Decision ID: b52cb13c-ab80-560d-8801-a7826d6a26d3
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der Beschwerdeführer (geb. 1993) ist serbischer Staatsangehöriger. Er
lebt mit seiner Mutter und einer Schwester in Serbien. Anfang November
2010 reiste er mit einem biometrischen Reisepass in die Schweiz ein und
besuchte seinen Vater und Bruder.
B.
Mit Jugendverfügung der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn
vom 7. Dezember 2010 wurde der Beschwerdeführer wegen Sachbe-
schädigung, Hausfriedensbruchs und Diebstahls von fünf Sturmgewehren
mit einem Freiheitsentzug von vier Wochen bedingt bestraft. Die Probe-
zeit wurde auf ein Jahr festgesetzt. Gleichentags wurde der Beschwerde-
führer in Ausschaffungshaft versetzt. Zwei Tage später erfolgte die Aus-
schaffung nach Serbien.
C.
Am 8. Dezember 2010 erliess die Vorinstanz gegen den Beschwerdefüh-
rer ein Einreiseverbot, gültig ab 9. Dezember 2010 bis zum 8. Dezember
2015. Die Massnahme wurde damit begründet, dass der Betroffene we-
gen Sachbeschädigung, Hausfriedensbruchs und Diebstahls von fünf
Sturmgewehren gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen
habe und dieselbe gefährde. Einer allfälligen Beschwerde entzog die Vor-
instanz vorsorglich die aufschiebende Wirkung. Zusätzlich wurde der Be-
schwerdeführer im Schengener Informationssystem (SIS) zur Einreise-
verweigerung ausgeschrieben.
D.
Mit Rechtsmitteleingabe an das Bundesverwaltungsgericht vom 5. Januar
2011 beantragt der Beschwerdeführer die Aufhebung des Einreisever-
bots, eventualiter die angemessene Reduktion desselben. In prozessua-
ler Hinsicht ersuchte er um unentgeltliche Rechtspflege. Er bringt im We-
sentlichen vor, er sei nicht wegen Widerhandlung gegen das Waffenge-
setz verurteilt worden. Die fünf Sturmgewehre seien vom Unrechtsgehalt
des Diebstahls als miterfasst angesehen worden. Verletzt seien demnach
hochrangige, aber nicht höchstrangige Rechtsgüter wie Leib und Leben.
Sein älterer Bruder habe ihn zu diesem Einbruch animiert. Er habe sich
lediglich aus Loyalität gegenüber seinem Bruder daran beteiligt, habe er
sich die entwendeten Gewehre doch nicht angeeignet, sondern an-
schliessend unter Bäumen bzw. Büschen versteckt. Da er minderjährig
sei, sei ihm zuzubilligen, dass seine Persönlichkeitsentwicklung noch
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nicht abgeschlossen sei. Es könne davon ausgegangen werden, dass er
aus den Folgen seiner Tat Lehren gezogen habe und sich künftig rechts-
konform verhalten werde. Er lebe zwar in Serbien, möchte jedoch den
Kontakt mit seinem in der Schweiz lebenden Vater weiterhin im Rahmen
von regelmässigen Besuchen in der Schweiz pflegen. Ein Einreiseverbot
von fünf Jahren sei angesichts der gesamten Umstände als unverhält-
nismässig anzusehen.
E.
Mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2011 lehnte das Bundesverwal-
tungsgericht das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 13. September 2011 schliesst die Vorin-
stanz auf Abweisung der Beschwerde.
G.
Der Beschwerdeführer machte von seinem Recht auf Replik keinen
Gebrauch.
H.
Auf den weiteren Akteninhalt wird, soweit rechtserheblich, in den Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen im Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgeset-
zes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Aus-
nahme nach Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33
VGG genannten Behörden. Dazu gehört auch das BFM, welches mit der
Anordnung eines Einreiseverbotes eine Verfügung im erwähnten Sinne
und daher ein zulässiges Anfechtungsobjekt erlassen hat. Eine Ausnah-
me nach Art. 32 VGG liegt nicht vor.
1.2 Das Rechtsmittelverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet
sich nach dem VwVG, soweit das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts an-
deres bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsbetroffener legitimiert
(Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auf die frist- und formgerecht eingereichte Be-
schwerde ist einzutreten (vgl. Art. 49 ff. VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des
Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhaltes und – sofern nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2, BVGE
2007/41 E. 2 und Urteil des BVGer A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010
E. 1.2 und 1.3).
3.
Hinsichtlich der als Beweismassnahme beantragten gerichtlichen Befra-
gung des Vaters des Beschwerdeführers bezüglich der unentgeltlichen
Rechtspflege kann festgehalten werden, dass diese mit Ablehnung des
Gesuchs vom 17. Mai 2011 grundsätzlich hinfällig geworden ist. Die Be-
hörde kann auf die Erhebung weiterer Beweise verzichten, ohne durch
diese antizipierte Beweiswürdigung den Anspruch auf rechtliches Gehör
gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eid-
genossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) zu verletzen (vgl. zum
Ganzen BGE 136 I 229 E. 5.3 S. 236 mit Hinweis). Überdies handelt es
sich bei der Zeugeneinvernahme gemäss Art. 14 VwVG um ein subsidiä-
res Beweismittel; eine solche darf – der besonderen Voraussetzungen
und Folgen wegen – nur ausnahmsweise angeordnet werden (vgl. zum
Ganzen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-4426/2009 vom 19. Juni
2012 E. 3.1).
4.
4.1 Wird gegen eine Person, welche nicht Angehörige eines Staates ist,
der durch eines der Schengen-Assoziierungsabkommen (vgl. Anhang 1
Ziffer 1 des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 [AuG, SR
142.20]) gebunden ist, ein Einreiseverbot nach Art. 67 AuG verhängt, wird
diese Person gestützt auf Art. 94 Abs. 1 und Art. 96 des Übereinkommens
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vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens betreffend
den schrittweisen Abbau der Kontrollen an den gemeinsamen Grenzen
(Schengener Durchführungsübereinkommen [SDÜ], Abl. L 239 vom
22. September 2000, S. 19-62) und Art. 16 Abs. 2 und 4 des Bundesge-
setzes vom 13. Juni 2008 über die polizeilichen Informationssysteme des
Bundes (BPI, SR 361) normalerweise im SIS (vgl. dazu Art. 92 ff. SDÜ)
zur Einreiseverweigerung ausgeschrieben. Eine solche Ausschreibung
einer Person im SIS zur Einreiseverweigerung aufgrund einer vom BFM
verhängten Fernhaltemassnahme bewirkt, dass ihr die Einreise in das
Hoheitsgebiet der Schengen-Mitgliedstaaten verweigert wird (vgl. Art. 13
Abs. 1 der Verordnung [EG] Nr. 562/2006 des Europäischen Parlaments
und des Rates vom 15. März 2006 über einen Gemeinschaftskodex für
das Überschreiten der Grenzen durch Personen [Schengener Grenzko-
dex bzw. SGK, Abl. L 105 vom 13. April 2006, S. 1-32]).
4.2 Der Beschwerdeführer ist nicht Bürger eines Schengenstaates, wes-
halb das fragliche Einreiseverbot im SIS ausgeschrieben wurde (Art. 96
SDÜ). Das in Art. 25 SDÜ vorgesehene Konsultationsverfahren regelt,
wann der ausschreibende Vertragsstaat die Einreiseverweigerung ge-
genüber einem Drittstaatsangehörigen im SIS wieder löscht. Dies wäre
dann der Fall, wenn ein anderes Schengenland dem Beschwerdeführer
eine Aufenthaltserlaubnis erteilte oder zusicherte. Ein solcher Aufenthalts-
titel wird aber nur bei Vorliegen gewichtiger Gründe erteilt, insbesondere
wegen humanitärer Erwägungen oder infolge internationaler Verpflichtun-
gen (Art. 25 SDÜ; vgl. hierzu auch Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
C-4342/2010 vom 9. Mai 2011 E. 3.2). Einzelfallweise bestehen weitere
Lockerungsmöglichkeiten (bezogen auf Einreisen in die Schweiz siehe
beispielsweise die Möglichkeit der Suspension des Einreiseverbots ge-
mäss Art. 67 Abs. 5 AuG). Vorliegend wurde die Schweiz von keiner an-
deren Vertragspartei konsultiert und der Beschwerdeführer besitzt derzeit
auch kein Aufenthaltsrecht in einem Schengenstaat. Die Ausschreibung
im SIS erfolgte daher zu Recht.
5.
5.1 Das in Art. 67 AuG geregelte Einreiseverbot entspricht der alt-
rechtlichen Einreisesperre des Art. 13 des Bundesgesetzes vom 26. März
1931 über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer (ANAG, BS 1
121). Auf den 1. Januar 2011 trat als Folge der Weiterentwicklung des
Schengen-Besitzstandes eine neue Fassung in Kraft (zum Ganzen vgl.
BBl 2009 8881 und AS 2010 5925). Nach Art. 67 Abs. 1 AuG wird ein Ein-
reiseverbot vom BFM unter Vorbehalt von Abs. 5 nun gegenüber wegge-
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wiesenen Ausländerinnen und Ausländern verfügt, wenn die Wegweisung
nach Art. 64d Abs. 2 Bst. a – c AuG sofort vollstreckt wird (Art. 67 Abs. 1
Bst. a AuG) oder die betroffene Person der Ausreiseverpflichtung nicht
nachgekommen ist (Art. 67 Abs. 1 Bst. b AuG). Es kann nach Art. 67
Abs. 2 AuG sodann gegen ausländische Personen erlassen werden, die
gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung in der Schweiz oder im Aus-
land verstossen haben oder diese gefährden (Art. 67 Abs. 2 Bst. a), Sozi-
alhilfekosten verursacht haben (Art. 67 Abs. 2 Bst. b) oder in Vorberei-
tungs-, Ausschaffungs- oder Durchsetzungshaft genommen werden
mussten (Art. 67 Abs. 2 Bst. c). Das Einreiseverbot wird für eine Dauer
von höchstens fünf Jahren verhängt. Es kann für eine längere Dauer ver-
fügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für
die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt (Art. 67 Abs. 3 AuG).
Schliesslich kann die verfügende Behörde aus humanitären oder anderen
wichtigen Gründen von der Verhängung eines Einreiseverbots absehen
oder ein Einreiseverbot vollständig oder vorübergehend aufheben (Art. 67
Abs. 5 AuG).
Die bisher bestehende Praxis der Vorinstanz bei der Ansetzung der Dau-
er von Fernhaltemassnahmen ist mit den obgenannten Grundsätzen ver-
einbar (vgl. Botschaft vom 18. November 2009 über die Genehmigung
und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der Schweiz und der
EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie [Richtlinie
2008/115/EG] [Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands] und über
eine Änderung des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Aus-
länder [Automatisierte Grenzkontrolle, Dokumentenberaterinnen und Do-
kumentenberater, Informationssystem MIDES] [BBI 2009 S. 8896]) wes-
wegen sich für den Beschwerdeführer im Ergebnis nichts ändert (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts C-3304/2009 vom 18. Januar 2012
E. 5.1 mit Hinweis).
5.2 Wie bereits die altrechtliche Einreisesperre ist das Einreiseverbot kei-
ne Sanktion für vergangenes Fehlverhalten, sondern eine Massnahme
zur Abwendung einer künftigen Störung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung (siehe Botschaft zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen
und Ausländer vom 8. März 2002, BBl 2002 3813). Die öffentliche Sicher-
heit und Ordnung im Sinne von Art. 67 Abs. 2 Bst. a AuG (welcher der al-
ten Fassung von Art. 67 Abs. 1 Bst. a AuG entspricht) bildet den Ober-
begriff für die Gesamtheit der polizeilichen Schutzgüter. Sie umfasst unter
anderem die Unverletzlichkeit der objektiven Rechtsordnung und der
Rechtsgüter Einzelner (BBl 2002 3809; vgl. auch RAINER J. SCHWEI-
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ZER/PATRICK SUTTER/NINA WIDMER, in: Rainer J. Schweizer [Hrsg.], Si-
cherheits- und Ordnungsrecht des Bundes, SBVR Bd. III/1, Basel 2008,
Teil B, Rz. 12 und 13 mit Hinweisen). In diesem Sinne liegt nach Art. 80
Abs. 1 Bst. a der Verordnung vom 24. Oktober 2007 über Zulassung,
Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE, SR 142.201) ein Verstoss gegen
die öffentliche Sicherheit und Ordnung unter anderem dann vor, wenn ge-
setzliche Vorschriften oder behördliche Verfügungen missachtet werden.
Somit können die vorliegenden Rechtsgüterverletzungen als Teil der ob-
jektiven Rechtsordnung ein Einreiseverbot nach sich ziehen, allerdings
nicht als Sanktion, sondern als Massnahme zum Schutz künftiger Störun-
gen (vgl. BBl 2002 3813).
5.3 Mit Jugendverfügung der Jugendanwaltschaft des Kantons Solothurn
vom 7. Dezember 2010 wurde der Beschwerdeführer wegen Sachbe-
schädigung, Hausfriedensbruchs und Diebstahls von fünf Sturmgewehren
mit einem Freiheitsentzug von vier Wochen bedingt bestraft. Die Probe-
zeit wurde auf ein Jahr festgesetzt. Aufgrund dessen kann nicht in Abrede
gestellt werden, dass der Beschwerdeführer im Sinne von Art. 67 Abs. 2
Bst. a AuG gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung verstossen und
damit einen Fernhaltegrund gesetzt hat.
6.
6.1 Es bleibt zu prüfen, ob die Massnahme in richtiger Ausübung des Er-
messens ergangen und angemessen ist. Der Grundsatz der Verhältnis-
mässigkeit steht dabei im Vordergrund. Unter diesem Gesichtspunkt ist
eine wertende Abwägung vorzunehmen zwischen dem öffentlichen Inte-
resse an der Massnahme einerseits und den von der Massnahme beein-
trächtigten privaten Interessen des Betroffenen andererseits. Die Stellung
der verletzten oder gefährdeten Rechtsgüter, die Besonderheiten des
ordnungswidrigen Verhaltens und die persönlichen Verhältnisse des Ver-
fügungsbelasteten bilden dabei den Ausgangspunkt der Überlegungen
(vgl. statt vieler HÄFELIN/MÜLLER/UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. vollständig überarbeitete Aufl., Zürich/St. Gallen 2010, Rz. 613 ff.).
6.2 Das Fehlverhalten des Beschwerdeführers wiegt objektiv nicht leicht.
Der Beachtung von Strafnormen kommt im Interesse einer funktionieren-
den Rechtsordnung eine zentrale Bedeutung zu. Das generalpräventiv
motivierte Interesse, die geltende rechtliche Ordnung durch eine konse-
quente Massnahmenpraxis gegenüber fehlbaren ausländischen Perso-
nen zu schützen, ist ganz allgemein als gewichtig zu betrachten. Mitein-
zubeziehen sind die Deliktsmehrheit sowie die Art des Diebesgutes. Auch
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was die subjektive Seite anbelangt, lässt sich das Verhalten des Be-
schwerdeführers keineswegs bagatellisieren, ist doch aufgrund der ge-
samten Begleitumstände von einem bewussten Vorgehen auszugehen.
So war er nicht lediglich Mitläufer, wie vorgebracht wird, sondern be-
sprach zusammen mit seinem Bruder den Einbruch und entwickelte dabei
eine erhebliche kriminelle Energie. Zudem gab er die Taten erst zu, als
sein Bruder bereits gestanden hatte (vgl. Protokoll des Haftgerichts vom
22. November 2010, S. 1ff.). Kommt hinzu, dass er bereits kurz nach der
Einreise schon straffällig wurde. Der Beschwerdeführer hat sich demnach
bewusst über die geltende Rechtsordnung hinweggesetzt. Somit ist dem
öffentlichen Interesse an einer längeren Fernhaltung grosses Gewicht
beizumessen.
6.3 An persönlichen Interessen bringt der Beschwerdeführer vor, er
möchte den Kontakt mit seinem in der Schweiz lebenden Vater weiterhin
im Rahmen von regelmässigen Besuchen in der Schweiz pflegen. Ein
Einreiseverbot von fünf Jahren sei angesichts der gesamten Umstände
als unverhältnismässig anzusehen.
6.4 Die Wirkung des Einreiseverbots besteht nicht darin, dass dem Be-
schwerdeführer während dessen Geltungsdauer Besuchsaufenthalte bei
ihm nahe stehenden Personen in der Schweiz schlichtweg untersagt wä-
ren. Es steht ihm vielmehr die Möglichkeit offen, aus wichtigen Gründen
mittels Gesuch die zeitweilige Suspension der angeordneten Fernhalte-
massnahme zu beantragen (Art. 67 Abs. 5 AuG). Die Suspension wird
aber praxisgemäss nur für eine kurze und klar begrenzte Zeit gewährt
(vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts C-3304/2009 vom 18. Januar
2012 E. 7.2 in fine mit Hinweis). Dem Beschwerdefrüher stehen zudem
diverse Mittel der Kommunikation offen, um mit seiner Familie in der
Schweiz in Kontakt zu bleiben (Briefverkehr, Videotelefonie, Telefonate
oder durch Reisen seiner Angehörigen in den Aufenthaltsstaat des Be-
schwerdeführers).
6.5 Eine wertende Gewichtung der sich entgegenstehenden Interessen
führt das Bundesverwaltungsgericht zum Schluss, dass das auf fünf Jah-
re befristete Einreiseverbot auch im gegenwärtigen Zeitpunkt unter Be-
rücksichtigung der gängigen Praxis in vergleichbaren Fällen eine verhält-
nismässige und angemessene Massnahme zum Schutz der öffentlichen
Ordnung darstellt.
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7.
Aus diesen Erwägungen ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung im
Lichte von Art. 49 VwVG nicht zu beanstanden ist. Die Beschwerde ist
demzufolge abzuweisen.
8.
Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens wird der unterliegende Be-
schwerdeführer kostenpflichtig (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG, Art. 1, 2 und 3
Bst. b des Reglements über die Kosten und Entschädigungen vor dem
Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008 [VGKE, SR
173.320.2]).
9.
Das vorliegende Urteil ist endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 des Bundesge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
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