Decision ID: 4a556787-fc80-4db3-9335-3aff2cd7d438
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes im vereinfachten  des Bezirksgerichtes Horgen vom 24. Mai 2013; Proz. FV130013
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Rechtsbegehren der Widerklage (act. 6/10 S. 2):
"1. Die Klage sei vollumfänglich abzuweisen; 2. es sei die Klägerin (und Widerbeklagte) widerklageweise zur Zah-
lung des in der Höhe noch gutachterlich festzulegenden  nebst Zins zu 5 % seit Klageeinleitung an den Beklagten (und Widerkläger) zu verpflichten;
3. eventualiter sei der Klägerin (und Widerbeklagte) zu verpflichten die verursachten Schäden unter Aufsicht und Anweisung des  (und Widerklägers) auf eigene Kosten zu beheben;
4. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ".
Prozessualer Antrag:
"In prozessualer Hinsicht sei mittels Gutachtens die Höhe des durch die mangelhaften Arbeiten der Klägerin beim Beklagten verursachten Schadens festzustellen. Der Gutachter sei durch das Gericht zu ".
Verfügung des Bezirksgerichtes vom 24. Mai 2012 (act. 6/13 = act. 5):
1. "Auf die Widerklage gemäss den beklagtischen Begehren Ziffer 2 und Ziffer 3 sowie auf den prozessualen Antrag der Eingabe des Beklagten vom 13. Mai 2013 wird nicht eingetreten.
2. Die Kosten dieser Verfügung werden auf Fr. 800.-- festgesetzt.
3. Die Kosten werden dem Beklagten auferlegt.
4./7. (...)
Berufungsanträge:
Des Beklagten (act. 2 S. 2):
"1. Die Verfügung der Vorinstanz vom 24. Mai 2013 sei aufzuheben;
2. Auf die Widerklage gemäss dem beklagtischen Begehren Ziffer 2 sowie auf den prozessualen Antrag der Eingabe des Beklagten vom 13. Mai 2013 sei einzutreten.
3. alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Vorinstanz".
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Erwägungen:
I.
1. Die Klägerin, Widerbeklagte und Berufungsbeklagte (im Folgenden: Klä-
gerin) hat bei der Renovation des Badezimmers im Haus des Beklagten, Wider-
klägers und Berufungsklägers (im Folgenden: Beklagter) Sanitärarbeiten ausge-
führt. Der Beklagte hält die Arbeiten in verschiedener Hinsicht für mangelhaft. Im
Forderungsprozess betreffend Werklohn hat der Beklagte im Zusammenhang mit
diesen Mängeln Widerklage erhoben. Die Vorinstanz ist auf die Widerklage nicht
eingetreten.
2. Der Beklagte hat gegen diesen Nichteintretensentscheid der Vorinstanz
rechtzeitig Berufung erhoben. Den ihm auferlegten Kostenvorschuss hat er be-
zahlt (act. 7, 9).
3. Der Klägerin wurde mit Verfügung vom 14. August 2013 Frist zur Beru-
fungsantwort angesetzt (act. 10). Mit Eingabe vom 2. September 2013 (act. 12)
teilte sie mit, dass sie auf Stellungnahme verzichte und sich einer Antragstellung
enthalte. Die Sache ist spruchreif.
II.
1. Die Vorinstanz hat ihren Nichteintretensentscheid zusammengefasst
wie folgt begründet: Der Beklagte und Widerkläger stelle in Ziff. 2 und 3 seines
Begehrens unzulässige bzw. unzulängliche Rechtsbegehren, indem er die Ver-
pflichtung zur Bezahlung eines "in der Höhe noch gutachterlich festzustellenden
Schadens" verlange bzw. (eventualiter) beantrage, die "verursachten Schäden
unter Aufsicht und Anweisung des Beklagten" zu beheben. Schaden sei ein recht-
licher Begriff und der Vollstreckung nicht zugänglich (act. 5 S. 4). Es könne keine
Verpflichtung "unter Aufsicht und Anweisung" des Bestellers ausgesprochen wer-
den, weil das im Gesetz nicht vorgesehen sei. Es müsse sich bereits aus dem
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Rechtsbegehren ergeben, was verlangt werde, welchen Anforderungen Ziff. 3
nicht genüge (act. 5 S. 4); es sei für die Klägerin nicht ersichtlich, welche konkre-
ten Handlungen von ihr verlangt würden. Ziff. 2 des Rechtsbegehrens sei eben-
falls nicht bestimmt und nicht beziffert und es werde auch nicht behauptet, warum
eine unbezifferte Forderungsklage zulässig sein solle, die ohnehin nur in Frage
komme, wenn die Bezifferung unmöglich oder unzumutbar sei (act. 5 S. 4). Auch
mit dem prozessualen Antrag könnten die Mängel der erhobenen Widerklage
nicht behoben werden, hauptsächlich, weil es an konkreten Tatsachenbehaup-
tungen fehle, die gutachterlich erstellt werden könnten (act. 5 S. 4 f.). Der Realan-
spruch auf unentgeltliche Verbesserung des Werkes gehe einem allfälliger An-
spruch auf Kostenersatz vor. In der Widerklage sei gerade die umgekehrte Rei-
henfolge gewählt worden (act. 5 S. 5).
2. Der Beklagte macht in der Berufung geltend, dass die Mängel des Um-
baus unschwer zu erkennen seien und deshalb auch dezidiert in der Widerklage-
schrift aufgeführt worden seien. Es lasse sich jedoch ohne erheblichen Aufwand
nicht feststellen, wie hoch die Kosten einer Sanierung am Ende sein würden. Ein
Parteigutachten wäre aufwändig und von der Gegenpartei wohl bestritten worden
(act. 2 S. 4 f.). Die Folge davon sei gewesen, dass der Beklagte den Streitwert
der Widerklage nicht habe beziffern können, was zur Formulierung des "gut-
achterlich noch festzulegenden Schadens" geführt habe (act. 2 S. 5). Was das
von der Vorinstanz wegen Nichtbezifferung des Streitwertes und der Verwendung
des Begriffs Schaden für unzulässig gehaltene Rechtsbegehren Ziff. 2 angehe,
weist der Beklagte darauf hin, dass (vorerst) von der Bezifferung des Rechtsbe-
gehrens abgesehen werden könne, wenn die Bezifferung unmöglich bzw. unzu-
mutbar sei. Dem Beklagten sei es aus den bereits dargelegten Gründen nicht zu-
mutbar gewesen, ein Gutachten zu veranlassen, um den Streitwert genau bezif-
fern zu können, was in Lehre und Rechtsprechung auch als zulässig erachtet
werde (act. 2 S. 5 f.). Der Beklagte habe als Mindeststreitwert den Betrag von
Fr. 25'000.-- genannt, womit Art. 85 ZPO Genüge getan sei (act. 2 S. 6). Mit
der Verwendung des Begriffes "Schaden" werde gerade nicht der Schaden im
Rechtssinn gemeint; er hätte auch durch das Wort "Betrag" oder "Forderung" er-
setzt werden können bzw. sollen (act. 2 S. 6). Es sei ausserdem auf BGE 137 III
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617 E. 6.2 hinzuweisen, wonach auch auf formell mangelhafte Rechtsbegehren
einzutreten sei, wenn sich aus der Begründung ergebe, was der Berufungskläger
verlange. Aus dem Rechtsbegehren und der Begründung ergebe sich ganz ein-
deutig, dass der Beklagte mit dem Umbau nicht zufrieden gewesen sei. Weiter sei
klar ersichtlich, dass die Mangelbehebungskosten grösser seien als die Klage,
dass die Festsetzung der Mangelbehebungskosten verlangt werde und dass die
Klägerin entsprechend verpflichtet werden solle (act. 2 S. 7). Das Nichteintreten
ohne Ansetzung einer vorherigen Nachfrist sei überspitzt formalistisch und auf die
Widerklage daher sei einzutreten.
3. Grundlage ist Art. 368 Abs. 2 OR, wonach dem Besteller bei minder er-
heblichen Mängeln ein Minderungs- und ein Nachbesserungsrecht zusteht (Peter
Gauch, Der Werkvertag, 5. Aufl., Zürich 2011, Rz 1487a). Gegebenenfalls kann
der Besteller – zusätzlich – Ersatz für den Mangelfolgeschaden verlangen
(Gauch, a.a.O., Rz 1489; Rz 1848 ff.). Verlangt der Besteller gegenüber dem Un-
ternehmer eine Nachbesserung (durch einseitige empfangsbedürftige Willenser-
klärung), so hat er ein Gestaltungsrecht ausgeübt und es entsteht eine einklagba-
re Pflicht auf Nachbesserung und als Gegenstück dazu das Recht des Unterneh-
mers auf unentgeltliche Leistung der Nachbesserung (Gauch, a.a.O., Rz 1702,
Rz 1705). Die Klage auf Nachbesserung kann – jedenfalls primär – nicht auf die
Bezahlung des erforderlichen Geldbetrages lauten, sondern der richtigerweise auf
Nachbesserung anzurufende Richter hat dem Unternehmer zu befehlen, die ge-
schuldete Leistung zu erbringen (Gauch, a.a.O., Rz 1803). Anzuordnen ist nur die
Nachbesserung als solche; die Art der Mängelbeseitigung bestimmt der Unter-
nehmer selber (Gauch, a.a.O., Rz 1803). Unzulässig ist es, nachdem die Nach-
besserung verlangt wurde, unmittelbar eine Geldleistung zu verlangen; einzig bei
einem Verzicht des Unternehmers auf Nachbesserung kann als Ersatz für die
Nichterfüllung Schadenersatz verlangt werden (Gauch, a.a.O., Rz 1804). Fehlt ein
solcher Verzicht, so muss für die Nachbesserung zuerst eine Nachfrist angesetzt
werden und erst wenn diese Nachfrist ergebnislos, d.h. ohne vollständige Män-
gelbehebung abgelaufen ist, kommt Art. 107 Abs. 2 OR zur Anwendung (Gauch,
a.a.O., Rz 1795), und das ursprüngliche Wahlrecht des Bestellers lebt wieder auf,
wobei ihm jetzt (aber erst jetzt) das alternative Recht auf Ersatz des Schadens
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aus Nichterfüllung zusteht (Gauch, a.a.O., Rz 1797; vgl. auch a.a.O. Rz 1798 zur
Androhung der Aufhebung des Vertrages zusammen mit der Nachfristansetzung).
Der Besteller darf nicht schlechter gestellt sein als wenn das Werk von Anfang an
mängelfrei abgeliefert worden wäre, wozu "auch die «Begleitkosten» der Nach-
besserung, die mit der Mängelbeseitigung zwar nur mittelbar, funktional aber doch
so eng verbunden sind, dass sie rechtlich ... zum Bereich der Mängelbeseitigung
gehören" (Gauch, a.a.O., Rz 1717 und 1718 ff.). Gegebenenfalls kann ein allfälli-
ger Mangelfolgeschaden – ein Schaden im Rechtssinn – zu ersetzen sein
(Gauch, a.a.O., Rz 1725, Rz 1848 ff.).
4. Für den vorliegenden Fall ergibt sich Folgendes: Der Beklagte hat in sei-
ner Widerklage die Zahlung des festzusetzenden Schadens nebst Zins verlangt.
Ihm ist darin zuzustimmen, dass die Verwendung des Begriffes "Schaden" inso-
fern nicht wörtlich genommen werden kann, als es sich bei dem von ihm geltend
gemachten Betrag um Kosten der Nachbesserung handeln dürfte, die – verschul-
densunabhängig – keinen Schaden im Rechtssinn darstellen, sofern klar ist, was
der Beklagte verlangt. Und das dürfte insoweit zu bejahen sein, als er offenbar
geltend machen will, dass es um den von ihm als mangelhaft bezeichneten Bade-
zimmerumbau zuzüglich Begleitkosten geht. Hingegen ist es nicht zutreffend,
dass die Voraussetzungen für eine unbezifferte Forderungsklage gemäss Art. 85
ZPO gegeben sind. Definitiv feststehen würden die Kosten der Mängelbehebung
samt Begleitkosten dann, wenn der Beklagte sie auf eigene Kosten hätte beheben
lassen. Dazu war er hier – nachdem er die Nachbesserung verlangt hatte – nicht
befugt, was allerdings nicht im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Widerkla-
ge, sondern erst mit der materiellen Beurteilung zu prüfen ist. Anzumerken ist
aber, dass der Besteller des mangelhaft ausgeführten Werkes die Nachbesse-
rungskosten, wenn er sich für diese entschieden hat, nicht vorzuschiessen
braucht, sondern dass er ein Recht auf Vorauszahlung der mutmasslichen Kosten
hat, weil ihm die Nachbesserung auf eigene Kosten nicht zugemutet werden kann
(Gauch, a.a.O., Rz 1816). Es handelt sich diesfalls um einen "vorweggenomme-
nen Aufwandersatz", und der Besteller hat über den erhaltenen (im Hinblick auf
die unbestimmte Höhe) grosszügig bemessenen Vorschuss abzurechnen und ei-
nen allfälligen Überschuss zurückzuerstatten (Gauch, a.a.O., Rz 1818). Diesbe-
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züglich braucht es für die Bezifferung keine Expertise, sondern ein solch grob
bemessener Vorschuss für den mutmasslichen Aufwandersatz kann aufgrund ei-
ner gewöhnlichen Kostenschätzung von Handwerkern veranlasst werden. Soweit
es sich um auswärtige Übernachtungen etc. handelt, wäre der Beklagte selber zur
Bezifferung in der Lage. Hingegen muss klargestellt werden, für welche Positio-
nen welcher (ungefähre) Betrag veranschlagt wird; ein pauschaler Wert von ca.
Fr. 25'000.-- ist nicht genügend, weil seine Aufteilung auf die verschiedenen
Nachbesserungspositionen und Begleitkosten in keiner Art und Weise ersichtlich
ist. Für die Zulassung der Widerklage ist dies der entscheidende Punkt, so dass
auf Ziff. 2 des Begehrens des Beklagten zu Recht nicht eingetreten wurde. Dies-
bezüglich ist die Berufung abzuweisen.
5. Als Eventual-Widerklagebegehren hat der Beklagte die Behebung der
"verursachten Schäden unter Aufsicht und Anweisung des Beklagten (und Wider-
klägers) auf eigene Kosten" verlangt. Dass das Nachbesserungsrecht unabhängig
von allfälligen Weisungen besteht, ist erwähnt worden (vgl. oben II./3.). Das ist al-
lerdings eine Frage, die sich nicht im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Wi-
derklage stellt, sondern die beim Entscheid über die Nachbesserung als solche zu
beurteilen wäre. Die Nachbesserung könnte denn durchaus auch ohne "Aufsicht
und Anweisung" des Beklagten angeordnet werden. Für die Eintretensfrage ist
nur von Bedeutung, ob ein Rechtsbegehren, mit dem die "Behebung der verur-
sachten Schäden" verlangt wird, genügt. Zu was die Klägerin verurteilt werden
soll, ergibt sich aus dieser Formulierung als solcher zweifelsfrei nicht. Fraglich
kann deshalb nur noch sein, ob die "verursachten" Schäden in der Begründung
der Widerklage ausreichend deutlich sind und inwieweit die Begründung zur Er-
gänzung der Rechtsbegehren herangezogen werden kann.
Der Beklagte beruft sich darauf, dass die Begründung das, was es zu tun
gebe, deutlich benenne und auch erkläre, und er verweist auf BGE 137 III 617
E. 6.2 samt Hinweisen. In diesem Entscheid ging es um Unterhaltsbeiträge, die
im erstinstanzlichen Verfahren betragsmässig genau festgelegt worden waren.
Der anwaltlich vertretene Unterhaltsverpflichtete verlangte die "zu zahlenden Un-
terhaltsbeiträge seien unter Einbezug der Erwägungen in nachfolgender Begrün-
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dung festzulegen", worauf die Rechtsmittelinstanz auf die Berufung wegen unge-
nügender Anträge nicht eintrat. Das Bundesgericht wies darauf hin, dass Rechts-
begehren so bestimmt sein müssten, dass sie im Falle der Gutheissung der Klage
unverändert zum Dispositiv erhoben werden können (a.a.O., E. 4.3). Selbst im
Geltungsbereich der Untersuchungsmaxime bestehe die Pflicht, das Rechtsbe-
gehren so zu formulieren, dass der Rechtsstreit überhaupt an die Hand genom-
men werden könne, so dass es keine formelle Rechtsverweigerung sei, wenn in
der Berufung bestimmte und im Falle von Geldforderungen bezifferte Begehren
verlangt würden (a.a.O., E. 6.1). Allerdings – so das Bundesgericht in E. 6.2 – ge-
be es jedoch das Verbot des überspitzten Formalismus zu beachten, woraus fol-
ge, dass auf Berufungen mit formell mangelhaften Rechtsbegehren einzutreten
sei, wenn sich aus der Begründung, allenfalls zusammen mit dem angefochtenen
Entscheid ergebe, was der Berufungskläger in der Sache verlange oder bei zu
beziffernden Rechtsbegehren, welcher Geldbetrag verlangt werde. Rechtsbegeh-
ren seien daher im Lichte der Begründung auszulegen.
Wie Rechtsbegehren im Zusammenhang mit der Nachbesserung von
Werkmängeln genau formuliert werden müssen, ist gesetzlich nicht geregelt. Eine
Orientierungshilfe findet sich bei der Mängelrüge gemäss Art. 367 Abs. 1 OR, die
im Hinblick auf die Formulierung des Rechtsbegehrens hilfreich ist. Dort wird eine
sachgerechte Substantiierung verlangt, wobei die Anforderungen explizit tiefer
sind als in einem allfälligen Prozess (Gauch, a.a.O., Anm. 1040 auf S. 771). Der
Besteller hat jeden Mangel, den er rügt, hinreichend genau anzugeben; "der Un-
ternehmer muss der Mitteilung des Bestellers entnehmen können, in welchem
Punkt und in welchem Umfang der Besteller das Werk als mangelhaft erachtet"
(Gauch, a.a.O., Rz 2130 f.).
Der Beklagte hat in seiner Klageantwort und Widerklagebegründung
(act. 6/10 Rz 17 S. 6) ausgeführt: "Vorliegend sind beim Umbau des Badezim-
mers durch die Klägerin ... verschiedenste Mängel verursacht worden, welche
nachfolgend im Einzelnen aufgelistet werden, wobei an der ursprünglichen Num-
merierung in der Mängelrüge vom 21. Oktober 2012 festgehalten wird:
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1. "Die Wandeinbausiphons der beiden Waschbecken wurden zu tief einge-
baut". Es folgt ein Hinweis darauf, warum dies passiert sein dürfte (Mitarbeiter ha-
be fälschlicherweise vom Boden her gemessen). Das sei in der Folge unzu-
reichend korrigiert worden, indem die Einbausiphons nun zwar die richtige Höhe
haben, jedoch der Wandausschnitt durch die Verlegung nicht mehr durch die
Blenden abgedeckt werde. Die Siphons seien ausserdem schräg eingebaut und
ungenügend befestigt.
4. "Die Kombination aus dem High-Flow Thermostat und den Absperrventi-
len sei nicht korrekt eingebaut worden" (was durch einen Servicetechniker der
Vertretung der Herstellerin festgestellt worden sei). Die Kombination sei vertikal
schief eingebaut, indem der Abstand zur in der Waage befindlichen Wand nun
60 cm, 59 cm sowie 59,5 cm zum Mittelpunkt (Zapfen) der unterschiedlichen Be-
dienknöpfe betrage. Auch aus Sicht des Mittelpunktes sei der oberste und unters-
te Absperrhahn deutlich aus der Waage. Durch den inkorrekten Einbau wiesen
die drei Bedienknöpfe von der Plattenwand aus betrachtet eine unterschiedliche
Höhe auf (65 mm, 80 mm, 65 mm). Zudem sei der oberste Absperrhahn extrem
schwergängig, da die Montagehülle klemmt und zudem nach jeder Drehung bis
zum Anschlag und zurück durchrutschen (die noch weitere Detaillierung des
Problems wird hier nicht wiedergegeben, ebenso wenig wie der Hinweis, der Ein-
bau richtigerweise vorzunehmen gewesen wären. Weiter hat der Beklagte in die-
sem Zusammenhang angeführt, wie nach seiner Ansicht der Mangel behoben
werden müsse (Entfernung der Keramikwand etc.).
5. "Auch die Wasseruhr und die Absperrventile wurden nicht wie vereinbart
installiert". Es sei mit den (anderen) Handwerkern besprochen worden, dass diese
untereinander mit möglichst knappem Abstand zur Abdichtungswand des Whirl-
pools verbaut worden seien. Trotzdem sei die Wasseruhr daneben und mit gros-
sem Abstand verbaut, so dass der Fliesenleger dies nicht abdichten konnte. Die
Absperrventile seien schief eingebaut worden und konnten nicht korrekt abgedich-
tet werden. Das mache die Handhabung mühsam und würde beim Abstellen im
Notfall hohe Schäden verursachen. Der Beklagte habe die Position der Wasser-
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uhr akzeptiert, wenn eine optisch zufriedenstellende Ausbesserung gelinge, was
allerdings die Entfernung von Wandplatten erfordere.
6. "Die Klägerin ... hatte den Auftrag, beim Whirlpool kleine Undichtigkeiten
zu lokalisieren und den Whirlpool auf volle Funktion zu überprüfen sowie einen
anderen Ablauf mit höherem Wasserstand einzubauen". Nachdem der Monteur
des Beklagten (weitere) Arbeiten ausgeführt und die Durchführung einer Funkti-
onskontrolle bestätigt hatte, habe der Whirlpool beim ersten Bad nicht mehr
funktioniert. Der Fehler liege nicht bei der Elektronik, was durch die Firma
C._, D._, kontrolliert worden sei. Das Problem müsse daher bei der
Steuerelektronik sein, die sich dort befinde, wo der Monteur der Klägerin Umbau-
ten vorgenommen habe.
Bei 7. erwähnt der Beklagte Mehraufwände durch auswärtige Übernachtun-
gen, für die er zu entschädigen sei, ohne dass dies derzeit genau substantiiert
werden könne.
Das, was der Beklagte in der Begründung zu den Mängeln vorbringt, ist aus-
reichend substantiiert. Soweit dies überhaupt in Worte gefasst werden kann, ist
deutlich genug erklärt, was der Beklagte beanstandet. Damit ist einzig zu bean-
standen, dass der Beklagte die klar umschriebenen, zu behebenden Mängel nicht
im Rechtsbegehren Ziff. 3 aufgeführt hat. Ist das, was die Gegenpartei zur gehö-
rigen Formulierung ihrer Verteidigung braucht, ohne grosse Schwierigkeiten ver-
füg- und kompakt lesbar, so erscheint es angesichts des Verbots des überspitzten
Formalismus nicht gerechtfertigt, die Widerklage gemäss Ziff. 3 nicht zuzulassen.
Der vorinstanzliche Entscheid ist daher aufzuheben und der Fall an die Vorinstanz
zurückzuweisen, die die Widerklage gemäss Ziff. 3 an die Hand nehmen muss.
Es wird dem Beklagten Gelegenheit zu geben sein, im Rahmen der durchzufüh-
renden Verhandlung das Rechtsbegehren hinsichtlich der zu behebenden Mängel
so zu präzisieren, dass es zum Urteilsdispositiv erhoben werden kann (Auflistung
der zu behebenden Mängel ohne Kommentare). Damit ist dem Anspruch auf
rechtliches Gehör Genüge getan und es wäre kaum übermässig formalistisch,
würde sich die Vorinstanz bei ausbleibender Formulierung mit der Widerklage in
materieller Hinsicht nicht weiter befassen.
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III.
Geht der Fall zur Durchführung auch des Widerklageverfahrens an die Vor-
instanz zurück, so ist es ihr vorbehalten, im Zusammenhang mit dem Endent-
scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des erstinstanzlichen Verfah-
rens neu zu entscheiden.
Der Beklagte obsiegt im Berufungsverfahren, so dass ihm für das zweitin-
stanzliche Verfahren keine Kosten auferlegt werden dürfen. Die Klägerin hat auf
Stellungnahme verzichtet und sich ausdrücklich der Antragstellung enthalten
(act. 12), so dass sie nicht kosten- und entschädigungspflichtig werden kann. Für
eine Entschädigung aus der Staatskasse gibt es keine gesetzliche Grundlage.