Decision ID: 59bf5588-fd21-50d3-8e67-8cad4bb68ac9
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 18. Juli 2017 schrieb die Schweizerische Bundesbahn SBB, Kon-
zerneinkauf Verbrauchsgüter (nachfolgend: Vergabestelle) einen Lieferauf-
trag mit dem Projekttitel „Reinigungs- und Pflegeprodukte zur Innenreini-
gung von Schienenfahrzeugen und Immobilien“ im offenen Verfahren aus
(Meldungsnummer 973607; Projekt-ID 157205). Die Ausschreibung sah
vor, dass bis zum 18. August 2017 schriftliche Fragen gestellt und bis zum
8. September 2017 Angebote eingereicht werden konnten.
B.
Mit Eingabe vom 7. August 2017 reichte die X._ AG (nachfolgend:
Beschwerdeführerin) Beschwerde ein und beantragte, die Ausschreibung
vom 18. Juli 2017 sei aufzuheben und nach Vornahme der notwendigen
Verbesserungen erneut zu publizieren. Zudem sei der Beschwerde die auf-
schiebende Wirkung zu erteilen. Zur Begründung führte die Beschwerde-
führerin zusammenfassend aus, zentrale Angaben zu den Eigenschaften
der ausgeschriebenen Produkte würden fehlen, die Mengenangaben seien
falsch und die Verpackungsanforderungen ungenügend beschrieben.
Komme dazu, dass das Auswahlverfahren unklar sei und deshalb die Qua-
lität nicht im umschriebenen Umfang berücksichtigt werde. Das Verfahren
berge die Gefahr, dass nach Vertragsschluss zu Lasten des Anbieters kor-
rigiert werde. Im Übrigen seien auch die Angaben zu den Applikationshilfen
und Dosieranlagen unzureichend. Eine sachgerechte Offertstellung sei
nicht möglich.
C.
Mit Instruktionsverfügung vom 8. August 2017 wurde die Vergabestelle er-
sucht, zu den prozessualen Anträgen innert Frist Stellung zu nehmen. Das
Gesuch zur aufschiebenden Wirkung wurde einstweilen abgewiesen.
D.
Am 18. August 2017 reichte die Vergabestelle ihre Stellungnahme zu den
prozessualen Anträgen ein und beantragte deren definitive Abweisung. Der
Vorwurf der unzureichenden technischen Spezifikation sei nicht nachvoll-
ziehbar. Die Ausschreibung und die damit verbundene Gewichtung der
Qualität seien klar dargelegt. Offene Fragen hätten zwischenzeitlich im
Fragenforum geklärt werden können. Die Beschwerde sei in allen vorge-
brachten Punkten zum Vornherein aussichtlos.
B-4387/2017
Seite 3
E.
Mit Zwischenverfügung vom 23. August 2017 wurde der Vergabestelle
einstweilen untersagt, die zu erwartenden Offerten nach Eingang zu öff-
nen. Im Übrigen wurde der Antrag auf aufschiebende Wirkung definitiv ab-
gewiesen und Frist zur materiellen Stellungnahme gestellt.
F.
Am 8. September 2017 gingen bei der Vergabestelle insgesamt neun An-
gebote ein, unter anderem ein Angebot der Beschwerdeführerin.
G.
In ihrer materiellen Stellungnahme vom 12. September 2017 ergänzte die
Vergabestelle ihr Rechtsbegehren wie folgt:
„Rechtsbegehren:
1. Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen.
Prozessuale Anträge:
2. Die in den Akten zuhanden des Bundesverwaltungsgerichts (Mappe 1)
speziell gekennzeichneten Aktenstücke seien von der Akteneinsicht
auszunehmen.
3. Der Vergabestelle sei im Falle einer Stellungnahme der Beschwerde-
führerin die Gelegenheit zur Ergänzung ihrer Stellungnahmen und
Rechtsbegehren einzuräumen.
4. Es sei der Vergabestelle zu erlauben, die im vorliegenden Vergabever-
fahren frist- und formgerecht eingereichten Offerten zu öffnen und das
Vergabeverfahren weiterzuführen.
Alles unter Kostenfolge zu Lasten der Beschwerdeführerin.“
Die zwischenzeitlich eingegangenen Angebote hätten gezeigt, dass es –
entgegen den Ausführungen der Beschwerdeführerin – möglich gewesen
sei, aufgrund der Ausschreibung Angebote auszuarbeiten. Die Offertöff-
nung und der Start zur Evaluation seien gutzuheissen, auch weil sie nicht
zu einem Nachteil für die Beschwerdeführerin führten.
H.
Mit Replik vom 3. Oktober 2017 passte die Beschwerdeführerin ihr Rechts-
begehren wie folgt an:
B-4387/2017
Seite 4
„Rechtsbegehren:
1. Die Ausschreibung vom 18. Juli 2017 und die Ausschreibungsunterla-
gen seien aufzuheben und zur Verbesserung gemäss den in der Be-
schwerde vom 7. August 2017 sowie in der Replik vom 3. Oktober 2017
gemachten Ausführungen an die Vergabestelle zurückzuweisen.
2. Die verbesserte Ausschreibung und die verbesserten Ausschreibungs-
unterlagen seien anschliessend nochmals zu publizieren und das Be-
schaffungsverfahren „Lieferauftrag für Reinigungs- und Pflegeprodukte
zur Innenreinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien“ erneut
durchzuführen.
3. Verfahrensantrag betreffend Offertöffnung und Weiterführung des
Vergabeverfahrens: Ziff. 4 der von der Vergabestelle mit Stellung-
nahme vom 12. September 2017 gestellten prozessualen Anträge sei
vollumfänglich abzuweisen und es sei der Vergabestelle bis zum
rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
vorsorglich zu untersagen, die Offerten zu öffnen und das Vergabever-
fahren fortzuführen. Die Vergabestelle sei vorsorglich gerichtlich anzu-
weisen, die eingereichten Offerten und Sendungen von Produktmus-
tern, wie erhalten, verschlossen und unverzüglich und bis zum rechts-
kräftigen Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens an die
Eidgenössische Materialprüfungs- und Forschungsanstalt (EMPA) zur
Aufbewahrung zu senden. Weiter sei es der Vergabestelle bis zum
rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden Beschwerdeverfahrens
vorsorglich zu untersagen, irgendwelche Vollzugsvorkehrungen, wel-
che den Ausgang des Beschwerdeverfahrens präjudizieren könnten,
vorzunehmen, insbesondere den Zuschlag zu erteilen und/oder den
Vertrag für den Lieferauftrag für Reinigungs- und Pflegeprodukte zur
Innenreinigung von Schienenfahrzeugen und Immobilien (SIMAP
Nr. 973607 / Projekt-ID: 157205) abzuschliessen und/oder die Be-
schwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen.
4. Eventualantrag zu Ziff. 3 hiervor: Sollte der Vergabestelle die in Ziff. 4
ihrer Stellungnahme vom 12. September 2017 beantragte Öffnung der
Offerten und Weiterführung des Vergabeverfahrens gerichtlich erlaubt
werden, so sei ihr bis zum rechtskräftigen Abschluss des vorliegenden
Beschwerdeverfahrens vorsorglich zu untersagen, irgendwelche wei-
tere Vollzugsvorkehrungen, welche den Ausgang des Beschwerdever-
fahrens präjudizieren könnten, vorzunehmen, insbesondere den Zu-
schlag zu erteilen und/oder den Vertrag für den Lieferauftrag für Reini-
gungs- und Pflegeprodukte zur Innenreinigung von Schienenfahrzeu-
gen und Immobilien (SIMAP Nr. 973607 / Projekt-ID: 157205) abzu-
schliessen und/oder die Beschwerdeführerin vom Verfahren auszu-
schliessen.
5. Verfahrensantrag betreffend Akteneinsicht: Die Vergabestelle sei ge-
richtlich aufzufordern, der Beschwerdeführerin das vollständige Be-
weismittelverzeichnis offen zu legen und die Gründe für die in Ziff. 2
B-4387/2017
Seite 5
der Stellungnahme vom 12. September 2017 beantrage Entfernung
darzulegen.
6. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vergabe-
stelle.“
Zur Erläuterung verwies die Beschwerdeführerin auf ihre Beschwerde vom
7. August 2017. Auch die zwischenzeitlich erfolgte Beantwortung der meis-
ten im SIMAP-Forum gestellten Fragen habe zu keiner Klärung geführt.
Zentrale Angaben zur Qualität bzw. zu den Produktanforderungen fehlten.
Es gehe nicht an, für die preiswerte Beschaffung bewusst keine Mindest-
anforderungen an die Produkte zu publizieren, um allenfalls nachträglich
und wohl vor allem zu Lasten der Anbieter kostenintensive Anpassungen
vorzunehmen.
Gestützt auf ihre langjährige Erfahrung als Hauptlieferantin halte sie, die
Beschwerdeführerin, viele der Mengenangaben für falsch. So würden unter
anderem die Angaben für Glasreiniger (sieben Mal höhere Menge als bis-
her), Seife flüssig (sechs Mal höhere Menge als bisher) und für Sanitärrei-
niger (zehn Mal höhere Menge als bisher) noch immer deutlich von den
Erfahrungswerten der Beschwerdeführerin abweichen.
Die Angabe der Vergabestelle, wonach zwischen 0.01 – 10 Liter/Gebinde
„alles“ zulässig sei, verfälsche die Angebote zusätzlich, weil Grossverpa-
ckungen preisgünstiger offeriert werden könnten, auch wenn sie nicht
praxistauglich seien.
Weiter würden auch Angaben zu den Verträglichkeitsanforderungen mit
Bioreaktoren fehlen. Eine fachmännische Anwendung der Produkte ohne
entsprechende Applikationshilfen sei nicht möglich. Solange keine weite-
ren Angaben zu den Bestellvolumen und Bestellrhythmen vorliegen wür-
den, könne auch nicht betreffend Transport- und Kommissionierungskos-
ten kalkuliert werden.
Insgesamt werde dadurch eine sachgerechte Offertstellung unmöglich,
was zu nachfolgenden Rügen führe:
H.a Zuschlags- und Bewertungskriterien: Das Qualitätskriterium werde in
der Ausschreibung „verwässert“, indem die verlangte Qualität und Eignung
weder in den Ausschreibungsunterlagen ausreichend definiert, noch in der
Evaluationsphase angemessen überprüft werde. Die in der Ausschreibung
B-4387/2017
Seite 6
vorgesehene Gewichtung mit 25 % erscheine vor diesem Hintergrund irre-
führend und stehe auch im Widerspruch zum Transparenzgebot.
H.b Vergaberechtlich unzureichender Leistungsbeschrieb: Die Vergabe-
stelle sei verpflichtet, die Anforderungen an die geforderte Leistung, insbe-
sondre deren technische Spezifikation, in hinreichender Klarheit und Aus-
führlichkeit zu beschreiben (Festlegung der Merkmale des Beschaffungs-
gegenstandes wie Funktion, Leistung, Qualität, Sicherheit und Abmessung
oder Produktionsverfahren sowie Regelung zur Kennzeichnung und Ver-
packung). Es sei vergaberechtlich unzulässig, die technische Spezifikation
„bewusst weniger detailliert“ zu beschreiben, zumal die beabsichtigte Stan-
dardisierung der Reinigungs- und Pflegeprodukte wegen der technischen
Besonderheiten einzelner Eisenbahnkomponenten unweigerlich an Gren-
zen stossen werde.
H.c Fragepflicht bei unklaren Ausschreibungsunterlagen: Die Beschwerde-
führerin sei ihrer Pflicht zur Nachfrage bei unklaren Ausschreibungsunter-
lagen nachgekommen. Die im SIMAP-Frageforum gestellten Fragen wür-
den die Lücken und Fehler der Ausschreibung deutlich machen. Im Gegen-
satz zu ihren Ausführungen sei es der Vergabestelle bis heute nicht gelun-
gen, durch die Beantwortung der Fragen diese Lücken zu schliessen und
die Fehler zu beheben. Auch könne die Vergabestelle aus der Tatsache,
dass zwischenzeitlich Offerten eigereicht worden seien, nichts für sich ab-
leiten. Eine realistische Einschätzung der Produkteanforderungen und der
Menge seien schlicht nicht möglich gewesen. Alle Anbieter hätten in erheb-
lichem Masse eigene Annahmen treffen müssen. Der Vorwurf der Verga-
bestelle, die Beschwerdeführerin versuche das Verfahren mit allen Mitteln
zu verzögern, sei zurückzuweisen.
H.d Verstoss gegen das vergaberechtliche Gleichbehandlungs- und Trans-
parenzgebot sowie Verletzung des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes: Auch
das Fragerecht habe die Unklarheiten und Unvollständigkeiten nicht behe-
ben können. Die Ausschreibung verstosse insgesamt gegen das vergabe-
rechtliche Gleichbehandlungs- und Transparenzgebot und verletze den
Grundsatz der Wirtschaftlichkeit. Ein allfälliger Versuch der Vergabestelle,
die auf einem ungenügend genauen Leistungsbeschrieb beruhenden nicht
(genügend) vergleichbaren Angebote im Rahmen der Offertbereinigung
nachträglich vergleichbar zu machen, sei unzulässig. Der Leistungsbe-
schrieb gemäss Ausschreibung müsse die direkte Grundlage für den mit
dem erfolgreichen Anbieter abzuschliessenden Vertrag bilden. Der Wett-
B-4387/2017
Seite 7
bewerb unter den Lieferanten werde letztendlich verzerrt, weil die Verga-
bestelle als Folge der fehlenden Qualitäts- und Mengenvorgaben „Äpfel mit
Birnen“ vergleiche. Komme dazu, dass kurz vor Fristende mit der Frage
135 im SIMAP-Forum die Ausschreibung abgeändert worden sei (Verzicht
auf RID-Daten [Gefahrgutangaben für den Internationalen Eisenbahntrans-
port], Sicherheitsdatenblatt reicht aus).
I. Mit Duplik vom 23. Oktober 2017 hielt die Vergabestelle an ihren Anträ-
gen fest. Es stehe ihr, der Vergabestelle, grundsätzlich frei, welche Mittel
sie in welcher Qualität zu welchem Zweck beschaffen wolle. Ihre strategi-
sche Entscheidung, die Reinigungsmittel von Innenräumen von 500 Spe-
zialprodukten auf 33 Standartprodukte zu reduzieren, sei mit dem Verga-
berecht vereinbar. Bei der Beschaffung von Standartprodukten liege es in
der Natur der Sache, dass die technische Spezifikation weniger detailliert
ausfalle. Zudem würden sich durch die Reduktion der Produkte die einzel-
nen Bestellmengen erhöhen, was sie Beschwerdeführerin bisher nicht be-
rücksichtigt habe.
J. Mit Instruktionsverfügung vom 26. Oktober 2017 ersuchte das Bundes-
verwaltungsgericht die Vergabestelle, auch zu den prozessualen Anträgen
Ziff. I 3 Satz 2 und Ziff. I.5 der Replik der Beschwerdeführerin vom 3. Ok-
tober 2017 Stellung zu nehmen.
K. Am 3. November 2017 legte die Vergabestelle das Beweismittelver-
zeichnis gegenüber der Beschwerdeführerin offen und ersuchte um Abwei-
sung des Gesuches, die eingegangenen Offerten und Muster an dritter
Stelle aufzubewahren.
L. Mit Instruktionsverfügung vom 27. November 2017 wies das Bundesver-
waltungsgericht den Antrag der Vergabestelle ab, die frist- und formgerecht
eingereichten Offerten zu öffnen und ebenso den Antrag der Beschwerde-
führerin, die eingegangen Offerten und Muster an dritter Stelle aufzube-
wahren.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen erfüllt sind und/oder ob auf eine
Beschwerde einzutreten ist (vgl. BVGE 2007/6 E. 1, m.H.).
B-4387/2017
Seite 8
1.1 Gegen Verfügungen über die Ausschreibung steht die Beschwerde an
das Bundesverwaltungsgericht offen (vgl. Art. 27 Abs. 1 i.V.m. Art. 29 lit. b
des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 1994 über das öffentliche Be-
schaffungswesen [BöB, SR 172.056.1]). Einwände, welche die Ausschrei-
bung betreffen, können im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens gegen
einen späteren Verfügungsgegenstand grundsätzlich nicht mehr vorge-
bracht werden, soweit Bedeutung und Tragweite der getroffenen Anord-
nungen ohne Weiteres erkennbar waren (Zwischenentscheid des Bundes-
verwaltungsgerichts B-738/2012 vom 14. Juni 2012 E. 3.1 mit Hinweisen;
Entscheid der Eidgenössischen Rekurskommission für das öffentliche Be-
schaffungswesen, BRK, vom 16. November 2001, BRK 2001-011, publi-
ziert in: VPB 66.38, E. 2c/aa mit Hinweisen; MARC STEINER, Das Verfahren
vor Bundesverwaltungsgericht in Vergabesachen, in: Michael Leupold et
al. (Hrsg.), Der Weg zum Recht, Festschrift für Alfred Bühler, Zürich 2008,
S. 405 ff., S. 412 mit Hinweisen). Dagegen sind behauptete Mängel gegen
die Ausschreibungsunterlagen nach geltender Praxis des Bundesverwal-
tungsgerichts grundsätzlich nicht selbständig, sondern mit dem nächstfol-
genden Verfahrensschritt, in der Regel dem Zuschlag, anzufechten (BVGE
2014/14 E.4.4 mit Hinweisen, Urteil des BVGer B-4743/2015 vom 9. De-
zember 2015). Die Verfahrensökonomie gebietet es aber, im Rahmen der
Beschwerde gegen die Ausschreibung auch gerügte Mängel gegen die
gleichzeitig zur Verfügung stehenden Ausschreibungsunterlagen zu hören,
welche zwar aus der Ausschreibung selbst nicht ersichtlich sind, aber zent-
rale Punkte des nachfolgenden Vergabeverfahrens betreffen (vgl. dazu Ur-
teil des Verwaltungsgerichts Aargau vom 25. November 2008, publiziert in:
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2008
S. 183 ff.). In casu rügt die Beschwerdeführerin unter anderem, das in der
Ausschreibung publizierte Zuschlagskriterium der Qualität werde durch die
Ausschreibungsunterlagen „verwässert“ (vgl. Ziff. 7 hiernach). Dabei han-
delt es sich zweifelsfrei um einen zentralen Punkt des gesamten Vergabe-
verfahrens, weshalb die Rüge auch gegen die Ausschreibungsunterlagen
zu hören ist.
1.2 Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GATT/WTO-Überein-
kommen vom 15. April 1994 über das öffentliche Beschaffungswesen
(Government Procurement Agreement [GPA, SR 0.632.231.422]) unter-
stellt sind (BVGE 2008/48 E. 2.1, m.H.). Es ist anwendbar, wenn die Auf-
traggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs. 1 BöB), wenn der Beschaf-
fungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5 BöB), der geschätzte Wert
B-4387/2017
Seite 9
des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den entsprechenden Schwel-
lenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner der Ausnahmetatbe-
stände von Art. 3 BöB gegeben ist.
Mit dem Inkrafttreten des bilateralen Abkommens vom 21. Juni 1999 zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Ge-
meinschaft über bestimmte Aspekte des öffentlichen Beschaffungswe-
sens (Bilaterales Abkommen Schweiz-EG, SR 0.172.052.68) auf den
1. Juni 2002 wurden die Anbieter von Dienstleistungen des Schienenver-
kehrs den Regeln über das öffentliche Beschaffungswesen unterstellt (vgl.
Art. 3 Abs. 2 lit. d und Abs. 3 Bilaterales Abkommen Schweiz-EG sowie
Anhang II B). Im Sektorenbereich Eisenbahnen (Bau und Betrieb von
Eisenbahnanlagen) sind die Schweizerischen Bundesbahnen (SBB AG),
diejenigen Unternehmen, bei denen die SBB AG die Aktienmehrheit be-
sitzt, sowie die anderen Betreiber von Eisenbahnanlagen, welche unter
dem beherrschenden Einfluss des Bundes stehen, dem BöB direkt unter-
stellt (vgl. Art. 2a Abs. 1 lit. a der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über
das öffentliche Beschaffungswesen [VöB, SR 172.056.11]; Urteil des
BVGer B-6350/2015 vom 23. Februar 2016 E. 3.1). Ausgenommen sind die
Tätigkeiten dieser Unternehmen, die nicht unmittelbar etwas mit dem Be-
reich Verkehr zu tun haben (vgl. Art. 2 Abs. 2 BöB i.V.m. Art. 2a Abs. 2 lit. b
VöB). Es genügt, wenn die Leistungen dem Bahnbetrieb funktionell dienen,
wobei der Begriff „unmittelbar“ dabei nicht zu eng, sondern im Lichte des
übergeordneten Staatsvertragsrechts auszulegen ist (vgl. PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentli-
chen Beschaffungsrechts, 3. Aufl., 2013, Rz. 158). Vorliegend ist offen-
sichtlich und unbestritten, dass die Lieferung der Reinigungs- und Pflege-
produkte für die Reinigung von Immobilien, RailClean und Personenver-
kehr, Zugvorbereitung sowie die Leihgabe inkl. Wartung der Dosieranlagen
funktional mit dem Bereich Verkehr zu tun hat. Sie ist demnach nicht vom
Anwendungsbereich des BöB ausgenommen.
Gemäss Ziff. 1.8 der Ausschreibung und Ziff. 1.3 der Ausschreibungsunter-
lagen wird vorliegend ein Lieferauftrag ausgeschrieben, der in sachlicher
Hinsicht grundsätzlich dem staatsvertraglichen Vergaberecht und damit
auch dem BöB unterstellt ist (Art. I Ziff. 2 GPA).
Das ausgeschriebene Auftragsvolumen liegt deutlich über dem Schwellen-
wert für Lieferungen und Dienstleistungen von Fr. 700‘000.– (Art. 2a Abs. 3
lit. b und Abs. 4 VöB in Verbindung mit Art. 1 lit. d Ziffer 1 der Verordnung
B-4387/2017
Seite 10
des WBF über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Beschaf-
fungswesen für die Jahre 2016 und 2017 [SR 172.056.12]).
Ein Ausnahmetatbestand im Sinne von Art. 3 BöB liegt nicht vor. Die vor-
liegend angefochtene Ausschreibung fällt daher in den Anwendungsbe-
reich des Bundesgesetzes über das öffentliche Beschaffungswesen,
wovon im Übrigen auch die Vergabestelle ausgeht. Das Bundesverwal-
tungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden Streitsache
zuständig.
1.3 Zur Beschwerde ist berechtigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren
teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teilnahme erhalten hat, durch
die angefochtene Verfügung besonders berührt ist und ein schutzwürdiges
Interesse an deren Aufhebung oder Änderung hat (vgl. Art. 48 Abs. 1 des
Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 ([VwVG,
SR 172.021]).
Das Erfordernis der formellen Beschwer spielt im Rahmen der Anfechtung
einer Ausschreibung keine Rolle (BVGE 2009/17 E.2 mit Hinweisen), da
die Ausschreibung das Beschaffungsverfahren erst initiiert. Die Legitima-
tion zur Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach
Art. 48 Abs. 1 VwVG und setzt voraus, dass die Beschwerdeführerin durch
die angefochtene Ausschreibung besonders berührt ist und ein schutzwür-
diges Interesse an deren Aufhebung bzw. Abänderung hat (BVGE 2009/17,
E. 3 mit Hinweisen, Urteil des BGer 2C_563/2016 vom 30. Dezember 2016,
E. 1.3.2 mit Hinweisen).
Die Beschwerdeführerin ist seit über 30 Jahren Hauptlieferantin der Reini-
gungsmittel an die Vergabestelle. Sie hat zwischenzeitlich auch ein Ange-
bot eingereicht. Die Beschwerdeführerin ist zur Beschwerde legitimiert.
1.4 Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (vgl. Art. 30
BöB und Art. 52 Abs. 1 VwVG), der Rechtsvertreter hat sich rechtmässig
ausgewiesen (Art. 11 VwVG) und der Kostenvorschuss wurde fristgerecht
bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG).
2.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz, soweit das BöB und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Gemäss Art. 31 BöB kann
B-4387/2017
Seite 11
die Unangemessenheit vor dem Bundesverwaltungsgericht nicht gerügt
werden.
3.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Ausschreibung und
die Ausschreibungsunterlagen würden gegen die Verpflichtung der Verga-
bestelle verstossen, die ausgeschriebene Leistung klar und ausführlich zu
beschreiben. Die von der Vergabestelle bewusst „weniger detaillierte“ Aus-
schreibung sei nach Massgabe von Art. 16a Abs. 1 VöB vergaberechtlich
unzulässig. Eine sachgerechte Offertstellung sei nicht möglich, weil es die
Vergabestelle rechtsfehlerhaft versäumt habe, die technischen Lieferbe-
dingungen und chemischen Beschreibungen der angeforderten Produkte
zu benennen. So würden beispielsweise keine oder nur ungenügende An-
gaben gemacht zur Viskosität oder zu diversen pH-Werten. Auch würden
Angaben zu den jeweiligen Beschichtungen der zu reinigenden Unterlagen
fehlen. Die Vergabestelle habe beispielsweise auch nicht zwischen
„Schaumseife“ und „Crèmeseife“ unterschieden, weshalb es zu Verklebun-
gen und Verstopfungen der Membrane des Schaumgenerators kommen
könne. Besonders störend seien die fehlenden Angaben zu den Anforde-
rungen hinsichtlich der Bioreaktoren-Tauglichkeit. Hier würde die Vergabe-
stelle bewusst Schäden in Kauf nehmen, was mit dem Grundsatz der Wirt-
schaftlichkeit nicht zu vereinbaren sei. Mit dem Verzicht der Beschaffung
von Applikationshilfen werde überdies eine fachmännische Anwendung der
Reinigungsmittel in Frage gestellt. Es gehe nicht an, dass die Vergabestelle
bewusst keine Mindestanforderungen publiziere, um nachträglich und zu
Lasten des Anbieters Anpassungen vorzunehmen. Ganz allgemein sei
festzuhalten, dass eine Standardisierung der Reinigungs- und Pflegepro-
dukte im technisch sensiblen und hoch frequentierten Eisenbahnpersonen-
verkehr ungeeignet erscheine.
3.1 Die Vergabestelle hält dem entgegen, sie sei bei der Beschaffung im
Rahmen ihrer Aufgaben frei, in welcher Qualität und zu welchem Zweck sie
Reinigungsmittel beschaffen wolle. Bereits in der Ausschreibung habe sie
ihrer Strategieänderung – die Standardisierung der Produkte sowie eine
Reduktion des Sortiments von heute ca. 500 Pflegeprodukte auf 33 – kom-
muniziert. Sie habe sich bewusst dafür entschieden, künftig auch handels-
übliche Standardprodukte für die Reinigung und Pflege zu verwenden.
Dementsprechend läge es in der Natur der Sache, dass die Spezifikation
für die einzelnen Produkte weniger detailliert ausfalle. Im Rahmen der Spe-
zifikation mache sie Ausführungen pro Produkt zu Oberflächen/Materialien,
B-4387/2017
Seite 12
Verschmutzungen, Reinigungsmethoden/Anwendungen, allfällige Prüfkri-
terien und spezifischen Eigenschaften (Anhang 6.4). Zusätzlich werde in
den technischen Lieferbedingungen auf die Einhaltung der gesetzlichen
Grundlagen und Verordnungen sowie auf mehrere Listen verbotener In-
haltsstoffe verwiesen (Ziff. 2, 3, 7.1, 7.2, 7.3 der technischen Lieferbedin-
gungen für Reinigungs- und Pflegeprodukte, Anhang 6.5). Damit habe sie,
die Vergabestelle, die Anforderungen an eine ausreichende Leistungsbe-
schreibung der Produkte im Rahmen der technischen Spezifikation erfüllt.
Im Übrigen verkenne die Beschwerdeführerin ihre Rolle: Es sei nicht ihre
Aufgabe, die Kompatibilität von zwei verschiedenen Beschaffungsgegen-
ständen (Biorektoren-Tauglichkeit) oder die Notwendigkeit der Beschaf-
fung von Applikationshilfen zu beurteilen.
3.2 Der öffentlichen Vergabebehörde steht es zu, frei darüber zu bestim-
men, was sie benötigt und welche konkreten Anforderungen sie bezüglich
Qualität stellt (Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März
2010, Entscheid der BRK 2001-011 vom 16. November 2001, publiziert in
Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 66.38, E. 5a, BGer 2P.282/
1999). Daraus folgt, dass die Vergabestelle bei der Festlegung der techni-
schen Spezifikationen der zu beschaffenden Ware ein grosser Spielraum
zukommt, in welchen die Rechtsmittelinstanz nicht eingreift. Stöckli spricht
insoweit von "gesicherten Handlungsspielräumen" (BVGE 2017 IV/3
E. 4.3.3, HUBERT STÖCKLI, Urteilsanmerkung S9 zum Urteil des Bundes-
gerichts 2P.282/1999 vom 2. März 2000, in: Baurecht 2001, S. 65).
Für den vorliegenden Fall ist weiter entscheidend, dass die Zielsetzung der
wirtschaftlichen Verwendung der öffentlichen Mittel gemäss Art. 1 Abs. 1
lit. c BöB, auf welche sich die Beschwerdeführerin sinngemäss beruft, dem
Anbieter keinen Rechtsanspruch darauf gibt, die Beschaffung des – aus
seiner Sicht – "richtigen" Produkts zu erstreiten (Zwischenentscheid des
BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010).
Entschliesst sich die Vergabestelle für die Beschaffung einer Ware, so hat
sie diese im Rahmen der Leistungsbeschreibung nach Massgabe von
Art. 16a VöB in hinreichender Klarheit und Ausführlichkeit zu umschreiben,
wobei der Präzisierungs- und Detaillierungsgrad eines Ausschreibungstex-
tes jeweils von der Art des zu vergebenden Auftrages abhängt (BVGE 2017
IV/3 E. 4.3.2, vgl. auch GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 384 ff.)
B-4387/2017
Seite 13
3.3 Der strategische Entscheid der Vergabestelle, das Reinigungs- und
Pflegesortiment zu standardisieren und zu reduzieren, ist aus vergabe-
rechtlicher Sicht grundsätzlich nicht zu beanstanden. Dasselbe gilt auch für
die Entscheidung, derzeit keine Applikationshilfen zu beschaffen. Rahmen-
verträge als zusammengefasste Vielzahl von Einzelbestellungen sind zu-
lässig (Urteil des BVGer B-3526/2013 vom 20. März 2014, E. 4.2 mit Hin-
weisen).
Die Beschwerdeführerin ist seit über 30 Jahren Hauptlieferantin von Reini-
gungs- und Pflegemittel. Sie hat in dieser Zeit erfolgreich eine Vielzahl
hochwertiger Produkte für die Vergabestelle entwickelt, die einzelnen Pro-
dukte aufeinander abgestimmt und deren Anwendung begleitet. Sie verfügt
ohne Zweifel über sehr viel Knowhow betreffend die fachmännische, nach-
haltige und „richtige“ Anwendung der bisherigen Produkte. Einen Rechts-
anspruch der Beschwerdeführerin, die Vergabestelle zu verpflichten, auch
künftig die ihrer Ansicht nach „richtigen“ Produkte zu beschaffen, besteht
jedoch nicht.
Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, eine sachgerechte Offert-
stellung sei wegen der fehlenden Produktspezifikation bzw. Leistungsbe-
schreibung nicht möglich, ist es ihr nicht gelungen, dies auch hinreichend
zu begründen. In den Ausschreibungsunterlagen sind die Spezifikationen
„Reinigungs- und Pflegeprodukte“ aufgelistet (Anhang 6.4). Darin werden
sämtliche 33 Produkte in den Kategorien Oberflächen/Material, Verschmut-
zungen, Reinigungsmethoden/Anwendung, Prüfkriterien und spezifische
Eigenschaften umschrieben (Anhang 6.5). Weitere Anforderungen an
sämtliche Produkte werden durch die technischen Lieferbedingungen für
Reinigungs- und Pflegeprodukte definiert (Anhang 6.5). Darin werden in
Ziff. 2 auf mitgeltende Unterlagen (u.a. Kennzeichnungsvorschriften), in
Ziff. 3 auf weiterführende Dokumente (u.a. Bundesgesetz über den Schutz
von gefährlichen Stoffen und Zubereitung, Chemikalien-Risikoreduktions-
Verordnung, Biozidprodukteverordnung, Pflanzenschutzmittelverordnung,
Verordnung über die Beförderung gefährlicher Güter, Luftreinhalteverord-
nung, Gewässerschutzverordnung, Abfallverordnung etc.) und in Ziff. 7 auf
weitere Anforderungen (Silikonverbot, nicht zugelassene Inhaltsstoffe ge-
mäss (EG) Nr. 1272/2008, Stoffe mit Eigenschaften gemäss Art. 56 und
Anhang XIII der REACH-Verordnung, Produktedokumentation mit den
Qualitätsparameter Brechungsindex nD20, Dichte, Leitfähigkeit einer 50%-
igen wässrigen Lösung) verwiesen. Zudem muss der Anbieter gemäss
Ziff. 2.8.3.1 der Ausschreibungsunterlagen im Rahmen der Muss-Zu-
B-4387/2017
Seite 14
schlagskriterien die Gesetzeskonformität für die Herstellung, Kennzeich-
nung und Lieferung bestätigen: Die Vorschriften und Gesetze sind einzu-
halten (Arbeitsschutz, Gewässer- und Umweltschutz, REACH etc.) und die
Produkte sind im BAG-Register bis spätestens zur Vertragsunterzeichnung
zu registrieren.
3.4 Der notwendige Präzisierungs- und Detaillierungsgrad nach Massgabe
von Art. 12 BöB in Verbindung mit Art. 16a Abs. 1 VöB ist damit erfüllt. Eine
zusätzliche und weiterführende chemische und/oder physikalische Um-
schreibung der 33 Reinigungs- und Pflegemittel ist aus vergaberechtlicher
Sicht nicht notwendig. Eine Verletzung des Transparenzgebotes ist vor die-
sem Hintergrund nicht zu erkennen.
4.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, die ausgeschriebenen Men-
gen seien mutmasslich falsch, was zu einer verzerrten Ausschreibung
führe. Die angeforderten Mengen seien gemäss ihrer Schätzung deutlich
höher als die bisherigen Jahresbezüge:
 Glasreiniger Faktor sieben (40‘240 Liter ausgeschrieben, ca. 5‘490
Liter bisheriger Jahresbedarf);
 Scheuermilch Faktor acht (3‘360 Liter ausgeschrieben, ca. 420
Liter bisheriger Jahresbedarf);
 Saurer Schaumreiniger Faktor zwei (3‘250 Liter ausgeschrieben,
ca. 1‘870 Liter bisher);
 Beim Raumduft sei die Stückzahl mit Frage 52 im SIMAP-Fragefo-
rum von 25‘000 auf 2‘500 korrigiert worden;
 Schaumstopp Faktor zwei (4‘250 Liter ausgeschrieben, ca. 1‘910
Liter bisheriger Jahresbedarf);
 „Seife flüssig“ Faktor sechs (91‘680 Liter ausgeschrieben,
ca. 15‘930 Liter bisheriger Jahresbedarf);
 Bei „Seife gelartig“ sei die ausgeschriebene Menge von 3‘900 Litern
für den ausgeschriebenen Zweck unrealistisch;
 Bindemittel Erbrochenes Faktor drei (2‘790 Liter ausgeschrieben,
ca. 999 Liter bisheriger Jahresbedarf);
B-4387/2017
Seite 15
 Sanitärreiniger Faktor zehn (67‘880 Liter ausgeschrieben, ca. 6‘600
Liter bisheriger Jahresbedarf).
Die Vergabestelle habe sich mit den Kalkulationen nie auseinandergesetzt,
sondern jeweils pauschal auf interne Berechnungen verwiesen, welche an-
geblich „nach bestem Wissen und Gewissen“ erfolgt seien.
4.1 Die Vergabestelle führt dazu aus, der Offertvergleich richte sich nach
der ausgeschriebenen Menge und sei für alle Anbieter gleich. Eine Verzer-
rung der Angebote könne deshalb von vornherein ausgeschlossen werden.
Komme dazu, dass die Beschwerdeführerin nicht das ganze Bestellvolu-
men der Vergabestelle kenne. So erwerbe die Vergabestelle bereits zum
jetzigen Zeitpunkt nicht alle Seifen bei der Beschwerdeführerin. Zudem
verkenne die Beschwerdeführerin, dass sich mit der Reduktion von 500 auf
33 Reinigungs- und Pflegeprodukte die Bestellmenge pro ausgeschriebe-
nes Reinigungsprodukt nun stark erhöhe.
4.2 Die Vergabestelle ist zu einer genauen Bedürfnisabklärung verpflichtet,
dient diese doch, im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsgrundsatzes, dem op-
timalen Einsatz der öffentlichen Mittel (GALLI/ MOSER/ LANG/ STEINER,
a.a.O., Rz. 382). Allerdings bleibt ihr, auch bezüglich der zu beschaffenden
Menge, ein erheblicher Ermessensspielraum (Zwischenentscheid des
BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010). Anders wäre die Umsetzung ihrer
Strategie, sämtliche Reinigungsarbeiten neu mit 33 statt 500 Reinigungs-
mittel zu bewerkstelligen, mutmasslich nicht umzusetzen. Für die höheren
Bestellmengen liefert sie im Übrigen eine plausible Erklärung: Durch die
Reduktion des Gesamtsortimentes steigt die Bestellmenge der übrig ge-
bliebenen Produkte. Im Übrigen wirken die ausgeschriebenen Mengen für
alle Angebote gleich.
4.3 Die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Einwände vermögen
nicht rechtsgenügend zu belegen, warum die Vergabestelle bei den Be-
stellmengen ihren Handlungsspielraum überschritten haben soll. Eine Ver-
letzung des Transparenzgebotes ist nicht zu erkennen.
5.
Die Beschwerdeführerin rügt, die Vergabestelle habe hinsichtlich der Ver-
packung alle handelsüblichen Grössen (Standardgebinde) zwischen
0.01 – 10 Liter/Gebinde für zulässig erklärt, was im Übrigen im Verlauf der
Ausschreibung von ursprünglich 1 – 10 Liter/Gebinde abgeändert worden
B-4387/2017
Seite 16
sei. Durch eine solche Bandbreite würden die Angebote verfälscht, weil of-
ferierte preisgünstige Grossverpackungen aufgrund ihrer fehlenden Pra-
xistauglichkeit nicht zum Einsatz kommen könnten. So sei beispielsweise
eine Zugreinigung unter Einsatz von 10 Liter-Gebinden mit Fertigprodukten
jeglicher Art (Raumduft, Kältespray usw.) in unverdünnter Anwendung un-
realistisch.
5.1 Die Vergabestelle hält dagegen, die Angaben und Änderungen zu den
Verpackungsanforderungen seien in der Ausschreibung und in Antwort 18
des SIMAP-Frageforums ausreichend und transparent kommuniziert wor-
den. Für die Preisbewertung würden die Vorgaben der Ausschreibung und
der Preisliste gelten. Eine Verfälschung der Preise durch die Bandbreite
der Gebindegrösse sei ausgeschlossen, da der Preis gemäss Preisliste in
Franken/Liter bzw. Franken/Kilo anzugeben sei. Das von der Beschwerde-
führerin erwähnte Praxisbeispiel sei abenteuerlich und entspreche nicht
einer handelsüblichen Verpackung.
5.2 Die Vergabestelle hat in der Ausschreibung und den Ausschreibungs-
unterlagen den Beschaffungsgegenstand und die Angaben zu den Verpa-
ckungsanforderungen klar und vollständig zu umschreiben (GALLI/ MOSER/
LANG/ STEINER, a.a.O., Rz. 383). Soweit die Ausschreibungsunterlagen
nach der Publikation der Ausschreibung und vor Ablauf der Eingabefrist
präzisiert werden müssen, sind darüber sämtliche Interessierte zu unter-
richten (GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O. Rz. 393, 806).
5.3 In der Preisliste (Anhang 3) werden als mögliche Liefergrössen „Stan-
dardgebinde zw. 0.01 – 10 Liter/Gebinde“ genannt. Der Anforderungskata-
log an die Dosierstationen sieht vor, dass Reinigungsmittel vor Ort ggf. in
kleinere Eimer, Flaschen oder Maschinen umgefüllt werden (Ziff. 2.1 von
Anhang 6.6). Die Preisbewertung ist im Rahmen der Ausschreibungsunter-
lagen publiziert. Die nachträgliche Änderung der zulässigen Gebindegrös-
sen von 1 – 10 Liter/Gebinde auf 0.01 – 0 Liter/Gebinde wurde am 19. Au-
gust 2017, also zwei Wochen vor Ablauf der Abgabefrist, im SIMAP-Frage-
forum allen Interessierten bekannt gegeben. Das von der Beschwerdefüh-
rerin erwähnte Beispiel für fehlende Praxistauglichkeit, ein 10-Liter/Ge-
binde mit Raumduft oder Kältespray, welches sich nicht verdünnen lässt,
wird, sofern es überhaupt existiert, auch am Kriterium der Handelsüblich-
keit scheitern.
5.4 Ein Verstoss gegen den Grundsatz der Klarheit und der Gleichbehand-
lung liegt nicht vor.
B-4387/2017
Seite 17
6.
Weiter kritisiert die Beschwerdeführerin, das in Kapitel 2.8 der Ausschrei-
bungsunterlagen formulierte Verfahren zur Bewertung der Angebote (Eva-
luationsverfahren) sei nicht transparent und bleibe unklar.
6.1 Die Vergabestelle widerspricht dieser Darstellung. Die Ausschreibung
sei mit ihren „Muss-Kriterien“, den genauen Abläufen der „Klein- und
Grossversuche“ und der „Beurteilungsmatrix“ vorgängig bekannt gegeben
worden. Die „Ausschreibungsbedingungen“ (Ausschreibungsunterlagen)
seien klar und vollständig. Aus ihnen gehe im Übrigen auch hervor, dass
die gesamte Produktepalette einer Anbieterin die Kleinversuche bestehen
müsse.
6.2 Die Zuschlagskriterien und ihre Beurteilungsmatrix sind gemäss Art. 27
Abs. 1 VöB im Voraus bekannt zu geben. Dazu gehört auch die Bekannt-
gabe von Subkriterien, soweit diese nicht ausschliesslich dazu dienen, ein
publiziertes Kriterium zu konkretisieren (Urteil des BVGer B-6837/2010
vom 10. März 2011, E.3.2). Die Formulierung von sogenannten „Muss-Kri-
terien“ ist grundsätzlich zulässig, entspricht aber nicht dem Konzept der
relativen Natur von Zuschlagskriterien (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom
25. März 2015 E. 4.3 mit Hinweis; Zwischenentscheid des BVGer
B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.4; HANS RUDOLF TRÜEB, BöB-Kom-
mentar, in: Oesch/Weber/Zäch (Hrsg.), Wettbewerbsrecht II, Zürich 2011,
Rz. 12 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 863). Soweit in der Evaluierung Versuche mit Mustern zur Qualitäts-
überprüfung vorgenommen werden, sind auch diese Abläufe vorgängig be-
kannt zu geben (vgl. dazu GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O Rz. 383).
Ausserdem dürfen die Anbietenden darauf vertrauen, dass die Vergabe-
stelle die ausgewählten Beurteilungskriterien im herkömmlichen Sinne ver-
steht (BVGE 2017 IV/3 E. 4.5, vgl. auch RECHSTEINER, IN BAURECHT 2001,
S. 60).
6.3 Das Verfahren zur Bewertung der Angebote ist in Kapitel 2.8 in Verbin-
dung mit Kapitel 2.4 der Ausschreibungsunterlagen geregelt. Nach Kapitel
2.8.3.1 muss der Anbieter zusichern, dass sämtliche Produkte die „Muss-
Zuschlagskriterien“ erfüllen (Gesetzeskonformität, Einhaltung der tech-
nischen Lieferbedingungen, Anforderungen an die Dosierstationen und
Wartung). Zudem muss er die Sicherheits- und Produktdatenblätter sämt-
licher Produkte vorlegen. Nur wenn der jeweilige Anbieter die Eignungskri-
terien und die Produkte die Muss-Kriterien erfüllen, werden die Produkte
zu den Kleinversuchen zugelassen.
B-4387/2017
Seite 18
6.3.1 Sofern die Produkte die „Muss-Zuschlagskriterien“ erfüllen, werden
die Muster der Kleinversuche untersucht/plausibilisiert. Gemäss Kapitel
2.8.3.1 in Verbindung mit Kapitel 2.4 der Ausschreibungsunterlangen han-
delt es sich bei den Mustern der Kleinversuche um insgesamt 11 der 33
ausgeschriebenen Produkte: Glasreiniger, Bodenreiniger, Textilreiniger,
Entkalker, Rolltreppenreiniger, Steinboden Produkt, Scheuermilch, Saurer
Schaumreiniger, Glas- und Oberflächenreinniger, Bodenreiniger und Sani-
tärreiniger. Dabei wird die Identitätsprüfung der Produkte (Dokumenten-
kontrolle auf Plausibilität, ggf. Überprüfung im Zweifelsfall), die Analyse der
Prüfzertifikate (Dokumentenkontrolle) und die Plausibilisierung der Spezi-
fikation gemäss Anhang 6.4 und 6.5 (Dokumentenkontrolle) vorgenom-
men. Darüber hinaus werden gemäss Kapitel 2.8.3.1 die Sicherheits- und
Produktdatenblätter aller anzubietenden Produkte auf ihre Plausibilität und
Vollständigkeit überprüft. Produktetests hinsichtlich der Reinigungswirkung
sind zu diesem Zeitpunkt keine vorgesehen.
6.3.2 Sofern mehr als drei Anbieter die Kleinversuche bestehen, behält
sich die Vergabestelle die Möglichkeit vor, in einem separaten Beschrän-
kungsverfahren die Zahl der zu den Grossversuchen zugelassenen An-
bieter auf drei zu reduzieren. Dabei werden die Produkte, welche in den
Kleinversuchen in einem ersten Schritt beurteilt wurden, in einem Zwi-
schenschritt anhand der Zuschlagskriterien ZK1 Preis (70 %) und ZK3
Nachhaltigkeit/Umweltschutz (5 %), das heisst ohne Berücksichtigung des
mit 25 % gewichteten ZK 2 Qualität/Grossversuche, bewertet, analog zu
dem in Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunterlagen beschriebenen Vorge-
hen in Bezug auf die Bewertung anhand der Zuschlagskriterien. Für die
Grossversuche zugelassen werden die drei Anbieter, welche bei dieser Be-
wertung die höchste Punktzahl erreicht haben.
6.3.3 In den darauf folgenden Grossversuchen werden gemäss Kapitel
2.8.3.1 in Verbindung mit Kapitel 2.4 insgesamt 15 der 33 Produkte (Glas-
reiniger, Bodenreiniger, Textilreiniger, Entkalker, Steinboden-Produkt,
Scheuermilch, saurer Schaumreiniger, Sprayemulsion, Beschichtung, Kle-
beentferner, Ablaufreiniger, chemischer Kaugummilöser, Glas- und Ober-
flächenreinniger, Bodenreiniger und Sanitärreiniger) an verschiedenen
Standorten während jeweils zwei Tagen intensiv getestet. Dabei soll die
Reinigungswirkung nach Vorgabe der Spezifikationen „Reinigungs- und
Pflegeprodukte“ (Anhang 6.4) bewertet werden. Jedes Produkt wird dabei
anhand von „Spezifikationskriterien“ (Subkriterien zum Zuschlagskriterium
Qualität) bewertet und erhält dabei eine Note von 1 bis 5. Die Noten aller
B-4387/2017
Seite 19
getesteten Produkte eines Anbieters werden am Schluss mittels des „Eva-
luationsbogens der Grossversuche“ (Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunter-
lagen) zusammengezählt. Der beste Durchschnittswert erhält dabei für das
mit 25 % gewichtete Zuschlagskriterium ZK2 Qualität /Grossversuche 5
Punkte, der zweitbeste 4 Punkte und der schlechteste 3 Punkte
(Ziff. 2.8.3.2.1 der Ausschreibungsunterlagen).
6.4 Gemäss Kapitel 2.8.3.1, Absatz 4, der Ausschreibungsunterlagen wer-
den während der Kleinversuche auch die „Muss-Kriterien“ Sicherheits- und
Produktdatenblätter (nachfolgend SDB/PDB) sämtlicher Produkte auf ihre
Plausibilität und Vollständigkeit überprüft. Die eigentlichen Kleinversuche
finden hingegen gemäss Ausschreibung nur mit den nach Kapitel 2.4 ein-
gereichten 11 Mustern statt.
6.5 Soweit sich die Vergabestelle auf den Standpunkt stellt, mit dem Ver-
weis im zweitletzten Absatz des Kapitels 2.8.3.1 der Ausschreibungsunter-
lagen, würde auf die gesamte Musterpalette verwiesen, wäre dieser Sicht-
weise zu widersprechen. Aus dem Titel „Ablauf Kleinversuche“ im Kapitel
2.8.3.1 und der Aufteilung des Kapitels 2.4 (Erster Teil mit Überschrift „Mus-
ter für Kleinversuche“, zweiter Teil mit Überschrift „Muster für Grossversu-
che“) kann und darf geschlossen werden, dass für die Kleinversuche nur
die genannten 11 von 33 Produkte der „Muster für Kleinversuche“ geprüft
werden. Dieser Punkt erweist sich indessen mit Blick auf die nachfolgen-
den Ausführungen als nicht fallentscheidend.
7.
In der Hauptsache rügt die Beschwerdeführerin, nachdem sie vorab die
hohe Gewichtung des Preises mit 70 % beanstandet hat, durch das Ver-
fahren zur Bewertung der Angebote werde das mit 25 % gewichtete Zu-
schlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche insgesamt verwässert. Das
ergebe sich namentlich aus dem Konzept der Vergabestelle betreffend die
Bewertung der Grossversuche (vgl. E. 6.3.3 hiervor). Nach diesem würden
die im Rennen verbleibenden Angebote so bewertet, dass „selbst qualitativ
unbrauchbare Produkte“ noch 3 von 5 Punkten erhalten. Das sei irrefüh-
rend und stehe im Widerspruch zum Transparenzgebot.
7.1 Die Vergabestelle führt dazu aus, im Grossversuch würden die Pro-
dukte von maximal drei Anbietern auf ihre Qualität überprüft, wobei die
beste Qualität die höchste Punktzahl (5 Punkte) und die niedrigste Qualität
die geringste Punktzahl (3 Punkte) erhalte. Die Zuschlagskriterien seien
B-4387/2017
Seite 20
dargelegt und mit der Ausschreibung bekanntgegeben worden. Das sei
nicht irreführend und auch ausreichend transparent.
7.2 Das wirtschaftlich günstigste Angebot wird gemäss Art. 21 Abs. 2 BöB
ermittelt, indem verschiedene Kriterien berücksichtigt werden, insbeson-
dere Termin, Qualität, Preis, Wirtschaftlichkeit, Betriebskosten, Kunden-
dienst, Zweckmässigkeit der Leistung, Ästhetik und technischer Wert. An-
hand der Zuschlagskriterien wird der Begriff des wirtschaftlich günstigsten
Angebots konkretisiert; diese sind im Einzelfall zu bestimmen und unter
Angabe ihrer Gewichtung bekannt zu geben (Urteile des BVGer
B-891/2009 vom 5. November 2009 E. 3.1 und B-4288/2014 vom 25. März
2015 E. 4.3; MATTHIAS HAUSER, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht,
in: Aktuelle Juristische Praxis [AJP] 2001, S. 1405 ff., S. 1406; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 831). Die Vergabestellen verfügen bei der
Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien über einen erheblichen
Spielraum (Urteil des BVGer B-4288/2014 vom 25. März 2015 E. 4.2). Das-
selbe gilt auch in Bezug auf die Ausgestaltung der Bewertungsmethode
(Zwischenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5; vgl.
auch Art. 31 BöB und dazu wiederum GALLI/MOSER/ LANG/STEINER, a.a.O.,
Rz. 1388 und 1390 mit Hinweisen).
7.3 Nach herrschender Lehre und Rechtsprechung genügt bei der Bewer-
tung der Angebote anhand des Zuschlagkriteriums „Preis“ die blosse Be-
kanntgabe der Gewichtung noch nicht, um sicherzustellen, dass die Ange-
botspreise im Verhältnis zu den anderen Zuschlagskriterien in vergabe-
rechtskonformer Weise bewertet werden. Je nachdem wie hoch die Bewer-
tungsabzüge für höhere Angebotspreise im Verhältnis zum billigsten erfol-
gen, kann die gewählte Bewertungsmethode im Ergebnis die bekannt ge-
gebene Gewichtung der Zuschlagskriterien verfälschen. Mit anderen Wor-
ten kann durch die Art der Bewertung der Offerten bzw. die Preiskurve ein
tatsächliches Gewicht bzw. eine „effektive Gewichtung“ resultieren, welche
nicht der publizierten Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis entspricht
(BGE 130 I 241 E. 6; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 884; vgl. zum
Zusammenhang zwischen der Gefahr der Verzerrung der Gewichtung und
der Frage nach der vorherigen Bekanntgabe der Preiskurve etwa TRÜEB,
BöB-Kommentar, a.a.O., Rz. 18 zu Art. 21 BöB mit Hinweisen). Trägt die
gewählte Preisbewertungsmethode der publizierten Gewichtung nicht ge-
nügend Rechnung, beispielsweise weil entgegen der bekannt gegebenen
(gleich hohen) Gewichtung zweier Zuschlagskriterien beim Preis im Ver-
gleich zum wichtigsten qualitativen Kriterium sehr unterschiedliche Maxi-
malpunktzahlen erreicht werden können, liegt ein rechtswidriger Verstoss
B-4387/2017
Seite 21
gegen das Transparenzgebot vor (Urteil des Verwaltungsgerichts des Kan-
tons Zürich VB.2015.00202 vom 16. Juli 2015 E. 4; vgl. zum Ganzen auch
das Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/168
vom 26. Oktober 2016 E. 3.1 mit Hinweisen).
7.4 Eine rechtswidrige Diskrepanz zwischen bekannt gegebener Gewich-
tung und „effektiver Gewichtung“ aufgrund der gewählten Bewertungsme-
thode kann sich nicht nur in Bezug auf das Zuschlagskriterium „Preis“ er-
geben. Vielmehr erweist sich das Vorgehen der Vergabestelle generell
dann als unzulässig, wenn den Zuschlagskriterien durch die verwendete
Bewertungsskala nicht die bekannt gegebene Gewichtung zukommen
würde (Zwischenentscheid des BVGer 7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.5
mit Hinweisen; DANIELA LUTZ, Die fachgerechte Auswertung von Offerten –
Spielräume, Rezepte und Fallstricke, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles
Vergaberecht 2008, Zürich 2008, S. 215 ff., S. 237). Die Bewertungsmatrix
soll ausserdem dazu dienen, die Qualität differenziert zu beurteilen (Zwi-
schenentscheid des BVGer B-7216/2014 vom 7. Juli 2016 E. 10.10; Urteil
des Verwaltungsgerichts des Kantons St. Gallen B 2016/116 vom 24. No-
vember 2016 E. 5.2). Das für die Preisbewertung geltende Verbot einer
„effektiven Gewichtung“ durch die Bewertungsmethode, welche der be-
kannt gegebenen Gewichtung im Ergebnis widerspricht bzw. diese verwäs-
sert, gilt somit auch für die Methode, welche zur Bewertung der Qualität
angewandt wird (CHRISTOPH JÄGER, Realistische Spanne der Angebote
auch bei der Bewertung von Qualitätskriterien, in: BR 2017, Ziff. 2c, S. 233,
GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 914). Nachfolgend ist deshalb zu
prüfen, ob im vorliegenden Fall von einer solchen Verwässerung der Ge-
wichtung des ZK 2 auszugehen ist.
7.5
7.5.1 Die in Ziff. 2.8.3.2 der Ausschreibungsunterlagen beschriebene
Punktevergabe, wonach die drei selektierten Anbieterinnen unter dem ZK 2
Qualität/Grossversuche 3, 4 und 5 Punkte erhalten, führt dazu, dass jeder
der drei zum Grossversuch zugelassenen Anbieter gewichtet unabhängig
von der offerierten Qualität mindestens 75 von 125 Punkten erhält. Davon
profitiert – worauf die Beschwerdeführerin zutreffend hinweist – eine An-
bieterin mit einem qualitativ unbefriedigenden Angebot, das zwar realisti-
scherweise unter dem ZK2 mit 2 oder weniger Punkten bewertet werden
müsste, aber aufgrund der Vorgaben der Vergabestelle mindestens
3 Punkte erhält. Andererseits kann auch in Bezug auf drei besonders nahe
beieinander liegende sehr gute Anbieterinnen, welche in Bezug auf die
B-4387/2017
Seite 22
Qualität Notendurchschnitte von 4.7, 4.8 und 4.9 erreicht haben, durch die
Vorgabe der Vergabestelle eine nicht sachgerechte Differenzierung entste-
hen, weil der Anbieter mit dem Durchschnitt von 4.7 aufgrund der Vorgaben
der Vergabestelle lediglich mit 3 Punkten bewertet wird. So oder anders
kann die vorgegebene Spannbreite der Punktevergabe zu einer in der Sa-
che allenfalls nicht sachgerechten mangelnden oder übersteigerten Diffe-
renzierung zwischen den Angeboten in Bezug auf die Bewertung der Qua-
lität führen.
7.5.2 Kommt dazu, dass auch das in Kapitel 2.8.3.1 der Ausschreibungs-
unterlagen erwähnte Verfahren zur Beschränkung der Teilnehmerzahl das
Zuschlagskriterium ZK2 Qualität/Grossversuche wesentlich tangiert: Die
Vergabestelle behält sich vor, nach den Kleinversuchen die Anbieter für die
Grossversuche auf drei zu beschränken. Dabei sollen für sämtliche Anbie-
ter, welche die Kleinversuche bestanden haben, in einem Zwischenschritt
die Produkte der Kleinversuche anhand von ZK1 Preis (75 %) und ZK3
Nachhaltigkeit (5 %) analog zu Kapitel 2.8.3.2, aber eben ohne Berück-
sichtigung der Qualität, bewertet werden (vgl. E. 6.3.2 hiervor).
7.5.3 Die Vergabestelle führt dazu aus, das besagte Beschränkungsver-
fahren sei zulässig; immerhin würde es ihr, der Vergabestelle, auch zu-
stehen, den Preis mit 100 % zu gewichten, da es sich bei den Reinigungs-
und Pflegeprodukten um Standardprodukte handle. Diese könnten be-
kanntlich nach Art. 21 Abs. 3 BöB ausschliesslich zum niedrigsten Preis
beschafft werden.
7.5.4 Ob die Voraussetzungen für einen standardisierten Einkauf gegeben
sind, ist eine Rechtsfrage. Die Behörden haben jedoch, weil es sich um
einen unbestimmten Rechtsbegriff handelt, einen Beurteilungsspielraum
(Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich VB.2003.00116 vom
11. September 2003 E. 3c; vgl. zum Ganzen MARC STEINER, Nachhaltige
öffentliche Beschaffung, in: Zufferey/Stöckli (Hrsg.), Aktuelles Vergabe-
recht 2014, Zürich 2014, S. 149 ff., S. 167). Dabei kommt es bei der Frage
der Zulässigkeit der Vergabe aufgrund des niedrigsten Preises nicht auf die
nachgefragte Leistung selbst, sondern auf die Möglichkeit ihrer Standardi-
sierung an (Urteil des Verwaltungsgericht Aargau vom 6. Juli 2005, publi-
ziert in: AGVE 2005 Nr. 50 S. 245 ff., E. 2.3).
7.5.5 In casu kann offen gelassen werden, ob es sich um standardisierte
Produkte handelt. Die Vergabestelle hat sich im Rahmen ihres Ermessens
gegen die Beschaffung allein nach dem Kriterium des niedrigsten Preises
B-4387/2017
Seite 23
im Sinne von Art. 21 Abs. 3 BöB entschieden: ZK2 Qualität/Grossversuche
und ZK3 Nachhaltigkeit werden mit 25 % bzw. 5 % berücksichtigt. Damit
hilft ihr der Umstand, dass sie allenfalls allein nach dem Preis hätte be-
schaffen können, jedenfalls nicht.
7.6 Somit ist festzuhalten, dass das erwähnte Verfahren zur Beschränkung
der Teilnehmerzahl auf drei Anbieterinnen (vgl. E. 6.3.2 und E. 7.5.2 hier-
vor) eine Selektion ohne Berücksichtigung der Qualität vorsieht, ohne dass
dies übrigens in der Ausschreibung, welche ohne weitere Angaben von
einem „offenen Verfahren“ und den beschriebenen Zuschlagskriterien un-
ter Einschluss der Qualität ausgeht, entnommen werden könnte. Die Kom-
bination einer derart knappen Beschreibung im Rahmen der Ausschrei-
bung verbunden mit dem beschriebenen Selektionsverfahren wird damit
sui generis der Zielsetzung des Transparenzgebots nicht gerecht. Zugleich
ist aber eine reelle Bewertung der Qualität in der letzten Phase umso wich-
tiger, womit die Vergabestelle ihr Ermessen im vorliegenden Fall jedenfalls
überschreitet, wenn sie – wie in Erwägung 7.5.1 hiervor ausgeführt – fest-
schreibt, dass die letzten drei im Rennen verbliebenen Anbieterinnen mit
3, 4 und 5 Punkten bewertet werden. Demnach erweist sich die entspre-
chende Rüge der Beschwerdeführerin als begründet. Dabei handelt es
sich, wie die Vergabestelle im Ergebnis zutreffend ausführt, jedenfalls in-
soweit nicht um ein Transparenzproblem, als die Ausschreibungsunterla-
gen den Anbietenden gleichzeitig mit der Ausschreibung zur Verfügung ge-
standen haben.
8.
Die Beschwerdeführerin rügt weiter, die Ausschreibung mache keine An-
gaben zu den einzelnen Bestellvolumen und Bezugsrhythmen. Dadurch
werde die Kalkulation der Transport- und Kommissionierungskosten un-
möglich, was eine ordnungsgemässe Offertstellung verhindere.
8.1 Auf entsprechende Nachfragen im Forum antwortete die Vergabestelle
zusammenfassend, die Anzahl der Bestellungen sei schwer zu definieren,
da das Produktsortiment reduziert werde, weshalb sich die entsprechen-
den Zahlen ändern würden. Die Vergabestelle wolle bewusst keine Anga-
ben zu den Mindestbestellmengen machen. Aus diesem Grund sei mit vie-
len Bestellungen und entsprechend kleinen Mengen pro Bestellung zu
rechnen. Ein Gefahrstoffdienstleister, welcher Grossmengen an Langer
nehme und danach stückweise an die Standorte weitersende, sei nicht ge-
plant (Antwort auf die Fragen 110, 140, 141 und 158). In der Duplik weist
B-4387/2017
Seite 24
die Vergabestelle zusätzlich darauf hin, dass die Anbieter nicht davon aus-
gehen dürften, „palettenweise“ liefern zu können.
8.2 In der Ausschreibung selbst werden zu den Bestellvolumen und Be-
zugsrhythmen keine Angaben gemacht. Der überarbeiteten Preisliste Rei-
nigungs- und Pflegeprodukte (Anhang 3) ist zu entnehmen, dass der jewei-
ligen Offerte pro Gebinde eine Übersicht über die Zusammenstellung der
Kosten betreffend fixe Kosten, Lohn-Kosten, Materialkosten und Transport-
kosten beilzulegen ist und dass die Lieferung DDP (Schweiz) gemäss den
Incoterms 2010 zu erfolgen habe.
8.3 Die Vergabestelle macht auch keine ungefähren Angaben, wie sie es
beispielsweise in Kapitel 2.2 der Anforderungen an die Dosierstationen
(Anhang 6.6) macht: „Kombinationsmöglichkeiten von 1 bis 6 Statio-
nen/Produkt pro Standort sollten machbar sein, durchschnittlich ist mit
4 Produkten pro Station zu rechnen“.
8.4 Bei einer ausgeschriebenen Gesamtmenge von über 350‘000 Liter
Reinigungs- und Pflegemittel, welche nicht „palettenweise“, sondern in klei-
nen Bestellungen geliefert werden sollen, ist davon auszugehen, dass die
Transport- und Kommissionierungskosten einen signifikanten Faktor dar-
stellen. Dementsprechend kann er auch nicht im Sinne eines Nebenpunk-
tes nach dem Zuschlag verhandelt werden (BGE 134 II 297 E. 4.2, vgl.
auch BEYELER, der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Schulthess
2012, S. 900 Rz. 1718). Kommt dazu, dass die Lieferorte in der ganzen
Schweiz verteilt zu liegen scheinen und auch hier mindestens prozentuale
Angaben über die Verteilung an die verschiedenen Lieferorte oder andere
geeignete Kennzahlen fehlen (siehe Ziff. 11.3 des Rahmenvertrages, An-
hang 2 des Rahmenvertrages, Anhang 6.8 der Ausschreibung).
8.5 Die Ausschreibung ist diesbezüglich unklar und unvollständig. Eine
ordnungsgemässe Offertstellung betreffend die Transport- und Kommissi-
onierungskosten ist deshalb nicht möglich (GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH
LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl.,
2013, Rz. 401). Damit liegt ein Verstoss gegen das Klarheits- und Trans-
parenzgebot vor, weshalb die Beschwerde auch in diesem Punkt gutzu-
heissen ist.
9.
Schlussendlich kritisiert die Beschwerdeführerin, die Ausschreibung gebe
der Vergabestelle die Möglichkeit, preiswert zu beschaffen, um dann nach
B-4387/2017
Seite 25
dem Zuschlag vor allem zu Lasten der Anbieterin kostenintensive Anpas-
sungen vorzunehmen. Das gehe aus Ziff. 7.4 Abs. 2 der technischen Lie-
ferbedingungen (Anhang 6.5) hervor. Demnach behalte sich die Vergabe-
stelle vor, notwendige Produkteweiterentwicklungen innerhalb von drei Mo-
naten zu verlangen.
9.1 Die Vergabestelle hält dem entgegen, bei der vorliegenden Beschaf-
fung sei es nicht auszuschliessen, dass ein einzelnes Produkt Verbesse-
rungspotential aufweise. Für diesen Fall sehe die Vergabestelle eine Wei-
terentwicklung vor. Die Beschwerdeführerin selbst habe in der Vergangen-
heit bewiesen, dass solche Produkteanpassungen innerhalb von wenigen
Tagen möglich seien.
9.2 Der Vergabestelle ist es sowohl während den Detailverhandlungen wie
auch nach dem privatrechtlichen Vertragsabschluss verboten, in erhebli-
cher Weise von der im Vergabeentscheid genannten Beschaffung abzu-
weichen, selbst wenn die angestrebten Vertragsänderungen einvernehm-
lich vorgenommen würden. Unerhebliche oder in der Ausschreibung be-
reits angekündigte Änderungen sind hingegen erlaubt (MARTIN BEYELER,
a.a.O., S. 1585 ff., N 2900, 2903, 2904).
9.3 Die in Ziff. 7.4 Abs. 2 der technischen Lieferbedingungen unter dem
Titel „Rezepturstabilität“ erwähnten und gegebenenfalls auch nach dem
Zuschlag bzw. während laufender Vertragsdauer vorzunehmenden Pro-
duktweiterentwicklung beziehen sich auf Überarbeitungsvorgänge beste-
hender Rezepturen, wie dies gemäss übereinstimmenden Angaben der
Parteien auch bereits heute zwischen der Beschwerdeführerin und der
Vergabestelle praktiziert wird.
9.4 Immerhin bleibt anzumerken, dass die Vergabestelle gemäss eigenen
Angaben für bisherige Weiterentwicklungen mit den Lieferanten jeweils nur
wenige Tage benötigte, sich neu aber drei Monate Zeit ausbedingt, ohne
dies zusätzlich zu begründen. Damit steigt grundsätzlich auch das Risiko
künftiger, unzulässiger Vertragsänderungen.
9.5 Kommt dazu, dass sich die Pflicht des Zuschlagempfängers, sämtliche
Produkte bei Bedarf weiterzuentwickeln, entgegen der Ausschreibung nur
auf diejenigen Produkte beziehen kann, welche der Zuschlagsempfänger
nicht dazu gekauft hat (was ihm immerhin gemäss Ausschreibung bei
B-4387/2017
Seite 26
17 der 33 Produkte ausdrücklich erlaubt ist). Inwiefern eine solche Rege-
lung unter diesen Umständen auch künftig dem Gleichbehandlungsgebot
sämtlicher Anbieter genügen kann, bleibt offen.
10.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerde gutzuheissen
und im Sinne der Erwägungen zwecks Verbesserung und erneuter Publi-
kation an die Vergabestelle zurückzuweisen ist. Die eingegangen Offerten
sind ungeöffnet an die jeweiligen Anbieter zurückzuschicken.
11.
Die Verfahrenskosten sind den Parteien nach Massgabe ihres Unterlie-
gens aufzuerlegen (Art. 63 VwVG; Art. 1 ff. VGKE); der Vergabestelle wer-
den keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 Abs. 2 VwVG). Die Be-
schwerdeführerin hat sowohl beim Entscheid in der Hauptsache als auch
beim Entscheid zu den vorsorglichen Massnahmen grösstenteils obsiegt.
Ihr sind deshalb keine Verfahrenskosten aufzuerlegen. Der geleistete Kos-
tenvorschuss von Fr. 4'500.– ist ihr nach Eintritt der Rechtskraft dieses Ur-
teils aus der Gerichtskasse zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat nach Massgabe ihres Obsiegens Anspruch
auf eine Parteientschädigung (Art. 64 Abs. 1 VwVG; Art. 7 ff. VGKE), wel-
che der Vergabestelle aufzuerlegen ist (Art. 64 Abs. 2 VGKE). Da von ihrer
Seite keine Kostennote eingereicht wurde, setzt das Gericht die Entschä-
digung aufgrund der Akten fest (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Mit heutigem Urteil
ergeht ein Entscheid im Hauptverfahren. Die Rechtsvertreterin wurde von
der Beschwerdeführerin jedoch erst nach Einreichung der Beschwerde mit
Duplik vom 3. Oktober 2017 bestellt. Es erscheint deshalb eine Parteient-
schädigung in der Höhe von Fr. 8'000.– als angemessen.