Decision ID: 1e5566f4-5447-478b-8353-2269c6e0bc91
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Der 1977 geborene
X._
arbeitete vom 27. März 2006 bis zum 30. April 2012 als
Product
Manager bei der
Y._
(Urk. 8/49). Am 14. Dezember 2012 meldete er sich beim Regionalen
Arbeitsvermittlungszent
rum
Z._
(RAV) zur Arbeitsvermittlung (Urk. 8/48) und stellte am 24. Dezember 2012 Antrag auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Dezember 2012 (Urk. 8/47). Die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich rich
tete ihm in der Folge für die am 14. Dezember 2012 eröffnete Rahmenfrist (ALE/AM Stammblatt-Anspruch, Urk. 8/50-5
1
) Taggelder aus (Urk. 8/34). Mit Verfügung vom 25. Juni 2013 verneinte das AWA einen Anspruch des Versi
cherten auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 14. Dezember 2012 (Urk. 8/2). Die dagegen erhobene Einsprache vom
15. Juli 2013 (Urk. 8/24) wies es mit Entscheid vom 28. August 2013 ab (Urk. 2).
2.
Hiergegen erhob
X._
am 26. September 2013 Beschwerde mit den Anträgen, der angefochtene
Einspracheentscheid
sowie die zugrunde liegende Verfügung seien aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu ver
pflichten, ihm die gesetzlichen Leistungen zu gewähren, insbesondere ab dem 1
4.
Dezember 2012 Arbeitslosentaggelder auszurichten (
Urk.
1). Mit dem Beschwerdeführer am 5. November 2013 zugestellter (Urk. 9)
Beschwerdeant
wort
vom 30. Oktober 2013 schloss der Beschwerdegegner auf Abweisung der Beschwerde (Urk. 7).
3.
Auf die Vorbringen der Parteien sowie die Akten ist, soweit für die
Entscheidfin
dung
erforderlich, in den Erwägungen einzugehen.
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Laut Art. 31 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
versi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) haben Ar
beit
nehmer, deren norma
le Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz einge
stellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in
lit
. a-d nä
her um
schrie
bene Voraussetzungen erfüllen. Keinen Anspruch auf
Kurzarbeits
ent
schä
digung
gemäss Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG haben Personen, die in ihrer
Eigen
schaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mit
glieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeit
gebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können.
Dem Wortlaut nach sind diese Bestimmungen zwar auf
Kurzarbeitsentschädi
gung
zugeschnitten. Wie das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG) indes
sen in BGE 123 V 234 ff. entschieden hat, lässt sich daraus nicht folgern, dass die in Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen in jedem Fall Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung bei Ganzarbeitslosigkeit haben. Insbesondere ein Arbeitnehmer, welcher nach der Entlassung seine
arbeit
geberähnliche
Stellung im Betrieb beibehält - und dadurch die Ent
schei
dun
gen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder massgeblich beein
flussen kann
verfügt nach wie vor über die unternehmerische Dispositionsfreiheit, den Be
trieb jeder
zeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer ein
zustellen. Ein solches Vorgehen läuft auf eine rechtsmissbräuchliche Umge
hung der Re
gelung des Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG hinaus, welche ihrem Sinn nach der
Miss
brauchsverhütung
dient und in diesem Rahmen insbesondere dem Umstand Rechnung tragen will, dass der Arbeitsausfall von
arbeitgeberähnli
chen
Perso
nen praktisch unkontrollierbar ist, weil sie ihn aufgrund ihrer Stel
lung bestim
men oder massgeblich beeinflussen können (S. 237 f. E. 7b/
bb
).
1.2
Die zu Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG ergangene Rechtsprechung bezweckt nicht nur die Ver
meidung eines ausgewiesenen Missbrauchs, sondern will bereits dem Risiko eines solchen begegnen, welches der Ausrichtung von
Arbeitslosen
ent
schädigung
an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (ARV 2003 S. 240).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner stellte sich zusammengefasst auf den Standpunkt, der Beschwerdeführer habe noch während der Kündigungsfrist mit
A._
die
B._
gegründet. Seit dem 26. Juli 2012 sei er als Mitglied des Ver
waltungsrates mit Kollektivunterschrift zu zweien im Handelsregister eingetra
gen. Als Mitglied des Verwaltungsrates komme ihm von Gesetzes wegen eine massgebliche Entscheidungsbefugnis und damit eine arbeitgeberähnliche Funk
tion zu (Urk. 2).
2.2
Dem hielt der Beschwerdeführer im Wesentlichen entgegen,
die
B._
sei in seiner Abwesenheit gegründet worden, da
A._
eine Vollmacht für die Geschäftsgründung gehabt habe. Er habe bei der
B._
nie relevante Arbeits
leistungen erbracht. Bereits vor seiner Rückkehr aus
C._
habe er
A._
mitgeteilt, dass er wieder eine unselbständige Tätigkeit anstrebe. Da
A._
über sämtliche Schlüssel und Passwörter im Zusammenhang mit den beiden Firmen
verfüge und ihm diese nicht mehr zur Verfügung gestellt habe, sei es ihm ab Januar 2013 faktisch nicht möglich, geschäftliche Aktivitäten zu entwi
ckeln. Bis heute bestehe ein Rechtsstreit mit
A._
im Zusammenhang mit noch bestehenden Ansprüchen aus den Firmen (
Urk.
1 S. 4).
3.
3.1
Es ist unbestritten und ergibt sich aus den Akten, dass der Beschwerdeführer seine langjährige Tätigkeit als
Product
Manager bei der
Y._
am 30. Januar 2012 auf den 30. April 2012 kündigte (Urk. 8/47). Zu den Kündi
gungsgründen notierte er, es hätten nach sechs Jahren keine
Entwicklungsmög
lichkeiten
mehr bestanden. Weiter bejahte er sowohl die Frage, ob er einem obersten betrieblichen
Entscheidgremium
angehöre, als auch diejenige nach der Beteiligung an einem anderen Betrieb.
3.2
Dem Handelsregister (HR) lässt sich entnehmen, dass der Beschwerdeführer zusammen mit
A._
Gesellschafter mit einem Stammanteil von 50 %
sowie Geschäftsführer
der am 11. August 2005 gegründeten
D._
ist
. Diese bezweckt den Import und Export sowie den Handel mit Waren aller Art (HR-Auszug
vom
15. April 2013, Urk. 8/8).
3.3
Der Beschwerdeführer ist weiter Mitglied des Verwaltungsrates
der
B._
mit Kollektivunterschrift zu zweien. Diese wurde am 26. Juli 2012 im HR ein
getragen. Präsident des Verwaltungsrates ist
A._
.
Der Gesellschaftszweck besteht in der Erbringung von Sicherheitsdienstleistungen im Internet sowie der Handel mit Waren und Immobilien aller Art
(HR-Auszug vom 31. Juli 2012, Urk. 8/6)
.
3.4
Am 26. März 2013 gründete der Beschwerdeführer die
E._
, deren einziger Gesellschafter und Geschäftsführer er ist. Der Zweck der Gesellschaft besteht darin, Dienstleistungen aller Art in den Ber
eich
en Consumer-IT, Tele
kom und Energie, insbesondere Beratung, Projektmanagement und
Umset
zungsbegleitung
sowie Forschung, Schulung und Knowledge-Aufbau zu erbrin
gen (HR-Auszug vom 15. April 2013, Urk.
8/
10).
3.5
In der Stellungnahme vom 14. Juni 2013
(Urk. 8/3)
führte der Beschwerdeführer im Wesentlichen aus, er habe bei der
Y._
gekündigt wegen fehlender Zukunftsperspektiven und weil er länger eine Reise habe machen wollen. Die
B._
sei bereits länger geplant gewesen und sei gegründet worden, als er bereits in
F._
gewesen sei.
A._
habe die Vollmacht gehabt und habe so den Antrag vornehmen können. Er habe sich zur Arbeitsvermittlung gemel
det, weil er von den Ferien zurückgekommen sei und gemerkt habe, dass die Firma kein
e
Einnahmen generieren könne. Er
kämpfe
zur Zeit
mit seinem
Rechtsanwalt um den Ausstieg bei der
B._
. Er habe im November 2012 bereits gemerkt, dass er nicht mit
A._
zusammenarbeiten könne, dies vor allem aus persönlichen Gründen. Er habe ihm gesagt, dass er eine Stelle antreten und sich beim RAV anmelden werde. Er sei vom 23. April 2012 bis 12. Dezember 2012
in
F._
gewesen. Die Firma
D._
, welche eine Software-Lösung mit Fr. 160‘000.
--
Wert
gehabt habe, habe in die
B._
überführt werden können. Die
D._
habe keinen Wert mehr und werde zukünftig liquidiert. Mit der Sach
einlage der
D._
habe die Firma
B._
ohne finanziellen Aufwand gegründet werden können
.
Die Homepage habe eine Firma erstellt. Er habe von seiner Mutt
er ein Darlehen von Fr. 20‘000.--
erhalten. Er habe zur Firma wegen dem Rechtsstreit keinen Zugriff. Er habe anfangs 2012 den Entschluss gefasst, die
B._
zu gründen. Sein Geschäftspartner habe die
B._
vorwiegend gründen wollen. Wenn er
gewusst hätte, damit sein Arbeitslosentaggeld zu gefährden,
hätte er die Firma wohl nicht gegründet. Er habe keinerlei Einnahmen erzielt. Für die Firma habe er lediglich zwischendurch E-Mails geschrieben. Er habe
A._
bereits im Oktober 2012 mitgeteilt, dass er in der Firma nicht mehr weiterhin eingetragen sein wolle. Seit Januar 2013 habe er keinen Zugriff mehr auf den Kreditkartenpool und die Homepage, weshalb er nicht nachschauen könne, was mit der Firma laufe. Auf die Frage, ob es sein persönlicher Wunsch gewesen sei, einer selbständigen Tätigkeit nachzugehen und nebst der
D._
die
B._
zu gründen, antwortete der Beschwerdeführer, es sei der nächste logische Schritt gewesen mit der Hoffnung, dass sich daraus mehr ergebe. Er möchte jedoch eine Arbeitnehmerstelle finden. Im Februar 2013 habe er den Entschluss gefasst, die Firma
E._
zu gründen. Die
Y._
habe ihm einen Auftrag offeriert, jedoch als
Selbständige
rwerbender
. Deshalb habe er die Firma
gegrü
n
det. Leider könne die
Y._
ihn nicht weiter beschäftigen und müsse jetzt die eigenen Leute berücksichtigen. Er habe als Schadenminderung arbeiten wollen.
Die Tätigkeit bei der
E._
sei eigentlich nicht auf Dauer aus
gerich
tet. Er könnte sie schon wieder löschen lassen. Die Löschung koste Fr. 2‘000.--. Die Gründung habe er nur wegen
Y._
vorgenommen, da er gedacht habe, dass er bis September 2013 arbeiten könne. Ende März 2013 sei ihm mitgeteilt worden, dass der Auftrag beendet sei. Momentan habe er keine weiteren Auf
trä
ge in Aussicht. Die Fr. 20‘000.--
für die Gründung habe ihm seine Mutter gegeben. Er habe nichts weiter vor mit dieser Firma. Die ungefähr Fr. 12‘000.-- Einnahmen habe er der Kasse als Zwischenverdienst angegeben. Er habe keine weiteren Investitionen gehabt und keine Lokalität gemietet.
4.
4.1
Gemäss bundesgerichtlich
er Rechtsprechung fallen
Personen, die aufgrund des Verlustes einer Tätigkeit, in der sie keine arbeitgeberähnliche Stellung innehat
ten, Arbeitslosenentschädigung geltend machen und daneben in einem
Drittbe
trieb
eine arbeitgeberähnliche Stellung bekleiden, nicht unter die analoge Anwendung von Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG. In einem solchen Fall ist zu prüfen, ob aufgrund der Tätigkeit im Drittbetrieb die Vermittlungsfähigkeit noch gege
ben ist bzw. der anrechenbare Arbeitsausfall eingeschränkt wird (
AVIG-Praxis ALE B14). Es ist unbestritten, dass der Beschwerdeführer
während dem relevan
ten Überprüfungszeitraum
als Gesellschafter und Geschäftsführer bei der
D._
eine arbeitgeberähnliche Stellung
bekleidete
. Da er jedoch gleichzeitig in einem 100%igen Anstellungsverhältnis mit der
Y._
stand, ist Art. 31 Abs. 3
lit
. c AVIG in Bezug auf die arbeitgeberähnliche Stellung bei der
D._
nicht anwendbar.
4.
2
4.2.1
Gemäss Rechtsprechung des Bundesgerichts sind a
ndauernd selb
ständig erwer
bende Personen
in der Regel bereits von vornherein vom
Arbeitslosentaggeld
bezug
ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss
BGE 123 V 234
, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung mög
lich sein muss, rechtfertigt sich gleichermassen bei selbständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status
des
Selbständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufgenommen und bei
behalten wird. Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen. Rechtsprechungsgemäss ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde
(Urteil des Bundesgerichts 8C_635/2009 E. 3.2 mit Hinweisen).
Zu prüfen ist daher, ob
in der Aufnahme der
arbeitgeberähnli
chen
Tätigkeit
in der
B._
ein gewichtiges Indiz für eine fehlende
Vermitt
lungsbereitschaft
zu erblicken ist
(
Urteil 8C_635/2009, a.a.O., E. 3.3 mit Hin
weis
)
.
4.2.
2
Richtig ist
zwar
, dass d
er Beschwerdeführer sein Arbeitsverhältnis mit der
Y._
auf den 30. April 2012
freiwillig aufgab und in der Folge die bereits seit Januar 2012 geplante Gründung der
B._
erfolgte, wobei der Beschwer
deführer bis zum Verfügungsdatum vom 25. Juni 2013 als
Verwaltungsratsmit
glied
im HR eingetragen war. Allein daraus lässt sich jedoch entgegen der Ansicht des Beschwerdegegners noch nicht ableiten, dass der Beschwerdeführer mit der Gründung der
B._
den
Status des
Selbständigerwerbenden
mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit aufge
nommen und beibehalten
hat
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 8C_81/2009 vom 27. August 2009 E. 3.4)
. So
gibt es doch in den Akten gewichtige Indizien,
wel
che für die Darstellung
des Beschwerdeführers sprechen, wonach er auf Drängen von
A._
in die Gründung der
B._
einwilligte und diese nur im Neben
amt führen
wollte
(Urk. 8/24/2). Dass er nämlich die Kapazität hatte, neben sei
ner Vollerwerbstätigkeit bei der
Y._
einer selbständigen Tätigkeit nachzu
gehen, ergibt sich aus der von ihm und Geschäftspartner
A._
über die
D._
, welche seit dem 1
1.
August 2005 im HR eingetragen ist, entwickelten Software, welche im Zeitpunkt der Gründung der
B._
immerhin e
inen Wert von rund Fr. 169‘000.--
hatte (Urk. 8
/24
/7-8). Kommt hinzu, dass
vom 26. Juli bis 31. Oktober 2012 zehn Arbeitsbemühungen aktenkundig sind (Urk. 8/24/4-5).
Mithin bemühte sich der Beschwerdeführer während seiner Reise vom 23. April bis 12. Dezember 2012 (Urk. 8/23) und notabene unmittelbar nach der Gründung der
B._
am 26. Juli 2012 um eine Anstellung. Damit erscheinen die Vorbringen des Beschwerdeführers, dass er
seine unselbständige Erwerbstätig
keit nicht ausschliesslich zur Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit aufgab, sondern um
vor der Heirat und Familiengründung eine längere Reise
zu
unternehmen
und allenfalls sogar eine Stelle im Ausland zu finden
, als glaub
haft.
Weiter deutet das E-Mail von
A._
vom 18. Januar 2013 darauf
hin, dass
der Beschwerdeführer sich nicht mit vollem Einsatz für die neu gegründete
B._
eingesetzt und es nicht wirklich ernst
gemeint
hatte
mit der Aufnahme einer selbständigen Tätigkeit
im Haupterwerb
(Urk. 8/21/2).
Auch die direkt nach der Rückkehr in die Schweiz erfolgte Anmeldung zur Arbeitsvermittlung am 14. Dezember 2012 sowie die durchgehend genügenden persönlichen Arbeitsbemühungen von November 2012 bis August 2013 (Urk. 8/36) sprechen dafür, dass der Beschwerdeführer nie ausschliesslich eine selbständige Erwerbs
tätigkeit hatte ausüben wollen, sondern jederzeit bereit und in der Lage
gewesen war
, in ein Anstellungsverhältnis zu treten und seine arbeitgeberähnliche Stel
lung dafür aufzugeben. Davon zeugt auch, dass er
am 16. September 2013 bei der
G._
eine neue Stelle antrat (Urk. 3/7). Damit ist entgegen dem Vorbrin
gen des Beschwerdegegners nicht dargetan, dass der Beschwerdeführer sich
ausschliesslich deshalb beim RAV meldete, weil die
B._
keine Einnahmen generieren konnte und er nur mangels erfolgreicher selbständiger Erwerbstätig
keit bereit war, ein
Arbeitsverhältnis einzugehen.
Es ist auch anzunehmen, dass sich der Beschwerdeführer mangels Zugriff auf die Verschlüsselungen und auf
grund des Rechtsstreits mit seinem ehemaligen Geschäftspartner
(vgl. Urk. 8/18-21) nicht nach Belieben von der
B._
hätte
anstellen lassen und sich ein Gehalt auszahlen könn
en
, weshalb auch kein Missbrauchspotential zu erkennen ist.
4.3
Damit bleibt die Vermittlungsfähigkeit des Beschwerdeführers zu prüfen. Aus den Akten ergeben sich keinerlei Hinweise, wonach der Beschwerdeführer trotz der noch existenten
D._
und der
B._
nicht zu 100 % vermittlungsfäh
ig war
(vgl. Urk. 8/4, Urk. 8/7)
. Über die neu gegründete
E._
wickelte der Beschwerdeführer einen einmaligen Auftrag der
Y._
ab. Diese ist
rechts
sprechungsgemäss
als selbständige Zwischenverdiensttätigkeit zu qualifizieren, bemühte sich der Beschwerdeführer doch weiterhin intensiv um eine unselb
ständige Erwerbstätigkeit und erfolgte sie als Reaktion auf die Arbeitslosigkeit und diente allein der Schadenminderung (vgl. AVIG-Praxis B 235 und B 236
, Urk. 8/9
). Dies stellte auch der Beschwerdegegner nicht in Abrede.
4.4
Zusammengefasst verneinte der Beschwerdegegner die Anspruchsberechtigung des Beschwerdeführers
gestützt auf dessen arbeitgeberähnliche Stellung bei der
B._
zu Unrecht
. Die Beschwerde ist deshalb in dem Sinne gutzuheissen, dass der angefochtene
Einspracheentscheid
aufzuheben und festzustellen ist, dass der Beschwerdeführer ab dem 14. Dezember 2012 anspruchsberechtigt ist, sofern auch die übrigen
Anspruchsv
oraussetzungen erfüllt sind.
5.
Nach
§
34
Abs.
1 des Gesetzes über das Sozialver
sicherungsgericht (
GSVGer
) hat die obsiegende Beschwerde führende Person Anspruch auf Ersatz der
Partei
kosten
. Diese werden ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens bemessen (
§
34
Abs.
3
GSVGer
).
Beim anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer erscheint eine
Parteientschädi
gung
von Fr. 1‘900.-- als angemessen.