Decision ID: 56ba6c14-8807-53e4-8e9a-bb2ed1cd1009
Year: 2015
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A. Die Stiftung Alter und Gesundheit Gaiserwald schrieb am 20. Oktober 2014
die Bauingenieurdienstleistungen für den Neubau eines Wohn- und Pflegezentrums in
Abtwil im offenen Verfahren aus. Für die Zuschlagskriterien wurde auf die
Ausschreibungsunterlagen verwiesen (ABl 2014 S. 2540 f.). In Ziffer 33 der
Honorarofferte wurden ohne Gewichtung "Projektorganisation, Projektleiter,
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Referenzen", "Angebotspreis", "Innovation/ Qualität" und "Regietarife" als
Zuschlagskriterien genannt (act. 8/6). Innert der bis 19. November 2014 laufenden
Eingabefrist gingen 15 Angebote von 15 Anbietern ein, unter anderem jene der
Brühwiler AG Bauingenieure und Planer und der Schällibaum Herisau AG. Die Stiftung
Alter und Gesundheit Gaiserwald vergab die Arbeiten am 16. Dezember 2014 zum
Preis von CHF 294'483.50 inklusive Mehrwertsteuer an die Schällibaum Herisau AG,
deren Angebot mit 84,4 von maximal 100 Punkten bewertet worden war (act. 8/17).
B. Die Brühwiler AG Bauingenieure und Planer (Beschwerdeführerin), deren
Angebot zum Preis von CHF 196'417.60 mit 82,2 Punkten den zweiten Rang erreicht
hatte (act. 8/17), erhob gegen die Zuschlagsverfügung der Stiftung Alter und
Gesundheit Gaiserwald (Vorinstanz) vom 16. Dezember 2014 mit Eingabe ihres
Rechtsvertreters vom 29. Dezember 2014 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit
dem Rechtsbegehren, unter Kosten- und Entschädigungsfolge sei der
Vergabeentscheid aufzuheben und festzustellen, dass sie das wirtschaftlich günstigste
Angebot eingereicht habe. Dementsprechend sei ihr der Zuschlag zu erteilen. Das von
der Beschwerdeführerin gleichzeitig gestellte Gesuch, der Beschwerde die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, hiess der Vizepräsident des Verwaltungsgerichts
am 14. Januar 2015 gut. In der Folge wurde das Beschwerdeverfahren dem
übereinstimmenden Gesuch der Verfahrensbeteiligten entsprechend bis 2. März 2015
sistiert.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 27. Februar 2015, die Beschwerde
sei, soweit auf sie einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolge abzuweisen.
Mit Vernehmlassung ihres Rechtsvertreters vom 23. März 2015 beantragte die
Schällibaum Herisau AG (Beschwerdegegnerin), die Beschwerde sei unter Kosten- und
Entschädigungsfolge vollumfänglich abzuweisen. Am 29. April 2015 äusserte sich die
Beschwerdeführerin zu den Vernehmlassungen und hielt an ihrem Rechtsbegehren
fest.
Auf die Ausführungen der Verfahrensbeteiligten zur Begründung ihrer Anträge und die
Akten wird, soweit wesentlich, in den Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
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1. Die Politische Gemeinde Gaiserwald hat der Vorinstanz mit der
Leistungsvereinbarung vom 7./11. Januar 2013 Bau, Betrieb und Unterhalt der
zukünftigen Angebote für Pflege und Betreutes Wohnen für betagte oder
pflegebedürftige Menschen in ihrer Gemeinde übertragen (vgl. www.gaiserwald.ch,
Politik/Verwaltung, Dienstleistungen, Broschüren/Publikationen). Auch wenn sie als
privatrechtliche Stiftung organisiert ist, unterliegt die Vorinstanz, die über eine eigene
Rechtspersönlichkeit verfügt, im Allgemeininteresse liegende Aufgaben wahrnimmt,
keine ausschliesslich gewerbliche Tätigkeit erfüllt und von der Politischen Gemeinde
Gaiserwald beherrscht wird, als Einrichtung des öffentlichen Rechts im Sinn von Art. 8
Abs. 1 Ingress und lit. b der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche
Beschaffungswesen (sGS 841.32, IVöB) dem Vergaberecht (vgl. Galli/Moser/ Lang/
Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 133/134). Nichts
anderes ergibt sich aus Art. 2 Abs. 1 Ingress und lit. b des Einführungsgesetzes zur
Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.1, EGöB), wonach
dem öffentlichen Beschaffungsrecht nebst den Gemeinden auch andere Träger von
Gemeindeaufgaben unterliegen (vgl. VerwGE B 2005/224 vom 24. Januar 2006 E. 1,
www.gerichte.sg.ch, zum Zweckverband Regionales Seniorenzentrum Solino
Bütschwil). Das Verwaltungsgericht ist dementsprechend zum Entscheid in der Sache
zuständig (Art. 5 Abs. 2 EGöB). Die nicht berücksichtigte Beschwerdeführerin, deren
Angebot den zweiten Rang erreichte und die damit reelle Chancen auf einen Zuschlag
hat, ist zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 29. Dezember 2014 rechtzeitig erhoben (vgl. dazu
Erwägung 1 der Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015) und erfüllt die
Anforderungen in formeller und inhaltlicher Hinsicht (Art. 15 Abs. 3 IVöB). Auf die
Beschwerde ist daher einzutreten.
2. Die Beschwerdeführerin weist auf die doppelte Funktion von Erich Bischof als
Vizepräsident des Stiftungsrates der ausschreibenden Institution einerseits und als
Mitglied der Geschäftsleitung der Beschwerdegegnerin anderseits hin. Diese doppelte
Funktion wirft die Frage nach dem Ausschluss der Beschwerdegegnerin wegen
Vorbefassung (dazu nachfolgend Erwägung 2.1) und nach dem Ausstand von Erich
Bischof beim Vergabeentscheid wegen Interessenkollision (dazu nachfolgend
Erwägung 2.2) auf.
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2.1. Haben Personen und Unternehmen an der Vorbereitung der Ausschreibung
oder der Ausschreibungsunterlagen so mitgewirkt, dass sie den Zuschlag zu ihren
Gunsten beeinflussen können, dürfen sie sich gemäss Art. 5bis der Verordnung über
das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 811.11, VöB) am Vergabeverfahren nicht
beteiligen.
Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bedingt die gleiche und nicht
diskriminierende Behandlung aller Anbieter, dass kein Konkurrent unlautere Vorteile
gegenüber einem anderen erlangen kann. Somit sind sogenannte vorbefasste Anbieter,
also jene die nicht bloss untergeordnet bei der Vorbereitung des
Submissionsverfahrens mitgewirkt haben, aus diesem Verfahren auszuschliessen; eine
Mitwirkung auf beiden Seiten (Auftraggeber und Offerent) ist unzulässig (BGer
2D_29/2012 vom 21. November 2012 E. 5). Eine Gefahr der Beeinflussung der
Vergabebehörde kann unter anderem auch im vorgängigen persönlichen Kontakt
bestehen (BGer 2P.164/2004 vom 25. Januar 2005, in: ZBl 106/2005 S. 473 ff., E. 3.1).
Auf die Zulassung von Bewerbern zur Submission lässt sich allerdings die
Rechtsprechung zur Ausstandspflicht von Richtern, welch letztere schon durch den
objektiv begründeten Anschein der Befangenheit gegeben sein kann, nicht übertragen.
Ein Unternehmer muss sich seinen Ausschluss von einer Submission nicht gefallen
lassen, solange ein unzulässiger Wettbewerbsvorteil aus Vorbefassung nicht erwiesen
ist. Die Beweislast hierfür obliegt im Streitfall, soweit keine gegenteilige Regelung
besteht, nach allgemeinen Grundsätzen nicht dem vorbefassten Anbieter (der immerhin
im Rahmen der prozessualen Mitwirkungspflicht zur Abklärung beizutragen hat),
sondern dem Konkurrenten, der sich vom Ausschluss des vorbefassten Anbieters
bessere Aussichten auf den Zuschlag verspricht (vgl. BGer 2P.164/2004 vom 25.
Januar 2005, in: ZBl 106/2005 S. 473 ff., E. 5.7.3; VerwGE B 2010/269 vom 12. April
2011 = GVP 2011 Nr. 35 E. 3).
Die Ausschreibung betrifft die Erbringung von Bauingenieurdienstleistungen zur
Umsetzung des von der Gähler Architekten AG ausgearbeiteten Projekts (act. 8/9,
Honorarofferte Beilage 1 Planunterlagen Wettbewerbsprojekt). Die Vorinstanz hat die
Verfasserin des Projekts mit dem Verfahren zur Ausschreibung und Vergabe betraut.
Dementsprechend oblag auch die Auswertung der Angebote der Gähler Architekten
AG (act. 3/3). Aus den eingereichten Akten ergeben sich keine Hinweise darauf, dass
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die Beschwerdegegnerin und insbesondere Erich Bischof in irgendeiner Form beim
Verfassen von Projektgrundlagen, beim Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder
beim Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische Spezifikationen
mitwirkten. Es ist deshalb nicht davon auszugehen, dass die Beschwerdegegnerin in
die Lage kam, die Ausschreibung zu ihren Gunsten entscheidend zu beeinflussen.
Ebensowenig ist ersichtlich, weshalb die Beschwerdegegnerin gegenüber den übrigen
Anbietern über einen Wissensvorsprung verfügt haben sollte. Wie alle anderen Anbieter
musste auch sie ihr Angebot nach dem vorgegebenen Wettbewerbsprojekt ausrichten.
2.2. Behördemitglieder haben gemäss Art. 11 Ingress und lit. d IVöB in Verbindung
mit Art. 7 Abs. 1 Ingress und lit. b VRP von sich aus in den Ausstand zu treten, unter
anderem wenn sie Angestellte einer an der Angelegenheit beteiligten Person sind.
Das Angebot der Beschwerdegegnerin hat Erich Bischof, der gleichzeitig Vizepräsident
des Stiftungsrates der ausschreibenden Institution ist, unterzeichnet. Bei einer
allfälligen Ausführung des Projekts obläge ihm bei der Beschwerdegegnerin die
Gesamtprojektleitung (act. 8/9, Honorarofferte Beilage 2, Seite 3). Dieser offenkundigen
Interessenkollision hat er Rechnung getragen, indem er beim Entscheid der Vorinstanz
über die Vergabe am 4. Dezember 2014 in den Ausstand trat (act. 8/12).
Die Beschwerdeführerin hegt den Verdacht, die Beschwerdegegnerin habe Einfluss auf
die Bewertung der Angebote genommen. Sie fragt sich, wie die Beschwerdegegnerin
behaupten könne, die Parteien hätten "je mehrere Referenzen genannt, aus welchen ...
zwei ausgewählt" worden seien, wenn die Bewertung der Angebote tatsächlich
vollständig extern von der Gähler Architekten AG vorgenommen worden sei. In der Tat
kann sich fragen, wann und auf welchem Weg die Beschwerdegegnerin in Erfahrung
brachte, dass die Beschwerdeführerin in ihrem Angebot "je mehrere Referenzen
genannt" hat (Ziffer 6 der Stellungnahme vom 8. Januar 2015, act. 9, S. 5). Allerdings
kann daraus noch nicht geschlossen werden, die Beschwerdegegnerin und
insbesondere Erich Bischof habe bereits im Zeitpunkt der Evaluation der Angebote
durch die Gähler Architekten AG entsprechende Kenntnis gehabt und auf die
Bewertung der Referenzobjekte Einfluss genommen.
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2.3. Zusammenfassend ergeben sich keine ausreichend konkreten Anhaltspunkte
dafür, dass die Beschwerdegegnerin aufgrund einer Vorbefassung vom
Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen werden müssen oder dass sie oder Erich
Bischof in einer die Ausstandsregeln verletzenden Weise auf den Vergabeentscheid
einwirkten.
3. Die Beschwerdeführerin rügt, beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation,
Projektleiter, Referenzen" seien nachträglich das zusätzliche und erst mit dem
Vergabeentscheid bekannt gegebene Unterkriterium "Einhaltung der Planungstermine"
eingeführt (dazu nachfolgend Erwägung 3.2) und das Unterkriterium "Referenzen" in
die Teilaspekte "Referenzauskünfte" und "Referenzobjekte" (dazu nachfolgend
Erwägung 3.3) aufgeteilt worden. Damit habe die Vorinstanz das Transparenzprinzip
verletzt.
3.1. Gemäss Art. 1 Abs. 3 Ingress und lit. c IVöB bezweckt die Vereinbarung die
Sicherstellung der Transparenz der Vergabeverfahren. Gemäss Art. 19 Abs. 1 Ingress
und lit. f VöB muss die Ausschreibung die Zuschlagskriterien enthalten, wenn keine
Ausschreibungsunterlagen abgegeben werden. Werden Ausschreibungsunterlagen
abgegeben, enthalten sie gemäss Art. 20 Ingress und lit. h VöB die Zuschlagskriterien.
Das Transparenzgebot verlangt keine vorgängige Bekanntgabe von Teilaspekten oder
Kategorien, welche bloss der Konkretisierung der publizierten Zuschlagskriterien
dienen (vgl. BGer 2C_549/2011 vom 27. März 2012 E. 2.4 mit Hinweisen). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung war deshalb beispielsweise mit Blick auf das
Transparenzgebot nicht zu beanstanden, dass bei der Bewertung der Angebote das
Zuschlagskriterium "Qualität" in die Teilaspekte "Referenzen", "Qualitätsmanagement",
"Eigenleistung beziehungsweise Subunternehmer", "Erfahrung des
Schlüsselpersonals" und "Qualität des Angebots" und das Zuschlagskriterium
"Wiederverwendung des Belagfräsguts" in die Teilaspekte "Aufzeigen neuer
Verwendungsmöglichkeiten", "Abnahmebestätigungen von Aufbereitungsanlagen"
sowie "Materialbewirtschaftung und ökologische Wiederverwendung" gegliedert
wurden (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.1 und 2.2). Inwieweit Art.
34 Abs. 3 VöB, wonach allfällige Unterkriterien im Rahmen der Ausschreibung bekannt
zu geben sind, strengere Voraussetzungen schafft (vgl. dazu VerwGE B 2011/191 vom
14. Februar 2012 E. 2.3, www.gerichte.sg.ch), kann offen bleiben. Vorliegend sind den
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Bewerbern die als Unterkriterien bezeichneten Bewertungselemente in der Form
entsprechender Fragestellungen mit den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegeben
worden. Die Unterteilungen bewegen sich sodann im Rahmen der als
Zuschlagskriterien bezeichneten Bewertungselemente. Im Übrigen ist die Beschwerde
aus andern Gründen ohnehin gutzuheissen.
3.2. Mit der Unterteilung des Kriteriums "Projektorganisation" in die Teilaspekte
"Organisation" und "Termineinhaltung" hat die Vorinstanz keinen Beurteilungsmassstab
eingeführt, mit welchem eine Anbieterin nicht rechnen musste. In den
Ausschreibungsunterlagen wurden die Rahmentermine, insbesondere der Baubeginn
im November 2015 und der Bezug im November 2017 (act. 8/6, Ziff. 26 der
Honorarofferte), bekannt gegeben. Die Vorinstanz durfte die Angebote unter dem
bekannt gegebenen Kriterium "Projektorganisation" auch nach der Aussicht auf die
"Einhaltung der Planungstermine" beurteilen, zumal – wie sie zu Recht geltend macht –
die Einhaltung der Planungstermine ein wesentliches und überprüfbares Ziel jeder
Projektorganisation sein muss. Das Kriterium "Einhaltung der Planungstermine" geht –
entsprechend der im Bauwesen zu erwartenden und eine zentrale Rolle spielenden
Termintreue – nicht über das hinaus, was unter "Projektorganisation" als sachlich
voraussehbar zu beurteilen ist.
3.3. Die Vorinstanz hat zur Benotung der Angebote nach dem (Teil-)Kriterium
"Referenzen" auf die Vergleichbarkeit der Referenzobjekte und die dazu erteilten
Referenzauskünfte abgestellt. Der Begriff der Referenz beschlägt die Auskunft als
solche sowie die Stelle oder Person, auf die verwiesen wird (vgl. Duden,
Bedeutungswörterbuch, Mannheim 1970, S. 519). Der Begriff des Referenzobjekts geht
damit an sich über den eng verstandenen Begriff der Referenz hinaus. Indessen ist
offenkundig, dass sich eingeholte Auskünfte auf bestimmte Objekte beziehen müssen.
Nachdem in den Ausschreibungsunterlagen nach je einem hinsichtlich der
Aufgabenstellung (z.B. Pflegeheim, Spital, öffentliche Bauten oder ähnliches) und
hinsichtlich der Konstruktion (Sicht-Ortbetonfassade) vergleichbaren Referenzauftrag
gefragt worden war (vgl. lit. j der Beilage 2 zur Honorarofferte), war für die Anbieter
offensichtlich, dass Referenzauskünfte zu diesen Objekten eingeholt würden.
Nachvollziehbar ist auch, dass die Bedeutung von Referenzauskünften vom Grad der
Vergleichbarkeit der Objekte mit dem Gegenstand der Ausschreibung, auf die sie sich
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beziehen, abhängt. Die – in den Ausschreibungsunterlagen nicht bekannt gegebene –
Aufschlüsselung des (Teil-)Kriteriums "Referenzen" in Objekte und dazu erteilte
Auskünfte stellt deshalb keine veränderte Umschreibung eines Zuschlagskriteriums
dar. Sie führt weder neue Zuschlagskriterien ein noch ändert sie solche wesentlich ab.
Vielmehr dient sie der transparenten Bewertung der Angebote bezüglich eines bekannt
gegebenen (Teil-)Kriteriums.
3.4. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz mit der Berücksichtigung
der zu erwartenden Termineinhaltung beim Zuschlagskriterium "Projektorganisation"
sowie mit der Aufgliederung des (Teil-)Kriteriums "Referenzen" in die Teilaspekte
"Referenzobjekte" und "Referenzauskünfte" bei der Bewertung lediglich die mit der
Ausschreibung bekannt gegebenen Zuschlagskriterien verfeinert hat. Die Vorinstanz
hat die Angebote nur aufgrund von Faktoren bewertet, deren Berücksichtigung für die
Offerenten absehbar war. Das Transparenzgebot wurde deshalb nicht verletzt. Im
Übrigen macht die Beschwerdeführerin weder geltend noch liegen konkrete
Anhaltspunkte dafür vor, dass die Vorinstanz das Bewertungsschema bereits vor der
Ausschreibung erarbeitet hatte und deshalb zur entsprechenden Bekanntgabe in der
Ausschreibung verpflichtet gewesen wäre (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004
E. 2.1.2 mit Hinweis auf BGer 2P.299/2000 vom 24. August 2001 E. 2c).
4. Die Beschwerdeführerin beanstandet sodann die Gewichtung des
Preiskriteriums (dazu nachfolgend Erwägung 4.2) und des (Teil-)Kriteriums
"Referenzen" (dazu nachfolgend Erwägung 4.3).
4.1. Art. 34 Abs. 2 VöB nennt – nicht abschliessend – Kriterien zur Ermittlung des
wirtschaftlich günstigsten Angebots. Die Bestimmung räumt dem Auftraggeber einen
weiten Ermessensspielraum ein. Die Gewichtung der einzelnen Zuschlagskriterien ist
einer Rechtskontrolle nur beschränkt zugänglich. Wie beispielsweise die Erfahrung
einer Unternehmung gewichtet und in Relation zu einer bestimmten Preisdifferenz
gesetzt wird, ist weitgehend eine Ermessensfrage, in die das Verwaltungsgericht nicht
eingreift (vgl. VerwGE B 2010/57 vom 11. Mai 2010 E. 3.1; GVP 2006 Nr. 58). Nach der
bundesgerichtlichen Rechtsprechung kommt dem Offertpreis im Verhältnis zu den
übrigen Zuschlagskriterien für die Bestimmung des wirtschaftlich günstigsten Angebots
bei komplexeren Werken oder Dienstleistungen weniger Gewicht zu als bei
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standardisierten Werken oder Dienstleistungen. Je aufwendiger die ausgeschriebene
Arbeit ist, desto mehr rücken neben dem Preis auch andere Kriterien wie Qualität,
Termine oder Umweltaspekte in den Vordergrund. Allerdings wird der Grundsatz, dass
das wirtschaftlich günstigste Angebot den Zuschlag erhalte, bei einer Gewichtung des
Preises im Umfang von weniger als 20 Prozent seines Gehalts entleert (vgl. BGer 2P.
230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2 mit Hinweis auf BGE 129 I 313 E. 9.2; Galli/Moser/
Lang/Steiner, a.a.O., Rz. 880).
4.2. Die von der Vorinstanz vorgenommene Gewichtung der Zuschlagskriterien –
"Projektorganisation, Projektleiter, Referenzen" 40 Prozent, "Angebotspreis" 30
Prozent, "Innovation/Qualität" 24 Prozent, "Regietarife" 6 Prozent – entspricht der –
von der Beschwerdeführerin bei der Ausschreibung nicht beanstandeten – Reihenfolge,
in welcher die Kriterien in den Ausschreibungsunterlagen (act. 8/6 Ziffer 33 der
Honorarofferte) aufgeführt wurden. Für die Beschwerdeführerin war damit bereits aus
der – selbständig anfechtbaren – Ausschreibung und aus den
Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass die Auftraggeberin dem Preis im Vergleich
zum anbieterbezogenen Kriterium, in welchem sich die Erfahrung der Anbieter
widerspiegelt, weniger Gewicht beimass. Die Gewichtung des Preises mit 30 Prozent
beachtet immerhin die in der Rechtsprechung entwickelte 20-Prozent-Regel. Die
angefochtene Zuschlagsverfügung betrifft die Ausschreibung der
Bauingenieurdienstleistungen für den Neubau eines Wohn- und Pflegezentrums
hinsichtlich der Wasserhaltung (BKP 176), des Baugrubenaushubs (BKP 201), der
Beton- und Stahlbetonarbeiten (BKP 211.5 und 411.5) und der Belagsarbeiten (BKP
425) sowie die Kanalisationsplanung innerhalb und ausserhalb des Gebäudes (BKP
211.4 und 411.4); hinzu kommt die Erarbeitung von statischen wie gestalterischen
Konzepten in Zusammenarbeit mit dem Architekten bezüglich Erdbebensicherheit
sowie Erstellung sämtlicher benötigter Ausführungs- und Detailpläne für die
Sichtbetonarbeiten (Ziffer 21 der Honorarofferte; act. 3/2). Die Gewichtung des Preises
mit 30 Prozent und der anbieterbezogenen Kriterien mit 40 Prozent ist mit Blick auf
diesen Leistungsumfang sachlich gerechtfertigt und liegt jedenfalls in dem der
Vorinstanz zustehenden Ermessensbereich.
4.3. Die Beschwerdeführerin rügt, dass innerhalb des ersten Zuschlagskriteriums
das (Teil-)Kriterium "Referenzen" mit 16 Punkten gegenüber den anderen (Teil-)Kriterien
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Projektorganisation, Projektleitung, Einhaltung der Planungstermine mit je 8 Prozent
überproportional gewichtet worden sei. Das erwecke den Verdacht, dass nachträglich
mit der Bewertung der Referenzobjekte die Preisunterschiede relativiert werden sollten.
Die Vorinstanz hält dem entgegen, die Gewichtung mit 16 Prozent sei nicht
überproportional, weil anhand der Referenzen beurteilt werden könne, ob sich
Projektorganisation und -leiter bewährten.
Es trifft zu, dass die Vorinstanz beim ersten Zuschlagskriterium das zuletzt genannte
(Teil-)Kriterium der Referenzen im Vergleich zu den anderen (Teil-)Kriterien doppelt
gewichtete. Gibt die Vergabebehörde aus freien Stücken Teil- beziehungsweise
Unterkriterien bekannt, sind nähere Ausführungen dazu grundsätzlich entbehrlich (vgl.
BGer 2D_49/2011 vom 25. September 2012 E. 7.5). Zwar sieht Art. 34 Abs. 3 VöB vor,
dass auch allfällige Unterkriterien in der Reihenfolge ihrer Gewichtung bekannt
gegeben werden. Fraglich ist, ob eine entsprechende Verpflichtung insbesondere auch
dann besteht, wenn Unterkriterien lediglich die publizierten Zuschlagskriterien
konkretisieren. Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung drängt es sich nicht auf,
aus dem Transparenzgebot eine allgemeine Verpflichtung der Submissionsbehörde zur
vorgängigen Bekanntgabe der punktemässigen Gewichtung von Unterkriterien
abzuleiten (vgl. BGer 2P.111/2003 vom 21. Januar 2004 E. 2.1.3). Ob aber angesichts
des klaren Wortlauts von Art. 34 Abs. 3 VöB auch bei der Bekanntgabe von Teil-
beziehungsweise Unterkriterien aus der Reihenfolge der Nennung auf die Gewichtung
geschlossen werden muss, kann offen bleiben, da das Angebot der
Beschwerdeführerin selbst bei der Beibehaltung der von der Vorinstanz angewandten
Gewichtung – wie darzulegen sein wird – als wirtschaftlich günstigstes zu beurteilen ist.
5. Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots. Sie erachtet die
Benotung der Termineinhaltung (dazu nachfolgend Erwägung 5.1) und ihrer beiden
Referenzobjekte (dazu nachfolgend Erwägung 5.2) als nicht nachvollziehbar und
beanstandet die gewählte Preiskurve (dazu nachfolgend Erwägung 5.3).
5.1. Nach welchen Gesichtspunkten beurteilt wurde, in welchem Ausmass ein
Anbieter für die Einhaltung der Planungstermine garantieren kann, lässt sich weder aus
den Ausschreibungsunterlagen noch aus der Bewertungsmatrix – die
Beschwerdeführerin erzielte 7, die Beschwerdegegnerin 8 Punkte – ableiten. Inwiefern
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die Vorinstanz aus den in den Ausschreibungsunterlagen bekannt gegebenen
Unterkriterien "Projektorganisation", "Projektleiter" und "Referenzen" auf eine geringere
Wahrscheinlichkeit der Einhaltung der Planungstermine durch die Beschwerdeführerin
schliesst, lässt sich nicht nachvollziehen (vgl. act. 8/17).
5.2. Nach Auffassung der Beschwerdeführerin beruht die Bewertung des
(Teil-)Kriteriums Referenzobjekte ausschliesslich auf der rein subjektiven Einschätzung
des Architekturbüros. Die Nachvollziehbarkeit sei damit vorweg nicht gegeben.
5.2.1. In der verfahrensleitenden Verfügung vom 14. Januar 2015 wurde aufgrund
einer summarischen Prüfung festgestellt, die unterschiedliche Bewertung der zu den
Referenzobjekten eingeholten Auskünfte bei der Beschwerdeführerin (Einfamilienhaus
B. W.: Auskünfte "hervorragend", "durchwegs sehr gut" und "mehrheitlich sehr gut" ,
Bewertung "teilweise mangelhaft"; Familien-, Pflege- und Alterswohnungen A.-strasse
Z.: Auskünfte "durchwegs sehr gut", Bewertung "mehrheitlich mangelhaft") und bei der
Beschwerdegegnerin (Neubau Turnhalle T. C.: Auskünfte "hervorragend" und
"durchwegs sehr gut", Bewertung "durchwegs sehr gut"; Gewerbehaus D.-strasse Q.:
Auskünfte "hervorragend" und "durchwegs sehr gut", Bewertung "durchwegs sehr
gut") habe die Vergabebehörde nicht begründet. Obwohl die Auskünfte bei der
Beschwerdeführerin mit 41 und 42 Punkten und damit mit rund 90 Prozent der je 46
Punkte, welche die Beschwerdegegnerin erzielte, bewertet wurden, seien die
Referenzen der Beschwerdeführerin noch mit 5 Punkten, das heisst mit rund 35
Prozent der von der Beschwerdegegnerin erzielten Punktzahl benotet worden. In der
Beschwerdevernehmlassung begründet die Vorinstanz die Abweichung damit, beim
Zuschlagskriterium der Referenzen sei insbesondere bewertet worden, in wie weit sie
"ähnliche Bauaufgaben wie das geplante Bauvorhaben darstellen oder lösen".
5.2.2. Die Vorinstanz hat das erste Referenzobjekt Familien-, Pflege- und
Alterswohnungen A.-strasse, Z., der Beschwerdeführerin als "mehrheitlich mangelhaft"
mit 2, das entsprechende Referenzobjekt Gewerbehaus Q. der Beschwerdegegnerin
als "durchwegs sehr gut" mit 7 von 8 Punkten bewertet. Sie führt aus, beim
Referenzobjekt der Beschwerdeführerin handle es sich um einen zweigeschossigen
Bau, der sich weder hinsichtlich der Sichtbetonqualität noch dem architektonischen
Wert, der Detaillierung und der integralen Komplexität als Vergleichsobjekt eigne. Ein
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erfahrener Ingenieur könne schon auf Grund der Projektvisualisierung ziemlich genau
die Schwierigkeiten hinsichtlich der Sichtbetonfassade abschätzen. Die
Beschwerdeführerin hält dem entgegen, beim ersten Referenzobjekt sei nach
entsprechender Aufgabenstellung (z.B. Pflegeheim, Spital, öffentliche Bauten oder
ähnliches) gefragt worden.
Weshalb das erste Referenzobjekt der Beschwerdeführerin, welches ebenfalls die
Funktion eines Wohn- und Pflegezentrums erfüllt, bezüglich der Vergleichbarkeit der
Aufgabenstellung in diesem Ausmass schlechter zu beurteilen ist, als das von der
Vorinstanz bewertete Referenzobjekt der Beschwerdegegnerin, ist nicht
nachvollziehbar. Der von der Vorinstanz in diesem Zusammenhang vorgebrachte
Hinweis auf die Sichtbetonqualität zielt im Übrigen auf die technischen Anforderungen,
welche Gegenstand des zweiten erfragten Referenzobjektes sind.
Die Vorinstanz hat das zweite Referenzobjekt Einfamilienhaus B., W., der
Beschwerdeführerin als "teilweise mangelhaft" mit 3, das entsprechende
Referenzobjekt Neubau Turnhalle C., T., der Beschwerdegegnerin als "durchwegs sehr
gut" mit 7 von 8 Punkten bewertet. Sie führt aus, das Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin sei in schalungsglattem Beton erstellt. Es habe keine grosse
Ausdehnung, so dass die Bemerkung "mit wenig Fugen" eher negativ verstanden
werde. Ein anspruchsvolles Betonhaus mit hohem architektonischem Wert wäre
bestimmt ohne Dilatationsfugen ausgeführt worden. Dies werde beim Pflegezentrum
mit einer Länge von 80 Metern ein Thema sein. Nur eine Stütze in der Tiefgarage unter
dem Pool werde nicht als besondere Ingenieurleistung gewertet. Es fehle die integrale
Komplexität.
Das zweite Referenzobjekt sollte dem Ausschreibungsobjekt hinsichtlich der
Konstruktion (Sicht-Ortbetonfassade) entsprechen. Das Einfamilienhaus weist gemäss
Beschrieb einen Grundriss mit spitzen und stumpfen Winkeln auf und wurde aussen
komplett in Sichtbeton mit sehr wenig Fugen und mit bündig mit der Fassade
eingebauter Markise erstellt. Der Bauherr wird als "ausserordentlich anspruchsvoll"
beschrieben. Die Beschwerdeführerin hat die Herausforderung gemäss
Referenzauskunft hervorragend gemeistert. Erwähnt wird insbesondere der Umstand,
dass zwei Geschosse – in Sicht-Ortbeton – ohne sichtbare Fuge erstellt worden seien
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(act. 8/10). Bei dieser Beschreibung des Vergleichsobjekts ist nicht nachvollziehbar,
weshalb das – wenn auch kleinere – Referenzobjekt der Beschwerdeführerin
hinsichtlich der bautechnischen Anforderungen mit dem ausgeschriebenen Objekt im
Ausmass der vorinstanzlichen Bewertung schlechter vergleichbar sein soll als das
entsprechende Referenzobjekt der Beschwerdegegnerin. Insbesondere bleibt unklar,
weshalb die Hinweise auf die fugenlose Ausführung der Ortbetonfassade und die
statische Anforderung beim Bau der Tiefgarage sich für die Bewertung des
Referenzobjektes nicht bloss nicht günstig, sondern sogar ungünstig auswirken sollen.
5.2.3. Zusammenfassend ergibt sich, dass die Vorinstanz bei der Festlegung der
Anforderungen an die beiden Referenzobjekte klar zwischen funktionaler
(entsprechende Aufgabenstellung: Pflegeheim Spital, öffentliche Bauten oder
ähnliches) und technischer Vergleichbarkeit (entsprechende Konstruktion: Sicht-
Ortbetonfassade) unterschieden hat. Weshalb das Referenzobjekt der
Beschwerdeführerin mit Familien-, Pflege- und Alterswohnungen mit dem von der
Vorinstanz geplanten Wohn- und Pflegezentrum klar schlechter vergleichbar sein soll
als das Geschäftshaus D.-strasse der Beschwerdegegnerin, welches nicht die
Aufgaben eines Wohn- und Pflegezentrums erfüllt, ist nicht nachvollziehbar.
Ebensowenig ist nachvollziehbar, weshalb die Erfahrungen der Beschwerdeführerin bei
der Realisation eines – zwar kleiner dimensionierten – Objekts, welches allerdings
besondere Anforderungen an die Erstellung von Sichtbetonfassaden und statische
Herausforderungen mit umfasste, hinsichtlich der technischen Anforderungen deutlich
schlechter zu bewerten sind als die Realisation einer Turnhalle.
Das Angebot der Beschwerdeführerin erzielte beim Kriterium Referenzen 5, jenes der
Beschwerdegegnerin 14 (von maximal 16 Punkten). Der Rückstand des Angebots der
Beschwerdeführerin beträgt insgesamt lediglich 2,2 Punkte. Selbst bei einer
geringfügigen Verbesserung der Bewertung der Referenzobjekte erscheint
dementsprechend das Angebot der Beschwerdeführerin als das wirtschaftlich
günstigere.
5.3. Die Beschwerdeführerin rügt sodann eine willkürliche beziehungsweise
ermessensmissbräuchliche Bewertung des Preiskriteriums. Bei der Festlegung der
Preiskurve kommt der Vergabebehörde ein Beurteilungsspielraum zu, dessen
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Handhabung grundsätzlich zwar der Rechtskontrolle des Verwaltungsgerichts
unterliegt, dieses aber regelmässig eine gewisse Zurückhaltung übt und erst eingreift,
wenn die Vergabebehörde den ihr zustehenden Spielraum überschritten hat (vgl. BGer
2P.230/2006 vom 5. März 2007 E. 3.2). Wie bereits in der Zwischenverfügung vom 14.
Januar 2015 dargestellt, führt die von der Vorinstanz festgelegte Preiskurve dazu, dass
sämtliche Angebote mit Preisen unterhalb von 80 Prozent des Durchschnittspreises der
eingereichten Angebote (ohne das billigste und das teuerste) beim Preiskriterium
gleichermassen die Maximalnote erzielen. Die Bedeutung des – ohnehin relativ tief
gewichteten – Preiskriteriums wird damit bei Angeboten mit Preisen, welche – wie das
Angebot der Beschwerdeführerin – 20 Prozent oder mehr unter dem Durchschnittspreis
liegen, unterlaufen. Im Übrigen kann auf die Ausführungen in Erwägung 2.2.2 der
Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015 verwiesen werden.
6. Zusammenfassend ergibt sich, dass das Bewertungsmodell der Vorinstanz
einerseits dem tiefen Preis des Angebots der Beschwerdeführerin und anderseits der
Vergleichbarkeit ihrer Referenzobjekte mit der ausgeschriebenen Aufgabe nicht
ausreichend Rechnung trägt. Angesichts des lediglich geringfügigen Rückstandes bei
der Bewertung – 84,4 Punkte für das Angebot der Beschwerdegegnerin, 82,2 Punkte
für das Angebot der Beschwerdeführerin – führen die Anwendung einer Preiskurve,
welche nicht sämtliche unterhalb einer Grenze von 80 Prozent des
Durchschnittspreises liegende Angebotspreise gleichermassen mit der Maximalnote
bewerten, und eine nur geringfügig günstigere Beurteilung der Vergleichbarkeit der
Referenzobjekte der Beschwerdeführerin dazu, dass ihr Angebot als das wirtschaftlich
günstigere zu beurteilen ist. Dementsprechend ist die Beschwerde gutzuheissen. Die
angefochtene Zuschlagsverfügung ist aufzuheben und der Zuschlag der
Beschwerdeführerin zu erteilen. Die Angelegenheit ist zum Vertragsabschluss an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
7. Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die Kosten des
Beschwerdeverfahrens der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin je zur Hälfte und
unter solidarischer Haftbarkeit aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1, Art. 96bis VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 3'000 – darin eingeschlossen die Kosten der
Zwischenverfügung vom 14. Januar 2015 – erscheint angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art.
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95 Abs. 3 VRP). Der Beschwerdeführerin ist der Kostenvorschuss von CHF 3'000
zurückzuerstatten.
Vorinstanz und Beschwerdegegnerin haben die Beschwerdeführerin für das
Beschwerdeverfahren ausseramtlich je zur Hälfte und unter solidarischer Haftbarkeit
mit CHF 4'500 (zuzüglich vier Prozent pauschale Barauslagen) zu entschädigen (Art. 6,
19, 22 Abs. 1 Ingress und lit. b und 28bis Abs. 1 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75). Die Beschwerdeführerin ist selbst
mehrwertsteuerpflichtig, weshalb sie die in der Honorarrechnung ihres Anwalts
belastete Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Steuerschuld wieder
abziehen kann. Die Mehrwertsteuer kann deshalb bei der Bemessung der
ausseramtlichen Entschädigung unberücksichtigt bleiben (vgl. VerwGE B 2012/54 vom
3. Juli 2012, www.gerichte.sg.ch; R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st. gallischem
Verwaltungsrechtspflegegesetz, St. Gallen 2004, S. 194).