Decision ID: 40aceeb1-291d-5975-b355-347c690f9bf6
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die X._ (nachfolgend: die Steuerpflichtige) sind eine konzessio-
nierte Transportunternehmung (KTU). Die Unternehmung rechnet nach
der Methode der Pauschalsteuersätze ab. Sie erstellt und unterhält eige-
ne Gleisbauwerke durch eigenes Personal. Auf den Gleisen erbringt sie
steuerbare Beförderungsleistungen. Die Steuerpflichtige ist seit dem ...
eine (... [Rechtsform]). Zuvor war sie (... [Rechtsform]).
B.
Im Zusammenhang mit dem Wechsel der Rechtsform deklarierte die
Steuerpflichtige für die Jahre 2001 bis 2004 steuerbare Umsätze nach. In
einer mit Schreiben vom 1. Februar 2006 eingereichten Aufstellung fand
sich unter dem Titel «baugewerblicher Eigenverbrauch» auch die Nach-
deklaration von baugewerblichen Eigenleistungen in Höhe von insgesamt
Fr. 10'164'084.64, wobei es sich gemäss Angaben der Steuerpflichtigen
um aktivierte Arbeits- und Maschinenstunden handelt.
C.
C.a Gestützt auf die Zahlen und Aussagen der Steuerpflichtigen forderte
die Eidgenössische Steuerverwaltung (ESTV) von dieser mit Ergän-
zungsabrechnung (EA) Nr. ... vom 23. März 2006 für die Steuerperioden
der Jahre 2001 bis 2005 Mehrwertsteuern in der Höhe von Fr. 285'762.--
nach. Der baugewerbliche Eigenverbrauch war darin nicht enthalten, weil
die ESTV davon ausging, die Steuerpflichtige erhalte keine Subventio-
nen.
C.b Nachdem die Steuerpflichtige einen Fehler in den von ihr gelieferten
Zahlen gemeldet hatte, stornierte die ESTV die EA Nr. ... vom 23. März
2006 mit Gutschriftsanzeige (GS) Nr. ... vom 24. März 2006. Gestützt auf
die in der Folge eingereichten korrigierten Zahlen, in denen kein bauge-
werblicher Eigenverbrauch mehr deklariert wurde, erstellte die ESTV die
EA Nr. ... vom 31. März 2006 in der Höhe von Fr. 297'277.-- (zuzüglich
Verzugszinsen).
D.
Am 13. Oktober 2006 verlangte die Steuerpflichtige von der ESTV eine
Bestätigung, dass die Nichtabrechnung des baugewerblichen Eigen-
verbrauchs (der Jahre 2001 bis 2004) zu Recht erfolgt sei. Darauf machte
die ESTV jene am 16. Oktober 2006 darauf aufmerksam, dass subventi-
onierte baugewerbliche Eigenleistungen der baugewerblichen Eigen-
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verbrauchssteuer unterlägen und somit die baugewerblichen Eigenleis-
tungen der Steuerpflichtigen entsprechend abzurechnen seien, falls diese
doch subventioniert worden seien.
E.
Die in der Folge deklarierte Eigenverbrauchssteuer für das 4. Quartal
2006 bezahlte die Steuerpflichtige nur unter Vorbehalt. Ebenso erklärte
sie, dass in den Abrechnungen 1. Quartal 2005 bis 3. Quartal 2006 die
Eigenverbrauchssteuer für die subventionierten baugewerblichen Eigen-
leistungen jeweils enthalten, aber nur unter Vorbehalt bezahlt worden
seien. Für die Jahre 2001 bis 2004 erfolgte keine Nachdeklaration. In Be-
zug auf die Höhe der erbrachten Eigenleistungen in diesen Jahren wurde
auf die im Schreiben vom 1. Februar 2006 (vgl. oben Bst. B) bereits be-
kannt gegebenen Zahlen verwiesen, ohne dass sich die Steuerpflichtige
darüber äusserte, ob diese gesamthaft subventioniert worden seien oder
nicht.
F.
Nach mehrfachem E-Mail- und Schriftenwechsel verlangte die Steuer-
pflichtige von der ESTV mit Schreiben vom 9. August 2007 einen an-
fechtbaren Entscheid.
G.
Am 29. Oktober 2007 verlangte die ESTV bei der Steuerpflichtigen die
Subventionsverfügungen der Jahre 2001 bis 2004 ein und teilte ihr
zugleich mit, dass davon ausgegangen werde, dass es sich bei den im
Schreiben vom 1. Februar 2006 genannten Zahlen vollumfänglich um
subventionierte baugewerbliche Eigenleistungen handle, sollte die Steu-
erpflichtige nicht innert der angesetzten Frist etwas anderes behaupten
und entsprechend belegen. Die Steuerpflichtige reichte mit Schreiben
vom 20. November 2007 zwar keine Unterlagen im Zusammenhang mit
den erhaltenen Subventionen ein, bestätigte aber, dass es sich bei dem
mit Schreiben vom 1. Februar 2006 ursprünglich nachdeklarierten bau-
gewerblichen Eigenverbrauch in der Höhe von Fr. 10'164'084.64 gesamt-
haft um subventionierte baugewerbliche Eigenleistungen in den Jahren
2001 bis 2004 handle.
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Seite 4
H.
Am 16. Januar 2008 erliess die ESTV einen Entscheid, in dem sie die
Rechtmässigkeit der Steuernachforderung in der Höhe von Fr. 503'081.50
vollumfänglich bestätigte.
I.
Gegen diesen Entscheid erhob die Steuerpflichtige am 13. Februar 2008
Einsprache, welche die ESTV mit Einspracheentscheid vom 31. Januar
2012 abwies.
J.
Dagegen gelangte die Steuerpflichtige (nachfolgend: Beschwerdeführe-
rin) am 29. Februar 2012 mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.
Sie beantragt, den Einspracheentscheid der ESTV vom 31. Januar 2012
aufzuheben.
K.
In ihrer Vernehmlassung vom 19. April 2012 beantragt die ESTV, die Be-
schwerde kostenpflichtig abzuweisen. Im Übrigen verzichtete sie auf die
Einreichung einer Vernehmlassung.
Auf die Vorbringen der Parteien wird – soweit sie entscheidwesentlich
sind – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Bundesgesetzes vom 17. Juni 2005 über das
Bundesverwaltungsgericht (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesver-
waltungsgericht Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bun-
desgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren
(VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach Art. 32 VGG gegeben
ist. Eine solche liegt nicht vor. Die ESTV ist eine Behörde im Sinn von
Art. 33 VGG, gegen deren Verfügungen die Beschwerde zulässig ist. Das
Bundesverwaltungsgericht ist daher für die Beurteilung der vorliegenden
Beschwerde sachlich zuständig. Soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt, richtet sich gemäss dessen Art. 37 das Verfahren nach dem
VwVG.
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Die Beschwerdeführerin erfüllt die Voraussetzungen von Art. 48 Abs. 1
VwVG und ist somit zur Beschwerde legitimiert. Auf die form- und fristge-
recht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
1.2 Am 1. Januar 2010 ist das Bundesgesetz vom 12. Juni 2009 über die
Mehrwertsteuer (MWSTG, SR 641.20) in Kraft getreten. Das MWSTG löst
das Bundesgesetz vom 2. September 1999 über die Mehrwertsteuer
(aMWSTG, AS 2000 1300) ab. Die bisherigen gesetzlichen Bestimmun-
gen sowie die darauf gestützt erlassenen Vorschriften bleiben grundsätz-
lich weiterhin auf alle während ihrer Geltungsdauer eingetretenen Tatsa-
chen und entstandenen Rechtsverhältnisse anwendbar (Art. 112 Abs. 1
MWSTG). Die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts, der die Jahre
2001 bis 2004 betrifft, richtet sich demnach in materieller Hinsicht nach
dem aMWSTG (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-4206/2012 vom
13. März 2013 E. 1.2, A-4876/2012 vom 11. März 2013 E. 1.2,
A-201/2012 vom 20. Februar 2013 E. 1.2.1, A-1204/2012 vom
14. Februar 2013 E. 2.1, A-1113/2009 vom 23. Februar 2010 E. 1.3.1).
2.
2.1
2.1.1 Der Bund erhebt eine allgemeine Verbrauchssteuer nach dem Sys-
tem der Netto-Allphasensteuer mit Vorsteuerabzug (Mehrwertsteuer;
Art. 130 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; Art. 1 Abs. 1 aMWSTG). Der Steuer un-
terliegen die in Art. 5 aMWSTG aufgezählten, durch steuerpflichtige Per-
sonen getätigten Umsätze, sofern diese nicht ausdrücklich von der Steuer
ausgenommen sind. Unter die ausgenommenen Umsätze fallen u.a. sol-
che aus Übertragung und Bestellung von dinglichen Rechten an
Grundstücken (Art. 18 Ziff. 20 aMWSTG) sowie gewisse Umsätze aus
Überlassung von Grundstücken zum Gebrauch oder zur Nutzung (Art. 18
Ziff. 21 aMWSTG). Wird ein Umsatz von der Steuer ausgenommen, darf
die Steuer auf den Lieferungen und den Einfuhren von Gegenständen
sowie auf den Dienstleistungen, die zwecks Erzielung eines solchen Um-
satzes im In- und Ausland verwendet werden, nicht als Vorsteuer abge-
zogen werden (Art. 17 aMWSTG), es sei denn, es werde nach Art. 26
aMWSTG für die Versteuerung optiert (Urteil des Bundesverwaltungsge-
richts A-3003/2009 vom 26. Juli 2010 E. 2.1 f.; vgl. auch Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-5274/2011 vom 19. März 2013 E. 5.1.1).
2.1.2 Damit eine steuerbare Leistung vorliegt, muss sie im Austausch mit
einer Gegenleistung, gegen Entgelt, erfolgen. Die Entgeltlichkeit stellt –
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Seite 6
vom Eigenverbrauch abgesehen – ein unabdingbares Tatbestandsmerk-
mal einer mehrwertsteuerlichen Leistung dar. Die Annahme eines Leis-
tungsaustauschs setzt voraus, dass zwischen Leistung und Gegenleis-
tung – d.h. zwischen der Leistung und dem Entgelt – eine innere wirt-
schaftliche Verknüpfung gegeben ist (BGE 138 II 239 E. 3.2, BGE
126 II 443 E. 6a mit Hinweisen; anstelle zahlreicher: Urteile des Bundes-
verwaltungsgerichts A-201/2012 vom 20. Februar 2013 E. 3.3,
A-4695/2010 vom 14. Januar 2013 E. 2.1.2, A-1933/2011 vom 29. Mai
2012 E. 4.2.2, A-1218/2011 vom 24. Januar 2012 E. 2.2; IVO
P. BAUMGARTNER, in mwst.com, Kommentar zum Bundesgesetz über die
Mehrwertsteuer, Basel/Genf/München 2000 [nachfolgend: mwst.com],
Art. 33 Abs. 1 und Abs. 2, N. 6 und 8; DANIEL RIEDO, Vom Wesen der
Mehrwertsteuer als allgemeine Verbrauchsteuer und von den entspre-
chenden Wirkungen auf das schweizerische Recht, Bern 1999 [nachfol-
gend: Vom Wesen der Mehrwertsteuer], S. 230 ff.).
2.1.3 Besteht zwischen Leistungserbringer und -empfänger kein Aus-
tauschverhältnis in erwähntem Sinn, fällt die Aktivität nicht in den Gel-
tungsbereich der Mehrwertsteuer (BGE 132 II 353, in: Die Praxis des
Bundesgerichts [Pra] 2007 Nr. 89 S. 596 ff., E. 4.3; Urteil des Bundesge-
richts 2C_59/2009 vom 3. September 2009 E. 5.1; BVGE 2008/63 E. 2.3;
BVGE 2009/34 E. 2.2.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-4206/2012 vom 13. März 2013 E. 2.3, A-1218/2011 vom 24. Januar
2012 E. 2.3; ALOIS CAMENZIND/NIKLAUS HONAUER/KLAUS A. VALLENDER,
Handbuch zum Mehrwertsteuergesetz [MWSTG], 2. Aufl., Bern/Stutt-
gart/Wien 2003, S. 73 ff., N. 153 ff.). Es handelt sich dann aus mehrwert-
steuerlicher Sicht um einen «Nichtumsatz» und es fehlt an einem Steuer-
objekt (vgl. Art. 5 aMWSTG; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-2572/2010 und A-2574/2010 vom 26. August 2011 E. 3.1.1,
A-1579/2006 vom 19. November 2009 E. 3.1.3; RIEDO, Vom Wesen der
Mehrwertsteuer, S. 225 f.; SONJA BOSSART, Zum Einfluss von Nichtumsät-
zen auf den Vorsteuerabzug bzw. die Vorsteuerabzugskürzung, in Micha-
el Beusch/ISIS) [Hrsg.], Entwicklungen im Steuerrecht 2009, Zürich/Ba-
sel/Genf 2009, S. 363 ff.).
2.1.4 In Art. 33 Abs. 6 aMWSTG führt der Gesetzgeber beispielhaft Tat-
bestände auf, die mehrwertsteuerlich als Nichtentgelte betrachtet werden.
Nicht zum Entgelt gehören u.a. Subventionen und andere Beiträge der öf-
fentlichen Hand (Art. 33 Abs. 6 Bst. b aMWSTG). Da die Bemessungs-
grundlage bei der Mehrwertsteuer (von Ausnahmen wie dem baugewerb-
lichen Eigenverbrauch abgesehen; vgl. dazu insb. unten E. 2.4.3) das
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Entgelt ist (Art. 33 Abs. 1 aMWSTG), Subventionen jedoch gerade nicht
zum Entgelt gehören, dürfen sie auch nicht in die Bemessungsgrundlage
einbezogen werden (CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., S. 135 f.,
N. 341). Bei Leistungen, die ausschliesslich gegen Subventionen erbracht
werden, fehlt es an einem Austauschverhältnis (E. 2.1.2).
2.2 Verwendet die steuerpflichtige Person Gegenstände oder Dienstleis-
tungen für steuerbare Ausgangsleistungen, so kann sie in ihrer Steuerab-
rechnung die ihr von anderen Steuerpflichtigen mit den Angaben nach
Art. 37 aMWSTG in Rechnung gestellte Steuer für Lieferungen und
Dienstleistungen abziehen (Art. 38 Abs. 1 und 2 aMWSTG; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-607/2012 vom 20. Dezember 2012
E. 2.4.1, A-162/2010 vom 8. August 2012 E. 6.1). Nach Art. 38 Abs. 8
aMWSTG ist dieser so genannte Vorsteuerabzug verhältnismässig zu
kürzen, wenn ein Steuerpflichtiger Subventionen oder andere Beiträge
der öffentlichen Hand erhält (BGE 132 II 353, in: Pra 2007 Nr. 89 S. 596,
E. 7.1, BGE 126 II 443 E. 6b; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
A-1145/2011 vom 28. September 2011 E. 3.2, A-382/2010 vom
21. September 2010 E. 2.3). Wie in E. 2.1.4 ausgeführt, stellen Subventi-
onen kein steuerbares Entgelt dar. Damit stehen sie ausserhalb des
Mehrwertsteuersystems und könnten im Grunde auch keine verhältnis-
mässige Vorsteuerabzugskürzung zur Folge haben (zum Ganzen: BVGE
2010/6 E. 3.2.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-7819/2008
vom 31. Januar 2011 E. 3.1.2, A-654/2008 vom 7. September 2010
E. 2.3, A-5468/2008 und A-5469/2008 vom 21. Januar 2010 E. 2.3; RIE-
DO, Vom Wesen der Mehrwertsteuer, S. 247 ff.; DIEGO CLAVADETSCHER,
in: mwst.com, Art. 38 Abs. 8 N. 5 ff.; vgl. auch Botschaft des Bundesrats
vom 25. Juni 2008 zur Vereinfachung der Mehrwertsteuer, BBl 2008
6885, S. 6979). Die Vorsteuerabzugskürzung bei Subventionen ist aber
vom Gesetzgeber im aMWSTG vorgesehen.
2.3 Die Steuerabrechnung mittels Pauschalsteuersätzen stützt sich auf
Art. 58 Abs. 3 aMWSTG. Abgesehen von hier nicht interessierenden Be-
sonderheiten ist sie der Steuerabrechnung nach Saldosteuersätzen sehr
ähnlich (MAKEDON JENNI, in: mwst.com, Art. 59 N. 24). Insbesondere ist
mit dem Pauschalsteuersatz der Vorsteuerabzug abgegolten (betreffend
Saldosteuersätzen: EBD., Art. 59 N. 17). Hierauf ist jedoch nicht weiter
einzugehen, da sowohl die Beschwerdeführerin als auch die ESTV der
Auffassung sind, die Vorsteuerabzugskürzung sei bereits in den Pau-
schalsteuersätzen enthalten.
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Seite 8
2.4
2.4.1 Gemäss Art. 5 Bst. c aMWSTG bildet der Eigenverbrauch im Inland
einen eigenen Steuertatbestand. Bearbeitungs- und Herstellungseigen-
verbrauch gemäss Art. 9 Abs. 2 aMWSTG (auch «baugewerblicher Ei-
genverbrauch» genannt) liegt vor, wenn die steuerpflichtige Person: (1)
an bestehenden oder neu zu erstellenden Bauwerken, die zur entgeltli-
chen Veräusserung oder entgeltlichen Überlassung zum Gebrauch oder
zur Nutzung bestimmt sind (Art. 18 Ziff. 20 und 21 aMWSTG), Arbeiten
vornimmt oder vornehmen lässt und hierfür nicht für die Versteuerung op-
tiert (Bst. a); (2) Arbeiten der genannten Art für private Zwecke oder für
eine von der Steuer ausgenommene Tätigkeit vornimmt, für deren
Versteuerung sie nicht optiert (Bst. b). Der baugewerbliche Eigen-
verbrauch soll sicherstellen, dass Bauwerke, die für Zwecke verwendet
werden, die den Vorsteuerabzug ganz oder teilweise ausschliessen,
steuerlich in gleichem Ausmass erfasst werden, wie wenn sie von Dritten
steuerbelastet bezogen worden wären (Parlamentarische Initiative betref-
fend Bundesgesetz über die Mehrwertsteuer [Dettling], Bericht der Kom-
mission für Wirtschaft und Abgaben des Nationalrats vom 28. August
1996 [nachfolgend: Bericht WAK], BBl 1996 V 713, S. 735; Urteile des
Bundesverwaltungsgerichts A-3527/2010 vom 7. Juni 2011 E. 3.2,
A-3003/2009 vom 26. Juli 2010 E. 2.3). Ziel der Besteuerung des Eigen-
verbrauchs ist hier insbesondere das Vermeiden von Wettbewerbsverzer-
rungen (ausführlich: Urteil des Bundesgerichts 2A.451/1998 vom
30. März 2001 E. 2c/cc; siehe auch: Urteile des Bundesgerichts
2C_361/2008 vom 4. November 2008 E. 2.1, 2A.129/2005 vom 16. März
2006, veröffentlicht in Archiv für Schweizerisches Abgaberecht [ASA] 76
S. 786 E. 3, 2A.476/2002 vom 7. März 2003, veröffentlicht in ASA 73
S. 493 E. 2.1; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3974/2008 vom
20. Mai 2009 E. 2.3, A-1370/2006 vom 8. Juli 2008 E. 2.1; DANIEL RIEDO,
mwst.com, Art. 9, Eigenverbrauch, N. 20 ff.; DERS., Vom Wesen der
Mehrwertsteuer, S. 164). Das weitere Ziel der Eigenverbrauchsbesteue-
rung, nämlich das Rückgängigmachen des nicht oder nicht mehr gerecht-
fertigten Vorsteuerabzuges kann hier ausser Betracht bleiben, weil bei
der Beschwerdeführerin die Kürzung des Vorsteuerabzugs bereits im
Pauschalsteuersatz berücksichtigt wird (zuvor E. 2.3).
2.4.2 Die zwei von Art. 9 Abs. 2 aMWSTG erfassten Tatbestände unter-
scheiden sich insbesondere in Bezug auf die Zweckbestimmung des
Bauwerks. Beim Eigenverbrauch nach Art. 9 Abs. 2 Bst. a aMWSTG ist
erforderlich, dass das Bauwerk zur entgeltlichen Veräusserung oder Ver-
mietung gemäss Art. 18 Ziff. 20 und 21 aMWSTG bestimmt ist. Von Art. 9
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Seite 9
Abs. 2 Bst. b aMWSTG werden hingegen Arbeiten am Bauwerk erfasst,
welche zum Zweck einer nach Art. 18 aMWSTG (ohne Ziff. 20 und 21,
denn in diesem Fall kommt nur Art. 9 Abs. 2 Bst. a aMWSTG in Betracht)
ausgenommenen oder der privaten Nutzung erfolgen (vgl. auch CAMEN-
ZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., S. 157 f., Rz. 409; zur Tragweite dieser
Bestimmung vgl. hinten E. 3.3).
2.4.3 Mehrwertsteuerliche Bemessungsgrundlage beim baugewerblichen
Eigenverbrauch kann nun nicht ein Entgelt sein, denn ein solches wird
gar nicht bezahlt (vgl. CAMENZIND/HONAUER/VALLENDER, a.a.O., S. 421,
N. 1232). Bemessungsgrundlage bildet der Preis (ohne den Wert des Bo-
dens), wie er im Fall der Leistung an einen unabhängige Dritten in Rech-
nung gestellt würde (Art. 34 Abs. 4 aMWSTG). Der Gesetzgeber berück-
sichtigt hier die eigenen Wertschöpfungskomponenten des steuerpflichti-
gen «Eigenverbrauchers». Der baugewerbliche Eigenverbrauch berech-
tigt zum entsprechenden Vorsteuerabzug (Art. 38 Abs. 2 Bst. d aMWSTG;
Urteile des Bundesverwaltungsgerichts A-3527/2010 vom 7. Juni 2011
E. 3.3, A-3974/2008 vom 20. Mai 2009 E. 2.4; siehe auch: Bericht WAK,
S. 776; BAUMGARTNER, a.a.O., Art. 38 Abs. 1 - 5 N. 51).
2.5
2.5.1 Verwaltungsverordnungen (Merkblätter, Richtlinien, Kreisschreiben
usw.) sind Meinungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der
anwendbaren Gesetzesbestimmungen. Sie dienen der Sicherstellung ei-
ner einheitlichen, gleichmässigen und sachrichtigen Praxis des Geset-
zesvollzugs (MICHAEL BEUSCH, Was Kreisschreiben dürfen und was nicht,
in: Der Schweizer Treuhänder 2005, S. 613 ff.). Als solche sind sie für die
als eigentliche Adressaten figurierenden Verwaltungsbehörden verbind-
lich, wenn sie nicht klarerweise einen verfassungs- oder gesetzwidrigen
Inhalt aufweisen (MICHAEL BEUSCH, in: Zweifel/Athanas [Hrsg.], Kommen-
tar zum Schweizerischen Steuerrecht, Teil I/ Bd. 2b, Bundesgesetz über
die direkte Bundessteuer [DBG], 2. Aufl., Basel 2008, Rz. 15 ff. zu
Art. 102 DBG). Nicht verbindlich sind Verwaltungsverordnungen, welche
keine von der gesetzlichen Ordnung abweichenden Bestimmungen ent-
halten dürfen, dagegen für die Justizbehörden, deren Aufgabe es ist, die
Einhaltung von Verfassung und Gesetz im Einzelfall zu überprüfen (AND-
RÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem
Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 2.173 f.). Die Gerichtsbehör-
den sollen Verwaltungsverordnungen bei ihrer Entscheidung allerdings
mitberücksichtigen, sofern diese eine dem Einzelfall angepasste und ge-
recht werdende Auslegung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen
A-1179/2012
Seite 10
zulassen. Dies gilt umso mehr, als es nicht ihre Aufgabe ist, als Zweitin-
terpretinnen des der Verwaltungsverordnung zugrunde liegenden Erlas-
ses eigene Zweckmässigkeitsüberlegungen an die Stelle des Vollzugs-
konzepts der zuständigen Behörde zu setzen (zum Ganzen: BGE
126 II 275 E. 4c, BGE 123 II 16 E. 7; BVGE 2010/33 E. 3.1.1, BVGE
2007/41 E. 3.3; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6616/2011 vom
29. Januar 2013 E. 2.5.1).
2.5.2 Die ESTV hat ihre vorliegend relevanten Praxis insbesondere in der
Branchenbroschüre (BB) Nr. 10, Konzessionierte Transportunternehmun-
gen (KTU), Seilbahnen und Sportbahnen, vom August 2000, gültig vom
1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007, Ziff. 4.1.1 Abs. 3 festgelegt. Dort
heisst es:
«Werden bei Investitionen Eigenleistungen in Form von baugewerblichen Ar-
beiten erbracht, muss auf jenem Anteil, der mit Investitionsbeiträgen subven-
tioniert wird, die Eigenverbrauchssteuer entrichtet werden. Der Wert dieser
Eigenleistungen ist zu Preisen zu berücksichtigen, wie sie unabhängigen
Dritten in Rechnung gestellt würden. Weitere Informationen sind der Bro-
schüre Eigenverbrauch zu entnehmen.»
Die Spezialbroschüre (SB) Nr. 04, Eigenverbrauch, vom Juli 2000, gültig
vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007, verweist betreffend Subven-
tionen in Ziff. 7.5 wiederum auf die BB Nr. 04, Baugewerbe, vom August
2000, gültig vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007, Ziff. 7. Dieser
behandelt jedoch im Zusammenhang mit Subventionen nur die Kürzung
des Vorsteuerabzugs.
SB Nr. 06, Kürzung des Vorsteuerabzugs bei gemischter Verwendung,
vom September 2000, gültig vom 1. Januar 2001 bis 31. Dezember 2007,
hält in Ziff. 1.1.4.5 Folgendes fest:
«Nimmt der Steuerpflichtige an bestehenden oder neu zu erstellenden Bau-
werken Arbeiten vor, für die er teilweise Subventionen, Beiträge der öffentli-
chen Hand und/oder Spenden erhält, so muss er hiefür immer die Eigen-
verbrauchssteuer entrichten (Art. 9 MWSTG), unabhängig davon, ob er diese
Bauwerke ganz oder teilweise für steuerbare Zwecke verwendet. Die entrich-
tete Eigenverbrauchssteuer kann allenfalls als Vorsteuer in Abzug gebracht
werden. Der Vorsteuerabzug ist aber aufgrund der erhaltenen Subventionen,
Beiträge der öffentlichen Hand und/oder Spenden entsprechend zu kürzen.»
Die BB Nr. 18, Gemeinwesen, vom August 2000, gültig vom 1. Januar
2001 bis 31. Dezember 2007, regelt den Eigenverbrauch in Ziff. 7. Zu den
Subventionen äussert sie sich hingegen in Ziff. 6.2.4.1 Abs. 2:
A-1179/2012
Seite 11
«Des Weiteren ist zu beachten, dass auf den im Zusammenhang mit zu
erstellenden Bauwerken erbrachten Eigenleistungen nach Artikel 9 Absatz 2
Buchstabe b MWSTG grundsätzlich Eigenverbrauch geschuldet ist. Werden
die Bauwerke für steuerbare Zwecke verwendet und ganz oder teilweise
durch Subventionen oder andere Beiträge der öffentlichen Hand finanziert,
ist die Eigenverbrauchssteuer zu entrichten [...].»
Ziff. 6.2.4.2 dieser BB äussert sich in gleichem Sinn.
Nach dem zuvor Gesagten (E. 2.5.1) ist die in Spezial- und Branchenbro-
schüren geäusserte Auffassung der ESTV für das Bundesverwaltungsge-
richt nicht verbindlich. Ob es sich um eine zulässige Anwendung bzw.
Auslegung des Gesetzestextes handelt, wird nachfolgend (insb. E. 3.3 f.)
anhand des konkreten Falles zu prüfen sein.
2.6 Der Inhalt einer Norm ist durch Auslegung zu ermitteln. Ausgangs-
punkt jeder Auslegung ist der Wortlaut, wobei bei Erlassen des Bundes-
rechts die Fassungen in den drei Amtssprachen gleichwertig sind. Ist der
Text nicht ohne Weiteres klar und sind verschiedene Interpretationen
möglich, muss nach der wahren Tragweite der Bestimmung gesucht wer-
den. Vom Wortlaut kann abgewichen werden, wenn triftige Gründe für die
Annahme bestehen, dass er nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder-
gibt. Solche Gründe können sich aus der Entstehungsgeschichte, aus
Sinn und Zweck der Norm oder aus dem Zusammenhang mit anderen
Gesetzesbestimmungen ergeben (Urteil des Bundesgerichts
1C_415/2010 vom 2. Februar 2011 E. 3.3.2; BGE 136 III 373 E. 2.3). Bei
der Auslegung sind alle Auslegungselemente zu berücksichtigen (Metho-
denpluralismus; BGE 138 II 217 E. 4.1, BGE 138 II 440 E. 13, BGE 138
IV 232 E. 3). Es sollen alle jene Methoden kombiniert werden, die für den
konkreten Fall im Hinblick auf ein vernünftiges und praktikables Ergebnis
am meisten Überzeugungskraft haben. Sind mehrere Lösungen denkbar,
ist jene zu wählen, die der Verfassung entspricht (statt vieler: BGE 134 II
249 E. 2.3; BVGE 2007/41 E. 4.2; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
A-4016/2012 vom 6. März 2013 E. 5 mit Hinweisen; MOSER/BEUSCH/
KNEUBÜHLER, a.a.O., Rz. 2.180 ff.).
2.7 Dem Legalitätsprinzip kommt im Abgaberecht besondere Bedeutung
zu und es gilt als verfassungsmässiges Recht. Öffentliche Abgaben müs-
sen nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts sowie nach Art. 164
Abs. 1 Bst. d und Art. 127 Abs. 1 BV in ihren Grundzügen und wesentli-
chen Elementen durch ein Gesetz im formellen Sinn festgelegt werden.
Zu den in den Grundzügen im Gesetz selbst zu regelnden Elementen ge-
A-1179/2012
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hören der Kreis der Steuerpflichtigen, der Gegenstand der Steuer und de-
ren Bemessung. Insofern ist eine Delegation von Rechtssetzungsbefug-
nissen nicht möglich (BGE 138 V 32 E. 3.1.1, BGE 136 II 149 E. 5.1, BGE
135 I 130 E. 7.2 mit Hinweisen; Urteil des Bundesgerichts 2C_678/2012
vom 17. Mai 2013 E. 2.2; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010,
N. 2693 ff.; ERNST BLUMENSTEIN/PETER LOCHER, System des schweizeri-
schen Steuerrechts, 6. Aufl., Zürich 2002, S. 14 mit Hinweisen). Demzu-
folge ist insbesondere auch für die Bestimmung der Steuersubjekte und
Steuerobjekte auf deren im jeweiligen massgebenden Gesetz festgehal-
tenen Definition abzustellen (vgl. BVGE 2007/41 E. 4.1; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3479/2012 vom 8. Januar 2013 E. 2.1.3; MI-
CHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung, Zürich/Basel/Genf
2012, S. 19 ff.).
3.
3.1
3.1.1 Unbestritten sind die nachfolgenden Punkte:
– Die Zahlungen, die die Beschwerdeführerin vom Kanton erhält, sind
Subventionen im Sinn des Mehrwertsteuerrechts. Das Bundesverwal-
tungsgericht hat keinen Anlass, an dieser Qualifikation zu zweifeln.
– Diese Qualifikation führt unbestrittenermassen dazu, dass die Vor-
steuerabzüge, die die Beschwerdeführerin geltend machen kann, ge-
mäss Art. 38 Abs. 8 aMWSTG verhältnismässig zu kürzen sind (oben
E. 2.2). Diese verhältnismässige Vorsteuerabzugskürzung ist bereits
im von der Beschwerdeführerin angewendeten Pauschalsteuersatz
enthalten (vgl. auch oben E. 2.3).
– Die Transportleistungen, welche die Beschwerdeführerin mittels der
Gleise erbringt, sind steuerbar.
3.1.2 Zu klären ist eine andere Frage, nämlich ob – weil die von der Be-
schwerdeführerin mit eigenem Personal durchgeführten Bauarbeiten
(Erstellen und Unterhalt der Gleise; nachfolgend: die Gleisarbeiten) im
hier interessierenden Umfang durch Subventionen finanziert wurden – die
Gleisarbeiten als baugewerbliche Eigenleistungen besteuert werden. Die
ESTV ist der Auffassung, dass, weil die Gleisarbeiten mittels Subventio-
nen finanziert würden, es gar nicht mehr auf den Verwendungszweck des
Bauwerks – für private Tätigkeiten bzw. für ausgenommene Tätigkeiten
A-1179/2012
Seite 13
ankomme (im Einzelnen dazu E. 3.2.2). Die Beschwerdeführerin macht
hingegen geltend, die Gleise nicht für ausgenommene, sondern aus-
schliesslich für mehrwertsteuerpflichtige (Transport-)Leistungen zu ver-
wenden, weshalb kein Eigenverbrauch vorliege.
3.2
3.2.1 Soweit hier interessierend, greift der baugewerbliche Eigen-
verbrauch dann, wenn Bauwerke, die durch die steuerpflichtige Person
selbst unterhalten oder erstellt werden, für von der Mehrwertsteuer aus-
genommene Leistungen gebraucht werden (oben E. 2.4.1 f.). Vorliegend
werden jedoch die Gleise, die die Beschwerdeführerin durch eigenes
Personal unterhält und ausbaut, für steuerpflichtige (Transport-)Leistun-
gen verwendet (E. 3.1.1).
3.2.2 Die ESTV hält dafür, der Umstand, dass die Gleisbauten durch
Subventionen finanziert würden, führe dazu, dass die Bestimmungen
über den baugewerblichen Eigenverbrauch Anwendung fänden. Mittels
Auslegung der gesetzlichen Vorschriften kommt sie nämlich zum Schluss,
dass der Wortlaut von Art. 9 Abs. 2 Bst. b aMWSTG («ausgenommene
Tätigkeit») nicht nur Umsätze umfasse, die nach Art. 18 aMWSTG von
der Steuer ausgenommen sind, sondern dass auch bei der Verwendung
«für einen nicht der Steuer unterliegenden Zweck» die Eigenverbrauchs-
steuer geschuldet sei. Subventionen würden wie ausgenommene Umsät-
ze wirken. Die Leistungen seien subventioniert und könnten somit billiger
angeboten werden, weshalb sie in diesem Umfang nicht der Mehr-
wertsteuer unterliegen würden und somit als ausgenommene Umsätze zu
gelten hätten.
Bezüglich dieser Argumentation ist bereits hier festzuhalten, dass die
ESTV nicht weiter ausführt – und es dem Bundesverwaltungsgericht auch
sonst nicht erhellt –, weshalb die Bauarbeiten – vorliegend die Gleisarbei-
ten – «für einen nicht der Steuer unterliegenden Zweck» verwendet wer-
den sollen. Verwendungszweck der Gleisarbeiten ist die Erbringung von
Transportdienstleistungen, also von steuerbaren Umsätzen, nicht der
Empfang von Subventionen.
3.2.3 Der Argumentation der ESTV hält die Beschwerdeführerin entge-
gen, sie erfülle keinen der im Gesetz umschriebenen Eigenverbrauchs-
tatbestände. Die Gleisbauwerke dienten weder privaten noch von der
Steuer ausgenommenen Tätigkeiten, sondern ausschliesslich der Erbrin-
gung von der Steuer unterliegenden Beförderungsumsätzen. Art. 9 Abs. 2
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Bst. b aMWSTG sei nach dessen klarem Wortlaut nicht anwendbar. Zu-
dem stellten Subventionen Einnahmen dar. Sie könnten nicht gleichzeitig
als Umsätze gelten.
3.3 Da umstritten ist, ob Art. 9 Abs. 2 Bst. b aMWSTG auf den vorliegen-
den Sachverhalt anzuwenden ist, muss diese Bestimmung ausgelegt
werden.
3.3.1 Nach dem Wortlaut der Bestimmung kommt es – damit baugewerb-
licher Eigenverbrauch vorliegt – einzig darauf an, wofür die Bauwerke
verwendet werden, nämlich ob die Arbeiten für private Zwecke oder für
eine von der Steuer ausgenommene Tätigkeit vorgenommen werden. Im
Wortlaut keine Erwähnung findet die Art und Weise, wie die Bauarbeiten
finanziert werden, und schon gar nicht, dass Eigenverbrauch auch vorlie-
ge, wenn der Steuerpflichtige für solche Arbeiten Subventionen erhalte.
Da ein Abweichen vom Wortlaut nur zulässig ist, wenn der Wortlaut nicht
ohne weiteres klar ist und verschiedene Interpretationen möglich sind
(E. 2.6), muss vorweg entschieden werden, ob dem so ist. Dabei sind alle
drei Sprachfassungen gleichwertig.
Der Wortlaut des deutschen Texts von Art. 9 Abs. 2 Bst. b aMWSTG –
soweit hier von Bedeutung – lautet: «für eine von der Steuer ausgenom-
mene Tätigkeit». Im französischen Text heisst es «en vue d’une activité
exclue du champ de l’impôt», im italienischen «per un’attività esclusa
dall’imposta». Der Begriff «ausgenommen» findet sich im 3. Abschnitt des
Gesetzes wieder, wobei in Art. 9 aMWSTG von «ausgenommener Tätig-
keit» und im Titel zum 3. Abschnitt sowie in Art. 17 aMWSTG von «aus-
genommenen Umsätzen», im Titel von Art. 18 von «Steuerausnahmen»
die Rede ist. Der französische Text spricht in Art. 9 aMWSTG von «activi-
té exclue», im Titel zum 3. Abschnitt und im Text von Art. 17 von «opérati-
ons exclues du champs de l'impôt» und in Art. 18 von «opérations ex-
clues». Auch der italienische Text macht den Unterschied zwischen «atti-
vità esclusa dall’imposta» in Art. 9 aMWSTG und «operazioni escluse
dall'imposta» im 3. Abschnitt und in den Art. 17 und 18. Der Begriff «aus-
genommen» wird in allen drei Texten exklusiv für diejenigen Umsätze
verwendet, auf denen keine Mehrwertsteuer geschuldet ist und die auch
nicht zum Vorsteuerabzug berechtigen. In allen drei Sprachversionen wird
zwischen «Tätigkeiten» («activité», «attivitá») und «Umsätzen» («opéra-
tions», «operazioni») unterschieden. Vorliegend kann die Nennung von
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Seite 15
«ausgenommene Tätigkeiten» nur bedeuten, dass damit Tätigkeiten ge-
meint sind, mit denen «ausgenommene Umsätze» erzielt werden.
Der Umstand, dass die Beschwerdeführerin Subventionen erhalten hat,
führt aber weder dazu, dass eine «ausgenommene Tätigkeit» noch dass
ein «ausgenommener Umsatz» vorliegt. Wie in E. 2.1.4 ausgeführt, stel-
len Subventionen nach Art. 33 Abs. 6 Bst. b aMWSTG kein Entgelt dar,
weshalb es bei Leistungen, die ganz aus Subventionen finanziert werden,
an einem Umsatz fehlt. Ihnen liegt gerade kein Leistungsaustausch und
damit auch kein Umsatz (E. 2.1.2) zugrunde, weshalb sie mehrwertsteu-
erlich eigentlich nicht zu berücksichtigen sind (vgl. oben E. 2.1.3 f.; zur
gesetzlich vorgesehenen Ausnahme bezüglich Vorsteuerabzugskürzung
siehe oben E. 2.2). Dazu kommt, dass – wie bereits in E. 3.2.2 ausge-
führt – die Gleisarbeiten nicht für den Empfang von Subventionen, was
die ESTV als eine Verwendung «für einen nicht der Steuer unterliegen-
den Zweck» bezeichnet, verwendet werden sollen, sondern für das
Erbringen von Transportdienstleistungen, also von steuerbaren Umsät-
zen. In der Aufzählung der ausgenommenen Umsätze von Art. 18
aMWSTG können die Subventionen somit nicht erwähnt werden und sie
werden denn auch folgerichtig nicht erwähnt.
Im Gegensatz zur Auffassung der ESTV lässt sich demnach bereits dem
Wortlaut der Bestimmung mit Bezug auf den vorliegenden Fall ein eindeu-
tiges Resultat ableiten, nämlich dass aufgrund des Erhalts von Subventi-
onen keine Umsätze und schon gar keine ausgenommenen Umsätze er-
zielt (bzw. Tätigkeiten vorgenommen) werden und somit die Vorausset-
zungen für eine Besteuerung des baugewerblichen Eigenverbrauchs
nicht gegeben sind.
3.3.2 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass der Wortlaut von
Art. 9 Abs. 2 Bst. b aMWSTG nicht klar sei, würde die Auslegung des Ar-
tikels, welche unter Berücksichtigung der weiteren Auslegungselemente –
nicht nur des Wortlauts – zu erfolgen hat, nicht dazu führen, dass auf-
grund dieser Bestimmung im vorliegenden Fall eine Eigenverbrauchsbe-
steuerung zu erfolgen hätte. Dies ist nachfolgend aufzuzeigen:
3.3.2.1 Die ESTV stützt ihren Standpunkt auf den Kommentar des Eidge-
nössischen Finanzdepartements (EFD) zur Verordnung über die Mehr-
wertsteuer vom 22. Juni 1994 (Kommentar zu Art. 8, Einleitung), der er-
wähne, dass es um die Verwendung für «[...] einen nicht der Steuer un-
terliegenden Zweck [...]» gehe. Sie verwendet somit das historische Aus-
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Seite 16
legungselement. Der Argumentation der ESTV ist jedoch entgegenzuhal-
ten, dass, wie bereits mehrmals erwähnt, die Subventionen nicht der
Zweck sind, für welchen die baugewerblichen Arbeiten vorgenommen
werden. Der Zweck ist einzig das Erbringen von Transportleistungen,
die – dies sei hier wiederholt (E. 3.1.1) – mehrwertsteuerpflichtige Leis-
tungen darstellen. Zudem handelt es sich beim Kommentar um eine Ver-
waltungsverordnung, die keinen vom Gesetz abweichenden Inhalt auf-
weisen kann und von vorneherein für die Gerichte nicht verbindlich ist
(E. 2.5.1).
Ebenfalls im Rahmen der Prüfung des historischen Auslegungselements
lässt sich dem Bericht WAK entnehmen, dass öffentlich-rechtliche Institu-
tionen der baugewerblichen Eigenverbrauchsbesteuerung unterworfen
werden sollten, wenn sie baugewerbliche Arbeiten für hoheitliche Zwecke
oder für eine von der Mehrwertsteuer ausgenommene Tätigkeit ausführ-
ten. Davon, dass dies zusätzlich für den Erhalt von Subventionen gilt, ist
aber auch dort nicht die Rede (Stellungnahme der Treuhand-Kammer und
des Schweizerischen Handels- und Industrie-Vereins «Vorort», in: Bericht
WAK, S. 839).
3.3.2.2 In teleologischer Hinsicht ist Sinn und Zweck der hier in Frage
stehenden baugewerblichen Eigenverbrauchsbesteuerung u.a. die Ver-
meidung von Wettbewerbsverzerrungen (oben E. 2.4.1). Eine gewisse
Wettbewerbsverzerrung ist jedoch dem System der Subventionierung
immanent. Subventionen bezwecken gerade eine Unterstützung derjeni-
gen Person, die sie erhält, und ermöglichen es ihr, ihre Leistungen güns-
tiger anzubieten als eine Person, die keine Subventionen erhält. Dies zu
korrigieren ist nicht Aufgabe des Mehrwertsteuerrechts, wobei daran zu
erinnern ist, dass der Gesetzgeber hier bereits korrigierend eingegriffen
und beim Erhalt von Subventionen eine – an sich systemwidrige
(E. 2.2) – Vorsteuerabzugskürzung vorgesehen hat. Eine weitergehende
Korrektur drängt sich nicht auf.
3.3.2.3 Hingegen ist die Gleichbehandlung von Subventionsempfängern
mit Personen, die keine Subventionen erhalten, nicht Sinn und Zweck
dieser Vorschrift. Die ESTV hält zwar dafür, eine Person, die Subventio-
nen erhalte und die Bauten von einer steuerpflichtigen Person erstellen
lasse, müsse den Vorsteuerabzug im Umfang der Subventionen kürzen.
Erstelle sie die Bauten selber, müsse die Eigenverbrauchsbesteuerung
greifen, damit die Gleichbehandlung sicher gestellt werde. Dies ist aber
nicht der Fall. Die Gleichstellung erfolgt – an sich systemwidrig (E. 2.2
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Seite 17
und E. 3.3.2.2) – durch die in Art. 38 Abs. 8 aMWSTG vorgeschriebene
verhältnismässige Vorsteuerabzugskürzung und ist bezüglich der Be-
schwerdeführerin in dem von ihr verwendeten Pauschalsteuersatz be-
rücksichtigt, in welchem eine Kürzung des Vorsteuerabzuges aufgrund
des Empfangs von Subventionen enthalten ist.
3.3.2.4 In systematischer Hinsicht ist darauf hinzuweisen, dass nach dem
Willen des Gesetzgebers Subventionen ausdrücklich ausserhalb des
Mehrwertsteuersystems stehen, nicht zum Entgelt gehören (Art. 33 Abs. 6
aMWSTG und E. 2.1.4) und der Fiskus deshalb weniger Mehrwertsteuer-
einnahmen erhält. Würde man der Auffassung der ESTV folgen und Bau-
arbeiten, die mit Subventionen finanziert sind, der Eigenverbrauchsbe-
steuerung unterstellen, würde dennoch eine Besteuerung erfolgen, das
heisst es, entstünde ein Widerspruch zwischen Art. 9 Abs. 2 Bst. b und
Art. 33 Abs. 6 aMWSTG.
Die Gesetzessystematik spricht auch sonst gegen die von der ESTV vor-
genommene Gleichstellung der Subventionen mit von der Steuer ausge-
nommenen Tätigkeiten: Zwar erfolgt in beiden Konstellationen eine Vor-
steuerabzugskürzung, doch beruht diese bei den ausgenommenen Um-
sätzen auf Art. 38 Abs. 4 aMWSTG, bei Subventionen jedoch auf Abs. 8
dieses Artikels. Hätte der Gesetzgeber die beiden Tatbestände einander
gleichstellen wollen, wäre zu erwarten, dass er sie gleich hintereinander
aufgezählt und nicht weitere Absätze, die mit der Vorsteuerabzugskür-
zung nichts zu tun haben, dazwischen geschaltet hätte. Allein der Um-
stand, dass kein Vorsteuerabzug geltend gemacht werden kann, reicht
nicht aus, um mit Subventionen finanzierte Tätigkeiten mit von der Steuer
ausgenommenen Umsätzen gleichzusetzen. Im Gegenteil: Erstere blei-
ben Nichtumsätze, obwohl bei ihnen – systemwidrig (E. 2.2 und 3.3.2.2) –
eine Kürzung des Vorsteuerabzugs vorgenommen wird.
3.3.3 Weiter ist an das strenge Legalitätsprinzip im Abgaberecht zu erin-
nern (oben E. 2.7). Die Besteuerung bedarf einer klaren Grundlage in ei-
nem formellen Gesetz. Die in E. 2.5.2 zitierten Broschüren sind als Ver-
waltungsverordnungen von vornherein keine genügende Rechtsgrundla-
ge.
3.3.4 Zu den von der ESTV zitierten Bundegerichtsurteilen gibt es Fol-
gendes zu bemerken:
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Im Urteil des Bundesgerichts 2A.129/2005 vom 16. März 2006 (E. 7) war
die Frage zu klären, ob Leistungen in Ausübung hoheitlicher Gewalt der
Eigenverbrauchsbesteuerung unterstehen. Im Gegensatz zur vorliegen-
den Konstellation waren dort – ausgenommene – Leistungen der steuer-
pflichtigen Person zu beurteilen, während hier die Subventionen gerade
keine Leistung der steuerpflichtigen Person sind.
Auch BGE 126 II 443 E. 8b vermag an der vorliegenden Beurteilung
nichts zu ändern: Dort ging es einzig darum, dass Spenden betreffend
Vorsteuerabzug mit den Subventionen gleichzustellen waren.
Bestätigt wird dieses Ergebnis indirekt durch BGE 132 II 353. Auch hier
stellte das Bundesgericht (allerdings betreffend Vorsteuerabzugskürzung)
nur auf die Verwendung der Leistung ab (insb. E. 10), obwohl die Art der
Finanzierung es der Gesellschaft wohl erlaubte hätte, die Preise der Leis-
tung niedriger zu halten als dies mit einer anderen Art der Finanzierung
der Fall gewesen wäre (E. 9.2).
3.4 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die Auffassung der
ESTV, wonach im vorliegenden Fall eine Eigenverbrauchssteuer zu ent-
richten ist, wenn der Steuerpflichtige für baugewerbliche Arbeiten Sub-
ventionen erhält, nicht auf Art. 9 Abs. 2 Bst. b aMWSTG stützen lässt.
4.
Demnach ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Einspracheentscheid der
ESTV vom 31. Januar 2012 ist aufzuheben.
Ausgangsgemäss sind der obsiegenden Beschwerdeführerin und der un-
terliegenden Vorinstanz keine Verfahrenskosten aufzuerlegen (Art. 63
VwVG). Der geleistete Kostenvorschuss in der Höhe von Fr. 12'500.-- ist
der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Die Vorinstanz hat der obsie-
genden Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung auszurichten
(Art. 64 Abs. 1 und 2 VwVG). Diese wird praxisgemäss auf gesamthaft
Fr. 18'750.-- (MWST inbegriffen) festgesetzt.
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