Decision ID: 07cdfba9-b42c-4741-b64c-95f203088163
Year: 2012
Language: it
Court: CH_BSTG
Chamber: CH_BSTG_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: penal_law

Fatti:
A. La Procura pubblica di Mannheim, Germania, ha presentato alla Svizzera, in
data 27 dicembre 2010, una richiesta di assistenza giudiziaria in materia
penale nel contesto di un procedimento da essa condotto nei confronti di B.
per sottrazione d'imposta ("Steuerhinterziehung") ai sensi dell'art. 370
dell'ordinamento tributario tedesco ("Abgabenordnung"), nell'ambito della
fornitura di telefoni cellulari a livello comunitario. La domanda di assistenza è
stata in seguito integrata con i complementi rogatoriali del 28 febbraio e del
28 aprile 2011. In sostanza, le autorità tedesche sospettano che B., tramite
la sua società A. SA, Lugano, sia parte di una catena di fornitura che
utilizzerebbe il sistema comune IVA a livello europeo, sfruttando in tal modo
le forniture intracomunitarie in esenzione di imposta, secondo il cosiddetto
sistema della "frode carosello". In particolare, sulla base delle informazioni
fornite dall'autorità rogante, la merce sarebbe transitata, in un considerevole
numero di occasioni, dalla Svizzera verso Paesi membri dell'Unione europea
(di seguito: UE), quali l'Italia, il Portogallo, il Belgio, transitando però,
insolitamente, dalla Germania. All'atto dell'importazione della merce in
Germania, il più delle volte per il tramite del valico doganale di Weil am
Rhein, detta società avrebbe omesso illecitamente di dichiarare e versare
l'IVA al fisco tedesco, poiché successivamente la merce sarebbe stata
esportata verso altri paesi membri dell'UE, in esenzione così della relativa
imposta sul valore aggiunto. Questo particolare modus operandi avrebbe poi
permesso, al terzo acquirente di una fittizia catena commerciale, di sottrarre
l'IVA all'erario del proprio Paese di riferimento. Nel caso concreto, l'autorità
rogante ha accertato più di mille transiti effettuati in tal modo tra la Svizzera e
la Germania, nel periodo compreso tra il 2005 e il 2009, per un danno
erariale complessivo valutato in più di 48 milioni di euro. Con la sua
domanda, l'autorità tedesca ha postulato le seguenti misure: la perquisizione
presso la ditta A. SA, l'acquisizione di diversa documentazione bancaria
presso la banca C., nonché l'interrogatorio dei dipendenti della ditta e di B.
B. Con decisioni di entrata in materia del 29 aprile 2011, la Direzione generale
delle dogane (di seguito: DGD), cui l'Ufficio federale di giustizia (di seguito:
UFG) ha, il 25 gennaio 2012, delegato l'esecuzione della commissione
rogatoria, è entrata in materia sulla domanda presentata dall'autorità
tedesca, ordinando le misure di assistenza richieste.
C. Mediante decisioni di chiusura del 12 marzo 2012 l'autorità di esecuzione ha
disposto la trasmissione all'autorità rogante di tutta la documentazione
sequestrata presso la A. SA, della documentazione bancaria acquisita
- 3 -
presso la banca C., di documentazione informatica, e del verbale di
interrogatorio di B.
D. In data 19 aprile 2012, la A. SA e B. hanno interposto, con unico atto, ricorso
avverso le menzionate decisioni di chiusura dinanzi alla Corte dei reclami
penali del Tribunale penale federale, postulandone l'annullamento. I
ricorrenti lamentano in sostanza una violazione del principio di
proporzionalità, in considerazione dell'ingente quantità di documentazione
sequestrata, della quale l'autorità di esecuzione avrebbe disposto la
trasmissione all'autorità tedesca senza evidenziarne in maniera puntuale la
rilevanza e la pertinenza. La documentazione oggetto delle decisioni di
chiusura, inoltre, conterrebbe in gran parte informazioni riferite a clienti della
società estranei ai fatti oggetto della commissione rogatoria, e come tale di
nessuna importanza nell'ottica del procedimento estero. Inoltre, per quanto
attiene alle informazioni di natura bancaria, e inserendosi la richiesta in un
contesto di frode fiscale, i ricorrenti intravvedono gli estremi di
un'inammissibile "fishing expedition", poiché gli inquirenti esteri postulano
l'acquisizione dell'integralità della documentazione bancaria, senza
specifiche motivazioni. Infine l'esposto dei fatti difetterebbe completamente
di indizi precisi e sistematici in merito alla sussistenza dei reati ipotizzati.
E. Invitati a presentare le loro osservazioni al suddetto ricorso, tanto l'UFG, con
scritto del 25 maggio 2012, quanto la DGD con atto del 29 maggio 2012,
hanno postulato la reiezione del gravame. Con memoriale di replica del 22
giugno 2012, trasmesso per conoscenza anche all'UFG e alla DGD, i
ricorrenti si sono sostanzialmente riconfermanti nelle loro allegazioni
ricorsuali.
F. Delle ulteriori e specifiche argomentazioni addotte dalle parti nei loro
rispettivi allegati, si dirà, nella misura del necessario all'emanazione del
presente giudizio, nei successivi considerandi in diritto.

Diritto:
1.
1.1. In virtù dell'art. 37 cpv. 2 lett. a della legge federale del 19 marzo 2010 sull'
organizzazione delle autorità penali della Confederazione (LOAP; RS 173.71)
e 19 cpv. 1 del regolamento del 31 agosto 2010 sull'organizzazione del
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Tribunale penale federale (ROTPF; RS 173.713.161), la Corte dei reclami
penali giudica i gravami in materia di assistenza giudiziaria internazionale.
1.2. I rapporti di cooperazione in materia penale fra la Confederazione Svizzera e
la Repubblica federale di Germania sono anzitutto retti dalla Convenzione
europea di assistenza giudiziaria in materia penale del 20 aprile 1959, entrata
in vigore il 20 marzo 1967 per la Svizzera ed il 1° gennaio 1977 per la
Germania (CEAG; RS 0.351.1). Allo scopo di agevolare l'applicazione di
questa convenzione multilaterale, completandone altresì i contenuti
normativi, Svizzera e Germania hanno inoltre concluso un Accordo
completivo del 13 novembre 1969 (RS 0.351.913.61), entrato in vigore il 1°
gennaio 1977. Applicabile alla fattispecie è pure la Convenzione sul
riciclaggio, la ricerca, il sequestro e la confisca dei proventi di reato, conclusa
l'8 novembre 1990 (CRic; RS 0.311.53), entrata in vigore per la Svizzera il
1. settembre 1993 e per la Germania il 1. gennaio 1999.
1.3. Dal 12 dicembre 2008 gli art. 48 e segg. della Convenzione di applicazione
degli Accordi di Schengen del 14 giugno 1985 (CAS; n. CELEX
42000A0922(02); Gazzetta ufficiale L 239/19-62 del 22 settembre 2000) si
applicano anche all'assistenza giudiziaria in materia penale tra la Germania e
la Svizzera. L'Accordo di cooperazione fra la Confederazione Svizzera, da un
lato, e la Comunità europea e i suoi stati membri dall'altro, per lottare contro
la frode e ogni altra attività illecita che leda i loro interessi, concluso il
26 ottobre 2004 ed entrato in vigore, per i rapporti tra la Svizzera e la
Germania, in data 9 aprile 2009 (RS 0.351.926.81; di seguito: Accordo anti
frode o AAF; v. sentenza del Tribunale penale federale RR.2008.304 del
28 maggio 2009, consid. 1.3), è altresì applicabile alla presente fattispecie.
1.4. Alle questioni che il prevalente diritto internazionale contenuto in detti trattati
non regola espressamente o implicitamente, come pure quando il diritto
nazionale sia più favorevole all'assistenza rispetto a quello pattizio, si
applicano le legge federale sull'assistenza internazionale in materia penale
(AIMP; RS 351.1), unitamente alla relativa ordinanza (OAIMP; RS 351.11; v.
art. 1 cpv. 1 AIMP; DTF 137 IV 33 consid. 2.2.2.; 136 IV 82 consid. 3.1; 135
IV 212 consid. 2.3; 124 II 180 consid. 1a; 123 II 134 consid. 1a; 122 II 140
consid. 2). È fatto salvo il rispetto dei diritti fondamentali (DTF 135 IV 212
consid. 2.3; 123 II 595 consid. 7c; TPF 2008 24 consid. 1.1).
1.5. Interposto tempestivamente contro le sopraccitate decisioni di chiusura
emanata dall'autorità federale d'esecuzione, il ricorso è ricevibile sotto il
profilo degli art. 25 cpv. 1, 80e cpv. 1 e 80k AIMP. La legittimazione dei
ricorrenti è pacifica sia con riferimento alla documentazione bancaria di cui
sono titolari, sia con riferimento alla documentazione sequestrata a seguito
- 5 -
della perquisizione nei locali della società A. SA (v. art. 80h lett. b AIMP e art.
9a lett. a e b OAIMP; DTF 137 IV 134 consid. 5.2.1; 118 Ib 547 consid. 1d;
TPF 2007 79 consid.1.6).
2.
2.1. I ricorrenti sostengo innanzitutto che l'autorità d'esecuzione non avrebbe
sostanziato in maniera sufficiente la pertinenza dell'ingente quantità di
documentazione raccolta in esecuzione della commissione rogatoria, tenuto
conto altresì della delicata posizione processuale di B. nel contesto del
procedimento penale aperto nei suoi confronti in Germania, ciò che lo
esenterebbe dal collaborare attivamente con l'autorità di esecuzione. Inoltre,
a causa della notevole quantità di materiale raccolto, sarebbe oggettivamente
impossibile determinarsi al riguardo in maniera puntuale. In sostanza, i
ricorrenti rimproverano all'autorità rogata di aver proceduto ad una raccolta di
mezzi di prova in maniera acritica e di aver valutato sommariamente l'idoneità
degli stessi. Il principio della proporzionalità sarebbe così stato disatteso,
anche in considerazione del fatto che tra i molti documenti di cui è stata
ordinata la trasmissione all'autorità rogante, vi sarebbero nominativi di
soggetti, perlopiù clienti della società ricorrente, che nulla avrebbero a che
fare con i fatti oggetto del procedimento estero.
2.2. Secondo la giurisprudenza, l'autorità di esecuzione, dopo aver concesso al
detentore della documentazione la possibilità di addurre i motivi che si
opporrebbero alla trasmissione di determinati atti e la facoltà di partecipare
alla necessaria cernita, ha l'obbligo di motivare accuratamente la decisione di
chiusura (DTF 130 II 14 consid. 4.4 pag. 18). Essa non potrebbe infatti
ordinare in modo acritico e indeterminato la trasmissione dei documenti,
delegandone tout court la selezione agli inquirenti esteri (DTF 127 II 151
consid. 4c/aa pag. 155; 122 II 367 consid. 2c; 112 Ib 576 consid. 14a
pag. 604). Questo compito spetta all'autorità svizzera d'esecuzione che, in
assenza di un eventuale consenso all'esecuzione semplificata (art. 80c
AIMP), prima di emanare una decisione di chiusura, deve impartire alle
persone toccate giusta l'art. 80h lett. b AIMP e art. 9a OAIMP un termine per
addurre riguardo a ogni singolo documento gli argomenti che secondo loro si
opporrebbero alla consegna; questo affinché esse possano esercitare in
maniera concreta ed effettiva il loro diritto di essere sentiti (v. art. 30 cpv. 1
PA), secondo modalità di collaborazione comunque rispettose del principio
della buona fede (art. 5 cpv. 3 Cost.; PATRICK L. KRAUSKOPF/KATRIN
EMMENEGGER, in: B. Waldmann/P. Weissenberger, Praxiskommentar VwVG,
Zurigo/Basilea/Ginevra 2009, n. 54 ad art. 12). La cernita deve aver luogo
anche qualora l'interessato rinunci ad esprimersi (DTF 130 II 14 consid. 4.3 e
4.4; 126 II 258 consid. 9b/aa pag. 262; cfr. anche DTF 127 II 151 consid.
4c/aa; ROBERT ZIMMERMANN, La coopération judiciaire internationale en
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.107%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-14%3Ait&number_of_ranks=0#page14 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.107%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-151%3Ait&number_of_ranks=0#page151 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.107%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-14%3Ait&number_of_ranks=0#page14 http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=it&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=1A.107%2F2006&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F127-II-151%3Ait&number_of_ranks=0#page151
- 6 -
matière pénale, 3a ediz., Berna 2009, pag. 723-724, n. 484; PASCAL DE
PREUX, L'entraide internationale en matière pénale et la lutte contre le
blanchiment d'argent, in SJZ 104/2008 n. 2 pag. 34). Inoltre, dal diritto di
essere sentito, sancito dall’art. 29 cpv. 2 Cost., la giurisprudenza ha dedotto,
tra l'altro, il diritto dell'interessato di ottenere una decisione motivata.
L'obbligo di motivazione impone di menzionare, almeno brevemente, i motivi
che hanno indotto a decidere in un senso piuttosto che nell'altro e di porre
pertanto l'interessato nelle condizioni di rendersi conto della portata del
provvedimento e delle eventuali possibilità di impugnazione presso un'istanza
superiore, che deve poter esercitare il controllo sullo stesso. L'autorità
chiamata ad emanare una decisione non deve confrontarsi con tutti gli
argomenti sollevati, ma è sufficiente che essa si esprima su quelli rilevanti
per il giudizio (sentenza del Tribunale federale 1A.95/2002 del 16 luglio 2002,
consid. 3.1; TPF 2009 49 consid. 4.3 e i riferimenti ivi citati).
2.3. Occorre preliminarmente rilevare che nonostante l'autorità d'esecuzione, in
entrambe le decisioni di chiusura, non si diffonda nell'argomentare la
pertinenza di ogni singolo documento, o perlomeno per tipologia di
documenti, i ricorrenti hanno avuto, nell'ambito della cernita, ampia facoltà di
esprimersi al riguardo, circostanza che peraltro i ricorrenti non negano (v. act.
1, pag. 10). Oltre a ciò v'è da rilevare che il tempo a loro diposizione per
determinarsi in merito è stato assai lungo. In effetti, tra la cernita e
l'emanazione delle avversate decisioni di chiusura è trascorso quasi un anno.
La persona toccata da una misura d'assistenza ha il dovere, pena la sua
forclusione dinanzi all'autorità di ricorso, di partecipare attivamente alla
cernita della documentazione e di indicare all'autorità di esecuzione quali
documenti non dovrebbero essere trasmessi all'autorità rogante (DTF 126 II
258 consid. 9b aa; ZIMMERMANN, op. cit., pag. 676, n. 723),
indipendentemente da considerazioni relative al procedimento pendente
all'estero e al relativo diritto di non collaborare in quel contesto siccome
imputato. Quanto alla presunta carente motivazione delle due decisioni di
chiusura, occorre rilevare che, disponendo questa autorità di un pieno potere
cognitivo in fatto e in diritto (v. TPF 2007 57) e avendo avuto i ricorrenti la
possibilità, effettivamente utilizzata, di esprimersi compiutamente su tutta la
documentazione oggetto di entrambe le impugnate decisioni, un'eventuale
violazione dell'obbligo di motivazione sarebbe stata comunque sanata dalla
presente procedura (v. DTF 124 II 132 consid. 2d; sentenze del Tribunale
federale 1C_525/2008 e 1C_526/2008 del 28 novembre 2008, consid. 1.3
nonché 1A.54/2004 del 30 aprile 2004; TPF 2008 172 consid. 2.3;
ZIMMERMANN, op. cit., n. 472). Va comunque rilevato che durante tutta la
procedura d'esecuzione della richiesta l'autorità federale ha agito
correttamente, procedendo in particolar modo ad un'accurata cernita della
documentazione, offrendo puntualmente ai ricorrenti la facoltà di esprimersi
al riguardo. Ancorché in maniera concisa, inoltre, le avversate decisioni di
- 7 -
chiusura espongo in maniera sufficiente i motivi a sostengo della
trasmissione della documentazione all'autorità rogante, ragione per cui non si
può ritenere che l'AFD abbia agito in maniera acritica e sommaria.
2.4. Per quanto riguarda la rilevanza della documentazione di cui è stata disposta
la trasmissione all'estero, si precisa che la questione di sapere se le
informazioni richieste nell'ambito di una domanda di assistenza siano
necessarie o utili per il procedimento estero deve essere lasciata, di
massima, all'apprezzamento delle autorità richiedenti. Lo Stato richiesto non
dispone infatti dei mezzi per pronunciarsi sull'opportunità di assumere
determinate prove e non può sostituirsi in questo compito all'autorità estera
che conduce le indagini (DTF 132 II 81 consid. 2.1 e rinvii). La richiesta di
assunzione di prove può essere rifiutata solo se il principio della
proporzionalità sia manifestamente disatteso (DTF 120 Ib 251 consid. 5c;
sentenza del Tribunale penale federale RR.2007.18 del 21 maggio 2007,
consid. 6.3 non pubblicato in TPF 2007 57) o se la domanda appaia abusiva,
le informazioni richieste essendo del tutto inidonee a far progredire le indagini
(DTF 122 II 134 consid. 7b; 121 II 241 consid. 3a). In base alla
giurisprudenza l'esame va quindi limitato alla cosiddetta utilità potenziale,
secondo cui la consegna giusta l'art. 74 AIMP è esclusa soltanto per quei
mezzi di prova certamente privi di rilevanza per il procedimento penale
all'estero (DTF 126 II 258 consid. 9c pag. 264; 122 II 367 consid. 2c;
121 II 241 consid. 3a e b). Vietata in particolare è la cosiddetta fishing
expedition, la quale è definita dalla giurisprudenza una ricerca generale ed
indeterminata di mezzi di prova volta a fondare un sospetto senza che
esistano pregressi elementi concreti a sostegno dello stesso (DTF 125 II 65
consid. 6b/aa pag. 73 e rinvii). Questo genere di inchieste non è consentito in
ambito di assistenza internazionale sia alla luce del principio della specialità
che di quello della proporzionalità (v. DONATSCH/HEIMGARTNER/SIMONEK,
Internationale Rechtshilfe, Zurigo/Basilea/Ginevra 2011, pag. 62 e seg.;
ZIMMERMANN, op. cit., pag. 672, n. 721; PETER POPP, Grundzüge der
internationalen Rechtshilfe in Strafsachen, Basilea 2001, pag. 280 n. 414 e
pag. 204 e seg. n. 309). Tale divieto si fonda semplicemente sul fatto che è
inammissibile procedere a casaccio nella raccolta delle prove (DTF 113 Ib
257 consid. 5c).
2.5. Nel caso concreto, la potenziale utilità dell'insieme della documentazione di
cui l'autorità d'esecuzione ha ordinato la trasmissione è data e non si può
ritenere che l'autorità estera si stia muovendo a casaccio nella raccolta di
prove. Considerate le difficoltà intrinseche ad indagini come quella condotta
dal Ministero pubblico di Mannheim, in particolare per quanto attiene alle
presunte forniture intracomunitarie in esenzione di imposta sul valore
aggiunto, non deve sorprendere che l'esecuzione di una commissione
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- 8 -
rogatoria presentata in tale ambito abbia condotto l'autorità di esecuzione a
sequestrare un'ingente quantità di documentazione di natura contabile,
finanziaria ed informatica. Tali documenti si rilevano infatti estremamente utili
nell'ottica della ricostruzione delle diverse tappe della fornitura di merce e per
vagliare le ipotesi di reato relative ad un'eventuale evasione di tributi dovuti al
fisco tedesco. Più in particolare, esaminando la documentazione sequestrata,
la scrivente Corte è giunta alle seguenti conclusioni.
2.5.1. Per quanto riguarda la documentazione oggetto della prima decisione di
chiusura (v. act. 1.1 pag. 5) la connessione tra quanto sequestrato e i fatti
per i quali procedono le autorità tedesche è palese. Si tratta, infatti, di
diversa documentazione societaria, in particolare concernente le fatturazioni
e la contabilità della ditta A. SA, che in tutta evidenza può essere di aiuto per
l'autorità estera nel ricostruire le diverse forniture di merce intervenute nel
periodo incriminato e verificare in tal modo gli indizi di reato in ordine alla
presunta sottrazione dell'IVA. In questo senso, l'utilità potenziale dei
documenti rubricati dalla Sezione antifrode doganale di Lugano sub no. 6.1 -
6.55, 5.1 - 5.12, 5.15 - 517, 5.19 - 5.28, 5.32 - .43, 5.44 - 5.57 è indubbia.
Inoltre, tale documentazione si riferisce solo al periodo rilevante, ciò che
denota un agire mirato dell'autorità di esecuzione, ed è frutto di una cernita
operata, oltre che alla presenza dei ricorrenti, anche alla presenza dei
rappresentanti dell'autorità estera, circostanza che ha senz'altro permesso di
delineare nella dialettica procedurale il materiale potenzialmente utile per
l'inchiesta estera, come è del resto lo scopo dell'art. 16 AAF (v. FF 2004
5490).
Tra la documentazione oggetto della decisione di chiusura in esame figurano
anche altri documenti, il cui contenuto è designato, invero, in maniera
piuttosto generica dall'AFD (cfr. documenti rubricati dalla Sezione antifrode
doganale sub no. 1.1, 3.1, 8.1 - 8.2, 12.1, 10.1 - 10.2, 11.1 - 11.10, 11.12 -
11.17, 11.18 - 11.21). Ciò nondimeno, tale documentazione è stata
attentamente vagliata dalla scrivente Corte, la quale ne ha accertato l'utilità,
perlomeno potenziale, ai fini del procedimento estero. In linea con la
documentazione appena esaminata, anche quest'ultima verte sull'attività
commerciale della società A. SA, e meglio su diverso materiale di natura
contabile e finanziario, utile per risalire alle numerose forniture di merce
oggetto del procedimento penale estero. Anche in questo caso, il periodo cui
si riferiscono tali documenti è quello espressamente indicato dalle autorità
estere come presunta epoca di commissione dei reati, ossia gli anni dal 2005
al 2009. La quantità dei mezzi di prova raccolti, contrariamente a quanto
asserito dai ricorrenti, non costituisce certo motivo per ritenere ipso facto
violato il principio della proporzionalità, unico limite all'estensione della
raccolta di prove nell'interesse di un procedimento estero essendo costituto
- 9 -
dal già ricordato criterio dell'utilità potenziale. Appare pertanto evidente che,
nell'ottica del procedimento penale avviato in Germania nei confronti di B.
per sottrazione d'imposta, è necessario, per gli inquirenti esteri, poter
disporre della documentazione inerente alla società A. SA relativa alla
contabilità, alle fatturazioni, agli ordini di vendita, ai contatti con altre società
cui rivendeva la merce, siccome di sicuro interesse e valore probatorio in
ordine alla ricostruzione dei flussi di vendita e delle forniture, e verificare così
le ipotesi di reato.
2.5.2. La documentazione bancaria oggetto della seconda decisione di chiusura (v.
act. 1.2) si riferisce a quattro relazioni bancarie accese presso la banca C.
intestate alla società A. SA e a B.. Essendo quest'ultimo formalmente
imputato nel contesto del procedimento estero, appare certamente utile per
l'autorità rogante disporre di tutta la documentazione bancaria a lui intestata,
o alla sua società. Attraverso l'analisi dell'integralità della documentazione
afferente ai citati conti bancari, gli inquirenti esteri potrebbero trarre utili
conclusioni atte a vagliare gli indizi di reato sinora emersi. Tra i fatti oggetto
del procedimento penale in corso all'estero e la postulata misura di
assistenza esiste pertanto una connessione sufficiente per rendere
ammissibile la trasmissione in Germania dell'insieme della documentazione
raccolta. Essa appare infatti idonea a far progredire le indagini in corso,
verificando le ipotesi investigative in punto alle controverse forniture di
merce: l'integralità della documentazione bancaria consentirà agli inquirenti
esteri di avere una visione diacronica della situazione, in modo da poter
procedere ad una ricostruzione dei fatti e dei flussi di denaro il più
approfondita possibile, sia a carico che a discarico dell'indagato. Il fatto che
l'autorità d'esecuzione non abbia dato seguito alle richieste dei ricorrenti
intese ad annerire presunte informazioni che non sarebbero pertinenti, non
conduce a ritenere lesivo del principio della proporzionalità l'agire dell'AFD. I
conti correnti di pertinenza del soggetto indagato all'estero, data la natura
dell'inchiesta, è comprensibile che vengano trasmessi nella loro integralità.
La trasmissione dell'intera documentazione potrà evitare altresì l'inoltro di
eventuali domande complementari (DTF 121 II 241 consid. 3; sentenza del
Tribunale federale 1C_486/2008 dell'11 novembre 2008, consid. 2.4). Si
tratta di una maniera di procedere necessaria, se del caso, ad accertare
anche l'estraneità dell'interessato (DTF 129 II 462 consid. 5.5; sentenze del
Tribunale federale 1A.182/2006 del 9 agosto 2007, consid. 2.3 e 3.2;
1A.52/2007 del 20 luglio 2007, consid. 2.1.3; 1A.227/2006 del 22 febbraio
2007, consid. 3.2; 1A.195/2005 del 1° settembre 2005 in fine; 1A.79/2005
del 27 aprile 2005, consid. 4.1). Alla luce di quanto esposto, la richiesta di
ottenimento della documentazione bancaria di pertinenza dei ricorrenti non
integra gli estremi di una fishing expedition, intesa come un'indiscriminata
- 10 -
ricerca di mezzi di prove, poiché frutto di una richiesta mirata, il cui esito è
potenzialmente utile ai fini delle indagini.
2.5.3. La documentazione su supporto informatico, dal canto suo, risulta essere
stata selezionata mediante una ricerca effettuata con l'aiuto di parole chiave,
circostanza peraltro non contestata dai ricorrenti. Quest'ultimi si dolgono
però del fatto che nonostante una ricerca mirata, nei documenti informatici
sarebbero comunque presenti nominativi di soggetti che non avrebbero
alcun legame con i fatti oggetto della rogatoria. L'argomento non è pertinente
e non permette di concludere circa l'assenza di utilità potenziale della
relativa documentazione. È inevitabile che tra le tante carte sequestrate, così
come tra i documenti informatici, siano presenti nominativi di soggetti che
all'apparenza potrebbero ritenersi estranei ai fatti indagati all'estero, ma
questo non significa ancora che una loro trasmissione all'autorità rogante
disattenda il principio della proporzionalità. Tale documentazione, in
ossequio ai principi giurisprudenziali summenzionati, è da considerarsi
rilevante, poiché potenzialmente idonea a ricostruire i rapporti del soggetto
indagato, per il tramite della sua società, con i diversi clienti o fornitori, e
ricostruire così il complesso transitare di merci in seno a Paesi membri
dell'UE e far luce sul cosiddetto sistema della "frode carosello", che implica,
per sua stessa natura, il susseguirsi di numerose società che intervengono
nell'acquisito e nella rivendita della merce. Anche il materiale su supporto
informatico deve essere quindi trasmesso all'autorità rogante.
3.
3.1. I ricorrenti sostengono poi che, trattandosi di una rogatoria presentata
nell'ambito di un procedimento vertente su reati tributari, vi sarebbero criteri
più severi vigenti in tale ambito in punto all'esposto del contesto fattuale, per
prevenire tentativi di camuffamento del reato di sottrazione fiscale, in quello di
frode fiscale. La commissione rogatoria si limiterebbe quindi a riportare in
maniera confusa fatti dai quali non sarebbe possibile effettuare la dovuta
trasposizione in diritto svizzero e qualificarli come frode fiscale, mancando a
tal proposito indizi precisi, determinanti e sistematici in ordine ai reati
ipotizzati. Essi contestano in sostanza l'assenza del requisito della doppia
punibilità e al riguardo postulano che l'AFC proceda all'allestimento di una
perizia, così come previsto dall'art. 24 cpv. 3 OAIMP.
3.2. Aderendo alla CEAG, la Svizzera ha posto il principio della doppia punibilità
quale condizione all’esecuzione di ogni commissione rogatoria esigente
l’applicazione di una qualsiasi misura coercitiva (v. art. 5 n. 1 lett. 1 CEAG e
la riserva formulata mediante l'art. 3 del decreto federale del 27 settembre
1966 che approva la Convenzione del Consiglio d'Europa, RU 1967 p. 893 e
segg.). Nel diritto interno, tale principio è espresso all'art. 64 cpv. 1 AIMP.
- 11 -
Nell'ambito dell'esame della doppia punibilità, l'autorità non si scosta
dall'esposto dei fatti contenuto nella domanda, fatti salvi gli errori, le lacune o
altre contraddizioni evidenti ed immediatamente rilevati (DTF 132 II 81
consid. 2.1; 118 Ib 111 consid 5b pag. 121 e seg.). Il Tribunale non deve
procedere a un esame dei reati e delle norme penali menzionati nella
domanda di assistenza, ma deve semplicemente vagliare, limitandosi a un
esame "prima facie", se i fatti addotti nella domanda estera - effettuata la
dovuta trasposizione - sarebbero punibili anche secondo il diritto svizzero,
ricordato che la punibilità secondo il diritto svizzero va determinata senza
tener conto delle particolari forme di colpa e condizioni di punibilità da questo
previste (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188; 118 Ib 543 consid. 3b/aa
pag. 546; 116 Ib 89 consid. 3b/bb; 112 Ib 576 consid. 11b/bb pag. 594;
ZIMMERMANN, op. cit., n. 581). I fatti incriminati non devono forzatamente
essere caratterizzati, nelle due legislazioni toccate, dalla medesima
qualificazione giuridica (DTF 124 II 184 consid. 4b/cc pag. 188).
3.3. In regola generale, l'art. 2 lett. a CEAG permette di rifiutare l'assistenza
giudiziaria allorquando la domanda si riferisce a reati considerati dalla Parte
richiesta come reati fiscali. Secondo l'art. 3 cpv. 3 AIMP, la domanda è
irricevibile se il procedimento verte su un reato che sembra volto a una
decurtazione di tributi fiscali o viola disposizioni in materia di provvedimenti di
politica monetaria, commerciale o economica. Tuttavia, si può dar seguito a
una domanda in ambito di "altra assistenza" se il procedimento verte su una
truffa in materia fiscale. Quest'ultima deve essere interpretata sulla base
dell'art. 14 cpv. 2 DPA, disposizione applicabile in virtù del rinvio previsto
all'art. 24 cpv. 1 OAIMP. Una truffa fiscale è realizzata se l’autore, mediante
inganno astuto, fa sì che l’ente pubblico si trovi defraudato di una tassa, un
contributo o un’altra prestazione o venga a essere altrimenti pregiudicato nei
suoi interessi patrimoniali (DTF 125 II 250 consid. 3a). La nozione d'inganno
astuto corrisponde sostanzialmente a quella applicata in ambito di truffa ai
sensi dell'art. 146 CP (DTF 126 IV 165 consid. 2a; TPF 2008 128 consid.
5.4).
3.4. Nel caso concreto non occorre chinarsi diffusamente e in maniera specifica
sulla questione di sapere se i fatti così come descritti nella commissione
rogatoria adempiano o meno i presupposti oggettivi e soggettivi del reato di
truffa in materia fiscale ex art. 14 cpv. 2 DPA, poiché alla presente fattispecie
torna applicabile l'art. 50 n. 1 CAS, per il quale, in materia di imposte indirette
la distinzione fra evasione e frode fiscale non costituisce più una
discriminante di rilievo (cfr. RUDOLF WYSS, Neuerungen im Bereich der
justiziellen Zusammenarbeit in Strafsachen im Rahmen von Schengen, in S.
Breitenmoser/S. Gless/O. Lagodny [ed.], Schengen in der Praxis,
Erfahrungen und Ausblicke, Zurigo/San Gallo 2009, pag. 338; LAURENT
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F118-IB-543%3Ait&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page543 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=it&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2007&sort=relevance&insertion_date=&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F116-IB-89%3Ait&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page89
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MOREILLON, La coopération judiciaire pénale dans l'Espace Schengen, in
Laurent Moreillon [ed.], Aspects pénaux des Accords bilatéraux Suisse/Union
européenne, Basilea 2008, pag. 438 e 470 e seg.; ANDREA PEDROLI, Lo
scambio di informazioni fiscali (assistenza amministrativa e giudiziaria) negli
Accordi bilaterali II, in Accordi bilaterali Svizzera – Unione europea, Atti della
giornata di studio del 4 giugno 2007, Commissione ticinese per la formazione
permanente dei giuristi [CFPG], Collana rossa vol. 23, Basilea 2009, pag. 76-
77). Inoltre, pure l'Accordo anti frode (AAF), prefiggendosi l'obiettivo di
ampliare l'assistenza amministrativa e l'assistenza giudiziaria in materia
penale (v. art. 1 AAF), prevede espressamente la sua applicabilità in ambito
di violazione della legislazione fiscale relativa all'imposta sul valore aggiunto
(v. art. 2 cpv. 1 lett. a AAF), senza distinzioni di sorta fra sottrazione
d'imposta e truffa fiscale. Le esigenze supplementari richieste dalla
giurisprudenza per evitare abusi in materia (v. TPF 2008 128 consid. 5.5 e
rinvii) non sono qui di particolare momento. I fatti descritti nella commissione
rogatoria possono configurare, prima facie, i reati previsti dagli art. 96 - 106
della legge federale del 12 giugno 2009 concernente l'imposta sul valore
aggiunto (LIVA). Inoltre, secondo la giurisprudenza, la cosiddetta "truffa
carosello" configura il reato di cui all'art. 146 CP (cfr. sentenze del Tribunale
federale 1A.189/2001 del 22 febbraio 2002, consid. 5; 1A.189/2002 del
28 ottobre 2002, consid. 2 e 3; 1A.297/2005 del 13 gennaio 2006, consid. 3;
TPF 2007 150 consid. 3.3 e 3.5). La doppia punibilità è dunque certamente
data.
3.5. Quanto all'esposto dei fatti fornito dall'autorità richiedente, giova ricordare che
gli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28 AIMP esigono in sostanza che la
domanda di assistenza indichi il suo oggetto, il motivo, la qualificazione
giuridica dei reati, presentando altresì un breve esposto dei fatti essenziali, al
fine di permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni
ostative all'assistenza (DTF 129 II 97 consid. 3; 118 Ib 111 consid. 5b, 547
consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c). In questo ambito, non si può tuttavia
pretendere dallo Stato richiedente la presentazione di un esposto dei fatti
totalmente esente da lacune o contraddizioni, visto che lo scopo della
rogatoria è proprio quello di chiarire punti oscuri relativi alle fattispecie
oggetto d'indagine all'estero, fermo restando che la verifica delle condizioni
per la concessione dell'assistenza deve rimanere possibile (v. DTF 117 Ib 64
consid. 5c, con giurisprudenza citata). Ciò non implica per lo Stato
richiedente l'obbligo di provare la commissione del reato, ma solo quello di
esporre in modo sufficiente le circostanze sulle quali fonda i propri sospetti, in
modo tale da escludere che sussista un'inammissibile ricerca indiscriminata
di prove (v. su questo tema DTF 129 II 97 consid. 3.1; 125 II 65 consid.
6b/aa; 122 II 367 consid. 2c). L'esame della colpevolezza è riservato al
giudice straniero del merito ed esula dalle competenze di quello svizzero
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dell'assistenza (DTF 113 Ib 276 consid. 3a; 112 Ib 576 consid. 3; sentenza
del Tribunale federale 1C_562/2011 del 22 dicembre 2011, consid. 1.5).
3.6. In concreto, l'autorità estera espone in maniera sufficientemente precisa, e
quindi conformemente ai disposti di cui agli art. 14 CEAG, 27 n. 1 CRic e 28
AIMP, i fatti oggetto del procedimento penale da essa condotto e
nell'interesse del quale è presentata la commissione rogatoria che ci occupa.
B., per il tramite dell'omonima società, è sospettato di essere parte di un
sistema di frode all'IVA di tipo carosello. I fatti vengono riportati in maniera
precisa e puntuale, descrivendo il presunto agire fraudolento di B.
consistente, in particolare, nel non dichiarare e versare l'IVA al fisco tedesco
all'atto dell'esportazione in Germania della merce, poiché quest'ultima
sarebbe stata, a suo dire, destinata ad essere rivenduta nel mercato
comunitario, beneficiando così della relativa esenzione fiscale. L'autorità
rogante ha accertato più di mille transiti della società A. SA in Germania -
utilizzato quale paese di transito - nel periodo intercorrente tra il 13 settembre
2005 e il 16 settembre 2009, attraverso i valichi doganali di Lindau Hörbranz
e Weil am Rhein, ciò che avrebbe arrecato un danno complessivo al fisco
tedesco di oltre 40 milioni di euro. Il contesto fattuale è dunque esposto in
maniera alquanto dettagliata, avendo l'autorità rogante individuato in modo
preciso i transiti doganali sospetti, e in ordine ai quali intende approfondire le
indagini sulla scorta della documentazione oggetto della presente fattispecie.
Contrariamente a quanto sostengono i ricorrenti, l'autorità rogante non è
tenuta a fornire alcuna prova a sostegno delle proprie asserzioni, ma è
sufficiente, come visto, un breve esposto dei fatti essenziali, che possa
permettere allo Stato rogato di verificare che non sussistano condizioni
ostative alla concessione dell'assistenza, come è il caso in concreto. Ne
discende che anche la richiesta di allestimento di una perizia ai sensi dell'art.
24 cpv. 3 OAIMP, come postulato dai ricorrenti, deve essere respinta.
4. In conclusione, alla luce di tutto quanto esposto, il ricorso deve essere
respinto. Le spese seguono la soccombenza (v. art. 63 cpv. 1 della legge
federale sulla procedura amministrativa del 20 dicembre 1968 [PA; RS
172.021] richiamato l'art. 39 cpv. 2 lett. b LOAP). La tassa di giustizia è
calcolata giusta gli art. 73 cpv. 2 LOAP, 63 cpv. 4bis PA, nonché 5 e 8 del
regolamento del 31 agosto 2010 sulle spese, gli emolumenti, le ripetibili e le
indennità della procedura penale federale (RSPPF; RS 173.713.162), ed è
fissata nella fattispecie a fr. 6'000.--, posta a carico dei ricorrenti in solido e
coperta dall'anticipo delle spese già versato.
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