Decision ID: c75378c4-5cdc-53d7-9f53-1257c9a4c5fd
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
B._ wurde mit einem bis 31. Mai 2011 befristeten öffentlich-
rechtlichen Arbeitsvertrag vom 25. März 2008 als (...) bei (A._)
angestellt.
B.
Am 22. September 2009 verfügte die A._, vertreten durch Rechts-
anwalt Alfred Schütz, die sofortige Freistellung von B._. In dersel-
ben Verfügung wurde ihr insbesondere die Zutrittsberechtigung auf das
Gelände der A._ entzogen und eine dienstliche Unterredung
betreffend die Lohnfortzahlung in Aussicht gestellt.
Mit separater Verfügung vom 1. Oktober 2009 kündigte die A._
den Arbeitsvertrag mit sofortiger Wirkung. Einer allfälligen Beschwerde
wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
C.
Mit Eingabe vom 9. Oktober 2009 liess B._, vertreten durch
Rechtsanwalt Eric Stern, sowohl gegen die Freistellungs- als auch gegen
die Kündigungsverfügung Einsprache bei der A._ erheben und
beantragen, es sei die Nichtigkeit beider Verfügungen im Wesentlichen
wegen Verletzung wichtiger Formvorschriften sowie inhaltlicher Unbe-
gründetheit festzustellen.
D.
Am 12. November 2009 stellte die A._ bei der ETH-Beschwerde-
kommission den Antrag auf Feststellung der Gültigkeit der fristlosen Kün-
digung sowie ein Ausstandsgesuch gegen die Instruktionsrichterin der
ETH-Beschwerdekommission (nachfolgend: Instruktionsrichterin).
E.
B._ beantragte mit Eingabe an die ETH-Beschwerdekommission
vom 10. Dezember 2009 u.a. die Abweisung des Antrags auf Feststellung
der Gültigkeit der fristlosen Kündigung. In verfahrensrechtlicher Hinsicht
verlangte sie die Lohnfortzahlung bis zum rechtskräftigen Entscheid über
die Gültigkeit der Kündigung.
F.
Mit Verfügung vom 15. Dezember 2009 lehnte die ETH-Beschwerde-
kommission das Ausstandsbegehren der A._ ab und wies die In-
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struktionsrichterin an, das Verfahren fortzusetzen. Einer allfälligen Be-
schwerde wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.
Diese Verfügung focht die A._ mit Beschwerde vom 11. Januar
2010 beim Bundesverwaltungsgericht an (Verfahren A-161/2010).
G.
Mit einer weiteren Verfügung vom 18. Januar 2010 wies die ETH-
Beschwerdekommission in teilweiser Gutheissung des Gesuchs von
B._ vom 10. Dezember 2009 die A._ an, die Lohnfortzah-
lung während dem laufenden Beschwerdeverfahren rückwirkend ab
1. Oktober 2009 bis längstens am 31. Mai 2011 wieder aufzunehmen. Ei-
ner allfälligen Beschwerde gegen diese Zwischenverfügung wurde die
aufschiebende Wirkung entzogen.
Auch gegen diese Verfügung erhob die A._ mit Eingabe vom
27. Januar 2010 Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. In verfah-
rensrechtlicher Hinsicht beantragte sie die Wiederherstellung der auf-
schiebenden Wirkung ihrer Beschwerde (Verfahren A-505/2010).
H.
Mit Zwischenverfügung A-505/2010 vom 25. Februar 2010 wies das Bun-
desverwaltungsgericht das Gesuch der A._ um Wiederherstellung
der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde vom 27. Januar 2010 ab.
Auf die dagegen eingereichte Beschwerde ist das Bundesgericht mit Ur-
teil 8C_209/2010 vom 29. März 2010 nicht eingetreten.
I.
Mit Urteil A-161/2010 vom 1. Juli 2010 hiess das Bundesverwaltungsge-
richt die Beschwerde der A._ vom 11. Januar 2010, soweit es dar-
auf eintrat, im Sinne der Erwägungen gut und verpflichtete die Instrukti-
onsrichterin der ETH-Beschwerdekommission, in sämtlichen zwischen
den Parteien rechtshängigen Verfahren als Instruktionsrichterin und Teil
des Spruchkörpers in den Ausstand zu treten. Dieses Urteil ist unange-
fochten in Rechtskraft erwachsen.
J.
Mit Urteil A-505/2010 vom 7. Dezember 2010 hob das Bundesverwal-
tungsgericht in Gutheissung der Beschwerde der A._ vom 27. Ja-
nuar 2010 die Verfügung vom 18. Januar 2010 betreffend die Lohnfort-
zahlung auf und verpflichtete die ETH-Beschwerdekommission, in dieser
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Sache in anderer Zusammensetzung neu zu entscheiden. Auch dieses
Urteil ist unangefochten in Rechtskraft erwachsen.
K.
Nachdem die neu eingesetzte Instruktionsrichterin der ETH-Beschwerde-
kommission den Parteien am 25. Januar 2011 u.a. mitgeteilt hatte, dass
vor dem 3. Mai 2011 über das Gesuch von B._ vom 10. Dezember
2009 betreffend Lohnfortzahlung nicht entschieden werde, gelangte die-
se, nunmehr vertreten durch Rechtsanwältin Astrid Lienhart, mit Rechts-
verweigerungsbeschwerde vom 24. Februar 2011 ans Bundesverwal-
tungsgericht. Sie beantragte, die ETH-Beschwerdekommission sei zu
verpflichten, innerhalb der nächsten 30 Tage seit Zugang des Entscheids
des Bundesverwaltungsgerichts in dieser Sache über ihr Gesuch betref-
fend Lohnfortzahlung vom 10. Dezember 2009 zu entscheiden.
L.
Mit Verfügung vom 23. März 2011 kam die ETH-Beschwerdekommission
auf ihre Mitteilung vom 25. Januar 2011 zurück und wies in teilweiser
Gutheissung des Gesuchs von B._ vom 10. Dezember 2009 die
A._ an, die Lohnfortzahlung während dem laufenden Beschwer-
deverfahren rückwirkend ab 1. Oktober 2009 bis längstens am 31. Mai
2011 wieder aufzunehmen (Ziffern 2 und 3 des Dispositivs). Einer allfälli-
gen Beschwerde gegen diese Zwischenverfügung wurde die aufschie-
bende Wirkung entzogen (Ziffer 4 des Dispositivs).
M.
Mit Entscheid A-1340/2011 vom 1. April 2011 schrieb das Bundesverwal-
tungsgericht das Verfahren betreffend die Rechtsverweigerungsbe-
schwerde vom 24. Februar 2011 infolge Gegenstandslosigkeit ab.
N.
Die A._ erhob mit Eingabe vom 19. Mai 2011 Beschwerde beim
Bundesverwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Ziffern 2 bis
4 der Verfügung vom 23. März 2011. Die aufschiebende Wirkung ihrer
Beschwerde sei wieder herzustellen und das Gesuch von B._ um
vorsorgliche Massnahmen im Sinne einer Lohnfortzahlung sei abzuwei-
sen.
O.
Mit Entscheid A-2841/2011 vom 16. August 2011 hiess das Bundesver-
waltungsgericht die Beschwerde gut und hob die Ziffern 2 und 3 der Ver-
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fügung vom 23. März 2011 auf. Der Verfahrensantrag um Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung wurde als gegenstandslos geworden
abgeschrieben.
P.
Mit Urteil vom 17. Oktober 2011 erkannte die ETH-
Beschwerdekommission Folgendes:
"1. Die Rechtsbegehren betreffend Gültigkeit der Freistellungsverfü-
gung vom 22. September 2009 sind gegenstandslos geworden und
werden abgeschrieben.
2. Das Gesuch der A._ betreffend Feststellung der Gültigkeit
der Kündigung des Arbeitsverhältnisses von B._ wird abge-
wiesen. Es wird festgestellt, dass die Kündigung vom 1. Oktober
2009 nichtig ist.
3. Die A._ wird verpflichtet, B._ eine Entschädigung von
9.6 Monatslöhnen im Sinne der Erwägung 9d auszurichten (auf der
Basis des letzten Bruttolohns vom September 2009).
4. Die A._ wird verpflichtet, der Arbeitslosenkasse des Kantons
Zürich im Sinne der Erwägung 9d diejenige Summe auszuzahlen,
welche die Kasse zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 31. Mai
2011 an B._ ausgerichtet hat, dies mit 5 % Zins.
5. Auf das Gesuch betreffend Änderungen des Arbeitszeugnisses ist
nicht einzutreten, da die entsprechende Problematik nicht zum
Streitgegenstand gehört. Die Angelegenheit wird gemäss Art. 34
BPG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 VwVG zum Erlass einer anfechtbaren Ver-
fügung an die A._ überwiesen.
6. Es werden keine Kosten erhoben.
7. Die A._ wird verpflichtet, B._ eine Parteikostenent-
schädigung von pauschal Fr. 18'000.- für die Anwaltskosten von RA
A. Lienhart und eine von pauschal Fr. 12'000.- für RA E. Stern aus-
zurichten. Die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich erhält keine
Parteikostenentschädigung.
8. (...).
9. (...)."
Q.
Die A._ erhebt mit Eingabe vom 14. Dezember 2011 Beschwerde
beim Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Anträge:
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"1. Es seien Ziffern 2, 3, 4, 5 und 7 des Urteilsdispositivs der ETH-
Beschwerdekommission aufzuheben;
2. Es sei die Gültigkeit der Kündigung des Arbeitsvertrags mit
B._ auf den 1. Oktober 2009 festzustellen;
3. Auf die Anträge von B._ in der Duplik vom 7. März 2011 und
der Quadruplik vom 22. Juni 2011, die A._ sei zu verpflich-
ten, ihr finanzielle Leistungen auszurichten, sei nicht einzutreten,
eventualiter seien diese Anträge abzuweisen;
4. Auf die Anträge der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich, die
B._ ausbezahlten Arbeitslosentaggelder zu erstatten, sei
nicht einzutreten, eventualiter seien diese abzuweisen;
5. Auf den Antrag von B._, ihr von der A._ am
5. November 2009 ausgestelltes Arbeitszeugnis zu ändern, sei nicht
einzutreten, eventualiter sei dieser Antrag abzuweisen;
6. Die Gesuche der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich um Zu-
sprechung von Parteikostenentschädigungen seien abzuweisen."
Im Weiteren stellt sie den Prozessantrag, es seien die Akten der Vorin-
stanz Verfahrens-Nr. (...) und des Bundesverwaltungsgerichts Geschäfts-
Nr. A-161/2010, A-505/2010, A-1340/2011 und A-284/2011 betreffend die
A._ und B._ beizuziehen.
R.
Mit Eingabe vom 15. Dezember 2011 führt auch B._ gegen das
Urteil der ETH-Beschwerdekommission vom 17. Oktober 2011 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht mit folgenden Anträgen:
"1. Die Ziff. 3 des Urteils der Vorinstanz sei aufzuheben.
2. Die A._ sei zu verpflichten, B._ Fr. 66'783.10 zuzüg-
lich Zins zu 5 % seit dem 1. Juni 2011 zu bezahlen.
2a. Eventualiter sei die A._ zu verpflichten, B._
Fr. 21'599.85 zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 1. März 2010 zu be-
zahlen.
3. Die A._ sei zu verpflichten, die gesetzlich vorgesehenen,
B._ zustehenden Arbeitnehmer- sowie Arbeitgeberbeiträge
an die Sozialversicherungen, die Pensionskasse der Beschwerde-
führerin sowie an die Quellensteuer abzuführen.
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Seite 8
4. Die A._ sei zu verpflichten, B._ Fr. 283'897.20 zuzüg-
lich 5 % Zins seit dem 1. Juni 2011, eventualiter seit dem 1. März
2010 zu bezahlen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich MwSt. zulasten
der Vorinstanz oder der A._, zuzüglich die von der Vorin-
stanz in Ziff. 7 Urteilsdispositiv zugesprochenen Fr. 30'000.- Partei-
entschädigung zugunsten von B._."
Im Weiteren stellt sie folgenden Verfahrensantrag:
"Sollte das Gericht zur Überzeugung gelangen, dass ein Verweis
auf Akten aus dem vorinstanzlichen Verfahren nicht zulässig sei, sei
B._ eine kurze Nachfrist zur Verbesserung anzusetzen."
S.
Mit Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2012 beantragt die A._,
es sei davon Vormerk zu nehmen, dass sie an ihren Anträgen der Be-
schwerde vom 14. Dezember 2011 vollumfänglich festhalte und die An-
träge von B._ der Beschwerde vom 15. Dezember 2011, einge-
schlossen der Verfahrensantrag, vollumfänglich abzuweisen seien.
T.
Mit Beschwerdeantwort vom 27. Januar 2012 beantragt B._, die
Beschwerde vom 14. Dezember 2011 sei, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der A._, vollum-
fänglich abzuweisen.
U.
Mit Eingabe vom 2. Februar 2012 reicht die ETH-Beschwerdekommission
(nachfolgend: Vorinstanz) ihre Stellungnahme in französischer Sprache
ein.
V.
Aufgrund der Verfügungen des Instruktionsrichters vom 16. und 22. Feb-
ruar 2012 und dem Gesuch der A._ vom 21. Februar 2012 reicht
die Vorinstanz ihre Stellungnahme am 28. Februar 2012 in deutscher
Sprache nach.
W.
Mit Eingabe vom 16. März 2012 reicht B._ Bemerkungen zur Be-
schwerdeantwort der A._ sowie der Vernehmlassung der Vorin-
stanz vom 2. bzw. 28. Februar 2012 ein und stellt folgende Anträge:
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"1. Die Anträge der A._ in ihrer Beschwerde vom 14. Dezember
2011 und ihrer Beschwerdeantwort vom 26. Januar 2012 seien voll-
umfänglich abzuweisen.
2. Die Anträge der Vorinstanz gemäss ihrer Vernehmlassung vom
2. bzw. 28. Februar 2012 seien insoweit abzuweisen, als sie die Be-
schwerde B._ gegen das Urteil vom 17. Oktober 2011 betref-
fen, soweit sie die Beschwerde der A._ gegen das Urteil vom
17. Oktober 2011 betreffen, seien sie gutzuheissen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich Mehrwertsteuer
zulasten der A._ bzw. der Vorinstanz."
X.
Am 21. März 2012 reicht auch die A._ eine Stellungnahme zur
Vernehmlassung der Vorinstanz vom 28. Februar 2012 ein.
Mit Eingabe vom 10. April 2012 beantragt die A._, es seien die
Bemerkungen von B._ zur Beschwerdeantwort der A._
vom 26. Januar 2012 aus dem Recht zu weisen.
Y.
In ihrer Eingabe vom 25. April 2012 führt B._ im Wesentlichen an,
ihre richtigerweise vollständigen Bemerkungen seien nicht aus dem
Recht zu weisen.
Z.
Auf die eingereichten Akten und die Begründungen in den Rechtsschrif-
ten wird – soweit entscheidwesentlich – im Rahmen der nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Die ETH-
Beschwerdekommission gehört zu den eidgenössischen Kommissionen
nach Art. 33 Bst. f VGG (ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEU-
BÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008,
N 1.34 Fussnote 87) und ist daher eine Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts. Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht ge-
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Seite 10
geben (vgl. Art. 32 Abs. 1 Bst. c VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist
deshalb für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig (vgl.
auch Art. 62 Abs. 2 der Verordnung des ETH-Rates vom 15. März 2001
über das Personal im Bereich der Eidgenössischen Technischen Hoch-
schulen [PVO-ETH, SR 172.220.113]).
1.2 Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich auch
bei Beschwerden gegen Entscheide der ETH-Beschwerdekommission
grundsätzlich nach dem VwVG. Vorbehalten bleiben abweichende Be-
stimmungen des Bundesgesetzes vom 4. Oktober 1991 über die Eidge-
nössischen Technischen Hochschulen (ETH-Gesetz, SR 414.110) oder
des VGG (vgl. Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz i.V.m. Art. 37 VGG).
1.3 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders be-
rührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Än-
derung hat. Als formeller und materieller Verfügungsadressat hat
B._ ohne weiteres ein aktuelles, schutzwürdiges Interesse an der
Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Sie ist daher zur Beschwerde
legitimiert. Die A._ hat als erste Instanz verfügt und ist daher nach
Art. 37 Abs. 2 ETH-Gesetz in Verbindung mit Art. 48 Abs. 2 VwVG eben-
falls beschwerdeberechtigt.
1.4 Streitgegenstand in der nachträglichen Verwaltungsrechtspflege ist
das Rechtsverhältnis, das Gegenstand der angefochtenen Verfügung bil-
det, soweit es noch streitig ist (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 26 Rz. 2.8). Im vorliegenden Verfahren erstreckt sich die Prüfung des
Bundesverwaltungsgerichts damit auf sämtliche Punkte des Entscheids
der Vorinstanz vom 17. Oktober 2011, die entweder von der A._
oder von B._ in ihren Beschwerden beanstandet werden.
1.5 Mit Eingabe vom 10. April 2012 beantragt die A._, es seien die
Bemerkungen von B._ (vom 16. März 2012) zur Beschwerdeant-
wort der A._ vom 26. Januar 2012 aus dem Recht zu weisen. Sie
bringt vor, B._ habe unaufgefordert sog. Bemerkungen zur Be-
schwerdeantwort der A._ vom 26. Januar 2012 eingereicht und
die Eingabe sei deshalb mit Ausnahme von Rz. 79 in Missachtung der
Verfahrensvorschriften erfolgt. Gemäss Ziffer 4 der Verfügung des In-
struktionsrichters vom 16. Februar 2012 hielten die Parteien Gelegenheit,
allfällige Bemerkungen – und nicht wie die A._ vorbringt, "allfällige
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Seite 11
Bemerkungen zur Vernehmlassung der Vorinstanz vom 2. Februar 2012"
- in 4-facher Ausfertigung einzureichen. B._ war demnach befugt,
auch zur Beschwerdeantwort der A._ Stellung zu nehmen. Der
Prozessantrag der A._ vom 10. April 2012 ist demzufolge abzu-
weisen.
1.6 Auf die frist- und formgerecht eingereichten Beschwerden (Art. 50 und
52 VwVG) ist einzutreten (zu den Rechtsbegehren 3 und 4 der A._
s. E. 7.2.2, 8 und 10).
2.
Das Bundesverwaltungsgericht überprüft die bei ihm angefochtenen Ent-
scheide mit uneingeschränkter Kognition. Gerügt werden kann nicht nur
die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder
Missbrauch des Ermessens (Art. 49 Bst. a VwVG) oder die unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts
(Art. 49 Bst. b VwVG), sondern auch die Unangemessenheit des ange-
fochtenen Entscheids (Art. 49 Bst. c VwVG). Die Beschwerdeinstanz
überprüft demnach nicht nur, ob die Verwaltung bei ihrem Entscheid im
Rahmen ihres Ermessens geblieben ist, sondern grundsätzlich auch, ob
sie eine dem Sachverhalt angemessene Lösung getroffen hat, das heisst
nicht bloss rechtlich, sondern ebenfalls sachlich richtig entschieden hat.
Bei der Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwal-
tungsgericht indessen eine gewisse Zurückhaltung, soweit es um die
Leistungsbeurteilung von Bediensteten, um verwaltungsorganisatorische
Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenarbeit und des
Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im Zweifel nicht
von der Auffassung der Vorinstanz und setzt nicht an deren Stelle sein ei-
genes Ermessen (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012
vom 13. August 2012 E. 2 mit weiteren Hinweisen).
3.
B._ bringt vor, die A._ habe sie vor der Freistellungsverfü-
gung nicht angehört und somit das rechtliche Gehör verletzt. Da eine Ver-
letzung des rechtlichen Gehörs ungeachtet der materiellen Begründung
des Rechtsmittels grundsätzlich zur Gutheissung der Beschwerde und
zur Aufhebung des angefochtenen Entscheides führt (vgl. BGE 134 II 97
E. 2.1; BGE 132 V 387 E. 5.1; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.
Rz. 3.110), ist diese Rüge der Beschwerdeführerin vorab zu prüfen.
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Seite 12
3.1 B._ macht im Wesentlichen geltend, sie sei mit der Freistel-
lungsverfügung vom 22. September 2009 – diese sei ihr, da sie krank
war, nach Hause überbracht worden – zu einer dienstlichen Unterredung
in die Kanzlei von Rechtsanwalt Schütz eingeladen worden, bei welcher
es gemäss Traktandenliste u.a. um die Auflösung des Arbeitsvertrages
(Ziff. 3) bzw. gar um die fristlose Auflösung des Arbeitsvertrages aus wich-
tigen Gründen (Ziff. 4) gehen würde. Eine andere Unterredung mit ihren
Vorgesetzten und Ansprechpersonen, die dieser Unterredung vorange-
gangen wäre, habe es nicht gegeben. Damit sei offensichtlich, dass die
Meinungen vor Gewährung des rechtlichen Gehörs bereits gemacht ge-
wesen seien. Bereits zu diesem Zeitpunkt sei die fristlose Kündigung ins
Auge gefasst worden, während mildere Massnahmen von vornherein
schon gar nicht in Betracht gezogen worden seien. Die dienstliche Unter-
redung habe am 1. Oktober 2009 in der Kanzlei von Rechtsanwalt Schütz
stattgefunden.
Das Protokoll erhelle, dass von einer Gewährung des rechtlichen Gehörs,
von Anhörung und Einholung einer Stellungnahme, von Akteneinsicht und
schliesslich von Anspruch auf Prüfung der Anträge und Stellungnahmen
durch die verfügende Behörde, die sich in der Begründung der Verfügung
niederschlage, keine Rede sein könne. Es sei denn auch zutreffend als
Befragungsprotokoll bezeichnet worden, was der Wahrheit sehr nahe
komme: B._ sei mit Vorwürfen konfrontiert worden, von denen
zahlreiche vorgängig noch nie auch nur angedeutet worden seien. Ob-
schon sie immer wieder gesagt habe, sie nehme zu den Vorhalten erst
Stellung, nachdem sie Zugang zu ihren Unterlagen bekommen habe (zu
denen ihr kraft Hausverbot kein Zugang mehr gewährt worden sei), re-
spektive, sie könne die Vorwürfe erst entkräften oder aber gänzlich plau-
sible Ausführungen dazu machen, wenn sie in ihren Unterlagen nachge-
schaut habe, habe sich die A._ nicht gescheut, ihr anschliessend
an das "Verhör" die – bereits fix fertig vorbereitete – Kündigungsverfü-
gung in die Hand zu drücken. Es verstehe sich von alleine, dass darin
weder eine Auseinandersetzung mit dem Standpunkt von B._
stattgefunden habe (wie denn auch, sie sei ja vorher schon verfasst wor-
den), noch ihr Zeit gegeben worden wäre, ihre Akten einzusehen und un-
ter Ansetzung einer ausreichenden Frist Stellung zu nehmen. Die Gewäh-
rung des rechtlichen Gehörs sei mithin von der A._ zu einer völli-
gen Farce stilisiert worden.
3.2 Die A._ hält dem entgegen, sie habe B._ anlässlich ih-
rer Befragung am 1. Oktober 2009 das rechtliche Gehör gewährt. Den
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Seite 13
Zugang zu Akten, welche sich in ihrem Büro befunden hätten, habe
B._ für ihre Stellungnahme zu den Vorwürfen nicht benötigt, denn
die relevanten Akten seien ihr einzeln vorgehalten worden.
3.3 Die Vorinstanz hält im angefochtenen Entscheid diesbezüglich fest,
die Nichtigkeit der Kündigungsverfügung vom 1. Oktober 2009 sei ausge-
schlossen. Die Anfechtbarkeit der Kündigung könne sich zu einer Heilung
des Mangels wandeln, da die Voraussetzungen hierfür erfüllt seien.
3.4
3.4.1 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich aus Art. 29 Abs. 2
der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) und verleiht den
von einem zu treffenden Entscheid Betroffenen verschiedene Mitwir-
kungsrechte. Das rechtliche Gehör umfasst diverse Teilgehalte, so das
Recht auf Informationen über den Verfahrensausgang, die Möglichkeit
sich zu äussern, bevor entschieden wird, und dabei angehört zu werden,
das Recht auf Akteneinsicht sowie auf einen begründeten Entscheid (RE-
NÉ RHINOW/HEINRICH KOLLER/CHRISTINA KISS/DANIELA THURNHERR/DENISE
BRÜHL-MOSER, Öffentliches Prozessrecht, 2. Aufl., Basel 2010, Rz. 323
ff.; JÖRG PAUL MÜLLER/MARKUS SCHEFER, Grundrechte in der Schweiz: im
Rahmen der Bundesverfassung, der EMRK und der UNO- Pakte, 4. Aufl.,
Bern 2008, S. 860 ff.). Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller
Natur, was bedeutet, dass eine Verletzung desselben grundsätzlich zur
Aufhebung des Entscheids führt, ungeachtet der Erfolgsaussichten der
Beschwerde in der Sache selbst. Eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs kann ausnahmsweise als geheilt gel-
ten, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer
Rechtsmittelinstanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie auch die
Rechtslage frei prüfen kann. Unter dieser Voraussetzung ist darüber hin-
aus – im Sinne einer Heilung des Mangels – selbst bei einer schwerwie-
genden Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör von einer Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz abzusehen, wenn und soweit die
Rückweisung zu einem formalistischen Leerlauf und damit zu unnötigen
Verzögerungen führen würde, die mit dem (der Anhörung gleichgestell-
ten) Interesse der betroffenen Partei an einer beförderlichen Beurteilung
der Sache nicht zu vereinbaren wären (BGE 137 I 195 E. 2.3.2, 133 I 201
E. 2.2, BGE 132 V 387 E. 5.1, BGE 127 V 437 E. 3d.aa mit Hinweisen
sowie Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6563 vom 25. Juni 2012
E. 3.1., A-2970/2010 vom 22. März 2012 E. 8.2 und A-527/2010 vom
19. Oktober 2010 E. 3.1).
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Seite 14
3.4.2 Art. 30 Abs. 1 VwVG schreibt in gesetzlicher Konkretisierung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör das Recht auf vorgängige Anhörung
bzw. Äusserung vor. Die Modalitäten der Anhörung müssen so ausgestal-
tet werden, dass die Parteien ihre Mitwirkungsrechte angemessen, wirk-
sam und effizient wahrnehmen können. Im Übrigen richten sich Inhalt und
Modalitäten der Anhörung nach den besonderen Umständen des konkre-
ten Einzelfalls, insbesondere nach der Komplexität der Sachverhalts- und
Rechtsfragen, nach dem Ausmass der Entscheidungs- und Ermessens-
spielräume sowie nach der Intensität des durch die Verfügung bewirkten
Eingriffs in die Rechtsstellung der Betroffenen (BERNHARD WALDMANN /
JÜRG BICKEL, in: Praxiskommentar VwVG, Waldmann/Weissenberger
(Hrsg.), Zürich 2009, Art. 30 N 28).
3.4.3 Das Bundespersonalgesetz vom 24. März 2000 (BPG,
SR 172.220.1), insbesondere Art. 13 über die Formvorschriften, kennt
zwar ausdrücklich keinen Anspruch auf rechtliches Gehör, hingegen be-
steht nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Lehre gestützt auf
Art. 29 und 30 VwVG bei der Kündigung einer öffentlich-rechtlichen An-
stellung des Bundes ein Anspruch des Betroffenen auf vorgängige Anhö-
rung, was unter Berücksichtigung der besonderen Umstände grundsätz-
lich auch für die fristlose Kündigung gilt (Urteile des Bundesgerichts
2A.656/2006 vom 15. Oktober 2007 E. 5.2.1 und 2A.518/2003 vom
10. Februar 2004 E. 4.1; HARRY NÖTZLI, Die Beendigung von Arbeitsver-
hältnissen im Bundespersonalrecht, Bern 2005, Rz. 256).
3.4.4 Vorliegend kann aufgrund der Akten festgehalten werden, dass
B._ vor Erlass der Kündigungsverfügung in der Kanzlei des
Rechtsvertreters der A._ zwar angehört wurde, sie jedoch zu eini-
gen Vorwürfen mangels Zugangs zu ihren Unterlagen nicht Stellung
nehmen konnte. Zudem wurde ihr am Ende der Anhörung die Verfügung
betreffend die fristlose Kündigung ausgehändigt. Demnach ist fraglich, ob
dem Anspruch auf rechtliches Gehör von B._ Genüge getan wur-
de. Diese Frage wie auch die Vorbringen von B._ betreffend fal-
sche Unterschriften auf der Kündigungsverfügung können vorliegend je-
doch offen gelassen werden, da, wie nachfolgend aufgezeigt wird, sich
die Kündigung als unbegründet und daher nichtig im Sinne von Art. 14
Abs. 1 Bst. b BPG erweist.
4.
Die Arbeitsverhältnisse des Personals des ETH-Bereichs richten sich,
soweit das ETH-Gesetz nichts Abweichendes bestimmt, nach dem BPG
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 15
(vgl. Art. 17 Abs. 2 ETH-Gesetz) und den Ausführungsbestimmungen der
PVO-ETH (Art. 1 Abs. 1 PVO-ETH i.V.m. Art. 37 Abs. 3 BPG und Art. 2
Abs. 2 der Rahmenverordnung vom 20. Dezember 2000 zum BPG [Rah-
menverordnung BPG, SR 172.220.11]).
Die A._ hat die Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit B._
auf Art. 11 i.V.m. Art. 12 Abs. 7 BPG gestützt.
4.1 Als wichtiger Grund, der zu einer fristlosen Kündigung berechtigt, gilt
gemäss Art. 12 Abs. 7 BPG jeder Umstand, bei dessen Vorhandensein
der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortsetzung des Ar-
beitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf. Die Voraussetzun-
gen für die fristlose Auflösung eines Arbeitsverhältnisses orientieren sich
auch beim Bundespersonal an den "wichtigen Gründen" gemäss Art. 337
Abs. 2 OR, der die fristlose Auflösung privatrechtlicher Arbeitsverhältnisse
regelt. Art. 12 Abs. 7 BPG nennt zwar den "wichtigen Grund" nicht aus-
drücklich, doch bedeutet dies nach Auffassung des Gesetzgebers inso-
fern keine Abweichung vom OR (vgl. Botschaft des Bundesrats zum Bun-
despersonalgesetz [BPG] vom 14. Dezember 1998, BBl 1999 1615). Um
zu beurteilen, ob eine fristlose Kündigung gerechtfertigt ist, kann somit
die zu Art. 337 OR entwickelte Praxis berücksichtigt werden (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 3.1,
A-4792/2010 vom 15. November 2010 E. 3.1, A-7826/2009 vom 23. Au-
gust 2010 E. 5.1., A-6820/2008 vom 15. April 2009 E. 2.2 und
A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 3.1 m.w.H.).
Danach soll mit der fristlosen Kündigung eine objektiv nicht mehr tragbare
Situation sofort beendet werden. Eine fristlose Entlassung ist nur bei be-
sonders schweren Verfehlungen des Arbeitnehmers gerechtfertigt. Das
Fehlverhalten muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits-
verhältnis wesentliche Vertrauenslage zu zerstören oder zumindest so
tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Vertrags nicht mehr zumutbar ist, und andererseits auch tatsächlich zu
einer derartigen Zerstörung oder Erschütterung des gegenseitigen Ver-
trauens geführt haben. Sind die Verfehlungen weniger schwerwiegend, so
müssen sie trotz Verwarnung wiederholt vorgekommen sein (vgl.
BGE 130 III 28 E. 4.1, 130 III 213 E. 3.1, 129 III 380 E. 2.1; Urteile des
Bundesgerichts 8C_358/2009 vom 8. März 2010 E. 4.3.1 und 4C.57/2007
vom 15. Mai 2007 E. 3.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-7496/2010 vom 7. März 2011 E. 3.1 und A-4792/2010 vom
15. November 2010 E. 3.1 f.).
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 16
4.2 Dem privat- wie dem öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber kommt bei der
Prüfung, ob ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung vorliegt, ein
erheblicher Ermessensspielraum zu. Er muss aber den Grundsatz der
Verhältnismässigkeit beachten: Es ist diejenige Massnahme zu wählen,
die angemessen ist bzw. genügt. Die fristlose Kündigung ist die strengste
Massnahme, die ein Arbeitgeber aussprechen kann, weshalb sie nur in
Ausnahmefällen als ultima ratio und damit restriktiv anzuwenden ist (vgl.
BGE 130 III 28 E. 4.1; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6141/2007
vom 14. Dezember 2007 E. 3.4). Der Arbeitgeber hat seinen Entscheid
unter Berücksichtigung aller Umstände zu treffen. Er muss den Einzelfall
in Verbindung mit der Stellung und Verantwortung des Betroffenen sowie
allen anderen Gegebenheiten wie Natur und Dauer des Vertragsverhält-
nisses prüfen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7496/2010
vom 7. März 2011 E. 3.2 und A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007
E. 3.4 m.w.H.). Die geforderte objektive Schwere ist nur mit grosser Zu-
rückhaltung anzunehmen, wenn sich ein Verhalten nicht direkt auf die Ar-
beitsleistung ausgewirkt hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4C.435/2004
vom 2. Februar 2005 E. 3.3 m.w.H.).
5.
Vorliegend ist zu prüfen, ob das Verhalten von B._ eine schwere
arbeitsrechtliche Pflichtverletzung darstellt, welche die fristlose Auflösung
des Arbeitsverhältnisses rechtfertigt.
5.1 Die A._ begründet die fristlose Auflösung des Arbeitsverhält-
nisses im Wesentlichen wie folgt:
B._ habe kurze Zeit nach bestandener Probezeit mit Spesenbe-
trügereien im September 2008 begonnen, welche sie trotz Rüge der Fi-
nanzabteilung und der drohenden Kreditkartensperrung vom Januar 2009
weitergeführt habe. Die Bereinigung der Spesenabrechnungen habe bis
November 2009 gedauert. Sie habe immer wieder private Auslagen, z.B.
ein Flug-Ticket für (...), über die Kreditkarte der A._ bezahlt. So-
dann habe sie ohne Zustimmung ihres Vorgesetzten ein Eigengeschäft
abgewickelt, indem sie über ihre Firma der A._ Rechnung über
EUR 2'700.- gestellt und mit ihrem Zahlungsvisum versehen habe, um die
Bezahlung dieser Rechnung auszulösen. Ihre Mitarbeiterinnen würden
behaupten, B._ habe sie beauftragt, ein Angebot einer Firma
(über Fr. 20'000.-) in verschiedene Einzelbestellungen aufzuteilen, wo-
durch die Summe pro Bestellung unter Fr. 5'000.- liegen würde, sodass
ein Visum der Direktion nicht erforderlich war. Durch ihr Finanzgebaren
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 17
habe sie gegen die Weisungen der A._ verstossen und dadurch in
schwer wiegender Weise ihre vertraglichen Pflichten verletzt.
Ihre Mitarbeitenden hätten sich in ihrer Verzweiflung an die Direktorin ge-
wandt. Sie hätten B._ an einer Besprechung mit der Direktorin, in
Gegenwart ihres Vorgesetzten, am 10. September 2009 Drohung, keine
oder falsche Informationen, die Unterbindung der Zusammenarbeit mit
der A._, Führungsversagen, schlechtes Zeitmanagement und in-
konsequentes Planen vorgeworfen. Sie habe ihren Mitarbeitenden ge-
droht, wenn sie das Commitment zum Businessplan vom 6. Juli 2009
nicht unterzeichneten, würde ihr Arbeitsvertrag nicht verlängert oder sie
müssten mit anderen negativen Konsequenzen rechnen. Am 14. Sep-
tember 2009 habe sich ihre Mitarbeiterin (...) mit den gleichen Vorwürfen
an (...) von (...) gewandt, der die Direktorin und ihre Vorgesetzten infor-
miert habe. Er habe überdies ihre Entlassung gefordert.
Indem sie ihren Mitarbeitenden Nachteile für den Fall angedroht habe,
dass sie das Commitment zum Businessplan vom 6. Juli 2009 nicht un-
terzeichneten, habe sie diese genötigt, was gemäss Art. 180 StGB straf-
bar sei.
Schliesslich werfe ihr die Direktorin weitere Verstösse gegen die Weisun-
gen der A._, einen weiteren Interessenkonflikt zwischen ihrer Fir-
ma und der A._ sowie entgegen bestehender Vereinbarungen die
finanzielle Unterstützung von Doktoranden vor, d.h. weitere Verletzungen
ihrer vertraglichen Pflichten, die ihr im Rahmen der dienstlichen Unterre-
dung vom 1. Oktober 2009 vorgehalten worden seien.
Aus der Sicht der A._ und der EPFL sei sie aus den geschilderten
Gründen als (...) und als Mitarbeiterin der A._ nicht bloss unge-
eignet, sondern als Folge ihres Verhaltens untragbar geworden. Der
A._ sei die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und
Glauben nicht mehr zuzumuten (Art. 12 Abs. 7 BPG).
In ihrer Beschwerde bringt die A._ ergänzend vor, für Kaderange-
hörige mit Führungs- und Vorbildfunktion wie B._ sei es eine
Selbstverständlichkeit, dass Spesenbetrügereien, Weisungsbrüche und
Drohungen/Nötigungen von Mitarbeitenden schwere Verstösse gegen
den Arbeitsvertrag darstellten, welche die fristlose Kündigung zur Folge
haben würden. Im Falle von B._ eine Mahnung (mit Rüge- und
Warnfunktion) von der A._ zu verlangen, mute praxisfremd und
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 18
deshalb seltsam an. Die gegen B._ vorgebrachten Kündigungs-
gründe seien einzeln und mit Sicherheit in ihrer Anhäufung im September
2009 schwerwiegend genug, um eine fristlose Kündigung ohne Mahnung
zu rechtfertigen.
5.2 B._ bestreitet, dass ein Grund für die fristlose Auflösung des
Dienstverhältnisses gegeben sei. Sie bringt vor, die von der A._
geltend gemachten Kündigungsgründe seien allesamt per se objektiv
nicht geeignet, die wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören, zudem
weitgehend "bagatellös", sodass zumindest eine schriftliche Mahnung mit
Kündigungsandrohung hätte vorangehen müssen. Dies sei nicht gesche-
hen oder aber so lange her bzw. seien die Differenzen bereits einen Mo-
nat vor der Kündigung einvernehmlich und abschliessend beigelegt wor-
den, sodass sie nicht mehr als Kündigungsgründe herangezogen werden
könnten:
Im Einzelnen weist sie zunächst die Vorwürfe der Spesenbetrügereien zu-
rück. Sie bringt im Wesentlichen vor, zum Zeitpunkt der Kündigung sei
das gesamte Thema Spesen bereits zur vollen Zufriedenheit der
A._ bereinigt worden. Sie, alleinerziehend, habe (...) damals (...)
mit zu den Konferenzen ins Ausland nehmen müssen, da sie sie nicht al-
leine in der Schweiz habe lassen wollen. Um sicher zu stellen, das sie
während des Fluges beieinander sitzen konnten, habe sie die Flüge für
alle Mitreisenden, auch für weitere Mitarbeitende, zusammen gebucht.
Auf ausdrücklichen Wunsch der Finanzabteilung sollten die Abrechnun-
gen von Geschäftsreisen erst nach der Reise stattfinden, damit man alle
Auslagen gesamthaft abrechnen könne, weshalb sie in der Zeit zwischen
Januar 2009 und September 2009 nicht an die Finanzabteilung gelangt
sei. Nachdem am 2. September 2009 aber ohnehin die gesamte Spesen-
situation angeschaut worden sei, habe sie dann auch gleich über die
Flugkosten für (...) abgerechnet. Es sei ihr wichtig, dass betont werde,
dass sie nie die Absicht gehabt habe, der A._ hier unrechtmässige
Kosten unterzujubeln. Im Übrigen habe sie auch frühere Auslandreisen so
abgerechnet, ohne dass die A._ etwas gegen dieses Vorgehen
einzuwenden gehabt hätte.
Des weiteren macht sie geltend, die Androhung der Sperrung der Kredit-
karte sei auf den Zahlungsverzug der A._ zurückzuführen und
nicht auf ihr eigenes Verschulden, da die Begleichung der Kreditkarten-
rechnungen die Aufgabe der Finanzabteilung und nicht ihre eigene gewe-
sen sei. Es habe weder eine Rüge gegeben noch habe der Zahlungsver-
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 19
zug gegenüber der Kreditkarte und der damit verbundenen Sperrungsan-
drohung in ihrem Verantwortungsbereich gelegen. Dass es zu doppelten
Belastungen der bereits mit der geschäftlichen Kreditkarte bezahlten Aus-
lagen gekommen sei, sei darauf zurückzuführen, dass es aufgrund an-
fänglich noch nicht eingespielter Abläufe geschehen sei, dass ihre Sekre-
tärin Belege eingereicht habe, die wie sie nicht wissen konnte oder nicht
realisierte, bereits mit der Geschäftskreditkarte bezahlen worden seien.
Zu den Weisungsverletzungen bringt sie u.a. vor, sie bestreite, dass sie
ihre Mitarbeitenden angewiesen habe, die Bestellungen zu stückeln, um
die Finanzkompetenzordnung zu unterlaufen. Die Sache verhalte sich so,
dass sie pro (...) je einen einzelnen Beschaffungszettel ausgefüllt habe
bzw. ausfüllen liess. Das sei auch korrekt und werde auf den Beschaf-
fungszetteln so statuiert: Unter Bst. d werde aufgeführt, dass bei Paket-
beschaffungen, welche aus mehreren einzeln funktionierenden Apparaten
bestehen, entsprechend weitere Laufzettel, nur Teil D, ausgefüllt beizu-
heften seien. Diese Einzelausfüllungen hätten die jeweiligen Bestellbeträ-
ge, die unter Fr. 20'000.- gelegen seien, ergeben. Die Bestellungen seien
aufgrund dieser Beschaffungszettel gemacht worden. Dass darauf ge-
stützt auch Einzelrechnungen ausgestellt worden seien, leuchte ein und
würde jedenfalls nicht in ihrem Einflussbereich liegen. Jedenfalls könne
ihr hier keine verwerfliche Absicht, die Weisungen bewusst unterlaufen zu
haben, nachgewiesen werden.
Weiter führt sie aus, sie habe ihren Mitarbeitenden weder gedroht noch
diese genötigt, ein Schriftstück zu unterschreiben. Sie hätten den fragli-
chen Text zusammen redigiert und die endgültige Fassung freiwillig un-
terschrieben. Das Schriftstück beruhe auf dem Hintergrund, dass sie sich
seit Beginn ihrer Anstellung als (...) damit konfrontiert gesehen habe,
dass sie seitens der Direktion der A._ unter Druck gesetzt worden
sei, im Interesse der A._ vom für das (...) massgeblichen Busi-
nessplan abzuweichen. Es seien ihr sukzessive Kompetenzen, die sie
gemäss Businessplan gehabt habe, entzogen bzw. sei sie unter Druck
gesetzt worden, Projekte mit den Mitteln des (...) zu finanzieren, die nicht
im Einklang mit den Interessen oder Aufträgen (gemäss Businessplan)
des (...) gestanden hätten. Bereits in den ersten Amtswochen sei ihr vor-
geschlagen worden, mit dessen Geld eine (...) mitzufinanzieren, später
dann noch (...). Beide Investitionen seien in der Höhe von mehreren
Hunderttausend Franken gelegen. Sie habe diese Ansinnen abgelehnt,
da sie zum damaligen Zeitpunkt nicht gewusst habe, ob das (...) über-
haupt mit (...) arbeiten würde. Auch andere Anfragen bezüglich Mitfinan-
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 20
zierung seien aus fachlichen Gründen abgelehnt worden. Sie habe sich
stets gegen diese unzulässigen Übergriffe und die "Veruntreuung" der
Gelder des (...) gewehrt. Sie sei der Ansicht gewesen, dass das ihr zur
Verfügung gestellte Budget nicht dazu da sei, andere Abteilungen der
A._ zu finanzieren. Als dieses Thema eines Tages im (...) erörtert
worden sei, sei die Idee entstanden, eine kurze Zusammenfassung des
Businessplanes als Leitlinie zu unterzeichnen und das gemeinsame
Commitment zum Businessplan festzuhalten. Selbstverständlich sei in
diese Diskussion auch die Mitarbeiterin in (...) einbezogen worden, die
indessen wegen der räumlichen Entfernung nicht so viel von den Proble-
men in (...) mitbekommen habe und daher verständlicherweise unsicher
gewesen sei. Festzuhalten bleibe indessen, dass weder die Erklärung
selber noch ihr Zustandekommen auf irgendeine Art und Weise illegal
gewesen sei. Im Übrigen habe diese Erklärung auch gar nie irgendeinen
Einsatz erfahren.
Schliesslich bringt sie vor, wahre Kündigungsgründe scheinen darin zu
bestehen, dass die A._ eigene Interessen am (...) (und an den
jährlichen Fr. (...)., die ihm zur alleinigen Verfügung standen) gehabt ha-
be, welchen (...) Businessplan-treue B._ im Wege gewesen sei.
Die von der A._ angeführten gravierenden Kündigungsgründe sei-
en nur vorgeschoben und vermöchten, wie klar aufgezeigt werde, nicht zu
überzeugen.
5.3 Die Vorinstanz erwog im angefochtenen Entscheid, dass die von der
A._ festgehaltenen Gründe (die Vorgesetzten von B._ hät-
ten diese ab September 2008 mehrmals an die wichtigsten Zielvorgaben
erinnert; sie auf Versäumnisse und Verfehlungen hingewiesen; von ihr
Verbesserungen hinsichtlich Projekten, Investitionen, Personal und Zeit-
aufwand verlangt; sie aufgefordert, sich an die Reglemente der
A._ zu halten), welche sich auf eine ungenügende oder schlechte
Arbeitsleistung beziehen, eine fristlose Kündigung nicht zu rechtfertigen
vermögen. Es fehle eine klare Information an die Arbeitnehmerin über ih-
re generell schlechte Arbeitsleistung und das Ausmass der schlechten
Leistung.
Auch zu den von der A._ vorgebrachten Gründen im Zusammen-
hang mit finanziellen Unregelmässigkeiten sei die Reaktion nach der
Feststellung zu langsam gewesen. Zudem fehlten Beweise dafür, dass
die Weisungen zur Unterschriftenregelung absichtlich umgangen worden
seien.
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 21
Weiter hält die Vorinstanz fest, die von der A._ genannten Gründe
im Zusammenhang mit der Mitarbeiterführung und der Einstellung von
Doktoranden rechtfertige keine fristlose Kündigung. Zum einen fehle eine
negative Beurteilung der Führungskompetenzen von B._ durch ih-
re Vorgesetzten, zum anderen sei keine interne Untersuchung zu den von
ihren Mitarbeitenden beanstandeten Drohungen durchgeführt worden.
Schliesslich bringt die Vorinstanz vor, dass auch die von der A._
vorgebrachten Kündigungsgründe zusammengenommen keine fristlose
Kündigung rechtfertigen würden. Sie seien nicht so schwerwiegend, dass
dadurch eine Fortsetzung des Vertragsverhältnisses unmöglich werde. Es
fehle ein bestimmtes Vorkommnis von hinreichender objektiver Schwere
oder die Wiederholung von Verfehlungen trotz förmlicher Mahnung. Ent-
gegen der Angaben der A._ sei gegen B._ nie eine aus-
drückliche Mahnung mit Hinweis auf die Sanktion der fristlosen Kündi-
gung gerichtet worden.
5.4 Zu prüfen ist nachstehend, ob die fristlose Entlassung von B._
auf Grund besonders schwerer Verfehlungen (vgl. E. 4.1 f.) gerechtfertigt
war.
5.5 Zu den vorgebrachten Spesenbetrügereien kann festgehalten, dass
B._ als (...) eine gewisse Vorbildfunktion zukommt. Die erhöhte
Treuepflicht und Verantwortung von Kaderangehörigen führen zu erhöh-
ten Anforderungen an deren Verhalten (Urteil des Bundesgerichts
4A_476/2009 vom 2. Dezember 2009 E. 3.1, 4A_480/2009 vom 11. De-
zember 2009 E. 6.1; BGE 130 III 28 E. 4.1, 127 III 87 E. 2c; Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-4792/2010 vom 15. November 2010 E.
3.3). Anlass zur fristlosen Entlassung besteht deshalb vor allem, wenn im
konkreten Einzelfall die Stellung des Arbeitnehmers im Betrieb die Unver-
einbarkeit seines Verhaltens mit der Fortführung der Anstellung begrün-
det. Bei höheren Angestellten wird dies viel rascher der Fall sein als bei
Arbeitnehmern in unteren Chargen in einem Grossbetrieb (ULLIN
STREIFF/ADRIAN VON KAENEL, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 319
– 362 OR, 7. Aufl., Zürich 2012, N 8 zu Art. 337 OR).
Aufgrund dieser erhöhten Treuepflicht und Vorbildfunktion kann festgehal-
ten werden, dass von B._ in ihrer Funktion erwartet werden durfte,
dass sie ihre Spesen korrekt und innert üblicher Frist nach der Praxis des
Arbeitgebers abrechne. So scheint eine Abrechnungsperiode für die
Rückerstattung privater Auslagen von Januar – September 2009 sehr
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 22
lang. Die Tatsache, dass sie das Flugticket für (...) zusammen mit der ei-
genen Reservation und derjenigen der anderen Mitarbeitenden gebucht
und mit der Kreditkarte der Arbeitgeberin bezahlt hat, um gemeinsam sit-
zen zu können, scheint demgegenüber nachvollziehbar. Dennoch durfte
von ihr erwartet werden, dass sie für die Bezahlung privater Auslagen
vorgängig die Einwilligung ihres Vorgesetzten einholt und innert nützlicher
Frist die Spesen zurückerstattet. Eine Dauer von 8 Monaten für die Rück-
erstattung eines Flugtickets für (...) sprengt den üblichen Rahmen für die
Rückerstattung von privaten Auslagen. Zu berücksichtigen ist freilich,
dass diese Art und Weise der Abrechnung bzw. Rückerstattung vor der
fraglichen Zeitspanne von der A._ nie bemängelt wurde. Aufgrund
der Akten kann auch nicht leichthin auf Betrugsabsicht geschlossen wer-
den.
Die Frage der angeblich absichtlichen Aufteilung in verschiedene Einzel-
bestellungen, um das Visum der Direktorin zu umgehen, ist im Licht der
allgemeinen Regeln zu Beweislast- und mass zu beantworten: Im ordent-
lichen Verwaltungsverfahren hat die Behörde unter Berücksichtigung der
Gesamtheit der ihr zur Verfügung stehenden Erkenntnisse einen Sach-
verhalt zu werten. Das VwVG sieht dabei keine starren Beweisregeln vor
und setzt auch keine unumstössliche Gewissheit voraus. Massgeblich ist
einzig die Überzeugung der Behörde vom Vorhandensein einer Tatsache.
Genügend ist ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit, dass keine ver-
nünftigen Zweifel bleiben (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
Rz. 3.141; PATRICK L. KRAUSKOPF/ KATRIN EMMENEGGER in: Praxiskom-
mentar VwVG, Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 12
N 214). Bleibt ein Umstand unbewiesen, ist die Frage zu beantworten, zu
wessen Ungunsten dies sich auswirkt, d.h. wer die Folgen der Beweislo-
sigkeit zu tragen hat. Wer in diesem Sinn beweisbelastet ist, trägt die ob-
jektive Beweislast. Für diese gilt auch im öffentlichen Recht Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210). Demnach hat jene Partei das Vorhandensein einer Tatsache zu
beweisen, die aus ihr Rechte ableitet. Bei belastenden Verfügungen im
Verwaltungsverfahren bedeutet dies, dass die Verwaltung das Vorhan-
densein der Tatbestandsvoraussetzungen zu beweisen hat (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts A-7826/2009 vom 23. August 2010
E. 5.5.2, A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 5.7.1 und A-962/2009 vom
23. Juli 2009 E. 6.3; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.149 mit
weiteren Hinweisen; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.),
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG),
Zürich 2008, Rz. 16 zu Art. 12).
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 23
Die vorliegend beweisbelastete A._ vermag den behaupteten Vor-
halt, B._ habe absichtlich verschiedene Bestellungen aufgeteilt,
um das Visum der Direktorin zu umgehen, nicht nachzuweisen. Sie be-
hauptet denn auch nicht, B._ habe gegen die Interessen der Ar-
beitgeberin verstossen bzw. diese geschädigt. B._ bringt nach-
vollziehbar vor, sie habe pro (...) gemäss Weisung einen einzelnen Be-
schaffungszettel ausgefüllt bzw. ausfüllen lassen. Die Bestellungen und
folglich die Rechnungen seien aufgrund dieser Beschaffungszettel aus-
gestellt worden und hätten damit jeweils Bestellbeträge unter Fr. 20'000.-
ergeben. Eine besonders schwere Verfehlung kann mithin in der Vorge-
hensweise von B._ nicht als erstellt gelten.
Schliesslich kann zu den vorgehaltenden Drohungen bzw. Nötigungen
von Mitarbeitenden festgehalten werden, dass diese aufgrund der Akten
nicht erwiesen sind. Vielmehr ergibt sich, dass jedenfalls weder eine
Strafanzeige gegen B._ erhoben noch ein internes Disziplinarver-
fahren eingeleitet wurde. B._ macht glaubwürdig geltend, sie habe
ihren Mitarbeitenden weder gedroht noch diese genötigt, ein Schriftstück
zu unterschreiben. Das fragliche Schriftstück beruhe auf dem Hinter-
grund, dass sie sich seit Beginn ihrer Anstellung als (...) damit konfron-
tiert gesehen habe, im Interesse der A._ vom für das (...) mass-
gebenden Businessplan abzuweichen. Daraus sei die Idee entstanden,
eine kurze Zusammenfassung des Businessplans als Leitlinie zu unter-
zeichnen und das gemeinsame Commitment zum Businessplan festzu-
halten. Dieses Commitment sei indes nicht verwendet worden. Wenn die
A._ B._ vorhält, sie habe sich nicht an die Ziele bzw. den
Businessplan gehalten, so ist aus den Akten jedenfalls ersichtlich, dass
B._ immer wieder aktiv die offene Diskussion gesucht hat.
5.5.1 Zusammenfassend sind die behaupteten Verfehlungen von
B._, selbst wenn sie sehr wohl eine Mahnung rechtfertigen wür-
den, und die daraus resultierenden Vertrauensstörungen, je für sich ge-
nommen, nicht von besonderer Schwere. Auch in ihrer Gesamtheit ver-
mögen sie die für eine fristlose Kündigung geforderte besondere Schwere
nicht zu begründen, wie nachfolgende Erwägungen zeigen.
Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss die Kündigung
stets ultima ratio sein (vgl. E. 4.2). Dies gilt umso mehr, wenn eine fristlo-
se Kündigung in Frage steht. Sie ist ausgeschlossen, wenn dem Arbeit-
geber mildere Massnahmen zur Verfügung stehen, um die eingetretene
Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu beheben. Aus
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 24
den Akten geht vorliegend nicht hervor und die Vorinstanz macht dies
auch nicht geltend, dass die A._ B._ betreffend die vorge-
haltenen Verfehlungen je gemahnt bzw. ihr die Kündigung angedroht hät-
te. Die Mahnung bezweckt jedoch einerseits gerade, der angestellten
Person die mangelhafte Leistung, das mangelhafte Verhalten oder die
begangene Pflichtverletzung vorzuhalten und sie zu künftigem korrektem
und pflichtgemässem Verhalten zu ermahnen (Rügefunktion). Anderer-
seits drückt die Mahnung die Androhung einer Sanktion aus (Warnfunkti-
on; vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-897/2012 vom 13. Au-
gust 2012 E. 5.3.2.1. und A-5849/2009 vom 1. Juli 2010 E. 2.6).
Weniger schwere oder zeitlich zurückliegende Verfehlungen können nur
dann eine fristlose Kündigung zur Folge haben, wenn sie trotz Verwar-
nung wiederholt vorkommen. Unterlässt der Arbeitgeber im Falle von
nicht schwerwiegendem Fehlverhalten die verlangte Mahnung (Abmah-
nung, Ermahnung, Verwarnung), wird angenommen, er sei an einer Wei-
terbeschäftigung interessiert und die Fortführung des Arbeitsverhältnisses
sei für ihn zumutbar. Damit fällt die Vertragsverletzung als Grund für die
fristlose Auflösung ausser Betracht (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-6141/2007 E. 3.3. mit Hinweisen).
B._ war nach Treu und Glauben nicht ausreichend davor gewarnt,
dass die A._ eine Fortführung des Arbeitsverhältnisses als unzu-
mutbar erachten und derartige Vorkommnisse daher künftig nicht mehr zu
dulden gewillt sein werde bzw. dass sie sie fristlos entlassen könnte. Die
Verfehlungen von B._ waren jedenfalls nicht derart gravierend,
dass einer Rüge oder Mahnung jede Aussicht auf Erfolg hätte abgespro-
chen werden müssen. Entgegen der Auffassung der A._ wäre
deshalb eine Mahnung als milderes Mittel angezeigt gewesen. Umso we-
niger durfte die A._ im Verhalten von B._ einen genügen-
den Grund für eine fristlose Entlassung erblicken. Damit erweist sich die
fristlose Kündigung als unbegründet; sie ist folglich im Sinne von Art. 14
Abs. 1 Bst. b BPG als nichtig zu betrachten.
6.
Liegt kein Grund für eine fristlose Kündigung vor, ist zu prüfen, ob eine
Umwandlung der fristlosen in eine ordentliche Kündigung möglich ist (vgl.
auch Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-6820/2008 vom 15. April
2009 E. 4.1 und A-1781/2008 vom 15. August 2007 E. 4.3 ff.). Zunächst
kann festgehalten werden, dass B._ in einem bis 31. Mai 2011 be-
fristeten Arbeitsverhältnis als (...) angestellt war. Im Allgemeinen enden
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 25
befristete Arbeitsverhältnisse durch Zeitablauf, m.a.W. sind sie grundsätz-
lich nicht ordentlich, sondern nach Massgabe von Art. 12 Abs. 7 BPG nur
fristlos kündbar (NÖTZLI, a.a.O., Rz. 223, 269). Vorliegend wurden jedoch
im Arbeitsvertrag Kündigungsfristen nach Art. 12 BPG vereinbart. Nach
Art. 2 Abs. 6 Bst. b BPG kann ein unbefristetes bzw. vorliegend auch ein
befristetes Arbeitsverhältnis aufgelöst werden wegen Mängel in der Leis-
tung oder im Verhalten, die trotz schriftlicher Mahnung anhalten oder sich
wiederholen. Die Rechtsprechung verlangt – obwohl im Gesetz nicht
ausdrücklich erwähnt – auch eine Mahnung für eine ordentliche Kündi-
gung nach Art. 12 Abs. 6 Bst. a BPG (vgl. Urteil des Bundesgerichts
1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 5.3 ff., bestätigt mit Urteil
1C_245/2008 vom 2. März 2009 E. 5.4). Nach den unzweideutigen Aus-
führungen des Bundesgerichts besteht kein Raum, im Einzelfall auf eine
Mahnung zu verzichten (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-
7826/2009 vom 23. August 2010 E. 7.3. mit weiteren Hinweisen), weshalb
in Ermangelung einer Mahnung (vgl. E. 5.5.1) vorliegend auch kein or-
dentlicher Kündigungsgrund erfüllt ist.
Es stellt sich mithin die nachfolgend zu prüfende Frage der Rechtsfolgen
der Nichtigkeit der fristlosen Kündigung.
7.
7.1 Aus Art. 14 Abs. 1–3 BPG ergibt sich allgemein, dass die primäre Fol-
ge bei Verletzung der Bestimmungen über die Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses die Weiterbeschäftigung der betroffenen Person ist. Nur subsi-
diär zu einer Weiterbeschäftigung behält Art. 14 Abs. 5 BPG eine Ent-
schädigung nach Art. 19 Abs. 2 - 4 BPG vor (vgl. Urteil des Bundesge-
richts 8C_703/2011 vom 1. Mai 2012 E. 7.1; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichtes A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E. 6, A-841/2007 vom
20. August 2007 E. 10 sowie A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1;
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 356 sowie Rz. 383). Art. 14 Abs. 5 BPG macht indes-
sen deutlich, dass die Beschwerdeinstanz bei Feststellung der Unrecht-
mässigkeit der Kündigung nicht verpflichtet ist, unter allen Umständen die
Weiterbeschäftigung anzuordnen. Davon kann im Einzelfall abgesehen
werden, wenn sich eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses als unmög-
lich oder praktisch nicht sinnvoll erweist oder die Anordnung einer Weiter-
beschäftigung aus anderen Gründen nicht angemessen erscheint (vgl.
NÖTZLI, a.a.O., Rz. 382 ff; Urteil des Bundesgerichtes 1C_277/2007 vom
30. Juni 2008 E. 7; Urteile des Bundesverwaltungsgerichtes A-6664/2009
vom 29. Juni 2009 E. 6 und A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 4.1;
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 26
vgl. auch BVGE 2009/58 E. 9.2). Die Beendigung des Arbeitsverhältnis-
ses erfolgt diesfalls im Sinne einer Fiktion auf den Zeitpunkt, in dem fest-
steht, dass eine Weiterbeschäftigung unmöglich, praktisch nicht sinnvoll
oder unangemessen ist (BVGE 2009/58 E. 10; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-8111/2010 vom 15. April 2011 E. 5.2, A-7826/2009 vom
23. August 2010 E. 7.8; A-4006/2010 vom 23. November 2010 E. 3.2,
A-621/2009 vom 20. August 2009 E. 6.4.1. und A-76/2009 vom 24. Au-
gust 2009 E. 10; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 381).
Vorliegend endete das Arbeitsverhältnis am 31. Mai 2011 durch Zeitablauf
(befristetes Arbeitsverhältnis), sodass die Weiterbeschäftigung bereits
aus diesem Grund (ab dem 1. Juni 2011) unmöglich ist.
7.2 Aus den Akten ergibt sich, dass B._ vom 1. März 2010 bis
31. Januar 2011 bei der C._ in X._ gearbeitet hat. Die
A._ bringt diesbezüglich vor, B._ habe die Arbeitsstelle bei
der C._ in eigener Verantwortung evaluiert und angetreten und im
Dezember 2010 aus eigenen Stücken gekündigt. Es fehle demzufolge
vom 1. Februar 2011 bis 31. Mai 2011 am Kausalzusammenhang zwi-
schen der fristlosen Kündigung durch die A._ per 1. Oktober 2009
und dem B._ vom 1. Februar 2011 bis 31. Mai 2011 entgangenen
Lohn.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung wird der Anspruch auf
Weiterbeschäftigung aufgrund einer neuen Anstellung nicht befristet. Ge-
mäss Bundespersonalrecht besteht bei nichtiger Kündigung ein Anspruch
auf Weiterbeschäftigung (Art. 14 Abs. 1 und 2 BPG). Eine Ausnahme von
diesem Grundsatz bei Antritt einer anderen Stelle oder eine diesfalls zu-
lässige Befristung des Anspruchs sind nicht vorgesehen. Der entlassene
Arbeitnehmer ist zur Wahrung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädi-
gung gehalten, sich rasch beim Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum
zu melden und Arbeitsmöglichkeiten anzunehmen (Art. 8 Abs. 1 Bst. f und
g, Art. 15 – 17 des Bundesgesetzes vom 25. Juni 1982 über die obligato-
rische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung [AVIG,
SR 837.0]). Würde die Annahme einer anderen Stelle dennoch zur Befris-
tung der Weiterbeschäftigung führen, hätte dies eine vom Gesetzgeber
nicht gewollte Schwächung dieses bundespersonalrechtlichen Anspruchs
zur Folge. Damit wäre ein entlassener Arbeitnehmer, der durch Suchen
und Annahme einer neuen Stelle zur Schadenminderung beiträgt und so
auch im Interesse des entlassenen Arbeitgebers handelt, überdies
schlechter gestellt als ein Arbeitnehmer, der keine solchen Vorkehren
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 27
trifft. Das kann nicht Sinn und Zweck der bundespersonalrechtlichen Re-
gelung sein. Der Antritt der neuen Stelle vermag daher eine Befristung
des Anspruchs auf Weiterbeschäftigung – ob mit oder ohne Zusprechung
einer Entschädigung wegen nichtiger Kündigung – nicht zu rechtfertigen
(Urteil des Bundesgerichts 8C_808/2010 vom 28. Juni 2011 E. 5.2).
Entgegen der Ansicht der A._ besteht im Lichte dieser bundesge-
richtlichen Rechtsprechung der Anspruch auf Weiterbeschäftigung über
das Arbeitsverhältnis bei der C._ hinaus bis zum Ende der verein-
barten Vertragsdauer am 31. Mai 2011. Demzufolge hat B._ einen
Anspruch auf Lohnfortzahlung vom 1. Oktober 2009 bis 31. Mai 2011 (ab-
züglich der Einkommen aus dem Arbeitsverhältnis bei der C._,
den Leistungen der Arbeitslosenversicherung und unter Abzug der Sozi-
alabgaben; vgl. E. 7.3). Mit Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-2841/2011 vom 16. August 2011 entschied das Gericht, dass die vo-
rinstanzliche Anordnung der rückwirkenden Lohnfortzahlung während
dem laufenden Beschwerdeverfahren rückwirkend ab 1. Oktober 2009 bis
längstens am 31. Mai 2011 unverhältnismässig sei. B._ wurde
demnach während des Verfahrens vor dem Bundesverwaltungsgericht
keine Lohnfortzahlung ausgerichtet.
7.2.1 Die A._ beantragt, auf die Anträge von B._ in der
Duplik vom 7. März 2011 und der Quadruplik vom 22. Juni 2011 (im vo-
rinstanzlichen Verfahren), die A._ sei zu verpflichten, ihr finanzielle
Leistungen auszurichten, sei nicht einzutreten, eventualiter seien diese
Anträge abzuweisen. Zur Begründung führt sie im Wesentlichen an, diese
Anträge seien verspätet.
7.2.2 Nach Art. 37 Abs. 1 ETH-Gesetz richtet sich das Beschwerdeverfah-
ren nach den allgemeinen Bestimmungen über die Bundesrechtspflege,
soweit dieses Gesetz nichts anderes bestimmt. Art. 52 Abs. 1 VwVG
schreibt vor, dass die Beschwerdeschrift die Begehren, deren Begrün-
dung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift des Beschwerde-
führers oder seines Vertreters zu enthalten hat. Gestützt auf die Eventu-
almaxime sind im Beschwerdeverfahren sämtliche Begehren und Even-
tualbegehren in der Beschwerdeschrift vorzubringen. Erst in der Replik
beantragte Varianten sind daher unzulässig und es ist darauf nicht einzu-
treten ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler (Hrsg.), Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG), Zürich 2008,
Rz. 4 zu Art. 52 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O.,
S. 96 Rz. 2.215). Die Begehren einer Beschwerde können nach Ablauf
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 28
der Beschwerdefrist nicht erweitert, sondern höchstens präzisiert, einge-
engt oder fallengelassen werden (Urteil des Bundesgerichts 2C_258/2011
vom 30. August 2012 E. 1.2.2; MOSER, a.a.O., Rz. 6 zu Art. 52 mit Ver-
weis auf Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-1985/2006 vom
14. Februar 2008 E. 4).
Aus den Akten geht hervor, dass B._ am 10. Dezember 2010 (im
vorinstanzlichen Verfahren) beantragt hat, es sei festzustellen, dass die
Arbeitgeberin überdies schadenersatz- und genugtuungspflichtig sei für
die in Verletzung der arbeitsvertraglichen Verpflichtungen herbeigeführten
materiellen Schäden und immateriellen Unbilden, wobei ein Recht zur
späteren Bezifferung des Schadens und zur Nachklage im Hinblick auf
konkrete Leistungsverpflichtungen der Arbeitgeberin ausdrücklich vorbe-
halten werde. In der Duplik vom 7. März 2011 (im vorinstanzlichen Verfah-
ren) werden die Lohnfortzahlung, die Lohnnebenforderungen sowie die
Schadenersatzforderung beziffert, welche eine zulässige Präzisierung der
zu Beginn des vorinstanzlichen Verfahrens gestellten Rechtsbegehren
darstellen. Hinzu kommt, dass B._ zu Recht vorbringt, dass im
damaligen Zeitpunkt die Forderungen noch gar nicht abschliessend bezif-
ferbar waren. Demzufolge ist die Vorinstanz zu Recht auf die Anträge von
B._ vom 7. März 2011 und 22. Juni 2011 eingetreten und die dies-
bezüglichen Anträge der A._ sind abzuweisen.
7.3 B._ macht einen Netto-Lohnanspruch von Fr. 66'783.10 gel-
tend. Gemäss der detaillierten Aufstellung ergibt sich dieser Betrag nach
Abzug des Zwischenverdienstes bei der C._ und den Leistungen
aus der Arbeitslosenversicherung.
Die A._ bringt vor, dass von einem korrekt berechneten Nettobe-
trag von Fr. 66'697.05 auszugeben wäre, sollte sich die fristlose Kündi-
gung als nichtig erweisen. Dieser Betrag ergebe sich aus dem Nettolohn
bei der A._ von Fr. 185'997.47 abzüglich Arbeitslosenentschädi-
gung von netto Fr. 40'272.- sowie des Zwischenverdienstes bei der
C._ von Fr. 79'028.42. Davon seien die Überstunden- und Ferien-
entschädigung von Fr. 30'000.- und der Gegenwert von EUR 20'000.-
(= Fr. 26'000.-) für die monatlichen Bezüge aus der D._ abzuzie-
hen.
Aus den Akten ergibt sich, dass auch die Vorinstanz von einem ausste-
henden Betrag von Fr. 66'783.10 ausgegangen ist. Dieser Betrag wird in
der Beschwerdeschrift von B._ detailliert belegt und scheint kor-
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 29
rekt (= Nettolohn A._ Fr. 185'007.47 abzüglich Arbeitslosenent-
schädigung von netto Fr. 39'966.60 sowie des Zwischenverdienstes bei
der C._ von Fr. 79'247.80). Wie die A._ die Beträge bezüg-
lich der Arbeitslosenentschädigung und des Zwischenverdienstes bei der
C._ ermittelt hat, ist weder ersichtlich noch belegt, weshalb darauf
nicht weiter einzugehen ist.
Aus dem Arbeitsvertrag zwischen B._ und der A._ ergibt
sich sodann keine Bestimmung, wonach B._ kein Nebeneinkom-
men aus der D._ in (...) hätte haben dürfen bzw. dieses von ihrem
Lohn in Abzug zu bringen wäre. Demzufolge ist dieses von der ausste-
henden Lohnforderung von Fr. 66'783.10 nicht in Abzug zu bringen. Auch
die an B._ ausbezahlte Überstunden- und Ferienentschädigung
von angeblich Fr. 30'000.- (nach Angaben von B._ Fr. 22'108.20)
ist entgegen der Ansicht der A._ nicht in Abzug zu bringen, da die-
se Entschädigung die Zeitspanne bis zur fristlosen Kündigung betrifft.
Die A._ ist demnach zu verpflichten, B._ einen Betrag von
Fr. 66'783.10 zuzüglich Zins 5% seit dem 1. Juni 2011 zu bezahlen. Zu-
dem sind die gesetzlich vorgesehenen, B._ zustehenden Arbeit-
nehmer- sowie Arbeitgeberbeiträge an die Sozialversicherungen, die
Pensionskasse sowie an die Quellensteuer zu entrichten.
8.
Entgegen der Ansicht der A._ ist die Vorinstanz zu Recht auf die
Begehren der Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich vom (29. Juli 2011)
eingetreten und hat die A._ verpflichtet, der Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich diejenige Summe auszuzahlen, welche die Kasse zwi-
schen dem 1. Oktober 2009 und dem 31. Mai 2011 an B._ ausge-
richtet hat, zuzüglich 5% Zins. Gemäss Art. 29 Abs. 2 AVIG gehen alle
Ansprüche des Versicherten samt dem gesetzlichen Konkursprivileg im
Umfang der ausgerichteten Taggeldentschädigung auf die Arbeitslosen-
kasse über. Aus den Akten geht hervor, dass die Arbeitslosenkasse des
Kantons Zürich mit prozessualem Antrag vom 29. Juli 2011 um Beitritt
zum Verfahren ersucht hat. Nach Einholung der Stellungnahmen der Par-
teien – insbesondere beantragte die A._, es sei der Arbeitslosen-
kasse des Kantons Zürich der Eintritt in den Prozess zu gestatten – ent-
schied die Vorinstanz mit Verfügung vom 5. September 2011, dass die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich Partei des vorinstanzlichen Ver-
fahrens in der Eigenschaft als Beschwerdegegnerin 2 werde. Entgegen
der Ansicht der A._ sind die von der Arbeitslosenkasse des Kan-
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 30
tons Zürich bereits im Gesuch um Beitritt des Verfahrens gestellten
Rechtsbegehren nicht verspätet.
Wie unter E. 7.1. dargelegt, endet das Arbeitsverhältnis zwischen
B._ und der A._ am 31. Mai 2011, womit der Arbeitslosen-
kasse die bis zu diesem Zeitpunkt an B._ ausgerichteten Leistun-
gen von der A._, zuzüglich 5% Zins, auszurichten sind.
9.
Zu prüfen ist weiter, ob B._ einen Anspruch auf eine Entschädi-
gung hat und wenn ja, in welcher Höhe.
Wird das Arbeitsverhältnis aufgelöst, endet die Lohnfortzahlungspflicht
des Arbeitgebers. Ab diesem Zeitpunkt besteht gegebenenfalls Anspruch
auf Entschädigung anstelle des Lohnes (Art. 19 BPG; Urteil des Bundes-
gerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 8 ff; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 358
ff. und 377 ff.).
9.1 Kündigt der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis, ohne dass die betroffe-
ne Person daran ein Verschulden trifft, so erhält diese eine Entschädi-
gung, wenn sie in einem Beruf arbeitet, nach dem keine oder nur eine
schwache Nachfrage besteht, das Arbeitsverhältnis lange gedauert oder
sie ein bestimmtes Alter erreicht hat (Art. 19 Abs. 2 Bst. a und b BPG).
Bei Aufhebung der Kündigung nach Art. 14 Abs. 1 oder Abs. 3 Bst. a BPG
wird ihr eine Entschädigung zugesprochen, wenn sie aus Gründen, die
nicht sie zu vertreten hat, nicht bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG
weiterbeschäftigt wird (Art. 19 Abs. 3 BPG). Art. 49 Abs. 1 PVO-ETH wie-
derum sieht für Mitarbeiterinnen oder Mitarbeiter, deren Arbeitsverhältnis
ohne eigenes Verschulden gekündigt wird, die Ausrichtung einer Ab-
gangsentschädigung vor, wenn eine der folgenden "Bedingungen" erfüllt
ist:
a) Das Arbeitsverhältnis hat bei einem Arbeitgeber nach Art. 3 BPG  mindestens 20 Jahre gedauert.
b) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter hat das 50. Altersjahr vollendet. c) Die Mitarbeiterin oder der Mitarbeiter arbeitet in einem Beruf, nach
dem keine oder nur eine schwache Nachfrage besteht. d) Die Auflösung des Arbeitsvertrages erweist sich als nichtig.
9.2 Vorliegend hat sich die Auflösung des Arbeitsvertrages als nichtig er-
wiesen, so dass B._ gestützt auf Art. 49 Abs. 1 Bst. d PVO-ETH
bzw. Art. 19 Abs. 3 BPG eine Abgangsentschädigung auszurichten ist;
dieser Anspruch besteht – entgegen dem Wortlaut von Art. 49 Abs. 1 Bst.
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 31
d PVO-ETH – unabhängig vom konkreten Verhalten und von einem allfäl-
ligen Verschulden des Arbeitnehmers im Vorfeld der Kündigung (vgl. Ur-
teile des Bundesverwaltungsgerichtes A-6664/2009 vom 29. Juni 2010 E.
6.3.2 und A-2164/2009 vom 1. September 2009 E. 3.4.1.2; vgl. auch
BVGE 2009/58 E. 11.3; NÖTZLI, a.a.O., Rz. 380; im Ergebnis übereinstim-
mend: Urteil des Bundesgerichts 1C_277/2007 vom 30. Juni 2008 E. 7).
9.3 Was die Höhe der Abgangsentschädigung anbelangt, beträgt diese
gemäss Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH mindestens einen Monats- und höchs-
tens einen Jahreslohn, während Art. 79 Abs. 6 Bst. b der Bundesperso-
nalverordnung vom 3. Juli 2001 (BPV, SR 172.220.111.3) für eine Ent-
schädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG – mit Ausnahme der Kündigung zur
Unzeit (vgl. Bst. a) – mindestens drei Monatslöhne und höchstens zwei
Jahreslöhne vorsieht. Das Bundesverwaltungsgericht hat in seinem Urteil
A-2164/2009 vom 1. September 2009 E. 3.5.2 diesen Widerspruch inso-
fern aufgelöst, als es Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV in analoger Weise auch
auf Arbeitsverhältnisse im ETH-Bereich angewendet hat. Letztlich ist die-
se Frage vorliegend jedoch von geringer praktischer Relevanz, bewegt
sich doch die vom Bundesverwaltungsgericht als angemessen erachtete
Entschädigung sowohl im Rahmen von Art. 79 Abs. 6 Bst. b BPV wie
auch in demjenigen von Art. 49 Abs. 2 PVO-ETH (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 9; Urteile des Bundesverwal-
tungsgerichts A-7764/2009 vom 9. Juli 2010 E. 8.7 ff. und A-621/2009
vom 20. August 2009 E. 5.2; vgl. dazu auch die (vorliegend nicht ein-
schlägige) ab 1.1.2011 in Kraft getretene Fassung von Art. 1 Abs. 2 Bst. c
BPV, der das Personal des ETH-Bereichs vom Anwendungsbereich der
BPV ausnimmt; zur Frage des intertemporalen Rechts MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.202 f.).
9.4 Die Entschädigung nach Art. 19 Abs. 3 BPG soll nicht nur den Scha-
den des Angestellten ersetzen, sondern auch das Fehlverhalten des Ar-
beitgebers sanktionieren. Bei ihrer Festsetzung steht der Behörde – im
Rahmen der vorerwähnten Schranken – ein erheblicher Ermessensspiel-
raum zur Verfügung. Als Bemessungskriterien kommen mit Blick auf
Art. 337c Abs. 3 OR insbesondere die soziale und wirtschaftliche Lage
der Parteien, die Intensität und die Dauer der Anstellung, die Art und Wei-
se der Kündigung sowie der Grad der Persönlichkeitsverletzung der ge-
kündigten Partei in Frage. Kein geeignetes Bewertungskriterium ist im
Falle einer im Sinne von Art. 14 Abs. 1 und Abs. 2 BPG nichtigen Kündi-
gung dagegen ein allfälliges Verschulden der von der Kündigung betrof-
fenen Person (vgl. NÖTZLI, a.a.O., Rz. 388 f.; BVGE 2009/58 E. 11.3; Urteil
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 32
des Bundesverwaltungsgerichtes A-2164/2009 vom 1. September 2009
E. 3.5.3; vgl. auch Art. 79 Abs. 4 BPV, gemäss welchem bei der Festset-
zung der Entschädigung insbesondere das Alter des Angestellten, seine
berufliche und persönliche Situation, die gesamte Dauer seiner Anstel-
lung beim Bund sowie die Kündigungsfrist zu berücksichtigen sind; dazu
Urteil des Bundesgerichts 8C_722/2010 vom 25. Mai 2011 E. 9.2.1).
Die Vorinstanz hat im angefochtenen Entscheid angesichts der gesamten
Umstände des konkreten Einzelfalles eine Abgangsentschädigung im
Umfang von 9,6 Monatslöhnen als angemessen erachtet, wobei diese
Entschädigung – soweit aus dem Urteil der Vorinstanz ersichtlich (E. 9a
und 9d) – eine "Entschädigung" (die Vorinstanz meinte wohl einen An-
spruch auf Lohnfortzahlung) von Fr. 66'783.10 enthält, womit die Vorin-
stanz eine eigentliche Abgangsentschädigung von 3,8 Monatslöhnen zu-
gesprochen hat. Die A._ beantragt, auf die in der Duplik und
Quadruplik verspätet gestellten Entschädigungsbegehren sei nicht einzu-
treten bzw. eventualiter seien sie abzuweisen. B._ beantragt, es
sei ihr eine Entschädigung in der Höhe von 24 Monatslöhnen zu entrich-
ten. Sie bringt zusammenfassend vor, man könne sich eine fristlose Kün-
digung, welche gegen mehr rechtliche, moralische und geschäftliche
Grundsätze verstosse, wie diejenige von B._, kaum vorstellen.
Wie in E. 7.2.2 festgehalten, ist die Vorinstanz zu Recht auf die Begehren
bezüglich der Entschädigung eingetreten. Für die Festsetzung der Höhe
der Entschädigung ist einerseits zu berücksichtigen, dass B._ im
Zeitpunkt der Kündigung 50 Jahre alt war und am 1. Juni 2008 das für die
Dauer von 3 Jahren befristete Arbeitsverhältnis – entgegen der Ansicht
der Vorinstanz mit einer Kündigungsmöglichkeit von drei Monaten – bei
der A._ angetreten hat (1. Juni 2008 bis 31. Mai 2011). Bei Auflö-
sung des Arbeitsverhältnisses war B._ 16 Monate für die
A._ tätig; damit ist von einer relativ kurzen Beschäftigungsdauer
auszugehen. B._ verfügt als promovierte Wissenschafterin über
eine sehr gute Hochschulausbildung, Spezialisierung und über eine gros-
se Berufserfahrung, vor allem in (...) und in anderen europäischen Län-
dern. Wie die Vorinstanz zu Recht festgehalten hat, bedeutet die fristlose
Auflösung des Arbeitsverhältnisses somit keinen Bruch mit einem seit
lange bestehenden beruflichen Umfeld. Fünf Monate nach der Auflösung
des Arbeitsverhältnisses konnte sie eine neue Stelle bei der C._
antreten. Das Vorbringen von B._, sie wäre für diese Stelle über-
qualifiziert gewesen, da sie keine Führungsfunktion habe wahrnehmen
können und der Lohn Fr. (...) brutto betragen habe im Vergleich zu
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 33
Fr. (...) brutto bei der A._ mag zutreffen; immerhin war diese Stelle
jedenfalls im Sinne des AVIG zumutbar. Im Weiteren verfügt B._
mit der D._ über ein eigenes Unternehmen, welches ihr nach ih-
ren Angaben monatliche Einkünfte von (...) netto einbringt. Andererseits
sind die Umstände der Kündigung in Betracht zu ziehen. Diese ist, wie
aufgezeigt, unbegründet. Die Vorinstanz bezeichnet einige der getroffe-
nen Massnahmen gar als etwas brutal, so etwa das Zutrittsverbot für das
Gelände der A._ oder das Email, mit dem die Mitarbeitenden dar-
über informiert wurden, dass B._ nicht mehr kommen werde und
dies noch vor der Kündigung. Zu bedenken ist schliesslich das Element
der Persönlichkeitsverletzung; insbesondere die von B._ geltend
gemachte Rufschädigung hat allenfalls zur Folge, dass sie auf dem be-
grenzten Arbeitsmarkt Nachteile erleidet.
Unter Würdigung der gesamten Umstände und unter der Berücksichti-
gung des der Vorinstanz zustehenden Ermessensspielraums ist die von
ihr festgelegte eigentliche Abgangsentschädigung in der Höhe von
3,8 Monatslöhnen als angemessen zu erachten. Die von B._ be-
antragte Entschädigung in der Höhe von 24 Monatslöhnen steht in kei-
nem Verhältnis zu ihrer Beschäftigungsdauer und zu Abgangsentschädi-
gungen, die in anderen Fällen zugesprochen worden sind (z.B. sechs
Monatslöhne bei einem zehnjährigen Arbeitsverhältnis [Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-2999/2012 vom 5. Oktober 2012 E. 7.3]).
10.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Urteil Dispositiv Ziffer 5 auf das Ge-
such betreffend Änderungen des Arbeitszeugnisses nicht eingetreten, da
die entsprechende Problematik nicht zum Streitgegenstand gehört. Sie
hat die Angelegenheit gemäss Art. 34 BPG i.V.m. Art. 8 Abs. 1 VwVG zum
Erlass einer anfechtbaren Verfügung an die A._ überwiesen.
Der Streitgegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens bestimmt
sich nach dem durch das Urteil der Vorinstanz vom 17. Oktober 2011 ge-
regelten Rechtsverhältnis. Die Verfügung der unteren Instanz bildet den
Rahmen, welcher den möglichen Umfang des Streitgegenstands be-
grenzt. Gegenstand des Beschwerdeverfahrens kann nur sein, was Ge-
genstand des erstinstanzlichen Verfahrens war oder nach richtiger Ge-
setzesauslegung hätte sein sollen. Fragen, über welche die erstinstanz-
lich verfügende Behörde nicht entschieden hat, darf die zweite Instanz
nicht beurteilen; sonst würde in die funktionelle Zuständigkeit der ersten
Instanz eingegriffen. Auf einen Antrag, der über das hinausgeht, was von
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 34
der Vorinstanz entschieden wurde, oder der mit dem Gegenstand der an-
gefochtenen Verfügung nichts zu tun hat, ist nicht einzutreten. Nur aus-
nahmsweise können Antragsänderungen und -erweiterungen, die im Zu-
sammenhang mit dem Streitgegenstand stehen, aus prozessökonomi-
schen Gründen zugelassen werden. Voraussetzung dafür ist, dass einer-
seits ein sehr enger Bezug zum bisherigen Streitgegenstand besteht und
anderseits die Verwaltung im Laufe des Verfahrens Gelegenheit hatte,
sich zu dieser neuen Streitfrage zu äussern (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 93 f. Rz. 2.208 ff.; vgl. auch Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts A-3763/2011 vom 3. Juli 2012 E. 1.4.1).
Die A._ beantragt, auf den Antrag betreffend Änderung des Ar-
beitszeugnisses (im vorinstanzlichen Verfahren) sei nicht einzutreten,
eventualiter, sei er abzuweisen. Sie bringt zur Begründung vor,
B._ habe erst 20 Monate nach der Ausstellung des Arbeitszeug-
nisses, im Rahmen der Duplik vom 22. Juni 2011, Änderungen verlangt.
Zufolge Genehmigung des Arbeitszeugnisses vom 5. November 2009 sei
das Begehren um Änderung des Arbeitszeugnisses abzuweisen.
Die Vorinstanz ist zu Recht auf das Gesuch betreffend Änderungen des
Arbeitszeugnisses nicht eingetreten, da die Frage der Änderung des Ar-
beitszeugnisses nicht Gegenstand der bei ihr angefochtenen Verfügung
war, und hat die Angelegenheit zum Erlass einer anfechtbaren Verfügung
an die A._ überwiesen. Soweit diese mit ihrer Beschwerde ans
Bundesverwaltungsgericht etwas anders beantragt, ist darauf nicht einzu-
treten.
11.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Beschwerden der
A._ und von B._ im Ergebnis als unbegründet erweisen
und entsprechend im Sinne der Erwägungen abzuweisen sind, soweit auf
sie einzutreten ist.
12.
Aufgrund des oben Ausgeführten steht auch fest, dass die Vorinstanz
B._ im vorinstanzlichen Verfahren zu Recht als grundsätzlich ob-
siegend betrachtet und ihr in Anwendung der massgeblichen rechtlichen
Grundlagen (Art. 64 VwVG, Art. 8 der Verordnung vom
10. September 1969 über Kosten und Entschädigungen im Verwaltungs-
verfahren [SR 172.041.0]) entsprechend eine Parteientschädigung zuge-
sprochen hat. Die beiden Rechtsvertreter von B._ hatten Hono-
A-6738/2011, A-6760/2011
Seite 35
rarnoten im Betrage von insgesamt beinahe Fr. 60'000.-- eingereicht. Die
Vorinstanz hat gemäss ihrer ständigen Praxis den ausschliesslich im zu
beurteilenden Verfahren entstandenen Aufwand geschätzt und die Partei-
entschädigung auf total Fr. 30'000.-- festgelegt. Dieser Betrag mag zwar
an der oberen Grenze einer angemessenen Entschädigung liegen, doch
vermag die A._ in ihrer Beschwerde ans Bundesverwaltungsge-
richt nicht überzeugend darzutun, dass die Vorinstanz damit ihren Beur-
teilungsspielraum überschritten hätte. Der Antrag der A._ auf Auf-
hebung der Dispositiv-Ziffer 7 betreffend Parteientschädigung ist somit
unter Berücksichtigung des der Vorinstanz bei der Festlegung der Partei-
entschädigung zustehenden Ermessensspielraums ebenfalls abzuwei-
sen.
13.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 BPG ist das Beschwerdeverfahren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht in Personalrechtssachen nach Art. 36 Abs. 1 BPG
– unabhängig vom Ausgang des Verfahrens – grundsätzlich kostenlos.
Vorliegend sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
14.
Den unterliegenden Parteien wird keine Parteientschädigung ausgerichtet
(Art. 64 VwVG). Mit Bezug auf die Beschwerdeantworten können die Par-
teikosten wettgeschlagen werden. Keinen Anspruch auf Parteientschädi-
gung haben ferner Bundesbehörden, die als Parteien auftreten
(Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und
Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE,
SR 173.320.2]).
A-6738/2011, A-6760/2011
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