Decision ID: aa803386-8aab-4a2d-8fe7-3378a2157da2
Year: 2008
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
Der 1982 geborene A, Staatsangehöriger des Landes R, reiste als Tourist in die Schweiz und heiratete am 27. August 2004 in Zürich die im Jahr 1967 geborene, in der Schweiz niedergelassene Staatsangehörige des Landes S E. Das Migrationsamt erteilte ihm darauf eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib bei der Ehefrau gestützt auf Art. 7 lit. d des Abkommens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten anderseits über die Freizügigkeit (Freizügigkeitsabkommen, FZA).
Aus einer ausserehelichen Beziehung mit einer über eine provisorische Aufenthaltsbewilligung ("Bewilligung F") verfügenden Staatsangehörigen des Landes T wurde A Vater der 2006 geborenen Tochter C. Eine zweite Tochter, D, wurde 2008 geboren.
Nachdem die Ehefrau E dem Migrationsamt mitgeteilt hatte, die eheliche Gemeinschaft sei bereits seit dem 1. September 2005 aufgehoben worden und sie beabsichtige, sich nach dem Ablauf der zweijährigen Trennungsfrist scheiden zu lassen, teilte die Behörde A mit, sie betrachte seine Berufung auf die Ehe als rechtsmissbräuchlich und beabsichtige, ihm die Aufenthaltsbewilligung zu entziehen. Die Aufforderung, das rechtliche Gehör wahrzunehmen, liess A unbenützt. Er hatte sich früher dahingehend geäussert, die Trennung von seiner Ehefrau sei nur vorübergehend und er habe nicht die Absicht, sich scheiden zu lassen. Am 20. Dezember 2007 wurde die Ehe rechtskräftig geschieden.
Mit Verfügung vom 24. Januar 2008 entzog das Migrationsamt A die bis 26. August 2009 gültige Aufenthaltsbewilligung und setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 30. April 2008.
II.
Einen dagegen erhobenen Rekurs wies der Regierungsrat am 28. Mai 2008 ab. Er erwog, dass aufgrund des inzwischen rechtskräftig gewordenen Scheidungsurteils ein Aufenthaltsanspruch gestützt auf das FZA entfallen sei. Ein Rechtsanspruch auf Aufenthalt sei sodann weder in einem bilateralen Staatsvertrag noch im Landesrecht ersichtlich. Eine Berufung auf die Garantie des Familienlebens gestützt auf Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) und – deckungsgleich – Art. 13 Abs. 1 der Schweizerischen Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV) könne der Rekurrent nicht anrufen, weil seine leiblichen Töchter über kein gefestigtes Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügten, welches Voraussetzung für einen Anspruch auf Garantie des Familienlebens sei.
III.
Mit Beschwerde vom 1. Juli 2008 liess A dem Verwaltungsgericht beantragen, es sei die Aufenthaltsbewilligung zu verlängern, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Staatskasse.
Während sich die Sicherheitsdirektion nicht vernehmen liess, beantragte die Staatskanzlei namens des Regierungsrats Nichteintreten, eventuell Abweisung der Beschwerde.
Die Kammer

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist nach § 43 Abs. 1 lit. h und Abs. 2 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) auf dem Gebiet der Fremdenpolizei nur zulässig, soweit die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen steht. Bei Entscheiden über Aufenthalts- und Niederlassungsbewilligungen ist diese zulässig, wenn der oder die ausländische Staatsangehörige einen  völkerrechtlichen Anspruch auf deren Erteilung hat (Art. 83 lit. c Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] aus Umkehrschluss; BGE 128 II 145 E. 1.1.1).
1.2
Das am 1. Januar 2008 in Kraft getretene Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer (AuG) regelt die Ein- und Ausreise, den Aufenthalt sowie den Familiennachzug von Ausländerinnen und Ausländern in der Schweiz (Art. 1 AuG). Gemäss der Übergangsbestimmung von Art. 126 Abs. 1 AuG gilt das Gesetz für nach seinem Inkrafttreten eingereichte Gesuche. Nicht geregelt ist der Fall, wo eine Behörde von Amtes wegen eine fremdenpolizeiliche Anordnung trifft. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, gilt nach der Praxis des Bundesgerichts die Übergangsregelung sinngemäss auch für behördliche Anordnungen ohne vorangegangenes Gesuch. Somit bestimmt der Zeitpunkt, in welchem eine behördliche Anordnung ergangen ist, welches Recht zur Anwendung gelangt.
Im vorliegenden Fall hat das Migrationsamt die vom Beschwerdeführer angefochtene Verfügung am 24. Januar 2008 erlassen. Trotzdem befand der Regierungsrat, dass das alte Bundesgesetz vom 26. März 1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG) auf den vorliegenden Fall anzuwenden sei, weil der streitige Widerruf der Aufenthaltsbewilligung vor dem 1. Januar 2008 "eingeleitet" worden sei. Das Bundesgericht hat – allerdings im Zusammenhang mit einer Ausweisung – als massgebenden Zeitpunkt für die Anwendung des alten beziehungsweise neuen Gesetzes den Abschluss des kantonalen Verfahrens angenommen (BGr, 6. März 2008, 2C_133/2008, www.bger.ch). Damit ist, entgegen der Auffassung des Regierungsrats, das AuG anzuwenden, weil das bisherige Verfahren seinen Abschluss mit der Verfügung des Migrationsamts vom 24. Januar 2008 fand. Das Verwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen an und ist nicht an die Rechtsgrundlage der Vorinstanz gebunden (§ 7 Abs. 4 in Verbindung mit § 70 VRG).
1.3
Der Beschwerdeführer erhielt seine Aufenthaltsbewilligung als Ehemann einer Staatsangehörigen der Europäischen Gemeinschaft (EG) gestützt auf Art. 7 lit. d und e FZA in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a des Anhangs I zum FZA (Anhang I FZA). Gemäss Art. 2 Abs. 2 AuG gilt das AuG für Angehörige von Mitgliedstaaten der EG nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen keine abweichenden Bestimmungen enthält oder das AuG günstigere Bestimmungen vorsieht. Die gleichlautende Kollisionsregel findet sich in Art. 1 lit. b ANAG. Demzufolge ist die Frage, ob der Beschwerdeführer einen Rechtsanspruch geltend machen kann, zuerst auf der Grundlage des Freizügigkeitsabkommens zu prüfen.
1.4
Der Regierungsrat verneinte eine Anspruchsgrundlage des Beschwerdeführers aus der Ehe spätestens seit der Scheidung vom 20. Dezember 2007. Bereits vor der Scheidung sei die Berufung auf die nicht mehr gelebte und zukunftslose Ehe mit der aus
dem
Land
S stammenden Gattin rechtsmissbräuchlich gewesen. Insofern sei die Anordnung der Sicherheitsdirektion bereits vor der Scheidung rechtmässig gewesen. Soweit sich der Beschwerdeführer – ausserhalb des Wirkungsbereichs des Freizügigkeitsabkommens – auf die Beziehung zu seinen in der Schweiz lebenden ausserehelichen Töchtern berufe, fehle es am gefestigten Aufenthalt derselben. Wer selber keinen Anspruch auf längere Anwesenheit habe, wie hier die Töchter, könne einen solchen auch nicht einer Drittperson vermitteln. Damit entfalle ein Anspruch auf der Grundlage der Garantie des Familienlebens gemäss Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Auch aus dem Übereinkommen vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (UNO-Kinderrechtekonvention, KRK) lasse sich kein Aufenthaltsanspruch des Beschwerdeführers ableiten; die von der Konvention garantierten Rechte gingen nicht weiter als die Ansprüche aus Art. 8 EMRK.
Der Regierungsrat verneinte damit einen Rechtsanspruch auf Aufenthalt aus allen in Frage kommenden Rechtsgrundlagen. Er scheint stillschweigend davon ausgegangen zu sein, dass ein solcher sich auch nicht aus dem nach seiner Ansicht anwendbaren ANAG ergebe. Im Rahmen des freien Ermessens lehnte der Regierungsrat als oberste Verwaltungsbehörde die Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung ab.
1.5
Der Beschwerdeführer hat durch seinen Vertreter ausführen lassen, dass seine Ehe gescheitert und aus diesem Grund am 20. Dezember 2007 geschieden worden sei. Indessen ergebe sich ein Rechtsanspruch aus der in der EMRK verankerten Garantie des Familienlebens und der UNO-Kinderrechtekonvention. Sodann bestehe ein Anwesenheitsanspruch aufgrund Art. 50 Abs. 1 lit. b AuG, weil durch die Anwesenheit seiner beiden Töchter in der Schweiz wichtige persönliche Gründe für einen weiteren Aufenthalt gegeben seien. Er habe eine intensive Beziehung zu seinen Töchtern neben deren finanziellen Unterstützung. Die Beziehung zu ihnen könnte er nicht von seiner Heimat R aus pflegen. Die von der Behörde verursachte Unmöglichkeit für die Kinder, ihren Vater regelmässig zu sehen, stelle eine Hinderung der Entwicklung deren Persönlichkeit und damit eine unmenschliche Behandlung sowohl von Kind und Vater dar. Damit sei eine Verletzung der UNO-Kinderrechtekonvention und von Art. 3 EMRK – dem Verbot unmenschlichen Handelns – gegeben.
2.
2.1
Wendet eine Rekurs- oder Beschwerdeinstanz eine andere Rechtsgrundlage als die Vorinstanz an oder geht sie beim Entscheid von einem anderen Sachverhalt aus, kann es das Gebot des rechtlichen Gehörs erfordern, dass der beschwerdeführenden Partei davon Kenntnis und gegebenenfalls Gelegenheit zur Stellungnahme gegeben wird (vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 7 Rz. 84 und § 8 Rz. 19). Im vorliegenden Fall ist von der Scheidung der Ehe des Beschwerdeführers und dem auf den 1. Januar 2008 in Kraft getretenen AuG als Rechtsgrundlage für die Beurteilung der Streitsache auszugehen. Während der erste Umstand bereits von der Vorinstanz im Rekursentscheid berücksichtigt wurde, geht der Beschwerdeführer selbst davon aus, dass das neue Gesetz Anwendung finden soll. Auf eine Orientierung im Rahmen des rechtlichen Gehörs kann deshalb verzichtet werden.
2.2
Art. 3 Abs. 1 und 2 Anhang I FZA garantieren das Aufenthaltsrecht von Familienangehörigen. Es fehlt eine – analog zum in Art. 4 Anhang I FZA statuierten Verbleiberecht für betroffene Arbeitnehmende und deren Familienangehörigen bei Beendigung der Erwerbstätigkeit – Verbleiberegelung im FZA bei Scheidung, Auflösung der Ehe oder Beendigung der Partnerschaft (vgl. Marc Spescha/Hanspeter Thür/Andreas Zünd/Peter Bolzli, Migrationsrecht, Zürich 2008, S. 466). Es fehlt somit eine Anspruchsgrundlage für eine Fortsetzung der Aufenthaltsbewilligung. Die Autoren empfehlen bis zur Gültigkeit einer entsprechenden Richtlinie der EU, welche auch im Rahmen des FZA verbindlich würde, die analoge Anwendung von Art. 50 AuG. Diese Vorschrift sieht bei Auflösung der Ehe oder Familiengemeinschaft eine Verlängerungsmöglichkeit der Aufenthaltsbewilligung von Ehegatten und Kindern vor, wenn die Ehegemeinschaft mindestens drei Jahre bestanden hat und eine erfolgreiche Integration besteht (Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG) oder wenn wichtige persönliche Gründe einen Aufenthalt in der Schweiz erforderlich machen (lit. b). Vorliegend hat die Ehe des Beschwerdeführers rund dreieinhalb Jahre gedauert, wobei aufgrund der gesamten Umstände – unter anderem Auflösung des gemeinsamen Haushalts bereits spätestens am 1. September 2005, Geburt einer ausserehelichen Tochter am 30. Oktober 2006, Fortführung der ausserehelichen Beziehung vor Ablauf von drei Ehejahren, Geheimhalten derselben – kein Zweifel daran bestehen kann, dass die Berufung auf eine intakte Ehe während drei Jahren nach der Heirat rechtsmissbräuchlich ist. Es kann auf die zutreffenden Ausführungen des Regierungsrats verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Aus den vorangehenden Erwägungen folgt, dass selbst wenn zur Lückenfüllung im FZA und zu Gunsten des Beschwerdeführers die Verbleiberechtsbestimmungen des AuG analog angewendet würden, der Beschwerdeführer aus der früheren Ehe im Rahmen des Freizügigkeitsabkommens keinen Anspruch auf weiteren Aufenthalt hätte.
2.3
Bei diesem negativen Ausgang ist zu prüfen, ob das Landesrecht für den Beschwerdeführer günstigere Bestimmungen vorsieht (Art. 2 Abs. 2 AuG).
Dabei ist davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer selbst keinen Anspruch aus der früheren Ehe mit einer Staatsangehörigen der EG geltend macht. Was die Ausführungen des Regierungsrats zur widerrechtlichen Anrufung dieser nur noch auf dem Papier bestandenen und heute geschiedenen Ehe betrifft, schliesst sich das Gericht diesen Ausführungen vollumfänglich an (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Ein Rechtsanspruch aus Ehe ist damit zu verneinen. Eine Überprüfung der zweiten, zusätzlich geforderten Voraussetzung gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. a AuG, das Bestehen einer erfolgreichen Integration, erübrigt sich damit.
2.4
Der Beschwerdeführer beruft sich als Grundlage für einen Aufenthaltsanspruch auf Art. 50 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit Abs. 2 AuG. Die vom Gesetz geforderten wichtigen persönlichen Gründe sieht er in der Notwendigkeit, den Kontakt mit seinen Töchtern weiter zu pflegen. Obwohl noch keine Gerichtspraxis besteht, scheint der Gesetzgeber die Unzumutbarkeit der Rückkehr in die Heimat wegen starker Gefährdung im Zusammenhang mit häuslicher Gewalt, Opfern einer Zwangsehe und ähnlichen Situationen zu sehen (vgl. Spescha/Thür/Zünd/Bolzli, S. 112-114). Die Botschaft des Bundesrats zum AuG (Bundesblatt [BBl] 2002, 3709 ff.) erwähnte als Gründe für den Weiterbestand des Aufenthaltsrechts nach Auflösung der Familiengemeinschaft vor allem Härtefälle für Migrantinnen sowie die Auflösung der Gemeinschaft durch den Tod eines Ehepartners oder bei einer starken Erschwerung der familiären und sozialen Wiedereingliederung im Herkunftsland. Bei gemeinsamen Kindern wird eine enge Beziehung und eine gute Integration der Kinder in der Schweiz für die Geltendmachung der Verlängerung des Aufenthaltsrechts verlangt (BBl 2002, 3754).
Diese Voraussetzungen sind im vorliegenden Fall nicht erfüllt. So fehlt es an einer Familiengemeinschaft zwischen dem Beschwerdeführer und seinen leiblichen Töchtern. Dieser zog es vielmehr vor, den Anschein einer intakten Ehe mit seiner aus dem Land S stammenden Ehefrau zu wahren. Dass er eine parallele Beziehung zur provisorisch sich in der Schweiz aufhaltenden Mutter der beiden Töchter unterhielt, hielt der Beschwerdeführer geheim. Aufgrund der nur vorübergehenden Aufenthaltserlaubnis der Töchter fehlt es auch an der Voraussetzung eines gesicherten Aufenthalts sowie einer engen Beziehung zum Vater und einer guten Integration der Kinder. Den Eltern der Kinder musste im Zeitpunkt, als sie diese zeugten, bewusst sein, dass mit einem gemeinsamen Zusammenleben als Familie in der Schweiz nicht gerechnet werden konnte. Die Voraussetzungen für einen Weiterbestand des Aufenthaltsrechts sind beim Beschwerdeführer nicht gegeben.
Die Prognose, wonach eine Trennung vom Vater bei den Kindern dauernde seelische Schädigungen verursachen werde und eine unmenschliche Behandlung auch im Sinne von Art. 3 EMRK und der UNO-Kinderrechtekonvention darstelle, verkennt, dass es bisher an einem Zusammenleben mangelte und dass die Einräumung eines Besuchsrechts für den Beschwerdeführer unbestritten ist und behördlich nicht verhindert wird. Ungezählte Familien und Kinder müssen mit einem Besuchsrecht eines Elternteils Vorlieb nehmen, ohne dass bleibende Schädigungen damit verbunden wären. Der Beschwerdeführer will offenbar nur das Familienleben in der Schweiz beanspruchen und eine andere Lösung verwerfen. Aufgrund des fehlenden Anspruchs auf Aufenthalt sowohl bei beiden Eltern teilen sowie der Kinder kann gestützt auf das Besuchsrecht kein Anspruch auf dauernden Aufenthalt des Beschwerdeführers entstehen. Die Härtefälle gemäss Art. 50 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AuG sind nicht gegeben.
2.5
Analoges gilt für den Schutzbereich von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV. Wie der Regierungsrat zutreffend ausgeführt hat, kann sich auf den Schutzbereich für das Privat- und Familienleben nur berufen, wer nahe Verwandte mit einem gefestigten Aufenthaltsrecht oder selbst ein solches Aufenthaltsrecht hat, wobei zusätzlich gefordert ist, dass die familiäre Beziehung im Zeitpunkt der behördlichen oder gerichtlichen Beurteilung tatsächlich gelebt wird.
Ob
letzteres aus der Sicht des Beschwerdeführers mit Bezug auf seine Töchter zutrifft, steht keinesfalls fest. Fest steht aber, dass die nur provisorischen Aufenthaltsrechte der Mutter, der Töchter sowie das seit der Scheidung überhaupt fehlende Aufenthaltsrecht des Beschwerdeführers keinen Anspruch aus Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV entstehen lassen kann. Es kann auf die Rechtsprechung des Bundesgerichts gemäss den zutreffenden Erwägungen des Regierungsrats verwiesen werden (§ 28 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 VRG). Gleiches gilt für die vom Beschwerdeführer angerufene UNO-Kinderrechtekonvention, welche keine über Art. 8 EMRK hinaus gehenden Bewilligungsansprüche verschaffen kann.
Damit fehlt es sowohl im Landes- wie auch im Völkerrecht an einem Rechtsanspruch auf Erteilung bzw. Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung, weshalb auf die Beschwerde nicht eingetreten wird.
2.6
Die Erwägungen des Regierungsrats im freien Ermessen, d. h. ausserhalb eines Rechtsanspruchs, sind der Überprüfung durch das Verwaltungsgericht entzogen (vgl. E. 1.1).
3.
3.1
Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Verfahrens dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ihm steht keine Parteientschädigung zu (§ 13 Abs. 2 in Verbindung mit § 70 VRG; § 17 Abs. 2 VRG).
3.2
Indem die Kammer davon ausgegangen ist, dass kein Bewilligungsanspruch des Beschwerdeführers besteht, hat sie diesbezüglich bereits die Frage verneint, ob sich eine Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten beim Bundesgericht erheben lasse. Die Verletzung eines entsprechenden behaupteten Anspruchs müsste trotzdem im Verfahren der Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten moniert werden (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 2.2, www.bger.ch). Ansonsten steht nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde beim Bundesgericht zur Verfügung (vgl. BGr, 18. Juni 2007, 2D_3/2007 bzw. 2C_126/2007, E. 3, www.bger.ch).