Decision ID: be5744f8-be89-4264-8a1c-a4d943560a54
Year: 2021
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Zusammenfassung des Sachverhalts
1. A. E., geb. 1960 (Ehefrau, Berufungsklägerin), und B. E., geb. 1963 (Ehemann,
Berufungsbeklagter), heirateten 1987. Sie haben zwei gemeinsame volljährige Kinder.
Seit 2018 leben sie getrennt. Im November 2019 stellte der Ehemann ein Gesuch um
Erlass von Eheschutzmassnahmen.
2. Am 16. März 2020 erliess die Familienrichterin der 2. Abteilung des Kreisgerichtes
Werdenberg-Sarganserland Eheschutzmassnahmen mit folgendem Inhalt:
1. Es wird davon Vormerk genommen, dass die Ehegatten B. E. und A. E. zum
Getrenntleben berechtigt sind und seit November 2018 getrennt leben.
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2. A. E. wird verpflichtet, B. E. folgende Unterhaltsbeiträge, jeweils monatlich und,
soweit nicht rückwirkend, im Voraus zu bezahlen:
- 01. November 2018 bis 31. Juli 2019 CHF 900.00
- 01. August 2019 bis 31. März 2020 CHF 600.00
- ab 01. April 2020 CHF 1'100.00
3. bis 6. .....
3. Gegen diesen Entscheid erhob A. E. rechtzeitig Berufung. Mit Berufungsantwort
vom beantragte der Ehemann die Abweisung der Berufungsanträge.

Aus den Erwägungen:
14. Für die Phase ab 1. April 2020 hat die Vorinstanz beim Ehemann ein Einkommen
von Fr. 3'117.00 zugrunde gelegt. Diese Zahl macht jedoch nur für die Zeit bis Ende
Juni 2020 Sinn. Der Ehemann hat bereits vor Vorinstanz ausgeführt und bekräftigte
dies im Berufungsverfahren, dass er seine GmbH per Ende Juni 2020 liquidieren
müsse. Anschliessend werde er nur noch Arbeitslosentaggelder in der Höhe von rund
Fr. 1'813.00 erhalten. Gestützt auf die aus dem Handelsregister ersichtlichen
Informationen ist es mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom XX.XX.2020
denn auch zur Auflösung der Gesellschaft gekommen (vgl. www.zefix.ch). Es ist daher
mit dem Ehemann für die Phase ab 1. Juli 2020 von einem tatsächlichen Einkommen
von Fr. 1'813.00 auszugehen und die Unterhaltsberechnung um eine entsprechende
Phase zu ergänzen.
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15. Im Weiteren ist fraglich, ob dem Ehemann entsprechend dem Vorbringen der
Ehefrau ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist.
16. Die Vorinstanz hat die diesbezüglich einschlägigen Grundsätze grundsätzlich
richtig wiedergegeben, worauf verwiesen werden kann. Präzisierend festzuhalten gilt,
dass im Eheschutzverfahren eine Pflicht zur Aufnahme oder Ausdehnung einer
Erwerbstätigkeit grundsätzlich nur zu bejahen ist, "wenn keine Möglichkeit besteht, auf
eine während des gemeinsamen Haushalts gegebene Sparquote oder vorübergehend
auf Vermögen zurückzugreifen, wenn die vorhandenen finanziellen Mittel – allenfalls
unter Rückgriff auf Vermögen – trotz zumutbarer Einschränkungen für zwei getrennte
Haushalte nicht ausreichen und wenn die Aufnahme oder Ausdehnung der
Erwerbstätigkeit unter den Gesichtspunkten der persönlichen Verhältnisse des
betroffenen Ehegatten (Alter, Gesundheit, Ausbildung u.ä.) und des Arbeitsmarktes
zumutbar ist. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein" (BGE 130 III 537
E. 3.2; BGer 5A_239/2017 E. 2.1; Affolter, Das hypothetische Einkommen im
Familienrecht – ein Überblick, AJP 2020 S. 833, 838). Mit anderen Worten setzt die
Anrechnung eines hypothetischen Einkommens im Eheschutz grundsätzlich eine
Mankosituation voraus (OGer ZH LE190045 E. D.6.5; OGer ZH LE150053 E. B.4.6.2;
OGer ZH LE110009 E. E.3.4; KGer Basel-Land 400 17 340 E. 2.1; OGer ZH LE190001
E. III.A.3.2; s. auch Maier, Berechnung ehelicher und nachehelicher Unterhaltsbeiträge,
AJP 2020 S. 1276, 1280 f.). Ist indes in tatsächlicher Hinsicht erstellt, dass mit einer
Wiederaufnahme des gemeinsamen Haushaltes nicht mehr ernsthaft gerechnet werden
kann, hat das Eheschutzgericht im Rahmen von Art. 163 ZGB die für den
nachehelichen Unterhalt geltenden Kriterien (Art. 125 ZGB) miteinzubeziehen und
aufgrund der neuen Lebensverhältnisse zu prüfen, ob und in welchem Umfang vom
Ehegatten, der bisher den gemeinsamen Haushalt geführt hat, davon aber nach dessen
Aufhebung entlastet ist, erwartet werden kann, dass er seine Arbeitskraft anderweitig
einsetze und eine Erwerbstätigkeit aufnehme oder ausdehne (BGE 138 III 97 E. 2.2; vgl.
BGE 137 III 385 E. 3.1; Maier, a.a.O., AJP 2020 S. 1276 ff., 1281). Mit Bezug auf das
hypothetische Einkommen ist Rechtsfrage, welche Tätigkeit aufzunehmen als zumutbar
erscheint. Tatfrage bildet hingegen, ob die als zumutbar erkannte Tätigkeit möglich und
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/370b97db-bfdd-44f4-a6c1-53b606f34eab/citeddoc/16e950a9-d294-42bb-b4a9-a081276dcbb8/source/document-link
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das angenommene Einkommen effektiv erzielbar ist (BGE 128 III 4 E. 4c/bb; BGE 126
III 10 E. 2b; BGer 5A_388/2010 E. 1).
17. Die Ehefrau macht geltend, der Ehemann arbeite heute faktisch nicht mehr. Er
investiere zwar noch Zeit in angebliche Projekte, räume aber selbst ein, daraus – auch
langfristig – kein Einkommen zu erwirtschaften. Die laufenden Einnahmen (Provisionen)
resultierten aus bereits geleisteter Arbeit und bedeuteten keinen Aufwand mehr für den
Ehemann. Es sei ihr bewusst, dass der Ehemann angesichts seines Alters teilweise
gewisse Nachteile bei der Jobsuche in Kauf nehmen müsse. Aber ihr sei es 2018 auch
gelungen, aus der Arbeitslosigkeit heraus wieder eine Anstellung zu finden, wenn auch
mit tieferem Lohn. Der Ehemann habe vor Vorinstanz eine selbst erstellte Liste seiner
angeblichen Arbeitsbemühungen eingereicht. Ob diese tatsächlich so erfolgt seien,
entziehe sich ihrer Kenntnis und werde bestritten. Bereits anlässlich der
Hauptverhandlung habe sie ausgeführt, dass der Ehemann wohl seine Ansprüche
etwas senken müsse und seine Arbeitsbemühungen auf etwas weniger qualifizierte
Stellen ausweiten müsse. Die Schlussfolgerung der Vorinstanz, dass der Ehemann
glaubhaft ausgeführt habe, in seinem Alter und aufgrund der fehlenden
Fremdsprachenkenntnisse auf dem Arbeitsmarkt schlechte Aussichten zu haben,
werde in aller Form bestritten. Sie (die Ehefrau) gehe davon aus, dass der Ehemann ein
Einkommen von Fr. 80'000.00 erwirtschaften könne. Selbst bei einem 80%-Pensum,
analog zu ihr, ergebe sich ein hypothetisches Einkommen von rund Fr. 5'300.00
(Berufung, S. 8 f.).
a) Gestützt auf die Ausführungen des Ehemanns ist davon auszugehen, dass dieser –
spätestens – ab Juli 2020 keiner Arbeitstätigkeit bei seiner eigenen GmbH mehr
nachgeht, zumal er die GmbH per Ende Juni 2020 nach eigenen Angaben liquidieren
muss(te). Mit Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 16. Juni 2020 kam es
denn auch zur Auflösung der Gesellschaft (vgl. www.zefix.ch). Damit steht fest, dass
der Ehemann spätestens seit Juli 2020 über nicht ausgeschöpfte Arbeitskraft verfügt,
womit sich die Frage stellt, inwieweit er zu deren Verwertung verpflichtet ist und ihm
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entsprechend ein hypothetisches Einkommen anzurechnen ist. Dabei ist auch zu
untersuchen, inwieweit er die in die erwähnten "Projekte" investierte Arbeitskraft
anderweitig einzusetzen hat.
b) Es stellt sich vorweg die Frage, ob die Natur des Eheschutzverfahrens der
Annahme eines hypothetischen Einkommens entgegensteht (vgl. dazu etwa den oben
zitierten BGE 130 III 537 E. 3.2). Davon ist nicht auszugehen. Nach eigenen Angaben
war der Ehemann seit Mitte 2010 mit einem 50%-Pensum bei der B. E. GmbH
angestellt (gemäss der Ehefrau seit 2014). Daneben habe er den Haushalt geführt. Die
Ehefrau führte vor Vorinstanz aus, der Ehemann sei bis mindestens Ende 2015 im
Vollpensum und zudem jahrelang als Berufsschullehrer tätig gewesen. Anlässlich der
Hauptverhandlung führte der Ehemann auf die Frage, in welchem Pensum er arbeite,
aus, es seien "[t]heoretisch 100% und praktisch auch". Er arbeite "an eigenen
Projekten", diese seien aber "zu langfristig", als dass er noch Hoffnung hätte, dass er
daraus Einkommen würde generieren können. In der Berufungsantwort trug er mit
Verweis auf diese Projekte vor, es sei unzutreffend, dass er heute faktisch nicht mehr
arbeiten würde. Es liege in der Natur von "Projekten", dass zunächst Geld investiert
werden müsse, bevor Einkommen generiert werden könne. Zu einer gänzlichen
Einstellung der Arbeitstätigkeit des Ehemanns kam es also nie, und der Ehemann führte
im vorinstanzlichen Verfahren selbst aus, (wieder) voll zu arbeiten (wenn auch ohne
entsprechendes Einkommen). Unter diesen Umständen geht es vorliegend nicht um die
(Neu-)Aufnahme oder Ausweitung einer Arbeitstätigkeit im Sinne der zitierten
Rechtsprechung (vgl. BGE 130 III 537 E. 3.2), sondern vielmehr um eine sachgerechte
Allokation der Arbeitskraft des Ehemanns. Es kann auch im Eheschutzverfahren nicht
angehen, dem Ehemann, der zunächst selbständig arbeitstätig war, aufgrund des
ausbleibenden Erfolgs zuzugestehen, sich (nebst dem Erhalt von
Arbeitslosentaggeldern von rund Fr. 1'800.00) zu Lasten der Ehefrau mit der Arbeit an
einkommenstechnisch unsicheren "Projekten" zu begnügen. Einem Ehegatten, der von
seiner Ehefrau Unterhaltsleistungen beansprucht, ist ein höheres Einkommen
anzurechnen, wenn er bei ihm zuzumutender Anstrengung mehr verdienen könnte, als
er effektiv verdient (vgl. BGer 5A_341/2011 E. 2.5.1). Das ist selbstredend auch dort
der Fall, wo ein Ehegatte seine Arbeitskraft bewusst in Tätigkeiten steckt, von denen er
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weiss, dass sie, wenn überhaupt, nur unter gewissen Umständen ertragsträchtig sein
werden. Das Unterhaltsrecht dient (auch im Eheschutz) nicht dazu, den
Selbstverwirklichungsdrang eines Ehegatten auf Kosten des anderen zu befördern.
Hiervon ging im Übrigen auch der Ehemann nicht aus, wenn er vor Vorinstanz anführte,
er sei seit der Aufnahme des Getrenntlebens darum bemüht, sein Erwerbspensum
auszuweiten.
c) Damit ist als nächstes zu prüfen, welche Tätigkeit dem Ehemann zumutbar ist
(Rechtsfrage) und ob diese Tätigkeit möglich sowie das angenommene Einkommen
effektiv erzielbar ist (Tatfrage) (BGE 128 III 4 E. 4c/bb; BGE 126 III 10 E. 2b;
BGer 5A_388/2010 E. 1).
aa) Der Ehemann ist, wie gesagt, ausgebildeter Betriebstechniker TS. Umstände,
aufgrund derer ihm die Arbeit im einschlägigen Bereich nicht zumutbar sein sollte, sind
nicht ersichtlich. Der Ehefrau ist darin zuzustimmen, dass aus der vom Ehemann
eingereichten selbst erstellten Bewerbungsliste hervorgeht, dass der Ehemann sich
offenbar grossteils für Stellen mit Führungsfunktion beworben hat. Der Ehemann ist
gehalten, zwecks Ausschöpfung seiner Erwerbskraft auch Stellen ohne
Führungsposition in Betracht zu ziehen. Es stellt sich sodann die Frage nach dem
anzunehmenden Arbeitspensum. Gemäss Art. 163 Abs. 1 ZGB sorgen die Ehegatten
gemeinsam, ein jeder nach seinen Kräften, für den gebührenden Unterhalt der Familie.
Dies bedeutet im Regelfall und soweit vorliegend relevant, dass der
unterhaltbeanspruchende Ehegatte seine Arbeitskraft voll auszuschöpfen hat, mithin
ein 100%-Pensum zu berücksichtigen ist. Die vollständige Ausschöpfung der
vorhandenen Arbeitskraft bildet im Unterhaltsrecht einen allgemeinen Grundsatz (BGer
5A_311/2019 E. 7.4 m.H.). Vorbehalten bleiben beispielswiese dem entgegenstehende
– vorliegend aber nicht zur Diskussion stehende – gesundheitliche Einschränkungen.
Für die Annahme eines Pensums von 80% spräche vorliegend zwar, dass auch die
Ehefrau in einem solchen angestellt ist. Die Situation der Ehefrau ist mit jener des
Ehemanns aber nicht vergleichbar. Gründe, weshalb dem Ehemann ein Vollpensum
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nicht zumutbar sein sollte, sind nicht ersichtlich. Wie ausgeführt bekundete der
Ehemann im vorinstanzlichen Verfahren selbst, "[t]heoretisch 100% und praktisch
auch" zu arbeiten. Dass er sich damit auf (bislang) ertragslose Projekte bezog, ändert
nichts. Dass ihm ein entsprechendes Pensum grundsätzlich zumutbar ist, stellt der
Ehemann denn auch selbst nicht in Abrede. Sein Argument, wonach ihm die
Erwirtschaftung eines höheren Einkommens infolge fortgeschrittenen Alters und
fehlender Sprachkenntnisse nicht möglich sei, beschlägt (einzig) die Frage, ob er in
tatsächlicher Hinsicht überhaupt in der Lage ist, noch eine Stelle zu finden. Dass er bei
Finden einer geeigneten Stelle in der Lage wäre, einem 100%-Pensum nachzugehen,
zieht er damit nicht in Zweifel. Entsprechend ist von einem Pensum des Ehemanns von
100% auszugehen.
Es ist davon auszugehen, dass der Ehemann ein Erwerbseinkommen von mindestens
Fr. 5'658.00 brutto erwirtschaften kann (vgl. www.salarium.ch, Branche: Sonstige
freiberufliche, wissenschaftliche und technische Tätigkeiten; Berufsgruppe:
Ingenieurtechnische und vergleichbare Fachkräfte; Stellung im Betrieb: Ohne
Kaderfunktion; Wochenstunden: 41; Ausbildung: Abgeschlossene Berufsausbildung;
Alter: 57; Dienstjahre [= Jahre im Betrieb]: 0; Unternehmensgrösse: Weniger als 20
Beschäftigte; kein 13. Monatslohn; keine Sonderzahlungen). Unter Berücksichtigung
der Sozialabzüge ergibt sich ein Nettolohn von Fr. 4'597.25.
bb) Gründe, weshalb dieses Einkommen effektiv nicht erzielbar oder dessen Erzielung
dem Ehemann nicht möglich oder zumutbar sein sollte, sind nicht ersichtlich. Nicht
gefolgt werden kann der Vorinstanz, wenn sie anführt, der Ehemann habe glaubhaft
ausgeführt, dass er in seinem Alter und aufgrund fehlender Fremdsprachenkenntnisse
auf dem Arbeitsmarkt schlechte Aussichten habe. Dass Fremdsprachen ein derartiges
Ausschlusskriterium wären, dass eine 57-jährige Person, die bis anhin voll arbeitstätig
war (zunächst im Anstellungsverhältnis, sodann selbständig bzw. auf "Projekten"),
schlichtweg keine Stelle mehr finden würde, erscheint abwegig. Vor allem aber findet
dieser Schluss in der vom Ehemann vor Vorinstanz eingereichten Bewerbungsliste
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keine Stütze. Im Übrigen behauptet der Ehemann selbst nicht, dass er auch bei
Ausweitung seiner Bewerbungsbemühungen auf Stellen ohne Leitfunktion keine Stelle
finden könnte. Schliesslich gilt zu erwähnen, dass die vom Ehemann eingereichten
Unterlagen insofern unbehelflich sind, als diesen nicht zu entnehmen ist, ob der
Ehemann das Anforderungsprofil für die Stellen jeweils mehrheitlich erfüllte und ob
seine schriftlichen Bewerbungen qualitativ zu genügen vermochten. Zur
Glaubhaftmachung, dass er sich erfolgslos ernsthaft und seriös um eine neue Stelle
bemüht hätte, um seine Erwerbskraft vollständig auszuloten, hätte der Ehemann
weitere Unterlagen bzw. verschiedene konkrete Bewerbungsunterlagen einreichen
müssen (vgl. OGer ZH LE170021 E. 2.13). Unbeachtlich zu bleiben hat die vom
Ehemann erstmals mit der Berufungsantwort eingereichte "Dateiübersicht betreffend
Bewerbungsschreiben ... und Absagen für die Zeitspanne 2018 – 2020" (vgl. Art. 317
Abs. 1 ZPO). Der Vollständigkeit halber zu bemerken bleibt aber, dass auch diese Liste
nicht dazu taugt, unterhaltsrechtlich ausreichende Stellensuchbemühungen glaubhaft
zu machen. Die Liste, aus der jeweils einzig der Betreff der entsprechenden
Nachrichten ersichtlich ist, sagt zur Qualität der Bewerbungen des Ehemanns nichts
aus.
cc) Die Übergangsfrist ist vorliegend kurz zu halten. Nach der Rechtsprechung muss
eine Einkommenssteigerung dort ausser Betracht bleiben, wo die reale Möglichkeit
einer solchen fehlt (BGE 128 III 4 E. 4a m.H.). Diese Rechtsprechung gilt für
Sachverhalte, in denen der Richter die Pflicht zur Aufnahme oder Ausweitung der
Erwerbstätigkeit bejaht und von der betreffenden Partei durch die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens eine Umstellung ihrer Lebensverhältnisse verlangt.
Anders verhält es sich, wenn der (hier: präsumtive) Unterhaltsschuldner bzw.
Unterhaltsgläubiger schon bis anhin einer vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgegangen
ist und seine vorbestehende Unterhaltspflicht erfüllt hat. Denn in diesem Fall bedarf der
Schuldner bzw. der Gläubiger keiner Übergangs- oder Anpassungsfrist, um eine
Erwerbstätigkeit aufnehmen oder ausweiten und hierzu seine Lebensverhältnisse
umstellen zu können. Begnügt sich der Unterhaltspflichtige bei einem unfreiwilligen
Stellenwechsel wissentlich mit einer nur ungenügend einträglichen Erwerbstätigkeit, so
hat er sich anrechnen zu lassen, was er unter den gegebenen Umständen zu
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erwirtschaften vermöchte (BGer 5A_692/2012 E. 4.3; BGer 5A_341/2011 E. 2.5.1). Eine
Umstellung der Lebensverhältnisse ist vorliegend nicht erforderlich: Zum einen
bezifferte der Ehemann sein Arbeitspensum vor Vorinstanz selbst mit "[t]heoretisch
100% und praktisch auch". Davon, dass er sich nach Auflösung seiner GmbH per
XX.XX.2020 würde damit begnügen können, an seinen (zumindest bislang) ertragslosen
"Projekten" zu arbeiten, konnte er – mangels Rechtskraft auch angesichts des
vorinstanzlichen Entscheids – nicht ausgehen. Gemäss dem Grundsatz von Treu und
Glauben ist ein hypothetisches Einkommen indes nur für die Zukunft anzurechnen. Es
erscheint daher angezeigt, ab 1. März 2021 von einem hypothetischen Einkommen des
Ehemanns von Fr. 4'597.30 auszugehen.
https://www.swisslex.ch/doc/unknown/a909bc44-86ee-4204-a8bc-83e38c941293/citeddoc/d1ba2f27-f317-42c9-a328-c4d13cc6010c/source/document-link
Publikationsplattform St.Galler Gerichte Entscheid Kantonsgericht, 04.01.2021 Art. 163 ZGB, Art. 176 ZGB: Wer vom anderen Ehegatten Unterhalt beansprucht, hat nachzuweisen, dass er auch bei voller Anstrengung nicht in der Lage ist, Einkommen in der Höhe seines gebührenden Unterhaltes zu erzielen. Er kann sich nicht darauf berufen, es sei ungleich, dass der andere Ehegatte zufolge einer Erbschaft zu einem kleineren Erwerbspensum erwerbstätig sei. - Beurteilung des hypothetischen Einkommens im Eheschutzverfahren (Kantonsgericht, Einzelrichter im Familienrecht, 4. Januar 2021, FS.2020.16-EZE2).
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2021-08-06T22:17:28+0200 "9001 St.Gallen" Publikationsplattform Kanton St.Gallen