Decision ID: e1785f44-1d61-4288-8818-f389fbb10264
Year: 2013
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (Beitragszeit)
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Sachverhalt:
A.
A.a A._ meldete sich per 26. Dezember 2011 erneut zum Bezug von Leistungen der
Arbeitslosenversicherung an (act. G 3.1/32). Mit Arbeitgeberbescheinigung vom
11. Januar 2012 bestätigte B._, der Versicherte habe vom 31. Mai 2010 bis zum 23.
Dezember 2011 als Hilfsarbeiter gearbeitet (act. G 3.1/33). Mit Verfügung vom
20. Januar 2012 wies die Kantonale Arbeitslosenkasse St. Gallen den Antrag mangels
genügender Beitragszeiten ab. Es könne nur die Zeit vom 31. Mai 2010 bis zum 31.
März 2011 angerechnet werden, was 10,047 Beitragsmonaten entspreche. Ab dem
1. April 2011 könne die Beschäftigung wegen Inkrafttretens von Art. 23 Abs. 3 AVIG
nicht mehr angerechnet werden, da es sich bei der Tätigkeit für B._ um eine von der
öffentlichen Hand finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme handle (act. G 3.1/40).
A.b Mit Einsprache vom 3. Februar 2012 beantragte der Versicherte die Anrechnung
der (gesamten) Dauer der Anstellung bei B._. Er habe Einsätze in verschiedenen
Bereichen und Betrieben durchgeführt (act. G 3.1/43). Am 28. Februar 2012 forderte
die Kasse den Einsprecher auf, die Einsätze zeitlich zu präzisieren, worauf dieser die
Unterlagen der Arbeitseinsätze (teilweise) einreichte (act. G 3.1/47, 49 bis 51). Mit
Entscheid vom 5. April 2012 wies die Kasse die Einsprache ab, da der als
"Einsatzvertrag" bezeichnete Vertrag vom 12. September 2011 nicht dem
Bundesgesetz über Arbeitsvermittlung und Personalverleih entspreche und
offensichtlich unklare zeitliche Angaben zu Einsatzbeginn und -dauer gemacht worden
seien. Zudem sei als Einsatzbetrieb B._ selber genannt. Nachdem auch keine
unterzeichneten Arbeitsrapporte eingereicht und die Auflistung der Einsätze erst zu
Verfahrenszwecken erstellt worden seien, sei die Ausübung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachgewiesen (act.
G 3.1/52).
B.
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B.a Gegen diesen Entscheid richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 2. Mai
2012 (Poststempel) mit dem Antrag auf Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids und Berücksichtigung der (gesamten) Tätigkeit bei B._ als
Beitragszeit. Er sei in der Zeit vom 31. Mai 2010 bis zum 23. Dezember 2011 in einer
befristeten Vollzeitbeschäftigung als Hilfsarbeiter angestellt gewesen. Während dieser
Zeit seien ihm die entsprechenden Sozialversicherungsbeiträge abgezogen worden.
Aus den Angaben über die Arbeitseinsätze sei ersichtlich, dass er während mehr als 12
Monaten einer Vollbeschäftigung nachgegangen sei, womit er die Beitragszeit erfüllt
habe (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 12. Juli 2012 beantragt die Verwaltung unter Verweis
auf den Einspracheentscheid vom 5. April 2012 Abweisung der Beschwerde (act. G 3).

Erwägungen:
1.
1.1 Nach Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) hat
Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wer unter anderem die Beitragszeit erfüllt hat
oder von der Erfüllung der Beitragszeit befreit ist. Die Beitragszeit hat laut Art. 13
Abs. 1 AVIG erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist (Art. 9 Abs. 3
AVIG) während mindestens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat. Diese Beschäftigung muss nach konstanter höchstrichterlicher
Rechtsprechung genügend überprüfbar sein (vgl. BGE 131 V 444, E. 3.2.2 mit
Hinweisen).
1.2 Gemäss Art. 23 Abs. 3 AVIG ist ein Verdienst, den eine Person durch Teilnahme
an einer von der öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahme erzielt,
nicht versichert. Ausgenommen sind Massnahmen nach den Art. 65 und 66a AVIG
(Einarbeitungszuschüsse und Ausbildungszuschüsse). Als arbeitsmarktliche
Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3 AVIG gelten alle voll oder teilweise durch die
öffentliche Hand finanzierten Integrationsmassnahmen (Art. 38 Abs. 1 der Verordnung
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über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
[AVIV; SR 837.02]).
1.3 Die beiden Bestimmungen (Art. 23 Abs. 3 AVIG und Art. 38 Abs. 1 AVIV) sind
mit der Revision des AVIG am 1. April 2011 in Kraft getreten. Der Bundesrat verfolgte
dabei das Ziel, die Stellensuchenden möglichst schnell in das normale Erwerbsleben
zurückzuführen. Dieses Ziel soll nicht nur von den Arbeitsmarktbehörden, sondern
auch von den Sozialbehörden angestrebt werden. Art. 23 Abs. 3 AVIG bezwecke,
dass nur eine ordentliche Erwerbsarbeit einen Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung generiert, nicht jedoch der Besuch einer arbeitsmarktlichen
Massnahme. Da bei Einarbeitungs- und Ausbildungszuschüssen eine Beschäftigung im
sogenannten ersten Arbeitsmarkt erfolgt, sollen solche Verdienste und daraus
resultierende Beitragszeiten einen Anspruch auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung begründen (Botschaft des Bundesrates zur Änderung des
Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 3. September 2008 [BBl 2008, S. 7733 ff.,
insbesondere S. 7750 f.]). Art. 23 Abs. 3 AVIG soll dem Sparvorhaben der
Arbeitslosenversicherung Rechnung tragen, indem verhindert werde, dass
arbeitsmarktliche Massnahmen lediglich zur Generierung von Beitragszeiten organisiert
würden. Ein bisher falscher Anreiz soll korrigiert und eine Gleichstellung der kantonal
oder kommunal finanzierten Massnahmen mit den von der Arbeitslosenversicherung
finanzierten Massnahmen erreicht werden. Denn bisher habe in verschiedenen
Kantonen die Praxis geherrscht, arbeitslose Personen in finanzierte Programme
aufzunehmen, um eine neue Leistungspflicht der Arbeitslosenversicherung auszulösen.
Damit sei es möglich gewesen, dass Personen über vier Jahre ausserhalb der
sogenannten eigentlichen Arbeitswelt geblieben seien. Dies könne nicht dem Sinn der
Arbeitslosenversicherung, der Wiedereingliederung in den ersten Arbeitsmarkt,
entsprechen (vgl. Protokoll der Nationalratssitzung vom 9. Dezember 2009 und
Protokoll der Ständeratssitzung vom 8. Juni 2009, Amtliches Bulletin 08.062).
Zusammenfassend soll Art. 23 Abs. 3 AVIG als Sanierungsmassnahme dienen und
dem Zweck der Arbeitslosenversicherung entsprechen: Die Teilnahme an von der
öffentlichen Hand finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahmen soll keinen Anspruch
auf Arbeitslosenentschädigung auslösen, weil dies der Wiedereingliederung in den
ersten Arbeitsmarkt entgegenlaufen würde (vgl. Urteile des Versicherungsgerichts des
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Kantons St. Gallen vom 13. Dezember 2012, AVI 2012/44, E. 2.2; vom 4. Januar 2012,
AVI 2011/51, E. 4.2, und vom 23. Januar 2012, AVI 2011/75, E. 2.2.1).
1.4 Mit "arbeitsmarktlichen Massnahmen" können nicht einzig diejenigen gemäss
Art. 59 Abs. 1 AVIG gemeint sein, denn diese, von der Arbeitslosenversicherung mit
finanzierten arbeitsmarktlichen Massnahmen stellten schon vor Inkrafttreten des Art. 23
Abs. 3 AVIG keine beitragspflichtige Beschäftigung dar (vgl. dazu Thomas
Nussbaumer in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Bd. XIV Soziale Sicherheit,
2. Auflage, Arbeitslosenversicherung, Rz 719). Sinn und Zweck von Art. 23
Abs. 3 AVIG ist es, eine Gleichstellung von arbeitsmarktlichen Massnahmen der
Arbeitslosenversicherung und der Kantone beziehungsweise Gemeinden zu erreichen,
so dass auch die Teilnahme an von der öffentlichen Hand finanzierten
arbeitsmarktlichen Massnahmen nicht versichert ist und damit keine Beitragszeit
generieren kann. Die arbeitsmarktlichen Massnahmen nach Art. 23 Abs. 3 AVIG
werden in Art. 38 Abs. 1 AVIV konkretisiert (vgl. Urteile des Versicherungsgerichts des
Kantons St. Gallen vom 4. Januar 2012, AVI 2011/51, E. 4.3, und vom 23. Januar 2012,
AVI 2011/75, E. 2.2.2). Diese Bestimmung wurde vom Bundesgericht als
gesetzeskonform beurteilt (Urteil 8C_754/2012 vom 15. März 2013, E. 4.1).
2.
2.1 In einem ersten Schritt ist zu prüfen, ob die vom Beschwerdeführer für B._ ab
dem 1. April 2011 verrichteten Tätigkeiten eine arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn
von Art. 23 Abs. 3 AVIG darstellen.
2.2 Der Zweck von B._ besteht darin, "als gemeinnützige Organisation Arbeits- und
Integrationsprogramme für arbeitslose Sozialhilfebezüger/innen bzw. Ausgesteuerte
anzubieten und die Teilnehmer/innen während der Dauer ihres Einsatzes zu begleiten.
Personalverleih und Personalvermittlung gehören ebenso dazu wie berufliche
Abklärungs- und Eingliederungsmassnahmen in Zusammenarbeit mit anderen
Fachstellen und Organisationen. Es darf grundsätzlich keine direkte Konkurrenzierung
des Gewerbes erfolgen". Auf dem Internet-Auftritt findet sich die Ergänzung
"Arbeitsmarktliche Massnahmen der Sozialhilfe der Region C._". Aufgabe sei es, den
Teilnehmenden "Arbeit und Lohn" statt nur Sozialhilfegelder zur Verfügung zu stellen.
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Vor diesem Hintergrund ist davon auszugehen, dass B._ Tätigkeiten im alternativen
Arbeitsmarkt anbietet, zumal eine direkte Konkurrenzierung "des Gewerbes"
statutarisch verboten ist.
2.3 Wie der Beschwerdeführer in seiner Einsprache vom 3. Februar 2012 angibt,
bestand seine Tätigkeit darin, für diverse Auftraggeber Arbeiten auszuführen, so etwa
Stauden schneiden und entsorgen, Mithilfe bei der Weinlese, Wohnungsräumungen
und Zügelarbeiten, Bekämpfung und Entsorgung von Neophyten, Garten- und
Umgebungsarbeiten, Winterdienst oder das Durchführen von Transporten und
Dienstfahrten. Einzelne Einsätze erfolgten für den B._ selber ("PJ Fahrzeugwartung").
Dies ergibt sich auch aus den von B._ eingereichten Arbeitseinteilungen, wobei
jeweils nur die letzte Woche des Monats vorliegt. Die Einsätze dauerten in der Regel
einen halben bis mehrere Tage (act. G 3.1/43, 49 und 51). Im Weiteren bleibt unklar,
weshalb für den Zeitraum vom 1. Oktober 2011 bis zum 23. Dezember 2011 ein
"Einsatzvertrag" ausgefertigt wurde, wurde doch als Einsatzbetrieb B._ selber
angegeben und als zuständiger Einsatzleiter D._ genannt. Weiter wurde als
"Arbeitsbeginn" der 1. Juni 2010 angegeben (act. G 3.1/29). Diesem Vertrag kann
damit keine eigenständige Bedeutung zukommen, insbesondere handelt es sich nicht
um einen "echten" Verleihvertrag im ersten Arbeitsmarkt, der allenfalls Anspruch auf
Anrechnung von Beitragszeiten geben könnte (vgl. Schreiben des Rechtsdienstes des
Amtes für Arbeit vom 27. Januar 2012). Vielmehr handelt es sich im Grunde genommen
um den (bislang offenbar fehlenden Rahmen-) Arbeitsvertrag mit B._. Insgesamt ist
bei den genannten Tätigkeiten der allgemeine Integrationscharakter zu bejahen. Sie
dienten primär der sinnvollen Beschäftigung des Beschwerdeführers und der
Verhinderung der Fürsorgeabhängigkeit, die dann unmittelbar nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses mit B._ per 1. Januar 2012 auch eintrat (vgl. act. G 3.1/45).
Mithin können die ausgeübten Tätigkeiten nicht mit einer Beschäftigung im ersten
Arbeitsmarkt verglichen werden. Die Arbeit für B._ stellt vielmehr eine
arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn von Art. 23 Abs. 3 AVIG dar.
2.4 Weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 23 Abs. 3 AVIG ist, dass
die Integrationsmassnahmen voll oder teilweise durch die öffentliche Hand finanziert
werden (Art. 38 Abs. 1 AVIV). Zu prüfen bleibt damit, ob die vom Beschwerdeführer
ausgeübten Tätigkeiten für B._ durch die öffentliche Hand mitfinanziert wurden.
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2.5 Die Einnahmen von B._ setzen sich zusammen aus Mitgliederbeiträgen in Höhe
von Fr. 100.-- pro Mitglied (Mitglieder können gemäss Art. 3 der Statuten lediglich
politische Gemeinden des Kantons St. Gallen, angrenzender Kantone sowie des
Fürstentums Liechtenstein sein), Einnahmen aus Leistungen für Dritte, freiwilligen
Zuwendungen sowie Beiträgen (zu deren Festsetzung vgl. Art. 5 der Statuten) der
Mitglieder nach folgendem Verteilschlüssel: 1/3 nach Einwohner und 2/3 nach
Teilnehmer/innen (Art. 10 der Statuten). Die Vermittlung von Arbeitsgelegenheiten
durch B._ wird daher im Wesentlichen durch die öffentliche Hand finanziert. Damit
geht einher, dass der Stundenansatz für eine zu erbringende Tätigkeit vor jedem
Auftrag mit dem Auftraggeber festgelegt wird, die Administration und die Lohnzahlung
durch den B._ erfolgt, die Arbeitskräfte praktisch zum Selbstkostenpreis arbeiten und
am Ende des Auftrags eine Rechnung ohne Marge gestellt wird, da B._ keinen
Gewinn erwirtschaftet.
2.6 Da vorliegend die Verträge zwischen B._ und den jeweiligen Auftraggebern
nicht bei den Akten liegen, lässt sich nicht genau feststellen, ob die einzelnen Einsätze
des Beschwerdeführers kostendeckend waren oder nicht. Eine kostendeckende
Entschädigung hätte neben dem Lohn des Beschwerdeführers auch einen Anteil für die
Verwaltung sowie für den Einsatz der eigenen Fahrzeuge oder Werkstätten enthalten.
Wie es sich damit verhält, kann indessen offen bleiben. Entscheidend ist, dass gemäss
der vorstehend aufgeführten Darstellung von einer Mischfinanzierung von B._
auszugehen ist. Mithin wurden die Einsätze des Beschwerdeführers zumindest
teilweise und indirekt von der öffentlichen Hand finanziert, was für die Anwendbarkeit
von Art. 23 Abs. 3 AVIG genügt (Urteil des Versicherungsgerichts vom 23. Januar
2012, AVI 2011/75, E. 2.3.1). Dafür spricht auch, dass der Lohn für alle
Arbeitnehmenden unabhängig von der Art der Tätigkeit und der Qualifikation des Mit
arbeiters Fr. 18.40 pro Stunde beträgt (vgl. act. G 3.1/33; vgl. auch Schreiben des
Rechtsdienstes des Amtes für Arbeit vom 27. Januar 2012), was letztlich auf eine
Quersubventionierung der leistungsschwächeren durch die leistungsstärkeren
Mitarbeiter, wohl aber auch durch die teilnehmenden Gemeinden hinausläuft. Der im
Vertrag vorgesehene Lohn stellte demnach weniger ein Entgelt für die geleistete Arbeit
als vielmehr einen Beitrag zur Sicherung des Lebensbedarfs dar, zu welcher ansonsten
die Gemeinde im Rahmen des Sozialhilfegesetzes verpflichtet ist. Es ist somit
anzunehmen, dass die ausgeübten Tätigkeiten eher den Charakter einer von den
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teilnehmenden Gemeinden finanzierten Beschäftigungsmassnahme haben, um die
Arbeitnehmer vor der Fürsorgeabhängigkeit zu bewahren bzw. um die Fürsorgekosten
der Gemeinden niedrig zu halten.
2.7 Zusammenfassend handelt es sich bei der Beschäftigung des Beschwerdeführers
bei B._ vom 31. Mai 2010 bis zum 23. Dezember 2011 um eine zumindest teilweise
von der öffentlichen Hand finanzierte arbeitsmarktliche Massnahme im Sinn von Art. 23
Abs. 3 AVIG. Diese Tätigkeit generiert somit mangels Übergangsregelung ab
Inkrafttreten dieser Novelle am 1. April 2011 keine Beitragszeit mehr. Nachdem der
Beschwerdeführer damit nur auf rund 10 Beitragsmonate kommt (31. Mai 2010 bis 31.
März 2011), erfolgte die Ablehnung des Leistungsgesuchs durch die
Beschwerdegegnerin zu Recht.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP