Decision ID: ff18da1f-3b9c-4bd4-b511-3ce8cb93b587
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
1.1.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission (ESBK) bestrafte den
Beschuldigten mit unbegründetem Strafbescheid vom 12. Dezember 2018
(Nr. 62-2017-034/01/Scs) wegen Widerhandlung gegen das
Spielbankengesetz (Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG) mit einer Busse von
Fr. 11'000.00 und verurteilte ihn zu einer Ersatzforderung in der Höhe von
Fr. 2'876.70. Der Beschuldigte erhob dagegen Einsprache, woraufhin die
Eidgenössische Spielbankenkommission am 7. Dezember 2020 folgende
Strafverfügung (Nr. 62-2017-034/04/Scs) erliess:
"1. A. wird der Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken, begangen im Lokal «E» am X-Weg in Q. durch
- Anbieten des Gerätes U18879 mit den Spielbankenspielen Magic Fruits 4, Black
Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Mega Bols, American Superball, Extra Bingo, Magic Colors, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker, in der Zeit vom 20. Januar 2017 bis zum 24. Januar 2017;
- Anbieten des Gerätes U18880 mit den Spielbankenspielen Magic Fruits 4, Black
Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Mega Bols, American Superball, Extra Bingo, Magic Colors, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker, in der Zeit vom 17. November 2016 bis zum 24. Januar 2017;
- Anbieten des Gerätes U18881 mit den Spielbankenspielen Magic Fruits 4, Black Hawk, Casino Vegas, Fenix Play 27, Fire Bird, Football Mania, Golden Lion, Magic Fruits 27, Magic Fruits 81, Magic Hot 4, Magic of the Ring, Miami Beach, Mystery Jack, Tetrimania, Mega Bols, American Superball, Extra Bingo, Bingo/Keno, Magic Colors, Lost Treasures, Babylon Treasures, Beach Party, Fruit Mania, Magic Target, Hot Party, Black Jack (21), Vegas Poker, Sic Bo, American Roulette, Turbo Play, Arcade, Vegas Reels II, Magic Fruits, Fenix Play, Magic Hot, Vegas Hot, Black Horse, Joker Poker, Turbo Poker, American Poker V, Three Cards und Magic Poker, in der Zeit vom 16. Dezember 2016 bis zum 24. Januar 2017
für schuldig befunden.
2. A. wird zu einer Busse von CHF 11'000.00 verurteilt.
- 3 -
3. A. wird verurteilt, dem Bund eine Ersatzforderung in der Höhe von CHF 2'876.70 zu bezahlen.
4. Diese Verurteilung wird im Strafregister eingetragen.
5. Der Antrag der Verteidigung, Einvernahmen von Auskunftspersonen durchzuführen, wird abgewiesen.
6. Die anteilsmässigen Kosten des Verfahrens in der Höhe von CHF 5'432.50 (Spruchgebühr CHF 4'980.00, Schreibgebühr CHF 450.00, Barauslagen CHF 2.50) werden A. auferlegt.
7. Zugestellt an: [...]"
1.2.
Der Beschuldigte verlangte mit Eingabe vom 21. Dezember 2020 die
Beurteilung durch das Strafgericht (Art. 71 VStrR).
1.3.
Die Oberstaatsanwaltschaft überwies am 18. März 2021 die Akten, unter
Hinweis auf die Geltung der Strafverfügung als Anklageschrift, zur
Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht Zofingen.
2.
2.1.
Am 31. August 2021 fand die erstinstanzliche Hauptverhandlung mit
Befragung des Beschuldigten statt. Gleichentags erkannte der
Gerichtspräsident des Bezirksgerichts Zofingen:
"1. Der Beschuldigte ist schuldig der Übertretung gegen das Spielbankengesetz (SBG) gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG (Organisation von Glücksspielen ausserhalb konzessionierter Spielbanken).
2. Der Beschuldigte wird in Anwendung von Art. 56 Abs. 1 SBG und gestützt auf Art. 8 VStrR zu einer Busse von Fr. 3'000.00 verurteilt.
Die Busse ist gestützt auf Art. 90 Abs. 1 VStrR von der beteiligten Verwaltungsbehörde zu vollstrecken.
3. 3.1. Die Anklagegebühr wird auf Fr. 300.00 festgesetzt und dem Beschuldigten auferlegt.
3.2. Die weiteren Verfahrenskosten bestehen aus: a) der Gerichtsgebühr von Fr. 1'200.00 b) den Spesen von Fr. 60.00
- 4 -
Total Fr. 1'260.00
Dem Beschuldigten werden die Gerichtsgebühr sowie die Kosten gemäss lit. b im Gesamtbetrag von Fr. 1'260.00 auferlegt.
3.3. Die Kosten des Verfahrens der Eidgenössischen Spielbankenkommission in Höhe von Fr. 5'432.50 (Fr. 4'980.00 Spruchgebühr, Fr. 450.00 Schreibgebühr und Fr. 2.50 Barauslagen) werden dem Beschuldigten auferlegt. Über diese Kosten stellt die Eidgenössische Spielbankenkommission Rechnung.
4. Der Beschuldigte trägt seine weiteren Kosten selber."
2.2.
Gegen dieses Urteil meldete der Beschuldigte mit Eingabe vom
27. September 2021 Berufung an. Das begründete Urteil wurde ihm am
22. Dezember 2021 zugestellt.
2.3.
Am 11. Januar 2022 reichte der Beschuldigte die Berufungserklärung ein
und beantragte einen vollumfänglichen Freispruch.
2.4.
Mit Verfügung vom 14. Januar 2022 ordnete der Verfahrensleiter unter
Hinweis auf Art. 406 Abs. 1 lit. c StPO das schriftliche Verfahren an.
2.5.
Die Oberstaatsanwaltschaft verzichtete mit Eingabe vom 20. Januar 2022
darauf, einen Nichteintretensantrag zu stellen oder die Anschlussberufung
zu erklären.
2.6.
Die ESBK erklärte mit Eingabe vom 4. Februar 2022 die
Anschlussberufung mit folgenden Anträgen:
"1. Die Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts vom 31. August 2021 ist teilweise aufzuheben.
2. Der Beschuldigte ist zu einer Busse von CHF 5'000.00 zu verurteilen.
3. Der Beschuldigte ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 2'876.70 zu Gunsten des Bundes zu verpflichten.
Eventualiter
Der Beschuldigte ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 1'350.00 zu Gunsten des Bundes zu verpflichten. 4.
- 5 -
Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen."
2.7.
Mit Berufungsbegründung vom 22. Februar 2022 hielt der Beschuldigte an
seinen bereits gestellten Anträgen fest.
2.8.
Die Oberstaatsanwaltschaft beantragte in ihrer Berufungsantwort vom
29. Februar 2022 die kostenfällige Abweisung der Berufung des
Beschuldigten.
2.9.
Die ESBK stellte mit Anschlussberufungsbegründung vom 25. Oktober
2021, im Vergleich zu den in der Anschlussberufungserklärung
aufgeführten, leicht modifizierte Anträge:
"1. Die Berufungsanträge der Verteidigung sind vollumfänglich abzuweisen.
2. Die Dispositiv-Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts vom 31. August 2021 ist teilweise aufzuheben.
3. Der Beschuldigte ist zu einer Busse von CHF 11'000.00 zu verurteilen.
Eventualiter
Der Beschuldigte ist zu einer Busse von CHF 8'500.00 zu verurteilen.
4. Der Beschuldigte ist zur Zahlung einer Ersatzforderung von CHF 2'030.00 zu Gunsten des Bundes zu verpflichten.
5. Die Kosten des Berufungsverfahrens sind vollumfänglich dem Beschuldigten aufzuerlegen."
2.10.
Mit Eingabe vom Oberstaatsanwaltschaft beantragte die Oberstaats-
anwaltschaft auch die Abweisung der Anschlussberufung.
2.11.
Der Beschuldigte beantragte mit Anschlussberufungsantwort vom 2. Mai
2022 die Abweisung der Anschlussberufung der ESBK unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen.
- 6 -

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des erstinstanzlichen Hauptverfahrens bildete der Vorwurf der
Widerhandlung gegen das Spielbankengesetz (SBG, SR 935.52) gemäss
Art. 56 Abs. 1 lit. a und somit eine Übertretung. Mit Berufung kann daher
nur geltend gemacht werden, das Urteil sei rechtsfehlerhaft oder die
Feststellung des Sachverhaltes sei offensichtlich unrichtig oder beruhe auf
einer Rechtsverletzung. Neue Behauptungen und Beweise können nicht
vorgebracht werden (Art. 398 Abs. 4 StPO).
Neu im Sinne dieser Bestimmung sind Tatsachen und Beweise, die im
erstinstanzlichen Verfahren nicht vorgebracht worden sind (Urteil des
Bundesgerichts 6B_764/2016 vom 24. November 2016 E. 2.3.2 mit
Hinweis auf das Urteil des Bundesgerichts 6B_362/2012 vom 29. Oktober
2012 E. 8.4.1). Die Rüge der offensichtlich unrichtigen oder auf Rechtsver-
letzungen beruhenden Feststellung des Sachverhalts entspricht Art. 97
Abs. 1 BGG (Urteil des Bundesgerichts 6B_560/2015 vom 17. November
2015 E. 2.1). Offensichtlich unrichtig ist eine Sachverhaltsfeststellung,
wenn sie willkürlich ist. Somit prüft das Obergericht den von der Vorinstanz
festgestellten Sachverhalt nur auf Willkür. Dass eine andere Lösung
ebenfalls als vertretbar oder gar zutreffender erscheint, genügt für die
Annahme von Willkür nicht (vgl. BGE 139 III 334 E. 3.2.5).
2.
2.1.
Der Beschuldigte macht mit Berufung in erster Linie geltend, das
vorinstanzliche Urteil sei rechtsfehlerhaft, indem die Vorinstanz die
Kontrolle der Regionalpolizei Zofingen im Lokal des Beschuldigten als
gesetzeskonform betrachtet habe. Diese Kontrolle sei jedoch
gesetzeswidrig – nämlich ohne Hausdurchsuchungsbefehl – erfolgt,
weshalb ein Beweismittelverwertungsverbot bestehe und der Beschuldigte
mangels verwertbarer Beweise freizusprechen sei (Berufungsbegründung,
Ziff. 2).
2.2.
Die Vorinstanz verwies in ihrer Erwägung in erster Linie auf die
Ausführungen in der Strafverfügung und führte zudem aus, dass die
Regionalpolizei Zofingen u.a. die Gastgewerbekontrollen im Rahmen der
Ausübung der verwaltungspolizeilichen Aufgaben vornehme. Beim «E»
handle es sich um ein öffentlich zugängliches Restaurant, dessen Betreiber
über eine Kleinhandelsbewilligung i.S.v. Art. 39 Abs. 4 AlkG i.V.m. Art. 41a
Abs. 1 AlkG i.V.m. dem Gastgewerbegesetz verfügt habe. Gemäss Art. 42a
AlkG habe der Beschuldigte der Regionalpolizei als Kontrollbehörde den
Zutritt zu den Geschäfts- und Lagerräumen zu gestatten, weshalb gestützt
auf diese verwaltungsrechtlichen Normen das Lokal durch die
- 7 -
Regionalpolizei Zofingen habe betreten werden dürfen (vorinstanzliches
Urteil, E. 3.2.1 f.).
2.3.
2.3.1.
Am 24. Januar 2017 kam es zu einer polizeilichen Kontrolle im Lokal «E»
in Q.. Dabei wurden im Bereich des Fumoirs auf zwei Tischen drei
mutmassliche Glücksspielautomaten (später U18879, U18880, U18881)
gefunden (vgl. Strafverfügung, Ziff. A1, Gerichtsakten [GA] act. 8). Gemäss
Erhebungsbericht der Regionalpolizei Zofingen hat diese die Kontrolle im
genannten Lokal gestützt auf eine anonyme Meldung, wonach im «E»
mehrere Glücksspielautomaten stehen würden, durchgeführt
(Untersuchungsakten [UA] reg. 1 act. 6).
2.3.2.
Art. 57 Abs. 1 SBG verweist für die Verfolgung von Widerhandlungen
gegen seine Bestimmungen auf das VStrR. Soweit das Verwaltungs-
strafrecht des Bundes einzelne strafprozessuale Fragen nicht
abschliessend regelt, sind die Bestimmungen der StPO grundsätzlich
analog anwendbar (Urteil des Bundesgerichts 1B_497/2017 vom
20. Dezember 2017 E. 2.1). Gemäss Art. 48 Abs. 1 VStrR dürfen
Wohnungen und andere Räume sowie unmittelbar zu einem Hause
gehörende umfriedete Liegenschaften nur durchsucht werden, wenn es
wahrscheinlich ist, dass sich der Beschuldigte darin verborgen hält oder
dass sich Gegenstände oder Vermögenswerte, die der Beschlagnahme
unterliegen, oder Spuren der Widerhandlung darin befinden. Gemäss
Abs. 3 der Bestimmung erfolgt die Durchsuchung auf Grund eines
schriftlichen Befehls des Direktors oder Chefs der beteiligten Verwaltung.
Von der Hausdurchsuchung werden allerdings nur all jene umschlossenen
Räume erfasst, die Wohn-, Geschäfts- oder ähnlichen Zwecken dienen und
bei denen der Bürger deshalb Anspruch auf Wahrung der mit solchen
Räumen typischerweise verbundenen Privatsphäre hat (Urteil des
Bundesgerichts 6B_899/2017 vom 3. Mai 2018 E. 1.7.2 f.;
EICKER/FRANK/ACHERMANN, Verwaltungsstrafrecht und Verwaltungsstraf-
verfahrensrecht, S. 203).
2.3.3.
Das unbestritten öffentlich zugängliche Lokal «E» fällt damit als allgemein
zugänglicher Raum nicht unter die geschützten Räume gemäss Art. 48
Abs. 1 VStrR, weshalb auch kein Durchsuchungsbefehl gemäss Art. 48
Abs. 3 VStrR erforderlich ist. Sodann verfügte das Lokal «E» über eine
Bewilligung für den Kleinhandel mit Spirituosen gemäss § 9
Gastgewerbegesetz (vgl. UA reg. 5 act. 46), und hatte daher gemäss
Art. 42a AlkG den zuständigen Kontrollorganen den Zutritt zu den
Geschäfts- und Lagerräumen zu gestatten. Im Rahmen ihrer
verwaltungspolizeilichen Aufgaben (§ 4 Abs. 2 lit. d PolG [SAR 521.200]
- 8 -
i.V.m. § 4 Abs. 1 lit. a Ziff. 3 PolD [SAR 531.210]) durfte die Regionalpolizei
Zofingen daher ohnehin die Geschäfts- und Lagerräume betreten. Sodann
erlaubt § 35 PolG der Polizei auch die (präventive) Observation in
allgemein zugänglichen Orten zur Verhinderung von Straftaten. Damit
bestand eine genügende gesetzliche Grundlage für das Betreten des
öffentlich zugänglichen Lokals «E».
Nach dem eben Ausgeführten wird ersichtlich, dass die Tatsache, dass die
Polizei die Kontrolle aufgrund eines anonymen Hinweises vorgenommen
hat, nichts an der Rechtmässigkeit der Beweiserhebung ändert, zumal
bloss diffuse, rudimentäre oder anonyme Hinweise grundsätzlich nicht
reichen, einen Anfangsverdacht für die Einleitung eines Vorverfahrens zu
begründen. Entsprechend ist in diesen Fällen gestützt auf die
Polizeigesetzgebung vorzugehen (LANDSHUT/BOSSHARD, in: Zürcher
Kommentar StPO, Art. 196 – 457, 3. Aufl. 2020, N 13 zu Art. 299 StPO;
Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.2.2).
Daher ist auch nicht von Belang, ob die Kontrolle im Lokal «E» gezielt oder
«by the way» erfolgt ist.
2.3.4.
Gemäss Art. 46 Abs. 1 VStrR können unter anderem Gegenstände, die als
Beweismittel von Bedeutung sein können (lit. a), sowie Gegenstände und
andere Vermögenswerte, die voraussichtlich der Einziehung unterliegen
(lit. b), beschlagnahmt werden. Welche Vermögenswerte der Einziehung
unterliegen, ergibt sich durch Verweisung in Art. 2 VStrR aus Art. 69
ff. StGB.
Die im Lokal «E» aufgefundenen Glücksspielautomaten waren ohne
Zweifel als Beweismittel geeignet und unterliegen, sofern es sich um
illegale Glückspiele handelt, der Einziehung. Mit Verfügung vom 8. Februar
2017 wurden die Automaten entsprechen formal korrekt beschlagnahmt
(UA reg. 2 act. 1 f.).
2.4.
Zusammenfassend erfolgte die Kontrolle im Lokal «E» auf genügender
gesetzlicher Grundlage und die Beschlagnahme der darin aufgefundenen
Glücksspielautomaten erfolgte gemäss den rechtlichen Vorgaben.
Entsprechend liegt kein Beweisverwertungsverbot vor. Daher kann auch
der Beweisantrag des Beschuldigten, dass C. von der Regionalpolizei
Zofingen als Zeuge einzuvernehmen sei, ohne weiteres abgewiesen
werden, da davon keine weiteren sachdienlichen Angaben zu erwarten
sind.
- 9 -
3.
3.1.
Gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG macht sich strafbar, wer vorsätzlich
Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert oder
gewerbsmässig betreibt.
Glücksspiele im Sinne des Spielbankengesetzes sind Spiele, bei denen
gegen Leistung eines Einsatzes ein Geldgewinn oder ein anderer
geldwerter Vorteil in Aussicht steht, der ganz oder überwiegend vom Zufall
abhängt (Art. 3 Abs. 1 SBG). Glücksspielautomaten sind Geräte, die ein
Glücksspiel anbieten, das im Wesentlichen automatisch abläuft (Art. 3
Abs. 2 SBG). Glücksspiele dürfen nur in konzessionierten Spielbanken
angeboten werden (Art. 4 Abs. 1 SBG). Der Betrieb eines Spielautomaten
ausserhalb einer konzessionierten Spielbank kann den Straftatbestand des
Organisierens oder gewerbsmässig Betreibens von Glücksspielen gemäss
Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG nur erfüllen, wenn der Automat durch Verfügung
der Eidgenössischen Spielbankenkommission als Glücksspielautomat
qualifiziert worden ist (BGE 138 IV 106).
3.2.
In tatsächlicher Hinsicht ging die Vorinstanz von folgendem, grundsätzlich
unbestrittenen Sachverhalt aus: Der Beschuldigte hat im Lokal «E» drei
Tischgeräte (U18879, U18880 und U18881) aufgestellt, worauf sich
verschiedene automatisierte Spiele befunden haben. Die sich darauf
befindlichen Spiele sind mit Qualifikationsverfügungen vom 26. Februar
2014 (Verfügung Nr. 532-003/01; UA reg. 5 act. 65 ff.), vom 4. April 2014
(Verfügung Nr. 512-026/01; UA reg. 5 act. 88 ff.) und vom 24. Juni 2015
(Verfügung Nr. 532-002/03; UA reg. 5 act. 113 ff.) als Glücksspiele im
Sinne von Art. 3 Abs. 1 SBG qualifiziert worden (vgl. Strafverfügung,
Ziff. A.3).
In Bezug auf die Betriebsdauer der einzelnen Automaten stützte sich die
Vorinstanz auf die Aussagen des Beschuldigten vom 27. Januar 2017, und
damit auf die tatnächste Einvernahme, in welcher der Beschuldigte
ausgeführt hatte, dass die Automaten ca. zwei Wochen bei ihm aufgestellt
gewesen seien (UA reg. 1 act. 10). Auf die in den tabellarischen Berichten
(UA reg. 5 act. 7 ff., 53 ff. und 59 ff.) festgehaltenen Zeiträume stützte sich
die Vorinstanz nicht, mit der Begründung, dass diesen Berichten nicht zu
entnehmen sei, wie die Betriebszeiträume berechnet worden seien.
Entsprechend sei auch nicht genügend ausgewiesen, wann die Geräte
bespielt und wann die darin aufgeführten – und dem Beschuldigten
vorgeworfenen – Einnahmen erzielt worden seien (vorinstanzliches Urteil,
E. 4.3).
- 10 -
3.3.
Der Beschuldigte anerkennt grundsätzlich den von der Vorinstanz erstellten
Sachverhalt, macht mit Berufung jedoch geltend, dass dieses Verhalten
nicht tatbeständlich i.S.v. Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG sei, da einerseits die
Spieldauer unbestimmt und andererseits kein Betrieb und Gewinn
nachgewiesen sei (Berufungsbegründung, Rz. 16 f.).
Die ESBK hingegen führt in ihrer Anschlussberufungsbegründung aus,
dass die Berichte zu den technischen Analysen schlüssig und präzise seien
und die Grundlagen des Betriebszeitraumes und der Einnahmen enthalten
würden (Anschlussberufungsbegründung, Ziff. 2).
3.4.
3.4.1.
Die ESBK hat die beschlagnahmten Geräte einer technischen Analyse
unterzogen. Die technische Analyse des Automaten U18879 (UA reg. 5
act. 7 ff.) brachte u.a. hervor, dass darauf die Spielplattform «Vegas
Multigame Offline» installiert war. Während das Betriebssystem und die
Spielsoftware auf dem Datenträger installiert seien, erfolge die
Speicherung der aktuellen Zählerstände und der Konfiguration des
Spielangebots auf einer speziellen Platine. Die Ergebnisse der Auslesung
dieser Datenträger und Platinen brachte hervor, dass der Betriebszeitraum
des Gerätes vom 20. Januar 2017 bis 24. Januar 2017 gedauert und der
Kurzzeitzähler Einzahlungen von Fr. 1'910.00 und Kreditlöschungen von
Fr. 550.00 ausgewiesen habe. Ergänzend wird im Bericht ausgeführt, dass
in Bezug zum Betriebszeitraum berücksichtigt worden sei, dass die
Gerätezeit 1430 Tage zurückgestellt und die Angaben entsprechend
korrigiert worden seien. Der angegebene Betriebszeitraum entspreche der
in den aktiven Logdateien dokumentierten Zeitspanne. Betreffend die
Zählerstände wird darauf hingewiesen, dass die angegebenen
Mindestbeträge der Kurzzeitzähler vollständig im Betriebszeitraum
umgesetzt worden seien und den dokumentierten Einzahlungen und
Kreditlöschungen entsprechen würden.
Anhand den Angaben im tabellarischen Bericht ist für das Obergericht
genügend dargetan, wie der Betriebszeitraum und die Zählerstände aus
den Logdateien ausgelesen resp. bestimmt worden sind. In der
tabellarischen Zusammenfassung der Ergebnisse ist in der rechten Spalte
sodann jeweils die Quelle der entsprechenden Dateien angegeben.
Entsprechend kann für das Gerät U18879 erkannt werden, dass dieses
vom 20. Januar 2017 bis 24. Januar 2017 in Betrieb gewesen ist und dabei
netto Einnahmen von Fr. 1'360.00 erzielt worden sind.
Mit der Vorinstanz ist sodann aufgrund der Aussage des Beschuldigten
anlässlich der tatnächsten Einvernahme vom 27. Januar 2017 (UA reg. 1
act. 8 ff.) davon auszugehen, dass sich der Spielautomat U18879
- 11 -
insgesamt zwei Wochen im Lokal «E» befunden hat, da gegenteilige
Angaben gänzlich fehlen. Da die Betriebsdauer des Geräts U18879
innerhalb dieser vom Beschuldigten geltend gemachten zwei Wochen liegt,
ist daher erstellt, dass dieser im Lokal «E» in Betrieb war und damit
Nettoeinnahmen von Fr. 1'360.00 erzielt worden sind.
3.4.2.
In Bezug auf die technische Analyse resp. den tabellarischen Bericht des
Automaten U18880 (UA reg. 5 act. 53 ff.) kann grundsätzlich auf das
soeben Ausgeführte verwiesen werden (E. 3.4.1). Mithin ist erstellt, dass
dieser Glücksspielautomat vom 17. November 2016 bis 24. Januar 2017 in
Betrieb war. Dabei wies der Kurzzeitzähler seit 22. Januar 2017 ein Saldo
von Fr. 680.00 aus und der Langzeitzähler einen Saldo von insgesamt
Fr. 1'506.70. Da, wie oben dargelegt, von einer Betriebsdauer im Lokal «E»
von zwei Wochen vor der Beschlagnahme der Geräte am 24. Januar 2017
ausgegangen wird, ist mindestens erstellt, dass mit dem Automaten
U18880 in diesem Zeitraum Nettoeinnahmen von Fr. 680.00 erzielt worden
sind.
3.4.3.
In Bezug auf die technische Analyse resp. den tabellarischen Bericht des
Automaten U18881 (UA reg. 5 act. 59 ff.) kann ebenfalls auf das oben
Ausgeführte verwiesen werden (E. 3.4.1). Mithin ist erstellt, dass dieser
Glücksspielautomat vom 16. Dezember 2016 bis 24. Januar 2017 in
Betrieb war und in diesem Zeitraum Einzahlungen von Fr. 10.00 erfolgt
sind. Da, wie oben dargelegt, von einer Betriebsdauer im Lokal «E» von
zwei Wochen vor der Beschlagnahme der Geräte am 24. Januar 2017
ausgegangen wird, lässt sich die Einzahlung von Fr. 10.00 nicht eindeutig
diesem Zeitraum zuordnen.
3.5.
Zusammenfassend ist in tatsächlicher Hinsicht somit erstellt, dass die drei
Automaten U18879, U18880 und U18881 während rund zwei Wochen im
Lokal «E» in Betrieb waren und in dieser Zeit ein Saldo von insgesamt
Fr. 2'030.00 (Fr. 1'350.00 des Automaten U18879 und Fr. 680.00 des
Automaten U18880) resultierte. Die Aussagen des Beschuldigten, dass die
Automaten in dieser Zeit nicht bespielt worden seien (vgl. UA reg. 1 act. 12;
reg. 4 act. 58), sind unglaubhaft und als Schutzbehauptungen zu werten.
3.6.
3.6.1.
In rechtlicher Hinsicht ist unbestritten, dass die auf den Automaten
befindlichen Spiele als Glücksspiele i.S.v. Art. 3 Abs. 1 SBG zu qualifizieren
sind, welche nach Art. 4 Abs. 1 SGB nur in konzessionierten Spielbanken
angeboten werden dürfen. Da der Beschuldigte unbestrittenermassen nicht
über eine Konzession verfügt hat, ist ihm im Sinne von Art. 56 Abs. 1 lit. a
- 12 -
SBG vorzuwerfen, dass er Glücksspiele ausserhalb konzessionierter
Spielbanken organisiert hat, indem er seinen Gästen die Möglichkeit
geboten hat, in seinem Lokal Glücksspielen nachzugehen und die
Automaten zweifellos auch bespielt worden sind. Da für ihn aufgrund der
öffentlich publizierten Qualifikationsverfügungen Nr. 532-003/01, 512-
026/01 und 532-002/03 klar erkennbar war, dass es sich dabei um
Glücksspiele handelt, ist ihm ein vorsätzliches Handeln vorzuwerfen. Seine
diesbezüglichen Aussagen, dass er gedacht habe, dass die Automaten
legal seien, da ihm dies der ihm unbekannte Mann namens «D.» so
versichert habe (UA reg. 1 act. 10; reg. 4 act. 58; GA act. 43), sind nicht
glaubhaft, insbesondere, wenn man bedenkt, dass ihm diese Automaten
von einer fremden Person zu einem Preis von über Fr. 2'000.00 und guten
Gewinnaussichten angeboten worden sein sollen. Der Beschuldigte hätte
zudem, hätte ihm ein unbekannter Mann tatsächlich eine solche
Zusicherung gegeben (was vom Obergericht als unglaubhaft eingestuft
wird), bei dieser Konstellation nicht einfach auf die Zusicherung dieses
Mannes vertrauen dürfen, sondern selber Abklärungen zur Legalität der
Automaten treffen müssen. Der Tatbestand gemäss Art. 56 Abs. 1 lit. a
SBG ist damit auch in subjektiver Hinsicht erfüllt. Der Beschuldigte ist
deshalb der Widerhandlung gegen Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG schuldig zu
sprechen.
4.
4.1.
Nach Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG wird mit Busse bis zu Fr. 500'000.00 bestraft,
wer Glücksspiele ausserhalb konzessionierter Spielbanken organisiert
oder gewerbsmässig betreibt. Nach Art. 8 VStrR sind Bussen bis zu
Fr. 5'000.00 nach der Schwere der Widerhandlung und des Verschuldens
zu bemessen; andere Strafzumessungsgründe müssen nicht
berücksichtigt werden. Einer Berücksichtigung solcher Umstände, wie sie
in Art. 106 Abs. 3 StGB vorgesehen ist, steht aber auch nichts entgegen.
Es sind deshalb auch die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten zu
berücksichtigen.
4.2.
Der Beschuldigte hat während einer vergleichsweise kurzen Zeit auf drei
Geräten eine grosse Anzahl Glücksspiele angeboten. Aufgrund der
technischen Analysen der Geräte ist erstellt, dass er damit innerhalb der
zweiwöchigen Betriebsdauer einen Ertrag von Fr. 2'030.00 erzielt hat. Der
Taterfolg ist damit als nicht mehr leicht zu werten. Das Anbieten eines
multiplen Spielangebots kann zu einer längeren Spieldauer führen,
wodurch sich die von den Geräten ausgehende Gefahr einer Spielsucht
erhöht, was verschuldenserhöhend zu berücksichtigen ist. Unter
Berücksichtigung aller von Art. 56 Abs. 1 lit. a SBG erfassten
Handlungsweisen ist von einem leichten bis mittelschweren Verschulden
auszugehen. Die finanziellen Verhältnisse des Beschuldigten sind als
- 13 -
unterdurchschnittlich zu bezeichnen. Gemäss seinen Aussagen vor
Vorinstanz verdiente er als Angestellter in einer Bar rund Fr. 3'800.00 netto
im Monat und er hatte Schulden von Fr. 50'000.00 – Fr. 100'000.00 (GA
act. 48). Für seine zwei Kinder ist der Beschuldigte jedoch nicht mehr
unterhaltspflichtig (GA act. 49). Unter diesen Umständen sowie unter
Berücksichtigung der langen Verfahrensdauer (siehe dazu nachfolgend
E. 4.3) rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten eine Busse von Fr. 3'000.00
aufzuerlegen. Für den Fall, dass er die Busse schuldhaft nicht bezahlen
sollte, ist eine Ersatzfreiheitsstrafe von drei Monaten festzusetzen (vgl. zum
Umwandlungssatz Art. 10 VStrR).
4.3.
Die Vorinstanz hat die Verletzung des Beschleunigungsgebots festgestellt
(vorinstanzliches Urteil, E. 6.5). Entgegen der Auffassung der ESBK (vgl.
Anschlussberufungsbegründung, Ziff. 1.5) hat die Vorinstanz zurecht
erkannt, dass das Verfahren nicht mit der erforderlichen Beschleunigung
vorangetrieben worden ist. Zwar macht die ESBK zurecht geltend, dass es
sich bei der Erstellung der Vergleichsberichte vom 16. Oktober 2017 und
der tabellarischen Berichte vom 5. Juni 2018, kurz worauf zur Einvernahme
vorgeladen wurde, um Verfahrenshandlungen handelt und die ESBK nicht
untätig gewesen ist. Allerdings dauerte es von der Stellungnahme des
Verteidigers vom 11. März 2019 zur Gesetzesänderung bis zur
Strafverfügung vom 7. Dezember 2020 über eineinhalb Jahre, ohne dass
Gründe ersichtlich sind, welche eine derartige Verzögerung rechtfertigen
würden. Unter gleichzeitiger Berücksichtigung der Tatsache, dass die
Verjährungsfrist im Zeitpunkt des erstinstanzlichen Urteils zu fast 2/3
verstrichen war, ist der beteiligten Verwaltung eine Verletzung des
Beschleunigungsgebots vorzuwerfen, was sodann im Dispositiv
festzustellen ist.
5.
5.1.
Mit Anschlussberufung beantragt die ESBK, der Beschuldigte sei zur
Zahlung einer Ersatzforderung von Fr. 2'030.00 zu Gunsten des Bundes zu
verpflichten.
5.2.
Das Gericht verfügt die Einziehung von Vermögenswerten, die durch eine
Straftat erlangt worden sind oder dazu bestimmt waren, eine Straftat zu
veranlassen oder zu belohnen, sofern sie nicht dem Verletzten zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes ausgehändigt werden
(Art. 70 Abs. 1 StGB). Sind die der Einziehung unterliegenden
Vermögenswerte nicht mehr vorhanden, so erkennt das Gericht auf eine
Ersatzforderung des Staates in gleicher Höhe (Art. 71 Abs. 1 StGB). Im
konkreten Fall steht fest, dass der Beschuldigte mit dem verbotenen
Spielangebot einen Ertrag von rund Fr. 2'030.00 (Fr. 1'350.00 aus dem
- 14 -
Automaten U18879 und Fr. 680.00 aus dem Automaten U18880; [vgl. oben
E. 3.5]) erwirtschaftet hat. Entsprechend ist er zu verpflichten, dem Staat
eine Ersatzforderung in dieser Höhe zu leisten. Gestützt auf Art. 93 Abs. 1
VStrR fällt die Ersatzforderung dem Bund zu.
6.
6.1.
Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO i.V.m. Art. 97
Abs. 1 VStrR). Die Anschlussberufung der ESBK wird teilweise
gutgeheissen, der Beschuldigte unterliegt mit seinen Berufungsanträgen.
Entsprechend rechtfertigt es sich, dem Beschuldigten die Kosten des
Berufungsverfahrens zu 4/5 aufzuerlegen und im Übrigen auf die
Staatskasse zu nehmen.
6.2.
Der anwaltlich vertretene Beschuldigte hat im Berufungsverfahren
ausgangsgemäss Anspruch auf eine Entschädigung von 1/5 seiner
Aufwendungen, die ihm für die angemessene Ausübung seiner
Verfahrensrechte entstanden sind (Art. 436 Abs. 1 i.V.m. Art. 429 Abs. 1
lit. a StPO). Die Kosten gehen zu Lasten des Bundes (Art. 101 VStrR i.V.m.
Art. 99 Abs. 3 VStrR).
Der Anwalt des Beschuldigten hat keine Kostennote eingereicht.
Entsprechend hat das Obergericht den anwaltlichen Aufwand nach seinem
pflichtgemässen Ermessen zu schätzen. Vorliegend erachtet das
Obergericht einen Aufwand von rund 7 Stunden (Ausarbeitung der
Berufungserklärung: 1⁄2 Stunde; Berufungsbegründung: 4 Stunden;
Aktenstudium und Anschlussberufungsantwort: 2 Stunden; Aufwendungen
mit verfahrensleitenden Verfügungen: 1⁄2 Stunde) als angemessen. Unter
Berücksichtigung des gemäss § 9 Abs. 2bis AnwT anwendbaren
Stundenansatzes von Fr. 220.00, der pauschalisierten (§ 13 AnwT) und
praxisgemäss auf 3 % zu veranschlagenden Auslagen und die gesetzliche
Mehrwertsteuer von 7.7 % beträgt die richterlich festzusetzende
Entschädigung gerundet insgesamt Fr. 1'710.00. Entsprechend ist der
Bund zu verpflichten, dem Beschuldigten 1/5 dieses Betrages, also
Fr. 342.00 als Parteientschädigung auszubezahlen, unter dem Vorbehalt
der Verrechnung.
6.3.
Die vorinstanzliche Kostenverlegung erweist sich als zutreffend und bedarf
keiner Korrektur. Der Beschuldigte wird verurteilt und hat deshalb die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 428 Abs. 3 i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO
und Art. 97 Abs. 2 VStrR).
- 15 -
7.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO).