Decision ID: f4171cba-9b11-452f-b6ee-a1fd46487c4c
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 2. März 2020 (DG190249)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 10. September
2019 (Urk. 20) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 39 S. 51 ff.)
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 13 Monaten Freiheitsstrafe, wovon bis
und mit heute 82 Tage durch Haft erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf
2 Jahre festgesetzt.
4. Der Beschuldigte wird im Sinne von Art. 66a StGB für 5 Jahre des Landes
verwiesen.
5. Die Ausschreibung der Landesverweisung im Schengener Informationssys-
tem wird angeordnet.
6. Die folgenden sichergestellten und bei der Stadtpolizei Zürich unter der BM-
Lagernummer S01184-2019 lagernden Betäubungsmittel sowie Betäu-
bungsmittelutensilien werden eingezogen und vernichtet:
− A012'640'016 1 Feinwaage mit Rückständen von braunem Pulver
− A012'640'027 1 Cellophansack mit unbekanntem braunen Pulver
7. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
7. August 2019 beschlagnahmten und bei der Kasse der Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat lagernden Barschaften von insgesamt CHF 4'200.– werden
eingezogen und zur Verfahrenskostendeckung verwendet:
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− A012'640'049 Bargeld CHF 1'000.– − A012'639'984 Bargeld CHF 3'200.–
8. Die folgenden, mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom
7. August 2019 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich, Asser-
vate Triage, lagernden Gegenstände werden eingezogen und vernichtet:
− A012'640'038 1 iPhone schwarz − A012'639'995 1 SIM-Karte "yallo" − A012'640'005 3 SIM-Karten-Halterungen
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
CHF 2'000.00 ; die weiteren Kosten betragen:
CHF 2'100.00 Gebühr für das Vorverfahren
CHF 110.00 Auslagen Gutachten/Expertisen etc.
CHF 280.00 Auslagen Untersuchung
CHF 7'452.93 ehemalige amtliche Verteidigung RA lic. iur. X2._
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens gemäss vor-
stehender Dispositiv-Ziffer 9, ausgenommen diejenigen der amtlichen Ver-
teidigung, werden dem Beschuldigten auferlegt.
11. Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten, Rechtsanwalt lic. iur. X2._,
wurde mit CHF 7'452.93 (inkl. MwSt.) aus der Staatskasse entschädigt. Vor-
behalten bleibt eine Nachforderung gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO.
12. Von einer Entschädigung und / oder Genugtuung an den Beschuldigten wird
abgesehen.
13. [Mitteilungen]
14. [Rechtsmittel]
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten: (Urk. 55 S. 1 f.)
" Hauptanträge
1. Der Beschuldigte sei in Abänderung der Dispositiv-Ziffern 1, 2 und 3
des Urteils des Bezirksgerichts Zürich vom 2. März 2020 von den An-
klagevorwürfen freizusprechen.
2. In Abänderung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 sei von einer Landesver-
weisung sowie der Ausschreibung im Schengener Informationssystem
abzusehen.
3. Dem Beschuldigten sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 12 für die
zu Unrecht erlittene Haft von 82 Tagen eine Genugtuung von
CHF 16'400 zuzusprechen.
4. Dem Beschuldigten sei für die Wahlverteidigung eine Prozessent-
schädigung gemäss Honorarnote (eingereicht an HV BGZ)
zuzusprechen.
5. Dem Beschuldigten seien in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 7 die mit
Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat beschlagnahmte und
bei der Kasse der Staatsanwaltschaft ZürichLimmat lagernde Barschaft
von insgesamt CHF 4'200 herauszugeben.
6. Es seien die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 10 sowie die
Kosten des Berufungsverfahrens auf die Staatskasse zu nehmen.
Eventualanträge
1. Der Schuldspruch gemäss Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des
Bezirksgerichts Zürich vom 4. März 2020 sei vollumfänglich zu
bestätigen.
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2. Der Beschuldigte sei in Abänderung von Dispositiv-Ziffer 2 mit einer
Freiheitsstrafe von maximal 10 Monaten zu bestrafen, dies unter
Anrechnung der erstandenen Haft von 82 Tagen.
3. Dem Beschuldigten sei in Bestätigung von Dispositiv-Ziffer 3 der
bedingte Strafvollzug zu gewähren.
4. In Abänderung der Dispositiv-Ziffern 4 und 5 sei von einer
Landesverweisung und von einer Ausschreibung im Schengener
Informationssystem abzusehen.
5. Die Kosten der Untersuchung und des erstinstanzlichen
Gerichtsverfahrens sowie die Kosten des Berufungsverfahrens seien
dem Beschuldigten aufzuerlegen, jedoch zufolge Uneinbringlichkeit
definitiv auf die Staatskasse zu nehmen."
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat:
(Urk. 44, schriftlich, sinngemäss)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Verfahrensgang und Gegenstand der Berufung
1. Das eingangs im Dispositiv erwähnte Urteil des Bezirksgerichts Zürich,
3. Abteilung, vom 2. März 2020 wurde den Parteien nach durchgeführter Haupt-
verhandlung am selben Tag mündlich eröffnet und im Dispositiv mitgeteilt (Prot. I
S. 44). Die Vorinstanz verhandelte gleichzeitig mit dem vorliegenden Fall auch die
separaten Anklagen gegen die Mitbeschuldigten B._ und C._. Sie fällte
am gleichen Tag die Urteile gegen die drei Mitbeschuldigten je in getrennten Ver-
fahren (Urk. 39 S. 5). Der Beschuldigte meldete am 11. März 2020 Berufung an
(Urk. 34), worauf die begründete Ausfertigung des Urteils (Urk. 39) den Parteien
am 11. Juni 2020 zugestellt wurde (Urk. 38/1-2). Die Berufungserklärung des Be-
schuldigten vom 1. Juli 2020 erfolgte rechtzeitig (Urk. 41). Die Staatsanwaltschaft
Zürich-Limmat (nachfolgend Staatsanwaltschaft) verzichtete innert angesetzter
Frist auf Anschlussberufung und verlangte die Bestätigung des vorinstanzlichen
Urteils (Urk. 44).
Auch der Mitbeschuldigte C._ legte Berufung ein, welche von der hiesigen
Kammer unter der Verfahrensnummer SB200281 zusammen mit dem vorliegen-
den Fall verhandelt wird.
2. Auf sein schriftliches Gesuch vom 10. September 2020 hin wurde dem Be-
schuldigten sein vormals erbetener Verteidiger, Rechtsanwalt Dr. iur. X1._,
ab dem 10. September 2020 als amtlicher Verteidiger bestellt (Urk. 46-47).
3. Die Parteien beider Verfahren wurden nach Terminrücksprache im August
2020 zur gemeinsamen Berufungsverhandlung auf den 30. April 2021 vorgeladen
(Urk. 50). Nachdem der amtliche Verteidiger telefonisch mitgeteilt hatte, dass er
seinen Klienten nicht erreiche und ihm zuhanden seines Klienten die Vorladung
im November 2020 zugestellt worden war (Urk. 51), wurde der Beschuldigte
nochmals mittels öffentlicher Publikation zur Berufungsverhandlung vorgeladen
(Urk. 52-53). Dennoch blieb der Beschuldigte der Verhandlung unentschuldigt
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fern und wurde durch seinen erschienenen amtlichen Verteidiger vertreten
(Prot. II S. 4 und 6 f.). Das Verfahren erweist sich dennoch als spruchreif.
4. Gemäss Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung auf-
schiebende Wirkung und wird die Rechtskraft des angefochtenen Urteils dement-
sprechend gehemmt. Das Berufungsgericht überprüft somit das erstinstanzliche
Urteil nur in den angefochtenen Punkten (Art. 404 Abs. 1 StPO).
Der Beschuldigte ficht mit seiner Berufung das vorinstanzliche Urteil in der Sache
vollumfänglich an. Lediglich die Nebenfolgen wie die Festsetzung der Kosten und
der Entschädigung des damaligen amtlichen Verteidigers sowie die Einziehung
der sichergestellten Betäubungsmittel und -utensilien (Dispositivziffern 6, 9 und
11) blieben unangefochten (Urk. 41 S. 2; Urk. 55 S. 1 f.; Prot. II S. 30). Bei An-
fechtung des Schuldspruchs mit Antrag auf Freispruch gelten für den Fall der
Gutheissung automatisch auch damit zusammenhängenden Folgepunkte des Ur-
teils, wie zum Beispiel die Nebenfolgen, vor allem der Zivilpunkt sowie Kosten-
und Entschädigungsregelungen, aber auch Entscheidungen über Einziehungen,
als angefochten. Bestätigt das Berufungsgericht den Schuldspruch, sind die wei-
teren nicht angefochtenen Urteilspunkte bei einer Beschränkung der Berufung
nicht zu überprüfen (vgl. dazu SCHMID/JOSITSCH, Schweizerische Strafprozess-
ordnung, Praxiskommentar [kurz: Praxiskommentar StPO], 3. Aufl., Zürich/St.
Gallen 2018, Art. 399 N 18; HUG/SCHEIDEGGER in: Donatsch/ Lie-
ber/Summers/Wohlers [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessord-
nung StPO [kurz: ZH Kommentar StPO], 3. Aufl. 2020, N 19 und 20 zu Art. 399;
SPRENGER in: Niggli/Heer/ Wiprächtiger [Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizeri-
sche Strafprozessordnung [kurz: BSK StPO], 2. Aufl., Basel 2014, Art. 437, N
31 f.). Demzufolge ist das vorinstanzliche Urteil in keinem Punkt in Rechtskraft
erwachsen und grundsätzlich vollumfänglich zu überprüfen.
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II. Prozessuales
1. Tatvorhalt
1.1. Der Beschuldigte macht – wie schon vor Vorinstanz – die Unverwertbarkeit
sämtlicher Einvernahmen des Vorverfahrens gestützt auf Art. 158 Abs. 2 StPO in
Verbindung mit Art. 141 Abs. 1 StPO geltend. Zusammengefasst hätten die Straf-
verfolgungsbehörden dem Beschuldigten gleich bei sämtlichen Einvernahmen
keinen konkreten, genauen und vollständigen Tatvorhalt gemacht, insbesondere
keine konkrete Tathandlung vorgehalten (Urk. 31 S 3 ff. und Urk. 55 S. 4 f.).
1.2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen korrekt dargestellt (Urk. 39
S. 7 ff.). Es kann – um unnötige Wiederholungen zu vermeiden – vollumfänglich
darauf verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Nicht gefolgt werden kann jedoch
der Vorinstanz, wenn sie erwägt, dem Beschuldigten sei zu Beginn der ersten
Einvernahme der Tatvorwurf nur vage vorgehalten worden, auch wenn sie dann
im Ergebnis zutreffend von einem rechtsgenügenden Tatvorhalt ausgeht (Urk. 39
S. 8 f.).
1.3. Nach Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO weisen die Polizei und die Staatsanwalt-
schaft die beschuldigte Person zu Beginn der ersten Einvernahme in einer ihr
verständlichen Sprache darauf hin, dass gegen sie ein Vorverfahren eingeleitet
worden ist und welche Straftaten Gegenstand des Verfahrens sind. Nach der
Rechtsprechung kann in diesem frühen Verfahrensstadium nicht verlangt werden,
dass die Verdachts- und Beweislage in allen Details bekannt gegeben wird. Die
Information hat anlässlich der ersten Einvernahme aber doch in einer Weise zu
erfolgen, die es der beschuldigten Person zumindest ermöglicht, die ihr zur Last
gelegten Straftaten zu identifizieren und zu erkennen, aus welchem Grund der
Verdacht auf sie gefallen ist. Eine gewisse Verallgemeinerung ist zulässig (OBER-
HOLZER, Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, Rz 637). Massgebend
ist die Tathypothese, mit welcher die Strafverfolgungsbehörde arbeitet (Urteil des
Bundesgerichts 6B_1262/2015 vom 18. April 2018 E. 3.2). Der Vorhalt muss so
konkretisiert sein, dass der Beschuldigte den gegen ihn gerichteten Vorwurf er-
fassen und sich entsprechend verteidigen kann (Urteil des Bundesgerichts
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6B_1050/ 2019 vom 10. November 2020 E. 1.3). Es ist dabei daran zu erinnern,
dass die Strafverfolgungsbehörden nicht verpflichtet sind, die detaillierte Beleh-
rung gemäss Art. 158 Abs. 1 lit. a StPO vor jeder weiteren Einvernahme zu wie-
derholen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1214/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3.1),
wie dem Verteidiger bestens bekannt ist (Urteile des Bundesgerichts
6B_646/2017 vom 1. Mai 2018 E. 5.3; 6B_518/2014 vom 4. Dezember 2014
E. 1.5).
1.4. Die Stadtpolizei Zürich leitete die erste Befragung des Beschuldigten korrekt
mit den gesetzlich gemäss Art. 143 Abs. 1 StPO und Art. 158 Abs. 1 StPO gefor-
derten Hinweisen auf den Gegenstand des gegen ihn geführten Strafverfahrens
und seine Rechte und Pflichten als beschuldigte Person, namentlich sein Aussa-
geverweigerungsrecht und sein Recht auf den Beizug eines Verteidigers, sowie
der Frage nach dem Einverständnis mit der Person seines damaligen und bereits
anwesenden Verteidigers ein (Urk. 6/1/1 S. 1 F/A 1-6). Unmittelbar danach wurde
dem Beschuldigten in Frage 7 der konkrete Tatvorhalt gemacht, indem er gefragt
wurde, wie er sich dazu äussere; er werde des Handels mit Heroin beschuldigt,
indem er den Mitbeschuldigten C._ beauftragt habe Heroin in D._ zu ho-
len und einem Abnehmer in Zürich zu übergeben. Die Heroinübergabe von rund
80 Gramm sei am Donnerstag, 15. Mai 2019 um 19:40 Uhr im Restaurant
E._ ... in Zürich erfolgt. Dabei habe der Abnehmer einen Betrag von
Fr. 1'900.– an C._ übergeben, welcher diesen Betrag nach seinen Angaben
ihm (dem Beschuldigten) hätte übergeben müssen (Urk. 6/1/1 S. 2). Zweifellos
genügt dieser Tatvorhalt in seiner Konkretisierung den gesetzlichen Vorgaben
sowohl hinsichtlich der Tat selbst, aber auch hinsichtlich Tatort und Tatzeit. Der
Beschuldigte wurde ganz genau ins Bild gesetzt, was ihm vorgeworfen wird und
wogegen er sich zu verteidigen hat. Damit ist der gesetzliche Zweck der Bestim-
mung von Art. 158 Abs. 1 StPO vorliegend erfüllt. Der Einwand der Verteidigung
erweist sich als unbegründet und die erste Einvernahme des Beschuldigten ist
ohne weiteres verwertbar. Wie dargelegt, braucht der konkrete Tatvorhalt nicht
bei jeder einzelnen späteren Einvernahme wiederholt zu werden, zumal wenn
keine weiteren oder neuen zusätzlichen Tatvorwürfe gegen den Beschuldigten
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erhoben werden. Ist – wie vorliegend – die erste Einvernahme verwertbar, trifft
dies auch auf die übrigen Einvernahmen im Vorverfahren zu.
2. Verdeckte Fahndung
2.1. Der Beschuldigte macht – wie schon vor Vorinstanz – in prozessualer Hin-
sicht unter Hinweis auf das Urteil 6B_646/2017 des Bundesgerichts vom 1. Mai
2018 zusammengefasst geltend, der verdeckte Ermittler bzw. verdeckte Fahnder
"F._" hätte zwingend als Zeuge durch das Gericht einvernommen werden
müssen. Darauf habe die Verteidigung nicht rechtsgültig verzichten können. Die
Folge der unterlassenen Zeugeneinvernahme des verdeckten Ermittlers bzw.
Fahnders bestehe in der Unverwertbarkeit der gesamten Erkenntnisse der ver-
deckten Ermittlung bzw. Fahndung (Urk. 31 S. 6 ff.; Urk. 55 S. 5 ff.). Ohnehin sei
die verdeckte Fahndung widerrechtlich erfolgt bzw. aufgrund der unzulässigen
Einflussnahme durch den verdeckten Fahnder als Anstiftung zu werten, so dass
von einer Bestrafung des Beschuldigten abgesehen werden müsse oder das Ver-
halten des verdeckten Fahnders zumindest in der Strafzumessung als stark
strafmildernd zu berücksichtigen sei (Prot. I S. 37).
2.2. Die Vorinstanz hat die rechtlichen Grundlagen der verdeckten Fahndung
und der verdeckten Ermittlung sowie deren Grenzen gestützt auf Art. 293 Abs. 4
StPO einlässlich und zutreffend dargelegt, so dass in Anwendung von Art. 82
Abs. 4 StPO vorab vollumfänglich darauf verwiesen werden kann (Urk. 39
S. 10 ff.). Lediglich als Ergänzung sei auch mit Blick auf die neuste Rechtspre-
chung des Bundesgerichts auf das Folgende hingewiesen:
2.2.1. Eine genehmigungspflichtige verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a
StPO liegt vor, wenn Angehörige der Polizei oder Personen, die vorübergehend
für polizeiliche Aufgaben angestellt sind, unter Verwendung einer durch Urkunden
abgesicherten falschen Identität (Legende) durch täuschendes Verhalten zu Per-
sonen Kontakt knüpfen mit dem Ziel, ein Vertrauensverhältnis aufzubauen und in
ein kriminelles Umfeld einzudringen, um besonders schwere Straftaten aufzuklä-
ren. Um eine nicht genehmigungsbedürftige verdeckte Fahndung gemäss
Art. 298a StPO handelt es sich hingegen, wenn Polizeiangehörige im Rahmen
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kurzer Einsätze ohne Erkennbarkeit ihrer wahren Identität und Funktion Verbre-
chen und Vergehen aufzuklären versuchen und dabei insbesondere Scheinge-
schäfte abschliessen oder den Willen zum Abschluss vortäuschen. Verdeckte
Fahnder werden dabei nicht mit einer Legende ausgestattet (Abs. 2 Satz 1).
2.2.2. Die verdeckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO und die verdeckte
Fahndung gemäss Art. 298a StPO unterscheiden sich nach der gesetzlichen Neu-
regelung insbesondere dadurch, dass verdeckte Ermittler mit einer durch Urkun-
den abgesicherten falschen Identität (Legende) ausgestattet werden. Dies erfor-
dert eine qualifizierte Form der Täuschung durch Verwendung von Urkunden.
Konkret geht es darum, eine Scheinidentität mit fingierten Urkunden zu unter-
mauern, bzw. den verdeckten Ermittler mit einer fiktiven Biographie auszustatten.
Nach der ratio legis sind dabei grundsätzlich Urkunden gemeint, die eine falsche
Identität analog eigentlicher Ausweisdokumente zu stützen vermögen. Zu denken
ist in erster Linie an Pässe, Identitätskarten, Führer- und Fahrzeugausweise, Ver-
sicherungsausweise sowie Kredit- und andere Bankkarten. Daneben kommen zu
Aufbau und Aufrechterhaltung der Legende auch Schriften wie fingierte Verträge
und weitere Dokumente mit falschen Personalien wie beispielsweise Kauf-, Ar-
beits- und Mietverträge sowie Quittungen oder Korrespondenzen mit falschen
Briefköpfen und Unterschriften in Betracht. Die Legendenausstattung bildet dabei
ein zentrales Abgrenzungselement (BGE 143 IV 27 E. 2.4 und 4.1.2). Eine ver-
deckte Ermittlung im Sinne von Art. 285a StPO ist im Regelfall auf eine längere
Dauer ausgerichtet, d.h. auf den Zeitraum von mehreren Monaten, so dass in ein
kriminelles Umfeld eingedrungen und mit der Zielperson ein eigentliches Vertrau-
ensverhältnis aufgebaut werden kann. Das setzt voraus, dass der Ermittler durch
täuschendes Verhalten mit der Zielperson Kontakt knüpft. Mit diesem Kriterium
wird auf das Haupteinsatzgebiet der verdeckten Ermittlung – die organisierte Kri-
minalität – verwiesen. Die verdeckte Ermittlung ist aber auch ausserhalb dieses
Bereichs und bezogen auf einen Einzeltäter als Zielperson möglich und zulässig
(BGE 143 IV 27 E. 2.4, 4.2.1 und 4.4).
2.2.3. Demgegenüber legen verdeckte Fahnder zwar ihre wahre Identität oder
Funktion nicht offen, sie bedienen sich aber grundsätzlich bloss einfacher Lügen,
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indem sie etwa über ihr Geschlecht, ihr Alter und ihren Wohnort unwahre Anga-
ben machen oder in Chat-Räumen beispielsweise ein Pseudonym verwenden.
Dabei muss der verdeckte Fahnder auch milieuangepasst oder szenetypisch auf-
treten können. Er darf sich dabei einer untergeordneten Legendierung bedienen,
die durchaus auch raffiniert sein kann, solange sie nicht urkundengestützt ist
(BGE 143 IV 27 E. 2.4. und 4.1.3). Die verdeckte Fahndung wird einerseits einge-
setzt, um bestehende Angebote zu illegalen Handlungen oder zum Erwerb illega-
ler Gegenstände zu nutzen, z.B. als Probe- oder Scheinkäufer von Drogen. Sie
kann andererseits dazu dienen, die allgemeine Tatbereitschaft eines potenziellen
Täters auf ein konkretes Ziel zu lenken. Einem solchen Einsatz unterhalb der
Schwelle zur verdeckten Ermittlung sind enge Grenzen gesetzt. Bezüglich Stel-
lung, Aufgaben und Pflichten der verdeckten Fahnder sowie der Führungsperso-
nen gelten nach Art. 298c StPO grundsätzlich die entsprechenden Bestimmungen
für die verdeckten Ermittler nach Art. 291 - 294 StPO sinngemäss (OBERHOLZER,
Grundzüge des Strafprozessrechts, 4. Aufl. 2020, N 1640 S. 505; HANSJA-
KOB/PAJAROLA, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung [StPO],
3. Aufl. 2020, N 7 zu Art. 298c StPO; SCHMID/JOSITSCH, Handbuch des schweize-
rischen Strafprozessrechts, 3. Aufl. 2017, Rz 1204i S. 535; HUG-BEELI, Betäu-
bungsmittelgesetz [BetmG], Basel 2016, Art. 23 N 45; ALBRECHT, Die Strafbe-
stimmungen des Betäubungsmittelgesetzes [Art. 19-28l BetmG], 3. Aufl. 2016, N
6 zu Art. 23 BetmG und Fn 8).
2.2.4. Das Mass der zulässigen Einwirkung auf die beeinflusste Person wird in
Art. 293 StPO umschrieben. Deren Überschreitung ist bei der Bestrafung der be-
einflussten Person gebührend zu berücksichtigen oder es ist ganz von Strafe ab-
zusehen ist (Art. 293 Abs. 4 StPO). Nach Lehre und Rechtsprechung ist es nicht
offen ermittelnden Angehörigen der Polizei lediglich erlaubt, auf ein allgemein o-
der zumindest in den einschlägigen Kreisen bekanntes Angebot einzugehen oder
ein entsprechendes Angebot in Aussicht zu stellen. Sie dürfen zwar die allgemei-
ne Tatbereitschaft ausnutzen; es ist ihnen aber verwehrt, diese in irgendeiner
Weise zu provozieren. Zulässig kann eine verdeckte Fahndung deshalb nur sein,
soweit die Zielperson bereit ist, jeden beliebigen Interessenten unbesehen um
dessen Identität als Partner oder als Käufer zu akzeptieren. Zulässig ist nur das
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Hinwirken des Scheinkäufers auf die Konkretisierung eines bereits vorhandenen
Tatentschlusses mit dem Ziel, den Zugriff der Polizei bei der Tatausführung zu
ermöglichen (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N 6 zu Art. 293 StPO; OBERHOLZER,
a.a.O., N 1638 S. 505; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528). Im Bereich des
Betäubungsmittelhandels ist zudem auf die zu Art. 23 BetmG ergangene Recht-
sprechung zu verweisen. Nach Art. 23 Abs. 2 BetmG bleibt der Beamte, der mit
der Bekämpfung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs beauftragt ist und zu
Ermittlungszwecken selber ein Angebot von Betäubungsmitteln annimmt, straflos,
auch wenn er seine Identität und Funktion nicht bekannt gibt. Im Bereich des Be-
täubungsmittelhandels ist jede Aktivität gegenüber einem Verdächtigen unzuläs-
sig, die dessen Willenskraft einer stärkeren Beeinflussung aussetzt, als er sie täg-
lich durch seine gewöhnliche Umgebung erfährt (HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O.,
N 7 und 11 zu Art. 293 StPO; SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528; HUG-
BEELI, a.a.O., N 45 zu Art. 23 BetmG). Der verdeckte Fahnder muss zwar beim
Scheinkauf nicht vollkommen passiv bleiben. Er muss aber immerhin in dem Sin-
ne passiv bleiben, als es ihm lediglich erlaubt ist, sein Interesse am Betäubungs-
mittelkauf zu bekunden, den Preis auszuhandeln, Proben im Empfang zu nehmen
etc. (BGE 124 IV 34 E. 3.bb). Zu diesem Zwecke darf sich der Beamte getarnt un-
ter die Drogenszene mischen und dort durch sein Verhalten, etwa durch Vortäu-
schen von Entzugserscheinungen, ein generelles Kaufinteresse signalisieren und
vortäuschen, weil darin noch keine unzulässige Einflussnahme auf die Willensbil-
dung eines Drogenverkäufers zu erblicken ist (HUG-BEELI, a.a.O., N 47 zu Art. 23
BetmG). Umstritten ist jedoch, ob die Offerte bzw. die konkrete Drogenmenge
auch vom Scheinkäufer ausgehen kann, da es nicht erlaubt ist, eine vorhandene
Tatbereitschaft auf schwerere Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelge-
setz zu leiten, sei es hinsichtlich der Art oder der Menge der zu verkaufenden
Drogen (HOSTETTLER, "Das Mass der zulässigen Einwirkung bei der verdeckten
Ermittlung bzw. Fahndung gemäss Art. 293 StPO, insbesondere bei Drogenge-
schäften" in: forumpoenale 3/2018 S. 193; ALBRECHT, a.a.O. N 19 zu Art. 23
BetmG; HUG-BEELI, a.a.O., N 50 und N 180 ff. zu Art. 23 BetmG). Nach wohl vor-
herrschender Auffassung ist der Tatbestand der Anstiftung nicht erfüllt, wenn sich
die Einwirkung des verdeckten Fahnders auf die Zielperson auf eine Konkretisie-
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rung des Handlungsablaufs einer Tat beschränkt, welche die Zielperson von sich
aus zu verwirklichen bereit ist, da dieser dann nicht durch das Verhalten des
Scheinkäufers zu der von ihm bereits beschlossenen Straftat angestiftet wird. Bei
einem rollenadäquaten Verhalten des verdeckten Ermittlers kann es nur darum
gehen, die Realisierung bereits vorhandener Herstellungspläne, Transportpläne
oder Verkaufspläne zu fördern und nicht solche, noch nicht vorhandene Pläne in
der Zielperson zu wecken (HUG-BEELI, a.a.O., N 66 und N 183 zu Art. 23 BetmG;
SCHMID/JOSITSCH, a.a.O., Rz 1196 S. 528 f.). Damit übereinstimmend ist gemäss
HANSJAKOB/PAJAROLA für die Frage, ob eine Tatprovokation vorliegt, der konkrete
Tatverdacht im Zeitpunkt des Einsatzes entscheidend. Liegt beispielsweise der
Tatverdacht vor, dass die Zielperson mit Dutzenden Kilogramm Heroin handelt,
stellt es keine Tatprovokation dar, wenn der verdeckte Ermittler die Zielperson da-
rauf anspricht, ob er ihm 20 Kilogramm Heroin verkaufen könne. Wesentlich sei
die Frage, ob die Zielperson ein solches Delikt auch ohne Zutun des verdeckten
Ermittlers begangen hätte oder bereits begangen hat, womit eine gleichartige
Straftat im ähnlichen Ausmass gemeint ist HANSJAKOB/PAJAROLA, a.a.O., N 7 zu
Art. 293 StPO).
2.3. Vorliegend handelt es sich mit der Vorinstanz um eine zulässige verdeckte
Fahndung im Sinne von Art. 298a StPO. Dass es sich bei den vorliegenden Aktivi-
täten der Polizeibeamten "F._" und "G._" um eine verdeckte Fahndung
und nicht um eine verdeckte Ermittlung handelt, steht angesichts des Vorstehen-
den fest. Weder wurden die Fahnder mit einer Legende ausgestattet, noch muss-
ten sie über die für einen Drogenkauf notwendige Kontaktaufnahme hinaus ein
besonderes Vertrauensverhältnis aufbauen und ihr Einsatz dauerte auch nur acht
Tage, nämlich von einer ersten telefonischen Kontaktaufnahme am 9. Mai 2019
bis zur Übergabe der Drogen am 16. Mai 2019 (Urk. 7/1 und 7/3). Diese verdeck-
te Fahndung wurde rechtmässig angeordnet, was die Vorinstanz zutreffend fest-
hielt (Urk. 39 S. 11 f. und 16).
2.4. Schliesslich hat die Vorinstanz auch die vor Berufungsgericht erneut vorge-
brachte Rüge der Verteidigung, wonach die verdeckten Fahnder gerichtlich hätten
einvernommen werden müssen, unter Offenlegung ihrer Identität bzw. Überprü-
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fung derselben durch das Gericht (Urk. 55 S. 5 f.), mit überzeugender Begrün-
dung zu Recht verworfen. Die von der Verteidigung angesprochene Überprüfung
der Identität und Glaubwürdigkeit als Zeuge im Rahmen einer gerichtlichen Befra-
gung bezieht sich – wie die Vorinstanz zutreffend festhielt – auf den verdeckten
Ermittler, dessen Identität in einer Einvernahme nicht offen gelegt würde, und
nicht auf den verdeckten Fahnder, wie er in casu vorlag und welcher seine Identi-
tät in einer entsprechenden Einvernahme – wenn diese denn verlangt worden wä-
re – offengelegt hätte. Der Beschuldigte und schliesslich sein Verteidiger wurden
anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 7. August 2019 aus-
drücklich gefragt, ob sie eine solche Einvernahme des verdeckten Fahnders als
Zeuge wünschten, worauf diese verzichteten und hernach bis zum Abschluss des
Untersuchungsverfahrens (und auch bis heute) keine Einvernahme der verdeck-
ten Fahnder beantragten (vgl. Urk. 6/1/5 S. 2; Urk. 10). Auf die zutreffenden Aus-
führungen der Vorinstanz kann vollumfänglich verwiesen werden (Urk. 39 S. 12
f.). Die entsprechenden Rügen der Verteidigung betreffend Verwertbarkeit der
Angaben der verdeckten Fahnder erweisen sich somit als unbegründet. Dies gilt
umso mehr, als der Beschuldigte den äusseren Sachverhalt, wie noch zu zeigen
sein wird (unten E. III.3.1.) – ohnehin eingestanden hat.
2.5. Ebenfalls erwog die Vorinstanz zutreffend, dass der Empfänger der telefoni-
schen Anfrage des verdeckten Fahnders "F._" im Zeitpunkt der ersten Kon-
taktaufnahme bereits tatgeneigt war und den verbrecherischen Tatentschluss be-
reits gefasst hatte, zumal die albanische Rufnummer für die Beschaffung von
Drogen bekannt war und der Empfänger des Anrufs auf die Frage des Fahnders,
ob er etwas für ihn habe, zurückfragte, wieviel er haben müsse, und zudem auf
eine rasche Abwicklung des Geschäfts drängte, sich auch aktiv verhielt, indem er
dem verdeckten Fahnder mit einem Spezialpreis entgegenkam und die Übergabe
organisierte (Urk. 39 S. 14). Auch ist der Vorinstanz zu folgen, wenn sie aus den
konkreten Umständen folgert, dass der Empfänger des Telefonats durch den ver-
deckten Fahnder nicht zu einer schwereren Tat – insbesondere einem mengen-
mässig qualifizierten Betäubungsmitteldelikt – angestiftet wurde, nachdem er die
nachgesuchte Menge von 75 (sc. Gramm) ohne Zögern akzeptiert hatte und als
Entschädigung für die mehrmalige Verspätung des Läufers bzw. die Verschie-
- 16 -
bung der Übergabe 80 Gramm anbot (Urk. 7/3 und Urk. 39 S. 15 f.). Vor diesem
Hintergrund erscheint unmassgeblich, dass die konkrete Menge von 75 zuerst
vom verdeckten Fahnder und nicht vom Drogenverkäufer genannt wurde. Ange-
sichts der Frage nach einer konkreten Menge musste sich der verdeckte Fahnder
szeneadäquat verhalten und eine realistische Menge nennen. Es erscheint kei-
neswegs ungewöhnlich, dass der potenzielle Drogenverkäufer zuerst zurückhal-
tend das Kaufinteresse des verdeckten Fahnders sondiert (vgl. dazu HOSTETTLER,
a.a.O., S. 192, 194). Dass dieser auf das genannte Kaufangebot des Fahnders
ohne Zögern eintrat, einem Preis von Fr. 140.– pro Gramm zustimmte, wenn der
Anrufer 75 nehmen würde, sich diese Menge durch spätere Nachfrage, ob er im-
mer noch 75 wolle, gar ausdrücklich bestätigen liess (Urk. 7/3 S. 1) und im Ge-
genteil die Menge später als Entschädigung noch erhöhen wollte (Urk. 7/3 S. 2),
lässt ohne weiteres den Schluss zu, dass ihn die geforderte Menge weder über-
raschte noch erschreckte oder überforderte und sie somit in dem Bereich lag, den
er erwartete. Der Telefonteilnehmer von "F._" hat seinen Tatentschluss
durch die Zurverfügungstellung des "Bestellanschlusses" mit der Mobiltelefon-
nummer +1 aus eigenem Antrieb und ohne Beeinflussung durch die Strafverfol-
gungsbehörden gefasst. Die Polizei hat ihn weder zum Drogenhandel angestiftet
noch ihn dabei unterstützt. Im Gegenteil ist aufgrund des weiteren Tatablaufs da-
von auszugehen, dass Struktur und Aufgabenteilung der Durchführung und Ab-
wicklung dieses Drogenkaufs von Seiten des Telefonteilnehmers von "F._"
bereits vorher etabliert und organisiert war, wies er doch "F._" bei den Preis-
verhandlungen relativ am Anfang des Kontaktes darauf hin, dass er, der Käufer,
nach H._ (sc. zur Übergabe) gehen müsse und war offensichtlich eine Frau
rekrutiert, welche später mehrfach als Relaisstation fungierte, indem sie die Über-
gabeinformationen dem Käufer "G._" weitergab (Urk. 7/1 S. 1). Auch war es
die Verkäuferseite, welche die Etappen der Lieferung des Heroins durch den Be-
schuldigten an den Fahnder organisierte, was sich einerseits anhand der Überga-
beinformationen (Urk. 7/3 S. 1 ff.) und andererseits durch das Teilgeständnis des
Beschuldigten betreffend den äusseren Ablauf ergibt (Urk. 39 S. 17 und nachste-
hende E. III.3.1.). Es sind keinerlei Hinweise darauf ersichtlich, dass der Fahnder
den Tatentschluss des Telefonteilnehmers erst hätte "wecken" müssen oder dass
- 17 -
er dessen generellen Tatentschluss auf eine schwerere Tat respektive eine grös-
sere Drogenmenge als ursprünglich geplant gelenkt hätte. Weder protestierte der
unbekannte Telefonteilnehmer wegen einer zu grossen Menge oder gar Liefer-
schwierigkeiten, noch zeigte er sich verunsichert (Urk. 7/1und 7/3). Aufgrund all
dieser konkreten Umstände ist noch nicht von einer unzulässigen Einwirkung auf
den Tatentschluss des Telefonteilnehmers auszugehen und das Mass der zuläs-
sigen Einwirkung durch die verdeckten Fahnder "F._" bzw. "G._" im
Sinne von Art. 293 i.V.m. Art. 298c StPO nicht überschritten. Die Frage einer
Strafminderung oder einer Strafbefreiung der beeinflussten Person stellt sich da-
her vorliegend nicht und somit auch nicht die Frage nach einer allfälligen Wirkung
einer solchen auf das Verschulden des Beschuldigten.
2.6. Da Art. 293 Abs. 4 StPO selbst bei Überschreitung der zulässigen Einwir-
kung auf die beeinflusste Person für diese nur Auswirkungen in Bezug auf die
Strafe postuliert, entgegen dem Vorentwurf für das Bundesgesetz über die ver-
deckte Ermittlung (BVE; SR 312.8) keine Unverwertbarkeit der Ermittlungsergeb-
nisse vorsieht und die Bestimmung von Art. 293 Abs. 4 StPO den Unverwertbar-
keitsbestimmungen in Art. 141 StPO als lex specialis vorgeht (HANSJA-
KOB/PAJAROLA, a.a.O., N 40 zu Art. 293 StPO; KNODEL in: Niggli/Heer/Wiprächtiger
[Hrsg.], Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung und Jugend-
strafprozessordnung, 2.Aufl. 2014 [kurz: BSK StPO], N 13 zu Art. 293 StPO),
bleiben die Erkenntnisse aus der vorliegenden korrekt angeordneten und durch-
geführten verdeckten Fahndung ohnehin uneingeschränkt verwertbar.
III. Sachverhalt und rechtliche Würdigung
1. Anklage
Dem Beschuldigten wird in der Anklage zusammengefasst vorgeworfen, aufgrund
gemeinsamer Planung und in gleich massgeblichem, arbeitsteiligen Zusammen-
wirken bei der Tatausführung zusammen mit C._ (separates Verfahren) und
einem nicht näher bekannten Albaner (genannt "I._"; Benutzer der Rufnum-
mer +2 im Auftrag desselben am 16. Mai 2019 den Mitbeschuldigten C._ be-
auftragt zu haben, nach D._ / SG an den Wohnort des Mitbeschuldigten
- 18 -
B._ (separates Verfahren) zu begeben, wo C._ 71.8 Gramm Heroinge-
misch, das heisst 18.3 Gramm reines Heroin, abgepackt in Frischhaltefolie, ein-
gewickelt in Zeitungspapier, übernommen habe. Dieses Heroin habe C._ auf
Anweisung des Beschuldigten auftragsgemäss mit einem Personenwagen nach
Zürich transportiert und im E._ am ... in Zürich einem verdeckten Fahnder in
Zivil ("G._") übergeben, von welchem er Fr. 1'900.– entgegengenommen ha-
be. Dieses Geld hätte C._ auftragsgemäss dem Beschuldigten in J._
übergeben sollen, wozu es jedoch infolge der Verhaftung von C._ und der
Sicherstellung des Heroins nicht kam. Der Beschuldigte habe aufgrund der ge-
samten in der Anklageschrift punktweise aufgeführten Umstände gewusst bzw.
zumindest habe annehmen müssen, dass die von ihm dem C._ beauftragte
Übernahme in D._, der Transport nach Zürich und die dortige Übergabe eine
grössere Menge Heroin bzw. harter Drogen betroffen habe, welche mittelbar oder
unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen hätte in Gefahr bringen können.
Dadurch habe sich der Beschuldigte der mengenmässig qualifizierten Widerhand-
lung gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG
in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig gemacht (Urk. 20 S. 2 ff.).
2. Rechtsgrundlagen
2.1. Gemäss Art. 19 Abs. 1 lit. c StGB wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren
oder Geldstrafe bestraft, wer Betäubungsmittel unbefugt veräussert, verordnet,
auf andere Weise einem anderen verschafft oder in Verkehr bringt. Strafbar sind
somit nach der abschliessenden Aufzählung in Art. 19 Abs. 1 BetmG beinahe alle
denkbaren Formen einer vorsätzlichen Beteiligung am unbefugten Drogenver-
kehr, d.h. sowohl die Verbreitung wie auch schon der Erwerb von Betäubungsmit-
teln.
2.2. Ein schwerer Fall im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG liegt vor, wenn
der Täter weiss oder annehmen muss, dass die Widerhandlung mittelbar oder
unmittelbar die Gesundheit vieler Menschen in Gefahr bringen kann. In diesem
Fall wird er mit einer Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft, die mit einer
Geldstrafe verbunden werden kann. Nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts sind "viele Menschen" ab einer Personenzahl von 20 gegeben und deren
- 19 -
Gesundheitsgefährdung ist bei einer umgesetzten Menge von 12 Gramm reinem
Heroin erreicht. Im Übrigen kann zur qualifizierten Widerhandlung gegen das Be-
täubungsmittelgesetz auf die Rechtsprechung verwiesen werden (BGE 145 IV
312 E. 2.1.; Urteil des Bundesgerichts 6B_1226/2015 vom 5. August 2016
E. 2.4.4. [nicht publ. in BGE 142 IV 401]; je mit Hinweisen). Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG gelangt auch zur Anwendung, wenn die Droge noch nicht an Dritte abge-
geben wurde, aber zur Abgabe an Dritte bestimmt war. Bereits der Besitz einer
qualifizierten Drogenmenge begründet in einer solchen Konstellation eine ausrei-
chende Gefährdung einer Vielzahl von Menschen im Sinne von Art. 19 Abs. 2 lit.
a BetmG (Urteile des Bundesgerichts 6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020
E. 2.3.1; 6B_1070/2018 vom 14. August 2019 E. 4.3.2; je mit Hinweisen; FINGER-
HUTH/ SCHLEGEL/JUCKER, Kommentar BetmG, 3. Aufl. 2016, N 190 zu Art. 19
BetmG; HUG-BEELI, a.a.O., N 1026 zu Art. 19 BetmG).
2.3. Die Bestrafung gemäss Art. 19 Abs. 1 und Abs. 2 BetmG verlangt Vorsatz,
wobei Eventualvorsatz genügt (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 114 und
201 zu Art. 19 BetmG).
2.3.1. Bei Betäubungsmitteldelikten muss sich der Vorsatz auch auf die Menge
und die Qualität bzw. den Reinheitsgrad und damit verbunden die Gemeingefähr-
lichkeit der in Verkehr gebrachten Betäubungsmittel beziehen. Vorsatz ist anzu-
nehmen, wenn der Täter um die objektiven Umstände weiss oder wenn er Um-
stände feststellt, wonach sich ihm die Gemeingefährlichkeit seines Tuns und da-
mit die von den Drogen ausgehende gesundheitliche Gefahr für eine Vielzahl von
Menschen aufdrängen musste. Dafür muss dem Täter zumindest bekannt sein,
ob die Droge eine harte oder eine weiche ist. Jedoch ist die exakte Kenntnis der
massgebenden Grenzmenge nicht nötig, sondern es genügt das Bewusstsein,
dass die Drogenmenge quantitativ erheblich ist (BGE 104 IV 211 E. 2; FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 201 f. zu Art. 19 BetmG; HUG/BEELI, a.a.O.,
N 1008 ff. und 1019 zu Art. 19 BetmG).
2.3.2. Vorsätzlich begeht ein Verbrechen oder Vergehen, wer die Tat mit Wissen
und Willen ausführt (Art. 12 Abs. 2 StGB). Nach ständiger Rechtsprechung ist
Eventualvorsatz gegeben, wenn der Täter mit der Tatbestandsverwirklichung
- 20 -
rechnet, aber dennoch handelt, weil er den Erfolg für den Fall seines Eintritts in
Kauf nimmt und sich mit ihm abfindet, mag er ihm auch unerwünscht sein (BGE
137 IV 1 E. 4.2.3; 135 IV 152 E. 2.3.2; je mit Hinweis). Nicht erforderlich ist, dass
er den Erfolg "billigt" (BGE 133 IV 9 E. 4.1).
Was der Täter wusste, wollte und in Kauf nahm betrifft einen inneren geistigen
Vorgang, der nur aufgrund äusserer Umstände geprüft werden kann (BGE 141 IV
369 E. 6.3; 137 IV 1 E. 4.2.3; BGE 135 IV 12 E. 2.3.2; je mit Hinweisen). Der
Schluss, der Täter habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen, darf
nicht allein daraus gezogen werden, dass ihm dieses Risiko bewusst war und er
gleichwohl handelte. Denn das Wissen um das Risiko der Tatbestandsverwirkli-
chung wird auch bei der bewussten Fahrlässigkeit vorausgesetzt. Für die Beja-
hung der Inkaufnahme der Tatbestandsverwirklichung müssen daher weitere da-
für sprechende Umstände hinzukommen. Dazu gehören die Grösse des dem Tä-
ter bekannten Risikos der Tatbestandsverwirklichung, die Schwere der Sorgfalts-
pflichtverletzung, die Beweggründe des Täters und die Art der Tathandlung. Je
grösser die Wahrscheinlichkeit der Tatbestandsverwirklichung ist und je schwerer
die Sorgfaltspflichtverletzung wiegt, desto eher darf gefolgert werden, der Täter
habe die Tatbestandsverwirklichung in Kauf genommen (BGE 135 IV 12 E. 2.3.2).
Der Richter darf vom Wissen des Täters auf den Willen schliessen, wenn sich
diesem die Verwirklichung der Gefahr als so wahrscheinlich aufdrängte, dass die
Bereitschaft, sie als Folge hinzunehmen, vernünftigerweise nur als Inkaufnahme
des Erfolgs ausgelegt werden kann (BGE 137 IV 1 E. 4.2.3).
2.4. Gemäss der – auch für den illegalen Drogenhandel – massgebenden Recht-
sprechung ist Mittäter, wer bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung ei-
nes Delikts vorsätzlich und in massgebender Weise mit andern Tätern so zu-
sammenwirkt, dass er als Hauptbeteiligter dasteht, und der über die tatsächliche
Begehung nicht allein bestimmen kann, sondern zusammen mit andern. Mittäter-
schaft setzt somit eine (Mit-)Tatherrschaft voraus. Dabei kommt es darauf an, ob
der Tatbeitrag (nach den Umständen des konkreten Falles und dem Tatplan) für
die Ausführung des Deliktes so wesentlich ist, dass die Tat "mit ihm steht oder
fällt". Der Mittäter muss bei der Entschliessung, Planung oder Ausführung der Tat
- 21 -
auch tatsächlich mitwirken. Die mittäterschaftliche Tatbeteiligung wird massge-
bend an der Rolle gemessen, die der Einzelne willentlich übernimmt, weshalb
subjektive Vorbehalte irrelevant sind. Daraus folgt aber nicht, dass Mittäter nur ist,
wer an der eigentlichen Tatausführung beteiligt ist oder sie zu beeinflussen ver-
mag. Tatbestandsmässige Ausführungshandlungen sind nicht notwendige Vo-
raussetzung für die Annahme von Mittäterschaft. Es genügt, dass sich der Täter
später den Vorsatz seiner Mittäter zu eigen macht, wobei auch konkludentes
Handeln genügt. Die Folge der Mittäterschaft ist, dass jedem Mittäter die gesamte
Handlung zugerechnet wird (vgl. BGE 143 IV 361 E. 4.10 S. 371 f.; 135 IV 152
E. 2.3.1; Urteile des Bundesgerichts 6B_371/2020 vom 10.09.2020 E. 2.3;
6B_1201/2019 vom 1. Mai 2020 E. 1.3.2; je mit Hinweisen; FINGER-
HUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 138 f. zu Art. 19 BetmG).
2.5. Nimmt der Täter irrtümlich an, es handle sich bei der Ware bzw. Sache nicht
um ein Betäubungsmittel im Sinne von Art. 2 lit. a bzw. b BetmG oder nimmt er
an, die Qualität sei schlecht und es läge daher keine qualifizierende Menge vor,
so richtet sich seine Bestrafung nach den Regeln über den Sachverhaltsirrtum
gemäss Art. 13 StGB, so dass die Tat zu seinen Gunsten danach zu beurteilen
ist, was er sich vorgestellt hat (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 124 f.
und N 203 zu Art. 19 BetmG; HUG/BEELI, a.a.O., N 19 f. zu Art. 26 BetmG).
3. Subsumption
3.1. Die Vorinstanz stellt zutreffend fest, dass der Beschuldigte den äusseren
Sachverhalt, namentlich die Übernahme der Drogen, deren Transport und Über-
gabe an den verdeckten Fahnder, im Wesentlichen eingestanden hat, so dass
angesichts der damit übereinstimmenden Aktenlage der objektive Tatbestand der
qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz erfüllt ist. Der
Beschuldigte transportierte und übergab dem verdeckten Fahnder "G._" ein
in Zeitungspapier eingewickeltes und verpacktes Minigrip Säcklein enthaltend net-
to 71.8 Gramm Heroingemisch, das bei dem nachgewiesenen Reinheitsgrad von
25% 18.3 Gramm reinem Heroin entspricht (Urk. 8/4 S. 2 [Gutachten Forensi-
sches Institut] und Urk. 39 S. 17).
- 22 -
3.2. Die Vorinstanz hat aufgrund einer sorgfältigen Beweiswürdigung der konkre-
ten Umstände eine detaillierte Sachverhaltserstellung bezüglich des subjektiven
Tatbestandes vorgenommen (Urk. 39 S. 18-33), die vorbehaltlos überzeugt. Es
kann daher vollumfänglich darauf verwiesen werden. Es ist auch ihrem Fazit zu-
zustimmen, dass der Beschuldigte aufgrund der gesamten Umstände zumindest
damit rechnen musste, dass es sich um eine grössere Menge harter Drogen han-
delte, die von C._ übernommen, transportiert und dem verdeckten Fahnder
als Käufer gegen Bargeldübergabe ausgehändigt werden sollte (Urk. 39 S. 21).
Bereits der grosse Aufwand einer Fahrt von über 100 Kilometern zur Abholung
von "etwas" in D._ mit einem dafür dem Mitbeschuldigten C._ eigens
zur Verfügung gestellten Auto (Urk. 6/1/4 S. 6 und 10) und der dem Beschuldigten
bekannte vom Käufer zu bezahlende (ursprünglich vereinbarte) relativ hohe Preis
von Fr. 2'100.– sowie die Art und Weise inklusive Ort der Übergabe des "etwas"
gegen Bargeld würden als Kriterien genügen, anhand welcher dem Beschuldigten
klar sein musste, dass sich in dem fraglichen Päckchen harte Drogen befinden
mussten. Zumal es bei einer unverfänglichen Sache nicht einzuleuchten vermag,
weshalb ein solches kleines Päckchen nicht zeit- und kostengünstiger per Post an
den Empfänger hätte zugestellt werden können. Dazu kommen aber namentlich
noch die Indizien aus der Mobiltelefonauswertung, aus den anlässlich der Haus-
durchsuchung sichergestellten Utensilien, das Aussageverhalten des Beschuldig-
ten und die konkrete Auftragserteilung, aufgrund welcher für den Beschuldigten
klar sein musste, dass es sich bei diesem Auftrag um einen Transport von harten
Drogen handelte, was die Vorinstanz ebenfalls zutreffend feststellte (Urk. 39
S. 33).
3.3. Schliesslich vermag den Beschuldigten auch nicht zu entlasten, dass er ge-
mäss eigenen Angaben nicht gewusst haben will, was er – bzw. nach Weitergabe
dieses Auftrags der Mitbeschuldigte C._ – gemäss Anruf von Leuten aus Al-
banien beim Mitbeschuldigten B._ hätte abholen sollen (Urk. 6/1/1 S 3). Of-
fenkundig wusste der Beschuldigte genau, worum es sich handelte, als die "Leute
aus Albanien" bei ihm anriefen und ihn fragten, ob er an einen bestimmten Ort
hingehen könne, teilte er doch dem Mitbeschuldigten C._ mit, die Leute aus
Albanien hätten angerufen und er habe "keine Nerven dafür, mit denen weiterzu-
- 23 -
sprechen" (Urk. 6/1/1 S. 2 F/A 7) und er könne sagen, wer die wichtigen Personen
seien und auch, wo sich diese befänden (Urk. 6/1/1 S. 6 F/A 43), was impliziert,
dass er wusste, worum es geht. Dass der Beschuldigte die Leute aus Albanien,
insbesondere denjenigen, den er I._ nennt, so weit kannte, dass er wusste,
worum es in dem Auftrag geht, ergibt sich auch daraus, dass er ohne zu zögern
sowohl die Abholadresse als auch den Übergabeort an den Käufer von seinem
albanischen Telefonkontakt an den Mitbeschuldigten C._ weitergab
(Urk. 6/1/1 S. 3 und 5). Ausserdem war der Beschuldigte entgegen seinen vor-
dergründigen Zugaben bestens über den Ablauf und den genauen Fortschritt des
"Auftrags" informiert, kannte nicht nur die Adresse, die Art des Hauses und die
Nationalität des Mitbeschuldigten B._, sondern wusste auch, dass C._
dort "etwas Verpacktes" mit einem Gegenwert von Fr. 2'100.– entgegennahm und
eine weitere Drittperson schliesslich bei ihm das Entgelt abholen kommen würde,
welcher von den Leuten aus Albanien zu ihm geschickt würde (Urk. 6/1/1 S. 3 f.,
S. 5 F/A 37 f., S. 6). Gestützt darauf, dass in der Garage des Beschuldigten eine
Feinwaage mit Rückständen von braunem Pulver sichergestellt wurde (Urk. 11/3),
das der Beschuldigte einmal als Blumenerde (Urk. 6/1/2 S. 3) und einmal als
Pflanzendünger (Urk. 6/1/1 S. 7) ausgibt, und der Beschuldigte zum Transportgut
widersprüchliche Aussagen macht, lässt den Schluss zu, dass er wusste, dass es
sich bei der Ware, die der Mitbeschuldigte C._ dem verdeckten Fahnder
übergab, um etwas Braunes handelte. Das trifft denn auch zu, denn das dem ver-
deckten Fahnder übergebene Päckchen enthielt tatsächlich braunes Pulver
(Urk. 7/3 S. 2). Somit wusste der Beschuldigte bzw. ist ohne Zweifel darauf zu
schliessen, dass er aufgrund der gesamten Umstände und Indizien gewusst ha-
ben musste, dass es sich bei der abzuholenden und zu übergebenden Ware um
Heroin handelte (siehe dazu auch nachfolgende Erwägung).
3.4. Über den Reinheitsgrad der Droge wurde jedoch offensichtlich nicht gespro-
chen. Es ist aufgrund der Übernahme des Auftrages trotz Unkenntnis des genau-
en Transportgutes gestützt auf die gesamten Umstände davon auszugehen, dass
es dem Beschuldigten gleichgültig war und er gar nicht wissen wollte, um welche
Menge und welchen Reinheitsgrad es sich beim transportierten und übergebenen
Betäubungsmittel genau handelte. Er akzeptierte den Auftrag von den Leuten aus
- 24 -
Albanien dennoch und führte diesen mit Hilfe von C._ gemäss den Anwei-
sungen aus. Er entschloss sich mithin unbekümmert um den exakten Reinheits-
grad für die Rechtsgüterverletzung. Mit der Vorinstanz ist namentlich aus der Mo-
biltelefonauswertung (Urk. 39 S. 20-27), dem Umstand, dass der Beschuldigte
den Chatverlauf bis einen Tag vor der Drogenübergabe gelöscht hatte (Urk. 39
S. 23), was ohne illegalen Hintergrund nach der Lebenserfahrung nicht dem übli-
chen Verhalten entspricht, und den widersprüchlichen, unglaubhaften Angaben
des Beschuldigten zur Fremdbenutzung seines Handys (Urk. 39 S. 21 f.) sowie
zum Transportgut (Urk. 39 S. 30 f.) ohne verbleibende unüberwindliche Zweifel
davon auszugehen, dass der Beschuldigte wusste, dass er sich am Handel mit
grösseren Mengen von harten Drogen, in concreto mit Heroin, beteiligte. Dies
wird zudem schon aus der unprovozierten, spontanen Aussage des Beschuldig-
ten anlässlich seiner ersten Befragung deutlich, als er sich gemüssigt sieht, zu be-
tonen, er habe selber "nichts gesehen und nichts berührt" (Urk. 6/1/1 S. 7 F/A 53).
Diese Aussage erscheint vor dem Hintergrund seiner übrigen unglaubhaften und
widersprüchlichen Aussagen zum Transport als deutliches Warnsignal, weil er
damit zu erkennen gibt, dass er um die Wichtigkeit wusste, selbst nicht direkt mit
den Drogen in Kontakt zu kommen, obwohl er angeblich nicht wusste, welches
Gut abgeholt und überbracht werden sollte. Angesichts fehlender Hinweise auf
eine besonders gute oder eine besonders schlechte Qualität der Droge, ist davon
auszugehen, dass der Beschuldigte stillschweigend einen handelsüblichen durch-
schnittlichen Reinheitsgrad des transportierten Heroins in Kauf genommen hat
(vgl. dazu BGE 138 IV 100 E. 3.5; FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, a.a.O., N 187
zu Art. 19 BetmG), welcher nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung 25%
beträgt (Urteil des Bundesgerichts 6B_720/2018 vom 3. Oktober 2018 E. 4 mit
Hinweisen). Das ergibt beim vorliegenden Heroingemisch von 71.8 Gramm netto
eine reine Menge von 18.3 Gramm (Urk. 8/4). Nichts anderes ergibt sich im Übri-
gen, wenn man auf den Reinheitsgehalt der Statistik der Schweizerischen Gesell-
schaft für Rechtsmedizin (SGRM) abstellt. Dieser beträgt gemäss der als pdf-
Datei auf der Homepage der SGRM abrufbaren Statistik 2019
(https://www.sgrm.ch/ de/forensische-chemie-und-toxikologie/fachgruppe-
forensische-chemie/statistiken-kokain-und-heroin/) für Einzelkonfiskate in der
- 25 -
Grössenordnung 10<100 Gramm 28.5% (Mittelwert für Heroinbase) bzw. 31.2%
(Mittelwert für Heroinhydrochlorid) und fällt für den Beschuldigten mithin nicht
günstiger aus. Es ist somit davon auszugehen, dass der Eventualvorsatz des Be-
schuldigten in jedem Fall eine reine Drogenmenge umfasste, welche die Gesund-
heit vieler Menschen in Gefahr bringt, die mithin die Grenze zum qualifizierten De-
likt im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. a BetmG deutlich übersteigt.
3.5. Dass das vom Beschuldigten transportierte und dem vermeintlichen Käufer
übergebene Heroin effektiv nicht an Drittabnehmer gelangte und somit infolge der
Sicherstellung durch die Polizei keine Menschen gefährdete, lässt die Erfüllung
des Tatbestandes nicht dahinfallen, wie vorstehend unter Erwägung 2.2. darge-
legt.
3.6. Es kann jedoch der Vorinstanz nicht gefolgt werden, wenn sie Mittäterschaft
des Beschuldigten verneint (Urk. 39 S. 34). Der Beschuldigte nahm denn weder
die Entgegennahme, noch den Transport oder die Übergabe des Heroins selber
vor. Wie das Beweisergebnis jedoch verdeutlicht, war es der Beschuldigte, der
aufgrund der Anweisung seitens des unbekannten I._ dem Mitbeschuldigten
C._ die für diesen wesentlichen und genauen Angaben über den Empfang
und die Weitergabe des Heroins lieferte, so dass dieser dem vermeintlichen Käu-
fer, dem verdeckten Fahnder "G._", das transportierte Päckchen für den
schliesslich reduzierten Betrag von Fr. 1'900.– auch tatsächlich übergeben konn-
te. Die konkrete Tatausführung des Mitbeschuldigten C._ ist daher dem Be-
schuldigten anzurechnen, da ohne dessen Tatbeteiligung und ohne die Instruktio-
nen des Beschuldigten der konkrete Deal über die 75 Gramm Heroin nicht hätte
ausgeführt werden können. Diese rechtliche Beurteilung ändert im Ergebnis aber
nichts daran, dass der Schuldspruch durch die Vorinstanz zu Recht erfolgte, da
der Beschuldigte objektiv und subjektiv den angeklagten Tatbestand erfüllt.
3.7. Der Beschuldigte ist daher anklagegemäss der qualifizierten Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG schuldig zu sprechen.
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IV. Strafe / Vollzug
1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte
Die Vorinstanz bestrafte den Beschuldigten mit 13 Monaten Freiheitsstrafe (unter
Anrechnung von 82 Tagen Haft) und schob den Vollzug bei einer Probezeit von
2 Jahren auf (Urk. 39 S. 51). Der Beschuldigte lässt für den Eventualfall seiner
Verurteilung eine Strafe von maximal 10 Monaten Freiheitsstrafe beantragen
(Urk. 55 S. 2).
2. Grundsätze der Strafzumessung
2.1. Die Vorinstanz hat die allgemeinen Strafzumessungskriterien und die für Be-
täubungsmitteldelikte im Besonderen zu beachtenden Grundsätze zutreffend dar-
gelegt (Urk. 39 S. 22 ff.). Es kann vorab darauf verwiesen werden.
2.2. Gemäss Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG erstreckt sich der Strafrahmen für die
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz von Freiheitsstra-
fe nicht unter einem Jahr bis zu 20 Jahren, wobei damit eine Geldstrafe verbun-
den werden kann. Der ordentliche Strafrahmen ist trotz Vorliegens allfälliger
Strafschärfungs- und Strafmilderungsgründe nur zu erweitern, wenn ausserge-
wöhnliche Umstände vorliegen und die für die betreffende Tat angeordnete Strafe
im konkreten Fall zu hart, respektive zu milde erscheint. Da der obere Strafrah-
men vorliegend bereits bei 20 Jahren Freiheitsstrafe liegt, kann er nicht mehr er-
weitert werden. Die Frage einer Unterschreitung des ordentlichen Strafrahmens
kann sich stellen, wenn verschuldens- bzw. strafreduzierende Faktoren zusam-
mentreffen, die einen objektiv an sich leichten Tatvorwurf weiter relativieren, so
dass eine Strafe innerhalb des ordentlichen Rahmens dem Rechtsempfinden wi-
derspräche (Art. 48, Art. 48a, Art. 49 Abs. 1, Art. 19 Abs. 2, Art. 22 Abs. 1 StGB;
BGE 136 IV 55 E. 5.8; Urteil des Bundesgerichts 6B_475/2011 vom 30. Januar
2012 E. 1.4.4). Das Gericht ist indessen verpflichtet, Strafschärfungsgründe zu-
mindest straferhöhend und Strafmilderungsgründe strafmindernd innerhalb des
ordentlichen Strafrahmens zu berücksichtigen (BGE 144 IV 217 E. 3.5.4; 136 IV
55 E. 5.8). Strafmilderungsgründe sind nicht gegeben. Aussergewöhnliche Um-
stände, welche eine Erweiterung des Strafrahmens rechtfertigen würden, sind
- 27 -
ebenfalls nicht ersichtlich. Die Strafe ist vorliegend mithin innerhalb des ordentli-
chen Strafrahmens zu bemessen.
2.3. Ferner ist darauf hinzuweisen, dass die Rechtsmittelinstanz gemäss Art. 391
Abs. 2 StPO Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigten Person abändern
darf, wenn das Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen worden ist (sog. Ver-
bot der reformatio in peius). Dies trifft vorliegend zu, nachdem allein der Beschul-
digte Berufung erhoben und die Staatsanwaltschaft auf Anschlussberufung ver-
zichtet hat. Somit darf das vorinstanzlich ausgefällte Strafmass von 13 Monaten
Freiheitsstrafe nicht überschritten werden darf. Die Rechtsmittelinstanz hat aber
dennoch eine eigene Strafe nach ihrem pflichtgemässen Ermessen festzusetzen
und nachvollziehbar zu begründen (BGE 141 IV 244 E. 1.3.3; Urteile des Bun-
desgerichts 6B_992/2020 vom 30. November 2020 E. 2.1; 6B_466/2015 vom
28. September 2016 E. 2 [nicht publ. in: BGE 142 IV 329]).
2.4. Bei der Strafzumessung ist zudem das Doppelverwertungsverbot zu beach-
ten. Dieses besagt, dass Umstände, die zur Anwendung eines höheren oder tiefe-
ren Strafrahmens führen, innerhalb des geänderten Strafrahmens nicht noch ein-
mal als Straferhöhungs- oder Strafminderungsgrund herangezogen werden dür-
fen, weil dem Täter sonst der gleiche Umstand zweimal zur Last gelegt oder zu-
gutegehalten würde (BGE 142 IV 14 E. 5.4 mit Hinweisen). Indessen darf der
Richter zusätzlich berücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierender oder
privilegierender Tatumstand gegeben ist. Der Richter verfeinert damit nur die
Wertung, die der Gesetzgeber mit der Festsetzung des Strafrahmens vorgezeich-
net hat (BGE 120 IV 67 E. 2b und BGE 118 IV 342 E. 2b).
2.5. Hat das Gericht im gleichen Verfahren mehrere Mittäter zu beurteilen, so ist
bei der Verschuldensbewertung mit zu berücksichtigen, in welchem gegenseitigen
Verhältnis die Tatbeiträge stehen. Ist aus formellen Gründen nur über einen Mittä-
ter zu urteilen, während die Strafe der anderen bereits feststeht, so geht es da-
rum, einen hypothetischen Vergleich anzustellen. Das Gericht hat sich zu fragen,
welche Strafen es ausfällen würde, wenn es sämtliche Mittäter gleichzeitig beur-
teilen müsste. Dabei hat es sich einzig von seinem pflichtgemässen Ermessen lei-
ten zu lassen. Es wäre mit der richterlichen Unabhängigkeit unvereinbar, müsste
- 28 -
es sich gegen seine Überzeugung einem anderen Urteil anpassen. Die Autono-
mie des Gerichts kann zur Folge haben, dass die Strafen von Mittätern, die nicht
im selben Verfahren beurteilt werden, in einem Missverhältnis stehen. Dies ist
verfassungsrechtlich unbedenklich und hinzunehmen, solange die in Frage ste-
hende Strafe als solche angemessen ist. Allerdings ist zu verlangen, dass in der
Begründung auf die Strafen der Mittäter Bezug genommen und dargelegt wird,
weshalb sich diese nicht als Vergleichsgrösse eignen (BGE 135 IV 191 E. 3.2 f.
mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 6B_1366/2016 vom 6. Juni 2017
E. 4.8.2).
3. Konkrete Strafzumessung
3.1. Ausgehend von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG ergibt sich der massgebliche (sehr weite) Strafrahmen von einem bis
zu 20 Jahren Freiheitsstrafe (Art. 40 Abs. 2 StGB), womit eine Geldstrafe von ei-
nem bis zu 180 Tagessätzen verbunden werden kann (Art. 34 Abs. 1 StGB).
3.2. In objektiver Hinsicht fällt in Betracht, dass der Beschuldigte einmalig als
Vermittler und Organisator beim Verkauf von 71.8 Gramm Heroingemisch (Netto-
gewicht) mitwirkte. Dadurch wurde die Menge von 12 Gramm Reinsubstanz um
rund die Hälfte überschritten. Dennoch liegt sie aber mit 18.3 Gramm noch in der
Nähe dieses Grenzwertes. Betreffend die Art und Weise der Tatbegehung ist ent-
scheidend und fällt erschwerend ins Gewicht, dass der Beschuldigte wesentliche
Tatbeiträge geleistet hat. So war er dafür verantwortlich, den Mitbeschuldigten
C._ für die Ausführung des Auftrags zu gewinnen und zu instruieren. Selbst
wenn der Beschuldigte die Drogen nicht eigenhändig verpackte und nicht selber
transportierte, hat er bei der Beförderung der Betäubungsmittel in der Schweiz
massgeblich mitgewirkt, indem er alles Notwendige für das Gelingen der Drogen-
übergabe organisierte. So stellte er dem Mitbeschuldigten C._ das für den
Transport benötigte Fahrzeug zur Verfügung, hielt die Kontakte zur albanischen
Zentrale bzw. den Lieferanten der Drogen und dem Mittelsmann B._, der das
Päckchen dem Mitbeschuldigten C._ übergab und erteilte diesem je nach
Fortschritt der Drogenübergabe an den verdeckten Fahnder die notwendigen An-
weisungen und Informationen über den genauen Treffpunkt etc. Insgesamt ist
- 29 -
damit von einem geplanten und koordinierten Vorgehen auszugehen, was für eine
gewisse Professionalität spricht. Mithin fällt erschwerend ins Gewicht, dass der
Beschuldigte nicht bloss als Ausführender bei einem Drogentransport in unterge-
ordneter Stellung gehandelt hat, sondern in einer mittleren Hierarchiestufe einzu-
ordnen ist und auch insofern eine Vertrauensstellung innehatte, als er den Dro-
generlös in bar für die Organisation entgegengenommen hätte, wenn nicht die
Verhaftung des Mitbeschuldigten C._ dazwischen gekommen wäre. Demge-
genüber hat der Mitbeschuldigte C._ das Heroingemisch lediglich entgegen-
genommen, transportiert und übergeben. Mithin führte dieser die Anweisungen
des Beschuldigten instruktionsgemäss aus. Im Gegensatz zum Beschuldigten
hatte er auch hinsichtlich des Transports keine Vorbereitungs- bzw. Planungs-
handlungen unternommen. Deshalb rechtfertigt es sich, beim Beschuldigten von
einem schwereren Verschulden als beim Mitbeschuldigten C._ auszugehen
und damit die Einsatzstrafe für den Beschuldigten deutlich höher anzusetzen. Zu-
gunsten des Beschuldigten ist hingegen davon auszugehen, dass er selbst auf
Anweisung eines Hintermannes (I._) bzw. der albanischen Zentrale agierte,
und somit seinerseits auch weisungsgebunden war, so dass seine hierarchische
Stellung – zu seinen Gunsten – nicht an der Organisationsspitze zu verorten ist.
Das objektive Tatverschulden ist auf einer Skala aller denkbaren qualifizierten
Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz und in Anbetracht des kon-
kreten sehr weiten Strafrahmens als leicht bis mittelschwer zu bezeichnen.
In subjektiver Hinsicht ergeben sich keine strafmindernden Umstände. Allerdings
gilt es trotz fehlendem Eingeständnis einer Entschädigung für sein Mitwirken fest-
zuhalten, dass der Beschuldigte selbst keine Betäubungsmittel konsumiert und
die Tat auch nicht für die Finanzierung seines Drogenkonsums beging. Es wäre
daher lebensfremd anzunehmen, dass der Beschuldigte aus seinem Mitwirken
keinerlei finanziellen Profit erzielte. Jedenfalls ist das Ausbleiben eines Gewinns
ohnehin strafzumessungsneutral zu werten (FINGERHUTH/ SCHLEGEL/JUCKER,
a.a.O., N 22 zu Art. 47 StGB).
Die objektive Tatschwere wird durch die subjektiven Aspekte nicht relativiert, so
dass das Verschulden insgesamt leicht bis mittelschwer bleibt. Es ist aber ange-
- 30 -
sichts des weiten Strafrahmens noch im untersten Drittel einzuordnen. Es er-
scheint daher verschuldensangemessen, die hypothetische Einsatzstrafe auf 16
Monate Freiheitsstrafe festzusetzen.
3.3. Nachdem der Beschuldigte im Kosovo mit zwei Brüdern und einer Schwes-
ter aufgewachsen war, die Grund- und Mittelschule abgeschlossen hatte und an
der Fakultät für Maschinerie tätig war, kam er 2013 als 26-Jähriger in die
Schweiz, wo er in St. Gallen eine Ausbildung zum ... mit Diplomabschluss absol-
vierte (Urk. 6/1/5 S. 7). Der Beschuldigte ist verheiratet und Vater dreier Kinder im
Alter von 61⁄2, knapp 21⁄2 Jahren und knapp 5 Monaten. Seine Frau, die ebenfalls
aus dem Kosovo stammt, besitzt neben der kosovarischen auch die deutsche
Staatsangehörigkeit. Zum Tatzeitpunkt war der Beschuldigte arbeitslos, wurde
vom Sozialamt unterstützt und hatte rund Fr. 28'000.– Schulden. Zuvor war er im
Tiefbau tätig und erhielt aufgrund eines Autounfalls zwischenzeitlich auch Kran-
kentaggelder der SUVA (Urk. 6/1/5 S. 7 und Prot. I S. 26). Gemäss eigenen An-
gaben habe der Beschuldigte seit Februar 2020, mithin kurz vor der erstinstanzli-
chen Verhandlung, eine neue Stelle im ...-Bau angetreten (Prot. I S. 25 f.). Wie
aktuell diese Information heute noch ist, ist allerdings fraglich, nachdem der Auf-
enthaltsort des Beschuldigten, der seit längerem auf Kontaktversuche durch das
Gericht und auch durch seinen Verteidiger nicht mehr reagiert, unklar ist bzw. es
gar Hinweise gibt, dass er bzw. die Familie gar nicht mehr in der Schweiz lebt
(vgl. erfolglose Zustellversuche Urk. 50, Publikation Urk. 53 sowie Aktennotiz
Urk. 52/1 und 52/2). Aus dem Werdegang und den persönlichen Verhältnissen
ergeben sich jedenfalls keine strafzumessungsrelevanten Aspekte.
3.4. Der Beschuldigte weist in Schweiz keine Vorstrafen auf. Wie die Vorinstanz
zutreffend erwog, ist das Teilgeständnis bezüglich des äusseren Ablaufs moderat
strafmindernd zu berücksichtigen (Urk. 39 S. 39).
3.5. Eine Strafreduktion wegen des Einsatzes der verdeckten Fahnder kommt
wie erwähnt (siehe Erwägung II.2.5.) nicht in Betracht, so dass sich eine ver-
schuldensangemessene Strafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe ergibt. Diese Stra-
fe hält auch einem Vergleich mit der gegenüber dem Mittäter C._ als ange-
messen beurteilten Strafe von 14 Monaten Freiheitstrafe stand, zumal bei diesem
- 31 -
eine deutliche Straferhöhung infolge Vorstrafen zu berücksichtigen war und sich
der Vergleich auf die hypothetische Einsatzstrafe von 12 Monaten Freiheitsstrafe
zu beziehen hat. Hier ist insbesondere die gegenüber dem Mitbeschuldigten
C._ eindeutig hierarchisch übergeordnete Funktion, die Planung und Koordi-
nation der Ausführung durch den Beschuldigten zu berücksichtigen (siehe vorste-
hende Erwägung IV.3.2).
3.6. Einer Strafe von 15 Monaten Freiheitsstrafe steht jedoch das Verschlechte-
rungsverbot entgegen, so dass die Strafe gemäss der Vorinstanz auf 13 Monate
Freiheitsstrafe festzusetzen ist. Der Anrechnung der vom Beschuldigten erstan-
denen Haft von 82 Tagen (Urk. 17/14) steht nichts entgegen (Art. 51 StGB).
4. Strafvollzug
4.1. Die Vorinstanz legte die gesetzlichen Voraussetzungen für die Gewährung
des bedingten Strafvollzuges zutreffend dar, so dass darauf verwiesen werden
kann (Urk. 39 S. 40 f.). Sie gewährte dem Beschuldigten den bedingten Strafvoll-
zug und setzte die Probezeit auf zwei Jahre fest (Urk. 39 S. 41).
4.2. Dem Beschuldigten als Ersttäter ist insbesondere unter dem Eindruck der
erlittenen Haft ohne weiteres der bedingte Strafvollzug zu gewähren. Ausserdem
stünde einer anderen Entscheidung auch das Verschlechterungsverbot entgegen.
Mithin ist der Vollzug der Freiheitsstrafe von 13 Monaten aufzuschieben und die
Probezeit auf zwei Jahre festzusetzen.
V. Landesverweisung
1. Urteil Vorinstanz / Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz bejahte das Vorliegen einer Katalogtat im Sinne von Art. 66a
Abs. 1 lit. o BetmG, verneinte einen schweren persönlichen Härtefall und sprach
gegenüber dem Beschuldigten eine Landesverweisung für die Minimaldauer von
5 Jahren aus (Urk. 39 S. 42 ff.).
1.2. Die Verteidigung stellt im Rahmen ihrer Eventualbegründung nicht in Frage,
dass die Voraussetzungen für eine obligatorische Landesverweisung gegeben
- 32 -
sind. Er macht aber im Wesentlichen einen schweren persönlichen Härtefall gel-
tend, wobei er insbesondere auf seine Ehefrau und die drei Kinder (Urk. 17/12),
welche in der Schweiz geboren worden seien, hinweist. Ein Umzug in den Kosovo
könne der Familie nicht zugemutet werden, da sie dort unter sehr prekären Ver-
hältnissen leben müsste. Den kleinen Kindern könne aber auch nicht zugemutet
werden, ohne ihrem Vater aufzuwachsen. Zum Kosovo unterhalte die Familie kei-
ne echte Beziehung. Die Eltern des Beschuldigten hätten den Kosovo mittlerweile
endgültig verlassen und seien zu seinem Bruder nach Deutschland gezogen.
Freunde habe der Beschuldigte im Kosovo sodann auch nicht mehr. Eine Lan-
desverweisung sei daher völlig unverhältnismässig (Urk. 31 S. 13 ff; Urk. 55 S. 13
ff.).
2. Rechtsgrundlagen
2.1. Gemäss Art. 66a Abs. 1 StGB verweist das Gericht einen Ausländer, der ei-
ne Katalogtat im Sinne Art. 66a Abs. 1 lit. a-o StGB begangen hat, unabhängig
von der Höhe der Strafe für die Dauer von 5 bis 15 Jahren des Landes. Ein Ver-
zicht auf eine Landesverweisung ist nur ausnahmsweise dann möglich, wenn die-
se für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und
die öffentlichen Interessen an einer Landesverweisung gegenüber den privaten
Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwiegen (Art. 66a
Abs. 2 StGB).
2.2. Die Härtefallklausel dient der Umsetzung des Verhältnismässigkeitsprinzips
(vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; BGE 145 IV 364 E. 3.2; 144 IV 332 E. 3.1.2; je mit Hinwei-
sen). Sie ist restriktiv anzuwenden. Nach der Rechtsprechung lässt sich zur indi-
viduellen kriteriengeleiteten Prüfung des Härtefalls im Sinne von Art. 66a Abs. 2
StGB der Kriterienkatalog der Bestimmung über den "schwerwiegenden persönli-
chen Härtefall" in Art. 31 Abs. 1 der Verordnung über Zulassung, Aufenthalt und
Erwerbstätigkeit vom 24. Oktober 2007 (VZAE; SR 142.201, in der Fassung vom
1. Juni 2019) heranziehen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.2). Ein Härtefall lässt sich erst
bei einem Eingriff von einer gewissen Tragweite in den Anspruch des Ausländers
auf das in Art. 13 BV bzw. Art. 8 EMRK gewährleistete Privat- und Familienleben
annehmen (BGE 144 IV 332 E. 3.3 ff.). Soweit ein Anspruch aus Art. 8 EMRK in
- 33 -
Betracht fällt, ist die Rechtsprechung des EGMR zu beachten. Danach haben sich
die nationalen Instanzen von den im Urteil Üner c. Niederlande vom 18. Oktober
2006 (Req. 46410/99) resümierten Kriterien leiten zu lassen. Zu berücksichtigen
sind namentlich der Grad der (persönlichen und wirtschaftlichen) Integration, zu
der die Beachtung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung, die Respektierung
der Werte der Bundesverfassung, die Sprachkompetenzen, die Teilnahme am
Wirtschaftsleben oder am Erwerb von Bildung und die familiären Bindungen des
Ausländers in der Schweiz bzw. in der Heimat zählen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.1;
144 IV 332 E. 3.3.2; Urteile des Bundesgerichts 6B_1027/2020 vom 24. Februar
2021 E 2.1; 6B_1388/2019 vom 30. November 2020 E. 2.1.2; je mit Hinweisen).
Unter dem Titel der Achtung des Privatlebens im Sinne von Art. 8 Ziff. 1 EMRK
genügen selbst eine lange Anwesenheit und die damit verbundene normale In-
tegration nicht; erforderlich sind besonders intensive, über eine normale Integrati-
on hinausgehende private Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur.
Es ist auch nicht schematisch ab einer gewissen Aufenthaltsdauer eine Verwurze-
lung in der Schweiz anzunehmen (BGE 146 IV 105 E. 3.4.4; Urteile des Bundes-
gerichts 6B_994/2020 vom 11. Januar 2021 E. 2.1.1; 6B_1299/2019 vom 28. Ja-
nuar 2020 E. 3.4.2). Da die Landesverweisung strafrechtlicher Natur ist, sind auch
strafrechtliche Elemente wie die Aussichten auf soziale Wiedereingliederung des
Täters in die Interessenabwägung miteinzubeziehen (BGE 144 IV 332 E. 3.3.2;
Urteile des Bundesgerichts 6B_75/2020 vom 19. Januar 2021 E. 2.2;
6B_1424/2019 vom 15. September 2020 E. 3.3.2; 6B_1070/2018 vom 14. August
2019 E. 6.6.2; je mit Hinweisen).
3. Anwendung auf den vorliegenden Fall
3.1. Der Beschuldigte, der nicht über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, wird
heute wegen einer qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelge-
setz im Sinne von 19 Abs. 2 BetmG verurteilt, die er nach Inkrafttreten der Best-
immungen über die Landesverweisung beging. Es handelt sich um eine Katalog-
tat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. Die vom Beschuldigten begangene
qualifizierte Widerhandlung gegen das BetmG im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d
- 34 -
i.V.m. Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG stellt eine Anlasstat der Landesverweisung dar,
was der Beschuldigte zu Recht nicht bestreitet.
3.2. Die Vorinstanz begründet einlässlich und überzeugend, dass kein persönli-
cher schwerer Härtefall vorliegt, das öffentliche Interesse an der Landesverwei-
sung das persönliche Interesse des Beschuldigten am Verbleib in Schweiz über-
steigt und keine das normale Mass an Integration übersteigende Bindungen des
Beschuldigten in die Schweiz entgegenstehen (Urk. 39 S. 44 ff.).
Das Bundesgericht hat sich bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz
hinsichtlich der Landesverweisung zwecks Verhinderung neuer Straftaten zur
Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit stets besonders streng gezeigt. Diese
Strenge bekräftigte der Gesetzgeber mit Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB. "Drogenhan-
del" führt von Verfassungs wegen in der Regel zur Landesverweisung (Art. 121
Abs. 3 lit. a BV). Das öffentliche Interesse an der Landesverweisung wiegt daher
bei Straftaten gegen das Betäubungsmittelgesetz – wie vorliegend – praxisge-
mäss besonders schwer (Urteile des Bundesgerichts 6B_1027/2020 vom
24. Februar 2021 E 2.1; 6B_1299/2019 vom 28. Januar 2020 E. 3.3; je mit Hin-
weisen). Der Beschuldigte wuchs mit zwei Brüdern und einer Schwester im Koso-
vo auf, besuchte dort 14 Jahre die Grund- und die Mittelschule ab und zog 2013
in die Schweiz, wo er sich fortan mit seiner Ehefrau aufhielt und eine Familie mit
inzwischen drei Kindern – K._ (geb. tt.mm.2014), L._ (geb. tt.mm.2017)
und dem erst vor knapp fünf Monaten geborenen jüngsten Kind (vgl. dazu bereits
oben E. IV.3.3) – gründete. Der Beschuldigte kam Ende September 2013 als 26-
Jähriger in die Schweiz, ohne besondere Beziehung zu unserem Land. Seine El-
tern lebten im Tatzeitpunkt nach wie vor im Kosovo, seine Geschwister in
Deutschland. Seine Ehefrau, die in Deutschland aufgewachsen war, besitzt neben
der kosovarischen auch die deutsche Staatsangehörigkeit und spricht fliessend
deutsch. Der Beschuldigte gibt an, er habe in die Schweiz und nicht nach
Deutschland kommen wollen, weil die Schweiz ein besseres Land sei und er nicht
nach Deutschland habe gehen wollen (Urk. 6/1/3 S. 11). Der Beschuldigte verfügt
in der Schweiz über die Niederlassungsbewilligung C und konnte sich noch vor
Vorinstanz kaum in Deutsch verständigen (Urk. 39 S. 44). Er pflegte zu seinen El-
- 35 -
tern einen guten Kontakt, auch schon als sie noch im Kosovo lebten. Der Be-
schuldigte hatte im Tatzeitpunkt mithin den prägenden und weitaus grössten Teil
seines bisherigen Lebens im Kosovo, dagegen nur gerade rund 7 Jahre in der
Schweiz verbracht. Er ist in der Schweiz, abgesehen von seiner Kernfamilie, nicht
verwurzelt. Seine Freizeit verbringt er mehrheitlich mit seiner Familie und pflegt
darüber hinaus keine massgeblichen gesellschaftlichen Kontakte in Vereinen oder
bei anderen Hobbies. Angesichts seiner temporären Anstellungen und seiner
Phasen ohne Arbeit kann auch nicht von einer gelungenen beruflichen Integration
gesprochen werden, zumal der Beschuldigte im Vorfall des zu beurteilenden De-
likts vom Sozialamt unterstützt wurde und hohe Schulden (Fr. 28'000.– aus einem
eigenen Kredit und Fr. 3'800.– aus einem privaten Darlehen sowie Fr. 13'000.–
aus einem Kredit der Ehefrau; Urk. 6/1/1 S. 8 und Urk. 6/1/5 S. 7) aufweist, mithin
nicht selbst für sich und seine Familie sorgen kann. Mit der Vorinstanz ist davon
auszugehen, dass dem Beschuldigten eine Wiedereingliederung in seinem Hei-
matland ohne weiteres möglich und zumutbar ist, zumal er erst mit 26 Jahren vom
Kosovo hierher migriert ist und daher mit den dortigen sozialen, kulturellen und
sprachlichen Gegebenheiten bestens vertraut ist. Es ist vor diesem Hintergrund
unerfindlich, wieso eine Umsiedlung der Familie in ihr Heimatland den gemeinsa-
men Kindern nicht zugemutet werden könnte, nachdem den beteiligten Familien-
mitgliedern nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung eine Rückkehr in das
Heimatland insbesondere dann zuzumuten ist, wenn diese dieselbe Staatsange-
hörigkeit aufweisen (Urteil des Bundesgerichts 6B_1192/2018 vom 23. Januar
2019 E. 2.2.1). In casu verfügt die Ehefrau ebenfalls über die kosovarische
Staatsangehörigkeit, pflegt eine besondere Beziehung zum Kosovo, lernte dort
auch ihren Ehemann kennen und spricht auch die Landessprache Albanisch
(Prot. I S. 29). Die beiden kleineren und noch nicht schulpflichtigen Kinder sind
grundsätzlich an ihre Bezugspersonen und noch nicht massgeblich an ihre bishe-
rige Umgebung gebunden und die 61⁄2-jährige Tochter hat noch keine lebensprä-
genden schulischen Erfahrungen in der Schweiz gemacht, so dass nicht ersicht-
lich ist, inwiefern ihnen eine Umsiedlung in ihre Heimat nicht zugemutet werden
könnte. Hinzu kommt, dass der Beschwerdeführer mit der Art und Weise der Tat-
begehung gezeigt hat, dass er seine eigenen Bedürfnisse über die Verantwortung
- 36 -
als Familienvater stellt. Sollten die Frau und die Kinder nicht mit dem Beschuldig-
ten in den Kosovo zurückkehren wollen, ist ihnen das selbstverständlich unbe-
nommen und würde diese Trennung sie klarerweise hart treffen. Dennoch ist eine
Rückkehr des Beschuldigten in sein Heimatland weder existenzbedrohend noch
unzumutbar. Angesichts des bei Betäubungsmitteldelikten grundsätzlich höher zu
gewichtenden öffentlichen Interesses an der Landesverweisung vermag der Be-
schuldigte keine genügenden persönlichen Interessen, mithin keine besonders in-
tensive Integration bzw. eine besonders intensive Bindung in die Schweiz, darzu-
tun. Der Beschuldigte ist daher des Landes zu verweisen. Der bestehenden Bin-
dung an seine Ehefrau und die drei Kinder sowie der Strafe von 13 Monaten Frei-
heitsstrafe, die nahe dem gesetzlichen Minimum liegt, ist in Anwendung des Ver-
hältnismässigkeitsprinzips mit der Befristung der Landesverweisung auf das Mi-
nimum von 5 Jahren Rechnung zu tragen.
4. Ausschreibung im Schengener Informationssystem
4.1. Wie das Bundesgericht in BGE 146 IV 172 festgehalten hat, darf eine Aus-
schreibung von Drittstaatsangehörigen im Sinne von Art. 3 lit. d SIS-II-Verordnung
im SIS gemäss dem in Art. 21 SIS-II-Verordnung verankerten Verhältnismässig-
keitsprinzip nur vorgenommen werden, wenn die Angemessenheit, Relevanz und
Bedeutung des Falles dies rechtfertigen. Eine Ausschreibung im SIS setzt voraus,
dass die Ausschreibungsvoraussetzungen von Art. 21 und 24 SIS-II-Verordnung
erfüllt sind (Erläuterungen des Bundesamtes für Justiz [BJ] vom 20. Dezember
2016 zur Verordnung über die Einführung der Landesverweisung, S. 11). Eine
Ausschreibung im SIS darf gemäss Art. 21 und Art. 24 Ziff. 1 SIS-II-Verordnung
nur auf der Grundlage einer individuellen Bewertung unter Berücksichtigung des
Verhältnismässigkeitsprinzips ergehen. Im Rahmen dieser Bewertung ist bei der
Ausschreibung gestützt auf Art. 24 Ziff. 2 SIS-II-Verordnung insbesondere zu prü-
fen, ob von der betroffenen Person eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und
Ordnung ausgeht. Verhältnismässig ist eine Ausschreibung im SIS immer dann,
wenn eine solche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung gegeben ist.
Sind die Voraussetzungen von Art. 21 und 24 Ziff. 1 und 2 SIS-II-Verordnung er-
- 37 -
füllt, besteht eine Pflicht zur Ausschreibung im SIS (a.a.O. E. 3.2.2 mit Hinwei-
sen).
4.2. Es ist unbestritten, dass der Beschuldigte einem sogenannten Drittstaat
angehört. Der Beschuldigte wird vorliegend wegen qualifizierter Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetz mit einer Freiheitsstrafe von 13 Monaten be-
straft. Beim Drogenhandel mit mengenmässig qualifiziertem Heroin wie vorliegend
handelt sich um eine schwere Straftat, welche die öffentliche Sicherheit und Ord-
nung auch in den übrigen Schengenstaaten gefährdet. Angesichts des Umstands,
dass sich der Beschuldigte an einem Drogendeal beteiligte, der länderübergrei-
fend (albanische Hintermänner bzw. albanische Zentrale mit "Bestelltelefon", Ab-
nehmer des Heroins und Geldempfänger in der Schweiz) stattfand, erscheint die
Ausschreibung im SIS zur Verhinderung weiterer Drogendelikte gerechtfertigt und
verhältnismässig, so dass die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise-
und Aufenthaltsverweigerung) des Beschuldigten im SIS anzuordnen ist.
VI. Beschlagnahmung / Einziehung / Verwendung zur Kostendeckung
1. Vorinstanz / Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz zog auf Antrag der Staatsanwaltschaft die sichergestellten
Betäubungsmittel und -utensilien ein und ordnete deren Vernichtung an (Urk. 39
S. 49). Dies blieb seitens der Verteidigung unangefochten, so dass die Anordnung
der Vorinstanz betreffend Einziehung der Betäubungsmittel (Dispositivziffer 6) oh-
ne weiteres zu bestätigen und unverändert ins Dispositiv zu übernehmen ist.
1.2. Die Vorinstanz zog zudem die anlässlich der Hausdurchsuchung sicherge-
stellte Barschaft von insgesamt Fr. 4'200.– ein und ordnete mangels nachweisli-
cher Verbindung zum vorliegenden Delikt deren Verwendung zur Kostendeckung
an (Urk. 39 S. 49 f.). Schliesslich ordnete die Vorinstanz mit der Begründung feh-
lender Opposition seitens der Verteidigung die Vernichtung des beim Beschuldig-
ten sichergestellten iPhones samt zweier SIM Karten an (Urk. 39 S. 49 f.).
- 38 -
1.3. Der Beschuldigte ficht die Einziehung und Vernichtung der beschlagnahm-
ten Gegenstände mit Ausnahme der sichergestellten Betäubungsmittel und -
utensilien an und beantragt die Herausgabe der eingezogenen Gegenstände und
Barmittel an ihn (Urk. 55 S. 1 f.; Prot. II S. 30).
2. Rechtsgrundlagen
2.1. Die Einziehung deliktischer Gegenstände und Vermögenswerte ist in Art. 69
ff. StGB geregelt. In der Regel müssen die Gegenstände und Vermögenswerte
einen Zusammenhang mit der strafbaren Handlung aufweisen.
2.1.1. Konkret sehen Art. 69 Abs. 1 und 2 StGB vor, dass Gegenstände, die zur
Begehung einer strafbaren Handlung gedient haben oder bestimmt waren oder
die durch eine strafbare Handlung hervorgebracht worden sind, vom Gericht ohne
Rücksicht auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person einzuziehen sind, wenn
diese Gegenstände die Sicherheit von Menschen, die Sittlichkeit oder die öffentli-
che Ordnung gefährden. Das Gericht kann anordnen, dass die eingezogenen Ge-
genstände unbrauchbar gemacht oder vernichtet werden (Art. 69 Abs. 1 und 2
StGB).
2.1.2. Gemäss Art. 70 Abs. 1 StGB verfügt das Gericht die Einziehung von Ver-
mögenswerten, die durch eine Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt
waren, eine Straftat zu veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Ver-
letzten zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt wer-
den. Die sogenannte Ausgleichseinziehung beruht auf dem Gedanken, dass sich
strafbares Verhalten nicht lohnen darf. Sie setzt ein Verhalten voraus, das den ob-
jektiven und den subjektiven Tatbestand einer Strafnorm erfüllt und rechtswidrig
ist. Erforderlich ist zudem, dass zwischen der Straftat und dem erlangten Vermö-
genswert ein Zusammenhang besteht (BGE 144 IV 285 E. 2.2 mit Hinweisen).
Das Bundesgericht verlangte in seiner amtlich publizierten Rechtsprechung ver-
schiedentlich, es müsse ein Kausalzusammenhang in dem Sinne bestehen, dass
die Erlangung des Vermögenswerts als direkte und unmittelbare Folge der Straf-
tat erscheint (BGE 144 IV 1 E. 4.2.1 mit Hinweisen). Gleichzeitig ging es aber da-
von aus, dass auch bloss indirekt durch eine strafbare Handlung erlangte Vermö-
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genswerte der Einziehung unterliegen können (BGE 144 IV 1 E. 4.2.2, 285 E. 2.2;
je mit Hinweisen). Der Vorteil muss nach der Rechtsprechung "in sich" unrecht-
mässig sein. Dies ist nicht der Fall, wenn die fragliche Handlung objektiv nicht
verboten ist. Vermögenswerte, die aus einem objektiv legalen Geschäft stammen,
sind nicht einziehbar (BGE 144 IV 285 E. 2.2; 141 IV 155 E. 4.1; BGE 137 IV 305
E. 3.1; BGE 125 IV 4 E. 2a/bb; je mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts
6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 4.2).
2.2. Gemäss Art. 263 Abs. 1 StPO können Gegenstände und Vermögenswerte
einer beschuldigten Person oder einer Drittperson beschlagnahmt werden, wenn
die Gegenstände und Vermögenswerte voraussichtlich zur Sicherstellung von
Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und Entschädigungen gebraucht werden
(lit. b; vgl. auch Art. 268 StPO) oder wenn sie voraussichtlich einzuziehen sind
(lit. d; sogenannte Einziehungsbeschlagnahme).
Im Rahmen der Kostendeckungsbeschlagnahme können allerdings auch Gegen-
stände und Vermögenswerte beschlagnahmt werden, die keinen Zusammenhang
mit einer strafbaren Handlung aufweisen. Vorausgesetzt ist allerdings nebst Be-
achtung des Verhältnismässigkeitsprinzips, dass Anzeichen dafür bestehen, dass
sich der Beschuldigte seinen möglichen Zahlungspflichten gegenüber den Behör-
den oder der Privatklägerschaft vorsorglich entziehen will. Die Eintreibung von
Verfahrenskosten, Geldstrafen, Bussen und weiteren im Zusammenhang mit ei-
nem Strafverfahren zu erbringenden finanziellen Leistungen hat dann zwar
grundsätzlich nach den Bestimmungen des SchKG zu erfolgen (Art. 442 Abs. 1
StPO). Art. 422 Abs. 4 StPO sieht allerdings insofern eine Privilegierung vor, als
den Strafbehörden gestattet ist, ihre Forderungen aus Verfahrenskosten mit Ent-
schädigungsansprüchen der zahlungspflichtigen Partei aus dem gleichen Straf-
verfahren sowie mit beschlagnahmten Vermögenswerten zu verrechnen.
2.3. Ist die Beschlagnahme eines Gegenstands oder Vermögenswertes nicht
vorher aufgehoben worden, so ist über seine Rückgabe an die berechtigte Per-
son, seine Verwendung zur Kostendeckung oder über seine Einziehung im En-
dentscheid zu befinden (Art. 267 Abs. 3 StPO).
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3. Anwendung auf den vorliegenden Fall
3.1. Die Stadtpolizei Zürich stellte die später von der Staatsanwaltschaft be-
schlagnahmte (Urk. 12) Barschaft beim Beschuldigten sicher. Fr. 1'000.– trug der
Beschuldigte auf sich und zwar in kleiner Stückelung, jedoch darunter 7 Hunder-
ternoten und 5 Fünfzigernoten (Urk. 11/1). Fr. 3'200.– in zwei Tausendernoten,
zehn Zweihunderternoten und zwei Hunderternoten wurden anlässlich der Haus-
durchsuchung beim Beschuldigten zuhause aus dem Kleiderschrank im Kinder-
zimmer sichergestellt (Urk. 11/2).
3.2. Wenngleich die deliktische Herkunft dieses Geldes oder zumindest Teilen
davon angesichts der desolaten finanziellen Situation des Beschuldigten zum
Tatzeitpunkt zwar durchaus möglich erscheint, lässt sich eine solche letztlich nicht
mit genügender Gewissheit erstellen. Zu Gunsten des Beschuldigten ist entspre-
chend davon auszugehen, dass dieses Bargeld nicht deliktsverstrickt ist, womit
eine Einziehung im Sinne von Art. 70 Abs. 1 StGB nicht in Frage kommt. Mit der
Vorinstanz ist es jedoch gestützt auf Art. 263 Abs. 1 lit. b in Verbindung mit
Art. 268 Abs. 1 lit. a StPO zur Deckung der Verfahrenskosten zu verwenden.
3.3. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft vom 7. August 2019 (Urk. 12) be-
schlagnahmten Gegenstände – das Mobiltelefone iPhone und beiden SIM-Karten
(Asservate A012'640'038, A012'639'995 und A012'640'005) – haben zur Bege-
hung einer Straftat gedient oder waren dazu bestimmt, nachdem der Beschuldigte
das iPhone bei der Verhaftung auf sich trug und sich der deliktsrelevante Zusam-
menhang aus der durchgeführten Mobiltelefonauswertung ergibt, so dass sie oh-
ne Zweifel gestützt auf Art. 69 StGB einzuziehen und zu vernichten sind.
VII. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsfolgen
Gestützt auf Art. 428 Abs. 3 StPO hat die Rechtsmittelinstanz von Amtes wegen
auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung zu befinden, wenn
sie selber ein neues Urteil fällt und nicht kassatorisch entscheidet (GRIESSER in:
Donatsch/Lieber/Summers/Wohlers, Kommentar zur Schweizerischen Strafpro-
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zessordnung, 3. Aufl. 2020, N 14 zu Art. 428). Gemäss Art. 426 Abs. 1 StPO trägt
die beschuldigte Person die Verfahrenskosten, wenn sie verurteilt wird. Das ist
vorliegend der Fall, so dass ausgangsgemäss die Kosten der Untersuchung und
des erstinstanzlichen Gerichtsverfahrens dem Beschuldigten aufzuerlegen sind.
Ausgenommen sind die Kosten der amtlichen Verteidigung, wobei Art. 135 Abs. 4
StPO vorbehalten bleibt, wonach für diese Kosten auf den Beschuldigten Rück-
griff genommen werden kann, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse er-
lauben. Die vorinstanzliche Kostenfestsetzung wurde inhaltlich nicht angefochten,
so dass das erstinstanzliche Kostendispositiv (Dispositivziffern 9 bis 11) zu bestä-
tigen ist.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen im Berufungsverfahren
2.1. Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ih-
res Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte unter-
liegt mit seinen Anträgen im Berufungsverfahren vollumfänglich. Ausgangsge-
mäss sind die Kosten des Berufungsverfahrens, mit Ausnahme derjenigen der
amtlichen Verteidigung, dem Beschuldigten aufzuerlegen. Seine Rückzahlungs-
pflicht gemäss Art. 135 Abs. 4 StPO für die Kosten der amtlichen Verteidigung
bleibt vorbehalten.
2.2. Die Gerichtsgebühr für das Berufungsverfahren ist in Anwendung von
Art. 424 Abs. 1 StPO i. V. m. §§ 16, 2 Abs. 1 lit. b, c und d sowie 14 GebV OG un-
ter Berücksichtigung der Bedeutung und Schwierigkeit des Falles sowie des Zeit-
aufwands des Gerichts auf Fr. 3'500.– anzusetzen. Für das Berufungsverfahren
macht der amtliche Verteidiger Dr. iur. X1._ einen Zeitaufwand von rund 30
Stunden geltend (Urk. 56), was angesichts des Aktenumfangs und der Komplexi-
tät des Falles als angemessen erscheint, so dass er insgesamt mit Fr. 7'000.–
(inkl. Auslagen und MwSt.) zu entschädigen ist.
3. Genugtuungsforderung des Beschuldigten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens bleibt kein Raum für Genugtuungsansprüche
des Beschuldigten (Art. 429 ff. StPO).
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