Decision ID: b9ecacc8-f4a9-52b9-a14a-2ef39d3fcbf3
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der 1954 geborene, in Frankreich wohnhafte schweizerische Staatsan-
gehörige A._ (im Folgenden: Versicherter oder Beschwerdeführer)
war von 1972 bis 1998 in der Schweiz, zuletzt seit 1. Juni 1988 bei Hoff-
mann-La Roche als Chemie-Betriebsarbeiter in (...) tätig und entrichtete
Beiträge an die obligatorische Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversi-
cherung (AHV/IV). Aufgrund von verschiedenen Hüftoperationen in den
Jahren 1989, 1995, 1996 und 1997 wurde er ab 1989 bei der Hoffmann-
La Roche soweit möglich als Garderobier, Schonposten und im soge-
nannten Werkzeugzimmer eingesetzt (Akten [im Folgenden: act.] der IV-
Stelle für Versicherte im Ausland [im Folgenden: IVSTA oder Vorinstanz]
1, S. 36). Nachdem in einem gemeinsamen Bericht der Hoffmann-La Ro-
che und der IV-Stelle (...) (im Folgenden: IV-Stelle [...]) vom 11. Februar
1998 (act. 1, S. 22) festgestellt wurde, dass der Versicherte nicht mehr
einsetzbar sei, wurde das (...)-Spital in (...) mit einer medizinischen Ab-
klärung beauftragt (act. 1, S. 20). Dieses legte sein Gutachten von
Dr. B._ und Dr. C._ am 15. Mai 1998 vor (act. 1, S. 13 ff.).
Mit Datum vom 13. April 1999 verfügte die IVSTA eine ganze Rente ab
1. Januar 1998 bei einem Invaliditätsgrad von 70% (act. 2, S. 1 und
act. 1, S. 2).
B.
Ab dem 3. Januar 2001 bzw. 3. Januar 2005 führte die IV-Stelle (...) Ren-
tenrevisionen von Amtes wegen durch (act. 3 bzw. act. 6), wobei keine
Veränderung des Gesundheitszustandes festgestellt und die volle Rente
jeweils bestätigt wurde (act. 5, act. 6-10).
C.
Ab Januar 2009 wurde erneut eine Überprüfung des Rentenanspruchs
durchgeführt (act. 11-15). Dabei wurde Dr. med. D._ mit einer me-
dizinischen Begutachtung beauftragt (act. 20). Sein Gutachten datiert
vom 24. Oktober 2009 (act. 23). Er diagnostizierte einen Status nach de-
struierender Coxarthrose links (ICD M 16.1) und eine beginnende post-
traumatische Gonarthrose medialbetont rechts (ICD M 17.3). Weiter hielt
er fest, dass seit Jahren ein stabiler Zustand der linken Hüfte bestehe,
wobei es eine Einschränkung für schwere körperliche Belastungen gebe.
Prognostisch sei vorläufig mit einem weiterhin stabilen Zustand zu rech-
nen. Bezüglich der Arbeitsfähigkeit berichtete Dr. D._, dass seit
1997 und bis heute weiterhin für die ursprünglich angestammten Tätigkei-
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ten eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit auf Grund der schweren körperlichen
Belastungen gegeben sei. Für sämtliche alternativen Tätigkeiten mit nur
leichten körperlichen Belastungen bzw. ohne körperliche Belastung z.B.
im Sitzen oder wechselbelastet mit Sitzen/Gehen/Stehen bestehe seit
1997 eine Arbeitsfähigkeit von 100%. Alternativtätigkeiten mit Wechselbe-
lastungen sowie vorwiegend sitzende Tätigkeiten seien zu 100% zumut-
bar. Dabei seien längere Gehstrecken oder Gehzeiten zu vermeiden. Auf
Nachfrage seitens der Vorinstanz (act. 24) führte Dr. D._ aus, sei-
ne Aussagen hätten sich nur auf leichte, angepasste Tätigkeiten bezogen.
Für mittelschwere Tätigkeiten könne er sich der Beurteilung des damali-
gen Gutachters Dr. B._ anschliessen (act. 25, S. 2).
D.
Gestützt auf das medizinische Gutachten von Dr. D._ stellte die
Vorinstanz am 22. Januar 2010 einen Vorbescheid aus (act. 26), in wel-
chem festgehalten wurde, die Überprüfung der Rente anlässlich der Ren-
tenrevision im März 2009 habe ergeben, dass die Ausübung der bisheri-
gen beruflichen Tätigkeit als Betriebsarbeiter bei schweren bis mittel-
schweren Tätigkeiten mit einem ganzen Arbeitspensum nicht mehr zu-
mutbar sei. Hingegen seien und waren andere, leichtere Tätigkeiten
ganztags zumutbar, solange sie wechselbelastend oder vorwiegend im
Sitzen ausgeführt würden. Der aufgeführte Einkommensvergleich habe
einen IV-Grad von nur noch 35% ergeben, weswegen die Rente aufge-
hoben werde. Daraufhin reichte der Versicherte verschiedene Arztberich-
te ein (act. 28 und 29) und beauftragte Rechtsanwalt Markus Schmid mit
seiner Vertretung (act. 31). Dieser nahm am 5. März 2010 Stellung zum
Vorbescheid (act. 34) und führte aus, Dr. D._ habe eine andere,
notabene nicht näher begründete Beurteilung eines gleich gebliebenen
Gesundheitsschadens vorgenommen, was offensichtlich keinen Revisi-
onsgrund darstelle.
E.
Schliesslich erliess die IVSTA, welche durch die Wohnsitznahme des
Versicherten in Südfrankreich neu zuständig wurde, am 1. September
2010 eine dem Vorbescheid entsprechende Verfügung, worin sie die Ren-
te bei einem IV-Grad von 35% wiedererwägungsweise aufhob (act. 38).
Zur Begründung hielt die Vorinstanz fest, dass sich die ursprüngliche
Rentenverfügung nur auf die Einschränkung in der angestammten Tätig-
keit bezogen habe, was jedoch unrichtig sei. Die vorgesehene Aufhebung
der Rente erfolge daher nicht revisions-, sondern wiedererwägungsweise.
Sodann stimme es, dass der Versicherte in einer körperlich schweren Tä-
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tigkeit nicht mehr arbeitsfähig sei, die Einschätzung von Dr. D._
sei mit jener des (...)-Spitals kongruent. Die Abklärungen hätten klar er-
geben, dass keine Verschlechterung eingetreten sei und dass dem Versi-
cherten, der noch eine 100%-ige Arbeitsfähigkeit für angepasste Tätigkei-
ten aufweise, fälschlicherweise eine Rente zugesprochen worden sei,
weil nur die Einschränkung in der angestammten Tätigkeit bei der Erstbe-
rentung berücksichtigt worden sei.
F.
Hiergegen erhob der Beschwerdeführer, neu durch Rechtsanwalt Jan
Hermann vertreten (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: B-
act.] 1, Beilage 2), beim Bundesverwaltungsgericht mit Eingabe vom
29. September 2010 Beschwerde (B-act. 1) und beantragte unter ande-
rem, die Verfügung vom 1. September 2010 sei aufzuheben und es sei
dem Beschwerdeführer weiterhin eine ganze IV-Rente auszurichten. Die
Erstverfügung, welche in Wiedererwägung gezogen worden sei, stamme
aus dem Jahr 1999 und liege somit bereits mehr als elf Jahre zurück. Es
sei davon auszugehen, dass gleich wie bei der Revision eine absolute
Frist von 10 Jahren zu gelten habe, welche nach entsprechendem Zeitab-
lauf eine Wiedererwägung verbiete (B-act. 1, S. 6 f.). Dieser Problematik
sei sich die Vorinstanz nicht bewusst gewesen: Im Vorbescheid selbst sei
mit keinem Wort auf die Aufhebung der Rente im Rahmen einer Wieder-
erwägung eingegangen worden, die Formulierung des Vorbescheides
lasse auf eine beabsichtigte Revision schliessen. Erst nach der Stellung-
nahme des Beschwerdeführers, worin dieser darauf hingewiesen habe,
dass die Voraussetzungen für eine Rentenrevision nicht vorlägen, sei die
IV-Stelle (...) offensichtlich behelfsmässig auf die Wiedererwägung aus-
gewichen (B-act. 1, S. 7). Weiter liess der Beschwerdeführer vorbringen,
dass materiell die Voraussetzungen für die Wiedererwägung mangels
zweifelloser Unrichtigkeit nicht gegeben seien. Eine zweifellose Unrichtig-
keit könne bei einer unzutreffenden Ermessensbetätigung nicht ange-
nommen werden. Dies sei indessen vorliegend der Fall, indem bei der
medizinischen Einschätzung und deren Adaptation auf die gesetzlichen
Vorgaben zweifellos ein grosser Ermessensspielraum vorliege. Insbeson-
dere liege ein solcher Spielraum bei der Frage der Anrechenbarkeit eines
leidensbedingten Abzuges vor (vgl. B-act. 1, S. 8 und 9).
Materiell-rechtlich hielt der Beschwerdeführer dafür, er sei auf die Ver-
wendung von Gehstöcken angewiesen. Die Annahme der Arbeitsfähigkeit
für wechselbelastende Tätigkeiten erscheine doch sehr lebensfremd und
man müsse von einer vollständigen Erwerbsunfähigkeit bzw. einem IV-
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Grad von 100% ausgehen; eine Tätigkeit, welche er mit seiner Behinde-
rung wahrnehmen könne, existiere schlicht nicht (B-act. 1, S. 15). Weiter
könne nicht wie üblich auf die Tabellenwerte der LSE zurückgegriffen
werden, da das Potential des Beschwerdeführers als sehr viel tiefer ein-
zuschätzen sei.
Sodann wurde beantragt, die entzogene aufschiebende Wirkung der Be-
schwerde sei wiederherzustellen und dem Beschwerdeführer die laufen-
de Invalidenrente mindestens bis zum rechtskräftigen Abschluss des vor-
liegenden Verfahrens weiter auszurichten.
G.
Mit Zwischenverfügung vom 7. Dezember 2010 wies das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um Wiederherstellung der aufschiebenden Wir-
kung ab (B-act. 4). Das Bundesgericht trat auf eine seitens des Be-
schwerdeführers dagegen erhobene Beschwerde (Beilage zu B-act. 6)
mit Urteil vom 9. Februar 2011 nicht ein (B-act. 10). Daraufhin wurde das
Instruktionsverfahren am Bundesverwaltungsgericht fortgesetzt (B-
act. 12).
H.
Die Vorinstanz bzw. die IV-Stelle (...) äusserte sich in ihrer Vernehmlas-
sung vom 7. Februar 2011 (B-act. 8). Im Wesentlichen wurde darin aus-
geführt, dass bei der 2009 durchgeführten Rentenrevision festgestellt
worden sei, dass die Verfügung aus dem Jahr 1999 offensichtlich falsch
gewesen sei. Daraufhin sei die Rente wiedererwägungsweise aufgeho-
ben worden. Das Argument des Beschwerdeführers, wonach eine Wie-
dererwägung nach zehn Jahren nicht mehr zulässig sein solle, entbehre
der Grundlage, was auch das Urteil des Bundesgerichts 8C_818/2009
belege. Somit stelle sich allein die Frage nach der zweifellosen Unrichtig-
keit der Verfügung. Dr. D._ habe dieselben Befunde erhoben wie
1998 das (...)-Spital und auch die Ergebnisse bezüglich der Arbeitsfähig-
keit seien vergleichbar. Zusätzlich habe sich Dr. D._ zur Arbeitsfä-
higkeit in alternativen Tätigkeiten geäussert, während das ursprüngliche
Gutachten dies nicht getan habe. Weiter führte die IV-Stelle (...) aus,
dass die Feststellung im Beiblatt zur Verfügung vom 13. April 1999, wo-
nach die Abklärungen ergeben hätten, dass eine Einschränkung der Er-
werbsfähigkeit von mehr als 2/3 vorliege, eindeutig aktenwidrig gewesen
sei; eine Abklärung der Arbeitsfähigkeit in alternativer Tätigkeit sei weder
von den Gutachtern angegeben noch dem Invalideneinkommen zugrunde
gelegt worden (B-act. 8, S. 3). Die Rentenzusprache sei nach damaliger
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Sach- und Rechtslage zweifellos unrichtig gewesen, da die Ergebnisse
der Begutachtung offenkundig ignoriert worden seien. Selbst im besten
Fall für den Beschwerdeführer, nämlich bei einer Annahme der Zumut-
barkeit der bisherigen Tätigkeit zu 50%, hätte das Invalideneinkommen
die Hälfte des Valideneinkommens betragen müssen, was zu einem IV-
Grad von 50% und somit zu einer halben statt einer ganzen Rente geführt
hätte. Angesichts des bevorstehenden Stellenverlustes bei Hoffmann-La
Roche hätte jedoch korrekterweise die Arbeitsfähigkeit in adaptierter Tä-
tigkeit zugrunde gelegt werden müssen, was bei Anwendung der Lohn-
strukturerhebung 1998 zu einem IV-Grad von 21% geführt und dem Be-
schwerdeführer keinen Anspruch auf eine Rente gegeben hätte (B-act. 8,
S. 4).
I.
In der Replik vom 24. März 2011 (B-act. 13) machte der Beschwerdefüh-
rer zusätzlich geltend, dass die Gutachten sich bezüglich der Einschät-
zung der Arbeitsfähigkeit in leichten Verweistätigkeiten gerade nicht ent-
sprächen: Es werde im ursprünglichen Gutachten von einer 50%-igen, im
neuen Gutachten von einer 100%-igen Arbeitsfähigkeit ausgegangen. Bei
einer 50%-igen Arbeitsfähigkeit sei von einem IV-Grad von 60,5% auszu-
gehen und somit heute von mindestens einer Dreiviertelrente. Die damals
zugesprochene Vollrente sei mit Einbezug der zusätzlichen Leistungsbe-
einträchtigung jedenfalls gerechtfertigt gewesen und alles andere als of-
fensichtlich unrichtig erfolgt (B-act. 13, S. 10).
J.
Mit Schreiben vom 14. April 2011 (B-act. 14) liess der Beschwerdeführer
Dokumente einreichen, die zusammen mit den bereits mit der Beschwer-
de eingereichten Unterlagen seine Bedürftigkeit auswiesen (B-act. 1, Bei-
lage 11). Die unentgeltliche Rechtspflege wurde am 19. April 2011 ge-
währt und Rechtsanwalt Hermann als amtlicher Anwalt eingesetzt (B-
act. 15).
K.
In ihrem Schreiben vom 19. Mai 2011 (B-act. 16) verzichtete die Vorin-
stanz auf eine Duplik und hielt an ihren bisherigen Anträgen fest.
L.
Mit prozessleitender Verfügung vom 26. Mai 2011 wurde der Schriften-
wechsel geschlossen (B-act. 17).
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M.
Auf den weiteren Inhalt der Akten sowie der Rechtsschriften der Parteien
ist – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Zu den an-
fechtbaren Verfügungen gehören jene der IVSTA, welche eine Vorinstanz
des Bundesverwaltungsgerichts darstellt und über Rentengesuche von
Grenzgängern – wie dem Beschwerdeführer – befindet (Art. 33 Bst. d
VGG; vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes vom 19. Juni
1959 über die Invalidenversicherung [IVG, SR 831.20] sowie Art. 40
Abs. 2, dritter Satz und Art. 40 Abs. 3 der Verordnung vom 17. Januar
1961 über die Invalidenversicherung [IVV, SR 831.201]). Eine Ausnahme,
was das Sachgebiet angeht, ist in casu nicht gegeben (Art. 32 VGG).
1.2 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht
(vgl. Art. 22a VwVG in Verbindung mit Art. 60 des Bundesgesetzes vom
6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts
[ATSG, SR 830.1] und Art. 52 Abs. 1 VwVG). Als Adressat der angefoch-
tenen Verfügung vom 1. September 2010 (act. 38) ist der Beschwerde-
führer berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung (vgl. Art. 59 ATSG). Es ergibt sich zusammenfassend,
dass sämtliche Prozessvoraussetzungen erfüllt sind. Auf die Beschwerde
ist deshalb einzutreten.
1.3 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG).
Gemäss Art. 3 Bst. d bis
VwVG bleiben in sozialversicherungsrechtlichen
Verfahren die besonderen Bestimmungen des ATSG vorbehalten. Ge-
mäss Art. 2 ATSG sind die Bestimmungen dieses Gesetzes auf die bun-
desgesetzlich geregelten Sozialversicherungen anwendbar, wenn und
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze es vorsehen. Nach
Art. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die IV anwendbar
(Art. 1a bis 70 IVG), soweit das IVG nicht ausdrücklich eine Abweichung
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vom ATSG vorsieht. Dabei finden nach den allgemeinen intertemporal-
rechtlichen Regeln in formellrechtlicher Hinsicht mangels anderslautender
Übergangsbestimmungen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze Anwen-
dung, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2).
1.4 Anfechtungsobjekt bildet die Verfügung der Vorinstanz vom 1. Sep-
tember 2010 (act. 38), mit welcher die bisherige volle Rente eingestellt
wurde. Strittig und zu prüfen ist, ob die Vorinstanz die Rente wiedererwä-
gungsweise aufheben durfte und in diesem Zusammenhang auch, ob die
Vorinstanz den Sachverhalt rechtsgenüglich abgeklärt und gewürdigt hat.
1.5 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 In materiell-rechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 130 V 329 E. 2.3).
2.2 Der Beschwerdeführer wohnt in Frankreich, ist Schweizer Bürger und
hat Anspruch auf eine Schweizer Invalidenrente. Damit ist vorliegend das
schweizerische Recht anwendbar.
2.3 Ein allfälliger Leistungsanspruch ist für die Zeit vor einem Rechts-
wechsel aufgrund der bisherigen und ab diesem Zeitpunkt nach den neu-
en Bestimmungen zu prüfen (BGE 130 V 445). Der Anspruch auf eine In-
validenrente richtet sich nach den Bestimmungen des IVG und der zuge-
hörigen Verordnung über die Invalidenversicherung vom 17. Januar 1961
(IVV, SR 831.201) sowie denjenigen des ATSG (SR 830.1) und der zuge-
hörigen Verordnung vom 11. September 2002 über den Allgemeinen Teil
des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11). Demgemäss sind im
vorliegenden Fall bis zum 31. Dezember 2002 das IVG in der Fassung
vom 9. Oktober 1986 (AS 1987 447, in Kraft seit 1. Januar 1988), vom
1. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2003 das IVG in der Fassung vom
6. Oktober 2000 (AS 2002 3405) sowie das am 1. Januar 2003 in Kraft
getretenen ATSG (AS 2002 3371) samt ATSV (AS 2002 3703) und für die
Zeit vom 1. Januar 2004 bis zum 31. Dezember 2007 das IVG in der Fas-
sung vom 21. März 2003 und die IVV in der Fassung vom 21. Mai 2003
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(4. IV-Revision, AS 2003 3837 bzw. AS 2003 3859) anwendbar. Am 1. Ja-
nuar 2008 sind die Änderungen des IVG vom 6. Oktober 2006 sowie der
IVV vom 28. September 2007 (5. IV-Revision, AS 2007 5129
bzw. AS 2007 5155) in Kraft getreten. Soweit sich der Rentenanspruch
auf die Zeit nach dem 1. Januar 2008 bezieht, sind die Bestimmungen
der erwähnten Erlasse in der seit diesem Datum geltenden Fassung an-
wendbar.
2.4 Laut Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von 1988 bis Ende 2003 gültig ge-
wesenen Fassung [AS 1987 447]) besteht der Anspruch auf eine Vier-
telsrente, wenn der Versicherte mindestens 40 %, auf eine halbe Rente,
wenn er mindestens 50 % und auf eine ganze Rente, wenn er min-
destens zu zwei Dritteln invalid ist. Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der von
2004 bis Ende 2007 gültig gewesenen Fassung [AS 2003 3837]) besteht
der Anspruch auf eine ganze Rente, wenn die versicherte Person min-
destens 70 %, derjenige auf eine Dreiviertelsrente, wenn sie mindestens
60 % invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % besteht
Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von min-
destens 40 % ein solcher auf eine Viertelsrente. Hieran hat die 5. IV-
Revision nichts geändert (Art. 28 Abs. 2 IVG in der ab 2008 geltenden
Fassung).
3.
Die Verwaltung (und im Beschwerdefall das Gericht) ist auf Unterlagen
angewiesen, die ärztliche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur
Verfügung zu stellen haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es,
den Gesundheitszustand zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in
welchem Umfang und bezüglich welcher Tätigkeiten die versicherte Per-
son arbeitsunfähig ist. Im Weiteren sind die ärztlichen Auskünfte eine
wichtige Grundlage für die Beurteilung der Frage, welche Arbeitsleistun-
gen der versicherten Person noch zugemutet werden können (BGE 125 V
256 E. 4, BGE 115 V 133 E. 2; AHI-Praxis 2002 S. 62 E. 4b/cc).
4.
4.1 Ändert sich der Invaliditätsgrad einer Rentenbezügerin oder eines
Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf
Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, herabgesetzt oder auf-
gehoben (Art. 17 Abs. 1 ATSG). Anlass zur Rentenrevision gibt nach der
Rechtsprechung jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhält-
nissen, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenan-
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spruch zu beeinflussen (BGE 125 V 368 E. 2). Dasselbe gilt dann, wenn
sich die erwerblichen Auswirkungen (oder die Auswirkungen auf die Betä-
tigung im üblichen Aufgabenbereich) des an sich gleich gebliebenen Ge-
sundheitszustandes erheblich verändert haben; zudem kann auch eine
Wandlung des Aufgabenbereichs einen Revisionsgrund darstellen
(BGE 130 V 343 E. 3.5, 117 V 198 E. 3b; AHI 1997 S. 288 E. 2b). Uner-
heblich unter revisionsrechtlichem Gesichtswinkel ist nach ständiger Pra-
xis die unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich geblie-
benen Sachverhaltes (BGE 112 V 371 E. 2b mit Hinweisen; SVR 1996 IV
Nr. 70 S. 104 E. 3a). Auch eine neue Verwaltungs- oder Gerichtspraxis
rechtfertigt grundsätzlich keine Revision des laufenden Rentenanspruchs
zum Nachteil des Versicherten (BGE 115 V 308 E. 4a bb).
4.2 Sind die Voraussetzungen für die Revision im Sinne von Art. 17 ATSG
nicht erfüllt, so kann die Rentenverfügung allenfalls nach den für die Wie-
dererwägung rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen geltenden Regeln
abgeändert werden.
4.3 Der Versicherungsträger kann gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG auf for-
mell rechtskräftige Verfügungen oder Einspracheentscheide zurückkom-
men, wenn diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von
erheblicher Bedeutung ist (vgl. dazu das Urteil des Bundesgerichts
I 482/05 vom 16. Dezember 2005 E. 2.1 und das Urteil des Bundesge-
richts 9C_908/2011 E. 2.3). Die Wiedererwägung dient der Korrektur ei-
ner ursprünglich unrichtigen Rechtsanwendung oder Sachverhaltsfest-
stellung durch die Verwaltung (BGE 117 V 8 E. 2c, 115 V 308 E. 4a cc;
Urteil des Bundesgerichts 8C_327/2011 vom 12. August 2011 E. 3.3.1).
5.
5.1 Im zu beurteilenden Fall handelt es sich um die Korrektur einer Dau-
erleistung. Nach der Rechtsprechung ist in solchen Fällen das Erfordernis
der "erheblichen Bedeutung" nach Art. 53 Abs. 2 ATSG für eine Wieder-
erwägung grundsätzlich erfüllt (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 482/05
vom 16. Dezember 2005 E. 2.2). Davon ist hier ebenfalls auszugehen.
5.2 Hingegen stellen Rechtsprechung und Lehre hohe Anforderungen an
die "zweifellose Unrichtigkeit" einer Verfügung. Es darf kein vernünftiger
Zweifel daran bestehen, dass eine Unrichtigkeit vorliegt; es ist nur ein
einziger Schluss – derjenige auf die Unrichtigkeit – möglich (vgl. UELI KIE-
SER, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich Basel Genf 2009, Art. 53 Rz. 31).
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Bejaht wurde die zweifellose Unrichtigkeit beispielsweise, weil der einzige
für die Festsetzung der Arbeitsunfähigkeit herangezogene Arztbericht
nicht beweiskräftig war (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 482/05 vom
16. Dezember 2005 E. 2.3). Weitere Beispiele stellen die Ausrichtung ei-
ner Rente im Strafvollzug oder die Nichtberücksichtigung ausländischer
Beitragszeiten bei der Berechnung der IV-Rente dar (vgl. UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, a.a.O., Rz. 32). Hingegen ist die zweifellose Unrich-
tigkeit zu verneinen, wenn eine Entscheidung notwendigerweise Ermes-
senszüge aufweist und die bisherige Entscheidung als vertretbar er-
scheint (KIESER, a.a.O., RZ. 32). Das Schweizerische Bundesgericht ver-
neinte die zweifellose Unrichtigkeit auch mit der Begründung, es entspre-
che nicht dem Sinn der Wiedererwägung, laufende Ansprüche zufolge
nachträglich gewonnener "besserer Einsicht" jederzeit einer Neubeurtei-
lung zuführen zu können (vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_1012/2008
vom 17. August 2009 E. 4.1 mit Hinweis). Weiter hat das Bundesgericht
festgestellt, dass fehlende Abklärungen, die fehlende Durchführung des
gesetzlich vorgeschriebenen Einkommensvergleichs (Art. 16 ATSG) so-
wie der direkt und unreflektiert gezogene und damit in der Regel unzuläs-
sige Schluss von der Arbeits- auf die Erwerbsunfähigkeit starke Indizien
darstellen, die auf zweifellose Unrichtigkeit hindeuten (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_327/2011, E. 3.3.1 m.w.H.) Aus solchen Rechts-
fehlern allein darf allerdings noch nicht zwingend auf die zweifellose Un-
richtigkeit der sich darauf stützenden Rentenverfügungen erkannt wer-
den. Um eine zugesprochene Rente wiedererwägungsweise aufheben zu
können, muss vielmehr - nach damaliger Sach- und Rechtslage - erstellt
sein, dass eine korrekte Invaliditätsbemessung hinsichtlich des Leis-
tungsanspruchs zu einem anderen Ergebnis geführt hätte (vgl. Urteil des
Bundesgerichts 8C_327/2011, E. 3.3.1; BGE 117 V 8 E. 2c/aa S. 17 ff.).
5.3 Wie im Folgenden zu zeigen sein wird, ist die Voraussetzung der
zweifellosen Unrichtigkeit für eine Wiedererwägung im hier zu beurteilen-
den Fall nicht gegeben.
5.4 Vorliegend stützte sich die IV-Stelle (...) bei der erstmaligen Beurtei-
lung des Gesundheitszustandes des Beschwerdeführers in der Verfügung
vom 13. April 1999 (act. 2, S. 1 f.) auf das medizinische Gutachten vom
15. Mai 1998 von Dr. B._ und Dr. C._ des (...)-Spitals in
(...) (act. 1, S. 8 ff.). In diesem Gutachten wurden residuelle Beschwerden
an der linken Hüfte mit verminderter Belastbarkeit nach zweimaligem
Hüfttotalprothesenwechsel sowie Metallentfernung von 1989 bis 1997 di-
agnostiziert. Aufgrund des Beschwerdemusters sollte der Patient eine
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wechselnd sitzend-stehende Tätigkeit ausüben ohne Tragen schwerer
Lasten. Nach der Anamnese und der Arbeitsplatzbeschreibung habe der
Patient "zur Zeit" eine solche Arbeit, welche er einen halben Tag lang aus-
führen könne. Dementsprechend sei dem Patienten in der jetzigen Situa-
tion eine halbtägige Arbeit unter den beschriebenen Umständen zumut-
bar. Weiter hielten die Experten fest, sie erachteten es als notwendig,
dass der Patient in Anbetracht seines Alters für diese schonende Arbeit
vorgesehen werde, um ein erneutes schnelles Aufbrauchen oder Beein-
trächtigen des Gelenkersatzes zu verhindern.
5.5 Die Ausführungen der Vorinstanz (vgl. vorne Erwägungen D., E. und
H.) bzw. von Dr. D._ (vgl. vorne C.) zum medizinischen Bericht
von Dr. B._ (und Dr. C._) vermögen nicht zu überzeugen.
Aus dem Bericht geht klar hervor, dass sich die Einschätzung, wonach
eine 50%-ige Arbeitsfähigkeit vorlag, auf die damalige Tätigkeit im Werk-
zeugzimmer bezog. Diese Tätigkeit stellte indessen bereits eine Verweis-
tätigkeit dar, da der Beschwerdeführer ursprünglich (seit 1. Juni 1988 und
bis Ende 1988) als Chemie-Betriebsarbeiter im Schichtbetrieb bei der
Hoffmann-La Roche gearbeitet und dabei schwere Arbeiten auszuführen
hatte (vgl. act. 1, S. 36 f.). Bereits ab dem Jahr 1989 war der Beschwer-
deführer dann als Garderobier und auf einem Schonposten eingesetzt
worden (vgl. act. 1, S. 36), nachdem er wegen seiner Hüftoperationen
keine schweren Arbeiten mehr verrichten konnte (vgl. dazu act. 1, S. 22,
28 f., 36). Somit wurde im Bericht des (...)-Spitals vom 15. Mai 1998 und
gestützt darauf auch von der IV-Stelle (...) die Arbeitsfähigkeit in einer
Verweistätigkeit, und nicht wie von der Vorinstanz behauptet in der ange-
stammten Tätigkeit, überprüft.
Insofern die Vorinstanz weiter geltend macht, dass sich das (...)-Spital
nicht zu leichten Verweistätigkeiten geäussert habe, kann ihr ebenfalls
nicht gefolgt werden: die Experten bezeichneten die vom Beschwerdefüh-
rer damals im Werkzeugzimmer ausgeübte Tätigkeit als "schonend" und
beschrieben die Tätigkeit als wechselnd sitzend-stehend ohne das Tra-
gen von schweren Lasten. Somit konnte damals die IV-Stelle, entgegen
der Meinung der Vorinstanz, durchaus von einer 50%-igen Arbeitsfähig-
keit in einer leichten Verweistätigkeit ausgehen. Eine solche Auslegung
war auch deshalb vertretbar, weil die vom Beschwerdeführer ausgeübte
Tätigkeit von der Arbeitgeberin explizit als "Arbeitsplatz, der speziell für
Behinderte oder nicht mehr Leistungsfähige reserviert ist" (act. 1, S. 22),
beschrieben wurde. Der Interpretation von Dr. D._ und der Vorin-
stanz, dass sich die Experten im Gutachten vom 15. Mai 1998 klarerwei-
C-7077/2010
Seite 13
se nur auf mittelschwere körperliche Arbeiten bezogen hätten
(vgl. act. 25, S. 2), kann somit nicht gefolgt werden.
6.
6.1 Des weiteren sind sich die Parteien uneins über den IV-Grad, den der
Beschwerdeführer bei Verfügungserlass 1999 aufwies (vgl. vorne, Erwä-
gungen F. und H.).
6.2 Die Vorinstanz macht geltend, der IV-Grad sei damals falsch berech-
net worden, da keine alternative Tätigkeit berücksichtigt worden sei
(vgl. B-act. 8, S. 4). Dies entspricht jedoch wie aufgezeigt nicht der Reali-
tät (vgl. E. 5.5), befand sich der Beschwerdeführer doch schon damals
nicht mehr in seiner angestammten Tätigkeit (vgl. act. 1, S. 22). Dieses
Argument der Vorinstanz erweist sich somit als unrichtig.
6.3 Es bleibt zu prüfen, ob 1999 tatsächlich ein IV-Grad von 70% beim
Beschwerdeführer vorlag, wie berechnet wurde (vgl. act. 1, S. 2). Der
Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die
beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst ge-
nau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der
Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die
fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden
können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände
zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu
vergleichen (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 128
V 29 E. 1 S. 30; 104 V 135 E. 2b S. 136).
6.4 Zunächst ist das Valideneinkommen zu ermitteln.
6.4.1 Für die Ermittlung des Valideneinkommens ist entscheidend, was
die versicherte Person im Zeitpunkt des frühestmöglichen Rentenbeginns
nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit als Gesun-
de tatsächlich verdient hätte. Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten,
nötigenfalls der Teuerung und der realen Einkommensentwicklung ange-
passten Verdienst angeknüpft (BGE 134 V 322 E. 4.1 S. 325; 129 V 222
E. 4.3.1 S. 224).
6.4.2 Die Vorinstanz hat in ihrer Berechnung ein Valideneinkommen von
Fr. 68'000.- angenommen (act. 1, S. 2). Dieser Betrag wurde vom Be-
schwerdeführer nicht bestritten und die Vorinstanz selbst legte der Neu-
Berechnung des Valideneinkommens im Jahr 2010 wiederum (nun auf-
C-7077/2010
Seite 14
kalkuliert) ein Valideneinkommen von Fr. 68'000 zu Grunde (B-act. 38,
S. 2). Obwohl sich eigentlich bei einer Anpassung des effektiven Jah-
reseinkommens des Beschwerdeführers des Jahres 1997 von Fr. 67'061.-
(act. 1, S. 5) an die Lohnentwicklung im Bereich Chemie (Nomenklatur
2002 Ziff. 24.42A) für 1998 eine Erhöhung von 2,3% und somit ein Vali-
deneinkommen von Fr. 68'603.40 ergeben hätte, ist mit den Parteien von
Fr. 68'000.- auszugehen. Am Ausgang des Beschwerdeverfahrens würde
sich auch bei einem zugrunde gelegten Valideneinkommen von
Fr. 68'603.40 nichts ändern (vgl. dazu hinten, E. 6.7).
6.5 Für die Festsetzung des Invalideneinkommens ist primär von der be-
ruflich-erwerblichen Situation auszugehen, in welcher die versicherte
Person konkret steht (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301; SVR 2011 IV Nr. 37
S. 110 E. 4.1).
6.5.1 Hat die versicherte Person nach Eintritt des Gesundheitsschadens
keine oder jedenfalls keine ihr an sich zumutbare neue Erwerbstätigkeit
aufgenommen, so können nach der Rechtsprechung Tabellenlöhne ge-
mäss den vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturer-
hebungen (LSE) herangezogen werden (BGE 135 V 297 E. 5.2 S. 301;
SVR 2010 IV Nr. 52 S. 162 E. 4.3.1). Für die Bestimmung des Invaliden-
einkommens anhand von Tabellenlöhnen bei Versicherten, die nach Ein-
tritt des Gesundheitsschadens lediglich noch leichte und intellektuell nicht
anspruchsvolle Arbeiten verrichten können, ist in der Regel vom durch-
schnittlichen monatlichen Bruttolohn („Total“) für Männer oder Frauen bei
einfachen und repetitiven Tätigkeiten (Anforderungsniveau des Arbeits-
platzes 4) auszugehen. Dabei sind in erster Linie die Lohnverhältnisse im
privaten Sektor massgebend (SVR 2002 UV Nr. 15 S. 50 E. 3c cc). Da
den Tabellenlöhnen generell eine Arbeitszeit von 40 Wochenstunden zu
Grunde liegt, ist eine Umrechnung auf eine betriebsübliche durchschnittli-
che Wochenarbeitszeit erforderlich (BGE 126 V 75 E. 3b bb S. 76).
6.5.2 Die Berechnung des Invalideneinkommens der Vorinstanz auf dem
Beiblatt zur ursprünglichen Verfügung vom 13. April 1999 (act. 1, S. 1 f.)
ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere wurde nicht dargelegt, ob sich
dieses z.B. aus einem Prozentvergleich ergibt. Wie die Vorinstanz aller-
dings in Bezug auf ihren mit der Verfügung von 2010 (act. 38, S. 2) vor-
genommenen neuen Einkommensvergleich zutreffend dargelegt hat, ist
und war das hypothetische Invalideneinkommen unter Beizug der Tabel-
lenlöhne gemäss den LSE zu bestimmen. Gemäss LSE 1998, Tabelle
TA1, belief sich der Mittelwert 1998 für die mit einfachen und repetitiven
C-7077/2010
Seite 15
Arbeiten beschäftigen Männer im privaten Sektor (Anforderungsniveau 4)
auf monatlich brutto Fr. 4'268.- bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40
Stunden und inklusiv 13. Monatslohn (abrufbar unter www.bfs.admin.ch >
Themen > Arbeit, Erwerb > Publikationen S. 9 > die schweizerische
Lohnstrukturerhebung 1998 > Tabelle TA1, S. 25; zuletzt besucht am
30. November 2012). Unter Umrechnung dieses Einkommens auf die be-
triebsübliche wöchentliche Arbeitszeit von 42 Stunden im Jahr 1998 (ab-
rufbar unter www.bfs. admin.ch > Themen > Arbeit, Erwerb > Erwerbstä-
tigkeit und Arbeitszeit > detaillierte Daten > Statistik der betriebsüblichen
Arbeitszeit > betriebsübliche Arbeitszeit nach Wirtschaftsabteilungen, in
Stunden pro Woche 1990-2011; zuletzt besucht am 30. November 2012)
resultiert demnach als Zwischenergebnis ein hypothetisches Invaliden-
einkommen von jährlich Fr. 53'776.80. Da der Beschwerdeführer in einer
leidensadaptierten Verweistätigkeit gemäss Beurteilung des (...)-Spitals
zu 50% (vgl. dazu vorne, E. 5.5 f.) arbeits- bzw. leistungsfähig ist, halbiert
sich dieses hypothetische Invalideneinkommen auf den Betrag von
Fr. 26'888.40.
6.5.3 Hinsichtlich des leidensbedingten Abzugs hat das Bundesgericht im
Verlauf der Zeit eine Rechtsprechung entwickelt. Diese ist kurz darzustel-
len und auf den Fall anzuwenden (nach damaliger Sach- und Rechtsla-
ge).
6.5.4 In BGE 114 V 310 vom 26. August 1988 anerkannte das Eidgenös-
sische Versicherungsgericht (heute Bundesgericht) zunächst, dass Versi-
cherte, die in ihrer letzten Tätigkeit körperliche Schwerarbeit verrichteten
und nach Eintritt des Gesundheitsschaden auch für leichtere Arbeiten nur
beschränkt einsatzfähig waren, in der Regel das entsprechende durch-
schnittliche Lohnniveau gesunder Hilfsarbeiter nicht erreichen, weshalb
es den Tabellenlohn um 25% herabsetzte (nicht publizierte Erwägung 4b
des Urteils, zitiert nach BGE 126 V 75 E. 5.a/aa). In einem unveröffent-
lichten Urteil vom 27. März 1996 hielt es sodann fest, dass sich die Re-
duktion des Lohnansatzes bei gesundheitlich beeinträchtigten Versicher-
ten, die – im Rahmen leichter Hilfsarbeitertätigkeiten – nicht mehr voll
leistungsfähig sind, unabhängig von der früher ausgeübten Tätigkeit
grundsätzlich gleich präsentiere (zitiert nach BGE 126 V 75 E. 5.a/bb). In
BGE 124 V 323 vom 28. September 1998 verwies das Bundesgericht in
Erwägung 3 b/bb auf BGE 114 V 310 und hielt fest, dass gesundheitlich
beeinträchtigte Personen, die selbst bei leichten Hilfsarbeitertätigkeiten
behindert sind, im Vergleich zu voll leistungsfähigen und entsprechend
einsetzbaren Arbeitnehmern lohnmässig benachteiligt seien und deshalb
C-7077/2010
Seite 16
in der Regel mit unterdurchschnittlichen Lohnansätzen rechnen müssten.
Ebenso hielt das Bundesgericht fest, dass der Abzug von 25% nicht ge-
nerell und in jedem Fall zur Anwendung komme. Im Gegenteil sei anhand
der gesamten Umstände des konkreten Einzelfalles zu prüfen, ob und in
welchem Mass das hypothetische Einkommen gekürzt werden müsse.
Dabei sei auch ein Abzug von weniger als 25% denkbar (vgl. BGE 126 V
75 E. 5 a/aa, S. 78 m.w.H.). Gemäss BGE 126 V 75 E. 5 a/aa entwickelte
sich damit der ursprünglich nur bei Schwerarbeitern zugelassene Abzug
zu einem allgemeinen behinderungsbedingten Abzug, welcher sowohl bei
Versicherten, die vollzeitig eine ihrem Leiden angepasste Arbeit ausüben,
als auch bei bloss teilzeitig einsetzbaren Versicherten erfolgte.
6.5.5 Wie soeben aufgezeigt, konnte im Zeitpunkt des Verfügungserlas-
ses im April 1999 gemäss Rechtsprechung bei einem Arbeitnehmer wie
dem Beschwerdeführer, ohne weiteres – wenn vielleicht nicht mehr
zwingenderweise – ein leidensbedingter Abzug von 25% vorgenommen
werden. Demgemäss ist das bisher errechnete Invalideneinkommen von
Fr. 26'888.40 um den leidensbedingten Abzug von 25% zu kürzen, was
im Endergebnis ein Invalideneinkommen von Fr. 20'166.30 ergibt.
6.6 Der Einkommensvergleich ergibt somit bei einem hypothetischen
Valideneinkommen von Fr. 68'000.- pro Jahr und einem massgebenden
hypothetischen Invalideneinkommen von Fr. 20'166.30 pro Jahr einen IV-
Grad von 70,34%, was einem Anspruch auf eine ganze Rente der IV ent-
spricht.
6.7 Der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass, wenn von ei-
nem Valideneinkommen von Fr. 68'603.40 ausgegangen worden wäre,
der IV-Grad 70,60% betragen hätte und die in Frage stehende IV-Rente
mithin die gleiche – nämlich eine ganze – gewesen wäre.
6.8 Es kann somit festgehalten werden, dass die Argumente der Vorin-
stanz nicht durchdringen: Weder wurde im ursprünglichen ärztlichen Gut-
achten von Dr. B._ und Dr. C._ nur auf die angestammte
Tätigkeit abgestellt, noch äusserten sich diese nicht zur Arbeitsfähigkeit in
leichten Verweistätigkeiten. Auch die Zusprechung einer vollen Rente war
bei einem – richtigerweise – berechneten IV-Grad von 70,34% korrekt. Es
muss festgestellt werden, dass, nach damaliger Sach- und Rechtslage,
eine korrekte Invaliditätsbemessung (mit einem leidensbedingten Abzug
von damals üblichen und möglichen 25%) hinsichtlich des Leistungsan-
spruchs zum gleichen Ergebnis geführt hätte. Dementsprechend ist das
C-7077/2010
Seite 17
Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit der Verfügung vom 13. April
1999 nicht erfüllt und die Wiedererwägung der ursprünglichen Verfügung
erweist sich als unzulässig. Die Frage der Verwirkungsfrist einer Wieder-
erwägung kann unter diesen Umständen offen bleiben, wobei darauf hin-
zuweisen ist, dass eine zeitliche Befristung der Wiedererwägungsmög-
lichkeit nach der bisherigen Rechtsprechung nicht besteht (vgl. BGE 133
V 55; vgl. auch KIESER, a.a.O., Rz. 41, m.w.H.).
7.
7.1 Sowohl die Vorinstanz als auch der Beschwerdeführer gehen bezüg-
lich der vorliegenden Verfügung von einer Nicht-Zulässigkeit einer Revisi-
on aus (vgl. act. 34, S. 2; act. 38, S. 3 und B-act. 8, S. 3). Da wie bereits
erwähnt von einem stabilen Gesundheitszustand des Beschwerdeführers
auszugehen ist (vgl. Erwägung C. und E. je mit Hinweisen, vgl. auch Rep-
lik, B-act. 13, S. 2) und auch keine wesentliche Änderung in den tatsäch-
lichen Verhältnissen gegeben scheint, liegt kein Revisionsgrund nach
Art. 17 Abs. 1 ATSG vor und es ist mit den Parteien von einer Nicht-
Zulässigkeit einer Revision im vorliegenden Fall auszugehen. Die Be-
gründung der Vorinstanz läuft somit insgesamt betrachtet auf eine bun-
desrechtswidrige voraussetzungslose Neuprüfung der Rentenberechti-
gung hinaus.
7.2 Die Beschwerde ist somit gutzuheissen, die angefochtenen Verfü-
gung vom 1. September 2010 ist aufzuheben und die Vorinstanz anzu-
weisen, dem Beschwerdeführer die bis Ende Oktober 2010 ausbezahlte
volle IV-Rente weiter zu entrichten.
8.
Zu befinden bleibt noch über die Verfahrenskosten und eine allfällige Par-
teientschädigung.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt gemäss Art. 63 Abs. 1
VwVG die Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei. Weil
der Beschwerdeführer obsiegt, sind ihm im vorliegenden Fall keine Kos-
ten aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der Vorinstanz werden ebenfalls
keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
8.2 Der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer hat gemäss Art. 64
Abs. 1 VwVG in Verbindung mit Art. 7 des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungs-
gericht (VGKE, SR 173.320.2) Anspruch auf eine Parteientschädigung zu
C-7077/2010
Seite 18
Lasten der Vorinstanz (vgl. dazu auch Urteile des Bundesgerichts
9C_122/2010 vom 4. Mai 2010 und 9C_592/2010 vom 23. März 2011).
8.3 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers hat am 13. Oktober 2011
eine Kostennote in Höhe von insgesamt Fr. 6'177.85 (davon bis Ende
2010 13 Std. à Fr. 200.- [Fr. 2'600.-], Honorar + Porti etc. von Fr. 586.- +
MWSt von Fr. 242.15; sowie ab 2011 12,4 Std. à Fr. 200.- [Fr. 2'480.-],
Honorar + Porti etc. von Fr. 66.- + MWSt von Fr. 203.70) eingereicht (B-
act. 18).
8.3.1 Gemäss Art. 8 Abs. 1 VGKE umfasst die Parteientschädigung die
Kosten der Vertretung (Art. 9, 10 und 11 VGKE) sowie allfällige weitere
Auslagen der Partei (Art. 13 VGKE), unter Berücksichtigung des Verfah-
rensausgangs, der Kostennote (Art. 14 Abs. 1 VGKE), des gebotenen
und aktenkundigen Aufwands, der Bedeutung der Streitsache und der
Schwierigkeit des vorliegend zu beurteilenden Verfahrens. Die Parteient-
schädigung stellt also "Ersatz der Parteikosten" dar, welche massgeblich
vom tatsächlichen und notwendigen Vertretungsaufwand bestimmt wird.
Die Bedeutung der Streitsache ist aber ohnehin weniger gut messbar als
die Schwierigkeit des Prozesses auf der Grundlage des tatsächlichen Ar-
beitsaufwandes. Dem letztgenannten Bemessungskriterium kommt denn
auch seit jeher vorrangige Bedeutung zu. Bei der Frage nach dem not-
wendigen Vertretungsaufwand dürfen die Gerichte auch in Betracht zie-
hen, dass der Sozialversicherungsprozess von der Untersuchungsmaxi-
me beherrscht wird, wodurch in vielen Fällen die Arbeit der Rechtsvertre-
tenden erleichtert wird. Diese Arbeit soll nur insoweit berücksichtigt wer-
den, als sich die Anwältin/der Anwalt bei der Erfüllung ihrer Aufgabe in ei-
nem vernünftigen Rahmen hält, unter Ausschluss nutzloser oder sonstwie
überflüssiger Schritte. Zu entschädigen ist nicht der geltend gemachte,
sondern nur der notwendige Aufwand (vgl. Urteil des Bundesgerichts
8C_723/2009 vom 14. Januar 2010 E. 3.2 und 4.3 mit Hinweisen).
8.3.2 Der in der Kostennote eingesetzte Zeitaufwand von insgesamt
13 Stunden (Stundensatz Fr. 200.-) bis Ende 2010 ist, obwohl nicht detail-
liert aufgegliedert, für das Aktenstudium, die Instruktion durch den Klien-
ten und das Verfassen einer 18-seitigen Beschwerde (mit Gesuch um
Kostenerlass und unentgeltliche Rechtspflege), nicht zuletzt auch auf-
grund der relativen Schwierigkeit des Falles und des Umfangs der Akten,
nachvollziehbar.
C-7077/2010
Seite 19
8.3.3 Das Gericht befindet dagegen den vom Rechtsvertreter des Be-
schwerdeführers eingesetzten Zeitaufwand von 12,4 Stunden ab 2011 als
zu hoch. Für das Verfassen der Replik wird ein notwendiger Zeitaufwand
von 6 Stunden anerkannt (wobei das Aktenstudium im März 2011, nur
sechs Monate nach der Einreichung der Beschwerde, nicht mehr die glei-
che Zeit beanspruchen kann wie vor dem Verfassen der Beschwerde, da
das Dossier mindestens teilweise als bekannt zu gelten hat), im Zusam-
menhang mit der Korrespondenz vom 14. April 2011 ein notwendiger
Zeitaufwand von 25 Minuten (Schreiben + Beilagen betreffend Kostener-
lass und unentgeltliche Rechtspflege), bezüglich der Kenntnisnahme der
Zwischenverfügung des Bundesverwaltungsgerichts vom 19. April 2011
und der Duplik der Vorinstanz vom 19. Mai 2011 (inkl. Beilage) ein not-
wendiger Zeitaufwand von je 5 Minuten, bezüglich der Eingabe vom
13. Oktober 2011 ein Zeitaufwand von 10 Minuten und bezüglich der
Schreiben vom 13. Oktober 2011, 3. Februar 2012 und 9. Oktober 2012
jeweils ein notwendiger Zeitaufwand von je 5 Minuten. Für die Vertretung
ab 2011 kann somit ein notwendiger Zeitaufwand von 7 Stunden bei ei-
nem Stundensatz von Fr. 200.- (Fr. 1'400.-) geltend gemacht werden.
8.3.4 Es können also total (2010 bis heute) 20 Stunden (Stundensatz
Fr. 200.-), d.h. also Fr. 4'000.- und die Spesen von total Fr. 652.-
(Fr. 586.- [2010] + Fr. 66.-[2011]) akzeptiert werden. Insgesamt ist somit
eine Parteientschädigung zu Lasten der Vorinstanz von Fr. 4'652.- zu ge-
währen (Art. 9 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 10 Abs. 2 VGKE). Die Mehr-
wertsteuer ist indessen nicht zu vergüten (vgl. dazu auch das Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts C-6248/2011 vom 25. Juli 2012 E. 12.2.5.
m.w.H.).
8.4 Das Gesuch um Kostenerlass und unentgeltliche Rechtspflege ist
somit gegenstandslos (vgl. statt vieler Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts C-2862/2010 vom 7. Mai 2012 E. 6.3 und C-1245/2010 vom 1. Juli
2011 E. 8.4).
(Dispositiv auf der nächsten Seite)
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