Decision ID: a70c956a-1407-521a-bbc2-c4d8f3e908a6
Year: 2008
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Der Stadtrat Altstätten schrieb die Baumeisterarbeiten für die Instandsetzung der
Sperren des Donnerbachs im offenen Verfahren aus und vergab den Zuschlag mit
Verfügung vom 9. Juli 2007 zum Preis von Fr. 746'105.30 der ARGE Niederer AG/F.
Finger AG, Altstätten.
Mit Eingabe vom 18. Juli 2007 erhob die Sieber Bau GmbH, Heiden, Beschwerde beim
Verwaltungsgericht und beantragte, der Zuschlag sei aufzuheben und die Vergabe sei
neu zu beurteilen.
Mit Verfügung vom 20. Juli 2007 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der
Beschwerde wegen mangelhafter Begründung des Zuschlags die aufschiebende
Wirkung.
Mit Urteil vom 5. November 2007 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut,
hob die Zuschlagsverfügung des Stadtrats Altstätten vom 9. Juli 2007 auf und wies die
Angelegenheit zur neuen Beurteilung im Sinne der Erwägungen und zu neuer
Entscheidung an den Stadtrat zurück. Das Verwaltungsgericht erwog, die Bewertung
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des Kriteriums "Unternehmung" sei nur hinsichtlich des Abzugs wegen der fehlenden
ISO-Zertifizierung nachvollziehbar. Die weiteren Abzüge und damit die schlechtere
Bewertung der Beschwerdeführerin gegenüber der Beschwerdegegnerin seien
dagegen nicht schlüssig begründet. Auch bei den Referenzen sei die geringere
Bewertung der Beschwerdeführerin offensichtlich unbegründet, nachdem die
Beschwerdegegnerin selber anerkenne, in den letzten fünf Jahren keine Sperren erstellt
zu haben. Beim Kriterium "Qualität der Arbeit/Abläufe" fehlten überdies jegliche
Angaben zur Bewertung der Offerte der Beschwerdegegnerin, weshalb die Abzüge bei
der Bewertung der Beschwerdeführerin nicht schlüssig nachvollziehbar und
vergleichbar seien. Selbst wenn bei diesem Kriterium ein Abzug von der
Höchstbewertung gerechtfertigt werden könnte, liesse dies die Bewertung der
Beschwerdeführerin nicht schlüssig erscheinen. Da nämlich beim Kriterium
"Referenzen" die Beschwerdegegnerin bei gleichen Verhältnissen besser bewertet
worden sei als die Beschwerdeführerin, müsse auch die Bewertung des Kriteriums
"Qualität der Arbeit/Abläufe" als unbegründet qualifiziert werden. Dies bedeute, dass
die schlechtere Bewertung des Angebots der Beschwerdeführerin aufgrund der
Aktenlage sachlich nicht gerechtfertigt sei.
B./ Mit Verfügung vom 18. Februar 2008 vergab der Stadtrat Altstätten den Zuschlag
erneut zum Preis von Fr. 746'105.30 der ARGE Niederer AG/F. Finger AG. Deren
Angebot wurde mit 8,62 Punkten auf dem ersten Rang bewertet, während jenes der
Sieber Bau GmbH mit 8,26 Punkten auf dem zweiten Rang lag. Aufgrund der
Rückweisung der Streitsache an den Stadtrat waren ausschliesslich die Angebote der
Verfahrensbeteiligten geprüft worden.
C./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 3. März 2008 erhob die Sieber Bau GmbH
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Zuschlag vom 18. Februar
2008 sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zum Nettopreis von Fr. 710'371.55 zu
erteilen; ausserdem sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 10. März
2008, das Gesuch um aufschiebende Wirkung und die Beschwerde seien abzuweisen,
unter Kostenfolge.
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Mit Verfügung vom 12. März 2008 wies der Verwaltungsgerichtspräsident das Gesuch
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ab mit der Begründung, die
unterschiedlichen Bewertungen der Verfahrensbeteiligten bewegten sich im Rahmen
des Ermessens, und die Beschwerde erscheine nicht ausreichend begründet.
Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 3. April 2008 liess sich die Beschwerdeführerin
zur Stellungnahme der Vorinstanz vernehmen. Sie hielt an ihren Anträgen fest, der
Zuschlag vom 18. Februar 2008 sei aufzuheben und es sei ihr der Zuschlag zum Preis
von Fr. 710'371.55 zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Stellungnahme vom 17. April 2008 die kostenfällige
Abweisung der Beschwerde und reichte den unterzeichneten Werkvertrag vom
10. April 2008 ein. Die Beschwerdegegnerin liess sich in der Hauptsache nicht
vernehmen. Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer abschliessenden
Stellungnahme vom 8. Mai 2008, der Werkvertrag zwischen der Vorinstanz und der
Beschwerdegegnerin sei aufzuheben, bis zum Entscheid in der Hauptsache sei der
Beschwerde aufschiebende Wirkung einzuräumen, der Zuschlag vom 18. Februar 2008
sei aufzuheben und ihr zum Nettopreis von Fr. 710'371.55 zu erteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die von den Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge gemachten
Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den folgenden Erwägungen dargelegt und
gewürdigt.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Anfechtung des Zuschlags grundsätzlich legitimiert
(Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die Beschwerdeschrift vom
3. März 2008 wurde rechtzeitig eingereicht und enthält Antrag, Sachdarstellung und
Begründung (vgl. Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
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Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerde ist daher
grundsätzlich einzutreten.
2. In ihrer Stellungnahme vom 8. Mai 2008 beantragte die Beschwerdeführerin, der
Werkvertrag sei aufzuheben und bis zum Entscheid in der Hauptsache sei der
Beschwerde aufschiebende Wirkung einzuräumen.
2.1. Das Begehren in der Beschwerdeschrift vom 3. März 2008 um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde wurde mit Verfügung vom 12. März 2008
abgewiesen. Solche Zwischenverfügungen über die Erteilung bzw. Verweigerung der
aufschiebenden Wirkung werden nur in Ausnahmefällen in Wiedererwägung gezogen.
Ein Rechtsanspruch auf Wiedererwägung besteht nicht (Art. 27 VRP). Im vorliegenden
Fall wäre eine Wiedererwägung zudem zwecklos gewesen, da die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin am 10. April 2008 den Werkvertrag unterzeichneten. Nach
Vertragsschluss kann ein Entscheid über die Gewährung der aufschiebenden Wirkung
der Beschwerde keine Rechtswirkung mehr entfalten. Auf den nach Abschluss des
Werkvertrags gestellten Antrag um Erteilung der aufschiebenden Wirkung kann daher
nicht eingetreten werden.
Ob nach der Praxis des Verwaltungsgerichts Zürich (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis
des öffentlichen Beschaffungsrechts, 1. Bd., 2. Aufl., Zürich 2007, Rz. 880) ein Gesuch
um aufschiebende Wirkung bis zur Zustellung des Entscheids in der Hauptsache
jederzeit neu gestellt werden kann, ist nach dem Gesagten unerheblich. Gesuche
können jederzeit gestellt werden; entscheidend ist indes, dass nach Art. 27 VRP bei
Wiedererwägungsbegehren kein Anspruch auf materielle Behandlung besteht und
vorliegend nicht ersichtlich ist, inwiefern sich der für die aufschiebende Wirkung
massgebende Sachverhalt gegenüber jenem im Zeitpunkt der Ablehnung des Gesuchs
um Erteilung der aufschiebenden Wirkung am 12. März 2008 dahingehend geändert
hat, dass eine Wiedererwägung gerechtfertigt wäre.
2.2. Auch auf das Begehren um Aufhebung des Werkvertrags ist nicht einzutreten. Das
Verwaltungsgericht ist nicht befugt, einen Werkvertrag aufzuheben, selbst wenn er
verfrüht abgeschlossen worden wäre (vgl. den Grundsatzentscheid mit ausführlicher
Begründung in GVP 2003 Nr. 40). Es hat die Theorie, wonach das Erfordernis des
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rechtskräftigen Zuschlags oder des Entzugs der aufschiebenden Wirkung eine
Rechtsbedingung im Sinne einer öffentlich-rechtlichen Wirksamkeitsvoraussetzung für
den Abschluss eines Werkvertrags ist, nicht übernommen. Die Berufung der
Beschwerdeführerin auf den im Schrifttum zitierten Entscheid des aargauischen
Verwaltungsgerichts (Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 880) erweist sich damit als
unbegründet. Auch das
Bundesgericht hält in seiner Rechtsprechung fest, dass nach Abschluss des Vertrags
nur noch die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Zuschlagsverfügung verlangt werden
kann (BGE 130 I 258 E. 1.2; 132 I 86 E. 3.2).
2.3. Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Werkvertrag sei verfrüht
abgeschlossen worden.
Die Verfügung über die Verweigerung der aufschiebenden Wirkung erging am 12. März
2008 und wurde am selben Tag versandt. Der Vertragsschluss am 10. April 2008 fand
somit weniger als dreissig Tage nach der Zustellung der Verfügung statt. In der