Decision ID: 4d3a0b4e-d666-50fa-a18d-9dab961d11c1
Year: 2017
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Gesuchstellerin ist Eigentümerin der Parzelle Köniz Grundbuchblatt
Nr. F._. Diese Parzelle wird insbesondere durch einen Fussweg erschlossen, der
über die Grundstücke Köniz Grundbuchblatt Nr. G._, H._ sowie
I._ führt. Im Juli 2016 entfernten die Grundeigentümer der Parzelle Köniz
Grundbuchblatt Nr. I._ die bestehende Treppe aus Randsteinen und Kies sowie
das Holzgeländer des Weges und ersetzten sie mit einer kürzeren, aber steileren
Steintreppe. Die Gesuchstellerin setzte die Gemeinde über diesen Sachverhalt mit
Schreiben vom 21. Juli 2016 in Kenntnis. Diese führte am 27. Juli 2016 einen Augenschein
durch und verfügte den Baustopp. Am darauf folgenden Tag bestätigte sie den Baustopp
schriftlich und setzte den Bauwilligen eine Frist bis zum 2. September 2016, um ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Zudem verfügte sie die Vornahme sofortiger
Massnahmen zur Sicherung von Absturz-/Unfallgefährdungen. Am 2. September 2016 ging
bei der Gemeinde ein Baugesuch ein, welches unter anderem die Umgestaltung des
Weges vorsah. Die Gemeinde schickte dieses Gesuch an die Baugesuchsteller zur
Verbesserung zurück und räumte ihnen Gelegenheit zur Verbesserung ein, bevor sie es
am 7. November 2016 bekannt machte. Gegen das nachträgliche Baugesuch erhob die
Gesuchstellerin bei der Gemeinde Einsprache. Gleichzeitig reichte sie beim
Regierungsstatthalteramt eine "Aufsichtsrechtliche Anzeige" ein. Dieses leitete die
"Anzeige" zuständigkeitshalber an die Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) weiter,
welche das Schreiben als Ablehnungsbegehren gegen die Gemeinde entgegen nahm.
2. Das Rechtsamt, welches das Instruktionsverfahren für die BVE leitet1, holte die
Stellungnahme der Gemeinde sowie die Vorakten ein. Zudem räumte es den
Baugesuchsteller die Möglichkeit ein, sich am Verfahren zu beteiligen. Mit Eingabe vom 9.
Januar 2017 beantragen sie – wie auch die Gemeinde in ihrer Stellungnahme – das
Ablehnungsbegehren sei abzuweisen.
3. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
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II. Erwägungen
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Die Gesuchstellerin beantragt in ihrer Eingabe vom 14. November 2016 der
Bauentscheid in der Sache "Neugestaltung Fussweg" sei von einer unparteiischen,
unvoreingenommenen und unbefangenen Behörde zu fällen. Die Gemeinde Köniz sei
befangen. Auf Grund dieses Antrags nahm die BVE die Eingabe als Ablehnungsbegehren
gegen die Gemeinde entgegen.
b) Nach Art. 9 Abs. 2 VRPG2 entscheidet über Ablehnungsbegehren gegen sämtliche
Mitglieder einer Behörde die in der Sache zuständige Rechtsmittelbehörde. Die
Gesuchstellerin stellt das Ablehnungsbegehren im Zusammenhang mit einem
Baupolizeiverfahren gemäss Art. 46 ff. BauG3 und einem Baubewilligungsverfahren.
Baupolizeiliche Verfügungen und Bauentscheide können innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden (Art. 40 Abs. 1 BauG und Art. 49 Abs. 1
BauG). Die BVE ist daher für die Beurteilung des Ablehnungsbegehrens zuständig und tritt
auf das Gesuch ein.
2. Ablehnungsgründe
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Gemeinde Köniz sei bei der Beurteilung
des Baugesuches in der Sache parteiisch, voreingenommen und befangen, da die
Gemeinde den Weg im Jahr 1996 selber gebaut habe und es sich daher faktisch um einen
Gemeindeweg handle. Zudem habe die Bauherrschaft das Bauvorhaben zusammen mit
der Gemeinde ausgearbeitet, die Gemeinde würde daher ihr eigenes Projekt beurteilen.
b) Art. 9 Abs. 1 VRPG regelt, wann eine Person grundsätzlich in den Ausstand tritt.
Allerdings bleiben die Vorschriften über den Ausstand nach dem Gemeindegesetz
vorbehalten (Art. 9 Abs. 3 VRPG). Daher gelten in den gemeindeinternen
2 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 3 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721).
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Verwaltungsverfahren die gemeinderechtlichen Ausstandsregeln.4 Ausstandpflichtig ist
demnach insbesondere wer an einem Geschäft unmittelbar ein persönliches Interesse hat,
wer mit einer Person, deren persönliche Interessen von einem Geschäft unmittelbar
berührt werden, verwandt oder verschwägert ist oder diese Person gesetzlich, statutarisch
oder vertraglich vertritt (vgl. Art. 47 Abs. 1 und 2 GG5). Im Vergleich zu den allgemeinen
Ausstandsregeln gemäss Art. 9 VRPG sind diejenigen auf kommunaler Ebene deutlich
eingeschränkt. Damit wird insbesondere den engräumigen Verhältnissen Rechnung
getragen.6 Unabhängig davon ist aber die bundesgerichtliche Rechtsprechung bezüglich
den Anforderungen an eine unabhängige Entscheidbehörde zu berücksichtigen. Demnach
kann ein Ausstandsgrund auch dann vorliegen, wenn sich eine Amtsperson schon vorher
über die konkrete Sache geäussert hat oder mit der Sache vorbefasst war.7
c) Ausstands- und Ablehnungsbegehren können nur gegen einzelne Mitglieder einer
Behörde und gegen Personen, die eine Verfügung oder einen Entscheid zu treffen haben,
gerichtet werden. Behörden als solche können nicht abgelehnt werden.8 Die von der
Gesuchstellerin geäusserten Bedenken richten sich in erster Linie gegen die Gemeinde
Köniz als Gesamtbehörde. Ein Ablehnungsbegehren gegen die Gemeinde ist aber nicht
zulässig. Daher wird das Gesuch als Ablehnung gegen alle Mitarbeiterinnen und
Mitarbeiter der mit dem baupolizeilichen Verfahren und dem nachträglichen Baugesuch
befassten Abteilung umgedeutet. Es bleibt daher zu prüfen, ob die einzelnen Mitglieder in
den Ausstand hätten treten müssen.
d) Wie bereits erläutert, haben Mitglieder einer kommunalen Behörde insbesondere
dann in den Ausstand zu treten, wenn sie an der Sache ein persönliches Interesse haben
könnten. Die vorhandenen Unterlagen enthalten keine Hinweise darauf, dass einer der
Mitarbeitenden beim Bauprojekt persönlich involviert wäre oder eine ihnen nahestehende
Person daraus einen Nutzen ziehen könnte. Ebenso wenig scheinen sie in einem
speziellen persönlichen Verhältnis zu den Gesuchsgegnern resp. Baugesuchstellern zu
stehen. Dies wird von der Gesuchstellerin auch nicht geltend gemacht. Auch die
4 Daniel Arn, Kommentar zum bernischen Gemeindegesetz, Bern 1999, Vorbem. zu Art. 47 und Art. 48 N. 7; BVR 2011 S. 15 E. 3.2. 5 Gemeindegesetz vom 16. März 1998 (GG, BSG 170.1). 6 Markus Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, Bern 2011, S. 28. 7 BGer 2C_1007/2013 vom 23. Mai 2014, E. 2.2 mit weiteren Hinweisen. 8 BVR 2002 S. 426 E. 1b/bb; VGE 2012/283 vom 15.5.2013, E. 1.2; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 9 N. 7.
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Benennung des Weges als "Trampelpfad" deutet nicht darauf hin, dass Personen bei der
Baupolizeibehörde ein persönliches Interesse am Ausgang des Verfahrens haben könnten.
Das Bauvorhaben berührt keine unmittelbaren persönlichen Interessen der
Behördenmitglieder.
Die Mitarbeitenden des Bauinspektorates geltend in der Sache zudem auch nicht als
vorbefasst, obwohl sie die Baugesuchsteller mit Schreiben vom 21. September 2016 auf
verschiedene Mängel ihres Gesuches aufmerksam gemacht und ihnen bis am 21. Oktober
2016 Gelegenheit zur Verbesserung eingeräumt haben: Nach Eingang eines Baugesuches
bei der Baubewilligungsbehörde prüft diese das Gesuch bezüglich formellen Mängeln und
weist es allenfalls an die Baugesuchsteller zurück. Wenn materielle Mängel ohne weiteres
erkennbar sind, macht sie die Baugesuchsteller auch darauf aufmerksam und gibt ihnen
die Möglichkeit, diese zu verbessern (Art. 18 Abs. 1 und 2 BewD9). Die Behördenmitglieder
haben daher mit der Rückweisung des ursprünglichen Baugesuches an die
Baugesuchsteller lediglich den vom Gesetz vorgesehenen Ablauf befolgt. Auf Grund dieses
Verhaltens gelten sie aber nicht als vorbefasst.
Schliesslich ist es mit Blick auf die Ausstandspflicht der Behördenmitglieder unerheblich,
ob der Weg 1996 von der Gemeinde erstellt worden ist. Eben sowenig ist entscheidend, ob
es sich dabei um einen öffentlichen oder privaten Weg handelt. Diese Umstände wären
allenfalls bei der Frage der Zuständigkeit von der erstinstanzlichen Behörde zu beurteilen.
Allerdings ist darauf hinzuweisen, dass es sich vorliegend um ein privates Bauvorhaben
handelt, welches nicht den Zwecken der Gemeinde zu dienen scheint.
Insgesamt ist das Verhalten der Mitarbeitenden der Gemeinde Köniz nicht zu beanstanden
und den Behördenmitgliedern ist keine Verletzung der Ausstandspflichten vorzuwerfen.
Das Ablehnungsbegehren ist abzuweisen.
3. Rechtsverzögerung
9 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1).
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a) Die Gesuchstellerin weist weiter darauf hin, dass die Gemeinde Köniz es unterlassen
habe, die zwingende Bestimmung von Art. 46 Abs. 2 BauG anzuwenden und die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes zu verfügen.
b) Gemäss Art. 46 Abs. 1 und 2 BauG setzt die zuständige Baupolizeibehörde den
Grundeigentümern eine angemessene Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes, wenn ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung ausgeführt wird. In dieser
Verfügung weist die Baupolizeibehörde die Grundeigentümer auch darauf hin, dass die
Wiederherstellungsverfügung aufgehoben werde, wenn innert der Frist von 30 Tagen ein
nachträgliches Baugesuch eingereicht werde.
c) Im vorliegenden Fall ist unbestritten, dass die Gesuchsgegner ohne Baubewilligung
ein Bauvorhaben ausführten. Zusammen mit der Einstellung der Arbeiten verfügte die
Gemeinde aber nicht die Wiederherstellung, sondern sie gewährte ihnen das rechtliche
Gehör, indem sie ihnen die Möglichkeit einräumte, bis am 2. September 2016 ein
nachträgliches Baugesuch einzureichen. Der Gesuchstellerin ist insofern Recht zu geben,
als die Gemeinde im baupolizeilichen Verfahren zusammen mit dem Baustopp die
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes hätte verfügen sollen. Das Gesetz sieht
in diesem Fall die Gewährung des rechtlichen Gehörs erst nachträglich vor, indem die
Wiederherstellungsverfügung bei Einreichung eines nachträglichen Baugesuches
aufgeschoben wird. Es stellt sich daher die Frage, ob der Gemeinde auf Grund dieses
Verhaltens Rechtsverweigerung resp. Rechtsverzögerung vorzuwerfen ist.
d) Das Verbot der Rechtsverweigerung beziehungsweise Rechtsverzögerung ist in
Art. 29 Abs. 1 BV10 verankert. Es wird verletzt, wenn die zuständige Gerichts- oder
Verwaltungsbehörde untätig bleibt oder das Verfahren hinauszögert, obschon sie zum
Tätigwerden verpflichtet wäre. Von Rechtsverweigerung oder Rechtsverzögerung kann
nicht schon dann die Rede sein, wenn die Behörde eine Eingabe nicht sofort behandelt.
Rechtsverzögerung ist nur gegeben, wenn sich die Behörde zwar bereit zeigt, den
Entscheid zu fällen, ihn aber nicht binnen der Frist trifft, die nach der Natur der Sache und
nach der Gesamtheit der übrigen Umstände noch als angemessen erscheint.11
10 Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV; SR 101). 11 Vgl. VGE 2015/583, vom 22. Juni 2015, E. 1.1.2.
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Auf die baupolizeiliche Eingabe der Gesuchstellerin reagierte die Gemeinde sehr rasch und
führte einen Augenschein durch. Als sie feststellte, dass die Gesuchsgegner Bauarbeiten
ohne Baubewilligung vorgenommen hatten, verfügte sie auch sofort den Baustopp. In
ihrem Schreiben vom 28. Juli 2016 signalisierte sie zudem, sie sei für die allfällige
Anordnung der Wiederherstellung zuständig. Sie verfügte aber nicht die Wiederherstellung
des rechtmässigen Zustandes, sondern räumte den Gesuchsgegner vorgängig das
rechtliche Gehör ein. Falls die Gesuchsgegner kein nachträgliches Baugesuch eingereicht
hätten, so hätte sich das Verfahren auf Grund dieses Vorgehens tatsächlich leicht
verzögert, da die Gemeinde erst nach Ablauf der Frist die Wiederherstellung angeordnet
hätte. Im vorliegenden Fall haben die Gesuchsgegner aber ein nachträgliches Baugesuch
eingereicht. Dieses hätte die Wiederherstellung ohnehin aufgeschoben. Falls die
Gemeinde die Wiederherstellung das Baugesuch bewilligt, erübrigt sich die Anordnung der
Wiederherstellung. Falls sie es hingegen abweist, muss sie ohnehin zusammen mit dem
Bauabschlag (erneut) über die Wiederherstellung entscheiden.12 Das Verfahren hat sich
daher auf Grund des Verhaltens der Gemeinde nicht verzögert und der Gesuchstellerin ist
kein Rechtsnachteil entstanden. Dementsprechend erweist sich auch diese Rüge als
unbegründet.
4. Kosten
a) Bei diesem Verfahrensausgang unterliegt die Gesuchstellerin, der in Anwendung des
Verursacher- und Unterliegerprinzips daher die Verfahrenskosten aufzuerlegen sind
(Art. 107 Abs. 1 VRPG).13
b) Die Verfahrenskosten im Verwaltungsverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 600.– (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV14).
12 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 16. 13 Vgl. VGE 2014/324 vom 30. Januar 2015, E. 3. 14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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c) Im Verwaltungsverfahren werden keine Parteikosten gesprochen. Es besteht kein
Anspruch auf Parteikostenersatz (Art. 107 Abs. 3 VRPG).
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