Decision ID: 027dd27b-6ed9-5e11-a9ad-3edb7ef587e0
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführenden gelangten am 5. Mai 2012 in die Schweiz, wo
sie am gleichen Tag um Asyl nachsuchten. Mit Verfügung vom 9. Januar
2014 trat das BFM auf ihr Asylgesuch nicht ein, verfügte ihre Wegweisung
nach Italien und verpflichtete sie unter Vollzugsandrohung, die Schweiz
bis spätestens am Tag nach Eintritt der Rechtskraft zu verlassen. Die ge-
gen diese Verfügung erhobene Beschwerde wies das Bundesverwal-
tungsgericht mit Urteil vom 16. April 2014 ab, womit die Verfügung glei-
chentags rechtskräftig wurde (Verfahren E-338/2014).
B.
Am 15. Mai 2014 stellten die Beschwerdeführenden, die dem Befehl, die
Schweiz zu verlassen, keine Folge geleistet haben und auch noch nicht
nach Italien überstellt worden sind, ein Gesuch um Gewährung von
Zweitasyl. Die kantonale Migrationsbehörde leitete das Gesuch am
30. Juni 2014 an das BFM zum Entscheid weiter, welches es mit Verfü-
gung vom 30. Juli 2014 abwies.
C.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht vom 29. August 2014
beantragten die Beschwerdeführenden, die Verfügung sei aufzuheben
und das BFM sei anzuweisen, ihnen Zweitasyl zu gewähren. In prozes-
sualer Hinsicht ersuchten sie um Gewährung der unentgeltlichen Pro-
zessführung, Verzicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und
Beiordnung der mandatierten Rechtsvertreterin als amtliche Anwältin. Zu-
dem sei der Vollzug auszusetzen und ihnen zu erlauben, den Ausgang
des Beschwerdeverfahrens in der Schweiz abzuwarten. Das BFM und die
Vollzugsbehörden seien anzuweisen, von Vollzugshandlungen abzuse-
hen, bis über die Beschwerde entschieden sei.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG. Das BFM gehört zu
den Behörden nach Art. 33 VGG und ist daher eine Vorinstanz des Bun-
desverwaltungsgerichts. Eine das Sachgebiet betreffende Ausnahme im
Sinne von Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist
daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und
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entscheidet auf dem Gebiet des Asyls in der Regel – so auch vorliegend –
endgültig (Art. 105 AsylG [SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 BGG).
1.2 Das Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG und das
AsylG nichts anderes bestimmen (Art. 37 VGG und Art. 6 AsylG).
1.3 Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht. Die Beschwer-
deführenden haben am Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung beziehungsweise Ände-
rung. Sie sind daher zur Einreichung der Beschwerde legitimiert (Art. 105
und 108 Abs. 1 AsylG; Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Auf die
Beschwerde ist einzutreten.
1.4 Auf die Durchführung eines Schriftenwechsels wurde verzichtet
(Art. 111a Abs. 1 AsylG).
2.
Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht (einschliesslich
Missbrauch und Überschreiten des Ermessens) sowie die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt
werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).
3.
3.1 Das BFM führte in der angefochtenen Verfügung aus, da sich die Be-
schwerdeführenden nicht mit einer ordentlichen ausländerrechtlichen Be-
willigung, sondern im Rahmen ihres Asylverfahrens in der Schweiz auf-
gehalten hätten, seien die Bedingungen für die Gewährung von Zweitasyl
nicht erfüllt.
3.2 Die Beschwerdeführenden brachten in der Beschwerdeschrift vor, der
Begriff des ordnungsgemässen Aufenthaltes müsse in Übereinstimmung
mit der Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwor-
tung für Flüchtlinge ausgelegt werden. Danach sei die Erteilung einer
ausländerrechtlichen Aufenthaltsbewilligung nicht erforderlich.
Die Bedeutung des Begriffs "ordnungsgemässer Aufenthalt" im Fremden-
polizeirecht könne nicht ohne Weiteres auf den Asylbereich übertragen
werden. Den Besonderheiten des Flüchtlingsstatus und den spezifischen
Zielen des Asylgesetzes müsse Rechnung getragen werden. Dies recht-
fertige sich umso mehr, als Flüchtlinge den Schutz des Erstasyllandes
verlören, sobald sie sich in ein Zweitasylland begäben.
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Der Übergang des Flüchtlingsstatus und die Gewährung des Zweitasyl
dürfe im Asylgesetz nicht abweichend von der genannten Vereinbarung
geregelt werden. Gemäss Art. 2 der Vereinbarung gelte der Übergang der
Verantwortung (unter anderem) als erfolgt, sobald sich der Flüchtling im
Zweitstaat mit Zustimmung dessen Behörden aufgehalten habe. Der Zeit-
raum von zwei Jahren beginne mit dem Zeitpunkt, in dem der Flüchtling
im Hoheitsgebiet des Zweitstaates aufgenommen worden sei oder mit
dem Zeitpunkt, in dem sich der Flüchtling bei den Behörden des Zweit-
staates gemeldet habe. Die Vereinbarung setze folglich keine ausländer-
rechtliche Regelung des Aufenthaltsrechts des Flüchtlings im Zweitstaat
voraus. Vielmehr halte die Vereinbarung fest, dass sich der Flüchtling mit
der Zustimmung der Behörden im Zweitstaat aufhalten müsse.
Das von den Beschwerdeführenden am 5. Mai 2012 in der Schweiz ge-
stellte Asylgesuch sei mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom
16. April 2014 abgewiesen worden. Bis heute hätten die Behörden jedoch
deren Aufenthalt in der Schweiz faktisch toleriert, da keine Schritte zum
Vollzug der Wegweisung unternommen worden seien. Dies bedeute, dass
sie bis zum heutigen Datum mit der faktischen Bewilligung ihres Aufent-
haltes durch die Behörden in der Schweiz lebten. Es müsse folglich von
einem faktisch ordnungsgemässen Aufenthalt der Beschwerdeführenden
im Zweitasylland von nunmehr über 28 Monaten ausgegangen werden.
4.
4.1 Nach Art. 50 AsylG kann Flüchtlingen, die in einem andern Staat auf-
genommen worden sind, in der Schweiz Asyl gewährt werden, wenn sie
sich seit mindestens zwei Jahren ordnungsgemäss und ununterbrochen
in der Schweiz aufhalten. Nach Art. 36 Abs. 1 der Asylverordnung 1 vom
11. August 1999 (AsylV 1, SR 142.311) ist der Aufenthalt von Flüchtlingen
in der Schweiz ordnungsgemäss, wenn die Flüchtlinge die Bestimmungen
einhalten, die allgemein für ausländische Personen gelten.
Die landesrechtlichen Bestimmungen zum Zweitasyl müssen im Licht der
Europäischen Vereinbarung über den Übergang der Verantwortung für
Flüchtlinge (SR 0.142.305; nachfolgend: Übergangsvereinbarung) ausge-
legt werden. Diese ist direkt anwendbar und geht entsprechend Art. 50
AsylG vor, welcher mithin nicht im Widerspruch zur Übergangsvereinba-
rung und völkerrechtskonform auszulegen ist (Urteil E-843/2013 des
Bundesverwaltungsgerichts vom 29. Juli 2014, E. 2.3; Entscheidungen
und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission [EMARK]
2002 Nr. 10 E. 4a).
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Art. 2 Abs. 1 Übergangsvereinbarung sieht, soweit vorliegend relevant,
vor, dass der Übergang der Verantwortung für einen Flüchtling als erfolgt
gilt, sobald sich dieser während eines Zeitraums von zwei Jahren tatsäch-
lich und ununterbrochen im Zweitstaat mit Zustimmung von dessen Be-
hörden aufgehalten hat.
5.
5.1 Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführenden in Italien als
Flüchtlinge anerkannt sind, dort über eine bis am 6. Mai 2016 gültige Auf-
enthaltsbewilligung verfügen und seit dem 5. Mai 2012 in der Schweiz
wohnen. Seitens der Beschwerdeführenden wird in Frage gestellt, ob ihr
Aufenthalt in der Schweiz als ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50
AsylG gelten kann.
5.2 Asylsuchende dürfen sich nach Art. 42 AsylG bis zum Abschluss des
(Asyl-)Verfahrens in der Schweiz aufhalten. Dies beinhaltet auch die Zeit,
in der ein eventuelles Beschwerdeverfahren gegen einen abweisenden
Asylentscheid des BFM andauert.
5.3 Art. 50 AsylG spricht in der deutschen Sprachfassung davon, dass
der Aufenthalt "ordnungsgemäss" sein muss. Die französische und die
italienische Version sprechen davon, dass die betroffene Person "séjour-
ne légalement" respektive "se soggiorna (...) legalmente" in der Schweiz.
Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 spricht in allen drei Sprachfassungen übereinstim-
mend von einem Aufenthalt, der "ordnungsgemäss", "régulier" und "rego-
lare" sein muss. Es ist davon auszugehen, dass die unterschiedlichen
Formulierungen das Gleiche bedeuten (Urteil 2A.165/2000 des Bundes-
gerichts vom 20. Dezember 2000, E. 3b; EMARK 2002 Nr. 10 E. 3c).
Die Botschaft des Bundesrates zur Totalrevision des Asylgesetzes sowie
zur Änderung des Bundesgesetzes über den Aufenthalt und Niederlas-
sung der Ausländer vom 4. Dezember 1995 (BBl 1996 II 1, S. 68) definiert
"ordnungsgemäss" im Zusammenhang mit der Bestimmung zum Zweit-
asyl als: "mit einer fremdenpolizeilichen Bewilligung". Dies entspricht der
in Art. 36 Abs. 1 AsylV 1 verwendeten Formulierung, wonach der Flücht-
ling "die Bestimmungen einhalten [muss], die allgemein für ausländische
Personen gelten". Der Verweis auf die Regeln des "allgemeinen" Auslän-
derrechts zeigt auf, dass gerade nicht die Regeln bezüglich Asylsuchen-
der gemeint sind. Explizit statuieren deshalb KÄLIN und ACHER-
MANN/HAUSAMMANN, dass der Flüchtling nicht als Asylsuchender, sondern
mit einer ordentlichen fremdenpolizeilichen Bewilligung in die Schweiz
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kommen muss (vgl. WALTER KÄLIN, Grundriss des Asylverfahrens, Ba-
sel/Frankfurt a. M. 1990, S. 171; ALBERTO ACHERMANN/CHRISTINA HAUS-
AMMANN, Handbuch des Asylrechts, 2. Aufl., Bern/Stuttgart 1991, S. 159).
Dies scheint in der Lehre unbestritten zu sein (siehe neben den Vorge-
nannten auch SAMUEL WERENFELS, Der Begriff des Flüchtlings im schwei-
zerischen Asylrecht, Bern u.a. 1987, S. 332).
Sowohl die Materialien als auch die herrschende Lehre gehen demzufol-
ge davon aus, dass ein ordnungsgemässer Aufenthalt im Sinne von
Art. 50 AsylG nur besteht, wenn der Flüchtling über eine fremdenpolizei-
lich Bewilligung verfügt.
5.4 Dies entspricht auch dem Zweck des Instituts des Zweitasyls. Dieser
besteht nicht darin, den Flüchtlingen ein Wahlrecht bezüglich des Landes,
in dem Land sie sich aufhalten wollen, zu geben. Auch die Flüchtlings-
konvention enthält kein Recht auf Wahl des Schutzstaates und erst recht
nicht auf Wahl eines allenfalls besseren Schutzstaates nach bereits erhal-
tenem Schutz. Das Zweitasyl soll nur sicherstellen, dass ein Staat, der
einer in einem anderen Staat als Flüchtling aufgenommenen Person den
Aufenthalt auf seinem Territorium bewilligt hat, nach einer Karenzfrist
auch die aus der Flüchtlingskonvention fliessende Schutzverpflichtung
übernimmt. Dies ist vor allem deshalb von Bedeutung, weil Flüchtlinge in
den meisten Ländern nach einer gewissen Dauer ihrer Abwesenheit oder
durch die Erlangung einer dauernden Aufenthaltsbewilligung in einem an-
deren Staat ihren Schutzstatus verlieren (siehe z.B. für die Schweiz
Art. 64 Abs. 1 Bst. a und b AsylG). Das Institut des Zweitasyls soll verhin-
dern, dass Flüchtlinge aufgrund eines bewilligten Aufenthaltes ausserhalb
ihres Aufnahme- und Schutzstaates ihren Schutz verlieren, und sicher-
stellen, dass sie in der Wahl ihres Aufenthaltsstaates gegenüber anderen
("allgemeinen") Ausländern nicht benachteiligt sind. Eine bezüglich der
Wahl des Aufenthaltsstaats bevorzugte Behandlung von Flüchtlingen ist
hingegen nicht der Zweck des Zweitasyls.
5.5 Die Auslegung des Begriffs "ordnungsgemäss" im Sinne von Art. 50
AsylG ergibt deshalb, dass ein solcher ordnungsgemässer Aufenthalt den
Besitz einer fremdenpolizeilichen Bewilligung voraussetzt. Ob eine vor-
läufige Aufnahme in der Schweiz nach Art. 83 ff. AuG [SR 142.20] als
ordnungsgemäss im Sinne von Art. 50 AsylG anzusehen wäre, kann vor-
liegend offen bleiben. Eindeutig ist jedoch, dass das sich direkt aus dem
Gesetz ergebende, rein prozedurales Anwesenheitsrecht Asylsuchender
nach Art.42 AsylG keinen ordnungsgemässen Aufenthalt darstellt.
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5.6 Diese Auslegung von Art. 50 AsylG ist mit Art. 2 Übergangsvereinba-
rung konform. Dieser verlangt einen Aufenthalt im Zweitstaat von zwei
Jahren "mit Zustimmung von dessen Behörden" ("avec l'accord des auto-
rités de celui-ci" in der authentischen, französischen Fassung). Diese
Formulierung weist darauf hin, dass eine Zustimmung der ausländer-
rechtlichen Behörden für den Aufenthalt vorliegen muss und ein sich di-
rekt aus dem Gesetz ergebendes, prozedurales Aufenthaltsrecht nicht
genügt. Dies lässt sich auch aus Art. 2 Abs. 2 Übergangsvereinbarung
schliessen, der einen prozessualen Aufenthalt nur dann als an die Zwei-
jahresfrist anrechenbar ansieht, wenn das entsprechende Verfahren zu
einer Aufenthaltsbewilligung führt, was beim Asylverfahren nicht der Fall
ist. Auch gemäss der Botschaft des Bundesrates zur Europäischen Ver-
einbarung über den Übergang der Verantwortung für Flüchtlinge vom
24. Oktober 1984 (BBl 1984 III 1014, S. 1016 und 1019) ist diese Be-
stimmung so auszulegen, dass der Aufenthalt auf einer fremdenpolizeili-
chen Bewilligung beruhen muss.
6.
6.1 Die Beschwerdeführenden befanden sich vom 5. Mai 2012 bis zum
16. April 2014 als Asylsuchende in der Schweiz. In dieser Zeit hatten sie
nach dem Gesagten einen gesetzlichen, aber nicht einen "ordnungsge-
mässen" Aufenthalt nach Art. 50 AsylG in der Schweiz. Aus ihrem seit
dem 18. April 2014 (Ausreisefrist: 17. April 2014, 24:00 Uhr) illegalen Auf-
enthalt, welcher erst die Zweijahresfrist überschreiten liess, können sie
erst recht keine Rechte ableiten. Von einem faktischen Dulden der Be-
schwerdeführenden durch die kantonale Migrationsbehörde zu sprechen
allein aufgrund des Umstandes, dass sie bislang nicht wegen illegalen
Aufenthaltes strafrechtlich belangt und noch nicht ausgeschafft worden
sind, ist juristisch nicht haltbar. Aber selbst ein faktisches Dulden – in ca-
su geht es um weniger als einen Monat (18. April bis zur Einreichung des
Gesuchs um Zweitasyl am 15. Mai 2014) – wäre noch lange keine be-
hördliche Bewilligung
6.2 Die Beschwerdeführenden haben sich damit nicht zwei Jahre unun-
terbrochen und ordnungsgemäss in der Schweiz aufgehalten, weshalb
das BFM ihr Gesuch um Zweitasyl zu Recht abwies.
6.3 Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfü-
gung Bundesrecht nicht verletzt und den rechtserheblichen Sachverhalt
richtig sowie vollständig feststellt (Art. 106 Abs. 1 AsylG). Die Beschwerde
ist abzuweisen.
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7.
7.1 Das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege im Sinne von Art. 65
Abs. 1 und 2 AsyG ist abzuweisen, da die Beschwerde als aussichtslos
zu bezeichnen ist.
7.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahren von
Fr. 600.– den Beschwerdeführenden aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2
VwVG; Art. 1–3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten
und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
7.3 Die prozessualen Anträge auf Verzicht auf die Erhebung eines Kos-
tenvorschusses und Aussetzung des Vollzugs während des Verfahrens
werden mit dem vorliegenden Urteil gegenstandslos.
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