Decision ID: 5e604238-df52-56d1-a4f2-f303612f7194
Year: 2013
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto,
in fatto
A. RI 1, nato nel _, attivo quale posatore di piastrelle e pietre naturali, è assicurato contro la perdita di guadagno in caso di malattia, per il tramite del suo datore di lavoro, _, di cui è socio e gerente, presso CO 1 (di seguito: CO 1).
B. Il 10 gennaio 2013 il medico curante, dott. _, medico chirurgo di _ (_), ha attestato, per RI 1, un’incapacità al lavoro al 50% dal 5 novembre 2012 in seguito ad una lombosciatalgia destra con parestesie in spondilosi diffusa con erniazione V spazio lombare – protrusione discale IV spazio lombare e III e II spazio presente dal 2008 (doc. 4).
CO 1 ha versato le prestazioni pattuite.
C. Dopo aver sottoposto l’interessato, il 18 febbraio 2013, ad una visita ad opera del medico fiduciario, Dr. med. _, FMH malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione (doc. 5) ed aver accertato presso il datore di lavoro l’impossibilità di assegnare all’interessato un’attività confacente rispettosa delle limitazioni poste dal medico fiduciario (doc. 11 e 12), con decisione del 15 aprile 2013 (doc. 13), confermata dalla decisione su opposizione del 29 luglio 2013 (doc. 22), l’assicuratore ha assegnato a RI 1 un termine di 4 mesi, scadente il 14 agosto 2013, per trovare un’attività lucrativa adatta al suo stato di salute ed al termine del quale avrebbe riconosciuto un’indennità giornaliera del 29%.
D. RI 1, rappresentato dall’avv. RA 1, è insorto al TCA contro la predetta decisione su opposizione, chiedendo il versamento dell’indennità giornaliera completa anche successivamente al 14 agosto 2013 e postulando di essere messo al beneficio dell’assistenza giudiziaria tanto nella procedura amministrativa quanto nella procedura giudiziaria (doc. I).
Dopo aver riassunto la fattispecie ed aver richiamato gli incarti dell’assicuratore malattie e dell’assicurazione invalidità, l’insorgente fa in primo luogo valere una violazione del diritto di essere sentito rilevando che non è dato sapere come sia stata valutata scientificamente l’ulteriore documentazione medica prodotta in sede di opposizione, come non si comprenderebbe quali siano le effettive limitazioni funzionali dell’assicurato, ossia quelle espresse dal medico fiduciario oppure dal curante e come non sarebbero state approfondite le questioni inerenti le ripercussioni psichiatriche connesse con l’obbligo di cambiare attività professionale e chiudere la ditta (a questo proposito preannuncia il prossimo invio di ulteriore documentazione medica). Egli non si capacita del fatto che, malgrado le limitazioni, possa essere ritenuto in grado di svolgere ulteriori attività leggere. L’insorgente rimprovera anche all’assicuratore di non essersi espresso circa la possibilità di chiudere la ditta in soli 4 mesi.
Infine, sempre per quanto concerne la violazione del diritto di essere sentito, l’insorgente sostiene che dagli atti non è dato sapere come l’assicuratore ha determinato il reddito da valido e per quale motivo non sia stato preso in considerazione anche l’utile conseguito dalla società ed evidenzia che l’assicuratore non si esprime compiutamente sulla domanda di assistenza giudiziaria.
Nel merito il ricorrente sostiene in primo luogo che il medico fiduciario non si è minimamente espresso sull’esigibilità dei lavori che l’assicuratore pretende dal ricorrente, per cui la decisione va annullata già solo per questo motivo.
In secondo luogo l’interessato evidenzia come, circa l’esigibilità e la proporzionalità di chiedergli una riduzione del danno ed in particolare la chiusura della propria ditta per intraprendere, all’età di 59 anni e con tutti i suoi pregiudizi fisici e mentali in un mercato del lavoro concorrenziale, un’altra attività, l’assicuratore non si sarebbe espresso, limitandosi a rinviare alla giurisprudenza ed agli accertamenti medici eseguiti.
Il ricorrente contesta che anche agli indipendenti possa essere chiesto un cambiamento di lavoro, anche perché i medesimi non possono beneficiare di prestazioni dell’assicurazione contro la disoccupazione e ribadisce che si vedrebbe costretto a dover chiudere ogni attività commerciale con il conseguente rischio di non poter beneficiare di prestazioni da parte dell’assicurazione contro la disoccupazione. Non gli si può di conseguenza chiedere di passare ad altra attività salariata e rinunciare alla propria attività in soli 4 mesi.
L’insorgente insiste sulla circostanza che il suo ruolo all’interno della ditta è rilevante nell’ambito della valutazione circa il cambiamento di attività professionale, mentre non lo è l’aspetto contrattuale legato alla tipologia della polizza sottoscritta tra le parti.
Infine l’interessato evidenzia di aver diritto al gratuito patrocinio sia in sede amministrativa che in sede giudiziaria.
E. Con risposta del 12 settembre 2013 l’assicuratore propone la reiezione del ricorso con argomentazioni che, laddove necessario, saranno riprese in corso di motivazione (doc. VI).
F. Il 26 settembre 2013 l’insorgente ha presentato ulteriori osservazioni, affermando tra l’altro che l’assicuratore “
confonde nuovamente le cose. Per il diritto ed il calcolo delle prestazioni il signor RI 1 va considerato come salariato. Per poter pretendere il cambiamento di attività, la situazione del signor RI 1 va invece considerata in maniera più generale. In quest’ordine di idee, per sapere se con il cambiamento di attività l’assicurato riesce effettivamente a ridurre il danno nel caso concreto pure vanno presi in considerazione gli effetti che seguono la chiusura dell’attività
” (doc. VIII).
G. Con scritto del 15 ottobre 2013 l’insorgente ha rinunciato alla richiesta di assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc. X).

in diritto
in ordine
1. La presente vertenza non pone questioni giuridiche di principio e non è di rilevante importanza (ad esempio per la difficoltà dell’istruttoria o della valutazione delle prove). Il TCA può dunque decidere nella composizione di un Giudice unico ai sensi dell'articolo 49 cpv. 2 della Legge sull’organizzazione giudiziaria (cfr. STF 9C_211/2010 del 18 febbraio 2011; STF 9C_792/2007 del 7 novembre 2008; STF H 180/06 e H 183/06 del 21 dicembre 2007; STFA I 707/00 del 21 luglio 2003; STFA H 335/00 del 18 febbraio 2002; STFA H 212/00 del 4 febbraio 2002; STFA H 220/00 del 29 gennaio 2002; STFA U 347/98 del 10 ottobre 2001, pubblicata in RDAT I-2002 pag. 190 seg.; STFA H 304/99 del 22 dicembre 2000; STFA I 623/98 del 26 ottobre 1999).
2. L’insorgente fa in primo luogo valere una violazione del diritto di essere sentito poiché l’assicuratore non si sarebbe espresso su tutte le censure da lui sollevate in sede di opposizione e non avrebbe sufficientemente motivato la propria decisione (cfr. consid. D).
Ai sensi dell'art. 29 cpv. 2 Cost. le parti hanno diritto d'essere sentite. Per costante giurisprudenza, dal diritto di essere sentito deve in particolare essere dedotto il diritto per l'interessato di esprimersi prima della resa di una decisione sfavorevole nei suoi confronti, quello di fornire prove circa i fatti suscettibili di influire sul provvedimento, quello di poter prendere visione dell'incarto, quello di partecipare all'assunzione delle prove, di prenderne conoscenza e di determinarsi al riguardo (sentenza del 29 giugno 2006 nella causa H 97/04; DTF 129 II 504 consid. 2.2, 127 I 56 consid. 2b, 127 III 578 consid. 2c, 126 V 131 consid. 2b; cfr. riguardo al previgente art. 4 cpv. 1 vCost., la cui giurisprudenza si applica anche alla nuova norma, DTF 126 I 16 consid. 2a/aa, 124 V 181 consid. 1a, 375 consid. 3b e sentenze ivi citate). Il diritto di essere sentito comprende l’obbligo per l’autorità di motivare le proprie decisioni. Tale obbligo ha lo scopo, da un lato, di porre la persona interessata nelle condizioni di afferrare le ragioni poste a fondamento del provvedimento impugnato e di poterlo impugnare con cognizione di causa, e dall’altro, di permettere all’autorità di ricorso di esaminare la fondatezza della decisione medesima. Ciò non significa che l’autorità sia tenuta a pronunciarsi in modo esplicito ed esaustivo su tutte le argomentazioni addotte; essa può occuparsi delle sole circostanze rilevanti per il giudizio, atte ad influire sulla decisione (STF del 24 gennaio 2007, U 397/05, con riferimenti; DTF 129 I 232 consid. 3.2).
In concreto la censura del ricorrente va respinta.
La motivazione dell’assicuratore, seppur succinta, è chiara.
La Cassa ha infatti sin da subito indicato le ragioni poste alla base della propria decisione, specificando che in virtù dell’obbligo di ridurre il danno l’interessato, ritenuto dipendente della società anche in virtù del contratto assicurativo sottoscritto, deve trovare un’occupazione confacente al suo nuovo stato valetudinario.
L’assicuratore ha pure elencato nella decisione formale le limitazioni funzionali accertate dal medico fiduciario e ritenute, dalla medesima, maggiormente convincenti rispetto a quanto descritto dal medico curante, dott. _.
Circa il fatto che l’amministrazione non avrebbe specificato su quale base è stato calcolato il salario da valido di fr. 65'000, va evidenziato che lo stesso insorgente ha prodotto la notifica di malattia del 12 dicembre 2012 (doc. A6), sottoscritto da lui stesso e dalla società di cui è socio gerente, da cui emerge un salario mensile di fr. 5'000 per tredici mensilità.
Per il resto, con la decisione su opposizione, l’assicuratore, anche se succintamente, ha sufficientemente indicato per quale motivo non ha ritenuto di dover accogliere le lagnanze del ricorrente e di concedergli l’assistenza giudiziaria.
Il ricorrente ha potuto comprendere la portata della decisione, impugnarla al TCA confrontarsi con il suo contenuto e riproporre le medesime censure (cfr.
DTF 133 I 201 consid. 2.2)
.
Va del resto qui evidenziato che un’eventuale violazione del diritto di essere sentito è comunque sanata in questa sede, giacché il Tribunale dispone di pieno potere cognitivo (cfr. sentenza 9C_738/2007 del 29 agosto 2008; DTF 133 I 201 consid. 2.2; DTF 127 V 431).
Giova ancora precisare che anche nel caso di una grave violazione del diritto di essere sentito è possibile prescindere da un rinvio della causa all'amministrazione, se - come in concreto - una simile operazione si esaurirebbe in un vuoto esercizio formale e procrastinerebbe inutilmente il processo in contrasto con l'interesse – di pari rango del diritto di essere sentito - della parte ad essere giudicata celermente (DTF 132 V 387, consid. 5.1 pag. 390 con riferimenti; sentenza 9C_744/2012 del 15 gennaio 2013, consid. 6.1; sentenza 9C_937/2011 del 9 luglio 2012, consid. 2.3; sentenza 9C_961/2009 del 17 gennaio 2011).
Il TCA può pertanto entrare nel merito del ricorso.
nel merito
3. Per l’art. 3 cpv. 1 LPGA è considerata malattia qualsiasi danno alla salute fisica, mentale o psichica che non sia la conseguenza di un infortunio e che richieda un esame o una cura medica oppure provochi un’incapacità al lavoro.
Secondo l’art. 3 cpv. 2 LPGA sono considerate infermità congenite le malattie presenti a nascita avvenuta.
L’art. 4 LPGA precisa che è considerato infortunio qualsiasi influsso dannoso, improvviso e involontario, apportato al corpo umano da un fattore esterno straordinario che comprometta la salute fisica, mentale o psichica o provochi la morte.
E’ considerata incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d’attività abituale. In caso d’incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazio-ne anche le mansioni esigibili in un’altra professione o campo d’attività (art. 6 LPGA).
Per l’art. 7 LPGA è considerata incapacità al guadagno la perdita, totale o parziale, della possibilità di guadagno sul mercato del lavoro equilibrato che entra in considerazione, provocata da un danno alla salute fisica, mentale o psichica e che perdura dopo aver sottoposto l’assicurato alle cure e alle misure d’integrazione ragionevolmente esigibili.
4. Giusta l'art. 72 cpv. 1 LAMal, gli assicuratori stabiliscono l
'
ammontare dell
'
indennità giornaliera assicurata d
'
intesa con gli stipulanti l
'
assicurazione.
A norma dell
'
art. 72 cpv. 2 LAMal, il diritto all
'
indennità giornaliera è dato qualora la capacità lavorativa dell’assicurato sia ridotta di almeno la metà (art. 6 LPGA). Per quanto non pattuito altrimenti il diritto nasce il terzo giorno che segue quello dell
'
insorgere della malattia. L
'
inizio del diritto alle prestazioni può essere differito mediante corrispettiva riduzione del premio. Qualora per il diritto all
'
indennità giornaliera sia stato convenuto un termine d
'
attesa, durante il quale il datore di lavoro è tenuto a versare il salario, questo termine può essere dedotto dalla durata minima di riscossione.
L
'
art. 72 cpv. 3 LAMal prevede che l
'
indennità giornaliera va pagata, per una o più malattie, durante almeno 720 giorni compresi nell
'
arco di 900 giorni consecutivi. L
'
articolo 67 LPGA non è applicabile.
In caso di incapacità lavorativa parziale è pagata una corrispondente indennità giornaliera ridotta per la durata di cui al capoverso 3. È mantenuta la protezione assicurativa per la capacità lavorativa residua (art. 72 cpv. 4 LAMal).
Per l
'
art. 72 cpv. 5 LAMal, qualora l
'
indennità giornaliera sia ridotta in seguito a sovraindennizzo giusta l
'
articolo 78 della LAMal e l
'
articolo 69 LPGA, l
'
assicurato colpito da incapacità lavorativa ha diritto a 720 indennità giornaliere complete. I termini relativi alla concessione delle indennità giornaliere sono prolungati in funzione della riduzione.
5. Secondo la giurisprudenza sviluppatasi sull'art. 12bis cpv. 1 LAMI – giurisprudenza applicabile anche all'attuale art. 72 LAMal (
RAMI 1998 KV 45 pag. 430)
– è considerato incapace al lavoro colui che per motivi di salute non è più in grado di svolgere la propria attività, oppure può farlo soltanto in misura ridotta oppure, ancora, quando l'esercizio di una tale attività rischia di aggravarne le condizioni di salute (DTF 114 V 283 consid.
1c; DTF 111 V 239 consid. 1b;
Maurer
, Schweizerisches Sozialversicherungsrecht, Tomo I, pag. 286 segg.).
Come indicato l'art. 6 LPGA definisce incapacità al lavoro qualsiasi incapacità, totale o parziale, derivante da un danno alla salute fisica, mentale o psichica, di compiere un lavoro ragionevolmente esigibile nella professione o nel campo d'attività abituale. In caso d'incapacità al lavoro di lunga durata possono essere prese in considerazione anche le mansioni esigibili in un'altra professione o campo d'attività.
L
'
allora TFA (dal 1° gennaio 2007: Tribunale federale) ha rammentato che la giurisprudenza sviluppata in precedenza vale anche vigente la LPGA (sentenza del 22 giugno 2004, U 193/03, consid. 1.3 e seguenti con riferimenti).
La questione a sapere se esista un'incapacità lavorativa tale da giustificare il riconoscimento del diritto a prestazioni va valutato in considerazione dei dati forniti dal medico. Determinante non è, comunque, l'apprezzamento medico-teorico - anche se il giudice non se ne scosterà senza sufficienti motivi, essendo anch'egli tenuto a rispettare la sfera d'apprezzamento del medico (RAMI 1983 pag. 293; RAMI 1987 pag. 106 segg.) -, bensì la diminuzione della capacità di lavoro che effettivamente risulta dal danno alla salute (DTF 114 V 283 consid. 1c).
Il grado dell'incapacità lavorativa viene valutato con riferimento all'impossibilità, derivante da motivi di salute, di adempiere, secondo quanto può essere ragionevolmente richiesto, la professione normalmente esercitata dall'assicurato.
L'incapacità di guadagno
si distingue dall'incapacità di lavoro per il fatto che essa considera quale guadagno può e deve ancora essere realizzato dall'interessato, utilizzando la sua capacità lavorativa
residua
in un mercato del lavoro equilibrato.
L'incapacità di lavoro
, invece, è l'impossibilità fisica di muoversi o di fare uno sforzo, come pure l'impossibilità psichica di agire con metodo. Essa viene valutata nella propria professione rispettivamente in altri lavori e attività (
Scartazzini
, Les rapports de causalité dans le droit suisse de la sécurité sociale, pag. 228).
In relazione alle conseguenze economiche dell'incapacità lavorativa, va ricordato che anche nell'ambito dell'assicurazione malattia vige il principio – già comune a tutti i campi delle assi-curazioni sociali - secondo cui l'assicurato è tenuto all'obbligo di ridurre le conseguenze economiche negative del danno alla salute. Si tratta di un principio generale del diritto federale delle assicurazioni sociali, che vale anche per l'assicurazione malattia, indipendentemente dal tenore della normativa statutaria delle Casse (DTF 123 V 233 consid.
3c; DTF 117 V 278 consid. 2b; DTF 115 V 53; DTF 114 V 285 consid.
3; DTF 111 V 239 consid. 2a; DTF 105 V 178 consid. 2).
Quindi, se da un lato la graduazione dell'incapacità va fatta ritenendo la professione esercitata, dall'altro va considerato che l'assicurato ha l'obbligo di fare quanto da lui è ragionevolmente esigibile per attenuare il più possibile le ripercussioni del danno alla salute sulla sua condizione economica.
Pertanto, in caso d'incapacità durevole nella professione prece-dentemente esercitata, è obbligo dell'assicurato di utilizzare le sue capacità residue in settori lavorativi diversi, ragionevolmente esigibili.
Del resto, deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina, questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (
Peter
, Die Koordination der Invalidenrente, Schulthess 1997, pag. 71 e dottrina ivi citata).
6. Nel caso di specie l’insorgente è stato visitato il 18 febbraio 2013 dal medico fiduciario, dr. med. _, malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione FMH, medicina manuale, il quale dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale remota, sociale e attuale, lo stato reumatologico e neurologico, ha posto la diagnosi di sindrome lombovertebrale cronica con componente spondilogena a destra e segni di pregressa radicolopatia L5 a sinistra con deficit senso motorio residuale in/con turbe statiche modiche del rachide (cifosi allungata, iperlordosi lombosacrale), alterazioni degenerative plurisegmentali (coinvolgendo anche il passaggio toracolombare con protrusioni negli ultimi 3 segmenti lombari (secondo RM del 04.12.2012); probabile disturbo d’assimilazione lombosacrale.
Lo specialista ha affermato:
"
(...)
All’origine della presente incapacità lavorativa del signor RI 1 in qualità di marmista-posatore di pietre naturali in proprio, certificata del 50% a partire dal 05.11.2012, vi è una sintomatologia dolorosa principalmente in zona lombare con ripercussioni intermittenti nella gamba destra (e parestesie nel piede sinistro). La sofferenza è presente in forma altalenante già da qualche anno con nel 2009 una crisi iperalgica acuta, trattata conservativamente. Dall’autunno del 2012 si assiste ad una nuova recrudescenza dei disturbi, principalmente carico-dipendenti con limitazioni in particolare nel lavorare con il busto piegato e nell’alzare pesi. Una recente RMI della colonna lombare ha confermato la presenza di alterazioni degenerative già documentate in un esame analogo del 2009 con delle discopatie plurisegmentali complicate da protrusioni e nell’ultimo spazio intersomatico da un’ernia discale in sede paramediana a sinistra.
Il paziente ha beneficiato di un trattamento farmacologico a base di corticosteroidi parenterali (terapia d’urto) e di miorilassanti. Si è inoltre sottoposto a delle manipolazioni vertebrali assieme a 3 sedute di ozonoterapia, queste ultime sospese per mancante effetto clinico.
Al momento persistono dolori carico-dipendenti con fulcro in sede lombosacrale associati ad irradiazioni modiche nella regione gluteale e nella coscia a destra. I disturbi sono presenti quale dolore di fondo in modo pressoché costante ma peggiorano sotto carico. Parallelamente il paziente avverte delle parestesie nel piede sinistro avendo inoltre notato una tendenza ad inciampare con il piede su questo lato.
L’esame clinico mostra un _ in condizioni generali discrete, collaborante, che presenta al rachide modiche turbe statiche associate a limitazioni funzionali del tratto lombare specialmente in lateroflessione (-2/3). Vi è una sollecitazione di dolori locali all’esame manuale degli ultimi 3 segmenti lombari in presenza di una sindrome vertebrale contenuta e qualche riflesso spondilogeno nella muscolatura della coscia destra. L’esame neurologico depone per un deficit senso motorio in L5 nella gamba sinistra.
Alla luce delle mie constatazioni e considerando le alterazioni strutturali documentate ritengo le dichiarazioni del paziente in merito alla sua sintomatologia rispettivamente alle limitazioni soggettive della sua caricabilità fisica credibili e coerenti. Interpreto la sofferenza quale espressione clinica di un processo degenerativo plurisegmentale del tratto lombare con al passaggio lombosacrale un’ernia discale che probabilmente è stata all’origine del deficit senso motorio nella gamba sinistra (L5). La sintomatologia sul lato destro è invece piuttosto di natura spondilogena (sindrome pseudo radicolare).
Le condizioni di salute del paziente non hanno apparentemente subito modifiche negli ultimi mesi. Lo stato clinico può quindi essere considerato stabilizzato permettendo anche una valutazione della capacità funzionale residuale del paziente che giudico come segue:
(....)
Le mansioni professionali come descritte dal paziente sono solo parzialmente compatibili con le sue condizioni di salute. Nell’ottica di ciò confermo l’inabilità lavorativa del 50% certificata dal medico curante Dr. _, _, intesa come riduzione del rendimento.
All’origine di questa valutazione vi sono alterazioni strutturali irreversibili del rachide lombare con conseguenze cliniche difficilmente migliorabili al punto che la ritengo per intanto definitiva.
Per un’attività lucrativa confacente, rispettosa alle sue risorse fisiche come stabilite sopra il paziente risulterebbe dal lato medico-teorico invece abile al lavoro normalmente (100% per rendimento e presenza). Questa valutazione non prende in considerazione fattori non medici che ostacolerebbero un reinserimento del paziente in un’attività diversa da quella svolta.” (doc. 5)
In sede di opposizione l’insorgente ha prodotto un certificato del 4 luglio 2013 del Dott. _, medico chirurgo di _ (_), da cui emerge:
"
(...)
Si certifica che RI 1, nato il _, residente in _, _, è affetto da S.Lombovertebrale cronica con componente spondilogena a dx e segni di pregressa radicolopatia L5 a sx con deficit senso motorio residuale con turbe statiche del rachide (cifosi allungata, iperlordosi lombosacrale) e alterazioni degenerative plurisegmentali con protrusioni L3-S1 come da RMN del Dicembre 2012, probabile disturbo d’assimilazione lombosacrale.
Attualmente l’incapacità lavorativa del pz (marmista-posatore, in proprio) è valutata al 50%.
Il paziente lamenta dolore lombare irradiato alla gamba dx e parestesie al piede sx, i sintomi si manifestano periodicamente dal 2009, dall’autunno 2012 nuova recrudescenza, principalmente carico-dipendente con limitazione accentuata nel lavoro a busto piegato e nell’alzare pesi. Dolore di fondo costante che peggiora sotto carico, riferisce tendenza ad inciampare con il piede sx soprattutto salendo le scale, difficoltà a scendere e salire dal furgone, impossibilità a scendere saltando o muoversi di scatto, rigidità muscolare al mattino con difficoltà ad assumere posizione ortostatica. La recente valutazione clinica del Dr. _ reputa credibili e coerenti le dichiarazioni del Sig RI 1 in merito alla sua sintomatologia.
Reputo che la capacità funzionale residua del pz sia la seguente:
(....)
Le alterazioni strutturali del rachide lombare sono irreversibili con conseguenze cliniche difficilmente migliorabili.
Nel valutare eventuali attività lucrative confacenti vanno considerate le residue risorse fisiche del paziente, e la componente psicologica di una persona di _ a cui ragionevolmente non si può chiedere di intraprendere attività che lo penalizzino socialmente” (doc. 19)
7. Per costante giurisprudenza (cfr. sentenza 9C_13/2007 del 31 marzo 2008),
al fine di poter graduare l'invalidità, all'amministra-zione (o al giudice in caso di ricorso) è necessario disporre di documenti che devono essere rassegnati dal medico o eventual-mente da altri specialisti, il compito del medico consistendo nel porre un giudizio sullo stato di salute, nell'indicare in quale misura e in quali attività l'assicurato è incapace al lavoro come pure nel fornire un importante elemento di giudizio per determinare quali lavori siano ancora ragionevolmente esigibili dall'assicurato (
DTF 125 V 256
consid.
4 pag. 261;
115 V 133
consid. 2 pag. 134;
114 V 310
consid. 3c pag. 314;
105 V 156
consid.
1 pag. 158). Spetta in seguito al consulente professionale, avuto riguardo alle indicazioni sanitarie, valutare quali attività professionali siano concretamente ipotizzabili (Meyer-Blaser, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum IVG, pag. 228 seg.).
Quanto alla valenza probante di un rapporto medico, determinante è che i punti litigiosi importanti siano stati oggetto di uno studio approfondito, che il rapporto si fondi su esami completi, che consideri parimenti le censure espresse dal paziente, che sia stato approntato in piena conoscenza dell'incarto (anamnesi), che la descrizione del contesto medico sia chiara e che le conclusioni del perito siano ben motivate. Determinante quindi per stabilire se un rapporto medico ha valore di prova non è né l'origine del mezzo di prova, né la denominazione, ad esempio quale perizia o rapporto (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; STFA I 462/05 del 25 aprile 2007; STFA U 329/01 e U 330/01 del 25 febbraio 2003; DTF 125 V 352 consid. 3a; DTF 122 V 160 consid. 1c;
Meyer-Blaser
, Die Rechtspflege in der Sozialversicherung, BJM 1989 pag. 31; Pratique VSI 3/1997 pag. 123)
, bensì il suo contenuto (DTF 122 V 160 in fine con rinvii).
A proposito delle perizie mediche eseguite nell'ambito della procedura amministrativa, il TF ha stabilito che, nell'ipotesi in cui sono state eseguite da medici specializzati riconosciuti, hanno forza probatoria piena se giungono a conclusioni logiche e sono state realizzate sulla base di accertamenti approfonditi, fintanto che indizi concreti non inducono a ritenerle inaffidabili (DTF 123 V 176; DTF 122 V 161, DTF 104 V 212; SVR 1998 IV Nr. 1 pag. 2; SZS 1988 pagg. 329 e 332; ZAK 1986 pag. 189;
Locher
, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, pag. 332).
In una sentenza pubblicata nella Pratique VSI 2001 pag. 106 segg., l’allora TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha però ritenuto conforme al principio del libero apprezzamento delle prove definire delle direttive per la valutazione di determinate forme di rapporti e perizie. In particolare per quanto concerne le perizie giudiziarie, la giurisprudenza ha statuito che il giudice non si scosta senza motivi imperativi dalla valutazione degli esperti, il cui compito è quello di mettere a disposizione del tribunale le loro conoscenze specifiche e di valutare da un punto di vista medico una certa fattispecie. Ragioni che possono indurre a non fondarsi su un tale referto sono ad esempio la presenza di affermazioni contraddittorie, il contenuto di una superperizia, altri rapporti contenenti validi motivi per farlo (Pratique VSI 2001 pag. 108 consid. 3b)aa e riferimenti citati;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007;
STFA
U 329/01 ed U 330/01 del 25 febbraio 2003).
Nella DTF 125 V 351 (= SVR 2000 UV Nr. 10 pag. 33 segg.), la Corte federale ha ribadito che ai rapporti allestiti da medici alle dipendenze di un'assicurazione deve essere riconosciuto pieno valore probante, a condizione che essi si rivelino essere concludenti, compiutamente motivati, di per sé scevri di contraddizioni e, infine, non devono sussistere degli indizi che facciano dubitare della loro attendibilità. Il solo fatto che il medico consultato si trovi in un rapporto di dipendenza con l'assicuratore
non
permette già di metterne in dubbio l'oggettività e l'imparzialità. Devono piuttosto esistere delle particolari circostanze che permettano di ritenere come oggettivamente fondati i sospetti circa la parzialità dell'apprezzamento.
Lo stesso vale per le perizie fatte esperire da medici esterni (DTF 104 V 31; RAMI 1993 pag. 95).
Le perizie affidate dagli organi dell'AI o dagli assicuratori privati, in sede di istruttoria amministrativa, a medici esterni o a servizi specializzati indipendenti, i quali fondano le proprie conclusioni su indagini approfondite e giungono a risultati concludenti, dispongono di forza probatoria piena, a meno che non sussistano indizi concreti a mettere in causa la loro credibilità (Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3b)bb; STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008;
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007
).
Per quel che riguarda i rapporti del medico curante, secondo la generale esperienza della vita, il giudice deve tenere conto del fatto che, alla luce del rapporto di fiducia esistente con il paziente, il medico curante attesterà, in caso di dubbio, in favore del suo paziente (STF 8C_828/2007 del 23 aprile 2008; DTF 125 V 353 consid.
3a)cc); Pratique VSI 2001 pag. 109 consid. 3a)cc;
Meyer-Blaser
, Rechtsprechung des Bundesgericht im Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1997, pag. 230).
Infine, va ricordato che se vi sono dei rapporti medici contraddittori, il giudice non può evadere la procedura senza valutare l'intero materiale ed indicare i motivi per cui egli si fonda su un rapporto piuttosto che su un altro (STF 8C_535/2007 del 25 aprile 2008,
STFA I 462/05 del 25 aprile 2007).
8. Alla luce delle tavole processuali e della documentazione medica prodotta dalle parti, questo Tribunale non ha alcuna ragione per distanziarsi dalle conclusioni del referto del medico fiduciario, dr. med. _, del 18 febbraio 2013 (doc. 5), che ha concluso per un’incapacità lavorativa del 50% nella precedente attività ed una capacità lavorativa completa in attività adeguate e confacenti al suo stato di salute.
Tale valutazione è da considerare dettagliata, approfondita e quindi rispecchiante i parametri giurisprudenziali ricordati al considerando che precede.
Lo specialista,
dopo aver descritto l’anamnesi famigliare, personale remota, sociale e attuale, lo stato reumatologico e neurologico ha posto la diagnosi di sindrome lombo vertebrale cronica con componente spondilogena a destra e segni di pregressa radicolopatia L5 a sinistra con deficit senso motorio residuale in/con turbe statiche modiche del rachide (cifosi allungata, iperlordosi lombosacrale), alterazioni degenerative plurisegmentali (coinvolgendo anche il passaggio toracolombare con protrusioni negli ultimi 3 segmenti lombari (secondo RM del 04.12.2012); probabile disturbo d’assimilazione lombosacrale.
Il dr. med. _, specialista FMH in malattie reumatiche, fisiatria e riabilitazione, si è espresso su tutte le patologie lamentate dall’assicurato, ha esaminato accuratamente tutta la documentazione messa a sua disposizione ed ha valutato la capacità lavorativa dell’insorgente sulla base delle indicazioni risultanti dalla visita effettuata.
Al referto va attribuita piena forza probante.
Del resto, la presa di posizione del medico curante, dr. med. _, del 4 luglio 2013 (allegato doc. 19) non si scosta sostanzialmente da quanto accertato dal medico fiduciario, avendo anch’egli concluso per una incapacità lavorativa nell’attività fin’ora svolta del 50%. Le uniche differenze le si riscontrano nelle limitazioni funzionali che sono descritte in maniera leggermente più restrittive dal medico curante. Ciò tuttavia è spiegabile con la diversità degli incarichi assunti,
a scopo di trattamento piuttosto che di perizia (cfr. a proposito della diversità di valutazione della capacità lavorativa tra medico curante e perito anche sentenza 9C_151/2011 del 27 gennaio 2012, sentenza 9C_949/2010 del 5 luglio 2011, nonché sentenza 9C_9/2010 del 29 settembre 2010).
Il curante del resto non mette in dubbio, a priori, la possibilità per il ricorrente di esercitare, in maniera completa, un’attività leggera e confacente al suo stato di salute, ma si limita piuttosto a rilevare che occorre considerare le residue risorse fisiche del ricorrente e “
la componente psicologica di una persona di 59 anni a cui ragionevolmente non si può chiedere di intraprendere attività che lo penalizzino socialmente
” (doc. 19).
A questo proposito va tuttavia rammentato che all'assicurato incombe l'obbligo di ridurre il danno (DTF 123 V 233 consid.
3c, 117 V 278 consid. 2b, 400 e riferimenti ivi citati; Riemer-Kafka, Die Pflicht zur Selbstverantwortung, Friborgo 1999, pag. 57, 551 e 572) e, quindi, anche l’
obbligo di intraprendere tutto quanto è ragionevolmente esigibile per ovviare nel miglior modo possibile alle conseguenze della sua "invalidità", segnatamente mettendo a profitto la sua residua capacità lavorativa, se necessario, in una nuova professione (DTF 113 V 28 consid.
4a e sentenze ivi citate; Landolt, Das Zumutbarkeitsprinzip im schweizerischen Sozialversicherungsrecht, tesi Zurigo 1995, pag. 296 segg).
Si può inoltre richiedere ad
un assicurato indipendente di intraprendere un’attività dipendente. Questo avviene allorché egli può mettere a miglior frutto la sua residua capacità lavorativa e quando tale cambiamento di professione - tenuto conto dell’età, della durata dell’attività svolta, della formazione, della tipologia dell’attività sin qui esercitata e della situazione professionale - sia ragionevolmente esigibile. Se ciò si avvera, l'esigibilità di un cambiamento di professione va ammessa e il libero professionista può essere trattato, ai fini della valutazione del suo reddito da invalido, come se avesse rinunciato alla propria attività indipendente (cfr. STFA inedite 27 agosto 2004, I 543/03, consid. 4.3 e del 22 ottobre 2001, I 224/01, consid. 3b/bb). In tal caso per stabilire l'invalidità vengono computate quelle entrate che egli potrebbe percepire tramite un'attività lavorativa dipendente adeguata al danno alla salute.
Ad esempio l’Alta Corte aveva ritenuto esigibile un cambiamento di professione da agricoltore indipendente in un’attività dipendente adeguata (ZAK 1983 pag. 256; STFA I 38/06 del 7 giugno 2006, consid. 3.2 con riferimenti di giurisprudenza). Vedi anche STFA I 761/04 del 14 giugno 2005, dove il TFA ha confermato l’esigibilità di un cambiamento professionale da custode indipendente di diversi immobili.
Circa l’età del ricorrente va poi evidenziato che con sentenza 9C_695/2010 del 15 marzo 2011 il TF, nel caso di un assicurato nato nel 1948, che ha lavorato quale rappresentante/autista dal 1988 come dipendente della medesima società, ha in sostanza ritenuto che, sia prendendo in considerazione il momento della modifica del diritto alla rendita (_), sia quello della decisione impugnata (_), l’interessato non poteva invocare la giurisprudenza secondo la quale, in considerazione dell’età avanzata, non gli poteva essere richiesto di cambiare professione (“
6.2 Il convient encore d'examiner si le recourant, conformément au grief qu'il invoque, peut être tenu de changer de profession compte tenu de son âge.
La question de savoir à quel moment on doit se placer pour apprécier les chances d'un assuré de retrouver un emploi en fonction de son âge n'a pas été tranchée et peut ici rester ouverte (cf. arrêts
9C
_949/2008 du 2 juin 2009 consid. 2;
9C
_651/2008 du 9 octobre 2009 consid. 6.2.2.2). En effet, que l'on retienne le moment où la modification du droit à la rente prend effet ou le moment de la décision litigieuse, le recourant, alors âgé de 58 ans, respectivement de 60 ans, n'avait pas atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêt
9C
_651/2008 du 9 octobre 2009 consid. 6.2.2.2). A l'appui de son argumentation, le recourant se réfère certes à trois arrêts (arrêts
9C
_578/2009 du 29 décembre 2009;
9C
_651/2008 du 9 octobre 2009;
9C
_612/2007 du 14 juillet 2008) dans lesquels le Tribunal fédéral avait constaté l'impossibilité pour l'assuré de se reconvertir dans une nouvelle profession. Toutefois, les circonstances du cas d'espèce ne sont pas comparables à celles des cas cités par le recourant
“).
L’Alta Corte ha evidenziato che l’insorgente, pur se al servizio del medesimo datore di lavoro da 20 anni, era comunque già stato confrontato almeno una volta ad un cambiamento professionale e il suo caso non poteva essere assimilato a quello di un indipendente che ha sempre svolto la medesima attività (“
En l'occurrence, avant d'être au service du même employeur pendant 20 ans, il a exercé le métier de serveur pour plusieurs employeurs.
Il a donc déjà été confronté au moins une fois au cours de son parcours professionnel à un changement d'activité. Au demeurant, il ne ressort du dossier aucun élément mettant en évidence d'éventuelles difficultés d'adaptation que présenterait l'intéressé - lequel n'a, par ailleurs, apporté aucun indice qui permettrait d'en douter. De surcroît, on ne saurait assimiler le cas d'espèce à la situation de la personne qui a toujours travaillé en qualité d'indépendant et doit, malgré un âge avancé, réintégrer le marché de l'emploi en tant que salarié
“).
Pur riconoscendo che l’UAI avrebbe potuto indicare in maniera più precisa le attività che l’insorgente avrebbe potuto esercitare, il TF ha comunque rammentato che vi è un ampio ventaglio di attività semplici e ripetitive che non necessitano di alcuna formazione specifica e che l’interessato avrebbe potuto svolgere (“
6
.3 Finalement, on soulignera que compte tenu des limitations fonctionnelles décrites par les médecins, le nouveau poste de travail n'impliquerait pas nécessairement d'adaptations particulières.
A ce sujet, comme le soulève le recourant, on peut regretter que l'of
fice AI n'ait mentionné aucune activité exigible au cours de l'instruction. Cette omission ne permet toutefois pas de retenir que les premiers juges auraient apprécié les faits de façon arbitraire ou violé le droit fédéral. Vu le large éventail d'activités simples et répétitives (qui correspondent à un emploi léger respectant les limitations fonctionnelles observées) que recouvre le marché du travail en général - et le marché du travail équilibré en particulier - (arrêt I 383/06 du 5 avril 2007 consid. 4.4), on constate qu'un nombre significatif d'entre elles, ne nécessitant aucune formation spécifique, sont adaptées aux problèmes physiques du recourant. Au demeurant, elles sont, en règle générale, disponibles indépendamment de l'âge de l'intéressé sur le marché équilibré du travail (arrêts
9C_646/2010 du 23 février 2011 consid. 4 et 8C_657/2010 du 19 novembre 2010 consid. 5.2.3). A titre d'exemples, on peut citer les activités de surveillant de machines, gardien de parking ou ouvrier d'usine
“).
Inoltre, con sentenza 9C_924/2011 del 3 luglio 2012, a proposito di un garagista indipendente dall’inizio degli anni 1990, capace al lavoro al 50% sia nella precedente attività che in attività confacenti al suo stato di salute (poi aumentata al 70%), il TF ha rammentato che nell’ambito delle assicurazioni sociali vige il principio generale secondo il quale una persona invalida deve, prima di domandare prestazioni, intraprendere tutto quanto gli è possibile per attenuare le conseguenze della sua invalidità. Per questo motivo un assicurato non ha diritto ad una rendita quando è capace, cambiando professione, di ottenere un reddito escludente un’invalidità che gli darebbe il diritto ad una rendita.
Ciò va esaminato alla luce delle circostanze oggettive e soggettive del caso di specie (“
5.2 Au vu des arguments du recourant, il convient cependant d'examiner si le Tribunal fédéral doit s'écarter des constatations faites par la juridiction cantonale sur l'exigibilité d'un changement de profession de la part du recourant ou du raisonnement suivi par celle-ci, dans les limites de son pouvoir d'examen (cf. consid. 1 supra). 5.2.1 Dans le domaine de l'assurance-invalidité, on applique de manière générale le principe selon lequel une personne invalide doit, avant de requérir des prestations, entreprendre de son propre chef tout ce qu'on peut raisonnablement attendre d'elle pour atténuer le mieux possible les conséquences de son invalidité; c'est pourquoi un assuré n'a pas droit à une rente lorsqu'il serait en mesure, au besoin en changeant de profession, d'obtenir un revenu excluant une invalidité ouvrant droit à une rente. La réadaptation par soi-même est un aspect de l'obligation de diminuer le dommage et prime aussi bien le droit à une rente que celui à des mesures de réadaptation. L'obligation de diminuer le dommage s'applique aux aspects de la vie les plus variés. Toutefois, le point de savoir si une mesure peut être exigée d'un assuré doit être examiné au regard de l'ensemble des circonstances objectives et subjectives du cas concret (ATF 113 V 22 consid.
4a p. 28 et les références)
“).
Tra le circostanze soggettive vi sono la capacità lavorativa residua o i fattori personali come l’età e la situazione professionale concreta.
Fra le circostanze oggettive vi sono l’esistenza del mercato equilibrato del lavoro e la durata prevedibile del rapporto di lavoro (“
Par circonstances subjectives, il faut entendre en premier lieu l'importance de la capacité résiduelle de travail ainsi que les facteurs personnels tels que l'âge, la situation professionnelle concrète ou encore l'attachement au lieu de domicile. Parmi les circonstances objectives doivent notamment être pris en compte l'existence d'un marché du travail équilibré et la durée prévisible des rapports de travail (arrêts du Tribunal fédéral 9C_540/2011 du 15 mars 2012 consid. 3.2 et les arrêts cités, destiné à la publication, et 9C_578/2009 du 29 décembre 2009 consid. 4.2.2 et les arrêts cités). Par ailleurs, plus la mise à contribution de l'assureur est importante, plus les exigences posées à l'obligation de réduire le dommage devront être sévères. C'est le cas, par exemple, lorsque la renonciation à des mesures destinées à réduire le dommage conduirait à l'octroi d'une rente ou au reclassement dans une profession entièrement nouvelle (ATF 113 V 22 consid. 4d p. 32 et les références citées; arrêt du Tribunal fédéral 9C_578/2009 du 29 décembre 2009 consid.
4.2.3 et les références citées)
“).
Nel caso giudicato dal TF l’interessato, per diminuire il danno, avrebbe dovuto cambiare lavoro, guadagnando un importo superiore. Disponendo di una capacità di lavoro residua del 70% poteva esercitare altre attività come quella di gestore della logistica, nel commercio al dettaglio o come ricezionista di un garage. Inoltre, avendo 53 anni al momento in cui la questione dell’esigibilità si è posta, il ricorrente non aveva ancora raggiunto la soglia a partire dalla quale la giurisprudenza considera generalmente che non esiste più alcuna possibilità reale di sfruttare la capacità residua di lavoro in un mercato equilibrato (“
5.2.2 En l'espèce, les juges cantonaux ont constaté que le revenu d'invalide que le recourant aurait été en mesure de réaliser était plus élevé que celui perçu dans son métier de garagiste.
Contrairement à ce que soutient ce dernier, une augmentation notable du revenu d'invalide auquel il pourrait prétendre en cas de changement de profession n'est pas exigé. En effet, pour diminuer son dommage, il suffit, au sens de la jurisprudence sus exposée (consid. 5.2.1 supra), qu'un assuré puisse réaliser, dans une activité adaptée, un revenu d'invalide supérieur à celui provenant de la poursuite de son métier.
Par ailleurs, les premiers juges ont constaté que la poursuite de l'entreprise du recourant était menacée à terme et que la liquidation de cette dernière se ferait sans difficulté, celle-ci n'ayant que très peu d'actifs. Ces constatations ne sont pas remises en cause par le recourant. N'étant pas manifestement inexactes, elles lient par conséquent le Tribunal fédéral (cf. consid. 1 supra). Compte tenu des circonstances ainsi constatées, on peut raisonnablement attendre du recourant qu'il change de profession pour diminuer son dommage puisque sa demi-rente d'invalidité s'en verrait réduite. En effet, en exerçant une activité salariée (voir consid. 5.2.3 infra), celui-ci serait en mesure d'augmenter sa capacité de gain de telle sorte que seul le droit à un quart de rente lui serait ouvert.
5.2.3 Les autres arguments avancés par le recourant ne sont pas plus pertinents. Les juges cantonaux ont constaté qu'il disposait d'une capacité résiduelle de travail de 70 % et qu'il pouvait l'exercer dans une activité adaptée comme celle de gestionnaire en logistique ou de commerce de détail ou encore comme réceptionniste dans un garage. Il existe ainsi une large palette d'activités au profit desquelles celui-ci peut mettre à disposition sa capacité résiduelle de travail qui est relativement importante. Le recourant ne conteste pas que ce genre d'activité est compatible avec son état de santé. De plus, sa capacité résiduelle de travail fixée à 70 % tient déjà compte de ses problèmes de santé et n'est pas de nature à l'empêcher de trouver une telle activité sur un marché du travail équilibré. En effet, selon la jurisprudence, il n'y a pas lieu d'examiner la question de savoir si un invalide peut être placé eu égard aux conditions concrètes du marché du travail, mais uniquement de se demander s'il pourrait encore exploiter économiquement sa capacité résiduelle de travail lorsque les places de travail disponibles correspondent à l'offre de la main d'oeuvre (ATF 110 V 276 consid. 4b; arrêt I 350/89 du 30 avril 1991 consid. 3b, in RCC 1991 p. 332; cf. ATF 130 V 346 consid. 3.2; arrêt du Tribunal fédéral
9C_695/2010
du 15 mars 2011 consid. 5 et les arrêts cités). Au demeurant, âgé de 53 ans au moment où la question de l'exigibilité d'un changement de profession se posait, le recourant n'avait de loin pas atteint le seuil à partir duquel la jurisprudence considère généralement qu'il n'existe plus de possibilité réaliste d'exploiter la capacité résiduelle de travail sur un marché du travail supposé équilibré (cf. arrêt du Tribunal fédéral
9C_695/2010
du 15 mars 2011 consid. 6.2 et les arrêts cités). Par ailleurs, on ne voit pas en quoi l'argument selon lequel il s'est constitué une clientèle fidèle l'entraverait pour trouver un nouveau travail
“).
Infine, va segnalata la sentenza 9C_578/2009 del 29 dicembre 2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, inerente un agricoltore indipendente. In quel caso il TF ad un assicurato 57enne al momento della decisione litigiosa, incapace al lavoro al 50% sia nella sua precedente attività che in attività confacenti al suo stato di salute, ha riconosciuto la mezza rendita, rilevando tuttavia che si trattava di un caso limite, relativo ad un agricoltore indipen-dente che non possedeva alcuna esperienza professionale in un altro ambito e che faceva fatica a comprendere e ad adattarsi alle esigenze dei mutamenti strutturali in corso nell’agricoltura.
A livello cantonale, in ambito di assicurazione per l’invalidità, vanno rammentate le sentenze 32.2006.53 del 21 settembre 2007, 32.2009.91 del 10 settembre 2009 del TCA e 32.2012.165 del 29 novembre 2012. In quest’ultimo caso si trattava di un assicurato nato nel 1953 a cui il Tribunale ha rammentato che “
da un punto di vista oggettivo nulla osta ad un cambiamento dell’attività lavorativa giacché l’insorgente non ha ancora raggiunto l’età a partire dalla quale la giurisprudenza considera generalmente che non esistono possibilità per valorizzare la capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro ritenuto equilibrato (cfr. sentenza 9C_578/2009 del 29 dicembre 2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, consid. 4.3.2). Inoltre, i posti di lavoro esigibili non sono così limitati da rendere incerta la possibilità di trovare un’occupazione in un luogo prossimo al domicilio del ricorrente che vive in una zona densamente popolata e con numerosi posti di lavoro (cfr. sentenza 9C_578/2009 del 29 dicembre 2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, consid.
4.3.2; nonché la già citata sentenza 9C_924/2011 del 3 luglio 2012).
”
Anche nel caso di specie, il TCA deve di conseguenza concludere che l’insorgente è tenuto a cambiare attività lavorativa. Essendo nato nel 1954 non ha infatti ancora raggiunto l’età
a partire dalla quale la giurisprudenza considera generalmente che non esistono possibilità per valorizzare la capacità lavorativa residua in un mercato del lavoro ritenuto equilibrato (cfr. sentenza 9C_578/2009 del 29 dicembre 2009, pubblicata in SVR 6/2010 IV n. 37, consid. 4.3.2). Inoltre l’interessato lavora in una zona in cui i posti di lavoro esigibili non sono così limitati da rendere incerta la possibilità di trovare un’occupazione.
Infine, avendo lavorato dapprima 7 anni nella polizia frontaliera, poi, dal 1980, nell’edilizia come carpentiere-muratore e dal 2001 come marmista-posatore di pietre naturali (cfr. doc. 5, pag. 3), egli, come nei casi giudicati dal TF e sopra citati, è già stato confrontato, almeno una volta, ad un cambiamento di attività professionale.
Alla luce di tutto quanto sopra esposto è a giusta ragione che l’assicuratore malattie ha stabilito che l’insorgente deve cambiare professione per ridurre il danno.
Del resto, circa la circostanza che il medico fiduciario non avrebbe esaminato se le professioni elencate dall’assicuratore sono esigibili, va rammentato
che, secondo la giurisprudenza, se è vero che vanno indicate possibilità di lavoro concrete, all'amministrazione rispettivamente al giudice non vanno poste esigenze esagerate. È infatti sufficiente che gli accertamenti esperiti permettano di fissare in maniera attendibile il grado di invalidità. In proposito, va rilevato che il TF ha in particolare già ritenuto corretto il rinvio ad attività nel settore industriale e commerciale, composto di lavori leggeri di montaggio, compiti di controllo e sorveglianza (cfr. VSI 1998 p. 296 consid. 3b; STFA U 329/01 del 25 febbraio 2003, consid. 4.7).
Si può, quindi, senz'altro ipotizzare - senza far riferimento alla difficoltà concreta di reperimento di posti di lavoro dovuta all’eccedenza della domanda, difficoltà che viene assicurata dall’assicurazione contro la disoccupazione e non dall’assicura-zione contro l’invalidità (cfr. DTF 110 V 276 consid. 4c; RCC 1991 p. 332 consid. 3b; P. Omlin, Die Invalidität in der obligatorischen Unfallversicherung, Friborgo 1995, p. 83) - che il ricorrente sia in grado di mettere a frutto la sua residua capacità lavorativa in attività professionali più leggere da un profilo dell'impegno fisico rispetto a quella originariamente esercitata.
Del resto deve essere ricordato che il principio dell’esigibilità configura un aspetto del principio della proporzionalità. Secondo la dottrina questo principio permette di pretendere da una persona un determinato comportamento anche se presenta degli inconvenienti (Peter, Die Koordination der Invalidenrente, Schultess 1997 p. 71 e dottrina ivi citata), anche in virtù del principio della riduzione del danno.
Ai fini dell’accertamento dell’invalidità ci si deve fondare su un mercato del lavoro equilibrato e quindi fittizio; ci dev’essere cioè un certo equilibrio tra domanda e offerta di posti di lavoro e un’offerta di posti diversificati in relazione con le capacità professionali, intellettuali e fisiche. Si tratta pertanto di un concetto teorico e astratto (DTF 110 V 276). Un assicurato non può pertanto avvalersi dell’impossibilità congiunturale di trovare un posto di lavoro per pretendere una rendita (ZAK 1984 p. 347). Ciò non è il caso se - ipotesi non realizzata nella fattispecie - l'attività ammissibile è possibile solo in forma talmente limitata, che il mercato generale del lavoro praticamente non la conosce o se il suo esercizio è reso possibile solo grazie alla collaborazione irrealistica di un datore di lavoro medio (cfr. ZAK 1989 p. 322 consid. 4a; Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, Berna 1994, p. 114).
9. Va ora esaminato se il termine di 4 mesi per cambiare attività può essere tutelato.
Con sentenza pubblicata in RAMI 1989, p. 106ss., la nostra Alta Corte federale ha stabilito che, per il diritto all'indennità ex art. 12bis LAMI, qualora un cambiamento di professione si imponga, tenuto conto dell'obbligo di ridurre il danno, se il rapporto assicurativo prevede l'indennizzazione anche di un'incapacità parziale, determinante diventa l'entità del danno residuo (RAMI 1989, p. 106ss.; RAMI 1994, p. 113ss.).
In tale ipotesi va, cioè, considerata la differenza tra il reddito che potrebbe essere realizzato senza la malattia nella precedente professione e il reddito che, invece, é realizzato o potrebbe essere ragionevolmente esatto nella nuova professione.
Il grado di invalidità viene, in quest'ottica, perciò, valutato prendendo in considerazione l'intero mercato del lavoro: all'assicurato, andrà, comunque, concesso un periodo di adattamento la cui durata dipenderà dalle peculiarità di ogni caso concreto (DTF 114 V 287 consid. 3d; 111 V 239 consid. 1b e 2a; RAMI 1987 p. 105ss.).
Il TFA (dal 1° gennaio 2007: TF) ha più volte ritenuto adeguati periodi d'adattamento varianti dai 3 ai 5 mesi
dall'intimazione dell'assicuratore per la ricerca di un nuovo impiego (sentenza K64/05 del 29 giugno 2006, consid. 4.1; DTF 114 V 289 consid. 5b, 111 V 239 consid. 2a con riferimenti; RAMI 2000 no.
KV 112 pag. 123 consid. 3a; Gebhard Eugster, Zum Leistungsrecht der Taggeldversicherung nach KVG, in LAMal-KVG, Losanna 1997, pag. 519).
Il periodo di adattamento nel singolo caso può, entro tali limiti (cfr. tuttavia la sentenza del 7 agosto 1998, K 126/97, consid. 2c, solo parzialmente riassunta in RAMI 1998 no. KV 45 pag. 430, nel cui ambito l’Alta Corte ha tutelato l'operato della precedente istanza che aveva esteso a quasi sette mesi la durata del periodo di adattamento), essere fissato tenendo conto delle circostanze concrete, quali la difficile collocabilità sul mercato, l'età dell'assicurato, le capacità (fisiche) residue in un'attività adatta ecc. (DTF 114 V 289 seg. consid. 5b; SJ 2000 II pag. 440 consid. 2b; cfr. pure la sentenza citata del 7 agosto 1998, consid. 2c). Ai fini di tale esame non è per contro determinante la durata della precedente incapacità lavorativa (RAMI 2000 no. KV 112 pag. 123 consid. 3a). Né, per quanto è dato di vedere, il Tribunale federale delle assicurazioni ha mai fatto dipendere l'assegnazione di un simile periodo di transizione dall'esistenza, al momento dell'intimazione da parte dell'assicuratore malattia, di un rapporto di lavoro (cfr. ad es. i fatti posti a fondamento delle sentenze pubblicate in RAMI 1989 no. K 812 pag. 255 e in SJ 2000 II pag. 440).
In concreto l’assicuratore, con decisione del 15 aprile 2013, ha assegnato al ricorrente un termine scadente il 14 agosto 2013 per trovare un’occupazione confacente al suo stato di salute.
Questo TCA, ritenuta l’età dell’insorgente (nato nel 1954), i limiti funzionali descritti dal fiduciario e la capacità lavorativa completa in attività leggere ritiene che la decisione dell’assicuratore su questo punto sia corretta e conforme alla giurisprudenza.
Quanto alla circostanza secondo cui non si potrebbe imporre ad un indipendente un termine così breve visto che sarebbe costretto a chiudere l’attività, va evidenziato quanto segue.
L’assicurazione qui in discussione è stata conclusa tra la _ e la convenuta e copre la perdita di
salario
in caso di malattia del personale della società.
Quest’ultima ha voluto premunirsi per evitare di dover pagare il salario in caso di malattia del proprio
dipendente.
Tant’è che nella notifica di malattia del 12 dicembre 2012 sottoscritta sia dal ricorrente che dalla società, quale professione abituale dell’insorgente figura unicamente quella di marmista (punto 3, doc. A6) e che l’assicurazione copre la perdita del salario effettivo del proprio dipendente e non di eventuali redditi da attività indipendente o di utili societari.
L’interessato, nell’ambito del contratto qui in discussione, va pertanto trattato quale dipendente.
Dagli atti non risulta invece che l’interessato, personalmente, abbia concluso un’assicurazione contro la perdita di guadagno in caso di malattia per una sua eventuale attività indipendente. Del resto neppure fa valere, o rende verosimile, di essere affiliato come indipendente e di aver pagato contributi sociali in tale qualità o di essere iscritto a registro di commercio quale titolare di una ditta individuale.
Non vi è pertanto spazio per una diversa valutazione,
nell’ambito dell’assicurazione contro la perdita di guadagno qui in discussione
, rispetto a quella effettuata dall’assicuratore.
Per quanto concerne la circostanza secondo cui l’interessato sarebbe costretto a chiudere la propria attività nel giro di pochi mesi, va rilevato che l’assicuratore non ha chiesto al ricorrente di liquidare la sagl entro 4 mesi e nulla impedisce alla _ di assumere un altro dipendente alle medesime condizioni.
Infine, circa l’asserita impossibilità per l’insorgente di ottenere prestazioni di disoccupazione, va evidenziato che la questione esula dalla procedura in esame, la quale concerne unicamente le indennità per perdita di guadagno in caso di malattia.
Va ora esaminato se l’assicuratore ha eseguito un corretto raffronto dei redditi.
10.
Nell'ambito
dell'assicurazione d'indennità giornaliera, in applica-zione del principio secondo cui l'assicurato deve fare tutto quanto da lui esigibile per ridurre lo scapito economico derivante dal danno alla salute, questi deve sfruttare la sua residua capacità lavorativa in attività diverse da quella esercitata al momento del verificarsi del danno alla salute (sentenza 8C_709/2008 del 3 aprile 2009).
Si tratta dunque ora di esaminare dal profilo economico le conseguenze del danno alla salute subìto dal ricorrente.
Accertata quindi una capacità lavorativa del 100% in attività leggere, va ora esaminato se il raffronto dei redditi è stato effettuato correttamente.
11. P
er accertare il reddito senza l'invalidità è decisivo stabilire, secondo il principio della verosimiglianza preponderante, quanto l’assicurato guadagnerebbe, al momento della nascita del diritto alla rendita, se fosse sano (sentenze 13 giugno 2003 I 475/01 e 23 maggio 2000, U 243/99; RAMI 1993 no. U 168 pag. 100 consid. 3b con riferimenti, cfr. anche RCC 1992 pag. 96 consid. 4a). Il reddito dev'essere fissato il più concretamente possibile.
Determinante è dunque il reddito che l’assicurato avrebbe potuto conseguire tenuto conto delle competenze professionali come pure delle circostanze personali per un prospettato avanzamento professionale (quali la frequentazione di corsi, l’inizio di studi ecc.), nella misura in cui vi sono degli indizi concreti in merito (cfr. DTF 96 V 29, ZAK 1985 pag. 635 consid. 3a, cfr. pure RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b).
Un salario di punta può essere ammesso solo se vi sono circostanze particolari che lo giustificano (RCC 1980 pag. 560 pag. 560 con riferimenti). I salari medi pagati nel settore hanno in ogni caso la precedenza sui salari fissati in base a contratti collettivi di lavoro (RCC 1986 pag. 434 consid. 3b).
Siccome di norma una simile valutazione professionale parte dal presupposto che, senza il danno alla salute, l’assicurato avrebbe continuato ad esercitare la precedente attività lucrativa, devono essere considerati eventuali adeguamenti ed aumenti salariali (RAMI 1993 Nr. U 168 pag. 100s. consid. 3b, ZAK 1990 pag. 519 consid. 3c).
Se nel caso concreto non è possibile quantificare l’ipotetico reddito che l’assicurato avrebbe potuto percepire senza l’invalidi-tà, allora si può ricorrere a dati ottenuti da valori statistici e d’esperienza (cfr. Pratique VSI 1999 pag. 248 consid. 3b; cfr. anche sentenza del 30 dicembre 2002, I 56/02).
Nel caso in esame dalla notifica di malattia del 12 dicembre 2012 si evince che l’insorgente nel 2012, senza il danno alla salute, avrebbe conseguito un reddito di fr. 5'000 al mese per tredici mensilità, ossia fr. 65'000 all’anno (doc. 2). Nel 2013, anno determinante, l’interessato avrebbe guadagnato fr. 65'325 (+ 0.5%, cfr. stima trimestrale del II° trimestre 2013 in: www.bfs.admin.ch).
12. Per quel che concerne il reddito da invalido,
va ricordato che lo stesso è determinato sulla base della situazione professionale concreta dell'interessato, a condizione però che quest'ultimo sfrutti in maniera completa e ragionevole la capacità lavorativa residua e che il reddito derivante dall'attività effettivamente svolta sia adeguato e non costituisca un salario sociale ("Soziallohn") (DTF 126 V 76 consid. 3b/aa e riferimenti).
Se invece non esiste un siffatto guadagno, in particolare perché l'assicurato non ha intrapreso una attività lucrativa da lui esigibile, il reddito da invalido, da contrapporre a quello da valido nella determinazione del grado di invalidità, può essere ricavato dai rilevamenti statistici ufficiali, editi dall'Ufficio federale di statistica, che si riferiscono agli stipendi medi nelle principali regioni e categorie di lavoro (DTF 126 V 76 consid. 3b/bb; RCC 1991 p. 332 consid. 3c, 1989 p. 485 consid. 3b).
L’Alta Corte ha stabilito che sono esclusivamente applicabili, in difetto di indicazioni economiche concrete, i dati salariali nazionali risultanti dalla tabella di riferimento TA1 dell’inchiesta sulla struttura dei salari edita dall’Ufficio federale di statistica e non i valori desumibili dalla tabella TA13, che riferisce dei valori in relazione alle grandi regioni (SVR 2007 UV nr. 17, STFA del 5 settembre 2006 nella causa P., I 222/04).
Con pronunzia del 7 aprile 2008 (32.2007.165) questa Corte, fondandosi sulla sentenza U 8/7 del 20 febbraio 2008, ha stabilito che
“(...) quando il salario da valido conseguito in Ticino in una determinata professione è inferiore al salario medio nazionale in quella stessa professione, anche il reddito da invalido va ridotto nella medesima percentuale (al riguardo cfr. L. Grisanti, art.cit., in RtiD II-2006 pag. 311 seg., in particolare pag. 326-327) (...)
”.
A questo proposito con sentenza 8C_44/2009 del 3 giugno 2009 il TF ha affermato che:
"
(...)
3.3 In
una recente sentenza 8C_652/2008 dell'8 maggio 2009, non ancora pubblicata nella Raccolta ufficiale, il Tribunale federale, precisando la propria giurisprudenza, ha stabilito che quando il reddito effettivamente conseguito differisce di almeno il 5% rispetto al salario statistico riconosciuto nel corrispondente settore economico, esso deve essere considerato considerevolmente inferiore alla media nel senso della DTF 134 V 322 e può - in caso di adempimento degli altri presupposti - giustificare un parallelismo dei redditi di raffronto (consid. 6.1.2). A questo parallelismo si procederà però soltanto limitatamente alla parte percentuale eccedente la soglia determinante del 5% (consid. 6.1.3). Questa Corte ha nella stessa sentenza confermato che i fattori estranei all'invalidità di cui si dovesse già aver tenuto conto con il parallelismo non possono essere presi in considerazione una seconda volta nell'ambito della deduzione per circostanze personali e professionali."
In applicazione della giurisprudenza sviluppata nella sentenza del 7 aprile 2008 (inc. 32.2007.165), utilizzando i dati forniti dalla tabella TA1 elaborata dall'Ufficio federale di statistica, il ricorrente, svolgendo nel 2010 una professione che presuppone qualifiche inferiori nel settore privato svizzero (a proposito della rilevanza delle condizioni salariali nel settore privato, cfr. RAMI 2001 U 439, p. 347ss. e SVR 2002 UV 15, p. 47ss.), avrebbe potuto realizzare, in media, un salario mensile lordo pari a fr. 4'901.--.
Riportando questo dato su 41.6 ore (
cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 7/8 2013, p. 94
), esso ammonta a fr. 5'097.04 mensili oppure a fr. 61'164.48 (cfr. sentenza 32.2011.224 del 9 febbraio 2012) per l'intero anno (fr. 5'097.04 x 12, ritenuto che la quota di tredicesima è già compresa, cfr. STFA del 18 febbraio 1999, U 274/98, p. 5 consid. 3a), che corrisponde, nel 2011, a fr. 61'910 (4'901 : 40 X 41.7 [cfr. tabella B 9.2,
pubblicata
in
La Vie économique, 7/8 2013, p. 94]
X 12 : 2150 X 2171 [cfr. tabella B 10.3,
pubblicata
in
La Vie économique, 7/8 2013, p. 95
), nel 2012 a fr. 62'395 (61'910 : 2171 X 2188) e nel 2013 a fr. 62'707 (+ 0.5%, dati provvisori relativi al II° trimestre
in: www.bfs.admin.ch)
.
Come visto, l’assicurato, quale marmista, avrebbe guadagnato fr. 65’325 nel 2013.
Tale reddito si situa leggermente sotto la media dei salari svizzeri per un’attività equivalente (cfr. Tabella TA1 p.to 10-33 “
attività manufatturiere
”: fr. 5’192 : 40 X 41.4
X
12 mesi = 64'485 nel 2010, fr. 65’115 [:2150 X 2171] nel 2011, fr. 65’625 [: 2171 X 2188] nel 2012 e fr. 65'953 nel 2013 [+ 0.5%]).
Ritenuto che la differenza percentuale tra i due redditi è inferiore al 5%, in concreto non vi sono i presupposti per ridurre il salario statistico da invalido in base al gap salariale (cfr. sentenza 8C_44/2009 sopra menzionata).
Inoltre, va rilevato che, secondo la giurisprudenza federale, per gli assicurati che, a causa della particolare situazione personale o professionale (affezioni invalidanti, età, nazionalità e tipo di permesso di dimora, grado di occupazione ecc.), non possono mettere completamente a frutto la loro capacità residua nemmeno in lavori leggeri e che pertanto non riescono di regola a raggiungere il livello medio dei salari sul mercato, viene operata una riduzione percentuale sul salario teorico statistico.
L’Alta Corte ha precisato, al riguardo, come una deduzione globale massima del 25% del salario statistico permettesse di tener conto delle varie particolarità suscettibili di influire sul reddito del lavoro. Inoltre, chiamato a pronunciarsi sulla deduzio-ne globale, la quale procede da una stima che l'amministrazione deve succintamente motivare, il giudice non può senza valido motivo sostituire il suo apprezzamento a quello degli organi dell'assicurazione (DTF 126 V 80 consid. 5b/cc).
Nel caso di specie l’assicuratore ha preso in considerazione la riduzione massima del 25%.
In concreto il TCA, ritenuto che la riduzione, nel particolare caso di specie rientra nei parametri giurisprudenziali, non vede alcun motivo per sostituire il proprio apprezzamento a quello dell’assicuratore nell’applicazione della riduzione concessa.
Ne segue che il reddito da invalido di fr. 62’707 va ridotto del 25% a fr. 47'030 e va raffrontato con quello da valido di fr. 65’325 per un grado d’invalidità del 28%, inferiore dell’1% rispetto a quello calcolato dall’assicuratore.
Questo TCA, che
in linea di principio può riformare una decisione a svantaggio del ricorrente, dopo avergli dato la possibilità di prendere posizione in merito e averlo reso attento sulla possibilità di ritirare il ricorso (cfr. art. 61 cpv. 1 lett. d LPGA; DTF 122 V 166), considerate tutte le circostanze del caso, rinuncia ad effettuare una reformatio in peius, visto che comunque si tratta unicamente di una facoltà (cfr. sentenza del 23 giugno 2003, U 192/02; sentenza del 22 aprile 2003, U 334/02; sentenza del 2 giugno 2003, C 119/02; sentenza del 17 giugno 2003, H 313/01; DTF 119 V 249).
Nel caso di specie infatti la differenza è solo dell’1% per una prestazione comunque limitata nel tempo e che viene calcolata, in parte, anche su dati statistici che vengono continuamente modificati con l’affinamento dei dati da parte delle autorità competenti.
In queste condizioni il ricorso va respinto, mentre la decisione impugnata merita conferma.
In data 15 ottobre 2013 il ricorrente ha rinunciato alla richiesta volta ad ottenere il diritto all’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio (doc. X), non essendo stato in grado di comprovare la sua indigenza.
In queste condizioni, essendo l’indigenza un presupposto per ottenere l’assistenza giudiziaria con gratuito patrocinio sia in sede giudiziaria che in ambito amministrativo (cfr. Kieser, ATSG Kommentar, 2009, ad art. 37, n. 23, p. 504), la richiesta è divenuta priva di oggetto.
Del resto, in assenza di qualsiasi documentazione comprovante le sue difficoltà finanziarie, la domanda sarebbe stata da respingere.
13. L’insorgente richiama, oltre all’incarto dell’assicuratore, prodotto con la risposta di causa, anche quello relativo alla richiesta di una rendita AI e rileva che sarebbe sua intenzione produrre nuova documentazione medica relativa ad un’eventuale patologia psichiatrica.
Alla luce della documentazione prodotta dalle parti il TCA rinuncia all’assunzione delle prove richieste.
Circa l’incarto AI, l’insorgente non indica per quale ragione sarebbe utile ai fini dell’evasione della presente vertenza. In particolare non sostiene, né rende verosimile, che l’incarto AI conterrebbe atti medici non già prodotti dalle parti nell’ambito della presente procedura o che l’interessato sarebbe stato sottoposto ad ulteriori esami non conosciuti al Tribunale.
Per quanto concerne invece l’invio di documentazione medica in ambito psichiatrico, va evidenziato che dagli atti non emerge una patologia specifica di tale natura. Il medico curante non ha infatti diagnosticato una malattia psichica ma, il 4 luglio 2013, si è limitato ad affermare che “
nel valutare eventuali attività lucrative confacenti vanno considerate le residue risorse fisiche del paziente, e la componente psicologica di una persona di 59 anni (...)”
(allegato al doc. 19, sottolineatura del redattore).
Va del resto qui evidenziato che eventuali peggioramenti sopraggiunti dopo l’emissione della decisione impugnata del 29 luglio 2013 vanno semmai fatti valere nell’ambito di un’altra procedura.
Va qui rammentato che conformemente alla costante giurispru-denza, qualora l’istruttoria da effettuare d’ufficio conduca l’amministrazione o il giudice, in base ad un apprezzamento coscienzioso delle prove, alla convinzione che la probabilità di determinati fatti deve essere considerata predominante e che altri provvedimenti probatori non potrebbero modificare il risultato, si rinuncerà ad assumere altre prove (apprezzamento anticipato delle prove; Kieser, Das Verwaltungsverfahren in der Sozialversicherung, pag. 212 no. 450, Kölz/Häner, Verwaltungs-verfahren und Verwaltungsrechtspflege des Bundes, 2a ed., pag. 39 no. 111 e pag. 117 no. 320; Gygi, Bundesverwaltungsrechts-pflege, 2a ed., pag. 274; cfr. anche STFA dell'11 gennaio 2002 nella causa C., H 103/01; DTF 122 II 469 consid. 4a, 122 III 223 consid. 3c, 120 Ib 229 consid. 2b, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti). Tale modo di procedere non costituisce una violazione del diritto di essere sentito desumibile dall'art. 29 cpv. 2 Cost. (e in precedenza dall'art. 4 vCost.; DTF 124 V 94 consid. 4b, 122 V 162 consid. 1d, 119 V 344 consid. 3c e riferimenti).