Decision ID: 3f7a4bdd-e233-44d8-948c-7868058c25dc
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichtes des Bezirksgerichtes Bülach vom 2. Juli 2019; Proz. FE170127
- 3 -
Rechtsbegehren in der Hauptsache (act. 53 S. 4 ff.; act. 186 S. 5-7; Vi-Prot. S. 96):
1. Es sei die Ehe der Parteien gestützt auf Art. 114 ZGB zu scheiden. 2. Die gemeinsame Tochter der Parteien, C._, geb. tt.mm.2011, sei
unter die alleinige elterliche Sorge und die alleinige Obhut des Klägers zu stellen.
3. Der Beklagten sei ein dem Kindeswohl entsprechendes grosszügiges Besuchsrecht zuzugestehen, wobei die Beklagte zu verpflichten ist, ihre Ferien mit der Tochter bis zum 12. Lebensjahr der Tochter ausschliesslich auf dem Staatsgebiet der Schweiz zu verbringen.
4. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger für den Unterhalt der Tochter C._, geb. tt.mm.2011, ab Rechtskraft des Scheidungsurteils bis zum Abschluss einer angemessenen Erstausbildung mindestens nachfolgende Unterhaltsbeiträge zu bezahlen:
- Ab Rechtskraft bzw. dem Zeitpunkt der Obhutszuteilung an den Kläger bis zum 10. Altersjahr des Kindes monatlich mindestens Fr. 950.– (zzgl. gesetzliche oder vertragliche Kinder- und Familienzulagen zzgl. allfällige Fremdbetreuungskosten);
- Ab dem 10. Altersjahr des Kindes: monatlich mindestens Fr. 1'150.– (zzgl. gesetzliche oder vertragliche Kinder- und Familienzulagen zzgl. allfällige Fremdbetreuungskosten);
- Ab dem 12. Altersjahr des Kindes monatlich mindestens Fr. 1'150.– (zzgl. gesetzliche oder vertragliche Kinder- und Familienzulagen).
Die Unterhaltsbeiträge sind zahlbar monatlich im Voraus auf den  eines jeden Monats an den Unterhaltsberechtigten. Die  gelten auch über die Mündigkeit des Kindes heraus,  dieses im Haushalt des obhutsberechtigten Elternteils lebt und gegenüber dem anderen Elternteil keine eigenen Ansprüche geltend machte.
5. Für die weitere Dauer des Aufenthalts von C._ in der Türkei sei der Kläger für berechtigt zu erklären, C._ während mindestens 5 Wochen Ferien, wenn seitens des Klägers möglich bis 8 Wochen Ferien pro Jahr in den Schulferien mit sich oder zu sich auf Besuch zu nehmen, wobei der Kläger ausdrücklich für berechtigt erklärt wird, mit C._ auch ins Ausland, insbesondere ihr Heimatland die Schweiz, zu reisen.
Die Beklagte sei in diesem Zusammenhang zu verpflichten, dem Kläger für die Ferien jeweils die gültigen Reisepässe von C._ (türkisch und schweizerisch) auszuhändigen und schriftlich zu bestätigten, dass der Kläger berechtigt ist, alleine mit C._ zu reisen.
6. Für die weitere Dauer des Aufenthalts von C._ in der Türkei sei die Unterhaltspflicht des Klägers auf den Barunterhalt von C._ zu
- 4 -
beschränken, mithin auf max. Fr. 280.– pro Monat, wobei die endgültige Bezifferung des Unterhaltsbeitrages nach vollständiger Auskunftserteilung durch die Beklagte bzw. Abschluss eines Beweisverfahrens gemäss prozessualem Antrag Nr. 1 vorstehend ausdrücklich vorbehalten wird.
7. Es seien die Erziehungsgutschriften der AHV ausschliesslich dem Kläger anzurechnen.
8. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger unter güterrechtlichen Titeln eine Ausgleichszahlung von Fr. 1.– zu bezahlen.
9. Auf den Ausgleich des während der Ehe geäufneten  des Klägers sei zu verzichten.
10. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 7,7%  zu Lasten der Beklagten.
Urteil und Verfügungen des Einzelgerichts des Bezirksgerichtes Bülach
vom 2. Juli 2019 (act. 269 = act. 281/1 = act. 282A):
(Erste) Verfügung über prozessuale Anträge der Beklagten und : "1. Sämtliche Sistierungsbegehren der Beklagten werden abgewiesen. 2. Die Begehren Ziff. 3 und 4 der Beklagten in der Hauptsache werden
abgewiesen. 3. Auf das Begehren Ziff. 13 der Beklagten in der Hauptsache wird nicht
eingetreten. [Mitteilung/Rechtsmittel]" (Zweite) Verfügung über vorsorgliche Massnahmen: "1. In Gutheissung von Ziff. 1 des vorsorglichen Massnahmenbegehrens
des Klägers vom 27. Oktober 2017 wird die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2011, unter die alleinige elterliche Sorge des Klägers gestellt.
2. In Gutheissung von Ziff. 1 des vorsorglichen Massnahmenbegehrens des Klägers vom 27. Oktober 2017 wird die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2011, unter die alleinige Obhut des Klägers gestellt.
3. Auf sämtliche (Sub-)Eventualanträge des vorsorglichen Massnahmenbegehrens des Klägers vom 27. Oktober 2017 wird nicht eingetreten.
4. Es wird in Abweisung von Ziff. 3 des vorsorglichen Massnahmenbegehrens des Klägers vom 27. Oktober 2017 festgestellt, dass die Beklagte keine Kinderunterhaltsbeiträgen an die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2011, leisten kann.
- 5 -
5. Es wird im Zusammenhang mit Ziff. 3 des vorsorglichen Massnahmenbegehrens des Klägers vom 27. Oktober 2017 festgestellt, dass der gebührende Bedarf von C._ bei Fr. 2'310.– liegt.
6. In Gutheissung von Ziff. 5. des vorsorglichen Massnahmenbegehrens des Klägers wird die Beklagte verpflichtet, dem Kläger umgehend sämtliche gültigen Reisepässe / Identitätskarten (türkische und schweizerische) von C._, geb. tt.mm.2011, auszuhändigen und schriftlich zu bestätigen, dass der Kläger berechtigt ist, alleine mit C._ zu reisen.
7. Das Begehren des Klägers um vorsorgliche Massnahmen vom 8. Januar 2018 wird abgewiesen.
8. Auf die Begehren Ziff. 5 Absatz 1 und Ziff. 6 des Klägers in der Hauptsache wird nicht eingetreten.
[Mitteilung/Rechtsmittel]"
Scheidungsurteil "1. Die Ehe der Parteien wird geschieden. 2. Das Kind C._, geb. tt.mm.2011, wird unter die alleinige elterliche
Sorge des Klägers gestellt. 3. Die alleinige Obhut über das Kind C._, geb. tt.mm.2011, wird dem
Kläger zugeteilt. Die Beklagte wird berechtigt, das Kind C._, geb. tt.mm.2011, während acht Wochen auf Schweizer Territorium während den Schweizer Schulferien zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Die Beklagte wird verpflichtet, das Ferienbesuchsrecht mindestens drei Monate im Voraus anzukündigen.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger umgehend sämtliche Pässe und Identitätskarten (schweizerische und türkische) des Kindes C._, geb. tt.mm.2011, herauszugeben.
5. Es wird festgestellt, dass die Beklagte keine Kinderunterhaltsbeiträgen an die gemeinsame Tochter, C._, geb. tt.mm.2011, leisten kann.
6. Es wird festgestellt, dass der gebührende Bedarf von C._ a) aktuell bei Fr. 2'310.– (Barunterhalt) b) ab dem tt.mm.2021 bei Fr. 2'510.– (Barunterhalt) c) ab dem 1. Juni 2023 bei Fr. 1'130.– (Barunterhalt)
liegt. 7. Der gebührende Bedarf von C._ gemäss Urteilsdispositivziffer 8
wird gerichtsüblich indexiert; sie basieren auf dem Landesindex der Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik, Stand per Ende Mai 2019 (102.7 Punkte; Basis Dezember 2015 = 100 Punkte).
8. Die Erziehungsgutschriften für die Berechnung der AHV/IV-Renten werden allein dem Kläger angerechnet. Es ist Sache des Klägers, die betroffenen Ausgleichskassen zu informieren.
9. Es werden keine nachehelichen Unterhaltsbeiträge zugesprochen.
- 6 -
10. Grundlage der Unterhaltsberechnung bilden folgende Zahlen:
(alle Beträge in CHF) Kläger
Beklagte (kaufkraftbereinigt) C._ (tt/mm/2011)
Grundbetrag gem. Kreisschreiben:
1350 180 400;
ab tt.mm.2021: 600
Anteil Wohnkosten: 1'000 100 400
Krankenkasse: 245 für KVG und VVG 80 80 für KVG
Haftpflicht- /Mobiliarversicherung :
30 -
Radio/TV//Telefon
sowie Kinderhobbies:
100 40 0;
ab 1.6.2023: 30
Auslagen Weg (Arbeit / Schule):
593 - 0;
ab 1.6.2023: 20 (Velo/ÖV)
Auswärtige Verpflegung:
220 -
Fremdbetreuungskost en (Krippe, Mittagstisch, etc.):
1'430 Schulhort;
ab 1.6.2023: 0
Steuern: 350 -
Total: 3'888 400 2'310;
ab tt.mm.2021: 2'510;
ab 1.6.2023: 1'130
abzüglich ./. ./. ./.
Einkommen (netto, inkl. 13. Monatslohn / Bonus)
oder
Kinderzulagen:
6'174 325 (hypothetisch 50%);
ab 1. September 2018: 451 (hypothetisch 100%)
200;
ab 1.6.2023: 250
Plus / Manko pro Monat:
+ 2'286 - 75;
ab 1. September 2018: + 51
- 2'110;
ab tt.mm.2021: - 2'310;
ab 1.6.2023: - 880
11. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger eine güterrechtliche
Ausgleichszahlung im Betrag von Fr. 1.–, zahlbar mit Rechtskraft des Scheidungsurteils, zu bezahlen.
- 7 -
12. Auf die Teilung der während der Ehe geäufneten Vorsorgeguthaben der Parteien wird verzichtet.
13. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 13'000.– ; die Barauslagen betragen:
Fr. Auslagen Kindsvertretung (ausstehend)
Fr. 112.50 Dolmetscherkosten Kinderanhörung
Fr. Dolmetscherkosten schriftliche Übersetzung act. 154 (ausstehend)
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten. 14. Die Entscheidgebühr wird dem Kläger zu 3/8 und der Beklagten zu 5/8
auferlegt. Die Kosten des Klägers werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
15. Sämtliche Dolmetscher- und Übersetzungskosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Kosten des Klägers werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
16. Die Kosten der Kindsvertretung werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt. Die Kosten des Klägers werden einstweilen auf die Staatskasse genommen. Der Kläger wird auf die Nachzahlungspflicht gemäss Art. 123 ZPO hingewiesen.
17. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen. [Mitteilung/Rechtsmittel]"
Berufungsanträge:
der Beklagten und Berufungsklägerin zu den vorsorglichen Massnahmen (LY190032 act. 2 S. 2 f.): "1. Es seien Ziff. 1-8 der vorsorglichen Massnahmen (vgl. S. 69 f.) gemäss
angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach aufzuheben und der Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen.
2. Bei einer Rückweisung an die Vorinstanz sei die Vorinstanz neu zu besetzen.
3. Für den Fall, dass keine Rückweisung (bzw. Aufhebung der vorsorglichen Massnahme) an die Vorinstanz gemäss Ziffer 1 erfolgt, so sei wie folgt zu entscheiden:
4. C._ sei unter die alleinige elterliche Sorge der Beklagten zu stellen. 5. C._ sei unter die alleinige Obhut der Beklagten zu stellen.
- 8 -
6. Subeventualiter zu den Anträgen Gemäss Ziffer 4 und Ziffer 5 sei der Beklagten die alleinige Obhut und eine gemeinsame elterliche Sorge zuzusprechen.
7. Der Kläger sei im Grundsatz zur Bezahlung von Unterhalt zu verpflichten, wobei der Beklagten dazu separate Frist zu verfügen sei, damit dieser gemäss den aktuellen Begebenheiten substantiiert dem Gericht eingereicht werden kann.
8. Eventualiter, nämlich für den Fall, dass der Beklagten keine separate Frist verfügt wird, sei auf die Zahlen und Unterlagen der Beklagten im Hauptverfahren abzustellen, so hat der Kläger einen Unterhalt von CHF 1'500.– an die Beklagte zu bezahlen.
9. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 10. Das Berufungsverfahren sei für so lange zu sistieren, bis über die
Beschwerde betreffend Sistierung etc. in der derselben Sache zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden worden ist.
11. Es sei der Beklagten für das vorliegende Berufungsverfahren die  Rechtspflege zu gewähren und den Unterzeichnenden als dessen Rechtsvertreter einzusetzen.
12. Für die Einreichung der entsprechenden, aktualisierten Unterlagen sei der Beklagten separat eine Frist anzusetzen.
13. Der Beklagten sei eine Parteientschädigung zuzusprechen. 14. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Klägers, eventualiter der Staatskasse bzw. Vorinstanz."
prozessuale Anträge des Klägers und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren über die vorsorglichen Massnahmen (vgl. LY190032 act. 14 und act. 26): "1. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten
einen Prozesskostenvorschuss von CHF 8'000.00 zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2. Eventualiter für den Fall, dass die Berufungsklägerin mittellos oder der Prozesskostenvorschuss nicht einbringlich sein sollte, sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
der Beklagten und Berufungsklägerin in der Hauptsache (act. 280 S. 2-4): "1. Es seien Ziff. 2-17 des Hauptverfahrens (Ehescheidung, vgl. S. 70 ff.)
gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach aufzuheben und der Vorinstanz zur Ergänzung des Sachverhalts und zur Neubeurteilung (gesamthaft) zurückzuweisen und gemäss den nachfolgenden Anträgen zu entscheiden.
Im Falle einer Rückweisung an die Vorinstanz sei die Vorinstanz neu zu besetzen.
- 9 -
2. Für den Fall, dass keine Rückweisung (bzw. Aufhebung der vorsorglichen Massnahme) an die Vorinstanz gemäss Ziffer 1 (oben) erfolgt, so sei wie folgt zu entscheiden: - In Abänderung von Ziff. 2 des Hauptverfahrens gemäss
angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei C._ unter die alleinige elterliche Sorge der Beklagten zu stellen.
- In Abänderung von Ziff. 3 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei C._ unter die alleinige Obhut der Beklagten zu stellen.
- Subeventualiter zu den obigen Anträgen sei der Beklagten die alleinige Obhut und eine gemeinsame elterliche Sorge zuzusprechen.
- Dem Beklagten [recte wohl: dem Kläger] sei – im pflichtgemässen Ermessen des Gerichts – ein grosszügiges Besuchsrecht zu gewähren.
- Ziff. 4 und 5 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach seien aufzuheben.
- In Abänderung von Ziff. 6 und 7 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach seien aufzuheben und der Kläger sei zu folgenden Unterhaltszahlungen zu verpflichten: - CHF 1'683.-- (506.-- Barbedarf u. 1'177.-- Betreuungsunterhalt)
bis zum 10. Lebensjahr; - ab dem 10. Lebensjahr CHF 1'883.-- (706.-- Barbedarf u.
1'177.-- Betreuungsunterhalt). - In Abänderung von Ziff. 8 des Hauptverfahrens gemäss
angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach seien die Erziehungsgutschriften der Beklagten anzurechnen.
- Ziff. 9 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei aufzuheben und der Kläger zu einer Unterhaltszahlung an die Beklagte von mindestens CHF 1'784.00 zu verpflichten und zwar für so lange, bis Tochter C._ das 16. Lebensjahr vollendet hat.
Sämtliche Unterhaltszahlungen seien gerichtsüblich zu indexieren.
- Ziff. 10 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei aufzuheben und entsprechend den obigen Anträgen anzupassen.
- Ziff. 11 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei aufzuheben.
- 10 -
- Ziff. 12 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei aufzuheben und das während der Ehe geäufnete Vorsorgeguthaben je hälftig zu teilen und den Saldo auszugleichen.
- Ziff. 13, 14 und 15 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei aufzuheben und die Verfahrensgebühr auf maximal CHF 10'000.-- festzulegen und den Parteien je hälftig aufzuerlegen.
- In Abänderung von Ziff. 16 des Hauptverfahrens gemäss angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des Bezirksgerichts Bülach sei entsprechend dem separaten Beschwerdeverfahren zu entscheiden.
3. Es sei der Berufung die aufschiebende Wirkung zu erteilen. 4. Es seien die Verfahrensakten des Eheschutzverfahrens inkl.
Kostenbeschwerde betreffend Kindsvertreter vor Vorinstanz bzw. vor Obergericht beizuziehen.
Sollte diesem Antrag nicht stattgegeben werden, so sei der Beklagten eine kurze Frist zur Einreichung der entsprechenden Unterlagen zu gewähren.
5. Das Berufungsverfahren sei für so lange zu sistieren, a) bis über die Beschwerde betreffend Sistierung und vorsorgliche Massnahmen in derselben Sache zwischen den Parteien rechtskräftig entschieden worden ist bzw. b) bis über das Rückführungsverfahren in der Türkei rechtskräftig entschieden worden ist.
6. Es sei der Beklagten für das vorliegende Berufungsverfahren die  Rechtspflege zu gewähren und den Unterzeichnenden als  Rechtsvertreter einzusetzen. Für die Einreichung der entsprechenden, aktualisierten Unterlagen sei der Beklagten separat eine Frist anzusetzen.
7. Der Beklagten sei eine Parteientschädigung zuzusprechen. 8. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Klägers, eventualiter der Staatskasse."
prozessuale Anträge des Klägers und Berufungsbeklagten für das Berufungsverfahren in der Hauptsache (act. 299 S. 2):
"1. Die Berufungsklägerin sei zu verpflichten, dem Berufungsbeklagten einen Prozesskostenvorschuss von CHF 8'000.00 zzgl. 7.7% Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2. Eventualiter für den Fall, dass die Berufungsklägerin mittellos oder der Prozesskostenvorschuss nicht einbringlich sein sollte, sei dem Berufungsbeklagten die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und ihm in der Person der Unterzeichneten eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
- 11 -

Erwägungen:
1. Sachverhalt und Prozessgeschichte
1.1. Die Parteien heirateten am tt. April 2010 in D._ [Ort]. Sie sind die
Eltern der gemeinsamen Tochter C._ (teils auch kurz als "C._"
bezeichnet), geboren am tt.mm.2011 (act. 11). Der Berufungsbeklagte B._,
der Kläger vor Vorinstanz (und Beschwerdegegner im Verfahren PC190023), wird
im Folgenden als Kläger bezeichnet. Die Berufungsklägerin A._, die Beklagte
vor Vorinstanz (und Beschwerdeführerin im Verfahren PC190023), wird im
Folgenden als Beklagte bezeichnet (vgl. act. 282A S. 7 f.).
1.2. Vorgeschichte:
1.2.1. Die Parteien stellten mit Eingabe vom 31. Juli 2014 beim Einzelgericht
des Bezirksgerichts Bülach ein gemeinsames Scheidungsbegehren; das
Verfahren über dieses Begehren wurde mit Verfügung vom 9. Dezember 2014 als
durch Rückzug erledigt abgeschrieben (vgl. act. 7).
1.2.2. Am 27. Februar 2015 stellte der Kläger beim Einzelgericht des
Bezirksgerichts Bülach ein Eheschutzbegehren (act. 96/7/1). In diesem Verfahren
schlossen die Parteien am 9. April 2015 eine Vereinbarung über das
Getrenntleben, welche das Einzelgericht mit Verfügung vom 17. April 2015
vormerkte und hinsichtlich der Kinderbelange genehmigte (act. 96/7/51). Gemäss
dieser Vereinbarung blieb es bei der gemeinsamen elterlichen Sorge für C._.
Die Obhut über die Tochter wurde der Mutter (und jetzigen Beklagten) zugeteilt.
Der Vater (und jetzige Kläger) betreute die Tochter nach der Vereinbarung an
zwei Wochenenden pro Monat und zudem an einem Abend pro Woche sowie
während eines Teils der Feiertage und Ferien. Weiter wurden vom Kläger zu
bezahlende Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge festgelegt. Schliesslich
verpflichteten sich die Parteien (u.a.), keinen Aufenthalt im Ausland anzunehmen,
und es wurde eine Beistandschaft für C._ im Sinne von Art. 308 Abs. 1 und
Abs. 2 ZGB angeordnet (act. 96/7/51).
- 12 -
1.2.3. Im Zeitraum April 2016 kam es zu einer Meinungsverschiedenheit der
Parteien hinsichtlich einer von der Beklagten beabsichtigten Reise mit C._
für mehrere Wochen in die Türkei (vgl. act. 96/3/3). Die KESB Bülach Nord wies
mit Entscheid vom 26. April 2016 – nach einem Gespräch der Parteien mit der
Beiständin vom 25. April 2016, anlässlich dessen keine Einigung gefunden wurde
– den sinngemässen Antrag der Beklagten ab, die Tochter vom 9. Mai bis 19. Juni
2016 in der Türkei betreuen zu lassen (act. 96/3/4). Die Beklagte teilte einem
Behördenmitglied der KESB, der Beiständin und dem Kläger sodann mit E-Mail
vom 28. April 2016 mit, dass sie ab dem 28. April 2016 bis 15. Mai 2016 mit der
gemeinsamen Tochter in die Ferien gehe (act. 96/3/5).
1.2.4. Am 24. Mai 2016 reichte der Kläger beim Bundesamt für Justiz einen
Antrag ein auf Rückführung der Tochter C._ von der Türkei in die Schweiz
gestützt auf das Übereinkommen über die zivilrechtlichen Aspekte internationaler
Kindesentführung (HKÜ) vom 25. Oktober 1980. Zur Begründung erklärte der
Kläger, die Beklagte zögere die Rückkehr mit der Tochter in die Schweiz unter
Hinweis auf psychische Erkrankungen oder Spitalaufenthalte wegen körperlicher
Erkrankungen hinaus. Er erachte diese Gründe als vorgeschoben (act. 96/3/6-7).
1.2.5. Mit Eingabe vom 30. Juni 2016 gelangte der Kläger an das Einzelgericht
des Bezirksgerichts Bülach und ersuchte – ebenfalls unter Hinweis auf die immer
weiter hinausgezögerte Rückkehr der Beklagten mit C._ in die Schweiz – um
Abänderung der Eheschutzmassnahmen, im Einzelnen um Sistierung der
Unterhaltsbeiträge gemäss der vereinbarten Regelung (act. 96/1). Das
Einzelgericht wies mit Urteil vom 19. Mai 2017 das Begehren um Sistierung der
Kindsunterhaltsbeiträge ab, reduzierte die für das Kind zu bezahlenden
Unterhaltsbeiträge und hob die Pflicht des Klägers zur Leistung von
Ehegattenunterhaltsbeiträgen auf (vgl. act. 96/68). Das in der Folge mit Berufung
gegen das Urteil vom 19. Mai 2017 befasste Obergericht des Kantons Zürich (I.
Zivilkammer) präzisierte die zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge in Abänderung
der Eheschutzmassnahmen mit Urteil vom 8. Dezember 2017. Danach hatte der
Kläger der Beklagten noch für die Zeit bis Ende 2016 für sich persönlich einen
- 13 -
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen, ab dann nur noch Fr. 1'340.00 für die Tochter
C._ (act. 96/72; vgl. auch act. 206).
1.2.6. Die Beklagte lebt mit C._ seit dem 28. April 2016 bis heute
ununterbrochen in der Türkei (act. 282A S. 8).
1.3. Noch während der Rechtshängigkeit des erwähnten
Eheschutzverfahrens, mit Eingabe vom 28. April 2017, erhob der Kläger
Scheidungsklage an das Einzelgericht des Bezirksgerichts Bülach (nachfolgend:
die Vorinstanz). Er stellte die eingangs angeführten Rechtsbegehren. Zu den
Einzelheiten der erstinstanzlichen Prozessgeschichte kann auf die Erwägungen
des angefochtenen Entscheids verwiesen werden (act. 282A S. 8 ff.).
1.4. Am 2. Juli 2019 erliess die Vorinstanz das eingangs angeführte
Scheidungsurteil. Gleichzeitig mit diesem erliess die Vorinstanz auch die
vorstehend angeführten Verfügungen über prozessuale Anträge der Beklagten
und über vorsorgliche Massnahmen (act. 269 = act. 282A S. 68 ff.).
Das Urteil und die Verfügungen wurden den Parteien und dem Kindsvertreter am
15. Juli 2019 zugestellt (act. 270).
1.5. Im erwähnten, vom Kläger in der Türkei angehobenen
Rückführungsverfahren der Parteien ergab sich in der Zwischenzeit was folgt: Die
Beklagte erhob am 20. Juni 2016 eine Feststellungsklage, mit welcher sie
beantragte (vgl. act. 323/1 S. 2),
"die Minderjährige" sei "für die Dauer des Rückgabeverfahrens bei der Mutter zu
belassen und [es sei] festzustellen, dass das Kind zur Überwindung seiner
Gesundheitsprobleme und der Beschleunigung seiner persönlichen Entwicklung
der Pflege und Unterstützung durch die Mutter bedürfe und dass das Kind seine
Behandlung in der Türkei fortsetzen sollte".
Das mit dem Rückführungsbegehren befasste 7. Familiengericht Bursa vereinigte
die Feststellungsklage am 17. Januar 2017 mit dem Rückführungsbegehren und
entschied am 4. April 2017, dass C._ in die Schweiz zurückzuführen sei.
Gleichzeitig wies das Familiengericht die Feststellungsklage zurück (bzw. ab; vgl.
- 14 -
act. 27 und act. 323/1 S. 2; vgl. mit in unwesentlichen Details abweichender Über-
setzung act. 140/4). Die 2. Zivilkammer des Regionalgerichts Istanbul als
Berufungsgericht hob diesen Entscheid mit Urteil Nr. 2017/1328 auf und wies das
Familiengericht zu weiteren Abklärungen an (act. 134/2). Das Urteil datiert nach
der Angabe am Ende der türkischen Abfassung vom 20. Dezember 2017 (vgl.
act. 134/1).
Das 7. Familiengericht Bursa wies das Rückführungsbegehren sodann mit Urteil
vom 28. Dezember 2018 (Datum der Abfassung des begründeten Urteils: 11. Ja-
nuar 2019) ab und stellte in Gutheissung der Feststellungsklage fest, dass der
Verbleib des Kindes bei der Mutter dem Kindesinteresse am besten entspreche
(act. 254/2). Erkundigungen der Kammer beim Bundesamt für Justiz als
schweizerischer Zentraler Behörde nach Art. 6 ff. HKÜ führten zum Erhalt der
Bestätigung der türkischen Zentralen Behörde vom 14. Februar 2020, wonach
das Rückführungsverfahren der Parteien vor dem Istanbuler Berufungsgericht
rechtshängig sei (act. 311, 314). Mit Eingabe vom 16. März 2020 wies der Kläger
darauf hin, er habe gleichentags von seiner türkischen Rechtsvertreterin den
Entscheid der türkischen Berufungsinstanz erhalten, mit welchem diese die
Rückführung von C._ in die Schweiz angeordnet habe (act. 316 f.). Mit
Eingabe vom 23. März 2020 reichte der Kläger die deutsche Übersetzung des
Urteils der 11. Zivilkammer des Regionalgerichts Istanbul als Berufungsgericht zu
den Akten, mit welchem das Regionalgericht das Rückführungsbegehren in
Aufhebung des Entscheids des Familiengerichts vom 28. Dezember 2018
guthiess (act. 320 f.; vgl. auch act. 323/1 [Original der Übersetzung mit
Unterschrift der Übersetzerin]). Der Entscheid der Berufungsinstanz datiert nach
der Angabe am Ende des Dispositivs vom 9. Oktober 2019. Die Kammer stellte
der Beklagten und dem Kindsvertreter mit Beschluss vom 30. März 2020 je ein
Exemplar des Entscheids vom 9. Oktober 2019 zu (act. 324). Die Beklagte
machte mit Eingabe vom 16. April 2020 geltend, sie habe gegen diesen Entscheid
eine Beschwerde erhoben, und reichte ein Exemplar der auf türkisch verfassten
Beschwerdeeingabe vom 30. März 2020 zu den Akten. Die Beklagte erklärt
weiter, eine Übersetzung der Eingabe sei aufgrund der aktuellen Situation nicht
möglich (act. 328 S. 2, act. 329/2 [= LY190032 act. 29, 30/2]). Danach ist davon
- 15 -
auszugehen, dass das Rückführungsverfahren heute in der Türkei nach wie vor
rechtshängig ist. Die türkischen Gerichte regelten während der Dauer des
Rückführungsverfahrens Besuchskontakte zwischen dem Kläger und C._,
wenn der Kläger für Ferienbesuche in die Türkei reiste (vgl. act. 140/3 sowie
nachfolgend insb. unter Ziff. 6.4.4.3).
1.6. Die Akten des erstinstanzlichen Scheidungsverfahrens wurden
beigezogen (vgl. act. 1-270).
1.7. Beschwerde über prozessleitende Entscheide der Vorinstanz
(Geschäfts-Nr. PC190023):
1.7.1. Bei den prozessualen Anträgen der Beklagten, welche die Vorinstanz mit
der eingangs wiedergegebenen (ersten) Verfügung vom 2. Juli 2019 abwies bzw.
auf welche sie nicht eintrat, geht es neben den in der Verfügung erwähnten
Sistierungsanträgen zum einen um Editions- bzw. Auskunftsbegehren der
Beklagten über die Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers und
über den Leasingvertrag für sein Automobil Mercedes A-Klasse. Zum anderen
geht es dabei um den Vorbehalt einer Modifikation der Rechtsbegehren der
Beklagten nach dem Vorliegen des Beweisergebnisses (vgl. act. 282A S. 5 f.). Die
Beklagte hatte die entsprechenden Begehren unter dem Titel "Anträge in der
Sache" im Rahmen ihrer Klageantwort vom 17. Januar 2018 gestellt (act. 84 S. 2
f., Anträge Ziff. 3, 4 und 13).
1.7.2. Mit Eingabe vom 25. Juli 2019 erhob die Beklagte eine Beschwerde
gegen diese prozessleitenden Entscheide der Vorinstanz mit den folgenden
Beschwerdeanträgen (PC190023 act. 2 S. 2):
"1. Es seien Ziff. 1-3 der vorsorglichen Massnahmen (vgl. S. 68) gemäss den
angefochtenen Verfügungen und Urteil vom 2. Juli 2019 des
Bezirksgerichts Bülach aufzuheben.
2. Es sei der Beklagten Frist zur allfälligen Modifikation der Rechtsbegehren
und um zum Beweisergebnis Stellung zu nehmen zu verfügen.
- 16 -
3. Es seien die vorliegenden Verfahren (Beschwerde- und
Berufungsverfahren) zwischen den Parteien bis zum rechtskräftigen
Rückführungsentscheid der türkischen Gerichte zu sistieren.
4. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
5. Es sei der Beklagten für das vorliegende Beschwerdeverfahren die
unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und den Unterzeichnenden als
dessen Rechtsvertreter einzusetzen.
6. Für die Einreichung der entsprechenden, aktualisierten Unterlagen sei der
Beklagten separat eine Frist anzusetzen.
7. Der Beklagten sei eine praxisgemässe Parteientschädigung
zuzusprechen.
8. Ansonsten alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des
Klägers eventualiter der Staatskasse bzw. Vorinstanz."
1.7.3. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 ergänzte die Beklagte ihre
Ausführungen zur Begründung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege.
Gleichzeitig reichte sie Unterlagen zu den Akten (PC190023 act. 13, 14/1-14).
1.7.4. Es wurde darauf verzichtet, für das Beschwerdeverfahren über die
prozessleitenden Entscheide der Vorinstanz einen Kostenvorschuss einzuholen
(Art. 98 ZPO). Vom Ansetzen einer Frist zur Beantwortung der Beschwerde wurde
ebenfalls abgesehen (Art. 322 Abs. 1 ZPO). Über das Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege kann mit dem heute ergehenden Entscheid befunden werden. Das
Verfahren über die Beschwerde gegen die prozessleitenden Entscheide der Vor-
instanz ist spruchreif.
1.8. Berufung über vorsorgliche Massnahmen (Geschäfts-Nr. LY190032):
1.8.1. Mit Eingabe vom 24. Juli 2019 erhob die Beklagte Berufung gegen die
erwähnte (zweite) Verfügung vom 2. Juli 2019 über vorsorgliche Massnahmen mit
den eingangs angeführten Berufungsanträgen (LY190032 act. 2).
1.8.2. Der Berufung über die vorsorglichen Massnahmen wurde hinsichtlich
Ziff. 1, 2 und 6 der entsprechenden Verfügung (im Einzelnen: vorsorgliche
- 17 -
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut an den Kläger; vorsorgliche
Verpflichtung der Beklagten, dem Kläger die Reisepapiere von C._
herauszugeben und der Ausreise der Tochter mit dem Kläger zuzustimmen) die
aufschiebende Wirkung gewährt (superprovisorisch mit Verfügung vom 8. August
2019; nach Anhörung der Beklagten und des Kindsvertreters mit Beschluss vom
1. Oktober 2019 [vgl. LY190032 act. 6, 21]).
1.8.3. Der Kläger stellte mit Eingabe vom 13. August 2019 den eingangs
erwähnten prozessualen Antrag (Begehren um Verpflichtung der Beklagten zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses / Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege) und erneuerte diesen mit weiterer Eingabe vom
30. Oktober 2019 (LY190032 act. 14 und act. 26).
1.8.4. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 ergänzte die Beklagte ihre
Ausführungen zur Begründung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege.
Gleichzeitig reichte sie Unterlagen zu den Akten (LY190032 act. 24, 25/1-14).
1.8.5. Mit Eingabe vom 16. April 2020 reichte die Beklagte weitere Unterlagen
zu den Akten (LY190032 act. 29, 30/1-2).
1.8.6. Es wurde darauf verzichtet, für das Berufungsverfahren über die
vorsorglichen Massnahmen einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO).
Vom Ansetzen einer Frist zur Beantwortung der Berufung wurde ebenfalls
abgesehen (Art. 312 Abs. 1 ZPO). Über die Gesuche um
Prozesskostenvorschuss bzw. unentgeltliche Rechtspflege kann mit dem heute
ergehenden Entscheid befunden werden. Das Verfahren über die Berufung gegen
den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen ist spruchreif.
1.9. Berufung in der Hauptsache (Geschäfts-Nr. LC190025):
1.9.1. Mit Eingabe vom 16. September 2019 erhob die Beklagte Berufung gegen
das Scheidungsurteil vom 2. Juli 2019 mit den eingangs angeführten
Berufungsanträgen (act. 280 im vorliegenden Verfahren LC190025).
- 18 -
1.9.2. Mit Beschlüssen vom 3. und 28. Oktober 2020 wurde angekündigt, dass
über die Rechtzeitigkeit der Berufung gegen das Urteil vom 2. Juli 2019 ein
Beweisverfahren durchgeführt würde. Die dazu offerierten Beweise wurden in der
Folge abgenommen (act. 289, 295).
1.9.3. Mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 ergänzte die Beklagte ihre
Ausführungen zur Begründung ihres Gesuches um unentgeltliche Rechtspflege.
Gleichzeitig reichte sie Unterlagen zu den Akten (act. 297, 298/1-14).
1.9.4. Der Kläger stellte mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 den eingangs
erwähnten prozessualen Antrag (Begehren um Verpflichtung der Beklagten zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses / Gesuch um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege).
1.9.5. Mit Beschluss vom 5. November 2019 wurde dem Kläger die
unentgeltliche Rechtspflege bewilligt und in der Person seiner Rechtsvertreterin
eine unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (act. 301). Mit Eingabe vom
18. November 2019 nahm die Beklagte unaufgefordert Stellung zum Gesuch des
Klägers um unentgeltliche Rechtspflege (act. 305).
1.9.6. Am 25. November 2019 erfolgten Zeugeneinvernahmen zur Frage der
Rechtzeitigkeit der Berufung (Prot. S. 8 ff., act. 307-8). In Würdigung der
Ergebnisse der Zeugenbefragungen und – soweit das nötig war – der weiteren
Beweismittel stellte die Kammer mit Beschluss vom 19. Dezember 2019 fest,
dass die Beklagte mit Eingabe vom 16. September 2019 rechtzeitig Berufung
gegen das Urteil vom 2. Juli 2019 erhob (act. 309).
1.9.7. Der Kläger verzichtete mit Eingaben vom 20. und 25. März 2020 auf eine
Anschlussberufung im Scheidungspunkt und ersuchte für den Fall, dass die
Beklagte den Scheidungspunkt nicht angefochten habe, insoweit um
Vormerknahme der Teilrechtskraft (act. 318 f., 322). Mit Beschluss vom 30. März
2020 nahm die Kammer Vormerk davon, dass Dispositivziffer 1 des
angefochtenen Urteils vom 2. Juli 2019 (mit dem Wortlaut "Die Ehe der Parteien
- 19 -
wird geschieden.") am 25. März 2020 in Rechtskraft erwuchs. Gleichzeitig erfolgte
die Mitteilung der Scheidung an das Zivilstandsamt (act. 324 f.).
1.9.8. Es wurde darauf verzichtet, für das Berufungsverfahren in der
Hauptsache einen Kostenvorschuss einzuholen (Art. 98 ZPO). Vom Ansetzen
einer Frist zur Beantwortung der Berufung wurde ebenfalls abgesehen (Art. 312
Abs. 1 ZPO). Über das Gesuch der Beklagten um unentgeltliche Rechtspflege
kann mit dem heute ergehenden Entscheid entschieden werden. Das Verfahren
über die Berufung in der Hauptsache ist spruchreif.
1.10. Ein weiteres vor der Kammer anhängiges Rechtsmittelverfahren der
Parteien betrifft die Verfügung der Vorinstanz vom 7. August 2019 über die
Entschädigung des Kindsvertreters (vgl. act. 267 sowie Geschäfts-
Nr. PC190026). Darüber wird ein separater Entscheid ergehen.
1.11. Zum Entscheid über die elterliche Sorge/Obhut, zur Bedarfsberechnung
und zum Entscheid über das Gesuch der Beklagten um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege liegt ein Gegenantrag vor (act. 330; vgl. § 124
GOG).
2. Gegenstand des Verfahrens und Vereinigung
2.1. Die vorliegenden Rechtsmittelverfahren betreffen zunächst die
verweigerte Sistierung des erstinstanzlichen Verfahrens und weitere prozessuale
Anträge der Beklagten, welchen die Vorinstanz nicht folgte (PC190023). Ein
weiterer Verfahrensgegenstand sind vorsorgliche Massnahmen, welche die
Vorinstanz am 2. Juli 2019 anordnete (im Einzelnen zusammengefasst: Zuteilung
der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut für C._ an den Kläger; Regelung
der Unterhaltsbeiträge für C._, Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe
der Reisepapiere von C._ [LY190032]). Schliesslich ist der ebenfalls am
2. Juli 2019 ergangene Entscheid über die Nebenfolgen der Scheidung zu
überprüfen. Strittig sind neben der Regelung der elterlichen Sorge und Obhut für
C._ auch Unterhaltsansprüche für C._ und für die Beklagte,
güterrechtliche Ansprüche sowie der erstinstanzlich verweigerte
- 20 -
Vorsorgeausgleich. Ebenfalls angefochten sind die Kosten- und
Entschädigungsfolgen (LC190025).
2.2. Im Verfahren der vorsorglichen Massnahmen gilt nach Art. 276 Abs. 1
i.V.m. Art. 272 Abs. 1 ZPO der eingeschränkte Untersuchungsgrundsatz.
Bezüglich der Kinderbelange gilt nach Art. 296 ZPO der uneingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz. Was die Scheidung und ihre Nebenfolgen angeht, gilt
für die güterrechtliche Auseinandersetzung und den nachehelichen Unterhalt der
Verhandlungsgrundsatz; im Übrigen gilt auch insoweit der eingeschränkte
Untersuchungsgrundsatz (Art. 277 Abs. 1 und Abs. 3 ZPO). Der
Untersuchungsgrundsatz ändert nichts an den Mitwirkungspflichten der Parteien,
die etwa vermögensrechtliche Anträge auch im Geltungsbereich des
uneingeschränkten Untersuchungsgrundsatzes zu beziffern haben (BK-SPYCHER,
Art. 296 ZPO N 7).
2.3. In den erwähnten Rechtsmittelverfahren (Berufungen der Beklagten
gegen den Entscheid über vorsorgliche Massnahmen und gegen das
Scheidungsurteil je vom 2. Juli 2019; Beschwerde gegen die Abweisung
prozessualer Anträge vom 2. Juli 2019) stehen sich die gleichen Parteien
gegenüber. Die Verfahren befinden sich im gleichen Stadium, und alle drei
betreffen das Scheidungsverfahren der Parteien.
Es rechtfertigt sich daher, die beiden Berufungs- und das Beschwerdeverfahren
zu vereinigen (Art. 125 lit. c ZPO) und sie unter der Geschäftsnummer LC190025
weiterzuführen. Die Verfahren LY190032 und PC190023 werden mit Verfügungen
vom 29. Juni 2020 als dadurch erledigt abgeschrieben (vgl. act. 331 und
act. 333).
2.4. Die Beklagte verweist in ihren Rechtsmitteleingaben jeweils auf die
Eingaben in den anderen Verfahren (vgl. z.B. act. 280 S. 5 Rz. 5). Zugunsten der
Beklagten ist auf die in den Rechtsmitteleingaben enthaltenen Rügen der
Beklagten umfassend einzugehen, ohne dass geprüft würde, ob sich die Rügen in
den jeweiligen Eingaben auf den jeweils angefochtenen Entscheid beziehen.
- 21 -
3. Prozessuales zu den Rechtsmittelverfahren
3.1. Eintreten auf die Berufungen und die Beschwerde
3.1.1. Nach Eingang des Rechtsmittels prüft das Obergericht von Amtes wegen,
ob die Rechtsmittelvoraussetzungen erfüllt sind. Die beiden im vorliegenden
Verfahren vereinigten Berufungen der Beklagten richten sich gegen einen
erstinstanzlichen Endentscheid bzw. gegen einen Entscheid über vorsorgliche
Massnahmen (Art. 308 Abs. 1 lit. a und lit. b ZPO). Betrifft der Prozess eine nicht
vermögensrechtliche Angelegenheit, so ist die Berufung bei im Übrigen
gegebenen Voraussetzungen uneingeschränkt zulässig. Werden wie vorliegend
gleichzeitig ideelle und vermögenswerte Begehren gestellt, so ist bei der
Qualifikation dem ideellen Begehren der Vorrang einzuräumen, womit von einer
nicht vermögensrechtlichen Angelegenheit auszugehen ist (ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 308 N 37, 45, 46). Die Berufungen wurden
im Übrigen rechtzeitig, schriftlich begründet und mit Anträgen versehen beim
Obergericht eingereicht (Art. 311 ZPO; vgl. zur Wahrung der Berufungsfrist
vorstehend Ziff. 1.4, Ziff. 1.8.1, Ziff. 1.9.6). Dem Eintreten auf die Berufungen
steht somit nichts entgegen.
3.1.2. Die ebenfalls mit dem vorliegenden Verfahren vereinigte Beschwerde der
Beklagten richtet sich gegen die Abweisung ihrer Sistierungsanträge und gegen
die Abweisung der erwähnten weiteren Verfahrensanträge (vgl. vorne Ziff. 1.7.1).
Beim Entscheid über diese Anträge und bei der Abweisung der
Sistierungsanträge handelt es sich um prozessleitende Verfügungen nach
Art. 124 Abs. 1 ZPO, die unter den Voraussetzungen von Art. 319 lit. b ZPO
selbständig innert 10 Tagen mit Beschwerde angefochten werden können
(Art. 321 Abs. 2 ZPO). Die Beklagte macht nicht geltend, dass die
Beschwerdemöglichkeit gegen eine der erwähnten prozessleitenden
Anordnungen nach Art. 319 lit. b Ziff. 1 ZPO vom Gesetz vorgesehen werde, und
es ist dies auch nicht ersichtlich. Das gilt auch hinsichtlich der Sistierungsanträge.
Lediglich die Anordnung der Sistierung, nicht aber deren Verweigerung ist nach
Art. 126 Abs. 2 ZPO ohne weiteres mit Beschwerde anfechtbar. Einschlägig für
die Prüfung, ob auf die Beschwerde einzutreten ist, ist somit Art. 319 lit. b Ziff. 2
- 22 -
ZPO. Danach ist die Beschwerde zulässig, wenn der Beschwerde führenden
Partei aufgrund der angefochtenen prozessleitenden Anordnungen ein nicht leicht
wiedergutzumachender Nachteil droht. Diesse Voraussetzungen hat die
beschwerdeführende Partei konkret darzutun.
Der Gegenstand der angefochtenen prozessleitenden Verfügungen erschöpft sich
in der Gestaltung des erstinstanzlichen Scheidungsverfahrens vor der Vorinstanz
(vgl. KUKO ZPO-BRUNNER, 2. Auflage 2014, Art. 319 N 9). Dieses Verfahren hat
mit dem Erlass des Scheidungsurteils vom 2. Juli 2019 sein Ende genommen. Die
angefochtenen prozessleitenden Verfügungen sind damit für sich alleine nicht
mehr geeignet, der Beklagten einen nicht leicht wieder gutzumachenden Nachteil
zuzufügen. An der selbständigen Anfechtung der prozessleitenden Verfügungen
besteht kein schutzwürdiges Interesse mehr. Eine Abänderung der
prozessleitenden Verfügung hätte ohne Anfechtung (auch) des Endentscheids
keine Auswirkungen mehr. Auf die Beschwerde ist deshalb nicht einzutreten (vgl.
OGer ZH PC180045 vom 31. Januar 2019, E. II./3). Auf den Antrag auf Erteilung
der aufschiebenden Wirkung ist nicht weiter einzugehen bzw. der Antrag ist
abzuschreiben. Die Beklagte verdeutlichte (nebenbei bemerkt) nicht, weshalb sie
hinsichtlich der Beschwerde gegen die Abweisung ihrer prozessualen Anträge ein
Interesse an der Erteilung der aufschiebenden Wirkung habe. Die Vorinstanz
erliess in diesem Zusammenhang keine Anordnung, deren Vollstreckbarkeit
aufgeschoben werden könnte.
Die Parteien können Rügen hinsichtlich der vorinstanzlichen Prozessleitung unbe-
schränkt in der Berufung gegen das Scheidungsurteil und gegen den Entscheid
über vorsorgliche Massnahmen vorbringen. Die Beklagte verweist in der Berufung
in der Hauptsache auf die anderen erhobenen Rechtsmittel gegen den
angefochtenen Entscheid und damit auch auf die Beschwerde gegen die
prozessleitenden Anordnungen (act. 280 S. 5 Rz. 5). Auf die entsprechenden
Vorbringen der Beklagten ist daher im Rahmen der Berufung in der Hauptsache
(und im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen) einzugehen, soweit es für die
Entscheidfindung relevant ist.
- 23 -
3.2. Zu den Berufungsverfahren
3.2.1. Im Berufungsverfahren sind (Berufungs-)Anträge in der Sache zu stellen.
Diese sind zu beziffern, wenn eine Forderung auf Geldleistung geltend gemacht
wird. Das gilt auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime (vgl. ZK ZPO-
REETZ/THEILER, 3. Auflage 2016, Art. 311 N 34). Mit der Berufung kann sodann
unrichtige Rechtsanwendung sowie unrichtige Feststellung des Sachverhaltes
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Das Berufungsverfahren dient der
Überprüfung und Korrektur des erstinstanzlichen Entscheides im Lichte konkret
dagegen vorgebrachter Beanstandungen. Entsprechend ist die Berufung nach
Art. 311 Abs. 1 ZPO begründet einzureichen. Die Berufung führende Partei muss
mit ihren Beanstandungen aufzeigen, inwiefern sie den angefochtenen Entscheid
als fehlerhaft erachtet. Dabei genügt es nicht, wenn sie auf ihre Vorbringen vor
der ersten Instanz und auf die erstinstanzlichen Akten verweist oder den
angefochtenen Entscheid in allgemeiner Art und Weise kritisiert. Vielmehr muss
die Partei im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen bezeichnen, die sie
beanstandet, sich mit ihnen argumentativ auseinandersetzen und die Aktenstücke
nennen, auf welchen ihre Kritik beruht. Die Begründung muss so explizit sein,
dass sie von der Berufungsinstanz einfach nachvollzogen werden kann. Dies gilt
auch dann, wenn das Verfahren (wie hier teilweise) dem Untersuchungsgrundsatz
unterliegt (vgl. Art. 277 und Art. 296 Abs. 1ZPO; vgl. BGer 5A_598/2019 vom
23. Dezember 2019 mit Hinweisen). Das Berufungsgericht ist nicht gehalten, von
sich aus wie eine erstinstanzliche Gerichtsbehörde alle sich stellenden
tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn keine
entsprechenden Rügen der Parteien vor der zweiten Instanz geltend gemacht
werden. Diese kann sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – darauf
beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Parteien in ihren
schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erhoben haben. In
rechtlicher Hinsicht ist das Berufungsgericht, in Anwendung des Grundsatzes
"iura novit curia", bei dieser Prüfung jedoch weder an die Erwägungen der ersten
Instanz noch an die Argumente der Parteien gebunden (vgl. BGE 144 III 394
E. 4.1.4 sowie OGer ZH LC180028 vom 12. September 2019, E. II./3.1, je mit
Hinweisen).
- 24 -
Zu berücksichtigen sind nach dem Gesagten nur genügend konkrete Rügen,
aufgrund welcher das Gericht ohne weiteres und ohne die Akten zu durchsuchen
ersehen kann, was die Beklagte genau kritisiert. Unbestimmt und vage formulierte
Rügen, z.B. Hinweise auf nicht näher verdeutlichte Ausführungen und Unterlagen,
welche die Vorinstanz nicht berücksichtigt habe (vgl. etwa LY190032 act. 2 S. 7
Rz. 16, oder act. 280 S. 38 Rz. 82 zu "Akten der KESB", welche die Vorinstanz
nicht berücksichtigt habe), genügen den Anforderungen nicht. Unerheblich sind
auch Zitate und Zusammenfassungen von Erwägungen des angefochtenen
Entscheids, auch wenn die Beklagte auf diesem Weg sinngemäss möglicherweise
geltend machen will, diese Erwägungen seien in irgendeiner Weise unrichtig (vgl.
etwa act. 280 S. 15-18 Rz. 40). Ohne eine Angabe, weshalb die Beklagte dieser
Ansicht ist, kann darauf nicht eingegangen werden.
3.2.2. Der Berufung gegen die vorsorglichen Massnahmen wurde wie eingangs
erwähnt die aufschiebende Wirkung erteilt (vgl. vorne Ziff. 1.8.2). Die Berufung
gegen das Scheidungsurteil hat von Gesetzes wegen im Umfang der
Berufungsanträge aufschiebende Wirkung (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Auf den
prozessualen Antrag der Beklagten, der Berufung in der Hauptsache sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen (act. 280 S. 3) ist deshalb nicht weiter
einzugehen.
3.2.3. Neue Tatsachenbehauptungen und neue Beweismittel sind im Berufungs-
verfahren nach Massagabe von Art. 317 Abs. 1 ZPO zulässig, wenn sie (a) ohne
Verzug vorgebracht werden und (b) trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor
erster Instanz vorgebracht werden konnten. Im Bereich der Kinderbelange gelten
der uneingeschränkte Untersuchungsgrundsatz und die Offizialmaxime (Art. 296
ZPO). Der Sachverhalt ist insoweit von Amtes wegen zu erforschen, und Noven
sind daher auch im Berufungsverfahren unbeschränkt zulässig (vgl. BGer
5A_770/2018 vom 6. März 2019, E. 3.2 sowie BGE 144 III 349). Sind die gleichen
Tatsachen, die aufgrund dieser Ausnahme für die Kinderbelange (insb. den
Kindesunterhalt) berücksichtigt werden, auch für andere Scheidungsfolgen
relevant (insbesondere für die Beurteilung nachehelicher Unterhaltsansprüche),
so sind sie nach bundesgerichtlicher Praxis auch dort zu berücksichtigen. Damit
- 25 -
soll vermieden werden, dass der Entscheid über den Kindes- und den
Ehegattenunterhalt auf unterschiedlichen Tatsachengrundlagen basieren (vgl.
BGer 5A_361/2011 vom 7. Dezember 2011, E. 5.3).
3.2.4. Das Mandat des Kindsvertreters endet mit der Rechtskraft des
Scheidungsverfahrens mit Bezug auf die Kinderbelange (vgl. BSK ZPO-
MICHEL/STECK, 3. Auflage 2017, Art. 299 N 26; vgl. auch PFÄNDER BAUMANN,
DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 299 N 12 mit Hinweis auf die
Kommentierung zu aArt. ZGB 146/147, gemäss welcher die Kindesvertretung
ausdrücklich auch im Rechtsmittelverfahren über Kinderbelange fortdauert [BSK
ZGB I-BREITSCHMID, 4. Auflage 2010, Art. 146/147 N 7]). Rechtsanwalt lic. iur.
Z._ ist danach ohne weitere ausdrückliche Anordnung auch für die
vorliegenden Berufungsverfahren als Prozessbeistand von C._ bestellt. Die
Kosten der Kindesvertretung sind Gerichtskosten (MICHEL/STECK, a.a.O., Art. 299
N 27). Die Entschädigung von Rechtsanwalt Z._ ist ihm nach Vorlage einer
Aufwandübersicht (und Gewährung des rechtlichen Gehörs dazu) aus der
Gerichtskasse zu bezahlen.
4. Internationale Zuständigkeit und anwendbares Recht
4.1. Der Kläger ist Schweizer. Er hat seinen Wohnsitz in der Schweiz. Die
Beklagte ist Türkin und hat ihren Wohnsitz in der Türkei. Die Tochter C._, die
gegenwärtig mit der Beklagten in der Türkei lebt, hat offenbar beide
Staatsangehörigkeiten (vgl. Vi-Prot. S. 7). Es liegt ein internationaler Sachverhalt
vor, was zur Anwendung des IPRG und der massgeblichen Staatsverträge führt.
4.2. Die Vorinstanz bejahte ihre Zuständigkeit gestützt auf das IPRG und –
hinsichtlich der Regelung der elterlichen Sorge, der Obhut und des Besuchsrechts
– gestützt auf das Haager Kindesschutzübereinkommens vom 19. Oktober 1996
(HKsÜ). Sie erwog weiter, das Rückführungsverfahren in der Türkei gestützt auf
das Haager Kindesentführungsübereinkommens HKÜ vom 25. Oktober 1980
habe einen anderen Verfahrensgegenstand als das Scheidungsverfahren,
weshalb diesem keine ausländische Litispendenz nach Art. 9 Abs. 1 IPRG
- 26 -
entgegen stehe. Nach den massgeblichen Anknüpfungsregeln sei auf den ganzen
Sachverhalt Schweizer Recht anzuwenden, mit Ausnahme der
Kinderunterhaltsbeiträge, welche nach dem Haager Übereinkommen über das auf
Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 für den Fall der
Zuteilung der Obhut an die Beklagte dem türkischen Recht unterstünden. Im Fall
der Zuteilung der Obhut an den Kläger sei dagegen auch dafür schweizerisches
Recht anzuwenden (act. 282A S. 15 ff.).
4.3. Die Zuständigkeit, insbesondere die internationale Zuständigkeit, ist als
Prozessvoraussetzung von Amtes wegen zu prüfen, und der massgebliche
Sachverhalt ist von Amtes wegen festzustellen (Art. 60 ZPO; ZK-MÜLLER-CHEN,
3. Auflage 2018, Vorbemerkungen zu Art. 2-10 IPRG, N 56). Von Amtes wegen ist
auch das anwendbare Recht zu bestimmen (Art. 57 ZPO).
4.4. Scheidung und Nebenfolgen der Scheidung im Verhältnis der Parteien
Die Zuständigkeit der Schweizer Gerichte für die Scheidung der Parteien und für
die Nebenfolgen im Verhältnis zwischen den Parteien ist unproblematisch und
wird nicht bestritten. Gleiches gilt für die Anwendung des Schweizer Rechts auf
diese Sachverhalte (vgl. act. 282A S. 16, 18).
4.5. Kinderbelange
4.5.1. Wie eingangs erwähnt, ordnete die türkische Berufungsinstanz am 9. Ok-
tober 2019 die Rückführung von C._ in die Schweiz an. Die Beklagte erhob
am 30. März 2020 eine Beschwerde gegen diesen Entscheid (vgl. vorne Ziff. 1.5).
Das Argument der Beklagten, die türkischen Gerichte seien alleine für die Kindes-
wohlbelange zuständig, weil die Rückführung nicht angeordnet worden sei
(act. 280 S. 7 f. Rz. 16 und S. 14 Rz. 33), ist somit nicht stichhaltig. Entscheidend
ist, wie nachfolgend gezeigt wird, dass das Rückführungsbegehren in der Türkei
noch rechtshängig ist.
4.5.2. Beim Entscheid über die elterliche Sorge, die Obhut und den persönlichen
Verkehr mit der Tochter C._ handelt es sich um Massnahmen zum Schutze
des Kindes im Sinne von Art. 1 Abs. 1 lit. a und Art. 3 lit. a-b HKsÜ. Die Schweiz
- 27 -
und die Türkei sind Vertragsstaaten des HKsÜ. Die Vorinstanz zog für den
Entscheid über die internationale Zuständigkeit insoweit zu Recht dieses
Übereinkommen bei (vgl. auch Art. 85 Abs. 1 IPRG).
4.5.2.1. Die internationale Zuständigkeit zum Erlass von
Kindesschutzmassnahmen besteht in erster Linie an dem Ort, an welchem das
Kind seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat (Art. 5 Abs. 1 HKsÜ). Der Begriff des
gewöhnlichen Aufenthalts wird von den Haager Übereinkommen nicht definiert. Er
ist vertragsautonom auszulegen. Verlangt wird die physische Präsenz und
Regelmässigkeit des Verweilens im Sinne des tatsächlichen, "von aussen
wahrnehmbaren" Mittelpunkts der Lebensführung. Dieser Mittelpunkt kann sich
aus der tatsächlichen Dauer des Aufenthalts – die Praxis spricht von einer
Minimaldauer von 6 Monaten – und der dadurch begründeten Beziehungen
ergeben oder aus der voraussichtlichen Dauer des Aufenthalts und der damit zu
erwartenden Integration. Mehrere gewöhnliche Aufenthalte sind nicht möglich
(vgl. BGer 5A_509/2012 vom 20. August 2012, E. 6; OGer ZH LC180026 vom
21. März 2019, E. II./2c mit Hinweisen; vgl. ferner FamKomm-JAMETTI/WEBER,
3. Auflage 2017, Anh IPR N 153, 155, sowie CHK-PRAGER, 3. Auflage 2016, IPRG
85 N 36). Wechselt der gewöhnliche Aufenthalt des Kindes, so geht die
Zuständigkeit im Grundsatz auf den neuen Aufenthaltsstaat über (Art. 5 Abs. 2
HKsÜ).
Auch ein widerrechtliches Verbringen oder Zurückhalten des Kindes in einem
anderen Staat kann einen neuen gewöhnlichen Aufenthalt begründen, obschon
dies nicht leichthin anzunehmen ist (JAMETTI/WEBER, a.a.O., Anh IPR N 155).
Allerdings bleibt die Zuständigkeit am bisherigen Aufenthaltsort zunächst
bestehen, wenn der Aufenthaltswechsel Folge eines widerrechtlichen Verbringens
bzw. Zurückbehaltens des Kindes war. In diesem Fall wechselt die Zuständigkeit
erst, wenn das Verbringen/Zurückbehalten genehmigt wird oder das Kind sich seit
einem Jahr ab der Kenntnisnahme des (anderen) Sorgerechtsinhabers vom
neuen Aufenthaltsort (bzw. ab dem Zeitpunkt, ab dem diese Kenntnis vorliegen
musste) an diesem aufgehalten hat, sich dort eingelebt hat und kein
Rückführungsverfahren nach dem HKÜ mehr anhängig ist (vgl. Art. 7 Abs. 1
- 28 -
HKsÜ; vgl. BGer 5A_509/2012 vom 20. August 2012, E. 5; ZK-SIEHR/MARKUS,
3. Auflage 2018, Art. 85 IPRG N 72-82). Anders ausgedrückt: Wenn nach dem
widerrechtlichen Verbringen im neuen Aufenthaltsstaat ein
Rückführungsbegehren angehoben wird, bleibt die Zuständigkeit im
Ursprungsstaat während der Dauer des Rückführungsverfahrens erhalten, selbst
wenn das Kind über ein Jahr ab Kenntnis des (anderen) Sorgerechtsinhabers am
neuen Ort verbleibt und sich dort einlebt. Diese Regelung ist auf die
Rückführungsvoraussetzungen des HKÜ abgestimmt (vgl. OGer ZH LC150021
vom 31. August 2016, E. II./3e). Sie korrespondiert insbesondere mit Art. 16 HKÜ,
nach welcher Bestimmung im Verbringungsstaat, d.h. im aktuellen tatsächlichen
Aufenthaltsstaat des Kindes, während der Dauer des Rückführungsverfahrens
kein Sachentscheid über die elterliche Sorge ergehen darf. Die beiden
Übereinkommen bezwecken damit, zu verhindern, dass sich der entführende
Elternteil missbräuchlich Vorteile mit Bezug auf das Obhuts- und Sorgerecht
erwirken kann (FamKomm Scheidung-JAMETTI/ WEBER, 3. Auflage 2017, Anh IPR
N 160).
4.5.2.2. Dass C._ vor ihrer Abreise in die Türkei gewöhnlichen Aufenthalt in
der Schweiz hatte, ist nicht bestritten. Angesichts der seither verstrichenen Zeit,
welche C._ ununterbrochen in der Türkei verbrachte, wo sie u.a. auch die
Schule besuchte, ist heute (ungeachtet der Frage eines widerrechtlichen
Verbringens oder Zurückbehaltens) von einem gewöhnlichen Aufenthalt des
Kindes in der Türkei auszugehen (vgl. dazu BGer 5A_509/2012 vom 20. August
2012, E. 6). Angesichts der verstrichenen Aufenthaltsdauer ist auch ohne
weiteres anzunehmen, dass C._ sich in der Türkei eingelebt hat. Allerdings
ist wie gesehen das Rückführungsverfahren in der Türkei nach wie vor
rechtshängig. Das hat nach der geschilderten Regelung von Art. 7 Abs. 1 lit. b
HKsÜ zur Folge, dass der Wechsel des gewöhnlichen Aufenthalts von C._
dann keinen Wechsel der Zuständigkeit nach sich zog, wenn er Folge eines
widerrechtlichen Verbringens oder Zurückhaltens war. Letzteres ist daher zu
prüfen.
- 29 -
4.5.2.3. Das Verbringen bzw. Zurückhalten ist widerrechtlich, wenn dadurch (a)
das Sorgerecht verletzt wird, das einer Person allein oder gemeinsam nach dem
Recht des Staates zusteht, in welchem das Kind vor dem Verbringen bzw.
Zurückbehalten seien gewöhnlichen Aufenthalt hatte, und wenn (b) dieses Recht
im Zeitpunkt des Verbringens bzw. Zurückhaltens allein oder gemeinsam
tatsächlich ausgeübt wurde oder ausgeübt worden wäre, wenn das Verbringen
bzw. Zurückhalten nicht stattgefunden hätte (Art. 7 Abs. 2 HKsÜ).
4.5.2.4. Die Beklagte bestreitet berufungsweise, die Tochter widerrechtlich in die
Türkei verbracht zu haben bzw. sie widerrechtlich dort zurückzubehalten. Im
Zusammenhang mit der behaupteten Entführung sei keine strafrechtliche
Verurteilung erfolgt (act. 280 S. 18 Rz. 42). Die Beklagte verkennt damit, dass die
Widerrechtlichkeit des Verbringens bzw. Zurückhaltens nach Art. 7 Abs. 1 lit. b
und Abs. 2 HKsÜ nicht strafrechtlich, sondern zivilrechtlich zu verstehen ist. Ob es
zu einer strafrechtlichen Verurteilung kam, ist nicht relevant. Entscheidend ist
vielmehr wie soeben gesehen, ob das Verbringen des Kindes in die Türkei bzw.
das Zurückbehalten das Sorgerecht des Klägers verletzte. Für diese Beurteilung
ist auf die eingangs bereits kurz erwähnte Vorgeschichte etwas näher
einzugehen.
Dass die Parteien im Zeitpunkt der Ausreise der Beklagten mit C._ in die
Türkei (zunächst nach ihrer Schilderung ferienhalber für einige Wochen, vgl.
vorne Ziff. 1.2.3) und im Zeitpunkt des Zurückbehaltens die gemeinsame
elterliche Sorge über C._ inne hatten, und dass der Kläger das Sorgerecht
damals (mit) ausübte, ist nicht bestritten. Aus dem eingangs bereits erwähnten
Entscheid der KESB Bülach Nord (nachfolgend KESB) vom 26. April 2016
(act. 96/3/4) ergibt sich, dass der Kläger die Tochter zuletzt an zwei
Wochenenden pro Monat und zudem an jedem Mittwochabend bis
Donnerstagmorgen betreute. Der nicht weiter belegte Hinweis der Beklagten, der
Kläger habe sich in der Trennungszeit "faktisch nicht um das Kind gekümmert"
(LY190032 act. 2 S. 11), geht vor diesem Hintergrund fehl. Die KESB hatte
sodann mit Blick auf den im August 2016 bevorstehenden Kindergarteneintritt von
C._ in der Schweiz die weitere Betreuung des Kindes zu regeln, weil die
- 30 -
Parteien sich darüber nicht einig waren. Die Beklagte, die C._ bislang
mehrheitlich betreut hatte, war in einem 60%-Pensum arbeitstätig bzw.
beabsichtigte dies, und eine zwischenzeitliche Betreuung in einer Krippe (bis
August 2016) sprengte nach ihren Angaben den finanziellen Rahmen. Die
Beklagte wollte die Tochter daher von ihrer Schwester (der Tante von C._)
betreuen lassen, zunächst während einiger Wochen in der Türkei und später in
der Schweiz, wobei offenbar vorgesehen war, dass die Schwester der Beklagten
in die Schweiz käme. Der Kläger schlug demgegenüber vor, sein Arbeitspensum
zu reduzieren und die zusätzlichen Betreuungszeiten selber zu übernehmen,
wobei ihn seine erwachsene Tochter E._ (die Halbschwester von C._)
unterstützen würde. Die KESB erachtete den Unterbruch des Vater-Tochter-
Kontakts, der mit dem Vorschlag der Beklagten verbunden war, der Tochter
gegenüber für unzumutbar, während die vom Kläger vorgeschlagene Lösung
weiterhin die Betreuung durch beide Eltern ermögliche, was das Kindeswohl
gewährleiste. Das führte zur Abweisung des Antrags der Beklagten, die Tochter in
der Türkei betreuen zu lassen (vgl. act. 93/3/4). Entgegen der Beklagten
(LY190032 act. 2 S. 10 Rz. 30) ist weder ersichtlich, dass die KESB ihren
Vorschlag umsetzbar gefunden hätte (im Gegenteil befand die KESB wie soeben
gesehen, dass der Vorschlag der Beklagten einen für das Kind unzumutbaren
Unterbruch des Kontakts zum Vater bedeutete hätte), noch trifft es zu, dass der
Kläger gegen diesen Vorschlag war, "ohne selbst die Betreuung gewährleisten zu
können" – der Kläger hatte gerade angeboten, sein Pensum vorübergehend zu
reduzieren, um zusätzliche Betreuungszeiten zu übernehmen. Die Beklagte
erläutert im Übrigen auch nicht näher, wann und in welcher Form die KESB den
Kläger ihrer Ansicht nach aufgefordert habe, den Druck ihr (der Beklagten)
gegenüber zu mindern (vgl. LY190032 act. 2 S. 10 unten).
Indem die Beklagte die Tochter dessen ungeachtet am 28. April 2016 in die
Türkei brachte und seither dort zurückbehielt, verletzte die Beklagte offenkundig
das Sorgerecht des Klägers. Die Beklagte verstiess damit im Übrigen nicht nur
gegen den Entscheid der KESB, sondern auch gegen die erwähnte
Eheschutzvereinbarung der Parteien (vgl. dazu vorne Ziff. 1.2.2). Dessen ist sich
die Beklagte im Übrigen auch bewusst (act. 163/1 S. 4). Die Beklagte bringt zwar
- 31 -
vor, der Kläger habe in ihre Ausreise eingewilligt, anfänglich sei er damit
einverstanden gewesen und später habe er sein Einverständnis vom Verzicht der
Beklagten auf weitere Unterhaltsbeiträge abhängig gemacht (act. 280 S. 5 f.,
Rz. 8, S. 11 f. Rz. 21; in diesem Sinn auch LY190032 act. 2 S. 10 Rz. 30). Nach
der Schilderung des Klägers war er mit der Ausreise dagegen ausdrücklich nicht
einverstanden (act. 53 S. 8). Aus dem eingangs erwähnten Ablauf mit der
Mitteilung der Beklagten mit E-Mail vom 28. April 2016, sie reise gleichentags ab
(vgl. Ziff. 1.2.3), folgt ohne weiteres, dass diese Abreise ohne Absprache mit dem
Kläger erfolgte. Das fehlende Einverständnis des Klägers führte denn auch erst
zum soeben erwähnten Verfahren vor der KESB, welche der Beklagten am
26. April 2016 verbot, mit C._ die Schweiz zu verlassen. Dass der Kläger
dessen ungeachtet zwei Tage später mit der Ausreise der Beklagten
einverstanden gewesen sein soll, ist nicht stimmig und widerspricht der soeben
aufgezeigten Äusserung der Beklagten persönlich, die sich danach durchaus
bewusst ist, dass sie mit ihrem Wegzug mit C._ widerrechtlich handelte
(act. 163/1 S. 4 unten). Die Vorwürfe, welche die Beklagte an derselben Stelle im
Gegenzug dem Kläger entgegenhält (insb. Nichtbezahlung von
Unterhaltsbeiträgen sowie Gewalttätigkeiten, vgl. act. 163/1 S. 4) rechtfertigen
das widerrechtliche Verbringen bzw. Zurückbehalten nicht (vgl. zu diesen
Vorwürfen im Übrigen die nachfolgenden Bemerkungen unter Ziff. 6.4). Gemäss
der Beklagten persönlich erfolgte die Aussage des Klägers, er sei mit dem
Aufenthalt der Tochter in der Türkei einverstanden, wenn die Beklagte kein Geld
mehr von ihm fordere, ohnehin viel später im Rahmen des türkischen
Rückführungsverfahrens (act. 18/1 S. 3; der Kläger bestreitet, eine solche
Äusserung gemacht zu haben, vgl. dazu unten Ziff. 6.4.5.6). Dass der Kläger den
Verbleib der Beklagten mit der Tochter in der Türkei genehmigt hätte, behauptet
die Beklagte auch in diesem Zusammenhang nicht und es ist auch nicht
ersichtlich. Somit ist ganz klar von einem widerrechtlichen Verbringen bzw.
Zurückhalten von C._ in die Türkei auszugehen.
Die weiteren Versuche der Beklagten, ihre Abreise mit der Tochter in die Türkei
bzw. das Zurückbehalten der Tochter in der Türkei zu rechtfertigen, vermögen an
diesem Schluss nichts zu ändern. Die Beklagte erklärt, sie habe aus
- 32 -
verschiedenen Gründen (Krankheit, Behandlung, Betreuung, familiäre
Unterstützung etc.) mit C._ in die Türkei reisen wollen. In der Schweiz habe
sie nach der Trennung vom Kläger Sozialhilfe und Alimentenbevorschussung
erhalten sowie eine "kleine, schlecht beheizte" Sozialwohnung. In dieser Zeit sei
sie auch Opfer eines sexuellen Übergriffs, Nachstellungen und Nötigungen durch
einen Freund des Klägers geworden bzw. sie sei von Landsleuten, welche der
Kläger auch sehr gut kenne, unter Druck gesetzt worden (Vi-Prot. S. 79; zur
Alimentenbevorschussung vgl. auch LY190032 act. 4/4). Der Kläger habe sie mit
dem Einstellen der Unterhaltszahlungen in arge finanzielle und psychische
Bedrängnis gebracht. Sein Verhalten sei ein wesentlicher Grund gewesen,
weshalb sie sich "zur gesundheitlichen Genesung" in die Türkei zurück begeben
habe. Sie sei verzweifelt und mit den diversen Eingaben und Forderungen des
Klägers überfordert gewesen, habe sich von ihm im Stich gelassen gefühlt, weil er
kein Verständnis für ihre Situation gezeigt habe, und habe daher keine andere
Lösung gesehen, als notgedrungen zur Stabilisierung der Situation in die Türkei
zurückzureisen (act. 280 S. 11 f. Rz. 21, S. 13 Rz. 27 ff.). Sie und die Tochter
seien regelrecht aus der Schweiz vertrieben worden und hätten sich in der Türkei
eine sichere Lebensqualität und ein liebevolles familiäres Umfeld geschaffen,
"weg von Herrn B._ und seine(r) kriminelle(n) unbelehrbare(n) Gefolgschaft",
die ihr und der Tochter in der Schweiz "das Leben zur Hölle gemacht hätten"
(act. 163/1 S. 4). Die Beklagte verdeutlicht indes die "kriminellen
Machenschaften" nicht, und sie hat auch nie im Verfahren auf eine strafrechtliche
Verurteilung in diesem Zusammenhang oder etwa hinsichtlich eines sexuellen
Übergriffs hingewiesen. Gemäss den Angaben, welche die Beklagte im Rahmen
der Begutachtung im türkischen Rückführungsverfahren machte, blieb sie in der
Türkei, weil sie dort "wegen starker Schmerzen auf den Boden gefallen" und im
Krankenhaus behandelt worden sei. Zusätzlich zu Blähungsschmerzen sei
Hepatitis C bei ihr diagnostiziert worden. Für die Behandlung habe sie in der
Türkei bleiben müssen. Sie habe entsprechende Atteste den Behörden in der
Schweiz eingereicht (act. 239 S. 3). Weiter werden neben Darmproblemen
Stresssymptome erwähnt (Vi-Prot. S. 53). Gemäss dem eingangs erwähnten
Urteil vom 4. April 2017 im türkischen Rückführungsverfahren machte die
- 33 -
Beklagte dagegen geltend, es sei zwingend nötig gewesen, C._ wegen ihrer
Sprachprobleme in der Türkei behandeln zu lassen (act. 27). Einmal will die
Beklagte somit für die Behandlung der Tochter in der Türkei geblieben sein,
einmal aufgrund ihrer eigenen Spitalbehandlung nach einem Sturz, einmal wegen
Darmproblemen und ihrer Hepatitis C und einmal für die Genesung aufgrund der
psychischen Beeinträchtigungen, welche sie in der Schweiz erlebt hatte und von
wo sie "vertrieben" worden sei. So gab sie etwa auch dem Kindsvertreter
gegenüber an, ein Grund für ihre Ausreise sei ihr Wohlbefinden sowie die
Situation in der Schweiz gewesen (Vi-Prot. S. 64). Die Schilderungen sind
widersprüchlich und überzeugen nicht. Auch ein Ausbleiben von
Unterhaltszahlungen vermag die Entführung der Tochter in die Türkei nicht zu
rechtfertigen, zumal der Beklagten neben der von ihr selber erwähnten
Alimentenbevorschussung auch weitere Rechtsbehelfe zum Erhalt der
Unterhaltsbeiträge offen gestanden wären. Ferner wurde der Beklagten offenbar
eine Sozialwohnung zur Verfügung gestellt (wenn auch angeblich eine schlecht
beheizte). Dass diese Wohnverhältnisse nicht denjenigen entsprechen, in deren
Genuss die Beklagte in der Türkei dank der Unterstützung ihrer Familie kommt
(der Kindsvertreter sprach vor der Vorinstanz von sehr komfortablen,
überdurchschnittlichen Verhältnissen, Vi-Prot. S. 87), vermag den eigenmächtigen
Umzug in die Türkei nicht zu rechtfertigen, auch wenn nachvollziehbar sein mag,
dass die Beklagte sich dort wohler fühlt, insbesondere angesichts der Nähe zu
ihrer Familie, die sie offenbar in jeder Hinsicht sehr unterstützt (vgl. act. 185 S. 2
sowie Vi-Prot. S. 79, 99). Mit dem eigenmächtigen Entscheid, für sich und die
Tochter in der Türkei "ein liebevolles familiäres Umfeld" einzurichten, in ihrer
eigenen Familie und "weg von Herrn B._" (act. 163/1 S. 4), hat die Beklagte
das Sorgerecht des Klägers verletzt. Es bleibt beim Schluss, dass die Beklagte
C._ widerrechtlich in die Türkei verbracht hat und sie bis heute widerrechtlich
dort zurückhält.
Das hat nach dem Gesagten zur Folge, dass der Wechsel des gewöhnlichen
Aufenthalts von C._ entgegen der Beklagten (act. 280 S. 18 Rz. 42) nicht zu
einem "Schwerpunkt der Entscheidungshoheit" in der Türkei führte. Der Hinweis
der Beklagten, die Türkei könnte sich als zuständig erachten (und türkisches
- 34 -
Recht anwenden, vgl. act. 280 S. 28 f. Rz. 42), geht vor diesem Hintergrund fehl.
Ein entsprechender Entscheid wäre nach von Art. 16 HKÜ während der Dauer
des Rückführungsverfahrens unzulässig.
4.5.2.5. Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass die von der Beklagten
erwähnte UNO-Kinderrechtskonvention (das New Yorker Übereinkommen über
die Rechte des Kindes vom 20. November 1989) keine Regelungen über die inter-
nationale Zuständigkeit enthält. Die Beklagte nennt denn auch keine konkreten
Bestimmungen dieser Übereinkunft, welche die Vorinstanz verletzt habe. Die
Rüge der Beklagten (act. 280 S. 8 Rz. 16) ist daher unbegründet.
4.5.2.6. Die internationale Zuständigkeit der Schweiz zur Regelung der elterlichen
Sorge und Obhut und des Besuchsrechts ist somit mit der Vorinstanz zu bejahen.
Dass die Zuständigkeit zum Entscheid über die Kinderbelange in dieser
Konstellation vom tatsächlichen Aufenthaltsort des Kindes abweicht, ist
systemimmanent. Da Rückführungsverfahren beförderlich zu behandeln sind
(i.d.R. ist innert 6 Wochen zu entscheiden, vgl. Art. 11 Abs. 2 HKÜ), ist die
Konstellation im Regelfall von kurzer Dauer. Dass es sich im vorliegenden Fall
anders verhält, weil das Rückführungsverfahren jahrelang dauert, vermag an den
Grundsätzen der internationalen Zuständigkeitsregelung nichts zu ändern.
4.5.3. Nach Art. 15 Abs. 1 HKsÜ wenden die Gerichte der Vertragsstaaten bei
der Ausübung der Zuständigkeiten nach dem Kapitel II des HKsÜ (Art. 5-14) ihr
eigenes Recht an. Es ist im Grundsatz somit von einem Gleichlauf von
Zuständigkeit und anwendbarem Recht auszugehen. Das gilt auch dann, wenn
das Gericht ausnahmsweise zuständig ist, obwohl das Kind seinen gewöhnlichen
Aufenthalt in einem anderen Vertragsstaat hat. Auch dann (und damit unabhängig
vom gewöhnlichen Aufenthalt des Kindes) wendet das Gericht sein eigenes Recht
an (vgl. OGer ZH LC150021 vom 31. August 2016, E. II./3; ZK-WIDMER
LÜCHINGER, 3. Auflage 2018, Art. 63 IPRG N 79). Eine (fakultative) Ausnahme
besteht nach Art. 15 Abs. 2 HKsÜ lediglich, wenn der Sachverhalt zu einem
anderen Staat (insb. zum Aufenthaltsstaat) eine enge Beziehung hat und der
Schutz der Person oder des Vermögens des Kindes die Anwendung des Rechts
- 35 -
dieses anderen Staats erfordert (vgl. auch ZK-SIEHR/ MARKUS, 3. Auflage 2018,
Art. 85 IPRG N 125).
Eine Anknüpfung am Recht des Aufenthaltsstaats ist im Übrigen nach Art. 16 f.
HKsÜ lediglich für Spezialfragen vorgesehen (im Einzelnen: Zuweisung der
elterlichen Verantwortung gestützt auf das Gesetz, auf eine Vereinbarung oder
auf ein einseitiges Rechtsgeschäft ohne Einschreiten eines Gerichts [Art. 16
Abs. 1 und Abs. 2 HKsÜ]; Ausübung der elterlichen Sorge [Art. 17 HKsÜ]). Die
Ausübung der elterlichen Sorge ist – so richtig die Vorinstanz – von ihrer
Zuteilung zu unterscheiden. Der Entscheid über die Zuteilung der elterlichen
Sorge (und über die Obhut und das Besuchsrecht) unterliegt nach dem Grundsatz
von Art. 15 Abs. 1 HKsÜ der lex fori. Die von der Vorinstanz diskutierte (und
verneinte) Frage, ob ein widerrechtlich begründeter gewöhnlicher Aufenthalt
insoweit ein massgeblicher Anknüpfungspunkt sein könne (act. 282A S. 20), stellt
sich somit für das vorliegende Verfahren nicht.
C._ hat wie geschildert in der Türkei gewöhnlichen Aufenthalt begründet.
Dies erfolgte indes widerrechtlich im Sinne von Art. 7 Abs. 2 HKsÜ. Das türkische
Berufungsgericht hat denn auch mittlerweile die Rückführung von C._ in die
Schweiz angeordnet. Auch wenn die Beklagte dagegen ein Rechtsmittel erhob,
gibt es in dieser Situation keinen Anlass, gestützt auf Art. 15 Abs. 2 HKsÜ das
Recht des Aufenthaltsstaats anzuwenden. Der blosse Hinweis der Beklagten, die
Vorinstanz habe mit der Frage, welches Recht anzuwenden sei, ohne
Rücksichtnahme auf das Kindeswohl ein weiteres Konfliktfeld eröffnet (vgl.
act. 280 S. 7 Rz. 16), vermag nicht aufzuzeigen, weshalb das Kindeswohl eine
Anwendung des türkischen Rechts verlange. Weitere Umstände, welche für eine
Anwendung türkischen Rechts sprächen, bringt auch die Beklagte nicht vor.
Dass die türkischen Gerichte aufgrund des gewöhnlichen Aufenthalts von
C._ in der Türkei türkisches Recht anwenden könnten (so die Beklagte, vgl.
Ziff. 4.5 vorstehend), ist nicht von Belang, solange dort kein entsprechendes
Verfahren (d.h. ein Verfahren mit materieller Prüfung der Sorgerechtszuteilung)
rechtshängig ist. Ohnehin stünde einem entsprechenden Entscheid wie gesehen
die Sperrwirkung von Art. 16 HKÜ entgegen.
- 36 -
Die Vorinstanz hat den Entscheid über die elterliche Sorge und Obhut und das
Besuchsrecht zu Recht dem Schweizer Recht unterstellt.
4.5.4. Ob die Beklagte mit den "Kindeswohlbelangen", hinsichtlich welcher sie
die Zuständigkeit der Vorinstanz in Frage stellt (vgl. Ziff. 4.5.1 vorstehend), auch
die Regelung des Kindesunterhalts meint, lässt sich ihren Ausführungen nicht
entnehmen. Die Beklagte verdeutlicht indes nicht weiter, weshalb die Vorinstanz
sich in diesem Punkt zu Unrecht als zuständig erachtete. Die Vorinstanz hat ihre
Zuständigkeit gestützt auf Art. 80 IPRG auch insoweit zu Recht bejaht.
Zu beanstanden ist auch nicht, dass die Vorinstanz den Entscheid über die
Unterhaltsbeiträge ab der Obhutszuteilung an den Kläger gestützt auf Art. 83
Abs. 1 IPRG i.V.m. Art. 1 und Art. 4 des Haager Übereinkommens über das auf
Unterhaltspflichten anwendbare Recht vom 2. Oktober 1973 nach
schweizerischem Recht traf. Die Beklagte bringt nichts anderes vor. Nach Art. 1
und Art. 24 i.V.m. Art. 15 desselben Übereinkommens wäre im Übrigen (aufgrund
des Vorbehalts der Schweiz und der gemeinsamen Schweizer
Staatsangehörigkeit des Klägers und von C._) auch dann schweizerisches
Recht anwendbar, wenn die Obhut der Beklagten zugeteilt würde und über die
Unterhaltspflicht des Klägers zu entscheiden wäre (wie bisher, vgl. act. 206/94
S. 9 f.; act. 282A S. 18 f.).
4.5.5. Die Beklagte erklärte in der Berufung über die vorsorglichen
Massnahmen, die Vorinstanz sei nicht zuständig zum Entscheid, sie (die
Beklagte) zur Herausgabe der Identitätsdokumente und zur Zustimmung zur
Ausreise von C._ zu verpflichten. Das türkische Gericht habe entschieden,
dass die Identitätsdokumente von C._ dem Kläger nicht auszuhändigen
seien (vgl. LY190032 act. 2 S. 40 Rz. 205 f.). Die Beklagte verdeutlicht indes
nicht, in welchem Verfahren ein türkisches Gericht entschied, dass die
Identitätsdokumente von C._ dem Kläger nicht auszuhändigen seien. Die
Beklagte reichte auch keinen entsprechenden Entscheid zu den Akten.
Ungeachtet eines allfälligen solchen Entscheids (allenfalls meint die Beklagte den
zwischenzeitlichen ablehnenden Entscheid im Rückführungsverfahren – dieser
wäre heute ohnehin überholt – allenfalls meint sie auch einen anderen Entscheid)
- 37 -
ist das schweizerische Scheidungsgericht berechtigt, im Zusammenhang mit der
Regelung der Kinderbelange bei insoweit gegebener Zuständigkeit auch
entsprechende Vollstreckungsanordnungen zu treffen. Die Verpflichtung zur
Übergabe der Reisedokumente und zur Zustimmung zur Ausreise ist daher von
der Zuständigkeit zur Regelung der elterlichen Sorge und Obhut umfasst.
4.6. Die Vorinstanz hat ihre Zuständigkeit somit insgesamt zu Recht bejaht.
Sie wendete auch zutreffend schweizerisches Recht an.
5. Sistierung und weitere Rügen der Beklagten zum Verfahren
5.1. Sistierung
5.1.1. Die Beklagte ersuchte vor der Vorinstanz um Sistierung des Verfahrens
(Vi-Prot. S. 51, 75, 77). Der Kindsvertreter wandte sich gegen eine Sistierung, mit
dem Hinweis, eine Sistierung sei nicht im Sinne des Kindeswohls (Vi-Prot. S. 63,
S. 88). Die Vorinstanz erwog dazu, dass das in der Türkei rechtshängige
Verfahren über das Rückführungsbegehren des Klägers gestützt auf das HKÜ
einen anderen Verfahrensgegenstand als das Scheidungsverfahren habe.
Solange das Rückführungsbegehren hängig oder der Entscheid nicht rechtskräftig
sei, bestehe die Zuständigkeit in der Schweiz. Ein Entscheid der türkischen
Behörden sei nicht abzuwarten. Daher sei kein Sistierungsgrund ersichtlich
(act. 282A S. 27).
5.1.2. Die Beklagte hält auch in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren an
ihrem Sistierungsantrag fest (act. 280 S. 4 f. Berufungsantrag 5; LY190032 act. 2
S. 2 Berufungsantrag 10; PC190023 act. 2 S. 2 Beschwerdeantrag 3). Aktuell
würden in zwei Rechtssystemen (in der Türkei und in der Schweiz) verschiedene
Verfahren über die Kinderbelange geführt (act. 280 S. 7 Rz. 14). Nur mit einer
umfassenden, internationalen Koordination der laufenden Verfahren sei die
Wahrung des Wohls von C._ gewährleistet und könne darauf basierend in
einem ordentlichen Entscheidverfahren über die Obhut und das Sorgerecht
befunden werden (act. 280 S. 19 Rz. 44; vgl. auch LY190032 act. 2 S. 5 Rz. 13;
PC190023 act. 2 S. 5 Rz. 13). Mit "internationaler Koordination" meint die
- 38 -
Beklagte (das lässt sich den erwähnten Anträgen entnehmen), dass zunächst die
türkischen Gerichte über die Rückführung entscheiden sollen und erst dann im
Scheidungsverfahren über die Kinderbelange zu befinden sei.
5.1.3. Das Haager Kindsentführungsverfahren HKÜ verbietet in seinem Art. 16
den Behörden des Staates, in den das Kind verbracht wurde oder in dem es
zurückbehalten wurde, während der Dauer des Rückführungsverfahrens über das
Sorgerecht zu entscheiden. Diese Behörden haben daher nicht zu entscheiden,
bei wem das Kind allenfalls besser aufgehoben ist. Sie sind einzig zuständig zu
entscheiden, ob im Falle eines widerrechtlichen Verbringens eines Kindes dieses
nicht in den Ursprungsstaat zurückgeführt werden muss, weil ein
Verweigerungsgrund nach Art. 13 HKÜ vorliegt, konkret, wenn das Kind durch die
Rückführung einer schwerwiegenden Gefahr eines körperlichen oder seelischen
Schadens ausgesetzt würde. Den Behörden des Staates, aus dem das Kind
widerrechtlich weggebracht wurde (vorliegend also den Schweizer Behörden), ist
ein Entscheid über die elterliche Sorge und Obhut dagegen nicht verschlossen.
Es entspricht dem System von HKÜ und HKsÜ, dass die Behörden im
Herkunftsstaat gestützt auf Art. 7 HKsÜ ihre Zuständigkeit auch während der
Dauer des ausländischen Rückführungsverfahrens bejahen können. Die
anwendbaren Staatsverträge verlangen somit im vorliegenden Fall keine
Sistierung.
5.1.4. Die Frage einer Sistierung des Verfahrens steht im Zusammenhang mit
Art. 9 Abs. 1 IPRG. Das Gericht hat danach sein Verfahren auszusetzen (was
inhaltlich einer Sistierung entspricht), wenn ein Verfahren über denselben
Streitgegenstand zuerst im Ausland anhängig gemacht worden ist und zu
erwarten ist, dass das ausländische Gericht in angemessener Frist eine
Entscheidung fällt, die in der Schweiz anerkennbar ist. Die Vorinstanz schloss ein
solches Vorgehen gestützt auf Art. 9 Abs. 1 IPRG wie gesehen aus (vgl. vorne
Ziff. 4.2).
Die Beklagte macht zu Recht nicht geltend, dass das in der Türkei anhängige
Rückführungsverfahren mit Blick auf die Kinderbelange den gleichen Gegenstand
hätte wie das Scheidungsverfahren in der Schweiz. Das Familiengericht Bursa
- 39 -
sprach in den Erwägungen zur Prozessgeschichte zum eingangs erwähnten
Entscheid vom 28. Dezember 2018 zwar von einer Scheidungsklage, welche der
Kläger dort unter der Nummer 2016/850 angehoben habe und über welche es mit
Urteil 2017/328 entschieden habe (act. 254/2); beim Verfahren und beim
Entscheid des Familiengerichts Bursa mit dieser Bezeichnung handelte es sich
aber offenkundig um das eingangs erwähnte Rückführungsverfahren und um den
Entscheid über die Anordnung der Rückführung (vgl. den Rückführungsentscheid
vom 4. April 2017, act. 27, der diese Geschäfts- und Urteilsnummer trägt; ob die
Bezeichnung als Scheidungsklage einen Übersetzungsfehler darstellt, lässt sich
nicht feststellen). Dass der Kläger in der Türkei eine Scheidungsklage erhoben
hätte, ist jedenfalls nicht ersichtlich; auch die Beklagte macht nicht geltend, in der
Türkei sei eine Scheidungsklage hängig oder bereits entschieden worden.
Das Rückführungsverfahren bezweckt lediglich, den Zustand wiederherzustellen,
welcher vor einer widerrechtlichen Entführung bzw. Zurückbehaltung eines Kindes
bestanden hat ("status quo ante"; vgl. FamKomm-JAMETTI/WEBER, 3. Auflage
2017, Anh. IPR N 178). Über die dauerhafte inhaltliche Regelung von
Kinderbelangen wird in diesem Verfahren nicht entschieden. Das gilt auch für die
vorne bereits erwähnte "Feststellungsklage", welche die Beklagte vor den
türkischen Gerichten im Zusammenhang mit dem Rückführungsverfahren erhob
(vgl. vorne Ziff. 1.5). Die "Feststellungsklage" ist als Verteidigungsmittel auf das
Rückführungsverfahrens bezogen und erschöpft sich in dessen Gegenstand.
Wenn sie darüber hinausginge, wäre ein entsprechender Entscheid ohnehin
aufgrund der Sperrwirkung von Art. 16 HKÜ unzulässig. Die Vorinstanz hat das
Vorliegen einer anderweitigen Rechtshängigkeit, die nach Art. 9 IPRG zu
berücksichtigen wäre, somit zu Recht verneint.
Es bestand und besteht damit entgegen der Beklagten (vgl. act. 280 S. 28 f.
Rz. 42) kein Koordinationsbedarf mit den türkischen Behörden. Der Vorinstanz ist
entsprechend auch kein "unkoordiniertes Vorpreschen" vorzuwerfen.
5.1.5. Das Gericht kann das Verfahren (unabhängig von Staatsverträgen und
vom IPRG) gestützt auf Art. 126 Abs. 1 ZPO sistieren, wenn die Zweckmässigkeit
es verlangt. Die von der Beklagten vorgebrachten Kindeswohlaspekte sprechen
- 40 -
im vorliegenden Fall allerdings klar gegen eine Sistierung. Das Verfahren der
Rückführung hat vor den türkischen Gerichten bereits nahezu vier Jahre in
Anspruch genommen. Nachdem die Beklagte den Entscheid der türkischen
Berufungsinstanz vom 9. Oktober 2019 angefochten hat (vgl. vorne Ziff. 1.5), sind
Ausgang und weitere Dauer des Rückführungsverfahrens nach wie vor offen. Wie
nachfolgend noch gezeigt wird, gefährdet die jetzige Situation das Wohl von
C._ in erheblichem Umfang. Die rechtskräftige Erledigung des
Rückführungsverfahrens abzuwarten, geht deshalb nicht an. Die Vorinstanz hat
das Sistierungsbegehren der Beklagten daher zu Recht abgewiesen. Mit den
Sistierungsanträgen der Beklagten in den Berufungsverfahren verhält es sich
gleich; auch sie sind abzuweisen.
5.2. Ausstand der Richterin der Vorinstanz
5.2.1. Die Beklagte macht in den vorliegenden Rechtsmittelschriften wiederholt
geltend, die Richterin der Vorinstanz sei befangen. Sie habe ihr, der Beklagten,
mit der gewählten Prozessleitung möglichst hohe Hürden hinsichtlich einer
Anfechtung des Entscheids in den Weg gestellt (LY190032 act. 2 S. 4 Rz. 9;
act. 280 S. 6 Rz. 11). Insgesamt habe die Vorinstanz ihr die Rolle der "Bösen"
zugewiesen und dem Kläger die andere Rolle; die Vorinstanz habe sich vom
Kläger und seiner publizitätswirksamen Medienkampagne "einspannen" lassen
und sei nicht mehr unabhängig (act. 280 S. 5 Rz. 7, S. 8 Rz. 18).
5.2.2. Die Beklagte erhob im Verfahren vor der Vorinstanz bereits am 19. Juli
2018 ein Ausstandsbegehren gegen Bezirksrichterin lic. iur. T. Pacheco. Zur
Begründung führte die Beklagte aus, die Richterin habe dem Entscheid über die
unentgeltliche Rechtspflege seitens des Klägers ein sehr grosszügig bemessenes
zivilprozessuales Existenzminimum zugrunde gelegt, teilweise ohne
aussagekräftige Belege, und habe sein Gesuch trotz eines Monatsgehalts von ca.
Fr. 5'000.00 gutgeheissen. Gegenüber der Beklagten habe die Richterin dagegen
sämtliche Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege abgewiesen, obwohl die
Beklagte im Vergleich zum früheren Eheschutzverfahren (wo ihr die unentgeltliche
Rechtspflege ebenfalls gewährt worden sei) deutlich mehr bzw. sämtliche
üblichen Unterlagen eingereicht habe. Zudem gebe es bezüglich der Bestellung
- 41 -
des Kindsvertreters und seiner Reise in die Türkei grosse Fragezeichen formeller
und materieller Natur (act. 193). Bezirksrichterin Pacheco erklärte mit
Stellungnahme vom 6. August 2018, sie erachte sich nicht als befangen
(act. 195). Die Beklagte vertiefte ihre Rügen hinsichtlich Kindsvertreter und
unentgeltliche Rechtspflege mit Stellungnahme vom 21. August 2018 und verwies
insbesondere auf die parteiliche Berichtserstattung in den Medien, worin kritische
Umstände beim Kläger verschwiegen worden seien und die Beklagte als
schlechte Mutter dargestellt worden sei (act. 211, vgl. auch act. 212/2). Mit
Beschluss vom 31. August 2018 wies das Bezirksgericht Bülach das
Ausstandsbegehren ab (act. 213). Das Obergericht des Kantons Zürich und das
Bundesgericht wiesen die dagegen erhobenen Beschwerden mit Entscheiden
vom 11. Oktober 2018 bzw. 8. März 2019 ab (act. 222, 257).
5.2.3. Dass die Vorinstanz im angefochtenen Entscheid zu einem grossen Teil
gegen die Anträge der Beklagten entschied, lässt nicht auf Befangenheit
schliessen. Ob die Vorinstanz dabei inhaltlich richtig entschied, wird nachfolgend
geprüft werden. Unter dem Vorbehalt krasser oder wiederholter Irrtümer, welche
schwere Verletzungen der Richterpflichten darstellen, würde auch ein materiell
falscher Entscheid keine Befangenheit begründen (vgl. den erwähnten Entscheid
des Bundesgerichts, act. 257 E. 2.1).
Das Wiederholen der Vorwürfe, welche bereits im erwähnten Ausstandsverfahren
thematisiert wurden, kann von vornherein keinen Ausstand begründen. Dazu ist
ohne weiteres auf die erwähnten Entscheide zu verweisen. Konkrete neue
Anhaltspunkte für einen Ausstandsgrund nach Art. 47 Abs. 1 ZPO bringt die
Beklagte nicht vor. Inwiefern etwa die Anwesenheit von Polizisten im Gerichtssaal
(so die Beklagte) die Befangenheit verdeutlichte (act. 280 S. 8 Rz. 18), ist nicht
ersichtlich. Auch die von der Beklagten beanstandeten Umstände anlässlich der
Kinderanhörung (vgl. zur Kinderanhörung nachfolgend Ziff. 5.6) lassen entgegen
der Beklagten (act. 280 S. 25 Rz. 59 ff.) nicht darauf schliessen, die Richterin der
Vorinstanz sei nicht unabhängig gewesen. Zum Thema Ausstand sind keine
Weiterungen angebracht. Auf ein allenfalls sinngemäss gestelltes
- 42 -
Ausstandsgesuch könnte die Rechtsmittelinstanz mangels Zuständigkeit ohnehin
nicht eintreten.
5.3. Hauptverfahren und Verfahren über vorsorgliche Massnahmen
5.3.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe mit dem Hauptverfahren und dem
Verfahren über vorsorgliche Massnahmen zwei Verfahren mit unterschiedlichen
Prozessmaximen vermischt. Es sei unklar, auf was sich die Angaben
"Prozessuales btr. Massnahme und Hauptverfahren" beziehe. Die vorinstanzliche
Vorgehensweise verletzte das rechtliche Gehör und das Gebot der
Verfahrensfairness (act. 280 S. 18 Rz. 41).
5.3.2. Die Vorinstanz äusserte sich unter Ziff. III. ihrer Erwägungen unter dem
Titel "Prozessuales betr. Massnahme- und Hauptverfahren" zu verschiedenen
Verfahrensfragen. Darin enthalten sind Ausführungen zur Zuständigkeit, zum
anwendbaren Recht, zur Vertretung und zur Anhörung von C._ und zu nicht
berücksichtigten Eingaben (act. 282A S. 15 ff.). Auf die Zuständigkeit wurde
vorstehend bereits eingegangen, weil es sich um eine Prozessvoraussetzung
auch der Rechtsmittelverfahren handelt; die weiter erwähnten prozessualen
Aspekte werden soweit nötig nachfolgend im Einzelnen geprüft. Inwiefern diese
Ausführungen zum Nachteil der Beklagten nicht zwischen dem Hauptverfahren
und dem Verfahren über vorsorgliche Massnahmen unterschieden, ist nicht
ersichtlich. Insbesondere äusserte sich die Vorinstanz etwa zur Zuständigkeit
sowohl für den Entscheid in der Hauptsache als auch für die Anordnung
vorsorglicher Massnahmen je gesondert. Was die Fragen der Anhörung und
Vertretung des Kindes betrifft, ist nicht ersichtlich (und wird von der Beklagten
auch nicht verdeutlicht), inwiefern zwischen dem Hauptverfahren und dem
Verfahren über vorsorgliche Massnahmen hätte unterschieden werden müssen.
Soweit die Vorinstanz Eingaben der Beklagten aus novenrechtlichen
Gesichtspunkten nicht zuliess, stützte sie sich auf den Eintritt der Urteilsberatung
und damit auf ein Kriterium von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Anwendungsbereich des
Untersuchungsgrundsatzes (act. 282A S. 25). Darin liegt eine gewisse
Pauschalisierung, da in einzelnen Punkten des Hauptverfahrens der
Verhandlungsgrundsatz gilt (vgl. vorne Ziff. 2.2). Die Beklagte macht allerdings
- 43 -
weder geltend, noch ist ersichtlich, dass sie dadurch benachteiligt worden wäre.
Mit dem nicht weiter verdeutlichten Vorwurf einer Verletzung des rechtlichen
Gehörs und der Verfahrensfairness bringt die Beklagte im Übrigen keine den
Anforderungen genügende Rüge vor (vgl. vorne Ziff. 3.2.1). Für die blosse Rüge
der Vermischung von Prozessmaximen gilt nichts anderes. Auf diese Aspekte ist
nicht weiter einzugehen.
Der verfahrensrechtliche Hauptunterschied zwischen den vorsorglichen
Massnahmen und dem Sachentscheid liegt im Übrigen – das ist der
Vollständigkeit halber festzuhalten – nicht in den Prozessmaximen begründet
(denn diese richten sich zur Hauptsache nach den zu prüfenden materiellen
Fragen, vgl. insb. Art. 296 ZPO), sondern in der summarischen Natur des
Verfahrens über vorsorgliche Massnahmen (vgl. nachfolgend Ziff. 6.1). Ob die
angefochtenen Entscheide insoweit den verfahrensrechtlichen Anforderungen
genügen, wird nachfolgend geprüft. Die blosse Rüge, die Verfahrensarten seien
vermischt worden, vermag den Anforderungen auch unter diesem Gesichtspunkt
nicht zu genügen.
5.4. Anhörung der Beklagten
5.4.1. Die Vorinstanz erliess der Beklagten für die Einigungsverhandlung inkl.
Verhandlung über vorsorgliche Massnahmen auf ihr Gesuch vom 21. August
2017 hin (act.17) mit Schreiben vom 23. August 2017 das persönliche Erscheinen
(act. 22). Die Beklagte blieb in der Folge auch der Hauptverhandlung vom 6. Au-
gust 2018 fern (Vi-Prot. S. 47).
5.4.2. Die Beklagte rügt, dass die Vorinstanz sie nicht persönlich anhörte. Damit
sei die Vorinstanz ihren Abklärungspflichten nicht genügend nachgekommen. Auf
die Schilderungen ihres Vertreters dürfe die Vorinstanz sich nur beschränkt
berufen, weil sie nicht im Rahmen einer persönlichen Anhörung der Beklagten
erfolgt seien (LY190032 act. 2 S. 22-24 Rz. 97, 102 f., 110 f.).
5.4.3. Ist in einem familienrechtlichen Verfahren über Kinderbelange zu
entscheiden, so sind die Eltern persönlich anzuhören (Art. 297 Abs. 1 ZPO).
- 44 -
Wenn eine persönliche Anhörung aufgrund der Umstände nicht möglich ist, etwa
infolge längerdauernden Auslandaufenthalts, kann die Anhörung ausnahmsweise
auf anderem Weg, z.B. telefonisch oder schriftlich erfolgen. Dabei ist
sicherzustellen, dass die betroffene Partei ihre Meinung frei und unbeeinflusst
äussern kann (vgl. BSK ZPO-MICHEL/STECK, 3. Auflage 2017, Art. 297 N 10).
Die Beklagte liess sich das persönliche Erscheinen vor der Vorinstanz erlassen.
Darauf äusserte sie sich wiederholt einlässlich mit persönlich verfassten Eingaben
gegenüber der Vorinstanz (vgl. beispielhaft act. 18/1-3, 163/1, 185). Sie konnte
ihre Meinung zu den Kinderbelangen damit frei und unbeeinflusst kundgeben.
Danach ist das jetzige Vorbringen, sie sei nicht persönlich angehört worden,
treuwidrig (Art. 52 ZPO). Die Schilderungen des Vertreters der Beklagten im
Verfahren gelten im Übrigen aufgrund der Vertretungswirkung als Schilderungen
der Beklagten. Entgegen der Ansicht des Rechtsvertreters kann darauf
unbeschränkt abgestellt werden.
5.5. Prozessuale Fragen im Zusammenhang mit der Kindesvertretung
5.5.1. Die Vorinstanz bestellte C._ mit Verfügung vom 10. April 2018 in der
Person von Rechtsanwalt lic. iur. Z._ einen Kindsvertreter (act. 122). Mit
Schreiben vom 10. April 2018 erklärte die Vorinstanz der Beklagten ferner, dass
der Kindsvertreter (der fliessend Türkisch spreche und aus F._ [Ort] stamme)
sich ab dem 20. April 2018 in F._, d.h. am Wohnort der Beklagten, aufhalten
werde. Sie (die Vorinstanz) bitte die Beklagte, dem Kindsvertreter bei dieser
Gelegenheit Kontakte mit C._ zu ermöglichen (act. 121). Die Beklagte bezog
sich mit Eingabe vom 17. April 2018 auf die "geplante Anhörung" von C._
"durch einen vom Gericht beauftragten Rechtsanwalt in der Türkei" und brachte
ohne Angabe weiterer Gründe vor, das Vorgehen und Verfahren hinsichtlich
Kindsvertreter entspreche nicht den gesetzlichen Vorgaben (act. 124). Am
25. April 2018 besuchte der Kindsvertreter C._ in der Wohnung ihrer Mutter
(act. 164). Am 26. Juli 2018, als sich auch der Kläger in der Türkei aufhielt und
C._ Ferien bei ihm verbrachte, kam es zu einem erneuten Treffen zwischen
dem Kindsvertreter und C._, dieses Mal in einem Café in F._ (act. 189).
- 45 -
5.5.2. Im angefochtenen Entscheid erwog die Vorinstanz im Zusammenhang mit
der Bestellung des Kindsvertreters, sie habe aus Zeitgründen darauf verzichtet,
den Parteien vorab Gelegenheit zu geben, sich zur Person des Kindsvertreters zu
äussern. Grund dafür sei die zufälligerweise unmittelbar bevorstehende Reise von
Rechtsanwalt Z._ in die Türkei gewesen, welche die Gelegenheit geboten
habe, C._s Stimme rasch in den Prozess einfliessen zu lassen. Den Parteien
sei es aber nach der Einsetzung des Kindsvertreters offen gestanden, sich zu
seiner Person zu äussern (act. 282A S. 23).
Der Anspruch der Parteien auf Wahrung des rechtlichen Gehörs (Art. 53 ZPO)
verlangt im Grundsatz, dass den Parteien vor der Bestellung einer
Kindesvertretung Gelegenheit zur Stellungnahme zu geben ist (vgl. OGer ZH
PC140013 vom 27. Juni 2014, E. 5). Die Vorinstanz genügte diesen
Anforderungen nicht vollumfänglich (was die Beklagte zu Recht vorbringt, vgl.
act. 280 S. 25 Rz. 55-57). Die Schwere der Verletzung wird aber dadurch
relativiert, dass die anwaltlich vertretenen Parteien nach der Bestellung von
Rechtsanwalt Z._ als Kindsvertreter hinreichend Gelegenheit hatten, sich zu
äussern (vgl. dazu OGer ZH PQ160049 vom 5. Oktober 2016, IV./4.3). Hätte sich
etwa aufgrund nachträglicher Stellungnahmen der Parteien herausgestellt, dass
Rechtsanwalt Z._ entgegen dem Eindruck der Vorinstanz bei seiner
Bestellung für das Mandat nicht geeignet war, so hätte sich die Frage gestellt, ob
allfällige aufgelaufene Kosten auf die Staatskasse zu nehmen wären (womit die
Kritik der Beklagten widerlegt ist, dass sie solche Kosten diesfalls hätte bezahlen
müssen, vgl. act. 280 S. 25 Rz. 58). So verhielt es sich indessen nicht. Dass die
Vorinstanz der Beklagten ihre verspätete Reaktion auf die Bestellung von
Rechtsanwalt Z._ als Kindsvertreter entgegen hielt (Hinterfragen seiner
Qualifikation erst im zweiten Vortrag anlässlich der Hauptverhandlung vom
6. August 2018), ist nicht zu beanstanden. Die Situation ist vergleichbar mit
Ausstandsbegehren oder auch mit Protokollberichtigungsbegehren, die nach Treu
und Glauben (Art. 52 ZPO) unverzüglich nach der Kenntnisnahme der
entsprechenden Gründe zu erheben sind (vgl. ZK ZPO-SUTTER-SOMM/CHEVALIER,
3. Auflage 2016, Art. 52 N 23).
- 46 -
Die Vorinstanz verbot es dem Vertreter der Beklagten im Übrigen entgegen seiner
Behauptung (act. 280 S. 24 Rz. 51) nicht pauschal, Fragen an den Kindsvertreter
zu stellen, sondern sie verwies ihn an der zitierten Stelle lediglich auf sein
Plädoyer, in welchem er Fragen aufwerfen könne (Vi-Prot. S. 65). Dieses
Vorgehen der Leitung und Strukturierung der Hauptverhandlung ist nicht zu
beanstanden.
Die Vorinstanz ist im angefochtenen Entscheid auf die Kritik der Beklagten an der
Person des Kindsvertreters eingegangen (vgl. act. 282A S. 21-24). Schliesslich
werden Rügen gegen den angefochtenen Entscheid im vorliegenden
Berufungsverfahren mit uneingeschränkter Kognition geprüft (Art. 310 ZPO). Eine
allfällige Verletzung des rechtlichen Gehörs gilt damit als geheilt (vgl. auch
STAEHELIN/STAEHELIN/GROLIMUND, Zivilprozessrecht, 3. Auflage 2019, § 10
Rz. 57).
5.5.3. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, für die Bestellung eines
"Kindsvertreters" mit anwaltlicher Instruktion hätte es keine Notwendigkeit
gegeben. C._ sei bei dessen Mandatierung und bei den Kontakten zum
Kindsvertreter sechs Jahre alt und in Bezug auf Obhut und elterliche Sorge
offensichtlich nicht urteilsfähig gewesen (act. 280 S. 21 Rz. 45). Es ist nicht ganz
klar, ob die Beklagte sich damit in allgemeiner Form gegen die Bestellung eines
Kindsvertreters stellte, oder ob sie lediglich beanstandet, dass ein Rechtsanwalt
(und keine kinderpsychologische Fachperson) mit der Aufgabe betraut wurde. Auf
die Rügen der Beklagten hinsichtlich der Wahl von Rechtsanwalt Z._ als
Kindsvertreter wird noch eingegangen. Zur Bestellung einer Kindesvertretung an
sich ist das Folgende festzuhalten:
Im familienrechtlichen Verfahren ist "wenn nötig" ein Kindsvertreter zu bestellen.
Dem Gericht steht ein erheblicher Ermessensspielraum zu (BK-SPYCHER, Art. 299
ZPO N 4). Die Bestellung eines Kindesvertreters ist insbesondere dann zu prüfen,
wenn die Eltern hinsichtlich der Zuteilung der elterlichen Sorge und Obhut oder in
wichtigen Fragen des persönlichen Verkehrs unterschiedliche Anträge stellen
(Art. 299 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Die Beurteilung der Notwendigkeit erfolgt nach
richterlichem Ermessen; massgeblich ist stets der Aspekt des Kindeswohls (vgl.
- 47 -
ZK ZPO-SCHWEIGHAUSER, 3. Auflage 2016, Art. 299 N 9, 12). Die Parteien sind
hinsichtlich der Belange der Tochter C._ tief zerstritten. Mit dem strittigen
Entscheid über die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut sind
schwer wiegende Interessen von C._ betroffen. Das gilt in der vorliegenden
Konstellation, wo eine Umteilung der Obhut einem internationalen Umzug
gleichkommt, verstärkt. Die Bestellung einer Kindesvertretung war in der
vorliegenden Situation geboten.
5.5.4. Die Vorinstanz erwog zur Wahl des Kindsvertreters, Rechtsanwalt
Z._ sei türkischer Muttersprache, kenne sich als Anwalt mit Familienrecht
besonders aus und sei als Vater zweier Kinder in der Lage, ein
Vertrauensverhältnis zu C._ aufzubauen. Zudem kenne er keine der
involvierten Personen. Rechtsanwalt Z._ erfülle daher die Anforderungen an
einen Kindsvertreter (vgl. zum Ganzen act. 282A S. 23 f.).
Die Beklagte hinterfragte wie erwähnt anlässlich der Hauptverhandlung vom
6. August 2018 im zweiten Parteivortrag die Eignung des Kindsvertreters für sein
Amt. Rechtsanwalt Z._ gab auf die Frage der Beklagten an, er verfüge nicht
über eine spezielle Zusatzausbildung im Familienrecht, etwa über einen
Fachanwalt (Vi-Prot. S. 97). Im Berufungsverfahren erklärt die Beklagte (teils
sinngemäss), ein anwaltlicher Verfahrensbeistand als Kindsvertreter bilde die
Ausnahme. Angesichts des Alters von C._ sei keine im eigentlichen Sinn
anwaltliche, auf den subjektiven Standpunkt des Kindes fokussierte Tätigkeit
angezeigt. Der Kindsvertreter habe in erster Linie das objektive Kindeswohl zu
ermitteln. Gerade bei kleinen Kindern seien hinreichend rechtskundige
Sozialpädagogen oder Kinderpsychologen besser geeignet als Rechtsanwälte
(act. 280 S. 20 Rz. 45).
Die Beklagte konkretisiert nicht, zu welchem früheren Zeitpunkt (als an der Haupt-
verhandlung vom 6. August 2018 im zweiten Parteivortrag) sie Einwendungen ge-
gen die Wahl des Kindsvertreters erhoben habe. Sie verweist dazu auf das
Ausstandsverfahren (act. 280 S. 24 Rz. 52). In der Eingabe vom 19. Juli 2018, mit
welcher die Beklagte ein Ablehnungsbegehren gegen die Richterin der Vorinstanz
stellte (act. 193), machte sie indes nur allgemein geltend, es gebe bezüglich des
- 48 -
bestellten Kindsvertreters grosse Fragezeichen materieller und formeller Natur.
Damit verdeutlichte die Beklagte nicht, welche Gründe ihrer Ansicht nach gegen
die Bestellung von Rechtsanwalt Z._ als Kindsvertreter sprachen.
Dass die Vorinstanz einen Rechtsanwalt als Kindsvertreter bestellte, ist entgegen
der Beklagten (act. 280 S. 19-21 Rz. 45) nicht per se zu beanstanden.
Rechtsanwalt Z._ war in der Lage, sich von C._ und von ihren
Lebensumständen ein umfassendes, elternunabhängiges Bild zu machen und
dem Gericht nach Massgabe des Kindeswohls die aus seiner Sicht gebotenen
Anträge zu stellen. Er ist nach den geschilderten Feststellungen der Vorinstanz
der türkischen Sprache mächtig und im Familienrecht erfahren. Zudem darf mit
berücksichtigt werden, dass er Vater zweier Kinder ist (act. 282A S. 23). Aus
welchen konkreten Gründen die Kindesvertretung im Fall von C._ besondere
andere Ausbildungen oder Fähigkeiten erfordert hätte, vermag die Beklagte nicht
aufzuzeigen. Der pauschale Hinweis, bei kleinen Kindern seien
Kinderpsychologen besser geeignet (act. 280 S. 20), genügt dafür ebenso wenig
wie die wiederholte Behauptung, der Kindsvertreter habe sein Mandat nicht "arte
legis" wahrgenommen (act. 280 S. 22 f. Rz. 47). Dass Rechtsanwalt Z._
C._ das eine Mal bei der Mutter zu Hause und das andere Mal zusammen
mit dem Vater in einem Café traf, ist im Rahmen der Tätigkeit als Kindsvertreter
nicht zu beanstanden. Er fand auf diesem wenig formellen Weg niederschwellig
einen Zugang zu C._, was zu begrüssen ist. Dass die Vertretung von
C._ das erste Mandat von Rechtsanwalt Z._ als Kindsvertreter wäre,
ergibt sich entgegen der Beklagten (act. 280 S. 21 Rz. 46) nicht aus act. 118 (und
Rechtsanwalt Z._ selber gab gegenüber der Vorinstanz gegenteilig zu
Protokoll, dies sei nicht sein erster Prozess als Kindsvertreter, vgl. Vi-Prot. S. 97).
Der Rüge der Beklagten, es sei unklar, ob der Kindsvertreter mit C._ je
alleine gesprochen habe (act. 280 S. 22), ist zum einen entgegenzuhalten, dass
es nach der Schilderung des Kindsvertreters gerade die Beklagte selber war, die
ihn nicht mit C._ alleine sprechen liess. Beim Kläger verhielt es sich insoweit
anders und sprach der Kindsvertreter nach seiner klaren Schilderung alleine mit
C._ (vgl. act. 146 S. 3 und 188 S. 3). Was den Umfang der Kontakte
- 49 -
zwischen dem Kindsvertreter und C._ angeht, lässt sich dem Bericht des
Kindsvertreters vom 20. Juni 2018 entnehmen, dass er gegenüber der Beklagten
den Wunsch äusserte, C._ ab und zu über Skype zu sprechen; die Beklagte
habe sich mit diesem Vorschlag indes nicht anfreunden können bzw. sie war
damit nicht einverstanden (act. 164 S. 3; Vi-Prot. S. 63). Die Kritik der Beklagten,
Rechtsanwalt Z._ habe sich insgesamt nur zwei Mal mit C._ getroffen
und habe sich sonst nicht bei ihr gemeldet (act. 280 S. 22 Rz. 47), geht vor
diesem Hintergrund (C._ lebte abgesehen von Ferienbesuchen während des
ganzen Verfahrens bei der Beklagten) fehl bzw. ist treuwidrig.
Dass die Vorinstanz Rechtsanwalt Z._ als Vertreter von C._ bestellte, ist
insgesamt nicht zu beanstanden (vgl. zur Praxis auch DIGGELMANN/ISLER,
Vertretung und prozessuale Stellung des Kindes im Zivilprozess, SJZ 2015 S. 141
ff., S. 143 f.).
5.5.5. Mit der Rüge, die Vorinstanz habe die Anhörung des Kindes rechtswidrig
an den Kindsvertreter delegiert und dieser habe sodann, als er C._ in der
Türkei aufgesucht habe, eine rechtswidrige Beweiserhebung vorgenommen
(act. 280 S. 19-21 Rz. 45), verkennt die Beklagte den Unterschied zwischen
Beweiserhebungen und der mit dem Mandat als Kindsvertreter verbundenen
Pflicht, das Kind persönlich kennen zu lernen. Die Vorinstanz liess dem
Kindsvertreter am 10. April 2018 zwar zur Information ein mit "Kinderanhörung"
betiteltes Notizblatt zukommen, welches die Richterin der Vorinstanz nach ihrer
Angabe jeweils zur Vorbereitung von Kinderanhörungen verwende. Die
Vorinstanz bezweckte damit, aufzuzeigen, worauf das Gericht vermehrt das
Interesse lenke (vgl. act. 119 f.). Daraus folgt indes nicht, dass die Vorinstanz den
Kindsvertreter beauftragte, C._ anstelle des Gerichts anzuhören. Dies zeigt
sich bereits am im Schreiben an den Kindsvertreter enthaltenen Hinweis, dass die
Vorinstanz eine Anhörung von C._ durch das Gericht anstrebe (act. 119).
Begegnungen des vom Schweizer Gericht bestellten Kindsvertreters mit C._
im Ausland waren in der vorliegenden Ausnahmekonstellation der internationalen
Zuständigkeitsordnung (vgl. vorne Ziff. 4.5) letztlich nicht vermeidbar. Wenn
internationale Zuständigkeit und gewöhnlicher Aufenthalt des Kindes auseinander
- 50 -
fallen, muss der gerichtliche Kindsvertreter das Kind im Ausland besuchen, um
einen persönlichen Eindruck von seinen Lebensumständen zu erhalten. Dass die
Vorinstanz mit Rechtsanwalt Z._ einen Kindsvertreter fand, dem Besuche bei
C._ in der Türkei ohne weiteres möglich waren, weil er sowieso ferienhalber
dorthin reiste, war so gesehen ein Glücksfall. Rechtshilfeweise die Bestellung
eines türkischen Kindsvertreters zu bewirken, der seine Eindrücke via die
türkischen Behörden an das Schweizer Gericht übermitteln müsste, hätte zum
einen wesentlich länger gedauert und dem Gericht zum anderen keinen so
unmittelbaren Eindruck vom Kind ermöglicht, wie ihn Rechtsanwalt Z._
einbringen konnte. Dass Rechtsanwalt Z._ C._ in der Türkei besuchte,
stellt keine rechtswidrige Beweiserhebung dar und ist insgesamt nicht zu
beanstanden.
5.5.6. Die Beklagte macht zur Person des Kindsvertreters weiter geltend, in der
Zwischenzeit sei hinzugekommen, dass Rechtsanwalt Z._ in einem
gerichtlichen Verfahren als Rechtsvertreter einer Person fungiere, deren
Gegenpartei schon seit mehreren Jahren vom Vertreter der Beklagten vertreten
werde. Das erscheine unzulässig (act. 280 S. 25 Rz. 55-58).
Die Beklagte erklärt nicht, seit wann sie Kenntnis von diesem Umstand hat. Auch
wenn darauf eingegangen wird, lässt sich daraus nichts für die Beklagte ableiten.
Der Kindsvertreter hat unabhängig von den Eltern und von den Behörden zu sein
(BSK ZPO-MICHEL/STECK, 3. Auflage 2017, Art. 299 N 13). Im Verhältnis zum
Vertreter der Beklagten könnte dem geschilderten Sachverhalt mit Blick auf die
Berufsregeln der Rechtsanwälte gemäss Art. 12 BGFA allenfalls Relevanz
zukommen (Interessenkonflikt). Die Unabhängigkeit des Kindsvertreters
gegenüber den Eltern wird damit jedoch nicht ernstlich in Frage gestellt. Zu
Weiterungen hinsichtlich der Kindesvertretung besteht kein Anlass.
5.6. Anhörung von C._
5.6.1. Die Vorinstanz setzte den Termin für die Kinderanhörung mit Vorladung
vom 24. Mai 2018 auf den 27. Juni 2018, 13:30 Uhr, fest (act. 144A). Die Beklagte
erklärte mit Eingabe vom 21. Juni 2018, sie könne die Reise nicht vornehmen und
- 51 -
die ganze Situation würde sie und das Kind psychisch sehr belasten. Der
Kindsvertreter habe C._ befragen können und habe sich vor Ort ein Bild
machen können, und das zuständige Gericht in der Türkei habe ebenfalls
angeordnet, C._ von einem Pädagogen befragen zu lassen. Daher erscheine
eine weitere Befragung in der Schweiz nicht notwendig (act. 158). Mit weiterer
Eingabe vom 25. Juni 2018 liess die Beklagte erklären, C._ werde
voraussichtlich zwischen dem 23. Juli und dem 3. August 2018 in der Türkei
angehört. Die Beklagte wäre aber auch für eine Videokonferenz während der
Anhörung von C._ bereit (act. 166). Die Vorinstanz hielt mit Verfügung vom
25. Juni 2018 am Termin vom 27. Juni 2018 fest (vgl. act. 159), und die Beklagte
liess mit Eingabe vom 27. Juni 2018 mitteilen, sie könne mit C._ nicht aus
der Türkei ausreisen und könne nicht an der Anhörung erscheinen (act. 170). Die
Eingabe wurde der Vorinstanz vorab per Fax zugesandt (Empfangszeitpunkt 27.
Juni 2018, 16:18 Uhr, vgl. das Doppel von act. 170). Zum Anhörungstermin vom
27. Juni 2018 erschien lediglich der Kläger. Auf Anraten der Einzelrichterin der
Vorinstanz versuchte die Türkisch-Dolmetscherin, die Beklagte via SMS über das
Mobiltelefon des Klägers zu erreichen, um einen Kontakt mit der Tochter zum
Gericht via Videotelefonie zu ermöglichen. Der Versuch scheiterte (Vi-Prot. S. 37
f.). Gleichentags um 14:40 Uhr teilte der Kläger der Vorinstanz telefonisch mit,
dass die Beklagte ihm per SMS mitgeteilt habe, ihr Mobiltelefon sei "nicht gut
genug" für Telefonanrufe und sie würde sich zu einer Kollegin begeben, von wo
sie wenn gewünscht versuchen könne, eine Verbindung herzustellen. Die
Einzelrichterin wies den Kläger darauf hin, dass die Dolmetscherin bereits
entlassen worden sei und an dem Tag kein Gespräch mehr stattfinden könne
(act. 169/1). Die Beklagte persönlich erklärte der Vorinstanz gegenüber sodann
mit undatierter Stellungnahme im Zeitraum Juli 2018, in der SMS-Nachricht über
eine Videokonferenz "ohne Vorankündigung, ohne Rücksprache" seien ihr
lediglich knapp neun Minuten gegeben worden. Als sie das SMS gesehen habe,
sei "die gegebene Zeit längst fällig" gewesen und sie habe dem Kläger ihr
Bedauern ausgedrückt (vgl. act. 185 S. 4). Zum Urteil vom 2. Juli 2019 erwog die
Vorinstanz, es sei C._ unbenommen gewesen, nicht am Termin der
Anhörung zu erscheinen (act. 282A S. 24 f.).
- 52 -
5.6.2. Die Beklagte beanstandet berufungsweise, dass keine Anhörung des
Kindes stattgefunden habe. Eine solche sei grundsätzlich ab dem 6. Altersjahr
des Kindes erforderlich und es könne weder bei Einigkeit der Eltern noch auf dem
Weg der antizipierten Beweiswürdigung darauf verzichtet werden (act. 280 S. 9
Rz. 19 sowie S. 38 Rz. 82, LY190032 act. 2 S. 22 Rz. 97 und S. 30 Rz. 134 f.).
Weiter rügt die Beklagte das Vorgehen der Vorinstanz, sie (die Beklagte) via das
Mobiltelefon des Klägers zu kontaktieren, und sie verweist auf eine Eingabe vom
29. Juni 2018, mit welcher sie die Vorinstanz aufgefordert habe, dazu Stellung zu
nehmen. Eine Stellungnahme sei nie erfolgt. Die Vorgehensweise sei
gesetzeswidrig, ein Eingriff in fremde Staatshoheit und eine Verletzung des
Gleichheits- und Willkürverbots. Die Vorinstanz hätte im Übrigen jederzeit die
Möglichkeit gehabt, die Anhörung zu delegieren (gemeint wohl: die Anhörung auf
dem Rechtshilfeweg durch die türkischen Behörden vornehmen zu lassen; vgl.
act. 280 S. 25 f. Rz. 59 ff.).
5.6.3. Die unmittelbare Anhörung des Kindes durch das Gericht ist im
familienrechtlichen Verfahren in Kinderbelangen von grosser Bedeutung. Sie ist
ein wichtiges Instrument des Gerichts im Rahmen der Erforschung des
Sachverhalts (act. 296 Abs. 1 ZPO; Art. 298 ZPO). Das Gericht hat das Kind
zwecks Gewinns eines direkten Eindrucks grundsätzlich persönlich anzuhören
(BGE 142 III 153 E. 5.2.3.1). Den Rügen der Beklagten ist dessen ungeachtet
nicht zu folgen. Vorab ist festzuhalten, dass die Beklagte sich widersprüchlich
verhält: Zunächst erklärte sie am 21. Juni 2018 unter Hinweis auf die Kontakte mit
dem Kindsvertreter und auf die Abklärungen der türkischen Behörden, sie halte
eine gerichtliche Anhörung durch die Vorinstanz für unnötig (act. 158). Am
25. Juni 2018 liess die Beklagte sodann erklären, sie sei für eine Anhörung von
C._ mittels Videokonferenz bereit, wenn die Vorinstanz das als zulässig
erachte (act. 166). Am Termin der Kindesanhörung vom 27. Juni 2018 (der dem
Rechtsvertreter der Beklagten mehr als einen Monat zuvor mitgeteilt worden war
und dessen Abnahme die Vorinstanz mit Verfügung vom 25. Juni 2018 abgelehnt
hatte) war die Beklagte dessen ungeachtet nicht erreichbar. Im Nachhinein stellte
sie sich auf den (vor dem geschilderten Hintergrund nicht schlüssigen)
Standpunkt, die Anfrage über eine Anhörung mittels Videokonferenz sei "ohne
- 53 -
Vorankündigung, ohne Rücksprache" erfolgt (act. 185 S. 4, vgl. zum Ganzen
vorne Ziff. 5.6.1). Dass die entsprechende Kontaktaufnahme durch die
Dolmetscherin mit dem Mobiltelefon des Klägers versucht wurde, ist im Übrigen
nicht zu beanstanden. Auf diese niederschwellige Art der Kontaktaufnahme war
eher ein Gelingen zu erwarten als mit einem Anruf über die Telefonnummer des
Gerichts.
Die Beklagte lehnte eine Anhörung der Tochter somit zunächst selber ab,
offerierte sodann zwei Tage vor dem Anhörungstermin eine Kontaktaufnahme
mittels Videokonferenz und war am Verhandlungstermin schliesslich nicht zu
erreichen. Danach im Berufungsverfahren zu rügen, das Kind sei nicht angehört
worden, ist widersprüchlich. Ein solches Vorgehen ist nicht zu schützen (Art. 52
ZPO).
Im Übrigen nennt das Schrifttum einen dauernden Auslandaufenthalt des Kindes
als wichtigen Grund, der einen Verzicht auf die Anhörung rechtfertigen kann (vgl.
BK-SPYCHER, Art. 298 ZPO N 8). Der an der zitierten Stelle angebrachte Hinweis,
dass in solchen Fällen der internationalen Zuständigkeit der Schweiz besondere
Aufmerksamkeit zu widmen ist (a.a.O.), schlägt den Bogen zu den vorstehenden
Ausführungen zur internationalen Zuständigkeit und zur vorliegenden
Ausnahmekonstellation (vgl. vorne Ziff. 4.5 und Ziff. 5.5.5).
5.6.4. Wie nachfolgend gezeigt wird, genügen die vorhandenen Unterlagen und
Abklärungen, darin eingeschlossen die Vorbringen der Parteien, die Berichte des
Kindsvertreters (welche die Beklagte für ungenügend hält, act. 280 S. 38 Rz. 82)
und die Dokumente aus den türkischen Verfahren, um den angefochtenen
Entscheid im Lichte des Kindeswohls zu überprüfen. Dass die Anhörung von
C._ durch das Gericht unterblieben ist, schadet daher im Ergebnis insgesamt
nicht. Weiterungen in diesem Zusammenhang können unterbleiben.
5.7. Nichtberücksichtigung von Eingaben durch die Vorinstanz
5.7.1. Die Vorinstanz erklärte den Parteien zum Schluss der Hauptverhandlung
vom 8. August 2018, das Gericht befinde sich mit Ausnahme der noch offenen
- 54 -
Punkte im Zusammenhang mit dem Vorsorgeausgleich mit dem Schluss der
Hauptverhandlung im Stadium der Urteilsberatung, so dass neue Eingaben nicht
mehr berücksichtigt würden (Vi-Prot. S. 137). Im angefochtenen Entscheid erwog
die Vorinstanz dazu, sämtliche Eingaben der Parteien ab act. 190 seien aus
diesem Grund unzulässig (mit Ausnahme der Angaben zum
Rückführungsverfahren in der Türkei, welche für die Zuständigkeit in den
Kinderbelangen wesentlich seien). Zudem habe die Beklagte ihre Fax-Eingabe
vom 29. August 2017 mit Beilagen (act. 24, 25/1-21) nicht im Original eingereicht.
Da Fax-Eingaben nicht den formellen Anforderungen von Art. 130 ZPO
entsprächen, sei die Eingabe samt Beilagen unbeachtlich (act. 282A S. 25 f.).
5.7.2. Die Beklagte macht zu dieser Thematik berufungsweise sinngemäss
geltend, sie habe die Vorinstanz bereits mit Eingabe vom 21. Juni 2018 darauf
hingewiesen, dass das türkische Gericht die Befragung von C._ durch einen
Pädagogen angeordnet habe. Mit Eingabe vom 29. November 2018 habe sie das
Gutachten eingereicht. Darin werde festgehalten, dass eine Ausreise nicht dem
Kindeswohl entsprechen würde. Indem die Vorinstanz das Gutachten nicht
berücksichtigt habe, habe sie die Untersuchungsmaxime verletzt (act. 280 S. 26
Rz. 63).
Dass die Eingabe act. 24 mit Beilagen ungenügend eingereicht worden sei, sei
bis zum Erlass des angefochtenen Entscheids nie geltend gemacht worden. Der
Vertreter der Beklagten habe diese Eingabe und die Dokumente dazu auf
Wunsch des Gerichts zur Verfahrensvereinfachung direkt der Gegenpartei
zugestellt, worauf sie thematisiert und im Prozess behandelt worden sei. Danach
sei es spitzfindig, der Beklagten im Nachhinein entgegen zu halten, sie habe die
Eingabe nicht korrekt eingereicht und diese sei daher unbeachtlich (act. 280 S. 26
Rz. 63). Zudem enthalte die Eingabe den Vermerk "vorab per Fax"; es könne
daher auch sein, dass die per Post nachgereichte Eingabe aufgrund eines
Kanzleifehlers der Vorinstanz nicht in die Akten gelangt sei (LY190032 act. 2
S. 33 Rz. 160).
5.7.3. Gemäss den nachfolgenden Erwägungen lässt sich aus den von der
Beklagten in den Berufungsverfahren genannten Unterlagen (insbesondere aus
- 55 -
dem Gutachten act. 239 [= LY190032 act. 4/3], welches im türkischen
Rückführungsverfahren eingeholt wurde, aber auch aus der Eingabe act. 24 samt
Beilagen), auch wenn sie berücksichtigt werden, im Ergebnis nichts zugunsten
der Beklagten ableiten. Die Frage, ob die Vorinstanz die Unterlagen zu Recht
nicht berücksichtigte, kann daher offen bleiben.
5.7.4. Welche anderen Eingaben und Unterlagen der Beklagten die Vorinstanz
im Einzelnen zu Unrecht nicht berücksichtigte und was aus diesen Eingaben
allenfalls zugunsten der Beklagten abzuleiten wäre, verdeutlicht die Beklagte
nicht. Insoweit fehlt es an einer substantiierten Rüge. Es ist nicht Sache des
Gerichts, die Akten nach Anhaltspunkten zu durchsuchen, die möglicherweise für
den Standpunkt der Beklagten sprechen könnten. Auf die weiteren von der
Vorinstanz nicht zugelassenen Eingaben und Unterlagen ist nicht einzugehen.
5.8. Auf die weiteren prozessualen Anträge der Beklagten wird soweit nötig im
Zusammenhang mit der Behandlung der entsprechenden materiellen Fragen
eingegangen, auf welche sich die Verfahrensanträge beziehen.
6. Entscheid über vorsorgliche Massnahmen
6.1. Das Gericht trifft im Scheidungsverfahren die nötigen vorsorglichen
Massnahmen. Die Bestimmungen über die Massnahmen zum Schutz der
ehelichen Gemeinschaft sind sinngemäss anwendbar. Das Scheidungsgericht
kann auf dem Weg vorsorglicher Massnahmen auch bestehende
Eheschutzmassnahmen abändern (Art. 276 Abs. 1 und Abs. 2 ZPO). Bezüglich
minderjähriger Kinder trifft das Gericht nach Art. 176 Abs. 3 ZGB die nötigen
Massnahmen nach den Bestimmungen über die Wirkungen des
Kindesverhältnisses. Wird verlangt, dass Eheschutzmassnamen abgeändert
werden, gilt auch im Scheidungsverfahren Art. 179 ZGB. Die antragstellende
Partei hat danach glaubhaft zu machen, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse
seit Anordnung der Eheschutzmassnahme wesentlich und dauerhaft verändert
haben bzw. dass die tatsächlichen Umstände, die dem Entscheid zugrunde lagen,
sich nachträglich als unrichtig erwiesen haben. Liegen veränderte Verhältnisse
- 56 -
nach dieser Bestimmung vor, hat das Gericht bei der Abänderung von
Massnahmen, welche die Kinder der Ehegatten betreffen, von Amtes wegen
abzuklären, ob die verlangte Anpassung dem Kindeswohl entspricht oder nicht.
Nicht bzw. nur eingeschränkt anwendbar sind die allgemeinen Bestimmungen
über vorsorgliche Massnahmen nach Art. 261 ff. ZPO. So ist im Rahmen
vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren – gleichermassen wie in
Eheschutzverfahren – keine besondere Dringlichkeit nach Art. 261 ZPO
erforderlich. Welche Voraussetzungen erfüllt sein müssen, bestimmt sich vielmehr
nach materiellem Recht (vgl. OGer ZH LY190002 vom 2. Juli 2019, E. 5b; OGer
ZH LY180004 vom 27. Februar 2018, E. III./2.3; OGer ZH LY180053 vom
26. Februar 2019, E. 2.2).
Über die Anordnung vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsprozess ist im
summarischen Verfahren zu entscheiden (Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 271 lit. a
ZPO). Das gilt auch für die Abänderung von Eheschutzmassnahmen. Bezweckt
wird, in einem raschen Verfahren – ohne Anspruch auf abschliessende
Beurteilung – eine vorläufige Friedensordnung herzustellen. Die
entscheidrelevanten tatsächlichen Verhältnisse sind dabei, bei freier
Beweiswürdigung, nicht strikt zu beweisen, sondern lediglich glaubhaft zu machen
(vgl. ZK ZPO-SUTTER-SOMM/ HOSTETTLER, 3. Auflage 2016, Art. 271 N 9 ff., sowie
ZK ZPO-SUTTER-SOMM/STANISCHEWSKI, 3. Auflage 2016, Art. 276 N 41). Gemäss
Art. 296 Abs. 1 ZPO erforscht das Gericht den Sachverhalt hinsichtlich der
Kinderbelange von Amtes wegen (uneingeschränkter Untersuchungsgrundsatz).
Das ändert im Grundsatz nichts an der geschilderten summarischen Natur des
Verfahrens und insbesondere auch nicht an den Mitwirkungspflichten der Parteien
(vgl. zum Ganzen auch OGer ZH LY180055 vom 26. Juni 2019, E. 3.1, sowie
OGer ZH LY120054 vom 27. Mai 2013, E. II./1.4-5, je mit Hinweisen, sowie BK-
SPYCHER, Art. 296 N 5 ff.).
6.2. Gemäss der eingangs erwähnten, zuletzt geltenden Eheschutzregelung
steht die Tochter C._ unter der Obhut der Beklagten. Der Kläger wurde im
Urteil der I. Zivilkammer des Obergerichts vom 8. Dezember 2017 für die Zeit ab
1. Januar 2017 verpflichtet, der Beklagten für die Tochter C._ monatliche
- 57 -
Unterhaltsbeiträge von Fr. 1'340.00 zu bezahlen (Betreuungs- und Barunterhalt).
Die Pflicht des Klägers zur Leistung von Ehegattenunterhaltsbeiträgen an die
Beklagte wurde ab 1. Januar 2017 aufgehoben (vgl. dazu vorne Ziff. 1.2.5 sowie
act. 96/72).
Die Eheschutzregelung stammt aus der Zeit, als die Beklagte mit C._ in der
Schweiz lebte und der Kläger ein weitreichendes Besuchsrecht ausübte mit
Wochenendbesuchen und Besuchen unter der Woche. Angesichts des Umzugs
der Beklagten mit C._ in die Türkei und dessen Folgen ist ein
Abänderungsgrund ohne weiteres zu bejahen (die Beklagte bestreitet das
Vorliegen eines Abänderungsgrundes denn auch nicht).
6.3. Die von der Vorinstanz angeordneten vorsorglichen Massnahmen
Die Vorinstanz entschied in der angefochtenen Verfügung über zwei Begehren
des Klägers um Erlass vorsorglicher Massnahmen. Im ersten Begehren vom
27. Oktober 2017 verlangte der Kläger, die alleinige Obhut und elterliche Sorge
für C._ sei ihm zuzuteilen und die Beklagte sei zur Leistung von
Unterhaltsbeiträgen für das Kind an ihn ab dem Zeitpunkt der Obhutszuteilung zu
verpflichten; im zweiten Begehren vom 8. Januar 2018 verlangte der Kläger
rückwirkend für die Zeit ab dem 9. Oktober 2017 die Reduktion der an die
Beklagte zu bezahlenden Kinderunterhaltsbeiträge (act. 53 S. 2 f., act. 78 S. 2;
konsolidiert in act. 186 S. 1-3; vgl. zum Ganzen auch die Zitate der Vorinstanz
eingangs des angefochtenen Entscheids, act. 282A S. 2 ff.).
Die Vorinstanz wies im angefochtenen Entscheid das vorsorgliche
Massnahmebegehren des Klägers vom 8. Januar 2018 ab, mit welchem er die
Reduktion der von ihm gemäss der geltenden Eheschutzregelung (vgl. vorne
Ziff. 1.2.5) zu leistenden Unterhaltsbeiträge für C._ verlangt hatte (act. 282A
S. 70, Dispositivziffer 7 der [zweiten] Verfügung). Dieser Entscheid wurde nicht
angefochten. Er ist nicht Gegenstand des Berufungsverfahrens.
Dagegen hiess die Vorinstanz das vorsorgliche Massnahmebegehren des Klägers
vom 27. Oktober 2017 teilweise gut und teilte ihm die alleinige elterliche Sorge
- 58 -
und Obhut über C._ zu. Ferner stellte die Vorinstanz (insoweit in Abweisung
des Begehrens des Klägers) fest, dass die Beklagte keine
Kinderunterhaltsbeiträge leisten könne (act. 282A S. 69).
Entgegen der Beklagten (act. 280 S. 9 Rz. 19) hat die Vorinstanz dem Kläger in
puncto Kindesunterhalt damit nicht mehr zugesprochen als er verlangt hatte. Die
Vorinstanz hob die Unterhaltsverpflichtung des Klägers nicht vollumfänglich auf.
Aus der Abweisung des Begehrens des Klägers vom 8. Januar 2018 (act. 282A
S. 70, Dispositivziffer 7) – die wie erwähnt nicht Gegenstand des vorliegenden
Verfahrens ist – ergibt sich gegenteils, dass der Kläger bis zur Vollstreckbarkeit
der Obhutsumteilung für C._ weiterhin die bisher geschuldeten
Unterhaltsbeiträge an die Beklagte zu bezahlen hat. Diese Beiträge entfallen nach
dem angefochtenen Entscheid erst als Folge der (vollstreckbaren) Umteilung der
alleinigen Obhut an den Kläger.
Mit ihrer Rüge einer Verletzung der Dispositionsmaxime (act. 280 S. 9 Rz. 19)
verkennt die Beklagte nebenbei bemerkt ohnehin, dass das Gericht hinsichtlich
der Kinderunterhaltsbeiträge nicht an die Parteianträge gebunden ist (Art. 296
Abs. 3 ZPO).
6.4. Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut über C._
6.4.1. Die gemeinsame elterliche Sorge der Eltern ist nach der gesetzlichen
Konzeption der Regelfall (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Das gilt auch nach der Scheidung
der Eltern. Der Erhalt und die Pflege der (vor der Trennung etablierten)
Beziehungen und Bindungen zu beiden Elternteilen auch nach der Trennung sind
aus kinderpsychologischer Sicht für die gesunde Entwicklung der Kinder von
wesentlicher Bedeutung (vgl. FamKomm Scheidung/SCHREINER, 3. Auflage 2017,
Anh. Psych, N 160). Das Gericht überträgt einem Elternteil im Scheidungs- oder
Eheschutzverfahren die alleinige elterliche Sorge, wenn dies zur Wahrung des
Kindeswohls nötig ist (Art. 298 Abs. 1 ZGB). Die Bestimmung stellt nach dem
Willen des Gesetzgebers eine Generalklausel dar, welche auch andere als die in
Art. 311 ZGB für den Entzug der elterlichen Sorge vorgesehenen Gründe zulässt.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung kann es sich insbesondere im Fall
- 59 -
eines schwerwiegenden elterlichen Dauerkonflikts oder einer anhaltenden
Kommunikationsunfähigkeit rechtfertigen, von der Regel der gemeinsamen
elterlichen Sorge abzuweichen. Verlangt wird dabei, dass sich die zwischen den
Eltern bestehenden Probleme auf die Kinderbelange als Ganzes beziehen und
das Kindeswohl konkret beeinträchtigen. Zudem muss Aussicht darauf bestehen,
dass die Zuteilung der Sorge an einen Elternteil allein zu einer Entlastung der
Situation führen wird (vgl. dazu BGer 5A_106/2019 vom 16. März 2020, E. 5.4 mit
Hinweisen). Besteht aufgrund der konkreten Konstellation keine Aussicht, dass
sich eine minimale Kooperationsbereitschaft entwickelt, so rechtfertigt sich die
Zuteilung der alleinigen Sorge (vgl. BK-AFFOLTER-FRINGELI/VOGEL, Art. 298 ZGB
N 22 ff., insb. N 25).
Im Rahmen vorsorglicher Massnahmen im Scheidungsverfahren ist hinsichtlich
der Kinderbelange in erster Linie über die Zuteilung der elterlichen Obhut, den
persönlichen Verkehr mit dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und über die
Unterhaltsbeiträge für die Dauer des Verfahrens zu befinden. Die vorsorgliche
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an einen Ehegatten soll nur in
Ausnahmefällen und mit Zurückhaltung erfolgen (vgl. ZK ZPO-SUTTER-SOMM/STA-
NISCHEWSKI, 3. Auflage 2016, Art. 276 N 25, 27). Auch wenn vorsorgliche
Massnahmen im Scheidungsprozess – wie gesehen – an sich keine Dringlichkeit
nach Art. 261 ZPO voraussetzen, muss es sich doch als notwendig erweisen, den
Entscheid über die Alleinsorge bereits vorsorglich (und nicht erst mit dem
Sachentscheid) zu treffen. Das folgt aus dem Ausnahmecharakter der
vorsorglichen Zuteilung der Alleinsorge zusammen mit dem Erfordernis der
Notwendigkeit einer vorsorglichen Massnahme (Art. 276 Abs. 1 ZPO). Ein solcher
Entscheid steht in einem Spannungsverhältnis zu den geschilderten
Besonderheiten des summarischen Verfahrens (vgl. vorne Ziff. 6.1). Die Zuteilung
der alleinigen elterlichen Sorge ist mehr als eine blosse einstweilige
Friedensordnung. An sich ändert der materielle Verfahrensgegenstand zwar
nichts an den einschlägigen Prozessmaximen. Soll einem Elternteil bereits als
vorsorgliche Massnahme die alleinige elterliche Sorge zugeteilt werden, so
verlangt dies dessen ungeachtet klare tatsächliche Verhältnisse, an deren
Verwirklichung keine relevanten Zweifel bestehen (vgl. in diesem Sinn auch
- 60 -
DOLGE, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, Art. 276 N 16). In rechtlicher Hinsicht
sind die geschilderten Voraussetzungen ohnehin mit unbeschränkter Kognition zu
prüfen. Damit geht bejahendenfalls eine gewisse Präjudizierung des
Sachentscheids einher (so richtig die Beklagte, LY190032 act. 2 S. 35 Rz. 171),
zumindest unter dem Vorbehalt, dass sich zwischenzeitlich die Verhältnisse nicht
wesentlich verändern. Das ist angesichts der geschilderten strengen
Voraussetzungen der Zuteilung der alleinigen Sorge letztlich unvermeidlich. Es
sind daher im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen umfassend auch die
Rügen zu berücksichtigen, welche die Beklagte in der Berufung gegen das
Scheidungsurteil (act. 280) erhebt.
Wenn die geschilderten Voraussetzungen für die Zuteilung der Alleinsorge
vorliegen, so bildet das Kindeswohl die oberste Maxime beim Entscheid darüber,
welchem Elternteil diese zugeteilt wird. Die Wünsche und Interessen der Eltern
stehen im Hintergrund. Zu berücksichtigen sind insbesondere die folgenden
Kriterien: die erzieherischen Fähigkeiten und die Kooperationsbereitschaft der
Eltern im Verhältnis untereinander sowie in Bezug auf den Umgang mit Dritten,
die an der Entwicklung und Betreuung des Kindes beteiligt sind; die Qualität der
persönlichen Beziehung zum Kind; die Bindungstoleranz (im Sinne der Fähigkeit,
die Beziehung zum jeweils anderen Elternteil zu fördern); die Kontinuität der
Betreuung und die Stabilität der Verhältnisse; die Möglichkeit, das Kind selber
persönlich zu betreuen. Die zuletzt genannten Kriterien der Kontinuität und der
persönlichen Betreuung erhalten bei gleicher Erziehungs- und
Betreuungsfähigkeit besonderes Gewicht (vgl. BGE 142 III 498 E. 4.4). Im
Übrigen stehen die verschiedenen Zuteilungskriterien nicht in einer bestimmten,
vorgegebenen Reihenfolge zueinander, sondern sie sind nach Massgabe des
konkreten Einzelfalls zu gewichten. Bei älteren Kindern sind sodann die von ihnen
geäusserten Wünsche und Vorstellungen massgeblich zu berücksichtigen, sofern
und soweit sich diese mit den konkreten Begebenheiten vereinbaren lassen. Die
Fähigkeit zu autonomer Willensbildung wird allerdings erst ab einem Alter von
ungefähr 12 Jahren angenommen (vgl. zum Ganzen BK-AFFOLTER-
FRINGELI/VOGEL, Art. 298 ZGB N 30, 32, 70; OGer ZH LC180035 vom
28. Dezember 2018, E. II./9.2 mit Hinweisen).
- 61 -
Wird einem Elternteil die alleinige elterliche Sorge zugeteilt, so steht diesem
Elternteil notwendigerweise auch das alleinige Aufenthaltsbestimmungsrecht zu
und damit auch die Obhut (die nach geltendem Recht nur noch die faktische
Betreuung des Kindes in Hausgemeinschaft bedeutet; vgl. BSK ZGB I-
FOUNTOULAKIS/ BREITSCHMID, 6. Auflage 2018, Art. 133 N 10). Die Zuteilung der
Obhut folgt somit in diesem Fall aus dem Entscheid über die elterliche Sorge; wird
diese einem Elternteil alleine zugeteilt, erübrigen sich weitere Überlegungen zur
Obhut. Die Rügen, welche die Beklagte ausdrücklich mit Blick auf die Obhut
erhebt, sind auch beim Entscheid über die alleinige elterliche Sorge zu
berücksichtigten.
6.4.2. Der Kindsvertreter Rechtsanwalt Z._ traf C._ in der Türkei
sowohl bei der Mutter (am 25. April 2018) als auch beim Vater (am 26. Juli 2018
im Rahmen des dem Vater in der Türkei gerichtlich eingeräumten Besuchsrechts)
persönlich. Der Vertreter äusserte sich gegenüber der Vorinstanz zunächst mit
Eingabe vom 20. Juni 2018 über den ersten Besuch und sodann anlässlich der
Verhandlung vom 6. August 2018 eingehend über beide Besuche (act. 164, 188
f., Vi-Prot. S. 60 ff., S. 86 ff.).
In der Hauptsache beantragte der Kindsvertreter, das elterliche Sorgerecht für
C._ und die Obhut seien dem Kläger (alleine) zuzuteilen, der Beklagten sei
ein grosszügiges Besuchs- und Ferienrecht in der Schweiz einzuräumen und sie
sei zur Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge zu verpflichten (act. 188 S. 1
f.). Zu den vorsorglichen Massnahmen äusserte der Kindsvertreter sich ohne
Stellung expliziter Anträge mit dem Hinweis, das Wohl von C._ sei aktuell
nicht hochgradig gefährdet. Es bestehe bei der Beklagten aber eine Gefahr der
Entfremdung des Kindes vom Vater, die im höchsten Masse gegen das
Kindeswohl spreche und auf jeden Fall verhindert werden müsse (act. 188 S. 5;
vgl. auch Vi-Prot. S. 87). Der Vorwurf der Beklagten, der Kindsvertreter habe den
Elternkonflikt der Parteien nicht erkannt (LY190032 act. 2 S. 16), geht vor diesem
Hintergrund offenkundig ins Leere. Ebenso fehl geht die Rüge der Beklagten,
Rechtsanwalt Z._ habe seine Meinung in wichtigen Belangen geändert, ohne
es zu erklären (vgl. LY190032 act. 23). Der Kindsvertreter enthielt sich vor
- 62 -
Vorinstanz eines Antrags zu einer vorsorglichen Obhuts- und
Sorgerechtszuteilung, weil er bei der Beklagten keine akute Gefährdung des
Kindeswohls sah, welche eine sofortige Veränderung erforderte (Vi-Prot. S. 65).
Im Berufungsverfahren über vorsorgliche Massnahmen erklärte der Kindsvertreter
zur Frage der aufschiebenden Wirkung, das Kindeswohl spreche gegen
kurzfristige und häufige Aufenthaltswechsel und daher liege die Erteilung der
aufschiebenden Wirkung im Kindeswohl (LY190032 act. 19). Eine
Meinungsänderung in wichtigen Belangen ist nicht ersichtlich.
6.4.3. Die Vorinstanz erwog, zwischen den Parteien bestehe ein schwerer Paar-
und Elternkonflikt. Der Umzug der Beklagten mit der Tochter in die Türkei habe
den Kläger dazu veranlasst, vor den türkischen Gerichten ein
Rückführungsbegehren zu stellen. Der Konflikt der Parteien habe eine
dysfunktionale Beziehungsdynamik angenommen. Zur Wahrung des Kindeswohls
dränge sich die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge auf. Das sei mit den
Anträgen des Kindsvertreters kompatibel. Flankierende Massnahmen wie etwa
eine Besuchs- und Erziehungsbeistandschaft nach Art. 308 ZGB (welche der
Zuteilung der alleinigen Sorge vorgehen würden) seien aufgrund des Aufenthalts
der Beklagten mit der Tochter in der Türkei nicht möglich (act. 282A S. 35 f.)
Es sei davon auszugehen, dass beide Parteien gesundheitlich in der Lage seien,
sich um C._ zu kümmern. Der Kläger wünsche regelmässigen Kontakt zu
seiner Tochter. Die Beklagte zeige kein grosses Verständnis dafür. Der Kläger
müsse sein Umgangsrecht mit dem Kind in der Türkei erwiesenermassen
gerichtlich einfordern und vollstrecken lassen. Es sei klar, dass dies für die
Tochter enorm belastend sei. Es spreche gegen die Beklagte, dass sie keinen
unkomplizierten Vater-Tochter-Kontakt zulasse. Unverständlich sei auch die
Reaktion der Beklagten auf die Sorgen des Klägers in Bezug auf die
Schulsituation der Tochter vor dem Hintergrund der politischen Unruhen, die sich
in der Türkei 2018 ereigneten. Die Beklagte habe die aus Sicht eines Vaters
nachvollziehbaren Bedenken ohne weitere Begründung damit abgetan, dass sie
spitzfindig seien und der Stimmungsmache dienten. Dies zeige, dass die Beklagte
dem Kläger gegenüber durchaus feindlich gesinnt sei, nicht nur auf der
- 63 -
Paarebene, sondern auch dann, wenn es um Fragen der Erziehung der
gemeinsamen Tochter gehe. Den Ausführungen des Klägers sei kein gleichartiger
Ton zu entnehmen. Er unterstütze ein ausgedehntes Besuchsrecht der Beklagten
für den Fall, dass die Tochter bei ihm lebe (act. 282A S. 36-38).
Die Parteien hätten sich (so die Vorinstanz weiter) im Eheschutzverfahren explizit
dazu verpflichtet, keinen Aufenthaltsort im Ausland aufzunehmen. Mit dem Umzug
in die Türkei habe die Beklagte sich dieser Abmachung widersetzt. Sie habe sich
auch im Nachhinein nie darum bemüht, beim Gericht oder der
Kindesschutzbehörde eine Bewilligung des Aufenthaltswechsels einzuholen
(Art. 301a Abs. 2 lit. a ZGB). Damit habe sie sich die alleinige elterliche Sorge
angemasst und habe darüber hinaus gezeigt, dass sie die Meinung des Klägers
darüber, was er als beste Lösung für das gemeinsame Kind erachte, für irrelevant
halte. Dies spreche nicht für die Beklagte als Sorgeberechtigte. Dem Argument
der Beklagten, das Kind dürfe nicht aus einer stabilen Situation herausgerissen
und in der Schweiz dem väterlichen Diktat überlassen werden, sei nicht zu folgen,
nachdem die Beklagte ihrerseits das Kind im Jahr 2016 nach ihrem Diktat in
Türkei mitgenommen habe (act. 282A S. 38 f.).
Nicht ins Gewicht falle, dass der Kläger 100% erwerbstätig sei und C._ unter
seiner Sorge zu einem grossen Teil fremdbetreut sei. C._ besuche in der
Türkei Tagesschulen und sei sich daher an Fremdbetreuung gewohnt. Zudem sei
die Beklagte ebenfalls erwerbstätig, wenn auch nicht zu 100%. Dem Kriterium der
überwiegenden persönlichen Betreuung durch die Sorgerechtsinhaberin bzw. den
Sorgerechtsinhaber komme im vorliegenden Fall wenig Bedeutung zu. Der Kläger
erweise sich insgesamt als derjenige, der mit Blick auf das Kindeswohl handle,
der garantieren werde, dass C._ auch zur Beklagten weiterhin eine
Beziehung werde leben können, der sich verständnisvoller und kooperativer
gegenüber der Beklagten zeige als sie gegenüber ihm, und der eine optimale
kindliche Entwicklung und Entfaltung gewährleisten werde. Unter
Berücksichtigung sämtlicher Aspekte rechtfertige es sich, dem Kläger als
vorsorgliche Massnahme (und auch im Hauptverfahren – vgl. dazu nachfolgend
- 64 -
Ziff. 7.2) die alleinige elterliche Sorge für C._ zuzusprechen (act. 282A S. 39
f.).
6.4.4. Voraussetzungen der Zuteilung der alleinigen Sorge
6.4.4.1. Die Beklagte rügt, es seien keine Sachverhaltsfeststellungen bezüglich
des Elternkonflikts erfolgt. Im angefochtenen Entscheid fände sich keine
nachvollziehbare Auseinandersetzung und Würdigung diesbezüglich (LY190032
act. 2 S. 25). Ein unlösbarer Elternkonflikt sei nicht bewiesen worden und die
Vorinstanz habe nicht angegeben, wie sich der Konflikt durch die Zuteilung der
alleinigen Sorge an den Kläger lösen soll (act. 280 S. 32 Rz. 67). An anderer
Stelle, im Zusammenhang mit ihrer Kritik am Kindsvertreter, stellt die Beklagte
das Vorliegen eines schwerwiegenden Elternkonflikts nicht in Abrede (vgl. etwa
act. 280 S. 21 Rz. 46); in der Berufung über die vorsorglichen Massnahmen
spricht sie von einem offensichtlichen und allgemein bekannten Elternkonflikt
(LY190032 act. 2 S. 16 Rz. 64). Aus den eingangs angeführten
Berufungsanträgen der Beklagten (zu den vorsorglichen Massnahmen und zur
Sache), mit welchen sie die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an sich
verlangt, ergibt sich im Übrigen, dass auch die Beklagte der Meinung ist, die
gemeinsame elterliche Sorge sei im Fall der Parteien nicht mehr sachgerecht. Die
Frage ist aus Gründen der Offizial- und Untersuchungsmaxime aber ohnehin
umfassend zu prüfen.
6.4.4.2. Dass im vorliegenden Fall ein schwerer, dysfunktionaler Elternkonflikt
besteht, ist offenkundig. Dies lässt sich entgegen der Beklagten (LY190032 act. 2
S. 29 Rz. 129) ohne fachliche bzw. gutachterliche Abklärung feststellen. Aus den
vorstehend zitierten Erwägungen der Vorinstanz ergeben sich ohne weiteres die
von der Vorinstanz bejahten Anzeichen dafür. Der Konflikt zeigt sich bereits
anhand der geschilderten Umstände der Ausreise der Beklagten mit C._ aus
der Schweiz. Die Parteien waren damals nicht in der Lage, sich über die
Betreuung der Tochter während einiger Wochen zu einigen. Die Beklagte wollte
die Tochter zunächst in der Türkei und sodann in der Schweiz von ihrer
Schwester betreuen lassen, während der Kläger vorschlug, selber mehr
Betreuungsanteile zu übernehmen. Die Beklagte liess sodann jegliche
- 65 -
Kooperationsbereitschaft vermissen, indem sie mit der Tochter unmittelbar nach
dem ablehnenden Entscheid der KESB und in Missachtung dieses Entscheids in
die Türkei abreiste und (unter Angabe widersprüchlicher Gründe) nicht mehr
zurückkehrte (vgl. vorne Ziff. 4.5.2.4).
6.4.4.3. Seither verbesserten sich die Verhältnisse nicht. Die Beklagte räumt ein,
dass sie bei Besuchen des Klägers in der Türkei auf einem gerichtlichen
Entscheid über die Besuchskontakte zwischen Vater und Kind bestehe. Sie
rechtfertigt dies damit, dass das türkische Gericht eine Regelung erlassen habe,
an die sich beide Elternteile zu halten hätten. Der Kläger habe vom türkischen
Gericht ein "grosszügiges Besuchsrecht" zugesprochen erhalten (act. 185 S. 3);
er müsse jedes Mal, wenn er C._ besuchen wolle, eine gerichtliche
Anordnung erwirken. Das gehe "hier nicht anders" (act. 185 S. 4). Es seien jedes
Mal ein Pädagoge und ein Gerichtsvollzieher anwesend (act. 18/1 S. 1). Die im
Berufungsverfahren erhobene Rüge der Beklagten, es seien bei den Besuchen
"keine Polizeieskorten etc. im Einsatz" (act. 280 S. 32), widerspricht danach
(nebenbei bemerkt) der eigenen Schilderung der Beklagten. Auch aus dem von
der Beklagten eingereichten, von den türkischen Behörden eingeholten Gutachten
vom 18. September 2018 (dessen vor Vorinstanz unterbliebene Berücksichtigung
die Beklagte vor Obergericht rügt, act. 280 S. 26 Rz. 63), erhellt, dass die
Beklagte das Kind dem Kläger nur durch das Vollstreckungsamt herausgibt. Als
Grund gab die Beklagte dort an, sie habe Angst, dass der Kläger das Kind
entführen würde (act. 239 Gutachten S. 4). Erst im Herbst 2019 vermochten die
Parteien offenbar einen vom türkischen Gericht auf Dezember 2019 festgesetzten
Besuchskontakt untereinander einvernehmlich auf November 2019 zu
verschieben (vgl. act. 306/1-2). Auch hier ging es aber nicht um einen von Grund
auf einvernehmlich organisierten Ferienbesuch, sondern lediglich um die
Verschiebung eines gerichtlich angeordneten Besuchs um einige Wochen.
Sie, so die Beklagte weiter, befürworte Kontakte der Tochter zum Kläger, doch
müssten diese koordiniert werden und auf die Schulsituation von C._
Rücksicht nehmen (act. 280 S. 32 Rz. 67). Dass der Konflikt der Parteien eine
entsprechende Koordination nicht zulässt, ist seitens der Beklagten unbestritten;
- 66 -
die Beklagte liess daher vor Vorinstanz die Koordination durch eine Drittperson
nahe legen (Vi-Prot. S. 80). Dass der Grund für das Festhalten an einer
gerichtlichen Anordnung jedes einzelnen Besuchskontakts darin liegt, dass die
türkischen Gerichte keine unkomplizierten Besuche nach Absprache der Eltern
zuliessen, ist nach den geschilderten Angaben nicht anzunehmen.
Im Einzelnen liess die Beklagte vor der Vorinstanz erklären, sie verweigere Vater-
Kind-Kontakte nicht, aber es sei so, dass "der sehr geehrte Herr B._" der
Ansicht sei, "sobald er Zeit und Lust für einen Kontakt habe, könne er diesen
nach seinem Belieben aus- und durchführen" (act. 84 S. 6). Bereits die Wortwahl
zeigt, wie vergiftet die Stimmung zwischen den Parteien war bzw. ist. Nach dem
Vorbringen der Beklagten vom 16. April 2020 kommt es zwar zu
Telefongesprächen zwischen Vater und Kind (wobei hauptsächlich die Partnerin
des Klägers mit C._ spreche, vgl. act. 328), aber eine weitergehende
Kommunikation der Parteien über C._ als die kurze Angabe der Beklagten,
dass C._ nun für einen Anruf erreichbar sei, findet auch nach dieser
Schilderung nicht statt. Insbesondere gibt es auch danach keinerlei inhaltliche
Gespräche über Belange von C._, die bei gemeinsamer elterlicher Sorge
gemeinsam zu entscheiden wären.
6.4.4.4. Der Kläger erklärte vor der Vorinstanz, die Beklagte habe ihn komplett
aus dem Leben von C._ entfernt und lasse ihm keinerlei Informationen
zukommen, so dass er weder über die schulische noch über die gesundheitliche
Entwicklung von C._ irgendwelche Informationen erhalte (act. 54 S. 21,
act. 186 S. 16). Die Beklagte bestritt dies nicht (Vi-Prot. S. 74-82) und gab
insbesondere nicht an, ob und inwiefern sie dem Kläger je einmal irgendwelche
entsprechenden Informationen habe zukommen lassen, geschweige denn dass
sie einmal versucht habe, irgendwelche Entscheide über C._ gemeinsam mit
dem Kläger zu fällen. Offenbar kam es zwischenzeitlich in der Türkei zu einem
Schulwechsel (act. 53 S. 20 und act. 186 S. 13). Das ist nicht strittig. Die Beklagte
lässt entsprechende Informationen dem Kläger erst in Eingaben an das Gericht
mitteilen (vgl. etwa act. 84 S. 8), oder es wird seitens des Rechtsvertreters ohne
weitere Verdeutlichung versichert, dass C._ die Schule besuche und es
- 67 -
keinen Grund zur Annahme gebe, die Beschulung sei nicht in Ordnung (Vi-Prot.
S. 82). Dass die Beklagte einen Einbezug des in der Schweiz wohnhaften Klägers
in Belange der gemeinsamen Tochter nicht für nötig hält, zeigt sich auch etwa
daran, dass sie angibt, C._ habe "ihr gesamtes familiäres Umfeld" in der
Türkei (act. 84 S. 9).
6.4.4.5. Das Verhältnis der Parteien ist geprägt von gegenseitigem Misstrauen
und Vorwürfen. Sie sind seit Jahren, seit der Ausreise der Beklagten mit C._
in die Türkei, nicht ansatzweise in der Lage, sich über schulische oder
gesundheitliche Belange der Tochter abzusprechen – gegenteils unterstrich die
Beklagte mit ihrem eigenmächtigen Entscheid, mit der Tochter in der Türkei zu
leben, dass sie an entsprechenden Gesprächen und an einer Mitwirkung des
Klägers an der Erziehung der Tochter kein Interesse hat. Die Beklagte hat sich
damit im Ergebnis (so richtig die Vorinstanz, act. 282A S. 38) die alleinige
elterliche Sorge angemasst. Faktisch besteht in dieser Situation keine
gemeinsame elterliche Sorge mehr; das Sorgerecht des Klägers stellt eine
inhaltslose Hülle dar, da ihm jegliche Möglichkeit, an Entscheiden über die
Tochter mitzuwirken, entzogen worden ist. Anzeichen dafür, dass die Situation
hinsichtlich der Ausübung der gemeinsamen elterlichen Sorge, dem Fällen
gemeinsamer Entscheide über das Kind etc. sich auch nur minim verbessern
könnte, sind nicht ersichtlich. Diese Situation besteht mittlerweile seit vier Jahren.
Auch wenn es der Tochter soweit ersichtlich bei der Beklagten nicht schlecht
geht, beeinträchtigt diese Situation offenkundig ihr Wohl. C._ wurde durch
das Vorgehen der Beklagten im Trennungskonflikt der Parteien im Sinne einer
Machtdemonstration instrumentalisiert. Ihr wurde der Vater weitgehend entzogen
und es besteht die erhebliche Gefahr einer Entfremdung zwischen Vater und Kind
(vgl. dazu nachfolgend Ziff. 6.4.5.3). Die Anordnung flankierender Massnahmen,
die der Zuteilung der Alleinsorge vorgingen, kommt für die schweizerischen
Gerichte (so richtig die Vorinstanz) im Ergebnis aufgrund des Aufenthalts der
Beklagten mit C._ in der Türkei nicht in Frage bzw. sind nicht möglich. Auch
die Bestellung eines Beistands (etwa nach Art. 308 ZGB), der in der Türkei
hoheitlich tätig werden könnte, kommt nicht in Frage. Den Schweizer Gerichten
- 68 -
fehlt die Zuständigkeit dafür, und auch praktische Gründe verunmöglichen ein
solches Vorgehen. Etwas anderes kann entgegen der Beklagten (LY190032
act. 2 S. 29 Rz. 131) auch nicht aus dem Umstand geschlossen werden, dass der
gerichtlich bestellte Kindsvertreter in die Türkei reisen und seine Eindrücke vom
Kind übermitteln konnte. Die Bestellung eines Beistands, der die Eltern im
Ausland bei der Ausübung der elterlichen Sorge unterstützt und/oder den
persönlichen Verkehr zum nicht obhutsberechtigten Elternteil überwacht, ist von
der blossen Kindsvertretung für das Scheidungsverfahren zu unterscheiden, auch
wenn der Kindsvertreter für den Kontakt mit dem Kind ins Ausland reist. Die
eingangs bereits erwähnte Beistandschaft, welche im Eheschutzverfahren für
C._ angeordnet worden war, wurde denn auch durch Entscheid der KESB
Bülach Nord vom 29. Mai 2018 aufgehoben, weil die Beiständin ihr Mandat
aufgrund des andauernden Verbleibs der Beklagten mit C._ im Ausland nicht
mehr ausüben konnte (vgl. act. 156/1).
Wie noch zu zeigen sein wird, ist davon auszugehen, dass die Zuteilung der
alleinigen Sorge an den Kläger aufgrund seiner wesentlich höheren
Bindungstoleranz zu einer Verbesserung der Situation führen wird. Insgesamt ist
die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge in der besonderen Konstellation des
vorliegenden Einzelfalls gerechtfertigt. Die Beklagte dringt insoweit mit ihren
Rügen gegen den angefochtenen Entscheid nicht durch. Zu beanstanden ist auch
nicht, dass die Vorinstanz diesen Entscheid bereits als vorsorgliche Massnahme
erliess. Angesichts aller geschilderten Umstände, insbesondere der aufgezeigten
Entfremdungsgefahr, erscheint dies gerechtfertigt. Das ist, wie die Vorinstanz
richtig festhielt, auch mit den Anträgen des Kindsvertreters kompatibel (vgl. vorne
Ziff. 6.4.2).
6.4.5. Zuteilung der alleinigen Sorge an einen Elternteil
6.4.5.1. Die Beklagte rügt, die Vorinstanz habe das Fachgutachten nicht
berücksichtigt, welches im türkischen Rückführungsverfahren eingeholt worden
sei und welches sie der Vorinstanz eingereicht habe. Darin sei eine Rückführung
und mitunter die alleinige Obhut/Sorge (durch den Kläger) als gravierend
kindeswohlgefährdend befunden worden (LY190032 act. 2 S. 23, S. 33; vgl. auch
- 69 -
act. 280 S. 7 Rz. 14, S. 26 Rz. 63, S. 32 Rz. 67). Vor Vorinstanz brachte die
Beklagte dazu vor, das Gutachten sei zwingend zu berücksichtigen (act. 238).
Aus den Akten ergibt sich, dass das Familiengericht Bursa im Urteil vom 28. De-
zember 2018 die Rückführung von C._ in die Schweiz unter anderem
gestützt auf das Gutachten vom 18. September 2018 und das
Ergänzungsgutachten vom 26. Oktober 2018 (act. 239) verweigerte, weil dem
Kind durch die Rückführung eine psychologische Gefahr drohe. Die Trennung des
Kindes vom gewohnten Umfeld und vom Elternteil, mit dem seine seelische
Bindung stärker sei, stelle (so das Familiengericht) ein Risiko für die persönliche
Entwicklung des Kindes dar (act. 254/2). Der Entscheid im türkischen
Rückführungsverfahren bindet das Scheidungsgericht indessen nicht, zumal die
beiden Verfahren wie eingangs geschildert einen verschiedenen Gegenstand
haben. Im Übrigen wurde bereits aufgezeigt, dass der Entscheid vom
28. Dezember 2018 im Rechtsmittelverfahren aufgehoben worden ist und das
türkische Berufungsgericht ungeachtet des erwähnten Gutachtens die
Rückführung von C._ in die Schweiz angeordnet hat (vgl. vorne Ziff. 1.5).
Aus der gegenteiligen Einschätzung des Familiengerichts Bursa lässt sich danach
ohnehin nichts mehr ableiten.
Das erwähnte Gutachten vom 18. September bzw. 26. Oktober 2018 stützt sich
auf Gespräche mit beiden Eltern sowie mit der Tochter C._. Auch wenn das
Gutachten im Rahmen des Rückführungsverfahrens eingeholt wurde, äusserte es
sich nicht nur zu den Rückführungsvoraussetzungen, sondern eingehend zum
Entwicklungsstand von C._ und zu ihrer Beziehung zu beiden Elternteilen.
Die Gutachterin G._ stellte bei C._ eine altersadäquate körperliche,
geistige und soziale Entwicklung und eine entspannte, warmherzige und
temperamentvolle Persönlichkeit fest. Im Weiteren traf die Gutachterin die
folgenden Feststellungen: Nach der Trennung der Parteien im Jahre 2014 bis zur
Abreise der Beklagten in die Türkei im Jahre 2016 hätten der Kläger und die
Tochter regelmässig persönlichen Kontakt gehabt. Nach der Abreise der
Beklagten habe der Kläger das Kind einmal pro Jahr gesehen. Das Kind habe zur
Mutter eine positive emotionale Beziehung, eine starke emotionale Bindung. Die
- 70 -
Mutter decke die Bedürfnisse des Kindes. Die Kontakte mit dem Vater bezeichne
C._ als "amüsant", und sie erkläre weiter, der Vater zeige ihr gegenüber kein
negatives Verhalten. C._ habe aber auch angegeben, sie denke, ihr Vater
sei kein guter Mensch und habe sie einmal geschlagen. Das Kind habe diese
negative Bewertung des Vaters allerdings nicht begründen können. Schliesslich
stellte die Gutachterin fest, dass C._ sich an ihr vorhandenes Umfeld in der
Türkei gewöhnt habe und mit diesem zufrieden sei. Das Kind habe bei seiner
Mutter seine "soziale und akademische" Ordnung. Die Störung dieser Ordnung
könnte dem Kind Probleme bereiten, sowohl hinsichtlich seiner akademischen
(schulischen) als auch hinsichtlich seiner sozialen Fertigkeiten. Die Gutachterin
kam gestützt auf diese Überlegungen zum Schluss, es wäre für C._ besser,
in ihrem vorhandenen Lebensumfeld bei der Mutter zu bleiben (act. 239,
Gutachten S. 5 f.). Im Ergänzungsgutachten vom 26. Oktober 2018 äusserte sich
die Gutachterin zu den Gewaltvorwürfen gegenüber dem Kläger und dem Vorwurf
eines übermässigen Alkoholkonsums bzw. -missbrauchs. Die Gutachterin
erkannte dazu, die von der Beklagten geschilderte Gewaltanwendung des Klägers
sei nicht auf das Kind gerichtet gewesen, sondern zwischen den Eltern erlebt
worden. In welchem Masse der Kläger Alkohol konsumiere und welche Probleme
sein Alkoholkonsum verursache, konnte die Gutachterin auch anhand einer von
der Beklagten eingereichten Videoaufnahme nicht feststellen. Dagegen
beobachtete die Gutachterin die "Fortsetzung der gesunden und positiven
seelischen Beziehung" zwischen dem Kläger und C._. Weiter erkannte die
Gutachterin, dass die beim Kind zuvor festgestellte Sprachstörung nicht mehr
bestehe. Schliesslich empfahl die Gutachterin mit Blick auf Art. 13 HKÜ, von einer
Rückführung abzusehen, weil die Trennung des Kindes von seinem gewohnten
Umfeld ein Risiko für seine psychologische Entwicklung darstelle. Ausserdem
könne nicht festgestellt werden, ob das Kind beim Vater einer körperlichen Gefahr
ausgesetzt sein werde (act. 239, Ergänzungsgutachten S. 1 f).
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass das Regionalgericht Istanbul im
eingangs erwähnten Urteil vom 9. Oktober 2019 (mit dem die Rückführung von
C._ in die Schweiz angeordnet wurde) auf das soeben erwähnte Gutachten
einging und dazu festhielt, es sei kein Beweis oder Umstand vorgetragen worden,
- 71 -
wonach die Rückgabe des Kindes an seinen üblichen Wohnort ein ernstes Risiko
einer physischen oder psychischen Gefahr darstelle oder sonst ein nicht
wiedergutzumachender Zustand eintreten könnte (act. 323/1 S. 4).
Aus dem Gutachten (und aus den Feststellungen der türkischen Gerichte im
Rückführungsverfahren) ergibt sich nichts, das gegen die Zuteilung der alleinigen
elterlichen Sorge an den Kläger spricht. Insbesondere vermochte die Gutachterin
weder die Gewaltvorwürfe noch den Vorwurf des Alkoholmissbrauchs des Klägers
zu erhärten. Die Empfehlung der Gutachterin, von einer Rückführung abzusehen,
basierte einzig auf der Einschätzung, dass der Umzug für die psychologische Ent-
wicklung des Kindes von Gefahr sein könnte (die obere türkische Gerichtsinstanz
folgte dieser Empfehlung wie gesehen nicht); eine Einschätzung, bei welchem
Elternteil C._ Wohl längerfristig besser sichergestellt wäre, beinhaltet das
Gutachten nicht. Dies zu entscheiden ist wie bereits erwähnt nicht Sache der mit
der Rückführung befassten Behörden. Hervorzuheben ist aber immerhin, dass die
Gutachterin wie gesehen eine gesunde und positive seelische Beziehung
zwischen Vater und Tochter feststellte wie auch eine starke emotionale Bindung
zur Mutter. Das Gutachten führt somit zum Schluss, dass C._ zu beiden
Elternteilen eine gute, tragfähige Beziehung hat, auch dem Vater gegenüber und
trotz der geographischen Distanz, welche die Kontakte zu ihm erschwert.
6.4.5.2. Die Beklagte rügt berufungsweise weiter, der Kindsvertreter habe keine
akute Kindsgefährdung geltend gemacht (act. 280 S. 32 Rz. 67). Was daraus für
die Zuteilung der elterlichen Sorge folgt, ist nicht ersichtlich. Wenn (wie hier) die
Voraussetzungen für die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an einen
Elternteil erfüllt sind, so ist umfassend zu prüfen, bei welchem Elternteil das Wohl
des Kindes aktuell und in Zukunft besser gewährleistet ist. Die Frage, ob unter
den gegenwärtigen tatsächlichen Umständen eine akute Kindeswohlgefährdung
vorliegt, ist dabei nicht entscheidend. Immerhin ist dazu festzuhalten, dass der
Kindsvertreter bei der Beklagten durchaus eine Kindeswohlgefährdung erkannte,
auch wenn er diese nicht als akut einschätzte; im Falle der Zuteilung der
alleinigen Obhut an die Mutter (was im Kern der nach wie vor aktuellen Situation
entspricht) erkannte der Kindsvertreter die Gefahr einer Entfremdung zwischen
- 72 -
Vater und Kind, was dem Wohl von C._ "im höchsten Masse" zuwider liefe
(vgl. act. 188 S. 5 und Vi-Prot. S. 87).
6.4.5.3. Die Beklagte rügt weiter, ihre Situation als Ausländerin in der Schweiz sei
nicht berücksichtigt worden. Als Ausländerin stehe man in einem grossen
Abhängigkeitsverhältnis zum hier lebenden Partner und sei auch nach der
Trennung auf nicht nur finanzielle Hilfe angewiesen. Der Kläger habe das nie
verstanden (vgl. LY190032 act. 2 S. 29 Rz. 128). Was daraus für den Entscheid
über die elterliche Sorge folgen soll, ist nicht ersichtlich und wird von der
Beklagten nicht verdeutlicht. Darauf ist nicht weiter einzugehen.
6.4.5.4. Ein zentrales Argument für die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge
an den Kläger war für die Vorinstanz die niedrige Bindungstoleranz der Beklagten
(vgl. act. 282A S. 38). Die Bindungstoleranz ist im vorliegenden Verfahren in der
Tat ein entscheidendes Kriterium. Dass C._ (weiterhin) eine gute Beziehung
zu beiden Eltern haben kann, ist für ihre Entwicklung und damit für ihr Wohl von
eminenter Bedeutung (vgl. vorne Ziff. 6.4.1). Auch die Beklagte ist (zumindest vor-
dergründig) dieser Meinung (vgl. z.B. act. 18/1 S. 2). Die Beklagte hat allerdings
bereits mit ihrem eigenmächtigen Umzug mit der Tochter in die Türkei und mit der
geschilderten Anmassung der alleinigen elterlichen Sorge eindrücklich aufgezeigt,
dass ihr die Förderung der Beziehung der Tochter zum Kläger kein Anliegen ist.
Vielmehr findet sie, C._ habe ihr gesamtes familiäres Umfeld in der Türkei
(act. 84 S. 9); der in der Schweiz lebende Vater ist aus Sicht der Mutter damit ver-
nachlässigbar (und ebenso die in der Schweiz lebende 24jährige Halbschwester
von C._, E._, vgl. Vi-Prot. S. 111 f.). Besuchskontakte lässt die Beklagte
wie geschildert auch bei Reisen des Klägers in die Türkei nur auf gerichtlichen
Entscheid hin und über das Vollstreckungsamt zu (vgl. vorstehend Ziff. 6.4.4.3).
Im Zusammenhang mit der Bindungstoleranz ist auf die Einschätzung des
Kindsvertreters zu verweisen, der C._ in der Türkei wie erwähnt sowohl bei
der Mutter (am 25. April 2018) als auch beim Vater (am 26. Juli 2018 im Rahmen
des dem Vater in der Türkei gerichtlich eingeräumten Besuchsrechts) persönlich
traf. Anlässlich des Treffens bei der Mutter war das Thema Vater nach dem
Eindruck des Kindsvertreters ein Tabuthema. C._ sprach von sich aus kein
- 73 -
Wort über ihren Vater und schwieg, wenn der Kindsvertreter sie etwas über ihn
fragte. Der Kindsvertreter lässt offen, ob das daran lag, dass die Beklagte
C._ nicht mit ihm alleine sprechen liess, sondern beim Gespräch immer
dabei blieb. Auf die beim Abschied gestellte Frage, ob er ihrem Vater in der
Schweiz etwas von ihr ausrichten solle, habe C._ geantwortet, "ich bin bei
meiner Mutter sehr glücklich und will bei ihr bleiben". Beim Vater dagegen (wo der
Kindsvertreter alleine mit C._ sprechen konnte) erlebte der Kindsvertreter
nach seinem Eindruck ein aufblühendes Kind, das authentischer wirkte, von
Druck befreit war und das frei über alles sprechen konnte, insbesondere auch
über die Beziehung zu ihrer Mutter. Die Frage des Kindsvertreters, ob sie sich
eine Rückkehr in die Schweiz und ein Leben bei ihrem Vater vorstellen könnte,
habe C._ mit einem deutlichen Ja beantwortet. Das Kind habe dem aber
hinzugefügt, dass er (der Kindsvertreter) das nicht ihrer Mutter erzählen dürfe,
weil diese dann mit ihr schimpfen würde. C._ habe ferner ihren Wunsch zum
Ausdruck gebracht, dass sie am liebsten mit beiden Eltern zusammenleben würde
(act. 164 S. 3, act. 188 S. 3, act. 189 S. 2). Offenkundig steht C._ aufgrund
des Konflikts ihrer Eltern in einem schweren Loyalitätskonflikt. Dass C._ der
Beklagten nach deren Schilderung sagt, sie wolle nicht beim Kläger leben (vgl.
act. 98/3), und dass die Beklagte sie nach Ferienbesuchen als verstört erlebt
(act. 99), verdeutlicht diesen Konflikt. Auch wenn der Kindsvertreter keine
kinderpsychologische Fachperson ist, ist doch festzuhalten, dass nach seinen
Schilderungen die Bindungstoleranz der Beklagten deutlich beeinträchtigt ist.
Entgegen der pauschalisierenden Zusammenfassung der Beklagten (act. 280
S. 22) hat C._ nicht einfach bei der Mutter gesagt, sie wolle zur Mutter, und
beim Vater, sie wolle zum Vater. Vielmehr sagte C._ bei der Mutter sehr
deutlich, sie wolle bei der Mutter bleiben. Beim Vater sagte sie, sie würde am
liebsten mit beiden Eltern leben, könnte sich aber auch vorstellen, beim Vater zu
leben, aber dies solle der Mutter nicht gesagt werden, weil diese sonst mit ihr
schimpfe (vgl. die vorstehenden Schilderungen und Zitate). Die Angaben beim
Vater sind deutlich differenzierter, was dem Kindsvertreter nicht verborgen blieb.
Der Vorwurf der Beklagten, es sei verkannt worden, dass C._ beim ersten
Kontakt mit dem Kindsvertreter den ganzen Tag Schule gehabt habe (LY190032
- 74 -
act. 2 S. 15), geht fehl. Die Beklagte verdeutlicht nicht, weshalb die
unterschiedlichen Eindrücke mit dem Schulbesuch etwas zu tun haben sollten.
Insbesondere war C._ auch beim ersten Kontakt sehr aufgeweckt und spielte
mit Spielkameraden, war also nicht etwa müde oder erschöpft (vgl. act. 164 S. 2).
Dass die gesammelten Eindrücke des Kindsvertreters diesen veranlassten, die
erwähnten Anträge zu stellen (und dass er erst nach den Besuchen bei beiden
Elternteilen einen umfassenderen Eindruck erlangte), wurde entgegen der
Beklagten (act. 280 S. 23) nachvollziehbar begründet. Auch waren die Ansichten
und Anträge des Kindsvertreters ohne weiteres klar, weshalb es für die Vorinstanz
entgegen der Beklagten keine Veranlassung gab, Klarstellungen und
Stellungnahmen des Kindsvertreters einzuholen.
Anhaltspunkte dafür, dass die Bindungstoleranz seitens der Beklagten stark
beeinträchtigt ist, ergeben sich auch aus dem bereits erwähnten türkischen
Gutachten, welches die Beklagte zu den Akten reichte. Die Angabe von C._,
der Vater sei kein guter Mensch und habe sie einmal geschlagen, stammt nach
der Einschätzung der Gutachterin (die darauf hinweist, C._ habe ihre Angabe
nicht begründen können) vom Einfluss der Eltern (bzw. des Elternteils), bei dem
C._ lebt, also von der Beklagten (act. 239, Gutachten S. 6). C._ selber
begründete ihre Meinung, der Vater sei kein guter Mensch, gegenüber der
Gutachterin damit, sie habe das von der Beklagten und von ihren Tanten gehört,
aber sie kenne den Grund dafür nicht (act. 239, Gutachten S. 5). C._
schilderte gegenüber der Gutachterin weiter, ihr Vater habe sie einmal
geschlagen, als sie während der Fahrt den Kopf aus dem Fenster des Fahrzeugs
gesteckt habe. Zudem habe er ihr einmal eine Spritze gegeben, um sie krank zu
machen. Das habe ihr ihre Mutter (die Beklagte) erzählt. Der Vater habe ihr
dagegen über die Mutter nichts erzählt (act. 239, Gutachten S. 4). Damit ist
erstellt, dass die Beklagte und ihr Umfeld vor C._ schlecht über den Kläger
reden, ihn als "nicht guten Menschen" darstellen und dem Kind nicht
nachvollziehbare Geschichten erzählen über das Verabreichen einer Spritze, um
es krank zu machen. Auch wenn die Beklagte es in Abrede stellt (act. 185 S. 4),
ist aufgrund des Gesagten von einer (allenfalls auch unbewussten) Beeinflussung
des Kindes durch die Beklagte auszugehen. Auf Seiten des Klägers ergeben sich
- 75 -
weder aus den Ausführungen des Kindsvertreters noch aus dem Gutachten
entsprechende Anzeichen. Die Beklagte ist offenbar nicht in der Lage, zwischen
ihrer Rolle als Mutter und dem Konflikt mit dem Kläger auf der Paar-Ebene zu
unterscheiden. Wenn sie C._ gegenüber derart negative Äusserungen über
den Vater macht, instrumentalisiert sie das Kind im Elternkonflikt, indem sie
versucht, es für sich zur Verbündeten zu machen. C._ soll, so das im
Gutachten erkennbare Anliegen der Beklagten und ihres Umfelds, den Kläger mit
ihnen für einen schlechten Menschen halten. Dass diese Abwertung des Vaters
(die früher oder später auf eine Entfremdung hinauszulaufen droht) das Wohl von
C._ (das wie geschildert eine gute Beziehung zu beiden Elternteilen verlangt)
in krasser Weise verletzt, liegt auf der Hand. Dafür, dass der Kläger seinerseits
vor C._ schlecht über die Beklagte sprechen würde, gibt es hingegen keine
Anhaltspunkte (auch die Beklagte behauptet das nicht, obwohl sie dem Kläger
ansonsten durchaus vorwirft, sie überall zu beschimpfen, zu beleidigen und als
psychisch krank zu beschreiben, vgl. act. 163/1 S. 4). Das ist der Vollständigkeit
halber festzuhalten.
In Übereinstimmung mit den Schilderungen des Kindsvertreters ist aufgrund des
Gesagten festzuhalten, dass bei der Beklagten eine das Wohl von C._ in
höchstem Masse verletzende Entfremdungsgefahr gegenüber dem Kläger besteht
(vgl. act. 188 S. 5, Vi-Prot. S. 87). Beim Kläger besteht eine solche Gefahr
umgekehrt dagegen nicht; das zeigt sich deutlich an den Eindrücken des
Kindsvertreters, der beim Kläger ein Kind erlebte, das offen auch über seine
Beziehung zur Beklagten sprechen konnte. Dass der erwähnte Loyalitätskonflikt
für C._ eine grosse Belastung darstellt, liegt auf der Hand. Der
Vollständigkeit halber ist auf die Bezeichnung der neuen Partnerin des Klägers als
"Mama" einzugehen – es ist nicht empfehlenswert, den neuen Partner oder die
neue Partnerin dem Kind gegenüber als Mama bzw. Papa zu bezeichnen, auch
wenn letztlich unvermeidlich ist, dass die neuen Partner während der
Kinderbetreuung teilweise mit in die Elternrolle schlüpfen. C._ nennt auch
den neuen Partner der Beklagten "Papa H._"; die Problematik besteht somit
bei beiden Parteien (vgl. zum Ganzen act. 239, Gutachten S. 4). Das ist vor dem
geschilderten Hintergrund nicht von entscheidender Bedeutung und vermag
- 76 -
insbesondere nicht zu relativieren, dass die Bindungstoleranz beim Kläger
angesichts aller aufgezeigten Feststellungen in sehr viel grösserem Ausmass
besteht als bei der Beklagten. Anders als bei der Beklagten bestehen beim Kläger
keine Anzeichen für eine Entfremdungsgefahr gegenüber dem anderen Elternteil.
Zu seinen Kontakten zum Kind machte der Kläger gegenüber der Vorinstanz
geltend, wenn er die Beklagte per SMS frage, wann er mit der Tochter
telefonieren könne, werde er auf später vertröstet und daraufhin werde ihm nicht
geantwortet (vgl. act. 54 S. 16, act. 180/1). Ende 2017 habe die Beklagte ihm
gesagt, er dürfe gar nicht mehr anrufen, weil eine Strafanzeige gegen ihn
eingereicht worden sei (Vi-Prot. S. 91). Der wie üblich gerichtlich angeordnete
Ferienbesuch vom 29. Dezember 2017 bis 1. Januar 2018 scheiterte gemäss
dem Kläger, weil die Beklagte C._ unentschuldigt nicht zur Schule geschickt
habe (wo die Übergabe vorgesehen gewesen sei). Die Beklagte und C._
seien sodann auch an ihrer Wohnadresse nicht auffindbar gewesen, weshalb es
nicht zum Besuchskontakt gekommen sei (act. 78 S. 3 ff.). Bis zu den Ferien mit
C._ im Sommer 2018 seien telefonische Kontakte oft nicht möglich gewesen,
weil die Beklagte ihn ignoriert oder seine Nummer gesperrt habe (act. 186 S. 8 f.).
Die Beklagte liess dem entgegen halten, es sei der Kläger gewesen, welcher sie
vier Monate lang nie angerufen habe, und dann rufe er plötzlich wieder an. Der
Kläger habe nicht belegt, dass der Kontaktabbruch von der Beklagten verursacht
worden sei (Vi-Prot. S. 97). Den Vorfall mit dem Fernbleiben von der Schule vor
dem Jahreswechsel 2017/2018 bestritt die Beklagte mit Nichtwissen (Vi-Prot.
S. 50). Der Vorfall ist im Wesentlichen indes in den act. 81/2-3 dokumentiert. Die
Beklagte selber erwähnte gegenüber der Gutachterin im türkischen
Rückführungsverfahren (mutmasslich zu diesem Vorfall), das Kind sei einmal
krank gewesen, sie selber habe gearbeitet und das Kind sei bei der Grossmutter
gewesen. Daher habe der Kläger es einmal nicht mitnehmen können (vgl.
act. 239 Gutachten S. 4). Die Beklagte erwähnt nicht, den Kläger über die
Krankheit/Abwesenheit von C._ informiert zu haben, und sie verdeutlicht
auch nicht, an welcher Krankheit C._ litt. Dass dieser Vorfall sich so
ereignete wie vom Kläger vorgebracht, ist danach anzunehmen. Dem
gescheiterten Neujahrsbesuch ging offenbar eine telefonische Konfrontation der
- 77 -
Parteien am 16. Dezember 2017 voraus, als die Beklagte dem Kläger bei einem
Telefonanruf erklärte, C._ wolle ihn nicht sprechen. Der Kläger soll die
Beklagte daraufhin bedroht haben, worauf sie (so ihre Schilderung) eine
gerichtliche Schutzmassnahme verlangte und Anzeige erstattete (vgl. act. 99).
Belegt ist ferner, dass der Kläger anlässlich des Geburtstags von C._,
mutmasslich im Jahr 2018, der Beklagten um 17:17 Uhr per SMS mitteilte, er
möchte mit C._ sprechen, worauf die Beklagte die Nachricht erst um 21 Uhr
sah. Daraufhin teilte die Beklagte ihm mit, dass er sich am Folgetag melden
könne (act.185 S. 3 f. und SMS-Ausdruck angeheftet an act.185). Berufungsweise
erklärte die Beklagte, es gebe Verfügungen der türkischen Behörden über das
Besuchsrecht und über die Kommunikation. Daran halte sie sich (LY190032 act. 2
S. 5). Welche Verfügungen über die Kommunikation bestehen, ist allerdings nicht
ersichtlich und wird von der Beklagten nicht verdeutlicht. Zu Verfügungen über
das Besuchsrecht ist zu präzisieren, dass es nach der klaren Schilderung der
Beklagten selber (vgl. die vorstehenden Ausführungen unter Ziff. 6.4.4.3) jeweils
für jeden Besuch eine Anordnung gibt, und keine Dauerregelung über Besuche.
Die Beklagte bringt aktuell im Verlauf des Berufungsverfahrens erneut vor, sie
verweigere solche Kontakte nicht, sondern teile dem Kläger auf seine SMS hin
jeweils mit, dass er anrufen könne. Er rufe oft erst Tage später an und dabei
spreche jeweils hauptsächlich die Partnerin des Klägers mit C._ (vgl.
act. 328, 329/1 sowie 298/14). Ferner habe sie Telefonzeiten vorgeschlagen,
doch der Kläger habe darauf nicht reagiert (LY190032 act. 2 S. 23 Rz. 106 mit
Verweis auf act. 112; daraus ergibt sich indes kein Vorschlag von Telefonzeiten,
sondern lediglich die Mitteilung der Beklagten an die Vorinstanz, sie sei an
regelmässigen und geregelten Besuchen interessiert).
Festzuhalten ist, dass ein allfälliger längerer Kontaktabbruch einige Zeit zurück
liegt. Der Kläger selber gab gegenüber der Vorinstanz an, die telefonischen
Kontakte funktionierten "manchmal" (Vi-Prot. S. 117) bzw. "zweimal pro Monat"
(Vi-Prot. S. 14). Besuchskontakte müssen nach wie vor jeweils gerichtlich
angeordnet werden. Aktuell scheiterte ein vom Kläger angestrebter Ferienbesuch
im Oktober 2019 nach seiner Schilderung daran, dass das türkische Gericht sein
Begehren erstmals abwies (act. 299 S. 4; die Beklagte, der diese Eingabe
- 78 -
zugestellt wurde [vgl. act. 301], äusserte sich dazu nicht). Der bereits erwähnte
Besuchskontakt im November 2018 basierte auf einer gerichtlichen Anordnung für
Dezember, welche die Parteien einvernehmlich entsprechend anpassten. Es
bleibt aber auch danach dabei, dass die Beklagte keine von Grund auf
einvernehmliche Besuche zulässt (vgl. vorne Ziff. 6.4.4.3).
Dass die Vorinstanz zum Schluss kam, die Bindungstoleranz sei auf Seiten der
Beklagten stark beeinträchtigt, während sie beim Kläger in höherem Masse
gegeben sei, ist insgesamt nicht zu beanstanden. Der Vollständigkeit halber ist
dem hinzuzufügen, dass die Vorinstanz entgegen der Beklagten (act. 280 S. 23
Rz. 50) im Sinne einer eigenen Abklärung neben den Angaben des
Kindsvertreters auch auf die Akten und auf die Schilderungen beider Parteien
abstützte. Der Vorinstanz kann nicht vorgeworfen werden, sie habe sich einzig auf
die Schilderung des Kindsvertreters gestützt und dessen Äusserungen wirkten
daher umfassend. Zudem ergibt sich aus den vorstehenden Ausführungen, dass
das in der Türkei eingeholte Gutachten diesen Schluss noch verstärkt.
6.4.5.5. Die Beklagte rügt, es sei nicht berücksichtigt worden, dass der Kläger
längere Zeit keinen Unterhalt bezahlt habe (LY190032 act. 2 S. 27). Gemäss den
Akten trifft es zu, dass der Kläger die Unterhaltsbeiträge wiederholt nicht bezahlte
(vgl. act. 74/1). Weiter ist nach der von der Beklagten eingereichten SMS-Kom-
munikation der Parteien davon auszugehen, dass der Kläger im Sommer 2019
einen Ferienbesuchskontakt absagte, weil die Beklagte ihn kurz zuvor betrieben
hatte (act. 306/1). Auch der Kläger hat in diesem Punkt den Konflikt der Parteien
zulasten der Tochter geführt. Das ist bei der Beurteilung der Erziehungsfähigkeit
zu berücksichtigen. Dass die Beklagte mit der Tochter in der Türkei (u.a. dank der
Unterstützung ihrer Familie) offenbar in guten oder sehr guten Verhältnissen lebt
(vgl. vorne Ziff. 4.5.2.4), vermag die schlechte Zahlungsmoral nicht zu
rechtfertigen. Festzuhalten ist immerhin, dass das Einstellen der Zahlungen mit
dem Aufenthalt der Beklagten mit C._ in der Türkei zusammen hing (vgl.
act. 74/1). Gründe für die Annahme, der Kläger würde C._ in der Schweiz
nicht angemessen unterstützen (insbesondere im Falle der Zuteilung der
alleinigen Sorge an ihn), sind nicht ersichtlich und werden von der Beklagten auch
- 79 -
nicht aufgezeigt. Was den abgesagten Ferienbesuch angeht, kam es immerhin im
November 2019 zu einer gemeinsamen Ferienwoche des Klägers mit C._ in
der Türkei, bei welcher soweit ersichtlich keine Probleme auftraten (act. 305 S. 2,
act. 306/2).
6.4.5.6. Die Beklagte bringt berufungsweise weiter vor, der Kläger habe Druck auf
sie ausgeübt, habe sie öffentlich als schlechte Mutter dargestellt, habe sich in den
Medien feindlich ihr gegenüber geäussert und habe mit einem Hungerstreik
gedroht. Zudem weist die Beklagte auf ein Alkoholproblem und auf Depressionen
des Klägers hin (LY190032 act. 2 S. 27 f.).
Die Beklagte erhob solche und andere Vorwürfe an die Adresse des Klägers
bereits vor Vorinstanz. Darauf ist in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes
einzugehen. In einer schriftlichen Stellungnahme, welche sie am 21. August 2017
der Vorinstanz einreichen liess (act. 17, 18/1), erklärte die Beklagte, sie habe den
Kläger immer darum gebeten, sich bei der Tochter zu melden, doch er habe sich
selten gemeldet und habe sie, die Beklagte, zeitweise in sozialen Netzwerken wie
WhatsApp blockiert. Sie sei dem Kläger gegenüber immer gesprächsbereit
gewesen, er ihr gegenüber jedoch nicht. Er habe immer nur seiner Wut freien
Lauf gelassen und sie mit allem möglichen bedroht, beleidigt und unterdrückt. Die
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an den Kläger lehne sie ab. Der Kläger
habe psychische Probleme und Alkoholprobleme. Er sei in der Vergangenheit ihr
und der Tochter gegenüber sehr oft gewalttätig gewesen und drohe immer noch
mit Gewalt. Zudem gehe es ihm weniger um die gemeinsame Tochter als um
Geld, was sich daran zeige, dass er im Rahmen des türkischen
Rückführungsverfahrens einmal geäussert habe, er wäre mit dem Verbleib der
Tochter in der Türkei einverstanden, wenn die Beklagte kein Geld mehr von ihm
fordere (act. 18/1). In einer weiteren persönlich verfassten Stellungnahme vom
5. Juni 2018 verwies die Beklagte unter anderem weiter auf übermässigen
Alkoholkonsum des Klägers, auf seine psychischen Probleme, eine bei ihm
bestehende Selbstmordgefahr und auf gefährliche Drohungen "mündlich, per
Telefon, SMS und Zeugenaussagen". Zudem habe der Kläger seine
Unterhaltspflichten verletzt (act. 163/1). Zuletzt habe er seine
- 80 -
Unterhaltszahlungen seit Juli 2019 eingestellt (act. 328 S. 2). Anlässlich der
Hauptverhandlung vom 6. August 2018 liess die Beklagte eine von ihr persönlich
verfasste Stellungnahme einreichen (act. 185, vgl. Vi-Prot. S. 51). Darin
bezweifelt die Beklagte die Fähigkeit des Klägers, C._ zu betreuen. Aufgrund
seiner Erwerbstätigkeit im Vollzeitpensum habe er keine Zeit, sich genügend um
C._ zu kümmern. Der Kläger habe zudem einmal mit Hungerstreik gedroht.
Daher sei wahrscheinlich, dass er die Tochter weitere Male vernachlässigen
werde. Angesichts seines Alters sei ferner nicht auszuschliessen, dass der Kläger
mit der sehr lebhaften C._ überfordert wäre. Eine Betreuung von C._
durch Drittpersonen werde sie nicht akzeptieren und nicht zulassen (act. 185 S. 1
f.).
Die Vorwürfe der Beklagten sind weitgehend unbestimmt und unbelegt. Welche
psychischen Probleme der Kläger habe (abgesehen davon, dass ihn das
Scheidungsverfahren und die räumliche Trennung von der Tochter in
nachvollziehbarer Weise belasteten), verdeutlicht die Beklagte nicht. In den Akten
wird ein Klinikaufenthalt des Klägers vom 28. August 2014 erwähnt.
Ausführungen der Beklagten zeigen, dass es um Schwierigkeiten im
Trennungskonflikt der Parteien ging (act. 67/23). Die Beklagte erklärt, der Kläger
habe sich "länger" in der Klinik behandeln lassen und erwähnt dazu act. 7/16
(LY190032 act. 2 S. 9, 28). Bei act. 7/16 handelt es sich um ein
Arbeitsunfähigkeitszeugnis der Klinik ... Zürich Unterland vom 4. September
2014, gemäss welchem der Kläger vom 27. August 2014 bis 7. September 2014
wegen Krankheit arbeitsunfähig war. Was sich daraus für heute Relevantes
ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Wie lange der "längere" Klinikaufenthalt dauerte,
verdeutlicht die Beklagte nicht. Dass die Ungewissheit im Zusammenhang mit
dem türkischen Rückführungsverfahren (das wie eingangs bemerkt seit 2016
hängig ist und bis heute nicht zu einem greifbaren Ergebnis geführt hat) den
Kläger als Vater der Verzweiflung nahe brachte, ist nachvollziehbar. Auch die
einmal erfolgte Drohung mit einem Hungerstreik (vgl. dazu Vi-Prot. S. 48) und die
von der Beklagten beanstandete Berichterstattung in den Medien (act. 180/1, 185)
sind im Kontext dieser aussergewöhnlichen Ausnahmesituation zu sehen und es
ist davon auszugehen, dass solche Verhaltensweisen beim Kläger nicht mehr
- 81 -
vorkommen werden, wenn der familienrechtliche Streit der Parteien und das
Rückführungsverfahren erledigt sind. Dass der Kläger aktuell an irgendwelchen
ernstlichen psychischen oder sonstigen gesundheitlichen Problemen litte, und
dass er deshalb nicht in der Lage wäre, sich angemessen um C._ zu
kümmern, ist nicht ersichtlich und wird nicht geltend gemacht. Schliesslich ist
festzuhalten, dass der Kläger das behauptete (aber nicht belegte) Angebot
"Tochter gegen Verzicht auf Unterhaltsbeiträge" vor der Vorinstanz vehement
bestritt. Nach seiner Schilderung handelte es sich dabei um ein Angebot der
Beklagten, auf das er nicht geantwortet habe; er habe lediglich zur Beklagten
gesagt, sie könne seine Antwort durch seine Anwältin erfahren (Vi-Prot. S. 119).
Die Beklagte äusserte sich vor der Vorinstanz in der Stellungnahme zur
Befragung des Klägers nicht zu dieser Schilderung (vgl. Vi-Prot. S. 135 f.). Im
Berufungsverfahren wiederholt sie lediglich ihre Behauptung, ohne auf diejenige
des Klägers einzugehen (act. 280 S. 5 f. Rz. 8).
Die von der Beklagten geschilderte Gesprächsbereitschaft über Belange der
Tochter dem Kläger gegenüber widerspricht seinen bereits aufgezeigten Angaben
diametral. Wann und wie die Beklagte entsprechende Mitteilungen äusserte und
wann sie ihn bat, mit der Tochter zu sprechen, ist nicht ersichtlich und wird nicht
von ihr verdeutlicht. Die blossen Hinweise auf das Zulassen telefonischer
Kontakte zum Kind genügen dafür ebenso wenig wie der Hinweis, der Kläger
könne ja in der Schule anrufen oder die Schwester der Beklagten fragen
(act. 163/1 S. 2). Letztlich stellt die Beklagte nicht in Abrede, dass sie nach ihrem
Umzug in die Türkei sämtliche Entscheidungen über die Tochter vom
gesundheitlichen bis zum schulischen Bereich alleine fällte. Darauf sowie auf die
Anmassung eines alleinigen elterlichen Sorgerechts durch die Beklagte wurde
bereits eingegangen.
Was die Gewaltvorwürfe (bzw. das "Gewaltproblem" des Klägers, vgl. LY190032
act. 2 S. 25 Rz. 112) angeht, ist auf die bereits geschilderten Feststellungen der
türkischen Gutachterin zu verweisen. Aktenkundig ist lediglich ein tätlicher Streit
der Parteien vom 15. Januar 2015, anlässlich dessen der Kläger die Beklagte am
Hals packte, allerdings anders als von ihr im Berufungsverfahren vorgebracht
- 82 -
(LY190032 act. 2 S. 28) gerade ohne sie zu würgen. Die Beklagte schlug
daraufhin mit den Händen auf den Kläger ein. Nach den Feststellungen der
Kantonspolizei handelte es sich um eine erstmalige Tätlichkeit (die Beklagte gab
der Polizei gegenüber an, dass der Kläger ihr gegenüber vorher noch nie
handgreiflich geworden sei). Bei der Beklagten war danach eine leichte Schürfung
und Rötung am rechten Schlüsselbein sichtbar. Zum Streit war es (ebenfalls nach
den Feststellungen der Polizei) gekommen, nachdem der Kläger herausgefunden
hatte, dass die Beklagte einen Liebhaber hatte. Der Kläger hatte zuvor nach
seiner eigenen Schilderung Alkohol getrunken (was er sonst nicht mache), und
die Polizei konnte dem Kläger den Strafantrag wegen des Alkoholkonsums nicht
erklären (vgl. LY190032 act. 4/6). Es handelte sich bei diesem Vorfall offenbar um
eine Eskalation des Trennungsstreits der Parteien. Dass der Kläger (so die
erwähnte Schilderung der Beklagten gegenüber der Vorinstanz) sehr oft
gewalttätig wurde, lässt sich daraus nicht ableiten (zumal die Beklagte selber wie
soeben gesehen gegenüber der Polizei angab, es sei der erste derartige Vorfall
gewesen). Im Übrigen spricht berufungsweise auch die Beklagte davon, der
Kläger sei "einmal" handgreiflich geworden (act. 280 S. 5 Rz. 8). Anzeichen dafür,
dass der Kläger auch der Tochter gegenüber je gewalttätig gewesen wäre, sowie
Anzeichen für einen problematischen Alkoholkonsum konnte (wie bereits
gesehen) auch die Gutachterin im türkischen Rückführungsverfahren nicht
erkennen. Die Beklagte selber relativiert den Vorwurf des übermässigen
Alkoholkonsums berufungsweise mit der Formulierung, der Kläger "leidet / litt"
unter einem Alkohol- und Gewaltproblem (LY190032 act. 2 S. 28). Ob ein solches
Problem aktuell besteht, lässt damit auch die Beklagte offen, und dass je eines
bestand, lässt sich aus einem einmaligen tätlichen Trennungsstreit nicht ableiten.
Dem Gutachten lässt sich im Übrigen entnehmen, dass auch die Beklagte trank,
als sie noch in der Schweiz lebte (act. 239 Gutachten S. 2). Anzeichen dafür,
dass aktuell bei einer Partei eine Alkoholproblematik besteht, sind nicht
vorhanden.
6.4.5.7. Was die Fähigkeit des Beklagten angeht, C._ zu betreuen, ist darauf
hinzuweisen, dass er die Tochter in der Zeit zwischen der Trennung der Parteien
und der Abreise der Beklagten mit C._ in die Türkei in erheblichem Umfang
- 83 -
persönlich betreute, neben Wochenendbesuchen alle zwei Wochen auch an
einem Abend mit Übernachtung unter der Woche (vgl. vorne Ziff. 1.2.2, 4.5.2.4).
Mit der Vorinstanz ist sodann festzuhalten, dass in der vorliegenden Konstellation
(insbesondere aufgrund des zur Bindungstoleranz Gesagten) zweitrangig ist,
welche Partei mehr in der Lage ist, C._ persönlich zu betreuen. Die Beklagte
vermag diesen Schluss mit der blossen Behauptung des Gegenteils (act. 280
S. 39) nicht umzustossen. Die ihrerseits berufstätige Beklagte legt im Übrigen die
Betreuungssituation von C._ während ihrer tätigkeitsbedingten
Abwesenheiten nicht offen, wobei klar ist, dass C._ nicht ausschliesslich von
ihr betreut wird.
Die Beklagte hat die Feststellung der Vorinstanz, dass C._ bereits als
Kleinkind in der Schweiz in einer Krippe war, ebenso wenig beanstandet wie die
Feststellung, dass sie in der Türkei Tagesschulen besucht. C._ ist sich
danach eine mehrheitliche Fremdbetreuung gewohnt. Der Hinweis der Beklagten,
C._ habe sich gemäss einem Anhörungsprotokoll der KESB Bülach Nord
vom 11. September 2014 in der Kinderkrippe schlecht von ihr lösen können
(act. 280 S. 39 mit Hinweis auf LY190032 act. 4/5), ist zwar zutreffend; sie bezieht
sich aber lediglich auf die Anfangszeit in der Kinderkrippe (die Beklagte selber
erklärte, es sei am Anfang schwierig gewesen, doch inzwischen komme beides
vor und C._ gehe manchmal direkt spielen [LY190032 act. 4/5, Anhörung der
Beklagten, S. 4] – die Situation besserte sich somit bereits im damaligen
Zeitpunkt). Heute lässt sich daraus nichts mehr ableiten. Im Übrigen äusserte sich
der Kläger vor der Vorinstanz eingehend zu Möglichkeiten flexibler Arbeitszeiten,
so dass er z.B. C._ morgens vor der Arbeit in die Schule bringen könnte, und
er stellte ferner in Aussicht, sein Arbeitspensum zu reduzieren. Zudem verwies
der Kläger auf die erwachsene Halbschwester von C._, welche ihn in der
Betreuung unterstützen würde (insb. mittags, da sie grosszügige Mittagspausen
habe), sowie auf eine stellenlose Nachbarin, welche C._ bereits früher mit
betreute und auf deren Unterstützung er wenn nötig auch jetzt zurückgreifen
könnte. In der Schule (Schulhaus I._ in J._ [Ort]) habe er zudem
Hortmöglichkeiten abgeklärt sowie die logopädische Unterstützung, da C._
Deutsch nicht ganz vergessen habe, aber "wieder einholen" müsse. In der ersten
- 84 -
Zeit würde er auf jeden Fall beabsichtigen, C._ selber zu betreuen (Vi-Prot.
S. 110 ff.). Die Berufstätigkeit des Klägers spricht jedenfalls nicht gegen die
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an ihn.
6.4.5.8. Der Entscheid über die Sorgerechtszuteilung ist auf der Basis des
bisherigen Prozessstoffs, insb. der Schilderungen der Parteien, des
Kindsvertreters und des im Rückführungsverfahren eingeholten Gutachtens,
spruchreif. Auf weitere Beweisabnahmen, insbesondere weitere Gutachten, kann
in Übereinstimmung mit dem Kindsvertreter (Vi-Prot. S. 65) verzichtet werden.
C._ hat offensichtlich beide Elternteile gerne. Dass sie am liebsten mit
beiden zusammenleben würde, ist nachvollziehbar. Da das nicht mehr möglich ist
und zudem aus den geschilderten Gründen nicht an der gemeinsamen elterlichen
Sorge festgehalten werden kann, muss die elterliche Sorge einem Elternteil
alleine zugeteilt werden. Nach den Eindrücken des Kindsvertreters hat C._
zu beiden Elternteilen eine gute Beziehung. C._ war nach seinem Eindruck
bei der Mutter bislang wohlbehütet und in guten Händen (act. 164 S. 3); beim
Vater wirkte C._ auf den Kindsvertreter sehr entspannt und glücklich, und der
Kindsvertreter spürte eine innige Beziehung zwischen Vater und Kind (act. 189
S. 2). Dass C._ zu beiden Elternteile eine gute Beziehung hat, ergibt sich
schliesslich auch aus dem erwähnten türkischen Gutachten.
Die Stabilität der Verhältnisse ist ein Argument für die Zuteilung der alleinigen
elterlichen Sorge an die Beklagte, die bisherige Hauptbezugsperson von C._.
Aus den vorstehend angeführten Gründen ergeben sich indes unter dem Aspekt
der Bindungstoleranz gewichtige Vorbehalte gegenüber der Erziehungsfähigkeit
der Beklagten. Die Kontinuität der Verhältnisse tritt als Argument daher in den
Hintergrund.
Bei der Beklagten besteht (das ist sowohl aus den Angaben des Kindsvertreters
als auch aus dem türkischen Gutachten zu schliessen) die ernste Gefahr einer
Entfremdung zwischen Vater und Kind – auch wenn eine solche Entfremdung sich
bis jetzt glücklicherweise noch nicht verwirklicht hat. Diese Vorbehalte überwiegen
gegenüber den vorstehend geschilderten, welche dem Kläger gegenüber
- 85 -
bestehen, klar. Die Beklagte vermag nicht darzutun und es ist nicht ersichtlich,
weshalb der Kläger nicht in der Lage sein sollte, für C._ zu sorgen. Er hat
nach wie vor eine gute, tragfähige Beziehung zu C._, hat Erfahrung in der
Betreuung des Kindes und ist in der Lage, auch die Beziehung von C._ zu
ihrer Mutter anzuerkennen und zu fördern. Darin liegt auch die Chance, dass sich
neben dem Loyalitätskonflikt von C._ auch der Elternkonflikt der Parteien
etwas entschärfen kann. Inwiefern sich dieser Konflikt durch die Zuteilung der
alleinigen Sorge gegenteils sogar verschärfen sollte (so die Beklagte, act. 280
S. 41 Rz. 102), ist ohnehin nicht ersichtlich und wird von ihr auch nicht begründet.
Der Kläger zeigte zudem vor der Vorinstanz die Bereitschaft, sein Arbeitspensum
für die Betreuung von C._ zu reduzieren, und mit der sichergestellten
Unterstützung durch die Halbschwester C._, durch eine Nachbarin, welche
C._ von früher kennt, und mit der Abklärung von Hortstrukturen bei der
Schule hat der Kläger bereits ein recht ausgereiftes Betreuungskonzept
aufgezeigt. Dass die Beklagte ohne Angabe einer Belegstelle behauptet, der
Kläger habe angegeben, "Minusstunden" sowie keine Ferien mehr zu haben
(act. 280 S. 39), legt keinen anderen Schluss nahe.
Der Vollzug der Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge an den Kläger wird für
C._ bei den aktuellen Verhältnissen einen Umzug in die Schweiz zur Folge
haben. Dies und der Wechsel von der Betreuung durch die Mutter (an welche
C._ sich gewohnt ist und zu der sie in einer engen Beziehung steht) zur
Betreuung durch den Vater wird für C._ ohne Zweifel eine Herausforderung
sein. Dazu ist anzufügen, dass C._ bereits im Jahre 2016 mit einem solchen
Wechsel konfrontiert war, der C._ unerwartet traf. Kommt es nun gestützt auf
den Sorgerechtsentscheid zu einer Rückkehr von C._ in die Schweiz, kann
dieser Umstand C._ rechtzeitig mitgeteilt und sie auf den Umzug vorbereitet
werden. Die Rückkehr von C._ in die Schweiz ist jedenfalls mit ihrem
Wegbringen aus der Schweiz in keiner Weise vergleichbar. Die Beklagte macht
geltend, C._ sei bereits einmal in einer Behandlung gewesen und die
vorsorglich angeordnete "Kehrtwende" in den Obhuts- und Sorgerechtsbelangen
beinhalte massgebliches potentielles Schadenspotential zu Lasten von C._
- 86 -
(LY190032 act. 2 S. 25). C._ ist indes nach Schilderung beider Parteien, des
Kindsvertreters und der türkischen Gutachterin gesund und hat sich gut
entwickelt. Dass der Umzug zum Vater (den sie gut kennt und zu dem sie ebenfalls eine gute Beziehung pflegt) in die Schweiz (das Land in dem sie bis zu
ihrem 5. Altersjahr lebte) das Wohl von C._ gefährden würde, vermag die
Beklagte mit ihrer allgemeinen Behauptung (vgl. auch act. 280 S. 39 Rz. 89) nicht
aufzuzeigen. Auch wenn eine solche Veränderung der Lebensverhältnisse
anspruchsvoll ist, überwiegen die geschilderten Vorteile, die mit der Zuteilung der
alleinigen Sorge an den Kläger verbunden sind. Dazu gehört auch, dass C._
wieder Kontakt mit ihrer in der Schweiz lebenden Halbschwester haben kann –
dem Verlust des Umfelds bei der Beklagten in der Türkei steht somit der Gewinn
des Umfelds in der Schweiz gegenüber. Dass C._ gemäss der Beklagten
nicht von ihrer Halbschwester spreche, sondern von ihren gleichaltrigen (in der
Türkei lebenden) Cousins (LY190032 act. 2 S. 32), ändert daran nichts; dass
C._ bei der Beklagten ihre Halbschwester nicht erwähnt, erstaunt im Übrigen
nicht, wenn man bedenkt, dass C._ gemäss dem Kindsvertreter bei der
Beklagten nicht einmal den Kläger erwähnte und auf Fragen zu ihm nicht einging.
Dass sie die zu seiner "Sphäre" gehörende Halbschwester auch nicht erwähnt, ist
so gesehen folgerichtig. Während der Kläger und sein Umfeld bei der Beklagten
ein Tabu darstellen, besteht beim Kläger die begründete Hoffnung, dass C._
auch ihre Kontakte zu den türkischen Verwandten der Beklagten – wenn auch aus
der Distanz – unbefangen wird weiterpflegen können.
Dass die Vorinstanz die alleinige elterliche Sorge vorsorglich dem Kläger zugeteilt
hat, ist insgesamt nicht zu beanstanden. Die Berufung ist insoweit abzuweisen
und der angefochtene Entscheid ist zu bestätigen.
Die Zuteilung der alleinigen Obhut an den Beklagten ist nach dem Gesagten (vgl.
Ziff. 6.4.1) ohne weiteres ebenfalls zu bestätigen und die Berufung ist auch
insoweit abzuweisen.
- 87 -
6.5. Herausgabe der Reisedokumente
Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte, dem Kläger sämtliche gültigen
türkischen und schweizerischen Reisedokumente herauszugeben und schriftlich
zu bestätigen, dass der Kläger berechtigt sei, alleine mit C._ zu reisen
(act. 282A S. 69 f.). Die Beklagte verdeutlicht nicht, weshalb dies (im Fall der
Zuteilung der alleinigen Sorge und Obhut an den Kläger) nicht richtig sein soll. Die
Berufung ist insoweit abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
6.6. Besuchsrecht
6.6.1. Die Beklagte sieht einen Widerspruch darin, dass einerseits von einem
schwerwiegenden Elternkonflikt ausgegangen und ihr die elterliche Sorge und
Obhut entzogen wird, während ihr andererseits ein ausgedehntes Besuchsrecht
zustehen soll (vgl. LY190032 act. 2 S. 35 Rz. 170 und ausführlicher act. 280 S. 41
Rz. 102). Darin ist der Beklagten nicht zu folgen. Ungeachtet des Elternkonflikts
ist wichtig, dass C._ die Beziehung zu beiden Elternteilen pflegen kann. Die
Beziehung zur Mutter ist wichtig und wertvoll für C._. Daran ändern weder
der Elternkonflikt noch die Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge etwas. Das
Sorgerecht wird wie gesehen gerade auch und insbesondere aufgrund der
höheren Bindungstoleranz dem Kläger zugeteilt, d.h. aufgrund seiner Fähigkeit,
die Beziehung von C._ zur Beklagten zuzulassen und zu fördern. Danach ist
es konsequent, dass C._ die Beziehung zu ihrer Mutter im Rahmen eines
ausgedehnten Besuchsrechts weiterhin pflegen kann.
6.6.2. Im Übrigen äussert die Beklagte sich nicht zu den Ausführungen der Vor-
instanz im angefochtenen Entscheid, mit welchen der Kläger unter dem Titel
vorsorgliche Massnahmen auf seiner Äusserung behaftet wurde, dass er der
Beklagten ein grosszügiges Besuchsrecht zugestehe (vgl. act. 282A S. 41).
6.7. Unterhalt
6.7.1. Die Vorinstanz wies (wie bereits erwogen) das Abänderungsbegehren
des Klägers hinsichtlich der an die Beklagte zu bezahlenden Unterhaltsbeiträge
für C._ ab. Bis zur Vollstreckbarkeit der Obhutsumteilung gelten somit die
- 88 -
Eheschutzmassnahmen weiter (vgl. vorne Ziff. 6.3 und Ziff. 1.2.5; der Vorwurf der
Beklagten, die Vorinstanz habe sich über den Eheschutzentscheid hinweggesetzt
[act. 280 S. 9], geht somit fehl). Dass die Obhutsumteilung einen
Abänderungsgrund darstellt, stellt die Beklagte nicht in Abrede (LY190032 act. 2
S. 37 Rz. 185). Sie verkennt einzig, dass nicht massgeblich ist, ab wann C._
tatsächlich beim Kläger ist, sondern ab wann der Entscheid über die
Obhutsumteilung vollstreckbar ist (wenn der vollstreckbare Entscheid nicht
umgesetzt wird, vermag das an seiner Vollstreckbarkeit und damit auch an jener
der infolge dieses Entscheids getroffenen Abänderung nichts zu ändern).
Für die Zeit nach der Obhutsumteilung stellte die Vorinstanz (in Abweisung des
Begehrens des Klägers) fest, dass die Beklagte nicht in der Lage sei, dem Kläger
Unterhaltsbeiträge für C._ zu leisten (act. 282A S. 69).
6.7.2. Die Beklagte beantragt in der Berufung über die vorsorglichen
Massnahmen, der Kläger sei "im Grundsatz" zur Bezahlung von Unterhalt zu
verpflichten. Der Beklagten sei Frist anzusetzen, um diesen Anspruch gemäss
den aktuellen Begebenheiten substantiiert geltend zu machen (LY190032 act. 2
S. 2, Antrag 7). Auf diesen unbezifferten Antrag ist nicht einzutreten. Die
Berufungsanträge sind in Wahrung der Berufungsfrist zu stellen. Der anwaltlich
vertretenen Beklagten kann keine Nachfrist angesetzt werden, um die
Berufungsanträge zu beziffern.
6.7.3. Dem Eventualantrag der Beklagten auf Bezahlung eines
Unterhaltsbeitrags von Fr. 1'500.00 (LY190032 act. 2 S. 2, Antrag 8) kann nicht
entnommen werden, ob es sich dabei um einen Kinderunterhaltsbeitrag oder um
einen Unterhaltsbeitrag für die Beklagte persönlich handeln soll.
Ab der Vollstreckbarkeit der Umteilung der Obhut auf den Kläger besteht keine
Veranlassung mehr, der Beklagten einen Kinderunterhaltsbeitrag zuzusprechen.
Sollte die Beklagte mit ihrem Antrag einen Unterhaltsbeitrag für sich persönlich
geltend machen, würde es sich um eine Abänderung der Eheschutzmassnahmen
handeln (wie bereits erwähnt, hatte der Kläger gemäss der Eheschutzregelung
der Beklagten bis 31. Dezember 2016 einen persönlichen Unterhaltsbeitrag zu
- 89 -
bezahlen, vgl. vorstehend Ziff. 6.2). Dass insoweit die
Abänderungsvoraussetzungen gegeben wären, macht die Beklagte nicht geltend,
und es ist auch nicht ersichtlich. Der Eventualantrag ist daher abzuweisen.
6.7.4. In dieser Situation (kein weiterer Anspruch der Beklagten auf
Unterhaltsbeiträge für das Kind und keine Begründung, weshalb der
Eheschutzentscheid hinsichtlich Ehegattenunterhalt abzuändern wäre) besteht im
Rahmen der vorsorglichen Massnahmen keine Veranlassung mehr für die von der
Beklagten beantragten Beweismassnahmen (Edition bzw. Auskunft über die
Einkommens- und Vermögensverhältnisse des Klägers und über den
Leasingvertrag für sein Automobil Mercedes A-Klasse). Dasselbe gilt für den
Vorbehalt der Beklagten einer Modifikation der Rechtsbegehren nach dem
Vorliegen des Beweisergebnisses (vgl. vorne Ziff. 1.7.1). Weiterungen dazu
erübrigen sich.
6.8. Die Vorinstanz trat im Rahmen der vorsorglichen Massnahmen im
Weiteren auf die Eventualanträge des Klägers nicht ein. Im Anschluss daran
stellte die Vorinstanz den gebührenden Bedarf von C._ fest. Ferner wies die
Vorinstanz das Abänderungsbegehren des Klägers ab (hinsichtlich der
Unterhaltsbeiträge, die er der Beklagten bis zur Obhutsumteilung zu bezahlen hat;
vgl. act. 282A S. 69 f., Dispositivziffern 3-7 der Zweitverfügung). Die Beklagte ficht
diese Dispositivziffern zwar an (LY190032 act. 2 S. 2), aber sie begründet dies
nicht für sich alleine. Die Anfechtung dieser Anordnungen folgt lediglich
(sinngemäss) aus der Anfechtung des Sorgerechts- und Obhutsentscheids (insb.
bezüglich des gebührenden Bedarfs von C._ in der Schweiz). Für den (nun
eingetretenen) Fall, dass dieser bestätigt wird, geht aus der Berufung nicht
hervor, inwiefern die entsprechenden Anordnungen die Beklagte beschweren und
inwiefern die Beklagte der Ansicht ist, der Entscheid sei insoweit falsch. In diesen
Punkten ist auf die Berufung daher nicht einzutreten.
Schliesslich trat die Vorinstanz in Dispositivziffer 8 der erwähnten (zweiten)
Verfügung vom 2. Juli 2019 (act. 282A S. 70) auf einzelne Begehren des Klägers
in der Hauptsache nicht ein. Die Beklagte ficht auch diese Dispositivziffer in der
Berufung betreffend vorsorgliche Massnahmen an (LY190032 act. 2 S. 2). Darauf
- 90 -
wäre an sich im Rahmen der Berufung gegen den Hauptsachenentscheid
einzugehen. Auch dazu kann aber bereits an dieser Stelle festgehalten werden,
dass die Beklagte nicht aufzeigt, wie dieser Entscheid sie beschwere, und dass
sie nicht begründet, weshalb er falsch sei. Auch insoweit ist auf die Berufung
daher nicht einzutreten.
6.9. Die Berufung gegen die Verfügung vom 2. Juli 2019 über vorsorgliche
Massnamen ist vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
7. Überprüfung des Scheidungsurteils
7.1. Die Beklagte focht mit Ausnahme des Scheidungspunktes sämtliche
Dispositivziffern des Scheidungsurteils an (act. 280 S. 2).
7.2. Elterliche Sorge und Obhut
Der Vorwurf der Beklagten, der Sachverhalt sei nur summarisch abgeklärt worden
(act. 280 S. 7 Rz. 13), geht fehl. Die Vorinstanz hat den Sachverhalt für die
vorsorgliche Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut aufgrund der
Besonderheiten und des Ausnahmecharakters dieses Entscheids wesentlich tiefer
abgeklärt, als es im summarischen Verfahren der vorsorglichen Massnahmen
üblich ist. Im Berufungsverfahren wurde zudem das in der Türkei eingeholte
Gutachten über die Beziehung von C._ zu ihren Eltern berücksichtigt, aus
welchem sich weitere Argumente für die Bestätigung des vorinstanzlichen
Entscheids ergaben.
Das Verfahren über vorsorgliche Massnahmen bewegte sich insoweit nahe an
einem ordentlichen Verfahren. Das hat, wie vorstehend geschildert, eine gewisse
Präjudizierung des Sachentscheids zur Folge. Da die Präjudizierung daraus folgt,
dass das Gericht den Sachverhalt bereits im Massnahmenverfahren vertieft
abgeklärt hat, liegt darin entgegen der Beklagten (LY190032 act. 2 S. 35 Rz. 172)
keine Verletzung der Offizial- und Untersuchungsmaxime in Kinderbelangen und
auch keine Umgehung der mit diesen Maximen einhergehenden richterlichen
Abklärungspflichten.
- 91 -
Wenn die Voraussetzungen dafür bejaht werden, ausnahmsweise die alleinige
elterliche Sorge zuzuteilen und dies bereits als vorsorgliche Massnahme, so
würde ein abweichender Entscheid im Scheidungsurteil besondere Gründe
verlangen (vgl. zum Ganzen vorstehend Ziff. 6.4, insb. 6.4.1). Solche besonderen
Gründe sind vorliegend nicht ersichtlich. Weiter haben sich die Verhältnisse nicht
verändert. Dem Kläger ist daher die alleinige elterliche Sorge für C._ und die
alleinige Obhut auch im Scheidungsurteil zuzusprechen, unter umfassendem
Verweis auf die Ausführungen zu den vorsorglichen Massnahmen. Die Berufung
ist insoweit abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
7.3. Besuchsrecht
7.3.1. Die Vorinstanz berechtigte die Beklagte, das Kind C._ während acht
Wochen Ferien (gemeint: pro Jahr, vgl. act. 282A S. 55) während der Schweizer
Schulferien auf Schweizer Territorium zu sich oder mit sich auf Besuch zu
nehmen, verbunden mit der Pflicht, das Ferienbesuchsrecht mindestens drei
Monate im Voraus anzukündigen (act. 282A S. 54-56, S. 70).
7.3.2. Auf die Rüge der Beklagten, das ihr zugesprochene Ferienbesuchsrecht
widerspreche dem Elternkonflikt bzw. dem Entzug der elterlichen Sorge und
Obhut, wurde bereits eingegangen (vgl. vorne Ziff. 6.6.1). Abgesehen davon
erklärt die Beklagte nicht, weshalb sie mit dem ihr zugesprochenen Besuchsrecht
nicht einverstanden ist. Insbesondere geht sie nicht auf die Erwägungen der
Vorinstanz zur Beschränkung des Besuchsrechts auf das Gebiet der Schweiz ein
(mit Ausnahme eines Zitats der vorinstanzlichen Erwägungen, vgl. LY190032
act. 2 S. 21). Dass die Beklagte damit den Begründungsanforderungen nicht
genügt, wurde bereits aufgezeigt. Die Berufung ist auch insoweit abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
7.4. Herausgabe der Reisedokumente
Die Vorinstanz verpflichtete die Beklagte auch im Hauptverfahren, dem Kläger
sämtliche gültigen türkischen und schweizerischen Reisedokumente
herauszugeben und schriftlich zu bestätigen, dass der Kläger berechtigt sei,
- 92 -
alleine mit C._ zu reisen (act. 282A S. 71). Die Beklagte verdeutlicht nicht,
weshalb dies (im Fall der Zuteilung der alleinigen Sorge und Obhut an den
Kläger) nicht richtig sein soll. Die Berufung ist insoweit abzuweisen und der
angefochtene Entscheid zu bestätigen.
7.5. Kindesunterhalt und Feststellung des gebührenden Bedarfs von C._
7.5.1. Die Vorinstanz stellte fest, dass die Beklagte nicht in der Lage sei, dem
Kläger Unterhaltsbeiträge für C._ zu bezahlen. Den gebührenden Bedarf von
C._ berechnete die Vorinstanz auf aktuell Fr. 2'310.00, ab dem tt.mm.2021
auf Fr. 2'510.00 und ab dem 1. Juni 2023 auf Fr. 1'130.00 (je Barunterhalt). Diese
Beträge indexierte die Vorinstanz gerichtsüblich (vgl. act. 282A S. 71).
7.5.2. Die Beklagte beantragt berufungsweise (wie bereits vor Vorinstanz), der
Kläger sei zu verpflichten, ihr für die Tochter C._ sowohl einen Bar- als auch
einen Betreuungsunterhalt zu bezahlen, bis zum 10. Lebensjahr von C._ von
total Fr. 1'683.00, ab dann von total Fr. 1'883.00 (act. 280 S. 2 f.; vgl. act. 84).
Dieser Antrag steht offenkundig im Lichte der von der Beklagten beantragten
Zuteilung der alleinigen elterlichen Sorge und Obhut an sie. Da die alleinige
elterliche Sorge und Obhut dem Kläger zugeteilt wird, ist darauf nicht einzugehen.
7.5.3. In der Berufungsbegründung rügt die Beklagte die vorinstanzlichen
Erwägungen zu ihrem Einkommen und Bedarf (act. 280 S. 41 ff.). Darauf wird
soweit erforderlich nachfolgend noch eingegangen. Im Zusammenhang mit den
Unterhaltsbeiträgen für das Kind sind diese Ausführungen nicht relevant, da die
Vorinstanz ohnehin nicht davon ausging, die Beklagte sei in der Lage, solche
Unterhaltsbeiträge zu bezahlen. Zum gebührenden Bedarf von C._ in der
Schweiz äussert die Beklagte sich nicht. Der angefochtene Entscheid ist
bezüglich Kindesunterhalt und Feststellung des gebührenden Bedarfs von
C._ zu bestätigen. Die Berufung ist insoweit abzuweisen.
7.5.4. Hinsichtlich der Indexierung des gebührenden Bedarfs erhebt die
Beklagte keine Rügen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
- 93 -
7.6. Erziehungsgutschriften
7.6.1. Die Vorinstanz sprach die Erziehungsgutschriften vollumfänglich dem Klä-
ger zu (act. 282A S. 53 f., S. 71). Die Beklagte rügt das als willkürlich. Sie erklärt,
sie habe sich jahrelang um C._ gekümmert, insbesondere in den Jahren, in
welchen C._ besonders auf vollumfängliche Betreuung angewiesen gewesen
sei (act. 280 S. 40 Rz. 99).
7.6.2. Die Beklagte verkennt mit ihrer Rüge, dass der Entscheid über die
Zusprache der Erziehungsgutschriften sich lediglich für die Zeit ab dem Jahr der
Ehescheidung auswirkt. Bis dann werden sowohl die Erwerbseinkommen als
auch die Erziehungsgutschrift aufgrund des "AHV-Splitting" je hälftig auf die
Parteien aufgeteilt (vgl. Art. 29quinquies Abs. 3 und Art. 29sexies Abs. 3 AHVG). Der
Willkürvorwurf der Beklagten geht daher ins Leere. Dass die Vorinstanz die
Erziehungsgutschriften dem Kläger zusprach, ist aufgrund der Zuteilung der
alleinigen elterlichen Sorge und Obhut konsequent. Die Berufung ist in diesem
Punkt abzuweisen und der angefochtene Entschied zu bestätigen.
7.7. Nachehelicher Unterhalt
7.7.1. Ist einem Ehegatten nicht zuzumuten, für den ihm gebührenden Unterhalt
unter Einschluss einer angemessenen Altersvorsorge selbst aufzukommen, so
hat ihm der andere einen angemessenen Beitrag zu leisten (Art. 125 Abs. 1 ZGB;
zu den Bemessungskriterien vgl. Abs. 2 der Bestimmung).
Der nacheheliche Unterhalt untersteht wie bereits erwähnt der Dispositions- und
Verhandlungsmaxime. Wer aus einer Tatsache Rechte ableitet, trägt
entsprechend die Behauptungs- und Substanzierungslast (vgl. ZK ZPO-
LEUENBERGER, 3. Auflage 2016, Art. 221 N 41 ff.).
7.7.2. Im erstinstanzlichen Verfahren verlangte die Beklagte, der Kläger sei zu
verpflichten, ihr bis zur Vollendung des 16. Altersjahrs von C._ einen
nachehelichen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'784.00 zu bezahlen (act. 84 S. 3). Die
Vorinstanz sprach im angefochtenen Scheidungsurteil keine nachehelichen
Unterhaltsbeiträge zu. Zur Begründung erwog die Vorinstanz, die Beklagte habe
- 94 -
ihren Anspruch nicht substanziert und sei im Übrigen mit ihrem Einkommen in der
Lage, ihren gebührenden Bedarf zu denken (act. 282A S. 60, S. 62, S. 71
Dispositivziffer 9).
7.7.3. Die Beklagte hält berufungsweise an ihrem Antrag fest, es sei ihr ein
nachehelicher Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'784.00 zuzusprechen (act. 280 S. 3).
Sie erklärt zu den Voraussetzungen, sie vermöge ihren Bedarf nicht zu decken.
Die Ehe sei lebensprägend gewesen und sie habe dafür eine kulturelle
Entwurzelung in Kauf genommen sowie ihre Erwerbstätigkeiten aufgegeben.
Zudem sei sie hoch verschuldet und habe keine Altersvorsorge. Ferner habe sie
keine Ausbildung und Arbeitserfahrung. Daher sei ihr ein nachehelicher
Unterhaltsbeitrag zu bezahlen (act. 280 S. 43 f. Rz. 114).
7.7.4. Bedarf der Beklagten
7.7.4.1. Die Beklagte begründete ihren Unterhaltsanspruch vor der Vorinstanz mit
der folgenden Bedarfsaufstellung (vgl. act. 84 S. 11):
Grundbetrag: Fr. 945.00
Wohnkosten: Fr. 360.00
Krankenkasse: Fr. 170.00
Selber zu bezahlende Therapien: Fr. 584.00
Arbeitsweg Auto Fr. 150.00
Krankheitskosten, Franchise Fr. 75.00
Radio/Telefon etc.: Fr. 100.00
Total: Fr. 2'384.00
Die Vorinstanz erwog dazu, der Kläger habe diese Zahlen bestritten. Sodann ging
die Vorinstanz auf die Bedarfsaufstellung ein und zeigte im Einzelnen auf, dass
sich die geltend gemachten Zahlen nicht aus den angegebenen Beilagen ergeben
würden und der Bedarf daher nicht belegt sei (act. 282A S. 57 f.). Die Beklagte
äussert sich berufungsweise nicht dazu. Sie verdeutlicht nicht, dass und weshalb
die Vorinstanz ihrer Ansicht nach zu Unrecht zum Schluss gekommen sei, die
- 95 -
erwähnten Zahlen seien nicht belegt. Auf diese Beträge ist daher nicht weiter
einzugehen.
7.7.4.2. Die Vorinstanz ging sodann auf Ausführungen des Kindsvertreters zu den
Lebenshaltungskosten in der Türkei ein und erwog dazu, der Kindsvertreter stam-
me aus der Stadt, in welcher die Beklagte lebe, und sei mit den örtlichen
Verhältnissen nach wie vor vertraut. Gestützt auf diese Angaben errechnete die
Vorinstanz zur Beurteilung eines allfälligen Anspruchs auf nachehelichen
Unterhalt den folgenden gebührenden Bedarf der Beklagten in der Türkei
(act. 282A S. 56 f., 60, 62, 72; Vi-Prot. S. 88 f.):
Grundbetrag: Fr. 180.00
Wohnkosten (für eine
2-Zimmer-Wohnung in F._): Fr. 100.00
Krankenkasse: Fr. 80.00
Radio/TV/Internet: Fr. 40.00
Total: Fr. 400.00
7.7.4.3. Die Beklagte hält dem berufungsweise entgegen, die Vorinstanz habe
ihren Bedarf ohne wissenschaftliche bzw. wirtschaftliche Quellen berechnet,
obwohl solche vorhanden seien und praxisgemäss angewendet würden (UBS
Umrechnungstabelle). Vielmehr habe die Vorinstanz auf ungenaue bzw. auf
"irgendwelche unbelegten Aussagen" des Kindsvertreters abgestellt, der in der
Schweiz aufgewachsen sei (vgl. act. 280 S. 41 Rz. 103; vgl. auch LY190032
act. 2 S. 38).
Die Beklagte äussert sich weder dazu, ob für eine Zweizimmerwohnung in
F._ in durchschnittlichen Verhältnissen ein Betrag von Fr. 100.00 pro Monat
ausreiche oder nicht, noch verdeutlicht sie, dass und weshalb eine solche
Wohnung den Anforderungen ihres gebührenden Unterhalts nicht genügen
würde. Sie begründet ferner nicht, dass und weshalb demgegenüber ihre aktuelle
Wohnung für sie alleine dem gebührenden Unterhalt entspräche. Die Kosten der
aktuellen Wohnsituation (gemäss Angabe des Kindesvertreters, Vi-Prot. S. 89,
- 96 -
"mit allem Komfort"), für welche die Beklagte im Zusammenhang mit dem Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege einen Beleg einreichte, können deshalb für die
Unterhaltsberechnung nicht berücksichtigt werden.
Mit dem Hinweis, der Kindsvertreter sei in der Schweiz aufgewachsen, vermag
die Beklagte nicht aufzuzeigen, weshalb die von ihm angegebenen Zahlen falsch
seien. Es ist im Übrigen nicht an der Berufungsinstanz, eine nicht näher
bezeichnete "UBS Umrechnungstabelle" zu suchen und daraus zu erforschen,
wie die Beklagte möglicherweise einen Anspruch berechnen wollte. Die Beklagte
erhebt mit ihren Verweisen und unbestimmten Äusserungen keine den
Anforderungen genügende Rügen.
7.7.4.4. Im Berufungsverfahren über die vorsorglichen Massnahmen macht die
Beklagte für sich den folgenden Bedarf geltend (ausgehend vom Tageskurs vom
23. Juli 2019 (vgl. LY190032 act. 2 S. 39):
Grundbetrag: Fr. 1'043.00
Wohnkosten: Fr. 210.00
Schule C._ Fr. 140.00
Krankheitskosten: Fr. 160.00
Kommunikation: Fr. 50.00
Steuern Fr. 50.00
Verpflegung Fr. 50.00
Schuldentilgung Fr. 100.00
Total: Fr. 1'803.00
Ein entsprechendes Vorbringen fehlt im Berufungsverfahren gegen das
Scheidungsurteil. Wird dessen ungeachtet im Rahmen der Prüfung eines
Anspruchs auf nachehelichen Unterhalt darauf eingegangen, so sind von den
geltend gemachten Beträgen jedenfalls die Bedarfspositionen von C._ zu
streichen. Zu den angegebenen Belegstellen für die neuen Behauptungen (vgl.
LY190032 act. 2 S. 39 Rz. 196) rechtfertigen sich sodann die folgenden
Bemerkungen: Bei act. 24 handelt es sich um das Begleitschreiben der Beklagten
- 97 -
zur Einreichung einer Sammlung von Unterlagen. Der Hinweis darauf stellt aus
den bereits geschilderten Gründen keine den Anforderungen genügende Rüge
dar. Act. 33 ist die Verfügung der Vorinstanz vom 31. August 2017 betreffend
unentgeltliche Rechtspflege/Prozesskostenvorschuss. Was sich daraus für den
Standpunkt der Beklagten ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Aus act. 41 f. ergibt
sich eine abweichende Bedarfsberechnung für die Beklagte und C._, mit
welcher die Beklagte um unentgeltliche Rechtspflege ersuchte und einen Bedarf
von Fr. 2'003.00 geltend machte. In act. 73, einem Schreiben vom 6. Dezember
2017, verlangte die Beklagte, die finanziellen Verhältnisse des Klägers seien
umfassend abzuklären. Was sich daraus für den Standpunkt der Beklagten
ergeben soll, ist nicht ersichtlich. In act. 141 machte die Beklagte für sich und
C._ eine andere Bedarfsberechnung geltend, die ein Total von Fr. 2'709.00
ergab, auf Basis des Umrechnungskurses 2. Mai 2018 (von 0.2398). Neben den
Umrechnungskursen unterscheiden sich auch die geltend gemachten Positionen
von der im Berufungsverfahren vorgebrachten Berechnung. Der Grundbetrag
bzw. Grundbedarf beträgt allerdings trotz der verschiedenen Umrechnungskurse
identische Fr. 1'043.00 (was kaum richtig sein kann). Weitere Belege nannte die
Beklagte auch an dieser Stelle nicht. Zur Positionen Schuldentilgung findet sich
lediglich die erwähnte unbelegte Behauptung der Beklagten, sie sei hoch
verschuldet (vgl. Ziff. 7.7.3). Damit vermag sie nicht aufzuzeigen, dass eine
regelmässige Ausgabe für Schuldentilgung zum gebührenden Bedarf gehörte.
Die verschiedenen Behauptungen der Beklagten sind widersprüchlich, ohne dass
die Beklagte Gründe für die unterschiedlichen Beträge angibt, und die einzelnen
Positionen ergeben sich nicht aus den angegebenen Belegstellen. Die Beklagte
vermag somit auch diese Bedarfsberechnung nicht zu belegen. Es ist nicht an der
Berufungsinstanz, aus verschiedenen zur Diskussion gestellten Berechnungen
und eingereichten Unterlagen herauszusuchen, wie sich die von der Beklagten
geltend gemachte Bedarfsauflistung vielleicht begründen liesse.
7.7.4.5. Die Beklagte rügt, es sei willkürlich, keine "üblichen" Berufsauslagen zu
berücksichtigen, wenn ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde
(LY190032 act. 2 S. 37 Rz. 187). Damit verkennt die Beklagte, dass nicht ohne
- 98 -
weiteres "übliche" Berufsauslagen berücksichtigt werden, sondern nur solche, die
im konkreten Fall ausgewiesen sind. Das trifft auf die Arbeitswegkosten, welche
die Beklagte vor der Vorinstanz mit Fr. 150.00 geltend machte, nicht zu. Aus den
als Beleg angegebenen Beilagen 3 und 6 (vgl. act. vgl. act. 84 S. 11;
anzunehmen ist, dass die Beklagte act. 25/3 und 25/6 meinte) ergeben sich keine
Fahrtkosten (sondern Therapiekosten, mutmasslich von C._). Die Beklagte
verdeutlicht auch berufungsweise nicht, welche Berufsauslagen bei ihr anfallen
bzw. im Falle einer Vollzeittätigkeit anfallen würden, und sie reicht keine Belege
dafür zu den Akten. Die soeben erwähnte Bedarfsberechnung, welche die
Beklagte im Berufungsverfahren über vorsorgliche Massnahmen aufstellte, enthält
keine Berufsauslagen. Zur Begründung ihres Gesuchs um unentgeltliche
Rechtspflege machte die Beklagte im weiteren Verlauf des Berufungsverfahrens
Fahrtkosten von Fr. 80.00 geltend (act. 297 S. 3). Die Beklagte reichte als Beleg
dafür lediglich eine aus dem Internet ausgedruckte Tabelle über Lebenskosten in
der Türkei ein, ohne weitere Angabe, weshalb solche Kosten bei ihr anfallen, und
ohne Vorlage eines Belegs für tatsächlich angefallene Kosten (vgl. nachfolgend
Ziff. 9.5.4.2). Solche Kosten wurden damit insgesamt nicht belegt und sind nicht
zu berücksichtigen.
7.7.4.6. Die Beklagte beanstandet berufungsweise weiter, es sei unbestritten,
dass sie für den gesamten Prozess keine unentgeltliche Rechtspflege erhalten
habe. Sie habe sowohl Gerichtskosten als auch Anwalts- und
Kindsvertreterkosten bezahlen müssen. Das Obergericht (gemeint wohl: im
Eheschutzverfahren) habe ihren Bedarf errechnet und sei zu einem komplett
anderen Ergebnis gelangt. Zudem ergäben sich in den Akten aus dem Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege diverse Unterlagen, in welchen ersichtlich sei,
dass ihr Bedarf weitaus höher sei. Es sei nicht ersichtlich, weshalb dies einfach
unbeachtet bleibe (act. 280 S. 42 Rz. 108 f.).
Die Vorinstanz hielt richtig fest, dass Verweise auf Beilagen oder andere
Entscheide nicht genügen, um nacheheliche Unterhaltsansprüche zu begründen
(act. 282A S. 58). Im Berufungsverfahren sind im Übrigen konkrete Rügen
gegenüber der Begründung des angefochtenen Entscheids zu erheben und ist es
- 99 -
nicht am Gericht, aus nicht näher bezeichneten "diversen Unterlagen"
herauszusuchen, ob der angefochtene Entscheid falsch sein könnte. Mit dem
blossen Hinweis darauf, dass im Eheschutzverfahren Bedarf und Einkommen
hätten berechnet werden können, vermag die Beklagte im Übrigen nicht darzutun,
dass sie im Scheidungsverfahren korrekt bei der Beweiserhebung mitwirkte (vgl.
LY190032 act. 2 S. 38 Rz. 189).
7.7.4.7. Im Zusammenhang mit der Einkommensberechnung macht die Beklagte
richtig verstanden weitere Bedarfspositionen geltend, indem sie rügt, dass ihr
anders als dem Kläger keine Auslagen für Reisen in die Schweiz (gemeint wohl:
um C._ zu besuchen) angerechnet würden (LY190032 act. 2 S. 37 Rz. 187).
Die Beklagte beziffert allerdings nicht, welche Reisekosten sie erwartet. Die
Beklagte bringt auch damit keine den Anforderungen genügende Rüge vor.
7.7.4.8. Die Beklagte bringt vor, sie verfüge über keine Altersvorsorge (act. 280
S. 43 f. Rz. 112-114). Es fehlten ihr in der Türkei noch 6924 Beitragstage, um
eine Rente zu erhalten, bzw. eine allfällige Rente werde wegen fehlender
Einzahlungen niemals bedarfsdeckend sein (act. 280 S. 43). Damit zeigt die
Beklagte nicht nachvollziehbar auf, dass entgegen der Vorinstanz von einem
Vorsorgedefizit auszugehen wäre. Die Beklagte bringt auch nicht vor, welcher
Betrag für eine angemessene Altersvorsorge in ihrem Bedarf zu berücksichtigen
sei bzw. welchen Betrag sie dafür benötige. Ein solcher Betrag ergibt sich
nebenbei bemerkt auch nicht aus den im Zusammenhang damit eingereichten
Unterlagen (act. 281/2-3). Die Beklagte bringt damit auch in diesem
Zusammenhang keine genügend begründete Rüge vor. Daher ist kein Betrag für
eine angemessene Altersvorsorge im gebührenden Bedarf der Beklagten zu
berücksichtigen. Ohnehin kann die Beklagte mit ihrem Überschuss auch für eine
angemessene Altersvorsorge aufkommen (vgl. nachfolgend Ziff. 7.7.6).
7.7.4.9. Die Beklagte dringt mit ihren Rügen gegenüber der Bedarfsberechnung
der Vorinstanz im Zusammenhang mit der Prüfung eines Anspruchs auf
nachehelichen Unterhalt insgesamt nicht durch.
- 100 -
7.7.5. Einkommen der Beklagten
7.7.5.1. Die Vorinstanz wies darauf hin, die Beklagte habe ihr Einkommen selber
mit Fr. 600.00 beziffert. Im Verfahren über den nachehelichen Unterhaltsbeitrag
ging die Vorinstanz von diesem Einkommen aus (act. 282A S. 62).
7.7.5.2. Im Berufungsverfahren über die vorsorglichen Massnahmen macht die
Beklagte geltend, sie verdiene (mit ihrer Teilzeitbeschäftigung) nur ca. Fr. 300.00.
Dieses Einkommen stützt sich nach den Angaben in der Berufungsschrift auf
act. 141 (vgl. LY190032 act. 2 S. 39 Rz. 197), somit auf ein Gesuch der Beklagten
um Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege.
Die Beklagte gab an der genannten Stelle für die Monate Oktober bis Dezember
2017 indes ein Durchschnittseinkommen von Fr. 1'208.00 an (act. 141 S. 3), was
pro Monat abgerundet Fr. 400.00 ergibt. Wie die Beklagte auf ca. Fr. 300.00
kommt, ist nicht ersichtlich und wird von ihr nicht verdeutlicht.
Die Vorinstanz stellte beim Festlegen der Grundlagen der Unterhaltsberechnung
(mit Blick auf den Kindesunterhalt) in Anwendung des Untersuchungsgrundsatzes
auf ein geschätztes Einkommen der Beklagten von Fr. 451.00 ab (vgl.
nachfolgend Ziff. 7.8). Das ist, wie nachfolgend zu zeigen ist, nicht zu
beanstanden. Wird auch mit Bezug auf den nachehelichen Unterhalt auf diesen
Betrag abgestellt, so erzielt die Beklagte einen Überschuss von rund Fr. 50.00 pro
Monat. Sie kann ihren gebührenden Bedarf damit decken.
Dasselbe ergäbe sich, wenn auf das neue Einkommen von Fr. 419.55 pro Monat
abgestellt würde, welches die Beklagte im weiteren Verlauf des
Berufungsverfahrens zur ergänzenden Begründung ihres Gesuchs um
unentgeltliche Rechtspflege geltend machte (aber nicht belegte; vgl. act. 297
S. 2).
7.7.6. Fazit hinsichtlich eines nachehelichen Unterhaltsbeitrags
Die Lebensprägung der Ehe ist angesichts des Umstands, dass ihr ein Kind
entsprang, ohne weiteres zu bejahen. Allerdings basiert das nacheheliche
- 101 -
Unterhaltsrecht auf dem Grundgedanken der Eigenversorgung. Auch bei einer
lebensprägenden Ehe wird nur dann Unterhalt zugesprochen, wenn es einem
Ehegatten nicht zuzumuten ist, selber für seinen gebührenden Bedarf und seine
Altersvorsorge aufzukommen (vgl. vorne Ziff. sowie BSK ZGB I-GLOOR/SPYCHER,
6. Auflage 2018, Art. 125 N 2).
Nach dem Gesagten ist für die Beurteilung eines Anspruchs auf nachehelichen
Unterhalt davon auszugehen, dass die Beklagte mit ihrem Einkommen ihren
gebührenden Bedarf decken kann. Der völlig unbelegte Hinweis der Beklagten,
sie verfüge nicht über eine Ausbildung und über Arbeitserfahrung, ist danach nicht
relevant. Das würde, auch wenn darauf abgestellt würde, nichts daran ändern,
dass die Beklagte ihren gebührenden Bedarf selber decken kann und einen
Überschuss erzielt, den sie für ihre Altersvorsorge verwenden kann. Aus
demselben Grund ist auch die geltend gemachte kulturelle Entwurzelung (welche
die Beklagte mit der Rückkehr in die Türkei ohnehin längst rückgängig gemacht
hat) nicht von Relevanz. Die Beklagte dringt mit ihren Rügen daher nicht durch.
Der angefochtene Entscheid ist auch hinsichtlich des nachehelichen Unterhalts zu
bestätigen, und die Berufung ist insoweit abzuweisen. Da der Grund dafür in der
Eigenversorgungskapazität der Beklagten liegt, muss auf die prozessualen
Anträge der Beklagten (Edition von Unterlagen über die Finanzen des Klägers
etc., vgl. vorne Ziff. 6.7.4 und Ziff. 1.7.1) auch in diesem Zusammenhang nicht
eingegangen werden.
7.8. Grundlagen der Unterhaltsberechnung
7.8.1. Auf die von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid aufgenommenen
Grundlagen der Unterhaltsberechnung ist einzugehen, weil sie für eine allfällige
Abänderung bzw. Neufestsetzung eines Kindesunterhaltsbeitrags relevant sein
können. Der gebührende Bedarf von C._ wurde bereits thematisiert (vgl.
vorne Ziff. 7.5). Als Einkommen rechnete die Vorinstanz bei C._ die
Kinderzulage von Fr. 200.00 an (act. 282A S. 57). Das wird von der Beklagten zu
Recht nicht beanstandet. Seitens des Klägers beanstandet die Beklagte den
Bedarf von Fr. 3'888.00 und das Einkommen von Fr. 6'174.00 nicht konkret (vgl.
act. 282A S. 57 ff. und LY190032 act. 2 S. 38 Rz. 195 [die Beklagte kommt
- 102 -
korrekt addiert lediglich nur insoweit auf ein anderes Ergebnis, als sie keinen
Wohnkostenanteil von C._ ausklammert und beim Grundbetrag von einem
Alleinstehenden ausgeht; das ist nach dem Ergebnis der Sorgerechtszuteilung
überholt]). Auf den Bedarf der Beklagten wurde ebenfalls bereits eingegangen
(vgl. vorne Ziff. 7.7.4). Zu prüfen bleibt noch die Bestimmung des Einkommens
der Beklagten, von welchem die Vorinstanz mit Blick auf den Kindesunterhalt
ausging (act. 282A S. 45).
7.8.2. Die Vorinstanz errechnete in eingehender Auseinandersetzung mit den
(allerdings weitgehend fehlenden) Angaben der Beklagten zu ihrer Ausbildung
und zu ihrer Erwerbstätigkeit (welche weitgehend unklar und nur gerüchteweise
über C._ bekannt sei) sowie mittels mehrerer Berechnungsvarianten einen
Durchschnitt von monatlich netto Fr. 451.00, den die Beklagte in der Türkei in
einem 100%-Pensum erzielen könne. Diesen Betrag rechnete die Vorinstanz der
Beklagten ab dem 1. September 2019 als hypothetisches Einkommen an, also
nach einer Übergangsfrist von eineinhalb Monaten. Die kurze Dauer dieser Frist
begründete die Vorinstanz damit, dass die Beklagte in der Türkei integriert sei und
dort bereits arbeitstätig sei, was die Erhöhung des Pensums oder die Aufnahme
einer weiteren Teilzeittätigkeit vereinfache. Bis 31. August 2019 rechnete die Vor-
instanz der Beklagten dagegen weiterhin das hypothetische Einkommen von netto
Fr. 325.00 an, von welchem im Eheschutzverfahren zuletzt ausgegangen wurde
(vgl. act. 282A S. 42-45).
7.8.2.1. Die Beklagte rügt (auch) zum Einkommen, welches die Vorinstanz ihr
anrechnete, dass dieses ohne wissenschaftliche oder wirtschaftliche Quellen
berechnet worden sei (act. 280 S. 41 Rz. 103). Welche Quellen hätten
heranbezogen werden müssen, um ihr Einkommen zu bestimmen, verdeutlicht
die Beklagte allerdings nicht. Nebenbei ist zu bemerken, dass die Vorinstanz sich
bei der Einkommensberechnung eingehend auf das Global Cities Ranking der
UBS aus dem Jahr 2018 abstützte (act. 282A S. 44). Ob die Beklagte der Ansicht
ist, die Vorinstanz hätte auf eine andere Tabelle abstellen müssen (und wenn ja,
auf welche), lässt sich den Vorbringen im Berufungsverfahren nicht entnehmen.
- 103 -
7.8.2.2. Im Berufungsverfahren über die vorsorglichen Massnahmen rügt die
Beklagte zur Festsetzung des ihr angerechneten Einkommens, die Übergangsfrist
sei zu kurz. Ferner sei es eine haltlose Unterstellung, dass ihre Beschäftigung
unklar bzw. nur gerüchteweise bekannt sei. Sie verdiene mit ihrer
Teilzeitbeschäftigung ca. Fr. 300.00 (vgl. LY190032 act. 2 S. 37-39).
Hinsichtlich Übergangsfrist setzt die Beklagte sich weder mit den Gründen
auseinander, auf welche die Vorinstanz die Bemessung der Frist abstützte, noch
gibt die Beklagte an, welche Übergangsfrist ihrer Ansicht nach angemessen wäre.
Sie verdeutlicht ferner nach wie vor nicht, was für einer Tätigkeit sie nachgehe.
Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass der Beklagten ihre
Stelle in der Türkei (in den Akten liegen eine Anstellungsbestätigung einer Firma
"K._ Beratung" vom 27. November 2017 sowie weitere teils in türkischer
Sprache abgefasste Dokumente der genannten Firma, welchen nicht entnommen
werden kann, welcher Tätigkeit die Beklagte dort nachging, vgl. act. 67/22 sowie
act. 85/26) offenbar Anfangs 2018 gekündigt wurde (act. 141 S. 2 f.; Vi-Prot.
S. 62).
Der Rechtsvertreter der Beklagten konnte auf Befragen durch die Vorinstanz zu
den Qualifikationen der Beklagten nichts weiter angeben, als dass sie als Sachbe-
arbeiterin gearbeitet habe. Er wisse weder, warum ihr gekündigt worden sei, noch
in welchem Bereich und wie oft sie sich bewerbe. Auch zum Werdegang der
Beklagten konnte ihr Vertreter keine Angaben machen; er stellte daher die Frage
in den Raum, ob der Kläger darüber etwas wisse (Vi-Prot. S. 57, S. 84; danach ist
nebenbei gemerkt unverständlich, dass die Beklagte berufungsweise rügt, dem
Kläger sei Gelegenheit gegeben worden, sich dazu zu äussern [vgl. act. 280
S. 10]). Der Kläger gab sodann an, die Beklagte habe in verschiedenen Berufen
gearbeitet. Sie habe die Mittelschule absolviert und ein Jahr das Gymnasium
besucht, aber habe es nicht abgeschlossen. Einen Beruf habe sie nicht gelernt.
Am besten könne sie verkaufen, sie könne "sehr gut reden". Von C._ habe er
gehört, dass die Mutter "Wohnungen verkaufe" (Vi-Prot. S. 120 f.). Inwiefern die
Vorinstanz der Beklagten in diesem Zusammenhang etwas haltlos unterstellt
hätte, ist danach nicht ersichtlich.
- 104 -
Das mit Fr. 300.00 bezifferte Einkommen stützt sich nach den Angaben in der
Berufungsschrift auf act. 141 (vgl. LY190032 act. 2 S. 39 Rz. 197). Darauf wurde
bereits eingegangen (vgl. Ziff. 7.7.5). Aktuell erzielt sie gemäss ihrer Angabe in
der ergänzenden Begründung ihres Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege ein
Einkommen von Fr. 419.55 pro Monat (vgl. vorne Ziff. 7.7.5.2). Welche Tätigkeit in
welchem Pensum die Beklagte ausübt, ist nicht bekannt.
Die Beklagte vermag mit ihren Rügen gegen die vorinstanzliche Berechnung ihres
Einkommens damit nicht durchzudringen. Insbesondere zeigt sie nicht auf,
weshalb der Schluss der Vorinstanz falsch sei, dass sie ab dem 1. September
2019 in einem 100%-Pensum ein Einkommen von Fr. 451.00 pro Monat erzielen
könnte. Die Berufung ist auch hinsichtlich der Grundlagen der
Unterhaltsberechnung abzuweisen.
7.9. Güterrecht
Hinsichtlich der güterrechtlichen Ausgleichszahlung von Fr. 1.00 erhebt die
Beklagte keine Rügen. Insoweit ist auf die Berufung nicht einzutreten.
7.10. Vorsorgeausgleich
7.10.1. Die Vorinstanz erwog, der Kläger verfüge per 31. Dezember 2017 über
ein Vorsorgeguthaben von Fr. 54'798.21 bei der L._. Nach Abzug des
vorehelichen Teils sei davon ein Betrag von Fr. 31'633.56 in den
Vorsorgeausgleich einzubeziehen. Weiter verfüge der Kläger über ein
zusätzliches Vorsorgeguthaben von Fr. 762.95 bei der M._. Die Beklagte
verfüge über ein Vorsorgeguthaben von Fr. 185.50. An sich müsste im Rahmen
der hälftigen Teilung ein Betrag von rund Fr. 16'106.00 ausgeglichen werden. Der
Kläger sei allerdings 17 Jahre älter als die Beklagte, welcher somit noch viel mehr
Zeit zur Verfügung stehe, um Vorsorgeguthaben zu äufnen. Bereits aus diesem
Grund sei der Vorsorgeausgleich ganz zu verweigern. Des Weiteren werde der
Kläger in Zukunft für sich und das Kind der Parteien aufzukommen haben,
welches er auch zu erziehen habe. Die Beklagte werde sich, solange sie in der
Türkei lebe, nicht wesentlich an den Kinderkosten beteiligen können. Der Kläger
- 105 -
komme damit bereits über Gebühr für die Familie auf. Zudem wäre es der in der
Türkei wohnhaften Beklagten möglich, die in der Schweiz geäufneten
Vorsorgegeld zu entwidmen und sich bar auszahlen zu lassen. Damit würde der
Vorsorgezweck vereitelt und die Beklagte müsste, wenn sie eines Tages für den
Lebensabend in die Schweiz zurückkehrte, von der Sozialhilfe unterstützt werden.
Es sei aus diesen Gründen, wie vom Kläger beantragt, auf den Vorsorgeausgleich
zu verzichten (act. 282A S. 64).
7.10.2. Die Beklagte macht geltend, der Altersunterschied von 17 Jahren sei nicht
per se ein Grund für die Verweigerung des Vorsorgeausgleichs. Das sei vielmehr
nur dann der Fall, wenn die Vorsorgebedürfnisse eines Ehegatten tangiert würden
und der andere Ehegatte eine angemessene Altersvorsorge aufbauen könne. In
Art. 124 Abs. 2 Ziff. 2 ZGB werde nur eine Berücksichtigung des
Altersunterschieds erwähnt; damit seien Ehegatten gemeint, die vergleichbare
Einkommensverhältnisse hätten und vergleichbare zukünftige Altersleistungen
aufbauen könnten und auch unterschiedliche Guthaben aufgebaut hätten. Die
Begründung, dass die Beklagte das Vorsorgegeld entwidmen könnte, sei haltlos.
Dasselbe könnte übrigens der Kläger auch tun, heutzutage mit Erfolg, denn er sei
Schweizer Bürger. Die Beklagte habe bei einer erwachsenen Tochter in der
Schweiz kein Nachzugsrecht. Zudem habe die Vorinstanz selber ausgeführt, dass
es in der Türkei kein Sozialsystem gebe, also das Geld selber angespart werden
müsse. Ein allenfalls möglicher Sozialhilfebezug könne keinen
Verweigerungsgrund darstellen, insbesondere wenn es sich um eine Summe von
Fr. 16'000.00 handle und damit um einen Betrag, der den schweizerischen
"Vorsorgekreislauf" kaum tangiere (act. 280 S. 44 f.).
7.10.3. Seit dem 1. Januar 2017 kann das Gericht im Scheidungsurteil aus
wichtigen Gründen vom Grundsatz der hälftigen Teilung der Austrittsleistungen
abweichen. Wo das Gesetz auf wichtige Gründe verweist, hat das Gericht seine
Entscheidung in Ausübung seines Ermessens nach Recht und Billigkeit zu treffen
(Art. 4 ZGB). Ein wichtiger Grund liegt insbesondere vor, wenn die hälftige Teilung
unbillig wäre (1.) aufgrund der güterrechtlichen Auseinandersetzung oder der wirt-
schaftlichen Verhältnisse nach der Scheidung oder (2.) aufgrund der
- 106 -
Vorsorgebedürfnisse, insbesondere unter Berücksichtigung des
Altersunterschieds zwischen den Ehegatten (vgl. Art. 124b Abs. 2 ZGB).
Mit der neuen Regelung, die sehr offen formuliert ist, hat der Gesetzgeber die
Voraussetzungen einer Verweigerung der Teilung erheblich gelockert. Die Praxis
sollte für die Verweigerung mehr Spielraum erlangen als nach dem früheren
Recht, welches offensichtliche Unbilligkeit voraussetzte. Neben den im Gesetz
beispielhaft erwähnten Gründen ("insbesondere") sind auch weitere wichtige
Gründe denkbar. Diese sollen sich stets auf die ökonomische Situation der
Ehegatten nach der Scheidung beziehen. Denkbar ist auch eine Verweigerung
des Vorsorgeausgleichs wegen Rechtsmissbrauchs (vgl. BSK ZGB I-GEISER,
6. Auflage 2018, Art. 124b N 17 f., N 22 f., N 25).
Dass der Altersunterschied der Parteien alleine nicht ausreicht, um die Teilung zu
verweigern, mag zutreffen. Dennoch ist dies ein Aspekt, der zu berücksichtigen
ist. Dem Kläger, der dieses Jahr 53 Jahre alt wird, steht nur noch
verhältnismässig wenig Zeit zur Verfügung, um sein bis jetzt noch recht
bescheidenes Vorsorgeguthaben weiter zu äufnen. Die 36jährige Beklagte ist
insoweit in einer ganz anderen Situation.
Zusätzlich zum erheblichen Altersunterschied von 17 Jahren ist im vorliegenden
Fall zu berücksichtigen, dass die finanziellen Lasten der Familie nach der
Scheidung sehr ungleich verteilt sind, indem der Kläger sowohl die Betreuung als
auch den Unterhalt des gemeinsamen Kindes alleine sicherstellen wird. Die
Beklagte stellt berufungsweise nicht in Abrede, dass sie sich (so wie gesehen die
Vorinstanz) in Zukunft kaum wird an den Kinderkosten beteiligen können. Es ist
deshalb davon auszugehen, dass der Kläger die Kinderkosten auch längerfristig
weitestgehend alleine wird decken müssen, auch etwa im Hinblick auf die
Ausbildung von C._. Dabei ist im Auge zu behalten, dass der Kläger im Jahr,
in dem C._ 18 Jahre alt wird, das 62. Altersjahr erreicht und damit
voraussichtlich bereits kurz vor der Pensionierung stehen wird. Sollte der Kläger
wegen seiner Betreuungsaufgaben sein Arbeitspensum reduzieren (müssen),
führte dies zu tieferen Vorsorgebeiträgen und letztlich einer geschmälerten
Altersvorsorge. Demgegenüber kann die Beklagte ohne Betreuungspflichten einer
- 107 -
vollzeitlichen Erwerbstätigkeit nachgehen und damit uneingeschränkt für ihr Alter
vorsorgen.
Die Vorinstanz erwog im Übrigen nicht, die Türkei verfüge über "kein"
Sozialsystem (so die Beklagte, act. 280 S. 45 Rz. 118), sondern lediglich "nicht
über ein Sozialsystem wie die Schweiz" (act. 282A S. 58). Das ist indes ohnehin
nicht von Belang. Wie in den Erwägungen zum nachehelichen Unterhalt gesehen,
erzielt die Beklagte mit ihrem eingestandenen Einkommen einen erheblichen
Überschuss. Sie ist somit in der Lage, ihre Altersvorsorge sicherzustellen.
Was schliesslich das eher nebensächliche Risiko einer Auszahlung des Vorsorge-
guthabens im Zusammenhang mit einem Wegzug aus der Schweiz und eines
späteren Sozialhilfebezugs im Falle einer Rückkehr angeht, mag zutreffen, dass
dies auch beim Kläger nicht gänzlich ausgeschlossen ist. Beim sehr gut
integrierten Kläger, der 53 Jahre alt ist und in der Schweiz einer Erwerbstätigkeit
nachgeht, ist die Wahrscheinlichkeit aber erheblich geringer als im Fall der
Beklagten, die bereits im Ausland lebt.
Insgesamt ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz den Vorsorgeausgleich
verweigert hat. Entscheidend sind dabei die erwähnten beiden Aspekte des
grossen Altersunterschieds und der sehr ungleichen Verteilung der finanziellen
Lasten der Familie nach der Scheidung. Die Berufung ist auch insoweit
abzuweisen und der angefochtene Entscheid zu bestätigen.
8. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Berufungen über die
vorsorglichen Massnahmen und über die Scheidungsfolgen vollumfänglich
abzuweisen sind. Die Verfügung über die vorsorglichen Massnahmen und das
Scheidungsurteil sind vollumfänglich zu bestätigen.
- 108 -
9. Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
9.1.1. Die Beklagte verlangt berufungsweise eine Reduktion der
erstinstanzlichen Entscheidgebühr auf Fr. 10'000.00 (vgl. act. 280 S. 3). Die
Beklagte begründet diesen Antrag jedoch nicht; sie zitiert dazu lediglich den
angefochtenen Entscheid (act. 280 S. 45). Auf die Berufung ist daher insoweit
nicht einzutreten.
9.1.2. Die Vorinstanz wies auf Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO hin, nach welcher
Bestimmung die Kosten familienrechtlicher Prozesse nach Ermessen verteilt
werden könnten. Im vorliegenden Verfahren seien hauptsächlich die
Kinderbelange und die Unterhaltsbeiträge strittig gewesen. Die Kosten des
Verfahrens seien den Parteien mit Bezug auf die Kinderbelange unabhängig vom
Ausgang je hälftig zu auferlegen. Es rechtfertige sich grundsätzlich eine hälftige
Kostenteilung und es seien keine Parteientschädigungen zuzusprechen. Die
Beklagte habe indes im Prozess Mehraufwand verursacht, für den sie
aufzukommen habe. Die Vorinstanz verweist dazu auf zwei Verfügungen vom
24. Oktober 2017 und 18. Dezember 2017, in welchen die Beklagte bezüglich Aus
dem Recht Weisen einer CD-Rom und bezüglich Entzugs der unentgeltlichen
Rechtspflege des Klägers unterlegen sei. Zudem hätten oft auf Kosten der
Beklagten Doppel und Trippel von Eingaben erstellt werden müssen bzw. habe
die Beklagte aufgefordert werden müssen, Doppel und Trippel einzureichen.
Insgesamt rechtfertige es sich, der Beklagten fünf Achtel und dem Kläger drei
Achtel der Entscheidgebühr aufzuerlegen. Die Kosten für die Kindsvertretung
sowie Dolmetscher- bzw. Übersetzungskosten hätten die Parteien dagegen hälftig
zu bezahlen (act. 282A S. 66 f.).
9.1.3. Die Beklagte rügt die Abweichung von der hälftigen Kostenteilung als
willkürlich. Beide Parteien hätten die ihnen notwendig erscheinenden Eingaben
getätigt. Diesbezüglich drei einzelne Eingaben herauszunehmen, sei
Ermessensmissbrauch. Auch der Kläger habe massive Mehrkosten verursacht,
beispielsweise indem während der Hauptverhandlung aufgrund seiner Drohungen
- 109 -
Polizisten anwesend sein mussten. Zudem seien auch seine Gesuche
abgewiesen worden und habe er auch unzählige unaufgeforderte Eingaben
eingereicht und offenbar mehrmals mit der Vorinstanz und dem Kindsvertreter
telefoniert (act. 280 S. 45 f.).
9.1.4. Die Vorinstanz bezeichnete entgegen der Beklagten nicht drei einzelne
Eingaben der Beklagten, welche zur gerügten Kostenverteilung führten, sondern
einerseits zwei für unnötig befundene prozessleitende Entscheide, welche die
Beklagte verursacht habe, und als Drittes den Umstand der Vielzahl von
Eingaben der Beklagten, von welchen das Gericht auf ihre Kosten Kopien
angefertigt habe bzw. welche unnötigen Aufwand verursacht hätten, weil die
Beklagte wiederholt zum Einreichen von weiteren Exemplaren habe aufgefordert
werden müssen.
Die Beklagte äussert sich nicht zur Frage, ob sie mit dem Erwirken der erwähnten
beiden prozessleitenden Entscheide (Aus dem Recht Weisen einer CD-Rom /
Entzug der unentgeltlichen Rechtspflege des Klägers) unnötigen Aufwand
verursachte (Art. 108 ZPO). Sie geht auch nicht auf den Vorwurf ein bezüglich der
Erstellung von Kopien ihrer Eingaben auf Gerichtskosten bzw. des unnötigen
Aufwands durch die wiederholte Aufforderung, weitere Exemplare ihrer Eingaben
einzureichen. Die Beklagte begründet damit nicht, weshalb sie der Ansicht ist,
dieser Aufwand sei entgegen der Vorinstanz nicht unnötig gewesen. Mit dem
Hinweis auf unzählige Eingaben und Telefongespräche des Klägers verdeutlicht
die Beklagte ferner nicht, welche Eingaben und Telefongespräche des Klägers
ihrer Ansicht nach konkret unnötig gewesen seien. Schliesslich beziffert die
Beklagte auch nicht, welcher Teil der Gerichtskosten ihrer Ansicht nach durch die
Anwesenheit von Polizisten an einer vorinstanzlichen Verhandlung (Grund dafür
war nach Vi-Prot. S. 48 die Drohung des Klägers mit einem Hungerstreik)
begründet wurde. Ohnehin ist nicht ersichtlich, dass die Anwesenheit von
Polizisten der Vorinstanz in Rechnung gestellt worden wäre und diese Kosten
daher als Gerichtskosten den Parteien auferlegt worden wären. Die Beklagte
dringt mit ihren Rügen gegen die vorinstanzliche Kostenverteilung somit nicht
durch.
- 110 -
Nebenbei bemerkt unterlag die Beklagte vor der Vorinstanz sowohl mit Blick auf
nacheheliche Unterhaltsbeiträge als auch mit Blick auf den Vorsorgeausgleich
und auf das Güterrecht. Hinsichtlich dieser wirtschaftlichen Belange im Verhältnis
der Ehegatten wäre eine Kostenauflage nach Obsiegen und Unterliegen durchaus
vorstellbar. Ob der Beklagten aus diesem Grund allenfalls ein grösserer Teil der
Gerichts- und Prozesskosten hätte auferlegt werden müssen als im
angefochtenen Entscheid erfolgt, ist nicht zu prüfen. Jedenfalls rechtfertigte es
sich auch aus diesem Grund, der Beklagten einen etwas grösseren Teil der
Gerichtskosten aufzuerlegen als dem Kläger. Der Ermessensentscheid der
Vorinstanz, der Beklagten fünf Achtel und dem Kläger drei Achtel der
Gerichtskosten (exkl. Kindsvertreter- und Übersetzungskosten) aufzuerlegen, ist
zu bestätigen.
9.1.5. Die Beklagte äussert sich ferner zur Höhe und der Verteilung der Kosten
des Kindsvertreters (act. 280 S. 46 f.). Das ist Thema des separaten Verfahrens
PC190026. Darauf ist hier nicht einzugehen.
9.2. Verteilung der Prozesskosten der Rechtsmittelverfahren
9.2.1. Die Beklagte unterliegt in den drei vereinigten Rechtsmittelverfahren
vollumfänglich. Bei der Kostenverteilung ist zu berücksichtigen, dass
Rechtsanwalt X._ mit dem Beweisverfahren über die Rechtzeitigkeit der
Berufung unnötige Kosten verursachte, die in Anwendung von Art. 108 ZPO ihm
persönlich aufzuerlegen sind (vgl. ZK ZPO-Jenny, 3. Auflage 2016, Art. 108 N 8).
Die übrigen Gerichtskosten sind in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO der
Beklagten aufzuerlegen.
Die Entscheidgebühr ist in Anwendung von § 5 Abs. 1 GebV OG auf Fr. 5'000.00
festzusetzen. Davon ist für das Beweisverfahren über die Rechtzeitigkeit der
Berufung ein Anteil von Fr. 500.00 zuzüglich Zeugengelder dem Rechtsvertreter
der Beklagten persönlich aufzuerlegen.
9.2.2. Der Kläger beantragt für das Berufungsverfahren über die vorsorglichen
Massnahmen (wo er zur aufschiebenden Wirkung Stellung nahm), die Beklagte
- 111 -
sei zu verpflichten, ihm eine Parteientschädigung zu bezahlen (LY190032
act. 15). Dem ist im Umfang der Aufwendungen für die Stellungnahme zur
aufschiebenden Wirkung zu folgen. Nach § 5 Abs. 1 i.V.m. § 9 AnwGebV ist die
Beklagte daher zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Klägers
für das Berufungsverfahren LY190032 eine Parteientschädigung von Fr. 800.00
zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer (total: Fr. 861.60) zu bezahlen. Darüber hinaus
entstanden dem Kläger in diesem Verfahren keine Aufwendungen, die zu
entschädigen wären.
9.2.3. Ferner beantragt der Kläger für das Berufungsverfahren LC190025 gegen
das Scheidungsurteil (wo über die Rechtzeitigkeit der Berufung ein
Beweisverfahren durchzuführen war), die Beklagte sei zu verpflichten, ihm eine
Parteientschädigung zu bezahlen (Prot. S. 10). Auch dem ist zu folgen. Für die
unnötigen Aufwendungen für das Beweisverfahren hat der Rechtsvertreter der
Beklagten die unentgeltliche Rechtsbeiständin des Klägers mit Fr. 800.00
zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu entschädigen. Im Übrigen, insb. im Umfang
der Bemühungen im Zusammenhang mit der Einreichung des neuesten
türkischen Urteils im Rückführungsverfahren (vgl. auch act. 323/1-2), ist die
Beklagte zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsbeiständin des Klägersfür das
Berufungsverfahren LC190025 eine Parteientschädigung von Fr. 800.00
zuzüglich 7,7% Mehrwertsteuer zu bezahlen (§ 5 Abs. 1 AnwGebV). Darüber
hinaus entstanden dem Kläger in diesem Verfahren keine Aufwendungen, die zu
entschädigen wären.
9.2.4. Für das Beschwerdeverfahren PC190023 sind keine
Parteientschädigungen zuzusprechen; der Beklagten nicht, weil sie unterliegt,
dem Kläger nicht, weil ihm keine Aufwendungen entstanden sind, die zu
entschädigen wären.
9.3. Unentgeltliche Rechtspflege der Beklagten im erstinstanzlichen Verfahren
9.3.1. Die Beklagte ersuchte am 21. August 2017 erstmals um Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (eventualiter, neben dem Hauptantrag auf
Verpflichtung des Klägers zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses; vgl.
- 112 -
act. 17). Die Vorinstanz wies das Gesuch mit Verfügung vom 31. August 2017 ab,
in der Erwägung, die Beklagte habe ihre wirtschaftlichen Verhältnisse nicht
schlüssig und nachvollziehbar dargelegt (act. 33, 55). Am 12. September 2017
ersuchte die Beklage erneut um unentgeltliche Rechtspflege (act. 41/1-2). Auch
dieses Gesuch wies die Vorinstanz – mit Verfügung vom 6. November 2017 – ab
(act. 58). Beide Entscheide blieben unangefochten. Mit Eingabe vom 14. Mai
2018 ersuchte die Beklagte die Vorinstanz erneut um Bewilligung der
unentgeltlichen Rechtspflege (act. 141). Mit Verfügung vom 22. August 2018 wies
die Vorinstanz das Gesuch ab (act. 207). Am 11. Oktober 2018 wies das
Obergericht die Beschwerde der Beklagten gegen die Verfügung vom 22. August
2018 ab (act. 222). Die Beklagte zog den Entscheid vom 11. Oktober 2018 in der
Folge an das Bundesgericht weiter, welches die Beschwerde der Beklagten am
4. Februar 2019 abwies (vgl. act. 255). Rügen hinsichtlich der Abweisung des
Gesuchs vom 14. Mai 2018 (z.B. act. 280 S. 10) sind danach nicht mehr zu hören.
Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass es sich beim Anspruch auf
unentgeltliche Rechtspflege einerseits und bei familienrechtlichen
Unterhaltsansprüchen andererseits um verschiedene Rechtsinstitute handelt, die
auf verschiedenen Grundlagen basieren und für welche verschiedene
Vorschriften für die Behauptungs- und Beweislast gelten. Was die
Unterhaltsansprüche zwischen den Parteien betrifft, ändert die
Untersuchungsmaxime nichts daran, dass bei Beweislosigkeit nach den Regeln
der Beweislast (Art. 8 ZGB) zum Nachteil einer Partei zu entscheiden ist (vgl. BSK
ZPO-MAZAN/STECK, 3. Auflage 2017, Art. 296 N 21). Wird nicht bewiesen, dass
die Beklagte zur Leistung von Unterhaltsbeiträgen an den Kläger in der Lage ist,
so fällt der Entscheid deshalb zu Lasten des Klägers aus und sind keine
Unterhaltsbeiträge zuzusprechen. Beim Fehlen beweismässig erhärteter
Berechnungsgrundlagen müssen diese Grundlagen (da sie im Entscheid dennoch
anzugeben sind) gerichtlich geschätzt werden. Was den Anspruch einer Partei auf
Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege angeht, hat dagegen diese Partei
die Voraussetzungen glaubhaft zu machen (vgl. gleich nachfolgend Ziff. 9.4.2.1).
Beweislosigkeit hinsichtlich der Voraussetzungen (wie der Mittellosigkeit) hat hier
zur Folge, dass die unentgeltliche Rechtspflege zu verweigern ist. Die
- 113 -
(geschätzten) Bedarfs- und Einkommenszahlen, welche das Gericht als Basis der
Unterhaltsberechnung festhält, können daher für die Beurteilung der
Mittellosigkeit nach Art. 117 ZPO nicht herangezogen werden. Zwischen der
Verweigerung der unentgeltlichen Rechtspflege und der unterbliebenen
Verpflichtung zur Bezahlung von Unterhaltsbeiträgen besteht daher entgegen der
Beklagten (act. 280 S. 47) kein Widerspruch.
Aus dem gleichen Grund ist es (nebenbei bemerkt) auch nicht widersprüchlich,
wenn mit Blick auf den Antrag des Klägers auf Verpflichtung der Beklagten zur
Leistung eines Prozesskostenvorschusses bei Beweislosigkeit angenommen wird,
die Beklagte könne keinen solchen Vorschuss leisten, und der Beklagten
gleichzeitig mit Blick auf ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege entgegen
gehalten wird, sie habe ihre Mittellosigkeit nicht glaubhaft gemacht. Für seinen
Anspruch auf Zusprache eines Prozesskostenvorschusses trägt der Kläger die
Beweis- bzw. Glaubhaftmachungslast hinsichtlich der tatsächlichen
Voraussetzungen, also insb. hinsichtlich der Leistungsfähigkeit der Beklagten
(Vgl. DENISE WEINGART, provisio ad litem - der Prozesskostenvorschuss für
eherechtliche Verfahren, in: Zivilprozess und Vollstreckung national und
international - Schnittstellen und Vergleiche, Festschrift für Jolanta Kren
Kostkiewicz, S. 687). Für ihren Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege trägt
dagegen wie gesehen die Beklagte die Glaubhaftmachungslast für ihre
Mittellosigkeit. Die Beweislosigkeit hinsichtlich der finanziellen Situation der
Beklagten zieht in den beiden Konstellationen entsprechend unterschiedliche
Folgen nach sich.
Das Gericht hat beim Entscheid darüber, ob es nach Art. 98 ZPO einen
Kostenvorschuss verlangt, ein grosses Ermessen. Das Absehen von einem
Vorschuss präjudiziert den Entscheid über die unentgeltliche Rechtspflege nicht,
sondern es kann gegenteils gerade auch gegenüber einer Partei, deren
Mittellosigkeit nicht ausgewiesen ist, aus Billigkeitsgründen von einem Vorschuss
abgesehen werden, zum Beispiel weil die Partei nur knapp über dem
Existenzminimum lebt (vgl. ZK ZPO-SUTER/VON HOLZEN, 3. Auflage 2016, Art. 98
- 114 -
N 10). Die von der Beklagten gesehenen Widersprüche (act. 280 S. 47 Rz. 124 f.)
bestehen somit auch in diesem Zusammenhang nicht.
9.3.2. Die Beklagte stellt bezüglich unentgeltliche Rechtspflege für das
erstinstanzliche Verfahren rückwirkend ein Wiedererwägungsgesuch (act. 280
S. 47 Rz. 125). Dafür ist das Obergericht nicht zuständig, da jede Instanz selber
über die unentgeltliche Rechtspflege für ihr Verfahren entscheidet. Auf das
Wiedererwägungsgesuch ist nicht einzutreten. Im Übrigen wäre das Gesuch
gleichermassen unbegründet wie das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für
das Rechtsmittelverfahren (vgl. dazu die gleich nachfolgenden Ausführungen
unter Ziff. 9.5).
9.4. Unentgeltliche Rechtspflege des Klägers im Rechtsmittelverfahren
9.4.1. Die Kammer bewilligte dem Kläger mit Beschluss vom 5. November 2019
die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren LC190025 gegen das
Scheidungsurteil vom 2. Juli 2019 (act. 301).
9.4.2. Der Kläger ersuchte mit Eingabe vom 13. August 2019 auch für das
Berufungsverfahren LY190032 über vorsorgliche Massnahmen um unentgeltliche
Rechtspflege (eventualiter, neben dem Hauptantrag auf Verpflichtung der
Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses; vgl. LY190032 act. 14).
Er begründete das Gesuch mit Eingabe vom 30. Oktober 2019 und reichte
gleichzeitig Unterlagen zu den Akten (LY190032 act. 26, 27/1-20).
9.4.2.1. Eine Person hat nach Art. 117 ZPO Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie (lit. a) nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und
(lit. b) ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Bei der Prüfung der
Voraussetzungen gilt der (beschränkte) Untersuchungsgrundsatz, der durch die
umfassende Mitwirkungspflicht der gesuchstellenden Partei stark eingeschränkt
wird. Die gesuchstellende Partei hat ihre wirtschaftliche Situation offen zu legen
und ihre Mittellosigkeit (die als negative Tatsache nicht strikt unter Beweis gestellt
wird) sowie die Erfolgsaussichten glaubhaft zu machen (BSK ZPO-RÜEGG/RÜEGG,
3. Auflage 2017, Art. 119 N 3; WUFFLI/FUHRER, Handbuch unentgeltliche
- 115 -
Rechtspflege im Zivilprozess, S. 295). Mit Blick auf die Mittellosigkeit muss die
gesuchstellende Partei ihre Einkommens- und Vermögensverhältnisse eindeutig
und vollständig darstellen und soweit möglich auch dokumentieren. Die
einzureichenden Belege haben aktuell zu sein, da die finanziellen Verhältnisse im
Zeitpunkt der Gesuchstellung massgebend sind. Im Sinne einer Faustregel ist die
Mitwirkung ungenügend, wenn für das Gericht nicht ersichtlich ist, wie die
gesuchstellende Partei ihren Lebensunterhalt finanziert (WUFFLI/FUHRER, a.a.O.,
S. 284, 287, 291).
9.4.2.2. Dem Kläger werden für die vorliegenden Rechtsmittelverfahren keine
Gerichtskosten auferlegt. Das Gesuch ist daher hinsichtlich der Bezahlung von
Gerichtskosten abzuschreiben.
9.4.2.3. Der Kläger macht zur Begründung seines Gesuches geltend, nach
seinem Informationsstand sei nicht davon auszugehen, dass die Beklagte ihm
einen Prozesskostenvorschuss leisten könnte bzw. dass ein solcher Vorschuss
einbringlich wäre. Sodann macht er für sich einen Bedarf von Fr. 6'064.90 geltend
sowie ein monatliches Nettosalär von Fr. 5'498.75 zzgl. 13. Monatslohn, das er
mit seiner Arbeitstätigkeit im 100%-Pensum bei der N._ AG im O._
erziele (LY190032 act. 26 S. 5 ff.). Ferner habe er kein Vermögen. Er schulde der
Beklagten noch Unterhaltsbeiträge aus der Vergangenheit und habe weitere
Schulden bei Dritten, welche er für die Bezahlung von Gerichts- und
Anwaltskosten in der Türkei habe aufnehmen müssen. Er sei daher mittellos im
Sinne des Gesetzes (act. 26 S. 9 f.).
9.4.2.4. Das Einkommen des Klägers beträgt (unter Berücksichtigung des
13. Monatslohns) gemäss Steuererklärung 2018 Fr. 6'014.00 pro Monat (vgl.
LY190032 act. 27/15). Die Differenz zum Betrag von Fr. 6'174.00 (den die Vorin-
stanz ebenfalls gestützt auf die Angaben zum Jahr 2018 errechnete, vgl.
act. 282A S. 42) ist nicht relevant. In beiden Berechnungen ist der Bonus des
Klägers enthalten, den er nach den weiter eingereichten Lohnabrechnungen auch
im Jahr 2019 erhalten hat (vgl. LY190032 act. 27/2).
- 116 -
Die vom Kläger geltend gemachten aktuellen Bedarfspositionen (vgl. LY190032
act. 26 S. 5 f.) ergeben sich weitgehend aus den dort erwähnten Beilagen und
entsprechen den Vorgaben des Kreisschreibens des Obergerichts vom 16. Sep-
tember 2009 über die Berechnung des Existenzminimums. Bei der Position
Telefon/TV/Internet/Radio rechtfertigt es sich, den tieferen Betrag von Fr. 100.00
einzusetzen, von dem die Vorinstanz bei der Zusammenstellung der
Berechnungsgrundlagen ausging (act. 282A S. 47), statt des Betrages von
Fr. 150.00, den der Kläger für das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege
geltend macht. Was die Mobilitätskosten angeht, ist zu bemerken, dass sowohl
die Notwendigkeit der Benutzung eines privaten Motorfahrzeugs als auch
monatliche Kosten von Fr. 424.70 (Leasingrate), Fr. 136.00
(Motorfahrzeugversicherung) belegt sind (LY190032 act. 27/4 und 27/7-8). Dass
der nach dem erwähnten Kreisschreiben monatlich zu berücksichtigende
Maximalbetrag von Fr. 600.00 anfällt, ist danach (angesichts des Arbeitswegs von
J._ nach O._) ausgewiesen. Gleich verhält es sich mit der Position
Mehrkosten der auswärtigen Verpflegung, wo angesichts des 100%-Pensums und
der Distanz zwischen Wohn- und Arbeitsort der Maximalbetrag von Fr. 220.00
gemäss dem erwähnten Kreisschreiben einzusetzen ist. Nach dem
Effektivitätsgrundsatz (vgl. ZK ZPO-EMMEL, 3. Auflage 2016, Art. 117 N 4 f.)
ebenfalls zu berücksichtigen sind die bis dato nach wie vor anfallenden (und
schlüssig begründeten) Kosten der Besuche bei C._ in der Türkei und die
dort zu bezahlenden Gerichts- und Anwaltskosten im Umfang von je Fr. 500.00
(vgl. dazu LY190032 act. 27/9-10). Dass die Beklagte die Reisekosten tiefer
schätzt bzw. dass nach ihrem Standpunkt aktuell keine türkischen Gerichts- und
Anwaltskosten anfallen (vgl. act. 305 S. 2), ändert daran nichts, ebenso wenig wie
der Umstand, dass der Kläger (so die Beklagte, LY190032 act. 2 S. 29) auch aus
anderen familiären Gründen (Verlobte in der Türkei) entsprechende Reisen
unternimmt. Das ändert nichts daran, dass solche Kosten für die Besuche
anfallen. Die Angaben des Klägers zu den Reisekosten sind plausibel und durch
Belege untermauert (LY190032 act. 27/9), und dass jeder Besuchskontakt auch
nach der Beklagten ein Gerichtsverfahren voraussetzt, wurde bereits erwähnt. Die
- 117 -
Beklagte macht selber in ihrem Bedarf für solche Kosten sogar Fr. 600.00 geltend
(vgl. nachfolgend Ziff. 9.5.3).
Belegt sind ferner die Abzahlungsvereinbarungen mit der Gemeinde J._ von
Fr. 50.00 monatlich für die Rückforderung von bevorschussten Alimenten bzw.
von Sozialhilfe und gerundet Fr. 450.00 monatlich für die Steuern 2017 (vgl.
LY190032 act. 27/11-12). Was die Steuern betrifft, ergibt sich aus LY190032
act. 27/13 für das Jahr 2018 ein vergleichbarer Ausstand, den der Kläger nach
seiner Schilderung seit August 2019 abzuzahlen begonnen hat (vgl. LY190032
act. 26 S. 9). Schlüssig ist schliesslich auch der mit Fr. 550.00 geschätzte Betrag
für die laufenden Steuern, zumal der Abzug für Unterhaltsbeiträge entfallen wird
(LY190032 act. 26 S. 9, 27/16-17).
Aufgrund der erwähnten Korrektur (Telefon/TV/Internet/Radio) ist für das Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege von einem Bedarf des Klägers von Fr. 6'014.90
auszugehen. Der Kläger ist damit nicht in der Lage, neben der Deckung seines
Bedarfs Prozesskosten zu bezahlen (zumal auch zu bedenken ist, dass der
aufgezeigte Bedarf keine Position für die der Beklagten aktuell nach wie vor
geschuldeten Kinderunterhaltsbeiträge beinhaltet). Der Kläger zeigt ferner auf,
dass er nicht über massgebliches Vermögen verfügt (LY190032 act. 27/18-20).
Der Kläger verfügt zwar (so richtig die Beklagte) gemäss der Steuererklärung
2017 über ein Vermögen von Fr. 10'000.00 (act. 280 S. 47; act. 146/13). Gemäss
Steuererklärung 2018 resultiert noch ein Betrag von rund Fr. 6'300.00 (vgl.
LY190032 act. 27/15). Ein Teil davon entspricht der Restanz des
Dezemberlohnes, der auf dem Lohnkonto des Klägers am Jahresende noch
vorhanden war (vgl. LY190032 act. 27/19-20, wonach auf das im
Wertschriftenverzeichnis angeführte L._-Konto ... der Arbeitslohn des
Klägers bezahlt wird). Der weitere Betrag von rund Fr. 4'000.00 auf einem
Sparheft ist dem Kläger (falls bei Gesuchstellung nach wie vor vorhanden) als
Notgroschen zu belassen (vgl. EMMEL, a.a.O., Art. 117 N 7). Was schliesslich die
geltend gemachten Schulden betrifft, sind Steuerrückstände und solche aus
Alimentenbevorschussung belegt und ist unbestritten, dass der Kläger der
- 118 -
Beklagten Unterhaltsbeiträge für die Vergangenheit schuldet. Der Kläger ist damit
mittellos im Sinne von Art. 117 lit. a ZPO.
Vor dem Hintergrund, dass die in der Türkei wohnhafte Beklagte ihrerseits unter
Hinweis auf ihre Mittellosigkeit um unentgeltliche Rechtspflege ersucht (wobei ihre
finanziellen Verhältnisse unklar bleiben, vgl. dazu die nachfolgenden
Bemerkungen), ist ferner davon auszugehen, dass die Beklagte nicht in der Lage
ist, dem Kläger einen Prozesskostenvorschuss zu bezahlen, bzw. dass ein
solcher nicht einbringlich wäre. Zudem war der Prozess für ihn nicht aussichtslos
(Art. 117 lit. b ZPO). Im Übrigen erscheint der Beizug einer Rechtsvertreterin als
erforderlich im Sinne von Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO. Das Gesuch des Klägers um
Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbeiständin ist daher auch für das
Berufungsverfahren über die vorsorglichen Massnahmen (LY190032) zu
bewilligen.
9.4.3. Der Kläger ist auf die Nachzahlungspflicht nach Art. 123 Abs. 1 ZPO
hinzuweisen.
9.5. Unentgeltliche Rechtspflege der Beklagten im Rechtsmittelverfahren
9.5.1. Die Beklagte ersucht für die beiden Berufungsverfahren LC190025 und
LY190032 sowie für das Beschwerdeverfahren PC190023 um unentgeltliche
Rechtspflege und Bestellung eines unentgeltlichen Rechtsbeistands (vgl. act. 280
S. 4, LY190032 act. 2 S. 2, PC190023 act. 2 S. 2).
9.5.2. Die Beklagte verwies in der Berufungsschrift dazu auf ihr der Vorinstanz
eingereichtes Gesuch vom 14. Mai 2018. Ergänzend erklärte sie, nach wie vor in
der gleichen Mietwohnung zu wohnen. C._ besuche die öffentliche Schule.
Diesbezüglich würden Kosten für Transport und Schulmaterial anfallen. Aktuelle
Belege könnten noch nicht eingereicht werden, weil das Schuljahr in der Türkei
noch nicht begonnen habe. Falls ein nochmaliges separates Gesuch um
unentgeltliche Rechtpflege als notwendig erachtet würde, ersuche sie um eine
kurze Fristansetzung (act. 280 S. 47 f.; vgl. auch LY190032 act. 2 S. 41 f. und
PC190023 act. 2 S. 41).
- 119 -
Die Vorinstanz wies das von der Beklagten erwähnte Gesuch um unentgeltliche
Rechtspflege vom 14. Mai 2018 wie erwähnt ab, und dieser Entscheid hatte im
Beschwerdeverfahren vor Ober- und Bundesgericht Bestand (vgl. eingehend
vorne Ziff. 9.3.1). Die anwaltlich vertretene Beklagte wurde in den
entsprechenden Entscheiden der Rechtsmittelinstanzen darauf hingewiesen, dass
es für die Begründung eines Gesuchs um unentgeltliche Rechtspflege nicht
genüge, pauschal auf frühere Akten zu verweisen, da es nicht am Gericht sei, in
den Akten die notwendigen, allenfalls früher eingereichten Belege
zusammenzusuchen (vgl. act. 222 S. 8 und act. 255 Erwägung 4.1). Ferner hielt
das Bundesgericht im Entscheid vom 4. Februar 2019 fest, dass einer anwaltlich
vertretenen Partei keine Nachfrist anzusetzen sei, um ein unvollständiges Gesuch
zu verbessern. Vielmehr könne das Gesuch einer solchen Partei abgewiesen
werden, wenn sie ihren Mitwirkungspflichten nicht genügend nachkomme
(act. 255 E. 3.2).
Der Verweis der Beklagten auf das gegenüber der Vorinstanz gestellte Gesuch
um unentgeltliche Rechtspflege ist aus diesen Gründen ungenügend. Die
anwaltlich vertretene Beklagte musste im Übrigen wissen, dass für das
Rechtsmittelverfahren ein gesondertes Gesuch zu stellen ist (vgl. Art. 119 Abs. 5
ZPO). Auch aus diesem Grund war ihr keine Nachfrist anzusetzen.
9.5.3. Die Beklagte ergänzte ihr Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege in den
beiden Berufungsverfahren und im Beschwerdeverfahren PC190023
unaufgefordert mit Eingabe vom 25. Oktober 2019 und reichte Unterlagen zu den
Akten (act. 297, 298/1-14; vgl. auch LY190032 act. 24, 25/1-14, sowie PC190023
act. 13, 14/1-14). Die Beklagte macht darin für sich und C._ einen Bedarf von
Fr. 2'052.00 geltend, darin eingeschlossen Fr. 600.00 für Verfahren in der Türkei
und Übersetzungen. Zu letzterer Position erklärt die Beklagte, sie müsse immer
wieder Übersetzungs- und Anwaltskosten begleichen sowie Kosten für das
türkische Verfahren, da die Türkei das Institut der unentgeltlichen Rechtspflege
nicht kenne. Zu ihrem Erwerbseinkommen gibt die Beklagte an, sie habe seit
kurzem wieder eine Arbeitsstelle gefunden, mit welcher sie ein Einkommen von
Fr. 419.55 pro Monat erziele. Zudem erhalte sie vom Kläger seit Januar 2018
- 120 -
einen Unterhaltsbeitrag von Fr. 1'000.00, doch die Zahlungen würden immer
unregelmässiger und unpünktlicher erfolgen. Seit Januar 2019 erhalte sie
regelmässig nur noch ca. Fr. 255.00. Seit Juli 2019 seien die Zahlungen komplett
eingestellt worden. Sie sei, so die Beklagte weiter, hoch verschuldet, aktuell mit
ca. Fr. 15'000.00, und werde von ihren Verwandten, insbesondere von ihrer
Schwester, finanziell unterstützt (act. 297 S. 2-4).
9.5.4. Die Beklagte kommt ihrer Mitwirkungspflicht bei der Feststellung ihrer Ein-
kommens- und Vermögensverhältnisse nach Art. 119 Abs. 2 ZPO nach wie vor
nicht genügend nach:
9.5.4.1. Das Obergericht wies die anwaltlich vertretene Beklagte bereits im
Entscheid vom 11. Oktober 2018 über die unentgeltliche Rechtspflege für das
erstinstanzliche Verfahren darauf hin, dass Unterstützungsbeiträge von
Verwandten und Bekannten offen zu legen seien, worauf das Gericht darüber
entscheiden würde, ob diese Beiträge in der Beurteilung zu berücksichtigen seien
oder nicht (act. 222 S. 8, das Bundesgericht wies die Beschwerde der Beklagten
gegen diesen Entscheid wie erwähnt ab, soweit es darauf eintrat). Dessen
ungeachtet beschränkt sich die Beklagte auch im vorliegend zu beurteilenden
Gesuch neben der Angabe ihres Erwerbseinkommens (von umgerechnet
Fr. 419.55 mit einem nicht näher verdeutlichten Arbeitspensum) auf den blossen
Hinweis, ihre Verwandten, insbesondere ihre Schwester, würden sie finanziell
unterstützen (act. 297 S. 4). Weitere Einzelheiten sind nicht bekannt. Aufgrund
der Schilderung der Beklagten selber kann einzig geschlossen werden, dass
diese Unterstützung substantiell sein muss, da die Beklagte mit ihrem Einkommen
lediglich rund einen Fünftel ihres geltend gemachten Bedarfs decken kann. Wie
die Beklagte ihren Lebensunterhalt im Übrigen konkret finanziert, ist nicht bekannt
und wird nicht verdeutlicht. Das Gesuch genügt damit den Anforderungen (auf
welche die Beklagte schon mehrmals hingewiesen worden ist) nicht. Es ist bereits
aus diesem Grund abzuweisen.
9.5.4.2. Im Übrigen dokumentiert die Beklagte auch ihre Bedarfsaufstellung (vgl.
act. 297 S. 3) nur ungenügend. Das einzige nach wie vor aktuelle Dokument, den
die Beklagte in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren als Beleg für ihre
- 121 -
Lebenskosten einreicht, ist der Mietvertrag über ihre Wohnung, für welche sie
demnach monatlich einen Mietzins von TL (Türkische Lira) 1'200.00,
umgerechnet Fr. 250.00, bezahlt (act. 298/6). Die Beklagte reicht weder für ihre
Krankenkassenprämie (Fr. 122.00) noch für die geltend gemachten Steuern
(Fr. 50.00) irgendwelche Belege ein, und sie verweist auch nicht etwa auf
bestimmte Belege, die sie vor Vorinstanz eingereicht habe. Angesichts der
erwähnten Mitwirkungspflicht der Beklagten ist es nicht am Gericht, die Akten
nach Belegen für die von der (anwaltlich vertretenen) Beklagten geltend
gemachten Positionen zu durchsuchen. Was den geltend gemachten Betrag von
Fr. 80.00 für öffentliche Verkehrsmittel angeht, verweist die Beklagte auf eine aus
dem Internet ausgedruckte Tabelle über Lebenshaltungskosten in der Türkei (vgl.
act. 298/10), ohne jede Angabe zu ihrem Arbeitsweg, ihrem Arbeitspensum oder
den konkret anfallenden Kosten. Was die Kosten für die Schule und die Hobbys
von C._ angeht (Fr. 105.00), erklärt die Beklagte, es würden Kosten für
Transport, Schulmaterial und Mittagessen anfallen, wofür keine Belege vorhanden
seien. Bei der früheren Schule (P._) seien monatlich TL 259.00 angefallen.
Zudem besuche C._ Geigenunterricht, welcher TL 250.00 koste (act. 297
S. 3). Zum Beleg verweist die Beklagte lediglich auf eine Bestätigung der früheren
Schule "P._" über das Schulgeld vom 29. September 2016 sowie auf eine
Bestätigung der Schule "Q._" vom 29. November 2017, wonach C._
diese Schule besuche (vgl. act. 298/8-9). Aktuelle und konkrete Kosten sind
weder für Schulweg, Mittagessen noch Geigenunterricht belegt.
9.5.4.3. Schliesslich sind auch die Angaben der Beklagten zu ihren Schulden
(welche sie mit rund TL 75'000 beziffert, umgerechnet Fr. 15'000.00, vgl. act. 297
S. 4) nicht schlüssig, und die Beklagte schweigt sich darüber aus, ob sie neben
diesen Schulden allenfalls auch über Vermögen verfüge. Als Beleg für ihre
Schulden reicht die Beklagte in den vorliegenden Rechtsmittelverfahren einen
Kontoauszug zu den Akten, gemäss welchem ihr Konto bei der "R._ [Bank]"
am 26. August 2019 einen Saldo von TL 14.62 aufwies (vgl. act. 298/12), sowie
eine Sammelbeilage (act. 298/13) mit türkischen Dokumenten, deren Inhalt nicht
verständlich ist, und einer mutmasslich vom Rechtsvertreter der Beklagten
erstellten Übersicht. Der grösste Teil der Schulden soll danach im Betrag von TL
- 122 -
40'000 gegenüber "Verwandten insb. Geschwister" bestehen. Belege dafür sind
nicht vorhanden, und es ist auch nicht bekannt, ob es dabei um die geltend
gemachte Unterstützung für den Lebensunterhalt geht oder ob die behauptete
Schuld einen anderen Hintergrund hat. Für weitere Schulden wird in der Übersicht
(enthalten in act. 298/ 13) auf früher eingereichte Belege verwiesen. Eine Schuld
von TL 21'390.07 soll sich danach aus act. 142/8 ergeben, einem
Verbraucherkreditvertrag mit der "S._ [Bank]" über TL 15'275.00 vom
19. April 2018 mit einer Laufzeit von 24 Monaten. Wie sich daraus per Datum der
Gesuchstellung in den Rechtsmittelverfahren eine Schuld von TL 21'390.07
ergeben soll, ist nicht ersichtlich (das Total der Raten beträgt nach dem
Abzahlungsplan TL 19'251.40). Ferner soll sich eine Schuld von TL 7'110.74 aus
act. 142/9 und act. 85/28 ergeben. Act. 142/9 ist eine Kreditkartenabrechnung der
T._ [Bank] vom 2. April 2018, aus der sich der geltend gemachte Betrag als
Folge der Bezüge und Abzahlungen im März 2018 ergibt. Eine entsprechende
Schuld per Datum der Gesuchstellung in den Rechtsmittelverfahren ist damit nicht
belegt, zumal die Beklagte nicht etwa angibt, die entsprechende Kreditkarte
seither nicht mehr benutzt zu haben. Angesichts der üblicherweise monatlich
anfallenden Bezüge und Abzahlungen dürfte der aktuelle Betrag der (allfälligen)
Schuld ein anderer sein. Schliesslich sollen sich der erwähnte Betrag von
TL 7'110.74 sowie ein weiterer Schuldbetrag von TL 6'425.27 gegenüber der
"U._ [Bank]" aus act. 85/28 ergeben. Dabei handelt es sich um eine als
"Schuldenaufklärung der R._" bezeichnete Sammlung hauptsächlich von
Kreditkartenabrechnungen aus den Jahren 2017 und 2018. Wie sich daraus per
Datum der Gesuchstellung in den Rechtsmittelverfahren der geltend gemachte
Schuldbetrag ergeben soll, ist nicht ersichtlich. Es ist nicht Sache des Gerichts,
aus den weitgehend in türkischer Sprache verfassten Belegen herauszusuchen,
wie sich der genannte Betrag allenfalls berechnen lassen könnte. Die Beklagte
vermag damit auch die geltend gemachten Schulden nicht schlüssig zu erklären
bzw. zu belegen.
9.5.4.4. Die Beklagte macht ihre behauptete Mittellosigkeit somit auch in den
vorliegenden Rechtsmittelverfahren nicht glaubhaft. Es fehlt insgesamt an einer
- 123 -
schlüssigen Darstellung, wie die Beklagte ihren Lebensunterhalt finanziert. Die
Gesuche um unentgeltliche Rechtspflege sind daher abzuweisen.