Decision ID: 1ffde930-2a3d-4ad3-8fee-8352d00eb5c8
Year: 2022
Language: de
Court: NW_OG
Chamber: NW_OG_001
Canton: NW
Region: Central_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Politische Gemeinde Stans («Beschwerdegegnerin»/«Beschaffungsstelle») beabsichtigt
diverse Sanierungsarbeiten in den Quartieren Eichli, Milchbrunnen, Kohlgraben und Spicher-
matt. In Rahmen dieses Sanierungsprojekts schrieb die Beschwerdegegnerin Baumeister- und
Belagsarbeiten öffentlich aus (BF-Bel. 2 und 3). Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 (Zuschlags-
datum: 28. Juni 2021) erteilte die Beschwerdegegnerin der B._ AG («Mitbeteiligte»/«Zu-
schlagsempfängerin») den Zuschlag. Die A._ AG («Beschwerdeführerin»), welche sich eben-
falls mit einem Angebot am Vergabeverfahren beteiligt hatte, fand keine Berücksichtigung.
B.
Hiergegen erhob die Beschwerdeführerin am 12. Juli 2021 Verwaltungsgerichtsbeschwerde
und stellte die folgenden Anträge (amtl. Bel. 1):
«In prozessualer Hinsicht:
1. Der vorliegenden Beschwerde sei – zunächst superprovisorisch und alsdann definitiv –
die aufschiebende Wirkung zu erteilen.
2. Der Vergabebehörde seien jegliche Vorkehrungen, die den Ausgang des Verfahrens
präjudizieren könnten, zu untersagen, insbesondere sei ihr zu untersagen, mit der Zu-
schlagsempfängerin einen Werkvertrag abzuschliessen.
In materieller Hinsicht:
3. Es sei die Verfügung der Beschwerdeführerin über den Zuschlag der ausgeschriebenen
Arbeiten an die Zuschlagsempfängerin vom 29. Juni 2021 aufzuheben und der Zuschlag
sei direkt durch das Gericht der Beschwerdeführerin zu erteilen, eventualiter sei die Sa-
che zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vergabebehörde zurückzuwei-
sen.
4. Subeventualiter sei für den Fall, dass bereits ein Werkvertrag abgeschlossen sein sollte,
die Rechtswidrigkeit der Vergabe festzustellen.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten der Vergabebehörde. »
C.
Am 13. Juli 2021 verfügte die Prozessleitung die Beiladung der Zuschlagsempfängerin, erteilte
der Beschwerde superprovisorisch, bis zum definitiven Entscheid über das entsprechende Ge-
such, die aufschiebende Wirkung und setzte Frist zur Leistung des Kostenvorschusses (amtl.
Bel. 2).
Die Beschwerdeführerin leistete innert der angesetzten Frist den Kostenvorschuss von
Fr. 5'000.– (amtl. Bel. 4).
3│16
D.
Nach Eingang der Stellungnahme der Beschwerdegegnerin vom 16. Juli 2021 betreffend die
aufschiebende Wirkung beschied die Prozessleitung mit Abschreibungsverfügung P 21 10
vom 22. Juli 2021 was folgt (amtl. Bel. 3):
«1. Das Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung wird zufolge Anerkennung als
erledigt abgeschrieben.
2. Der Beschwerde gegen die Zuschlagsverfügung vom 28. Juni 2021 wird die aufschie-
bende Wirkung erteilt. Vollzugshandlungen, insbesondere der Abschluss eines Werk-
vertrages, sind untersagt.
3. Die Kosten des vorliegenden Verfahrens werden zum Hauptverfahren geschlagen.
4. (Zustellung ...)»
E.
Die Zuschlagsempfängerin nahm mit Eingabe vom 20. Juli 2021 (Postaufgabe) in der Sache
Stellung (amtl. Bel. 5), wobei sie sinngemäss die Abweisung der Beschwerde beantragte. Die
Beschwerdegegnerin reichte am 23. Juli 2021 ihre Stellungnahme ein und stellte den Antrag,
die Beschwerde sei kostenfällig abzuweisen (amtl. Bel. 6).
F.
Der Schriftenwechsel wurde mit Verfügung vom 27. August 2021 geschlossen (amtl. Bel. 12).
Keine der Parteien reichte innert der gleichzeitig angesetzten Frist eine Kostennote ein. Die
Beschaffungsstelle machte am 18. Oktober 2021 eine Noveneingabe (amtl. Bel. 13).
G.
Auf die Anordnung einer Parteiverhandlung wurde verzichtet (Art. 11 Submissionsgesetz
[SubmG; NG 612.1] i.V.m. Art. 103 VRG [NG 265.1]). Die Sache wurde durch das Verwal-
tungsgericht Nidwalden, Verwaltungsabteilung, anlässlich der Sitzung vom 15. November
2021 abschliessend beurteilt. Auf die Vorbringen der Parteien wird nachstehend – soweit er-
forderlich – eingegangen.
4│16

Erwägungen:
1.
1.1
Die öffentlichen Beschaffungen durch Gemeinde richten sich nach dem kantonalen oder
interkantonalen Recht (Art. 5 Abs. 1 Binnenmarktgesetz [BGBM; SR 943.02]). Es ist davon
Vormerk zu nehmen, dass per 1. Januar 2021 das Bundesgesetz über das öffentliche
Beschaffungswesen (BöB; SR 172.056.1) eine Revision erfahren hat. In diesem
Zusammenhang wurde auch das dieses ergänzende Konkordat, die Interkantonale
Vereinbarung über das Öffentliche Beschaffungswesen (revIVöB), modernisiert bzw.
nachgeführt. Nachdem der Kanton Nidwalden dem revIVöB bis dato noch nicht beigetreten ist,
beurteilt sich gegenständliche Angelegenheit einzig nach der geltenden Fassung des IVöB
vom 25. November 1994 / 15. März 2001 (NG 612.2) und dem kantonalen Submissionsgesetz
(NG 612.1). Dies gälte selbst dann, wenn das revIVöB zwischenzeitlich in Kraft träte. Art. 64
Abs. 1 revIVöB sieht diesbezüglich vor, dass Vergabeverfahren, die vor Inkrafttreten dieser
Vereinbarung eingeleitet wurden, nach bisherigem Recht zu Ende geführt werden.
Ein Ausschlussgrund gemäss Art. 3 SubmG betreffend die ausnahmsweise Nichtanwendung
des Submissionsgesetzes liegt im Übrigen nicht vor.
1.2
1.2.1
Die Beschwerde richtet sich gegen die beschwerdegegnerische Zuschlagsverfügung vom
29. Juni 2021. Gegen Verfügungen betreffend den Zuschlag in einem öffentlichen Vergabe-
verfahren des kantonalen Rechts kann binnen 10 Tagen Beschwerde an das Verwaltungsge-
richt erhoben werden (Art. 10 Ziff. 5 i.V.m. Art. 13 Abs. 1 SubmG). Zuständig für die Beurteilung
ist die Verwaltungsabteilung des Verwaltungsgerichts Nidwalden (Art. 31 GerG [NG 261.1]),
welche in Fünferbesetzung tagt (Art. 33 Ziff. 3, Art. 38 Abs. 1 GerG). Gemäss Art. 11 SubmG
i.V.m. Art. 70 Abs. 1 VRG ist zur Einreichung der Verwaltungsgerichtsbeschwerde legitimiert,
wer erstens vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hatte (formelle Beschwer); zweitens durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt ist und drittens ein schutzwürdiges Interesse an der Aufhebung oder Ände-
rung des Entscheides hat. Letzteres besteht im praktischen Nutzen, der sich ergibt, wenn der
Beschwerdeführer mit seinen Anliegen obsiegt und dadurch seine tatsächliche oder rechtliche
5│16
Situation unmittelbar beeinflusst werden kann (BGE 141 II 14 E. 4.4). Ein nicht berücksichtigter
Anbieter ist nicht allein schon aufgrund seiner Teilnahme am Vergabeverfahren legitimiert. So
fehlt es ihm an einem schutzwürdigen Beschwerdeinteresse, wenn er auch bei Obsiegen sei-
ner Anträge den Zuschlag selber nicht erhalten könnte. Die reelle Chance auf Erhalt des Zu-
schlages, mithin die Erfüllung der Eignungsvoraussetzungen, hat der Beschwerdeführer als
Legitimationsvoraussetzung glaubhaft zu machen (BGE 141 II 14 E. 5.1; MARTIN BEYELER,
Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, 2004, S. 314). Ob er eine reelle
Chance hat, den Zuschlag zu erhalten, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbrin-
gen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9). Das Bundesgericht hat ein rechtlich geschütztes Inte-
resse im Rahmen der subsidiären Verfassungsgerichtsbeschwerde bejaht, wenn der nicht be-
rücksichtigte Anbieter als Zweitplatzierter vernünftige Chancen auf einen Zuschlag gehabt
hätte, ebenso bei jemandem, der nur knapp hinter dem Zweitplatzierten lag, weil nicht ohne
weiteres klar war, dass bei Gutheissung der Beschwerde diese Rangfolge Bestand haben
würde (BGE 141 II 14 E. 4.1 mit diversen Verweisen).
1.2.2
Aus dem von der Beschwerdeführerin eingereichten Angebotsvergleich (BF-Bel. 4) erhellt,
dass sie mit ihrer Offerte 95.5 von 100.0 möglichen Punkten erzielte. Mehr Punkte erzielte
einzig die Zuschlagsempfängerin (97.0 Punkte). Somit ist die Beschwerdeführerin als Zweit-
platzierte durch die angefochtene Verfügung formell und materiell beschwert und hat ein
schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung, weshalb sie zur Beschwerde legitimiert ist
(Art. 70 Abs. 1 VRG i.V.m. Art. 11 SubmG). Da auch die übrigen von Amtes wegen zu prüfen-
den Prozessvoraussetzungen, namentlich die Zuständigkeit (Art. 1 Ziff. 1 SubmG) sowie die
Voraussetzungen über Frist und Form (Art. 13 SubmG; Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 73 f. VRG),
eingehalten sind, ist auf die Beschwerde einzutreten (Art. 11 SubmG i.V.m. Art. 54 f. VRG).
1.3
Im Folgenden ist auf die Bewertung der Offerten soweit einzugehen, als sie von der Beschwer-
deführerin beanstandet wird. Dabei ist allerdings zu beachten, dass der Vergabebehörde beim
Entscheid darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich güns-
tigste sei, ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht. In dieses Ermessen greift das Ver-
waltungsgericht, dem keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 16
Abs. 2 IVöB; Art. 16 Abs. 2 SubmG; Art. 90 VRG), nicht ein (hierzu auch: FLORIAN C. ROTH, in:
Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N 22 zu
Art. 56 BöB). Zu prüfen ist dagegen eine allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des
6│16
Ermessens (Art. 16 Abs. 1 lit. a IVöB; Art. 16 Abs. 1 Ziff. 1 SubmG; vgl. Urteil des Verwaltungs-
gerichts Zürich VB.2015.00715 vom 7. April 2016 E. 4.1). Überdies kann eine unrichtige oder
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhaltes gerügt werden (Art. 16
Abs. 1 lit. b IVöB; Art. 16 Abs. 1 Ziff. 2 SubmG).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin schrieb die Baumeister- und Belagsarbeiten im Nidwaldner Amts-
blatt Nr. 50 vom 10. Dezember 2020 öffentlich aus (BF-Bel. 2). Hinsichtlich den Zuschlagskri-
terien wurde auf die Unterlagen verwiesen (Ziff. 2.10). Hier relevant wurde in den Ausschrei-
bungsunterlagen die Einreichung eines Organigramms der Baustelle sowie des geplanten Per-
sonaleinsatzes gefordert. Ebenso waren als Schlüsselpersonen u.a. der Bauführer und des-
sen Stellvertreter namentlich zu bezeichnen, deren Verfügbarkeit für das Projekt in Prozent
anzugeben und folgende Anforderungen festgehalten (BF-Bel. 6):
Bauführer:
« Mit den Angebotsunterlagen ist zwingend ein Qualifikationsblatt (Personalien, Ausbildung, Refe-
renzen, etc.) abzugeben. Der Bauführer muss einen Abschluss einer höheren Berufsbildung (dipl.
Bauführer oder dipl. Baumeister) und mind. 2 Jahre Berufserfahrung als Bauführer haben. Bau-
führer ohne Abschluss einer höheren Berufsbildung müssen mind. 5 Jahre Berufserfahrung als
Bauführer aufweisen und gleichwertige Objekte betreut haben. Es ist nicht gestattet, ein Baufüh-
rerwechsel während der Bauarbeiten vorzunehmen. Der Bauführer muss mindestens einmal täg-
lich auf der Baustelle verfügbar sein. Die Ausmasse sind monatlich zu erstellen und der Baulei-
tung abzugeben.»
Bauführer Stv.:
« Mit den Angebotsunterlagen ist zwingend ein Qualifikationsblatt (Personalien, Ausbildung, Refe-
renzen, etc.) abzugeben. Der Bauführer muss einen Abschluss einer höheren Berufsbildung (dipl.
Bauführer oder dipl. Baumeister) und mind. 1 Jahr Berufserfahrung als Bauführer haben. Baufüh-
rer ohne Abschluss einer höheren Berufsbildung müssen mind. 3 Jahre Berufserfahrung als Bau-
führer aufweisen und gleichwertige Objekte betreut haben.»
Mit Verfügung vom 29. Juni 2021 erteilte die Beschwerdegegnerin der Offerte der Zuschlags-
empfängerin vom 24. Februar 2021 den Zuschlag (Zuschlagsdatum: 28. Juni 2021; BF-Bel. 5).
Die erstplatzierte Zuschlagsempfängerin erzielte gemäss Offertenvergleich gesamthaft deren
97.0, die zweitplatzierte Beschwerdeführerin 95.5 von 100.0 möglichen Punkten (BF-Bel. 4).
2.2
Die Beschwerdeführerin rügt im Wesentlichen, die Punktevergabe bzw. Bewertung des Bau-
führers der Zuschlagsempfängerin und des Bauführers sowie des stellvertretenden Bauführers
7│16
der Beschwerdeführerin. Diese sei nicht nach sachlichen Kriterien bzw. in nicht nachvollzieh-
barer Weise erfolgt. Die Beschwerdegegnerin habe unterschiedliche Massstäbe angewandt,
ihr Ermessen überschritten und auch gegen das Gleichbehandlungsgebot verstossen, womit
die angefochtene Zuschlagsverfügung rechtsfehlerhaft resp. gar willkürlich sei (vgl. im Einzel-
nen die Ziff. 4).
Die Beschwerdegegnerin und die Zuschlagsempfängerin widersetzen sich den Schilderungen
der Beschwerdeführerin und halten im Wesentlichen entgegen, dass erstere im Rahmen ihres
Ermessens gehandelt habe und die Punkteverteilung bzw. Bewertung in rechtskonformer,
nicht zu beanstandender Weise erfolgt sei. Die Beschwerde sei abzuweisen und die Zu-
schlagsverfügung zu bestätigen.
2.3
Dass sowohl die Zuschlagsempfängerin als auch die Beschwerdeführerin die Eignungskrite-
rien erfüllen und deren Offerten demnach zuzulassen sind (§ 27 Abs. 1 lit. a SubmV), steht
ausser Diskussion (zur Unterscheidung von Eignungs- und Zuschlagskriterien sowie Zweistu-
figkeit des Prüfprogramms: BGE 139 II 489 E. 2.2.4). Strittig ist indes die Bewertung der zu-
lässigen Angebote, namentlich der Schlüsselpersonen, nach Massgabe der Zuschlagskrite-
rien.
3.
3.1
Eine Ausschreibung enthält unter anderem – hier relevant – Angaben betreffend Zuschlags-
kriterien sowie deren Rangordnung oder Gewichtung, wenn keine Ausschreibungsunterlagen
abgegeben werden (§ 12 lit. m, § 14 lit. i SubmV). Das wirtschaftlich günstigste Angebot erhält
den Zuschlag. Es können insbesondere folgende Kriterien berücksichtigt werden: Qualität,
Preis, Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Ästhetik, Betriebskosten, Nachhaltigkeit,
Kreativität, Kundendienst, Infrastruktur, Lehrlingsausbildung (Zuschlagskriterien; vgl. Art. 13
lit. f IVöB i.V.m. § 32 Abs. 1 SubmV). Diese Aufzählung ist nicht abschliessend («insbeson-
dere»). Der Formulierung und Festlegung von Zuschlagskriterien (und deren Gewichtung)
kommt eine umfassende Bedeutung zu. Sie definieren im Voraus verbindlich die «Spielregeln»
des Vergabeverfahrens (THOMAS LOCHER/BARBARA OECHSLIN, in: Trüeb, a.a.O., N 5-7zu
Art. 29 BöB) und dienen der Bewertung der zulässigen Angebote (BGE 139 II 489 E. 2.2.4).
Gemeinden sind als Vergabestellen zwar an die einschlägigen Submissionsvorschriften ge-
bunden, verfügen dabei aber über eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit und geniessen
8│16
somit Autonomie. Das gilt namentlich bei der Festlegung des Verfahrens, der Zuschlagskrite-
rien und schliesslich beim Zuschlag selber. In Bezug auf die Zuschlagskriterien besteht ein
erheblicher Spielraum der Gemeinden jedenfalls insoweit, als sie einen direkten, sachlichen
Bezug zur nachgesuchten Leistung aufweisen (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; 140 I 285 E. 4.1 und
5.2; vgl. für die diesbezügliche Kognitionsbeschränkung: Ziff. 1.3). Das Zuschlagsermessen
ist mitunter auch durch die vorgängig festgelegten Zuschlagskriterien beschränkt (PETER
GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISABETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungs-
rechts, 3. A., 2013, N 859). Unzulässig sind protektionistische und vergaberechtsfremde Zu-
schlagskriterien (LOCHER/OECHSLIN, a.a.O., N 10 zu Art. 29 BöB). Hingegen ist es zulässig,
bereits als Eignungskriterien geprüfte (graduell abstufbare) Aspekte – namentlich etwa die
Qualität – auch als Zuschlagskriterien zu berücksichtigen. Dies indem eine gewisse Mindest-
anforderung als Eignungskriterium verlangt und eine darüber hinausgehende Erfüllung als Zu-
schlagskriterium gewichtet wird (ausführlicher: BGE 139 II 489 E. 2.2.4).
3.2
Die Angebote werden nach einheitlichen Kriterien fachlich und rechnerisch geprüft. Es können
Dritte als Sachverständige beigezogen werden. Offensichtliche Rechnungs- und Schreibfehler
werden berichtigt. Danach wird eine objektive Vergleichstabelle über die Angebote erstellt
(§ 28 Abs. 1-3 SubmV; sog. Bewertungsmatrix: DANIEL STUCKI, in: Trüeb, a.a.O., N 6 zu Art. 40
BöB). Die Auftraggeberin oder der Auftraggeber kann von den Anbieterinnen oder Anbietern
Erläuterungen bezüglich ihrer Eignung und ihres Angebots verlangen (§ 29 Abs. 1 SubmV).
Wie in jedem Verwaltungsverfahren hat auch im Submissionsverfahren hat die Behörde grund-
sätzlich den erheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, ohne dabei an Vorbringen
oder Beweisanträge der Beteiligten gebunden zu sein. Sie wird zwar in der Regel primär auf
die von den Anbietern eingereichten Unterlagen abstellen; insbesondere ist die Behörde nicht
verpflichtet, von Amtes wegen mangelhaft oder unvollständig eingereichte Unterlagen oder
Angaben zu vervollständigen. Es ist aber auch nicht unzulässig, auf vorhandene eigene Kennt-
nisse und Erfahrungswerte zurückzugreifen; insbesondere bei lokalen Projekten mit lokalen
Anbietern oder innerhalb einer Fachwelt, wo man sich gegenseitig kennt, ist solches Wissen
unvermeidlich vorhanden und es ist nicht per se unzulässig, darauf abzustellen (BGE 139 II
489 E. 3.2).
9│16
4.
4.1 Bewertung C._
4.1.1
Als Bauführer listete die Zuschlagsempfängerin in ihrer Offerte C._ (mit einer Verfügbarkeit
von 50%; BF-Bel. 9). C._ ist ausgebildeter Bauschreiner mit Weiterbildungen im betriebswirt-
schaftlichen Bereich (BG-Bel. 1). Die Beschaffungsstelle erteilte der Zuschlagsempfängerin
für die Bauführerschaft vier von ebenso viel möglichen Punkten (BF-Bel. 4), konkret zwei
Punkte für die fachliche Qualifikation und je einen Punkt für die gleichwertigen Referenzen
sowie die zeitliche Verfügbarkeit (amtl. Bel. 6 [Stellungnahme vom 23. Juli 2021]).
4.1.2
Die Beschwerdeführerin rügt, dass C._ über keinen Abschluss als dipl. Bauführer bzw. dipl.
Baumeister verfüge und ihm die Erfahrung mit gleichwertigen Objekten fehle. Er sei ausgebil-
deter Schreiner. Bei der Beschwerdeführerin sei er vier Jahre angestellt gewesen, zunächst
als Hilfsbauführer, danach als Bauführer. Dabei sei er im Hintergrund stets durch die Ge-
schäftsleitung betreut gewesen. Zuvor sei er im Baggerbetrieb seines Bruders angestellt ge-
wesen, wo er mehrheitlich als Maschinist gearbeitet habe. Selbst wenn in der Folge für die
Zuschlagsempfängerin als Bauführer gearbeitet habe, habe er bei der schätzungsweise haupt-
sächlich im Gartenbaubereich tätigen Zuschlagsempfängerin nicht die erforderliche Erfahrung
mit gleichwertigen Objekten sammeln können. Es sei entsprechend nicht ersichtlich, weshalb
ihm trotzdem die volle Punktzahl (vier Punkte) zugesprochen worden sei. Die Erfahrung von
C._ könne mit maximal zwei von vier Punkten bewertet werden, wodurch der Zuschlagsemp-
fängerin mindestens zwei Punkte zu viel erteilt worden seien.
4.1.3
Unbestritten ist, dass C._ über keinen Abschluss einer höheren Berufsbildung verfügt und
dieser entsprechend über mindestens fünf Jahre Berufserfahrung als Bauführer verfügen so-
wie gleichwertige Objekte betreut haben muss. Ob C:_ diese Voraussetzungen erfüllt bzw.
es im zulässigen Ermessen der Beschaffungsstelle stand, der Zuschlagsempfängerin diesbe-
züglich die volle Punktzahl zu gewähren, ist umstritten. Die Beschwerdeführerin spricht C._
zwar die (Berufs-)Erfahrung als Bauführer resp. mit gleichwertigen Objekten ab. Damit wider-
spricht sie – wie die Beschaffungsstelle zu Recht entgegenhält – indes sich selbst, bewarb sie
den damals noch bei ihr tätigen C._ in einem anderen Vergabeverfahren im Jahr 2019 noch
10│16
als seit 1997 im Beruf tätigen, seit 2016 bei ihr in dieser Funktion tätigen Bauführer mit gros-
sem Erfahrungsschatz (BG-Bel. 1). Dass C._ bei der Beschwerdeführerin als Bauführer tätig
war, ergibt sich aus dessen damaligen Arbeitsvertrag (ZE-Bel. 1). Die anderslautenden Be-
streitungen der Beschwerdeführerin – mit denen sie in erster Linie ohnehin bloss eine andere
Sichtweise präsentiert, was aber nicht genügt (vgl. Art. 16 Abs. 1 und 2 SubmG) – vermögen
unter diesen Gesichtspunkten nicht zu überzeugen. Dies gilt umso mehr, als dass C._ sowie
dessen fachliche Qualifikation bzw. Erfahrung als Bauführer – wenn auch damals noch als
Angestellter der Beschwerdeführerin – der Beschaffungsstelle aus früheren Projekten bereits
hinlänglich bekannt war (BG-Bel. 1), was sie ebenfalls berücksichtigen konnte. Sie durfte damit
willkürfrei davon ausgehen, dass C._ die in diesem Vergabeverfahren definierten Bauführer-
Anforderungen – nämlich eine mindestens fünfjährige Tätigkeit als Bauführer sowie Erfahrung
mit gleichwertigen Objekten – erfüllt, womit auch die Punktevergabe der Beschaffungsstelle
(volle Punktzahl) nicht zu beanstanden ist.
4.2 Bewertung D._
4.2.1
Die Beschwerdeführerin sah in ihrer Offerte als Bauführer D._ mit einer Verfügbarkeit von
20% vor (BF-Bel. 4). D._ ist dipl. Bauführer und verfügt über mehr als 20 Jahre Berufserfah-
rung. Die Beschaffungsstelle erteilte der Beschwerdeführerin für die Bauführerschaft drei von
vier möglichen Punkten (BF-Bel. 4). Während sie ihm für die fachliche Qualifikation und die
gleichwertigen Referenzen die volle Punktzahl erteilte (zwei und einen Punkt), gewährte sie
ihm für die zeitliche Verfügbarkeit keine Punkte (von einem möglichen Punkt; amtl. Bel. 6 [Stel-
lungnahme vom 23. Juli 2021]).
4.2.2
Auch diese Bewertung wird beanstandet. D._ erfülle die formellen Voraussetzungen (fachli-
che Ausbildung und Erfahrung) zweifellos. Indes habe die Beschwerdegegnerin zu Unrecht
das Kriterium der Erreichbarkeit verneint und lediglich drei von vier möglichen Punkten ge-
währt. Gemäss Ausschreibung müsse der Bauführer lediglich einmal pro Tag auf der Baustelle
verfügbar sein, was mit dem offerierten 20%-Pensum möglich sei. In den Ausschreibungsun-
terlagen stehe nichts betreffend eine prozentuale Mindestverfügbarkeit.
11│16
4.2.3
Strittig ist, ob die Beschaffungsstelle der Beschwerdeführerin für ihren Bauführer zu Recht
einen Punkt hat abziehen dürfen, weil dieser lediglich in einem 20%-Pensum für das Projekt
vorgesehen ist. Die Frage betrifft die Verfügbarkeit, welche die Beschaffungsstelle mit einem
Punkt gewichtete. Vorab ist festzustellen, dass dabei keine rechtsungleiche Gewichtung er-
sichtlich ist, wurde schliesslich – wie sich vorstehend gezeigt hat – auch der Bauführer der
Zuschlagsempfängerin nach demselben Raster beurteilt. Die Beschaffungsstelle verlangte in
der Ausschreibung, dass in der Offerte angegeben werde, in welchem Pensum der Bauführer
für das Projekt tätig sein werde. Der Bauführer müsse im Übrigen mindestens einmal täglich
auf der Baustelle verfügbar sein. Die Beschwerdeführerin stellt sich richtig auf den Standpunkt,
dass es ihrem Bauführer D._ grundsätzlich auch mit einem 20%-Pensum möglich ist, täglich
auf der Baustelle verfügbar zu sein. Das Kriterium der Verfügbarkeit ist aber – wie es die Be-
schaffungsstelle auch tut – im Kontext dessen Pflichten- bzw. Aufgabenkatalogs und der
Baustellengrösse zu betrachten. Der Bauführer trägt – was gerichts-, aber auch parteinotorisch
ist – die Hauptverantwortung für die Organisation, Leitung und Überwachung der Baustelle. Er
ist erster Ansprechpartner der Bauherrschaft und steht damit zwischen dieser und dem Bau-
projekt. Neben der (gemäss Ausschreibung geforderten) mindestens täglichen Anwesenheit
auf der Baustelle fallen dem Bauführer damit diverse weitere zu erledigende Aufgaben zu,
etwa das Ausmass- und Rapportwesen. Das Projekt umfasst Baumeister- und Belagsarbeiten
mit einem finanziellen Gegenwert von über Fr. 6'000'000.–. Daraus schliesst, dass es sich um
ein überdurchschnittlich umfangreiches Projekt handelt, was auch Niederschlag in den zeitli-
chen und fachlichen Anforderungen an den zuständigen Bauführer findet. Entsprechend ist es
nicht abwegig, sondern vielmehr nachvollziehbar und schlüssig, wenn die Beschaffungsstelle,
gestützt auf gemachte Erfahrungen, selbst bei einem erfahrenen Bauführer davon ausgeht,
dass mit einem 20%-Pensum nicht gleichzeitig eine tägliche Anwesenheit sowie eine sach-
und zeitgerechte Auseinandersetzung mit den übrigen Verantwortlichkeiten sichergestellt wer-
den kann. Daran ändert im Übrigen auch nichts, dass die Beschaffungsstelle keine «prozen-
tuale Mindestverfügbarkeit» vorgab. Die Vergabe von drei Punkten für die Schlüsselperson
Bauführer bzw. die Verweigerung eines Punktes wegen fehlender zeitlicher Verfügbarkeit lag
damit im Ermessen der Beschaffungsstelle und ist nicht zu beanstanden.
4.3 Bewertung E._
4.3.1
Für die Funktion der Bauführerstellvertreterschaft bestimmte die Beschwerdeführerin in ihrer
12│16
Offerte E._ in einem 25%-Pensum (BF-Bel. 4). Er ist ausgebildeter Landschaftsgärtner und
verfügt seit 2018 zusätzlich über einen Fachhochschulabschluss als Bauingenieur (Hoch-
schule Luzern). Seit April 2020 ist er bei der Beschwerdeführerin angestellt und als Bauführer
mit Baustellenverantwortung im Einsatz. Die Beschaffungsstelle gewährte dafür null (von zwei)
Punkten (BF-Bel. 4), d.h. sowohl für die fachliche Qualifikation als auch für gleichwertige Re-
ferenzen von je einem möglichen jeweils null Punkte (amtl. Bel. 6 [Stellungnahme vom 23. Juli
2021]).
4.3.2
Hinsichtlich der Bewertung von E._, stellvertretender Bauführer bei der Beschwerdeführerin,
moniert diese, dass er dipl. Bauingenieur FH und seit April 2020 als Bauführer mit Baustellen-
verantwortung angestellt sei. Seine Ausbildung sei als gleich- oder höherwertig anzusehen
und er verfüge über mehr als ein Jahr Berufserfahrung, weshalb er nicht mit null von zwei,
sondern der vollen Punktzahl, eventualiter mindestens einem Punkt zu bewerten sei. Daran
ändere auch nichts, dass die Beschwerdeführerin für E._ kein eigenes Personalblatt einge-
reicht habe. Die Ausbildung sei aus dem eingereichten Baustellen-Organigramm ersichtlich.
Ausserdem kenne der im Auftrag für die Beschwerdegegnerin tätige F._ der G._ AG die
Ausbildung und Erfahrung von E._, da er mit diesem bereits beim Projekt «Trennsystem Auf-
bahrungshalle / Sanierung Flurstrasse Klostermatte, Stans» geschäftlich zu tun gehabt habe.
Ohnehin sei es überspitzt formalistisch, wenn aufgrund des fehlenden Referenzblatts null
Punkt erteilt würden. Vielmehr wäre in diesem Fall nach Auffassung der Beschwerdeführer
eine Nachfrist anzusetzen bzw. Erläuterungen im Sinne von § 29 Abs. 1 Submissionsverord-
nung (SubmV; NG 612.11) zu verlangen gewesen. Die Beschwerdeführerin reicht sodann ein
Referenzblatt für E._ ein; dieser verfüge über die erforderliche Erfahrung (BF-Bel. 11).
4.3.3
Die Beschaffungsstelle verlangte in ihrer Ausschreibung in fachlicher Hinsicht zunächst, dass
der Bauführer-Stellvertreter über eine höhere Berufsbildung als dipl. Bauführer oder dipl. Bau-
meister abgeschlossen hat. E._ verfügt über einen Abschluss als Bauingenieur FH. Die Be-
schaffungsstelle hält zurecht entgegen, dass sich die Ausbildung eines Bauingenieurs grund-
sätzlich von derjenigen eines Bauführers unterscheidet. Während der Bauingenieur haupt-
sächlich auf die planerischen Aspekte und deren Umsetzung fokussiert ist, liegt das Hauptau-
genmerk des Bauführers auf der Projekt- und Baustellenorganisation. Die Ausbildung von E._
ist damit nicht gleichwertig zum gemäss Ausschreibung Geforderten (dipl. Bauführer oder dipl.
Baumeister) zu betrachten, womit er im hier relevanten Sinn als «Bauführer ohne Abschluss»
13│16
gilt. Um trotz fehlendem Abschluss Punkte zu erzielen, muss der abschlusslose Bauführer
aber mindestens drei Jahre Berufserfahrung als Bauführer aufweisen und gleichwertige Ob-
jekte betreut haben. E._ arbeitet erst seit dem Jahr 2020 (erstmals) als Bauführer mit Bau-
stellenverantwortung. Damit fehlt ihm offensichtlich die gemäss Ausschreibung für einen Bau-
führer ohne Abschluss erforderliche Erfahrung. Es war ihm bereits aus zeitlichen Gründen
nicht möglich gewesen, drei oder mehr Jahre Berufserfahrung als Bauführer von gleichwerti-
gen Projekte zu sammeln. Dass die Beschaffungsstelle der Beschwerdeführerin darum auf-
grund der fehlenden fachlichen Qualifikation bzw. der fehlenden Erfahrung für die Person des
Bauführer-Stellvertreters null Punkte gewährte, ist nachvollziehbar, steht in Einklang mit den
in der Ausschreibung definierten Kriterien und ist dementsprechend nicht zu beanstanden. An
diesem Ergebnis vermag überdies auch das erst nachträglich aufgelegte Referenzblatt nichts
zu ändern. Damit kann offenbleiben, ob die Beschaffungsstelle bei der Beschwerdeführerin in
Anwendung von § 29 SubmV Erläuterungen bezüglich der Eignung respektive Erfahrung ihres
Bauführer-Stellvertreters einzuholen gehabt hätte.
In beweisrechtlicher Hinsicht ist im Zusammenhang mit E._ zu ergänzen, dass sich bei dieser
Ausgangslage die von der Beschwerdeführerin beantragte Zeugeneinvernahme von F._ er-
übrigt. Der Beweisantrag ist in antizipierter Beweiswürdigung abzuweisen (Art. 53 VRG i.V.m.
Art. 152 ZPO; Art. 42 Abs. 1 VRG), kann sich das Gericht seine Überzeugung doch bereits
gestützt auf die eingereichten Urkundenbeweise – namentlich das Referenzblatt – bilden, ohne
dass eine Befragung von Reto Zweili etwas daran ändern würde (zur Zulässigkeit der antizi-
pierten Beweiswürdigung: RENÉ WIEDERKEHR/KASPAR PLÜSS, Praxis des öffentlichen Verfah-
rensrechts, 2020, N 653, u.a. unter Verweis auf BGE 144 II 427 E. 3.1.3). Unbeachtlich bleibt
auch die Noveneingabe der Beschaffungsstelle vom 18. Oktober 2021 betreffend die Kündi-
gung von E._. Diese betraf eine nachträgliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse,
welche hier aber unmassgeblich ist (vgl. Art. 92 VRG) und damit unbeachtlich bleibt (Urteil des
Bundesgerichts 2C_384/2016 vom 6. März 2017 E. 2.5.1).
4.4 Ungleichbehandlung
Die Beschwerdeführerin sieht den Gleichbehandlungsgrundsatz verletzt (Art. 11 lit. IVöB). Die
Beschaffungsstelle habe die Anbieterinnen ungleich behandelt. Sie leitet dies im Wesentlichen
daraus ab, dass «[f]ür die Qualifikation von C._ (Schreiner) zu viele Punkte gewährt [wurden],
während für die Bauführer mit abgeschlossener Berufsausbildung der Beschwerdeführerin
massiv zu wenig Punkte verteilt wurden» (amtl. Bel. 1 [Beschwerde] Ziff. 34 S. 13 f.). Die Rüge
ist unbegründet. Bereits aus der Ausschreibung erhellt, dass die Berufsausbildung nicht der
14│16
einzig relevante Vergleichsfaktor darstellt. Wie sich gezeigt hat, bewertete die Beschaffungs-
stelle die Bauführer bzw. Bauführer-Stellvertreter basierend zudem auf einem einheitlichen,
nachvollziehbaren Punkteraster (vgl. Ziffn. 4.1-4.3). Inwiefern dabei eine unzulässige Un-
gleichbehandlung stattgefunden hätte, ist nicht ersichtlich.
5.
Die Verwaltungsgerichtsbeschwerde vom 12. Juli 2021 ist somit unbegründet und vollumfäng-
lich abzuweisen.
Die aufschiebende Wirkung – welche hier mit Verfügung P 21 10 vom 22. Juli 2021 erteilt
wurde – bezweckt als ein Institut des vorläufigen Rechtsschutzes die Erhaltung des bestehen-
den Zustandes bzw. den Schutz bedrohter Interessen für die Dauer des Verfahrens; sie hat
rein vorläufigen Charakter und fällt mit dem Endentscheid ohne weiteres dahin (WIEDER-
KEHR/PLÜSS, a.a.O., N 3246 unter Verweis auf BGE 139 IV 314 E. 2.3.3; Regina Kiener, in:
Bertschi et al. [Hrsg.], Kommentar VRG/ZH, 3. A., 2014, N 43 zu § 25 VRG/ZH).
6.
6.1
Die Kosten des Verwaltungsverfahrens umfassen die amtlichen Kosten (Gebühren und Aus-
lagen) sowie die Parteientschädigung (Art. 115 VRG). Die Festlegung der amtlichen Kosten
sowie der Parteientschädigung im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht richtet sich nach
dem Prozesskostengesetz (PKoG; NG 261.2 [Art. 116 Abs. 3 VRG]).
6.2
Die Gebühren sind innerhalb des vorgegebenen Rahmens festzusetzen und bemessen sich
nach der persönlichen und wirtschaftlichen Bedeutung der Sache für die Partei, der Schwie-
rigkeit der Sache, dem Umfang der Prozesshandlungen und nach dem Zeitaufwand für die
Verfahrenserledigung (Art. 2 Abs. 1 PKoG). Für das Beschwerdeverfahren vor dem Verwal-
tungsgericht beträgt die Gebühr Fr. 100.– bis Fr. 7'000.– (Art. 17 PKoG).
Die Gerichtsgebühr für das Beschwerdeverfahren – inklusive dem Verfahren betreffend auf-
schiebende Wirkung P 21 10 – wird ermessensweise (Art. 2 Abs. 1 PKoG), namentlich mit
Blick auf die grosse wirtschaftliche Bedeutung der Sache für die Parteien, auf Fr. 5'000.– fest-
gesetzt und vollumfänglich der Beschwerdeführerin auferlegt. Die Gebühr wird mit dem Kos-
tenvorschuss der Beschwerdeführerin in gleicher Höhe verrechnet und ist bezahlt.
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6.3
Im Rechtsmittelverfahren ist der ganz oder teilweise obsiegenden Partei eine angemessene
Entschädigung zu Lasten der unterliegenden Partei zuzuerkennen (Art. 123 Abs. 2 VRG). Die
Entschädigung einer Partei, die nicht berufsmässig vertreten ist, umfasst eine angemessene
Umtriebsentschädigung, insbesondere für den Arbeitsaufwand und das notwendige Erschei-
nen vor einer Instanz, sowie der Ersatz der notwendigen Auslagen (Art. 30 PKoG). Indes wer-
den Beschwerdeverfahren i.d.R. durch die Dispositionsmaxime beherrscht; findet die Disposi-
tionsmaxime Anwendung, besteht eine Bindung an die Parteianträge (WIEDERKEHR/PLÜSS,
a.a.O., N 1243 ff.). Hinsichtlich den Entschädigungsfolgen ist dies im verwaltungsgerichtlichen
Beschwerdeverfahren der Fall (Art. 74 Abs. 1 Ziff. 2 VRG; vgl. etwa den publ. Entscheid des
Verwaltungsgerichts Nidwalden VA 20 14 vom 22. Februar 2021 E. 5.3).
Die unterliegende Beschwerdeführerin ist nicht entschädigungsberechtigt (Art. 123 Abs. 2
VRG). Die obsiegenden Parteien beschränkten sich mit ihren (sinngemässen) Anträgen auf
die kostenfällige Abweisung der Beschwerde. Eine (Umtriebs-)Entschädigung beantragte
(oder bezifferte) die Zuschlagsempfängerin trotz entsprechender Aufforderung (amtl. Bel. 12)
nicht. Der Beschaffungsstelle steht grundsätzliche keine Parteientschädigung zu (Art. 123
Abs. 4 VRG). Entschädigungen sind demzufolge keine zu sprechen.
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