Decision ID: 6d4753eb-b7ab-5a64-bf59-811b59a12403
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Januar 2015 schrieben die Schweizerischen Bundesbahnen SBB
(SBB AG; nachfolgend: Vergabestelle) auf der Internetplattform SIMAP
(Informationssystem über das öffentliche Beschaffungswesen in der
Schweiz; <www.simap.ch>) unter dem Projekttitel "Produktion Weichenhei-
zungssteuerungen Hardware" einen Lieferauftrag bzw. Werkvertrag im
offenen Verfahren aus (Meldungsnummer: 848277). Gemäss Ziffer 2.5 der
Ausschreibung umfasst der Auftrag die Produktion von Weichenheizungs-
steuerungen (Hardware), wobei das Resultat zwecks Vereinfachung des
netzweiten Unterhalts und Supports der aktuellen Steuerungen klar defi-
niert sei. Die Vergabestelle erwarte, dass die Vorgaben für die Produktion
und die Dienstleistungen, welche in den Ausschreibungsunterlagen be-
schrieben seien, exakt eingehalten und umgesetzt würden. Als Offertein-
gabetermin wurde der 23. Februar 2015 festgesetzt.
B.
Zu dieser Ausschreibung gingen fristgerecht vier Angebote ein, darunter
dasjenige der X._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin). Ende
April 2015 folgte eine Verhandlungsrunde, anlässlich welcher die Angebote
in technischer Hinsicht besprochen wurden. Jenes der Beschwerdeführerin
wurde am 28. April 2015 behandelt. Gegenstand der zweiten Verhand-
lungsrunde anfangs Juni 2015 war der kommerzielle und juristische Teil der
Ausschreibung. Die Besprechung mit der Beschwerdeführerin erfolgte am
1. Juni 2015. Eine Anbieterin wurde zu dieser Verhandlungsrunde nicht
mehr eingeladen. Die definitiven Offerten der A._ AG und der Be-
schwerdeführerin wurden am 25. bzw. 26. Juni 2015 eingereicht. Die bei-
den anderen definitiven Offerten datieren vom 23. Februar 2015 und 1. Mai
2015.
C.
Der Zuschlag vom 18. August 2015 an die A._ AG (nachfolgend:
Zuschlagsempfängerin) wurde gleichentags auf der Internetplattform
SIMAP (Meldenummer 879537) veröffentlicht. Der Lieferauftrag
bzw. Werkvertrag wurde zu einem Preis von Fr. 30'000'000.– vergeben.
Zur Begründung des Zuschlags führte die Vergabestelle an, dass die An-
gebote der Zuschlagsempfängerin in Wirtschaftlichkeit und Qualität über-
zeugten. Sie habe zudem die Zuschlagskriterien gut erfüllt und übertreffe
den Zielwert von 300 Nutzwertpunkten deutlich. Demnach habe sie beru-
B-5439/2015
Seite 3
hend auf die strikte Einhaltung der vier Grundsätze des öffentlichen Be-
schaffungswesens das wirtschaftlich günstigste Angebot und erhalte somit
den Zuschlag.
Die Vergabestelle teilte der Beschwerdeführerin gleichentags schriftlich
mit, dass ihr Angebot im Wesentlichen aus preislichen Gründen nicht habe
berücksichtigt werden können. Am 27. August 2015 fand ein Debriefing mit
den unterlegenen Anbieterinnen statt. Im Rahmen dieses Gesprächs teilte
die Vergabestelle der Beschwerdeführerin insbesondere mit, dass ihre Of-
ferte die geforderte Mindestpunktzahl von 300 Punkten erreicht habe und
weiter bewertet worden sei. Von allen Angeboten, welche die Mindest-
punktzahl erreicht hätten, habe dasjenige Angebot den Zuschlag erhalten,
das die beste Wirtschaftlichkeit aufgewiesen habe.
D.
Gegen die am 18. August 2015 veröffentlichte Zuschlagsverfügung hat die
Beschwerdeführerin mit Eingabe vom 2. September 2015 Beschwerde vor
dem Bundesverwaltungsgericht erhoben mit folgenden Rechtsbegehren:
"1. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin betreffend Zuschlag zur Vergabe
des öffentlichen Beschaffungsauftrags (publiziert am 18.08.2015, Projekt-
ID 120573, Meldungsnummer 879537) sei aufzuheben und der Zuschlag
sei der Beschwerdeführerin zu erteilen;
2. Der berücksichtigte Anbieter sei vom Vergabeverfahren auszuschliessen;
3. Eventualiter sei das Verfahren an die Beschwerdegegnerin als Vergabe-
stelle zur vollständigen Neubeurteilung und Zuschlagsvergabe zurückzu-
weisen;
4. Der Beschwerde sei superprovisorische, aufschiebende Wirkung zu ertei-
len;
5. Eventualiter sei der Beschwerdeführerin zulasten der Vorinstanz angemes-
sener Schadenersatz zuzusprechen;
6. [Kosten- und Entschädigungsfolgen]."
Die Beschwerdeführerin bringt zur Begründung ihrer Beschwerde ver-
schiedene Rügen vor. Sie ist insbesondere der Meinung, dass die Zu-
schlagsempfängerin einen unzulässigen Wettbewerbsvorteil gehabt habe.
Sie sei vorbefasst gewesen. Sie habe als bisherige Lieferantin der Be-
schaffungssache von einem unzulässigen Informationsvorsprung profitiert,
den die Vergabestelle nicht ausgeglichen habe. Dies verstosse gegen den
Grundsatz der Wettbewerbsgleichheit bzw. Gleichbehandlung. Die Verga-
bestelle habe durch die Einleitung einer weiteren Verhandlungsrunde in
rechtswidriger Weise ihr Ermessen zugunsten der Zuschlagsempfängerin
B-5439/2015
Seite 4
überschritten. Ein Verstoss gegen das Verbot der Information über Konkur-
renzangebote sei offensichtlich. Nur die aufschiebende Wirkung ermögli-
che eine angemessene Vergabe des Lieferauftrags an den Anbieter mit
dem besten Angebot. Die Zuschlagsempfängerin hätte vom Verfahren aus-
geschlossen werden sollen bzw. hätte ihr der Zuschlag nicht erteilt werden
dürfen.
E.
Mit superprovisorischer Anordnung vom 7. September 2015 hat der In-
struktionsrichter bis zum definitiven Entscheid über den Antrag betreffend
die Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen un-
tersagt, welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präju-
dizieren können, insbesondere den Abschluss des Vertrages mit der Zu-
schlagsempfängerin. Ausserdem ist die Vergabestelle ersucht worden, zu
den prozessualen Anträgen der Beschwerdeführerin, namentlich betref-
fend die aufschiebende Wirkung, Stellung zu nehmen. Der Zuschlagsemp-
fängerin ist eine Stellungnahme freigestellt worden. Sie hat stillschweigend
darauf verzichtet.
F.
Die Vergabestelle stellt mit Vernehmlassung vom 21. September 2015 fol-
gende Anträge:
"1. Die Beschwerde sei materiell vollumfänglich abzuweisen;
2. Der Antrag auf Schadenersatz sei vollumfänglich abzuweisen".
In prozessualer Hinsicht beantragt die Vergabestelle:
"1. Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen und
der Beschwerde sei die superprovisorisch gewährte aufschiebende Wir-
kung zu entziehen;
2. Der Antrag auf Aufhebung der Zuschlagsverfügung vom 18.08.2015 sei ab-
zuweisen und es sei ohne weiteren Schriftenwechsel über die prozessua-
len Anträge der Beschwerdeführerin zu entscheiden;
3. Der Antrag auf Ausschluss des berücksichtigten Anbieters aus dem Verga-
beverfahren sei abzuweisen;
4. [Akteneinsicht]."
Die Vergabestelle legt dar, dass die Zuschlagsempfängerin nicht in rechts-
widriger Weise mit der Beschaffung vorbefasst gewesen sei. Zur Sicher-
stellung der Gleichbehandlung seien Massnahmen ergriffen worden. Das
spezifische Know-How, das sich die Zuschlagsempfängerin in der Funktion
als bisherige Lieferantin angeeignet habe, könne ihr nicht als unzulässiger
Vorteil vorgehalten werden. Die Ränge der Beschwerdeführerin und der
B-5439/2015
Seite 5
Zuschlagsempfängerin seien aufgrund der kommerziellen Verhandlungen
gleich geblieben. Bereits nach der technischen Bereinigung der Angebote
sei die Zuschlagsempfängerin auf dem ersten Rang gewesen. Die Verga-
bestelle habe der Zuschlagsempfängerin nicht vertrauliche Informationen
zukommen lassen. Die Vergabestelle und die Öffentlichkeit hätten ein gros-
ses Interesse an der sofortigen Umsetzung des Zuschlagsentscheids. Es
bestehe die Gefahr von Betriebsstörungen und Betriebsausfällen während
der Wintermonate 2016/17 infolge Verschiebung geplanter notwendiger
Projekte. Zudem müssten die Instandhaltungsarbeiten mittels Ersatzteillo-
gistik gesichert werden. Diese Gründe überwögen die privaten Interessen
der Beschwerdeführerin.
G.
Mit Eingabe vom 5. Oktober 2015 hat die Beschwerdeführerin Stellung ge-
nommen. Darin hält sie an ihren Rechtsbegehren fest und verlangt zusätz-
lich die Abweisung sämtlicher prozessualer Anträge der Vergabestelle so-
wie die Ansetzung eines zweiten Schriftenwechsels unter Einräumung ei-
ner angemessenen Frist. Die Zuschlagsempfängerin sei mangels weiterer
bekannter Bezugsquellen faktisch auch als Lieferantin vorgegeben gewe-
sen. Dadurch sei ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil geschaffen worden.
Da die Vergabestelle Massnahmen zur Vermeidung dieses Vorteils unter-
lassen habe, hätte die Zuschlagsempfängerin vom Verfahren ausgeschlos-
sen werden sollen bzw. hätte ihr der Zuschlag nicht erteilt werden dürfen.
Durch das Wissen um die in den vergangenen Jahren direkt mit der Ver-
gabe zusammenhängenden Jahresumsätze mit dem Ersatzteil- und Re-
giegeschäft habe die Zuschlagsempfängerin einen unzulässigen Informa-
tionsvorsprung gehabt, der zum Ausschluss hätte führen müssen. Dass die
Zuschlagsempfängerin die Preise nach der technischen Bereinigung mas-
siv gesenkt habe, sei nicht anders erklärbar, als dass entsprechende Infor-
mationen über die Preise der Mitbewerber seitens der Vergabestelle an die
Zuschlagsempfängerin übermittelt worden seien.
H.
Die Vergabestelle hat mit Eingabe vom 15. Oktober 2015 zu den prozessu-
alen Anträgen der Beschwerdeführerin hinsichtlich des Gesuchs um auf-
schiebende Wirkung ausführlich Stellung bezogen. Die Vergabestelle hält
an ihren Rechtsbegehren fest und beantragt zudem in prozessualer Hin-
sicht, dass kein weiterer Schriftenwechsel anzuordnen sei. In Ergänzung
ihrer Vernehmlassungsbegründung führt sie aus, es sei keine Anbieterin
verpflichtet oder gar gezwungen gewesen, einzelne Komponenten bei der
B-5439/2015
Seite 6
Zuschlagsempfängerin zu beziehen. Die von ihr und der Beschwerdefüh-
rerin angebotenen Stundensätze für Regiearbeiten differenzierten nur we-
nig. Auch die Summe der Komponenten der Hardware von Beschwerde-
führerin und Zuschlagsempfängerin differiere nicht dermassen, dass davon
auszugehen wäre, dass letztere die Hardware mittels höheren Regiestun-
densätzen quersubventioniert hätte. Sämtliche Anbieterinnen hätten die
gleichen Möglichkeiten gehabt, ihre preislichen Angebote nach der techni-
schen als auch nach der kommerziellen Durchsprache anzupassen. Alle
Anbieterinnen hätten die gleichen Informationen und Ausgangslage gehabt
und ihre Preise entsprechend kalkulieren können. Das rechtliche Gehör sei
genügend gewahrt. Wenn die Beschwerdeführerin die Möglichkeit, zur
Stellungnahme der Vergabestelle vom 21. September 2015 eine Eingabe
zu machen, nicht umfassend genützt habe, sei das ihr eigenes Verschul-
den. Dies dürfe nicht zu einer unnötigen Verzögerung des Entscheids über
die aufschiebende Wirkung der Beschwerde führen.
I.
Mit Schreiben vom 9. November 2015 hat sich die Vergabestelle ergän-
zend zu S. 76 der Schemata, zu den Verweisen auf die Hersteller der Kom-
ponenten und zu der Aufnahme der Komponenten in die Preisblätter ge-
äussert und die Beilagen 14 und 15 der Submissionsakten nachgereicht.
J.
Mit Zwischenentscheid vom 12. November 2015 hat das Bundesverwal-
tungsgericht den Antrag der Beschwerdeführerin auf Ansetzung einer Frist
zur Ergänzung ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2015 vor Ergehen des
Zwischenentscheids zur aufschiebenden Wirkung abgewiesen. Das Ge-
such der Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist
ebenfalls abgewiesen worden. Dieser Zwischenentscheid ist unangefoch-
ten in Rechtskraft erwachsen.
K.
Mit Eingabe vom 16. Dezember 2015 beantragt die Beschwerdeführerin
volle Akteneinsicht und die Gutheissung der in der Beschwerde gestellten
Anträge Ziff. 1 bis 3, 5 und 6. Zur Begründung des Begehrens auf Akten-
einsicht wird angeführt, dass die Zuschlagsempfängerin genau gewusst
habe, dass sie zukünftig weiterhin davon ausgehen könne, Fr. '_'
zusätzlichen Umsatz pro Jahr mit Regiearbeiten zu erwirtschaften. Zudem
könne wohl alleine mit dem Ersatzteilgeschäft ein zusätzlicher Umsatz von
weiteren Fr. '_' jährlich generiert werden. Die Vergabestelle habe
die Rechnungen der Zuschlagsempfängerin, die von der Vergabestelle in
B-5439/2015
Seite 7
den Jahren 2010 bis 2015 für Regiearbeiten und Ersatzteile im Zusammen-
hang mit den Weichenheizungssteuerungen bezahlt worden seien, offen-
zulegen und zu edieren. Ferner nimmt die Beschwerdeführerin punktuell
zum Zwischenentscheid vom 12. November 2015 Stellung. Im Übrigen hält
sie an ihren bisherigen Ausführungen fest.
L.
Am 21. Dezember 2015 hat die Vergabestelle schriftlich mitgeteilt, dass der
Vertrag mit der Zuschlagsempfängerin zwischenzeitlich unterzeichnet wor-
den sei.
M.
In Verbesserung ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015 bringt die Be-
schwerdeführerin am 6. Januar 2016 vor, dass die dortigen Ausführungen
mit Blick auf das Hauptverfahren erfolgt seien und zur Gutheissung der
Beschwerde führen sollten. Weitere Ausführungen würden vorbehalten.
Von einer weiteren Substantiierung des Akteneinsichtsbegehrens werde
abgesehen.
N.
In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache vom 2. Februar 2016 beantragt
die Vergabestelle die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde in mate-
rieller Hinsicht und des Antrags auf Schadenersatz. Zudem stellt die Verga-
bestelle das prozessuale Rechtsbegehren, dass auf sämtliche gegen den
Vollzug der Zuschlagsverfügung vom 18. August 2015 gerichteten Anträge
nicht einzutreten sei, ohne weitere Beweismassnahmen über die Anträge
der Beschwerdeführerin zu entscheiden sei und die im Aktenverzeichnis
speziell gekennzeichneten Aktenstücke von der Akteneinsicht auszuneh-
men seien.
In Ergänzung der bisherigen Begründung ihrer Rechtsbegehren legt die
Vergabestelle dar, dass mit dem Abschluss des Vertrags mit der Zuschlags-
empfängerin die diesbezüglichen Rechtsbegehren der Beschwerdeführe-
rin hinfällig geworden seien. Sie spiele ihre Vertrautheit mit dem Gegen-
stand der Ausschreibung und ihr diesbezügliches Know-How gezielt her-
unter. Die verlangte Offenlegung der Angebotspreise aller Anbieter wider-
spreche grundlegend dem Vertraulichkeitsgrundsatz des Beschaffungs-
rechts. Die Behauptungen zum Mengengerüst der Regiearbeiten und des
Ersatzteilgeschäfts seien aus der Luft gegriffen. In Bezug auf das Reser-
vematerial für Instandhaltung und Reparaturen könne der Vertragspartner
wie in den Ausschreibungsunterlagen beschrieben lediglich die vertraglich
B-5439/2015
Seite 8
vorgesehenen Leistungen betreffend Handhabung und Einbau des Materi-
als verrechnen. Die Zuschlagsempfängerin habe hinsichtlich des Ersatz-
teilgeschäfts keinen Wettbewerbsvorteil gehabt. Die Behauptungen, dass
im Verlauf der Projektlaufzeit der Bedarf im Ersatzteilgeschäft Fr. '_'
pro Jahr betragen und jährlich ein entsprechender Umsatz mit Ersatzteilen
generiert werde, seien falsch. Die zum Thema Preisgestaltung der Ange-
bote gestellten Beweisanträge der Beschwerdeführerin seien nicht nach-
vollziehbar. Der Schaden sei weder beziffert noch substantiiert und die an-
gebliche Ersatzpflicht sei weder begründet noch belegt. Seitens der Be-
schwerdeführerin seien keinerlei Aspekte vorgebracht worden, welche die
zutreffende Beurteilung im Zwischenentscheid vom 12. November 2015 in
Frage stellten.
O.
In ihrer Replik vom 7. März 2016 ergänzt die Beschwerdeführerin ihre bis-
herigen Anträge für den Fall, dass der Vertrag mit der Zuschlagsempfän-
gerin tatsächlich bereits abgeschlossen worden sei, mit dem Eventualan-
trag auf Feststellung, dass der am 18. August 2015 publizierte Zuschlag
zur Vergabe des öffentlichen Beschaffungsauftrags rechtswidrig erfolgt sei.
Weiter werden folgende zusätzlichen Editionsbegehren gestellt:
"3. Die Vergabestelle sei zu verpflichten, sämtliche die technische Bereini-
gung vom 30. April 2015 und die Angebotskorrektur der Zuschlagsemp-
fängerin über 33 % betreffenden Akten, insbesondere die Protokolle der
technischen Bereinigung vom 30. April 2015 in ungeschwärzter Form zu
edieren.
4. Nach der Edition gemäss Ziffer 3 oben sei der Beschwerdeführerin eine
angemessene Frist zur Stellungnahme zu den edierten Unterlagen zu ge-
ben.
5. Im Übrigen wird auf die Editionsbegehren zu den einzelnen Absätzen von
Ziffer 2 hiernach und in den bisherigen Eingaben verwiesen."
Die Beschwerdeführerin begründet dies im Wesentlichen damit, dass eine
verfahrensrechtlich korrekte Angebotskorrektur von 33 % aufgrund einer
technischen Bereinigung gerade durch denjenigen Anbieter, der mit dem
nämlichen Auftrag vorbefasst gewesen sei, nach dem gewöhnlichen Lauf
der Dinge undenkbar sei. Es sei davon auszugehen, dass die Nachtrags-
offerte mit einer Preisreduktion von 33 % zu Unrecht entgegen genommen
und damit der Zuschlag unrechtmässig erteilt worden sei. Den anderen An-
bietern sei aufgrund der Ausschreibung nicht bekannt gewesen, zu wel-
chem Preis die durchschnittlichen Stückzahlen bisher verkauft worden und
wie gross die Anzahl der Regiearbeiten gewesen seien. Die Zuschlags-
B-5439/2015
Seite 9
empfängerin habe die Berechnung der Vergabesumme aufgrund ihrer bis-
herigen Tätigkeit ohne Weiteres nachvollziehen und ihr Angebot entspre-
chend gestalten können. Die Anzahl der zu erwartenden Regiestunden sei
für die Anbieter von entscheidender Bedeutung und habe einen enormen
Einfluss auf die Angebotskalkulation. Der Wettbewerbsvorteil der Zu-
schlagsempfängerin hätte ausgeglichen werden müssen. Da vorliegend
eine Nennung der voraussichtlichen Anzahl der zu leistenden Regiestun-
den und des damit verbundenen Ersatzteilgeschäfts nicht erfolgt sei, sei
der erfolgte Zuschlag rechtswidrig. Es könne nicht angehen, dass in den
zentralen Punkten nur in geschwärzte Akten Einsicht gegeben werde. Das
finanzielle Gefüge zwischen den Gesamtstückzahlen und den Regiearbei-
ten habe der Beschwerdeführerin nicht bekannt sein können.
P.
In ihrer Duplik vom 11. April 2016 hält die Vergabestelle vollumfänglich an
ihrem materiellen Rechtsbegehren und jenem nach Abweisung des An-
trags auf Schadenersatz fest. Zudem beantragt sie, auf die nachträglich
gestellten Editionsbegehren sei nicht einzutreten und die im Aktenverzeich-
nis speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht
auszunehmen.
In Ergänzung ihrer bisherigen Vorbringen legt die Vergabestelle dar, ein
Interesse der Beschwerdeführerin an voller Akteneinsicht bestehe nicht.
Eine weitgehende Einsicht in die Geschäftsakten der Zuschlagsempfänge-
rin sei zur Beurteilung der vorliegend relevanten Fragen unnötig und unbe-
gründet geblieben. Den Editionsbegehren mangle es einer Rechtsgrund-
lage, eventualiter einer Substantiierung. Die Zuschlagsempfängerin sei an
der Vorbereitung der Beschaffung in keiner Art und Weise beteiligt gewe-
sen. Sie sei nicht vorbefasst, womit auch keine Pflicht zum Ausgleich eines
angeblichen Wettbewerbsvorteils bestanden habe. Der Gleichbehand-
lungsgrundsatz sei zu jedem Zeitpunkt gewahrt worden. Seitens der Be-
schwerdeführerin seien keinerlei Aspekte vorgebracht worden, welche die
zutreffende Beurteilung im Zwischenentscheid vom 12. November 2015 in
Frage stellten.
Diese Eingabe ist der Vergabestelle am 12. April 2016 zur Kenntnis ge-
bracht worden.
B-5439/2015
Seite 10
Q.
Q.a Mit Schreiben vom 10. Mai 2017 hat der Instruktionsrichter die Be-
schwerdeführerin angefragt, ob sie an der Ausfällung eines Endentschei-
des festhalten oder die Beschwerde allenfalls zurückziehen wolle.
Q.b Die Beschwerdeführerin antwortet in ihrem Schreiben vom 31. Mai
2017, nicht gewillt zu sein, die Beschwerde zurückzuziehen und an der
Ausfällung des Endentscheids festzuhalten. Die Beschwerdeführerin fragt
ihrerseits, weshalb ein bestehender Lieferant der Vergabestelle nach der
Offertöffnung und vor den eigentlichen Verhandlungsrunden bei identi-
schem Lieferumfang die Preise plötzlich um 40 bis 50 % senken könne und
weshalb sich die Vergabestelle gegen eine Edition der Regiestunden-
menge und der Ersatzteilmenge sperre.
Q.c Die Vergabestelle verzichtet mit Eingabe vom 29. Juni 2017 auf eine
Stellungnahme. Es könne auf die bisherigen Ausführungen verwiesen wer-
den. An den gestellten Anträgen werde vollumfänglich festgehalten.
Q.d Diese Eingabe ist der Beschwerdeführerin am 3. Juli 2017 zur Kennt-
nis gebracht worden.
R.
Auf die Vorbringen der Parteien des vorliegenden Verfahrens wird, soweit
sie für den Entscheid wesentlich sind, in den nachfolgenden Erwägungen
eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gegen Verfügungen über den Zuschlag in Vergabeverfahren ist im An-
wendungsbereich des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das
öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht zulässig (Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 Bst. a
BöB).
1.2 Für das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht sind die Vor-
schriften des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwal-
tungsverfahren (VwVG, SR 172.021) massgebend, soweit das BöB und
das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32)
B-5439/2015
Seite 11
nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss
Art. 31 BöB kann die Unangemessenheit vor Bundesverwaltungsgericht
nicht gerügt werden.
2.
2.1 Ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde
einzutreten ist, prüft das Bundesverwaltungsgericht von Amtes wegen und
mit freier Kognition (Urteil des BVGer B-6177/2008 vom 25. November
2008 bzw. BVGE 2008/61, nicht publizierte E. 2.1 mit Hinweisen).
2.2 Die Beschwerdeführerin hat am Verfahren vor der Vergabestelle teilge-
nommen (Art. 48 Abs. 1 Bst. a VwVG) und ist durch die angefochtene Ver-
fügung – der Zuschlag wurde einer Mitbewerberin erteilt – besonders be-
rührt (Art. 48 Abs. 1 Bst. b VwVG). Ein schutzwürdiges Interesse ist eben-
falls zu bejahen: Die Beschwerdeführerin beantragt, es sei der am 18. Au-
gust 2015 publizierte Zuschlag aufzuheben und ihr zu erteilen. Sie ist an
zweiter Stelle rangiert. Demnach würde die Aufhebung der Zuschlagsver-
fügung der Beschwerdeführerin ermöglichen, selbst den Zuschlag zu er-
halten. Aufgrund dessen hat sie ein schutzwürdiges Interesse an der Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung (Art. 48 Abs. 1 Bst. c VwVG), wel-
ches nach wie vor aktuell und praktisch ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 II
14 E. 4.4 und Urteil des BVGer B-3596/2015 vom 3. September 2015 E. 3).
2.3 Damit ist weiter zu prüfen, ob die Beschaffung in den Anwendungsbe-
reich des BöB fällt.
2.3.1 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Über-
einkommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA], SR 0.632.231.422) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1 mit Hinweisen). Das BöB ist anwendbar,
wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), der
Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte
Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden
Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetat-
bestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
2.3.2 Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswesens (Bilaterales
Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) am 1. Juni 2002 wurden die
Anbieter von Dienstleistungen des Schienenverkehrs den Regeln über das
B-5439/2015
Seite 12
öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (Art. 3 Abs. 2 Bst. d und Abs. 3
Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie Anhang II B). Im Sektorenbe-
reich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von Eisenbahnanlagen) sind die SBB
– die vorliegende Vergabestelle –, diejenigen Unternehmen, bei denen die
SBB AG die Aktienmehrheit besitzt, sowie die anderen Betreiber von Ei-
senbahnanlagen, welche unter dem beherrschenden Einfluss des Bundes
stehen, dem BöB direkt unterstellt (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-4958/2013 vom 23. Oktober 2013 E. 1.4.2).
2.3.3 Die Vergabestelle geht in Ziffer 2.1 der Ausschreibung vom 13. Ja-
nuar 2015 von einem Lieferauftrag in Form eines Werkvertrags aus. Nach
Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB bedeutet der Begriff "Lieferauftrag" einen Vertrag
zwischen der Auftraggeberin und einem Anbieter über die Beschaffung be-
weglicher Güter, namentlich durch Kauf, Leasing, Miete, Pacht oder Miet-
kauf. Die Ausschreibung ordnet die Beschaffung der Common Procure-
ment Vocabulary (CPV)-Referenznummer 34632300 "Elektroinstallationen
für den Eisenbahnverkehr" zu. Der Preis des berücksichtigten Angebots
von Fr. 30'000'000.– ohne MwSt. überschreitet zweifelsfrei die für Lieferun-
gen der Vergabestelle im vorliegenden Sektorenbereich geltende Schwelle
von Fr. 700'000.– (Art. 6 Abs. 1 Bst. d Ziff. 1 BöB bzw. Art. 1 Bst. d Ziff. 1
der Verordnung des Eidgenössischen Departements für Wirtschaft, Bil-
dung und Forschung [WBF] über die Anpassung der Schwellenwerte im
öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2014 und 2015 vom 2. De-
zember 2013 [SR 172.056.12]).
2.3.4 Nach dem Gesagten ergibt sich in Bezug auf den Geltungsbereich
des GPA bzw. des BöB, dass vorliegend eine dem BöB unterstellte Auftrag-
geberin eine dem BöB unterstehende Dienstleistung über dem einschlägi-
gen Schwellenwert vergeben hat. Ausnahme im Sinne von Art. 3 BöB sind
nicht gegeben, weshalb die Beschaffung in den Anwendungsbereich des
Gesetzes fällt.
Dabei ist unerheblich, dass auf das eventualiter gestellte Schadenersatz-
begehren im vorliegenden Verfahren mit Blick auf das spezielle Verfahren
gemäss Art. 35 BöB jedenfalls nicht eingetreten werden kann (Urteil des
BVGer B-1470/2010 vom 29. September 2010 E. 1.4.2; GALLI/MOSER/
LANG/STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013,
Rz. 1414).
B-5439/2015
Seite 13
2.4 Die Anfechtung der am 18. August 2015 publizierten Zuschlagsverfü-
gung ist fristgerecht erfolgt (Art. 50 Abs. 1 VwVG). Die formellen Anforde-
rungen an die Beschwerde sind gewahrt (Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der
Kostenvorschuss ist fristgerecht bezahlt worden (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.5 Auf die Beschwerde ist somit grundsätzlich einzutreten. Nicht eingetre-
ten werden kann nur auf das Schadenersatzbegehren der Beschwerdefüh-
rerin. Dieses kann erst nach Feststellung der Rechtswidrigkeit im vorlie-
genden Verfahren eingereicht werden (vgl. Art. 35 Abs. 1 und 3 BöB;
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1414).
3.
Die Rügen der Beschwerdeführerin betreffen im Wesentlichen drei The-
men: Vorbefassung der Zuschlagsempfängerin als bisherige Lieferantin,
zwingender Bezug von Komponenten des Beschaffungsgegenstands bei
ihr sowie Veränderung ihres preislichen Angebots im Rahmen der zweiten
Verhandlungsrunde.
3.1
3.1.1 Die Beschwerdeführerin bringt in ihrer Beschwerde zum Thema Vor-
befassung vor, die Zuschlagsempfängerin sei bereits an der Vorbereitung
der Ausschreibung beteiligt gewesen. Sie sei als bisherige Lieferantin des
ausgeschriebenen Produkts über bestimmte technische Spezifikationen
des zu beschaffenden Gutes informiert gewesen und habe Preisinformati-
onen gehabt. Einzelne Stücklistenpositionen seien nicht korrekt aufgeführt
worden bzw. bei den aufgeführten Lieferanten nicht beschaffbar gewesen.
Als bestehende Lieferantin habe sie als einzige Anbieterin über diese In-
formationen verfügt. Weil die Konkurrenten bei ihr die Preise für einzelne
Komponenten hätten anfragen müssen, habe sie auch die Information er-
halten, welche Konkurrenten sich an der Ausschreibung beteiligten. Bereits
diese Tatsachen hätten zu einem Ausschluss der Zuschlagsempfängerin
vom Verfahren führen müssen, da dieser Wettbewerbsvorteil nicht mit ge-
eigneten Mitteln ausgeglichen worden sei. Sie habe einen beträchtlichen
Informationsvorsprung gehabt, was im Lichte des Gleichbehandlungs-
grundsatzes unzulässig sei. Die Offenlegung ihres Wissensvorsprungs
habe man pflichtwidrig unterlassen (S. 5). Die Zuschlagsempfängerin habe
insbesondere exakte Informationen über die Mengen zum Ersatzteilge-
schäft und die jährlichen Aufwendungen für Regiearbeiten gehabt, welche
den anderen Anbietern bei der Ausschreibung nicht bekannt gemacht wor-
B-5439/2015
Seite 14
den seien. Dadurch habe sie von einem unzulässigen Informationsvor-
sprung profitiert, was gegen den Grundsatz der Wettbewerbsgleichheit
bzw. Gleichbehandlung verstosse (S. 6).
In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015 legt die Beschwerdeführerin er-
gänzend dar, dass sie kein spezifisches Wissen über die in diesem Projekt
konkret ausgeschriebene Weichenheizung, die damit verbundenen Jah-
resmengen aus der Vergangenheit, Ersatzteile und Regiearbeiten in inhalt-
licher und mengenmässiger Hinsicht etc. habe. Bloss weil sie vor
ca. 15 Jahren einige wenige ähnliche Weichenheizungen als Unterlieferan-
tin gebaut habe, abzuleiten, dass sie damit das analoge Know-How wie die
Zuschlagsempfängerin habe, lasse sich sachlich nicht begründen. Nur die
Auftragsdauer sei für alle Anbieterinnen nicht genau abschätzbar. Inhaltlich
sei der Auftrag eine identische Fortführung des bestehenden Auftrags der
Zuschlagsempfängerin (S. 2).
3.1.2 In ihrer Stellungnahme vom 21. September 2015 wendet die Verga-
bestelle ein, ein allfälliges Wissen darum, ob sich die potenziellen Anbieter
an der Ausschreibung beteiligten oder nicht, stelle keinen unzulässigen
Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin dar. Zu einem früheren
Zeitpunkt habe auch die Beschwerdeführerin die Vergabestelle mit Wei-
chenheizungssteuerungen beliefert und sich somit analog der Zuschlags-
empfängerin spezifisches Know-How angeeignet. Demzufolge müsste sie
selbst als vorbefasst aus dem Verfahren gewiesen werden (S. 8). Die Zu-
schlagsempfängerin sei zu keinem Zeitpunkt bei der Erarbeitung der Aus-
schreibungsunterlagen beigezogen worden (S. 10). Wenn die Beschwer-
deführerin behaupte, dass gewisse Stücklistenpositionen nicht korrekt auf-
geführt worden seien, handle sie wider besseres Wissen und entgegen der
eigenen Ausführungen gemäss Rückmeldung auf die Pendenzenliste vom
28. April 2015. Die Zuschlagsempfängerin sei nicht in rechtswidriger Weise
mit der Beschaffung vorbefasst gewesen. Als bisherige Lieferantin sei sie
bewusst nicht in die Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen miteinbe-
zogen worden (S. 11). Dass sie als bisherige Lieferantin aufgrund der lang-
jährigen Erfahrung gegenüber den anderen Mitbewerbern einen faktischen
Vorteil aufweisen könne, dürfe ihr nicht angelastet werden (S. 12). Das
spezifische Know-How, das sie sich als bisherige Lieferantin für die ausge-
schriebenen Produkte angeeignet habe, könne ihr nicht als unzulässiger
Vorteil vorgehalten werden (S. 12 f.). In ihrer Stellungnahme vom 15. Ok-
tober 2015 ergänzt die Vergabestelle, die Tatsache alleine, bisherige Lie-
ferantin gewesen zu sein, führe nicht zu einem unzulässigen Wettbewerbs-
vorteil (S. 4).
B-5439/2015
Seite 15
In ihrer Duplik bekräftigt die Vergabestelle, dass die Zuschlagsempfängerin
an der Vorbereitung der Beschaffung in keiner Art und Weise beteiligt ge-
wesen sei. Sie sei nicht vorbefasst, womit auch keine Pflicht zum Ausgleich
eines angeblichen Wettbewerbsvorteils bestanden habe. Der Gleichbe-
handlungsgrundsatz sei zu jedem Zeitpunkt gewahrt worden (S. 4).
3.1.3 Gemäss Art. VI Ziff. 4 GPA dürfen die Beschaffungsstellen nicht auf
eine den Wettbewerb ausschaltende Art und Weise von einer Firma, die
ein geschäftliches Interesse an der Beschaffung haben könnte, Ratschläge
einholen oder annehmen, welche bei der Ausarbeitung der Spezifikationen
für eine bestimmte Beschaffung verwendet werden können. Während das
BöB die Vorbefassung nicht regelt, ist in die Verordnung über das öffentli-
che Beschaffungswesen mit Änderung vom 18. November 2009 per 1. Ja-
nuar 2010 (AS 2009 6149) eine einschlägige Bestimmung aufgenommen
worden. Nach Art. 21a Abs. 1 Bst. a VöB schliesst die Vergabestelle Anbie-
terinnen aus einem Verfahren aus, wenn diese an der Vorbereitung der
Beschaffung beteiligt waren und der ihnen dadurch entstandene Wettbe-
werbsvorteil nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann. Eine
Ausnahme ist für den Fall vorgesehen, dass dieser Ausschluss den wirk-
samen Wettbewerb unter den Anbietern gefährdet (Art. 21a Abs. 1 Bst. b
VöB). Auf den Ausnahmecharakter dieser Konstellation wird im Erläutern-
den Bericht zur Änderung der Verordnung über das öffentliche Beschaf-
fungswesen vom 18. November 2009 (im Folgenden: Erläuternder Bericht;
unter <https://www.newsd.admin.ch/newsd/message/attachments/17793.
pdf>, abgerufen am 5. Juli 2017) ausdrücklich hingewiesen (S. 13). Art. 21
Abs. 2 VöB enthält eine beispielhafte Aufzählung von "Möglichkeiten", "wie
die Auftraggeberin den Wettbewerbsvorteil der vorbefassten Anbieterin
ausgleichen kann" (Erläuternder Bericht, S. 13; siehe hierzu das Urteil des
BVGer B-1358/2013 vom 23. Juli 2013 E. 4.2).
3.1.4 Das Bundesverwaltungsgericht hat im Zwischenentscheid
B-4621/2008 vom 6. Oktober 2008 E. 5.1 erwogen, dass sich die im Bun-
desbeschaffungsrecht geltenden Grundsätze zur Vorbefassung direkt aus
dem in E. 3.1.3 hiervor erwähnten Art. VI Ziff. 4 GPA ergeben. Weiter ist
unter Hinweis auf den Entscheid der Rekurskommission über das öffentli-
che Beschaffungswesen BRK 2006-004 (auszugsweise publiziert in:
BR 2006, S. 190) festgehalten worden, es gehe bei den Regeln der Vorbe-
fassung um eine spezielle Form der Anwendung des Gleichbehandlungs-
gebotes seitens der Vergabestelle gegenüber den Anbietenden, welche
sich auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB stütze. Davon ist im Folgenden auszuge-
hen.
B-5439/2015
Seite 16
3.1.5 Eine Vorbefassung liegt vor, wenn ein Anbieter bei der Vorbereitung
eines Submissionsverfahrens mitgewirkt hat, sei es durch das Verfassen
von Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen
oder durch das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte techni-
sche Spezifikationen des zu beschaffenden Gutes (Zwischenentscheid des
BVGer B-4621/2001 vom 6. Oktober 2008 E. 5.2 mit Verweis auf das Urteil
des BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005 E. 3.1).
Indem die Zuschlagsempfängerin das zu beschaffende Gut bereits bisher
der Vergabestelle lieferte, dieses so schon vor der Ausschreibung der Be-
schaffung im technischen und preislichen Detail genau kannte und sich die
Vergabestelle daher von ihr über bestimmte technische Spezifikationen in-
formieren lassen musste, ist sie als in diesem Sinne vorbefasst anzusehen,
was die Vergabestelle nicht bestreitet. Hingegen wurde die Zuschlagsemp-
fängerin nicht in die Erarbeitung der Ausschreibungsunterlagen als solche
miteinbezogen. Aus den Akten ist jedenfalls nichts Gegenteiliges ersichtlich
und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht vorgebracht. Die Vorbe-
fassung der Zuschlagsempfängerin ergibt sich vorliegend allein aus der
Tatsache, dass es sich bei ihr um die bisherige Lieferantin des Beschaf-
fungsguts handelt.
3.1.6 Vorab ist klarzustellen, dass die Vergabestelle nicht unter Berufung
auf Art. 21a Abs. 1 Bst. b VöB (vgl. dazu E. 3.1.3 hiervor) geltend macht,
ein Ausschluss der Zuschlagsempfängerin sei nicht möglich gewesen, weil
sonst zu wenig potenzielle Anbieter übrig geblieben wären.
3.1.7 Im vorliegenden Fall ist zu prüfen, ob die Vergabestelle mit hinrei-
chenden Massnahmen dafür gesorgt hat, dass der aus der Vorbefassung
resultierende Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin ausgeglichen
werden konnte. Wie in E. 3.2 hiernach gezeigt werden wird, waren allen
Anbieterinnen die Hersteller aller einzelnen technischen Komponenten
gleichermassen bekannt und konnten deren Preise direkt bei den Herstel-
lern erfragt werden. Weitere Informationen, insbesondere zur Erhältlichkeit
und zu allfälligen Ersatzprodukten, konnten ebenfalls bei ihnen selbst ein-
geholt werden. Die Zuschlagsempfängerin war in einigen Fällen als Liefe-
rantin aufgeführt, doch es war keine der anderen Anbieterinnen darauf an-
gewiesen, sich in irgendeiner Weise bei ihr über Preise, technische Details
oder anderes zu informieren. Die Beschwerdeführerin vereinbarte mit der
Vergabestelle anlässlich der ersten Verhandlungsrunde sogar, bei einer
Abkündigung von Komponenten bzw. Material Informationen über allfällige
B-5439/2015
Seite 17
Alternativen einzuholen und die Vergabestelle aktiv beim Entscheid zu un-
terstützen, welche Alternativen Sinn machen würden. Zuvor hatte die Be-
schwerdeführerin der Vergabestelle mitgeteilt, dass die Zuschlagsempfän-
gerin nicht als Lieferantin vorgesehen sei (Vergabeverfahrensakten 7, An-
hang Anbieterfragen des Protokolls vom 29. April 2015 betreffend die Be-
schwerdeführerin, S. 2). Die Beschwerdeführerin hatte mithin bereits da-
mals eine Strategie, wie sie ohne die Zuschlagsempfängerin und bei nicht
mehr erhältlichen Komponenten oder Materialien ohne Nachfragen bei die-
ser vorgehe. Dies zeigt, dass die Anbieterinnen insofern einander gleich-
gestellt waren. Sie konnten ihre Angebote unabhängig voneinander erstel-
len.
Es ist daher auch nicht davon auszugehen, dass die Zuschlagsempfänge-
rin zu genauen Informationen gelangte, welche anderen Firmen ebenfalls
ein Angebot für die Vergabestelle vorbereiteten. Hätte die Zuschlagsemp-
fängerin dennoch solche Informationen gehabt, wären diese nicht vollstän-
dig gewesen, da die Anbieterinnen ihre Offerte ohne jegliche Konsultation
der Zuschlagsempfängerin erstellen konnten. Die für die Offertstellung er-
forderlichen Informationen, welche der Zuschlagsempfängerin als vorma-
lige Lieferantin bereits bekannt waren, konnten die anderen Anbieterinnen
mittels Nachfrage bei den jeweiligen Herstellern erlangen. Die Zuschlags-
empfängerin hatte insoweit keinen relevanten Informationsvorsprung ge-
genüber den anderen Anbieterinnen, wobei auch zu berücksichtigen ist,
dass die Zuschlagsempfängerin nicht an der Erarbeitung der Ausschrei-
bung beteiligt war (vgl. dazu ausführlich E. 3.1.10 hiernach). Die Vergabe-
stelle hatte dazu folglich auch nichts offenzulegen oder auszugleichen. Der
Gleichbehandlungsgrundsatz war nicht verletzt. Ein Ausschluss der Zu-
schlagsempfängerin aus dem Verfahren hätte sich demzufolge nicht recht-
fertigen lassen.
3.1.8 Die Beschwerdeführerin ist in ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015
jedoch der Ansicht, dass die Zuschlagsempfängerin aufgrund der in der
Vergangenheit gelieferten Mengen an Steuerungen und den in den Aus-
schreibungen prognostizierten Werten unmittelbar den damit zwingend
verbundenen Regiebedarf und Ersatzteilbedarf ableiten könne, weil sie das
Verhältnis Hardware / Regiearbeiten / Ersatzteilgeschäft aus der Vergan-
genheit kenne. Dies sei den übrigen Anbieterinnen so nicht möglich (S. 3).
Ausschliesslich die Zuschlagsempfängerin habe das zukünftige Geschäft
mit Ersatzteilen und Regiearbeiten abschätzen können (S. 4).
B-5439/2015
Seite 18
In ihrer Replik ergänzt die Beschwerdeführerin, die Zuschlagsempfängerin
habe die Berechnung der Vergabesumme aufgrund ihrer bisherigen Tätig-
keit ohne Weiteres nachvollziehen und ihr Angebot entsprechend gestalten
können (S. 5-6). Die Kenntnis der zu erwartenden Regiestunden sei von
entscheidender Bedeutung gewesen (S. 6). Diese Kenntnis habe sich die
Zuschlagsempfängerin im Rahmen ihres bisherigen Dauerauftrags aneig-
nen können (S. 7). Die Berechnung der Vergabesumme basiere auf den
durchschnittlichen Stückzahlen des bisherigen von der Zuschlagsempfän-
gerin ausgeführten Auftrags. Ihr Wettbewerbsvorteil hätte ausgeglichen
werden müssen. Dies hätte durch Nennung der voraussichtlichen Anzahl
der zu leistenden Regiestunden und des damit verbundenen Ersatzteilge-
schäftes geschehen können (S. 8).
3.1.9 Die Vergabestelle bringt hingegen in ihrer Vernehmlassung in der
Hauptsache vor, dass der genaue Anteil an Reservematerial von rückge-
bauten Anlagen am Gesamtgeschäft weder zum Zeitpunkt der Ausschrei-
bung noch aktuell habe genau ermittelt werden können (S. 7-8). Dies gelte
sowohl für die Vergabestelle als auch für die bisherige Lieferantin. Das Er-
satzteilgeschäft sei projektabhängig und demzufolge volatil, weshalb nur
auf Erfahrungswerte abgestellt werden könne. Die Erfahrungswerte aus
der Vergangenheit seien offengelegt worden, womit alle Anbieter die glei-
chen Informationen gehabt hätten. Die Zuschlagsempfängerin habe dies-
bezüglich keinen Wettbewerbsvorteil haben können (S. 8).
3.1.10 Den Produktionsumfang der letzten drei Jahre gab die Vergabe-
stelle allen Anbieterinnen bekannt. In den Forumsbeiträgen zum Projekt
(Vergabeakten 15 Reg. 15) wies sie darauf hin, dass das Produktionsvolu-
men projektspezifisch sei und von Jahr zu Jahr variiere. In den letzten drei
Jahren habe das Volumen betragen:
– 2013: (...) Hauptsteuerungen (HSS), (...) Weichenheizungskabinen
(WHK) und (...) Zündschaltkasten (ZSK);
– 2014: (...) HSS, (...) WHK und (...) ZSK;
– 2015: (...) HSS, (...) WHK und (...) ZSK.
Im Jahre 2015 würden einige gestoppte Projekte von den Vorjahren nach-
geholt. Was das Geschäft mit Ersatzteilen und Regiearbeiten anbelangt,
gab die Vergabestelle in Ziff. 9.5 des Pflichtenhefts bekannt, dass Ersatz-
teile für bereits in Betrieb stehende Anlagen durch die Vergabestelle finan-
ziert bzw. zum Teil von rückgebauten Anlagen angeliefert würden. Der Wa-
renwert betrage ca. Fr. '_'. Das Handling mit Ersatzteilen betrage
aus Erfahrung ca. Fr. '_' bis Fr. '_' pro Jahr.
B-5439/2015
Seite 19
Wie in E. 3.4 hiernach einlässlich dargelegt werden wird, kann aus der ab-
schliessenden Offerte der Zuschlagsempfängerin in Bezug auf das Ersatz-
teilgeschäft und die Regiearbeiten dennoch nicht geschlossen werden,
dass sie hier als bisherige Lieferantin einen Vorteil gehabt hätte. Aufgrund
ihrer Offerte ist davon auszugehen, dass sie keine exakten Informationen
über die Mengen im Ersatzteilgeschäft und die jährlichen Aufwendungen
für Regiearbeiten zu ihrem Vorteil nutzen konnte. Es bestehen in den Akten
keine Hinweise dafür, dass es ihr möglich war, den mit dem Beschaffungs-
gegenstand zwingend verbundenen Regiebedarf und Ersatzteilbedarf aus
den in der Vergangenheit gelieferten Mengen an Steuerungen und den in
den Ausschreibungsunterlagen prognostizierten Werten unmittelbar abzu-
leiten. Insbesondere ist in den Akten nicht erkennbar, dass die Zuschlags-
empfängerin aufgrund des bisherigen Auftrags Informationen aus der Ver-
gabesumme für die eigene Offertberechnung abzuleiten vermochte. Viel-
mehr ist aus den vorliegenden Akten zu schliessen, dass es sich um einen
neuen Auftrag handelt, bei welchem das zukünftige Geschäft mit Ersatztei-
len und Regiearbeiten für alle Anbieterinnen nicht genau abschätzbar ist.
Ihrer Offerte lässt sich jedenfalls nicht entnehmen, dass dieses Geschäft
für die Zuschlagsempfängerin als bisherige Lieferantin solchermassen be-
rechenbar war, als dass ihr diesbezügliches Wissen zu einem relevanten
Wissensvorsprung verholfen hätte.
Ein Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin, der von der Vergabe-
stelle offenzulegen oder auszugleichen gewesen wäre, ist demzufolge
nicht ersichtlich. Ebenso wenig bestand hinsichtlich des Geschäftes mit Er-
satzteilen und Regiearbeiten ein Grund für den Ausschluss der Zuschlags-
empfängerin. Als früherer Lieferantin des Beschaffungsguts hätte der Be-
schwerdeführerin überdies selbst vorgeworfen werden können, dieses Ge-
schäft weitgehend vorausberechnen zu können.
3.1.11 Gemäss eigenen Angaben der Beschwerdeführerin fertigte sie vor
mehr als 15 Jahren ebenfalls Weichenheizungen (Vergabeverfahrensak-
ten 7, Anhang Anbieterfragen des Protokolls vom 29. April 2015 betreffend
die Beschwerdeführerin, S. 5). Sie wäre insofern selbst vorbefasst. Die Tat-
sache allein, dass eine Anbieterin bereits einmal Lieferantin des Beschaf-
fungsguts war, kann jedoch zur Bejahung einer unzulässigen Vorbefas-
sung nicht genügen. So anerkennt beispielsweise das Zürcher Verwal-
tungsgericht – zu Recht – als eine Ausnahme vom Grundsatz des Aus-
schlusses von vorbefassten Anbietern vom Vergabeverfahren den Fall der
Neuausschreibung eines Dauerauftrags, wo der bisherige Auftragsinhaber
trotz seines Wissensvorsprungs wieder mitbieten darf (GALLI/MOSER/
B-5439/2015
Seite 20
LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1053 mit Hinweisen unter anderem auf
VB.2009.00393 E. 5.1, VB.2009.00151 E. 2.3, VB.2004.00304 E. 3.3.2,
VB.2003.00161 E. 2a und VB.2000.00068 E. 4c/cc). Würde man alle bis-
herigen Auftragsinhaber von einem Submissionsverfahren ausschliessen,
würde insbesondere auf deren Know-How und deren Fähigkeit zu einem
wirtschaftlich vorteilhaften Angebot verzichtet werden müssen, welches sie
zuvor gegenüber den anderen Anbietern ausgezeichnet hat. Das Vergabe-
recht will den Wettbewerb unter den Anbietern stärken und den wirtschaft-
lichen Einsatz der öffentlichen Mittel fördern (Art. 1 Abs. 1 Bst. b und c
BöB). Dass der Wirtschaftlichkeit bei einem Zielkonflikt ein die Wettbe-
werbszielsetzung relativierendes Gewicht eingeräumt wird, ist zulässig
(vgl. MARCO FETZ, Öffentliches Beschaffungsrecht des Bundes, in: Koller/
Müller/Tanquerel/Zimmerli [Hrsg.], Schweizerisches Bundesverwaltungs-
recht, Band XI: Allgemeines Aussenwirtschafts- und Binnenmarktrecht,
1. Aufl. 2007, S. 477 ff., S. 498 Rz. 48). Davon, dass die bisherigen Auf-
tragsinhaber allein deswegen, weil sie schon einmal beauftragt wurden,
nicht vom Vergabeverfahren auszuschliessen sind, musste die Beschwer-
deführerin selbst ausgehen. Damit ist nicht weiter darauf einzugehen, ob
die Beschwerdeführerin selbst auf die Einreichung eines Angebots hätte
verzichten müssen. Insofern kann in der Offertstellung der bisherigen Lie-
ferantin allein jedenfalls kein Wettbewerbsvorteil gesehen werden, der von
der Vergabestelle offenzulegen und auszugleichen gewesen wäre. Mit der
Offertstellung bisheriger Lieferanten mussten die übrigen Anbieterinnen
rechnen.
3.1.12 Die Rüge, die Zuschlagsempfängerin sei vorliegend in unzulässiger
Weise vorbefasst gewesen, erweist sich damit aufgrund der Akten als un-
begründet.
3.2
3.2.1 Die Beschwerdeführerin legt ferner in ihrer Beschwerde dar, die Zu-
schlagsempfängerin sei im Lastenheft der Ausschreibungsunterlagen bei
einzelnen Positionen als einzige Bezugsquelle aufgeführt gewesen. Alle
Anbieter hätten diese einzelnen Komponenten bei ihr als vorgegebener
Lieferantin offerieren lassen. Mit überhöhten Preisen sei sie in der Lage
gewesen, die Situation der Konkurrenten zu schwächen. Dieser Wettbe-
werbsvorteil sei nicht mit geeigneten Mitteln ausgeglichen worden (S. 5).
In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2015 führt die Beschwerdeführerin
zudem an, dass die Zuschlagsempfängerin in den Ausschreibungsunterla-
gen bei wesentlichen Komponenten sowohl als Lieferantin als auch als
B-5439/2015
Seite 21
Herstellerin aufgeführt worden sei. Mangels weiterer bekannter Bezugs-
quellen sei sie faktisch als Lieferantin vorgegeben gewesen. Sie sei damit
faktisch als Herstellerin und Lieferantin bzw. Bezugsquelle zu betrachten.
Dadurch sei ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil geschaffen worden. Die
Vergabestelle habe Massnahmen zur Vermeidung dieses Vorteils unterlas-
sen (S. 2).
3.2.2 Laut der Stellungnahme der Vergabestelle vom 21. September 2015
ist die Zuschlagsempfängerin nie als Bezugsquelle für einzelne Kompo-
nenten vorgegeben gewesen. In den Ausschreibungsunterlagen sei nie auf
die Zuschlagsempfängerin als Herstellerin und vorgegebene Bezugsquelle
verwiesen worden. Es sei jederzeit gewährleistet worden, dass kein Anbie-
ter mit der Zuschlagsempfängerin als bisheriger Lieferantin habe in Kontakt
treten müssen und die Produktion allen Mitbewerbern alleine möglich sei
(S. 9). Bei der Zuschlagsempfängerin hätten keine Preise für Komponen-
ten nachgefragt werden müssen (S. 10). In den Ausschreibungsunterlagen
sowie in der Simap-Publikation 01/15 sei explizit darauf hingewiesen wor-
den, dass es keine Vorgaben zum Bezug von Komponenten bei der bishe-
rigen Lieferantin gebe (S. 11 f.).
In ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 ergänzt die Vergabestelle,
es sei keine Anbieterin verpflichtet oder gar gezwungen gewesen, einzelne
Komponenten bei der Zuschlagsempfängerin zu beziehen (S. 3 und 4).
Selbst auf Einzelteilebene würden in den jeweiligen Zeichnungen, die Be-
standteile der Ausschreibungsunterlagen seien, keine Hinweise auf die Zu-
schlagsempfängerin als Herstellerin bzw. Bezugsquelle gemacht (S. 3).
3.2.3 Bei den Bestandteilen "(...) Rail Adapter", "Patchkabel 1m", acht
Heizkabeln, einem "Heizkabel Ex", fünf Verbindungskabeln, zehn Schal-
tern, drei Schienentemperaturfühlern, drei Magnetventilen, drei Wettersta-
tionen, einer Klemmdose, vier Steckern und einem Ventilstecker war die
Zuschlagsempfängerin von der Vergabestelle als Lieferantin, nicht aber als
Herstellerin angegeben worden. Bei fünf Verbindungskabeln war allerdings
in der Rubrik "Hersteller" der Verweis "siehe Schemata S. 76" und in der
Rubrik "Nummer/Typ" der Hinweis "Spezialanfertigung SBB" vermerkt. Bei
fünf Schaltern stand in diesen Rubriken "siehe Beilage B49" und "spezial",
bei drei Schienentemperaturfühlern "siehe Beilage B36" und "Spezialan-
fertigung", bei einer Klemmdose "siehe Beilage B12" und "Basis" sowie bei
einer Wetterstation "siehe Beilage B37" und "Spezialanfertigung" (Beilage
11 der Vergabestelle).
B-5439/2015
Seite 22
S. 76 der Schemata beinhaltet einen Bauplan für das (...)-polige Kabel
D-Sub, ohne jede Nennung irgendeines Herstellers (Beilage 11 der Verga-
bestelle). Die Beilagen B49 ("Produktion Weichenheizungssteuerung Bei-
lage B49 - OP Schalter ZSK"), B36 ("Produktion Weichenheizungssteue-
rung Beilage B36 - Schienentemperaturfühler GWH"), B12 ("Produktion
Weichenheizungssteuerung Beilage B12 - Wetterstation B._") und
B37 ("Produktion Weichenheizungssteuerung Beilage B37 - Wetterstation
C._") enthalten den technischen Bauplan des betreffenden Be-
standteils sowie Angaben zu den Herstellern von dessen einzelnen Teilen.
Hier war die Zuschlagsempfängerin ebenfalls nicht als Herstellerin genannt
(Beilage 12 der Vergabestelle).
3.2.4 Die Zuschlagsempfängerin wurde in den Ausschreibungsunterlagen
nirgends als Herstellerin genannt, sondern lediglich in einigen Fällen als
Lieferantin. In den Ausschreibungsunterlagen wurde aber wiederholt da-
rauf hingewiesen, dass ausschliesslich die von der Vergabestelle angege-
benen Komponenten der aufgeführten Hersteller zu verwenden seien
(vgl. Pflichtenheft der Ausschreibung, S. 10, 13 f., 16 f. und 20-22). Bereits
während des Vergabeverfahrens war im Frageforum, das allen Anbietern
zugänglich war, daher die Frage gestellt worden, ob die Lieferanten der
aufgeführten Komponenten gemäss Beilagen verbindlich seien. Darauf
antwortete die Vergabestelle wörtlich: "Wie im Pflichtenheft vermerkt ist,
sind ausschliesslich die von der SBB angegebenen Komponenten der auf-
geführten Hersteller gemäss Beilagen zu verwenden. Die aufgeführten Lie-
feranten dazu sind nicht massgebend. Bei welchen Lieferanten die Kom-
ponenten bestellt werden, ist Sache des Hardwarelieferanten" (Beilage 9
der Vergabestelle). Es trifft damit nicht zu, dass die Beschwerdeführerin
einzelne Bestandteile nur bei der Zuschlagsempfängerin beziehen konnte.
Dagegen spricht auch die Aussage der Beschwerdeführerin anlässlich der
ersten Verhandlungsrunde am 28. April 2015, wonach bei ihr die Zu-
schlagsempfängerin nicht als Lieferantin vorgesehen sei, was bereits im
Angebot berücksichtigt sei (vgl. Protokoll dieser Durchsprache, Vergabe-
verfahrensakten 7, S. 2 der Anbieterfragen). Wenn die Beschwerdeführerin
nun vorbringt, gezwungen gewesen zu sein, einzelne Bestandteile bei der
Zuschlagsempfängerin zu beziehen, setzt sie sich zu ihrem Verhalten im
Verfahren vor der Vergabestelle in Widerspruch. Bei allen Komponenten
waren andere Hersteller als die Zuschlagsempfängerin dokumentiert, so
dass die Preise unabhängig von ihr unmittelbar bei den Herstellern nach-
gefragt werden konnten. Es war der Zuschlagsempfängerin damit auch
nicht möglich, als Lieferantin selbst die Preise für die anderen Anbieterin-
nen zu erhöhen und sich so einen Wettbewerbsvorteil zu schaffen. Eine
B-5439/2015
Seite 23
bevorzugte Behandlung der Zuschlagsempfängerin seitens eines Herstel-
lers oder einer Unterlieferantin kann aufgrund dieser Umstände ausge-
schlossen werden.
3.2.5 Aus diesen Gegebenheiten ist somit keine Ungleichbehandlung der
anderen Anbieterinnen zugunsten der Zuschlagsempfängerin ersichtlich.
Vielmehr hat sich die Vergabestelle in einer Weise, die von Standardver-
fahren abweicht, bemüht, den Marktgegebenheiten Rechnung zu tragen.
Somit kann offen bleiben, inwieweit es der Beschwerdeführerin schadet,
dass sie das von der Vergabestelle skizzierte Vorgehen nicht früher bean-
standet hat.
3.3 Die Vergabestelle hat sich in den Ausschreibungsbedingungen vom
18. Januar 2015 (Vergabeverfahrensakten 1) in Ziff. 2.10 (mehrere) Ver-
handlungen während des Vergabeverfahrens vorbehalten. Sollten alle ge-
forderten Kriterien erfüllt sein, würden die drei Anbieter mit dem wirtschaft-
lich günstigsten Angebot zur Verhandlung eingeladen.
3.3.1 Die Beschwerdeführerin äussert in ihrer Beschwerde, es dränge sich
die Vermutung auf, dass zwei Male lediglich zu Gunsten der Zuschlags-
empfängerin die Möglichkeit angesetzt worden sei, die Preise zu korrigie-
ren, damit diese die bestehenden preisgünstigeren Angebote unterbieten
könne. Spätestens nach der ersten Verhandlungsrunde bzw. Preisanpas-
sung wäre die Vergabestelle verpflichtet gewesen, die Anbieterreihenfolge
als Entscheidungsgrundlage für den Zuschlag heranzuziehen. Die Verga-
bestelle habe durch die Einleitung einer weiteren Verhandlungsrunde in
rechtswidriger Weise ihr Ermessen zu Gunsten der Zuschlagsempfängerin
überschritten (S. 6). Diese sei im Zeitpunkt der Angebotsöffnung im Preis
mit deutlichem Rückstand zu den übrigen drei Anbietern an vierter Stelle
gelegen, weshalb sie nicht zu Verhandlungen hätte eingeladen werden
dürfen bzw. ihr keine Möglichkeit zur Nachbesserung ihres Angebots hätte
gegeben werden dürfen. Es erscheine augenscheinlich, dass die Zu-
schlagsempfängerin vertrauliche Informationen über die Konkurrenzange-
bote zugegangen seien, worauf sie nach der zweiten Verhandlungsrunde
die Angebotspreise so massiv nach unten korrigiert habe. Der unzulässige
Informationsfluss zwischen der Vergabestelle und der Zuschlagsempfän-
gerin lasse sich aus der Entwicklung der abgegebenen Preise ableiten.
Nach der zweiten Runde sei die Zuschlagsempfängerin plötzlich an erster
Stelle gelegen und hätte mit einer enorm aggressiven Preisanpassung alle
übrigen Anbieter unterboten. Die einzige plausible Erklärung für diese mas-
sive Preisreduktion seitens der Zuschlagsempfängerin sei, dass dieser in
B-5439/2015
Seite 24
unzulässiger Weise Informationen über die Konkurrenzangebote bzw. de-
ren Preisofferten zugegangen seien (S. 7). Als bisherige Lieferantin habe
die Zuschlagsempfängerin alle Informationen gehabt, um ihre Preise be-
reits im Zeitpunkt der Offertöffnung korrekt zu bestimmen. Sie habe keiner-
lei Veranlassung gehabt, ihre Preise dermassen zu senken. Sie habe über
vertrauliche Informationen bezüglich der Konkurrenzangebote verfügen
müssen. Ansonsten hätte sie keinen plötzlichen Preisabschlag im Rahmen
von ungefähr 15-25 % eingegeben (S. 7 f.). Ein Verstoss gegen das Verbot
der Information über Konkurrenzangebote sei offensichtlich (S. 8).
In ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober 2015 ergänzt die Beschwerdefüh-
rerin, die Zuschlagsempfängerin habe die Preise nach der technischen Be-
reinigung massiv gesenkt. Diese Korrektur sei nicht anders erklärbar, als
dass Informationen über die Preise der Mitbewerber seitens der Vergabe-
stelle an die Zuschlagsempfängerin übermittelt worden seien. Sämtliche
plausiblen Erklärungsversuche, was die Zuschlagsempfängerin zu einem
solchen Schritt bewogen habe, hätten fehlgeschlagen. Insbesondere der
vorgebrachte Anlass einer technischen Anpassung für die Preisanpassung
vermöge nicht zu überzeugen, da die Zuschlagsempfängerin als einzige
Anbieterin den genauen Lieferumfang gekannt habe (S. 3).
In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015 führt die Beschwerdeführerin fer-
ner aus, dass die Zuschlagsempfängerin die Preise insgesamt um
ca. 40 % gegenüber dem laufenden, inhaltlich identischen Auftrag gesenkt
habe. Die Anpassung sei fast ausschliesslich innerhalb der technischen
Bereinigung vorgenommen worden, obwohl aus den Protokollen inhaltlich
kein Grund für eine solche relevante Preisanpassung ersichtlich sei. Dieser
Preisnachlass sei so mangels einer wesentlichen Projektänderung nicht
erlaubt. Demnach verletzte die Vergabestelle das Gleichbehandlungsgebot
(S. 4). Sie hätte eine Preiskorrektur von über einem Drittel, die sich inhalt-
lich nicht begründen lasse, nach der Offertöffnung nicht berücksichtigen
dürfen (S. 5).
In ihrer Replik weist die Beschwerdeführerin darauf hin, dass eine verfah-
rensrechtlich korrekte Angebotskorrektur von 33 % aufgrund einer techni-
schen Bereinigung gerade durch denjenigen Anbieter, der mit dem nämli-
chen Auftrag vorbefasst gewesen sei, nach dem gewöhnlichen Lauf der
Dinge schlichtweg undenkbar sei. Die Nachtragsofferte mit einer Preisre-
duktion von 33 % sei zu Unrecht entgegen genommen worden (S. 4).
B-5439/2015
Seite 25
3.3.2 Die Vergabestelle hält demgegenüber in ihrer Stellungnahme vom
21. September 2015 fest, von insgesamt 34 durchgesprochenen Punkten
seien acht Punkte – die Positionen 27-33 und 35 – preisrelevant gewesen,
welche die Unterbreitung eines überarbeiteten Angebots hätten nach sich
ziehen sollen (S. 5). Der Verfahrensablauf zeige, dass weder eine willkür-
liche Anzahl von kommerziellen Verhandlungsrunden stattgefunden habe
noch dass die durchgeführten Verhandlungsrunden zugunsten eines An-
bieters durchgeführt worden seien. Vielmehr seien beide Verhandlungsrun-
den notwendig gewesen, um ein aussagekräftiges Resultat und eine sach-
liche Entscheidungsgrundlage für den Zuschlag zu erhalten. Es sei auch
nicht ersichtlich, worauf die Beschwerdeführerin ihren Anspruch stütze,
dass die Reihenfolge nach lediglich der technischen Bereinigungsrunde als
Entscheidungsgrundlage für den Zuschlag hätte herbeigezogen werden
müssen (S. 16). Die Reihenfolge der Angebote habe sich nach der techni-
schen Bereinigung nicht mehr verändert. Die Rangierung der Beschwerde-
führerin und der Zuschlagsempfängerin sei aufgrund der kommerziellen
Verhandlungen gleich geblieben (S. 17). Weder habe die Zuschlagsem-
pfängerin nach dem ursprünglichen Angebot auf dem vierten Rang gele-
gen noch habe sie ihr Angebot erst nach der letzten Verhandlungsrunde
derart massiv korrigiert, dass sie schliesslich auf den ersten Rang zu ste-
hen gekommen sei. Die Behauptung, der Zuschlagsempfängerin seien au-
genscheinlich vertrauliche Informationen zugegangen, sei ziemlich kühn
(S. 18). Noch kühner sei die Unterstellung, diese Informationen seien der
Zuschlagsempfängerin von Seiten der Vergabestelle zugetragen worden.
Der Vorwurf, sie habe der Zuschlagsempfängerin vertrauliche Informatio-
nen zukommen lassen, entbehre jeglicher Grundlage (S. 19).
Gemäss der Stellungnahme der Vergabestelle vom 15. Oktober 2015 ha-
ben sämtliche Anbieterinnen die gleichen Möglichkeiten gehabt, ihre preis-
lichen Angebote sowohl nach der technischen als auch nach der kommer-
ziellen Durchsprache anzupassen. Keine der Anbieterinnen kenne den ge-
nauen Lieferumfang oder habe ihn gekannt. Alle Anbieterinnen hätten die
gleichen Informationen und Ausgangslage gehabt und ihre Preise entspre-
chend kalkulieren können (S. 5).
In ihrer Vernehmlassung zur Hauptsache ergänzt die Vergabestelle, dass
der Ablauf der Verhandlungsrunden in E. 3.3 des im vorliegenden Verfah-
ren B-5439/2015 ergangenen Zwischenentscheids vom 12. November
2015 zutreffend geschildert und gewürdigt worden sei (S. 6).
B-5439/2015
Seite 26
3.3.3 Laut den bereinigten Preisangeboten (Abgeboten) vom 30. Juni 2015
war die überarbeitete Offerte der Zuschlagsempfängerin für Elektrowei-
chenheizungen 16.7 Hz rund 33 %, für Elektroweichenheizungen 50 Hz
rund 31 % und für Gasweichenheizungen rund 31 % tiefer als die ursprüng-
liche Offerte zum Zeitpunkt des Offertöffnungsprotokolls vom 26. Februar
2015 (vgl. Beilage 2 und 10 der Vergabestelle). Es handelt sich somit um
eine zwischenzeitliche Preisreduktion von insgesamt rund einem Drittel.
3.3.4 Nach der ursprünglichen Offerte lag die Zuschlagsempfängerin in
wirtschaftlicher Hinsicht auf dem dritten Rang (vgl. Vergabeverfahrensak-
ten 3), nach der Verhandlungsrunde vom 30. April 2015 auf dem ersten
Rang (vgl. Vergabeverfahrensakten 8). An dieser Platzierung änderte die
Verhandlungsrunde vom 8. Juni 2015 nichts: die Zuschlagsempfängerin
blieb auch nach dieser Runde auf dem ersten Rang (vgl. Vergabeverfah-
rensakten 11). Die Vergabestelle kann damit die zweite Verhandlungsrunde
vom 8. Juni 2015 nicht zum Zweck, die Zuschlagsempfängerin zu bevor-
teilen, einberufen haben. Ihre deutliche Preisreduktion muss vor diesem
Datum erfolgt sein, kann aber nicht vor dem Tag der ersten Verhandlungs-
runde, dem 30. April 2015, geschehen sein.
In ihrer Replik ist die Beschwerdeführerin der Ansicht, wenn die markante
Preisreduktion in der Zeit zwischen dem 30. April 2015 und der weiteren
Verhandlungsrunde vom 8. Juni 2015 erfolgt sein müsse, lege dies nicht
ein transparentes Verfahren nahe. Wenn man sich vor Augen führe, dass
die Preisreduktion offenbar im Anschluss an die rein technische Verhand-
lungsrunde vom 30. April 2015 erfolgt sei und die Angebotskorrektur rund
33 % betragen habe, müssten die Warnlampen leuchten (S. 3).
3.3.5 Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll (Vergabeverfahrensakten 2)
war die Zuschlagsempfängerin in der Erstofferte noch zu keinem Rabatt
bereit. Den Kostengegenüberstellungen des ersten Angebots und des An-
gebots nach der ersten Verhandlungsrunde (Vergabeverfahrensakten 3
und 8) kann hingegen entnommen werden, dass die Zuschlagsempfänge-
rin ihre Offerte nach dieser ersten Runde unter anderem für die Hauptsteu-
erungen um rund (...) %, die Weichenheizungsmodule mit vier Abgängen
um rund (...) %, die Weichenheizungsmodule mit sieben Abgängen um
rund (...) % und die Weichenheizungsmodule mit kombinierten vier Abgän-
gen um rund (...) % reduzierte. Gründe für die in der Offerte vorgenomme-
nen wesentlichen Preissenkungen sind in den vorliegenden Akten jedoch
keine ersichtlich, auch in den Protokollen nicht.
B-5439/2015
Seite 27
3.3.6 So sind im Protokoll der ersten Verhandlungsrunde vom 30. April
2015 zwischen der Zuschlagsempfängerin und der Vergabestelle keine
Aussagen der letzteren festgehalten, welche zu einer Besserstellung der
Zuschlagsempfängerin hätten führen können. Das Angebot der Beschwer-
deführerin war vorgängig am 28. April 2015 in gleicher Weise besprochen
worden. Die Vergabestelle wies bei der Zuschlagsempfängerin wie der Be-
schwerdeführerin darauf hin, dass nach dieser technischen Durchsprache
ein revidiertes Preisblatt eingereicht werden könne. Die Verhandlungs-
runde war technischen Inhalts (vgl. Vergabeverfahrensakten 7). Es beste-
hen in den Akten keine Anzeichen dafür, dass die deutliche Preissenkung
seitens der Zuschlagsempfängerin auf entsprechende besondere Informa-
tionen in dieser Verhandlungsrunde zurückzuführen ist.
Die Verhandlungsrunde, die zwischen der Vergabestelle und der Zu-
schlagsempfängerin am 8. Juni 2015 stattfand und den kommerziellen und
juristischen Teil der Ausschreibung zum Gegenstand hatte, war aufgrund
ihres Zeitpunkts für die markante Preisreduktion hingegen offensichtlich
nicht ausschlaggebend. In dieser Runde gab die Vergabestelle der Zu-
schlagsempfängerin zwar die Möglichkeit, ihr Angebot aufgrund der Er-
kenntnisse, die in der Verhandlungsrunde gewonnen wurden, nochmals zu
überarbeiten. Zudem wurde die Zuschlagsempfängerin darauf hingewie-
sen, dass der Auftrag demjenigen Anbieter erteilt werde, welcher das wirt-
schaftlich günstigste Angebot einreiche, wobei der Auftrag nur an einen An-
bieter erteilt werden könne, welcher die Eignungskriterien erfülle (Beilage 5
der Vergabestelle, S. 11 dieses Protokolls). Zu den konkreten anderen An-
geboten äusserte sich die Vergabestelle allerdings nicht. Es gibt keine Hin-
weise für eine bevorzugte Behandlung der Zuschlagsempfängerin. Es han-
delt sich bei den Mitteilungen der Vergabestelle um die gleichen Aussagen,
welche sie bereits am 1. Juni 2015 gegenüber der Beschwerdeführerin ge-
macht hatte (vgl. Beilage 5 der Vergabestelle, S. 10-11 dieses Protokolls).
Eine Verbesserung der Rangierung der Zuschlagsempfängerin wäre über-
dies nicht mehr möglich gewesen.
3.3.7 Es kann demzufolge aufgrund der Akten nicht festgestellt werden,
was die Zuschlagsempfängerin zu der wesentlichen Preissenkung nach
dem 30. April 2015 bewog. Insbesondere geht aus den Akten kein unzu-
lässiger Grund für diese Reduktionen hervor. Preisreduktionen im Zeitraum
zwischen der ersten Verhandlungsrunde und dem Abgebot waren durch
die Vergabestelle in den Ausschreibungsunterlagen nicht ausgeschlossen
B-5439/2015
Seite 28
worden, was in ihr Ermessen fällt. Entsprechend konnte sie auch die Preis-
senkungen der Zuschlagsempfängerin berücksichtigen. Das Gleichbe-
handlungsgebot wird dadurch nicht verletzt.
Bei Verhandlungen werden hohe Anforderungen an die Integrität aller Be-
teiligten gestellt (vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1024,
Fn. 2438 zu Rz. 1143 und Rz. 1150). Die Reduktion des Angebotspreises
allein ist aber noch kein Indiz für Missstände.
Im Laufe des Vergabeverfahrens wurden nur zwei Verhandlungsrunden
durchgeführt, so dass eine andere solche Runde als Grund für die Preis-
senkung seitens der Zuschlagsempfängerin von vornherein entfällt.
3.4
3.4.1 Die Beschwerdeführerin weist in ihrer Stellungnahme vom 5. Oktober
2015 zudem darauf hin, das Umsatzvolumen des mit dem Vergabeauftrag
direkt zusammenhängenden Ersatzteil- und Regiegeschäfts sei dermas-
sen gross, dass das Wissen der Zuschlagsempfängerin um dessen Um-
fang eine andere Preispolitik bei der ausgeschriebenen Hardware erlaubt
habe. Die Tatsache, dass die absoluten Margen aus dem Ersatzteil- und
Regiegeschäft die Margen aus den Hardwarelieferungen massiv überträ-
fen, habe das Anbieterangebot der Zuschlagsempfängerin für die Hard-
ware beeinflusst, da die Zusatzmargen aus dem Ersatzteil- und Regiege-
schäft in die Kalkulation hätten einbezogen werden können. Das Wissen
um die in den vergangenen Jahren direkt mit der Vergabe zusammenhän-
genden Jahresumsätze mit dem Ersatzteil- und Regiegeschäft hätte man
allen Anbietern zukommen lassen müssen. Dies hätte es den anderen An-
bietern ermöglicht, eine angemessene (tiefere) Preiskalkulation vorzuneh-
men und ihre Leistungen markant günstiger zu offerieren. Die Zuschlags-
empfängerin habe einen unzulässigen Informationsvorsprung gehabt, der
zum Ausschluss hätte führen müssen (S. 2).
In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015 ergänzt die Beschwerdeführerin,
dass die Zuschlagsempfängerin genau gewusst habe, dass sie in Zukunft
weiterhin davon ausgehen könne, Fr. '_' zusätzlichen Umsatz pro
Jahr mit Regiearbeiten zu erwirtschaften (S. 6). Die Beschwerdeführerin
habe von einer geringen Grösse des Regie- und Ersatzteilgeschäftes aus-
gehen müssen, da dies in den Ausschreibungsunterlagen keine spezielle
Erwähnung gefunden habe. Es könne wohl alleine mit dem Ersatzteilge-
schäft ein zusätzlicher Umsatz von weiteren Fr. '_' jährlich mit einer
üblichen Marge von 100 % generiert werden (S. 7). Man habe die Anbieter
B-5439/2015
Seite 29
in der Annahme gelassen, dass die zu generierenden Regiestundenmen-
gen und die Mengen für das Ersatzteilgeschäft für die Preisbildung nicht
relevant seien. Nur die Zuschlagsempfängerin sei in der Lage gewesen,
die Mengen aus der bisherigen, inhaltlich identischen Geschäftsbeziehung
herzuleiten. Die Vergabestelle hätte das Verhältnis und die Mengen von
Hardware der Weichenheizungssteuerung / Regiestunden / Ersatzteilen
aus den vergangenen fünf Jahren allen Anbietern offen legen müssen
(S. 8).
In ihrer Replik trägt die Beschwerdeführerin zudem vor, den Anbieterinnen
sei aufgrund der Ausschreibung nicht bekannt gewesen, zu welchem Preis
die durchschnittlichen Stückzahlen bisher verkauft worden seien und wie
gross die Anzahl der Regiearbeiten gewesen sei (S. 5). Ihr habe das finan-
zielle Gefüge zwischen den Gesamtstückzahlen und den Regiearbeiten
nicht bekannt sein können (S. 6). Die Anzahl der zu erwartenden Regie-
stunden sei in der vorliegenden Konstellation für die Anbieter von entschei-
dender Bedeutung und habe einen enormen Einfluss auf die Angebotskal-
kulation (S. 7). Der Wettbewerbsvorteil der Zuschlagsempfängerin hätte
durch Nennung der voraussichtlichen Anzahl der zu leistenden Regiestun-
den und des damit verbundenen Ersatzteilgeschäfts ausgeglichen werden
können. Dies sei nicht erfolgt, weshalb der Zuschlag rechtswidrig sei (S. 8).
3.4.2 In ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2015 legt die Vergabestelle
demgegenüber dar, die Preisblätter zeigten, dass die von der Beschwer-
deführerin und der Zuschlagsempfängerin angebotenen Stundensätze für
Regiearbeiten nur wenig differenzierten. Es könne kaum sein, dass die Zu-
schlagsempfängerin eine solche hohe Marge beim Stundenansatz für Re-
giearbeiten eingerechnet habe, um damit die Preise für die Lieferung der
Hardware drücken zu können. Weiter differiere auch die Summe der Kom-
ponenten der Hardware von Beschwerdeführerin und Zuschlagsempfän-
gerin nicht dermassen, dass davon auszugehen wäre, dass letztere die
Hardware mittels höheren Regiestundensätzen quersubventioniert hätte
(S. 4).
In ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache ergänzt die Vergabestelle,
dass die Behauptungen der Beschwerdeführerin zum Mengengerüst der
Regiearbeiten und des Ersatzteilgeschäfts aus der Luft gegriffen seien.
Das Reservematerial für Instandhaltungen und Reparaturen komme gröss-
tenteils von rückgebauten Anlagen und sei im Eigentum der Vergabestelle.
Diesbezüglich könne der Vertragspartner lediglich wie in den Ausschrei-
bungsunterlagen beschrieben die vertraglich vorgesehenen Leistungen
B-5439/2015
Seite 30
betreffend Handhabung und Einbau des Materials verrechnen (S. 7). Der
genaue Anteil an Reservematerial von rückgebauten Anlagen am Gesamt-
geschäft habe weder zum Zeitpunkt der Ausschreibung noch aktuell genau
ermittelt werden können (S. 7-8). Dies gelte sowohl für die Vergabestelle
als auch für die bisherige Lieferantin. Das Ersatzteilgeschäft sei projektab-
hängig und volatil, weshalb nur auf Erfahrungswerte aus der Vergangen-
heit abgestellt werden könne. Diese seien offengelegt worden, womit alle
Anbieter die gleichen Informationen gehabt hätten. Die Zuschlagsempfän-
gerin habe diesbezüglich keinen Wettbewerbsvorteil haben können. Der
Wert von Fr. '_' habe keinen Bezug zum Umfang des Ersatzteilge-
schäfts. Jedenfalls bedeute er nicht, dass im Verlauf der Projektlaufzeit der
Bedarf im Ersatzteilgeschäft Fr. '_' pro Jahr betragen und jährlich
ein entsprechender Umsatz mit Ersatzteilen generiert werde (S. 8).
3.4.3 Die Preisdifferenzen zwischen den Ansätzen für die Regiearbeiten in
den abschliessenden Angeboten der Zuschlagsempfängerin und der Be-
schwerdeführerin sind in der Tat zu geringfügig (vgl. Vergabeverfahrensak-
ten 19), um begründet davon ausgehen zu können, dass die Zuschlags-
empfängerin mittels dieser Ansätze möglicherweise die Hardware indirekt
zu subventionieren vermag. Die Summe der Hardwarekomponenten unter-
scheidet sich ebenfalls nicht bedeutend. Demgemäss ist nicht erkennbar,
wie die Zuschlagsempfängerin mittels ihrer Regiestundensätze die Minder-
einnahmen aus dem Hardwarepreis kompensieren könnte. Selbst wenn
das Umsatzvolumen des Ersatzteil- und Regiegeschäfts sehr gross wäre,
könnte nicht von einer Quersubventionierung ausgegangen werden. Die
Preisdifferenzen wären hierfür klarerweise zu klein. Von der Ausnutzung
eines kalkulatorischen Informationsvorsprungs seitens der Zuschlagsemp-
fängerin kann nicht gesprochen werden. Vielmehr ist fraglich, ob sie einen
solchen überhaupt hatte, handelt es sich doch um ein neues Projekt.
3.4.4 Laut Ziff. 9.5 des Pflichtenhefts beträgt der Warenwert der neuen
bzw. wieder verwendeten Ersatzteile für bereits in Betrieb stehende Anla-
gen ca. Fr. '_'. Das Handling mit Ersatzteilen betrage ca.
Fr. '_ bis Fr. '_' pro Jahr (E. 3.1.10 vorstehend). Aus dem
Verhandlungsprotokoll vom 30. April 2015 mit der Zuschlagsempfängerin
(Vergabeverfahrensakten 7) geht hervor, dass der Warenwert des wieder
zu verwendenden Materials von Altanlagen minimal sei, da er finanziell ab-
geschrieben sei (S. 3 des Dokuments „Fragen an A._ AG“). Die-
selbe Information wurde laut dem Verhandlungsprotokoll vom 28. April
2015 (Verfahrensakten 7) auch der Beschwerdeführerin mitgeteilt (S. 6 des
Dokuments „Fragen an X._“).
B-5439/2015
Seite 31
3.4.5 Die genaue Bedeutung dieses angegebenen Werts von
ca. Fr. '_' bleibt unklar. Aus den vorstehend angeführten Angaben
der Vergabestelle kann allerdings geschlossen werden, dass sich dieser
Wert aus den betreffenden Werten neuer und wieder verwendeter Ersatz-
teile zusammensetzt, wobei der Wert der wieder verwendeten Ersatzteile
gering ist. Es war damit anzunehmen, dass sich der Wert von
ca. Fr. '_' nahezu vollständig auf neue Ersatzteile bezieht. Das Wis-
sen darum erlangte die Zuschlagsempfängerin in der ersten Verhandlungs-
runde. Die Beschwerdeführerin wurde darüber in derselben Verhandlungs-
runde ebenfalls und zwar mit denselben Worten informiert (vgl. E. 3.4.4
hiervor). Beide Anbieterinnen hatten folglich denselben Informationsstand
zum ungefähren Warenwert der neuen Ersatzteile. Zuschlagsempfängerin
wie Beschwerdeführerin konnten gleicherweise annehmen, dass sie pro
Jahr ungefähr Fr. '_' zusätzlichen Umsatz mit – überwiegend neuen
– Ersatzteilgeschäften erzielen können. Der ungefähre jährliche Umfang
des Handlings mit Ersatzteilen war ebenfalls beiden Anbieterinnen in glei-
cher Weise mitgeteilt worden (vgl. E. 3.4.4 vorstehend). Sie hätten daher
beide aus diesen Angaben auch die voraussichtliche Anzahl Regiestunden
und neuer Ersatzteile pro Jahr berechnen können.
Wenn die Zuschlagsempfängerin gestützt auf diese Informationen ihre Of-
ferte nach der ersten Verhandlungsrunde anpasste, nicht jedoch die Be-
schwerdeführerin, ist dies demnach allein dieser zuzuschreiben. Wenn die
Beschwerdeführerin mehr hätte wissen wollen, hätte sie die Vergabestelle
fragen können. Dies tat sie jedoch – soweit aus den vorliegenden Akten
ersichtlich – nicht. Zudem ist das zukünftige Geschäft mit Ersatzteilen und
Regiearbeiten bei diesem Auftrag für alle Anbieterinnen wie auch für die
Vergabestelle nicht genau abschätzbar (vgl. E. 3.1.10 vorstehend). Eine
Ungleichbehandlung der Anbieterinnen oder Verletzung des Transparenz-
gebots seitens der Vergabestelle ist jedenfalls aus den Akten nicht ersicht-
lich. Die Zuschlagsempfängerin hatte keinen erkennbaren unzulässigen
Wettbewerbsvorteil, der durch die Vergabestelle auszugleichen gewesen
wäre. Ein allfälliger Wettbewerbsvorteil der bisherigen Lieferantin wäre nur
relevant, wenn er in die Ausarbeitung der Ausschreibung einbezogen wor-
den wäre (vgl. E. 3.1.7 hiervor). Damit erübrigt sich die Frage, ob es der
Zuschlagsempfängerin als bisheriger Lieferantin allenfalls möglich gewe-
sen sein könnte, den mit dem Beschaffungsgegenstand zwingend verbun-
denen Regie- und Ersatzteilbedarf aus den in der Vergangenheit geliefer-
ten Mengen an Steuerungen und den in den Ausschreibungsunterlagen
prognostizierten Werten unmittelbar abzuleiten.
B-5439/2015
Seite 32
3.4.6 Ziff. 3.2 der Zuschlagsverfügung ist zu entnehmen, dass die Verga-
besumme auf den für die Angebotsstellung publizierten durchschnittlichen
Stückzahlen der letzten Jahre basiere, hochgerechnet auf die Vertrags-
dauer, inklusive Optionen. Sie beinhalte zudem die geschätzten Kosten für
Leistungen im Bereich Wartung und Ersatzteilbewirtschaftung sowie für
Regie.
Die durchschnittlichen Stückzahlen der letzten Jahre (E. 3.1.10 hiervor),
die Vertragsdauer (Ziff. 2.10 der Ausschreibung) und die geschätzten Kos-
ten für Wartungs-, Ersatzteilbewirtschaftungs- und Regieleistungen
(E. 3.4.4-5 vorstehend) waren beiden Anbieterinnen von der Vergabestelle
gleicherweise zum Voraus bekannt gegeben worden. Demnach wäre auch
die Vergabesumme für die Beschwerdeführerin gleichermassen wie für die
Zuschlagsempfängerin zum Voraus berechenbar gewesen und hätten sie
beide ihr Angebot im Blick auf diese Summe ausgestalten können. Damit
erweisen sich die entsprechenden Rügen der Beschwerdeführerin als un-
begründet.
3.4.7 Folglich hatte die Zuschlagsempfängerin, obwohl sie bisherige Liefe-
rantin gewesen ist, in Bezug auf die Wartungs-, Ersatzteilbewirtschaftungs-
und Regieleistungen auch keinen unzulässigen Informationsvorsprung.
4.
4.1 Das Bundesverwaltungsgericht hat der Beschwerdeführerin mit In-
struktionsverfügung vom 24. September 2015 Einsicht in die geschwärzten
Verfahrensakten 1 bis 21, mit Instruktionsverfügung vom 19. Oktober 2015
Einsicht in das Beilagenverzeichnis der Vergabestelle, in von dieser er-
stellte zusätzliche Zeichnungen und in die Ausschreibungsunterlagen B12,
B36, B37 und B49 sowie mit Instruktionsverfügung vom 4. Februar 2016
Einsicht in die Dokumente „Bestellung Objekt ‚D._ Modul 3‘ vom
9. Mai 2005“, „Bestellung Objekt ‚E._‘ vom 3. Juni 2005“, „Bild WH-
Kabine ‚E._‘ mit Firmenschild, Zustand heute“, „Management Sum-
mary der Offerte vom 20.02.2015“ und „Ausdruck Broschüre ‚Elektrotech-
nik nach Mass‘“ gewährt.
4.2
4.2.1 Die Beschwerdeführerin verlangt in ihrer Eingabe vom 16. Dezember
2015, die Vergabestelle habe die der Zuschlagsempfängerin in den Jahren
2010 bis 2015 bezahlten Regierechnungen offenzulegen und zu edieren
(S. 6). Die Vergabestelle habe ferner die der Zuschlagsempfängerin in den
B-5439/2015
Seite 33
Jahren 2010 bis 2015 bezahlten Rechnungen für Ersatzteile im Zusam-
menhang mit den Weichenheizungssteuerungen offenzulegen und zu edie-
ren (S. 7).
4.2.2 In ihrer Replik vertritt die Beschwerdeführerin die Ansicht, es seien
durch die Vergabestelle sämtliche die technische Bereinigung vom 30. April
2015 und die Angebotskorrektur der Zuschlagsempfängerin betreffenden
Akten – insbesondere die Protokolle der technischen Bereinigung vom
30. April 2015 – durch die Vergabestelle ungeschwärzt zu edieren und der
Beschwerdeführerin in der Folge Gelegenheit zur Stellungnahme zu die-
sen Akten zu geben (S. 4).
4.3
4.3.1 Die Vergabestelle bringt in ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache
vor, die verlangte Offenlegung der Angebotspreise aller Anbieter wider-
spreche grundlegend dem Vertraulichkeitsgrundsatz des Beschaffungs-
rechts (S. 6). Die zum Thema Preisgestaltung der Angebote gestellten Be-
weisanträge der Beschwerdeführerin seien nicht nachvollziehbar. Sie
schössen vollkommen am Gegenstand der Beweisführung vorbei (S. 8).
4.3.2 In ihrer Duplik weist die Vergabestelle darauf hin, ein Interesse der
Beschwerdeführerin an voller Akteneinsicht bestehe nicht. Der Antrag sei
nie begründet worden. Die Beschwerdeführerin habe vielmehr bewusst
von einer Substantiierung des Akteneinsichtsbegehrens abgesehen und
damit zugestanden, dass sie keinerlei Gründe für ein diesbezügliches In-
teresse vorweisen könne (S. 3). Die neuen Editionsbegehren der Be-
schwerdeführerin zielten auf eine weitgehende Einsicht in die Geschäfts-
akten der Zuschlagsempfängerin ab. Eine solche sei zur Beurteilung der
im vorliegenden Verfahren relevanten Fragen unnötig und unbegründet.
Für die Editionsbegehren bestehe keine Rechtsgrundlage. Sie seien nicht
substantiiert. Der Versuch der Beschwerdeführerin, mit Editionsbegehren
weit über das vorliegende Beschaffungsverfahren hinaus Geschäftsdaten
ihrer Konkurrentin in Erfahrung zu bringen, mute befremdend an (S. 4).
4.4 Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung haben die Verfahrens-
beteiligten das grundsätzlich uneingeschränkte Recht, in alle für das Ver-
fahren wesentlichen Akten Einsicht zu nehmen (BGE 129 I 85 E. 4.1;
RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozess-
recht, 3. Aufl. 2014, Rz. 332). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf
sämtliche verfahrensbezogenen Akten, die geeignet sind, Grundlage des
Entscheids zu bilden. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren,
B-5439/2015
Seite 34
wenn die Ausübung des Akteneinsichtsrechts den Entscheid in der Sache
nicht zu beeinflussen vermag. Die Einsicht in die Akten, die für ein be-
stimmtes Verfahren erstellt oder beigezogen wurden, kann demnach nicht
mit der Begründung verweigert werden, die fraglichen Akten seien für den
Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selber
überlassen sein, die Relevanz der Akten zu beurteilen (BGE 132 V 387
E. 3.2 mit Hinweis; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER,
a.a.O., Rz. 333). Der Nachweis eines besonderen schutzwürdigen Interes-
ses an der Akteneinsicht ist nicht erforderlich (BGE 129 I 85 E. 4.1, 129 I
249 E. 3, 122 I 153 E. 6a; RHINOW/KOLLER/KISS/THURNHERR/BRÜHL-MO-
SER, a.a.O., Rz. 335). Der Anspruch auf Akteneinsicht gilt jedoch nicht ab-
solut. Er findet seine Grenzen an überwiegenden öffentlichen Interessen
des Staates oder an berechtigten Interessen Dritter (RHINOW/KOLLER/
KISS/THURNHERR/BRÜHL-MOSER, a.a.O., Rz. 337). So ist die Akteneinsicht
in Konkurrenzofferten grundsätzlich – die Zustimmung der betroffenen An-
bieterinnen vorbehalten – ausgeschlossen. Auch andere Dokumente sind
von der Akteneinsicht auszunehmen, wenn überwiegende Interessen an
der Geheimhaltung der Angaben bestehen (Urteil des BVGer B-5213/2014
vom 2. Oktober 2014 E. 3.3 mit Hinweisen).
4.5
4.5.1 Vorliegend verlangt die Beschwerdeführerin die Edition der der Zu-
schlagsempfängerin in den Jahren 2010 bis 2015 bezahlten Regierech-
nungen, um nachweisen zu können, dass die Zuschlagsempfängerin als
bisherige Lieferantin im Vergabeverfahren privilegiert worden ist. Für die
Kalkulation der Offerte für den Beschaffungsgegenstand ist der zuvor be-
zahlte Preis freilich nicht relevant, sondern bloss die bisherige Menge. Die
Mengen der letzten drei Jahre gab die Vergabestelle allen Anbieterinnen
bekannt. Insofern ist die zusätzliche Information, welche die Beschwerde-
führerin diesen Rechnungen entnehmen könnte, für das Submissionsver-
fahren nicht relevant. Nicht vollständig klar ist allerdings, ob die Vergabe-
stelle in der Tat allen Anbieterinnen mengenmässig alle Angaben bekannt
machte, das heisst ob der bekannt gegebene Produktionsumfang der letz-
ten drei Jahre (E. 3.1.10 hiervor) tatsächlich sämtliche relevanten Angaben
– namentlich die Anzahl der zu leistenden Regiestunden und des damit
verbundenen Ersatzteilgeschäfts – umfasst oder nicht. Die Offerten der Be-
schwerdeführerin und der Zuschlagsempfängerin weichen in diesem Punkt
jedoch nicht wesentlich voneinander ab (vgl. E. 3.1.10 und E. 3.4.3 vorste-
hend). Die umstrittenen ca. Fr. '_' betreffen fast ausschliesslich die
neuen Ersatzteile (E. 3.4.5 hiervor). Angesichts dieser Umstände kann
B-5439/2015
Seite 35
ausgeschlossen werden, dass sich den Dokumenten, welche die Be-
schwerdeführerin ediert haben möchte, diesbezüglich etwas wesentlich
Abweichendes entnehmen lassen könnte, weshalb die Anträge in antizi-
pierter Beweiswürdigung abzuweisen sind.
Aus dem Gebot der Gewährung des rechtlichen Gehörs folgt zwar unter
anderem der Anspruch auf Abnahme der von einer Partei angebotenen Be-
weise (BGE 127 I 54 E. 2b mit Hinweis). Keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs liegt aber vor, wenn eine Behörde auf die Abnahme beantragter
Beweismittel verzichtet, weil die antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass
die Beweisanträge eine nicht erhebliche Tatsache betreffen oder offen-
sichtlich untauglich sind, etwa weil ihnen die Beweiseignung an sich abgeht
oder die betreffende Tatsache aus den Akten bereits genügend ersichtlich
ist und angenommen werden kann, dass die Durchführung des Beweises
im Ergebnis nichts ändern wird (statt vieler BGE 130 II 425 E. 2.1).
4.5.2 Die verlangte Einsicht in die verschiedenen Verhandlungsprotokolle
ist der Beschwerdeführerin bereits mit Instruktionsverfügung vom 24. Sep-
tember 2015 in geschwärzter Form gewährt worden. Zudem konnte die
Beschwerdeführerin den wesentlichen Inhalt dieser Verhandlungsproto-
kolle der Zwischenverfügung des BVGer vom 12. November 2015 entneh-
men. In der Folge hat die Beschwerdeführerin mehrmals Gelegenheit ge-
habt, dazu Stellung zu nehmen. Sie versuchte dabei, anhand der in dieser
Zwischenverfügung enthaltenen Informationen die Gründe für die Preisre-
duktion der Zuschlagsempfängerin zu verstehen. Die neuerliche Edition
dieser Verhandlungsprotokolle in geschwärzter Form könnte der Be-
schwerdeführerin keine weiteren Zusatzinformationen liefern. Sie hat denn
auch in ihrer Replik in der Hauptsache eine ungeschwärzte Protokollher-
ausgabe verlangt. Eine solche Edition – welche die Einwilligung der Anbie-
terinnen voraussetzen würde, da Geschäftsgeheimnisse von ihnen einge-
sehen werden könnten – würde jedoch nur unwesentliche Zusatzinforma-
tionen im Hinblick auf das Submissionsverfahren ergeben. Insbesondere
sind aus den geschwärzten Stellen keine unzulässigen Informationen der
Vergabestelle an die Zuschlagsempfängerin ersichtlich. Demnach kann auf
eine zusätzliche Protokolledition in antizipierter Beweiswürdigung verzich-
tet werden.
4.5.3 Entsprechend ist dem Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdefüh-
rerin wegen überwiegender Geschäftsgeheimnisse der Zuschlagsempfän-
gerin und mangelnder Relevanz der betreffenden Akten keine weitere
Folge zu leisten.
B-5439/2015
Seite 36
5.
5.1 In ihrer Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin überdies, die Zu-
schlagsempfängerin als Zeugin, dass sie über vertrauliche Informationen
bezüglich der Konkurrenzangebote verfügt habe, einzuvernehmen (S. 8).
In ihrer Eingabe vom 16. Dezember 2015 legt die Beschwerdeführerin zu-
dem dar, dass F._ und G._, welche vor ca. 15 Jahren bei ihr
mit der Lieferung von Weichenheizungssteuerungen an die Vergabestelle
vertraut gewesen seien, die diesbezüglichen Sachverhalte im Bestrei-
tungsfall bezeugen könnten (S. 3). Falls der Stundenansatz der Beschwer-
deführerin von Fr. '_' von der Vergabestelle bestritten werden sollte,
wäre dieser von einem Sachverständigen beurteilen zu lassen (S. 6). Jede
Expertise eines Ökonomen werde bestätigen, dass das Wissen um die
Grösse des Ersatzteil- und Regiegeschäfts die Preisbildung für die Hard-
ware in der Ausschreibung unmittelbar und wesentlich beeinflusse (S. 7).
5.2 Die Vergabestelle wendet in ihrer Vernehmlassung in der Hauptsache
vom 2. Februar 2016 ein, dass aus ihrer Sicht Zeugeneinvernahmen zur
Beweisführung betreffend Zusammenarbeit nicht notwendig seien. Falls
dem diesbezüglichen Antrag wider Erwarten stattgegeben werde, sei auch
der damalige Leiter des Kompetenzzentrums Weichenheizungen –
H._ – als Zeuge zu befragen (S. 5). Die aktenkundigen Dokumente
widerlegten die Behauptungen der Beschwerdeführerin hinreichend, wes-
halb im Sinne der Verfahrensökonomie auf weitere Beweismassnahmen
und insbesondere auf Zeugeneinvernahmen und Expertisen verzichtet
werden könne (S. 9; so auch in der Duplik in der Hauptsache, S. 5).
5.3 Das Gericht kann insbesondere dann auf die Abnahme von Beweisen
verzichten, wenn es aufgrund bereits abgenommener Beweise seine Über-
zeugung gebildet hat und willkürfrei annehmen kann, diese werde durch
weitere Beweiserhebungen nicht geändert (Urteile des BGer 1C_520/2016
vom 16. Februar 2017 E. 3.4, und 2D_54/2011 vom 16. Februar 2011
E. 3.1; BGE 134 I 140 E. 5.3; 131 I 153 E. 3).
5.4 Im vorliegenden Fall gehen aus den Akten keine Hinweise hervor, dass
die Zuschlagsempfängerin im Rahmen des Submissionsverfahrens ver-
trauliche Informationen über die Konkurrenzangebote erlangte. Ferner ist
für den Ausgang des vorliegenden Verfahrens ohne Relevanz, dass die
Beschwerdeführerin vor rund 15 Jahren der Vergabestelle ebenfalls Wei-
chenheizungssteuerungen lieferte (vgl. E. 3.1.11 hiervor). Demnach kann
in casu angesichts der Aktenlage unter besonderer Berücksichtigung der
B-5439/2015
Seite 37
Beschwerdeschrift auf die von der Beschwerdeführerin beantragte Einver-
nahme von Zeugen verzichtet werden (vgl. Urteile des BVGer B-3526/2013
vom 20. März 2014 E. 3.3 und B-485/2010 vom 7. Dezember 2010 E. 6.5).
5.5 Die Vergabestelle hat sich zum Stundenansatz von Fr. '_' als
solchem nicht geäussert und ihn weder ausdrücklich noch implizit bestrit-
ten. Er bildet keinen Streitgegenstand. Damit erübrigt sich eine Expertise
zu ihm von vornherein, zumal die Beschwerdeführerin nur für den Streitfall
um eine solche ersucht hat. Was schliesslich den Einfluss des Wissens um
die Grösse des Ersatzteil- und Regiegeschäfts auf die Preisbildung anbe-
langt, hat die Beschwerdeführerin keinen formellen Antrag auf Begutach-
tung gestellt. Im Übrigen ist dieser Preisbildungsfaktor gerichtsnotorisch.
6.
Zusammenfassend ergibt sich, dass sich die Beschwerde insgesamt als
offensichtlich unbegründet erweist und daher abzuweisen ist, soweit auf
sie einzutreten ist.
7.
7.1 Die Gerichtsgebühr bestimmt sich nach Umfang und Schwierigkeit der
Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien
(Art. 63 Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar
2008, VGKE; SR 173.320.2). Für Streitigkeiten mit Vermögensinteresse
legt Art. 4 VGKE den Gebührenrahmen aufgrund des Streitwerts fest. Im
vorliegenden Fall ist die Gerichtsgebühr aufgrund des Streitwerts und unter
Berücksichtigung der Tatsache, dass ein separater Zwischenentscheid
über die aufschiebende Wirkung getroffen wurde, auf Fr. 25'000.– festzu-
setzen. Diese Gebühr ist der unterliegenden Beschwerdeführerin aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Der entsprechende Betrag ist dem von ihr in
gleicher Höhe geleisteten Kostenvorschuss zu entnehmen.
7.2 Die Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr er-
wachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG). Als dem BöB unterstellte Vergabestelle hat die in
der Hauptsache obsiegende Vergabestelle jedoch keinen Anspruch auf
Parteientschädigung (Art. 7 Abs. 3 VGKE).
7.3 Die Zuschlagsempfängerin hat stillschweigend darauf verzichtet, am
Beschwerdeverfahren teilzunehmen und sich als Partei zu konstituieren.
B-5439/2015
Seite 38
Entsprechend sind ihr für das vorliegende Beschwerdeverfahren weder
Verfahrenskosten aufzuerlegen noch eine Parteientschädigung zuzuspre-
chen.