Decision ID: be5d436e-5b1f-4517-becc-35c8b48ada3b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Am 26. März 2021 erhob die Anklägerin wie folgt Anklage gegen den Be-
schuldigten:
"I. Zur Last gelegte strafbare Handlungen (Art. 325 Abs. 1 lit. f StPO)
Verbreitung von harter Pornografie, Art. 197 Abs. 4 Satz 2 StGB
Der Beschuldigte hat pornografische Videoaufnahmen, die tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt haben, überlassen und zugänglich gemacht.
Mehrfacher Konsum und Besitz zum Eigenkonsum von harter , Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB
Der Beschuldigte hat mehrfach pornografische Videoaufnahmen, die  sexuelle Handlungen mit Minderjährigen und Tieren zum Inhalt haben, konsumiert und zum eigenen Konsum besessen.
a) Verbreitung von harter Pornografie Konsum und Besitz zum Eigenkonsum von harter Pornografie
Der Beschuldigte hat am Sonntag, 14. April 2019, um 18:54:13 UTC,  von seinem Wohnort S., wissentlich und willentlich, unter  des Profils mit dem Screen/User-Namen B., eine  mit harter Pornografie über den Facebook-Messenger an C., D. und E. versendet. Die Videoaufnahme zeigt einen minderjährigen - ca. 12- bis 14-jährigen - Knaben, der sich selber mit einem Gegenstand anal .
Der Beschuldigte hatte diese Videoaufnahme zuvor wissentlich und  konsumiert und zumindest zwischenzeitlich zum Eigenkonsum .
Ort: S. Zeit: Sonntag, 14. April 2019 um 18:54:13 UTC
b) Konsum und Besitz zum Eigenkonsum von harter Pornografie
Der Beschuldigte hat am Mittwoch, 4. Dezember 2019, um ca. 6.30 Uhr, an seinem Wohnort S., wissentlich und willentlich, auf seinem Mobiltelefon Apple i-Phone XS [...] zwei Videoaufnahmen mit harter Pornografie zum Eigenkonsum besessen und zu einem unbekannten früheren Zeitpunkt konsumiert.
Eine Videoaufnahme zeigt einen Mann der ein Huhn anal penetriert. Die andere Videoaufnahme zeigt einen minderjährigen - ca. 12- bis 14-jährigen - Knaben, der einen anderen Knaben oral befriedigt, in dem er dessen  in seinen Mund führt.
- 3 -
Ort: S. Zeit: Mittwoch, 4. Dezember 2019 um ca. 6.30 Uhr und unbekannter
früherer Zeitpunkt
II. Anträge
1. Der Beschuldigte sei im Sinne der Anklage schuldig zu sprechen.
2. Er sei in Anwendung der vorgenannten Gesetzesbestimmung so-
wie von Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1, Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB, Art. 44 Abs. 1 StGB, Art. 47 StGB und Art. 49 Abs. 1 StGB, Art. 51 StGB zu verurteilen zu:
einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen zu je CHF 80.00, bedingt, Probezeit 2 Jahre Busse von CHF 3`600.00 / Ersatzfreiheitsstrafe 45 Tage abzüglich 1 Tag Untersuchungshaft
3. Dem Beschuldigten sei gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB
lebenslänglich jede berufliche und jede organisierte  Tätigkeit, die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, zu verbieten.
4. Der Beschuldigte sei gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes zu verweisen. Diese Landesverweisung wäre für den gesamten Schengenraum gültig und entsprechend im SIS einzutragen.
5. Das beschlagnahmte Mobiltelefon Apple i-Phone XS sei im Sinne
von Art. 197 Abs. 6 StGB einzuziehen und zu vernichten.
6. Unter Kostenfolgen."
2.
Am 22. Oktober 2021 fällte das Präsidium des Strafgerichts Rheinfelden
folgendes Urteil:
"1. Der Beschuldigte wird freigesprochen vom Vorwurf - der Verbreitung von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2
StGB - des mehrfachen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von harter
Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB.
2. Der Antrag des Beschuldigten auf Genugtuung wird gestützt auf Art. 430 Abs. 1 lit. c StPO abgewiesen.
3. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr- 1'050.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 9'198.90 d) den Kosten für die unentgelt. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00
- 4 -
g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 1'664.00 h) den Spesen von Fr. 78.00 i) andere Auslagen (Zeugenentschädigung) Fr. 0.00
Total Fr.13'190.90
Die Verfahrenskosten werden auf die Staatskasse genommen.
4. 4.1. Die Kostennote des amtlichen Verteidigers des Beschuldigten, Martino , Rechtsanwalt in [...], wird im Betrag von Fr. 9'198.90 (inkl. MwSt. von Fr. 657.70) richterlich genehmigt.
4.2. Die Gerichtskasse Rheinfelden wird angewiesen dem amtlichen  des Beschuldigten, Martino Locher, Rechtsanwalt in [...], sein Honorar in der Höhe von Fr. 9'198.90 auszurichten.
5. Das beschlagnahmte iPhone XS des Beschuldigten wird ihm nach  dieses Urteils zurückgegeben."
3.
Mit Eingabe vom 31. Januar 2022 meldete die Anklägerin fristgerecht Be-
rufung an und verlangte das begründete Urteil.
4.
Mit Eingabe vom 15. März 2022 reichte die Anklägerin die Berufungserklä-
rung ein und stellte folgende Anträge:
"1. Das vorinstanzliche Urteil sei vollumfänglich aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Der Beschuldigte ist schuldig - der Verbreitung von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2
StGB - des mehrfachen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von harter
Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB
2. 2.1. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten  und gestützt auf Art. 34, 47 und 49 Abs. 1 StGB zu einer Geldstrafe von 180 Tagessätzen verurteilt. Der Tagessatz wird auf Fr. 80.00 . Die Geldstrafe beläuft sich auf Fr. 14'400.00.
2.2. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 42 Abs. 1 StGB für die Geldstrafe der bedingte Strafvollzug gewährt. Die Probezeit wird gestützt auf Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
Der Beschuldigte wird entsprechen der Vorschrift von Art. 44 Abs. 3 StGB über die Bedeutung und die Folgen der bedingten Strafe aufgeklärt:
- 5 -
Wenn er sich bis zum Ablauf der Probezeit bewährt, d.h. keine Verbrechen und Vergehen mehr begeht, wird gemäss Art. 45 StGB die aufgeschobene Strafe nicht mehr vollzogen. Begeht er aber während der Probezeit ein Verbrechen oder Vergehen und ist deshalb zu erwarten, dass er weitere Straftaten verüben wird, so widerruft das Gericht die bedingte Strafe (Art. 46 Abs. 1 StGB).
2.3. Der Beschuldigte wird in Anwendung der in Ziff. 1 erwähnten  und gestützt auf Art. 42 Abs. 4 StGB und Art. 106 Abs. 3 StGB zu einer Busse von Fr. 3'600.00 verurteilt.
2.4. Wird die Busse schuldhaft nicht bezahlt, so wird eine Ersatzfreiheitsstrafe von 45 Tagen vollzogen.
3. Die Untersuchungshaft von 1 Tag wird gestützt auf Art. 51 StGB an die Geldstrafe angerechnet.
4. Dem Beschuldigten wird gestützt auf Art. 67 Abs. 3 lit. d Ziff. 2 StGB  jede berufliche und jede organisierte ausserberufliche , die einen regelmässigen Kontakt zu Minderjährigen umfasst, .
5. Der Beschuldigte wird gestützt auf Art. 66a Abs. 1 lit. h StGB für 5 Jahre des Landes verwiesen. Diese Landesverweisung ist für den gesamten Schengenraum gültig und wird entsprechend im SIS eingetragen.
6. Das beschlagnahmte Mobiltelefon Apple i-Phone XS wird im Sinne von Art. 197 Abs. 6 StGB eingezogen und vernichtet.
7. Die Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gebühr von Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr von Fr- 1'050.00 c) den Kosten für die amtliche Verteidigung von Fr. 9'198.90 d) den Kosten für die unentgelt. Verbeiständung von Fr. 0.00 e) den Kosten für Übersetzungen von Fr. 0.00 f) den Kosten für Gutachten von Fr. 0.00 g) den Kosten der Mitwirkung anderer Behörden von Fr. 1'664.00 h) den Spesen von Fr. 78.00 i) andere Auslagen (Zeugenentschädigung) Fr. 0.00
Total Fr.13'190.90
Dem Beschuldigten werden die Gebühr sowie die Kosten gemäss lit. a, b, g+h auferlegt.
- 6 -
8. Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten, MLaw Martino Locher, Rechtsanwalt, wird eine Entschädigung von Fr. 9'198.00 (inkl. MWST von Fr. 657.70) zu Lasten der Staatskasse zugesprochen.
Der Beschuldigte ist verpflichtet, dem Kanton Aargau die Kosten für die amtliche Verteidigung zurückzuzahlen, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO.
2. Unter Kostenfolgen zu Lasten des Beschuldigten."
5.
Mit Eingabe vom 4. April 2022 reichte die Anklägerin die Berufungsbegrün-
dung ein.
6.
Mit Eingabe vom 5. Mai 2022 reichte der Beschuldigte die Berufungsant-
wort ein und stellte die folgenden Anträge:
"1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft Rheinfelden-Laufenburg sei  und das erstinstanzliche Urteil sei zu bestätigen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7.7% MWST zu Lasten des Staates."
7.
Mit Eingabe vom 16. Mai 2022 reichte die Anklägerin eine Stellungnahme
zur Berufungsantwort ein.
8.
Mit Eingabe vom 25. Mai 2022 reichte der Beschuldigte eine Stellung-
nahme zum Schreiben der Anklägerin vom 16. März 2022 ein.
9.
Am 8. Dezember 2022 fand die Berufungsverhandlung statt. Neben dem
Beschuldigten wurde dessen Ehefrau als Zeugin befragt.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Anklägerin beantragt im Berufungsverfahren die Aufhebung der Frei-
sprüche von den Vorwürfen wegen der Verbreitung von harter Pornografie
und des mehrfachen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von harter
Pornografie, unter entsprechenden Sanktions- und Kostenfolgen zu Lasten
des Beschuldigten. Unangefochten geblieben sind einzig die Abweisung
- 7 -
des Genugtuungsanspruchs des Beschuldigten sowie die Höhe des Hono-
rars des amtlichen Verteidigers vor Vorinstanz. Abgesehen von diesen bei-
den Punkten ist das angefochtene Urteil umfassend zu überprüfen (Art. 404
Abs. 1 StPO).
2.
2.1.
Dem Beschuldigten wird einerseits vorgeworfen, er habe am 14. April 2019
eine Videoaufnahme mit harter Pornografie über den Facebook-Messenger
an drei verschiedene Personen versendet. Die Videoaufnahme zeige einen
minderjährigen, ca. 12- bis 14-jährigen Knaben, der sich selber mit einem
Gegenstand anal penetriere. Der Beschuldigte habe diese Videoaufnahme
zuvor wissentlich und willentlich konsumiert und zumindest zwischenzeit-
lich zum Eigenkonsum besessen.
2.2.
Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten hinsichtlich dieses Sachverhalts
vom Vorwurf der Verbreitung harter Pornografie i.S.v. Art. 197 Abs. 4 Satz
2 StGB frei. Die Videodatei mit dem Knaben, der sich selber anal penetriere
und welche der Beschuldigte an C., D. und E. versendet haben soll, habe
nicht sichergestellt werden können. Da damit das wesentliche Beweismittel
nicht sichergestellt worden sei und eine Befragung der angeblichen Emp-
fänger nicht stattgefunden habe, sei dem Grundsatz "in dubio pro reo" fol-
gend der Beschuldigte vom Vorwurf der Verbreitung von harter Pornografie
gemäss Art. 197 Abs. 4 Satz 2 freizusprechen (vorinstanzliches Urteil E.
4.4.1.).
2.3.
Der Beschuldigte stellt sich auf den Standpunkt, es sei nicht erstellt, dass
es sich bei der Videodatei, welche in den Akten auf einer CD abgespeichert
wurde und dem Beschuldigten gemäss Anklagepunkt I a vorgehalten
werde, überhaupt um eine Datei handle, welche dem Rapport des NCMEC
zugrunde liege. Sodann sei nicht erstellt, dass die dem Beschuldigten zur
Last gelegte Videodatei je einmal über dessen Facebook-Account versen-
det worden sei. Selbst wenn man davon ausginge, es liesse sich erstellen,
dass das fragliche Video vom Facebook-Account des Beschuldigten aus
versendet worden wäre, bliebe unklar, wer für den Versand des Videos ver-
antwortlich sei. Selbst wenn man fälschlicherweise von einem Versand
durch den Beschuldigten ausgehen würde, könnte schliesslich in subjekti-
ver Hinsicht nicht erstellt werden, dass der Beschuldigte dies wissentlich
und willentlich getan habe (Berufungsantwort Ziff. 1.1.).
3.
3.1.
Die Akten enthalten Standbilder aus der einschlägigen Videoaufnahme (UA
act. 21 und act. 69). Bei den Akten befinden sich ferner zwei CDs. Laut der
- 8 -
Anklägerin enthält die dem Bericht des Fedpol beiliegende CD die vom
NCMEC weitergeleiteten kinderpornografischen Inhalte. Die Kantonspoli-
zei Aargau hat diese Daten auf dem Original-Datenträger entschlüsselt und
auf einem weiteren optischen Datenträger gespeichert (UA act. 92 und
act 93; Stellungnahme zur Berufungsantwort S. 1). Es gibt keinen ersichtli-
chen Grund, an dieser Darstellung zu zweifeln. So verwendet Facebook die
Technik des sog. Hashings. Dabei wird ein Datensatz über eine Hashfunk-
tion eindeutig in eine Zahl umgerechnet (vgl. ZITZLER, Dem Computer ins
Hirn geschaut, 2017, S. 225). Mithin wird aus einer Datei ein Extrakt gebil-
det, das deren Inhalt repräsentiert. Hashwerte werden deshalb auch als
elektronische Fingerabdrücke bezeichnet. Hashfunktionen können insbe-
sondere dazu verwendet werden, Dateien miteinander zu vergleichen.
Durch das Gegenüberstellen ihres kurzen Hashwertes bzw. ihres digitalen
Fingerabdrucks (in der Form einer Buchstaben-Zahlen-Kombination, vgl.
Meyers Lexikonredaktion, Hash-Verfahren, Duden Informatik, 3. Auflage,
2001, S. 278 ff.) – kann einfach festgestellt werden, ob sie identisch sind.
Dabei gelten folgende Gesetzmässigkeiten: Gleiche Hashwerte stehen mit
hoher Wahrscheinlichkeit für gleiche Dateien; ungleiche Hashwerte zeigen
eindeutig ungleiche Dateien an; gleiche Dateien liefern mit Sicherheit glei-
che Hashwerte (vgl. zum Ganzen MARKWALDER, Public Key Infrastructure,
in: Publikationen aus dem Zentrum für Informationsrecht und Kommunika-
tionsrecht der Universität Zürich [ZIK], 2009, N. 67; FISCHER/HOFER, Lexi-
kon der Information, 15. Aufl., 2010, S. 380 f.). Die generierten Hashwerte
werden mit Listen verglichen, auf denen Hashwerte von Dateien mit be-
kanntermassen illegalem Inhalt aufgeführt sind (MOLLET/KLOPP/WALTHER,
a.a.O., S. 38; vgl. MUGGLI, a.a.O., S. 153). Die Mitarbeiter des NCMEC er-
halten im Übrigen – wie auch die Mitarbeiter von Facebook – keinen Ein-
blick in die fragliche Datei.
Auch die Metadaten zeichnen kein anderes Bild. So ist die Erklärung plau-
sibel, dass das Fedpol im Zeitraum vom 23. September 2019 bis 9. Oktober
2019 die Meldung des NCMEC verarbeitet und unter anderem am 7. Okto-
ber 2019 die Rufnummer des Beschuldigten abgeklärt hat (UA act. 77 ff.).
Der verschlüsselte Datenträger mit der Videodatei wurde vom Fedpol er-
stellt. Die Metadaten der Videodatei (älteres "Erstelldatum" vom 7. Oktober
2019) sind damit begründbar.
Folglich ist davon auszugehen, dass die vom Fedpol entschlüsselten Daten
tatsächlich diejenigen sind, die Facebook dem NCMEC und schliesslich der
NCMEC dem Fedpol weiterleiteten. Damit liegt das wesentliche Beweismit-
tel, namentlich das einschlägige Video auf der CD des Fedpol bzw. die ent-
schlüsselte Version auf derjenigen der Kantonspolizei, in den Akten.
3.2.
Umstritten ist weiter, ob das dem Beschuldigten zur Last gelegte Videoma-
terial von dessen Account versendet worden ist. Hierzu führt die Anklägerin
- 9 -
aus (Stellungnahme zur Berufungsantwort S. 1), dass der Versand der Vi-
deodatei sich über den CyberTipline Report nachvollziehen lasse. Vom Fa-
cebookkonto B. sei die Videodatei vom 14. April 2019 an die Facebookkonti
H., I. und J. versendet worden. Die Videodatei sei dem CyberTipline Report
angehängt und vom Fedpol auf einen Datenträger gespeichert worden. Die
NCMEC Report Nummer auf dem CyberTipline Report und auf der CD
stimme mit der Videodatei überein.
Dem ist beizupflichten (vgl. Nummer [...] auf dem CyberTipline Report, UA
act. 79, und auch der CD des Fedpol, UA act. 93.) Damit kann als erstellt
gelten, dass das einschlägige Video vom Facebookkonto des Beschuldig-
ten aus an drei Empfänger versendet worden ist. Ob diese drei Empfänger
das Video tatsächlich zur Kenntnis nahmen, ist unerheblich, nachdem es
sich bei Art. 197 Abs. 4 StGB um ein schlichtes Tätigkeits- und abstraktes
Gefährdungsdelikt handelt (ISENRING/ KESSLER, a.a.O., N. 52 zu Art. 197
StGB).
3.3.
Umstritten ist weiter, ob der Beschuldigte das Video versendet hat. Der Be-
schuldigte führte hierzu aus, dass er sich den angeblichen Versand eines
verbotenen Videos nur damit erklären könne, dass sich eine andere Person
entweder unerlaubterweise Zugang zu seinem Facebook-Profil verschafft
haben könnte (Antworten 25 ff. in UA act. 63 ff.) oder sein Mobiltelefon be-
händigt habe und von dort direkten Zugriff auf seinen Facebook-Messenger
gehabt habe und diese Gelegenheit zum Versand des fraglichen Videos im
Rahmen eines üblen "Scherzes" genutzt habe (Antwort 34 und 48 in UA
act. 65 f.)
Die Ausführungen des Beschuldigten zum nicht eigenhändigen Versand
erweisen sich als blosse Schutzbehauptungen. Bei den drei Empfängern
handelt es sich nicht um wildfremde Personen, sondern um Personen, die
der Beschuldigte kennt. Namentlich sind C. und E. Cousins des Vaters des
Beschuldigten, während D. ein Kollege des Beschuldigten ist (act. 63).
Dass ein unbekannter Dritter genau diesen drei Personen das Video hat
zukommen lassen, die zudem alle Arabisch sprechen müssen, um das Vi-
deo verstehen zu können, ist höchst unwahrscheinlich. Auch gibt es keine
Hinweise darauf, dass sich im fraglichen Zeitraum jemand unerlaubten Zu-
gang zum Facebook-Profil und/oder zum Mobiltelefon des Beschuldigten
verschafft hat. Folglich kann als erstellt gelten, dass der Beschuldigte das
Video versendet hat.
4.
Gemäss Art. 197 Abs. 4 StGB macht sich strafbar, wer harte Pornografie
herstellt, einführt, lagert, in Verkehr bringt, anpreist, ausstellt, anbietet,
zeigt, überlässt, zugänglich macht, erwirbt, sich über elektronische Mittel
- 10 -
oder sonst wie beschafft oder besitzt. Art. 197 Abs. 4 StGB setzt damit Tat-
handlungen unter Strafe, von denen die Gefahr der Weiterverbreitung aus-
gehen kann ("herstellt, einführt"), oder die auf eine Verbreitung harter Por-
nografie ausgerichtet sind ("lagert, in Verkehr bringt, anpreist, usw."). "Zu-
gänglichmachen" bedeutet dabei das bewusste Einräumen der Möglichkeit
der Kenntnisnahme aus eigenem Antrieb (ISENRING/KESSLER, in: Basler
Kommentar, Strafrecht II, 4. Aufl. 2019, N. 52i zu Art. 197 StGB). "Überlas-
sen" ist die Einräumung zumindest faktischer Herrschaftsmacht über die
pornografischen Inhalte (ISENRING/KESSLER, a.a.O., N. 52h zu Art. 197
StGB). Als Gegenstände im Sinne von Art. 197 Abs. 1 StGB gelten insbe-
sondere pornografische Schriften, Ton- oder Bildaufnahmen und Abbildun-
gen. Der Begriff "tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen" be-
trifft sexuelle Handlungen unter Einbezug von realen minderjährigen Per-
sonen (Urteil des Bundesgerichts 6B_997/2018 vom 25. Februar 2019
E. 2.1.1; Urteil des Bundesgerichts 1B_189/2018 vom 2. Mai 2018 E. 3.2).
4.1.
Der objektive Tatbestand ist vorliegend erfüllt, da der Beschuldigte ein Vi-
deo, auf dem sich ein 12- bis 14-Jähriger anal penetriert, von seinem Fa-
cebook Account an drei Empfänger weiterverbreitet hat. Bei dem Video
handelt es sich um harte Pornografie, bei der Weiterleitung um ein "Über-
lassen".
4.2.
Zum subjektiven Tatbestand ergibt sich Folgendes: Der Beschuldigte hat
den Empfängern 18 Dateien zukommen lassen, wovon eine das ihm zur
Last gelegte Video beinhaltet. Der Beschuldigte bringt vor, nicht gewusst
zu haben, dass er im Besitz von harter Pornografie war und solche weiter-
leitete. Um diese 18 Dateien auf Facebook Messenger versenden zu kön-
nen, musste er diese zunächst anklicken. Dabei ist jedes Video mit einem
Standbild versehen, das einen Hinweis auf den Inhalt des Videos ermög-
licht. Im Fall des kinderpornografischen Videos ist als Standbild ein beklei-
deter 12- bis 14-jähriger Junge zu sehen. Es sind dem Standbild keinerlei
Hinweise auf eine kinderpornografische Handlung zu entnehmen. Damit
lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte aufgrund der Kenntnis des
Standbildes auch Kenntnis vom Inhalt des Videos gehabt hat. Ebenso we-
nig ist erstellt, dass er dieses Video vor dem versenden angesehen hat.
Auch sonst lässt sich nicht erstellen, dass der Beschuldigte Kenntnis vom
Inhalt des Videos hatte. Damit kann dem Beschuldigten nicht nachgewie-
sen werden, dass er ein Video wissentlich und willentlich weitergeleitet hat,
das harte Pornografie beinhaltet hat. Der subjektive Tatbestand ist deshalb
nicht erfüllt und der Beschuldigte vom Vorwurf des Überlassens von harter
Pornografie freizusprechen.
- 11 -
4.3.
Bei diesem Ergebnis kann der Beweisantrag des Beschuldigten, dass der
Verfasser des Berichts von Facebook an das NCMEC als Zeuge zu befra-
gen sei, ohne weiteres abgewiesen werden, da davon keine weiteren sach-
dienlichen Angaben zu erwarten sind.
4.4.
Eine Minderheit des Gerichts erachtet es als Schutzbehauptung, dass der
Beschuldigte das inkriminierte Video nicht gekannt haben soll. Nach der
Minderheit des Gerichts wäre daher der subjektive Tatbestand erfüllt.
5.
5.1.
Dem Beschuldigten wird bezüglich des ersten Vorhalts zusätzlich auch ein
Verstoss wegen Konsums und Besitzes zum Eigenkonsum von harter Por-
nografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2 StGB vorgehalten. Ihm wird
vorgeworfen, dasselbe Video, das er versandt hat, zuvor konsumiert und
zwischenzeitlich zum Eigenkonsum besessen zu haben.
5.2.
Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle
Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder
nicht tatsächlichen sexuellen Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt
haben, konsumiert oder zum eigenen Konsum herstellt, einführt, lagert, er-
wirbt, sich über elektronische Mittel oder sonst wie beschafft oder besitzt,
wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben
die Gegenstände oder Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit
Minderjährigen zum Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jah-
ren oder Geldstrafe (Art. 197 Abs. 5 StGB). "Besitz" im Sinne von Art. 197
Abs. 5 StGB erfordert in objektiver Hinsicht tatsächliche Sachherrschaft.
Strafbar macht sich unter anderem, wer zunächst unvorsätzlich in den Be-
sitz von verbotenem pornographischem Material gelangt ist und dieses
nach Kenntnisnahme seines Inhalts aufbewahrt. Die Herrschaftsmöglich-
keit an Daten kommt demjenigen zu, der diese auf seinen Datenträgern
gespeichert hat. In subjektiver Hinsicht bedarf es des Herrschaftswillens.
Hinsichtlich der Speicherung mittels technischer Geräte wird erwartet, der
Täter habe Kenntnis um die Funktionsweise und den Inhalt der Speiche-
rung. Denn wer eine Sache beherrschen will, weiss um ihre Existenz (Urteil
des Bundesgerichts 6B_954/2019 vom 20. Mai 2020 E. 1.3.3; BGE 137 IV
208 E. 4.1).
5.3.
In Bezug auf den objektiven Tatbestand wurde bereits dargelegt, dass es
sich beim fraglichen Video um harte Pornografie handelt (siehe oben
E. 4.1). In Bezug auf den subjektiven Tatbestand ist ebenfalls nicht erstellt,
dass der Beschuldigte vom Video inhaltlich Kenntnis hatte (vgl. dazu auch
- 12 -
oben, E. 4.2). Damit ist der Beschuldigte auch vom Vorwurf des Konsums
und Besitzes zum Eigenkonsum in Bezug auf das anschliessend per Face-
book versandte Video freizusprechen.
5.4.
In Bezug auf den Konsum und den Besitz zum Eigenkonsum des via Face-
book weitergeleiteten Videos geht eine Minderheit des Gerichts davon aus,
dass der Beschuldigte das Video gekannt hat und dass damit der subjektive
Tatbestand erfüllt wäre.
6.
6.1.
Dem Beschuldigten wird weiter vorgeworfen, er habe am 4. Dezember
2019 an seinem Wohnort wissentlich und willentlich auf seinem Mobiltele-
fon zwei Videoaufnahmen mit harter Pornografie zum Eigenkonsum beses-
sen und zu einem unbekannten früheren Zeitpunkt konsumiert. Eine Vide-
oaufnahme zeige einen Mann, der ein Huhn anal penetriere. Die andere
Videoaufnahme zeige einen minderjährigen ca. 12 bis 14-jährigen Knaben,
der einen anderen Knaben oral befriedige, indem er dessen Penis in seinen
Mund führe.
6.2.
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten vom mehrfachen Konsum und Besitz
zum Eigenkonsum von harter Pornografie freigesprochen. Sie hat im We-
sentlichen auf die Aussagen des Beschuldigten abgestellt und erwogen,
der Beschuldigte zeige sich glaubhaft schockiert darüber, dass sich zwei
problematische Videodateien auf seinem Gerät befunden haben sollen und
dass er kinder- oder tierpornografische Vorlieben haben solle. Der Beschul-
digte habe sich bisher schlicht keine Gedanken um automatisches Spei-
chern und Herunterladen von Dateien gemacht, dies vor allem hinsichtlich
des Umstandes, dass ihm ein aktives Suchen und Herunterladen von harter
Pornografie nicht vorgeworfen oder nachgewiesen worden sei. Unter einer
grossen Fülle von ihm zugesandten Dateien hätten sich zwei Videos mit
strafwürdigem Inhalt befunden. Es sei deswegen davon auszugehen, dass
dem Beschuldigten nicht bewusst gewesen sei, dass sich die beiden Vi-
deodateien auf seinem Mobiltelefon befunden hätten. Sein Verhalten wäre
höchstens als fahrlässig einzustufen. Aus diesen Gründen sei (Eventual-
)Vorsatz zu verneinen (vorinstanzliches Urteil E. 4.4.2.).
6.3.
Der Beschuldigte führt aus, er habe konsequent bestritten, die ihm zur Last
gelegten Videos jemals geöffnet, gesehen oder weitergeleitet zu haben.
Konkret habe der Beschuldigte namentlich im Rahmen seiner Einvernahme
vom 27. Januar 2021 glaubhaft und wiederholt erläutert, dass er keine
Kenntnis von den beiden auf seinem Mobiltelefon sichergestellten, illegalen
Videos hatte, d.h. diese weder "aufgemacht", noch "angeschaut" und erst
- 13 -
recht nicht "weitergeleitet" hat (Berufungsantwort Ziff. 2.2.1.1.) Auch könne
alleine aus dem Umstand, dass auf dem Mobiltelefon des Beschuldigten
zwei illegale Videos gefunden wurden, nicht darauf geschlossen werden,
dass dieser darüber im Bilde war, dass er illegale Pornografie besitze.
Denn für das Abspeichern der Datei auf dem Mobiltelefon sei gerade nicht
erforderlich, dass die Datei vom Nutzer gelesen oder gesehen werde. Mit
anderen Worten sei nicht erstellt, dass der Beschuldigte die fraglichen Vi-
deos wissentlich und willentlich zur Kenntnis genommen und besessen
habe (Berufungsantwort Ziff. 2.2.1.2.).
7.
7.1.
Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von Absatz 1, die sexuelle
Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten unter Erwachsenen oder
nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt ha-
ben, konsumiert oder zum eigenen Konsum besitzt, wird mit Freiheitsstrafe
bis zu einem Jahr oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder
Vorführungen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum
Inhalt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder Geldstrafe
(Art. 197 Abs. 5 StGB). Wer Gegenstände oder Vorführungen im Sinne von
Absatz 1, die sexuelle Handlungen mit Tieren oder mit Gewalttätigkeiten
unter Erwachsenen oder nicht tatsächliche sexuelle Handlungen mit Min-
derjährigen zum Inhalt haben, besitzt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei
Jahren oder Geldstrafe bestraft. Haben die Gegenstände oder Vorführun-
gen tatsächliche sexuelle Handlungen mit Minderjährigen zum Inhalt, so ist
die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren Geldstrafe (Art. 197 Abs. 4
StGB).
7.2.
In objektiver Hinsicht ist unbestritten, dass es sich bei den massgebenden
Videos um harte Pornografie handelt. Ob auch die weiteren objektiven Vo-
raussetzungen gemäss Art. 197 Abs. 5 StGB oder Art. 197 Abs. 4 StGB
erfüllt sind, kann nun aber, da es, wie gleich zu zeigen ist, am subjektiven
Tatbestand fehlt, offenbleiben.
7.3.
In subjektiver Hinsicht ist festzuhalten, dass dem Beschuldigten nicht ge-
glaubt wird, wenn er vorbringt, er habe von der automatischen Speicherung
nichts gewusst. Vielmehr war ihm klar, dass WhatsApp die Daten, die man
erhält, automatisch speichert, wenn keine andere Benutzereinstellung ge-
wählt wird. Dass die Bilder abgespeichert sind, ergibt sich denn auch ohne
Weiteres bei Durchsicht der eigenen Fotogalerie, in welcher die entspre-
chenden Dateien jeweils allesamt angesammelt werden. Im Übrigen war
der Beschuldigte in Bezug auf digitale Kommunikationsmöglichkeiten kei-
neswegs so unbedarft, wie er vorzugeben versucht (vgl. Protokoll der Be-
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rufungsverhandlung S. 2 f.). So nutzte er nicht nur ein Smartphone, son-
dern auch Computer, Natel, Laptop und iPad (GA act. 42; Protokoll der Be-
rufungsverhandlung S. 2), und war entsprechend mit diesen vertraut. Al-
leine aufgrund dieser Tatsache ist aber noch nicht erstellt, dass der Be-
schuldigte von den beiden fraglichen Videos tatsächlich auch Kenntnis ge-
nommen hat und diese entsprechend auch wissentlich und willentlich res-
pektive zumindest eventualvorsätzlich besass (und konsumierte). In Anbe-
tracht sämtlicher Beweismittel verbleiben im vorliegenden Fall konkrete
Zweifel, ob der Beschuldigte die beiden einschlägigen Dateien tatsächlich
gesehen und davon inhaltlich Kenntnis genommen hat. Dies insbesondere
deshalb, weil auf dem iPhone des Beschuldigten eine Vielzahl von (offen-
bar unbedenklichen) Daten sichergestellt wurde und es sich bei den ein-
schlägigen um lediglich zwei Videos handelte, die leicht übersehen werden
konnten. Bei dieser Ausgangslage ist der Beschuldigte "in dubio pro reo"
vom Tatbestand des Art. 197 Abs. 5 StGB (und auch Art. 197 Abs. 4 StGB;
vgl. Berufungsbegründung vom 4. April 2022, S. 5) freizusprechen.
7.4.
Zusammenfassend ist der Beschuldigte auch hinsichtlich der zwei Videos
in WhatsApp vom Vorwurf des mehrfachen Konsums und Besitzes zum Ei-
genkonsum von harter Pornografie gemäss Art. 197 Abs. 5 Satz 1 und 2
StGB freizusprechen.
8.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufung, die Untersuchungshaft von
einem Tag sei gestützt auf Art. 51 StGB an die Geldstrafe anzurechnen.
Indessen wurde der Beschuldigte nicht in Haft genommen, sondern nur po-
lizeilich vorgeführt (siehe vorinstanzliches Urteil E. 6). Sodann fehlt es vor-
liegend an einer anrechenbaren Strafe. Die Abweisung des Antrags des
Beschuldigten auf Genugtuung ist in Rechtskraft erwachsen.
9.
Das beschlagnahmte Mobiltelefon des Beschuldigten, Apple iPhone XS,
wird diesem auf Antrag hin innert 30 Tagen seit Rechtskraft des vorliegen-
den Urteils und nach erfolgter dauerhafter Löschung der verbotenen por-
nografischen Daten auf seine Kosten herausgegeben. Mit dem Vollzug wird
die Staatsanwaltschaft beauftragt.
10.
10.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens bzw. Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheis-
sen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November
2017 E. 4.3).
- 15 -
Der Beschuldigte dringt mit seinen Anträgen durch. Bei diesem Ausgang
des Verfahrens sind die Kosten des obergerichtlichen Verfahrens auf die
Staatskasse zu nehmen.
10.2.
Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder wird
das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Entschädi-
gung ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfah-
rensrechte (Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO i.V.m. Art. 436 Abs. 1 StPO).
Vorliegend erfolgt ein vollumfänglicher Freispruch, womit der Beschuldigte
für seine ganzen Aufwendungen im Berufungsverfahren zu entschädigen
ist. Nach § 9 Abs. 3bis des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte
(Anwaltstarif, AnwT, SAR 291.150) bemisst sich die Entschädigung des
amtlichen Verteidigers nach dem angemessenen Zeitaufwand, wobei der
Stundenansatz in der Regel Fr. 200.00 beträgt. Auslagen und Mehrwert-
steuer werden separat entschädigt. Der amtliche Verteidiger des Beschul-
digten reichte an der Berufungsverhandlung vor Obergericht eine Kosten-
note ein. Darin weist er einen Zeitaufwand von gerundet 24 Stunden aus.
Dies erscheint für das vorliegende Berufungsverfahren als gerade noch an-
gemessen. Zusammen mit den Auslagen und der Mehrwertsteuer von
7.7%, ergibt sich ein Betrag von gerundet Fr. 5'286.00.
11.
11.1.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Im vorinstanzlichen Verfahren sind die Kosten nach dem
Verschuldensprinzip zu verlegen (vgl. Art. 426 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte wird in Bestätigung des erstinstanzlichen Urteils von
sämtlichen Anklagepunkten freigesprochen. Die erstinstanzlichen Verfah-
renskosten sind folglich auf die Staatskasse zu nehmen.
11.2.
Ausgangsgemäss sind dem Beschuldigten die vorinstanzlichen Aufwen-
dungen zu ersetzten (vgl. Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Der amtliche Vertei-
diger ist für seinen Aufwand vor Vorinstanz mit Fr. 9'198.90 (inkl. Auslagen
und Mehrwertsteuer) aus der Staatskasse zu entschädigen.
12.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).
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