Decision ID: 29b19090-d2e5-4d6a-9242-f942e75fdcf9
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen / Kontaktrecht)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Horgen vom 9. November 2020; Proz. FE190166
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Rechtsbegehren:
des Berufungsbeklagten (act. 8/96 S. 2)
"1. Die zuständige Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde sei anzuweisen, die heute zuständige Beiständin C._ aus dem Amt zu entlassen und einen neuen Beistand zu ernennen.
2. Die mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2020 angeordnete Phase 2 (unbegleitetes ) sei per sofort für anwendbar zu erklären, wobei der Start und die genauen Besuchstage durch das Gericht zu fixieren seien.
3. Im Übrigen seien im Rahmen der Offizialmaxime die zum Schutz des Kindeswohls notwendigen Massnahmen zu ."
der Berufungsklägerin (act. 8/102 S. 2 f.)
"1. Auf die Anträge des Gesuchstellers vom 12.10.2020 sei nicht einzutreten.
2. Soweit und sofern darauf eingetreten wird, seien die Anträge des Gesuchstellers vollumfänglich abzuweisen.
3. Im Weiteren wird seitens der Gesuchstellerin beantragt, dass die 2. und 3. Phase gemäss Urteilsdispositiv Ziffer 1.3 des  vom 29. Juli 2020 des Obergerichts des Kantons Zürich wie folgt abgeändert wird:
Nachdem während 3 Monaten ununterbrochen begleitete  effektiv regelmässig jede 2. Woche, wie in Phase 1-vorgesehen (begleitet an jedem zweiten Samstag oder  nach Massgabe der Beiständin, jedoch mind. 4 Stunden) stattgefunden haben, tritt Phase 2 in Kraft, wonach in Phase 2 unbegleitet an jedem zweiten Samstag ein Besuch von 10:00- 18:00 Uhr stattfindet und erst für die Zeit nachdem diese  gemäss Phase 2 für mind. 6 Monaten lückenlos und  gelebt wurden, sei die vom Obergericht als Phase 3 vorgesehene Besuchsrechtsregelung für anwendbar zu ."
Verfügung des Einzelgerichts: (act. 8/106)
" 1. Auf den Antrag Ziff. 1 des Beklagten um Anweisung der  Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde, die heute
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zuständige Beiständin C._ aus dem Amt zu entlassen und einen neuen Beistand zu ernennen, wird nicht eingetreten.
2. In teilweiser Abänderung von Dispositivziffer 1.3 des Urteils des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juli 2020 (-Nr. LY200020-O) wird der Beklagte im Sinne einer  Massnahme für die weitere Dauer des  für berechtigt und verpflichtet erklärt, den  Sohn D._, geboren am tt.mm.14, auf eigene Kosten wie folgt zu besuchen resp. ab der zweiten Phase zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen:
1. Phase: Ab Erlass dieser Verfügung bis längstens Ende Dezem-
ber 2020 begleitet an folgenden Terminen während je-
weils mindestens vier Stunden, wobei die genaue Dauer
von der Beiständin festzulegen ist:
Mittwoch, 18. November 2020 (sofern dies für den Be-
klagten aufgrund seiner Berufstätigkeit zeitlich möglich
ist) oder an einem von der Beiständin zu bestimmenden
Ersatztermin zwischen dem 11. November und 28. No-
vember 2020,
Samstag, 28. November 2020,
Samstag, 12. Dezember 2020,
Samstag, 26. Dezember 2020.
Findet einer der vorerwähnten Termine nicht statt, wird
die Beiständin unabhängig der Gründe für den Ausfall
beauftragt, so bald als möglich und zeitnah zum ausge-
fallenen Termin einen Ersatztermin verbindlich festzule-
gen.
2. Phase: Spätestens ab Januar 2021 unbegleitet an jedem zwei-
ten Samstag von 10.00 Uhr bis 18.00 Uhr;
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3. Phase: unverändert wie folgt: Spätestens ab März 2021 unbe-
gleitet an jedem zweiten Wochenende von Samstag,
10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr. Fällt das Betreu-
ungswochenende auf Ostern, ist der Beklagte zusätzlich
berechtigt und verpflichtet, D._ bereits ab Karfrei-
tag, 10.00 Uhr, bis Ostermontag, 18.00 Uhr, zu be-
treuen. Fällt das Betreuungswochenende auf Pfingsten,
verlängert sich die Betreuungsverantwortung des Be-
klagten bis Pfingstmontag, 18.00 Uhr.
Die Beiständin wird ermächtigt, die vorstehenden Fristen zu verkürzen, nicht jedoch zu verlängern. Von einem  wird einstweilen abgesehen.
3. In Ergänzung zu Dispositivziffer 1.4 des Urteils des  des Kantons Zürich vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. LY200020-O) wird die Klägerin verpflichtet, D._ an den unter vorstehender Dispositivziffer 2 der vorliegenden  festgelegten Terminen der 1. Phase (begleitetes ) zu den von der Beiständin vorgegebenen Zeiten an den von dieser vorgegebenen Ort zu bringen. Die gleiche Verpflichtung wird der Klägerin auferlegt für allfällige , Kennenlerntreffen und weitere von der Beiständin  Termine, welche im Zusammenhang mit dem  zwischen D._ und dem Beklagten erforderlich sind.
4. In Ergänzung zu Dispositivziffer 1.5 des Urteils des  des Kantons Zürich vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. LY200020-O) wird die Klägerin angewiesen, die  sowie die Modalitäten der Übergabe des Kindes gemäss vorstehenden Dispositivziffern 2 und 3 der vorliegenden  einzuhalten und alles zu unterlassen, was ein  Besuchsrecht beeinträchtigt oder verhindert.
Die Klägerin wird ausserdem angewiesen, sämtliche für die Besuchsrechtsausübung erforderlichen Vorbereitungs- und Begleithandlungen (Terminabsprachen mit der Beiständin,
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Wahrnehmen von Kennenlerntreffen und anderen, von der Beiständin angesetzten Terminen, Ablieferung von D._ zu solchen Terminen etc.) vorzunehmen. Die Klägerin hat die  umgehend und unaufgefordert über sämtliche für die Besuchsrechtsausübung relevanten Umstände zu informieren (insb. Teilnahmeverhinderung an angesetzten Terminen,  Abwesenheiten und Ferien, etc.) und der  bei Verhinderung und Abwesenheiten entsprechende  (Arztzeugnisse, Bescheinigungen des Arbeitgebers,  etc.) vorzulegen. Diese Informationen haben  spätestens innert drei Arbeitstagen, nachdem die  von den meldepflichtigen Umständen Kenntnis erlangt hat, zu erfolgen.
Für den Fall, dass sich die Klägerin nicht an diese Anordnung hält, wird ihr eine Bestrafung gestützt auf Art. 292 StGB .
Art. 292 StGB lautet wie folgt:
Wer der von einer zuständigen Behörde oder einem zuständigen Beamten  Hinweis auf die Strafandrohung dieses Artikels an ihn erlassene Verfügung nicht Folge leistet, wird mit Busse bestraft.
5. In Ergänzung zu Dispositivziffer 1.7 des Urteils des  des Kantons Zürich vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. LY200020-O) wird die Beiständin beauftragt,
- umgehend sämtliche für die Installation und Umsetzung des be-
gleiteten Besuchsrechts erforderlichen Handlungen vorzuneh-
men, sofern dies nicht bereits erfolgt ist, insbesondere sämtliche
allenfalls zusätzlich zu Dispositivziffer 2 hiervor erforderlichen
Termine verbindlich festzusetzen, nötigenfalls auch ohne das
Einverständnis einer der Parteien;
- dem Gericht umgehend Mitteilung zu machen, sollte sich eine
Partei im Rahmen der Vorbereitung und Durchführung des beglei-
teten Besuchsrechts unkooperativ verhalten (bspw. mangelnde
zeitliche Verfügbarkeit, Nichtbeantwortung von Anfragen ohne be-
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gründeten Anlass etc.) oder gegen die ihr auferlegten Weisungen
verstossen (bspw. unbegründete Absage von oder Nichterschei-
nen zu vereinbarten Terminen etc.), wobei solche Vorkommnisse
durch die Beiständin schriftlich zu dokumentieren sind.
6. Im Übrigen werden die Anträge der Parteien abgewiesen.
7. – 9. Kosten / Schriftliche Mitteilung / Rechtsmittelbelehrung"
Berufungsanträge:
der Berufungsklägerin (act. 2 S. 2):
" 1. Die Ziffern 2 bis 5 der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 9. November 2020 seien aufzuheben und durch folgende Regelung betreffend Aufbau des Kontaktrechts zwischen Vater und D._ zu ersetzen:
Es sei von weiteren Versuchen den Kontakt im aktuellen  (organisiert von der Beiständin über einen  und hernach sogar unbegleitet) zwischen D._ und dem Kindsvater herzustellen, per sofort superprovisorisch, .
Es sei ein/e vom Gericht einzusetzende/r Kinderpsychiater/in damit zu beauftragen, D._, insbesondere im Hinblick auf seine Beziehung zum Vater abzuklären und betreffend  Massnahmen zur kindswohlgerechten Ausgestaltung des Vorgehens betreffend Kontaktaufnahme zwischen Kindsvater und D._ Empfehlungen abzugeben und nach Bedarf bei der Kontaktaufnahme zwischen D._ und dem Kindsvater fachmännisch mitzuwirken.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsbeklagten."
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des Berufungsbeklagten (act. 11 S. 2):
" Die Berufung sei abzuweisen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beru-
fungsklägerin. Insbesondere sei die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten eine angemessene Prozessentschädigung (zzgl. 7.7 % MwSt.) zu bezahlen."
Prozessualer Antrag des Berufungsbeklagten (act. 11 S. 2, sinngemäss): Dem Berufungsbeklagten sei die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
währen und es sei ihm in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen.

Erwägungen:
I.
1.1. Die Parteien sind verheiratet und Eltern des gemeinsamen Sohnes
D._, geboren am tt.mm.2014 (act. 8/3). Seit Juli 2017 leben sie getrennt. Mit
Eheschutzentscheid des Bezirksgerichts Horgen vom 3. Januar 2018 wurde
D._ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Berufungsklägerin
gestellt. Der Berufungsbeklagte wurde gleichzeitig berechtigt erklärt, D._ in
einer ersten Phase an jedem zweiten Samstag und in einer zweiten – durch die
Beiständin zu bestimmenden – Phase jedes zweite Wochenende zu betreuen.
Zudem wurde eine Besuchsbeistandschaft errichtet (act. 8/4/48).
1.2. Seit dem 30. August 2019 ist vor Vorinstanz das Scheidungsverfahren
zwischen den Parteien hängig (act. 8/1). Im Laufe des Verfahrens beantragte der
Berufungsbeklagte den Erlass vorsorglicher Massnahmen betreffend das Be-
suchsrecht, nachdem seit April 2019 keine Kontakte zwischen ihm und D._
stattgefunden hatten (act. 8/16 und VI Prot. S. 6). Die Berufungsklägerin bean-
tragte ihrerseits hingegen unter anderem die Sistierung des Besuchsrechts für
sechs Monate bzw. bis zum Vorliegen eines kinderpsychologischen Gutachtens
(act. 8/26). Unter Mitwirkung der Vorinstanz schlossen die Parteien eine Verein-
barung über das weitere Besuchsrecht, wobei lediglich ein Treffen am 15. Dezem-
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ber 2019 im ... E._ stattfinden konnte; die weiteren Besuche konnten nicht
durchgeführt werden, da die Berufungsklägerin weitere Treffen zwischen dem Be-
rufungsbeklagten und D._ ablehnte (act. 8/30, 8/34 und 8/41). Mit Verfügung
vom 15. April 2020 wies die Vorinstanz die Anträge der Berufungsklägerin ab und
ordnete im Sinne vorsorglicher Massnahmen einen stufenweisen Aufbau der Kon-
takte – zunächst begleitet, danach unbegleitet – an (act. 8/68).
1.3. Gegen diesen Entscheid erhob die Berufungsklägerin mit Eingabe vom
4. Mai 2020 Berufung und beantragte erneut unter anderem die Sistierung des
Besuchsrechts (act. 5/2). Mit Urteil vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. LY200020)
wies die Kammer die Anträge der Berufungsklägerin ab (act. 5/18). In teilweiser
Abänderung der Verfügung vom 15. April 2020 wurden hingegen bis längstens
Ende Oktober 2020 begleitete Besuche angeordnet, bevor spätestens ab Novem-
ber 2020 unbegleitete Besuche (2. Phase; ab März 2021 mit Übernachtungen,
3. Phase) festgelegt wurden.
2.1. Mit Eingabe vom 12. Oktober 2020 reichte der Berufungsbeklagte bei der
Vorinstanz ein Begehren um Erlass vorsorglicher Massnahmen ein und beantrag-
te unter anderem, dass die KESB angewiesen werde, eine neue Beistandsperson
zu ernennen, und dass das unbegleitete Besuchsrecht gemäss 2. Phase per so-
fort für anwendbar zu erklären sei (act. 8/96). Daraufhin wurde der Berufungsklä-
gerin und der Beiständin mit Verfügung vom 14. Oktober 2020 Gelegenheit zur
schriftlichen Stellungnahme eingeräumt (act. 8/99). Die Stellungnahmen gingen
fristgerecht ein (act. 8/101-102). In ihrer Stellungnahme vom 21. Oktober 2020
beantragte die Berufungsklägerin ihrerseits, das Urteil des Obergerichts vom
29. Juli 2020 sei so abzuändern, dass unbegleitete Kontakte erst stattfinden sol-
len, wenn das begleitete Besuchsrecht ununterbrochen während drei Monaten ef-
fektiv regelmässig ausgeübt worden sei (act. 8/102). Mit Eingabe vom 30. Oktober
2020 nahm die Berufungsklägerin schliesslich Stellung zum Schreiben der Bei-
ständin (act. 8/105). Mit Verfügung vom 9. November 2020 trat die Vorinstanz auf
das Begehren betreffend Beistandswechsel nicht ein und erliess ihren vorstehend
zitierten Entscheid im Sinne vorsorglicher Massnahmen (act. 8/106 = act. 9).
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2.2. Für die ausführliche Darstellung der Prozessgeschichte bis zum Erlass
der nun angefochtenen Verfügung ist im Übrigen auf die bereits erlassenen Ent-
scheide der Vorinstanz und der Kammer zu verweisen.
3.1. Mit Eingabe vom 20. November 2020 erhob die Berufungsklägerin Beru-
fung gegen die vorinstanzliche Verfügung vom 9. November 2020 mit den vorste-
hend zitierten Rechtsbegehren (act. 2). Mit Verfügung vom 25. November 2020
wurde das Begehren der Berufungsklägerin um vorsorgliche Sistierung des Be-
suchsrechts für die Dauer des Berufungsverfahrens abgewiesen (act. 6). Dem Be-
rufungsbeklagten wurde zudem Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten.
Mit Eingabe vom 5. Dezember 2020 beantwortete der Beklagte die Berufung frist-
gerecht (act. 11).
3.2. In der Zwischenzeit gelangte die Beiständin von D._ am
3. Dezember 2020 an die Kammer und brachte telefonisch zusammengefasst vor,
dass der vorgesehene Besuch zwischen D._ und dem Berufungsbeklagten
vom 28. November 2020 unter den von ihr angegebenen Umständen nicht habe
durchgeführt werden können und es ihr kaum möglich erscheine, die Besuche so
durchzuführen (act. 10). Daraufhin hat die Kammer mit Verfügung vom
8. Dezember 2020 von Amtes wegen und im Sinne einer superprovisorischen
Massnahme die Modalitäten der Besuchsrechtsregelung gemäss Dispositiv-
Ziffer 1, 1. Phase, der Verfügung des Bezirksgerichts Horgen vom 9. November
2020 ergänzt (act. 13). Zugleich wurde der Berufungsklägerin die Berufungsant-
wort samt Beilagen zugestellt. Mit Schreiben vom 15. Dezember 2020 teilte die
Beiständin mit, dass auch das Treffen vom 12. Dezember 2020 aufgrund der
Verweigerungshaltung von D._ nicht habe stattfinden können, und legte ei-
nen Kurzbericht der Besuchsbegleitung bei (act. 15 und 16).
4. Die vorinstanzlichen Akten und die Akten des ersten Berufungsverfahrens
wurden beigezogen (act. 5/1-23 und 8/1-110). Das Verfahren erweist sich als
spruchreif. Auf die Ausführungen der Parteien ist nur insoweit einzugehen, als sie
für den Berufungsentscheid relevant sind.
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II.
1.1. Anfechtungsobjekt ist ein Entscheid über vorsorgliche Massnahmen im
Scheidungsverfahren, der wiederum in Abänderung des obergerichtlichen Urteils
vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-Nr. LY200020) erlassen wurde. Bei der Anordnung
resp. Abänderung vorsorglicher Massnahmen während des Scheidungsverfah-
rens sind die (materiell- sowie verfahrensrechtlichen) Bestimmungen über die
Massnahmen zum Schutz der ehelichen Gemeinschaft sinngemäss anwendbar
(Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 271 ff. ZPO und Art. 172 ff. ZGB; ANNETTE DOLGE,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Aufl., Art. 276 N 15). Es gelangt das summarische Verfah-
ren zur Anwendung mit entsprechender Beweismittel- und Beweismassbeschrän-
kung, und es gilt soweit wie hier Kinderbelange betroffen sind, die Offizial- und
Untersuchungsmaxime (Art. 296 ZPO).
Eine Abänderung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren
setzt eine Veränderung der Verhältnisse voraus (Art. 276 Abs. 1 ZPO i.V.m.
Art. 179 Abs. 1 ZGB). Verlangt ist dabei eine wesentliche und dauernde Verände-
rung. Eine Abänderung ist ferner angebracht, wenn die tatsächlichen Umstände,
die dem Massnahmeentscheid zu Grunde lagen, sich nachträglich als unrichtig
erwiesen haben oder wenn sich der Entscheid nachträglich im Ergebnis als nicht
gerechtfertigt herausstellt, weil dem Massnahmegericht die Tatsachen nicht zu-
verlässig bekannt waren. Die formelle Rechtskraft eines Massnahmeentscheids
steht einer Abänderung entgegen, wenn sich die Entscheidgrundlagen seit deren
Erlass nicht verändert haben (BGE 141 III 376 E. 3.3.1.). Die angerufene Instanz
hat somit einzig zu prüfen, ob resp. inwiefern sich die Verhältnisse seit dem letz-
ten Entscheid verändert haben. Eine Auseinandersetzung mit Tatsachen, die dem
ersten Massnahmeentscheid zugrunde lagen, hat grundsätzlich zu unterbleiben.
1.2. Gegen erstinstanzliche Entscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen
ist die Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit ihr kann die unrichtige
Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend
gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel sind im Beru-
fungsverfahren aufgrund der uneingeschränkten Untersuchungsmaxime zu be-
rücksichtigen (BGE 144 III 349 E. 4.2.1.; vgl. auch Urteil 5A_1032/2019 vom
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9. Juni 2020 E. 4.2). Im Bereich der Offizialmaxime ist eine Klageänderung – so-
fern in diesem Zusammenhang überhaupt von diesem Begriff gesprochen werden
kann – wegen der fehlenden Bindung der Berufungsinstanz an die Parteianträge
zugelassen (SEILER, Die Berufung nach ZPO, N 1410 f.; ZK ZPO-REETZ/HILBER,
3. Aufl., Art. 317 N 76 und 80).
1.3. Die vorliegende Berufung vom 20. November 2020 wurde innert Rechts-
mittelfrist (vgl. act. 8/107/1) schriftlich, mit Anträgen versehen und begründet bei
der Kammer als der zuständigen Rechtsmittelinstanz eingereicht. Die Berufungs-
klägerin ist durch den angefochtenen Entscheid beschwert und zur Berufung legi-
timiert. Es ist daher auf die Berufung einzutreten. Die anlässlich des Berufungs-
verfahrens neu eingereichten Urkunden sind aufgrund vorstehender Erwägungen
ebenso zu beachten wie die – entgegen den Anmerkungen des Berufungsbeklag-
ten (vgl. act. 11 S. 7) – "Klageänderung" der Berufungsklägerin.
2. Die Vorinstanz stellte in ihrem Entscheid vorab zusammengefasst fest,
dass es eine zeitliche Verzögerung in der Umsetzung des obergerichtlich ange-
ordneten Besuchsrechts gegeben habe. Dazu habe – grösstenteils ohne objektiv
nachvollziehbaren Grund – die Berufungsklägerin einen erheblichen Beitrag ge-
leistet. Unabhängig davon sei in Kinderbelangen jedoch diejenige Regelung zu
treffen, welche dem Kindswohl am besten entspreche (act. 9 S. 7 und 12). Da-
raufhin erwog die Vorinstanz den Erwägungen im ersten Berufungsentscheid fol-
gend, dass sich der ohnehin lange Kontaktunterbruch zwischen D._ und dem
Berufungsbeklagten nun nochmals um rund drei Monate verlängert habe. Ent-
sprechend bestehe damit nach wie vor bzw. nun allenfalls umso mehr die Not-
wendigkeit einer Einstiegsphase mit begleiteten Kontakten. Da weiterhin davon
auszugehen sei, dass die begleiteten Besuche rasch in unbegleitete Kontakte
überführt werden könnten, inzwischen eine geeignete Besuchsbegleitung gefun-
den worden sei und auch bereits ein erstes Kennenlerntreffen zwischen dieser
und D._ stattgefunden habe, rechnete die Vorinstanz damit, dass ab Mitte
November 2020 begleitete Kontakte zwischen D._ und dem Berufungsbe-
klagten möglich sein sollten. Weiter sei davon auszugehen, dass D._ sich
schnell an die Kontakte mit dem Berufungsbeklagten gewöhnen werde. Es er-
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scheine daher als ausreichend, die 1. Phase gemäss obergerichtlichem Urteil bis
Ende Dezember 2020 zu verlängern, wobei in diesem Zeitraum mindestens vier
begleitete Treffen anzustreben seien (act. 9 S. 13 f.).
3.1. Die Berufungsklägerin rügt berufungsweise vorab eine Verletzung des
rechtlichen Gehörs, nachdem die Vorinstanz auf eine mündliche Verhandlung und
die Einholung weiterer Stellungnahmen verzichtet habe. Insbesondere hätte die
Vorinstanz die Parteien zu den neusten Entwicklungen, die Berufungsklägerin zu
den Vorwürfen betreffend Verzögerung und wohl auch den heute 61⁄2 -jährigen
D._ in geeigneter Art und Weise anhören müssen (act. 2 S. 4 f.). Weiter sei
die vorinstanzlich angeordnete Besuchsrechtsregelung – auch unter Verweis auf
die Stellungnahme der Beiständin – offensichtlich nicht lebbar, wenn man die bis-
herige Prozessgeschichte kenne und wisse, dass D._ sich seit Monaten dem
Kontakt mit dem Kindsvater verwehre (act. 2 S. 7).
Zwischenzeitlich hätten drei Kennenlerntermine zwischen D._ und
der Besuchsbegleitung stattgefunden, was der Vorinstanz beim Erlass ihres Ent-
scheids nicht bekannt gewesen sei. Diese seien nicht gut verlaufen; D._ ha-
be sich der Begleitung von Termin zu Termin deutlicher verwehrt, und gegenüber
dem Ansinnen sämtlicher Erwachsenen, den Kontakt zum Berufungsbeklagten
herstellen zu wollen, eine klare Verweigerungshaltung eingenommen. Er wolle
nunmehr auch nicht einmal mehr zur Kinderpsychologin und habe sich nach dem
dritten Treffen mit der Besuchsbegleitung auch geweigert, im Kindergarten zu
bleiben. D._ sei offensichtlich mit der Anforderung an ihn, seinen Vater zu
treffen, gänzlich überfordert, was sowohl die Besuchsbegleiterin, die Kindergärt-
nerin und natürlich die Kindsmutter direkt hätten miterleben müssen (act. 2
S. 7 f.). Es sei offensichtlich, dass sich D._ in grosser Not befinde und er
nicht weiter ohne kinderfachpsychiatrische Begleitung diesem Thema ausgesetzt
werden dürfe. Diese habe abzuklären, was im Kindswohl von D._ sei und in
welchem Setting der Kontakt zum Berufungsbeklagten aufzubauen sei (act. 2
S. 9 f.).
3.2. Der Berufungsbeklagte beantragt die Abweisung der Berufung und stellt
sich zusammengefasst auf den Standpunkt, die Berufungsklägerin habe die ledig-
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lich pauschalen Behauptungen hinsichtlich des Kontakts zwischen der Besuchs-
begleiterin und D._ sowie seiner Verweigerungshaltung nicht belegt. Ohne-
hin seien die Probleme lediglich im Rahmen der – vom Obergericht gar nicht an-
geordneten – Kennenlerntreffen aufgetreten. Schon deshalb sei nicht ersichtlich,
inwiefern allfällige Probleme mit diesen Treffen eine Abänderung des letzten Ent-
scheides zu rechtfertigen vermöchten. Schliesslich seien die von der Berufungs-
klägerin umschriebenen Probleme vorhersehbar, insbesondere weil es ihr bis
heute offensichtlich nicht gelungen sei, eine positive Einstellung zum Besuchs-
recht zu entwickeln. Dass das Besuchsrecht bis anhin nicht so umgesetzt worden
sei, wie vom Obergericht angeordnet, habe nichts mit D._ zu tun, sondern
mit der Einstellung der Berufungsklägerin und der Tatsache, dass die Beiständin
das Besuchsrecht nachweislich nicht umsetzen wolle (act. 11 S. 8).
4. Hinsichtlich der Rüge der Verletzung des rechtlichen Gehörs ist festzuhal-
ten, dass Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 273 Abs. 1 ZPO in Massnahmeverfahren
grundsätzlich die Durchführung einer mündlichen Verhandlung vorsieht. Die Vor-
instanz verzichtete darauf, weil sie die Durchsetzung des obergerichtlich ange-
ordneten Besuchsrechts für besonders dringlich erachtete und sie die Parteien
bereits zweimal persönlich angehört und eingehend befragt habe (act. 9 S. 4).
Das persönliche Anhörungsrecht der Ehegatten gemäss Art. 273 ZPO
ergibt sich aus dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs. Sinn und Zweck dieser
Bestimmung ist, einen raschen Entscheid zu ermöglichen und auf eine gütliche
Beilegung des Streites hinzuwirken. Darüber hinaus soll durch den daraus resul-
tierenden direkten Kontakt die Aufklärungs- und Fragepflicht durch das Gericht
optimal ausgeübt und ein persönlicher Eindruck der Parteien gewonnen werden
(ZK ZPO-SUTTER-SOMM/HOSTETTLER, 3. Aufl., Art. 273 N 4 f.). Ein Verzicht auf die
Durchführung einer mündlichen Verhandlung ist nur ausnahmsweise zulässig.
Dass die Vorinstanz in der vorliegenden Konstellation auf die mündliche
Verhandlung verzichtet hat, ist nicht zu beanstanden. Seit Erlass des ersten Beru-
fungsentscheids konnte das begleitete Besuchsrecht nicht installiert werden, wo-
durch erneut wertvolle Zeit verstrichen ist, in der D._ den Berufungsbeklag-
ten nicht gesehen hat. Hätte die Vorinstanz auf die Durchführung einer mündli-
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chen Verhandlung bestanden, so wäre noch mehr Zeit verstrichen; die Ansetzung
der Verhandlung – inkl. Terminfindung mit den Rechtsvertretern und der 10-
tägigen Frist gemäss Art. 134 ZPO – hätte notorischerweise das vorinstanzliche
Verfahren verzögert. Aufgrund der Vergangenheit der Parteien und des bisheri-
gen Verfahrensablaufs kann auch so gut wie ausgeschlossen werden, dass an-
lässlich einer Verhandlung eine Einigung betreffend das Kontaktrecht hätte ge-
funden werden können. Im Übrigen war es für die Vorinstanz auch nicht notwen-
dig, einen Eindruck der Parteien zu gewinnen, da sie diese zuletzt am 12. August
2020 – und damit nur zwei Monate vor der Einleitung des vorinstanzlichen Mass-
nahmenverfahrens – gesehen hatte (vgl. VI Prot. S. 40 ff.). Im Sinne einer Güter-
abwägung und zugunsten des Kindeswohls durfte die Vorinstanz entsprechend
auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichten. Das rechtliche
Gehör hat die Vorinstanz insofern gewahrt, als dass die Berufungsklägerin zum
Massnahmegesuch des Berufungsbeklagten und dem Bericht der Beiständin
schriftlich Stellung nehmen konnte (act. 8/99 und 8/104). Inwiefern die Vorinstanz
weitere schriftliche Stellungnahmen hätte einholen müssen, legt die Berufungs-
klägerin gar nicht erst dar. Aufgrund des summarischen Charakters des Verfah-
rens ist auch nicht ersichtlich, weshalb sie solche hätte einholen müssen, nach-
dem die Berufungsklägerin zum Gesuch des Berufungsbeklagten um Erlass vor-
sorglicher Massnahmen – und damit zu sämtlichen Behauptungen seinerseits –
unbestritten Stellung nehmen konnte. Ohnehin ist festzuhalten, dass die Vo-
rinstanz sich zwar mit dem Verhalten der Berufungsklägerin auseinandersetzte,
schlussendlich die verfügte Abänderung des Besuchsrechts indes nicht davon
abhängig machte. Entsprechend braucht nachstehend darauf nicht eingegangen
zu werden; die Rüge der Berufungsklägerin in dieser Hinsicht geht damit an der
Sache vorbei (auf die im Weiteren verlangte Kinderanhörung ist weiter unten ein-
zugehen, vgl. E. 5.3. nachfolgend).
5.1. Die Kammer hat in ihrem Urteil vom 29. Juli 2020 (Geschäfts-
Nr. LY200020) das Besuchsrecht in drei Phasen unterteilt, wobei bis spätestens
Ende Oktober 2020 begleitete und daran anschliessend unbegleitete Besuche –
spätestens ab März 2021 inkl. Übernachtungen – festgesetzt wurden (act. 5/18).
Die damals von der Berufungsklägerin beantragte Sistierung des Besuchsrechts
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wurde abgewiesen, nachdem sie nicht hatte glaubhaft machen können, dass eine
Kindeswohlgefährdung von den Kontakten zwischen D._ und dem Beru-
fungsbeklagten ausgegangen war (vgl. jeweils zusammenfassend act. 5/18
S. 27, 30, 33). Im vorinstanzlichen Verfahren wurde – soweit ersichtlich – ein
kindswohlgefährdendes Verhalten des Berufungsbeklagten nicht behauptet (zur
Abänderung sah sich die Vorinstanz – den Erwägungen der Kammer folgend –
lediglich veranlasst, weil sich die Installierung des begleiteten Besuchsrechts ver-
zögert und der Kontaktunterbruch damit um drei Monate verlängert hatte, act. 9
S. 12 unten).
Die Berufungsklägerin bringt berufungsweise in diesem Zusammenhang
lediglich die Vorkommnisse anlässlich der Treffen zwischen D._ und der Be-
suchsbegleitung sowie im Kindergarten als neue Tatsachen vor. Darin lässt sich
wiederum kein kindswohlgefährdendes Verhalten seitens des Berufungsbeklagten
erblicken, das eine Sistierung des Kontaktrechts rechtfertigen würde. Vielmehr
wiederholt die Berufungsklägerin ihre bereits mehrfach aufgestellte Behauptung,
Kontakte mit dem Berufungsbeklagten seien für D._ belastend, weswegen er
– nun bereits im Vorfeld der Kontakte – eine Abwehrhaltung an den Tag gelegt
habe. Es ist indes an dieser Stelle nochmals daran zu erinnern, dass der bislang
letzte Kontakt zwischen D._ und dem Berufungsbeklagten im Dezember
2019 trotz des langen Kontaktabbruchs und der vorgängig ablehnenden Haltung
D._s gut verlief und D._ bereits innert kürzester Zeit einen vertrauens-
vollen Umgang mit dem Berufungsbeklagten pflegen konnte, wie dem Bericht der
Besuchsbegleitung zu entnehmen ist (vgl. act. 8/34). Die vom Berufungsbeklagten
eingereichten Bilder bestätigen dies ohne Weiteres (act. 12/7); darauf ist D._
lächelnd zu sehen. Er scheint unbelastet zu sein und eine gute Zeit mit seinem
Vater zu verbringen. Eine Abwehrhaltung – erst recht im nun behaupteten Masse
– ist nicht zu erkennen. Entsprechend ist nach wie vor auszuschliessen, dass das
nunmehr ablehnendes Verhalten von D._ auf den Kontakt mit dem Beru-
fungsbeklagten zurückzuführen wäre.
Im Vergleich zur Situation im Dezember 2019 präsentiert sich die jetzige
Lage insofern abweichend, als dass sich der Scheidungskonflikt hinsichtlich des
- 16 -
Besuchsrechts seit Erlass des ersten Massnahmenentscheids der Vorinstanz im
April 2020 zugespitzt hat. Konflikte sind dabei nicht mehr nur auf die Eltern be-
schränkt, sondern weiten sich auch auf immer mehr Personen aus (Vertrauens-
bruch zwischen dem Berufungsbeklagten und der Beiständin; Ablehnung der ers-
ten Besuchsbegleitung durch die Berufungsklägerin; erste ablehnende Vorkomm-
nisse mit der zweiten Besuchsbegleitung seitens der Berufungsklägerin). Mitten-
drin befindet sich D._, der diesen Spannungen ausgeliefert ist. Die aktuellen
Geschehnisse rund um die Kennenlerntreffen bekräftigen lediglich die bereits in
früheren Entscheiden festgestellte Entwicklung, dass die Berufungsklägerin für
D._ seit Abbruch der regelmässigen Kontakte mit dem Berufungsbeklagten
immer mehr zur Hauptbezugsperson – oder gar zur einzigen Bezugsperson –
wird. Dies wird auch durch den Umstand unterstützt, dass D._ gemäss dem
Willen seiner Mutter den Kindergarten besucht, den sie selber führt. Dies lässt ei-
ne Lockerung der engen Bindung an die Mutter nicht zu und trägt weiter dazu bei,
dass D._ in seinem Loyalitätskonflikt immer mehr die Haltung seiner Mutter
einnimmt.
Mit dieser ablehnenden Haltung gegenüber dem Berufungsbeklagten ver-
sucht D._ seinen Loyalitätskonflikt zu lösen. Sein Verhalten in den letzten
Monaten lässt sich jedoch nicht einzig auf den Loyalitätskonflikt zurückführen,
sondern auch auf den Umstand, dass der bereits sehr lange Kontaktunterbruch
immer länger andauert. Dies ist nicht akzeptabel, zumal D._ die selbsterfah-
renen Wahrnehmungen des Berufungsbeklagten dadurch immer mehr vergessen
und – nicht zuletzt aufgrund der Vorkommnisse in den letzten Monaten – ein ver-
zerrtes Bild von ihm haben wird. Die Durchsetzung von Kontakten im geeigneten
Rahmen ist auch deshalb äusserst wichtig, da dies D._ einen Realitätsab-
gleich ermöglichen würde. Zudem kann er dadurch wieder Vertrauen gewinnen,
was unbestritten vorteilhaft für seine geistige Entwicklung wäre. Dabei ist eine Gü-
terabwägung zwischen möglichen Risikofaktoren für D._ und den möglichen
positiven Entwicklungen zu machen.
5.2. Die behaupteten Vorkommnisse im Kindergarten nach dem (dritten) Tref-
fen vom 18. November 2020 (vgl. oben, E. 3.1.) sind nicht belegt. Die Einholung
- 17 -
eines Berichts bei der Kindergärtnerin von D._ erscheint wenig sinnvoll, ins-
besondere, da es sich dabei um eine Angestellte der Berufungsklägerin handelt
(zur Beweiskraft solcher Schreiben im Allgemeinen kann auf die ausführlichen
Erwägungen im ersten Berufungsurteil verwiesen werden, act. 5/18 S. 22 ff.). Ge-
nauso handelt es sich um eine unbelegte Behauptung, dass D._ nicht mehr
zur Kinderpsychiaterin gehen wolle. Aus dem eingereichten Bericht der Kinder-
psychologin geht nicht hervor, dass D._ weitere Behandlungstermine ableh-
nen würde (act. 4/4, s. für Weiteres zum Bericht die nachstehende Erwägung).
Seit Erlass des ersten Berufungsentscheides gab es zwei konkrete Kon-
taktversuche zwischen D._ und dem Berufungsbeklagten, am 28. November
2020 und am 12. Dezember 2020. In der Verfügung der Kammer vom
8. Dezember 2020 wurden die Geschehnisse rund um den ersten Kontaktversuch
bereits behandelt (act. 13). Die darin gemachten Erwägungen und Schlussfolge-
rungen haben nach wie vor Gültigkeit. Unter Beachtung der neu angeordneten
Besuchsrechtsmodalitäten gemäss der vorerwähnten Verfügung fand der zweite
Kontaktversuch statt. Wie den Parteien bekannt ist, hat sich D._ offenbar er-
neut geweigert, den Berufungsbeklagten zu sehen (act. 15). Damit erscheint
glaubhaft, dass sich die Abwehrhaltung von D._ im Vergleich zum letzten
Kontakt vor einem Jahr stark intensiviert hat. Die Anordnung eines Kontaktunter-
bruchs, der hinsichtlich des Besuchsrechts nur als ultima ratio anzuordnen ist,
rechtfertigt dies dennoch einstweilen nicht; es kann ohne Weiteres davon ausge-
gangen werden, dass das Verhältnis zwischen dem Berufungsbeklagten und
D._ gut ist und Kontakte – wenn solche denn stattfinden – positiv verlaufen
würden und entsprechend für eine gesunde geistige Entwicklung von D._
wichtig wären. Dass D._ aufgrund des Loyalitätskonflikts stark verunsichert
ist, steht fest. Jedoch ist die Einschränkung des Besuchsrechts nicht das prioritä-
re Mittel, um dem Kind bei der Lösung dieses Konflikts zu helfen. Eine Reduktion
des Loyalitätskonflikts hätte in erster Linie durch andere Massnahmen zu erfol-
gen, wie beispielsweise durch eine psychotherapeutische Begleitung von
D._. Überdies wäre zu prüfen, D._ in einen nicht von der Berufungsklä-
gerin geführten Kindergarten zu versetzen. Im Weiteren ist daran zu erinnern,
dass nach konstanter bundesgerichtlicher Rechtsprechung das Recht auf persön-
- 18 -
lichen Verkehr dem nicht obhutsberechtigten Elternteil um seiner Persönlichkeit
willen zusteht und ihm daher nicht ohne wichtige Gründe ganz abgesprochen
werden darf. Eine Gefährdung des Kindeswohls ist daher nicht leichthin anzu-
nehmen und kann nicht schon deswegen bejaht werden, weil beim betroffenen
Kind eine Abwehrhaltung gegen den nicht obhutsberechtigten Elternteil festzustel-
len ist (BGer 5A_306/2019 vom 17. Juli 2020, E. 4.4. m.w.H.). Dementsprechend
wäre ein Kontaktunterbruch nicht verhältnismässig und somit nicht gerechtfertigt.
5.3. Die beantragte Einholung eines kinderpsychiatrischen Gutachtens zur Ab-
klärung der Beziehung zwischen D._ und seinem Vater ist nach wie vor nicht
notwendig, nachdem es keine begründeten Anzeichen dafür gibt, dass vom Beru-
fungsbeklagten eine Kindeswohlgefährdung ausgeht – und im Gegenteil aus den
oben geschilderten Gründen anzunehmen ist, dass D._ die Kontakte gut tun
würden. Es kann hierzu auch vollumfänglich auf die Erwägungen in den bisheri-
gen Massnahmenentscheiden verwiesen werden (act. 5/7 S. 23 und act. 5/18
S. 31 ff.). An dieser Einschätzung ändert auch der nun eingereichte Bericht der
Kinderpsychologin vom 20. November 2020 nichts (act. 4/4). Bereits im ersten
Berufungsurteil wurde ein Bericht der Kinderpsychologin (datiert vom 30. April
2020) ausführlich gewürdigt (act. 5/18 S. 29 f.). Im nun vorgelegten Bericht wird
keine aktuelle Diagnose gestellt (es wird lediglich auf die frühere "Diagnose" der
posttraumatischen Belastungsstörung verwiesen). Weiter ist – abermals – davon
auszugehen, dass die aufgelisteten Symptome einzig auf der Sachverhaltsdar-
stellung der Berufungsklägerin beruhen. So geht einerseits aus dem Bericht nicht
hervor, wie häufig, wann und unter welchen Bedingungen Therapiesitzungen bei
der Kinderpsychologin – bei denen eigene Wahrnehmungen überhaupt erst mög-
lich gewesen wären – stattgefunden haben sollen. Andererseits ist auch nicht da-
von auszugehen, dass die angeblichen Fortschritte – wie zum Beispiel, dass
D._ habe essen oder alleine den Kindergarten besuchen können – durch die
Kinderpsychiaterin festgestellt wurden. Dass ein Kind im Alter von D._ ge-
wachsen ist, ist notorisch und stellt ohnehin keinen Fortschritt durch den Kontak-
tunterbruch/-abbruch dar. Ebenso scheinen die angeblichen Rückschritte seit den
angeordneten Besuchen hauptsächlich einzig auf der Sachverhaltsdarstellung der
Berufungsklägerin zu beruhen (bspw. dass D._ nicht mehr alleine den Kin-
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dergarten besuchen wolle, nicht mehr allein schlafen könne, etc.). Schliesslich ist
erneut davon auszugehen, dass die Kinderpsychologin die Erkenntnisse betref-
fend die alten Ängste von D._ im Zusammenhang mit der Erfahrung häusli-
cher Gewalt und forcierter Besuchskontakte durch Sachverhaltsdarstellungen der
Berufungsklägerin erlangt hat (s. dazu ausführlich act. 5/18 S. 29 f.). Die Aussa-
gekraft des Berichts ist – wie bereits diejenige des Berichts vom 30. April 2020 –
gering.
Auch eine Anhörung von D._ – die im Übrigen im vorinstanzlichen
Verfahren soweit ersichtlich nicht beantragt wurde – erscheint zum jetzigen Zeit-
punkt nicht notwendig. Aufgrund des jungen Alters von D._ und der manifes-
ten Beeinflussung durch die Berufungsklägerin wären seine Aussagen im Hinblick
auf die Regelung des Kontaktrechts von geringer Aussagekraft resp. sein wirkli-
cher Wille kaum eruierbar.
5.4. Aus den Gesamtumständen erscheint eine ablehnende Haltung der Beru-
fungsklägerin gegenüber Kontakten zwischen D._ und dem Berufungsbe-
klagten offensichtlich. Auch wenn diese Haltung aus der subjektiven Warte der
Berufungsklägerin bis zu einem gewissen Grad nachvollziehbar erscheinen mag,
lassen sich keine objektiven Rechtfertigungsgründe dafür finden. In Einklang mit
den bisherigen Entscheiden ist weiterhin davon auszugehen, dass D._ durch
das Verhalten der Berufungsklägerin wesentlich beeinflusst wird. Dazu sei
exemplarisch auf den letztjährigen Vorfall betreffend den vom Vater geschenkten
neuen Teddybären verwiesen, welchen die Mutter zusammen mit D._ in den
Mülleimer warf, wie im ersten Berufungsentscheid beschrieben (act. 5/18 S. 28).
Auch aktuell lassen sich Beispiele finden. So ist es nicht im Kindeswohl, wenn die
Berufungsklägerin mit einem nicht nachvollziehbaren Grund eine Besuchsbeglei-
tung ablehnt und das Kontaktrecht dadurch verzögert. Dies spürt D._ und es
suggeriert ihm, dass anlässlich der Besuche eine Gefahr – hier sogar von Dritt-
personen – ausgehe. Nach Ansicht der Berufungsklägerin hatte der Berufungsbe-
klagte D._ beim einzigen (begleiteten) Kontakt am 15. Dezember 2019 auf
Albanisch befohlen, was zu tun sei – wie ihn auf die Backe zu küssen etc. – (act.
5/18 S. 19), was Auslöser der Anordnung einer albanisch-sprechenden Besuchs-
- 20 -
begleitung war. Damit wird D._ suggeriert, dass es nicht in Ordnung sei,
wenn er mit seinem Vater unüberwacht in der gemeinsamen Sprache reden wür-
de. Ein ungezwungener und natürlicher Kontaktaufbau zwischen D._ und
dem Berufungsbeklagten ist – wie es der Berufungsbeklagte zu Recht vorbringt
(act. 11 S. 13) – so nicht möglich. Im Übrigen musste der Berufungsklägerin auch
bewusst sein, dass solche Begehren ebenfalls zu einer Verzögerung des Be-
suchsrechts führen und insofern nicht dem Kindeswohl entsprechen. Ob es sich
dabei um gezielte Beeinflussungen handelt, kann nicht abschliessend beurteilt
werden. Es lässt jedoch an der Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin zwei-
feln: Es läge (auch das wurde in früheren Entscheiden bereits festgehalten) an
ihr, mit Blick auf das Wohl des Kindes eine gute Beziehung zum anderen Eltern-
teil zu fördern und D._ positiv auf Besuche beim Vater vorzubereiten. Diese
Pflicht, der die Berufungsklägerin nicht nachzukommen vermag, steht zwar vorab
im Zusammenhang mit der Ausübung des persönlichen Verkehrs, doch ist deren
Beachtung auch für eine tragfähige und kindeswohlorientierte Ausübung des ge-
meinsamen Sorgerechts wichtig, was überdies bei der Zuteilung der elterlichen
Sorge von entscheidender Bedeutung sein kann (BGE 142 III 1 E. 3.4 m.w.H.). Es
wird von der zuständigen Behörde zu entscheiden sein, ob zur Überprüfung der
Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin eine Begutachtung anzuordnen ist. Es
stellt sich in dieser Hinsicht auch die Frage, ob für D._ eine (psycho-
)therapeutische Begleitung oder der Wechsel in einen nicht von der Berufungs-
klägerin geführten Kindergarten eine geeignete Kindesschutzmassnahme darstel-
len würde, um den Loyalitätskonflikt – der durch die Beeinflussung der Beru-
fungsklägerin entstand und getragen wird – zu entschärfen.
5.5. Zusammengefasst haben die ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz in
ihrer Verfügung vom 15. April 2020 und der Kammer in ihrem Urteil vom 29. Juli
2020 in diesem Zusammenhang nach wie vor Geltung. Es ist nicht ersichtlich, in-
wiefern eine Kindswohlgefährdung vorliegt, die auf ein Verhalten des Berufungs-
beklagten anlässlich der Kontakte zu D._ zurückzuführen wäre und einen
Unterbruch des Besuchsrechts rechtfertigen würde. Genauso wenig rechtfertigt
der Loyalitätskonflikt von D._ eine Sistierung des Kontaktrechts. Bevor eine
Sistierung des Besuchsrechts in Betracht fallen würde, müssten alle möglichen
- 21 -
flankierenden Massnahmen zum Zwecke des Abbaus des Loyalitätskonflikts er-
schöpft sein (s. dazu vorstehende E. 5.4).
6.1. Gestützt auf den angefochtenen Entscheid ist der Berufungsbeklagte ak-
tuell berechtigt und verpflichtet, D._ am 26. Dezember 2020 begleitet für vier
Stunden zu besuchen. Ab Januar 2021 sollen an jedem zweiten Samstag unbe-
gleitete Besuche stattfinden, bevor spätestens ab März 2021 für die weitere Dau-
er des Scheidungsverfahrens sich das Besuchsrecht auf jedes zweite Wochenen-
de von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag, 18.00 Uhr, inkl. einer Feiertagsregelung
über Ostern und Pfingsten, ausdehnt (act. 9 Dispositivziffer 2).
6.2. Auch wenn das vorinstanzlich angeordnete Besuchsrecht im Grundsatz
nicht zu beanstanden ist, erscheint es unter den nun vorliegenden Umständen
nicht mehr sachgerecht. Im besten Fall – falls der Besuch vom 26. Dezember
2020 stattfinden sollte – findet ein begleiteter Besuch statt, bevor D._ den
Berufungsbeklagten unbegleitet besuchen soll. Eine solch rasche Installation ei-
nes unbegleiteten Besuchsrechts ist insofern nicht im Kindeswohl und möglicher-
weise gar kontraproduktiv, als zu befürchten ist, dass sich D._ unter diesen
Umständen auch dem begleiteten Besuch verweigert und die Überforderung und
Angst von D._ dadurch nicht gemildert, sondern verstärkt würde. Ziel hinge-
gen muss es sein, dass der Druck von D._ genommen wird; dafür erscheint
einerseits die Weiterführung resp. Umsetzung der begleiteten Besuche ange-
bracht. Andererseits wird es von der zuständigen Behörde zu prüfen sein, ob der
Loyalitätskonflikt und der dadurch ausgelöste Druck auf D._ auch durch eine
(psycho-)therapeutische Behandlung oder andere Massnahmen abgebaut werden
können.
Entsprechend ist mit den begleiteten Besuchen – unter Berücksichtigung
der Besuchsrechtsmodalitäten gemäss der Verfügung der Kammer von 8. De-
zember 2020 – bis auf Weiteres fortzufahren. Auf die Anordnung eines unbeglei-
teten Besuchsrechts ist vorläufig zu verzichten. Es erscheint nicht zielführend,
über das weitere Kontaktrecht zu entscheiden, ohne dass auch nur ein begleiteter
Besuch stattgefunden. Eine solche Regelung würde aufgrund der bisherigen Er-
eignisse vielmehr zu einem Papiertiger verkommen. Es ist an dieser Stelle noch-
- 22 -
mals darauf hinzuweisen, dass sowohl D._ als auch der Berufungsbeklagte
Anspruch auf die Besuche haben und diese für die Entwicklung von D._
wichtig sind, auch wenn das für die Berufungsklägerin ein nur schwer zu fassen-
der Gedanke zu sein scheint. Sämtliche involvierten Personen – die Berufungs-
klägerin, die Beistandsperson, die Besuchsbegleitung, etc. – haben alles zu tun,
was diese Besuche fördert. Die Berufungsklägerin hat insbesondere gemäss
Art. 274 Abs. 1 ZGB alles zu unterlassen, was das Verhältnis des Kindes zum Be-
rufungsbeklagten beeinträchtigt. Es geht nicht an, dass die Ausübung des Be-
suchsrechts aus vorgeschobenen und nicht nachvollziehbaren Gründen verzögert
wird. Einschränkend anzumerken bleibt, dass diese Regelung auf einer einstwei-
ligen Einschätzung der derzeitigen Umstände beruht. Entsprechend kann sich
diese – je nach Verlauf des weiteren Besuchsrechts – ändern, und es wären
dannzumal andere resp. weitere und allenfalls einschneidendere Kindesschutz-
massnahmen zu prüfen (bspw. Einzeltherapie der Berufungsklägerin, Überprü-
fung der Erziehungsfähigkeit der Berufungsklägerin, Vollzug des Besuchsrechts,
Entzug des Aufenthaltsbestimmungsrechts, etc.).
Damit die Ausübung und die Anpassung des Besuchsrechts überprüft und
allenfalls rasch angepasst werden kann, ist die Beiständin zu verpflichten, der zu-
ständigen Behörde (Gericht und/oder KESB) erstmals per 17. Februar 2021 und
danach alle acht Wochen Bericht über den Verlauf der begleiteten Besuche zu er-
statten. Die zuständige Behörde wird dann darüber zu befinden haben, ob das
Besuchsrecht anzupassen resp. weitere Kindesschutzmassnahmen anzuordnen
sein werden.
6.3. Im Übrigen sind der vorinstanzliche Entscheid – insb. hinsichtlich Vollstre-
ckungsmassnahmen – und die mit Verfügung der Kammer vom 8. Dezember
2020 superprovisorisch erlassenen Besuchsrechtsmodalitäten zu belassen resp.
zu bestätigen.
III.
1. Im Rechtsmittelverfahren bemisst sich die Gebühr nach Massgabe des-
sen, was vor der Rechtsmittelinstanz noch im Streit liegt (§ 12 Abs. 2 GebV OG).
- 23 -
Grundlage der Gebührenfestsetzung im vorliegenden Zivilprozess bilden das tat-
sächliche Streitinteresse, der Zeitaufwand des Gerichts und die Schwierigkeit des
Falls, wobei die Gebühr bei nicht vermögensrechtlichen Streitigkeiten – wie der
vorliegenden – in der Regel CHF 300.– bis CHF 13'000.– beträgt (§ 6 Abs. 1 und
§ 5 Abs. 1 GebV OG). Zu beachten ist, dass im vorliegenden Berufungsverfahren
zwei Zwischenentscheide betreffend vorsorgliche Massnahmen – eine davon von
Amtes wegen – gefällt wurden (act. 6 und 13). Unter Berücksichtigung der Reduk-
tion aufgrund des summarischen Verfahrens (vgl. § 8 Abs. 1 GebV OG) ist die
zweitinstanzliche Entscheidgebühr entsprechend auf CHF 1'500.– festzusetzen.
2.1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die Berufungsklägerin kosten-
pflichtig (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Eine Abweichung von diesem Grundsatz gestützt
auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO ist nicht angemessen, nachdem davon auszugehen
ist, dass die Berufungsklägerin durch ihr Verhalten massgeblich zur Verzögerung
des Besuchsrechts und zur Verstärkung des Loyalitätskonflikts beigetragen hat.
Dadurch war der Berufungsbeklagte gezwungen, das vorinstanzliche Verfahren
einzuleiten, welches schliesslich zum vorliegenden Berufungsverfahren führte.
2.2. Die Parteientschädigung ist gestützt auf § 13 i.V.m. § 6 Abs. 1, § 5 Abs. 1
und § 9 AnwGebV auf CHF 3'500.– (zzgl. 7.7 % MwSt.) festzusetzen. Entspre-
chend ist die Berufungsklägerin zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten für das
zweitinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 3'500.– (zzgl.
7.7 % MwSt.) zu bezahlen.
3.1. Der Berufungsbeklagte beantragt in prozessualer Hinsicht, es sei ihm die
unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und sein Rechtsvertreter als unentgeltli-
cher Rechtsbeistand zu bestellen (act. 11 S. 2).
3.2. Eine Person hat Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht
über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos
erscheint (Art. 117 ZPO). Eine unentgeltliche Rechtsvertretung wird bestellt, wenn
dies zur Wahrung der Rechte notwendig erscheint (Art. 118 Abs. 1 ZPO). Gemäss
ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung ist der Anspruch auf unentgeltliche
- 24 -
Rechtspflege subsidiär zur familienrechtlichen Beistands- und Unterhaltspflicht
der Ehegatten (vgl. statt vieler BGE 142 III 36 ff. E. 2.3).
3.3. Die Vorinstanz gewährte dem Berufungsbeklagten mit Verfügung vom
13. März 2020 die unentgeltliche Rechtspflege samt unentgeltlicher Rechtsvertre-
tung, nachdem sie seinen Antrag um Zusprechung eines Prozesskostenvor-
schusses mangels Leistungsfähigkeit der Berufungsklägerin abgewiesen hatte
(act. 8/73). Die Vorinstanz hat dabei die Einkommens- und Vermögensverhältnis-
se der Parteien eingehend geprüft und kam zum Schluss, dass der Berufungsbe-
klagte mit dem Überschuss aus seinem anrechenbaren Einkommen von
CHF 5'010.– und seinem Bedarf von CHF 4'641.– nicht in der Lage sei, die anfal-
lenden Gerichts- und Anwaltskosten innert nützlicher Frist abzutragen (vgl.
act. 8/73 S. 22 ff.). Diesen Überlegungen folgte auch die Kammer anlässlich des
ersten Berufungsverfahrens und gewährte dem Berufungsbeklagten mit Verfü-
gung vom 4. Juni 2020 auch für dieses die unentgeltliche Rechtspflege samt un-
entgeltlicher Rechtsvertretung (act. 5/11).
3.4. Seit Erlass der vorzitierten Entscheide hat sich die Einkommenssituation
des Berufungsbeklagten nicht wesentlich verändert. Nach wie vor ist er bei drei
Arbeitgeberinnen angestellt und arbeitet weit über einem 100 %-Pensum. In Ein-
klang mit den bereits erlassenen Entscheiden ist dem Berufungsbeklagten ledig-
lich ein Einkommen für ein Vollzeitpensum anzurechnen. Die Einkommenshöhe
resp. die Stundenansätze haben sich dabei nicht wesentlich verändert (lediglich
der Bruttolohn bei der F._ GmbH scheint sich um CHF 15.– erhöht zu haben,
vgl. act. 8/51/4-6 und act. 12/3-5), weshalb dem Berufungsbeklagten erneut ein
Einkommen von CHF 5'010.– anzurechnen ist. Hinsichtlich seines Bedarfs hat
sich in der Zwischenzeit eine Erhöhung ergeben, nachdem sich die Unterhaltsbei-
träge an D._ von ursprünglich CHF 277.– auf CHF 500.– erhöht haben (vgl.
act. 8/73 S. 26 und act. 8/91). Das Kontoguthaben des Berufungsbeklagten bei
der G._ AG beträgt aktuell rund CHF 1'200.–; ansonsten verfügt er über kein
Vermögen (act. 12/6; act. 8/73 S. 13 f.). Die Mittellosigkeit des Berufungsbeklag-
ten ist daher auch für das vorliegende Berufungsverfahren zu bejahen. Seine
Rechtsbegehren können nicht als aussichtslos bezeichnet werden, und eine un-
- 25 -
entgeltliche Rechtsvertretung erscheint ferner zur Wahrung der Rechte angezeigt,
zumal auch die Gegenseite anwaltlich vertreten ist. Es ist dem Berufungsbeklag-
ten daher auch für das Berufungsverfahren in der Person von Rechtsanwalt
lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen. Das Gesuch um
unentgeltliche Rechtspflege in Bezug auf die Gerichtskosten ist mit der Kosten-
auflage zu Lasten der Berufungsklägerin gegenstandslos geworden.