Decision ID: 70653c3e-9713-47df-860a-6c455af3364c
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend schwere Körperverletzung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 (DG180002)
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Anklage:
Die modifizierte Anklageschrift der Staatsanwaltschaft See/Oberland vom 27. Juni
2018 ist diesem Urteil beigeheftet (Urk. 41).
Urteil der Vorinstanz (Urk. 72 S. 60 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls im Sinne
von Art. 139 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise in Verbindung mit
Art. 22 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.1);
− des mehrfachen Hausfriedensbruchs im Sinne von Art. 186 StGB (Anklagevorwurf
Ziffern 1.1);
− des Raufhandels im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2);
− der schweren Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf
Ziffer 1.2).
2. Der Beschuldigte A._ wird mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten
bestraft, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die sichergestellte Barschaft von CHF 91.95 wird zur Deckung der Verfahrenskosten
herangezogen.
5. Der sichergestellte Handschuh wird eingezogen und der Kantonspolizei Zürich zur gut-
scheinenden Verwendung überlassen.
6. Die sichergestellten Gegenstände (ein Paar Shorts und ein Pullover (Asservat Nr.
A004'867'907)) werden dem Beschuldigten auf erstes Verlangen herausgegeben.
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7. Die Privatkläger 3 (C._ [Gemeinde]), 4 (D._), 6 (E._), 7 (F._ AG) werden
mit ihren Zivilansprüchen auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
8. Der Beschuldigte A._ wird verpflichtet, dem Privatkläger 5 (G._) Schadenersatz in der Höhe von CHF 3'000.– zu bezahlen.
9. Der Beschuldigte A._ wird verpflichtet, dem Privatkläger 8 (B._) eine Genugtuung von CHF 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag wird das Genugtuungsbegehren abgewie-
sen.
10. Der Genugtuungsanspruch des Privatklägers 9 (H._) wird abgewiesen.
11. Die Zivilansprüche der Privatklägerin 10 (I._ AG, in Bezug auf H._) werden auf
den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
12. Der Beschuldigte A._ wird verpflichtet, der Privatklägerin 10 (I._ AG, in Bezug auf B._) Schadenersatz in der Höhe von CHF 56'219.80 zu bezahlen. Im Mehrumfang wird
der Anspruch auf den Weg des Zivilprozesses verwiesen.
13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'000.00 Gebühr für das Vorverfahren
CHF 1'964.20 Auslagen IRM
CHF 3.00 Auslagen (J._ - Spesen)
CHF 231.50 Auslagen (ärztliche Befunde)
CHF 460.00 Auslagen Polizei (FOR)
CHF 13.00 Entschädigung Zeugen
CHF 18'882.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Vorverfahren)
CHF 5'500.00 Entschädigung amtliche Verteidigung (Hauptverfahren)
CHF 31553.70 Kosten total.
14. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, ausgenom-
men diejenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten A._ auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung werden einstweilen auf die Gerichtskasse genom-
men. Die Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO bleibt vorbehalten.
15. Rechtsanwalt lic. iur. X._ wird für seine Bemühungen als amtlicher Verteidiger des Be-
schuldigten in der Zeit vom 28. Juni 2018 bis 10. September 2018 mit total CHF 5'500.–
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(inkl. 7.7 % MwSt.) entschädigt. Die Kasse des Bezirksgerichts Meilen wird angewiesen,
diesen Betrag an Rechtsanwalt lic. iur. X._ auszubezahlen.
16. Der Beschuldigte A._ wird (solidarisch mit K._ und L._) verpflichtet, dem  8 (B._) eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten Ver-
fahren in der Höhe von CHF 19'085.25 (inkl. 8 % bzw. 7.7% MwSt.) zu bezahlen.
17. [Mitteilungen.]
18. [Rechtsmittel.]"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 5 ff.)
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 97 S. 2 f. und Prot. II S. 9)
1. Es sei festzustellen, dass das Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 7. Sep-
tember 2018 bezüglich der Dispositivziffer 1 alinea 1 (Schuldspruch betref-
fend gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls
im Sinne von Art. 137 Ziff. 1 in Verbindung mit Ziff. 2 und 3 StGB, teilweise
in Verbindung mit Art. 22 Abs. 1 StGB), Dispositivziffer 1 alinea 2 (mehr-
facher Hausfriedensbruch im Sinne von Art. 186 StGB), Dispositivziffer 1
alinea 3 (Raufhandel im Sinne von Art. 133 Abs. 1 StGB), Dispositivziffer 4
(Verwendung sichergestellte Barschaft zur Deckung der Verfahrenskosten),
Dispositivziffer 5 (Einzug sichergestellter Handschuh), Dispositivziffer 6
(Herausgabe sichergestellte Gegenstände), Dispositivziffer 7 (Verweisung
der Zivilansprüche der Privatkläger 3, 4, 6 und 7 auf den Weg des Zivilpro-
zesses), Dispositivziffer 8 (Schadenersatz Privatkläger 5), Dispositivziffer 10
(Abweisung Genugtuungsanspruch Privatkläger 9), Dispositivziffer 11 (Ver-
weisung der Zivilansprüche der Privatklägerin 10 auf den Weg des Zivil-
prozesses), Dispositivziffer 13 (Kostenfestsetzung), Dispositivziffer 15 (Ent-
schädigung amtliche Verteidigung) und Dispositivziffer 16 (Entschädigung
B._) in Rechtskraft erwachsen sind.
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2. Der Beschuldigte sei von der Anklage der schweren Körperverletzung im
Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB (Anklagevorwurf Ziffer 1.2 gemäss abge-
änderter Anklage vom 27. Juni 2018) freizusprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten zu bestrafen,
als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten
Freiheitsstrafe von 18 Monaten, wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind.
4. Das Genugtuungsbegehren des Privatklägers 8 (B._) sei abzuweisen,
eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.
5. Das Schadenersatzbegehren der Privatklägerin 10 (I._ AG) sei abzu-
weisen, eventuell sei es auf den Weg des Zivilprozesses zu verweisen.
6. Die Kosten und Auslagen der Untersuchung und des gerichtlichen Ver-
fahrens seien dem Beschuldigten zur Hälfte aufzuerlegen.
7. Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien zur Hälfte definitiv auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Im Umfang der Hälfte seien die Kosten der amt-
lichen Verteidigung einstweilen und unter dem Vorbehalt von Art. 135 Abs. 4
StPO auf die Gerichtskasse zu nehmen.
8. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Gerichtskasse zu neh-
men.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 80; schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessgeschichte
1. Mit Urteil der Vorinstanz vom 7. September 2018 wurde der Beschuldigte
des gewerbs- und bandenmässigen sowie teilweise versuchten Diebstahls, des
mehrfachen Hausfriedensbruchs, des Raufhandels sowie der schweren Körper-
verletzung schuldig gesprochen. Er wurde mit einer unbedingten Freiheitsstrafe
von 13 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Bezirksgericht Meilen am 25. Juli 2013
ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten bestraft, wovon 221 Tage durch Haft
erstanden waren. Die Vorinstanz befand über sichergestellte Gegenstände sowie
über die diversen Zivilansprüche der Privatkläger. Die Kosten des Verfahrens,
ausgenommen diejenigen der amtlichen Verteidigung, wurden dem Beschuldigten
auferlegt. Die Kosten der amtlichen Verteidigung wurden einstweilen auf die Ge-
richtskasse genommen, unter Vorbehalt der Rückzahlungspflicht gemäss Art. 135
Abs. 4 StPO. Sodann wurde der Beschuldigte unter solidarischer Haftung mit den
Mitbeschuldigten L._ und K._ (sep. Verfahren) verpflichtet, dem Privat-
kläger B._ eine Entschädigung für notwendige Aufwendungen im gesamten
Verfahren in der Höhe von Fr. 19'085.25 zu bezahlen.
2. Das vorinstanzliche Urteil wurde den Parteien am 10. September 2018 er-
öffnet (Prot. I S. 87). Mit Eingabe vom 11. September 2018 meldete der Beschul-
digte fristgerecht Berufung gegen den erstinstanzlichen Entscheid an (Urk. 62).
Die Berufungserklärung vom 3. Juni 2019 ging innert Frist ein (Urk. 75).
3. Der Privatkläger B._ war an der erstinstanzlichen Urteilseröffnung
nicht anwesend (Prot. I S. 79). Nach Erhalt des Urteils meldete er mit Eingabe
vom 24. September 2018, welche er als "Berufung/Berichtigung" bezeichnete,
ebenfalls fristgerecht Berufung an (vgl. Urk. 64). Nachdem jedoch innert Frist kei-
ne Berufungserklärung folgte, trat die hiesige Kammer mit Beschluss vom
18. Juli 2019 auf seine Berufung nicht ein (Urk. 84). Dieser Entscheid erwuchs in
Rechtskraft. Innert Frist wurde sodann keine Anschlussberufung erhoben (vgl.
Urk. 78, Urk. 80).
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4. Hierauf wurde zur heutigen Berufungsverhandlung vorgeladen, welche
zusammen mit jener im Berufungsverfahren SB190277-O von L._ durchge-
führt wurde. Zur Verhandlung erschienen der Beschuldigte, der Mitbeschuldigte
L._ sowie deren amtliche Verteidiger (Prot. II S. 5).
II. Prozessuales
1. Umfang der Berufung und Vorbemerkung
1.1. Nach Art. 399 Abs. 4 StPO kann die Berufung auf einzelne Urteilspunkte
eingeschränkt werden. Eine isolierte Anfechtung des Schuldpunktes ist indes
nicht möglich: Bei einem Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der Gut-
heissung automatisch auch die mit der Tat untrennbar zusammenhängenden Fol-
gepunkte des Urteils (z.B. Kostenfolgen) als angefochten, also alle Punkte nach
Art. 399 Abs. 4 lit. b - g StPO. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch,
sind die weiteren Urteilspunkte – soweit nicht explizit angefochten – nicht zu
überprüfen.
1.2. Der Beschuldigte beschränkt die Berufung auf die Verurteilung wegen
schwerer Körperverletzung (Dispositivziff. 1 alinea 4), die Sanktion (Dispositiv-
ziff. 2) und damit auch deren Vollzug (Dispositivziff. 3; vgl. Prot. II S. 9), die Ver-
pflichtung zur Leistung einer Genugtuung von Fr. 12'000.– an B._ (Disposi-
tivziff. 9), die Verpflichtung zur Bezahlung von Schadenersatz an die I._ AG
in Bezug auf B._ in Höhe von Fr. 56'219.80 (Dispositivziff. 12) sowie die erst-
instanzliche Kostenregelung (Dispositivziff. 14; Prot. II S. 9).
1.3. Demnach ist mit Beschluss festzustellen, dass das Urteil des Bezirks-
gerichts Meilen, Abteilung, vom 7. September 2018 bezüglich der Dispositivziff. 1
alinea 1 bis 3 (Schuldsprüche betr. gewerbsmässiger/bandenmässiger Diebstahl,
Raufhandel und Hausfriedensbruch), Dispositivziff. 4 bis 6 (Regelung der Be-
schlagnahmungen/Einziehungen), Dispositivziff. 7 und 8 sowie 10 und 11 (Rege-
lung der Zivilansprüche der Privatkläger 3-7, 9 und 10), Dispositivziff. 13 (Kosten-
festsetzung), Dispositivziff. 15 (Entschädigung der amtlichen Verteidigung) und
die zusammen mit den weiteren Beschuldigten solidarische Verpflichtung zur
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Bezahlung einer Prozessentschädigung an B._ (Dispositivziff. 16) in Rechts-
kraft erwachsen ist.
1.4. Im Sinne einer Vorbemerkung ist an dieser Stelle festzuhalten, dass sich
das Gericht nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und
jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss. Vielmehr kann sich die
urteilende Instanz auf die seiner Auffassung nach wesentlichen und mass-
geblichen Punkte beschränken (BGE 141 IV 249 E. 1.3.1. m.H.).
2. Zulässigkeit der Anklageänderung
2.1. Anlässlich der erstinstanzlichen Hauptverhandlung vom 20. Juni 2018 wies
die Vorinstanz die erste Anklage vom 26. Januar 2018 (Urk. 13) an die Staatsan-
waltschaft zurück, um die Anklage im Sinne eines Eventualantrages zu erweitern,
wenn mit Blick auf die Lebensgefahr von B._ von einer schweren Körperver-
letzung ausgegangen würde (Prot. I S. 13). Die um den Tatbestand der schweren
Körperverletzung erweiterte und vorliegend massgebliche Anklageschrift datiert
vom 27. Juni 2018 (Urk. 41).
2.2. Wie bereits vor Vorinstanz macht der Beschuldigte erneut geltend, die Vor-
instanz habe nicht nur den in der ursprünglichen Anklageschrift beschriebenen
Lebensvorgang ergänzt, sondern diesen auch unzulässigerweise verändert
(Urk. 57; Urk. 97 S. 4 ff.). Eine Abänderung der Anklage sei nur zulässig, wenn
der umschriebene Sachverhalt auch zu einer anderen als der von der Staatsan-
waltschaft vorgenommenen rechtlichen Subsumtion führen könnte, für diese an-
dere Strafnorm jedoch die erforderlichen Tatbestandselemente nicht umschrieben
seien. Die Abänderung der Anklage gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO könne zwar zu
einer Erweiterung des Sachverhalts führen, soweit dieser denselben Lebens-
vorgang betreffe. Veränderungen des umschriebenen Sachverhaltes, welche über
den Lebenssachverhalt hinaus gehen, seien jedoch nicht erlaubt (Urk. 57 S. 3;
Urk. 97 S. 5). Die Staatsanwaltschaft habe vorliegend sodann nicht nur die Tatbe-
standselemente der schweren Körperverletzung ergänzt, sondern ebenfalls einen
entscheidenden Abschnitt in der geänderten Anklageschrift nicht mehr aufgeführt.
So fehle der Passus, wonach nicht mehr habe eruiert werden können, welche
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Verletzungen des Privatklägers B._ durch welche Handlungen des Beschul-
digten und der anderen Beteiligten verursacht worden seien. Dies sei entscheid-
relevant, habe die Staatsanwaltschaft damit doch ursprünglich anerkannt, dass
nicht klar sei, wer dem Privatkläger B._ welche Verletzungen zugefügt habe.
Durch die Löschung dieses Abschnittes werde nunmehr davon ausgegangen, die
Verletzungen des Privatklägers seien Folge des angeblich vom Beschuldigten
ausgeführten Faustschlages. Damit habe die Staatsanwaltschaft eine unzulässige
Änderung des Anklagesachverhaltes vorgenommen (Urk. 97 S. 5 f.).
2.3. Das Gericht ist an den in der Anklage umschriebenen Sachverhalt, nicht
aber an die darin vorgenommene rechtliche Würdigung gebunden (Art. 350 Abs. 1
StPO). Gemäss Art. 333 Abs. 1 StPO gibt das Gericht der Staatsanwaltschaft Ge-
legenheit, die Anklage zu ändern, wenn nach seiner Auffassung der in der Ankla-
geschrift umschriebene Sachverhalt einen andern Straftatbestand erfüllen könnte,
die Anklageschrift aber den gesetzlichen Anforderungen nicht entspricht. Will es
den Sachverhalt rechtlich anders würdigen als die Staatsanwaltschaft in der An-
klageschrift, so eröffnet es dies den anwesenden Parteien und gibt ihnen Gele-
genheit zur Stellungnahme (Art. 344 StPO). Die dem Gericht in Art. 333 Abs. 1
StPO eingeräumte Kompetenz geht weiter als diejenige in Art. 329 Abs. 2 StPO
und ermöglicht eine Anklageänderung (Urteil 6B_904/2015 vom 27. Mai 2016
E. 1.4.1). Art. 333 Abs. 1 StPO gelangt typischerweise zur Anwendung, wenn der
angeklagte Sachverhalt aus Sicht des Gerichts einen anderen rechtlichen Tat-
bestand erfüllen könnte, dessen Tatbestandsvoraussetzungen allerdings in der
Anklage nicht (vollständig) umschrieben sind. Eine Ergänzung der Anklage kommt
auch in Betracht, wenn das Gericht der Ansicht ist, der in der Anklageschrift um-
schriebene Sachverhalt erfülle eine qualifizierte Variante des angeklagten Tatbe-
stands, in der Anklage jedoch nur der Grundtatbestand dargestellt wird, während
eine Darstellung des Qualifikationsmerkmals fehlt (Urteile 6B_666/2015 vom
27. Juni 2016 E. 1.5.2; 6B_963/2015 vom 19. Mai 2016 E. 1.5; 6B_777/2011 vom
10. April 2012 E. 2). Mit Art. 333 Abs. 1 StPO wird verhindert, dass schwere
Straftaten mit einem Freispruch enden, nur weil sich bei der Beweisaufnahme vor
Gericht (bspw. auch als Folge einer neuen Verteidigungsstrategie) eine mögliche
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neue Tatvariante ergibt (Urteil 6B_688/2017 vom 1. Februar 2018, E. 2.3.
m.w.H.).
Laut Bundesgericht soll Art. 333 Abs. 1 StPO der Staatsanwaltschaft gerade die
Ergänzung der Anklageschrift in tatsächlicher Hinsicht ermöglichen, während das
Gericht bei einer bloss abweichenden rechtlichen Würdigung nach Art. 344 StPO
vorzugehen habe. Der sehr restriktiven Auslegung der Lehre ist das Bundesge-
richt bisher nicht gefolgt, wonach eine Anklageergänzung in tatsächlicher Hinsicht
nicht zulässig sei, wenn sich der angeklagte Sachverhalt in Details, für die straf-
rechtliche Beurteilung aber entscheidenden Punkten, anders abgespielt hat als in
der Anklage geschildert, bzw. wenn sich der Sachverhalt so wesentlich ändert,
dass andere Straftatbestände auf ihn anwendbar werden. Damit würde Art. 333
Abs. 1 StPO praktisch unanwendbar, was nicht im Sinne des Gesetzgebers sei
(vgl. Urteil 6B_688/2017 vom 1. Februar 2018, E. 2.5.1 m.w.H.).
2.4. Das von der Verteidigung angerufene Immutabilitätsprinzip gilt somit nicht
absolut, sondern wird von Gesetzes wegen durch die Möglichkeit der Anklage-
änderung im gerichtlichen Verfahren gemildert, vorab im Sinne der Wahrheits-
findung und aus verfahrensökonomischen Gründen (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch
StPO 3. Auflage 2017, N 1294). Die Vorbringen der Verteidigung verfangen vor
diesem Hintergrund nicht. Die Vorinstanz hat die Unterschiede zwischen der ur-
sprünglichen und der modifizierten Anklageschrift aufgezeigt, worauf zur Vermei-
dung unnötiger Wiederholungen verwiesen werden kann (Urk. 72 S. 9 f.). Beide
haben den gleichen Lebenssachverhalt zum Gegenstand, namentlich die tätliche
Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012. Die spätere Anklage wurde lediglich um
den Vorwurf der schweren Körperverletzung im Rahmen dieser Auseinander-
setzung in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht ergänzt, wobei selbst die Ver-
teidigung grundsätzlich einräumen musste, dass in der geänderten Anklage kein
anderer Lebensvorgang dargestellt werde und es sich noch immer um denselben
Sachverhalt handle, mithin um den Faustschlag, welcher der Beschuldigte dem
Privatkläger B._ versetzt haben soll (Urk. 97 S. 5). Dieser Schlag samt den
dadurch verursachten Verletzungen war bereits Gegenstand der ersten Anklage-
schrift (vgl. Urk. 13 S. 7 f.: "[...] B._ wurde aufgrund eines Faustschlags ins
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Gesicht des Beschuldigten A._ zu Boden gestreckt [...]."). Die seitens der
Verteidigung monierte Streichung, wonach nicht mehr habe eruiert werden kön-
nen, welche Verletzungen des Privatklägers B._ durch welche Handlungen
des Beschuldigten und der anderen Mitbeschuldigten verursacht worden seien,
war im Sinne der Wahrheitsfindung nötig, um im vorliegenden Verfahren auf
schwere Körperverletzung erkennen zu können. Darüber hinaus hatte die Staats-
anwaltschaft auch in ihrer ursprünglichen Anklageschrift aufgeführt, dass der Be-
schuldigte bei seinem Faustschlag in Kauf genommen habe, den Privatkläger
B._ zu verletzen. Jedenfalls ist die vorgenommene Anklageänderung ge-
mäss der dargelegten bundesgerichtlichen Rechtsprechung – entgegen der von
der Verteidigung zitierten Lehre – im Rahmen von Art. 333 Abs. 1 StPO zulässig.
Daraus ergibt sich ebenfalls, dass das Gericht an den Sachverhalt der nunmehr
geänderten Anklage gebunden ist. Eine Bindung an die frühere, später abgeän-
derte Anklageschrift, wie dies die Verteidigung vor Vorinstanz geltend machte,
lässt sich daraus nicht ableiten.
3. Anklageprinzip
3.1. Die Verteidigung rügt erneut eine Verletzung des Anklageprinzips, da nur
die Anklage des Beschuldigten abgeändert worden und in den Anklageschriften
anderer (Mit-)Beschuldigter keine Änderung erfolgt sei, mithin der Sachverhalt
dort abweichend umschrieben werde (Urk. 97 S. 6).
3.2. Nach dem Anklagegrundsatz bestimmt die Anklageschrift den Gegenstand
des Gerichtsverfahrens (Umgrenzungsfunktion; Art. 9 und Art. 325 StPO; Art. 29
Abs. 2 und Art. 32 Abs. 2 BV; Art. 6 Ziff. 1 und Ziff. 3 lit. a und b EMRK). Die An-
klage hat die der beschuldigten Person zur Last gelegten Delikte in ihrem Sach-
verhalt so präzise zu umschreiben, dass die Vorwürfe in objektiver und subjektiver
Hinsicht genügend konkretisiert sind. Das Akkusationsprinzip bezweckt zugleich
den Schutz der Verteidigungsrechte der beschuldigten Person und dient dem
Anspruch auf rechtliches Gehör (Informationsfunktion; BGE 141 IV 132 E. 3.4.1;
BGE 140 IV 188 E. 1.3; je mit Hinweisen). Die beschuldigte Person muss unter
dem Gesichtspunkt der Informationsfunktion aus der Anklage ersehen können,
wessen sie angeklagt ist. Das bedingt eine zureichende Umschreibung der Tat.
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Entscheidend ist, dass der Betroffene genau weiss, welcher konkreter Handlun-
gen er beschuldigt und wie sein Verhalten rechtlich qualifiziert wird, damit er sich
in seiner Verteidigung richtig vorbereiten kann. Er darf nicht Gefahr laufen, erst
an der Gerichtsverhandlung mit neuen Anschuldigungen konfrontiert zu werden
(Urteile 6B_492/2015 vom 2. Dezember 2015 E. 2.2, nicht publiziert in: BGE 141
IV 437; 6B_1151/2015 vom 21. Dezember 2016 E. 2.2; je mit Hinweisen).
3.3. Vorab ist festzuhalten, dass für den Beschuldigten lediglich seine eigene,
neue Anklageschrift vom 27. Juni 2018 (Urk. 41) massgeblich ist. Er macht nicht
geltend, diese sei unverständlich oder unvollständig. Der Umstand, dass die
spätere Anklageschrift nicht der früheren entspricht, widerspricht dem Anklage-
grundsatz nicht, war doch die Veränderung der Anklage im Rahmen von Art. 333
Abs. 1 StPO zulässig. Soweit der Beschuldigte in seiner Anklage Widersprüche
zu den Anklagen weiterer Beteiligter geltend macht, übersieht er, dass für ihn in
erster Linie der angeklagte Sachverhalt gemäss seiner Anklageschrift mass-
geblich ist. Was in Anklageschriften anderer Beteiligter steht, ist für den Beschul-
digten zunächst nicht relevant und hindert ihn im vorliegenden Fall auch nicht, zu
erkennen, was ihm vorgeworfen wird und sich gegen den Vorwurf angemessen
verteidigen zu können. Es geht im heutigen Berufungsverfahren um die tätliche
Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012 und deren entsprechende Folgen. Hierzu
konnten der Beschuldigte sowie die Verteidigung bereits vor Vorinstanz adäquat
und mit hinreichender Vorbereitungszeit Stellung nehmen (Prot. I S. 17, S. 46 ff.).
3.4. Zusammenfassend erweist sich die Rüge der Verletzung des Anklage-
prinzips als unbegründet.
4. Verwertbarkeit der Zeugeneinvernahmen
4.1. Die Verteidigung moniert sinngemäss und unter Verweis auf die bundesge-
richtliche Rechtsprechung, die Vorinstanz stelle im Rahmen der Beweiswürdigung
auf nicht verwertbare Zeugeneinvernahmen ab. Insbesondere gehe die Vor-
instanz fälschlicherweise davon aus, es gereiche für die beweismässige Verwert-
barkeit der (in Abwesenheit des Beschuldigten) erfolgten polizeilichen Aussagen
der Belastungszeugen M._ und N._, dass mit diesen erst Jahre später
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eine formgültige Zeugeneinvernahme unter Wahrung der Teilnahmerechte durch-
geführt worden sei. Die Wahrung des Anspruchs auf Konfrontation mit Belas-
tungszeugen setze jedoch voraus, dass sich die einvernommene Person in An-
wesenheit des Beschuldigten nochmals zur Sache äussere. Beschränke sich hin-
gegen die Einvernahme auf eine formale Bestätigung der früher getätigten Aus-
sagen, verunmögliche dies eine wirksame Wahrnehmung der Verteidigungsrechte
(Urk. 97 S. 7 ff.). Auch seien solche Aussagen von Zeugen nur dann verwertbar,
wenn die Umstände, dass der Beschuldigte seine Rechte nicht rechtzeitig habe
wahrnehmen können, nicht in der Verantwortung der Behörden liege (Urk. 97
S. 8 f.). Vorliegend hätten sich die Zeugen nach knapp vier Jahren nicht mehr
genügend an den Vorfall erinnern können. Die bloss noch formelle Gewährung
des Teilnahmerechts mache die belastenden Aussagen in den polizeilichen Be-
fragungen im Lichte von Art. 147 StPO nicht verwertbar und sei gleich zu behan-
deln, wie wenn gar keine solche Zeugeneinvernahme durchgeführt worden wäre.
Konfrontationseinvernahmen nach Ablauf einer solchen Zeitdauer seien sodann
generell nicht als taugliche Beweismittel anzusehen (Urk. 97 S. 9 und S. 11).
4.2. Die Vorinstanz erwog sinngemäss, dem Beschuldigten seien die Aussagen
der involvierten Personen und Zeugen vorgehalten worden und er habe die Mög-
lichkeit gehabt, an den relevanten staatsanwaltschaftlichen Einvernahmen teilzu-
nehmen sowie Ergänzungsfragen zu stellen (Urk. 72 S. 30 f.). Dies trifft zu. Der
damalige amtliche Verteidiger war insbesondere an den Zeugeneinvernahmen
von M._ und N._ anwesend. Dass dem Teilnahme- und Konfrontations-
recht zumindest in formeller Hinsicht genügend Rechnung getragen wurde, ist
insoweit zutreffend und wird auch seitens der Verteidigung grundsätzlich nicht be-
stritten (Urk. 97 S. 7 ff.; Prot. I S. 70 f.). In materieller Hinsicht wird verlangt, dass
der Beschuldigte auch in die Lage versetzt wird, sein Fragerecht tatsächlich aus-
zuüben und damit die Glaubhaftigkeit einer Aussage in Frage stellen zu können.
Dies setzt in der Regel voraus, dass sich die einvernommene Person nochmals
zur Sache äussert. Beschränkt sich die Wiederholung der Einvernahme bloss auf
eine formale Bestätigung der früheren Aussagen, wird es dem Beschuldigten
verunmöglicht, seine Verteidigungsrechte wirksam wahrzunehmen (Urteil
6B_839/2013 vom 28. Oktober 2014, E. 1.4.2).
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4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass eine Zeugeneinvernahme nach einem
verhältnismässig langen Zeitablauf entgegen der Ansicht der Verteidigung nicht
generell als untaugliches Beweismittel angesehen werden kann. Soweit eine Aus-
sage als verwertbar zu qualifizieren ist, sind allfällige spätere Erinnerungslücken
oder widersprüchliche Angaben eines Zeugen – wie dies der Verteidiger selber
ausführt – im Rahmen der konkreten Beweis- respektive Aussagewürdigung zu
berücksichtigen (vgl. Urteil 6B_369/2013 vom 31. Oktober 2013 E. 2.3.3 m.H.).
4.4. Die Zeugen N._ und M._ wurden in ihren parteiöffentlichen Ein-
vernahmen vom 29. April 2016 zunächst offen hinsichtlich der Geschehnisse der
Tatnacht befragt, und beide Zeugen schilderten hernach Teile der fraglichen Aus-
einandersetzung in freier Rede respektive berichteten, was sie aus ihrer eigenen
Erinnerung noch wussten. Erst danach wurden den Zeugen ihre früher getätigten,
detaillierten polizeilichen Aussagen vorgehalten, in welchen sie den Beschuldig-
ten konkret belastet hatten (Urk. 25/11/5 S. 3 ff.; Urk. 25/13/5 S. 3 ff.). Die Zeugen
haben sich mithin gerade nicht generell auf mangelndes Erinnerungsvermögen
oder ihre früheren Aussagen berufen, sondern sich insoweit zur Sache geäussert,
als dies aufgrund der konkreten Umstände möglich war. Dies unterscheidet sich
grundlegend von dem Fall, in welchem beispielsweise ein Mitbeschuldigter keiner-
lei Aussagen zur Sache mehr machen will oder sich die aussagende Person pau-
schal auf fehlende Erinnerung respektive ein Aussageverweigerungsrecht beruft.
Angesichts des Aussageverhaltens der beiden Zeugen kann deshalb nicht gesagt
werden, diese hätten ihre früheren Aussagen lediglich noch der Form halber be-
stätigt. Einzuräumen ist, dass weder der Zeuge N._ noch der Zeuge
M._ den Beschuldigten in der Zeugeneinvernahme aus freier Erinnerung
heraus klar als Täter bezeichnen konnte. Allein deshalb kann aber noch nicht eine
faktische Verunmöglichung des Konfrontationsanspruches und der Verteidigungs-
rechte angenommen werden, und eine solche ist auch nicht ersichtlich. Es be-
stand während den genannten Einvernahmen nicht nur die Möglichkeit, sich ein
direktes Bild von den aussagenden Personen zu machen, sondern auch, deren
Zeugnis auf ihre Glaubhaftigkeit hin zu überprüfen. Während der Beschuldigte an
den Einvernahmen nicht anwesend war, verzichtete dessen damaliger amtlicher
Verteidiger auf das Stellen von Ergänzungsfragen (Urk. 25/11/5; Urk. 25/13/5).
- 15 -
4.5. Zusammenfassend kann entgegen der Verteidigung aufgrund der darge-
legten Gesamtumstände nicht von einer nur noch bloss der Form halber erfolgten
Bestätigung der früheren Aussagen gesprochen werden, welche den Konfronta-
tionsanspruch des Beschuldigten von Vornherein verunmöglicht hätte. Das Kon-
frontationsrecht wurde insgesamt gewahrt, weshalb im Rahmen der Beweiswürdi-
gung auch auf die polizeilichen Befragungen der Belastungszeugen abgestellt
werden kann.
III. Sachverhalt
1. Anklagevorwurf
Im Berufungsverfahren ist nunmehr noch folgender Anklagesachverhalt der neuen
Anklageschrift zu behandeln: Dem Beschuldigten wird zusammengefasst vorge-
worfen, dass am 15. Juni 2012, um ca. 03.30 Uhr, in der Nähe des Clubs
O._ in Zürich zunächst eine verbale Auseinandersetzung zwischen K._
und H._ stattgefunden habe, welche in eine tätliche Auseinandersetzung
zwischen beiden gemündet habe. Der Beschuldigte sei dieser Aus-
einandersetzung mit Faustschlägen und Fusstritten auf H._ beigetreten, wel-
cher sich seinerseits mit einem Fusstritt zu wehren versucht habe (Teil 1 der An-
klage). In der Folge habe sich B._ in die Auseinandersetzung eingemischt,
wobei er von der Gruppe des Beschuldigten mit Faustschlägen und Fusstritten
tätlich angegriffen worden sei. Im Rahmen des Vorfalls habe der Beschuldigte
dem Privatkläger B._ einen Faustschlag ins Gesicht verpasst, worauf dieser
aufgrund der Wucht des Schlages rücklings zu Boden gestürzt und mit dem Hin-
terkopf heftig auf dem Asphalt aufgeschlagen sei. Aufgrund des Schlages habe
B._ ein mittelschweres Schädel-Hirn-Trauma erlitten, nämlich eine Schädel-
fraktur rechts, eine Riss-Quetsch-Platzwunde, eine Fraktur der Seitenwand der
linken Keilbeinhöhle mit Blutungen im Gehirn sowie Hautunterblutungen am linken
Auge, an beiden Oberschenkeln und am linken Unterschenkel. B._ habe
aufgrund seiner lebensgefährlichen Verletzungen auf der Intensivstation des Uni-
versitätsspitals Zürich behandelt werden müssen, sei mindestens vom 15. Juni bis
20. Juli 2012 zu 100% arbeitsunfähig gewesen und habe in der Folge aufgrund
- 16 -
des Schädel-Hirn-Traumas an fokalen Krampfereignissen im Bereich des linken
Armes und Schultergürtels bzw. an epileptischen Anfällen sowie während mehre-
ren Monaten unter starken Kopfschmerzen gelitten. Der Beschuldigte habe beim
Faustschlag zumindest bewusst und billigend in Kauf genommen, dass B._
als Folge des Faustschlages bei seinem Sturz rücklings mit dem Kopf auf den
Asphalt aufschlage und sich dabei die erwähnten Verletzungen zuziehe (vgl.
Urk. 41).
2. Rechtliches
2.1. Vorab ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den allge-
meinen Beweiswürdigungsregeln zu verweisen (vgl. Urk. 72 S. 18 ff.). Erneut ist
festzuhalten, dass das Gericht die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten
Verfahren gewonnenen Überzeugung würdigt (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen
unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der
angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für die beschuldigte Person günsti-
geren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO).
2.2. Gemäss dem in Art. 8 und 32 Abs. 1 BV sowie Art. 6 Ziff. 2 EMRK ver-
ankerten Grundsatz "in dubio pro reo" (im Zweifel für den Beschuldigten) ist bis
zum gesetzlichen Nachweis seiner Schuld zu vermuten, dass der wegen einer
strafbaren Handlung Beschuldigte unschuldig ist (BGE 127 I 40, 120 Ia 31 E. 2b;
Urteil 6S.363/2006 vom 28. Dezember 2006 E. 4; Pra 2002 Nr. 2 S. 4 f. und
Nr. 180 S. 957 f.).
2.2.1. Als Beweislastregel bedeutet dieser Grundsatz einerseits, dass es Sache
der Anklagebehörde ist, die Schuld des Beschuldigten zu beweisen, und nicht
dieser seine Unschuld nachweisen muss (SCHMID/JOSITSCH, Handbuch StPO,
3. Auflage 2017, N 216 f.; BGE 127 I 40). Ein Beschuldiger darf nie mit der Be-
gründung verurteilt werden, er habe seine Unschuld nicht nachgewiesen
(BGE 127 I 38 E. 2a mit Hinweis).
2.2.2. Wenn allerdings ein Beschuldigter eine ihn entlastende Behauptung auf-
stellt, ohne dass er diese wenigstens in einem Mindestmass glaubhaft machen
- 17 -
kann, findet der Grundsatz "in dubio pro reo" keine Anwendung. Es tritt nämlich
insoweit eine Beweislastumkehr ein, als nicht jede aus der Luft gegriffene Schutz-
behauptung von der Anklagebehörde durch hieb- und stichfesten Beweis wider-
legt werden muss. Ein solcher Beweis ist nur dann zu verlangen, wenn gewisse
Anhaltspunkte wie konkrete Indizien oder eine natürliche Vermutung für die
Richtigkeit der Behauptung sprechen bzw. diese zumindest als zweifelhaft er-
scheinen lassen, oder wenn der Beschuldigte sie sonst wie glaubhaft macht
(BSK StPO I-TOPHINKE, Art. 10 N 21; Stefan TRECHSEL, SJZ 77 [1981] S. 320;
SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., N 220 m.H.). Andernfalls könnte jede Anklage mit einer
abstrusen Schutzbehauptung zu Fall gebracht werden.
3. Erlittene Verletzungen
3.1. Es ist erstellt, dass es am 15. Juni 2012, um ca. 03.30 Uhr, in der Nähe
des Clubs O._ in Zürich zu einer tätlichen Auseinandersetzung kam, bei wel-
cher H._ und B._ die in der Anklageschrift beschriebenen Verletzungen
davontrugen (vgl. Gutachten zur körperlichen Untersuchung vom
3. September 2012, Urk. 25/20/8 und 21 f.). Gemäss Gutachten seien die Ver-
letzungen des Privatklägers B._ ohne ärztliche Hilfe geeignet gewesen, eine
lebensgefährliche Situation hervorzurufen (Urk. 25/20/8 S. 6). Auch die beiden
ärztlichen Berichte halten fest, dass retrospektiv gesehen zwar keine Lebens-
gefahr, jedoch eine ernste Verletzungssituation des Gehirns bestanden hatte und
eine unmittelbare Lebensgefahr mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten bzw.
möglich gewesen wäre, wenn keine ärztliche Versorgung stattgefunden hätte (vgl.
Urk. 25/20/21 und 22 jeweils Ziff. 5 und 6).
3.2. Soweit die Verteidigung das Vorliegen einer unmittelbaren Lebensgefahr
bestreitet und ausführt, keiner dieser Berichte vermöge eine unmittelbare Le-
bensgefahr im Sinne der Rechtsprechung zu bejahen, so ist dem nicht zu folgen
(Urk. 33 S. 14; Urk. 97 S. 19-21). Aufgrund der im Recht liegenden ärztlichen
Unterlagen ist durchaus von einer unmittelbaren Gefahr für den Privatkläger aus-
zugehen, welche die Möglichkeit des Todes "zur ernstlichen und dringenden
Wahrscheinlichkeit" macht, wie dies die Rechtsprechung fordert (BGE 109 IV 20).
Des Weiteren ist die Verteidigung darauf hinzuweisen, dass gemäss bundesge-
- 18 -
richtlicher Rechtsprechung auch dann von einer unmittelbaren und schweren Ver-
letzung auszugehen ist, wenn der Verletzte rechtzeitig wirksamer ärztlicher Hilfe
zugeführt werden kann. Wohl kann eine drohende und ernsthafte Lebensgefahr
unter Umständen durch einen sofortigen medizinischen Eingriff herabgesetzt oder
aufgehoben werden. Das schafft aber die Tatsache nicht aus der Welt, dass der
Täter zuerst eine ernsthafte Lebensgefahr geschaffen hat. Nach der Rechtspre-
chung genügt es, dass der Geschädigte durch die ihm zugefügte Schädigung der
Lebensgefahr ausgesetzt war; wie lange dieser Zustand dauerte, ist unerheblich
(BGE 91 IV 194 E. 2). Unerheblich ist also auch, ob die Lebensgefahr rasch be-
hoben werden konnte oder nicht. Die gleiche Verletzung kann nicht das eine Mal
eine schwere und das andere Mal eine leichte sein, je nachdem, ob sie in der Nä-
he eines Spitals, wo in der Regel rasche Hilfe zur Stelle ist, oder in einer abgele-
genen Gegend erfolgte, ob die zufälligen Witterungseinflüsse zur Unfallzeit einen
raschen Helikoptereinsatz oder die (oft ebenfalls witterungsbedingten) Strassen-
verhältnisse einen schnellen Autotransport zum Spital ermöglichen oder nicht (vgl.
BGE 109 IV 18 E. 2d). Es ist mithin vor dem aufgezeigten Hintergrund von einer
lebensgefährlichen Verletzung des Privatklägers B._ auszugehen.
4. Handlungen des Beschuldigten
4.1. Der Beschuldigte war bis vor Vorinstanz nicht geständig, an der tätlichen
Auseinandersetzung teilgenommen zu haben, sondern machte geltend, er habe
lediglich schlichten wollen. Er ficht jedoch mit der Berufung seine Verurteilung
wegen Raufhandels nicht an. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte er aus,
bei der Rauferei "dabei" und vor Ort gewesen zu sein. Er bestreitet jedoch weiter-
hin, den Privatkläger B._ mit der Faust ins Gesicht geschlagen respektive
überhaupt angefasst oder gesehen zu haben (Urk. 96 S. 5 f.).
4.2. Die Vorinstanz hat die massgeblichen Aussagen des Beschuldigten und
der weiteren Beteiligten korrekt wiedergegeben und eingehend und zutreffend
gewürdigt, worauf vorab zur Vermeidung unnötiger Wiederholungen vollumfäng-
lich verwiesen werden kann (Urk. 72 S. 24 ff. und S. 30 ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO).
Die nachfolgenden Erwägungen verstehen sich als Hervorhebungen.
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2020&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F91-IV-193%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page194
- 19 -
4.3. Zunächst ist festzuhalten, dass die Behauptung des Beschuldigten un-
glaubhaft wirkt, wonach er lediglich habe schlichten wollen. So macht er geltend,
er habe sich zwischen die Kontrahenten gestellt und einen Tritt erhalten, durch
welchen er "ca. 4 bis 5 Meter weggeflogen" sei (Prot. I S. 48, Urk. 25/5/2 S. 4).
Auch heute erklärte der Beschuldigte, er habe lediglich seine Kollegen beschüt-
zen wollen und habe vom Privatkläger H._ einen Kick erhalten, durch wel-
chen er weggeflogen sei (Urk. 96 S. 6). Dies wirkt übertrieben und unglaubhaft.
Obwohl der Beschuldigte mittlerweile seine Teilnahme am Raufhandel nicht mehr
bestreitet, will er nicht sagen, in welcher Weise er am Raufhandel mitgewirkt ha-
be. Dass er sich rein passiv verhielt, wie er glauben machen will, ist angesichts
der glaubhaften Aussagen der Zeugen M._ und N._ widerlegt. Diese
führten entgegen der Ansicht der Verteidigung übereinstimmend und konkret aus,
dass der Beschuldigte der aggressivste Teilnehmer an der Auseinandersetzung
gewesen sei, welcher Tritte und Faustschläge ausgeteilt habe und dass er es
auch gewesen sei, welcher B._ den Faustschlag verpasst habe, der diesen
zu Boden gehen liess (Urk. 97 S. 15 f.; N._ in Urk. 25/11/1 S. 2: "Der Dun-
kelhäutige war der Aggressivste und hat am meisten geschlagen. Der hat meiner
Meinung nach auch dem B._, dem Opfer mit der Glatze, den entscheidenden
Schlag gegeben, der ihn umgehauen hat. [...] Auf jeden Fall ist B._ nach
diesem Schlag von dem Dunkelhäutigen wie ein Brett nach hinten gefallen, ein-
fach umgekippt auf den Hinterkopf zwischen die Tramschienen"; M._ in
Urk. 25/13/2 S. 7: "So wie ich es in der Erinnerung habe, war dieser Dunkelhäuti-
ge grösser und er schlug ein wenig von oben her. B._ fiel sofort nach hinten
hinaus"). Entgegen der Ansicht der Verteidigung deutet das Aussageverhalten
von M._ nicht auf eine Absprache mit dem Zeugen N._ hin (Urk. 97
S. 16). Ansonsten wäre zu erwarten gewesen, dass die Zeugen ihre diesbezügli-
chen Belastungen auch in der Zeugeneinvernahme direkt wiederholt hätten und
nicht zurückhaltend angaben, sich nicht mehr genau daran erinnern zu können.
Der Beschuldigte war sodann der einzige dunkelhäutige Teilnehmer der Ausei-
nandersetzung, weshalb eine Verwechslung ausgeschlossen werden kann.
Schliesslich wurde er vom Zeugen N._ auf der Wahlbildkonfrontation identifi-
ziert (vgl. Urk. 25/13/2 F/A 28).
- 20 -
4.4. An dieser Auffassung ändert auch die Aussage des Zeugen P._
nichts, wonach der Mitbeschuldigte K._ den Faustschlag ausgeführt habe
(Urk. 25/12/1). So ist zu berücksichtigen, dass der Zeuge P._ nach eigenen
Angaben "halb blind" sei, weil er als Kind einen Unfall mit dem rechten Auge ge-
habt habe (Urk. 25/12/1 S. 3; ebenso in Urk. 25/12/5 S. 3). Er führte aus, dass der
Beschuldigte die Auseinandersetzung mit H._ begonnen habe (a.a.O.). Die-
se Behauptung kann aufgrund der Aussagen des Beschuldigten und der übrigen
befragten Personen als widerlegt gelten, gaben doch alle an, dass die Auseinan-
dersetzung zwischen K._ und H._ begonnen habe (vgl. statt vieler der
Beschuldigte in Urk. 25/5/1 F/A 26: "Ich kam raus, mega viele Leute waren dort
am Trinken und Lachen. Plötzlich hatte K._ [K._] mit einer anderen Per-
son Stress."). Die Aussagen des Zeugen P._ sind damit nicht glaubhaft und
vermögen die übereinstimmenden und unmissverständlichen Aussagen der Zeu-
gen N._ und M._ nicht in Frage zu stellen, wonach es der Faustschlag
des Beschuldigten war, welcher B._ zu Boden gehen liess.
4.5. Auch die weiteren Einwände der Verteidigung verfangen nicht. Der Privat-
kläger B._ konnte aufgrund der Verletzungen und seines Zustandes (Alkoho-
lisierung; gänzlich fehlendes Erinnerungsvermögen) während der ganzen Unter-
suchung keine sachdienlichen Angaben machen. Dass der Privatkläger rund ei-
nen Tag nach der Auseinandersetzung und offensichtlich noch gezeichnet von
den erlittenen Verletzungen gegenüber einer Polizistin ausgeführt haben soll, er
habe eine Flasche auf den Kopf gekriegt, vermag den Beschuldigten selbstredend
nicht zu entlasten (Urk. 97 S. 18; vgl. Urk. 25/1 und Urk. 25/20/1). Aufgrund des
Beweisergebnisses ist denn auch ohne Zweifel erstellt, dass ein Faustschlag und
nicht etwa eine Flasche den Privatkläger B._ getroffen hatte. Auch aus der
Aussage des Zeugen N._, wonach der Dunkelhäutige gebrochen Deutsch
gesprochen habe, kann nichts zu Gunsten des Beschuldigten abgeleitet werden.
Selbst wenn dies vorliegend nicht zutreffen mag, kann eine solche Nebensäch-
lichkeit die glaubhaften Belastungen der Zeugen nicht entkräften (vgl. Urk. 97
S. 18). Gleiches hat für die Behauptung des Beschuldigten zu gelten, dass eine
andere Person, welche er nicht nennen wolle, B._ geschlagen habe (vgl.
- 21 -
beispielhaft Prot. I S. 48). Dies erscheint unglaubhaft und ist als Schutzbehaup-
tung zu würdigen.
4.6. Zusammenfassend ist der Sachverhalt mit der Vorinstanz erstellt, wonach
B._ aufgrund eines Faustschlages des Beschuldigten zu Boden ging und
dadurch die bereits aufgeführten Verletzungen erlitt.
5. Subjektiver Tatbestand
5.1. Die Verteidigung bestreitet das Vorliegen eines Eventualvorsatzes. Sie
bringt sinngemäss und im Wesentlichen vor, bei der Frage des eventualvorsätz-
lichen Handelns sei vom Tatvorgehen auf den Willen der beschuldigten Person zu
schliessen. Vorliegend sei über die Heftigkeit des Faustschlages jedoch nichts
Genaueres bekannt, und es könne aus den Aussagen der Zeugen bezüglich der
Heftigkeit des Schlages nichts zu Lasten des Beschuldigten abgeleitet werden.
Der Privatkläger B._ sei zwar stark alkoholisiert, jedoch sei dessen massive
Alkoholisierung für den Beschuldigten nicht erkennbar gewesen. Der Schlag habe
den Privatkläger sodann nicht völlig unerwartet getroffen, habe dieser doch durch
seine Einmischung damit rechnen müssen. Da lediglich von der Inkaufnahme
irgend einer Verletzung ausgegangen werden könne, reiche dies für eine Verurtei-
lung wegen schwerer Körperverletzung nicht aus (Urk. 97 S. 21 ff.).
5.2. Eventualvorsatz ist nach ständiger Rechtsprechung gegeben, wenn der
Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält, aber dennoch handelt, weil
er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in Kauf nimmt, sich mit ihm abfindet, mag
er ihm auch unerwünscht sein (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3 mit Hinweis; vgl. auch
Art. 12 Abs. 2 StGB).
5.2.1. Ob der Täter die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen hat, muss
das Gericht – bei Fehlen eines Geständnisses der beschuldigten Person – auf-
grund der Umstände entscheiden. Dazu gehören die Grösse des dem Täter be-
kannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfaltspflicht-
verletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je grösser
die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer die
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Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto näher liegt die Schlussfolgerung, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 134 IV 26 E. 3.2.2
mit Hinweisen). Das Gericht darf vom Wissen des Täters auf den Willen schlies-
sen, wenn sich diesem der Eintritt des Erfolgs als so wahrscheinlich aufdrängte,
dass die Bereitschaft, ihn als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als In-
kaufnahme des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3; 133 IV
222 E. 5.3 mit Hinweisen). Eventualvorsatz kann auch vorliegen, wenn sich der
Eintritt des tatbestandsmässigen Erfolgs statistisch gesehen nur relativ selten
verwirklicht. Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm betrifft sogenannte
innere Tatsachen, ist damit Tatfrage. Rechtsfrage ist hingegen, ob im Lichte der
festgestellten Tatsachen der Schluss auf Eventualvorsatz begründet ist (Urteil
6S.280/2006 vom 21. Januar 2007 E. 4.1 mit Hinweisen). Da sich Tat- und
Rechtsfragen insoweit teilweise überschneiden, hat der Sachrichter die in diesem
Zusammenhang relevanten Tatsachen möglichst erschöpfend darzustellen, damit
erkennbar wird, aus welchen Umständen er auf Eventualvorsatz geschlossen hat
(Urteil 6B_388/2012 vom 12. November 2012 E. 2.).
5.2.2. Die Abgrenzung zwischen Eventualvorsatz und bewusster Fahrlässigkeit
kann im Einzelfall schwierig sein. Sowohl der eventualvorsätzlich als auch der
bewusst fahrlässig handelnde Täter weiss um die Möglichkeit des Erfolgseintritts
beziehungsweise um das Risiko der Tatbestandsverwirklichung. Hinsichtlich der
Wissensseite stimmen somit beide Erscheinungsformen des subjektiven Tat-
bestandes überein. Unterschiede bestehen jedoch beim Willensmoment. Der
bewusst fahrlässig handelnde Täter vertraut (aus pflichtwidriger Unvorsichtigkeit)
darauf, dass der von ihm als möglich vorausgesehene Erfolg nicht eintreten, das
Risiko der Tatbestandserfüllung sich mithin nicht verwirklichen werde. Dem-
gegenüber nimmt der eventualvorsätzlich handelnde Täter den Eintritt des als
möglich erkannten Erfolgs ernst, rechnet mit ihm und findet sich mit ihm ab. Wer
den Erfolg dergestalt in Kauf nimmt, "will" ihn im Sinne von Art. 12 Abs. 2 StGB.
Nicht erforderlich ist, dass der Täter den Erfolg "billigt" (Urteil 6S.169/2003 vom
21. November 2003 E. 2.).
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5.3. Wie die Verteidigung zutreffend festhält, hängt die rechtliche Qualifikation
von Körperverletzungen als Folge von Schlägen ins Gesicht von den konkreten
Tatumständen ab (Urk. 97 S. 22). Massgeblich sind demnach insbesondere die
Heftigkeit des Schlags und die Verfassung des Opfers (Urteil 6B_388/2012 vom
12. November 2012, E. 2.2.1. und 2.4.1. m.w.H.). Wie bereits angesprochen,
kann Eventualvorsatz indessen auch vorliegen, wenn der Eintritt des tatbe-
standsmässigen Erfolgs nicht in diesem Sinne sehr wahrscheinlich, sondern bloss
möglich war. Doch darf nicht allein aus dem Wissen des Täters um die Möglich-
keit des Erfolgseintritts auf dessen Inkaufnahme geschlossen werden. Vielmehr
müssen weitere Umstände hinzukommen (BGE 133 IV 9 E. 4.1 mit Hinweisen).
Solche Umstände liegen namentlich vor, wenn der Täter das ihm bekannte Risiko
nicht kalkulieren und dosieren kann und das Opfer keine Abwehrchancen hat
(BGE 133 IV 1 E. 4.5; BGE 131 IV 1 E. 2.2).
5.4. In objektiver Hinsicht ist erstellt, dass der Beschuldigte dem Privatkläger
B._ einen Faustschlag ins Gesicht verpasste, dieser in der Folge rückwärts
umfiel und mit dem Hinterkopf auf dem Asphalt aufschlug. Der Faustschlag muss-
te mithin sehr heftig gewesen sein, andernfalls B._ nicht rückwärts "wie ein
Brett" zu Boden gefallen wäre (so der Zeuge N._ in Urk. 25/11/1 F/A 4). Der
Beschuldigte erklärte anlässlich der Berufungsverhandlung, ca. 1.85 m gross zu
sein (Urk. 96 S. 3), er ist mithin zumindest gleich gross wie B._. Der Zeuge
M._ führte aus, der Beschuldigte habe dem Privatkläger ins Gesicht ge-
schlagen, "ein wenig von oben her". Der Privatkläger sei sofort nach hinten gefal-
len (Urk. 25/13/2 F/A 28). Der Privatkläger B._ war sodann mit 2.7 Ge-
wichtspromille sichtlich alkoholisiert, was auch dem Beschuldigten bewusst war,
beschrieb er ihn respektive die ganze Gruppe doch als "angetrunken und aggres-
siv" (Urk. 25/5/3 F/A 80). Mit anderen Worten wusste er um dessen erhebliche
Angetrunkenheit und die damit einhergehenden Einschränkungen der Standsi-
cherheit und Reaktionsfähigkeit. Damit liegen entgegen der Ansicht der Verteidi-
gung durchaus Indizien über die Heftigkeit des Schlages sowie über den Zustand
des Privatklägers vor, über welche auch der Beschuldigte im Bilde war. Weil sich
der Privatkläger B._ der Auseinandersetzung zwischen H._ und
K._ angeschlossen hatte, musste er zwar damit rechnen, tätlich angegangen
- 24 -
zu werden. Der Faustschlag kam für ihn daher nicht vollkommen überraschend.
Dies ändert jedoch nichts am Umstand, dass dem Beschuldigten bewusst war,
dass B._ angetrunken war und ein derart heftiger Faustschlag mithin ein un-
kalkulierbares Risiko birgt und insofern nicht dosierbar ist. Der Beschuldigte
musste angesichts der erkannten Trunkenheit von B._ und der Heftigkeit des
Schlages konkret damit rechnen, dass dieser durch den Faustschlag unkontrolliert
zu Boden fallen und sich dabei schwer verletzen könnte. Dies nahm er in Kauf.
Mit der Vorinstanz handelte der Beschuldigte daher eventualvorsätzlich.
IV. Rechtliche Würdigung
1. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der schweren Körper-
verletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB korrekt aufgeführt. Sie kam zum zu-
treffenden Schluss, dass B._ durch den Faustschlag des Beschuldigten die
genannten Verletzungen erlitt und dabei schwer bzw. lebensgefährlich verletzt
wurde, was der Beschuldigte in Kauf genommen habe. Auf die in allen Teilen zu-
treffenden Ausführungen der Vorinstanz (Urk. 72 S. 37 ff.) kann in Anwendung
von Art. 82 Abs. 4 StPO vollumfänglich verwiesen werden.
2. Der Beschuldigte ist ferner der eventualvorsätzlichen schweren Körper-
verletzung im Sinne von Art. 122 StGB schuldig zu sprechen.
V. Strafzumessung
1. Urteil der Vorinstanz und Berufungsanträge
1.1. Die Vorinstanz verurteilte den Beschuldigten zu einer unbedingten Frei-
heitsstrafe von 13 Monaten (wovon 221 Tage durch Haft erstanden sind) als
Zusatzstrafe zu der mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013
ausgefällten Freiheitsstrafe von 18 Monaten (Urk. 72 S. 61).
1.2. Der Verteidiger beantragt berufungsweise – unter der Voraussetzung des
Freispruchs betreffend des Vorwurfs der schweren Körperverletzung – eine Be-
strafung mit einer Freiheitsstrafe von 7 Monaten als Zusatzstrafe zur vom Be-
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zirksgericht Meilen am 25. Juli 2013 ausgefällten Freiheitsstrafe und erachtet die
Erwägungen der Vorinstanz zur Strafzumessung ansonsten über weite Strecken
als zutreffend (Urk. 97 S. 3 und S. 25 ff.). Die Staatsanwaltschaft beantragt die
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 80).
2. Rechtliches
2.1. Übergangsrecht
Am 1. Januar 2018 sind die neuen Bestimmungen des allgemeinen Teils des
Strafgesetzbuches (Änderungen des Sanktionenrechts) in Kraft getreten (AS
2016 1249). Nach neuem Recht wird grundsätzlich nur beurteilt, wer nach dessen
Inkrafttreten ein Delikt begangen hat (Art. 2 Abs. 1 StGB), ausser wenn das neue
Recht für den Täter das mildere ist (lex mitior; Art. 2 Abs. 2 StGB). Die Bewertung
erfolgt nach der konkreten Methode, d.h. es wird geprüft, nach welchem der bei-
den Rechte der Täter für die gerade zu beurteilende Tat besser wegkommt
(OFK/StGB-DONATSCH, 20. Aufl. Zürich 2018, Art. 2 N 10).
Die Neuregelung betrifft Geldstrafen (maximal nur noch 180 Tagessätze statt 360,
Art. 34 Abs. 1 und 2 nStGB) und Freiheitsstrafen (Herabsetzung der Mindest-
dauer auf 3 Tage, Art. 40 Abs. 1 nStGB) im Bereich bis zu einem Jahr und hat
– wie noch zu zeigen sein wird – keine Auswirkung auf den vorliegenden Fall.
Mithin bleibt vorliegend für die Strafzumessung das alte Recht anwendbar.
2.2. Zusatzstrafe
2.2.1. Hat der Täter durch eine oder mehrere Handlungen die Voraussetzungen
für mehrere gleichartige Strafen erfüllt, so verurteilt ihn das Gericht zu der Strafe
der schwersten Straftat und erhöht sie angemessen. Es darf jedoch das Höchst-
mass der angedrohten Strafe nicht um mehr als die Hälfte erhöhen (Art. 49 Abs. 1
StGB). Hat das Gericht eine Tat zu beurteilen, die der Täter begangen hat, bevor
er wegen einer andern Tat verurteilt worden ist, so bestimmt es die Zusatzstrafe
in der Weise, dass der Täter nicht schwerer bestraft wird, als wenn die strafbaren
Handlungen gleichzeitig beurteilt worden wären (Art. 49 Abs. 2 StGB, vgl. BGE
138 IV 113; BGE 129 IV 113 E. 1.1). Die Bestimmung will im Wesentlichen das
- 26 -
Asperationsprinzip auch bei retrospektiver Konkurrenz gewährleisten. Der Täter,
der mehrere Freiheitsstrafen verwirkt hat, soll nach einem einheitlichen, für ihn re-
lativ günstigen Prinzip der Strafschärfung beurteilt werden, unabhängig davon, ob
die Verfahren getrennt durchgeführt werden oder nicht. Der Täter soll damit trotz
Aufteilung der Strafverfolgung in mehrere Verfahren gegenüber jenem Täter, des-
sen Taten gleichzeitig beurteilt wurden, nicht benachteiligt und so weit als möglich
auch nicht bessergestellt werden (BGE 132 IV 102 E. 8.2 mit Hinweisen). Für das
methodische Vorgehen bei der Festsetzung der Zusatzstrafe bei retrospektiver
Konkurrenz kann auf die ausführliche Rechtsprechung des Bundesgerichts ver-
wiesen werden (BGE 142 IV 265 mit Hinweisen).
2.2.2. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung greift das Asperations-
prinzip nur, wenn mehrere gleichartige Strafen ausgesprochen werden. Ungleich-
artige Strafen sind kumulativ zu verhängen. Liegen die Voraussetzungen für eine
Zusatzstrafe vor, setzt das Gericht zunächst eine hypothetische Gesamtstrafe
fest. Es hat sich zu fragen, welche Strafe es ausgesprochen hätte, wenn es sämt-
liche Delikte gleichzeitig beurteilt hätte. Dabei hat es nach den Grundsätzen von
Art. 49 Abs. 1 StGB zu verfahren (vgl. BGE 142 IV 265 E. 2.3.3. mit Hinweisen).
Bei retrospektiver Konkurrenz hat der Richter ausnahmsweise mittels Zahlen-
angaben offenzulegen, wie sich die von ihm zugemessene Strafe quotenmässig
zusammensetzt (BGE 142 IV 265 E. 2.3.1. und E. 2.3.3.; BGE 132 IV 102 E. 8.3.;
Urteil 6B_390/2012 vom 18. Februar 2013 E. 4.3.1).
2.2.3. Art. 49 Abs. 2 StGB erlaubt keine erneute Überprüfung der in Rechtskraft
erwachsenen Strafe. Der Gesetzgeber hat sich in Anlehnung an die zu Art. 68
Ziff. 2 aStGB entwickelte bundesgerichtliche Rechtsprechung im Rahmen von
Art. 49 Abs. 2 StGB bewusst gegen eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung
unter Aufhebung des rechtskräftigen Ersturteils und für eine unabhängige Zusatz-
strafe der noch nicht abgeurteilten Delikte entschieden. Die Zusatzstrafe ist die
Strafe, die der später urteilende Richter für die von ihm selbst beurteilten Taten zu
bestimmen hat. Sie berührt die rechtskräftige Grundstrafe nicht, sondern tritt zu
dieser hinzu und ergänzt sie (BGE 142 IV 265 E. 2.4.1. mit Hinweisen).
- 27 -
2.2.4. Die Zusatzstrafe ist die infolge Asperation mit der Grundstrafe reduzierte
Strafe für die neu zu beurteilenden Taten. Um bei der Zusatzstrafenbildung dem
Prinzip der Strafschärfung gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB Rechnung zu tragen, hat
das Zweitgericht die rechtskräftige Grundstrafe und die von ihm für die neu zu be-
urteilenden Taten auszusprechenden Strafen nach den Grundsätzen von Art. 49
Abs. 1 StGB zu schärfen. Die Einsatzstrafe bildet die Strafe der (abstrakt)
schwersten Straftat sämtlicher Delikte. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtspre-
chung und herrschender Lehre ist die schwerste Tat im Sinne von Art. 49 Abs. 1
StGB die mit der schwersten Strafe bedrohte und nicht die nach den Umständen
des konkreten Falles verschuldensmässig am schwersten wiegende Tat. Es ist zu
unterscheiden, ob die Grundstrafe oder die neu zu beurteilenden Delikte die
schwerste Straftat enthalten. Im ersten Fall ist die Grundstrafe aufgrund der Ein-
zelstrafen der neu zu beurteilenden Delikte angemessen zu erhöhen. Anschlies-
send ist von der (gedanklich) gebildeten Gesamtstrafe die Grundstrafe abzuzie-
hen, was die Zusatzstrafe ergibt. Liegt umgekehrt der Einzel- oder Gesamtstrafe
der neu zu beurteilenden Taten die schwerste Straftat zugrunde, ist diese um die
Grundstrafe angemessen zu erhöhen. Die infolge Asperation eintretende Redu-
zierung der rechtskräftigen Grundstrafe ist von der Strafe für die neu zu beurtei-
lenden Delikte abzuziehen und ergibt die Zusatzstrafe. Bilden die Grundstrafe und
die Strafe für die neu zu beurteilenden Delikte ihrerseits Gesamtstrafen, kann das
Zweitgericht der bereits im Rahmen der jeweiligen Gesamtstrafenbildung erfolg-
ten Asperation durch eine gemässigte Berücksichtigung bei der Zusatzstrafen-
bildung Rechnung tragen (BGE 142 IV 265 E. 2.4.4. mit Hinweisen).
2.3. Strafzumessungsregeln und Vorgehen
2.3.1. Die Vorinstanz hat den vorliegend zur Anwendung gelangenden Straf-
rahmen korrekt und die gesetzlichen Zumessungsregeln zutreffend dargelegt. Um
unnötige Wiederholungen zu vermeiden, kann vorab auf diese Erwägungen im
angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 72 S. 43).
2.3.2. Das Gericht hat in einem ersten Schritt die Einzelstrafen für die konkreten
Delikte festzulegen und anschliessend zu prüfen, aus welchen Einzelstrafen Ge-
samtstrafen zu bilden sind. Hält das Gericht für einzelne Delikte im konkret zu
- 28 -
beurteilenden Fall unter Beachtung des Verhältnismässigkeitsprinzips eine Geld-
strafe nicht mehr für schuldangemessen und zweckmässig, ist es nicht daran
gehindert, auf Einzelfreiheitsstrafen von weniger als sechs Monaten zu erkennen,
wenn die daraus zu bildende Gesamtstrafe sechs Monate übersteigt. Es hat je-
doch die Wahl der Sanktionsart zu begründen (BGE 144 IV 217 E. 4.3; Urteil
6B_466/2013 vom 25. Juli 2013 E. 2.3.4).
3. Verurteilungen des Beschuldigten
3.1. Der Beschuldigte weist folgende Einträge im Strafregister auf (Urk. 93):
− Mit Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April
2010 wurde der Beschuldigte wegen mehrfachen Raubs, versuchten
Raubs, Angriffs, einfacher Körperverletzung, Diebstahl, unrechtmässi-
ger Aneignung, Hehlerei und mehrfachen Vergehens gegen das Be-
täubungsmittelgesetz sowie dessen Übertretung zu einer Freiheitsstra-
fe von 22 Monaten und einer Busse von Fr. 100.– verurteilt. Im Umfang
von 16 Monaten wurde die Freiheitsstrafe aufgeschoben, unter An-
setzung einer Probezeit von 3 Jahren.
− Mit Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 wurde der Be-
schuldigte wegen gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls, Raubes,
Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, versuchtem be-
trügerischen Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage, mehr-
fachen Fahrens in fahrunfähigem Zustand sowie mehrfacher Entwen-
dung zum Gebrauch zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten verurteilt,
unter Anrechnung von 195 Tagen Untersuchungshaft. Der Vollzug der
Freiheitsstrafe wurde zugunsten einer ebenfalls angeordneten stationä-
ren Massnahme für junge Erwachsene aufgeschoben. Die Massnahme
wurde am 29. Oktober 2015 aufgehoben und mit Entscheid vom
22. November 2016 beschloss das Bezirksgericht Meilen, die Strafe sei
zu vollziehen.
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− Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 20. Novem-
ber 2015 wurde der Beschuldigte wegen rechtswidrigen Aufenthalts mit
einer Freiheitsstrafe von 90 Tagen bestraft, unter Anrechnung von
2 Tagen Untersuchungshaft. Am 20. September 2017 beschloss der
Justizvollzug die bedingte Entlassung auf den 4. Oktober 2017 bei ei-
ner Reststrafe von 73 Tagen, unter Ansetzung einer Probezeit von
1 Jahr.
− Mit Strafbefehl vom 5. September 2019 der Staatsanwaltschaft
See/Oberland wurde der Beschuldigte schliesslich erneut wegen
rechtswidrigen Aufenthalts mit einer vollziehbaren Geldstrafe von
90 Tagessätzen zu Fr. 10.– bestraft.
3.2. Der Beschuldigte beging die heute zu beurteilenden Straftaten innerhalb
der Probezeit gemäss Urteil der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom
15. April 2010. Ein Widerruf der Probezeit kommt indessen nicht nur deshalb nicht
mehr in Frage, weil seit Ablauf der mit Entscheid des Bezirksgerichts Zürich vom
7. September 2011 verlängerten Probezeit mehr als drei Jahre vergangen sind
(vgl. Art. 46 Abs. 5 StGB), sondern auch, weil die Probezeit bereits mit Urteil des
Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 widerrufen wurde.
Heute ist für den gewerbs- und bandenmässigen Diebstahl vom 25./26. August
2011, dem mehrfachen Hausfriedensbruch sowie für die Taten im Rahmen der
Auseinandersetzung vom 15. Juni 2012 eine Strafe auszufällen. Da diese Hand-
lungen allesamt vor dem Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 und
den Strafbefehlen vom 20. November 2015 bzw. 5. September 2019 erfolgten, ist
nachfolgend zu jenen Verurteilungen eine Zusatzstrafe auszufällen, bei welchen
es sich um gleichartige Strafen handelt. Vorliegend kommt aus spezialpräventiven
Gründen, insbesondere aufgrund der wiederholten und teilweise einschlägigen
Delinquenz des Beschuldigten, einzig die Ausfällung einer Freiheitsstrafe in Fra-
ge. Auch die Verteidigung beantragt, es sei eine solche als Zusatzstrafe zum Ur-
teil vom 25. Juli 2013 auszusprechen (Urk. 97 S. 3). Damit wird einzig zu diesem
Urteil eine Zusatzstrafe auszufällen sein.
- 30 -
4. Abstrakter Strafrahmen
Wie die Vorinstanz richtig festhielt, beträgt sowohl der Strafrahmen der schweren
Körperverletzung im Sinne von Art. 122 Abs. 1 StGB als auch derjenige für den
banden- und gewerbsmässigen Diebstahl im Sinne von Art. 139 Ziff. 1 StGB in
Verbindung mit Art. 139 Ziff. 2 und 3 StGB jeweils eine Freiheitsstrafe bis
10 Jahre oder Geldstrafe nicht unter 180 Tagessätzen. Eine Einsatzstrafe für die
schwerste Tat – wie vom Bundesgericht gefordert – lässt sich mithin nicht ein-
deutig eruieren, zumal sich diese einzig nach der abstrakten Strafandrohung zu
richten hat und nicht nach der konkret höchsten (verwirkten) Strafe zu bestimmen
ist; insbesondere kann die Einsatzstrafe durchaus niedriger sein als andere im
Rahmen der Gesamtstrafenbildung zu berücksichtigende (verwirkte) Einzelstrafen
(BGE 144 IV 217 E. 3.5.1). Im vorliegenden Fall erscheint es angemessen, das
Körperverletzungsdelikt als Einsatzstrafe heranzuziehen.
5. Einsatzstrafe: Schwere Körperverletzung
5.1. Zur objektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte im Rah-
men einer tätlichen Auseinandersetzung mit weiteren Personen einem betrunke-
nen Beteiligten einen erheblichen Faustschlag versetzte, worauf dieser stürzte
und sich schwere bzw. lebensgefährliche Verletzungen zuzog. B._ musste
notfallmässig behandelt werden, war rund einen Monat lang 100% arbeitsunfähig
und litt auch später an epileptischen Anfällen und starken Kopfschmerzen. Entge-
gen der Vorinstanz ist jedoch nicht erstellt, dass B._ lediglich schlichten woll-
te und den Beschuldigten nicht angegriffen hatte. Es fand eine wechselseitige tät-
liche Auseinandersetzung statt, worauf im Rahmen der Beurteilung des Raufhan-
dels näher eingegangen werden wird. Die objektive Tatschwere ist als keinesfalls
leicht zu bezeichnen.
5.2. In subjektiver Hinsicht ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte
eventualvorsätzlich handelte, mithin B._ nicht direkt schädigen wollte. Mit der
Verteidigung ist zu berücksichtigen, dass der Beschuldigte an der Auseinander-
setzung teilgenommen hatte, um seinem Kollegen zu helfen und die Tat spontan
erfolgte (Urk. 97 S. 25). Im Rahmen der Schlägerei versetzte er B._ den
- 31 -
streitgegenständlichen Faustschlag. Die Tat erfolgte unüberlegt und aus einer
gewissen Aufregung im Getümmel. Gleichwohl musste der Beschuldigte mit
schweren Verletzungen rechnen, nahm er B._ doch als angetrunken wahr.
Immerhin wies auch die Verteidigung auf die starke Alkoholisierung des Privat-
klägers mit 2.7 Gewichtspromille im Zeitpunkt des Spitaleintritts hin (Urk. 33 S. 22;
Urk. 97 S. 22 und 28). Durch das eventualvorsätzliche Handeln relativiert die
subjektive Tatschwere das objektive Verschulden deutlich.
5.3. Zusammenfassend ist das Verschulden als nicht mehr leicht zu werten.
Dies entspricht einer Einsatzstrafe von 24 Monaten Freiheitsstrafe.
6. Einzelstrafen
6.1. Raufhandel
6.1.1. Zur objektiven Tatschwere ist vorab zu bemerken, dass der Tatbestand des
Raufhandels im Sinne von Art. 133 StGB in erster Linie das öffentliche Interesse,
Schlägereien zu verhindern, schützt. In zweiter Linie wird das Individualinteresse
der Opfer von solchen Schlägereien geschützt (BGE 141 IV 454). Vorliegend
wurden durch den Raufhandel die Beteiligten gefährdet. Einerseits wurde
B._ vom Beschuldigten direkt verletzt, was oben bereits strafrechtlich gewür-
digt wurde und hier kein weiteres Mal berücksichtigt wird. Demgegenüber ist zu
berücksichtigen, dass auch der Privatkläger H._ im Rahmen des Raufhan-
dels konkret gefährdet bzw. verletzt wurde. Er erlitt eine Rissquetschwunde an
der Stirn und eine Schürfung am linken Oberschenkel (vgl. Urk. 25/21/1 ff.) und
musste sich in Spitalpflege begeben, wobei der Faden der genähten Kopfwunde
nach 10 bis 12 Tagen entfernt wurde (Urk. 25/21/1). Auf der anderen Seite erlitt
K._ lediglich Hautabschürfungen (Urk. 25/16/3 S. 3) und der Beschuldigte ei-
ne Mundschleimhautläsion, wohl als Folge eines Faustschlags, sowie ebenfalls
Hautabschürfungen. Der Mitbeschuldigte L._ wurde nicht verletzt. Werden
die Verletzungsbilder der beiden Gruppen Beschuldigter/K._/L._ und
H._/ B._ miteinander verglichen, wird deutlich, dass die Gruppe des Be-
schuldigten deutlich mehr austeilte als sie einsteckten. Den Erwägungen der Vo-
rinstanz, wonach die Auswirkungen der Schlägerei nicht unter der Kontrolle des
- 32 -
Beschuldigten gelegen seien (Urk. 72 S. 45), kann sodann nicht vollumfänglich
beigepflichtet werden. So gilt es zu berücksichtigen, dass der Zeuge N._
deutlich zu Protokoll gab, dass der Beschuldigte von allen der aggressivste Teil-
nehmer am Raufhandel gewesen sei, welcher Fusstritte und Faustschläge ausge-
teilt habe. Mit seinem sehr aktiven Beitritt zur tätlichen Auseinandersetzung zwi-
schen K._ einerseits und H._ und B._ andererseits sowie den aus-
geteilten Fusstritten und Faustschlägen erhöhte er das Gefahrenpotential doch
erheblich. Das Verschulden ist höher als von der Vorinstanz angenommen und
als nicht mehr leicht zu erachten.
6.1.2. Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte sich di-
rektvorsätzlich an der Auseinandersetzung beteiligte. Als Motiv ist die Unter-
stützung von K._ zu werten, welcher sich nach dem Beitritt von B._ zwei
Kontrahenten gegenüber stehen sah. Der Beitritt zur Auseinandersetzung durch
den Beschuldigten erfolgte wohl spontan und wenig überlegt, wobei er jedoch auf
N._ aggressiver wirkte als die übrigen Teilnehmer. Letztlich vermag die sub-
jektive Tatschwere die objektive Tatschwere weder zu erhöhen noch zu senken.
6.1.3. Das Tatverschulden ist unter Berücksichtigung der Verletzungen der Be-
teiligten und dem aggressiven Auftreten des Beschuldigten höher zu werten, als
es die Vorinstanz annahm. Gesamthaft erscheint es als nicht mehr leicht und
entspricht einer nicht asperierten Einzelstrafe von 12 Monaten.
6.2. Gewerbs- und bandenmässiger Diebstahl sowie Hausfriedensbruch
6.2.1. Soweit die Verteidigung zur objektiven Tatschwere geltend macht, es habe
sich nicht um einen hohen Deliktsbetrag gehandelt (Urk. 58 S. 16), kann festge-
halten werden, dass der Beschuldigte innerhalb einer einzigen Nacht zusammen
mit K._ und Q._ mehrere Diebstähle beging und Bargeld und Gegen-
stände im Wert von immerhin ca. Fr. 7'800.– aus mehreren Fahrzeugen erbeute-
te. Der Beschuldigte handelte vorsätzlich und in Bereicherungsabsicht, was dem
Tatbestand des Diebstahls jedoch eigen ist und sich auf das Verschulden nicht
weiter auswirkt. Zusammenfassend ist das Verschulden bei Gewerbs- und Ban-
denmässigkeit dennoch im untersten Rahmen anzusiedeln, und mit der Vo-
- 33 -
rinstanz als leicht zu bezeichnen, weshalb eine Einzelstrafe von rund 6 Monaten
Freiheitsstrafe angemessen erscheint.
6.2.2. Die mehrfache Begehung des Hausfriedensbruchs erfolgte stets im Rah-
men des gewerbs- und bandenmässigen Diebstahls. Dem Tatbestand kommt
keine wesentliche eigenständige Bedeutung zu, weshalb für diese Verurteilung
keine zusätzliche Einzelstrafe auszufällen ist.
7. Zwischenwürdigung
Das rechnerische Total der Einsatz- und Einzelstrafen beträgt 42 Monate Frei-
heitsstrafe. Wird berücksichtigt, dass die schwere Körperverletzung im Rahmen
des Raufhandels erfolgte, erscheint eine Asperation aller Strafen auf 34 Monate
Freiheitsstrafe als angemessen.
8. Täterkomponente
8.1. In Bezug auf die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten kann auf die
vorinstanzlichen Erwägungen sowie die Akten verwiesen werden (Urk. 72 S. 46,
Prot. I S. 41). Anlässlich der Berufungsverhandlung ergänzte der Beschuldigte, er
lebe nach wie vor mit seiner Lebenspartnerin zusammen in R._ [Ort], könne
sich dort jedoch nicht offiziell anmelden, da er keinen Aufenthaltsstatus in der
Schweiz zugesprochen erhalte. Aus dem gleichen Grund habe er seine im Rah-
men der Massnahme begonnene Lehrausbildung nicht abschliessen können und
sei auch weiterhin aufgrund der migrationsrechtlichen Situation verhindert, einer
Arbeitstätigkeit nachzugehen. Er werde von seiner Lebenspartnerin und der Fami-
lie finanziell respektive mit Essen und Kleidern unterstützt und habe weder Schul-
den noch Vermögen (Urk. 96 S. 2 ff.).
8.2. Die Heimaufenthalte deuten auf eine schwierige Jugend des Beschuldigten
hin, was mit der Vorinstanz strafmindernd zu berücksichtigen ist. Soweit die Vor-
instanz im Sinne der Ausführungen der Verteidigung weiter strafmindernd berück-
sichtigte, dass der Beschuldigte nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug
einen geregelten Tagesablauf und ein gefestigtes privates Umfeld habe, stellt dies
- 34 -
kein Strafminderungsgrund dar und ist im Rahmen der Täterkomponente nicht
weiter zu berücksichtigen (vgl. Urk. 97 S. 26; Urk. 72 S. 46 f.).
8.3. Die erwirkten Verurteilungen wurden bereits oben aufgeführt (vgl.
Erw. V.3.1.). Straferhöhend im Sinne einer Vorstrafe ist jedoch lediglich die Ver-
urteilung der 3. Abteilung des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010 zu be-
rücksichtigen, erfolgten doch die weiteren Verurteilungen nach den vorliegend
massgeblichen Delikten. Dabei ist bei der Vorstrafe zu berücksichtigen, dass die-
se teilweise einschlägig ist. Offensichtlich beeindruckte den Beschuldigten die
Ausfällung der teilbedingten Freiheitsstrafe von 22 Monaten nicht genug, um ihn
von weiteren Straftaten abzuhalten. Im Gegenteil wurde er innerhalb der laufen-
den Probezeit rückfällig. Demgegenüber ist zu berücksichtigen, dass die Vorstrafe
schon länger zurückliegt. Gesamthaft ist die Vorstrafe aber zweifelsohne straf-
erhöhend zu berücksichtigen.
Sodann fällt ins Gewicht, dass der Beschuldigte im laufenden Strafverfahren er-
neut delinquierte. Selbst wenn die Verteidigung den Vorwurf des rechtswidrigen
Aufenthaltes als absurd erachten mag, liegen diesbezüglich zwei rechtskräftige
Verurteilungen vor. Aufgrund dessen kann denn auch nicht von einem Wohl-
verhalten seit dem Jahr 2013 gesprochen werden (Urk. 97 S. 26).
8.4. Und letztlich ist das Geständnis des Beschuldigten in Bezug auf den ban-
den- und gewerbsmässigen Diebstahl sowie den mehrfachen Hausfriedensbruch
zu würdigen. Dies ist in Bezug auf diese Delikte merklich strafmindernd zu be-
rücksichtigen. Demgegenüber erweist sich das Eingeständnis der Teilnahme am
Raufhandel vorliegend nur von untergeordneter Bedeutung.
8.5. Zusammenfassend wiegen sich die Strafminderungsgründe und die
Straferhöhungsgründe auf, weshalb die angemessene Strafe bei 34 Monaten
Freiheitsstrafe zu belassen ist.
9. Verletzung des Beschleunigungsgebotes
Zur Verletzung des Beschleunigungsgebotes kann auf die zutreffenden Erwägun-
gen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 72 S. 48 f.). Soweit die Staatsanwalt-
- 35 -
schaft die Verfahrensverzögerung mit einer übermässigen Arbeitslast begründete
(Prot. I S. 66), darf dies nicht zu Lasten des Beschuldigten gehen, welcher un-
nötig lange über die gegen ihn erhobenen Vorwürfe im Ungewissen gelassen
wurde. Mit der Vorinstanz ist die erhebliche Verletzung des Beschleunigungs-
gebotes deutlich strafmindernd zu berücksichtigen. Es rechtfertigt sich, die Strafe
auf 17 Monate zu reduzieren.
10. Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013
10.1. Das Bundesgericht hat in seiner jüngeren Rechtsprechung die Unabänder-
lichkeit des rechtskräftigen Ersturteils verstärkt betont. Dem Zweitgericht ist es
nicht mehr möglich, im Rahmen der gedanklich zu bildenden hypothetischen Ge-
samtstrafe eine andere Strafart zu wählen als das Erstgericht. Die Rechtskraft
und Unabänderlichkeit der Grundstrafe kann nicht beschränkt werden, sondern
umfasst deren Art, Dauer und Vollzugsform. Dass das Zweitgericht die Zusatz-
strafe nach den zu Art. 49 Abs. 1 StGB entwickelten Grundsätzen zu bilden hat,
erlaubt es ihm nicht, im Rahmen der retrospektiven Konkurrenz auf die rechtskräf-
tige Grundstrafe zurückzukommen. Zwar hat es sich in die Lage zu versetzen, in
der es sich befände, wenn es alle der Grund- und Zusatzstrafe zugrunde liegen-
den Delikte in einem einzigen Entscheid zu beurteilen hätte. Die gedanklich zu
bildende hypothetische Gesamtstrafe hat es jedoch aus der rechtskräftigen
Grundstrafe (für die abgeurteilten Taten) und der nach seinem freien Ermessen
festzusetzenden Einzelstrafen für die neuen Taten zu bilden. Sein Ermessen be-
schränkt sich daher auf die von ihm gemäss Art. 49 Abs. 2 StGB vorzunehmende
Asperation zwischen rechtskräftiger Grundstrafe und der für die noch nicht be-
urteilten Taten auszusprechenden Strafe. Ist der Täter nach Ansicht des Zweit-
gerichts durch ein rechtskräftiges Urteil zu milde oder zu hart bestraft worden, so
kann es die seines Erachtens "falsche" Grundstrafe nicht über die Zusatzstrafe
korrigieren (BGE 142 IV 265 E. 2.4.2).
10.2. Das Bezirksgericht Meilen verurteilte den Beschuldigten – wie erwähnt –
mit Urteil vom 25. Juli 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 18 Monaten, unter An-
rechnung von 195 Tagen Untersuchungshaft.
- 36 -
10.3. Zu dieser Strafe ist nunmehr der zuvor festgesetzte Strafanteil des vor-
liegenden Verfahrens von 17 Monaten Freiheitsstrafe hinzuzurechnen (was rein
rechnerisch 35 Monate ergibt). Unter Berücksichtigung des Asperationsprinzips
resultiert daraus eine hypothetische Gesamtstrafe von 31 Monaten Freiheitsstra-
fe. Entsprechend ist eine Zusatzstrafe im Umfang von 13 Monaten zur Strafe des
Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 25. Juli 2013 auszufällen. An diese Strafe
sind mit der Vorinstanz und der Verteidigung 221 Tage Untersuchungshaft anzu-
rechnen.
11. Vollzug
Die Verteidigung stellt sich zu Recht nicht gegen den Vollzug der Freiheitsstrafe
(Urk. 97). Der (teil-)bedingte Vollzug entfällt vorliegend bereits aus objektiven
Gründen, da vorliegend eine Zusatzstrafe zu einer ausgesprochenen Freiheits-
strafe von 18 Monaten auszufällen ist, welches Urteil wiederum bereits als (teil-
weise) Zusatzstrafe zum Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 15. April 2010
erging, das auf eine Freiheitsstrafe von 22 Monaten erkannt hatte. Die hypotheti-
sche Gesamtstrafe liegt daher nicht mehr im Anwendungsbereich von Art. 42 f.
StGB. Die Gewährung des bedingten Vollzugs kommt aber auch aus subjektiven
Gründen nicht in Frage. Mit Urteil vom 25. Juli 2013 wurde ausserdem eine Mass-
nahme angeordnet, was gemäss Rechtsprechung eine Schlechtprognose indiziert
(BGE 135 IV 180 E. 2.3). Der Beschuldigte hat sich seither und trotz vollzogener
Massnahme und Freiheitsstrafen nicht wohl verhalten und weiter delinquiert. Die
Freiheitsstrafe ist deshalb auch vorliegend zu vollziehen.
VI. Zivilansprüche
1. Die Vorinstanz verpflichtete den Beschuldigten, dem Privatkläger B._
eine Genugtuung in Höhe von Fr. 12'000.– sowie der I._ AG Schadenersatz
in Höhe von Fr. 56'219.80 zu bezahlen. Mit der Berufung fordert der Beschuldigte
die Abweisung des Genugtuungsbegehrens von B._ und des Schadener-
satzbegehrens der I._ AG. Eventualiter seien diese Begehren auf den Zivil-
weg zu verweisen (Urk. 97 S. 3).
- 37 -
2. Der Beschuldigte stellte diese Anträge primär im Hinblick auf einen Frei-
spruch vom Vorwurf der schweren Körperverletzung (vgl. Urk. 97 S. 27). Nach-
dem der entsprechende Schuldspruch bestätigt wird, hat es beim vorinstanzlichen
Entscheid über das Schadenersatzbegehren sein Bewenden, zumal der Ver-
teidiger seinen Antrag im Berufungsverfahren in keiner Weise begründete (vgl.
Urk. 97). Das Schadenersatzbegehren der I._ AG ist im Übrigen belegt, wo-
bei die Vorinstanz dort sogar von tieferen Beträgen ausging, wo solche behauptet
wurden, selbst wenn sich den Belegen höhere Beträge entnehmen liessen (vgl.
Urk. 72 S. 59). Der Beschuldigte ist deshalb zu verpflichten, der I._ AG in
Bezug auf B._ Schadenersatz in der Höhe von Fr. 56'219.80 zu bezahlen. Im
Mehrbetrag ist das Schadenersatzbegehren auf den Weg des Zivilprozesses zu
verweisen.
3.1. Die Verteidigung wendet hinsichtlich der Genugtuungsforderung des Pri-
vatklägers B._ ein, Letzterer habe zu belegen, dass ihm keine Integritäts-
entschädigung zugesprochen worden sei. Eine Entschädigung der Unfallversiche-
rung habe sich der Privatkläger an die Genugtuung anrechnen zu lassen, weshalb
über die Genugtuung nicht im vorliegenden Verfahren entschieden werden könne.
Zudem sei bei der Bemessung zu berücksichtigen, dass der Privatkläger im
Zeitpunkt des Spitaleintritts eine Alkoholintoxikation von 2,7 Promille aufgewiesen
habe (Urk. 97 S. 27 f.).
3.2. Soweit die Verteidigung geltend macht, die Genugtuung sei aufgrund einer
allfällig zugesprochenen Integritätsentschädigung zu reduzieren, wird dies einzig
behauptet und weder beziffert noch belegt, weshalb der Einwand der Zusprache
einer uneingeschränkten Genugtuung von Vornherein nicht entgegensteht (vgl.
Besprechung von BGer 6B_546/2011 vom 12. Dezember 2011 in: HAVE 2012,
S. 186). Zwar sind Integritätsentschädigungen oder Opferhilfeleistungen grund-
sätzlich an eine Genugtuung anzurechnen. Diese Anrechnung betrifft jedoch die
spezialgesetzlichen Koordinationsbestimmungen der Subrogationsrechte und
nicht die Frage, inwieweit ein Schädiger durch eine Drittleistung tatsächlich ent-
lastet werden soll. Die unverändert zu leistende Genugtuung wird dadurch gerade
nicht reduziert, sondern wäre allenfalls nunmehr dem Erbringer der Drittleistung
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geschuldet, soweit dieser in den Anspruch subrogiert (vgl. Art. 72 ff. ATSG;
BSK OR I-KESSLER, Art. 47 N 4a; ebenso Urteil 4A_206/2014 vom 18. September
2014, E. 5.3.2). Der Beschuldigte kann mithin nicht für sich beanspruchen, von
der Leistung einer Genugtuung befreit zu werden, weil ein Dritter respektive staat-
liche Stellen diese ersetzen. Der Einwand der Verteidigung geht damit fehl.
3.3. Für die Bemessung der Genugtuung kann grundsätzlich auf die zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 72 S. 55 ff.). Die dem
Privatkläger B._ zugesprochene Genugtuung von Fr. 12'000.– erweist sich
angesichts der erlittenen Verletzungen und Verletzungsfolgen, namentlich den
epileptischen Anfällen und Krämpfen, noch als eher tief. Deshalb würde sich
selbst unter Berücksichtigung der seitens der Verteidigung ins Feld geführten Al-
koholisierung des Privatklägers im Ergebnis keine Reduktion der Genugtuung
rechtfertigen. Der Beschuldigte ist demnach zu verpflichten, dem Privatkläger
B._ eine Genugtuung von Fr. 12'000.– zu bezahlen. Im Mehrbetrag ist das
Genugtuungsbegehren abzuweisen.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Bei diesem Ausgang des Verfahrens ist die erstinstanzliche Kosten-
verlegung (Dispositiv-Ziff. 14) zu bestätigen.
2. Die zweitinstanzliche Gerichtsgebühr ist auf Fr. 3'000.– festzusetzen. Da
der Beschuldigte mit seinen Berufungsanträgen vollumfänglich unterliegt, sind ihm
die Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen (Art. 428 Abs. 1 StPO). Davon
ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, welche einstweilen
auf die Gerichtskasse zu nehmen sind. Eine Nachforderung, sobald die wirtschaft-
lichen Verhältnisse des Beschuldigten es erlauben, bleibt gemäss Art. 135 Abs. 4
StPO vorbehalten.
3. Der geltend gemachte Aufwand der amtlichen Verteidigung über gesamt-
haft Fr. 5'786.60 erscheint angemessen (Urk. 95). Unter zusätzlicher Berücksich-
tigung des Zeitaufwands für eine Nachbesprechung des vorliegenden Entscheids
- 39 -
mit dem Beschuldigten rechtfertigt es sich, Rechtsanwalt lic. iur. X._ sogleich
pauschal mit Fr. 6'000.– (inkl. MwSt.) zu entschädigen.