Decision ID: 78e30b64-8287-5333-a2ad-00ddad2998d7
Year: 2015
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto: A.
Con contratto del 26 novembre 2009 il Comune di _ ha appaltato al Consorzio _, composto dalle ditte C_ SA, _, CO 1, _, E_ SA, _, le opere di edificazione del N_ (N_) al prezzo globale di fr. 128'687'614.– IVA inclusa.
B.
Con contratto del 6 agosto 2010 le appaltatrici E_ SA, C_ SA e CO 1 hanno sottoscritto una scrittura privata mediante la quale la E_ SA si è impegnata a cedere alla CO 1, che si è impegnata ad acquistare, la quota del 30% che la prima deteneva nel consorzio. Quale corrispettivo per la cessione le parti hanno pattuito che
“il Consorzio riconoscerà ad E_ SA un importo pari al 7.2% del 30% del fatturato (importo totale, iva esclusa) che il Consorzio ha fatto e farà nei confronti del Comune di _ in realizzazione del N_”
. Le parti hanno previsto che tale percentuale avrebbe dovuto essere corrisposta secondo le stesse modalità e con le stesse tempistiche con le quali il Comune di _ avrebbe pagato il Consorzio e segnatamente con la stessa valuta più 7 giorni. La validità della cessione è stata subordinata al nulla osta del Comune di _, che il 18 novembre 2010 ha comunicato il proprio assenso, seppur subordinandolo alla condizione che la società madre C_ mantenesse la maggioranza nella nuova ripartizione delle quote tra le due società rimanenti.
C.
Il 27 febbraio 2012 la RE 1 ha notificato alla CO 1 l’avvenuta cessione, il 4 agosto 2011, del credito vantato contro di lei dalla E_ SA e derivante dal contratto del 6 agosto 2010, chiedendole di effettuare a suo favore i versamenti relativi al credito ceduto. Tale comunicazione è stata sottoscritta per conferma anche dalla E_ SA, in moratoria concordataria dall’11 gennaio 2012. Essendo quest’ultima stata nel frattempo (ossia il 24 aprile 2012) dichiarata in fallimento, l’11 giugno 2012 l’ufficio dei fallimenti del Distretto di Lugano ha confermato alla CO 1 che il credito della E_ SA nei suoi confronti era stato effettivamente ceduto alla RE 1 come da comunicazione del 27 febbraio 2012, rivendicando il pagamento a suo favore di fr. 18'360.09, corrispondenti alla fattura relativa alla “SAL 7b”.
D.
Tra il 18 luglio 2012 e il 19 febbraio 2013, la CO 1 ha pagato alla RE 1 sei fatture (da n. 13 a 18) per complessivi fr. 253'648.80 avente per oggetto la
“cessione contratto del credito”
e i “S.A.L.” da 8b-11a, dopo di che ha sospeso i pagamenti. E il 7 febbraio 2014 la CO 1, in litisconsorzio con la C_ SA, ha presentato alla Pretura del Distretto di Lugano un’istanza di conciliazione, chiedendo l’autorizzazione ad agire contro la RE 1 e contro la massa fallimentare della E_ SA per fare accertare l’inesistenza del credito derivante dall’accordo del 6 agosto 2010 e per ottenere la restituzione di quanto già versato.
E.
Con precetto esecutivo n. _ emesso il 5 giugno 2014 dall’Ufficio di esecuzione di Lugano, la RE 1 ha escusso la CO 1 per l’incasso di fr. 771'433.47 oltre agli interessi del 5% dal 20 maggio 2014 e di fr. 26'161.61, indicando quali titoli di credito il
“
contratto 06.08.2010 E_ / CO 1 / C_ SA”
e la
“cessione di credito da E_ a RE 1 da cui le fatture n. _
.
F.
Avendo la CO 1 interposto opposizione al precetto esecutivo, con istanza 4 agosto 2014 la RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
All’udienza di discussione tenutasi il 10 novembre 2014, l’istante ha confermato la sua domanda, mentre la parte convenuta vi si è opposta.
G.
Statuendo con decisione 11 giugno 2015, il Pretore ha respinto l’istanza, ponendo a carico dell’escutente le spese processuali di fr. 500.– e un’indennità di fr. 7'000.– a favore della parte convenuta.
H.
Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta
a questa Camera
con un reclamo del 25 giugno 2015
per ottenerne l’annullamento e l’accoglimento dell’istanza. Nelle sue osservazioni del 3 agosto 2015, la CO 1
ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando
in diritto: 1.
La sentenza impugnata – emanata in materia di rigetto dell’opposizione – è una decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 3 CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla
Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso
.
1.1
Pronunciata in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 25 giugno 2015 contro la sentenza notificata al patrocinatore della RE 1 il 15 giugno 2015, in concreto il reclamo è tempestivo.
1.2
La Camera esamina solo le censure esplicitamente formulate e motivate in modo sufficiente, i requisiti al riguardo, che discendono dall’art. 321 cpv. 1 CPC, imponendo al reclamante di formulare delle conclusioni chiare, di designare dettagliatamente sia i punti contestati della sentenza impugnata sia i documenti sui quali fonda la sua critica e di spiegare perché la motivazione della decisione sarebbe erronea, e non (solo) perché le sue opinioni sarebbero pertinenti (DTF 138 III 375, consid. 4.3.1 e sentenza del Tribunale federale 5A_247/2013 del 15 ottobre 2013, consid. 3.3).
La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC).
Secondo l’art. 320 CPC con il reclamo possono essere censurati sia l’applicazione errata del diritto sia l’accertamento manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
1.3
Nel caso concreto, la CO 1 eccepisce l’inammissibilità, siccome nuova, dell’allegazione della reclamante per cui la fattura relativa all’acconto “SAL 7b” sarebbe stata emessa dalla E_ SA prima della cessione a favore dell’istante del credito posto in esecuzione, e chiede di non tenere conto dello scritto 9 dicembre 2014 dell’Ufficio dei fallimenti di Lugano (doc. BB), poiché prodotto dall’istante con le sue osservazioni alla domanda 28 novembre 2014 dell’escussa intesa all’assunzione di nuovi mezzi di prova, respinta dal Pretore con decisione incidentale dell’11 giugno 2015. Sia l’allegazione che il documento in questione sono tuttavia senza rilievo per l’esito del giudizio odierno, sicché è inutile statuire sulla contestazione.
2.
In virtù dell’art. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dell’opposizione ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che l’escusso sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale
(Aktenprozess)
, il cui scopo non è di accertare l’esistenza del credito posto in esecuzione bensì l’esistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza probante del titolo prodotto dal creditore – la sua natura formale – e vi conferisce forza esecutiva ove l’escusso non renda immediatamente verosimili eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all’esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato, quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3.
Nella decisione impugnata il Pretore ha anzitutto rilevato che la scrittura privata del 6 agosto 2010 risulta condizionata dal nulla osta del Comune di Lugano alla cessione di partecipazione al Consorzio e ai pagamenti del primo a favore del secondo, senza tuttavia trarne conclusioni esplicite. Il primo giudice ha d’altronde considerato che il contratto di cessione del 4 agosto 2011 prodotto dall’istante, con cui la E_ SA le ha ceduto il credito
“di cui sopra”
, non permette di determinare di quale pretesa si tratti, poiché secondo le premesse del contratto il
“credito deriva dal rapporto meglio specificato nell’Allegato A”
, che l’istante ha però omesso di produrre. Certo, il Pretore ha riconosciuto che dal contratto di cessione e dalla sua notifica alla CO 1 del 27 febbraio 2012 parrebbe risultare che la E_ SA ha ceduto l’intero suo credito nei confronti di quella società. Sennonché nello scritto dell’11 giugno 2012 a quest’ultima, l’Ufficio fallimenti di Lugano, se da una parte ha confermato la cessione del credito, dall’altra, tuttavia, ha rivendicato per conto della massa fallimentare della E_ SA un credito di fr. 18'360.09 derivante dal contratto del 6 agosto 2010 relativo alla cessione della quota di partecipazione al consorzio. A mente del Pretore ciò risulta in contraddizione con l’ipotesi della cessione integrale del credito e rende inattendibile tutta la documentazione prodotta dall’istante a comprova della cessione, la cui effettiva misura appare così “nebulosa”, tanto più che la stessa procedente, in uno scritto del 26 novembre 2013 alla CO 1, sostiene che gli inadempimenti di quest’ultima sono pure di ostacolo alla liquidazione della E_ SA, giacché parte degli importi dovuti sono destinati a soddisfare i creditori della società fallita. Ne deduce il Pretore che oltre ai fr. 18'360.09 rivendicati dalla massa un’altra parte – indeterminata – del credito ha quali destinatari i creditori della cedente e non la cessionaria. Alla luce di ciò, il giudice ha respinto l’istanza, ritenendo il credito ceduto non sufficientemente determinato e neppure determinabile.
4.
Nel reclamo la RE 1 rimprovera al Pretore di avere accertato i fatti in modo manifestamente errato, interpretando male alcuni dei documenti acclusi all’istanza.
Anzitutto, la reclamante assevera al riguardo di aver provato che il Comune di _ ha autorizzato, da una parte, l’uscita della E_ SA dal consorzio e dall’altra tutte le fatture fino al “SAL 17b”, fatture che ha anche effettivamente pagato, sicché le condizioni cui è subordinato il versamento del corrispettivo dovuto alla E_ SA secondo l’accordo del 6 agosto 2010 risultano adempiute.
La reclamante, inoltre, sostiene che proprio dal tenore dello scritto dell’11 giugno 2012 dell’Ufficio fallimenti non vi può essere dubbio in merito all’avvenuta cessione a suo favore del credito e del fatto che a partire dal “SAL 8b” incluso la CO 1 avrebbe dovuto pagare alla RE 1
la sua quota parte di quanto incassato dal Comune di _. A suo dire, la richiesta dell’Ufficio intesa alla fornitura dei giustificativi relativi ai “SAL dal 6a all’8b” era soltanto volta a verificare e a documentare l’avvenuto pagamento degli importi versati dal Comune di Lugano a favore del consorzio e la correttezza delle somme riversate dalla CO 1 alla E_ SA fino a quel momento, mentre l’invito a pagargli fr. 18'360.09 a saldo della fattura per il “SAL 7b” è riconducibile al fatto che tale fattura era già stata emessa dalla società poi fallita prima della notifica della cessione di credito alla RE 1.
Quanto alla propria affermazione contenuta nello scritto del 26 novembre 2013, secondo cui una parte degli importi dovuti dalla CO 1 sono destinati a soddisfare i creditori del fallimento della E_ SA, la reclamante rileva che la stessa è da ricondurre unicamente ai rapporti interni tra la fallita e la RE 1, segnatamente in merito all’obbligo della seconda di riversare a favore della massa fallimentare della prima l’importo incassato dal consorzio che eccede la quota di sua pertinenza, così che non può sollevare dubbio in merito all’avvenuta cessione. Del resto, essa puntualizza, dopo la notifica della cessione la CO 1 ha pagato alla RE 1 gli importi relativi ai “SAL 8b, 9a, 9b, 10a, 10b, 11a” per complessivi fr. 253'648.80, riconoscendo così pacificamente il debito nei confronti di quest’ultima. A ulteriore prova della cessione la reclamante cita ancora il decreto di non luogo a procedere emesso il 24 aprile 2012 nei confronti dell’amministratore della E_ SA, che a suo avviso indica chiaramente che il credito ceduto alla RE 1 è quello derivante dall’accordo tra la CO 1 e la E_ SA per l’uscita di quest’ultima dal Consorzio. In definitiva l’insorgente ritiene che dall’insieme dei documenti prodotti risulti un chiaro riconoscimento del debito posto in esecuzione, che giustifica il rigetto provvisorio dell’opposizione.
5.
Nelle sue osservazioni la CO 1 sostiene invece che il Pretore non ha apprezzato i fatti in modo insostenibile né ha ignorato il consenso del Comune “all’uscita di scena” della E_ SA o i pagamenti da lei effettuati tra luglio del 2012 e febbraio del 2013. Essa ribadisce inoltre che la notifica del 27 febbraio 2012, giunta 7 mesi dopo la presunta cessione, difetta della firma per conferma del commissario incaricato di amministrare il concordato della E_ SA. Per l’osservante, poi, lo scritto 11 giugno 2012 dell’Ufficio fallimenti dimostra che non tutto il credito della fallita è stato ceduto all’istante, per tacere del fatto che quest’ultima ha allegato in modo inammissibile per la prima volta in questa sede che il “SAL 7b”, su cui peraltro non fornisce spiegazioni, è stato emesso dalla fallita prima della cessione. Infine, gli imprecisati accordi interni apparentemente conclusi tra l’Ufficio dei fallimenti e la RE 1 sono a mente della CO 1 in palese contrasto con la consolidata giurisprudenza del Tribunale federale, “secondo cui crediti futuri, non esigibili al momento della loro cessione, non possono venire ceduti a terzi, integralmente o in parte, ma devono restare alla massa fallimentare della cedente”. Conclude quindi per la reiezione del reclamo.
6.
In ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina d’ufficio (DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione e se vi è identità tra l’escutente indicato sul precetto esecutivo (come nell’istanza) e il creditore designato nel titolo, tra l’escusso e il debitore menzionato nel titolo e tra la pretesa posta in esecuzione e il debito accertato o riconosciuto (DTF 139 III 447 consid. 4.1.1).
6.1
Nella fattispecie il contratto 6 agosto 2010 di cessione della quota di partecipazione della E_ SA nel Consorzio (doc. D) costituisce valido titolo di rigetto dell’opposizione per il credito dedotto in esecuzione. Infatti nello stesso era previsto che a tale società sarebbe stato riconosciuto
“un importo pari al 7.2% del 30% del fatturato (importo totale, Iva esclusa) che il Consorzio ha fatto e farà nei confronti del Comune di _ in realizzazione del N_”
, da corrispondere
“secondo le stesse modalità e con le stesse tempistiche con le quali il Comune di _ paga il Consorzio, quindi secondo il reale avanzamento dei lavori”
,
e segnatamente
“con la stessa valuta più 7 giorni di calendario”
(doc. D punti 17, 17.1 e 17.2). Ora, dall’allegato allo scritto 12 maggio 2014 del Comune di _ (doc. Q) emergono i pagamenti effettuati da quest’ultimo al Consorzio, sulla base dei quali la procedente ha allestito le fatture da n. 19 a n. 35 (doc. R e S), rispettando i parametri pattuiti nel contratto del 6 agosto 2010 (invero i pagamenti eseguiti dal Comune per i “SAL” 16a3 e 16b appaiono superiori a quanto calcolato dall’istante). La somma così stabilita corrisponde all’importo posto in esecuzione e in quanto tale è rimasta incontestata dall’escussa.
6.2
Certo, nella parte in fatto delle sue osservazioni al reclamo (pag. 3, secondo paragrafo) la CO 1 allude al fatto di aver interposto un ricorso alla Commissione cantonale per la protezione dei dati contro la consegna da parte del Comune di Lugano all’istante di “documenti riservati”, che pare vertere sullo scritto 12 maggio 2014 (doc. Q, v. doc. 4). Sennonché essa non spiega quale impatto ciò abbia sulla procedura in esame sicché non è necessario approfondire la questione. Ad ogni modo la CO 1 sarebbe comunque stata tenuta a fornire le informazioni trasmesse dal Comune in base al contratto di cessione di quota consortile (doc. D, punto 17.2), per tacere del fatto che i mezzi di prova ottenuti – per ipotesi – illecitamente non sono necessariamente improponibili (art. 152 cpv. 2 CPC).
6.3
Come rilevato dal Pretore, la validità della quota di partecipazione della E_ SA nel Consorzio era subordinata al nulla osta del Comune di _ (doc. D n. 16), ma l’escutente ha provato che il Comune, il 18 novembre 2010, ha comunicato il proprio assenso, seppur subordinandolo alla condizione che la
“_mantenga la maggioranza nella nuova ripartizione delle quote tra le due società rimanenti”
(doc. E). Che tale condizione sia adempiuta non è oggetto di discussione (v. osservazioni al reclamo, pag. 4 ad 3.1.1).
7.
Nel caso in cui il creditore cambia dopo l’allestimento del riconoscimento di debito, il nuovo creditore può chiedere il rigetto dell’opposizione sempre che dimostri l’avvenuta cessione con documenti. L’atto di cessione dev’essere prodotto quale componente del titolo di rigetto, che il giudice è tenuto a verificare d’ufficio (DTF 132 III 140 consid. 4.1.1; sentenza della CEF 14.2014.117 del 3 novembre 2014, consid. 7.2/a; S
taehelin
in: Basler Kommentar, SchKG I, 2
a
ed. 2010, n. 73 ad art. 82 LEF).
7.1
Nella fattispecie si può convenire con il Pretore che il
“
Contratto di cessione del credito
” del 4 agosto 2011 (doc. F) prodotto dall’istante potrebbe non costituire in sé prova sufficiente dell’allegata cessione, poiché la versione monca dell’atto figurante agli atti si limita a indicare la pretesa ceduta come
“un credito verso la società CO 1”
mentre l’allegato A che dovrebbe specificarlo meglio non è stato accluso all’istanza. Il primo giudice, per contro, ha dedotto in modo insostenibile che la cessione del credito posto in esecuzione non fosse dimostrata dallo scritto 11 giugno 2012 (doc. I) con cui l’Ufficio fallimenti di Lugano ha confermato che
“a partire dalla data della cessione”
creditrice della convenuta fosse l’istante, limitandosi a rivendicare dalla C_ SA per conto della massa fallimentare della E_ SA la produzione per verifica dei giustificativi relativi ai versamenti “SAL” 6a, 6b, 7a, 7b, 8a e 8b come pure il pagamento dello scoperto di fr. 18'360.09 riferito al “SAL” 7b.
Non si disconosce, invero, che da tale dichiarazione si possa dedurre che la cessione non verte sull’intero credito, ma il Pretore ha misconosciuto che l’escutente non chiede il pagamento del credito integrale bensì solo delle fatture da n. 19-35 riferite ai pagamenti “SAL” da n. 11b a 16b eseguiti dal Comune dal 30 settembre 2012 al 18 dicembre 2013 (doc. S e Q). Orbene, siffatti pagamenti sono chiaramente successivi alla cessione e riguardano degli acconti successivi al “SAL 8b”, di modo che secondo la chiara dichiarazione dell’Ufficio sono da considerare validamente ceduti all’istante. Non è infatti contestato da nessuno che l’Ufficio, in virtù dell’art. 240 LEF, fosse abilitato a rappresentare la fallita e quindi a confermare o addirittura a ratificare – si noti bene per scritto – la cessione. Manifestamente errata nel senso dell’art. 320 lett. b CPC (v. sopra consid. 1.2 e sentenza della CEF
14.2014.207 del 15 gennaio 2015, consid. 1.3/b
), la conclusione divergente del Pretore non può essere seguita. E il decreto di non luogo a procedere emesso il 24 aprile dal Procuratore generale (doc. V) conferma l’esistenza della cessione di credito, fugando se del caso eventuali dubbi – comunque non espressi dall’escussa – sulla sua validità nei confronti dei creditori della fallita.
7.2
Nulla cambia al riguardo il fatto che la notifica della cessione effettuata il 27 febbraio 2012 dall’istante (doc. H) difetta della firma per conferma del commissario incaricato di amministrare il concordato della E_ SA. Anzitutto perché secondo l’art. 167 CO basta anche che la notifica sia sottoscritta dal solo cessionario e in secondo luogo perché la notifica non è una condizione di validità della cessione (ad esempio:
Pierre
Engel
, Traité des obligations en droit suisse, 2
a
ed. 1997, pag 883 ad B),
ma serve unicamente a proteggere il terzo debitore dalle conseguenze di pagamenti fatti in buona fede al cedente anziché al cessionario, rischio che non sussiste nei casi in cui, come in quello specifico, il credito ceduto non è stato pagato.
7.3
Nulla di diverso può essere desunto dallo scritto del 26 novembre 2013 (doc. O), nel quale la procedente comunica all’escussa che parte degli importi dovuti sono destinati a soddisfare i creditori della società fallita. Sta di fatto che la RE 1 rivendica il pagamento dell’integralità del dovuto in nome proprio e non per conto d
i questi ultimi.
7.4
Afferma la CO 1 che
crediti futuri, non esigibili al momento della loro cessione,
secondo la giurisprudenza
non possono essere ceduti a terzi, integralmente o in parte, ma devono restare alla massa fallimentare della cedente, lasciando intuire implicitamente che nel caso concreto i crediti posti in esecuzione sarebbero rimasti della massa della
E_ SA e non dell’istante
. Per la precisione, il Tribunale federale considera che crediti futuri ceduti che
sorgano dopo
l’apertura del fallimento del cedente non cadono nel patrimonio del cessionario, ma entrano nella massa fallimentare (DTF 111 III 76 consid. 3, 130 III 255 consid. 4.1). Per crediti futuri s’intende crediti che non esistevano ancora al momento della cessione, come le pretese per pigioni o salari riferite a mesi successivi. Invece il credito delle società consorziate (di
fr. 128'687'614.–) esisteva già al momento della conclusione del contratto d’appalto nel 2009, solo la sua esigibilità (e non esistenza) essendo dilazionata in base all’avanzamento dei lavori.
Di conseguenza anche il credito della
E_ SA contro le altre consorziate, poiché subordinato alle stesse modalità (v. sopra ad B),
non era futuro. Dal momento che la sua cessione all’istante è avvenuta
il 4 agosto 2011
prima del fallimento, la giurisprudenza citata dalla resistente non trova ad applicarsi nella fattispecie. Non sussistono dunque ragionevoli dubbi sul fatto che il credito riconosciuto dall’escussa a favore della
E_ SA sia stato validamente ceduto alla reclamante.
Ne consegue pertanto l’accoglimento del reclamo e la conseguente riforma del giudizio impugnato nel senso dell’accoglimento dell’istanza.
8.
In entrambe le sedi
la tassa, stabilita in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le ripetibili,
determinate in virtù dell’art. 11 cpv. 1-2 RTar (
RL 3.1.1.7.1
) per il rinvio del
l’art. 96 CPC,
seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Circa i rimedi esperibili sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, di fr. 797'595.08, supera ampiamente la soglia di
fr. 30'000.– ai fini dell’art. 74 cpv. 1 lett. b LTF.