Decision ID: 057b1b3f-3318-5036-b3c1-7d847da2df3d
Year: 2002
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. Il 29 ottobre 2001 il Consiglio di Stato ha indetto per il tramite del Dipartimento delle Finanze e dell’Economia (DFE) un pubblico concorso, retto dal CIAP, per la fornitura e l’istallazione di un impianto di ventilazione alla _ di _ (FU n. _ pag. _ seg.).
Le prescrizioni generali del capitolato richiamavano
"la facoltà per il Consiglio di Stato di non procedere all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate"
fossero emerse
"indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello Stato o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati"
.
B. Al concorso hanno partecipato le seguenti ditte:
- _ fr. 160’709.35
- _ fr. 169'680.80
- _ fr. 204'226.05
- _ fr. 236'487.25
- _ fr. 243'057.65
- _ fr. 253'359.50
Verificata la regolarità formale delle offerte pervenutegli, il committente ha constatato che soltanto quelle della _ e della _ erano atte a conseguire l’aggiudicazione. Ritenendo che le prime quattro offerte fossero da escludere e che la prima offerta valida superasse i crediti d’opera allocati, il 7 maggio 2002 il Consiglio di Stato ha annullato la gara, preannunciando che sarebbe stata riaperta con invito esteso alle ditte già concorrenti.
B.
Contro questa decisione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo tanto la _, quanto la _, chiedendone l’annullamento.
La _ nega che l’annullamento della gara sia sorretto da importanti motivi secondo l’art. 34 LCPubb. La sua offerta sarebbe soltanto del 20% superiore alla spesa preventivata dal committente.
La _ giustifica invece il ritardo con cui è insorta, asserendo di aver anzitutto chiesto spiegazioni all’autorità cantonale, che soltanto il 22 maggio 2002 le avrebbe confermato, tramite fax, la regolarità della sua offerta. La decisione sarebbe arbitraria perché contraddice palesemente l’attestazione di regolarità dell’offerta.
C.
All’accoglimento del ricorso della _ si è opposta la Sezione della logistica (SL) del DFE, rilevando che il concorso sarebbe in realtà retto dalla LCPubb e sottolineando come
“l’enorme differenza fra il costo preventivato nel credito allocato e quello dell’offerta inoltrata dalla ricorrente”
sia
“talmente rilevante da escludere che si possa in qualche modo pretendere dal committente di procedere all’aggiudicazione”
.
Ad identica conclusione perviene l’Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA), rilevando come il concorso soggiaccia al CIAP e come l’offerta della _ superi di molto il credito a disposizione per quest’opera.
Considerato,

in diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 CIAP (RL 7.1.4.1.3) e 4 del DL concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale sugli appalti pubblici (DLCIAP; RL 7.1.4.1.3). Contrariamente a quanto sostiene la SL, smentendo gli atti di gara, la commessa in esame soggiace al CIAP e non alla LCPubb. Il valore complessivo dell’opera (fr. 11'854'000.00; cfr. capitolato pag. 13) supera infatti il valore soglia di fr. 9'575'000.00 fissato dal vigente art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP (BU 98, 410).
1.2. Certa ed incontestata è la legittimazione attiva delle ricorrenti, che in quanto partecipanti al concorso appaiono direttamente e personalmente toccate dal provvedimento impugnato.
1.3. Il ricorso della _, tempestivamente inoltrato nel termine di 10 giorni sancito dall’art. 15 cpv. 2 CIAP, è ricevibile in ordine.
Il ricorso della _ va invece dichiarato irricevibile perché tardivo, in quanto inoltrato soltanto 13 giorni dopo la notifica dell’atto impugnato. A torto pretende questa ricorrente di giustificare il ritardo prevalendosi della comunicazione 22 maggio 2002 con cui l’autorità le ha confermato la regolarità della sua offerta. Per contestare le incongruenze della motivazione addotta dal Consiglio di Stato, che considerava irregolare anche l’offerta di questa ricorrente, la _ avrebbe dovuto impugnare tempestivamente il provvedimento.
Data la natura delle questioni poste a giudizio, il ricorso della _ può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. Giusta l’art. 13 lett. i CIAP,
"le disposizioni cantonali d’esecu-zione del concordato garantiscono”,
fra l’altro,
“la limitazione dell’interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione per gravi motivi"
.
Le norme cantonali d’esecuzione devono in sostanza garantire che il potere d’apprezzamento riservato all’ente banditore in ordine alla libertà di procedere ad un’aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate venga limitato in modo da permettergli di prescindere da una delibera soltanto nel caso in cui sussistano gravi motivi. Con questa disposizione si è inteso sottolineare gli obblighi derivanti dal principio della buona fede che l’apertura di un pubblico concorso determina in capo all’ente banditore nell’ambito dei rapporti precontrattuali (cfr. Galli/Lehmann/Re-
chsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.).
Il § 32 cpv. 1 delle direttive d’esecuzione del CIAP (DirCIAP; RL 7.1.4.1.5), rese vincolanti dal DE con cui sono state approvate dal Consiglio di Stato, stabilisce che
"il committente può interrompere la procedura sulla base di importanti motivi"
. Sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente esigere che il committente proceda all'aggiudicazione.
"La procedura",
precisa il paragrafo in questione (cpv. 2),
"può esser ripetuta o riattivata allorché specificatamente: a) non è stata presentata alcuna offerta che adempia alle esigenze tecniche e ai criteri definiti nei documenti di concorso; b) ci si deve attendere offerte più vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate oppure a causa dell’eliminazione di distorsioni alla libera concorrenza; oppure c) è divenuta necessaria una modifica essenziale del progetto"
.
La semplice aspettativa di offerte più vantaggiose non è di per sé atta a giustificare l'annullamento e la ripetizione della gara. Un simile modo di procedere sarebbe contrario al principio della buona fede, poiché è evidente che dopo l'apertura delle offerte, qualsiasi ripetizione della procedura di aggiudicazione è quantomeno potenzialmente in grado di procurare al committente offerte più vantaggiose. L'aspettativa di offerte più vantaggiose è quindi considerata atta a giustificare la ripetizione della gara soltanto quando dipende da cambiamenti significativi delle circostanze (§ 32 lett. b prima parte DirCIAP) o dall'eliminazione di distorsioni della libera concorrenza dovute ad illecite concertazioni dei concorrenti (RDAT II 2001 n. 41; § 32 lett. b seconda parte DirCIAP; Galli/Lehmann/Rechsteiner, op. cit., n. 456; Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, pag. 491 seg.).
3. Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha giustificato la decisione impugnata con il fatto che l'offerta della ricorrente sarebbe superiore al credito d’opera allocato, ossia con il costo preventivato: credito, che tanto la SL, quanto l’ULSA non hanno ritenuto necessario indicare.
Semplici differenze tra il costo preventivato dal committente per la prestazione messa a concorso e l'ammontare delle offerte inoltrate dai concorrenti non costituiscono, di principio, un motivo sufficiente per prescindere dall'aggiudicazione. Simili discrepanze non integrano, con ogni evidenza, l'ipotesi di cui al § 32 cpv. 2 lett. b prima parte DirCIAP, che giustifica una ripetizione della procedura quando
"ci si deve attendere offerte più vantaggiose sulla base di condizioni-quadro o marginali modificate"
. Potrebbero invece esservi ravvisati gli estremi dell'ipotesi alternativa prospettata dal paragrafo in questione. A tal fine il committente deve tuttavia dimostrare o rendere almeno verosimile che le differenze sono da attribuire ad una distorsione della libera concorrenza conseguente ad un'illecita concertazione tra tutti i partecipanti alla gara: ipotesi, questa, che in concreto non si verifica.
In realtà, gli atti dimostrano che il committente ha annullato il concorso non tanto perché le prime offerte valide supererebbero i costi preventivati - circostanza, questa, che non si è peraltro curato di dimostrare - , quanto piuttosto perché ha fatto proprio il preavviso 17 gennaio 2002 del suo consulente, che rilevava come la prima offerta formalmente valida (_, fr. 236'487.25) superasse di gran lunga quella più bassa (_, fr. 160'709.35).
Ora, il semplice fatto che tre delle offerte da escludere siano inferiori a quelle presentate dalle ricorrenti non costituisce un valido motivo per interrompere la procedura ai sensi del § 32 DirCIAP. Accreditando la tesi dell'autorità cantonale, la procedura di concorso potrebbe altrimenti essere interrotta e ripetuta ogniqualvolta il committente si vede costretto a scartare per motivi formali offerte economicamente più vantaggiose di quelle rimaste in gara. Ipotesi, questa, che non è compatibile con la limitazione della facoltà del committente di interrompere la procedura di aggiudicazione, sancita dal § 32 DirCIAP.
Né giova al resistente richiamarsi alla riserva del capitolato che conferiva al committente
"la facoltà (...) di non procedere all'aggiudicazione (...) se dalle verifiche effettuate"
fossero emerse
"indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello Stato o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati".
Per prevalersi con successo di questa riserva, il committente non avrebbe dovuto limitarsi ad affermare che le uniche due offerte valide superano sensibilmente i costi preventivati, ma avrebbe anche dovuto dimostrare - sulla base di cifre concrete - che il sorpasso del credito stanziato per l’impianto messo a concorso è effettivamente tale da rendere inesigibile, secondo le regole della buona fede, la conclusione della gara. Dimostrazione, questa, che non ha nemmeno intrapreso.
4.
Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso della _ va quindi accolto, annullando la decisione impugnata, siccome lesiva del diritto. Il ricorso della _ va invece dichiarato irricevibile siccome tardivo.
Gli atti vanno rinviati all'autorità cantonale, affinché proceda all'aggiudicazione sulla base delle due offerte rimaste in gara.
Ritenuto che lo Stato ne va esente, la tassa di giustizia è posta a carico della _ proporzionalmente al dispendio lavorativo occasionato dal suo ricorso.
Le ripetibili a favore della _ sono invece poste a carico dello Stato secondo soccombenza (art. 31 PAmm).