Decision ID: f1ef72ec-7f0b-5d27-bfd9-57244b720ba3
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_014
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: social_law

EN FAIT
1. Monsieur A_ (ci-après : l'assuré) a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance chômage du 2 juillet 2007 au 1
er
juillet 2011.![endif]>![if>
2. Arrivé au terme de ses indemnités de chômage, l'assuré a vu son dossier transmis par son conseiller en personnel au service des emplois de solidarité de l'office cantonal de l’emploi (ci-après : SEdS), qui l’a reçu en entretien le 27 janvier 2011.![endif]>![if>
3. L'assuré a été engagé par l'association d'aide à domicile C_ dans le cadre des emplois de solidarité (ci-après : EdS), en tant que responsable informatique à plein temps, dès le 18 mars 2011, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3'725.-.![endif]>![if>
4. Par courrier du 21 décembre 2012, l'assuré, par l'intermédiaire du Syndicat SIT, a demandé au service des EDS une modification de son salaire. Il a allégué qu'au vu du poste qu'il occupait et de ses qualifications, son salaire aurait dû s’élever à CHF 4'225.- par mois. En effet, il occupait une fonction à responsabilités, nécessitant un diplôme de concepteur en communication web, il travaillait seul pour le service informatique, pour lequel il concevait et gérait les sites, les bases de données, les courriels et l'intranet. Ce poste requérait donc des connaissances spécifiques et des compétences professionnelles approfondies. Selon l’organigramme, son service était directement rattaché au bureau de l'association, qui était l'organe décisionnel. Il assistait en outre aux colloques du vendredi, où seuls les cadres étaient présents.![endif]>![if>
L'assuré a produit à l'appui de sa position :
- son diplôme de concepteur en communication web ;![endif]>![if>
- son curriculum vitae, dont il ressortait qu'il avait obtenu un diplôme de design industriel en 1998, un certificat de spécialiste internet/intranet en 2001, ainsi que le diplôme de concepteur en communication web produit et une expérience professionnelle en tant que "graphique designer" et "web master" entre 2004 et 2009 ; ![endif]>![if>
- L’'organigramme de l'association dont il ressortait qu’en tant que responsable informatique et web designer, l'assuré dépendait du bureau, au même titre que la comptable, la secrétaire-comptable et sa stagiaire ;![endif]>![if>
- son cahier des charges.![endif]>![if>
5. Par courrier du 9 janvier 2013, l'association C_ a relevé que l'assuré avait été engagé en EdS dans le cadre de la nouvelle loi sur le chômage et qu'elle n'avait pas la compétence pour discuter de sa rémunération. ![endif]>![if>
Elle a néanmoins relevé que, dans le cadre de son activité, l'assuré n'avait de fait assuré que le maintien des instruments informatiques usuels déjà mis en place avant son arrivée et uniquement participé à la tenue régulière du site internet avec le programme "Joomla" construit pour des amateurs.
L'association a ajouté que l'assuré était web designer et non informaticien et qu'elle avait d'ailleurs constaté des carences dans le domaine pour lequel il avait été engagé. Ainsi, devant les importantes difficultés rencontrées par l'assuré en gestion informatique, elle avait dû prendre la décision d'externaliser le support informatique nécessaire au bon fonctionnement de la structure, ce qui s'était révélé financièrement très lourd pour une aussi petite structure qu'elle.
L'association a ajouté qu'à trois reprises en 2012, des entretiens avec l'assuré avaient dû être mis sur pied dans le but de le remobiliser tant son parcours avait causé des soucis en termes de réinsertion et de perspectives d'emploi sur le marché ordinaire.
S'agissant du cahier des charges de l'assuré, l'association a précisé que seule une partie du plein temps de l'intéressé s'exerçait dans le strict domaine informatique, vu la petite taille de la structure
.
Enfin, elle a souligné que la participation aux colloques du vendredi ou l'investissement personnel de l'assuré pour assister à une brocante caritative mensuelle bénévole n'avaient jamais été exigés de ce dernier. Ce temps de présence, facultatif et non rémunéré pour tous les participants, était ouvert à tous les interlocuteurs, membres du comité, proches de l’association, stagiaires ou collaborateurs.
6. Par décision du 8 février 2013, le service des EdS a refusé de donner suite à la requête de l'assuré, au motif qu'au vu du descriptif du poste et des responsabilités assumées effectivement par l'intéressé, un salaire de CHF 4'225.- n'était pas justifié.![endif]>![if>
7. Le 14 mars 2013, l'intéressé s'est opposé à cette décision en alléguant que la réalité des responsabilités qui lui étaient confiées était sous-estimée, tout comme la complexité de sa fonction.![endif]>![if>
8. Par décision sur opposition du 25 avril 2013, l'OCE a confirmé la décision du service des EdS du 8 février 2013. ![endif]>![if>
L'OCE a retenu que bien qu'il soit titulaire d'un diplôme de concepteur en communications web, l'assuré ne remplissait pas le cahier des charges prévu en raison d'un manque de compétences, ce qui avait d'ailleurs obligé l'association a externaliser son support informatique. Au surplus, l'OCE a considéré que les pièces produites ne permettaient pas de démontrer que l'assuré avait occupé des responsabilités particulières dans le cadre de sa fonction.
9. Par écriture du 27 mai 2013, l'assuré a interjeté recours contre cette décision.![endif]>![if>
En substance, il énumère les tâches qui lui incombaient s’agissant du support informatique et du support pratique. Il allègue que le seul logiciel qu’il ne maîtrisait pas était un logiciel très particulier et peu utilisé, servant à créer une base de données. Il soutient avoir accompli un nombre important d’heures supplémentaires niées par son employeur.
Il répète avoir été affecté à des tâches spécialisées qui requéraient un diplôme de concepteur web puisqu’il devait créer des sites et gérer les moyens de communication externes et internes de l’association ainsi que l’ensemble de la bureautique et revoir dans son ensemble l’utilisation des nouvelles technologies par cette institution. La seule tâche qui a été externalisée concernant le logiciel très particulier déjà évoqué.
Il s’étonne par ailleurs que ses compétences n’aient été critiquées que près de 18 mois après son engagement.
10. Invité à se déterminer, l’intimé, dans sa réponse du 19 juin 2013, a conclu au rejet du recours. ![endif]>![if>
L’intimé soutient que le recourant n’a pas apporté la preuve qu’il occupait réellement un poste à responsabilités au sein de l’association. Il lui reproche de se fonder uniquement sur le cahier des charges préétabli et sur l’organigramme de l’association et de passer sous silence les entretiens qu’il a eus avec son employeur en 2012, qui portaient sur l’insuffisance de ses prestations.
11. Par écriture du 2 août 2013, le recourant a persisté dans ses conclusions. ![endif]>![if>
Il a en particulier réclamé la production de la convention de collaboration signée avec l’association, dont il soutient qu’elle est capitale pour déterminer la nature du poste offert par celle-ci puisque cette convention règle notamment le but et la durée de la collaboration, les droits et les devoirs des parties, etc.
12. Le 21 août 2013, l’intimé a produit la convention de collaboration signée avec l’association, mentionnant que le poste occupé par le recourant est celui d’ « aide informatique ».![endif]>![if>
13. Entendu le 12 septembre 2013 à la demande de l’intimé, Monsieur D_, directeur de l’association a expliqué avoir confié à l’assuré des responsabilités informatiques. Comme l’association est une microstructure (une dizaine de collaborateurs, dont quatre à cinq seulement ont accès au réseau interne), il avait été convenu dès le départ que son cahier des charges ne se limiterait pas aux aspects strictement informatiques, mais comporterait également des tâches pratiques (telles que déménagements, réhabilitations de domiciles, transferts de personnes âgées, etc.). Selon le témoin, au fil des mois, l’assuré a manifesté la volonté de participer de plus en plus à ce type de tâches plutôt que de rester au bureau. ![endif]>![if>
L'ambition initiale en engageant l’assuré consistait effectivement à lui confier des responsabilités importantes en matière informatique. Il a d’ailleurs été engagé en tant que "responsable informatique". Il devait assurer la maintenance du système qui avait déjà été mis en place avant son arrivée.
Cependant, dans les faits, face aux difficultés de plus en plus évidentes de l'intéressé, l’association a été contrainte d'externaliser le support informatique.
A trois reprises en 2012, l'assuré a été convoqué en entretien avec le responsable pratique. Il lui a été signifié qu’il devait se mobiliser et faire preuve d'ambition pour se réinsérer sur le marché du travail. En substance, il lui était reproché de ne pas savoir définir les priorités ni faire preuve de suffisamment d'autonomie. Aucun procès-verbal formel n’a cependant été établi.
Aux dires du témoin, en avril 2012, le recourant a fait preuve d'un tel laisser-aller en termes d'hygiène et de présentation que le responsable pratique de l'association lui a signifié qu'il ne voulait même plus de lui sur le terrain car il ne correspondait plus à l'image de sérieux que doit donner une structure qui s'occupe de personnes fragiles.
La création d'une base dynamique de la plate-forme Internet faisait partie des ambitions de l'association : elle souhaitait créer une plate-forme plus lisible, plus visible et plus intéressante.
Concrètement, le recourant a mis en place, en tant que web designer, un site intitulé "La carte au trésor", qui était censé contribuer à la vente du matériel récupéré chez les personnes âgées. Dans les faits, cette plate-forme n'a jamais été utilisée, ce qui n'est pas imputable à l'assuré. Néanmoins, l’association aurait souhaité qu'il prenne des initiatives, par exemple des contacts, pour essayer de doper cette plate-forme, ce qu'il n'a pas fait. Pour le reste, il était surtout associé à l'entrée des données, étant précisé qu'il rencontrait de grandes difficultés en raison de problèmes linguistiques (il n'est pas de langue maternelle française et rencontre des difficultés de lecture). Il était également chargé d'entrer des informations complémentaires sur le site et de gérer l'aspect graphique (mise en forme de la newsletter de l'association, qu'il lui appartenait de retranscrire sur le site).
Le recourant était également chargé de dispenser des prestations externes en matière informatique, avec la précision que le montant des prestations facturées est passé de CHF 8'000.- à seulement CHF 80.- en 2012, sans doute parce que l’association n’a pas été compétente dans la gestion des demandes qui lui étaient faites, et ce bien que le témoin ait à plusieurs reprises demandé au recourant de prendre contact avec leurs partenaires en ville afin d'offrir les services de l’association.
A cet égard, le recourant a affirmé qu’à sa connaissance, aucune réclamation n'avait jamais été faite s'agissant de son travail.
Ce à quoi le témoin a répondu qu’il avait été relancé à plusieurs reprises pour des demandes pendantes, bien qu’il ne contestât pas la bonne volonté du recourant, mais sa capacité à fixer les priorités et à se mobiliser.
Au départ le pourcentage du taux d'occupation consacré à l'informatique s'élevait à 70%. Au fil du temps, cette proportion s'est inversée, jusqu'à ce que le responsable pratique ne veuille plus du recourant sur le terrain. Il s'est alors retrouvé à 100% au bureau.
Sur ce point, le recourant a précisé avoir demandé à être plus souvent sur le terrain pour éviter de se retrouver en contact avec M. D_, avec lequel les relations s’étaient tendues.
14. Entendu à son tour, Monsieur E_ a expliqué qu’au départ, c’était une entreprise de formation qui lui avait demandé d'intervenir sur le site de l’association. Il s’était alors rendu compte que les choses n'étaient pas faites dans les règles de l'art. ![endif]>![if>
Il a ensuite collaboré avec le recourant en ce sens que celui-ci l’a aidé à analyser les besoins de l'association. Lui-même lui soumettait ses propositions pour approbation. Dans ce cadre, le témoin n’a pu vérifier les compétences techniques du recourant.
15. Quant au recourant, il a contesté les reproches d’incompétence à son encontre, expliquant que lorsqu’il était arrivé, un ancien serveur était utilisé, qui occasionnait de nombreux problèmes. C'est lui qui avait alors pris l'initiative de faire appel à quelqu'un d'externe pour changer le système. Par ailleurs, il s’était notamment chargé de tout le référencement (sur Google) de l'association et de la création d'un site de vente en ligne.![endif]>![if>
16. L’intimé a souligné que son service est avant tout le garant de l'égalité de traitement. Dans cet objectif, il est procédé à des comparaisons avec des postes similaires dans d'autres organisations. ![endif]>![if>
Il a par ailleurs rappelé quelles étaient les trois catégories prévues par la loi : la première correspondant à des postes non qualifiés, la seconde aux personnes titulaires d'un certificat fédéral de capacité (CFC) et la troisième à des personnes ayant à assumer d'autres responsabilités.
Le salaire peut être réévalué en cours de route s'il y a lieu, ce qui n'a pas été le cas en l'espèce.
17. Par écriture du 30 septembre 2013, le recourant a persisté dans ses conclusions. ![endif]>![if>
18. L’intimé a fait de même en date du 4 octobre 2013, qui a relevé qu’en réalité, l’activité de l’assuré se serait limitée à des tâches subalternes. ![endif]>![if>
19. Par écriture spontanée du 14 octobre 2013, l’intimé a au surplus demandé à la Cour de céans de statuer liminairement sur sa compétence en matière de fixation du salaire d’EdS, alléguant que l’assuré aurait dû s’adresser à la juridiction des Prud’hommes. ![endif]>![if>
20. Par écriture toute aussi spontanée du 22 octobre 2013, le recourant s’est déclaré en faveur de la compétence de la Cour de céans. ![endif]>![if>

EN DROIT
1. Conformément à l'art. 134 al. 1 let. a ch. 8 de la loi sur l'organisation judiciaire, du 26 septembre 2010 (LOJ; RS
E 2 05
) en vigueur depuis le 1
er
janvier 2011, la Chambre des assurances sociales de la Cour de justice connaît, en instance unique, des contestations prévues à l'art. 56 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales, du 6 octobre 2000 (LPGA;
RS 830.1
) relatives à la loi fédérale sur l'assurance-chômage obligatoire et l'indemnité en cas d'insolvabilité, du 25 juin 1982 (loi sur l’assurance-chômage, LACI;
RS 837.0
). Elle connaît également, conformément à l'art. 134 al. 3 let. b LOJ, des contestations prévues à l'art. 49 de la loi en matière de chômage (LMC –
J 2 20
) en matière de prestations cantonales complémentaires. ![endif]>![if>
La Cour de céans est donc en principe compétente, à raison de la matière, pour trancher les recours formés contre les décisions sur opposition prises par l’intimé, en sa qualité d’organe d’exécution de la LACI et de la LMC, pour les contestations en matière de prestations complémentaires auxquelles fait référence l’art. 134 al. 3 let. b LOJ (art. 49 LMC, en association avec les art. 3 LMC et 3 du règlement d’exécution de la loi en matière de chômage (RMC –
J 2 20.01
)).
2. Le litige porte sur la détermination du salaire du recourant dans le cadre de l’emploi de solidarité qu’il a occupé au sein de l’association C_.![endif]>![if>
3. a) Préalablement, l’intimé contestant la compétence ratione materiae de la Cour de céans pour connaître de cette question, il y a lieu d’examiner cette question.![endif]>![if>
L’intimé soutient que le recourant aurait dû s’adresser à la Juridiction des Prud’hommes pour contester le montant de son salaire, l’association et lui étant liés par un contrat de travail de droit privé d’une durée indéterminée auquel l’intimé n’était pas partie. La Cour de céans ne serait donc pas compétente pour connaître de cette question.
Le recourant, quant à lui, considère que la Cour de céans est compétente, le salaire étant décidé par l’intimé sur la base du RMC et non par l’employeur dans le cadre d’un contrat de travail de droit privé.
b) La compétence de l'autorité saisie est une condition de recevabilité (Pierre MOOR, Droit administratif, vol. II: Les actes administratifs et leur contrôle, 2ème éd., Berne 2002, p. 528, n° 5.3.1.2). Aux termes de l'art. 11 al. 1 et 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA;
E 5 10
), l'autorité examine d'office sa compétence.
c) Il convient en conséquence de trancher préalablement la question de la compétence de la Cour de céans et, singulièrement, de se demander si la fixation du salaire du recourant par l’intimé entre dans le cadre d’une contestation en matière de prestations cantonales complémentaires au sens de l’art. 49 LMC.
4. a) Selon la LMC, le programme d’EdS sur le marché complémentaire de l’emploi constitue une prestation cantonale complémentaire à celles prévues par la LACI (Art. 1 et 7 let. d LMC). Il est destiné aux personnes qui ont épuisé leurs droits à l’assurance-chômage sans que les mesures prévues dans la LMC se soient avérées fructueuses (art. 45D al. 2 LMC).![endif]>![if>
Les bénéficiaires d’un EdS perçoivent, de la part des institutions partenaires, un salaire dont le montant est au moins équivalent aux normes prévues par la loi sur l’insertion et l'aide sociale individuelle, du 22 mars 2007 (art. 45H al. 1 LMC).
Le Conseil d'Etat détermine des salaires minimaux sur préavis du Conseil de surveillance du marché de l’emploi (art. 45H al. 2 LMC). Les relations contractuelles entre les bénéficiaires et les institutions partenaires sont régies pour le surplus par le contrat de travail signé par ces derniers et, à titre supplétif, par les dispositions du titre dixième du code des obligations (art. 45H al. 3 LMC).
L’Etat contribue au paiement du salaire versé par l’institution partenaire ; cette contribution est déterminée par le département de la solidarité et de l’emploi en tenant compte des moyens financiers que l’institution dégage par son activité, conformément à l’art. 45F al. 2, ainsi que de la situation personnelle de l’intéressé, conformément à l’alinéa 1 du présent article (al. 5). La contribution de l'Etat fait l'objet d'une convention entre celui-ci et l'institution concernée, qui précise les droits et obligations de chaque partie. Cette contribution n'est pas soumise à la loi sur les indemnités et les aides financières, du 15 décembre 2005 (al. 6).
b) En vertu de la délégation de compétence prévue à l’art. 45H al. 2 LMC, le Conseil d’état a établi que le salaire mensuel brut de l'emploi de solidarité est de (art. 43 al. 1 RMC):
a) CHF 3'225.- pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) CHF 3'725.- pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) CHF 4'225.- pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
Ces montants correspondent à un taux d'activité à plein temps sur la base de 40 heures hebdomadaires et 12 versements par an (art. 43 al. 2 RMC).
Le salaire adéquat est déterminé par l’office cantonal de l’emploi après examen de l'emploi de solidarité concerné, ainsi que du dossier de son bénéficiaire potentiel (art. 43 al. 3 RMC).
5. Dans un arrêt du 24 juin 2010 (
ATAS/728/2010
), la Cour de céans a examiné le cas d’un assuré qui avait conclu un contrat de travail de droit privé avec le Service des mesures cantonales de l’OCE (ci-après SMC), dans le cadre du Programme cantonal d’emploi et de formation (ci-après PCEF). Il avait été licencié avec effet immédiat par le directeur du SMC, pour justes motifs, en raison d’une non-observation d’une clause essentielle du contrat de travail précisant que l’art. 48A LMC valait comme peine conventionnelle. Cette disposition prévoyait que l’autorité compétente suspendait le droit aux prestations du bénéficiaire du PCEF, notamment lorsqu’il était établi que celui-ci avait refusé, sans motif valable, une offre d’emploi convenable ou une assignation d’emploi. Dans ce cas, la Cour de céans avait jugé que les décisions prises en application de l’art. 48A LMC relevaient de sa compétence, dès lors qu’elles sanctionnaient des comportements contraires aux obligations légales découlant de l’assurance-chômage et non pas des rapports de travail.![endif]>![if>
6. a) Dans le cas d’espèce, les parties sont liées par un contrat de travail de droit privé. Toutefois, ce même contrat indique que « La loi cantonale en matière de chômage a introduit un programme de création d’emplois sur le marché complémentaire, les emplois de solidarité (EdS), destinés aux personnes qui ont épuisé leur droit à l’assurance-chômage. C’est dans ce cadre que le collaborateur est engagé en qualité de responsable informatique. Au vu de votre formation, le salaire mensuel brut voulu par l’Etat est arrêté à CHF 3'725.- brut à 100% .![endif]>![if>
Il ressort du dossier que :
- c’est l’intimé qui a fixé le salaire du recourant, préalablement à l’établissement du contrat de travail susmentionné, sur la base du dossier du recourant et du descriptif du poste qu’il allait occuper ;![endif]>![if>
- c’est également l’intimé qui a rejeté la demande de réexamen du salaire qui lui avait été adressée par le recourant, sur la base des critères figurant à l’art. 43 al. 2 RMC susmentionné, dans la mesure où tant le descriptif du poste du recourant que les responsabilités effectives que ce dernier avait assumées ne justifiaient pas le salaire maximum au sens de l’art 43 al. 3 let. c RMC ;![endif]>![if>
- c’est l’intimé qui a rejeté l’opposition formée par le recourant à la décision susmentionnée pour les mêmes raisons que celles exposées dans ladite décision.![endif]>![if>
Contrairement à ce qu’indique l’intimé, au vu du texte clair et ne laissant pas de place à l’interprétation de l’art. 43 al. 3 RMC susmentionné, la responsabilité de la détermination du salaire du recourant relevait bien de sa compétence et non de celle de l’employeur.
Cela ressort d’ailleurs du site internet de l’intimé, qui indique, s’agissant de la détermination du salaire, qu’ « [a]près examen du dossier de la personne retenue et du poste concerné, le SEdS détermine le salaire et le communique à l'organisation, qui l'intègre dans le contrat de travail EdS. » ([En ligne] Site de l’OCE, Emplois de solidarité, Détermination du salaire, disponible sur https://www.ge.ch/emploi-solidarite/creation-eds.asp#5 [consulté le 3 décembre 2012]).
Par ailleurs, l’intimé s’est à chaque fois fondé, pour déterminer le salaire applicable au recourant, aux catégories de salaire et aux éléments d’appréciation du salaire ressortant du RMC.
C’est précisément l’appréciation de l’intimé qui est remise en question dans le cadre du recours, et non le respect, par l’employeur, de ses obligations vis-à-vis de son employé, le recourant estimant en effet que l’intimé
-
et non son employeur - a mal apprécié la fonction qui était la sienne, singulièrement, son niveau de responsabilité, et ne lui a, de ce fait, pas appliqué la bonne échelle de salaire en vertu du RMC.
Il faut donc conclure que c’est bien l’application - par l’intimé - des dispositions découlant de l’assurance-chômage qui est remise en question, et aucunement le respect
-
par l’employeur
-
d’obligations découlant du droit du travail, ainsi que l’a d’ailleurs confirmé la Cour de céans dans un arrêt récent rendu le 12 décembre 2013 (
ATAS/1243/2013
).
b) La jurisprudence du Tribunal fédéral ne mène pas à une conclusion différente.
En effet, dans un arrêt publié aux ATF
134 I 269
, notre Haute Cour a notamment traité de la question de savoir si un employé en EdS pouvait revendiquer un salaire plus élevé si son employeur était lié à une convention collective de travail (ci-après : CCT) dans laquelle un salaire supérieur était fixé. Le Tribunal fédéral a ainsi rappelé qu’en vertu de l’art. 357 al. 1 CO, et sauf disposition contraire de la convention, les clauses relatives à la conclusion, au contenu et à l'extinction des contrats individuels de travail avaient, pour la durée de la convention, un effet direct et impératif envers les employeurs et travailleurs qu'elles liaient. Tel était le cas si l’employeur était personnellement partie à la convention, si l’employeur et le travailleur étaient membres d’une association contractante, ou encore, si l’employeur et le travailleur avaient fait une déclaration de soumission volontaire au sens de l’art. 356b CO et avaient obtenu le consentement des parties.
Ainsi, dans un tel cas, si l’employeur était partie à une CCT, il était lié directement et impérativement par ses dispositions. Partant, s’il ne versait pas le salaire prévu par la CCT
-
pour autant qu’il fût supérieur à celui prévu par le RMC
-
, il violait une obligation qui lui incombait impérativement, en sa qualité de partie à la CCT, et non une obligation découlant du RMC.
Le Tribunal fédéral a donc conclu : « le bénéficiaire d'un emploi de solidarité a toujours la possibilité de saisir le juge civil dans l'hypothèse où la rémunération perçue ne serait pas conforme à une convention collective ».
c) En conclusion, dans la mesure où c’est l’application
-
par l’intimé
-
des dispositions découlant de l’assurance-chômage qui est remise en question, et aucunement le respect
-
par l’employeur
-
d’obligations découlant du droit du travail, la Cour de céans est compétente à raison de la matière, étant précisé que l’appréciation de l’intimé a fait l’objet d’une décision, puis d’une décision sur opposition au sens de 49 LMC et 134 LOJ, valablement rendues par l’intimé en vertu des compétences conférées par la LMC et le RMC.
7. Pour le surplus, le recours répond aux conditions de forme et de délai légales (art. 49 al. 3 LMC 65 ; art. 89B de la loi cantonale sur la procédure administrative - LPA; RS
E 5 10
), de sorte qu’il est recevable.![endif]>![if>
8. Dans le domaine des assurances sociales, la procédure est régie par la maxime inquisitoire, selon laquelle les faits pertinents de la cause doivent être constatés d’office par le juge. Mais ce principe n’est pas absolu. Sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l’instruction de l’affaire (art. 61 let. c LPGA). Celui-ci comprend en particulier l’obligation des parties d’apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d’elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l’absence de preuves (ATF
125 V 193
consid. 2 et les références ; ATF
130 I 177
consid. 3.2). Le devoir du juge de constater les faits pertinents ne dispense donc pas les parties de collaborer à l’administration des preuves en donnant des indications sur les faits de la cause ou en désignant des moyens de preuve (ATF
130 I 177
consid. 3.2 ; ATF
128 III 411
consid. 3.2).![endif]>![if>
9. Autrement dit, si la maxime inquisitoire dispense les parties de l’obligation de prouver, elle ne les libère pas du fardeau de la preuve. En cas d’absence de preuve, c’est à la partie qui voulait en déduire un droit d’en supporter les conséquences (ATF
117 V 261
consid. 3), sauf si l’impossibilité de prouver un fait peut être imputée à son adverse partie (ATF
124 V 372
consid. 3). Au demeurant, il n’existe pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 319
consid. 5a).![endif]>![if>
10. Le juge des assurances sociales fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d’être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu’un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF
126 V 360
consid. 5b ; ATF
125 V 195
consid. 2 et les références ; ATF
130 III 324
consid. 3.2 et 3.3). Aussi n’existe
-
t
-
il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l’administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l’assuré (ATF
126 V 322
consid. 5a).![endif]>![if>
11. Si l’administration ou le juge, se fondant sur une appréciation consciencieuse des preuves fournies par les investigations auxquelles ils doivent procéder d’office, sont convaincus que certains faits présentent un degré de vraisemblance prépondérante et que d’autres mesures probatoires ne pourraient plus modifier cette appréciation, il est superflu d’administrer d’autres preuves (appréciation anticipée des preuves ; ATF
122 II 464
consid. 4a, ATF
122 III 219
consid. 3c). Une telle manière de procéder ne viole pas le droit d’être entendu selon l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (
RS 101
- Cst; SVR 2001 IV n. 10 p. 28 consid. 4b), la jurisprudence rendue sous l’empire de l’art. 4 aCst. étant toujours valable (ATF
124 V 90
consid. 4b, ATF
122 V 157
consid. 1d).![endif]>![if>
12. a) En l’espèce, il convient de rappeler que, pour pouvoir bénéficier du salaire le plus élevé, le bénéficiaire de l’EdS doit occuper une fonction spécialisée, ou une fonction à responsabilités.![endif]>![if>
b) Le recourant affirme avoir occupé un tel poste et se réfère sur ce point au cahier des charges et à l’organigramme de l’association.
c) L’intimé, quant à lui, persiste dans les termes de sa décision sur opposition. Selon lui, le poste du recourant, bien que qualifié de « responsable informatique » selon le contrat de travail, n’impliquait pas de réelles responsabilités. Le recourant effectuait principalement des tâches d’exécution.
d) En l’espèce, il ne convient pas de se livrer à une appréciation a posteriori des compétences du recourant, comme semble le faire l’intimé et l’association, mais bien plutôt d’examiner les exigences du poste proposé. En effet, on ne voit pas que l’on puisse justifier a posteriori une diminution de salaire parce que l’employé ne répond pas aux exigences du poste. Dans ce cas, on s’en sépare, tout simplement.
Or, en l’occurrence, il ressort du contrat de travail que le poste occupé par le recourant était celui de « responsable informatique ».
La convention signée entre l’intimé et l’association parle, elle, d’« aide informatique » (p. 4 de l’avenant) ayant pour objectif d’« optimiser et maintenir les moyens informatiques de l’association et mettre en place des moyens informatiques au domicile des clients » (p. 2 du même avenant).
Selon le cahier des charges, il était attendu du recourant – dans les grandes lignes – qu’il crée une base dynamique (site internet), qu’il optimise les moyens de communication en réseau, qu’il veille à la bonne configuration des postes de travail, qu’il optimise le serveur, qu’il travaille à l’élaboration du rapport d’activité, qu’il opère le suivi à domicile des bénéficiaires, qu’il participe à la réduction des coûts de l’association en s’informant des nouvelles technologies, qu’il aide à la meilleure adéquation des moyens en matière de bureautique, mais aussi, qu’il se rende disponible selon les besoins de l’association pour prêter main-forte aux collaborateurs, etc.
On rappellera ici que les trois catégories de salaire sont les suivantes :
a) CHF 3'225.- pour une fonction ne requérant aucune formation spécifique;
b) CHF 3'725.- pour une fonction conforme à la lettre a, mais occupée par un titulaire du certificat fédéral de capacité ou d'un diplôme professionnel équivalent;
c) CHF 4'225.- pour une fonction spécialisée ou à responsabilités, dont l'exercice requiert impérativement un certificat fédéral de capacité ou un diplôme professionnel équivalent.
Au vu de ce cahier des charges, il apparaît incontestable que l’exercice de la fonction décrite requérait impérativement du recourant un CFC ou un diplôme professionnel équivalent. On voit en effet mal comment il aurait pu atteindre les objectifs ainsi fixés sans les diplômes qui étaient les siens (de design industriel, de spécialiste internet/intranet, de concepteur en communication web produit) et son expérience de "graphique designer" et de "web master". Peu importe à cet égard qu’il se soit finalement montré ou non à la hauteur de la tâche.
Dans ces circonstances, le recourant aurait dû se voir accorder le salaire maximum.
Au vu de ce qui précède, le recours est admis.