Decision ID: 85025c96-0aec-4f54-8b74-8845ed631bd0
Year: 2015
Language: fr
Court: VS_TC
Chamber: VS_TC_001
Canton: VS
Region: Région lémanique
Law Area: 

Faits
A. A_, née en 1979 et de nationalité argentine, est mariée à B_,
ressortissant français né en 1974. De cette union est née en 2007 une fille prénommée
C_.
Depuis fin 2008, la famille a vécu plusieurs mois par année en Suisse, durant la saison
d’hiver, où le couple travaillait pour l’entreprise X_ SA, au bénéfice
d’autorisations de courte durée L UE/AELE. Dame A_ a ainsi
successivement occupé des emplois de serveuse et d’assistante d’accueil, tandis que
son mari, cameraman professionnel, œuvrait pour la D_ de X_ SA.
Depuis la mi-décembre 2012, les époux vivent séparés. Par convention passée devant
le juge civil, la garde de C_ a été confiée à la mère, l’entretien de l’enfant
étant assumé par les deux époux et le père bénéficiant d’un droit de visite durant ses
jours de congé hebdomadaires et durant la moitié des vacances scolaires de sa fille
(cf. convention homologuée le 22 mai 2013 par le juge du Tribunal cantonal en l’affaire
C1 13 88). Dame A_ a signé un contrat de travail à l’année avec
X_ SA, les 6 mai et 12 septembre 2013.
B. Le 19 novembre 2013, le Service de l’industrie, du commerce et du travail (ci-
après : le SICT) rejeta la demande d’autorisation de séjour et de travail que
X_ SA avait sollicitée le 8 mai précédent en faveur de dame A_. Il
retint que la prénommée ne pouvait plus être autorisée à séjourner en Suisse par
regroupement familial avec son époux, avec lequel elle ne faisait plus ménage
commun. Il considéra qu’au vu de sa nationalité argentine, l’étrangère ne pouvait pas
se prévaloir des règles de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse,
d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la
libre circulation des personnes (ALCP ; RS 0.142.112.681) et que l’affaire devait être
examinée à l’aune de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS
142.20). Or, selon l’article 23 LEtr, seuls les cadres, spécialistes ou autres travailleurs
hautement qualifiés pouvaient obtenir une autorisation de courte durée ou de séjour,
qualifications professionnelles que ne remplissait pas dame A_.
Deux jours plus tard, X_ SA forma, à l’encontre de ce refus d’autorisation,
une réclamation que le SICT rejeta le 22 janvier 2014. Celui-ci rappela le principe de la
priorité des travailleurs suisses, puis celle des travailleurs de l’Union Européenne, sur
ceux provenant de pays tiers (art. 21 al. 1 LEtr). Il observa en particulier qu’aucune
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pièce au dossier ne permettait d’établir qu’avant même le dépôt de la demande d’auto-
risation en faveur de dame A_, des recherches sérieuses et infructueuses
avaient été menées par X_ SA en vue de pourvoir ce poste d’employé(e)
d’accueil. A le suivre, sous l’angle du marché du travail, il n’y avait pas de réel intérêt
économique pour la Suisse à l’attribution d’une unité du contingent limité à disposition
(cf. annexe 1 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à
l'exercice d'une activité lucrative – OASA ; RS 142.201).
C. X_ SA déféra cette décision en Conseil d’Etat, le 17 février 2014,
concluant à l’octroi d’un permis de séjour pour dame A_. Elle expliqua, d’une
part, qu’elle employait la prénommée depuis cinq ans et que celle-ci, par ses
connaissances linguistiques et ses autres qualités professionnelles, était devenue une
« pièce maîtresse » de l’équipe d’information et d’accueil. D’autre part, elle releva que,
si l’intéressée devait retourner vivre en Argentine, sa fille serait séparée de l’un de ses
parents, sollicitant à ce titre et à défaut d’une autre solution, un permis de séjour « à
titre humanitaire ».
Le SICT indiqua maintenir sa décision, le 11 mars 2014.
Le 1 er
octobre suivant, le Conseil d’Etat débouta X_ SA. A la forme, il releva
que la décision attaquée comportait l’unique signature d’un juriste du SICT, alors
qu’elle aurait dû émaner du chef de ce service. Il renonça cependant à constater
formellement un défaut de compétence, par économie de procédure, X_ SA
n’ayant en outre pas été trompée par cette informalité qui ne l’avait pas dissuadée de
déposer un recours. Sur le fond de l’affaire, le Conseil d’Etat confirma en particulier
l’application des articles 18 et 21 alinéa 1 LEtr et se référa aux directives et commen-
taires de l’Office fédéral des migrations (actuellement : le Secrétariat d’Etat aux migra-
tions) relatifs au domaine des étrangers. Observant que le poste pour lequel dame
A_ avait été engagée était soumis à la priorité dans le recrutement, il en
déduisit que la prénommée ne pouvait prétendre à une autorisation de séjour et de
travail qu’à la condition qu’aucun travailleur suisse ou ressortissant d’un pays membre
de l’UE/AELE ne puisse être recruté. Or, les arguments de X_ SA ne
convainquaient pas sur ce point, cette société n’ayant, en particulier, effectué aucune
démarche préalable afin de chercher à repourvoir le poste en question.
D. Le 7 novembre 2014, X_ SA conclut céans, sous suite de dépens, à
l’annulation de cette décision et à l’octroi d’une autorisation de travail en faveur de
dame A_. A la forme, elle soutint que le défaut de compétence du juriste du
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SICT avait empêché la décision sur réclamation de produire un quelconque effet
juridique, expliquant que dite décision était frappée de nullité, ce que le Conseil d’Etat
avait omis de constater. Au fond, elle affirma que dame A_ avait un droit à
une autorisation de travail fondée sur le régime qu’instaure l’ALCP, puisque la
séparation de fait entre l’intéressée et son mari, ressortissant français, n’avait pas
rompu le lien conjugal. La recourante critiqua à cet égard la manière de faire du SICT,
qui avait nié l’application de l’ALCP et le droit de dame A_ à une autorisation
de travail avant même que le Service de la population et des migrations (ci-après :
SPM) ne se prononce sur cette question, en lien avec une demande d’autorisation de
séjour que la prénommée avait déposée le 13 mai 2013. Elle ajouta que celle-ci
pouvait aussi compter sur la nationalité française de sa fille pour bénéficier du régime
de l’ALCP, se référant à la jurisprudence topique en matière de police des étrangers,
qui reconnaissait au parent ayant la garde de son enfant ressortissant d’un Etat
membre de l’UE/AELE le droit de séjourner en Suisse, à condition de disposer de
ressources suffisantes. X_ SA en conclut que son employée pouvait
prétendre à un titre de séjour sur la base de l’ALCP et que, dès lors, il n’y avait pas lieu
de refuser l’autorisation de travail en application du principe de priorité dans le
recrutement. A titre de moyens de preuve, la recourante proposa l’interrogatoire de
dame A_, ainsi que l’édition du dossier de la cause et de celui ouvert auprès
du SPM.
Le 26 novembre 2014, le SICT souligna notamment que, dans cette affaire, sa compé-
tence était limitée à l’examen du droit de dame A_ à l’accès au marché du
travail, constatant que les arguments matériels du recours exorbitaient cet objet en
évoquant un droit de séjour par regroupement familial. Le Conseil d’Etat déposa le
dossier de la cause et conclut formellement au rejet du recours, le 5 décembre suivant.
Ces écritures furent transmises à la recourante, le 17 décembre 2014, laquelle maintint
ses conclusions, le 7 janvier 2015.

Considérant en droit
1.1 Le recours est recevable (art. 72, 78 let. a, 80 al. 1 let. a-c, 44 al. 1, 46 et 48 de loi
du 6 octobre 1976 sur la procédure et la juridiction administratives – LPJA ; RS/VS
172.6).
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1.2 L’autorité précédente a déposé le dossier complet de la cause ; la requête de la
recourante en ce sens est donc satisfaite (art. 80 al. 1 let. d, 56 et 17 al. 2 LPJA).
Celle-ci sollicite également l’interrogatoire de dame A_, afin d’établir la
persistance du lien conjugal qui l’unit à son mari. Cette offre de preuve apparaît
superflue, le grief qu’elle tend à étayer n’étant point déterminant pour le sort de la
cause (cf. infra consid. 4) ; il n’y sera pas donné suite. Pour la même raison, il n’est pas
utile de requérir l’édition du dossier du SPM relatif à la demande d’autorisation de
séjour déposée par la prénommée ; au demeurant, la décision qu’a rendue ce service
dans cette affaire, le 9 octobre 2014, a été versée au dossier de la cause sous pièces
n os
74 à 79.
2. L’affaire a trait au refus de la demande d’autorisation de séjour et de travail dépo-
sée par X_ SA en faveur de son employée, dame A_, auprès du
SICT. Le Conseil d’Etat a confirmé la décision de ce service, en tablant sur les
dispositions de la LEtr qui réglementent le séjour de ressortissants d’Etats tiers à des
fins d’activité lucrative (art. 18 à 26 LEtr).
3.1 A la forme, X_ SA reproche d’abord au Conseil d’Etat d’avoir omis de
constater la nullité de la décision du SICT pour défaut de compétence, en violation des
garanties procédurales reconnues à la partie recourante ; elle relève que dite décision
aurait dû formellement être prise et signée par le chef de ce service et non par un
juriste qui y est rattaché.
3.2 La jurisprudence a déduit de l’article 29 alinéa 1 de la Constitution fédérale du
18 avril 1999 (Cst. ; RS 101) le droit pour le justiciable à une composition correcte de
l'autorité administrative appelée à rendre une décision le concernant (cf. p. ex. arrêts
du Tribunal fédéral 2C_187/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.1 et 2C_865/2010 du
13 avril 2011 consid. 2.4 ; v. aussi T. Tanquerel, Manuel de droit administratif, n° 1516
p. 505). Si cette décision n’émane pas de l’autorité compétente ou si celle-ci n’a pas
procédé dans une composition régulière, le prononcé en question est formellement
vicié. Un vice de cette nature n’entraîne cependant pas automatiquement la nullité de
la décision qu’il affecte, sanction qui est réservée aux cas les plus graves et manifestes
(cf. ATF 136 II 489 consid. 3.3). Lorsque l’autorité incompétente se trouve dans un
rapport de hiérarchie avec celle qui est compétente, le vice n’est en général ni grave ni
manifeste et la décision incriminée devrait être sanctionnée d’annulabilité. En outre,
l’autorité supérieure compétente devrait pouvoir exercer son pouvoir de révocation ou,
au contraire, de ratification à l’endroit de la décision prise indûment par une autorité qui
lui est subordonnée (cf. P. Moor/E. Poltier, Droit administratif, vol. II, 3 e éd., p. 370).
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3.3 En l’occurrence, la décision rendue sur réclamation, le 22 janvier 2014, émane for-
mellement du SICT, qui est l’autorité compétente pour statuer sur une demande d’auto-
risation de séjour et de travail sous l’angle du marché du travail (art. 1 al. 3 de la loi
d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 13 septembre 2012 − LALEtr ;
RS/VS 142.1 ; art. 34a al. 2 LPJA). Elle a été signée par un juriste rattaché à ce
service, procédé que le Conseil d’Etat a estimé irrégulier, une décision de ce type
devant, en l’absence de délégation de compétence, émaner du chef de service.
Pareille informalité relative à l’étendue du droit de signature d’un collaborateur interne
au service n’est ni grave ni manifeste, le SICT demeurant l’autorité compétente ratione
materiae et le chef de ce service ayant pris acte de la décision du Conseil d’Etat qui
faisait état, pour la première fois, de l’irrégularité du procédé jusqu’ici utilisé (cf.
détermination du SICT du 26 novembre 2014). L’exécutif cantonal a par ailleurs
observé à bon droit que le vice constaté ne portait pas à conséquence, puisque la
partie avait pu recourir contre ladite décision. On ne voit en effet pas quel inconvénient
pratique X_ SA aurait eu à supporter du fait de la composition irrégulière du
SICT dans cette affaire. En outre, le chef de ce service a indiqué, le 26 novembre
2014, se référer à l’argumentation du Conseil d’Etat ; il n’a pas décelé, tant sous l’angle
de cette question du droit de signature que sous celui de l’application du droit matériel,
un motif de révoquer la décision du 22 janvier 2014. Dès lors, annuler ce prononcé et
renvoyer l’affaire au SICT en raison du vice formel qu’invoque la recourante heurterait
les principes d’économie de procédure et de sécurité du droit, puisqu’il est possible de
pronostiquer avec peu de doutes que la décision qui serait prise subséquemment par
ce service serait matériellement identique à celle critiquée devant le Conseil d’Etat.
Partant, c’est à juste titre que cette autorité a renoncé à annuler la décision rendue par
le SICT sur réclamation pour le motif formel qui vient d’être évoqué. Les critiques sur
ce point sont à rejeter.
3.4 Au surplus, elles n’auraient pas pu être accueillies favorablement, dès lors que
l’autorité précédente a statué dans cette affaire avec un plein pouvoir d’examen, aussi
bien en fait et en droit que sur les questions d’opportunité (art. 47 al. 1 LPJA). En effet,
à la suite de cette décision qui s’est substituée de plein droit à celle rendue par le
SICT, il n’est, en tout état de cause, plus nécessaire de trancher cette question for-
melle de compétence ou de droit de signature.
4.1 Sur le fond, X_ SA soutient que dame A_ a droit à une
autorisation de travail fondée sur le régime qu’instaure l’ALCP. Elle motive sa position
en mettant en exergue, d’une part, la persistance du lien conjugal entre la prénommée
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et son époux, ressortissant français, et d’autre part, la nationalité française de la fille du
couple, enfant dont la prénommée a la garde. De leur côté, les autorités précédentes
relèvent que cette argumentation en matière de regroupement familial concerne une
problématique de police des étrangers qui est du ressort du SPM et qui n’a pas à être
traitée dans le cadre particulier du contentieux ici à l’examen, relatif à l’accès au
marché du travail suisse de cette ressortissante argentine.
4.2 Depuis la fin de l’année 2008, dame A_ a été régulièrement admise à
séjourner et à travailler en Suisse, du fait que son mari, ressortissant communautaire,
bénéficiait d’autorisations de courte durée, délivrées en vertu de l’ALCP, en vue
d’exercer une activité lucrative. Séparée de son époux depuis la fin de l’année 2012, la
prénommée est dès lors concernée par deux procédures distinctes liées à son statut
d’étrangère extra-communautaire. La première, initiée par son employeur auprès du
SICT, tend à déterminer si elle peut toujours prétendre exercer une activité lucrative en
Suisse et y être admise pour ce motif, compte tenu des dispositions topiques qui
posent les principes à respecter et les conditions à remplir dans ce contexte régulé
d’accès au marché du travail (art. 18 à 26 LEtr). La seconde vise l’examen du droit de
l’étrangère à séjourner en Suisse, indépendamment des questions liées à l’exercice
d’une activité économique ; elle peut concerner, en particulier, les questions de
regroupement familial (art. 42 à 52 LEtr) et est du ressort du SPM. La LALEtr illustre
cette dualité à son article 1, indiquant que le SPM « est l’autorité cantonale chargée
d’assurer le contrôle des personnes étrangères et d’assumer les tâches dévolues au
canton en matière de séjour et d’établissement des personnes étrangères, d’intégration
et de mesures de contrainte » (al. 1), tandis que sont expressément réservées les
compétences du SICT, en tant qu’autorité du marché du travail (al. 3).
La présente procédure de recours de droit administratif s’inscrit dans le cadre du droit
d’accès de dame A_ au marché du travail, en lien avec le poste pour lequel
elle a signé un contrat de travail de durée indéterminée avec X_ SA. Dans ce
contexte particulier, il ne saurait être question d’examiner, même de manière préjudi-
cielle, les questions que soulève la recourante en faisant valoir le maintien des rela-
tions de son employée avec son époux et avec sa fille mineure, susceptibles de dispo-
ser de droits propres à séjourner en Suisse. Il s’agit en effet d’une problématique de
regroupement familial que la disposition précitée soumet exclusivement à l’examen du
SPM. Le SICT et le Conseil d’Etat ont ainsi à juste titre orienté leur examen sur
l’applica-tion des articles 18 à 26 LEtr pour traiter cette affaire relative à la demande
d’autorisation de séjour et de travail déposée par X_ SA en faveur de dame
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A_. C’est en vain que la recourante développe céans une argumentation
fouillée en matière de regroupement familial. La place de celle-ci est dans l’autre
procédure, où la prénommée a porté la décision de refus du SPM du 9 octobre 2014
devant le Conseil d’Etat. Les griefs ainsi formulés doivent être rejetés pour autant que
recevables.
4.3 La recourante critique la manière de faire du SICT, qui s’est prononcé sur l’appli-
cation de l’ALCP à l’endroit de dame A_ avant même que le SPM ne traite
cette question en lien avec une demande d’autorisation de séjour que la prénommée
avait déposée le 13 mai 2013. Elle estime que le SICT ne pouvait pas se substituer au
SPM sur ce sujet et qu’il aurait dû lui délivrer une autorisation de travail, tant et aussi
longtemps que son employée ne faisait pas l’objet d’une décision exécutoire de police
des étrangers confirmant l’inapplicabilité des règles tirées de l’ALCP et l’absence de
droit de séjour en Suisse. Contrairement à ce que pense la recourante, le SICT ne
s’est nullement substitué au SPM dans cette affaire ; bien au contraire, dans sa déci-
sion du 22 janvier 2014, il a limité son examen à son domaine de compétence propre,
celui des articles 18 à 26 LEtr, en se gardant d’aborder les questions de regroupement
familial qui sont du ressort du SPM, auprès duquel dame A_ avait d’ailleurs
parallèlement déposé une demande. Le Conseil d’Etat a fait de même dans sa
décision du 1 er
octobre 2014, confirmant la position du SICT pour qui, sous l’angle des
dispositions précitées en matière d’accès au marché du travail, la demande de
X_ SA en faveur de la prénommée était vaine. Au moment où il a statué, le
SICT ne pouvait pas non plus tabler sur un droit de séjour de l’intéressée par
regroupement familial avec son époux ou sa fille, ressortissants communautaires,
puisque, précisément, ce droit devait faire l’objet d’une décision du SPM. Il y avait dès
lors lieu de tenir compte de la nationalité argentine de dame A_ et du régime
mis en place aux articles 18 à 26 LEtr, et non de l’ALCP, pour décider du sort de la
demande d’autorisation de séjour et de travail. Le traitement matériel de ce dossier par
le SICT, confirmé sur recours par le Conseil d’Etat, échappe ainsi à toute critique, étant
précisé que la recourante ne remet pas en question les motifs qui ont été développés
et les conclusions qui ont été tirées de l’application des dispositions précitées.
6.1 Attendu ce qui précède, le recours est rejeté dans la mesure où il est recevable
(art. 80 al. 1 let. e et 60 al. 1 LPJA).
6.2 Vu l'issue du litige, les frais de la cause sont mis à la charge de la recourante
(art. 89 al. 1 LPJA), qui n’a pas droit à des dépens (art. 91 al. 1 a contrario LPJA) ;
l’émolument de justice est fixé à 1000 fr. (art. 3 al. 3, 11, 13 al. 1 et 25 de la loi du
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11 février 2009 fixant le tarif des frais et dépens devant les autorités judiciaires ou
administratives – LTar ; RS/VS 173.8).