Decision ID: 72638e85-b0c4-483e-b10a-ccd8060a7f9b
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_009
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Handelsgericht entnimmt den Akten:
1.
Der Kläger und Widerbeklagte (nachfolgend: Kläger) ist eine natürliche Per-
son mit Wohnsitz in Q.. Er ist Inhaber des Einzelunternehmens C., A.. Die
Einzelunternehmung bezweckt die Ausführung von Schreinerarbeiten, den
Innenausbau sowie den Handel mit Waren aller Art (Klagebeilage [KB] 2).
2.
Die Beklagte und Widerklägerin (nachfolgend: Beklagte) ist eine schweize-
rische Aktiengesellschaft mit Sitz in R.. Sie bezweckt den Betrieb einer
Bauschreinerei, die Planung und Ausführung von Innenausbauten sowie
den Handel mit Produkten und Erzeugnissen der Schreinereibranche
(KB 3).
3.
Mit Klage vom 23. August 2018 (Postaufgabe: gleichentags) stellte der Klä-
ger folgende Rechtsbegehren:
" 1. Die Beklagte sei zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 377'348.45 zuzüglich 5 % Zins seit 17. Mai 2015 zu bezahlen.
2. Der erhobene Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. aaa des  R. vom 24. August 2017 sei für den Betrag von CHF 368'397.60 nebst Zins zu 5 % seit 22. August 2017 sowie für den Verzugszinsbetrag für den Zeitraum vom 17. Mai 2015 bis 21. August 2017 in Höhe von CHF 41'734.90 und für die Betreibungskosten von bislang CHF 203.30 aufzuheben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Zur Begründung wurde ausgeführt, die vom Kläger ausgestellten Rechnun-
gen für die von seinem Einzelunternehmen erbrachten Leistungen seien
von der Beklagten teils nach einem unrechtmässigen Abzug eines Skontos
von 2 % und teils gar nicht bezahlt worden.
4.
4.1.
In teilweiser Gutheissung des Sicherstellungsbegehrens der Beklagten
vom 15. Oktober 2018 wurde der Kläger mit Verfügung vom 27. November
2018 verpflichtet, die mutmassliche Parteientschädigung der Beklagten in
Höhe von Fr. 38'577.10 bis am 17. Dezember 2018 sicherzustellen.
4.2.
Mit Eingabe vom 17. Dezember 2018 reichte der Kläger die verlangte Zah-
lungsgarantie der D. vom 14. Dezember 2018 ein.
- 3 -
4.3.
Nachdem die Beklagte die Garantie als unzulänglich beanstandet hatte,
reichte der Kläger mit Eingabe vom 18. Januar 2019 eine angepasste Zah-
lungsgarantie der D. vom 16. Januar 2019 nach.
4.4.
Mit Verfügung vom 5. Februar 2019 wurde festgehalten, die Zahlungsga-
rantie vom 16. Januar 2019 sei ausreichend und werde bis zum rechtskräf-
tigen Abschluss des Verfahrens durch das Gericht aufbewahrt.
5.
Mit Eingabe vom 28. Februar 2019 (nachfolgend: Klageantwort) stellte die
Beklagte folgende Klageantwortanträge:
" 1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Die beim Handelsgericht des Kantons Aargau verwahrte Zahlungsgarantie der D. vom 16. Januar 2019 sei nach Rechtskraft des zu ergehenden  der Beklagten auszuhändigen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Zudem erhob die Beklagte Widerklage mit folgenden Anträgen:
" 1. Der Kläger sei zu verpflichten, der Beklagten CHF 395'308.25 nebst 5 % Zins seit 12. September 2018 auf CHF 303'628.75 und 5 % Zins seit 1. März 2019 auf CHF 91'679.50 zu bezahlen.
2. Der Beklagten sei in der Betreibung Nr. bbb des Betreibungsamts S. für den Betrag von CHF 303'628.75 nebst 5 % Zins ab 12. September 2018 definitive Rechtsöffnung zu erteilen.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers."
Zur Begründung wurde ausgeführt, der Kläger habe Anspruch auf einen
Werkpreis von insgesamt Fr. 550'390.65. Da die Beklagte dem Kläger be-
reits Fr. 945'698.90 überwiesen habe, fordere die Beklagte den Differenz-
betrag von Fr. 395'308.25 vom Kläger widerklageweise zurück.
6.
Mit Klagereplik und Widerklageantwort vom 20. Mai 2019 (nachfolgend:
Replik) hielt der Kläger vollumfänglich an den Klagebegehren fest und
stellte folgende Anträge zur Widerklage:
- 4 -
" 1. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen.
2. Das Betreibungsamt S. sei anzuweisen, den Registereintrag in der  Nr. bbb vom 14.08.2018 zu löschen bzw. diesen keinem Dritten .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
7.
Mit Duplik und Widerklagereplik vom 9. Juli 2019 (nachfolgend: Duplik) hielt
die Beklagte an ihren Anträgen gemäss Klageantwort sowie Widerklage
fest. Sie führte aus, aufgrund einer Fehlberechnung habe sie fälschlicher-
weise Fr. 23'271.45 zu wenig geltend gemacht. Um das Verfahren nicht
weiter auszudehnen, sehe sie davon ab, die gerichtlich eingeklagte Wider-
klageforderung um den Differenzbetrag zu erhöhen. Dieser werde damit
höchstens einredeweise beachtlich.
8.
Mit Eingabe vom 23. August 2019 erstattete der Kläger die Widerklagedup-
lik mit einem leicht ergänzten Rechtsbegehren Ziff. 1:
" 1. Die Widerklage sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.
2. Das Betreibungsamt S. sei anzuweisen, den Registereintrag in der  Nr. bbb vom 14.08.2018 zu löschen bzw. diesen keinem Dritten .
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
9.
Mit Eingabe vom 5. September 2019 teilte die Beklagte mit, sie bestreite
die Behauptungen des Klägers in der Widerklageduplik sowohl im Einzel-
nen als auch gesamthaft.
10.
10.1.
Mit Verfügung vom 1. Dezember 2020 wurden die Parteien zur Instruktions-
und Vermittlungsverhandlung vom 2. Februar 2021 vorgeladen.
10.2.
Auf Antrag der Beklagten wurde die Verhandlung auf den 20. April 2021
verschoben. Diese verlief ergebnislos.
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11.
11.1.
Mit Verfügung vom 21. April 2021 wurden die Beklagte und die E. zur Edi-
tion sämtlicher Protokolle der Bauablaufsitzungen T., Baufeld G, U., Invest-
ment A - C für den Zeitraum von Kalenderwoche 27/2014 bis und mit Ka-
lenderwoche 14/2015 verpflichtet.
11.2.
Mit Eingabe vom 27. April 2021 reichte die E. die verlangten Protokolle ein.
11.3.
Mit Eingabe vom 27. Mai 2021 reichte die Beklagte die verlangten Doku-
mente ein. Zugleich nahm sie Stellung zu den Protokollen.
11.4.
Mit Eingabe vom 9. Juni 2021 nahm der Kläger Stellung zur Eingabe der
Beklagten vom 27. Mai 2021 und bestritt im Wesentlichen die darin enthal-
tenen Behauptungen.
12.
Am 7. Oktober 2021 wurde eine weitere Instruktionsverhandlung durchge-
führt, anlässlich welcher F. und G. als Zeugen sowie A. und H. als bzw. für
die Parteien befragt wurden.
13.
Eingaben vom 10. Dezember 2021 (Kläger) und vom 24. Januar 2022 (Be-
klagte) erklärten die Parteien den Verzicht auf eine mündliche Hauptver-
handlung und beantragten die Einreichung schriftlicher Schlussvorträge.
14.
Mit Eingaben je vom 24. März 2022 reichten die Parteien ihre schriftlichen
Schlussvorträge ein.
15.
Mit Verfügung vom 25. März 2022 erliess der Präsident die Beweisverfü-
gung.
16.
Mit Eingabe vom 7. April 2022 reichte der Kläger eine Stellungnahme zum
Schlussvortrag der Beklagten ein, welche letzterer mit Verfügung vom
8. April 2022 zur Kenntnisnahme zugestellt wurde.
17.
Am 5. Juli 2022 fällte das Handelsgericht den nachfolgenden Entscheid.
- 6 -

Das Handelsgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessvoraussetzungen
Das angerufene Gericht prüft die Prozessvoraussetzungen von Amtes we-
gen (Art. 60 ZPO).
1.1. Hauptklage
1.1.1. Zuständigkeit
Die Beklagte lässt sich auf den vorliegenden Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein,
weshalb die aargauischen Gerichte örtlich zuständig sind (Klageantwort
S. 4).
Die Streitigkeit betrifft die geschäftliche Tätigkeit beider Parteien, beide
Parteien sind im Handelsregister eingetragen (KB 2 und 3) und der Streit-
wert beträgt Fr. 377'348.45. Das Handelsgericht ist demnach sachlich zu-
ständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO).
1.1.2. Teilklage
Der Kläger bringt einen Nachklagevorbehalt zum behaupteten Entschädi-
gungsanspruch für die Projektleitungs- bzw. Projektbetreuungsaufträge in
Kalenderwoche 15/2015 – 18/2015 an (Klage S. 61 f. Rz. 33).
Ist ein Anspruch teilbar, kann auch nur ein Teil eingeklagt werden (Art. 86
ZPO). Das Urteil über die Teilklage beschränkt sich auf den eingeklagten
Teilanspruch. Aufgrund seiner monetären Natur ist der vom Kläger geltend
gemachte Anspruch teilbar und eine Teilklage mit Nachklagevorbehalt
möglich.
1.1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen An-
lass. Auf die Hauptklage ist einzutreten.
1.2. Widerklage
Der Kläger lässt sich auf den Prozess i.S.v. Art. 18 ZPO ein (Replik S. 3
Rz. 3). Die aargauischen Gerichte sind folglich örtlich für die Beurteilung
der Widerklage zuständig.
Für Rechtsbegehren Ziff. 1 der Widerklage ist das Handelsgericht sachlich
zuständig, da die Voraussetzungen von Art. 6 Abs. 2 ZPO erfüllt sind.
Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklage verlangt die Beklagte die Ertei-
lung der definitiven Rechtsöffnung. Eine solche kann nur bei Vorliegen ei-
nes definitiven Rechtsöffnungstitels im Sinne von Art. 80 SchKG erteilt wer-
den. Für das Rechtsöffnungsverfahren ist nicht das Handelsgericht, son-
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dern der Rechtsöffnungsrichter, d.h. das jeweilige Bezirksgerichtspräsi-
dium, sachlich zuständig (Art. 84 Abs. 1 SchKG sowie Art. 251 lit. a ZPO
i.V.m. § 6 Abs. 1 lit. b EG ZPO). Rechtsbegehren Ziff. 2 kann – nach Treu
und Glauben ausgelegt (vgl. Art. 52 ZPO) – indessen nur so verstanden
werden, dass die Beklagte die Beseitigung des Rechtsvorschlags des Klä-
gers im Sinne von Art. 79 SchKG in der erwähnten Betreibung verlangt.
Dafür ist das Handelsgericht sachlich zuständig.
Zusammengefasst sind die Voraussetzungen von Art. 224 ZPO erfüllt und
die Widerklage ist zuzulassen.
1.3. Widerklageantwort vom 20. Mai 2019
Mit Rechtsbegehren Ziff. 2 der Widerklageantwort beantragt der Kläger,
das Betreibungsamt S. sei anzuweisen, den Registereintrag in der Betrei-
bung Nr. bbb vom 14. August 2018 zu löschen bzw. diesen keinem Dritten
mitzuteilen. Der Kläger verweist auf S. 134 der Replik diesbezüglich auf
Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG.
Einträge, über die nach Art. 8a SchKG Dritten keine Auskunft gegeben wer-
den darf, werden nicht aus dem Register gelöscht, sondern lediglich mit
einem entsprechenden Vermerk gekennzeichnet. Sie werden damit nach
aussen unzugänglich gemacht. Eine Löschung ist somit nicht von Art. 8a
SchKG erfasst.1 Weiter bietet Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG den Gerichten
keine gesetzliche Grundlage, auf die sich Weisungen an die Betreibungs-
ämter stützen liessen. Die Anwendung von Art. 8a Abs. 3 lit. a SchKG steht
in der ausschliesslichen Kompetenz der Betreibungsbehörde, die das Re-
gister führt.2 Auf Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Widerklageantwort ist da-
her nicht einzutreten.
2. Verhandlungsmaxime
Vorliegend gilt die Verhandlungsmaxime (Art. 55 Abs. 1 ZPO). Auf die sich
daraus ergebenden Obliegenheiten der Parteien ist vorab einzugehen:
2.1. Behauptungslast
Gemäss Art. 55 Abs. 1 ZPO haben die Parteien dem Gericht die Tatsa-
chen, auf die sie ihre Begehren stützen, darzulegen und die Beweismittel
anzugeben. Den Prozessparteien obliegt die Behauptungslast.3 Die Auftei-
lung der Behauptungslast zwischen den Parteien folgt der Beweislastver-
teilung nach Art. 8 ZGB.4 Somit trägt die Behauptungslast für rechtserzeu-
gende Tatsachen, wer ein Recht oder Rechtsverhältnis behauptet; für
1 BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 2. 2 BGer 4A_440/2014 vom 27. November 2014 E. 4. 3 Vgl. BGer 5A_83/2019 vom 23. Juli 2019 E. 4, 4A_264/2015 vom 10. August 2015 E. 4.2.2;
SCHNEUWLY, Lange Rechtsschriften – Wieso? Und was tun?, Anwaltsrevue 2019, S. 444. 4 BGE 132 III 186 E. 4; BGer 5A_808/2018 vom 15. Juli 2019 E. 4.2.
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rechtsaufhebende Tatsachen, wer die Aufhebung oder den Untergang ei-
nes Rechts behauptet (z.B. Verwirkung, Erlass etc.) und für rechtshin-
dernde Tatsachen, wer sich darauf beruft (z.B. Verjährung, Stundung etc.).5
Dementsprechend hat das Bestehen einer vertraglichen Verpflichtung zu
behaupten, wer einen vertraglichen Anspruch erhebt.6
Eine Tatsachenbehauptung hat nicht alle Einzelheiten zu enthalten; es ge-
nügt, wenn die Tatsachen, die unter die das Begehren stützenden rechtli-
chen Normen zu subsumieren sind, in einer den Gewohnheiten des Lebens
entsprechenden Weise in ihren wesentlichen Zügen oder Umrissen be-
hauptet werden.7 Was offensichtlich in anderen, ausdrücklich vorgebrach-
ten Parteibehauptungen enthalten ist, muss nicht explizit behauptet werden
(sog. implizite bzw. mitbehauptete Tatsachen).8 Blosse Mutmassungen
stellen jedoch keine rechtsgenüglichen Tatsachenbehauptungen dar.9 Ist
ein Tatsachenvortrag im erwähnten Sinne vollständig, so wird er als schlüs-
sig bezeichnet, da er bei Unterstellung, er sei wahr, den Schluss auf die
anbegehrte Rechtsfolge zulässt.10
Tatsachenbehauptungen sind grundsätzlich in den Rechtsschriften aufzu-
stellen (Art. 221 Abs. 1 lit. d und Art. 222 Abs. 2 Satz 1 ZPO).11 Der bloss
pauschale Verweis auf Beilagen genügt in aller Regel nicht.12 Durch einen
Verweis auf Urkunden können Sachverhaltselemente jedoch ausnahms-
weise als behauptet gelten, wenn es überspitzt formalistisch wäre, eine
Übernahme des Urkundeninhalts in die Rechtsschrift zu verlangen. Die Zu-
lässigkeit des Verweises bedingt, dass die Partei die Tatsachen in ihren
wesentlichen Zügen in der Rechtsschrift behauptet.13 Aus dem in der
Rechtsschrift aufzuführenden Verweis muss zudem für das Gericht und die
Gegenpartei klar ersichtlich sein, dass Informationen aus einem Aktenstück
zum Tatsachenfundament erhoben werden sollen. Weiter hat die Rechts-
schrift ein spezifisches Aktenstück zu nennen und es muss ersichtlich sein,
5 SUTTER-SOMM/SCHRANK, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Hrsg.), Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, Art. 55 N. 18. 6 BGE 128 III 271 E. 2.a.aa; weitergehend ZK ZGB-JUNGO, 3. Aufl. 2018, N. 387. 7 BGE 136 III 322 E. 3.4.2; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 8 BGE 144 III 519 E. 5.3; BGer 4A_243/2018 vom 17. Dezember 2018 E. 4.2.1 m.w.N.; JOSI, Behaup-
ten, Bestreiten und Beweisen – praktische Fragen im Lichte der bundesgerichtlichen , in: Markus/Eichel/Rodriguez (Hrsg.), Der handelsgerichtliche Prozess, Chancen und  – national und international, 2019, S. 80.
9 BGer 4A_667/2014 vom 12. März 2015 E. 3.2.2. 10 BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.1 m.w.N., 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.1;
SCHNEUWLY (Fn. 3), S. 445. 11 BGE 144 III 519 E. 5.2.1, 144 II 67 E. 2.1; BRUGGER, Der Verweis auf Beilagen in Rechtsschriften,
SJZ 2019, S. 534; JOSI (Fn. 8), S. 60. 12 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.1
m.w.N.; JOSI (Fn. 8), S. 61. 13 Vgl. BGer 4A_398/2018 vom 25. Februar 2019 E. 10.4.1, 4A_443/2017 vom 30. April 2018
E. 2.2.2; BRUGGER (Fn. 11), S. 535 f.
- 9 -
welche Teile des Aktenstücks als Parteibehauptung gelten sollen.14 Weil
ein Verweis auf Akten nicht dazu führen darf, dass die Gegenpartei und das
Gericht die relevanten Tatsachen aus der Beilage selbst zusammensuchen
müssen, muss auf die fragliche Information bzw. Tatsache problemlos zu-
gegriffen werden können und es darf kein Interpretationsspielraum beste-
hen.15 Ein problemloser Zugriff ist gewährleistet, wenn eine Beilage selbst-
erklärend ist und genau die verlangten (bzw. in der Rechtsschrift bezeich-
neten) Informationen enthält. Sind diese Voraussetzungen nicht gegeben,
kann ein Verweis nur genügen, wenn die Beilage in der Rechtsschrift derart
konkretisiert und erläutert wird, dass die Informationen ohne weiteres zu-
gänglich werden und nicht interpretiert und zusammengesucht werden
müssen.16 Die in der Praxis beliebten Pauschalverweise auf eingereichte
Akten bzw. die allgemeine Erklärung, diese würden "integrierenden Be-
standteil" der Rechtsschrift bilden, stellen deshalb keine hinreichenden Be-
hauptungen dar bzw. können fehlende Behauptungen nicht ersetzen.17
2.2. Bestreitungslast
Die Kehrseite der Behauptungslast ist die sog. Bestreitungslast: Bestreitet
eine Partei eine Tatsachenbehauptung ihres Gegners nicht, gilt diese als
unbestritten und die betreffende Tatsache kann dem Entscheid ohne wei-
teres zugrunde gelegt werden, da über nicht bestrittene Tatsachen kein
Beweis geführt zu werden braucht (vgl. Art. 150 Abs. 1 ZPO).18 Art. 222
Abs. 2 ZPO verlangt von der beklagten Partei, darzulegen, welche Tatsa-
chenbehauptungen der klagenden Partei im Einzelnen anerkannt oder be-
stritten werden. Es ist deshalb empfehlenswert, die Tatsachenbehauptun-
gen des Klägers detailliert, d.h. Punkt für Punkt zu bestreiten.19 Bestreitun-
gen sind dabei so konkret zu halten, dass sich bestimmen lässt, welche
einzelnen Behauptungen damit bestritten werden; die Bestreitung muss ih-
rem Zweck entsprechend so bestimmt sein, dass die Gegenpartei weiss,
welche einzelne Tatsachenbehauptung sie beweisen muss. Pauschale Be-
streitungen reichen indessen selbst dann nicht aus, wenn sie explizit erfol-
gen. Erforderlich ist eine klare Äusserung, dass der Wahrheitsgehalt einer
14 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.2; BGer 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.2.1, 4A_443/2017 vom
30. April 2018 E. 2.2.2; eingehend BRUGGER (Fn. 11), S. 536 ff. 15 BGer 4A_496/2019 vom 1. Februar 2021 E. 4.3.1, 4A_535/2018 vom 3. Juni 2019 E. 4.4.2,
4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.2 f. 16 BGer 4A_443/2017 vom 30. April 2018 E. 2.2.2, 4A_281/2017 vom 22. Januar 2018 E. 5.3; einge-
hend BRUGGER (Fn. 11), S. 538 ff. 17 BK ZPO I-HURNI, 2012, Art. 55 N. 21 m.w.N.; BRUGGER (Fn. 11), S. 540 Fn. 50 m.w.N. 18 BK ZPO I-HURNI (Fn. 17), Art. 55 N. 37 mit Verweis auf Art. 150 Abs. 1 ZPO; JOSI (Fn. 8), S. 57. 19 Ähnlich DROESE, Bestreitungsbedürftige Beilagen – ein Hinweis zur bundesgerichtlichen Speise-
karte, Note zu Urteil 4A_11/2018, SZZP 2019, S. 19.
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bestimmten gegnerischen Behauptung infrage gestellt wird.20 Auch ein im-
plizites Bestreiten genügt unter diesen Voraussetzungen den Anforderun-
gen der rechtsgenügenden Bestreitung.21
2.3. Substantiierungslast
Bestreitet aber der Prozessgegner den schlüssigen Tatsachenvortrag der
behauptungsbelasteten Partei in rechtsgenüglicher Weise, so greift eine
über die Behauptungslast hinausgehende Substantiierungslast. Die Vor-
bringen sind diesfalls nicht nur in den Grundzügen, sondern in Einzeltatsa-
chen zergliedert so umfassend und klar darzulegen, dass darüber Beweis
abgenommen oder dagegen der Gegenbeweis angetreten werden kann.22
Das Beweisverfahren darf nicht dazu dienen, ein ungenügendes Parteivor-
bringen zu vervollständigen.23 Der nicht oder nicht substantiiert vorge-
brachte Sachverhalt ist im Geltungsbereich der Verhandlungsmaxime dem
nicht bewiesenen Sachverhalt gleichzusetzen.24
2.4. Bezeichnung der Beweismittel
Die Parteien haben im Rahmen der Verhandlungsmaxime die einzelnen
Beweismittel zu bezeichnen (vgl. Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO, wonach die
Klage die Tatsachenbehauptungen sowie die Bezeichnung der einzelnen
Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen zu enthalten hat). Dazu gehört
auch, dass aus dem Zusammenhang klar wird, inwiefern die angerufenen
Beweismittel den angestrebten Beweis erbringen sollen. Es genügt nicht,
in der Klage Behauptungen aufzustellen und pauschal auf die Klagebeila-
gen zu verweisen.25 Ein Beweismittel ist nur dann formgerecht angeboten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsa-
chenbehauptung zuordnen lässt und umgekehrt.26 Deshalb sind die einzel-
nen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die entsprechenden Tat-
sachenbehauptungen aufzuführen, welche durch sie bewiesen werden sol-
len ("Prinzip der sog. Beweismittelverbindung").27 Es ist hingegen unzu-
reichend, einen ganzen Sachverhaltskomplex zu behaupten und lediglich
20 BGE 141 III 433 E. 2.6; BGer 4A_9/2018 vom 31. Oktober 2018 E. 2.3; SCHNEUWLY (Fn. 3),
S. 445 f. 21 SCHMID/HOFER, Bestreitung von neuen Tatsachenbehauptungen in der schriftlichen Duplik, ZZZ
2016, S. 285 m.w.N. 22 BGE 144 III 519 E. 5.2.1.1; BGer 4A_280/2019 vom 14. Oktober 2019 E. 4.1. 23 DOLGE, Anforderungen an die Substanzierung, in: Dolge (Hrsg.), Substantiieren und Beweisen,
2013, S. 21; JOSI (Fn. 8), S. 86; vgl. auch BGE 108 II 337 E. 3. 24 BGer 4A_210/2009 vom 7. April 2010 E. 3.2; KUKO ZPO-OBERHAMMER/WEBER, 3. Aufl. 2021,
Art. 55 N. 12; ähnlich JOSI (Fn. 8), S. 62. 25 BGer 4A_195/2014 und 4A_197/2014 vom 27. November 2014 E. 7.3.3 m.w.N. (nicht publ. in BGE
140 III 602). 26 BGer 4A_291/2018 vom 10. Januar 2019 E. 4.4.2, 4A_370/2016 vom 13. Dezember 2016 E. 3.3
m.w.N. 27 BK ZPO II-KILLIAS, 2012, Art. 221 N. 29; PAHUD, in: Brunner/Gasser/Schwander (Hrsg.), Schweize-
rische Zivilprozessordnung, 2. Aufl. 2016, Art. 221 N. 16 ff.; BRUGGER (Fn. 11), S. 537.
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pauschal auf eine Vielzahl von Urkunden oder eine Anzahl Zeugen zu ver-
weisen.28 Bei umfangreichen Urkunden ist zudem die für die Beweisführung
erhebliche Stelle zu bezeichnen (Art. 180 Abs. 2 ZPO).29
3. Hauptklage
Im Rahmen der Prüfung des Bestands der klägerischen Forderung ist zu-
erst zu untersuchen, ob es zu den vom Kläger behaupteten Vertragsab-
schlüssen gekommen ist. Anschliessend ist die Frage zu klären, ob dem
Kläger für sein Tätigwerden eine Entschädigung zusteht und wie hoch
diese gegebenenfalls ausfällt.
3.1. Zustandekommen der Verträge
3.1.1. Rechtliches
Zum Abschluss eines Vertrags sind übereinstimmende gegenseitige Wil-
lenserklärungen der Parteien hinsichtlich der objektiv wesentlichen Ver-
tragspunkte erforderlich (Art. 1 Abs. 1 OR). Die Willenserklärungen können
ausdrücklich oder stillschweigend erfolgen (Art. 1 Abs. 2 OR). Zu den still-
schweigenden Willenserklärungen zählt die konkludente Willensäusse-
rung. Sie resultiert in einem schlüssigen, tatsächlichen Verhalten. Schlüs-
sig ist ein Verhalten, wenn genügend sichere Anhaltspunkte für einen hinter
dem Verhalten stehenden Willen vorliegen, die nach Treu und Glauben kei-
nen anderen Schluss zulassen.30 Dazu zählen etwa Handlungen, welche
den intendierten Vertrag bereits in Vollzug setzen.31
Ob sich die Parteien hinsichtlich der wesentlichen Vertragspunkte geeinigt
haben und mithin ein Vertrag zustande gekommen ist, ist eine Rechtsfrage.
Gelangt das Gericht zum Schluss, die Parteien hätten sich über die objektiv
wesentlichen Vertragspunkte nicht geeinigt, kann es das Zustandekommen
des Vertrages selbst dann verneinen, wenn beide Parteien von einem Ver-
tragsverhältnis ausgehen.32 Die Feststellung des objektiv wesentlichen
Vertragsinhalts erfolgt von Amtes wegen, weshalb das Gericht nicht an die
Parteivorbringen gebunden ist.33
3.1.2. Montagearbeiten in der Musterwohnung
3.1.2.1. Parteibehauptungen
Die Parteien gehen davon aus, dass zwischen ihnen ein Werkvertrag zu-
stande gekommen ist, der den Kläger verpflichtete, für die Beklagte als
Subunternehmer auf der Baustelle T. in U., Baufeld G, Montagearbeiten
28 BK ZPO II-KILLIAS (Fn. 27), Art. 221 N. 29; JOSI (Fn. 8), S. 86; ähnlich BGer 4A_360/2017 vom
30. November 2017 E. 4. 29 BK ZPO II-RÜETSCHI, 2012, Art. 180 N. 17 ff.; WEIBEL, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger
(Fn. 5), Art. 180 N. 10 ff., je m.w.N. 30 KUKO OR-WIEGAND/HURNI, 2014, Art. 1 N. 5; SCHWEIZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligati-
onenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 27.10. 31 BSK OR I-ZELLWEGER-GUTKNECHT, 7. Aufl. 2020, Art. 1 N. 18. 32 Vgl. BGE 119 II 347 E. 5a; BK OR-MÜLLER, 2018, Art. 18 N. 41. 33 Vgl. ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN, 4. Aufl. 2015, Art. 18 N. 340.
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vorzunehmen (Klage S. 4 f. Rz. 1 ff.; Klageantwort S. 6 f.). Der Beklagten
zufolge soll dieser Vertrag am 3. Juli 2014 in schriftlicher Form geschlossen
worden sein (Klageantwort S. 8 f.; AB 5). Demgegenüber behauptet der
Kläger in den Rechtsschriften, die Parteien hätten den Vertrag Ende Juni
2014 mündlich geschlossen (Klage S. 4 f. Rz. 3 f). Im Rahmen der Partei-
befragung vom Oktober 2021 vertrat indessen auch er die Auffassung, es
sei ein schriftlicher Vertrag geschlossen worden. Dieser entspreche jedoch
nicht dem von der Beklagten behaupteten Vertrag gemäss Antwortbei-
lage 5 (Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 42).
Uneinigkeit besteht hinsichtlich des Inhalts und des Umfangs des infrage
stehenden Vertrages. Nach Ansicht des Klägers beschränkt sich der Ver-
trag auf Montagearbeiten in der Musterwohnung im 5. Stock sowie auf die
Montage von Fenstersimsen und Sturzbrettern in allen Stockwerken des
Investments C (Klage S. 4 f. Rz. 3). Für die Beklagte findet der Vertrag auf
sämtliche von ihr hergestellten und vom Kläger zu verbauenden Schreine-
reierzeugnisse Anwendung (Klageantwort S. 7 f.). Sodann gehen beide
Parteien zwar von der Vereinbarung eines Festpreises aus, jedoch von ei-
ner unterschiedlichen Art. Der Kläger behauptet, es sei ein Pauschalpreis
vereinbart worden (Klage S. 4 f. Rz. 3). Der Beklagten zufolge hätten die
Parteien vereinbart, dass der Kläger für seine Leistungen in vordefinierten
prozentualen Anteilen des Werkpreises entschädigt werde, den die Be-
klagte der E. (nachfolgend: Totalunternehmerin) mit Abschluss aller Arbei-
ten dereinst ihrerseits in Rechnung stellen werde (Klageantwort S. 8 f.;
Duplik S. 6 f.).
3.1.2.2. Würdigung
Die Beklagte bestreitet nicht, dass ein Werkvertrag über Montagearbeiten
in der Musterwohnung im 5. Stock sowie über die Montage von Fenster-
simsen und Sturzbrettern auf allen Stockwerken des Investments C, Bau-
feld G, auf der Baustelle T. in U. zustande gekommen ist, der sie zur Be-
zahlung einer Vergütung verpflichtet hat. Somit liegt ein Konsens über die
objektiv wesentlichen Punkte eines Werkvertrages vor: die Verpflichtung
des Unternehmers zur Herstellung eines Werks und die Vergütungspflicht
des Bestellers. Eine inhaltliche Einigung, die über diese beidseitigen Ver-
pflichtungen hinausgeht, ist nicht erforderlich.34 Für das Zustandekommen
des Vertrags ist insbesondere kein Konsens über die Höhe der Vergütung
notwendig.35 Dass die Vergütungshöhe einen subjektiv wesentlichen Ver-
tragspunkt dargestellt haben soll, wird von keiner Partei behauptet.36
Somit kann festgehalten werden, dass die Parteien einen Werkvertrag ge-
schlossen haben, der die Beklagte zur Leistung einer Vergütung und den
34 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 380. 35 GAUCH (Fn. 34), N. 383. 36 Vgl. zur Thematik der objektiv unwesentlichen Punkten eines Vertrags und deren Kenntlichma-
chung BGE 118 II 34 E. 3d.
- 13 -
Kläger zu Montagearbeiten in der Musterwohnung im 5. Stock sowie zur
Montage von Fenstersimsen und Sturzbrettern auf allen Stockwerken des
Investments C, Baufeld G, auf der Baustelle T. in U. verpflichtete.
3.1.3. Weitere Montagearbeiten
3.1.3.1. Parteibehauptungen
Der Kläger behauptet, die Beklagte habe ihm während der Kalenderwoche
26/2014 und nach Abnahme der in der Musterwohnung ausgeführten Ar-
beiten ab Kalenderwoche 34/2014 grösstenteils mündlich immer wieder
neue kleinere und grössere Montageaufträge erteilt. Diese Aufträge seien
nicht von der für die Montagearbeiten in der Musterwohnung geschuldeten
Entschädigung erfasst gewesen. Vielmehr sei hierfür die Entschädigung
und Abrechnung nach Stundenaufwand sowie Tagespauschalen verein-
bart worden (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff.; Replik S. 4 Rz. 6). Die Aufträge hätten
Folgendes umfasst: Montagearbeiten in der Musterwohnung und Vormon-
tage von Schiebetüren (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff.), Abdeckung von Boden und
Wänden bei allen Schleusentüren, Heraustrennung von Rahmenverbreite-
rungen, Einbau von Gipsplatten (Klage S. 25 Rz. 14), Ausstattung der
Glastüren mit Bürstendichtungen (Klage S. 26 Rz. 15), Arbeiten an der Un-
terkonstruktion, an der Wandverkleidung, an Schränken, an Türen, am Be-
lüftungskasten, an Fenstersimsen, am Notfallschalter, an Dichtungsbürs-
ten, an Aluschienen, an Rahmentüren und an Abdeckungen sowie weitere
Montage- und Reinigungsarbeiten (Klage S. 27 Rz. 16 bis S. 71 f. Rz. 40;
Replik S. 65 Rz. 74 bis S. 129 ff. Rz. 97). Überdies habe der Kläger Mängel
behoben, bei denen es sich um Anpassungen an geänderte Vorgaben, um
Ausbesserungen von Drittarbeiten oder um Behebungen von durch Dritt-
personen verursachten Schäden gehandelt habe (u.a. Klage S. 22 f.
Rz. 13, S. 36 f. Rz. 19, S. 47 f. Rz. 24, S. 51 Rz. 26 und S. 62 Rz. 34).
Die Beklagte bestreitet weder explizit noch implizit, dass sie dem Kläger die
behaupteten Aufträge erteilt hat und hierfür eine Entschädigung schuldet.
Einzig die Entschädigung des Klägers nach Stundenaufwand, die Zustel-
lung der Tages- oder Wochenrapporte durch den Kläger sowie die Anzahl
behaupteter Arbeitsstunden bestreitet die Beklagte pauschal (Klageantwort
S. 14 und S. 16). Im Übrigen führt die Beklagte selbst aus, der Kläger habe
auch Leistungen zu erbringen gehabt, die nicht in direktem Zusammenhang
mit der Montage von Schränken, Türen, Wandverkleidungen etc. und der
Behebung von Montagemängeln gestanden hätten. Für diese Zusatzleis-
tungen sei der Kläger zusätzlich entschädigt worden (Klageantwort S. 19;
Duplik S. 10 ff.).
3.1.3.2. Würdigung
Die Parteien sind sich einig, dass der Kläger von der Beklagten mit den
behaupteten Aufträgen betraut worden ist. Ferner ist unbestritten, dass die
Parteien hierfür eine Entschädigung vereinbart haben. Strittig ist wiederum
einzig die Höhe der geschuldeten Entschädigung. Wie bereits zuvor in
- 14 -
E. 3.1.2.2 ausgeführt, ist für das Zustandekommen eines Vertrages kein
Konsens über die Höhe der Vergütung notwendig. Folglich ist zwischen den
Parteien ein Vertrag über die vom Kläger behaupteten Montagearbeiten in
Kalenderwoche 26/2014 sowie ab Kalenderwoche 34/2014 zustande ge-
kommen.
3.1.4. Projektleitungs- bzw. Projektbetreuungsaufträge
3.1.4.1. Parteibehauptungen
Schliesslich behauptet der Kläger, neben den Montageaufträgen und sons-
tigen Arbeiten seien ab Kalenderwoche 27/2014 auch Projektleitungs- bzw.
Projektbetreuungsaufwendungen angefallen, die gemäss Vereinbarung se-
parat zu vergüten gewesen seien. So habe er für die Beklagte an den wö-
chentlichen Bauablaufsitzungen teilnehmen und sie dort vertreten müssen.
Die Sitzungen hätten in der Regel eine Stunde gedauert. Anschliessend
hätten Baustellenkontrollen von jeweils einer Stunde stattgefunden. Die in
diesem Zusammenhang notwendigen Anfahrts- und Rückfahrtswege hät-
ten gesamthaft drei Stunden gedauert (Klage S. 58 f. Rz. 31; Replik
S. 25 f. Rz. 18). Damit hätten die Bauablaufsitzungen und Baustellenkon-
trollen inkl. Fahrtwege einen Aufwand von mindestens fünf Stunden pro
Woche verursacht (Klage S. 58 f. Rz. 31; KB 120 und KB 151 f.). Ausser-
dem habe der Kläger die Beklagte anlässlich sämtlicher Sichtabnahmen
durch die Totalunternehmerin vor Ort vertreten müssen (Replik
S. 25 f. Rz. 18; KB 179 - 182 und Replikbeilage [RB] 202). Neben der Teil-
nahme an den Bauablaufsitzungen und Baustellenkontrollen habe die Be-
klagte den Kläger ab Kalenderwoche 27/2014 damit beauftragt, Masse vor
Ort aufzunehmen und ihr diese zukommen zu lassen, damit sie die Bau-
pläne mit den Massen habe versehen können. Der Kläger sei auch mit ad-
ministrativen Aufgaben betraut worden. So hätten die Protokollierung und
die Rapportierung von Aufträgen, die er für die Beklagte erbracht habe und
die gegenüber der Totalunternehmerin in Regie zu verrechnen gewesen
seien, viel Zeit gekostet. Schliesslich habe der Kläger seine Monteure ko-
ordinieren, das benötigte Material organisieren und der Beklagten immer
wieder über die Ausführungen Bericht erstatten müssen. Zudem habe er
unter anderem die Organisation der Logistik auf der Baustelle, die Abspra-
chen mit anderen Unternehmern auf der Baustelle und die Koordination der
Montageabläufe übernehmen müssen. Diese Zusatzaufwendungen des
Klägers für Massabnahmen, administrative Arbeiten und weitere Projektlei-
tungsaufgaben zugunsten der Beklagten hätten durchschnittlich mindes-
tens fünf weitere Stunden pro Woche betragen (Klage S. 59 f. Rz. 32;
KB 120 und 153 - 157; Replik S. 25 ff. Rz. 18). Insgesamt seien dem Klä-
ger zehn Stunden pro Woche für Zusatzaufwendungen im Zusammenhang
mit den Projektleistungs- und Projektbetreuungsarbeiten angefallen. Diese
Aufwendungen seien in seinen Tagesrapporten nicht enthalten, sondern
seien der Beklagten separat in Rechnung gestellt worden (KB 159). Für die
insgesamt angefallenen 370 Stunden sei ein branchenüblicher Stundenan-
satz von Fr. 110.00 verrechnet worden (Klage S. 61 f. Rz. 33). Die Beklagte
- 15 -
habe der Totalunternehmerin den angefallenen Aufwand weiterverrechnet.
In der eingereichten Schlussabrechnung vom 5. April 2018 (AB 11) finde
sich nämlich die Position "990.700 Mehraufwand nach Angabe Sinova –
Zusammenstellung A. vom 18.03.2015". Damit habe die Beklagte die vom
Kläger ausgeführten Projektbetreuungsaufgaben explizit akzeptiert und an-
erkannt (Replik S. 56 Rz. 55).
Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger wöchentlich fünf Stunden für Bau-
ablaufsitzungen und Baustellenkontrollen und zusätzlich noch Zeit für Pro-
jektleitungsaufgaben habe aufwenden müssen und insgesamt 370 Stun-
den à Fr. 110.00 erbracht habe. Dies sei unwahr, nicht erbracht und im Be-
sonderen nicht vertraglich vereinbart gewesen (Klageantwort S. 15). Es sei
richtig, dass es auf der Baustelle zu unerwarteten Vorkommnissen und Zu-
satzwünschen der Totalunternehmerin gekommen sei, die zusätzlichen
Aufwand verursacht hätten. Für diese zusätzlichen Aufwendungen habe
der Kläger nicht etwa für die Beklagte, sondern für die Totalunternehmerin
die jeweiligen Tagesrapporte erstellt und diese von der Totalunternehmerin
unterzeichnen lassen. Dies habe der Beklagten ermöglicht, diese zusätz-
lich vom Kläger erbrachten Leistungen der Totalunternehmerin in Rech-
nung zu stellen, wie dies mit den Schlussrechnungen vom 25. September
2015 geschehen sei (AB 1 - 4). Diese zusätzlichen Entschädigungen des
Klägers seien in der Schlussabrechnung vom 5. April 2018 in den Positio-
nen 990.600 und 990.700 mit insgesamt Fr. 189'093.00 enthalten (AB 11).
Der Kläger sei somit für die effektiv erbrachten Regieleistungen höher ent-
schädigt worden, als die Beklagte der Totalunternehmerin weiter fakturiert
habe. Dies sei darauf zurückzuführen, dass die Parteien sich auf diese hö-
here Entschädigung geeinigt hätten (Klageantwort S. 19; Duplik S. 10 ff.).
3.1.4.2. Würdigung
Der Kläger behauptet ein Sammelsurium von erteilten Zusatzaufträgen. Die
Annahme eines einzigen, allenfalls gemischten Vertragsverhältnisses für
diese Zusatzaufwendungen rechtfertigt sich nicht, da die Erteilung der Auf-
träge gemäss Ausführungen des Klägers mehrheitlich separat und laufend
erfolgt ist (vgl. hierzu Klage S. 58 ff. Rz. 31 f.; KB 151 ff.). Vielmehr ist das
Zustandekommen dieser Vertragsverhältnisse im Folgenden separat zu
prüfen.
3.1.4.2.1. Bauablaufsitzungen
(i) Sitzungen vom 30. September 2014 und 7. Oktober 2014
In der Eingabe vom 27. Mai 2021 wandte die Beklagte ein, die Behauptung
des Klägers, er habe sie an den Bauablaufsitzungen vertreten, entspreche
zumindest teilweise nicht den Tatsachen, könne den nunmehr editierten
Protokollen der Bauablaufsitzungen doch entnommen werden, dass sie,
die Beklagte, an den Sitzungen vom 30. September und 7. Oktober 2014
teilgenommen habe (Eingabe vom 27. Mai 2021, S. 2). Hierzu nahm der
Kläger mit Eingabe vom 9. Juni 2021 Stellung und führte aus, I. von der
- 16 -
Beklagten habe zwar stellvertretend für den damals ferienabwesenden F.
an den infrage stehenden Sitzungen teilgenommen. Allerdings sei I. mit
dem Bauprojekt und dem Montagestand auf der Baustelle nicht vertraut
gewesen, weshalb die Beklagte auch an diesen Sitzungen die Anwesenheit
des Klägers gefordert habe (Eingabe vom 9. Juni 2021, S. 2). Dies wurde
von der Beklagten nicht bestritten.
Mit der Eingabe vom 9. Juni 2021 machte der Kläger nach Aktenschluss
neue Tatsachen geltend, welche bereits vor Aktenschluss vorhanden wa-
ren (sog. unechte Noven). Diese können nur dann berücksichtigt werden,
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vor Aktenschluss vorgebracht wer-
den konnten (Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Dazu gehören unter anderem Tat-
sachen, deren Behauptung erst durch die Ausführungen der Gegenpartei
veranlasst wurden und die der Entkräftung eben dieser Ausführungen die-
nen.37 Noven können ferner nur dann Berücksichtigung finden, wenn sie
ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 299 Abs. 1 ZPO). Hierfür müssen
sie regelmässig innert einer Frist von 10 Tagen in das Verfahren einge-
bracht werden.38
Die infrage stehenden Noven wurden durch die Ausführungen der Eingabe
der Beklagten vom 27. Mai 2021 veranlasst. Die Eingabe der Beklagten
wurde dem Kläger am 31. Mai 2021 zugestellt. Die klägerische Eingabe
vom 9. Juni 2021 erreichte das Gericht am 10. Juni 2021, womit die Noven
als unverzüglich vorgebracht gelten und im vorliegenden Verfahren berück-
sichtigt werden können.
Mangels Bestreitung dieser klägerischen Behauptungen durch die Be-
klagte gilt als erwiesen, dass die Beklagte die Anwesenheit des Klägers an
den Bauablaufsitzungen vom 30. September 2014 und 7. Oktober 2014
forderte. Im Übrigen vermochte F. im Rahmen seiner Zeugenbefragung
vom 7. Oktober 2021 die Teilnahme I. als seine Ferienvertretung an Bau-
ablaufsitzungen zu bestätigen (Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober
2021, S. 11).
Die Teilnahme des Klägers an den fraglichen Bauablaufsitzungen auf Auf-
forderung der Beklagten hin ist als Auftragsleistung zu qualifizieren. Für das
Zustandekommen eines Auftrages ist die Vereinbarung einer Vergütung
nicht erforderlich (vgl. Art. 394 Abs. 3 OR). Folglich ist zwischen den Par-
teien ein Auftrag über die Anwesenheit des Klägers an den Bauablaufsit-
zungen vom 30. September 2014 und 7. Oktober 2014 zustande gekom-
men.
37 BGE 146 III 55 E. 2.5.2 f.; KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, 3. Aufl. 2021, Art. 229 N. 9a f. 38 KUKO ZPO-SOGO/NAEGELI, (Fn. 37), Art. 229 N. 10.
- 17 -
(ii) Übrige Bauablaufsitzungen
Der Kläger behauptet, er habe die Beklagte auch an den weiteren, wö-
chentlich stattfindenden Bauablaufsitzungen vertreten (Klage S. 58 Rz. 31;
Replik S. 25 f. Rz. 18). Die behauptete Vertretung ist als auftragsrechtliche
Geschäftsbesorgung zu qualifizieren.39
Den editierten Protokollen der Bauablaufsitzungen vom 28. Oktober 2014,
11. und 18. November 2014, 2. Dezember 2014 sowie 3. Februar 2015
kann ohne weiteres entnommen werden, dass sich die Beklagte an diesen
Sitzungen durch den Kläger hat vertreten lassen, womit zumindest eine
konkludente Willensäusserung vorliegt. Für das Zustandekommen eines
Auftragsverhältnisses ist nicht erforderlich, dass sich die Parteien aus-
drücklich über den Auftragsumfang geeinigt haben. Bei Fehlen einer aus-
drücklichen Absprache greift Art. 396 Abs. 1 OR, wonach sich der Umfang
des Auftrags in diesem Fall nach der Natur des zu besorgenden Geschäfts
bestimmt. Wie soeben ausgeführt, ist die Vereinbarung einer Vergütung für
das Zustandekommen eines Auftragsverhältnisses nicht erforderlich.
Damit lässt sich festhalten, dass zwischen den Parteien ein Auftrag über
die Vertretung der Beklagten an den Bauablaufsitzungen vom 28. Okto-
ber 2014, 11. und 18. November 2014, 2. Dezember 2014 sowie 3. Feb-
ruar 2015 zustande gekommen ist. Dass sich die Beklagte auch an weite-
ren Bauablaufsitzungen hat vertreten lassen, ist entgegen den Behauptun-
gen des Klägers nicht erstellt. Auf eine Befragung von P. als Zeuge kann
verzichtet werden, denn dieser dürfte kaum in der Lage sein, sachdienliche
Aussagen zum Vertretungsverhältnis der Parteien zu machen.
3.1.4.2.2. Sichtabnahmen
Ob ein Vertrag über die Vertretung der Beklagten an den Sichtabnahmen
der Totalunternehmerin zustande gekommen ist, kann vorliegend offenblei-
ben. Selbst wenn ein entsprechender Vertrag zustande gekommen wäre,
wäre es dem Kläger vorliegend nicht gelungen, den Beweis für die geschul-
dete Entschädigung zu erbringen, zumal es der Kläger unterlassen hat, den
angefallenen Aufwand auf Bestreitung der Beklagten hin zu substantiieren.
Auch die Zeugen F., ehemaliger Mitarbeiter der Beklagten, und G., dama-
liger Chefmonteur des Klägers, konnten anlässlich ihrer Befragung keine
genauen Angaben zur Dauer der fraglichen Sichtabnahmen machen (Pro-
tokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 12 f. und S. 34 f.). Die vom
Kläger ins Recht gelegten Sichtabnahmeprotokolle erweisen sich im Übri-
gen als wenig aufschlussreich, zumal diesen die Dauer der Sichtabnahmen
nicht entnommen werden kann (vgl. KB 179 - 182; RB 202). Somit könnte
dem Kläger für die Vertretung der Beklagten an den Sichtabnahmen selbst
dann keine Entschädigung zugesprochen werden, wenn ein Vertrag hier-
über zustande gekommen wäre.
39 BSK OR I-OSER/WEBER, 7. Aufl. 2020, Art. 394 N. 31 m.w.N.
- 18 -
3.1.4.2.3. Baustellenkontrollen
Ob ein Vertrag über die Vertretung der Beklagten an den Baustellenkon-
trollen zustande gekommen ist, kann ebenfalls offenbleiben. Auch diesbe-
züglich ist es dem Kläger nicht gelungen, den bei den Baustellenkontrollen
angefallenen Aufwand zu substantiieren und zu beweisen. Zwar behauptet
der Kläger, die Baustellenkontrollen hätten wöchentlich jeweils eine Stunde
in Anspruch genommen (Replik S. 26 Rz. 18). Dies wird von der Beklagten
jedoch bestritten (Klageantwort S. 15). Der Kläger unterliess es in der
Folge, seine Behauptung zu substantiieren. Weder der Kläger noch H. von
der Beklagten konnten anlässlich ihrer Parteibefragung genaue Angaben
zur Dauer der Baustellenkontrollen machen (Protokoll der Verhandlung
vom 7. Oktober 2021, S. 45). Entsprechend ist es dem Kläger nicht gelun-
gen, den bei den Baustellenkontrollen angefallenen Aufwand zu beweisen,
sodass ihm selbst im Falle eines Zustandekommens des Vertrages keine
Entschädigung zugesprochen werden könnte.
3.1.4.2.4. Weitere administrative Aufgaben
Der Kläger zählte im Zusammenhang mit den administrativen Aufgaben
eine Reihe von Aufgaben auf, die ihm – gemeinsam mit der Aufnahme von
Massen – fünf Stunden pro Woche an Aufwand verursacht haben sollen
(Klage S. 59 f. Rz. 31; Replik S. 25 ff. Rz. 18). Die Beklagte bestritt dies
(Klageantwort S. 15 und S. 19; Duplik S. 10 ff.). Der Kläger legte zum Be-
weis seiner Behauptungen keine Beilagen ins Recht und unterliess weiter-
gehenden Substantiierungen, die Aufschluss über die einzelnen Aufwen-
dungen geben könnten. Insbesondere lässt sich anhand der Behauptungen
des Klägers, der ins Recht gelegten Urkunden und der Aussagen der Zeu-
gen F. und G. nicht beurteilen, für welche konkreten Tätigkeiten welche
Person zu welchem Zeitpunkt wie viel Zeit aufwandte (Protokoll der Ver-
handlung vom 7. Oktober 2021, S. 14 und S. 33 f.).
Nicht zu folgen ist der Argumentation des Klägers, die Beklagte habe die
aufgeführten Projektbetreuungsaufgaben explizit akzeptiert und anerkannt,
indem sie die Positionen "990.700 Mehraufwand" und "990.701 Mehrauf-
wand nach Angabe Sinova - Zusammenstellung A. vom 18. März 2015" in
die Schlussabrechnung vom 5. April 2018 (AB 11) aufgenommen habe.
Zwar wird die Beklagte wohl tatsächlich auf die E-Mail des Klägers vom
18. März 2015 (KB 120) Bezug genommen haben. Aus diesem Vermerk
ergibt sich aber nicht, auf welchen der aufgelisteten Mehraufwände sich die
Beklagte bezieht und dass sie die geltend gemachten Stunden für admi-
nistrative und andere Projektleitungsaufwände im behaupteten Mass aner-
kennt.
Demnach kann dem Kläger für die Erledigung der von ihm behaupteten
administrativen Aufgaben mangels substantiierter Behauptung des hierbei
angefallenen Aufwandes ebenfalls keine Entschädigung zugesprochen
- 19 -
werden. Damit kann offenbleiben, ob ein Vertrag über die behauptungs-
weise erbrachten administrativen Aufgaben zustande gekommen ist.
3.1.4.2.5. Aufnahme von Massen
Weiter kann offenbleiben, ob zwischen den Parteien ein Vertrag über die
Aufnahme von Massen zustande gekommen ist. Dem Kläger ist es auch
hier nicht gelungen, den bei der Massabnahme angefallenen Aufwand zu
substantiieren und zu beweisen. Der Kläger macht lediglich geltend, für die
Massabnahmen, die administrativen Belange in Bezug auf die Rapportie-
rung an die Totalunternehmerin und weitere Projektleitungsaufgaben seien
wöchentlich mindestens fünf Stunden aufgewendet worden (Klage S. 59 ff.
Rz. 32 f.). Dies wird von der Beklagten indessen bestritten (Klageantwort
S. 15) und vom Kläger nicht weiter substantiiert. Im Übrigen konnten weder
F. noch G. anlässlich ihrer Zeugenbefragung genaue Angaben zur Dauer
der Massabnahmen machen (Protokoll der Verhandlung vom 7. Okto-
ber 2021, S. 13 f. und S. 35 f.). Von einer Anerkennung des behaupteten
Aufwands durch die Beklagte gestützt auf den Vermerk "990.701 Mehrauf-
wand nach Angabe Sinova - Zusammenstellung A. vom 18. März 2015" in
der Schlussabrechnung vom 5. April 2018 (AB 11) ist – wie bereits zuvor in
E. 3.1.4.2.4 ausgeführt – nicht auszugehen. Folglich könnte dem Kläger
selbst im Falle, dass ein Vertrag über die Massabnahme zustande gekom-
men wäre, hierfür mangels substantiierter Behauptung des bei der Mas-
sabnahme angefallenen Aufwandes keine Entschädigung zugesprochen
werden.
3.2. Entschädigungsansprüche
Nachdem die einzelnen Vertragsverhältnisse auf ihr Zustandekommen ge-
prüft wurden, gilt es nun, die hierfür geschuldete Entschädigung zu ermit-
teln. Diese bestimmt sich in erster Linie nach dem übereinstimmenden wirk-
lichen Parteiwillen (sog. subjektive Auslegung; Art. 18 Abs. 1 OR). Haben
sich die Parteien tatsächlich nach dem erklärten wirklichen Willen verstan-
den und stimmen die Willenserklärungen der Parteien überein, liegt ein na-
türlicher Konsens vor. Kann der tatsächliche Wille der erklärenden Partei
nicht in einer dem anwendbaren Beweismass genügenden Art festgestellt
werden, sind die Willenserklärungen der Parteien zur Ermittlung des mut-
masslichen Parteiwillens anhand des Vertrauensprinzips so auszulegen,
wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusammenhang sowie den gesamten Um-
ständen verstanden werden durften und mussten (sog. objektivierte Ausle-
gung).40 Nachträgliches Parteiverhalten ist bei der Auslegung nach dem
Vertrauensprinzip nicht von Bedeutung; es kann höchstens – im Rahmen
40 BGE 143 III 157 E. 1.2.2 m.w.N., 121 III 118 E. 4b/aa; BGer 4A_112/2020 vom 1. Juli 2020
E. 3.2.1; SCHWENZER/FOUNTOULAKIS, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8. Aufl. 2020, N. 33.01 ff.
- 20 -
der Beweiswürdigung – auf einen tatsächlichen Willen der Parteien schlies-
sen lassen.41 Stimmen die nach dem Vertrauensprinzip ermittelten Willens-
erklärungen überein, so liegt ein normativer Konsens vor.42
3.2.1. Rechtliches
3.2.1.1. Feste Übernahme des Werkes (Art. 373 OR)
Wurde die Vergütung zum Voraus genau bestimmt, so ist der Unternehmer
verpflichtet, das Werk um diese Summe fertigzustellen, und darf keine Er-
höhung fordern, selbst wenn er mehr Arbeit oder grössere Auslagen gehabt
hat, als vorgesehen war (sog. Festübernahme; Art. 373 Abs. 1 OR). Der
Besteller hat auch dann den vollen Preis zu bezahlen, wenn die Fertigstel-
lung des Werkes weniger Arbeit verursacht hat, als vorgesehen war
(Art. 373 Abs. 3 OR).
Bei der Festübernahme wird gemeinhin zwischen Pauschal-, Global- und
Einheitspreis unterschieden.43 Ein Pauschalpreis liegt vor, wenn sich die
Parteien darauf geeinigt haben, dass der Unternehmer das von ihm ge-
schuldete Werk als Ganzes zu einer bestimmten, vorgängig im Vertrag f i-
xierten Geldsumme herzustellen und abzuliefern hat.44 Der festgelegte Be-
trag ist Höchst- und Mindestpreis zugleich. Der Unternehmer ist verpflich-
tet, das vereinbarte Werk für die vereinbarte Summe herzustellen und ab-
zuliefern. Der Pauschalpreis ist unabhängig vom Aufwand des Unterneh-
mers sowie von den ausgeführten Leistungsmengen. Letzteres schliesst
jedoch nicht aus, dass die zu einem Pauschalpreis geschuldete Werkleis-
tung im konkreten Fall durch mengenmässige Kriterien mitbestimmt ist,
welche die pauschal zu vergütende Leistung detailliert umschreiben.45 Eine
Sonderform des Pauschalpreises ist der Globalpreis; er ist ein Pauschal-
preis mit vertraglichem Teuerungsvorbehalt.46
Der Pauschalpreis ist abzugrenzen vom Einheitspreis, welcher eine pau-
schale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer bestimmten Leistung be-
schreibt.47 Der Einheitspreis ist unabhängig von den tatsächlichen Erstel-
lungskosten und grundsätzlich unabänderlich, mögen beim Unternehmer
auch grössere Kosten als vorgesehen angefallen sein.48 Häufig werden
verschiedene Einheitspreise für verschiedene Einzelleistungen der vom
Unternehmer geschuldeten Gesamtleistung vereinbart. Möglich ist auch,
41 BGE 132 III 626 E. 3.1. 42 ZK OR-JÄGGI/GAUCH/HARTMANN (Fn. 33), Art. 18 N. 24; KOLLER, Schweizerisches Obligationen-
recht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 6.04. 43 GAUCH (Fn. 34), N. 900, 910 und 915; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag,
2. Aufl. 2017, N. 157 ff. 44
GAUCH (Fn. 34), N. 900. 45 GAUCH (Fn. 34), N. 901 f. 46 GAUCH (Fn. 34), N. 910. 47 GAUCH (Fn. 34), N. 929; SCHUMACHER/KÖNIG (Fn. 43), N. 160. 48 GAUCH (Fn. 34), N. 929.
- 21 -
dass die Vergütung je Einheit der Leistung (z.B. je Laufmeter, Quadratme-
ter etc.) festgesetzt wird.49 Dabei wird im Einheitspreisvertrag in aller Regel
ein Leistungsverzeichnis integriert, in dem die Einheitspreise der einzelnen
Leistungspositionen mit der voraussichtlichen Menge der Leistungseinhei-
ten zu Positionsbeträgen multipliziert und diese zu einer Gesamtsumme,
der sog. Hauptsumme bzw. Vertragssumme, addiert werden. Diese Ver-
tragssumme und die voraussichtlichen Mengenangaben sind für die Ver-
gütungsbestimmung nicht von Relevanz; sie haben lediglich indikativen
Charakter.50 Die geschuldete Vergütung ergibt sich in diesem Fall aus der
Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten, multipliziert mit dem
zugehörigen Einheitspreis.51 Von den tatsächlich geleisteten Einheiten, de-
ren Anzahl durch Messen oder Zählen ermittelt wird, ist nur jene Menge
vergütungspflichtig, die bei sorgfältigem Vorgehen genügt hätte, um das
Werk vertragsgemäss herzustellen.52
Nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung und herrschender Lehre hat
diejenige Partei, welche eine Festübernahme behauptet, im Bestreitungs-
falle zu beweisen, dass eine Festübernahme vereinbart wurde. Gelingt ihr
dieser Nachweis nicht, ist der Werkpreis nach Massgabe von Art. 374 OR,
d.h. nach Aufwand, zu bestimmen.53
3.2.1.2. Vergütung nach Aufwand (Art. 374 OR)
Ist der Preis zum Voraus gar nicht oder nur ungefähr bestimmt worden, so
wird er nach Massgabe des Wertes der Arbeit und der Aufwendungen des
Unternehmers festgesetzt (Art. 374 OR). Das Preisrisiko liegt hier – im Ge-
gensatz zu Art. 373 OR – grundsätzlich beim Besteller.54 Die Vergütung
nach Art. 374 OR ist also aufwand- und nicht ergebnisbezogen. Falls die
Parteien nichts Abweichendes vereinbart haben, kommt die sog. cost plus
fee Methode zur Anwendung, d.h. Selbstkosten plus Zuschlag für Risiko
und Gewinn.55 Zu ersetzen sind die Personal- und Sachaufwendungen, die
Generalunkosten sowie ein angemessener Risiko- und Gewinnzuschlag.
Massgebend ist grundsätzlich der tatsächliche Aufwand des Unternehmers
mit der Einschränkung, dass nur jener Aufwand zu vergüten ist, der bei
49 GAUCH (Fn. 34), N. 917. 50 GAUCH (Fn. 34), N. 931; PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, 2018, N. 98 und
701 ff. m.w.N. 51 GAUCH (Fn. 34), N. 917; vgl. auch PEER (Fn. 50), N. 97 mit Verweis auf Art. 39 Abs. 1 SIA-Norm
118. 52 BGer 4C.88/2005 vom 8. Juli 2005 E. 2; GAUCH (Fn. 34), N. 928; SCHUMACHER/KÖNIG (Fn. 43),
N. 209. 53 BGer 4A_704/2016 vom 11. April 2017 E. 3.2, 4A_458/2016 vom 29. März 2017 E. 6.1; BRAZEROL,
Der Einheitspreis im Bauwerkvertrag 2019, N. 73; GAUCH (Fn. 34), N. 1014 ff.; BSK OR I-/SCHOTT, 7. Aufl. 2020, Art. 373 N. 37.
54 BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 53), Art. 374 N. 2. 55 GAUCH (Fn. 34), N. 949 ff.; PEER, (Fn. 50), N. 103; SCHUMACHER/KÖNIG, (Fn. 43), N. 194 und 645.
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sorgfältigem Vorgehen des Unternehmers zur Werkausführung genügt
hätte. Objektiv unnötiger Mehraufwand ist somit nicht zu vergüten.56
Die Beweislast für die den Bemessungsfaktoren zugrundeliegenden Tatsa-
chen, d.h. insbesondere für den Arbeits- und Materialaufwand, trägt bei An-
wendung von Art. 374 OR der Unternehmer.57 Der geltend gemachte Auf-
wand muss so dargelegt werden, dass Notwendigkeit und Angemessenheit
überprüft werden können. Dies setzt nachvollziehbare Angaben zu den er-
brachten Arbeiten und den dafür aufgewendeten Arbeitsstunden voraus.
Der Unternehmer muss entsprechend substantiieren, an welchem Datum
welche Mitarbeiter wie viele Arbeitsstunden für welche Tätigkeiten geleistet
haben.58 Dabei ist zu beachten, dass eine natürliche Vermutung für die
Richtigkeit der Erbringung von in einem Rapport enthaltenen Angaben über
den Aufwand des Unternehmers nur gilt, wenn dieser durch den Besteller
oder dessen Vertreter unterzeichnet wurde.59
3.2.2. Montagearbeiten in der Musterwohnung
3.2.2.1. Parteibehauptungen
Der Kläger behauptet, für die Montagearbeiten in der Musterwohnung im
5. Stock sowie für die Montage von Fenstersimsen und Sturzbrettern in al-
len Stockwerken des Investments C sei ein Pauschalpreis von
Fr. 107'129.10 vereinbart worden (Klage S. 5 Rz. 4). Den von der Beklag-
ten mit Klageantwort als Beilage 5 eingereichten "Werkvertrag" habe der
Kläger zuvor noch nie gesehen. Abgesehen davon handle es sich höchs-
tens um eine Offerte (Replik S. 5 Rz. 7 f.).
Die Beklagte ist der Ansicht, die Montagearbeiten in der Musterwohnung
im 5. Stock sowie die Montage von Fenstersimsen und Sturzbrettern in al-
len Stockwerken des Investments C seien gemäss Werkvertrag vom
3. Juli 2014 (AB 5) zu entschädigen (Klageantwort S. 8). Demnach stünden
dem Kläger vom Werkpreis, den die Beklagte der Totalunternehmerin mit
Abschluss aller Arbeiten in Rechnung gestellt hat, für die Montage von Sim-
sen und Sturzbrettern 18 %, für die Montage von Schränken 12 %, für die
Montage von Türen 15 % und für die Montage von Wandverkleidungen
22 %, abzüglich Rabatten und zuzüglich Mehrwertsteuer, zu (Klageant-
wort S. 8; AB 5). Die Parteien hätten sich also nicht darauf verständigt,
dass der Kläger mit pauschal Fr. 107'672.15 entschädigt werde. Vielmehr
56 BGE 96 II 58 E. 1; BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013 E. 6.2; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT
(Fn. 53), Art. 374 N. 11 ff.; GAUCH (Fn. 34), N. 785 ff., 948 ff. und 1337 f.; HENNINGER,  und ihre Folgen, in: Institut für Schweizerisches und Internationales Baurecht (Hrsg.),  Baurechtstagung 2005, 2005, S. 265.
57 BGer 4A_271/2013 vom 26. September 2013 E. 6.2, 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 53), Art. 374 N. 18 m.w.N.; SCHUMACHER/KÖNIG (Fn. 43), N. 647.
58 BGer 4A_291/2007 vom 29. Oktober 2007 E. 3.4; BSK OR I-ZINDEL/SCHOTT (Fn. 53), Art. 374 N. 18.
59 BGer 4A_15/2011 vom 3. Mai 2011 E. 3.3; GAUCH (Fn. 34), N. 1020.
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sei eben vereinbart worden, dass der Kläger für sämtliche künftigen Mon-
tageleistungen einen in Prozenten vordefinierten Anteil des Werkpreises
erhalte, welchen die Beklagte der Totalunternehmerin dereinst in Rech-
nung stellen werde (Duplik S. 6 f.).
3.2.2.2. Würdigung
Der Kläger legte – da er in den Rechtschriften einen mündlichen Vertrags-
schluss behauptet – keine Urkunden ins Recht, welche die behauptete
Pauschalpreisabrede belegen. Er beantragte aber die Befragung von F. so-
wie G. als Zeugen. Weder F. noch G. konnten anlässlich der Befragung
vom 7. Oktober 2021 eine Pauschalpreisabrede bezeugen (Protokoll der
Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 5 und S. 32), sodass dem Kläger der
Beweis der behaupteten Pauschalpreisabrede nicht gelingt. Im Übrigen
kann auch nicht davon ausgegangen werden, die Beklagte habe den For-
derungsbetrag bzw. die Entschädigung eines Pauschalpreises durch Be-
gleichung der klägerischen Rechnungen (KB 5 - 10) anerkannt. Den Rech-
nungen lässt sich jeweils der Hinweis "Abschlagszahlung" entnehmen, was
sowohl für einen Pauschalpreis als auch für eine Entschädigung in Form
eines prozentualen Anteils des Werkpreises, welchen die Totalunterneh-
merin der Beklagten schulden wird, sprechen kann.
Die Beklagte offeriert als Beweis für die von ihr behauptete Entschädigung
unter anderem die Befragung von F. als Zeugen. Dieser wurde anlässlich
der Instruktions- und Vermittlungsverhandlung vom 7. Oktober 2021 zum
Sachverhalt befragt. Anlässlich seiner Befragung gab F. anfänglich zu Pro-
tokoll, sich nicht mehr an die vereinbarte Entschädigung erinnern zu kön-
nen (Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 5 und S. 8). An
anderer Stelle vertrat er dann aber die Auffassung, zwischen den Parteien
sei ein Festpreis nach irgendwelchen Kriterien vereinbart worden (Protokoll
der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 10). Diese Aussagen erweisen
sich als widersprüchlich, womit sie mit Vorsicht zu geniessen sind. Ausser-
dem lässt sich eine gewisse Unsicherheit im Aussageverhalten des Zeugen
feststellen (siehe Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 5 ff.
und S. 12 f. sowie S. 14). Diese dürfte wohl darauf zurückzuführen sein,
dass der Zeuge zu Ereignissen befragt wurde, welche zum Zeitpunkt seiner
Befragung bereits mehrere Jahre zurücklagen. Im Übrigen basiert eine
Vielzahl der Aussagen des Zeugen F. auf blossen Annahmen und Vermu-
tungen (siehe Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 5 ff. und
S. 10 sowie S. 15), weshalb darauf nicht abgestellt werden kann.
Sodann legt die Beklagte als Nachweis für die von ihr behauptete Entschä-
digung eine als Offerte bezeichnete Urkunde ins Recht (AB 5). Hieraus soll
sich die Zusammensetzung der vereinbarten Entschädigung ergeben, na-
mentlich die dem Kläger geschuldeten prozentualen Anteile des Werkprei-
ses, den die Beklagte mit Abschluss der ihr übertragenen werkvertraglichen
- 24 -
Leistungen der Totalunternehmerin in Rechnung stellen werde (AB 5; Kla-
geantwort S. 8). Der Kläger entgegnet, er habe dieses Dokument mit der
Klageantwortschrift der Beklagten zum ersten Mal zu Gesicht bekommen.
Zuvor sei ihm dieses nie zugestellt oder in anderer Weise vorgelegt worden
(Replik S. 5 Rz. 7). Im Übrigen handle es sich dabei höchstens um eine
blosse Offerte (Replik S. 5 Rz. 8). Die Beklagte unterliess in der Folge eine
Substantiierung ihrer Behauptungen.
Anlässlich der Instruktionsverhandlung vom 7. Oktober 2021 wurden so-
wohl der Kläger als auch H. von der Beklagten als Parteien zur besagten
Urkunde befragt. H. gab an, er habe dem Kläger die fragliche Urkunde an-
lässlich einer Sitzung in den Räumlichkeiten der Beklagten physisch über-
geben (Protokoll der Verhandlung vom 7. Oktober 2021, S. 47 f.). Dem
steht die Aussage des Zeugen F. entgegen, welcher ebenfalls zur besagten
Urkunde befragt wurde. Dem Zeugen zufolge wäre die Zustellung der frag-
lichen Urkunde – sofern diese denn tatsächlich erfolgt sei – mit hundertpro-
zentiger Sicherheit über E-Mail erfolgt (Protokoll der Verhandlung vom
7. Oktober 2021, S. 7). Demgegenüber bekräftigte der Kläger anlässlich
seiner Befragung ein weiteres Mal, die erwähnte Urkunde erst im Rahmen
dieses Prozesses gesehen zu haben (Protokoll der Verhandlung vom
7. Oktober 2021, S. 43). Somit ist weiterhin unklar, ob und wenn ja, in wel-
cher Form die als Offerte bezeichnete Urkunde dem Kläger zugestellt
wurde.
Nach dem bundesrechtlichen Regelbeweismass gilt ein Beweis als er-
bracht, wenn das Gericht nach objektiven Gesichtspunkten von der Rich-
tigkeit einer Sachbehauptung überzeugt ist. Erforderlich ist somit die volle
Überzeugung des Gerichts.60 Auch wenn für das Gelingen des Regelbe-
weises keine absolute Gewissheit verlangt werden kann, gelingt es der Be-
klagten mit den von ihr offerierten und vom Gericht abgenommenen Bewei-
sen nicht, die Vereinbarung der von ihr behaupteten Entschädigung zur
vollen Überzeugung des Gerichts zu beweisen, zumal sie nicht nachzuwei-
sen vermag, dem Kläger die als Offerte bezeichnete Urkunde (AB 5) zuge-
stellt oder übergeben zu haben.
Damit misslingt sowohl dem Kläger als auch der Beklagten der Beweis,
dass ihren Behauptungen entsprechende Willenserklärungen abgegeben
worden sind. Da sich auch in den Rechtschriften der Parteien keine Be-
hauptungen zur Entstehungsgeschichte und zu den Begleitumständen des
Vertragsschlusses finden, welche einen Rückschluss auf die Höhe der ge-
schuldeten Entschädigung zulassen würden, kann vorliegend weder ein
natürlicher noch ein normativer Konsens über die Höhe der infrage stehen-
den Entschädigung festgestellt werden. Da die Parteien sich jedoch einig
60 Statt vieler BGE 140 III 610 E. 4.1.
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sind, dass eine Entschädigung für die Montagearbeiten in der Musterwoh-
nung im 5. Stock sowie für die Montage von Fenstersimsen und Sturzbret-
tern in allen Stockwerken des Investments C geschuldet ist, erweist sich
der Vertrag als lückenhaft. Die Vertragslücke ist unter Beizug von Art. 374
OR zu schliessen.61
Im Rahmen der Bestimmung des Werklohns gestützt auf Art. 374 OR ist
der Personal-, Sach- und der übrige Aufwand des Unternehmers zu be-
rücksichtigen. Die klägerischen Zusammenstellungen zu diesem Aufwand
ab S. 12 der Replik (ab RB 189) sowie die Höhe des Regieansatzes wur-
den von der Beklagten in der Duplik ab Seite 6 im Wesentlichen lediglich
mit der Behauptung bestritten, es sei vereinbart worden, dass sämtliche
Montageleistungen auf der Baustelle T. in U. mit einem in Prozenten vor-
definierten Anteil des Werkpreises zu entschädigen seien, den die Beklagte
der Totalunternehmerin in Rechnung stellen werde. Eine Auseinanderset-
zung mit den klägerischen Aufstellungen erfolgte nicht. Insbesondere
wurde nicht vorgebracht, die behaupteten Arbeiten seien nicht erbracht
worden, das Material sei nicht benötigt worden oder der Regieansatz bzw.
die Tagespauschale sei nicht angemessen. Daher ist im Grundsatz vom
behaupteten Aufwand des Klägers auszugehen, zumindest was die Kalen-
derwochen 27/2014 sowie 30/2014 bis 33/2014 betrifft. Da für die Arbeiten
der Kalenderwochen 28/2014 und 29/2014 keine Wochenrapporte vorge-
legt worden sind, ist die Aufrechnung des Klägers auf S. 22 f. Rz. 15 der
Replik nicht zu berücksichtigen. Es ergibt sich somit eine Summe von
Fr. 84'756.90 (Arbeitsaufwand: Fr. 69'785.00; 98 Tagespauschalen:
Fr. 5'880.00; Materialkosten: Fr. 2'813.60; Mehrwertsteuer von 8 %).
Zusammenfassend beträgt die Entschädigung für die Montagearbeiten in
der Musterwohnung im 5. Stock sowie für die Montage von Fenstersimsen
und Sturzbrettern in allen Stockwerken des Investments C auf der Baustelle
T. in U. insgesamt Fr. 84'756.90.
3.2.3. Weitere Montagearbeiten
3.2.3.1. Parteibehauptungen
Dem Kläger zufolge seien die weiteren Montagearbeiten in Kalenderwoche
26/2014 sowie ab Kalenderwoche 34/2014 nicht von der Pauschale für die
Musterwohnung und für die Montage von Fenstersimsen und Sturzbrettern
erfasst gewesen (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff.). Vielmehr sei eine Entschädigung
nach Aufwand vereinbart worden. Überdies seien wöchentliche Abrech-
nungen und entsprechend wöchentliche Teilzahlungen durch die Beklagte
verabredet worden (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff.). Die Beklagte habe die Rech-
nungen des Klägers bis Kalenderwoche 05/2015 vorbehaltslos bezahlt, wo-
61 BGE 115 II 484 E. 4b; BGer 4C.41/2007 vom 18. März 2007 E. 4.2, 4C.373/2006 vom 29. Januar
2007 E. 4.4, 4C.189/2004 vom 30. Juli 2004 E. 2.5; GAUCH (Fn. 34), N. 943.
- 26 -
bei sie aber jeweils einen nicht vereinbarten Skontoabzug von 2 % vorge-
nommen habe (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff. und S. 21 f. Rz. 11; KB 11 und KB 13
sowie KB 28 - 79). Die seit der Kalenderwoche 06/2015 vom Kläger aus-
gestellten Rechnungen seien mit Ausnahme der Rechnung vom 6. April
2015 (erneut unter Abzug eines unrechtmässigen Skontos von Fr. 429.40)
nicht beglichen worden (Klage S. 22 Rz. 12 sowie S. 56 Rz. 29). Dass zwi-
schen den Parteien für diese Arbeiten eine Entschädigung nach Stunden-
aufwand und nicht eine Pauschale vereinbart gewesen sei, ergebe sich be-
reits aus den zahlreichen Rechnungen, welche der Kläger der Beklagten
zusammen mit den jeweiligen Wochenrapporten zur Bezahlung zugestellt
habe und welche durch die Beklagte bis Kalenderwoche 05/2015 auch vor-
behaltlos bezahlt worden seien. Mit der Bezahlung habe die Beklagte den
Stundenaufwand und die Rechnungen des Klägers jeweils genehmigt und
anerkannt (Replik S. 7 f. Rz. 11, S. 48 und S. 51 f. Rz. 49).
Die Beklagte bestreitet, dass hinsichtlich der weiteren Montagearbeiten in
Kalenderwoche 26/2014 sowie ab Kalenderwoche 34/2014 eine Entschä-
digung nach Regie vereinbart worden sei (Klage S. 9 ff. Rz. 5 ff.). Vielmehr
seien diese weiteren Montagearbeiten ebenfalls nach dem Werkvertrag
vom 3. Juli 2014 (AB 5) zu entschädigen gewesen (Klageantwort S. 8 f.).
Der Kläger habe der Beklagten auch nie Stunden- oder Regierapporte zur
Unterzeichnung vorgelegt oder zur Kenntnis gebracht, auch nicht als Bei-
lage bei den Rechnungen (Klageantwort S. 8 f. und S. 13; Duplik S. 5
und S. 8). Die vom Kläger behaupteten Arbeitsstunden gälten als bestritten
(Klageantwort S. 14; Duplik S. 5). Für Zusatzarbeiten, die vom Werkvertrag
nicht erfasst gewesen seien, hätten die Parteien schon vor oder allenfalls
auch nach der Arbeitseinstellung des Klägers vereinbart, dass dem Kläger
zusätzlich Fr. 67'712.50 unter dem Titel "Regie" abzüglich 20 % und
Fr. 134'923.00 für den effektiv zusätzlich erbrachten Mehraufwand zustün-
den (Klageantwort S. 19).
3.2.3.2. Würdigung
Die Beklagte behauptet, die weiteren Montagearbeiten seien ebenfalls
nach dem Werkvertrag vom 3. Juli 2014 zu entschädigen, sodass auch
hierfür ein prozentualer Anteil des Werkpreises geschuldet sei, den die Be-
klagte der Totalunternehmerin in Rechnung gestellt habe (Klageant-
wort S. 8 f.). Der Kläger erachtet für die Arbeiten – in Übereinstimmung mit
Art. 374 OR – eine Entschädigung nach Aufwand als geschuldet (Klage
S. 9 ff. Rz. 5 ff.).
Wie bereits zuvor in E. 3.2.2.2 dargelegt, gelingt der Beklagten der Beweis
der von ihr behaupteten Entschädigung nicht. Da Art. 374 OR bereits dann
- 27 -
zur Anwendung gelangt, wenn nicht feststeht, dass die Parteien etwas an-
deres vereinbart haben, ist die Entschädigung für die weiteren Montagear-
beiten vorliegend nach Massgabe von Art. 374 OR zu bestimmen.62
Der Kläger legt für die Montagearbeiten in Kalenderwoche 26/2014 sowie
ab 34/2014 die der Beklagten zugestellten Rechnungen (ab KB 26) und die
entsprechenden Regierapporte (ab KB 94, ab RB 226 und Widerklagedup-
likbeilage [WKDB] 296 f.) ins Recht. Der Kläger nimmt auf diese Urkunden
sowohl in der Klage (S. 9 ff. Rz. 5 ff.) als auch in der Replik (S. 65 ff.
Rz. 74 ff.) und der Widerklageduplik (S. 32 ff. Rz. 43) Bezug. Er bringt vor,
die Beklagte habe einen Teil dieser Rechnungen mit Ausnahme eines un-
rechtmässigen Skontoabzugs vorbehaltslos bezahlt und damit den zugrun-
deliegenden Stundenaufwand des Klägers genehmigt und anerkannt (Rep-
lik S. 7 Rz. 11).
Grundsätzlich ist von einer Anerkennung der Rechnung auszugehen, wenn
der Besteller diese ohne entsprechende Gegenerklärung tatsächlich be-
zahlt. Für Akontozahlungen gilt allerdings, dass sich die damit verbundene
Schuldanerkennung nicht auch auf einen Zahlungsüberschuss bezieht, der
sich in der Folge aus der definitiven Abrechnung ergibt.63 Vorliegend ging
die Beklagte davon aus, es handle sich um Akontozahlungen. Hierbei ist
zu beachten, dass sich den Rechnungen des Klägers, welche zu Beginn
der Montagearbeiten gestellt wurden, der Vermerk "Abschlagszahlung"
entnehmen lässt. Überdies weisen einzelne Rechnungen die Anzahl ge-
leisteter Arbeitsstunden nicht aus (KB 32 und KB 35 sowie KB 37; mit An-
zahl Stunden KB 39 und 42), was aber dem Kläger zufolge auf einem Feh-
ler im Abrechnungssystem beruhen soll (Klage S. 11 Rz. 8). Im Ergebnis
kann angesichts dieser Umstände nicht davon ausgegangen werden, die
Bezahlung der Rechnungen durch die Beklagte käme einer Anerkennung
des Forderungsbetrags gleich.
Weiter bringt der Kläger vor, er habe der Beklagten mit den wöchentlichen
Rechnungen auch jeweils die entsprechenden Wochenrapporte zugestellt.
Diese Wochenrapporte übernahm der Kläger praktisch wörtlich in seine Be-
hauptungen (siehe Klage S. 27 bis 57). So entsprechen die tabellarischen
Behauptungen in Klage Rz. 16 dem Wochenrapport KW06/2015 bzw. des-
sen Reinschrift in KB 94/95, die tabellarischen Behauptungen in Rz. 17
dem Wochenrapport KW07/2015 bzw. dessen Reinschrift in KB 100/101,
die tabellarischen Behauptungen in Rz. 18 dem Wochenrapport
KW08/2015 bzw. dessen Reinschrift in KB 104/105, die tabellarischen Be-
hauptungen in Rz. 20 dem Wochenrapport KW09/2015 bzw. dessen Rein-
schrift in KB 109/110, die tabellarischen Behauptungen in Rz. 22 dem Wo-
62 GAUCH (Fn. 34), N. 943 und 1014. 63 GAUCH (Fn. 34), N. 1267.
- 28 -
chenrapport KW10/2015 bzw. dessen Reinschrift in KB 121/122, die tabel-
larischen Behauptungen in Rz. 23 dem Wochenrapport KW11/2015 bzw.
dessen Reinschrift in KB 125/126, die tabellarischen Behauptungen in
Rz. 25 dem Wochenrapport KW12/2015 bzw. dessen Reinschrift in
KB 130/131, die tabellarischen Behauptungen in Rz. 27 dem Wochenrap-
port KW13/2015 bzw. dessen Reinschrift in KB 141/142 und die tabellari-
schen Behauptungen in Rz. 30 dem Wochenrapport KW15/2015 bzw. des-
sen Reinschrift in KB 147/148.
Die Beklagte hat es in ihren Rechtsschriften unterlassen, die genannten
Behauptungen des Klägers rechtsgenüglich zu bestreiten. Die pauschale
Bestreitung, die Ausführungen des Klägers auf den Seiten 23 bis 57 der
Klage seien unbewiesen und falsch und würden deshalb bestritten, reicht
nicht aus (Klageantwort S. 14; Duplik S. 9 f. und S. 18). Entgegen ihrer An-
sicht hätte sich die Beklagte im Rahmen ihrer Bestreitungslast (dazu vorne
E. 2.2) im Einzelnen mit den aus den Wochenrapporten abgeleiteten, de-
tailliert als geleistet behaupteten Arbeiten des Klägers auseinandersetzen
und aufzeigen müssen, welche der behaupteten Arbeitsstunden konkret
bestritten werden. Mangels rechtsgenüglicher Bestreitung kann zur Bestim-
mung der Entschädigung für die Montagearbeiten in Kalenderwoche
26/2014 und ab Kalenderwoche 34/2014 ohne weiteres auf die in der Klage
auf den Seiten 23 bis 57 behaupteten Tatsachen abgestellt werden.
Ausgehend von den Ausführungen des Klägers ab S. 9 der Klage (nament-
lich auch den detaillierten Behauptungen zu den geleisteten Arbeiten auf
den Seiten 27 bis 57), ab S. 65 der Replik und ab S. 32 der Widerklage-
duplik sowie gestützt auf die ins Recht gelegten Rechnungen (KB 26 ff.,
RB 226 ff. und WKDB 296 f.) ergibt sich, dass dem Kläger für die weiteren
Montagearbeiten folgende Entschädigungen zustehen:
- Kalenderwoche 26/2014: Fr. 8'736.65 (Klage S. 9 f. Rz. 5)
- Kalenderwoche 34/2014 bis und mit Kalenderwoche 38/2014:
Fr. 121'947.15 (Klage S. 11 ff. Rz. 8)
- Kalenderwoche 39/2014 bis und mit Kalenderwoche 05/2015:
Fr. 705'715.60 (Klage S. 14 ff. Rz. 10 f.)
- ab Kalenderwoche 06/2015: Fr. 335'562.90 (Klage S. 22 ff. Rz. 12 ff.,
insbesondere S. 74 f. Rz. 43; die Rechnung vom 17. April 2015 in Höhe
von Fr. 43'956.00 für die Projektleitungs- und Projektbetreuungsauf-
wendungen sind bei den Montagearbeiten nicht zu berücksichtigen).
Zusammenfassend ergibt sich ein Total von Fr. 1'171'962.30.
- 29 -
3.2.4. Bauablaufsitzungen
3.2.4.1. Parteibehauptungen
Der Kläger behauptet, die wöchentlichen Bauablaufsitzungen hätten in der
Regel eine Stunde gedauert (Klage S. 58 f. Rz. 31). Für die Vertretung der
Beklagten an den Bauablaufsitzungen habe der Kläger einen branchenüb-
lichen Stundenansatz von Fr. 110.00 verrechnet (Klage S. 61 f., Rz. 33).
Gemäss den Honoraransätzen auf Seite 6 f. der "Empfehlungen zur Hono-
rierung von Architekten und Ingenieuren" der Koordinationskonferenz der
Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauherren aus dem Jahr
2015 (KB 158) betrügen die Stundenansätze für Bauleitungs- und Admi-
nistrationsaufgaben zwischen Fr. 97.00 und Fr. 232.00. Vor diesem Hinter-
grund und der Tatsache, dass der Kläger über eine dreissigjährige Bauer-
fahrung verfüge und daher mit Blick auf Seite 7 der erwähnten Empfehlun-
gen der Stufe 3 (Fr. 101.00 bis Fr. 232.00) zuzuordnen sei, sei der vom
Kläger in Rechnung gestellte Stundenansatz von Fr. 110.00 am unteren
Rand und daher äusserst kulant (Klage S. 61 f. Rz. 33).
Die Beklagte bestreitet die vom Kläger behauptete Anzahl aufgewendeter
Stunden sowie die Entschädigung von Fr. 110.00 pro Stunde (Klageant-
wort S. 15).
3.2.4.2. Rechtliches
Gemäss Art. 394 Abs. 3 OR ist eine Vergütung zu leisten, wenn sie verab-
redet oder üblich ist. Es gilt, den entgeltlichen Auftrag von Gefälligkeitsver-
hältnissen abzugrenzen. Heutzutage spricht eine faktische Vermutung für
die Entgeltlichkeit von Arbeitsleistungen, insbesondere wo Geschäfts- oder
Dienstleistungen berufsmässig erbracht werden.64
Sofern der Auftrag entgeltlich erbracht wird, eine genaue Vergütung aber
nicht vereinbart wurde, ist eine übliche und angemessene Vergütung ge-
schuldet.65 Bei der Festlegung einer angemessenen Vergütung sind der
Zeitaufwand, die Schwierigkeit der Tätigkeit, die zu tragenden Risiken, die
Verantwortung des Beauftragten und Tarife für ähnliche Leistungen zu be-
rücksichtigen.66 Die Beweislast für die Angemessenheit der Vergütung trägt
der Beauftragte.67
3.2.4.3. Würdigung
Wie gezeigt besteht eine faktische Vermutung für die Entgeltlichkeit von
Dienstleistungen. Vorliegend sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, die ge-
gen die Entgeltlichkeit des Auftrags sprächen. Insbesondere bestand zwi-
schen den Parteien eine Geschäftsbeziehung. Auch der Inhalt des Auftrags
– die geforderte Anwesenheit des Klägers an den Bauablaufsitzungen bzw.
64 BSK OR I-OSER/WEBER (Fn. 39), Art. 394 N. 35. 65 BSK OR I-OSER/WEBER (Fn. 39), Art. 394 N. 36. 66 BSK OR I-OSER/WEBER (Fn. 39), Art. 394 N. 39. 67 BSK OR I-OSER/WEBER (Fn. 39), Art. 394 N. 41.
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die Vertretung der Beklagten an diesen – spricht gegen die Annahme einer
unentgeltlichen Gefälligkeitsleistung. Die Teilnahme des Klägers an den
Bauablaufsitzungen erfolgte folglich entgeltlich.
Den editierten Protokollen der Bauablaufsitzungen kann entnommen wer-
den, dass die Bauablaufsitzungen vom 30. September 2014, 7. und
28. Oktober 2014, 11. und 18. November 2014, 2. Dezember 2014 sowie
3. Februar 2015 jeweils eine Stunde dauerten, sodass hierbei insgesamt
ein Aufwand von sieben Stunden angefallen ist.
Sodann behauptet der Kläger, seine Teilnahme an den Bauablaufsitzungen
habe jeweils eine Anfahrt und Rückfahrt von gesamthaft drei Stunden er-
fordert (Klage S. 58 f. Rz. 31). Dies wurde von der Beklagten mit Eingabe
vom 27. Mai 2021 bestritten (Eingabe vom 27. Mai 2021, S. 2). Der Beklag-
ten zufolge sei der Kläger zum Zeitpunkt der Bauablaufsitzungen jeweils
bereits vor Ort gewesen (Eingabe vom 27. Mai 2021, S. 2). Bei diesem Vor-
bringen handelt es sich um ein unechtes Novum gemäss Art 229 Abs. 1
lit. b ZPO. Wie zuvor in E. 3.1.4.2.1 gesehen, können unechte Noven nur
dann Berücksichtigung finden, wenn sie unverzüglich in das Verfahren ein-
gebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht vor Aktenschluss vor-
gebracht werden konnten (Art 229 Abs. 1 lit. b ZPO). Vorliegend wurde das
Novum durch die Edition der Bauablaufsitzungsprotokolle veranlasst und
zeitgleich vorgebracht. Es wurde somit ohne Verzug ins Verfahren einge-
bracht und ist zu berücksichtigen.
Mit der Eingabe vom 9. Juni 2021 entgegnete der Kläger, die täglichen Ar-
beiten auf der Baustelle seien nicht von ihm, sondern von seinen Mitarbei-
tern ausgeführt worden. Dies würden die ins Recht gelegten Wochenrapp-
orte belegen (Eingabe vom 9. Juni 2021, S. 2 f.). Die klägerische Behaup-
tung ist ebenfalls ein unechtes Novum. Mit der Eingabe am 9. Juni 2021
wurde das Novum ohne Verzug vorgebracht, weshalb es im vorliegenden
Verfahren berücksichtigt werden kann.
Der Kläger beruft sich zum Nachweis seiner Behauptung, die täglichen Ar-
beiten auf der Baustelle seien nicht von ihm ausgeführt worden, pauschal
auf die eingereichten Wochenrapporte, von denen er insgesamt vierzig
Stück ins Recht legte (Eingabe vom 9. Juni 2021, S. 2 f.). Wie in E. 2.4 ge-
sehen, ist ein Beweismittel nur dann formgerecht angeboten, wenn sich die
Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbehauptung
zuordnen lässt und umgekehrt (sog. Prinzip der Beweismittelverbindung).
Die Zuordnung der Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen ist Auf-
gabe der Parteien. Der Kläger hat es unterlassen, diejenigen Wochenrapp-
orte zu bezeichnen, welche die Behauptungen der Beklagten widerlegen.
Damit wurden die Beweismittel nicht formgerecht angeboten, weshalb sie
in diesem Zusammenhang nicht abzunehmen sind (Art. 152 Abs. 1 ZPO e
contrario). Damit misslingt dem Kläger der Beweis, dass die Teilnahme an
- 31 -
den Bauablaufsitzungen jeweils eine dreistündige Fahrt erforderte. Dem-
entsprechend ist im Zusammenhang mit den Bauablaufsitzungen lediglich
ein Aufwand von sieben Stunden erstellt.
Über die Höhe der Entschädigung für die entgeltlichen Sitzungen kam zwi-
schen den Parteien keine Vereinbarung zustande, sodass sich der Kläger
bei der Festlegung des Stundenansatzes von Fr. 110.00 an den "Empfeh-
lungen zur Honorierung von Architekten und Ingenieuren" der Koordinati-
onskonferenz der Bau- und Liegenschaftsorgane der öffentlichen Bauher-
ren aus dem Jahr 2015 orientierte (KB 158). Die Beklagte belässt es bei
einer pauschalen Bestreitung des vom Kläger festgesetzten Stundenansat-
zes (Klageantwort S. 15). Sie behauptet aber nicht, die vom Kläger beige-
zogenen Empfehlungen seien vorliegend nicht einschlägig oder der Kläger
sei nicht deren Stufe 3 zuzuordnen. Bei der Ermittlung der geschuldeten
Entschädigung ist daher auf die besagten Empfehlungen abzustellen und
ausgehend hiervon ein Stundenansatz von Fr. 110.00 zu veranschlagen.
Daraus folgt eine Entschädigung des Klägers für seine Teilnahme an den
Bauablaufsitzungen vom 30. September 2014, 7. und 28. Oktober 2014,
11. und 18. November 2014, 2. Dezember 2014 sowie 3. Februar 2015 von
insgesamt Fr. 770.00.
3.3. Ergebnis
Zusammenfassend steht dem Kläger für die Montagearbeiten in der Mus-
terwohnung im 5. Stock sowie für die Montage von Fenstersimsen und
Sturzbrettern in allen Stockwerken des Investments C auf der Baustelle T.
eine Entschädigung von Fr. 84'756.90 und für die weiteren Montagearbei-
ten eine Entschädigung von Fr. 1'171'962.30 zu. Für die Teilnahme des
Klägers an den Bauablaufsitzungen schuldet ihm die Beklagte eine Vergü-
tung von Fr. 770.00. Insgesamt beträgt die Entschädigung somit
Fr. 1'257'489.20. Die Parteien sind sich einig, dass die Beklagte bereits
Zahlungen in der Höhe von Fr. 945'698.94 geleistet hat (Klageantwort
S. 10 ff; Replik S. 46 Rz. 36). Es verbleibt eine offene Forderung des Klä-
gers gegenüber der Beklagten von Fr. 311'790.26.
4. Widerklage
Die Beklagte erhebt Widerklage mit der Begründung, der Werkpreis des
Klägers belaufe sich auf Fr. 550'390.65 und nicht wie vom Kläger behaup-
tet auf Fr. 1'323'047.39. Da die Beklagte dem Kläger bereits Fr. 945'698.90
überwiesen habe, stehe ihr nun der Differenzbetrag von Fr. 395'308.25 zu
(Klageantwort S. 20).
Die Klage und die Widerklage schliessen sich gegenseitig insofern aus, als
eine teilweise oder vollständige Gutheissung der Klage die vollständige Ab-
weisung der Widerklage zur Folge hat. Wie in E. 3.3 gesehen, steht dem
Kläger in teilweiser Gutheissung der Klage eine offene Forderung von
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Fr. 311'790.26 gegenüber der Beklagten zu. Die Widerklage ist folglich voll-
umfänglich abzuweisen.
5. Verzugszinsen
Der Kläger fordert Verzugszins von 5 % auf den Betrag von Fr. 377'348.45
seit 17. Mai 2015, da die letzte Rechnung vom 6. Mai 2015 datiere und sie
innerhalb von 10 Tagen zu begleichen gewesen sei (Klage S. 76 Rz. 46).
Die Beklagte erwidert, Verzugszins wäre erst ab Zustellung des Zahlungs-
befehls am 29. August 2017 zuzusprechen (Klageantwort S. 20).
Die blosse Zustellung einer Rechnung stellt grundsätzlich keine Mahnung
dar. Befindet sich auf der Rechnung hingegen ein Vermerk wie "Saldo netto
zu bezahlen innert 30 Tagen", handelt es sich gemäss h.L. um eine befris-
tete Mahnung. Sofern sich aus der Erklärung auf der Rechnung nicht klar
ergibt, ob als fristauslösender Zeitpunkt der Ausstellungszeitpunkt der
Rechnung oder der Zeitpunkt der Zustellung beim Schuldner gilt, ist zu-
gunsten des Schuldners auf den späteren Zeitpunkt abzustellen.68
Vorliegend datiert die letzte Rechnung des Klägers vom 6. Mai 2015; sie
enthält den Vermerk "zahlbar innerhalb von 10 Tagen ohne Abzug"
(KB 178). Es ist davon auszugehen – auch mangels Bestreitung durch die
Beklagte –, dass die Rechnung am Folgetag, d.h. am 7. Mai 2015 zugestellt
wurde. Die Frist begann am 8. Mai 2015 zu laufen und endete am 17. Mai
2015. Die Beklagte ist somit seit dem 18. Mai 2015 in Verzug, weshalb ab
diesem Datum Verzugszins geschuldet ist. Der behauptungsweise ge-
schuldete Zinssatz von 5 % wurde nicht bestritten. Somit schuldet die Be-
klagte seit dem 18. Mai 2015 Verzugszinsen zu 5 % auf den Betrag von
Fr. 311'790.26.
6. Beseitigung des Rechtsvorschlags
Der mit Klagebegehren Ziff. 2 verlangten Aufhebung des Rechtsvorschlags
ist im Umfang der Gutheissung der Klage stattzugeben. Zu beachten gilt,
dass Verzugszins erst seit dem 18. Mai 2015 geschuldet ist.
7. Prozesskosten
7.1. Streitwert und Verteilung
Die Prozesskosten, bestehend aus den Gerichtskosten und der Parteient-
schädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO), werden gemäss Art. 106 Abs. 2 ZPO im
Verhältnis des Obsiegens bzw. Unterliegens auferlegt. Für die Bestimmung
dieses Verhältnisses werden die Streitwerte der Klage und Widerklage ad-
diert.69 Der Streitwert der Klage beträgt Fr. 377'348.45, derjenige der Wi-
derklage Fr. 395'308.25 und die Summe daraus Fr. 772'656.70. Da die
68 BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2020, Art. 102 N. 9b. 69 FREY, Grundsätze der Streitwertbestimmung, 2017, N. 336.
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Klage im Umfang von Fr. 311'790.26 gutgeheissen und die Widerklage voll-
ständig, d.h. im Umfang von Fr. 395'308.25, abgewiesen wird, obsiegt der
Kläger im Umfang von zusammengerechnet Fr. 707'098.51, d.h. zu rund
92 %. Geringfügiges Überklagen, welches bei Obsiegen in der Höhe von
etwa 90 % anzunehmen ist, wird bei der Kostenverteilung als vollständiges
Obsiegen behandelt.70 Deshalb hat die Beklagte vorliegend sämtliche Pro-
zesskosten zu tragen.
Nach Art. 94 Abs. 2 ZPO werden die Streitwerte zur Bestimmung der Pro-
zesskosten zusammengerechnet, sofern sich Klage und Widerklage nicht
gegenseitig ausschliessen. Schliessen sich Klage und Widerklage gegen-
seitig aus, so ist für die Ermittlung der Prozesskosten auf das höhere
Rechtsbegehren abzustellen. Klage und Widerklage schliessen sich ge-
genseitig aus, wenn es logisch widersprüchlich wäre, trotz voller Gutheis-
sung der einen Klage auch die andere ganz oder teilweise zu schützen,
mithin wenn aus der Gutheissung der einen Klage die Abweisung der an-
deren folgt.71 Wie bereits in E. 4 ausgeführt, schliessen sich die Klage und
Widerklage vorliegend insofern aus, als eine teilweise oder vollumfängliche
Gutheissung der Klage eine vollumfängliche Abweisung der Widerklage zur
Folge hat. Eine teilweise oder vollumfängliche Gutheissung der Widerklage
führt wiederum zur vollumfänglichen Abweisung der Klage. Bei der Fest-
setzung der Prozesskosten ist daher keine Zusammenrechnung der Streit-
werte vorzunehmen, sondern vom höheren Streitwert von Fr. 395'308.25
auszugehen.
7.2. Gerichtskosten
Die Gerichtskosten sind ausgangsgemäss der Beklagten aufzuerlegen
(Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Gerichtskosten entsprechen vorliegend der Ent-
scheidgebühr und den Kosten der Beweisführung (Art. 95 Abs. 2 lit. b
und lit. c ZPO). Bei einem Streitwert von Fr. 395'308.25 beträgt der Grund-
ansatz der Gerichtsgebühr Fr. 15'566.75 (vgl. § 7 Abs. 1 VKD). Die Kosten
für die Befragung der Zeugen F. und G. betragen Fr. 390.50. Weil das vor-
liegende Verfahren weder ausserordentliche noch nur geringe Aufwendun-
gen erforderte (vgl. § 7 Abs. 3 VKD), sind die Gerichtskosten auf
Fr. 15'957.25 festzusetzen. Die Gerichtskosten werden primär mit den von
der Beklagten geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 15'500.00 und
Fr. 150.00, d.h. total Fr. 15'650.00 verrechnet (Art. 111 Abs. 1 ZPO). Es
verbleiben nicht gedeckte Gerichtskosten von Fr. 307.25. Diese werden mit
den vom Kläger geleisteten Kostenvorschüssen von Fr. 15'171.00 und
Fr. 450.00, d.h. Fr. 15'621.00, verrechnet, sodass die Beklagte dem Kläger
den Betrag von Fr. 307.25 direkt zu ersetzen hat. Ein allfälliger Überschuss
steht dem Kläger zu.
70 JENNY, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 5), Art. 106 N. 10 m.w.N. 71 BGE 108 II 51 E. 1; STEIN-WIGGER, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger (Fn. 5), Art. 94
N. 12.
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7.3. Parteientschädigung
Die Beklagte hat dem Kläger eine Parteientschädigung zu entrichten
(Art. 106. Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung besteht vorliegend aus
den Kosten der berufsmässigen Vertretung (Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO). Bei
ihrer Festsetzung ist von den kantonalen Tarifen auszugehen (Art. 105
Abs. 2 i.V.m. Art. 96 ZPO). Die Grundentschädigung beträgt gemäss § 3
Abs. 1 lit. a Ziff. 4 AnwT rund Fr. 27'345.15. Dadurch sind Instruktion, Ak-
tenstudium, rechtliche Abklärungen, Korrespondenz und Telefongespräche
sowie eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Ver-
handlung abgegolten (§ 6 Abs. 1 AnwT). Für die beiden zusätzlichen
Rechtsschriften (Replik und Widerklageduplik) und für die zweite Instrukti-
ons- und Vermittlungsverhandlung ist je ein Zuschlag von praxisgemäss
20 %, d.h. insgesamt 60 % geschuldet (§ 6 Abs. 3 AnwT), womit sich die
Parteientschädigung auf Fr. 43'752.25 erhöht. Nach Berücksichtigung der
Auslagenersatzpauschale von 3 % (vgl. § 13 Abs. 1 AnwT) ergibt sich eine
Parteientschädigung von gerundet Fr. 45'064.80, welche die Beklagte dem
Kläger zu entrichten hat.
7.4. Sicherheitsleistung des Klägers
In Nachachtung der Verfügung vom 27. November 2018 reichte der Kläger
dem Handelsgericht zur Sicherstellung der beklagtischen Parteikosten am
18. Januar 2020 die Zahlungsgarantie Nr. 17.551 der D. vom 16. Januar
2019 über Fr. 38'577.10 ein. Diese Sicherheit bleibt bis zur Rechtskraft des
vorliegenden Urteils blockiert72 und ist dem Kläger nach deren Eintritt aus-
zuhändigen.