Decision ID: 8de89b59-76a6-566b-838d-d327334c2938
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Politische Gemeinde St. Gallen schrieb am 14. Januar 2013 die
Rohrbauarbeiten für den Erdgas-Röhrenspeicher "Hohfirst" der von den St. Galler
Stadtwerken betriebenen Erdgasversorgung St. Gallen im offenen Verfahren aus.
Gemäss Ziffer 1.2 mit der Bezeichnung "Eignungskriterien" der Submissionsunterlagen
sollten Anbieter "in den vergangenen 5 Jahren (Sept. 2007 – Sept. 2012) mindestens 5
Projekte für Erdgas-Hochdruckleitungen, Länge mind. 2 Kilometer, ø ≥ 40", MOP ≥ 70
bar" ausgeführt haben, wobei die Arbeiten genau zu beschreiben und für jedes Projekt
eine Kontaktadresse samt Telefonnummer, bei welcher Auskünfte eingeholt werden
können, anzugeben war. Unter Ziffer 7 mit der Bezeichnung "Referenzen" stand eine
Tabelle zur Verfügung, deren Spalten mit "Jahr", "ø", "Länge", "MOP", "Ort" und
"Ansprechpartner" überschrieben waren.
Innert der bis 4. Februar 2013 laufenden Eingabefrist gingen drei Angebote von drei
Anbietern, unter anderem jenes der KELAG AG zum Preis von 1'535'329 Franken
(inklusive Mehrwertsteuer), ein. Bei der Tabelle unter Ziffer 7 zu den Referenzen hatte
sie den Hinweis "siehe Register 3" angebracht, wo unter dem Titel "Auszug
Referenzprojekte" mehrere Aufträge dargestellt waren, von denen vier Gasleitungen
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betrafen. Einzig zu einem Projekt waren daraus die technischen Angaben zu Länge,
Durchmesser und maximalem Betriebsdruck (MOP, maximum operating pressure)
ersichtlich.
B./ Die St. Galler Stadtwerke teilten der KELAG AG am 21. Februar 2013 mit, sie habe
namentlich die in den Submissionsunterlagen für die Eignungsprüfung verlangten
Angaben nicht deklariert (kein Eintrag unter 7. Referenzen), so dass nicht
nachvollziehbar sei, ob die Eignungskriterien erfüllt seien oder nicht. Das Einreichen
unvollständiger Unterlagen könne als Verstoss gegen wesentliche Formvorschriften
zum Ausschluss vom Verfahren führen. Gleichzeitig erhielt sie Gelegenheit, bis 5. März
2013 schriftlich Stellung zu nehmen und Beweismittel einzureichen oder zu
bezeichnen.
Am 4. März 2013 wies die KELAG AG darauf hin, sie habe unmittelbar unter der Tabelle
bei Ziffer 7 den Hinweis "siehe Register 3" angebracht und damit auf die Liste der
Referenzen verwiesen. Um den formellen Ansprüchen vollends zu genügen, reiche sie
fristgerecht die ausgefüllte Tabelle nach. Sie gehe davon aus, dass damit kein Anlass
für einen Ausschluss vom Verfahren bestehe. Dem Schreiben lagen die vollständig
ausgefüllte Tabelle und die bereits früher eingereichten, teilweise ergänzten Blätter zu
den Referenzarbeiten bei.
C./ Mit Verfügung vom 26. März 2013 erteilten die St. Galler Stadtwerke den Zuschlag
dem Angebot der BIS VAM Anlagentechnik GmbH (heute Bilfinger VAM Anlagentechnik
GmbH), Österreich, zum Preis von 2'313'155 Franken (inklusive Mehrwertsteuer). Der
Zuschlag wurde damit begründet, es seien Angebote mit bereinigten Nettopreisen von
1'535'318 bis 4'396'987 Franken berücksichtigt worden. Ein Anbieter sei vom
Vergabeverfahren ausgeschlossen worden, weil er die Unterlagen nicht vollständig
ausgefüllt habe. Die verbleibenden Angebote seien entsprechend den in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen Kriterien beurteilt worden. Das Angebot
der BIS VAM Anlagentechnik GmbH stelle aufgrund der guten Referenzen und der
wesentlich günstigeren Offerte das wirtschaftlichste Angebot dar. Der KELAG AG
teilten die St. Galler Stadtwerke unter Beilage der Vergabeverfügung mit, ihr Angebot
habe "nicht berücksichtigt" werden können.
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D./ Gegen die Zuschlagsverfügung erhob die KELAG AG (nachfolgend
Beschwerdeführerin) durch ihren Rechtsvertreter mit Eingabe vom 8. April 2013
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge sei der Vergabeentscheid vom 26. März 2013 aufzuheben und die
Sache an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ihr Gesuch, der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, wies der Präsident des Verwaltungsgerichts nach
Eingang der Eingaben der Bilfinger VAM Anlagentechnik GmbH (nachfolgend
Beschwerdegegnerin) vom 12. April 2013 und der Politischen Gemeinde St. Gallen
(nachfolgend Vorinstanz) vom 15. April 2013 mit Verfügung vom 17. April 2013 ab und
beliess die Kosten der Verfügung bei der Hauptsache.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 26. April 2013, es seien die
Beschwerde abzuweisen und ihr keine oder lediglich geringe Anteile an
Verfahrenskosten und Parteientschädigung aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin
hatte bereits am 15. April 2013 auf eine weitere inhaltliche Stellungnahme verzichtet.
Die Beschwerdeführerin nahm am 21. Mai 2013 zur vorinstanzlichen Vernehmlassung
Stellung.
Auf die Ausfhürungen von Beschwerdeführerin und Vorinstanz zur Begründung ihrer
Anträge wird, soweit erforderlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. (...).
2. Die Beschwerdeführerin ficht den Ausschluss ihres Angebots aus dem
Vergabeverfahren (vgl. dazu nachfolgend E. 2.1.) und dessen Begründung (vgl. dazu
nachfolgend E. 2.2.) sowie in der Folge auch den Zuschlag des Auftrages an die
Beschwerdegegnerin an (vgl. dazu nachfolgend E. 2.3.).
2.1. Gemäss Art. 13 Ingress und lit. d IVöB gewährleisten die kantonalen
Ausführungsbestimmungen ein Verfahren zur Überprüfung der Eignung der
Anbieterinnen und Anbieter nach objektiven und überprüfbaren Kriterien. Art. 6 Abs. 1
EGöB ermächtigt die Regierung zur Regelung der Grundsätze und Verfahren des
öffentlichen Beschaffungswesens durch Verordnung (Abs. 1). Gemäss Art. 8 der
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Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB) legt
der Auftraggeber im Rahmen der Ausschreibung fest, welche Eignungskriterien die
Anbieter erfüllen und welche Nachweise sie erbringen müssen. Gemäss Art. 12 VöB
kann der Auftraggeber einen Anbieter vom Vergabeverfahren ausschliessen, wenn
dieser insbesondere die Eignungskriterien nicht erfüllt (lit. a) oder wesentliche
Formvorschriften der Verordnung oder des Vergabeverfahrens verletzt (lit. h). Nach Art.
28 VöB sind der Antrag auf Teilnahme und das Angebot vollständig einzureichen (Abs.
1); sie sind vollständig, wenn alle vom Auftraggeber verlangten Unterlagen vollständig
ausgefüllt eingereicht werden (Abs. 4). Beim Erfordernis der Vollständigkeit des
Angebots handelt es sich um eine wesentliche Formvorschrift im Sinn von Art. 12
Ingress und lit. h VöB (vgl. GVP 2001 Nr. 19). Der Auftraggeber prüft die Angebote nach
einheitlichen Kriterien und korrigiert offensichtliche Schreib- und Rechnungsfehler; sind
Angaben eines Angebotes unklar, kann er vom Anbieter Erläuterungen verlangen, die
schriftlich festgehalten werden (Art. 31 VöB).
In Ziffer 1.2 der Submissionsunterlagen war das Eignungskriterium klar formuliert.
Bewerber sollten in den vergangenen fünf Jahren (September 2007 bis September
2012) mindestens fünf Projekte für Erdgas-Hochdruckleitungen mit Leitungslängen von
mindestens zwei Kilometern, Leitungsdurchmessern von vierzig Zoll oder mehr und
einem maximalen Betriebsdruck von siebzig bar oder mehr ausgeführt haben. Auch
aus der Bezeichnung der Spalten in der Tabelle unter Ziffer 7 der
Submissionsunterlagen – Jahr, ø, Länge, MOP, Ort, Ansprechpartner – wurde
unmissverständlich ersichtlich, dass für die Beurteilung der Eignung des Anbieters
Angaben insbesondere zu technischen Grössen (Rohrdurchmesser und –länge,
maximaler Betriebsdruck) gemacht werden mussten. Aus den von der
Beschwerdeführerin eingereichten Unterlagen ergab sich, dass lediglich vier
Referenzarbeiten Gasleitungen zum Gegenstand hatten (act. 6; Register 4, "Auszug
Referenzprojekte" S. 2, 3, 6 und 7) und lediglich zu einer Arbeit Angaben zu
Rohrdurchmessern und –längen sowie zum maximalen Betriebsdruck bestanden (S. 3).
Das innerhalb der Eingabefrist eingereichte Angebot der Beschwerdeführerin war
deshalb inhaltlich unvollständig, so dass sich die Rüge, die Sachverhaltsfeststellung
der unvollständigen Offerte sei nachweislich falsch, weil die Referenzen eingereicht und
ausdrücklich darauf verwiesen worden sei, als unbegründet erweist. Dies gilt in der
Folge auch für die Rüge des überspitzten Formalismus, welche damit begründet wird,
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es wäre der Vorinstanz möglich gewesen, das Angebot ohne grossen Aufwand selbst
zu ergänzen, und sie habe die Beschwerdeführerin wegen eines untergeordneten
Mangels ausgeschlossen.
Nach der Öffnung der fristgerecht eingereichten Angebote wies die Vorinstanz die
Beschwerdeführerin im Schreiben vom 21. Februar 2013 auf das Erfordernis der
Vollständigkeit der Angebote hin. Sie hielt fest, in der Offerte seien namentlich die
verlangten Angaben für die Eignungsprüfung unter 1.2 nicht deklariert worden.
Aufgrund der bisherigen Erkenntnisse gehe sie davon aus, die Beschwerdeführerin
habe die Offertunterlagen nicht vollständig ausgefüllt und damit gegen wesentliche
Formvorschriften im Sinn von Art. 12 Abs. 1 lit. h und Art. 28 VöB verstossen, was zum
Ausschluss vom Verfahren führen könne. Die Beschwerdeführerin erhielt Gelegenheit
zur Stellungnahme und zur Einreichung oder Bezeichnung von Beweismitteln. Ob die
Beschwerdeführerin ihr Angebot – wozu sie im Schreiben der Vorinstanz vom 21.
Februar 2013 nicht aufgefordert worden war – in zulässiger Weise ergänzte (vgl. dazu
Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz.
684 ff.), indem sie die Tabelle ausfüllte und Angaben machte, welche aus den
Unterlagen zu den Referenzarbeiten nicht ersichtlich waren (vgl. act. 6; Register 4),
kann offen bleiben, wenn die Beschwerdeführerin gestützt auf Art. 12 Ingress und lit. a
VöB auch mangels Erfüllens der Eignungskriterien hätte ausgeschlossen werden dürfen
(vgl. dazu unten E. 2.3.). Jedenfalls aber kann das Verhalten der Vorinstanz, welche
einerseits der Beschwerdeführerin das rechtliche Gehör zum möglichen Ausschluss
einräumte und anderseits nicht verpflichtet war, der Beschwerdeführerin Gelegenheit
zur Ergänzung des Angebots zu geben, nicht als widersprüchlich bezeichnet werden.
2.2. Gemäss Art. 13 IVöB gewährleisten die kantonalen Ausführungsbestimmungen
unter anderem den Zuschlag durch Verfügung (lit. g) sowie die Mitteilung und kurze
Begründung des Zuschlages (lit. h). Als durch Beschwerde selbständig anfechtbare
Verfügungen gelten gemäss Art. 15 Abs. 2 IVöB der Ausschluss aus dem Verfahren (lit.
d) sowie der Zuschlag, dessen Widerruf oder der Abbruch des Vergabeverfahrens (lit.
e). Nach Art. 6 Abs. 2 EGöB erlässt die Regierung ergänzende Vorschriften über den
Rechtsschutz. Im offenen Vergabeverfahren muss - obwohl auch hier Eignungs- und
Zuschlagskriterien auseinanderzuhalten sind - kein selbständiger Entscheid über die
Erfüllung der Eignungskriterien getroffen werden. Der Ausschluss eines Anbieters kann
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deshalb auch bloss implizit durch Zuschlagserteilung an einen anderen Bewerber
erfolgen (vgl. Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., Rz. 449 mit Hinweis auf die
Rechtsprechung zum Vergaberecht des Bundes sowie Rz. 633 und 576). Bei der
Beurteilung, ob eine Verfügung ausreichend begründet und dem Betroffenen deren
sachgerechte Anfechtung möglich ist, kann unter anderem ein vorangegangener
Schriftenverkehr mitberücksichtigt werden (vgl. BGE 108 Ia 264 E. 7; 113 II 205 E. 2;
117 Ib 481 E. 6b/bb; L. Kneubühler, Die Begründungspflicht, Bern/ Stuttgart/Wien
1998, S. 30 mit weiteren Hinweisen).
Das Vorgehen der Vorinstanz ist verfahrensrechtlich nicht zu beanstanden, da sie
einerseits die Beschwerdeführerin nach der Öffnung der Angebote am 21. Februar
2013 unter Gewährung des rechtlichen Gehörs vorab auf die Unvollständigkeit ihrer
Offerte und den möglichen Ausschluss vom Vergabeverfahren hingewiesen und
anderseits am 26. März 2013 den Zuschlag insbesondere unter Hinweis auf den
Ausschluss eines Angebots verfügt hat. Aus der Zuschlagsverfügung ergab sich
implizite, dass der Ausschluss aus dem Vergabeverfahren das Angebot der
Beschwerdeführerin betraf: Es war die Rede von drei Angeboten zu bereinigten Preisen
zwischen 1'535'318 und 4'396'387 Franken, dem Ausschluss eines Angebotes und
dem Zuschlag an das wirtschaftlichste der beiden verbleibenden Angebote zum Preis
von 2'313'155 Franken. Für die Beschwerdeführerin musste unabhängig von der
Formulierung im Begleitschreiben zur Zuschlagsverfügung, wonach sie "nicht
berücksichtigt" worden sei, damit klar sein, dass nach dem Ausschluss ihres Angebots
das Angebot über 2'313'155 Franken, welches schliesslich den Zuschlag erhielt, und
das wesentlich unwirtschaftlichere Angebot über 4'396'387 Franken bewertet worden
waren. Davon geht im Übrigen auch die Beschwerdeführerin aus (Rz. 24 ff. der
Beschwerde).
Der Beschwerdeführerin war bekannt, welche Angaben die von ihr eingereichten
Unterlagen zu ihren Referenzarbeiten enthielten. Insbesondere wusste sie, dass in ihren
Referenzunterlagen lediglich vier Arbeiten den Bereich von Erdgasleitungen betrafen
und davon nur bei einer Arbeit konkrete Angaben zu den technischen Grössen
ersichtlich waren. Aus dem Schreiben vom 21. Februar 2013 musste die
Beschwerdeführerin deshalb ohne Weiteres schliessen, dass die Beurteilung der
Unvollständigkeit ihres Angebots nicht in erster Linie auf dem Umstand beruhte, dass
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sie die Tabelle unter Ziffer 7 der Submissionsunterlagen nicht ausgefüllt hatte, sondern
dass in ihren Unterlagen die Angaben zu den technischen Grössen, anhand derer die
Erfüllung des Eignungskriteriums zu beurteilen war, weitgehend fehlten.
Die Begründung des Entscheides durch die Vorinstanz kann nicht als widersprüchlich
und intransparent bezeichnet werden. Zwar hat die Vorinstanz weder in der
Zuschlagsverfügung vom 26. März 2013 noch im Begleitschreiben mit gleichem Datum
ausdrücklich auf die Auffassung der Beschwerdeführerin Bezug genommen, mit der
Eingabe vom 4. März 2013 den Vorwurf der Unvollständigkeit des Angebots beseitigt
zu haben. In der Zuschlagsverfügung führte sie aber aus, ein Bewerber habe "die
Offertunterlagen nicht vollständig ausgefüllt", was im Übrigen der Formulierung in Art.
28 Abs. 4 VöB entspricht. Damit war für die Beschwerdeführerin erkennbar, dass die
Vorinstanz ihre Angaben zu den Referenzarbeiten als unvollständig erachtete und –
stillschweigend – die zusätzlichen Angaben in der am 4. März 2013 eingereichten
Tabelle nicht daraufhin überprüfte, ob sie das Eignungskriterium erfüllte. Der
Begründung der Zuschlagsverfügung durch die Vorinstanz lassen sich keinerlei
Hinweise dafür entnehmen, dass sie den Ausschluss unter Berücksichtigung der
zusätzlichen und neuen Angaben der Beschwerdeführerin vom 4. März 2013 auf die
Nichterfüllung des Eignungskriteriums stützte. Die Vorinstanz stellte im Schreiben vom
21. Februar 2013 auch nicht in Aussicht, sie werde zusätzliche Angaben bei der
Beurteilung eines möglichen Ausschlusses noch berücksichtigen.
Indem die Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 15. April 2013 (act. 5, insbesondere
Ziff. 5b) zum Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden
Wirkung ausführte, bei allen im Register enthaltenen Referenzobjekten, die sich auf
Erdgasleitungen bezogen, fehlten die zur Prüfung der Erfüllung der Eignungskriterien
notwendigen Werte (Durchmesser, Länge und maximaler Betriebsdruck), verdeutlichte
sie diese Begründung des Ausschlusses der Beschwerdeführerin vom
Vergabeverfahren. Der Ausschluss der Beschwerdeführerin wird damit - entgegen
deren Auffassung in der Stellungnahme vom 21. Mai 2013 – nach wie vor mit einem
formellen Versäumnis, nämlich damit begründet, dass ihr innert der bis 4. Februar 2013
laufenden Frist eingereichtes Angebot mangels technischer Angaben zu ihren
Referenzarbeiten unvollständig war. Insbesondere schiebt die Vorinstanz damit in ihrer
Vernehmlassung vom 15. April 2013 nicht nach, der Ausschluss der
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Beschwerdeführerin aus dem Vergabeverfahren stütze sich auf Art. 12 Ingress und lit. a
VöB, nämlich die – materielle – Nichterfüllung des Eignungskriteriums. Entgegen der
Auffassung der Beschwerdeführerin in der Stellungnahme vom 21. Mai 2013 (Rz. 13)
wurde sie von der Vorinstanz im Schreiben vom 21. Februar 2013 auch nicht
aufgefordert, die Unterlagen zu ihrem Angebot zu ergänzen. Vielmehr erhielt sie –
entsprechend ihrem Anspruch auf Gewährung des rechtlichen Gehörs – die
Gelegenheit, zur Auffassung der Vorinstanz, das Angebot sei hinsichtlich der Angaben
zum Eignungskriterium unvollständig, Stellung zu nehmen und allenfalls zu begründen,
weshalb sie die Auffassung der Vorinstanz nicht teilte. Ebenso wenig kann aus der –
offenen – Formulierung im Begleitschreiben an die Beschwerdeführerin zur
Vergabeverfügung vom 26. März 2013, sie sei "nicht berücksichtigt" worden, abgeleitet
werden, ihr Angebot sei aus inhaltlichen Gründen ausgeschlossen oder es habe nach
der Bewertung den Zuschlag nicht erhalten.
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz die Unvollständigkeit des Angebots
der Beschwerdeführerin für diese erkennbar nicht damit begründete, dass sie – wie im
Übrigen auch der dritte, nicht ausgeschlossene, aber unwirtschaftlichere Anbieter (act.
7) – die Tabelle unter Ziffer 7 der Submissionsunterlagen nicht ausfüllte, sondern
vielmehr damit, dass – anders als beim dritten Anbieter - die erforderlichen Angaben
zur Beurteilung, ob das Eignungskriterium erfüllt sei, auch aus den Unterlagen zu den
Referenzarbeiten, auf welche die Beschwerdeführerin verwiesen hatte, nicht
hervorgingen. Zwar ging – wie in der Präsidialverfügung vom 17. April 2013 nach
summarischer Prüfung der Angelegenheit im Hinblick auf die von der
Beschwerdeführerin anbegehrte Erteilung der aufschiebenden Wirkung festgestellt
wurde – der Ausschluss der Beschwerdeführerin nicht ausdrücklich aus der
Vergabeverfügung und dem Begleitschreiben vom 26. März 2013 hervor. Aufgrund der
Anforderungen an die Begründung von Ausschluss und Zuschlag einerseits und der
konkreten Umstände, insbesondere unter Berücksichtigung des Schreibens der
Vorinstanz vom 21. Februar 2013, anderseits liegt darin indessen keine Verletzung des
rechtlichen Gehörs.
2.3. Die Beschwerdeführerin macht geltend, ob ihr Angebot ausgeschlossen worden
oder unterlegen sei, sei nicht klar. Der Ausschluss vom Verfahren sei bisher nicht
rechtlich haltbar begründet worden. Sie müsse zum Verfahren zugelassen werden. Die
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Vorinstanz habe zur Punktevergabe für ihr Angebot Stellung zu nehmen. Sie habe das
mit Abstand günstigste Angebot eingereicht und werde bei einer Gutheissung der
Beschwerde mit grosser Sicherheit den Zuschlag erhalten.
In der Beschwerde wird nicht geltend gemacht, das Erfordernis, fünf – ausgeführte –
Projekte für Erdgas-Hochdruckleitungen mit einer Länge von mindestens zwei
Kilometern, einem Durchmesser von über vierzig Zoll und einem maximalen
Betriebsdruck von siebzig oder mehr bar, sei als Eignungskriterium unzulässig. Zu den
Ausführungen der Vorinstanz in der Beschwerdevernehmlassung, die
Beschwerdeführerin hätte auch ausgeschlossen werden müssen, wenn die
nachträglich eingereichten Unterlagen zuzulassen oder von Anfang an eingereicht
worden wären, weil die im Eignungskriterium genannten technischen
Mindestanforderungen nicht erfüllt seien, bringt die Beschwerdeführerin vor, das sei
"etwas völlig anderes" und sie habe damit aufgrund des Briefes der Vorinstanz "nicht
rechnen" müssen. Zur Frage, ob die Referenzarbeiten die zum Nachweis der Eignung
erforderlichen technischen Kriterien erfüllten, äussert sie sich nicht. Auch mit der
ausgefüllten Tabelle und den weiteren Unterlagen weist die Beschwerdeführerin nicht
fünf Referenzarbeiten im Bereich des Baus von Erdgas-Hochdruckleitungen nach,
welche die technischen Mindestanforderungen erfüllen würden.
Vergaberechtlich führt die Nichterfüllung von Eignungskriterien gleichermassen wie die
Verletzung wesentlicher Formvorschriften zum Ausschluss aus dem Vergabeverfahren.
Die Vorinstanz hat dementsprechend das Angebot der Beschwerdeführerin zu Recht
nicht bewertet.
3. (...).
Demnach hat das Verwaltungsgericht