Decision ID: 12b69d28-7a56-5c60-973b-ff0836229f85
Year: 2000
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_006
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

ritenuto
in fatto:
A.
Con PE n. _ del 21/25 gennaio 1999 dell'UE di Lugano il _ (in seguito: _) ha escusso _ per l'incasso di fr. 1'000'000.-- oltre interessi al 5% dal 13 gennaio 1999, indicando quale titolo di credito: "Pagherò di CHF 1'000'000.-- datato 23.9.1998 sottoscritto dalla _ ed avallato dal signor _."
Interposta tempestiva opposizione dall'escusso, il procedente ne ha chiesto il rigetto provvisorio al Pretore.
B.
Il procedente fonda la sua pretesa sulla fotocopia di un vaglia cambiario per l'importo di fr. 1'000'000.-- emesso il 23 settembre 1998 dalla _ all'ordine del _, ora _, ed avallato da _ e sulla relativa dichiarazione di messa in circolazione (doc. C).
C.
All'udienza di contraddittorio l'escusso ha contestato la produzione agli atti del vaglia cambiario in fotocopia, opponendosi anche al richiamo dell'incarto EF _ in cui si doveva trovare il titolo cambiario in originale. Il debitore ha poi sollevato l'eccezione di carenza di legittimazione attiva del _, la girata apposta sul vaglia non essendo datata e potendo pertanto essere posteriore all'avvio dell'esecuzione.
Secondo l'escusso vi è inoltre litispendenza, essendo stata promossa a suo tempo per il medesimo titolo un'esecuzione in via cambiaria, in cui con decisione 19 novembre 1998 (doc. 1) la stessa Pretura non ha ammesso l'opposizione al PE ed essendo la vertenza tuttora pendente presso la CEF. _ ha poi sostenuto che il vaglia cambiario costituisce una garanzia sussidiaria, per cui può essere oggetto di un'esecuzione solo successivamente alla realizzazione dei pegni immobiliari, che nel frattempo sono pure stati messi in esecuzione come dimostra il doc. 3.
Infine, secondo l'escusso, l'avallo è stato chiesto con l'intenzione di eludere le disposizioni relative alla forma della garanzia fideiussoria, per cui è stata invocata la nullità ex art. 2 CCS.
D.
Con sentenza 15 marzo 1999 la Segretaria assessore della Pretura di Lugano, Sezione 5, ha accolto l'istanza argomentando che con il richiamo dell'originale del vaglia cambiario da un altro incarto pendente presso la stessa Pretura, il procedente ha fatto efficacemente fronte al proprio onere di produrre il vaglia cambiario in originale. La prima Giudice ha poi rilevato che all'escusso non deriva alcun pregiudizio, avendo egli potuto prendere visione dell'effetto cambiario, seppure prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed essendo quindi stato in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso eventualmente connesse. D'altro canto anche il doc. E, sottoscritto dall'escusso, relativo alla concessione di un prestito in conto corrente, costituisce, anche se non indicato sul PE, valido riconoscimento di debito.
In sede pretorile è poi asserito che dall'esame dell'originale del vaglia cambiario, che a suo tempo era stato allegato alla domanda d'esecuzione in via cambiaria n. _ avviata nei confronti della _, emerge come la girata fosse stata già apposta al medesimo, come d'altronde attesta la decisione di rigetto doc. 1 prodotta dall'escusso. L'eccezione di carenza di legittimazione attiva è stata quindi respinta, il _ essendo al più tardi subentrato in qualità di creditore al _, ora _, al momento dell'esecuzione cambiaria e della relativa notifica ex art. 181 LEF.
La prima Giudice ha poi negato la litispendenza, le cause EF _ e EF _ (evase con decisione 2 marzo 1999, intimata l'11 marzo 1999) essendo state inoltrate contro la _, mentre la procedura in esame concerne _. Anche l'eccezione di res judicata è stata respinta, non essendovi pericolo di un'esecuzione multipla, gli escussi essendo soggetti distinti e potendo, quali debitori solidali, essere chiamati entrambi a rispondere per l'intero patrimonio (art. 144 CO e art. 1044 CO).
In prima sede è stato pure negato che vi sia un rapporto di sussidiarietà e che l'escusso abbia la facoltà di invocare il beneficium excussions realis, in esecuzione non essendo stata promossa la pretesa del _ contro la _ garantita dal presunto pegno, bensì il credito del _ contro l'avallante _, non garantito da pegno.
L'avallo è poi stato ritenuto valido ai sensi dell'art. 1020 CO, mentre sono state respinte le allegazioni dell'escusso relative all'elusione delle norme relative alla forma imperativa per le garanzie fideiussorie.
E.
Contro la sentenza pretorile si è tempestivamente aggravato l'escusso riconfermandosi in sostanza nelle sue allegazioni di prima sede.
F.
Delle osservazioni della parte appellata si dirà, se del caso, in seguito.

Considerato
in diritto:
1.
a)
Ex art. 20 cpv. 2 LALEF all'udienza le parti possono esporre verbalmente o per iscritto le loro domande, le eccezioni d'ordine e di merito e dovranno produrre, sotto pena di perenzione, i documenti che suffragano le rispettive ragioni e che non fossero già stati prodotti unitamente all'istanza scritta, con il solo correttivo del surrogato della dichiarazione scritta di terzi e della perizia di parte, entrambi da produrre al più tardi al contraddittorio (art. 20 cpv. 3 LALEF). Il principio dell'oralità, dedotto dalla suddetta normativa di diritto procedurale cantonale, assume carattere cogente in virtù dell'art. 101 CPC, che vieta alle parti e al giudice di adottare un modo di procedura diverso da quello stabilito dalla legge (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 331). Non vi può quindi essere spazio per qualsivoglia edizione o richiamo di documenti.
b)
Documenti prodotti in fotocopia e sostanzialmente non contestati siccome contrari al vero sono suscettibili di principio, ove ne ricorrano i presupposti ex art. 82 LEF, di costituire titolo idoneo al rigetto provvisorio dell'opposizione.
L'imprescindibile necessità della produzione dell'originale si ha invece per la cartavalore, la cui peculiarità è evidenziata dalla definizione legale data dall'art. 965 CO nel senso che titolo di credito (cartavalore) è ogni documento nel quale un diritto è incorporato sì da non poter essere esercitato né trasferito senza il documento medesimo: l'inscindibilità del diritto incorporato con il possesso materiale del documento è quindi la caratteristica determinante dei titoli di credito tant'è che il debitore non è tenuto ad adempiere la prestazione dovuta se non contro consegna del titolo stesso (Flavio Cometta, Il rigetto provvisorio dell'opposizione nella prassi giudiziaria ticinese, in Rep 1989 p. 338).
Per la copia di un titolo cambiario non può essere concesso il rigetto provvisorio dell'opposizione, poiché il titolo cambiario è una cartavalore (Rep 1975 p. 102; Daniel Staehelin, Basler Kommentar zum SchKG, vol. I, Basilea/Ginevra/Monaco, n. 154 ad art. 82 LEF).
Nel caso di specie il procedente ha fondato la sua istanza di rigetto provvisorio dell'opposizione sulla fotocopia del vaglia cambiario (doc. C). La prima giudice ha argomentato che dal richiamo del titolo cambiario non deriva alcun pregiudizio all'escusso, ritenendo poi come quest'ultimo abbia potuto comunque prendere visione dell'effetto, pur prodotto in fotocopia non eccepita di falso ed essere stato quindi in grado di sollevare tutte le possibili eccezioni ad esso eventualmente connesse.
In sede pretorile è stato pertanto deciso sulla base di una fotocopia del vaglia cambiario in oggetto, senza prendere visione dell'originale. Questo modo di procedere è però irrito. Infatti trattandosi di una cartavalore ex art. 965 CO, il vaglia cambiario doc. C doveva necessariamente essere prodotto all'udienza di contraddittorio in originale, infatti i diritti ivi incorporati potevano essere esercitati dal creditore solo con la presentazione del titolo di credito.
c)
Il riconoscimento di debito giustifica il rigetto dell'opposizione solo contro colui che il titolo designa quale debitore (Panchaud/Caprez, Die Rechtsöffnung, Zurigo 1980 § 20 p. 45)
Contrariamente a quanto ritenuto in prima sede, nemmeno il contratto di concessione di una facilitazione creditizia in conto corrente 10 novembre 1994 (doc. E) per un importo di fr. 1'000'000.-- può costituire valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF nei confronti di _. Infatti dall'esame del predetto contratto risulta che la facilitazione è stata concessa dal _ alla _ e non all'escusso, per cui il doc. E non giustifica il rigetto dell'opposizione nei confronti di quest'ultimo, non risultando designato quale debitore.
In mancanza di un valido riconoscimento di debito ex art. 82 LEF, l'istanza 1. febbraio 1999 del _ va quindi respinta.
2.
L'appello 26 marzo 1999 di _ va di conseguenza accolto.
Tassa di giustizia e indennità seguono la soccombenza (art. 48, 49, 61 cpv. 1 e 62 cpv. 1 OTLEF).