Decision ID: a823255c-690e-5f3d-93e3-acf35aa99a73
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ (nachfolgend: Arbeitnehmer) arbeitete seit dem 1. Januar
2002 als Oberarzt (...) am Institut (...) (Institut; nachfolgend: Arbeitgebe-
rin). Seit dem 1. Juli 2006 war er als (...) tätig und insbesondere für die
Reorganisation des Instituts verantwortlich.
B.
Aufgrund hoher Personalfluktuation, Kritik an der Personalführung sowie
negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen Kunden an den umge-
setzten bzw. geplanten Reorganisationsmassnahmen entschied sich der
Korpskommandant, Kommandant der Luftwaffe (nachfolgend: Komman-
dant), Ende des Jahres 2008 eine externe Befragung am Institut durchzu-
führen.
Von August bis Oktober 2009 erfolgte die Befragung der aktuellen und
ehemaligen Mitarbeiter sowie Kunden des Instituts, d.h. insbesondere der
(...), durch die X._ gmbh (nachfolgend: externe Befragung).
Die X._ gmbh kam im Bericht vom 14. November 2009 (nachfol-
gend: externer Bericht) unter anderem zum Schluss, dass das Institut ein
Führungsproblem habe, zahlreiche personelle Fluktuationen der voran-
gehenden Jahre sowohl auf die Neuausrichtung des Instituts als auch auf
eine "aktiv betriebene [...] Politik der Bereinigung des Personalbestan-
des" (vgl. externer Bericht, S. 28) zurückzuführen seien, seitens des Ar-
beitnehmers ein Führungsstil vorherrsche, welcher sich als "Führung
durch Druck, Angst und Repression" (vgl. externer Bericht, S. 28) kenn-
zeichne und das Institut ein Imageproblem aufweise.
C.
Am 2. Februar 2010 entschied die Arbeitgeberin unter anderem gestützt
auf den externen Bericht, die Institutsleitung abzulösen und die geplanten
weiteren Reorganisationsmassnahmen zu sistieren. Zugleich teilte sie
dem Arbeitnehmer mündlich mit, dass er per sofort freigestellt werde und
bot ihm per 1. März 2010 eine neue Stelle als Kreisarzt im Bereich des
militärärztlichen Dienstes in der Logistikbasis der Armee (nachfolgend:
LBA) an.
Mit Schreiben vom 3. Februar 2010 ersuchte die Arbeitgeberin den Ar-
beitnehmer um Mitteilung, ob er die Stelle als Kreisarzt annehme.
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Seite 3
Am 18. Februar 2010 teilte der Arbeitnehmer mit, er könne die ihm ange-
botene Stelle nicht annehmen, ohne dass ihm zumindest sein Pflichten-
heft erläutert und die Lohnklasse mitgeteilt werde. Zudem äusserte er
Bedenken, da der Oberfeldarzt – welcher im Falle der Annahme des Stel-
lenangebots sein zukünftiger Vorgesetzter gewesen wäre – den Kom-
mandanten der Luftwaffe bzw. die Arbeitgeberin bei der Anordnung der
personellen Massnahmen am Institut beratend unterstützt habe.
D.
Ab dem 3. März 2010 war der Arbeitnehmer wegen Krankheit bis auf wei-
teres zu 100% arbeitsunfähig.
E.
Mit Schreiben vom 12. April 2010 wies die Arbeitgeberin dem Arbeitneh-
mer – nachdem eine Einigung betreffend das Stellenangebot nicht zu
Stande kam – formell die Stelle als Kreisarzt ab Ende der krankheitsbe-
dingten Arbeitsunfähigkeit zu und ersuchte ihn um Mitteilung bis Ende Ap-
ril 2010, ob er das Angebot annehme.
Am 12. und am 16. April 2010 lehnte der Arbeitnehmer das Stellenange-
bot ab und unterbreitete der Arbeitgeberin einen eigenen Einigungsvor-
schlag.
Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 lehnte die Arbeitgeberin den Vergleichs-
vorschlag des Arbeitnehmers ab und stellte die Anzeige über die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses bis Mitte Juni 2010 in Aussicht.
F.
Am 24. Juni 2010 zeigte die Arbeitgeberin dem Arbeitnehmer die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses auf den 30. November 2010 an.
G.
Mit Stellungnahme vom 16. Juli 2010 äusserte sich der Arbeitnehmer zur
beabsichtigten Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Er machte geltend,
dass eine Kündigung zufolge Krankheit nicht zulässig sei und darüber
hinaus kein Kündigungsgrund gemäss aArt. 12 Abs. 6 Bst. a–f des Bun-
despersonalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, AS 2001 894) vorliege.
Eine Kündigung wurde in der Folge nicht ausgesprochen. Die Arbeitgebe-
rin teilte jedoch am 28. Juli 2010 mit, dass sie erneut eine aussergerichtli-
che Regelung prüfe.
A-5218/2013
Seite 4
H.
Ab 1. März 2011 erfolgte aufgrund der Langzeiterkrankung des Arbeit-
nehmers eine Lohnkürzung auf 90% des Gehalts.
I.
Der Arbeitnehmer war ab 1. April 2011 noch zu 90% arbeitsunfähig.
J.
Anfang April 2011 erkundigte sich die Arbeitgeberin beim Arbeitnehmer,
ob dieser zur Verrichtung von Arbeit im Umfang von 10% bereit sei. Da
sich dieser nicht vernehmen liess, stellte sie mit Schreiben vom 12. April
2011 in Aussicht, dass ihm demnächst die Verfügung zur Auflösung des
Arbeitsverhältnisses auf der Grundlage der Anzeige vom 24. Juni 2010
zugestellt werde.
Am 27. April 2011 teilte der Arbeitnehmer mit, dass ab 1. Mai 2011 vor-
aussichtlich nur noch eine Arbeitsunfähigkeit von 50% bestehe und er
seine Arbeitskraft anbiete.
K.
Ab dem 1. Juni 2011 war der Arbeitnehmer wieder zu 100% arbeitsfähig.
L.
Am 29. Juni 2011 wurden weitere Vergleichsgespräche geführt. Den vom
Arbeitnehmer eingebrachten Vergleichsvorschlag lehnte die Arbeitgeberin
am 9. September 2011 (Datum Aktennotiz) ab und erneuerte ihr Stellen-
angebot, welches jedoch wiederum vom Arbeitnehmer zurückgewiesen
wurde.
M.
Während des Jahres 2012 fanden weitere Vergleichsgespräche zwischen
dem Arbeitnehmer und der Arbeitgeberin statt.
N.
Im Januar 2013 wurden erneut Einigungsverhandlungen geführt. Nach-
dem der Arbeitnehmer am 28. Februar 2013 das Angebot der Arbeitgebe-
rin abschlägig beantwortet hatte, folgte auf dessen gleichentags unterbe-
reitetes Vergleichsangebot am 1. Juli 2013 die Anzeige der Kündigung.
Daraufhin erging am 25. Juli 2013 die Kündigungsverfügung, wonach das
Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer per 30. November 2013 aufgelöst
werde und dieser die Auflösung verschuldet habe. Zur Begründung wurde
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Seite 5
insbesondere ausgeführt, dass sowohl die Weigerung nach Wiedererlan-
gung der Arbeitsfähigkeit als Kreisarzt zu arbeiten als auch das Verhalten
des Arbeitnehmers, welcher seine Arbeitsleistung seit seiner Genesung
im Sommer 2012 (recte: 2011) nicht mehr zur Verfügung gestellt habe
und nach wie vor Lohn beziehe, obwohl er einer Nebenbeschäftigung
nachgehe, missbräuchlich sei und einen Kündigungsgrund im Sinne des
BPG darstelle.
O.
Gegen die Verfügung vom 25. Juli 2013 erhebt der Arbeitnehmer (nach-
folgend: Beschwerdeführer) am 16. September 2013 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragt die Aufhebung dieser Verfügung
sowie seine Weiterbeschäftigung; eventuell sei dem Beschwerdeführer
eine Entschädigung in der Höhe von 12 Monatslöhnen wegen sachlich
nicht gerechtfertigter Kündigung sowie eine Entschädigung in der Höhe
von 6 Monatslöhnen wegen unverschuldet erfolgter Kündigung auszube-
zahlen. Zugleich stellt er den prozessualen Antrag, der Beschwerde sei
die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die Beschwerdegegne-
rin (recte: Vorinstanz) im Sinne einer superprovisorischen Massnahme
anzuweisen, den Beschwerdeführer für die Dauer des Beschwerdever-
fahrens effektiv weiter zu beschäftigen und ihm den Lohn weiterhin zu
bezahlen.
Der Beschwerdeführer macht geltend, dass die Freistellung am 2. Feb-
ruar 2010 unter Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör und
ohne rechtsgültige Verfügung erfolgt sei. Sodann sei der Kündigungs-
grund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer
Arbeit nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG nicht erfüllt gewesen, denn die Zu-
weisung anderer Arbeit sei vorliegend mangels dienstlichen Erfordernis-
ses nicht zulässig gewesen. Darüber hinaus sei die Zuweisung einer an-
deren Funktion weder vertraglich vereinbart noch rechtsgenüglich verfügt
worden. Entsprechend sei die Kündigung weder sachlich begründet noch
vom Beschwerdeführer verschuldet. Zudem sei die Kündigung miss-
bräuchlich im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG, da sie dem Gebot
der schonenden Rechtsausübung widerspreche und die Ansprüche des
Beschwerdeführers vereitelt habe. Schliesslich habe die Vorinstanz dem
Beschwerdeführer trotz Wiedererlangung seiner vollständigen Arbeitsfä-
higkeit am 1. Juni 2011 zu Unrecht weiterhin nur 90% des Gehalts ausbe-
zahlt, weshalb die Vorinstanz dazu zu verpflichten sei, den ausstehenden
Lohn zu bezahlen.
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Seite 6
P.
Am 7. Oktober 2013 macht die Vorinstanz geltend, die Kündigung sei
nicht missbräuchlich. Vielmehr verhalte sich der Beschwerdeführer treu-
widrig, welcher seit Jahren Lohn beziehe, ohne der Vorinstanz gegenüber
seine Arbeitsleistung zu erbringen.
Q.
Mit Zwischenverfügung vom 10. Oktober 2013 lehnt das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung der auf-
schiebenden Wirkung sowie den Erlass superprovisorischer und vorsorg-
licher Massnahmen ab.
R.
In der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 verlangt die Vorinstanz
(sinngemäss) die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, dass die
umgehende Freistellung des Beschwerdeführers aufgrund der Ergebnis-
se des externen Berichts und nach Absprache mit dem Chef der Armee
sowie dem Chef Recht Verteidigung notwendig gewesen sei. Weiter sei
die Kündigung aus sachlich hinreichenden Gründen erfolgt, da der Be-
schwerdeführer seit Februar 2010 keine Bereitschaft gezeigt habe, die
ihm angebotene zumutbare Stelle anzutreten. Die kategorische Weige-
rung des Beschwerdeführers eine andere Arbeit anzunehmen widerspre-
che zudem Treu und Glauben. Darüber hinaus verhalte er sich aufgrund
seiner Nebenbeschäftigung bei der Y._ GmbH, deren Gründer und
Miteigentümer er sei, pflicht- und treuwidrig. Aus den genannten Gründen
bestünde keine Grundlage für die Entrichtung einer Entschädigung.
Schliesslich bestreitet die Vorinstanz das Vorliegen einer missbräuchli-
chen Kündigung, da sie keine Ansprüche des Beschwerdeführers vereitelt
habe.
S.
In den Schlussbemerkungen vom 4. Dezember 2013 stellt der Beschwer-
deführer zusätzlich den Antrag, es sei festzustellen, dass das Arbeitsver-
hältnis frühestens per 31. Dezember 2013 endet.
T.
Auf die weitergehenden Ausführungen der Parteien und die sich bei den
Akten befindlichen Schriftstücke wird – sofern entscheidrelevant – im
Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
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Seite 7

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz i.S.v. Art. 33 VGG
entschieden hat.
Am 1. Juli 2013 traten die Änderungen des Bundespersonalgesetzes in
Kraft (vgl. AS 2013 1493). Gemäss dem revidierten Art. 36 Abs. 1 BPG
sind Verfügungen des Arbeitgebers nun direkt beim Bundesverwaltungs-
gericht anzufechten. Bei der Arbeitgeberin handelt es sich um eine Vorin-
stanz im Sinne von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 Ziff. IV 1.4.5 der
Regierungs- und Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. Novem-
ber 1998 [RVOV, SR 172.010.1]). Sodann stellt die Verfügung vom
25. Juli 2013, welche bereits unter der Geltung des neuen Rechts erging,
ein zulässiges Anfechtungsobjekt dar, weshalb das Bundesverwaltungs-
gericht zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig ist. Das
Verfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes
bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2
1.2.1 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am
Verfahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit
zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung
besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren
Aufhebung oder Änderung besitzt (Bst. c).
Der Beschwerdeführer hat am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen
und ist durch die Kündigungsverfügung der Vorinstanz vom 25. Juli 2013
beschwert, mit welcher nicht nur sein Arbeitsverhältnis per 30. November
2013 aufgelöst, sondern auch festgestellt wurde, dass er die Auflösung
verschuldet habe. Er verfügt über ein schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung der Verfügung und ist deshalb ohne Weiteres zur Beschwerde
legitimiert.
1.2.2 Soweit der Beschwerdeführer jedoch in seinen Schlussbemerkun-
gen verlangt, es sei festzustellen, dass das Arbeitsverhältnis frühestens
per 31. Dezember 2013 endet, stellt sich die Frage, ob er überhaupt ein
schutzwürdiges Interesse an der beantragten Feststellung hat.
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Seite 8
Voraussetzung für die Zulässigkeit eines Feststellungsbegehrens ist das
Vorliegen eines Feststellungsinteresses. Ein solches ist gegeben, wenn
die antragstellende Person ohne die verbindliche und sofortige Feststel-
lung des Bestandes, Nichtbestandes oder Umfangs öffentlichrechtlicher
Rechte und Pflichten Gefahr liefe, dass sie oder die Behörde ihr nachtei-
lige Massnahmen treffen oder ihr günstige unterlassen würde. Ein rechtli-
ches Interesse ist nicht erforderlich, vielmehr genügt auch ein bloss tat-
sächliches Interesse (vgl. BGE 137 II 199 E. 6.5; 132 V 257 E. 1; ANDRÉ
MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.30). Die gesuchstellende
Person, die ihr schutzwürdiges Interesse mit einem Leistungs- oder Ges-
taltungsbegehren wahren kann, hat indes ein solches und nicht nur ein
auf Feststellung gerichtetes Begehren zu stellen, sofern ihr daraus nicht
unzumutbare Nachteile entstehen (Grundsatz der Subsidiarität der Fest-
stellungsverfügung; vgl. BGE 114 II 253 E. 2a; Urteil des BGer 1C_6/2007
vom 22. August 2007 E. 3; Urteile des BVGer A-3274/2012 vom 25. März
2013 E. 1.6.3 und B-668/2010 vom 26. Mai 2010 E. 2.1; BEATRICE WE-
BER-DÜRLER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2008 [nachfolgend:
VwVG-Kommentar], Art. 25 Rz. 12 ff.).
Der Beschwerdeführer könnte im vorliegenden Fall sein schutzwürdiges
Interesse an der Geltendmachung der aus dem verlängerten Bestand des
Arbeitsverhältnisses fliessenden Rechte, wie beispielsweise der Lohnan-
spruch, ohne Weiteres mit einem Gestaltungs- bzw. Leistungsbegehren
wahren. Ob er dennoch über ein Feststellungsinteresse und mithin ein
Rechtschutzinteresse an seinem Feststellungsbegehren verfügt, er-
scheint fraglich, kann jedoch aufgrund der folgenden Ausführungen (vgl.
E. 1.3) offen bleiben.
1.3 Gemäss Art. 52 Abs. 1 VwVG hat die Beschwerdeschrift die Begeh-
ren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift
des Beschwerdeführers zu enthalten. Für das Beschwerdeverfahren folgt
daraus, dass – gestützt auf die Eventualmaxime – sämtliche Begehren
und Eventualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen sind. Ent-
sprechend sind erst in der Replik gestellte neue Begehren bzw. beantrag-
te Varianten unzulässig (Urteil des BVGer A-2631/2012 vom 6. März 2013
E. 1.4; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.215).
Im vorliegenden Fall hat der Beschwerdeführer das Feststellungsbegeh-
ren erst in den Schlussbemerkungen vom 4. Dezember 2013 erhoben.
A-5218/2013
Seite 9
Folglich ist es als verspätet zu erachten, weshalb darauf nicht einzutreten
ist.
1.4
1.4.1 In der Beschwerdeschrift vom 16. September 2013 stellt der Be-
schwerdeführer den sinngemässen Antrag, dass zusätzlich auch über die
ausstehenden Lohnforderungen zu befinden sei, da die Vorinstanz trotz
Wiedererlangung seiner vollständigen Arbeitsfähigkeit ab 1. Juni 2011 zu
Unrecht gestützt auf Art. 56 Abs. 2 der Bundespersonalverordnung vom
3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) weiterhin lediglich 90% des Lohns
ausbezahlt habe.
1.4.2 Gegenstand des streitigen Verwaltungsverfahrens und damit Streit-
gegenstand bildet das durch die Verfügung geregelte Rechtsverhältnis,
soweit dieses angefochten wird. Der Streitgegenstand wird folglich durch
zwei Elemente bestimmt: erstens durch den Gegenstand der angefochte-
nen Verfügung oder des angefochtenen Entscheids (sog. Anfechtungsge-
genstand) und zweitens durch die Parteibegehren. Dabei bildet das An-
fechtungsobjekt den Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streit-
gegenstandes begrenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann
nur sein, was Gegenstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder
nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (vgl. zum Ganzen:
BGE 131 V 164 E. 2.1; Urteil des BVGer A-4537/2013 vom 17. Januar
2014 E. 1.2.1 m.w.H.; CHRISTOPH AUER, Streitgegenstand und Rügeprin-
zip im Spannungsfeld der verwaltungsrechtlichen Prozessmaximen,
1997, S. 35 und 63). Geht jedoch die mit dem Rechtsbegehren aufgestell-
te Rechtsfolgebehauptung über den Streitgegenstand hinaus, ist darauf
nicht einzutreten (vgl. Urteile des BGer 4A_89/2012 vom 17. Juli 2012
E. 1.2 und 2D_20/2010 vom 20. Mai 2010 E. 1.3; vgl. A-4537/2013
E. 1.2.1).
1.4.3 Im konkreten Fall verfügte die Vorinstanz ausschliesslich die Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2013 und stellte fest,
dass diese vom Arbeitnehmer verschuldet wurde. Wie der Beschwerde-
führer selbst festhält, entschied die Vorinstanz mit derselben Verfügung
gerade nicht über seine Lohnforderung. Folglich bewegt sich das auf die
angeblich ausstehende Lohnforderung gerichtete Leistungsbegehren
ausserhalb des Anfechtungsgegenstandes. Darüber hinaus ist auch das
Begehren nicht eng genug mit dem Streitgegenstand verbunden, so dass
auch keine ausnahmsweise Änderung oder Erweiterung des Begehrens
aus prozessökonomischen Gründen erfolgen könnte (vgl. MOSER/
A-5218/2013
Seite 10
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.210). Denn die vom Beschwerdefüh-
rer verlangte Lohnrückzahlung ist unabhängig von der erfolgten Kündi-
gung zu prüfen bzw. nicht durch letztere bedingt. Somit befindet sich der
Antrag ausserhalb des Streitgegenstandes, weshalb darauf nicht einzu-
treten ist.
1.5 Soweit der Beschwerdeführer eine missbräuchliche Kündigung gel-
tend macht und in diesem Zusammenhang zudem die Rechtmässigkeit
der formlosen Freistellung sowie der angeblichen Versetzung bestreitet,
stellt sich die Frage, ob sich diese Rügen noch innerhalb des Streitge-
genstandes bewegen. Denn mit der Verfügung vom 25. Juli 2013 wurde
lediglich die Beendigung des Arbeitsverhältnisses per 30. November 2013
angeordnet, sie äussert sich jedoch nicht zur Rechtmässigkeit der erfolg-
ten Freistellung und der vom Beschwerdeführer behaupteten Versetzung.
Die beiden Vorbringen betreffend die Freistellung und Versetzung stellen
keine Begehren dar. Mit diesen Rügen begründet der Beschwerdeführer
vielmehr die Missbräuchlichkeit bzw. Unzulässigkeit der erfolgten Kündi-
gung und damit letztlich sein Begehren um Aufhebung der Kündigungs-
verfügung. Dieses Begehren liegt innerhalb des Streitgegenstandes. Ent-
sprechend wird nachfolgend im Zusammenhang mit der Beurteilung der
Kündigungsverfügung zugleich auch über die Rechtmässigkeit der Frei-
stellung und Versetzung zu befinden sein.
1.6 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist
demnach – unter Vorbehalt von E. 1.3 und 1.4 – einzutreten (Art. 50 und
52 VwVG).
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht überprüft angefochtene Verfügungen
auf Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens, unrichtige oder unvollständige Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und – grundsätzlich – Unangemes-
senheit (vgl. Art. 49 VwVG). Bei der Angemessenheitsprüfung auferlegt
es sich auf dem Gebiet des Personalrechts allerdings eine gewisse Zu-
rückhaltung, soweit es um die Leistungsbeurteilung von Angestellten, um
verwaltungsorganisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinter-
nen Zusammenarbeit und des Vertrauensverhältnisses geht. In diesen
Fällen weicht es im Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz ab
und setzt sein eigenes Ermessen nicht an deren Stelle (vgl.
A-5218/2013
Seite 11
BVGE 2007/34 E. 5; Urteil des BVGer A-5381/2013 vom 8. Mai 2014
E. 2.1).
2.2 Im Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht gilt ausserdem der
Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist demnach verpflichtet, auf den festgestellten Sachverhalt
jenen Rechtssatz anzuwenden, den es als richtig erachtet, und diesem
jene Auslegung zu geben, von der es überzeugt ist. Dieses Prinzip hat
zur Folge, dass es nicht an die rechtliche Begründung der Begehren ge-
bunden ist (vgl. Art. 62 Abs. 4 VwVG) und eine Beschwerde auch aus an-
deren als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder den ange-
fochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Begründung bestätigen kann,
die von jener der Vorinstanz abweicht (sog. Motivsubstitution; vgl.
A-5381/2013 E. 2.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 1.54).
3.
Bevor im Folgenden auf die einzelnen Vorbringen des Beschwerdeführers
im Zusammenhang mit der erfolgten "Ablösung der Institutsleitung" an-
lässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010 sowie das von der Vorin-
stanz gemachte Angebot einer Stelle als Kreisarzt eingegangen werden
kann, müssen die damaligen Abläufe zunächst in rechtlicher Hinsicht qua-
lifiziert werden.
Der Beschwerdeführer rügt, er sei, ohne dass der Kommandant eine for-
melle Kündigung ausgesprochen habe, seines Amtes enthoben worden.
Die Vorinstanz habe ihm kurzerhand eine neue Stelle angeboten, ohne
eine Änderungskündigung vorzunehmen oder eine Versetzung anzuord-
nen.
Wie der Beschwerdeführer zu Recht feststellt, erfolgte im Zusammen-
hang mit der Besprechung vom 2. Februar 2010 weder eine Kündigung
bzw. eine Änderungskündigung noch eine Versetzung. Im Gegenteil; der
Kommandant eröffnete dem Beschwerdeführer anlässlich der Bespre-
chung, dass er sich zur umgehenden "Ablösung der Institutsleitung ent-
schlossen" habe, da die Situation für ihn nicht mehr tragbar sei bzw. die
Basis für eine weitere Zusammenarbeit fehle und bot ihm – im Sinne ei-
ner einvernehmlichen Lösung – eine Anstellung als Kreisarzt an. Sinnge-
mäss machte der Kommandant somit deutlich, dass er die Versetzung
des Beschwerdeführers beabsichtigte und dieser einstweilen, bis zum
Zeitpunkt der Mitteilung, ob er das Angebot annehme, freigestellt werde.
Im Folgenden wird die Rechtmässigkeit des genannten Vorgehens im Zu-
A-5218/2013
Seite 12
sammenhang mit der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013 zu prüfen
sein.
4.
Im vorliegenden Fall fällt in den Zeitraum, in dem sich der massgebliche
Sachverhalt ereignete, welcher letztlich zur Kündigung führte, das Inkraft-
treten der Revision des Bundespersonalgesetzes vom 1. Juli 2013. Es
stellt sich deshalb vorab die Frage, welches Recht auf die Kündigungs-
verfügung Anwendung findet.
4.1 Das BPG enthält bezüglich der Gesetzesänderung per 1. Juli 2013
keine Übergangsbestimmung; lediglich Art. 116e BPV regelt einige – hier
nicht relevante – übergangsrechtliche Aspekte. Die Frage, welches Recht
anwendbar ist, bestimmt sich vorliegend somit nach den allgemeinen in-
tertemporalrechtlichen Grundsätzen (vgl. PETER HELBLING, in: Portmann/
Uhlmann [Hrsg.], Handkommentar Bundespersonalgesetz [BPG], 2013
[nachfolgend: Handkommentar BPG], Art. 41 N 6).
Demnach ist – soweit die Rechtsänderung materielle Bestimmungen be-
trifft – in der Regel dasjenige Recht massgebend, das im Zeitpunkt der
Verwirklichung des streitigen Sachverhaltes Geltung hat. Das Bundes-
verwaltungsgericht überprüft deshalb die Rechtmässigkeit eines ange-
fochtenen Verwaltungsentscheids im Allgemeinen anhand der bei dessen
Ergehen geltenden Rechtslage (vgl. BGE 139 II 243 E. 11.1; 129 II 497
E. 5.3.2; Urteil des BGer 2C_559/2011 vom 20. Januar 2012 E. 1.4;
A-5381/2013 E. 3).
4.2 Für die Beurteilung der gerügten Rechtsverletzungen ist im konkreten
Fall folglich danach zu unterscheiden, in welchem Zeitpunkt sich der
massgebende Sachverhalt verwirklicht hat bzw. unter Geltung welchen
Rechts der angefochtene Entscheid erging.
4.2.1 Die Kündigung erfolgte am 25. Juli 2013 und damit nach Inkrafttre-
ten der Revision des Bundespersonalgesetzes am 1. Juli 2013. Sie müss-
te demnach – entsprechend der vorstehend dargelegten, allgemeinen in-
tertemporalrechtlichen Regel – grundsätzlich anhand des massgeblichen
revidierten Bundespersonalrechts zu überprüfen sein. Da sich jedoch der
dem angerufenen Kündigungsgrund zugrundeliegende Sachverhalt be-
reits abschliessend unter Geltung des alten Rechts ereignet hat, stellt
sich die Frage der Anwendbarkeit des alten Rechts. Das revidierte Bun-
despersonalgesetz unterscheidet sich hinsichtlich der hier im Zentrum
http://relevancy.bger.ch/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=%22129+II+497+E.+5.3.2%22&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-II-497%3Ade&number_of_ranks=0#page497
A-5218/2013
Seite 13
des Interesses stehenden ordentlichen Kündigungsgründe eines unbefris-
teten Arbeitsverhältnisses insofern vom bisherigen Recht, als zusätzlich
zu den bisherigen, weiterhin geltenden Kündigungsgründen (vgl. Art. 10
Abs. 3 Bst. a-f BPG bzw. aArt. 12 Abs. 6 Bst. a-f BPG [AS 2001 894]) ei-
ne Kündigung auch aus anderen sachlich hinreichenden Gründen in Fra-
ge kommt (vgl. Art. 10 Abs. 3 BPG; Botschaft des Bundesrates vom
31. August 2011 zu einer Änderung des Bundespersonalgesetzes [nach-
folgend: Botschaft zum BPG], BBl 2011 6703, S. 6714). Die Vorinstanz
stützt sich vorliegend auf den Kündigungsgrund der mangelnden Bereit-
schaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit (Art. 10 Abs. 3 Bst. d
BPG), welcher bereits unter dem Regime des alten Rechts bestand
(aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG [AS 2001 894]) und im Zuge der Revision des
BPG keine Änderung erfahren hat (vgl. A-5381/2013 E. 3.2 und Botschaft
zum BPG, S. 6714, wonach die im alten Bundespersonalrecht geltenden
Kündigungsgründe auch nach der Revision im Bundespersonalgesetz
enthalten seien). Analoges gilt für die im Folgenden ebenfalls angeführten
Kündigungsgründe von Art. 10 Abs. 3 Bst. a, c und e BPG. Demzufolge
bestehen keine materiellen Unterschiede zwischen den genannten Be-
stimmungen, weshalb es im vorliegenden Fall auch bei Anwendung des
neuen Rechts auf den bereits abgeschlossenen Sachverhalt zu keiner
unzulässigen echten Rückwirkung kommt (vgl. ULRICH HÄFELIN/GEORG
MÜLLER/FELIX UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. 2010,
Rz. 329 f.). Entsprechend braucht vorliegend nicht geklärt zu werden, ob
das alte oder neue Recht zur Anwendung gelangt. Vielmehr rechtfertigt es
sich vor diesem Hintergrund sowie aufgrund der Tatsache, dass sowohl
die Einleitung des eigentlichen Kündigungsverfahrens mit der Anzeige
vom 1. Juli 2013 als auch die Kündigungsverfügung erst unter dem Re-
gime des neuen Rechts erfolgten, auf die strittige Verfügung integral das
neue Recht anzuwenden.
4.2.2 Ferner macht der Beschwerdeführer geltend, das Vorgehen der Vor-
instanz im Vorfeld der erfolgten Kündigung sei unrechtmässig gewesen,
da der Beschwerdeführer ohne Erlass einer Verfügung und unter Verlet-
zung wesentlicher Verfahrensvorschriften seines Amtes enthoben und
versetzt worden sei. Dabei handelt es sich ebenfalls um einen Sachver-
halt, welcher sich unter altem Recht abschliessend verwirklicht hat. Dies-
bezüglich gilt es jedoch weiter zu differenzieren.
Denn auf der einen Seite wurde die Freistellung des Beschwerdeführers
am 2. Februar 2010 angeordnet, womit die Verfügung unter altem Recht
erging. Entsprechend rechtfertigt es sich in diesem Zusammenhang die
A-5218/2013
Seite 14
Rechtmässigkeit der Freistellung ausschliesslich nach altem Recht zu
beurteilen.
Auf der anderen Seite wurde demgegenüber – entgegen den Behauptun-
gen des Beschwerdeführers – keine Versetzung verfügt; vielmehr wurde
ihm lediglich eine andere Stelle angeboten. Zwar erfolgte das Angebot im
Hinblick auf die geplante Versetzung, womit grundsätzlich auch deren
Voraussetzungen und damit die massgeblichen Bestimmungen im dama-
ligen Zeitpunkt erfüllt sein mussten. Da sich jedoch die Frage der Zuläs-
sigkeit der Versetzung bzw. des Stellenangebots ausschliesslich im Zu-
sammenhang mit dem in der Kündigungsverfügung angerufenen Kündi-
gungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG stellt und diese somit nicht iso-
liert betrachtet werden kann, ist zu prüfen, ob in diesem Fall nicht auch
die Anwendung des neuen Rechts angemessen erscheint, welches be-
reits für die Beurteilung der Kündigungsverfügung massgebend ist. Bei
einem Vergleich der alt- und neurechtlichen Bestimmungen zur Verset-
zung zeigt sich, dass sich die beiden Normen lediglich in zwei Punkten
unterscheiden. So sieht das revidierte Bundespersonalrecht auf der einen
Seite in Art. 25 Abs. 3 BPV vor, dass die Versetzung neuerdings nur unter
Einhaltung der Kündigungsfristen nach Art. 30a Abs. 1–3 BPV zulässig
ist. Der Anwendungsbereich der Versetzung – sei es das Vorliegen eines
dienstlichen Erfordernisses oder die Durchführung einer Reorganisation –
sowie die jeweiligen Voraussetzungen für deren Anordnung, sind jedoch
dieselben geblieben (vgl. aArt. 25 Abs. 3 Bst. a und b BPV [AS 2001
2206] bzw. Art. 25 Abs. 3 Bst. a und b BPV). Auf der anderen Seite er-
laubt das neue Bundespersonalrecht mit Art. 25 Abs. 3 bis
BPV dem Ar-
beitgeber – in denselben Anwendungsfällen sowie unter den gleichen
Voraussetzungen – eine einstweilige Versetzung ohne Änderung des Ar-
beitsvertrages für längstens zwölf Monate, ohne dass dabei jedoch die
Kündigungsfristen eingehalten werden müssten. Nach dem Gesagten
stimmen somit die alt- und die neurechtliche Bestimmung zur Versetzung
– abgesehen vom vorliegend nicht interessierenden Spezialfall von
Art. 25 Abs. 3 bis
BPV – in materieller Hinsicht weitgehend überein. Ent-
sprechend ist auch in Bezug auf die behauptete Versetzung grundsätzlich
nicht relevant, ob das neue oder alte Recht zur Anwendung gelangt, zu-
mal im vorliegenden Fall ohnehin keine Versetzung angeordnet wurde
(vgl. oben E. 3), weshalb der Unterschied der beiden Regelungen hin-
sichtlich der Kündigungsfrist nicht zum Tragen kommt. Es rechtfertigt sich
aus diesem Grund die angefochtene Kündigungsverfügung sowie das im
Zusammenhang mit der geplanten Versetzung gemachte Stellenangebot
gesamthaft nach neuem Recht zu beurteilen.
A-5218/2013
Seite 15
5.
5.1 An erster Stelle ist auf die Vorbringen des Beschwerdeführers im Zu-
sammenhang mit den mündlich angeordneten, personellen Massnahmen
vom 2. Februar 2010 einzugehen. So macht er geltend, diese seien ohne
Gewährung des rechtlichen Gehörs sowie ohne schriftliche Begründung
verfügt worden.
5.2 Nach Ansicht der Vorinstanz ist das Vorgehen des Kommandanten
korrekt gewesen. So habe dieser – nachdem der externe Bericht vom
14. November 2009 vorgelegen habe – sofort handeln müssen, damit
keine weiteren, internen Querelen und Ungereimtheiten aufkommen bzw.
fortbestehen konnten. Aus diesem Grund habe der Kommandant am
2. Februar 2010 sämtlichen betroffenen Personen der Institutsleitung das
beabsichtigte Vorgehen mündlich eröffnet und mit ihnen über Lösungs-
möglichkeiten diskutiert.
5.3
5.3.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
BV und verleiht den von einem zu treffenden Entscheid betroffenen Per-
sonen verschiedene Mitwirkungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst di-
verse Teilgehalte, welche in mehreren Bestimmungen des VwVG konkre-
tisiert werden; so das Recht auf Informationen über den Verfahrensaus-
gang, die Möglichkeit sich zu äussern, bevor entschieden wird und dabei
angehört zu werden, das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen be-
gründeten Entscheid (vgl. Art. 29, Art. 26–28, Art. 30 i.V.m. Art. 32 Abs. 1,
Art. 35 VwVG; PATRICK SUTTER, in: VWVG-Kommentar, Art. 30 Rz. 1 und
5). Diesem Recht entspricht die Pflicht der Behörde, die Äusserungen der
Betroffenen tatsächlich zur Kenntnis zu nehmen und sich damit bei der
Findung und Begründung des Entscheides sachgerecht auseinanderzu-
setzen (vgl. Art. 32 Abs. 1 VwVG; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER,
Grundrechte in der Schweiz: im Rahmen der Bundesverfassung, der
EMRK und der UNO-Pakte, 4. Aufl. 2008, S. 860 ff.; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.84 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist
formeller Natur, was bedeutet, dass dessen Verletzung grundsätzlich zur
Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst (vgl. zum Ganzen: BGE 137 I 195
E. 2.3.2 mit Hinweisen; Urteil des BVGer A-4781/2013 vom 21. Januar
2014 E. 4.1).
A-5218/2013
Seite 16
5.3.2 Art. 30 Abs. 1 VwVG konkretisiert den Anspruch auf rechtliches Ge-
hör im engeren Sinne, indem er die Behörde verpflichtet, die Parteien an-
zuhören, bevor sie verfügt (vgl. BERNHARD WALDMANN/JÜRG BICKEL, in:
Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 3). Dieses Recht wird jedoch ge-
mäss Art. 30 Abs. 2 VwVG in gewissen Fällen eingeschränkt. So sieht die
genannte Bestimmung unter anderem die Ausnahme vor, dass Parteien
nicht anzuhören sind, wenn in einem erstinstanzlichen Verfahren Gefahr
im Verzug ist, den Parteien die Beschwerde gegen die Verfügung zusteht
und ihnen keine andere Bestimmung des Bundesrechts einen Anspruch
auf vorgängige Anhörung gewährleistet (vgl. Bst. e). Diese Ausnahmebe-
stimmung setzt voraus, dass die Behörde unverzüglich, d.h. innerhalb
weniger Tage, nach Kenntnis der Gefahrensituation verfügt (vgl. WALD-
MANN/BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Art. 30 Rz. 69).
5.3.3 Im vorliegenden Fall steht fest, dass die Vorinstanz die Freistellung
am 2. Februar 2010 verfügte, ohne dem Beschwerdeführer die Möglich-
keit einzuräumen, sich vorab dazu äussern zu können. Die Vorinstanz
scheint sich nun darauf zu berufen, dass sie aufgrund hoher Dringlichkeit
sofort habe handeln müssen, um einen weiteren Imageschaden für das
Institut zu vermeiden und die personelle Situation zu normalisieren. Damit
macht sie sinngemäss geltend, dass Gefahr im Verzuge gewesen sei und
folglich gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG keine vorgängige Anhö-
rung habe erfolgen müssen.
Der externe Bericht lag am 14. November 2009 vor. Die Vorinstanz ver-
weist darauf, dass die Besprechung bezüglich der personellen Massnah-
men mit der gesamten Institutsleitung ursprünglich am 21. Dezember
2009 hätte erfolgen sollen. Sie sei jedoch wegen des schlechten Ge-
sundheitszustandes des Institutsleiters erst am 2. Februar 2010 durchge-
führt worden. Vorliegend kann offen bleiben, ob sich die erhebliche Ver-
zögerung zwischen dem 21. Dezember 2009 und dem 2. Februar 2010,
mit dem schlechten Gesundheitszustand des Institutsleiters hätte recht-
fertigen lassen. Denn bereits das Vorgehen der Vorinstanz im Vorfeld der
Besprechung vom 21. Dezember 2009 steht der Annahme einer erhebli-
chen Gefahrensituation entgegen. So erscheint die Zeitspanne zwischen
dem Vorliegen des Berichts am 14. November 2009 und der ersten ge-
planten Besprechung vom 21. Dezember 2009 – auch unter der Berück-
sichtigung, dass der Kommandant vorab Rücksprache mit dem Chef der
Armee, dem Oberfeldarzt sowie dem Chef Recht Verteidigung genommen
hat – als zu lange für die Annahme einer zeitlichen Dringlichkeit. Vielmehr
hätte die Vorinstanz innert weniger Tage die notwendigen Vorkehrungen
A-5218/2013
Seite 17
treffen und zumindest die Freistellung verfügen müssen. Zudem ist nicht
ersichtlich, weshalb dem Beschwerdeführer nicht in der Zwischenzeit –
nachdem absehbar war, dass die Besprechung vom 21. Dezember 2009
nicht stattfinden konnte – das rechtliche Gehör hätte gewährt werden
können. Denn eine Vereitelungsgefahr, welche einer vorgängigen Orien-
tierung entgegen gestanden hätte, wird weder von der Vorinstanz geltend
gemacht noch ist eine solche aus den Akten ersichtlich. Zusammenge-
fasst mangelte es vorliegend an der Voraussetzung einer besonderen
Gefahrensituation, weshalb eine vorgängige Anhörung des Beschwerde-
führers nicht gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. e VwVG verweigert werden
durfte.
5.3.4 Nach Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG braucht eine Behörde die Parteien
vor Erlass einer Zwischenverfügung dann nicht anzuhören, wenn diese
nicht selbständig durch Beschwerde anfechtbar ist. Diese Norm verweist
somit für die Bestimmung jener Fälle, in welchen das Anhörungsrecht
verweigert werden darf, auf die Art. 45 und 46 VwVG (vgl. SUTTER,
VwVG-Kommentar, Art. 30 Rz. 22). Im Folgenden ist deshalb zu prüfen,
ob die am 2. Februar 2010 angeordneten personellen Massnahmen in
Form einer nicht selbständig anfechtbaren Zwischenverfügung ergingen.
5.3.4.1 Wie bereits dargelegt, erfolgte am 2. Februar 2010 die einstweili-
ge Freistellung des Beschwerdeführers bis zum Zeitpunkt, an welchem
feststand, ob dieser das Angebot annehme bzw. die weiteren personellen
Massnahmen angeordnet werden konnten (vgl. oben E. 3).
Bei der Freistellung handelt es sich um eine vorsorgliche Massnahme im
Sinne von aArt. 26 Abs. 2 BPG (AS 2001 2206), welche darauf gerichtet
ist, Missstände in der Verwaltung auszuschliessen, wenn die Lage eine
sofortige Lösung erfordert (vgl. Urteile des BGer 8C_12/2012 vom
30. Mai 2012 E. 3.3 und 1C_459/2008 vom 13. Januar 2009 E. 1.2; Urteil
des BVGer A-1675/2010 vom 20. August 2010 E. 1; zur Freistellung bzw.
Einstellung des Arbeitsverhältnisses: HELBLING, in: Handkommentar BPG,
Art. 26 N 30 ff.).
Vorsorgliche Massnahmen können sowohl in Form von Zwischen- als
auch Endverfügungen ergehen (vgl. BGE 134 I 83 E. 3.1; ISABELLE HÄ-
NER, Vorsorgliche Massnahmen im Verwaltungsverfahren und Verwal-
tungsprozess, in: Zeitschrift für Schweizerisches Recht, ZSR 1997 II,
S. 253 ff., Rz. 26 und 141; FELIX UHLMANN/SIMONE WÄLLE-BÄR, in: Praxis-
kommentar VwVG, Art. 45 N 7). Ob einer vorsorglichen Massnahme der
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Seite 18
Charakter einer Zwischenverfügung zukommt, ist in erster Linie nach ih-
rem Inhalt zu bestimmen. Wesentlich ist dabei, dass keine endgültige Re-
gelung beabsichtigt ist, sondern die folgende Verfügung stillschweigend
oder ausdrücklich vorbehalten wird und die vorangehende Verfügung mit
dieser dahinfallen soll (vgl. BGE 136 V 131 E. 1.1.2, wonach für die Qua-
lifikation nicht die formelle Bezeichnung, sondern der materielle Inhalt ei-
nes Erkenntnisses massgebend ist; HÄNER, a.a.O., Rz. 29). Unter Zwi-
schenverfügungen werden jeweils diejenigen Verfügungen verstanden,
welche das Verfahren nicht abschliessen, sondern bloss einen Schritt auf
dem Weg zum Endentscheid darstellen (HÄNER, a.a.O., Rz. 27).
Da die Freistellung aufgrund einer bloss vorläufigen Beurteilung des
Sachverhalts ohne weitläufige Beweiserhebung verfügt wird, regelt sie ei-
ne Angelegenheit weder endgültig noch präjudiziert sie den Ausgang ei-
nes allfälligen Verfahrens betreffend einer Entlassung oder Versetzung.
Obwohl sie vor oder während eines Kündigungsverfahrens angeordnet
werden kann, besitzt sie keinen selbständigen Charakter und stellt ledig-
lich eine Etappe in einem allfälligen Entlassungs- oder Versetzungsver-
fahren dar. Aus diesem Grund geht die Rechtsprechung davon aus, es
handle sich bei der Freistellung um einen Zwischenverfügung gemäss
Art. 46 VwVG bzw. einen Zwischenentscheid nach Art. 93 BGG (vgl. Ur-
teil 8C_12/2012 E. 3.3 m.w.H.; Urteile des BVGer A-372/2012 vom
25. Mai 2012 E. 1.2 und A-1675/2010 E. 1).
Demnach ist auch im vorliegenden Fall davon auszugehen, dass die an-
geordnete Freistellung in Form einer Zwischenverfügung erging.
5.3.4.2 Ob die mit einer Zwischenverfügung angeordnete Freistellung mit
Beschwerde anfechtbar ist, beurteilt sich nach Massgabe von Art. 46
Abs. 1 VwVG. Nach dieser Bestimmung sind selbständig eröffnete Zwi-
schenverfügungen – abgesehen vom hier nicht interessierenden Grund
der Prozessökonomie (Bst. b) – nur dann anfechtbar, wenn sie einen
nicht wieder gutzumachenden Nachteil bewirken können (Bst. a).
Mit dem Erfordernis des nicht wieder gutzumachenden Nachteils wird die
Voraussetzung eines schutzwürdigen Interesses an der sofortigen Aufhe-
bung oder Änderung der angefochtenen Zwischenverfügung umschrie-
ben. Demnach liegt das Rechtsschutzinteresse im Schaden, der entstün-
de, wenn der Nachteil auch durch einen an sich günstigen Endentscheid
nicht oder nur teilweise behoben werden könnte (vgl. BGE 131 V 362
E. 3.1; Urteil des BVGer A-5432/2013 vom 23. April 2014 E. 1.1; ALFRED
A-5218/2013
Seite 19
KÖLZ/ISABELLE HÄNER/MARTIN BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Ver-
waltungsrechtspflege des Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 910). Der Nachteil
kann rechtlicher oder tatsächlicher, namentlich auch wirtschaftlicher Natur
sein (vgl. Urteil des BGer 2C_86/2008 vom 23. April 2008 E. 3.2; Urteil
des BVGer A-3930/2013 vom 13. November 2013 E. 1.1 m.w.H.; MOSER/
BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.45 ff.)
Im vorliegenden Fall wurde anlässlich der Besprechung vom 2. Februar
2010 ausschliesslich die Freistellung verfügt und der Beschwerdeführer
bezog bis zum Zeitpunkt der Kündigung seinen vollen Lohn (bzw. ab
1. März 2011 90% seines Lohnes; vgl. Art. 56 Abs. 2 aBPV [AS 2001
2206]). Folglich erlitt er keinen finanziellen Nachteil aufgrund der erfolgten
Freistellung. Obwohl es nach der allgemeinen Lebenserfahrung einer Tat-
sache entspricht, dass eine Freistellung mit anhaltendem Zeitablauf die
allfällige Weiterbeschäftigung erschweren oder sich auf die beruflichen
Aussichten einer betroffenen Person auswirken kann, ist im vorliegenden
Zusammenhang für die Frage, ob auf die vorgängige Anhörung des Be-
schwerdeführers verzichtet werden durfte, grundsätzlich nicht relevant,
wie lange die Freistellung letztlich gedauert hat. Vielmehr muss die Beur-
teilung nach den Verhältnissen und dem beabsichtigten Zweck der Frei-
stellung zum Zeitpunkt ihrer Anordnung erfolgen.
Als sich der Kommandant am 2. Februar 2010 zur Freistellung des Be-
schwerdeführers entschloss, sollte diese lediglich die Verhältnisse bis
zum Zeitpunkt regeln, an welchem feststand, ob der Beschwerdeführer
das Angebot annehmen wird. Vorgesehen war dabei ein Zeitraum von
wenigen Wochen, weshalb im Zeitpunkt der Verfügung auch kein nicht
wieder gutzumachender Nachteil aufgrund einer beabsichtigten oder vor-
herzusehenden langen Dauer der Freistellung bestand (zur Zulässigkeit
der letztlich langanhaltenden Freistellung: vgl. E. 8). Zusammengefasst
hat der Beschwerdeführer wegen der verfügten Freistellung gemäss
Art. 46 Abs. 1 Bst. a VwVG keinen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
erlitten.
5.3.4.3 Nach dem Gesagten handelt es sich bei der angeordneten Frei-
stellung vom 2. Februar 2010 um eine Zwischenverfügung, welche nicht
selbständig durch eine Beschwerde angefochten werden konnte. Ent-
sprechend konnte die Vorinstanz dem Beschwerdeführer das Anhörungs-
recht gestützt auf Art. 30 Abs. 2 Bst. a VwVG verweigern. Aus diesem
Grund durfte sie denn auch auf eine vorgängige Anzeige der beabsichti-
A-5218/2013
Seite 20
gen Massnahmen verzichten, weshalb eine Verletzung des Gehörsan-
spruchs von vornherein ausser Betracht fällt.
5.3.5 Soweit der Beschwerdeführer darüber hinaus geltend macht, dass
die Vorinstanz auch ihrer Begründungspflicht nicht nachgekommen sei,
als sie die Freistellung mündlich verfügte, trifft dies nicht zu. Aus dem Pro-
tokoll zur Besprechung vom 2. Februar 2010 folgt, dass dem Beschwer-
deführer vorab der Bericht vom 14. November 2009 ausgehändigt worden
ist und er Gelegenheit erhalten hatte, von dessen Inhalt Kenntnis zu
nehmen. Im Verlaufe des Gesprächs legte der Kommandant dem Be-
schwerdeführer dar, dass aufgrund der hohen Personalfluktuation, der
geäusserten Kritik an der Personalführung, negativen Rückmeldungen
von luftwaffeninternen Kunden sowie der Ergebnisse des externen Be-
richts Handlungsbedarf bestehe und er sich deswegen zur Anordnung
personeller Massnahmen, d.h. insbesondere zur Freistellung, veranlasst
sehe. Folglich wurde der Beschwerdeführer nicht nur darüber in Kenntnis
gesetzt, welche Massnahmen umgesetzt werden sollen, sondern auch,
auf welche Grundlagen sich der Kommandant dabei stützte. Entspre-
chend wurde die Freistellung – wenn auch mündlich – in hinreichender
Weise begründet. Eine Verletzung der Begründungspflicht liegt somit
nicht vor.
5.3.6 Zusammengefasst wurde der Anspruch des Beschwerdeführers auf
rechtliches Gehör nicht verletzt, womit sich seine Rüge als unbegründet
erweist.
6.
6.1 Der Beschwerdeführer rügt, dass die Freistellung und die Versetzung
nicht schriftlich und damit nicht rechtsgenüglich bzw. formgültig verfügt
wurde.
6.2 Art. 34 Abs. 1 VwVG verlangt, dass die Behörde den Parteien Verfü-
gungen schriftlich eröffnet. Hält eine Behörde diese Formvorschrift nicht
ein, liegt ein sog. Eröffnungsmangel vor, dessen Rechtsfolgen nach
Art. 38 VwVG zu beurteilen sind. Nach dieser Bestimmung dürfen einer
Partei aus der mangelhaften Eröffnung einer Verfügung keine Nachteile
erwachsen. Welches nun die Rechtsfolgen einer mangelhaften Eröffnung
sind, d.h. ob im Falle einer mündlichen Eröffnung die Verfügung an einem
derart schweren Mangel leidet, welcher die Nichtigkeit nach sich zieht,
kann vorliegend offenbleiben (vgl. Urteile des BVGer A-5926/2012 vom
9. April 2013 E. 2.2.1 und C-749/2010 vom 1. Oktober 2010 E. 4.1; vgl.
A-5218/2013
Seite 21
demgegenüber Urteil des BVGer A-3627/2009 vom 21. August 2009
E. 1.1.7 ff., wonach eine Eröffnung mittels E-Mail im konkreten Fall als
ausreichend erachtet wurde, da die mangelhafte Eröffnung für den Be-
schwerdeführer keinen Nachteil zur Folge hatte; KNEUBÜHLER, in: VwVG-
Kommentar, Art. 38 Rz. 14; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., N 642; HÄFE-
LIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., N 974). Denn Art. 34 Abs. 2 VwVG schafft
in Bezug auf Zwischenverfügungen eine Ausnahme zur Pflicht der schrift-
lichen Eröffnung (FELIX UHLMANN/ALEXANDRA SCHWANK, in: Praxiskom-
mentar VwVG, Art. 34 N 34; HÄNER, a.a.O., Rz. 163). Nach dieser Be-
stimmung kann eine Behörde eine Zwischenverfügung in mündlicher
Form eröffnen, wobei sie diese schriftlich bestätigen muss, wenn eine
Partei dies auf der Stelle verlangt; eine Rechtsmittelfrist beginnt in diesem
Fall erst von der schriftlichen Bestätigung an zu laufen.
6.3 Wie bereits dargelegt wurde (vgl. oben E. 5.3.4.1), erfolgte im vorlie-
genden Fall die Freistellung in Form einer Zwischenverfügung. Aus die-
sem Grund durfte die Vorinstanz die Verfügung gestützt auf Art. 34 Abs. 2
VwVG in mündlicher Form eröffnen. Da der Beschwerdeführer anlässlich
der Besprechung vom 2. Februar 2010 keine schriftliche Bestätigung der
Verfügung verlangt hat, ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu bean-
standen. Nach dem Gesagten erweist sich die Rüge, die Freistellung sei
nicht formgültig verfügt worden, als unbegründet. Hinsichtlich der vom
Beschwerdeführer gerügten Versetzung gilt es zu berücksichtigen, dass
ihm der Kommandant anlässlich der Besprechung vom 2. Februar 2010
lediglich eine neue Stelle als Kreisarzt angeboten hatte. Da es sich dabei
nicht um eine Verfügung handelt, ist ein entsprechendes Angebot ohne
Weiteres formlos möglich.
7.
Im Folgenden ist die Rechtmässigkeit der erfolgten Kündigung zu prüfen.
7.1 Die Vorinstanz hält in der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013
fest, dass der Kommandant angesichts der unverhältnismässig hohen
Personalfluktuation, der Kritik von aktuellen und ehemaligen Mitarbeitern
an der Personalführung, negativen Rückmeldungen von luftwaffeninter-
nen Kunden sowie aufgrund der Ergebnisse der externen Befragung per-
sonelle Massnahmen habe anordnen müssen. Die Situation sei sowohl
für das Institut als auch für die Luftwaffe nicht mehr länger tragbar gewe-
sen und die Basis für eine weitere Zusammenarbeit habe gefehlt. Aus
den genannten Gründen habe sich der Kommandant zur "Ablösung" der
gesamten Institutsleitung entschlossen und dem Beschwerdeführer die
A-5218/2013
Seite 22
Stelle als Kreisarzt angeboten. Dieser habe jedoch in der Folge Vorbehal-
te geäussert bzw. das mündliche Stellenangebot sinngemäss zurückge-
wiesen. Deshalb habe der Kommandant am 12. April 2010 dem Be-
schwerdeführer "formell die Stelle eines Kreisarztes ab Ende der krank-
heitsbedingten Arbeitsunfähigkeit" zugewiesen und diesen erneut um
Stellungnahme ersucht, ob er die Stelle annehme. Dieses Angebot lehnte
der Beschwerdeführer am 16. April 2010 wiederum ab. Nachdem in der
Folge die wiederholt geführten Vergleichsgespräche scheiterten, kündigte
die Vorinstanz das Arbeitsverhältnis gestützt auf aArt. 12 Abs. 6 Bst. d
BPG (AS 2001 894) wegen mangelnder Bereitschaft des Beschwerdefüh-
rers zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit, weil er sich auch nach
Wiedererlangung der Arbeitsfähigkeit geweigert habe, als Kreisarzt zu ar-
beiten.
7.2 Der Beschwerdeführer bestreitet in seiner Beschwerde vom 16. Sep-
tember 2013 die Rechtmässigkeit der Kündigung vom 25. Juli 2013. Zur
Begründung macht er im Wesentlichen geltend, dass ein Angestellter An-
spruch auf vertragskonforme Arbeit habe. Die Zuweisung einer neuen
Funktion und eines neuen Arbeitsbereichs wäre deshalb im vorliegenden
Fall nur im Einverständnis des Beschwerdeführers zulässig gewesen
oder wenn die Voraussetzungen für eine einseitige Änderung des Ar-
beitsvertrages bzw. einer Versetzung gemäss Art. 25 Abs. 3 BPV erfüllt
gewesen wären. Vorliegend habe aber weder ein dienstliches Erfordernis
bestanden noch sei die Versetzung zumutbar gewesen. Ohnehin habe
die Vorinstanz die Versetzung nicht mit der notwendigen Eindeutigkeit
verfügt, habe der Kommandant doch am 12. April 2010 um eine Stellung-
nahme des Beschwerdeführers gebeten, ob er die angebotene Stelle an-
nehme. Mithin habe lediglich ein Angebot zur Anpassung des Arbeitsver-
trages vorgelegen, welches mangels Akzept nicht zu einer vertraglichen
Vereinbarung geführt habe. Im vorliegenden Fall könne dem Beschwer-
deführer somit keine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer
anderer Arbeit vorgeworfen werden. Entsprechend sei der Kündigungs-
grund von aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS 2001 894) bzw. Art. 10 Abs. 3
Bst. d BPG nicht erfüllt. Dieser Kündigungsgrund sei im Zusammenhang
mit jenem von aArt. 12 Abs. 6 Bst. e BPG (AS 2001 894) bzw. Art. 10
Abs. 3 Bst. e BPG zu verstehen, welcher dem Arbeitgeber die Möglichkeit
gebe, bei schwerwiegenden wirtschaftlichen oder betrieblichen Gründen
das Arbeitsverhältnis zu kündigen, sofern der Arbeitgeber der betroffenen
Person keine zumutbare Arbeit anbieten kann. Liege eine derartige Situa-
tion vor und lehne der Arbeitnehmer eine angebotene zumutbare Arbeit
ab, setze er den Kündigungsgrund von aArt. 12 Abs. 6 Bst. d BPG (AS
A-5218/2013
Seite 23
2001 894). Nicht anwendbar sei die Kündigungsbestimmung jedoch im
konkreten Fall, in welchem ein Arbeitnehmer ohne Rechtsgrundlage sei-
nes Amtes enthoben und diesem kurzerhand eine neue Stelle zugewie-
sen worden sei. Schliesslich gelte es zu berücksichtigen, dass die neue
Stelle am 2. Februar 2010 bzw. 12. April 2010 angeboten wurde. Selbst
wenn im damaligen Zeitpunkt die Voraussetzung der mangelnden Bereit-
schaft zur Verrichtung einer zumutbaren anderen Arbeit erfüllt gewesen
wäre, treffe dies im Zeitpunkt der Kündigung, welche erst am 25. Juli
2013 ausgesprochen wurde, nicht mehr zu.
7.3
7.3.1 Nach Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG kann der Arbeitgeber nach Ablauf
der Probezeit ein Arbeitsverhältnis ordentlich kündigen, wenn seitens des
Arbeitnehmers eine mangelnde Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer
anderer Arbeit besteht. Mit dem Beschwerdeführer ist davon auszugehen,
dass ein Arbeitnehmer grundsätzlich Anspruch auf vertragskonforme Ar-
beit hat, weshalb einem Angestellten nicht kurzerhand eine andere Arbeit
angeboten werden darf. Ausgenommen davon sind jene Fälle, in denen
entweder eine entsprechende Vereinbarung im Arbeitsvertrag betreffend
die Bedingungen zur Versetzbarkeit im Sinne von Art. 25 Abs. 2 Bst. c
BPV getroffen wurde bzw. der Arbeitnehmer zur Kategorie des verset-
zungspflichtigen Personals nach Art. 25 Abs. 4 BPV gehört oder aus-
nahmsweise aufgrund wesentlicher, ausserordentlicher Umstände eine
Weisung des Arbeitgebers erfolgt, vorübergehend eine andere Arbeit
auszuführen (Art. 6 Abs. 2 BPG i.V.m. Art. 321d OR; vgl. ULLIN STREIFF/
ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar
zu Art. 319−362 OR, 7. Aufl. 2012, Art. 321d N 3, S. 241; zur Möglichkeit
der Weisung im BPG: HELBLING, in: Handkommentar BPG, Art. 8 N 105).
Die aufgeführten Ausnahmen sind im vorliegenden Fall nicht gegeben.
Der Beschwerdeführer gehört weder dem versetzungspflichtigen Perso-
nal an noch ist ein entsprechender Vorbehalt im Arbeitsvertrag vom
11. bzw. 25. Juli 2006 betreffend die Zulässigkeit der Änderung des Ar-
beitsortes enthalten. Sodann besteht von vornherein auch keine Möglich-
keit zur Aussprache einer zeitlich unbeschränkten Weisung zur Verrich-
tung anderer Arbeit. Lässt sich das vorliegend erfolgte Angebot einer an-
deren Stelle nicht auf die oben genannten Ausnahmen stützen, stellt sich
die Frage, in welchen weiteren Fällen bzw. unter welchen Voraussetzun-
gen eine zumutbare andere Arbeit im Rahmen des Kündigungsgrundes
von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG angeboten werden kann.
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7.3.2 Nach Lehre und Rechtsprechung muss die vorliegende strittige Be-
stimmung vor allem im Zusammenhang mit Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG ver-
standen werden, wonach eine Kündigung wegen schwerwiegender wirt-
schaftlicher oder betrieblicher Gründe nur zulässig ist, wenn der Arbeit-
geber dem Angestellten keine andere zumutbare Stelle anbieten kann
(vgl. Urteil des BVGer A-3834/2011 vom 28. Dezember 2011 E. 7.4.3
m.w.H.; HARRY NÖTZLI, in: Handkommentar BPG, Art. 12 N 39). Nach der
Botschaft können die genannten schwerwiegenden wirtschaftlichen oder
betrieblichen Gründe nur in einer Reorganisation oder Restrukturierung
grösseren Ausmasses bestehen (vgl. Botschaft des Bundesrates vom
14. Dezember 1998 zum Bundespersonalgesetz [nachfolgend: Botschaft
zum aBPG], BBl 1999 II 1597, S. 1614). Indem dieser Kündigungsgrund
eine Kündigung im Falle einer Reorganisation nur dann erlaubt, wenn der
Arbeitgeber keine andere zumutbare Arbeit anbieten kann, setzt dies im-
plizit voraus, dass sich zuvor sowohl der Arbeitgeber als auch der Arbeit-
nehmer bemühten, eine andere Arbeit zu finden. Diesbezüglich sah die
per 1. August 2014 aufgehobene Verordnung über die Stellen- und Per-
sonalbewirtschaftung im Rahmen von Entlastungsprogrammen und Re-
organisationen (nachfolgend: aReorganisationsverordnung, AS 2004
3193, deren Bestimmungen ohne wesentliche materielle Anpassungen in
die Bundespersonalverordnung überführt wurden [vgl. Art. 104a–106a
BPV]), unter anderem vor, dass die betroffene Verwaltungseinheit mit den
angestellten Personen eine Vereinbarung abschliessen konnte, worin sich
die Arbeitnehmer verpflichteten, aktiv an der Suche nach einer Stelle mit-
zuwirken und eine zumutbare Stelle anzunehmen (Art. 4 Abs. 2 aRe-
organisationsverordnung). Sollte sich ein Angestellter in der Folge wei-
gern, eine zumutbare andere Arbeit anzunehmen, sah Art. 4 Abs. 6 aRe-
organisationsverordnung vor, dass diesem nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. d
BPG (AS 2001 894; heute: Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG) gekündigt werden
kann. Für den Fall jedoch, dass keine zumutbare andere Arbeit gefunden
werden sollte, statuierte Art. 4 Abs. 6 aReorganisationsverordnung die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses nach aArt. 12 Abs. 6 Bst. e BPG
(AS 2001 894; heute: Art. 10 Abs. 3 Bst. e BPG).
Die obigen Ausführungen erhellen damit nicht nur, dass die aReorganisa-
tionsverordnung ein Bindeglied zwischen den beiden Kündigungsgründen
darstellte, sondern dass die beiden Gründe in einem systematischen Zu-
sammenhang stehen und deren Zusammenwirkung insbesondere im Fal-
le von Reorganisationen zum Tragen kommt. Entsprechend findet der
Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zumutba-
rer anderer Arbeit besonders im Zusammenhang mit Reorganisationen
A-5218/2013
Seite 25
Anwendung. Ob die Bestimmung jedoch auch auf weitere Fälle anwend-
bar ist, muss im Folgenden auf dem Wege der Auslegung ermittelt wer-
den.
7.3.3 Die Konkretisierung einer Norm im Hinblick auf einzelne Lebens-
sachverhalte als Teil der Gesetzesanwendung geschieht durch Ausle-
gung. Deren Ziel ist die Ermittlung des Sinngehalts der Bestimmung.
Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzesbestim-
mung. Ist dieser nicht klar oder bestehen Zweifel, ob ein scheinbar klarer
Wortlaut den wahren Sinn der Norm wiedergibt, so ist auf die übrigen
Auslegungselemente zurückzugreifen. Abzustellen ist insbesondere auf
die Entstehungsgeschichte einer Rechtsnorm (historische Auslegung), ih-
ren Sinn und Zweck (teleologische Auslegung) sowie die Bedeutung, die
ihr im Kontext mit anderen Normen (systematische Auslegung) zukommt
(sog. "Methodenpluralismus"; vgl. BGE 137 III 217 E. 2.4.1; Urteil des
BGer 1C_156/2011 vom 15. Juli 2011 E. 3.5.1; vgl. statt vieler: Urteil des
BVGer A-4962/2012 vom 22. April 2013 E. 5.1). Es sollen all jene Metho-
den kombiniert werden, die für den konkreten Fall im Hinblick auf ein ver-
nünftiges und praktikables Ergebnis am meisten Überzeugungskraft ha-
ben (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, a.a.O., Rz. 217). Sind mehrere Lösun-
gen denkbar, ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (BGE 134
II 249 E. 2.3; 131 II 710 E. 4.1; BVGE 2007/41 E. 4.2).
7.3.3.1 Der Wortlaut von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ist insofern klar, als er
einem Arbeitgeber die Möglichkeit gibt, ein unbefristetes Arbeitsverhältnis
aus sachlich hinreichenden Gründen, insbesondere wegen mangelnder
Bereitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit, ordentlich zu
kündigen. Der deutsche Wortlaut ist identisch mit der französischen
("L’employeur peut résilier un contrat de durée indéterminée en cas de
motifs objectivement suffisants, notamment dans les cas suivants: mau-
vaise volonté de l'employé à accomplir un autre travail pouvant raiso-
nablement être exigé de lui") und der italienischen Fassung ("Il datore di
lavoro può disdire in via ordinaria il rapporto di lavoro di durata indetermi-
nata per motivi oggettivi sufficienti, in particolare in seguito: alla mancan-
za di disponibilità ad eseguire un altro lavoro ragionevolmente esigibile").
Unter welchen Bedingungen jedoch eine Verpflichtung des Arbeitnehmers
zur Verrichtung einer anderen Arbeit besteht bzw. die Zuweisung anderer
Arbeit zulässig sein soll, ergibt sich aus keiner der drei sprachlichen Fas-
sungen. Demnach sind die weiteren Auslegungskriterien heranzuziehen.
A-5218/2013
Seite 26
7.3.3.2 Den Materialien lässt sich weder entnehmen, in welchen Anwen-
dungsfällen der Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG zur An-
wendung gelangen soll noch unter welchen Voraussetzungen die Zuwei-
sung bzw. das Angebot einer anderen Arbeit zulässig ist. Die Botschaft
hält ausschliesslich fest, dass eine Person, welche die für den Stellen-
wechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität verweigere und
eine ihr angebotene zumutbare Arbeit nicht annehme, einen Kündigungs-
grund setze (Botschaft zum aBPG, S. 1614). Zwar ist diese Aussage im
Lichte der obigen Ausführungen zum Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3
Bst. e BPG zu verstehen (vgl. E. 7.3.2). Dennoch schränkt die Botschaft
den Anwendungsbereich nicht ausdrücklich auf die Fälle einer Reorgani-
sation oder Umstrukturierung ein. Vielmehr wird in allgemeiner Weise von
der "für den Stellenwechsel" erforderlichen Mobilität gesprochen. Sodann
erhellt sich die Bedeutung von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG auch nicht durch
die Berücksichtigung der parlamentarischen Beratungen, da die Bestim-
mung diskussionslos genehmigt wurde. Zwar wurde anlässlich der Ge-
nehmigung die Reihenfolge der beiden Kündigungsgründe gemäss
Art. 10 Abs. 3 Bst. d und e BPG vertauscht, was jedoch auf ein Versehen
des Gesetzgebers zurückzuführen ist.
7.3.3.3 In systematischer Hinsicht ist danach zu fragen, ob das Bundes-
personalrecht weitere mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d
BPG zusammenhängende Normen kennt, welche die Zuweisung bzw.
das Angebot einer anderen Arbeit vorsehen.
Hierzu fallen in erster Linie die Bestimmungen im zweiten Abschnitt des
BPG zur Entstehung, Beendigung und Auflösung des Arbeitsverhältnisses
in Betracht, welche zusammen mit den Ausführungsbestimmungen der
BPV die Mechanismen der Vertragsanpassung regeln. Danach ist die An-
passung eines Arbeitsvertrages im gegenseitigen Einvernehmen jederzeit
zulässig und nur für den Fall, dass keine Einigung zustande kommt, ist
die Kündigung des Arbeitsverhältnisses nach Art. 10 BPG vorgesehen
(Art. 30 Abs. 2 BPV i.V.m. Art. 8 BPG). Dieses System, welches erst bei
Scheitern einer einvernehmlichen Lösung die Aussprache einer Ände-
rungskündigung vorsieht, wird jedoch von mehreren Ausnahmen durch-
brochen (vgl. Art. 30 Abs. 2 BPV). So sieht unter anderem Art. 25 Abs. 3
BPV die Massnahme der sog. Versetzung vor. Diese Bestimmung erlaubt
es dem Arbeitgeber ohne Kündigung des Arbeitsvertrages, unter Einhal-
tung der Kündigungsfristen, entweder die Funktion bzw. den Arbeitsbe-
reich und den Arbeitsort zu ändern, wenn dies dienstlich erforderlich und
zumutbar ist (Bst. a) oder Änderungen der organisatorischen Eingliede-
A-5218/2013
Seite 27
rung im Zusammenhang mit einer Umstrukturierung oder Reorganisation
vornehmen zu können (Bst. b). Mit anderen Worten ermöglicht das BPG
somit sowohl im Falle einer Reorganisation als auch bei Vorliegen eines
dienstlichen Erfordernisses eine einseitige Vertragsanpassung, ohne
dass es hierzu einer Änderungskündigung bedarf. Da jedoch das Bun-
despersonalrecht vom Grundsatz beherrscht wird, dass Änderungen des
Arbeitsverhältnisses in erster Linie im gegenseitigen Einverständnis erfol-
gen sollen, muss es selbst im Falle einer Versetzung zulässig sein bzw.
besteht nach dem Gesagten seitens des Arbeitgebers sogar die Pflicht,
vorab ein Angebot einer anderen Arbeit zu unterbreiten (vgl. Art. 30 Abs. 2
BPV; Erläuterungen des Eidgenössischen Personalamtes vom Juni 2001
zur Bundespersonalverordnung [Stand: 20. Juli 2006], Art. 30, abrufbar
unter: <http://www.epa.admin.ch> > Dokumentation > Personalrecht, ab-
gerufen am 18. August 2014). Erst wenn eine einvernehmliche Lösung
scheitert, muss die Vertragsanpassung, d.h. die Versetzung, verfügt wer-
den. Nach dem Gesagten sieht Art. 25 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art. 30 Abs. 2
BPV somit – analog zum Fall einer Reorganisation oder Umstrukturierung
(vgl. Art. 4 Abs. 2 und 6 aReorganisationsverordnung [AS 2004 3193]) –
eine weitere Möglichkeit vor, in welcher es zulässig ist, einem Angestell-
ten eine andere Arbeit anzubieten bzw. einseitige Anpassungen am Ar-
beitsvertrag betreffend Funktion bzw. Arbeitsbereich und -ort vorzuneh-
men. Hinzu kommt, dass der zweite Anwendungsfall einer Versetzung mit
Reorganisationen und Umstrukturierungen gerade denselben Bereich be-
trifft wie die aReorganisationsverordnung (AS 2004 3193). Demnach er-
scheint es naheliegend, den Anwendungsbereich des Kündigungsgrun-
des von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG auch auf die Versetzung i.S.v. Art. 25
Abs. 3 BPV auszudehnen, da in diesen Fällen ebenfalls regelmässig eine
zumutbare andere Arbeit angeboten bzw. zugewiesen wird.
7.3.3.4 Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG räumt dem Arbeitgeber die Möglichkeit
ein, einem Arbeitnehmer zu kündigen, der die Verrichtung einer zumutba-
ren anderen Arbeit abgelehnt hat. Die Bestimmung verfolgt aus Sicht des
Arbeitgebers den Sinn und Zweck, sich von einer angestellten Person
trennen zu können, wenn diese unberechtigterweise die für einen Stel-
lenwechsel erforderliche persönliche und berufliche Mobilität vermissen
lässt. Da ein Arbeitnehmer Anspruch auf vertragskonforme Arbeit hat,
kann ein Stellenwechsel von vornherein jedoch nur bei Vorliegen eines
triftigen Grundes verlangt werden. Dieser triftige Grund wurde bislang
insbesondere in der Durchführung einer Reorganisation erblickt. In diesen
Situationen erlaubt der genannte Kündigungsgrund einem Arbeitgeber,
ohne vorab eine Änderungskündigung aussprechen sowie die entspre-
A-5218/2013
Seite 28
chenden Kündigungsfristen beachten zu müssen (vgl. jedoch Art. 4 Abs. 5
aReorganisationsverordnung), einem Arbeitnehmer ein Angebot einer
zumutbaren anderen Arbeit zu unterbreiten und bei Ablehnung des Ange-
bots sogleich zu kündigen. Damit dient diese Kündigungsbestimmung im
Zusammenspiel mit den Bestimmungen der aReorganisationsverordnung
unter anderem der Beschleunigung sowie Vereinfachung einer Reorgani-
sation. Nach der so verstandenen ratio legis gilt jedoch in Bezug auf eine
Versetzung eine vergleichbare Ausgangslage. Denn auch im Rahmen der
Versetzung ist es zulässig, einseitige Vertragsanpassungen vorzuneh-
men, ohne hierfür eine Änderungskündigung aussprechen zu müssen.
Dabei ist dem betroffenen Arbeitnehmer zwar vorab im Sinne einer ein-
vernehmlichen Lösung eine zumutbare andere Arbeit anzubieten. Lehnt
in der Folge ein Arbeitnehmer, welcher versetzt werden soll, die ihm an-
gebotene zumutbare andere Arbeit ab, ist nicht einzusehen, weshalb die-
se Person zunächst mittels beschwerdefähiger Verfügung versetzt wer-
den soll, um ihr anschliessend – allenfalls nach Abschluss eines Be-
schwerdeverfahrens bezüglich der Versetzungsverfügung – gestützt auf
den Kündigungsgrund, der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung der
im Arbeitsvertrag vereinbarten Arbeit (Art. 10 Abs. 3 Bst. c BPG) zu kün-
digen. Vielmehr muss es zulässig sein, einem Angestellten bei gegebe-
nen Voraussetzungen für eine Versetzung, eine andere Arbeit anbieten zu
können und für den Fall, dass das Angebot abgelehnt werden sollte,
sogleich gestützt auf den Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft
zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit kündigen zu können. Denn
auch in diesem Anwendungsfall verhindert die betreffende Kündigungs-
bestimmung, dass zeitraubende zusätzliche Verfahrensschritte eingeleitet
werden müssen und führt somit für den Arbeitgeber eine Vereinfachung
des Verfahrens zur Versetzung eines Arbeitnehmers herbei. Damit erfasst
Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG – nach seinem Sinn und Zweck – auch jene
Fälle, in welchen einem Arbeitnehmer vor einer beabsichtigten Verset-
zung (Art. 25 Abs. 3 BPV) im Sinne einer einvernehmlichen Lösung eine
zumutbare andere Arbeit angeboten wird.
7.3.3.5 Zusammengefasst kommt im Zusammenhang mit dem Kündi-
gungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG ein Anbieten oder Zuweisen
einer anderen Arbeit nur dann in Frage, wenn dies aus triftigen Gründen
erforderlich erscheint. Diesbezüglich war nach der bisherigen Rechtspre-
chung des Bundesverwaltungsgerichtes anerkannt, dass insbesondere im
Falle einer Reorganisation vom Arbeitnehmer ein Stellenwechsel verlangt
werden kann. Das Recht im Rahmen einer Umstrukturierung eine zumut-
bare andere Arbeit anbieten zu können, folgte explizit aus Art. 4 Abs. 6
A-5218/2013
Seite 29
aReorganisationsverordnung sowie aus der zwischen Arbeitgeber und
Arbeitnehmer getroffenen Vereinbarung gemäss Art. 4 Abs. 2 aReorgani-
sationsverordnung. Werden im Weiteren die Ergebnisse der systemati-
schen Auslegung berücksichtigt, zeigt sich, dass das Bundespersonalge-
setz mit der in Art. 25 Abs. 3 BPV geregelten Versetzung zusätzliche
Möglichkeiten einer einseitigen Vertragsanpassung kennt, welche im Er-
gebnis auf einen Stellenwechsel bzw. die Zuweisung einer anderen Arbeit
gerichtet sind. Diese einseitigen Anpassungsmöglichkeiten, die keine Än-
derungskündigung voraussetzen, bestehen nur bei Vorliegen eines
dienstlichen Erfordernisses oder bei Durchführung einer Umstrukturierung
oder Reorganisation und setzen somit ebenfalls wesentliche Gründe vor-
aus. Erlauben die genannten Gründe einem Arbeitgeber die einseitige
Anpassung des Arbeitsverhältnisses mittels Verfügung vorzunehmen, ist
er ohne Weiteres berechtigt bzw. gestützt auf das im Bundespersonal-
recht vorgesehene Vorgehen zur Änderung von Arbeitsverträgen (Art. 30
Abs. 2 BPV) gar dazu angehalten, einem Arbeitnehmer zunächst im
Rahmen einer einvernehmlichen Lösung ein Angebot einer zumutbaren
anderen Arbeit zu unterbreiten. Lehnt ein Arbeitnehmer in der Folge un-
gerechtfertigterweise ein derartiges Angebot ab, ist nicht einzusehen,
weshalb dies einen Arbeitgeber nicht zur Kündigung gemäss Art. 10
Abs. 3 Bst. d BPG berechtigen sollte. Denn mit diesem Kündigungsgrund
sollen gerade jene Fälle erfasst werden, in denen ein Angestellter in un-
zulässiger Weise die für einen Stellenwechsel erforderliche, persönliche
und berufliche Mobilität vermissen lässt. Indem nun Art. 25 Abs. 3 BPV
dem Arbeitgeber die Möglichkeit einräumt mittels einseitiger Vertragsan-
passung dem Arbeitnehmer eine zumutbare andere Arbeit zuzuweisen,
verlangt die genannte Bestimmung implizit vom betroffenen Arbeitnehmer
eine Bereitschaft zum Stellenwechsel. Lehnt der Arbeitnehmer ein vom
Arbeitgeber im Rahmen einer Versetzung eröffnetes Angebot einer zu-
mutbaren anderen Arbeit ab, aktualisiert sich damit die vom Kündigungs-
grund gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG vorausgesetzte, mangelnde Be-
reitschaft zur Verrichtung zumutbarer anderer Arbeit. Dieses Ergebnis
entspricht letztlich auch dem Sinn und Zweck der genannten Kündi-
gungsbestimmung, welche das Vorgehen des Arbeitsgebers bei einer
einseitigen Änderung des Arbeitsvertrages – erfolge diese nun im Zuge
einer Versetzung oder wegen einer Reorganisation – vereinfachen und
beschleunigen soll. Denn in beiden Fällen erlaubt die Kündigungsbe-
stimmung von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG dem Arbeitgeber, bei Ablehnung
eines zumutbaren Angebots einer anderen Arbeit, zur Kündigung schrei-
ten zu können, ohne zuvor die einseitige Vertragsanpassung verfügen zu
müssen. Zusammengefasst ist Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG somit dahinge-
A-5218/2013
Seite 30
hend auszulegen, als dieser Kündigungsgrund sowohl im Falle einer Re-
organisation als auch bei einer Versetzung (Art. 25 Abs. 3 BPV) den Ar-
beitgeber zur ordentlichen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt,
wenn ein Arbeitnehmer ungerechtfertigterweise ein zumutbares Angebot
einer anderen Arbeit zurückweist.
7.4 Obwohl im vorliegenden Fall die gesamte Institutsleitung von den
personalrechtlichen Massnahmen betroffen war, liegt unbestrittenermas-
sen keine Reorganisation im Sinne des Bundespersonalrechts bzw. der
aReorganisationsverordnung vor. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die
Voraussetzungen für eine Versetzung erfüllt waren und aus diesem
Grund seitens des Beschwerdeführers eine Verpflichtung zur Verrichtung
zumutbarer anderer Arbeit bestanden hat.
7.4.1
7.4.1.1 Gemäss Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV ist eine Versetzung unter ande-
rem nur dann zulässig, wenn diese dienstlich erforderlich ist. Nach der
Rechtsprechung kann die Massnahme der Versetzung losgelöst von einer
Verletzung arbeitsrechtlicher Pflichten angeordnet werden. Als dienstlich
erforderlich gelten sämtliche Gründe, welche sich auf das Dienstverhält-
nis auswirken können, so beispielsweise personelle Spannungen oder ein
gestörtes Vertrauensverhältnis (vgl. Urteil des BGer 2A.394/2001 vom
27. November 2001 E. 4a). Im Weiteren kann sich eine Vertragsänderung
auch dann als dienstlich erforderlich erweisen, wenn die Verhältnisse ob-
jektiv betrachtet eine sorgfältige Aufgabenerfüllung nicht mehr zulassen
bzw. im bisherigen Arbeitsbereich die erforderliche Vertrauensgrundlage
für die Zusammenarbeit ganz oder zumindest teilweise fehlt (vgl. Ent-
scheid der Eidgenössischen Personalrekurskommission [nachfolgend:
PRK] vom 10. November 2003, in: VPB 68.67 E. 8b). So schützte das
Bundesgericht beispielsweise einen Entscheid der damaligen PRK, wel-
cher eine Versetzung als dienstlich gerechtfertigt erachtete, wenn da-
durch die betriebliche Zusammenarbeit verbessert und Störungen in den
Betriebsabläufen behoben werden sollen (vgl. Urteil 2A.394/2001 E. 4a).
7.4.1.2 Der Beschwerdeführer bestreitet, dass ein dienstliches Erfordernis
für eine Versetzung vorgelegen habe. Ein solches lasse sich insbesonde-
re auch nicht mit den Resultaten der externen Befragung begründen, da
diese nicht auf Fakten beruhte und mit den Ergebnissen der lohnrelevan-
ten Beurteilung für das Jahr 2009 (nachfolgend: LOBE 2009) und der Be-
fragung in der Bundesverwaltung des Jahres 2009 (nachfolgend: Per-
sonalbefragung 2009) im Widerspruch gestanden habe. Entsprechend
A-5218/2013
Seite 31
hätte der Kommandant die Ergebnisse der Untersuchung zunächst hinter-
fragen müssen, bevor er den Beschwerdeführer absetzte. Insgesamt ha-
be keine Rechtsgrundlage für dieses Vorgehen bestanden.
Die Vorinstanz führt in der Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013 aus,
dass das Vorgehen des Kommandanten im vorliegenden Fall korrekt ge-
wesen sei. Dieser habe – nachdem er auf Missstände am Institut hinge-
wiesen wurde sowie zur Abklärung der Gründe für die überdurchschnitt-
lich hohe Personalfluktuation – zunächst eine externe Befragung in Auf-
trag gegeben. Erst aufgrund der Ergebnisse der externen Befragung und
nach Rücksprache mit dem Chef der Armee, dem Chef Recht Verteidi-
gung sowie dem Oberfeldarzt habe er sich zur Anordnung personeller
Massnahmen entschieden. Die vom Beschwerdeführer festgestellten Dif-
ferenzen zwischen den Resultaten der externen Befragung und der LOBE
2009 auf der einen Seite sowie der Personalbefragung 2009 auf der an-
deren Seite begründet die Vorinstanz damit, dass erstere vom Institutslei-
ter ausgestellt wurde, welcher dem Beschwerdeführer ein wohlwollendes
Zeugnis ausgestellt habe, und letztere in allgemeiner Weise für die ge-
samte Bundesverwaltung durchgeführt wurde und somit nicht die spezifi-
sche Situation am Institut wiedergegeben habe.
In seinen Schlussbemerkungen bestreitet der Beschwerdeführer, dass
sein Zwischenzeugnis vom 3. Februar 2009 nur deshalb so gut ausgefal-
len sei, weil es von seinem Vorgesetzten ausgestellt wurde. Zudem sei
auch die Behauptung der Vorinstanz falsch, die Personalbefragung 2009
habe sich nur auf die Bundesverwaltung insgesamt bezogen; denn deren
Ergebnisse würden allein den Bereich Luftwaffe bzw. das Institut betref-
fen.
7.4.1.3 Mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass das Vorgehen des
Kommandanten nicht zu beanstanden ist, welcher sich nicht allein auf-
grund von Indizien und negativen Rückmeldungen von luftwaffeninternen
Kunden zur Anordnung personeller Massnahmen entschlossen hatte,
sondern zunächst eine externe Befragung in Auftrag gab. Dass es sich
bei den Ergebnissen des Berichts nicht um eigentliche Fakten handelte,
sondern der Bericht eine Gesamtschau der Verhältnisse am Institut ver-
mittelte, indem Eindrücke und Meinungen der befragten Personen zu-
sammengetragen wurden, ist – entgegen den Vorbringen des Beschwer-
deführers – nicht zu beanstanden. Sodann verfängt auch der Einwand
nicht, wonach das methodische Konzept der Befragung mangelhaft ge-
wesen sei bzw. zu verzerrten Ergebnissen geführt habe, weil auch ehe-
A-5218/2013
Seite 32
malige bzw. entlassene Mitarbeiter angehört wurden. Denn diesbezüglich
weist der Bericht die Befragungsergebnisse sowohl gesamthaft als auch
getrennt nach den verschiedenen befragten Personengruppen (Mitarbei-
tende, Ausgetretene, [...]) aus und es zeigt sich unter anderem, dass der
Beschwerdeführer sowie die Führung insgesamt bei sämtlichen befragten
Personengruppen überwiegend kritisch beurteilt wurden (vgl. jeweils die
im Bericht befindlichen Diagramme nach den S. 7, 8 und 9).
Ferner verfängt auch der Einwand nicht, wonach die Ergebnisse der sys-
tematischen Austrittsgespräche nicht in die Ausarbeitung des Berichts
hätten einfliessen dürfen. Vielmehr erlaubte deren Berücksichtigung eine
umfassendere Beurteilung der personellen Situation am Institut. Zudem
trifft auch die Behauptung des Beschwerdeführers nicht zu, wonach nur
ausgewählte Belastungszeugen befragt wurden, da nicht nur ehemalige
Angestellte, sondern – bis auf die Institutsleitung, welche aus eigenen
Schritten von der Befragung Abstand nahm – auch sämtliche aktuellen
Mitarbeiter am Institut befragt wurden. Ob die beiden vom Beschwerde-
führer genannten ehemaligen Mitarbeiterinnen, welche sich positiv zu den
Entwicklung am Institut hätten äussern können, ebenfalls angehört wur-
den, lässt sich dem Bericht nicht entnehmen. Doch selbst für den Fall,
dass die besagten Personen nicht angehört worden wären, hätte die Be-
rücksichtigung ihrer Aussagen letztlich nichts am deutlichen Ergebnis des
Berichts zu ändern vermocht. Dasselbe gilt auch in Bezug auf den exter-
nen Teamcoach.
Schliesslich bringt der Beschwerdeführer vor, dass dem Kommandanten
die Widersprüche zwischen den Ergebnissen des externen Berichtes und
dem Zwischenzeugnis vom 3. Februar 2009, der LOBE 2009 sowie den
Resultaten der Personalbefragung 2009 hätten auffallen müssen und die-
ser die Widersprüche eingehend hätte abklären sollen, bevor er personel-
le Massnahmen anordnete. Diesbezüglich fällt in Betracht, dass sowohl
das Zwischenzeugnis als auch die LOBE 2009, welche sich sehr positiv
über den Beschwerdeführer äussern, vom Institutsleiter ausgestellt wur-
den und sich daraus gerade nichts über die vom externen Bericht zu er-
mittelnden Themen wie Zufriedenheit der Kunden, Führung und Füh-
rungsstil aus Sicht der aktuellen und ehemaligen Mitarbeitenden sowie
(...) herleiten lässt. Darüber hinaus hält der Bericht fest, es sei möglich,
dass in der Institutsleitung eine erhebliche Differenz zwischen Selbstbild
und Fremdbild bestehe (S. 10). Nach dem Gesagten sind die Unterschie-
de zwischen Bericht und Zwischenzeugnis sowie der LOBE 2009 in erster
Linie dem unterschiedlichen Personenkreis geschuldet, dessen Meinun-
A-5218/2013
Seite 33
gen und Eindrücke in die Beurteilung eingeflossen sind. Vor diesem Hin-
tergrund, musste der Kommandant die von den Beurteilungen des Insti-
tutsleiters abweichenden Ergebnisse des Berichts nicht von vornherein in
Frage stellen.
Was sodann die Resultate der Personalbefragung 2009 anbelangt, trifft
die Aussage der Vorinstanz, wonach sich deren Ergebnisse nicht auf die
Luftwaffe oder gar das Institut übertragen liessen, nicht zu. Denn der Be-
richt zur Personalbefragung 2009 enthält ausschliesslich die Ergebnisse
für den Bereich "Verteidigung V – Teilstreitkraft Luftwaffe (...)". Dieser Be-
richt weist für das Institut in den vorliegend besonders relevanten Berei-
chen der Arbeitszufriedenheit, direkter Vorgesetzter und oberste Leitung
nicht nur insgesamt gute Werte aus sondern auch eine wesentliche Ver-
besserung der Werte gegenüber der letzten Befragung im Jahr 2007 (vgl.
Bericht Personalbefragung 2009, S. 16 und 32 ff.). Soweit der Beschwer-
deführer nun geltend macht, die beiden Untersuchungen führten zu wi-
dersprüchlichen Ergebnissen, ist ihm grundsätzlich zuzustimmen. In Be-
zug auf die Arbeitszufriedenheit ist jedoch einschränkend festzuhalten,
dass zwischen den beiden Erhebungen insofern kein Widerspruch be-
steht, als auch der externe Bericht das Arbeitsklima – berücksichtigt man
analog zur Personalbefragung ausschliesslich die Äusserungen der aktu-
ellen Mitarbeitenden – ebenfalls überwiegend positiv bzw. neutral beur-
teilt. Sodann gilt es zu berücksichtigen, dass die gegenläufigen Ergebnis-
se auf der einen Seite zumindest teilweise auf den unterschiedlichen Er-
hebungsansatz zurückzuführen sind. Während die Personalbefragung der
Bundesverwaltung auf der Auswertung von Fragebogen beruhte, wurden
im Rahmen der externen Befragung offene Gespräche geführt und die
dabei gemachten Ausführungen der befragten Personen analysiert (vgl.
externer Bericht, S. 7). Auf der anderen Seite wurden im Rahmen der ex-
ternen Befragung nicht nur die aktuellen und ehemaligen Mitarbeiter be-
fragt, sondern auch Gespräche mit Kunden, der Personalchefin der Luft-
waffe sowie dem Verantwortlichen der Ombudstelle VBS geführt. Zudem
umfasste die externe Befragung auch andere Bereiche bzw. Themenkrei-
se, als sie die Personalbefragung der Bundesverwaltung untersuchte. In-
folgedessen mag es auf den ersten Blick nicht ungewöhnlich erscheinen,
dass die beiden Erhebungen zu anderen Ergebnissen gelangten, wes-
halb sich der Kommandant nicht zu weiteren Abklärungen veranlasst se-
hen musste. Somit konnte der Kommandant nach dem damaligen Kennt-
nisstand auf den Bericht der externen Befragung abstellen. Hinzu kommt,
dass dessen Ergebnisse nicht die alleinige Entscheidgrundlage bildeten,
obschon ihnen massgebliche Bedeutung zukam. So stützte sich die Vor-
A-5218/2013
Seite 34
instanz überdies auf die festgestellte, hohe Personalfluktuation sowie die
Rückmeldungen des Chefs der Armee sowie des Chefs Recht Verteidi-
gung und die Einschätzungen des Oberfeldarztes. Aus heutiger Sicht ist
zudem nicht entscheidend, dass die Vorinstanz (...) letztlich einräumte,
dass sich "die gegen die damalige Institutsleitung erhobenen Vorwürfe
nicht erhärten liessen" (S. 2). Denn die Beurteilung, ob ein dienstliches
Erfordernis im damaligen Zeitpunkt bestanden hat, erfolgt ausschliesslich
aufgrund der damals vorhandenen Grundlagen. Nach dem Gesagten
kann somit im Folgenden auf die Resultate der externen Befragung ab-
gestellt werden.
7.4.1.4 Der externe Bericht kam zum Schluss, dass das Vertrauensver-
hältnis zwischen (...)korps und dem Institut schwer beschädigt sei, das
Institut ein erhebliches Führungsproblem aufweise, im Zuge der Reorga-
nisation personelle Bereinigungen auf eine Art und Weise vorgenommen
wurden, die bei den Befragten auf herbe Kritik gestossen sei, die Füh-
rungsstruktur unzweckmässig sei, ein Führungsstil vorherrsche, welcher
sich insbesondere als Führung durch Druck, Angst und Kontrolle, Spal-
tung der Mitarbeitenden sowie Ausgrenzung aller kritischen Stimmen
kennzeichne und das Institut unter anderem aufgrund der im Innenver-
hältnis bestehenden Probleme nach aussen hin ein Imageproblem auf-
weise. Zudem seien die Gründe für die hohe Personalfluktuation einer-
seits auf den Kulturwandel zurückzuführen und andererseits stelle sie die
Folge einer aktiv betriebenen Politik der Bereinigung des Personal-
bestandes dar.
7.4.1.5 Für die Beurteilung des dienstlichen Erfordernisses ist ferner die
von der Vorinstanz angeführte hohe Personalfluktuation relevant. Der Be-
schwerdeführer bestreitet, dass es zu unverhältnismässig vielen Perso-
nalwechseln gekommen sei. Denn zahlreiche Austritte seien wegen be-
fristeter Anstellung, Krankheit oder Invalidisierung, vorzeitiger Teilpensio-
nierung sowie generell aufgrund der Verletzung arbeitsrechtlicher Pflich-
ten erfolgt.
Aus den Akten ergibt sich, dass es im Zeitraum zwischen dem 31. Mai
2006 und dem 31. Dezember 2009 zu insgesamt 15 Austritten kam. Da-
von wurde in vier Fällen im Zusammenhang mit der Kündigung auf Kon-
flikte mit dem Vorgesetzten verwiesen (vgl. hierzu Austrittsliste, Anhang
externer Bericht). Zudem sind auch die Austritte einer befristet angestell-
ten Person sowie einer Mitarbeiterin wegen Invalidisierung massgebend,
da in beiden Fällen vermerkt wurde, dass Konflikte bestanden haben (vgl.
A-5218/2013
Seite 35
Austrittsliste). Insgesamt kam es folglich zu sechs Austritten von Perso-
nen, welche Konflikte am Arbeitsplatz bzw. mit dem Vorgesetzten hatten.
Angesichts der Grösse der Belegschaft am Institut von rund 18 bzw.
20 Personen im Zeitpunkt der externen Befragung (vgl. Organigramm
zum Bericht vom 14. November 2009) ist die von der Vorinstanz festge-
stellte hohe Fluktuationsrate, welche auf Konflikte am Arbeitslatz zurück-
zuführen ist, nicht zu beanstanden.
7.4.1.6 Im Lichte der vom Bundesverwaltungsgericht geübten Zurückhal-
tung betreffend Fragen der betriebsinternen Zusammenarbeit und des
Vertrauensverhältnisses (vgl. E. 2.1), sind die Einschätzungen der Vorin-
stanz nicht zu beanstanden. So konnte der Kommandant gestützt auf die
damaligen Entscheidgrundlagen und aufgrund der festgellten Personal-
fluktuation davon ausgehen, dass personelle Spannungen zwischen der
Belegschaft und der Institutsleitung bestanden. Zudem legten die Ergeb-
nisse der externen Befragung nahe, dass ein Führungsproblem vorliege,
der Beschwerdeführer einen unangemessenen Führungsstil aufweise
sowie die Probleme im Innenverhältnis des Instituts dessen Image scha-
deten. Insgesamt waren die festgestellten Probleme ohne Weiteres ge-
eignet das Vertrauensverhältnis zwischen dem Kommandanten und der
Institutsleitung zu beeinträchtigen, was auch in der Vernehmlassung vom
10. Oktober 2013 zum Ausdruck kommt, wonach innerhalb des Instituts in
den Jahren 2008 und 2009 sowohl das Vertrauen als auch die Kommuni-
kation gestört war. Folglich ist nicht zu beanstanden, dass der Komman-
dant gestützt auf die ihm vorliegenden Informationen sowie nach Rück-
sprache mit dem Chef der Armee, dem Chef Recht Verteidigung und dem
Oberfeldarzt ein dienstliches Erfordernis für die Freistellung und Verset-
zung der gesamten Institutsleitung erblickte. Mit den angestrebten perso-
nellen Massnahmen sollten die internen Abläufe und die betriebliche Zu-
sammenarbeit verbessert werden, damit das Institut auch in Zukunft un-
eingeschränkt seinen Auftrag wahrnehmen konnte und dessen Image
keinen Schaden nahm. Damit war die Voraussetzung des dienstlichen Er-
fordernisses für eine Versetzung des Beschwerdeführers zum damaligen
Zeitpunkt erfüllt.
7.4.2 Nachfolgend ist zu prüfen, ob die dem Beschwerdeführer angebo-
tene Stelle als Kreisarzt zumutbar war.
Der Beschwerdeführer bestreitet dies. Hierzu führt er in seiner Beschwer-
de aus, dass er in der angebotenen Anstellung dem Oberfeldarzt unter-
standen wäre. Da dieser den Bericht der externen Befragung ohne
A-5218/2013
Seite 36
Kenntnis der Situation am Institut unterstützt habe, wäre das Vertrauens-
verhältnis von Anfang an belastet gewesen.
Die Vorinstanz erachtet in ihrer Vernehmlassung vom 10. Oktober 2013
demgegenüber das vorgelegte Stellenangebot als fair und zumutbar. So
habe innerhalb des Eidgenössischen Departements für Verteidigung, Be-
völkerungsschutz und Sport (VBS) keine andere Möglichkeit für die An-
stellung eines Arztes bestanden als im Bereich der Logistikbasis der Ar-
mee, d.h. beim Oberfeldarzt. Der Oberfeldarzt sei ohne Weiteres mit der
Anstellung des Beschwerdeführers in seinem erweiterten Team einver-
standen gewesen und das nötige Vertrauensverhältnis habe bestanden,
zumal der Oberfeldarzt im Rahmen der Beurteilung der Situation am Insti-
tut lediglich eine beratende Funktion ausgeübt habe und er insbesondere
dafür zuständig gewesen sei, dem Kommandanten Vorschläge für die
Anstellung des Beschwerdeführers zu unterbreiten. Sodann wäre der Be-
schwerdeführer als Kreisarzt ohnehin nicht direkt dem Oberfeldarzt, son-
dern dem Chef des militärärztlichen Dienstes unterstellt gewesen.
Der Beschwerdeführer sieht in seinen Schlussbemerkungen die Unzu-
mutbarkeit der neuen Stelle im Weiteren darin begründet, dass er nicht
für die neue Tätigkeit geeignet sei, sei er doch seit mehr als zehn Jahren
nicht mehr medizinisch-klinisch tätig gewesen. Sodann habe er keine Ah-
nung von Militärmedizin bzw. er habe nie Militärdienst geleistet. Entspre-
chend wäre die Annahme der Stelle einem Übernahmeverschulden
gleichgekommen, werde doch gemäss Stellenbeschreibung ausdrücklich
Erfahrung als Militärarzt bzw. Offizier sowie in der klinischen Medizin ver-
langt.
7.4.2.1 Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV erlaubt nur dann eine Änderung der
Funktion bzw. des Arbeitsbereichs und -ortes, wenn dies für den betroffe-
nen Arbeitnehmer zumutbar ist. Es stellt sich vorliegend die Frage, wie
der unbestimmte Rechtsbegriff der zumutbaren Arbeit zu konkretisieren
ist.
Hierzu ist auf die zuvor gemachten Ausführungen im Zusammenhang mit
dem Kündigungsgrund der mangelnden Bereitschaft zur Verrichtung zu-
mutbarer anderer Arbeit einzugehen (E. 7.3.3.3-7.3.3.5). Dabei wurde be-
züglich des Anwendungsbereichs der betreffenden Kündigungsbestim-
mung darauf hingewiesen, dass sowohl eine Reorganisation als auch die
Versetzung für die betroffene Person auf einen Stellenwechsel hinaus-
läuft. Sodann kann in beiden Anwendungsfällen nur dann eine Bereit-
A-5218/2013
Seite 37
schaft zum Stellenwechsel verlangt werden, wenn die angebotene bzw.
zugewiesene neue Arbeit zumutbar ist (vgl. Art. 4 Abs. 2 und 6 aReorga-
nisationsverordnung; Art. 25 Abs. 3 Bst. a BPV). Folglich sind im einen
wie im anderen Fall nicht nur die Konsequenzen der angestrebten perso-
nellen Massnahmen, sondern auch die Voraussetzungen grundsätzlich
dieselben. Angesichts dieser Parallelen bietet es sich an, den unbestimm-
ten Rechtsbegriff der zumutbaren Arbeit gleich auszulegen und hierfür auf
Art. 5 aReorganisationsverordnung abzustellen.
Diese Bestimmung mit der Marginalie "zumutbare andere Arbeit" definiert,
dass eine Stelle innerhalb der Bundesverwaltung zumutbar ist, wenn die
neue Stelle höchsten drei Lohnklassen tiefer eingereiht ist, der Arbeits-
weg zwischen Wohn- und Arbeitsort mit den öffentlichen Verkehrsmitteln
von Tür zu Tür höchstens zwei Stunden für den Hinweg und zwei Stun-
den für den Rückweg pro Tag beträgt und die neue Arbeit nach gebüh-
render Einführung mit einer Beurteilung der Stufe 3 (vgl. Art. 17 Bst. b
BPV) verrichtet werden kann, wobei Vorbildung, Sprache und Alter zu be-
rücksichtigen sind (vgl. Art. 5 Abs. 1 Bst. a–c aReorganisationsverord-
nung). Sodann sind jedoch weitere, in der Verordnung nicht aufgeführte
Gründe denkbar, welche die Beurteilung der Zumutbarkeit einer neuen
Stelle beeinflussen können. So kann sich eine neue Stelle als unzumut-
bar erweisen, wenn diese zu einer völligen Unter- oder Überforderung
führt (vgl. Urteil des BVGer A-2662/2013 vom 9. Dezember 2013 E. 7.4.5)
7.4.2.2 Bezüglich der Entlöhnung war die angebotene Stelle ohne Weite-
res zumutbar. So ist die Stelle als Kreisarzt in der Lohnklasse 27 einge-
stuft und wäre somit lediglich eine Klasse unter der damaligen Funktion
des Beschwerdeführers gelegen. Ebenso lässt sich den Akten nicht ent-
nehmen, der neue Arbeitsweg wäre unverhältnismässig zeitraubend ge-
wesen noch wird Entsprechendes vom Beschwerdeführer geltend ge-
macht.
Der Beschwerdeführer bringt vielmehr vor, dass das Vertrauensverhältnis
zwischen ihm und dem neuen Vorgesetzten von Anfang an belastet ge-
wesen wäre, da der Oberfeldarzt den externen Bericht unterstützt habe.
Der Oberfeldarzt nahm im konkreten Fall aufgrund seiner Beratertätigkeit
nicht nur eine Einschätzung der Lage am Institut vor, sondern ihm oblag
die Aufgabe, dem Kommandanten Vorschläge für eine Anstellung in der
LBA zu unterbreiten. Ob im vorliegenden Fall bereits aufgrund der bera-
tenden Funktion des Oberfeldarztes auf ein gestörtes Vertrauensverhält-
nis im Rahmen einer zukünftigen Tätigkeit geschlossen werden kann, ist
A-5218/2013
Seite 38
fraglich, kann jedoch offenbleiben. Denn dieser Einwand vermag nicht zu
überzeugen, da der Beschwerdeführer nicht dem Oberfeldarzt direkt un-
terstanden wäre. Massgebend ist vielmehr, dass sein direkter Vorgesetz-
ter der Chef des militärärztlichen Dienstes gewesen wäre, welcher nicht
in die damaligen Beratungen betreffend Anordnung personeller Mass-
nahmen involviert war. Im Weiteren ist die Behauptung des Beschwerde-
führers unbehelflich, er sei für die Stelle als Kreisarzt nicht geeignet ge-
wesen. So ist nicht nachvollziehbar, inwiefern der Beschwerdeführer, wel-
cher zumindest vom 3. Januar 2001 bis 31. Dezember 2001 als Oberarzt
bzw. vom 1. Januar 2002 bis 30. Juni 2006 als Oberarzt und (...) am Insti-
tut gearbeitet hat, sich nicht in der Militärmedizin auskennen sollte. Zu-
dem war der Beschwerdeführer sowohl zumindest in seiner Anstellung als
Oberarzt als auch in seinen vorangehenden Anstellungen medizinisch-
klinisch tätig (vgl. Lebenslauf vom 26. Juli 1999). Soweit der Beschwerde-
führer sich auf den Umstand beruft, die frühere klinische Tätigkeit liege
mehr als zehn Jahre zurück, steht dies einer Beschäftigung als Kreisarzt
ebenfalls nicht entgegen. So sieht Art. 5 Abs. 1 Bst. c aReorganisations-
verordnung insbesondere vor, dass der Arbeitnehmer die neue Arbeit erst
nach gebührender Einführung mit einer Beurteilung der Stufe 3 verrichten
können muss. Demnach müsste einem neuen Arbeitnehmer, welcher –
wie der Beschwerdeführer – die betreffende Funktion bereits längere Zeit
nicht mehr ausgeübt hat, die nötig Zeit gegeben werden, um sein Wissen
wieder auffrischen zu können. Schliesslich entbehrt die Behauptung jeder
Grundlage, die Stellenbeschreibung verlange zwingend eine militärische
Ausbildung als Militärarzt und bzw. oder Offizier. Vielmehr ist nach der
Stellenbeschreibung eine entsprechende Ausbildung lediglich erwünscht.
Folglich erschien der Beschwerdeführer für die angebotene Stelle als ge-
eignet. Zusammengefasst handelte es sich bei der Kreisarztstelle damit
um eine zumutbare Arbeit.
7.4.3 Nach dem Gesagten bestand im vorliegenden Fall ein dienstliches
Erfordernis und die angebotene Stelle erschien als zumutbar. Entspre-
chend hätte die Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt die Versetzung ver-
fügen können. Dass der Kommandant die Versetzung jedoch nicht
sogleich verfügte, sondern sich zunächst im Sinne einer einvernehmli-
chen Lösung mit dem Beschwerdeführer zu einigen versuchte und die-
sem die Stelle als Kreisarzt mündlich angeboten hatte, ist nicht zu bean-
standen. Nachdem der Beschwerdeführer dieses Angebot mit Schreiben
vom 18. Februar 2010 sinngemäss ablehnte, wies ihm der Kommandant
am 12. April 2010 die Stelle formell zu und ersuchte den Beschwerdefüh-
A-5218/2013
Seite 39
rer erneut um Stellungnahme, ob er das Angebot annehme. Folglich wur-
de auch zum damaligen Zeitpunkt nicht die Versetzung des Beschwerde-
führers verfügt, sondern es handelte sich vielmehr um ein formelles, d.h.
schriftliches Angebot für eine zumutbare andere Arbeit. Da der Be-
schwerdeführer dieses Angebot mit Schreiben vom 16. April 2010 wie-
derum ablehnte, ist keine einvernehmliche, vertragliche Änderung des
Arbeitsvertrages zustande gekommen.
Wie bereits oben dargelegt wurde, stellt eine Vertragsänderung – sei die-
se nun Folge einer einvernehmlichen Vereinbarung oder einer Versetzung
– im Zusammenhang mit dem Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d
BPG keine notwendige Vorbedingung dar. Vielmehr ist dafür bereits die
Ablehnung eines Angebots für eine zumutbare andere Arbeit ausreichend
(vgl. E. 7.3.3.5). Entsprechend hat der Beschwerdeführer mit seinem Ver-
halten grundsätzlich den Kündigungsgrund von Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG
gesetzt, da er ungerechtfertigterweise eine ihm angebotene zumutbare
andere Arbeit abgelehnt hatte und damit die für den notwendigen Stel-
lenwechsel erforderliche, persönliche und berufliche Mobilität vermissen
liess.
7.4.4 Der Beschwerdeführer rügt, dass ihm lediglich eine unzumutbare
Stelle angeboten worden sei und es die Vorinstanz unterlassen habe, in
der Zwischenzeit, bis zur Aussprache der Kündigung im Juli 2013, eine
zusätzliche andere Arbeit anzubieten.
Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist die
Arbeitgeberin bei der Durchführung einer Reorganisation verpflichtet, das
Möglichste zu tun, um der angestellten Person innerhalb oder gegebe-
nenfalls ausserhalb der Bundesverwaltung eine zumutbare andere Arbeit
zu vermitteln und – wenn möglich – eine Kündigung zu vermeiden
(vgl. auch Art. 1, Art. 4 Abs. 2 und 4 aReorganisationsverordnung). Die
Arbeitgeberin ist jedoch nicht dazu verpflichtet, dem betroffenen Ange-
stellten mehr als eine zumutbare Stelle anzubieten. Nimmt ein Angestell-
ter ein zumutbares Angebot nicht an, muss er sich dies entgegenhalten
lassen (vgl. Urteil des BVGer A-6509/2010 vom 22. März 2011 E. 11.5 mit
Hinweisen). Es ist kein Grund ersichtlich, diese Rechtsprechung nicht
auch auf den vorliegenden Fall zu übertragen, in welchem ein zumutba-
res Angebot im Vorfeld der beabsichtigten Versetzung erfolgte (vgl. auch
E. 7.4.2.1 betreffend die vergleichbare Ausgangslage bei Reorganisatio-
nen und Versetzungen).
A-5218/2013
Seite 40
Im konkreten Fall hat die Arbeitgeberin dem Beschwerdeführer ein zu-
mutbares Angebot für eine Stelle als Kreisarzt gemacht. Somit ist sie ihrer
Verpflichtung vollumfänglich nachgekommen, weshalb sich die Rüge des
Beschwerdeführers als unbegründet erweist.
7.4.5
7.4.5.1 Schliesslich bestreitet der Beschwerdeführer die Rechtmässigkeit
der Kündigung aufgrund Zeitablaufs. Diesbezüglich argumentiert er,
selbst wenn ab dem 2. Februar 2010 der Kündigungsgrund von Art. 10
Abs. 3 Bst. d BPG erfüllt gewesen wäre, könne der Arbeitgeber nicht
während drei Jahren mit dem Aussprechen der Kündigung zuwarten und
sich dann auf denselben Kündigungsgrund bzw. auf den diesem ur-
sprünglich zugrundeliegenden Sachverhalt berufen.
7.4.5.2 Im Gegensatz zur fristlosen Kündigung kennt die ordentliche Kün-
digung keine Verwirkung des Kündigungsrechts, weshalb ein Zuwarten
der kündigenden Partei grundsätzlich zulässig ist. Dennoch wird auch im
Zusammenhang mit einer ordentlichen Kündigung die zeitliche Ausübung
des Gestaltungsrechts zumindest durch allgemeine Rechtsgrundsätze,
wie das Rechtsmissbrauchsverbot von Art. 2 Abs. 2 ZGB, beschränkt.
Das Rechtsmissbrauchsverbot umfasst verschiedene Formen bzw. Aus-
prägungen, welche sich in bestimmte Fallgruppen einteilen lassen. So er-
blickt die Rechtsprechung einen Rechtsmissbrauch insbesondere in ei-
nem widersprüchlichen Verhalten oder einer verspäteten Rechtsaus-
übung (vgl. BAUMANN, in: Zürcher Kommentar zum ZGB, Art. 2 N 380 ff.
und 385 ff.). Nach der erstgenannten Fallgruppe ist die Geltendmachung
eines Rechts grundsätzlich nur dann missbräuchlich, wenn sie im Wider-
spruch zu einem früheren Verhalten steht und dadurch erweckte berech-
tigte Erwartungen enttäuscht (vgl. BGE 129 III 493 E. 5.1; 125 III 257
E. 2a). Sodann ist hinsichtlich der zweiten Fallgruppe zu präzisieren, dass
das blosse Zuwarten mit der Geltendmachung eines Anspruchs nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichts im Privatarbeitsrecht ebenfalls noch
keinen Rechtsmissbrauch begründet, da grundsätzlich kein Gebot zügi-
ger Rechtsausübung besteht. Vielmehr müssen in diesen Fällen zum
Zeitablauf weitere Umstände hinzutreten, welche die Rechtsausübung mit
der früheren Untätigkeit des Berechtigten in einem unvereinbaren Wider-
spruch erscheinen lassen (vgl. BGE 125 I 14 E. 3g m.w.H.; HONSELL, in:
Basler Kommentar ZGB I, Art. 2 N 49).
7.4.5.3 Im vorliegenden Fall hat die Vorinstanz zunächst anlässlich der
Besprechung vom 2. Februar 2010 dem Beschwerdeführer mündlich die
A-5218/2013
Seite 41
Stelle als Kreisarzt angeboten. Dieses Angebot lehnte der Beschwerde-
führer mit Schreiben vom 18. Februar 2010 sinngemäss ab. Nachdem
erste Vergleichsgespräche scheiterten, unterbreitete der Kommandant
am 12. April 2010 dem Beschwerdeführer erneut das Angebot für die
Kreisarztstelle. Der Beschwerdeführer lehnte dieses Angebot am 16. April
2010 wiederum ab. Mit Schreiben vom 2. Juni 2010 teilte der Komman-
dant dem Beschwerdeführer mit, dass er auf dessen Vergleichsvorschlag
nicht eintreten könne und stellte ihm die Anzeige der Kündigung in Aus-
sicht. Die Anzeige der Auflösung des Arbeitsverhältnisses erfolgte am
24. Juni 2010. Als der Beschwerdeführer am 16. Juli 2010 unter anderem
mitteilte, nach wie vor zufolge Krankheit arbeitsunfähig zu sein, eröffnete
ihm der Kommandant am 28. Juli 2010, weitere Möglichkeiten einer aus-
sergerichtlichen Lösung zu prüfen. In dieser ersten Phase kann der Vor-
instanz nach dem Gesagten kein Vorwurf eines ungebührlichen Zuwar-
tens mit der Kündigung bzw. ein widersprüchliches Verhalten zur Last ge-
legt werden. Im Gegenteil; dass die Vorinstanz nicht umgehend nach der
zweiten Ablehnung des Angebots am 16. April 2010 die Kündigung aus-
sprach, ist zwei Gründen geschuldet: So prüfte die Vorinstanz auf der ei-
nen Seite zunächst das Vergleichsangebot des Beschwerdeführers, wel-
ches sie schliesslich ablehnte. Auf der anderen Seite konnte die Vorin-
stanz zum damaligen Zeitpunkt eine Kündigung nicht rechtsgültig vor-
nehmen, da der Beschwerdeführer nach wie vor arbeitsunfähig war und
diese somit zur Unzeit erfolgt wäre (vgl. aArt. 14 Abs. 1 Bst. c BPG [AS
2001 894]). Entsprechend konnte der Beschwerdeführer aus dem Um-
stand, dass der Kommandant gemäss Schreiben vom 28. Juli 2010 er-
neut eine einvernehmliche Einigung prüfte, gerade nicht darauf schlies-
sen, die Vorinstanz werde von der angedrohten Kündigung vollends Ab-
stand nehmen.
Am 9. September 2010 liess der Beschwerdeführer dem Kommandanten
einen weiteren Vergleichsvorschlag zukommen. Sodann signalisierte der
seit 1. April 2011 noch zu 90% arbeitsunfähige Beschwerdeführer mit
Schreiben vom 4. April 2011 erneut seine Bereitschaft für eine ver-
gleichsweise Einigung. In der Folge teilte die Vorinstanz am 12. April 2011
mit, dass ihre zuvor an den Beschwerdeführer gerichtete Anfrage, ob er
zu einem Arbeitsversuch mit einem 10%-Pensum bereit sei, unbeantwor-
tet geblieben sei und kündigte erneut die Auflösung des Arbeitsverhältnis-
ses "auf Basis der Anzeige vom 24. Juni 2010" an. Anstatt daraufhin die
Kündigung anzudrohen, führte die Vorinstanz am 29. Juni 2011 zum wie-
derholten Mal Vergleichsgespräche. Den dabei vom Beschwerdeführer
eingebrachten Vergleichsvorschlag lehnte die Vorinstanz gemäss Akten-
A-5218/2013
Seite 42
notiz vom 9. September 2011 ab und erneuerte ihr Stellenangebot, wel-
ches jedoch wiederum vom Beschwerdeführer zurückgewiesen wurde
("gegen eine neue Stelle werde so oder so eine Beschwerde einge-
reicht"). Nichtsdestotrotz führte die Vorinstanz – nach den unwiderspro-
chen gebliebenen Ausführungen in der Vernehmlassung vom 10. Oktober
2013 – weitere Vergleichsgespräche im Verlaufe des Jahres 2012 und
unternahm schliesslich einen letzten Einigungsversuch im Januar 2013.
Dieses Angebot wurde sodann vom Beschwerdeführer am 28. Februar
2013 abschlägig beantwortet. Auf sein gleichentags der Vorinstanz unter-
breitetes Angebot folgte letztlich am 1. Juli 2013 die Anzeige der Kündi-
gung und am 25. Juli 2013 die Kündigungsverfügung.
Auch in der zweiten Phase kann im Verhalten der Vorinstanz weder ein
widersprüchliches Verhalten noch ein übermässig langes Zuwarten ge-
sehen werden. So ist die lange Zeitdauer bis zur Aussprache der Kündi-
gung am 25. Juli 2013 in dieser Phase besonders den Vergleichsgesprä-
chen zwischen den Verfahrensbeteiligten geschuldet, was die Vorinstanz
– zumindest vorübergehend – von einer Kündigung absehen liess. Die
durch die Vergleichsgespräche eingetretene Verzögerung ist hinzuneh-
men, da sich ansonsten jeder Arbeitgeber, welcher sich zunächst um eine
einvernehmliche Regelung bemüht, der Gefahr aussetzte, eines aktuellen
Kündigungsgrundes verlustig zu gehen. Zudem hätte es der Beschwerde-
führer jederzeit in der Hand gehabt die Vergleichsgespräche für beendet
zu erklären. Ferner wurde im gesamten Zeitraum zwischen dem ersten
mündlichen Angebot und der letztlich zur Kündigung führenden Anzeige
zur Auflösung des Arbeitsverhältnisses vom 1. Juli 2013 die Stelle zumin-
dest drei Mal angeboten, wobei das letzte schriftlich festgehaltene Ange-
bot vom 9. September 2011 datiert. Nachdem der Beschwerdeführer
sämtliche Angebote kategorisch ablehnte, erübrigte sich ohne Weiteres
die Erneuerung des Angebots, da eine Ablehnung voraussehbar war
("gegen eine neue Stelle werde so oder so Beschwerde eingereicht", vgl.
Aktennotiz vom 9. September 2011). Demzufolge konnte die Vorinstanz
auch im Jahr 2013 von einem aktuellen Kündigungsgrund ausgehen. Zu-
sammengefasst fällt damit eine verzögerte Rechtsausübung ausser Be-
tracht. Im Weiteren kann der Vorinstanz auch kein widersprüchliches Ver-
halten vorgeworfen werden. Denn während des gesamten Zeitraums
stand fest, dass die Vorinstanz im Verhalten des Beschwerdeführers,
welcher mehrfach ungerechtfertigterweise ein Angebot zumutbarer ande-
rer Arbeit abgelehnt hatte, einen Kündigungsgrund erblickte. Dies zeigt
sich nicht zuletzt auch an der wiederholt angedrohten Anzeige der Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisse am 2. Juni 2010 und 12. April 2011 bzw. an
A-5218/2013
Seite 43
der entsprechenden Anzeige vom 24. Juni 2010 und 1. Juli 2013. Ent-
sprechend setzt sie sich mit der letzten Endes ausgesprochenen Kündi-
gung nicht in einen Widerspruch zu ihrem früheren Verhalten.
Zusammengefasst stützt sich die im vorliegenden Fall am 1. Juli 2013
angekündigte und am 25. Juli 2013 verfügte Kündigung nicht auf einen
verwirkten Kündigungsgrund.
7.4.6 Abschliessend bleibt damit festzustellen, dass die Kündigung vom
25. Juli 2013 sachlich gerechtfertigt war, da der Beschwerdeführer mit
seinem Verhalten den Kündigungsgrund gemäss Art. 10 Abs. 3 Bst. d
BPG erfüllte.
Gemäss Art. 31 Abs. 1 BPV gilt die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als
verschuldet, wenn es durch den Arbeitgeber aus einem Grund nach
Art. 10 Abs. 3 Bst. a–d oder Abs. 4 BPG oder aus einem anderen sachli-
chen Grund, an dem die angestellte Person das Verschulden trägt, aufge-
löst wird (Bst. a) oder wenn die angestellte Person zumutbare andere Ar-
beit bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG ablehnt (Bst. b). Vorliegend
erfolgte die Kündigung gestützt auf Art. 10 Abs. 3 Bst. d BPG und gilt da-
mit als verschuldet im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Bst. a BPV. Ferner handelt
es sich bei der LBA zweifellos um eine Arbeitgeberin i.S.v. Art. 3 Abs. 2
BPG (vgl. Art. 2 Abs. 5 BPV i.V.m. Art. 7 Abs. 1 Bst. c und d sowie An-
hang 1 Bst. B Ziff. IV 1.4.6 RVOV), weshalb der konkrete Fall auch die
Voraussetzung von Art. 31 Abs. 1 Bst. b BPV erfüllt. Aus diesem Grund ist
die Dispositivziffer 2 der angefochtenen Verfügung aufzuheben bzw. da-
hingehend anzupassen, dass die Auflösung des Arbeitsverhältnisses als
verschuldet im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Bst. a und b BPV gilt.
7.4.7 Da die Auflösung des Arbeitsverhältnisses aus einem sachlich hin-
reichenden Grund und damit rechtmässig erfolgte (vgl. E. 7.4.6), fällt die
beantragte Festsetzung einer Entschädigung nach Art. 34b Abs. 1 Bst. a
BPG von vorherein ausser Betracht. Mit der Feststellung, dass der Be-
schwerdeführer die Kündigung verschuldet hat, mangelt es darüber hin-
aus auch an einer notwendigen Voraussetzung für eine allfällige Ent-
schädigung gemäss Art. 19 Abs. 3 BPG. Denn eine derartige finanzielle
Abgeltung ist nur für den Fall geschuldet, dass die Kündigung unver-
schuldet erfolgte (Art. 19 Abs. 3 und Abs. 2 BPG e contrario; vgl.
A-6509/2010 E. 14). Entsprechend braucht vorliegend nicht entschieden
zu werden, ob die beiden Entschädigungen kumulativ oder nur alternativ
verlangt werden können.
A-5218/2013
Seite 44
7.4.8 Abschliessend ist an dieser Stelle auf die von der Vorinstanz gerüg-
te Treuepflichtverletzung aufgrund der Nebenbeschäftigung des Be-
schwerdeführers einzugehen.
Eine Verletzung der Treuepflicht fällt unter den Kündigungsgrund von
Art. 10 Abs. 3 Bst. a BPG, welcher die Verletzung wichtiger gesetzlicher
oder vertraglicher Pflichten umfasst. Nach konstanter Rechtsprechung
stellt jedoch eine vorangehende Mahnung eine zwingende Voraussetzung
für die Anrufung des betreffenden Kündigungsgrundes dar (vgl. Urteile
des BGer 1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4 und 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 5.3; statt vieler: Urteil des BVGer A-4973/2012 vom
5. Juni 2013 E. 6.2 f.). Eine entsprechende Mahnung ist, soweit aus den
Akten ersichtlich, nicht erfolgt und wird denn auch nicht von der Vorin-
stanz geltend gemacht. Infolgedessen kann die Vorinstanz aus ihrem
Vorwurf, der Beschwerdeführer habe sich aufgrund seiner Nebenbeschäf-
tigung treuwidrig bzw. missbräuchlich verhalten, bezüglich der von ihr ver-
fügten Kündigung nichts zu ihren Gunsten ableiten. Fest steht jedoch,
dass der Beschwerdeführer – welcher bis zur Kündigung des Arbeitsver-
hältnisses per 30. November 2013 in einem Arbeitsverhältnis mit der Vor-
instanz stand – seine Nebentätigkeit sukzessive ausgeweitet hat, wie die
Lohnausweise der Y._ GmbH der Jahre 2010 bis 2012 zeigen. Es
ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz, welche eine Ausdeh-
nung der Nebenbeschäftigung vermutete, nicht früher einschritt und das
Vorliegen einer Treuepflichtverletzung eingehend abklärte. Denn selbst
wenn die vom Beschwerdeführer sinngemäss behauptete Verletzung der
Fürsorgepflicht zufolge langanhaltender Freistellung zutreffend gewesen
wäre, hätte ihn dies nicht seinerseits zu einer allfälligen Verletzung seiner
Treuepflicht berechtigt (vgl. zum Verhältnis von Fürsorge- und Treue-
pflicht: Urteil des BVGer A-417/2013 vom 2. Oktober 2013 E. 6.3).
8.
8.1 Der Beschwerdeführer macht im Weiteren geltend, dass die Voraus-
setzungen für die Freistellung nicht erfüllt gewesen seien und die "Amts-
enthebung" willkürlich sei. Zudem habe ihn die Vorinstanz in der Folge,
obwohl er seine Arbeit angeboten habe, ohne formelle Freistellung wäh-
rend der gesamten Zeitdauer bis zur Kündigung am 25. Juli 2013 nicht
mehr weiterbeschäftigt.
8.2 Nach Rechtsprechung und Lehre muss die Beschwerdeinstanz nicht
über die Zulässigkeit der Freistellung entscheiden, wenn sie – wie im vor-
liegenden Fall (vgl. E. 7.4.6) – die Beschwerde gegen die Kündigungsver-
A-5218/2013
Seite 45
fügung abweist und damit deren Gültigkeit bestätigt (vgl. Urteil des BVGer
A-7317/2007 vom 21. Mai 2008 E. 6 m.w.H.; HELBLING, in: Handkommen-
tar BPG, Art. 26 N 61). Da der Beschwerdeführer im konkreten Fall eine
missbräuchliche Kündigung geltend macht und deren Missbräuchlichkeit
unter anderem im Vorgehen der Vorinstanz begründet sieht, welche ihn –
trotz Anbieten seiner Arbeit – ohne Rechtsgrundlage sowie ohne formelle
Freistellung nicht mehr weiterbeschäftigt habe, lässt sich die Frage der
Zulässigkeit der Kündigung nicht von jener der Freistellung trennen. Des-
halb muss im Folgenden, bevor auf die geltend gemachte missbräuchli-
che Kündigung eingegangen werden kann, zunächst geprüft werden, ob
die Freistellung rechtmässig war.
8.3
8.3.1 Gemäss aArt. 26 Abs. 2 BPG (AS 2001 894) kann der Arbeitgeber,
wenn der Vollzug von Aufgaben durch Gründe gefährdet ist, die in der
angestellten Person liegen, insbesondere das Arbeitsverhältnis mit dieser
Person einstellen sowie den Lohn und weitere Leistungen kürzen oder
streichen. In Konkretisierung von aArt. 26 BPG (AS 2001 894) sieht
aArt. 103 Abs. 1 BPV (AS 2001 2206) unter dem Titel "Freistellung vom
Dienst" vor, dass im Falle einer Gefährdung der korrekten Aufgabenerfül-
lung die zuständige Stelle nach aArt. 2 BPV (AS 2001 894) die angestell-
te Person sofort vorsorglich vom Dienst freistellen oder sie in einer ande-
ren Funktion verwenden kann, wenn: schwere strafrechtlich oder diszipli-
narisch relevante Vorkommnisse festgestellt oder vermutet werden
(Bst. a), wiederholte Unregelmässigkeiten erwiesen sind (Bst. b) oder ein
laufendes Verfahren behindert wird (Bst. c).
Nach konstanter Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgericht kann
die sofortige Enthebung des Angestellten vom Dienst bzw. die sog. Ein-
stellung im Amt im Sinne einer vorsorglichen Massnahme verfügt werden,
wenn dienstliche Gründe dies als notwendig erscheinen lassen und ein
pflichtwidriges Verhalten vorliegt (vgl. statt vieler: A-372/2012 E. 5.2
m.w.H.; HELBLING, in: Handkommentar BPG, Art. 26 N 30 ff.).
8.3.2 Der Kommandant begründete die von ihm angeordneten personel-
len Massnahmen damit, dass für ihn unter anderem gestützt auf die Er-
gebnisse des externen Berichts die Situation nicht mehr länger tragbar
sei und die Basis für eine weitere Zusammenarbeit fehle (vgl. E. 7.4.1.4
und 7.4.1.6).
A-5218/2013
Seite 46
8.3.3 Ob im vorliegenden Fall die Voraussetzungen für eine vorsorgliche
Freistellung (vgl. aArt. 26 Abs. 2 BPG [AS 2001 894] i.V.m. aArt. 103 BPV
[AS 2001 2206]), mithin eine Einstellung im Amt zulässig war, weil im
Führungsstil des Beschwerdeführers gar eine Treuepflichtverletzung
(vgl. Art. 20 Abs. 1 BPG) erblickt werden konnte, kann vorliegend offen-
bleiben. Denn im öffentlichen Dienstrecht ist neben der Einstellung im
Amt anerkannt, dass eine Freistellung auch im Sinne eines blossen Ver-
zichts des Arbeitgebers auf die Arbeitsleistung des Arbeitnehmers ange-
ordnet werden kann, wenn dies im öffentlichen oder im überwiegenden
Interesse des Arbeitsgebers liegt und verhältnismässig ist (vgl. NÖTZLI,
a.a.O., Art. 12 N 58 und 66). In diesem Sinne sieht auch die Rechtspre-
chung die Möglichkeit einer "einstweiligen Beurlaubung" vor, wenn ein
dienstliches Erfordernis besteht, da aArt. 26 BPG (AS 2001 894) in einem
über aArt. 103 BPV (AS 2001 2206) hinausgehendem Masse die Mög-
lichkeit zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen gewähre, wenn der
geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet ist (vgl. Entscheid der PRK
vom 10. November 2003, in: VPB 68.67 E. 8b). Mit anderen Worten wird
bei einer einstweiligen Beurlaubung kein pflichtwidriges Verhalten des Ar-
beitnehmers vorausgesetzt. Dennoch muss die Massnahme – sowohl bei
staatlichem Handeln im Allgemeinen (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) als auch bei
Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Besonderen (vgl. aArt. 26 BPG
[AS 2001 894]) – verhältnismässig sein (vgl. A-372/2012 E. 7).
8.3.4 Wie bereits oben dargelegt wurde (vgl. E. 7.4.1.6), bestand im vor-
liegenden Fall insbesondere im Lichte der Ergebnisse des externen Be-
richts ein dienstliches Erfordernis zur Versetzung des Beschwerdeführers,
um dadurch die internen Abläufe und die betriebliche Zusammenarbeit zu
verbessern. Da der geordnete Vollzug der Aufgaben gefährdet schien,
war somit aufgrund des dienstlichen Erfordernisses zugleich auch die
Grundvoraussetzung für eine vorsorgliche Freistellung des Beschwerde-
führers erfüllt.
8.3.5 Sodann gilt es zu prüfen, ob die angeordnete Massnahme verhält-
nismässig war. Diesbezüglich wird weder vom Beschwerdeführer geltend
gemacht, die Freistellung sei unverhältnismässig gewesen, noch ist sol-
ches den Akten zu entnehmen. Die Freistellung sollte ursprünglich nur so
lange gelten, bis feststand, ob der Beschwerdeführer das Angebot an-
nehmen wird oder bis die weiteren personellen Massnahmen, wie die
Versetzung oder Kündigung, verfügt worden wären. In der Folge kam es
jedoch zu erheblichen Verzögerungen. Zwar beabsichtigte die Vorinstanz
– nachdem der Beschwerdeführer am 16. April 2010 das formelle Ange-
A-5218/2013
Seite 47
bot abgelehnt hatte – das Arbeitsverhältnis aufzulösen und drohte dem
Beschwerdeführer am 24. Juni 2010 die Kündigung an. Dennoch kam es
in der Folge nicht zum Erlass der Kündigungsverfügung, was jedoch un-
ter anderem auf die damalige Krankheit des Beschwerdeführers zurück-
zuführen ist. Die danach aufgetretenen Verzögerungen bis zur Ausspra-
che der Kündigung am 25. Juli 2013 sind zudem den fortwährend geführ-
ten Vergleichsgesprächen geschuldet, deren Dauer sich auch der Be-
schwerdeführer entgegenhalten lassen muss. Insgesamt erscheint zwar
die Dauer der Freistellung im vorliegenden Fall als erheblich, sie ist je-
doch durch zureichende Gründe gerechtfertigt, weshalb sie nicht als un-
verhältnismässig erscheint.
8.3.6 Der Beschwerdeführer rügt schliesslich, er sei in unzulässiger Wei-
se ohne formelle Freistellung während der gesamten Zeitdauer bis zur
Kündigung am 25. Juli 2013 nicht mehr weiterbeschäftigt worden.
Soweit der Beschwerdeführer damit geltend macht, dass mit zunehmen-
der Zeitdauer eine Freistellung in Form einer beschwerdefähigen Verfü-
gung angeordnet werden müsse, ist ihm zuzustimmen. Denn eine lang-
anhaltende Freistellung kann für einen Arbeitnehmer einen nicht wieder
gutzumachenden Nachteil bewirken, indem er sein Know-how und seine
Arbeitsfähigkeit verlieren kann (vgl. E. 5.3.4.2; HELBLING, in: Handkom-
mentar BPG, Art. 26 N 38). Eine entsprechende Gefahr drohte im vorlie-
genden Fall jedoch nicht, da der Beschwerdeführer mit zunehmender
Zeitdauer der Freistellung seine Nebenbeschäftigung bei der Y._
GmbH ausbaute, wo er als (...)-Spezialist arbeitet und damit eine ver-
gleichbare Tätigkeit versah, wie am Institut, an welchem er unter anderem
als Leiter des Bereichs (...) tätig war (vgl. hierzu Lohnausweise der
Y._ GmbH der Jahre 2010 bis 2012). Die Tätigkeit des Beschwer-
deführers für die Y._ GmbH war sodann Gegenstand der Bespre-
chung vom 29. Juni 2011. Ob die Vorinstanz vor diesem Hintergrund zum
Erlass einer beschwerdefähigen Verfügung verpflichtet war, ist fraglich,
zumal – wie bereits oben dargelegt wurde – die aufgetretene Verzöge-
rung insbesondere den Vergleichsgesprächen geschuldet war. Ohnehin
hätte der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer jederzeit die Möglich-
keit gehabt, mit einem Feststellungsbegehren die Zulässigkeit der Frei-
stellung mittels formeller Verfügung zu verlangen sowie bei einem allfälli-
gen Untätigbleiben der Vorinstanz eine Rechtsverweigerungsbeschwerde
zu erheben. Insgesamt erscheint das Vorgehen der Vorinstanz, welche
trotz zunehmender Dauer der Freistellung keine beschwerdefähige Ver-
fügung erlassen hat, nicht als unrechtmässig.
A-5218/2013
Seite 48
8.4 Zusammengefasst ist damit die anlässlich der Besprechung vom
2. Februar 2010 angeordnete Freistellung nicht zu beanstanden.
9.
Schliesslich gilt es zu beurteilen, ob eine missbräuchliche Kündigung vor-
liegt.
9.1
9.1.1 Der Beschwerdeführer rügt, die Kündigung sei vorliegend aufgrund
der Art und Weise, wie das Kündigungsrecht ausgeübt wurde, miss-
bräuchlich (vgl. Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 OR). So habe
die Vorinstanz ohne eine formelle Kündigung auszusprechen, den Be-
schwerdeführer am 2. Februar 2010 faktisch seines Amtes enthoben.
Daraufhin habe sie den Beschwerdeführer, obwohl dieser seine Arbeit
angeboten habe, ohne Rechtsgrundlage und ohne formelle Freistellung
nicht mehr weiter beschäftigt und schliesslich am 25. Juli 2013 das Ar-
beitsverhältnis auf den 30. November 2013 aufgelöst. Mit diesem Vorge-
hen habe die Vorinstanz das Gebot der schonenden Rechtsausübung
gemäss Art. 2 ZGB verletzt.
9.1.2 Da die Aufzählung der Kündigungsgründe in Art. 336 OR nicht ab-
schliessend ist, kann die Missbräuchlichkeit einer Kündigung auch mit ei-
nem Verstoss gegen das Rechtsmissbrauchsverbot begründet werden.
Vorausgesetzt wird dabei, dass die geltend gemachten Gründe eine
Schwere aufweisen, die mit den ausdrücklich in Art. 336 OR genannten
Gründen vergleichbar ist. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
kann sich die Missbräuchlichkeit einer Kündigung nicht nur aus den Kün-
digungsmotiven ergeben, sondern auch aus der Art und Weise, wie die
kündigende Partei ihr Recht ausübt (vgl. BGE 136 III 513 E. 2.3; 132 III
115 E. 5.3 und 131 III 535 E. 4.2; WOLFGANG PORTMANN, in: Basler
Kommentar Obligationenrecht I, 5. Aufl. 2011, Art. 336 N 21, 23 und 26;
STREIFF/VON KAENEL/RUDOLPH, a.a.O., Art. 336 N 4, S. 997). So kann
beispielsweise die Art, wie die Freistellung erfolgt, gegen das Gebot der
schonenden Rechtsausübung verstossen und damit zur Missbräuchlich-
keit der Kündigung führen (vgl. BGE 118 II 157 E. 4 b cc, in welchem das
Vorgehen durch die Arbeitgeberin als falsches und verstecktes Spiel, das
Treu und Glauben krass widerspreche, bezeichnet wurde; vgl. THOMAS
GEISER/ROLAND MÜLLER, Arbeitsrecht in der Schweiz, 2. Aufl. 2012,
N 643).
A-5218/2013
Seite 49
9.1.3 Wie bereits mehrfach dargelegt wurde, erfolgte an der Besprechung
vom 2. Februar 2010 keine faktische Absetzung des Beschwerdeführers.
Im Gegenteil; nachdem der Kommandant festgestellt hatte, dass die Situ-
ation am Institut nicht mehr tragbar war und die Basis für eine weitere Zu-
sammenarbeit mit dem Beschwerdeführer fehlte, mithin eine Versetzung
des Beschwerdeführers dienstlich erforderlich schien, ordnete er nicht
sogleich die Versetzung an. Vielmehr wurde dem Beschwerdeführer im
Sinne einer einvernehmlichen Lösung eine neue Stelle angeboten. Inso-
fern ist das Vorgehen der Vorinstanz nicht zu beanstanden. Zugleich wur-
de der Beschwerdeführer aus dienstlichen Gründen einstweilen freige-
stellt, bis feststand, ob er die angebotene Stelle annehmen werde. Diese
Freistellung war begründet (vgl. E. 8.4) und konnte vorliegend auch in
mündlicher Form rechtsgültig angeordnet werden (vgl. E. 6.3). Ebenso ist
der Umstand, dass es in der Folge zu weiteren Verzögerungen kam und
die Freistellung letztlich über einen langen Zeitraum aufrecht erhalten
wurde, nicht zu beanstanden (vgl. E. 8.3.6). Denn die Verzögerungen
sind insbesondere den geführten Vergleichsgesprächen geschuldet.
Schliesslich trifft auch die Behauptung nicht zu, die Vorinstanz habe den
Beschwerdeführer, obwohl dieser am 27. April 2011 seine Arbeitskraft an-
geboten habe, nicht mehr weiterbeschäftigt. Vielmehr war der Beschwer-
deführer zu diesem Zeitpunkt nach wie vor freigestellt, weshalb die Vorin-
stanz nicht auf dessen Angebot eingehen musste bzw. ihn nicht weiterbe-
schäftigen musste. Insgesamt erscheint das Vorgehen der Vorinstanz als
rechtmässig und es ist nicht ersichtlich, inwiefern sie das Gebot der
schonenden Rechtsausübung verletzt haben sollte.
9.2
9.2.1 Der Beschwerdeführer macht schliesslich geltend, dass die Vorin-
stanz mit der Aussprache der Kündigung am 25. Juli 2013 seine Ansprü-
che vereitelt habe. Obwohl die Vorinstanz nämlich nach ihrem eigenen
Dafürhalten die Kündigung des Arbeitsverhältnisses spätestens nach Ab-
lehnung des formellen Angebots im April 2010 hätte verfügen können,
habe sie exakt bis zum Inkrafttreten des revidierten BPG am 1. Juli 2013
zugewartet, um von dessen Erleichterungen bei der Auflösung von Ar-
beitsverhältnissen profitieren zu können. So sehe das neue BPG kürzere
Kündigungsfristen, einen offenen Katalog an Kündigungsgründen und
keine aufschiebende Wirkung der Beschwerde mehr vor. Zudem bestehe
keine Weiterbeschäftigungspflicht mehr im Falle einer sachlich nicht ge-
rechtfertigten Kündigung. Das Vorgehen der Vorinstanz stelle insgesamt
eine missbräuchliche Kündigung im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG
i.V.m. Art. 336 OR dar.
A-5218/2013
Seite 50
9.2.2 Die Vorinstanz bestreitet eine missbräuchliche Kündigung ausge-
sprochen zu haben. Es sei nicht nachvollziehbar, inwiefern die Vorinstanz
durch das Zuwarten mit der Kündigung die Entstehung von Ansprüchen
aus dem Arbeitsverhältnis vereitelt habe. Denn der Beschwerdeführer
habe ununterbrochen seinen Lohn erhalten, ohne dass dieser jedoch sei-
ner der Arbeitspflicht nachgekommen sei.
9.2.3 Gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR
ist ein Kündigung missbräuchlich, wenn eine Partei sie ausschliesslich
deshalb ausspricht, um die Entstehung von Ansprüchen der anderen Par-
tei aus dem Arbeitsverhältnis zu vereiteln. Die Bestimmung erfasst vor al-
lem die Vereitelung der Auszahlung von besonderen Vergütungen, deren
Zahlung an den Bestand des Arbeitsverhältnisses in einem bestimmten
Zeitpunkt geknüpft ist. So zum Beispiel, wenn einem Arbeitnehmer kurz
vor dem 50. Geburtstag gekündigt wird, damit er keinen Anspruch auf ei-
ne Abgangsentschädigung zugute hat (vgl. STREIFF/VON KAENEL/RU-
DOLPH, a.a.O., Art. 336 N 7, S. 1019 mit Hinweisen und weiteren Beispie-
len). Sämtlichen Anwendungsfällen einer sog. Vereitelungskündigung ist
gemein, dass die Kündigung dazu dient, die Entstehung erst zukünftiger
Ansprüche zu verhindern. Mit andern Worten erfolgt die Vereitelungskün-
digung im Sinne von Art. 336 Abs. 1 Bst. c OR bevor die Ansprüche ent-
stehen können und nicht erst nach einem massgeblichen Stichtag, wie im
vorliegenden Fall, in welchen die Vorinstanz zunächst das Inkrafttreten
des revidierten BPG am 1. Juli 2013 abgewartet haben soll. Sodann be-
zieht sich die Bestimmung auf die Entstehung von Ansprüchen aus dem
Arbeitsverhältnis, mithin auf subjektive Ansprüche bzw. Rechte. Sie er-
fasst damit nicht die vorliegende Situation, in welcher die Arbeitgeberin
angeblich mit dem Aussprechen der Kündigung zugewartet hat, um eine
günstigere Rechtslage und damit ein für sie vorteilhafteres objektives
Recht auszunutzen. Schliesslich entbehrt auch die Behauptung jeder
Grundlage, die Vorinstanz hätte von einer kürzeren Kündigungsfrist sowie
von einem offenen Katalog von Kündigungsgründen des revidierten Bun-
despersonalrechts profitieren können. Denn einerseits stellte die Vorin-
stanz in der Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013 mit Art. 10 Abs. 3
Bst. d BPG auf einen bereits unter dem alten Recht geltenden Kündi-
gungsgrund ab und zog somit aus dem nunmehr offenen Katalog an
Kündigungsgründen keinen Nutzen. Ohnehin wäre aufgrund der Ausfüh-
rungen zum intertemporalen Recht fraglichen gewesen, ob sich die Vorin-
stanz auf einen neuen, in Art. 10 Abs. 3 BPG nicht normierten Kündi-
gungsgrund hätte berufen können (vgl. E. 4.2.1). Andererseits verfängt
auch der Einwand betreffend die Kündigungsfrist nicht. Obwohl die Kün-
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digungsfrist nach neuem Recht im konkreten Fall nur noch 4 Monate
(Art. 30a Abs. 2 Bst. c BPV) anstatt 6 Monate beträgt (vgl. aArt. 12 Abs. 3
Bst. c BPG [AS 2001 894]), zog die Vorinstanz aus dem angeblichen Zu-
warten mit der Kündigung keinen finanziellen Nutzen, da die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer nach wie vor seinen Lohn bezahlte. Hätte nämlich
die Vorinstanz nach dem definitiven Scheitern der Vergleichsgespräche
Ende Februar 2013 umgehend die Kündigung angedroht und Ende
März 2013 verfügt, hätte sie das Arbeitsverhältnis bereits auf den
30. September 2013 beenden können.
Zusammengefasst diente die Kündigung nicht der Vereitelung von An-
sprüchen aus dem Arbeitsverhältnis, weshalb keine missbräuchliche
Kündigung im Sinne von Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG i.V.m. Art. 336 Abs. 1
Bst. c OR vorliegt.
9.3 Nach dem Gesagten erfolgte im vorliegenden Fall keine missbräuchli-
che Kündigung. Somit verfügt der Beschwerdeführer über keinen Weiter-
beschäftigungsanspruch gemäss Art. 34c Abs. 1 Bst. b BPG.
10.
Zusammengefasst erweisen sich die Vorbringen des Beschwerdeführers
als unbegründet und die Kündigungsverfügung vom 25. Juli 2013 ist zu
bestätigen. Das Dispositiv der angefochtenen Verfügung ist in Ziff. 2 je-
doch dahingehend anzupassen, dass die Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses als verschuldet im Sinne von Art. 31 Abs. 1 Bst. a und b BPV gilt
(vgl. E. 7.4.6). Die Beschwerde ist damit abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden kann.
11.
Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in per-
sonalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Verfah-
rens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind da-
her keine Verfahrenskosten zu erheben.
Angesichts seines vollständigen Unterliegens im Rahmen der Zwischen-
verfügung vom 10. Oktober 2013 und im Hauptverfahren steht dem Be-
schwerdeführer von vornherein keine Parteientschädigung zu (Art. 64
Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]).
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