Decision ID: 52f4ad90-ec68-4134-871b-c45e49a4c017
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend
qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 25. September 2013 (DG130055)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 10. Juni
2013 ist diesem Urteil beigeheftet (act. 13).
Urteil der Vorinstanz: (Urk. 34 S. 18 ff.)
"Es wird erkannt:
1. Der Beschuldigte ist schuldig der qualifizierten Widerhandlung gegen das
Betäubungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in
Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit 39 Monaten Freiheitsstrafe, wovon
158 Tage durch Polizeiverhaft, Untersuchungshaft und vorzeitigen Straf-
antritt bis und mit heute erstanden sind.
3. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wird nicht aufgeschoben.
4. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 10. Juni
2013 beschlagnahmten und bei der Kantonspolizei Zürich unter der
Lagernummer ... aufbewahrten Betäubungsmittel (2'396 Gramm
Kokaingemisch bzw. 1'814 Gramm Reinsubstanz) werden eingezogen
und sind nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils durch die Kantonspolizei
Zürich zu vernichten.
5. Die durch die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle
Flughafen, beschlagnahmten Dokumente (Flugticket und Reiseunterlagen)
werden eingezogen und bei den Untersuchungsakten belassen.
6. Die mit Verfügung der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland, Zweigstelle
Flughafen, vom 30. April 2013 beschlagnahmten Vermögenswerte (USD
1'000.–) werden zur Deckung der Verfahrenskosten eingezogen.
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7. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 2'500.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 2'000.– Gebühr für die Strafuntersuchung
Fr. 300.– Auslagen Vorverfahren
Fr. 9'007.10 amtl. Verteidigungskosten
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
8. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt; davon ausgenommen sind die Kosten der
amtlichen Verteidigung, welche einstweilen und unter dem Vorbehalt von
Art. 135 Abs. 4 StPO von der Gerichtskasse übernommen werden.
9. (Mitteilung)
10. (Rechtsmittel)"
Berufungsanträge: (Prot. II S. 3)
a) Der Verteidigung der Beschuldigte:
(sinngemäss; Urk. 36 S. 2; Urk. 50 S. 1)
1. Der Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen.
2. Die Freiheitsstrafe von 30 Monaten sei im Umfang von 12 Monaten zu
vollziehen und im Umfang von 18 Monaten unter Ansetzung einer Probezeit
von 2 Jahren bedingt aufzuschieben.
3. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien der Berufungsbeklagten
aufzuerlegen bzw. auf die Staatskasse zu nehmen.
b) Der Staatsanwaltschaft:
(Urk. 42)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils.
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Erwägungen:
I. Prozessuales
1. Verfahrensgang
1.1. Zum Verfahrensgang bis zum vorinstanzlichen Urteil kann zur Vermeidung
von Wiederholungen auf die zutreffenden Erwägungen im angefochtenen
Entscheid verwiesen werden (Urk. 34 S. 3).
1.2. Am 25. September 2013 wurde der Beschuldigte durch das Bezirksgericht
Bülach der qualifizierten Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz im
Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a BetmG
schuldig gesprochen. Der Beschuldigte wurde mit 39 Monaten Freiheitsstrafe
bestraft. Weiter wurde die sichergestellte Barschaft zur Deckung der
Verfahrenskosten eingezogen, die beschlagnahmten Betäubungsmittel wurden
eingezogen und der Kantonspolizei zur Vernichtung überlassen. Die Kosten der
Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens wurden dem Beschuldigten
auferlegt, die
Kosten der amtlichen Verteidigung wurden auf die Gerichtskasse genommen,
unter Vorbehalt der Rückforderung (Urk. 34 S. 18 ff.).
1.3. Gegen das Urteil meldete die amtliche Verteidigung innert Frist Berufung
an (Urk. 26). Ebenso fristgerecht ging die Berufungserklärung ein (Urk. 36).
Sodann wurde mit Präsidialverfügung vom 12. Dezember 2013 in Anwendung
von Art. 400 Abs. 2 und 3 StPO und Art. 401 StPO der Staatsanwaltschaft Frist
angesetzt, Anschlussberufung zu erklären oder begründet ein Nichteintreten
auf die Berufung zu beantragen (Urk. 40). Die Staatsanwaltschaft erhob keine
Anschlussberufung und beantragte die Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
(Urk. 42).
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2. Umfang der Berufung
Die amtliche Verteidigung beschränkt ihre Berufung auf die Sanktion und deren
Vollzug (Urk. 36 S. 2). Nicht angefochten sind daher der Schuldspruch gemäss
Dispositiv Ziffer 1, die Einziehungen gemäss Dispositiv Ziffern 4-6 sowie die
Kosten- und Entschädigungsfolgen gemäss Dispositiv Ziffern 7 und 8. In diesem
Umfang ist das vorinstanzliche Urteil in Rechtskraft erwachsen, was vorab
festzustellen ist. Im Folgenden ist auf diese Punkte daher nicht mehr einzugehen.
II. Sanktion und Vollzug
1. Ausgangslage
Die Vorinstanz hat den Beschuldigten wegen der Einfuhr von 2'396 Gramm
Kokaingemisch mit einem Reinheitsgrad von 76 % (entsprechend rund
1'814 Gramm reinem Kokain) verurteilt. Sie würdigte das Verhalten des
Beschuldigten als qualifizierte Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. b BetmG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 2 lit. a
BetmG. Von diesem bereits in Rechtskraft erwachsenen Schuldspruch der
Vorinstanz ist hernach für die Strafzumessung auszugehen.
2. Standpunkt des Beschuldigten
2.1. Die amtliche Verteidigung beantragte im Berufungsverfahren, der
Beschuldigte sei mit einer Freiheitsstrafe von 30 Monaten zu bestrafen, wovon 12
Monate zu vollziehen und 18 Monate unter Ansetzung einer Probezeit von 2
Jahren
aufzuschieben seien (Urk. 36 S. 2). Die Staatsanwaltschaft beantragte die
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils (Urk. 42).
2.2. Anlässlich der Berufungsverhandlung führte die Verteidigung zur
Begründung ihres Antrags aus, mit der Ausfällung einer langen Gefängnisstrafe
sei
niemandem gedient. Es stehe ausser Frage, dass der Beschuldigte 1'814 Gramm
reines Kokain in seinem Koffer transportiert habe, er sei jedoch davon ausge-
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gangen, dass es nicht mehr als 1'000 Gramm reines Kokain sein würden. Die
Vorinstanz spreche sich gegen eine Strafminderung aus subjektiven Gründen
aus. Es sei aber tatsächlich so, dass der Beschuldigte nicht mehr habe
verifizieren können, wie viel Kokain im Koffer gewesen sei. Die von der Vorinstanz
festgesetzte Einsatzstrafe von 55 Monaten müsse als überhöht bezeichnet
werden. Eine Einsatzstrafe von 48 Monaten wäre angemessen. Strafmindernd sei
zu
berücksichtigen, dass der Beschuldigte nur ein Kurier aus dem Ausland gewesen
sei, dies rechtfertige eine Reduktion um 20 %. Sodann habe der Beschuldigte
zwar spät, aber immerhin noch vor der Hauptverhandlung ein umfassendes
Geständnis abgelegt. Dies rechtfertige eine weitere Reduktion um 20 % auf
34 Monate. Schliesslich habe der Beschuldigte in seinem Geständnisschreiben
glaubhaft eine eigentliche Notlage dargelegt. Sollte diese Notlage nicht als
Strafmilderungsgrund im Sinne von Art. 48 lit. a Ziff. 2 oder 3 StGB qualifiziert
werden, so müsse sie doch strafmindernd berücksichtigt werden. Der
Beschuldigte habe den Drogentransport nur durchgeführt, da er bei den falschen
Leuten Schulden gehabt habe. Diese Schulden seien auf die komplizierte
Schwangerschaft seiner Ehefrau zurückzuführen. Da der Beschuldigte nicht in der
Lage gewesen sei, die Schulden zurückzuzahlen, habe er als Alternative den
Drogentransport durchgeführt. Aufgrund der schweren Notlage sei die Strafe
schliesslich auf 30 Monate
zu reduzieren. Der Beschuldigte sei sodann ein Ersttäter, dem keine schlechte
Prognose gestellt werden könne. Daher rechtfertige es sich, 12 Monate der
ausgesprochenen Strafe zu vollziehen und 18 Monate bedingt auszusprechen.
Der Beschuldigte werde in seiner Heimat ein intaktes soziales Netz antreffen, was
ihn ohne Zweifel daran hindern werde, rückfällig zu werden. Dem Teilaufschub
der Freiheitsstrafe stehe somit nichts im Weg (Urk. 50 S. 1 ff.).
3. Strafzumessung
3.1. Die Vorinstanz hat die theoretischen Grundlagen der Strafzumessung
richtig dargelegt und den Strafrahmen korrekt abgesteckt (vgl. Urk. 34 S. 5 ff.). Es
ist demnach von einem Strafrahmen von einem Jahr bis 20 Jahre Freiheitsstrafe
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auszugehen, womit eine Geldstrafe von 1 bis 360 Tagessätzen verbunden
werden kann, wobei ein Tagessatz maximal Fr. 3'000.-- betragen kann.
3.2. Tatkomponente
3.2.1. Die Ausführungen der Vorinstanz zum objektiven Verschulden sind
grundsätzlichen zutreffend (Urk. 34 S. 7 ff.). Der Beschuldigte hat eine
Drogenmenge transportiert, die deutlich über dem Grenzwert für einen schweren
Fall liegt. Dies muss bei der Bemessung des Verschuldens erschwerend ins
Gewicht fallen. Die übrigen Umstände der Tat des Beschuldigten sind allerdings
als verschuldensmindernd zu bezeichnen. Mit der Vorinstanz ist das Vorgehen
des Beschuldigten nicht als besonders raffiniert oder verwerflich einzustufen. Der
Beschuldigte transportierte sechs Pakete mit Kokain in den Seitenwänden seines
Koffers.
Dem Beschuldigten ist sodann "nur" ein einmaliger Kurierdienst aus dem Ausland
vorzuwerfen. Weiter ist der Beschuldigte als einfacher Kurier auf der untersten
Hierarchiestufe im Drogenhandel anzusiedeln. Es ist wohl auch davon
auszugehen, dass der Beschuldigten für seinen Kurierdienst umfassend instruiert
wurde und mit der Organisation desselben nichts zu tun hatte. Entgegen der
Vorinstanz ist das Verschulden des Beschuldigten nach dem Gesagten nicht als
schwer, sondern vielmehr als noch nicht erheblich zu bezeichnen.
Wenn die Vorinstanz nach Würdigung der subjektiven Tatschwere ausgeführt hat,
dass das subjektive Verschulden das objektive nicht relativiere, so ist diesen
Erwägungen ohne weiteres beizupflichten (Urk. 34 S. 9 ff.). Die Vorinstanz stellte
zutreffend fest, dass der Beschuldigte in Bezug auf ein Kilogramm Kokain
zweifelsohne direkt vorsätzlich gehandelt habe, in Bezug auf die ein Kilogramm
übersteigende Menge könne ihm zumindest eventualvorsätzliches Handeln
unterstellt werden. Diesen Ausführungen ist nicht beizufügen. Weiter setzte
sich die Vorinstanz mit den Vorbringen des Beschuldigten auseinander, wonach
er bedroht und unter Druck gesetzt worden sei, diesen Drogentransport
auszuführen. Die Vorinstanz hat zur Recht festgehalten, dass die Aussagen des
Beschuldigten widersprüchlich seien. Zunächst habe er angegeben, Schulden
seiner
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Ex-Freundin tilgen zu wollen, welche festgehalten werde. Danach habe er die
Aussagen korrigiert und erklärt, es handle sich um Schulden der Ehefrau, welche
mit dem Tode bedroht werde (Urk. 34 S. 11 ff.). Nach Durchsicht der Aussagen
des Beschuldigten kann es entgegen der Vorinstanz wohl zugunsten des
Beschuldigten als erstellt gelten, dass der Beschuldigte und seine Ehefrau
Schulden in der Höhe von 25'000 Reais hatten (Urk. 21/2 S. 1; Urk. 22 S. 5). Über
die
Herkunft der Schulden herrscht aber auch nach Würdigung der Einvernahmen
des Beschuldigten Unklarheit. Besonders irritierend ist hier, dass sich sogar der
Beschuldigte und sein Verteidiger in diesem Punkt widersprechen (vgl. Urk. 22
S. 5; Urk. 24 S. 3). Im Weiteren sind die Angaben des Beschuldigten zur
angeblichen Todesdrohung nicht überzeugend. Es mutet mit der Vorinstanz
tatsächlich etwas seltsam an, dass der Beschuldigte die angebliche
Todesdrohung gegen seine Ehefrau in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung
nicht mehr erwähnte. Auch in der Berufungsverhandlung wurde diese seitens des
Beschuldigten nicht thematisiert (vgl. Urk. 49). Weiter wäre es im Falle einer
bestehenden Todesdrohung der Drahtzieher des Drogentransports gegen die
Ehefrau des Beschuldigten wenig nachvollziehbar, dass der Beschuldigte nun ein
Geständnis ablegte und damit die Drahtzieher belastete. Würde es tatsächlich
eine Todesdrohung gegen seine Ehefrau geben, müsste der Beschuldigte jetzt,
wo er die Drahtzieher
namentlich genannt und die Drogen "verloren" hatte, umso mehr um das Leben
der Ehefrau fürchten. In diesem Zusammenhang leuchtet auch die Erklärung des
Beschuldigten, weshalb er nun doch geständig sei, nicht ein. Er führte nämlich
aus, nachdem er endlich habe nach Brasilien telefonieren können und seine Frau
ihm mitgeteilt habe, dass sie eine Fehlgeburt erlitten hätte, habe es für ihn keinen
Grund mehr gegeben, etwas zu verheimlichen (Urk. 22 S. 8). Die Ausführungen
des Beschuldigten zur angeblichen Todesdrohung sind insgesamt nicht glaubhaft
und es ist mit der Vorinstanz davon auszugehen, dass es nie zu einer solchen
Drohung gekommen ist. Damit konnte zwar erstellt werden, dass sich der
Beschuldigte zur Zeit der Tat in einem finanziellen Engpass befand, nicht aber,
dass eine eigentliche Notlage vorlag, aus welcher er sich nur durch den
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Drogentransport hätte befreien können. Mit der Vorinstanz ist vielmehr davon
auszugehen, dass der Beschuldigte die Schulden grundsätzlich mit seinem
Arbeitserwerb hätte zurückzahlen können (Urk. 34 S. 13). Indem er das Angebot
annahm, Drogen zu transportieren und so seine Schulden innert kürzester Zeit zu
tilgen, umging er es, über längere Zeit finanziell erheblich eingeschränkt zu sein.
Er strebte mithin durch den Drogentransport letztlich nur eine finanzielle
Besserstellung an. Zu ergänzen ist an dieser Stelle noch, dass der Beschuldigte
in seiner Schuldfähigkeit in keiner Art eingeschränkt war. Mit der Vorinstanz
(Urk. 34 S. 13) war der Beschuldigte im Tatzeitpunkt auch nicht eingeschränkt in
seiner Handlungsfähigkeit; er entschloss sich aus freiem Willen diese Tat zu
begehen. Es bleibt nach dem Gesagten bei dem noch nicht erheblichen
Verschulden des Beschuldigten.
3.2.2. Die Festsetzung der hypothetischen Einsatzstrafe nach der Beurteilung der
Tatkomponente durch die Vorinstanz auf 44 Monate ist trotz der Korrektur in der
Bezeichnung des Verschuldens nicht zu beanstanden.
3.2.3. Eine solche Einsatzstrafe lässt sich auch vertreten vor dem Hintergrund
des schematischen, praxisgestützten Vergleichsrahmens von Fingerhuth/Tschurr
(Fingerhuth/Tschurr, Kommentar zum Betäubungsmittelgesetz, Zürich 2007, N 30
zu Art. 47 StGB), welchen heranzuziehen im Sinne einer Kontrolle und im Inte-
resse von Rechtsgleichheit und -sicherheit statthaft ist: So ist nach den genannten
Autoren bei einer Menge von rund 1'814 Gramm reinem Kokain von einer
Einsatzstrafe im Bereich von rund 54 Monaten auszugehen, wobei vorliegend
eine Reduktion um ca. 20 % auf 44 Monate für den einmaligen Kurierdienst
gerechtfertigt ist (Fingerhuth/Tschurr, a.a.O., N. 30-32 zu Art. 47 StGB).
Relativierend wirkt sich dann zudem das Nachtatverhalten aus.
3.3. Täterkomponente
3.3.1. Die Vorinstanz hat die persönlichen Verhältnisse des Beschuldigten richtig
zusammen gefasst (Urk. 34 S. 14). Darauf kann zur Vermeidung von Wieder-
holungen verwiesen werden. Aktualisierend führte der Beschuldigte anlässlich der
Berufungsverhandlung aus, er habe erfahren, dass er aus einer früheren
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Beziehung einen fünfjährigen Sohn habe. Diese Sache wolle er klären.
Ausserdem
wolle er mit seinem Vater und seinem Bruder ein Baggergeschäft aufbauen
(Urk. 49 S. 3 ff.). Aus den persönlichen Verhältnissen des Beschuldigten ergibt
sich nichts, was für die Strafzumessung relevant wäre.
3.3.2. Der Beschuldigte weist keine Vorstrafe auf. Dies ist jedoch neutral zu
würdigen (BGE 136 IV 1).
3.3.3. Strafmindernd fällt das Geständnis des Beschuldigten ins Gewicht. Auch
die Vorinstanz hat dem Beschuldigten unter diesem Titel eine leichte
Strafminderung zugestanden (Urk. 34 S. 15 f.). Festzuhalten gilt es, dass der
Beschuldigte nicht gleich von Beginn an geständig war, sondern erst kurz vor der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung. Damit hat er zwar die Untersuchung nicht
erleichtert, dem erstinstanzlichen Gericht aber immerhin die Erstellung des
Sachverhalts
erspart. Dass die Vorinstanz die Strafe nur leicht reduziert hat, ist nicht zu
beanstanden. Aus dem Schreiben des Beschuldigten vom 2. Juli 2013 (Urk. 21/2),
in welchem er sich erstmals geständig zeigte, geht sodann deutlich hervor,
dass er die Tat bereut. Dies betonte er auch im Rahmen des Schlusswortes in der
erstinstanzlichen Hauptverhandlung (Prot. I S. 8 f.). Anlässlich der
Berufungsverhandlung zeigte sich der Beschuldigte indes nicht merklich reuig
(vgl. Urk. 49). Dennoch wirkt seine bisher gezeigte Reue echt und nicht
aufgesetzt. Um neben dem Geständnis auch der gezeigten Reue und Einsicht
Rechnung zu tragen, rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten eine weitergehende
Strafminderung
zuzugestehen, als es die Vorinstanz getan hat. Die Strafe ist somit auf 36 Monate
zu senken.
3.3.4. Die Vorinstanz hat zutreffend festgehalten, dass keine weiteren
Strafminderungsgründe vorliegen. Namentlich sei beim Beschuldigten nicht von
einer erhöhten Strafempfindlichkeit auszugehen (Urk. 34 S. 16). Diese
Erwägungen können so übernommen werden und bedürfen keiner Ergänzung.
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3.4. Fazit
Nach Würdigung aller für die Strafzumessung relevanten Faktoren erscheint
es angemessen, den Beschuldigten mit einer Freiheitsstrafe von 36 Monaten zu
bestrafen.
4. Vollzug
4.1. Bei einer Strafhöhe von 36 Monaten Freiheitsstrafe kommt nur der teil-
bedingte Vollzug im Sinne von Art. 43 Abs. 1 StGB in Frage.
4.2. In subjektiver Hinsicht ist für die Gewährung des bedingten Strafvollzuges
das Fehlen einer ungünstigen Prognose bezüglich weiterer künftiger Verbrechen
oder Vergehen vorausgesetzt. Die günstige Prognose wird vermutet, doch kann
diese Vermutung widerlegt werden (BGE 134 IV 5, 134 IV 117). Bei der
Prognosestellung, das heisst bei der Einschätzung des Rückfallrisikos, ist ein
Gesamtbild der Täterpersönlichkeit unerlässlich. Zu beachten sind die
Tatumstände, das
Vorleben, der Leumund sowie alle weiteren Tatsachen, die gültige Schlüsse auf
den Charakter des Täters und die Aussichten seiner Bewährung zulassen (Hug
in Donatsch/Flachsmann/Hug/Weder, StGB Kommentar, N 7 zu Art. 42 StGB).
Grundsätzlich sind Einsicht und Reue Voraussetzungen für eine gute Prognose
(Trechsel/Pieth in: Trechsel/Pieth [Hrsg.], Schweizerisches Strafgesetzbuch,
Praxiskommentar, 2. Auflage, Zürich/St. Gallen 2013, N 12 zu Art. 42 StGB).
4.3. Beim Beschuldigten handelt es sich um einen Ersttäter, der noch nie
straffällig geworden ist. Der Beschuldigte scheint in seinem Heimatland
grundsätzlich in stabilen familiären Verhältnissen zu leben. Auch ging er bis zu
seiner Reise in die Schweiz einer Arbeit nach. Es ist davon auszugehen, dass der
Beschuldigte aus der erstandenen Haft die richtigen Schlüsse gezogen hat und
sich künftig wohl verhalten wird.
4.4. Insgesamt kann dem Beschuldigten daher eine positive Prognose gestellt
werden. Daher erscheint es dem Verschulden des Beschuldigten und aufgrund
der gesamten Umstände angemessen, 12 Monate der auszusprechenden
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Freiheitsstrafe zu vollziehen. Im Umfang von 24 Monaten ist der Vollzug der
Freiheitstrafe aufzuschieben.
4.5. Bei der Festsetzung der Dauer der Probezeit gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB
sind keine Gründe ersichtlich, die eine über das Minimum hinausgehende
Probezeit erfordern würden. Dem Beschuldigten als Ersttäter kann wie ausgeführt
eine gute Prognose gestellt werden muss. Die Probezeit ist auf 2 Jahre
festzusetzen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Der Beschuldigte unterliegt mit seinem Antrag auf Herabsetzung der Strafe
teilweise und obsiegt betreffend Vollzug. Damit rechtfertigt es sich, dem
Beschuldigten die Kosten des Berufungsverfahrens zur Hälfte aufzuerlegen und
zur Hälfte auf die Gerichtskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).
Die Kosten der amtlichen Verteidigung sind einstweilen gesamthaft auf die
Gerichtskasse zu nehmen, wobei der Beschuldigte die Hälfte zu begleichen hat,
sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse ermöglichen (Art. 135 Abs. 4 StPO).