Decision ID: 414729cc-3b89-5195-9057-ab9d1d8ddb06
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtbauentscheid vom 12. Januar 2015 erteilte das Regierungsstatthalteramt
Seeland der Beschwerdegegnerin die Baubewilligung für den Neubau eines
Einfamilienhauses mit Nebengebäude auf der Parzelle Merzligen Gbbl. Nr. I._. Am
9. Juli 2015 bewilligte die Gemeinde Merzligen eine hier nicht interessierende
Projektänderung.
2. Am 18. Februar 2016 reichten die Beschwerdeführenden 3-5 in Bezug auf die
Umgebungsgestaltung baupolizeiliche Anzeige bei der Gemeinde ein. Sie rügten, dem
damaligen Baugesuch habe nicht entnommen werden können, dass derartige,
baubewilligungspflichtige Terrainveränderungen vorgenommen werden sollten. Die
ausgeführte Umgebungsgestaltung und Stützmauer stimmten auch nicht mit den
bewilligten Plänen überein. Mit Verfügung vom 18. Mai 2016 stellte die Gemeinde fest,
dass die Bauten und Anlagen auf der Parzelle Nr. I._ weder formell noch materiell
rechtswidrig seien. Diese Verfügung fochten die Beschwerdeführenden 3-5 am 17. Juni
2016 mit Beschwerde bei der BVE an (Verfahren RA Nr. 120/2016/28). Im Verlauf des
Beschwerdeverfahrens verlangte die Gemeinde dennoch ein nachträgliches Baugesuch für
die Umgebungsgestaltung.1 Am 15. August 2016 reichte die Beschwerdegegnerin bei der
Gemeinde ein Projektänderungsgesuch ein, das einerseits die Umgebungsgestaltung,
andererseits Änderungen bei der westlichen Nebenbaute und eine Schallschutzwand
entlang der Kantonsstrasse zum Gegenstand hatte.
3. Die Beschwerdeführenden 1-2 und 3-5 erhoben je Einsprache gegen das
Projektänderungsgesuch vom 15. August 2016, soweit es die Umgebungsgestaltung
betraf. Die Beschwerdegegnerin reichte am 31. Januar 2017 überarbeitete Pläne ein ("rev.
23. 01.2017"). In der Folge führte die Gemeinde das Baubewilligungsverfahren für die
Umgebungsgestaltung und die übrigen Projektänderungen getrennt weiter. Am 9. Mai 2017
erteilte sie die Teilbaubewilligung für die Verlängerung der westseitigen Nebenbaute sowie
die Schallschutzwand entlang der Kantonsstrasse. Diese Bewilligung wuchs
unangefochten in Rechtskraft. In Bezug auf die umstrittene Umgebungsgestaltung liess die
1 Vgl. Stellungnahme der Gemeinde vom 17. August 2016 an die BVE, Vorakten Register 3
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Gemeinde vom Geometer Geländeaufnahmen erstellen, die sie den Beschwerdeführenden
3-5 sowie der Beschwerdegegnerin am 22. August 2017 zustellte.2 Mit Bauentscheid vom
1. September 2017 erteilte die Gemeinde die Teilbaubewilligung für die
Umgebungsgestaltung.
4. Dagegen gelangten die Beschwerdeführenden 1-2 am 28. September 2017 mit
Beschwerde an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE). Ihre
Rügen betreffen die Stützmauer bei der südlichen Parzellengrenze. Sie machen
insbesondere geltend, die Pläne stimmten nach wie vor nicht mit dem bestehenden
Zustand überein. Anstelle der eingezeichneten Böschung stehe die "TerraMur" ‒ ein
Rostgitter, hinterlegt mit erdgefülltem, schwarzem Plastik ‒ mit einem Winkel von 80° direkt
auf der Blocksteinmauer. Dies bewirke eine zusätzliche Erhöhung der Mauer und
entspreche nicht der Abmachung mit der Bauherrin. Erforderlich sei eine zurückversetzte
Böschung von höchstens 45° Neigung. Es treffe auch nicht zu, dass die Höhe der Mauer
von 4,2 m vom Regierungsstatthalteramt rechtskräftig bewilligt worden sei, zumal die Höhe
auf den bewilligten Plänen nicht dargestellt gewesen sei.
Am 4. Oktober 2017 reichten die Beschwerdeführenden 3-5 Beschwerde bei der BVE ein.
Sie beantragen die Aufhebung des Gesamtentscheides vom 1. September 2017 und
Erteilung des Bauabschlags. Sie rügen insbesondere die Verletzung des rechtlichen
Gehörs, die Verletzung der Gestaltungsvorschriften und eine Überschreitung der
zulässigen Höhen bei den geschlossenen Holzbretterzäunen.
5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, holte die
Vorakten ein und führte den Schriftenwechsel durch. Die Gemeinde nahm mit Eingabe vom
3. November 2017 Stellung zu den Beschwerden, ohne einen expliziten Antrag zu stellen.
Die Beschwerdegegnerin beantragt mit Beschwerdeantwort vom 6. November 2017, die
Beschwerden seien abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei.
2 E-Mail der Gemeinde vom 22. August 2017, Vorakten Register 2 3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Am 21. November 2017 reichte die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung ein. Sie hält
dazu fest, dass die "TerraMur" zurückgebaut und die Blocksteinmauer weitergeführt werde,
wie sie vom Regierungsstatthalteramt mit Gesamtbauentscheid vom 12. Januar 2015
bewilligt worden sei.
Das Rechtsamt stellte die Projektänderung den Beteiligten vorerst zur Kenntnisnahme zu.
Am 20. Dezember 2017 reichten die Beschwerdeführenden 1-2 eine Stellungnahme ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Bauentscheide können nach Art. 40 BauG4 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerden zuständig. Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die
Baugesuchsteller, die Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige
Gemeindebehörde (Art. 40 Abs. 2 BauG). Alle Beschwerdeführenden verfügen als
Grundeigentümer bzw. Bewohner von benachbarten Liegenschaften über die erforderliche
Beziehungsnähe zum Bauvorhaben (vgl. Art. 65 Abs. 1 VRPG5). Sie sind durch den
vorinstanzlichen Bauentscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung legitimiert.
Auf die form- und fristgerecht eingereichten Beschwerden ist einzutreten.
2. Stützmauer an der südlichen Parzellengrenze
a) Die Beschwerdegegnerin hat die vorbestehende Böschung zu den südöstlich
gelegenen Parzellen durch eine Terrainauffüllung ersetzt. Entlang der südlichen
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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Parzellengrenze hat sie eine rund 35 m lange Blocksteinmauer erstellt. Auf einem über
19 m langen Abschnitt der Stützmauer ist der oberste Teil mit einer sogenannten TerraMur
ausgebildet, d.h. einem erdbewehrten Stützsystem mit Armierungseisen, das sich zur
Begrünung eignet. Darauf befindet sich ein Maschendrahtzaun als Absturzsicherung, der
sich gegen Osten auf der Blocksteinmauer fortsetzt. Wie hoch die Blocksteinmauer samt
TerraMur aktuell ist, lässt sich den von der Gemeinde bewilligten Plänen nicht entnehmen,
nach den Fotos zu schliessen ist sie mehrere Meter hoch.6 Nach Ansicht der
Beschwerdegegnerin würde die im vorliegenden Verfahren eingereichte Projektänderung
den bewilligten Zustand herstellen. Aus den neuen ‒ allerdings unzureichend vermassten ‒
Projektplänen kann herausgemessen werden, dass die Stützbaute (sei es als reine
Blocksteinmauer oder Blocksteine und TerraMur) zwischen ca. 3,5 m (Schnitt A) und 4,2 m
(Schnitt C) hoch ist.7 Die Höhe der gegen Osten anschliessenden Blocksteinmauer lässt
sich den Plänen nicht entnehmen, da entsprechende Schnitte fehlen. Nach den Fotos zu
schliessen, wurde sie in der Höhe stufenweise reduziert.8
b) Die Gemeinde hat nur die TerraMur beurteilt, weil sie davon ausgeht, dass eine bis
zu 4,2 m hohe Stützmauer aus Blocksteinen bereits mit Gesamtentscheid des
Regierungsstatthalters vom 12. Januar 2015 bewilligt wurde. Davon geht auch die
Beschwerdegegnerin aus. Demgegenüber machen die Beschwerdeführenden 1-2 geltend,
dass sich die Baubewilligung nur auf das Wohnhaus und die Nebengebäude bezogen
habe. Die Umgebung sei in den Plänen nicht detailliert dargestellt gewesen und die
Angabe der Höhe der Mauer habe gefehlt. Aus der Skizze für die Umgebungsgestaltung
lasse sich auch kein richtiges Bild der Mauer gewinnen.
c) Es wird zu Recht nicht infrage gestellt, dass eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer, die
zusätzlich eine Absturzsicherung erfordert, raumrelevant und daher ein
baubewilligungspflichtiges Vorhaben ist (vgl. Art. 1a BauG). Baubewilligungsfrei sind nur
geringfügige Bauvorhaben wie bis zu 1,20 m hohe Einfriedungen und Stützmauern (vgl.
Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD9). Im Baugesuch sind die Vorhaben zu bezeichnen und alle für
die baurechtliche Beurteilung erforderlichen Angaben aufzuführen. Unter anderem sind die
Hauptdimensionen der Bauten und Anlagen, ihre Konstruktionsart, die wichtigsten
6 Vgl. Fotos, Beschwerdebeilage der Beschwerdeführenden 1-2 7 Plan Detailschnitte A-C 1:50, 1:20 vom 31.10.2017; Plan Umgebung 1:100 rev. am 6.11.2017 8 Vgl. Fotos, Beschwerdebeilage der Beschwerdeführenden 1-2 9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Baumaterialien, Art und Farbe der Fassaden und der Bedachung zu bezeichnen (Art. 11
Abs. 1 Bst. d BewD). Dem Baugesuch sind der Situationsplan und die korrekt vermassten
Projektpläne beizulegen (Art. 10 Abs. 3 und Art. 14 BewD). Die vorgesehene
Terraingestaltung (Gebäudeanschlüsse, Böschungen, Stützmauern) und die festen
Einfriedungen müssen aus den Plänen ersichtlich sein (Art. 14 Abs. 3 BewD). Gleichzeitig
ist das Bauvorhaben zu profilieren, was auch für hohe Stützmauern gilt (Art 16 BewD).10
Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen hervorgehen,
sind nicht bewilligt. Nur was aus den Plänen mit hinreichender Klarheit hervorgeht, kann
von der Behörde bewilligt und rechtskräftig werden. Schematische Darstellungen genügen
nicht. Im Fall von unklaren oder missverständlichen Bauplänen trägt die Bauherrschaft die
Folgen unklarer Planinhalte.11
d) Gegenstand des Baugesuchs vom 27. November 2014 und der Baupublikation war
das Einfamilienhaus mit Nebengebäude. Eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer wurde nicht
als Bauvorhaben genannt. Auf dem bewilligten Plan "Erdgeschoss/Situation" (ohne
Massstab), der erst im Verlauf des Baubewilligungsverfahrens eingereicht wurde, ist die
geplante Umgebungsgestaltung von Hand skizziert. Daraus geht hervor, dass bei der
südlichen Parzellengrenze, östlich der Sichtschutzwand eine Steinmauer vorgesehen ist,
an die sich eine Einfriedung mit grösseren Blocksteinen anschliesst. Der Skizze sind aber
keine weiteren Details zu entnehmen. Auf dem bewilligten Plan "Querschnitt A" ist eine
Natursteinmauer mit einer Höhe von ca. 1,7 m als Schnitt eingetragen. Auf dem Plan
"Nordostfassade" ist die Natursteinmauer ebenfalls im Schnitt eingezeichnet und weist dort
eine Höhe von ca. 3 m auf. Die Höhe und Gestaltung der gesamten Stützmauer ist aber
auf keinem einzigen Plan ersichtlich. Aus dem bewilligten Plan "Südostfassade" kann wohl
herausgemessen werden, dass die maximale Terraindifferenz zwischen dem "NT" auf dem
Grundstück der Beschwerdegegnerin und "GWT Grenze Süd" etwa 4,2 m beträgt. Mit
diesen Abkürzungen sind vermutlich das neue Terrain und das gewachsene Terrain auf
der südlichen Parzellengrenze gemeint. Auch wenn auf dem Plan "Erdgeschoss/Situation"
mit der skizzierten Umgebungsgestaltung eine Steinmauer eingezeichnet ist, lässt sich
daraus nicht ableiten, dass eine 4,2 m hohe Stützmauer aus Blocksteinen geplant war; dies
wäre reine Spekulation. Die Überwindung der Terraindifferenz könnte nämlich auch mit
10 Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4 (BSIG Nr 7/721.0/10.1), abrufbar unter <www.bsig.jgk.be.ch> 11 VGE 2016/345 vom 23. Mai 2017 E. 2.3; Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 34 N. 19
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einer weniger hohen Stützmauer und einer Böschung erfolgen. Aus den bewilligten Plänen
geht somit nicht hinreichend hervor, dass eine bis zu 4,2 m hohe Stützmauer vorgesehen
war. Die Pläne sind unvollständig und unklar, die Stützmauer ist nicht bewilligt.
d) Da die südseitige Stützmauer als solche nicht bewilligt ist, handelt es sich für die
gesamte Mauer um ein nachträgliches Baugesuch. Es hätte daher nicht nur die Gestaltung
mit TerraMur, sondern die gesamte Mauer beurteilt werden müssen, und zwar sowohl
hinsichtlich der ästhetischen Gestaltung als auch hinsichtlich der baupolizeilichen Masse.
Die Beschwerdegegnerin wird daher noch mitteilen müssen, ob sie an der im
Beschwerdeverfahren eingereichten Projektänderung festhält, bei der zwei weitere
Blocksteinreihen vorgesehen sind. Zudem sind korrekt vermasste, aussagekräftige
Projektpläne für die Stützmauer erforderlich.
3. Einfriedungen entlang der nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze
a) Umstritten sind unter anderem die geschlossenen Holzbretterzäune entlang der
nördlichen sowie die Einfriedung aus Blocksteinen und der Holzbretterzaun bei der
östlichen Grundstücksgrenze, und zwar hinsichtlich der Gestaltung wie auch in Bezug auf
deren Höhe. Einfriedungen, die über 1,20 m hoch sind, sind baubewilligungspflichtig (Art. 6
Abs. 1 Bst. i BewD). Auch bei diesen Holzbretterzäunen handelt es sich um ein
nachträgliches Baugesuch: Auf dem am 12. Januar 2015 bewilligten Plan
"Erdgeschoss/Situation" war entlang der Nord-, Ost- und Südgrenze mit blauer Farbe eine
Einfriedung eingetragen, die in der Legende als "Zaun mit Tor (Absturzsicherung)"
bezeichnet wurde. Aus dieser Bezeichnung ergibt sich weder die Höhe noch die
Materialisierung. Die heute bestehenden Holzbretterzäune wurden mit
Gesamtbauentscheid von 2015 nicht bewilligt.
b) In der Einsprache rügten die Beschwerdeführenden 3-5 fehlende Angaben zu den
Terrainhöhen, weshalb sich nicht zuverlässig beurteilen lasse, ob der Zaun die
Maximalhöhe einhalte. Sie verlangten Geländeaufnahmen durch einen Geometer, welche
die Gemeinde einholte. Mit Beschwerde rügen die Beschwerdeführenden 3-5 nun u.a.,
dass ihnen die Gemeinde keine Gelegenheit mehr gegeben habe, zu den
Geometeraufnahmen Stellung zu nehmen und dass der Bauentscheid bereits kurz nach
Kenntnisgabe dieser Unterlagen erging.
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Das rechtliche Gehör umfasst auch den Anspruch, sich zu den eingegangenen Akten und
Beweismittel äussern zu können (Art. 21 ff. VRPG12 und Art. 26 KV13). Die
Beschwerdeführenden konnten in der Beschwerde zu den Geländeaufnahmen des
Geometers Stellung nehmen und gestützt auf diese Unterlagen ihre Rügen zur Zaunhöhe
begründen. Damit ist eine allfällige Gehörsverletzung geheilt. Die Rüge betreffend der
überschrittenen Höhe konnte aber erst im Rechtsmittelverfahren konkret erhoben werden.
In diesem Zusammenhang ist nun umstritten, ob und inwieweit auch auf den
Nachbarparzellen Terrainaufschüttungen erfolgt sind und von welchem Terrain aus zu
messen ist. Über diese Fragen muss erstmals entschieden werden.
c) Das Baureglement der Gemeinde Merzligen14 enthält keine Vorschriften über die
Zulässigkeit und Masse von Stützmauern und Einfriedungen. Die Beschwerdeführenden 3-
5 bringen vor, gestützt auf Art. 3 NBRD15 gelte die Bestimmung von 79k EG ZGB zu den
Einfriedungen als öffentlich-rechtliche Vorschrift der Gemeinde. Die Gemeinde und die
Beschwerdegegnerin machen demgegenüber geltend, im GBR seien die
nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB nur als Hinweise aufgeführt, aber nicht
explizit als öffentlich-rechtliche Bestimmungen übernommen worden. Da die Gemeinde ein
Baureglement erlassen habe, sei das NBRD nicht anwendbar. Die behauptete Verletzung
von Art. 79k EG ZGB sei zivilrechtlich geltend zu machen. ‒ Die Frage, ob die
Bestimmungen von Art. 79 ff. EG ZGB im Baubewilligungsverfahren als öffentlich-
rechtliche Vorschriften zu prüfen sind, stellt sich auch in Zusammenhang mit der der
südlichen Stützmauer.
d) Bei den nachbarrechtlichen Vorschriften von Art. 79 ff. EG ZGB handelt es sich um
zivilrechtliche Vorschriften. Den Gemeinden steht es jedoch frei, für
baubewilligungspflichtige Anlagen und Bauten die entsprechenden Bestimmungen des EG
ZGB als öffentlich-rechtliche Bestimmungen in das Baureglement zu übernehmen. Davon
kann aber nur ausgegangen werden, wenn die Übernahme klar und eindeutig erfolgt.16 Das
Baureglement der Gemeinde Merzligen weist in der Rubrik "Lesehilfe/Abkürzungen" und im
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 13 Verfassung des Kantons Bern vom 6. Juni 1993 (KV; BSG 101.1) 14 Bau- und Nutzungsreglement der Einwohnergemeinde Merzligen, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung genehmigt am 24. Dezember 2009 (GBR) 15 Dekret vom 10. Februar 1970 über das Normalbaureglement (NBRD; BSG 723.13) 16 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 12 N. 13a
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Anhang 5 auf die nachbarrechtlichen Vorschriften von Art. 79 ff. EG ZGB hin. Dies stellt
keine explizite Übernahme der zivilrechtlichen Bestimmungen in das Baureglement dar.
e) Soweit bestehende Gemeindebauvorschriften einen baurechtlich wesentlichen
Sachverhalt nicht oder nur lückenhaft ordnen, gilt das Normalbaureglement als
ergänzendes Recht, wenn es eine den Verhältnissen der Gemeinde angemessene
Regelung enthält (Art. 70 Abs. 3 BauG und Art. 1 Abs. 2 NBRD). Zwar hat die Gemeinde
die frühere Bestimmung zur Maximalhöhe von Stützmauern (1,20 m) nicht in das neue
Baureglement übernommen. Dem Bericht zur Ortsplanungsrevision von 2008/2009 ist nicht
zu entnehmen, welche Gründe die Gemeinde dazu bewogen haben. Im Amtsbericht zum
Bauvorhaben auf der Parzelle Nr. I._ hielt die Gemeinde zur Stützmauer hingegen
fest, "anlässlich der Baureglements-Revision wollte man die Bestimmungen etwas lockern,
indem bei guter Gestaltung auch einmal eine 1,80 m hohe Stützmauer bewilligt werden
kann."17 Dies lässt einerseits auf eine bewusste Regelungslücke schliessen. Andererseits
ergibt sich daraus aber auch, dass die Gemeinde nur eine Flexibilisierung im kleineren
Rahmen bezweckte und nicht an eine mehrere Meter hohe Stützmauer dachte. Die
vorliegende Stützbaute ist bis zu 4,2 m hoch und überschreitet damit sogar die zulässige
Gebäudehöhe einer unbewohnten Nebenbaute (3 m, vgl. Art. 3.2 GBR). Für einen
baurechtlich wesentlichen Sachverhalt fehlt somit eine Regelung, so dass diesbezüglich
das NBRD heranzuziehen ist.
Nach Art. 3 NBRD gelten die nachbarrechtlichen Bestimmungen des EG ZGB über
Stützmauern und Einfriedungen sowie über die Ausführung der Brandmauern als öffentlich-
rechtliche Vorschriften der Gemeinde. Gemeint sind nur die baubewilligungspflichtigen,
mithin festen Einfriedungen wie Holzwände, Mauern, Zäune etc. In Art. 3 NBRD werden die
Böschungen nicht genannt, so dass Art. 79h EG ZGB nur soweit als öffentlich-rechtliche
Bestimmung gilt, als sie sich mit den Stützmauern befasst.18 Das Erstellen einer
Böschungsneigung von maximal 45° müsste daher zivilrechtlich durchgesetzt werden. Im
Übrigen ist die Einhaltung von Art. 79k Abs. 1 und 2 EG ZGB sowie Art. 79h Abs. 3 EG
ZGB bei der Stützmauer und den Einfriedungen im Baubewilligungsverfahren zu prüfen.
Dies ist im vorinstanzlichen Verfahren noch nicht geschehen. Zu berücksichtigen sind
17 Amtsbericht der Gemeinde vom 16. September 2014, Vorakten Register 5 18 Zum Ganzen Peter Ludwig, Die nachbarrechtlichen Bestimmungen gemäss Art. 79 ff. EG/ZGB in KPG Bulletin 2/1982 S. 23 ff.; BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4.2
RA Nr. 110/2017/125 10
dabei auch die in der BSIG Nr. 7/721.0/10.1 aufgeführten Empfehlungen zu Stützmauern
und Sicherheitsmassnahmen.19
4. Rückweisung
a) Zusammenfassend steht fest, dass die Stützmauer entlang der Südgrenze nicht
bewilligt ist und als Ganzes noch durch die Baubewilligungsbehörde beurteilt werden muss.
Auch die zulässige Höhe und Einhaltung des Abstands bei den Einfriedungen auf der
nördlichen und östlichen Grundstücksgrenze muss baurechtlich noch geprüft werden. Es
ist nicht Sache der BVE als Rechtsmittelbehörde, diese erstmaligen Beurteilungen
vorzunehmen.
b) Auch nicht als entscheidreif erweist sich die Sache hinsichtlich der ästhetischen
Beurteilung der Umgebungsgestaltung. Die Gemeinde hat im angefochtenen Entscheid
erwogen, die Gestaltung richte sich im Rahmen der Möglichkeiten (Grundstück am Hang)
nach ortsüblichen Merkmalen. Die Natursteinmauern, Aufschüttungen und Holzwände
seien in Merzligen nicht ortsfremde Gestaltungselemente. Es trifft wohl zu, dass solche
Gestaltungselemente in den Gärten von Merzligen vorzufinden sind. Zu beurteilen ist aber
die vorliegende Umgebungsgestaltung mit der bis zu 4,2 m hohen Stützmauer aus
Bruchsteinen und TerraMur, der insgesamt rund 42 m langen Holzbretterwand mit
Sichtschutzcharakter, mit dem terrassiertem Terrain, das durch Stützmauern befestigt wird.
Die Gemeinde hat sich noch nicht konkret dazu geäussert, ob die vorgenommene
Aussengestaltung den ästhetischen Anforderungen von Art 14 BauG und Art. 8.6 GBR
genügt. Einer Beurteilung bedürfen in diesem Zusammenhang auch das südliche Ende der
Holzbretterwand, das teilweise in der Luft hängt und das Stück Bretterwand, das nach dem
Eckstück auf der Nordseite gegen Osten ragt und ohne erkennbaren Nutzen für die
Beschwerdegegnerin ist.
c) Es ist nicht Sache der BVE, weitere Sachverhaltsabklärungen vorzunehmen und als
erste Instanz über die Zulässigkeit der Einfriedungen, über die südseitige Stützmauer und
die Gestaltung des Gartens zu entscheiden. Soweit das nachträgliche Baugesuch (bzw.
gegebenenfalls die Projektänderung bei der südlichen Stützmauer) nicht oder nur teilweise
19 BSIG Nr. 7/721.0/10.1, Baubewilligungsverfahren; Empfehlungen zur Behandlung einiger Sonderfälle von baubewilligungspflichtigen Vorhaben vom 14. April 2010, Ziff. 4.3 und 4.4
RA Nr. 110/2017/125 11
bewilligt werden kann, wird die Gemeinde zudem über die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustandes zu entscheiden haben (vgl. Art. 46 Abs. 2 BauG). Die Sache
erweist sich somit in mehrerer Hinsicht nicht als entscheidreif. Der angefochtene Entscheid
ist aufzuheben und die Sache zur Fortsetzung des Verfahrens an die Gemeinde
zurückzuweisen (vgl. Art. 72 VRPG).
5. Kosten
a) Zu beurteilen waren zwei separat eingereichte Beschwerden, die vereinigt wurden.
Die Verfahrenskosten der beiden Beschwerden werden daher reduziert und bestimmt auf
eine Pauschalgebühr von insgesamt Fr. 1'200.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG i.V.m. Art. 19
Abs. 1 GebV20).
b) Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Bei
den besonderen Umständen stehen behördliche Fehlleistungen im Vordergrund, die für die
Parteien mit erheblichem Mehraufwand verbunden gewesen sind. Wird eine
Gehörsverletzung im Beschwerdeverfahren geheilt, kann dies bei den Kosten
berücksichtigt werden. Zu berücksichtigen sind nur Normverstösse von einem gewissen
Gewicht.21 Die gerügte und bereits mit Einreichung der Beschwerde geheilte
Gehörsverletzung hat weder den Parteien noch der BVE erhebliche Kosten verursacht. Die
Beschwerdeführenden 3-5 haben in ihrer Beschwerde insbesondere auch Rügen zur
Gestaltung erhoben. Die unterbliebene Gelegenheit zur Stellungnahme zu den
Geometeraufnahmen war nicht ursächlich für das Einreichen der Beschwerde. Es liegen
somit keine besonderen Umstände vor, die eine Ausscheidung von Verfahrenskosten
zulasten des Kantons rechtfertigen würden. Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt
die Beschwerdegegnerin. Sie hat die Verfahrenskosten von Fr. 1'200.– zu tragen.
20 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 21 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9; BVR 2004 S. 133 E. 3.1
RA Nr. 110/2017/125 12
c) Die Verlegung der Parteikosten folgt den obgenannten Grundsätzen (vgl. Art. 108
Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführenden 1-2 waren nicht anwaltlich vertreten und haben
daher keinen Anspruch auf Ersatz von Parteikosten (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1
VRPG). Die Beschwerdegegnerin hat hingegen den Beschwerdeführenden 3-5 die
Parteikosten zu ersetzen. Die Kostennote im Betrag von Fr. 4'017.60 (inkl. Spesen und
MWSt) des Rechtsvertreters der Beschwerdeführenden 3-5 gibt zu keinen Bemerkungen
Anlass.