Decision ID: 0eb94a67-a403-58ba-a505-3d1f92217831
Year: 2018
Language: it
Court: TI_TCAS
Chamber: TI_TCAS_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: social_law

ritenuto
in fatto
1.1. AT 1, nato nel 1972, ha lavorato come contabile/responsabile amministrativo alle dipendenze della CV 1 di _ a far tempo dal 1. febbraio 2004. Ai fini dell’attuazione dell’obbligo di affiliazione alla previdenza professionale la datrice di lavoro è affiliata presso la Fondazione _. Il salario mensile lordo stabilito contrattualmente ammontava nel 2014 a fr. 8'900.- pagabile in 13 mensilità, per complessivi fr. 115'700.- annui.
A causa di problemi psichici, dal 12 al 31 gennaio 2015 l’attore è stato inabile al lavoro al 50% e dal 1. febbraio seguente la sua inabilità è divenuta completa. La _, assicurazione malattia collettiva, ha versato le relative indennità giornaliere. Trascorsi 180 giorni d’incapacità lavorativa, con scritto 28 luglio 2015 il datore di lavoro ha disdetto il rapporto di lavoro per la fine del mese di ottobre 2015.
Durante il periodo di malattia e sino alla fine ottobre 2015, l’assicurato ha continuato a percepire il salario di fr. 8'900.-.
Nel mese di giugno 2015 AT 1 è venuto a conoscenza che a far tempo dal 1. gennaio 2015 la datrice di lavoro aveva annunciato all’istituto di previdenza una diminuzione del salario soggetto a contribuzione LPP del 20%, fissandolo a fr. 92'560.- per un impiego all’80%.
L’assicurato ha quindi - ma senza esito - manifestato il suo dissenso alla CV 1, chiedendo in sostanza la correzione del salario (nell’ammontare effettivamente percepito) soggetto a contributi LPP.
1.2. Con petizione 19 maggio 2016 inoltrata nei confronti della CV 1 alla Pretura della giurisdizione di _, AT 1, rappresentato dall’avv. RA 1, ha chiesto di ripristinare per l’anno 2015 la polizza di previdenza stipulata a suo nome presso la Fondazione _ per il salario corrispondente ad un impiego al 100%. La petizione è stata avversata integralmente dalla ditta convenuta, rappresentata dall’avv. RA 2. Effettuata l’istruttoria di causa, il Pretore, dopo aver sottoposto alle parti la questione, pregiudiziale, riguardo alla competenza materiale del giudice adito, con decisione del 24 agosto 2017, appurato come la vertenza concernesse una controversia ai sensi dell’art. 73 LPP, ha respinto la petizione per incompetenza del Pretore (inc. _).
1.3. AT 1, sempre rappresentato dalla sua patrocinatrice, si è quindi rivolto al TCA con una petizione dell’11 settembre 2017 nei confronti della CV 1 con la quale ha formulato le seguenti domande di giudizio:
"
1. La petizione è accolta.
2. Di conseguenza CV 1, _, è condannata a ripristinare - per l'anno 2015 - la polizza stipulata a nome del signor AT 1 (nr. assicurato _, di cui al contratto no. _) presso la Fondazione _ per il salario corrispondente ad un impiego al 100%, ossia ad assicurare il
signor AT 1 alla _ per il periodo 1 gennaio 2015-31 ottobre 2015 sulla base di un salario annuo lordo di CHF 115'700.- con conseguente versamento dei relativi contributi della previdenza professionale.
3. Protestate tasse, spese e ripetibili.”
In sostanza secondo l’attore egli sarebbe sempre stato correttamente assicurato presso la Fondazione _ sulla base di un salario annuo di fr. 115'700.-. Tuttavia, nel giugno del 2015 sarebbe venuto a conoscenza che CV 1 aveva annunciato per il 2015 alla Fondazione _ un salario di fr. 92'560.-, equivalente all'80% del salario previsto dal contratto. L’annuncio del cambiamento sarebbe stato fatto dalla datrice di lavoro sulla base di un presunto - da lui contestato - accordo di riduzione della percentuale di lavoro dal 100% all'80%. L’attore ha pure sottolineato di aver continuato a percepire, durante tutto il 2015, il salario convenuto per un impiego a tempo pieno, di fr. 8'900.- mensili. A suo dire, quando egli era già in malattia, le parti si erano in realtà unicamente limitate a discutere riguardo all'eventualità di ridurre in futuro la percentuale lavorativa, ma senza specificare esattamente da quando. In ogni modo una simile riduzione sarebbe divenuta effettiva soltanto al termine dell'inabilità lavorativa che in quel momento si pensava fosse di breve durata. Delle altre motivazioni si dirà, ove necessario, nei considerandi di merito.
1.4. Con la risposta di causa la CV 1, sempre assistita dall’avv. RA 2, ha chiesto la reiezione della petizione. Ha in sostanza evidenziato che nel corso del mese di gennaio 2015 tra l'attore e la convenuta sarebbe stata concordata una riduzione dell'attività lavorativa dell’attore all'80% e conseguentemente del suo stipendio. Ne derivava quindi la necessità di ridurre di conseguenza anche la trattenuta salariale relativa alla LPP. Da qui l'annuncio della nuova situazione all'istituto di previdenza, il quale aveva quindi stilato e inviato all’assicurato un nuovo certificato previdenziale aggiornato, datato 9 febbraio 2015, che indicava un salario assicurato di fr. 92'560.-.La datrice di lavoro adduce di aver continuato a corrispondere l’importo di fr. 8'900.- per premiare la lunga ed apprezzata collaborazione dell’attore presso la ditta mediante versamento mensile di una gratifica di importo pari alla differenza rispetto all’importo del salario pieno. Delle ulteriori allegazioni si dirà, ove occorra, nei considerandi di merito.
1.5. Le rispettive posizioni sono state confermate dall’attore in replica (doc. IX) e dalla convenuta in duplica (doc. XI).
Il TCA ha richiamato agli atti l’incarto dalla Pretura di _.
considerato

in diritto
2.1. Oggetto del contendere è sapere per quale salario la ditta CV 1 deve assicurare ai fini previdenziali per l’anno 2015 AT 1, attivo presso tale ditta dal 1. febbraio 2004 al 31 ottobre 2015, e di conseguenza se a dipendenza di tale salario la CV 1 sia tenuta a versare gli ulteriori contributi LPP. L’attore chiede infatti che la sua ex datrice di lavoro sia condannata a ripristinare - per l'anno 2015 - la copertura previdenziale a suo favore presso la Fondazione _ in base ad un salario annuo lordo di fr. 115'700.- corrispondente ad un impiego al 100%. A mente dell’attore, l’ex datrice di lavoro avrebbe ingiustamente notificato all’istituto previdenziale per il 2015 un salario pari ad un pensum lavorativo dell’80%.
La convenuta è invece del parere che l’impiego lavorativo dell’attore sia stato ridotto all’80%, ritenuto che la differenza tra il salario dell’80% e quello al 100% che gli è comunque stata versata costituiva una sorta di premio o di gratifica per considerare la lunga e apprezzata collaborazione dell’attore per la convenuta.
Oggetto del contendere è quindi l’ammontare del salario assicurato ai fini della LPP per il 2015: mentre che per l’attore determinante sarebbe il salario di fr. 115'700.-, per la convenuta sarebbe determinante il salario, di fr. 92'560.--, corrispondente all’80% del salario.
2.2. Ai sensi l'art. 73 cpv. 1 LPP ogni Cantone designa un tribunale che, in ultima istanza cantonale, decide sulle controversie tra istituti di previdenza, datori di lavoro e aventi diritto. Competente nel Canton Ticino è il Tribunale cantonale delle assicurazioni (art. 4 cpv. 1 della Legge concernente la vigilanza sugli istituti di previdenza professionale e sulle fondazioni, entrata in vigore il 1° gennaio 2012; RL 6.4.8.1; cfr. anche art. 1 cpv. 1 Lptca).
L'art. 73 LPP si applica infatti, da un lato, agli istituti di previdenza registrati di diritto privato o di diritto pubblico, sia per quel che concerne le prestazioni minime obbligatorie che per quel che attiene alle prestazioni più estese di quelle minime (art. 49 cpv. 2 LPP) e, d'altro lato, alle fondazioni di previdenza a favore del personale non registrate, nel campo delle prestazioni che eccedono il minimo obbligatorio (art. 89a cpv. 6 CCS; DTF 119 V 443; RDAT I-1994 pag. 195; SZS 1994 pag. 65; RDAT I-1993 pag. 233, DTF 116 V 220 consid.
1a, DTF 115 V 247 consid. 1a, DTF 114 V 104 consid.
1a; Vetter-Schreiber, Kommentar zum BVG/FGZ, 2013, all’art. 73 BVG, n. 6, pag. 271;
Stauffer, Berufliche Vorsorge, 2012, n. 1915, pagg. 724/5).
Per quanto riguarda la natura del litigio, la competenza ex art. 73 LPP è data nella misura in cui trattasi di contestazioni aventi per oggetto questioni specifiche della previdenza professionale in senso stretto o in senso largo. Rientrano pertanto principalmente nella sfera d'applicazione dell'art. 73 LPP le controversie afferenti alle prestazioni assicurative, alle prestazioni di libero passaggio (attualmente prestazioni di entrata e di uscita) e ai contributi previdenziali. Per contro le vie di diritto dell'art. 73 LPP non sono aperte qualora la controversia non trova fondamento giuridico nella previdenza professionale, anche se essa dovesse avere degli effetti rientranti nel campo di detta previdenza (DTF 125 V 168 consid. 2; DTF 122 V 323 consid. 2b e riferimenti ivi citati).
Secondo la giurisprudenza del TFA le pretese del lavoratore aventi per oggetto l'obbligo del datore di lavoro di assicurare i propri dipendenti così come il versamento, da parte del medesimo, dei contributi all'istituto di previdenza si fondano sull'art. 66 cpv. 2 e 3 LPP e costituiscono questioni specifiche della previdenza professionale in senso largo. Vertenze che oppongono il lavoratore al datore di lavoro, oppure all'ex datore di lavoro, quanto alla fissazione e al pagamento dei contributi LPP costituiscono pertanto controversie ai sensi dell'art. 73 LPP (DTF 129 V 320 con riferimenti).
Per quanto concerne la legittimazione passiva, nella già citata DTF 129 V 320 (cfr. anche DTF 135 V 23 consid. 3.2) l’Alta Corte ha stabilito che le controversie inerenti all’obbligo di conteggio da parte del datore di lavoro ex art. 66 cpv. 3 LPP (ad esempio in caso di mancata notifica del salario intero o parte di esso) dei contributi previdenziali oppure di parte del salario sono esclusivamente dirette contro lo stesso; qualora la vertenza abbia per oggetto il versamento di una prestazione d’uscita o all’ammontare della stessa l’azione va rivolta contro l’istituto di previdenza.
Infine, s
econdo l’art. 73 cpv. 3 LPP il foro è nella sede o nel domicilio svizzeri del convenuto o nel luogo dell’azienda presso la quale l’assicurato fu assunto.
Nella fattispecie concreta, la vertenza oppone un lavoratore, AT 1, alla CV 1, già sua ex datrice di lavoro, ed ha in definitiva per oggetto il corretto ossequio, da parte di quest’ultima, dell’obbligo di assicurare il proprio dipendente per la previdenza professionale per la durata del rapporto di impiego.
Più in particolare si tratta di una vertenza relativa al salario assicurato annunciato dalla ditta datrice di lavoro all’istituto di previdenza per il 2015, consistente in sostanza nella domanda del lavoratore di modifica del salario soggetto a contribuzione LPP annunciato per il 2015 nel senso di aumentarne l’importo a quanto effettivamente percepito.
Come correttamente concluso dal Pretore di _ nella sentenza del 24 agosto 2017 (inc. _), la petizione concerne a non averne dubbio una controversia previdenziale di competenza della scrivente Corte.
D’altra parte, trattandosi di una vertenza relativa all’obbligo assicurativo del datore di lavoro e di conteggio ex art. 66 cpv. 2 LPP, la ditta datrice di lavoro è legittimata passivamente in questa vertenza, circostanza del resto che non mai stata contestata dalla _.
Siccome l’attore ha lavorato e risiede nel Canton Ticino, anche la competenza territoriale ex art. 73 cpv. 3 LPP è data.
Ne consegue che il TCA può entrare nel merito della petizione.
2.3.
Ai
sensi dell’art. 2 cpv. 1 LPP i lavoratori che hanno più di diciassette anni e riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo di oltre 21’150 franchi (dal 1° gennaio 2015) sottostanno all’assicurazione obbligatoria.
Se il lavoratore è occupato presso un datore di lavoro per un periodo inferiore a un anno, è considerato salario annuo quello che avrebbe percepito per un anno intero d’occupazione (art. 2 cpv. 2 LPP).
Secondo l’art. 7 cpv. 1 LPP i lavoratori che riscuotono da un datore di lavoro un salario annuo di oltre 21’150 franchi (dal 1° gennaio 2015) sottostanno all’assicurazione obbligatoria per i rischi morte e invalidità dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 17° anno di età, e per la vecchiaia dal 1° gennaio dopo che hanno compiuto il 24° anno di età.
È tenuto conto del salario determinante giusta la Legge federale del 20 dicembre 1946 sull’assicurazione per la vecchiaia e per i superstiti. Il Consiglio federale può consentire deroghe (art. 7 cpv. 2 LPP).
Secondo il cpv. 2 dell’art. 5 LAVS, “
i
l salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro
”.
Il legame di causalità tra il lavoro e il provento che ne risulta è decisivo per qualificare il provento come salario AVS (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 n. 22). Tale elenco non è in ogni modo esaustivo (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 6; Stauffer, Berufliche Vorsorge, op. cit, n. 562).
Il salario annuo secondo la LPP corrisponde quindi di principio al salario determinante dell’AVS e, quindi, al salario effettivo dedotti eventuali elementi del salario secondo le deroghe previste dall’art. 7 cpv. 2 LPP (cfr. in particolare l’art. 3 cpv. 1 OPP2 e quanto esposto di seguito).
Per quanto riguarda il rapporto tra il salario secondo l’AVS e quello ai sensi dell’art. 319 CO, va detto che la nozione di salario è diversa nei due ambiti.
Nell’AVS, e, quindi, nella LPP, ogni remunerazione di una prestazione di lavoro dipendente, a tempo determinato o indeterminato, è reputata salario (art. 5 cpv. 2 prima frase LAVS; STF 2A.461/2006 del 2 marzo 2007, pubblicata in SVR 2007, BCG n. 29;
Brechbühl
, in Schneider/Geiser/Gächter, Commentaire LPP et LFLP, 2010,
all’art. 7 n. 18). Ogni pagamento versato dal datore di lavoro al lavoratore in relazione ad una prestazione di lavoro effettuata è reputato salario determinante ai sensi dell’AVS.
(Brechbühl, op. cit., all’art. 7 n. 18;
Vetter- Schreiber, op. cit, all’art. 7 BVG, n. 5)
.
Del resto, nel diritto dell’AVS il reddito di un’attività salariata dipendente è definita in maniera più ampia della nozione di salario nel diritto del lavoro. Ciò che è reputato salario in diritto civile è sempre ugualmente salario determinante nell’AVS, mentre che il contrario non vale: ogni provento che potrebbe essere qualificato in diritto civile come provento non salariato (per es quello risultante da un contratto d’appalto o di mandato) non è da considerare imperativamente come salario determinante secondo l’AVS (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 19). D’altra parte, l’AVS non tiene conto dei rapporti di diritto civile. In effetti, indipendentemente dalla qualifica in diritto civile, è reputato salariato ai sensi dell’AVS chiunque fornisce un lavoro dipendente e riceve per lo stesso un salario determinato.
Da un punto di vista temporale il salario rilevante AVS è quello dell'anno in corso. I contributi vengono infatti dedotti mensilmente dal salario percepito (cfr. 5 cpv. 1 LAVS).
L’art. 6 OAVS precisa che:
"
1
Con riserva delle eccezioni indicate espressamente nelle disposizioni che seguono, il reddito proveniente da un'attività lucrativa comprende qualsiasi reddito in denaro o in natura conseguito nella Svizzera o all'estero con l'esercizio di un'attività, inclusi i guadagni accessori.
2
Non sono considerati reddito proveniente da un'attività lucrativa:
a. il soldo militare, l'indennità di funzione nella protezione civile e le indennità analoghe al saldo nei servizi pubblici antincendio, nei corsi per monitori di giovani tiratori e nei corsi di monitore di "Gioventù e Sport";
b. le prestazioni di assicurazione in caso d'infortunio, malattia o invalidità, eccettuate le indennità giornaliere giusta l'articolo 25 ter LAI e l’art. 29 LAI;
c. ...
d. ...
e. ...
f. gli assegni familiari accordati come assegni per i figli, la formazione professionale, l'economia domestica, il matrimonio o la nascita, nell'ambito degli usi locali o professionali;
g. le prestazioni per la formazione e il perfezionamento; se versate dal datore di lavoro, sono tuttavia escluse dal reddito da attività lucrativa soltanto se la formazione o il perfezionamento sono strettamente legati all’attività professionale del beneficiario;
h. le prestazioni regolamentari di istituzioni di previdenza professionale se il beneficiario può pretenderle personalmente all’insorgenza dell’evento assicurato o allo scioglimento dell’istituzione di previdenza;
i. k...”
L’art. 7 OAVS inoltre stabilisce che
"
Il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare:
a. il salario a tempo, il salario a fattura (a cottimo) e a premi, comprese le indennità per le ore di lavoro supplementare, per il lavoro notturno e per le supplenze;
b. le indennità di residenza e di rincaro;
c. le gratificazioni e i premi di fedeltà e di produzione;
d. i redditi degli accomandanti derivanti da un rapporto di servizio con la società in accomandita; le partecipazioni dei salariati agli utili, nella misura in cui tali proventi eccedono l'interesse di un capitale eventualmente investito;
e. le mance, qualora esse costituiscano un elemento importante della retribuzione del lavoro;
f. le prestazioni in natura regolari;
g. le provvigioni e le commissioni;
h. i tantièmes, le indennità fisse e i gettoni di presenza ai membri dell'amministrazione e degli organi direttivi delle persone giuridiche:
i. il reddito dei membri delle autorità federali, cantonali e comunali;
k. le sportule e le indennità fisse ricevute da assicurati la cui attività è disciplinata dal diritto pubblico; sono riservate le disposizioni cantonali contrarie;
l. le rimunerazioni dei liberi docenti e degli altri insegnanti retribuiti in modo analogo;
m
. le prestazioni dei datori di lavoro per la perdita di salario subita a
causa d'infortunio o di malattia;
n. le prestazioni eseguite dai datori di lavoro per compensare la perdita di salario subita a causa di servizio militare;
o. le indennità di vacanza o per i giorni festivi;
p. le prestazioni del datore di lavoro risultanti dall'assunzione del pagamento del contributo dovuto dal salariato all'assicurazione per la vecchiaia, i superstiti e l'invalidità, all'ordinamento delle indennità di perdita di guadagno e all'assicurazione contro la disoccupazione come pure del pagamento delle imposte. Sono eccettuati i contributi dovuti dal salariato sulle prestazioni speciali uniche che non superano un salario mensile lordo per anno civile, nonché quelli dovuti sui redditi in natura e sui salari globali;
q. le prestazioni del datore di lavoro al termine del rapporto di lavoro, per quanto non siano escluse dal salario determinante, conformemente agli art. 8 bis o 8 ter. Le rendite sono convertite in capitale. L’ufficio federale allestisce a tal fine tavole vincolanti."
L’art. 8 OAVS (Salario determinante. Eccezioni) esclude invece dal salario determinante taluni elementi, disponendo come segue, :
"
Non sono compresi nel salario determinante:
a. i contributi regolamentari versati dal datore di lavoro a istituti di previdenza che adempiono le condizioni per l’esenzione fiscale conformemente alla LIFD63;
b. i contributi versati dal datore lavoro agli assicuratori malattia e infortuni dei loro salariati e alle casse di compensazione per la gestione degli assegni familiari, nella misura in cui tutti i salariati fruiscano dello stesso trattamento;
c. le sovvenzioni del datore di lavoro in caso di morte di parenti dei salariati, quelle per i superstiti di questi ultimi, i regali per giubilei dell’azienda, fidanzamento, matrimonio e superamento di esami professionali;
d. le prestazioni del datore di lavoro per le spese mediche, farmaceutiche, di ospedale e di cura, nella misura in cui non siano coperte dall’assicurazione obbligatoria delle cure medico-sanitarie (art. 25–31 della LF del 18 mar. 1994 sull’assicurazione malattie, LAMal) e tutti i salariati fruiscano dello stesso trattamento.”
Il riferimento al concetto di salario secondo l’AVS ha come conseguenza che per la definizione del salario obbligatoriamente assicurato secondo la LPP sono da considerare non solo il salario annuo secondo il contratto di lavoro, ma anche altre prestazioni che secondo la legge sono pure parte integrante dello stesso. Ciò porta nell’ambito della previdenza professionale ad un’estensione del substrato salariale rispetto al concetto di salario secondo il diritto del lavoro (Stauffer, op. cit., n. 563).
Secondo la giurisprudenza federale vanno considerati salario determinante, per definizione, tutte le entrate del salariato economicamente in relazione con il rapporto di lavoro. In proposito il TFA ha precisato che è irrilevante il fatto che il rapporto persista o che sia stato sciolto rispettivamente che le prestazioni siano corrisposte in virtù di un’obbligazione oppure a titolo volontario (Stauffer, op. cit, n. 540). Devono essere considerate quale reddito da attività lucrativa sottoposta a imposizione contributiva non soltanto le retribuzioni versate direttamente per un lavoro svolto, bensì di principio anche tutte le indennità o le prestazioni aventi una relazione qualsiasi con il rapporto lavorativo, nella misura in cui esse non siano esonerate dall’imposizione giusta una esplicita disposizione legale (cfr. DTF 116 V 179 consid. 2; 115 V 419; 110 V 231 consid. 2a).
La prassi ha, inoltre, precisato che un reddito va considerato tale se esiste un nesso con l’attività svolta da colui che lo percepisce. Se tale nesso esiste non è rilevante se l’assicurato ha percepito il reddito intenzionato a trarne vantaggio oppure no.
Non sottostanno per contro all’obbligo contributivo quei redditi che non hanno palesemente nulla a che fare con il salario e meglio non configurano retribuzione per lavoro svolto (Kieser, Bundesgesetz über die Alters-und Hinterlassenenversicherung, Serie: Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Zurigo 1996, p. 40 e giurisprudenza ivi citata; Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des articles 1 à 16 del la loi fédérale sur l’assurance viellesse et survivants, Basilea e Francoforte 1997, p. 154, 155, 156).
Poiché la tredicesima mensilità è chiaramente versata in relazione con il rapporto lavorativo rispettivamente non è esonerata dall’imposizione giusta una esplicita disposizione legale, dev’essere considerata come facente parte del salario determinante AVS. Di conseguenza, della stessa va pure tenuto conto per il calcolo dei contributi della previdenza professionale (Stauffer, op. cit., n. 567).
Chiamato a pronunciarsi sul tema di sapere se per stabilire il salario minimo annuo determinante per l’assoggettamento all’obbligo previdenziale bisogna fondarsi su importi salariali che il ricorrente ha effettivamente percepito oppure su quelli a cui egli ha diritto in base al contratto di lavoro, senza tener conto se sono stati effettivamente versati oppure no, il TFA, in una pronuncia del 4 aprile 2002 ha concluso che solo in caso di rapporti di lavoro di lunga durata in cui il salario concordato non è mai stato contestato e non è stato versato unicamente a causa di insolvenza del datore di lavoro, il salario fissato contrattualmente e non quello effettivamente pagato corrisponde al salario normalmente percepito. Negli altri casi, secondo la giurisprudenza vigente nell’ambito dell’assicurazione disoccupazione (la quale è applicabile per analogia anche nella previdenza professionale considerato come anche l’art. 23 cpv. 1 LADI, analogamente all’art. 7 v. LPP, rinvii per il concetto del guadagno assicurato al salario determinante nel senso della LAVS) per stabilire il guadagno assicurato è determinante il salario effettivamente dovuto e non il salario convenuto nel contratto di lavoro, ciò significa che non ci si può fondare in ogni caso sui salari fissati nel contratto di lavoro poiché vi è il pericolo di accordi abusivi in cui vengono attestati salari fittizi, non realmente percepiti (DTF 128 V 189 consid. 3; 131 V 444 consid. 1.2; cfr. anche SZS 2003 p. 54; cfr. anche Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 31).
Per stabilire il salario assicurato fa dunque di principio stato il salario effettivamente pagato (cfr. l’art. 14 cpv. 1 LAVS) e non il salario convenuto (cfr. Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 31; Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 2;
Stauffer
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, Die berufliche Vorsorge, 3a ed., Zurigo 2013, all’art. 7 p. 13
), ragione per cui il salario assicurato nella previdenza professionale potrà essere inferiore al salario AVS, ma non più elevato (cfr. l’art. 1 cpv. 2 LPP; cfr. Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 31).
Se il lavoratore è in grado di provare che ha percepito un salario più alto rispetto a quanto annunciato dal datore di lavoro, fa stato questo importo più elevato (SVR 2007 BVG N. 43 consid.
4.5; Stauffer,
Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 BVG p. 13).
Per quanto riguarda la facoltà di regolamentazione degli istituti di previdenza, secondo l’art. 3 OPP2 essi hanno la possibilità di derogare dalla definizione del salario obbligatoriamente assicurato per l’AVS (cfr. Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33). In effetti, dando seguito alla delega di cui al cpv. 2 dell’art. 7 e all'art. 8 LPP succitato, l'art. 3 OPP2 (Determinazione del salario coordinato) stabilisce che :
"
Nel suo regolamento l'istituto di previdenza può derogare al salario determinante nell'AVS:
a. facendo astrazione di elementi occasionali del salario;
b. fissando anticipatamente il salario coordinato annuo in base all'ultimo salario annuo noto, si deve tuttavia tener conto dei cambiamenti già convenuti per l'anno in corso;
c. determinando il salario coordinato in modo forfetario, in quelle professioni in cui le condizioni d'occupazione e di retribuzione sono irregolari, in base al salario medio di ogni categoria professionale.
L'istituto di previdenza può pure derogare al salario annuo e determinare il salario coordinato basandosi sul salario versato per un determinato periodo di pagamento. Gli importi limite fissati negli articoli 2, 7, 8 e 46 LPP devono allora essere convertiti per il corrispondente periodo di pagamento. Se il salario diventa temporaneamente inferiore all'importo limite minimo, il salariato resta comunque sottoposto all'assicurazione obbligatoria."
Se dunque un regolamento non regola il salario determinante per l’assoggettamento alla LPP, occorre far capo ai criteri dell’AVS (Stauffer, op. cit., n. 566).
Gli istituti di previdenza possono in ogni modo, nei loro regolamenti, derogare al salario determinante nell'AVS segnatamente
“facendo astrazione di elementi occasionali del salario”
(lett. a del precitato art. 3 OPP2). Presupposto fondamentale è in ogni modo una base regolamentare che sia chiara, che enumeri cioè in modo esplicito le parti del salario che non sottostanno all’obbligo di contributi (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33; Stauffer, op. cit, n. 539; cfr. anche
Stauffer
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 p. 13 e all’art. 8 p. 16; cfr. anche SZS 1998 p. 150 consid. 3 e 4;
Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1
),
ritenuto invece che una disposizione contenuta nel contratto di lavoro che prevede segnatamente la non presa in considerazione di elementi del salario per la definizione del salario assicurato secondo la LPP non è ammissibile e non sarebbe comunque vincolante nei confronti dell’istituto di previdenza (Stauffer, op. cit., n. 566; Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33).
Se quindi il datore di lavoro modifica il suo sistema di salari e di supplementi, deve darne opportuna notizia all’istituto di previdenza, il quale deve di conseguenza modificare anche il suo regolamento (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33).
Come detto, la disposizione regolamentare deve essere chiara ed esplicita: non è sufficiente riprendere in maniera astratta nel regolamento il contenuto dell’ordinanza, ma al contrario gli elementi del salario non presi in conto devono essere enumerati espressamente e chiaramente (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33, Vetter-Schreiber, op. cit, all’art. 3 OPP2 n. 1; Stauffer, op. cit., n. 566; cfr. anche STF B 120/06 del 10 marzo 2008). Questo anche a tutela del principio della parità di trattamento, che non può segnatamente tollerare l’esenzione di talune parti dal salario annuale solo per un salariato o una categoria di essi (STF B 58/00 del 30 aprile 2002).
In assenza di una norma regolamentare sufficientemente chiara o nel caso di una disposizione del regolamento che rimanda in modo generico al salario obbligatoriamente assicurato secondo l’AVS, deve quindi essere considerato l’intero salario senza restrizione (Stauffer, op. cit., n. 566).
Quanto al concetto di “
elementi occasionali del salario”
i regolamenti di previdenza prevedono spesso l’esclusione dal salario determinante dei premi di fedeltà, delle gratifiche, dei regali d’anzianità, dei supplementi per i lavori in squadra o per lavoro supplementare domenicale o simili. Secondo la dottrina e la giurisprudenza, la genesi dell’art. 7 cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene tenuto conto per la LPP del salario determinante giusta la LAVS, potendo il Consiglio federale consentire deroghe, permette di ritenere ammissibile anche nella previdenza obbligatoria l’esclusione di elementi del salario determinante nell’AVS in ragione della loro
irregolarità
o della loro natura
eccezionale
, e questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del Consiglio Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). In ogni modo al fine di garantire il principio di assicurazione, l’ammissibilità della non considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile deve essere apprezzata in modo molto restrittivo nell’ambito della previdenza professionale obbligatoria (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 e 38 con riferimenti alla giurisprudenza).
Problematica può segnatamente risultare un’esclusione regolamentare di elementi occasionali del salario, se questi raggiungono una determinata misura rispetto al salario fissato.
Per la dottrina pertanto, persino elementi del salario di natura variabile, ma versati regolarmente, devono di principio essere considerati come “essenziali” se oltrepassano il 10% del salario annuo di base (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 39).
Quanto alla tredicesima mensilità, come dianzi detto, la stessa è versata in relazione con il rapporto lavorativo rispettivamente non è esonerata dall’imposizione giusta un’esplicita disposizione legale, e va quindi considerata come facente parte del salario determinante AVS e non può di principio venir esclusa, nemmeno dal regolamento, dall’obbligo assicurativo (Stauffer, op. cit., n. 567).
Per quanto attiene alle gratificazioni, ai sensi dell’art. 322d cpv. 1 CO, esse costituiscono una “
retribuzione speciale”
, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “
determinate occasioni
” particolari, “
come Natale o la fine dell’esercizio annuale
” (art. 322d cpv. 1 OR). Per tutti i vari tipi di gratificazione vale la regola secondo cui esse costituiscono di principio salario determinante ai sensi dell’AVS, ragione per cui esse sono in linea di massima soggette alla LPP (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 43segg; cfr. ancora al consid. 2.8.2).
Per quanto riguarda la previdenza sovraobbligatoria, l’articolo 7 LPP non figura nella lista delle disposizioni applicabili anche alla previdenza più estesa giusta l’art. 49 cpv. 2 LPP. Nella previdenza più estesa quindi il salario annuo si calcola secondo le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza.
Considerato come la previdenza più estesa si riferisce al minimo LPP e riprende quindi normalmente la nozione di salario definita dall’AVS, una deroga a questa definizione deve risultare in maniera sufficientemente chiara dal regolamento (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47). Quest’ultimo deve in altre parole designare chiaramente gli elementi del salario assicurato rispettivamente deve indicare con chiarezza quelli che non lo sono. Non ha importanza che la lista figurante nel regolamento sia positiva o negativa (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47 con riferimento a STF B 115/05 del 10 aprile 2006 consid. 4.3, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1). Pronunciandosi sull’attribuzione di bonus e partecipazioni ai risultati, il TF ha considerato che la questione di sapere se essi possono o no essere esclusi dal salario annuo quali elementi del salario di natura occasionale pertiene esclusivamente al contratto di previdenza rispettivamente alle relative norme regolamentari, e non al contratto di lavoro. Di principio secondo il TF tali prestazioni fanno parte del salario annuo assicurato: gli istituti di previdenza sono comunque liberi di escluderli, in tutto o in parte, ma occorre allora una disposizione regolamentare chiara che non può limitarsi a riprendere la norma derogatoria formulata in maniera piuttosto astratta nell’art. 3 cpv. 1 OPP2 (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 48; con riferimento a STF B 120/06 del 10 marzo 2008; cfr. anche
Stauffer
, Rechtsprechung des Bundesgerichts zum Sozialversicherungsrecht, op. cit., all’art. 7 LPP p. 13)
.
2.4. D’altra parte, secondo l’art. 8 cpv. 1 LPP, applicabile anche alla previdenza più estesa, dev’essere assicurata la parte del salario annuo da 24'675.- sino a 84'600.- franchi (dal 1° gennaio 2015). Tale parte è detta salario coordinato. Se ammonta a meno di 3'525.-- franchi all’anno, il salario coordinato dev’essere arrotondato a tale importo (art. 8 cpv. 2 LPP).
Secondo l’art. 8 cpv. 3 LPP quando il salario diminuisce temporaneamente per malattia, infortunio, disoccupazione, maternità o motivi analoghi, il salario coordinato vigente permane valido almeno fintanto che sussista l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario giusta l’art. 324a CO. L’assicurato può tuttavia chiedere la riduzione del salario coordinato. Per la giurisprudenza il cpv. 3 trova applicazione unicamente se il salario annuo è già stato fissato all’inizio del periodo d’assicurazione, non se è stato determinato successivamente, dopo la fine del rapporto di lavoro (SZS 1994 p. 217).
Inoltre, la diminuzione temporanea del salario coordinato per una ragione come quella enumerata dall’art. 8 cpv. 3 LPP è da distinguere dalla cessazione dell’obbligo assicurativo secondo l’art. 10 cpv. 2 e 3 LPP. Il criterio determinante, riservate diverse pattuizioni tra le parti circa il mantenimento provvisorio della copertura assicurativa in caso di diminuzione o cessazione del guadagno assicurato, è quello di sapere se l’obbligo di versare il salario coordinato decade (cfr. SZS 1998 p. 128 concernente il caso di un assicurato che dopo aver percepito per i mesi da gennaio a agosto 1989 fr. 32'500 e, quindi, un salario sufficiente per assicurarlo per tutto il 1989, da settembre non aveva percepito più salario a motivo di congedo non pagato e quindi non era assicurato nel momento in cui, il 19 giugno 1990, aveva subito un infortunio; cfr. anche SZS 2000 p. 296).
Un salario assicurato che non è conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da correggere, anche se è stato versato per un lungo periodo e anche se alla persona assicurata è stato indicato il salario errato ogni anno sul certificato assicurativo e lei non ha mai reclamato (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).
Per quel che concerne i contributi, l'art. 11 LPP impone al datore di lavoro che occupa lavoratori da assicurare obbligatoriamente di affiliarsi a un istituto di previdenza regolarmente registrato. Tale affiliazione ha effetto retroattivo e comporta, per il datore di lavoro, l'obbligo del pagamento dei contributi (art. 66 LPP). Per quel che riguarda l'ammontare dei contributi l'art. 66 LPP prevede che l'istituto di previdenza stabilisce nelle disposizioni regolamentari l'importo dei contributi del datore di lavoro e dei lavoratori. Il contributo del datore di lavoro deve essere almeno uguale a quello complessivo dei suoi lavoratori. Il datore di lavoro deve all'istituto gli interi contributi e deduce dal salario la quota del lavoratore stabilita nelle disposizioni regolamentari.
Egli è l'unico debitore dei contributi (fra i tanti cfr. Brechbühl, op. cit., all’art. 66 BVG n. 30). Il datore di lavoro è infatti l’unico debitore dei contributi (Brühwiler, Obligatorische berufliche Vorsorge, in: Schweizerisches Bundesverwaltungsrecht, Basilea/Ginevra/Monaco 1998, p. 46;
Lüthy, Das Rechtsverhältnis zwischen Arbeitgeber und Personalvorsorgestiftung, Zurigo 1989, p. 32).
Sui contributi non pagati alla scadenza l'istituto può pretendere interessi di mora (art. 66 cpv. 2 LPP).
Secondo l’art. 66 cpv. 4 LPP
datore di lavoro versa all'istituto di previdenza i contributi del lavoratore e i suoi propri contributi al più tardi alla fine del primo mese seguente l'anno civile o l'anno assicurativo per il quale i contributi sono dovuti.
2.5. Nella fattispecie, AT 1 dal 1. febbraio 2004 è stato alle dipendenze della _ di _, svolgendo l’attività di contabile/responsabile amministrativo. Verso la fine del 2014 era quindi stato nominato vice direttore. Il salario mensile lordo stabilito contrattualmente e, quindi, assicurato per la LPP presso la Fondazione _, ammontava nel 2014 a fr. 8'900 pagabile in 13 mensilità, per complessivi fr. 115'700.- annui.
Dal 12 al 31 gennaio 2015 l’attore è stato inabile al lavoro al 50% a motivo di problematiche di natura psichica e dal 1. febbraio seguente la sua inabilità è divenuta completa. La datrice di lavoro ha quindi percepito le relative indennità giornaliere di perdita di guadagno, pari all’80% del salario versato, dalla _. Le stesse erano calcolate in base al salario assicurato comunicato dalla datrice di lavoro di fr. 122'700.-- (pari al reddito AVS per il 2014, costituito dal salario di fr. 115'700 oltre a fr. 7'000 di gratifica) per un ‘attività a tempo pieno. Trascorsi 180 giorni di inabilità lavorativa, allo scadere del termine di protezione per malattia ex art. 324a CO, con scritto 28 luglio 2015 la CV 1 ha disdetto il rapporto di lavoro con effetto per la fine del mese di ottobre 2015 (doc. G inc. _).
Risulta incontestatamente che in data 17 gennaio 2015 si è tenuta una riunione tra le parti durante la quale, tra l’altro, l’attore ha comunicato di voler rinunciare alla carica di vice-direttore a motivo delle sue precarie condizioni di salute (doc. 2). Nel corso di tale riunione si è anche discusso sulla possibilità di diminuire il pensum lavorativo dell’attore all’80%.
Nel mese di giugno 2015 AT 1 è venuto a sapere che a far tempo dal 1° gennaio 2015 la datrice di lavoro aveva annunciato all’istituto di previdenza una diminuzione del salario del 20%, fissandolo a fr. 92'560.- per un impiego all’80%.
Controversa è la liceità e la correttezza di questa riduzione.
In proposito, la datrice di lavoro ha sostenuto che la riduzione di salario sarebbe stata concordata con il dipendente nel gennaio 2015, allorquando, a seguito dei problemi di salute lamentati, era stata convenuta una riduzione del pensum dal 100% all’80%.
Risulta d’altra parte incontestatamente che per tutto il 2015, vale a dire sino alla conclusione del rapporto di lavoro al 31 ottobre 2015, l’assicurato ha continuato a percepire dalla convenuta il salario, di fr. 8'900.-- mensili, che già riceveva nel 2014 per l’attività svolta a tempo pieno (doc. F).
Tra le parti è quindi litigioso il salario annuo dell’attore soggetto a LPP per l’anno 2015.
Con riferimento all’argomentazione della convenuta - per la quale la riduzione del pensum lavorativo da 100% a 80% e, di conseguenza del salario, sarebbe stata concordata tra le parti nel gennaio 2015 - l’attore ammette che tale eventualità fosse stata discussa, ma adduce in sostanza che la stessa non era subito stata attuata, tant'è che egli ha continuato a percepire il salario per un impiego a tempo pieno di fr. 8'900.-, come risulta dai conteggi mensili agli atti (doc. F).
Ammette in particolare che con la datrice di lavoro si era discusso nel gennaio 2015, quando egli si trovava già in malattia, della possibilità che, con la sua rinuncia alla funzione di vice direttore, si potesse anche ridurre in futuro la percentuale lavorativa, senza specificare tuttavia da quando. A suo dire era ovvio che una simile riduzione sarebbe comunque tutt’al più stata da attuare al più presto al termine della sua inabilità lavorativa che a quel tempo si pensava essere di breve durata. In nessun caso si era in quella sede deciso un cambiamento da subito effettivo. In effetti nessun accordo è stato sottoscritto in tal senso.
Fa valere altresì che anche in occasione dell’annuncio del 22 giugno 2015 della sua assenza per malattia all’_ la datrice di lavoro aveva indicato l’orario di lavoro pieno, specificando soltanto che una riduzione dell’attività lavorativa all’80% “
era prevista
”, precisazione che dimostrerebbe che la stessa non era ancora attuata (doc. C). Del resto, l’assicurazione perdita di guadagno _ ha versato alla datrice di lavoro per tutto il 2015 le indennità giornaliere di perdita di guadagno calcolate per un’occupazione al 100%, ovvero sulla base di un salario assicurato di CHF 120'700.- (doc. H).
Tale circostanza sarebbe inoltre anche confermata dal fatto che per l’anno 2015 la tredicesima è stata conteggiata sulla base del consueto salario di fr. 8'900.- mensili. Del resto secondo l’attore nessuno dei testi assunti di fronte al pretore era stato in grado di confermare con certezza l’esistenza di una effettiva modifica contrattuale relativa alla percentuale di lavoro, con conseguente diminuzione del salario, già a far tempo dal mese di gennaio 2015. Anzi, dalla deposizione dei testi _ e _ emergerebbe proprio la conferma che la ditta datrice di lavoro aveva continuato a versare il salario pieno perché pensava che l’attore si sarebbe ristabilito e sarebbe tornato a lavorare a tempo pieno, ammettendo quindi che l’accordo sulla riduzione all'80% non era ancora venuto in essere, essendo peraltro subentrata l’assenza per malattia.
Quanto alle e-mail dell’attore, che secondo la convenuta comproverebbero l’avvenuto accordo di riduzione del salario, e in particolare quella del 17 gennaio 2015 (nella quale egli chiedeva informazioni circa l'ammontare del “
nuovo stipendio all’80%”
; doc. 3) e quella del 6 febbraio 2015 (dalla quale emerge una sua preoccupazione sul conteggio delle vacanze; "
Lavorando ora part-time un mio giorno di vacanza corrisponde all’80% di h. 8.30. Quindi credo sia corretto adeguare le vacanze maturale fino al 31.12.2014 con il nuovo orario
"; doc. 5), a detta dell’attore le stesse non sarebbero decisive, essendo peraltro state scritte in un momento in cui l'attore era molto confuso e del resto inabile al lavoro in misura completa per motivi psichici.
La convenuta dal canto suo sostiene che in occasione della riunione del 17 gennaio 2015 tra l'attore e _ (delegato del CdA della società), con il coinvolgimento pure di altri responsabili della ditta (signori _ e _), sarebbe stata convenuta una riduzione dell'attività lavorativa dell’attore all'80% e conseguentemente del suo stipendio. A fronte di tale riduzione sarebbe di conseguenza pure stata ridotto il salario assicurato LPP.
Da qui l'annuncio della nuova situazione all'istituto di previdenza
che aveva dunque emesso un nuovo certificato aggiornato, datato 9 febbraio 2015, indicando un salario assicurato di fr. 92'560.- e la nuova percentuale lavorativa dell’80% (doc. 6).
Del resto al ricevimento di tale nuovo certificato di salario il dipendente non aveva sollevato contestazione alcuna.
Per quanto concerne il salario versato, la convenuta ammette che a AT 1 sia stato corrisposto anche nel 2015 il precedente stipendio di fr. 8'900.- mensili lordi. A suo dire tuttavia la differenza tra il salario dell’80% e quello a tempo pieno sarebbe stata versata a titolo di “gratifica”, e meglio per “
premiare
” l’attore, alla luce della sua lunga e apprezzata permanenza alle dipendenze della CV 1. A suo dire si sarebbe trattato di una “
cortesia che la datrice di lavoro ha voluto usare nei suoi confronti
”(cfr. risposta di causa, pag. 7 n. 5, doc. V).
Del resto secondo la convenuta il fatto che l’attore fosse consapevole dell’avvenuta e immediata riduzione del pensum lavorativo e del salario si evincerebbe anche dalla sua e-mail del 17 gennaio 2015 (in cui chiedeva informazioni circa l'ammontare del nuovo salario; doc. 3) e quella del 6 febbraio 2015 (in cui egli chiedeva di adeguare il saldo vacanze; doc. 5) oltre che dalla deposizione dei testi _, _ e _. Quest’ultima ha in particolare ricordato che nel febbraio 2015 l’attore le aveva chiesto di organizzare la modifica della sua percentuale lavorativa nel sistema di registrazione del tempo di lavoro, ciò che era stato quindi fatto.
Infine la convenuta fa valere che in ogni modo i contributi LPP di competenza del lavoratore trattenuti sul salario lordo sono stati correttamente calcolati sulla base dello stipendio convenuto e annunciato corrispondente all'impiego all'80%, mentre che sulla gratifica, stando al Regolamento dell'istituto di previdenza, in quanto compenso versato straordinariamente (in concreto: per la durata della malattia) e quindi compreso nel salario annuo annunciato, era corretto non pagare i contributi.
Di fronte al Pretore di _ (cfr. consid. 1.2) si è svolta una lunga istruttoria probatoria nel corso della quale sono stati sentiti numerosi testi. Delle relative risultanze si dirà, ove occorra, nei successivi considerandi.
2.6. Come è stato dianzi illustrato, per stabilire il salario annuo da obbligatoriamente assicurare secondo l’art. 7 cpv. 1 LPP fa di principio stato il salario determinante giusta la LAVS (art. 7 cpv. 2 LPP).
Nell’AVS, e, quindi, nella LPP, ogni remunerazione di una prestazione di lavoro dipendente, a tempo determinato o indeterminato, è reputata salario (art. 5 cpv. 2 prima frase LAVS; DTF 2A.461/2006 del 2 marzo 2007, pubblicata in SVR 2007, BCG n. 29; Brechbühl, op. citi., all’art. 7 BVG n. 18). Il fatto che il datore di lavoro sia tenuto al pagamento o l’abbia versato volontariamente non ha alcuna importanza, e nemmeno il fatto che il contratto di lavoro sia ancora esistente o no (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 18; Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 5).
In effetti, secondo il cpv. 2 dell’art. 5 LAVS, “
i
l salario determinante comprende qualsiasi retribuzione del lavoro a dipendenza d’altri per un tempo determinato od indeterminato. Esso comprende inoltre le indennità di rincaro e altre indennità aggiunte al salario, le provvigioni, le gratificazioni, le prestazioni in natura, le indennità per vacanze o per giorni festivi ed altre prestazioni analoghe, nonché le mance, se queste costituiscono un elemento importante della retribuzione del lavoro
”.
Secondo il precitato (cfr. al consid. 2.3) art. 7 lett. c OAVS, il salario determinante per il calcolo dei contributi comprende in particolare, per quanto non costituiscano rimborsi di spese,
“le gratificazioni e i premi di fedeltà e di produzione
”.
Secondo la dottrina e la giurisprudenza fanno in altre parole parte del salario determinante, fatte salve eventuali esonerazioni giusta un esplicita norma legale o regolamentare, tutte le entrate del salariato economicamente in relazione con il rapporto di lavoro, indipendentemente dal fatto che le prestazioni siano corrisposte in virtù di un’obbligazione oppure a titolo volontario (Stauffer, op. cit., n. 540; DTF 116 V 179 consid. 2; 115 V 419; 110 V 231 consid. 2a).
Di principio inoltre per stabilire il guadagno assicurato è determinante il salario effettivamente dovuto e pagato e non il salario convenuto nel contratto di lavoro (DTF 128 V 189 consid. 3; 131 V 444 consid. 1.2; cfr. anche SZS 2003 p. 54; cfr. anche Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 31; cfr. anche l’art. 14 cpv. 1 LAVS; Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 7 BVG n. 2).
In base alla normativa legale e alla giurisprudenza, anche nel presente caso, secondo questo Tribunale, per determinare il salario soggetto ai contributi LPP fa quindi di principio stato il salario effettivamente versato all’attore che - incontestatamente - ammontava anche nel 2015, come nel 2014, a fr. 8'900.- mensili e fr. 115'700.- annui.
2.7. La convenuta si appella alla norma regolamentare dell’istituto di previdenza che a suo dire consentirebbe di fare astrazione della differenza di salario, tra il 100% e l’80%, che sarebbe in realtà stata versata non come salario (il quale nel 2015 sarebbe stato ridotto da fr. 115'700.-- a fr. 92'560.-- per effetto della riduzione della percentuale lavorativa dal 100% all’80%), ma come gratifica versata al dipendente per tener conto della sua lunga e apprezzata collaborazione in seno alla ditta.
Come dianzi esposto (cfr. al consid. 2.3), giusta l’art. 3 cpv. 2 OPP2, gli istituti di previdenza possono nei loro regolamenti derogare al salario determinante nell'AVS, tra l’altro, “
facendo astrazione di elementi occasionali del salario”
.
Ricordato come presupposto fondamentale per una deroga al salario determinante AVS sia una base regolamentare chiara e precisa con enumerazione degli elementi del salario non presi in conto (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 33; Stauffer, op. cit., n. 539, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 1), mentre che non è accettabile che una siffatta normativa faccia parte degli accordi di lavoro contrattuali, (Stauffer, op. cit., n. 566; Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 33), occorre esaminare se nella fattispecie la normativa regolamentare della Fondazione _ contenga una norma che preveda l’esclusione di determinati elementi dal salario determinante AVS.
Nell’affermativa occorrerà in particolare esaminare se la parte di salario del 20% versata all’attore possa essere considerata, come adduce la convenuta, “una gratifica” sottraibile al salario determinante AVS.
2.8.
2.8.1. Ricordato come la LPP prevede delle disposizioni minime (art. 6 LPP), a cui non si può derogare a sfavore dell'assicurato, l’art. 49 LPP prevede che “n
ell'ambito della presente legge, gli istituti di previdenza possono strutturare liberamente le prestazioni, il finanziamento di queste e l'organizzazione” (cpv. 1), ritenuto che, giusta il cpv. 2, se un istituto di previdenza concede prestazioni superiori a quelle minime, alla previdenza più estesa s'applicano soltanto le disposizioni concernenti una serie di ambiti espressamente elencati alle cifre 1-26, fra i quali, per quanto di rilievo nella fattispecie, “
la definizione e i principi della previdenza professionale e del salario o reddito assicurabile
(art. 1, 33
a
e 33
b
)
” (cifra 1 dell’art. 49 cpv. 2 LPP).
Secondo l'art. 50 cpv. 1 LPP inoltre gli istituti di previdenza emanano, tra l'altro, disposizioni sulle prestazioni, l’organizzazione, l’amministrazione e il finanziamento, il controllo, il rapporto con i datori di lavoro, gli assicurati e gli aventi diritto.
Nella fattispecie il Regolamento della Fondazione _ (in seguito: Fondazi
per la versione integrale
)
, prevede per quanto riguarda il salario determinante la seguente normativa:
"
(...)
2.3 Salario (cfr. anche punto 6.9.5)
2.3.1. Salario annuo dichiarato
1 È considerato salario annuo dichiarato il salario annuo dell'assicurato comunicato dal datore di lavoro al momento dell'ammissione alla cassa di previdenza ovvero alla data di riferimento. Il salario annuo dichiarato vale per l'intero anno assicurativo.
Se l'assicurato non lavora tutto l'anno, è determinante il salario che avrebbe percepito sull'intero anno.
2 Se la capacità di guadagno della persona da assicurare al momento dell'iscrizione alla cassa di previdenza ovvero alla data di riferimento è solo parziale, è determinante il salario annuo percepito nei limiti della capacità reddituale.
3 In linea di principio il salario annuo dichiarato comprende
- tutte le retribuzioni corrisposte regolarmente per la prestazione di un'attività lavorativa come anche
- eventuali bonus garantiti per contratto o versati regolarmente come anche
- le retribuzioni per ore di lavoro straordinario (lavoro in eccesso, lavoro notturno) già concordate con la persona assicurata all'inizio dell'anno assicurativo come anche
- altre componenti accessorie della retribuzione garantite per contratto o versate regolarmente che rientrano nel salario AVS determinante.
4 Non rientrano invece nel salario annuo dichiarato eventuali compensi versati solo occasionalmente, in particolare
- premi per anzianità di servizio e compensi analoghi come anche
- eventuali bonus non garantiti per contratto o versati solo saltuariamente come anche
- eventuali retribuzioni per ore di lavoro straordinario non concordate in precedenza o prestate solo con frequenza saltuaria come anche
- altre componenti accessorie della retribuzione non garantite per contratto o versate solo occasionalmente.
5 Nel caso di salari annui di importo variabile, è possibile basarsi sull'ultimo salario annuo noto, tenendo tuttavia conto di variazioni salariali già pattuite.
6 Per quanto riguarda bonus, indennizzi per ore di lavoro straordinario o componenti accessorie della retribuzione che rientrano nel salario AVS determinante versati regolarmente, si tiene conto del loro importo medio percepito negli ultimi tre anni. Per i neoassunti da assicurare, tali componenti del salario vengono considerate a partire dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello di assunzione sulla base delle prestazioni relative al primo anno di impiego.
7 Sono fatte salve le disposizioni connesse alla 6ͣ revisione AI, primo pacchetto di misure, in vigore dal 1° gennaio 2012 di cui all'allegato 8.
8 Il salario che l'assicurato percepisce presso un altro datore di lavoro non rientra nel conteggio ai fini dell'assicurazione di cui al presente regolamento previdenziale.
9 Qualora il salario AVS superi il limite LPP, è possibile richiedere che la retribuzione degli straordinari e i bonus garantiti per contratto o versati regolarmente vengano assicurati separatamente al di fuori della fondazione. Nel caso venga stipulata un'assicurazione separata, dal salario annuo dichiarato di cui al cpv. 3 vanno escluse le componenti di cui al cpv. 4.
2.3.2. Salario annuo assicurato
1 Il salario annuo assicurato viene fissato nelle DRP; esso non deve superare il salario annuo AVS ed è limitato a dieci volte il limite LPP (= 10 x 300% della rendita di vecchiaia massima AVS).
2 Se l'assicurato intrattiene più rapporti previdenziali e se la somma di tutti i salari e redditi soggetti all’AVS supera il decuplo del limite LPP, il salario assicurato presso la fondazione viene proporzionalmente ridotto in modo che il totale di tutti i salari e redditi assicurati in tutti i rapporti previdenziali non superi il decuplo del limite LPP.
3 Se previsto dalle DRP valide per l'istituto di previdenza del datore di lavoro, per gli assicurati che svolgono un lavoro a tempo parziale l'importo di coordinamento viene adeguato sulla base del grado di occupazione.
4 Per gli assicurati parzialmente invalidi, i limiti fissati nelle DRP saranno opportunamente adeguati al grado di invalidità scaglionato ai sensi del punto 4.3.1 cpv. 4.
5 Se le DRP concernenti la cassa di previdenza del datore di lavoro prevedono la possibilità di un "mantenimento della previdenza al livello del precedente guadagno assicurato" e la volontà di esercitare tale opzione viene esplicitamente espressa da assicurati in possesso della piena capacità lavorativa e il cui salario AVS abbia subito dopo il 58° anno di età una riduzione non superiore al 50%, il salario assicurato viene mantenuto al livello precedente fino al raggiungimento dell'età pensionabile ordinaria. Tale mantenimento è ammesso a condizione che gli assicurati siano pienamente abili al lavoro per il grado di occupazione assicurato precedente alla riduzione e non percepiscano alcuna prestazione di vecchiaia.
La richiesta deve essere formulata mediante apposito modulo da presentare al datore di lavoro per inoltro alla fondazione. Gli assicurati devono rispondere alle domande del modulo in modo completo o veritiero; in caso contrario trova applicazione quanto disposto dal punto 3.4 cpv. 3.
Il datore di lavoro dichiara quindi il precedente livello di reddito assicurato come quello da assicurare fino al raggiungimento dell'età pensionabile ordinaria.
6 Sono fatte salve le disposizioni connesse alla 6ͣ revisione AI, primo pacchetto di misure, in vigore dal 1° gennaio 2012 di cui all'allegato 8.
2.3.3. Modifiche salariali
1 Ogni anno, alla data di riferimento, le prestazioni previdenziali e i contributi vengono adeguati ai salari presuntivi all'inizio dell'anno assicurativo. Le modifiche salariali sostanziali di almeno il 20% nel corso dell'anno si applicano a partire dalla data di efficacia.
2 Le modifiche salariali retroattive vengono prese in considerazione solamente per l'anno in corso dietro presentazione dei relativi documenti probatori.
3 Se il salario annuo dichiarato diminuisce temporaneamente in seguito a malattia, infortunio, disoccupazione, maternità o altre ragioni simili, il salario annuo dichiarato fino a quel momento resta in vigore almeno finché dura l'obbligo di trattamento economico da parte del datore di lavoro ai sensi dell'articolo 324a CO oppure finché dura un congedo di maternità di cui all'articolo 329f CO. L'assicurato può tuttavia richiedere la riduzione del salario annuo assicurato.
4 In caso di sospetto di dichiarazione fraudolenta di salari assicurati fittizi significativamente divergenti, senza valida giustificazione, dal salario AVS, la fondazione collettiva ha diritto di effettuare le opportune correzioni.”
Il regolamento dispone quindi il principio che il salario annuale è determinante per il calcolo del salario assicurato. Inoltre in linea di massima il salario determinante dal punto di vista della previdenza professionale è quello determinante ai sensi dell’AVS, conformemente all’art. 7 cpv. 2 LPP.
Per quanto riguarda lo stipendio determinante, non è in effetti prevista alcuna particolare deroga alla nozione di salario determinante secondo la LAVS.
Il salario assicurato corrisponde in sostanza al salario annuo dichiarato dal datore di lavoro, comprendente in linea di principio “
tutte le retribuzioni corrisposte regolarmente per la prestazione di un'attività lavorativa come anche eventuali bonus garantiti per contratto o versati regolarmente come anche le retribuzioni per ore di lavoro straordinario (...) già concordate con la persona assicurata all'inizio dell'anno assicurativo come anche altre componenti accessorie della retribuzione garantite per contratto o versate regolarmente che rientrano nel salario AVS determinante.”
(art. 2.3.1 cifra 3 del Regolamento)
.
Vengono per contro esclusi dal salario annuo dichiarato “
eventuali compensi versati solo occasionalmente, in particolare premi per anzianità di servizio e compensi analoghi come anche eventuali bonus non garantiti per contratto o versati solo saltuariamente come anche eventuali retribuzioni per ore di lavoro straordinario non concordate in precedenza o prestate solo con frequenza saltuaria come anche altre componenti accessorie della retribuzione non garantite per contratto o versate solo occasionalmente”
(art. 2.3.1 cifra 4 del Regolamento; le sottolineature sono della redattrice).
Al fine di escludere dal salario determinante talune parti della retribuzione versata al dipendente la normativa regolamentare si allinea quindi alla disposizione regolamentare di cui all’art. 3 OPP2, prevedendo la possibilità di fare astrazione di taluni elementi del salario versati solo occasionalmente o saltuariamente. Decisivo appare quindi il carattere non regolare, ma occasionale di un versamento.
2.8.2. Nella fattispecie, come anticipato la convenuta sostiene che a decorrere dal gennaio 2015 le parti avrebbero convenuto una riduzione dell’attività lavorativa dell’attore dal 100% all’80%, con conseguente riduzione salariale.
Il dipendente ha tuttavia - incontestatamente - continuato a percepire, per tutto il 2015, un ammontare pari al salario contrattuale versatogli nel 2014 e dovuto per un impiego a tempo pieno, di fr. 8'900.- mensili, come risulta dai conteggi mensili (doc. F). Va ricordato che, come detto, in quel periodo l’assicurato si trovava in malattia e che di conseguenza la datrice di lavoro percepiva dall’assicurazione perdita di guadagno _ - presso la quale l’attore era e restava assicurato per un impiego a tempo pieno e un salario di fr. 120'700.-- - l’80% del salario assicurato (doc. H; cfr. anche sui certificati di salario, doc. F).
Con riferimento alla circostanza – incontestata – che anche per tutto l’anno 2015 la convenuta ha continuato a versare all’attore il salario pieno, come detto la stessa argomenta che la differenza (del 20%) tra il salario corrispondente ad un’attività a tempo pieno e quello dovuto per un lavoro all’80% veniva in realtà versata a titolo di “gratifica”, e questo per premiare il dipendente per la lunga e buona collaborazione e in ogni modo nella convinzione che la malattia sarebbe durata per breve tempo.
L’attore contesta che sia stata concordata a quella data una riduzione del pensum lavorativo e del salario, ritenuto che una siffatta modifica sarebbe potuta diventare effettiva tutt’al più al rientro dopo la sua malattia.
Ora, il tema - controverso - di sapere se le parti nel gennaio 2015 abbiano effettivamente e validamente concordato una riduzione del pensum lavorativo dal 100% all’80% e, nell’affermativa, con effetto da quale momento, e quindi di conseguenza una riduzione del salario del 20%, può in questa sede anche rimanere aperto.
In effetti, a mente di questo Tribunale per la determinazione del salario soggetto a contribuzione LPP deve comunque fare stato il salario effettivamente corrisposto all’attore. In effetti, la differenza del 20% del salario versata all’attore nel 2015 non potrebbe comunque essere considerata un compenso
occasionale
non rientrante, giusta la normativa legale e regolamentare applicabile, nel salario annuo dichiarato soggetto a contribuzione LPP.
In effetti, a prescindere dal fatto che del versamento di una “
gratifica
” non si trova alcuna menzione nella documentazione agli atti, segnatamente nemmeno nei certificati mensili di salario, il versamento in questione non soddisfa la qualifica di una siffatta prestazione.
Secondo l’art. 322d cpv. 1 CO in effetti la gratificazione costituisce una “
retribuzione speciale”
, assegnata dal datore di lavoro in aggiunta al salario, in “
determinate occasioni
” particolari, “come Natale o la fine dell’esercizio annuale” (art. 322d cpv. 1 OR). Di principio una gratificazione viene del resto versata alla fine di un anno e non regolarmente ogni mese.
Secondo la dottrina il pagamento di importi determinati, versati a un lavoratore senza alcuna riserva, come ad esempio la tredicesima mensilità, i supplementi fissi d’autunno o di fine anno, le indennità di arricchimento sono giuridicamente da considerare come salario e devono quindi essere trattati come tali (Pierre Engel, Contrats de droit suisse, Berna 2000, p. 316).
In generale, i versamenti particolari versati al dipendente, di importo prefissato e sui quali il lavoratore ha un diritto vengono considerati dalla giurisprudenza salario (Steiff/von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, Praxiskommentar zu Art. 31§9-362 OR, 2012, n. 3 all’art. 322d; cfr. anche DTF 129 III 278 consid. 2). In effetti, secondo il TF l’attribuzione di una gratificazione deve di principio dipendere in una certa misura dalla volontà e dall’apprezzamento del datore di lavoro, ritenuto che un importo stabilito in anticipo e in modo fisso non costituisce una gratificazione, ma va considerato salario; deve in altre parole in ogni modo esistere un carattere di prestazione speciale (DTF 136 III 313 consid. 2; 129 III 276 consid. 2; cfr. anche Steiff/von Kaenel/Rudolph, op. cit., n. 9 all’art. 322d).
Secondo la dottrina e la giurisprudenza da una gratificazione, la quale, come detto, costituisce in ogni modo di principio salario determinante ai sensi dell’AVS (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 43segg), può essere fatta astrazione nel calcolo del salario annuale determinante per la previdenza professionale obbligatoria soltanto quando essa non ha un carattere “regolare”, poichè in tal caso va considerata parte integrante del salario e, quindi, imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 45, Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 3 OPP2 n. 2). Può quindi essere segnatamente considerata un elemento occasionale del salario, esclusa come tale dal salario soggetto a contributi, una gratificazione che viene versata solo occasionalmente e a dipendenza dell’andamento degli affari: in effetti sulla stessa non esiste una pretesa giuridica, essa viene versata solo volontariamente e il relativo importo non è fissato in anticipo (Stauffer, op. cit., n. 567). Determinante è quindi il criterio dell’”
occasionalità
”, condizione che peraltro per la dottrina fa segnatamente difetto anche nel caso in cui la gratificazione viene versata (regolarmente) una volta all’anno per almeno tre anni consecutivi senza riserve, poiché in questo caso diventa una parte costitutiva del salario soggetto alla LPP (Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).
In ogni modo, sulla questione di sapere se è possibile fare astrazione dalle gratificazioni nel calcolo del salario annuale determinante per la previdenza professionale obbligatoria, va detto che il fatto che una prestazione sia qualificata come gratificazione o che esista un diritto soggettivo non gioca alcun ruolo. Il solo criterio determinante è il carattere regolare o non regolare di questa prestazione: se la stessa ha un carattere regolare, in quanto parte integrante del salario, deve essere imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 45).
Nel caso concreto la parte di 20% del salario che la convenuta vorrebbe qualificare come gratificazione non soggetta a contributi LPP è stata incontestatamente versata ininterrottamente, ogni mese, dal mese di gennaio al mese di ottobre 2015 inclusi. L’importo risulta chiaramente essere stato fissato in anticipo e non avrebbe subito alcuna modifica, non dipendendo lo stesso dall’andamento degli affari, dal verificarsi di alcuna circostanza particolare o da altre evenienze non determinabili in anticipo.
Tutto ben considerato quindi, la regolarità e le altre circostanze del versamento in questione escludono il criterio - determinante per poter considerare la prestazione una gratificazione non soggetta a contributi LPP - dell’occasionalità. Come tale va quindi di principio considerata come parte integrante del salario versato all’attore anche ai fini della LPP.
Del resto anche la circostanza che l’importo stesso corrispondesse esattamente al 20% mancante del salario e che tale parte non sia stata menzionata separatamente nei certificati di salario, ossia in modo distinto dal salario vero e proprio (contrariamente ai fr. 7'000.- nel 2014 e ai fr. 5'000.- nel 2015 versati a titolo di “
gratifica
”, cfr. doc. B, C F), suscitano ulteriormente la sensazione che nella realtà nulla sia mutato, successivamente al mese di gennaio 2015, quanto al versamento del salario dell’attore.
Tale parte del versamento, non certo irrilevante costituendo addirittura un quinto del salario mensile, era quindi da considerare costitutiva della retribuzione versata al dipendente sulla base del contratto di lavoro con la CV 1.
Questa conclusione si giustifica anche alla luce e in applicazione della normativa regolamentare applicabile in concreto.
Sia nuovamente ricordato che nella previdenza sovraobbligatoria il salario annuale soggetto a contribuzione si calcola secondo le disposizioni regolamentari dell’istituto di previdenza, in assenza delle quali fa stato il salario giusta l’AVS. Una deroga da questa definizione deve comunque risultare in maniera sufficientemente chiara dal regolamento (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 47; STF B 120/06 del 10 marzo 2008).
In effetti, nella specie, tale versamento, che come detto è stato effettuato con regolarità tutti i mesi dell’anno 2015, parrebbe costituire tutt’al più una retribuzione “
versata regolarmente
” rispettivamente una “
componente accessoria della retribuzione garantita per contratto o versata regolarmente che rientra nel salario AVS determinante
” ai sensi dell’art. 2.3.1 cifra 3 del regolamento. Non è per contro possibile ricondurre il versamento in questione ad una delle categorie di “
compensi versati solo occasionalmente
” ai sensi della cifra 4 del medesimo art. 2.3.1. Trattasi a non averne dubbio, se non di salario a tutti gli effetti, quantomeno di una parte integrante del salario versato al lavoratore che, come tale, va quindi imputata al salario annuale determinante per la previdenza professionale (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 45).
A ulteriore conferma delle predette conclusioni occorre anche rilevare che, come anticipato, risulta che nel 2014 l’assicurato, oltre al salario annuale convenuto di fr. 115'700.- versato in 13 mensilità di fr. 8'900.- cadauna, aveva percepito anche una gratifica di fr. 7'000 versatagli una tantum (doc. B; cfr. anche doc. C). Nel 2015 gli è pure stata versata, separatamente e con indicazione del tutto distinta sul conteggio salariale mensile, una gratifica di fr. 5'000.-- (cfr. doc. B e doc. F). Tali importi, che figurano giustamente compresi nel salario annuo nel certificato di salario annuale (doc. B), non sono stati annunciati alla fondazione LPP e non fanno parte del salario assicurato LPP. In questo caso correttamente, costituendo essi importi versati una tantum, una volta all’anno, e a titolo occasionale e per una circostanza particolare in aggiunta al salario.
Del resto sia sottolineato che nel certificato di salario per il mese di ottobre 2015 (l’ultimo mese del rapporto di lavoro tra le parti), figurano oltre alla posizione “
salario mensile
” (fr. 8'900) quella di “
tredicesima
” (fr. 7'416.65) e quella di “
gratifica
” (fr. 5'000) (doc. F). Ci si può legittimamente chiedere se la tesi sostenuta in questa sede dalla convenuta non sia in qualche modo quantomeno messa in discussione da tale certificato. Lo stesso dimostra in effetti che la datrice di lavoro fosse ben consapevole della diversa qualifica da dare ai diversi versamenti ai dipendenti, distinguendo chiaramente tra “
Salario mensile
”, “
Tredicesima
” e “
Gratifica
”. Quindi, qualora essa avesse effettivamente voluto corrispondere all’attore un ammontare di natura diversa da quella di “
Salario mensile
”, è ragionevole pensare che l’avrebbe indicato correttamente anche nei conteggi salariali redatti alla sua attenzione.
Tutto ben considerato quindi, a mente del TCA, a prescindere dalle reali ed effettive intenzioni delle parti, anche volendo per ipotesi ammettere, come sostiene la convenuta, che essa volesse in qualche modo usare un trattamento di favore nei confronti dell’attore, facendogli una “cortesia”, ciò non muta al fatto che l’importo in questione sia da considerare come una parte del salario convenuto e sempre fino a quel punto versato.
Una diversa conclusione risulterebbe del resto in urto con la genesi dell’art. 7 cpv. 2 LPP, che stabilisce che viene tenuto di principio conto per la LPP del salario determinante giusta la LAVS, essendo consentite deroghe solo in ragione di elementi di retribuzione
irregolari
o
di natura eccezionale
, e questo al fine di assicurare che il salario imputabile presenti il grado di stabilità indispensabile al buon funzionamento del sistema del secondo pilastro (Brechbühl, op. cit., all’art. 7 BVG n. 36 con riferimento al Messaggio del Consiglio Federale relativo alla LPP, FF 128 I 221segg). Del resto, come è stato dianzi esposto, secondo la dottrina e la giurisprudenza, l’ammissibilità della non considerazione di elementi del reddito per il salario imputabile ai fini della LPP deve essere apprezzata in modo restrittivo (Brechbühl, op. cit, all’art. 7 BVG n. 36).
A non averne dubbio il versamento del 20% del salario nella fattispecie, comunque lo si voglia definire e a prescindere dagli accordi tra le parti che possono essere stati conclusi, rispettivamente di come esse abbiano interpretato le discussioni tenutesi in gennaio 2015, non ha le caratteristiche per venir considerato un “
elemento occasionale del salario”,
“
una retribuzione speciale per determinate occasioni
” ai sensi dell’art. 322d CO, suscettibile di poter venire esclusa dal salario determinante LPP giusta il regolamento, che cita compensi versati “
solo occasionalmente”
o “
saltuariamente”,
analogamente, per esempio, ai premi di fedeltà, alle gratifiche annuali in base alle cifre d’affari raggiunte, ai regali d’anzianità, ai supplementi per i lavori in squadra, ai supplementi per lavoro supplementare domenicale, ai regali per il Natale o la fine dell’esercizio annuale (cfr. anche l’art. 2.3.1 cifra 4 del Regolamento citato sopra al consid. 2.8.1)
.
Trattasi nei casi enumerati di prestazioni la cui natura eccezionale e occasionale, non predefinita in anticipo, e il cui ammontare certamente inferiore alla quota salariale - tutt’altro che irrilevante - in discussione in questa sede, manifestamente ben evidenziano la diversa considerazione ai fini della definizione del salario soggetto alla LPP.
A ragione pertanto l’attore pretende che la parte salariale equivalente alla differenza del 20% sul salario di fr. 115'700.--, pari a fr. 23'140.--, venga considerata come facente parte non solo del salario determinante AVS, ma anche del salario annuale lordo determinate per la previdenza professionale, non potendo venir esclusa dall’obbligo assicurativo giusta la LPP, né in forza della legge e neppure del regolamento.
2.9. Da queste conclusioni non è possibile discostarsi sulla base delle allegazioni della convenuta, le quali si riferiscono peraltro per lo più alla questione, non decisiva in questo contesto, di sapere se e nell’affermativa con quali modalità e a far tempo da quale data le parti abbiano pattuito una diminuzione del pensum lavorativo dell’attore.
Innanzitutto evidentemente la convenuta non può appellarsi all’attestato di previdenza emesso dalla Fondazione _ in data 9 febbraio 2015
, che riporta un salario assicurato di fr. 92’560, considerato come lo stesso sia stato redatto sulla base
dei dati forniti dalla CV 1 medesima (doc. 6).
Del resto, la comunicazione del salario annuo da registrare per l’attore di fr. 92'560, unitamente alla lista dei salari 2015 inviata dalla datrice di lavoro all’istituto di previdenza nel febbraio 2015, anche volendo considerarla avvenuta nella convinzione che l’assicurato riprendesse la capacità lavorativa piena, sarebbe in ogni modo stata da correggere alla luce dell’evoluzione della malattia per l’assicurato che, come noto, non ha più potuto far ritorno al lavoro.
Risulta poi irrilevante in questa sede il fatto, addotto dalla convenuta, che l’attore non abbia nulla eccepito al ricevimento del certificato assicurativo dell’istituto di previdenza nel febbraio 2015, certificato che menzionava la riduzione del pensum lavorativo all’80% (doc. 6 e doc. E) rispettivamente che non si sia chiesto come mai egli ricevesse il salario al 100% malgrado una trattenuta LPP calcolata su un salario all’80%.
In proposito va in ogni modo detto che, come anticipato al consid. 2.4, un salario assicurato alla previdenza professionale che non è conforme alla legge o al regolamento è in ogni caso da correggere, anche se è stato versato per un certo periodo.
Una successiva correzione del salario assicurato deve avvenire anche quando alla persona assicurata è stato indicato il salario annuo errato sul certificato assicurativo e lei non abbia reclamato. In effetti, un’applicazione errata delle norme regolamentari (o di legge) non viene sanata dal fatto che la persona assicurata non reagisce ad una informazione che le viene fornita. Inoltre, la semplice attestazione dell’istituto di previdenza, che ha solo carattere informativo, non può venir qualificata come offerta a non applicare correttamente le norme regolamentari (STF B 58/00 consid. 3 del 30 aprile 2002; cfr. anche Vetter-Schreiber, op. cit., all’art. 8 BVG n. 2).
Nella fattispecie, stante, per i motivi esposti ai considerandi che precedono, la necessità di considerare anche la parte salariale equivalente alla differenza del 20% sul salario di fr. 115'700.-, come facente parte del salario determinate per la previdenza professionale, la mancata reazione dell’assicurato al ricevimento del certificato assicurativo non ha rilevanza alcuna.
Né permettono di modificare queste conclusioni nemmeno determinate affermazioni dell’attore espresse durante l’istruttoria civile, giacché nulla mutano alla necessità di procedere alla correzione dell’effettivo salario assicurato. Sia peraltro solo osservato che il convenuto ha in ogni modo reagito, segnalando alla datrice di lavoro la necessità di una correzione, allorquando nel giugno 2015 ha preso conoscenza della discrepanza tra il salario da lui effettivamente percepito e quello indicato sull’attestato di previdenza.
Del resto già si è detto che non ha rilevanza la questione di sapere se e nell’affermativa con effetto a partire da quale data le parti avessero convenuto una riduzione del pensum lavorativo all’80%. Determinante nella specie è in effetti, come detto, il salario effettivamente versato all’assicurato.
Sia solo in questa sede rilevato che a mente di questo Tribunale appare quantomeno improbabile che l’attore avesse effettivamente inteso concordare una riduzione del pensum lavorativo e, quindi, di salario, proprio in un momento in cui egli già si trovava in incapacità lavorativa a motivo di una problematica psichica di evoluzione imprevedibile.
Del resto quantomeno singolare è il fatto che tale riduzione sia quindi stata messa in atto proprio nel momento in cui l’attore era passato da un’inabilità lavorativa parziale a una totale. Una simile ipotesi urta contro il più elementare buon senso, considerato peraltro come in ogni modo il lavoratore durante la malattia avesse il diritto di ricevere il salario pieno e la datrice di lavoro quello di percepire le indennità giornaliere dall’assicurazione perdita guadagno.
Appare francamente più ragionevole ipotizzare che la riduzione dell’attività lavorativa, ipotesi che l’attore stesso ammette di aver preso in considerazione, doveva tutt’al più diventare attiva nel momento in cui egli avesse ripreso a lavorare a tempo pieno.
2.10. Alla luce di quanto precede, questo TCA, richiamato il principio dianzi enunciato per cui in linea di massima il guadagno soggetto a contributi in materia di previdenza professionale è definito in funzione del guadagno effettivamente realizzato dall’assicurato, ritiene che nella specie il salario assicurato per la previdenza professionale di AT 1 nel 2015 vada fissato nei fr. 8'900.- mensili da lui effettivamente percepiti.
Ne discende quindi che il datore di lavoro a torto non ha incluso una parte (il 20%) del salario versato al proprio dipendente nel guadagno determinante ai fini LPP e non ha di conseguenza versato tutti i contributi previdenziali da lui dovuti per l’attore per l’anno 2015 conformemente alle sopra richiamate disposizioni legali e regolamentari. Per quanto precede, il guadagno assicurato annuo per la previdenza professionale dell’attore per il 2015 ammonta all’importo già annunciato per l’anno 2014 e, quindi, a fr. 115'700.--.
Con riferimento al fatto che l’assicurato durante il 2015 sia stato sostanzialmente in malattia, come è stato esposto (cfr. consid. 2.4), giusta l’art. 8 cpv. 3 LPP, se nell’anno di riferimento
l'interessato non ha fruito completamente della sua capacità di guadagno a causa di malattia, infortunio o per altri motivi analoghi, il salario coordinato vigente continua ad essere valido fintanto che sussiste l’obbligo del datore di lavoro di continuare a pagare il salario. In altre parole, in queste eventualità, il salario assicurato è calcolato in base a un salario corrispondente a una capacità di guadagno completa (cfr. analogamente l’art. 2.3.3 cifra 3 del Regolamento).
Ne consegue che, in accoglimento della petizione, la ditta CV 1 è tenuta ad annunciare alla Fondazione _ per il 2015 un salario annuo lordo di fr. 115'700.- . Di conseguenza è tenuta a versare i contributi previdenziali dovuti per il proprio ex dipendente AT 1per il periodo da gennaio a ottobre 2015 determinati sulla base di tale salario annuo di fr. 115’700.-. Resta riservato il recupero da parte della datrice di lavoro della parte dei contributi a carico dell’attore.
2.11. L
a presente procedura è gratuita (art. 73 cpv. 2 LPP in relazione all’art. 20 cpv. 1 Lptca).
L’attore, vittorioso in causa e patrocinato dal suo legale, ha diritto all'importo di fr. 2'000.- per ripetibili.