Decision ID: adf3ba46-7afe-5534-a8b9-2cd905e5d57b
Year: 2014
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_001
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

EN FAIT
A.
a.
L'immeuble érigé sur la parcelle n° 1_, plan D_, sis rue C_ 9, 11-11bis et rue E_ 55 à Genève est constitué en propriété par étages depuis le 7 mars 1985.![endif]>![if>
D'après le Registre foncier, le rez-de-chaussée de l'immeuble est destiné à l'activité commerciale et les étages à l'habitation.
b.
Depuis 1998, la Communauté des copropriétaires d'étages de cet immeuble (ci-après : CCE) est régie par le Règlement d'administration et d'utilisation de la copropriété (ci-après RAU) "type", édition 1997, élaboré par le Groupement des propriétaires d’appartement de la Chambre genevoise immobilière et la Société des régisseurs de Genève. Ce règlement, adopté à l'unanimité, et les modifications qui y ont été apportées sont mentionnés au Registre foncier.
Jusqu'au 12 avril 2010, le RAU prévoyait notamment ce qui suit :
Article 6 - Utilisation
Chaque copropriétaire est libre d'user comme il l'entend des locaux sur lesquels il détient un droit exclusif, mais dans la mesure seulement où il ne porte atteinte ni aux droits identiques des autres copropriétaires, ni aux intérêts de la communauté de copropriétaires (al. 1). Toutefois, il ne doit pas changer la destination des locaux sur lesquels il détient un droit exclusif, sans l'assentiment de l'Assemblée générale pris à la double majorité stipulée à l'art. 37 du présent règlement (al. 2 let. a).
Article 10 - Destination des locaux
Les parties privées et les parties communes ne peuvent servir qu'à l'usage auquel elles sont destinées (al. 1). Les changements d'affectation des parties privées doivent être autorisés par une décision de l'Assemblée des copropriétaires prise à la double majorité définie à l'article 37 du règlement (al. 2). En cas de supplément de charges résultant de la nouvelle destination, la répartition de ce supplément sera décidée également à la double majorité (al. 3). Les changements d'affectation des parties communes doivent être autorisés par une décision de l'Assemblée générale prise à l'unanimité définie à l'art. 38 du règlement (al. 4).
Article 11 - Comportement des copropriétaires
Toutes les activités susceptibles d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété à l'intérieur comme à l'extérieur des locaux sont interdites (al. 1).
Article 16 - Utilisation (des parties communes)

Chaque copropriétaire est en droit d'utiliser les parties et installations communes suivant leur destination propre et selon les besoins découlant de la jouissance normale de sa part de copropriété, mais dans une mesure compatible avec les droits respectifs des autres copropriétaires et avec les intérêts de la copropriété (al. 1). Les copropriétaires doivent veiller à ne pas mettre anormalement à contribution les installations et à en user avec soin et attention (al. 2 2ème phrase).
Article 37 - Décisions prises à la majorité double
Lorsqu'une double majorité est exigée par la loi ou les dispositions du présent règlement, les décisions ne peuvent être prises que si les copropriétaires formant la majorité des voix exprimées telle que prévue à l'article 35 al. 2, possèdent en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose (al. 1).
Art. 38 – Décisions prises à l’unanimité
Le consentement de tous les copropriétaires est nécessaire pour changer, même partiellement, la destination des parties communes (al. 1 let. c).
Art. 50 – Modification du présent règlement
Toute modification du présent règlement doit être adopté par l’Assemblée des copropriétaires à la double majorité prévue à l’art. 37 ; demeure réservé l’art. 38 let d (a. 1).
c.
A_ et B_ sont copropriétaires chacun pour moitié de l'unité d'étage n° 1_-68 située au rez-de-chaussée de l'immeuble, soit une arcade commerciale (ci-après : l'arcade) et un "dépôt".
Cette arcade a été louéeà divers commerçants, lesquels y ont successivement exploité un magasin de chaussures, un magasin d'accessoires et une librairie-agence de voyage. L'arcade a été louée en dernier lieu en été 2008 à un café-bar.
B.
a.
Le 27 août 2008, la CCE a assigné A_ et B_ devant le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal), concluant notamment à ce qu'il soit constaté qu'ils ont changé l'affectation de leur arcade sans l'autorisation de la CCE et à ce qu'il leur soit ordonné de "remettre en état" ladite arcade dans un délai de 30 jours, sous la menace des peines prévues à l'article 292 CP. Elle a fait notamment valoir qu'en ne soumettant pas au vote de l'assemblée des copropriétaires le changement d'affectation commerciale du local litigieux, A_ et B_ avaient contrevenu aux art. 10 al. 2 et 11 RAU (C/19260/2008).![endif]>![if>
b.
A_ et B_ se sont opposés à la demande, exposant que le règlement n'était pas une base légale suffisante pour soumettre une modification de l'exploitation commerciale de l'arcade à une décision de l'assemblée générale et qu'une interprétation extensive de l'art. 10 RAU constituait une limitation excessive du droit d'usage exclusif de leur part de copropriété.
c.
En cours de procédure, le 12 avril 2010, une modification du RAU, notamment de ses art. 10 et 37, a été approuvée par l'assemblée générale à la double majorité. A_ et B_ ont voté contre cette modification.
La modification proposée était la suivante :
Article 10, art. 37 et 38 RAU
"Les parties privées et les parties communes ne peuvent servir qu'à l'usage auquel elles sont destinées. Les changements d'affectation des parties privées et des parties communes doivent être autorisés par une décision de l'Assemblée des copropriétaires prise à l'unanimité définie à l'article 38 du présent règlement.
Dont l'al. c) est modifié en ce sens et par conséquent l'art. 37 al. e) est supprimé".
Article 10 al. e) RAU (nouveau)
"L'affectation commerciale des arcades au rez-de-chaussée doit être approuvée par l'Assemblée des copropriétaires à la double majorité définie à l'art. 37, sous réserve des activités interdites suivantes: activités provoquant des nuisances sonores et olfactives, ainsi que celles portant atteinte à la bonne réputation de l'immeuble. En particulier, café, bar, restaurant, salon de massage, spa, salon de bien être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur.
Toute activité de para-hôtellerie est exclue dans les étages d'habitation.
L'affectation du lot privé au sous-sol est celle d'un dépôt.
Article 14 RAU
(...)
L'affectation de l'immeuble demeure ainsi définie pour les parties privées :
- Dépôt au sous-sol![endif]>![if>
- Arcades commerciales au rez-de-chaussée![endif]>![if>
- Logements d'habitation dans les étages![endif]>![if>
d.
Par acte déposé le 12 mai 2010 au greffe du Tribunal (cause C/10065/2010), A_ et B_ ont conclu à l'annulation de la modification du règlement PPE adoptée par l'assemblée générale du 12 avril 2010, visé sous point 4 de son ordre du jour, "
en tant qu'elle comporte modification de son règlement d'administration et d'utilisation sur les points suivants :
a) L'exigence d'un vote à la double majorité préalablement à tout changement d'exploitation commercial des arcades commerciales sises au rez-de-chaussée de l'immeuble.
b) Une interdiction de principe, sans possibilité de recours à une approbation de l'Assemblée des copropriétaires, de certaines activités commerciales jugées nuisibles, non exhaustivement énumérées, telles que "bar, restaurant, salon de massage, spa, salon de bien être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur. (...)". Cette interdiction de principe concerne également l'exercice d'activités "para-hôtelières" dans les unités de PPE, destinées à l'habitation.
c) L'exigence d'un vote à l'unanimité des copropriétaires pour tout changement de destination d'une partie privée ou commune.
d) L''interdiction de principe, sans possibilité de recours à l'approbation de l'Assemblée générale des copropriétaires, de tout changement de destination d'un local-dépôt sis en sous-sol de l'immeuble".
e.
La cause a été suspendue par décision du Tribunal du 28 octobre 2010 jusqu'à droit jugé dans la procédure C/19260/2008 tendant à interdire à A_ et B_ d'exploiter un café-restaurant (cf. supra B.a).
f.
Par jugement du 23 septembre 2010 dans la cause C/19260/2008, le Tribunal a ordonné à A_ et à B_ de cesser d'affecter leur arcade à l'exploitation d'un café-bar, retenant qu'ils avaient contrevenu à l'art. 10 RAU, dans sa teneur antérieure au 12 avril 2010, disposition qu'il a interprétée à la lumière de l'art. 11 RAU, des décisions prises par la CCE lors des assemblées générales qui se sont tenues entre 2001 et 2006 – lors desquelles elle avait refusé l'installation d'un club privé en rez-de-chaussée et la création d'une boutique dans un dépôt –, ainsi que de la modification de l'art. 10 RAU votée le 12 avril 2010. Faute d'avoir obtenu l'aval de la CCE pour l'affectation de l'arcade en café-bar, l'exploitation d'un tel établissement ne pouvait perdurer.
g.
Statuant le 26 août 2011 sur appel de A_ et B_, la Cour de céans a confirmé le jugement attaqué. Elle a laissé indécise la question de savoir si l'exploitation d'un café-bar au sein de la part d'étage des précités était ou non conforme aux dispositions du règlement de la PPE dans sa teneur antérieure au 12 avril 2010, considérant que la modification réglementaire votée à cette dernière date prévoyait expressément que les activités commerciales telles que café et bar étaient désormais interdites au sein d'une arcade commerciale (art. 10 let. e RAU). Cette décision ne contenait aucune réserve en faveur des établissements d'ores et déjà exploités, de sorte qu'elle déployait un effet obligatoire pour tous les propriétaires d'étages. En l'absence d'indices contraires recueillis dans le cadre de la procédure, il ne pouvait être retenu que l'interdiction votée le 12 avril 2010 devrait être considérée comme absolument nulle, faute pour celle-ci de consacrer a priori une violation des règles de forme importantes ou d'aller à l'encontre de la structure fondamentale de la propriété par étages. Il s'ensuivait que, dans la mesure où les recourants n'avaient pas sollicité de mesures provisionnelles dans le cadre de la procédure en annulation de la décision du 12 avril 2010, l'interdiction d'exploitation votée déployait ses effets, le juge saisi de l'action en annulation dans le cadre de la procédure parallèle ne s'étant pas encore prononcé sur la validité de cette décision.
h.
Par arrêt
5A_690/2011
du 10 janvier 2012, le Tribunal fédéral a admis le recours constitutionnel subsidiaire formé par A_ et de B_. Il a estimé que la Cour ne pouvait pas déduire, sans faire preuve d'arbitraire, de l'absence de réserve liée au droit transitoire, l'application immédiate du nouveau règlement à des situations existantes et exécutées en conformité de l'ancienne réglementation. La Cour devait dès lors déterminer si, conformément au règlement en vigueur début 2008, l'exploitation de l'arcade commerciale en café-bar constituait un changement d'affectation soumis à l'approbation de l'assemblée des copropriétaires prise à la double majorité (art. 10 al. 2 de l'ancien règlement).
i.
Le 28 septembre 2012, sur renvoi du Tribunal fédéral, la Cour de justice a confirmé le jugement de première instance. Interprétant l'art. 10 RAU, dans sa teneur antérieure à 2010, selon le principe de la confiance. Elle a avant tout relevé que, selon une interprétation littérale de cette disposition, seul un changement de destination nécessiterait une autorisation des copropriétaires, à l'exclusion d'un changement d'utilisation. En référence à l'art. 11 RAU, elle a néanmoins conclu que l'art. 10 al. 2 RAU visait à assurer un certain contrôle par rapport aux changements d'activités pouvant avoir des inconvénients au regard de l'affectation principale. Les nuisances liées à l'exploitation d'une arcade en café-bar, ouvert sept jours sur sept jusque tard dans la nuit, différaient notablement par rapport à une activité commerciale traditionnelle, telle qu'un pressing, un magasin ou une librairie-agence de voyage, activités précédemment exercées dans l'arcade litigieuse. Nonobstant le fait qu'il ne s'agissait pas d'un changement de destination au sens strict du terme, le changement opéré par les recourants tombait ainsi sous le coup de l'art. 10 al. 2 RAU et nécessitait en conséquence l'approbation de l'assemblée des copropriétaires.
j.
Par arrêt
5A_816/2012
du 15 avril 2013, le Tribunal fédéral a débouté A_ et de B_ de leur recours contre la décision de la Cour du 28 septembre 2012.
Le Tribunal fédéral a retenu qu'en aménageant leur arcade en café-bar, alors qu'elle était auparavant utilisée comme librairie-agence de voyage, les recourants n'avaient manifestement pas changé la destination de l'immeuble, qui restait destiné à un usage mixte; de même, leur part d'étage demeurait toujours soumise à un usage commercial. Néanmoins, le café-bar ne respectait pas la restriction conventionnelle générale posée par l'art. 11 RAU – interdisant toutes les activités susceptibles d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété – de sorte que son exploitation allait au-delà de l'usage commercial autorisé par le règlement.
C.
a.
La présente cause, qui avait été suspendue jusqu'à droit jugé dans la cause C/19260/2008 (cf. supra let. B.e), a été reprise par jugement du Tribunal du 29 avril 2013, A_ et B_ ayant indiqué maintenir leur action.
b.
L'exploitation du bar dans l'arcade a cessé le 31 mai 2013.
c.
Dans leursdernières écritures du 6 septembre 2013, A_ et B_ ont conclu à l'annulation de la modification du règlement PPE adoptée par l'assemblée générale du 12 avril 2010, visé sous point 4 de son ordre du jour, "
en tant qu'elle comporte modification de son règlement d'administration et d'utilisation sur les points suivants :
a) Donner acte aux demandeurs qu'ils renoncent à contester l'exigence d'un vote à la double majorité préalablement à un changement d'exploitation commerciale des arcades commerciales sises au rez-de-chaussée de l'immeuble, dans l'hypothèse où, selon les développements du Tribunal fédéral du 15 avril 2013 (
5A_816/2012
) le changement d'utilisation commerciale est effectivement susceptible d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété (voir
5A_816/2012
consid. 2.3.4)".
Ils ont repris leurs autres conclusions pour le surplus (cf. supra let B.d, conclusions b à d).
Ils ont prié le Tribunal de se référer intégralement à leur mémoire de demande, étant précisé qu'à la suite du l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 avril 2013, les développements juridiques du considérant 2.3.4 de cet arrêt s'appliquaient s'agissant des conditions légales de changement d'utilisation d'une arcade commerciale.
d.
Par mémoire réponse du 25 septembre 2013, la CCE a conclu au déboutement de A_ et B_ de leurs conclusions, avec suite de frais et dépens.
e.
Par jugement du 21 octobre 2013, le Tribunal a débouté A_ et B_ de toutes leurs conclusions (ch. 1 du dispositif), les a condamnés aux dépens, comprenant une indemnité équitable de 1'500 fr. valant participation aux honoraires d'avocat de la défenderesse (ch. 2), et a débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 3).
Le Tribunal a retenu que c'était à juste titre que A_ et B_ ne contestaient plus la modification relative à l'exigence d'un vote à la double majorité préalablement à tout changement d'exploitation commerciale dans les arcades du rez-de-chaussée de l'immeuble puisque celle-ci avait été déclarée conforme au droit, plus particulièrement à l'art. 647b al. 1 CC, par l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 avril 2013.
Il a encore considéré que la CCE, à la double majorité requise par l'art. 647b al. 1 CC, avait voulu cristalliser dans son règlement les types de commerce qui étaient interdits dans les arcades, afin d'éviter d'avoir à se prononcer inutilement et de manière répétée sur des requêtes qui porteraient sur des exploitations que la CCE ne souhaitait plus voir installées dans les arcades de l'immeuble. L'art. 10 RAU ne restreignait aucunement les prérogatives de l'Assemblée générale qui déciderait toujours de l'autorisation d'une exploitation commerciale déterminée qui ne correspondrait pas à une des catégories d'activités interdites énumérées dans le règlement et aucun pouvoir de délibération n'était attribué à un autre organe. L’interdiction d'une certaine catégorie d'activités dans les arcades de l'immeuble n’était pas nulle et pouvait être adoptée à la double majorité des copropriétaires conformément à l'art. 647b al. 1 CC.
Quant à la modification prévoyant que les changements d'affectation des parties privées et des parties communes devaient être autorisés par une décision de l'Assemblée des copropriétaires prise à l'unanimité, la CCE avait décidé dans son premier règlement, adopté à l'unanimité, de prévoir un vote à la double majorité pour autoriser le changement d'affectation de parties privées de la PPE, ce qui était admis par l'art. 648 al. 2 CC. Dans un deuxième temps, la CCE avait appliqué l'art. 10 aRAU pour revenir au régime légal conçu à l'art. 648 al. 2 CC qui stipule qu'en principe le concours de tous est nécessaire pour procéder à un changement de destination de la chose à moins que d'autres règles n'aient été établies à l'unanimité. Elle avait de même exclu la possibilité d'affecter les étages d'habitation à toute activité para-hôtelière, ce qui était admis par la jurisprudence du Tribunal fédéral. La décision de l'Assemblée générale de la CCE était donc valide sur ces points.
Enfin, l'affectation du lot privé du sous-sol au seul dépôt était conforme à l'art. 648 al. 2 CC et à l'art. 10 aRAU car, à la double majorité stipulée dans le règlement, et autorisée par l'art. 648 al. 2 CC, l'Assemblée générale avait décidé de revenir au régime légal du vote à l'unanimité des copropriétaires pour autoriser tout changement d'affectation d'une partie privée telle que le lot du sous-sol en question. Cette modification, à l'instar des autres, avait été adoptée dans le respect des dispositions ayant trait à la propriété par étages et du RAU. Dès lors, ces modifications n'étaient pas nulles, ni dans leur contenu, ni quant au procédé suivi pour leur adoption.
D.
a.
Par acte expédié le 21 novembre 2013 au greffe de la Cour de justice, A_ et B_ appellent de ce jugement, reçu par eux respectivement les 22 et 23 octobre 2013.
Ils concluent, principalement, avec suite de frais et dépens, à l'annulation de la modification du règlement PPE adoptée par l'assemblée générale du 12 avril 2012, visé sous point 4 de son ordre du jour, "
en tant qu'elle comporte modification de son règlement d'administration et d'utilisation sur les points suivants :
a) L'exigence d'un vote à la double majorité préalablement à tout changement d'exploitation des arcades commerciales sises au rez-de-chaussée de l'immeuble, indépendamment d'un quelconque risque de nuisances."
Ils reprennent leurs autres conclusions de première instance pour le surplus (conclusions b à d) et concluent, subsidiairement, au renvoi de la cause au Tribunal.
b.
La CCE conclut, à la forme, à l'irrecevabilité de la conclusion sous let. a) de A_ et B_ et, au fond, à la confirmation du jugement entrepris ainsi qu'au déboutement de A_ et B_ de toutes leurs conclusions, avec suite de frais et dépens.
c.
Dans leur réplique et duplique des 6 et 31 mars 2014, les parties ont persisté dans leurs conclusions.
EN DROIT
1.
1.1
Aux termes de l'art. 405 al. 1 CPC entré en vigueur le 1
er
janvier 2011, les recours sont régis par le droit en vigueur au moment de la communication de la décision entreprise. Comme il s'agit en l'espèce d'un appel dirigé contre un jugement notifié aux parties après le 1
er
janvier 2011, la procédure d'appel, contrairement à la procédure de première instance régie par l'ancienne procédure civile genevoise, est régie par le nouveau droit de procédure.![endif]>![if>
1.2
Selon l’art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC, l’appel est recevable contre une décision finale rendue dans une cause présentant une valeur litigieuse supérieure à 10'000 fr. (art. 308 al. 1 let. a et al. 2 CPC).
L’action en contestation d’une décision de l’assemblée des propriétaires d’étages est une action civile de nature patrimoniale (arrêts du Tribunal fédéral
5A_729/2009
du 26 mars 2010 consid. 1.1;
5C.105/2004
du 29 juin 2004 consid. 1.2, ATF
108 II 77
consid. 1b).
En l'espèce, la décision entreprise est une décision finale mettant fin au procès et la valeur litigieuse d'une décision prise par l'assemblée générale des copropriétaires portant sur des restrictions conventionnelles du droit exclusif des copropriétaires de l’immeuble constitué en propriété par étages est indéterminée, mais à tout le moins supérieure à 10'000 fr.
L’appel a été déposé en temps utile par voie électronique (art. 143 al. 2 et 311 al. 1 CPC) et selon la forme prescrite (art. 130 et 131 CPC). Il est ainsi recevable.
Sont également recevables l'écriture responsive de l'intimé (art. 312 al. 1 et 2 CPC) ainsi que les déterminations subséquentes des parties (ATF
138 I 154
consid. 2.3.3;
137 I 195
consid. 2.3.1 = SJ
2011 I 345
).
1.3
La Cour revoit la cause avec un plein pouvoir d'examen (art. 310 CPC).
2.
L'intimée conclut à l'irrecevabilité de la conclusion a) des appelants.![endif]>![if>
Selon l'art. 317 al. 2 CPC, la demande ne peut être modifiée que si les conditions fixées à l'art. 227 al. 1 CPC sont remplies – à savoir si la prétention nouvelle ou modifiée présente un lien de connexité avec la dernière prétention (let. a) ou si la partie adverse consent à la modification de la demande (let. b) - et si la modification repose sur des faits ou des moyens de preuve nouveaux.
En l'espèce, dans leurs dernières conclusions de première instance les appelants ont déclaré renoncer à contester les exigences d'un vote à la double majorité préalablement à un changement d'exploitation commerciale des arcades commerciales sises au rez-de-chaussée de l'immeuble "dans l'hypothèse où le changement d'utilisation commerciale est effectivement susceptible d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété". Dès lors, en l’absence de fait nouveau, ils ne sont pas autorisés à conclure à l'annulation de cette partie du règlement dans la mesure où ils y ont renoncé.
Pour le surplus, les appelants n'avaient pas pris, dans leurs dernières écritures de première instance, de conclusion tendant à l'annulation de la modification du règlement en tant qu'il porte sur l'exigence d'un vote à la double majorité pour tout changement d'exploitation commerciale autre que ceux qui sont susceptibles d'importuner ou provoquer un désagrément pour les occupant de la copropriété, alors qu'ils avaient repris leurs autres conclusions b) à d).
Enfin, en appel, les appelants ne reprochent pas au Tribunal d'avoir mal interprété leurs dernières conclusions en considérant qu'ils avaient totalement renoncé à leur conclusion a).
Par conséquent, la conclusion a) des appelants en appel est irrecevable.
3.
Les appelants reprochent au Tribunal d'avoir commis un déni de justice en se dispensant d'examiner la validité de la modification du règlement de la copropriété relativement à la restriction du droit d'usage des arcades commerciales.![endif]>![if>
La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu notamment un devoir minimum pour l'autorité d'examiner et de traiter les questions pertinentes; ce devoir est violé lorsque, par inadvertance ou malentendu, le juge ne prend pas en considération des allégués, arguments, preuves et offres de preuve présentés par l'une des parties et importants pour la décision à rendre; dans ce cas en effet, la partie est placée dans la même situation que si elle n'avait pas eu la possibilité de présenter ses arguments (ATF
133 III 235
consid. 5.2 p. 248 et arrêt du Tribunal fédéral
4A_323/2010
du 3 août 2010 consid. 2).
En l'espèce, le Tribunal n'avait pas à examiner la validité de la modification du règlement s'agissant des exigences d'un vote à la double majorité préalablement à un changement d'exploitation commerciale des arcades commerciales sises au rez-de-chaussée de l'immeuble "dans l'hypothèse où le changement d'utilisation commerciale est effectivement susceptible d'importuner ou de provoquer un désagrément pour les occupants de la copropriété" puisque les appelant avaient renoncé à la contester dans leurs dernières conclusions.
Pour le surplus, comme déjà indiqué, les appelants n'avaient pas pris de conclusions tendant à l'annulation de la modification du règlement en tant qu'il porte sur l'exigence d'un vote à la double majorité pour tout changement d'exploitation commerciale autre que ceux qui sont susceptibles d'importuner ou provoquer un désagrément pour les occupant de la copropriété.
Le Tribunal étant limité par les conclusions des parties compte tenu de la maxime de disposition, le premier juge n'avait donc pas à examiner cette question de la conformité plus avant.
Par ailleurs, même s'il s'est fondé sur l'arrêt du Tribunal fédéral du 15 avril 2013, le Tribunal a examiné la validité des autres points du règlement, répondant ainsi aux conclusions b) à d) des appelants.
Par conséquent, le Tribunal n'a commis aucun déni de justice, et les appelants doivent être déboutés de leur conclusion sur ce point.
4.
Les appelants reprochent au Tribunal de ne pas avoir annulé les modifications du règlement alors que celui-ci aurait dû, selon eux, être adopté à l'unanimité au motif qu'elles restreignent leurs droits.
Il convient donc d’examiner si les modifications du règlement ont été votées conformément à la loi ou si, comme l’allèguent les appelants, elles portent une atteinte grave à leurs droits exclusifs.
5.
Les appelants reprochent au Tribunal d’avoir tenu pour valable la modification du règlement fixant une interdiction de principe de certaines activités commerciales jugées nuisibles, non exhaustivement énumérées pour les arcades commerciales, et une interdiction de principe d’exercer une activité «para-hôtelières» dans les unités de la propriété par étages destinées à l’habitation (conclusion b) des appelants).
Ces restrictions touchent les parts d'étage privées de la copropriété.
5.1.1
Aux termes de l'art. 712a CC, les parts de copropriété d'un immeuble peuvent être constituées en propriété par étages, de manière que chaque copropriétaire a le droit exclusif d'utiliser et d'aménager intérieurement des parties déterminées d'un bâtiment (al. 1); le copropriétaire a le pouvoir d'administrer, d'utiliser et d'aménager ses locaux dans la mesure où il ne restreint pas l'exercice du droit des autres copropriétaires, n'endommage pas les parties, ouvrages et installations communs du bâtiment, n'entrave pas leur utilisation ou n'en modifie pas l'aspect extérieur (al. 2).
Tout comportement qui empêche des propriétaires d'étages de jouir paisiblement de leur appartement ou qui perturbe l'exploitation d'un commerce est proscrit par l'art. 712a al. 2 CC. Même sans disposition règlementaire, il est interdit, par exemple, d'exploiter un night-club dans une maison d'habitation ainsi que de provoquer des immissions olfactives ou auditives (Wermelinger, La propriété par étages, Rothenburg, 2008, n. 51 ad art. 712a CC).
Ainsi, le règlement d’administration et d’utilisation peut comprendre des restrictions dans l’affectation ou la destination des unités d’étage. Certaines activités commerciales peuvent être interdites. Il est admis d’exclure les activités commerciales à l’origine de nuisances réelles pour les propriétaires d’étages comme celles qui occasionnent des immissions auditives (bar, night-club), olfactives (boulangerie, fromagerie) ou psychologiques (salon de massage, salon de jeu) ainsi que les activité qui, de façon générale, attirent un grand nombre de personnes dans une propriété par étages (Wermelinger, op. cit., n. 80 et 82 ad art. 712a CC), soit les activités qui contreviennent aux intérêts des autres membres de la propriété par étage (ATF
111 II 330
= JdT
1986 I 165
= RNRF 1988 p. 374).
En revanche, il n'est pas possible d'exclure les affectations nouvelles des parties exclusives qui ne portent atteinte ni à la destination du bâtiment, ni à l'utilisation uniforme des parties communes, ni à l'utilisation des unités d'étages, de telles restrictions étant abusives et violant le contenu minimal du droit exclusif (ATF
111 II 330
consid. 8 et 9).
Les propriétaires d'étages peuvent préciser conventionnellement - notamment dans le règlement prévu à l'art. 712g al. 3 CC, mais également dans l'acte constitutif de la propriété par étages, dans le règlement de maison ou dans une décision ad hoc de la communauté - leurs droits sur les parties de l'immeuble faisant l'objet d'une utilisation exclusive. Ils peuvent ainsi prévoir que les locaux doivent être utilisés dans un certain but, par exemple qu'il est interdit d'y exploiter un commerce ou un restaurant (ATF
139 II 1
consid. 4.3.1;
111 II 330
consid. 7; arrêt du Tribunal fédéral
5A_499/2010
du 20 décembre 2010 consid. 8.2; Steinauer, Les droits réels, Berne, 2012, n. 1241a; Meier-Hayoz/Rey, Commentaire bernois, n. 42 ad art. 712a CC).
5.1.2
Chaque copropriétaire peut exiger qu'un règlement d'administration et d'utilisation, valable dès qu'il a été adopté par la majorité des copropriétaires représentant en outre plus de la moitié de la valeur des parts, soit établi et mentionné au registre foncier; même si le règlement figure dans l'acte constitutif, il peut être modifié par décision de cette double majorité (art. 712g al. 3 CC).
Comme la propriété par étages est établie en principe pour une longue durée et que la communauté des copropriétaires d'étages peut compter un grand nombre de membres, le législateur a voulu faciliter l'adoption et la modification des règlements (ATF
103 Ib 76
= JdT
1977 I 339
consid. 2).
Cette double majorité s'applique même si le règlement d'administration et d'utilisation figure dans l'acte constitutif qui a été adopté à l'unanimité (Wermelinger, op.cit., n. 144 ad. 712g CC). Au vu de la teneur de l'art. 712g al. 3 CC, il semble exclu d'aggraver la condition de majorité. Le Tribunal fédéral a cependant laissé ouverte cette question (ATF
130 III 450
= JdT
2004 I 177
consid 4.2; Wermelinger, op. cit., n. 145 ad. 712g CC).
5.2
En l’espèce, les activités provoquant des nuisances sonores et olfactives, ainsi que celles portant atteinte à la bonne réputation de l'immeuble - en particulier un café, bar, restaurant, salon de massage, spa, salon de bien être, ainsi que tout genre d'activité assimilée au négoce du sexe, selon la législation en vigueur - constituent des activités qui portent atteinte aux droit des autres copropriétaires de jouir paisiblement de leur part de copropriété et qui peuvent dès lors être interdites par le règlement d'utilisation.
Il en va de même de l’interdiction des activités «para-hôtelières» qui tend à protéger les copropriétaires d’allées et venues d’un grand nombre de personnes inconnues dans l’immeuble, étant rappelé que celui-ci se trouve dans le quartier E_, haut lieu de la prostitution à Genève. On relèvera que les unités d’étage étaient d’ores et déjà clairement affectées à l’habitation, ce qui exclut en soi leur utilisation pour des activités «para-hôtelières» qui constituent une activité commerciale.
Par conséquent, la modification du règlement interdisant certaines activités, qui ne fait que préciser l’application de l’art. 712a al. 2 CC, est conforme à la loi.
De plus, comme l’a relevé à juste titre le Tribunal, la CCE n’a pas restreint les prérogatives de l'Assemblée générale qui conserve la compétence de décider de l'autorisation d'une exploitation commerciale déterminée qui ne correspondrait pas à une des catégories d'activités interdites énumérées dans le règlement, aucun pouvoir de décision n’étant accordé à un autre organe. Aussi, en cas de doute sur la question de savoir si une activité, non visée dans la liste exemplative, tombe sous l'art. 10 let. e RAU, il appartiendra à l’assemblée des copropriétaires de se prononcer.
Enfin, contrairement à ce que font valoir les appelants, le règlement ne supprime pas la faculté des copropriétaires de saisir l’assemblée générale pour obtenir le droit d’utiliser leur part de copropriété avec une activité qui pourrait être nuisible; l'assemblée générale pourrait alors autoriser une telle activité dans l’hypothèse où tous les copropriétaires seraient d’accord.
Au vu de ce qui précède, les modifications du règlement interdisant des activités nuisibles ne constituent pas une restriction inadmissible au droit de propriété des copropriétaires de sorte qu'elles n'avaient pas à être adoptées à l'unanimité des copropriétaires. Elles ont donc été valablement adoptées à la double majorité prévue par l'art. 50 RAU, lui-même conforme à l'art. 712g al. 3 CC.
C'est donc à juste titre que le Tribunal a débouté les appelants de leurs conclusions sur ce point.
6.
Les appelants reprochent au Tribunal d’avoir admis la validité du règlement en tant qu’il prévoit à son nouvel article 10 : "
Les parties privées et les parties communes ne peuvent servir qu'à l'usage auquel elles sont destinées. Les changements d'affectation des parties privées et des parties communes doivent être autorisés par une décision de l'Assemblée des copropriétaires prise à l'unanimité définie à l'article 38 du présent règlement
" (conclusion c) des appelants).
Ilsreprochent aussi au Tribunal d’avoir tenu pour valable la modification du règlement affectant définitivement le local privé au sous-sol à un dépôt (conclusion d) des appelants).
Il convient de distinguer les parties privées (6.1) des parties communes (6.2).
6.1.1
Le droit d'utilisation conféré par l'art. 712a al. 2 CC (cf. supra 5.1.1) permet au propriétaire d'utiliser ses parties exclusives comme il l'entend. Cette liberté est présumée. Elle peut toutefois être limitée par des restrictions légales et des restrictions conventionnelles. Les propriétaires d'étages peuvent ainsi convenir de restrictions à leur liberté d'utilisation de leurs parties exclusives dans l'acte constitutif de la propriété par étages, dans le règlement prévu à l'art. 712g al. 3 CC, dans le règlement de maison ou dans une décision ad hoc de la communauté (ATF
139 II 1
consid. 4.3.1;
111 II 330
consid. 2 et 7; arrêts du Tribunal fédéral
5A_816/2012
du 15 avril 2013 consid. 2.3.2;
5A_499/2010
précité consid. 8.2 et les références;
5A_428/2008
et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.1;
5C.168/2003
du 17 février 2004 consid. 4.1 et 4.2 publié in: Revue du notariat et du registre foncier [RNRF] 2004 433 ss).
Les restrictions conventionnelles doivent respecter les limites générales de l'ordre juridique (art. 2, 27 CC, 19-20 CO), ainsi que celles qui découlent de l'institution même de la propriété par étages. Les intérêts divergents et convergents des propriétaires d'étages doivent ainsi s'équilibrer, de façon que chacun d'eux puisse exercer ses droits le plus librement possible, tout en permettant à la communauté de fonctionner comme une entité (ATF
139 III 1
consid. 4.3.2;
111 II 330
consid. 2 et 7; arrêts du Tribunal fédéral
5A_499/2010
précité consid. 8.2.1;
5A_428/2008
et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.2; Wermelinger, op. cit., n. 70 ad art. 712a CC; Meier-Hayoz/Rey, op. cit., n. 44 ad art. 712a CC).
De graves restrictions au droit exclusif du propriétaire d'étage ne peuvent cependant être prises qu'à l'unanimité ou, du moins, avec l'accord du propriétaire concrètement concerné par la restriction (ATF
139 III 1
consid. 4.3.2; arrêt du Tribunal fédéral
5A_428/2008
et 429/2008 du 19 mars 2009 consid. 4.3.2).
Si les copropriétaires ont adopté des restrictions conventionnelles admissibles, en particulier s'ils ont convenu de soumettre l'immeuble à une certaine affectation, l'accord de tous les copropriétaires est nécessaire pour un changement dans la destination de l'immeuble ou d'une part d'étage (ATF
139 III 1
consid. 4.3.3;
111 II 330
consid. 2, arrêt du Tribunal fédéral
5A_499/2010
précité consid 8.2.2).
Le Tribunal fédéral a retenu que si un propriétaire d'étage utilise sa part contrairement au règlement, mais sans mettre en danger la destination de l'immeuble en PPE, sans porter atteinte ni à l'utilisation uniforme des parties commune ni à celle des unités d'étages, il faut autoriser ce propriétaire à donner à sa part une affectation nouvelle mais dont les effets, notamment en ce qui touche les immissions, sont similaires à ceux de l'affectation antérieure (ATF
110 II 330
consid. 8 in JdT
1986 I 165
).
6.1.2
La transformation d'une seule unité d'étage ne conduit pas à un changement d'affectation au sens de l'art. 648 al. 2 CC (ATF
139 III 1
précité;
130 III 441
consid. 2.3 et 2.4,
130 III 450
consid. 2.1), de sorte que cette disposition ne trouve pas application en l'espèce puisque le règlement porte sur le changement d'affectation d'une seule part de copropriété.
6.1.3
Il ressort de la procédure que le local sis en sous-sol de l'immeuble est une part d'étage privée.
Dès lors qu'elle n'avait reçu aucune affectation à la création de la PPE, imposer à son propriétaire que son utilisation soit limitée à un dépôt aura pour conséquence de restreindre son droit d'utiliser librement sa propriété, à moins qu'il n'y consente.
Cela étant, il ne ressort pas de la procédure que les appelants seraient les propriétaires de ce local, étant relevé qu'ils n'allèguent pas qu'il correspondrait au "dépôt" dont ils sont propriétaires selon le Registre foncier. Il n'est pas non plus établi que le propriétaire de cette part, qui aurait pu/dû être le premier à se plaindre d'une restriction inadmissible de son droit, se serait opposé à cette modification. Enfin, les appelants n'expliquent pas à quel autre but ce local en sous-sol pourrait être affecté et en quoi la restriction d'utilisation serait grave.
Par conséquent, c'est à juste titre que le Tribunal a débouté les appelants de leurs conclusions en annulation de cette part du règlement.
6.1.4
Les copropriétaires ont valablement décidé d'affecter le rez-de-chaussée de l'immeuble à des activités commerciales, les étages à l'habitation et le local du sous-sol à un dépôt.
Par conséquent, tous les copropriétaires devraient approuver la décision qu'une part d'étage de l'immeuble soit affectée à autre chose qu'aux usages définis dans le règlement.
Cela étant, si un propriétaire désire affecter sa part de copropriété à une activité similaire à son affectation et que cette nouvelle affectation ne porte pas atteinte à l'utilisation uniforme des parties communes ou à celle des unités d'étages, ce changement d'affectation n'a pas à être approuvé par les autres copropriétaires. En effet, ces derniers n'ont aucun intérêt digne de protection à soumettre à un vote à l'unanimité un tel changement d'affectation puisque cela porterait une atteinte sensible aux droits du propriétaire d'étage alors que leurs propres droits ne seraient pas affectés.
Par conséquent, en tant qu'elle vise à soumettre tout changement d'affectation des parts privées de l'immeuble sans distinction, cette partie du règlement aurait dû être adoptée à l'unanimité des copropriétaires d'étages. N'ayant pas obtenu cette unanimité, elle n'est pas conforme au droit et sera, par conséquent, annulée.
6.2.1
S'agissant des parties communes, l'art. 712g al. 1 CC prévoit que les règles de la copropriété s'appliquent à la compétence pour procéder à des actes d'administration.
Si ces règles ne s'y opposent pas, elles peuvent être remplacées par des dispositions différentes prévues dans l'acte constitutif ou adoptées à l'unanimité par tous les copropriétaires (art. 712g al. 2 CC).
L'art. 647b al. 1 CC prévoit qu'une décision prise à la majorité de tous les copropriétaires, représentant en outre, leurs parts réunies, plus de la moitié de la chose, est nécessaire pour les actes d'administration plus importants, notamment les changements d'utilisation.
Il s'agit d'une norme dispositive de sorte que la majorité nécessaire pour décider des changements d'utilisation des parties communes peut être modifiée. Sous réserve de l'abus de droit, les propriétaires d'étages peuvent aggraver la prise de décision jusqu'à l'unanimité (Wermelinger, op. cit., n. 35 ad art. 712g CC).
6.2.2
En l'espèce, dans le règlement de 1998, adopté à l'unanimité, les copropriétaires ont prévu que les changements d'affectation des parties communes devaient être autorisés par une décision de l'Assemblée générale prise à l'unanimité.
Le nouveau règlement ne fait donc que reprendre le contenu de l'ancien règlement valablement adopté et puisqu'une décision portant sur une partie commune toucherait l'ensemble des copropriétaires il n'est pas choquant que celle-ci doive être prise à l'unanimité.
Par conséquent, c'est à juste titre que le Tribunal a retenu qu'il n'y avait pas lieu d'annuler le règlement sur ce point. L'appel sera donc rejeté à cet égard.
7.
7.1.
Lorsque l'autorité d'appel statue à nouveau, elle se prononce sur les frais de première instance (art. 318 al. 3 CPC).
Cette question s'examine selon l'ancien droit de procédure applicable (aLPC), puisque la procédure en première instance a été régie par celui-ci jusqu'à la clôture de l'instance (art. 404 al. 1 CPC).
En procédure civile genevoise, la répartition des frais et dépens était régie par le principe dit du résultat (art. 176 al. 1 aLPC). Si les parties succombaient respectivement sur un ou plusieurs chefs, le juge décidait si elles devaient se rembourser leurs dépens et, dans l’affirmative, dans quelle proportion (art. 178 aLPC). Les frais et dépens étaient donc mis à la charge des parties dans la mesure où elles succombaient.
En outre, s’il y avait plusieurs demandeurs ou plusieurs défendeurs, le juge décidait si la condamnation aux dépens les concerne par tête, solidairement ou proportionnellement à leur participation au procès (art. 177 al. 1 aLPC).
En l'occurrence, à l'issue de la procédure d'appel, les appelants obtiennent gain de cause sur l'une de leurs quatre conclusions, de sorte qu'ils seront condamnés, conjointement et solidairement, au trois-quarts des dépens de la procédure de première instance, le quart restant étant supporté par l'intimée. Le montant de la participation totale aux honoraires d'avocat de 1'500 fr. n'étant pas contesté, les appelant verseront, conjointement et solidiairement, une participation aux honoraires d'avocat de la partie adverse de 1'125 fr. (3/4 de 1'500 fr.), l'intimée étant condamnée à leur verser le montant de 375 fr. (1/4 de 1'500 fr.) à ce titre.
Le chiffre 2 du dispositif du jugement querellé sera annulé et modifié en conséquence.
7.2
Les frais d'appel (frais judiciaires et dépens) sont régis par le nouveau droit, lequel prévoit que ceux-ci sont répartis selon le sort de la cause Lorsqu'aucune des parties n'obtient entièrement gain de cause (art. 106 al. 2 CPC). Lorsque plusieurs personnes participent au procès en tant que parties principales ou accessoires, le tribunal détermine la part de chacune au frais du procès ou peut les tenir pour solidairement responsables (art. 106 al. 3 CPC).
En l'espèce, les frais judiciaires de l'appel seront arrêtés à 2'000 fr. (art. 2, 17 et 35 du Règlement genevois du 22 décembre 2010 fixant le tarif des frais en matière civile, RTFMC,
E 1 05.10
).
Vu l'issue de la procédure, les appelants seront condamnés solidairement aux trois-quarts des frais judiciaires d'appel, soit 1'500 fr., lesquels seront compensés à concurrence de 1'200 fr. avec l'avance de frais versée par eux (art. 111 al. 1 CPC), qui restera acquise à l'Etat. Les appelants seront donc condamnés à verser à l'Etat un solde de 300 fr. au titre des frais d'appel. L'intimée sera condamnée à un quart des frais d'appel, soit 500 fr.
Les appelants seront, par ailleurs, condamnés solidairement à verser à l'intimée la somme de 4'500 fr. (3/4 de 6'000 fr.), débours et TVA inclus, représentant les trois quarts des dépens d'appel et l'intimée sera condamnée à verser aux appelants la somme de 1'500 fr. (1/4 de 6'000 fr.), débours et TVA inclus, représentant un quart des dépens d'appel (art. 96 et 105 al. 2 CPC; art. 86 et 90 RTFMC; art. 20 LaCC).
* * * * *