Decision ID: 5ddb0268-1c62-52d6-9dc4-c9f7186ed9fc
Year: 2016
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdeführerin reichte am 27. Mai 2013 ein vom 8. Mai 2013 datierendes
Baugesuch ein für den Neubau von zwei Mehrfamilienhäusern auf der Parzelle Orpund
Grundbuchblatt Nr. D._ an der E._strasse 13 + 15. Die Bauparzelle
befindet sich im Perimeter der Zone mit Planungspflicht (ZPP) 12 "Dorfkern" und zwar im
Sektor B8. Die ZPP 12 bildet zusammen mit der ZPP 13 das Ortszentrum, dessen bauliche
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Entwicklung im Rahmen der letzten Ortsplanungsrevision1 neu festgelegt worden war. Um
ein qualitätsvolles und identitätsstiftendes Ortszentrum mit Einbezug der historischen
Gebäude und der Umgebung zu schaffen, wurde im Rahmen eines Gutachterverfahrens
ein städtebauliches Konzept ausgearbeitet.2 Dieses setzte sich unter anderem mit den im
Ortszentrum noch ablesbaren historischen Spuren auseinander, die sichtbar und
erkennbar gemacht werden sollten. Für den Sektor B8 ist in diesem Zusammenhang das
ehemalige Trassee (ehemaliger Bahndamm) der Biel-Meinisberg-Bahn (heute
E._strasse) von Bedeutung. Die als Gutachter beteiligten Fachpersonen befassten
sich vor Einreichung des Baugesuchs an zwei Workshops mit dem Projekt der
Beschwerdeführerin. Dabei wiesen sie insbesondere darauf hin, dass der ehemalige
Bahndamm als historisches Relikt sichtbar gemacht und als Gestaltungselement genutzt
werden solle. Die Gemeinde Orpund beschloss am 14. Dezember 2012, dass auf die
Ausarbeitung einer Überbauungsordnung verzichtet werden könne. Am 3. Oktober 2013
erteilte der Regierungsstatthalter von Biel die Gesamtbewilligung. Diese enthielt unter
anderem die Auflage, wonach auf oder an der Mauer des ehemaligen Bahndammes kein
Zaun, kein Sichtschutz, keine Hecke oder Ähnliches angebracht werden dürfe. Der
ehemalige Bahndamm müsse als solcher ersichtlich bleiben. Die Bewilligung erwuchs
unangefochten in Rechtskraft.
2. Anlässlich der Baukontrolle vom 28. August 2015 stellte die Gemeinde fest, dass auf
der Südseite der Mehrfamilienhäuser Umgebungsarbeiten in Gang waren, die nicht den
bewilligten Plänen entsprachen. Sie bat deshalb die Beschwerdeführerin, die
Terraingestaltung nach den bewilligten Plänen auszuführen. Am 7. September 2015 teilte
die Beschwerdeführerin der Gemeinde an einer Besprechung vor Ort mit, dass die
Umgebungsgestaltung südlich der Mehrfamilienhäuser geändert werden solle. Das Terrain
solle horizontal gegen den Bahndamm verlaufen, wobei dieser nur noch in der Höhe von
30 cm sichtbar sein werde. Die Baukommission beschloss an ihrer Sitzung am
16. September 2015, dass die Umgebung südlich der Wohnhäuser nach den bewilligten
Plänen gebaut werden müsse. Mit Schreiben vom 18. September 2015 wurde dieser
Beschluss der Beschwerdeführerin mitgeteilt. An der Bauabnahme vom 16. Oktober 2015
1 Von der Gemeinde beschlossen am 23. November 2011, vom Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) genehmigt am 25. April 2012 2 Vgl. Städtebauliches Konzept Ortszentrum Orpund, Bericht vom 19. Juni 2012 Gutachterverfahren, Beilage 2 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 16. Juni 2016
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stellte die Gemeinde fest, dass die Terraingestaltung auf der Südseite der
Mehrfamilienhäuser nicht den bewilligten Plänen entsprach. Sie setzte der
Beschwerdeführerin zur Mängelbehebung eine Frist bis 30. November 2015. Aufgrund
einer E-Mail der Beschwerdeführerin diskutierte die Baukommission die Frage der
Terraingestaltung an ihrer Sitzung vom 11. November 2015 erneut und hielt an ihrem
Beschluss fest. Dies wurde der Beschwerdeführerin mit Schreiben vom 16. November
2015 mitgeteilt. An der Baukontrolle vom 14. Januar 2016 stellte die Gemeinde fest, dass
der Mangel betreffend Terraingestaltung noch nicht behoben worden war. Sie gab der
Beschwerdeführerin deshalb eine Frist zur Behebung bis 12. Februar 2016. Mit einem als
Abmahnung betitelten Schreiben vom 25. Januar 2016 machte die Beschwerdeführerin die
Gemeinde daraufhin auf die von der Mauer ausgehende Absturzgefahr sowie auf diverse
Schäden an der Mauer aufmerksam. Die Baukommission nahm an ihrer Sitzung vom 24.
Februar 2016 davon Kenntnis. Mit Brief vom 22. März 2016 forderte die Gemeinde die
Beschwerdeführerin erneut auf, die Mängel bis 30. April 2016 zu beheben. Zudem gab sie
ihr nochmals Gelegenheit, zum Sachverhalt Stellung zu nehmen und stellte eine
Wiederherstellungsverfügung in Aussicht. Am 24. März 2016 reichte die
Beschwerdeführerin eine Projektänderung für die neue Terraingestaltung auf der Südseite
der Mehrfamilienhäuser ein. An ihrer Sitzung vom 20. April 2016 beschloss die
Baukommission, die Projektänderung nicht zu genehmigen und die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands anzuordnen. Mit Verfügung vom 27. April 2016 forderte die
Gemeinde die Beschwerdeführerin unter Androhung der Ersatzvornahme auf, bis zum
31. Mai 2016 die Terraingestaltung südlich der Mehrfamilienhäuser gemäss Baubewilligung
auszuführen.
3. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 23. Mai 2016
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragte, die Wiederherstellungsverfügung sei aufzuheben und die Projektänderung
betreffend Terraingestaltung sei zu genehmigen.
4 Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet3, beteiligte mit
Verfügung vom 26. Mai 2016 die B._ als Grundeigentümerin von Amtes wegen als
3 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
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Partei am Verfahren, führte den Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. In ihrer
Stellungnahme vom 16. Juni 2016 hielt die Vorinstanz an ihrer
Wiederherstellungsverfügung vom 27. April 2016 fest. Mit Schreiben vom 22. Juni 2016
unterstützte die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligte die Beschwerde vollumfänglich.
5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die angefochtene Verfügung ist zwar einzig als Wiederherstellungsverfügung betitelt,
sie umfasst aber implizit auch den Bauabschlag für das Projektänderungsgesuch
betreffend die bereits ausgeführte Terraingestaltung. Die BVE ist für die Beurteilung der
Beschwerde zuständig (Art. 40 Abs. 1 und Art. 49 Abs. 1 BauG4).
b) Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin des Bauabschlags und der
Wiederherstellungsverfügung besonders berührt. Sie hat ein schutzwürdiges Interesse an
deren Änderung oder Aufhebung. Sie ist deshalb befugt, Beschwerde zu führen (Art. 65
Abs. 1 VRPG5).
c) Die Beschwerde ist innert der Rechtsmittelfrist eingereicht worden (Art. 40 Abs. 1 und
Art. 49 Abs. 1 BauG). Sie enthält einen Antrag und eine Begründung (Art. 32 Abs. 2
VRPG). Die BVE tritt daher auf die Beschwerde ein.
2. Umgebungsgestaltung
4 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 5 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21)
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a) Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin die Umgebungsgestaltung in
Abweichung von den bewilligten Plänen ausgeführt hat. Gemäss dem bewilligten Projekt
werden die privaten Gartensitzplätze auf der Südseite der beiden Mehrfamilienhäuser als
geringfügig aus dem Terrain herausragender Sockel ausgebildet. Anschliessend fällt das
Terrain leicht um circa 0.60 m bis zur südlichen Parzellengrenze hin ab, so dass der
ehemalige Bahndamm auf einer Höhe von 48 cm bis 83 cm sichtbar bleibt. Er bildet die
Abgrenzung zwischen der Bauparzelle und den Nachbarparzellen (Orpund Grundbuchblatt
Nrn. F._ und G._), über die der öffentliche Fuss- und Radweg
(E._strasse) führt. Die Beschwerdeführerin hat das Terrain bis auf der Höhe der
privaten Gartensitzplätze aufgeschüttet, so dass eine ebene Fläche entstanden ist. Erst auf
den letzten Metern vor der südlichen Parzellengrenze weist es ein Gefälle gegen die Mauer
des ehemaligen Bahndamms auf. Dieser ist auf der ganzen Länge nur noch mit rund 30 cm
sichtbar. Die Beschwerdeführerin hat für diese Abweichung von der bewilligten
Umgebungsgestaltung nachträglich ein Projektänderungsgesuch eingereicht und beantragt
dessen Genehmigung. Zur Begründung machte sie geltend, gemäss den bewilligten
Plänen sei der Parzellenanschluss an den öffentlichen Fuss- und Radweg nicht gelöst.
Einerseits bestehe durch die Höhendifferenz erhebliche Absturzgefahr, andererseits sei die
Stützmauer entlang des ehemaligen Bahndammes in einem sehr schlechten Zustand und
kippe gegen den Grün- und Spielbereich der Überbauung E._strasse 13 + 15.
Zudem sei die Bespielbarkeit des Grün- und Spielbereichs mit dem stark abfallenden
Gelände gegen die Stützmauer für Kinder äusserst ungünstig. Die Projektänderung sehe
vor, das Terrain leicht zu begradigen und etwas anzuheben. Die angepasste Ausführung
der Umgebung stelle die Ausprägung des ehemaligen Bahndammes weiterhin sicher. Die
Höherlegung des Terrainverlaufs im südlichen Bereich betrage maximal 0.55 m
(durchschnittlich circa 0.35 m - 0.40 m), womit das Mass der bewilligungsfreien
Terrainveränderungen von 1.20 m deutlich unterschritten sei.
b) Gemäss Art. 6 Abs. 1 Bst. i BewD6 sind Terrainveränderungen zur
Umgebungsgestaltung bewilligungsfrei, wenn sie nicht höher als 1.20 m sind und
höchstens 100 Kubikmeter Inhalt umfassen. Massgeblich ist die Höhendifferenz zwischen
gewachsenem und fertigem Terrain. Den Plänen zur Projektänderung lässt sich nicht
entnehmen, welche Höhendifferenz die Aufschüttung gegenüber dem gewachsenen
Terrain aufweist. Ein Vergleich mit den bewilligten Plänen lässt aber vermuten, dass die
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
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Terrainveränderungen zum Teil höher als 1.20 m sind. Unabhängig davon ist aber
angesichts der von der Aufschüttung betroffenen Fläche klar, dass die Terrainveränderung
mehr als 100 Kubikmeter umfasst. Sie ist deshalb entgegen der Auffassung der
Beschwerdeführerin baubewilligungspflichtig. Selbst wenn die Terrainveränderung
baubewilligungsfrei wäre, würde dies nicht von der Einhaltung der anwendbaren
Vorschriften entbinden (Art. 1b Abs. 2 BauG) und könnte insbesondere im Interesse des
Ortsbild- und Landschaftsschutzes baupolizeiliche Massnahmen nach sich ziehen (Art. 1b
Abs. 3 BauG).
c) Die Bauparzelle Nr. D._ liegt im Perimeter der ZPP 12. Gemäss Art. 93 Abs.
1 BauG setzt das Bauen in einer ZPP grundsätzlich eine rechtskräftige
Überbauungsordnung voraus. Die Gemeinde kann allerdings gemäss Art. 93 Abs. 1 Bst. a
BauG vor dem Erlass einer Überbauungsordnung ein einzelnes Vorhaben bewilligen,
sofern dieses die Festlegungen der Grundordnung und gegebenenfalls die Richtlinien
einhält. Vorliegend wurde das Bauprojekt gestützt auf diese Bestimmung vor Erlass einer
Überbauungsordnung bewilligt. Erst nach der Erteilung der Baubewilligung wurde die
Bauparzelle in die Teil-Überbauungsordnung "Dorfkern West"7 integriert. Die
Überbauungsvorschriften sehen keine Vorschriften zur Umgebungsgestaltung vor, weshalb
die allgemeinen Vorschriften des Baureglements der Gemeinde Orpund (GBR)8 zur
Anwendung gelangen. Die Bestimmungen zur Aussenraumgestaltung sowie zu den
Terrainveränderungen und Stützmauern lauten wie folgt:
«414 Aussenraumgestaltung 1. Die Umgebung von Bauten und Anlagen ist so zu gestalten, dass sich eine gute
Einordnung in Siedlung und Landschaft ergibt. 2. Mit dem Baugesuch ist ein Aussenraumgestaltungsplan oder eine andere
geeignete Darstellung der Aussenräume und deren wesentlichen Gestaltungselemente einzureichen.
3. Die Gestaltung des Vorlands kann zu Gunsten einer durchgehenden Erhaltung und Gestaltung des Strassenbilds durch die Baubewilligungsbehörde vorgeschrieben werden.
415 Terrainveränderungen, Stützmauern 1. Terrainveränderungen sind so zu gestalten, dass sie sich in die bestehende
Umgebung integrieren und sich dem natürlichen Gelände anpassen.
7 Teil-Überbauungsordnung Dorfkern West (ZPP 12) vom 27. Januar 2015, vom AGR genehmigt am 16. März 2015, Beilage 1 zur Stellungnahme der Gemeinde vom 16. Juni 2016 8 Gemeindebaureglement der Gemeinde Orpund vom 23. November 2011 (GBR), vom AGR genehmigt am 25. April 2012
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2. Wenn es die Ortsbildsituation erfordert, kann die Baubewilligungsbehörde eine Staffelung von Stützmauern verlangen.»
Gemäss Kommentar zu Art. 414 GBR gehören zu den wesentlichen Elementen des
Aussenraums unter anderem Bepflanzung, Terraingestaltung, Böschungen, Stützmauern,
Spielplätze, Aufenthaltsbereiche und Verkehrsflächen. Mit der Bestimmung, die es der
Baubewilligungsbehörde erlaubt, die Gestaltung des Vorlands vorzuschreiben, wird
insbesondere die Erhaltung oder Erstellung wichtiger Elemente des Strassenbilds wie
Vorgärten und Vorbereiche, Baumreihen, Grünflächen, Böschungen, Mauern und
Einfriedungen bezweckt. Gemäss Kommentar zu Art. 415 Abs. 1 GBR sind künstliche
Terrainaufschüttungen nur in ausreichend begründeten Fällen (beispielsweise Hanglage,
Grundwasserspiegel) zulässig. Das Gemeindebaureglement schreibt somit eine sorgfältige
Aussenraum- und Terraingestaltung mit möglichst wenigen Eingriffen in das natürliche
Gelände vor.
d) Das Bauprojekt der Beschwerdeführerin wurde vor der Einreichung des Baugesuchs
an zwei Workshops durch ein Fachgremium begutachtet. Die geplanten
Terrainveränderungen waren ein zentrales Thema. Das ursprünglich vorgelegte Projekt
sah unter anderem die Auffüllung des Terrains auf das Niveau der E._strasse
(ehemaliger Bahndamm) im Bereich der Arealzufahrt vor. Die Gutachter beurteilten die
geplanten Terrainveränderungen als massive Eingriffe in die Topografie. Durch die
Aufschüttung südlich der Bauten gehe die Sichtbarkeit des Bahndammes verloren. Dies
entspreche nicht den Schlussfolgerungen des Gutachterverfahrens, wonach der
Bahndamm als historisches Relikt sichtbar gemacht und als Gestaltungselement genutzt
werden solle. Der natürliche Terrainverlauf solle möglichst beibehalten werden. Die
Aussenraumgestaltung müsse grundlegend überarbeitet werden. Die Abzäunung des
Areals gegen den Lindenweg sei im dörflichen Kontext ein fremdes und unerwünschtes
Element.9 Das überarbeitete Projekt wurde den Gutachtern nochmals vorgelegt und von
diesen als gut befunden.10 Auf dieser Grundlage wurde das Baugesuch ausgearbeitet und
unter Verzicht auf den Erlass einer Überbauungsordnung im Baubewilligungsverfahren
bewilligt, unter anderem mit der Auflage, dass der ehemalige Bahndamm als solcher
ersichtlich bleiben müsse. Es trifft somit nicht zu, dass der Parzellenanschluss an den
öffentlichen Fuss- und Radweg auf den Parzellen Nrn. G._ und F._ in den
9 Vgl. Protokoll UeO Dorfkern Nord, Workshop 4 vom 6. Dezember 2012, Vorakten pag. 1 10 Vgl. Protokoll UeO Dorfkern Nord, Workshop 5 vom 28. März 2013, Vorakten pag. 3
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bewilligten Plänen nicht gelöst ist. Die bewilligte Umgebungsgestaltung ist viel mehr das
Ergebnis eines qualifizierten Verfahrens, an dem ausgewiesene Fachleute beteiligt waren
(vgl. dazu auch Art. 416 und 421). Die ausgeführte höhere Aufschüttung und die
Begradigung des Terrains auf der Höhe der Gartensitzplätze entsprechen weitgehend dem
ursprünglich vorgelegten, von den Fachleuten abgelehnten Projekt. Sie verändern den
natürlichen Geländeverlauf deutlich und widersprechen den Vorgaben der Art. 414 und 415
GBR.
e) Hinreichende Gründe für eine abweichende Umgebungsgestaltung sind keine
ersichtlich. Gemäss Art. 42 Abs. 1 SG11 betreiben und unterhalten die
Grundeigentümerinnen und Grundeigentümer die Privatstrassen im Gemeingebrauch,
soweit dafür nicht die Gemeinde zuständig ist. Bau und Unterhalt von öffentlichen
Fusswegen und kommunalen Radwegen ist Aufgabe der Gemeinde (vgl. Art. 44 Abs. 2
und 47 SG). Es liegt somit nicht im Verantwortungsbereich der Beschwerdeführerin, für
eine Absturzsicherung beim öffentlichen Fuss- und Radweg besorgt zu sein. Die Gemeinde
hat diese Frage im Übrigen geprüft und ist zu Recht zum Schluss gelangt, dass eine
Absturzsicherung aufgrund der bewilligten maximalen Höhendifferenz von 0.83 m nach der
einschlägigen VSS Norm SN 640 568 nicht erforderlich sei. Die Beschwerdeführerin ist
auch nicht verantwortlich für den Unterhalt oder die Sanierung der Stützmauer auf dem
Nachbargrundstück. Sollte diese in einem mangelhaften Zustand sein, wäre es Sache der
Gemeinde als zuständige Baupolizeibehörde zu prüfen, ob baupolizeiliche Massnahmen
erforderlich sind (vgl. Art. 21 Abs. 1 und Art. 45 Abs. 1 Bst. c BauG). Gemäss den
bewilligten Plänen ist praktisch die gesamte Fläche zwischen den beiden
Mehrfamilienhäusern und der Stützmauer als "Kinderspielplatz" (auf der rechten Seite des
Planes) sowie als "grössere Spielfläche" (auf der linken Seite des Planes) bewilligt. Es sind
keine Anhaltspunkte vorhanden, wonach diese nicht den Vorgaben von Art. 42 ff. BauV12
entsprechen würden. Die Gemeinde hat viel mehr festgehalten, dass die bewilligte
Spielfläche ein Quergefälle von maximal circa 5 % und ein Längsgefälle von maximal circa
1 % aufweise. Die Bespielbarkeit ist somit nicht in der Art und Weise eingeschränkt, dass
dadurch eine Terrainbegradigung gerechtfertigt würde. Die nachträglich eingereichte
Projektänderung ist deshalb nicht bewilligungsfähig.
3. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes
11 Strassengesetz vom 4. Juni 2008 (SG; BSG 732.11) 12 Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1) Bauverordnung vom 6. März 1985 (BauV; BSG 721.1)
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a) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen.13
b) Die vorgenommene Terrainbegradigung steht im Widerspruch zu den bewilligten
Plänen und zur rechtskräftigen Auflage sowie den Bestimmungen des GBR bezüglich
Umgebungsgestaltung und Terrainveränderungen. Sie verstösst damit gegen die
baurechtliche Ordnung. Es besteht daher ein genügendes öffentliches Interesse an der
Herstellung des rechtmässigen Zustands.14
c) Wer baut, muss sich um die Zulässigkeit seines Tuns kümmern. Grundsätzlich gilt,
dass Bauarbeiten, die nicht aus der Baubewilligung und den genehmigten Plänen
hervorgehen, nicht bewilligt worden sind.15 Die Beschwerdeführerin war am
Gutachterverfahren beteiligt. Ihr war somit bekannt, dass eine Terrainbegradigung, die
zudem die Sichtbarkeit des Bahndammes beeinträchtigt, nicht zulässig ist. Sie ist deshalb
nicht gutgläubig.
d) Die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme ist unbestritten geeignet und
erforderlich, um den bewilligten Zustand der Umgebungsgestaltung herzustellen. Sie ist
auch zumutbar, zumal die Beschwerdeführerin die Terrainbegradigung trotz der Einwände
der Gemeinde fertiggebaut hat. Die Wiederherstellungsverfügung ist deshalb zu
bestätigen. Da die Wiederherstellungsfrist während des Beschwerdeverfahrens abgelaufen
ist, wird sie unter Berücksichtigung der von der Vorinstanz angesetzten, unbestritten
gebliebenen Frist neu angesetzt.
13 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1 14 Vgl. dazu Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9a 15 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 9b, mit weiteren Hinweisen
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4. Kosten
Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegt die Beschwerdeführerin. Sie hat die
Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Diese werden bestimmt auf eine
Pauschalgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1
GebV16). Parteikosten sind keine zu sprechen (Art. 108 Abs. 3 in Verbindung mit Art. 104
Abs. 1 und 4 VRPG).