Decision ID: 41ac3c12-6998-451c-affe-6c865aadba22
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. M._, geboren 1951, reiste im Jahr 1979 in die Schweiz ein und war seither als Gipser-Hilfsarbeiter im Akkord tätig, zuletzt für die A._, B._. Am 28. Juni 2006 meldete er sich bei der Invalidenversicherung zum Leistungsbezug (Rente, berufliche Massnahmen) an (Urk. 9/1 Ziff. 7.8) an.
Die IV-Stelle holte medizinische Unterlagen (Urk. 9/6) sowie einen Auszug aus dem individuellen Konto (IK-Auszug; Urk. 9/5) ein.
Nach durchgeführtem Vorbescheidverfahren (Urk. 9/20, Urk. 9/24, Urk. 9/26, Urk. 9/27) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 18. Mai 2007 bei einem Invaliditätsgrad von 58 % mit Wirkung ab dem 1. September 2006 eine halbe Invalidenrente zu (Urk. 9/28, Urk. 9/29 = Urk. 2).
2. Gegen die Verfügung vom 18. Mai 2007 (Urk. 2) erhob der Versicherte am 18. Mai (richtig wohl: Juni; vgl. Postaufgabe am 18. Juni) 2007 Beschwerde und beantragte deren Aufhebung sowie die Zusprechung einer mindestens Dreiviertelsrente. Eventualiter seien weitere medizinische und berufliche Abklärungen durchzuführen. Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren sowie Rechtsanwalt Markus Heer als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu bestellen (Urk. 1 S. 2 I. Ziff. 3 ).
Mit Beschwerdeantwort vom 28. August 2007 beantragte die IV-Stelle die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), worauf mit Verfügung vom 7. November 2007 der Schriftenwechsel geschlossen wurde (Urk. 13).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG) vom 6. Oktober 2006, der Verordnung über die Invalidenversicherung (IVV) vom 28. September 2007, des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG) sowie das Bundesgesetz über die Schaffung und die Änderung von Erlassen zur Neugestaltung des Finanzausgleichs und der Aufgabenteilung zwischen Bund und Kantonen (NFA) vom 6. Oktober 2006 in Kraft getreten. In materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz, dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des angefochtenen Entscheids respektive im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V 467 Erw. 1, 126 V 136 Erw. 4b, je mit Hinweisen). Weil die angefochtene Verfügung am 18. Mai 2007 erging, gelangen die revidierten materiellen Vorschriften des IVG, der IVV und des ATSG im vorliegenden Fall noch nicht zur Anwendung. Bei den im Folgenden zitierten Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen handelt es sich deshalb - soweit nichts anderes vermerkt wird - um die Fassungen, wie sie bis Ende 2007 in Kraft gewesen sind.
1.2 Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (Art. 8 Abs. 1 ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (Art. 4 Abs. 1 IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (Art. 7 ATSG).
1.3 Gemäss Art. 28 Abs. 1 IVG (in der bis zum 31. Dezember 2003 gültig gewesenen Fassung) haben Versicherte Anspruch auf eine ganze Rente, wenn sie mindestens zu 66
2
/
3
Prozent, auf eine halbe Rente, wenn sie mindestens zu 50 Prozent, oder auf eine Viertelsrente, wenn sie mindestens zu 40 Prozent invalid sind. In Härtefällen besteht gemäss Art. 28 Abs. 1
bis
IVG bereits bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente.
Die seit dem 1. Januar 2004 massgeblichen neuen Rentenabstufungen geben bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 Prozent Anspruch auf eine Viertelsrente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 Prozent Anspruch auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 Prozent Anspruch auf eine Dreiviertelsrente und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 Prozent Anspruch auf eine ganze Rente (Art. 28 Abs. 1 IVG in der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft stehenden Fassung).1.4 Bei erwerbstätigen Versicherten ist der Invaliditätsgrad gemäss Art. 16 ATSG (seit 1. Januar 2004: in Verbindung mit Art. 28 Abs. 2 IVG) aufgrund eines Einkommensvergleichs zu bestimmen. Dazu wird das Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener Arbeitsmarktlage erzielen könnte (sog. Invalideneinkommen), in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre (sog. Valideneinkommen). Der Einkommensvergleich hat in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt (allgemeine Methode des Einkommensvergleichs; BGE 130 V 349 Erw. 3.4.2 mit Hinweisen).
Für den Einkommensvergleich sind die Verhältnisse im Zeitpunkt des (hypothetischen) Beginns des Rentenanspruchs massgebend, wobei Validen- und Invalideneinkommen auf zeitidentischer Grundlage zu erheben und allfällige rentenwirksame Änderungen der Vergleichseinkommen bis zum Verfügungserlass respektive bis zum Einspracheentscheid zu berücksichtigen sind. Bevor die Verwaltung über einen Leistungsanspruch befindet, muss sie daher prüfen, ob allenfalls in der dem Rentenbeginn folgenden Zeit eine erhebliche Veränderung der hypothetischen Bezugsgrössen eingetreten ist. Gegebenenfalls hat sie vor ihrem Entscheid einen weiteren Einkommensvergleich durchzuführen (BGE 129 V 223 f. Erw. 4.2 in fine, 128 V 174, Urteil des Eidgenössischen Versicherungsgerichtes in Sachen F. vom 26. Mai 2003, I 156/02).
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist der Invaliditätsgrad des Beschwerdeführers.
2.2 Die Beschwerdegegnerin ging davon aus, der Beschwerdeführer würde im Gesundheitsfall ein Einkommen (Valideneinkommen) von Fr. 54'540.-- erzielen, womit bei einem Invalideneinkommen von Fr. 23'132.-- ein Invaliditätsgrad von 58 % resultiere (Urk. 2 S. 3).
2.3 Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, die Beschwerdegegnerin habe das Valideneinkommen ungeachtet der tatsächlichen Einkommensverhältnisse ermittelt und infolgedessen einen zu tiefen Invaliditätsgrad errechnet. Bei der Festsetzung des Valideneinkommens sei zu Unrecht lediglich auf das zuletzt erzielte Einkommen abgestellt worden. Im Durchschnitt habe er effektiv ein wesentlich höheres Bruttoeinkommen erzielt (Urk. 1 S. 3 Ziff. 4 f.).
2.4 Unstrittig und ausgewiesen ist das eingesetzte Invalideneinkommen von Fr. 23'132.--, von welchem auch der Beschwerdeführer ausging (Urk. 1 S. 4 oben). Somit ist einzig die Ermittlung des Valideneinkommens strittig.
3.
3.1 Die beiden sich bei der Berechnung des Invaliditätsgrades gegenüberstehenden hypothetischen Erwerbseinkommen sind so konkret wie möglich zu ermitteln (Ulrich Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgericht zum IVG, Zürich 1997, S. 203; BGE 104 V 135 Erw. 2b). Bezüglich des Valideneinkommens ist deshalb regelmässig von dem vom Versicherten zuletzt erzielten Einkommen vor Eintritt des Gesundheitsschadens auszugehen (Meyer-Blaser, a.a.O., S. 205). Gemäss IK-Auszug belief sich das letzte Jahreseinkommen des Beschwerdeführers auf Fr. 54'000.-- (Urk. 9/5 S. 1). Hierauf stellte die Beschwerdegegnerin bei der Ermittlung des Valideneinkommens ab (Urk. 2 S. 3, Urk. 9/17 S. 3). Der entsprechende Betrag wurde der Nominallohnentwicklung für das Jahr 2005 angepasst, so dass ein Valideneinkommen von Fr. 54'540.-- resultierte.
3.2 Der Beschwerdeführer dagegen machte ein Valideneinkommen in der Höhe von Fr. 61'400.-- geltend (Urk. 1 S. 3 Ziff. 5). Seinen Ausführungen zufolge handelt es sich hierbei um das in den Jahren 2003 bis und mit 2005 durchschnittlich erzielte Bruttoeinkommen.
3.3 Dem IK-Auszug des Beschwerdeführers lassen sich folgende verbuchte Einkommen für die Zeit seiner Tätigkeit bei der A._ entnehmen: Mai bis Dezember 2003 Fr. 30'800.--, Januar bis Dezember 2004 Fr. 54'000.--, Januar bis März 2005 Fr. 21'000.-- (Urk. 9/5 S. 1 f.).
Der Beschwerdeführer machte geltend, das Einkommen aus dem Jahr 2003 (Mai bis Dezember) habe, hochgerechnet auf zwölf Monate, Fr. 46'200.-- betragen. Ferner habe er im Jahr 2004 (Januar bis Dezember) ein Einkommen von Fr. 54'000.-- erzielt. Das Einkommen aus dem Jahr 2005 (Januar bis März) habe sich auf Fr. 21'000.-- belaufen, was hochgerechnet auf zwölf Monate ein Jahreseinkommen von Fr. 84'000.-- ergebe. Er habe somit während seiner Tätigkeit bei der A._ ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 61'400.-- erzielt. Dieser Betrag sei als Valideneinkommen einzusetzen (Urk. 1 S. 3 Ziff. 5).
3.4 Aus dem IK-Auszug ergibt sich, dass der Beschwerdeführer insbesondere seit den 90er Jahren bei verschiedenen Arbeitgebern tätig war und hierbei stark schwankende Einkommen erzielte (Urk. 9/5). Rechtsprechungsgemäss kann in einem solchen Fall für die Festlegung des Valideneinkommens vom Durchschnittsverdienst über eine längere Zeitspanne ausgegangen werden (ZAK 1985, S. 464, AHI 1999, S. 240, Erw. 3b).
Somit ist es vertretbar, das Valideneinkommen - wie dies der Beschwerdeführer macht - gestützt auf ein durchschnittliches Jahreseinkommen zu bestimmen. Da der Beschwerdeführer seit Mai 2003 bis zum Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit im September 2005 bei der A._ tätig war, und in den Jahren zuvor nur sehr geringe Jahreseinkommen erzielte (Urk. 9/5 S. 2), spricht zudem nichts dagegen, sich für die Bestimmung des durchschnittlichen Einkommens auf den entsprechenden Zeitraum zu stützen.
3.5 Selbst wenn man jedoch diesbezüglich dem Beschwerdeführer folgt und zur Berechnung des Valideneinkommens auf das durchschnittliche Einkommen der Jahre 2003 bis 2005 abstellt, wirkt sich dies letztlich in Bezug auf die Rentenberechtigung nicht zu dessen Gunsten aus:
Es ist aktenkundig, dass der Beschwerdeführer seit Mai 2003 bei der A._ arbeitete (Urk. 9/5 S. 1). Aus den Akten ergibt sich, dass es sich bei der A._ um einen Einmannbetrieb handelte, so dass der Beschwerdeführer faktisch sein eigener Arbeitgeber war (Urk. 9/6 S. 12). Es kann deshalb davon ausgegangen werden, dass es der Beschwerdeführer selbst war, welcher der AHV-Ausgleichskasse jeweils die Lohnsumme mitteilte.
Für das Jahr 2003 machte er ein Einkommen von insgesamt Fr. 46'200.-- geltend. Effektiv ausgewiesen ist für den entsprechenden Zeitraum ein Einkommen von Fr. 30'800.--, welches in den Monaten Mai bis Dezember erzielt wurde. Aus dem IK-Auszug ergibt sich zudem, dass der Beschwerdeführer während der Monate Januar bis April 2003 keiner Erwerbstätigkeit nachging und folglich auch keine Einkünfte erzielte (Urk. 9/5 S. 2). Dem Handelsregisterauszug vom 3. April 2008 (Urk. 14) lässt sich entnehmen, dass die A._ erst im Mai 2003 gegründet wurde, es sich somit um ein neues Unternehmen handelte. Bis sich ein solches etabliert hat, benötigt es jeweils eine gewisse Zeit. Es ist deshalb vertretbar, zu Gunsten des Beschwerdeführers das Einkommen, welches dieser in den Monaten Mai bis Dezember 2003 erzielte, auf ein Jahr hochzurechnen, so dass letztlich ein Jahreseinkommen 2003 von Fr. 46'200.-- resultiert.
Bezüglich des Einkommens für das Jahr 2004 ergeben sich keine Probleme, da der Beschwerdeführer hier während der gesamten zwölf Monate erwerbstätig war und dabei ein Einkommen in der Höhe Fr. 54'000.-- erzielte (Urk. 9/5 S. 1).
Für das Jahr 2005 machte der Beschwerdeführer ein Einkommen von Fr. 84'000.-- geltend. Hierbei stützte er sich auf die im IK-Auszug ausgewiesenen Fr. 21'000.--, welche in den Monaten Januar bis März 2005 gebucht wurden (Urk. 9/5 S. 1) und rechnete diese erneut auf einen Zeitraum von zwölf Monaten hoch. Diesbezüglich kann dem Beschwerdeführer jedoch aus nachstehenden Gründen nicht gefolgt werden.
3.6 Aus den Akten ergibt sich, dass der Beschwerdeführer im Juli 2005 einen Arbeitsunfall erlitt (Urk. 9/6 S. 11, Urk. 9/6 S. 15, Urk. 9/6 S. 22). Somit war er zu jenem Zeitpunkt offensichtlich noch erwerbstätig und erzielte demzufolge auch ein Einkommen. Des Weiteren ist davon auszugehen, dass die der AHV-Ausgleichskasse gemeldeten Einkommen die tatsächlichen Verhältnisse wiedergeben. Folglich kann mit dem im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren geltenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit (BGE 126 V 360 Erw. 5b, 125 V 195 Erw. 2) davon ausgegangen werden, dass sich die der AHV-Ausgleichkasse gemeldete Lohnsumme für das Jahr 2005 von Fr. 21'000.-- nicht nur auf die Monate Januar bis März 2005 bezog.
Aus dem Handelsregisterauszug (Urk. 14) geht hervor, dass über die A._ am 7. September 2005 der Konkurs eröffnet worden ist. Somit kann aber - entgegen der Ansicht des Beschwerdeführers - das für das Jahr 2005 ausgewiesene Einkommen nicht von drei auf zwölf Monate hochgerechnet werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer alle im betreffenden Jahr erzielten Einkommen bis zur Konkurseröffnung korrekt gemeldet hat, so dass gar keine Aufrechnung zu erfolgen hat. Somit ist für das Jahr 2005 ein Einkommen von Fr. 21'000.-- einzusetzen.
Damit ergibt sich ein durchschnittliches Einkommen der Jahre 2003 bis 2005 von Fr. 40'400.-- (Fr. 46'200.-- + 54'000.-- + 21'000.-- = Fr. 121'200.-- : 3). Würde man also der Auffassung des Beschwerdeführers folgen und auf das durchschnittliche Erwerbseinkommen abstellen, würde letztlich ein tieferes Valideneinkommen resultieren als das von der Beschwerdegegnerin eingesetzte. Folglich wirkt es sich zu Gunsten des Beschwerdeführers aus, dass die Beschwerdegegnerin die Bestimmung des Valideneinkommens gestützt auf lediglich das im Jahr 2004 erzielte Einkommen vorgenommen hat.
3.7 Der Vollständigkeit halber sei noch erwähnt, dass die Beschwerdegegnerin bei der Anpassung des Valideneinkommens an die Nominallohnentwicklung 2005 versehentlich den allgemeinen Aufrechnungsfaktor von 1,0 % (Urk. 9/12 S. 2) verwendet hat und so zu einem Valideneinkommen von Fr. 54'540.-- gelangte. Vor dem Eintritt seiner Arbeitsunfähigkeit war der Beschwerdeführer im Baugewerbe tätig. Zur Anpassung des Valideneinkommens an die Nominallohnentwicklung hätte deshalb korrekterweise der entsprechende Aufrechnungsfaktor von 1,1 % (Die Volkswirtschaft 1/2 2008, S. 99, Tab. B 10.2 lit. F) zur Anwendung gelangen müssen, wodurch ein Valideneinkommen von Fr. 54'594.-- resultieren würde. Bezüglich des Invaliditätsgrades ändert dies jedoch nichts. Folglich hat die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer gestützt auf einen Invaliditätsgrad von 58 % zu Recht eine halbe Rente zugesprochen.
4.
4.1 Zum Eventualbegehren des Beschwerdeführers, es seien weitere medizinische und berufliche Abklärungen vorzunehmen, insbesondere sei das psychische Leiden neu zu beurteilen (Urk. 1 S. 2 I Ziff. 2), ist vorab festzuhalten, dass dieses nicht näher begründet wurde, sieht man vom Hinweis ab, die medizinische Behandlung sei noch nicht abgeschlossen und es sei eine indizierte psychotherapeutische Behandlung noch nicht durchgeführt worden (Urk. 1 S. 5 Ziff. 12 f.). Hierzu gilt es anzumerken, dass es im Verantwortungsbereich des Beschwerdeführers liegt, sich aktiv um die Durchführung einer entsprechenden Therapie zu kümmern. Auf seine diesbezügliche Schadenminderungspflicht hat ihn die Beschwerdegegnerin im Übrigen ausdrücklich hingewiesen (Urk. 9/18). Die entsprechenden Vorbringen des Beschwerdeführers greifen somit ins Leere.
4.2 Im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdeverfahren sind grundsätzlich nur Rechtsverhältnisse zu überprüfen bzw. zu beurteilen, zu denen die zuständige Verwaltungsbehörde vorgängig verbindlich - in Form einer Verfügung beziehungsweise eines Einspracheentscheids - Stellung genommen hat. Insoweit bestimmt die Verfügung bzw. der Einspracheentscheid den beschwerdeweise weiterziehbaren Anfechtungsgegenstand. Umgekehrt fehlt es an einem Anfechtungsgegenstand und somit an einer Sachurteilsvoraussetzung, wenn und insoweit keine Verfügung bzw. kein Einspracheentscheid ergangen ist (BGE 131 V 164 E. 2.1; 125 V 413 E. 1a S. 414).
4.3 In der angefochtenen Verfügung vom 18. Mai 2007 (Urk. 2) äusserte sich die Beschwerdegegnerin lediglich zur Frage der Rentenberechtigung des Beschwerdeführers. Über die Frage der beruflichen Massnahmen wurde dagegen nicht verfügt. Folglich sind diese nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens und auf das entsprechende Eventualbegehren ist nicht einzutreten.
5.
5.1 Die beiden Gesuche um unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung können bewilligt werden, da die entsprechenden Voraussetzungen erfüllt sind.
5.2 Gemäss § 9 in Verbindung mit § 8 Abs. 1 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht wird dem unentgeltlichen Rechtsvertreter für unnötigen oder geringfügigen Aufwand keine Entschädigung zugesprochen.
5.3 Mit Honorarnote vom 10. April 2008 machte der Rechtsvertreter einen Aufwand von 13,7986 Stunden und Barauslagen von Fr. 130.60 geltend (Urk. 16).
Der geltend gemachte Aufwand erscheint mit Blick auf die Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses als offensichtlich unangemessen.
Dies gilt namentlich für den Instruktionsaufwand (2,75 Stunden), Telefonate mit Ärzten (0,4 Stunden) sowie Aktenstudium und Erstellen der (rund vier Text-Seiten umfassenden) Rechtsschrift (9,25 Stunden).
Von diesen insgesamt 12,4 Stunden sind als angemessen zu erachten 1,5 Stunden Instruktionsaufwand und 6 Stunden für Aktenstudium und Erstellen der Rechtschrift, mithin 7,5 Stunden.
Zusammen mit den verbleibenden und nicht zu beanstandenden 1,4 Stunden sind somit 8,9 Stunden als entschädigungsberechtigt zu taxieren, und zwar zum praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 200.-- (zuzüglich Mehrwertsteuer), womit sich das Honorar auf rund Fr. 1'915.-- und die Entschädigung insgesamt auf Fr. 2'050.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) beläuft.