Decision ID: 4bd842d1-be43-474d-9a19-134f794444cd
Year: 2005
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. A. A._, né le 7 mars 1963, a été engagé le 1er septembre 2003 par la société X._ Sàrl, à 2********, en qualité de gérant, pour un salaire de 7'500 fr. Il figure au Registre du commerce en tant qu’associé-gérant avec une part de 20'000 fr. et il dispose de la signature individuelle. Sa sœur B. A._ est gérante et elle dispose également de la signature individuelle. Auparavant, A. A._ avait déjà exercé l’activité de gérant de la succursale romande de la société Y._ AG, à Thun. La société X._ Sàrl était active dans : le commerce et l’exploitation de distributeurs de jouets, machines à sous, jeux de divertissement et de tout distributeur de marchandises ; la conception, le développement et l’installation de réseaux Internet et Intranet ainsi que de services relatifs à la télématique ; la conception, la fabrication et le commerce de supports informatiques et de logiciels ; les services relatifs à la bureautique et à l’électronique industrielle. En raison de graves difficultés économiques, A. A._ a été licencié avec effet au 30 juin 2004 et la faillite de X._ Sàrl a été prononcée le 2 décembre 2004. L’intéressé a revendiqué l’allocation d’indemnités de chômage dès le 9 juillet 2004.
B. a) Par décision du 30 juillet 2004, la Caisse d’assurance-chômage FTMH (ci-après : la caisse de chômage) a refusé d’allouer des indemnités à A. A._ ; elle estimait que ce dernier occupait une position comparable à celle d’un employeur au sein de la société X._ Sàrl. Il pourrait continuer à influencer de manière déterminante les décisions de l’employeur, de sorte qu’il ne saurait être considéré comme étant au chômage ni apte au placement.
b) A. A._ a formé opposition le 14 septembre 2004 en concluant à l’annulation de la décision rendue par la caisse de chômage. D’une part, les conditions relatives à la période de cotisation seraient réalisées, et d’autre part, l’intéressé n’aurait aucun pouvoir de réactiver l’entreprise, cette dernière se trouvant dans une situation financière catastrophique irréversible. Ainsi, il aurait cessé d’occuper une position comparable à celle d’un employeur dès le 30 juin 2004. Divers documents ont été produits qui attestent de la position difficile de la société X._ Sàrl (résiliations de contrats de travail, cession des automates, commandements de payer, et droit de rétention du bailleur sur les meubles). Enfin, une attestation de la Caisse de compensation du canton de Berne a été produite, selon laquelle les cotisations sociales AVS/AI/APG ont été versées de 1998 à 2002, alors que A. A._ travaillait pour la société Y._AG.
C. Le 15 décembre 2004, la caisse de chômage a rejeté l’opposition formée par A. A._ ; il n’y aurait eu aucune rupture effective de tout lien avec la société X._ Sàrl à la date de sa demande d’indemnités de chômage. En outre, les conditions relatives à la période de cotisation ne seraient pas réalisées. Enfin, en cas de faillite, le droit à l’indemnité de chômage de l’intéressé ne saurait être reconnu, tant qu’il demeurerait inscrit au Registre du commerce.
D. a) A. A._ a recouru le 31 janvier 2005 au Tribunal administratif en concluant à l’annulation de la décision rendue par la caisse de chômage.
b) Invitée à se déterminer sur le recours, la caisse de chômage a informé le tribunal le 3 mars 2005 qu’elle devait réunir divers documents avant de pouvoir se prononcer. A sa demande, A. A._ lui a adressé le 13 mars 2005 une copie du prononcé de la faillite de la société X._ Sàrl, ainsi que des certificats de salaire établis pour la déclaration d’impôt par ses deux derniers employeurs et une attestation de la Caisse de compensation du canton de Berne. L’intéressé a également produit le 4 avril 2005 une attestation de l’employeur Y._AG ; des fiches de salaire de cet employeur de janvier à décembre 2002, de janvier à août 2003, plus celle du mois d’octobre 2003 ; des fiches de salaire de X._ Sàrl de septembre 2003 à juin 2004 ; des relevés bancaires pour les périodes courant de janvier à décembre 2002, de janvier à août 2003, et pour le mois d’octobre 2003. Le 19 avril 2005, A. A._ a encore adressé à la caisse de chômage les bilans aux 31 décembre 2003 et 2004, les comptes de pertes et profits du 1er janvier au 31 décembre 2003, et du 1er janvier au 31 août 2004, ainsi que les comptes salaires pour les périodes du 30 septembre au 31 décembre 2003 et du 31 janvier au 30 juin 2004. Le 26 avril 2005, la caisse de chômage s’est déterminée sur le recours en maintenant sa décision ; A. A._ n’aurait plus de position comparable à celle d’un employeur au sein de X._ Sàrl depuis le prononcé de faillite. Toutefois, l’intéressé n’ayant pas apporté la preuve du versement effectif des salaires convenus, le droit à l’indemnité de chômage devait être nié. Le 2 mai 2005, A. A._ a adressé au tribunal divers documents, soit un extrait de son compte individuel, un courrier de la Caisse AVS/AI/APG de la Fédération patronale vaudoise du 27 avril 2005, ainsi qu’une copie d’un récépissé de versement de cotisations sociales. La caisse de chômage s’est déterminée sur ces documents le 17 juin 2005 ; s’agissant de son emploi auprès de la société Y._AG, l’intéressé avait attesté, par le biais de relevés bancaires, du versement effectif de salaires. En revanche, concernant son emploi auprès de la société X._ Sàrl, la seule preuve disponible serait sa signature figurant sur les fiches de salaire, par laquelle il atteste avoir reçu des montants en cash. Or, cet élément ne suffirait pas à retenir comme établi l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation. A. A._ a enfin produit les documents suivants le 11 juillet 2005 : les relevés bancaires de la société X._ Sàrl en liquidation, ainsi que les décomptes de salaire des employés.
E. a) Le tribunal a tenu audience le 3 novembre 2005. A. A._ n’a pu se libérer, mais son avocat était présent et il était accompagné par B. A._. Le compte rendu résumé de l’audience a la teneur suivante :
« B. A._ exerçait l'activité de gérante de la société X._ Sàrl à partir du mois d'octobre 2003 et son travail consistait à établir les fiches de salaires et à effectuer les annonces nécessaires, notamment auprès des assurances sociales. Elle n'avait pas accès aux comptes de la société et elle ne s'occupait pas des paiements; elle avait toutefois versé de sa poche les trois derniers mois de salaires aux employés de la société, y compris au recourant. Lorsque son frère était employé auprès de la société Y._AG, la proposition lui avait été faite de reprendre un parc de machines de la société. En effet, il avait signé une convention selon laquelle il s'engageait à rembourser le prix des machines par traites. Ces machines à sous étaient déjà installées dans des établissements publics et les revenus de la société provenaient de leur utilisation. Les tâches du personnel de la société consistaient à entretenir le parc de machines, notamment en effectuant des dépannages. Le recourant s'occupait également de la prospection.
Différents motifs ont conduit la société à sa perte : le retrait de certaines machines imposé par la législation, le manque de liquidités pour renouveler le parc de machines, et également des difficultés liées à la dure réalité du marché. La concurrence est en effet rude dans ce domaine et la clientèle peut vite diminuer. Les problèmes ont toutefois vraiment commencé lorsque le recourant n'arrivait plus à payer les traites. Les machines ont alors été restituées au propriétaire au mois d'avril 2004 et la société n'avait ainsi plus d'actifs ni de revenus ; les démarches en vue de sa liquidation ont débuté à ce moment par la résiliation de tous les contrats de travail des employés. La société n’avait donc plus de substance économique et les dettes n’étaient plus couvertes par les actifs.
Le processus de liquidation de la société a donc débuté bien avant sa mise en faillite. Depuis le mois de juin 2004, l’activité du recourant s'est limitée aux différentes opérations de liquidation qui s'imposaient : saisie des locaux, transmission des courriers à l'Office des poursuites, requête de mise en faillite, etc.
Le représentant de l'ORP confirme que le recourant était totalement disponible pour rechercher un emploi dès le mois de juin 2004.
S'agissant de la preuve des salaires effectifs versés au recourant par la société X._ Sàrl, les représentantes de la Caisse de chômage Unia relèvent qu'il existe de nombreuses différences entre les montants des salaires et les sommes effectivement prélevées à cette fin sur le compte de la société. En outre, le fait que le recourant ait perçu des salaires en cash ne permettrait pas d'établir que des salaires effectifs ont bel et bien été versés. B. A._ indique qu'il était conforme aux habitudes du recourant de prélever une somme en cash et de régler avec ce montant le salaire des employés ainsi que les factures de la société. Il gardait ensuite le solde à titre de salaire net pour lui-même. B. A._ admet que le recourant ne disposait pas des compétences d'un entrepreneur et que ce mode de pratiquer n'était pas compatible avec une saine gestion. Toutefois, compte tenu des charges que devait supporter le recourant, il ne pouvait pas renoncer à un salaire. En effet, son épouse ne travaillait pas, il devait s'acquitter d'une pension envers son deuxième enfant et son loyer était élevé (fr.2'500.--).
Le mandataire du recourant produit un extrait du registre du commerce, selon lequel la société X._ Sàrl a été radiée le 10 août 2005 ».
b) La possibilité a été donnée aux parties de se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience.

Considérant en droit
1. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI). Cette disposition prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Le fait de subordonner, pour un travailleur jouissant d'une position analogue à celle d'un employeur, le versement des indemnités de chômage à la rupture de tous les liens avec la société qui l'employait, a avant tout pour but de permettre le contrôle de la perte de travail du demandeur d'emploi, qui est une des conditions mises au droit à l'indemnité de chômage (cf. art. 8 al. 1 let. b LACI). Or, si un tel contrôle est facilement exécutable s'agissant d'un employé qui perd son travail ne serait-ce que partiellement, il n'en va pas de même des personnes occupant une fonction dirigeante qui, bien que formellement licenciées, poursuivent une activité pour le compte de la société dans laquelle elles travaillaient. De par leur position particulière, ces personnes peuvent en effet exercer une influence sur la perte de travail qu'elles subissent, ce qui rend justement leur chômage difficilement contrôlable. C'est la raison pour laquelle le Tribunal fédéral des assurances a posé des critères stricts permettant de lever d'emblée toute ambiguïté relativement à l'existence et à l'importance de la perte de travail d'assurés dont la situation professionnelle est comparable à celle d'un employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 dans la cause C 92/02). Selon la jurisprudence, il n'y a pas de place, dans ce contexte, pour un examen au cas par cas d'un éventuel abus de droit de la part d'un assuré. Lorsque l'administration statue pour la première fois sur le droit à l'indemnité d'un chômeur, elle émet un pronostic quant à la réalisation des conditions prévues par l'article 8 LACI. Aussi longtemps qu'une personne occupant une fonction dirigeante maintient des liens avec sa société, non seulement la perte de travail qu'elle subit est incontrôlable, mais la possibilité subsiste qu'elle décide d'en poursuivre le but social. Dans un tel cas de figure, il est donc impossible de déterminer si les conditions légales sont réunies, sauf à procéder à un examen a posteriori de l'ensemble de la situation de l'intéressé, ce qui est contraire au principe selon lequel cet examen a lieu au moment où il est statué sur les droits de l'assuré. Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité). La situation est en revanche différente quand le salarié se trouvant dans une situation assimilable à celle de l'employeur quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de la résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité consid. 2 et les références).
b) Selon la jurisprudence, il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit aux prestations aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au Registre du commerce. Il n'y a pas lieu de se fonder de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante car c'est la seule façon de garantir que l'article 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif. En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existant dans l'entreprise; on établira l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent ex lege (art. 716 à 716 b CO) d'un pouvoir déterminant au sens de l'article 31 al. 3 let. c LACI (DTA 1996/1997 no 41 p. 226 cons. 1 b et les références). Pour les membres du conseil d'administration, le droit aux prestations peut être exclu sans qu'il soit nécessaire de déterminer plus concrètement les responsabilités qu'ils exercent au sein de la société (cf. arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 122 V 273 consid. 3; DTA 2004 no 21 p. 198 consid. 3.2).
c) La circulaire relative à l’indemnité de chômage (ci-après : circulaire IC 2003) du Secrétariat d'Etat à l'économie (ci-après : Seco) prévoit que les associés-gérants ou les tiers gérants d'une société à responsabilité limitée ont, au même titre que les membres du conseil d'administration d'une société anonyme, de par leurs fonctions, une position comparable à celle d'un employeur, ce qui implique qu'ils sont exclus d'emblée du cercle des ayants-droit à l’indemnité aussi longtemps qu'ils la conservent (circulaire IC 2003, B33). Le Tribunal administratif a jugé que cette circulaire s'écartait de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, en assimilant les membres du conseil d'administration d'une société anonyme aux associés-gérants d'une Sàrl (arrêt TA PS 2005/0045 du 3 juin 2005). Mais cette circulaire ne change rien au fait que la jurisprudence pose seulement une présomption de l’exercice d’une influence déterminante, que ce soit pour un associé-gérant d’une Sàrl ou pour un membre d’un conseil d’administration. En effet, le pouvoir de droit conféré par la loi à l’administrateur doit encore correspondre à un pouvoir de fait, mais tel n’est en réalité pas toujours le cas (cf. arrêt TA PS 2004/0252 du 14 septembre 2005). Il convient donc d'examiner les circonstances concrètes afin de déterminer l’existence et l'étendue du pouvoir de décision de fait et de droit dont disposait l’intéressé au sein de la société au moment déterminant. A cet égard, le critère décisif est de savoir si l’administrateur ou l’associé propriétaire d’une entreprise sans activité conserve ou non la possibilité de la réactiver. Par principe, on doit présumer que l'intéressé conserve un pouvoir décisionnel, quand bien même il aurait été mis fin aux relations de travail avec les employés. Il en irait différemment lorsque le licenciement s'inscrit dans le cadre d'une fermeture définitive de l'entreprise (ATF 123 V 234 consid. 7b/bb), seule circonstance permettant d'écarter l'hypothèse d'une fraude à la loi (arrêt TA PS 2001/0158 du 12 avril 2002, consid. 4b).
d) En l’espèce, il ressort de l’audience que la société n’avait plus de substance économique dès le mois d’avril 2004, puisqu’elle ne possédait plus d’actifs, qui étaient constitués uniquement par le parc de machines à sous. Dès la reprise du parc de machines par sa propriétaire, la société était en situation de faillite ; elle devait donc être assimilée à une « coquille vide ». En effet, les revenus de la société provenaient de l’utilisation des machines à sous, de sorte qu’au mois d’avril 2004, plus aucune somme d’argent ne parvenait sur les comptes de la société. Les dettes n’étaient donc plus couvertes. C’est pourquoi les activités du recourant depuis le mois de juin 2004 se sont limitées aux différentes opérations de liquidation qui s’imposaient, la société se trouvant dans une situation financière difficile et irréversible. Dans cette situation, le licenciement du recourant intervient dans le cadre de la fermeture définitive de l’entreprise, sans qu’il ne conserve plus aucune possibilité de la réactiver. Il n’y a dès lors aucun abus de droit. La société se trouvait en effet dans une situation de faillite virtuelle qui impliquait nécessairement sa liquidation.
2. a) Selon l'art. 8 al. 1er let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage notamment s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation. Tel est le cas selon l'art. 13 al. 1er LACI de celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation. Le délai-cadre applicable à la période de cotisation commence à courir deux ans avant le premier jour où l’assuré remplit toutes les conditions dont dépend le droit à l’indemnité (art. 9 al. 2 et 3 LACI). Cette "activité soumise à cotisation" est, selon l'art. 2 al. 1er let. a LACI, celle du travailleur obligatoirement assuré selon la LAVS et tenu de payer des cotisations sur le revenu d'une activité dépendante en vertu de cette loi.
Cela étant, le statut de cotisant à l'AVS détermine si un travailleur est couvert par l'assurance-chômage. Il suffit à cet égard que l'intéressé soit effectivement saisi comme salarié par une caisse de compensation, sans qu'une décision formelle soit nécessaire. Les organes de l'assurance-chômage n'ont à revoir ce statut que s'il est manifestement erroné (ATF 119 V 156; Nussbaumer, Arbeitslosenversischerung, in Schweizerisches Bundesverwaltungsrechts, 1998, n. 25).
Pour satisfaire aux conditions de l'art. 13 al. 1er LACI, le travailleur soumis aux cotisations AVS doit prouver que le salaire constituant leur base de calcul a été effectivement versé. Cette exigence instaurée par la jurisprudence vise à éviter que l'employeur et le travailleur ne conviennent d'un salaire fictif, à couvrir ultérieurement par l'assurance-chômage, particulièrement lorsque les cocontractants ne font en réalité qu'une seule personne, ainsi dans le cas de l'actionnaire unique d'une société anonyme (DTA 2004 n. 10, qui renvoie à DTA 2001, n. 27). Il n’y a pas d’activité soumise à cotisation en l’absence de preuves de la rémunération du travailleur, tels que des extraits bancaires ou postaux ou des quittances de salaire. La déclaration d’impôt et le formulaire de salaire signé par l’assuré et destiné à l’AVS ne constituent pas des preuves suffisantes du versement du salaire (DTA 2004 p. 117 consid. 2.2 ; arrêt TFA du 15 avril 2005 en la cause C 199/04). En effet, eu égard au but de la règle jurisprudentielle selon laquelle seul le salaire effectif est pris en considération dans le cadre de l’application des art. 13 al. 1er et 23 LACI, le versement de cotisations sociales est sans portée pour décider si une activité soumise à cotisation doit être prise en considération (DTA 2001, n. 15, consid. 4b) ; un tel versement n’exclut en effet pas le risque d’un abus consistant à convenir d’un salaire fictif. Un salaire effectif ne peut pas non plus être vu dans une créance de salaire produite dans la faillite d’un employeur (arrêt TA PS 2004/0123 du 20 août 2004 confirmé par le TFA dans l’arrêt précité du 15 avril 2005 en la cause C 199/04).
b) En l’espèce, l’autorité intimée considère que le recourant a apporté la preuve des salaires effectifs versés lors de son activité auprès de la société Y._AG, mais pas lorsqu’il travaillait pour la société X._ Sàrl. En effet, le tribunal constate que le recourant a produit ses relevés bancaires attestant le versement de salaires par la société Y._AG de janvier 2002 à août 2003, plus le mois d’octobre 2003 ; en revanche, s’agissant de son emploi auprès de la société X._ Sàrl, le tribunal ne dispose pas de tels relevés. Les documents produits ne suffisent pas à attester du versement effectif de salaires au sens de la jurisprudence, en particulier les bulletins de salaire pour les mois de septembre 2003 à juin 2004 sur lesquels figure une confirmation de réception signée par le recourant de montants remis en cash. Ces documents ne permettent en effet pas d’exclure le risque d’un abus consistant à convenir d’un salaire fictif, ceci d’autant plus que les seuls gérants de la société X._ Sàrl sont le recourant et sa soeur.
Le recourant remplit cependant toutes les conditions dont dépend son droit à l’indemnité depuis le 9 juillet 2004 ; le délai-cadre court ainsi du 9 juillet 2002 au 8 juillet 2004. Pendant cette période, le recourant a justifié du versement effectif de salaires pendant environ 12,6 mois (9 juillet 2002 à août 2003 ; le mois d’octobre 2003 n’est pas compté, car il s’agissait du versement du 13ème salaire). Les conditions relatives à la période de cotisation sont donc réalisées.
3. Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être partiellement admis. La décision attaquée doit donc être annulée et le dossier retourné à l’autorité intimée afin qu’elle statue à nouveau dans le sens des considérants du présent arrêt. Il n’est pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA). Une indemnité fixée à 1'000 fr. est allouée au mandataire du recourant à titre de dépens.