Decision ID: af703257-412c-447d-b6c7-7d703a7e966f
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. Le 11 septembre 1956, le Conseil d'Etat a délivré à la Compagnie Vaudoise d'Electricité (CVE) une concession (no 17) d'utilisation des eaux de l'Orbe pour la production d'énergie électrique au moyen d'un barrage au lieudit "Le Day", en aval de Vallorbe, d'une galerie de 3,5 km conduisant l'eau accumulée à l'usine souterraine des Clées, où elle est acheminée une première fois, ainsi que d'une seconde galerie jusqu'à la centrale de Montcherand, où l'eau rejoint le cours naturel de l'Orbe, à une dizaine de kilomètres en aval du barrage. Ce dernier est équipé d'une galerie d'évacuation des crues débouchant dans la rivière, environ 200 m en aval, au même endroit que la galerie de vidange qui permet, conformément à l'art. 29 de la concession, "de laisser s'écouler constamment et automatiquement dans l'Orbe l'eau nécessaire à l'existence du poisson" (débit de dotation selon la terminologie actuelle).
Cette concession a été délivrée avec effet rétroactif au 21 juin 1955, pour une durée d'environ 80 ans; elle viendra à échéance le 31 décembre 2034. Elle a fait l'objet en 1964 d'un premier avenant permettant d'augmenter la cote de la retenue maximum et, partant, la puissance théorique de l'usine. Par un second avenant du 3 décembre 1997, elle a été transférée à Romande Energie SA, qui avait repris les activités de production et de distribution d'énergie électrique de la CVE.
B. De l'aval du barrage du Day, à 720 m. d'altitude, jusqu'à l'usine de Montcherand, à 465 m. d'altitude, l'Orbe parcourt environ 10 km dans un vallon étroit, profond d'une centaine de mètres et d'orientation générale ouest-est. Les versants, très pentus, sont boisés. Des barres rocheuses constituées de calcaire massif apparaissent dans les flancs du vallon; à plusieurs endroits la rivière se taille un cours à travers ces roches, formant des curiosités géologiques comme la cascade du Saut-du-Day, les marmites des Clées ou les gorges au niveau de Montcherand. Tout le vallon de l'Orbe, de la Jougenaz jusqu'à Orbe, est inscrit dans l'inventaire des monuments naturels et des sites approuvé par le Conseil d'Etat le 16 août 1992 (objet no 102). L'inventaire des biotopes du canton de Vaud relève également la richesse de ces gorges boisées sur les différents territoires communaux concernés. Dans le cadre de cet inventaire, l'étude réalisée par le bureau Econat pour la Commune de Ballaigues (juin 1990) décrit la valeur de l'Orbe en ces termes : "Cours d'eau relativement libre dans un environnement naturel absolument remarquable !". Ce secteur ne fait cependant pas l'objet de mesures de protection spécifiques en vertu de décisions de classement ou de plans d'affectation cantonaux ou communaux.
C. Selon l'art. 29 de la concession, la quantité minimum d'eau que le concessionnaire devait laisser s'écouler dans l'Orbe devait être "fixée par les services cantonaux des eaux et de la pêche sur le vu des constatations faites en aval du barrage pendant un certain temps". Cette disposition est demeurée lettre morte durant plus de 40 ans. Jusqu'en juillet 1999, le débit de dotation restitué à la sortie de la galerie de vidange était de 15 à 20 l/s. S'y ajoutaient, dans le secteur du Saut-du-Day, 100 l/s issus d'infiltrations naturelles dans le massif rocheux de la retenue du Day.
D. En 1997 le Service des eaux et de la protection de l'environnement (aujourd'hui Service des eaux, sols et assainissement [SESA]) a mandaté l'Institut d'aménagement des terres et des eaux (IATE) de l'Ecole polytechnique fédérale de Lausanne (EPFL) pour évaluer les effets d'une augmentation des débits de dotation de l'Orbe entre Le Day et Montcherand. L'Institut de génie de l'environnement (IGE) de l'EPFL a été associé à l'étude pour compléter l'analyse hydraulique par une première évaluation biologique. Le rapport final de ces deux instituts a été rendu en février 1998. On peut en retenir les éléments suivants, très brièvement résumés :
a) Selon l'évaluation du Service des eaux et de la protection de l'environnement, le débit résiduel minimal qui devrait être maintenu en application de l'art. 31 de la LF du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux (LEaux) au niveau du barrage du Day, s'il s'agissait d'une installation nouvelle, serait de 730 l/s.
b) Du point de vue de l’hydrogéologie, le débit de dotation de 15 à 20 l/s a un impact sur une distance de 0.6 km, jusqu'au Saut-du-Day. En effet, rapidement, dès le secteur de l’Ile (du Saut-du-Day jusqu'à un ruisseau de La Praz), les eaux de drainage (40 %), les sources (40 %) et les ruisseaux (15 %) permettent une augmentation notable du débit résiduel (460 l/s selon la mesure du 15.08.1997). Du point de vue de la qualité des eaux, l’augmentation du débit résiduel a pour conséquence d’élever la teneur en substances nutritives circulant dans l’eau et les gorges se situant en aval. Quant à la faune aquatique, la situation actuelle de l’Orbe est bonne du point de vue hydrobiologique. De plus, l’Orbe est en l’état une rivière à truite de bonne qualité (la 3ème plus productive du canton) ; l’élévation des débits aurait une influence positive sur le milieu et conduirait à l’élévation de la biomasse benthique servant de nourriture à la truite, ainsi qu’à un élargissement du milieu vital disponible. L’élévation des débits ne devrait pas porter préjudice à l’écrevisse, mais pour favoriser cette espèce, des mesures ciblées de protection et de gestion seraient nécessaires. Une élévation des débits semble aussi être favorable au castor; néanmoins, elle ne devrait pas être d’une ampleur telle qu’elle conduise à réduire la surface alluviale exploitable ou à inonder les cavités utilisées comme terriers. La flore et la faune du vallon présentent une valeur élevée dans l’ensemble, mais n'exigent pas une élévation des débits d’eau.
c) En conclusion, le rapport envisage et évalue trois scénarios, soit des débits de dotation, au barrage, de 200 l/s, 500 l/s et 1000 l/s :
- La dotation de 200 l/s aurait des conséquences limitées. Les caractéristiques hydrologiques ne seraient que peu modifiées ; la faune et la flore ne devraient pas nettement profiter de cet apport supplémentaire. Par contre, elle contribuerait à une nette amélioration paysagère du secteur du Day.
- La dotation de 500 l/s aurait des répercussions significatives sur les caractéristiques hydrogéologiques et biologiques. L’effet général resterait principalement quantitatif, dans le sens où l’élargissement du milieu permettrait à des populations plus nombreuses de se développer (augmentation de biomasse). Cependant la qualité de l’eau serait amoindrie et favoriserait une forte présence d’algues.
- La dotation de 1000 l/s, soit près de 70% du débit naturel, redonneraient à l’Orbe des conditions hydrogéologiques plus proches de l’état naturel présumé et des conséquences d’ordre quantitatif et qualitatif sur la faune et la flore.
Les résultats ont été synthétisés dans le tableau suivant :
Eléments Quantité d’eau dans l’Orbe Actuel + 100 l/s + 200 l/s + 500 l/s + 1000 l/s Qualité de l’eau + + + + + 0 - Algues - - - (- -) (0) Boues - - - + + + Benthos : quantité 0 0 0 + + + Benthos : qualité + + + + + + Truite : frai naturel + + + + + + + Truite : productivité + + + (+) (+ +) Écrevisse 0 0 0 0 (0) Castor + + + + (0) Flore alluviale 0 0 0 0 (-) Paysage au niveau du Day - - + + + + + + Paysage des gorges + + + + + + ( ) entaché d’incertitudes + + très bon + bon 0 neutre - médiocre - - mauvais
tableau 8.1 : Synthèse présentant l'état actuel et les effets attendus en fonction de l'augmentation des débits de l'eau dans l'Orbe.
Ce tableau est complété par un graphique qui est l'addition des points positifs et négatifs afin d'en tirer "une évolution hypothétique globale d'un indice de qualité avec l'augmentation des débits".
Figure 8.1 : Evolution d'ensemble de la qualité de l'Orbe en aval du barrage du Day en fonction de l'augmentation des débits.
d) D’autres aspects de ce rapport seront repris plus loin si nécessaire.
E. Les résultats de l’étude ont été présentés lors d’une séance le 1er septembre 1998 aux municipalités, associations, autorités et sociétés concernées. A cette occasion Romandie Energie SA a présenté les conséquences économiques des différentes variantes : un débit en dotation de 200 l/s correspondrait à une diminution de la production de 3,15 millions de kWh, soit 2,1% de la production, engendrant une perte financière de 315'000.- par an; pour un débit de dotation de 300 l/s la diminution de production se monterait à 4,7 millions de kWh, soit 3,1 % de la production, engendrant une perte financière de 470'000.- par an; un débit en dotation de 500 l/s impliquerait une diminution de la production de 7,8 millions de kWh, représentant 5,2 % de la production et une perte de 780'000.- par an. Romande Energie SA a aussi précisé que le turbinage au pied du barrage des débits résiduels permettrait de récupérer seulement 6 à 7 % de l’énergie perdue.
Par courrier du 21 septembre 1998, le WWF section Vaud (ci-après : le WWF) a informé le SESA qu’il estimait que le débit de dotation à l'aval du barrage et en amont du Saut-du-Day devrait être en tout cas supérieur à 500 l/s et qu'il souhaitait qu’il soit de 700 l/s. Le WWF fondait son opinion sur le fait que, selon l’art. 31 LEaux, un débit résiduel de 730 l/s était exigé.
Par lettre du 24 octobre 1998, la Société vaudoise des pêcheurs en rivière a demandé au chef du Département de la sécurité et de l’environnement (ci-après : DSE) une restitution immédiate et en permanence de 400 l/s et une augmentation de 100 l/s pour l’année 2000.
F. Le 26 mai 1999 le Conseil d’Etat a approuvé et signé un avenant no 3 à l'acte de concession Orbe 17 ainsi libellé :
"Conformément à l’art. 29 de la concession, le débit résiduel actuel de 100 l./s. au pied de la chute du Day sera augmenté en deux étapes à la valeur de 500 l./s. Cette valeur sera atteinte par une dotation supplémentaire dans le bassin amortisseur situé juste en aval du barrage du Day, en deux étapes :
- dotation de 100 l./s. dès le 1er juillet 1999
- dotation de 400 l./s. dès le 1er juillet 2000
Au cas où le suivi biologique démontrait à l’évidence la nécessité d’augmenter le débit résiduel à 600 l/s, le Conseil d’Etat se réserve le droit de demander à la concessionnaire d’élever la dotation de 400 à 500 l./s."
Cette décision a fait l'objet d'une publication dans la Feuille des avis officiels du 13 juillet 1999 indiquant simplement que, dans sa séance du 26 mai 1999, le Conseil d'Etat avait "approuvé un nouvel avenant à la concession Orbe 17, avenant relatif au débit minimum à l'essai dans l'Orbe par la Société Romande Energie".
G. Le WWF ayant protesté contre cette manière de procéder, dont il estimait qu'elle ne satisfaisait pas aux exigences de l'art. 12a de la LF du 1er juillet 1966 sur la protection de la nature et du paysage (LPN) et ne lui permettait pas d'exercer son droit de recours, le Conseil d'Etat, dans sa séance du 31 janvier 2000, a donné son accord pour que "le dossier relatif au débit minimum dans l'Orbe soit mis à l'enquête publique et que le Département de la sécurité et de l'environnement rende par la suite une décision susceptible d'un recours au Tribunal administratif". Dans sa séance du 23 octobre 2000, il a en outre décidé "de suspendre les effets de l'avenant du 26 mai 1999 à la concession Orbe 17 relatif au débit résiduel dans l'Orbe".
Nonobstant, Romande Energie SA a porté le débit de dotation à 100 l/s dès juillet 1999.
L'enquête publique a eu lieu du 15 février au 15 mars 2000. Pro Natura Vaud et le WWF ont formé opposition respectivement les 8 et 11 mars 2000. En substance, Pro Natura contestait la fixation d'un débit résiduel à 500 l/s et exigeait qu’il soit porté à 730 l/s en application de l'art. 31 LEaux. Quant au WWF, il estimait que le projet de dotation n’entrait pas dans le cadre d’un assainissement selon les art. 80 ss LEaux, "mais d'une simple application de l'acte de concession" à laquelle il fallait appliquer les art. 31 et 33 LEaux en matière de débit résiduel.
Le 29 novembre 2000, le Département de la sécurité et de l'environnement (DSE) a levé les oppositions et approuvé "le débit résiduel de 500 l/s dans l’Orbe au droit du barrage du Day, tel que défini dans le dossier mis à l’enquête".
H. Le 20 décembre 2000, Pro Natura Vaud (Ligue vaudoise pour la protection de la nature) et Pro Natura (Ligue suisse pour la protection de la nature) ont recouru contre cette décision, concluant à son annulation et à ce que le "débit résiduel dans l’Orbe au droit du barrage du Day (restitution naturelle de 100 litres par seconde non comprise) [soit] de 700 (sept cents) litres par seconde au moins". Elle demande en outre qu'un "suivi biologique des conséquences du débit de restitution [ait] lieu chaque année, aux frais de Romande Energie SA, aux fins notamment mais non exclusivement de fixer le principe, la date et la quantité des "lâchers" d'eau, leurs conséquences sur la prolifération des algues, le frai des poissons et les populations de castors".
Le WWF Vaud a également recouru le 22 décembre 2000 en demandant, principalement "la fixation d'un débit résiduel tel qu'exigé par les art. 31 et 33 LEaux et en application de l'art. 31 de l'acte de concession".
Par mémoire du 19 janvier 2001, Romande Energie S.A. et le Service des forêts de la faune et de la nature (ci-après : SFFN) ont conclu au rejet du recours. Le DSE en a fait de même le 30 janvier 2001. Leurs déterminations seront reprises par la suite, dans la mesure utile.
Le WWF a répliqué le 17 mars 2001.
Par courrier du 31 août 2001, Romande Energie SA a informé le tribunal de la mise en service de nouveaux équipements de dotation installés au pied du barrage du Day, qui permettent un débit de dotation de 400 l/s depuis le 29 août 2001 et, ajouté aux infiltrations naturelles de 100 l/s, amènent un débit résiduel de 500 l/s. Sous le même pli, Romande Energie SA produit également un dossier de présentation qui constitue une synthèse du rapport de l'EPFL et explique les choix adoptés en matière de débit résiduel.

Considérant en droit
1. Le WWF fait valoir que la détermination du débit résiduel ne constitue pas une modification de la concession, mais un renouvellement. En outre, il considère que la procédure suivie par l’administration cantonale ne correspond pas à un assainissement tel que prévu par la LEaux (art. 82 al. 1). Enfin, la concession elle-même exigerait, selon son art. 19, qu’il soit tenu compte des modifications législatives en matière de débit résiduel. Pour ces différentes raisons, le WWF conclut à ce que le débit résiduel du barrage du Day soit fixé selon les art. 30 ss de LEaux.
a) La LEaux, entrée en vigueur le 1er novembre 1992, pose des conditions nouvelles aux prélèvements dans les cours d’eau à débit permanent (art. 29 ss LEaux). Les art. 29 ss soumettent ces prélèvements à autorisation et exigent le maintien d’un débit résiduel minimal (ATF 126 II 283 consid. 3). Constatant que la plupart des usines hydroélectriques bénéficient actuellement de concessions devant être renouvelées dans les cinquante prochaines années (FF 1987 p. 1112) et jouissent donc d’un droit acquis (arrêt TF 1A/320/2000, consid. 3a/bb); ATF 119 Ib 254, 268 = JdT 1995 I 460, 462), un régime transitoire a été aménagé aux art. 80 ss LEaux pour ces dernières (FF 1987 p. 1193 ; arrêt TF 1A/320/2000, consid. 3a/bb ; voir aussi : OFEFP, Informations concernant la protection des eaux no 25; Prélèvements d’eau, Rapport d’assainissement, Assainissement selon l’art. 80 al. 1 de la loi sur la protection des eaux, Berne 1998). Le message du Conseil fédéral précisait en effet ce qui suit (FF 1987 p. 1111) :
"Compte tenu des importantes conséquences financières qu’entraînerait l’obligation de respecter intégralement les prescriptions concernant les débits résiduels pour les droits existants en matière d’utilisation des eaux, la réglementation doit être conçue de telle manière qu’elle soit applicable en premier lieu aux nouvelles usines et au renouvellement des concessions existantes. "
b) La concession accordée en 1956 à la CVE et exploitée actuellement par Romande Energie SA court jusqu'au 31 décembre 2034. Il n'est pour l'instant pas prévu d'en prolonger la durée, ni d'augmenter la capacité des installations. Celles-ci existent et influencent sensiblement le cours de l'Orbe depuis des décennies, de sorte qu'il ne saurait être question de leur appliquer rétroactivement les exigences des art. 29 et suivants LEaux, entrés en vigueur le 1er novembre 1992. Le fait que l'art. 31 de l'acte de concession réserve une convention ultérieure "entre les services des eaux et de la pêche et le concessionnaire" portant notamment sur la quantité d'eau que ce dernier "est tenu de laisser s'écouler constamment et automatiquement dans l'Orbe " n'y change rien. D'une part la fixation du débit de dotation qui fait l'objet de la présente procédure va au-delà de la fixation de la quantité minimum d'eau "nécessaire à l'existence du poisson"; d'autre part le fait d'augmenter de manière substantielle le débit de dotation alors que, pendant près de 40 ans, les autorités compétentes se sont contentées d'un débit de restitution de l'ordre de 15 à 20 l/s, ne peut à l'évidence pas être assimilé à un renouvellement de la concession. On rappellera enfin que, si une concession peut prévoir l’application de lois futures à respecter par le concessionnaire, il ne peut s’agir de règles qui porteraient, comme en l’espèce, atteinte aux droits acquis (art. 43 LFH; ATF 119 Ib 254, 268 = JdT 1995 I 460, 462 ; ATF 107 Ib 146, consid. 4 = JdT 1983 I 246).
c) Le recourant fait aussi valoir que, faute d’inventaire cantonal des prélèvements d’eau, la procédure suivie par l’administration cantonale ne serait pas conforme au régime l’assainissement prévu par l’art. 82 al. 1 LEaux. Ce raisonnement est spécieux. Certes cet inventaire, qui donne les informations techniques sur lesquelles se fonde l’assainissement (quantité d’eau prélevée; débit résiduel; débit de dotation; situation juridique), n’existe actuellement pas. Mais cette lacune est en l'espèce comblée par l’étude détaillée de l'EPFL qui porte spécifiquement sur ces points. Sur cette base, il s’agira d’étudier si le rapport d’assainissement élaboré par le SESA est suffisant (voir consid. 4 ci-dessous). Au demeurant, on ne peut exclure un assainissement ponctuel en l'absence de cet inventaire (DEP 2003 p. 45 ; JAB 1998 111, consid. 7, résumé in DEP 1998 p. 174). La doctrine constate pour le surplus que, jusqu’à l’été 2001, seuls quatre cantons avaient suivi la procédure requise par l’art. 83 al. 3 dans les délais (Rauch/Marti/Griffel, Umweltrecht, Zurich/Bâle/Genève 2004, p. 135).
d) Il s'ensuit que la décision attaquée a bien été prise dans le cadre du régime transitoire de l'assainissement prévu par les art. 80 ss LEaux.
2. L'art. 80 LEaux dispose :
"1 Lorsqu’un cours d’eau est sensiblement influencé par un prélèvement, il y a lieu d’assainir son cours aval, conformément aux prescriptions de l’autorité, sans que les droits d’utilisation existants soient atteints d’une manière qui justifierait un dédommagement.
2 L’autorité ordonne des mesures d’assainissement supplémentaires lorsqu’il s’agit de cours d’eau qui traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics prépondérants l’exigent. La procédure de constat, et le cas échéant, la détermination du montant de l’indemnité sont régis par la loi fédérale du 20 juin 1930 sur l’expropriation."
En principe, l’assainissement ne doit pas porter atteinte à un droit acquis et doit être économiquement supportable (art. 80 al. 1 LEaux). En règle générale, il n'atteindra pas le niveau de protection des art. 29 ss LEaux (Thomas Gächter, Grundsatzfragen und Konzepte der Sanierung, DEP 2003, p. 482). Des mesures d’assainissement supplémentaires portant atteinte à la substance des droits acquis peuvent être exigées lorsque les cours d’eaux traversent des paysages ou des biotopes répertoriés dans un inventaire national ou cantonal ou que des intérêts publics prépondérants l’exigent. Dans ce cas, il y a lieu à indemnité pour expropriation (art. 80 al. 2 LEaux).
L’autorité est chargée d’élaborer un inventaire cantonal des prélèvements d’eau existants et de décider des mesures d’assainissement (art. 82 LEaux). Son rapport détermine l’étendue et le déroulement de l’assainissement en procédant le cas échéant à une pesée des intérêts publics et privés en présence (art. 33 LEaux par analogie ; ATF 1A/320/2000, consid. 3a/aa/bb = DEP 2001 1053). L’OFEFP a publié différents documents d’aide à la mise en œuvre de ces dispositions en faisant référence à des pratiques cantonales (v. notamment: Informations concernant la protection des eaux no 25, précité; Instructions, Débits résiduels convenables - Comment les déterminer ?, Berne, 2000; Informations concernant la protection des eaux no 39, Prélèvements d'eau, Démarche pour l'assainissement selon l'art. 80 al. 2 LEaux, Berne 2000). En résumé la démarche est la suivante : à partir de l’inventaire, il s’agit en premier lieu de déterminer si le prélèvement considéré a une influence sensible sur un cours d’eau; si tel n’est pas le cas, il n’y a pas lieu de procéder à un assainissement. Dans le cas contraire, et dans la mesure utile, on procède à une évaluation écologique sommaire pour déterminer les variantes d’assainissements. Techniquement, il s’agit de connaître le débit Q347 (minimum des débits permanents sur 347 jours de l’année) et le débit résiduel minimal selon l’art. 31 LEaux, ce dernier servant de référence. Ensuite, en fonction des débits résiduels existants (drainage de versants, sources et affluents), seront définies différentes variantes de débit de dotation (débit restitué au cours d’eau) compte tenu des objets à protéger. Sur cette base, une évaluation économique relative à la diminution de la production provoquée par chacune des variantes est effectuée et, dans la mesure du possible, on détermine également les incidences sur les coûts et recettes. Les concessionnaire doivent être invités à chiffrer les retombées économiques des mesures envisagées. La pesée des intérêts entre les avantages écologiques et les préjudices économiques pour chacune des variantes permet ensuite de déterminer les mesures d’assainissement qu’il est possible d’ordonner sans qu’elles donnent lieu à un dédommagement (voir Informations concernant la protection de eaux no 25, précité, p. 13 -27).
Pour définir les limites dans lesquelles une diminution de production est économiquement supportable, la jurisprudence n'a jusqu'ici pas posé de principes abstraits, susceptibles d'une application générale. A titre indicatif, le message du Conseil fédéral mentionnait le cas de Forces motrices d'Ilanz SA (ATF107 Ib 150; 110 Ib 165 = ZBL 1985 p. 36 ss) où une perte de production probable de 3,7% avait été jugée acceptable, ainsi qu'une affaire tessinoise où des centrales électriques avaient été contraintes de subir sans aucun dédommagement des pertes de production de 1,5 à 3%. L'affaire d'Jlanz n'en est pas moins considérée comme un cas particulier, dont la portée pour l'application de l'art. 80 al. 1 LEaux est limitée (Maurus Eckert et Beat Hunger, Die Bedeutung des Falls Ilanz für die Anwendung von Art. 80 Abs. 1 GSchG, DEP 1998, p. 258 ss, spéc. ch. 5, p. 268 ss). La question de savoir quand il y a atteinte à la substance d’un droit acquis ne peut pas être tranchée de manière générale ; elle doit être résolue de cas en cas (JAB 1998 p. 111, consid. 11a, p. 125 = DEP 1998 p. 177 ; Maurus Eckert et Beat Hunger, loc. cit., p. 272).
3. Pour justifier la fixation d'un débit de dotation de 400 l/s, l’autorité intimée se réfère à l’étude de l’EPFL, dont elle rappelle en particulier les effets de l’un des scénarios, soit une dotation supplémentaire de 500 l/s, et souligne qu’au-delà de cette valeur un accroissement du débit de dotation n’entraîne qu'une relativement faible amélioration du bilan écologique.
Ce dernier élément, comparé aux contraintes économiques que représente pour Romande Energie SA toute augmentation du débit de dotation, permet de comprendre pourquoi de département n’est pas allé au-delà de 500 l/s. En revanche, il n’explique pas pourquoi le département est resté en deçà, en choisissant un débit de dotation de 400 l/s, soit un scénario qui n’a pas été concrètement évalué dans l’étude et dont on ignore par conséquent les conséquences du point de vue hydrologique et biologique. Contrairement à ce que suggère la décision attaquée et la réponse du département, le scénario « + 500 l/s » consiste bien en une augmentation correspondante du débit par rapport à la situation au moment de l’étude, soit les 15 à 20 l/s restitués en permanence au pied du barrage et les 100 l/s provenant des infiltrations dans le massif rocheux de la retenue du Day. Il s’ensuit que le département intimé ne peut pas s’appuyer sur les conclusions de l’étude de l’EPFL relative au scénario « + 500 l/s » pour justifier sa variante « + 400 l/s », d'autant plus que, si l'on se réfère au graphique représentant l’évolution hypothétique d’un indice de qualité globale de l’Orbe en fonction de l’augmentation des débits (v. ci-dessus p. 4), la variation de l’indice est faible pour une augmentation du débit au-delà de 500 l/s, mais elle est plus significative en dessous de ce chiffre. Ainsi, faute d’une évaluation écologique sérieuse, la variante "+400 l/s" ne peut pas être comparée valablement aux intérêts publics et privés qui s’opposent à une augmentation du débit de dotation, de sorte que, pour ce motif déjà, la décision attaquée apparaît insuffisamment motivée.
4. En ce qui concerne l’évaluation économique des mesures d’assainissement, le dossier apparaît également plus que succinct.
Lors de la séance du 1er septembre 1998, le directeur de Romande Energie SA a déclaré qu’une dotation supplémentaire de 300 l/s entraînerait une perte de 4,7 millions de kWh par an, soit une diminution de la production de 3,1% et une perte financière de 470'000 fr. Pour une dotation supplémentaire de 500 l/s, ces chiffres seraient portés à 7,8 millions de kWh, 5,2% de perte de production et 780'000 fr. de perte financière (la valeur du prix de l’énergie étant fixée à 10 ct. le kWh.). Pour le débit de dotation de 400 l/s imposé par la décision attaquée, ils passent respectivement à 6,5 millions de kWh, 4,1% et 630'000 fr (v. Rapport du SESA relatif au débit résiduel dans l’Orbe, 8 février 2000). Ces chiffres apparaissent discutables dans la mesure où la quantité minimum d’eau qui aurait dû être laissée, en application de l’art. 29 de l’acte de concession, pour assurer la survie du poisson n’a jamais été fixée ; or c’est ce débit de dotation initial qui devrait servir de référence pour évaluer les pertes de productions liées à l’assainissement. D'autre part, on ignore tout des conséquences des différents scénarios sur le prix de revient de l’énergie produite. Tout au plus, Romande Energie SA fait-elle valoir que si l’on allait au-delà du débit de dotation de 400 l/s, « le prix de revient du kWh, à ce jour augmenté d’environ 5% avec le nouveau débit résiduel à 500 l, attendrait alors un niveau tel qu’une entrée en matière sur une forme d’indemnisation (prévue à l’art. de la LEaux) serait dûment étudiée » (v. Dossier d’information produit le 1 août 2001, ch. 4.2.5). Or, pour apprécier si une mesure d’assainissement est économiquement supportable, le critère de pondération le plus approprié est le prix de revient. Les prix obtenus sur le marché pour l’énergie vendue, de même que l’influence de l’ouverture du marché de l’électricité, sont également à prendre en considération (Maurus Eckert, Rechtliche Aspekte der Sicherung angemessener Restwassermengen, in Cahier de l’environnement, vol. 18, p.164 ; v. aussi Berhnard Frei, Die Sanierung nach Art. 80 ff. Gewasserschutzgesetz vom 24.1. 1991 bei der Wasserkraftnutzung, Cahier de l’environnement n° 163, p. 40 ss.).
Les décisions attaquées ne contiennent pas de véritable évaluation économique des différents niveaux d’assainissement envisageables. Elles se bornent à renvoyer sur ce point au chiffre 3 du rapport du SESA du 8 février 2000, lequel se contente de mentionner les pertes de production correspondant à des débits de dotation de 200, 300 et 500 l/s, à indiquer le nombre de ménages dont la consommation correspond à ces chiffres, ainsi que les pertes financières qui en résultent. Ces données sont insuffisantes pour déterminer si des débits de dotation supérieurs à celui imposé par la décision attaquée entraîneraient pour Romande Energie SA des pertes qui ne pourraient lui imposées sans dédommagement. A titre de comparaison, le canton de Glaris estime appropriée une fourchette générale de 3% à 8%. La valeur inférieure est déterminante lorsque le bénéfice écologique lié à la restriction des droits concédés demeure limité, c’est-à-dire lorsque seuls quelques-uns des intérêts déterminants sont satisfaits entièrement ou partiellement; la valeur supérieure est applicable lorsqu’un bénéfice écologique très net peut être obtenu, c’est-à-dire lorsque la plupart des intérêts déterminants sont satisfaits dans leur intégralité ou partiellement (OFEFP, Informations concernant la protection des eaux n° 25, p. 25). Avec une réduction de production de 5,1% pour un débit de dotation de 500 l/s, les centrales des Clées et de Montcherand se trouveraient encore dans cette fourchette, mais cela n’est pas pour autant décisif, le caractère « économiquement supportable » d’une mesure d’assainissement ne pouvant être jugée en fonction de limites abstraites et générales.
Il s’ensuit que la décision attaquée ne repose pas sur des données suffisantes pour une pesée complète et consciencieuse des intérêts en présence. Elle doit annulée et renvoyée à l’autorité intimée afin qu'elle statue à nouveau, après avoir procédé à une évaluation hydrologique, biologique et économique des conséquences de différentes variantes, allant du débit de dotation de 400 l/s imposé par la décision attaquée jusqu’à celui qui permettrait d’atteindre le débit résiduel fixé selon l’art. 31 al.1 LEaux (730 l/s), et comparer les avantages et les inconvénients de ces variantes.
5. Conformément aux art. 38 et 55 LJPA, un émolument de justice et des dépens seront mis à la charge de la partie déboutée. Lorsque la procédure met en présence, outre le recourant et l’autorité intimée, une ou plusieurs autres parties dont les intérêts seront opposés à ceux du recourant, c’est en principe à cette partie adverse déboutée, à l’exclusion de la collectivité publique dont la décision est annulée ou modifiée, d’assumer les frais et dépens RDAF 1994, b. 324). Un émolument de justice sera en conséquence mis à la charge de Romande Energie SA, qui supportera également les dépens auxquels peuvent prétendre Pro Natura Vaud et Pro Natura, qui ont procédé par l’intermédiaire d’un avocat et obtiennent gain de cause. Il n’y a en revanche pas lieu d’allouer de dépens au WWF Vaud, qui a procédé lui-même, sous la signature de son secrétaire régional, sans recourir aux services d’un mandataire professionnel.