Decision ID: 8b0c0d0d-58c9-4269-a731-43bb4ebda0fa
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz
Berufung gegen ein Urteil und eine Verfügung des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 23. Dezember 2019 (EE180057-G)
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Verfügung und Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Meilen vom 23. Dezember 2019:
1. Den Parteien wird das Getrenntleben bewilligt.
2. Die gemeinsamen Kinder der Parteien, C._, geb. am tt.mm.2011, und
D._, geb. am tt.mm.2013, werden für die Dauer des Getrenntlebens
unter die alternierende Obhut der Parteien gestellt. Als Wohnsitz der
gemeinsamen Kinder wird der Wohnsitz der Gesuchstellerin bestimmt. Die
elterliche Sorge verbleibt bei beiden Parteien.
Die Parteien sind verpflichtet, sämtliche wesentlichen Fragen der Pflege,
Erziehung und Ausbildung miteinander abzusprechen. Ein
Aufenthaltswechsel der Kinder bedarf der Zustimmung beider Eltern, wenn
der neue Aufenthaltsort im Ausland liegt oder der Wechsel des
Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen
Sorge und die persönlichen Kontakte zwischen einem Elternteil und den
Kindern hat.
3. Der Gesuchsgegner wird für berechtigt und verpflichtet erklärt, die
gemeinsamen Kinder der Parteien, C._, geb. am tt.mm.2011, und
D._, geb. am tt.mm.2013, wie folgt – auf eigene Kosten – zu betreuen:
a) in jeder geraden Woche jeweils ab Donnerstag Schulschluss bis
Sonntag, 17:00 Uhr,
b) in jeder ungeraden Woche jeweils ab Donnerstag Schulschluss bis
Freitag, 20:00 Uhr,
c) in Jahren mit gerader Jahreszahl ab Beginn der Weihnachtsschulferien
im Kanton Zürich (Schulschluss) inkl. der Doppelfeiertage Weihnachten
bis und mit 26. Dezember, 10:00 Uhr,
d) in Jahren mit ungerader Jahreszahl ab dem 26. Dezember, 10:00 Uhr,
inkl. der Doppelfeiertage Neujahr bis zum Ende der
Weihnachtsschulferien im Kanton Zürich,
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e) zusätzlich während vier Wochen Ferien pro Jahr.
Fällt das Betreuungswochenende des Gesuchsgegners gemäss
vorstehendem Betreuungsplan auf Ostern, beginnt seine
Betreuungsverantwortung bereits ab Gründonnerstag, 10:00 Uhr bzw.
Schulschluss, und dauert bis Ostermontag, 17:00 Uhr. Fällt das
Betreuungswochenende des Gesuchsgegners auf Pfingsten, verlängert sich
seine Betreuungsverantwortung bis Pfingstmontag, 17:00 Uhr.
In der übrigen Zeit werden die Kinder von der Gesuchstellerin betreut.
Die Eltern haben sich über die Aufteilung der Ferien jeweils rechtzeitig,
spätestens aber bis Ende des jeweiligen Vorjahres, abzusprechen. Können
sie sich nicht einigen, so kommt dem Gesuchsgegner in Jahren mit gerader
Jahreszahl das Entscheidungsrecht bezüglich der Aufteilung der Ferien zu;
in Jahren mit ungerader Jahreszahl der Gesuchstellerin. Das
Entscheidungsrecht ist bis spätestens Ende Januar des jeweiligen Jahres
auszuüben.
Weitergehende oder von vorstehenden Ziffern abweichende
Betreuungsregelungen nach gegenseitiger Absprache der Parteien und
unter Einbezug der Wünsche und Bedürfnisse der gemeinsamen Kinder
bleiben vorbehalten.
4. Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
der gemeinsamen Kinder monatlich wie folgt Unterhaltsbeiträge zu bezahlen
(Barunterhalt):
Phase 1: ab 1. Juli 2018 bis 31. Dezember 2018
CHF 700.– für C._ und
CHF 685.– für D._
Phase 2: ab 1. Januar 2019 bis 28. Februar 2019
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CHF 657.– jeweils pro Kind
Phase 3: ab 1. März 2019 bis 31. Dezember 2019
CHF 625.– jeweils pro Kind
Phase 4: ab 1. Januar 2020 und für die weitere Dauer des Getrenntlebens
CHF 672.– jeweils pro Kind
Die Familienzulagen werden vom Gesuchsgegner bezogen und von ihm für
den Unterhalt der Kinder verwendet.
Die Unterhaltsbeiträge sind – da rückwirkend geschuldet – sofort zahlbar.
5. Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner für die Periode ab 1. Juli 2018
bis und mit 30. November 2019 im Betrag von CHF 15'700.– bereits
Unterhaltszahlungen an die Barbedarfe der Kinder geleistet hat. Es resultiert
eine offene Unterhaltspflicht für die Periode ab 1. Juli 2018 bis und mit
30. November 2019 von CHF 6'488.– (Barunterhalt).
6. Mit den festgestellten Unterhaltsbeiträgen ist der gebührende Unterhalt der
Kinder nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen
monatlich die folgenden Beträge:
− in Phase 1: CHF 282.– für C._ CHF 869.– für D._ (davon CHF 594.– Betreuungsunterhalt)
− in Phase 2: CHF 233.– für C._ CHF 807.– für D._ (davon CHF 574.– Betreuungsunterhalt)
− in Phase 3: CHF 98.– für C._ CHF 210.– für D._ davon CHF 112.– Betreuungsunterhalt)
− in Phase 4: CHF 147.– für C._ CHF 292.– für D._ (davon CHF 145.– Betreuungsunterhalt)
7. Die Parteien werden verpflichtet, ausserordentliche Kinderkosten (mehr als
CHF 200.– pro Ausgabeposition, z.B. Zahnarztkosten, ungedeckte
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Gesundheitskosten, Kosten für schulische Förderungsmassnahmen, etc.) je
zur Hälfte zu übernehmen. Voraussetzung für die hälftige Kostentragung ist,
dass sich die Parteien vorgängig über die ausserordentliche Ausgabe
geeinigt haben. Kommt keine Einigung zustande, so trägt die veranlassende
Partei die entsprechende Ausgabe einstweilen allein; die gerichtliche
Geltendmachung der Kostenbeteiligung bleibt vorbehalten.
8. Der Gesuchstellerin persönlich werden keine Unterhaltsbeiträge
zugesprochen.
9. Diesem Entscheid liegen folgende finanziellen Verhältnisse der Parteien zu
Grunde:
Einkommen netto pro Monat, Familienzulagen separat:
− Gesuchstellerin: CHF 2'582.– (50 % Pensum) − Gesuchsgegner: CHF 4'549.– (80 % Pensum) − C._: CHF 200.– − D._: CHF 200.–
Vermögen
− Gesuchstellerin: CHF 82'000.– − Gesuchsgegner: CHF 0.– − C._: CHF 0.– − D._: CHF 0.–
Familienrechtlicher Bedarf
Phase 1
− Gesuchstellerin: CHF 3'176.– − Gesuchsgegner: CHF 2'804.– − C._: CHF 982.– − D._: CHF 960.–
Phase 2
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− Gesuchstellerin: CHF 3'156.– − Gesuchsgegner: CHF 2'863.– − C._: CHF 890.– − D._: CHF 890.–
Phase 3
− Gesuchstellerin: CHF 2'694.– − Gesuchsgegner: CHF 2'863.– − C._: CHF 723.– − D._: CHF 723.–
Phase 4
− Gesuchstellerin: CHF 2'727.– − Gesuchsgegner: CHF 2'791.– − C._: CHF 819.– − D._: CHF 819.–
10. Auf die Rechtsbegehren Ziff. 2 der Gesuchstellerin sowie Ziff. 13 des
Gesuchsgegners wird nicht eingetreten.
11. Die Rechtsbegehren Ziff. 2a und Ziff. 6a der Gesuchstellerin werden als
gegenstandslos geworden erledigt abgeschrieben.
12. Die Rechtsbegehren Ziff. 7 der Gesuchstellerin sowie Ziff. 8 und Ziff. 11 des
Gesuchsgegners werden abgewiesen.
13. Das Rechtsbegehren Ziff. 12 des Gesuchsgegners wird als durch Rückzug
desselben erledigt abgeschrieben.
14. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf CHF 4'800.–.
15. Die Gerichtskosten für das begründete Urteil werden – zur Hälfte im Sinne
eines Prozesskostenbeitrages an den Gesuchsgegner, welchen dieser sich
dereinst im Rahmen der scheidungs- und güterrechtlichen
Auseinandersetzung anrechnen zu lassen hat – der Gesuchstellerin
auferlegt.
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16. Die Gerichtskosten werden – soweit ausreichend – aus dem von der
Gesuchstellerin geleisteten Kostenvorschuss von CHF 4'000.– bezogen.
17. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
18. Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Gesuchsgegner einen
Prozesskostenbeitrag von CHF 5'000.– zu bezahlen, welchen sich dieser
dereinst im Rahmen der scheidungs- und güterrechtlichen
Auseinandersetzung anrechnen zu lassen hat.
19. Schriftliche Mitteilung an die Parteien unter Beilage jeweils einer Kopie von
act. 93 und act. 95, an die Gesuchstellerin unter Beilage des Doppels von
act. 91, an Frau E._, ... [Adresse], im Dispositivauszug mit
Vollstreckbarkeitsbescheinigung (vgl. Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO), je gegen
Empfangsschein.
20. Dieser Entscheid wird mit seiner Eröffnung vollstreckbar. Eine Berufung gegen diesen Entscheid kann innert 10 Tagen von der Zustellung an in je einem Exemplar für das Gericht und für jede Gegenpartei sowie
unter Beilage dieses Entscheides beim Obergericht des Kantons Zürich,
Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, erklärt werden. In der Berufungsschrift
sind die Anträge zu stellen und zu begründen. Allfällige Urkunden sind mit
zweifachem Verzeichnis beizulegen.
Wird nur die Regelung der Gerichtskosten und der Parteientschädigung in
diesem Entscheid angefochten, kann innert 10 Tagen von der Zustellung an im Doppel und unter Beilage dieses Entscheids beim Obergericht des
Kantons Zürich, Zivilkammer, Postfach, 8021 Zürich, Beschwerde erhoben werden. In der Beschwerdeschrift sind die Anträge zu stellen und zu
begründen. Allfällige Urkunden sind mit zweifachem Verzeichnis beizulegen.
In diesem Verfahren stehen die Fristen während der Gerichtsferien nicht still.
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Berufungsanträge:
des Gesuchsgegners und Berufungsklägers (Urk. 103 S. 2):
"1. Es sei Dispositiv Ziff. 4 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 23.
Dezember 2019 abzuändern und es sei der Gesuchsgegner zu verpflichten, der Gesuchstellerin folgende monatliche Unterhaltsbeiträge für die Kinder C._ (geb. tt.mm.2011) und D._ (geb. tt.mm.2013) zu bezahlen (Barunterhalt, ohne Kinderzulagen):
- ab 1. Juli 2018 bis 31. Dezember 2018 (Phase I): monatlich Fr. 620.– für
jedes Kind - ab 1. Januar 2019 bis 31. Dezember 2019 (Phase II + III): monatlich Fr. 531.– für jedes Kind - ab 1. Januar 2020 (Phase IV): monatlich Fr. 517.– für jedes Kind.
2. Es sei Dispositiv Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 23.
Dezember 2019 abzuändern und es sei festzustellen, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin für die Zeit von 1. Juli 2018 bis 1. November 2019 Kinderunterhaltsbeiträge in der Höhe von total Fr. 3422.– schuldet.
3. Es sei die Feststellung in Dispositiv Ziff. 6 des Urteils des Bezirksgerichts
Meilen vom 23. Dezember 2019, dass der gebührende Unterhalt der Kinder in beziffertem Umfang nicht gedeckt ist, ersatzlos aufzuheben.
4. Es sei Dispositiv Ziff. 18 des Urteils des Bezirksgerichts Meilen vom 23.
Dezember 2019 abzuändern und es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner einen Prozesskostenbeitrag von Fr. 9'000.– zu bezahlen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gesuchstellerin."
Prozessuale Anträge (Urk. 103 S. 3):
"1. Es sei die Gesuchstellerin zu verpflichten, dem Gesuchsgegner einen
angemessenen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu bezahlen.
2. Eventualiter sei dem Gesuchsgegner die unentgeltliche Prozessführung zu
bewilligen und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen."
der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (Urk. 112):
"1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen und damit das Urteil und die
Verfügung des Bezirksgerichts Meilen vom 23. Dezember 2019 () vollumfänglich zu bestätigen, sofern überhaupt darauf einzutreten ist.
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2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge (zuzüglich MwSt.) zulasten des
Beklagten."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben zwei Kinder, C._, geboren am
tt.mm.2011, und D._, geboren am tt.mm.2013. Mit Eingabe vom 5. Oktober
2018 machte die Gesuchstellerin ein Eheschutzbegehren bei der Vorinstanz
anhängig. Für den genauen Prozessverlauf ist auf den angefochtenen Entscheid
zu verweisen (Urk. 104 S. 5 ff.). Am 23. Dezember 2019 fällte die Vorinstanz das
Urteil, zunächst in unbegründeter Form (Urk. 89) und auf Verlangen des
Gesuchsgegners in begründeter Fassung (Urk. 104).
2. Gegen diesen Entscheid erhob der Gesuchsgegner und Berufungskläger
(fortan Gesuchsgegner) mit Rechtsschrift vom 17. September 2020 Berufung und
stellte die erwähnten Anträge (Urk. 103). Die Berufungsantwort der
Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (fortan Gesuchstellerin) datiert vom 11.
Dezember 2020 (Urk. 112) und wurde mit Verfügung vom 12. Januar 2021 der
Gegenpartei zur Stellungnahme zugestellt (Urk. 116). Mit Eingabe vom 22.
Februar 2021 äusserte sich der Gesuchsgegner zu Noven in der
Berufungsantwort (Urk. 116), was der Gesuchstellerin mit Verfügung vom 29.
März 2021 zur Kenntnis gebracht wurde (Prot. I S. 4; Urk. 121). Weitere Eingaben
sind nicht erfolgt.
II.
1. Das Berufungsverfahren stellt keine Fortsetzung des erstinstanzlichen
Verfahrens dar, sondern ist nach der gesetzlichen Konzeption als eigenständiges
Verfahren ausgestaltet (BGE 142 III 413 E. 2.2.1). Mit der Berufung kann eine
unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des Sachverhalts
geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufungsinstanz verfügt über
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unbeschränkte Kognition bezüglich Tat- und Rechtsfragen, einschliesslich der
Frage richtiger Ermessensausübung (Angemessenheitsprüfung; BGer
5A_184/2013 vom 26. April 2013, E. 3.1).
2. Neue Tatsachen und Beweismittel können bei Verfahren betreffend
Kinderbelange im Berufungsverfahren auch dann vorgebracht werden, wenn die
Vor-aussetzungen nach Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind (BGE 144 III 349
E. 4.2.1).
3. Die Berufung hemmt die Rechtskraft nur im Umfang der Anträge (Art. 315
Abs. 1 ZPO). Nicht angefochten wurden Dispositiv-Ziffern 1 (Getrenntleben), 2
(alternierende Obhut), 3 (Betreuungsregelung), 7 (Kostentragung
ausserordentliche Kinderkosten), 8 (Ehegattenunterhalt) und 10 bis 13
(Nichteintreten / Gegenstandslosigkeit / Abweisung / Rückzug diverser
Rechtsbegehren). Sie sind daher rechtskräftig, was vorzumerken ist. Nicht
angefochten wurde zudem die Dispositiv-Ziffer 9 betreffend die Angaben gemäss
Art. 301a ZPO. Da diese Ziffer in untrennbarem Zusammenhang zum strittigen
Unterhaltsbeitrag steht, ist sie nicht als rechtskräftig vorzumerken. Hinsichtlich der
nicht angefochtenen Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen
Verfahrens (Dispositiv-Ziffern 14 bis 17) erfolgt ohnehin keine Vormerknahme der
(Teil-) Rechtskraft (vgl. Art. 318 Abs. 3 ZPO).
4. Mit Eingabe vom 6. Juli 2020 reichte die Gesuchstellerin beim Bezirksgericht
Hinwil eine Scheidungsklage ein (Urk. 99 S. 3 3), weshalb eine
Zuständigkeitsabgrenzung zwischen dem Eheschutz- und dem Scheidungsgericht
vorzunehmen ist. Ein Eheschutzverfahren wird durch die Einleitung der
Scheidung nicht hinfällig. Das Eheschutzgericht bleibt zuständig für Massnahmen
bis zum Eintritt der Rechtshängigkeit der Scheidung, selbst wenn es darüber erst
nach diesem Zeitpunkt entscheiden kann (BGE 138 III 646 E. 3.3.2 = Pra 102
[2013] Nr. 34; BGE 129 III 60 E. 3 und E. 4.2). Die Eheschutzmassnahmen wirken
aber über den Entscheid – und damit auch über die Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens – hinaus, bis der Scheidungsrichter etwas anderes verfügt
(BGE 138 III 646 E. 3.3.2; BGer 5A_627/2016 vom 28. August 2017, E. 1.3; BGer
5A_316/2018 vom 5. März 2019, E. 3.2.). Gemäss Praxis der Kammer fliessen
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dabei Tatsachen, die sich erst nach der Rechtshängigkeit des
Scheidungsverfahrens ereignet haben bzw. erst in einem Zeitpunkt danach
wirksam werden, nicht mehr in die materielle Beurteilung der
Eheschutzmassnahmen ein (vgl. statt vieler ZR 101 [2002] Nr. 25; OGer ZH
LE170039 vom 14. März 2018, E. II.3.1.; OGer ZH LE190012 vom 16. Juli 2019,
E. 8.3.). Will eine Partei solche Tatsachen berücksichtigt haben, muss sie nach
Anhängigmachung des Scheidungsverfahrens, unabhängig davon, ob der
Eheschutzentscheid bereits ergangen ist oder nicht, ein Begehren um Erlass von
vorsorglichen Massnahmen beim sachlich zuständigen Scheidungsrichter stellen.
Dies bedeutet mit anderen Worten, dass sämtliche Umstände, welche sich nach
der Einleitung des Scheidungsverfahrens am 6. Juli 2020 ereignet haben oder nach diesem Datum wirksam werden, nicht Bestandteil der eheschutzrichterlichen
Beurteilung sein können. Im zu beurteilenden Fall hat die Gesuchstellerin mit der
Scheidungsklage auch ein Begehren auf Kinderunterhaltsbeiträge für die Dauer
des Verfahrens gestellt (Urk. 99 S. 3). Da somit infolge der Einreichung der
Scheidungsklage am 6. Juli 2020 mit entsprechendem Massnahmegesuch,
welches die gleichen Themen wie die Berufung umfasst, keine sachliche
Zuständigkeit des Eheschutzgerichts – bzw. nunmehr der Berufungsinstanz –
mehr besteht, sind die Unterhaltsbeiträge bis 6. Juli 2020 zu befristen.
5. Hauptgegenstand der Berufung bilden die Kinderunterhaltsbeiträge, welche
ab 1. Juli 2018 geschuldet sind. Die Vorinstanz hat vier Phasen gebildet: Phase I
(1. Juli 2018 bis 31. Dezember 2018), Phase II (1. Januar 2019 bis 28. Februar
2019), Phase III (1. März 2019 bis 31. Dezember 2019) und Phase IV (ab 1.
Januar 2020).
6. Einkommen der Parteien
6.1 Das Einkommen des Gesuchsgegners ist unangefochten und beträgt
Fr. 4'549.–, inklusive 13. Monatslohn (80 %; Urk. 104 S. 41).
6.2 Das Einkommen der Gesuchstellerin wurde mit Fr. 2'582.– veranschlagt
(50 %; Urk. 104 S. 40). Dies ist zu bestätigen. Der Gesuchsgegner moniert zwar,
dass der Gesuchstellerin eine Ausdehnung des Arbeitspensums zumutbar sei
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(Urk. 103 S. 5). Voraussetzung für die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens ist unter anderem, dass eine entsprechende Einkommenssteigerung
möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4). Die rückwirkende Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens ist damit grundsätzlich ausgeschlossen,
ausser die Parteien hätten schon länger damit rechnen müssen. Dies ist
vorliegend zu verneinen. Da es um Unterhaltsbeiträge für eine rückwirkende
Zeitspanne geht, kommt eine Anrechnung eines hypothetischen Einkommens
nicht in Frage, es ist vielmehr auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen. Eine
Aufstockung des Pensums ist nicht zu prüfen. Daher ist auf die Vorbringen des
Gesuchsgegners im Zusammenhang mit dem Einkommen der Gesuchstellerin
nicht näher einzugehen (Urk. 103 S. 5).
7. Bedarf des Gesuchsgegners
7.1 Phase I (1. Juli 2018 bis 31. Dezember 2018)
Die Vorinstanz setzte den Bedarf auf Fr. 2'804.– fest (Urk. 104 S. 31 f.):
Fr. 1'350.– Grundbetrag Fr. 705.– Wohn- inkl. Nebenkosten Fr. 297.– Krankenkasse (KVG und VVG) Fr. 188.– Zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 27.– Versicherungen Fr. 31.– Serafe Fr. 100.– Kommunikationskosten Fr. 106.– ÖV
In dieser Phase ist der Bedarf nicht bestritten. Die Position "Zusätzliche
Gesundheitskosten" setzt sich zusammen aus Fr. 88.– Arzt- und Fr. 100.–
Zahnarztkosten (Urk. 104 S. 34).
7.2 Phase II (1. Januar 2019 bis 28. Februar 2019)
7.2.1 Die Vorinstanz erhöhte den Bedarf um Fr. 13.– für höhere
Krankenkassenprämien und um Fr. 79.– für zusätzliche Gesundheitskosten.
Weiter zog sie die Prämienverbilligung von Fr. 33.– ab und errechnete einen
Bedarf von Fr. 2'863.– (Urk. 104 S. 37).
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7.2.2 Der Gesuchsgegner macht unter Hinweis auf das Novenrecht höhere
zusätzliche Gesundheitskosten im Betrag von rund Fr. 386.– geltend, davon
Fr. 100.– für Zahnarztkosten. Vor Vorinstanz habe er seine Gesundheitskosten für
Franchise und Selbstbehalt mit Fr. 267.– belegt, und die Gesuchstellerin habe
diese anerkannt. Die effektiven Kosten seien höher ausgefallen, er habe die
Abrechnung der F._ für 2019 nicht vor Vorinstanz einreichen können, was er
nun nachhole (Urk. 103 S. 7 f.). Die Gesuchstellerin hält dafür, bei einer
chronischen Erkrankung erscheine es rechtsmissbräuchlich, wenn die Franchise
nicht angepasst werde. Der Gesuchsgegner hätte unbedingt für das Jahr 2019 die
Franchise auf Fr. 300.– reduzieren müssen, um das angespannte Familienbudget
nicht zu strapazieren (Urk. 112 S. 7). Wie beim Einkommen der Gesuchstellerin
ist grundsätzlich auf die tatsächlichen Verhältnisse abzustellen, da die streitigen
Unterhaltsbeiträge eine rückwirkende Zeitperiode betreffen. Gemäss Abrechnung
der F._ für 2019 betrug der Kostenanteil, inklusive Spitalbeitrag von Fr. 150.–
, Fr. 3'350.– bzw. Fr. 279.15 pro Monat (Urk. 106/2). Übereinstimmend mit der
Gesuchstellerin ist der Spitalkostenbeitrag von Fr. 150.– nicht zu berücksichtigen
(Urk. 112 S. 7 f.). Der Spitalbeitrag betrifft keine medizinischen Kosten. Der
Gesuchsgegner konnte während seines Spitalaufenthalts Lebenshaltungskosten,
die ihm mit dem Grundbetrag angerechnet werden, einsparen. Da die Vorinstanz
Fr. 267.– angerechnet hat, sind die verbleibenden Kosten gedeckt.
7.2.3 Betreffend die Zahnarztkosten macht die Gesuchstellerin geltend, diese
seien nicht zu berücksichtigen, da deren Notwendigkeit nicht ausgewiesen sei
(Urk. 112 S. 8). Die Vorinstanz billigte dem Gesuchsgegner in den Phasen I, II
und III monatlich Fr. 100.– zu, ausgehend von einer Rechnung in Höhe von Fr.
4'723.– für 2018. Sie erwog, diese Kosten dürften über einen längeren Zeitraum
abbezahlt werden, zudem habe der Gesuchsgegner für 2020 erneute Kosten
geltend gemacht (Urk. 104 S. 34). Mit Blick auf das weite Ermessen des
Sachgerichts bei der Festsetzung der Unterhaltsbeiträge ist diese Anrechnung
vertretbar. Demzufolge sind Fr. 100.– zu berücksichtigen und die zusätzlichen
Gesundheitskosten insgesamt mit Fr. 367.– zu veranschlagen. Der Bedarf ist
damit neu mit
Fr. 2'963.– zu beziffern.
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7.2.4 Betreffend die Krankenkassenprämien kritisiert die Gesuchstellerin, dass bei
knappen finanziellen Verhältnissen keine Zusatzversicherungen anzurechnen
seien (Urk. 112 S. 7). Dies ist grundsätzlich richtig. Allerdings hat die Vorinstanz darauf hingewiesen, dass auch bei der Gesuchstellerin und den Kindern in allen Phasen die Zusatzversicherungen einberechnet würden, weshalb diese auch dem
Gesuchsgegner einzurechnen seien (Urk. 104 S. 38). Mit dieser vertretbaren
Begründung setzt sich die Gesuchstellerin nicht auseinander.
7.3 Phase III (1. März bis 31. Dezember 2019)
In der Phase III ist der Bedarf unverändert, womit Fr. 2'963.– anzurechnen sind
(Urk. 103 S. 10).
7.4 Phase IV (ab 1. Januar 2020)
7.4.1 Die Vorinstanz erhöhte den Bedarf um Fr. 79.– für höhere
Krankenkassenprämien, da der Gesuchsgegner die Franchise von Fr. 2'000.– auf
Fr. 300.– gesenkt hatte, strich die nicht mehr gewährte Prämienverbilligung und
bezifferte die Gesundheitskosten neu mit Fr. 83.35, was zu einem Bedarf von Fr.
2'791.– führte (Urk. 104 S. 38).
7.4.2 Der Gesuchsgegner kritisiert die Gesundheitskosten als viel zu tief und rügt,
die Vorinstanz habe die Zahnarztkosten ausser Acht gelassen. Er will insgesamt
Fr. 223.80 für Gesundheitskosten angerechnet haben (Urk.103 S. 11). Die
Gesuchstellerin entgegnet, die Vorinstanz habe die überhöhten und bestrittenen
Zahnarztkosten während 2.5 Jahren berücksichtigt. Zu Beginn der Trennung habe
der Gesuchsgegner über Fr. 10'000.– Vermögen gehabt und damit
Zahnarztkosten bezahlen können. Es rechtfertige sich keine längerfristige
Anrechnung der Zahnarztkosten. Andernfalls wären diese auf die ehelichen
Verhältnisse anzupassen. Vor der Trennung habe sich der Gesuchsgegner
ausschliesslich im grenznahen Deutschland behandeln lassen. Zudem wäre der
Nachweis zu erbringen, dass die Behandlungen notwendig seien (Urk. 112 S. 8,
S. 10).
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7.4.3 Die Berücksichtigung von Zahnarztkosten während gewisser Zeit liegt, wie
dargetan, im Ermessen der Vorinstanz und entspricht auch den "Richtlinien der
Konferenz der Betreibungs- und Konkursbeamten der Schweiz für die
Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums" (BlSchKG 2009, S.
193 ff.) Gemäss dessen Ziffer II (verschiedene Auslagen) sind unmittelbar
bevorstehenden grösseren Auslagen für den Arzt in billiger Weise durch eine
entsprechende zeitweise Erhöhung des Existenzminimums Rechnung zu tragen.
Für 2020 reichte der Gesuchsgegner im relevanten Zeitraum bis 6. Juli 2020 zwei
Rechnungen über Fr. 85.45 und Fr. 23.05 ein, welche aus dem (erhöhten)
Grundbetrag zu decken sind (Urk. 106/8 Blatt 1 und 4). Weiter wurden zwei
Kostenvoranschläge eingereicht, also keine bezahlten Rechnungen (Urk. 106/8
Blatt 2 und 5), welche nicht zu berücksichtigen sind. Zwar macht der
Gesuchsgegner geltend, die Arbeiten gemäss Kostenvoranschlag über Fr.
1'620.95 (Urk. 106/8 Blatt 2) seien inzwischen ausgeführt worden, weshalb es
sich um eine Rechnung handle (Urk. 103 S. 12). Diese Behauptung ist weder
belegt, noch ist glaubhaft gemacht, dass der Betrag bis 6. Juli 2020 bezahlt
worden ist.
7.4.4 Was die Krankheitskosten angeht, so sind mit der Vorinstanz lediglich die
Franchise und der Selbstbehalt im Betrag von Fr. 83.35 monatlich anzurechnen
(Urk. 106/7). Für den Spitalbeitrag im Jahr 2020 ist der Gesuchsgegner wiederum
auf den (erhöhten) Grundbetrag zu verweisen.
7.4.5 Die Vorinstanz setzte für die Krankenkassenprämie Fr. 389.– ein (Urk. 104
S. 38). Gemäss der erst im Berufungsverfahren eingereichten Prämienübersicht,
gültig ab März 2020, beträgt die Prämie exakt Fr. 391.55 (Urk. 106/6). Angesichts
der geringfügigen Abweichung ist der Betrag für die Prämie nicht zu korrigieren.
7.4.6 Der Gesuchsgegner ist per 1. Januar 2020 nach ... [Ort] gezogen. Die Miete
beträgt neu Fr. 1'485.– inklusive Nebenkosten (Urk. 106/4). Weiter macht der
Gesuchsgegner zusätzliche Nebenkosten von Fr. 245.05 bzw. Fr. 20.40 geltend
(Urk. 103 S. 11). Allerdings betrifft der Betrag von Fr. 245.05 die
Abrechnungsperiode Juli 2018 bis Juni 2019 (Urk. 106/5), weshalb diese Kosten
in der Phase IV nicht zu berücksichtigen sind. Der Anteil der Wohnkosten des
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Gesuchsgegners ist daher neu mit Fr. 743.– (plus Fr. 38.–) zu veranschlagen,
derjenige der Kinder mit je Fr. 371.– (plus Fr. 19.– bzw. Fr. 18.–).
7.4.7 Demnach ist der Bedarf des Gesuchsgegners gemäss Vorinstanz um
Fr. 38.– auf Fr. 2'829.– zu erhöhen.
8. Barbedarf der Kinder beim Gesuchsgegner
8.1 In der Phase I, II und III beträgt der Barbedarf unverändert für C._
Fr. 452.– und für D._ Fr. 453.–, nämlich je Fr. 100.– Grundbetrag und Fr.
352.– bzw. Fr. 353.– Wohnkostenanteil (Urk. 104 S. 32).
8.2 Phase IV
8.2.1 In der Phase IV erhöht sich der Barbedarf um die höheren Wohnkosten.
Diese betragen neu Fr. 371.– (oben Erw. 7.4.6).
8.2.2 Die Gesuchstellerin macht geltend, dass die Kinder im März bis Oktober
2020 vollumfänglich von ihr betreut worden seien, weshalb dem Gesuchsgegner
die Grundbeträge zu streichen und ihr anzurechnen seien (Urk. 112 S. 10). Der
Gesuchsgegner wendet ein, die Gesuchstellerin habe ihm die Kinder ohne
rechtfertigenden Grund vorenthalten, weshalb es nicht angezeigt sei, die Anteile
am Kindergrundbetrag zu streichen (Urk. 118 S. 5). Unbestritten ist, dass es am
15. Februar 2020 zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen dem
Gesuchsgegner und dem Partner der Gesuchstellerin und in der Folge zu einem
Abbruch der Betreuung durch den Gesuchsgegner kam (Urk. 112 S. 10, Urk. 118
S. 5). Der genaue Grund für den Abbruch kann offen bleiben. Abzustellen ist auf
die tatsächlichen Verhältnisse, was bedeutet, dass der Kindergrundbetrag ab 15.
Februar 2020 vollumfänglich der Gesuchstellerin anzurechnen ist. Angesichts des
summarischen Verfahrens ist jedoch eine weitere Staffelung zu vermeiden. Es
erscheint angemessen, diesen Umstand bereits ab Januar 2020 zu
berücksichtigen.
8.2.3 Demzufolge beträgt der Bedarf der Kinder beim Gesuchsgegner je Fr. 371.–.
- 17 -
9. Bedarf der Gesuchstellerin
9.1 Phase I
Die Vorinstanz setzte den Bedarf auf Fr. 3'176.– fest (Urk. 104 S. 31 ff.):
Fr. 1'350.– Grundbetrag Fr. 1'095.– Wohn- inkl. Nebenkosten Fr. 410.– Krankenkasse (KVG und VVG) Fr. 50.– Zusätzliche Gesundheitskosten Fr. 34.– Versicherungen Fr. 31.– Serafe Fr. 100.– Kommunikationskosten Fr. 106.– ÖV
In dieser Phase ist der Bedarf nicht bestritten.
9.2 Phase II
9.2.1 Die Vorinstanz berücksichtigte die neue Krankenkassenprämie (plus
Fr. 13.–) sowie die Prämienverbilligung (minus Fr. 33.–) und setzte den Bedarf auf
Fr. 3'156.– fest (Urk. 104 S. 37).
9.2.2 Der Gesuchsgegner kritisiert die Wohnnebenkosten. Die eingereichten
Belege von monatlich Fr. 60.30 würden die Zeit von Juli 2016 bis Juni 2017
betreffen. Der Mietzins sei für die finanziellen Verhältnisse ohnehin zu hoch. Er
sei für die Gesuchstellerin um Fr. 30.–zu reduzieren (Urk. 103 S. 9). Die
Gesuchstellerin erwidert, die Nebenkosten seien glaubhaft gemacht. Der hohe
Mietzins sei die Folge des Auszugs des Gesuchsgegners aus der
Familienwohnung, welche innert nützlicher Frist per Ende Februar 2019 gekündigt
worden sei (Urk. 112 S. 8).
9.2.3 Die Vorinstanz erwog, dass die Nebenkosten im üblichen Rahmen seien und
angemessen erscheinen würden. Es sei nicht davon auszugehen, dass sich die
Kosten innerhalb eineinhalb Jahren derart verändern würden, dass nicht auf die
Belege des Jahres 2017 abgestellt werden könnte (Urk. 104 S. 33). Mit dieser
entscheidrelevanten Erwägung setzt sich der Gesuchsgegner nicht auseinander
und kommt seiner Rügepflicht nicht nach. Damit bleibt es beim Bedarf gemäss
Vorinstanz von Fr. 3'156.–.
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9.3 Phase III
Die Gesuchstellerin zog per 1. März 2019 mit ihrem neuen Partner zusammen.
Entsprechend reduzierte die Vorinstanz den Grundbetrag um Fr. 100.–, die
Versicherungsprämien um Fr. 17.–, die Auslagen für Radio und Fernsehen
(Serafe) um Fr. 15.– und bezifferte den Anteil an den Mietkosten mit Fr. 765.–
(vormals
Fr. 1'095.–), was zu einem Bedarf von Fr. 2'694.– führte. Dieser Betrag ist
ausgewiesen und vom Gesuchsgegner anerkannt (Urk. 103 S. 10).
9.4 Phase IV
9.4.1 Die Vorinstanz berücksichtigte, dass die Familie keine Prämienverbilligung
mehr erhält und erhöhte den Bedarf um Fr. 33.– auf neu Fr. 2'727.– (Urk. 104
S. 38). Dies blieb unangefochten.
10. Barbedarf der Kinder bei der Gesuchstellerin
10.1 Phase I
Die Vorinstanz setzte den Barbedarf der Kinder wie folgt fest:
C._ D._ Fr. 300.– Grundbetrag Fr. 300.– Fr. 548.– Wohn- inkl. Nebenkosten Fr. 547.– Fr. 134.– Krankenkasse Fr. 113.– Fr. 982.– Total Fr. 960.–
In dieser Phase ist der Bedarf unbestritten.
10.2 Phase II
10.2.1 Die Vorinstanz berücksichtigte die neue Krankenkassenprämie (neu je
Fr. 138.–) sowie die Prämienverbilligung (minus je Fr. 96.–) und setzte den
Bedarfsanteil auf je Fr. 890.– fest (Urk. 104 S. 37).
10.2.2 Der Gesuchsgegner will den Betrag auf Fr. 875.– pro Kind reduzieren, da
die Kinder tiefere Wohnnebenkosten hätten (Urk. 103 S. 9). Dem ist nicht zu
folgen. Es kann auf Erw. 9.2.3 verwiesen werden.
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10.3 Phase III
Die Gesuchstellerin ist wie erwähnt per 1. März 2019 mit ihrem Partner in eine
neue Wohnung gezogen. Die Vorinstanz reduzierte den Wohnkostenanteil der
Kinder um je Fr. 167.– und setzte den Bedarf auf Fr. 723.– fest (Urk. 104 S. 38).
Dies blieb unangefochten.
10.4 Phase IV
10.4.1 Die Vorinstanz berücksichtigte, dass die Familie keine Prämienverbilligung
mehr erhält und erhöhte den Bedarf der Kinder um je Fr. 96.– auf Fr. 819.– (Urk.
104 S. 38). Dies blieb unangefochten (Urk. 103 S. 13).
10.4.2 Unter Hinweis auf Erw. 8.2.2 ist der Grundbetrag um je Fr. 100.– zu
erhöhen. Dies führt zu einem Total von Fr. 919.–.
11. Zusammenfassend ergibt sich der folgende familienrechtliche Bedarf:
Phase I Phase II Phase III Phase IV
GG 2'804.– 2'963.– 2'963.– 2'829.–
C._ 452.– 452.– 452.– 371.–
D._ 453.– 453.– 453.– 371.–
GSin 3'176.– 3'156.– 2'694.– 2'727.–
C._ 982.– 890.– 723.– 919.–
D._ 960.– 890.– 723.– 919.–
Total 8'827.– 8'804.– 8'008.– 8'136.–
12.1 Dem unter Ziffer 11 ermittelten Bedarf steht ein Gesamteinkommen von
Fr. 7'531.– gegenüber (Gesuchstellerin Fr. 2'582.–, Gesuchsgegner Fr. 4'549.–,
C._ Fr. 200.–, D._ Fr. 200.–).
12.2 Es resultiert der folgende familienrechtliche Fehlbetrag:
Phase I: Fr. 1'296.–, Ph. II: Fr. 1'273.–, Ph. III: Fr. 477.–, Ph. IV: Fr. 605.–.
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13. Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners
13.1 Bei der Festsetzung des Kindesunterhaltes ist dem unterhaltspflichtigen
Elternteil auch nach neuem Recht (nur, aber immerhin) sein eigenes
Existenzminimum zu belassen. Bei der Ermittlung des Existenzminimums dürfen
kinderbezogene Positionen der im gleichen Haushalt wohnenden Kinder nicht
einbezogen werden (BGE 144 III 502 E. 6.5). Anlässlich der Revision des Kindesunterhaltsrechts wurde bewusst von einer Mankoteilung abgesehen (vgl.
Botschaft des Bundesrates vom 29. November 2013, BBl 2014 S. 543 ff. und
560).
13.2 Daher ergibt sich bei einem Einkommen von Fr. 4'549.– die folgende
Leistungsfähigkeit (Einkommen ./. Bedarf Gesuchsgegner):
Phase I: Fr. 1'745.–, Ph. II: Fr. 1'586.–, Ph. III: Fr. 1'586.–, Ph. IV: Fr. 1'720.–.
14. Unterhaltsbeitrag
14.1 Gemäss vorinstanzlichem Entscheid beträgt - in der Phase I - der
Kinderbedarf von C._ und D._ bei der Gesuchstellerin Fr. 982.– und Fr.
960.–, beim Gesuchsgegner nach Abzug der Familienzulage Fr. 252.– und Fr.
253.–. Die Vor-instanz hat das Manko von Fr. 354.– / Fr. 347.– im Verhältnis der
Kinderbedarfe beim jeweiligen Elternteil aufgeteilt. Für C._ und D._
resultierte ein Manko zulasten der Gesuchstellerin von Fr. 282.– und von Fr.
275.–, zulasten des Gesuchsgegners von je Fr. 72.– (Urk. 104 S. 43). Gleich
verfahren ist die Vorinstanz in den weiteren Phasen.
14.2 Der Gesuchsgegner kritisiert die Mankozuweisung zu Lasten seines
Haushalts unter Hinweis auf die Rechtsprechung, dass nicht in das
Existenzminimum des Unterhaltsschuldners eingegriffen werden dürfe. Er habe
den Wohnkostenanteil der Kinder genauso zu bezahlen wie die Kosten des
Kindergrundbetrags. Er müsse die in seinem Haushalt anfallenden Kinderkosten
tilgen können, ansonsten in sein Existenzminimum eingegriffen werde (Urk. 103
S. 3 f.). Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, auch unter Geltung des neuen
Kinderunterhaltsrechts sei dem Unterhaltspflichtigen stets das
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betreibungsrechtliche Existenzminimum zu belassen, mit der Folge, dass die
Unterhaltsberechtigten ein allfälliges Manko alleine zu tragen hätten. Dieser
Rechtsprechung habe die Vorinstanz eingehalten. Sie habe sowohl bei der
Gesuchstellerin als auch beim Gesuchsgegner eine Mankosituation bei den
Kindern festgehalten und die Kinder sowohl bei der Mutter als auch beim Vater
gleich behandelt (Urk. 112 S. 3 f.).
14.3 In BGE 137 III 59 hat das Bundesgericht die Rechtsprechung in
Zusammenhang mit Unterhaltsforderungen von Halbgeschwistern dahingehend
wie folgt präzisiert: "Reicht der allfällige Überschuss des unterhaltspflichtigen
Elternteils nicht aus, um die Bedürfnisse all seiner Kinder zu decken, so ist das
Manko auf alle Kinder und somit auf alle betroffenen Familien zu verteilen.
Verbleibt kein Überschuss, so können auch keine Unterhaltsbeiträge
zugesprochen werden." (BGE 137 III 59 Erw. 4.2.3). Die Vorinstanz hat diesen
Grundsatz auf den vorliegenden Fall ausgedehnt. Sie hat damit die bereits unter
Erw. 13.1 zitierte bundesgerichtliche Rechtsprechung berücksichtigt, wonach bei
der Festsetzung des Kindesunterhaltes dem unterhaltspflichtigen Elternteil auch
nach neuem Recht nur sein eigenes Existenzminimum zu belassen ist und
wonach bei der Ermittlung des Existenzminimums kinderbezogene Positionen der
im gleichen Haushalt wohnenden Kinder nicht einbezogen werden dürfen. Das
Vorgehen der Vorinstanz steht im Einklang mit der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung und ist zu bestätigen.
14.4 Nach dem Ausgeführten ist der Fehlbetrag im Verhältnis der Höhe der
ermittelten Barbedarfe zwischen der Gesuchstellerin und dem Gesuchsgegner
aufzuteilen.
14.5 Daher sind der Gesuchstellerin an den Unterhalt der beiden Kinder die folgenden monatlichen Unterhaltsbeiträge zu leisten (vgl. Erw. 11). Das
Verschlechterungsverbot kommt unter der Offizialmaxime nicht zum Tragen (BGE
129 III 417 E. 2.1.1):
Phase I Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner Fr. 1'745.– Manko Kinderbedarfe total Fr. 702.–
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C._: Barbedarf Fr. 982.–, zu bezahlen Fr. 700.–, Manko Fr. 282.– D._: Barbedarf Fr. 960.–, zu bezahlen Fr. 685.–, Manko Fr. 275.–
Phase II Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner Fr. 1'586.– Manko Kinderbedarfe total Fr. 699.– C._: Barbedarf Fr. 890.–, zu bezahlen Fr. 620.–, Manko Fr. 270.– D._: Barbedarf Fr. 890.–, zu bezahlen Fr. 620.–, Manko Fr. 270.–
Phase III Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner Fr. 1'586.– Manko Kinderbedarfe total Fr. 365.– C._: Barbedarf Fr. 723.–, zu bezahlen Fr. 590.–, Manko Fr. 133.– D._: Barbedarf Fr 723.–, zu bezahlen Fr. 590.–, Manko Fr. 133.–
Phase IV Leistungsfähigkeit Gesuchsgegner Fr. 1'720.– Manko Kinderbedarfe total Fr. 460.– C._: Barbedarf Fr. 919.–, zu bezahlen Fr. 730.–, Manko Fr. 189.– D._: Barbedarf Fr. 919.–, zu bezahlen Fr. 730.–, Manko Fr. 189.–
14.6 In Bezug auf den Gesuchsgegner präsentiert sich die Situation wie folgt. Die Familienzulage von je Fr. 200.– ist vorweg abzuziehen (vgl. Erw. 11):
Phase I C._: Barbedarf Fr. 252.–, finanzierbar Fr. 180.–, Manko Fr. 72.– D._: Barbedarf Fr. 253.–, finanzierbar Fr. 180.–, Manko Fr. 73.–
Phase II C._: Barbedarf Fr. 252.–, finanzierbar Fr. 173.–, Manko Fr. 79.– D._: Barbedarf Fr. 253.–, finanzierbar Fr. 173.–, Manko Fr. 80.–
Phase III C._: Barbedarf Fr. 252.–, finanzierbar Fr. 203.–, Manko Fr. 49.– D._: Barbedarf Fr 253.–, finanzierbar Fr. 203.–, Manko Fr. 50.–
Phase IV C._: Barbedarf Fr. 171.–, finanzierbar Fr. 130.–, Manko Fr. 41.– D._: Barbedarf Fr. 171.–, finanzierbar Fr. 130.–, Manko Fr. 41.–
15. Dispositiv-Ziffer 5: offene Unterhaltspflicht
15.1 Die Vorinstanz stellte fest, dass der Gesuchsgegner für die Zeit von 1. Juli
2018 bis und mit 30. November 2019 Fr. 15'700.– an Unterhaltsbeiträgen
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geleistet hatte. Die offene Unterhaltspflicht für die fragliche Zeit setzte sie auf
Fr. 6'488.– fest (Urk. 104 S. 58). Der Gesuchsgegner beantragt, die offene
Unterhaltspflicht mit Fr. 3'422.– festzustellen (Urk. 103 S. 2, S.13).
15.2 Die geschuldeten Unterhaltsbeiträge berechnen sich wie folgt: 6 Monate à
Fr. 1'385.– [Fr. 700.– + Fr. 685.–]; 2 Monate à Fr. 1'240.– [Fr. 620.– + Fr. 620.–];
9 Monate à Fr. 1'180.– [Fr. 590.– + Fr. 590.–]. Unstrittig wurden Fr. 15'700.–
bezahlt (Urk. 104 S. 58). Demzufolge ist ein Betrag von Fr. 5'710.– offen.
16. Dispositiv-Ziffer 6: Angaben gemäss Art. 301a lit. c ZPO
16.1 Die Vorinstanz hielt in Dispositiv-Ziffer 6 die Unterdeckung betreffend Bar-
und Betreuungsunterhalt fest (Urk. 104 S. 58). Zum Betreuungsunterhalt führte
sie in den Erwägungen aus, die Gesuchstellerin habe ihr Pensum seit der Geburt
der jüngeren Tochter auf 50 % reduziert und könne aufgrund der Betreuung ihren
Bedarf nicht decken. Daher wäre Betreuungsunterhalt geschuldet, welcher jedoch
mangels Leistungsfähigkeit des Gesuchsgegners nicht gedeckt werden könne
(Urk. 104 S. 42).
16.2 Der Gesuchsgegner macht geltend, dass kein Manko beim Barunterhalt
festzuhalten sei und auch kein Anspruch auf Betreuungsunterhalt bestehe. Die
Gesuchstellerin sei für die Tilgung der Kinderkosten verpflichtet, ihr Vermögen
anzuzehren. Es wäre ihr bei Ausschöpfung ihrer Ressourcen möglich und
zumutbar, ihre Erwerbstätigkeit auszudehnen (Urk. 103 S. 10, S. 13). Auch stelle
die Vorinstanz fest, dass die Gesuchstellerin ihr Arbeitspensum nicht ausdehnen
müsse, wenn sie wie vorliegend die Möglichkeit habe, auf namhaftes Vermögen
zu greifen (Urk. 103 S. 7 m.V.a. Urk. 104 S. 40).
16.3 Die Vorinstanz hat den Rückgriff auf das Vermögen im Zusammenhang mit
der Frage, ob der Gesuchstellerin ein hypothetischen Einkommen anzurechnen
sei, erwähnt. Dabei erwog sie, die Gesuchstellerin habe ihr Pensum nach der
Geburt der ersten Tochter unbestrittenermassen auf 68 % und nach der Geburt
der zweiten Tochter auf 50 % reduziert. In Anknüpfung an die bisherigen
Verhältnisse und mit Blick darauf, dass ein hypothetisches Einkommen nur für die
- 24 -
Zukunft anzurechnen wäre, sei von einem 50 %-Pensum auszugehen. Eine
Pflicht zur Ausdehnung treffe die Gesuchstellerin nicht, würden doch die
vorhandenen finanziellen Mittel unter zumutbaren Einschränkungen bzw. unter
Rückgriff auf das Vermögen seitens der Gesuchstellerin für zwei getrennte
Haushalte ausreichen (Urk. 104 S. 40). Die Frage des Vermögensverzehrs ist
daher im Zusammenhang mit dem hypothetischen Einkommen zu sehen. Selbst
die Vorinstanz hätte in ihrem Entscheid vom 23. Dezember 2019 ein
hypothetisches Einkommen nur für die Zukunft anrechnen können. Wie unter Erw.
6.2 dargelegt, ist im Berufungsverfahren aufgrund der begrenzten sachlichen
Zuständigkeit auf die tatsächlichen, bisher gelebten Verhältnisse abzustellen und
vom effektiv erwirtschafteten Einkommen der Gesuchstellerin von Fr. 2'582.–
auszugehen, weshalb ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt besteht. Es geht
denn auch nicht um den persönlichen Unterhalt der Gesuchstellerin, sondern um
den gebührenden Unterhalt der gemeinsamen Kinder, da auch der
Betreuungsunterhalt nach dem Willen des Gesetzgebers als Anspruch des Kindes
gilt, nicht als ein solcher der Eltern (BBl 2014 529, 552). Ein Vermögensverzehr in
bestimmter Höhe anzurechnen und damit im Nachhinein eine gesteigerte
Leistungsfähigkeit der Gesuchstellerin abzuleiten, käme im Ergebnis der
rückwirkenden Anrechnung eines hypothetischen Einkommens gleich, wofür die
rechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Daher ist die Unterdeckung in
Dispositiv-Ziffer 6 festzuhalten. Betragsmässig bleibt der Betreuungsunterhalt
unverändert. Die Unterdeckung betreffend den Barunterhalt ist dem neuen
Entscheid anzupassen.
17. Dispositiv-Ziffer 9: Angaben gemäss Art. 301a lit. a und b ZPO
17.1 Die finanziellen Verhältnisse der Parteien sind dem neu zu fällenden
Entscheid anzupassen. Die Bestimmung von Art. 301a ZPO verlangt nicht
zwingend, dass die Angaben zum Bedarf im Dispositiv festgehalten sind. Aus
Gründen der rein rückwirkenden Verpflichtung zur Zahlung von
Unterhaltsbeiträgen und des in diesem Zusammenhang hängigen Gesuchs um
vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren sowie der Lesbarkeit des
Dispositivs ist auf die Auflistung des familienrechtlichen Bedarfs zu verzichten.
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17.2 Als Vermögen hielt die Vorinstanz bei der Gesuchstellerin einen Betrag von
Fr. 82'000.– fest (Urk. 104 S. 59). Der Gesuchsgegner macht geltend, dieser
Betrag sei nicht belegt, und er wiederholt seinen Standpunkt vor Vorinstanz,
wonach die Gesuchstellerin per 31. Dezember 2017 über Fr. 140'000.– verfügt
habe (Urk. 103 S. 6, Urk. 118 S 4). Die Gesuchstellerin bestreitet dies. Den
Steuerdaten 2016 bis 2019 sei zu entnehmen, dass das Vermögen schon
während der Ehe stetig gesunken sei, da der Bedarf nicht habe gedeckt werden
können. Dies gelte umso mehr, seit die Parteien getrennt lebten. Die
Gesuchstellerin sei notgedrungen darauf angewiesen, auf das Ersparte
zurückzugreifen. Dies umso mehr, als der Gesuchsgegner nur unregelmässig und
zu wenig Unterhaltsbeiträge leiste. Auch habe sie einen Umzug und
Anwaltskosten begleichen müssen. Aktuell verfüge sie nur noch über Fr.
27'800.90 zuzüglich die Mietkaution (Urk. 112 S. 5 f.).
17.3 Gemäss der Steuererklärung 2019, erstellt am 14. Juni 2020, belief sich das
Bar- und Wertschriftenvermögen der Gesuchstellerin per 31.12.2019 auf
Fr. 55'418.– (Urk. 115/4). Diese Steuererklärung wurde erst nach Fällung des
erstinstanzlichen Entscheids erstellt, weshalb sie als echtes Novum zuzulassen
und der Betrag glaubhaft gemacht ist. In der Eingabe vom 11. Dezember 2020
macht die Gesuchstellerin neu geltend, dass das Vermögen auf Fr. 27'800.90
gesunken sei (Urk. 112 S. 11). Ein Vermögensrückgang von (weiteren) rund
Fr. 30'000.– erscheint zwar hoch, ist indessen angesichts der Mehrkosten wegen
der zwei getrennten Haushalte, der Mankosituation der Familie, der ausstehenden
Unterhaltsbeiträge (Urk. 115/6) sowie der eigenen Gerichts- und Anwaltskosten
(Urk. 112 S. 5) nicht unglaubhaft. Im Rahmen des summarischen Verfahrens ist
dieser Betrag in Dispositiv-Ziffer 9 festzuhalten.
18. Dispositiv-Ziffer 18: Prozesskostenbeitrag
18.1 Die Vorinstanz verpflichtete die Gesuchstellerin, die Kosten des
erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen, den hälftigen Anteil des Gesuchsgegners
im Sinne eines Prozesskostenbeitrags, sowie dem Gesuchsgegner einen
Prozesskostenbeitrag für Anwaltskosten im Betrag von Fr. 5'000.– zu leisten
(Dispositiv-Ziffer 15 und 18; Urk. 104 S. 60). Die Vorinstanz erwog, die
- 26 -
Bedürftigkeit des Gesuchsgegners sei ausgewiesen. Unbestritten sei, dass die
Gesuchstellerin über Vermögen verfüge von jedenfalls Fr. 82'000.–. Die
Behauptung der Gesuchstellerin, dass es sich dabei teilweise um
Kindesvermögen handle, sei weder substantiiert noch belegt. Doch selbst unter
Berücksichtigung dieses Betrages sowie des Mankos der Gesuchstellerin sei die
Gesuchstellerin als leistungsfähig einzuschätzen. Sie sei deshalb zu verpflichten,
für die dem Gesuchsgegner aufzuerlegenden Prozesskosten im Sinne eines
Prozesskostenbeitrages aufzukommen und ihm neben den Gerichtskosten einen
Beitrag an seine Anwaltskosten in der Höhe von Fr. 5'000.– (auszugehen sei
dabei in Anwendung von §§ 5, 6 und 11 Abs. 2 Anw-GebV von der Grundgebühr
für ein durchschnittlich aufwendiges Verfahren) zu bezahlen, dies unter
Anrechnung im Rahmen der scheidungs- und güterrechtlichen
Auseinandersetzung (Urk. 104 S. 53 f.).
18.2 Der Gesuchsgegner beantragt, diesen Betrag auf Fr. 9'000.– zu erhöhen
(Urk. 103 S. 2). Die Vorinstanz lasse unberücksichtigt, dass die Parteien
aussergerichtliche Vergleichsgespräche geführt hätten und das Verfahren in
dieser Zeit geruht habe. Die Vergleichsgespräche hätten zu erheblichen
zusätzlichen Aufwendungen geführt. Das Gespräch am 7. Dezember 2018 habe
drei Stunden gedauert zusätzlich 90 Minuten Wegzeit. Die Parteien hätten sich an
der Sitzung geeinigt, dass das gemeinsame Auto veräussert und der Erlös
halbiert werde. Mit dem hälftigen Erlös von rund Fr. 11'000.– hätte der
Gesuchsgegner die Kosten seiner Rechtsvertretung bezahlen können. Der
Gesuchsgegner habe die Bemühungen seiner Rechtsvertreterin mit einer
Kostenaufstellung ausgewiesen (Urk. 60/11).
18.3 Die Gesuchstellerin hält dem entgegen, es sei korrekt, dass
aussergerichtliche und auch gerichtliche Verhandlungen/Vergleichsgespräche
geführt worden seien. Es seien immer wieder ähnlich hohe
Unterhaltsberechnungen präsentiert worden. Der Gesuchsgegner habe mehrfach
die Gelegenheit gehabt, die vorliegende Angelegenheit ohne kostspielige
Weiterungen zu beenden. Ein solches Verhalten sei nicht zu schützen oder gar
mittels höherer Prozesskostenbeiträge zu fördern. Angesichts der vorhandenen
- 27 -
finanziellen Mittel rechtfertige sich zudem keine Erhöhung des
Prozesskostenbeitrags. Würde die Rechtsmittelinstanz einen höheren
Prozesskostenbeitrag zusprechen, so müsste sie für das vorliegende Verfahren
prüfen, ob der Gesuchstellerin die unentgeltliche Rechtspflege gewährt werden
könne, was hiermit beantragt werde (Urk. 112 S. 11).
18.4 Bei der Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags sind die für die
Gewährung des prozessualen Armenrechts entwickelten Grundsätze analog
anzuwenden. Gemäss Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche
Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt (lit. a) und ihr
Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint (lit. b). Zudem muss die verpflichtete
Person leistungsfähig sein. Die Gesuchstellerin hat den erstinstanzlich
auferlegten Prozesskostenbeitrag nicht angefochten, weshalb grundsätzlich von
ihrer Leistungsfähigkeit auszugehen ist.
18.5 Bei der Festsetzung des Prozesskostenbeitrags kann auf die Entschädigung
abgestellt werden, welche einer Partei gestützt auf die Verordnung über die
Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (nachfolgend AnwGebV) zustehen
würde. Die Gerichtskosten sind zusätzlich miteinzubeziehen. Gestützt auf diese
Verordnung wird die Gebühr in Eheschutzverfahren nach der Verantwortung und
dem notwendigen Zeitaufwand des Anwalts und nach der Schwierigkeit des Falls
festgesetzt. Sie beträgt in der Regel Fr. 467.– bis Fr. 10'667.– (§ 6 Abs. 3 i.V.m. §
5 Abs. 1 AnwGebV), zu- oder abzüglich allfälliger Zuschläge oder Reduktionen
(§§ 11 ff. AnwGebV). Die Gebühr versteht sich als Pauschalentschädigung, die
sämtliche Aufwendungen (ausser die Auslagen im Sinne von § 22 Abs. 1
AnwGebV) abdeckt (vgl. § 1 Abs. 2 AnwGebV).
18.6 Das Verfahren betreffend die Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags
wird von der Dispositionsmaxime beherrscht (Art. 58 Abs. 1 ZPO). Im
Berufungsverfahren sind Noven nur nach der Bestimmung von Art. 317 Abs. 1
ZPO zulässig. Von dieser prozessualen Vorschrift geht auch der Gesuchsgegner
aus (Urk. 118 S. 3). Die Vorinstanz erachtete das Verfahren als durchschnittlich
aufwändig. Zu entschädigen ist nur der objektiv notwendige Aufwand (§ 2 Abs. 1
lit. d AnwGebV). Es lässt sich aufgrund der Aufwandzusammenstellung in
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Urkunde 60/11 nicht nachvollziehen, welche der insgesamt 75.92 mit Fr. 16'701.–
in Rechnung gestellten Stunden als notwendiger Aufwand im Sinne von § 2
AnwGebV zu qualifizieren wären bzw. der Gesuchsgegner zeigt nicht auf, wo er
dies vor Vorinstanz dargelegt hat. Auch mit dem Hinweis, es hätten
aussergerichtliche Vergleichsgespräche stattgefunden, die zu erheblichen
zusätzlichen Aufwendungen geführt hätten, zeigt der Gesuchsgegner nicht auf,
wo vor Vorinstanz er diese Behauptung aufgestellt hat. Damit kommt er seiner
Rügepflicht nicht nach. Dasselbe gilt für den pauschalen Hinweis, beachtlich
seien auch mehrere Noveneingaben nach der Hauptverhandlung (Urk. 103 S. 14).
Demzufolge vermag der Gesuchsgegner die Höhe des vorinstanzlichen
Prozesskostenbeitrags nicht als rechtsfehlerhaft auszuweisen. Dispositiv-Ziffer 18
ist daher zu bestätigen.
19. Kosten- und Entschädigungsfolgen
19.1 Die Höhe der erstinstanzlichen Entscheidgebühr (Dispositiv-Ziffer 14) wurde
von keiner Partei angefochten und ist zu bestätigen.
19.2 Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind ebenfalls zu bestätigen; die
Anpassung der Unterhaltsbeiträge durch die erkennende Kammer vermag eine
andere Verteilung der Prozesskosten im Sinne von Art. 318 Abs. 3 ZPO nicht zu
rechtfertigen.
III.
1.1 Die Kosten des zweitinstanzlichen Verfahrens sind auf Fr. 3'000.–
festzulegen (§ 5 Abs. 1, § 6 Abs. 2 lit. b, § 12 Abs. 1 und 2 GebV). Die
Parteientschädigung ist auf Fr. 3'000.– zuzüglich 7.7 % MwSt. festzulegen (vgl. §
5 Abs. 1, § 6 Abs. 1 und 3, § 11 Abs. 1-3 und § 13 Abs. 1 und 2 AnwGebV).
1.2 Ausgehend von den Parteianträgen obsiegt der Gesuchsgegner lediglich
betreffend die Unterhaltspflicht in den Phasen II und III in beschränktem Umfang,
unterliegt jedoch vollständig in der Phase I und IV. Desgleichen unterliegt er mit
dem Antrag betreffend Aufhebung der Mankofeststellung und mit dem Antrag auf
Erhöhung des Prozesskostenvorschusses im erstinstanzlichen Verfahren. Es
- 29 -
rechtfertigt sich daher, die Kosten der Gesuchstellerin zu 1/5 und dem
Gesuchsgegner zu 4/5 aufzuerlegen. Folglich ist der Gesuchsgegner zu
verpflichten, der Gesuchstellerin eine auf 3/5 reduzierte Parteientschädigung
zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.
2.1 Der Gesuchsgegner beantragt auch für das Berufungsverfahren die
Zusprechung eines Prozesskostenvorschusses, eventualiter die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege (Urk. 103 S. 2, S. 14 f.). Er macht pauschal geltend,
er kenne die finanziellen Verhältnisse der Gesuchstellerin nicht. Sollte diese über
genügend Vermögenswerte verfügen, sei sie zu verpflichten, dem Gesuchsteller
einen Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu bezahlen. Der Entscheid der
Vorinstanz vom 23. Dezember 2019 geht von einem Vermögen der
Gesuchstellerin in der Höhe von Fr. 82'000.– aus (Urk. 104 S. 59). Insofern hatte
der Gesuchsgegner sehr wohl Anhaltspunkte zur Leistungsfähigkeit der
Gesuchstellerin, zumal er ohnehin die Ansicht vertritt, der Vermögensverzehr sei
nicht zu beachten (Urk. 118 S. 4). Sodann ist auf die finanziellen Verhältnisse im
Zeitpunkt des Entscheids abzustellen, weshalb der Hinweis, gemäss
Steuererklärung 2017 habe die Gesuchstellerin ein Vermögen von rund Fr.
140'000.– ausgewiesen (Urk. 103 S. 15), nicht stichhaltig ist. Dazu kommt, dass
der Gesuchsgegner auch widersprüchlich argumentiert. In seiner Berufungsschrift
beantragte er die Edition der Steuererklärungen 2018 und 2019 durch die
Gesuchstellerin (Urk. 103 S. 15). Und nach erfolgter Edition hält er der
Gesuchstellerin vor, dass sie sie die Steuererklärung 2018 bereits vor Vorinstanz
hätte einreichen können, weshalb diese unbeachtlich sei (Urk. 118 S. 4).
2.2 Das Gesuch um Leistung eines Prozesskostenvorschusses im
Eheschutzverfahren ist praxisgemässs als Gesuch um Leistung eines
Prozesskostenbeitrags entgegenzunehmen und zu behandeln. Wie erwähnt,
machte die Gesuchstellerin in der Eingabe vom 11. Dezember 2020 geltend, dass
das Vermögen auf Fr. 27'800.90 gesunken sei (Urk. 112 S. 11). Die
Beitragspflicht hat zur Folge, dass die Gesuchstellerin einstweilen für die
gesamten Prozesskosten des erstinstanzlichen Verfahrens aufkommen muss.
Zudem trägt sie die auf sie entfallenden Prozesskosten des Berufungsverfahrens.
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Der ihr verbleibende Vermögensbetrag ist ihr als Notgroschen zu belassen. Damit
gilt die Gesuchstellerin im vorliegenden Berufungsverfahren für einen
Prozesskostenbeitrag als nicht leistungsfähig. Entsprechend ist das gegnerische
Gesuch um Zusprechung eines Prozesskostenbeitrags abzuweisen.
3.1 Bei diesem Ergebnis ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege des
Gesuchsgegners gutzuheissen. Der Gesuchsgegner gilt als prozessual mittellos
(Urk. 104 S. 53). Ferner ist der rechtsunkundige und mit dem Eheschutzverfahren
nicht vertraute Gesuchsgegner zur wirksamen Wahrung seiner Rechte auf eine
anwaltliche Verbeiständung angewiesen, zumal auch die Gesuchstellerin
anwaltlich vertreten ist (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO). Dem Gesuchsgegner ist daher
für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und in
der Person von Rechtsanwältin Dr. iur. X._ eine unentgeltliche
Rechtsbeiständin zu bestellen.
3.2 Folglich ist der Kostenanteil des Gesuchsgegners im Berufungsverfahren
einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlungspflicht gemäss
Art. 123 ZPO bleibt vorbehalten.