Decision ID: a8ffff6f-f0d6-45ef-aa88-cbc84b32aac2
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
C._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Fürsprecher Luigi R. Rossi, Oberer Graben 3, 9000 St. Gallen,
gegen
Kantonale Arbeitslosenkasse, Davidstrasse 21, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
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Kurzarbeitsentschädigung (Mehrstunden)
Sachverhalt:
A.
A.a Die C._ reichte am 10. Dezember 2008 die Voranmeldung für die Durchführung
von Kurzarbeit für die voraussichtliche Dauer vom 5. Januar bis 31. März 2009 beim
Amt für Arbeit des Kantons St. Gallen ein. Dieses verfügte am 15. Januar 2009, dass
gegen die Auszahlung von Kurzarbeitsentschädigung kein Einspruch erhoben werde
(act. G 3.1).
A.b Am 3. Juni 2009 zahlte die kantonale Arbeitslosenkasse
Kurzarbeitsentschädigungen für die Monate Januar bis März 2009 aus (act. G 3.2).
Dabei kürzte sie den Kurzarbeitsentschädigungsanspruch um noch nicht bezogene
Ferienguthaben der einzelnen Mitarbeiter aus dem Vorjahr. Daran hielt sie in der
Verfügung vom 27. Juli 2009 fest (act. G 3.7).
B.
B.a Dagegen erhob die C._ am 4. September 2009 Einsprache. Sie beantragte die
Aufhebung der Verfügung vom 27. Juli 2009 und die Korrektur der
Kurzarbeitsentschädigungsabrechnungen für die Monate Januar bis März 2009, so
dass keine Ferienguthaben "vom jeweils ausbezahlten Betrag abgezogen" würden (act.
G 3.8).
B.b Die kantonale Arbeitslosenkasse wies die Einsprache mit Entscheid vom
9. November 2009 ab. Sie gab an, sich bei der Anrechnung der Ferienguthaben aus
dem Vorjahr auf eine Weisung des Staatssekretariats für Wirtschaft (SECO) und auf
Art. 329c OR zu stützen (act. G 3.9).
C.
C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 9. November 2009 richtet sich die
vorliegende Beschwerde vom 27. November 2009. Die Beschwerdeführerin beantragt
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darin unter Entschädigungsfolge dessen Aufhebung. Es seien keine Ferienguthaben bei
der Bemessung der Kurzarbeitsentschädigung in Abzug zu bringen. Das SECO habe
ihr bestätigt, dass zu keinem Zeitpunkt eine Weisung bestanden habe, die den Abbau
von Ferien aus dem Vorjahr vor Bezug von Kurzarbeitsentschädigung verlange. Es
bestehe ferner auch keine gesetzliche Grundlage für die Anrechnung von
Ferienguthaben bei der Bemessung von Kurzarbeitsentschädigungen. Des Weiteren sei
sie von der Beschwerdegegnerin nicht rechtzeitig darüber aufgeklärt worden, dass
Ferienguthaben des Vorjahres zu einer Kürzung des
Kurzarbeitsentschädigungsanspruchs führten. Sie sei daher in ihrem berechtigten
Vertrauen zu schützen. Soweit sich die Beschwerdegegnerin auf Art. 329c OR stütze,
verkenne sie deren lediglich teilzwingenden Charakter. Im Betrieb habe eine mündliche
Vereinbarung mit den Arbeitnehmenden bestanden, dass Ferienansprüche für
zukünftige Kalenderjahre gespart werden könnten. Im Übrigen seien die effektiven
Ferienguthaben per Ende Dezember 2008 geringer gewesen als der von der
Beschwerdegegnerin angerechnete Umfang. Die der Beschwerdegegnerin eingereichte
Liste bezüglich der offenen Ferienbestände habe die bis 15. Dezember 2008 offen
verbliebenen Ferienansprüche erfasst. Bis zum 31. Dezember 2008 seien aber noch
Ferien von den Mitarbeitenden bezogen worden (act. G 1).
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 28. Dezember
2009 die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führt sie aus, es sei eine
langjährige Praxis, dass eine schriftliche Abmachung zwischen Arbeitnehmenden und
Arbeitgeber vorliegen müsse, damit nichtbezogene Ferientage aus dem Vorjahr in den
Kurzarbeitsentschädigungen unberücksichtigt blieben. Diese Praxis sei auch durch das
SECO mündlich gutgeheissen worden, was die Revisionsberichte der vergangenen
Jahre zeigen würden. Es sei jedoch richtig, dass das SECO hierzu keine Weisung
erlassen habe. Von Arbeitgebern könne erwartet werden, dass sie ihrer
Schadenminderungspflicht nach kämen. Nichtbezogene Ferientage würden nichts
anderes als Mehrstunden bedeuten, da anstelle von Ferienbezug gearbeitet worden
sei. Mehrstunden seien aber gemäss Kreisschreiben des SECO von der
Kurzarbeitsentschädigung abzuziehen (act. G 3).
C.c Die Beschwerdeführerin hält in der Replik vom 22. Januar 2010 unverändert an
ihrer bisherigen Begründung und ihren Anträgen fest. Ergänzend führt sie aus, dass
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eine Gleichsetzung nicht bezogener Ferienguthaben mit Überstunden nicht überzeuge.
Hätte das SECO auch die nichtbezogenen Ferienguthaben von der Entschädigung
abziehen wollen, so hätte es dies im Kreisschreiben explizit erwähnt (act. G 5).
C.d In der Duplik vom 10. Februar 2010 hält die Beschwerdegegnerin an ihrem Antrag
auf Beschwerdeabweisung fest (act. G 7).
C.e Auf Aufforderung der Verfahrensleitung des Versicherungsgerichts (Schreiben vom
18. Februar 2010, act. G 9) reicht die Beschwerdegegnerin am 23. Februar 2010
weitere Akten aus dem Verwaltungsverfahren nach (act. G 10).

Erwägungen:
1.
Zwischen den Parteien ist einzig die Frage streitig, ob bei der Bemessung des Umfangs
der Kurzarbeitsentschädigung bzw. bei der Berechnung der verkürzten Arbeitszeit nicht
bezogene Ferienguthaben der betroffenen Arbeitnehmenden aus dem Vorjahr
leistungsmindernd berücksichtigt werden können.
2.
Arbeitnehmende, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder deren Arbeit ganz eingestellt
ist, haben Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn u.a. der Arbeitsausfall
anrechenbar ist (Art. 31 Abs. 1 lit. b des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung [AVIG; SR 837.0]). Ein
Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er auf wirtschaftliche Gründe zurückzuführen und
unvermeidbar ist (Art. 32 Abs. 1 lit. a AVIG) und wenn er zudem je Abrechnungsperiode
mindestens 10% der Arbeitsstunden ausmacht, die von den Arbeitnehmenden des
Betriebes normalerweise insgesamt geleistet werden (Art. 32 Abs. 1 lit. b AVIG). Als
verkürzt im Sinn von Art. 31 Abs. 1 AVIG gilt die Arbeitszeit nur, wenn sie zusammen
mit geleisteten Mehrstunden die normale Arbeitszeit nicht erreicht. Als Mehrstunden
gelten alle ausbezahlten oder nicht ausbezahlten Stunden, welche die vertraglich
vereinbarte Arbeitszeit übersteigen. Nicht als Mehrstunden gelten Zeitsaldi bis zu
20 Arbeitsstunden aus betrieblichen Gleitzeitregelungen sowie betrieblich festgelegte
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Vor- oder Nachholstunden zum Überbrücken von Feiertagen (Art. 46 Abs. 2 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung [AVIV; SR 837.02]).
3.
Die Beschwerdegegnerin stellt sich auf den Standpunkt, dass anstatt der Ferientage,
die in einem Jahr nicht bezogen worden seien, gearbeitet worden sei. Hätten die
Mitarbeiter Ferien bezogen, so wären keine Mehrstunden definiert worden.
Nichtbezogene Ferien seien Mehrstunden gleichzustellen. Daher seien die
nichtbezogenen Ferienguthaben aus dem Vorjahr von der Kurzarbeit abzuziehen (act.
G 7). Sinngemäss macht sie damit eine analoge Anwendung von Art. 46 Abs. 2 AVIV
auf nichtbezogene Ferienguthaben aus dem Vorjahr geltend.
3.1 Vorliegend bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verordnungsgeber
versehentlich den Ferientatbestand in Art. 46 Abs. 2 AVIV nicht erwähnt hat. Vielmehr
ist aufgrund des klaren Wortlauts der Verordnungsbestimmung davon auszugehen,
dass ausschliesslich der Tatbestand der Mehrstunden im Rahmen der
Arbeitszeitflexibilisierung erfasst werden sollte (vgl. BBl 1989 III 392; BGE 130 V 311 ff.
E. 4.1 f.). Es ist daher bezüglich des Tatbestands der Ferienguthaben von einem
qualifizierten Schweigen des Verordnungsgebers auszugehen, weshalb nicht gesagt
werden kann, dass sich Gesetz und Verordnung für die sich stellende Rechtsfrage
keine Antwort entnehmen lässt.
3.2 Das Vorliegen einer unechten Lücke ist ebenfalls zu verneinen. Denn es sind keine
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich der Gesetz- oder Verordnungsgeber
offenkundig über gewisse Tatsachen geirrt hat oder dass sich die Verhältnisse seit
Erlass des Gesetzes oder der Verordnung in einem Mass gewandelt haben, dass die
auf Mehrstunden beschränkte Vorschrift des Art. 46 Abs. 2 AVIV nicht oder nicht mehr
befriedigt und ihre Anwendung rechtsmissbräuchlich wird. Die geltende Regelung ohne
Berücksichtigung der Ferienguthaben führt des Weiteren nicht zu Ergebnissen, die sich
mit den Verfassungsgrundsätzen der Rechtsgleichheit und des Willkürverbots nicht
vereinbaren lassen. Es kann jedenfalls nicht als willkürlich und mit dem
Rechtsgleichheitsgebot als schlechthin unvereinbar bezeichnet werden, wenn
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Ferienguthaben aus dem Vorjahr nicht zu einer Kürzung von
Kurzarbeitsentschädigungen führen.
3.3 Zusammenfassend besteht daher keine zu füllende Verordnungslücke. Dass
vorliegend eine Verordnungslücke anzunehmen ist, was als einziges eine analoge
Anwendung von Art. 46 Abs. 2 AVIV allenfalls rechtfertigen liesse, legt die
Beschwerdegegnerin denn auch selbst nicht substanziiert dar. Ergänzend ist
festzuhalten, dass auch das SECO das Bestehen einer rechtlichen Grundlage für die
von der Beschwerdegegnerin vorgenommene Anrechnung der Ferienguthaben
ausdrücklich verneint hat (Stellungnahme SECO vom 24. November 2009, act. G 1.7).
Fraglich erscheint schliesslich, ob dafür eine Anpassung der Verordnung genügen
könnte oder ob nicht vielmehr eine gesetzliche Grundlage geschaffen werden müsste,
eine blosse Verordnungsanpassung sich also nicht mehr im gesetzlichen
Delegationsrahmen vom Art. 32 AVIG halten würde. Weiter sind auch keine
Anhaltspunkte für eine rechtsmissbräuchliche Feriengestaltung im Betrieb der
Beschwerdeführerin ersichtlich.
4.
4.1 Nach dem Gesagten ist die Beschwerde unter Aufhebung des angefochtenen
Einspracheentscheids vom 9. November 2009 gutzuheissen. Die Sache ist zur
Festsetzung und Ausrichtung der Kurzarbeitsentschädigung für die Monate Januar bis
März 2009 ohne Anrechnung von Ferienguthaben an die Beschwerdegegnerin
zurückzuweisen.
4.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
4.3 Gemäss Art. 61 lit. g ATSG hat die obsiegende beschwerdeführende Partei
Anspruch auf Ersatz der Parteikosten. Die Parteientschädigung wird vom
Versicherungsgericht festgesetzt und ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses bemessen
(Art. 61 lit. g ATSG). In der Verwaltungsrechtspflege beträgt das Honorar vor
Versicherungsgericht nach Art. 22 Abs. 1 lit. b HonO (sGS 963.75) pauschal Fr. 1'000.--
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bis Fr. 12'000.--. Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführerin verzichtete auf das
Einreichen einer Kostennote. Im vorliegenden Fall erscheint eine pauschale
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53