Decision ID: 97cf2cda-addb-439a-b390-66e7d449d6cc
Year: 2021
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 4./18. April 2011 schlossen A.A._ als Bauherr (nachfolgend: «Berufungskläger») und die
C._ AG als Unternehmerin («Berufungsbeklagte») einen «WERKVERTRAG [BKP = Baukos-
tenplan] 211 Baumeisterarbeiten» betreffend den «Umbau X._strasse xx, Y._» (vi-KB 4),
mit vertragsmässigem Arbeitsbeginn am 26. April 2011. Während der Ausführung dieser Ar-
beiten schlossen die Parteien mehrere weitere, als «Werkvertrags-Nachtrag» bzw. «WV-
Nachtrag» [unter Angabe der jeweiligen Nummer] bezeichnete Vereinbarungen (vi-BB 11). Am
18. Juli 2011 schlossen die Parteien einen «WERKVERTRAG [BKP] 226.2 Verputzte Aussen-
wärmedämmung», ebenfalls betreffend den «Umbau X._strasse xx, Y._» (vi-BB 12).
Mit «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 betreffend «geleistete Arbeiten
vom Mai 2011 bis Februar 2012», «Bauobjekt: Umbau X._strasse xx, Y._», «Arbeitsgattung:
Baumeisterarbeiten» und «Bauleitung: D.C._» machte die Berufungsbeklagte gegenüber
dem Berufungskläger nach Abzug erfolgter Akontozahlungen und nach Verrechnung diverser
Gutschriften einen «Saldo zu unseren Gunsten» von Fr. 68‘457.50 geltend (vi-KB 18).
In der Folgezeit kam es zwischen den Parteien zu Uneinigkeiten hinsichtlich des geschuldeten
Restwerklohns, sodass die von der Berufungsbeklagten verlangte Schlusszahlung ausblieb.
B.
Mit Zahlungsbefehl Nr. 2125582 des Betreibungsamts Nidwalden vom 8. November 2012 be-
trieb die Berufungsbeklagte den Berufungskläger über den Betrag von Fr. 68‘457.50 nebst
Zins von 5 % seit dem 16. Oktober 2012. Als Grund der Forderung war angegeben: «a) Werk-
vertrag Umbau X._strasse b) Schlussrechnung vom 04.06.2012 c) 3. Mahnung vom
09.10.2012». Hiergegen erhob der Berufungskläger fristgerecht Rechtsvorschlag (vi-KB 2).
C.
Mit Schlichtungsgesuch vom 18. Dezember 2012 gelangte die Berufungsbeklagte an die
Schlichtungsbehörde Nidwalden. Die Schlichtungsverhandlung vom 28. März 2013 endete un-
vermittelt, weswegen der Berufungsbeklagten gleichentags die Klagebewilligung erteilt wurde
(vi-KB 3).
3 │ 56
D.
Mit Klage vom 27. Juni 2013 beantragte die Berufungsbeklagte als damalige Klägerin beim
Kantonsgericht Nidwalden:
«1. Der Beklagte habe der Klägerin einen Betrag von CHF 68‘457.50 nebst Zins von 5.00 % seit 16. Oktober
2012 zu bezahlen. Des Weiteren habe der Beklagte die von der Klägerin vorschussweise geleisteten
Kosten der Schlichtungsbehörde des Kantons Nidwalden in der Höhe von CHF 300.00 zu erstatten.
2. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. 2125582 des Betreibungsamtes Nidwalden sei aufzuheben
und es sei der Klägerin für CHF 68‘457.50 nebst Zins von 5.00 % seit 16. Oktober 2012 definitive Rechts-
öffnung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten.»
Der Berufungskläger als damaliger Beklagter beantragte zusammengefasst die kostenfällige
Klageabweisung.
E.
Mit Urteil ZK 13 25 vom 6. Dezember 2018 erkannte das Kantonsgericht Nidwalden, Zivilab-
teilung/Kollegialgericht (Wortlaut gemäss der begründeten Fassung):
«1. In teilweiser Gutheissung der Klage wird der Beklagte verpflichtet, der Klägerin Fr. 60‘754.95 (Werk-
lohnforderung aus Baumeisterarbeiten BKP 211) zuzüglich Zins zu 5% seit dem 28. Juni 2013 zu be-
zahlen.
2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.
3. Die Gerichtskosten im Umfang von Fr. 31‘630.20 (Entscheidgebühr von Fr. 4‘500.00 für das unbegrün-
dete Urteil, Auslagen für das Gutachten von Fr. 27‘130.20) werden im Umfang von 11.25% bzw.
Fr. 3‘558.40 der Klägerin und im Umfang von 88.75% bzw. Fr. 28‘071.80 dem Beklagten auferlegt. Die
Mehrkosten für die vollständige Ausfertigung des Urteils von Fr. 1‘500.00 (inkl. Auslagen) werden eben-
falls dem Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat demnach einen Kostenanteil von Fr. 3‘558.40 zu tragen
und der Beklagte einen solchen von Fr. 29‘571.80.
Der Kostenanteil der Klägerin in Höhe von Fr. 3‘558.40 wird mit dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 3‘000.00 sowie der von ihr nach Erhalt des Dispositivs getätigten Zahlung von Fr. 1‘813.50 ver-
rechnet und ist bezahlt. Die Gerichtskasse Nidwalden wird demnach angewiesen, der Klägerin die
Restanz von Fr. 1‘255.10 zurückzuerstatten.
Der Kostenanteil des Beklagten von Fr. 29‘571.80 wird mit dem von ihm geleisteten Kostenvorschuss
von Fr. 25‘000.00 für das Gutachten verrechnet und ist in diesem Umfang bezahlt. Der Beklagte hat der
Gerichtskasse Nidwalden folglich innert 30 Tagen seit Rechtskraft des Urteils den Restbetrag von
Fr. 4‘571.80 zu bezahlen.
Die Kosten von Fr. 11‘156.60 für die Schliessung des Sondierlochs wurden durch den Beklagten bezahlt.
Der Betrag von Fr. 11‘156.60 wird im Umfang von 11.25% bzw. Fr. 1‘255.10 der Klägerin und im Umfang
von 88.75% bzw. Fr. 9‘901.50 dem Beklagten auferlegt. Die Klägerin hat dem Beklagten somit intern
und direkt den Betrag von Fr. 1‘255.10 zu bezahlen.
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Die Pauschale des Schlichtungsverfahrens beträgt Fr. 300.00 (inkl. Auslagen). Diese wurde durch den
klägerischen Kostenvorschuss im Schlichtungsverfahren von Fr. 300.00 bezahlt. Der Betrag von
Fr. 300.00 wird im Umfang von 88.75% bzw. Fr. 266.25 dem Beklagten und im Umfang von 11.25%
bzw. Fr. 33.75 der Klägerin auferlegt. Der Beklagte hat der Klägerin intern und direkt den Betrag von
Fr. 266.25 zu bezahlen.
4. Die Kostennote des Rechtsvertreters der Klägerin, lic. iur. Roger Ulrich, wird im Umfang von
Fr. 14‘514.10 (Honorar Fr. 13‘000.00, Auslagen Fr. 440.00, 8% MwSt. auf Fr. 13‘171.20 = Fr. 1'053.70,
7.7% MwSt. auf Fr. 264.77 = Fr. 20.39) gerichtlich genehmigt.
Die Kostennote des Rechtsvertreters des Beklagten, Dr. iur. André Britschgi, wird im Umfang von
Fr. 14‘349.10 (Honorar Fr. 13‘000.00, Auslagen Fr. 287.60, 8% MwSt. auf Fr. 12‘785.33 = Fr. 1‘022.85,
7.7% MwSt. auf Fr. 502.27 = Fr. 38.70) gerichtlich genehmigt.
Nach Verrechnung der gegenseitigen Ansprüche hat der Beklagte der Klägerin eine Parteientschädi-
gung von Fr. 11‘267.00 (Fr. 14‘514.10 – [11.25% von Fr. 28‘863.20]) zu bezahlen.
[5. Zustellung an: ...]»
Für den übrigen Verfahrensablauf bis zum erstinstanzlichen Entscheid wird auf dessen Sach-
verhalt verwiesen (lit. A–P S. 3–9).
F.
Mit Berufung vom 11. März 2020 beantragte der Berufungskläger:
«1. In Gutheissung der Berufung seien die Ziffern 1, 3 und 4 des Urteils des Kantonsgerichtes Nidwalden
vom 6. Dezember 2018 (- ZK 13 25 -) aufzuheben.
2. In Gutheissung der Berufung sei die Klage vom 27. Juni 2013 vollumfänglich abzuweisen.
3. Eventualiter sei infolge Gutheissung der Berufung die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zu-
rückzuweisen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Berufungsbeklagten, sowohl für das vor-
liegende Verfahren als auch für das Verfahren vor dem Kantonsgericht Nidwalden bzw. vor der Vor-
instanz, eventualiter zu Lasten des Staates.»
Der Gerichtskostenvorschuss über Fr. 3‘000.– wurde fristgerecht einbezahlt.
G.
Mit Berufungsantwort vom 18. Mai 2020 beantragte die Berufungsbeklagte die kostenfällige
Abweisung der Berufung und die vollumfängliche Bestätigung des vorinstanzlichen Ent-
scheids. Mit Replik vom 3. Juli 2020 und Duplik vom 28. August 2020 hielten die Parteien im
Wesentlichen an ihren Anträgen und Begründungen fest.
5 │ 56
H.
Das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung, beriet die Streitsache anlässlich seiner Sitzung
vom 17. November 2020 in Abwesenheit der Parteien abschliessend. Auf die Parteivorbringen
wird, soweit erforderlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Erwägungen:
1. Formelles
1.1 Eintretensvoraussetzungen
Angefochten ist das Urteil ZK 13 25 des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-
gericht, vom 6. Dezember 2018 betreffend Forderung. Gegen erstinstanzliche Endentscheide
ist das Rechtsmittel der Berufung zulässig (Art. 308 Abs. 1 lit. a ZPO [SR 272]; Art. 309 und
319 ZPO e contrario), sofern der Streitwert über Fr. 10ʻ000.– liegt (Art. 308 Abs. 2 ZPO; AN-
NETTE DOLGE, in: Brunner/Gasser/Schwander, ZPO-Komm., 2. A. 2016, N 11 zu Art. 283
ZPO). Der von der Vorinstanz zugesprochene und vom Berufungskläger angefochtene Betrag
von Fr. 60‘754.95 übersteigt die Streitwertgrenze. Das Rechtsmittel der Berufung ist somit
zulässig.
Berufungsinstanz gegen Urteile des Kantonsgerichts Nidwalden, Zivilabteilung/Kollegial-
gericht ist das Obergericht Nidwalden, Zivilabteilung (Art. 27 GerG [NG 261.1]), das in Fünfer-
besetzung entscheidet (Art. 22 Ziff. 3 GerG). Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des
Obergerichts ist somit gegeben.
Zur Berufung ist berechtigt, wer als Haupt- oder Nebenpartei am Verfahren beteiligt war, das
zum angefochtenen Entscheid geführt hat (formelle Beschwer), und überdies durch den ange-
fochtenen Entscheid unmittelbar betroffen ist und ein Rechtsschutzinteresse an dessen Auf-
hebung oder Abänderung hat (materielle Beschwer; vgl. PETER REETZ, in: Sutter-Somm/ Ha-
senböhler/Leuenberger, ZPO-Komm., 3. A. 2016, N 30 ff. zu den Vorbem. zu Art. 308–318
ZPO). Der Berufungskläger nahm am vorinstanzlichen Verfahren teil und ist durch das ange-
fochtene Urteil hinlänglich berührt. Er ist somit zur Berufung berechtigt.
Die Berufung ist innert 30 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheids bzw. seit der
nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen
6 │ 56
(Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufung vom 11. März 2020 wurde fristgerecht eingereicht (Ver-
sand der Entscheidbegründung am 7. Februar 2020, Empfang desselben am 10. Februar
2020) und entspricht den Formanforderungen.
Auf die Berufung ist demnach einzutreten.
1.2 Kognition und Rügegründe
Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung und eine unrichtige Feststellung des
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Der Begriff der Rechtsanwendung
(lit. a) ist aufgrund der freien und nicht an eine Rügepflicht des Berufungsklägers anknüpfen-
den Kognition der Rechtsmittelinstanz als umfassend zu verstehen und beinhaltet sämtliche
generell-abstrakten, staatlichen Normen. Die Ermessenskontrolle bezieht sich auf die Frage
nach der korrekten Handhabung von Art. 4 ZGB (SR 210) und wird gelegentlich auch als
Rechtsfolgeermessen bezeichnet (im Unterschied zum Tatbestandsermessen, das zur Fest-
stellung des Sachverhalts gehört). Diese Überprüfung erfolgt zwar grundsätzlich frei. Indes
bedeutet die Einschränkung der Kognition auf unrichtige Rechtsanwendung, dass die Rechts-
mittelinstanz nicht einfach ihr eigenes Ermessen an die Stelle desjenigen der Vorinstanz set-
zen kann. Eine Berufung ist nicht die Fortsetzung des Sachprozesses in einer anderen Instanz
(ausführlich MARTIN H. STERCHI, in: Berner Kommentar ZPO, 2012, N 6 und 8 f. zu Art. 310
ZPO; KURT BLICKENSTORFER, in: Brunner/Gasser/Schwander, a.a.O., N 8 ff. zu Art. 310 ZPO;
vgl. auch OG ZH LC190022-O/U vom 13. Juli 2020 E. 1.2).
1.3 Begründungspflichten
1.3.1 Des Rechtsmittelklägers
Grundsätzlich ist in der Berufungsschrift detailliert vorzutragen, aus welchen Gründen der an-
gefochtene Entscheid in rechtlicher oder tatsächlicher Hinsicht (Art. 310 lit. a und b ZPO)
falsch sei und deshalb geändert werden müsse (Begründungslast). Die Berufungsschrift muss
sich somit möglichst genau mit den Entscheidgründen, d.h. der Begründung des angefochte-
nen Entscheids, auseinandersetzen. Die Anforderungen an die Begründung hängen von den
konkreten Rügen ab. Ein blosser Hinweis auf die Vorakten bzw. Beilagen genügt ebenso we-
nig wie das Üben von pauschaler Kritik am vorinstanzlichen Entscheid oder das blosse Wie-
derholen desjenigen, was bereits vor der Vorinstanz vorgebracht wurde. Vielmehr hat ein Be-
rufungskläger die kritisierten Erwägungen der Vorinstanz im Einzelnen zu bezeichnen, sich
sachbezogen damit auseinanderzusetzen und aufzuzeigen, inwiefern und weshalb diese Er-
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wägungen unrichtig sein sollen. Er hat sich folglich mit dem angefochtenen Urteil so auseinan-
derzusetzen, dass ohne Mühe klar wird, was er aus welchem Grund kritisiert. Ebenfalls sind
die Aktenstücke genau zu bezeichnen, auf denen die Kritik beruht. Was nicht oder nicht in
einer den gesetzlichen Begründungsanforderungen entsprechenden Weise beanstandet wird,
braucht von der Berufungsinstanz nicht überprüft zu werden. Diese hat sich, abgesehen von
offensichtlichen Mängeln, grundsätzlich auf die Beurteilung der Beanstandungen zu beschrän-
ken, die in der schriftlichen Begründung formgerecht gegen den erstinstanzlichen Entscheid
erhoben werden. Die Berufungsinstanz ist somit nicht von sich aus verpflichtet, den angefoch-
tenen Entscheid auf alle denkbaren Mängel zu untersuchen, wenn diese von keiner Partei
(rechtsgenüglich) gerügt werden. Eine in der Substanz mangelhafte – obschon nicht geradezu
ungenügende, d.h. mit wenigstens ansatzweise vorhandener – Begründung kann sich folglich
zwar nicht in der Eintretensfrage, jedoch in der materiellen Beurteilung des Rechtsmittels zum
Nachteil eines Berufungsklägers auswirken (DOMINIK GASSER/BRIGITTE RICKLI, ZPO-Kurzkom-
mentar, 2. A. 2014, N 5 zu Art. 311 ZPO; PETER REETZ/STEFANIE THEILER, in: Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, a.a.O., N 36 zu Art. 311 ZPO; je mit Hinweisen; vgl. auch
OG ZH LC190022-O/U vom 13. Juli 2020 E. 1.2; LE200006-O/U vom 5. Juni 2020 E. 3;
NP200004-O/U vom 5. Juni 2020 E. 3).
Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO). Die Berufungs-
schrift muss somit, wie grundsätzlich alle Parteieingaben, leserlich, gebührlich sowie verständ-
lich und darf nicht weitschweifig sein (Art. 132 Abs. 2 ZPO). Der Berufungskläger macht in
seinen Rechtsschriften gut zweidutzendmal weitergehende Ausführungen in Form von Fuss-
noten. Fussnoten dienen indes in erster Linie dazu, die in der Arbeit bzw. Rechtsschrift ver-
wendeten Quellen zu belegen. Der Fussnotenapparat ist nicht als Paralleltext gedacht, um den
im Haupttext nicht integrierten Ausführungen und Erläuterungen zusätzlichen Platz zu bieten.
Vielmehr gehören materielle Vorbringen in den Textteil einer Rechtsschrift und nicht in die
Fussnoten (Urteil des Bundesgerichts 4A_589/2019 vom 11. Mai 2020 E. 1.3.1). Entspre-
chend dem hiesigen Gerichtsgebrauch ist folglich davon auszugehen, dass die Fussnoten in
den berufungsklägerischen Eingaben nicht zum eigentlichen Klagefundament gehören und
damit – vorbehältlich offensichtlicher Rechtserheblichkeit – unbeachtlich sind.
1.3.2 Der Rechtsmittelinstanz
Die Rechtsmittelinstanz kann den angefochtenen Entscheid bestätigen, neu entscheiden oder
die Sache an die erste Instanz zurückweisen, wenn ein wesentlicher Teil der Klage nicht be-
urteilt wurde oder der Sachverhalt in wesentlichen Teilen zu vervollständigen ist (Art. 318
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Abs. 1 ZPO). Das Obergericht als Rechtsmittelinstanz eröffnet seinen Entscheid mit einer
schriftlichen Begründung (Art. 318 Abs. 2 ZPO). Wird der angefochtene Entscheid lediglich
bestätigt, kann die Begründung sehr knapp ausfallen. Nach Art. 112 Abs. 1 lit. b BGG
(SR 173.110) müssen Entscheide, die – wie der vorliegende – der Beschwerde an das Bun-
desgericht unterliegen, die massgebenden Gründe tatsächlicher und rechtlicher Art, insbeson-
dere die Angabe der angewendeten Gesetzesbestimmungen, enthalten. Aus dem Entscheid
muss klar hervorgehen, von welchem festgestellten Sachverhalt die Vorinstanz ausgegangen
ist und welche rechtlichen Überlegungen sie angestellt hat. Das Bundesgericht hatte aber be-
reits zu Art. 51 OG (aSR 173.110; in Kraft bis 31. Dezember 2006), dem Art. 112 BGG nach-
empfunden ist, erkannt, es sei zulässig, ohne neue Motive auf die schriftliche Begründung des
erstinstanzlichen Entscheides zu verweisen, sofern vor der zweiten Instanz keine beachtlichen
Gründe vorgebracht werden, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat. Der
Verweis führt dazu, dass das Bundesgericht die Rechtsanwendung im Lichte der erstinstanz-
lichen Erwägungen überprüft. Für das heute geltende BGG hat das Bundesgericht diese Pra-
xis bestätigt. Keine weitergehenden Rechte ergeben sich aus dem Anspruch auf rechtliches
Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV [SR 101]; Art. 53 Abs. 1 ZPO). Die daraus ableitbare Pflicht, Urteile
zu begründen, schliesst nicht aus, dass die zweite Instanz, soweit sie das angefochtene Urteil
bestätigt und auch mit der Begründung einiggeht, auf die Begründung der ersten Instanz ver-
weist. Denn in diesem Fall wissen die Betroffenen, aus welchen Gründen die zweite Instanz
ihrem Antrag nicht gefolgt ist. Sie können die Gründe im erstinstanzlichen Urteil nachlesen.
Anders ist es nur, wenn die Betroffenen vor der zweiten Instanz beachtliche Gründe vorbrin-
gen, zu denen die erste Instanz noch nicht Stellung bezogen hat, sei es, dass diese Gründe
vor erster Instanz noch nicht vorgebracht wurden, aber trotzdem vor zweiter Instanz neu vor-
gebracht werden dürfen, oder sei es, dass sie vor erster Instanz schon vorgetragen wurden,
diese aber dazu in der Entscheidbegründung nicht Stellung bezogen hat (Urteile des Bundes-
gerichts 4A_144/2019 vom 27. Mai 2019 E. 3.3; 4A_419/2017 vom 10. November 2017
E. 4.2.2; 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1 je mit Hinweisen).
1.4 Rügen an der vorinstanzlichen Verfahrensleitung
Der Berufungskläger rügt, das vorinstanzliche Verfahren habe «nachweislich viel zu lange ge-
dauert und damit auch die Beweisführung für die Parteien bzw. insbesondere für den Beru-
fungskläger erheblich erschwert» (mit Hinweis auf Art. 29 Abs. 1 BV). Soweit der Berufungs-
kläger damit Rechtsverzögerung geltend machen will, hätte er dies rechtzeitig mittels Be-
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schwerde tun müssen (Art. 319 lit. c ZPO). Indem er dies unterliess und kein Rechtsschutzin-
teresse (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO) an diesbezüglichen Weiterungen ersichtlich ist, ist auf diese
Rüge nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO). Folglich erübrigt sich, auf die diversen Frister-
streckungsgesuche des Berufungsklägers zur Einreichung der Klageantwort (datierend vom
7. August, 23. September, 10. Oktober und 4. November 2013) sowie das vom Berufungsklä-
ger selbst vorinstanzlich gestellte Sistierungsgesuch (Art. 126 ZPO) – dessen Bewilligung eine
weitere Verzögerung bewirkt hätte – weiter einzugehen (hierzu vi-Klageantwort vom 25. No-
vember 2013 Ziff. I/5 S. 3).
Der Berufungskläger wirft der Vorinstanz sodann vor, bei ihr scheine «eine gewisse Überfor-
derung mit dem vorliegenden Fall bestanden zu haben», und bemängelt pauschal ihre Verfah-
rensleitung. Untergriffe und appellatorische Kritik stellen keine rechtsgenügliche Begründung
dar (Art. 310 ZPO) und ihnen kommt kein Rechtsschutzinteresse zu (Art. 59 Abs. 2 lit. a ZPO).
Hierauf ist nicht einzutreten (Art. 59 Abs. 1 ZPO).
Der Berufungskläger rügt weiter, die Vorinstanz habe mit der Beweisverfügung und der Gut-
achtensanordnung vom 6. Mai 2015 entschieden, sämtliche vom Berufungskläger vorgebrach-
ten Mängel im Zusammenhang mit dem Bauobjekt zu überprüfen. Dabei habe die Vorinstanz
das Werk (korrekterweise) systematisch als Ganzes betrachtet und nicht zwischen den beiden
Vertragstypen unterschieden (Baumeistervertrag und/oder Vertrag Aussenfassade). Im ange-
fochtenen Entscheid habe die Vorinstanz dann «plötzlich (entgegen von früheren Beweisan-
ordnungen und der damit nach aussen getragenen eigenen Haltung)» einen systematischen
Zusammenhang der beiden Verträge verneint. Der Berufungskläger bringt somit sinngemäss
vor, durch die Anordnung eines Gutachtens habe die Vorinstanz ihren Entscheid dahingehend
präjudiziert, dass beide Verträge eine einzige, rechtliche und funktionale Einheit darstellten.
Indem die Vorinstanz dann die Klage der damaligen Klägerin und jetzigen Berufungsbeklagten
grundsätzlich gutgeheissen habe, habe sich die Vorinstanz folglich widersprüchlich verhalten
(venire contra factum proprium) und den Vertrauensschutz verletzt. Der Berufungskläger ist
jedoch daran zu erinnern, dass er vorbrachte (und vorbringt), die Verträge bildeten eine einzige
Einheit, während die Berufungsbeklagte zwei Verträge sah (und sieht). Der Vorinstanz ist
schwerlich vorzuwerfen, wenn sie die Parteivorbringen in diesem Verfahrensstadium (anno
2015), weit vor der Entscheidfällung (6. Dezember 2018), unvoreingenommen würdigte und
beide Standpunkte unpräjudiziell als grundsätzlich möglich ansah. Die Vorinstanz schuf beim
Berufungskläger somit keinen Vertrauenstatbestand, auf den er gutgläubig hätte vertrauen
dürfen. Vielmehr wäre es der Vorinstanz vorzuwerfen gewesen, wenn sie bereits im Vorfeld
der Gutachtenerstellung unmissverständlich zu verstehen gegeben hätte, dass sie von der
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unverrückbaren Überzeugung sei, beide Verträge stellten eine bzw. keine Einheit dar. Die
diesbezüglichen Vorbringen des Berufungsklägers stossen folglich ins Leere; Weiterungen er-
übrigen sich.
1.5 Noven
Der Berufungskläger reichte zusammen mit seiner Berufung und seiner Replik gut anderthalb
Dutzend Noven aus den Jahren 2011 bis 2020 ein (bk-Bel. 5–23). Er bringt sinngemäss vor,
es handle sich um echte, d.h. vor dem Hintergrund von Art. 317 ZPO zulässige Noven. Die
Berufungsbeklagte bestreitet zusammengefasst sowohl die Relevanz als auch die Zulässigkeit
besagter Noven. Die Frage nach Zulässigkeit und Relevanz der bk-Bel. 5–23 kann vorläufig
und unter Verweis auf unten, E. 3 f. und E. 7.3, offengelassen werden.
2. Grundlegendes
2.1 Übersicht
Die Parteien schlossen einen «WERKVERTRAG [BKP] 211 Baumeisterarbeiten» vom
4./18. April 2011 (nachfolgend: «Werkvertrag BKP 211»), verschiedene «Werkvertragsnach-
träge» sowie einen «WERKVERTRAG [BKP] 226.2 Verputzte Aussenwärmedämmung» vom
18. Juli 2011 (nachfolgend «Werkvertrag BKP 226.2»). Strittig ist das Verhältnis zwischen die-
sen Verträgen und die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen.
Die Vorinstanz ist der Auffassung, dass es sich bei den Werkverträgen BKP 211 und
BKP 226.2 um zwei voneinander unabhängige Verträge bzw. Vertragskomplexe handelte. Die
Berufungsbeklagte habe nur die Werklohnforderung aus dem Werkvertrag BKP 211 einge-
klagt; die Ausführungen des Berufungsklägers zum Werkvertrag BKP 226.2 seien folglich be-
deutungslos. Die Vorinstanz hiess die von der Berufungsbeklagten eingereichte Klage über
Fr. 68‘457.50 (nebst Zins von 5 % seit 16. Oktober 2012) im Umfang von Fr. 60‘754.95 (zu-
züglich Zins zu 5 % seit dem 28. Juni 2013) gut.
Der Berufungskläger rügt am angefochtenen Entscheid zunächst, die Vorinstanz habe zu Un-
recht die vertragliche bzw. rechtliche Einheit (nachfolgend E. 3) und die funktionale bzw. tat-
sächliche Einheit zwischen diesen Verträgen verneint (E. 4). Sodann habe die Berufungsbe-
klagte zwei Leistungen aus dem Werkvertrag BKP 211 nicht erbracht, wofür die Vorinstanz
weitere Fr. 5‘000.– in Abzug hätte bringen müssen (E. 5). Weiter hätte die Vorinstanz die For-
derung im Umfang von Fr. 10‘000.– abweisen müssen bzw. in diesem Umfang nicht auf die
Klage eintreten dürfen, weil dem Berufungskläger hierfür ein Wahlrecht hinsichtlich der Zah-
lung in WIR-Geld (CHW) statt in Bargeld (CHF) zukäme (E. 6). Ferner habe die Vorinstanz
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verkannt, dass sich der Berufungskläger auf einen Nachbesserungsanspruch und das Rück-
behaltungsrecht nach Art. 82 OR (SR 220) berufen dürfe (E. 7). Schliesslich habe die Vo-
rinstanz die Prozesskosten verschiedentlich unrichtig verlegt (E. 8).
2.2 Baukostenplan (BKP)
Der Baukostenplan (BKP) strukturiert die Planung und die Organisation eines Bauprojekts und
dient der Kommunikation zwischen Baubeteiligten. Bautätigkeiten werden unter einer BKP-
Zahl aufgeführt, deren erste Ziffer das BKP-Hauptkapitel bezeichnet (BKP 0 betrifft das nackte
Grundstück, BKP 1 die Vorbereitungsarbeiten, BKP 2 das Gebäude, BKP 3 Betriebseinrich-
tungen, BKP 4 die Umgebung etc.). Die steigende Anzahl Ziffern in der jeweiligen BKP-Zahl
beschreibt die konkrete Bautätigkeit umso genauer. Die Nummerierung der jeweiligen BKP-
Zahlen entspricht ungefähr dem Bauablauf.
Das Hauptkapitel BKP 2 betrifft die Gebäudekosten, mithin die Bautätigkeiten unmittelbar in
Zusammenhang mit einem Gebäude, von der Baugrube (BKP 20) über Rohbau 1 (BKP 21)
und Rohbau 2 (BKP 22), Elektroanlagen (BKP 23), Heizungs-, Lüftungs- und Klimaanlagen
(BKP 24), Sanitär- (BKP 25) und Transportanlagen (BKP 26) hin zu Ausbau 1 (BKP 27) und
Ausbau 2 (BKP 28), und behandelt überdies die Honorare (BKP 29).
Die Bautätigkeiten in der Phase «Rohbau 1» (BKP 21) umfassen die Arbeitsgattungen Bau-
meisterarbeiten (BKP 211), verschiedene Montagebautätigkeiten (in Beton und vorfabrizier-
tem Mauerwerk: BKP 212; in Stahl: BKP 213; in Holz: BKP 214; als Leichtkonstruktionen:
BKP 215), Natur- und Kunststeinarbeiten (BKP 216) und Schutzraumabschlüsse (BKP 217).
Die Bautätigkeiten in der Phase «Rohbau 2» (BKP 22) umfassen die Arbeitsgattungen Fens-
ter, Aussentüren, Tore (BKP 221), Spenglerarbeiten (BKP 222), Blitzschutz (BKP 223), Beda-
chungsarbeiten (BKP 224), spezielle Dichtungen und Dämmungen (BKP 225), Fassaden-
putze (BKP 226), äussere Oberflächenbehandlungen, Malerarbeiten (BKP 227) und äussere
Abschlüsse, Sonnenschutz (BKP 228). Die Fassadenputze (BKP 226) in der Phase «Roh-
bau 2» (BKP 22) lassen sich unterteilen in Verputzarbeiten aussen (BKP 226.1) und verputzte
Aussenwärmedämmungen (BKP 226.2).
12 │ 56
3. Vertragliche (rechtliche) Einheit
3.1 Vorinstanz und Parteivorbringen
Die Vorinstanz bejaht die vertragliche Einheit zwischen dem Werkvertrag BKP 211 einerseits
und den Werkvertragsnachträgen 1–2 und 4–8 andererseits (einen Werkvertragsnachtrag mit
der Nr. 3 gab es nicht), sie verneint jedoch eine vertragliche Einheit zwischen besagtem Werk-
vertrag BKP 211 und dem Werkvertrag BKP 226.2.
Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz stütze diese Behauptung allein auf die Bezeichnung
«Nachtrag» sowie mit Hinweis auf die Bezugnahmen der BKP-Position 211. Die Vorinstanz
habe Art. 18 OR verletzt, indem sie schlicht verkannt habe, dass eine tatsächliche Willens-
übereinstimmung in Bezug auf die gemeinsame Gesamtbetrachtung der bestehenden Ver-
tragsverhältnisse vorliege. Mithin seien sämtliche Verträge als eine einzige vertragliche Einheit
bzw. als ein einheitliches Rechtsverhältnis zu betrachten.
Die Berufungsbeklagte bestreitet (zusammengefasst) die vom Berufungskläger vertretene
Auffassung. Es handle sich um zwei eigenständige Werkverträge.
3.2 Rechtliches
Bei der Beurteilung eines Vertrages sowohl nach Form als nach Inhalt ist der übereinstim-
mende wirkliche Wille und nicht die unrichtige Bezeichnung oder Ausdrucksweise zu beach-
ten, die von den Parteien aus Irrtum oder in der Absicht gebraucht wird, die wahre Beschaf-
fenheit des Vertrages zu verbergen (Art. 18 Abs. 1 OR).
Bei der Vertragsauslegung ist somit zunächst auf den Willen der Parteien abzustellen und
nicht auf die irrtümlich (falsa demonstratio) oder absichtlich (simulatio) verwendete falsche Be-
zeichnung oder Ausdrucksweise. Demnach ist zuerst im Rahmen einer subjektiven Auslegung
der Parteiwillen zu rekonstruieren. Indem es sich hierbei um innere Tatsachen handelt, die
kaum direkt bewiesen werden können, ist der Wille mittels Indizien zu ergründen. Hierzu wer-
den sämtliche Umstände des Vertragsschlusses herangezogen, die ermöglichen, den tatsäch-
lichen Parteiwillen zu ermitteln. Hierzu zählt insbesondere der Wortlaut, daneben aber auch
Begleitumstände, Beweggründe, die Erklärungen der Parteien vor Vertragsabschluss, allfäl-
lige Vertragsentwürfe und Korrespondenzen sowie das Verhalten der Parteien vor und nach
Vertragsschluss. Bei der Feststellung des Parteiwillens handelt es sich um eine Tatfrage. In-
sofern der wirkliche Parteiwille nicht empirisch eruiert werden kann oder gar kein innerer über-
einstimmender Wille vorlag, muss sodann im Rahmen einer objektivierten (normativen) Aus-
legung der mutmassliche Parteiwille konstruiert werden. Das Gericht hat in objektivierter
13 │ 56
Weise darauf abzustellen, was vernünftig und redlich handelnde Parteien nach Treu und Glau-
ben (Art. 2 Abs. 1 ZGB) unter den gegebenen Umständen gewollt und ausgedrückt hätten
bzw. wie eine Partei eine Willensäusserung oder Verhaltensweise unter Beachtung sämtlicher
Umstände nach Treu und Glauben verstehen konnte und musste. Die Konstruktion des Par-
teiwillens erfolgte demnach nach Massgabe des Vertrauensprinzips und stellte eine Rechts-
frage dar. Führt weder die subjektive noch die objektivierte Auslegung zu einem Ergebnis, liegt
gegebenenfalls eine ergänzungsbedürftige Lücke vor (CLAIRE HUGUENIN †, Obligationenrecht
AT und BT, 3. A. 2019, Rz. 273–285).
3.3 Formale bzw. formalistische Betrachtung
Es ist unbestritten, dass bei rein formaler bzw. formalistischer Betrachtung mehrere Verträge
vorliegen (Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und Werkvertrag
BKP 226.2), die zu unterschiedlichen Zeitpunkten abgeschlossen wurden und, dass die jewei-
ligen Leistungen in verschiedenen Vertragsurkunden festgehalten sind. Die Vorinstanz erwog
jedoch zutreffend, dass Bauarbeiten, die in mehreren Rechtsgeschäften vereinbart worden
sind, gleichwohl ein einziges, einheitliches Rechtsverhältnis bilden können, insofern sie ge-
stützt auf eine werkvertragliche Einheit oder gestützt auf mehrere, funktionell verbundene
Werkverträge ausgeführt werden (zur funktionellen Einheit unten, E. 4). Eine werkvertragliche
Einheit wird, wie die Vorinstanz zurecht erwog, etwa bei Bestellungsänderungen oder Nach-
tragsarbeiten angenommen.
Aus der rein formalen bzw. formalistischen Betrachtung lassen sich somit keine Rückschlüsse
auf die Frage ziehen, ob es sich um ein einziges, einheitliches Vertragsverhältnis handelt, wie
der Berufungskläger meint, oder um zwei verschiedene, wie Vorinstanz und Berufungsbe-
klagte meinen.
3.4 Nachträge 1–2 und 4–8
Der Berufungskläger weist vorab darauf hin, dass es sich bei dem Nachträgen 1–2 und 4–8
nicht um Bestellungsänderungen handle. Die entsprechenden Nachträge hätten nachweislich
den von den Parteien fortbestehenden Werkvertrag weder verändert noch ergänzt. Vielmehr
seien von den Parteien Anschlussverträge unterzeichnet worden, welche jedoch als separate
Werkverträge zum ursprünglichen Werkvertrag hinzuträten. Die Bezeichnung «Nachtrag» sei
allein deshalb erfolgt, weil sämtliche Verträge Leistungen unter der BKP-Position 211 abge-
handelt hätten.
14 │ 56
Ein Berufungskläger hat sich mit dem angefochtenen Entscheid so auseinanderzusetzen, dass
ohne Mühe klar wird, was er aus welchem Grund kritisiert. Er hat aufzuzeigen, inwiefern und
weshalb die vorinstanzlichen Erwägungen unrichtig sein sollen und welche Folgen dies zeitigt
(oben, E. 1.3.1). Aus den berufungsklägerischen Ausführungen erhellt sich indes nicht, inwie-
fern oder weswegen diese filigranen Distinktionen in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht für
die vorliegend zu prüfende Frage massgebend sein könnten, ob die Werkverträge BKP 211
und BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2 und 4–8 ein einziges, einheit-
liches Vertragsverhältnis darstell(t)en, wie der Berufungskläger meint, oder nicht, wie die Vo-
rinstanz und Berufungsbeklagte meinen.
Der Berufungskläger verletzt seine Begründungspflicht (Art. 310 ZPO). Hierauf ist nicht weiter
einzugehen.
3.5 (Damaliger) Wille des Berufungsklägers
3.5.1 Übersicht
Der Berufungskläger rügt, es sei offensichtlich, dass sein damaliger Wille auf eine vertragliche
(rechtliche) Einheit gerichtet gewesen sei.
3.5.2 Bündelung der Bautätigkeiten in einer Hand
Der Berufungskläger führt aus, dass der zeitlich nachgehende Werkvertrag BKP 226.2 letztlich
mit der Berufungsbeklagten geschlossen worden sei, weil bereits der Werkvertrag BKP 211
mit ihr abgeschlossen gewesen sei. Die Renovation der Liegenschaft (Abbrucharbeiten und
Instandsetzungsarbeiten) sollte durch eine einzige Unternehmung ausgeführt werden, was
viele Vorteile hinsichtlich effizienter Arbeitsausführung, technischem Zusammenhang der Ar-
beiten, Kommunikation, Bauabnahme, einheitlicher Garantiepartner etc. habe. Für den Beru-
fungskläger hätten beide Verträge eine gewünschte und sinnvolle Einheit dargestellt.
Die allgemein gehaltenen Ausführungen hinsichtlich der Vorteile, die sich aus dem Umstand
ergeben, wenn verschiedene Arbeiten durch eine einzige Unternehmung durchgeführt wer-
den, mögen zwar an sich zutreffen. Jedoch ist dann zu fragen, weshalb der Berufungskläger
nicht einfach von Anfang an eine (einzige) Generalunternehmung hinsichtlich sämtlicher
Arbeiten in Zusammenhang mit dem Umbau des Gebäudes X._strasse xx in Y._ beauftragt
hat. Der Berufungskläger bestreitet nicht, dass er neben der Berufungsbeklagten auch ver-
schiedene andere Unternehmungen mit Arbeiten betraute, mithin keine systematische Bünde-
lung sämtlicher Renovationsarbeiten anstrebte. Ob die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2
15 │ 56
für den Berufungskläger bereits in den Vertragszeitpunkten tatsächlich eine gewünschte und
sinnvolle Einheit darstellten, lässt sich hieraus zumindest nicht ableiten.
3.5.3 Ausschreibungsverfahren
Der Berufungskläger bringt vor, die doppelte Ausschreibung und die Trennung der Leistungs-
beschreibungen in zwei verschiedenen Dokumenten sei im Hinblick auf den Ablauf der Ver-
tragsverhandlungen, die Ausschreibungspraxis zur Preiskontrolle und im Hinblick auf das Bau-
programm erfolgt. Die vorinstanzliche Auffassung sei unzutreffend, wonach die Berufungsbe-
klagte nicht habe sicher sein können, dass sie sämtliche Aufträge erhielte.
Wenn der Berufungskläger vorbringt, es habe eine doppelte Ausschreibung gegeben, räumt
er ein, dass es zwei separate Ausschreibungsverfahren gab, eines hinsichtlich des Werkver-
trags BKP 211 und eines hinsichtlich des Werkvertrags BKP 226.2. Implizit ergibt sich aus
diesen Ausführungen, dass der Berufungskläger für die Arbeiten gemäss der Werkvertrags-
nachträge 1–2 und 4–8 keine separaten Ausschreibungsverfahren durchführte. Wenn der Be-
rufungskläger im Weiteren die vorinstanzliche Auffassung – wonach die Berufungsbeklagte
nicht habe sicher sein können, dass sie sämtliche Aufträge erhielte – als irrig rügt, behauptet
er implizit und e contrario, dass die Berufungsbeklagte sich sicher sein konnte, auch den Zu-
schlag im Ausschreibungsverfahren hinsichtlich des Werkvertrags BKP 226.2 zu erhalten –
ansonsten widerspräche er seinem Vorbringen, wonach beide Verträge ein einziges Vertrags-
verhältnis bilde(te)n.
Sinn eines Ausschreibungsverfahrens ist u.a., Angebote von Drittanbietern einzuholen und
unter diesen dann die wirtschaftlich günstigste Lösung auszuwählen. Es erscheint widersinnig,
ein eigenes, mit Aufwänden verbundenes Ausschreibungsverfahren hinsichtlich des Werkver-
trags BKP 226.2 durchzuführen, wenn, wie der Berufungskläger sinngemäss behauptet, es für
ihn von Anfang an klar gewesen sei, dass die Berufungsbeklagte den Zuschlag erhielte, weil
der Werkvertrag BKP 211 und der Werkvertrag BKP 226.2 schliesslich eine einzige vertragli-
che Einheit bildeten. Ein solchermassen unnützes und selbst dem Berufungskläger unnötige
Kosten verursachendes Vorgehen wäre zudem gegenüber Drittanbietern treuwidrig, weil ihnen
durch die Ausschreibung eine nicht vorhandene Verhandlungs- und Vertragsbereitschaft vor-
getäuscht würde, und folglich geeignet, ihnen gegenüber eine Haftung aus culpa in contra-
hendo auszulösen. Die Vorbringen des Berufungsklägers erscheinen somit lebensfremd und
leuchten nicht ein.
Zwar bringt der Berufungskläger vor, der Abschluss der Verträge sei allein deshalb nicht zeit-
gleich erfolgt, weil der Aufbau der verputzten Aussenwärmedämmung (Werkvertrag
16 │ 56
BKP 226.2) im Zeitpunkt des Abschlusses des Werkvertrages über die Baumeisterarbeiten
(Werkvertrag BKP 211) noch in Planung gewesen sei. Die Abbrucharbeiten (Werkvertrag
BKP 211) seien schneller zu definieren gewesen und hätten vom Bauablauf her früher durch-
geführt werden können bzw. müssen. Aber auch diese Ausführungen erscheinen unplausibel
bzw. lebensfremd. Hätte es sich für den Berufungskläger bei den beiden Werkverträgen
BKP 211 und BKP 226.2 um ein einziges Vertragsverhältnis gehandelt, hätte sich auch hier
eine separate Ausschreibung für den Werkvertrag BKP 226.2 erübrigt, denn Sinn eines Aus-
schreibungsverfahrens ist stets, von mehreren Anbietern Angebote einholen zu können. Wenn
aber mehrere Anbieter an einem Ausschreibungsverfahren teilnehmen dürfen, kann ein An-
bieter, der bereits schon einen Vertrag mit dem Ausschreiber geschlossen hat, sich nicht si-
cher sein, dass er auch den zweiten, neu ausgeschriebenen Vertrag mit dem Ausschreiber
abschliessen kann. Dies spricht ebenfalls gegen eine Einheit zwischen dem ersten, abge-
schlossenen Vertrag und dem zweiten, zur Ausschreibung gelangenden Vertrag. Hätte es sich
folglich beim Werkvertrag BKP 211 und beim Werkvertrag BKP 226.2 um eine einzige vertrag-
liche Einheit gehandelt, hätte der geschäfts- und im Bauwesen erfahrene Berufungskläger
vielmehr im Rahmen des ersten Vertragsabschlusses (Werkvertrag BKP 211) mit der Beru-
fungsbeklagten einen Vorvertrag hinsichtlich des zweiten Werkvertrags (BKP 226.2) geschlos-
sen mit dem Hinweis, dass die genaueren Spezifikationen in einer zweiten Phase genauer
vereinbart würden. Dies tat der Berufungskläger indessen nicht.
Daran ändert im Übrigen nichts, wenn die «Ausschreibung» nicht submissionsrechtlich ver-
standen wird (analog BöB [SR 172.056.1]), sondern als Einladung zur Offertstellung (vgl. Art. 7
OR; Art. 3 Abs. 2, Art. 4 Abs. 1 SIA-Norm 118; ANTON EGLI, in: Gauch/Stöckli [Hgg.], Kommen-
tar zur SIA-Norm 118, 2. A. 2017, Anm. 2–4 zu Art. 4 SIA-Norm 118). Auch hier konnte sich
die Berufungsbeklagte nicht sicher sein, dass der Berufungskläger ihre Offerte(n) annimmt und
nicht diejenige(n) eines beliebigen Drittanbieters.
3.5.4 E._
3.5.4.1
Der Berufungskläger bringt vor, allein ein Blick auf die von der Berufungsbeklagten vertraglich
geschuldete Systemgarantie der E._ S.p.A. belege den entsprechenden Zusammenhang
zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 (mit Hinweis auf vi-BB 12). Die E._
S.p.A., eine Subunternehmerin bzw. Hilfsperson der Berufungsbeklagten, sei im Rahmen der
Erledigung der Baumeisterarbeiten beigezogen worden (mit Hinweis auf vi-KB 27 und vi-
17 │ 56
BB 37), nachdem die Natursteinriemchen entgegen der vertraglichen Vereinbarung nicht ent-
fernt worden seien. Der Systemaufbau der Fassade sei somit nachweislich sowohl von den
Baumeisterarbeiten als auch vom Werkvertrag der verputzten Aussenwärmedämmung abhän-
gig. Die E._ S.p.A. könne nie eine Systemgarantie ausstellen, wenn eben nicht das ganze
System, d.h. der gesamte Aufbau, aufeinander abgestimmt wäre.
3.5.4.2
Der Berufungskläger bezeichnet die E._ S.p.A. in seinen Rechtsschriften wiederholt als
«Subunternehmerin» oder «Hilfsperson» der Berufungsbeklagten. Der Umstand, dass die
E._ S.p.A. Subunternehmerin bzw. Hilfsperson der Berufungsbeklagten gewesen sei, belegt
für den Berufungskläger die rechtliche Einheit der Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2. Mit
anderen Worten vertritt der Berufungskläger die Auffassung, dass zwischen der E._ S.p.A.
und der Berufungsbeklagten ein Unterordnungsverhältnis (Subordinationsverhältnis) bestand.
Der Berufungskläger verweist hierfür zunächst auf eine E-Mail der E._ S.p.A. vom 8. Sep-
tember 2011 an einen Angestellten der Berufungsbeklagten (vi-KB 27). Im «Infobrief», der be-
sagter E-Mail angehängt ist, tritt der Vertreter der E._ S.p.A. gegenüber der Berufungsbe-
klagten durchaus selbstbewusst bis befehlend auf («Vor jedem neuen Arbeitsschritt sind wir
telefonisch anzuvisieren um den Untergrund abzunehmen. Mindestens 24 Std im Voraus.»).
Ein solch autoritatives Auftreten eines Subordinierten (Hilfsperson bzw. Subunternehmer) ge-
genüber dem Supraordinierten (Unternehmer) ist zumindest ungewöhnlich. Die besagte E-
Mail vom 8. September 2011 (vi-KB 27) ist somit nicht geeignet, um die Behauptung des Be-
rufungsklägers zu belegen, sondern steht zu diesen vielmehr in Widerspruch.
Daneben beruft sich der Berufungskläger auf eine Aktennotiz der F._ Architekten AG vom
9. September 2011 (vi-BB 37). Besprechungsthema der Sitzung war der «Fassadenaufbau
auf bestehende Natursteinriemchen» (zu diesen nachfolgend E. 4.4). In der Aktennotiz steht
u.a.: «Die Firma C._ AG hat mit der Firma E._ AG den geplanten und ausgeschriebenen
Fassadenaufbau geändert, ohne die Bauherrschaft [das ist der Berufungskläger] zu informie-
ren. Die Unternehmer und die Bauleitung entschuldigen sich gegenüber der Bauherrschaft für
die ungenügende Kommunikation und bedauern die daraus entstandene Situation.» Aus die-
sem Absatz geht hervor, dass die Berufungsbeklagte «mit» der E._ S.p.A. – und nicht
«durch» sie – den Fassadenaufbau geändert hat. Die Präposition «mit» «drückt eine Gemein-
samkeit, das Zusammensein, Zusammenwirken mit einem oder mehreren anderen bei einer
Tätigkeit o.Ä. aus» (Duden, Bedeutungswörterbuch, 4. A. 2010, Lemma «mit» Ziff. 1 lit. a
18 │ 56
S. 649); die Präposition «durch» hingegen «kennzeichnet die vermittelnde, bewirkende Per-
son, das Mittel, die Ursache» (ebd., Lemma «durch» Ziff. 2 S. 285). Der im Protokoll verwen-
dete Begriff «mit» zeigt somit, dass beiden Unternehmen je eine eigene Entscheidkompetenz
zukam, was auf Gleichrangigkeit hindeutet und einem Subordinationsverhältnis entgegen-
steht. Weiter steht im nämlichen Absatz, dass «[d]ie Unternehmer und die Bauleitung» sich
hierfür entschuldigt hätten. Demnach entschuldigten sich sowohl die Berufungsbeklagte als
auch die E._ S.p.A. Der Umstand, dass sich beide Unternehmer bzw. Unternehmen je einzeln
und durch die Gleichzeitigkeit gemeinsam entschuldigten, deutet ebenfalls auf Gleichrangig-
keit hin. Wäre die E._ S.p.A. tatsächlich nur Hilfsperson oder Subunternehmerin der Beru-
fungsbeklagten gewesen, hätte sie sich nicht eigens entschuldigen müssen, sondern nur die
Berufungsbeklagte, weil diesfalls nur sie die Verantwortung getragen hätte (vgl. Art. 101 OR).
Ferner steht in der besagten Aktennotiz: «Herr K._ [Vertreter der Berufungsbeklagten] und
Herr G._ [Vertreter der E._ S.p.A.] sind jedoch überzeugt, dass der von Ihnen [sic] gefällte
Entscheid, auf die bestehenden Quarzitplatten zu Montieren [sic], qualitativ die bessere Lö-
sung ist. Die geringeren Kosten sowie die schnellere Ausführung sprechen grundsätzlich für
diese Konstruktion.» Wenn steht, dass je ein Vertreter der Berufungsbeklagten und der E._
S.p.A. einen Entscheid gemeinsam fällten («der von Ihnen [sic] gefällte Entscheid») und die-
sen gemeinsam, mit einer Stimme, gegenüber dem Vertreter des Berufungsklägers erklärten
(«sind jedoch überzeugt»), dann spricht auch dies für eine Gleichrangigkeit und gegen ein
Subordinationsverhältnis, denn hätte ein Subordinationsverhältnis bestanden, hätte nur der
Vertreter der Berufungsbeklagten gesprochen, nicht zusätzlich noch eine subordinierte Hilfs-
person, der aufgrund des Subordinationsverhältnisses, keinerlei Entscheidkompetenz zu-
kommt. Schliesslich steht in besagter Aktennotiz: «An der heutigen Sitzung wurden folgende
Details zu der Konstruktion von den Unternehmern erläutert: [Es folgen bautechnische Aus-
führungen, die an dieser Stelle noch nicht interessieren]». Hier zeigt sich abermals, dass die
Unternehmer (Plural) bzw. ihre Vertreter gemeinsam, einstimmig, Details zur Konstruktion er-
läuterten. Wäre die E._ S.p.A. tatsächlich nur Hilfsperson oder Subunternehmerin der Beru-
fungsbeklagten gewesen, mithin aufgrund des Subordinationsverhältnisses ohne eigene Ent-
scheidkompetenz, hätte ihr Vertreter nicht gemeinsam mit dem Vertreter der Berufungsbeklag-
ten etwas erläutern müssen («von den Unternehmern erläutert»), sondern sie hätte höchstens
«im Namen» oder «im Auftrag» der Berufungsbeklagten erläutert bzw. die Berufungsbeklagte
hätte durch die E._ S.p.A. «erläutern lassen». Aus dem angeführten Beleg geht somit nicht
hervor, dass die E._ S.p.A. sich in einem Subordinationsverhältnis zur Berufungsbeklagten
befunden hatte, sondern vielmehr, dass beide gleichberechtigt bzw. gleichrangig waren. Diese
Gleichrangigkeit widerspricht der berufungsklägerischen Subordinationstheorie.
19 │ 56
3.5.4.3
Der Berufungskläger schreibt (Berufung, Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2,
S. 12), die H._ AG habe ebenfalls den Kleber liefern wollen, jedoch wäre die Ausführungsart
dadurch zu teuer geworden, weswegen man dann(zusammengefasst) die E._ S.p.A. genom-
men habe.
Wenn die E._ S.p.A. tatsächlich Subunternehmerin oder Hilfsperson der Berufungsbeklagten
gewesen wäre, hätte der Preis den Berufungskläger nicht zu kümmern gehabt, denn das Kos-
tenrisiko wäre einzig bei der Berufungsbeklagten verblieben. Damit hätte auch die H._ AG
genommen werden können. Indem jedoch nicht die H._ AG zum Zuge kam bzw. kommen
durfte, sondern aus Kostengründen die E._ S.p.A., wird deutlich, dass einzig das Kostenin-
teresse des Berufungsklägers im Vordergrund stand. Damit ist der Einbezug der kostengüns-
tigeren E._ S.p.A. schwerlich der Berufungsbeklagten zuzurechnen, denn der Berufungsklä-
ger bestimmte den Vertragspartner eigenmächtig, nicht die Berufungsbeklagte.
In der berufungsbeklagtischen Offerte vom 1. Juli 2011 zum Werkvertrag BKP 226.2 steht (vi-
BB 12, S. 5): «Systemhalter E._ (Wunsch Bauherr)». Indem der «Systemhalter E._» ein
«Wunsch Bauherr» war und damit deren Einbezug nicht der Berufungsbeklagten zuzurechnen
ist, kann die E._ S.p.A. nicht als ihre Hilfsperson oder Subunternehmerin bezeichnet werden.
Ob besagte E._ S.p.A. eine Subunternehmerin bzw. Hilfsperson des Berufungsklägers war
oder selbständige Unternehmerin im Rahmen eines eigenständigen, vom Berufungskläger ge-
schlossenen Werkvertrags, ist für das vorliegende Verfahren bedeutungslos und demnach
nicht weiter zu vertiefen.
Ob die Bautätigkeiten der E._ S.p.A. tatsächlich, wie der Berufungskläger stillschweigend
meint, unter die BKP-Zahlen 211 und 226.2 einzuordnen sind, oder nicht eher unter BKP 216.0
(Arbeitsgattung Natursteinarbeiten während Bauphase «Rohbau 1»), ist mangels Erheblich-
keit für das vorliegende Verfahren nicht weiter zu vertiefen.
3.5.4.4
Der Berufungskläger bringt zusammengefasst vor, die Systemgarantie der E._ S.p.A. sei ge-
eignet, die vertragliche (rechtliche) Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und
BKP 226.2 zu belegen.
Besagte Systemgarantie ist ausschliesslich Bestandteil des Werkvertrags BKP 226.2 (vgl. vi-
BB 12, unpaginierte S. 1: «Besondere Vereinbarung: Systemgarantie auf E._ 10 Jahre») und
20 │ 56
weder Bestandteil des Werkvertrags BKP 211 noch der verschiedenen sog. Werkvertrags-
nachträge. Demnach sind die Ausführungen des Berufungsklägers zur Systemgarantie nicht
geeignet, eine vertragliche (rechtliche) Einheit zu belegen. Ob sie geeignet sind, eine funktio-
nale (tatsächliche) Einheit zu belegen, wird unten zu vertiefen sein (E. 4.5.3).
3.5.5 Zwischenfazit
Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers ist es nicht offensichtlich, dass sein dama-
liger Wille auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet war. Vielmehr entsteht aus den
Akten der Eindruck, als habe er selbst ursprünglich keine vertragliche (rechtliche) Einheit ge-
wollt.
3.6 (Damaliger) Wille der Berufungsbeklagten
3.6.1 Übersicht
Der Berufungskläger rügt, es sei offensichtlich, dass der damalige Wille der Berufungsbeklag-
ten auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet gewesen sei. Mithin sei die Berufungs-
beklagte subjektiv (auch) von einem einheitlichen Vertragsverhältnis ausgegangen.
3.6.2 Buchhaltung
Bei den Akten befindet sich ein Debitorenauszug mit Buchungen zwischen dem 29. Juni 2011
und dem 30. Mai 2012 (vi-KB 8). Unter der «Debitorennr.: 12610» wird als «Debitorname:
A.A._» aufgeführt. Daneben legt der Berufungskläger ein Schreiben der Berufungsbklagten
vom 3. März 2020 ins Recht (bk-Bel. 13), aus dessen Beilage «Offene Posten Debitoren per
12/2019 (31.12.2019), nur Debitor 10028» hervorgeht, dass der «D[ebitor] 10028 A.A._, ...»
per 31. Dezember 2019einen offenen Saldo von Fr. 184‘339.75 aufweise.
Der Berufungskläger bringt vor, dass die Berufungsbeklagte die angeblich offenen Posten un-
ter «einem Debitor» führe. Es würden buchhalterisch nicht separate Debitoren geführt. Dies
sei ein klarer Beleg hierfür, dass die Vertragsbeziehungen zwischen den Parteien einheitlich
geführt und betrachtet worden seien. Die Berufungsbeklagte propagiere die klare Abtrennung
der beiden Verträge, welche nichts miteinander zu tun haben sollten; buchhalterisch finde eine
solche Abtrennung jedoch nachweislich ebenso wenig (wie anderswo) statt. Die Berufungsbe-
klagte sei offensichtlich darauf zu behaften, dass sie selbst die beiden Verträge als systema-
tisches Ganzes betrachte.
21 │ 56
Der Begriff «Debitor» bedeutet «Schuldner» (Creifelds, Rechtswörterbuch, 20. A. 2011,
Lemma «Debitor» S. 269). Ein «Schuldner ist derjenige, gegen den einem anderen, dem Gläu-
biger, ein Anspruch zusteht (Schuldverhältnis)» (ebd., Lemma «Schuldner» S. 1057) bzw., im
landläufigen Sinn, «jmd., der einem anderen etwas, besonders Geld, schuldet» (Duden, Uni-
versalwörterbuch, 8. A. 2015, Lemma «Schuldner» S. 1569). Vom «debitor», «Schuldner», ist
das «debitum», «Schuld(en); Verpflichtung», zu unterscheiden (Langenscheidt Taschenwör-
terbuch Latein, 2012, Lemmata «debitor» und «debitum» S. 158). Der Begriff «Debitor» fragt
somit nicht nach dem Rechtsgrund einer Schuld bzw. Forderung (causa debiti) oder nach der
Schuld an sich (debitum), sondern nach der Person des Schuldners (persona debitoris). Des-
wegen ist es ohne Weiteres möglich, dass ein einziger Debitor (Schuldner) aus mehreren,
unterschiedlichen Rechtsgeschäften (Verträgen, causae) mehrere Schulden (debita) bei ei-
nem einzigen Gläubiger hat (creditor; ille cui debet; vgl. hierzu Langenscheidt, a.a.O., Lemma
«Gläubiger» S. 763).
Die Berufungsbeklagte ist der Auffassung, dass sie die Gläubigerin sei und der Berufungsklä-
ger ihr Schuldner bzw. Debitor, und zwar aus zwei Rechtsgründen bzw. Vertragsverhältnissen.
Folglich führt sie ihn als einen einzigen «Debitor» – da eine einzige natürliche Person im Sinne
von Art. 11 ff. ZGB darstellend – auf. Aus dem Debitorenauszug (vi-KB 8) und dem Schreiben
der Berufungsbeklagten vom 3. März 2020 (BK-13) kann der Berufungskläger folglich nichts
zu seinen Gunsten ableiten.
3.6.3 Interne Organisation
Der Berufungskläger rügt auf nicht immer leichtverständlicher Weise (vgl. jedoch Art. 132
Abs. 2 ZPO), die Berufungsbeklagte sei in ihrer internen Organisation von einem einheitlichen
Rechtsverhältnis ausgegangen, indem sie die identischen Personen mit den Bautätigkeiten
betraut habe, und verweist hierfür auf E-Mails und ein Schreiben von J._ (vi-BB 32–34). Da-
mit sei (zusammengefasst) erstellt, dass die Berufungsbeklagte die Werkverträge BKP 221
und BKP 226.2 personell und sachlich nicht voneinander abgegrenzt habe.
Betrachtet man die Vertragsabschlüsse im Unterzeichnungszeitpunkt, so ist im Werkvertrag
BKP 221 als Kontakt bzw. «Sachbearbeiter Herr J._» (vi-KB 4 S. 1), im Werkvertrag
BKP 226.2 «Sachbearbeiter Herr K._» angegeben (vi-BB 12 S. 1). Diese Aufteilung wider-
spricht den Ausführungen des Berufungsklägers, wonach von Beginn an die identischen Per-
sonen für die Verträge zuständig gewesen seien. Da es auf den subjektiven Willen im Unter-
zeichnungszeitpunkt ankommt (Vertragsabschlüsse am 4./18. April 2011 [BKP 211] und
18. Juli 2011 [BKP 226.2]), sind E-Mails von J._ vom Juli 2012 wenig aussagekräftig.
22 │ 56
Zudem hat jedes Unternehmen bestimmte, aber begrenzte Ressourcen, mit denen es handeln
kann bzw. muss; dies gilt auch hinsichtlich der personellen Ressourcen. Bisweilen lassen sich,
selbst mit grössten Anstrengungen, personelle Überschneidungen nicht verhindern; zudem
bedarf es regelmässig eines Stellvertreters im Falle von Abwesenheiten. Selbst wenn für sämt-
liche Verträge und insbesondere in sämtlichen Bautätigkeiten im Zusammenhang mit den
Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 stets die identischen Personen involviert gewesen
wären, kann daraus nicht geschlossen werden, dass es sich bei den Verträgen um eine ver-
tragliche (rechtliche) Einheit gehandelt hatte bzw. der Wille der Berufungsbeklagten auf ein
einheitliches Rechtsverhältnis gerichtet war.
3.6.4 Kommunikation
Der Berufungskläger macht geltend, die Kommunikation zwischen den Parteien belege eine
einheitliche Betrachtungsweise. So habe Herr J._ in seinem E-Mail-Betreff gerade immer die
Bezeichnung «Umbau X._strasse xx, Y._» genannt. Die identische Bezeichnung sei auch
von anderen Mitarbeitern der Berufungsbeklagten verwendet worden (mit Hinweis auf vi-
KB 6). Eine Unterscheidung bzw. Bezugnahme auf ein Vertragsverhältnis sei regelmässig un-
terblieben. Die «3. Mahnung» vom 9. Oktober 2012 (vi-KB 22) nehme nicht einmal Bezug auf
eine Arbeitsgattung. Es sei damit offensichtlich erstellt, dass die Berufungsbeklagte den ent-
sprechenden Umbau an der X._strasse xx selbst (intern) als einheitliche Baustelle bzw. als
einheitliches rechtliches Gesamtverhältnis betrachtet habe, was auch dem wirklichen Willen
der Parteien entsprochen habe.
Es ist zwischen den Parteien unbestritten, dass sich sämtliche streitbefangenen Bautätigkeiten
bzw. Verträge (Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und Werk-
vertrag BKP 226.2) allesamt auf das eine Gebäude X._strasse xx in Y._ bezogen. Dieses
Gebäude wurde umgebaut bzw., wie der Berufungskläger nicht bestreitet, totalsaniert. Indem
sämtliche fraglichen Bautätigkeiten den «Umbau» eines einzigen Gebäudes, der «X._strasse
xx, Y._», betrafen, bot es sich folglich an, als E-Mail-Betreff schlicht «Umbau X._strasse xx,
Y._» anzugeben. Auch die strittigen Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 sind, in ihrer phy-
sischen Form, mit dieser Bezeichnung übertitelt. Hieraus kann der Berufungskläger nichts zu
seinen Gunsten ableiten. So gibt er auch nicht an, welche sinnvollen Alternativbezeichnungen
die Berufungsbeklagte bzw. ihre Angestellten hätten verwenden sollen.
Abbruch- und Baumeisterarbeiten (Werkvertrag BKP 211) stellen eine Arbeitsgattung während
der Phase «Rohbau 1» (BKP 21) dar, Arbeiten am Fassadenverputz in Form von verputzten
Aussenwärmedämmungen (Werkvertrag BKP 226.2) hingegen sind als Arbeitsgattung in der
23 │ 56
Phase «Rohbau 2» (BKP 22) durchzuführen. Arbeiten der Phase «Rohbau 2» (BKP 22) kön-
nen gewöhnlich erst dann angegangen werden, wenn vorgängig die Arbeiten der Phase «Roh-
bau 1» (BKP 21) grundsätzlich fertiggestellt sind, so, wie die Phasen «Ausbau 1» (BKP 27)
und «Ausbau 2» (BKP 28) erst dann angegangen werden können, sobald der Rohbau abge-
schlossen ist und verschiedenste Anlagetypen (BKP 23–26) verbaut worden sind. Den in Bau-
sachen erfahrenen Parteien und ihren im Bauwesen berufstätigen Angestellten bzw. Vertre-
tern musste somit bewusst gewesen sein, in welcher Bauphase man sich zu einem bestimm-
ten Zeitpunkt jeweils befand («Rohbau 1», BKP 21, oder «Rohbau 2», BKP 22). Indem Ab-
bruch- und Baumeisterarbeiten (Werkvertrag BKP 211) in der Phase «Rohbau 1» (BKP 21),
Arbeiten am Fassadenverputz (Werkvertrag BKP 226.2) hingegen in der Phase «Rohbau 2»
(BKP 22) stattfinden, erübrigten sich im damaligen E-Mail-Verkehr folglich umständliche oder
weitschweifige Verweise auf die jeweilige Bauphase, Arbeitsgattung oder BKP-Zahl.
Bei der vom Berufungskläger ins Feld geführten Mahnung der Berufungsbeklagten vom 9. Ok-
tober 2012 (vi-KB 22) handelt sich um die «3. Mahnung». Aus dem «Mahnbetrag»
(Fr. 68‘457.50), dem «Belegdatum» der Rechnung (04.06.2012), der Belegnummer (107005)
und dem Ursprungsbetrag (Fr. 343‘906.15) wird klar, dass die Berufungsbeklagte auf die
«Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 verwies (vi-KB 18). Diese betraf
das «Bauobjekt: Umbau X._strasse xx, Y._» und die «Arbeitsgattung: Baumeisterarbeiten»,
mithin den Werkvertrag BKP 211. Ebendiesen Betrag wollte die Berufungsbeklagte mittels
Zwangsvollstreckungsmassnahmen und gerichtlichen Verfahren eintreiben (vgl. oben, Sach-
verhalt lit. B–D) und bildet somit Grundlage des vorliegenden Verfahrens ZA 20 4, wenn auch
nicht mehr in voller Höhe, sondern im Umfang von Fr. 60‘754.95. Indem der Berufungskläger
von Anfang an Partei war, muss er von diesen Umständen wissen; die diesbezüglichen Aus-
führungen des Berufungsklägers muten spitzfindig an.
3.6.5 Leistungsverweigerung
Mit Hinweis auf Art. 82 OR rügt der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte habe die Arbeiten
bzw. die geschuldete Nachbesserung im Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 226.2 mit
der Begründung einstellt, Zahlungen im Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 211 seien
offen und geschuldet. Sie könne offensichtlich nicht ohne in Widerspruch zu geraten im Ge-
genzug geltend machen, die beiden Verträge hätten nichts miteinander zu tun. Die Berufungs-
beklagte habe sich nachweislich in Bezug auf das Gesamtvertragsverhältnis auf Art. 82 OR
berufen. Hätten die Verträge effektiv nichts miteinander zu tun, dann wäre die Berufungsbe-
klagte schlicht verpflichtet gewesen, den Werkvertrag BKP 226.2 anstandslos zu erfüllen. Dies
24 │ 56
habe sie bis heute aufgrund der ausstehenden Zahlung in Bezug auf die Baumeisterarbeiten
nicht gemacht. Das Verhalten der Berufungsbeklagten sei «höchst widersprüchlich und gleich-
zeitig grob rechtsmissbräuchlich».
Die über verschiedene Stellen der berufungsklägerischen Rechtsschriften verstreuten Ausfüh-
rungen zu Art. 82 OR werden gebündelt in der nachfolgenden E. 7 behandelt.
Massgebend ist der subjektive Willen im Unterzeichnungszeitpunkt (Vertragsabschlüsse am
4./18. April 2011 [BKP 211] und 18. Juli 2011 [BKP 226.2]). Die ein Jahr später erfolgte Leis-
tungsverweigerung kann demnach nur ein Indiz dafür sein, dass die Berufungsbeklagte den
Werkvertrag BKP 211, verschiedene sog. Werkvertragsnachträge und den Werkvertrag
BKP 226.2 als einheitliches Vertragsverhältnis ansah. Gleichzeitig bestätigt der Berufungsklä-
ger ausdrücklich als «zutreffend», dass er der Berufungsbeklagten noch Werklohn in Zusam-
menhang mit dem Werkvertrag BKP 226.2 schuldet (Replik, «Zu Ad. Ziff. 2», dortiges «Zu
Ad. b)», «Zu Ad. Unterabsatz 5», dortiger Abs. 6, S. 33: «Nunmehr versucht die Berufungsbe-
klagte neu geltend zu machen, es hätten auch Ausstände in Bezug auf den Werkvertrag ver-
putzte Aussenwärmedämmung bestanden. Dies ist zwar zutreffend, jedoch hat die Berufungs-
beklagte zu keinem Zeitpunkt die Arbeiten deswegen eingestellt, was diese im Übrigen auch
nicht geltend macht bzw. je geltend gemacht hätte.»).
Selbst wenn die vom Berufungskläger geltend gemachte Leistungsverweigerung hinsichtlich
Werkvertrag BKP 226.2 mit ausstehenden Forderungen aus dem Werkvertrag BKP 211 be-
gründet worden sein sollte, steht dieses Indiz im Vergleich zu den übrigen bereits ausgeführten
Indizien (oben, E. 3.5.2–3.6.4) verhältnismässig isoliert da und erscheint, weil nachrangig und
zeitlich nachgelagert, als wenig gewichtig. Ein Austauschverhältnis ist nicht erkennbar. Zumin-
dest ist dieses einzelne Indiz nicht geeignet, die zahlreichen übrigen Indizien umzustossen.
Es kann demnach offengelassen werden, ob sich die Berufungsbeklagte möglicherweise zu
Unrecht auf Art. 82 OR berief.
3.6.6 Zwischenfazit
Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers ist es nicht offensichtlich, dass der dama-
lige Wille der Berufungsbeklagen auf eine vertragliche (rechtliche) Einheit gerichtet gewesen
sei. Vielmehr entsteht aus den Akten der Eindruck, als habe die Berufungsbeklagte ursprüng-
lich keine vertragliche (rechtliche) Einheit gewollt; daran ändern die Ausführungen des Beru-
fungsklägers zu Art. 82 OR nichts.
25 │ 56
3.7 Fazit
Zusammenfassend finden sich keine nennenswerten Hinweise darauf, dass die Parteien bei
den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2
und 4–8 von einem einzigen, einheitlichen Vertragsverhältnis bzw. von einer vertraglichen
(rechtlichen) Einheit ausgegangen wären. An den vorinstanzlichen Ausführungen ist nichts
auszusetzen; es kann im Übrigen auf sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.2
S. 12–16; Urteile des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013
vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen; oben, E. 1.3.2).
Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
4. Funktionelle (tatsächliche) Einheit
4.1 Übersicht
Der Berufungskläger macht geltend, die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 stellten eine
funktionelle (tatsächliche) Einheit dar.
4.2 Rüge des vorinstanzlichen Formalismus
Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe die funktionale Betrachtung faktisch allein mit
unterschiedlichen BKP-Zahlen begründet. Diese «rein formaljuristische Betrachtungsweise»
sei «offensichtlich unhaltbar». Bei der Prüfung, ob eine funktionale Einheit aufgrund von Ar-
beitsvorgängen basierend auf mehreren Werkverträgen bestehe, werde nicht auf die unter-
schiedliche «BKP»-Nummer abgestellt, da dies immer der Fall sei. Die funktionale Vernetzung
könne zur funktionalen und deshalb auch objektspezifischen Einheit bei der Bauausführung
mehrerer Werkverträge führen. Gerade der funktionale Zusammenhang und nicht die rechtli-
che Trennung durch mehrere Werkverträge sei massgebend, was die Vorinstanz offensichtlich
übersehen habe.
Entgegen den sinngemässen Vorbringen des Berufungsklägers handelt es sich bei den BKP-
Zahlen nicht um ein akademisch verkopftes Glasperlenspiel. Vielmehr strukturiert der Baukos-
tenplan (BKP) die Planung und Organisation eines Bauprojekts und dient der Kommunikation
zwischen Baubeteiligten (vorstehende E. 2.2). Dadurch sind die BKP-Zahlen nicht derart be-
langlos, wie der Berufungskläger geltend macht.
Die Nummerierung der jeweiligen BKP-Zahlen entspricht ungefähr dem Bauablauf. Aus den
BKP-Zahlen ergibt sich, dass der Werkvertrag BKP 211 Bautätigkeiten am Anfang der Bau-
phase «Rohbau 1» (BKP 21) betraf, der Werkvertrag BKP 226.2 solche, die tendenziell gegen
26 │ 56
Ende der Bauphase «Rohbau 2» (BKP 22) erfolgen (vorstehende E. 2.2). Indem die Werkver-
träge BKP 211 und BKP 226.2 Bautätigkeiten verschiedener Bauphasen und unterschiedli-
cher Stadien der jeweiligen Bauphase betrafen, hat der Berufungskläger umso präziser zu
begründen bzw. zu rügen (vgl. Art. 310 ZPO und vorstehende E. 1.3.1), inwiefern diese Ver-
träge funktional gleichwohl zusammenhängen könnten.
4.3 Ausschreibungsverfahren
Der Berufungskläger führt aus, Arbeitsvorgänge bildeten eine funktionelle Einheit aufgrund
von mehreren Werkverträgen, sofern ihre Arbeitsergebnisse eine spezifische Arbeit bildeten.
Eine spezifische Bauarbeit könne gleichzeitig oder in Etappen Leistungspflichten aus mehre-
ren Werkverträgen einheitlich erfüllen, weil die betreffenden Arbeiten ungeachtet ihrer rechtli-
chen Trennung eine technische und damit funktionale einheitliche Bauarbeit bildeten. Die funk-
tionale Vernetzung könne zur funktionalen und deshalb auch objektspezifischen Einheit bei
der Bauausführung mehrerer Werkverträge führen.
Der Berufungskläger führte für den Werkvertrag BKP 211 und den Werkvertrag BKP 226.2 je
eine eigene Ausschreibung durch bzw. lud je unabhängig zur Offertstellung ein. Die Beru-
fungsbeklagte konnte sich nicht sicher sein, ob sie auch Vertragspartnerin des Werkvertrag
BKP 226.2 würde oder aber ein beliebiger Drittanbieter (vorstehende E. 3.5.3). Demnach war
es letztlich beliebig und nicht notwendig, dass gerade die Berufungsbeklagte nach dem Werk-
vertrag BKP 211 auch den Zuschlag für den Werkvertrag BKP 226.2 erhielt. Indem auch ein
Drittanbieter die Bautätigkeiten gemäss Werkvertrag BKP 226.2 hätte durchführen können,
spricht dies gegen eine technische und damit funktional einheitliche Bauarbeit.
Zwar behauptet der Berufungskläger jetzt, dass eine funktionale Einheit sämtlicher Bautätig-
keiten bestanden habe. Wäre er indes zum Zeitpunkt der Ausschreibung des Werkvertrag
BKP 226.2 von einer solchen Einheit ausgegangen, wäre eine künstliche Aufspaltung einer
einzigen funktionalen Einheit in verschiedene Ausschreibungen bzw. Offerteinladungen wider-
sinnig und selbst für Berufungskläger umständlich gewesen. Wäre der geschäfts- und im Bau-
wesen erfahrenen Berufungskläger folglich von Beginn an von einer funktionalen Einheit aus-
gegangen, wäre von ihm zu erwarten gewesen, im Rahmen des ersten Vertragsabschlusses
(Werkvertrag BKP 211) mit der Berufungsbeklagten wenigstens einen Vorvertrag hinsichtlich
des zweiten Werkvertrags (BKP 226.2) abzuschliessen oder auf andere Weise beide Verträge
bzw. Komplexe miteinander zu verknüpfen. Dies tat der Berufungskläger indes nicht. Dies wie-
derum bestätigt die vorinstanzliche Auffassung, wonach auch in funktionaler Hinsicht zwar
eine Einheit zwischen dem Werkvertrag BKP 211 und den Werkvertragsnachträgen 1–2 und
27 │ 56
4–8 bestand, nicht jedoch zwischen besagtem Werkvertrag BKP 211 und dem Werkvertrag
BKP 226.2.
4.4 Natursteinriemchen
4.4.1 Parteivorbringen
Der Berufungskläger bringt sinngemäss vor, er sei über das Bestehenlassen der Naturstein-
riemchen nicht informiert worden. Diese Information wäre jedoch für den Entscheid über den
Fassadenaufbau von Bedeutung gewesen. Das (Nicht-) Entfernen der Natursteinriemchen
stehe offensichtlich in direktem Zusammenhang mit der neu anzubringenden verputzten Aus-
senwärmedämmung. Der Quarzit-Untergrund der belassenen Natursteinriemchen stelle für
den mineralischen Klebemörtel einen nichtsaugenden Untergrund dar. Diese Situation sei für
eine optimale Haftung der Wärmedämmung nicht ideal.
4.4.2 Offerte und Schlussabrechnungen
In der Offerte vom 7. März 2011, die in den Werkvertrag BKP 211 vom 4./18. April 2011 mün-
dete, steht unter Position 411, «Aussenwandbekleidung abbrechen», unter Subposition .002
(vi-KB 4, Offerte, S. 15):
«Der bestehende Natursteinbelag mit ca. 375 m2 wird ab dem bauseitigen Gerüst entfernt.
LE = pauschal
gem. Besichtigung vor Ort.»
Als Preis für diese Arbeit wurde Fr. 750.– angegeben.
In der bereits zitierten «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» vom 4. Juni 2012 betreffend
«geleistete Arbeiten vom Mai 2011 bis Februar 2012», «Arbeitsgattung: Baumeisterarbeiten»,
machte die Berufungsbeklagte gegenüber dem Berufungskläger nach Abzug erfolgter Akon-
tozahlungen und nach Verrechnung diverser Gutschriften einen «Saldo zu unseren Gunsten»
von Fr. 68‘457.50 geltend (vi-KB 18; vgl. oben, Sachverhalt lit. A, und E. 3.6.4). Dort zog die
Berufungsbeklagte vom «Total brutto» vier Positionen ab, neben «Rodung», «Eingangsbe-
reich» und «L._» ebenfalls die Position «Natursteinbelag Fassade» über Fr. 750.–. Die auf
der Folgeseite angefügte «Gesamtabrechnung C._», die allesamt ausschliesslich die Arbeits-
gattung BKP 211 betrafen, ist ebenfalls die Position «Natursteinbelag Fassade» über Fr. 750.–
abgezogen.
Mit als «Schlussabrechnung» betiteltem Schreiben der A._ Generalunternehmung AG, Y._,
vom 7. Juli 2012 stellte die Verwaltungsratspräsidentin B.A._ der Berufungsbeklagten «[a]ls
Beilage [...] nun die von uns erstellte Schlussabrechnung in 2-facher Ausführung» zu. Die A._
28 │ 56
Generalunternehmung AG bat die Berufungsbeklagte, ein Exemplar zu unterzeichnen und an
sie zurückzuschicken. Besagtes Schreiben betraf das «Projekt: Umbau X._strasse xx, yyyy
Y._» und den «Werkvertrag BKP 211 Baumeisterarbeiten». Die diesem Schreiben beigefüg-
ten «Unternehmerschlussabrechnung per 7. Juli 2012» betraf ausschliesslich die Arbeitsgat-
tung BKP 211. Dort steht unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nichtgeleistete Arbeiten»
neben «neues Eingangsvordach (WV)», «Fällen der Bäume und Eiche (WV)» und «Bestehen-
der Zugang rückbauen (WV-Auftrag an M._)» ebenfalls die Position «Nicht ausgeführter Na-
tursteinbelag (WV)» über Fr. 750.– (vi-KB 19).
Weder in der «Schlussrechnung Nr. 107005 / 124118» der Berufungsbeklagen vom 4. Juni
2012 (vi-KB 18) noch im Schreiben des Berufungsklägers vom 7. Juli 2012 und der dazuge-
hörigen Unternehmerschlussabrechnung (vi-KB 19) wird der Werkvertrag BKP 226.2 oder die
E._ S.p.A. erwähnt, sondern ausschliesslich der Werkvertrag bzw. die Arbeitsgattung
BKP 211. Dies erstaunt angesichts des Umstands, dass der Berufungskläger die Werkver-
träge BKP 211 und BKP 226.2 als (funktional) zusammengehörig behauptet. Zudem scheint
der Berufungskläger in den besagten Schriftstücken zu diesem Zeitpunkt weder die Nichtent-
fernung der Natursteinriemchen noch den dadurch eingesparten Betrag und dessen Höhe von
Fr. 750.– anstössig gefunden zu haben.
4.4.3 Untergrund
Aus rein mechanischer bzw. mechanistischer Sicht trifft es zwar zu, dass jede Oberfläche ei-
nes Untergrundes bedarf, und so muss auch ein Fassadenputz (BKP 226) in Form einer ver-
putzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) auf irgendeinen Untergrund aufgebracht wer-
den. Alleine daraus lässt sich indes noch keine zwingende funktionale Einheit ableiten. Zudem
stand es im Belieben des Berufungsklägers nicht nur den Werkvertrag BKP 211 mit dem Be-
rufungsbeklagten abzuschliessen, sondern auch den Werkvertrag BKP 226.2. Genauso denk-
bar wäre auch gewesen, dass der Berufungskläger einen beliebigen Drittanbieter mit den Bau-
tätigkeiten BKP 226.2 betraut hätte (oben, E. 3.5.3 und 4.3).
4.4.4 Kenntnisnahme von der Nichtentfernung
Dem Berufungskläger war spätestens seit dem E-Mail seines Vertreters N._ vom 7. Septem-
ber 2011, 18.11 Uhr (vi-BB 35), und der Sitzung vom 9. September 2011 bekannt, dass die
von ihm gewünschte (oben, E. 3.5.4.3, und unten, E. 4.5.1) und von ihm ins Bauprojekt einge-
bundene E._ S.p.A. zusammen mit der Berufungsbeklagten beliebt machten, die Naturstein-
riemchen zu belassen (oben, E. 3.5.4.2). Die E._ S.p.A. begründete dies gemeinsam mit der
29 │ 56
Berufungsbeklagten namentlich damit (vi-BB 37, S. 2), dass «[e]in Abspitzen der Platten [...]
zur Folge [hätte], dass entweder die Quarzitplatten abplatzen und Plattenrückstände auf dem
Grundputz kleben bleiben oder das gesamte Brocken [sic] mit dem Grundputz samt Teile der
Backsteine Abbrechen [sic] würde. (siehe Bild im Anhang [Anm.: Besagtes Bild legte der Be-
rufungskläger nicht ins Recht]). Daraus würde eine Unebene [sic] und nicht Tragfähige [sic]
Oberfläche entstehen. Durch die Erschütterungen könnten auch unsichtbare innere Schäden
an den Backsteinen entstehen welche die Tragfähigkeit der Dübel stark beeinträchtigen
würde.» Die Aktennotiz fährt fort, dass «[a]lle Besprechungsteilnehmer [...] sich einig [sind],
dass das Abbrechen der bestehenden Quarzitriemchen keine Verbesserung der Fassaden-
qualität mit sich bringen würde.» Zu diesen «Alle[n] Besprechungsteilnehmer[n]» gehörten na-
mentlich «Herr O._ Architekt» und «Herr N._ Bauherrenvertretung» (ebd., S. 1). Weder be-
sagte «Bauherrenvertretung» noch der Architekt opponierten dagegen, dass «[d]ie Wärme-
dämmplatten (200mm) [...] mit 13 statt 6 Dübeln pro M2 auf die bestehenden Mauern aus
Beton oder Backstein mechanisch befestigt [werden]. Es werden extra lange Schraubdübel
statt Schlagdübel verwendet. Dies soll verhindern, dass durch Vibrationen, Schäden oder Ab-
platzungen zwischen Riemchen und Mauerwerk entstehen. Das Fassadengewicht wird somit
durch die Dübel getragen. Unterstützend werden die Dämmplatten Luftdicht [sic] auf die Plat-
ten verklebt.» (Ebd.)
Im Rahmen der Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 226.2 stellte der Berufungskläger, han-
delnd durch seinen Vertreter («Bauherrenvertretung»), somit nachträglich fest und zeigte sich
damit einverstanden, dass es nicht sämtlicher Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 211 be-
durfte. Daran hätte nichts geändert, wenn nicht die Berufungsbeklagte, sondern ein beliebiger
Drittanbieter mit den Bautätigkeiten des Werkvertrags BKP 226.2 betraut worden wäre. Die
nachträgliche Abänderung belegt mithin keine vorgängige, zwingende funktionale Einheit zwi-
schen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2. Auch in den Schlussabrechnungen be-
treffend den Werkvertrag BKP 211 wurde die Nichtentfernung der Natursteinriemchen zwar
erwähnt, nicht jedoch bemängelt (soeben, E. 4.4.2). Auf die Abnahmeprotokolle wird unten
einzugehen sein (E. 7.3 und 7.4.2).
30 │ 56
4.5 E._ S.p.A.
4.5.1 Ausführungen des Berufungsklägers
Der Berufungskläger schreibt (Berufung, Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2,
S. 12; Hervorhebung wie im Original):
«Mit der Firma E._ S.p.A. (= Subunternehmerin der Berufungsbeklagten) fand die Berufungsbeklagte eine
Herstellerin von Klebstoffen, die den gewünschten Aufbau erbringen konnte und zusätzlich noch eine Sys-
temgarantie für die gesamte Fassade versprach.»
Diese Behauptung ist aktenwidrig, denn nicht die Berufungsbeklagte suchte eine «Herstellerin
von Klebstoffen» und fand sie in der E._ S.p.A., sondern die E._ S.p.A. wurde ausschliess-
lich auf ausdrücklichen Wunsch des Berufungsklägers eingebunden (vgl. die in den Werkver-
trag BKP 226.2 mündende Offerte vom 1. Juli 2011, S. 5, in: vi-BB 12: «Systemhalter E._
(Wunsch Bauherr)»). Auch funktional war die E._ S.p.A. entgegen den Ausführungen des
Berufungsklägers schwerlich Subunternehmerin oder Hilfsperson der Berufungsbeklagten,
sondern sie trat selbständig und gleichberechtigt neben der Berufungsbeklagten auf (ausführ-
lich oben, E. 3.5.4). Hierauf ist nicht weiter einzugehen.
4.5.2 Kleber
Der Berufungskläger bringt sinngemäss vor, der auf den Natursteinriemchen aufgebrachte
Kleber der E._ S.p.A. beweise, dass die Werkverträge BKP 211 und BKP 226.2 eine funktio-
nale Einheit bildeten.
Dieses Argument scheint indes gesucht zu sein. Der Kleber der E._ S.p.A. mag in mechani-
scher bzw. mechanistischer Sichtweise den Übergang von den Natursteinriemchen zum Fas-
sadenputz (BKP 226) in Form einer verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) darstel-
len bzw. dargestellt haben (vgl. E. 4.4.3). Indes war zufällig und nicht notwendig, dass die
Berufungsbeklagte und nicht irgendein beliebiger Drittanbieter (auch) die Bautätigkeiten des
Werkvertrags BKP 226.2 ausführte; andernfalls hätte sich eine eigenständige Ausschreibung
erübrigt (hierzu oben, E. 3.5.3 und 4.3). Der Berufungskläger selbst schreibt, dass die Einbin-
dung der E._ S.p.A. zufällig war bzw. aus Gründen der Sparsamkeit erfolgte (Berufung,
Ziff. IV.A.2 lit. b, erster Spiegelstrich dortiger Abs. 2, S. 12: «Demgegenüber war der Fassa-
denaufbau davon abhängig, dass ein Kleber für die Montage der Natursteine gefunden werden
konnte. Die Firma H._ [d.i. die H._ AG] wollte ebenfalls den Kleber liefern, jedoch wäre die
Ausführungsart dadurch zu teuer geworden.» Vgl. hierzu auch oben, E. 3.5.4.3).
Mit dem Verweis auf den Kleber vermag der Berufungskläger keine funktionelle (tatsächliche)
Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2 darzulegen.
31 │ 56
4.5.3 Systemgarantie
4.5.3.1
Der Berufungskläger rügt, die Berufungsbeklagte schulde die Systemgarantie der E._ S.p.A.
Jedoch wurde diese Systemgarantie weder im Werkvertrag BKP 211 noch in den sog. Werk-
vertragsnachträgen 1–2 und 4–8, sondern ausschliesslich im Werkvertrag BKP 226.2 verein-
bart (oben, E. 3.5.4.4). Streitgegenständlich ist vorliegend indes der Werkvertrag BKP 211,
nicht der Werkvertrag BKP 226.2. Dies spricht gegen eine funktionale Einheit zwischen den
Werkverträgen.
4.5.3.2
Der Berufungskläger bringt vor, die E._ S.p.A. habe noch keine Systemgarantie abgegeben.
Die Berufungsbeklagte erklärt dies damit, dass die E._ S.p.A. die Systemgarantie für die aus-
geführten Fassadenarbeiten abgegeben hätte, wenn der Berufungskläger ebenfalls seine
Pflichten erfüllt hätte, indem er nach der protokollierten, mängelfreien Abnahme der Fassaden
einen Schlusszahlungsbeleg für die Zahlung des vollständigen Werklohns aufgelegt hätte. So-
lange jedoch der Unternehmer, so die Berufungsbeklagte, nach der mängelfreien Werkab-
nahme kein Geld erhalte, werde kein entsprechender Garantieschein ausgestellt. Diese Praxis
gelte bei den meisten Systemhaltern zwecks Sicherung der Bezahlung ihrer Materiallieferun-
gen durch den Unternehmer; im Übrigen sei, so die Berufungsbeklagte, die Einholung der
Systemgarantie gemäss Anhang zum Werkvertrag als Holschuld des Berufungsklägers zu
qualifizieren.
Das vorliegende Verfahren betrifft eine Forderung aus dem Werkvertrag BKP 211. Die den
Werkvertrag BKP 226.2 betreffenden Ausführungen sind vorliegend nicht streitgegenständ-
lich, sondern gegebenenfalls in einem anderen Zivilverfahren zu erörtern. Aus der Systemga-
rantie hinsichtlich der verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) kann der Berufungs-
kläger zumindest keine funktionale (tatsächliche) Einheit mit den vorliegend streitbefangenen
Baumeisterarbeiten (BKP 211) ableiten.
4.5.4 Zwischenfazit
Entgegen den Ausführungen des Berufungsklägers vermag die Einbindung der E._ S.p.A.
keine funktionale (tatsächliche) Einheit zwischen den Werkverträgen BKP 211 und BKP 226.2
zu belegen.
32 │ 56
4.6 Fazit
Zusammenfassend finden sich keine Hinweise darauf, dass die Werkverträge BKP 211 und
BKP 226.2 einschliesslich der Werkvertragsnachträge 1–2 und 4–8 eine einzige, funktionale
(tatsächliche) Einheit gebildet hätten. Vielmehr waren die Arbeiten der Berufungsbeklagten
nicht nur rechtlich getrennt, sondern auch technisch bzw. funktional, womit sie keine funktio-
nale einheitliche Bauarbeit bildeten. An den vorinstanzlichen Ausführungen ist nichts auszu-
setzen; es kann im Übrigen auf sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 4.3 S. 16–
18; Urteil des Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom
19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen).
Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
5. Forderung auf Werklohn
5.1 Unbestrittenes
Der Berufungskläger schreibt, dass die Vorinstanz unter dem Titel «Die klägerische Forderung
auf Werklohn» (E. 7 S. 22–31) festhalte, beide Parteien hätten sich auf einen Werklohn von
Fr. 574‘557.05 geeinigt. Ebenfalls habe Einigkeit darüber bestanden, dass Leistungen im Um-
fang von Fr. 499‘988.05 erfolgt seien. Differenzen im Sinne der SIA-Norm 118 bestünden ein-
zig darin, dass zwei Rechnungspositionen («fällen der Bäume und Eiche bzw. Rodungen»
sowie «betreffend Regierapport Nr. A31506») vom Berufungskläger nicht akzeptiert worden
seien. Weitere Vorbehalte habe der Berufungskläger nicht angebracht. Zu diesen zwei Rech-
nungspositionen mache die Vorinstanz anschliessend Ausführungen, welche im Rahmen der
vorliegenden Berufung nicht weiter thematisiert und in Frage gestellt würden.
Damit sind diese vorinstanzlichen Ausführungen nicht angefochten. Es erübrigen sich Weite-
rungen.
5.2 Bestrittenes
5.2.1 Parteivorbringen
Der Berufungskläger rügt, die Berufungsbeklagte habe zwei Leistungen aus dem Werkvertrag
BKP 211 nicht erbracht, Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und
Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG. Diese Leistungen habe die Beru-
fungsbeklagte schlicht nicht erbringen müssen, weshalb der eingesparte Leistungsumfang von
Fr. 2‘000.– und von Fr. 3‘000.–, gesamthaft Fr. 5‘000.–, hätten in Abzug gebracht werden müs-
sen. Indem es sich um einen Leistungsverzicht und kein Mangel handle, seien diese Leistun-
gen schlicht nicht geschuldet, was die Vorinstanz «leider gänzlich verkannt» habe.
33 │ 56
5.2.2 Abnahmeprotokoll vom 4. April 2012
Im Abnahmeprotokoll vom 4. April 2012 betreffend «BKP 211 Baumeisterarbeiten» stellten die
Vertreter des Berufungsklägers als Bauherrn, die Bauleitung und die Berufungsbeklagte fest,
dass die Prüfung gemäss Art. 158 Abs. 2 SIA-Norm 118 nur «unwesentliche Mängel» ergeben
hätten. «Das Werk gilt als abgenommen (Art. 159, 160 [SIA-Norm 118])» (vi-KB 5; ausführlich
unten, E. 7.4.2). Weder Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, noch
Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, wurden dabei erwähnt oder be-
mängelt.
Stillschweigender Verzicht wird vermutet für erkannte Mängel, die ein allfälliges Prüfungspro-
tokoll im Sinne von Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht aufführt; ferner für Mängel, die bei der
gemeinsamen Prüfung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht wurden. Im zweiten
Fall ist die Vermutung unwiderleglich (Art. 163 Abs. 2, erster und zweiter Satz SIA-Norm 118).
Die Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau
einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, wären auf Anhieb leichthin erkennbar und somit offen-
sichtliche Mängel gewesen.
Die Vermutung ist unwiderleglich im Sinne von Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118, dass der Beru-
fungskläger auf eine diesbezügliche Mängelrüge verzichtete.
5.2.3 Schlussabrechnung
5.2.3.1
Das als «Schlussabrechnung» betitelte Schreiben der A._ Generalunternehmung AG, Y._,
vom 7. Juli 2012 betraf den «Werkvertrag BKP 211 Baumeisterarbeiten». In besagtem Schrei-
ben bat die A._ Generalunternehmung AG die Berufungsbeklagte, ein Exemplar zu unter-
zeichnen und an sie zurückzuschicken. Diesem Schreiben war eine «Unternehmerschlussab-
rechnung per 7. Juli 2012» beigefügt. Eine Position des Saldos war, mit Rechnungsdatum
4. April 2011, «Pauschaler WV, inkl. MwSt. SFr. 203‘487.85». Vom Saldo abgezogen wurden
unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nichtgeleistete Arbeiten»: «[N]eues Eingangsvor-
dach (WV)» (Fr. 3‘500.–), «Fällen der Bäume und Eiche (WV)» (Fr. 2‘000.–), «Nicht ausge-
führter Natursteinbelag (WV)» (Fr. 750.–) und «Bestehender Zugang rückbauen (WV-Auftrag
an M._)» (Fr. 0.–). Unter der Zwischenüberschrift «03.04.2012 Nicht anerkannte Regierapp-
orte» brachte der Berufungskläger bzw. seine Generalunternehmung den «Rapport Nr. 31506,
Überbeton, inkl. MwSt» über Fr. 8‘155.25 und unter «03.04.2012 Rechnungen Drittunterneh-
mer» die «Rg. L._ i.S. falsch gebohrter Ablauf, inkl. MwSt» über Fr. 408.80 in Abzug. Das
34 │ 56
«Total Abzüge» betrug Fr. 14‘814.05, ergebend eine «Schlusszahlung, inkl. MwSt geschuldet
Fr. 59‘754.95» (vi-KB 19, S. 2). Weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 wurden erwähnt.
In der E-Mail vom 24. Juli 2012, verfasst von J._ namens der Berufungsbeklagten, an B.A._,
Verwaltungsratspräsidentin der A._ Generalunternehmung AG, wurde unter der Zwischen-
überschrift «Baumeisterarbeiten» nur um die Abzüge für das «Roden von Sträuchern und klei-
nen Bäumen» und den «Abbruch vom Überbeton» behandelt (vi-KB 20). Weder Pos. 321.002
noch Pos. 321.007 wurden erwähnt.
Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 schrieb der Berufungskläger der Berufungsbeklagten (vi-
BB 22, Ziff. 1): «Die Schlussabrechnung für Baumeisterarbeiten, ausgestellt von der A._ Ge-
neralunternehmung AG, ist korrekt und ist durch Sie zu unterzeichnen. Der Regie-Rapport
Nr. 31506 anerkenne ich nicht, weil diese Arbeit bereits im pauschalen Werkvertrag enthalten
ist.» Weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 wurden erwähnt.
5.2.3.2
Der offenbare Missbrauch eines Rechtes findet keinen Rechtsschutz (Art. 2 Abs. 2 ZGB).
Rechtsmissbrauch infolge widersprüchlichen Verhaltens (venire contra factum proprium) setzt
voraus, dass sich der Rechtsuchende zu seinem eigenen Verhalten in Widerspruch setzt (BGE
128 III 375 E. 4.5 S. 380 mit Hinweis; vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_196/2019 vom 10. Juli
2019 E. 3.2).
5.2.3.3
Die Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau
einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, waren 2012 kein Thema, nicht einmal bei der Werkab-
nahme bzw. im Prüfprotokoll vom 4. April 2012. Es ist unwiderleglich von einem Verzicht auf
Mängelrüge auszugehen (Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118; soeben, E. 5.2.2). Der Berufungsklä-
ger selbst betonte seinerzeit, dass seine «Schlussabrechnung für Baumeisterarbeiten» – die
weder Pos. 321.002 noch Pos. 321.007 thematisierte – «korrekt» gewesen sei. Damit aner-
kannte der Berufungskläger 2012 die Kosten für die Pos. 321.002 und Pos. 321.007 als «kor-
rekt», womit diese folglich auch geschuldet waren (und sind).
Obschon diese Positionen bzw. die dazugehörigen Kosten vorher zu keinerlei Diskussion An-
lass gaben, behauptet der Berufungskläger nun im Berufungsverfahren, sie seien nie geschul-
35 │ 56
det gewesen seien. Damit setzt sich der Berufungskläger zu seinem eigenen Verhalten in Wi-
derspruch und verhält sich rechtsmissbräuchlich. Rechtsmissbrauch geniesst keinen Rechts-
schutz; hierauf ist nicht weiter einzugehen.
5.2.4 Bestellungsänderung
Der Berufungskläger bringt vor, es liege hinsichtlich Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl.
einer Türe, im 2. OG, und Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, kein
Mangel vor, sondern eine Bestellungsänderung im Sinne von Art. 84 SIA-Norm 118. Aufgrund
seines Leistungsverzichts habe die Berufungsbeklagte keinen Anspruch auf Schadloshaltung.
Die Berufungsbeklagte bestreitet dies zusammengefasst.
Wo das Gesetz es – wie im vorliegenden Fall – nicht anders bestimmt, hat derjenige das Vor-
handensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, der aus ihr Rechte ableitet (Art. 8 ZGB).
Die Parteien haben dem Gericht die Tatsachen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen
und die Beweismittel anzugeben (Verhandlungsmaxime; Art. 55 Abs. 1 ZPO). Ein Berufungs-
kläger hat sich mit dem angefochtenen Urteil so auseinanderzusetzen, dass ohne Mühe klar
wird, was er aus welchem Grund kritisiert; ebenfalls hat er die Aktenstücke genau zu bezeich-
nen, auf denen seine Kritik beruht (oben, E. 1.3.1).
Der Berufungskläger behauptet nur pauschal, er habe seine Bestellung geändert, ohne in sei-
nen Rechtsschriften darzulegen oder präzise anzugeben, welche Aktenstücke oder Beweise
seine Behauptungen untermauern könnten. Er kommt somit nicht über das Behauptungssta-
dium hinaus. Unter Berücksichtigung des Vorstehenden (E. 5.2.2 f.) erscheint die behauptete
Bestellungsänderung als nachträglich konstruiert. Weiterungen erübrigen sich.
5.3 Fazit
Der Berufungskläger kann aus Pos. 321.002 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im 2. OG,
und Pos. 321.007 Rückbau einer Wand, inkl. einer Türe, im UG, nichts zu seinen Gunsten
ableiten. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
6. WIR-Geld
Die Vorinstanz verpflichtete den Berufungskläger, der Berufungsbeklagten Fr. 60‘754.95
(Werklohnforderung aus Baumeisterarbeiten BKP 211) zuzüglich Zins zu 5% seit dem 28. Juni
2013 zu bezahlen (Dispositiv-Ziff. 1).
36 │ 56
Der Berufungskläger rügt, im Werkvertrag BKP 211 sei vereinbart worden, dass er den Betrag
von Fr. 50‘000.– als WIR-Zahlung begleichen könne, d.h. in CHW statt CHF. Unbestritten sei,
dass der Berufungskläger bis heute jedoch nur Fr. 40‘000.– in CHW beglichen habe. Es handle
sich um eine Wahlobligation (mit Hinweis auf Art. 72 OR) mit Wahlrecht des Schuldners. Damit
habe der Berufungskläger weiterhin das Recht (keine Pflicht), Fr. 10‘000.– in CHW zu leisten.
Auf dieses Recht habe er bis heute nicht verzichtet. Die Berufungsbeklagte hätte somit in die-
ser Konstellation eine Alternativklage erheben müssen, auf Zahlung von Fr. 10‘000.– in Geld
oder in WIR. Dies habe sie offensichtlich nicht getan. Hätte die Berufungsbeklagte alternativ
geklagt, hätte die Vorinstanz auch ihr Urteil alternativ aussprechen müssen. Die Vorinstanz
hätte folglich die Forderung im Umfang von Fr. 10‘000.– abweisen bzw. in diesem Umfang
nicht auf die Klage eintreten dürfen.
Ist die Schuldpflicht in der Weise auf mehrere Leistungen gerichtet, dass nur die eine oder die
andere erfolgen soll, so steht die Wahl dem Schuldner zu, insofern sich aus dem Rechtsver-
hältnis nicht etwas anderes ergibt (Wahlobligation; Art. 72 OR). Damit gilt der Grundsatz, dass
ein Schuldner bei Nichtausübung seines Wahlrechts in Schuldnerverzug gerät und der Gläu-
biger alternativ klagen muss (ULRICH G. SCHROETER, in: Basler Kommentar OR, 7. A. 2020,
N 18 zu Art. 72 OR). Indes ist aufgrund des Vorbehalts in Art. 72, letzter Teilsatz OR von die-
sem Grundsatz abzuweichen, insofern sich aus dem Rechtsverhältnis etwas anderes ergibt,
wie namentlich bei Forderungen im Rahmen des WIR-Verrechnungssystem aufgrund der dor-
tigen Geschäftsbedingungen. Zum Zeitpunkt der Vertragsabschlüsse galten die «Geschäfts-
bedingungen für Teilnehmer am WIR-Verrechnungssystem» vom April 2011. Die dortige
Ziff. 2.9 («Fälligkeit und Konversion von WIR- in CHF-Forderungen») sah vor, dass Forderun-
gen in WIR, vorbehältlich anderslautender Vereinbarungen zwischen WIR-Teilnehmern, innert
30 Tagen seit Rechnungsstellung in WIR fällig sind. Erfolgt die WIR-Zahlung nicht innert Frist,
hat der rechnungsstellende WIR-Teilnehmer seinem Vertragspartner schriftlich eine Nachfrist
von sieben Tagen für die Zahlung der WIR-Schuld zu setzen. Erfolgt nach dieser Mahnung
keine Zahlung in WIR, so wird die WIR-Forderung ganz in CHF fällig. Zur Berechnung der
CHF-Forderung entspricht ein CHW einem CHF. Diese Regelung gilt auch heute noch (vgl.
Ziff. C.9 der Allgemeinen Geschäftsbedingungen der WIR Bank Genossenschaft vom 1. No-
vember 2020, Kapitel «Bedingungen der Teilnahme am WIR-Netzwerk»).
Der Berufungskläger behauptet nicht (zur Begründungslast oben, E. 1.3.1), dass die Parteien
mittels anderslautender Vereinbarung von den damaligen Geschäftsbedingungen für Teilneh-
mer am WIR-Verrechnungssystem abgewichen seien. Damit galt bzw. gilt die dortige Ziff. 2.9
betreffend «Fälligkeit und Konversion von WIR- in CHF-Forderungen». Es ist unbestritten,
37 │ 56
dass der Berufungskläger die Forderung im Umfang von Fr. 10‘000.– nicht binnen 30 Tagen
überwiesen hatte, weder in CHW noch in CHF. Ebenfalls unbestritten ist, dass die Berufungs-
beklagte den Berufungskläger nicht nur einmal, sondern mehrmals schriftlich gemahnt hatte
(vgl. vi-KB 22, «3. Mahnung» vom 9. Oktober 2012), und der Berufungskläger gleichwohl
keine (weiteren) Zahlungen in WIR veranlasste. Damit wurde die WIR-Forderung im Umfang
von Fr. 10‘000.– gänzlich in CHF fällig, mit dem Umrechnungskurs 1 CHW = 1 CHF.
Bis zur Konversion der Forderung über Fr. 10‘000.– von CHW in CHF gemäss Ziff. 2.9 der
Geschäftsbedingungen konnte der Berufungskläger somit sein Wahlrecht im Sinne von Art. 72
OR ausüben, weil ihm die Möglichkeit offenstand, entweder in CHW oder in CHF zu erfüllen.
Nach der (zwangsweisen) Konversion steht ihm ausschliesslich noch die Möglichkeit offen, in
CHF zu erfüllen; der Berufungskläger verwirkte somit sein Wahlrecht infolge Untergangs der
Möglichkeit, in CHW zu leisten. Indem das Wahlrecht des Berufungsklägers verwirkt ist, muss
die Berufungsbeklagte nicht (mehr) alternativ klagen – sie kann es infolge Untergangs der
berufungsklägerischen Möglichkeit, in CHW zu leisten, auch nicht mehr.
Daran ändert im Übrigen nichts, wenn die Formulierung im Werkvertrag BKP 211, «Es werden
für Fr. 50‘000.00 WIR an Zahlung genommen» (vi-KB 4, S. 1), bzw. in der Schlussabrechnung
der Berufungsbeklagten vom 4. Juni 2012, «Es werden 10‘000.00 Fr. in WIR genommen» (vi-
KB 18, S. 1), dahingehend ausgelegt würde, dass die Geschäftsbedingungen für Teilnehmer
am WIR-Verrechnungssystem teilweise derogiert würden. In diesem Fall verhielte sich der Be-
rufungskläger widersprüchlich und damit rechtsmissbräuchlich (Art. 2 Abs. 2 ZGB), wenn er
einerseits beharrlich die Begleichung offener Forderungen verweigert, um andererseits Jahre
später bei deren gerichtlichen Einforderung ein Wahlrecht geltendzumachen. Vielmehr geht
bereits aus der Formulierung «an Zahlung genommen» hervor, dass dieses Angebot nicht
unbegrenzt gilt, insbesondere nach mehrfachen, erfolglosen Mahnungen nicht.
Am vorinstanzlichen Entscheid ist diesbezüglich zumindest nichts auszusetzen; es kann auf
sie verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 7.5 S. 31–33; BGer 5A_369/2016 vom
27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember 2013 E. 1.2; je mit Hinweisen; vgl.
oben, E. 1.3.2). Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
7. Nachbesserungsanspruch und Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR
7.1 Übersicht
Der Berufungskläger macht geltend, er könne sich auf einen Nachbesserungsanspruch und
das Rückbehaltungsrecht nach Art. 82 OR berufen. Die Berufungsbeklagte beruft sich auf
38 │ 56
Art. 152 SIA-Norm 118 und bringt vor, der rückbehaltene Betrag sei zur Zahlung fällig gewor-
den.
7.2 Rechts- und vertragliche Grundlagen
Wer bei einem zweiseitigen Vertrage den andern zur Erfüllung anhalten will, muss entweder
bereits erfüllt haben oder die Erfüllung anbieten, es sei denn, dass er nach dem Inhalt oder
der Natur des Vertrages erst später zu erfüllen hat (Art. 82 OR). Damit muss bei synallagma-
tischen Verträgen die eine Partei eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, solange nicht
auch die andere Partei ihre fällige Leistung gehörig erfüllt oder anbietet; die beidseitigen Leis-
tungen sind somit grundsätzlich Zug um Zug auszutauschen (Ausnahme: Vorleistungspflicht).
Hat der fordernde Gläubiger seine Gegenleistung nicht, nicht gehörig oder nicht vollständig –
mithin mangelhaft – erbracht bzw. angeboten, gibt Art. 82 OR dem Schuldner ein Leistungs-
verweigerungsrecht, die durch die Einrede des nicht (oder nicht gehörig) erfüllten Vertrags
auszuüben hat (ULRICH G. SCHROETER, a.a.O., N 1, 37–44 zu Art. 82 OR).
Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass neben den Bestimmungen des OR auch die SIA-
Norm 118 anwendbar ist (vgl. Berufung, Ziff. 34 lit. a S. 30: «Als Vorbemerkung ist darauf hin-
zuweisen, dass zwischen den Parteien unbestrittenermassen gemeinsam die Anwendung der
SIA-Norm 118 [...] vereinbart wurde.»). Gemäss Art. 149 Abs. 1 SIA-Norm 118 dient der Rück-
behalt, der nach Art. 145 Abs. 1 SIA-Norm 118 zum Abzug gelangt, dem Bauherrn als Sicher-
heit für die Erfüllung der Verpflichtungen des Unternehmers bis zur Abnahme des Werkes oder
eines Werkteils (Art. 157–164 SIA-Norm 118). Der rückbehaltene Betrag wird gemäss Art. 152
Abs. 1 SIA-Norm 118 zur Zahlung fällig, wenn die drei folgenden Voraussetzungen (kumulativ)
erfüllt sind: Erstens Abnahme des Werkes (Art. 157–164 SIA-Norm 118), zweitens Übergabe
der Schlussabrechnung (Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118) und Ablauf der Prüfungsfrist nach
Art. 154 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 118, sowie drittens Leistung der Sicherheit ge-
mäss Art. 181 SIA-Norm 118.
7.3 Verfahrensgegenstand
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist der Werkvertrag BKP 211 mitsamt seinen
sog. Werkvertragsnachträgen 1–2 und 4–8, nicht jedoch der Werkvertrag BKP 226.2 (ausführ-
lich oben, E. 3 und 4).
Der Berufungskläger rügt, dass dem vorinstanzlichen Entscheid keine Ausführungen zu Art. 82
OR im Zusammenhang mit der verputzten Aussenwärmedämmung (BKP 226.2) zu entneh-
men sei (Berufung, Ziff. 34 S. 30). Dies trifft zu, ist der Vorinstanz aber nicht vorzuwerfen, denn
39 │ 56
der Werkvertrag BKP 226.2 ist nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern wird
gegebenenfalls in einem neuen, separaten Verfahren zu behandeln sein. Die diesbezüglichen
Ausführungen des Berufungsklägers (vgl. Berufung, Ziff. 34 f. S. 30–43; Replik, Ziff. 34 f.
S. 49–57) zu behaupteten Mängeln und Mangelfolgeschäden, die die Berufungsbeklagte ihm,
seiner Auffassung nach, durch den Werkvertrag BKP 226.2 verursacht habe (Brüstung, So-
ckelbereich Attikaterrassen, verputzte Aussenwärmedämmung, Kittfugen, Fenster etc.), ist
demnach, mangels Streitgegenständlichkeit und folglich Relevanz für das vorliegende Verfah-
ren, nicht weiter zu vertiefen.
Indem der Werkvertrag BKP 226.2 nicht Verfahrensgegenstand ist, sind die diesbezüglichen
Beweismittel des vorinstanzlichen Verfahrens – wie namentlich die Protokolle betreffend «Vor-
Abnahme des Werkes» vom 4. April 2012 (vi-BB 13) und «Werkabnahme» (vi-BB 14) – vor-
liegend belanglos. Ähnliches gilt für die gut anderthalb Dutzend Noven, die der Berufungsklä-
ger im vorliegenden Berufungsverfahren ins Recht legte. Sie betreffen vornehmlich den hier
nicht in Frage stehenden Werkvertrag BKP 226.2. Mangels Relevanz kann demzufolge offen-
bleiben, ob besagte Noven überhaupt zulässig sind (vgl. oben, E. 1.5).
7.4 SIA-Norm 118
7.4.1 Übersicht
Bevor auf Art. 82 OR einzugehen ist (unten, E. 7.5), fragt sich, ob der rückbehaltene Betrag
gemäss Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 zur Zahlung fällig geworden ist, weil die Voraussetzun-
gen kumulativ erfüllt sind.
7.4.2 Abnahme des Werks (Art. 152 Abs. 1, erster Spiegelstrich)
7.4.2.1
Der rückbehaltene Betrag wird zur Zahlung fällig, wenn als erste Voraussetzung das Werk
abgenommen ist (Art. 152 Abs. 1, erster Spiegelstrich SIA-Norm 118).
7.4.2.2
Unter vi-KB 5 befindet sich ein Protokoll betreffend «Abnahme des Werks gemäss Art. 157 ff.
SIA-Norm 118». Der «Bauherr», d.h. der Berufungskläger, wurde durch B.A._ und N._, die
«Bauleitung» durch O._ namens der F._ Architekten AG und der «Unternehmer», die Beru-
fungsbeklagte, durch P._ vertreten. Gegenstand dieser Abnahme waren der «Werkvertrag
vom 04.04.2012 [und] Nachträge Nr. 1–7 [recte: Nachträge 1–2 und 4–8, denn einen Nachtrag
Nr. 3 gab es nicht] betr. folgende Arbeiten: BKP 211 Baumeisterarbeiten». Unter der Rubrik
40 │ 56
«Prüfungs-Protokoll» ist als «Zutreffendes» angekreuzt: «Die Prüfung gemäss  Art. 158
Abs. 2 [...] ergab: [...]  unwesentliche Mängel [...]», mit der handschriftlichen Ergänzung
«Fleck an Sichtmauerwerk prüfen, reinigen». Als «Frist zur Behebung der Mängel» wurde
handschriftlich der 15. April 2012 eingetragen. Unter «Bemerkung» befinden sich darunter drei
handschriftliche Angaben: «Lü-Loch unter Rampe  ausgiessen», «Eingangsvordach Pos 15
Vh [?] pro wurde nicht ausgeführt ./. CHF 3500.–» und «Halterungen im Treppenhaus Ost
abtrennen». Als Fazit wurde angekreuzt: « Das Werk gilt als abgenommen (Art. 159, 160).»
Nicht angekreuzt ist somit: « Die Abnahme wird zurückgestellt (Art. 161).» Die eingangs auf-
geführten Personen (B.A._, N._, O._, P._) unterschrieben besagtes Protokoll am 4. April
2012 eigenhändig («Ort, Datum: >._, 04.04.12»).
Mit Unterzeichnung des Abnahmeprotokolls durch die Vertreter des Berufungsklägers galten
die Baumeisterarbeiten (BKP 211) als abgenommen im Sinne von Art. 159 f. SIA-Norm 118.
So bezeichnete der Berufungskläger es bereits vorinstanzlich als «[z]utreffend [...], dass eine
Abnahme stattgefunden hat» (vi-Klageantwort, «Zu 3» S. 17).
7.4.2.3
Unter vi-KB 6 befindet sich eine E-Mail vom 16. April 2012, 14.59 Uhr – d.i. ein Tag nach Frist-
ablauf zur Mängelbehebung gemäss Abnahmeprotokoll (vi-KB 5) –, verfasst von P._ namens
der Berufungsbeklagten, gerichtet an D.C._, mit Kopie an B.A._, N._ und O._. Gemäss
dieser E-Mail seien die Mängel gemäss Abnahmeprotokoll «wie aus den beiliegenden Fotos
ersichtlich ist[,] am Freitag 13.04.2012 behoben» worden. «Ich bitte Sie diese zu prüfen. Die
erledigten Arbeiten, bitte ich Sie im Abnahmeprotokoll zu bestätigen und uns eine Kopie zu
senden, damit umgehend die Schlussrechnung gestellt werden» könne.
Unter vi-KB 7 befindet sich ein E-Mail-Wechsel zwischen P._ namens der der Berufungsbe-
klagten und B.A._ namens des Berufungsklägers. Am Montag, 16. April 2012, 14.39 Uhr,
schrieb P._ an B.A._, dass, wie aus den beiliegenden Fotos zu entnehmen sei, die ausste-
henden Mängel gemäss Abnahmeprotokoll behoben worden seien: «Loch in Rampe», «Fleck
an Sichtmauerwerk», «Halterung im Treppenhaus Ost». Die Baumeisterarbeiten seien nun
abgeschlossen und er (P._) bitte sie (B.A._), «betreffend der [sic] Schlussabrechnung mit
mir Kontakt aufzunehmen, damit diese so rasch als möglich beglichen werden kann.» Mit E-
Mail vom 17. April 2012, 17.21 Uhr, antwortete B.A._ ihm, dass sie diese Woche ferienhalber
abwesend sei. «Ich schlage vor, dass wir nächste Woche die Schlussrechnung telefonisch
vorbesprechen. Ich bin jeweils am Morgen zwischen 08.30 – 11.30 Uhr telefonisch gut erreich-
bar. Bitte melden Sie sich bei mir.»
41 │ 56
Der Berufungskläger bestreitet nicht bzw. zumindest nicht substantiiert, dass die Mängel ge-
mäss Abnahmeprotokoll – «Fleck an Sichtmauerwerk prüfen, reinigen», «Lü-Loch unter
Rampe  ausgiessen» und «Halterungen im Treppenhaus Ost abtrennen» – fristgerecht be-
hoben worden waren. Aus dem vorinstanzlichen Gerichtsgutachten geht ebenfalls hervor,
dass besagte Mängel anlässlich des Augenscheins bereits behoben waren (dortige Ziff. 6.1.4
S. 44: «Wurden die im Prüfungs-Protokoll vom 04. April 2012 aufgeführten Mängel in der Zwi-
schenzeit behoben? Antwort [des Gutachters]: Ja, anlässlich des Augenscheins vom
10.05.2016 wurden die auf dem oben erwähnten Protokoll genannten Mängel mit den betei-
ligten Parteien vor Ort überprüft. Es konnten keine Pendenzen festgestellt werden.»).
Indem die Mängel fristgerecht behoben worden waren, war bzw. gilt das Werk «Baumeister-
arbeiten» gemäss Werkvertrag BKP 211 einschliesslich sog. Werkvertragsnachträgen per
15. April 2012 als mängelfrei.
7.4.2.4
Der Berufungskläger rügt, er habe in seiner vorinstanzlichen Klageantwort darauf hingewie-
sen, dass eine Wand im Untergeschoss wackle, wenn die Lagertüre geschlossen werde; dies
habe er mit Schreiben an die Berufungsbeklagte vom 3. Oktober 2013 gerügt (mit Hinweis auf
vi-BB 10). Eine eingeholte Expertise habe bestätigt, dass die entsprechende Wand instabil sei.
Sie sei als technisch mangelhaft zu beurteilen und sie weise Risse auf. Für die Stabilisierung
der Wand habe der Experte eine grobe Kostenschätzung im Umfang von Fr. 4‘000.– erhoben.
Diese Position sei von der Vorinstanz im angefochtenen Entscheid schlicht vergessen gegan-
gen. Replicando ergänzt der Berufungskläger, dass die Instabilität der Wand im Rahmen der
Abnahme nicht habe festgestellt werden können. Es handle sich um einen verdeckten Mangel.
Das Werk gemäss Werkvertrag BKP 211 einschliesslich sog. Werkvertragsnachträgen wurde
am 4. April 2012 abgenommen (vi-KB 5), die darin aufgeführten Mängel bis 15. April 2012 be-
hoben (vi-KB 6 f.). Der Berufungskläger rügte erstmals im September/Oktober 2013 (vi-
BB 10), mithin anderthalb Jahre nach der Werkabnahme (vi-KB 5), eine Wand sei derart in-
stabil, sodass sie «wackelt» (sic; vgl. vi-BB 10 und Berufung, Ziff. 25 S. 24), wenn eine Lager-
türe «geschlossen» (ebd.) – und nicht etwa zugeschlagen – werde. Demgegenüber wurde
anlässlich der Abnahme im April 2012 von den beiden Vertretern des Berufungsklägers eine
Wand, die bereits beim blossen Schliessen einer Türe «wackelt», weder bemängelt noch er-
wähnt (vi-KB 5).
Eine Wand, die bereits beim Türeschliessen «wackelt», muss als hochgradig instabil bezeich-
net werden. Rührte diese Instabilität von den Arbeiten der Berufungsbeklagten zwischen April
42 │ 56
2011 (Abschluss Werkvertrag BKP 211) und April 2012 (Abnahme Werk BKP 211) her, hätte
dies bereits im April 2012 auffallen müssen, nicht erst einem Mieter im Herbst 2013, anderthalb
Jahre nach Werkabnahme. Dieser Zeitunterschied lässt es als wenig plausibel erscheinen,
dass die Berufungsbeklagte die Instabilität verursachte; vielmehr ist davon auszugehen, dass
von der Berufungsbeklagten nicht zu verantwortende Ursachen dazwischentraten, namentlich
in sämtlichen auf BKP 211 folgenden Bauphasen. Ebenfalls unplausibel erscheint die Behaup-
tung des Berufungsklägers, es handle sich um einen von der Berufungsbeklagten verursach-
ten, aber verdeckten Mangel; hierfür wäre der Mangel zu auffällig gewesen.
Ginge man demgegenüber davon aus, dass die Berufungsbeklagte die Instabilität der Wand
verursacht hätte, wäre dies, aufgrund der Beschaffenheit dieses Mangels (Wackeln beim
Schliessen einer Türe), bereits anlässlich der Werkabnahme am 4. April 2012 derart leicht
erkennbar gewesen, sodass der Mangel als offensichtlich zu bezeichnen ist. Stillschweigender
Verzicht wird vermutet für erkannte Mängel, die ein allfälliges Prüfungsprotokoll im Sinne von
Art. 158 Abs. 3 SIA-Norm 118 nicht aufführt; ferner für Mängel, die bei der gemeinsamen Prü-
fung offensichtlich waren, jedoch nicht geltend gemacht wurden. Im zweiten Fall ist die Ver-
mutung unwiderleglich (Art. 163 Abs. 2, erster und zweiter Satz SIA-Norm 118). Das Abnah-
meprotokoll vom 4. April 2012 enthält ein Prüfungsprotokoll im Sinne von Art. 158 Abs. 3 SIA-
Norm 118, der Mangel war – insofern die Wand tatsächlich aufgrund von der Berufungsbe-
klagten anzulastender Fehler mangelhaft gewesen wäre – offensichtlich, sodass der Beru-
fungskläger bzw. seine Vertreter stillschweigend auf eine Geltendmachung des Mangels ver-
zichteten (Art. 163 Abs. 2, erster Satz SIA-Norm 118). Die Vermutung, dass der Berufungsklä-
ger mittels seiner Vertreter auf eine Geltendmachung verzichtet hat, ist unwiderleglich (zweiter
Satz SIA-Norm 118).
Der Berufungskläger kann somit nichts zu seinen Gunsten ableiten.
7.4.2.5
Soweit der Berufungskläger behauptet, die Nichtentfernung der Natursteinriemchen sei eine
Vertragsverletzung, die Schäden verursacht habe, ist er auf oben, E. 4.4, und auf Ziff. 6.1.2
S. 43 des vorinstanzlichen Gerichtsgutachtens zu verweisen («Kann die Nicht-Entfernung der
Natursteine eine Mitursache für den behaupteten Fassadenschaden sein? Antwort [des Gut-
achters]: Nein, ein Zusammenhang zwischen der ‹Nicht-Entfernung› der ursprünglichen Na-
tursteinverkleidung der bestehenden Aussenwände und den Fassadenschäden ist nicht er-
kennbar.»).
43 │ 56
Zwar liess der Berufungskläger anfänglich durch einen seiner Vertreter mit E-Mail vom 7. Sep-
tember 2011 (vi-BB 35) seinen Unmut über die Nichtentfernung der Natursteinriemchen äus-
sern. Zwei Tage später indes, anlässlich der Sitzung vom 9. September 2011 betreffend «Fas-
sadenaufbau auf bestehende Natursteinriemchen» (vi-BB 37), zeigten sich die Vertreter des
Berufungsklägers mit der Nichtentfernung einverstanden und stimmten dem von der E._
S.p.A. und der Berufungsbeklagten vorgeschlagenen Vorgehen zu. Die Nichtentfernung wurde
denn auch weder anlässlich der Werkabnahme BKP 211 (vi-KB 5), den Fassadenabnahmen
BKP 226.2 (vi-KB 28 f.) noch anlässlich der (Vor-) Werkabnahme BKP 226.2 (vi-BB 13 f.) be-
mängelt oder gerügt. Selbst in seiner Schlussabrechnung vom 7. Juli 2012 (vi-KB 19) zog der
Berufungskläger ohne weiteres Aufhebens den Fehlbetrag für die Nichtentfernung ab (vgl.
oben, E. 4.4.2).
Selbst wenn man die Nichtentfernung als Vertragsverletzung oder Mangel ansehen wollte, war
dieser ein offensichtlicher und allseits bestens bekannter; es gilt die unwiderlegliche Vermu-
tung, dass der Berufungskläger auf eine Geltendmachung dieses Mangels verzichtet (Art. 163
Abs. 2 SIA-Norm 118). Eine Mängelrüge ist somit nicht mehr möglich. Es kann demnach auch
offengelassen werden, ob die vom Berufungsbeklagten behaupteten Fassadenschäden davon
herrühren, dass er sich entgegen des Rats der E._ S.p.A. mit «Billig-Steinen» (Duplik, «Ad
lit. a» S. 12) aus der Volksrepublik China zufriedengab (vgl. Berufungsantwort, «Ad Ziff. 33»
S. 51; vi-KB 20 = vi-BB 32 [E-Mail von J._ namens der Berufungsbeklagten an B.A._ na-
mens des Berufungsklägers vom 24. Juli 2012]).
7.4.2.6
Die erste Voraussetzung von Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist erfüllt. Das Werk ist abgenom-
men.
7.4.3 Übergabe Schlussrechnung, Ablauf Prüfungsfrist (Art. 152 Abs. 1, zweiter Spie-
gelstrich)
Der rückbehaltene Betrag wird zur Zahlung fällig, wenn als zweite, kumulativ zu erfüllende
Voraussetzung die Schlussrechnung im Sinne von Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118 übergeben
worden und die Prüfungsfrist nach Art. 154 Abs. 2 bzw. Art. 155 Abs. 2 SIA-Norm 118 abge-
laufen ist (Art. 152 Abs. 1, zweiter Spiegelstrich SIA-Norm 118).
Mit Schreiben vom 4. Juni 2012 übergab die Berufungsbeklagte ihre «Schlussrechnung
Nr. 107005 / 124118» (vi-KB 18) im Sinne von Art. 154 Abs. 1 SIA-Norm 118. Mit Schreiben
vom 7. Juli 2012 und der dazugehörigen Unternehmerschlussabrechnung (vi-KB 19) schickte
44 │ 56
die Vertreterin des Berufungsklägers die überprüfte Schlussabrechnung im Sinne von Art. 154
Abs. 2, erster Satz SIA-Norm 118 zurück, mit einer Abweichung im Saldo. Mit E-Mail vom
24. Juli 2012 zeigte sich die Berufungsbeklagte mit dieser Abweichung nicht einverstanden
(vi-KB 20). Mit Schreiben vom 25. Oktober 2012 an die Berufungsbeklagte bezeichnete der
Berufungskläger besagte «Schlussabrechnung für Baumeisterarbeiten, ausgestellt von der
A._ Generalunternehmung AG, [als] korrekt und ist durch Sie zu unterzeichnen» (vi-BB 22,
Ziff. 1; vgl. auch oben, E. 4.4.2). Die Abweichung im Saldo hatte keine Folgen für die Fälligkeit
(Art. 155 Abs. 1, erster Satz SIA-Norm 118) und wurde eingehend von der Vorinstanz geprüft;
hierauf kann verwiesen werden (angefochtener Entscheid, E. 7.1–7.4 S. 22–31; Urteil des
Bundesgerichts 5A_369/2016 vom 27. Januar 2017 E. 3.1; 4A_434/2013 vom 19. Dezember
2013 E. 1.2; je mit Hinweisen; vgl. oben, E. 1.3.2). Weiterungen erübrigen sich.
Die zweite Voraussetzung von Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist erfüllt. Die Schlussabrech-
nung ist übergeben und die Prüfungsfrist abgelaufen.
7.4.4 Leistung einer Sicherheit (Art. 152 Abs. 1, dritter Spiegelstrich)
Der rückbehaltene Betrag wird zur Zahlung fällig, wenn als dritte, kumulativ zu erfüllende Vo-
raussetzung die Sicherheit gemäss Art. 181 SIA-Norm 118 geleistet ist (Art. 152 Abs. 1, dritter
Spiegelstrich SIA-Norm 118). Gemäss Art. 181 Abs. 1 SIA-Norm 118 leistet der Unternehmer
vor Auszahlung des Rückbehaltes Sicherheit für seine Haftung wegen Mängeln, die bei der
gemeinsamen Prüfung oder während der Rügefrist gerügt werden. Die Sicherheit besteht in
der Solidarbürgschaft einer namhaften Bank, Versicherungsgesellschaft oder mit Zustimmung
des Bauherrn auch einer gewerblichen Organisation.
In den Akten befindet sich der Garantieschein Nr. T841295531 der Allianz Suisse Versiche-
rungs-Gesellschaft AG vom 27. Mai 2013, worin sie sich als Solidarbürgin verpflichtete, mit
Gültigkeit der Garantie vom 4. April 2012 bis 3. April 2014 (vi-KB 23). Die Allianz Suisse Ver-
sicherungs-Gesellschaft AG ist eine namhafte Versicherungsgesellschaft im Sinne von
Art. 181 Abs. 1, zweiter Satz SIA-Norm 118, und der Berufungskläger bestreitet weder, dass
es diesen Garantieschein gibt, noch, dass er ihn kennt.
Der Berufungskläger scheint in diesem Zusammenhang (vgl. Replik, Ziff. 32 unnumerierter
Abs. 8 S. 45) vorzubringen, dass er den Garantieschein der E._ S.p.A. noch nicht erhalten
habe. Dem ist zu entgegnen einerseits, dass diese Art von Garantieschein keine Sicherheit im
Sinne von Art. 152 Abs. 1, dritter Spiegelstrich, in Verbindung mit Art. 181 SIA-Norm 118 dar-
stellt, und andererseits, dass besagte Systemgarantie Bestandteil des Werkvertrags
45 │ 56
BKP 226.2 bildet (vgl. vi-BB 12, unpaginierte S. 1; oben, E. 3.5.4.4), der aber nicht Gegen-
stand des vorliegenden Verfahrens, sondern eines allenfalls noch anzustrengenden ist (statt
vieler soeben, E. 7.3). Die diesbezüglichen Vorbringen des Berufungsklägers stossen somit
ins Leere.
Die dritte Voraussetzung von Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 ist erfüllt. Die Sicherheit wurde
geleistet.
7.4.5 Zwischenfazit
Die Voraussetzungen im Sinne von Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118 sind kumulativ erfüllt. Der
Berufungskläger hat keinen Rückbehaltungsrecht mehr; vielmehr ist der rückbehaltene Betrag
zur Zahlung fällig. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.
7.5 Nachbesserungsanspruch bzw. Rückbehaltungsrecht gemäss Art. 82 OR
Man könnte sich nun fragen, ob zu einem anderen Ergebnis zu kommen wäre, wenn nicht
Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118, sondern Art. 82 OR zur Anwendung gelangt. Danach muss bei
synallagmatischen Verträgen die eine Partei eine an sich fällige Leistung nicht erbringen, so-
lange nicht auch die andere Partei ihre fällige Leistung gehörig erfüllt oder anbietet. Der
Schuldner hat im Rahmen eines synallagmatischen Vertrags somit ein Leistungsverweige-
rungsrecht für den Fall, dass der fordernde Gläubiger seine Gegenleistung nicht, nicht gehörig
oder nicht vollständig erbracht bzw. angeboten hat (oben, E. 7.2).
Der Werkvertrag BKP 211 und die sog. Werkvertragsnachträge sind ohne Weiteres synallag-
matisch. Damit der Berufungskläger als Schuldner ein Leistungsverweigerungsrecht geltend
machen kann, muss er jedoch aufzeigen, dass die Berufungsbeklagte als fordernde Gläubige-
rin ihre Gegenleistungen im Rahmen des Werkvertrags BKP 211 mitsamt Nachträgen nicht,
nicht gehörig oder nicht vollständig – mithin mangelhaft – erbracht bzw. angeboten hat; Rügen
im Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 226.2 sind im vorliegenden Verfahren bedeu-
tungslos. Wie aus sämtlichen vorstehenden Ausführungen ersichtlich ist, sind die Rügen im
Zusammenhang mit dem Werkvertrag BKP 211 mitsamt Nachträgen substanzlos. Das Werk
Baumeistertätigkeiten wurde vom Berufungskläger abgenommen und gilt als mängelfrei.
Mangels Mängeln kann der Berufungskläger kein Nachbesserungsrecht geltendmachen. In-
dem die Berufungsbeklagte ihre Gegenleistung vollständig und gehörig erbracht hat, kann der
Berufungskläger sich nicht auf ein Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR berufen.
46 │ 56
Indem die Berufungsbeklagte ihre Gegenleistung erbrachte, muss der Berufungskläger die
seinige erbringen.
7.6 Fazit
Der Berufungskläger kann weder einen Nachbesserungsanspruch noch ein Rückbehaltungs-
bzw. Leistungsverweigerungsrecht gemäss Art. 82 OR (oder Art. 152 Abs. 1 SIA-Norm 118)
geltend machen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
8. Vorinstanzliche Prozesskosten
8.1 Übersicht
Der Berufungskläger rügt an der vorinstanzlichen Kostenverlegung dreierlei: Erstens habe die
Vorinstanz zu Unrecht ihm die Mehrkosten für die begründete Ausfertigung des angefochtenen
Entscheids auferlegt (sogleich, E. 8.2), zweitens habe sie die Kosten- und Entschädigungsfol-
gen unrichtig verlegt (E. 8.3), drittens habe sie ihm zu Unrecht die Kosten für das Gutachten
auferlegt (E. 8.4).
8.2 Mehrkosten für die begründete Ausfertigung des angefochtenen Entscheids
8.2.1 Angefochtener Entscheid und Parteivorbringen
Die Vorinstanz verschickte das Entscheiddispositiv am 14. Dezember 2018 mit dem Hinweis,
dass derjenige, der die vollständige, d.h. begründete Ausfertigung des Entscheids verlange,
die Mehrkosten von Fr. 1‘500.– zu tragen habe (Dispositiv-Ziff. 3 Abs. 6). Mit Schreiben vom
19. Dezember 2018 teilte der Berufungskläger unter Hinweis auf Art. 239 Abs. 2 ZPO mit, er
beantrage die vollständige Ausfertigung des Entscheids. Die Vorinstanz versandte diese am
7. Februar 2020 und auferlegte dem Berufungskläger ankündigungsgemäss die Mehrkosten
für die vollständige Ausfertigung (Dispositiv-Ziff. 3 Abs. 1, zweiter Satz).
Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe die Mehrkosten unter Anwendung von Art. 4
Abs. 3, dritter Satz PKoG (NG 261.2) ausschliesslich ihm auferlegt. Die einseitige Kostenauf-
erlegung sei unzulässig und Art. 4 Abs. 3, dritter Satz PKoG offensichtlich bundesrechtswidrig.
Die kantonale Tarifhoheit ändere nichts daran, dass die Prozesskosten ausschliesslich nach
bundesrechtlichen Vorgaben gemäss Art. 106 ZPO entsprechend dem Verfahrensausgang zu
verteilen sei. Dies gelte unabhängig, ob die obsiegende oder die unterliegende Partei eine
schriftliche Begründung des Entscheids verlange (mit Hinweis auf LGVE 2018 II Nr. 5).
47 │ 56
8.2.2 Rechtsgrundlagen
Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz
ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang
des Verfahrens verteilt (Abs. 2). Das Gericht kann von den Verteilungsgrundsätzen abweichen
und die Prozesskosten nach Ermessen verteilen (Art. 107 Abs. 1 Ingress ZPO), wenn die
Klage zwar grundsätzlich, aber nicht in der Höhe der Forderung gutgeheissen wurde und diese
Höhe vom gerichtlichen Ermessen abhängig oder die Bezifferung des Anspruchs schwierig
war (lit. a) oder wenn andere besondere Umstände vorliegen, die eine Verteilung nach dem
Ausgang des Verfahrens als unbillig erscheinen lassen (lit. f). Selbst wenn die Höhe einer Kla-
geforderung weder von richterlichen Ermessen abhängt noch schwierig zu beziffern ist, kann
das Obsiegen im Grundsatz, trotz quantitativen Überklagens, als besonderer Umstand nach
Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO für eine ermessensweise sprechen, etwa dann, wenn die Grundsatz-
frage im Prozess verglichen mit dem Quantitativen einen erheblichen Aufwand verursacht hat
oder wenn das quantitative Überklagen im Vergleich zum Obsiegen im Grundsatz von unter-
geordneter Bedeutung ist (VIKTOR RÜEGG/MICHAEL RÜEGG, in: Basler Kommentar ZPO, 3. A.
2017, N 4 zu Art. 107 ZPO).
Das (erstinstanzliche) Gericht kann seinen Entscheid ohne schriftliche Begründung durch Zu-
stellung des Dispositivs an die Parteien eröffnen (Art. 239 Abs. 1 lit. b ZPO). Eine schriftliche
Begründung ist nachzuliefern, wenn eine Partei dies innert zehn Tagen seit der Eröffnung des
Entscheides verlangt; wird keine Begründung verlangt, so gilt dies als Verzicht auf die Anfech-
tung des Entscheides mit Berufung oder Beschwerde (Abs. 2).
Die Kantone setzen die Tarife für die Prozesskosten fest (Art. 96 ZPO). Die erstinstanzlichen
Entscheidgebühren in zivilrechtlichen Verfahren mit einem Streitwert über Fr. 60‘000.– bis
Fr. 150‘000.– betragen zwischen Fr. 2‘500.– und Fr. 6‘000.– (Art. 7 Abs. 1 PKoG). Bei Ent-
scheiden, die gemäss Art. 239 Abs. 1 ZPO ohne schriftliche Begründung eröffnet werden, ist
die Gebühr nach Ermessen, mindestens jedoch um 20 %, herabzusetzen (Art. 4 Abs. 3, erster
Satz PKoG). Im Dispositiv sind die ordentlichen und die herabgesetzten Gebühren festzuset-
zen (dortiger zweiter Satz). Verlangt eine Partei die vollständige Ausfertigung des Entscheids,
hat sie die Differenz zwischen der ordentlichen und der herabgesetzten Gebühr zu bezahlen
(dritter Satz). Bei Entscheiden im summarischen Verfahren kann auf die Herabsetzung der
Gebühr verzichtet werden (vierter Satz).
48 │ 56
8.2.3 Abwägung
Zunächst ist festzuhalten, dass die vorinstanzlichen Entscheidgebühren sich im Rahmen von
Art. 96 ZPO in Verbindung mit Art. 7 Abs. 1 PKoG bewegen. Die Mehrkosten von Fr. 1‘500.–
betragen einen Viertel der Kosten der begründeten Ausfertigung (Fr. 6‘000.–) bzw. einen Drit-
tel der unbegründeten Ausfertigung (Fr. 4‘500.–). Angesichts des Aufwandes für die begrün-
dete Ausfertigung – der angefochtene Entscheid umfasst insgesamt 46 Seiten – erscheint der
Betrag von Fr. 1‘500.– weder als schlechthin unhaltbar und damit willkürlich (Art. 9 BV) noch
als unverhältnismässig (Art. 5 Abs. 2 und Art. 36 BV). Weiter wirkt die Höhe der Mehrkosten
von Fr. 1‘500.– nicht prohibitiv, sodass sie weder den Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29
Abs. 2 BV) verletzen noch die Rechtsweggarantie (Art. 29a BV) vereiteln. Indem die Vo-
rinstanz die Höhe der Mehrkosten bereits im Entscheiddispositiv angekündigt hatte, liegt
ebenso wenig eine Verletzung des Grundsatzes von Treu und Glauben vor (Art. 5 Abs. 3 und
Art. 9 BV).
Der berufungsklägerische Verweis auf LGVE 2018 II Nr. 5 geht fehl, denn jener Fall ist mit
dem vorliegenden nicht vergleichbar. Im dortigen Fall ging es um ein Ehescheidungsverfahren,
im vorliegenden um eine Forderung aus Werkvertrag. In familienrechtlichen Verfahren kom-
men regelmässig nicht die Verteilungsgrundsätze gemäss Art. 106 ZPO zum Tragen, sondern
es wird im Sinne von Art. 107 Abs. 1 lit. c ZPO von diesen abgewichen, indem die Gerichts-
kosten hälftig den Parteien auferlegt und allfällige Parteikosten wettgeschlagen werden. Im
dortigen Fall wurden die Gerichtskosten denn auch je hälftig den Parteien auferlegt. Im vorlie-
genden Fall unterlag der Berufungskläger vor Vorinstanz nicht hälftig, sondern zu 88.75 %,
d.h. zu knapp neun Zehnteln. Die Berufungsbeklagte überklagte somit quantitativ zu 11.25 %
bzw. einem guten Zehntel.
Im vorliegenden Fall zeigt sich, dass die Grundfrage im vorinstanzlichen Verfahren – ob es
sich bei den Werkverträgen BKP 211 (einschliesslich sog. Werkvertragsnachträgen) und
BKP 226.2 um ein rechtlich und funktional einheitliches Verhältnis handelt oder nicht, mit dem-
entsprechenden Folgen –, verglichen mit dem Quantitativen, den erheblichen Aufwand verur-
sacht hat. Im Vergleich zum Obsiegen im Grundsatz kommt dem quantitativen Überklagen
somit nur eine vernachlässigbare Bedeutung zu.
Unter dem Gesichtswinkel von Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO ist es im vorliegenden Fall nicht zu
beanstanden, wenn der lediglich zu gut einem Zehntel obsiegende Berufungskläger die Mehr-
kosten für die begründete Ausfertigung des angefochtenen Entscheids allein zu tragen hat.
Der vorinstanzliche Verweis auf Art. 4 Abs. 3, dritter Satz PKoG ändert hieran nichts.
49 │ 56
8.2.4 Fazit
Es ist nicht zu bemängeln, dass der Berufungskläger allein die Mehrkosten für die begründete
Ausfertigung des angefochtenen Entscheids zu tragen hat. Die Berufung ist in diesem Punkt
unbegründet und damit abzuweisen.
8.3 Vorinstanzliche Verlegung der Entscheidgebühren und Entschädigungen
Der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz habe für die Verlegung der Entscheidgebühren und
Entschädigungen ausschliesslich auf den prozentualen Erfolg der Klage (88.75 % zu 11.25 %)
abgestellt. Dabei habe sie schlicht unbeachtet gelassen, dass die Berufungsbeklagte betref-
fend den Verzugszins und dem Rechtsbegehren Ziff. 2 gemäss Klage vom 27. Juni 2013 (be-
antragte Beseitigung des Rechtsvorschlags bzw. beantragte definitive Rechtsöffnung) nicht
durchgedrungen sei. Das entsprechende Unterliegen hätte im Sinne von Art. 106 Abs. 1
(recte: Abs. 2) ZPO berücksichtigt werden müssen, was offensichtlich nicht geschehen sei.
Die Kantone setzen die Tarife für die Prozesskosten fest (Art. 96 ZPO). Die Entscheidgebühr
des Kantonsgerichts bemisst sich in Zivilverfahren mit einem bestimmbaren Streitwert nach
Art. 7 Abs. 1 PKoG, in Zivilverfahren ohne bestimmbaren Streitwert oder in nicht vermögens-
rechtlichen Verfahren nach Art. 7 Abs. 2 und 3 PKoG. Sinn (ratio legis) dieser Regelung ist die
Nachvollziehbarkeit und fallübergreifende Gleichbehandlung der Kostenhöhe, abhängig da-
von, ob ein Streitwert bezifferbar ist oder nicht. Der diesbezügliche Streitwert berechnet sich
nach Art. 91–94 ZPO (Art. 5 Abs. 1 PKoG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren
bestimmt; nicht hinzugerechnet werden namentlich Zinsen und Kosten des laufenden Verfah-
rens (Art. 91 Abs. 1 ZPO). Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten
nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
Hauptfrage des vorliegenden wie des vorinstanzlichen Verfahrens ist, ob die Berufungsbe-
klagte eine Forderung aus Werkvertrag geltend machen kann oder nicht. Nebensächlich und
gegenüber der Hauptfrage von vernachlässigbarer Bedeutung waren vor der Vorinstanz der
Verzugszins (eingeklagt ab dem 16. Oktober 2012, zugesprochen ab dem 28. Juni 2013;
hierzu angefochtener Entscheid, E. 9 S. 38 f.) und eine allfällige Rechtsöffnung (hierum er-
sucht, jedoch von der Vorinstanz verweigert; dortige E. 10 S. 39 f.). Vorinstanzlich betrug der
Streitwert gemäss Klage vom 27. Juni 2013 Fr. 68‘457.50 (Art. 5 Abs. 1 PKoG in Verbindung
mit Art. 91 Abs. 1 ZPO). Anhand dieses Streitwerts ermittelte die Vorinstanz präzise das Ob-
siegen bzw. Unterliegen der Parteien und verteilte demgemäss die Entscheidgebühren und
Entschädigungen auf nachvollziehbare Weise gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO.
50 │ 56
Die vom Berufungskläger aufgeführten Nebensächlichkeiten (Verzugszins, Rechtsöffnung)
wirkten sich nicht nennenswert auf das Verfahren und dessen Erledigung aus. Eine prozentu-
ale Anrechnung der Nebenpunkte hätte vielmehr willkürlich angemutet, indem diese, im Ver-
gleich zum Streitwert, kaum sinnvoll beziffer- oder anrechenbar sind. So erstaunt es nicht,
dass der Berufungskläger nur pauschal die vorinstanzliche Verteilung der Entscheidgebühren
und Entschädigungen im Verhältnis von 88.75 % zu 11.25 % rügt, ohne aufzuzeigen, wie die
Verteilung seiner Meinung nach auszusehen gehabt hätte oder zu welchem Prozentsatz die
Entscheidgebühren und Entschädigungen wem weshalb anzurechnen gewesen wären. Der
Berufungskläger kommt somit auch hier seiner Begründungspflicht nicht nach (oben, E. 1.3.1).
Hierauf ist nicht weiter einzugehen.
Die vorinstanzliche Verteilung der Prozesskosten erfolgte somit zutreffend und gesetzmässig.
Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und damit abzuweisen.
8.4 Kosten des Gerichtsgutachtens und der Schliessung des Sondierlochs
8.4.1 Angefochtener Entscheid und Parteivorbringen
Die Vorinstanz auferlegte die Auslagen für das Gerichtsgutachten über Fr. 27‘130.20 und für
die Schliessung des Sondierlochs über Fr. 11‘156.60 im Umfang von 11.25 % bzw.
Fr. 3‘558.40 der Berufungsbeklagten und im Umfang von 88.75 % bzw. Fr. 28‘071.80 dem Be-
rufungskläger.
Der Berufungskläger rügt, das Gutachten habe sehr viel Zeit und massive Kosten verursacht.
Mit dem Gutachten habe die Vorinstanz den sachlichen Zusammenhang der beiden Werkver-
träge anerkannt. Aus nicht nachvollziehbaren Gründen habe sie letztlich jedoch einfach den
Zusammenhang beider Verträge verneint. Damit habe sie gleichzeitig kundgetan, dass das
Gutachten, ausser Bezug auf ganz wenige Fragen, schlicht unnötig gewesen sei. Dieses pro-
zessuale Vorgehen sei für beide Vertragsparteien in zeitlicher Hinsicht fatal gewesen. Hätte
die Vorinstanz effektiv Zweifel an der Verbindung beider Werkverträge gehabt, hätte sie die
Frage im Sinne von Art. 125 lit. a ZPO klären müssen. Die Kosten seien somit unnötig im Sinne
von Art. 108 ZPO. Sollte das Obergericht die Kosten nicht gestützt auf Art. 108 ZPO der Vo-
rinstanz auferlegen, müsste dies gemäss Art. 107 Abs. 2 ZPO vorgenommen werden, wonach
ein Gericht die Kosten aus Billigkeitsgründen dem Kanton auferlegen könne.
51 │ 56
8.4.2 Rechtsgrundlagen
Das Gericht kann Gerichtskosten – worunter namentlich Kosten für Gutachten fallen (vgl.
Art. 95 Abs. 2 lit. c ZPO) –, die weder eine Partei noch Dritte veranlasst haben, aus Billigkeits-
gründen dem Kanton auferlegen (Art. 107 Abs. 2 ZPO). Die Gerichtskosten sind dem Kanton
dann zu überbinden, wenn sie ausschliesslich durch klar fehlerhafte und kostenwirksame
Handlungen oder Entscheidungen von Angestellten oder Mitgliedern richterlicher Behörden
verursacht worden sind. Hierunter fallen namentlich unzutreffende Rechtsmittelbelehrungen
gegenüber rechtsunkundigen Parteien, irrtümliche Zeugenvorladungen oder Rechtsmittelver-
fahren gegen Entscheide, die allein durch fehlerhaftes Vorgehen der unteren Instanz verur-
sacht worden sind. Hierbei muss eine regelrechte «Justizpanne» (Urteil des Bundesgerichts
5A_104/2012 vom 11. Mai 2012 E. 4.4) bzw. «une erreur procédurale particulièrement grave»
(Urteil des Bundesgerichts 5A_278/2019 vom 23. Mai 2019 E. 4) vorliegen (RÜEGG/RÜEGG,
a.a.O., N 11 zu Art. 107 ZPO).
Unnötige Prozesskosten hat zu bezahlen, wer sie verursacht hat (Art. 108 ZPO). Die Kosten
müssen hierbei durch schuldhaftes oder wenigstens ordnungswidriges Verhalten, unter Miss-
achtung der zumutbaren Sorgfalt, entstanden sein (ebd., N 1 zu Art. 108 ZPO).
8.4.3 Vorinstanzliche Verfahrensakten
In ihrer vorinstanzlichen Klage vom 27. Juni 2013 offerierte die Berufungsbeklagte Urkunden-
und Zeugenbeweise, beantragte jedoch kein gerichtliches Gutachten (Expertise). Mit vo-
rinstanzlicher Klageantwort vom 25. November 2013 beantragte der Berufungskläger wieder-
holt verschiedene Expertisen («Expertise betreffend Mängel» [Ziff. 6.1 und 6.2 je S. 4, Ziff. 6.3
S. 5, Ziff. 6.4 und 6.5 je S. 6, «Zu II.» «Zu 1» je S. 11 und S. 12, «Zu 4» S. 17]; «Expertise in
Bezug auf die Höhe der Nachbesserungskosten» [«Zu II.» «Zu 1» S. 13]; «Expertise über die
korrekte Festsetzung des Entlöhnungsanspruches nach Art. 89 SIA-Norm 118» [«Zu 2» S. 16,
«Zu 10.2» S. 20]; «Expertise betreffend den Umfang der eingesparten Arbeiten» [zweimal
«Zu 2» S. 16]). Mit vorinstanzlicher Replik vom 5. Juni 2014 beantragte die Berufungsbeklagte
nur ein einziges Mal eine Expertise («betreffend die Montage von Fensterbankanschlüssen»
[«Ad Ziff. 6» S. 6]), und offerierte ansonsten ausschliesslich Urkunden- und Zeugenbeweise.
Mit vorinstanzlicher Duplik vom 30. September 2014 beantragte der Berufungskläger abermals
dutzendfach die Erstellung einer Expertise («Expertise betreffend Mängel» [Ziff. 10 S. 5,
Ziff. 11 je S. 7 und S. 9, Ziff. 13 S. 11, Ziff. 29 S. 24, Ziff. 31 je S. 26, S. 27, S. 28 und S. 29,
Ziff. 32 zweimal S. 30, zweimal S. 31, zweimal S. 32, Ziff. 33 S. 34, Ziff. 35 S. 37, Ziff. 45
S. 44]; «Expertise in Bezug auf die Höhe der Nachbesserungskosten» [Ziff. 10 S. 5, Ziff. 11
52 │ 56
S. 7 und S. 9, Ziff. 29 S. 24, Ziff. 31 je S. 28 und S. 29, Ziff. 32 zweimal S. 30, zweimal S. 31,
zweimal S. 32, Ziff. 33 S. 34, Ziff. 35 S. 37, Ziff. 45 S. 44]).
Im vorinstanzlichen Expertiseauftrag vom 27. August 2015 wurden dem Gutachter vonseiten
der Berufungsbeklagten vier Expertenfragen ohne Unterfragen und vonseiten des Berufungs-
klägers 23 Expertenfragen mit knapp 50 Unterfragen zugestellt. Von den 23 vom Berufungs-
kläger gestellten Expertenfragen betrafen deren drei den vorliegend streitbefangenen Werk-
vertrag BKP 211 (Wand Untergeschoss [Frage Nr. 20], Abweichungen vom Werkvertrag
BKP 211 [Nrn. 21 f.]) und deren 20 den Werkvertrag BKP 226.2 (Fassade [Fragen Nrn. 1–10],
Brüstung Attikageschoss [Nrn. 11–14], Chromstahlabschlüsse und Notüberläufe Attikage-
schoss [Nrn. 15–19], Sanierungsmassnahmen [Nr. 23]).
8.4.4 Abwägung
Aus den vorinstanzlichen Verfahrensakten ergibt sich somit, dass es der Berufungskläger und
nicht die Berufungsbeklagte war, der die Erstellung einer gerichtlichen Expertise vehement
forderte. Aus dem vorinstanzlichen Expertiseauftrag und den zeitlich vorgelagerten Parteiein-
gaben ergibt sich ebenfalls, dass der Berufungskläger und nicht die Berufungsbeklagte den
Gegenstand des Gutachtens mittels Fragen zum (nicht streitgegenständlichen) Werkvertrag
BKP 226.2 auf Irrelevantes ausweitete.
Wenn der Berufungskläger das von ihm vehement beantragte Gutachten einschliesslich der
von ihm gestellten und im Gutachten beantworteten Fragen als «schlicht unnötig» und die
Erstellung des Gutachtens als «für beide Vertragsparteien in zeitlicher Hinsicht fatal» bezeich-
net (Berufung, Ziff. 40 S. 45), fragt sich, warum er dieses Gutachten dann überhaupt bean-
tragte. Damit griffe Art. 108 ZPO, wonach derjenige unnötige Prozesskosten zu bezahlen hat,
der sie verursacht, wodurch der Berufungskläger die Kosten sowohl für das Gerichtsgutachten
als auch für die Schliessung des Sondierlochs gänzlich – und nicht bloss zu 88.75 % – zu
tragen hätte. Mangels Anschlussberufung der Berufungsbeklagten (Art. 313 ZPO) und auf-
grund des Verbots der reformatio in peius (vgl. Art. 58 Abs. 1 ZPO) erübrigen sich indes dies-
bezügliche Weiterungen. Zumindest leuchtet nicht ein und wird vom Berufungskläger auch
nicht dargetan, aus welchen Billigkeitsgründen bzw. aufgrund welcher vorinstanzlichen «Jus-
tizpanne» bzw. «erreur procédurale particulièrement grave» der Kanton gleichwohl die Kosten
für das Gutachten im Sinne von Art. 107 Abs. 2 ZPO zu übernehmen haben soll.
Soweit der Berufungskläger rügt, die Vorinstanz hätte das Verfahren im Sinne von Art. 125
lit. a ZPO vorerst auf die Frage beschränken müssen, ob die Werkverträge BKP 211 und
BKP 226.2 eine rechtliche und/oder vertragliche Einheit bilden, fragt sich, warum er dies nicht
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mittels prozessualem Rechtsbegehren beizeiten beantragte, wenn er bereits vorinstanzlich
dieser Auffassung gewesen wäre. Im Rahmen des Berufungsverfahren erfolgt die Rüge zu-
mindest zu spät. Soweit der Berufungskläger ein vorinstanzliches venire contra factum
proprium rügt, weil die Vorinstanz zum damaligen Zeitpunkt (anno 2015) die Vorbringen und
Standpunkte beider Parteien unpräjudiziell als grundsätzlich möglich ansah, ist auf die ein-
gangs gemachten Ausführungen zu verweisen (oben, E. 1.4). Der Vorinstanz ist ihre Unvor-
eingenommenheit zumindest nicht vorzuwerfen.
8.4.5 Fazit
An der vorinstanzlichen Kostenverteilung hinsichtlich des Gerichtsgutachtens der Schliessung
des Sondierlochs ist nichts auszusetzen. Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet und
damit abzuweisen.
9. Zusammenfassung
Zusammenfassend ergibt sich, dass die Berufung gänzlich unbegründet ist. Soweit überhaupt
auf sie eingetreten werden kann, ist sie vollumfänglich abzuweisen.
10. Kosten- und Entschädigungsfolgen
10.1 Grundsatz
Die Prozesskosten bestehen aus den Gerichtskosten und der Parteientschädigung (Art. 95
Abs. 1 ZPO) und werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz
ZPO). Der Streitwert des vorliegenden Verfahrens beträgt Fr. 60‘754.95 (Art. 5 Abs. 2 PKoG).
10.2 Gerichtskosten
Die Entscheidgebühr vor Obergericht als Berufungsinstanz richtet sich nach dem, im Verfah-
ren vor dem Kantonsgericht als erster Instanz massgebenden Tarif, wird um einen Drittel re-
duziert, beträgt jedoch mindestens Fr. 500.– (Art. 8 Abs. 1 Ziff. 2 PKoG). Der von der Vo-
rinstanz zugesprochene und vom Berufungskläger angefochtene Streitwert beträgt
Fr. 60‘754.95. Im Verfahren vor Kantonsgericht beträgt die Entscheidgebühr bei einem Streit-
wert über Fr. 60‘000.– bis Fr. 300‘000.– zwischen Fr. 2‘500.– und Fr. 6‘000.– (Art. 7 Abs. 1
PKoG). Damit beträgt der ordentliche Gebührenrahmen vor Obergericht Fr. 500.– bis
Fr. 4‘000.–. Die Gebühren sind grundsätzlich innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzu-
setzen und bemessen sich nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache
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für die Partei, der Schwierigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach
dem Zeitaufwand für die Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG).
Die Gerichtskosten werden auf Fr. 4'000.‒ festgesetzt und ausgangsgemäss dem Berufungs-
kläger auferlegt (Art. 106 Abs. 1, erster Satz ZPO) und mit seinem Kostenvorschuss von
Fr. 3‘000.– verrechnet. Der Berufungskläger wird verpflichtet, der Gerichtskasse den Fehlbe-
trag von Fr. 1‘000.– mittels beiliegendem Einzahlungsschein zu bezahlen.
10.3 Parteientschädigung
Die Anwaltskosten umfassen das Honorar (ordentliches Honorar und Zuschläge), die notwen-
digen Auslagen und die Mehrwertsteuer (Art. 31 Abs. 1 PKoG). Das ordentliche Honorar eines
Rechtsbeistands beträgt im Berufungsverfahren 20 bis 60 Prozent des für das Verfahren vor
erster Instanz zulässigen Honorars, bemessen nach dem noch strittigen Wert, mindestens je-
doch Fr. 500.– (Art. 43 PKoG). Bei einem Streitwert zwischen Fr. 40ʻ000.– und Fr. 100ʻ000.–
betrug der Rahmen des ordentlichen Honorars vor der Vorinstanz Fr. 4ʻ000.– bis Fr. 13ʻ000.–
(Art. 42 Abs. 1 PKoG), womit der Rahmen vor Obergericht zwischen Fr. 500.– und Fr. 7‘800.–
beträgt. Das ordentliche Honorar wird um 10–30 % erhöht, wenn das Sammeln oder Zusam-
menstellen der Akten und Beweismittel oder besonders verwickelte tatsächliche oder rechtli-
che Verhältnisse einen aussergewöhnlichen Zeitaufwand erfordern (Art. 50 Abs. 1 Ziff. 4
PKoG).
Der Rechtsbeistand der Berufungsbeklagen legte eine Honorarnote über Fr. 24‘268.60 ins
Recht (Fr. 22‘187.50 [ordentliches Honorar, 88.75 Industriestunden à Fr. 250.–] + Fr. 346.–
[Auslagen] + Fr. 1735.10 [MWSt 7.7 %]). Das ordentliche Honorar beträgt gemäss gesetzli-
chem Rahmen Fr. 7‘800.– (Art. 43 in Verbindung mit Art. 42 Abs. 1 PKoG). Besteht zwischen
dem Arbeitsaufwand und dem vorgegebenen Rahmen ein Missverhältnis, ist das Honorar
nach dem tatsächlichen Zeitaufwand zu berechnen (Art. 34 Abs. 1 PKoG); das Honorar beträgt
je Stunde zwischen Fr. 220.– und Fr. 250.– (Abs. 2). Die Berufungsbeklagte belegt den be-
haupteten Zeitaufwand von 88.75 Industriestunden nicht rechtsgenüglich; der Rechtsbeistand
des Berufungsklägers setzt einen Zeitaufwand von 36.58 Industriestunden an. Ermessens-
weise ist der Berufungsbeklagten der Zeitaufwand von 40 Industriestunden anzurechnen, mit
einem geltend gemachten und zu bewilligenden Stundenansatz von Fr. 250.–. Damit beträgt
das ordentliche Honorar Fr. 10‘000.– (40 Stunden à Fr. 250.–). Zuzüglich Auslagen
(Fr. 346.–) und MWSt (Fr. 796.65 [7.7 % x Fr. 10‘346.–]) ergibt dies eine Parteientschädigung
von Fr. 11‘142.65, die ausgangsgemäss dem Berufungskläger aufzuerlegen ist (Art. 106
Abs. 1, erster Satz ZPO).
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Der Berufungskläger wird verpflichtet, die Berufungsbeklagte intern und direkt mit
Fr. 11‘142.65 zu entschädigen (inkl. Auslagen und MWSt).
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