Decision ID: 4fe3e2ac-ffd2-4d00-87ab-53b622b73609
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_008
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Staatsanwaltschaft Baden erliess am 1. Juli 2020 gegen die Beschul-
digte folgenden Strafbefehl:
Sachverhalt
Diebstahl
Die Beschuldigte nahm jemandem eine fremde bewegliche Sache zur  weg, um sich oder einen anderen unrechtmässig zu bereichern.
Am 16.04.2019, ca. 17.25 Uhr, betrat die Beschuldigte in Spreitenbach, Shopping-Center-Tivoli, gemeinsam mit ihrem von ihr geschiedenen  B. sowie den gemeinsamen Kindern C., D., E. und F. die  der X., [...] Zürich. Dort wandte sich die Beschuldigte an das anwesende Verkaufspersonal und verwickelte dieses in ein Gespräch über Hoover-Boards. Sie tat dies – nach vorgängiger Absprache mit B. – in der Absicht, das Verkaufspersonal vom Ausgang bzw. der Kasse abzulenken, um das Entwenden des Fahrrads zu ermöglichen.
In der Zwischenzeit begab sich B. in die Fahrradabteilung und setzte sich auf das Kinder-Fahrrad "Ghost, Kato 2.7", rot, im Wert von CHF 649.00. Dieses fuhr er in den Verkaufslokalitäten der X. Probe und parkte es,  des Sichtfelds des Verkaufspersonals, hinter einem Gestell und entfernte die Leitkarte. Sodann fuhr er damit erneut in den  der X. umher und parkte es erneut ausserhalb des Sichtfelds des Verkaufspersonals, jedoch in der Nähe des Ausgangs. In der Folge begab er sich zu seinem Sohn C., welchem er zuvor gemeinsam mit der  versprochen hatte, ein Fahrrad zu kaufen, kehrte mit diesem zum bereitgestellten Fahrrad zurück und bestimmte diesen, sich auf das  zu setzen und damit aus den Verkaufslokalitäten der X. zu fahren und sich damit in die Tiefgarage zu begeben.
Kurz nachdem C. auf dem erwähnten Fahrrad aus den Verkaufslokalitäten der X. gefahren war, verliess auch B. die Verkaufslokalitäten ohne für das Fahrrad zu bezahlen und traf bei der Rolltreppe auf seinen Sohn C..  begaben sich diese auf direktem Weg in die Tiefgarage, wo sie das Fahrrad in das Auto einluden, mittels welchem B. zuvor nach  gefahren war. Sodann verliess auch die Beschuldigte mit den drei Töchtern die Verkaufslokalitäten der X..
Die Beschuldigte bestimmte gemeinsam mit B. den minderjährigen Sohn C. wissentlich und willentlich als mittelbaren Täter dazu, mit dem  Fahrrad aus den Verkaufslokalitäten der X. zu fahren und dieses in die Tiefgarage zum Auto von B. zu bringen. Die Beschuldigte, welche über kein Einkommen verfügte um das genannte Fahrrad zu bezahlen, tat dies in der Absicht, das Fahrrad zum Nachteil der X. als Geschenk für ihren Sohn C. zu entwenden, ohne dafür bezahlen.
Dieses Verhalten ist strafbar gemäss: Art. 139 Ziff. 1 StGB Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 1 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB i.V.m. Art. 106 StGB, Art. 44 StGB, Art. 47 StGB
- 3 -
Die Beschuldigte wird verurteilt zu:
1. Einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu je CHF 30.00, bedingt  bei einer Probezeit von 2 Jahren.
2. Einer Busse von CHF 300.00.
Bei schuldhafter Nichtbezahlung tritt an Stelle der Busse eine  von 10 Tagen.
3. Den Kosten - Strafbefehlsgebühr CHF 800.00
Rechnungsbetrag CHF 1'100.00
4. Über Auslagen, die nach Erlass des vorliegenden Strafbefehls einge-
hen, wird separat verfügt.
5. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.
6. Das sichergestellte Kinder-Fahrrad `Ghost` wird gemäss Art. 69 StGB
eingezogen.
7. Das Urteil wird im Strafregister eingetragen.
2.
2.1.
Mit Eingabe vom 8. Juli 2020 erhob die Beschuldigte Einsprache gegen
den Strafbefehl.
2.2.
In der Folge überwies die Staatsanwaltschaft Baden die Akten am
13. Juli 2020 zur Durchführung des Hauptverfahrens an das Bezirksgericht
Baden und erhob den Strafbefehl zur Anklageschrift.
3.
3.1.
Am 12. November 2020 führte der Präsident des Bezirksgerichts Baden die
Hauptverhandlung mit persönlicher Befragung der Beschuldigten durch.
3.2.
Der Präsident des Bezirksgerichtes Baden erkannte gleichentags:
1. Die Beschuldigte ist schuldig des Diebstahls i.S.v. Art. 139 Ziff. 1 StGB.
2. Die Beschuldigte wird hierfür in Anwendung der genannten  sowie Art. 34 StGB, Art. 42 Abs. 4 StGB, Art. 47 StGB, Art. 106 StGB mit 30 Tagessätzen Geldstrafe zu Fr. 30.00, d.h. total Fr. 900.00, und einer Busse von Fr. 200.00 bestraft.
Für den Fall, dass die Busse schuldhaft nicht bezahlt wird, ist eine  von 7 Tagen auszusprechen.
- 4 -
3. Der Vollzug der ausgefällten Geldstrafe wird gestützt auf Art. 42 StGB . Die Probezeit wird gemäss Art. 44 Abs. 1 StGB auf 2 Jahre festgesetzt.
4. Über die Einziehung des sichergestellten Kinder-Fahrrads 'Ghost' wird in den Verfahren ST.2020.121 und ST.2019.47 entschieden.
5. 5.1. Die Verfahrenskosten bestehen aus:
a) der Gerichtsgebühr Fr. 1'200.00 b) der Anklagegebühr Fr. 800.00 c) den Kosten für die Übersetzung von Fr. 140.00 d) den Spesen Fr. 165.00 e) den Kosten für die schriftliche Begründung Fr. 60.00 Total Fr. 2'365.00
5.2. Der Beschuldigten werden die Gebühren gemäss lit. a) und b) sowie die Kosten gemäss lit. d) und e) im Gesamtbetrag von Fr. 2'225.00 auferlegt.
5.3. Die Kosten für die Übersetzung gemäss lit. c) gehen zu Lasten des Staates (Art. 426 Abs. 3 lit. b StPO).
6 Die Beschuldigte hat ihre Parteikosten selber zu tragen.
4.
4.1.
Mit Eingabe vom 24. November 2020 meldete die Beschuldigte Berufung
an. Das begründete Urteil wurde ihr am 18. November 2020 zugestellt.
4.2.
Am 26. April 2021 erklärte die Beschuldigte Berufung. Nachdem die Be-
schuldigte durch den Verfahrensleiter aufgefordert wurde anzugeben, ob
sie das vorinstanzliche Urteil ganz oder nur in Teilen anficht, begründete
die Beschuldigte ihre Berufung mit Eingabe vom 6. Mai 2021 und brachte
damit zum Ausdruck, dass sie das vorinstanzliche Urteil umfassend anfech-
ten will.
4.3.
Mit Verfügung vom 10. Mai 2021 wurde das mündliche Verfahren angeord-
net.
4.4.
Mit Eingabe vom 18. Mai 2021 verzichtete die H. darauf, am Berufungsver-
fahren als Partei teilzunehmen.
- 5 -
4.5.
Mit Berufungsantwort vom 20. Mai 2021 beantragte die Staatsanwaltschaft
die Abweisung der Berufung unter Kostenfolge.
4.6.
Mit Verfügung vom 31. Mai 2021 wurde der Beschuldigten die amtliche Ver-
teidigung bewilligt und Rechtsanwältin MLaw Manuela Vasiljevic zu ihrer
amtlichen Verteidigerin bestellt.
4.7.
Nachdem von Amtes wegen in das mündliche Verfahren gewechselt
wurde, fand am 18. Januar 2021 die Berufungsverhandlung mit persönli-
cher Befragung der Beschuldigten statt. Die Parteien hielten an ihren An-
trägen fest.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
Die Beschuldigte beantragt im Berufungsverfahren einen Freispruch. Das
vorinstanzliche Urteil ist damit vollumfänglich angefochten und global zu
überprüfen (Art. 404 Abs. 1 StPO).
2.
Der Beschuldigten wird in der Anklage vorgeworfen, gemeinsam mit B. ih-
ren minderjährigen Sohn C. vorsätzlich als mittelbaren Täter dazu bestimmt
zu haben, das Fahrrad "Ghost Kato 2.7" aus den Verkaufslokalitäten der X.
im Shopping-Center Tivoli zu fahren und in die Tiefgarage zum Auto von B.
zu bringen. Die Absicht der Beschuldigten – welche über keine finanziellen
Mittel verfügt habe, um das Fahrrad zu bezahlen – habe darin bestanden,
es zum Nachteil der X. als Geschenk für C. zu entwenden, ohne dafür zu
bezahlen.
3.
3.1.
Die Beschuldigte rügt, die Vorinstanz habe nur die belastenden Sachver-
haltselemente berücksichtigt und die Beweise nicht richtig gewürdigt. Ihr
11-jähriger Sohn sei zudem in ihrer Abwesenheit zu Hause abgeholt wor-
den und während der Fahrt zum Polizeiposten durch den Polizisten instru-
iert und verängstigt worden, damit er das sage, was dem Polizisten gefalle.
Dass sie das Fahrrad nicht bezahlt hätten, beruhe auf einem Missverständ-
nis, weil sie und ihr Ehemann nicht miteinander gesprochen hätten.
- 6 -
3.2.
Unbestritten ist, dass C. am 16. April 2019 mit dem vorgenannten Fahrrad
aus dem Laden der X. fuhr, ohne dass dieses bezahlt worden wäre. Nach-
dem der stellvertretende Filialleiter G. den Verlust des Fahrrads festgestellt
hatte, benachrichtigte er umgehend die Polizei, worauf diese ausrückte und
vor Ort die Videoaufzeichnungen sichtete (UA act. 34 f.). Nach der Identifi-
kation von B. und dessen Sohn C. stellte die Staatsanwaltschaft Baden am
17. April 2019 einen Hausdurchsuchungsbefehl für den Wohnort von B. so-
wie den Wohnort der Beschuldigten und C. aus (UA act. 10 f. und act. 35).
Während B. an seinem Wohnort angetroffen und im Anschluss daran auf
dem Polizeiposten in Baden einvernommen wurde, konnte am Wohnort der
Beschuldigten und von C. niemand angetroffen werden. Jedoch wurde das
vermisste Fahrrad im Keller der betreffenden Liegenschaft vorgefunden
(UA act. 35). Am 18. April 2019 wurde C. am Wohnort seines Vaters B.
angetroffen und auf den Polizeiposten überführt. In der Folge kontaktierte
die Polizei die Beschuldigte, woraufhin sie sich ebenfalls auf den Polizei-
posten begab. Nach Rücksprache mit der Jugendanwaltschaft befragte die
Kantonspolizei C. als beschuldigte Person, wobei die Beschuldigte als ge-
setzliche Vertreterin erst am Ende der Einvernahme beigezogen wurde (UA
act. 36 und 53 ff.). Anlässlich dieser Einvernahme machte C. Aussagen,
die den späteren Aussagen seiner Eltern widersprechen und sich daher für
die Beschuldigte belastend auswirken (UA act. 53 ff.). Auf Wunsch der Be-
schuldigten und B. hin (UA act. 106) befragte der Staatsanwalt C. am 12.
Februar 2020 noch einmal zur Sache, wobei B. dieser Einvernahme bei-
wohnte. Anlässlich dieser Einvernahme korrigierte C. die früheren, seine
Eltern belastenden Aussagen und machte geltend, bei der Polizei unter
Angst ausgesagt zu haben (UA act. 116 ff.).
3.3.
3.3.1.
C. war zum Zeitpunkt der Tat 11 Jahre alt. Er fällt damit unter das Bundes-
gesetz über das Jugendstrafrecht vom 20. Juni 2003 (Jugendstrafgesetz,
JStG; SR 311.1) und die Schweizerischen Jugendstrafprozessordnung
vom 20. März 2009 (JStPO; SR 312.1). Art. 24 JStPO umschreibt fünf
Konstellationen, in denen ein Jugendlicher in einem gegen ihn laufenden
Strafverfahren notwendig verteidigt werden muss. Das gilt namentlich
dann, wenn er die eigenen Verfahrensinteressen nicht ausreichend wahren
kann und auch die gesetzliche Vertretung dazu nicht in der Lage ist
(Art. 24 lit. b JStPO). Dafür können persönliche Gründe sprechen (wie z.B.
mangelnde Sprachkenntnisse, Interessenkonflikte oder eine spezifische
Unterstützungsbedürftigkeit) oder auch fallbezogene sachliche Gründe wie
eine besondere Schwierigkeit oder Komplexität des Verfahrens. Im Ju-
gendstrafprozess ist an die Gewährung der amtlichen Verteidigung grund-
sätzlich ein grosszügiger Massstab anzulegen (Urteil des Bundesgerichts
1B_504/2011 vom 6. Dezember 2011 E. 6.3 m.H.; auch schon
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BGE 111 Ia 81 E. 3a). Die zuständige Behörde ordnet eine amtliche Ver-
teidigung an, wenn bei notwendiger Verteidigung der beschuldigte Jugend-
liche oder die gesetzliche Vertretung trotz Aufforderung keine Wahlvertei-
digung bestimmt (Art. 25 Abs. 1 lit. a JStPO). Durch den Verweis in Art. 3
Abs. 1 JStPO sind die Bestimmungen der StPO anwendbar, wenn die
JStPO keine besondere Regelung enthält. Nach Art. 131 Abs. 1 StPO ach-
tet die Verfahrensleitung darauf, dass unverzüglich eine Verteidigung be-
stellt wird, wenn ein Fall notwendiger Verteidigung vorliegt.
Im konkreten Fall war C. aufgrund seines Alters nicht in der Lage, seine
Interessen in einem gegen ihn laufenden Strafverfahren selbständig zu
wahren. Ausserdem waren seine Eltern infolge des Interessenskonflikts,
der sich aus ihrer (mutmasslichen) Beteiligung am Delikt ergab, nicht in der
Lage, ihren Sohn zu verteidigen.
3.3.2.
Sind die Voraussetzungen notwendiger Verteidigung bei Einleitung des
Vorverfahrens erfüllt, ist die Verteidigung nach der ersten Einvernahme
durch die Staatsanwaltschaft, jedenfalls aber vor Eröffnung der Untersu-
chung, sicherzustellen (Art. 131 Abs. 2 StPO). Art. 131 Abs. 1 und 2 StPO
gelten sinngemäss auch im Jugendstrafprozess (Art. 3 Abs. 1 JStPO; BGE
138 IV 35 E. 5.2). Im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren bzw.
vor Eröffnung der Strafuntersuchung ist in der StPO keine Pflicht zur not-
wendigen Verteidigung vorgesehen. Der Grund liegt darin, dass im polizei-
lichen Ermittlungsverfahren der Tatverdacht unter Umständen noch sehr
undeutlich ist. Die notwendige Verteidigung soll auf diejenigen Fälle be-
schränkt werden, in denen sich ein konkretes Verfahren bereits klar ab-
zeichnet. Der Anspruch auf notwendige Verteidigung besteht somit nicht im
Rahmen polizeilicher Vorermittlungen (Urteil des Bundesgerichts
6B_990/2017 vom 18. April 2018 E. 2.3.3). Spätestens im Zeitpunkt der
Untersuchungseröffnung im Sinne von Art. 309 StPO muss jedoch die not-
wendige Verteidigung (gemäss Art. 130 lit. b StPO) sichergestellt sein (Ur-
teile des Bundesgerichts 6B_178/2017 vom 25. Oktober 2017 E. 2.2.1;
6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.1.2).
Gemäss Art. 309 StPO eröffnet die Staatsanwaltschaft eine Untersuchung,
wenn sich aus den Informationen und Berichten der Polizei, aus der Straf-
anzeige oder aus ihren eigenen Feststellungen ein hinreichender Tatver-
dacht ergibt (lit. a) oder sie Zwangsmassnahmen anordnet (lit. b). Die for-
melle Eröffnung der Strafuntersuchung ist dabei nicht entscheidend, son-
dern wann eine solche hätte eröffnet werden müssen. Wird die Untersu-
chung erst nach der ersten polizeilichen Einvernahme eröffnet, muss ab-
geklärt werden, ob die Polizei die Staatsanwaltschaft nach Art. 307 Abs. 1
und 3 StPO früh genug informiert hat und die Eröffnung durch die Staats-
anwaltschaft rechtzeitig gemäss Art. 309 Abs. 1 StPO erfolgt ist. Die Eröff-
nung hat zu erfolgen, wenn ein genügender Tatverdacht vorliegt und der
- 8 -
Grund für die notwendige Verteidigung erkennbar ist (RUCKSTUHL, in: Bas-
ler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, 2. Aufl. 2014, N. 5a
zu Art. 131 StPO). Auf jeden Fall gilt die Untersuchung als eröffnet, wenn
staatsanwaltschaftliche Einvernahmen stattfinden. Dafür muss die notwen-
dige Verteidigung sichergestellt sein und funktionieren (RUCKSTUHL, a.a.O,
N. 5a zu Art. 131 StPO). Wird die Untersuchung bereits vor einer ersten
(polizeilichen) Einvernahme eröffnet, muss bereits vor dieser ersten Ein-
vernahme die notwendige Verteidigung sichergestellt werden (Urteil des
Bundesgerichts 6B_883/2013 vom 17. Februar 2014 E. 2.3; ebenso Urteil
des Bundesgerichts 1B_445/2013 E. 2.3). Bei Einvernahmen, welche die
Polizei im Auftrag der Staatsanwaltschaft durchführt, gelten zudem diejeni-
gen Verfahrensrechte, die den Verfahrensbeteiligten bei Einvernahmen
durch die Staatsanwaltschaft zukommen (Art. 312 Abs. 2 StPO). Im Zeit-
punkt der Beweiserhebung muss zudem erkennbar gewesen sein, dass ein
Fall notwendiger Verteidigung vorliegt, damit das Beweisverwertungsver-
bot gemäss Art. 131 Abs. 3 StPO geltend gemacht werden kann
(RUCKSTUHL, a.a.O., N 7 zu Art. 131 StPO). Wird die Untersuchung verspä-
tet eröffnet und die erkennbar notwendige Verteidigung zu spät sicherge-
stellt, unterliegen die nach dem für die Untersuchungseröffnung relevanten
Zeitpunkt erhobenen Beweise der Beweisverwertungseinschränkung ge-
mäss Art. 131 Abs. 3 StPO (Urteil des Bundesgerichts 6B_178/2017 vom
25. Oktober 2017 E. 2.6).
3.3.3.
Im konkreten Fall stellt sich die Frage, ob C. im Zeitpunkt seiner polizeili-
chen Befragung hätte notwendig verteidigt sein müssen, weil eine Untersu-
chung gegen ihn bereits eröffnet war oder hätte eröffnet sein müssen. G.
meldete der Polizei am 16. April 2019, dass soeben eine ganze Familie das
Verkaufsgeschäft betreten, das Personal abgelenkt habe und eines der
Kinder anschliessend mit einem Fahrrad hinausgefahren sei, ohne dieses
zu bezahlen (UA act. 34). Anhand der Videoaufzeichnungen konnte die Po-
lizei in der Folge B. und dessen Sohn C. identifizieren (UA act. 35). Im Rah-
men der Hausdurchsuchung bei B. konnte zwar das Fahrrad nicht vorge-
funden werden, hingegen der Pullover, den dieser beim Betreten der Ver-
kaufslokalitäten der X. mutmasslich trug (UA act. 63 ff.). Bei der anschlies-
senden Hausdurchsuchung am Wohnort der Beschuldigten und C. konnte
sodann das entwendete Fahrrad im Keller vorgefunden werden (UA act.
66). Durch die Anordnung der Zwangsmassnahmen gegen die Beschul-
digte und B. war die Untersuchung diesen gegenüber bereits eröffnet wor-
den (Art. 309 Abs. 1 lit. b StPO). Aus den Akten ergibt sich zwar, dass die
Polizei vor der Einvernahme von C. mit der Jugendanwaltschaft Rückspra-
che hielt (UA act. 36), anscheinend verzichtete diese jedoch vorläufig da-
rauf, eine Strafuntersuchung gegen C. formell zu eröffnen. Das folgt aus
dem Hinweis auf Seite 7 des Einvernahmeprotokolls vom 18. April 2019,
wonach C. bei der Jugendanwaltschaft angezeigt werde (UA act. 59). Ent-
sprechend ist anzunehmen, dass die polizeiliche Einvernahme von C. vor
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der formellen Eröffnung eines Strafverfahrens durch die Jugendstaatsan-
waltschaft erfolgte. Wäre er im Rahmen polizeilicher Vorermittlungen be-
fragt worden, hätte noch kein Fall notwendiger Verteidigung vorgelegen.
Allerdings wurde C. durch die Polizei als beschuldigte Person einvernom-
men (UA act. 53 f.), was zeigt, dass sich für die Polizisten aus den ihnen
vorliegenden Informationen bereits ein hinreichender Tatverdacht gegen
ihn ergab. Da bereits ein hinreichender Tatverdacht gegen C. bestand und
die Jugendanwaltschaft informiert war, hätte die Untersuchung gegen ihn
bereits vor seiner Befragung eröffnet werden müssen, zumal C. schon vor
der Einvernahme als diejenige Person identifiziert worden war, die mit dem
Fahrrad das Verkaufslokal ohne Bezahlung verlassen hatte. Im Übrigen
entspricht auch die Art der Befragung, die auf den Erhalt eines Geständ-
nisses gerichtet war (vgl. insbesondere Frage 46), nicht den Aufgaben der
Polizei im selbständigen polizeilichen Ermittlungsverfahren. Unter diesen
Umständen muss die polizeiliche Einvernahme von C. vom 18. April 2019
als delegierte bzw. als eine einer staatsanwaltschaftlichen gleichzuset-
zende Einvernahme gelten; mit der Folge, dass C. gestützt auf
Art. 24 lit. b JStPO hätte notwendig verteidigt sein müssen, zumal schon
vor der Einvernahme erkennbar war, dass C. seine Interessen in einem
gegen ihn laufenden Strafverfahren nicht selbst wahren kann und ihn seine
Eltern infolge eines Interessenskonflikts nicht verteidigen können.
3.4.
3.4.1.
Werden in Fällen, in denen die Verteidigung erkennbar notwendig gewesen
wäre, Beweise erhoben, bevor eine Verteidigerin oder ein Verteidiger be-
stellt worden ist, so ist die Beweiserhebung nur gültig, wenn die beschul-
digte Person auf eine Wiederholung verzichtet (Art. 131 Abs. 3 StPO). Im
Umkehrschluss kann die Beweiserhebung keine Gültigkeit entfalten, wenn
die beschuldigte Person den Verzicht auf die Wiederholung nicht erklärt
(RUCKSTUHL, a.a.O, N 16 zu Art. 131 StPO).
Die ohne Verteidiger durchgeführte Einvernahme von C. am 18. April 2019
ist ungültig, nachdem dieser bzw. seine gesetzlichen Vertreter nicht auf de-
ren Wiederholung verzichtet haben. Die Eltern haben eine Wiederholung
der Einvernahme sogar ausdrücklich verlangt (Art. 131 Abs. 3 StPO). Ent-
sprechend wurde C. am 12. Februar 2020 durch die Staatsanwaltschaft
Baden erneut einvernommen, wobei er neu in der Rolle einer Auskunfts-
person befragt wurde (UA act. 116 ff.). Anlässlich dieser Einvernahme wi-
derrief C. die seine Eltern belastenden Aussagen. Da die belastenden Aus-
sagen nicht wiederholt wurden, sind sie ungültig. Zudem ist fragwürdig, ob
die Einvernahme vom 12. Februar 2020 überhaupt als Wiederholung der
polizeilichen Befragung vom 18. April 2019 gewertet werden könnte, da C.
in einer neuen Rolle als Auskunftsperson und dementsprechend ohne not-
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wendige Verteidigung befragt wurde. Aufgrund des offensichtlichen Inte-
ressenkonflikts konnten seine Eltern ihn bei der zweiten Einvernahme nicht
rechtswirksam verteidigen.
Hinzu kommt, dass C. im Rahmen der Einvernahme als Beschuldigter vom
18. April 2019 nicht darüber aufgeklärt worden ist, dass er seine Eltern nicht
belasten muss. Zwar wurde er über sein allgemeines Recht belehrt, Aus-
sagen und Mitwirkung zu verweigern, damit wurde ihm jedoch lediglich sig-
nalisiert, dass er nicht zu Auskünften verpflichtet ist, die ihm möglicher-
weise selber schaden könnten. Er hätte jedoch darüber hinaus (in kindge-
rechter Art und Weise) darüber aufgeklärt werden müssen, dass er auf-
grund der Beziehung zu seinen mitbeschuldigten Eltern und des damit ein-
hergehenden Interessenkonflikts keine Aussagen machen muss, die seine
Eltern belasten könnten. Darauf hätte er speziell hingewiesen werden müs-
sen. Dabei hätten die Strafverfolgungsbehörden aufgrund ihrer Vorkennt-
nisse auch antizipieren können und müssen, dass der Tatverdacht gegen
C. nachträglich entfallen könnte, soweit sich herausstellen sollte, dass er
von seinen Eltern als mittelbarer Täter dazu bestimmt worden war, das
Fahrrad zu entwenden. Unter diesen Umständen könnten die von ihm ge-
machten Aussagen nur verwertbar bleiben, wenn er schon bei der Befra-
gung als beschuldigte Person über sein Zeugnisverweigerungsrecht be-
lehrt worden wäre, was nicht der Fall war (vgl. Urteil des Bundesgericht
6B_1025/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 1.3.1 f.).
3.4.2.
Beweise, welche die StPO als unverwertbar bezeichnet, sind in keinem Fall
verwertbar (Art. 141 Abs. 1 Satz 2 StPO). Beweise, die unter Verletzung
von Gültigkeitsvorschriften erhoben wurden, dürfen nicht verwertet werden,
es sei denn, ihre Verwertung sei zur Aufklärung schwerer Straftaten uner-
lässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Es ist umstritten, ob eine ohne notwendige
Verteidigung durchgeführte Befragung relativ oder absolut unverwertbar ist
(vgl. zur Kontroverse Urteil des Bundesgerichts 6B_990/2017 vom 18. April
2018). Nachdem die strafrechtliche Abteilung (Urteil 6B_883/2013 vom
17. Februar 2014 E. 2.3) in einem amtlich nicht publizierten Urteil aus dem
Jahr 2014 von der (absoluten) Unverwertbarkeit des Beweismittels aus-
ging, liess die öffentlich-rechtliche Abteilung die Frage, ob eine absolute
oder relative Unverwertbarkeit vorliegt, in einem amtlich publizierten Urteil
aus dem Jahr 2015 ausdrücklich offen (BGE 141 IV 289 E. 2 S. 292 ff.; vgl.
auch Urteil des Bundesgerichts 1B_124/2015 vom 12. August 2015
E. 2.1.2).
Die Frage, ob die ohne notwendige Verteidigung durchgeführte Befragung
von C. relativ oder absolut unverwertbar ist, kann im konkreten Fall offen-
bleiben. Da die Beweiserhebung nicht der Aufklärung einer schweren Straf-
tat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO diente, ist die Einvernahme vom 18.
- 11 -
April 2019 so oder anders nicht verwertbar. Zwar handelt es sich beim Dieb-
stahl gemäss Art. 139 StGB um ein Verbrechen, entscheidend für die Be-
urteilung, ob eine schwere Straftrat im Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO vor-
liegt, ist jedoch nicht das abstrakt angedrohte Strafmass, sondern das ge-
schützte Rechtsgut, das Tatmotiv, das Ausmass der Verletzung bzw. Ge-
fährdung sowie die Vorgehensweise und die kriminelle Energie des Täters
(Urteil des Bundesgerichts 6B_1468/2019 vom 1. September 2020 E. 1.4.2
m.H.). Im konkreten Fall geht es um ein Vermögensdelikt mit einer ver-
gleichsweise geringen Deliktssumme von Fr. 649.00. Die Täterschaft ist
zwar geplant und arbeitsteilig vorgegangen, die Tatausführung setzte je-
doch weder eine besonders schwere kriminelle Energie noch eine beson-
ders raffinierte Vorgehensweise voraus. Unter diesen Umständen kann
nicht von einer schweren Straftat gemäss Art. 141 Abs. 2 StPO ausgegan-
gen werden. Hinzu kommt, dass die Aussage von C. im konkreten Fall auch
nicht unerlässlich ist, um den Sachverhalt zu erstellen (vgl. E. 4). Entspre-
chend ist die Einvernahme vom 18. April 2019 nicht verwertbar. Das gilt
(wie erwähnt) auch deshalb, weil C. nicht auf das spezifische Aussagever-
weigerungsrecht zu Gunsten seiner Eltern hingewiesen wurde. Als nicht
verwertbarer Folgebeweis ist auch die Einvernahme vom 12. Februar 2020
zu qualifizieren, soweit C. im Rahmen dieser Befragung seine Aussagen
vom 18. April 2019 vorgehalten wurden (vgl. Art. 141 Abs. 4 StPO). Soweit
C. nicht über das spezifische Aussageverweigerungsrecht zu Gunsten na-
hestehender Personen hingewiesen wurde, ist von einer absoluten Unver-
wertbarkeit seiner Erstaussagen auszugehen (vgl. Urteil des Bundesge-
richt 6B_1025/2016 vom 24. Oktober 2017 E. 1 f.).
Da die Einvernahme vom 18. April 2019 schon aus den genannten Grün-
den nicht verwertet werden darf, kann offenbleiben, ob C. vor und während
der Einvernahme vom 18. April 2019 einem unzulässigen Druck seitens der
Polizisten ausgesetzt war.
3.5.
Nach dem Gesagten sind die Aussagen von C. anlässlich der Einvernahme
vom 18. April 2019 unverwertbar. Seine Aussagen vom 12. Februar 2020
haben als Folgebeweise zu gelten, soweit er mit seinen früheren Aussagen
konfrontiert wurde. Allerdings ergibt sich aus der Einvernahme vom 12.
Februar 2020 ohnehin nichts, was die Beschuldigte belasten würde, wes-
halb auf die Frage der Verwertbarkeit dieses Folgebeweises nicht näher
eingegangen werden muss. Die übrigen Sach- und Personalbeweise stel-
len dagegen keine Folgebeweise der unverwertbaren Einvernahme vom
18. April 2019 dar. Als Folgebeweis ist einzig die Antwort der Beschuldigten
auf die Frage 28 gemäss Einvernahme vom 23. April 2019 zu bezeichnen
(VU act. 50). Weil sich auch daraus nichts ergibt, was die Beschuldigte be-
lasten könnte, kann offenbleiben, ob die Einvernahme vom 23. April 2019
in diesem Punkt ebenfalls unverwertbar ist oder nicht.
- 12 -
4.
4.1.
Die Strafbehörden setzen zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von
Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel ein, die rechtlich zu-
lässig sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Das Gericht würdigt die Beweise frei
nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung
(Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung
der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Ge-
richt von der für den Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs.
3 StPO). Dieser Grundsatz "in dubio pro reo" verlangt indes nicht, dass bei
sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Ange-
klagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel kommt nur
zur Anwendung, wenn nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem rele-
vante Zweifel verbleiben (Urteil des Bundesgerichts 6B_824/2016 vom 10.
April 2017 E. 13.1). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel sind nicht
massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit
nicht verlangt werden kann. Nur das Übergehen offensichtlich erheblicher
Zweifel kann eine Verletzung des Grundsatzes "in dubio pro reo" begrün-
den (BGE 144 IV 345 E. 2.2.1; BGE 138 V 74 E.7).
Liegen keine direkten Beweise vor, ist nach der Rechtsprechung auch ein
indirekter Beweis zulässig. Beim Indizienbeweis wird aus bestimmten Tat-
sachen, die nicht unmittelbar rechtserheblich, aber bewiesen sind (Indi-
zien), auf die zu beweisende, unmittelbar rechtserhebliche Tatsache ge-
schlossen. Eine Mehrzahl von Indizien, welche für sich allein betrachtet nur
mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit auf eine bestimmte Tatsache oder
Täterschaft hindeuten und insofern Zweifel offenlassen, können in ihrer Ge-
samtheit ein Bild erzeugen, das den Schluss auf den vollen rechtsgenügen-
den Beweis von Tat oder Täter erlaubt (statt vieler: Urteil des Bundesge-
richts 6B_1302/2020 vom 3. Februar 2021 E. 1.2.3 mit Hinweisen).
4.2.
Die Vorinstanz erachtete es als erstellt, dass sich die Beschuldigte als Mit-
täterin des Diebstahls in mittelbarer Täterschaft schuldig gemacht hat. Die
Beschuldigte beantragt einen vollumfänglichen Freispruch. Zur Begrün-
dung führt sie sinngemäss aus, es habe sich um ein Missverständnis zwi-
schen ihr und ihrem Ehemann gehandelt, weil sie wegen ihres Beziehungs-
konflikts nicht miteinander gesprochen hätten. Während ihr Ehemann auf-
grund der Aussage des Sohnes davon ausgegangen sei, dass sie das
Fahrrad gekauft habe, habe sie nicht gesehen, dass der Sohn mit dem
Fahrrad aus dem Geschäft gefahren sei. Es sei nie die Absicht gewesen,
ein Fahrrad zu stehlen. Die Vorinstanz habe nur die belastenden Sachver-
haltselemente berücksichtigt und die Beweismittel nicht richtig gewürdigt
(act. 17).
- 13 -
4.3.
Gemäss Art. 139 Abs. 1 StGB macht sich des Diebstahls schuldig, wer je-
mandem eine fremde, bewegliche Sache zur Aneignung wegnimmt, um
sich oder einen andern damit unrechtmässig zu bereichern. Eine Sache ist
fremd, wenn sie im Eigentum einer anderen Person als des Täters steht.
Die Tathandlung der Wegnahme liegt im Bruch fremden und der Begrün-
dung neuen (meist eigenen) Gewahrsams (Urteil des Bundesgerichts
6B_1360/2019 vom 20. November 2020). Der Gewahrsam besteht in der
tatsächlichen Sachherrschaft, verbunden mit dem Willen, diese auszuüben
(BGE 112 IV 9 E. 2a; vgl. BGE 100 IV 158). Der neu begründete Gewahr-
sam muss nicht notwendigerweise derjenige des Täters sein. Es ist ohne
Weiteres vorstellbar, dass der Täter den Diebstahl in mittelbarer Täter-
schaft durch einen gutgläubigen Dritten ausführt (NIGGLI/RIEDO, a.a.O, N
62 zu Art. 139).
Bei der mittelbaren Täterschaft wird der Tatmittler als "willenloses" oder je-
denfalls nicht vorsätzlich handelndes Instrument der Tatausführung miss-
braucht (BGE 120 IV 17 E. 2d). Das willenlose oder wenigstens nicht vor-
sätzlich handelnde Werkzeug wird benutzt, um durch ihn die beabsichtigte
strafbare Handlung ausführen zu lassen. Dabei ist an das Kriterium der
Tatherrschaft anzuknüpfen, welches sich dadurch charakterisieren lässt,
dass der mittelbare Täter über die Einwirkung auf den Tatmittler über die
Ausführung der Tat entscheidet (BGE 71 IV 136, 77 IV 91, 78 IV 89, 85 IV
23). Er nützt dabei entweder intellektuelle Defizite des Tatmittlers aus (z.B.
Sachverhaltsirrtum, Mängel der Zurechnungsfähigkeit usw.) oder er nötigt
den Tatmittler zur Tatausführung (vgl. DONATSCH/TAG, Strafrecht I, Ver-
brechenslehre, 9. Aufl., Zürich 2013, S. 188 ff.).
4.4.
4.4.1.
In tatsächlicher Hinsicht steht fest und ist unbestritten geblieben, dass die
Beschuldigte gemeinsam mit B., ihrem minderjährigen Sohn C. und ihren
drei Töchtern am 16. April 2019 um 17:20 Uhr den Laden der X. im Shop-
ping-Center Tivoli betreten hat. Das ergibt sich aus den Aufnahmen der
Überwachungskameras und wurde zudem durch die Beschuldigte sowie
weitere Betroffene bestätigt (Video 17000000 17:20:33 Uhr/UA act. 48/UA
act. 101). Auf den aktenkundigen Videoaufnahmen ist zu sehen, wie B. um
17:30:44 Uhr mit einem Fahrrad durch das Verkaufslokal fährt (Video
17000003 17:30:44 Uhr), bevor er es um 17:31:42 Uhr zum Regal bei den
Schuhen – gegenüber von der Kasse und in unmittelbarer Nähe zum Ein-
gang des Geschäftes – schiebt (Video 17000003 17:31:44 Uhr/vgl. auch
UA act. 111 ff.). Dort schaut er sich kurz um und platziert das Fahrrad
schlussendlich so hinter dem Regal, dass es von der Kasse bzw. dem Gang
her nicht zu sehen ist (Video 17000003 17:31:56 Uhr). Er hantiert kurz am
Lenker des Fahrrads (Video 17000003 17:31:58 Uhr) und läuft anschlies-
send davon weg (Video 17000003 17:32:01 Uhr). Nahezu zeitgleich läuft
- 14 -
C. – gefolgt von A. – zum Eingang der Verkaufslokalität (Video 17000000
17:32:03 Uhr). Während A. auf dem Weg zum Eingang an der Kasse ste-
hen bleibt und mutmasslich ein Gespräch mit dem Kassenpersonal beginnt
(Video 17000000 17:32:05 Uhr/UA act. 49), hält C. unmittelbar vor dem
Eingang des Ladens der X. an und schaut sich um (Video 17000000
17:32:11 Uhr). Kurz darauf kehrt er in den Laden zurück (Video 17000000
17:32:17 Uhr). Er schaut dabei umher und kaut seine Fingernägel. Ferner
zeigt die Aufnahme, wie B. wenige Sekunden später – um 17.32:54 Uhr –
das Fahrrad an C. übergibt (Video 17000003 17:32:54 Uhr), welcher sofort
aufsteigt, losfährt (Video 17000003 17:32:57 Uhr) und die Verkaufslokalität
durch die Eingangstür verlässt (Video 17000000 17:33:05 Uhr/ UA act.
111). B. hat während der Übergabe des Fahrrads seinen Blick konstant auf
die gegenüberliegende Kasse gerichtet und folgt C. als dieser losfährt (Vi-
deo 17000003 17:32:57 Uhr). Er läuft dann Richtung Kasse und fixiert diese
– einzig unterbrochen durch einen kurzen Blick zum Eingang – dabei mit
seinen Augen (Video 17000003 17:33:07 Uhr). Wenige Augenblicke später
kehrt er zum Übergabeort des Fahrrads zurück und nimmt ein weisses Pa-
pier – mutmasslich das Preisschild des Fahrrads, das er zuvor vom Lenker
entfernt hat – aus dem Regal (Video 17000003 17:33:18 Uhr). B. läuft so-
dann mit dem Papier in der Hand in den hinteren Teil des Ladens (Video
17000002 17:33:34 Uhr) und entsorgt es in einer Kiste (Video 17000002
17:33:44 Uhr). Danach verlässt er die Verkaufslokalität durch die Eingangs-
tür (Video 17000000 17:34:14 Uhr). Nur einen kurzen Moment später ver-
lässt auch A. mit den übrigen Kindern das Geschäft (Video 17000000
17:36:01 Uhr). Standbilder anderer Kameras zeigen schliesslich B. und sei-
nen Sohn C. auf dem Zwischenstock zur Tiefgarage, wobei C. ein rotes
Mountain-Bike schiebt (Video 190401 Barrierebruch Einfahrt 4 (1) 17:29:00
Uhr/UA act. 64). Das Fahrrad entspricht farblich demjenigen, das im Rah-
men der Hausdurchsuchung am Wohnort der Beschuldigten und C. aufge-
funden wurde (UA act. 66 f.). Das Fahrrad wurde unbestrittenermassen
nicht bezahlt, als es aus dem Verkaufslokal gebracht wurde.
Die Aufnahmen stammen von verschiedenen Überwachungskameras. Es
besteht keine Gewähr dafür, dass die angegebenen Uhrzeiten korrekt sind.
Es ist aber davon auszugehen, dass zumindest die Kameras innerhalb der
Verkaufslokalität der X. auf derselben Zeitmessung beruhen, weil sich bei
einer chronologischen Betrachtung der einzelnen Aufnahmen ein in sich
stimmiges Bild ergibt. Während die Überwachungskameras in der Ver-
kaufslokalität der X. untereinander koordiniert sind, gilt dies nicht für die
Kamera auf dem Zwischenstock. So zeigt die Zeitangabe besagter Kamera
17:29:01 Uhr als B. und C. dabei gefilmt werden, wie sie das Fahrrad von
der Rolltreppe auf den Zwischenstock zur Tiefgarage schieben, obwohl die
Überwachungskamera in der Verkaufslokalität der X. 17.34:14 Uhr anzeigt,
als B. diese verlässt (Video 17000000.SSF 17:29:33 Uhr). Es besteht
gleichwohl kein Zweifel daran, dass diese Aufnahmen erst nach dem Ver-
lassen der Verkaufslokalität der X. erstellt wurden.
- 15 -
4.4.2.
G., Fachbereichsleiter Velo und Wintersport der betreffenden Verkaufslo-
kalität der X. sagte als Zeuge aus, er habe im Tatzeitraum B. mit einem
Fahrrad im Geschäft herumfahren sehen, was an sich nichts Ungewöhnli-
ches sei. Sein Arbeitskollege I. habe ihn dann gerufen, um ihn abzulösen,
damit er (G.) der Beschuldigten etwas zeigen konnte. Er habe die Beschul-
digte in der Folge während zwei oder drei Minuten beraten, während I. wie-
der zur Kasse zurückgekehrt sei. Die Beschuldigte habe eine Frage zu E-
Scootern gehabt, weshalb er (G.) ihr ein Merkblatt im Büro kopiert habe,
das festhalte, wann man mit solchen Geräten in der Schweiz fahren dürfe.
Als er wieder nach vorne gekommen sei, sei die Beschuldigte nicht mehr
dagewesen. Sie habe auf ihn einen netten Eindruck gemacht. Er sei sich
ganz sicher, dass das Fahrrad entwendet worden sei, als I. nicht an der
Kasse gewesen sei (UA act. 82 ff.).
I., Fachbereichsleiter Outdoor und Werkstatt in der betreffenden Verkaufs-
lokalität der X., gab als Zeuge zu Protokoll, dass er am 16. April 2019, um
ca. 17:30 Uhr, von der Werkstatt Richtung Kasse gegangen sei, als ihn die
Beschuldigte kurz vor der Kasse abgefangen und nach E-Scootern gefragt
habe. Da er gesehen habe, dass niemand bei der Kasse gestanden habe,
habe er jemanden organisieren wollen, der die Kundin beraten könnte. Es
seien noch zwei bis drei zusätzliche Fragen der Kundin gekommen, als er
schon habe weggehen wollen. Er habe immer wieder gesagt, dass er je-
manden rufen werde, der ihr helfen könne. Das habe er dann auch ge-
macht, indem er G. herbeigerufen habe. Die Kundin sei ihm sehr nervös
vorgekommen. Er sei dann wieder zur Kasse gegangen; scheinbar sei
dann aber schon alles passiert gewesen. Er habe auch noch festgestellt,
dass zuerst der Herr und weniger als eine Minute später die Dame das
Geschäft verlassen haben. Dann sei auch schon G. gekommen, der ihn
gefragt habe, ob er ein rotes Fahrrad gesehen hätte; er suche dieses. Er
habe dies verneint und angefügt, dass ihm die Kundin sehr komisch vorge-
kommen sei. Sie sei relativ nervös gewesen und habe immer dann eine
Frage gestellt, als er sich umgedreht habe und habe weggehen wollen. Er
habe niemanden mit dem Fahrrad aus dem Geschäft fahren sehen (UA act.
88 ff.).
4.4.3.
Aufgrund der Videoaufnahmen und der Aussagen der Zeugen G. und I.
entsteht in allen Punkten ein stimmiges Bild von dem, was sich am 16. April
2019, ab ca. 17:20 Uhr, in der Verkaufslokalität der X. in Spreitenbach zu-
getragen hat: Die Beschuldigte betrat mit B. und ihren vier Kindern den be-
treffenden Laden. In der Folge fuhr B. mit einem roten Fahrrad Richtung
Ausgang des Verkaufsgeschäfts und stellte dieses anschliessend in der
Nähe des Ausgangs ab. Zu diesem Zeitpunkt war die Kasse für kurze Zeit
unbesetzt. Als sich I. von der Werkstatt wieder zur Kasse begeben wollte,
- 16 -
versuchte die Beschuldigte ihn in ein Gespräch zu verwickeln. Sie stellte
ihm zu diesem Zweck mehrere Fragen zu E-Scootern und liess auch nicht
locker, als ihr I. zusicherte, er werde jemanden rufen, der sie beraten
könne. Die nervös und ungeduldig wirkende Beschuldigte wollte offensicht-
lich verhindern, dass I. entdecken würde, dass C. zur gleichen Zeit mit dem
roten Fahrrad an der Kasse vorbei aus dem Verkaufslokal fährt. Kurz nach-
dem C. mit dem Fahrrad aus dem Geschäft gefahren war, hat auch B. den
Laden verlassen, wobei er zuvor das Preisschild des Fahrrads im Laden
entsorgt hat. Nach eigenen Angaben stiess er nach rund 50 Metern (UA
act. 103, Frage 27) auf seinen Sohn, der das betreffende Fahrrad neben
sich herschob. Die Beschuldigte hat das Geschäft kurz nach B. verlassen,
während sich G. in das Büro begeben hatte, um ein Merkblatt für sie zu
kopieren. Das Fahrrad wurde schliesslich am Wohnort der Beschuldigten
vorgefunden, wobei offenbleiben kann, wer es dorthin verbracht hat.
Nachdem sich die Aussagen der beiden Zeugen nahtlos in das Bild einfü-
gen, das sich aufgrund der Videoaufnahmen ergibt, und die Zeugen über-
dies kein erkennbares Motiv haben, die Beschuldigte zu Unrecht zu belas-
ten, kann der Anklagesachverhalt als zweifelsfrei erstellt betrachtet werden.
Die Beschuldigte und B. gingen bei dieser Tat planmässig und arbeitsteilig
vor, wobei sie den minderjährigen Sohn dazu bestimmten, mit dem Fahrrad
aus dem Verkaufsgeschäft zu fahren, ohne es vorgängig zu bezahlen. Das
zeigt sich namentlich im zeitlichen Ablauf der Ereignisse bzw. im koordi-
nierten Vorgehen der einzelnen Akteure. Zunächst stellt B. das Fahrrad be-
wusst so hinter einem Regal ab, dass es von der Kasse aus nicht zu sehen
ist. Sodann verlässt C. praktisch zeitgleich die Verkaufslokalität, um sich
vor deren Eingang – mutmasslich um auszuschliessen, dass ihm bei der
Flucht von aussen ein Mitarbeiter entgegenkommt – umzusehen. Ferner
verwickelt die Beschuldigte das Verkaufspersonal in diesem Moment in ein
Gespräch und stellt Fragen zum hinteren Teil des Ladens, als C. das Lokal
verlässt, um sich umzuschauen. Schliesslich geht C. unmittelbar nachdem
er vor dem Eingang war zu B. – welcher ihm das Fahrrad übergibt – und
fährt durch die Eingangstür, wobei er von B. beim Hinausfahren beobachtet
wird. Der Beitrag der Beschuldigten bestand in der Ablenkung des Ver-
kaufspersonals und der Bestimmung des mittelbaren Täters. Diese Bei-
träge waren wesentlich für das Gelingen des Tatplans, weswegen die Be-
schuldigte nicht bloss als Gehilfin dasteht. Es ist ausserdem anzunehmen,
dass die Beschuldigte bei der Entschlussfassung mitwirkte, weil sie ihrem
Sohn das Fahrrad versprochen hatte (UA act. 48, Frage 13) und sie im
richtigen Zeitpunkt gezielt für Ablenkung sorgte. Die Beschuldigte handelte
somit wissentlich sowie willentlich.
An dieser Schlussfolgerung ändert auch der Umstand nichts, dass sich die
Beschuldigte und B. auf den Standpunkt stellen, es habe sich um ein blos-
ses Missverständnis gehandelt, weil sie nicht miteinander gesprochen hät-
ten. Der Umstand, dass die Beschuldigte von G. als nervös beschrieben
- 17 -
wurde und sie das Verkaufspersonal gerade zu jenem Zeitpunkt in Gesprä-
che verwickelte, als ihr Sohn mit dem Fahrrad das Geschäft verliess,
spricht für ein bewusstes Ablenkungsmanöver und gegen die Behauptung
der Beschuldigten, sie habe keine Kenntnis davon gehabt, dass ihr Sohn
das Verkaufsgeschäft mit einem Fahrrad verlassen hatte. Zudem erscheint
es widersprüchlich, wenn sich die Beschuldigte zum einen auf den Stand-
punkt stellt, seit mehreren Monaten nicht mit B. kommuniziert zu haben (UA
act. 50, Frage 34), gleichzeitig aber angibt, es sei mit diesem abgemacht
gewesen, dass er den Sohn C. mit sich nimmt (UA act. 103, Frage 27).
Unglaubhaft ist ferner die Behauptung der Beschuldigten, B. und C. hätten
gedacht, dass sie das Fahrrad bezahlt habe. Dies ist schon deshalb aus-
zuschliessen, weil auf den Videoaufnahmen klar ersichtlich ist, wie B. den
Bereich der Kasse und des Eingangs beobachtet, bis sein Sohn C. den
Laden mit dem Fahrrad verlassen hat (Video 17000003 17:33:07 Uhr). Da-
bei hätte er es auch mitbekommen müssen, wenn die Beschuldigte das
Fahrrad bezahlt hätte. Ausserdem verbrachte er die letzte Minute, bevor er
nach C. ebenfalls das Geschäft verliess, damit, ein Stück Papier – welches
mutmasslich das Preisschild des Fahrrads war – verschwinden zu lassen
(Video 17000002 17:33:34 Uhr/Video 17000002 17:33:44 Uhr). Nachdem
die Beschuldigte angeblich ausschliesslich damit beschäftigt war, Informa-
tionen über E-Scooter einzuholen und sich gar nicht um das Austesten und
den Kauf des Fahrrads gekümmert hat, hätte es für B. und C. im Übrigen
auch keinen Grund zur Annahme gegeben, die Beschuldigte habe das
Fahrrad bezahlt, zumal die Beschuldigte und B. übereinstimmend ausge-
sagt haben, sie sei "auf der anderen Seite des Ladens" bzw. "weiter weg
im Laden" gewesen und habe das Austesten des Velos nicht mitbekommen
(UA act. 102, Frage 25; UA act. 103, Frage 28; UA act. 105, Frage 31). Es
passt aber auch nicht zur Behauptung der Beschuldigten, wonach C. mit
dem Vater hätte mitgehen sollen, dass B. und C. das Verkaufsgeschäft ge-
trennt verlassen haben und B. C. (zufällig) eine Etage weiter unten wieder
getroffen haben will (UA act. 102, Frage 27).
4.5.
Zusammenfassend ist erstellt, dass die Beschuldigte und B. den Diebstahl
geplant und gemeinsam durchgeführt haben, indem sie ihren Sohn C. dazu
bestimmt haben, den Laden der X. mit dem Fahrrad zu verlassen, ohne
dafür bezahlt zu haben. Die Beschuldigte handelte wissentlich sowie wil-
lentlich und leistete einen wesentlichen Tatbeitrag. Rechtfertigungs- oder
Schuldausschlussgründe sind nicht ersichtlich. Insgesamt ist eine mittäter-
schaftliche Tatbegehung in mittelbarer Täterschaft zu bejahen und der vo-
rinstanzliche Schuldspruch im Ergebnis zu bestätigen.
- 18 -
5.
5.1.
Die Vorinstanz hat die Beschuldigte mit einer bedingten Geldstrafe von 30
Tagessätzen Geldstrafe zu je Fr. 30.00, ausmachend Fr. 900.00, und einer
Verbindungsbusse von Fr. 200.00 bestraft.
5.2.
Das Bundesgericht hat die Grundsätze der Strafzumessung nach
Art. 47 ff. StGB wiederholt dargelegt (BGE 144 IV 217; 141 IV 61 E. 6.1.1;
136 IV 55 E. 5.4 ff.; je mit Hinweisen). Darauf kann verwiesen werden. Es
liegt im Ermessen des Sachgerichts, in welchem Umfang es die verschie-
denen Strafzumessungsfaktoren berücksichtigt.
5.3.
Der Diebstahl gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB ist mit Freiheitsstrafe bis zu fünf
Jahren oder Geldstrafe bedroht. Die Vorinstanz hat mit zutreffender Be-
gründung auf eine Geldstrafe erkannt. Darauf kann verwiesen werden (vo-
rinstanzliches Urteil E. 3.2.).
Die Beschuldigte hat am 16. April 2020 zusammen mit B. ihren gemeinsa-
men minderjährigen Sohn dazu bestimmt, das Fahrrad "Ghost Kato 2.7"
aus den Verkaufslokalitäten der X. zu entwenden. Das Fahrrad wurde zum
Ladenpreis von Fr. 649.00 angeboten, womit von einem vergleichsweise
geringen Deliktsbetrag auszugehen ist. Leicht verschuldenserhöhend fällt
hingegen ins Gewicht, dass die Beschuldigte den Diebstahl planmässig
und arbeitsteilig ausgeübt hat, was mit einer erhöhten kriminellen Energie
einhergeht. Im leichten bis mittleren Umfang verschuldenserhöhend ist zu
berücksichtigen, dass die Beschuldigte ihren minderjährigen Sohn als
Werkzeug benutzt hat, um einen Diebstahl zu begehen. Die Beschuldigte
handelte aus rein monetären Gründen, die jedoch jedem Vermögensdelikt
immanent und deshalb neutral zu gewichten sind (vgl. Urteil des Bundes-
gerichts 6B_1327/2015 vom 16. März 2016 E. 4.2). Zwar dürfte die Tat zu-
mindest teilweise den bescheidenen finanziellen Mittel der Beschuldigten
und von B. geschuldet gewesen sein, jedoch stehen auch finanziell
schlechter gestellten Personen legale Mittel offen, ihren Kindern (beispiels-
weise auf dem Occasionsmarkt) Fahrräder zu kaufen. Letztlich haben die
Beschuldigte und B. einfach den aus Ihrer Sicht einfachsten Weg gewählt,
dem Sohn ein Fahrrad zu beschaffen. Unter diesen Umständen ist von ei-
nem durchschnittlichen Mass an Entscheidungsfreiheit auszugehen, das
sich nicht auf die Verschuldensbewertung auswirkt. Im ganzen Spektrum
von Tathandlungen, die unter den Tatbestand gemäss Art. 139 Ziff. 1 StGB
fallen, ist das Tatverschulden noch als vergleichsweise leicht zu qualifizie-
ren. Eine Geldstrafe von 50 Tagessätzen erscheint als schuldangemessen.
- 19 -
5.4.
Hinsichtlich der Täterkomponente ergibt sich Folgendes: Die Beschuldigte
hat keine eingetragenen Vorstrafen (UA act. 1) und hat sich – soweit be-
kannt – auch seither nichts mehr zu Schulde kommen lassen. Die Vorstra-
fenlosigkeit wirkt sich bei der Strafzumessung grundsätzlich neutral aus
(BGE 136 IV 1 E. 2.6.2). Auch das Wohlverhalten seit der Tat stellt in der
Regel keine besondere Leistung dar und ist grundsätzlich neutral zu werten
(Urteile des Bundesgerichts 6B_738/2014 vom 25. Februar 2015 E. 3.4;
6B_375/2014 vom 28. August 2014 E. 2.6; 6B_364/2014 vom 30. Juni 2014
E. 2.4). Nachdem die Beschuldigte die Tat nach wie vor bestreitet, kann ihr
weder Reue noch Einsicht zugebilligt werden. Daran ändert auch der Um-
stand nichts, dass die Beschuldigte das Fahrrad mittlerweile bezahlt hat.
Diese Zahlung erfolgte allein unter dem Druck des Strafverfahrens, wes-
halb sie weder eine Strafmilderung noch eine Strafminderung rechtfertigt
(vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_94/2012 vom 19. April 2012 E. 2.2). Die
Täterkomponente bleibt damit ohne Einfluss auf das Strafmass.
Aufgrund des vorliegend geltenden Verschlechterungsverbots (Art. 391
Abs. 2 StPO) bleibt es jedoch bei der von der Vorinstanz ausgesprochenen
Geldstrafe von 30 Tagessätzen.
5.5.
Gemäss Art. 34 Abs. 2 StGB bemisst das Gericht die Höhe des Tagessat-
zes nach den persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen des Täters
im Zeitpunkt des Urteils, namentlich nach Einkommen und Vermögen, Le-
bensaufwand, allfälligen Familien- und Unterstützungsleistungen sowie
nach dem Existenzminimum. Ausgangspunkt für die Bemessung bildet das
Einkommen, das dem Täter durchschnittlich an einem Tag zufliesst, ganz
gleich, aus welcher Quelle die Einkünfte stammen (BGE 142 IV 315 E. 5.3;
134 IV 60 E. 6.1 und 6.4). Ein Tagessatz beträgt in der Regel mindestens
Fr. 30.00 und höchstens Fr. 3'000.00. Ausnahmsweise, wenn die persönli-
chen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Täters dies gebieten, kann der
Tagessatz bis auf Fr. 10.00 reduziert werden.
Die Beschuldigte arbeitet in einem Pensum von 30% bis 50% bei Y.. Damit
erzielt sie monatlich ein durchschnittliches Einkommen von Fr. 1'000.00 bis
Fr. 2'000.00. Zudem lebt sie von der Sozialhilfe und erhält Fr. 800.00 Kin-
derzulagen. Infolgedessen scheint ein Tagessatz von Fr. 30.00 als ange-
messen.
5.6.
Die Vorinstanz hat die Geldstrafe mit zutreffender Begründung aufgescho-
ben, eine minimale Probezeit von zwei Jahren angeordnet und die bedingte
Geldstrafe i.S.v. Art. 42 Abs. 4 StGB mit einer Busse verbunden (E. 4.2–
4.4), die in Kombination mit der Hauptstrafe als schuldangemessen er-
- 20 -
scheint. Bei schuldhaftem Nichtbezahlen der Verbindungsbusse tritt ge-
mäss Art. 106 Abs. 2 StPO eine Ersatzfreiheitsstrafe von 7 Tagen an ihre
Stelle.
6.
Die Beschuldigte beantragt, dass das sichergestellte Kinder-Fahrrad
"Ghost" nach Eintritt der Rechtskraft des vorliegenden Urteils auf erstes
Verlangen herauszugeben sei. Die Vorinstanz hat im Dispositiv angeord-
net, dass über die Verwendung und Verwertung des besagten Fahrrades
in den Verfahren von B. (ST.2020.121 und ST.2019.47) entschieden wird.
Da die Strafverfahren gegen B. und gegen A. getrennt geführt wurden, galt
es widersprüchliche Urteile vor Vorinstanz zu vermeiden. Mit der Anord-
nung, dass über die Einziehung des Fahrrads erst im zeitlich nachgelager-
ten Strafverfahren betreffend B. entschieden wird, hat die Vorinstanz die
Verfahren in sinnvoller Weise koordiniert und widersprüchliche Anordnun-
gen in Bezug auf die Einziehung vermieden. Sofern und soweit die Be-
schuldigte von der Einziehung des Fahrrads betroffen ist, hätte ihr gestützt
auf Art. 105 Abs. 1 lit. f StPO die Möglichkeit eingeräumt werden müssen,
sich am Verfahren betreffend B. zu beteiligen. Sollte dies nicht der Fall ge-
wesen sein, hätte die Beschuldigte – soweit sie als Einziehungsbetroffene
gelten kann – gestützt auf Art. 382 Abs. 1 StPO die Möglichkeit, gegen den
betreffenden Einziehungsentscheid ein Rechtsmittel einzulegen.
Aus den dargelegten Gründen ist der Antrag auf Freigabe des Fahrrads im
vorliegenden Verfahren abzuweisen.
7.
7.1.
Die Parteien tragen die Kosten des Rechtsmittelverfahrens nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Ob eine Partei
im Berufungsverfahren als obsiegend oder unterliegend gilt, hängt davon
ab, in welchem Ausmass ihre vor Obergericht gestellten Anträge gutgeheis-
sen wurden (Urteil des Bundesgerichts 6B_330/2016 vom 10. November
2017 E. 4.3).
Die Beschuldigte unterliegt mit ihrer Berufung vollständig, weshalb sie die
gesamten Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen hat.
7.2.
Gemäss § 9 Abs. 3bis des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom
10. November 1987 (Anwaltstarif, AnwT; SAR 291.150) beträgt der Stun-
denansatz bei der amtlichen Verteidigung und der unentgeltlichen Vertre-
tung der Privatklägerschaft in der Regel Fr. 200.00 und kann in einfachen
Fällen bis auf Fr. 180.00 reduziert werden.
- 21 -
Der von der amtlichen Verteidigung geltend gemachte Stundensatz von
Fr. 220.00 ist folglich auf den gemäss § 9 Abs. 3bis AnwT geltenden Höch-
stansatz von Fr. 200.00 zu reduzieren. Davon abgesehen erscheint der
Aufwand gemäss Kostennote angemessen und die amtliche Verteidigung
der Beschuldigten ist für das Berufungsverfahren – unter Berücksichtigung
des Höchstansatzes von Fr. 200.00 – gestützt auf die eingereichte Kosten-
note vom 18. Januar 2021 und zuzüglich der Dauer der Berufungsverhand-
lung aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 und 2 StPO
i.V.m. § 9 AnwT). Das Honorar der amtlichen Verteidigung bei einem Stun-
denansatz von Fr. 200.00 beträgt Fr. 3'950.00. Zuzüglich Auslagen von
Fr. 57.20 und gesetzlicher Mehrwertsteuer, resultiert eine auf gerundet
Fr. 4'312.00 festzusetzende Entschädigung. Entsprechend ist die Oberge-
richtskasse anzuweisen, der amtlichen Verteidigung eine richterlich geneh-
migte Entschädigung in Höhe von Fr. 4'312.00 (inkl. Auslagen und MwSt.)
auszurichten.
Diese Entschädigung wird von der Beschuldigten zurückgefordert, sobald
es ihre wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben (Art. 135 Abs. 4 lit. a StPO).
Die Beschuldigte hat der amtlichen Verteidigung ausserdem die Differenz
zwischen der amtlichen Entschädigung (Stundenansatz Fr. 200.00 und da-
rauf berechnete Mehrwertsteuer) und dem vollen Honorar (Stundenansatz
Fr. 220.00 und darauf berechnete Mehrwertsteuer) im Betrag von
Fr. 425.00 (inkl. MwSt.) zu erstatten, sobald es ihre wirtschaftlichen Ver-
hältnisse zulassen (Art. 135 Abs. 4 lit. b StPO).
8.
Fällt die Rechtsmittelinstanz selber einen neuen Entscheid, so befindet sie
darin auch über die von der Vorinstanz getroffene Kostenregelung (Art. 428
Abs. 3 StPO). Wird die beschuldigte Person verurteilt, hat sie die Kosten
des erstinstanzlichen Verfahrens zu tragen (Art. 426 Abs. 1 StPO).
Nachdem die Beschuldigte schuldig gesprochen wird, ist die vorinstanzli-
che Kostenverlegung nach wie vor korrekt.
9.
Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es
ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 StPO,
Art. 81 StPO). Das ist auch der Fall, wenn eine Berufung vollumfänglich
abgewiesen wird (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_761/2017 vom 17. Ja-
nuar 2018 E. 4 mit Hinweisen).
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