 4/23/72). A_
übermittelte B_ mit E-Mail vom 4. März 2010 die Abtretungs- und
Übertragungserklärung von F2_, von ihr unterschrieben per 19. Juli 2009 (act. B
4/23/73; B 4/4/12). RA AA_, Rechtsvertreter von A_, ersuchte am 8. März 2010
H1_, Geschäftsführer der E_ Handelsgesellschaft mbH, die Übertragungen der
Stammanteile durch Gesellschafterbeschlüsse genehmigen und A_ als Gesellschafter
im Handelsregister eintragen zu lassen (act. B 4/4/13). Per 9. März 2010 wurde F1_ als
Geschäftsführer mit Einzelunterschrift der E_ Handelsgesellschaft mbH eingetragen
(act. B4/4/2). Mit E-Mail vom 12. März 2010 teilte B_ A_ mit, er habe F1_ eine
Kopie des Abtretungs- und Übertragungsvertrags vorgelegt und dieser bezweifle, dass die
Unterschrift von F2_ auf dem Dokument echt sei (act. B 4/4/28). B_ schrieb namens
der C_ GmbH RA AA_ am 25. März 2010, der Anteil der C_ GmbH sei immer
noch in deren Besitz. Bezüglich der Übertragung des Stammanteils von F2_ an A_
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mache die C_ GmbH Gebrauch von ihrem Vorkaufsrecht gemäss Art. 6 der Statuten
(act. B 4/4/14). Daraufhin ersuchte RA AA_ am 25. Mai 2010 F1_ als
Geschäftsführer der E_ Handelsgesellschaft mbH, die Übertragung seiner Stammteile
und diejenigen seiner Frau an A_ durch Gesellschafterbeschlüsse zu genehmigen und
A_ als Gesellschafter im Handelsregister eintragen zu lassen (act. B 4/4/15). Im Laufe
des Novembers 2010 betrieb RA AA_ B_, dessen Ehefrau B1_ sowie F1_ (act.
B 4/4/40-53) und reichte am 22. November 2010 gegen die genannten Personen
Strafanzeige ein (act. B 4/23/77). Mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Appenzell
Ausserrhoden vom 9. Januar 2012 (U 10 1168) wurde das Verfahren gegen B_
eingestellt (act. B 4/31/11). Am 21. Februar 2012 kündigte RA AA_ gegenüber der
E_ Handelsgesellschaft mbH den im Besitz von A_ befindlichen Inhaberschuldbrief
von CHF 50‘000.00 und die darin verbriefte Forderung samt Zinsen auf den 22. August
2012 (act. B 4/23/64). Für die Forderung von A_ gegen F1_ liegt ein Verlustschein
vom 19. April 2012 im ungedeckt gebliebenen Betrag von CHF 272‘710.30 vor (act. B
4/4/52). Gegen die von A_ gegen die E_ Handelsgesellschaft mbH eingeleitete
Betreibung auf Verwertung eines Grundpfandes über CHF 50‘000.00 erhob B_
Rechtsvorschlag (act. B 4/23/65).
B. Prozessgeschichte vor dem Kantonsgericht
A_ liess das Vermittlungsbegehren am 21. Februar 2012 stellen. Die
Vermittlungsverhandlung fand am 21. März 2012 vor dem Vermittleramt Kreis 2 statt. Die
Klagebewilligung wurde am gleichen Tag ausgestellt und dem Rechtsvertreter des
Klägers übergeben (act. B 4/1). In der Folge wurde die Klage vom 21. Juni 2012
fristgerecht beim Kantonsgericht Appenzell Ausserrhoden eingereicht (act. B 4/2). Die
Klageantwort datiert vom 19. Oktober 2012 (act. B 4/12). Mit Verfügung vom 12.
November 2012 wurde ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (act. B 4/15). Die Replik
datiert vom 25. Februar 2013 (act. B 4/22), die Duplik vom 11. Juni 2013 (act. B 4/30).
Das Obergericht Appenzell Ausserrhoden wies mit Urteil vom 24. September 2013 die
vom Kläger gegen die Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 9. Januar 2012
eingereichte Beschwerde bezüglich des Vorwurfs des Betrugs betreffend das Darlehen
über € 16‘000.00, der Veruntreuung und der Urkundenfälschung ab. Hingegen wurde die
Einstellungsverfügung bezüglich des Betrugsvorwurfs betreffend die Darlehen über
CHF 70‘000.00 und CHF 30‘000.00 aufgehoben und die Sache zu neuem Entscheid an
die Staatsanwaltschaft zurückgewiesen (act. B 4/42/1). Mit Schreiben vom 6. Februar
2014 beantragte RA BB_ die Sistierung des Verfahrens bis zur rechtskräftigen
Erledigung des Strafverfahrens gegen den Beklagten (act. B 4/44). Das Gesuch wurde
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vom Vorsitzenden mit Verfügung vom 11. Februar 2014 abgewiesen (act. B 4/48). Die
Hauptverhandlung fand am 24. Februar 2014 statt (act. B 4/51). Mit Zirkularbeschluss
vom 17. Juli 2014 wurde dem Beklagten der Hauptbeweis für seine Behauptung auferlegt,
dass der Kläger den geltend gemachten Forderungsanspruch an die Luzerner
Kantonalbank abgetreten habe (act. B 4/53). Das Gericht holte mit Schreiben vom 24. Juli
2014 bei der Luzerner Kantonalbank eine schriftliche Auskunft ein (act. B 4/54), das
Antwortschreiben der Luzerner Kantonalbank datiert vom 25. August 2014 (act. B 4/56).
Die Urteilsberatung fand am 4. Mai 2015 statt. Das Urteil vom 4. Mai 2015 wurde am
5. Mai 2015 im Dispositiv an die Parteien versandt (act. B 4/58).
C. Erstinstanzliches Urteil
Mit Urteil des Kantonsgerichtes, 3. Abteilung, vom 4. Mai 2015 wurde die Klage
abgewiesen. Die Gerichtskosten von CHF 9‘400.00 wurden dem Kläger auferlegt, unter
Verrechnung mit den von ihm geleisteten Vorschüssen von CHF 6‘400.00. Der Kläger
wurde verpflichtet, dem Beklagten eine Parteientschädigung von CHF 14‘501.00 zu
bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel und Urteil im Berufungsverfahre n
a) Nach fristgemäss verlangter schriftlicher Begründung (act. B 4/61) liess der Kläger
gegen das erstinstanzliche Urteil des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in
begründeter Ausfertigung am 14. Oktober 2015 an RA AA_ erfolgt war (act. B
4/67), mit Eingabe seines Rechtsvertreters RA AA_ vom 12. November 2015 (act.
B 1) rechtzeitig die Berufung erklären.
b) Die Berufungsantwort des beklagtischen Rechtsvertreters RA BB_ datiert vom 22.
Januar 2016 (act. B 7).
c) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 26. Januar 2016 wurde den Parteien
mitgeteilt, dass kein zweiter Schriftenwechsel und keine mündliche Verhandlung
angeordnet werde (act. B 9).
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d) Der Berufungskläger liess am 22. Februar 2016 eine Stellungnahme einreichen (act.
B 11), der Berufungsbeklagte am 29. April 2016 (act. B 18). Zwei weitere Eingaben
von RA AA_ datieren vom 9. Mai 2016 (act. B 20) und vom 26. Mai 2016 (act. B
22).
e) Mit Schreiben der Verfahrensleitung vom 20. März 2017 wurde den Parteien
mitgeteilt, das Obergericht ziehe eine Sistierung des vorliegenden Verfahrens bis
zum Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheides im Strafverfahren der
Staatsanwaltschaft Nr. U 14 489 gegen B_ in Erwägung (act. B 25). RA BB_
liess sich dazu vernehmen (act. B 26).
f) Mit Beschluss des Obergerichts vom 19. Juni 2017 wurde das vorliegende
Verfahren bis zur rechtskräftigen Erledigung des bei der Staatsanwaltschaft
Appenzell Ausserrhoden gegen B_ wegen Betrugs anhängigen Verfahrens Nr. U
14 489 sistiert (act. B 29). Das Strafverfahren gegen B_ wegen Betrugs wurde mit
rechtskräftiger Einstellungsverfügung der Staatsanwaltschaft vom 5. September
2017 eingestellt (act. B 30/1; B 31/1).
g) Mit Verfügung der Verfahrensleitung vom 24. Oktober 2017 wurde die angeordnete
Sistierung aufgehoben und das Verfahren wieder aufgenommen (act. B 32).
h) Am 15. Mai 2018 wurde die Streitsache ohne mündliche Verhandlung beraten.
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a bis h wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Erwägungen
1. Prozessuales
1.1 Prozessvoraussetzungen / Zuständigkeit
Die vom Gericht von Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen (Art. 60
ZPO), aufgeführt in Art. 59 Abs. 2 ZPO, sind vorliegend erfüllt. Insbesondere sind im
Berufungsverfahren die örtliche und sachliche Zuständigkeit des Obergerichts
gegeben (Art. 59 Abs. 2 lit. b ZPO, Art. 36 ZPO und Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz,
JG, bGS 145.31).
1.2 Streitwerte
1.2.1 Rechtsmittelstreitwert nach Art. 308 Abs. 2 Z PO / Streitwert des Berufungsverfahrens
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10’000
Franken beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig
davon, wie die Vorinstanz entschieden hat, ob sie also z. B. den streitigen Betrag in
bestimmtem Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst
entsprechend derjenigen im BGG (URS H. HOFFMANN-NOWOTNY, in:
Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel Berufung und
Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO). Der Berufungskläger verlangt vom
Berufungsbeklagten vor beiden Instanzen je die Bezahlung von CHF 125‘600.00;
letzterer beantragt jeweils vollumfängliche Klageabweisung, soweit auf die Klage
einzutreten sei. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 125‘600.00, so dass
die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und
die Berufung zulässig ist.
Der Streitwert nach Art. 308 Abs. 2 ZPO ist aufgrund der von den Parteien in beiden
Instanzen gleichbleibend gestellten Rechtsbegehren identisch mit demjenigen des
Berufungsverfahrens. Letzterer Streitwert ist insbesondere auch für die Kosten des
zweitinstanzlichen Verfahrens und für die Zulässigkeit der Beschwerde in
Zivilsachen massgebend (SAMUEL RICKLI, Der Streitwert im schweizerischen
Zivilprozessrecht, 2014, Rz. 439 ff.).
1.2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesg ericht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a BGG bestimmt sich der Streitwert bei Beschwerden
gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor der Vorinstanz streitig
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geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt der Berufungskläger vor Obergericht die
Bezahlung von CHF 125‘600.00, währenddem der Berufungsbeklagte die
Abweisung der Klage beantragt, jedoch nicht Anschlussberufung nach Art. 313 ZPO
erhoben hat. Damit wird die Streitwertgrenze für die Beschwerde in Zivilsachen von
CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden Fall erreicht.
1.3 Noven
1.3.1 Rechtliches
Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO bezeichnet für das erstinstanzliche Verfahren diejenigen
Tatsachen und Beweismittel als echte Noven, welche nach Aktenschluss
entstanden oder gefunden worden sind. Entgegen der „klassischen“ Definition wird
somit nicht nur an den Zeitpunkt der Entstehung angeküpft (SÉBASTIEN MORET,
Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung,
2014, Rz. 538 ff.). Als echte Noven in Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO gelten
auch Tatsachen und Beweismittel, die objektiv bereits vor dem Aktenschluss
existierten, jedoch erst nach dem Aktenschluss gefunden wurden. Als unechte
Noven werden demgegenüber nach Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO diejenigen
Sachvorbringen angesehen, die der betreffenden Partei bereits vor Aktenschluss
bekannt waren, die aber aus irgendwelchen Gründen nicht vor Aktenschluss geltend
gemacht worden sind (SÉBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 583 ff.). Im
Berufungsverfahren ist die Zulässigkeit von Noven in Art. 317 ZPO geregelt. Nach
dieser Bestimmung werden neue Tatsachen und Beweismittel nur noch
berücksichtigt, wenn sie: a. ohne Verzug vorgebracht werden; und b. trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten. Mit
SÉBASTIEN MORET (a.a.O., Rz. 792 ff., insbesondere Rz. 803) ist eine wortgetreue
Anwendung von Art. 229 Abs. 1 lit. a ZPO auf das Berufungsverfahren abzulehnen:
Als echte Noven sind vor zweiter Instanz nur solche Tatsachen und Beweismittel zu
qualifizieren, die erst nach dem Aktenschluss im erstinstanzlichen Verfahren
entstanden sind (so auch: REETZ/HILBER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweiz.
Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 56 ff. zu Art. 317 ZPO; KARL SPÜHLER, in:
Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017, N. 4 zu Art. 317
ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 3 zu
Art. 317 ZPO; MYRIAM A. GEHRI, in: Gehri/Jent-Sørensen/Sarbach [Hrsg.],
Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 317 ZPO; BEAT
MATHYS, in: Baker & McKenzie (Hrsg.), Schweizerische Zivilprozessordnung, 2010,
N. 6 zu Art. 317 ZPO; THOMAS ALEXANDER STEININGER, in:
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Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, 2. Aufl.
2016, N. 1 zu Art. 317 ZPO; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz.
1260). Unechte Noven sind demgegenüber Tatsachen, die sich schon vor dem
erstinstanzlichen Entscheid verwirklicht haben. Die Novenregelung in Art. 317 Abs.
1 ZPO umfasst echte und unechte Noven (REETZ/HILBER, a.a.O., N. 56 ff. zu Art.
317 ZPO; KARL SPÜHLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 317 ZPO; GASSER/RICKLI, a.a.O., N. 2
ff. zu Art. 317 ZPO; MYRIAM A. GEHRI, a.a.O., N. 2 zu Art. 317 ZPO; BEAT MATHYS,
a.a.O., N. 6 ff. zu Art. 317 ZPO; THOMAS ALEXANDER STEININGER, a.a.O., N. 1 zu Art.
317 ZPO. Die abweichende Meinung von ALEXANDER BRUNNER, in:
Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO, 2. Aufl. 2013, N. 3 zu Art.
317 ZPO, wonach im Berufungsverfahren nur echte Noven, nicht aber unechte
Noven vorgebracht werden könnten, gründet möglicherweise in der früheren
zürcherischen Abgrenzung der beiden Novenarten nach der prozessualen
Zulässigkeit: vgl. dazu SÉBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 540 ff.).
1.3.2 Noven des Berufungsbeklagten im erstinstanz lichen Verfahren
act. B 4/50/1-3 (bekl. act. 14-16)
Der Berufungskläger lässt geltend machen, die bekl. act. 14-16 seien verspätet
eingereicht worden und aus dem Recht zu weisen.
Im erstinstanzlichen Verfahren hat der Berufungsbeklagte mit Eingabe vom 21.
Februar 2014 (act. B 4/49) folgende Dokumente eingereicht: bekl. act. 14-16
(akturiert als B 4/50/1-3). Bei act. B 4/50/1 handelt es sich um einen Postenauszug
vom 30. August 2007 des Kontos 16 9.000.925.08 der C_ GmbH bei der
Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft, St. Gallen, bei act. B
4/50/2 um einen öffentlich beurkundeten Vertrag vom 14. September 2007
betreffend Übertragung einer Stammeinlage der E_ Handelsgesellschaft mbH von
G_ an F2_ und bei act. B 4/50/3 um ein Schreiben von A_ an die
Raiffeisenbank K_ betreffend die E_ Handelsgesellschaft mbH vom 12.
September 2009.
Act. B 4/50/1 (bekl. act. 14) ist kein Novum, da der fragliche Postenauszug bereits
im erstinstanzlichen Verfahren mit der Duplik von RA BB_ vom 11. Juni 2013 als
bekl. act. 10 (akturiert als B 4/31/10) und damit im Schriftenwechsel eingereicht
wurde. Die beiden verbleibenden Dokumente act. B 4/50/2+3 sind längere Zeit vor
Abschluss des erstinstanzlichen Schriftenwechsels entstanden, der Vorinstanz
jedoch erst nach dessen Abschluss eingereicht worden. Hierbei handelt es sich
somit um sogenannte unechte Noven im Sinne von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO, da
Seite 11
auch RA BB_ nicht behauptet hat, er habe diese Dokumente erst nach Abschluss
des Schriftenwechsels gefunden. Es ist zu beachten, dass in einer Noveneingabe
zu begründen ist, warum das Novum erst zu diesem Zeitpunkt vorgetragen wird,
bzw. trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgetragen werden konnte (CHRISTOPH
LEUENBERGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweiz. Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 10 zu Art. 229 ZPO). Die
Begründung von RA BB_ in seinem Schreiben vom 21. Februar 2014, „da
anzunehmen sei, der Kläger berufe sich nun vorwiegend auf das Urteil des
Obergerichts vom 24. September 2013, sehe sich der Beklagte veranlasst,
hinsichtlich der dortigen wichtigsten falschen Unterstellungen die bekl. act. 14-16
einzureichen“ vermag diesen Anforderungen nicht zu genügen. Es bleibt offen,
weshalb der Berufungsbeklagte die act. B 4/50/2+3 nicht bereits mit der
Klageantwort oder der Duplik eingereicht hatte, zumal das Strafverfahren gegen ihn
bereits vor Klageeinreichung durch A_ anhängig gemacht worden war. Die im
Strafverfahren zur Diskussion stehenden Tatbestände des Betrugs, der
Veruntreuung und der Urkundenfälschung waren dem Berufungsbeklagten als
Beschuldigtem folglich lange vor Einreichung der fraglichen Dokumente bekannt.
Ausserdem ist zweifelhaft, ob der Berufungsbeklagte die Noven ohne Verzug im
Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht hat. Angemessen erscheint hier eine
Frist von 10 Tagen (CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., N. 9a zu Art. 229 ZPO). Das
begründete Urteil des Obergerichts vom 24. September 2013 in Sachen A_
gegen B_ und die Staatsanwaltschaft Appenzell Ausserrhoden wurde von RA
AA_ am 30. Januar 2014 dem Kantonsgericht eingereicht (act. B 4/41+42/1) und
am 3. Februar 2014 RA BB_ zur Kenntnis gebracht (act. B 4/43). An RA BB_
als Verteidiger von B_ im Strafverfahren wurde das begründete Urteil bereits am
15. Januar 2014 versandt (act. B 4/42/1, S. 30). Die fragliche Noveneingabe erfolgte
jedoch erst am 21. Februar 2014. Demzufolge handelt es sich bei act. B 4/50/2+3
um unzulässige Noven , welche unbeachtlich sind.
1.3.3 Noven im Berufungsverfahren
1.3.3.1 Noven seitens des Berufungsklägers
act. B 12/1-3 (kläg. act. 87-89)
Der Berufungsbeklagte lässt vorbringen, der Berufungskläger reiche mit seiner
Eingabe vom 22. Februar 2016 drei neue Aktenstücke, nämlich kläg. act. 87-89 ein,
welche ohne Belang seien.
Im Berufungsverfahren wurden vom Berufungskläger mit Eingabe vom 22. Februar
2016 (act. B 11) folgende Noven ohne Begründung eingereicht: kläg. act. 87-89
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(akturiert als B 12/1-3). Bei act. B 12/1 handelt es sich um ein Schreiben von RA
AA_ an B_ vom 11. August 2010, bei act. B 12/2 um das Antwortschreiben von
B_ an RA AA_ vom 17. August 2010 und bei act. B 12/3 um ein Schreiben von
RA AA_ an B1_ und B_ vom 8. November 2010.
Bei den betreffenden drei Dokumenten handelt es sich zweifellos um unechte
Noven, da diese Beweismittel bereits vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom
4. Mai 2015 existierten und somit von RA AA_ ohne weiteres vor Kantonsgericht
hätten eingereicht werden können. Dies hat der Berufungskläger jedoch
unterlassen, womit er vor Kantonsgericht die ihm zumutbare Sorgfalt im Sinne von
Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht beachtet hat. Daher kann die Prüfung, ob die neuen
Beweismittel ohne Verzug im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO vorgebracht
wurden, unterbleiben. Demzufolge handelt es sich bei act. B 12/1-3 um
unzulässige Noven , welche nicht zu berücksichtigen sind.
1.3.3.2 Noven seitens des Berufungsbeklagten
Einrede der Verjährung
Der Berufungskläger lässt ausführen, der Berufungsbeklagte erhebe die Einrede
der Verjährung, falls er in irgendeiner Art aus unerlaubter Handlung oder aus
ungerechtfertigter Bereicherung belangt werden solle. Diese Einrede sei verspätet.
Die Verjährung könne nicht jederzeit geltend gemacht werden, sondern nur in den
Schranken von Art. 229 und Art. 317 ZPO. Der Berufungsbeklagte hätte die Einrede
ohne weiteres vor erster Instanz vorbringen können. Einzig in der Klageantwort auf
S. 12 habe er ausdrücklich die Einrede der Verjährung bezüglich ungerechtfertigter
Bereicherung erhoben. Mit Bezug auf unerlaubte Handlung habe der
Berufungsbeklagte keine Verjährung geltend gemacht. Zudem sei die Einrede
bezüglich ungerechtfertigter Bereicherung zufolge mangelnder Substantiierung und
Begründung unbeachtlich.
Der Berufungsbeklagte lässt in der Berufungsantwort ausdrücklich die Einrede der
Verjährung erheben für den Fall, dass er in irgendeiner Art aus unerlaubter
Handlung oder ungerechtfertigter Bereicherung belangt werden sollte (Art. 41 oder
Art. 62 OR). Die Einrede der Verjährung könne jederzeit erhoben werden und stelle
keine Tatsache im Sinne von Art. 229 und Art. 317 ZPO dar (Verweis auf SÉBASTIEN
MORET, Aktenschluss und Novenrecht nach der Schweizerischen Zivilpro-
zessordnung, N. 810). Diese Einrede sei bereits in der Klageantwort S. 12 erhoben
worden. Die Ausführungen in der Berufung vom 12. November 2015 würden
bedingen, dass die Einrede der Verjährung nochmals umfassend erhoben werden
müsse.
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Festzuhalten ist vorab, dass RA BB_ die Einrede der Verjährung bezüglich
ungerechtfertigter Bereicherung in der Klageantwort (act. B 4/12, S. 12) und damit
rechtzeitig im Sinne von Art. 229 ZPO erhoben hat. Diese Einrede ist daher gültig
erfolgt und wird bei der nachfolgenden Prüfung des Tatbestandes von Art. 62 OR zu
berücksichtigen sein (Erwägung 2.5).
Zu prüfen ist, ob die vom Berufungsbeklagten erst vor Obergericht in der
Berufungsantwort (act. B 7, S. 3) explizit bezüglich Art. 41 OR vorgebrachte Einrede
der Verjährung rechtzeitig erfolgt ist (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsbeklagte
hat am 21. Februar 2014 vor Vorinstanz das bekl. act. 16 eingereicht (act. B 4/50/3)
und gestützt darauf im ersten Parteivortrag an Schranken des Kantonsgerichts
Verjährung geltend gemacht, ohne die Einrede auf bestimmte Tatbestände zu
beschränken (act. B 4/51/1, S. 2). Bezüglich bekl. act. 16 ist auf die Ausführungen in
vorstehender Erwägung 1.3.2 zu verweisen, wonach dieses ein unzulässiges
Novum ist.
Als Ausfluss von Art. 8 ZGB trägt einerseits der Schuldner die Beweislast nicht nur
für das Erheben der Verjährungseinrede, sondern auch dafür, dass die eingeklagte
Forderung verjährt ist, unter Nachweis der Tatsachen, aus denen sich der von ihm
behauptete Beginn des Fristenlaufes ergibt. Der Gläubiger trägt andererseits die
Beweislast, dass die Voraussetzungen der Unterbrechung, des Stillstandes oder
auch des Verjährungsverzichts vorliegen (ROBERT K. DÄPPEN, in: Basler
Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N. 11 zu Art. 142 OR).
Gilt das Novenrecht überhaupt für Verjährungseinreden oder kann diese jederzeit
vorgebracht werden, wie dies der Rechtsvertreter des Berufungsbeklagten unter
Verweis auf SÉBASTIEN MORET (a.a.O., Rz. 810) dartut? SÉBASTIEN MORET weist
explizit darauf hin, dass nach herrschender Ansicht die Einredeerhebung im
Prozess als Tatsache im Sinne von Art. 229 Abs. 1 oder Art. 317 Abs. 1 ZPO zu
qualifizieren ist (a.a.O., Rz. 481). Er selbst verneint dies, da sich die
Willenserklärung bloss auf die Ausübung eines Rechts, nicht aber auf die
Ergänzung der tatsächlichen Verhältnisse bezieht (a.a.O., Rz. 481; gl. M.: DANIEL
WILLISEGGER, in: Basler Kommentar, Schweiz. Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2017,
N. 19 zu Art. 229 ZPO). Die Ansicht von SÉBASTIEN MORET wird dadurch relativiert,
dass seiner Meinung nach zwar nicht die Erhebung der Einrede selbst, jedoch die
einredebegründenden Tatsachen dem Aktenschluss und dem Novenrecht
unterstehen (a.a.O., Rz. 810). CHRISTOPH REUT vertritt die Ansicht, bei Einreden
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seien sowohl Willenserklärung als auch Tatsachenfundament als Tatsachen im
Sinne des Novenrechts zu behandeln (Noven nach der Schweizerischen
Zivilprozessordnung, 2017, Rz. 110; gl. M.: CHRISTOPH LEUENBERGER, a.a.O., N.
14b zu Art. 229 ZPO; REETZ/HILBER, a.a.O., N. 31 S. 2570 zu Art. 317 ZPO;
THOMAS ALEXANDER STEININGER, a.a.O., N. 2 zu Art. 317 ZPO; ROBERT K. DÄPPEN,
a.a.O., N. 4 zu Art. 142 OR). Für das Rechtsmittelverfahren hat das Bundesgericht
bekräftigt, dass die Verjährungseinrede im Rechtsmittelverfahren nicht
unbeschränkt, sondern nur nach Massgabe des Novenrechts vorgebracht werden
kann. Nach Art. 317 Abs. 1 ZPO werden neue Tatsachen und Beweismittel im
Berufungsverfahren nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht
werden (lit. a) und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz
vorgebracht werden konnten (lit. b). Im Fall von unechten Noven kann dies etwa
dann der Fall sein, wenn eine bestimmte Thematik erstmals im Berufungsverfahren
aufgebracht wird, weshalb kein Anlass bestanden hat, die im erstinstanzlichen
Verfahren bekannten Tatsachen bzw. Beweismittel bereits dort vorzubringen (Urteil
des Bundesgerichts 4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.4).
Der Berufungsbeklagte hat eine umfassende Verjährungseinrede vor erster Instanz
erst anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung und damit nach
Aktenschluss im Sinne von Art. 229 Abs. 1 ZPO vorgebracht, obwohl ihm dies
während des Schriftenwechsels möglich gewesen wäre. Dies hat gestützt auf die
vorstehenden Ausführungen zur Folge, dass der Berufungsbeklagte vor
Kantonsgericht die ihm zumutbare Sorgfalt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO
nicht beachtet hat. Es ist einzig im Lichte des Urteils des Bundesgerichts
4A_305/2012 vom 6. Februar 2013 E. 3.4 danach zu fragen, ob Art. 41 OR vor
erster Instanz überhaupt ein Thema war oder mit anderen Worten, ob der
Berufungsbeklagte mit dieser Anspruchsgrundlage vor Kantonsgericht nicht rechnen
musste. Darauf hinzuweisen ist, dass die Vorinstanz in ihrem Urteil Schadenersatz
aus unerlaubter Handlung gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR geprüft hat. Dies nicht,
ohne Grund. Gestützt auf die Ausführungen des Berufungsklägers im
erstinstanzlichen Schriftenwechsel (act. B 4/2 und B 4/22), worin dem
Berufungsbeklagten zahlreiche „Unregelmässigkeiten“ vorgeworfen werden und auf
S. 16 der Klageschrift (act. B 4/2) wörtlich von „unerlaubter Handlung des
Berufungsbeklagten“ die Rede ist, sowie in Anbetracht dessen, dass zwischen den
Parteien kein Vertrag bestand, wäre dem Berufungsbeklagten die Erhebung der
Einrede der Verjährung auch bezüglich Art. 41 OR bereits im Schriftenwechsel
möglich gewesen. Trotzdem hat RA BB_ die Einrede der Verjährung in der
Klageantwort zunächst auf Art. 62 OR beschränkt. Somit liegt der vom
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Bundesgericht im erwähnten Urteil aufgeführte Sonderfall in casu nicht vor. Folglich
handelt es sich bei der vom Berufungsbeklagten vor Obergericht erhobenen
Einrede der Verjährung bezüglich Art. 41 OR gestützt auf Art. 317 Abs. 1 ZPO
um ein unzulässiges Novum .
Dies hat zur Folge, dass nicht zu prüfen ist, ob Ansprüche des Berufungsklägers
nach Art. 41 OR gestützt auf Art. 60 Abs. 1 OR verjährt sind, da gemäss Art. 142
OR der Richter die Verjährung nicht von Amtes wegen berücksichtigen darf.
act. B 8/1-10 (bekl. act. 17 A-H, act. 18 und 19)
Der Berufungskläger lässt geltend machen, die bekl. act. 17 A-H, act. 18 und 19
seien erst mit der Berufungsantwort eingereicht worden und aus dem Recht zu
weisen.
Der Berufungsbeklagte lässt einwenden, aufgrund der wiederum erheblichen und
ehrverletzenden Fälschungsvorwürfe des Berufungsklägers in der Berufung vom
12. November 2015 müsse es ihm erlaubt sein, sich dagegen zu wehren, allenfalls
auch unter Beizug von neuen Akten und Beweismitteln. Es werde bestritten, dass
neue Akten und Beweismittel in der Berufungsantwort vom 22. Januar 2016
aufgeführt seien, welche aus dem Recht zu weisen wären. Die zusammen mit der
Berufungsantwort eingereichten Unterlagen würden einem Teil des Editionsantrages
des Berufungsklägers vom 5. September 2013 entsprechen. Der Berufungsbeklagte
sehe sich aufgrund der erneuten Avancen und inbesondere falschen ehrenrührigen
Anschuldigungen gezwungen, den noch fehlenden Teil des Geldflusses mit bekl.
act. 18 und 19 nachzuweisen.
Im Berufungsverfahren hat der Berufungsbeklagte mit der Berufungsantwort vom
22. Januar 2016 (act. B 7) folgende Dokumente eingereicht:
- bekl. act. 17A (akturiert als act. B 8/1): Handelsregisterauszug vom 7. April 2015 betreffend die E_ Handelsgesellschaft mbH
- bekl. act. 17 B (akturiert als act. B 8/2): Aufstellung von A_ vom 30. Juni 2010 betreffend Forderungsstand per 31.06.2010 gegenüber F1_
- bekl. act. 17C (akturiert als act. B 8/3): Auszug aus dem Konto 2012 (C_ GmbH) der E_ Handelsgesellschaft mbH für das Jahr 2006
- bekl. act. 17D (akturiert als act. B 8/4): Bilanz der E_ Handelsgesellschaft mbH bis 31.12.2007
- bekl. act. 17E (akturiert als act. B 8/5): Bilanz der E_ Handelsgesellschaft mbH auf den 31. Dezember 2007 mit Vorjahreszahlen
- bekl. act. 17F (akturiert als act. B 8/6): Auszug aus dem Konto 2060 (Raiffeisenbank K_) der E_ Handelgesellschaft mbH für das Jahr 2007
- bekl. act. 17G (akturiert als act. B 8/7): Auszug aus dem Konto 2010 (F1_) der E_ Handelsgesellschaft mbH für das Jahr 2007
Seite 16
- bekl. act. 17H (akturiert als act. B 8/8): Auszug aus dem Konto 2072 (F1_) der E_ Handelsgesellschaft mbH für das Jahr 2007
- bekl. act. 18 (akturiert als act. B 8/9): Auszug vom 30. Juni 2008 aus dem Postkonto 90-106013-3 der C_ GmbH vom 1. Juni 2008 bis 30. Juni 2008, Seite 1/4
- bekl. act. 19 (akturiert als act. B 8/10): Postenauszug der Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank AG, St. Gallen, vom 3. Juni 2008 aus dem Konto 16 9.001.591.06 der O_ AG per 3. Juni 2008
Bezüglich des Handelsregisterauszugs betreffend die E_ Handelsgesellschaft
mbH (act. B 8/1=bekl. act. 17A) ist darauf hinzuweisen, dass offenkundige und
gerichtsnotorische Tatsachen keines Beweises bedürfen (Art. 151 ZPO). Als
offenkundige Tatsachen bezeichnet man Tatsachen, die jedermann zugänglich sind
und daher als allgemein bekannt gelten. Dazu gehören namentlich Einträge aus
öffentlichen Registern wie etwa Handelsregisterauszüge (SÉBASTIEN MORET, a.a.O.,
Rz. 511; Urteil des Bundesgerichts 4A_195/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.1).
Offenkundige und gerichtsnotorische Tatsachen sowie allgemein anerkannte
Erfahrungssätze sind keine Tatsachenvorbringen, die dem Novenrecht unterstehen
(SÉBASTIEN MORET, a.a.O., Rz. 910). Daraus folgt, dass die Einreichung des
fraglichen Handelsregisterauszugs durch den Berufungsbeklagten zulässig und
dieser somit beachtlich ist.
Act. B 8/7+8 (bekl. act. 17G+H) wurden von RA AA_ zusammen mit der
Klageschrift als act. B 4/4/21+22 eingereicht, sodass es sich bei diesen beiden
Dokumenten nicht um Noven handelt.
Bei den verbleibenden sieben Dokumenten act. B 8/2-6 und B 8/9+10 (bekl. act.
17B-F, 18 und 19) handelt es sich zweifellos um unechte Noven, da diese
Beweismittel bereits vor dem erstinstanzlichen Entscheid vom 4. Mai 2015
existierten und somit von RA BB_ ohne weiteres vor Kantonsgericht hätten
eingereicht werden können. RA BB_ führt selber an, der Berufungskläger habe in
der Berufung „wiederum“ Fälschungsvorwürfe vorgebracht und „erneut“ Anvancen
und falsche ehrenrührige Anschuldigen gemacht (act. B 7, S. 5; act. B 18, S. 2). Es
geht nun aber nicht an, im Berufungsverfahren die Argumentation mit neuen
Tatsachen und Beweismitteln aufzustocken, die gegen dieselben Vorwürfe bereits
im erstinstanzlichen Verfahren zur Verfügung gestanden wären. Vielmehr liegt der
ZPO die Idee zugrunde, dass der Prozess vor erster Instanz abschliessend zu
führen ist und grundsätzlich auch in diesem Verfahren alle Tatsachen und
Beweismittel vorzubringen sind (CHRISTOPH REUT, a.a.O., Rz. 338). Die Einreichung
der fraglichen sieben Dokumente im vorinstanzlichen Verfahren hat der
Berufungsbeklagte unterlassen, womit er vor Kantonsgericht die ihm zumutbare
Seite 17
Sorgfalt im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO nicht beachtet hat. Somit handelt es
sich bei act. B 8/2-6 und B 8/9+10 um unzulässige Noven , welche nicht zu
berücksichtigen sind.
Berufungsantwort S. 12 (act. B 7): Beweisanträge P_ und Q_ als Zeugen sowie
Editionsantrag „Adresse des Zeugen Q_“
Der Berufungskläger lässt rügen, diese Beweisanträge sowie der Editionsantrag
seien neu und nicht zu berücksichtigen.
Der Berufungsbeklagte hat auf S. 12 der Berufungsantwort vom 22. Januar 2016
(act. B 7) ausführen lassen, „wegen des erneuten Fälschungsvorwurfes bezüglich
des Vertrages mit der D_ (bekl. act. 7), sehe er sich veranlasst, die beiden
damals ebenso unterzeichnenden P_ und Q_ als Zeugen zu benennen. Die
Adresse von Q_ sei durch P_ zu edieren“.
Der Berufungsbeklagte hat die beiden Zeugen P_ und Q_ (samt
Editionsantrag) erstmals in der Berufungsantwort angerufen, weshalb es sich bei
diesen Beweismitteln um Noven handelt. Wie der Rechtsvertreter des
Berufungsbeklagten selber ausführt, ist der Fälschungsvorwurf bezüglich des
Agenturvertrages zwischen der D_ AG und F1_ (bekl. act. 7=act. B 4/4/13/7)
vom Berufungskläger bereits vor erster Instanz erhoben worden (act. B 4/4/22, S.
9). RA BB_ äussert sich nicht dazu, weshalb er diese beiden Zeugen nicht schon
im erstinstanzlichen Verfahren angerufen hat. Indem er seiner
Begründungsobliegenheit nicht nachgekommen ist, sind diese Noven unzulässig
und damit nicht beachtlich.
Berufungsantwort S. 5 unten (act. B 7): „.. nebenbei betrieb H1_ auch
Handelsgeschäfte im Namen der E_.“
Der Berufungskläger bringt zu Recht vor, dass das obenerwähnte Vorbringen vom
Berufungsbeklagten erstmals im Berufungsverfahren geltend gemacht wurde.
Dieses findet sich im erstinstanzlichen Verfahren weder in der Klageantwort (act. B
4/12) noch in der Duplik (act. B 4/30). RA BB_ hat sich nicht dazu geäussert,
weshalb er diese neue Tatsachenbehauptung erst vor zweiter Instanz vorgebracht
hat, so dass diese unzulässig und unbeachtlich ist. Dabei kann der Hinweis von RA
BB_ in der Berufungsantwort „zu den Themen ‚Anteilscheine‘ und weiteren,
immer wiederkehrenden falschen Behauptungen des Klägers habe der Beklagte im
Strafverfahren am 8. Juli 2015 Stellung genommen und diese Eingabe werde
nachfolgend eingefügt“ (act. B 7, S. 5) den Anforderungen an die dem
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Berufungsbeklagten bei der Einführung von Noven in den Prozess obliegende
Begründungspflicht in keiner Weise genügen.
Berufungsantwort S. 6 Ziff. 2 (act. B 7)
Die Ausführungen in Ziff. 2 auf S. 6 der Berufungsantwort sind teilweise in
ähnlicher Formulierung in der Klageantwort S. 5 (act. B 4/12) sowie in der Duplik S.
4 (act. B 4/30) enthalten. Doch enthält Ziff. 2 auch zahlreiche neue
Tatsachenbehauptungen. Folgende Vorbringen sind neu :
.
- „2005 wurde die Ehe H1_ und H2_ geschieden.“ - „H1_ wurde im Scheidungsurteil verpflichtet, den Anteil seiner Frau H2_
an der E_ zum Nominalwert von Fr. 7‘000.00 selber zu übernehmen.“ - „... ist die C_ mit einem Darlehen an H1_ eingesprungen und B_ nahm
diesen Anteil von 7/20 im Einverständnis mit der C_ als Pfand für das ausgeliehene Geld.“
- „Aus diesem Grunde wurde B_ am 13.12.2005 als Gesellschafter mit 7/20 eingetragen, nämlich mit dem ehemaligen Anteil von H2_.“
- „Ab dem 13.12.2005 waren G_ mit 7/20, die C_ mit 6/20 sowie neu B_ mit 7/20 eingetragen.“
Unter Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
erwähnte Begründungspflicht handelt es sich bei den vorgenannten Vorbringen
um unzulässige und folglich unbeachtliche Noven .
Berufungsantwort S. 6 Ziff. 3 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 3 auf S. 6 der Berufungsantwort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig .
Berufungsantwort S. 6 Ziff. 4 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 4 auf S. 6 der Berufungsantwort sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme "... schloss F1_ dann einen Mietvertrag für die
Liegenschaft J_strasse 00 in K_“ sowie „... zeigte F1_ Interesse an der
Übernahme der E_...“. Beide Passagen finden sich in der Klageantwort S. 4 Ziff.
4 (act. B 4/12) und in der Duplik S. 3 (act. B 4/30). Bezüglich der unzulässigen
Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
aufgeführte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 6 ff. Ziff. 5 (act. B 7)
Seite 19
Die Vorbringen in Ziff. 5 auf S. 6 ff. der Berufungsant wort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig .
Berufungsantwort S. 7 Ziff. 6. (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 6 auf S. 7 der Berufungsantwort sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme
- „Auf Geheiss von F1_ wurde der Anteil von G_ nicht an ihn (HPS) selber
überschrieben, sondern auf dessen damalige Ehefrau F2_.“ - „G_ erhielt ... CHF 17‘000.00 überwiesen ...“ - „... gingen CHF 14‘500.00 an die C_...“ - „... sowie CHF 3‘000.00 ... an R_, Bronschhofen.“ - „...entscheidend ist, dass F1_ ... rechtlich Eigentümer der beiden Anteile ...
an der E_ geworden ist...“
Diese Aussagen finden sich in der Duplik S. 4 ff. (act B 4/30). Bezüglich der
unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S.
5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 7 ff. Ziff. 7 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 7 auf S. 7 ff. der Berufungsant wort sind mit Ausnahme
des Passus „... denn der Vorwurf betrügerischer Handlungen ist ja auf den August
2007 fokussiert“ bereits in der Klageantwort S. 6 ff. (act. B 4/12) und in der Duplik
S. 4 ff. (act. B 4/30) zu finden. Der genannte Passus ist neu und unter Verweis auf
die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig .
Berufungsantwort S. 8 Ziff. 8 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 8 auf S. 8 der Berufungsantwort sind mit Ausnahme des
Passus „... gemäss beiliegender Berechnung per 30.06.2010 schuldete damals
F1_ A_ CHF 215‘106.00“ bereits in der Klageantwort S. 5 ff. (act. B 4/12) und
in der Duplik S. 11 ff. (act. B 4/30) enthalten. Der genannte Passus ist neu und
unter Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
erwähnte Begründungspflicht unzulässig
Berufungsantwort S. 8 Ziff. 9 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 9 auf S. 8 der Berufungsantwort sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme „der Verkauf der 6/20, eingetragen und im Eigentum
der C_, stand gegenüber F1_ nie zur Diskussion“. Diese Aussage findet sich in
der Duplik S. 9 oben (act. B 4/30). Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf
Seite 20
die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 9 Ziff. II/1 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. II/1 auf S. 9 der Berufungsantw ort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig. Anzufügen ist, dass die Bemerkung des
Berufungsbeklagten auf S. 9 der Berufungsantwort „von der Gegenseite falsch
dargestellt werde auch der Vorgang mit anderen Geldmitteln“ den Anforderungen an
eine Begründung für die Einführung von Noven zu diesem Thema in keiner Weise
genügen kann.
Berufungsantwort S. 9 ff. Ziff. 2 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 2 auf S. 9 ff. der Berufungsant wort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 10 Ziff. 3 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 3 auf S. 10 der Berufungsantwor t sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme „... die C_ aus Entgegenkommen diesen Inhaber-
Schuldbrief über CHF 50‘000.00 aus den Händen gab, nämlich an A_ übergeben
hat zwecks Sicherheit für seine Darlehen an F1_“. Diese Aussage findet sich in
der Klageantwort S. 5 oben (act. B 4/12) und in der Duplik S. 5 (act. B 4/30).
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 10 Ziff. 4 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 4 auf S. 10 der Berufungsantwor t sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 10 ff. Ziff. 5 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 5 auf S. 10 ff. der Berufungsan twort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 11 Ziff. 6 (act. B 7)
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Die Vorbringen in Ziff. 6 auf S. 11 der Berufungsantwor t sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 12 ff. Ziff. 2 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 2 auf S. 12 ff. der Berufungsan twort sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme folgender Aussagen:
- „Bestritten wird, was weiter behauptet wird betreffend den CHF 30‘000.00 in
der Duplik S. 8 Ziff. 9. Genau dort haben wir ja die Erklärung gegeben, für was die CHF 30‘000.00 gedacht waren. Sicher nicht als „Investition“ in die D_, hingegen in die Geschäfte, welche F1_ als Agent der D_ tätigen respektive entsprechende Schulungskurse hätte durchführen sollen.“ Diese Vorbringen sind sinngemäss in der Duplik S. 8 Ziff. 9 (act. B 4/30) enthalten.
- „Wenn er nachher zwei respektive weitere Darlehensverträge mit einer Person abschliesst, die er erst nachträglich kennenlernt, und welche erkennbar nicht selber als Zahlungsempfänger der Darlehenssummen erscheinen will, so muss dies auch dem ja seit Jahrzehnten versierten Finanzspezialisten (dem Kläger) etwas sagen. Dazu kommt der hohe angestrebte und vereinbarte Zins von 8 % ...“ Diese Vorbringen sind sinngemäss in der Duplik S. 3 (act. B 4/30) enthalten.
- „Der Vertrag mit D_ existierte.“ Dieses Vorbringen ist sinngemäss in der Klageantwort S. 6 oben (act. B 4/12) aufgeführt.
- „Die Behauptung, es handle sich bei bekl. act. 7 um eine Fälschung, ist eine nicht zu hörende Unterstellung.“ Dieses Vorbringen ist in der Duplik S. 8 Ziff. 10 (act. B 4/30) aufgeführt.
- „Massgebend ist wenn schon die amtliche Schatzung (bekl. act. 2) mit einem Verkehrswert von (2008) CHF 648‘000.00.“ Dieses Vorbringen findet sich in der Duplik S. 6 (act. B 4/30).
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 13 ff. Ziff. 3 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 3 auf S. 13 ff. der Berufungsan twort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 14 lit. b und c (act. B 7)
Die Vorbringen in lit. b und c auf S. 14 der Berufungsa ntwort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 14 lit. e (act. B 7)
Seite 22
Die Vorbringen in lit. e auf S. 14 der Berufungsantwort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 15 Ziff. 4 Abs. 4 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 4 Abs. 4 auf S. 15 der Berufung santwort sind neu und
unter Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
erwähnte Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 15 Ziff. 5 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 5 auf S. 15 der Berufungsantwor t sind neu und unter
Verweis auf die Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ unzulässig.
Berufungsantwort S. 15 Ziff. 6 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 6 auf S. 15 der Berufungsantwor t sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme folgender Aussagen:
- „Es ging auch nicht um eine Investition des Beklagten in die D_ (oder des
Klägers in die D_); dies ist eine irrige Ansicht.“ Dieses Vorbringen ist in der Duplik S. 8 Ziff. 9 (act. B 4/30) aufgeführt.
- „Auch hatte der Beklagte ja gar nichts zu beabsichtigen, sondern die CHF 30‘000.00 wurden wie zwischen F1_ und dem Kläger vereinbart, an die E_ bezahlt, und Herr F1_ konnte sich daraus bedienen für seine geschäftlichen Belange ...“ Diese Vorbringen sind sinngemäss in der Duplik S. 8 Ziff. 9 (act. B 4/30) aufgeführt.
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 15 ff. Ziff. 7 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 7 auf S. 15 ff. der Berufungsan twort sind neu und damit
unzulässig mit Ausnahme folgender Aussagen:
- „Entscheidend ist auch, dass in kläg. act. 20 der „Steuerwert 2008“
(08.10.2008) richtig mit CHF 648‘000.00 eingesetzt worden war, wie dies aus bekl. act. 2 hervorgeht.“ Dieses Vorbringen ist in der Klageantwort S. 7 (act. B 4/12) aufgeführt.
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 16 ff. Ziff. 11 Abs. 1 (act. B 7)
Seite 23
Die Ausführungen in Ziff. 11 Abs. 1 auf S. 16 ff. der Berufungsantwort enthalten
folgende neue Tatsachenbehauptungen:
.
- „Im Weiteren hatte der Kläger schon seit Jahren geschäftliche Aktivitäten in der Schweiz, und hatte sehr wohl auch schon zuvor mit Betreibungsämtern etc. zu tun.“
- Natürlich gehört es zu den allgemeinen Kenntnissen eines durchschnittlichen Schweizers, dass ein Betreibungsregisterauszug nur über einen beschränkten Zeitraum Auskunft gibt, Dies ist ja darauf jeweils auch vermerkt.“
- „Im Weiteren hatte der Kläger wie erwähnt schon seit Jahren Erfahrung mit „Geschäften“ in der Schweiz und kannte sich zweifellos auch im Betreibungsrecht entsprechend aus, er hätte sich andernfalls diesbezüglich aber auch kundig machen können/müssen.“
Unter Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
erwähnte Begründungspflicht handelt es sich bei den vorgenannten Vorbringen
um unzulässige und folglich unbeachtliche Noven .
Berufungsantwort S. 17 ff. Ziff. 11 Abs. 4 (act. B 7)
Die Vorbringen in Ziff. 11 Abs. 4 auf S. 17 ff. der Ber ufungsantwort sind neu
und damit unzulässig mit Ausnahme folgender Aussagen:
- „... war, dass der Beklagte respektive die C_ den Schuldschein über
CHF 50‘000.00, welcher bis anhin zur Absicherung des eigenen Darlehens gegenüber der E_ gedient hatte, an den Kläger übergeben wurde, und diese abgegebene Sicherheit durch die neue Sicherheit (treuhänderisches Verwalten eines Stammanteiles mehr) ersetzt worden war.“ Dieses Vorbringen ist sinngemäss in der Duplik auf S. 5 (act. B 4/30) aufgeführt.
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 18 lit. C Abs. 1 (act. B 7)
Die Vorbringen in lit. C Abs. 1 auf S. 18 der Berufungs antwort sind neu und
damit unzulässig mit Ausnahme folgender Aussagen:
- „Der Kläger führte sich immer als Finanzfachmann auf und als
Geschäftsführer der S_ Finanzdienste GmbH.“ Dieses Vorbringen ist in der Duplik auf S. 4 (act. B 4/30) aufgeführt.
Bezüglich der unzulässigen Vorbringen kann auf die in den Ausführungen zu
„Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte Begründungspflicht verwiesen werden.
Berufungsantwort S. 20 Ziff. 7 Abs. 2 (act. B 7)
Seite 24
Die Vorbringen in Ziff. 7 Abs. 2 auf S. 20 der Berufung santwort sind neu und
unter Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“
erwähnte Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 22 lit. F (act. B 7)
Die Vorbringen in lit. F auf S. 22 der Berufungsantwort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
Berufungsantwort S. 23 lit. I (act. B 7)
Die Vorbringen in lit. I auf S. 23 der Berufungsantwort sind neu und unter
Verweis auf die in den Ausführungen zu „Berufungsantwort S. 5 unten“ erwähnte
Begründungspflicht unzulässig.
1.4 Beweisanträge der Parteien im Berufungsverfahr en
Der Berufungskläger stellt in der Berufungserklärung (act. B 1) folgende
Beweisanträge:
- Wie schon vor der Vorinstanz beantragt, ist die gesamte Buchhaltung der
E_ samt Belegen beizuziehen, d.h. von dieser resp. dem Beklagten zur Edition zu verlangen. (S. 14)
- der Kläger beantragt nochmals, die gesamten Buchhaltungen der E_ und der C_, die gesamten Geschäftsunterlagen der E_ und der C_, alle Bank-, Postkonten etc. der E_ und der C_ zu beschlagnahmen resp. beizuziehen, sowohl vom Beklagten als auch von der E_, der C_ und von den betreffenden Banken sowie der Postfinance. (S. 15)
- Zu S. 16 ff. Ziff. 4.2.5 des vorinstanzlichen Urteils: Der Kläger hat behauptet und zum Beweis erstellt, dass die Liegenschaft weniger als CHF 330‘000.00 wert war. Wir beantragen nochmals, die Beweise abzunehmen. (S. 24)
- Edition des Kontoauszuges der C_ für Juni 2008 bei der Vorarlberger Landes- und Hypothekenbank Aktiengesellschaft, Bankgasse 1, Postfach 64, 9004 St. Gallen, IBAN CH86 0882 1016 9000 9250 8 / BLZ 88 21. (S. 27)
Der Berufungsbeklagte führt in der Berufungsantwort (act. B 7) folgenden
Beweisantrag auf:
- Am Beweisantrag betreffend Einvernahme von F1_ als Zeuge wird
festgehalten (S. 2)
Der Antrag auf Einvernahme der beiden Zeugen P_ und Q_ zum
Fälschungsvorwurf betreffend den Vertrag mit der D_ (S. 12 Berufungsantwort)
Seite 25
stellt ein unzulässiges Novum dar und ist daher unbeachtlich (vgl. vorstehend
Erwägung 1.3.3.2).
Wie in den nachfolgenden Erwägungen zu zeigen sein wird, kann von der Abnahme
der beantragten Beweise mangels deren rechtlicher Relevanz für die Beurteilung
abgesehen werden.
1.5 Gesuch des Berufungsbeklagten um Beizug der Str afakten
Der Berufungsbeklagte stellt sowohl vor erster als auch vor zweiter Instanz den
Antrag auf „Beizug der vollständigen Akten der beiden Straf- und
Beschwerdeverfahren“ (act. B 18, S. 3). Davon kann abgesehen werden, da das
gegen B_ geführte Strafverfahren wegen Betrugs am 5. September 2017
rechtskräftig eingestellt worden ist und daher die vorliegende Klage ausschliesslich
unter zivilrechtlichen Gesichtspunkten geprüft wird.
2. Materielles
2.1 Aktivlegitimation / Vertragsqualifikation
Die Vorinstanz hat in Erwägung 2 ihres Urteils die Aktivlegitimation von A_ im
vorliegenden Forderungsprozess bejaht. Dieser Punkt blieb vor Obergericht
unangefochten, weshalb es, unter Verweis auf die vorinstanzlichen Ausführungen,
dabei bleiben kann.
Die Ausführungen der Vorinstanz zur Qualifikation der zwischen dem Kläger und
F1_ abgeschlossenen drei Darlehensverträge sind von den Parteien im
Berufungsverfahren ebenfalls nicht gerügt worden. Folglich kann auf die zutreffende
vorinstanzliche Erwägung 3 verwiesen werden.
2.2 Unerlaubte Handlung (Art. 41 Abs. 1 OR)
Der Berufungskläger lässt vorbringen, eine unerlaubte Handlung könne zahlreiche
andere Gründe als Betrug haben. Obwohl der Berufungsbeklagte gewusst habe,
dass H1_ überhaupt keine Stammanteile besessen habe, habe er dies in den
Darlehensvertrag vom 9. August 2007 geschrieben. B_ habe die finanzielle
Situation der E_ Handelsgesellschaft mbH in kläg. act. 24 dargestellt. Schulden
habe er jedoch nicht erwähnt, so dass sich der Berufungskläger mit dem Schuldbrief
Seite 26
auf der absolut sicheren Seite gesehen habe. In kläg. act. 24 habe der
Berufungsbeklagte zudem erklärt, er könne dem Berufungskläger versichern, dass
er die Finanztransaktion der E_ Handelsgesellschaft mbH nicht aus der Hand
gebe, bis die weitere Entwicklung sichtbar werde. Der angebliche Vertrag mit D_
(bekl. act. 7) sei offenbar eine Fälschung gewesen. Die E_ Handelsgesellschaft
mbH sei völlig illiquid und die einzige Liegenschaft hoffnungslos überbelastet
gewesen. Profitiert von dem Geld des Berufungsklägers habe nur der
Berufungsbeklagte, denn die E_ Handelsgesellschaft mbH stehe wirtschaftlich in
seinem Eigentum. Die Liegenschaft sei nicht CHF 500‘000.00 wert gewesen. Die
Buchführung der E_ Handelsgesellschaft mbH sei durch den Berufungsbeklagten
völlig willkürlich erfolgt. Entgegen der Behauptung des Berufungsbeklagten in kläg.
act. 61, die E_ Handelsgesellschaft mbH betreibe einen Handel mit Gütern aller
Art, betreibe diese in ihrer Liegenschaft vielmehr ein Bordell. Der Berufungsbeklagte
habe dem Berufungskläger vor der Darlehensgewährung vorgeschwärmt, was für
ein tolles Geschäft die E_ Handelsgesellschaft mbH und was für ein toller Mensch
F1_ sei. Ebenso wenig hätten „noch weitere Aktivitäten, die die E_
übernehmen könne“ bestanden. Am 9. August 2007 (kläg. act. 57) habe sich der
Berufungsbeklagte gar noch zur Behauptung verstiegen, die erste Schulung der
Agenten erfolge bereits am nächsten Sonntag. Eine solche Schulung habe nie
stattgefunden. Dass der Berufungskläger wirtschaftlich den Berufungsbeklagten als
seinen Partner betrachtet habe, ergebe sich aus dem ganzen Ablauf und dem
gesamten Schriftverkehr. Es sei niemand anderer als der Berufungsbeklagte
gewesen, der die beiden Dokumente „Übertragung einer Stammeinlage der E_
Handelsgesellschaft mbH von F1_ und von F2_ auf den Berufungskläger“
aufgesetzt habe. Damit habe er die Voraussetzung geschaffen, um mit dem kläg.
act. 14 das Vorkaufsrecht auszuüben. Als der Berufungskläger die Eintragung der
Stammanteile verlangt habe, habe sich der Berufungsbeklagte geweigert. Ebenfalls
um die Stammanteile nicht herausgeben zu müssen, habe der Berufungsbeklagte
am 3. August 2010 plötzlich behauptet, die C_ GmbH habe der E_
Handelsgesellschaft mbH zwei Darlehen gewährt. Einen Nachweis für die
Auszahlung dieser Darlehen habe er nie erbracht, insbesondere habe er nie einen
entsprechenden Geldfluss nachgewiesen. Die Echtheit der Darlehensverträge
werde bestritten. Die beiden Darlehen seien denn auch bei der E_
Handelsgesellschaft mbH im Jahr 2006 nicht verbucht worden. F1_ habe noch
gar nie einen Stammanteil an der E_ Handelsgesellschaft mbH besessen. Der
Berufungsbeklagte gebe selber zu, dass er nie beabsichtigt habe, die CHF
30‘000.00 des Berufungsklägers in die D_ zu investieren. Die kläg. act. 26 und 27
würden eindrücklich illustrieren, dass es dem Berufungsbeklagten von Anfang an
Seite 27
darum gegangen sei, den Berufungskläger hereinzulegen, um an sein Geld zu
kommen. Ausserdem habe sich herausgestellt, dass eine Forderung von CHF
100‘000.00 gegenüber der N_ Polstermöbelfabrik AG nicht existiere. Ebenso
habe der Berufungsbeklagte dem Berufungskläger am 24. Juni 2009 den wertlosen
Schuldbrief übergeben. Als der Berufungskläger den Schuldbrief über
CHF 50‘000.00 habe realisieren wollen, habe der Berufungsbeklagte sogar selber
(namens der E_ Handelsgesellschaft mbH) Rechtsvorschlag erhoben. Ins gleiche
Kapitel (Beschwichtigung und Täuschung des Berufungsklägers) gehe das E-Mail
des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 19. November 2009. Laut
Urteil des Obergerichts Appenzell Ausserrhoden vom 24. September 2013 gehöre
das Wissen, dass ein Betreibungsregisterauszug entsprechend der
Behördenorganisation im betreffenden Kanton lediglich örtlich und zeitlich
beschränkt Auskunft zu erteilen vermöge nicht einmal zu den allgemeinen
Kenntnissen eines durchschnittlichen Schweizers oder einer Schweizerin,
geschweige denn eines deutschen Staatsangehörigen. Der Kläger sei nicht
Finanzfachmann und habe sich auch nicht als solcher aufgeführt. Auch das zweite
Darlehen sei auf Initiative des Berufungsbeklagten zustande gekommen.
Der Berufungsbeklagte lässt geltend machen, die vom Berufungskläger
vorgebrachten „anderen Gründe „ für eine unerlaubte Handlung könnten bei Art. 41
Abs. 1 OR nur in qualifizierten Fällen mitspielen. Im Vertrag vom 9. August 2007 sei
nirgends erwähnt worden, dass der Berufungskläger selber die beiden
Stammanteile von je CHF 7000.00 der E_ Handelsgesellschaft mbH übernehmen
solle, sondern die Übernahme durch F1_. Dass der Berufungskläger selber je
diese Anteile übernehmen würde, sei damals überhaupt kein Thema gewesen. Der
Berufungskläger unterstelle weiter fälschlicherweise, dass der Berufungsbeklagte
gewusst haben solle, dass H1_ überhaupt keinen Stammanteil besessen habe.
Die beiden Herren (Vater und Sohn) G_ und H1_ seien damals die Eigentümer
der beiden erwähnten Stammanteile gewesen. Wichtigstes Aktivum dieser GmbH
sei die Liegenschaft J_strasse 00 in K_. F1_ habe einen Mietvertrag für
diese Liegenschaft geschlossen und Interesse an der Übernahme der E_
Handelsgesellschaft mbH gezeigt. Auf Geheiss von F1_ sei der Anteil von G_
nicht an ihn selber, sondern auf dessen damalige Ehefrau F2_ überschrieben
worden. G_ habe CHF 17‘000.00 überwiesen erhalten. CHF 14‘500.00 seien an
die C_ GmbH und CHF 3‘000.00 an R_, Bronschhofen, gegangen.
Entscheidend sei, dass F1_ rechtlich Eigentümer der beiden Anteile an der E_
Handelsgesellschaft mbH geworden sei. A_ und F1_ hätten sich dann
befreundet und untereinander weitere Geschäfte getätigt und Darlehen vereinbart.
Beim zweiten Darlehensvertrag über CHF 30‘000.00 sei B_ einzig noch
Seite 28
beauftragt worden, den Vertrag aufzusetzen. Wie sich der Berufungskläger nach
Jahren zur Behauptung versteigen könne, er habe den Berufungsbeklagten als
seinen „Partner“ betrachtet, sei nicht nachvollziehbar. Der Verkauf der 6/20,
eingetragen und im Eigentum der C_ GmbH, habe gegenüber F1_ nie zur
Diskussion gestanden. Die Beschuldigung, B_ habe eine Buchhaltungsfälschung
vorgenommen, werde vehement zurückgewiesen. Die C_ GmbH habe aus
Entgegenkommen den Inhaberschuldbrief über CHF 50‘000.00, welcher bis anhin
zur Absicherung des eigenen Darlehens gegenüber der E_ Handelsgesellschaft
mbH gedient habe, an A_ übergeben zwecks Sicherheit für dessen Darlehen an
F1_. Der Vertrag mit der D_ (bekl. act. 7) habe existiert. Die Behauptung, es
handle sich bei diesem Vertrag um eine Fälschung, sei eine nicht zu hörende
Unterstellung. Wenn der Berufungskläger zwei, respektive weitere
Darlehensverträge mit einer Person abschliesse, die er erst nachträglich
kennengelernt habe, und welche erkennbar nicht selber als Zahlungsempfänger der
Darlehenssummen erscheinen wolle, so müsse dies auch dem seit Jahrzehnten
versierten Finanzspezialisten (der Berufungskläger) etwas sagen. Es könne auf die
Visitenkarte des Klägers (bekl. act. 8) verwiesen werden. Der Berufungskläger habe
sich immer als Finanzfachmann und als Geschäftsführer der S_ Finanzdienste
GmbH aufgeführt. Dazu komme der hohe angestrebte und vereinbarte Zins von 8
%. Die CHF 30‘000.00 seien sicher nicht als „Investition“ in die D_ gedacht
gewesen, hingegen in die Geschäfte, welche F1_ als Agent der D_ tätigen
respektive entsprechende Schulungskurs hätte durchführen sollen. Bezüglich der
Liegenschaft massgebend sei wenn schon die amtliche Schatzung (bekl. act. 2) mit
einem Verkehrswert von (2008) CHF 648‘000.00. Letzterer sei in kläg. act. 20
richtig eingesetzt worden. Falsch sei die Unterstellung, der Berufungsbeklagte habe
am 3. August 2010 plötzlich behauptet, die C_ GmbH habe der E_
Handelsgesellschaft mbH zwei Darlehen gewährt und halte deshalb treuhänderisch
einen Stammanteil von CHF 7‘000.00. Im Übrigen könne eine E-Mail über zwei
Jahre nach der Darlehensgewährung keine Bedeutung haben.
2.2.1 Allgemeines
Vertragsparteien aller drei Darlehensverträge sind jeweils F1_ und A_, weshalb
eine ausservertragliche Haftung von B_ aus Art. 41 OR im Vordergrund steht.
Unter Hinweis auf die Ausführungen in Erwägung 1.3.3.2 eingangs „Einrede der
Verjährung“ ist vom Obergericht nicht zu prüfen, ob allfällige Ansprüche des
Berufungsklägers gestützt auf Art. 41 OR verjährt sind.
Seite 29
Wer einem andern widerrechtlich Schaden zufügt, sei es mit Absicht, sei es aus
Fahrlässigkeit, wird ihm zum Ersatze verpflichtet (Art. 41 Abs. 1 OR). Eine Haftung
nach Art. 41 OR setzt kumulativ einen Schaden, einen natürlichen und adäquaten
Kausalzusammenhang zwischen schädigendem Verhalten und Schaden,
Widerrechtlichkeit der Schädigung und ein Verschulden des Schädigers voraus
(MARTIN A. KESSLER, in: Basler Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N. 2c zu Art. 41
OR). Wie die Vorinstanz in ihrem Urteil auf S. 9 unten zu Recht ausführt, steht im
vorliegenden Fall die Widerrechtlichkeit im Vordergrund. Reine Vermögensschäden
sind nur dann widerrechtlich (und damit gestützt auf Art. 41 Abs. 1 OR zu ersetzen),
wenn sie unter Verletzung einer besonderen Verhaltensnorm bewirkt werden, die
nach ihrem Zweck (auch) vor Schädigungen von der Art der (konkret) eingetretenen
schützen soll (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 34 zu Art. 41 OR). Das Bundesgericht
leitet Widerrechtlichkeit auch aus der Verletzung allgemeiner Rechtsgrundsätze ab.
Keine Widerrechtlichkeit folgt hingegen aus der Verletzung einer vertraglichen
Pflicht, sofern nicht gleichzeitig eine Schutznorm oder ein absolutes Recht verletzt
wird (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 34a zu Art. 41 OR). Haftpflichtrelevante
Schutznormen finden sich v.a. im (Vermögens-)Strafrecht (Art. 137 ff. StGB; MARTIN
A. KESSLER, a.a.O., N. 35 zu Art. 41 OR). Das Strafverfahren gegen B_ wurde
bezüglich sämtlichen Tatvorwürfen, namentlich Veruntreuung, Betrug und
Urkundenfälschung, rechtskräftig eingestellt (act. B 4/42/1 und B 30/1). Klarzustellen
ist, dass der Freispruch vom strafrechtlichen Vorwurf des Betrugs nicht ausschliesst,
dass eine zivilrechtliche Täuschung im Sinne von Art. 28 OR vorliegt (Urteil des
Bundesgerichts 4A_533/2013 vom 27. März 2014 E. 3.3; Urteil des Bundesgerichts
6B_998/2010 vom 31. August 2011 E. 5.1). Folglich steht bei der Widerrechtlichkeit
im Sinne von Art. 41 Abs. 1 OR die Prüfung des Tatbestandes der absichtlichen
Täuschung nach Art. 28 OR im Vordergrund.
2.2.2 Absichtliche Täuschung (Art. 28 OR)
Ist ein Vertragschliessender durch absichtliche Täuschung seitens des andern zu
dem Vertragsabschlusse verleitet worden, so ist der Vertrag für ihn auch dann nicht
verbindlich, wenn der erregte Irrtum kein wesentlicher war (Art. 28 Abs. 1 OR). Die
von einem Dritten verübte absichtliche Täuschung hindert die Verbindlichkeit für den
Getäuschten nur, wenn der andere zur Zeit des Vertragsabschlusses die Täuschung
gekannt hat oder hätte kennen sollen (Art. 28 Abs. 2 OR). Die absichtliche
Täuschung ist zugleich eine unerlaubte Handlung im Sinne von Art. 41 OR. Die
getäuschte Person hat demzufolge gegenüber dem Täuschenden Anspruch auf
Schadenersatz sowohl aus unerlaubter Handlung als auch aus culpa in contrahendo
(Urteil des Bundesgerichts 6B_998/2010 vom 31. August 2011 E. 5.2).
Seite 30
Widerrechtlichkeit wird in Art. 28 OR im Gegensatz zu Art. 29 Abs. 1 OR zwar nicht
ausdrücklich vorausgesetzt. Dies erklärt sich indes daraus, dass der Gesetzgeber
offenbar davon ausgegangen ist, dass eine Täuschung – abgesehen von hier nicht
zutreffenden Ausnahmesituationen – stets widerrechtlich ist (Urteil des
Bundesgerichts 6B_998/2010 vom 31. August 2011 E. 5.2).
Der Tatbestand der absichtlichen Täuschung setzt einerseits voraus, dass der
Vertragspartner – durch positives Verhalten oder durch Schweigen – absichtlich
getäuscht wurde; für die Täuschungsabsicht genügt Eventualvorsatz. Andererseits
ist erforderlich, dass der Vertragspartner durch die Täuschung zum
Vertragsabschluss verleitet wurde. Der durch die Täuschung hervorgerufene Irrtum
muss somit kausal für den Abschluss des Vertrages gewesen sein. An diesem
Täuschungserfolg gebricht es, wenn der Getäuschte den Vertrag auch ohne
Täuschung geschlossen hätte (Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2017 vom
4. September 2017 E. 3.1). Wer Tatsachen verschweigt, deren Offenlegung
während Vertragsverhandlungen geboten ist (Aufklärungspflicht), begeht eine
absichtliche Täuschung, auch ohne dass sich die Gegenpartei in einem
wesentlichen Irrtum befindet (Urteil des Bundesgerichts 4A_285/2017 vom 3. April
2018, in: ius.focus 6/2018 S. 6). Ein (aktives) täuschendes Verhalten nach Art. 28
OR besteht in der Vorspiegelung falscher Tatsachen bzw. dem Aufstellen von
falschen Behauptungen (Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2017 vom 4. September
2017 E. 3.1.1). Täuschungsabsicht bedeutet, dass der Täuschende weiss, dass er
einen Irrtum beim Vertragsgegner hervorruft oder unterhält und dass er diesen so -
und sei es auch nur mit Eventualvorsatz – zum Vertragsabschluss verleiten will
(Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1.2). Dem
Täuschenden ist der Einwand verwehrt, der Getäuschte hätte bei Anwendung der
gebotenen Sorgfalt, etwa durch Nachforschungen, die Täuschung erkennen können
(Urteil des Bundesgerichts 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1.4). Es gibt
zivilrechtlich keine Opfermitverantwortung in dem Sinn, dass ein Getäuschter
zufolge seiner Fahrlässigkeit gleichsam „selber schuld“ ist oder deswegen gegen
Treu und Glauben verstossen würde, wenn er sich auf die Täuschung beruft (Urteil
des Bundesgerichts 4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.3). VISCHER/GALLI
zeigen indessen fundiert auf, dass gemäss höchstrichterlicher Rechtsprechung das
Prinzip der Opfermitverantwortung auch im Zivilrecht gilt. Sie führen aus, das Prinzip
der Opfermitverantwortung könne zivilrechtlich ausgedrückt auch als Pflicht, sich
selber korrekt auf Vertragsverhandlungen vorzubereiten („le devoir de se préparer
correctement soi-même“), einschliesslich der Pflicht der gebotenen Aufmerksamkeit
während den Vertragsverhandlungen bezeichnet werden (BGer 4A_141/2017:
Seite 31
Opfermitverantwortung bei der zivilrechtlichen absichtlichen Täuschung, AJP
11/2017 S. 1400). VISCHER/GALLI gelangen zum Schluss, Beurteilungsmassstab sei
letztlich, vereinfacht gesagt, ob das Verhalten der jeweiligen Partei sozialadäquat
sei (a.a.O., S. 1393).
Die Täuschung macht den Vertrag nur dann unverbindlich, wenn sie vom
Vertragspartner selbst ausgegangen ist oder – bei Täuschung durch einen Dritten –
für den Vertragspartner jedenfalls erkennbar war. Bei der grundsätzlich weniger
verpönenswerten fremdverursachten Täuschung genügt nach dem
Gesetzeswortlaut demnach bereits Fahrlässigkeit des Vertragspartners. Darin liegt
ein Wertungswiderspruch. Deshalb sollte der Vertrag im Wege der teleologischen
Auslegung nur dann angefochten werden können, wenn der Vertragspartner von der
Täuschung gewusst hat (INGEBORG SCHWENZER, in: Basler Kommentar, OR I, 6.
Aufl. 2015, N. 15 zu Art. 28 OR; CLAIRE HUGUENIN, Obligationenrecht, Allgemeiner
und Besonderer Teil, 2. Aufl. 2014, Rz. 549). Dritte im Sinne dieser Bestimmung
sind nicht Personen, die an Vertragsverhandlungen und –abschluss im Lager des
Vertragspartners beteiligt sind. Das Handeln von Vertretern und Abschlussgehilfen
(Organe, Stellvertreter, Boten, Mäkler, Handelsreisende oder Agenten) ist dem
(täuschenden) Vertragspartner wie eigenes Verhalten zuzurechnen (INGEBORG
SCHWENZER, a.a.O., N. 16 zu Art. 28 OR). Selbst wer nur in der „nebensächlichen
Rolle“ eines Gehilfen bei den Vorverhandlungen mitwirkt, kann nicht als ein dem
Geschäft fernstehender, von aussen einwirkender Dritter angesehen werden
(BRUNO SCHMIDLIN, Berner Kommentar, 2013, N. 99 zu Art. 28 OR). Für die
Zurechnung genügt, dass der Vertragspartner die Verhandlungsführung willentlich
dem täuschenden Dritten übertragen hat (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 100 zu Art.
28 OR). Die täuschende Handlung ist dem Vertragspartner nur dann zuzurechnen,
wenn das Handeln des Dritten den Getäuschten zum Vertragsabschluss motivierte
(BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 101 zu Art. 28 OR). Ob Jemand als aussenstehender
Dritter betrachtet wird, kommt auf die konkrete Rolle an, die jemand beim
Geschäftsabschluss ausübt, nicht aber, ob er es unter der Bezeichnung eines
Maklers oder Agenten tut (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 112 zu Art. 28 OR). Geht
die Täuschung beim Vertragsabschluss nicht von der Gegenpartei aus, sondern von
Stellvertretern oder Abschlussgehilfen des Getäuschten selbst, so handeln sie als
aussenstehende Dritte. Ihr Verhalten kann in der Tat der Gegenpartei nicht
zugerechnet werden, jedenfalls dann nicht, wenn sie die Täuschung nicht bemerkt
hat (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 113 zu Art. 28 OR). Ein besonderes Problem
stellen alle Verträge, in denen der täuschende Dritte aus dem Vertragsabschluss
selbst Nutzen zieht (BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 116 zu Art. 28 OR).
Seite 32
Der Getäuschte muss sämtliche Voraussetzungen des Art. 28 OR beweisen. Bei
Täuschung durch Dritte muss er auch Kenntnis des Vertragspartners beweisen
(INGEBORG SCHWENZER, a.a.O., N. 26 zu Art. 28 OR). Insbesondere hat der
Getäuschte den kausalen Einfluss der Täuschungshandlung auf den
Vertragsschluss nachzuweisen. Mit dem Nachweis der Täuschungshandlung wird
indessen das Vorliegen eines solchen Kausalzusammenhangs vermutet. Dem
Täuschenden steht dann der Gegenbeweis offen, dass der Getäuschte den Vertrag
auch ohne die Täuschung abgeschlossen hätte (Urteil des Bundesgerichts
4A_141/2017 vom 4. September 2017 E. 3.1.3)
2.2.2.1 Darlehen von CHF 70‘000.00 und von CHF 30‘0 00.00
Im Vordergrund steht vorliegend eine Täuschung des Berufungsklägers durch den
Berufungsbeklagten über die Beteiligungsverhältnisse an der E_
Handelsgesellschaft mbH im ersten Darlehensvertrag vom 9. August 2007 (act. B
4/4/4). Wie die Vorinstanz in Erwägung 3.1 zutreffend ausgeführt hat, handelt es
sich bei diesem Vertrag um einen unechten Vertrag zugunsten Dritter nach Art. 112
OR, konkret zugunsten der E_ Handelsgesellschaft mbH. Aufgesetzt und
formuliert wurde das Vertragsdokument vom Berufungsbeklagten. Der
Berufungskläger wirft dem Berufungsbeklagten konkret vor, obwohl dieser gewusst
habe, dass H1_ überhaupt keine Stammanteile besessen habe, habe er dies in
den Darlehensvertrag hinein geschrieben. Vertragspartner des fraglichen
Darlehensvertrages waren A_ und F1_. Ziff. 2 dieses Darlehensvertrages lautet
wie folgt: „Der Darlehensnehmer verwendet CHF 45‘000.00 des Darlehensbetrages
für die Übernahme von zwei Stammanteilen von je CHF 7‘000.00 der E_
Handelsgesellschaft mbH von den Herren G_, Jonschwil, und H1_,
Bischofszell.“ Anhand der im Recht liegenden Handelsregisterauszüge der E_
Handelsgesellschaft mbH steht fest, dass bei Vertragsschluss vom Stammkapital
von CHF 20‘000.00 deren CHF 7‘000.00 im Eigentum von B_, CHF 7‘000.00 im
Eigentum von G_ und CHF 6‘000.00 im Eigentum der C_ GmbH standen (act.
B 4/4/2; act. B 8/1). Stammanteilsinhaber der C_ GmbH waren in jenem Zeitpunkt
B1_ und B2_, Geschäftsführer war der einzelzeichnungsberechtigte B_ (act.
B 4/4/1). Folglich hat B_, der zu jener Zeit Gesellschafter der E_
Handelsgesellschaft mbH und gleichzeitig Geschäftsführer der an der E_
Handelsgesellschaft mbH beteiligten C_ GmbH war, Ziff. 2 wider besseres
Wissen unrichtig abgefasst, indem er vorgab, H1_ sei Inhaber eines
Stammanteils der E_ Handelsgesellschaft mbH. Daran vermögen dessen
Erklärungsversuche, er halte infolge der Gewährung zweier Darlehen an die E_
Seite 33
Handelsgesellschaft mbH einen Stammanteil von CHF 7‘000.00 treuhänderisch in
seinem Besitz, nichts zu ändern. Als Kontaktvermittler zwischen A_ und F1_
sowie Verfasser der Vertragsdokumente vom 9. August und 3. September 2007,
und als solcher folglich über „Insiderinformationen“ verfügte, hatte der
Berufungsbeklagte diesbezüglich eine entsprechende Aufklärungspflicht gegenüber
dem Berufungskläger. Hätten deshalb die Darlegungen des Berufungsbeklagten
tatsächlich der Richtigkeit entsprochen und waren nicht blosse
Schutzbehauptungen, hätte er den Wortlaut von Ziff. 2 entsprechend formulieren
müssen. Indem er dies unterlassen, aber auch nicht die Eigentumsverhältnisse
gemäss Handelsregistereintrag aufgeführt hat, hat der Berufungsbeklagte eine
Täuschung im Sinn von Art. 28 OR begangen. Somit wird nachfolgend zu prüfen
sein, welches die Rolle des Berufungsbeklagten beim Zustandekommen des
Vertrages vom 9. August 2007 war und ob die vorerwähnte Täuschung A_ zum
Abschluss des Darlehensvertrages motivierte oder er den Vertrag auch in Kenntnis
der tatsächlichen Eigentumsverhältnisse abgeschlossen hätte.
Bei der Rolle des Berufungsbeklagten, die er im Umfeld des Vertragsschlusses vom
9. August 2007, aber auch des später geschlossenen Zusatzvertrages zum
Darlehensvertrag vom 3. September 2007, gespielt hat, kommen diejenige eines
aussenstehenden Dritten sowie eines Vertreters oder Abschlussgehilfen in Betracht.
In welcher Rolle sieht sich der Beschwerdegegner selbst? Nachfolgend einige
Beispiele:
- Die Parteien hatten in früheren Jahren ein normales, aber auch
unverbindliches geschäftliches Verhältnis. Der Beklagte wurde jeweils vom Kläger gebeten, entsprechende Darlehensverträge oder andere Schriftstücke aufzusetzen (act. B 4/12, S. 2).
- Der Kläger bat den Beklagten, ihn bei einer Schweizer Bank einzuführen, was
der Beklagte bei der Hypo Bank Vorarlberg in St. Gallen dann auch getan hat (act. B 4/12, S. 3).
- Gestützt darauf transferierte der Kläger in der Folge Geldmittel aus
Deutschland auf die Hypobank in St. Gallen, und bat den Beklagten, ihm Anlagevorschläge mit hoher Rendite und kurzer Laufzeit vorzulegen (act. B 4/3, S. 3).
- Da es immer nur um die Geschäfte von F1_ ging, und der Beklagte lediglich
gebeten worden war, die Verträge aufzusetzen, welche im Weiteren und im Übrigen zwischen dem Kläger und F1_ selber ausgehandelt worden waren, hat der Beklagte mit der ganzen Angelegenheit absolut nichts zu tun, ist auch nicht für die Bonität von F1_ irgendwie verantwortlich (act. B 4/12, S. 5).
- Der Kläger hatte den Beklagten immer wieder um Rat und Hilfe gefragt, und
der Beklagte war bestrebt, dem Kläger soweit wie möglich zu helfen und
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unterstützte ihn in der Absicht, Anteile der E_ von F1_ zu übernehmen (act. B 4/12, S. 6).
- Über die Erhöhung des Darlehens an F1_ haben der Kläger und F1_
ohne Mitwirkung des Beklagten gesprochen. Der Kläger hat sich hiefür verschiedentlich in K_ aufgehalten; der Beklagte wurde einzig herbeigerufen, um die gefassten Entschlüsse formell darzustellen und zu Papier zu bringen (act. B 4/12, S. 6).
Was ergibt sich aus den im Recht liegenden Aktenstücken?
- E-Mail des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 21.06.2007
(act. B 4/23/54): Der Berufungskläger fragt den Berufungsbeklagten bezüglich Möglichkeiten
für die Anlage eines Teils seines Bargeldes (ca. 150‘000.00) in CHF an.
E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 17.07.2007 (act.
B 4/23/55): Der Berufungsbeklagte nennt dem Berufungskläger drei Anlage-
Möglichkeiten: T_ GmbH, Frau U_ und V_ AG.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 01.08.2007 (act.
B 4/4/24): Der Berufungsbeklagte weist den Berufungskläger auf das
Finanzierungsgesuch der D_, auf die E_ Handelsgesellschaft mbH und auf die Ablösung der Herren H1_/G_ durch F1_ hin. Der Berufungsbeklagte könne ihm versichern, dass er die Finanztransaktionen der E_ Handelsgesellschaft mbH nicht aus der Hand gebe, bis die weitere Entwicklung sichtbar werde. Er werde auch die Buchhaltung weiter bearbeiten und die Gesellschaft auch weiterhin mit Einzelunterschrift vertreten.
- E-Mail des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 07.08.2007
(act. B 4/23/56): Der Berufungskläger schreibt, er kenne natürlich nicht die privaten und
persönlichen Verhältnisse von Herrn F1_, insbesondere im Hinblick auf die „ungedeckten“ CHF 20‘000.00, und würde sich hier gerne an der persönlichen Einschätzung bzw. dem Rat des Berufungsbeklagten orientieren. Die 2 % Zinsdifferenz sollten hier keinesfalls relevant sein. Er dankt diesem abermals für seine Vermittlungsaktivitäten.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 08.08.2007 (act.
B 4/23/61): Der Berufungsbeklagte erklärt dem Berufungskläger, nach der Transaktion sei
F1_ der Hauptbeteiligte und damit faktisch Eigentümer der E_ Handelsgesellschaft mbH. Die C_ GmbH werde ihren Anteil solange halten als notwendig und sinnvoll. Bezüglich F1_ weist er darauf hin, dass ihm von diesem ein Betreibungsauszug per Ende Mai 2007 vorgelegt worden sei, der absolut sauber gewesen sei. Der Mann sei aktiv, geschäftlich versiert und seines Erachtens auch vertrauenswürdig.
E-Mail des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 08.08.2007
(act. B 4/23/62): Der Berufungskläger dankt dem Berufungsbeklagten für seine ausführliche
Darstellung und ist überzeugt, dass das „Unternehmen“ wie von diesem beschrieben, glücke. Auf sein Geheiss werde er die CHF 70‘000.00 umgehend auf das Konto der E_ Handelsgesellschaft mbH überweisen.
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- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 09.8.2007 (act.
B 4/23/57): Der Berufungsbeklagte erwähnt, er habe heute Morgen nochmals alles im
Detail mit Herrn F1_ durchgesprochen. Dabei sei er gut dokumentiert worden. Die erste Schulung der Agenten erfolge bereits am nächsten Sonntag. Er sei nach wie vor überzeugt, dass der Mann die Gewährung des Darlehens rechtfertige. Er werde ihm ein Exemplar der unterzeichneten Darlehensverträge auf den Fax legen.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 17.08.2007 (act.
B 4/4/25): Der Berufungsbeklagte dankt dem Berufungskläger aufrichtig für die prompte
Erledigung der Darlehensgewährung und Auszahlung.
- E-Mail des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 23.08.2007 (act. B 4/23/58):
Der Berufungskläger schlägt dem Berufungsbeklagten den 3. September 2007 für die Übergabe der Original-Darlehensverträge F_ sowie des Grundschuldbriefes beim Berufungsbeklagten vor (siehe auch act. B 4/23/67).
- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 26.05.2008 (act.
B 4/23/82): Der Berufungsbeklagte erklärt dem Berufungskläger, F1_ sei am 20. Mai
2008 tatsächlich bei ihm aufgetaucht. Dabei habe er ihm seine zukünftigen Aktivitäten aufgezeigt. Diese würden ihm erneut überzeugend scheinen.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an den Berufungskläger vom 02.06.2008 (act.
B 4/13/4): Der Berufungsbeklagte teilt dem Berufungskläger mit, er werde den Betrag
(Anmerkung der Gerichtsschreiberin: gemeint sind die € 16‘000) in seinem Auftrag Herrn F1_ im Laufe von morgen Vormittag zur Verfügung stellen.
- E-Mail des Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 17.08.2008
(act. B 4/23/81): Der Berufungskläger lässt den Berufungsbeklagten wissen, er habe so ein
Bauchgefühl gehabt und sei nochmals nach K_ gefahren, um sich die Immobilie an der J_strasse 00 doch mal genauer anzuschauen. Ihn habe wirklich der Schlag getroffen, in welchem Zustand das Gebäude nebst Areal sei.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an F1_ vom 03.10.2008 (act. B 4/4/26): Der Berufungsbeklagte schreibt F1_, dieser finde hier die Korrespondenz,
die er mit A_ geführte habe, nachdem bei ihm wieder ein „Aufschrei“ eingegangen sei. Das sei immer noch die Lösung, die er ihm schon bei ihrer letzten Besprechung habe „verkaufen“ wollen.
- E-Mail des Berufungsbeklagten an F1_ vom 09.10.2008 (act. B 4/4/27):
Der Berufungsbeklagte teilt F1_ mit, er habe sich heute Gedanken angestellt, wie die Liegenschaft der E_ Handelsgesellschaft mbH dargestellt werden könnte und lasse ihm seine Gedanken (Eckdaten) dazu zukommen.
Aus den vorstehend aufgeführten Geschehnissen geht hervor, dass der
Berufungsbeklagte im Umfeld der Vertragsschlüsse vom 9. August und 3.
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September 2007 zwischen A_ und F1_ verschiedene Interessen gleichzeitig
wahrte. Die E-Mail-Korrespondenz zeigt, dass B_ zu Beginn der
Kontaktaufnahme des Berufungsklägers zu ihm wegen einer Geldanlage in der
Schweiz sowohl für diesen als auch für F1_ tätig war. So brachte er den
anlagewilligen Berufungskläger mit F1_ sowie der E_ Handelsgesellschaft mbH
zusammen. Der Berufungsbeklagte setzte zudem die Verträge vom 9. August und 3.
September 2007 für die Vertragsparteien A_ und F1_ auf (act. B 4/2, S. 5; B
4/23/84, S. 2). Aufgrund dessen, dass der Berufungsbeklagte gemäss E-Mail-
Verkehr im Sinne eines „neutralen Beraters“ beiden Vertragsparteien diente, könnte
er grundsätzlich als unbeteiligter Dritter betrachtet werden. Indem er jedoch
offensichtlich auch die Interessen der von beiden ersten Darlehensverträgen
unmittelbar profitierenden E_ Handelsgesellschaft mbH und damit mittelbar seine
eigenen finanziellen Interessen mitberücksichtigte, kann der Berufungsbeklagte
bereits aus diesem Grund nicht ein den Geschäften fernstehender Dritter sein. Zu
erwähnen ist an dieser Stelle auch, dass B_ die Buchhaltung der E_
Handelsgesellschaft mbH erstellte und daher über die finanzielle Situation der Firma
bestens im Bild war (act. B 4/4/28-30). Hier liegt deshalb der Sonderfall vor, in dem
B_ als täuschender Dritter aus den Vertragsabschlüssen mittelbar über seine
Beteiligung an der E_ Handelsgesellschaft mbH selbst einen Nutzen zieht
(BRUNO SCHMIDLIN, a.a.O., N. 116 zu Art. 28 OR). Falls der Vertragsgegner des
Getäuschten vom Verhalten des begünstigten Dritten nichts weiss und nicht wissen
musste, ist der Vertrag nach Art. 28 Abs. 2 OR verbindlich. Dem Getäuschten muss
jedoch aus Billigkeitsgründen ein Anfechtungsrecht gewährt werden (BRUNO
SCHMIDLIN, a.a.O., N. 116 zu Art. 28 OR). Zur Frage, ob F1_ als Vertragspartei
des Berufungsklägers Kenntnis von den tatsächlichen Beteiligungsverhältnissen bei
der E_ Handelsgesellschaft mbH und damit von der Täuschung hatte, ist auf das
Einvernahmeprotokoll in dem gegen F1_ bei der Staatsanwaltschaft Appenzell
Ausserrhoden geführten Strafverfahren U 10 1168 hinzuweisen. Gemäss seinen
dortigen Aussagen hatte F1_ mit dem Abfassen der Verträge nichts zu tun (act. B
4/13/6, S. 2; B 4/23/63, S. 2). Dokumente, welche belegen würden, dass F1_
Kenntnis von der unrichtig abgefassten Ziff. 2 des Vertrages vom 9. August 2007
bzw. den wahren Beteiligungsverhältnissen bei der E_ Handelsgesellschaft mbH
hatte, fehlen in den Akten. Jedenfalls kann aus den beiden E-Mails des
Berufungsbeklagten an F1_ vom 3. und 9. Oktober 2008 (act. B 4/4/26 und B
4/4/27) nichts dazu abgeleitet werden, da diese Korrespondenz erst über ein Jahr
nach den fraglichen Vertragsschlüssen erfolgte. Die Frage, ob F1_ Kenntnis von
der Täuschung des Berufungsbeklagten hätte haben können und müssen, kann
aufgrund der nachfolgenden Beurteilung jedoch offen gelassen werden.
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Trotz der Täuschungshandlung von B_ kommt das Obergericht zum Schluss,
dass der Tatbestand von Art. 28 OR nicht erfüllt ist. Dies aufgrund dessen, dass die
Täuschung über die wahren Beteiligungsverhältnisse bei der E_
Handelsgesellschaft mbH für den Berufungskläger aufgrund der konkreten
Umstände nicht kausal für den Abschluss der Darlehensverträge war. Mit anderen
Worten ist das Obergericht der Meinung, dass A_ die beiden Verträge auch
abgeschlossen hätte, wenn Ziff. 2 des Vertrages vom 9. August 2007 mit den
tatsächlichen Besitzesverhältnissen abgefasst worden wäre. In diesem Fall hätte
Ziff. 2 so lauten müssen, dass F1_ mit dem geliehenen Geld die beiden
Stammanteile von G_ und von B_ oder von der C_ GmbH hätte übernehmen
müssen. Aufgrund der im Vorfeld der Vertragsschlüsse geführten E-Mail-
Korrespondenz zwischen A_ und B_ wird für das Obergericht deutlich, dass die
Beteiligungsverhältnisse bei der Unternehmung, in die A_ sein Geld investieren
wollte, für ihn nicht ausschlaggebend waren. Vielmehr war für den Berufungskläger
entscheidend und stand für ihn im Vordergrund, einen Teil seines baren Geldes im
„kurz- bzw. mittelfristigen Bereich“, „vielleicht in Geldmarkt- oder ggf.
Pensionsfonds, die sich überproportional rentieren und relativ sicher sind in CHF
anzulegen“ (act. B 4/23/54). Im ersten Vertrag wurde denn auch ein Zins von 8 %
und im zweiten ein solcher von 10 % vereinbart. Dass die Höhe der zu erwartenden
Rendite – und nicht von wem F1_ die Stammanteile zu erwerben gedachte -
ausschlaggebend für eine Investition war, zeigt sich auch darin, dass der
Berufungskläger die „schwammige“ Formulierung von Ziff. 2 im Vertrag vom 9.
August 2007 diskussionslos akzeptierte. Allein aufgrund dieser Klausel im Vertrag
zwischen A_ und F1_ war aber der Stammanteilsinhaber G_ in keiner Weise
vertraglich verpflichtet, seinen Anteil F1_ zu verkaufen und hätte sich ohne
weiteres weigern können. Die Übernahme von zwei Stammanteilen durch F1_
hätte somit bereits aus diesem Grund scheitern können. Wichtig war dem
Berufungskläger hingegen, dass er mit dem auf der Liegenschaft der E_
Handelsgesellschaft mbH lastenden Inhaberschuldbrief in K_ eine Sicherheit für
das Darlehen von CHF 70‘000.00 hatte, was mit Ziff. 7 Eingang in den Vertrag fand
(act. B 4/23/56). Die Beteiligungsverhältnisse bei der E_ Handelsgesellschaft
mbH waren für ihn aus den dargelegten Gründen Nebensache. Etwas anderes kann
im Übrigen nicht aus Aktenstücken abgeleitet werden, welche nach Abschluss der
beiden Darlehensverträge ergingen.
Bezüglich der Vorwürfe des Berufungsklägers betreffend Übertragung der
Stammanteile der E_ Handelsgesellschaft mbH an ihn kann auf die Ausführungen
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auf Seite 14 des vorinstanzlichen Urteils verwiesen werden, unbesehen davon, dass
diese zum Tatbestand von Art. 146 StGB ergingen. Es ergibt sich weder aus dem
Darlehensvertrag vom 9. August 2007 noch aus demjenigen vom 3. September
2007 ein Anspruch von A_ auf Übertragung zweier Stammanteile der E_
Handelsgesellschaft mbH an ihn selbst. Die späteren Vorgänge, insbesondere die
Verträge von F1_ und F2_ vom 19. Juli 2009 mit dem Berufungskläger
betreffend Übertragung einer Stammeinlage (act. B 4/4/11+12) sind für die hier zu
prüfende Frage einer absichtlichen Täuschung bei Abschluss der beiden Verträge
nicht von Belang.
In der vom Berufungskläger gerügten Verwendung der gewährten Darlehensbeträge
von CHF 70‘000.00 und CHF 30‘000.00 kann ebenfalls keine absichtliche
Täuschung des Berufungsbeklagten erblickt werden. Wie die Vorinstanz in ihrer
Erwägung 4.2.3 zu Recht erkannt hat, spielt die Frage, wofür das hingegebene Geld
des Berufungsklägers effektiv verwendet wurde, beim Tatbestand von Art. 28 OR
keine Rolle. Art. 28 OR setzt einzig voraus, dass eine Täuschung den
Vertragspartner zum Vertragsschluss motiviert hat. Das Geld des Berufungsklägers
wurde wie vertraglich vereinbart an die E_ Handelsgesellschaft mbH überwiesen.
Ob diese Mittel dann tatsächlich wie im Vertrag vorgesehen verwendet wurden,
kann bei Art. 28 OR keine Rolle spielen. Anzufügen ist der Vollständigkeit halber,
dass einzig F1_ vertraglich in der Pflicht war, die geliehenen Mittel gemäss dem
in Ziff. 3 des Darlehensvertrages vom 9. August 2007 und in Ziff. 2 des
Zusatzvertrages vom 3. September 2007 vorgesehenen Zweck zu verwenden.
Entsprechend wurde das Strafverfahren gegen den Berufungsbeklagten betreffend
Veruntreuung im Wesentlichen mit der Begründung des Obergerichts eingestellt,
B_ sei gemäss den Darlehensverträgen „zu nichts verpflichtet gewesen“ (act. B
4/42/1, S. 22 oben).
Mit derselben Begründung kann in der Forderungsabtretung „N_
Polstermöbelfabrik AG“ von F1_ an den Berufungskläger am 14. Februar 2009
(act. B 4/4/10) keine Täuschung erblickt werden. Diese Abtretung erfolgte erst rund
1 1⁄2 Jahre nach den Darlehensverträgen vom August/September 2007 und ist aus
diesem Grund bei der Prüfung von Art. 28 OR nicht relevant (siehe auch
vorinstanzliche Erwägung 4.2.4).
Bezüglich des Inhaberschuldbriefes in der Höhe von CHF 50‘000.00 ist das
Obergericht vorstehend zum Schluss gelangt, dass für den Berufungskläger wichtig
war, dass ihm dieser Schuldbrief als Sicherheit für sein Darlehen zur Verfügung
Seite 39
stand. Den Schuldbrief hatte der Berufungskläger in der Folge auch erhalten.
Jedoch ist mit der Vorinstanz (Erwägung 4.2.5) einig zu gehen, dass der
Berufungskläger nicht konkret dargetan hat, wodurch der Berufungsbeklagte den
Berufungskläger über den Wert der Liegenschaft getäuscht und ihn so zum
Vertragsabschluss veranlasst hat. Jedenfalls liegt ein Schätzungsbericht vom
September 2008 bei den Akten, worin ein Verkehrswert von CHF 648‘000.00
aufgeführt wird (act. B 4/13/2). Darauf hinzuweisen ist, dass der Berufungskläger
aus dem Umstand, dass der Berufungsbeklagte am 9. Oktober 2008 F1_ per E-
Mail mitteilte, „er habe heute Gedanken angestellt, wie die Liegenschaft der E_
dargestellt werden könnte“ (act. B 4/4/27) nichts für die Zeit des Vertragsschlusses
mehr als ein Jahr zuvor ableiten kann. Der Berufungskläger wirft dem
Berufungsbeklagten vor, dieser habe im E-Mail vom 1. August 2007 Schulden nicht
erwähnt, so dass sich der Berufungskläger mit dem Schuldbrief auf der absolut
sicheren Seite gesehen habe. Im fraglichen E-Mail (act. B 4/4/24) erfolgte eine
rudimentäre Auflistung der eigenen Mittel und der monatlichen Mieterträge der E_
Handelsgesellschaft mbH. Der Wert der Liegenschaft wurde mit CHF 500‘000.00
angegeben. Von einem Schuldbrief war nicht die Rede. Erst im E-Mail des
Berufungsklägers an den Berufungsbeklagten vom 7. August 2007 (act. B 4/23/56)
erwähnte A_ erstmals den Inhaberschuldbrief und führte die Mieterträge an. Der
Berufungskläger stellte zum beabsichtigten Geschäft folglich gewisse Fragen, zog
eigene Schlüsse, fragte jedoch nicht nach allfällig vorbestehenden
Grundpfandschulden. Das Obergericht ist der Ansicht, dass eine Aufklärungspflicht
des Berufungsbeklagten, dass er den Berufungskläger unaufgefordert hätte über
bereits vorhandene Grundpfandschulden aufklären müssen, zu weit gehen würde.
Denn spätestens in Ziff. 7 des Darlehensvertrages fand sich die entsprechende
Information, indem die von RA AA_ erwähnten Vorgänge von total CHF
430‘000.00 (act. B 4/2, S. 13) aufgeführt waren. Der Berufungskläger hat jedoch
auch bei Erhalt des Vertragsentwurfes beim Berufungsbeklagten nicht nachgefragt,
was es mit den dort aufgeführten CHF 430‘000.00 bzw. CHF 406'500.00 auf sich
habe, sondern den Vertrag ohne weiteres unterzeichnet. Eine Täuschung liegt
aufgrund dieser Umstände nicht vor.
Zutreffend ist schliesslich auch die vorinstanzliche Erwägung 4.2.6 zur Frage, ob der
Berufungsbeklagte dem Berufungskläger mit falschen Zusicherungen zur
Kreditwürdigkeit von F1_ zur Darlehensgewährung veranlasst hat. Wie die
Vorinstanz zu Recht ausführt, kann dem Berufungsbeklagten diesbezüglich keine
Täuschungshandlung vorgeworfen werden, auch nicht mit den von RA AA_
eingereichten Betreibungsregisterauszügen über F1_, welche zwar Betreibungen
Seite 40
ausweisen, jedoch erst ab dem Jahr 2009 (act. B 4/4/53 und B 4/23/69). Im E-Mail
vom 8. August 2007 an den Berufungskläger erwähnte der Berufungsbeklagte, dass
der ihm von F1_ vorgelegte Betreibungsauszug per Ende Mai 2007 sauber
gewesen sei (act. B 4/23/61). Aus den Akten geht nicht hervor, dass der
Berufungsbeklagte von der tatsächlich schlechten finanziellen Situation von F1_
Kenntnis hatte. Somit liegt diesbezüglich keine Täuschung des Berufungsbeklagten
vor. Die Angaben des Berufungsbeklagten zur Person von F1_ im E-Mail vom 8.
August 2007 (act. B 4/23/61) können ebenfalls nicht als Täuschungshandlung
angesehen werden. Nebst der Erwähnung von geschäftlichen Schwierigkeiten von
F1_ in der Vergangenheit würdigt ihn der Berufungsbeklagte positiv. Dabei
handelte es sich um eine persönliche Einschätzung. Auch hier finden sich keine
schlüssigen Hinweise in den Akten, welche darauf schliessen lassen, dass der
Berufungsbeklagte wider besseres Wissen falsche Aussagen zu F1_ gemacht
hätte, so dass eine Täuschung zu verneinen ist.
Es kann somit festgehalten werden, dass bezüglich der Darlehensverträge vom
9. August und 3. September 2007 der Tatbestand der absichtlichen Täuschung
gemäss Art. 28 OR nicht erfüllt ist.
2.2.2.2 Darlehen von € 16‘000.00
Der Berufungskläger lässt ausführen, die Täuschungshandlung sei nicht die
Vorlegung der wohl gefälschten Quittung gewesen, sondern die Angaben mit den
USD 70 Mio. sowie dem Versprechen, der Berufungskläger erhalte Ende Juni 2008
CHF 150‘000 als Rückzahlung aller drei Darlehen samt Zinsen. Die Initiative sei
vom Berufungsbeklagten gekommen, was F1_ im Strafverfahren ausdrücklich
bestätigt habe. Den Vertrag habe wiederum der Berufungsbeklagte aufgesetzt.
Nachdem vereinbart gewesen sei, das Geld müsse der Berufungskläger an F1_
auf dessen Konto bei der Deutschen Bank in Spanien überweisen, habe der
Berufungsbeklagte den Berufungskläger hinter dem Rücken von F1_ am 2. Juni
2008 per E-Mail angewiesen, das Geld an die C_ GmbH zu überweisen. Der
einzige Grund dafür sei gewesen, dass der Berufungsbeklagte das Geld habe
selber behalten wollen. Der Berufungsbeklagte habe behauptet, er habe das Geld
am 3. Juni 2008 in bar an F1_ übergeben und eine mit diesem Datum versehene
Quittung eingereicht. Die Überweisung des Geldes habe der Berufungskläger
jedoch erst einen Tag später, am 4. Juni 2008, vorgenommen. Nachdem der
Berufungskläger dies im Strafverfahren geltend gemacht habe, habe der
Berufungsbeklagte behauptet, er habe das Geld vom Konto der C_ GmbH
vorbezogen, damit F1_ nach Spanien habe abreisen können. Gefälscht dürfte
Seite 41
auch der dem Berufungskläger durch den Berufungsbeklagten vorgelegte
angebliche Vertrag „Memorandum of Understanding“ sein. Die Geschichte mit den
USD 70 Mio. und der Reise von F1_ nach Spanien sei eine unerlaubte Handlung
des Berufungsbeklagten, für welche dieser dem Berufungskläger
schadenersatzpflichtig sei.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, der Berufungsbeklagte habe lediglich den
Vertrag aufgesetzt und sich kurzfristig sogar damit einverstanden erklärt, das Geld
an F1_ in bar auszuzahlen, bevor er die Gutschrift vom Berufungskläger gehabt
habe. Der Berufungsbeklagte habe in der Einvernahme vom 3. Juni 2011 auch nicht
mehr auswendig gewusst, auf welches Konto er das Geld vom Berufungskläger
erhalten habe. Entscheidend sei, dass sich der Berufungsbeklagte klar an die
Barauszahlung habe erinnern können. Und er habe auf die Quittung hingewiesen,
welche er unverzüglich dem Staatsanwalt habe zukommen lassen. Das E-Mail vom
2. Juni 2008 beweise, dass die ganze heutige Argumentation des Berufungsklägers
an den Haaren herbeigezogen sei. Wichtig sei auch das E-Mail vom 3. Juni 2008,
worin sich der Berufungskläger herzlich beim Berufungsbeklagten für den Einsatz
bedankt habe. Die Vorinstanz habe richtig festgehalten, dass es wenn schon um
eine Vertragserfüllung gegangen wäre. Es sei die Idee des Berufungsklägers und
von F1_ gewesen, mit dem „Nigeria-Geschäft“ in Spanien auf einen Schlag sehr
viel Geld zu verdienen.
Mit Vereinbarung vom 2. Juni 2008 gewährte A_ F1_ ein Darlehen von €
16‘000.00 für die Freigabe eines Geldbetrages von USD 70‘000‘000.00 aus dem
L_ in Spanien. Als zusätzliche Sicherheit für alle Darlehen sollte die Übertragung
des Anteils von F2_ von CHF 7‘000.00 an der E_ Handelsgesellschaft mbH auf
A_ dienen (act. B 4/4/36). Gemäss übereinstimmenden Aussagen haben nach
Abschluss dieses Vertrages der Berufungskläger und der Berufungsbeklagte in
Abänderung des Vertrages abgemacht, dass A_ die € 16‘000.00 statt auf das
Konto von F1_ auf dasjenige der C_ GmbH überweist und B_ diesen Betrag
F1_ übergibt, unabhängig vom Zeitpunkt des Eintreffens der Gutschrift (vgl. act. B
4/23/59). Gemäss Quittung vom 3. Juni 2008 bestätigte F1_, von der C_ GmbH
€ 16‘000.00 in bar erhalten zu haben (B 4/13/3). Am 4. Juni 2008 wurde im Auftrag
von A_ der C_ GmbH ein Betrag von CHF 25‘600.00 gutgeschrieben (act. B
4/4/37+38). Wie die Vorinstanz in Erwägung 3.3 zutreffend erwähnt, handelt es sich
beim Umstand, dass der Berufungskläger den Betrag an den Berufungsbeklagten
bzw. auf ein Konto der C_ GmbH überwies und dieser wiederum die Summe an
F1_ ausbezahlte, um eine interne Schuldübernahme.
Seite 42
Der Berufungskläger hat vor erster Instanz geltend gemacht, bei der Quittung vom
3. Juni 2008 betreffend Übergabe der € 16‘000.00 an F1_ handle es sich um eine
Fälschung. Vor Obergericht will der Berufungskläger nun hauptsächlich eine
Täuschungshandlung des Berufungsbeklagten in den Angaben zu den USD
70‘000‘000.00 sowie der Rückzahlung aller drei Darlehen von insgesamt
CHF 150‘000.00 per Ende Juni 2008 erblicken. Die Änderung betreffend
Überweisung der Darlehenssumme an die C_ GmbH statt an F1_ erfolgte
gemäss dem im Recht liegenden E-Mail von B_ vom 2. Juni 2008 (act. B 4/23/59)
sowie der Aussagen von RA AA_ (act. B 4/51/2, S. 7) erst nach Abschluss des
Darlehensvertrages, so dass bei der Prüfung von Art. 28 OR der Fälschungsvorwurf
unbeachtlich ist. Art. 28 OR setzt voraus, dass eine Täuschungshandlung des
Vertragspartners oder eines Dritten dazu geführt hat, dass der Getäuschte den
Vertrag überhaupt abgeschlossen hat, weshalb eine Handlung nach
Vertragsschluss ausser Betracht fallen muss. Handelt es sich beim Vertragsinhalt,
konkret bei der Verwendung der € 16‘000.00 für die Freigabe von USD
70‘000‘000.00 (Ziff. 2) sowie der vom Darlehensnehmer versprochenen
Rückzahlung aller drei Darlehen spätestens Ende Juni 2008 (Ziff. 3) um eine
Täuschungshandlung seitens des Berufungsbeklagten? Das Gericht verneint dies
klar. Wie in dem bei den Akten befindlichen Entscheid des Obergerichts vom 24.
September 2013, Erwägung 2.2.4, zutreffend darauf hingewiesen wurde, handelt es
sich bei dieser Art Geschäft um einen klassischen „Nigeria-Fall“; die
Vorgehensweise in verschiedenen Variationen ist dabei seit Jahren (mindestens seit
Mitte der achtziger Jahre) bekannt (act. B 4/42/1, Erwägung 2.2.4). Mit einer
allgemein bekannten Betrugsmasche kann jedoch niemand getäuscht werden, erst
recht nicht ein Geschäftsführer eines „Finanzdienstunternehmens“ (konkret: der
S_ Finanzdienste GmbH; act. B 4/31/8). Es hat daher auch keine
Aufklärungspflicht des Berufungsbeklagten bestanden. Es gibt mitunter einen
Hinweis darauf, dass die „Natur“ dieses Hochrisikogeschäfts auch A_ bekannt
gewesen sein muss. So sagte F1_ am 25. März 2011 gegenüber der
Staatsanwaltschaft aus, sie alle seien darauf hereingefallen. Jeder habe gewusst,
dass es ein Risiko gewesen sei (act. B 4/23/63, S. 3). Es sei gerade A_ gewesen,
der an diesem Risikogeschäft am meisten interessiert gewesen sei (act. B 4/23/63,
S. 3). Offensichtlich hat der Berufungskläger angesichts der versprochenen
Gewinnaussichten jede Vorsicht über Bord geworfen und bei den
Vertragsverhandlungen nicht die „gebotene Aufmerksamkeit“ walten bzw. die
gebotene „Sozialadäquanz“ vermissen lassen (siehe Erwägung 2.2.2).
Seite 43
Somit liegt auch bezüglich des Darlehensvertrags vom 2. Juni 2008 keine
absichtliche Täuschung durch den Berufungsbeklagten im Sinne von Art. 28 OR vor.
2.3 Vertrauenshaftung
Der Berufungskläger lässt geltend machen, er habe in den Berufungsbeklagten
volles Vertrauen gehabt und ihn als seinen Berater betrachtet. Der
Berufungsbeklagte habe sich ihm gegenüber als ausgewiesener Finanzfachmann
aufgeführt, während der Berufungskläger in Finanzfragen keine grosse Ahnung
gehabt habe. Der Berufungskläger sei nicht etwa Inhaber einer GmbH (S_) und
Finanzfachmann gewesen und habe sich auch nicht als solcher aufgeführt. Der
Berufungsbeklagte sei früher Direktor der Ausserrhoder Kantonalbank gewesen bis
zu deren Untergang. Das Vertrauen des Berufungsklägers habe der
Berufungsbeklagte schamlos ausgenutzt und weiterhin geschürt. Der
Berufungsbeklagte habe sich dem Berufungskläger gegenüber als Treuhänder,
Vermögensverwalter, Finanzberater und eidg. dipl. Bankbeamter vorgestellt (vgl.
klägerischer Briefkopf und Visitenkarte kläg. act. 31: „Consulting“). Der
Berufungsbeklagte selbst habe auf S. 6 unten der Klageantwort wörtlich ausgeführt,
der Berufungskläger habe ihn immer wieder um Rat und Hilfe gefragt. Auch das
Obergericht habe auf S. 17 Abs. 1 seines Urteils vom 24. September 2013 bestätigt,
dass der Berufungsbeklagte dem Berufungskläger gegenüber eine „Beraterrolle“
eingenommen habe.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, der Berufungskläger habe sich immer als
Finanzfachmann und als Geschäftsführer der S_ Finanzdienste GmbH aufgeführt.
Von den in kläg. act. 55 erwähnten drei Möglichkeiten habe der Berufungskläger
keine ausgewählt, weil er nicht so tiefe Zinsen (und damit ein tieferes Risiko) gewollt
habe. Der auf Seite 19 der Berufungserklärung gemachte Verweis auf die
Klageantwort S. 6 unten sei eine versuchte Irreführung, da sich das betreffende
Vorbringen auf die Zeit lange nach der Darlehensgewährung beziehe. Auch aus
einer „Beraterrolle“, welche bestritten werde, könne zwischen den Parteien kein
relevantes Vertrauensverhältnis abgeleitet werden. Es werde auf das Urteil des
Bundesgerichts 4A_299/2015 vom 2. Februar 2016 verwiesen, wo einmal mehr
klargestellt worden sei, dass kein Schutz aufgrund von Vertrauenshaftung verdiene,
wer bloss Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der
Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken werde. Zusätzlich müsste eine
„rechtliche Sonderverbindung“ notwendig sein.
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Das Bundesgericht anerkennt in gefestigter Rechtsprechung die Rechtsfigur der
Vertrauenshaftung als eigenständige dritte Haftungsgrundlage zwischen Delikt und
Vertrag (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 44 zu Art. 41 OR). Die Vertrauenshaftung
setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts voraus, dass die Beteiligten in
eine sog. rechtliche Sonderverbindung zueinander getreten sind, die es rechtfertigt,
die aus Treu und Glauben (Art. 2 ZGB) hergeleiteten Schutz- und
Aufklärungspflichten greifen zu lassen. Schadenersatzpflichtig wird, wer in einem
ausservertraglichen, aber als Sonderverbindung zu qualifizierenden Verhältnis
zunächst schutzwürdiges Vertrauen erweckt und dieses anschliessend treuwidrig
enttäuscht (MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 44 zu Art. 41 OR; BGE 130 III 345 E.
2.1). Das Bundesgericht knüpft die Haftung aus erwecktem und enttäuschtem
Vertrauen allerdings an strenge Voraussetzungen. Schutz verdient nicht, wer bloss
Opfer seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit oder der
Verwirklichung allgemeiner Geschäftsrisiken wird, sondern nur, wessen berechtigtes
Vertrauen missbraucht wird. Insbesondere ist die Erwartung, dass der Partner ohne
vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringe, grundsätzlich nicht schützenswert,
da es dem Vertrauenden in aller Regel zumutbar ist, sich durch einen
entsprechenden Vertragsschluss abzusichern. Die Anerkennung der
Vertrauenshaftung darf nicht dazu führen, dass das Rechtsinstitut des Vertrags
ausgehöhlt wird. Das Vertrauen auf eine freiwillige Leistungserbringung kann
deshalb nur ganz ausnahmsweise Schutz finden, namentlich wenn der
Vertragsschluss auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse oder der
Abhängigkeit des Vertrauenden faktisch nicht möglich ist und dem Vertrauenden
gleichzeitig der Verzicht auf das Geschäft bzw. auf die Geschäftsbeziehung nicht
zugemutet werden kann (BGE 133 III 449 E. 4.1; 134 III 390 E. 4.3.3; 142 III 84 E.
3.3). Die Haftung entfällt, wenn der Geschädigte die unsichere Situation erkannt hat
oder sie bei gebotener Sorgfalt hätte erkennen können. Zu berücksichtigen ist auch,
ob sich der Geschädigte mit vernünftigem Aufwand gegen das Risiko hätte
absichern können (z. B. durch Einholung einer Zweitmeinung; Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich HG110215-O vom 27. April 2015 S. 51).
CLAIRE HUGUENIN (a.a.O., Rz. 1738 S. 508) fasst zusammen, welche
Voraussetzungen erfüllt sein müssen, damit ein Geschädigter einen Anspruch aus
Vertrauenshaftung geltend machen kann:
- Nach dem Bundesgericht und der herrschenden Lehre müssen sich Schädiger und Geschädigte in einer „rechtlichen Sonderverbindung“ miteinander befinden. In der Regel äussert sich dies darin, dass die genannten Personen im vertragsnahen Umfeld operieren oder sich zueinander oder zu einem Vertragspartner des Schädigers in einem Näheverhältnis befinden;
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- in BGE 133 III 449 formulierte das Bundesgericht zum ersten Mal die zusätzliche Voraussetzung, wonach ein Vertragsschluss aufgrund bestehender Machtverhältnisse oder Abhängigkeiten de facto unmöglich und der „Verzicht“ auf den Abschluss eines Rechtsgeschäfts unzumutbar war. Diese Voraussetzung lautet also auf Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit des Eingehens eines Vertrages, welcher das entsprechende Risiko absichert;
- der Schädiger begründet durch sein Verhalten bei der späteren Geschädigten schutzwürdiges Vertrauen;
- dieses Vertrauen wird objektiv betrachtet treuwidrig enttäuscht, was dem Schädiger auch subjektiv zum Vorwurf gemacht werden kann;
- die Geschädigte erleidet einen Schaden, weil sie sich gutgläubig auf das (scheinbar) kompetente und konsistente Verhalten des Schädigers verlassen bzw. gestützt darauf disponiert hat;
- der Schaden ist die adäquat kausale Folge des Verstosses gegen Treu und Glauben.
Als erstes ist danach zu fragen, ob zwischen A_ und B_ eine rechtliche
Sonderverbindung im vorerwähnten Sinn bestanden hat. Das Obergericht stellt sich
auf den Standpunkt, dass dies zu bejahen ist. Wie der in vorstehender Erwägung
2.2.2.1 aufgeführte E-Mail-Verkehr zwischen den Parteien im Vorfeld des
Abschlusses der drei Darlehensverträge zeigt, lag klar ein „Näheverhältnis“
zwischen den Parteien vor. Hervorzuheben ist dabei, dass der Berufungsbeklagte
A_ mit F1_ sowie der E_ Handelsgesellschaft mbH zusammenbrachte und
auch er es war, der alle drei Darlehensverträge für die Vertragsparteien aufsetzte.
Zudem stand der Berufungsbeklagte in der Phase der Vertragsverhandlungen dem
Berufungskläger mit Rat und Tat zur Seite, bewahrte Originalverträge und den
Original-Schuldbrief für ihn auf und bevorschusste im Falle des dritten Darlehens
sogar die Darlehenssumme.
Weiter ist danach zu fragen, ob A_ auf Grund der bestehenden Machtverhältnisse
oder Abhängigkeiten der Abschluss eines Vertrages mit B_ faktisch nicht möglich
war und ob A_ der Verzicht auf Geschäfte mit F1_ hätte zugemutet werden
können. Andernfalls wäre laut Bundesgericht die Erwartung, dass der Partner ohne
vertragliche Verpflichtung eine Leistung erbringt, nicht schützenswert. Das
Obergericht kann ein schutzwürdiges Vertrauen des Berufungsklägers aus
folgenden Gründen nicht erblicken. Weder sind irgendwelche Machtverhältnisse
noch Abhängigkeiten zwischen dem Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten
oder in der Beziehung des Berufungsklägers zu F1_ erkennbar. Mit A_ und
B_ standen sich vielmehr zwei Geschäftsleute auf Augenhöhe gegenüber. Der
erstere suchte nach rentablen Geldanlagemöglichkeiten, der zweitere vermittelte
solche. Es ist auch nicht ersichtlich, weshalb dem Berufungskläger nicht hätte
zugemutet werden können, auf die Darlehensgeschäfte mit F1_ zu verzichten.
Offensichtlich stand er bezüglich der geplanten Geldanlage nicht unter Druck und
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konnte unter verschiedenen Angeboten auswählen. Unter diesen Umständen wäre
es dem Berufungskläger ohne weiteres möglich und auch zumutbar gewesen, mit
B_, der ihm Angebote unterbreitete und Verträge für ihn aufsetzte und mit dessen
künftigen Vertragspartner verhandelte, einen „Beratungsvertrag“ abzuschliessen.
Eine vertragliche Bindung hätte den Berufungsbeklagten in die Pflicht genommen
und das Risiko des Berufungsklägers, Verluste aus den vom Berufungsbeklagten
vorgeschlagenen Darlehensgeschäften zu erleiden, erheblich minimiert. Ein solches
Vorgehen hätte sich umso mehr aufgedrängt aufgrund dessen, dass in den ersten
beiden Darlehensverträgen Zinsen von 8 bzw. 10 % vereinbart worden waren und
dem Berufungskläger bei Abschluss des ersten Vertrages weder genaue Fakten zur
Person von F1_ noch zur Liegenschaft der E_ Handelsgesellschaft mbH
vorlagen. Der Berufungskläger selbst tätigte gemäss eigenen Aussagen keinerlei
eigene Nachforschungen bei Amtsstellen oder Dritten (Betreibungsamt,
Handelsregisteramt, Grundbuchamt etc.). Er verliess sich einzig und allein auf den
Berufungsbeklagten, weshalb sich ein Vertrag zwischen den beiden geradezu
aufgedrängt hätte. Hinsichtlich des Darlehensvertrags vom 2. Juni 2008, bei
welchem es sich wie vorerwähnt, um ein Hochrisikogeschäft handelte (Erwägung
2.2.2.2), ist dem Berufungskläger entgegenzuhalten, dass er diesbezüglich Opfer
seiner eigenen Unvorsichtigkeit und Vertrauensseligkeit geworden ist. Mit der
gebotenen Aufmerksamkeit hätte er die Gefahr erkennen können, allenfalls nach
Einholen einer Auskunft bei einem Dritten, z. B. bei einem Mitarbeiter seiner Bank in
der Schweiz. Das unvorsichtige und vertrauensselige Verhalten des
Berufungsklägers verdient deshalb keinen Schutz.
Indem das Obergericht zum Schluss kommt, dass auf Seiten des Berufungsklägers
kein schutzwürdiges Vertrauen vorliegt, kann offen gelassen werden, ob der
Berufungsbeklagte dessen Vertrauen treuwidrig enttäuscht und der Berufungskläger
dadurch einen Schaden erlitten hat. Bezüglich der vom Berufungsbeklagten im
Vertragstext vom 9. August 2007 unrichtig wiedergegebenen Stammanteile ist
darauf hinzuweisen, dass in BGE 4C.193/2000 das Bundesgericht die Haftung für
falschen Rat und mangelhafte Auskunft – neben der ausservertraglichen – sodann
zusätzlich auf eine quasikontraktuelle Grundlage abstützt, nämlich auf die
Vertrauenshaftung (CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1694; CHRISTOPH MÜLLER, in:
Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016,
N. 48 zu Art. 41 OR). Zu erinnern ist, dass bei der Prüfung des Tatbestandes von
Art. 28 OR das Obergericht entschieden hat, dass der Berufungsbeklagte den
Berufungskläger mit einer falschen Auskunft über die Beteiligungsverhältnisse an
der E_ Handelsgesellschaft mbH getäuscht hatte, dieser Umstand jedoch für den
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Berufungskläger nicht ausschlaggebend für den Vertragsschluss war. Daraus kann
geschlossen werden, dass wohl auch bei der Vertrauenshaftung der
Kausalzusammenhang zwischen dem nachgewiesenen Verstoss des
Berufungsbeklagten gegen Treu und Glauben und dem beim Berufungskläger
eingetretenen finanziellen Schaden nicht gegeben sein dürfte.
Festzuhalten ist somit, dass ein Anspruch des Berufungsklägers gegenüber dem
Berufungsbeklagten aus Vertrauenshaftung zu verneinen ist.
2.4 Vertragliche Ansprüche
Der Berufungskläger lässt darauf hinweisen, mit Blick auf den Grundsatz „negativa
non sunt probanda“ obliege die Beweislast dafür, dass der Berufungsbeklagte die
€ 16‘000.00 an F1_ bezahlt habe, dem Berufungsbeklagten. Dass die Quittung
bekl. act. 3 gefälscht und als Beweis untauglich sei, sei nachgewiesen.
Der Berufungsbeklagte lässt entgegnen, die reine Behauptung, die Quittung bekl.
act. 3 sei gefälscht, helfe nicht weiter. Auf diesem Dokument sei der damalige
Gegenwert in Schweizer Franken festgehalten worden. Zudem habe der
Berufungsbeklagte F1_ am 4. Juni 2008 eine Abrechnung zukommen lassen
(bekl. act. 5), nachdem die Überweisung des Berufungsklägers die Auslagen des
Berufungsbeklagten nicht ganz gedeckt hätten.
Wie die Vorinstanz in Erwägung Ziff. 6 ihres Urteils zutreffend ausführt, waren bei
den ersten beiden Darlehensverträgen über CHF 70‘000.00 und CHF 30‘000.00
A_ und F1_ Vertragsparteien. Der Berufungsbeklagte war dagegen nicht
Vertragspartei, weshalb dem Berufungskläger gegenüber B_ keine vertraglichen
Ansprüche zustehen.
Bezüglich des Darlehensvertrages zwischen dem Berufungsbeklagten und A_
vom 2. Juni 2008 bemerkte die Vorinstanz in Erwägung Ziff. 6 zu Recht, dass
zwischen dem Berufungskläger und dem Berufungsbeklagten eine interne
Schuldübernahme bezüglich der € 16‘000.00 vorliegt. Diesbezüglich kann
vollumfänglich auf die zutreffende Erwägung 6 im Urteil des Kantonsgerichts
verwiesen und auf eine Wiederholung verzichtet werden. Anzufügen ist lediglich,
dass es keine Anhaltspunkte für die Behauptung des Berufungsklägers gibt, die
Quittung vom 3. Juni 2008, worin F1_ bestätigt, von der C_ GmbH € 16‘000.00
in bar erhalten zu haben, gefälscht sei. Gegen eine Fälschung spricht auch die
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Aussage von F1_ vor der Staatsanwaltschaft „er habe den Betrag von €
16‘000.00 bar in Spanien gegeben“ (act. B 4/23/63, S. 3).
Der Berufungskläger hat somit gegenüber dem Berufungsbeklagten keine
Ansprüche aus Vertrag.
2.5 Ungerechtfertige Bereicherung (Art. 62 OR)
Der Berufungskläger lässt ausführen, bereichert sei der Berufungsbeklagte und mit
diesem habe der Berufungskläger kein Vertragsverhältnis. Es könne somit nicht
gesagt werden, der Berufungskläger habe eine vertragliche Verpflichtung dem
Berufungsbeklagten gegenüber erfüllt. Der Berufungsbeklagte sei bereichert, indem
die E_ Handelsgesellschaft mbH, an welcher er (nach Ausübung des
Vorkaufsrechts gegenüber F2_) sämtliche Stammanteile besitze. Die E_
Handelsgesellschaft mbH sei infolge der Überweisung der CHF 100‘000.00 durch
den Berufungskläger entsprechend mehr wert. Dasselbe gelte in Bezug auf die
Zahlung des Darlehens von € 16‘000.00 an die C_ GmbH. Auch diese sei nach
dem Erhalt des Geldes des Berufungsklägers entsprechend mehr wert gewesen,
wodurch der Berufungsbeklagte als deren Eigentümer entsprechend bereichert sei.
Ferner gehe die Vorinstanz davon aus, beim Verhältnis Berufungskläger, E_
Handelsgesellschaft mbH, Berufungsbeklagter, handle es sich um eine
Bereicherungskette, bei welcher der letzte der Kette dem ersten aus
ungerechtfertigter Bereicherung nicht hafte. Der Berufungsbeklagte sei jedoch direkt
bereichert, indem seine E_ Handelsgesellschaft mbH resp. C_ GmbH zufolge
der Zahlung durch den Berufungskläger mehr wert seien.
Der Berufungsbeklagte lässt geltend machen, der Berufungskläger habe
vertragliche Verpflichtungen erfüllt, aber nicht gegenüber dem Berufungsbeklagten,
sondern gegenüber F1_. Die Ausführungen, die E_ Handelsgesellschaft mbH
sei infolge der Überweisung von CHF 100‘000.00 entsprechend mehr wert gewesen
sowie betreffend des Darlehens von € 16‘000.00 die C_ GmbH würden bestritten
und seien auch nicht substantiiert. Die Vorinstanz habe keine Bereicherungskette
festgestellt, sondern höchstens theoretische Überlegungen angestellt.
Vorab ist darauf hinzuweisen, dass das Obergericht in Erwägung 1.3.3.2
festgehalten hat, dass RA BB_ bezüglich Art. 62 OR die Einrede der Verjährung
rechtzeitig erhoben hat. Aufgrund der nachfolgenden Ausführungen kann jedoch
offen gelassen werden, ob Ansprüche des Berufungsklägers aus ungerechtfertigter
Bereicherung allenfalls bereits verjährt sind.
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Wer in ungerechtfertigter Weise aus dem Vermögen eines andern bereichert
worden ist, hat die Bereicherung zurückzuerstatten. Insbesondere tritt diese
Verbindlichkeit dann ein, wenn jemand ohne gültigen Grund oder aus einem nicht
verwirklichten oder nachträglich weggefallenen Grund eine Zuwendung erhalten hat
(Art. 62 OR). Der Bereicherungsanspruch setzt nicht voraus, dass zwischen dem
Bereicherungsgläubiger und dem Bereicherungsschuldner eine unmittelbare
Vermögensverschiebung stattgefunden hat; auszugleichen ist vielmehr die
Bereicherung, die der Schuldner auf Kosten eines anderen erlangt hat (Urteil des
Bundesgerichts 4C:338/2006 vom 27. November 2006 E. 3.1). Der
Bereicherungsanspruch ist im Verhältnis zum vertraglichen Anspruch subsidiär: Ein
Bereicherungsanspruch kann nur geltend gemacht werden, wenn kein vertraglicher
Anspruch besteht (CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1769, 1825). Sind an einem
Bereicherungsverhältnis drei oder mehr Personen beteiligt, hat der
Bereicherungsausgleich grundsätzlich und zuerst zwischen den am fehlerhaften
Rechtsverhältnis beteiligten Parteien stattzufinden. Auch das Bundesgericht
verneint Bereicherungsansprüche zwischen rechtlich unverbundenen Parteien
(CLAIRE HUGUENIN, a.a.O., Rz. 1822). Der Bereicherungskläger trägt nach Art. 8
ZGB die Beweislast für das Vorhandensein der behaupteten Tatsachen, aus denen
er Rechte ableitet (HERMANN SCHULIN, in: Basler Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N.
41 zu Art. 62 OR).
Unter Hinweis auf die Erwägungen 2.4 ist festzuhalten, dass zwischen den Parteien
des vorliegenden Verfahrens, mit Ausnahme der mündlichen Abmachung betreffend
Zahlstelle beim Darlehensvertrag vom 2. Juni 2008, kein Vertrag abgeschlossen
wurde, so dass grundsätzlich Bereicherungsrecht anwendbar ist. Mit der Vorinstanz
(Erwägung 5.1 und 5.2) ist darauf hinzuweisen, dass der Berufungskläger die
beiden Darlehensverträge vom 9. August und 3. September 2007 nicht mit dem
Berufungsbeklagten, sondern mit F1_ abgeschlossen hatte. Bezahlt wurden die
dort vereinbarten Beträge vom Berufungskläger vertragsgemäss auf ein Konto der
E_ Handelsgesellschaft mbH. Gegenüber F1_, der nicht Partei dieses
Verfahrens ist, hat der Berufungskläger somit Ansprüche vertraglicher Natur und
nicht aus Art. 62 OR. In den Akten befindet sich ein Verlustschein von A_
gegenüber F1_ über einen ungedeckt gebliebenen Betrag von CHF 272‘710.30
(act. B 4/4/52). In die Pflicht genommen wird nun mit B_ ein an den
Darlehensverträgen nicht beteiligter Dritter. Der Berufungskläger wirft dem
Berufungsbeklagten vor, dieser sei als Inhaber der Stammanteile der E_
Handelsgesellschaft mbH bzw. als Eigentümer der C_ GmbH mit der
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Überweisung der CHF 100‘000.00 an erstere Firma und € 16‘000.00 an die zweitere
Firma sozusagen indirekt bereichert, indem diese mehr wert gewesen seien. Bei
Abschluss aller drei Darlehensverträge besass B_ vom Stammkapital der E_
Handelsgesellschaft mbH von CHF 20‘000.00 deren CHF 7‘000.00, CHF 7‘000.00
standen im Eigentum von G_ und CHF 6‘000.00 im Eigentum der C_ GmbH.
Stammanteilsinhaber der C_ GmbH waren in jenem Zeitpunkt B1_ und B2_,
deren Geschäftsführer war der einzelzeichnungsberechtigte B_. Somit war B_
in der fraglichen Zeit nicht alleiniger rechtlicher Eigentümer der betreffenden Firmen,
ob er dies wirtschaftlich war, ist nicht aktenkundig.
Das Obergericht ist nun der Meinung, dass der Berufungskläger seine Behauptung,
der Berufungsbeklagte habe sich über die genannten Firmen an den
Darlehenszahlungen des Berufungsklägers persönlich bereichert, nicht ausreichend
substantiiert hat. Bei den Akten befindet sich ein Kontoauszug des Kontos-Nr.
17696.92 der E_ Handelsgesellschaft mbH bei der Raiffeisenbank K_ vom
30.06.2007 bis 31.12.2007. Daraus ist ersichtlich, dass ab diesem Konto unter
anderem Zahlungen an B_ und die C_ GmbH getätigt wurden, aber auch an
F1_, G_, R_ etc. (act. B 4/4/33). Der Berufungskläger hat sich nicht zu den
einzelnen Zahlungen geäussert, sondern sich vor Kantonsgericht unter Verweis auf
den vorgenannten Kontoauszug darauf beschränkt, eine vereinbarungswidrige
Verwendung des Geldes durch den Berufungsbeklagten zu behaupten (act. B 4/2,
S. 12; B 4/22, S. 13 ff.). Vor Obergericht beschränkt sich der Berufungskläger
darauf, eine Bereicherung von B_ daraus abzuleiten, dass die beiden Firmen
E_ Handelsgesellschaft mbH und C_ GmbH durch die Zahlungen des
Berufungsklägers mehr wert und dadurch der Berufungsbeklagte bereichert sei.
Dies kann den Anforderungen an die Substantiierungspflicht des beweispflichtigen
Berufungsklägers nicht genügen. Das Obergericht stellt daher fest, dass von ihm
nicht nachgewiesen ist, dass der Berufungsbeklagte aus den Darlehensverträgen
von A_ mit F1_ bereichert ist.
Bezüglich des Darlehens vom 2. Juni 2008 entfällt ein Anspruch aus Art. 62 OR von
vorneherein, weil eine mündliche Abmachung zwischen den Parteien vorlag, dass
B_ die € 16‘000.00 an F1_ vorschoss und dies laut Quittung vom 3. Juni 2008
auch tat. Beweise für die vom Berufungskläger behauptete Fälschung der Quittung
durch den Berufungsbeklagten gibt es nicht (siehe Erwägung 2.4). Indem eine
Abmachung zwischen A_ und B_ existierte, hat der Berufungskläger die
Zahlung nicht ohne gültigen Grund im Sinne von Art. 62 OR geleistet, so dass
Bereicherungsrecht nicht anwendbar ist. Darauf hinzuweisen ist, dass der
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Berufungsbeklagte vor erster Instanz ein an F1_ adressiertes Dokument
„Abrechnung Darlehen von A_“ vom 4. Juni 2008 einreichte, worin dieser einen
Bezug von „€ 6‘000.00 ab Hypo Vorarlberg zu 1.6396 im Wert von CHF 9‘837.60“
und von „€ 10‘000.00 ab Postkonto zu 1.645 im Wert von CHF 16‘450.00“ aufführt
(act. B 4/13/5). Zu dieser Abrechnung hat sich der Berufungskläger nicht geäussert.
Im Weiteren kann auf die zutreffenden Erwägungen 5.3 der Vorinstanz verwiesen
werden kann.
Somit ist festzustellen, dass der Berufungskläger gegenüber dem
Berufungsbeklagten keinen Anspruch aus ungerechtfertigter Bereicherung hat.
2.6 Ergebnis
Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Berufungskläger gegenüber
dem Berufungsbeklagten keine Ansprüche hat und die Berufung daher
vollumfänglich abzuweisen und das Urteil des Kantonsgerichts vom 4. Mai 2015 zu
bestätigen ist.
3. Prozesskosten
3.1 Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsc hädigungen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über
die Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die
Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen
Entscheid getroffen, sondern das angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 4.
Mai 2015 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit. a ZPO). Somit kann es bei den im
erstinstanzlichen Urteil in den Ziffern 2 und 3 getroffenen Regelungen der
Prozesskosten bleiben.
3.2 Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1
ZPO). Die Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien
verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat der vor Obergericht
vollumfänglich unterliegende Berufungskläger die Gerichtskosten des
Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang sowie dem Streitwert der
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Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine Gerichtsgebühr von
CHF 15‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b Gebührenordnung,
bGS 233.3). Der vom Berufungskläger geleistete Kostenvorschuss von CHF
15‘000.00 wird mit der festgesetzten Gerichtsgebühr in dieser Höhe verrechnet.
3.3 Parteientschädigungen im Berufungsverfahren
Unter Hinweis auf vorstehende Erw. 3.2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1
ZPO hat der unterliegende Berufungskläger dem obsiegenden Berufungsbeklagten
den Ersatz notwendiger Auslagen und die Kosten seiner berufsmässigen Vertretung
(Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im zweitinstanzlichen Verfahren vollumfänglich zu
bezahlen. Die Honorarnote von RA BB_ vom 31. Oktober 2017 im Betrag von
CHF 7‘342.60, inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer (act. B 33), ist tarifkonform.
Berechnungsgrundlage für ein Honorar in Rechtsmittelverfahren gemäss Art. 20
Anwaltstarif (bGS 145.53) bildet das mittlere Honorar. Dieses beträgt bei einem
Streitwert von CHF 125‘600.00 gestützt auf Art. 9 Abs. 2 lit. e Anwaltstarif CHF
13‘244.80. Gestützt auf Art. 20 lit. a Anwaltstarif beträgt das Honorar für das
Rechtsmittelverfahren im schriftlichen Verfahren 20 bis 50 %. Die von RA BB_ in
Rechnung gestellten 50 % erachtet das Obergericht angesichts des umfangreichen
und komplexen Falles als angemessen, was ausgehend vom mittleren Honorar
einem Betrag von CHF 6‘622.40 entspricht. Hinzu kommen Barauslagen von CHF
176.30, was CHF 6‘798.70 ergibt. Zuzüglich Mehrwertsteuer von 8 % bzw. CHF
543.90 resultiert ein Betrag von CHF 7‘342.60. Folglich hat der Berufungskläger den
Berufungsbeklagten für die Kosten seiner Rechtsvertretung im vorliegenden
Verfahren in dieser Höhe zu entschädigen.
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