Decision ID: a9c290ba-1c44-5ff9-8e95-57c6754b42cb
Year: 2021
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
1.1. La RI 1 (in seguito: RI 1) è stata iscritta al Registro di commercio il 26 febbraio 2020.
La società ha il seguente scopo:
"
La gestione e la compravendita di esercizi pubblici (bar, tea rooms, ristoranti). L'acquisto, la vendita, l'import-export, il transito, il commercio, la mediazione, la consulenza e la rappresentanza di merci e prodotti di qualsiasi tipo, nonché di materie prime preziose, lavorati e semi-lavorati; l'esercizio di un ufficio cambio di monete preziose e non, banconote ed assegni; l'esecuzione di operazioni in commissione. La società può compiere tutte le operazioni commerciali e finanziarie ritenute necessarie ed utili funzionalmente connesse con lo scopo societario ed assumere interessenze e partecipazioni in altre società o imprese commerciali, aprire filiali e/o succursali in Svizzera ed all'estero.” (Doc. 1/1)
Il 28 luglio 2020 la RI 1 ha inoltrato un preannuncio di lavoro ridotto al 100% per 3 dei suoi 4 dipendenti (di cui uno su chiamata), per il periodo dal 1° aprile al 24 settembre 2020, precisando che:
"
La società RI 1 ha acquistato ad inizio marzo 2020 l’esercizio pubblico _. In data 17 marzo per ordine governativo sono stati chiusi gli esercizi pubblici. Presentiamo domanda di IRL da aprile 2020 e mesi successivi.” (Doc. 1)
1.2. Il 10 agosto 2020 la Sezione del lavoro ha chiesto alla società di trasmettere della documentazione e di indicare “in modo dettagliato per quali motivi viene chiesto il lavoro ridotto in considerazione della ripresa dell’attività dall’11 maggio 2020” (cfr. doc. 2).
L’8 settembre 2020 la RI 1 ha trasmesso la documentazione (cfr. doc. 3.1-3.7 e 3.9) ed ha così risposto alle domande:
"
Dal 01.04.2020 al 10 05 2020 la richiesta di lavoro ridotto viene effettuata a seguito chiusura forzata del bar causa pandemia Covid 19. Dal 11.05.2020 la richiesta di lavoro ridotto viene effettuata per i seguenti motivi. La richiesta del cambio di datore di lavoro per due dipendenti frontaliere ha comportato la consegna dei due permessi G all'ufficio della migrazione causa pandemia Covid 19 l'ufficio della migrazione ha restituito uno dei permessi sopraindicati con grave ritardo fatto che ha comportato per la dipendente l’impossibilità di attraversare la dogana. La pandemia e la paura del contagio hanno modificato sostanzialmente le abitudini delle persone, molti degli abituali clienti del bar hanno infatti abbandonato del tutto o quasi la consuetudine di frequentare bar/ristoranti e altri luoghi pubblici con conseguente riduzione della clientela. Lo smart working svolto dalla maggior parte dei lavoratori, sia frontalieri che non, ha comportato una notevole riduzione della nostra clientela soprattutto durante la pausa pranzo e nell'orario degli aperitivi. l lavori stradali effettuati sulla via _ hanno fatto si che i frontalieri di passaggio scegliessero strade alternative.” (Doc. 3/8)
Il 16 agosto 2020 _ ha inviato alla Sezione del lavoro uno scritto nel quale ha precisato che:
"
(...) la nostra società, _, ha cessato l'attività il 13.3.2020. Il bar da noi affittato che si chiama _ è da tale data gestito da un'altra società che si chiama RI 1 ed il Sig. _ ne è il gestore.
Il Bar _ ha probabilmente chiesto il lavoro ridotto e vi chiediamo quindi di spedire al loro indirizzo la vostra richiesta del 10.8.2020 che alleghiamo
RI 1
_
.” (Doc. 17)
Il 18 settembre 2020 la Sezione del lavoro ha chiesto a _ dalla RI 1 quanto segue:
"
(...)
-
l’Autorizzazione alla gerenza per esercizio senza alloggio è stata rilasciata il 10.06.2020 tramite quale autorizzazione avete svolto l’attività dall’11.05.2020 al 09.06.2020 (p.f. inviare la relativa autorizzazione). (...)” (Doc. 4)
_ ha così risposto il 25 settembre 2020:
"
(...) in merito alla sua richiesta di informazioni relativa all’autorizzazione alla gerenza per esercizio senza alloggio dal 11.05.2020 al 09 06 2020 alleghiamo alla presente la precedente autorizzazione rilasciata allo _.
Tale autorizzazione differisce da quella in vs possesso solo per il datore di lavoro.
Il cambio di quest’ultimo è stato richiesto dalla RI 1 durante la chiusura dell’esercizio per covid-19 ma notevolmente rallentato sia dalla situazione di emergenza sanitaria sia da un disguido dell’ufficio della migrazione in merito al permesso
G della sig.ra _.
Quest’ultimo infatti era stato bloccato in quanto considerato erroneamente un nuovo rilascio invece che un normale cambio datore di lavoro. A differenza di quanto fatto invece per l’altra dipendente il cui permesso, a seguito della medesima modifica è stato invece trattato celermente. Alfine di sbloccare tale situazione abbiamo dovuto richiedere l’intervento del ns legale.
Quanto sopra indicato ha comportato dei forti ritardi nel rilascio dell’autorizzazione alla gerenza per l’esercizio senza alloggio con indicazione del nuovo datore di lavoro.
Rilascio avvenuto solo in data 10 06 2020 e che comunque come indicato non è stato a tutti gli effetti un nuovo rilascio ma praticamente una mera prosecuzione del precedente.” (Doc. 5)
Al riguardo il Servizio autorizzazioni, commercio e giochi, in data 28 aprile 2021 ha fornito alla Sezione del lavoro le seguenti precisazioni:
"
Il nostro Servizio ha rilasciato un’autorizzazione provvisoria alla gerenza per esercizio pubblico senz’alloggio in data 20 maggio 2020 in quanto entro il 30 giugno 2020 la gerente _ doveva trasmetterci il casellario svizzero e il casellario italiano.
I documenti sono pervenuti in data 29 maggio 2020 e in data 10 giugno 2020 abbiamo rilasciato l’autorizzazione alla gerenza definitiva a favore di _ e Datore di lavoro RI 1.
Il Servizio Autorizzazioni normalmente concede un termine ragionevole per l’inoltro di una nuova istanza. Fermo restando che senza una nostra autorizzazione l’esercizio non può essere aperto.” (Doc. 6 e doc. 6.1).
1.3. Il 29 settembre 2020 la Sezione del lavoro si è opposta al versamento di indennità per lavoro ridotto dal 1° aprile al 31 agosto 2020 (cfr. doc. 7).
Il 26 ottobre 2020 la RI 1 ha fatto inoltrare una tempestiva opposizione (cfr. doc. 8).
Il 20 gennaio 2021 il patrocinatore ha sollecitato l’evasione dell’opposizione (cfr. doc. 10), ciò che ha pure fatto _ il 15 aprile 2021 (cfr. doc. 11).
Il 30 aprile 2021, il 6 maggio 2021 e il 7 maggio 2021 la Sezione del lavoro ha chiesto al patrocinatore della RI 1 di fornire ulteriore documentazione (cfr. doc. 12, 13 e 14).
Il 20 gennaio, il 5 maggio e il 20 maggio 2021 il patrocinatore della RI 1 ha inviato quanto richiesto (cfr. doc. 10, 15 e 16).
1.4. Il 27 maggio 2021 la Sezione del lavoro ha respinto l’opposizione.
L’amministrazione ha innanzitutto ricordato che l’Ordinanza COVID-19 assicurazione contro la disoccupazione ha soppresso il termine di preannuncio ma non il preannuncio stesso, ragione per la quale, visto che la richiesta è stata formulata soltanto il 31 luglio 2020, il diritto alle indennità per lavoro ridotto è comunque escluso dal 1° aprile al 30 luglio 2020 (cfr. doc. A pag. 3-4).
La Sezione del lavoro ha negato il diritto alle indennità anche per il periodo successivo (31 luglio - 31 agosto 2020), in quanto si tratta di un’azienda di nuova costituzione (iscrittasi a Registro di commercio il 26 febbraio 2020), che ha iniziato la propria attività solo dopo che è scoppiata la pandemia (che ha portato alle chiusure decise dal Consiglio federale il 16 marzo 2020) e precisamente dall’11 maggio 2020.
Al riguardo l’amministrazione ha sottolineato quanto segue:
"
(...) Benché la perdita di lavoro possa essere ritenuta computabile - soddisfatte, tutte le altre condizioni legali - per una nuova attività imprenditoriale colpita dai provvedimenti delle autorità, si nota che durante i mesi di luglio e agosto 2020 nel Cantone Ticino non vigevano particolari disposizioni che colpissero in modo rilevante le imprese del settore (cfr. RG del 15.07.2020 e successive modificazioni). Per di più, la ditta non riconduce nemmeno a tale circostanza il calo della propria cifra d'affari, bensì ad altri fattori quali
"la pandemia e la paura del contagio"
, lo
"smart working"
degli abituali clienti ed i lavori stradali in via _. La relativa perdita di lavoro non può pertanto ritenersi computabile senza costituire altrimenti un abuso imputando le ore di lavoro perse a ragioni economiche. Si ricorda infatti che lo scopo del lavoro ridotto è di fornire degli aiuti alle imprese per salvaguardare i posti di lavoro, e non quello di fornire alle stesse un mero aiuto economico. (...)” (cfr. doc. A pag. 5)
La Sezione del lavoro ritiene inoltre che il diritto alle indennità per lavoro ridotto debba essere negato in quanto la RI 1 ha, da una parte, annunciato un periodo di lavoro ridotto a partire dal 1° aprile 2020 ed ha nel contempo assunto nuovi dipendenti, in violazione dell’obbligo di ridurre il danno derivante dall’art. 32 LADI. A questo proposito l’amministrazione si è così espressa:
"
(...) Infatti, con l'esclusione del signor _ (assunto dal 1° aprile 2020 con contratto del 10 marzo 2020), dalla documentazione agli atti è emerso che la ditta ha proceduto a delle nuove assunzioni a far tempo dall'11 maggio 2020 (_ e _) e dal 1° luglio 2020 (_). Nonostante il datore di lavoro asserisca che la signora _ non abbia mai lavorato, la dichiarazione dei salari destinata alla Cassa di compensazione AVS conferma invece che il rapporto di lavoro con tale lavoratrice ha avuto inizio il 1° luglio 2020, benché dalla copia dei bonifici a favore della dipendente risulta che la stessa abbia ricevuto lo stipendio (almeno) a partire dal mese di settembre 2020.
Inoltre, dal medesimo conteggio AVS risulta essere stata alle dipendenze della ditta dal 1° al 18 dicembre 2020 la signora _, a definitiva dimostrazione che non solo la perdita dì ore di
lavoro non può essere attribuita a fattori straordinari ed inevitabili, ma che è stata cagionata dall'azienda con la continua assunzione di nuovo personale. (...)” (cfr. doc. A pag. 5)
Infine la Sezione del lavoro ritiene che, vista la perdita d’esercizio registrata, i posti di lavoro non potevano essere mantenuti:
"
(...) Si aggiunga peraltro che le sopracitate assunzioni sono avvenute nonostante una perdita d'esercizio di CHF 115'184.28 per il 2020, a fronte della quale, rispetto alle limitate entrate della
ditta, risulta difficilmente comprensibile come sarebbe stato possibile - a mente dell'opponente -
conservare nel breve periodo il posto di lavoro dei dipendenti attraverso una diminuzione delle
rispettive ore di lavoro. (...)” (cfr. doc. A pag. 5)
La Sezione del lavoro ritiene quindi che la RI 1 non ha diritto alle indennità per lavoro ridotto nel periodo dal 30 luglio al 31 agosto 2020, in quanto la perdita di lavoro è stata “causata da una ditta che ha avviato la propria attività solo a seguito del sorgere della pandemia e che ciononostante ha assunto del nuovo personale, in violazione del proprio obbligo di diminuire il danno (art. 32 LADI)” (cfr. doc. A pag.6).
1.5. Contro la decisione su opposizione del 27 maggio 2021 la RI 1 ha fatto inoltrare un tempestivo ricorso al TCA.
Il suo patrocinatore “non intende contestare la parte inerente all’effetto retroattivo” (cfr. doc. I pag. 2), ma chiede che il diritto all’indennità per lavoro ridotto venga riconosciuto a partire dal 31 luglio 2020.
Egli contesta invece che la perdita di lavoro subita dalla ricorrente faccia parte del normale rischio aziendale in quanto l’azienda è stata costituita dopo il 16 marzo 2020 e sottolinea che “la ricorrente ha ripreso la società _, continuando pertanto il rapporto lavorativo del personale già presente ai sensi dell’articolo 333 CO” (doc. I pag. 2).
Dal profilo procedurale il patrocinatore della ricorrente sostiene che la Sezione del lavoro ha effettuato degli atti istruttori durante la procedura di opposizione senza accordargli il diritto di essere sentito ed è incorsa di conseguenza in un grave erroneo accertamento dei fatti a proposito delle circostanze che hanno portato al cambio di gerente.
A questo proposito il patrocinatore della ricorrente precisa che:
"
(...) Il cambio di gerente è stato effettuato semplicemente a seguito di un licenziamento da parte della gerente precedente, rendendo così necessario – come impone la LEAR – la ricerca e assunzione di una nuova gerente. In ragione dell'articolo 333 CO, su cui si ritorna al punto seguente, la precedente gerente - assunta presso la società _ - aveva continuato la propria attività
lavorativa presso la qui ricorrente, decidendosi poi per un altro posto di lavoro. È quindi errato ritenere che l'assunzione di una nuova gerente fosse correlato con l'attività ritirata dalla ricorrente: l'assunzione della nuova gerenza non era neppure un atto volontario bensì obbligatorio, in quanto determinato e preteso dalla LEAR: senza gerenza l'autorizzazione di apertura del locale sarebbe stata revocata. Inoltre, la nuova gerenza si sostituiva a quella precedente in quanto la precedente gerente aveva consegnato una regolare disdetta del posto di lavoro. All'autorità di prime cure è chiaramente l'interpretazione corretta dei fatti. (...)” (cfr. doc. I pag. 3-4)
Il rappresentante della ricorrente sottolinea poi che tutti i lavoratori attivi presso la società precedente sono stati ripresi dalla nuova società (in applicazione dell’art. 333 cpv. 1 CO):
"
(...)
6. Giusta l'articolo 333 cpv. 1 CO il trasferimento di un'azienda ad un terzo impone il passaggio di "tutti i diritti e gli obblighi all'acquirente" nell'ambito del rapporto di lavoro. Il capoverso Ibis CO precisa che, laddove sia applicabile un contratto collettivo, l'acquirente è tenuto ad osservarlo "per un anno, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta".
Pacifico che ci troviamo di fronte ad un esercizio pubblico assoggettato al contratto collettivo nazionale (CCNL). Il concetto di trasferimento di impresa ai sensi dell'articolo 333 CO è ancorato ad un proseguimento effettivo attraverso un nuovo titolare (RU 137 III 487 e RU 132 III 32, con rimandi). Il trasferimento di diritti sancito dall'articolo 333 CO comprende tutti i diritti, anche quelli assicurativi e previdenziali (RU 137 V 463), al pari di vacanze e ore rimaste impagate (
Basler Kommentar, OR-1, ad art. 333 CO, marg. 15
).
Ne scaturisce che i lavoratori possiedono (peraltro per un anno) tutti i diritti assicurativi, cui fanno parte le ILR. Non a caso il Basler Kommentar parla di "Schutzzweck" a favore dei diritti dei dipendenti (
Basler Kommentar, OR-1, ad art. 333 CO, marg. 9
).
Contrariamente a quanto indicato dall'autorità di prime cure, non esiste pertanto un nuovo rischio di impresa da parte di una nuova impresa, bensì un trasferimento situazionale dall'impresa precedente a quella attuale: se la società gestrice fosse stata ancora la _ quegli stessi diritti scaturenti dalle ILR non avrebbero comportato alcun problema nella concessione a quei medesimi lavoratori.
Pacifico che i lavoratori siano stati tutti ripresi e che il CCNL per la ristorazione imponeva la durata di un anno di tale situazione (art. 330 cpv. Ibis CO). Questo permette di concludere che i dipendenti hanno diritto di ricevere le ILR, conseguentemente senza rischiare di perdere il posto di lavoro per un licenziamento proprio perché le autorità si rifiutando di concedergliele e per il quale hanno atteso mesi e mesi prima di decidere. Se poi consideriamo la durata di un anno sancito dall'articolo 330 cpv. Ibis CO, bene comprendiamo che i vincoli si sarebbero protratti fino al 2021.
Bene si evidenzia come l'autorità di prime cure (violando, come visto, il diritto di essere sentito) si sia limitata a verificare la questione della nuova gerente, senza volere considerare il rapporto di impiego intercorso con quella precedente, al pari dell'intero personale. (...)” (cfr. doc. I pag. 4)
Il patrocinatore della ricorrente ha inoltre ricordato che lo scopo delle indennità per lavoro ridotto è quello di salvaguardare i posti di lavoro e che, nell’interpretazione della legge, “occorre tenere conto soprattutto dello spirito e dello scopo delle normative Covid, prima dell’eventuale tenore letterale poco chiaro” ed ha contestato il ritardo decisionale visto che tra la domanda e la decisione su opposizione sono trascorsi “ben sette mesi” (cfr. doc. I, pag. 4-5).
1.6. Nella sua risposta del 16 agosto 2021 la Sezione del lavoro propone di respingere il ricorso.
A proposito dell’assunzione del personale l’amministrazione ha innanzitutto ricordato che:
"
(...) Dai contratti allegati è inoltre emerso che i dipendenti del bar sono stati assunti dal datore di l lavoro rispettivamente con contratti del 10 marzo 2020 (gerente _, doc. 3.4), del 5 maggio 2020 (gerente/cameriera _ e cuoca _) (docc. 3.5-3.6) e del 25 giugno 2020 per la signora _ (barista) (doc. 3.7), a tempo indeterminato e con un grado di occupazione del 100%. Quest'ultima, secondo quanto asserito dalla ditta, non sarebbe mai entrata in servizio benché assunta (cfr. sub doc. 3.1), ma dalla documentazione prodotta è emerso invece che la stessa ha prestato la propria attività almeno da settembre a dicembre 2020 (sub doc. 16.2). Inoltre, risulta essere stata alle dipendenze della ditta dal 1° al 18 dicembre 2020 la signora _, la cui assunzione non è mai stata comunicata al servizio cantonale e sulla cui assunzione la ditta non si è mai pronunciata (sub doc. 16.3). (...)” (Doc. III pag. 3)
La Sezione del lavoro ritiene poi che, contrariamente a quanto sostenuto nel ricorso, siamo in presenza di una nuova attività iniziata dopo lo scoppio della pandemia e non della ripresa di un’attività precedente:
"
(...) Si tratta quindi senza alcun dubbio di una ditta nuova che ha avviato un'attività nuova, la quale non era più colpita da alcun ordine di chiusura delle autorità dall'11 maggio 2020. Il fatto che l'attività sia stata rilevata dalla precedente gestione della società _ - alla luce degli elementi prodotti dalla ditta - non cambia tale assunto sotto il profilo dei presupposti per il riconoscimento del diritto all'indennità per lavoro ridotto.
Infatti, per essere considerata una mera prosecuzione della precedente attività, il bar della ricorrente avrebbe dovuto rilevare dalla precedente gestione ogni rapporto di dare e avere, segnatamente riportando dalla stessa i rispettivi attivi ed i passivi. Nel caso di specie, dagli accertamenti esperiti non è stato possibile verificare che tale continuità vi sia stata, essendo se del caso vero in contrario. Per l'appunto, non è possibile concludere, dal conto economico e dal bilancio prodotti, che vi sia stata una ripresa degli attivi e dei passivi dalla gestione precedente, non essendovi alcun riporto degli anni precedenti al 2020 (cfr. sub doc. 16.1). Inoltre, benché così richiesta, non è stata trasmessa all'UG alcuna informazione relativa alla cifra d'affari della gestione precedente
("... in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale documento non è a suo disposizione"
, cfr. scritto 07.05.2021, sub doc. 14.1).
A tal proposito si evidenzia peraltro come la ditta dimostri di essere in possesso dell'autorizzazione alla gerenza rilasciata a _ ma non della cifra d'affari della gestione precedente, mal comprendendosi come sia stata rilevata in toto un'attività - che si vuole ritenere un mero proseguimento della precedente - senza prima averne verificato la contabilità e il potenziale rendimento, una cui indicazione è data appunto dalla cifra d'affari.
Di conseguenza, ai fini del riconoscimento del diritto all'indennità per lavoro ridotto, la ditta va considerata di nuova costituzione e la relativa perdita di lavoro non può pertanto essere ritenuta computabile ai sensi delle direttive amministrative in casu applicabili, non essendo l'interessata più colpita da alcun ordine di chiusura a partire dall'11 maggio 2020 (cfr. Direttiva SECO 2021/07, punto 2.2.c). (...)” (Doc. III pag. 6)
La Sezione del lavoro nega inoltre di avere violato il diritto di essere sentito rispetto all’autorizzazione provvisoria del 20 maggio 2020 in quanto è stato acquisito un documento già in possesso della ricorrente e comunque non determinante per respingere l’opposizione. In ogni caso un’eventuale violazione del diritto di essere sentito sarebbe stata sanata vista la possibilità per il ricorrente di esprimersi davanti al TCA, che è dotato di piena cognizione sui fatti e sul diritto (cfr. doc. III pag. 7).
L’amministrazione ribadisce che il diritto all’indennità per lavoro ridotto è stato negato in quanto la RI 1 ha violato il dovere di diminuire il danno secondo l’art. 32 cpv. 1 lett. a LADI, avendo effettuato nuove assunzioni “non solo a maggio 2020, ma anche a luglio e persino a dicembre 2020” (Doc. III pag. 7).
La Sezione del lavoro ritiene non applicabile l’art. 333 CO sotto il profilo del diritto all’indennità per lavoro ridotto e al riguardo sottolinea quanto segue:
"
(...) Anzitutto si ribadisce come la RI 1 non abbia dimostrato di aver ripreso l'attività dal precedente datore di lavoro nei termini di un'assunzione dei relativi debiti e crediti. Inoltre, non è stata fornita la prova che tutti i dipendenti (i.e.: _, _, _, _ e _i, cfr. doc. 3.10) siano stati alle dipendenze de _ (salvo - senza alcun riconoscimento di merito - la signora _, la quale risultava la gerente del bar nell'autorizzazione del 2018, sub doc. 5.1). Si deve pertanto concludere che, alla luce delle risultanze agli atti, si tratta di una ditta di nuova costituzione che ha avviato un'attività nuova, sottoscrivendo dei nuovi contratti con i dipendenti in qualità di nuovo datore di lavoro. Non trova pertanto applicazione il citato art. 333 CO sotto il profilo del diritto all'indennità per lavoro ridotto.
Anche se ciò non fosse, l'art. 333 cpv. Ibis CO - relativo al CCNL - non troverebbe in ogni caso applicazione rispetto ai nuovi dipendenti. Infatti, l'art. 333 cpv. Ibis CO non è applicabile in caso di lavoratori assunti dopo la cessione dell'attività (Portmann/Rudolph, Basler Kommentar 1-OR, p. 2023 N. 23), la quale dovrebbe essere avvenuta almeno il 13 marzo 2020 (cfr. sub doc. 17). Il riferimento è in particolare alle signore _ e _, assunte in data 25 giugno 2020 e 1° dicembre 2020 (docc. 3.7, 16.3), oltre che per gli altri dipendenti di cui non è stata dimostrata la continuità aziendale (e, con essa, la ripresa dei rispettivi rapporti di lavoro).
In tale costellazione infatti, esclusa l'applicazione dell'art. 333 CO, rispetto al periodo di lavoro richiesto non si può che ribadire come la perdita di lavoro annunciata dalla ditta sia stata causata dalla stessa attraverso l'assunzione di nuovo personale, in violazione dell'obbligo di diminuzione del danno derivante dall'art. 32 cpv. 1 lett. a LADI, il quale deve essere osservato anche a fronte dei provvedimenti delle autorità (cfr. Gerhard Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz, Berna-Stoccarda, 1987, ad Art. 32-33 N. 52). Il diritto all'indennità per lavoro ridotto non può pertanto essere riconosciuta per questo motivo, non potendo essere la relativa perdita di lavoro ritenuta inevitabile. (...)” (Doc. III pag. 7-8)
Infine la Sezione del lavoro ha precisato che il ritardo nell’evasione della pratica è dovuto al “particolare momento che ha reso necessario trattare allo stesso tempo migliaia di domande di lavoro ridotto ed evadere centinaia di opposizioni” (doc. III pag. 8) e ha negato di avere creato un danno: “È semmai vero esattamente il contrario: oltre al fatto che vi è stato un licenziamento nel mese di dicembre 2020 a seguito dell'arrivo di una nuova dipendente (cfr. sub doc. 16.3), proprio in ragione delle nuove assunzioni è stato creato dal datore di lavoro il danno che ora si vuole porre a carico dell'assicuratore sociale, in crassa violazione dell'art. 32 cpv.1 lett. a LADI” (doc. III pag. 8).
1.7. Il 17 agosto 2021 il TCA ha assegnato alle parti un termine di 10 giorni per presentare eventuali altri mezzi di prova. (cfr. doc. IV).
Il 27 agosto 2021 il patrocinatore della RI 1 ha inoltrato al TCA una replica con la conferma di richiesta probatoria.
Egli sottolinea innanzitutto che la società è stata fondata nel febbraio 2020, prima dello scoppio della pandemia, e che l’inizio della sua attività non può pertanto essere fatto combaciare con il momento della riapertura degli esercizi pubblici, avvenuta l’11 maggio 2020:
"
(...) Nella sua risposta a codesto lodevole Tribunale l'autorità di prime cure ammette - visto che non poteva affermare il contrario rispetto a quanto indicato nel registro di commercio - che la società sia stata fondata nel febbraio 2020, quindi prima dei vari ordini di chiusura e limitazioni di ordine epidemico.
Intanto, l'Autorità amministrativa dimentica all'evidenza che una società non si crea dal nulla e neppure da un minuto all'altro inizia un'attività: dietro vi stanno approfondimenti di ogni genere: dal finanziamento, alla localizzazione per l'attività, alle contrattazioni di ogni genere che possano essere doverosi per un locale.
l preventivi e quant'altro vengono fissati prima della costituzione della società e, una volta costituita, si potrà poi concludere le altre contrattazioni.
In febbraio del 2020 vi era quindi la piena ed inconsapevole
voluntas
ad iniziare quanto prima:
gli atti primordiali antecedenti la chiusura e la riapertura dei locali costituiscono pertanto parte integrante dell'attività stessa. È dunque inverosimile - e peraltro neppure ricadente sotto lo scopo delle ILR pandemiche - fare credere che l'attività sia iniziata solo con la riapertura.
E invece ragionevolmente assodato che la volontà contrattuale degli organi societari a ritirare il locale fosse già antecedente la costituzione della società (febbraio 2020), in ogni caso antecedente il fatidico 16 marzo 2020. Prima di tale data vennero giocoforza già impegnate le prime tipiche contrattazioni per la ripresa del locale.
È inammissibile, dunque, fare combaciare l'inizio dell'attività di un'azienda con la riapertura degli esercizi pubblici: oltremodo, gli stessi esercizi pubblici potevano rimanere aperti in modalità take-away (segnatamente laddove fosse possibile e sostenibile farlo), dacché a maggior ragione il tentativo di equiparare la data di riapertura dei locali decretata dall'autorità con ('inizio dell'attività aziendale costituisce un'interpretazione arbitraria.
Aggiungiamo, a titolo marginale, che pure le autorità fiscali fanno risalire alla creazione della società (ed anche prima per quanto concerne i costi di costituzione societaria e i costi necessari) la data di riferimento.
Anche la questione legata agli obblighi derivanti dalla ripresa aziendale e sanciti dagli articoli 333 CO bene evidenzia quanto debole sia il castello di giustificativi dell'autorità amministrativa.
Intanto, essa non spiega l'obiezione ricorsuale, ovvero perché avrebbe dimenticato di indicare qualsivoglia accenno circa l'obbligo della ricorrente alla continuazione dei rapporti lavorativi con il personale della _.
Nella risposta si cerca di dare un senso alle proprie tesi, tentando di aggirare (in barba al principio officiale!) l'onere istruttorio, ovvero che stando agli
"accertamenti esperiti non è stato possibile concludere ... che vi sia stata una ripresa degli attivi e dei passivi”
(pag. 6 della
risposta).
Ma, alla luce dei fatti, quali dichiarati accertamenti sono stati effettuati
? Accertamenti che, si deve ritenere, proprio perché sottaciuti nella decisione, sono stati effettuati a posteriori e in maniera incognita (al pari di quelle censurate al punto 4, sotto).
Ma non solo: la Sezione del lavoro misconosce pure che gli articoli 333 CO concernono – a tutela dei lavoratori – un diritto privato imperativo legato al contratto di lavoro e non ad attivi e/o passivi della _. In questo contesto male si comprende come possa la ricorrente compiegare i conti della ditta precedente, non avendone la legittimazione e/o il diritto a farlo, mentre questa informazione era reperibile tramite le autorità (anche fiscali) direttamente nell'ambito della massima officiale.
Ricordiamo a questo proposito che la stessa autorità si è impegnata a ricercare altre informazioni che, a suo stesso dire, non erano neppure importanti (
v. punto seguente
), dacché a maggior ragione poteva assumere quelle inerenti all'_ se fossero state davvero
pertinenti.
Ad ogni buon conto, al fine di comprovare che l’attività è iniziata ben prima di quanto sostiene la Sezione del lavoro e comprende tutti i lavori preparatori al cambiamento di gestione, si allegano i seguenti documenti:
C) dichiarazione 24 agosto 2021 di _;
D) contratto di locazione con inventario 4 marzo 2020;
E) iscrizione della ricorrente nel ruolo dei contribuenti dal 26 febbraio 2020;
F) deposito cauzione affitto CHF 15'000.00 di data 5 marzo 2020;
G) lettera 5 marzo 2020 del Comune di _ alla ricorrente quale benvenuto nel Comune;
H) contratto a tempo indeterminato della ricorrente con _ del 10 marzo 2020;
l) procure bancarie della ricorrente a favore di _ e _ 5 marzo 2020. (...)” (Doc. V pag. 2-4)
Il patrocinatore della ricorrente ha poi così illustrato lo scopo dell’assunzione dell’incartamento presso la Sezione amministrativa della Polizia cantonale:
"
(...) Se ne evincerà come si sia dovuto cercare un altro gerente perché quella precedente rescindeva sua sponte il contratto. Al pari si potrà evincere che i ritardi non erano stati causati dalla ricorrente.
La società aveva
dovuto
assumere un nuovo gerente, poiché altrimenti non poteva neppure operare! E questo lo dice la LEAR, benché la Sezione del lavoro parrebbe non volerlo considerare, dimostrando così di avere apprezzato i fatti in maniera assolutamente erronea. (...)” (Doc. V pag. 4)
Il rappresentante della ricorrente ha poi ribadito il contenuto degli art. 333 ss. CO:
"
(...) Ancora una volta la Sezione del lavoro confonde i disposti delle successioni dei contratti di lavoro di cui agli articoli 333ss CO con l'assunzione generale di debiti e crediti societari. Ora, benché si cerchi di sminuirlo, gli articoli 333ss CO comprendono tutti i diritti lavorativi, ergo anche quelli assicurativi - fra cui sono annoverate le assicurazioni sociali e la LADI – e previdenziali (RU 137 V 463), oltre che le vacanze e ore impagate (Basler Kommentar, OR-1, ad 333 CO, marg. 15). Detto altrimenti, il concetto di trasferimento di impresa ai sensi dell'articolo 333 CO è ancorato ad un proseguimento effettivo attraverso un nuovo titolare (RU 137 III 487 e RU 132 III 32, con rimandi) e non anche a tutti gli altri obblighi (attivi/passivi) dell'azienda partente. La stessa autorità amministrativa, nella sua lunga risposta, non nega le conclusioni dell'Alta Corte.
L'articolo 333 CO ha |o scopo di tutelare il dipendente per ottenere un salario: al pari vale per il suo surrogato.
Non è quindi vero che per il personale vi sia un nuovo rischio di impresa, visto che - qualora il personale fosse stato ancora dell'_, le ILR sarebbero state versate senza nessun problema. (...)” (doc. V pag. 4-5)
In conclusione il patrocinatore della ricorrente si è così espresso:
"
(...) Si ribadisce che le argomentazioni sollevate per negare le indennità sono scorrette e arbitrarie.
Non vi è stato nessun danno accertato e/o spiegato (visto che la Cassa avrebbe dovuto comunque pagare i dipendenti per altre vie, ma sempre sotto il cappello della LADI), tantomeno vi è stato un corretto apprezzamento dei fatti quo al telos degli articoli 333ss CO o del decantato rischio di impresa. In particolare, è scorretto puntare il dito contro la assunzione della nuova gerente, visto che ciò costituisce per legge (LEAR) il fondamento per potere gestire un locale pubblico.
Tra le richieste probatorie, si ribadisce l'edizione completa degli atti dell'esercizio pubblico _ presso il Servizio autorizzazioni, _, comprendente la gerenza e gestione del locale e il loro trasferimento.
A questo punto, alla luce del tentativo di misconoscere le decisioni del 14 e 29 settembre 2020, si chiede l'audizione del funzionario preposto perdette decisioni, in modo che abbia a spiegare perchè in un primo tempo la richiesta veniva riconosciuta. (...)” (Doc. V pag. 5-6)
1.8. Invitata dal TCA a formulare osservazioni scritte, il 1° settembre 2021 la Sezione del lavoro ha rilevato:
"
(...) Il motivo principale per cui non è stato riconosciuto il diritto all'indennità per lavoro ridotto sono state le assunzioni di nuovi dipendenti nel periodo in cui la ditta beneficiava dell'indennità per lavoro ridotto, in violazione dell'obbligo generale di riduzione del danno (Schadenminderungspflicht) che incombe al datore di lavoro ex art. 32 cpv. 1 lett. a LADI. Ciò vale per lo meno con riferimento alle signore _ e _ (alle quali certamente, come già ribadito, non si applica il citato art. 333 CO poiché assunte successivamente alla cessione dell'attività). Tale questione, del resto, non risulta essere stata contestata dalla ricorrente.
La documentazione prodotta in sede di osservazioni/replica dalla ricorrente non apporta infatti nulla rispetto al fatto che siano stati assunti nuovi dipendenti, rilevando solamente come la costituzione della società sia avvenuta prima dell'insorgere della pandemia. Infatti la ricorrente, quanto al rischio aziendale, non comprende che l'elemento rilevante ai fini della computabilità del diritto all'indennità per lavoro ridotto, secondo le nuove direttive della SECO in concreto applicabili, non è tanto il fatto che la ditta sia stata iscritta a RC in febbraio 2020, prima della pandemia, ma quello che essa abbia avviato una nuova attività solo dopo il sorgere della stessa (a maggio 2020), assumendosi pertanto il rischio di vedersi confrontata con una possibile (e prevedibile) diminuzione della mole lavoro dovuta alla particolare situazione sanitaria. Non si ravvede pertanto alcun arbitrio in tal senso nella ricostruzione fattuale operata dall'UG, che si riconferma in questa sede nella sua interezza.
Non è poi condivisibile l'assunto della ricorrente, secondo cui il servizio cantonale avrebbe tentato di
"aggirare (...) l'onere istruttorio"
, dal momento che la fattispecie a cui fa riferimento è stata sottoposta dalla ditta stessa ed è agli atti sub doc. 16.1. Non vi è pertanto alcuna violazione delle norme di procedura giacché le risultanze di causa sono state direttamente fornite dalla ditta. Del resto la ricorrente non si preoccupa nemmeno di smentire tale assunto, dovendosi pertanto concludere che non sia stata comprovata alcuna ripresa di attivi e di passivi tale da permettere di ritenere l'attività quale un semplice proseguimento della precedente.
Per quanto riguarda l'audizione personale del funzionario titolare della pratica, si osserva in primo luogo che la ricorrente non motiva tale richiesta ed in secondo luogo essa non appare né utile né necessaria. Per gli stessi motivi, essendo la ragione principale di respingimento dell'opposizione il fatto che la ditta abbia proceduto a nuove assunzioni durante la pandemia e mentre era già a beneficio del lavoro ridotto, il richiamo all'incarto presso il Servizio autorizzazioni e giochi della Polizia cantonale risulterebbe ininfluente ai fini di causa.” (Doc. VII)
1.9. Il 23 settembre 2021 il TCA ha chiesto al patrocinatore della ricorrente “la lista degli assicurati precedentemente attivi presso _, poi assunti dalla RI 1.” (Doc. IX).
Il rappresentante della RI 1 ha così risposto il 30 settembre 2021:
"
Ho accusato ricezione della sua lettera 23 settembre 2021 da me ritirata il 27 settembre 2021 e nel termine di 5 giorni le faccio avere la lista degli assicurati precedentemente attivi presso _.
Allego anche la dichiarazione salari primo trimestre 2020 dell'_, precedente società che gestiva l'omonimo esercizio pubblico.
Si rende attento questo lodevole Tribunale che le signore _ e _ sono state poi assunte anche dalla RI 1.
La signora _, gerente con certificato di gerenza, è stata alle dipendenze della RI 1 sino al 31 dicembre 2020 mentre la signora _, cuoca, è tutt'ora dipendente della RI 1.
Le altre due dipendenti indicate erano precedentemente assunte a chiamata presso la precedente società.” (Doc. X)
La Sezione del lavoro al riguardo ha formulato le seguenti osservazioni:
"
(...) A prescindere da ogni riconoscimento di merito, si prende atto che
unicamente
le signore _ e _ erano alle dipendenze de _ da gennaio a marzo 2020.
Si prende anche atto del fatto che la ditta è riuscita a produrre un documento dalla precedente gestione (la dichiarazione salari 2020), a differenza della cifra d'affari conseguita da _ a partire dal 2019 (precedentemente richiesta dall'UG, cfr. sub doc. 16.1) e questo
"(...) in quanto la società RI 1 è stata costituita a febbraio 2020. Pertanto tale documento non è a sua disposizione"
(cfr. sub doc. 14.1).
Ora, a fronte della presentazione di tale documento, si pongono legittimi dubbi sul fatto che la RI 1 non disponesse anche dei documenti contabili della gestione
precedente e che, di conseguenza, non abbia potuto produrre all'UG gli elementi necessari a verificare la continuità aziendale (
ovvero la ripresa dei rispettivi attivi e passivi
), la quale in concreto non può pertanto dirsi dimostrata.” (Doc. XII)
1.10. L’11 ottobre 2021 il patrocinatore della ricorrente ha inviato al TCA uno scritto del seguente tenore:
"
(...) formulo le seguenti brevi osservazioni ritenendo che tra le parti vi sia già stato uno scambio di allegati sufficiente anche se pare che la sezione del lavoro ad ogni scritto paia voler sollevare ad arte delle obiezioni o dubbi che non solo lasciano il tempo che trovano ma denotano che non si è compreso o non si voglia comprendere l'operazione a monte dal profilo commerciale.
Ora, premesso quanto già scritto negli allegati, si ribadisce che la gerente e la cuoca della precedente società sono stato assunte dalla ricorrente in quanto nelle loro rispettive funzioni erano coloro che potevano al meglio garantire la continuità della attività per la clientela al di là del cambio di società. La ricorrente ha tenuto la gerente sino al 31.12.2020 sostituendola solo in seguito mentre la cuoca è a tutt'oggi alle dipendenze.
Le altre due persone che la precedente società pagava su chiamata non sono state assunte dalla ricorrente perché visto il lockdown di marzo 2020 non era il caso di fare assunzioni. Solo in seguito (dopo riapertura degli esercizi pubblici) e al bisogno, la ricorrente ha fatto uso di personale (diverso dalle due di cui sopra) su chiamata. Quindi nulla di strano, anzi!
Si precisa nuovamente che i proprietari della società _ sono anche i proprietari delle mura e dell'inventario del locale.
Pertanto la ricorrente quando ha ripreso l'attività di gestione del locale, ha ripreso solo quella e non anche la proprietà dei muri e men che meno dell'inventario.
La ricorrente non ha inteso mai acquistare la precedente società, le quote della medesima o altro, ragion per cui nemmeno aveva necessità di visionare cifre d'affari o altro atteso come non era prioritario.
Ad ogni modo, la cifra d'affari della _ è sicuramente reperibile anche dalla sezione del lavoro presso l'autorità fiscale.
La ricorrente ne aveva preso visione ma senza necessità di trattenerne copia. (...)” (Doc. XIV)

in diritto
2.1. Oggetto del contendere è la questione di sapere se a ragione o meno la Sezione del lavoro non abbia riconosciuto alla RI 1 il diritto a indennità per lavoro ridotto per tre dipendenti, per il periodo dal 31 luglio al 31 agosto 2020.
I presupposti del diritto all'indennità per lavoro ridotto sono regolati all'art. 31 LADI.
Questa disposizione prevede esaustivamente (cfr. DTF 119 V 36) quattro condizioni materiali, espresse positivamente, e tre condizioni personali, espresse negativamente, per potere beneficiare dell'indennità per lavoro ridotto.
Le condizioni positive sono enumerate al cpv. 1 dell'art. 31 LADI secondo cui i lavoratori, il cui tempo normale di lavoro è ridotto o il cui lavoro è integralmente sospeso, hanno diritto a una indennità per lavoro ridotto se:
"
a. sono soggetti all'obbligo di contribuzione all'assicurazione contro la disoccupazione e non hanno ancora raggiunto l'età minima per l'obbligo di contribuzione nell'AVS;
b. la perdita di lavoro è computabile (art. 32);
c. il rapporto di lavoro non è stato disdetto;
d. la perdita di lavoro è probabilmente temporanea ed è presumibile che con la diminuzione del lavoro potranno essere conservati i loro posti di lavoro."
Secondo il cpv. 1
bis
in vigore dal 1° luglio 2003 per verificare i presupposti del diritto di cui al cpv. 1 lett. d, in casi eccezionali può essere effettuata un'analisi aziendale a carico del fondo di compensazione.
I requisiti appena esposti devono essere adempiuti nella loro totalità.
L’art. 32 cpv. 1 LADI prevede che:
"
Una perdita di lavoro è computabile se:
a.
è dovuta a motivi economici ed è inevitabile e
b.
per ogni periodo di conteggio è di almeno il 10 per cento delle ore di lavoro normalmente fornite in complesso dai lavoratori dell’azienda.”
Il cpv. 3 dell’art. 32 LADI stabilisce che:
"
Il Consiglio federale disciplina per i casi di rigore la computabilità di perdite di lavoro riconducibili a provvedimenti delle autorità, a perdite di clienti dovute alle condizioni meteorologiche o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro. Esso può, per questi casi, prevedere termini di attesa più lunghi di quelli di cui al capoverso 2 e stabilire che la perdita di lavoro è computabile soltanto in caso di completa cessazione o considerevole limitazione dell’esercizio.
”
Al riguardo, l’art. 51 OADI precisa quanto segue:
"
1
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o rendere un terzo responsabile del danno.
2
La perdita di lavoro è segnatamente computabile se è stata cagionata da:
a.
il divieto di importare o di esportare materie prime o merci;
b.
il contingentamento delle materie prime o dei materiali d’esercizio, compresi i combustibili;
c.
restrizioni di trasporto o chiusura delle vie d’accesso;
d.
interruzioni di lunga durata o restrizioni notevoli dell’approvvigionamento energetico;
e.
danni causati da forze naturali.
3
La perdita di lavoro non è computabile se i provvedimenti delle autorità sono dovuti a circostanze delle quali il datore di lavoro è responsabile.
4
La perdita di lavoro dovuta a un danno non è computata nella misura in cui sia coperta da un’assicurazione privata. Se il datore di lavoro non è assicurato contro una tale perdita, ancorché l’assicurazione sia possibile, la perdita di lavoro è computata il più presto dopo la fine del periodo di disdetta applicabile al contratto di lavoro individuale.”
L’art. 33 LADI enuncia:
1
Una perdita di lavoro non è computabile:
a. se è dovuta a misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
b. se è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda oppure se è causata da oscillazioni stagionali del grado d’occupazione;
c. in quanto cada in giorni festivi, sia cagionata da vacanze aziendali o sia fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
d. se il lavoratore non accetta il lavoro ridotto e dev’essere pertanto rimunerato secondo il contratto di lavoro;
e. in quanto concerna persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata o da un rapporto di tirocinio o al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo oppure;
f. se è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.
2
Il Consiglio federale, per evitare abusi, può prevedere altri casi in cui la perdita di lavoro non è computabile.
3
Il Consiglio federale definisce il concetto di oscillazioni stagionali del grado d’occupazione.”
Le condizioni negative sono stabilite all'art. 31 cpv. 3 LADI, secondo cui non hanno diritto all'indennità per lavoro ridotto:
"
a. i lavoratori, la cui perdita di lavoro non è determinabile o il cui tempo di lavoro non è sufficientemente controllabile;
b. il coniuge del datore di lavoro occupato nell'azienda di quest'ultimo;
c. le persone che, come soci, compartecipi finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell'azienda, determinano o possono influenzare risolutamente le decisioni del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell'azienda."
2.2. Nella Prassi LADI ILR, la Segretaria di Stato dell’economia (in seguito: SECO) ha stabilito che:
"
(...)
C3
La perdita di lavoro dovuta a motivi economici deve essere inevitabile. Questo presupposto è la conseguenza dell’obbligo di diminuire il danno che impone al datore di lavoro di prendere tutte le misure ragionevolmente esigibili per evitare la perdita di lavoro.
C4
La cassa nega il diritto all’indennità soltanto se può dimostrare, in base a sufficienti motivi concreti, che la perdita di lavoro avrebbe potuto essere evitata e se vi sono misure che il datore di lavoro ha omesso di adottare.
C5
Il lavoro ridotto non deve essere considerato a priori come una misura evitabile perché il datore di lavoro avrebbe potuto evitarlo licenziando parte del personale o perché i lavoratori avrebbero potuto trovare un'occupazione presso un altro datore di lavoro.
C6
Se però il datore di lavoro è consapevole da tempo che la sua azienda necessita di una ristrutturazione, si può esigere che quest’ultimo adotti per tempo i necessari provvedimenti (p. es. adeguamento della sua gamma di prodotti alle nuove esigenze del mercato).
(...)
C9
Le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro sono computabili se il datore di lavoro non può evitarle mediante provvedimenti adeguati ed economicamente sopportabili o non può rendere un terzo responsabile del danno.
(...)
D1
Una perdita di lavoro non è computabile se:
·
è dovuta ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale del datore di lavoro;
·
è usuale nel ramo, nella professione o nell’azienda;
·
è causata da oscillazioni stagionali del grado di occupazione;
·
cade in giorni festivi, è cagionata da vacanze aziendali o è fatta valere soltanto per singoli giorni immediatamente prima o dopo giorni festivi o vacanze aziendali;
·
il lavoratore non accetta il lavoro ridotto;
·
concerne persone vincolate da un rapporto di lavoro di durata determinata;
·
concerne persone vincolate da un rapporto di tirocinio;
·
concerne persone al servizio di un’organizzazione per lavoro temporaneo;
·
è la conseguenza di un conflitto collettivo di lavoro nell’azienda in cui lavora l’assicurato.
La perdita di lavoro non è computabile in nessuno di questi casi anche se è dovuta a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro (C7 segg.)
ð
Giurisprudenza
DLA 1996/1997 pag. 54 (Un istituto che si occupa essenzialmente di test di screening della tubercolosi presso i ragazzi in età scolastica subisce una perdita di lavoro in seguito a una decisione dell'autorità cantonale della sanità pubblica che ordina la soppressione di questi test. Una simile perdita di lavoro è legata ai progressi compiuti nella lotta contro la tubercolosi e rientra nei rischi normali di questo tipo di istituto)
DTF 121 V 371 (Una perdita di lavoro dovuta a una diminuzione dei sussidi rientra nella sfera normale del rischio aziendale di un'impresa di trasporto ferroviario, è usuale nel ramo e, con molta probabilità, considerata la situazione finanziaria della Confederazione, non è solo temporanea)
DTF 119 V 498 (Per un’impresa specializzata nella costruzione di gallerie, l’afflusso imprevedibile di acqua ad alto tenore solforico e cloridrico malgrado le indagini preliminari non rientra nella sfera normale del rischio aziendale)
Sfera normale del rischio aziendale
D2
Una perdita di lavoro non è computabile se è dovuta a misure d’organizzazione aziendale, come lavori di pulizia, di riparazione o di manutenzione, nonché ad altre interruzioni dell’esercizio, usuali e ricorrenti, oppure a circostanze rientranti nella sfera normale del rischio aziendale. Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale le perdite di lavoro usuali che si verificano regolarmente e che, pertanto, sono prevedibili e possono essere calcolate in anticipo.
D3
I rischi aziendali «normali» non possono, secondo la giurisprudenza, essere determinati in base a un criterio applicabile a tutte le aziende. Vanno invece determinati nei singoli casi in base all'attività specifica dell'azienda e alla situazione che la caratterizza. Le perdite di lavoro che possono intervenire in ogni azienda rientrano nella sfera normale del rischio aziendale. Soltanto le perdite di lavoro straordinarie per l'azienda sono computabili.
D4
Per quanto riguarda le nuove aziende, una mancanza di
ordinazioni durante la fase di avvio, ossia per un periodo di 2 anni circa, è ritenuta usuale e le conseguenti perdite di lavoro rientrano nella sfera normale del rischio aziendale. Non rientrano invece tra questi rischi le perdite di lavoro subite, ad esempio, da un’azienda esistente che è stata ripresa da un altro datore di lavoro con un semplice cambiamento di nome oppure le perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità.
D5
Il fatto che il datore di lavoro si concentri su un grande cliente o su un cliente principale non è di per sé un motivo sufficiente per negargli il diritto all’ILR adducendo che la diminuzione delle ordinazioni rientra nella sfera normale del rischio aziendale. Il servizio cantonale si oppone al versamento dell’indennità se l'azienda non dimostra in modo credibile che il cliente effettuerà in tempi brevi nuove ordinazioni che le permetteranno di ritornare a lavorare a pieno regime o che troverà nuovi sbocchi sul mercato.
D6
Rientrano nella sfera normale del rischio aziendale in particolare: le fluttuazioni regolari delle ordinazioni e le perdite di lavoro dovute a lavori di rinnovo o di revisione; le oscillazioni del grado di occupazione causate da un aumento della concorrenza; le perdite di lavoro nel settore della costruzione derivanti dal rinvio dei lavori per insolvibilità del committente o dal ritardo di un progetto in seguito a una procedura di opposizione pendente; le perdite di lavoro dovute a malattia, infortunio o ad altre assenze del datore di lavoro o di un dirigente. (...)”
Nella “Direttiva 2020/15: Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 30 ottobre 2020, che sostituisce la Direttiva 2020/12 del 27 agosto 2020, la SECO ha precisato che:
"
(...)
2.1 Perdita di lavoro temporanea
Anche ammesso che la pandemia si verifichi in varie ondate, va notato che sia la pandemia stessa sia la perdita di lavoro ad essa associata devono essere considerate temporanee.
2.2 Perdite di lavoro per motivi economici
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI. Il datore di lavoro deve tuttavia comprovare in modo verosimile che le perdite di lavoro suscettibili di verificarsi nella sua impresa sono riconducibili allo scoppio della pandemia. Un semplice richiamo alla pandemia è una giustificazione insufficiente.
(...)
2.3 Perdite di lavoro dovute a provvedimenti delle autorità o ad altre circostanze non imputabili al datore di lavoro
Anche i provvedimenti adottati dalle autorità in relazione alla pandemia sono da considerarsi circostanze eccezionali, pertanto le perdite di lavoro dovute a tali provvedimenti rientrano nella regolamentazione speciale ai sensi dell’articolo 32 capoverso 3 LADI e dell’articolo 51 OADI. Ciò vale anche per le misure che interessano solo singoli settori o rami economici e per le misure disposte dalle autorità cantonali o comunali.
Sono computabili le perdite di lavoro non imputabili al datore di lavoro, come quelle dovute all’impossibilità per i lavoratori di raggiungere il luogo di lavoro.
Al contrario, non sono computabili le perdite di lavoro riconducibili a una condotta scorretta del datore di lavoro (art. 51 cpv. 3 OADI).
(...)”
I p.ti 2.1, 2.2. e 2.3 sono rimasti invariati nella Direttiva 2021/01 Aggiornamento «Disposizioni speciali a causa della pandemia»” del 20 gennaio 2021 che ha sostituito la Direttiva del 30 ottobre 2020.
Nella Direttiva 2021/06 del 19 marzo 2021 che ha sostituito la Direttiva del 20 gennaio 2021 è stato introdotto il nuovo p.to 2.2.c relativo alle aziende di nuova costituzione:
"
2.2 c Aziende di nuova costituzione
A causa dell’insorgenza improvvisa, dell’entità e della gravità, una pandemia non può essere considerata un normale rischio aziendale a carico del datore di lavoro ai sensi dell’articolo 33 capoverso 1 lettera a LADI, anche se è probabile che colpisca qualsiasi datore di lavoro. Pertanto, le perdite di lavoro dovute al calo della domanda di beni e servizi per questo motivo sono computabili in applicazione dell’articolo 32 capoverso 1 lettera a LADI, anche se l’azienda è in fase di avvio.
Si applica l’eccezione già prevista nella Prassi LADI ILR D4 a seguito di provvedimenti delle autorità. Poiché non è prevista l’applicazione della regola dei due anni, nel modulo di preannuncio semplificato non si deve indicare la data di costituzione.
La situazione sarebbe diversa per un’azienda costituita durante la pandemia (dal 16 marzo 2020) che, senza aver mai svolto in precedenza un’attività commerciale, commetterebbe un abuso del diritto imputando direttamente le ore perse a ragioni economiche. Se questi fatti vengono accertati in occasione di un controllo del datore di lavoro da parte della SECO o sulla base di una segnalazione agli organi esecutivi, l’azienda deve aspettarsi un rifiuto o un riesame dell’autorizzazione.”
Né la Direttiva 2021/07 del 20 aprile 2021 che ha sostituito quella del 19 marzo 2021, né la Direttiva 2021/13 del 30 giugno 2021 che sostituisce la Direttiva del 20 aprile 2021 (cfr. https://www.arbeit.swiss/secoalv/it/home/service/publikationen/kreisschreiben---avig-praxis.html) hanno apportato modifiche ai p.ti 2.1, 2.2, 2.2c e 2.3.
2.3. Le
direttive amministrative
- come la Prassi LADI emanata dalla SECO -
non costituiscono norme giuridiche e non sono vincolanti per il giudice delle assicurazioni sociali (cfr. STF 9C_458/2020 del 27 settembre 2021 consid. 4.1.; DTF 147 V 79 consid. 7.3.2.; STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF
9C_631/2019 del 19 giugno 2020 consid. 2.3.;
STF 8C_331/2019 del 18 settembre 2019 consid. 4.3.; STF 8C_902/2017 del 12 giugno 2018 consid. 4.2., pubblicata in DTF 144 V 195; STF 8C_688/2011 del 13 febbraio 2012 consid.
3.2.1; DTF 138 V 50 consid. 4.1 pag. 54; DTF 137 V 434 consid. 4.2 pag. 438; DTF 133 V 169 consid.
10.1 pag. 181).
Quest’ultimo deve tenerne conto per prendere la sua decisione nella misura in cui queste ultime permettono un’interpretazione delle disposizioni legali applicabili giustificata nel caso di specie (cfr. STF 8C_721/2020 del 15 giugno 2021 consid. 5.5.2.2.; STF 8C_214/2020 del 18 febbraio 2021 consid. 3.2; DTF 146 V 224; DTF 146 V 104; STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid.
6.1.1; DTF 142 V 442 consid. 5.2 pag. 445 seg.; DTF 140 V 314 consid. 3.3 pag. 317; DTF 138 V 50 consid.
4.1;
DTF 133 V 587 consid. 6.1 pag. 591; DTF 133 V 257 consid. 3.2 pag. 258 seg.;
DTF 132 V 125 consid. 4.4; DTF 132 V 203 consid. 5.1.2; DTF 131 V 286 consid. 5.1.; DTF 131 V 45 consid.
2.3; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; DTF 127 V 57 consid. 3a; STFA I 102/00 del 22 agosto 2000; DTF 125 V 377, consid. 1c, pag. 379 e riferimenti; SVR 1997 ALV Nr. 83 consid. 3d, pag. 252, ALV Nr. 86 consid. 2c, pag. 262, ALV Nr. 88 consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127 e ALV Nr. 98 consid. 4a, pag. 300).
Il giudice deve, invece, scostarsene quando esse sono incompatibili con i disposti legali in esame (cfr. STF 8C_405/2018 del 22 gennaio 2019 consid. 6.1.1.; DTF 130 V 229 consid. 2.1.; STF H 183/00 dell'8 maggio 2001; DTF 126 V 68 consid. 4b; DTF 125 V 379 consid. 1c e sentenze ivi citate; SVR 1997 ALV Nr. 86, consid. 2c, pag. 262, SVR 1997 ALV Nr. 88, consid. 3c, pag. 267-268 = DLA 1998 N. 24, consid. 3c, pag. 127, SVR 1997 ALV Nr. 98, consid. 4a, pag. 300; DTF 120 V 163 consid. 4b, DTF 119 V 65 consid.
5a; RCC 1992 pag. 514, RCC 1992 pag. 220 consid. 16; DLA 1992 N. 5, consid. 3b, pag. 91; DTF 117 V 284 consid.
4c, DTF 116 V 19 consid. 3c, DTF 114 V 16 consid. 1, DTF 112 V 233 consid.
2a, DTF 110 V 267 consid. 1a, DTF 109 V 4 consid.
3a; vedi inoltre
Bois
, "Procédures applicables aux requérants d'asile" in RSJ 1988 pag. 77ss;
Duc-Greber
: "La portée de l'art. 4 de la Constitution fédérale en droit de la sécurité sociale" in RDS 1992 II pag. 527;
Cattaneo
, "Les mesures préventives et de réadaptation de l'assurance-chômage", Ed.
Helbing & Lichtenhahn, Basilea e Francoforte sul Meno 1992, pag. 296-297).
Secondo la giurisprudenza, infatti, tramite le direttive non possono essere introdotte limitazioni ad una pretesa materiale che vadano al di là di quanto previsto da leggi e ordinanze (DTF 118 V 32, DTF 109 V 169 consid. 3b).
2.4. In una sentenza 38.2021.32 del 13 settembre 2021 il TCA ha constatato che la Sezione del lavoro aveva riconosciuto il diritto alle indennità per lavoro ridotto ai dipendenti di una società costituita dopo lo scoppio della pandemia (nel mese di luglio 2020, con inizio il 17 ottobre 2020) e che ha dovuto limitare gli orari di apertura dal 12 dicembre 2020, rispettivamente cessare l’attività il 22 dicembre 2020, a seguito dei provvedimenti restrittivi adottati dalle autorità per combattere il coronavirus.
Contrariamente alla Sezione del lavoro, il TCA ha accordato, per principio, il diritto alle prestazioni anche a due assicurate - una che svolgeva funzioni dirigenziali e un’altra addetta alle pulizie delle camere (in sostituzione di altro personale) - che avrebbero dovuto iniziare a lavorare dal 1° gennaio 2021 ma che non hanno potuto farlo.
In una vertenza 38.2021.28, stralciata dai ruoli il 14 giugno 2021, la Sezione del lavoro, prima della risposta di causa, ha modificato la decisione su opposizione impugnata ed ha riconosciuto ad una ditta che aveva iniziato la sua attività lavorativa il 13 marzo 2020 (e dunque pochi giorni prima delle chiusure ordinate dalle autorità il 16 marzo 2020) il diritto ad indennità per lavoro ridotto anche per il periodo dal 1° settembre al 30 novembre 2020 e non soltanto fino al 31 agosto 2020.
2.5. Nella presente fattispecie, dagli atti dell’incarto emerge che la RI 1 è stata costituita il 26 febbraio 2020 ed ha rilevato l’esercizio pubblico denominato “_” della società _, la quale ha definitivamente cessato la propria attività il 13 marzo 2020 (cfr. consid. 1.1. e 1.2).
La nuova società ha potuto iniziare la sua attività soltanto l’11 maggio 2020 a causa delle chiusure imposte dalla mezzanotte del 16 marzo 2020 (cfr. il Comunicato stampa Coronavirus; il Consiglio federale proclama la “situazione straordinaria e inasprisce ulteriori provvedimenti” dal quale risulta, in particolare che “fino al 19 aprile tutti i negozi, ristoranti, i bar e tutte le strutture per il tempo libero dovranno restare chiuse”, ultima modifica il 17 marzo 2020,
www.admin.ch/gov
).
Il 20 maggio 2020 è stata rilasciata un’Autorizzazione provvisoria alla gerenza per l’esercizio senza alloggio a _ (cfr. doc. 6/1; la gerenza definitiva è del 10 giugno 2020, cfr. doc. 6/2), la quale aveva già ottenuto il 7 giugno 2018 l’Autorizzazione alla gerenza per l’esercizio senza alloggio (cfr. doc. 5/1).
Chiamato ora a pronunciarsi, questo Tribunale ritiene che - a torto - la Sezione del lavoro ha negato alla ricorrente il diritto alle indennità per lavoro ridotto, ritenendola un’azienda di nuova costituzione che non ha mai esercitato la propria attività prima dello scoppio della pandemia.
Innanzitutto perché la società è stata costituita alla fine del mese di febbraio 2020 ed aveva pianificato di iniziare la propria attività nel mese di aprile 2020 (cfr. ad esempio il contratto di locazione del 4 marzo 2020 a partire dal 1° aprile 2020, doc. D, oppure la Presentazione del Comune di _ del 5 marzo 2020, doc. G; l’iscrizione della RI 1 nel ruolo dei contribuenti comunali del 26 febbraio 2020, doc. E; la dichiarazione di _, Socia e presidente della gerenza di _ del 24 agosto, doc. C; il contratto di _ del 10 marzo 2020 che prevede l’inizio dell’attività lavorativa proprio il 1° aprile 2020, cfr. doc. 3/4) e non ci troviamo dunque di fronte alla situazione di “abuso di diritto” prospettata al punto 2.2c della Direttiva della SECO 2021/06 del 19 marzo 2021 (confermata anche nelle successive direttive; cfr. in questo senso le sentenze del TCA riprodotte al consid. 2.4, in particolare la motivazione per lo stralcio della causa 38.2021.28 del 14 giugno 2021).
Inoltre e soprattutto perchè la RI 1 ha acquistato da un’altra società (_) un esercizio pubblico (_) già esistente ed operativo almeno dal 2018.
D’altra parte i motivi indicati per la riduzione della clientela (modifica delle abitudini delle persone; smart woking) sono legati alla pandemia per cui la perdita di lavoro è computabile (a proposito dei lavori stradali, cfr. la STCA 38.2018.76 del 25 febbraio 2019 e i relativi riferimenti di giurisprudenza).
Di conseguenza, ricordato che nella presente fattispecie la richiesta per lavoro ridotto concerne esclusivamente il periodo dal 31 luglio al 30 agosto 2020, il diritto all’indennità per lavoro ridotto deve essere riconosciuto agli assicurati già attivi presso _, che sono stati assunti dalla RI 1.
Al riguardo il TCA ricorda che, secondo l’art. 333 cpv. 1 CO; “se il datore di lavoro trasferisce l’azienda o una parte di essa a un terzo, il rapporto di lavoro passa con tutti i diritti e gli obblighi all’acquirente al momento del trasferimento dell’azienda, in quanto il lavoratore non vi si opponga”.
Il cpv. 1
bis
dell’art. 333 CO precisa inoltre che:
"
Se al rapporto di lavoro oggetto del trasferimento è applicabile un contratto collettivo, l’acquirente è tenuto ad osservarlo per un anno, sempreché non cessi prima per scadenza o disdetta.
”
Dagli atti dell’incarto risulta che i dipendenti della RI 1, nel periodo in questione, erano:
- _, impiegato/responsabile gestione bar, a tempo pieno, contratto del 10 marzo 2020, inizio dell’attività il 1° aprile 2020 (cfr. doc. 3/4 e doc. 3/10);
- _, gerente e cameriera, a tempo pieno, contratto del 5 maggio 2020, inizio dell’attività l’11 maggio 2020 (cfr. doc. 3.5);
- _, cuoca, all’80%, contratto del 3 maggio 2020, inizio attività l’11 maggio 2020 (cfr. doc. 3.6);
- _, barista, collaboratrice a tempo parziale (con regolare orario di lavoro fisso), salario lordo orario di fr. 23.32, contratto del 25 giugno 2020, inizio il 1° luglio 2020.
Dagli accertamenti compiuti dal TCA è emerso che le lavoratrici precedentemente attive presso _ erano _ e _ (cfr. consid. 1.9).
Queste assicurate hanno dunque diritto alle indennità per lavoro ridotto.
La medesima conclusione si impone pure per _, il quale pur non essendo già attivo presso _ è stato assunto con un ruolo di responsabilità (Direttore, cfr. doc. 3/10) della RI 1 (cfr. al riguardo STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021 consid. 2.8 a proposito di una nuova dipendente che svolgeva mansioni dirigenziali).
A proposito di questo assicurato va comunque sottolineato
-
per quanto l’esame dell’art. 31 cpv. 3 lett. c LADI
(“Non hanno diritto all’indennità per lavoro ridotto le persone che, come soci, compartepici finanziari o membri di un organo decisionale supremo dell’azienda, determinano o possono influenzare risolutivamente le decisione del datore di lavoro, come anche i loro coniugi occupati nell’azienda”)
sia di competenza della Cassa di disoccupazione e non della Sezione del lavoro (cfr. art. 36 cpv. 3 e 4 LADI; art. 39 cpv. 1 LADI; art. 81 cpv. 1 lett. a LADI; art. 85 cpv. 1 lett. b LADI)
-
che dall’estratto del Registro di commercio del Canton Ticino risulta che dal 29 luglio 2020 al 21 giugno 2021 egli è stato gerente con diritto di firma individuale. Dal 21 giugno 2021 Giovanni Cesare Catelli è l’unico socio che detiene l’intero capitale sociale (fr. 20'000.--) e da tale data è pure socio e gerente con diritto di firma individuale (cfr. doc. 3/10, doc. 1.1 e doc I allegato al doc. V).
Ora, come appena visto, i gerenti di una Sagl (cfr. art. 809 ss CO) sono esclusi dal diritto all’indennità per lavoro ridotto (cfr. STCA 38.2021.32 del 13 settembre 2021; STF 8C_220/2021 del 12 maggio 2021; STF 8C_811/2019 del 12 novembre 2020; STF 8C_664/2020 del 16 dicembre 2020; STF 8C_550/2020 del 21 dicembre 2020; DTF 145 V 200, nella quale l’Alta Corte ha stabilito che non ha diritto alle indennità il socio di una Sagl).
Dai Formulari inviati alla Cassa di disoccupazione (cfr. doc. 15/2) emerge del resto che, nel mese di aprile, colpito dal lavoro ridotto era un dipendente (_), in maggio e in giugno erano tre (_, _ e _) e in agosto due (_ e _; quest’ultima era peraltro l’unica a registrare una perdita di lavoro in settembre e ottobre).
Anche la domanda di prestazioni è stata inoltrata solo per 3 dei 4 dipendenti (cfr. doc. 1).
2.6. Da ultimo va qui ricordato che, quando l'istruttoria da effettuare d'ufficio conduce l'amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori più non potrebbero modificare il risultato (valutazione anticipata delle prove), si rinuncerà ad assumere altre prove (cfr.
Kölz/Häner
, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, pag. 47 n. 63,
Gygi
, Bundesverwaltungsrechtspflege, 2° ed., pag. 274, si veda pure STF 9C_778/2020 del 27 agosto 2021 consid. 4.2; STF 8C_611/2019 dell’11 maggio 2020 consid. 5.2.; STF 8C_139/2019 del 18 giugno 2019 consid. 3.3.; STF 9C_847/2017 del 31 maggio 2018 consid. 5.1.; STF 9C_35/2018 del 29 marzo 2018 consid. 6; STF 9C_588/2017 del 21 novembre 2017 consid. 7.2.; STF 9C_775/2016 del 2 giugno 2017 consid. 6.4.; STF 8C_794/2016 del 28 aprile 2017 consid. 4.2.; STF 9C_737/2012 del 19 marzo 2013; STF 9C_632/2012 del 10 gennaio 2013; STF 9C_231/2012 del 24 agosto 2012; STF 8C_556/2010 del 24 gennaio 2011).
Un tale modo di procedere non lede il diritto di essere sentito conformemente all'art. 29 cpv.2 Cost. (DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d e sentenza ivi citata).
Il TCA, ritenendo sufficientemente chiarite le circostanze rilevanti, rinuncia all'assunzione delle ulteriori prove chieste dal patrocinatore della ricorrente (cfr. consid. 1.7 in fine).
2.7.
L’art. 61 lett. a LPGA, in vigore fino al 31 dicembre 2020, prevedeva che la procedura deve essere semplice, rapida, di regola pubblica e
gratuita per le parti
; la tassa di giudizio e le spese di procedura possono tuttavia essere imposte alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
In data 1° gennaio 2021 è entrata in vigore una modifica della LPGA. L’art. 61 lett. a LPGA enuncia ora unicamente che la procedura deve essere semplice, rapida e, di regola pubblica. Dalla medesima data è entrato in vigore l’art. 61 lett. f
bis
LPGA secondo cui in caso di controversie relative a prestazioni, la procedura è soggetta a spese se la singola legge interessata lo prevede; se la singola legge non lo prevede il tribunale può imporre spese processuali alla parte che ha un comportamento temerario o sconsiderato.
Secondo
l’art. 82a LPGA (Disposizione transitoria, cfr. RU 2021 358)
, ai ricorsi pendenti dinanzi al tribunale di primo grado al momento dell’entrata in vigore della modifica del 21 giugno 2019 si applica il diritto anteriore.
In concreto, il ricorso è del 23 giugno 2021, per cui torna applicabile la
nuova
disposizione legale. Trattandosi di prestazioni LADI, il legislatore non ha previsto di prelevare le spese (cfr. STCA 38.2021.11 del 7 giugno 2021 consid. 2.7.; STCA 38.2021.9 del 18 maggio 2021 consid. 2.14.; STCA 38.2021.8 dell’8 marzo 2021 consid. 2.8.).
Sul tema cfr. anche la sentenza 8C_265/2021 del 21 luglio 2021.