Decision ID: 7d034935-a075-4645-9ab5-6e67f285d415
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A.a Die A._ (vormals C._; nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin) ist eine im Handelsregister eingetragene Stiftung mit Sitz in D._.
Seit 1. Januar 2019 ist sie auch im Register für die berufliche Vorsorge des
Kantons E._ eingetragen (Ordnungsnummer [...]). Die Stiftung er-
bringt Vorsorgeleistungen für die Rentenbezüger der Stiftung sowie deren
Angehörige und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Al-
ter, Tod und Invalidität. Sie kann zusätzliche Verpflichtungen zu Gunsten
weiterer Rentenbezüger und ganzer Rentnerkollektive übernehmen. Sie
steht unter der Aufsicht der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht.
A.b Die F._ (heute: B._ [im Handelsregister noch nicht ein-
getragene Namensänderung], nachfolgend: Beschwerdegegnerin) ist eine
im kantonalen Register für die berufliche Vorsorge eingetragene Stiftung
mit Sitz in G._ (Ordnungsnummer [...]). Die Stiftung bezweckt die
Durchführung der obligatorischen und überobligatorischen beruflichen Vor-
sorge für Arbeitnehmende und Arbeitgebende sowie für deren Angehörige
und Hinterlassenen gegen die wirtschaftlichen Folgen von Alter, Arbeitsun-
fähigkeit, Invalidität und Tod. Die Stiftung kann über die gesetzlichen Min-
destleistungen hinaus weitergehende Vorsorge betreiben, einschliesslich
Unterstützungsleistungen in Notlagen, wie bei Krankheit und Unfall, Invali-
dität, Tod und Arbeitslosigkeit. Sie steht unter der Aufsicht der Zentral-
schweizer BVG- und Stiftungsaufsicht (nachfolgend: ZBSA oder Vor-
instanz) und ist als Sammelstiftung organisiert (B-act. 1 Beilage 1).
B.
B.a
B.a.a In den Jahren 2015-2019 reichte die F._ bei der ZBSA regel-
mässig Vermögensübertragungsverträge ein, gemäss welchen sie von an-
deren Vorsorgeeinrichtungen Rentnerbestände (mit oder ohne aktive Ver-
sicherte) übernommen hatte. Im Rahmen eines Teils dieser (hier interes-
sierenden) Vermögensübertragungen übertrug die F._ Teile ihres
Rentnerbestandes an die. Die F._ zeigte der für sie zuständigen
ZBSA die diesbezüglichen Rentnerübertragungen an und reichte dabei die
entsprechenden Vermögensübertragungsverträge ein. Auf Nachfrage
durch die ZBSA hin führte sie mit Schreiben vom 9. September 2015 ge-
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genüber der Vorinstanz aus, sie sei sich bewusst, dass der Übertragungs-
vertrag vom 29. Dezember 2014 zwischen zwei Vorsorgeeinrichtungen ab-
geschlossen worden sei.
B.a.b Am 20. Dezember 2017 ging bei der ZBSA ein weiterer Vermögens-
übertragungsvertrag der Beschwerdegegnerin mit der A._ vom 20.
September/18. Oktober 2017 ein. Als Rechtsgrund für die Vermögensüber-
tragung nannte die F._ mit Schreiben vom 26. März 2018 an die
Vorinstanz einen Beschluss des Stiftungsrates. Mit Schreiben vom 10. Au-
gust 2018 teilte die ZBSA der Beschwerdegegnerin u.v. mit, dass mit den
Übertragungen obligatorisch versicherter Rentnerbestände die obligatori-
schen Anwartschaften nicht gewahrt seien, da die A._ nicht im Re-
gister für die berufliche Vorsorge eingetragen sei. Sodann seien Rentner-
bestände trotz (weiterhin) bestehendem Anschlussvertrag zwischen Arbeit-
geberfirmen und der F._ übertragen worden, was gegen Art. 53e
Abs. 6 BVG verstosse. Schliesslich enthalte das BVG auch keine Bestim-
mungen, die es erlauben würden, Rentner ohne Anschlussvertrag (bzw.
ohne angeschlossenen Arbeitgeber) beliebig an andere Vorsorgeeinrich-
tungen zu übertragen. Die ZBSA gewährte der Beschwerdegegnerin Frist
zur Stellungnahme bis zum 11. September 2018. Am 22. Oktober 2018
fand bei der ZBSA zudem eine Besprechung mit zwei Vertretern der
F._ statt.
B.b Mit Verfügung vom 6. Februar 2019 trug die Ostschweizer BVG- und
Stiftungsaufsicht die A._ rückwirkend per 1. Januar 2019 in das Re-
gister für die berufliche Vorsorge des Kantons E._ ein (s. Bst. A.a).
Daraufhin ersuchte die F._ mit Eingabe vom 2. April 2019 um Mit-
teilung, ob die ZBSA die Vermögensübertragungen nunmehr genehmigen
könne oder die Verträge einer Anpassung bedürften. Mit Schreiben vom 8.
Oktober 2019 teilte die ZBSA der F._ mit, für die bei der Beschwer-
degegnerin verbleibende Rentenbezüger bleibe der Anschlussvertrag be-
stehen, soweit die angeschlossenen Arbeitgeberfirmen der Aufhebung des
Anschlussvertrages bei der F._ und dem Neuabschluss eines An-
schlussvertrags bei der A._ nicht zustimmten. Mit Schreiben vom
14. Oktober 2020 an die A._ erklärte die F._, 140 von 166
Arbeitgeber hätten ihre nachträgliche Zustimmung zur Rückübertragung
erteilt, 7 Arbeitgeber hätten um Rückabwicklung ersucht und von 19 Arbeit-
gebern habe die Zustimmung nicht beigebracht werden können. Sie for-
dere die A._ um Rückabwicklung der betroffenen Rentnerbestände
per 31. Dezember 2020 auf.
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B.c Am 15. Dezember 2020 teilte die F._ der ZBSA mit, die
A._ verweigere eine Mitwirkung bei der Rentnerrückübertragung.
Mit Schreiben vom 5. März 2021 gewährte die ZBSA der F._ Frist
bis 8. April 2021, den Nachweis zu erbringen, dass die A._ diejeni-
gen Altersrentner zurückübertrage, die ohne Einverständnis ihrer Arbeitge-
ber übertragen worden seien (B-act. 1 Beilage 5). Am 10. März 2021 for-
derte die F._ die A._ «weisungsgemäss» auf, die Rentner-
bestände und das entsprechende Kapital bis spätestens am 8. April 2021
auf sie zurück zu übertragen oder ihr bis spätestens am 1. April 2021 (ein-
gehend) einen Entwurf eines Rückübertragungskonzepts zur Stellung-
nahme vorzulegen (B-act. 1 Beilage 4). Innert Frist teilte die F._ der
ZBSA mit, sie habe gegen die A._ einen Rückforderungsanspruch
in der Höhe von CHF 132 Mio. zzgl. Zins von 5% in Betreibung gesetzt (vgl.
Zahlungsbefehl vom 19. März 2021 inkl. erhobenem Rechtsvorschlag [B-
act. 1 Beilage 2]). Mit Eingabe vom 8. April 2021 reichte die A._ bei
der ZBSA eine Stellungnahme mit rechtlicher Beurteilung der im Streit lie-
genden Vermögensübertragungen ein und wies darauf hin, dass die bishe-
rigen Vereinbarungen von den Aufsichtsbehörden einvernehmlich zur
Kenntnis genommen und deren Rechtmässigkeit festgehalten worden
seien. Erst nach der Pensionierung des damaligen Leiters der ZBSA sei
die Aufsichtsbehörde zur Überzeugung gelangt, der Vermögensübertra-
gungsvertrag vom 20. September/18. Oktober 2018 (recte: 2017) bedürfe
einer aufsichtsrechtlichen Genehmigung. Später sei diese Genehmigungs-
pflicht rückwirkend auf alle früheren Verträge mit der Beschwerdeführerin
ausgeweitet worden. Eine Genehmigung sei jedoch nur im Rahmen einer
Totalliquidation oder im Rahmen einer Fusion erforderlich. Von dieser Auf-
fassung gehe auch der Bundesrat in seiner Botschaft zum Gesetzesent-
wurf "zur Modernisierung der Aufsicht in der 1. Säule und zur Optimierung
in der 2. Säule der Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge» aus mit
der Einführung eines neuen Art. 53ebis BVG, der vorsehe, dass der An-
schlussvertrag mit Bezug auf die Rentenbezüger weiterbestehe, auch
wenn die aktiven Versicherten zu einer anderen Vorsorgeeinrichtung wech-
selten. Auch aus Konkordatsrecht könne der Umfang der Aufgaben der
Aufsichtsbehörde nicht abgeleitet werden, wie die ZBSA ausführe. Eben-
sowenig ergebe sich eine Zuständigkeit aus dem unbesetzten Begriff "glo-
bale Vermögensübertragung". Soweit von einer Praxisänderung der ZBSA
auszugehen sei, dürfe diese jedenfalls nicht rückwirkend erfolgen. Die Ver-
mögensübertragungsverträge seien in besten Treuen vollzogen worden;
die Vertragsverpflichtungen würden nach wie vor korrekt eingehalten, auf
kollektiver Ebene sei die Anlagestrategie der Beschwerdeführerin auf die
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übernommenen Rentner ausgerichtet, langfristig ausgelegt und die techni-
schen Zinsen nach Massgabe der Möglichkeiten gesenkt worden. In dieser
Situation sei das berechtigte Vertrauen der Vertragspartner in die korrekte
Umsetzung der vor Jahren übertragenen Dauerschuldverhältnisse zu
schützen. Hinzu komme, dass der Arbeitgeber gegenüber Rentnern in der
Regel gar keine Verpflichtungen, auch keine kollektiven, mehr habe. Art.
53e Abs. 6 BVG sei auf die Übertragung von Rentnerverpflichtungen nicht
anwendbar. Schliesslich gehe es nicht an, alle Rentnerbestände zurück zu
übertragen: Von bereits aufgelösten Arbeitgebern könne keine Zustim-
mung zur Rückübertragung verlangt werden; eine Zustimmung sei auch
dort nicht möglich, wo bereits die Beschwerdegegnerin mit dem früheren
Arbeitgeber keine Anschlussvereinbarung abgeschlossen habe; bei Arbeit-
gebern, die sich trotz viermaligen Anschreibens nicht gemeldet hätten, sei
von einer stillschweigenden Zustimmung zur Übertragung auszugehen. Es
sei zudem nicht angezeigt, Rentnerbestände zu übertragen, deren Über-
gang bereits in den Jahresrechnungen beider Vorsorgeeinrichtungen ge-
nehmigt worden sei. Die Beschwerdeführerin sei aber bereit, unpräjudiziell
die Übertragung derjenigen Rentnerbestände vorzunehmen, die sie im
Jahre 2017 übernommen habe und deren Arbeitgeber eine Rückübertra-
gung verlangt hätten. Der Beschwerdegegnerin sei zudem bereits 2018
vorgeschlagen worden, der Beschwerdeführerin andere Rentnerbestände
im Austausch mit den rückabzuwickelnden Rentnerbeständen zu übertra-
gen. Sie ersuche um Sistierung des Verwaltungsverfahrens (B-act. 1 Bei-
lage 6).
B.d Gestützt darauf stellte die ZBSA ohne weiteren Austausch mit den bei-
den Vorsorgeeinrichtungen und mit ausschliesslich an die F._
adressierter Verfügung vom 25. April 2022 fest bzw. ordnete an, dass
(1.) die Übertragungen der Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenrentner
von der "F._" auf die A._ aus Vertrag vom 20. September/18.
Oktober 2017 nichtig seien, soweit die noch bestehenden Arbeitgeberfir-
men nicht ausdrücklich die nachträgliche Zustimmung zur Rentnerübertra-
gung erteilt hätten,
(2.) der Stiftungsrat der "F._" verhalten werde, jene Rentnerüber-
tragungen aus Vertrag vom 20. September/18. Oktober 2017 rückabzuwi-
ckeln, deren noch bestehende Arbeitgeberfirmen nicht ausdrücklich die
nachträgliche Zustimmung zur Rentnerübertragung erteilt hätten,
(3.) die "F._" im Falle der Nichtmitwirkung der A._ bei der
Rückabwicklung verhalten werde, den Rechtsweg zu beschreiten sowie
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Seite 6
eine Anzeige gegen die A._ bei der für diese zuständigen Aufsichts-
behörde einzureichen,
(4.) der Stiftungsrat der "F._" verhalten werde, die ZBSA über die in
den Dispositiv-Ziffern 2 und 3 erwähnten Schritte quartalsweise zu infor-
mieren, beginnend ab Rechtskraft dieser Verfügung; die ZBSA behalte sich
eine Überprüfung durch die Revisionsstelle der "F._" vor,
(5.) der Stiftungsrat der "F._" verhalten werde, die Arbeitgeber, wel-
che eine Rückübertragung ihrer Rentnerbestände aus Vertrag vom 20.
September/18. Oktober 2017 von der A._ auf die "F._" ver-
langten, über die ZBSA-Anordnung der Rückabwicklung der Rentnerüber-
tragung zu informieren und der ZBSA (gegenüber) den Nachweis dieser
Information zu erbringen,
(6.) der Stiftungsrat der "F._" verhalten werde, per sofort keine
Rentnerbestände mehr zu übertragen oder entgegenzunehmen, die nicht
auch mit dem Aktivenbestand des jeweiligen Arbeitgebers gestützt auf ei-
nen Anschlussvertrag übertragen würden, mit Ausnahme der Übertragun-
gen bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen und der nachträglichen
Übertragung auf den Anschluss des Arbeitgebers,
(7.) eine allfällige Beschwerde gegen diese Verfügung nur aufschiebende
Wirkung habe, wenn das Bundesverwaltungsgericht sie auf Begehren ei-
ner Partei verfüge,
(8.) die amtlichen Kosten für diese Verfügung Fr. 4'500 betragen und der
Stiftung überbunden würden (B-act. 1 Beilage 1).
C.
C.a Gegen diese Verfügung erhob die A._ am 25. Mai 2022 Be-
schwerde beim Bundesverwaltungsgericht (B-act. 1). Darin beantragte sie
sinngemäss die Zuerkennung der Beschwerdelegitimation und explizit die
Aufhebung der angefochtenen Verfügung, unter Kosten- und Entschädi-
gungsfolge zulasten der Vorinstanz. In verfahrensrechtlicher Hinsicht er-
suchte sie um Zuerkennung (recte: Anordnung) der aufschiebenden Wir-
kung der Beschwerde.
C.b Am 13. Juni 2022 leistete die Beschwerdeführerin fristgerecht den ihr
mit Zwischenverfügung vom 3. Juni 2022 auferlegten Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.- (B-act. 2, 4). Die Vorinstanz nahm innert der mit derselben Zwi-
schenverfügung auferlegten Frist bis 4. Juli 2022 nicht Stellung zum Ver-
fahrensantrag.
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Seite 7
D.
Auf die Vorbringen der Verfahrensbeteiligten und die eingereichten Akten
wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Anfechtungsgegenstand des Beschwerdeverfahrens ist die Verfügung
der Vorinstanz vom 25. April 2022, welche zweifellos eine Verfügung ge-
mäss Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Ver-
waltungsverfahren (VwVG, SR 172.021) darstellt.
1.2 Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ergibt sich aus Art.
31 und 33 Bst. i des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32), sofern – wie vorliegend – keine Ausnahme nach Art. 32
VGG gegeben ist, sowie aus Art. 74 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 25.
Juni 1982 über die berufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvor-
sorge (BVG, SR 831.40).
1.3 Beim vorliegenden Entscheid über die Beschwerdelegitimation der Be-
schwerdeführerin (s. nachfolgend E. 2) handelt es sich um einen Teilent-
scheid, weshalb der Teilentscheid (mit integrierter Zwischenverfügung in
E. 3) in Besetzung mit drei Richterinnen bzw. Richtern ergeht (vgl. Art. 21
Abs. 1 VGG, Art. 32 Abs. 1 des Geschäftsreglements für das Bundeverwal-
tungsgericht [VGR; SR 173.320.1], vgl. Teilentscheid des BVGer C-
2461/2013 vom 29. Januar 2014 E. 5 m.w.H.). Aufgrund der Zuständigkeit
in der Hauptsache ist das Bundesverwaltungsgericht ebenfalls zuständig
für die Behandlung des vorliegend eingereichten Gesuchs um Zuerken-
nung (recte: Wiederherstellung) der aufschiebenden Wirkung der Be-
schwerde (s. unten E. 3).
2.
2.1 Einleitend ist die von der Vorinstanz verneinte Beschwerdelegitimation
der Beschwerdeführerin zu prüfen, zumal bei Fehlen einer solchen auf die
Beschwerde vom 25. Mai 2022 ohne Weiterungen nicht einzutreten ist (vgl.
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bspw. Urteil des BGer 9C_521/2017 vom 25. August 2017, Urteil des
BVGer C-4095/2011 vom 4. Dezember 2013 E. 2.5).
2.2
2.2.1 Als Parteien gelten gemäss Art. 6 VwVG Personen, deren Rechte o-
der Pflichten die Verfügung berühren soll, und andere Personen, Organi-
sationen oder Behörden, denen ein Rechtsmittel gegen die Verfügung zu-
steht. Ausgehend von diesem Parteibegriff und unter Berücksichtigung,
dass gemäss Art. 48 Abs. 1 VwVG diejenigen Personen zur Beschwerde
zugelassen sind, welche vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen
oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten haben (Bst. a), welche durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt (Bst. b) sind und welche
ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung haben
(Bst. c), beurteilt sich die Frage der Verfahrensbeteiligung nach denselben
Grundsätzen wie diejenige nach der Beschwerdelegitimation (vgl. Urteile
des BVGer C-5248/2017 vom 20. April 2018 E. 3.2 m.H.; C-4863/2012 vom
20. August 2014 E. 4.2 mit Hinweis). Die Anforderungen gemäss Art. 48
Abs. 1 VwVG entsprechen denjenigen von Art. 89 Abs. 1 BGG (BGE 135 II
172 E. 2.1), weshalb auch die Rechtsprechung des Bundesgerichts zu Art.
89 BGG heranzuziehen ist (vgl. Urteil C-5248/2017 a.a.O.).
2.2.2 Die Regelung der Beschwerdelegitimation soll die Popularbe-
schwerde ausschliessen und den Charakter des allgemeinen Beschwerde-
rechts als Instrument des Individualrechtsschutzes unterstreichen. Die Be-
schwerde führende Person muss durch den angefochtenen Entscheid stär-
ker als ein beliebiger Dritter betroffen sein und in einer besonderen, beach-
tenswerten, nahen Beziehung zur Streitsache stehen. Ein bloss mittelbares
oder ausschliesslich allgemeines öffentliches Interesse berechtigt – ohne
die erforderliche Beziehungsnähe zur Streitsache selber – nicht zur Be-
schwerde (BGE 135 II 172 E. 2.1; 135 II 145 E. 6.1, je m.w.H.). Die Be-
schwerdelegitimation bestimmt sich nach objektiven Kriterien und ist nicht
davon abhängig, wie weit sich jemand subjektiv betroffen fühlt (BGE 123 II
376 E. 4a m.H.). Das Anfechtungsinteresse muss mithin ein unmittelbares,
eigenes und persönliches sein (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessie-
ren vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, S. 54 Rz. 2.65 und
2.78). Ob die erforderliche besondere Beziehungsnähe gegeben ist, muss
unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls entschieden werden,
wobei je nach Sachbereich beziehungsweise Personenkreis unterschiedli-
che Anforderungen gelten (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., S. 60 f.
Rz. 2.78a).
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Beschwerdelegitimation+indirekte+Betroffenheit&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-376%3Ade&number_of_ranks=0#page376 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=Beschwerdelegitimation+indirekte+Betroffenheit&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F123-II-376%3Ade&number_of_ranks=0#page376
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2.3 Die Vorinstanz hat in der angefochtenen Verfügung erwogen (E. 5.3),
dass – da die A._ nicht Partei des vorliegenden Aufsichtsverfahrens
sei und auch nicht unter der Aufsicht der ZBSA stehe – sich eine Auseinan-
dersetzung mit ihrer Eingabe vom 8. April 2021 erübrige. Die A._
könne im Übrigen ihre Rechte im Rahmen des zivilrechtlichen Rückabwick-
lungsverhältnisses wahren (vgl. Dispositiv-Ziffer 3). Falls sie die Rückab-
wicklung weiterhin verweigern sollte, werde die F._ mit vorliegender
Verfügung verhalten, gegen sie eine Klage anzustrengen. Die A._
könne mithin im Klageverfahren vollumfänglich ihre Rechte wahrnehmen.
2.4 Die Beschwerdeführerin hält dazu in ihrer Beschwerde vom 25. Mai
2022 fest, die Vorinstanz habe ihr durch deren Vorgehen eine Teilnahme
am Verwaltungsverfahren verunmöglicht (keine Reaktion auf das Gesuch
um Akteneinsicht und Möglichkeit zur Stellungnahme vom 8. April 2021,
keine Zustellung der angefochtenen Verfügung). Zudem habe die
Vorinstanz einen Vertrag der Beschwerdeführerin mit der F._ als
teilnichtig erklärt, womit die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien aus
einem konkreten Vertrag hoheitlich festgelegt worden seien, und die Rück-
abwicklung von Rentenübertragungen an letztere angeordnet. Hiervon sei
die Beschwerdeführerin offensichtlich direkt und stark in den eigenen
Rechten betroffen und nicht nur berührt. Die Vorinstanz habe die
F._ zudem angewiesen, den gerichtlichen Vollzug der Rückabwick-
lung zu verlangen und eine Aufsichtsanzeige gegen die Beschwerdeführe-
rin zu erheben, falls sich diese der rechtlichen Beurteilung der Vorinstanz
«widersetze». Die Vorinstanz erkläre damit offen, dass ihre Anordnung
auch direkte Geltung gegenüber der A._ beanspruche. Schliesslich
bestehe das schutzwürdige Interesse der Beschwerdeführerin an der Auf-
hebung der angefochtenen Verfügung darin, dass – aus Art. 29 Abs. 1 BV
abgeleitet – ihr keine Verpflichtungen auferlegt werden dürften, ohne dass
sie im entsprechenden Verfahren ihre Rechte und ihre Beurteilung einbrin-
gen könne. Die Vorinstanz habe ihren Anspruch auf Gewährung des recht-
lichen Gehörs zu beachten. Auch habe die Vorinstanz gleichartige, im
Jahre 2015 und 2016 abgeschlossene Verträge ohne Vorbehalt, in Rück-
sprache mit der Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsicht, formlos gutge-
heissen. Unter anderem deshalb habe die Beschwerdeführerin im Ver-
trauen auf die Gültigkeit dieser Verträge gestützt auf einen dritten Renten-
übernahmevertrag von September/Oktober 2017 seit Januar 2018 jährlich
rund CHF 10 Mio. an Rentenbetreffnissen ausgerichtet. Die Beschwerde-
führerin habe damit ein praktisches und durch Art. 29 Abs. 2 BV rechtlich
geschütztes Interesse daran, dass die dritte – und bereits formlos geneh-
migte - Vermögensübernahme nicht nachträglich durch eine rückwirkende
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Praxisänderung der Vorinstanz gefährdet werde. Zudem sei im Zeitraum
2014-2020 kein sachlicher Grund für eine rückwirkende Praxisänderung
der Vorinstanz ersichtlich, dies gebiete sich weder aus einer Gesetzesän-
derung noch einer Änderung der äusseren Verhältnisse oder einer gewan-
delten Rechtsanschauung. Bei einer (rückwirkenden) Teilnichtigkeit des
Rentenübernahmevertrages seien sämtliche seit 2018 ausgerichteten
Rentenbetreffnisse aus diesem Vertrag nachträglich ohne Rechtsgrund
ausgerichtet worden. Die Beschwerdeführerin müsse daher im schlimms-
ten Fall von hunderten ahnungsloser Rentner die seither ausbezahlten
Renten von zurzeit rund CHF 45 Mio. zurückverlangen. Sie habe daher ein
enormes praktisches Interesse daran, «ein derartig desaströses Rückfor-
derungsverfahren und den nationalen Widerhall in den Medien zu vermei-
den, das ihren guten Ruf als vertrauensvoller Partner in der beruflichen
Vorsorge erheblich belaste». Zudem habe die Beschwerdeführerin ein
praktisches Interesse daran, dass sie der F._ kein Geld zurücker-
statten müsse. Die F._ habe mit einer Betreibung über CHF 132
Mio. schon angezeigt, welchen Betrag sie erwarte. Schliesslich setze die
finanzielle Auseinandersetzung mit der F._ eine komplexe Vertrags-
rückabwicklung voraus, die wiederum einer profunden Kenntnis der versi-
cherungstechnischen Gegebenheiten bedürfe (dies im Unterschied zu den
Ausführungen in der angefochtenen Verfügung S. 9 oben). Sie erfülle damit
die Voraussetzungen in Art. 48 Abs. 1 VwVG für die Zuerkennung der Be-
schwerdelegitimation ohne weiteres.
2.5 Festzuhalten ist, dass die Dispositivziffer 1 der angefochtenen Verfü-
gung, welche die Feststellung enthält, dass die Vermögensübertragungs-
verträge zwischen der F._ und der Beschwerdeführerin nichtig
seien, unzweifelhaft die Beschwerdeführerin in ihren Rechten und Pflichten
sowohl gegenüber der F._ als auch den ihr gestützt auf die genann-
ten Verträge übertragenen Rentner direkt betrifft. Von einer nur mittelbaren
Betroffenheit kann daher keine Rede sein (vgl. E. 2.4), weshalb diesbezüg-
lich eine Beschwerdelegitimation zu bejahen ist. Von einer mittelbaren Be-
troffenheit im Sinne der Rechtsprechung könnte allenfalls bei der Disposi-
tivziffer 2 der angefochtenen Verfügung ausgegangen werden, zumal sie
die Anweisung an die F._ enthält, eine Teilrückabwicklung mit der
Beschwerdeführerin vorzunehmen. Eine direkte Verpflichtung der Be-
schwerdeführerin kann dieser Anweisung zur Rückabwicklung jedoch nicht
entnommen werden, zumal die A._ nicht direkt adressiert wird (Ziff.
2). Eine direkte Betroffenheit dürfte im Weiteren zu verneinen und eine nur
mittelbare zu bejahen sein betreffend die Anweisung in Dispositivziffer 3,
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Seite 11
welche die F._ verpflichtet, eine Anzeige gegen die Beschwerde-
führerin bei der zuständigen Aufsichtsbehörde einzureichen (Ziff. 3). Zum
einen enthält auch diese Dispositivziffer keine direkte Anweisung an die
Beschwerdeführerin. Den eingereichten Akten ist zudem nicht zu entneh-
men, dass die F._ zwischenzeitlich eine Aufsichtsanzeige bei der
Ostschweizer BVG- und Stiftungsaufsichtsbehörde eingereicht hätte, sol-
ches wird von der Beschwerdeführerin auch nicht geltend gemacht. Die
Frage einer unmittelbaren Betroffenheit hinsichtlich der Dispositivziffern 2
und 3 kann letztlich in Anbetracht der Bejahung eines Rechtsschutzinteres-
ses zu Dispositivziffer 1 vorliegend jedoch offengelassen werden. Eine Be-
troffenheit ist schliesslich zu verneinen betreffend die Dispositivziffern 4-6,
die ausschliesslich Anweisungen an den Stiftungsrat der F._ ent-
halten und keine, auch nicht mittelbaren rechtlichen Folgen für die Be-
schwerdeführerin zeitigen.
2.6 Damit ist die Beschwerdeführerin in grundsätzlicher Hinsicht legitimiert,
vorliegend Beschwerde gegen die Verfügung der ZBSA vom 25. April 2022
zu erheben, womit ihre Anträge in verfahrensrechtlicher Hinsicht zu über-
prüfen sind. Im Rahmen der materiellen Diskussion im Endurteil wird näher
zu prüfen sein, ob auf einzelne Rechtsbegehren mangels Beschwerdelegi-
timation nicht einzutreten ist.
3.
3.1 Nachfolgend zu prüfen bleibt, ob die Voraussetzungen für die Anord-
nung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde erfüllt sind. Über ein
Begehren um Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist ohne Ver-
zug zu entscheiden (Art. 55 Abs. 3 VwVG).
3.2 Der Beschwerde kommt im Allgemeinen von Gesetzes wegen auf-
schiebende Wirkung zu (Art. 55 Abs. 1 VwVG). Aufschiebende Wirkung be-
sagt, dass die in einer Verfügung angeordnete Rechtsfolge vorläufig nicht
eintritt, sondern bis zum Beschwerdeentscheid vollständig gehemmt wird.
Zweck der aufschiebenden Wirkung ist es, die beschwerdeführende Per-
son die nachteiligen Wirkungen der Verfügung solange nicht fühlen zu las-
sen, bis über deren Rechtmässigkeit entschieden ist (MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.19). Mit der Anordnung der auf-
schiebenden Wirkung sollen unter anderem irreparable Nachteile und prä-
judizierende Wirkungen verhindert werden, die durch einen sofortigen Voll-
zug der Verfügung allenfalls entstünden (HANSJÖRG SEILER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar Verwaltungsverfahrens-
gesetz [VwVG], 2. Aufl. 2016, Art. 55 Rz. 97).
C-2371/2022
Seite 12
3.3 Im Aufsichtsbereich der beruflichen Vorsorge wird dieser Grundsatz
umgekehrt. Art. 74 Abs. 3 BVG bestimmt, dass Beschwerden gegen Verfü-
gungen der Aufsichtsbehörden nur dann aufschiebende Wirkung zukommt,
wenn dies vom Bundesverwaltungsgericht auf Begehren einer Partei hin
verfügt wird. «Beschwerden gegen Verfügungen der Aufsichtsbehörden
und der Oberaufsichtskommission sollen grundsätzlich keine aufschie-
bende Wirkung mehr haben. Im Einzelfall kann diese wiederhergestellt
werden, wenn dafür stichhaltige Gründe vorliegen». Damit soll verhindert
werden, «dass Anordnungen der Aufsichtsbehörden im Rahmen des
Rechtsmittelverfahrens so verzögert werden, dass sie nach Abschluss des
Verfahrens nicht mehr umgesetzt werden können» (Botschaft des Bundes-
rates vom 15. Juni 2007 zur Änderung des Bundesgesetzes über die be-
rufliche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenvorsorge [Strukturreform],
BBl 2007 5669, S. 5683 und 5709). Indes nennt das BVG selbst keine Kri-
terien, welche für die Frage der Gewährung oder Verweigerung der auf-
schiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind.
3.4 Aus diesem Grund sind jene Grundsätze heranzuziehen, welche die
Rechtsprechung und Lehre zu Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 145 I 73 E. 7.2.3.2,
129 II 286 E. 3; Urteil des BGer 2C_316/2018 vom 19. Dezember 2018
E. 3; REGINA KIENER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum
Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], 2. Aufl. 2019,
Art. 55 Rz. 17; SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 92 ff.). Die aufschiebende Wir-
kung ist zu gewähren, wenn das Interesse der beschwerdeführenden Par-
tei als überwiegend erscheint (HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines
Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016, Rz. 1167).
3.5 Im Allgemeinen wird das Gericht seinen Entscheid über die aufschie-
bende Wirkung auf den Sachverhalt stützen, der sich aus den vorhande-
nen Akten ergibt, ohne zeitraubende weitere Erhebungen anzustellen. Es
trifft seinen Entscheid «prima facie» (vgl. KIENER, a.a.O., Art. 55 Rz. 21;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 3.24 und 3.27 mit Hinweisen).
Herabgesetzt sind neben den Untersuchungspflichten auch die Beweisan-
forderungen. Das Glaubhaftmachen von Anliegen genügt in der Regel. Der
durch den Endentscheid zu regelnde Zustand soll jedoch weder präjudi-
ziert noch verunmöglicht werden (vgl. MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER,
a.a.O., Rz. 3.18a mit Hinweisen). Dabei ist zu beachten, dass die Gewäh-
rung der aufschiebenden Wirkung in Fällen, in denen der Gesetzgeber –
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wie vorliegend – den ansonsten geltenden Grundsatz (Art. 55 Abs. 1
VwVG) umgekehrt hat, an qualifizierte Voraussetzungen geknüpft ist und
sich nur ausnahmsweise rechtfertigen lässt, nämlich, wenn wichtige
Gründe vorliegen (vgl. SEILER, a.a.O., Art. 55 Rz. 190). Die Anforderungen
sind insoweit höher als im Rahmen des instruktionsrichterlichen Entschei-
des über die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einer Be-
schwerde, welche durch die Vorinstanz in der angefochtenen Verfügung
entzogen wurde (vgl. Art. 55 Abs. 2 VwVG). Die Entscheidprognose kann
berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist. Bei tatsächlichen oder recht-
lichen Unklarheiten drängt sich hingegen Zurückhaltung auf, weil in diesem
Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen im Hauptverfahren erst noch
beschafft werden müssen (vgl. BGE 130 II 149 E. 2.2).
3.6 Liegt somit wie hier ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wir-
kung einer Beschwerde vor, die von Gesetzes wegen grundsätzlich nicht
aufschiebend wirkt, so ist im Sinne einer prima-facie-Würdigung der mate-
riellen Rechtslage in einem ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der Akten
davon auszugehen ist, dass das Rechtsmittel offensichtlich unbegründet
ist. Ist dies der Fall, so ist die anbegehrte aufschiebende Wirkung von vorn-
herein nicht zu gewähren. Umgekehrt ist die aufschiebende Wirkung zu
gewähren, wenn die Prozessprognose für die Beschwerdeführerin anhand
der Akten zum Vornherein eindeutig positiv ausfällt. Im Regelfall lässt sich
jedoch keine unzweifelhaft klare Verfahrensprognose aufgrund der Akten
bzw. im Rahmen der erwähnten prima-facie-Beurteilung treffen, weshalb
diesem Kriterium meist untergeordnete Bedeutung zukommt (vgl. BGE 130
II 149 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
Auch vorliegend sind zumindest im jetzigen Verfahrensstadium die Pro-
zessaussichten in der Sache selbst nicht derart eindeutig, dass ein Unter-
liegen oder Obsiegen der Beschwerdeführerin offensichtlich wäre. Auf den
prognostizierten Ausgang des Beschwerdeverfahrens kann somit nicht ab-
gestellt werden. Daher sind die bis anhin vorgebrachten Argumente hin-
sichtlich der Frage der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde einer nä-
heren Prüfung zu unterziehen.
3.7 Die Beschwerdeführerin macht ein erhebliches privates Interesse da-
ran geltend, mehrjährige Rentenzahlungen an von der F._ über-
nommene Rentner nicht sofort rückabwickeln zu müssen, insoweit die
ZBSA die darauf basierenden Vermögensübertragungsverträge als nichtig
erklärt hat und solange über die Rechtmässigkeit der verlangten Rückab-
wicklung derjenigen Verträge, denen die betroffenen Arbeitgeber nicht
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nachträglich zugestimmt haben, nicht rechtskräftig entschieden wurde. Da-
bei macht sie sinngemäss ein hohes finanzielles Risiko, grossen techni-
schen und praktischen Aufwand, absehbare Verfahrensstreitigkeiten mit
den Destinatären und der F._ betreffend Rückabwicklung wie auch
ein (öffentliches) Interesse der Rentner an einer ununterbrochenen Weiter-
führung der seit Jahren unbestritten geblieben und bisher erfolgten Zah-
lungen geltend. Auch bestünde für sie die Gefahr einer Rückabwicklung
der Rückabwicklung im Falle einer materiellen Gutheissung der Be-
schwerde. Dem steht sowohl ein (vom Gesetzgeber vorgesehenes) öffent-
liches Interesse an der unmittelbaren Umsetzung einer aufsichtsbehördli-
chen Anordnung im Bereich BVG als auch (konkret) ein erhebliches öffent-
liches Interesse daran gegenüber, dass die F._ bis zur definitiven
Klärung der Rechtslage nicht zusätzliche Rentnerbestände an die Be-
schwerdeführerin überträgt (angefochtene Verfügung: Dispositivziffer 6)
und damit weitere Rentnerbestände in Ungewissheit über Bestand, Dauer
und Höhe der Renten setzt.
3.8 Nach einer prima-facie-Prüfung liegen nach dem Gesagten und unter
Berücksichtigung der gesetzlichen Ordnung beidseitig gewichtige Gründe
sowohl für die Beibehaltung der gesetzlich vorgesehenen sofortigen Voll-
ziehbarkeit der Anordnungen als auch für die Anordnung/Wiederherstel-
lung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde vor. Dieser – vorliegend
differenzierten – Interessenslage ist mit einer nur teilweisen Anordnung der
aufschiebenden Wirkung Rechnung zu tragen (vgl. HANSJÖRG SEILER,
a.a.O., Rz. 99 zu Art. 55; ISABELLE HÄNER, Aufschiebende Wirkung – vor-
sorgliche Massnahmen [< https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/ doku-
mente/Blog_oeff._Verfahrensrecht/2020-01-31_Bratschi_oeff._Verfah
rensrecht_Blog_Januar_2020.pdf >, abgerufen am 19.8.2022): Bezüglich
der Dispositivziffer 6, in welcher die F._ angewiesen wird, per sofort
keine Rentnerbestände (Alters-, Invaliden- und Hinterlassenenrentner) zu
übertragen oder zu übernehmen, die nicht auch mit dem Aktivenbestand
des jeweiligen Arbeitgebers gestützt auf einen Anschlussvertrag übertra-
gen werden (mit Ausnahme bei Liquidationen von Vorsorgeeinrichtungen
und nachträglicher Übertragung auf den Anschluss des Arbeitgebers), ist
die beantragte aufschiebende Wirkung der Beschwerde entsprechend der
gesetzlichen Anordnung nicht zu gewähren. Bezüglich der weiteren Anord-
nungen in der angefochtenen Verfügung (Dispositivziffern 1-5) ist der Be-
schwerde jedoch die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/%20dokumente/Blog_oeff._Verfahrensrecht/2020-01-31_Bratschi_oeff._Verfah%20rensrecht_Blog_Januar_2020.pdf https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/%20dokumente/Blog_oeff._Verfahrensrecht/2020-01-31_Bratschi_oeff._Verfah%20rensrecht_Blog_Januar_2020.pdf https://www.bratschi.ch/fileadmin/daten/%20dokumente/Blog_oeff._Verfahrensrecht/2020-01-31_Bratschi_oeff._Verfah%20rensrecht_Blog_Januar_2020.pdf
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4.
Zusammenfassend ist der Beschwerdeführerin im vorliegenden Verfahren
zwar Beschwerdelegitimation zuzuerkennen, ihr Antrag auf Zuerkennung
(recte: Anordnung) der aufschiebenden Wirkung ihrer Beschwerde jedoch
im Sinne der Erwägungen teilweise abzuweisen. Die Verfahrenskosten für
diese Verfügung sind im Entscheid über die Hauptsache festzusetzen.
5.
Die Vorinstanz ist einzuladen, bis zum 3. Oktober 2022 eine Vernehmlas-
sung in der Hauptsache einzureichen.