Decision ID: e5ec9861-cfbc-4146-b1a1-e72296765fb5
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Beschluss vom 7. Juli 2015 betreffend „Konzeptanpassung des Basel Tattoo 2016 und 2017“ bewilligte der Regierungsrat „auf der Basis der bestehenden Bespielungsregeln ‚Kasernenareal‘ für die beiden Jahre 2016 und 2017 je zwei zusätzliche Veranstaltungstage für die Durchführung von je zwei zusätzlichen Abendveranstaltungen (bis 24 Uhr) anlässlich des Basel Tattoo 2016 und 2017. Die Belegungstage werden von 29 auf 31 Tage erweitert.“ Dieser Beschluss wurde im Kantonsblatt vom 26. September 2015 mit Rechtsmittelbelehrung veröffentlicht.
Gegen diesen Beschluss erhoben A_, B_, C_ und D_, alle vertreten durch Advokat lic. iur. [...], mit Eingabe vom 6. Oktober 2015 Rekurs an das Verwaltungsgericht. Mit Eingabe vom 26. Oktober 2015 beantragten die Rekurrierenden, es seien ihrem Vertreter „sowohl die gesamten Gesuchsakten des grundsätzlichen Gesuches, welches dem Beschluss des Regierungsrates vom 6. Dezember 2014 betreffend Veranstaltung Basel Tattoo für die Jahre 2015, 2016 und 2017 zugrunde lagen, sowie die Akten des Abänderungsgesuches, welche Grundlage des angefochtenen Entscheids sind, zur Einsichtnahme zuzustellen“. Gleichzeitig ersuchten sie um Erstreckung der Frist zur Begründung ihres Rekurses. Mit Verfügung vom 28. Oktober lud der Verfahrensleiter die Basel Tattoo Productions GmbH zum Verfahren bei und ersuchte den Regierungsrat um die Edition seiner Akten zur Erteilung der verlangten Einsicht resp. um Begründung allenfalls dagegen bestehender Einwände.
Der Regierungsrat liess vom Bau- und Verkehrsdepartement mit Eingabe vom 13. November 2015 Antrag stellen, es sei ihm die Frist zur Edition seiner Akten zwecks Erteilung der Einsicht an die Rekurrierenden abzunehmen, ausserdem sei das Verfahren auf die Vorfrage zu beschränken, ob der angefochtene Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2015 ein taugliches Anfechtungsobjekt darstelle. Dabei sei festzustellen, dass der Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2015 kein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne von § 1 Abs. 2 und § 10 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege darstelle, und es sei auf den Rekurs kostenfällig nicht einzutreten. Für den Fall der Ablehnung dieser Anträge beantragte er die Setzung einer neuen Frist zur Edition seiner Akten. Die Beigeladene verzichtete mit Eingaben vom 5. und 25. November 2015 auf Stellungnahmen zu diesen Eingaben. Mit Eingabe vom 26. November 2015 stimmten die Rekurrierenden der Beschränkung des Verfahrens auf die Vorfrage, ob ein taugliches Anfechtungsobjekt vorliege, zu, hielten aber an den Anträgen auf Akteneinsicht und nachfolgender Gelegenheit zur Stellungnahme fest. Der Verfahrensleiter verfügte daraufhin am 30. November 2015 die Herausgabe der Verfahrensakten an das Gericht, wobei vorgesehen sei, den Rekurrierenden Einsicht in diese zu gewähren, sofern der Einsicht nicht für das Gericht erkennbar schutzwürdige Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden. Dieser Verfügung folgend reichte das Bau- und Verkehrsdepartement dem Gericht mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 die Verfahrensakten mit vollständigem Aktenregister ein und bezeichnete jene Akten, deren Herausgabe ihrer Meinung nach wegen entgegenstehender Geheimhaltungsinteressen verweigert werden solle. Diesem Antrag folgend wurde den Rekurrierenden mit Verfügung vom 10. Dezember 2015 Einsicht in einen Teil der Akten gewährt und Frist zur Rekursbegründung gesetzt. Sie begründeten ihren Rekurs mit Eingabe vom 4. Januar 2016. Aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung sah der Verfahrensleiter von einem weiteren Schriftenwechsel ab. Die Einzelheiten der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit sie für den Entscheid von Bedeutung sind, aus den nachfolgenden Erwägungen.

Erwägungen
1.
Beschlüsse des Regierungsrates unterstehen gemäss § 10 Abs. 1 des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsrechtspflege (VRPG, SG 270.100) grundsätzlich dem Rekurs an das Verwaltungsgericht.
1.1
Vorliegend ist strittig, ob es sich beim angefochtenen Beschluss des Regierungsrates um ein taugliches Anfechtungsobjekt im Sinne dieser Bestimmung handelt. Anfechtbar sind gemäss § 10 VRPG Verfügungen des Regierungsrates. Der Begriff der Verfügung wird im kantonalen Recht nicht definiert. Er ist praxisgemäss in Analogie zu Art. 5 Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Bundes (VwVG, SR 172.021) zu konkretisieren. Eine Verfügung stellt danach einen individuellen, auf öffentliches Recht gestützten und an den Einzelnen gerichteten Hoheitsakt dar, der eine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung rechtsgestaltend oder feststellend in verbindlicher und erzwingbarer Weise regelt (
Stamm
, Die Verwaltungsgerichtsbarkeit, in: Buser [Hrsg.], Neues Handbuch des Staats- und Verwaltungsrechts des Kantons Basel-Stadt, Basel 2008, S. 481;
Wullschleger/Schröder
, Praktische Fragen des Verwaltungsprozesses im Kanton Basel-Stadt, in: BJM 2005 S. 277 f.). Den Verfügungen gleichgestellt sind Allgemeinverfügungen (VGE VD.2010.72 vom 15. April 2011, VD.2009/746 vom 10. November 2010;
Wullschleger/Schröder
, a.a.O. S. 281).
1.2
Der vorliegend angefochtene Beschluss betrifft eine Konzeptanpassung im Rahmen der bestehenden Belegungsregeln „Kasernenareal“. Damit beschloss der Regierungsrat „auf der Basis der bestehenden Bespielungsregeln ‚Kasernenareal‘ für die beiden Jahre 2016 und 2017 je zwei zusätzliche Veranstaltungstage für die Durchführung von je zwei zusätzlichen Abendveranstaltungen (bis 24 Uhr) anlässlich des Basel Tattoo 2016 und 2017“. Entsprechend wurden die vom Basel Tattoo zu belegenden Belegungstage von 29 auf 31 Tage erweitert.
1.3
Der Regierungsrat stellt sich in der vom Bau- und Verkehrsdepartement ausgearbeiteten Eingabe vom 13. November 2015 (act. 6) auf den Standpunkt, dass dieser Beschluss nicht als Verfügung qualifiziert werden könne. Er richte sich nicht an Private, sondern allein an die betroffenen Verwaltungseinheiten, und besage bloss, dass zwei der fünf „Jokertage“ auf dem Kasernenareal zugunsten des Tattoos vorgesehen würden. Damit werde in keiner Weise die noch ausstehende Anpassung der Bau- und Nutzungsbewilligung für die Jahre 2016 und 2017 ersetzt. Vielmehr werde der Veranstalter dafür ein Gesuch einzureichen haben, welches im Kantonsblatt zu publizieren und durch die Bewilligungsbehörde zu prüfen sein werde. Somit werde durch den Beschluss keine verwaltungsrechtliche Rechtsbeziehung geregelt. Der Beschluss sei gegenüber Privaten nicht erzwingbar.
1.4
Demgegenüber machen die Rekurrierenden geltend, dass es sich beim angefochtenen Beschluss um einen individuell-konkreten Akt handle. Für diese Auslegung des Beschlusses spreche bereits der Wortlaut einer Medienmitteilung des Regierungsrates vom 2. September 2015, wonach der Beschluss des Regierungsrates „eine Änderung des 2014 aufgelegten und rechtskräftigen Gesuches der Veranstalter für die Jahre 2015, 2016 und 2017“ beinhalte. Aufgrund der Publikation habe der Regierungsrat offensichtlich ursprünglich die Absicht gehabt, für alle verbindlich zu verfügen, dass das „Basel Tattoo“ ohne erneutes Gesuch an zwei zusätzlichen Abendveranstaltungen produziert werden dürfe. Offenbar sei sich der Regierungsrat aber im Nachhinein bewusst geworden, dass ein solcher Entscheid dem Gesetz über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG, SG 724.100) und dem übergeordneten eidgenössischen Raumplanungsrecht widerspreche.
Wie es sich bezüglich der subjektiven Erwartungen des Regierungsrates bei seinem Beschluss verhält, kann im Rahmen der Eintretensfrage offen bleiben, da die Qualifikation des Anfechtungsobjektes aus sich selbst und seinen objektiven Wirkungen erfolgen muss. Auch aus der weiteren Rüge der Rekurrierenden, es liege bloss ein rektifizierter Entscheid vor, und ohne den ursprünglichen Beschluss könne nicht beurteilt werden, ob ursprünglich nicht etwas anderes als eine verwaltungsinterne Weisung intendiert worden sei, lässt sich bezüglich der Eintretensfrage nichts zu ihren Gunsten ableiten. Beschwert sein können die Rekurrierenden allein durch den publizierten Beschluss, weshalb ausschliesslich dessen Rechtsnatur zu untersuchen ist. Im Übrigen hat der Regierungsrat seinen ursprünglichen Entscheid mit Eingabe vom 7. Dezember 2015 (act. 12/4 und 7) ediert und ist dieser den Rekurrierenden zur Einsicht zugestellt worden.
Weiter verweisen die Rekurrierenden auf die dem Beschluss angehängte Rechtsmittelbelehrung und machen geltend, wenn der Regierungsrat diese nun nachträglich als irrtümlich bezeichne, so werde der Vertrauensschutz der Veranstalterin, die bereits Tickets für die beiden zusätzlichen Veranstaltungen verkaufe, völlig ausgeklammert. Diesbezüglich ist festzustellen, dass sich die Beigeladene jeder Mitwirkung im Verfahren enthalten und somit auch keinen Schutz eines allenfalls entstandenen Vertrauens in Anspruch genommen hat. Inwieweit der Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2015 bei ihr geschütztes Vertrauen hat entstehen lassen, ist daher im vorliegenden Verfahren nicht zu entscheiden.
1.5
Die Nutzung des öffentlichen Raumes zu einem über den schlichten Gemeingebrauch hinaus gehenden Sonderzweck bedarf gemäss § 10 des Gesetzes über die Nutzung des öffentlichen Raumes (NöRG, SG 724.100) grundsätzlich einer Bewilligung. Gesuche um Nutzung des öffentlichen Raumes zu Sonderzwecken sind zu publizieren (§ 37 NöRG). Sie unterstehen der Einsprache (§ 39 NöRG). Gemäss § 17 NöRG kann eine erteilte Bewilligung bei veränderten Verhältnissen oder zur Wahrung überwiegender öffentlicher oder privater Interessen geändert werden. Neben der Erteilung einzelner Nutzungsbewilligungen kann die Nutzung für einzelne Orte gemäss § 24 NöRG mit speziellen Nutzungsplänen näher geregelt werden. Mit solchen Nutzungsplänen kann namentlich die Intensität der Nutzung geregelt werden und können Kriterien für die Bewilligung zur Nutzung zu Sonderzwecken festgelegt werden, wenn die Nachfrage das Angebot übersteigt (§ 25 NöRG). Ein Beispiel solcher Nutzungspläne sind die – schon vor der Einführung des NöRG bestehenden – „Bespielungspläne“, die für einzelne Plätze in der Stadt genauere Vorschriften für die Anzahl, Art und Dauer von Veranstaltungen vorsehen und damit unter anderem auch den Schutz der Anwohnerinnen und Anwohner vor übermässigen Lärmimmissionen bezwecken. Mit der gesetzlichen Verankerung dieser Bespielungspläne und des Boulevardplans sollte auch „der Rechtsschutz der Betroffenen erhöht“ werden (Ratschlag zum Gesetz über die Nutzung des öffentlichen Raumes [NöRG] Nr. 12.0204.01 vom 26. März 2013, S. 56).
1.6
Vorliegend ist unbestritten, dass es sich bei der Nutzung des Kasernenareals zum Zweck der Durchführung des Basel Tattoos um eine bewilligungspflichtige Nutzung handelt. Für das Kasernenareal besteht ein Belegungsplan, also ein Nutzungsplan gemäss § 24 NöRG (act. 15/10). Dieser legt fest, dass das Kasernenareal an 160 Belegungstagen genutzt werden darf, wobei an 40 dieser 160 Tage Anlässe mit lärmintensiven Auswirkungen stattfinden dürfen. Ausserdem wird festgehalten, dass der Regierungsrat zusätzlich zum Kontingent an Veranstaltungstagen pro Platz zwei zusätzliche Veranstaltungstage (auf dem gesamten Stadtgebiet maximal fünf) bewilligen darf. In Konkretisierung dieses Belegungsplans hat die Allmendverwaltung als zuständige Leitbehörde auf Gesuch der Beigeladenen hin mit im Kantonsblatt veröffentlichtem Beschluss vom 6. Dezember 2014 (act. 15/8) die Veranstaltung des Basel Tattoo für die Jahre 2015, 2016 und 2017 während jeweils maximal 29 Belegungstagen (inkl. Auf- und Abbau) bewilligt. Der vorliegend beanstandete Beschluss des Regierungsrates vom 7. Juli 2015 ist explizit „auf der Basis der bestehenden Bespielungsregeln ‚Kasernenareal‘“ ergangen. Da er – anders als der genannte Beschluss der Allmendverwaltung – nicht im Verfahren gemäss § 10 und den §§ 35 ff. NöRG gefasst worden ist, kann er nicht mit Wirkung für am Verfahren nicht beteiligte Dritte die auf der Grundlage des genannten Beispielungsplans bewilligte Nutzung für die Jahre 2015, 2016 und 2017 abändern. Auf diesen Standpunkt stellt sich in seiner Eingabe vom 13. November 2015 (act. 6) auch der durch das Bau- und Verkehrsdepartement vertretene Regierungsrat selbst.
Möglicherweise ging der Regierungsrat bei seinem Beschluss allerdings noch von einer anderen Auffassung aus. In seinem Bericht an den Regierungsrat vom 29. Juni 2015 (act. 13/3 S. 3) hatte das Präsidialdepartement erläutert, „die [von den Verantwortlichen des Basel Tattoo] gewünschte Konzeptanpassung des Basel Tattoo ab 2016 und das damit zusammenhängende Bewilligungsverfahren“ könne „auf der Basis der geltenden Bespielungsregeln ‚Kasernenareal‘ umgesetzt werden“. Dazu benötige es einen entsprechenden Beschluss des Regierungsrates. Gemäss dem geltenden Bespielungsplan könne der Regierungsrat in Eigenkompetenz zusätzlich zum bestehenden Kontingent an Veranstaltungstagen maximal zwei Zusatztage pro Jahr auf dem Kasernenareal bewilligen. Damit könne sichergestellt werden, „dass das Basel Tattoo in den Jahren 2016 und 2017 die Konzeptanpassung in der gewünschten Form umsetzen“ könne. Weiter hatte das Präsidialdepartement darauf hingewiesen, „aufgrund der Raumwirksamkeit der Veranstaltung“ sei das Basel Tattoo jeweils publiziert worden. Die Bespielungsregeln sagten nichts darüber aus, ob vom Regierungsrat beschlossene zusätzliche Kontingente ebenfalls publiziert werden müssten. Der Sinn der Publikation liege aber darin, dass sich Betroffene
vor
dem Entscheid der Behörde zu einem Sachverhalt äussern könnten. Da mit dem beantragten Beschluss der Regierungsrat aber bereits einen Entscheid getroffen haben werde, erübrige sich (nach Ansicht des Präsidialdepartements) eine Publikation. Auf der Basis dieses Berichts erfolgte der Beschluss des Regierungsrats vom 7. Juli 2015, welcher zunächst nicht publiziert wurde. Am 22. September 2015 „rektifizierte“ der Regierungsrat diesen Beschluss indessen insofern, als er ihn mit einer Rechtsmittelbelehrung versah und im Kantonsblatt publizieren liess.
Aus dem angefochtenen Beschluss geht letztlich nicht klar hervor, was der Regierungsrat eigentlich entscheiden wollte. Insbesondere erscheint nicht ausgeschlossen, dass er – wie von den Rekurrierenden behauptet – die Bewilligung der Nutzung des Kasernenareals durch das Basel Tattoo für die Jahre 2015, 2016 und 2017 doch direkt und ohne Beteiligung Dritter am Verfahren abändern wollte. Darauf könnte die nachträgliche Publikation des Entscheids, versehen mit einer Rechtsmittelbelehrung, schliessen lassen. Ein solcher Beschluss würde aber grundsätzlich in die Zuständigkeit der Allmendverwaltung als Leitbehörde fallen und wäre in dem vom NöRG vorgesehenen Verfahren zu beschliessen. Daraus folgt, dass der angefochtene Beschluss aufgrund der gesamten Umstände in objektiver Auslegung – ungeachtet einer möglicherweise ursprünglich anderen Auffassung des Regierungsrates – als rein behördenverbindlicher Entscheid des Regierungsrates ohne direkte rechtsgestaltende Wirkung zu Gunsten und zu Lasten Dritter zu verstehen ist. Er ersetzt in keiner Weise die noch ausstehende Anpassung der Bau- und Nutzungsbewilligung für die Jahre 2016 und 2017, welche nach einem entsprechenden, im Kantonsblatt zu publizierenden, Gesuch der Beigeladenen von der Allmendverwaltung als Leitbehörde zu treffen sein wird.
1.7
Materiell stellt der angefochtene Beschluss – wie das für den Regierungsrat handelnde Bau- und Verkehrsdepartement in der Eingabe vom 13. November 2015 zutreffend ausgeführt hat – eine Dienstanweisung an die Allmendverwaltung dar, welche zusammen mit dem Bespielungsplan den Ermessensspielraum der Verwaltung bei der Behandlung des (noch ausstehenden) konkreten Bewilligungsgesuchs konkretisiert. Erst der entsprechende Entscheid der Allmendverwaltung wird Drittwirkungen haben und dem Rekurs offenstehen. Der Beschluss des Regierungsrats als bloss behördenverbindlicher Entscheid ohne direkte rechtsgestaltende Wirkung zu Gunsten und zu Lasten Dritter stellt dagegen kein zulässiges Anfechtungsobjekt für einen Rekurs an das Verwaltungsgericht dar.
1.8
Ebenso wenig ist der Beschluss ein mögliches Anfechtungsobjekt einer abstrakten Normenkontrolle mittels Verfassungsbeschwerde nach § 30a ff. VRPG, da er einerseits kein generell-abstrakter Erlass gemäss § 30e VRPG ist (vgl.
Häfelin/Müller/Uhlmann
, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Auflage, Zürich 2010, N 867), und namentlich da er keine direkte Aussenwirkungen entfaltet. Wie soeben aufgezeigt, wird die Rechtsstellung Dritter erst durch einen allfälligen Bewilligungsentscheid der zuständigen Allmendverwaltung tangiert werden, welcher seinerseits anfechtbar sein wird. Unter diesen Voraussetzungen ist eine abstrakte Normenkontrolle nicht möglich (vgl. zur Anfechtbarkeit von Verwaltungsverordnungen: BGE 128 I 167 E. 4.3 S. 171 ff.).
1.9
Aus dem Gesagten folgt, dass auf den Rekurs nicht einzutreten ist.
2.
Gemäss § 30 Abs. 1 VRPG folgen die Kosten grundsätzlich dem Ausgang des Verfahrens. Von diesem Grundsatz kann indessen abgewichen werden, beispielsweise aufgrund des Veranlassungsprinzips, wenn etwa eine Partei aufgrund einer unklaren Rechtslage den Rekurs in guten Treuen erheben durfte (VGE VD.2013.42 vom 14. Januar 2014 E. 4.2, VD.2001.295 vom 11. Dezember 2000). Diese Voraussetzung ist vorliegend erfüllt. Der publizierte Beschluss des Regierungsrates war in seiner rechtlichen Tragweite tatsächlich unklar. Die Rekurrierenden durften daher in guten Treuen davon ausgehen, dass sie diesen – entsprechend der beigefügten Rechtsmittelbelehrung – anfechten mussten, wenn sie sich gegen eine Abänderung der Nutzungsbewilligung für das Basel Tattoo vom 6. Dezember 2014 zur Wehr setzen wollten. Somit hat der Regierungsrat das vorliegende Verfahren verlasst, weshalb dessen Kosten zu Lasten des Staates zu gehen haben. Den Rekurrierenden ist zudem zu Lasten des Regierungsrates eine Parteientschädigung für den angemessenen Aufwand ihres Vertreters auszurichten. Bei deren Bemessung ist indessen zu berücksichtigen, dass der Regierungsrat die Bedeutung des angefochtenen Beschlusses mit seiner Eingabe vom 13. November 2015 weitgehend geklärt hat. Dementsprechend boten die Rekurrierenden denn auch bereits mit ihrer Eingabe vom 26. November 2015 den Rückzug ihres Rekurses an, den sie allerdings an Kautelen zu binden versuchten, die im vorliegenden Verfahren gar nicht entschieden werden können (act. 9 Ziff. 7 S. 8). Aufgrund ihres Verzichts auf einen vorbehaltlosen Rückzug des Rekurses haben sie daher die weiteren Kosten des Verfahrens zu tragen. Auf eine Beschränkung des Verfahrens zu dieser Vorfrage wurde in der Folge denn auch bloss aus Gründen der Verfahrensbeschleunigung verzichtet, sollte dem Verwaltungsgericht doch in jedem Fall und insbesondere auch für den Fall eines Eintretensbeschlusses innert einer der Dringlichkeit der Sache angemessenen Zeit ein Entscheid über den Rekurs ermöglicht werden. Bei dieser Sachlage erscheint die Entschädigung für den bis zum 26. November 2015 entstandenen Aufwand von 17,6 Stunden auf der Basis des praxisgemässen Überwälzungstarifs von CHF 250.– angemessen. Mit den bis dahin notwendigen Auslagen von CHF 56.– ist die vom Regierungsrat zu tragende Parteientschädigung daher auf CHF 4‘456.– zuzüglich 8 % MWST von CHF 356.50 festzusetzen.