Decision ID: 9abc8fe8-b4fc-5922-9487-8954786c19c0
Year: 2017
Language: de
Court: AR_OG
Chamber: AR_OG_001
Canton: AR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
A. Übersicht
Am 1. August 2010 brannte das Haus von A_ an der XXXstrasse in C_ ab. Die
Klägerin und Berufungsklägerin (nachfolgend Klägerin) bewohnte dieses Haus mit zehn
Hunden, fünf Katzen und einem Leguan. Sie arbeitete vor dem Brand zu 50% bei H_
und zu ca. 30-35% in der Betreuung betagter Leute. Unbestritten ist, dass an jenem
Abend des 1. August 2010 die Familie D_ und auch weitere Personen an der
XXXstrasse in C_ Feuerwerk zündeten, und dass ein von der Firma B_ GmbH
hergestellter Feuerwerkskörper, ein sogenannter Albatros Wirbel, welcher von D1_
gezündet worden war, eine unerwartete Flugbahn nahm. Ebenfalls unbestritten blieb die
Tatsache, dass das Haus der Klägerin 18 Meter von der Zündstelle dieses Albatros Wirbel
entfernt war. Umstritten ist jedoch die Ursache der Flugbahn des Albatros sowie die
Brandursache. Nach Ansicht der Klägerin war das Produkt der Beklagten und
Berufungsbeklagten (nachfolgend Beklagte), der Albatros Wirbel, fehlerhaft und
verursachte den Brand. Die Beklagte wendet ein, dass das Produkt nicht fehlerhaft
gewesen sei, sondern die Flugbahn auf die Wetterverhältnisse (Winde) zurückzuführen
sei. Der Brand sei, so die Beklagte, nicht durch den Albatros verursacht worden.
Per Ende Juli 2015 hat die Klägerin sich frühpensionieren lassen (act. B 3/64, S. 7).
B. Prozessgeschichte vor Kantonsgericht
Am 9. September 2013 reichte die Klägerin die Klage gegen die Beklagte mit den
eingangs erwähnten Rechtsbegehren ein (act. B 3/1). Die Klageantwort datiert vom
31. Januar 2014 (act. B 3/11). Am 19. Mai 2014 bzw. 11. Juli 2014 wurden die Parteien
zur Einigungsverhandlung vom 24. Juli 2014 vorgeladen (act. B 3/20 und 3/21). Da diese
ergebnislos verlief, wurde der zweite Schriftenwechsel durchgeführt. Die Replik wurde am
4. Dezember 2014 eingereicht (act. B 3/29) und die Duplik am 25. März 2015 (act.
B 3/34). Am 10. Juni 2015 reichte die Klägerin eine Stellungnahme zur Duplik ein (act.
B 3/42). Zu dieser Eingabe nahm die Beklagte am 29. Juni 2015 Stellung (act. B 3/45).
Am 29. Juli 2015 wurden die Parteien zur Hauptverhandlung vorgeladen (act. B 3/47).
Diese fand am 14. Dezember 2015 statt (act. B 3/48). Es wurden ein Beweisbeschluss
gefasst (act. B 3/49) und weitere Beweise erhoben. Am 18. Februar 2016 ging die
Auskunft des Veterinäramtes AR über die Leguanhaltung der Klägerin ein (act. B 3/54)
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und am 8. März 2016 die (abschlägige) Stellungnahme von E_, welcher angefragt
worden war, ob er ein Gutachten über den Wert des Leguanterrariums erstellen könne
(act. B 3/59). Am 14. März 2016 wurde die Klägerin als Partei und Dr. med. F_ als
sachverständiger Zeuge befragt (act. B 3/64). Die Parteien hielten gleichentags ihre
Schlussvorträge und es wurde das Urteil gefällt. Das Urteilsdispositiv wurde den Parteien
tags darauf zugestellt (act. B 3/68) und am 16. März 2016 von den Parteien in Empfang
genommen (act. B 3/69 und B 3/70). Am 29. März 2016 verlangte die Klägerin fristgerecht
die Begründung des Urteils (act. B 3/71).
C. Urteil der Vorinstanz
Mit Urteil des Kantonsgerichts, 3. Abteilung, vom 14. März 2016 wurde die Klage
abgewiesen. Die Gerichtskosten in Höhe von CHF 14‘164.00 insgesamt wurden der
Klägerin auferlegt, unter Verrechnung mit den von ihr geleisteten Vorschüssen von
CHF 10‘400.00. Weiter wurde die Klägerin verpflichtet, der Beklagten eine
Parteientschädigung von CHF 20‘940.55 zu bezahlen.
Auf die Begründung des Urteils kann verwiesen werden. Soweit erforderlich, wird darauf
in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
D. Schriftenwechsel im Berufungsverfahren
a) Nach fristgerecht verlangter schriftlicher Begründung liess die Klägerin gegen das Urteil
des Kantonsgerichts, dessen Zustellung in begründeter Ausfertigung am 17. Juni 2016
erfolgt war (act. B 3/75), mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 18. August 2016 (act.
B 1) Berufung erklären.
b) Mit Verfügung vom 24. August 2016 wurde die Klägerin verpflichtet, einen Vorschuss von
CHF 18‘000.00 zu leisten (act. B 6). Dieser ging am 8. September 2016 bei der
Gerichtskasse ein (act. B 7).
c) Die Berufungsantwort datiert vom 27. September 2016 (act. B 9).
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d) Mit Verfügung vom 7. Oktober 2016 wurde den Parteien mitgeteilt, dass keine mündliche
Verhandlung angeordnet werde und das Gericht den Fall demnächst aufgrund der Akten
entscheide (act. B 11).
e) Am 14. Oktober 2016 liess RA AA2_ dem Obergericht seine Kostennote zugehen (act.
B 13); diejenige von RA BB_ ging am 1. November 2016 ein (act. B 16).
Auf die Ausführungen in den Schriftstücken gemäss den vorerwähnten lit. a und c wird,
soweit erforderlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
E. Entscheid des Obergerichts
Das Obergericht führte seine Beratung am 2. Mai 2017 durch und eröffnete sein Urteil den
Parteien anschliessend im Dispositiv (act. B 17).

Erwägungen
I. Formelles
1. Prozessvoraussetzungen, Rechtzeitigkeit der Beru fungserklärung
Die Vorinstanz hat die örtliche und sachliche Zuständigkeit sowie das Vorliegen der von
Amtes wegen zu prüfenden Prozessvoraussetzungen mit zutreffender Begründung, auf
die verwiesen werden kann, bejaht. Dasselbe gilt für die Anwendung des schweizerischen
Rechts. Davon ist, zumal diese Ausführungen von den Parteien nicht bestritten werden,
auch im Berufungsverfahren auszugehen. Die sachliche Zuständigkeit des Obergerichts
ergibt sich aus Art. 24 Abs. 1 lit. b Justizgesetz (JG, bGS 145.31).
Die Berufung wurde rechtzeitig erklärt (Art. 311 Abs. 1 ZPO).
2. Streitwerte
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2.1 Zulässigkeit der Berufung nach Art. 308 Abs. 2 ZPO und Streitwert der Berufung
In vermögensrechtlichen Angelegenheiten ist die Berufung nur zulässig, wenn der
Streitwert der zuletzt aufrechterhaltenen Rechtsbegehren mindestens 10‘000 Franken
beträgt (Art. 308 Abs. 2 ZPO). Die Berechnung ist vollkommen unabhängig davon, wie die
Vorinstanz entschieden hat, ob sie also zum Beispiel den streitigen Betrag in bestimmtem
Umfang zugesprochen hat. Diese Regelung erfolgte bewusst entsprechend derjenigen im
BGG1. Die Klägerin verlangt vor beiden Instanzen, die Beklagte sei zu verpflichten, ihr den
Betrag von CHF 173‘172.00 zuzüglich Zins zu 5 % seit 2. August 2010 zu bezahlen, unter
Vorbehalt des Nachklagerechts; Letztere verlangt jeweils vollumfängliche
Klageabweisung. Demzufolge beläuft sich der Streitwert auf CHF 173‘172.00, so dass die
Streitwertgrenze von Art. 308 Abs. 2 ZPO ohne weiteres erreicht wird und die Berufung
zulässig ist. Dieser Streitwert gilt auch für das Berufungsverfahren2.
2.2 Streitwert für den Weiterzug an das Bundesgeric ht
Gemäss Art. 51 Abs. 1 lit. a Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110) bestimmt sich der
Streitwert bei Beschwerden gegen kantonale Endentscheide nach den Begehren, die vor
der Vorinstanz streitig geblieben sind. Wie vorerwähnt, verlangt die Klägerin vor
Obergericht die Bezahlung eines Betrages von CHF 173‘172.00, während dem die
Beklagte die Abweisung der Klage beantragt. Damit wird die Streitwertgrenze für die
Beschwerde in Zivilsachen von CHF 30‘000.00 nach Art. 74 Abs. 1 lit. b BGG auf jeden
Fall erreicht.
3. Grundsätzliche Bemerkungen der Beklagten zum Urt eil der Vorinstanz
Das Kantonsgericht hat in dem von D1_ gezündeten Albatros zwar die Brandursache
erblickt und diesen als fehlerhaft erachtet (act. B 2, E. 2.2, S. 15). Dennoch hat es die
Klage vollumfänglich abgewiesen, weil seiner Ansicht nach zwei grosse
Schadenspositionen nicht nachgewiesen waren resp. sich auf den Brand zurückführen
liessen und die unter dem Titel „Wunschhaftung“ durch die G_ Versicherung erbrachte
1 Urs H. HOFFMANN-NOWOTNY, in: Kunz/Hoffmann-Nowotny/Stauber [Hrsg.], ZPO-Rechtsmittel
Berufung und Beschwerde, 2013, N. 53 zu Art. 308 ZPO. 2 ALEXANDER BRUNNER, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessord-
nung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 5 zu Art. 308 ZPO.
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Zahlung auf die weiteren Schadenspositionen anzurechnen war (act. B 2, E. 2.2.2, S. 29
und E. 2.3, S. 31).
Die Beklagte hat mit ihrem Antrag auf Klageabweisung folglich obsiegt und es fehlt ihr die
Beschwer für die Erhebung einer Anschlussberufung3. Gleichwohl hat die Beklagte in der
Berufungsantwort ihre Argumente aus dem erstinstanzlichen Verfahren wiederholt und
zwar auch jene, die von der Vorinstanz zurückgewiesen wurden. Dies ist zulässig4.
Namentlich kann die vor erster Instanz obsiegende Partei alle Berufungsgründe in ihrer
Berufungsantwort geltend machen, um Fehler der Vorinstanz zu rügen, die ihr im Falle
einer abweichenden Beurteilung durch die Berufungsinstanz nachteilig sein könnten5.
Dies kann deshalb erforderlich sein, da die in erster Instanz obsiegende Beklagte
mangels formeller Beschwer selbst kein Rechtsmittel gegen den Entscheid ergreifen
kann, die genannten Fehler sich aber bei Gutheissung der Berufung doch zu ihrem
Nachteil auswirken könnten6.
II. Materielles
1. Vorbemerkung
Das Kantonsgericht ist zum Schluss gelangt, die Klägerin habe mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit dargetan, dass der Albatros sowohl die Brandursache (act. B 2, E.
2.1.3, S. 12) als auch fehlerhaft war (act. B 2, E. 2.1.3, S. 14). Weiter hat es erwogen,
dass es sich bei der Produktehaftpflicht um eine verschuldensunabhängige
ausservertragliche Haftung, eine sogenannte Kausalhaftung, handelt. Diese werde
ausgelöst durch einen von einem fehlerhaften Produkt verursachten Schaden. Die
Haftung aus Produktehaftpflichtgesetz (PrHG, SR 221.112.944) erstrecke sich auf
Personenschäden (Verletzung einer Person) und auf eine begrenzte Kategorie von
Sachschäden, die durch ein fehlerhaftes Produkt verursacht worden sind. Aufgrund des
Verweises in Art. 11 Abs. 1 PrHG sei für die Bestimmung des Schadens und dessen
3 PETER REETZ, in: Sutter-Somm/Leuenberger/Hasenböhler [HrsG.], Kommentar zur Schweizeri-
schen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 33 der Vorbemerkungen zu den Art. 308-318 ZPO.
4 HUNGERBÜHLER/BUCHER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische , DIKE-Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 22 zu Art. 312 ZPO.
5 BGE 134 III 332 E. 2.3; PETER REETZ, a.a.O., N. 12 zu Art. 312 ZPO m.w.H.; BENEDIKT SEILER, Die Berufung nach ZPO, 2013, Rz. 1126.
6 BENEDIKT SEILER, a.a.O.
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Ersatz auf das Recht der unerlaubten Handlungen (Art. 41 ff. OR) abzustellen. Stehe fest,
dass der Brand infolge des fehlerhaften Albatros verursacht worden sei, müssten die
Haftungsvoraussetzungen geprüft werden. Es müsse nebst der Herstellereigenschaft der
Beklagten, welche unbestritten sei, und dem fehlerhaften Produkt, der Schaden und der
Kausalzusammenhang vorhanden sein (act. B 2, E. 2.2, S. 14 f.).
Bei der Prüfung des Schadens erachtete die Vorinstanz verschiedene grössere
Schadenspositionen (konkret die teilweise Erwerbsunfähigkeit und das Leguanterrarium)
als nicht nachgewiesen (act. B 2, E. 2.2.1, S. 17 f. und 23 ff.). Nach Abzug des
Selbstbehaltes gemäss Art. 6 PrHG von CHF 900.00 resultierte somit (lediglich) ein
Schaden in Höhe von CHF 92‘469.00 (act. B 2, E. 2.2.2, S. 29). Dieser wurde nach
Ansicht der Vorinstanz durch die Zahlung von CHF 100‘000.00 unter dem Titel
„Wunschhaftung“ durch die G_ als Haftpflichtversicherung der den Albatros zündenden
Person bzw. deren Eltern gedeckt. Weil somit kein Vermögensnachteil mehr bestand,
welchen die Beklagte ersetzen musste, wies das Kantonsgericht die Klage vollumfänglich
ab.
In ihrer Berufung rügt die Klägerin ausschliesslich, dass die Schadenspositionen
„teilweise Erwerbsunfähigkeit“ sowie „Leguanterrarium“ nicht berücksichtigt wurden resp.
die unter dem Titel „Wunschhaftung“ geleistete Zahlung von CHF 100‘000.00 auf den
Schaden angerechnet wurde.
Wie unten (E. 2.1.8, 2.2.8 und 2.3.8) dargelegt wird, teilt das Obergericht die Beurteilung
durch die Vorinstanz vollumfänglich und es weist die Klage ebenfalls ab, weil nach
Anrechnung des von der G_ bezahlten Betrages von CHF 100‘000.00 kein
Vermögensnachteil mehr besteht, den die Beklagte der Klägerin ersetzen müsste (E. 3.
Fazit). Auf die Einwände der Beklagten, dass der Albatros von D1_ nicht als
Brandursache betrachtet werden könne (act. B 9, S. 20 ff.) und nicht fehlerhaft gewesen
sei (act. B 9, S. 34 ff.), braucht unter diesen Umständen nicht eingegangen zu werden.
2. Schaden und Kausalzusammenhang
2.1 Teilweise Erwerbsunfähigkeit
2.1.1 Vor dem Kantonsgericht liess die Klägerin zunächst geltend machen (act. B 3/1, S. 18),
sie sei infolge des Brandes gesundheitlich beeinträchtigt und habe deshalb einen
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Schaden aus eingeschränkter Erwerbsfähigkeit in Höhe von CHF 96‘000.00 erlitten.
Namentlich sei sie nicht mehr in der Lage neben ihrem Job bei H_ zusätzlich die
Betreuungstätigkeit oder eine andere Tätigkeit auszuüben. Nach der Einarbeitungszeit
habe sie mit der Betreuungstätigkeit (in Berücksichtigung der Ferien) mindestens
CHF 1‘000.00 pro Monat verdient. Der Ausfall werde ab August 2010 für mindestens
8 Jahre geltend gemacht.
Replicando liess sie ergänzen (act. B 3/29, S. 31 ff.), sie sei nach einer Arbeitsstreitigkeit
in eine Krise geraten und habe dekompensiert. Ab Juni 2008 sei sie jedoch wieder
vollständig gesund gewesen und habe bei H_ mit einem Pensum von durchschnittlich
50 % gearbeitet. Daneben sei sie für eine Seniorenbetreuung tätig gewesen. Sie habe
weder eine Behandlung noch Medikamente benötigt. Als Folge des Brandunfalls vom
1. August 2010 habe sie einen Nervenzusammenbruch erlitten, der sich (heute) in einer
chronischen Erschöpfung bei agitierter Depression und Schlafstörungen äussere (S. 31).
Obschon sie weiter bei H_ angestellt sei, habe sie sich bis heute nicht vom genannten
Ereignis erholt (S. 32). Heute könne sie noch in einem Umfang von 12 - 16 Stunden pro
Woche arbeiten, eine darüber hinausgehende Beschäftigung sei aus medizinischen
Gründen nicht möglich. Im darüber hinausgehenden Umfang sei sie somit arbeits- und
erwerbsunfähig (S. 32 f.). Insgesamt sei sie maximal 40 % arbeitsfähig und 60 %
arbeitsun fähig. Bei einer geringeren Arbeitsunfähigkeit würde sie mehr arbeiten, und zwar
so viel, wie sie vor dem Brandfall gearbeitet habe (S. 33). Der Brandfall sei der (alleinige)
Auslöser des Nervenzusammenbruchs und ebenso Ursache der chronischen
Erschöpfung, an welcher sie leide. Die Beschwerden hätten anfänglich eine 100%ige
Arbeitsunfähigkeit verursacht und heute eine teilweise von 60 %. Ihr behandelnder Arzt
habe bestätigt, dass ein Brandfall nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge und der
allgemeinen Lebenserfahrung eine Gesundheitsstörung und eine Arbeits- und
Erwerbsunfähigkeit, wie sie bei ihr eingetreten sei, bewirken könne (S. 34).
2.1.2 Die Beklagte liess in der Klageantwort vorbringen (act. B 3/11, S. 29), die angeblichen
gesundheitlichen Beschwerden der Klägerin seien überhaupt nicht substantiiert. Es gebe
lediglich eine Behauptung der Klägerin, welche ihrer eigenen Einschätzung, aber keiner
medizinischen Feststellung entspreche. Der von ihr aufgezeigte Erwerbsausfallschaden
sei in keiner Weise nachvollziehbar und werde daher bestritten (S. 30).
In der Duplik liess die Beklagte ergänzen (act. B 3/34, S. 53), der Bericht des
behandelnden Psychiaters Dr. med. F_ sei untauglich. Dazu werde auf das
psychologische Gutachten von lic. phil. J_ verwiesen. Insgesamt würden die
Feststellungen der Expertin diverse Schwachstellen in der Diagnostik aufzeigen. Hinzu
komme, dass das Behandlungskonzept von Dr. med. F_ nicht nachvollziehbar sei (S.
55). Dem Gutachten von Dr. F_ könnten keine verlässlichen Angaben zur
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Arbeitsfähigkeit entnommen werden; diese liege höher als die von der Klägerin
behaupteten 40 % (S. 57). Es sei auch weiterhin davon auszugehen, dass der Brandfall
für die geltend gemachte Arbeits- bzw. Erwerbsunfähigkeit nicht kausal gewesen sei (S.
59). Der von der Klägerin geltend gemachte Erwerbsausfallschaden werde bestritten (S.
59 ff.).
2.1.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2, E. 2.2.1, S. 17 f.), es sei schwer nachvollziehbar,
dass die Klägerin im Jahr 2011 (der Brand war am 1. August 2010) CHF 13‘000.00 habe
verdienen können, die Erwerbseinnahmen dann im Jahr 2012 auf CHF 8‘433.00
eingebrochen seien und im Jahr 2013 wieder auf CHF 12‘927.00 angestiegen seien. Dies
sei ein Indiz dafür, dass eine Besserung in der Erwerbsfähigkeit möglich gewesen sei. Für
die Jahre 2014/2015 würden Belege fehlen. Zu den Ausführungen des behandelnden
Arztes Dr. med. F_ müsse festgehalten werden, dass es eine fundierte medizinische
Abklärung und eine Beurteilung der Leistungsfähigkeit in der Ausübung des Berufs oder
einer anderen Erwerbstätigkeit bräuchte, um eine dauernde teilweise Erwerbsunfähigkeit
annehmen zu können. Zwar habe Dr. med. F_ die Diagnose in seiner Einvernahme
erläutert (act. 64). Allerdings vermöchten die Behandlung und die Prognose nicht restlos
zu überzeugen. Ein medizinisches Gutachten sei nicht beantragt worden und sei wegen
der Dispositionsmaxime nicht von Amtes wegen anzuordnen. Insgesamt erscheine die
Erwerbseinbusse ab August 2010 bis heute nicht schlüssig belegt und nicht auf den
Brand zurückführbar. Es erscheine zwar nachvollziehbar, dass der Brand die Gesundheit
und damit die Erwerbsfähigkeit kurzfristig zumindest beeinträchtigt habe, allerdings seien
die daraus geltend gemachte Schadenshöhe und der Kausalzusammenhang zwischen
dem Brand und dem Schaden nicht nachgewiesen. Nicht belegt sei auch, dass eine
Behandlung und Wiederherstellung der Erwerbsfähigkeit unmöglich gewesen sei, denn
nach Aussagen des sachverständigen Zeugen und der Klägerin selbst, habe sie sowohl
eine stationäre Behandlung als auch eine Medikation - abgesehen von einem
Beruhigungsmittel - abgelehnt (act. 64). Es blieben insgesamt erhebliche Zweifel daran,
dass der Brand zu einer dauernden teilweisen Erwerbsunfähigkeit geführt habe.
2.1.4 In der Berufungserklärung lässt die Klägerin darlegen (act. B 1, S. 4 f.), die
sachverständige Zeugin (Anm. der Unterzeichneten: recte der sachverständige Zeuge)
habe erklärt, dass sie im Januar 2012 in hohem Grade erregt gewesen sei, im Februar
2012 mit ihrem Anwalt gestritten habe, im April 2012 erschöpft und im Juni 2012
verzweifelt gewesen sei. Sie habe vorgebracht, dass sie maximal 40 % arbeitsfähig und
60 % arbeitsun fähig sei. Aufgrund der medizinischen Einschätzung der sachverständigen
Zeugin (Anm. der Unterzeichneten: recte des sachverständigen Zeugen) und der Literatur
dazu, sei das Urteil des Kantonsgerichtes nicht nachvollziehbar. Die Erwerbseinbusse
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2012 liesse sich damit begründen, dass es ihr nachweislich noch schlechter ging als
zuvor. Aus der Einkommensschwankung eine grundsätzliche Besserungsmöglichkeit
abzuleiten, sei nicht zulässig, dann würde die Vorinstanz die medizinischen Hinweise
schlicht ausser Acht lassen. Das Einkommen 2012 sei bei der Durchschnittsberechnung
nicht zu berücksichtigen. Sie habe im erstinstanzlichen Verfahren vorgebracht, dass der
Schaden CHF 360.15 brutto pro Monat betrage, die entsprechenden Belege eingereicht
und Beweisanträge gestellt. Die Vorinstanz hätte den geltend gemachten
Erwerbsschaden voll oder zumindest zum Teil gutheissen müssen. Dass sie 2009, dem
Jahr vor dem Brand, ein höheres Einkommen erzielt habe, sei belegt worden.
Aufgrund der Angaben der sachverständigen Zeugin (Anm. der Unterzeichneten: recte
des sachverständigen Zeugen) hätte die Vorinstanz zum Schluss kommen müssen (S. 5
ff.), dass der Kausalzusammenhang zwischen Brand und Schaden gegeben sei. Eine
fundierte medizinische Abklärung sei nicht nötig, sei doch die Ursache für die
Erwerbseinbusse offensichtlich der Brand.
Die sachverständige Zeugin (Anm. der Unterzeichneten: recte der sachverständige
Zeuge) habe gesagt, dass die Klägerin keine Medikamente vertrage und gemäss eigenen
Aussagen nie gut auf Psychopharmaka reagiere (S. 7). Dies habe die Klägerin in der
Beweisverhandlung bestätigt. Die Darstellung, wonach die Klägerin eine Medikation
ablehne, lasse diese in einem schlechten Licht erscheinen. Sie habe eine Medikation aber
nicht einfach abgelehnt, sondern sie habe sich mit dieser Thematik befasst und die
Medikamente nicht vertragen. Mit dieser Aussage der Klägerin habe sich die Vorinstanz
nicht auseinandergesetzt und es wären so zusätzliche Zweifel an der Erwerbsunfähigkeit
aufgekommen. Vorliegend verletze das Kantonsgericht den Grundsatz der freien
Beweiswürdigung, indem es der Beweisaussage der Klägerin bereits im Vorfeld die
Beweiseignung abspreche.
Die Klägerin habe vor erster Instanz belegt, wie hoch der Schaden sei, ebenso habe sie
den Kausalzusammenhang belegt (S. 7 f.). Das Argument, wonach die Klägerin die
Medikation ablehne, sei nicht zu hören, denn es widerspreche klar der Aktenlage.
Zusammenfassend habe die Vorinstanz den Sachverhalt unrichtig festgestellt und das
Recht unrichtig angewendet, womit die Berufung gutzuheissen sei. Die geltend gemachte
Erwerbseinbusse von CHF 96‘000.00 seit August 2010 sei schlüssig dargetan und auf
den Brand zurückzuführen; sie sei daher in die Schadensberechnung miteinzubeziehen.
2.1.5 Die Beklagte lässt in der Berufungsantwort ausführen (act. B 9, S. 5), der Umstand, dass
die Klägerin 2011 leistungsfähiger gewesen sei als 2012, wecke Zweifel an der geltend
gemachten Erwerbsunfähigkeit sowie am behaupteten Kausalzusammenhang. Diese
Aussagen habe das Kantonsgericht in medizinischer Hinsicht gestützt, indem es
festgehalten habe, es bräuchte eine medizinische Abklärung und eine Beurteilung der
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Leistungsfähigkeit in der Ausübung des Berufs oder einer anderen Erwerbstätigkeit, um
eine dauernde Erwerbsunfähigkeit annehmen zu können. Ein medizinisches Gutachten
habe die Klägerin nachweislich aber nicht beantragt und wegen der Dispositionsmaxime
sei ein solches nicht von Amtes wegen anzuordnen (S. 6). Weder mit der Beschreibung
von Dr. F_ noch mit dessen ICD-10-Klassifikation F 43 lasse sich die Erwerbseinbusse
ab August 2010 bis heute schlüssig belegen, geschweige denn die Kausalität zwischen
dem Brand und der Erwerbseinbusse nachweisen. Dies schon deshalb, weil sich der
Brand 16 bis 22 Monate vorher ereignet habe. Die simple Behauptung, die
Erwerbseinbusse lasse sich damit begründen, dass es der Klägerin nachweislich noch
schlechter gegangen sei als zuvor, genüge den Substantiierungserfordernissen in keiner
Weise. Es treffe auch nicht zu, dass die Vorinstanz die medizinischen Hinweise schlicht
ausser Acht gelassen habe (S. 6). Diese habe konkret Bezug auf die Befragung von Dr.
F_ genommen, allerdings ohne Erfolg für die Klägerin, sei sie doch zum Schluss
gekommen, Behandlung und Prognose vermöchten nicht zu überzeugen. Die
Behauptung, der Klägerin gehe es nachweislich schlechter als zuvor, decke sich nicht mit
der Beurteilung von Dr. F_. Selbst dieser habe nämlich bei der Klägerin über die Jahre
hinweg eine Besserung bestätigt. Auf jeden Fall vermöchten auch die Ausführungen des
behandelnden Psychiaters die Erwerbseinbusse der Klägerin 2012 nicht zu erklären (S.
7).
Auch was den Kausalzusammenhang angehe, fehle eine fundierte medizinische
Abklärung und Beurteilung der Leistungsfähigkeit der Klägerin. Daran könnten auch die
Erläuterungen von Dr. med. F_ anlässlich seiner Einvernahme vom 14. März 2016
nichts ändern und würden insbesondere den Anforderungen an das Beweismass der
hohen Wahrscheinlichkeit nicht genügen (S. 8). Anstatt eine gründliche Abklärung des
Gesundheitszustandes der Klägerin vorzunehmen, habe Dr. F_ lediglich auf deren
Aussagen abgestellt. Ein solches Vorgehen sei nicht tauglich, um die sich stellende
Kausalitätsfrage zu beantworten (S. 9).
Aus der Antwort auf Frage 14 ergebe sich, dass das Kantonsgericht zum Schluss
gekommen sei, die Klägerin lehne jegliche Medikamente ab. Auch hier würden ärztliche
Verschreibungen, Untersuchungsberichte oder Befunderhebungen fehlen und es sei
davon auszugehen, dass die Klägerin ausschliesslich aus ihrem persönlichen Empfinden
heraus erkläre, sie vertrage keine Medikamente. Auch Dr. F_ stütze sich bezüglich der
Medikamentenunverträglichkeit einzig auf die Aussagen der Klägerin. Eine konkrete
Reaktion auf ein Medikament werde nicht beschrieben (S. 10). Auch von einer ärztlichen
Untersuchung sei keine Rede, obwohl eine medikamentöse Behandlung nach Angabe
von Dr. F_ nötig und angebracht gewesen wäre. Ohne medizinische Unterlagen müsse
angenommen werden, dass die Klägerin nicht einmal bereit gewesen sei, die
notwendigen Medikamente auszuprobieren (S. 11). Es sei somit nachvollziehbar und nicht
Seite 13
zu beanstanden, wenn die Vorinstanz im Rahmen ihrer Beweiswürdigung zum Ergebnis
komme, die behauptete Medikamentenunverträglichkeit sei nicht überzeugend dargelegt,
geschweige denn nachgewiesen. Auch im Zusammenhang mit einer allfälligen
Anmeldung bei der IV oder einer stationären Behandlung ergebe sich das Bild, dass die
Klägerin jegliche Hilfe ablehne. Wenn das Kantonsgericht somit zum Schluss gelange, es
bestünden erhebliche Zweifel daran, dass der Brand zu einer dauernden teilweisen
Erwerbsunfähigkeit geführt habe, sei das nicht zu beanstanden (S. 11 f.).
Die Vorinstanz habe alle in diesem Zusammenhang angebotenen Beweise abgenommen
und diese einer umfassenden Würdigung unterzogen. Es deute nichts darauf hin, dass sie
ihr pflichtgemässes Ermessen überschritten hätte, indem sie von der Anordnung einer
Beweisaussage abgesehen habe. Eine Beweisaussage werde in der Regel angeordnet,
um die Glaubwürdigkeit einer Partei auszuloten oder bei Beweisnot. Hier seien genügend
Beweismittel vorhanden gewesen, welche das Gericht auch ausreichend berücksichtigt
habe. Von einer Beweisnot oder einer vergleichbaren Situation, welche eine
Beweisaussage gerechtfertigt hätte, könne somit nicht gesprochen werden (S. 12).
2.1.6 In den Akten liegt zunächst einmal der ärztliche Bericht von Dr. med. F_ , Spezialarzt
für Psychiatrie und Psychotherapie FMH, vom 24. November 2014 (act. B 3/30/10) sowie
das psychologische Gutachten von lic. phil. J_ (act. B 3/34/2).
Dann wurde Dr. med. F_ als sachverständiger Zeuge und die Klägerin als Partei
einvernommen (act. B 3/64).
Im Recht liegen sodann die Lohnausweise der Klägerin bezüglich ihrer Anstellung bei
H_ aus den Jahren 2009, 2011, 2012 und 2013 (act. B 3/30/11-14), der Arbeitsvertrag
mit der K_ GmbH (act. B 3/2/20) sowie die Lohnabrechnungen aus dieser Tätigkeit für
die Monate März bis August 2010 (act. B 3/2/21).
2.1.7 Wo das Gesetz es nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vorhandensein einer
behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB). Art. 8 ZGB
regelt die Beweislastverteilung und damit die Folgen der Beweislosigkeit , wenn der
Sachverhalt unaufklärbar ist („non liquet“)7. Wenn Art. 8 ZGB mit der Beweislastverteilung
die Folgen der Beweislosigkeit regelt, setzt er voraus, dass die beweisbelastete Partei
zum Beweis überhaupt zugelassen wird. Die beweisbelastete Partei hat deshalb ein aus
Art. 8 ZGB ableitbares Recht auf Beweis. Mit Erlass der Eidgenössischen
Zivilprozessordnung ist dieses Recht in Art. 152 Abs. 1 ZPO explizit normiert worden,
7 FLAVIO LARDELLI, Zivilgesetzbuch I, Basler Kommentar, 5. Aufl. 2014, N. 4 zu Art. 8 ZGB.
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wonach jede Partei das Recht hat, dass das Gericht die von ihr form- und fristgerecht
angebotenen tauglichen Beweismittel abnimmt8. Als Regelbeweismass gilt, dass der
Beweis erbracht ist, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der
Richtigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist und keine ernsthaften Zweifel mehr
bestehen oder allenfalls verbleibende leicht erscheinen. Nicht ausreichend ist die bloss
überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass sich die behauptete Tatsache ereignet hat.
Ausnahmsweise lassen das Gesetz (z.B. Art. 42 Abs. 2 OR, Art. 256b Abs. 2 ZGB) oder
Rechtsprechung und Lehre aber auch überwiegende Wahrscheinlichkeit genügen, da
die Rechtsdurchsetzung an Beweisschwierigkeiten, die typischerweise bei bestimmten
Sachverhalten auftreten, nicht scheitern darf. Die Beweiserleichterung setzt also
Beweisnot voraus. Diese liegt vor, wenn ein strikter Beweis nach der Natur der Sache
nicht möglich oder zumutbar ist, insbesondere wo Tatsachen nur mittelbar durch Indizien
bewiesen werden können, nicht dagegen bei Tatsachen, die ihrer Natur nach ohne
Weiteres dem unmittelbaren Beweis zugänglich wären9.
Körperverletzung ist die Beeinträchtigung der körperlichen oder psychischen Integrität
einer natürlichen Person (Gesundheitsbeeinträchtigung). Als Beeinträchtigung der
psychischen (oder seelisch-geistigen) Integrität gelten beispielsweise
überdurchschnittliche geistige Ermüdbarkeit, Persönlichkeitsverzerrung, Geistesschwäche
oder -krankheit, depressive Psychosen und Neurosen. Der haftpflichtrechtlich relevante
Schaden besteht nicht in der Körperverletzung als solcher, sondern in den
vermögensrechtlichen Folgen und der immateriellen Unbill, welche daraus folgen10. Die
Arbeitsunfähigkeit ist die abstrakte Unfähigkeit der verletzten Person, ihre
Arbeitsfähigkeit finanziell nutzbringend zu entfalten. Dieser Begriff bezeichnet somit den
abstrakten Invaliditätsgrad in einem medizinisch-theoretischen Sinne. Erst die aus der
Arbeitsunfähigkeit fliessenden Nachteile, die Erwerbsunfähigkeit, stellen den
haftpflichtrechtlich relevanten Schaden dar. Das Gericht ist bei der Schadensberechnung
nicht an die ärztliche Einschätzung des Arbeitsunfähigkeitsgrades gebunden, sondern
kann die konkrete Erwerbsunfähigkeit unabhängig davon berechnen. Die medizinisch-
theoretische Arbeitsunfähigkeit ist eine Tatfrage , wogegen die Auswirkungen der
8 FLAVIO LARDELLI, a.a.O., N. 6 zu Art. 8 ZGB. 9 TARKAN GÖKSU, Handkommentar zum Schweizer Privatrecht, 3. Aufl. 2016, N. 4 zu Art. 8
ZGB; FLAVIO LARDELLI, a.a.O., N. 17 f. zu Art. 8 ZGB. 10 CHRISTOPH MÜLLLER, in: Furrer/Schnyder [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizer Privatrecht,
3. Aufl. 2016, N. 1 zu Art. 46 OR; MARTIN A. KESSLER, Basler Kommentar, OR I, 6. Aufl. 2015, N. 2 zu Art. 46 OR.
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Arbeitsunfähigkeit auf die Erwerbsfähigkeit eine Rechtsfrage darstellen. Die
Erwerbsunfähigkeit kann vorübergehend oder dauernd sein11.
2.1.8 Nach dem oben Gesagten (E. 2.1.7) hat die Klägerin den Beweis für die geltend
gemachte Arbeitsunfähigkeit, die daraus resultierende teilweise Erwerbsunfähigkeit sowie
den Kausalzusammenhang mit dem Ereignis vom 1. August 2010 zu erbringen.
Diesen Beweis erachtet das Obergericht - in Übereinstimmung mit der Vorinstanz - als
nicht erbracht.
- Die Grenzen zwischen einem Arztzeugnis sowie einem ärztlichen Bericht resp.
Gutachten sind fliessend, und die Terminologie ist nicht einheitlich. Wichtig ist aber,
dass Arztzeugnisse, -berichte und -gutachten alle unter Art. 318 StGB (falsches
ärztliches Zeugnis) fallen und als Beweismittel der freien Beweiswürdigung
unterstehen. Massstab für den Beweiswert eines Arztzeugnisses, -berichtes oder
ärztlichen Gutachtens ist, ob die darin enthaltenen Feststellungen und
Schlussfolgerungen für die streitigen Belange umfassend sind, auf allseitigen
Untersuchungen beruhen, auch die geklagten Beschwerden berücksichtigen, in
Kenntnis der Vorakten (Anamnese) abgegeben worden sind, in der Darlegung der
medizinischen Zusammenhänge und in der Beurteilung der medizinischen Situation
einleuchten, und ob die Schlussfolgerungen begründet sind. ... Den Berichten eines
Hausarztes darf nicht von vorneherein jede Glaubwürdigkeit abgesprochen werden.
Widerspricht das Verhalten des Patienten (Arbeitnehmers) dem im ärztlichen Zeugnis
enthaltenen Befund, so kann sich der Richter über dieses hinwegsetzen und eine
Arbeitsunfähigkeit verneinen12. Das psychologische Gutachten von lic. phil. J_ (act.
B 3/34/2) stellt als privates Sachgutachten kein Beweismittel dar, ihm kommt lediglich
der Wert einer Parteibehauptung zu13.
Bei Dr. med. F_ handelt es sich um den behandelnden Psychiater der Klägerin
(act. B 3/64, S. 2). Betreffend die Arbeitsunfähigkeit hat Dr. med F_ die Diagnose
„Reaktionen auf schwere Belastungen und Anpassungsstörungen ICD-10 F43“
11 CHRISTOPH MÜLLLER, a.a.O., N. 6 zu Art. 46 OR m.w.H.; MARTIN A. KESSLER, a.a.O., N. 5 ff. zu
Art. 46 OR m.w.H. 12 HANS SCHMID, in: Oberhammer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung,
Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 11 zu Art. 177 ZPO m.w.H.; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, N. 9 zu Art. 177 ZPO m.w.H.
13 HANS SCHMID, a.a.O., N. 15 ff. zu Art. 183 ZPO; SVEN RÜETSCHI, Schweizerische Zivilprozessordnung, Berner Kommentar, 2012, N. 34 ff. zu Art. 183 ZPO.
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gestellt (act. B 3/30/10, S. 2 und act. B 3/64, S. 3). Auf die Frage, welche Behandlung
er durchgeführt oder empfohlen habe, gab Dr. med. F_ zur Antwort, es sei
schwierig, von einer eigentlichen Behandlung zu sprechen. Er unterstütze die
Klägerin. Er habe keine Möglichkeit, einzugreifen; er beschränke sich darauf, sie zu
verstehen und zu unterstützen. Er gebe ihr Ratschläge. Sie vertrage keine
Medikamente, das sei hier sehr speziell. In der Regel würde man 3 bis 4
verschiedene Medikamente einsetzen. Die Klägerin nehme aber nur Sedesta, das sei
ein Beruhigungsmittel (act. B 3/64, S. 3, Frage 10). Auf die Frage, welche Diagnose
er nach dem Brand gestellt habe und welche Symptome dafür ausschlaggebend
gewesen seien, gab Dr. F_ zu Protokoll (act. B 3/64, S. 4, Fragen 19 bis 23):
„Diagnose ist das, was wir gesagt haben. Sie war sehr erregt, ruhelos, schlafgestört.
Sie sagte, es sei schwierig mit Medikamenten zu helfen, es würde ihr alles nicht gut
tun. Zuerst kam sie vielleicht alle drei Wochen, dann alle vier Wochen. ... In einem
solchen Fall würde jeder Arzt normalerweise Antidepressiva einsetzen, normal würde
man wohl zwei miteinander kombinieren. Bei der Klägerin sei das aber nicht
gegangen. Sie habe gesagt, dass sie nicht gut auf Psychopharmaka reagiere. Sie
habe das aber nicht näher konkretisiert.“
Die Klägerin selbst erklärte auf die Frage, warum sie keine Medikamente nehme (act.
B 3/64, S. 8, Frage 14): „Ich habe sehr schwere Schlafstörungen und habe Diverses
ausprobiert, aber ich vertrage es nicht. Ich bin am anderen Tag wie nicht mehr da.
Und ich habe es auch mit sehr geringen Dosen probiert. Eine Zeitlang habe ich
Baldrian genommen und gut vertragen, aber nun vertrage ich das auch nicht mehr.
Ich habe mich jetzt arrangiert und schlafe mal auch am Tag“.
Aus den Aussagen von Dr. med F_ ergibt sich, dass offenbar nie eine fundierte
medizinische Abklärung bei der Klägerin stattgefunden hat und diese nur ein
Beruhigungsmittel (Sedesta) nimmt. Der Handlungsspielraum von Dr. med F_
beschränkt sich nach dem Gesagten darauf, die Klägerin zu verstehen und zu
unterstützen, indem er ihr zum Beispiel Ratschläge gibt. Als normale medizinische
Behandlung in solchen Fällen bezeichnete Dr. Balidarda eine Kombination von zwei
Antidepressiva (Antwort auf Frage 21, act. B 3/64, S. 4) resp. die Verabreichung von
3-4 Medikamenten (Antwort auf Frage 10, act. B 3/64, S. 3). Nach Dr. F_ hat die
Klägerin ihre ablehnende Haltung gegenüber weiteren Medikamenten damit
begründet, dass sie nicht gut auf Psychopharmaka reagiere, näher dargelegt hat sie
diese Behauptung aber nicht. Allem Anschein nach wurden diesbezüglich auch keine
medizinischen Abklärungen getroffen und/oder nach Alternativen gesucht. Die
Medikamentenunverträglichkeit wurde also lediglich behauptet, den Nachweis dafür
hat die Klägerin nicht erbracht.
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Weil offenbar nie eine eingehende ärztliche Untersuchung stattgefunden hat und Dr.
med. F_ sich bezüglich Diagnose und Behandlung einzig auf seine (visuelle)
Wahrnehmung sowie die Angaben der Klägerin stützen kann, ist seiner Aussage
lediglich ein eingeschränkter Beweiswert beizumessen14. Die Erstellung eines
medizinischen Gutachtens hat die Klägerin bewusst nicht beantragt (act. B 3/64, S.
12, Erklärung von RA AA1_) und ist von der Vorinstanz wegen der
Dispositionsmaxime zu Recht auch nicht angeordnet worden15.
- Die angeblichen Auswirkungen der geschilderten Störungen auf die Erwerbsfähigkeit
der Klägerin wurden zwar geltend gemacht, sind nach Auffassung des Obergerichts
jedoch ebenfalls nicht rechtsgenüglich nachgewiesen worden.
Dass die Klägerin direkt nach dem Brand unter einem Schock litt und nicht arbeiten
konnte, liegt zwar auf der Hand. Wie die Vorinstanz zu Recht festgestellt hat, ist es
aber schwer nachvollziehbar, dass die Klägerin im Jahr 2011 (der Brand war am 1.
August 2010) CHF 13‘700.00 verdienen konnte (act. B 3/30/12), die
Erwerbseinnahmen im Jahr 2012 jedoch auf CHF 8‘433.00 einbrachen (act. B
3/30/14), um dann im Jahr 2013 wieder ein Niveau von CHF 12‘900.00 zu erreichen
(act. B 3/30/13). Für die Jahre 2014 und 2015 fehlen Belege. Dies ist ein Indiz dafür,
dass eine Verbesserung der Erwerbsfähigkeit möglich war. Das wurde von Dr. med.
F_ in der Einvernahme vom 14. März 2016 auch bestätigt (act. B 3/64, S. 5 f.,
Antworten auf die Fragen 33-35). Kommt hinzu, dass Dr. med. F_ sich bezüglich
dem Ausmass, in welchem die Klägerin nach dem Brand arbeitete, ausschliesslich
auf deren Angaben abstützte (act. B 3/64, S. 5, Antworten auf die Fragen 26, 28 und
29). Damit ist aber nicht belegt, dass eine Behandlung und eine Wiederherstellung
der Erwerbsfähigkeit unmöglich war, umso mehr als die Klägerin nach eigenen
Aussagen und denjenigen des sachverständigen Zeugen eine über das
Beruhigungsmittel Sedesta hinausgehende Medikation bzw. Behandlung und auch
eine Anmeldung bei der Invalidenversicherung ablehnte (act. B 3/64, S. 3, Antwort
auf Frage 10 und 11, S. 4, Antwort auf die Fragen 22 und 23, S. 6, Antwort auf Frage
38, S. 8 Antwort auf Frage 15).
14 ANNETTE DOLGE, Basler Kommentar, 3. Aufl. 2017, N. 13 zu Art. 177 ZPO; SVEN RÜETSCHI,
a.a.O., N. 18 zu Art. 177 ZPO. 15 HANS SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 183 ZPO; THOMAS WEIBEL, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen , 3. Aufl. 2016, N. 8 f. zu Art. 183 ZPO; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, a.a.O., N. 5 f. zu Art. 183 ZPO.
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2.2 Leguanterrarium
2.2.1 Die Klägerin führt in der Klage aus, der Neuwert des Terrariums betrage CHF 50‘000.00.
Als Begründung bringt sie vor: „Spezialglas, Einbau vor Ort mit Lampen, Wärmestein,
Wasserpumpe, Heizung für Wasser, Filterpumpe, Indoor Teich, Klettermöglichkeiten aus
Birke mit Hanfseilen, grüne, gummierte Heizmatte (vom Veterinäramt jährlich kontrolliert)“
(act. B 3/1, S. 23). Als Beweisofferte führt die Klägerin eine Parteieinvernahme, das
Einholen eines schriftlichen Berichtes beim Veterinäramt AR (Frau Dr. L_) sowie die
Einholung eines Gutachtens über den Wert des Terrariums auf (act. B 3/1, S. 24). In der
Replik liess die Klägerin weiter vorbringen, dass für ein derart grosses Terrarium kein
Referenzprodukt gefunden werden konnte, Frau Dr. L_ vom Veterinäramt aber
detaillierte Ausführungen zum Terrarium machen könne, gestützt worauf ein Gutachten
erstellt werden könne (act. B 3/29, S. 45).
2.2.2 Die Beklagte zweifelt den geltend gemachten Schaden von CHF 50‘000.00 für das
Leguanterrarium an und bezeichnet ihn als überdimensioniert, ebenso in
Berücksichtigung des umschriebenen Zubehörs. Es fehle die Bezugnahme auf ein
Referenzprodukt. Insgesamt werde mit den gemachten Angaben den
Substantiierungserfordernissen nicht genügt. Eine Werteinbusse von bloss
CHF 10‘000.00 sei nicht angebracht, ohne Zweifel wäre ein höherer Amortisationsabzug
gerechtfertigt (act. B 3/11, S. 37).
2.2.3 Die Vorinstanz hat erwogen (act. B 2, E. 2.2.1, S. 24 f.), die Klägerin habe erst anlässlich
ihrer Einvernahme am 14. März 2016 konkrete Angaben gemacht, mithin nach dem
zweiten Schriftenwechsel. Insoweit seien ihre Konkretisierungen verspätet, denn nach
dem zweiten Schriftenwechsel trete Aktenschluss ein und neue Tatsachen könnten
danach nur noch nach den Voraussetzungen von Art. 229 Abs. 1 ZPO in den Prozess
eingebracht werden. Es wäre der Klägerin ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen,
die Angaben über Grösse und weitere Gegebenheiten des Terrariums bereits in den
Rechtsschriften vorzubringen. Gemäss E_ reiche die Umschreibung „Spezialglas“ nicht,
sondern man müsste die Glasstärke und die verbaute Fläche kennen. Zwar habe die
Klägerin anlässlich der Einvernahme Angaben zur Grösse des Terrariums gemacht, aber
zur Glasstärke würden Daten fehlen. Auch die Lampentypen und die baulichen
Massnahmen zu Abdichtung und Feuchteschutz etc., wie sie E_ erwähne, seien nicht
bekannt. Insgesamt seien die Angaben der Klägerin ungenügend, um ein Gutachten über
den Wert des Leguanterrariums erstellen zu lassen. Immerhin könnte auf den von E_
genannten Betrag von CHF 2‘000.00 für ein Terrarium zur Haltung eines grünen Leguans
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abgestellt werden. Allerdings halte E_ fest, dass diese erwähnten CHF 2‘000.00 für ein
Terrarium zur Haltung eines grünen Leguans gelten würden. Im vorliegenden Fall habe
die Klägerin nicht ausgeführt, welche Art von Leguan sie gehalten habe, d.h. ob es sich
um einen grünen Leguan handelte oder nicht. Der von E_ erwähnte Betrag von CHF
2‘000.00 sei wohl als minimaler Anschaffungswert für ein Terrarium zur Haltung eines
grünen Leguans zu verstehen, welcher allerdings noch reduziert werden müsste, da ein
Terrarium nicht wertbeständig sei. Die Klägerin rechne mit einer Werteinbusse von einem
Fünftel. Anlässlich der Einvernahme habe sie ausgeführt, sie hätte das Terrarium seit
Ende 2002/2003, d.h. das Terrarium sei zum Zeitpunkt des Brandes acht Jahr alt
gewesen und hätte - nach Angaben der Klägerin - etwa 30 bis 40 Jahre halten müssen.
Die Werteinbusse erscheine somit als deutlich zu gering. Da ein Gutachten nicht möglich
sei, die Angaben in den Rechtsschriften zu wenig präzise ausgefallen seien und die
Ausführungen der Klägerin in sich nicht zu überzeugen vermöchten, bleibe diese
Schadensposition unbewiesen.
2.2.4 Die Klägerin lässt in der Berufungserklärung ausführen (act. B 1, S. 9), es wäre dem
Gericht angesichts der bereits im Schriftenwechsel vorliegenden Angaben möglich
gewesen, eine Zweitmeinung über den Wert des Terrariums einzuholen und insbesondere
Frau Dr. L_ ausfindig zu machen (Art. 190 Abs. 2 ZPO). Dass die Klägerin die näheren
Angaben erst anlässlich der persönlichen Befragung im März 2016 gemacht habe, liege
daran, dass das Gericht das Gutachten gemäss Beweisbeschluss vom 25. Januar 2016
nicht habe erstellen lassen. Die Anfrage an E_ habe die Vorinstanz weniger als eine
Woche vor der Parteibefragung gestellt. Zusammenfassend sehe es so aus, als ob die
Vorinstanz den Aufwand zu betreiben gescheut habe, obwohl sie ohne weiteres
weiterführende Angaben hätte einholen können und auch müssen. Die umfassenden
Angaben, welche die Klägerin bereits im Schriftenwechsel gemacht habe, hätten
angesichts der Natur der Sache, nämlich, dass die Sache durch den Brand zerstört
worden sei und angesichts der richterlichen Schätzung im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR
ausgereicht, den beantragten Augenschein durchzuführen. Aber selbst ohne
Durchführung des Augenscheins wäre das Beweisergebnis ein anderes gewesen, wäre
die Vorinstanz ihrem eigenen Beweisbeschluss gefolgt, wonach ein Gutachten zu
erstellen gewesen wäre und eine schriftliche Auskunft eingeholt werde. Im Übrigen hätte
der Klägerin aber wenigstens ein Teilschaden zugesprochen werden müssen, sei doch
unbestritten bzw. durch die Auskunft des Veterinäramtes belegt, dass ein Terrarium
vorhanden gewesen sei. Die Schadensposition sei daher im Urteil zu berücksichtigen.
2.2.5 Die Beklagte lässt in der Berufungsantwort erwidern (act. B 9, S. 13 ff.), entgegen der
Ansicht der Klägerin seien die im Schriftenwechsel vorgebrachten Angaben zum
Seite 20
Terrarium eben gerade nicht ausreichend gewesen und würden den Anforderungen an
die Substantiierung nicht gerecht. Eine ungenügende Substantiierung durch die
beweisbelastete Partei könne nicht Anlass dazu sein, dass das Gericht weitere
Abklärungen vorzunehmen oder gar eine Zweitmeinung einzuholen habe. Auch die Suche
nach Frau Dr. L_ sei nicht Aufgabe des Gerichts, sondern obliege einzig der Klägerin.
Die Vorwürfe an die Adresse des Kantonsgerichts, es habe sich gescheut, den
erforderlichen Aufwand zu betreiben, um weitergehende Angaben über das
Leguanterrarium einzuholen, seien unbegründet. Es wäre vielmehr an der Klägerin selbst
gelegen, die notwendigen Schritte zu unternehmen, um konkrete Belege für ihre
Behauptungen beizubringen. Auch die Rüge, dass die Vorinstanz kein Gutachten
eingeholt habe, sei unbehelflich. Die Beweisverfügung stelle das Programm für den
Ablauf des Beweisverfahrens dar. Dieses könne aber selbstverständlich nur durchgeführt
werden, wenn die abzunehmenden Beweise tatsächlich vorhanden seien. Würden
Beweise oder notwendige Unterlagen fehlen, um ein Gutachten zu veranlassen, müsse
ein Abweichen von der Beweisverfügung möglich sein. In der Phase des
Beweisverfahrens hätten nicht genügend Informationen vorgelegen, um ein Gutachten in
Auftrag zu geben. Daran würden auch die konkretisierenden Angaben durch die Klägerin
anlässlich der Beweisverhandlung nichts ändern. Zu diesem Zeitpunkt hätten nur noch
Noven gemäss Art. 229 Abs. 1 ZPO berücksichtigt werden dürfen. Diese
Voraussetzungen seien offensichtlich nicht erfüllt. Aus der Befragung der Klägerin ergebe
sich nämlich, dass sie die Masse des Terrariums durchaus schon im Schriftenwechsel
hätte vorbringen können. Somit sei nicht zu beanstanden, wenn die Vorinstanz festhalte,
diese Angaben seien - weil verspätet vorgebracht - nicht mehr zu beachten. Die
Voraussetzungen für eine Schätzung des Schadens im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR lägen
nicht vor. Ein Augenschein sei von der Klägerin nicht hinreichend beantragt worden. In
der Replik finde sich ein Antrag auf Durchführung eines Augenscheins lediglich im
Beweismittelverzeichnis, ohne Zuordnung zu einer konkreten Tatsachenbehauptung. Das
Kantonsgericht habe daher zu Recht keinen Augenschein durchgeführt. Schliesslich seien
die Vorbringen der Klägerin zu wenig substantiiert, um auch nur einen Teilschaden
zuzusprechen. Diese habe nicht einmal gesagt, was für einen Leguan sie besessen habe.
Daher würden auch die Angaben von E_ betreffend ein Terrarium für einen grünen
Leguan nichts nützen und die Berufung sei in diesem Punkt abzuweisen.
2.2.6 In der Klageschrift liess die Klägerin das Leguanterrarium wie folgt umschreiben (act. B
3/1, S. 32): Leguanterrarium, Spezialglas, Einbau vor Ort mit Lampen, Wärmestein,
Wasserpumpe, Heizung für Wasser, Filterpumpe, Indoor Teich, Klettermöglichkeiten aus
Birke mit Hanfseilen, grüne, gummierte Heizmatte (vom Veterinäramt jährlich kontrolliert).
Seite 21
In der Replik wurde ergänzend darauf hingewiesen, dass Frau Dr. L_ vom Veterinäramt
detaillierte Angaben machen und gestützt darauf ein Gutachten erstellt werden könnte
(act. B 3/29, S. 45). Auf der letzten Seite der Replik wird ein Augenschein beantragt,
allerdings ohne Bezug auf eine bestimmte Tatsachenbehauptung (act. B 3/29, S. 65).
Das Veterinäramt teilte der Vorinstanz am 18. Februar 2016 auf deren Anfrage hin mit,
was folgt (act. B 3/54):
„Die Leguanhaltung von A_ war vom Veterinäramt beider Appenzell von 2005 bis 2010 als private Wildtierhaltung gemäss Art. 89 der eidgenössischen Tierschutzverordnung bewilligt.
Da die Haltung im Sommer 2010 mit dem Tod des Leguans aufgegeben wurde, verfügt das
Veterinäramt nur noch über sehr spärliche Unterlagen zur Leguanhaltung von A_.
Es wurde in der Haltebewilligung festgehalten, dass ein Terrarium vorhanden sei, der Leguan aber
grösstenteils frei in der Wohnung gehalten werde. Das Tier sei sich seit jeher an die Haltung ausserhalb des Terrariums gewöhnt gewesen, und habe aufgehört zu fressen, wenn es im Terrarium eingesperrt worden sei. Daher wurde die Haltung ausserhalb des Terrariums vom Veterinäramt akzeptiert. Allerdings finden sich keine Aufzeichnungen oder Bilder, die beschreiben würden, ob A_ Wohnung speziell für den Leguan eingerichtet war, z.B. mit Klettermöglichkeiten, Pflanzen, Wärmelampen etc.
Die amtliche Tierärztin, welche die Haltung jeweils überprüft und die Bewilligung ausgestellt hat,
arbeitet seit einigen Jahren nicht mehr beim Veterinäramt beider Appenzell, und kann daher nicht zur Haltung befragt werden“.
E_, der vom Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen (BLV) als anerkannter
Ausbildner von Reptilienhaltern wie Leguanen erfasst 16 und an der Universität Basel tätig ist, sah
sich aufgrund der im Schriftenwechsel erwähnten Merkmale ausserstande, eine aussagekräftige
Schätzung zum Wert des Terrariums abzugeben (act. B 3/59). Er erwähnte weiter, dass der
Verantwortliche für den Kurs „grüner Leguan“ den Aufwand für ein Terrarium zur Haltung eines
grünen Leguans auf CHF 2‘000.00 beziffere.
Auf die Frage, wie das Leguanterrarium aussah (Grösse, Alter, Beschaffenheit), gab A_
anlässlich der Parteibefragung vom 16. März 2016 zu Protokoll (act. B 3/64, S. 9 f.): „Es war in
einem Zimmer. Es war im Zimmer eingebaut. Die Masse könnte man nachschauen, man sieht es
auf dem Boden noch, wo es war. Sicher war es 2 auf 3 m, aber man könnte das nachschauen,
wenn es nicht ganz stimmt. ... Ich habe den Leguan übernommen. Man hatte ihn in einer Wohnung
in St. Gallen zurückgelassen (die Mieter der Wohnung). Der Hausbesitzer (Vermieter) wollte dem
Leguan helfen und hat mir dies eingebaut im Haus und ich übernahm den Leguan. Er sagte, wenn
ich den Leguan übernehme, würde er ihm ein Terrarium bauen für die Dauer seines Lebens, etwa
30-40 Jahre. ... Der Hausbesitzer hat das Terrarium einbauen lassen. Es sind Leute gekommen
und haben es eingebaut. ... Es ist richtig, dass der Leguan frei in der Wohnung gehalten worden
ist. Man hat das Terrarium gebaut und er wollte nicht rein. Er wurde innert kürzester Zeit so zahm
16 www.blv.admin.ch/themen/tierschutz/00739/02594/index.html?download
Seite 22
wie ein Hund. Er ging auf die Katzenkiste. Ich habe dann mit Frau Dr. L_ gesprochen, welche
jeweils die Bewilligung erteilte und sie gab mir eine Spezialbewilligung, dass ich ihn so halten
konnte, dass er machen konnte, was er will. ... Dass das Terrarium CHF 50‘000.00 gekostet hat,
ist eine Schätzung. Und zwar eine Schätzung von mir, ich hatte es mit einem Herrn M_ vom
HolzXXX in N_ angeschaut. ... Das Terrarium sollte 30-40 Jahre halten, es war sehr luxuriös. Es
war schon vom Feinsten. Es waren Spezialgläser. Weil der Leguan konnte mit dem Schwanz
ausschlagen, es durfte nicht gleich zerbersten. Es hatte Deckenhöhe, etwa 3 m. Also
wahrscheinlich war es grösser als 2-3 m, man sieht es noch auf dem Boden. Es kann auch 3-4 m
gross gewesen sein, um einen Meter kann ich mich schon irren, es ist schwierig. Das Terrarium
war auf zwei Seiten aus Glas. Auf einer Seite war es an der Wand, dort waren auch die Abflüsse
vom Teich. Es hatte eine Tür. Innendrin hatte es aus Birken Klettermöglichkeiten. Es hatte
Wärmesteine. Infrarotlampen für den Tag und Blaulampen für die Nacht. Diverses hatte es. So
was, was Dampf gab und das Birkenholz war mit Hanfseilen umwickelt, denn er musste ja
Klettermöglichkeiten haben, es ist ja ein Baumbewohner. Es sollte möglichst seinen Bedürfnissen
entsprechen“.
2.2.7 Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen,
darzulegen und die Beweismittel anzugeben (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Die Parteien müssen
die wesentlichen Tatsachen von sich aus behaupten und den erforderlichen Beweis durch
Einreichung der greifbaren Beweismittel oder durch Stellung von Beweisanträgen
erbringen („da mihi facta dabo tibi ius“). Der Verhandlungsgrundsatz verwirklicht den
Gedanken, dass die Parteien am besten über den relevanten Sachverhalt orientiert sind17.
Die Parteien haben weiter die Beweisführungslast. Wer eine Tatsache behauptet, muss
den Beweis durch Einreichung verfügbarer Beweismittel (z.B. Urkunden) oder durch
Beweisanträge (z.B. Antrag auf Einholung eines Gutachtens) hierzu erbringen. Tatsachen
welche zwar von einer Partei behauptet, aber von ihr nicht bewiesen werden, bleiben
beweislos und werden in der Urteilsfindung des Gerichts ebenso wenig berücksichtigt wie
nicht behauptete Tatsachen. Der Verhandlungsgrundsatz wird beispielsweise verletzt,
wenn das Gericht seinem Entscheid Tatsachen zugrunde legt, welche sich zwar aus einer
eingebrachten Beilage zu einer Rechtsschrift ergeben, aber auf die in keiner Rechtsschrift
erkennbar verwiesen wird18. Nach dem sogenannten Beibringungsgrundsatz ist das
Gericht in einem von der Verhandlungsmaxime beherrschten Verfahren grundsätzlich an
die Tatsachen gebunden, welche die Parteien vorbringen. Was nicht behauptet wird, ist
für das Gericht inexistenz („quod non est in actis non est in mundo“). Daraus folgt, dass
das Gericht keine über die Parteibehauptungen hinausgehenden Ermittlungen vornehmen
darf und dass das Beweisverfahren nicht dazu dient, die notwendigen schlüssigen
17 MYRIAM A. GEHRI, Basler Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 2 zu Art. 55 ZPO; SUTTER-
SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur  Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 9 und 11 zu Art. 55 ZPO.
18 MYRIAM A. GEHRI, a.a.O., N. 5 zu Art. 55 ZPO.
Seite 23
Tatsachenbehauptungen zur Vervollständigung einer lückenhaften Sachdarstellung zu
gewinnen (Verbot des Ausforschungsbeweises)19.
Das Gericht kann zur unmittelbaren Wahrnehmung von Tatsachen oder zum besseren
Verständnis des Sachverhalts auf Antrag einer Partei oder von Amtes wegen einen
Augenschein durchführen (Art. 181 Abs. 1 ZPO). Der Augenschein hat eine
Doppelfunktion: Er ist zugleich Informations- wie auch Beweismittel . Als
Informationsmittel dient der Augenschein dem besseren Verständnis von nicht streitigen
Parteivorbringen, Zeugenaussagen oder Urkunden. Hat der Augenschein Beweisfunktion,
so ist das Augenscheinsobjekt Beweismittel. Dient der Augenschein als Beweismittel, so
muss er in der gesetzlich vorgeschriebenen Form und unter Wahrung des rechtlichen
Gehörs vorgenommen werden20. Die Anordnung von Amtes wegen kommt dann in
Betracht, wenn der Augenschein entweder (nur) Informationsmittel ist oder es sich um ein
Beweismittel im Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime handelt. Der Augenschein
wird von Amtes wegen durchgeführt, wenn Zweifel an der Richtigkeit einer nicht streitigen
durch Augenschein klärbaren Tatsache bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO) oder das Gericht
aus anderen Gründen das Bedürfnis nach einem Augenschein hat (Art. 181 Abs. 1 ZPO).
Dabei ist freilich Zurückhaltung geboten: Es kann nicht Sache des Gerichts sein,
unterlassene oder ungenügende Parteianträge zu ersetzen. Dient der Augenschein
hingegen als Beweismittel, ist bei Geltung der Verhandlungsmaxime in der Regel ein
Parteiantrag erforderlich. Ist dieser form- und fristgerecht gestellt und der Augenschein
zur Beweisführung tauglich und nützlich, besteht unabhängig vom eigenen
Informationsbedürfnis des Gerichts ein Anspruch auf seine Durchführung21.
Nach Art. 221 Abs. 1 lit. e und Art. 222 Abs. 2 ZPO haben die Parteien bereits im
Schriftenwechsel die Bezeichnung der einzelnen Beweismittel zu den behaupteten
Tatsachen vorzunehmen22. Es gilt das Prinzip der Beweisverbindung. Die Beweise sind
unmittelbar im Anschluss an die entsprechende Tatsachenbehauptung anzubieten. Auf
19 SUTTER-SOMM/SCHRANK, a.a.O., N. 12 zu Art. 55 ZPO; PAUL OBERHAMMER, in: Oberham-
mer/Domej/Haas [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 10 zu Art. 55 ZPO m.w.H.
20 WEIBEL/WALZ, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur  Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 2 zu Art. 181 ZPO; ANNETTE DOLGE, a.a.O., N. 2 zu Art. 181 ZPO.
21 WEIBEL/WALZ, a.a.O., N. 8 f. zu Art. 181 ZPO; ANNETTE DOLGE, a.a.O., N. 3 und 5 zu Art. 181 ZPO; HEINRICH ANDREAS MÜLLER, a.a.O., N. 14 f. zu Art. 181 ZPO; a.M. ALFRED BÜHLER,  Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 5 f. zu Art. 181 ZPO m.w.H.
22 JÜRGEN BRÖNNIMANN, Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, 2012, N. 3 zu Art. 154 ZPO; DANIEL W ILLISEGGER, Basler Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 31 zu Art. 221 ZPO.
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jede Tatsachenbehauptung folgt ein Beweisantrag. Der Beweis wird nicht formgerecht
angetreten, wenn der Kläger einen Lebenssachverhalt in den Prozess einführt, ohne die
einzelnen Tatsachen mit einem Beweisantrag zu versehen. Die Zuordnung der
Beweismittel ist Sache der Parteien. Sie zeichnen damit das Beweisprogramm vor, wie es
das Gericht später in der sogenannten Beweisverfügung anordnet, bevor es die form- und
fristgerecht angebotenen Beweismittel abnimmt23.
2.2.8 Die Kritik der Klägerin am Urteil der Vorinstanz ist bezüglich des Leguanterrariums nicht
berechtigt. Dazu Folgendes:
- Wie oben ausgeführt (E. 2.2.7) ist es in erster Linie Sache der Parteien, dem Gericht
den wesentlichen Prozessstoff zu unterbreiten und zu beweisen oder zumindest zum
Beweis zu verstellen. Ein Beweisverfahren dient namentlich nicht dazu, die
notwendigen, schlüssigen Tatsachenbehauptungen zur Vervollständigung einer
lückenhaften Sachdarstellung zu gewinnen24. Die Klägerin hätte die genauen Masse
des Terrariums (Höhe, Breite, Tiefe), dessen Ausstattung (Teich, Wärmesteine,
Klettermöglichkeiten aus Birkenholz, Infrarot- und Blaulampen etc.), Angaben zu den
technischen Daten (zum Beispiel Ausmass und Stärke des Glases, welche Heizung
und/oder Pumpe zum Einsatz gelangte, vgl. die Ausführungen von E_ in seinem E-
Mail vom 8. März 2016, act. B 3/59) sowie die Art des von ihr gehaltenen Leguans
also im Schriftenwechsel benennen müssen. Umso mehr als die Beklagte den von
der Klägerin durch das zerstörte Terrarium behaupteten Schaden bereits in der
Klageantwort als überdimensioniert bezeichnete und mangelnde Substantiierung
geltend machte (act. B 3/11, S. 37). Dass dies ohne weiteres möglich gewesen wäre,
zeigen ihre Angaben anlässlich der Beweisaussage.
Aufgrund der mangelhaften Angaben der Klägerin im doppelten Schriftenwechsel
hätte die Vorinstanz nach Auffassung des Obergerichts weder ein Gutachten resp.
eine schriftliche Auskunft beim Veterinäramt AR einholen noch eine Beweisaussage
durchführen müssen, sondern hätte die Schadensposition „Leguanterrarium“ von
vorneherein mangels Substantiierung abweisen können.
23 DANIEL W ILLISEGGER, a.a.O., N. 31 zu Art. 221 ZPO; CHRISTOPH LEUENBERGER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen , 3. Aufl. 2016, N. 51 zu Art. 221 ZPO.
24 SUTTER-SOMM/SCHRANK, a.a.O., N. 12 zu Art. 55 ZPO; PAUL OBERHAMMER, a.a.O., N. 10 zu Art. 55 ZPO m.w.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_33/2015 vom 9. Juni 2015, E. 6.2.
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- Die Beweisverfügung nach Art. 154 ZPO stellt das Programm („Drehbuch“) für den
Ablauf des Beweisverfahrens dar25. Selbstverständlich kann das Beweisverfahren
aber nur durchgeführt werden, wenn die abzunehmenden Beweise tatsächlich
vorhanden sind. Fehlen aber Beweise oder notwendige Grundlagen, um ein
Gutachten zu veranlassen, so muss auch ein Abweichen vom Programm und somit
von der Beweisverfügung möglich sein. Entsprechend hält Art. 154 ZPO ausdrücklich
fest, dass Beweisverfügungen jederzeit abgeändert oder ergänzt werden können26.
Eine Abänderung oder Ergänzung rechtfertigt sich zum Beispiel bei veränderter
rechtlicher Beurteilung der streitigen Tatsachen, die der Beweisverfügung zu Grunde
liegen. Das Gericht ist an die der Beweisverfügung zugrunde liegenden rechtlichen
Überlegungen (Beweislastverteilung, Relevanz, Beweisbedürftigkeit etc.) nicht
gebunden27. Eine Änderung der Beweisverfügung wird jedoch auch nach begonnener
Beweisabnahme nötig, wenn die antizipierte Beweiswürdigung ergibt, dass weitere
angebotene Beweise nicht mehr abgenommen werden müssen28. Vor diesem
Hintergrund geht die Kritik der Klägerin, dass das Gericht keine Anstrengungen
unternommen habe, eine Zweitmeinung oder weiterführende Angaben über den Wert
des Terrariums einzuholen resp. die Adresse von Frau Dr. L_ ausfindig zu machen,
an der Sache vorbei.
- Das angefochtene Urteil ist aber auch insoweit nicht zu beanstanden, als es die
anlässlich der Beweisaussage gemachten, nachträglichen Ergänzungen als im Sinne
von Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO unzulässige unechte Noven zurückweist.
- Weiter folgt nach dem Gesagten, dass das Kantonsgericht nicht gehalten war, den
Schaden im Sinne von Art. 42 Abs. 2 OR zu schätzen. Wie oben (E. 2.1.7) dargelegt,
ist eine Schätzung des Schadens nur zulässig, wenn Beweisnot vorliegt. Von einer
solchen kann hier trotz der Zerstörung des umstrittenen Objekts durch den Brand
keine Rede sein: Der Klägerin wäre es gemäss ihren Angaben anlässlich der
Beweisaussage ohne weiteres möglich gewesen, bereits im Schriftenwechsel die
genauen Ausmasse des Terrariums sowie dessen Ausstattung und insbesondere die
Art des von ihr gehaltenen Leguans zu bezeichnen. Anhand der Art des Tieres und
25 FRANZ HASENBÖHLER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 5 zu Art. 154 ZPO; CHRISTIAN LEU, in: Brunner/Gasser/Schwander [Hrsg.], Schweizerische Zivilprozessordnung, DIKE-Kommentar, 2. Aufl. 2016, N. 27 zu Art. 154 ZPO.
26 PETER GUYAN, Basler Kommentar, ZPO, 3. Aufl. 2017, N. 7 ff. zu Art. 154 ZPO; Urteil des Bundesgerichts 4A_33/2015 vom 9. Juni 2015, E. 6.2.
27 CHRISTIAN LEU, a.a.O., N. 25 zu Art. 154 ZPO; HANS SCHMID, a.a.O., N. 4 zu Art. 154 ZPO. 28 CHRISTIAN LEU, a.a.O., N. 26 zu Art. 154 ZPO; GASSER/RICKLI, Schweizerische
Zivilprozessordnung, DIKE-Kurzkommentar, 2. Aufl. 2014, N. 7 zu Art. 154 ZPO.
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dessen Grösse bzw. Stärke wären dann auch Rückschlüsse über die erforderliche
Beschaffenheit des Glases möglich gewesen. Allenfalls hätte auch der Vermieter der
früheren Eigentümer des Leguans, welcher das Terrarium bauen liess (Aussage der
Klägerin auf die Frage, wann und wo sie das Terrarium angeschafft habe, act. B 3/64,
S. 9), als Zeuge für die Kosten, die dadurch angefallen sind, angerufen werden
können.
- Letztlich ist auch die Rüge der Klägerin nicht gerechtfertigt, dass das Gericht
bezüglich des Terrariums keinen Augenschein durchgeführt hat: Die Möglichkeit,
dass das Gericht von Amtes wegen Beweis erhebt, wenn an der Richtigkeit einer
nicht streitigen Tatsache erhebliche Zweifel bestehen (Art. 153 Abs. 2 ZPO),
scheitert an der Bestreitung durch die Beklagte (act. B 3/11, S. 37). Soll mit dem
Augenschein eine streitige Tatsache geklärt werden, wäre im Bereich der
Verhandlungsmaxime - wie sie hier zur Anwendung gelangt - ein entsprechender
Antrag im Anschluss an die entsprechende Parteibehauptung erforderlich gewesen
(vgl. oben E. 2.2.7). Diesen Anforderungen genügt die Auflistung des Beweismittels
des Augenscheins in der Replik klar nicht (act. B 3/29, S. 65).
Nach Auffassung des Obergerichts hat die Vorinstanz die Schadensposition
„Leguanterrarium“ somit zu Recht nicht berücksichtigt.
2.3 Wunschhaftung
2.3.1 Die Klägerin führt im erstinstanzlichen Verfahren aus, der Haftpflichtversicherer (G_)
der den Albatros zündenden Person bzw. deren gesetzlicher Vertreter habe im Rahmen
der Wunschhaftung des Versicherungsnehmers einen Betrag von CHF 100‘000.00
bezahlt (act. B 3/1, S. 33). Damit seien folgende Positionen beglichen worden:
provisorischer Boden in Baracke für CHF 3‘035.00, Garten im Umfeld der Baracke in
Ordnung bringen für CHF 500.00, Wohnen unter sehr schlechten Verhältnissen CHF
7‘800.00 (CHF 650.00 x 12) und die Suche eines neuen Hauses, der notwendige Wechsel
des Wohnortes, Zeitaufwand, Inserate, Telefonate, Autokilometer; die Klägerin mache
dafür 40 Wochen à CHF 200.00 geltend, mithin CHF 8‘000.00 (act. B3/1, S. 33). Es
handle sich hierbei um Positionen, deren Einordnung allenfalls strittig sei und um
Vermögensschaden, der vom Produktehaftpflichtigen nicht zu ersetzen sei (act. B3/1, S.
33). Die sogenannte Wunschhaftung sei subsidiär zu einer gesetzlichen Haftpflicht (act. B
3/29, S. 52). Diese Leistungen müsse sich die Klägerin nicht anrechnen lassen, weil sie
Seite 27
freiwillig geleistet worden seien (act. B 3/64, S. 14). Nur bei einer Überentschädigung
stehe der G_ ein Rückforderungsrecht zu (act. B 3/64, S. 14).
2.3.2 Die Beklagte hat vor dem Kantonsgericht geltend gemacht, die genannten Positionen
seien nicht belegt und würden keinen haftpflichtrechtlich relevanten Schaden darstellen
(act. B 3/34, S. 69). Die Beklagte vertritt zudem die Ansicht, dass D1_ und seine Eltern
eine Haftung treffen würde (act. B 3/34, S. 69).
2.3.3 Das Kantonsgericht hat die Zahlung von CHF 100‘000.00 an die Klägerin durch die
Haftpflichtversicherung der Familie D_ nicht als eine freiwillige Leistung betrachtet, da
diese aufgrund ihrer Versicherungsbedingungen (Ziff. A5 AVB) auf Wunsch des
Versicherers (Anm. der Unterzeichneten: recte auf Wunsch des Versicherten) bezahlen
musste (act. B 2, E. 2.2.3, S. 31). Der von der Versicherung bezahlte Betrag von CHF
100‘000.00 sei nicht vergleichbar mit einer Spende oder ähnlichem, da der Betrag
insofern nicht freiwillig erbracht worden sei, als damit eine eventuell vorhandene
gesetzliche Haftung übernommen worden sei und wie erwähnt die Versicherung aufgrund
ihrer vertraglichen Vereinbarung mit dem Versicherungsnehmer die Summe auszuzahlen
hatte. Aufgrund obiger Ausführungen müsse sich die Klägerin den von der Versicherung
bezahlten Betrag von CHF 100‘000.00 anrechnen lassen, womit kein Vermögensnachteil
mehr vorhanden sei, welchen die Beklagte zu ersetzen habe und die Klage sei
entsprechend abzuweisen.
2.3.4 Dagegen lässt die Klägerin in der Berufungserklärung einwenden (act. B 1, S. 10 f.),
gemäss E-Mail des zuständigen Mitarbeiters der G_ hätte diese die Zahlung auch
verweigern können, da ein Gerichtsverfahren gegen die Herstellerin des
Feuerwerkskörpers geführt werde. Die G_ habe den Betrag ohne Anerkennung einer
Rechtspflicht bezahlt. D1_ sei im Zeitpunkt des fraglichen Vorfalls 13 Jahre alt
gewesen. Aus den Befragungsprotokollen ergebe sich, dass er die Folgen seines
Handelns abschätzen und gemäss dieser Einsicht handeln konnte. Er sei somit
urteilsfähig gewesen. Das Ergebnis des Strafverfahrens bestätige diese Ansicht. Wenn
D1_ urteilsfähig gewesen sei, könnten die AVB der G_ vorliegend keine Geltung
beanspruchen, werde dort doch ausdrücklich statuiert, dass auf Wunsch des
Versicherungsnehmers bei urteilsun fähigen Kindern, Stief-, Adoptivkindern und
Hausgenossen bezahlt werde. Folglich habe keine vertragliche Pflicht der G_
bestanden, eine Leistung zu erbringen. Sie habe nicht auf Wunsch des
Versicherungsnehmers eine Leistung erbringen müssen, womit es sich um eine freiwillige
Leistung gehandelt habe. Gestützt werde diese Auffassung dadurch, dass die G_ ihre
Leistungen „ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ erbracht habe. Freiwillige Leistungen
Seite 28
Dritter würden nicht an den Schaden angerechnet. Dass die G_ die Leistung aus einem
anderen Grund erbracht habe, habe die Vorinstanz nicht ausgeführt.
2.3.5 Die Beklagte lässt vortragen (act. B 9, S. 16 ff.), eine Zahlung aus Wunschhaftung sei
insofern nicht freiwillig, als die Versicherung eine solche Zahlung aufgrund einer
vertraglichen Verpflichtung leiste. Damit solle eine eventuell vorhandene gesetzliche
Haftung übernommen werden. Aus diesem Grund habe die Vorinstanz festgehalten, die
Zahlung von CHF 100‘000.00 durch die Versicherung sei nicht vergleichbar mit einer
Spende oder Ähnlichem und die Klägerin müsse sich die Zahlung anrechnen lassen. Eine
Zahlung aus Wunschhaftung sei somit in jedem Falle darauf gerichtet, den entstandenen
Schaden auszugleichen. Es gehe nicht darum, den Geschädigten zu begünstigen. Im
Übrigen könne es nicht zulasten der Beklagten gehen, wenn die Klägerin es versäumt
habe, die Familie D_ ins Recht zu fassen. Er verweise auf die Ausführungen in der
Duplik, wo ausführlich vorgebracht worden sei, dass eine Haftung von D1_ sowie von
dessen Eltern zu bejahen sei. Letztlich könne der Vorinstanz nicht vorgeworfen werden,
sie habe den Sachverhalt nicht richtig festgestellt. Die Leistung der G_ und deren
versicherungsrechtliche Grundlage sei nicht Gegenstand dieses Verfahrens. Es könne
daher auch offen bleiben, ob die G_ die Voraussetzungen der Wunschhaftung korrekt
abgeklärt habe oder nicht.
2.3.6 Die Versicherungsbedingungen halten in Ziff. A5 AVB fest (act. B 3/30/27, S.5), dass auf
Wunsch des Versicherungsnehmers die G_ bis zu einem Betrag von CHF 100‘000.00
pro Ereignis bezahlt, ohne Bestehen einer gesetzlichen Haftpflicht bei 1. Ansprüchen aus
Schäden, die von dessen urteilsunfähigen Kindern verursacht worden sind, selbst wenn
die Sorgfaltspflicht in der Beaufsichtigung nicht verletzt wurde, 2. Ansprüche einer
Aufsichtsperson (Familienoberhaupt für Schäden, verursacht durch unmündige Kinder)
aus Schäden, welche ihr von versicherten unmündigen Kindern zugefügt worden sind.
Im E-Mail vom 10. November 2014 hielt O_, der zuständige Sachbearbeiter bei der
G_, an P_ unter anderem fest (act. B 3/30/28): „... Unsere Zahlungen gegenüber
Frau A_ haben schadensausgleichenden Charakter. Im Zuge einer gesamtheitlichen
und vor allem auch zeitnah ausgestalteten Schadenerledigung wurde das
Schadensausmass nur sehr rudimentär überprüft. ... Da die Versicherungssumme für die
Wunschhaftung auf CHF 100‘000.00 begrenzt ist, das gesamte Schadensausmass diesen
Betrag aber insgesamt erheblich übersteigt, wurden an die Substantiierungspflicht von
Frau A_ keine hohen Anforderungen gestellt, insbesondere wurden auch nicht alle
Schadenspositionen auf deren Höhe und haftpflichtrechtliche Ausgewiesenheit überprüft.
...“.
Seite 29
2.3.7 Viele Eltern begleichen mit grosser Selbstverständlichkeit die Schäden, die ihr Kind
angerichtet hat, Haftung hin oder her. Die Versicherungsgesellschaften sind diesem
Rechtsgefühl gefolgt und zahlen aus ihren Haftpflichtpolicen - auch wenn der
Sorgfaltsbeweis dem Familienoberhaupt gelänge - auf dessen Wunsch den Schaden29.
Man spricht daher von Wunschhaftung. Mit anderen Worten werden auch ohne rechtlich
feststehende Haftung auf Wunsch des Versicherungsnehmers Schäden übernommen. Im
Rahmen der Wunschhaftung besteht keine gesetzliche Haftung30. Im Rahmen der
Wunschhaftung ist die allgemeine Leistungsumschreibung deshalb so zu verstehen, wie
wenn im Rahmen der Zusatzdeckung eine gesetzliche Haftung bestünde31.
„Ausgeschlossen sind in allen Fällen der Deckung der Wunschhaftung Regress- und
Ausgleichsansprüche Dritter für Leistungen, die sie den Geschädigten erbracht hat“32.
Nach der Differenzmethode ist Schaden definiert als Differenz zwischen dem Stand des
Vermögens der Geschädigten vor dem schädigenden Ereignis und dem Stand, den es
ohne dieses Ereignis hätte33. Aus der Differenztheorie ergibt sich, dass sich die
Geschädigte Vermögensvorteile, die aufgrund des schädigenden Ereignisses entstehen,
auf ihren Schaden anrechnen lassen muss, ansonsten sie bereichert wäre34. Allerdings
werden freiwillige Leistungen Dritter, namentlich Spenden und dergleichen regelmässig
nicht angerechnet, weil sie der Dritte nicht erbringt um den Haftpflichtigen zu entlasten35.
2.3.8 Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit der Natur der sogenannten Wunschhaftung
auseinander gesetzt. Ihre diesbezüglichen Erwägungen sind zutreffend. Diese können mit
den nachfolgenden Ergänzungen übernommen werden.
- Es ist eindeutig, dass die G_ die Zahlung auf Wunsch ihrer
Versicherungsnehmerin, der Familie D_, gestützt auf die Allgemeinen
Versicherungsbedingungen, d.h. in Erfüllung einer vertraglichen Pflicht,
vorgenommen hat (Ziff. A5 AVB; act. B 3/30/27, S.5). Aus dem E-Mail des
zuständigen Sachbearbeiters, O_, geht auch der Zweck der Zahlung, konkret der
Schadensausgleich, klar hervor. Abwegig ist demgegenüber die Argumentation, dass
eine Versicherung eine freiwillige Leistung gemacht haben soll.
29 ALFRED KELLER, Haftpflicht im Privatrecht, Band I, 159. 30 STEPHAN FUHRER, Kind als Täter und Opfer - privatversicherungsrechtliche Aspekte, HAVE
2014, Personen-Schaden-Forum 2014, S. 173. 31 STEPHAN FUHRER, a.a.O, S. 173. 32 STEPHAN FUHRER, a.a.O., S. 173. 33 FELLMANN/KOTTMANN, Schweizerisches Haftpflichtrecht, Band I, Allgemeiner Teil sowie Haf-
tung aus Verschulden und Persönlichkeitsverletzung, gewöhnliche Kausalhaftungen des OR, ZGB und PrHG, 2012, Rz. 1333.
34 FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 1388 m.w.H. 35 FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 1392.
Seite 30
- Nach FELLMANN/KOTTMANN36 ist bezüglich der Vorteilsanrechnung massgebend, dass
zwischen dem schädigenden Ereignis und dem Vorteil ein innerer Zusammenhang
besteht, der es rechtfertigt, diesen dem Geschädigten anzurechnen. Ein solcher
Zusammenhang ist hier zu bejahen.
- Die Frage, ob die G_ die Zahlung über CHF 100‘000.00 an die Klägerin gestützt
auf ihre AVB zu Recht erbracht hat, ist nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens und spielt bezüglich der Anrechnung des Betrages keine Rolle.
- Nur der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass selbst RA AA1_, welcher die
Klägerin im erstinstanzlichen Verfahren vertreten hat, eine Anrechnung der Zahlung
(zunächst) als gerechtfertigt angesehen hat (act. B 3/1, S. 33).
3. Fazit
Wie die Vorinstanz, erachtet das Obergerichts die Schadenspositionen „teilweise
Erwerbsunfähigkeit“ und „Leguanterrarium“ als nicht nachgewiesen und vertritt zudem die
Auffassung, dass sich die Klägerin, die unter dem Titel „Wunschhaftung“ durch die G_
erbrachte Leistung von CHF 100‘000.00, auf ihren Schaden anrechnen lassen muss. Es
resultiert somit kein Vermögensnachteil, welchen die Beklagte zu ersetzen hätte, selbst
wenn die übrigen, hier nicht geprüften Haftungsvoraussetzungen (Brandursache,
Kausalzusammenhang, fehlerhaftes Produkt etc.) gegeben wären. Entsprechend sind die
Berufung und die Klage abzuweisen.
III. Prozesskosten
1. Erstinstanzliche Gerichtskosten und Parteientsch ädigungen
Trifft die Rechtsmittelinstanz einen neuen Entscheid, so entscheidet sie auch über die
Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens (Art. 318 Abs. 3 ZPO). Die
Prozesskosten beinhalten sowohl die Gerichtskosten wie auch die Parteientschädigung
(Art. 95 Abs. 1 ZPO). Das Obergericht hat keinen neuen Entscheid getroffen, sondern das
36 FELLMANN/KOTTMANN, a.a.O., Rz. 1390 ff.
Seite 31
angefochtene Urteil des Kantonsgerichts vom 14. März 2016 bestätigt (Art. 318 Abs. 1 lit.
a ZPO). Somit kann es bei den in jenem Urteil in den Ziffern 2 und 3 getroffenen
Regelungen der Prozesskosten bleiben.
2. Gerichtskosten im Berufungsverfahren
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die
Gerichtskosten werden mit den geleisteten Vorschüssen der Parteien verrechnet (Art. 111
Abs. 1 ZPO). Ausgangsgemäss hat die vor Obergericht vollumfänglich unterliegende
Klägerin die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens zu bezahlen. Als dem Umfang
sowie dem Streitwert der Streitsache angemessen erachtet das Obergericht eine
Entscheidgebühr von CHF 7‘000.00 (Art. 19 Abs. 1 lit. b i.V.m. Art. 20 Abs. 1 lit. b
Gebührenordnung, bGS 233.3), welche mit dem von der Klägerin geleisteten
Kostenvorschuss von CHF 18‘000.00 verrechnet wird. Der Mehrbetrag von
CHF 11‘000.00 wird im Umfang von CHF 3‘764.00 mit den noch ungedeckten
erstinstanzlichen Gerichtskosten verrechnet und im Restbetrag an die Klägerin
zurückerstattet.
3. Parteientschädigung im Berufungsverfahren
Unter Hinweis auf vorstehende E. 2 und Art. 106 Abs. 1 i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b ZPO hat
die unterliegende Klägerin der obsiegenden Beklagten den Ersatz notwendiger Auslagen
und die Kosten ihrer berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. a und b ZPO) im
zweitinstanzlichen Verfahren vollumfänglich zu ersetzen.
Die Honorarnote von RA BB_ (act. B 16) erweist sich nicht als tarifkonform. Wurde das
Honorar im erstinstanzlichen Verfahren nach Streitwert oder pauschal bemessen, so
beträgt es für das Rechtsmittelverfahren ohne mündliche Verhandlung maximal 50 % (Art.
20 Abs. 1 lit. a Anwaltstarif, AT, bGS 145.53).
Das Kantonsgericht hat das erstinstanzliche Honorar gemäss Streitwert bemessen und es
hat der Beklagten - zuzüglich Zuschlägen von insgesamt 40 % für die
Einigungsverhandlung, den doppelten Schriftenwechsel und das Beweisverfahren - sowie
geschätzten Barauslagen von CHF 200.00 eine Entschädigung in Höhe von
Seite 32
CHF 20‘940.55 zugesprochen (act. B 2, E. 3, S. 32). Von einem Mehrwertsteuerzuschlag
sah die Vorinstanz mit der Begründung ab, dass die obsiegende Partei ihren Sitz im
Ausland hat und in der Schweiz somit nicht mehrwertsteuerpflichtig ist. Diese
Argumentation überzeugt. Demzufolge hat die Klägerin die Beklagte für das
Berufungsverfahren mit CHF 10‘370.30 zu entschädigen. Dazu kommen 3 % Barauslagen
(CHF 311.10), was total einen geschuldeten Betrag von CHF 10‘681.40 ergibt.
Das Obergericht erkennt in Abweisung der Berufung:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die erstinstanzliche Regelung der Prozesskosten (Gerichtskosten und
Parteientschädigung) wird bestätigt.
3. Die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens, bestehend aus einer Gerichtsgebühr von
CHF 7‘000.00, werden der Berufungsklägerin auferlegt, unter Verrechnung mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss von CHF 18‘000.00. Der Mehrbetrag von CHF 11‘000.00 wird im Umfang von CHF 3‘764.00 mit den noch ungedeckten erstinstanzlichen Gerichtskosten verrechnet und im Restbetrag an die Berufungsklägerin zurückerstattet.
4. Die Berufungsklägerin hat die Berufungsbeklagte für die Kosten ihrer Rechtsvertretung im
Berufungsverfahren mit CHF 10‘681.40 (inkl. Barauslagen) zu entschädigen.
5. Rechtsmittel: Gegen diesen Entscheid kann innert 30 Tagen seit der Zustellung Beschwerde in
Zivilsachen erhoben werden. Die Zulässigkeit einer solchen Beschwerde richtet sich nach Art. 72 ff. Bundesgerichtsgesetz (BGG, SR 173.110). Die Beschwerde ist beim Schweizerischen Bundesgericht, Avenue du Tribunal fédéral 29, 1000 Lausanne 14, schriftlich einzureichen. Die Beschwerdeschrift hat die Begehren, deren Begründung mit Angabe der Beweismittel und die Unterschrift zu enthalten; der angefochtene Entscheid sowie die als Beweismittel angerufenen Urkunden sind - soweit vorhanden - beizulegen (Art. 42 BGG). Die Beschwerde hat in der Regel keine aufschiebende Wirkung (Art. 103 BGG). Der Streitwert beträgt CHF 173‘172.00.
6. Zustellung am 10. August 2017 an:
- RA AA2_, eingeschrieben - RA BB_, eingeschrieben - Kantonsgericht, Trogen, intern (Verfahren Nr. K3Z 13 31)