Decision ID: 63cfa58a-f27e-4c3d-ac25-b09655cc579e
Year: 2018
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A.
A.a A._ meldete sich im März 2008 zum Bezug von Leistungen der
Invalidenversicherung an (IV-act. 1). Im Auftrag der IV-Stelle erstattete der
orthopädische Chirurg Dr. med. B._ im Januar 2009 ein fachärztliches Gutachten (IV-
act. 35). Er hielt fest, der Versicherte leide an einem chronifizierten lumbalen
Schmerzsyndrom mit einer psychosomatischen Überlagerung. Aus medizinischer Sicht
sei eine Rückkehr an den bisherigen Arbeitsplatz indiziert. Aktuell könne dem
Versicherten eine Arbeitsfähigkeit von 80 Prozent attestiert werden. Die in der Folge
aufgenommenen beruflichen Eingliederungsmassnahmen wurden im April 2009 wieder
abgebrochen, nachdem der Versicherte geltend gemacht hatte, er könnte selbst in
einer leichten Tätigkeit nicht einmal ein Pensum von zehn Prozent leisten (IV-act. 42).
Mit einer Verfügung vom 16. Juni 2009 wies die IV-Stelle das Rentenbegehren mit der
Begründung ab, bei einem Invaliditätsgrad von lediglich 17 Prozent bestehe kein
Anspruch auf eine Rente der Invalidenversicherung (IV-act. 53). Diese Verfügung wurde
vom Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen mit einem Entscheid vom 11. Juli
2011 (IV 2009/248; vgl. IV-act. 62) aufgehoben. Das Versicherungsgericht wies die
Sache zur weiteren Sachverhaltsabklärung und zur anschliessenden neuen Verfügung
an die IV-Stelle zurück. Zur Begründung führte es an, Dr. B._ habe sich nicht
hinreichend mit den abweichenden Arbeitsfähigkeitsschätzungen der behandelnden
Fachärzte auseinandergesetzt. Zudem habe es die IV-Stelle trotz des Hinweises des
Versicherten auf eine neu entdeckte Discushernie in der Halswirbelsäule versäumt,
entsprechend aktuelle Arztberichte einzuholen und zu würdigen.
A.b Die IV-Stelle holte in der Folge weitere medizinische Berichte der behandelnden
Ärzte ein. Im Oktober 2012 erhielt sie offenbar einen anonymen telefonischen Hinweis
auf ein unauffälliges („gesundes“) Verhalten des Versicherten in vermeintlich
unbeobachteten Situationen (IV-act. 90). Eine Sachbearbeiterin der IV-Stelle notierte
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(IV-act. 91), bei einer Durchsicht der Akten fielen Diskrepanzen auf. Bereits Dr. B._
habe auf eine Aggravation hingewiesen. Während einer stationären Behandlung im
Spital C._ habe sich der Versicherte nach einer anfänglichen Besserung der
Beschwerden aus unbekannten Gründen zurückgezogen, was eine weitere Behandlung
verunmöglicht habe. Auch in den Berichten der psychiatrischen Klinik D._ werde ein
solches Verhalten beschrieben. Im Oktober 2013 beauftragte die IV-Stelle das Zentrum
für medizinische Begutachtungen (ZMB) mit einer polydisziplinären Begutachtung des
Versicherten (IV-act. 101).Das entsprechende Gutachten wurde am 15. April 2014
erstellt (IV-act. 108). Der fallführende internistische Sachverständige hielt fest, der
Versicherte habe sich in der Untersuchung somnolent und leidend präsentiert. Aus
internistischer Sicht hätten eine Adipositas und eine arterielle Hypertonie objektiviert
werden können, wodurch die Arbeitsfähigkeit des Versicherten allerdings nicht
beeinträchtigt werde. Der orthopädische Sachverständige führte aus, der Versicherte
habe massive Schmerzen – „eigentlich überall“ – geklagt sowie ein sehr unsicheres
Gangbild und eine auffällige Haltung mit stark nach vorne gestrecktem und meist zur
linken Seite gehaltenen Kopf gezeigt. Beim An- und Ausziehen hätten keine
wesentlichen Einschränkungen im Wirbelsäulenbereich festgestellt werden können. Die
Anamnese- und Befunderhebung seien durch ein auffälliges Bewegungs- und
Kontaktverhalten geprägt gewesen. Der Versicherte habe somnolent, unsicher und
unkonzentriert gewirkt. Die anamnestischen Angaben seien unpräzise gewesen. Die
Untersuchung selbst sei durch eine diffuse, inadäquat und inkonstant wirkende Abwehr
geprägt gewesen. Obwohl eine Diskrepanz zwischen der hochgradigen
Schmerzempfindung und den geringen objektivierbaren Befunden bestehe, seien dem
Versicherten aus orthopädischer Sicht nur noch leichte, wechselbelastende Tätigkeiten
zumutbar. Der neurologische Sachverständige hielt fest, er habe den Versicherten, der
über Schmerzen am ganzen Körper geklagt habe, bei der Befragung anhalten müssen,
seine Beschwerden zu präzisieren. Die neurologische Untersuchung sei durch eine
schmerzbedingte Abwehr und durch eine wechselhafte Innervation der
Extremitätenmuskulatur erschwert gewesen. Objektiv fassbare Befunde hätten nicht
nachgewiesen werden können. Aus neurologischer Sicht seien allerdings nur leichtere,
rückenadaptierte Tätigkeiten zumutbar. Der ophthalmologische Sachverständige führte
an, der Versicherte leide an einem ausgeprägten Astigmatismus rechts, der die
Arbeitsfähigkeit aber nur für feine Arbeiten wie zum Beispiel Goldschmiedearbeiten
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beeinträchtige. Der psychiatrische Sachverständige hielt fest, er habe nicht nur den
Versicherten persönlich untersucht, sondern auch noch ein langes Gespräch mit
dessen Ehefrau geführt. Diese habe angegeben, dass der Versicherte nicht mehr
derselbe sei wie früher. Das Zusammenleben sei eigentlich unerträglich geworden. Sie
wisse gar nicht mehr, was sie selbst tun solle. Ein Gespräch am runden Tisch mit
Psychiatern und Schmerzspezialisten habe keinen Erfolg gezeitigt. Der Versicherte
selbst habe in der Exploration Schmerzen am ganzen Körper geklagt. Zu Beginn der
Untersuchung habe er seine Augen zugekniffen. Im Verlauf des Gesprächs habe er sie
geöffnet. Während der ganzen Untersuchung habe er eine leichte
Bewusstseinsverminderung und auch eine leichte Bewusstseinstrübung gezeigt. Nur
selten seien seine Reaktionen klar und prompt gewesen. Mehrheitlich habe sich eine
deutliche Verlangsamung gezeigt, sodass der Eindruck einer Sedierung entstanden sei,
die medikamentös bedingt gewesen sein könnte. Im Denken, Fühlen und Wollen sei
der Versicherte auf seine Schmerzen eingeengt gewesen. Diagnostisch liege eine
andauernde Persönlichkeitsänderung bei einem chronischen Schmerzsyndrom vor, das
klinisch-symptomatisch als eine schwere depressive Episode mit einer ausgeprägten
Regression imponiere. Aktuell sei der Versicherte nicht arbeitsfähig. Die Prognose sei
schlecht. Der neuropsychologische Sachverständige führte aus, er habe kein
neuropsychologisches Testprofil erstellen können. Der Versicherte habe in den ersten
Tests auffällig falsche Antworten gegeben und seine Mitarbeit dann bei einem weiteren
Test verweigert, weshalb die Untersuchung abgebrochen worden sei. Nach einer
Konsensbesprechung attestierten die Sachverständigen eine vollständige
Arbeitsunfähigkeit für sämtliche Tätigkeiten. Zwei Ärzte des IV-internen regionalen
ärztlichen Dienstes (RAD) erachteten das psychiatrische Teilgutachten des ZMB als
nicht überzeugend. Sie forderten den psychiatrischen Sachverständigen auf, diverse
Ergänzungsfragen zu beantworten (IV-act. 109). Dieser hielt in einer ausführlichen
Stellungnahme vom 7. Juli 2014 an seiner Diagnosestellung und an seiner
Arbeitsfähigkeitsschätzung fest (IV-act. 111). Die RAD-Ärztin Dr. med. E._ notierte am
14. August 2014 (IV-act. 112–3), die gestellten Fragen seien nicht plausibel und
nachvollziehbar beantwortet worden. Die Möglichkeiten der medizinischen Abklärung
seien ausgeschöpft.
A.c Im November 2014 beauftragte die IV-Stelle die AVOZip GmbH mit einer
Observation des Versicherten (IV-act. 120). Diese berichtete im Januar 2015 (IV-act.
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122), in der Nähe seiner Wohnung habe der Versicherte beim Gehen immer wieder ein
Hinken mit dem rechten Bein gezeigt. Das Hinken sei nicht immer gleich stark
ausgeprägt gewesen. Ansonsten seien seine Bewegungen vollkommen normal und
unauffällig gewesen. Psychisch habe er einen durchwegs normalen, teilweise
aufgestellten Eindruck hinterlassen. Die RAD-Ärztin Dr. med. F._ notierte im Februar
2015 (IV-act. 126), die beobachteten Alltagsaktivitäten und das äussere
Erscheinungsbild vermittelten kaum das Bild einer schweren Depression. Aufgrund des
Gangbildes und der Bewegungsabläufe zum Beispiel beim Aufstehen sei durchaus eine
lumbale Problematik zu vermuten. Interessant sei allerdings, dass die wechselnde
Ausprägung des Hinkens beim Gehen vom Aufenthaltsort abhängig zu sein scheine:
Während sich beim Gang durch die Stadt mit einer Bekannten kaum ein relevantes
Hinken beobachten lasse, sei letzteres in der Nähe des Wohnortes oder des nahe
gelegenen Einkaufszentrums sehr ausgeprägt. Das könnte auf eine bewusstseinsnahe
Komponente der Verdeutlichungstendenz hindeuten. Aus medizinischer Sicht sei eine
Verlaufsbegutachtung unter Berücksichtigung der Observationsergebnisse zu
empfehlen. Im Auftrag der IV-Stelle erstatteten der Neurologe Dr. med. G._ und der
Psychiater Dr. med. H._ im November 2015 ein bidisziplinäres Gutachten (IV-act. 160
f.). Der neurologische Sachverständige hielt fest, die von ihm erhobenen Befunde
liessen eine gesicherte Diagnose einer die Arbeitsfähigkeit beeinträchtigenden
Diagnose nicht zu. Wie schon bei der neurologischen Untersuchung im ZMB sei die
aktuelle Untersuchung durch das Verhalten des Versicherten erschwert gewesen. Der
psychiatrische Sachverständige führte aus, der Versicherte habe meist sehr undeutlich
gesprochen und angegeben, er könne sich an sehr vieles nicht mehr erinnern. Bei der
Frage nach der Arbeitsfähigkeit sei er „recht laut“ geworden, wobei er sehr deutlich
und bestimmt gesprochen habe. Ansonsten habe er während des Gesprächs kaum
Mimik gezeigt, die Augen oft geschlossen gehalten und sehr leidend gewirkt. Nach
etwa 45 Minuten (unterbrochen durch eine Pause von 20 Minuten) habe er gesagt, er
wolle in Ruhe gelassen werden. Er habe geflucht und über Kopfschmerzen geklagt.
Daraufhin sei das Gespräch abgebrochen worden. Deshalb habe kein Psychostatus
erhoben werden können. Mangels Kooperation des Versicherten könne weder eine
Diagnose gestellt noch eine Arbeitsfähigkeitsschätzung abgegeben werden. Der
consiliarisch beigezogene neuropsychologische Sachverständige hielt fest, bei der
Untersuchung sei eine stark ausgedrückte verbal-aggressive Ausdrucksweise des
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Versicherten aufgefallen. Der Dolmetscher habe sich mehrfach geweigert,
Kraftausdrücke des Versicherten zu übersetzen. Im Verhalten habe der Versicherte
durch ein zeitweise unbeteiligtes Sitzen auf dem Stuhl imponiert, wobei er die Augen
geschlossen gehalten und die Fragen nicht beantwortet habe. Dann wiederum habe er
die Augen geöffnet, massiv die Stimme erhoben und erklärt, „diesen Scheiss“ wolle er
nicht mitmachen. Die Ergebnisse der durchgeführten Tests zeigten deutliche Hinweise
auf eine Antwortverzerrung. Nach 85 Minuten habe der Versicherte während einer
Computertestung abrupt die Abklärung abgebrochen. Er habe den Untersuchungsraum
verlassen, ohne sich zu verabschieden, und er habe die vor dem Haus wartende
Ehefrau lautstark aufgefordert, ihn nach Hause zu fahren. Die RAD-Ärztin Dr. F._
notierte am 4. Dezember 2015 (IV-act. 162), das Gutachten sei aus medizinischer Sicht
überzeugend. Allerdings hätten keine sicheren Diagnosen mit Auswirkung auf die
Arbeitsfähigkeit gestellt werden können. Die Sachverständigen hätten „ein sehr
unkooperatives Verhalten, eine sehr starke Aggravation und sowohl in den Akten als
auch aufgrund der Observationsergebnisse sehr viele Hinweise auf Diskrepanzen und
Widersprüche“ festgehalten. Aus diesem Grund könne weder psychiatrisch noch
neurologisch eine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit begründet werden. Da die
Diskrepanzen weder mit einem psychiatrischen noch mit einem neurologischen Leiden
zu erklären seien, könne die Frage nach der Arbeitsfähigkeit zuverlässig beantwortet
werden: Gestützt auf das Vorgutachten sei von einer Arbeitsfähigkeit von 80 Prozent in
rückenadaptierten Tätigkeiten auszugehen.
A.d Mit einem Vorbescheid vom 10. März 2016 teilte die IV-Stelle dem Versicherten
mit (IV-act. 165), dass sie die Abweisung des Rentenbegehrens vorsehe. Zur
Begründung führte sie an, das Vorliegen einer Gesundheitsbeeinträchtigung sei nicht
nachgewiesen. Soweit eine Unsicherheit verbleibe, habe der Versicherte deren Folgen
zu tragen, was sich aus der allgemeinen Beweislastregel und aus dem Umstand
ergebe, dass der Versicherte die Unsicherheit durch sein unkooperatives Verhalten
bewusst selber herbeigeführt habe. Auf eine weitere Begutachtung sei zu verzichten,
da der Versicherte nicht die Gewähr biete, dass er bei einer solchen kooperieren und
zutreffende Auskünfte erteilen würde. Dagegen wandte der Versicherte am 16. April
2016 ein (IV-act. 166), der Observationsbericht belege keine Erwerbsfähigkeit. Wenn es
dem Versicherten tatsächlich so gut wie behauptet gehen würde, müsste das
Observationsmaterial zahlreiche Hinweise darauf enthalten. Weshalb die IV-Stelle nicht
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auf das Gutachten des ZMB abgestellt habe, sei nicht nachvollziehbar. Auch leuchte
nicht ein, dass das bidisziplinäre Gutachten der Dres. G._ und H._ überzeugender
als das polydisziplinäre Gutachten des ZMB sein solle. In Tat und Wahrheit sei der
Versicherte psychisch und physisch krank. Zudem habe sich eine
Medikamentenabhängigkeit entwickelt. Ein Arzt habe kürzlich gesagt, der Versicherte
sei „eine Ruine“. Mit einer Verfügung vom 26. April 2016 wies die IV-Stelle das
Rentenbegehren ab (IV-act. 169). Bezugnehmend auf die Einwände des Versicherten
hielt sie fest: „Im Schreiben vom 16. April 2016 nimmt der Versicherte Stellung zum
Vorbescheid. Dabei handelt es sich ausschliesslich um pauschale Kritik am Vorgehen
der IV, an den durchgeführten Abklärungen, der Observation wie auch an den
Beurteilungen durch die medizinischen Experten. Es wird alles in Frage gestellt und
bemängelt. Ansonsten werden im Schreiben keine neuen Aspekte oder substantiierte
Einwände vorgetragen und es erübrigt sich, zu den unbegründeten Vorwürfen Stellung
zu nehmen“ (IV-act. 169–4).
B.
B.a Am 26. Mai 2016 liess der nun anwaltlich vertretene Versicherte (nachfolgend: der
Beschwerdeführer) eine Beschwerde gegen die Verfügung vom 26. April 2016 erheben
(act. G 1). Seine Rechtsvertreterin beantragte die Aufhebung der angefochtenen
Verfügung und die Zusprache einer ganzen Rente mit Wirkung ab dem 6. August 2008.
Zur Begründung führte sie aus, die „vielen Hinweise“ auf ein auffälliges Verhalten des
Beschwerdeführers, auf die sich die IV-Stelle (nachfolgend: die Beschwerdegegnerin)
berufe, entpuppten sich bei genauer Betrachtung grösstenteils als unzutreffend. Der
psychiatrische Sachverständige des ZMB habe zudem entgegen der Auffassung der
Beschwerdegegnerin die Diskrepanzen und die Symptomverdeutlichung berücksichtigt
und trotzdem eine vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert. Das Observationsmaterial
könne diese überzeugend begründete Arbeitsfähigkeitsschätzung nicht widerlegen,
denn es enthalte keinen Hinweis auf eine Tatsache, die nicht schon aufgrund der
Angaben des Beschwerdeführers bekannt gewesen wäre. Das bidisziplinäre Gutachten
der Dres. G._ und H._ überzeuge nicht. Schliesslich habe die Beschwerdegegnerin
den Anspruch des Beschwerdeführers auf rechtliches Gehör verletzt, indem sie sich
nicht mit dessen Einwänden gegen den Vorbescheid auseinandergesetzt habe.
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B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 6. Juli 2016 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 5). Zur Begründung führte sie an, der psychiatrische
Sachverständige des ZMB habe sich nicht hinreichend mit den vor allem vom
neurologischen Sachverständigen festgestellten Diskrepanzen auseinandergesetzt. Das
wecke Zweifel an der Überzeugungskraft seiner Diagnosestellung und
Arbeitsfähigkeitsschätzung. Die Observationsergebnisse hätten diese Zweifel verstärkt.
Angesichts der erheblichen Aggravation fehle es an einem Nachweis eines
leistungsbegründenden Gesundheitsschadens.
B.c Am 11. Juli 2016 wurde dem Beschwerdeführer die unentgeltliche Rechtspflege
bewilligt (act. G 6).
B.d Der Beschwerdeführer verzichtete auf eine Replik (vgl. act. G 8 ff.).

Erwägungen
1.
Der Beschwerdeführer hat eine Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör in
der Form einer fehlenden Auseinandersetzung mit seinen Einwänden gegen den
Vorbescheid vom 16. März 2016 gerügt. Diese Rüge muss zuerst geprüft werden, da
eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör (vgl. Art. 42 ATSG) nur durch eine
Aufhebung der angefochtenen Verfügung und eine Rückweisung der Sache an die
Beschwerdegegnerin zur Auseinandersetzung mit den Einwänden vom 16. April 2016
und zur anschliessenden Eröffnung einer neuen Verfügung behoben werden könnte.
Die Beschwerdegegnerin hat sich tatsächlich nicht mit den Einwänden gegen den
Vorbescheid vom 16. März 2016 befasst. Diese sind zwar mehrheitlich so
unspezifischer und pauschaler Art gewesen, dass es gar nicht möglich gewesen ist,
sich sachbezogen dazu zu äussern. Ein Teil der Einwände ist aber einer sachlichen
Auseinandersetzung zugänglich gewesen, so etwa der Einwand, im anonymen Hinweis
würden mehrere Kinder erwähnt, der Beschwerdeführer habe aber nur eine Tochter.
Weshalb sich die Beschwerdegegnerin nicht mit den sachbezogenen Einwänden
auseinandergesetzt hat, ist nicht nachvollziehbar, weshalb darin tatsächlich eine
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt werden könnte. Aufgrund der
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„zudienenden“ Funktion des Verfahrensrechts ist es allerdings möglich, eine solche
Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu ignorieren. Das wird in der Praxis –
missverständlich – als eine „Heilung“ bezeichnet, obwohl die
Verfahrensrechtswidrigkeit ja gerade nicht behoben wird. Eine solche „Heilung“ erfolgt,
wenn der Verfügungsadressat erklärt oder eindeutig zu verstehen gibt, dass er eine
möglichst rasche materielle Entscheidung einer in jeder Hinsicht formal korrekten
Erledigung bevorzugt. Vorliegend hat der Beschwerdeführer zwar eine
Gehörsverletzung gerügt, aber er hat keinen entsprechenden Beschwerdeantrag
gestellt. Abgesehen von der Erwähnung der Gehörsverletzung enthält die
Beschwerdeschrift keinen Hinweis darauf, dass der Beschwerdeführer einer formal
korrekten Erledigung den Vorzug gegenüber einer möglichst raschen materiellen
Entscheidung geben wollte. Im Gegenteil zielt die Beschwerdeschrift darauf ab, dem
Beschwerdeführer möglichst rasch eine ganze Rente zu verschaffen. Die
Gehörsverletzung zwingt also nicht dazu, die angefochtene Verfügung aufzuheben.
2.
2.1 Laut dem Art. 43 Abs. 1 ATSG hat der Versicherungsträger die Begehren zu
prüfen, die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vorzunehmen und die
erforderlichen Auskünfte einzuholen. Soweit ärztliche oder fachliche Untersuchungen
für die Beurteilung notwendig und zumutbar sind, hat sich die versicherte Person
diesen gemäss dem Art. 43 Abs. 2 ATSG zu unterziehen. Kommt die versicherte
Person ihren Auskunfts- oder Mitwirkungspflichten bei der Sachverhaltsabklärung in
einer unentschuldbaren Weise nicht nach, kann der Versicherungsträger aufgrund der
Akten verfügen oder die Erhebungen einstellen und Nichteintreten beschliessen, wenn
er die versicherte Person vorher schriftlich gemahnt und auf die Rechtsfolgen
hingewiesen und ihr eine angemessene Bedenkzeit eingeräumt hat (Art. 43 Abs. 3
ATSG).
2.2 Der Beschwerdeführer hat bereits bei der Untersuchung durch Dr. B._ im Januar
2009 ein nicht authentisches Verhalten gezeigt, das die Diagnosestellung und die
Arbeitsfähigkeitsschätzung erschwert hat. Bei der Begutachtung durch das ZMB hat
der Beschwerdeführer wiederum in einem erheblichen Ausmass aggraviert. Zudem hat
er sich teilweise unkooperativ verhalten. Der psychiatrische Sachverständige des ZMB
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hat zwar im Gutachten und in einer ergänzenden Stellungnahme darauf hingewiesen,
dass es trotz des Verhaltens des Beschwerdeführers möglich gewesen sei, eine
überwiegend wahrscheinlich richtige psychiatrische Diagnose zu stellen und eine
überwiegend wahrscheinlich richtige Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben. Aber der
RAD hat mit einer für einen medizinischen Laien nachvollziehbaren und überzeugenden
Begründung aufgezeigt, dass weder die Diagnosestellung noch die
Arbeitsfähigkeitsschätzung des psychiatrischen Sachverständigen des ZMB
überzeugten. Mit seinen Antworten auf die umfangreiche und detaillierte Rückfrage des
RAD hat der psychiatrische Sachverständige des ZMB diesen Mangel nicht beheben
können, denn es ist ihm nicht gelungen, eine überzeugende Begründung für seine
Behauptung zu liefern, er habe trotz des sich teilweise geradezu verweigernden
Verhaltens des Beschwerdeführers eine überwiegend wahrscheinlich richtige Diagnose
stellen und eine überwiegend wahrscheinlich richtige Arbeitsfähigkeitsschätzung
abgeben können. Der massgebende medizinische Sachverhalt hat damals also trotz
des Gutachtens des ZMB noch nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der
überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestanden. Das bedeutet aber nicht, dass
diesbezüglich eine objektive Beweislosigkeit vorgelegen hätte. Die
Beschwerdegegnerin hat denn auch völlig zu Recht versucht, den Sachverhalt mit einer
weiteren medizinischen Begutachtung doch noch zu erheben. Allerdings hat sie es
trotz der damals bekannten Gefahr, dass sich der Beschwerdeführer bei einer weiteren
Begutachtung wiederum unkooperativ verhalten würde, aus nicht nachvollziehbaren
Gründen versäumt, diesen zur Erfüllung seiner Mitwirkungspflicht bei der
Sachverhaltsabklärung zu mahnen und ihm die Folgen einer allfälligen erneuten
Mitwirkungspflicht anzudrohen. Nachdem die Begutachtung durch die Dres. G._ und
H._ wegen des unkooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers gescheitert war,
ist die Beschwerdegegnerin aufgrund ihres Versäumnisses nicht befugt gewesen, die
Verletzung der Mitwirkungspflicht in Anwendung des Art. 43 Abs. 3 ATSG zu
sanktionieren, das heisst ihre Erhebungen einzustellen und das Verfahren auf
unbestimmte Zeit ruhen zu lassen (vgl. dazu TOBIAS BOLT, Folgen einer
Mitwirkungspflichtverletzung, in: JaSo 2016, S. 180 f.). Die Situation hat sich deshalb
nach der gescheiterten Begutachtung durch die Dres. G._ und H._ nicht
grundsätzlich anders als nach der gescheiterten Begutachtung durch das ZMB
dargestellt: Der massgebende medizinische Sachverhalt hat nicht mit dem
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erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit festgestanden und
eine weitere Begutachtung unter Androhung der im Art. 43 Abs. 3 ATSG genannten
Rechtsfolgen für den Fall einer weiteren Verweigerung der Mitwirkungspflicht bei der
Sachverhaltsabklärung hat nicht als zum Vorneherein aussichtslos qualifiziert werden
können. Folglich hätte die Beschwerdegegnerin eine weitere, dritte Begutachtung
anordnen und den Beschwerdeführer entsprechend abmahnen müssen. Die
angefochtene Verfügung, mit der die Beschwerdegegnerin stattdessen das
Verwaltungsverfahren ohne Weiteres definitiv abgeschlossen hat, erweist sich vor
diesem Hintergrund als rechtswidrig, denn sie ist in Verletzung der Abmahnungspflicht
(Art. 43 Abs. 3 ATSG) ergangen.
2.3 Nun könnte eingewendet werden, die Chancen auf eine Mitwirkung des
Beschwerdeführers bei einer weiteren Begutachtung seien derart gering, dass selbst
bei einer Androhung der Rechtsfolgen des Art. 43 Abs. 3 ATSG von einer weiteren
Begutachtung kein Erkenntnisgewinn zu erwarten sei und dass deshalb ohne Weiteres
von einer objektiven Beweislosigkeit ausgegangen werden müsse. Gemäss der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung handelt es sich beim sogenannten „Mahn- und
Bedenkzeitverfahren“ allerdings um eine „ausnahmslos zu beachtende
Verfahrensregel“, von der selbst dann nicht abgewichen werden kann, „wenn die
betreffende Person zu erkennen gibt, dass sie der ihr obliegenden Pflicht jedenfalls
nicht nachkommen will“ (UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, Art. 43 N 93,
mit Hinweisen auf die Rechtsprechung). Das verunmöglicht eine verfahrensrechtliche
„Abkürzung“, weshalb nichts anderes übrig bleibt, als die Sache an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen und diese zu verpflichten, den Beschwerdeführer
unter Androhung einer Sanktion im Sinne des Art. 43 Abs. 3 ATSG nochmals
begutachten zu lassen. Bezüglich der Sanktionsmöglichkeiten ist darauf hinzuweisen,
dass der Wortlaut des Art. 43 Abs. 3 ATSG zwar zwei verschiedene Varianten eines
definitiven Verfahrensabschlusses als Sanktion einer Mitwirkungspflichtverletzung
vorzusehen scheint, dass sich ein definitiver Verfahrensabschluss als Reaktion auf eine
Mitwirkungspflichtverletzung aber nicht mit dem Sinn und Zweck des Art. 43 ATSG
vereinbaren lässt. Der Art. 43 Abs. 1 ATSG will nämlich sicherstellen, dass der
massgebende Sachverhalt in jedem Verfahren umfassend ermittelt wird. Als
„flankierende Massnahme“ soll der Art. 43 Abs. 3 ATSG der Verwaltung ein Mittel in die
Hand geben, mit dem diese eine durch eine Pflichtverletzung der versicherten Person
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verursachte Blockierung der Sachverhaltsabklärung aufheben und ihre ureigenste
Aufgabe doch noch erfüllen kann. Mit anderen Worten bezweckt der Art. 43 Abs. 3
ATSG eine Erfüllung der Untersuchungspflicht selbst für jene Fälle, in denen eine
versicherte Person ihre Mitwirkungspflicht verletzt. Diesen Zweck könnte der Art. 43
Abs. 3 ATSG augenscheinlich nicht erreichen, wenn er als Reaktion auf eine
Mitwirkungspflichtverletzung einen definitiven Abschluss des Verwaltungsverfahrens
ohne eine vollständige Sachverhaltsermittlung vorsehen würde. Damit würde der Art.
43 Abs. 3 ATSG seine eigene Zwecksetzung geradezu torpedieren. Als „Sanktion“ kann
folglich nur ein Druckmittel in Frage kommen, das darauf abzielt, dass die versicherte
Person ihren Widerstand aufgibt und dass die Sachverhaltsabklärung doch noch
weitergeführt respektive abgeschlossen werden kann. In einem Verfahren betreffend
eine erstmalige Leistungsprüfung bietet sich dafür eine Verfahrenssistierung an, die
erst dahinfällt, wenn die versicherte Person später doch noch bereit ist, ihre
Mitwirkungspflicht bei der Sachverhaltsabklärung zu erfüllen (vgl. zum Ganzen auch
BOLT, a.a.O., S. 180 f.). Vorliegend wird die Beschwerdegegnerin dem
Beschwerdeführer also androhen, dass sie sein Rentenbegehren nicht weiter
behandeln werde, wenn er bei einer weiteren Begutachtung nicht vollumfänglich
kooperieren werde. Sollte er seiner Mitwirkungspflicht trotzdem nicht nachkommen,
wird die Beschwerdegegnerin das Verfahren auf unbestimmte Zeit sistieren. Sie wird es
erst wieder weiterführen, wenn der Beschwerdeführer ernsthaft bereit ist, bei einer
medizinischen Begutachtung kooperativ mitzuwirken. Im Sinne eines obiter dictum ist
darauf hinzuweisen, dass sich der Beschwerdeführer mit einer weiteren Weigerung,
sich umfassend medizinisch begutachten zu lassen, selbst schaden dürfte, denn
angesichts der widersprüchlichen Aktenlage dürfte es den (zukünftigen) medizinischen
Sachverständigen nicht möglich sein, für die Zeit vor der Begutachtung eine
überwiegend wahrscheinlich richtige Arbeitsfähigkeitsschätzung abzugeben. Das hätte
eine objektive Beweislosigkeit betreffend die Arbeitsfähigkeit des Beschwerdeführers in
der Zeit vor der neuen (dritten) Begutachtung zur Folge. Ein allfälliger Rentenanspruch
könnte also wohl erst nach der erneuten (dritten) Begutachtung entstehen. Es liegt also
im Interesse des Beschwerdeführers, sich möglichst bald umfassend medizinisch
begutachten zu lassen.
3.
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Rechtsprechungsgemäss gilt die Rückweisung einer Sache zur weiteren Abklärung
hinsichtlich der Kosten- und Entschädigungsfolgen als ein vollständiges Obsiegen der
beschwerdeführenden Person. Die Gerichtskosten von 600 Franken sind deshalb der
Beschwerdegegnerin aufzuerlegen. Die Beschwerdegegnerin hat dem
Beschwerdeführer eine Parteientschädigung auszurichten. Angesichts des
durchschnittlichen Vertretungsaufwandes wird diese praxisgemäss auf 3’500 Franken
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) festgesetzt.