Decision ID: 7eb312a6-8d4b-4680-8556-053056594320
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Verbrechen gegen das Betäubungsmittelgesetz etc. und Widerruf
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 29. November 2017 (DG170195)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich - Limmat vom 14. Juli 2017 ist
diesem Urteil beigeheftet (Urk. 21).
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig
− - des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. d in Verbindung
mit Art. 19 Abs. 2 lit. a des Betäubungsmittelgesetzes (BetmG);
− - des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c des
Betäubungsmittelgesetzes (BetmG).
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 18 Monaten Freiheitsstrafe, wovon 125
Tage durch Haft erstanden sind.
3. Die Freiheitsstrafe wird vollzogen.
4. Die mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. April 2015
(Geschäftsnr. S-3/2015/10011208) für eine Geldstrafe von 180 Tagessätzen
zu Fr. 30.– angesetzte Probezeit wird um eineinhalb Jahre verlängert.
5. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 66a Abs. 1 lit. o StGB für die
Dauer von fünf Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen.
6. Es wird die Ausschreibung der Landesverweisung (Einreise- und Aufent-
haltsverweigerung) im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet.
7. a) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. März
2017 beschlagnahmte Barschaft von Fr. 230.– (Beleg-Nr. ...) wird zur teil-
weisen Deckung der vom Beschuldigten zu tragenden Verfahrenskosten
verwendet.
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b) Das Smartphone Apple iPhone (Asservaten Nr. A010'171'536; IMEI: 1)
wird verwertet und der Erlös zur teilweisen Deckung der vom Beschuldigten
zu tragenden Verfahrenskosten verwendet.
8. a) Das mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. März
2017 beschlagnahmte Mobiltelefon Samsung (Asservaten Nr. A010'171'525;
IMEI: 2) wird eingezogen und vernichtet.
b) Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom 9. März
2017 beschlagnahmten Betäubungsmittel Kokain (Asservaten Nr.
A010'171'514; Lager Nr. 1) und Marihuana (Asservaten Nr. A010'172'164;
Lager Nr. 2) werden eingezogen und vernichtet.
9. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 4'200.– ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 1'100.– Gebühr Strafuntersuchung
Fr. 300.– Auslagen Untersuchung (Gutachten) Fr. 280.– Auslagen Untersuchung (Telefonauswertung Polizei) Fr. 21'129.30 amtliche Verteidigung
10. Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
11. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens, einschliess-
lich derjenigen der amtlichen Verteidigung, werden dem Beschuldigten auf-
erlegt, jedoch im die Beträge gemäss Ziffer 7 übersteigenden Umfang defini-
tiv abgeschrieben.
Berufungsanträge:
a) der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 69 S. 2 und 11)
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Hauptanträge (Urk. 69 S. 2):
1. Der Beschuldigte sei von den Vorwürfen des mehrfachen Vergehens
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c BetmG sowie des Verbrechens im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2
lit. a BetmG freizusprechen.
2. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 19'100.– zuzüglich
Schadenszins zu 5 % auf Fr. 18'900.– ab dem 4. Mai 2017 bzw. auf
Fr. 200.– ab dem 2. März 2017 zuzusprechen.
3. Das beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone (Asservat-Nr. A010'171'536)
sowie die beschlagnahmten Fr. 230.– seien nach Eintritt der Rechts-
kraft des Urteils auf erstes Verlangen an den Beschuldigten herauszu-
geben.
4. Die Kosten der Untersuchung, des erstinstanzlichen Gerichtsverfah-
rens sowie des Berufungsverfahrens seien inkl. der Kosten der amtli-
chen Verteidigung definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.
Alles unter Kostenfolgen zulasten der Staatskasse.
Eventualanträge (Urk. 69 S. 11 f.):
1. Der Beschuldigte sei vom Vorwurf des Verbrechens im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und g in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
freizusprechen.
2. Der Beschuldigte sei des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19
Abs. 1 lit. c BetmG schuldig zu sprechen.
3. Der Beschuldigte sei mit einer Geldstrafe von höchstens 70 Tagessät-
zen zu Fr. 10.-- zu bestrafen, wobei der Vollzug dieser Strafe unter An-
setzung einer Probezeit von 5 Jahren bedingt aufzuschieben sei.
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4. Die vom Beschuldigten verbüsste Haft von 70 Tagen sei an die Strafe
anzurechnen.
5. Vom Widerruf des bedingten Vollzugs der mit Strafbefehl der Staats-
anwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. April 2015 ausgefällten Geldstrafe
von 180 Tagessätzen zu Fr. 30.-- sei abzusehen. Anstelle des Wider-
rufs sei die Probezeit von 3 Jahren um höchstens 1.5 Jahre zu verlän-
gern.
6. Es sei festzustellen, dass von der Anordnung einer obligatorischen o-
der fakultativen Landesverweisung abgesehen wird.
7. Dem Beschuldigten sei eine Genugtuung von Fr. 8'400.-- zuzüglich
Schadenszins von 5% ab 8. Juni 2017 zuzusprechen.
8. Die beschlagnahmten Fr. 230.-- seien zur teilweisen Deckung der Ver-
fahrenskosten einzuziehen.
9. Das beschlagnahmte Mobiltelefon iPhone (Asservat-Nr. A010'171'536)
sei nach Einritt der Rechtskraft des Urteils auf erstes Verlangen an den
Beschuldigten herauszugeben.
10. Die Verfahrenskoten seien exkl. der Kosten der amtlichen Verteidigung
nach Ermessen des Gerichtes dem Beschuldigten aufzuerlegen und im
Mehrumfang definitiv auf die Staatskasse zu nehmen.
Die Kosten der amtlichen Verteidigung seien unter Vorbehalt der Rück-
forderung eines nach Ermessen des Gerichts festzusetzenden Teilbe-
trags einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
b) der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 58)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
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Erwägungen:
I.
Mit Urteil des Bezirksgerichts Zürich, 2. Abteilung, vom 29. November 2017 wurde
der Beschuldigte wegen qualifizierter und mehrfacher einfacher Widerhandlung
gegen das Betäubungsmittelgesetzes (BetmG) zu einer unbedingten Freiheits-
strafe von 18 Monaten verurteilt. Des Weiteren wurde er für die Dauer von fünf
Jahren aus dem Gebiet der Schweiz verwiesen und es wurde die Ausschreibung
der Landesverweisung im Schengener Informationssystem (SIS) angeordnet
(Urk. 48 S. 52 f.).
Gegen das Urteil liess der Beschuldigte innert Frist Berufung anmelden (Urk. 40)
und in der Folge rechtzeitig die Berufungserklärung einreichen (Urk. 50; Urk. 51-
54 sowie Urk. 56, Bestätigung der Fristenwahrung). Er lässt das Urteil vollständig
anfechten, d.h. hinsichtlich aller Dispositivziffern des vorinstanzlichen Urteils, und
verlangt einen vollumfänglichen Freispruch von den Vorwürfen der Widerhand-
lungen gegen das Betäubungsmittelgesetz sowie eine Genugtuung und Scha-
denersatz. Die Verteidigung teilte zudem mit, dass im Berufungsverfahren im We-
sentlichen aus denselben Gründen wie bereits im erstinstanzlichen Gerichtsver-
fahren auf einen Freispruch plädiert werde (Urk. 50 S. 2 f.). Es wurden keine Be-
weisanträge gestellt.
Die Staatsanwaltschaft ihrerseits verzichtete auf die Erhebung einer Anschlussbe-
rufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils. Gleichzeitig
ersuchte sie um Dispensation von der Teilnahme an der Berufungsverhandlung
(Urk. 58). Im Einverständnis mit der Verteidigung hat die Verfahrensleitung die
Dispensation bewilligt (Urk. 58 und 63).
Zur Berufungsverhandlung am 21. August 2018 erschienen der Beschuldigte per-
sönlich in Begleitung seines amtlichen Verteidigers (Prot. II S. 4).
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II.
Die Vorinstanz ist im Ergebnis zu Recht zum Schluss gekommen, dass die Be-
weismittel in diesem Verfahren insgesamt verwertbar sind und zur Erstellung des
Sachverhalts herangezogen werden können (Urk. 48 S. 14).
Gemäss Art. 215 Abs. 1 StPO kann die Polizei im Interesse der Aufklärung einer
Straftat eine Person anhalten oder wenn nötig auf den Polizeiposten bringen, um
ihre Identität festzustellen und sie kurz zu befragen, des Weiteren um abzuklären,
ob sie eine Straftat begangen hat und/oder ob nach ihr oder Gegenständen, die
sich in ihrem Gewahrsam befinden, gefahndet wird (lit. a-d). Sie kann die ange-
haltene Person u.a. verpflichten, ihre Personalien anzugeben resp. sich auszu-
weisen und mitgeführte Sachen vorzuzeigen (Art. 215 Abs. 2 lit. a-c StPO).
Bei dieser Art der Anhaltung geht es darum, dass die Polizei Personen anspricht,
die sie um Auskünfte im Zusammenhang mit ihrer allgemeinen Ermittlungstätig-
keit ersucht und sie damit kurzfristig in ihrer Bewegungsfreiheit behindert. Ziel der
Anhaltung ist es, die Identität der Person zu prüfen, vor allem aber, um festzustel-
len, ob mitgeführte Gegenstände einen Zusammenhang mit einer Straftat aufwei-
sen (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, 3. Auflage, Zürich 2018, N 1 f. zu
Art. 215). Voraussetzung der Anhaltung ist damit nicht ein konkreter Tatverdacht,
vielmehr liegt der Zweck darin, dass abgeklärt werden soll, ob allenfalls eine Ver-
bindung der angehaltenen Person zu einer Straftat besteht, aus welchen Feststel-
lungen sich wiederum allenfalls ein Tatverdacht ergeben kann. Für die Anhaltung
genügt somit die Annahme der Polizei, dass die Massnahme im Interesse der
Aufklärung einer Straftat erforderlich sei, d.h. wenn nach den Umständen der
konkreten Situation ein Zusammenhang der betreffenden Person mit Delikten −
unabhängig ob diese der Polizei schon konkret bekannt sind oder nicht − als mög-
lich erscheint. Wenn auch in diesem Sinne ein Anlass zur Anhaltung erforderlich
ist, so sind an diesen doch geringe Anforderungen zu stellen. Es genügt zum Bei-
spiel, wenn eine Person nach einem gemeldeten Delikt in der Nähe des Tatortes
angetroffen wird (SCHMID/JOSITSCH, Praxiskommentar StPO, N 5 f. zu Art. 215).
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Anlässlich der Fahndungstätigkeit der Polizei im Bereich Betäubungsmitteldelikte
(Dienststelle BMFA) wurde der Beschuldigte 2. März 2017 abends um ca. 20.20
Uhr am Escher-Wyss-Platz in 8005 Zürich angehalten und in der Folge einer Per-
sonen- und Effektenkontrolle unterzogen. Dabei konnte aus seiner Unterhose ei-
ne Portion Kokain von (recte) 47.4 Gramm brutto (Reinheitsgehalt 67%) sicherge-
stellt werden (Urk. 1 S. 2; Urk. 6; Urk. 17/1).
In der Gegend des Escher-Wyss-Platz im Zürcher Kreis 5 befinden sich diverse
Ausgeh- und Vergnügungslokale, wo Betäubungsmitteldelikte bekanntermassen
regelmässig vorkommen und von der Polizei auch gezielt geahndet werden. Es
handelt sich nicht um eine beliebige Gegend in der Stadt Zürich, sondern um ei-
nen Ort, wo die Wahrscheinlichkeit von Betäubungsmitteldelikten klar erhöht ist.
Dort ist die Polizei im Rahmen der Drogenfahndung befugt, jemanden anzuhalten
resp. Kontrollen durchzuführen, und zwar auch bei Personen, gegen die noch
kein konkreter Tatverdacht besteht. Die Anhaltung des Beschuldigten an sich ist
somit nicht zu beanstanden.
Gemäss Art. 241 Abs. 4 StPO kann die Polizei eine angehaltene Person sodann
durchsuchen, namentlich um die Sicherheit von Personen zu gewährleisten. Da-
mit wird ein Sonderfall der Gefahr in Verzug geregelt. Die Polizei darf die Durch-
suchung der angehaltenen Person ohne schriftlichen Befehl der zuständigen
Strafbehörde vornehmen, wenn dies der Sicherheit von Personen dient. Es dürfen
Kleider, mitgeführte Gegenstände, Behältnisse, die Körperoberfläche sowie Kör-
peröffnungen und -höhlen durchsucht werden. Auch die polizeiliche Durchsu-
chung erfordert aber eine schriftliche Mittelung an die Staatsanwaltschaft (GFELL-
ER in: Basler Kommentar StPO, 2. Auflage, Basel 2014, N 42 ff. zu Art. 241).
Aus dem Verhaftungsrapport geht hervor, dass die Polizei den Beschuldigten als
Betäubungsmittelhändler "erkannt" und sodann arretiert hat (Urk. 19/1 S. 2). Da-
bei ist unklar, worauf der Verdacht genau gründete. Es ist aber davon auszuge-
hen, dass der Beschuldigte der Polizei im Zusammenhang mit Betäubungsmittel-
delikten bereits bekannt war und diesen beim Escher-Wyss-Platz folglich gezielt
und zu Recht anhielt.
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Die Verteidigung hat das polizeiliche Vorgehen bei der Untersuchung an sich be-
anstandet und die Verletzung von Dienstpflichten geltend gemacht (Urk. 69
S. 3 f.). Bei Betäubungsmitteldelikten ist es naturgemäss so, dass die angehalte-
ne Person in der Folge durchsucht wird. Dabei wird es regelmässig notwendig
sein, dass die angehaltene Person Taschen leert, ihre Kleidung öffnet oder teil-
weise ablegen muss, damit allfällige Drogen, die sie auf sich tragen könnte, über-
haupt zum Vorschein kommen (so auch vorliegend, Sicherstellung des Kokains
aus der Unterhose des Beschuldigten, Urk. 1 S. 2). Die Sicherstellung von Drogen
bezweckt zudem, die Sicherheit von Personen zu gewährleisten resp. zu verhin-
dern, dass Drogen in Umlauf kommen. Damit ist mit Art. 241 Abs. 4 StPO auch für
die Durchsuchung des Beschuldigten (im Sinne einer Zwangsmassnahme) eine
ausreichende Rechtsgrundlage gegeben.
Gemäss Rapport verlief die Verhaftung ohne Probleme. Der Beschuldigte wurde
über seine Rechte informiert und in der Folge der Staatsanwaltschaft zugeführt
(Urk. 19/1 S. 2). Aus dem Durchsuchungsprotokoll geht hervor, dass die Persona-
lien des Beschuldigten (Name und Geburtsdatum) aufgenommen wurden und
welche Sicherstellungen bei ihm erfolgten. Besondere Vorkommnisse wurden
nicht festgehalten; der Beschuldigte unterzeichnete das Protokoll in der Folge ei-
genhändig (Urk. 17/1).
Die Polizei hat in ihrem Rapport zutreffend vermerkt, dass aufgrund der beim Be-
schuldigten sichergestellten Menge Kokain (ca. 50 Gramm) der Verdacht bestand,
dieser betreibe Handel mit Betäubungsmitteln, weshalb sich eine Hausdurchsu-
chung gestützt auf Art. 241 Abs. 3 StPO an der vorübergehenden Wohnadresse
des Beschuldigten aufdrängte (vgl. Urk. 1 S. 2). Dabei war ein sofortiges Handeln
− auch ohne Durchsuchungsbefehl − gerechtfertigt, um den Verlust allfälliger wei-
terer Beweismittel zu verhindern. Die zuständige Staatsanwaltschaft wurde in der
Folge unverzüglich informiert (vgl. Rapport hinten Urk. 1 sowie Haftakten Urk.
19/1 und 19/4; zutreffend auch die Vorinstanz, Urk. 48 S. 12). Die Hausdurchsu-
chung ist somit nicht zu beanstanden. Dass dabei lediglich eine Portion Marihua-
na und Fr. 230.-- Bargeld sichergestellt werden konnten, spielt keine Rolle (vgl.
Urk. 17/2) resp. ändert nichts an der Ausgangslage, dass von Gefahr in Verzug
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ausgegangen werden durfte. Zudem handelt es sich bei den Durchführungsmoda-
litäten nach Art. 245 StPO (Vorlegen eines Hausdurchsuchungsbefehls zu Beginn
der Massnahme) um Ordnungsvorschriften, deren Verletzung nicht die Ungültig-
keit der Massnahme resp. die Unverwertbarkeit der Beweise zur Folge hätte (vgl.
Art. 141 Abs. 3 StPO).
III.
Die Vorinstanz hat richtig dargelegt, dass vorliegend nur noch der Anklagesach-
verhalt gemäss Dossier 3 zur Diskussion steht (Urk. 48 S. 6 ff.). Im Übrigen hat
der Beschuldigte die Anklagevorwürfe gemäss Dossier 1 und 2 anerkannt
(Urk. 34 S. 15; Urk. 36 S. 11; Prot. II S. 15). Das Geständnis deckt sich mit dem
Untersuchungsergebnis (vgl. Urk. 10 und 11; Urk. 48 S. 8). Für die Grundlagen
der Beweiswürdigung kann auf die Ausführungen der Vorinstanz verwiesen wer-
den (vgl. Art. 82 Abs. 4 StPO; Urk. 48 S. 9 f.).
Die Staatsanwaltschaft hat den Anklagevorwurf zu Dossier 3 so formuliert, dass
grundsätzlich davon auszugehen sei, der Beschuldigte habe das erworbene Ko-
kain anlässlich seines Geburtstags an seine Gäste (insgesamt) gratis abgeben
wollen. Eventualiter wird ausgeführt, wenn er davon nur 20 Gramm seinen Gästen
abgegeben hätte (wie vom Beschuldigten selbst geltend gemacht), so müsste
beim Rest (ca. 30 Gramm) angesichts seiner knappen finanziellen Verhältnisse
davon ausgegangen werden, dass er gezwungen gewesen wäre, diesen Rest zu
verkaufen (Urk. 26 S. 3).
Die Verteidigung hat zu Recht darauf hingewiesen, dass die Anklage an einem
Widerspruch in sich leidet (Urk. 69 S. 19 f.). Primär wird davon ausgegangen, der
Beschuldigte habe das Kokain gesamthaft seinen Gästen abgeben wollen. Dies
wäre gratis erfolgt. Der Beschuldigte hätte dabei keine Einnahmen gemacht, um
allfällige Beschaffungskosten für das Kokain zu decken. Eventualiter geht die An-
klage davon aus, dass der Beschuldigte es sich nicht hätte leisten können, einen
Teil des Kokains zum Eigenkonsum für sich zu behalten. Damit hätte der Be-
schuldigte es sich aber auch nicht leisten können, das Kokain insgesamt seinen
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Gästen gratis zur Verfügung zu stellen. Mangels Vereinbarkeit mit dem Haupt-
anklagesachverhalt ist der eventualiter eingeklagte Sachverhalt unbeachtlich. Es
ist allein auf den Hauptsachverhalt abzustellen, wonach das Kokain insgesamt für
die Gäste gedacht war. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Beschuldigte das Ko-
kain auf Kommission erhalten hat (wie er selbst geltend macht, vgl. Urk. 12 S. 2,
resp. er hätte für 50 Gramm Fr. 1'700.-- zahlen müssen, aber nicht vorgehabt, zu
zahlen, vgl. Urk. 34 S. 16) oder nicht. Entscheidend ist lediglich, dass er die ge-
samte sichergestellte Menge anlässlich seiner Geburtstagsfeier unentgeltlich sei-
nen ca. 30 Gästen abgeben wollte (Urk. 26 S. 3), unabhängig davon, ob er sich
das Kokain leisten konnte oder nicht.
Es ist fraglich, ob überhaupt davon ausgegangen werden kann, dass das Kokain
für eine (angebliche) Geburtstagsfeier (oder nicht vielmehr für den Verkauf) ge-
dacht war, wie der Beschuldigte von Beginn an geltend gemacht hat. Dies kann
jedoch dahingestellt bleiben: das Gericht ist an den Anklagesachverhalt gebunden
und hat nur zu beurteilen, ob gerade dieser anhand der gegebenen Beweismittel
als erstellt zu erachten ist oder nicht.
Der Beschuldigte hat eingestanden, dass er das bei ihm sichergestellte Kokain
(ca. 50 Gramm) am 2. März 2017 kurz vor der Kontrolle erworben hat (vgl. Prot. II
S. 15) und davon 20 Gramm (brutto) für seine anstehende Geburtstagsfeier mit
ca. 30 Gästen verwenden wollte. Das restliche Kokain hätte er für den eigenen
Konsum gewollt (Urk. 34 S. 16). Er bestreitet folglich, dass die gesamte bei ihm
sichergestellte Menge für die Gäste gewesen sein soll (vgl. auch Urk. 69 S. 12).
Bezüglich der Glaubhaftigkeit der Aussagen des Beschuldigten sind die Ausfüh-
rungen der Vorinstanz zutreffend (Urk. 48 S. 15 f.). So ist davon auszugehen,
dass der Beschuldigte seine Aussagen gegen Ende der Untersuchung dahin an-
gepasst hat, dass er letztlich nur noch 20 Gramm Kokain an seine Gäste hätte
abgeben wollen, um nicht unter den Qualifikationstatbestand gemäss Art. 19
Abs. 2 BetmG zu fallen. Beim forensisch festgestellten Reinheitsgrad des Kokains
von 67 % (vgl. Urk. 6) resultieren aus 20 Gramm brutto noch 13.4 Gramm reines
Kokain, was unter der Schwelle eines schweren Falles zu liegen käme. Der Rest
von 30 Gramm wäre strafloser Eigenkonsum gewesen (vgl. Schlusseinvernahme,
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Urk. 15 S. 2). Die Vorinstanz geht hierbei zu Recht von einer Schutzbehauptung
des Beschuldigten aus (Urk. 48 S. 16).
Bei der erstinstanzlichen Hauptverhandlung wurde der Beschuldigte explizit da-
nach gefragt, weshalb er den Einwand des Eigenkonsums erst bei der
Schlusseinvernahme geltend gemacht habe. Darauf antwortete er, vorher nicht
entsprechend befragt worden zu sein (Urk. 34 S. 18). Dem ist kein Glauben zu
schenken: es ist nicht verständlich, weshalb der Beschuldigte diesen für den
Sachverhalt wesentlichen und für ihn selbst entlastenden Umstand nicht schon
früher genannt hat, wäre es tatsächlich so gewesen.
Es soll nicht leichtfertig ein taktisches Verteidigungsverhalten angenommen wer-
den; gerade vorliegend drängt sich diese Vermutung aber auf. Die Vorinstanz hat
die Motivation des Beschuldigten, seine Aussagen aus taktischen Gründen anzu-
passen, richtig erkannt: Beim schweren Fall von Art. 19 Abs. 2 BetmG handelt es
sich um eine Katalogtat der obligatorischen Landesverweisung (vgl. Art. 66a
Abs. 1 lit. o StGB). Der Beschuldigte hat ein entscheidendes Interesse daran,
dass diese Bestimmung auf seinen Fall keine Anwendung findet, wie nachfolgend
noch darzulegen sein wird.
Es ist realitätsfremd, dass der Beschuldigte noch vor der Geburtstagsfeier einen
Anteil von 20 Gramm für seine Gäste abgemessen und bereitgestellt haben soll,
um den Rest dann für seinen Eigenkonsum beiseite zu legen, d.h. für sich allein
zu reservieren. Ein solches Vorhaben hat der Beschuldigte von sich aus nie be-
schrieben. Das Kokain war für seine Geburtstagsfeier am nachfolgenden Abend
gedacht und zwar insgesamt. Er wollte seine Gäste mit dem Kokain beeindrucken
und sich damit aufspielen (so auch die Verteidigung, Urk. 69 S. 30). Bei 30 Gäs-
ten hätten 20 Gramm Kokain gar wenig pro Person ergeben. Der Beschuldigte
hätte an der Feier die gesamte Menge zur Verfügung gestellt, um den Konsum
seiner Gäste zufriedenzustellen und deren Erwartungen nicht zu enttäuschen.
Entsprechend sagte er bei der Hafteinvernahme aus, er habe das Kokain nicht
zum Dealen bei sich gehabt, sondern er habe heute Geburtstag und wolle eine
grosse Party schmeissen. Er habe das Kokain zum Eigenkonsum gehabt, (d.h.) er
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habe es mit seinen Kollegen selber nehmen wollen (Urk. 19/6 S. 2). Von einem
Anteil für sich selbst war dabei nicht die Rede.
Letztlich ist darauf hinzuweisen, dass der Beschuldigte in Bezug auf Dossier 1
und 2 der Anklage bereits anerkannt hat, bei mehreren Gelegenheiten Kokain (in
kleineren Mengen) verkauft resp. weitergegeben zu haben. Es handelt sich dabei
zwar nicht um das für Dossier 3 fragliche Kokain, trotzdem spricht dieser Umstand
dafür, dass er der Weitergabe von Drogen nicht abgeneigt war. Die Weitergabe-
Handlungen von Dossier 1-3 fallen zudem in denselben Zeitraum (von Januar bis
anfangs März 2017).
Es ist ohne relevante Zweifel davon auszugehen, dass der Beschuldigte bereit
gewesen wäre, das sichergestellte Kokain insgesamt anlässlich seiner Geburts-
tagsfeier seinen Gästen gratis abzugeben (und einen kleinen Teil davon gleichzei-
tig selbst zu konsumieren). Der Hauptsachverhalt gemäss Dossier 3 der Anklage
ist damit als vollständig erstellt zu erachten.
IV.
Die rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz ist sowohl hinsichtlich des Verbre-
chens als auch des mehrfachen Vergehens gegen das BetmG zutreffend; es kann
auf die entsprechenden Ausführungen verwiesen werden (Urk. 48 S. 20 ff.).
Dem erstellten Sachverhalt zufolge (betr. Dossier 3) ist vom Qualifikationstatbe-
stand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG (Gefährdung vieler Menschen) auszugehen.
Gemäss Gutachten lag der Reinheitsgrad des sichergestellten Kokains (total 47.7
Gramm) bei 67%, was eine Reinsubstanz knapp 32 Gramm ergibt (Urk. 6). So-
wohl hinsichtlich der Anzahl gefährdeter Menschen (vorliegend mehr als 20 Per-
sonen) als auch der reinen Wirkstoffmenge ist der schwere Fall gegeben, wobei
bereits der Besitz der entsprechenden Menge eine ausreichende Gefährdung
darstellt, um die Qualifikation zu erfüllen (FINGERHUTH/SCHLEGEL/JUCKER, Kom-
mentar Betäubungsmittelgesetz, 3. Auflage, Zürich 2016, N 190 zu Art. 19).
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Die Verteidigung hat geltend gemacht, dass sein Mandant an seiner Geburtstags-
feier (lediglich) rund 20 Gramm Kokaingemisch (13.4 Gramm rein) zum gleichzei-
tigen und gemeinsamen Konsum kostenlos an seine volljährigen Gäste abgeben
wollte, so dass auf jeden Gast ca. 0.67 Gramm Kokaingemisch entfallen wären
(bei 20 Gästen). Dies entspreche einer geringfügigen Menge im Sinne von Art.
19b Abs. 1 BetmG. Massgeblich sei nicht die Gesamtmenge, sondern diejenige
Menge, die dem Einzelnen zufliessen sollte (Urk. 69 S. 21 f. mit Hinweis auf HUG-
BEELI sowie Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 18. Juni 2013,
SB120325, E. II. B. Pkt. 1.3, beim letztgenannten Entscheid ging es jedoch insge-
samt um eine kleinere Menge, dem Geschädigten sollte bloss ein kleiner Anteil
zukommen, der Grossteil wäre für die Beschuldigten selbst gewesen).
Es ist nicht nachvollziehbar, dass hinsichtlich der Strafbarkeit wegen Betäu-
bungsmitteldelikten lediglich die auf den Einzelnen entfallende Menge zu berück-
sichtigen und dabei die Gesamtmenge ausser Acht zu lassen ist. Dies hätte zur
Folge, dass grosse Mengen von Betäubungsmitteln regelmässig nicht mehr unter
den qualifizierten Tatbestand fallen würden, sondern (allenfalls nach Art. 19b
BetmG) straflos blieben: denn bei vielen Abnehmern würde jeweils nur noch eine
kleine Menge pro Person resultieren. Dies wollte der Gesetzgeber nicht. Vielmehr
hat er für solche Fälle Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG als abstraktes Gefährdungsdelikt
ausgestaltet. Beim Begriff der Vielzahl von Menschen wird nicht die Verteilung
des Stoffes erfasst, auch nicht dessen konkrete Verwendung, sondern das sich
aus der Stoffmenge ergebende Risiko. Beim mengenmässig schweren Fall
kommt es zudem nicht darauf an, wie viele Personen durch die abgegebenen
Drogen tatsächlich gefährdet wurden. Entscheidend ist, wie viele tatsächlich hät-
ten gefährdet werden können (HUG-BEELI, Kommentar zum Betäubungsmittelge-
setz, Basel 2016, N1050 zu Art. 19).
Erstrecken sich die Abgabehandlungen zum Kollektivkonsum auf mehr als eine
geringfügige Menge Betäubungsmittel, so kommt Art. 19 Abs. 1 oder 2 BetmG zur
Anwendung (FINGERHUTH, Kommentar BetmG, N 5 zu Art. 19b). Auch die von der
Verteidigung geltend gemachten 13.4 Gramm reines Kokain wären keine gering-
fügige Mengen mehr (vgl. Urk. 69 S. 22 f.), unabhängig davon, wie viel noch auf
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den einzelnen Konsumenten entfallen wäre. Es kann durchaus auf das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 7. September 2012 (SB120134, E. 5) ver-
wiesen werden; demnach ist bei einer Menge von 10 Gramm (rein) einer harten
Droge wie Kokain nicht mehr von einer geringfügigen Menge im Sinne von
Art. 19b BetmG auszugehen.
Der Beschuldigte hat sich folglich des Verbrechens im Sinne von Art. 19 Abs. 1
lit. d (Erwerb und Besitz, Dossier 3) in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
sowie des mehrfachen Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c (Verkauf,
Dossier 1 und 2) BetmG strafbar gemacht.
V.
Bei der Strafzumessung ist vorweg zu beachten, dass die Rechtsmittelinstanz
Entscheide nicht zum Nachteil der beschuldigen Person abändern darf, wenn das
Rechtsmittel nur zu deren Gunsten ergriffen wurde (Art. 391 Abs. 2 StPO). Eine
strengere Bestrafung als durch die Vorinstanz kommt deshalb nicht in Betracht.
Die Vorinstanz hat die Grundlagen der Strafzumessung zutreffend dargelegt
(Urk. 48 S. 23 ff.). Ergänzend ist auf das Doppelverwertungsverbot hinzuweisen:
Umstände, die schon Merkmale des gesetzlichen Tatbestandes sind, dürfen bei
der Strafzumessungsentscheidung nicht nochmals berücksichtigt werden, denn
die Tatbestandserfüllung als solche hat sich bereits im Eröffnen des gesetzlichen
Strafrahmens niedergeschlagen. Dem Richter ist es aber nicht verwehrt, zu be-
rücksichtigen, in welchem Ausmass ein qualifizierendes oder privilegierendes
Tatbestandsmerkmal gegeben ist (WIPRÄCHTIGER/KELLER, in: Basler Kommentar
Strafrecht I, 3. Auflage, Basel 2013, N 102 zu Art. 47).
Des Weiteren ist auf die zutreffenden Ausführungen der Vorinstanz zu den betäu-
bungsmittelspezifischen Strafzumessungskriterien zu verweisen. Je grösser die
Menge und je schädlicher die Art des Betäubungsmittels, umso schwerer fällt die
vom Täter in Kauf genommene gesundheitliche Gefährdung von Menschen ins
Gewicht, wobei auch die Art der Tathandlung, also wie etwa der Täter in Besitz
der Droge kam, zu beachten ist (Urk. 48 S. 25 f.). Als bei der Strafzumessung
- 16 -
neutral resp. irrelevant gelten bei Betäubungsmitteldelikten hingegen folgende
Faktoren: auf den Reinheitsgrad der Droge kommt es nicht an, ausser der Be-
schuldigte wollte ein ausgesprochen reines oder umgekehrt besonders stark ge-
strecktes Betäubungsmittel liefern. Beim subjektiven Tatbestand spielt zudem der
Gelegenheitskonsum keine Rolle (im Gegensatz zu einer Drogenabhängigkeit des
Täters; FINGERHUTH, Kommentar Betäubungsmittelgesetz, N 22 zu Art. 47).
Zur objektiven Tatschwere beim schweren Bestäubungsmittelfall hat die Vo-
rinstanz korrekt festgehalten, dass der Beschuldigte zwar keine unerhebliche
Menge an Kokain erworben und besessen hat. Jedoch sind beim Qualifikations-
tatbestand von Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG weitaus schwerere Fälle denkbar.
Durch den Besitz des Kokains hat der Beschuldigte zumindest eine mittelbare Ge-
fahr für die Gesundheit der entsprechenden Personen geschaffen, denn er wollte
anlässlich seiner Geburtstagsfeier das Kokain seinen rund 30 Gästen gratis zur
Verfügung stellen. Er hätte es diesen Personen damit leicht gemacht, an Drogen
zu kommen. Wer für den Stoff nicht einmal zahlen muss, ist eher geneigt, auch
spontan zu konsumieren. Zu einer unmittelbaren Gefahr für Menschen kam es
hingegen nicht, weil das Kokain vorzeitig sichergestellt wurde (vgl. Urk. 48 S. 27).
Zur subjektiven Tatschwere ist festzuhalten, dass der Beschuldigte nicht aus fi-
nanziellen Motiven handelte, denn er wollte das Kokain unentgeltlich verteilen.
Dabei wäre er bereit gewesen, seinen Gästen die gesamte sichergestellte Menge
zur Verfügung zu stellen. Dabei nahm er eine Gefährdung der Gesundheit vieler
Personen zumindest in Kauf. Dies zeugt von einem leichtsinnigen und verantwor-
tungslosen Verhalten des Beschuldigten gegenüber seinen Mitmenschen.
Im Resultat ist das Verschulden in Übereinstimmung mit der Vorinstanz sowohl in
objektiver als auch subjektiver Hinsicht als leicht einzuordnen. Die hypothetische
Einsatzstrafe von 15 Monaten ist dabei angemessen (vgl. Urk. 48 S. 27).
Auch die nachfolgende Straferhöhung durch die Vorinstanz um einen Monat für
das mehrfache Vergehen gegen das Betäubungsmittelgesetz ist angemessen und
gibt zu keinen weiteren Ausführungen Anlass (vgl. Urk. 48 S. 27).
- 17 -
Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse und das Vorleben des Beschul-
digten weitgehend zutreffend dargelegt, wobei sich − abgesehen von den Vorstra-
fen − keine strafzumessungsrelevanten Faktoren ergeben. Auf die Ausführungen
der Vorinstanz ist zu verweisen (Urk. 48 S. 28 ff.). Auf den Leumundsbericht
(Urk. 20/10) ist hingegen nicht abzustellen, jedenfalls nicht zulasten des Beschul-
digten (zutreffend die Verteidigung, Urk. 69 S. 26).
Eine Suchtproblematik, die bei der Strafzumessung allenfalls zu beachten wäre,
bestand beim Beschuldigten nicht. Es ist von einem regelmässigen Konsum ohne
schwere Abhängigkeit auszugehen.
Der Beschuldigte ist vorbestraft: Mit Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl
vom 25. März 2014 wurde er wegen Angriffs zu einer bedingten Geldstrafe von 85
Tagessätzen, welche später widerrufen wurde, verurteilt. Sodann wurde er mit
Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. April 2015 wegen einfa-
cher Körperverletzung zu einer bedingten Geldstrafe von 180 Tagessätzen verur-
teilt bei einer Probezeit von 3 Jahren. Auch der Strafbefehl der Jugendanwalt-
schaft Zürich-Stadt vom 23. März 2011 ist zu beachten: damals erhielt er wegen
Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz eine Strafe von 5 Tagen Freiheits-
entzug, bedingt ausgesprochen (vgl. Urk. 68). Die Verteidigung hat zu Recht be-
anstandet, dass die von der Vorinstanz an dieser Stelle aufgeführten Vorstrafen
der Mutter des Beschuldigten (vgl. Urk. 48 S. 34) kein strafzumessungsrelevanter
Faktor darstellen können (vgl. Urk. 69 S. 27).
Die Vorinstanz hat die Vorstrafen bei der Strafzumessung insgesamt zu Recht
deutlich spürbar zu Ungunsten des Beschuldigten gewichtet (vgl. Urk. 48 S. 33
ff.). Auch hat sie zutreffend dargelegt, inwiefern das Geständnis, nur leicht straf-
mindernd zu berücksichtigen und insgesamt kaum von Reue und Einsicht auszu-
gehen ist (Urk. 48 S. 35).
Sie hat deshalb die Strafe unter dem Titel der Täterkomponente um zwei Monate
erhöht, was angemessen erscheint. Die von der Vorinstanz verhängte Freiheits-
strafe von insgesamt 18 Monaten unter Anrechnung von 126 Tagen (nicht 125)
Haft ist damit zu bestätigen.
- 18 -
VI.
Im Bereich des Vollzugs der Strafe ist zwischenzeitlich revidiertes Recht zu be-
achten: Wurde der Täter innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Tat zu einer be-
dingten oder unbedingten Freiheitsstrafe von (neu) mehr als sechs Monaten ver-
urteilt, so ist der Aufschub nur zulässig, wenn besonders günstige Umstände vor-
liegen (Art. 42 Abs. 2 StGB, in Kraft seit 1. Januar 2018). Im Unterschied zum (al-
ten) im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils geltenden Recht ist somit eine Mil-
derung eingetreten(vgl. Art. 2 Abs. 2 StGB), indem das Erfordernis der besonders
günstigen Umstände für den Vollzugsaufschub nicht bereits bei einer Strafe ab
(sondern erst über) sechs Monaten besteht. Die Übergangsbestimmung zur Än-
derung vom 19. Juni 2015 sieht die entsprechende Regelung auch bei Geldstra-
fen von über 180 Tagessätzen vor, die nach bisherigem Recht ausgesprochen
wurden. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafen von mehr als sechs Monaten
Freiheitsstrafe resp. über 180 Tagessätzen Geldstrafe auf.
Ist mit dem neuen Urteil gleichzeitig über den Widerruf des in einem früheren Ur-
teil gewährten bedingten Strafvollzugs zu befinden (wie vorliegend), kann eine
Gesamtbetrachtung notwendig sein. Das Bundesgericht misst dem allfälligen
Vollzug einer Vorstrafe eine sog. "Schockwirkung" zu, welche bei der Prognose-
stellung zu berücksichtigen ist. Umgekehrt kann sich der Vollzug der neuen Strafe
aufdrängen, damit sich der Verzicht auf einen Widerruf nach Art. 46 Abs. 2 StGB
rechtfertigen lässt. Die Betrachtung ist dabei eine wechselseitige (HEIMGARTNER,
Kommentar StGB, N 10 zu Art. 42 mit Hinweisen auf Rechtsprechung).
Im Ergebnis hat die Anwendung von Art. 42 Abs. 1 StGB (anstatt Abs. 2) keine
bedeutende Abweichung von der vorinstanzlichen Beurteilung zur Folge (vgl.
Urk. 48 S. 37 ff.). Der Beschuldigte ist dreifach vorbestraft. In den Jahren 2014
und 2015 erhielt er wegen Körperverletzungsdelikten je bedingte Strafen. Den
Angriff beging er während laufender Probezeit, weshalb die bedingte Strafe der
Körperverletzung widerrufen wurde (vgl. Urk. 68). Die hier zu beurteilenden Be-
täubungsmitteldelikte beging er gerademal zwei Jahre nach seiner letzten Verur-
teilung und erneut während laufender Probezeit. Betreffend Betäubungsmittelde-
- 19 -
likte hat der Beschuldigte zudem eine einschlägige Vorstrafe (auch wenn diese
relativ weit zurückliegt und unter das Jugendstrafrecht fällt). Unter diesen Um-
ständen ist die Vermutung der günstigen Prognose widerlegt. Es ist nicht davon
auszugehen, dass eine erneut bedingt ausgesprochene Strafe den Beschuldigten
in Zukunft von weiteren Delikten abhalten würde. Diese Erwartung hat er bereits
mehrfach enttäuscht. Die Prognose für sein zukünftiges Wohlverhalten fällt des-
halb negativ aus. Entgegen der Vorinstanz ist dabei weder auf den Leumundsbe-
richt abzustellen, bei welchem unklar und kaum überprüfbar ist, wie die entspre-
chenden Informationen erhoben wurden (Urk. 20/10), noch ist die Beziehungsfä-
higkeit des Beschuldigten anzuzweifeln (vgl. Urk. 48 S. 39). Gerade Letzteres ist
kein sachdienliches Argument (vgl. auch Verteidigung, Urk. 69 S. 32).
Wenn die Prognose zu ungünstig erscheint, um einen vollständigen Aufschub der
Freiheitsstrafe zu gewähren (Art. 42 StGB), so gilt dies nicht notwendigerweise
auch im Hinblick auf einen teilweisen Aufschub nach Art. 43 StGB. Bei einer Frei-
heitsstrafe, die teilweise vollzogen und teilweise aufgeschoben wird, kann die
Einschätzung der Wiederholungsgefahr günstiger ausfallen als bei einer vollstän-
dig bedingten resp. vollständig unbedingten Freiheitsstrafe (Urteil des Bundesge-
richts 6B_1005/2017 vom 9. Mai 2018 E. 4.2.4 mit Hinweisen).
Der Beschuldigte hat sich seit der Haftentlassung anfangs Juli 2017 wohl verhal-
ten und rund eine Woche vor der Berufungsverhandlung eine Lehrstelle angetre-
ten. Dies ist kurzfristig gesehen eine positive Entwicklung, für die Legal-Prognose
aber noch nicht ausschlaggebend. Problematisch erscheint nach wie vor, dass die
Vorstrafen des Beschuldigten nicht weit zurückliegen und er damals gleich zwei
mal innert laufender Probezeit erneut Delikte begangen hat. Von den bedingt
ausgesprochenen Geldstrafen resp. dem Widerruf der einen Strafe und den Straf-
verfahren an sich hat er sich nicht abschrecken lassen. Der Beschuldigte ist heute
23 Jahre alt. Seit seiner Volljährigkeit hat er sich heute zum dritten Mal wegen
schwerer Verfehlungen (Gewalt- und Drogendelikte) strafrechtlich zu verantwor-
ten. Seine Delinquenz zieht sich damit wie ein roter Faden durch sein bisheriges
Erwachsenenleben und begann schon im Jugendalter (Urk. 68, Jugendstrafe).
- 20 -
Aus den bisherigen Verfahren musste er wissen, welche ernsthaften Konsequen-
zen ihm bei erneuter Delinquenz drohen.
Unter diesen Umständen erscheint der teilweise Aufschub der Strafe nicht ausrei-
chend, um den Beschuldigten nachhaltig zu beeindrucken. Vielmehr ist der Voll-
zug der ganzen Strafe von 18 Monaten Freiheitsstrafe notwendig (davon sind 126
Tage durch Haft erstanden), damit er auch in weiterer Zukunft keine Straftaten
mehr begeht.
Die Vorinstanz hat zutreffend erwogen, dass der Widerruf der mit Strafbefehl vom
23. April 2015 verhängten bedingten Geldstrafe eher hinderlich wäre. Der Be-
schuldigte ist hoch verschuldet (vgl. Urk. 20/5-8) und könnte die Geldstrafe nicht
bezahlen.
Folglich ist die heute auszusprechende Freiheitsstrafe von 18 Monaten zu vollzie-
hen. Die Vorinstanz geht zu Recht davon aus, dass sich mit dem Vollzug der
Freiheitsstrafe die Legalprognose hinsichtlich der bedingten Geldstrafe verbes-
sert, weshalb diese nicht zu widerrufen, sondern die Probezeit um 1 1⁄2 Jahre zu
verlängern ist (Urk. 48 S. 40).
VII.
Das Gericht kann ausnahmsweise von einer Landesverweisung gemäss Art. 66a
StGB absehen, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Här-
tefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung
gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz
nicht überwiegen. Dabei ist der besonderen Situation von Ausländern Rechnung
zu tragen, die in der Schweiz geboren oder aufgewachsen sind (Art. 66a Abs. 2
StGB).
Der Gesetzgeber hat mit seiner Formulierung klar zum Ausdruck gebracht, dass
bei Vorliegen einer Anlasstat im Sinne von Art. 66a Abs. 1 StGB in der Regel eine
Landesverweisung zu verhängen ist. Erst wenn feststeht, dass die Landesverwei-
sung einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde, ist in einem zweiten
- 21 -
Schritt das private Interesse an einem Verbleib in der Schweiz dem öffentlichen
Interesse an einem Verlassen der Schweiz gegenüberzustellen. Resultiert daraus
ein überwiegendes öffentliches Interesse, muss die Landesverweisung verhängt
werden. Von einer Landesverweisung darf also nur abgesehen werden, wenn das
öffentlichen Interesse kleiner oder gleich gross ist wie das private Interesse
(BUSSLINGER/UEBERSAX, Härtefallklausel, Plädoyer 5/16, S. 102).
Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit der Frage des schweren persönlichen Här-
tefalls auseinandergesetzt und ist in einer Gesamtbetrachtung unter Berücksichti-
gung der entscheidenden Faktoren zutreffend zum Schluss gelangt, dass ein sol-
cher beim Beschuldigten gerade noch als gegeben erachtet werden kann (indes-
sen kein besonders schwerer Fall vorliege, Urk. 48 S. 43 ff.). Bei der Aufenthalts-
dauer hat sie beachtet, dass der Beschuldigte 2004 bereits im Alter von neun Jah-
ren in die Schweiz kam und zu einem wesentlichen Teil hier aufgewachsen ist. Im
Rahmen der familiären Verhältnisse hat sie bedeutend gewichtet, dass der Be-
schuldigte in der Schweiz einen (heute) vierjährigen Sohn hat und auch seine üb-
rige Familie hier lebt (Urk. 48 S. 43 ff.).
Die Vorinstanz hat sodann im Rahmen der Interessenabwägung korrekt festge-
halten, dass das öffentliche Interesse, den Beschuldigten des Landes zu verwei-
sen, angesichts der in diesem Verfahren auszusprechenden Freiheitsstrafe von
1.5 Jahren wegen eines schweren Betäubungsmitteldelikts − auch bei leichtem
Verschulden − hoch zu werten sei (vgl. Urk. 48 S. 47). Der Beschuldigte ist zudem
wegen Gewaltdelikten vorbestraft, die nicht weit zurück liegen (vgl. Urk. 68). Sei-
ne Chancen auf Bewährung hat er bisher nicht wahrgenommen, obwohl ihm der
Ernst der Lage angesichts der früheren Verurteilungen bewusst sein musste. So-
wohl bezüglich Gewalt- als auch Betäubungsmitteldelikte besteht deshalb weiter-
hin eine gewisse Rückfallgefahr, auch wenn er seit der Haftentlassung im Juni
2017 keine Straftaten mehr begangen hat.
Der Beschuldigte geht erst seit Kurzem einer regelmässigen Arbeit nach. Er ab-
solviert derzeit die Lehre zum Detailhandelsfachmann (Lehrbeginn 13. August
2018, seit dem 22. Mai 2018 im Praktikum, Prot. II S. 12 f.). Bisherige Lehrstellen
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resp. Ausbildungen hat er nicht zu Ende geführt oder ihm wurde gekündigt (vgl.
auch Prot. II S. 8). Eigenen Angaben zufolge hat er zuvor regelmässig Drogen
konsumiert (Kokain ["recht viel, muss ich sagen"] und Cannabis, Urk. 20/11 S. 4;
Prot. II S. 11 f.), macht jedoch geltend, heute ohne Drogen zu leben (Prot. II
S. 11). Gegen den Beschuldigten laufen zahlreiche Betreibungen und er hat kein
Vermögen (Prot. II S. 11); auch in naher Zukunft wird er in knappen finanziellen
Verhältnissen leben (Lehrlingslohn zzgl. allfällige Stipendien). Bis vor Kurzem ge-
lang es dem Beschuldigten nicht, ein Leben ohne Delikte und Drogen zu führen.
Auch nicht, als er 2014 erstmals Vater wurde, was von ihm fortan ein äusserst
verantwortungsvolles Verhalten verlangt hätte. Erst die drohende Landesverwei-
sung hat bei ihm offensichtlich ein Umdenken bewirkt. Diese Einsicht kommt spät.
Vor der Verhaftung sei ihm nicht bewusst gewesen, dass er wegen der neuen De-
likte nun des Landes verwiesen werden könnte (Prot. II S. 12). Auch diese Fakto-
ren sprechen letztlich gegen den Verbleib des Beschuldigten im Lande.
Demgegenüber sind die privaten Interessen des Beschuldigte zu beachten. Er hat
einen Teil seiner Kindheit in der Schweiz verbracht und ist hier aufgewachsen.
Die Familienverhältnisse bezeichnete er selbst als gut bis sehr gut. Sowohl seine
getrennten Eltern als auch seine insgesamt acht Halbgeschwister leben in Zürich
(Urk. 20/11 S. 2). Trotz Schwierigkeiten im familiären Umfeld (u.a. strafrechtliche
Verurteilungen der Mutter) ist von einer intakten Familienzusammengehörigkeit
auszugehen. Der Beschuldigte wohnt heute bei seiner Tante. Sie stellt ihm Kost
und Logis gratis zur Verfügung. Bei seiner Mutter habe es derzeit keinen Platz für
ihn. Seine ganze Familie unterstütze ihn heute, weil er jetzt das Richtige mache
(Prot. II S. 10 und 16).
Der Beschuldigte hat zu seinem heute vierjährigen Sohn guten Kontakt und gibt
an, ihn jedes zweite Wochenende zu sehen. Er wohne in ... [Ortschaft] bei der
Mutter. Zu dieser habe er ein gutes Verhältnis (Prot. II. S. 9). Es ist (entgegen der
Zweifel der Vorinstanz, Urk. 48 S. 44) von ernsthaften Bemühungen des Beschul-
digten auszugehen, (zumindest aktuell) für seinen Sohn da sein und für ihn sor-
gen zu wollen (vgl. auch Prot. II S. 6). Allerdings hat der Beschuldigte auch nach
der Geburt seines Sohnes weiterhin Drogen konsumiert und Straftaten begangen.
- 23 -
Als Erziehungsperson gibt er damit kein gutes Vorbild ab. Trotzdem besteht ein
schützenswertes Interesse seines Sohnes, zu seinem Vater regelmässigen Kon-
takt zu haben.
Zu erwähnen ist des Weiteren, dass der Beschuldigte in der Schweiz bei seiner
Mutter und seinem Stiefvater aufgewachsen ist. Der Stiefvater lebt heute wieder
in der Dominikanischen Republik. Gemäss Angaben des Beschuldigten sei das
Verhältnis zum Stiefvater gut gewesen, so lange er mit der Mutter zusammen ge-
wesen sei. Heute habe er aber keinen Kontakt mehr zu ihm (Prot. II. S. 6).
Trotz harter persönlicher Folgen für den Beschuldigten überwiegen die öffentli-
chen Interessen, ihn des Landes zu verweisen; er hat wiederholt schwere Strafta-
ten begangen und es besteht weiterhin das Risiko, dass er dies erneut tun wird.
Für den Beschuldigten ist ein Leben in der Dominikanischen Republik zumutbar;
er spricht fliessend Spanisch, hat dort seinen Steifvater und war während der
Schulzeit regelmässig dort.
Der Beschuldigte ist folglich des Landes zu verweisen. Die minimale Dauer der
Verweisung von 5 Jahren ist angesichts des leichten Verschuldens angemessen
(Urk. 48 S. 49).
Landesverweisungen gegenüber Ausländern aus Staaten, die nicht zum Schen-
gen-Raum gehören, werden im Schengen-Informationssystem ausgeschrieben,
wenn davon auszugehen ist, dass die Anwesenheit der betreffenden Person im
Hoheitsgebiet eines Mitgliedstaates die öffentliche Sicherheit und Ordnung ge-
fährdet. Dies ist insbesondere der Fall, wenn der Drittstaatsangehörige wegen ei-
ner Straftat verurteilt worden ist, die mit mindestens einem Jahr Freiheitsstrafe
bedroht ist (Art. 24 Abs. 2 SIS-II-VO, vgl. Art. 96 Abs. 2 lit. a Schengener Durch-
führungsübereinkommen SDÜ), es sei denn, ein anderer Schengen-Vertragsstaat
hätte dieser Person eine Aufenthaltsbewilligung erteilt oder zugesichert (Art. 25
SDÜ; vgl. zum Ganzen BVGer. C-4656/2012 vom 24. September 2012, Erw. 5).
Letzteres ist beim Beschuldigten nicht der Fall. Die von ihm begangene qualifizier-
te Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz ist geeignet, die Gesund-
heit vieler Menschen zu gefährden, und gilt damit als schwerwiegend. Art. 19
- 24 -
Abs. 2 BetmG sieht eine Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr vor; die gegen den
Beschuldigten tatsächlich verhängte Strafe beträgt 18 Monate. Die Landesverwei-
sung gegen den Beschuldigten ist folglich im Schengen-Informationssystem aus-
zuschreiben.
VIII.
Bezüglich der Beschlagnahmungen kann weitgehend auf den Entscheid der Vor-
instanz verwiesen werden (Urk. 48 S. 51). Lediglich das beschlagnahmte Smart-
phone Samsung (Asservaten Nr. A010'171'525) ist nicht einzuziehen, denn ein
deliktischer Zusammenhang ist nicht ausreichend belegt. Vielmehr ist es wie das
Smartphone Apple IPhone zu verwerten und der Erlös zur teilweisen Deckung der
Verfahrenskosten zu verwenden.
IX.
Ausgangsgemäss ist die Regelung der Kostenfolgen durch die Vorinstanz zu be-
stätigen (Dispositiv Ziff. 9 und 10).
Die Kosten im Rechtsmittelverfahren tragen die Parteien nach Massgabe ihres
Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Da der Beschuldigte mit
seiner Berufung unterliegt, sind ihm die Kosten des Berufungsverfahrens (mit
Ausnahme der Kosten der amtlichen Verteidigung) aufzuerlegen.
Der Beschuldigte ist praktisch mittellos, denn er hat weiterhin hohe Schulden und
lediglich ein geringes Einkommen. Nach Verbüssung der Haftstrafe wird er zudem
fünf Jahre im Ausland verbringen müssen. Folglich sind ihm die Kosten zu erlas-
sen, soweit sie nicht durch die beschlagnahmte Barschaft und die Verwertungser-
löse gedeckt werden. Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind definitiv auf die
Gerichtskasse zu nehmen.
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