Decision ID: abf75dbd-82f7-5639-927f-b077bd47dded
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 13. Dezember 2011 wurde durch das SECO bei der Beschwerdefüh-
rerin eine Arbeitgeberkontrolle durchgeführt. Die in den Monaten Dezem-
ber 2008 bis Januar 2011 beanspruchte Schlechtwetterentschädigung
wurde auf ihre Rechtmässigkeit überprüft.
B.
Mit Revisionsverfügung AGK 2012-2 vom 25. Januar 2012 aberkannte
das SECO Fr. 84'150.50 von den in der oben genannten Periode bezo-
genen Versicherungsleistungen und ordnete die Rückerstattung dieser
nach seiner Ansicht unrechtmässig bezogenen Leistungen an die Arbeits-
losenkasse des Kantons Bern an.
C.
Ihre Verfügung begründet die Vorinstanz damit, dass die Beschwerdefüh-
rerin auch während den Wintermonaten Dezember bis Februar, in denen
die tägliche Sollarbeitszeit lediglich 8 Stunden pro Tag beträgt, die Ab-
rechnungen basierend auf der jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit von
8,4 h pro Tag erstellen liess. Bei unterschiedlich langen Arbeitszeiten in-
nerhalb eines Jahres sei jedoch nur die während der betreffenden Ab-
rechnungsperiode gültige Arbeitszeit massgebend, die Ausfälle seien
demnach auf der Basis von 8 h zu berechnen.
Zudem bemängelt die Vorinstanz die Geltendmachung von weiteren, zu
hohen wetterbedingten Ausfällen an Tagen, in denen die Mitarbeiter aus
anderen Gründen abwesend waren, namentlich in den Ferien weilten,
unbezahlten Urlaub bezogen, krankheits- oder unfallbedingt der Arbeit
fernblieben oder die Arbeit infolge Betriebsferien eingestellt war. Da nur
wetterbedingte Ausfälle von einem halben Tag oder mehr anerkannt wer-
den könnten, seien die geltend gemachten Schlechtwetterausfälle ent-
sprechend zu reduzieren.
Auch seien Mehrstunden vor den Abrechnungsperioden lediglich für De-
zember 2008 und Dezember 2010 und zudem fälschlicherweise aus den
letzten zwölf statt sechs Monaten berücksichtigt worden. Die vor weiteren
Abrechnungsperioden geleisteten Mehrstunden seien von den anrechen-
baren Ausfallstunden ebenfalls abzuziehen.
Daneben habe es Unstimmigkeiten bei der Deklaration von Lohnbestand-
teilen gegeben. Unter anderem seien die Prämien lediglich bei den Ab-
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rechnungsperioden Dezember 2010 und Januar 2011 mit einbezogen
worden, während sie bei den Abrechnungen Januar und Februar 2010
unberücksichtigt blieben. Dies sei zu Gunsten des Betriebes korrigiert
worden, da die anrechenbaren Stundenverdienste die effektiv den Mitar-
beitern ausbezahlten Prämien einzubeziehen hätten.
Auch seien die betroffenen Personen und Baustellen nicht korrekt dekla-
riert worden. So wurden an einer Baustelle Ausfälle für drei Mitarbeitende
geltend gemacht, obwohl diese nur für zwei Mitarbeitende bewilligt wor-
den waren. An einer anderen Baustelle wurden Ausfälle für sieben Mitar-
beiter gemeldet, obwohl Schlechtwetterausfälle lediglich ab einem späte-
ren als dem gemeldeten Zeitpunkt und nur für vier Arbeitnehmende ge-
nehmigt worden waren. An einer letzten Baustelle seien in einem Zeit-
raum Ausfälle geltend gemacht worden, in dem keine Bewilligung vorlag.
Die für den nicht bewilligten Zeitraum sowie für eine nicht bewilligte An-
zahl Mitarbeitende geltend gemachten Ausfälle seien abzuerkennen.
D.
Am 24. Februar 2012 erhob die Beschwerdeführerin, handelnd durch ih-
ren Geschäftsführer, gegen die Revisionsverfügung AGK 2012-2 vom
25. Januar 2012 Einsprache und beantragte eine vollumfängliche Aufhe-
bung der Revisionsverfügung.
Hinsichtlich der Beanstandungen im Einzelnen entgegnet die Beschwer-
deführerin, dass gemäss Punkt 17 der Wegleitung des SECO die vertrag-
lich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit, d.h. 8,4 h, für die Gel-
tendmachung der Schlechtwetterentschädigung abgerechnet würden.
Dies habe seitens der zuständigen Institutionen noch nie zu Beanstan-
dungen geführt und entspreche zudem der Praxis des Gesamtarbeitsver-
trages für die "Grüne Branche". Die hierfür ausbezahlten Beträge habe
die Beschwerdeführerin daher in gutem Glauben empfangen.
Auch in der genannten Wegleitung finde sich kein Hinweis darauf, dass
Mitarbeiter während Schlechtwetterperioden nicht in die Ferien dürften
oder diese beziehen müssten. Massgebend sei gemäss "ihrer Regelung"
[Anmerkung BVGer: gemeint ist wohl die Wegleitung des SECO], ob wäh-
rend der Abwesenheit der Lohn bezahlt wurde. Die angebliche Verrech-
nung über Weihnachten / Neujahr oder bei unfall-oder krankheitsbeding-
ter Abwesenheit sei eine Unterstellung seitens der Vorinstanz. Es sei je-
doch kurzfristig entschieden worden, die Ferien aufgrund der Schlecht-
wettersituation in die zweite Januarwoche zu erstrecken. Auch die ent-
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sprechenden Stunden habe die Beschwerdeführerin von der kantonalen
Stelle bewilligen lassen. Anschliessend seien diese Stunden abgerechnet
und wiederum gutgeheissen worden, weshalb auch in diesem Falle die
entsprechenden Beträge in gutem Glauben empfangen worden seien.
Hinsichtlich der Interpretation der Mehrstunden bezieht sich die Be-
schwerdeführerin auf Artikel 17 der Wegleitung. Aufgrund der saisonal
stark schwankenden Stunden sei gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag der
"Grünen Branche" eine Jahresstundenabrechnung zu erstellen. Die
Überstunden pro Mitarbeiter und Jahr würden in die Schlechtwetterab-
rechnung einfliessen. Wenn nur ein halbes Jahr vor den Abrechnungspe-
rioden zu berücksichtigen wäre, könnten die Ausfallstunden in einem
nassen Frühjahr und Herbst kaum aufgeholt werden, weshalb die Be-
schwerdeführerin beantrage, die branchenübliche Überzeitenregelung
anzuwenden, da zudem dem Betrieb gemäss Artikel 17 der Wegleitung
keine Rahmenfrist gesetzt wurde.
Hinsichtlich der Deklarationen an den Baustellen wendet die Beschwer-
deführerin ein, dass zwar an einer Baustelle eine Person zu viel angege-
ben worden sei, dies jedoch dadurch kompensiert werde, dass an einer
anderen Baustelle lediglich 3 Personen trotz 9 Bewilligungen angemeldet
wurden. Dieses Vorgehen sei mehrfach mit einem "ihrer Mitarbeiter" ab-
gesprochen. Schliesslich bleibe der Revisor den Nachweis schuldig, ob
die nicht bewilligte Woche vom 2.-9. Februar 2009 nicht bereits korrigiert
und gar nie bezahlt wurde. Hinsichtlich der übrigen Fälle hätten die Aus-
fallstunden bei korrekter Auskunft nach Auffassung der Beschwerdeführe-
rin an einer anderen Baustelle mit entsprechendem Kontingent verrech-
net werden können. Insgesamt seien auch hier die Entschädigungen in
gutem Glauben empfangen worden.
E.
Mit Einspracheentscheid vom 29. März 2012 wies das SECO die Ein-
sprache der Beschwerdeführerin ab. Die Vorinstanz weist in ihrem Ent-
scheid darauf hin, dass bei Verfügungen, welche durch Einsprache an-
fechtbar sind, das rechtliche Gehör nicht gewährt werden muss, da die-
ses im Einspracheverfahren vollumfänglich gewahrt werde. Im Übrigen
bekräftigt sie in erster Linie die bereits in der Revisionsverfügung vorge-
brachten Argumente. Hinsichtlich der Auffassung der Beschwerdeführerin,
dass ein Zurückkommen auf die Verfügungen der kantonalen Behörde
dem Grundsatz von Treu und Glauben widerspreche, weist die Vorinstanz
darauf hin, dass die besagten Verfügungen einen ausdrücklichen Vorbe-
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halt in Bezug auf einen Teil der Anspruchsvoraussetzungen enthielten.
Zudem sehe Art. 53 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2005 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1) vor,
dass Versicherungsträger auf formell rechtskräftige Verfügungen und Ein-
spracheentscheide zurückkommen könnten, wenn diese zweifellos un-
richtig seien und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung wäre.
Auch seien die Regeln hinsichtlich der Interpretation von Mehrstunden
seit Jahren unverändert. Demnach gälten alle ausbezahlten oder nicht
ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich vereinbarte Arbeitszeit
übersteigen, als Mehrstunden. Nicht als Mehrstunden gälten hingegen
Zeitsaldi bis zu 20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen
sowie betrieblich festgelegte Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken
von Feiertagen. Wie auch in der Wegleitung festgelegt sei, wären die von
den jeweiligen Arbeitnehmern in den sechs vorangegangenen Monaten
geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abzuziehen, sofern
im Zeitpunkt eines anrechenbaren wetterbedingten Arbeitsausfalles noch
keine Rahmenfrist laufe. Der Sinn und Zweck dieser Regelung bestünde
gerade darin, die in den arbeitsintensiven Monaten geleisteten und noch
nicht kompensierten Mehrstunden zuerst zu berücksichtigen, bevor in den
Wintermonaten Ausfallstunden geltend gemacht werden könnten.
Was die Deklarationen der betroffenen Mitarbeiter / Baustellen betrifft,
führt die Vorinstanz aus, dass die Schlechtwetterausfälle bei der kantona-
len Stelle im Nachhinein gemeldet und beantragt würden. Insofern sollte
es einer Firma möglich sein, für jede Baustelle die wetterbedingten Aus-
falltage und die Anzahl der betroffenen Mitarbeiter exakt aufführen zu
können. Entgegen der Behauptungen der Beschwerdeführerin habe die
Vorinstanz zu Gunsten des Betriebes auch berücksichtigt, dass bei eini-
gen Baustellen weniger Arbeitnehmer als bewilligt abgerechnet wurden
und dafür Arbeitnehmer, für die mehr als bewilligt abgerechnet wurden,
nicht beanstandet. Es liege kein doppelter Abzug vor.
Die Beanstandungen der Vorinstanz seien zudem nur anlässlich der Kon-
trolle feststellbar gewesen, und es sei den kantonalen Behörden nicht
möglich gewesen, die unrechtmässige Geltendmachung bereits vorher
festzustellen und zu korrigieren. Insofern könne auch diesbezüglich keine
Verletzung von Treu und Glauben geltend gemacht werden.
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F.
Mit Beschwerde vom 2. Mai 2012 wendet sich die Beschwerdeführerin,
nunmehr von Herrn Rechtsanwalt Marcel Baeriswyl vertreten, mit folgen-
den Rechtsbegehren an das Bundesverwaltungsgericht:
"1. Der Einspracheentscheid zu Revisionsverfügung AGK-2012-2 vom
29.03.2012 des Staatssekretariats für Wirtschaft SECO sei vollumfäng-
lich aufzuheben.
2. Es sei festzustellen, dass die Beschwerdeführerin der Arbeitslosenkasse
des Kantons Bern den Rückforderungsbetrag von total CHF 84'150.50
nicht zurückzuerstatten hat."
Zur Begründung macht sie in erster Linie geltend, dass sie seit Jahren
Schlechtwetterentschädigungen von der kantonalen Behörde erhalten
hatte, welche diese gestützt auf die von der Beschwerdeführerin vollstän-
dig eingereichten Unterlagen berechnet hätten. Daraus leitet die Be-
schwerdeführerin ab, dass die "Berechnungsfehler" von der Behörde und
nicht von ihr selbst zu verantworten seien.
Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz ausserdem vor, sie habe es
unterlassen, die gemäss Art. 25 und 53 ATSG erforderliche Einzelfallab-
wägung zwischen dem Interesse der Verwaltung an der Durchsetzung
des objektiven Rechts und dem Interesse an der Rechtssicherheit des
Bürgers am Bestand einer rechtskräftigen Verfügung vorzunehmen. Da
sie nicht geprüft habe, ob ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung
und die Entschädigungen tatsächlich unrechtmässig bezogen worden
seien, sei ihr Entscheid willkürlich und rechtsstaatlich bedenklich.
Ein Mitverschulden für die angeblich unrichtig berechneten Versiche-
rungsleistungen könne der Beschwerdeführerin nicht vorgeworfen wer-
den, da sie jeweils sämtliche Unterlagen eingereicht habe, weshalb ihr
Rechtsschutzinteresse eindeutig überwiege und das Legalitätsprinzip da-
hinter zurücktreten müsse.
Im Einzelnen bestreitet die Beschwerdeführerin, dass anlässlich der Kon-
trolle – wie von der Vorinstanz behauptet – eine Besprechung der Bean-
standungen stattgefunden habe. Zudem habe die Vorinstanz auch nicht
abgeklärt, welche Kommunikation zwischen der Beschwerdeführerin und
der kantonalen Behörde stattgefunden habe.
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Hinsichtlich der zu verrechnenden Arbeitsstunden pro Tag weist die Be-
schwerdeführerin zusätzlich darauf hin, dass eine entsprechende Abrede
zwischen einem Vertreter der kantonalen Behörde und der Beschwerde-
führerin erfolgt sei. Auch AHV und SUVA würden 8,4 h pro Tag als Be-
rechnungsgrundlage heranziehen.
Nach Ansicht der Beschwerdeführerin sei für den Bezug der Schlechtwet-
terentschädigung lediglich entscheidend, dass Lohn entrichtet wurde. Es
sei nirgends geregelt, dass Mitarbeiter während einer Schlechtwetterperi-
ode nicht in die Ferien dürften oder zu Ferienbezug zu verpflichten seien.
Entsprechende Abzüge entbehrten daher jeglicher Rechtsgrundlage.
Bezüglich der Berücksichtigung von Überstunden bekräftigt die Be-
schwerdeführerin ihre bereits in der Einsprache vorgebrachten Einwen-
dungen (vgl. o. D.).
Hinsichtlich der Angaben bei den Baustellen bemerkt die Beschwerdefüh-
rerin zusätzlich, dass das entsprechende Vorgehen ebenfalls mit der kan-
tonalen Behörde abgesprochen gewesen sei. Diese Tatsache sei vom
SECO unberücksichtigt geblieben.
Insgesamt bekräftigt die Beschwerdeführerin, dass sie alle Angaben kor-
rekt und teilweise nach Rücksprache mit den Mitarbeitern der kantonalen
Behörde eingereicht habe. Hätten die Angaben nicht den gesetzlichen
Gegebenheiten entsprochen, wäre es Aufgabe der kantonalen Behörde
gewesen, die Beschwerdeführerin hierüber zu informieren.
Schliesslich bemerkt die Beschwerdeführerin, dass gemäss Art. 25 Abs. 2
ATSG der Rückforderungsanspruch ohnehin nach Ablauf eines Jahres,
nachdem die Versicherungseinrichtung hiervon Kenntnis erhalten habe,
erlösche. Für den Beginn des Fristenlaufs sei nicht die tatsächliche
Kenntnisnahme erforderlich, sondern es sei ausreichend, dass der Versi-
cherungsträger bei Beachtung der zumutbaren Aufmerksamkeit hätte er-
kennen müssen, dass die Voraussetzungen einer Rückerstattung bestün-
den. Der Beginn des Fristenlaufes sei daher bereits bei der Anmeldung
zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung anzusetzen, weshalb
der Rückforderungsanspruch von total Fr. 84'150.50 vollumfänglich ver-
wirkt sei.
G.
In der nach dreifach erstreckter Frist verspätet eingereichten Vernehm-
lassung vom 21. September 2012 hält die Vorinstanz an ihren Ausführun-
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gen in der Revisionsverfügung vom 25. Januar 2012 und im Einsprache-
entscheid vom 29. März 2012 fest. Nach Auffassung der Vorinstanz erge-
be sich die von der Beschwerdeführerin zu verantwortende Rückforde-
rung aus der nicht korrekten Deklaration der Sollzeiten sowie von nicht-
wetterbedingten Arbeitsausfällen, Unstimmigkeiten bei der Deklaration
von Mehrstunden sowie von Lohnbestandteilen und hinsichtlich der be-
troffenen Personen und Baustellen.
Zusätzlich führt sie aus, dass die Beschwerdeführerin aus dem E-Mail-
Verkehr zwischen ihr und der kantonalen Behörde hinsichtlich der Dekla-
ration der Sollzeiten nichts zu ihren Gunsten ableiten könne. Es sei näm-
lich nicht belegt, dass die Verwaltung davon Kenntnis gehabt habe, dass
die Sollarbeitszeit effektiv nur 8h/Tag betrug und es sei daher vielmehr
anzunehmen, dass die Verwaltung von 8,4 h/Tag ausging wie dies seitens
der Gesuchstellerin deklariert worden war.
Zudem sei die Lohnzahlungspflicht in Zusammenhang mit der Anordnung
oder bei Bezug von Ferien arbeits-, jedoch nicht arbeitslosenversiche-
rungsrechtlicher Natur. Die Ausrichtung von Lohn alleine habe keinen Ein-
fluss auf den Anspruch von Schlechtwetterentschädigungen.
Hinsichtlich der Ausführungen des Beschwerdeführers zum Fristablauf
des Rückforderungsanspruchs bemerkt die Vorinstanz, dass der Be-
schwerdeführer verkenne, dass die Geltendmachung der Schlechtwetter-
entschädigung in Selbstdeklaration erfolge. Die Kasse habe keine Mög-
lichkeit, die gemachten Angaben auf ihren Wahrheitsgehalt zu überprü-
fen. Genau dies sei der Grund, weshalb Arbeitgeberkontrollen als Stich-
proben durchgeführt würden. Fehler oder Unstimmigkeiten beim Ausfüllen
der Formulare seien daher nicht als Berechnungsfehler der Verwaltung zu
werten. Eine solche Betrachtungsweise entspreche nicht den gesetzli-
chen Rahmenbedingungen des Verfahrens zum Bezug von Schlechtwet-
terentschädigungen. Der Fristenlauf beginne daher mit dem Datum der
Kontrolle vom 13. Dezember 2011. Da die Revisionsverfügung bereits am
25. Januar 2012 erlassen wurde und nicht weiter zurück als bis ins Jahr
2008 kontrolliert wurde, sei sowohl die relative einjährige als auch die ab-
solute fünfjährige Verjährungsfrist eingehalten.
H.
Mit Verfügung vom 7. November 2012 wurde der Schriftenwechsel unter
Vorbehalt weiterer Parteiengaben und allfälliger Instruktionen abge-
schlossen.
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I.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 wurde die Vorinstanz ersucht,
weitere Akten einzureichen, welche unter anderem das Verfahren vor der
kantonalen Behörde sowie die Korrespondenz zwischen der Beschwerde-
führerin und der Verwaltung und die dem Revisor anlässlich der Kontrolle
vom 13. Dezember 2011 zur Verfügung gestellten Dokumente betreffen.
Die eingeforderten Dokumente wurden von der Vorinstanz teilweise in
elektronischer Form fristgemäss mit Eingabe vom 14. Januar 2013 nach-
gereicht, wovon dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 16. Januar
2013 Kenntnis gegeben wurde.
J.
Auf die von beiden Seiten vorgebrachten Argumente wie auch auf weitere
im Verlaufe des erstinstanzlichen und des Beschwerdeverfahrens von
beiden Seiten vorgebrachte Argumente wird soweit erforderlich in den un-
tenstehenden Urteilserwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
In Anwendung von Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni
2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Be-
schwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsver-
fahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche
von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG erlassen worden sind.
1.1 Beim SECO handelt es sich um eine Vorinstanz des Bundesverwal-
tungsgerichts gemäss Art. 33 Bst. d VGG. Der angefochtene Einsprache-
entscheid ist eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 VwVG. Das Bun-
desverwaltungsgericht ist somit für die Behandlung der Beschwerde zu-
ständig. Das Beschwerdeverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit
das Verwaltungsgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Beschwerde berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat, durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges Interesse an
deren Aufhebung oder Änderung hat. Die Beschwerdeführerin erfüllt
grundsätzlich diese Voraussetzungen. Der Vollständigkeit halber sei zu-
sätzlich erwähnt, dass die angefochtene Verfügung auch Korrekturen zu
Gunsten der Beschwerdeführerin enthält (Berücksichtigung von Prämien
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und zusätzlichen Feiertagen, vgl. Punkt 1.2 der Revisionsverfügung AGK-
2012-2 und S.3 des Einspracheentscheids zur Revisionsverfügung AGK-
2012-2), welche nicht zum Streitgegenstand gehören.
1.3 Die Beschwerde wurde form- und fristgerecht eingereicht (Art. 50 Abs.
1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde bezahlt
(Art. 63 Abs. 4 VwVG). Damit ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Die Beschwerdeführerin rügt in ihrer Beschwerde, die Vorinstanz habe
die für die Abrechnungsperioden Dezember 2008, im Januar, Februar
2009, Januar, Februar, Dezember 2010 sowie Januar 2011 ausgerichtete
Schlechtwetterentschädigung zu Unrecht teilweise zurückgefordert. Sie
argumentiert dabei in erster Linie, dass sie die Entschädigungsleistungen
in gutem Glauben empfangen habe und die Meldung teilweise in Abspra-
che mit der kantonalen Behörde erfolgt sei bzw. dass es bereits an der
Rückerstattungsvoraussetzung der Unrechtmässigkeit des Leistungsbe-
zuges mangle.
2.1 Gemäss Art. 1a Bst. c und Art. 42–50 des Arbeitslosenversicherungs-
gesetzes vom 25. Juni 1982 (AVIG; SR 837.0) haben Arbeitnehmer in
Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle üblich sind,
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung, wenn sie für die Ver-
sicherung beitragspflichtig sind oder das Mindestalter für die Beitrags-
pflicht in der AHV noch nicht erreicht haben und einen anrechenbaren Ar-
beitsausfall gemäss Art. 43 AVIG erleiden. Keinen Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung haben diejenigen Arbeitnehmer, deren Ar-
beitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitsausfall nicht ausreichend
kontrollierbar ist (Art. 31 Abs. 3 Bst. a i. V. m. Art. 42 Abs. 3 AVIG). Der Ar-
beitsausfall ist anrechenbar, wenn er ausschliesslich durch das Wetter
verursacht sowie vom Arbeitgeber ordnungsgemäss gemeldet wird und
die Fortführung der Arbeiten trotz genügender Schutzvorkehrungen tech-
nisch unmöglich oder wirtschaftlich unvertretbar ist oder den Arbeitneh-
mern nicht zugemutet werden kann (Art. 43 Abs. 1 Bst. a-c AVIG). Es
werden nur ganze oder halbe Tage angerechnet. Vom anrechenbaren Ar-
beitsausfall wird für jede Abrechnungsperiode eine vom Bundesrat festge-
legte Karenzzeit von höchstens drei Tagen abgezogen. Als Abrechnungs-
periode gilt ein Zeitraum von einem Monat oder von vier zusammenhän-
genden Wochen (Art. 43 Abs. 2-4 AVIG).
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2.2 Gestützt auf Art. 45 Abs. 1 AVIG i.V.m. Art. 69 Abs. 1 der Arbeits-
losenverordnung vom 31. August 1983 (AVIV; SR 837.02) hat der Arbeit-
geber den wetterbedingten Arbeitsausfall spätestens am fünften Tag des
folgenden Kalendermonats auf dem Formular des SECO der kantonalen
Amtsstelle zu melden. Die kantonale Amtsstelle bestimmt durch Verfü-
gung die Tage, für welche Schlechtwetterentschädigung ausgerichtet
werden kann (Art. 69 Abs. 3 AVIV). Bei wetterbedingten Arbeitsausfällen
wird keine Stempelkontrolle durchgeführt, soweit die kantonale Amtsstelle
nichts anderes verordnet (Art. 72 AVIV).
2.3 Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche im SECO
geführt wird, überwacht die Entscheide der kantonalen Amtsstellen und
verfügt bei Arbeitgeberkontrollen, während das Inkasso den Arbeitslosen-
kassen obliegt (Art. 83 Abs. 1 Bst. l und Art. 83 a Abs. 3 AVIG). Gemäss
Art. 110 Abs. 4 AVIV prüfen die Ausgleichsstelle und die von ihr beauftrag-
ten Treuhandstellen stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbe-
zahlten Schlechtwetterentschädigungen.
3. Die Rückerstattung von Leistungen und Beiträgen der Sozialversiche-
rung richtet sich nach dem Bundesgesetz vom 6. Oktober 2005 über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG, SR 830.1), des-
sen Bestimmungen auf die obligatorische Arbeitslosenversicherung und
die Insolvenzentschädigung anwendbar sind, soweit das Arbeitslosen-
versicherungsgesetz nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vor-
sieht (Art. 1 Abs. 1 AVIG).
3.1 Gestützt auf Art. 95 Abs 1 AVIG in Verbindung mit Art 25 ATSG sind
unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Der Rückforde-
rungsanspruch erlischt mit Ablauf eines Jahres, nachdem der Versicherer
davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf
Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistungen (Abs. 2, Satz 1).
Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung herge-
leitet, für welche das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so
ist diese Frist massgebend (Abs. 2, Satz 2). Nach Lehre und Praxis han-
delt es sich bei dieser Frist – wie beim früher analog anwendbaren Art. 47
Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1946 über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung (AHVG; SR 831.10) – um eine Verwirkungs-
frist, welche weder gehemmt, unterbrochen, wiederhergestellt noch er-
streckt werden kann (vgl. BGE 111 V 135, E. 2c, 112 V 185; BORIS RUBIN,
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assurance-chomage, 2. Aufl., Zürich 2006, Ziff. 10.5.5.1; ATTILIO GADOLA,
Verjährung und Verwirkung im öffentlichen Recht, AJP 1995, S. 7 ff. und
56, mit Hinweisen auf die Praxis des EVG; MAX IMBODEN/ RENÉ RHINOW,
Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungband, Basel
1990, Nr. 34 B VII, mit Hinweis u.a. auf BGE 113 V 69; UELI KIESER,
ATSG-Kommentar, 2. Aufl., Zürich, Basel, Genf 2009, Art. 25, N 44 [im
Folgenden: ATSG-Kommentar]); ULRICH MEYER-BLASER, Die Rück-
erstattung von Versicherungsleistungen, ZBJV 1995, S. 473 ff., 479 mit
Hinweis auf BGe111 V 135, E. 2c). Die Fristen nach Art. 25 Abs. 2 ATSG
sind rechtsprechungsgemäss gewahrt, wenn vor Ablauf der massgeben-
den Frist eine Rückerstattungsverfügung ergeht (vgl. das Urteil der I. so-
zialrechtlichen Abteilung des BGer 8C-469/2011 vom 29. Dezember 2011,
E. 2.2 mit weiteren Hinweisen).
3.2 Nach Art. 53 Abs. 2 ATSG setzt das wiedererwägungsweise Zurück-
kommen der Verwaltung auf die Leistungszusprechung im Rahmen der
Revision der Auszahlungen zusätzlich voraus, dass die entsprechenden
Verfügungen zweifellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung sind. Für die Beurteilung der zweifellosen Unrichtigkeit ist
nicht die Grobheit des Fehlers entscheidend. Massgebend muss vielmehr
das Ausmass der Überzeugung sein, dass die bisherige Entscheidung
unrichtig war. Es darf kein vernünftiger Zweifel daran möglich sein, dass
eine Unrichtigkeit vorliegt (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 53, N. 31 mit weite-
ren Hinweisen). Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt regelmäs-
sig als zweifellos unrichtig (vgl. BGE 126 V 399 E. 2b/bb S. 401).
Die Erheblichkeit lässt sich durch keine allgemeine gültige betragliche
Grenze festlegen (vgl. BGE 107 V 180 E. 2b S. 182). Massgebend sind
die gesamten Umstände des Einzelfalls, wozu auch die Zeitspanne ge-
hört, welche seit dem Erlass der zu Unrecht ergangenen Verfügung ver-
strichen ist (Thomas Locher, Grundriss des Sozialversicherungsrechts, 3.
Aufl., Bern 2003, § 70 Rz. 17). Nach der bisherigen Rechtsprechung ist
jedoch eine erhebliche Bedeutung jedenfalls dann noch nicht anzuneh-
men, wenn ein Betrag von wenigen Hundert Franken auf dem Spiel steht
(vgl. ATSG-Kommentar, Art. 53, N. 34 mit weiteren Hinweisen).
3.3 Nach der Rechtsprechung wird mit einer Rückerstattungsnorm
zugleich der Grundsatz aufgestellt, dass die infrage stehende Leistungs-
korrektur rückwirkend erfolgen soll (vgl. BGE 119 V 432). Insoweit setzt
grundsätzlich die rückwirkende Änderung einer Leistungsausrichtung
nicht voraus, dass die versicherte Person die fehlerhafte Leistungsaus-
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richtung kausal zu verantworten hat; auch wenn der unrechtmässige Be-
zug auf das Verhalten des Versicherungsträgers zurückzuführen ist, kann
sich eine Rückerstattungspflicht ergeben (vgl. ATSG-Kommentar, Art. 25
N. 14 mit weiteren Hinweisen). Allerdings gebietet es der Vertrauens-
schutz, bei Vorliegen bestimmter Sachverhalte auf eine Rückforderung zu
verzichten. Wenn die durch die Rechtsprechung zum verfassungsrechtli-
chen Schutz des guten Glaubens verankerten Bedingungen erfüllt sind,
kann die Verwaltung nicht die Rückforderung der zu Unrecht ausgerichte-
ten Leistungen verlangen. Diese Frage ist von jener der Erlassvorausset-
zungen zu unterscheiden (vgl. ARV 2006 N 15 S. 160 mit Hinweis auf
BGE 116 V 301, E. 4c und 4d). Ein Erlassverfahren kann zudem erst
nach Eintritt der Rechtskraft einer Revisionsverfügung angestrebt werden
(vgl. auch Art. 95 Abs. 3 AVIG).
3.4 Der in Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 Bundesverfassung der Schweizerischen
Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101) verankerte Grund-
satz von Treu und Glauben schützt die Privatperson in ihrem berechtigten
Vertrauen auf behördliches Verhalten unter anderem auch dann, wenn
falsche oder unter Umständen pflichtwidrig unterlassene Auskünfte von
Sozialversicherungen unter bestimmten Voraussetzungen eine vom ma-
teriellen Recht abweichende Behandlung des Rechtssuchenden gebie-
ten. Eine falsche Auskunft ist bindend, wenn kumulativ fünf Vorausset-
zungen erfüllt sind, nämlich (vgl. GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER,
Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012, § 8, Rz, 11 mit wei-
teren Hinweisen):
- wenn die Behörde in einer konkreten Situation mit Bezug auf be-
stimmte Personen gehandelt hat;
- wenn sie für die Erteilung der betreffenden Auskunft zuständig war
oder wenn der Rechtssuchende die Behörde aus zureichenden
Gründen als zuständig betrachten durfte;
- wenn der Rechtssuchende die Unrichtigkeit der Auskunft nicht oh-
ne Weiteres erkennen konnte;
- wenn er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Auskunft Dispositio-
nen getroffen hat, die nicht ohne Nachteil rückgängig gemacht
werden können;
- wenn die gesetzliche Ordnung seit der Auskunftserteilung keine
Änderung erfahren hat.
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Seite 14
Schliesslich scheitert die Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr
überwiegende öffentliche Interessen gegenüberstehen.
Eine spezialgesetzliche Konkretisierung erfährt dieser Grundsatz in
Art. 27 ATSG, welcher die Sozialversicherungen zu grundsätzlich unent-
geltlicher Aufklärung und Beratung verpflichtet.
Nach Art. 27 Abs.1 sind die Versicherungsträger und Durchführungsorga-
ne der einzelnen Sozialversicherungen verpflichtet, im Rahmen ihres Zu-
ständigkeitsbereichs die interessierten Personen über ihre Rechte und
Pflichten aufzuklären. Es obliegt ihnen eine allgemeine, nicht auf den
konkreten Einzelfall bezogene Orientierungspflicht. Diese kann z.B. mit-
tels Broschüren, Merkblättern und Wegleitungen etc. erfüllt werden
(vgl. GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversiche-
rungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012, § 8, Rz, 13 mit weiteren Hinweisen).
Die in Art. 27 Abs. 2 ATSG enthaltene Beratungspflicht geht darüber hin-
aus: Jede Person hat Anspruch auf grundsätzlich unentgeltliche Beratung
über ihre Rechte und Pflichten. Diese auf den konkreten Einzelfall bezo-
gene Beratungspflicht setzt nicht einen entsprechenden Antrag der versi-
cherten Person voraus, sondern ist zu erfüllen, wenn der Versicherungs-
träger einen entsprechenden Beratungsbedarf feststellt (ATSG-
Kommentar, Art. 27, Rz. 19 mit weiteren Hinweisen). Allerdings kann vom
Versicherungsträger nicht mehr als das verlangt werden, was er bei ei-
nem durchschnittlichen Mass an Aufmerksamkeit erkennen konnte
(ATSG-Kommentar, Art. 27, Rz. 20 mit weiteren Hinweisen). Wird die Be-
ratungspflicht nicht oder ungenügend wahrgenommen, kommt dies einer
falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich, und es hat da-
für der Versicherungsträger in Nachachtung des Vertrauensprinzips ein-
zustehen (ATSG-Kommentar, Art. 27, Rz. 27 mit weiteren Hinweisen).
Verletzt ein Sozialversicherer seine Beratungspflicht, richten sich die
Rechtsfolgen nach den Grundsätzen des Vertrauensschutzes: Es bedarf
der kumulativen Erfüllung sämtlicher vorgenannter Kriterien (vgl. o.)
(GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC HÜRZELER, Bundessozialversiche-
rungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012, § 8, Rz, 14 mit weiteren Hinweisen).
3.5 Der Grundsatz von Treu und Glauben gilt jedoch nicht nur für die So-
zialversicherungsorgane, sondern auch für die Privaten, also für die Ver-
sicherten, Beitragszahler usw. (vgl. hierzu GUSTAVO SCARTAZZINI/MARC
HÜRZELER, Bundessozialversicherungsrecht, 4. Aufl., Basel 2012, § 8, Rz,
15 mit weiteren Hinweisen). Der gute Glaube, dessen Vorhandensein zu
B-2418/2012
Seite 15
vermuten ist, besteht deshalb insbesondere dann, wenn sich die empfan-
gende Person keiner groben Nachlässigkeit schuldig gemacht hat
(vgl. ATSG-Kommentar, Art. 25 N. 33 mit weiteren Hinweisen). Diese Kri-
terien sind in einer reichhaltigen Rechtsprechung konkretisiert worden.
Insbesondere wurde entschieden, dass der gute Glaube noch nicht fehlt,
wenn in nur leicht schuldhafter Weise gegen Meldepflichten verstossen
wurde (vgl. BGE 110 V 180). Allerdings wurde der gute Glaube verneint,
wenn der Versicherte es am zumutbaren "Mindestmass an Sorgfalt" feh-
len liess (ZAK 1983 S. 508 Erw. 3b, c).
4.
Zunächst ist der Vorwurf der Beschwerdeführerin zu prüfen, wonach die
Vorinstanz willkürlich handle, da sie es unterlassen habe, die Wiederer-
wägungsvoraussetzungen gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG zu prüfen.
4.1 Hinsichtlich der ersten Beanstandung der Vorinstanz, gemäss der die
Abrechnungen fälschlicherweise auf 8,4 Sollstunden entsprechend der
gesamtvertraglichen jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit statt auf der in
der Abrechnungsperiode effektiven 8 Sollstunden pro Tag basierten, ist
nicht ersichtlich, inwiefern die entsprechend zu hoch angesetzte Leis-
tungszusprechung zu Gunsten der Beschwerdeführerin nicht zweifellos
unrichtig im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG sein sollte. Art. 66a Abs. 1
Satz 2 AVIV erlaubt eine Leistungszusprechung auf der Basis der jahres-
durchschnittlichen Tagessollzeit lediglich bei Betrieben mit flexiblen Ar-
beitszeitsystemen. Zwar richten sich die Arbeitszeiten der Beschwerde-
führerin nach dem Saisonverlauf. Dass sie aber über ein flexibles Ar-
beitsszeitsystem verfüge, wurde weder von ihr behauptet noch ergibt sich
ein solches aus den Akten. Die entsprechend überhöhte Leistungszu-
sprechung ist daher gesetzeswidrig und somit zweifellos unrichtig (vgl. o.
E. 3).
4.2 Einen weiteren Rückforderungsanspruch macht die Vorinstanz auf-
grund der in den Akten zweifelsfrei belegten Tatsache geltend, dass die
Beschwerdeführerin auch Ausfälle abrechnete, die nicht wetterbedingt
waren, sondern der Firma aufgrund von Ferien, Krankheit, Unfall etc. ent-
standen. Dass eine Schlechtwetterentschädigung lediglich aufgrund des
schlechten Wetters eingefordert und zugesprochen werden kann (vgl. Art.
43 Abs. 1 AVIG), ist offensichtlich und bedarf keiner weiteren Erläuterung.
Auch hier erweist sich somit der Vorwurf der Willkür als haltlos.
B-2418/2012
Seite 16
4.3 Hinsichtlich der Beanstandung der Vorinstanz, wonach die Übertra-
gung der Mehrstunden nicht korrekt und insbesondere aus den letzten
zwölf statt sechs Monaten erfolgte, ist ebenfalls nicht ersichtlich, weshalb
die entsprechend zu hoch angesetzte Leistungszusprechung zu Gunsten
der Beschwerdeführerin nicht zweifellos unrichtig im Sinne von Art. 53
Abs. 2 ATSG sein sollte. Gemäss Art. 66a Abs. 4 AVIV sind grundsätzlich
die Mehrstunden aus den letzten sechs Monaten zu berücksichtigen. Eine
Ausnahme besteht gemäss Art. 66a Abs. 5 AVIV lediglich während einer
laufenden Rahmenfrist. Dass für den Betrieb der Beschwerdeführerin
keine solche Rahmenfrist lief, ist unbestritten. Entsprechend findet auch
die erwähnte Ausnahmeregelung keine Anwendung und die entsprechend
überhöhte Leistungszusprechung ist als gesetzeswidrig und somit zwei-
fellos unrichtig zu qualifizieren.
4.4 Was schliesslich die von der Vorinstanz monierten Unstimmigkeiten
bei der Deklaration betroffener Personen und Baustellen betrifft, kann zu
Lasten der Vorinstanz ebenfalls nicht beanstandet werden, dass sie nach-
trägliche Verschiebungen als unzulässig einstuft und insbesondere eine
Abrechnung für mehr Arbeitnehmer als bewilligt bzw. an anderen Tagen
als bewilligt, nicht toleriert. Die zweifellose Unrichtigkeit dieser Abrech-
nungen wird von der Beschwerdeführerin letztlich auch nicht bestritten,
da sie sich diesbezüglich in erster Linie auf eine Absprache mit der kan-
tonalen Arbeitslosenkasse beruft, welche bezweckt habe, die besagten
Abrechnungen mit anderen Abrechnungen, für die weniger Mitarbeiter
abgerechnet wurden als bewilligt waren, zu kompensieren.
4.5 Hinsichtlich der Rückforderungsvoraussetzung der Erheblichkeit der
vorzunehmenden Berichtigung ist lediglich anzumerken, dass diese bei
einem Gesamtbetrag von Fr. 84'150.50 auf der Hand liegt.
4.6 Als Zwischenergebnis ist somit festzuhalten, dass die Wiedererwä-
gungsvoraussetzungen vorliegend erfüllt sind, da sämtliche überhöhte
Leistungszusprechungen zweifellos unrichtig sowie von erheblicher Be-
deutung sind.
5.
Bevor auf die weiteren Beanstandungen der Beschwerdeführerin aus
Gründen des Vertrauensschutzes im Einzelnen näher eingegangen wird,
ist zunächst zu prüfen, ob – wie von der Beschwerdeführerin geltend ge-
macht - der Rückforderungsanspruch gemäss Art. 25 Abs. 2 ATSG in
Verbindung mit Art. 95 Abs. 1 AVIG vollumfänglich verwirkt ist.
B-2418/2012
Seite 17
Das Bundesgericht hat entschieden, dass, selbst wenn die Leistungsaus-
richtung (auch) auf einen Fehler des Versicherungsträgers zurück gehen
sollte, für den Beginn der Laufzeit der einjährigen Frist derjenige Zeit-
punkt massgebend ist, in welchem der Versicherungsträger anlässlich ei-
ner Kontrolle zumutbarerweise den Fehler hätte entdecken können
(vgl. Urteil der I. sozialrechtlichen Abteilung des BGer 8C_652/2012 vom
6. Dezember 2012, E. 6 mit weiteren Hinweisen).
5.1 Im vorliegenden Fall ist es angebracht, für den Beginn des Fristen-
laufs je nach Beanstandung von Seiten der Vorinstanz eine Differenzie-
rung vorzunehmen.
5.1.1 Soweit die Beanstandung erst nach einer Kontrolle der betriebsin-
ternen Dokumente und der Zeiterfassung der Beschwerdeführerin sowie
einem entsprechenden Vergleich mit den eingereichten Abrechnungen er-
folgen konnte, ist nicht ersichtlich, inwiefern der Fehler zu einem früheren
Zeitpunkt, nämlich sogar – wie von der Beschwerdeführerin behauptet –
bereits bei der Anmeldung zur Ausrichtung der Schlechtwetterentschädi-
gung hätte entdeckt werden können. Dies gilt namentlich für die Bean-
standungen im Bezug auf die Deklaration der Sollzeiten (8,4 h statt 8 h),
die Deklaration nicht-wetterbedingter Ausfälle (bei Krankheit, Ferien, Un-
fall etc.) sowie die Deklaration von Mehrstunden aus den letzten zwölf
statt sechs Monaten. Diesbezüglich wurde die Rückforderung mittels Re-
visionsverfügung vom 25. Januar 2012 offenkundig fristgerecht geltend
gemacht, da die entsprechenden Unstimmigkeiten von der Verwaltung
nicht in zumutbarer Weise zu einem früheren Zeitpunkt als dem Tag der
Arbeitgeberkontrolle (13. Dezember 2011) hätte entdeckt werden können.
5.1.2 Soweit die Beanstandung Unstimmigkeiten bei der Deklaration be-
troffener Personen und Baustellen betrifft (Abrechnung für mehr Arbeit-
nehmer als bewilligt, Abrechnung an anderen Tagen als bewilligt), könnte
jedoch eingewendet werden, dass der Arbeitslosenkasse ein Vergleich
der auf der Meldung vermerkten Zahl Mitarbeiter sowie der in der Bewilli-
gung gutgeheissenen Tage mit den Angaben in der eingereichten Ab-
rechnung bereits im Zeitpunkt der Geltendmachung der Schlechtwetter-
entschädigung durch die Beschwerdeführerin hätte zugemutet werden
können. Es gilt im Folgenden zu prüfen, ob ein solcher Vergleich und so-
mit die Entdeckung des Fehlers der kantonalen Kasse im Zeitpunkt der
Einreichung der Abrechnung zuzumuten gewesen wäre.
Gemäss Art. 48 Abs. 1 i.V.m. Art. 42 und 43 AVIG prüft die Kasse die Vo-
raussetzungen für die Ausrichtung der Schlechtwetterentschädigung. Die
B-2418/2012
Seite 18
vom SECO zur Konkretisierung der gesetzlichen Bestimmungen erlasse-
nen Kreisschreiben über die Schlechtwetterentschädigung (Ausgabe Ja-
nuar 2005, nachfolgend: KS SWE, abrufbar unter http://www.treffpunkt-
arbeit.ch > Publikationen > Kreisschreiben/AVIG-Praxis, besucht am
23. Oktober 2013) sind Verwaltungsverordnungen, die als Erlass einer
Fachbehörde grundsätzlich geeignet sind, für eine einheitliche und
rechtsgleiche Verwaltungspraxis zu sorgen. Diese sind daher jedenfalls
insoweit zu berücksichtigen, als sie eine dem Einzelfall gerecht werdende
Auslegung der massgebenden Bestimmungen des AVIG und der AVIV zu-
lassen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 11. Juli 2013, E. 3.3
mit weiteren Hinweisen). Punkt J1 des KS SWE enthält eine Art "Check-
liste" von Fragen, welche vor der Vergütung der SWE von der Kasse zu
prüfen sind. Hierzu zählen unter anderem folgende Fragen:
 "Liegt eine Bewilligung der kantonalen Amtsstelle für die geltend
gemachte Abrechnungsperiode vor?"
 "Stimmt die Anzahl von SWE betroffenen Arbeitnehmenden mit
den in der <<Meldung über wetterbedingten Arbeitsausfall>> auf-
geführten Arbeitnehmenden überein?"
Aus den gesetzlichen Bestimmungen in Verbindung mit dem KS SWE
lässt sich demnach schliessen, dass die Kasse verpflichtet gewesen wä-
re, die Abrechnung mit der Bewilligung der kantonalen Amtsstelle sowie
der "Meldung über wetterbedingten Ausfall" zu vergleichen. Insofern liess
sie es an der gebührenden Aufmerksamkeit fehlen, wenn der besagte
Fehler nicht bereits im Zeitpunkt der Einreichung der Abrechnung ent-
deckt wurde. Die Beanstandungen betreffen die Monate Dezember 2008
sowie Februar 2009. Die Abrechnungen waren daher spätestens bis am
31. März 2009 bzw. am 31. Mai 2009 einzureichen. Zu diesem Zeitpunkt
bzw. spätestens im Zeitpunkt der Auszahlung, welche gemäss Punkt J 2
KSE SWE in der Regel innerhalb eines Monats nach der Einreichung der
Abrechnung erfolgt, ist auch der Beginn der Laufzeit der Verwirkungsfrist
anzusetzen. Die Rückforderung der Verwaltung erfolgte jedoch erst am
25. Januar 2012, weshalb hinsichtlich der hier massgeblichen Beanstan-
dung die einjährige Verwirkungsfrist gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 1 ATSG
im Zeitpunkt der Revisionsverfügung bereits abgelaufen war.
5.2 Da es andererseits der Beschwerdeführerin ohne Weiteres ebenfalls
zuzumuten gewesen wäre, eine korrekte und exakte Abrechnung der wet-
terbedingten Ausfalltage und Anzahl der betroffenen Arbeitnehmer pro
Baustelle einzureichen, ist im Folgenden zu prüfen, ob in casu gegebe-
B-2418/2012
Seite 19
nenfalls gemäss Art. 25 Abs. 2 Satz 2 eine längere strafrechtliche Frist
zum Tragen kommt.
5.2.1 Liegt im Moment der gerichtlichen Beurteilung kein Strafurteil vor, ist
im sozialversicherungsrechtlichen Verfahren im Rahmen einer vorfrage-
weisen Prüfung im Hinblick auf die Frage der anwendbaren Verjährungs-
frist zu untersuchen, ob eine strafbare Handlung gegeben ist. Vorausset-
zung für diese vorfrageweise Prüfung ist, dass aufgrund der Akten oder
entsprechender Vorbringen der Verfahrensbeteiligten hinreichende An-
haltspunkte für das grundsätzliche Vorliegen einer strafbaren Handlung
bestehen. Dies ist indessen nicht mit einer Bejahung der strafbaren
Handlung gleichzusetzen (vgl. zur strafrechtlichen Verjährungsfrist im So-
zialversicherungsrecht Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-
2686/2008 vom 5. Mai 2011).
5.2.2 Vorliegend sind aufgrund der Aktenlage jedoch keine Anhaltspunkte
für ein strafrechtlich relevantes Handeln der Beschwerdeführerin ersicht-
lich. Es ist zudem auch unbestritten, dass die Beschwerdeführerin im
fraglichen Zeitpunkt für gewisse Baustellen auch weniger Arbeitnehmer
abgerechnet hat als angemeldet wurden. Zwar findet sich hinsichtlich der
Behauptung der Beschwerdeführerin, dass "der Einfachheit halber" eine
Art Kompensation mit der Kasse abgesprochen worden sei, kein Hinweis
in den Akten. Dennoch dürfte nach einer vorfrageweisen Prüfung ohnehin
kein strafrechtlich relevanter Vorsatz hinsichtlich der spezialgesetzlichen
Strafbestimmungen (Art. 105 und 106 AVIG) oder gar eine betrügerische
Absicht im Sinne von Art. 146 Abs. 1 StGB vorliegen.
5.3 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass hinsichtlich der
Beanstandungen im Bezug auf die Deklaration der Sollzeiten (8,4 h statt
8h), die Deklaration nicht-wetterbedingter Ausfälle (bei Krankheit, Ferien,
Unfall etc.) sowie die Deklaration von Mehrstunden aus den letzten zwölf
statt sechs Monaten die Rückforderung fristgerecht geltend gemacht
wurde. Was jedoch die Beanstandung der Unstimmigkeiten bei der Dekla-
ration betroffener Personen und Baustellen betrifft (Abrechnung für mehr
Arbeitnehmer als bewilligt, Abrechnung an anderen Tagen als bewilligt),
muss die Rückforderung auf der Basis der in diesem Zusammenhang sei-
tens der Vorinstanz ausgesprochenen Aberkennungen im Lichte der vor-
hergehenden Erwägungen als verwirkt angesehen werden.
B-2418/2012
Seite 20
6.
Es gilt im Folgenden weiter zu prüfen, ob sich die Beschwerdeführerin
hinsichtlich der verbleibenden Beanstandungen durch die Vorinstanz zu
Recht auf den Vertrauensschutz berufen kann.
6.1 Zu einer ersten Beanstandung der Vorinstanz gab die Tatsache An-
lass, dass die Beschwerdeführerin ihre Abrechnungen auf der Basis der
jahresdurchschnittlichen Arbeitszeit von 8,4 h pro Tag basierten, obwohl
die Sollzeiten gemäss den anlässlich der Revision vorgelegten Stunden-
karten in den Wintermonaten lediglich 8 h pro Tag betrugen.
6.1.1 Punkt 17 der Wegleitung des SECO, welche den Arbeitgebern ab-
gegeben wird und auf welche die Beschwerdeführerin selbst Bezug
nimmt, definiert die normale Arbeitszeit wie folgt:
"Als normale Arbeitszeit gilt die vertragliche Arbeitszeit des Arbeitnehmers oder
der Arbeitnehmerin, jedoch höchstens die ortsübliche Arbeitszeit im betreffenden
Wirtschaftszweig. Für Arbeitnehmende mit flexiblem Arbeitszeitsystem gilt die
vertraglich vereinbarte jahresdurchschnittliche Arbeitszeit als normale Arbeits-
zeit."
Diese Definition entspricht dem Wortlaut der gesetzlichen Bestimmung
von Art. 66a Abs. 1 AVIV. Gemäss dem Gesamtarbeitsvertrag (GAV) der
"Grünen Branche" beträgt die jährliche durchschnittliche Arbeitszeit 42 h
pro Woche, d.h. 8,4 h pro Tag. Punkt 33.2 des GAV besagt, dass die Jah-
reseinteilung der Arbeitszeit (Sollstunden) saisonabhängig und betriebs-
individuell erfolgen kann.
Aus den dem Bundesverwaltungsgericht nachträglich eingereichten und
anlässlich der Revision eingesehenen Stundenkarten der Mitarbeitenden
der Beschwerdeführerin ergibt sich, dass die Sollarbeitszeit im Winter je-
weils 8 h pro Tag beträgt, während sie in den Frühlings-, Herbst- und
Sommermonaten höher ist.
Mit E-Mail vom 24. März 2011 schreibt ein Mitarbeiter der kantonalen Be-
hörde mit dem Betreff "Abrechnung SWE Dezember" an die Beschwerde-
führerin:
"Nun habe ich eine Variante gefunden, die mir am besten scheint (man
kann dann noch zusammen schauen, ob es eine Verbesserung / Ver-
schlechterung der Abrechnung ergibt).
B-2418/2012
Seite 21
Die Sollstunden (Kol. 4) à 193.2 h setzen (23 Arbeitstage à 8.4 h)
Die Ausfallstunden aufrechnen (ein 1⁄2 Tag 4.4 h am Morgen, 1 Tag 8.4 h).
[...].
Falls Ihnen das zu viel Arbeit bereitet, können Sie mir auch alle Stunden-
blätter schicken, dann kann ich die Abrechnung überarbeiten".
6.1.2 Die Beschwerdeführerin sieht hierin sinngemäss eine Absprache
bzw. Auskunft, welche gemäss dem Grundsatz von Treu und Glauben der
streitigen Rückforderung entgegen stünde. Die Vorinstanz ist hingegen
der Ansicht, dass die kantonale Verwaltung anlässlich dieser Auskunft
nicht davon Kenntnis hatte, dass die Sollarbeitszeit effektiv nur 8 h pro
Tag betrug. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Verwaltung von 8,4
h pro Tag ausging wie dies seitens der Gesuchstellerin auch deklariert
wurde.
Auch wenn aus demselben E-Mail-Verkehr vom 24. März 2011 zwischen
der Beschwerdeführerin und der kantonalen Arbeitslosenkasse hervor-
geht, dass die Beschwerdeführerin darum bemüht zu sein scheint, sich
korrekt zu verhalten ("Ich hoffe mit dieser neuerlichen Liste zu einer kor-
rekten Abrechnung zu kommen"), kann weder aus den von der Be-
schwerdeführerin eingereichten Beschwerdebeilagen noch aus den vom
Bundesverwaltungsgericht nachgeforderten weiteren Vorakten ein ein-
deutiger Schluss in dem Sinne gezogen werden, dass sich die Auskunft
seitens der kantonalen Kasse auf die 8,4 Sollstunden pro Tag bezieht
bzw. dass diese von sich aus vorgeschlagen habe, die Sollstunden auf
der Basis von 8,4 h zu berechnen. Thema der Auskunft könnte vielmehr
auch in allgemeinerer Hinsicht eine Berechnungsvariante und nicht die
Anzahl der effektiven Sollstunden sein. Erschwerend kommt hinzu, dass
der Mitarbeiter der kantonalen Kasse der Beschwerdeführerin angeboten
hatte, die Abrechnung auf der Basis der Stundenblätter selbst zu überar-
beiten. Insofern ist eine Verletzung der Beratungspflicht gemäss Art. 27
Abs. 2 ATSG nicht ersichtlich. Eine Annahme dieser Hilfestellung seitens
der Beschwerdeführerin ist nicht aktenkundig, vielmehr kann davon aus-
gegangen werden, dass die Abrechnung von der Beschwerdeführerin
selbst nochmals überarbeitet wurde ("Im Anhang finden sie die überarbei-
tete Abrechnung.").
Selbst wenn sich die Auskunft seitens der kantonalen Kasse tatsächlich
auf die Anzahl der Sollstunden bezogen hätte, so wäre es für die Be-
B-2418/2012
Seite 22
schwerdeführerin doch zumutbar gewesen, die Unrichtigkeit der Auskunft
ohne Weiteres zu erkennen. Die besagte Wegleitung des SECO zuhan-
den der Arbeitgeber enthält nicht nur allgemeine Informationen, sondern
auch eine konkrete Hilfestellung für das Ausfüllen der Abrechnungsformu-
lare. Hinsichtlich der besagten Kolonne, in der die Sollstunden einzutra-
gen sind ("Kol. 4"), enthält die Wegleitung folgende Information:
"Die bei Normalbeschäftigung in dieser Abrechnungsperiode zu leisten-
den Arbeitsstunden, inkl. allfällige Vorhol- und / oder Nachholzeit (Soll-
stunden) [Hervorhebungen seitens des Bundesverwaltungsgerichts]."
Auch im Formular selbst ist im Betreff der entsprechenden Spalte der
Vermerk "Soll Std. Abrechnungsperiode inkl. Vorholzeit [Hervorhebun-
gen seitens des Bundesverwaltungsgerichts]" angebracht.
Da die Wegleitung und das Formular also einen deutlichen Hinweis auf
die Sollstunden in der Abrechnungsperiode und nicht auf die jahresdurch-
schnittliche Sollzeit macht, hätte ein allfälliger Fehler der kantonalen Kas-
se seitens der Beschwerdeführerin ohne Weiteres erkannt werden müs-
sen. Da auch die Beschwerdeführerin gemäss dem GAV der "Grünen
Branche" in den Sommermonaten höhere Sollzeiten hat und die geringe-
re Arbeitszeiteinteilung im Winter somit vorgeholt werden, erscheint eine
Vergütung der wetterbedingten Ausfälle auf der Basis der jahresdurch-
schnittlichen Arbeitszeit eine klar erkennbare Überkompensation darzu-
stellen. Hätte die Beschwerdeführerin diesbezüglich offene Fragen ge-
habt, wäre sie verpflichtet gewesen, ihren Beratungsbedarf erkennbar
kundzutun. Da sie darauf verzichtete, trägt sie die damit verbundenen
Nachteile (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3364/2011 vom
14. Juni 2012, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).
6.1.3 Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass nach der Auffas-
sung dieses Gerichts eine Verletzung der Beratungspflicht nicht ersicht-
lich ist. Selbst wenn eine solche vorgelegen hätte, so wäre es der Be-
schwerdeführerin zuzumuten gewesen, nach der Lektüre des Formulars
und der Wegleitung den allfälligen Fehler zu erkennen. Die klare Erkenn-
barkeit des Fehlers steht einer Berufung auf Treu und Glauben entgegen
(vgl. o. E. 3.4).
6.2 Sofern die Beschwerdeführerin sich auch dann auf den Vertrauens-
schutz beruft als sie damit die Entschädigung von nicht-wetterbedingten
Ausfällen wegen Ferien, Krankheit, Unfall oder anderweitig bedingten Ab-
B-2418/2012
Seite 23
senzen geltend machen möchte, verfängt ihre Argumentation, gemäss
der lediglich entscheidend sei, dass Lohn entrichtet werde, ebenfalls
nicht. Die Antragsformulare und die Verfügungen der kantonalen Amts-
stelle sowie sinngemäss auch die Wegleitung weisen ausdrücklich darauf
hin, dass der Erwerbsausfall für die Ausrichtung der Schlechtwetterent-
schädigung nur dann anrechenbar ist, wenn er ausschliesslich durch das
Wetter verursacht wird (vgl. Art. 43 Abs. 1 AVIG). Diese Hinweise sind
nach Auffassung des Gerichts so eindeutig, dass kein weiterer Spielraum
für anderweitige Interpretationen verbleibt, welche gegebenenfalls einen
Vertrauensschutz zu begründen vermögen. Ist es der Beschwerdeführerin
zumutbar, nach der Lektüre der Informationsbroschüre bzw. der Weglei-
tung des SECO den Fehler zu bemerken, kann dies nicht als leichte
Nachlässigkeit gewertet werden. Dieser Umstand steht somit dem Ver-
trauensschutz entgegen (vgl. für die Kurzarbeitsentschädigung ARV 1998
N 14 S. 73 E. 4b). Obwohl beispielsweise die Mitarbeiterinformation vom
November 2010 Betriebsferien vom 23.12.2010 bis am 10.01.2011 an-
kündigt, wurden in den Rapporten über die wetterbedingten Ausfälle auch
Ausfälle in der Periode zwischen dem 3. und 7. Januar 2011 notiert. Die
von der Beschwerdeführerin behauptete kurzfristige Erstreckung der Fe-
rien kann nach der Würdigung der Aktenlage nicht bestätigt werden. Auch
dass es sich bei den Doppelspurigkeiten im Bereich der krankheitsbe-
dingten Absenzen um willkürliche Unterstellungen seitens der Vorinstanz
handeln solle, kann nach der vorhandenen Dokumentation nicht belegt
werden. Beispielsweise war Herr Y._ gemäss Arztzeugnis (nach-
träglich eingereichte Beilage 4 C der Vorinstanz) vom 18. Bis
23. Januar 2011 zu 100 % krankgeschrieben. Dennoch wurden in dieser
Periode für diesen Arbeitnehmer gemäss dem Rapport über den wetter-
bedingten Arbeitsausfall und der entsprechenden Abrechnung der Be-
schwerdeführerin für Januar 2011 wetterbedingte Ausfälle geltend ge-
macht (nachträglich eingereichte Beilage 1 der Vorinstanz). Die mittels
Beschwerdebeilage 11 eingereichte Checkliste des internen Kontrollsys-
tems der Beschwerdeführerin vom 13.5.2011 überprüft lediglich die Über-
einstimmung der Einträge im Rapport über die wetterbedingten Ausfall-
stunden mit der eingereichten Abrechnung, nicht jedoch, ob die jeweiligen
Einträge gemäss der betriebsinternen Absenzenkontrolle korrekt sind. In-
sofern besteht nach der Ansicht dieses Gerichts kein Grund, an der
Schlüssigkeit und Überzeugungskraft der diesbezüglich vom SECO bei-
gebrachten Aufstellungen (vgl. Beilage 1/1 zur Revisionsverfügung vom
25. Januar 2012) zu zweifeln oder der Vorinstanz gar Willkür vorzuwer-
fen.
B-2418/2012
Seite 24
6.3 Ebenfalls nicht überzeugend erscheint die Behauptung der Be-
schwerdeführerin, gemäss der bei der Berücksichtigung der Mehrstunden
die branchenübliche Regelung (d.h. Jahresstundenabrechnung) zum Zu-
ge komme. Die auch von der Beschwerdeführerin herangezogene Ziff. 17
der Wegleitung scheint keinen Interpretationsspielraum zu Gunsten der
branchenüblichen Regelung zu bieten. Sie besagt in Übereinstimmung zu
Art. 66a Abs. 2-5 AVIV Folgendes:
"Als verkürzt gilt die Arbeitszeit, wenn sie zusammen mit geleisteten Mehrstun-
den die normale Arbeitszeit nicht erreicht. [...]"
Mit dem ersten Tag der ersten Abrechnungsperiode, für die KAE oder SWE aus-
gerichtet wird, beginnt eine 2-jährige Rahmenfrist.
Läuft im Zeitpunkt eines anrechenbaren wetterbedingten Arbeitsausfalles für den
Betrieb oder die Betriebsabteilung noch keine Rahmenfrist, so sind die von den
einzelnen Arbeitnehmern oder Arbeitnehmerinnen in den 6 vorangegangenen
Monaten geleisteten Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abzuziehen.
Während der Rahmenfrist werden alle von den einzelnen Arbeitnehmern oder
Arbeitnehmerinnen bis zum Zeitpunkt eines erneuten Arbeitsausfalles geleisteten
Mehrstunden von ihren Arbeitsausfällen abgezogen, jedoch längstens aus den
letzten 12 Monaten."
Das Prinzip (Berücksichtigung der letzten sechs Monate) sowie die Aus-
nahme (Berücksichtigung von maximal zwölf Monaten während einer lau-
fenden Rahmenfrist) sind klar und lassen keine abweichende Regelung
zu, selbst dann nicht, wenn die Beschwerdeführerin wie angegeben in
Übereinstimmung mit den Usanzen der Branche handelte.
Insofern kann auch davon ausgegangen werden, dass die Vorinstanz mit
der Abgabe der Wegleitung ihrer allgemeinen Informationspflicht gemäss
Art. 27 Abs. 1 ATSG Genüge getan hat. Es liegt in erster Linie am jeweili-
gen Gesuchsteller, die Informationsbroschüre mit der gebotenen Sorgfalt
zu lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständige Stelle
zu gelangen. Verzichtet er darauf, trägt er die damit verbundenen
Nachteile (vgl. hierzu Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3364/2011
vom 14. Juni 2012, E. 5.1 mit weiteren Hinweisen). Von einer von der Be-
schwerdeführerin in ihrer Einsprache vom 24. Februar 2012 behaupteten
Änderung der Regelung kann keine Rede sein.
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Seite 25
Der Vollständigkeit halber sei zusätzlich erwähnt, dass auch das Beiblatt
der kantonalen Arbeitslosenkasse zur Abrechnung von Schlechtwetter-
entschädigungen keinen weiteren Interpretationsspielraum belässt, da
unter den für die Berechnung einzureichenden Unterlagen unter Punkt 4
Folgendes aufgeführt wird:
"Aufstellung über die geleisteten Mehrstunden von den einzelnen Arbeitneh-
mern 6 Monate vor und eine zu Beginn der 1. Abrechnungsperiode.
Tritt allerdings während einer Rahmenfrist erneut eine Schlechtwetterphase
ein, so benötigen wir eine Aufstellung 12 Monate vor und eine zu Beginn der
ersten Abrechnungsperiode (Art. 66a Abs. 2 AVIV)."
Indem die Beschwerdeführerin die Mehrstunden der Mitarbeitenden teil-
weise falsch und insbesondere aus den letzten zwölf statt sechs Monaten
in die eingereichten Abrechnungen übertragen hat, muss sie sich den
Vorwurf gefallen lassen, dem unter den gegebenen Umständen gebote-
nen Mindestmass an Sorgfalt nicht nachgekommen zu sein. Ein solches
wäre jedoch erforderlich gewesen, um sich auf den Vertrauensschutz be-
rufen zu können (vgl. o. E. 3.5).
6.4 Ebensowenig kann die Beschwerdeführerin etwas zu Gunsten ihrer
Standpunkte aus dem Argument ableiten, ihr seien wiedeholt über eine
längere Zeitdauer Schlechtwetterentschädigungen ausbezahlt worden,
denn dieser Umstand löst nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung
keinen Vertrauensschutz aus (vgl. hierzu ausführlich das Urteil der I. so-
zialrechtlichen Abteilung des BGer 8C-469/2011 vom 29. Dezember 2011,
E. 6.2.1.2).
6.5 Als Zwischenergebnis kann daher festgehalten werden, dass sich die
Beschwerdeführerin hinsichtlich keiner der verbleibenden Beanstandun-
gen seitens der Vorinstanz auf den verfassungsrechtlichen Vertrauens-
schutz berufen kann.
7.
Der Vollständigkeit halber ist schliesslich festzuhalten, dass die Be-
schwerdeführerin bemängelt, die Vorinstanz habe sich nicht darum be-
müht, "sich mit der Bf [Beschwerdeführerin] betreffend die vorliegende
Angelegenheit auszutauschen bzw. bei der Beco Alk [Arbeitslosenkasse
des Kantons Bern] Akteneinsicht zu nehmen, um abzuklären, welche
Kommunikation zwischen der Bf und der Mitarbeiter der Beco Alk in Sa-
chen Schlechtwetterentschädigung stattgefunden hat". Sinngemäss wirft
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die Beschwerdeführerin der Vorinstanz somit eine unrichtige oder unvoll-
ständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gemäss Art. 49
Bst.b VwVG vor.
Mit Verfügung vom 13. Dezember 2012 ersuchte dieses Gericht die Vor-
instanz gegebenenfalls unter Einbezug der zuständigen Stellen des Kan-
tons Bern die Vorakten der kantonalen Stellen sowie die anlässlich der
Kontrolle eingesehenen Dokumente einzureichen. Aus der Überprüfung
dieser Dokumente kann das Gericht keine weiteren Argumente zu Guns-
ten der Beschwerdeführerin ableiten bzw. einen Fehler bei der Sachver-
haltsermittlung feststellen. Weitere Dokumente, die die Behauptung der
Beschwerdeführerin stützen würden, wurden von dieser nicht eingereicht.
Die Vorwürfe der Beschwerdeführerin können daher auch in diesem
Punkt nicht bestätigt werden.
8.
Im Ergebnis ist daher festzuhalten, dass die Wiedererwägungsvorausset-
zungen im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG vorliegend erfüllt sind (vgl. o. E.
4.6). Allerdings kann die Beschwerdeführerin hinsichtlich der Beanstan-
dung von Unstimmigkeiten bei der Deklaration betroffener Personen und
Baustellen zu Recht die Verwirkung des Rückforderungsanspruchs gel-
tend machen (vgl. o. E. 5.3). Hinsichtlich der verbleibenden Beanstan-
dungen vermag sie jedoch nicht überzeugend darzulegen, inwiefern sie
sich auf den Vertrauensschutz berufen kann (vgl. o. E. 6.5). Die Be-
schwerde ist daher teilweise gutzuheissen.
Vom Rückforderungsbetrag von Fr. 84'150.50 sind im Sinne der Erwä-
gungen 5.1.2-5.3 folgende Abzüge zu machen:
- aberkannte Ausfallstunden der Mitarbeiterin A._ in den
Monaten Dezember 2008 und Februar 2009 auf der Basis einer
Tagessollzeit von 8 h und dem in den Akten aufgeführten Stun-
denansatz von Fr. 36.53 bzw. Fr. 36.38, was für den Monat De-
zember 2008 einem Betrag von Fr. 1461.20 (40 x Fr.36.53, Ver-
dienstausfall 100 %) und für den Monat Februar 2009 einem Be-
trag von Fr. 727.60 (20xFr. 36.38, Verdienstausfall 100 %), sowie
insgesamt einem Betrag von 2188.80 Fr. (Verdienstausfall 100 %)
entspricht; zu berücksichtigen ist hierbei, dass gemäss Art. 44 i.V.
mit Art. 34 AVIG die Entschädigung 80 % des anrechenbaren Ver-
dienstausfalls beträgt und gemäss Art. 43 Abs. 3 AVIG i.V. mit
Art.67a AVIV eine Karenzzeit von 2 Tagen abzuziehen ist, was für
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den Monat Dezember einem Endbetrag von Fr. 935.17 und dem
Monat Februar einem Endbetrag von Fr. 349.25 sowie insgesamt
einem vom Rückforderungsanspruch abzuziehenden Betrag von
Fr. 1284.42 entspricht;
- aberkannte Ausfallstunden der Mitarbeiter B._ (gemäss
Akten Stundenansatz von Fr. 32.26), C._ (gemäss Akten
Stundenansatz von Fr. 28.88) sowie D._ (gemäss Akten
Stundenansatz von Fr. 31.78) im Monat Februar 09 auf der Basis
einer Tagessollzeit von 8h, was für B._ einem Betrag von
Fr. 5161.60 (160xFr. 32.26; Verdienstausfall 100 %), für
C._ einem Betrag von
Fr. 3465.60 (120xFr. 28.88, Verdienstausfall 100 %), für
D._ einem Betrag von Fr. 3813.60 (120x31.78, Ver-
dienstausfall 100 %) sowie insgesamt einem Betrag von Fr.
12'440.80- (Verdienstausfall 100 %) entspricht; zu berücksichtigen
ist hierbei wiederum, dass gemäss Art. 44 i.V. mit Art. 34 AVIG die
Entschädigung 80 % des anrechenbaren Verdienstausfalls beträgt
und gemäss Art. 43 Abs. 3 AVIG i.V. mit Art.67a AVIV eine Karenz-
zeit von 2 Tagen abzuziehen ist, was für B._ einem Endbe-
trag von Fr. 3716.35, für C._ einem Endbetrag von Fr.
2402.82, für D._ einem Endbetrag von Fr. 2644.10 ent-
spricht; hiervon noch abzuziehen sind schliesslich die Mehrstun-
densaldi aus den Vormonaten von 17.05 h (C._) und 77.30
h (D._), was insgesamt einem vom Rückforderungsan-
spruch abzuziehenden Betrag von
Fr. 6404.07 entspricht.
Es bleibt an dieser Stelle anzumerken, dass die von der Vorinstanz ge-
sprochenen Aberkennungen für die Mitarbeiter B._, C._
und D._ auch noch aus anderen Gründen erfolgten, welche erst
bei der Einsicht in interne Dokumente der Beschwerdeführerin entdeckt
werden konnten und für welche die Verwirkungsfrist erst später zu laufen
beginnt. Da jedoch gleichzeitig diese drei Mitarbeiter zu viel und an mehr
Tagen als bewilligt abgerechnet wurden, handelt es sich ebenso um einen
Fehler in der Abrechnung, welcher im Lichte der Ausführungen unter Er-
wägung 5.1.2 im Zeitpunkt der Abrechnung hätte entdeckt werden kön-
nen und für welchen der Rückforderungsanspruch bereits verwirkt ist.
Nach der Ansicht dieses Gerichts ist der entsprechende Abzug vom
Rückforderungsbetrag für die drei genannten Mitarbeiter daher gerecht-
fertigt.
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Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz ist daher insofern zu korrigie-
ren als dass der rückzufordernde Betrag von Fr. 84'150.50 auf
Fr. 76'462.– zu kürzen ist.
9.
Beschwerdeverfahren vor Bundesverwaltungsgericht betreffend den Voll-
zug der Arbeitslosenversicherungsgesetzgebung sind kostenpflichtig (Ur-
teil des Bundesverwaltungsgerichts B-6200/2011 vom 13. Februar 2012
E. 9.3).
9.1 Entsprechend dem Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführe-
rin teilweise, in etwa zu einem Viertel, weshalb ihr in entsprechendem
Umfang reduzierte Verfahrenskosten von Fr. 1'500.– aufzuerlegen sind
(Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Februar
2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese werden mit dem am 10. Mai
2012 geleisteten Kostenvorschuss von Fr. 2000.– verrechnet. Der die ge-
sprochenen Verfahrenskosten übersteigende Betrag von Fr. 500.– ist der
Beschwerdeführerin nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils
aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten. Vorinstanzen oder beschwer-
deführenden und unterliegenden Bundesbehörden werden keine Verfah-
renskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG).
9.2 Als teilweise obsiegende Partei hat die Beschwerdeführerin Anspruch
auf eine gekürzte Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7
Abs. 2 VGKE). Der Vertreter der Beschwerdeführerin hat für das Verfah-
ren vor Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote eingereicht, weshalb
die Parteientschädigung durch das Bundesverwaltungsgericht in Anwen-
dung von Art. 14 Abs. 2 VGKE nach Ermessen, unter Berücksichtigung
des gebotenen und aktenkundigen Anwaltsaufwands für die Frage der
Verwirkung, auf Fr. 500.– (einschliesslich Mehrwertsteuer) festgesetzt
wird. Die Parteientschädigung wird der Vorinstanz in ihrer Funktion als
entscheidenden Behörde auferlegt (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
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