Decision ID: 2cd69d5c-3ff9-5987-89fc-6aafb0f3797a
Year: 2013
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführer,
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St.Galler Gerichte
vertreten durch Rechtsanwalt Fredy Messmer, Advokaturbüro Thanei & Messmer,
Langstrasse 4, 8004 Zürich,
gegen
RAV Rapperswil-Jona, Neue Jonastrasse 59, Postfach, 8640 Rapperswil,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Amt für Wirtschaft und Arbeit, Rechtsdienst, Davidstrasse 35,
9001 St. Gallen,
betreffend
Einstellung in der Anspruchsberechtigung (Kontrollpflichten, arbeitsmarktliche
Massnahme, Arbeitsbemühungen)
Sachverhalt:
A.
A._ meldete sich am 13. November 2008 zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung
per 1. Februar 2009 an (act. G 3.1/B12). Vom 14. Juli bis 2. August 2009 hielt er sich
nach eigenen Angaben im Kosovo auf, ohne sich beim RAV abgemeldet zu haben.
Währenddessen verpasste er sowohl das Beratungsgespräch vom 14. Juli 2009 als
auch den Termin vom 31. Juli 2009 (act. G 3.1/A15 und A24). Im Weiteren verpasste er
den zwischenzeitlich auf den 21. Juli 2009 anberaumten Beginn des Einsatzprogramms
WTL/Recycling (vgl. act. G 3.1/A12 und A16). Ausserdem unternahm er in der Zeit der
Auslandsabwesenheit keine Arbeitsbemühungen. In den Angaben der versicherten
Person für den Monat Juli 2009 führte er aus, er sei vom 14. Juli 2009 bis zum 31.
August 2009 wegen eines Todesfalls abwesend gewesen (Formular datiert jedoch vom
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3. August 2009 [act. G 3.1/B58]). Mit Stellungnahmen vom 3. und 12. August 2009
sowie vom 7. September 2009 machte er sodann geltend, er sei auf Grund eines
Todesfalls (Onkel) vom 14. Juli 2009 bis zum 2. August 2009 abwesend gewesen (act.
G 3.1/A26, 28 und 31). Mit vier Verfügungen vom 8. September 2009 stellte das RAV
Rapperswil-Jona den Versicherten jeweils in der Anspruchsberechtigung ein, da er die
Beratungsgespräche vom 14. und 31. Juli 2009 versäumt habe (8 und 25 Tage ab
16. Juli bzw. 1. August 2009), da er dem Einsatzprogramm WTL unentschuldigt
ferngeblieben sei (25 Tage ab 22. Juli 2009) und weil er sich in der Kontrollperiode Juli
2009 in ungenügender Weise um eine neue Stelle bemüht habe (15 Tage ab 1. August
2009 [act. G 3.1/A38 - A41]). Die gegen diese Verfügungen erhobene Einsprache vom
9. Oktober 2009 wies das RAV mit Entscheiden vom 2. Februar 2012 ab (act. G 3.1/
A96 - A99).
B.
B.a Gegen diese Entscheide richtet sich die vorliegende Beschwerde vom 5. März
2012 mit dem Antrag, die vier Einspracheentscheide seien aufzuheben und der
Beschwerdeführer sei ab dem 16. Juli 2009 einmalig bis maximal 12. August 2009 in
der Anspruchsberechtigung einzustellen bzw. es sei festzustellen, dass die
Anspruchsberechtigung zum Bezug von Taggeldern vom 14. Juli 2009 bis zum 12.
August 2009 nicht gegeben sei. Zum Sachverhalt wird ausgeführt, der
Beschwerdeführer sei am 14. Juli 2009 in den Kosovo gereist, um an der Beerdigung
eines Onkels teilzunehmen. Anschliessend sei er noch bei der Verwandtschaft verweilt.
Während die Einstellung in der Anspruchsberechtigung für die Säumnis des
Beratungstermins am 14. Juli 2009 im Resultat nicht zu beanstanden sei, habe er die
Anweisung für das Einsatzprogramm vom 15. Juli 2009 wie auch die dem
Beschwerdeführer nicht vorliegende Anweisung für das Beratungsgespräch vom 31.
Juli 2009 nicht zur Kenntnis nehmen können, da er sich zu diesem Zeitpunkt im
Ausland aufgehalten habe. Im Weiteren sei jeweils keine Erhöhung der Einstelldauer (im
Sinn von Art. 45 Abs. 2 AVIV in der bis 31. März 2011 gültig gewesenen Fassung
[heute: Art. 45 Abs. 5 AVIV]) vorzunehmen, da es sich im Grunde um ein und denselben
Sachverhalt handle. Zudem sei der Sachverhalt eigentlich nicht unter
einstellungsrechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen. Vielmehr sei davon auszugehen,
dass der Beschwerdeführer während seiner Abwesenheit gar nicht vermittlungsfähig
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gewesen sei, womit zwar der Taggeldanspruch entfalle, er aber auch nicht mehr
weisungsgebunden gewesen sei. Nach der Rückkehr habe er die Voraussetzungen für
den Leistungsbezug erst wieder erfüllen müssen (act. G 1).
B.b Mit Beschwerdeantwort vom 26. April 2012 beantragt die Verwaltung Abweisung
der Beschwerde. Gemäss Art. 25 lit. e AVIV seien Versicherte beim Todesfall eines
nahen Familienangehörigen während höchstens drei Tagen von der
Vermittlungsfähigkeit befreit. Würde ein Arbeitnehmer sich während eines
Arbeitsverhältnisses so verhalten wie der Beschwerdeführer, wäre wohl eine fristlose
Kündigung die Folge (act. G 3).
B.c Mit Replik vom 21. Mai 2012 führt der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers
aus, der Beschwerdegegner scheine die Argumentation des Beschwerdeführers
nachgerade zu teilen. Melde sich ein Versicherter nicht, könne Verzicht auf Leistung
angenommen werden. Würde man analogerweise Art. 337d Abs. 1 OR anwenden, so
wäre als Sanktion ein Viertel eines Monatslohns vorgesehen. Die kaskadenförmige
Bestrafung mit vorliegend 73 Einstelltagen (entsprechend mehr als drei Monatslöhnen)
stehe dazu in keinem vernünftigen Verhältnis (act. G 5). Die Beschwerdegegnerin
verzichtet auf eine Duplik (act. G 7).

Erwägungen:
1.
1.1 Die versicherte Person hat auf Weisung der zuständigen Amtsstelle an
arbeitsmarktlichen Massnahmen teilzunehmen, die ihre Vermittlungsfähigkeit fördern
(Art. 17 Abs. 3 lit. a AVIG); ferner hat sie an Beratungsgesprächen teilzunehmen (Art. 17
Abs. 3 lit. b AVIG). Gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG ist die versicherte Person in der
Anspruchsberechtigung einzustellen, wenn sie Weisungen der zuständigen Amtsstelle
nicht befolgt, namentlich indem sie die Kontrollvorschriften nicht erfüllt oder eine
arbeitsmarktliche Massnahme ohne entschuldbaren Grund nicht antritt oder abbricht.
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1.2 Im Rahmen der in Art. 17 Abs. 1 AVIG verankerten Schadenminderungspflicht
muss die versicherte Person, die Versicherungsleistungen beanspruchen will, mit
Unterstützung des zuständigen Arbeitsamtes alles Zumutbare unternehmen, um
Arbeitslosigkeit zu vermeiden oder zu verkürzen. Insbesondere ist sie verpflichtet,
Arbeit zu suchen, nötigenfalls auch ausserhalb ihres bisherigen Berufs. Dabei hat sie
alle sich bietenden und zumutbaren Möglichkeiten voll auszuschöpfen (vgl. Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. I, Bern/
Stuttgart 1987, Art. 17 N 12). Sie muss ihre Bemühungen nachweisen können. Bei der
Beurteilung, ob diese Bemühungen genügend oder ungenügend sind, kommt es nicht
auf deren Erfolg an, sondern auf die Tatsache und die Intensität des Bemühens. Zu
berücksichtigen ist nicht nur die Quantität, sondern auch die Qualität der Bemühungen
(BGE 124 V 231 E. 4a mit Hinweis). Die Sanktion für fehlende oder ungenügende
Arbeitsbemühungen einer versicherten Person ist nach Art. 30 Abs. 1 lit. c AVIG die
Einstellung in der Anspruchsberechtigung.
1.3 Die Dauer der Einstellung bemisst sich nach dem Grad des Verschuldens (Art. 30
Abs. 3 AVIG) und beträgt je Einstellungsgrund 1 bis 15 Tage bei leichtem, 16 bis 30
Tage bei mittelschwerem und 31 bis 60 Tage bei schwerem Verschulden (Art. 45 Abs. 2
AVIV in der bis 31. März 2011 gültig gewesenen Fassung [heute Art. 45 Abs. 3 AVIV]).
Wird die versicherte Person innerhalb der Rahmenfrist für den Leistungsbezug
wiederholt in der Anspruchsberechtigung eingestellt, ist die Einstelldauer angemessen
zu erhöhen (Art. 45 Abs. 2 AVIV [heute: Art. 45 Abs. 5 AVIV]).
1.4 Die arbeitslose Person ist vermittlungsfähig, wenn sie bereit, in der Lage und
berechtigt ist, eine zumutbare Arbeit anzunehmen und an Eingliederungsmassnahmen
teilzunehmen (Art. 15 Abs. 1 AVIG).
2.
2.1 Vorliegend ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer auf Grund seiner
nachrichtenlosen Auslandsabwesenheit den Beratungsgesprächen vom 14. und 31.
Juli 2009 sowie dem Einsatzprogramm WTL unentschuldigt ferngeblieben ist und in der
Kontrollperiode Juli 2009 nur vom 1. bis 13. Juli 2009 insgesamt sechs
Arbeitsbemühungen, davon deren fünf durch persönliche Vorsprache oder telefonisch,
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sowie ab dem 14. Juli 2009 keine Arbeitsbemühungen mehr getätigt hat (act. G 3.1/
A27). Der Beschwerdegegner ahndete diese Verstösse gegen die
arbeitslosenrechtlichen Pflichten mit vier Einstellungsverfügungen. Der
Beschwerdeführer macht demgegenüber geltend, er sei während der
Auslandsabwesenheit gar nicht vermittlungsfähig gewesen, weshalb er während der
Abwesenheit zwar keinen Anspruch auf Taggelder habe, dafür aber nicht in der
Anspruchsberechtigung eingestellt werden könne. Zunächst ist deshalb die Frage zu
klären, wie es sich damit verhält.
2.2 Wie sich aus den Akten ergibt, erfolgte der letzte (telefonische) Kontakt des
Personalberaters mit dem Beschwerdeführer am 14. Juli 2009 (act. G 3.1/A10). Der
Beschwerdeführer war somit bis zu diesem Datum in der Lage, Kontakt mit dem RAV
aufzunehmen. Ab dem 15. Juli 2009 ist dagegen von der Landesabwesenheit des
Beschwerdeführers auszugehen. Die Rückkehr erfolgte unbestrittenermassen am 2.
August 2009 (vgl. act. G 3.1/A28). Der Beschwerdeführer verweilte rund 2 1⁄2 Wochen
im Ausland und war während dieser Zeit offensichtlich nicht in der Lage, die
Kontrollvorschriften zu erfüllen. Im Weiteren ist weder ersichtlich noch wird geltend
gemacht, dass der Beschwerdeführer in der Lage gewesen wäre, sich auf allfällig
zugewiesene Stellen zu melden. Vielmehr entfernte er sich unerlaubt aus dem Regime
der Arbeitslosenversicherung, ohne sich um seine Pflichten zu kümmern. Demzufolge
ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in der Zeit vom 15. Juli 2009 bis
zum 2. August 2009, somit während 13 Kontrolltagen, nicht vermittlungsfähig war.
2.3 Unter dieser Prämisse sind auch die angefochtenen - und Gegenstand der
vorliegenden Beschwerde bildenden - Einspracheentscheide vom 2. Februar 2012
betreffend Einstellungen im Sinn einer Gesamtwürdigung zu überprüfen: Für das
Versäumen des Beratungsgesprächs vom 14. Juli 2009 stellte der Beschwerdegegner
den Beschwerdeführer für acht Tage in der Anspruchsberechtigung ein (act. G 4.1/
A41). Dabei blieb er am obersten Rand des gemäss Sanktionsrasters vorgesehenen
Rahmens von fünf bis acht Tagen (Einstellraster des seco im [damals gültigen] KS ALE
vom Januar 2007, Ziff. D72; heute AVIG-Praxis, Ziff. D72). Unbestrittenermassen hat
der Beschwerdeführer diesen Termin unentschuldigt versäumt, obwohl er mit
Schreiben vom 10. Juli 2009 zum Abklärungsgespräch eingeladen wurde (act. G 3.1/
A8). Der Beschwerdeführer hat damit eine Weisung der zuständigen Amtsstelle nicht
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befolgt, weshalb er gemäss Art. 30 Abs. 1 lit. d AVIG in der Anspruchsberechtigung
einzustellen ist. Im Sinn einer Gesamtschau rechtfertigt es sich jedoch, die
Einstelldauer im unteren Bereich des leichten Verschuldens auf drei Tage festzusetzen.
2.4 Im Weiteren wurde der Beschwerdeführer wegen ungenügender Stellensuchbe
mühungen in der Kontrollperiode Juli 2009 vom Beschwerdegegner für 15 Tage in der
Anspruchsberechtigung eingestellt. Dabei ist der Beschwerdegegner im Sinn von Art.
45 Abs. 2 AVIV (heute: Art. 45 Abs. 5 AVIV) nach oben vom Raster abgewichen, da
der Beschwerdeführer noch mit weiteren Einstellungen belegt wurde. Dem ist jedoch
zunächst entgegen zu halten, dass vorliegend die Sanktionserhöhung gemäss Art. 45
Abs. 2 AVIV nicht zur Anwendung kommt. Der Beschwerdeführer hat die ihm
vorzuwerfenden Unterlassungen während derselben Abwesenheit begangen. Im
Übrigen ergingen sämtliche Verfügungen am selben Tag, so dass der
Beschwerdeführer noch keine Möglichkeit hatte, sein Verhalten zu verbessern. Es ist
mithin auch in Bezug auf diesen Einstellungsgrund von einem erstmaligen Versäumnis
auszugehen. Der Beschwerdeführer war angewiesen, fünf schriftliche und fünf
mündliche Bewerbungen pro Monat zu tätigen (act. G 3.1/A3). Im Juli 2009 hat er
demgegenüber nur deren sechs, davon fünf mündliche, getätigt. Ab 14. Juli 2009 hat er
gar keine Bewerbungen mehr getätigt (act. G 3.1/A27). Nachdem der
Beschwerdeführer mangels Bezugs kontrollfreier Tage (Art. 27 Abs. 1 AVIV) nicht von
den Suchbemühungen befreit war, hätte er auch vom Ausland aus weitersuchen
müssen. Dies ist gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung mittels Internet und
E-Mail möglich (z.B. Urteil C 187/06 vom 31. Oktober 2006 E. 2.1 mit Hinweis; Urteil
C 138/05 vom 3. Juli 2006 E. 2.1). Da der Beschwerdeführer immerhin die
vorgeschriebene Anzahl mündlicher Bewerbungen erfüllt hat, ist nur von einem sehr
leichten Verschulden auszugehen. Eine Einstellung am unteren Rand des genannten
Rasters (drei bis vier Tage) von drei Tagen erscheint - wiederum im Hinblick auf die
Gesamtsanktion - als angemessen.
2.5 Im Weiteren stellte der Beschwerdegegner den Beschwerdeführer für den Nicht
antritt des Einsatzprogramms WTL/Recycling und wegen des versäumten Beratungs
gesprächs vom 31. Juli 2009 für je 25 Tage in der Anspruchsberechtigung ein.
Diesbezüglich ist festzustellen, dass die Anweisung für das Einsatzprogramm mit
Schreiben vom 15. Juli 2009 erfolgte und der Beginn auf den 21. Juli 2009 festgelegt
bis
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war (act. G 3.1/A12). Der Termin für das Beratungsgespräch vom 31. Juli 2009 fiel
ebenfalls in die Zeit der Abwesenheit und damit der Vermittlungsunfähigkeit des
Beschwerdeführers, wobei der Beschwerdeführer geltend macht, die entsprechende
Anweisung habe ihm nicht vorgelegen. Sie findet sich denn auch nicht in den Akten.
Nachdem der Beschwerdeführer vom 15. Juli bis 2. August 2009 vermittlungsunfähig
war und ihm damit keine Taggelder zustehen, können diese beiden Sachverhalte nicht
zusätzlich mit einer Einstellung geahndet werden. Indessen ist der Beschwerdeführer -
wie das der Beschwerdegegner bereits in den Einspracheentscheiden vom 2. Februar
2012 angetönt hat (vgl. act. G 3.1/A96 und A98), wegen der Meldepflichtverletzung
einzustellen. So ist es Pflicht der arbeitslosen Person, geplante (auch unbezahlte)
Abwesenheiten - wie jede wesentliche Änderung in den massgeblichen Verhältnissen -
vorgängig zu melden (vgl. Art. 27 Abs. 3 AVIV; vgl. auch Art. 31 Abs. 1 ATSG). Zudem
hat die versicherte Person sicherzustellen, dass sie in der Regel innert Tagesfrist von
der zuständigen Amtsstelle erreicht werden kann (Art. 21 Abs. 1 AVIV). Indem der
Beschwerdeführer unbestrittenermassen ohne Abmeldung ins Ausland reiste und den
Beschwerdegegner erst nach seiner Rückkehr über seinen Verbleib orientierte (act.
G 3.1/A26), hat er seine Meldepflicht verletzt und den Einstellungstatbestand von Art.
30 Abs. 1 lit. e AVIG erfüllt. Angesichts der - im Vergleich zur Abwesenheitsregelung für
derartige Fälle (Art. 25 lit. e AVIV, wonach Versicherte im Todesfall eines nahen
Familienangehörigen während höchstens drei Tagen von der Vermittlungsfähigkeit
befreit werden können) - sehr langen Abwesenheit, während der der Beschwerdeführer
für die Verwaltung unauffindbar war, kann nicht mehr von einem leichten Verschulden
ausgegangen werden. Vielmehr ist von einem mittelschweren Verschulden im unteren
Bereich auszugehen. Es rechtfertigt sich damit eine Einstellung von 16 Tagen. Der
Beginn der entsprechenden Einstellungsfrist ist auf den 15. Juli 2009 festzusetzen (Art.
45 Abs. 1 lit. c AVIV in der bis 31. März 2011 gültigen Fassung [heute Art. 45 Abs. 1 lit.
b AVIV]).
3.
3.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die
angefochtenen Einspracheentscheide vom 2. Februar 2012 sind aufzuheben. Die
Einstelldauer ist sodann auf je drei Tage für das versäumte Beratungsgespräch vom 14.
Juli 2009 sowie für die ungenügenden Arbeitsbemühungen in der Kontrollperiode Juli
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2009 festzusetzen. Im Weiteren ist der Beschwerdeführer wegen Verletzung der
Meldepflicht für 16 Tage ab 15. Juli 2009 in der Anspruchsberechtigung einzustellen.
3.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
3.3 Die teilweise obsiegende beschwerdeführende Partei hat Anspruch auf Ersatz der
Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom Versicherungsgericht festgesetzt und
ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses bemessen (Art. 61 lit. g ATSG). In der
Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor Versicherungsgericht nach Art. 22
Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.-- bis Fr. 12'000.--. Bei
vollständigem Obsiegen wäre dem Beschwerdeführer mit Blick auf die Bedeutung der
Streitsache und dem Aufwand eine Parteientschädigung von Fr. 3'000.--
(einschliesslich Barauslagen und Mehrwertsteuer) zugesprochen worden. Angesichts
des nur teilweisen Obsiegens erscheint vorliegend eine Parteientschädigung von Fr.
1'700.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht