Decision ID: 7002d300-8889-442c-88f4-449178df1f96
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Widerhandlung gegen Art. 42 Bst. a der  (NIV)
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil, Einzelgericht in Zivil- und Strafsachen, vom 17. Juli 2013 (GC130001)
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Strafverfügung:
Die Strafverfügung des Bundesamts für Energie BFE vom 29. Januar 2013 (Urk.
2/3/132-138) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist einer strafbaren Handlung nicht schuldig und wird frei-
gesprochen.
2. Die Entscheidgebühr fällt ausser Ansatz; die übrigen Kosten, einschliesslich
derjenigen des Vorverfahrens, werden auf die Gerichtskasse genommen.
3. Dem Beschuldigten wird eine Prozessentschädigung von Fr. 5'500.-- (inklu-
sive Mehrwertsteuer und Barauslagen) für die anwaltliche Verteidigung aus
der Gerichtskasse zugesprochen.
Berufungsanträge:
a) des Bundesamts für Energie BFE:
(Urk. 29 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei schuldig zu sprechen wegen Widerhandlung ge-
gen Art. 42 Bst. a NIV.
2. Der Beschuldigte sei zu einer Busse von 3500 Franken zu verurteilen.
3. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung der Verfahrenskosten im Strafbe-
fehlsverfahren in der Höhe von 820 Franken zu verurteilen.
4. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung der Verfahrenskosten zu verurtei-
len.
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5. Der Beschuldigte sei zur Bezahlung einer Entschädigung an das BFE
für den Auftritt vor der Vorinstanz zu verurteilen.
b) des Beschuldigten:
(Urk. 45 S. 2)
1. Der Beschuldigte sei von Schuld und Strafe freizusprechen.
2. Die Verfahrenskosten seien auf die Staatskasse zu nehmen, und der
Beschuldigte sei für seine Umtriebe vor erster und zweiter Instanz an-
gemessen zu entschädigen.
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Erwägungen:
I.
1. Das Bundesamt für Energie BFE, Abteilung Recht und Sicherheit, erliess am
29. Januar 2013 eine Strafverfügung, mit der der Beschuldigte wegen Ausführung
von Elektroinstallationsarbeiten ohne Bewilligung mit einer Busse von Fr. 3'500.–
bestraft wurde (Urk. 2/3/132-138). Im Rahmen der gerichtlichen Beurteilung die-
ser Strafverfügung wurde der Beschuldigte mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil
vom 17. Juli 2013 von diesem Vorwurf freigesprochen, und es wurde ihm eine
Prozessentschädigung von Fr. 5'500.– zugesprochen (Urk. 27).
2. Gegen diesen Entscheid meldete das Bundesamt für Energie am 23. Juli 2013
fristgemäss Berufung an (Urk. 20). Nach Erhalt des begründeten Urteils reichte es
am 25. November 2013 (Datum Poststempel) seine Berufungserklärung ein (Urk.
29). Der Beschuldigte verzichtete auf Anschlussberufung (Urk. 32). Mit Beschluss
vom 16. Dezember 2013 ordnete das Berufungsgericht das schriftliche Verfahren
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an (Urk. 34). Die Berufungsklägerin begründete ihre Berufung mit Eingabe vom
10. Februar 2014 (Urk. 39). Die Vorinstanz verzichtete auf eine Vernehmlassung
(Urk. 42). Der Beschuldigte reichte seine Berufungsantwort am 22. April 2014 ein
und beantragte die Abweisung der Berufung (Urk. 45). Mit Eingabe vom 28. Mai
2014 (Datum Poststempel) folgte die Replik der Berufungsklägerin (Urk. 50), wo-
rauf der Beschuldigte am 22. Juli 2014 seine Duplik einreichen liess (Urk. 55).
Beweisanträge wurden keine gestellt. Der Prozess ist spruchreif.
II.
1. Gemäss Art. 398 Abs. 4 StPO prüft das Berufungsgericht Urteile, die eine
Übertretung betreffen, nur dahingehend, ob das Urteil rechtsfehlerhaft ist oder ob
die Feststellung des Sachverhaltes offensichtlich unrichtig oder auf einer Rechts-
verletzung beruht. Die Überprüfungsbefugnis des Obergerichtes ist somit be-
schränkt.
2. Vorliegend wird dem Beschuldigten vorgeworfen, Elektroinstallationsarbeiten
ohne die gemäss Art. 6 NIV notwendige Bewilligung vorgenommen zu haben. Die
Vorinstanz stellte fest, dass der Beschuldigte nur Leiharbeiter für andere Elektro-
firmen zur Verfügung gestellt habe, welche diese dann unter der Aufsicht eigener
Angestellten für Installationen eingesetzt hätten und schloss daraus, dass seine
Firma nicht Installationsarbeiten ohne Bewilligung vorgenommen habe.
3. Der Sachverhalt gemäss Strafverfügung ist unbestritten. Es ist demgemäss er-
stellt, dass Mitarbeiter der B._ AG, deren einziger Verwaltungsrat der Be-
schuldigte ist, zwischen dem 23. Januar 2007 und dem 23. März 2011 in insge-
samt 25 Fällen (wovon 6 bereits vor dem vorinstanzlichen Urteil verjährt waren)
Arbeiten mit Draht- und Kabeleinzug sowie Schalter- und Steckdosenmontagen
ohne Bewilligung des ESTI ausgeführt haben, wobei dies für andere Elektrofir-
men, welche über die geforderte Bewilligung verfügten, und gemäss Weisungen
und unter Aufsicht von Fachpersonen der jeweiligen Drittfirmen erfolgt ist.
4. Die Berufungsklägerin rügt die rechtliche Würdigung durch die Vorinstanz. So
sei nur im Sinne von Art. 10 Abs. 1 NIV beschäftigt, wer im Rahmen eines ar-
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beitsvertraglichen Verhältnisses für eine Firma tätig werde (Urk. 39 S. 4). Eine
wirksame Aufsicht sei nur über betriebsinterne Mitarbeiter möglich. Bei einer
Temporärfirma wie derjenigen des Beschuldigten angestellte Installateure könn-
ten von einer bei einer Drittfirma tätigen fachkundigen Person im Sinne von Art. 9
Abs. 1 NIV nur ungenügend kontrolliert und beaufsichtigt werden, da es an der
nötigen Nähe zu den Arbeitern und damit an den erforderlichen Kenntnissen über
deren Fähigkeiten und Wissen fehle (Urk. 39 S. 5). Eine effektive Aufsicht sei zu-
dem nur möglich, wenn der fachkundige Leiter gegenüber den Installateuren wei-
sungsbefugt sei (Urk. 39 S. 8). Ferner sei die Kontrolle der Anzahl bei einer Instal-
lation tätigen Unterakkordanten oder externen Mitarbeitern eines Betriebes prak-
tisch unmöglich und auch die Verantwortung für die Ausstellung des gesetzlich
geforderten Sicherheitsnachweises, respektive die Haftung im Schadensfall, sei
unter diesen Umständen unklar. Wäre es erlaubt, betriebsfremde Installateure zu
beaufsichtigen, wäre der Vollzug der Verordnung nicht möglich (Urk. 39 S. 8). Der
Beschuldigte hätte daher nicht ohne Installationsbewilligung seine Angestellten
Drittfirmen zur Verfügung stellen dürfen.
5. Der Beschuldigte lässt geltend machen, durch die technische Entwicklung wür-
den die von seinen Angestellten ausgeführten Arbeiten nicht mehr unter die Be-
willigungspflicht von Art. 6 NIV fallen (Urk. 45 S. 5 f.). Zur Frage der Aufsicht führt
er aus, die Art. 9 und 10 NIV sprächen nicht von "Arbeitgeber", sondern von "Be-
trieben", welche als organisatorische Einheiten zu betrachten seien und daher
Angestellte verschiedener Arbeitgeber beschäftigen könnten (Urk. 45 S. 7). Ent-
scheidend sei, ob eine wirksame Kontrolle durch eine fachkundige Person am Ob-
jekt vorhanden sei, nicht aber, ob diese in einem Arbeitsverhältnis zum Arbeitge-
ber der zu beaufsichtigenden Mitarbeiter stehe. Die eingeklagten Arbeiten seien
ohnehin repetitiv und einfach gewesen und hätten keine besonderen Fachkennt-
nisse benötigt, so dass ungeschulte Hilfspersonen diese ausführen könnten.
Kenntnisse über deren Ausbildungsstand seien daher für die Aufsicht nicht nötig
(Urk. 45 S. 8 f.). Der Einsatz von Temporärkräften sei für solche Arbeiten weit
verbreitet.
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6. Der Ansicht der Berufungsklägerin, eine grammatikalische Auslegung von
Art. 10 Abs. 1 NIV ergebe, dass der Begriff "beschäftigt" sich nur auf ein arbeits-
vertragliches Verhältnis beziehe, ist nicht zu folgen. Im Gegenteil, aus der Ge-
setzgebung geht hervor, dass dies nicht der Fall ist. So erwähnt Art. 2 Abs. 4 BVG
ausdrücklich, dass Personen, welche "im Rahmen eines Personalverleihs... in ei-
nem Einsatzbetrieb beschäftigt sind", als Angestellte des verleihenden Unterneh-
mens gelten. Es trifft daher nicht zu, dass der Gesetzgeber mit dem Begriff "be-
schäftigt" in Art. 10 Abs. 1 NIV bewusst eine Beschränkung auf eine Tätigkeit im
Rahmen eines Arbeitsvertrages vornehmen wollte. Auch Art. 9 Abs. 3 NIV stellt
entgegen der Ansicht der Berufungsklägerin keine solche Beschränkung auf,
sondern regelt nur den Spezialfall eines Betriebes, der eine Fachperson in einem
Teilzeitarbeitsverhältnis angestellt hat, und setzt die Minimalanforderungen an de-
ren Arbeitspensum fest.
Eine systematische Auslegung der Bestimmung führt zu keinem anderen Ergeb-
nis. Wie die Berufungsklägerin selbst erklärte (Urk. 39 S. 5), regelt Art. 10 NIV die
Organisation der Betriebe, die über eine Bewilligung nach Art. 9 NIV verfügen,
nicht aber das Verhältnis zwischen dem Betrieb und betriebsfremden Installateu-
ren. Ein Verbot der Beschäftigung von Leiharbeitern als Installateure oder Hilfs-
kräfte lässt sich daraus nicht ableiten.
Eine teleologische Auslegung von Art. 10 Abs. 1 NIV vermag die Ansicht der Be-
rufungsklägerin ebenfalls nicht zu stützen. Es ist nicht ersichtlich, inwiefern die
Frage, ob ein Installateur Angestellter einer Elektrofirma mit Installationsbewilli-
gung, Leiharbeiter oder Unterakkordant ist, Auswirkungen auf die Wirksamkeit der
technischen Aufsicht und damit auf den Schutz von Leib und Leben sowie von Ei-
gentum haben könnte. Ein gemeinsamer Arbeitsgeber ist weder Garantie noch
Voraussetzung dafür, dass eine fachkundige Person mit dem Wissensstand und
den Fähigkeiten der Installateure genügend vertraut wäre, um diese effektiv zu
beaufsichtigen. Art. 10 Abs. 1 NIV stellt keine entsprechenden Regeln auf, son-
dern begnügt sich damit, eine Maximalanzahl von beschäftigten Installateuren pro
fachkundiger Aufsichtsperson festzulegen. Gemäss Art. 22 AVG müssen die be-
ruflichen Qualifikationen eines Leiharbeiters ohnehin im Leihvertrag festgehalten
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werden und sind dem Einsatzbetrieb bekannt. Entscheidend für die Wirksamkeit
der Aufsicht ist somit die faktische Organisation der Aufsicht und der Installations-
arbeiten am jeweiligen Objekt sowie der technischen Einrichtungen zum Schutz
der Monteure während der Arbeit und zur Kontrolle der Installationen vor der Inbe-
triebnahme, was bei Temporär- und Leiharbeitern in der Verantwortung der Ein-
satzbetriebe liegt.
Der Einwand der Berufungsklägerin, im Gegensatz zur Kontrollierbarkeit der An-
zahl von Angestellten eines Betriebes sei es nicht möglich, die Anzahl von Leih-
arbeitern mit Bezug auf eine Installation ohne übermässigen Aufwand zu eruieren
und die weitere Einwendung, beim Einsatz von Leiharbeitern sei die Sicherheit
der Installation durch unklare Verantwortlichkeiten für den Sicherheitsnachweis
gefährdet (Urk. 39 S. 8), sind nicht nachvollziehbar. Sowohl Arbeitseinsätze von
Angestellten als auch von Temporär- und Leiharbeitern müssen gleichermassen
dokumentiert werden. Ebenso ist in Art. 23 NIV klar geregelt, wer für die Ausstel-
lung des Sicherheitsnachweises nach erfolgter Schlusskontrolle der Installations-
arbeiten verantwortlich ist.
Es ist demnach mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass sich Art. 10 Abs. 1
NIV nicht nur auf Angestellte, sondern auch auf Leiharbeiter bezieht. Entschei-
dend für die Frage, welcher Betrieb über eine Installationsbewilligung verfügen
muss, ist folglich nicht das arbeitsvertragliche Verhältnis der Beschäftigten, son-
dern der Umstand, auf Anweisung welchen Betriebs und unter welcher Aufsicht
diese tätig werden.
7. Wie bereits festgehalten wurde, handelten die Angestellten des Beschuldigten
vorliegend gemäss den Weisungen der sie beaufsichtigenden fachkundigen Per-
sonen der Drittfirmen, welche über die erforderlichen Installationsbewilligungen
verfügten. Nach dem Gesagten musste die Unternehmung des Beschuldigten da-
her nicht über eine Installationsbewilligung verfügen, um Drittfirmen Leiharbeiter
zur Verfügung zu stellen. Ob die ausgeführten Arbeiten überhaupt unter die bewil-
ligungspflichtigen Elektroinstallationsarbeiten fallen, kann unter diesen Umstän-
den offen bleiben.
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Die rechtliche Würdigung der Vorinstanz ist somit nicht zu beanstanden. Der Be-
schuldigte ist daher vom Vorwurf der Widerhandlung gegen Art. 42 Bst. a NIV
freizusprechen.
III. Kosten
Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens ist das erstinstanzliche Kosten-
und Entschädigungsdispositiv (Ziff. 2 und 3) zu bestätigen. Die Gerichtsgebühr für
das Berufungsverfahren fällt ausser Ansatz, die weiteren Kosten sind auf die Ge-
richtskasse zu nehmen. Ferner ist dem Beschuldigten für seine anwaltliche Ver-
teidigung im Berufungsverfahren eine Prozessentschädigung von Fr. 5'244.70
(inklusive Mehrwertsteuer und Barauslagen) zuzusprechen.