Decision ID: e83e2e66-7eb7-4e71-ab85-6fa5bf80721a
Year: 2012
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1. X._, geboren 1976, arbeitete ab Februar 2001 bei der Y._ und war bei der Allianz Versicherungs-Gesellschaft für ihre Tätigkeit im Rahmen einer Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) für ein Taggeld von 80 % bei einer Wartefrist von 5 Tagen versichert (vgl. Police Nr. U46.2.542.466, Urk. 8/D). Mit Krankheitsanzeige vom 4. April 2005 meldete die Arbeitgeberin eine Arbeitsunfähigkeit ab 29. März 2005 (Urk. 8/2). Gemäss dem behandelnden Arzt Dr. med. Z._, Facharzt FMH für Innere Medizin, litt die Versicherte seit einigen Wochen an einem lumbovertebralen Syndrom (Urk. 8/4). Die Arbeitgeberin kündigte das Arbeitsverhältnis am 18. April 2005 (vgl. Urk. 1 S. 5).
Die Allianz stellte ihre Taggeldleistungen (Urk. 8/7, 8/10, 8/17, 8/26) per 30. September 2005 gestützt auf die Beurteilung ihres beratenden Arztes Dr. med. A._, Facharzt für Innere Medizin, vom 24. August 2005 (Urk. 8/22) ein. Dr. Z._, welcher seit 30. September 2005 (Urk. 8/25) kein weiteres Arbeitsunfähigkeitszeugnis mehr ausgestellt hatte, bat am 17. Januar 2006 um eine vertrauensärztliche Untersuchung (Urk. 8/33), worauf Dr. med. Dr. phil. B._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, die Versicherte am 17. März 2006 aus versicherungspsychiatrischer Sicht beurteilte (Urk. 8/35).
Auf Ersuchen der zwischenzeitlich anwaltlich vertretenen Versicherten (Urk. 8/39, 8/41) verzichtete die Allianz auf die Verjährungseinrede (Urk. 8/40, 8/42, 8/48). Unter Beilage eines Berichts von Dr. med. C._, Facharzt FMH für Psychiatrie und Psychotherapie, vom 8. Mai 2008 liess die Versicherte mit Schreiben vom 14. Mai 2008 um Ausrichtung der Taggeldleistungen rückwirkend ab 4. März 2005 für die seit Jahren andauernde Arbeitsunfähigkeit aufgrund einer somatoformen Schmerzstörung erheblicher Schwere bitten (Urk. 8/43). Die Allianz bat die Versicherte in der Folge um Unterzeichnung einer Ermächtigung zur Einholung weiterer Daten (Urk. 8/44). Die Versicherte liess mit Schreiben vom 22. Oktober 2008 ohne Unterzeichnung der Ermächtigung auf die Beurteilung von Dr. C._ verweisen (Urk. 8/46, vgl. auch Urk. 8/47, 8/49). Mit Schreiben vom 12. Mai 2011 bat die Allianz die Versicherte wiederum um Unterzeichnung der Ermächtigung und Erteilung weiterer Auskünfte (Urk. 8/66).
2. Am 3. August 2011 liess X._ Klage gegen die Allianz erheben mit folgendem Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
„Es die sei die Beklagte im Rahmen einer Teilklage zur Leistungen der Krankentaggelder in der Höhe von Fr. 40‘000.- zu verpflichten zuzüglich Zins von 5 % ab dem 18. April 2005, unter Nachklagevorbehalt.“
Verfahrensrechtlich liess sie um Anordnung eines zweiten Schriftenwechsels, Durchführung einer öffentlichen Verhandlung, die Einvernahme von Dr. C._ sowie die Anordnung eines polydisziplinären Gutachtens bei einer Fachperson der Rheumatologie und einer Fachperson der Psychiatrie ersuchen. Die Beklagte schloss in der Vernehmlassung vom 5. September 2011 auf Abweisung der Klage (Urk. 7). Nach Telefonaten zwischen dem Rechtsvertreter der Klägerin und dem Gericht zur Durchführung einer öffentlichen Verhandlung (Urk. 9, 14), verzichtete dieser mit der Replik auf eine solche und hielt im Übrigen an seinen Anträgen unter Präzisierung des materiellen Antrags fest (Urk. 19). Auch die Beklagte wich in der Duplik vom 24. April 2012 nicht von ihrem Antrag auf Abweisung ab (Urk. 23).
Auf die Vorbringen der Parteien und die eingereichten Unterlagen wird, soweit für die Entscheidfindung erforderlich, nachfolgend eingegangen.

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesgesetz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG). Die Kantone können ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für solche Streitigkeiten zuständig ist (Art. 7 der Schweizerischen Zivilprozessordnung; ZPO). Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2 lit. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer). Das Verfahren richtet sich nach Art. 244 bis 247 ZPO (einfaches Verfahren; Art. 243 Abs. 2 lit. f ZPO). Die Klage wird direkt beim Gericht anhängig gemacht (zur Publikation vorgesehenes Urteil des Bundesgerichts 4A_184/2012 vom 18. September 2012, E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
1.2 Das Gericht stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 247 Abs. 2 lit. a in Verbindung mit Art. 243 Abs. 1 lit. f ZPO). Der Untersuchungsgrundsatz, wonach das Gericht alle rechtserheblichen Sachverhaltselemente zu berücksichtigen hat, die sich im Verlaufe des Verfahrens ergeben, auch wenn die Parteien diese nicht angeführt haben, gilt indessen nicht uneingeschränkt; er findet sein Korrelat in den Mitwirkungspflichten der Parteien. Er entbindet die Parteien nicht davon, Beweise beizubringen und bei der Erstellung des Sachverhalts mitzuwirken (BGE 125 III 231 E. 4a). Ebenso schliesst er die antizipierte Beweiswürdigung nicht aus (Urteil des Bundesgerichts 5C.206/2006 vom 9. November 2006 E. 2.1) und verleiht den Parteien keinen Anspruch, dass alle möglichen Beweise abgenommen werden, und auch keinen Anspruch auf ein bestimmtes Beweismittel (BGE 125 III 231; Urteil des Bundesgerichts 5C.34/2006 vom 27. Juni 2006 E. 2a).
1.3 Nachdem die Klägerin in der Replik auf die Durchführung einer öffentlichen Verhandlung verzichten liess (Urk. 19), erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu, zumal ein entsprechender Antrag rechtsprechungsgemäss klar und unmissverständlich zu stellen ist (BGE 122 V 47 E. 3a mit Hinweisen; vgl. auch BGE 125 V 37 E. 2). Hinzuweisen ist der Vertreter der Klägerin in diesem Zusammenhang auf Art. 246 Abs. 2 ZPO.
2.
2.1 Streitig und zu prüfen ist, ob die Klägerin Anspruch auf Ausrichtung von weitern Krankentaggeldern hat, wobei die Klägerin in der Replik vom 22. Februar 2012 ihr Rechtsbegehren dahingehend präzisieren liess, dass sie im Rahmen der Teilklage im Sinne von Art. 86 ZPO den Taggeldanspruch ab 1. Oktober 2005 geltend machen lässt. Die Höhe der bis 30. September 2005 ausgerichteten Taggelder steht damit in diesem Verfahren nicht im Streit.
2.2 Die Klägerin lässt ihren Anspruch auf Krankentaggeld ab 1. Oktober 2005 im Wesentlichen damit begründen, dass sie seit Jahren an einem zervikobrachial bedingten Schmerzbild leide und dadurch ohne ihr Verschulden an der Arbeit verhindert sei. Die Begrifflichkeit der Invalidenversicherung zum Krankheitsbegriff respektive zum linearkausalen Gesundheitsbegriff und die Normhypothese nach BGE 130 V 352 greife im Bereich der Krankentaggeldversicherung nach VVG nicht (Urk. 1 S. 7 ff., 19 S. 3 ff.).
2.3 Die Beklagte stellt sich demgegenüber auf den Standpunkt, dass sich das Bundesgericht im Urteil 4A_5/2011 vom 24. März 2011 klar für die Anwendbarkeit der sozialversicherungsrechtlichen Rechtsprechung zur Überwindbarkeit bei somatoformen Schmerzstörungen und ihnen gleichgestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen im Privatversicherungsrecht ausgesprochen habe. Unabhängig von der Anwendung der Überwindbarkeitsrechtsprechung sei der Klägerin aber von verschiedenen Medizinern spätestens ab Oktober 2005 eine vollständige Arbeitsfähigkeit attestiert worden, weshalb allein deshalb kein Anspruch auf weitere Taggelder bestehe (Urk. 7, 23).
3.
3.1 Nach Art. 1 der hier massgeblichen (vgl. Police Nr. U46.2.542.466 in Urk. 8D) Zusatzbedingungen (ZB) für die Krankentaggeldversicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 8B), sind die versicherten Leistungen in der Taggeld-Versicherung Taggelder bei Arbeitsunfähigkeit infolge einer Krankheit oder eines Gebrechens, die einen Erwerbsausfall zur Folge haben, wobei sich die Höhe des Taggeldes nach dem ärztlich attestierten Grad der Arbeitsunfähigkeit richtet. Eine Arbeitsunfähigkeit von weniger als 25 % gibt keinen Anspruch auf Taggeld (Art. 4 Ziff. 1 ZB).
In Art. 3 Ziff. 1 der anwendbaren Allgemeinen Bedingungen (AB) für die Kollektiv-Krankenversicherung, Ausgabe 2000 (Urk. 8/A), wird die Krankheit als jede, vom Willen der versicherten Person unabhängige Störung der Gesundheit, die ärztliche Behandlung erfordert und die nicht auf einen Unfall oder Unfallfolgen zurückzuführen ist, definiert. Ein Gebrechen liegt gemäss Ziffer 2 dieser Bestimmung beim Verlust oder der dauernden Schädigung einer Körperfunktion oder eines Organs vor. Arbeitsunfähigkeit wird gemäss Art. 4 AB angenommen, wenn die versicherte Person ganz oder teilweise ausserstande ist, ihren Beruf oder eine andere zumutbare Erwerbstätigkeit auszuüben.
Damit enthalten Art. 3 AB in Verbindung mit Art. 1 ZB im Wesentlichen die Definitionen der Krankheit und der Arbeitsunfähigkeit gemäss Art. 3 und 6 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Zudem nimmt Art. 3 AB mit der Einschränkung auf vom Willen der versicherten Person unabhängige Störungen der Gesundheit offensichtlich Bezug auf die Frage der Überwindbarkeit einer gesundheitlichen Einschränkung und damit auf die Art. 7 Abs. 2 ATSG zu Grunde liegende und nachfolgend dargelegte Thematik.
3.2 So gelten bei bestimmten Krankheitsbildern nach der Rechtsprechung im Bereich der Sozialversicherung und zu Art. 6 ff. ATSG Besonderheiten, weil bei ihnen angenommen wird, dass sie nicht generell eine Arbeitsunfähigkeit zu bewirken vermögen (vgl. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich 2009, Art. 6 Rz 5).
Eine fachärztlich (psychiatrisch) diagnostizierte anhaltende somatoforme Schmerzstörung begründet als solche noch keine Invalidität. Vielmehr besteht eine Vermutung, dass die somatoforme Schmerzstörung oder ihre Folgen mit einer zumutbaren Willensanstrengung überwindbar sind. Bestimmte Umstände, welche die Schmerzbewältigung intensiv und konstant behindern, können den Wiedereinstieg in den Arbeitsprozess unzumutbar machen, weil die versicherte Person alsdann nicht über die für den Umgang mit den Schmerzen notwendigen Ressourcen verfügt. Ob ein solcher Ausnahmefall vorliegt, entscheidet sich im Einzelfall anhand verschiedener Kriterien. Im Vordergrund steht die Feststellung einer psychischen Komorbidität von erheblicher Schwere, Ausprägung und Dauer. Massgebend sein können auch weitere Faktoren, so: chronische körperliche Begleiterkrankungen; ein mehrjähriger, chronifizierter Krankheitsverlauf mit unveränderter oder progredienter Symptomatik ohne längerdauernde Rückbildung; ein sozialer Rückzug in allen Belangen des Lebens; ein verfestigter, therapeutisch nicht mehr beeinflussbarer innerseelischer Verlauf einer an sich missglückten, psychisch aber entlastenden Konfliktbewältigung (primärer Krankheitsgewinn; "Flucht in die Krankheit"); das Scheitern einer konsequent durchgeführten ambulanten oder stationären Behandlung (auch mit unterschiedlichem therapeutischen Ansatz) trotz kooperativer Haltung der versicherten Person. Je mehr dieser Kriterien zutreffen und je ausgeprägter sich die entsprechenden Befunde darstellen, desto eher sind - ausnahmsweise - die Voraussetzungen für eine zumutbare Willensanstrengung zu verneinen (BGE 130 V 352).
3.3 In den Urteilen KK.2007.00019 vom 29. Mai 2009 und KK.2008.00004 vom 27. Dezember 2010 hat das Sozialversicherungsgericht des Kantons Zürich entschieden, dass die Rechtsprechung zur willentlichen Überwindung obiger Krankheitsbilder auch im Bereich des VVG anwendbar ist, und dabei ausgeführt, es bestünden keine vernünftigen Gründe, weshalb dasselbe Krankheitsbild im Bereich der Sozialversicherungen als eine Störung, die dem Willen zugänglich sei, und im Bereich des VVG als eine Störung, die dem Willen nicht zugänglich sei, eingeordnet und damit unterschiedlich behandelt werden solle. Mit Urteil 4A_5/2011 vom 24. März 2011 ging sodann das Bundesgericht davon aus, dass auch im Privatversicherungsrecht bei somatoformen Schmerzstörungen (und ihnen gleichgestellten Gesundheitsbeeinträchtigungen) vermutungsweise davon auszugehen sei, dass einer betroffenen Person durch willentliche Leidensüberwindung die (Wieder-)Aufnahme einer Erwerbstätigkeit zumutbar sei (vgl. auch HAVE 2/2011 S. 166 ff.).
3.4 Bezüglich der Auslegung des Vertrages gilt, dass Individualabreden in der Regel vorformulierten Vertragsbestimmungen vorgehen (BGE 93 II 326 E. 4b S. 326; 123 III 44 E. 2c/bb; Fuhrer, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, Basel 2001, Art. 33 Rz 77 ff.). Im Übrigen sind vorformulierte Vertragsbestimmungen und individuell verfasste Vertragsklauseln grundsätzlich nach den gleichen Regeln auszulegen (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3). Somit bestimmt sich der Inhalt in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen (Art. 18 Abs. 1 des Bundesgesetzes über das Obligationenrecht, OR). Wenn dieser unbewiesen bleibt, sind zur Ermittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach den gesamten Umständen verstanden werden durften und mussten (vgl. BGE 133 III 681 E. 3.3; zum Ganzen: Urteil des Bundesgerichts 5C.271/2004, vom 12. Juli 2005 E. 2).
Bei der Auslegung von vorformulierten Vertragsbestimmungen nach dem Vertrauensprinzip hat das Gericht vom Wortlaut auszugehen und zu berücksichtigen, was sachgerecht erscheint. Es orientiert sich am dispositiven Recht, weil derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deutlichkeit zum Ausdruck bringen muss (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5C.21/2007 vom 20. April 2007 E. 3.1). Bei juristischen Fachausdrücken oder Begriffen, die in der Rechtssprache eine festumrissene Bedeutung haben, gilt vermutungsweise der fachtechnische Sinn (vgl. Stoessel, in: Basler Kommentar zum Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag, a.a.O., Vorbemerkungen zu Art. 1-3 Rz 24).
Dementsprechend ist unter Krankheit nach Art. 3 Ziffer 1 AB und Arbeitsunfähigkeit nach Art. 4 AB grundsätzlich dasselbe zu verstehen, wie unter den entsprechenden Begriffen nach Art. 3 und Art. 6 ATSG.
3.5 Was die Klägerin gegen den Beizug des sozialversicherungsrechtlichen Krankheitsbegriffs unter Berufung auf die arbeitsrechtliche Begrifflichkeit im Sinne von Art. 324a OR vorbringen lässt (Urk. 1 S. 7 ff., 19 S. 5), verfängt nicht. Bei der Frage, ob die von der ehemaligen Arbeitgeberin der Klägerin abgeschlossene kollektive Taggeldversicherung nach VVG eine in Bezug auf die Gleichwertigkeit gültige Ersatzlösung für die Lohnfortzahlungspflicht des Arbeitgebers gemäss Art. 324a Abs. 4 OR ist, handelt es sich um eine arbeitsrechtliche Problematik, welche die hier zu beurteilende Streitigkeit letztlich nicht berührt.
Wird Art. 324a OR aufgrund der Parteiabrede nicht ersetzt, da diese nicht gleichwertig ist, so bleibt Art. 324a OR in Kraft und der Arbeitgeber bleibt gegebenenfalls leistungspflichtig (vgl. von Känel, Verhältnis einer Krankentaggeldlösung zu Art. 324a OR, in: Krankentaggeldversicherung: Arbeits- und versicherungsrechtliche Aspekte, von Känel (Hrsg), 2007, S. 131); ein allfälliger Anspruch wäre auf dem arbeitsrechtlichen Wege durchzusetzen.
4.
4.1 Den (medizinischen) Akten ist zum Gesundheitszustand der Klägerin und den Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit Folgendes zu entnehmen:
4.2 Mit Arztzeugnis vom 31. März 2005 schrieb Dr. Z._ die Klägerin wegen Krankheit rückwirkend ab 29. März 2005 für zwei Wochen arbeitsunfähig (Urk. 8/1). In seinem Bericht zu Handen der Klägerin vom 11. April 2005 stellte er die Diagnose eines Lumbovertebralsyndroms und erklärte, es handle sich dabei möglicherweise noch um eine Schwangerschaftsfolge; die Klägerin sei bis 28. März 2005 wegen Mutterschaft von der Arbeit befreit gewesen (Urk. 8/4). In der Folge stellte Dr. Z._ weitere Arbeitsunfähigkeitszeugnisse bis 30. Juni 2005 aus (Urk. 8/5, 8/6). In einem Bericht vom 29. Juni 2005 an die Beklagte wiederholte er die Diagnose einer Lumbalgie nach Schwangerschaft bei eingeschränkter Beweglichkeit und paravertebraler Druckdolenz. Trotz Analgetika und Physiotherapie zeige sich die Heilung verzögert, weshalb er die Klägerin dem Rheumatologen Dr. D._ überwiesen habe, welcher die Beurteilung der Arbeitsfähigkeit vornehmen werde (Urk. 8/11).
Dr. med. D._, Facharzt FMH für Rheumatologie und Physikalische Medizin sowie Interventionelle Schmerztherapie, schrieb die Klägerin am 11. Juli 2005 vom 1. bis 19. Juli 2005 zu 100 % arbeitsunfähig (Urk. 8/13). Gemäss seinem Bericht vom 14. Juli 2005 an Dr. Z._ klage die Patientin über Rückenschmerzen, welche seit zwei Jahren vorlägen und während der Schwangerschaft verstärkt worden seien. Anamnestisch wurden Schmerzen cervical rechts mit Ausstrahlungen zum rechten Schultergürtel in den Oberarm bis zu den Fingern sowie Rückenschmerzen im Lumbalbereich erwähnt. Gemäss Beurteilung von Dr. D._ bestehe ein cervicobrachiales Syndrom ungeklärter Genese und ohne Hinweise für pathologische Veränderungen in den Röntgenaufnahmen. Hinzu komme ein thorakospondylogenes Syndrom, welches möglicherweise durch segmentale Blockierungen in den Segmenten Th2 bis 6 verursacht werde. Als zweites Problem bestehe ein offenbar ebenfalls therapieresistentes lumbovertebrales Syndrom mit Hauptschmerzen iliolumbal rechts, ohne dass radiologisch degenerative Veränderungen respektive pathologische Befunde festgestellt werden könnten. Eine ISG-Blockierung sei bei der Untersuchung nicht vorgelegen, trotzdem könnten bekannterweise nach einer Geburt Beschwerden im Lumbalbereich auftreten, welche zum Teil auf ein ISG-Syndrom zurückgeführt werden müssten. Dr. D._ sprach sich für weitergehende Abklärungen, insbesondere ein MRI, und probatorische interventionelle Schmerzbehandlungen aus (Urk. 8/15).
Das hierauf durchgeführte MRI zeigte eine völlig unauffällige Darstellung des craniocervicalen Übergangs sowie der Hals- und der oberen Brustwirbelsäule bis C7/Th1. Zwei Lokalinfiltrationen blieben gemäss Bericht von Dr. D._ vom 27. Juli 2005 erfolglos. Dr. D._ führte anamnestisch aus, dass die Klägerin offenbar zwei Jahre zuvor einen Abort in der 7. Schwangerschaftswoche erlitten habe und kurz darauf die Cervicobrachialgie begonnen habe. Eine allfällige, durch die Geburt des Kindes und die geplante Wiederaufnahme der Arbeit eingetretene Überforderungssituation hätte der Ehemann der Klägerin von sich gewiesen und erklärt, seine Frau fühle sich durch den Hinweis auf eine mögliche psychische Interaktion nicht ernst genommen. Er, Dr. D._, habe dem Ehemann der Klägerin klar gesagt, dass ab August 2005 eine zumindest probatorische 50%ige Arbeitsaufnahme möglich sein sollte. Er veranlasste zudem zweimal wöchentliche Physiotherapien (Urk. 8/18).
Mit Schreiben vom 18. August 2005 teilte Dr. Z._ der Beklagten darauf mit, dass die Klägerin die Behandlung bei Dr. D._ abgebrochen habe und er die Unterlagen der Klägerin auf deren Wunsch an das E._ geschickt habe. Er habe ihr erklärt, dass er ab 2. August 2005 keine weitere Arbeitsunfähigkeit attestieren werde, bis eine schriftliche Beurteilung vom E._ vorliege (Urk. 8/20).
Der beratende Arzt der Beklagten Dr. A._ erachtete die Klägerin in seiner Aktenbeurteilung vom 24. August 2005 ab August 2005 zu 30 %, ab September 2005 zu 50 % und ab Oktober 2005 zu 100 % arbeitsfähig. Seines Erachtens handle es sich um vorgeschobene Rückenbeschwerden ohne auch nur geringfügige Besserung auf die zahlreichen therapeutischen Massnahmen, wobei Begehrlichkeiten eine Rolle spielten (Urk. 8/22).
Am 5. September 2005 wurde die Klägerin in der Klinik für Rheumatologie des E._ untersucht. Es wurden folgende Diagnosen gestellt (Urk. 8/24 S. 1):
- Chronisches cervico-brachiales Schmerzsyndrom rechts
- unauffälliges MRI der HWS vom 20. Juli 2005
- Chronisches lumbovertebrales Schmerzsyndrom rechts
- DD: intermittierende ISG-Irritation
- BWS seitlich, LWS seitlich in Flexion/Extension vom 28. Juni 2005 ohne pathologische Befunde, keine Zeichen einer Instabilität
- Verdacht auf depressive Entwicklung
- 2. Gravida 1. Para Geburt des Kindes Februar 2005.
Die Beurteilung im Bericht des E._ vom 26. September 2005 lautete dahingehend, dass die Beschwerden insgesamt im Rahmen eines chronischen Nacken-/Schulter- und Armsyndroms sowie eines chronischen lumbovertebralen Syndroms bestünden. Ausser Myalgien liessen sich keine wesentlichen Pathologien feststellen. Weiterführende ambulante Therapien in Kombination mit Gabe von Schmerzmedikamenten hätten anamnestisch eher zu einer Verschlechterung geführt. Zudem habe die Klägerin erwähnt, dass neben Schlafstörungen eine Müdigkeit bestehe, welche seit 2003 vorliege. Inwieweit die Rolle als Mutter, Ehefrau und Arbeitnehmerin einen Einfluss auf die Schmerzempfindung habe, lasse sich zum aktuellen Zeitpunkt nur schwierig einschätzen. Es bestehe jedoch eine Fixierung auf die Beschwerden mit Verdacht auf eine Somatisierung beziehungsweise Schmerzverarbeitungsstörung. Allenfalls liege eine latente depressive Entwicklung vor. Unter diesen Aspekten wurde eine stationäre Rehabilitation mit psychosomatischem Schwerpunkt als sinnvoll erachtet. Die Klägerin und ihr Ehemann hätten die Möglichkeit eines stationären Aufenthalts zurückgestellt und eine Therapie gewünscht, welche innerhalb weniger Tage die Beschwerden auslösche. Aus funktionell rheumatologischer Sicht wurde eine volle Arbeitsfähigkeit bestätigt (Urk. 8/24).
Die Krankenkasse der Klägerin lehnte mit Schreiben an Dr. Z._ vom 28. November 2005 eine Kostenübernahme für einen stationären Aufenthalt in der Klinik S._, ab, da eine Rehabilitation mit psychosomatischem Schwerpunkt nur sinnvoll sei, wenn die Klägerin bereit sei, psychiatrische Massnahmen anzunehmen. Zusätzlich könne die wahrscheinlich ursächliche soziale Problematik infolge der Dreifachbelastung nicht durch medizinische Massnahmen gelöst werden und liege auch nicht im Zuständigkeitsbereich der Sozialversicherer (Urk. 8/29).
Dr. Z._ erklärte gegenüber der Beklagten am 3. Januar 2006, dass die Klägerin seines Erachtens psychiatrisch behandelt werden sollte, sich aber kein albanisch sprechender Psychiater finden lasse. Er werde, nachdem er die Klägerin letztmals bis 30. September 2005 arbeitsunfähig geschrieben habe (Urk. 8/25), vorläufig keine weiteren Zeugnisse mehr ausstellen (Urk. 8/32).
Auf Bitte von Dr. Z._ (Urk. 8/33) wurde die Klägerin am 17. März 2006 von Dr. B._ versicherungs-psychiatrisch-arbeitsprognostisch beurteilt. Gemäss dessen zusammenfassender Beurteilung lag eine naive, organzentrierte Krankheitserklärung bei chronischer Schmerzproblematik vor. Es bestehe ein hoher Leidensdruck, kognitiv-emotional sei die Klägerin auf das Schmerzerleben fixiert. Aus versicherungspsychiatrischer Sicht sei höchstens eine leichte reaktive psychische Comorbidität im Rahmen einer dysphorisch-dysthymen Stimmungslage mit zunehmender Dekonditionierung, Symptomenfixierung und Erhöhung der körperzentrierten Wahrnehmungen bei strukturell-limitierten Copingmechanismen zu attestieren, welche zu einer Einschränkung der Arbeitsfähigkeit von zirka 20 % führe (Urk. 8/35).
Gemäss einer Aktennotiz vom 27. März 2006 teilte Dr. Z._ telefonisch mit, er wolle bei der Krankenversicherung ein weiteres Gesuch um Kostenübernahme für einen Aufenthalt in S._ stellen. Ein weiteres Telefonat mit Dr. Z._ fand am 24. April 2006 statt, worauf sich die Notiz findet, der Fall könne erledigt werden (Urk. 8/36).
4.3 Über zwei Jahre später liess die Klägerin der Beklagten einen von Dr. C._ zu Handen ihres Rechtsvertreters beantworteten Fragenkatalog vom 8. Mai 2008 einreichen. Dr. C._ erklärte darin, die Klägerin leide an einer somatoformen Schmerzstörung (ICD-10 F45.4) sowie an einer Anpassungsstörung (ICD-10 F.43.21). Aufgrund der Dauer und der Folgen der Grunderkrankung finde sich eine depressive Symptomatik im Sinne einer Anpassungsstörung. Weitere Begleiterscheinungen seien ihm nicht bekannt. Dr. C._ bestätigte das Vorliegen eines mehrjährigen Krankheitsverlaufs bei unveränderter oder progredienter Symptomatik. Bei der Klägerin liege ein ausgeprägter sozialer Rückzug vor. Über den innerseelischen Verlauf seien keine Angaben möglich, da sie kaum in der Lage sei, Persönliches offenzulegen und sich weitgehend auf ihre somatischen Beschwerden fokussiere.
Sowohl die seit Dezember 2006 durchgeführte Psychotherapie als auch eine vom 22. November bis 11. Dezember 2007 in der Klinik G._ durchgeführte stationäre Rehabilitation hätten keine Besserung gebracht.
Zur Arbeitsfähigkeit erklärte er, dass die Klägerin selbst bei der Betreuung ihrer dreijährigen Tochter und in der Haushaltsführung auf erhebliche Mithilfe angewiesen sei. Es bestehe deshalb eine vollständige Arbeitsunfähigkeit auch im angestammten Bereich (Beilage zu Urk. 8/43). Auf entsprechende Anfrage des Rechtsvertreters der Klägerin ergänzte Dr. C._ in seinem Schreiben vom 9. April 2011, dass sich aufgrund der Dauer und der Folgen der Grunderkrankung eine intermittierende depressive Symptomatik im Sinne einer Anpassungsstörung finde. Es handle sich um ein chronifiziertes und fixiertes Geschehen, wobei die therapeutischen Möglichkeiten erschöpft seien. Die niederfrequente psychiatrische Behandlung und die Medikation (Cymbalta 90mg/d) würden allein der Stabilisierung dienen (Beilage zu Urk. 8/63).
5.
5.1 Die Würdigung der medizinischen Akten führt zum Schluss, dass ein organisches Substrat für die von der Klägerin geklagte Schmerzproblematik nicht feststellbar ist und dass aus rein funktioneller rheumatologischer Sicht keine Einschränkung der Arbeitsfähigkeit besteht.
Was die psychische respektive psychosomatische Komponente anbelangt, sind den für die Leistungseinstellung zeitechten medizinischen Unterlagen klar Hinweise auf ein psychische Problematik zu entnehmen, findet sich doch im Bericht des E._ vom 26. September 2005 bereits der Verdacht auf eine Somatisierung beziehungsweise eine Schmerzverarbeitungsstörung und allenfalls eine depressive Entwicklung (Urk. 8/24). Auch lassen die Ausführungen von Dr. B._ vom 17. März 2006 zur chronischen Schmerzproblematik bei naiver, organzentrierter Krankheitserklärung und die Darstellung der - wenn auch als höchstens leicht beurteilten - psychischen Comorbidität (Urk. 8/35) auf eine entsprechende Beurteilung schliessen. Trotz festgestellter psychischer/psychosomatischer gesundheitlicher Problematik bescheinigte aber ab 1. Oktober 2005 keiner der beteiligten ärztlichen Fachpersonen mehr eine relevante Einschränkung der Arbeitsfähigkeit. Bezeichnend ist dabei insbesondere, dass auch der behandelnde Arzt Dr. Z._, obwohl er eine psychiatrische Behandlung als angezeigt erachtete, ab diesem Zeitpunkt nicht mehr bereit war, weitere Arbeitsunfähigkeitszeugnisse auszustellen (vgl. Urk. 8/32).
Selbst wenn die sodann von Dr. C._ in seiner Beurteilung vom 8. Mai 2008 gestellte Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung sowie einer Anpassungsstörung (Beilage zu Urk. 8/43) zuträfe und diese psychischen Störungen bereits im Oktober 2005 vorgelegen hätten, ändert dies nichts an der Tatsache, dass für die Zeit vom 1. Oktober 2005 bis zum Bericht von Dr. C._ vom Mai 2008 keine ärztlichen Bescheinigungen einer Arbeitsunfähigkeit von mehr als 20 % in den Akten liegen.
Was die Berichte von Dr. C._ anbelangt, ist zunächst auf die höchtsrichterliche Rechtsprechung hinzuweisen, wonach ärztliche Berichte und Gutachten, wie alle Beweismittel, der freien richterlichen Beweiswürdigung unterliegen. Kriterien der Beweiswürdigung bilden die Vollständigkeit, die Nachvollziehbarkeit und die Schlüssigkeit des Gutachtens. Das Gericht hat zu prüfen, ob das Gutachten alle Fragen beantwortet, sich auf den zutreffenden Sachverhalt stützt und den Befund ausreichend begründet (BGE 133 II 384 E. 4.2.3 mit Hinweisen; Urteil 5A_12/2009 vom 25. März 2009 E. 6.1). Privatgutachten gelten als Bestandteil der Parteivorbringen (BGE 132 III 83 E. 3.4, 127 I 73 E. 3f/bb).
Die von der Klägerin eingeholten Berichte von Dr. C._ vom 8. Mai 2008 (Beilage zu Urk. 8/43) und vom 9. April 2011 (Beilage zu Urk. 8/63) genügen diesen Beweisanforderungen zweifelsfrei nicht. Den Antworten von Dr. C._ auf die vom Rechtsvertreter der Klägerin gestellten Fragen ist weder zu entnehmen, auf welche Grundlagen (Untersuchungen, medizinische Akten) er seine Beurteilung stützt, noch finden sich darin anamnestische Angaben, erhobene Befunde oder eine nachvollziehbare Begründung. Aus welchem Grund er darauf verzichtete, der Beklagten bereits ab Dezember 2006, dem angeblichen Behandlungsbeginn (Urk. 8/43 S. 2 und Urk. 1 S. 6 unten), Arbeitsunfähigkeitszeugnisse einzureichen, bleibt völlig unklar. Eine rückwirkende Leistungserbringung ab dem Zeitpunkt der Leistungseinstellung gestützt auf die Berichte von Dr. C._ steht angesichts dieser Ungereimtheiten ausser Frage.
5.2 Die Klägerin weigerte sich trotz wiederholter Aufforderungen der Beklagten, die Ermächtigung zur Einholung ergänzender Auskünfte und Unterlagen zum Schadensfall zu erteilen und Angaben zu behandelnden Ärzten zu machen. Auch reichte sie der Beklagten keine zusätzlichen medizinischen Berichte ein, sondern beharrte auf ihrem Leistungsanspruch gestützt auf die Berichte von Dr. C._ (Urk. 8/44, 8/46, 8/54, 8/55, 8/66). Damit kam sie nicht nur ihren Obliegenheiten im Schadensfall gemäss Art. 11 AB nicht nach, sondern sie verunmöglichte der Beklagten auch die Abklärung ihrer Leistungspflicht. Was sie dagegen im Zusammenhang mit der Mitwirkung gemäss Art. 39 VVG und der angeblich von der Beklagten einverlangten Blankovollmacht vorbringen lässt (Urk. 19 S. 9), stösst ins Leere. Diesbezüglich wird sie ohne Weiterungen auf das Urteil des Bundesgerichts 4A_390/2010 vom 2. März 2011 Erwägungen 3.2 und 3.3 und Art. 13 AB, wonach die Gesellschaft bei Nichterfüllen vertraglicher Obliegenheiten das Recht hat, die Leistungen zu kürzen oder abzulehnen, verwiesen.
5.3 Die Klägerin liess denn auch im gerichtlichen Verfahren weder zusätzliche medizinische Unterlagen einreichen, noch Beweise in Form von Auskünften behandelnder Ärzte - mit Ausnahme der beantragten Zeugeneinvernahme von Dr. C._ - offerieren (Urk. 1, 19). Das Gericht sah von weiteren diesbezüglichen Beweisvorkehren ab, ist es doch auch im Bereich der Untersuchungsmaxime gemäss Art. 247 Abs. 2 ZPO nicht gehalten, eigentliche Nachforschungen zur Vollständigkeit der Beweislage vorzunehmen, zumal die Klägerin anwaltlich vertreten ist (Urteil des Bundesgerichts 4C.392/1999 vom 11. Februar 2000 E. 2c; BGE 125 III 231; Hauck, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Kommentar, 2010, Art. 247 N 33-35).
Von der Anhörung von Dr. C._ wie auch der Einholung des beantragten polydisziplinären gerichtlichen Gutachtens (Urk. 1 S. 2) ist in antizipierter Beweiswürdigung abzusehen. Angesichts oben festgestellter Ungereimtheiten und Unvollständigkeiten in der Beurteilung von Dr. C._ sowie angesichts der Erfahrungstatsache, dass behandelnde Ärzte wie Hausärzte im Hinblick auf ihre auftragsrechtliche Vertrauensstellung in Zweifelsfällen eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (BGE 125 V 353 E. 3b/cc mit Hinweisen), ist davon auszugehen, dass die Beweiskraft einer Zeugenaussage von Dr. C._ ebenfalls beschränkt wäre. Weiter ist überwiegend wahrscheinlich, dass bei der gegebenen spärlichen medizinischen Aktenlage ein aktuelles Gutachten keine beweisrechtlich verwertbare Beurteilung der Arbeitsfähigkeit der Klägerin für einen Zeitraum vor sieben Jahren zu Tage brächte.
Damit ist zusammenfassend festzustellen, dass seit Anfang Oktober 2005 beweismässig verwertbare ärztliche Atteste für eine anspruchsbegründende Arbeitsunfähigkeit der Klägerin fehlen. Die Diagnose einer somatoformen Schmerzstörung allein, selbst wenn vergesellschaftet mit einer psychischen Comorbidität, vermag ohne ärztliches Attest einer Arbeitsunfähigkeit in keinem Fall einen Taggeldanspruch zu begründen. Hieran würde selbst die Verneinung der Anwendbarkeit der sogenannten Überwindbarkeitsrechtsprechung auf Taggeldfälle nach VVG nichts ändern. Die Einstellung der Taggeldleistungen per 30. September 2005 durch die Beklagte erweist sich nach dem Gesagten als zutreffend.
5.4 Ein neuerliches Aufflammen der Krankheit respektive eine Verschlechterung des Gesundheitszustandes nach dem 30. September 2005, welche bei weiterbestehender Versicherungsdeckung allenfalls zu einem neuen Taggeldanspruch führen würde, lässt die Klägerin nicht geltend machen. Der Beklagten wurde denn auch keine neue Krankheitsanzeige im Sinne von Art. 11 Ziffer 1 AB eingereicht.
Damit erübrigen sich weitere Ausführungen zur Frage des von den Parteien diskutierten Übertrittsrechts in eine Einzelversicherung nach Ausscheiden aus der Kollektivversicherung (vgl. dazu Urk. 19 S. 10 f., 23 S. 8). Dennoch ist die Klägerin in diesem Zusammenhang auf die von der Beklagten zutreffend zitierte (Urk. 23 S. 8) bundesgerichtliche Rechtsprechung hierzu (Urteil des Bundesgerichts 5C.41/2001 vom 3. Juli 2001) und die vertragliche Regelung gemäss Art. 9 Ziffer 1 lit. c AB in Verbindung mit Art. 9 Ziffer 2 lit. b AB sowie insbesondere Art. 18 Ziffer 2 AB hinzuweisen, wonach die Informationspflicht bezüglich Übertrittsrecht beim Versicherungsnehmer, mithin dem Arbeitgeber liegt. Diese Regelung entspricht sowohl der bisherigen Rechtsprechung (Urteil des Bundesgerichts 5C.273/2001 vom 4. Februar 2002 E. 3c) als auch dem per 1. Januar 2007 revidierten Art. 3 Abs. 3 Satz 1 VVG. Nicht zur Diskussion steht ein Übertrittsrecht gestützt auf Art. 100 Abs. 2 VVG in Verbindung mit Art. 71 Abs. 1 KVG, lässt die Klägerin doch nicht geltend machen, sie sei bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses arbeitslos im Sinne von Art. 10 des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) gewesen und habe sich beim Arbeitsamt ihres Wohnortes zur Arbeitsvermittlung gemeldet (Art. 10 Abs. 3 AVIG).
Die Klage ist demnach abzuweisen.
6. Gemäss Art. 114 lit. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen lit. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.1 nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer berufsmässigen Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene Umtriebsentschädigung, wenn eine Partei nicht berufsmässig vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
Die Beklagte ist durch ihren eigenen Rechtsdienst vertreten. Da weder die Klageanwort noch die Duplik mit besonderem Aufwand verbunden waren, steht der Versicherung praxisgemäss keine Parteientschädigung zu (Art. 68 Abs. 1 und 2 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht, BGG; BGE 133 III 439 E. 4 S. 446 mit Hinweis).