Decision ID: 4cf34fa1-dbd3-5ab2-a632-2ffd7034faf0
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Beschwerdeführerin, eine 1981 geborene serbische Staatsangehörige,
die sich seit dem 28. März 2016 regulär in der Schweiz als Touristin auf-
hielt, wurde anlässlich zwei polizeilicher Kontrollen in einem Restaurant
durch die Schaffhauser Polizei am 22. und 24. Juni 2016 wegen Verdachts
auf irreguläre Erwerbstätigkeit vorläufig festgenommen und polizeilich ein-
vernommen (vgl. SEM-act. 1/8-26). Dabei wurde der Beschwerdeführerin
auch die Gelegenheit eingeräumt, sich im Sinne des rechtlichen Gehörs zu
einer allfälligen Verhängung eines Einreiseverbots in die Schweiz zu äus-
sern (SEM-act. 1/12).
B.
Mit Strafbefehl vom 29. Juli 2016 verurteilte die Staatsanwaltschaft Schaff-
hausen die Beschwerdeführerin zu einer bedingten Geldstrafe und Busse
wegen Erwerbstätigkeit ohne Bewilligung im Sinne von Art. 115 Abs. 1
Bst. c des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerin-
nen und Ausländer (Ausländergesetz, AuG, SR 142.20) sowie Art. 42
Abs. 1 und 4 des Schweizerischen Strafgesetzbuchs vom 21. Dezember
1937 (StGB, SR 311.0) in Verbindung mit Art. 106 StGB (vgl. SEM-
act. 3/32-34).
C.
Mit Verfügung vom 10. August 2016 verhängte das SEM ein zweijähriges
Einreiseverbot für schweizerisches und liechtensteinisches Gebiet über die
Beschwerdeführerin und entzog einer Beschwerde die aufschiebende Wir-
kung. Zur Begründung stützte sich die Vorinstanz auf den genannten Straf-
befehl und schloss, dass die irreguläre Erwerbstätigkeit der Beschwerde-
führerin einen Verstoss gegen die öffentliche Ordnung im Sinne von Art. 67
AuG darstelle, womit eine ernsthafte Gefährdung der öffentlichen Sicher-
heit und Ordnung einhergehe (SEM-act. 2/29-31).
D.
Auf Anfrage vom 1. November 2016 wurde das Einreiseverbot der Be-
schwerdeführerin am 25. November 2016 eröffnet (vgl. SEM-act. 5/40 und
SEM-act. 7/49-50).
E.
Mit Beschwerde vom 8. Dezember 2016 beantragte die Beschwerdeführe-
rin im Wesentlichen die Aufhebung der Fernhaltemassnahme. Zur Begrün-
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dung führte sie sinngemäss aus, dass sie in der Schweiz keine Erwerbstä-
tigkeit ausgeübt habe und das vorliegende Verfahren bis zum Abschluss
des hängigen Strafverfahrens zu sistieren sei (BVGer-act. 1).
F.
Nach Leistung des Kostenvorschusses teilte die Beschwerdeführerin dem
Gericht am 13. Februar 2017 mit, dass das Strafverfahren eingestellt wor-
den sei.
G.
Mit Eingabe vom 17. Februar 2017 beantragte die Vorinstanz die Abwei-
sung der Beschwerde (BVGer-act. 11). So habe die Beschwerdeführerin
während der polizeilichen Befragung selber ausgesagt, dass sie leichte Ar-
beiten in der Küche des kontrollierten Restaurants erledige, die Wohnung
der Restaurantbesitzerin reinige und deren Kinder betreue. Weiter lasse
auch ihr Verhalten – insbesondere das Wegrennen als die Polizei kam –
auf eine nicht bewilligte Arbeitstätigkeit schliessen.
H.
Mit Replik vom 21. März 2017 hielt die Beschwerdeführerin an ihren Stand-
punkten fest und beantragte, zur Stützung ihrer Darstellung die entspre-
chenden Strafakten beizuziehen (BVGer-act. 14). Dabei machte sie gel-
tend, dass sie bei der polizeilichen Einvernahme keine neutrale Überset-
zerin hatte und das Einvernahmeprotokoll ihr fehlerhaft übersetzt worden
sei.
I.
In einer ergänzenden Vernehmlassung vom 3. April 2017 ging die Vor-
instanz mit Verweis auf das polizeiliche Einvernahmeprotokoll vom 22. Juni
2016 weiterhin von der Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit
aus und hielt an ihren entsprechenden Standpunkten auf Abweisung der
Beschwerde fest (BVGer-act. 16). Bei der Übersetzerin habe es sich um
eine gemäss den Regeln der Strafprozessordnung eingesetzte, amtliche
Übersetzerin gehandelt, die Behauptung der falschen Übersetzung sei
deshalb haltlos.
J.
Die Beschwerdeführerin liess sich in der Folge nicht mehr vernehmen
(BVGer-act. 18).
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K.
Mit Zwischenverfügung vom 14. Dezember 2017 forderte das Bundesver-
waltungsgericht die Strafakten ein und gewährte der Beschwerdeführerin
eine Frist zur Aktualisierung des Sachverhalts (BVGer-act. 19).
L.
Die Beschwerdeführerin liess die angesetzte Frist zur Einreichung ab-
schliessender Bemerkungen ungenutzt verstreichen (BVGer-act. 23).
M.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägun-
gen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen der Vorinstanz, mit denen ein Einreiseverbot im Sinne von
Art. 67 AuG verhängt wird, unterliegen der Beschwerde an das Bundesver-
waltungsgericht (Art. 112 Abs. 1 AuG i.V.m. Art. 31 ff. VGG).
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.3 Als Verfügungsadressatin ist die Beschwerdeführerin zur Erhebung der
Beschwerde legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die im Übrigen frist- und
formgerecht eingereichte Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52
VwVG).
1.4 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet in der vorliegenden Sache
endgültig (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann vorliegend die
Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Miss-
brauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhaltes und die Unangemessenheit gerügt wer-
den (Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Bundes-
recht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62 Abs. 4 VwVG an die Be-
gründung der Begehren nicht gebunden und kann die Beschwerde auch
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aus anderen als den geltend gemachten Gründen gutheissen oder abwei-
sen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage zum Zeitpunkt des Ent-
scheides (vgl. BVGE 2014/1 E. 2 m.H.).
3.
3.1 Das SEM kann Einreiseverbote gegen ausländische Personen erlas-
sen, die gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder
im Ausland verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a
AuG).
3.2 Das Einreiseverbot dient der Abwendung künftiger Störungen der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung (BBl 2002 3709, 3813). Die öffentliche
Sicherheit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG bildet den
Oberbegriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter; sie umfasst
unter anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung oder der
Rechtsgüter Einzelner. In diesem Sinne liegt ein Verstoss gegen die öffent-
liche Sicherheit und Ordnung vor, wenn gesetzliche Vorschriften oder be-
hördliche Verfügungen missachtet werden (Art. 80 Abs. 1 Bst. a der Ver-
ordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbs-
tätigkeit [VZAE, SR 142.201]). Bei der Annahme einer Gefährdung der öf-
fentlichen Sicherheit und Ordnung müssen konkrete Anhaltspunkte dafür
bestehen, dass der Aufenthalt der betroffenen Person in der Schweiz mit
erheblicher Wahrscheinlichkeit zu einem Verstoss gegen die öffentliche Si-
cherheit und Ordnung führen wird (Art. 80 Abs. 2 VZAE). Ob eine solche
Gefährdung vorliegt, ist gestützt auf die gesamten Umstände des Einzel-
falles im Sinne einer Prognose zu beurteilen, die sich in erster Linie auf das
vergangene Verhalten des Betroffenen abstützen muss (vgl. statt vieler:
Urteile des BVGer F-6713/2016 vom 19. Mai 2017 E. 5.3 und F-7919/2015
vom 20. März 2017 E. 4.2 und 4.3 je m.H.).
3.3 Die Anordnung eines Einreiseverbots kann gemäss ständiger Recht-
sprechung auch dann ergehen, wenn ein rechtkräftiges Strafurteil fehlt, sei
es, weil ein Strafverfahren nicht eröffnet wurde, noch hängig ist oder wie in
diesem Fall eingestellt wurde (vgl. Urteile des BVGer C-7068/2013 vom
19. Mai 2015 E. 5.5 m.H. sowie C-131/2006 vom 21. Februar 2007 E. 7).
Als präventivpolizeiliche Massnahme knüpft das Einreiseverbot direkt an
die Störung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung an und nicht an die
Ahndung derselben. Ob eine solche Störung besteht und wie diese zu ge-
wichten ist, hat die Verwaltungsbehörde in eigener Kompetenz unter Zu-
grundelegung ausländerrechtlicher Kriterien zu beurteilen. Es genügt, dass
Verdachtsmomente vorliegen, die von der Behörde als hinreichend konkret
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erachtet werden, wobei die Unschuldsvermutung im Administrativverfahren
grundsätzlich keine Geltung beanspruchen kann (vgl. Urteil des BVGer
C-4921/2010 vom 11. August 2011 E. 5.2).
4.
4.1 Die Vorinstanz stützt sich bei der Verfügung des Einreiseverbots auf
die Beobachtungen einer Polizeipatrouille und die polizeiliche Einver-
nahme der Beschwerdeführerin, welche auch zur Eröffnung eines Strafver-
fahrens wegen Ausübung einer nicht bewilligten Erwerbstätigkeit (Art. 115
Abs. 1 Bst. c AuG) durch die Staatsanwaltschaft Schaffhausen führten.
Nachdem die Beschwerdeführerin gegen den entsprechenden Strafbefehl
vom 29. Juli 2016 Einsprache erhoben hatte, stellte die Staatsanwaltschaft
dieses Verfahren mangels Nachweisbarkeit des Tatbestands jedoch wieder
ein.
4.2 Aus den beigezogenen Akten ergibt sich, dass die erwähnten polizeili-
chen Feststellungen auch im vorliegenden Administrativverfahren für sich
genommen nicht genügen, um das Vorliegen hinreichender Verdachtsmo-
mente für eine illegale Erwerbstätigkeit der Beschwerdeführerin zu beja-
hen. Zwar stellen die Schilderungen der Beschwerdeführerin die Beobach-
tungen der Polizei nicht generell in Frage, und das Bundesverwaltungsge-
richt sieht keine Veranlassung, die erwähnten polizeilichen Feststellungen
bei der Anhaltung der Beschwerdeführerin grundsätzlich in Zweifel zu zie-
hen. Trotzdem geben der Rapport zur vorläufigen Festnahme und das Ein-
vernahmeprotokoll nicht genügend Aufschluss darüber, wie sich die Situa-
tion dargestellt hat, insbesondere auch deshalb nicht, weil die Beschwer-
deführerin ihrerseits die gegen sie erhobenen Vorwürfe stets überzeugend
bestritten hat. So verwiesen die Beschwerdeführerin beziehungsweise ihre
Rechtsvertreterin bereits bei der zweiten Einvernahme vom 24. Juni 2016
auf Übersetzungsschwierigkeiten beziehungsweise Missverständnisse
während der ersten Befragung. Mit der Vorinstanz ist dabei zwar davon
auszugehen, dass die Übersetzung der Arbeitsinspektorin, welche auch
während der polizeilichen Einvernahme die amtliche Übersetzung über-
nahm, nicht zu beanstanden ist. Dennoch weisen die Einvernahmeproto-
kolle vom 22. und 24. Juni 2016 Inkonsistenzen auf. So wurde der Be-
schwerdeführerin während ihrer Befragung namentlich gesagt, dass sie
gemäss Aussage ihrer späteren Rechtsvertreterin auf deren Kinder auf-
passe. Eine solche Aussage der späteren Rechtsvertreterin ist aber nicht
dokumentiert und wurde stets bestritten (vgl. SEM-act. 1/13 und 22 sowie
kantonale Strafakten, Protokoll der staatsanwaltlichen Befragung vom
19. Oktober 2016, S. 6). Auch die Tatsachen, dass die Beschwerdeführerin
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bei der Kontrolle vom 22. Juni 2016 in der Küche des Restaurants Arbeiten
verrichtete und den Raum „fluchtartig“ verlassen habe, wurden stets be-
stritten und sie bleiben unter Berücksichtigung der durch die Staatsanwalt-
schaft Schaffhausen anberaumten Befragungen zumindest fraglich (vgl.
SEM-act. 1/13, 21 und 25; kantonale Strafakten, Protokoll der staatsan-
waltlichen Befragung vom 19. Oktober 2016, S. 3 f. sowie Protokoll der
staatsanwaltlichen Befragung vom 14. November 2016, S. 2 f. und 5). Auch
weitere Aspekte schaffen Zweifel an der Annahme einer illegalen Erwerbs-
tätigkeit der Beschwerdeführerin. So bestätigte die Rechtsvertreterin bei
der Staatsanwältin namentlich, dass die Betreuung ihrer Kinder vollum-
fänglich gewährleistet sei (Protokoll der staatsanwaltlichen Befragung vom
14. November 2016, S. 5).
4.3 Die gegen die Beschwerdeführerin erhobene Anschuldigung der illega-
len Erwerbstätigkeit kann deshalb insgesamt nicht als rechtsgenüglich
nachgewiesen erachtet werden.
5.
Kann kein strafrechtliches beziehungsweise ausländerrechtliches Fehlver-
halten nachgewiesen werden, so entfällt die Grundlage für die Verhängung
einer Fernhaltemassnahme. Der Beschwerdeführerin kann folglich weder
eine Gefährdung noch eine Verletzung der öffentlichen Sicherheit und Ord-
nung gemäss Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG angelastet werden. Es sind auch
keine anderen Gründe für die Verhängung einer Fernhaltemassnahme
nach Art. 67 AuG ersichtlich.
6.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Vorinstanz gegen die Beschwerdeführe-
rin zu Unrecht ein zweijähriges Einreiseverbot verhängt hat. Die angefoch-
tene Verfügung erweist sich daher als bundesrechtswidrig (Art. 49 VwVG).
In Gutheissung der Beschwerde ist sie somit aufzuheben.
7.
7.1 Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind weder der Beschwerdeführe-
rin noch der Vorinstanz Verfahrenskosten aufzuerlegen (vgl. Art. 63 Abs. 1
und 2 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Der am 30. Januar 2017 entrichtete Kostenvor-
schuss von Fr. 1'000.– ist der Beschwerdeführerin deshalb zurückzuerstat-
ten.
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7.2 Nicht anwaltlich vertretenen Beschwerdeführern ist eine Parteientschä-
digung nur dann auszurichten, wenn es sich um eine komplexe Sache mit
hohem Streitwert handelt und die Interessenswahrung den Rahmen des
üblicherweise zur Besorgung der persönlichen Angelegenheiten Notwen-
digen überschreitet (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 VGKE; WEISSEN-
BERGER/HIRZEL, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar
VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 5 zu Art. 7 VGKE). Es ist nicht ersichtlich, dass
der nicht anwaltlich vertretenen, eine bloss einseitige Beschwerdeschrift
beziehungsweise Replik vorlegenden und keine Parteientschädigung be-
antragenden Beschwerdeführerin solche verhältnismässig hohen Kosten
entstanden wären. Die Laienvertreterin und die Beschwerdeführerin haben
sich im Hinblick auf die Strafverfahren wegen irregulärer Erwerbstätigkeit
zwar rechtsanwaltlich vertreten und beraten lassen (vgl. kantonale Strafak-
ten, Einsprache vom 16. August 2016 gegen den Strafbefehl Nr. [...] vom
29. Juli 2016). Die von ihr beauftragte Rechtsanwältin hat das Vertretungs-
verhältnis zur Beschwerdeführerin im Strafverfahren in der Folge aber wie-
der fallen gelassen und ist in keinem Stadium des vorliegenden Prozesses
als Vertreterin der Beschwerdeführerin aufgetreten oder mit einer Prozess-
vollmacht legitimiert worden (vgl. kantonale Strafakten, Schreiben vom
24. August 2016). Entsprechend ist der Beschwerdeführerin keine Partei-
entschädigung zuzusprechen.
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