Decision ID: e834d571-ec63-5ca9-978b-ae46e577729d
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Regierungsrat des Kantons Zürich (nachfolgend: Regierungsrat oder
Vorinstanz) erliess mit Beschluss (RRB) Nr. 1134/2011 vom 21. September
2011 eine neue Spitalliste im Bereich Akutsomatik und Rehabilitation mit
Anhängen mit einem Planungshorizont bis 2020 und setzte sie auf den
1. Januar 2012 in Kraft (GD-act. 2.1). Dem Spital Limmattal wurde dabei
ein Leistungsauftrag für verschiedene Leistungsgruppen erteilt.
B.
Nach Durchführung eines Vernehmlassungsverfahrens (GD-act. 3.1-3.10)
hat der Regierungsrat mit RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 die Zürcher
Spitallisten 2012 in den Leistungsbereichen Akutsomatik, Rehabilitation
und Psychiatrie auf den 1. Januar 2018 aktualisiert, neu bezeichnet und
zusammen mit den Anhängen «Leistungsspezifische Anforderungen»
(Version 2018.1; GD-act. 1.5), «Generelle Anforderungen» (Version
2018.1; GD-act. 1.6) und «Weitergehende leistungsspezifische Anforde-
rungen und Erläuterungen» (Version 2018.1; GD-act. 1.7) festgesetzt (Dis-
positiv-Ziffer I. und IV.; GD-act. 1.1).
B.a Auf den 1. Januar 2018 wurden dabei im Wesentlichen die folgenden
konzeptionellen Änderungen angeordnet:
– Unter dem Titel «Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung»
wurden Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur eingeführt,
Mindestfallzahlen pro Spital neu festgesetzt beziehungsweise ange-
passt, Anforderungen betreffend die Qualifikation der Operateurinnen
und Operateure neu festgelegt, Anforderungen an die Verfügbarkeit der
Fachärztinnen und Fachärzte präzisiert, Anpassungen und Spezifikati-
onen betreffend Tumorboard und Indikationskonferenz vorgenommen
sowie ein Qualitätscontrolling mit Qualitätssicherung durch Fachgesell-
schaften oder Zertifizierung eingeführt.
– Die bisherigen Leistungsgruppen GYN1.1, GYN1.2, GYN1.3 und
GYN1.4 wurden zu einer neuen Leistungsgruppe GYNT (Gynäkologi-
sche Tumore) zusammengeführt. Zudem wurde die bisherige Leis-
tungsgruppe BEW7 aufgeteilt und die Subgruppen BEW7.1 (Erstpro-
these Hüfte), BEW7.2 (Erstprothese Knie) und BEW7.3 (Wechselope-
rationen Hüft- und Knieprothesen) eingeführt. Die allgemeine Leis-
tungsgruppe BEW7 blieb in einem reduzierten Umfang bestehen.
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– Für die Leistungsgruppen HNO2, BEW7.1, BEW7.2 sowie GYNT wur-
den neue Anforderungen betreffend Mindestfallzahlen pro Spital einge-
führt. Die Leistungsaufträge für Leistungsgruppen mit neuen Mindest-
fallzahlen pro Spital beziehungsweise neu konfigurierte Leistungsauf-
träge mit Mindestfallzahlen pro Spital (u.a. GYN2) wurden gestützt auf
die bisherigen Leistungsaufträge befristet bis 31. Dezember 2018 ver-
geben.
– Die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurden in den
sechs Leistungsgruppen URO1.1.1 (10), BEW7.1 (15), BEW7.2 (15),
BEW7.3 (50 in BEW7.1 bzw. 50 in BEW7.2), GYNT (20) und GYN2 (30)
auf den 1. Januar 2019 eingeführt. Die Mindestwerte wurden im An-
hang «Leistungsspezifische Anforderungen» festgesetzt. Weitere Re-
gelungen zu den Mindestfallzahlen wurden im Anhang «Generelle An-
forderungen» festgehalten.
– Für verschiedene Leistungsgruppen wurde ein Qualitätscontrolling mit
Qualitätssicherung durch Fachgesellschaften (Variante 1) oder Zertifi-
zierung (Variante 2) eingeführt. Dabei wurden Voraussetzungen festge-
legt, welche das Qualitätscontrolling durch Zertifikate wie auch durch die
Fachgesellschaften erfüllen muss. Für die Leistungsgruppen GYNT und
GYN2 wurde als Anforderung ein Qualitätscontrolling durch ein aner-
kanntes Zertifikat verlangt (Anhänge «Leistungsspezifische Anforderun-
gen» und «Weitergehende leistungsspezifische Anforderungen und Er-
läuterungen»).
B.b In Bezug auf das Spital Limmattal hat der Regierungsrat verschiedene
Anordnungen getroffen. Er hat insbesondere die Leistungsaufträge für die
Leistungsgruppen HNO2, GEF3, URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3,
GYNT und GYN2 nur noch befristet bis am 31. Dezember 2018 erteilt.
C.
Gegen den RRB Nr. 746 vom 23. August 2017 erhob der Spitalverband
Limmattal (nachfolgend: Beschwerdeführer), vertreten durch Rechtsanwalt
Lorenzo Marazzotta, mit Eingabe vom 28. September 2017 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren
(BVGer-act. 1):
1. Es sei der angefochtene Beschluss Nr. 746 des Regierungsrats des Kantons
Zürich vom 23. August 2017 insoweit aufzuheben, als dadurch
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1.1. für die Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT
und GYN2 gemäss Anhang Leistungsspezifische Anforderungen (vgl. Dis-
positiv-Ziffer I. und IV.) Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
festgelegt werden.
1.2. für die Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT Mindestfall-
zahlen pro Spital von 50, 50, 100 bzw. 20 gemäss Anhang Leistungsspe-
zifische Anforderungen (vgl. Dispositiv-Ziffer I. und IV.) festgelegt werden.
Eventualiter seien diese Mindestfallzahlen pro Spital analog den Vorgaben
im Bereich hochspezialisierter Medizin angemessen zu reduzieren.
2. Eventualiter zu Antrag 1.1 seien die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder
Operateur als Zulassungsvoraussetzung in den Leistungsgruppen URO1.1.1,
BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 aufgrund der Durchschnittswerte
der operierenden Ärztin bzw. des operierenden Arztes während einer Periode
von mindestens drei Jahren zu beurteilen.
3. Alles unter Kosten und Entschädigungsfolgen inkl. der gesetzlichen Mehrwert-
steuer zu Lasten des Kantons Zürich.
Weiter hat der Beschwerdeführer folgenden Verfahrensantrag gestellt:
Es sei der Regierungsrat des Kantons Zürich anzuweisen, die aufschiebende
Wirkung der Beschwerde bei der Publikation der Spitalliste 2012 Akutsomatik
in Bezug auf die Leistungsgruppen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3,
GYNT und GYN2 (Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur) und die
Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT (Mindestfallzahlen pro
Spital) zutreffend zu vermerken.
Der Beschwerdeführer bringt zur Begründung seiner Rechtsbegehren in
der Sache im Wesentlichen vor, dass der angefochtene Beschluss seinen
Gehörsanspruch verletze, die Einführung von Mindestfallzahlen pro Ope-
rateurin oder Operateur bundesrechtswidrig sei beziehungsweise eventu-
aliter auf einer rechtsfehlerhaften (missbräuchlichen) Ermessensbetäti-
gung der Vorinstanz beruhe. Weiter macht der Beschwerdeführer geltend,
dass die Mindestfallzahlen pro Spital in einzelnen Leistungsbereichen zu
hoch angesetzt seien (BVGer-act. 1).
D.
Der mit Zwischenverfügung vom 16. Oktober 2017 beim Beschwerdeführer
eingeforderte Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 5‘000.– (BVGer-act. 2)
wurde am 18. Oktober 2017 geleistet (BVGer-act. 5).
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Seite 5
E.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 22. November
2017 die Abweisung der Beschwerde, soweit darauf einzutreten sei. In pro-
zessualer Hinsicht beantragte die Vorinstanz, dass ausschliesslich mit Be-
zug auf die angefochtenen Anordnungen aufschiebende Wirkung zu ver-
merken und festzuhalten sei, dass bezüglich der nicht angefochtenen An-
ordnungen ab 2018 die Festlegungen des RRB Nr. 746/2017 – einschliess-
lich Spitalliste Akutsomatik Version 2018.1 samt Anhängen – gälten
(BVGer-act. 7).
F.
Mit Zwischenverfügung vom 6. Dezember 2017 wurde der Verfahrensan-
trag des Beschwerdeführers insoweit gutgeheissen, als die Vorinstanz an-
gewiesen wurde, die aufschiebende Wirkung der Beschwerde in der Spi-
talliste zu vermerken. Der Verfahrensantrag der Vorinstanz wurde abge-
wiesen, soweit er von dieser Anordnung abwich (BVGer-act. 8).
G.
Die Beschwerdeführerin ersuchte am 18. Dezember 2017 um Ansetzung
einer Frist bis zum 31. Januar 2018 zur Einreichung einer Replik (BVGer-
act. 9). Die Instruktionsrichterin wies dieses Gesuch unter Hinweis auf
Art. 53 Abs. 2 Bst. b und d KVG (SR 832.10) mit Verfügung vom 20. De-
zember 2017 ab (BVGer-act. 10).
H.
Auf entsprechende Einladung der Instruktionsrichterin vom 4. Januar 2018
(BVGer-act. 11) nahm das Bundesamt für Gesundheit (BAG) am 2. Feb-
ruar 2018 als Fachbehörde Stellung. Es vertrat die Ansicht, dass die Be-
schwerde abzuweisen sei (BVGer-act. 12).
I.
Die Vorinstanz nahm im Rahmen ihrer Schlussbemerkungen vom 6. März
2018 zum Fachbericht des BAG Stellung (BVGer-act. 16).
J.
Der Beschwerdeführer nahm mit Eingabe vom 8. März 2018 abschliessend
Stellung (BVGer-act. 17).
K.
Mit Verfügung vom 13. März 2018 wurde der Schriftenwechsel abgeschlos-
sen (BVGer-act. 18).
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Seite 6
L.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften ist – soweit
erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach den Vor-
schriften des VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG
und die besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
2.
Nach Art. 53 Abs. 1 KVG kann gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen
nach Art. 39 KVG beim Bundesverwaltungsgericht Beschwerde geführt
werden. Der angefochtene Beschluss Nr. 746/2017 des Regierungsrats
des Kantons Zürich vom 23. August 2017 wurde gestützt auf Art. 39 KVG
erlassen. Das Bundesverwaltungsgericht ist deshalb zur Beurteilung der
Beschwerde zuständig (vgl. auch Art. 90a Abs. 2 KVG). Der Beschwerde-
führer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, ist als Adressat
durch den angefochtenen Regierungsratsbeschluss besonders berührt
und hat insoweit an dessen Aufhebung beziehungsweise Abänderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Er ist daher zur Be-
schwerde legitimiert. Auf die frist- und formgerecht erhobene Beschwerde
ist, nachdem auch der Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet wurde, einzu-
treten (Art. 50 Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 und Art. 63 Abs. 4 VwVG).
3.
Nach der Rechtsprechung ist die Spitalliste als Rechtsinstitut sui generis
zu qualifizieren. Für die Bestimmung des Anfechtungsgegenstandes ist
wesentlich, dass die Spitalliste aus einem Bündel von Individualverfügun-
gen besteht (BVGE 2013/45 E. 1.1.1; 2012/9 E. 3.2.6). Anfechtungsgegen-
stand im vorliegenden Beschwerdeverfahren – und damit Begrenzung des
Streitgegenstands – bildet nur die Verfügung, welche das den Beschwer-
deführer betreffende Rechtsverhältnis regelt. Die nicht angefochtenen Ver-
fügungen der Spitalliste erwachsen in Rechtskraft (BVGE 2012/9 E. 3.3;
Urteil des BVGer C-5603/2017 vom 14. September 2018 E. 3.2 [zur Publi-
kation vorgesehen]). Der Beschwerdeführer hat die ihn betreffende Verfü-
gung des vorinstanzlichen Spitallistenbeschlusses nicht insgesamt ange-
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fochten. Er hat die Aufhebung beziehungsweise Abänderung des ange-
fochtenen Beschlusses nur insoweit beantragt, als für die Leistungsgrup-
pen URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT und GYN2 Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur und für die Leistungsgruppen
BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT Mindestfallzahlen pro Spital festge-
setzt wurden. Den Streitgegenstand im vorliegenden Beschwerdeverfah-
ren bilden indes nicht nur die umstrittenen Nebenbestimmungen, sondern
die gesamte Anordnung, das heisst die mit den Nebenbestimmungen er-
teilten Leistungsaufträge URO1.1.1, BEW7.1, BEW7.2, BEW7.3, GYNT
und GYN2 (vgl. im Internet publizierte Zwischenverfügung C-4231/2017
vom 28. November 2017).
4.
Mit Beschwerde gegen einen Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39
Abs. 1 KVG kann die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des
Missbrauchs oder der Überschreitung des Ermessens und die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts ge-
rügt werden. Nicht zulässig ist hingegen die Rüge der Unangemessenheit
(Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG i.V.m. Art. 49 VwVG). Bei der Spitalplanung und
beim Erlass der Spitalliste verfügt der Kanton über einen erheblichen Er-
messensspielraum (C-5603/2017 E. 4.1; vgl. auch BGE 132 V 6 E. 2.4.1
mit Hinweisen).
5.
In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdeführer, sein Anspruch auf rechtli-
ches Gehör sei verletzt worden.
5.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller beziehungsweise
selbständiger Natur, womit seine Verletzung ungeachtet der materiellen
Begründetheit des Rechtsmittels zur Gutheissung der Beschwerde und zur
Aufhebung des angefochtenen Entscheids führt (BGE 137 I 195 E. 2.2; 135
I 187 E. 2.2 mit Hinweisen; WALDMANN/BICKEL, in: Praxiskommentar Ver-
waltungsverfahrensgesetz, 2. Aufl. 2016, N 28 f. zu Art. 29). Diese Rüge ist
deshalb vorweg zu behandeln.
5.2 Nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG haben die Parteien Anspruch auf
rechtliches Gehör. Das rechtliche Gehör dient einerseits der Sachaufklä-
rung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht
beim Erlass eines Entscheides dar, welcher in die Rechtsstellung des Ein-
zelnen eingreift. Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs verlangt unter an-
derem, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in seiner
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Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, prüft und in der Ent-
scheidfindung berücksichtigt (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG). Daraus folgt die
Verpflichtung der Behörde, ihren Entscheid zu begründen (vgl. Art. 35
VwVG). Dabei ist es nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistand-
punkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen aus-
drücklich widerlegt. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid we-
sentlichen Punkte beschränken. Die Begründung muss so abgefasst sein,
dass sich der Betroffene über die Tragweite des Entscheids Rechenschaft
geben und ihn in voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weiter-
ziehen kann. In diesem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen
genannt werden, von denen sich die Behörde hat leiten lassen und auf die
sich ihr Entscheid stützt (BGE 136 I 229 E. 5.2; 134 I 83 E. 4.1; 126 I 97
E. 2b).
5.3 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Vorinstanz sich im angefochtenen
Beschluss darauf beschränkt habe, die Einführung der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur unter Hinweis auf die bundesrechtliche
KVG-Gesetzgebung zu begründen. Der Beschwerdeführer habe im
vorinstanzlichen Verfahren einlässlich dargelegt, dass zwischen der Spital-
planung und der originären kantonalen Aufgabe der Gesundheitsversor-
gung zu unterscheiden sei. Der angefochtene Beschluss blende die kanto-
nalrechtliche Verpflichtung des Kantons zur Spitalversorgung der Bevölke-
rung auf dem gesamten Kantonsgebiet vollständig aus. Es fehle jede Aus-
einandersetzung oder Begründung zum kantonalrechtlichen Versorgungs-
auftrag und zur Stellung der Regionalspitäler bei der Versorgung der ge-
samtkantonalen Bevölkerung. Diese rechtlichen Aspekte, welche ihre ei-
genständige Grundlage im zürcherischen Verfassungsrecht fänden, hätten
zwingend in den angefochtenen Beschluss einfliessen müssen. Insoweit
verletze die Vorinstanz den Gehörsanspruch des Beschwerdeführers und
begehe eine materielle Rechtsverweigerung.
5.4 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass der
Beschwerdeführer den Gesichtspunkt des Versorgungsauftrags ins Verfah-
ren habe einbringen können. Im Vorfeld des Regierungsratsbeschlusses
habe sie mehrfach Gelegenheit gehabt, ihren Standpunkt darzutun. Dieser
sei auch diskutiert worden. Schliesslich habe die Gesundheitsdirektion dar-
gelegt, weshalb sie diesem nicht gefolgt sei. Sie habe sich somit mit den
Argumenten des Beschwerdeführers auseinandergesetzt. Zudem sei die
Besonderheit eines Spitallistenbeschlusses zu beachten. An einem sol-
chen Verfahren seien sämtliche Erbringer stationärer Spitalleistungen mit
einem Leistungsauftrag des Kantons Zürich beteiligt. Es handle sich dabei
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um 27 Leistungserbringer im Bereich Akutsomatik, um 21 Leistungserbrin-
ger im Bereich Rehabilitation und um 23 Leistungserbringer im Bereich
Psychiatrie. Von den 71 Verfahrensbeteiligten seien rund 60 Stellungnah-
men mit einer grossen Anzahl von Anträgen samt Begründung eingegan-
gen. Bei der Abfassung der Begründung des angefochtenen Beschlusses
sei es deshalb angezeigt gewesen, sich auf die wesentlichen Gesichts-
punkte zu beschränken, um den ohnehin umfangreichen Beschluss mit 67
Seiten nicht zusätzlich zu verlängern.
5.5 Der Beschwerdeführer hatte vor Erlass des angefochtenen Beschlus-
ses Gelegenheit, sich zum neuen Instrument der Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur zu äussern. Die Vorinstanz hat die Einführung
der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur sodann im ange-
fochtenen Beschluss auf mehreren Seiten ausführlich begründet. Aus die-
ser Begründung wird insbesondere ersichtlich, von welchen Überlegungen
sie sich die Vorinstanz leiten liess und welchen Zweck sie mit diesem
neuen Instrument anstrebt. Zwar hat sie sich dabei nicht ausdrücklich zur
zukünftigen Rolle der Regionalspitäler in der Zürcher Spitallandschaft ge-
äussert. Sie hat aber festgehalten, dass das neue Instrument dazu führen
könne, dass einzelne Operationen in kleineren Spitälern nicht mehr durch-
geführt werden dürften, weil die dort tätigen Operateurinnen und Opera-
teure die Mindestfallzahlen nicht erreichten. Die Mindestfallzahlen seien
tief angesetzt, sodass jedenfalls Operateurinnen und Operateure, denen
eine minimale Routine und Erfahrung zur Durchführung der betreffenden
Operationen fehle, nicht zuzulassen seien. In solchen Fällen sei die Pati-
entensicherheit höher zu gewichten als das Interesse der Spitäler an einem
möglichst diversifizierten Angebot. Durch eine Spezialisierung oder eine
Kooperation zwischen Spitälern könnten auch kleinere Spitäler speziali-
sierte Versorgung anbieten (Ziffer 5.1.1.2 des angefochtenen Beschlus-
ses). Weiter hat die Vorinstanz unter Ziffer 5.1.1.4 des angefochtenen Be-
schlusses festgehalten, dass sie die Mindestfallzahlen auch deshalb be-
wusst tief ansetze, dass es nicht zu einer übermässigen Konzentration der
Leistungserbringer mit dem Risiko von Kompetenzverlusten komme. Aus
der Begründung des angefochtenen Beschlusses ergibt sich damit, dass
sich die Vorinstanz auch mit der Frage der Konzentration der Leistungser-
bringer auseinandergesetzt hat. Schliesslich weist die Vorinstanz zu Recht
auf die Besonderheit eines Spitallistenbeschusses hin. Bei der Begrün-
dung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites Anhörungsverfahren
durchgeführt wird, ist es nicht praktikabel, auf die Stellungnahmen aller An-
hörungsteilnehmenden detailliert einzugehen (vgl. BVGE 2013/46 E.6.2.6).
Insgesamt liegt keine Verletzung der Begründungspflicht vor, ergibt sich
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aus dem angefochtenen Beschluss doch klar, gestützt auf welche Überle-
gungen die Vorinstanz die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Opera-
teur einführen will. Der Beschwerdeführer war in der Lage, den RRB
Nr. 746/2017 vom 23. August 2017 sachgerecht anzufechten (vgl. Urteil
des BVGer C-5575/2017 vom 9. Oktober 2018 E. 5.5). Die Rüge der Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs ist daher unbegründet.
6.
Für die materielle Beurteilung sind insbesondere die nachfolgend ange-
führten bundesrechtlichen Bestimmungen massgebend.
6.1 Art. 39 Abs. 1 KVG bestimmt in Verbindung mit Art. 35 Abs. 1 KVG,
unter welchen Voraussetzungen Spitäler zur Tätigkeit zu Lasten der obli-
gatorischen Krankenpflegeversicherung (OKP) zugelassen werden. Dem-
nach muss ein Spital eine ausreichende ärztliche Betreuung gewährleisten
(Bst. a), über das erforderliche Fachpersonal (Bst. b) und zweckentspre-
chende medizinische Einrichtungen verfügen und eine zweckentspre-
chende pharmazeutische Versorgung gewährleisten (Bst. c). Im Weiteren
muss ein Spital für die Zulassung der von einem oder mehreren Kantonen
gemeinsam aufgestellten Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversor-
gung entsprechen, wobei private Trägerschaften angemessen in die Pla-
nung einzubeziehen sind (Bst. d). Bst. e setzt schliesslich voraus, dass die
Spitäler oder die einzelnen Abteilungen in der nach Leistungsaufträgen in
Kategorien gegliederten Spitalliste des Kantons aufgeführt sind.
6.2 Art. 39 Abs. 1 Bst. a-c KVG regeln die Dienstleistungs- und Infrastruk-
turvoraussetzungen, welche in erster Linie durch die Behörden des Stand-
ortkantons zu prüfen sind. Bst. d statuiert eine Bedarfsdeckungs- und Ko-
ordinationsvoraussetzung und Bst. e eine Publizitäts- und Transparenzvo-
raussetzung (an welche Rechtswirkungen geknüpft werden). Die Voraus-
setzungen gemäss Bst. d und e sollen eine Koordination der Leistungser-
bringer, eine optimale Ressourcennutzung und eine Eindämmung der Kos-
ten bewirken (BVGE 2010/15 E. 4.1; C-401/2012 E. 6.1; Urteil des BVGer
C-6266/2013 vom 29. September 2015 E. 3.2, je m.w.H.).
6.3 Seit dem 1. Januar 2009 sind die Kantone nach Art. 39 KVG zudem
verpflichtet, ihre Planung zu koordinieren (Abs. 2) und im Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin gemeinsam eine gesamtschweizerische Planung
zu beschliessen (Abs. 2bis). Weiter hat der Bundesrat einheitliche Pla-
nungskriterien auf der Grundlage von Qualität und Wirtschaftlichkeit zu er-
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lassen, wobei er zuvor die Kantone, die Leistungserbringer und die Versi-
cherer anzuhören hat (Abs. 2ter). Diesem Auftrag ist der Bundesrat mit dem
Erlass der Art. 58a ff. KVV (SR 832.102; in Kraft seit 1. Januar 2009) nach-
gekommen.
6.4 Die Spitalplanung für eine bedarfsgerechte Versorgung im Sinne von
Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG umfasst die Sicherstellung der stationären Be-
handlung im Spital für Einwohnerinnen und Einwohner der Kantone, die die
Planung erstellen. Die Kantone haben ihre Planung periodisch zu überprü-
fen (Art. 58a KVV).
6.5 Gemäss Art. 58b KVV ermitteln die Kantone den Bedarf in nachvoll-
ziehbaren Schritten. Sie stützen sich namentlich auf statistisch ausgewie-
sene Daten und Vergleiche (Abs. 1). Sie ermitteln das Angebot, das in Ein-
richtungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihnen erlassenen Liste
aufgeführt sind (Abs. 2). Sie bestimmen das Angebot, das durch die Auf-
führung von inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auf der Spitalliste
gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
ermittelten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV er-
mittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der
Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbesondere
die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den Zugang
der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher Frist so-
wie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung des Leis-
tungsauftrages (Abs. 4). Weiter werden die Kriterien festgelegt, welche bei
der Beurteilung der Wirtschaftlichkeit und Qualität zu beachten sind, näm-
lich die Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen
Qualität und im Spitalbereich die Mindestfallzahlen und die Nutzung von
Synergien (Abs. 5).
6.6 Für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Behand-
lung von akutsomatischen Krankheiten sowie in Geburtshäusern schreibt
Art. 58c Bst. a KVV eine leistungsorientierte Planung vor.
6.7 Nach Art. 58d KVV müssen die Kantone im Rahmen der Verpflichtung
zur interkantonalen Koordination der Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG
insbesondere die nötigen Informationen über die Patientenströme auswer-
ten und diese mit den betroffenen Kantonen austauschen (Bst. a) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b).
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Seite 12
6.8 Art. 58e KVV sieht vor, dass die Kantone auf ihrer Liste nach Art. 39
Abs. 1 Bst. e KVG die inner- und ausserkantonalen Einrichtungen auffüh-
ren, die notwendig sind, um das nach Art. 58b Abs. 3 KVV bestimmte An-
gebot sicherzustellen (Abs. 1). Auf den Listen wird für jedes Spital das dem
Leistungsauftrag entsprechende Leistungsspektrum aufgeführt (Abs. 2).
Die Kantone erteilen jeder Einrichtung auf ihrer Liste einen Leistungsauf-
trag nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG. Dieser kann insbesondere die Pflicht
zum Notfalldienst beinhalten (Abs. 3).
6.9 Gemäss Abs. 3 der Übergangsbestimmungen zur Änderung des KVG
vom 21. Dezember 2007 (Spitalfinanzierung [nachfolgend: UeB KVG])
müssen die kantonalen Spitalplanungen spätestens drei Jahre nach dem
Einführungszeitpunkt der Regelungen gemäss Abs. 1 UeB KVG (d.h. spä-
testens auf den 1. Januar 2015) den Anforderungen von Art. 39 KVG ent-
sprechen. Dabei müssen sie auf Betriebsvergleiche zu Qualität und Wirt-
schaftlichkeit abgestützt sein.
7.
Der Beschwerdeführer rügt, dass sich die Einführung von Mindestfallzah-
len pro Operateurin oder Operateur nicht auf eine hinreichende gesetzliche
Grundlage stütze beziehungsweise dem System der Spitalplanung ge-
mäss KVG und KVV widerspreche.
7.1 Der Beschwerdeführer macht in seiner Beschwerde im Wesentlichen
geltend, dass sich Mindestfallzahlen gemäss Art. 58b Abs. 5 KVV als Pla-
nungskriterium beziehungsweise als Kriterium zur Erteilung eines Leis-
tungsauftrags einzig auf den Leistungserbringer beziehen dürften, weshalb
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur mit dem Planungs- und
Leistungsvergütungssystem gemäss KVG kollidierten. Es handle sich um
einen einschneidenden Systemwechsel innerhalb einer Planungsperiode.
Sodann bringt der Beschwerdeführer vor, dass die Vorinstanz die interkan-
tonale Koordinationspflicht missachtet habe. Es sei auch unzulässig, im
Rahmen eines Spitallistenbeschlusses Anforderungen bezüglich Zulas-
sung zur (unselbständigen) ärztlichen Berufsausübung aufzustellen. Dazu
bedürfte es – sofern überhaupt mit dem übergeordneten Bundesrecht, ins-
besondere dem Medizinalberufegesetz (MedBG, SR 811.11), vereinbar –
einer formell-gesetzlichen Grundlage.
7.2 Die Vorinstanz stützt sich für die Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur auf Art. 39 Abs. 1 Bst. b und d KVG sowie auf
C-5574/2017
Seite 13
Art. 58b Abs. 5 KVV, insbesondere Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV. Sie geht da-
von aus, dass die Kantone im Rahmen der stationären Spitalplanung und
der Festsetzung der Spitallisten gestützt auf die genannten Bestimmungen
befugt sind, Vorgaben zu Qualität und zu Mindestfallzahlen zu machen so-
wie die Voraussetzungen des von einem Spital zu stellenden «erforderli-
chen Fachpersonals» zu konkretisieren. Hierbei bestehe ein weiter Gestal-
tungsspielraum.
7.3 Im Grundsatzentscheid C-5603/2017 vom 14. September 2018 ist das
Bundesverwaltungsgericht zum Schluss gekommen, dass Art. 39 Abs. 1
Bst a. und b KVG wie auch Art. 39 Abs. 2ter KVG in Verbindung mit Art. 58b
Abs. 5 Bst. c KVV eine hinreichende gesetzliche Grundlage für die Einfüh-
rung von Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im Sinne einer
sich an die Spitäler richtende, mit einem Leistungsauftrag verbundene
Qualitätsanforderung bilden. Die Kompetenz der Vorinstanz zur Anordnung
leistungsspezifischer Anforderungen an einzelne Leistungsaufträge in Be-
zug auf Qualität ergibt sich direkt aus dem KVG und der KVV. Einer zusätz-
lichen kantonalrechtlichen Grundlage bedarf es hierfür nicht (C-5603/2017
E. 7.1-7.7). Erfordern einzelne OKP-Leistungen spezifisches Fachpersonal
und eine spezifische Infrastruktur, ist dies im Rahmen des Leistungsauf-
trags gestützt auf Art. 39 Abs. 1 Bst. a oder b KVG mittels erforderlichen
Auflagen sicherzustellen (C-5603/2017 E. 7.4.3).
7.4 Leistungserbringer nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG und damit Adressat
eines Spitallistenbeschlusses ist einzig das Spital und nicht die dort prakti-
zierenden, angestellten Ärztinnen und Ärzte beziehungsweise die Beleg-
ärztinnen und Belegärzte. Der angefochtene Spitallistenbeschluss hat we-
der die Zulassung einer einzelnen Spitalärztin beziehungsweise eines ein-
zelnen Spitalarztes zur Berufsausübung noch deren Zulassung zur Tätig-
keit zulasten der Grundversicherung nach KVG zum Gegenstand (C-
5603/2017 E. 7.5.1 mit Hinweisen). Die umstrittene Auflage knüpft zwar an
der Tätigkeit beziehungsweise der Qualifikation einzelner Operateurinnen
und Operateure an, sie richtet sich aber an die Leistungserbringer, das
heisst an die Spitäler, denen der Kanton einen Leistungsauftrag im Rah-
men der OKP erteilt hat (C-5603/2017 E. 7.5.2 mit Hinweis auf C-
5627/2017 E. 3.5.4 mit Hinweisen). Es handelt sich dabei nicht um einen
unzulässigen Eingriff in das System der fachlichen Qualitätskontrolle be-
ziehungsweise der Berufsausübung von Ärztinnen und Ärzten im Sinne
des MedBG (C-5603/2017 E. 7.4.4). Die Einführung der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur ausserhalb einer umfassenden Spitalpla-
nung ohne Neuauflage der Spitalplanung mit umfassender Bedarfsanalyse
C-5574/2017
Seite 14
und Evaluation aller Leistungsaufträge verstösst zudem nicht gegen das
KVG beziehungsweise die KVV. Insbesondere hat die Vorinstanz damit we-
der ihre bundesrechtliche Planungspflicht unterlaufen noch den Zielen und
Grundsätzen der Spitalplanung zuwidergehandelt, wie im Urteil
C-5603/2017 einlässlich dargelegt wurde (E. 9.1-9.9). Die Rüge des Be-
schwerdeführers, dass Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
mit dem Planungs- und Leistungsvergütungssystem gemäss KVG kollidier-
ten und nicht mit dem MedBG vereinbar seien, ist damit unbegründet.
7.5 Soweit der Beschwerdeführer eine Verletzung der Koordinationspflicht
gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG rügt, ist festzuhalten, dass das Instrument der
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zwar dazu führen kann,
dass in Zukunft einzelne Operationen in kleineren Spitälern nicht mehr
durchgeführt werden können, weil die dort tätigen Operateurinnen und
Operateure die Mindestfallzahlen nicht erreichen. Soweit die Einführung
der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur in den sechs be-
troffenen Leistungsgruppen eine Angebotskonzentration bewirken sollte,
ist dies aber kein grundsätzlich KVG-widriges Kriterium (C-5603/2017
E. 7.6.6.3 mit Hinweis auf Urteil des BVGer C-4232/2014 vom 26. April
2016 E. 5.4.4). Die Gefahr, dass die Einführung von Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur beziehungsweise eine daraus resultierende
Angebotskonzentration eine bedeutende Änderung der Patientenströme
verursachen könnte, ist nicht erkennbar, zumal die Vorinstanz eher tiefe
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur festgesetzt hat. Zudem
sind nur sechs Leistungsgruppen betroffen, in denen das Angebot im Kan-
ton Zürich durch mehrere Leistungserbringer abgedeckt ist. Eine Umge-
hung der interkantonalen Koordinationspflicht gemäss Art. 58d KVV ist da-
her nicht ersichtlich (C-5603/2017 E. 9.6). Die diesbezügliche Rüge des
Beschwerdeführers ist ebenfalls unbegründet.
7.6 Soweit die Gesundheitsdirektion in dem Sinn verstanden werden
könnte, dass sie Zulassungen an einzelne Ärztinnen und Ärzte für die ope-
rative Tätigkeit in den Leistungsgruppen mit Mindestfallzahlen im stationä-
ren Bereich der OKP erteile (vgl. Ziffer 19, 20 und 32 Anhang «Generelle
Anforderungen»), ist klarzustellen, dass dies im Rahmen eines Spitallisten-
beschlusses nur als Kontrollinstrument betreffend den dem Listenspital er-
teilten Leistungsauftrag erfolgen kann. Insofern ist darauf hinzuweisen,
dass die Verwendung des Begriffs «Zulassung» im Zusammenhang mit
einzelnen Operateurinnen oder Operateuren unklar beziehungsweise
missverständlich ist. Da das KVG im Rahmen der stationären OKP-Be-
C-5574/2017
Seite 15
handlungen kein Zulassungssystem für einzelne Spitalärztinnen und Spi-
talärzte kennt, kann sich die Anforderung der Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur nur an das Listenspital richten, die sie als Auflage im
Rahmen eines erteilten Leistungsauftrags zu erfüllen hat. Ein Spital mit
dem entsprechenden Leistungsauftrag ist verpflichtet, dafür zu sorgen,
dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und Operateuren mit entspre-
chender Qualifikation beziehungsweise Mindestfallzahl durchgeführt wer-
den. Die Spitäler haben zudem die mit einem Leistungsauftrag verbundene
Aufnahmepflicht gemäss Art. 41a Abs. 1 KVG zu beachten. Um dieser
nachzukommen, ist das Spital verpflichtet, entsprechende Massnahmen zu
ergreifen (vgl. auch Ziffer 6 des Anhangs zu den Zürcher Spitallisten 2012
«Generelle Anforderungen»; C-5603/2017 E. 8.4 mit Hinweis auf
C-5627/2017 E. 3.5.5). Sorgt ein Spital mit dem entsprechenden Leis-
tungsauftrag nicht dafür, dass die Eingriffe nur von Operateurinnen und
Operateuren mit entsprechender Qualifikation beziehungsweise Mindest-
fallzahl durchgeführt werden, können entsprechende Sanktionen nur das
Spital treffen. Es liegt in der kantonalen Regelungskompetenz, diese Sank-
tionen festzulegen (C-5603/2017 E. 8.5).
8.
Weiter rügt der Beschwerdeführer, dass die Einführung der Mindestfallzah-
len pro Operateurin oder Operateur gegen die Wirtschaftsfreiheit der Ärz-
tinnen und Ärzte verstosse sowie deren Anspruch auf Zugang zur Berufs-
ausübung verletze.
8.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die ärztliche Tätigkeit in
den Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV falle.
Bei den Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur handle es sich
um eine direkte Schranke der Berufstätigkeit der Ärztinnen und Ärzte. Es
liege ein schwerer Eingriff in die Wirtschaftsfreiheit vor und es erfolge eine
Einschränkung zur Zulassung von Operationen in eigener Verantwortung
trotz bestehender Berufsausübungsbewilligung. Fachärztinnen und Fach-
ärzte würden in ihrem ausgewiesenen und anerkannten Fachbereich in der
Berufsausübung und Entfaltung ihrer Kenntnisse und Fähigkeiten behin-
dert.
8.2 Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Wirtschaftsfreiheit Ärztinnen
und Ärzten keinen Anspruch auf grundsätzliche Ausübung einer Erwerbs-
tätigkeit an einem Listenspital vermittle. Dies gelte für Ärztinnen und Ärzte
in einem privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis
C-5574/2017
Seite 16
zum Spital genauso wie für Belegärztinnen oder Belegärzte. Die Wirt-
schaftsfreiheit verschaffe einer Operateurin oder einem Operateur keinen
Anspruch darauf, bestimmte Operationen an einem Listenspital durchzu-
führen. Die rechtliche Befugnis, die fraglichen Operationen durchzuführen,
würde nicht eingeschränkt. Ärztinnen und Ärzte könnten sich demnach
nicht auf die Wirtschaftsfreiheit berufen, wenn sie von Qualitätsvorgaben
des Kantons gegenüber kantonalen Listenspitälern mittelbar in der Aus-
übung ihrer Operationstätigkeit berührt würden.
8.3 Verknüpft ein Kanton einen Leistungsauftrag und die damit verbundene
Pflicht zur Leistung des kantonalen Finanzierungsbeitrags im Sinne von
Art. 49a Abs. 1 KVG mit (zusätzlichen) Qualitätsanforderungen, verletzt er
damit die Wirtschaftsfreiheit nicht, selbst wenn die Operationstätigkeit einer
Ärztin oder eines Arztes davon betroffen sein sollte (C-5603/2017 E. 11.7).
Der Schutzbereich der Wirtschaftsfreiheit der beim Beschwerdeführer täti-
gen Ärztinnen und Ärzte wird durch die Festsetzung von Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur nicht tangiert. Der Beschwerdeführer kann
aus der Berufung auf die Wirtschaftsfreiheit der bei ihm tätigen Spitalärz-
tinnen und Spitalärzte daher nichts zu seinen Gunsten ableiten. Es erübrigt
sich damit, die Zulässigkeit einer Einschränkung der Wirtschaftsfreiheit
nach Massgabe von Art. 36 BV zu prüfen (C-5603/2017 E. 11.8). Weder für
freipraktizierende noch für bei einem Spital angestellte Ärztinnen und Ärzte
besteht ein Anspruch darauf, im Bereich der OKP eine bestimmte Anzahl
von Operationen durchzuführen, um die von ihnen gewählte Fachausbil-
dung zu erhalten beziehungsweise zu behalten. Die Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur berührt damit auch den
Schutzbereich von Art. 95 Abs. 2 BV nicht. Die Sicherung von Aus- und
Weiterbildungsplätzen ist im Übrigen nicht Bestandteil der Spitalplanung
im Sinne des KVG (C-5603/2017 E. 11. 9 mit Hinweis).
9.
Eventualiter rügt der Beschwerdeführer eine ermessensmissbräuchliche
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im kon-
kreten Fall.
9.1 Die Vorinstanz verfügt bei der Spitalplanung und beim Erlass der Spi-
talliste über einen erheblichen Ermessensspielraum (siehe vorne E. 4.1).
Die Handhabung dieses Ermessens ist eine Frage der Angemessenheit,
die vom Bundesverwaltungsgericht nach Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG im Be-
reich von Spitallistenbeschlüssen nicht zu überprüfen ist. Angemessenheit
ist die den Umständen angepasste Lösung im rechtlich nicht normierten
C-5574/2017
Seite 17
Handlungsspielraum. Hält sich die Behörde an den Ermessensspielraum
und übt ihr Ermessen unzweckmässig aus, handelt sie unangemessen,
aber nicht rechtswidrig. Übt sie dagegen ihr Ermessen in einer Weise aus,
dass die getroffene Anordnung dem Zweck der gesetzlichen Ordnung wi-
derspricht, liegt Ermessensmissbrauch vor (vgl. BGE 142 II E. 4.2.3). Von
Missbrauch des Ermessens wird gesprochen, wenn die Behörde zwar im
Rahmen des ihr vom Gesetz eingeräumten Ermessens handelt, sich aber
von unsachlichen, dem Zweck der massgebenden Vorschriften fremden
Erwägungen leiten lässt und insbesondere allgemeine Rechtsprinzipien,
wie das Verbot der Willkür oder von rechtsungleicher Behandlung, das Ge-
bot von Treu und Glauben sowie den Grundsatz der Verhältnismässigkeit
verletzt (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesver-
waltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 109 Rz. 184).
9.2 In der Beschwerde wird geltend gemacht, die Mindestfallzahlen pro
Operateurin oder Operateur seien unverhältnismässig. Es fehle insbeson-
dere an der Erforderlichkeit, diese für bestimmte Leistungsgruppen einzu-
führen. Es werde im angefochtenen Beschluss mit keinem Wort dargetan,
weshalb für die sechs betroffenen Leistungsgruppen dieses Erfordernis
aufgestellt werde und für andere Leistungsgruppen aus Qualitätsgründen
davon abgesehen werde. Für die Unterscheidung zwischen den Leistungs-
gruppen mit Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur und sol-
chen ohne bestünden keine sachlichen Gründe. Die Einführung der Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur bestehe auch in keinem zu-
mutbaren Verhältnis zum damit verbundenen Eingriff in die Berufsaus-
übung der Ärztinnen und Ärzte, soweit denn die Massnahme überhaupt zu
einer Qualitätssteigerung führen würde. Es bestehe zudem die Gefahr ei-
ner Mengenausweitung. Die angestrebte Zentralisierung bestimmter Leis-
tungsgruppen sei für die Gewährleistung der stationären Grundversorgung
mit konstant guter Qualität kontraproduktiv und rein politisch motiviert, weil
der Kanton seine Zentrumsspitäler gegenüber den Regionalspitälern be-
vorzugen wolle. Es fehlten evidenzbasierte Studien zur Behandlungsquali-
tät in den Zürcher Listenspitälern und ein Nachweis statistisch relevanter
Qualitätsunterschiede zwischen den Zürcher Listenspitälern in den be-
troffenen Leistungsgruppen. Dass neben Mindestfallzahlen pro Spital auch
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur die Qualität der Spital-
leistung förderten beziehungsweise zur Qualitätssicherung erforderlich
seien, sei eine willkürliche Behauptung der Vorinstanz, welche sich nicht
einmal auf die von ihr vorgebrachten Studien von Dr. med. Stephan Pahls
vom November 2015 und die Literaturstudie der Zürcher Hochschule für
angewandte Wissenschaften (zhaw) «Mindestfallzahlen im akutstationären
C-5574/2017
Seite 18
Bereich» vom 19. April 2016 stützen liessen. Es fehle damit jede sachliche
(evidenzbasierte und empirisch beziehungsweise fachmedizinisch belegte)
Begründung, weshalb in den sechs betroffenen Leistungsgruppen Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur angeordnet würden. Für
den Bereich der Gynäkologie stütze sich diese Anordnung nicht einmal auf
die Auswertungsstudie der zhaw und für den Leistungsbereich Bewe-
gungsapparat würden sogar gegenteilige Erkenntnisse vorliegen. Schliess-
lich seien auch die konkret festgelegten Mindestfallzahlen völlig willkürlich.
Für den Bereich der hochspezialisierten Medizin bestünden in der Regel
Mindestfallzahlen von 10 bis 15 Eingriffen je nach Leistungsbereich. Dies
zeige, dass die festgesetzten Mindestfallzahlen zur Qualitätssicherung für
Eingriffe von einem durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad, wie jene der
vorliegend betroffenen Leistungsgruppen, nicht gerechtfertigt seien. Von
einer Verhinderung von Gelegenheitsoperationen könne keine Rede sein.
9.3 Die Vorinstanz geht davon aus, dass ein erhebliches öffentliches Inte-
resse an qualitätssichernden Massnahmen im Gesundheitswesen, wozu
die Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu zählen sind, ge-
geben ist. Durch die Vorgabe von moderaten Mindestfallzahlen könnten
Gelegenheitsoperationen und damit zusammenhängende Risiken verhin-
dert werden, was im Interesse der Patientinnen und Patienten geboten sei
und den Spitäler zugemutet werden dürfe. Es entspreche allgemeiner Er-
fahrung, dass eine gewisse Routine die Zuverlässigkeit menschlichen Han-
delns fördere. Hierfür bedürfe es eigentlich keines wissenschaftlichen
Nachweises. Die Zweckmässigkeit der Einführung von Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur werde aber auch durch das Gutachten des
zhaw vom 19. April 2016 und durch die dort analysierten Studien belegt.
Danach bestehe ein positiver Zusammenhang zwischen höheren Fallzah-
len bei Spitälern und/oder Operateurinnen und Operateuren einerseits und
einem besserem Outcome (z.B. niedrigerer Mortalität) andererseits. Auch
das Gutachten von Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015 zeige
grundsätzlich, dass die Ergebnisqualität umso besser sei, je häufiger ein
Eingriff durchgeführt werde.
9.4 Bei der Prüfung der Verhältnismässigkeit ist zu beachten, dass der
Vorinstanz bei der Auslegung des Begriffs der «Qualität» ein weiter Beur-
teilungsspielraum zusteht. Die ausserhalb der Kognition des Bundesver-
waltungsgerichts liegende Angemessenheitsprüfung bei Spitallistenbe-
schlüsse (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG) und die Prüfung der Verhältnismäs-
sigkeit stehen zudem in einem sehr nahen Verhältnis zueinander. Daher
C-5574/2017
Seite 19
übt hier das Bundesverwaltungsgericht bei der Verhältnismässigkeitsprü-
fung Zurückhaltung (C-5603/2017 E. 12.1.4 mit Hinweisen).
9.5 Wie das Bundesverwaltungsgericht im Grundsatzentscheid
C-5603/2017 festgehalten hat, liegen die von der Vorinstanz festgesetzten
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur im öffentlichen Interesse
und halten vor dem Verhältnismässigkeitsgrundsatz stand (C-5603/2017
E. 12.1.1-12.1.12). Sie sind insbesondere geeignet, die fachliche Kompe-
tenz der Operateurinnen und Operateure zu gewährleisten, Gelegenheits-
operationen auszuschliessen und damit einen Beitrag zur Qualitätssiche-
rung zu leisten (C-5603/2017 E. 12.1.5). Insofern ist auch der Einwand des
Beschwerdeführers, dass die Einführung der Mindestfallzahlen pro Opera-
teurin oder Operateur ausschliesslich politisch motiviert sei, unbegründet.
Die Erforderlichkeit der Massnahmen ist ebenfalls gegeben. Hochqualifi-
zierte Tätigkeiten, wie die infrage stehenden chirurgischen Eingriffe, ver-
langen ein hohes Mass an kontinuierlicher Übung. Operative Fehler kön-
nen sich auf die betroffenen Patientinnen und Patienten tödlich auswirken.
In Bezug auf die Qualität der Leistungserbringung ist daher eine kontinu-
ierliche Praxis zweifellos erforderlich. Eine mildere Massnahme ist nicht er-
sichtlich. Soweit der Beschwerdeführer geltend macht, die Behandlungs-
qualität in den Zürcher Spitälern sei bereits gut, schliesst dies nicht aus,
eine qualitätssichernde Massnahme im Sinn einer Mindestfallzahl pro Ope-
rateurin und Operateur zu ergreifen (C-5603/2017 E. 12.1.9). Die Mass-
nahme wahrt zudem ein vernünftiges Verhältnis zwischen dem angestreb-
ten Ziel und dem Eingriff, den sie für die Betroffenen bewirkt. Durch die
Auflage der Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wurde der
Beschwerdeführer kein Leistungsauftrag entzogen. Die Möglichkeit, dass
es aufgrund dieser Massnahme zwecks Qualitätssicherung allenfalls künf-
tig zu einer Konzentration des Leistungsangebots kommt, wovon auch der
Beschwerdeführer betroffen sein könnte, vermag kein derart gewichtiges
privates Interesse des Beschwerdeführers beziehungsweise der bei ihm
tätigen Ärztinnen und Ärzte zu begründen, welches das öffentliche Inte-
resse an einer qualitativ guten stationären Gesundheitsversorgung klarer-
weise überwiegt (C-5603/2017 E. 12.1.10). Schliesslich wird dem Verhält-
nismässigkeitsgrundsatz auch dadurch Rechnung getragen, dass die Ge-
sundheitsdirektion in begründeten Fällen vom Erfüllen der Mindestfallzah-
len pro Operateurin oder Operateur absehen kann (Ziffer 22 Anhang «Ge-
nerelle Anforderungen»; C-5603/2017 E. 12.1.11).
9.6 Der Einwand des Beschwerdeführers, wonach die Eignung von Min-
destfallzahlen pro Operateurin oder Operateur wissenschaftlich nicht mit
C-5574/2017
Seite 20
den notwendigen Detaillierungsgrad erwiesen sei, vermag die Verhältnis-
mässigkeit des Instruments der Mindestfallzahlen pro Operateurin
oder Operateur nicht in Frage zu stellen. So ist die Annahme der
Vorinstanz, dass eine gewisse Routine einer Operateurin beziehungsweise
eines Operateurs einen Beitrag zur Qualitätssicherung leisten kann, für das
Bundesverwaltungsgericht nachvollziehbar und findet auch eine (wissen-
schaftliche) Grundlage in der eingeholten Literaturstudie der zhaw «Min-
destfallzahlen im akutstationären Bereich» vom 19. April 2016. Die Verfas-
ser dieser Studie kamen zusammenfassend zum Ergebnis, dass für dieje-
nigen Leistungsbereiche, für welche Studien gefunden worden seien, im
Allgemeinen gesagt werden könne, dass für einen positiven Zusammen-
hang zwischen höheren Fallzahlen bei Spitälern / Chirurgen und besserem
Outcome (z.B. niedrigerer Mortalität) Evidenz bestehe. Einzig für den Leis-
tungsbereich Gynäkologie zeigten die gefundenen Studien kein so klares
Bild. Auch in der Studie von Dr. med. Stephan Pahls vom November 2015
wird festgehalten, dass für viele medizinische Verfahren eine positive «Vo-
lumen-Outcome-Beziehung» in wissenschaftlichen Studien nachgewiesen
sei. Eine Massnahme kann nicht nur dann als geeignet betrachtet werden,
wenn sie sich durch die medizinische Entwicklung oder zur Qualitätssiche-
rung geradezu aufdrängt (C-5603/2017 E. 12.1.6).
9.6.1 Aus der Stellungnahme des Departements für Justiz, Sicherheit und
Gesundheit des Kantons Graubünden vom 24. Mai 2017 (Beilage 5 zu
BVGer-act. 1), auf die sich der Beschwerdeführer beruft, lässt sich nicht
anderes ableiten. Für Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur
stehen soweit ersichtlich keine Erfahrungswerte aus der Schweiz zur Ver-
fügung. Die Anforderungen an die Eignung des Instruments der Mindest-
fallzahlen pro Operateurin oder Operateur als Qualitätskriterium dürfen
nicht derart hoch gesetzt werden, dass nur ein streng wissenschaftlicher
Nachweis mittels Studien aus der Schweiz vorauszusetzen ist. Andernfalls
wäre die Einführung neuer Qualitätskriterien kaum mehr möglich
(C-5603/2017 E. 12.1.7; C-5575/2017 E. 9.6.1).
9.6.2 Zu beachten ist zudem, dass das Instrument der Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur nur eine von mehreren Massnahmen ist,
die die Vorinstanz mit dem angefochtenen Beschluss unter der Ziffer 5.1
«Ergänzende Anforderungen zur Qualitätssicherung» eingeführt hat. Der
Einwand, dass nicht bloss die Routine der Operateurin oder des Opera-
teurs für die Qualität massgebend sei, ist daher unbegründet. Die Frage,
ob auch andere Kriterien, wie die Erfahrung einer Operateurin oder eines
Operateurs (besser) geeignet wären, eine Qualitätssicherung zu bewirken,
C-5574/2017
Seite 21
beschlägt die Angemessenheit des angefochtenen Beschlusses, welche
das Bundesverwaltungsgericht nicht zu beurteilen hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e
KVG; C-5603/2017 E. 12.1.8).
9.7 Bezüglich der Frage, weshalb die Vorinstanz lediglich bei sechs Leis-
tungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur einge-
führt hat, lässt sich aus dem Rechtsgleichheitsgebot und dem Willkürverbot
nicht zu Gunsten des Beschwerdeführers ableiten. Die Vorinstanz hat dar-
gelegt, dass sie die Leistungsgruppen, welche sie mit Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur versehen hat, nach einer sorgfältigen Eva-
luation und gestützt auf sachliche Gründe ausgewählt hat. Angesichts des
weiten Gestaltungsspielraums der Vorinstanz ist es nicht Sache des Ge-
richts zu entscheiden, ob die Auswahl der sechs Leistungsgruppen ange-
messen ist oder ob es zweckmässiger wäre, für weitere oder andere Leis-
tungsgruppen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu verlan-
gen. Die Möglichkeit der nur teilweisen beziehungsweise schrittweisen Ein-
führung dieses Instruments muss der Vorinstanz offenstehen. Im Übrigen
werden sämtliche Leistungserbringer, die über einen oder mehrere der be-
troffenen Leistungsaufträge verfügen, gleich behandelt (C-5603/2017
E. 12.2.3).
9.8 Zur Angemessenheit der Höhe der Mindestfallzahlen hat sich das Ge-
richt nicht zu äussern (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Problematisch wären die
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur erst dann, wenn sie der-
art hoch gesetzt würden, dass sie zu einer versorgungsgefährdenden An-
gebotseinschränkung führten. Hier sind jedoch keine Anhaltspunkte auf
eine derartige Gefahr ersichtlich. Auf die Ausführungen des Beschwerde-
führers zur Höhe der Mindestfallzahlen ist daher nicht weiter einzugehen
(C-5603/2017 E. 12.2.4). Die Vorinstanz geht davon aus, dass es bei eher
tiefen Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur weder zu Men-
genausweitungen noch einer übermässigen Konzentration der Leistungs-
erbringung kommt (Ziffer 5.1.1.4 des angefochtenen Beschlusses), was
nachvollziehbar ist (C-5603/2017 E. 9.6). Es liegt damit keine Verletzung
des Willkürverbots sowie des Rechtsgleichheitsgebots vor. Die Frage, ob
eine andere Massnahme besser geeignet wäre, einer allfälligen Gefahr ei-
ner Mengenausweitung zu entgegnen, liegt ausserhalb der Überprüfungs-
befugnis des Bundesverwaltungsgerichts (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG).
9.9 Aus dem Dargelegten folgt, dass keine ermessensmissbräuchliche
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Operateur und Operateurin vorliegt.
C-5574/2017
Seite 22
10.
Der Beschwerdeführer rügt weiter, dass die Beurteilungsperiode für die
Mindestfallzahlen pro Operateurin oder Operateur zu kurz sei.
10.1 Im Anhang zu den Zürcher Spitallisten 2012 «Generelle Anforderun-
gen» (Version 2018.1; gültig ab 1. Januar 2018; siehe auch RRB
Nr. 746/2017 Ziff. 5.1.1.4) wird festgehalten, dass die Gesundheitsdirektion
einer Ärztin oder einem Arzt für das Jahr t+1 die Zulassung zu Behandlun-
gen einer bestimmten Leistungsgruppe erteilt, wenn sie oder er im Durch-
schnitt der Jahre t-1 und t-2 die in den leistungsspezifischen Anforderun-
gen genannte Mindestfallzahl der betreffenden Leistungsgruppe erreicht
hat (Ziffer 20).
10.2 Der Beschwerdeführer verlangt im Eventualantrag, die Mindestfall-
zahlen pro Operateurin oder Operateur als Zulassungsvoraussetzung in
den sechs Leistungsgruppen aufgrund der Durchschnittswerte der operie-
renden Ärztinnen und Ärzte während einer Periode von mindestens drei
Jahren zu beurteilen. Sie geht davon aus, dass allein ein solcher Bewer-
tungszeitraum ansatzweise sicherzustellen vermöge, dass die Leistungs-
erbringer ihr Leistungsangebot mit einer minimalen Verlässlichkeit über-
haupt noch planen könnten.
10.3 Die Vorinstanz hält dem entgegen, dass die Mindestwerte je nach
Leistungsgruppe mit ein bis vier Fällen pro Monat sehr tief lägen. Das Ab-
stellen auf Durchschnittswerte von mindestens drei Jahren würde, nach-
dem die Spitäler die Operationen ihrer Ärztinnen und Ärzte erstmals für das
Jahr 2017 hätten erfassen müssen, zu einer zweijährigen Verzögerung füh-
ren. Mithin könnten die Neuerungen erst auf das Jahr 2021 eingeführt wer-
den, was im Interesse der Patientinnen und Patienten abzulehnen sei. Die
rasche Einführung sei im Interesse der Patientinnen und Patienten geboten
und wirke zudem der Gefahr der Mengenausweitung zwecks Erreichen der
Mindestfallzahlen der einzelnen Operateurin oder des einzelnen Opera-
teurs entgegen. Die Vorinstanz geht zudem davon aus, dass die «lifetime
experience» nicht gleich geeignet wie die Vorgabe von Mindestfallzahlen
pro Operateurin oder Operateur sei, um sicherzustellen, dass eine Opera-
tion routiniert und mit der erforderlichen Qualität nach dem aktuellen Stand
der Wissenschaft und Technik durchgeführt werde.
10.4 Bezüglich der Festlegung des Beurteilungszeitraums für die Mindest-
fallzahlen pro Operateurin oder Operateur steht der Vorinstanz ein weiter
Ermessensspielraum zu. Die Frage, ob der Durchschnittswert von zwei
C-5574/2017
Seite 23
oder drei Jahren massgebend sein soll, betrifft die Angemessenheit des
angefochtenen Beschlusses, wozu sich das Bundesverwaltungsgericht
nicht zu äussern hat (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Die Vorbringen des Be-
schwerdeführers zeigen zudem nicht auf, dass die Vorinstanz ihr weites
Ermessen missbräuchlich ausgeübt hat (vgl. C-5575/2017 E. 10.4). Der
Eventualantrag, dass die Durchschnittswerte der Operateurinnen und Ope-
rateure während einer Periode von mindestens drei Jahren heranzuziehen
seien, ist daher abzuweisen.
11.
Weiter ist die Rüge des Beschwerdeführers zu prüfen, wonach die Min-
destfallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen BEW7.1, BEW7.2,
GYNT und GYN2 zu hoch angesetzt seien.
11.1 Der Beschwerdeführer macht geltend, dass sich Mindestfallzahlen
pro Spital zwar auf Art. 58b Abs. 5 KVV abstützen liessen, die konkrete
Festlegung der Mindestfallzahlen pro Spital für eine bestimmte Leistungs-
gruppe aber gleichwohl auf einer verfassungskonformen Ermessensaus-
übung der Vorinstanz beruhen müsse. Die genannten Mindestfallzahlen
würden von der Vorinstanz willkürlich hoch festgelegt. Dies zeige sich
schon daran, dass für den Bereich der hochspezialisierten Medizin (HSM)
in der Regel Mindestfallzahlen pro Zentrum von 10 bis 15 Eingriffen je nach
Leistungsbereich bestünden. Es fehle jede sachliche Rechtfertigung, wes-
halb die Vorinstanz für weniger komplexe Eingriffe derart hohe Mindestfall-
zahlen verlange. Der Kanton strebe offenkundig in den Leistungsgruppen
BEW7.1-BEW7.3, GYNT und GYN2 eine Leistungskonzentration bei den
kantonseigenen Zentrumsspitälern an. Die Mindestfallzahlen pro Spital von
50 oder sogar 100 Fällen pro Jahr bezweckten nicht die Förderung der
Behandlungsqualität, sondern einzig und allein die Verdrängung der Regi-
onalspitäler vom Markt. Das widerspreche dem Sinn und Zweck der Spital-
planung zur Vergabe von Leistungsaufträgen nach KVG. Die Vorinstanz
äussere sich auch mit keinem Wort zu den Folgen der Spitalkonzentration
und Angebotsverknappung, obschon selbst die von ihr in Auftrag gegebene
Studie von Dr. med. Stephan Pahls gerade mit Blick auf die ärztliche Wei-
terbildung und damit das personelle Vorhandensein genügender Fachärz-
tinnen und Fachärzte grosse Bedenken äussere. Schliesslich werde auch
der Wettbewerb behindert.
11.2 Die Vorinstanz hält dem in ihrer Vernehmlassung entgegen, dass die
hochspezialisierte Medizin diejenigen medizinischen Bereiche und Leistun-
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gen umfasse, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspoten-
tial, durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch
komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet seien. Da es im HSM-
Bereich immer um seltene Eingriffe gehe, verstehe es sich von selbst, dass
die Mindestfallzahlen sehr tief angesetzt seien. Die Vorinstanz geht davon
aus, dass die Höhe der Mindestfallzahlen angesichts der gesamten Anzahl
Operationen in Kanton Zürich im Jahr 2016 in den Leistungsgruppen
BEW7.1, BEW7.2, GYN2 und GYNT sachgerecht sei.
11.3 Die Höhe der Mindestfallzahlen betrifft ebenfalls die Frage nach der
Angemessenheit des angefochtenen Beschlusses, die vom Bundesverwal-
tungsgericht nicht überprüft werden kann (Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG). Ob
tiefere Mindestfahlzahlen in den genannten Leistungsgruppen zweckmäs-
siger wären, hat das Gericht daher nicht zu beurteilen. Es ist nicht ersicht-
lich, dass die Vorinstanz die Höhe der Mindestfallzahlen in Missbrauch ih-
res weiten Ermessens festgesetzt hätte. Insbesondere lässt sich aus dem
Umstand, dass im Bereich der hochspezialisierten Medizin tiefere Mindest-
fallzahlen pro Spital gelten, nicht ableiten, dass die Vorinstanz im vorlie-
genden Fall die Mindestfallzahlen pro Spital in den Leistungsgruppen
BEW7.1, BEW7.2, GYNT und GYN2 willkürlich festgesetzt hat. Sie hat viel-
mehr im Rahmen ihrer Vernehmlassung nachvollziehbar dargelegt, wes-
halb die Mindestfallzahlen im HSM-Bereich tiefer sind und weshalb die Min-
destfallzahlen pro Spital für die Leistungsgruppen BEW7.1 und BEW7.2
auf 50, für die Leistungsgruppe GYNT auf 20 und für die Leistungsgruppe
GYN2 auf 100 (für alleinstehende Brustzentren) festgelegt wurden. Min-
destfallzahlen pro Spital gemäss Art. 58b Abs. 5 Bst. c KVV sind überdies
anerkannte Qualitätsindikatoren (vgl. C-5603/2017 E. 7.6.6 mit Hinweisen),
weshalb nicht gesagt werden kann, deren Festsetzung verfolge aus-
schliessliche politische Zwecke (C-5575/2017 E. 11.3). Die Rüge des Be-
schwerdeführers, wonach die Mindestfallzahlen pro Spital in den Leis-
tungsgruppen BEW7.1, BEW7.2, GYNT und GYN2 willkürlich hoch ange-
setzt seien, ist somit unbegründet.
12.
Zusammenfassend erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist
daher abzuweisen.
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13.
13.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt die Verfahrenskosten in der Regel
der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden die
Verfahrenskosten ermässigt. Ausnahmsweise können sie ihr erlassen wer-
den (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Als unterliegende Partei wird der Beschwerde-
führer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Spruchgebühr richtet
sich nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Prozessfüh-
rung und finanzieller Lage der Parteien (vgl. Art. 63 Abs. 4bis VwVG). Für
das vorliegende Verfahren sind die Verfahrenskosten auf Fr. 5'000.– fest-
zusetzen. Dieser Betrag wird dem in diesem Betrag geleisteten Kostenvor-
schuss entnommen.
13.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten. Der obsiegenden Vorinstanz ist jedoch keine
Entschädigung zuzusprechen (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom
21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegende Beschwer-
deführer hat keinen Anspruch auf eine Parteientschädigung.
14.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundes-
gericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung, die
das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. i VGG in Verbin-
dung mit Art. 53 Abs. 1 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r BGG
unzulässig. Das vorliegende Urteil ist somit endgültig (vgl. auch BGE 141
V 361).
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