Decision ID: a1a44dd6-edd0-41fa-96fa-db81a1f42149
Year: 2011
Language: de
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Sachverhalt:
A. Gegen D. und E. wird in den Vereinigten Staaten von Amerika ( „USA“) eine Strafuntersuchung unter anderem wegen Verdachts des illegalen Handels mit kontrollierten Substanzen und der Geldwäscherei . Den Angeschuldigten wird zur Last gelegt, seit mindestens 2003 über Internetapotheken mindestens 3.455.000 Tabletten mit dem Wirkstoff Phentermin, einer kontrollierten Substanz gemäss einschlägigen , an Kunden in den USA verkauft zu haben, ohne dazu befugt gewesen zu sein. Ein Teil des Erlöses aus diesen Geschäften sei zum Zwecke der Geldwäscherei auf Bankkonten in der Schweiz  worden.
In diesem Zusammenhang gelangte das U.S. Department of Justice ( „US Justizdepartement“) mit Rechtshilfeersuchen vom 18.  2009 an das Bundesamt für Justiz, Zentralstelle USA (nachfolgend „Zentralstelle“). Die Schweiz wird darin unter anderem um Bankerhebungen bei der Bank F. in Zürich betreffend ein auf die A. Ltd. lautendes Konto für den Zeitraum ab dem 1. Januar 2003 ersucht (Akten Zentralstelle, act. 7).
B. Mit Eintretensverfügung vom 22. Oktober 2009 entsprach die Zentralstelle
dem Rechtshilfeersuchen des US Justizdepartements und verfügte unter anderem die Erhebung von Unterlagen der Bank F. bezüglich des Kontos der A. Ltd. für den im Rechtshilfeersuchen genannten Zeitraum (Akten Zentralstelle, act. 8). Am 4. November 2009 übermittelte die Bank F. der Zentralstelle die verlangten Unterlagen (Akten Zentralstelle, act. 13).
Mit Schlussverfügung vom 1. Juli 2010 entsprach die Zentralstelle dem Rechtshilfeersuchen und verfügte die Herausgabe sämtlicher bei der Bank F. erhobenen Unterlagen betreffend das Konto der A. Ltd. an die  Behörde (act. 1.1).
C. Dagegen führen die A. Ltd., B. und C. mit Eingabe vom 4. August 2004  bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts mit dem Antrag, die Schlussverfügung der Zentralstelle vom 1. Juli 2010 sei  und die Rechtshilfe sei zu verweigern; unter Kosten- und  (act. 1).
In der Beschwerdeantwort vom 25. August 2010 beantragt die Zentralstelle die kostenfällige Abweisung der Beschwerde (act. 6). Die  halten in der Beschwerdereplik vom 9. September 2010 an ihren  fest (act. 8). Mit Schreiben vom 16. September 2010 verzichtete die
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Zentralstelle auf die Beschwerdeduplik (act. 10), wovon dem  der Beschwerdeführer am 17. September 2010 Kenntnis gegeben  (act. 11).
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die II. Beschwerdekammer zieht in Erwägung:
1. Für die Rechtshilfe zwischen den USA und der Schweiz ist der  zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den  Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 25. Mai 1973 mit Briefwechseln (RVUS; SR 0.351.933.6) sowie das  zum Staatsvertrag mit den Vereinigten Staaten von Amerika über gegenseitige Rechtshilfe in Strafsachen vom 3. Oktober 1975 (BG-RVUS; SR 351.93) massgeblich.
Soweit der Staatsvertrag bzw. das BG-RVUS bestimmte Fragen weder ausdrücklich noch stillschweigend regeln, sind das Bundesgesetz vom 20. März 1981 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (IRSG; SR 351.1) und die dazugehörige Verordnung vom 24. Februar 1982 (IRSV; SR 351.11) anwendbar (Art. 38 Ziff. 1 RVUS und Art. 1 Abs. 1 IRSG; vgl. auch BGE 124 II 180 E. 1a S. 181). Das innerstaatliche Recht gilt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann, wenn dieses geringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 136 IV 82 E. 3.1 S. 84; 123 II 134 E. 1a S. 136, je m.w.H.). Im Verhältnis zu den USA gilt das Günstigkeitsprinzip sodann auch aufgrund von Art. 38 Ziff. 1 RVUS. Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3 S. 215; 123 II 595 E. 7c S. 616 ff., je m.w.H.).
2. 2.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Schlussverfügung
der Zentralstelle, gegen welche innert 30 Tagen ab der schriftlichen  bei der II. Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts Beschwerde geführt werden kann (Art. 17 Abs. 1 i.V.m. Art. 17c BG-RVUS; Art. 37 Abs. 2 lit. a Ziff. 4 des Bundesgesetzes vom 19. März 2010 über die  der Strafbehörden des Bundes, StBOG; SR 173.71; Art. 19 Abs. 2 des Organisationsreglements vom 31. August 2010 für das , BStGerOR; SR 173.713.161).
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Die Schlussverfügung der Zentralstelle vom 1. Juli 2010 ist dem  der Beschwerdeführer am 5. Juli 2010 zugestellt worden (Akten , act. 30). Die Beschwerde vom 4. August 2010 ist demzufolge  erhoben worden.
2.2 2.2.1 Im Beschwerdeverfahren ist als Partei nur zuzulassen, wer partei- und pro-
zessfähig und zudem im Sinne von Art. 17a BG-RVUS zur  berechtigt ist. Die Partei- und Prozessfähigkeit bestimmt sich nach dem Zivilrecht. Wer rechtsfähig ist, gilt als parteifähig. Rechtsfähig sind die natürlichen Personen sowie die juristischen Personen des Privatrechts und des öffentlichen Rechts (MARANTELLI-SONANINI/HUBER, in: /WEISSENBERGER [Hrsg.], Praxiskommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren, Zürich/Basel/Genf 2009, Art. 6 N 12 f.; KÖLZ/HÄNER, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des , Zürich 1998, 2. Aufl., N 260).
Zur Beschwerdeführung ist berechtigt, wer persönlich und direkt von einer Rechtshilfemassnahme betroffen ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (Art. 17a BG-RVUS). Bei der  von Kontoinformationen gilt wie in Anwendung von Art. 80h IRSG i.V.m. Art. 9a lit. a IRSV der Kontoinhaber als persönlich und direkt  im Sinne von Art. 17a BG-RVUS (BGE 118 Ib 547 E. 1d S. 550).
Bloss wirtschaftlich an einem Konto oder an einer direkt betroffenen  Berechtigte sind ausnahmsweise zur Beschwerde legitimiert, wenn die juristische Person, über deren Konto Auskunft verlangt wird,  wurde und deshalb nicht mehr handlungsfähig ist (BGE 123 II 153 E. 2c S. 157; Urteil des Bundesgerichts 1A.10/2000 vom 18. Mai 2000, E. 1e). Die Beweislast für die wirtschaftliche Berechtigung und die  der Gesellschaft obliegt dem Rechtsuchenden (Urteil des  1A.10/2000 vom 18. Mai 2000, E. 1e). Der wirtschaftlich Berechtigte einer aufgelösten Gesellschaft muss insbesondere beweisen, dass die  liquidiert wurde und er Begünstigter dieser Liquidation war bzw. tatsächlich über das Konto verfügen konnte. Der wirtschaftlich Berechtigte einer zwischenzeitlich saldierten Bankverbindung muss aufzeigen, dass er auch nach der Kontoauflösung Begünstigter der Vermögenswerte war (Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.61 vom 25. Juli 2007, E. 2.2 m.w.H.). Die Auflösung der Gesellschaft und die Berufung auf die  Legitimation eines wirtschaftlich Berechtigten darf zudem nicht bloss vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich erscheinen (BGE 123 II 153 E. 2d S. 157 f.; Urteil des Bundesgerichts 1A.10/2000 vom 18. Mai 2000, E. 1e).
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2.2.2 Die angefochtene Verfügung bezieht sich auf die Herausgabe von  betreffend das Konto der Beschwerdeführerin 1 bei der Bank F. Wie aus den vorliegenden Akten ersichtlich, ist die Beschwerdeführerin 1, vormals eine Gesellschaft mit Sitz auf Anguilla, British West Indies, am 25. April 2008 aufgelöst worden (Akten Zentralstelle, act. 14). Sie ist  nicht parteifähig (vgl. analog BGE 129 I 302 E. 1.2.1 S. 306 m.w.H.), weshalb auf die Beschwerde, soweit sie im Namen der  1 geführt wird, nicht einzutreten ist.
Die Beschwerdeführer 2 und 3 werden in den betreffenden  als wirtschaftlich Berechtigte am Bankkonto der  1 aufgeführt (Akten Zentralstelle, act. 14). Der in den  befindlichen Verdachtsmeldung der kontoführenden Bank gemäss Art. 9 des Bundesgesetztes über die Bekämpfung der Geldwäscherei und der Terrorismusfinanzierung im Finanzsektor vom 10. Oktober 1997 (, GwG; SR 955.0) ist zu entnehmen, dass nach der  des genannten Kontos die betreffenden Vermögenswerte zu je 50% auf die Konten der Beschwerdeführer 2 und 3 aufgeteilt worden sind (Akten Zentralstelle, act. 14). Vorliegend bestehen sodann keine Anhaltspunkte dafür, dass die Auflösung der Kontoinhaberin bloss vorgeschoben oder rechtsmissbräuchlich gewesen ist. Die Beschwerdeführer 2 und 3 erfüllen somit die Voraussetzungen der Beschwerdelegitimation des wirtschaftlich Berechtigten im Sinne der zitierten Rechtsprechung, weshalb auf ihre  einzutreten ist.
2.3 Die II. Beschwerdekammer ist nicht an die Begehren der Parteien  (Art. 25 Abs. 6 IRSG). Mit der Beschwerde können gemäss Art. 17b BG-RVUS nur die Verletzung von Bundesrecht sowie die unzulässige oder offensichtlich unrichtige Anwendung des amerikanischen Rechts gerügt werden, wobei mittels Klammerbemerkung auf Art. 49 lit. a VwVG  wird. Durch diesen expliziten, zugleich aber einschränkenden Verweis in Art. 17b Abs. 1 BG-RVUS auf Art. 49 lit. a VwVG kann im  betreffend Rechtshilfe mit den USA der Entscheid der Vorinstanz nur auf Ermessensüberschreitung und -missbrauch hin überprüft werden. Eine Ermessensüberprüfung (Art. 49 lit. c VwVG) erfolgt aufgrund des  Verweises gerade nicht (BGE 112 Ib 212 E. 4b S. 214;  im Rahmen des IRSG, vgl. TPF 2007 57 E. 3.2 S. 59).
Wie früher das Bundesgericht im Rahmen der  befasst sich die II. Beschwerdekammer jedoch auch bei  nach BG-RVUS nur mit Tat- und Rechtsfragen, die  der Beschwerde bilden (für die Beschwerden nach IRSG
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vgl. BGE 132 II 81 E. 1.4 S. 84; 130 II 337 E. 1.4 S. 341; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2007.89 vom 20. August 2007, E. 2.4, je m.w.H.).
3. 3.1 Die Beschwerdeführer bestreiten die Zulässigkeit der Rechtshilfe unter dem
Gesichtspunkt der beidseitigen Strafbarkeit. Sie bringen insbesondere vor, dass die Schlussverfügung in unzulässiger Weise schweizerische  auf den amerikanischen Markt anwende. Die Klassifizierung der Wirkstoffe sei in der Schweiz und den USA unterschiedlich. Phentermin sei in der Schweiz ein Betäubungsmittel, in den USA hingegen ein , rezeptpflichtiges Medikament. Die rechtliche Einordnung des  sei eine öffentlich-rechtliche Vorfrage, die sich, da es vorliegend  um den Vertrieb auf dem amerikanischem Markt gehe, nach  Recht beurteile. Demnach komme Phentermin beim vorliegenden Sachverhalt keine Betäubungsmitteleigenschaft zu, weshalb es im Lichte von Art. 19 BetmG an der beidseitigen Strafbarkeit fehle. Das  enthalte sodann keine Hinweise darauf, dass Phentermin zu  vertrieben worden sein soll, weshalb keine Strafbarkeit nach Art. 11f des Bundesgesetzes über die Förderung von Turnen und Sport  sei. Mangels einer als Verbrechen zu qualifizierenden Vortat,  schliesslich auch der Tatbestand der Geldwäscherei gemäss Art. 305bis StGB nicht in Betracht. Hingegen sei das im Rechtshilfeersuchen  Verhalten als gewerbsmässige Widerhandlung gegen das  über Arzneimittel und Medizinprodukte im Sinne von dessen Art. 87 Abs. 2 strafbar und falle als solche unter Ziff. 30 lit. b der dem RVUS  Liste der Straftatbestände. Unter diesem Titel könne jedoch die Rechtshilfe nur geleistet werden, wenn eine Freiheitsstrafe angedroht sei, was vorliegend offenkundig nicht der Fall sei. Gestützt auf den  könne daher keine Rechtshilfe geleistet werden. Zwar könne aufgrund des völkerrechtlichen Günstigkeitsprinzips auch für solche Tatbestände Rechtshilfe geleistet werden, die nicht in der Liste zum RVUS aufgeführt seien. Doch setze die Rechtshilfe nach Landesrecht gemäss Art. 8 IRSG in der Regel voraus, dass der ersuchende Staat Gegenrecht gewährt. Die USA würden generell nur gestützt auf Staatsverträge Rechtshilfe leisten. Da die USA niemals Gegenrecht halten würden und die Voraussetzungen für den Verzicht auf das Gegenrecht vorliegend nicht gegeben seien, könne keine Rechtshilfe nach dem völkerrechtlichen Günstigkeitsprinzip gestützt auf das IRSG geleistet werden (act. 1 Ziff. II und III).
3.2 Gemäss Art. 4 Ziff. 2 lit. a RVUS dürfen Zwangsmassnahmen bei  eines Rechtshilfeersuchens nur angewendet werden, wenn die , auf die sich das Ersuchen bezieht, die objektiven Merkmale eines Straftatbestandes erfüllt, nach dem Recht des ersuchten Staates, falls dort
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verübt, strafbar wäre und auf der dem Vertrag beigefügten Liste strafbarer Tatbestände enthalten ist. Der Entscheid darüber, ob die genannten  erfüllt sind, wird vom ersuchten Staat gemäss Art. 4 Ziff. 4 RVUS nur aufgrund seines eigenen Rechts getroffen. Die Strafbarkeit nach dem Recht des ersuchenden Staates ist somit grundsätzlich nicht zu prüfen (vgl. BGE 112 Ib 212 E. 4a S. 213).
Für die Frage der beidseitigen Strafbarkeit nach schweizerischem Recht ist der im Ersuchen dargelegte Sachverhalt so zu subsumieren, wie wenn die Schweiz wegen des analogen Sachverhalts ein Strafverfahren eingeleitet hätte (BGE 132 II 81 E. 2.7.2 S. 90). Der Rechtshilferichter prüft daher bloss „prima facie“, ob der im Ausland verübte inkriminierte Sachverhalt, sofern er – analog – in der Schweiz begangen worden wäre, die  einer schweizerischen Strafnorm erfüllen würde (Urteil des Bundesgerichts 1A.125/2006 vom 10. August 2006, E. 2.1; Entscheid des Bundesstrafgerichts RR.2009.257 vom 29. März 2010, E. 3.2, je m.w.H.). Dabei genügt es, wenn der im Rechtshilfeersuchen geschilderte Sachverhalt unter einen einzigen Straftatbestand des schweizerischen Rechts subsumiert werden kann. Es braucht dann nicht weiter geprüft zu werden, ob darüber hinaus auch noch weitere Tatbestände erfüllt sein könnten (BGE 129 II 462 E. 4.6 S. 466). Ebenfalls nicht erforderlich ist, dass dem von der Rechtshilfemassnahme Betroffenen im ausländischen Strafverfahren selbst ein strafbares Verhalten zur Last gelegt wird (Urteil des Bundesgerichts 1A.245/2006 vom 26. Januar 2007, E. 3).
3.3 Gemäss Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 des Bundesgesetzes über die Betäubungs-
mittel und die psychotropen Stoffe vom 3. Oktober 1951 (, BetmG; SR 812.121) wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe bestraft, wer vorsätzlich unbefugt Betäubungsmittel , verteilt, verkauft, vermittelt, verschafft, verordnet, in Verkehr bringt oder abgibt. Der Wirkstoff Phentermin ist in dem vom Schweizerischen  gemäss Art. 1 Abs. 4 BetmG erstellten Verzeichnis aller  (Anhang a zur Verordnung des Schweizerischen  über die Betäubungsmittel und psychotropen Stoffe vom 12.  1996 [Betäubungsmittelverordnung Swissmedic, BetmV-Swissmedic; SR 812.121.2]) aufgeführt. Der im Rechtshilfeersuchen des U.S.  zur Last gelegte unbefugte Vertrieb von Tabletten mit dem Wirkstoff Phentermin lässt sich demnach unter den Tatbestand von Art. 19 Ziff. 1 Abs. 4 BetmG subsumieren und stellt damit eine mit einer  bedrohte Zuwiderhandlung gegen eine Vorschrift betreffend Verbot von Handel mit Rauschgiften und psychotropen Substanzen im Sinne von Ziff. 30 lit. a des Anhangs zum RVUS dar. Die diesbezügliche Einwendung
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der Beschwerdeführer, nach amerikanischem Recht sei Phentermin kein Betäubungsmittel, weshalb im Lichte des BetmG die beidseitige  nicht gegeben sei, geht offensichtlich fehl, richtet sich doch die  Qualifikation des im Rechtshilfeersuchen dargestellten Sachverhaltes ausschliesslich nach dem Recht des ersuchten Staates (vgl. BGE 113 Ib 72 E. 4b S. 76 m.w.H.). Der Grundsatz der beidseitigen Strafbarkeit erfordert mithin nicht, dass der ersuchende und der ersuchte Staat die fraglichen Handlungen in ihren Gesetzgebungen unter demselben rechtlichen  erfassen. Die Normen brauchen nicht identisch zu sein; es , dass die im Rechtshilfeersuchen umschriebenen Tatsachen in der Rechtsordnung sowohl des ersuchenden als auch des ersuchten Staates einen Straftatbestand erfüllen (vgl. BGE 118 Ib 111 E. 5c S. 123 m.w.H.). Wie aus dem Ersuchen hervorgeht, ist der unbefugte Vertrieb von  nach amerikanischem Recht (als „Distribution of controlled “ gemäss 21 U.S.C. § 841 [a] [1]) strafbar. Der inkriminierte Sachverhalt ist, wie bereits ausgeführt, auch nach schweizerischem Recht strafbar und auf der Deliktsliste des RVUS aufgeführt. Die für die Anwendung von Zwangsmassnahmen erforderliche beidseitige Strafbarkeit gemäss Art. 4 Ziff. 2 lit. a RVUS ist damit erfüllt. Bei dieser Sachlage erübrigen sich  Ausführungen zu den entsprechenden Vorbringen der .
Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist daher abzuweisen.
4. Bei diesem Ausgang des Verfahrens haben die Beschwerdeführer die  zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG). Für die Berechnung der Gerichtsgebühren gelangt das Reglement des  vom 31. August 2010 über die Kosten, Gebühren und  in Bundesstrafverfahren (BStKR; SR 173.713.162) zur  (Art. 63 Abs. 5 VwVG i.V.m. Art. 73 Abs. 1 StBOG und Art. 22 Abs. 3 BStKR). Die Gerichtsgebühr ist vorliegend auf insgesamt Fr. 5’000.-- festzusetzen (vgl. Art. 8 Abs. 3 des Reglements) und den  unter solidarischer Haftung aufzuerlegen, unter Anrechnung des  Kostenvorschusses in gleicher Höhe.
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