Decision ID: 2e88cb95-526a-5bce-a00e-96286e0816c1
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._, geboren am (...), war ab dem 1. Oktober 2016 in verschiede-
nen Funktionen bei Agroscope – einer dem Bundesamt für Landwirtschaft
BLW angegliederten landwirtschaftlichen Forschungsanstalt (vgl. Art. 114
des Landwirtschaftsgesetzes [LwG, SR 910.1] und Art. 3 der Verordnung
vom 23. Mai 2012 über die landwirtschaftliche Forschung [VLF, SR 915.7])
– angestellt, zuletzt seit 1. Oktober 2019 als (...) mit einem Beschäftigungs-
grad von (...)%.
B.
A._ war namentlich in der Zeit vom 9. bis zum 20. Oktober 2019,
vom 22. November 2019 bis zum 16. Februar 2020 zu 100% sowie vom
17. bis zum 29. Februar 2020 zu 50% arbeitsunfähig. Vom 1. bis zum
5. März 2020 war sie voll arbeitsfähig. Nachdem der Arbeitsversuch Ende
Februar bzw. Anfang März 2020 gescheitert war, war sie vom 6. März bis
zum 31. August 2020 zu 100% arbeitsunfähig.
C.
Mit Schreiben vom 25. Juni 2020 kürzte Agroscope den Ferienanspruch
von A._ um fünf Tage.
D.
Am 29. Juni 2020 fand mit A._ infolge längerer Arbeitsunfähigkeit
ein erstes Standortgespräch statt. Anlässlich dieses Gesprächs wurde sie
u.a. darauf aufmerksam gemacht, einen allfälligen Ferienbezug während
der Krankheitsabwesenheit zu melden und die entsprechende Ferienfähig-
keit mittels Arztzeugnis zu belegen. Ein zweites Standortgespräch wurde
auf den 17. August 2020 terminiert.
E.
Im Nachgang zum Gespräch vom 29. Juni 2020 teilte Agroscope
A._ am 16. Juli 2020 per E-Mail mit, dass sie zwei E-Mails an eine
falsche E-Mailadresse gesendet habe und stellte ihr diese zu. In diesen
E-Mails vom 8. Juli und 14. Juli 2020 bat Agroscope A._ um Mel-
dung der Nebenbeschäftigung für das Jahr 2020 und des Ferienbezugs in
naher Zukunft. Gleichentags antwortete diese per E-Mail, sie werde im De-
zember 2020 zwei Wochen Ferien beziehen.
F.
Mit E-Mail vom 20. Juli 2020 orientierte die Case Managerin Agroscope
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darüber, dass die behandelnden Therapeuten bis Mitte August 2020 feri-
enhalber abwesend seien, weshalb die Berichterstattung erst alsdann er-
folgen könne. Bei A._ liege jedoch eine Ferienfähigkeit vor.
G.
Mit Schreiben vom gleichen Tag informierte sodann die Agroscope
A._ darüber, dass bei ihr die Lohnfortzahlungsfrist bei Arbeitsver-
hinderung wegen Krankheit oder Unfall aufgrund der bisherigen Abwesen-
heiten am 30. April 2019 zu laufen begonnen habe.
H.
Die behandelnde Psychotherapeutin teilte Agroscope am 27. Juli 2020 per
E-Mail mit, dass A._ aus gesundheitlichen Gründen am Gespräch
vom 17. August 2020 nicht teilnehmen könne. Da sie selbst bis zum
10. August 2020 in den Sommerferien sei, könne sie das Arztzeugnis erst
nach ihrer Rückkehr zukommen lassen.
I.
Am 6. August 2020 erfuhr Agroscope, dass A._ Ferien in Sizilien
verbracht hatte. Gleichentags wurde dieser per E-Mail mitgeteilt, dass sie
(Agroscope) keine Ferienmeldung und kein Arztzeugnis für die Ferientaug-
lichkeit erhalten habe. A._ wurde eingeladen, die Angelegenheit am
17. August 2020 zu besprechen. Diese teilte daraufhin mit, dass ihr ein
Gespräch an diesem Termin noch zu früh sei. Bezüglich des Ausland-
aufenthalts in Sizilien antwortete sie, dass sie einen Kurs besucht habe.
Ihre Therapeutin habe dies als Teil der Therapie für empfehlenswert "emp-
funden".
J.
Am 10. August 2020 bat Agroscope A._ um ein Telefongespräch,
gleichentags um 13.30 Uhr. Anlässlich dieses Gesprächs bestätigte
A._, dass sie ferienabwesend gewesen sei. Sie teilte der Ag-
roscope mit, sie habe ihrer Therapeutin gesagt, dass ihre Ferienabwesen-
heit gemeldet werden müsse und sie ein Arztzeugnis brauche. Ihre Thera-
peutin habe ihr versprochen, sich darum zu kümmern und sie habe sich
darauf verlassen. Agroscope lud A._ nochmals für ein Gespräch am
17. August 2020 ein, um den Sachverhalt betreffend Ferien zu klären. Jene
erklärte, dass sie zu diesem Gesprächstermin nicht erscheinen könne, da
das letzte Gespräch sie zu sehr mitgenommen habe. Daraufhin stellte ihr
Agroscope in Aussicht, dass sie Informationen und Unterlagen per Post
erhalten werde, zu denen sie Stellung nehmen könne.
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Am gleichen Tag bemerkte Agroscope in einem sozialen Netzwerk, dass
A._ mindestens vom 5. Juli bis am 2. August 2020 auf Sizilien in
den Ferien gewesen war. Zudem war aus dem sozialen Netzwerk ersicht-
lich, dass sie Werbung für Drinks machte.
K.
Mit Schreiben vom 11. August 2020 gewährte Agroscope A._ das
rechtliche Gehör zur beabsichtigten fristlosen Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses. Im Weiteren wurde ihr ein Angebot für eine diesbezügliche ein-
vernehmliche Vereinbarung unterbreitet.
L.
Mit Schreiben vom 17. August 2020 verlangte A._ Akteneinsicht
und eine Verlängerung der Frist zur Stellungnahme, was ihr gewährt
wurde. Innert erstreckter Frist lehnte sie mit Stellungnahme vom 26. Au-
gust 2020 den Abschluss einer Vereinbarung zur Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses ab und widersetzte sich der beabsichtigten fristlosen Kündigung.
Sie führte aus, sie sei davon ausgegangen, dass ihre Psychotherapeutin
das ärztliche Zeugnis betreffend Ferientauglichkeit bereits Anfang Juli
2020 zugestellt habe und sie umschrieb den erfolgten Mailverkehr mit der
Psychotherapeutin. Weiter äusserte sie sich dahingehend, sie habe von
Anfang an angegeben, abwesend zu sein. Sie habe jeweils umgehend
nach Erhalt auf E-Mails reagiert und sich auch sofort bei der behandelnden
Therapeutin erkundigt, als sich herausgestellt habe, dass das ärztliche
Zeugnis betreffend Ferienfähigkeit noch nicht bei der Arbeitgeberin einge-
troffen sei. Weiter machte sie geltend, es dürfe ihr nicht zum Vorwurf ge-
macht werden, dass sie aus gesundheitlichen Gründen nicht habe am Fol-
gegespräch vom 17. August 2020 teilnehmen können.
M.
Mit Verfügung vom 31. August 2020 löste Agroscope das Arbeitsverhältnis
mit A._ fristlos auf. Sie erachtete eine weitere Zusammenarbeit auf-
grund der unterlassenen Ferienmeldung sowie der Nebenerwerbstätigkeit
trotz einer Arbeitsunfähigkeit von 100% als nicht mehr zumutbar.
N.
Mit Eingabe vom 1. Oktober 2020 erhebt A._ (nachfolgend: Be-
schwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht gegen die
Verfügung der Agroscope (nachfolgend: Vorinstanz). Sie beantragt, die
Verfügung der Vorinstanz vom 31. August 2020 sei aufzuheben und es sei
festzustellen, dass die fristlose Kündigung ungerechtfertigt gewesen sei.
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Weiter stellt sie den Antrag, die Vorinstanz sei zur Lohnfortzahlung bis zum
Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist per 31. Dezember 2020 sowie zu
einer Entschädigung von sechs Bruttomonatslöhnen (auf Basis des letzten
massgeblichen Bruttolohns) zu verpflichten.
O.
Nachdem die Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau eine Subrogations-
anzeige vom 30. Oktober 2020 betreffend Lohnforderung eingereicht hat,
wird sie mit instruktionsrichterlicher Verfügung vom 3. November 2020 zum
Beschwerdeverfahren beigeladen. Sie verzichtet am 25. November 2020
auf eine Vernehmlassung.
P.
Die Vorinstanz beantragt mit Vernehmlassung vom 24. November 2020 die
Abweisung der Beschwerde.
Q.
Die Beschwerdeführerin reicht am 21. Dezember 2020 eine Replik und die
Vorinstanz am 17. Februar 2021 ihre Schlussbemerkungen ein.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Dokumente wird – soweit entscheidrelevant – in den nachfolgen-
den Erwägungen eingegangen.
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Seite 6

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Beim angefochtenen Entscheid handelt es sich um eine Verfügung im
Sinne von Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes (VwVG, SR 172.021),
die von einer Vorinstanz im Sinne von Art. 33 Bst. d des Verwaltungsge-
richtsgesetzes (VGG, SR 173.32) erlassen wurde und direkt beim Bundes-
verwaltungsgericht angefochten werden kann (Art. 36 Abs. 1 BPG; vgl.
auch Urteil des BVGer A-7689/2016 vom 19. Januar 2018 E. 1.1). Da keine
Ausnahme gemäss Art. 32 VGG vorliegt, ist das Bundesverwaltungsgericht
zur Beurteilung der Beschwerde zuständig (Art. 31 VGG und Art. 44
VwVG).
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
1.2 Die Beschwerdeführerin hat sich am vorinstanzlichen Verfahren betei-
ligt und ist als Adressatin der angefochtenen Verfügung, mit welcher die
Vorinstanz namentlich das bestehende Arbeitsverhältnis auflöste, sowohl
formell als auch materiell beschwert, weshalb sie zur Beschwerde legiti-
miert ist (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde (vgl.
Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
1.4 Mit der Zahlung der Arbeitslosenentschädigung ging der entsprechen-
den Anspruch der Beschwerdeführerin von Gesetzes wegen auf die Öffent-
liche Arbeitslosenkasse des Kantons Thurgau über (Art. 29 Abs. 2 des
Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung vom 25. Juni 1982 [AVIG, SR 837.0]). Sie wurde
dementsprechend mit Verfügung vom 3. November 2020 als Beigeladene
am Verfahren beteiligt.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf Rechts-
verletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Ermes-
sensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG). Bei der
Prüfung der Angemessenheit auferlegt sich das Bundesverwaltungsgericht
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allerdings namentlich dann eine gewisse Zurückhaltung, wenn es um die
Leistungsbeurteilung von Bediensteten des Bundes, um verwaltungsorga-
nisatorische Fragen oder um Probleme der betriebsinternen Zusammenar-
beit und des Vertrauensverhältnisses geht. Es entfernt sich insofern im
Zweifel nicht von der Auffassung der Vorinstanz und setzt sein eigenes Er-
messen nicht an die Stelle desjenigen der Vorinstanz (Urteil des BVGer
A-2648/2018 vom 3. September 2019 E. 2; vgl. ferner Urteil des BGer
8C_500/2013 vom 15. Januar 2014 E. 3.1.2 und 3.1.4).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht stellt den Sachverhalt unter Vorbehalt
der Mitwirkungspflicht der Parteien von Amtes wegen fest (Art. 12 f. VwVG)
und bedient sich nötigenfalls verschiedener Beweismittel. Es nimmt die ihm
angebotenen Beweise ab, wenn diese zur Abklärung des Sachverhaltes
tauglich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG) und kann von einem beantrag-
ten Beweismittel dann absehen, wenn bereits Feststehendes bewiesen
werden soll, wenn von vornherein gewiss ist, dass der angebotene Beweis
keine wesentlichen Erkenntnisse zu vermitteln vermag oder wenn es den
Sachverhalt auf Grund eigener Sachkunde ausreichend würdigen kann
(antizipierte Beweiswürdigung; vgl. BVGE 2009/46 E. 4.1 m.H.). Es würdigt
die Beweise grundsätzlich frei, ohne Bindung an förmliche Beweisregeln,
sowie umfassend und pflichtgemäss (Grundsatz der freien Beweiswürdi-
gung; vgl. Art. 19 VwVG i.V.m. Art. 40 des Bundesgesetzes über den Bun-
deszivilprozess [BZP, SR 273]; BGE 137 II 266 E. 3.2). Eine rechtserhebli-
che Tatsache, für die grundsätzlich der volle Beweis zu erbringen ist (Re-
gelbeweismass), gilt als bewiesen, wenn das Gericht gestützt auf die freie
Beweiswürdigung zur Überzeugung gelangt, sie habe sich verwirklicht. Ab-
solute Gewissheit ist indes nicht erforderlich; es genügt, wenn es an der
behaupteten Tatsache keine ernsthaften Zweifel mehr hat oder allenfalls
verbleibende Zweifel als leicht erscheinen (Urteil des BVGer A-5159/2017
vom 18. Februar 2019 E. 2.2).
2.3 Bleibt eine entscheidrelevante Tatsache unbewiesen, gilt im Bereich
des öffentlichen Rechts grundsätzlich die Beweislastregel von Art. 8 des
Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 10. Dezember 1907 (ZGB,
SR 210) als allgemeiner Rechtsgrundsatz. Demnach hat jene Partei die
Folgen der Beweislosigkeit zu tragen, die aus der unbewiesen gebliebenen
Tatsache Rechte ableitet (Urteil des BVGer A-6927/2014 vom 1. Oktober
2015 E. 2.2 m.H.). Im Beschwerdeverfahren betreffend eine Kündigung
trägt die kündigende Behörde daher die (objektive) Beweislast für das Vor-
liegen eines rechtsgenüglichen Kündigungsgrundes, die von der Kündi-
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gung betroffene Person dagegen jene für die behauptete Missbräuchlich-
keit der Kündigung (Urteil des BVGer A-477/2021 vom 18. Januar 2022
E. 2.2).
3.
3.1 Als erstes macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe
ihre Fürsorgepflicht als Arbeitgeberin verletzt. Das erste Arbeitsunfähig-
keitszeugnis der Therapeutin sei nicht ernst genommen und vor ihren Au-
gen zerrissen worden. Sie sei während ihrer Arbeitsunfähigkeit von der
Vorinstanz immer wieder mit E-Mails und Telefonanrufen torpediert und zur
Wiederaufnahme ihrer Arbeitstätigkeit gedrängt worden. Die Vorinstanz
habe sich nie ernsthaft nach ihrem Befinden erkundigt. Bezeichnend sei,
dass diese am ersten Tag, an dem sie bei einer Arbeitsunfähigkeit von 50%
an ihre Arbeitsstelle zurückgekehrt sei, anstelle ihr den Wiedereinstieg be-
hutsam zu ermöglichen, nichts Besseres gewusst habe, als gleich ein Ziel-
vereinbarungsgespräch durchzuführen. Sie habe sich selbstredend nicht
richtig auf die Therapie einlassen können, da sie von der Vorinstanz bzw.
den verantwortlichen Personen immer wieder massiv unter Druck gesetzt
worden sei.
In sachverhaltlicher Hinsicht bringt die Beschwerdeführerin vor, dass sie
viele Überstunden habe leisten müssen. Ihr tatsächliches Arbeitspensum
habe sich kaum mit der von ihr zu bewältigenden Kinderbetreuung verein-
baren lassen. Die Vorinstanz habe voreilig Tatsachen geschaffen, indem
sie – während ungekündigtem Arbeitsverhältnis und während noch laufen-
der Frist zur Wahrung des rechtlichen Gehörs – ihre persönlichen Gegen-
stände retourniert und um Rückgabe von Schlüssel und Halbtax gebeten
habe. Trotz wiederholter entsprechender Bemühungen sei es ihrem
Rechtsvertreter nicht gelungen, die Verantwortlichen der Vorinstanz telefo-
nisch zu erreichen. Dieser habe – obwohl erbeten – keinen Rückruf der
Vorinstanz verzeichnen können.
3.2 Die Vorinstanz bestreitet, dass die attestierte Erschöpfung im Zusam-
menhang mit der Arbeit stehe, respektive sie ihre Fürsorgepflicht verletzt
habe. Sie entgegnet demgegenüber, dass die Beschwerdeführerin als al-
leinerziehende Mutter und aufgrund ihrer Nebentätigkeit neben ihrer Arbeit
einer hohen zusätzlichen Belastung ausgesetzt gewesen sei. Dass diese
möglicherweise zu einer Erschöpfung geführt habe, dürfe ihr nicht vorge-
worfen werden. Sie habe die Beschwerdeführerin während deren krank-
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heitsbedingter Arbeitsunfähigkeit äusserst selten kontaktiert. Nach dem ge-
scheiterten Arbeitsversuch im Februar 2020 habe sie der Beschwerdefüh-
rerin rund vier Monate Zeit gelassen, um sich voll auf ihre Genesung kon-
zentrieren zu können. Hingegen habe sich die Beschwerdeführerin häufig
abends per WhatsApp bei ihrer direkten Vorgesetzten gemeldet. Ab März
2020 habe die Beschwerdeführerin ihre Gruppenleiterin per E-Mail kontak-
tiert und um Rückruf gebeten. In den darauffolgenden Telefongesprächen
und auch per E-Mail habe sich die Vorinstanz nach dem Befinden der Be-
schwerdeführerin erkundigt. Sie habe die Beschwerdeführerin in keiner
Weise gedrängt, am Gesprächstermin vom 17. August 2020 teilzunehmen.
Das Zielvereinbarungsgespräch im Februar 2020 habe sie in der irrigen
Annahme durchgeführt, dass die Beschwerdeführerin effektiv wieder arbei-
ten könne. Zudem habe sie den dafür geltenden Abgabetermin einhalten
wollen. Sie sei – soweit betrieblich möglich – stets auf die Bedürfnisse der
Beschwerdeführerin eingegangen: während der Arbeitstätigkeit (z.B. mit
der Möglichkeit der Erhöhung des Pensums, mit neun Wochen Ferien pro
Jahr und mit der Möglichkeit, private Arbeiten morgens in den Räumlich-
keiten der Vorinstanz verrichten zu dürfen) wie auch während der Krank-
heitsphase. Auch die Rüge der Beschwerdeführerin, es seien ihr während
laufender Frist zur Stellungnahme (zur Gewährung des rechtlichen Ge-
hörs) die persönlichen Gegenstände retourniert und gleichsam um Rück-
gabe von Schlüssel und Halbtax gebeten worden, würden ins Leere führen.
Mit dem beschriebenen Vorgehen habe sie keine irreversiblen Fakten ge-
schaffen. Die Rechtsvertretung der Beschwerdeführerin sei am 24. August
2020 zurückgerufen worden. Die Aufstockung des Pensums sei auf
Wunsch der Beschwerdeführerin erfolgt. Die Überstunden habe die Be-
schwerdeführerin jeweils zeitnah kompensieren können. Einzige Aus-
nahme bilde hier das Jahr 2018. In diesem Jahr habe die Beschwerdefüh-
rerin infolge krankheitsbedingtem Ausfall der Vorgesetzten (...) Überstun-
den geleistet, die nicht hätten kompensiert werden können. Zum Vorwurf
der Beschwerdeführerin, dass sie das Arztzeugnis zerrissen habe, äussert
sie sich wie folgt: Es sei ihr nicht klar, ob ein solcher Vorfall stattgefunden
habe. Sollte dies effektiv so passiert sein, wie in der Beschwerde geschil-
dert, bedaure sie dies.
3.3 Gleich wie den privaten trifft auch den öffentlichen Arbeitgeber gegen-
über den Arbeitnehmenden eine – in erster Linie als Unterlassungspflicht
ausgestaltete – Fürsorgepflicht (vgl. Art. 328 des Schweizerischen Obliga-
tionenrechts vom 30. März 1911 [OR, SR 220] i.V.m. Art. 6 Abs. 2 sowie
Art. 4 Abs. 2 Bst. b und g BPG; Urteil des BVGer A-5364/2018 vom 2. April
2019 E. 4.3.1). Diese verpflichtet den Arbeitgeber, die Persönlichkeitsgüter
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Seite 10
des Arbeitnehmers zu achten und zu schützen und bildet das Korrelat zur
Treuepflicht des Arbeitnehmers. Der Arbeitgeber hat zum Schutz von Le-
ben, Gesundheit und persönlicher Integrität der Arbeitnehmenden jene
Massnahmen zu treffen, die nach der Erfahrung notwendig, nach dem
Stand der Technik anwendbar und den Verhältnissen des Betriebes oder
Haushaltes angemessen sind, soweit es ihm mit Rücksicht auf das ein-
zelne Arbeitsverhältnis und die Natur der Arbeitsleistung billigerweise zu-
gemutet werden kann. Davon erfasst sind u.a. auch Massnahmen gegen
Mobbing (verstanden als insbesondere z.B. durch Arbeitskolleginnen oder
-kollegen ausgeübtes Vorgehen) oder Bossing (verstanden als durch den
Vorgesetzten ausgeübtes Mobbing). Ergreift der Arbeitgeber nicht alle zu-
mutbaren Schutzmassnahmen zu Gunsten der Gesundheit eines Arbeit-
nehmers oder auch etwa zur Lösung eines Konflikts, die es ermöglichen
würden, das Arbeitsverhältnis fortzusetzen, und löst er stattdessen das Ar-
beitsverhältnis auf, ist die Fürsorgepflicht verletzt und die Kündigung nicht
rechtmässig (vgl. dazu Urteil des BGer 4A_439/2016 vom 5. Dezember
2016 E. 5.2; THOMAS GEISER/ROLAND MÜLLER/KURT PÄRLI, Arbeitsrecht in
der Schweiz, 4. Aufl., Bern 2019, Rz. 453 ff.). Diese kann demnach dann
missbräuchlich sein, wenn sie wegen eines Umstands ausgesprochen
wird, den der Arbeitgeber als Folge einer eigenen Pflichtverletzung ganz
oder teilweise zu verantworten hat (vgl. zum Ganzen BGE 132 III 115
E. 2.2).
3.4 Vorliegend ist in den Akten dokumentiert, dass die Vorinstanz und die
Beschwerdeführerin die Erhöhung des Arbeitspensums zur "Erleichterung
des Chefs" sowie "um die Überzeit zu reduzieren" vereinbart haben (Be-
schwerdebeilage 8, S. 8). Die Vorinstanz führt denn auch nachvollziehbar
aus, dass die Leistung von Überstunden, namentlich durch den Ausfall der
(...), zeitlich auf das Jahr 2018 begrenzt war. Mithin handelte es sich nicht
um eine länger andauernde aussergewöhnliche Situation, sondern diese
konnte durch die einvernehmliche Erhöhung des Arbeitspensums bewältigt
werden. Dies wird von der Beschwerdeführerin nicht substantiiert bestrit-
ten. Im Übrigen ist nicht ärztlich attestiert, dass der Erschöpfungszustand
durch den Arbeitgeber verursacht wurde, sondern "aufgrund der Arbeits-
stelle" (Beschwerdebeilage 16). Es ist denn auch nicht von der Hand zu
weisen, dass die Beschwerdeführerin als alleinerziehende Mutter von zwei
Kindern und mit einem (...)%-Pensum sowie ab 2018 mit einer zusätzli-
chen Nebenbeschäftigung (Beschwerdebeilagen 11 und 12) – trotz Fremd-
betreuung – viele Aufgaben zeitgleich zu bewältigen hatte.
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Seite 11
Während der Arbeitsunfähigkeit von 100% beantwortete die Vorinstanz die
Anfragen der Beschwerdeführerin (Vorakte 31). Zudem versuchte sie, Ge-
spräche mit der Beschwerdeführerin zu führen, bestehende Probleme zur
Sprache zu bringen und eine einvernehmliche Lösung für die weitere Zu-
sammenarbeit zu finden. Insbesondere das erste Standortgespräch vom
29. Juni 2020 fand statt, während das zweite Standortgespräch vom
17. August 2020 infolge Krankheit abgesagt werden musste. Ein übermäs-
siges Nachfragen bei der Beschwerdeführerin ist nicht ersichtlich. Die Vo-
rinstanz liess es der Beschwerdeführerin ferner unbenommen, ihre Thera-
peutin an das geplante Gespräch vom 17. August 2020 mitzunehmen. Dies
zeigt, dass sie sich engagierte, um ihrer Fürsorgepflicht nachzukommen.
Zudem versuchte sie gemäss den Akten erfolglos, den Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin am 24. August 2020 zurückzurufen (Vorakte 34). Wie
die Vorinstanz zu Recht ausführt, hätte die Rückgabe von Schlüssel und
Halbtax sodann jederzeit rückgängig gemacht werden können. Unter die-
sen Umständen ist nicht erstellt, dass die Vorinstanz diesbezüglich ihre
Fürsorgepflicht verletzt hätte bzw. einzig bestrebt gewesen wäre, das Ar-
beitsverhältnis aufzulösen, wie es die Beschwerdeführerin vorträgt.
Insofern als die Beschwerdeführerin der Vorinstanz sinngemäss vorwirft,
sie sei einem Mobbing zum Opfer gefallen, ist Folgendes festzuhalten. Das
Vorliegen von Mobbing resp. Bossing verlangt gemäss der vom Bundes-
gericht verwendeten Definition (vgl. Urteil des BGer 8C_1033/2010 vom
10. Juni 2011 E. 5.2.2 m.H.) ein systematisches, feindliches, über einen
längeren Zeitraum anhaltendes Verhalten, mit dem eine Person an ihrem
Arbeitsplatz isoliert, ausgegrenzt oder gar von diesem entfernt werden soll.
Auch bei wiederholten Vorfällen, welche die Persönlichkeit des Arbeitneh-
menden verletzen, liegt kein Mobbing vor, sofern nicht die notwendige
Dauer und Intensität erreicht ist (Urteil des BGer 4A_439/2016 vom 5. De-
zember 2016 E. 5.2). Selbst wenn das erste Arztzeugnis der Beschwerde-
führerin zerrissen worden wäre (was nicht bewiesen ist), vermag die Be-
schwerdeführerin nicht darzulegen, dass die Kriterien für Mobbing im Sinne
der Rechtsprechung durch das Verhalten der Vorinstanz erfüllt sind. Weder
eine Regelmässigkeit noch eine Absicht der Vorinstanz, die Beschwerde-
führerin systematisch zu schikanieren, sind ersichtlich. Ein Fall von Mob-
bing liegt demzufolge nicht vor und die Vorinstanz löste das Arbeitsverhält-
nis demnach auch nicht wegen eines Grundes auf, den sie infolge einer
Fürsorgepflichtverletzung selbst zu verantworten hätte und die Kündigung
missbräuchlich erscheinen liesse.
A-4874/2020
Seite 12
3.5 Nach dem Gesagten erweist sich die Beschwerde bezüglich der gel-
tend gemachten Verletzungen der Fürsorgepflicht als unbegründet.
4.
Streitig und zu prüfen ist, ob ein wichtiger Grund besteht, der die Vorinstanz
zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit der Beschwerdefüh-
rerin berechtigte.
4.1
4.1.1 Gemäss Art. 10 Abs. 4 BPG kann eine Vertragspartei das unbefris-
tete oder befristete Arbeitsverhältnis aus wichtigen Gründen fristlos kündi-
gen. Als wichtiger Grund gilt namentlich jeder Umstand, bei dessen Vor-
handensein der kündigenden Partei nach Treu und Glauben die Fortset-
zung des Arbeitsverhältnisses nicht mehr zugemutet werden darf (vgl.
Art. 337 Abs. 2 OR). In diesem Zusammenhang ist die zu Art. 337 OR ent-
wickelte Praxis auch im Bundespersonalrecht angemessen zu berücksich-
tigen, wobei jedoch den Besonderheiten des öffentlichen Dienstes Rech-
nung zu tragen ist (Urteil des BGer 8C_146/2014 vom 26. Juni 2014
E. 3.3).
4.1.2 Eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Verwarnung ist nur bei ei-
nem besonders schweren Fehlverhalten der angestellten Person gerecht-
fertigt. Dieses muss einerseits objektiv geeignet sein, die für das Arbeits-
verhältnis wesentliche Vertrauensgrundlage zu zerstören oder zumindest
so tiefgreifend zu erschüttern, dass dem Arbeitgeber die Fortsetzung des
Arbeitsverhältnisses nicht mehr zuzumuten ist; andererseits muss es sich
auch tatsächlich so auswirken. Wiegen die Verfehlungen weniger schwer,
ist die fristlose Kündigung – wie im privaten Arbeitsrecht – nur gerechtfer-
tigt, wenn sie trotz Verwarnung wiederholt begangen wurden (Urteile des
BGer 4A_559/2016 vom 18. Januar 2017 E. 5.1 und 4A_521/2016 vom
1. Dezember 2016 E. 2.2.2).
4.1.3 Ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung kann insbesondere
in einer schweren Verletzung der in Art. 20 Abs. 1 BPG verankerten Treue-
pflicht liegen, also der Pflicht der Angestellten, die berechtigten Interessen
ihres Arbeitgebers wie auch des Bundes zu wahren (sog. "doppelte Loya-
lität"). Der Umfang dieser Pflicht ist jeweils anhand der Umstände und In-
teressenlage des konkreten Falls zu bestimmen. Sie hängt namentlich
stark von der Stellung des jeweiligen Angestellten ab, wird von einem lei-
tenden Angestellten doch eine wesentlich grössere Loyalität verlangt als
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Seite 13
von einem Angestellten in untergeordneter Stellung (Urteil des BGer
4A_298/2011 vom 6. Oktober 2011 E. 2; Urteil des BVGer A-403/2016 vom
29. August 2016 E. 3.4).
Als Ausfluss der Treuepflicht hat die Arbeitnehmerin der Arbeitgeberin vo-
raussehbare bevorstehende Abwesenheiten und Arbeitsverhinderungen
etwa bei Krankheit rechtzeitig mitzuteilen (Urteil des BVGer A-531/2014
vom 17. September 2014 E. 4.4.2 m.w.H.). Falsche Arbeitszeiterfassungen
stellen unabhängig von der Höhe des Schadens eine schwerwiegende – in
gewissen Konstellationen eine fristlose Kündigung rechtfertigende – Ver-
letzung der Treuepflicht dar (Urteil des BVGer A-6660/2018 vom 9. Dezem-
ber 2019 E. 5.1.2). Das Bundesgericht beurteilt entsprechend auch Stem-
peluhrmanipulationen als Verstoss gegen die Treuepflicht, und zwar grund-
sätzlich als schwerwiegenden (vgl. Urteile des BGer 4A_395/2015 vom
2. November 2015 E. 3.6 und 4C.114/2005 vom 4. August 2005 E. 2.5; vgl.
zudem Urteil des BGer 4C.149/2002 vom 12. August 2002 E. 1.3 [Manipu-
lation der Stempelkarte im öffentlichen Dienst]). Es anerkennt allerdings,
dass die Schwere des Verstosses unter Umständen zu relativieren ist. So
erachtete es im zweitzitierten Urteil die Schwere der Treuepflichtverletzung
als dadurch relativiert, dass es sich um eine einmalige Stempeluhrmanipu-
lation aus einem bestimmten Anlass (Schiedsrichterfunktion bei einem
Fussballspiel) handelte und der fehlbare Arbeitnehmer während der Dauer
des mehrjährigen (privatrechtlichen) Arbeitsverhältnisses gute Leistungen
erbracht und sich korrekt verhalten sowie keine Kaderposition mit erhebli-
cher Verantwortung innegehabt hatte. Zudem betraf das ihm entgegenge-
brachte Vertrauen nicht speziell seine Arbeitszeit, da keine gleitende Ar-
beitszeit vereinbart worden war. Damit war die Kontrolle der Arbeitspräsenz
ohne erheblichen Aufwand möglich. Es verneinte entsprechend das Vorlie-
gen eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung. Demgegenüber
kam es im erstzitierten Urteil zum Schluss, es lägen keine Umstände vor,
welche die Schwere der Treuepflichtverletzung entscheidend zu relativie-
ren vermöchten, habe das (privatrechtliche) Arbeitsverhältnis doch nur ge-
rade knapp zehn Monate gedauert, sei die Manipulation wiederholt vorge-
kommen und habe der fehlbaren Arbeitnehmerin bekannt sein müssen,
dass keine Manipulationen toleriert würden. Unerheblich sei auch, dass es
sich – wie diese vorbringe – lediglich um einen Bagatellbetrag gehandelt
habe, da nicht die Höhe des Schadens entscheidend sei, sondern der mit
der Manipulation verbundene Treuebruch. Es bejahte daher das Vorliegen
eines wichtigen Grundes für die fristlose Kündigung. Aus dieser Rechtspre-
chung des Bundesgerichts wird deutlich, dass Stempeluhrmanipulationen
A-4874/2020
Seite 14
in privatrechtlichen Arbeitsverhältnissen in objektiver Hinsicht grundsätz-
lich als wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung ohne vorgängige Ver-
warnung zu qualifizieren sind, ausser es lägen Umstände vor, welche die
Schwere der Treuepflichtverletzung zu relativieren vermögen. Auch ein ge-
ringfügiger Bagatelldiebstahl sodann vermag das Vertrauensverhältnis zu
zerstören. Die Länge des Arbeitsverhältnisses ändert daran nichts (vgl. Ur-
teil des BGer 4A_228/2015 vom 29. September 2015 E. 5). Diese Recht-
sprechung lässt sich ohne Weiteres auf die dem BPG unterstehenden Ar-
beitsverhältnisse übertragen (Urteil des BVGer A-403/2016 vom 29. Au-
gust 2016 E. 3.6).
Als weitere Beispiele für sehr schwere Pflichtverletzungen und damit als
wichtige Gründe werden im Privatrecht ausserdem namentlich die beharr-
liche Arbeitsverweigerung oder die Missachtung klarer Weisungen genannt
(vgl. ANDREAS ABEGG, Präjudizienbuch OR, 9. Aufl. 2016, Rz. 6 und 12 zu
Art. 337 OR m.H.). Eigenmächtiger Ferienbezug vermag ebenso eine frist-
lose Entlassung zu begründen; ein "wichtiger Grund" wurde indes verneint
bei tadellosem zwölfjährigem Arbeitsverhältnis und sehr später Ferienfest-
setzung durch den Arbeitgeber (Urteile des BVGer A-7826/2009 vom
23. August 2010 E. 5.5.1 und A-6141/2007 vom 14. Dezember 2007 E. 3.2
f., je m.H.).
4.1.4 Dem Arbeitgeber kommt beim Entscheid, ob ein wichtiger Grund für
eine fristlose Kündigung vorliegt, ein erheblicher Ermessensspielraum zu.
Er hat aber den Grundsatz der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 BV) zu
beachten und darf die fristlose Kündigung nur in Ausnahmefällen als letztes
Mittel ("ultima ratio") aussprechen (Urteil des BVGer A-4312/2016 vom
23. Februar 2017 E. 5.3; vgl. ferner Urteil des BGer 8C_146/2014 vom
26. Juni 2014 E. 5.4).
4.2
4.2.1 Die Vorinstanz hält in der angefochtenen Verfügung fest, dass eine
arbeitsunfähige Person gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht
frei über ihre Zeit verfügen dürfe. Daraus folge, dass die Ferien angekün-
digt und vom Ferienguthaben abgebucht werden müssen, wie wenn die
krankgeschriebene Person arbeiten würde. Die Beschwerdeführerin habe
während einer Arbeitsunfähigkeit von 100% Ferien im Ausland verbracht,
was von ihr im Nachgang auf Nachfrage letztlich bestätigt worden sei. Sie
sei ihrer Pflicht, die Ferien der Arbeitgeberin vorgängig zu melden, nicht
nachgekommen. Dies, obwohl sie nur wenige Tage vor ihrer Abreise in die
A-4874/2020
Seite 15
Ferien mündlich und schriftlich auf die entsprechende Meldepflicht auf-
merksam gemacht worden sei. Zudem sei der Ferienbezug während ihrer
Ferien in einer E-Mail thematisiert worden. Auch dieser Umstand habe die
Beschwerdeführerin nicht veranlasst, die Ferien zumindest verspätet noch
zu melden. Diese habe die Meldepflicht vorsätzlich klar missachtet. Hätte
sie nicht trotz fehlender Meldung der Beschwerdeführerin vom Ferienbe-
zug erfahren, wäre der entsprechende mehrwöchige Ferienbezug nicht ab-
gebucht worden. Das Argument, die Ferientauglichkeit hätte durch ihre
Therapeutin gemeldet werden sollen, ändere an der rechtlichen Einschät-
zung nichts. Es habe der Beschwerdeführerin oblegen, den Ferienbezug
bekannt zu geben. Nachdem sie die Beschwerdeführerin mit der vorsätz-
lich unterlassenen Ferienmeldung konfrontiert habe, habe diese zunächst
wahrheitswidrig behauptet, es hätte sich um einen Kurs gehandelt. Nach
diesem Verhalten sei es ihr schlicht unmöglich, der Beschwerdeführerin
weiterhin zu vertrauen. Mit der Unterlassung der Ferienmeldung habe
diese gegen klaren Weisungen verstossen. Dies stelle eine schwere
Pflichtverletzung dar, welche das gegenseitige Vertrauen, das die Grund-
lage für das Arbeitsverhältnis bilde, zerstört habe. Aus diesem Grund sei
das Arbeitsverhältnis fristlos aufzulösen.
4.2.2 Die Beschwerdeführerin entgegnet, dass sie ihre Meldepflicht zwei-
fellos nicht vorsätzlich missachtet habe. Der ursprünglich auf den 19. Juli
2020 geplante Rückflug habe auf den 3. August 2020 umgebucht werden
müssen, da ihre Tochter gesundheitlich nicht in der Lage gewesen sei zu-
rückzufliegen. Dabei sei sie irrigerweise davon ausgegangen, ihre Thera-
peutin habe der Vorinstanz die Ferienabwesenheit gemeldet und das ärzt-
liche Zeugnis betreffend Ferientauglichkeit bereits Anfang Juli 2020 zuge-
stellt. Demzufolge habe auch kein Anlass bestanden, der Vorinstanz ihre
Sommerferien nachträglich zu melden. Selbstverständlich sei sie davon
ausgegangen, dass der Ferienbezug entsprechend angerechnet bzw. ab-
gebucht werde. Folglich habe sie angenommen, dass die von der
Vorinstanz offerierten Zeitfenster für Ferien im November oder Dezember
2020 den Bezug allfälliger Restferien für das Jahr 2020 beträfen. Hätte sie
die Vorinstanz täuschen bzw. deren Vertrauen missbrauchen wollen, so
hätte sie ihr Vorgehen wohl kaum mit ihrer Psychotherapeutin abgespro-
chen. Ihr Verhalten komme demnach mitnichten einer vorsätzlich unterlas-
senen Ferienmeldung oder gar einer Falscherfassung der Arbeitszeit beim
Stempeln gleich. Es sei zwar nicht von der Hand zu weisen, dass es grund-
sätzlich an ihr selbst gelegen hätte, der Vorinstanz ihre Ferienabwesenheit
vorgängig zu melden. Sie habe sich angesichts ihres Erschöpfungszustan-
des aufgrund ihrer Arbeitsstelle, der diagnostizierten depressiven Episode
A-4874/2020
Seite 16
und des ausserordentlich belastenden Gesprächs mit der Vorinstanz vom
29. Juni 2020 jedoch offensichtlich in einer psychischen Ausnahmesitua-
tion befunden. Dies bestätige die behandelnde Psychotherapeutin. Der
vorliegend zu beurteilende Sachverhalt sei auch nicht ansatzweise mit ei-
nem Fall von eigenmächtigem Ferienbezug vergleichbar. Sie habe ganz
offensichtlich nicht entgegen den Weisungen oder einem klaren Verbot der
Vorinstanz Ferien bezogen. lm Weiteren sei sie – entgegen der Behaup-
tung der Vorinstanz – vor ihrem Ferienbezug nicht schriftlich auf ihre Mel-
depflicht aufmerksam gemacht worden. Zwar habe die Vorinstanz sie mit
E-Mail vom 8. Juli 2020 um Mitteilung ihrer Ferienplanung ersucht. Aller-
dings habe es sich dabei einerseits nicht um einen schriftlichen Hinweis
auf eine Meldepflicht gehandelt und andererseits sei ihr dieses E-Mail erst
am 16. Juli 2020 – während ihres Aufenthalts in Sizilien – zugegangen,
nachdem die Vorinstanz eine falsche E-Mail-Adresse verwendet habe. Sie
sei davon ausgegangen, dass es um den Bezug allfälliger Restferien für
das Jahr 2020 gehe, da sie angenommen habe, ihre Ferienabwesenheit
und Ferientauglichkeit seien der Vorinstanz gemeldet worden. Schliesslich
sei auch nicht ersichtlich, inwiefern die Vorinstanz vom Ferienbezug be-
trieblich hätte tangiert sein sollen, zumal sie in den vergangenen Jahren –
nach Absprache mit ihrer Vorgesetzten – stets die ersten beiden Sommer-
ferienwochen bezogen habe und sie noch bis zum 31. August 2020 krank-
geschrieben, jedoch offensichtlich weiterhin problemlos erreichbar gewe-
sen sei.
4.3
4.3.1 Am 29. Juni 2020 fand ein erstes Standortgespräch zwischen der Be-
schwerdeführerin und der Vorinstanz statt. Aus dem Protokoll der Sitzung
vom 29. Juni 2020 geht unmissverständlich und unbestrittenermassen her-
vor, dass die Beschwerdeführerin ihre Ferienabwesenheiten zu melden
und ein ärztliches Ferienfähigkeitszeugnis einzureichen hat. Die Vorinstanz
als Arbeitgeberin erteilte damit eine klare Anweisung gegenüber der Be-
schwerdeführerin. Im Übrigen wird nicht nur in der Rechtsprechung festge-
halten (vgl. E. 4.1.3 hiervor), sondern ist allgemein bekannt, dass Arbeit-
nehmer einen geplanten Ferienbezug vorgängig zu melden bzw. genehmi-
gen zu lassen haben und nicht ohne Rücksprache mit dem Arbeitgeber
nach eigenem Gutdünken Ferien beziehen können. Dies gilt insbesondere
bei längeren Ferienabwesenheiten. Entgegen ihren Vorbringen hatte aber
die Vorinstanz der Beschwerdeführerin keine schriftliche Anweisung zu-
kommen zu lassen. Die Vorinstanz fragte sie mit E-Mail vom 8. Juli 2020
A-4874/2020
Seite 17
zusätzlich ausdrücklich nach der Ferienplanung während der Krankheits-
zeit. Sie erhielt dieses E-Mail am 16. Juli 2020 und antwortete darauf. Den-
noch teilte sie ihre bereits bezogenen Sommerferien erst mit, als sie mit E-
Mail vom 6. August 2020 konkret damit konfrontiert worden war. Dieses
Vorgehen entspricht einem eigenmächtigen Ferienbezug.
Daran vermag offensichtlich nichts zu ändern, dass die Beschwerdeführe-
rin auf E-Mails umgehend reagierte. Unbestritten ist weiter, dass die Abwe-
senheit jedenfalls vom 5. bis am 14. Juli 2020 geplant war. Strittig ist dage-
gen, ob sich allenfalls erst später eine Verlängerung der Ferien bis am
3. August 2020 aus medizinischen Gründen als notwendig erwies. Unge-
achtet dieser Frage ist jedoch festzuhalten, dass es sich dabei nach der
Rechtsprechung zum eigenmächtigen Ferienbezug keineswegs um eine
kurze Abwesenheit handelt. Damit kann offenbleiben, ob die Verlängerung
der Ferien bis am 3. August 2020 geplant war oder nicht.
4.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin nun vorbringt, dass ihre Abwesenheit
durch ihre Therapeutin hätte gemeldet werden müssen, gereicht ihr dies
nicht zum Vorteil. Selbst wenn sie die Therapeutin mit einer Meldung des
Ferienbezugs beauftragt hätte, obliegt die Verantwortung dafür einzig und
allein der Beschwerdeführerin, was von ihr auch nicht bestritten wird. Diese
Meldung ist unbestrittenermassen nicht erfolgt.
Im Übrigen geht aus der nachträglich eingereichten Bestätigung vom
20. Oktober 2020 einzig hervor, dass die Therapeutin sich bereit erklärt
hatte, die Arbeitsunfähigkeit sowie die Ferientauglichkeit zu bestätigen (Be-
schwerdebeilage 37). Dagegen schweigt sich diese Bestätigung darüber
aus, ob die Ferien durch diese auch hätten gemeldet werden sollen.
Kommt hinzu, dass die Therapeutin sowie ein Facharzt für Psychiatrie in
der nachträglich eingereichten ärztlichen Stellungnahme vom 16. Septem-
ber 2020 anmerken, dass noch unklar gewesen sei, an welchen Daten sich
die Beschwerdeführerin in Sizilien aufgehalten habe (Beschwerdebei-
lage 18). Da die Therapeutin somit weder um den Ferientermin noch die
Dauer der Ferien wusste, hätte sie die Meldung gar nicht übernehmen kön-
nen. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführerin ist somit nicht er-
stellt, dass die Therapeutin den Bezug der Sommerferien rechtzeitig und
korrekt hätte melden können. Daran vermag schliesslich auch der Einwand
nichts zu ändern, dass die unterlassene Meldung über den Ferienbezug
nach den Vorbringen der Beschwerdeführerin nicht vorsätzlich erfolgte.
Dadurch, dass sie die Therapeutin nicht ausreichend instruierte, hat sie
sich die unterlassene Meldung anzurechnen, zumal Ferien in der Regel
A-4874/2020
Seite 18
vorgängig vom Arbeitgeber genehmigt werden müssen, ansonsten es sich
um einen eigenmächtigen Ferienbezug handelt (vgl. E. 4.1.3 hiervor).
Festzuhalten ist ferner, dass die Beschwerdeführerin in der fraglichen Zeit
in der Lage war, mit ihren zwei Kindern nach Sizilien zu reisen sowie einer
Nebenbeschäftigung nachzugehen. Damit ist auch der sinngemässe Ein-
wand nicht stichhaltig, wonach es der Beschwerdeführerin u.a. aufgrund
ihrer depressiven Episode nicht möglich gewesen sein soll, die Ferien
rechtzeitig zu melden. Der entsprechende Aufwand ist in jeder Hinsicht mi-
nim. Schliesslich ist festzustellen, dass die Ferien und der Yoga Retreat
nicht ärztlich angeordnet, sondern nur empfohlen wurden. Ob es bei einer
einzelnen Yoga-Lektion blieb oder ob es ein längerer Kurs war, kann daher
offen bleiben. Damit hat die Beschwerdeführerin die verpasste Meldung
einzig sich selbst zuzuschreiben. Unbehelflich ist sodann ihr Einwand, in
den vergangenen Jahren jeweils die ersten beiden Sommerferienwochen
bezogen zu haben. Eine Einwilligung für den konkreten Ferienbezug ab
Montag 6. Juli 2020 holte sie jedenfalls unbestrittenermassen nicht ein.
4.3.3 Zusammengefasst handelt es sich bei der Zeitspanne vom Montag
6. Juli bis 3. August 2020 um eine längere, nicht gemeldete Ferienabwe-
senheit der Beschwerdeführerin, die entgegen einer klaren mündlichen An-
weisung nicht gemeldet wurde und daher einen eigenmächtigen Ferienbe-
zug darstellt. Dies gilt als schwere Pflichtverletzung.
4.3.4 Soweit die Beschwerdeführerin rügt, dass der nicht gemeldete Feri-
enbezug betrieblich keinen Einfluss gehabt habe, da sie trotz Krankschrei-
bung erreichbar gewesen sei, geht sie ebenfalls fehl. Es ist zwar zutreffend,
dass die Beschwerdeführerin aufgrund der Arbeitsunfähigkeit von 100% im
Juli 2020 nicht hätte arbeiten können bzw. gemäss ihren Vorbringen jeden-
falls nicht bei der Vorinstanz. Sodann war die Arbeitsunfähigkeit von 100%
bis zum 31. August 2020 der Vorinstanz bekannt (vgl. Aktennotiz vom
29. Juni 2020, Beschwerdebeilage 19) und wird von ihr auch nicht bestrit-
ten. Grund für die fristlose Entlassung war aber mithin nicht, dass die Be-
schwerdeführerin der Arbeit fernblieb, sondern vielmehr, dass sie die Fe-
rien gemäss klarer und persönlicher Weisung weder vorgängig, noch nach-
träglich gemeldet hatte, was eine schwerwiegende Verletzung der Treue-
pflicht darstellt. Die Vorinstanz hätte von der langen Dauer des Ferienbe-
zugs nicht erfahren, wenn sie nicht zufällig in einem sozialen Netzwerk auf
diese Informationen gestossen wäre, und zwar nachdem die Beschwerde-
führerin bereits wieder zu Hause war. Kommt hinzu, dass die Beschwerde-
führerin am 16. Juli 2020 per E-Mail zusätzliche Ferien im Dezember 2020
A-4874/2020
Seite 19
beantragte, obschon sie von der behaupteten Umbuchung des Fluges am
14. Juli 2020 und damit von der Ferienverlängerung bereits Kenntnis hatte.
Damit musste ihr auch klar sein, dass dies Auswirkungen auf den Ferien-
saldo und sie allenfalls keinen weiteren Anspruch auf Ferien im Dezember
2020 haben würde. Nichtsdestotrotz erfolgte keine Meldung der aktuellen
Ferien an die Vorinstanz. Mit anderen Worten hätte die fehlende Meldung
der Ferien zu einem ungerechtfertigt hohen Feriensaldo von bis zu vier
Wochen führen und damit letztlich auch betrieblich einen Einfluss haben
können. Ein zusätzlicher Ferienanspruch von bis zu vier Wochen ist mit
Blick auf die oben erwähnte Rechtsprechung bezüglich falscher Zeiterfas-
sung bzw. Stempeluhrmanipulation gewichtig (vgl. E. 4.1.3 hiervor). Auch
aus diesen Gründen handelt es sich um eine schwere Pflichtverletzung.
4.4 Das Vorliegen eines wichtigen Grundes im Sinne von Art. 10 Abs. 4
BPG, der zur fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses berechtigt, ist
deshalb zu bestätigen, sodass die Beschwerdeführerin ohne vorgängige
Verwarnung fristlos entlassen werden durfte. Bei diesem Ergebnis kann
offen bleiben, wie die Ausübung einer Nebenbeschäftigung während den
Ferien und während einer Arbeitsunfähigkeit von 100% zu werten ist.
4.5 Als nächstes bleibt zu prüfen, ob die fristlose Kündigung auch verhält-
nismässig ist. Dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechend muss die
Kündigung stets ultima ratio sein. Dies gilt umso mehr, wenn eine fristlose
Kündigung in Frage steht. Sie ist ausgeschlossen, wenn dem Arbeitgeber
mildere und ebenso geeignete Massnahmen zur Verfügung stehen, um die
eingetretene Störung des Arbeitsverhältnisses in zumutbarer Weise zu be-
heben (vgl. E. 4.1.4 hiervor).
4.5.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, die fristlose Kündigung ohne
vorhergehende Mahnung verletze das Prinzip der Verhältnismässigkeit.
Zur Begründung führt sie im Wesentlichen aus, dass eine fristlose Kündi-
gung nur in einem Ausnahmefall als letztes Mittel zulässig gewesen wäre.
Die Vorinstanz erwähne mit keinem Wort, weshalb eine vorgängige Mah-
nung nicht zielführend gewesen wäre. Dies suggeriere, dass das Ziel der
Vorinstanz einzig und allein darin gelegen habe, sie baldmöglichst loszu-
werden. Klar sei jedoch, dass die Vorinstanz ihr, die seit ihrer Anstellung
zur vollen Zufriedenheit tätig gewesen sei, nach einem einmaligen Fehlver-
halten ohne Verwarnung und ohne Einräumung einer Bewährungsmöglich-
keit nicht fristlos habe kündigen dürfen. Selbst wenn das Gericht wider Er-
warten der Auffassung sein sollte, der nicht korrekt gemeldete Ferienbezug
stelle eine schwerwiegende Verfehlung dar, so hätte dieser einzige Vorfall
A-4874/2020
Seite 20
– insbesondere auch angesichts der mehrjährigen ausgezeichneten Qua-
lifikationen – das Vertrauen der Vorinstanz in sie nicht restlos zerstören
bzw. so tiefgreifend erschüttern können, dass die Fortsetzung des Arbeits-
verhältnisses nicht mehr zumutbar gewesen wäre. Dies gelte umso mehr,
als ihre Arbeitsunfähigkeit arbeitsplatzbezogen gewesen sei, die
Vorinstanz also nicht gehalten gewesen sei, die zweijährige Frist nach
Art. 31a Abs. 1 BPV zu beachten. Sie habe den Prozess der beruflichen
Wiedereingliederung im Rahmen ihrer Möglichkeiten stets unterstützt und
habe jeweils umgehend auf Kontaktaufnahmen seitens der Vorinstanz re-
agiert.
4.5.2 Die Vorinstanz führt demgegenüber aus, die fristlose Aufhebung des
Arbeitsverhältnisses sei gerechtfertigt und verhältnismässig. Das offen-
sichtlich schwerwiegende Fehlverhalten und die offensichtliche Missach-
tung der Treuepflicht durch die Beschwerdeführerin stelle einen sehr
schweren und grundlegenden Vertrauensmissbrauch dar. Für sie sei eine
weitere Zusammenarbeit schlicht nicht mehr zumutbar. Entsprechend habe
sie keine andere Wahl gehabt, als die fristlose Kündigung auszusprechen.
Eine mildere Massnahme wäre selbstverständlich getroffen worden, wenn
die Umstände nicht derart gravierend gewesen wären. Sie habe entspre-
chend gar keine andere Wahl gehabt, habe sie ihre Glaubwürdigkeit nicht
verlieren wollen. Sie stimme der Beschwerdeführerin dahingehend zu,
dass deren Beurteilungen insgesamt positiv ausgefallen seien. Die Leis-
tung spiele im Kontext der fristlosen Entlassung aber keine Rolle.
4.5.3 Die von der Beschwerdeführerin angeführte mildere Massnahme ei-
ner Mahnung erweist sich nicht als geeignetes Mittel, um den massiven
Vertrauensverlust der Vorinstanz zu verhindern resp. reparieren. Denn
durch eine Weiterbeschäftigung der Beschwerdeführerin in dieser Situation
und mit ihrer Vorbildfunktion als (...) würde die Glaubwürdigkeit der Vo-
rinstanz unweigerlich Schaden nehmen, weshalb eine blosse Mahnung
bzw. Verwarnung, eine untaugliche Massnahme darstellt. Zudem liesse
sich damit das zerrüttete Vertrauensverhältnis nicht wiederherstellen. Viel-
mehr konnte der Vorinstanz vor diesem Hintergrund eine Weiterführung
des Arbeitsverhältnisses – und sei es auch nur für die Dauer der Kündi-
gungsfrist – nicht zugemutet werden, u.a. da sie der Beschwerdeführerin
weiterhin für die verbleibende Dauer der ordentlichen Kündigungsfrist Lohn
zu bezahlen hätte, obwohl das Vertrauensverhältnis unwiederbringlich zer-
stört wurde (vgl. Urteil des BVGer A-2648/2018 vom 3. September 2019
E. 6.4.3). Daran vermag der Einwand der Beschwerdeführerin nichts zu
A-4874/2020
Seite 21
ändern, dass aufgrund einer angeblich arbeitsplatzbezogenen Arbeitsun-
fähigkeit keine Sperrfristen anwendbar wären. Zwar stellt die fristlose Ent-
lassung für die Beschwerdeführerin, welche seit dem 1. Oktober 2016 bei
der Vorinstanz angestellt war sowie über gute Personalbeurteilungen ver-
fügt, einen empfindlichen Eingriff dar. Dennoch überwiegen im vorliegen-
den Fall die gewichtigen öffentlichen Interessen – u.a. auch vor dem Hin-
tergrund der Vorbildfunktion der Beschwerdeführerin als (...) – die privaten
Interessen der Beschwerdeführerin. Insgesamt erweist sich damit die frist-
lose Kündigung als verhältnismässig.
4.6 In Anbetracht der gesamten Umstände erweist sich somit die fristlose
Entlassung als verhältnismässige Massnahme.
5.
5.1 Weiter macht die Beschwerdeführerin geltend, die Vorinstanz habe die
fristlose Kündigung erst am 31. August 2020 ausgesprochen, mithin mehr
als dreieinhalb Wochen nach Kenntnis der angeblich schwerwiegenden
Pflichtverletzung. Die von der Vorinstanz für die Rückgabe der persönli-
chen Gegenstände der Beschwerdeführerin ausgestellte Empfangsbestä-
tigung datiere hingegen vom 13. August 2020. Auch dies zeige in aller
Deutlichkeit, dass die fristlose Kündigung im Zeitpunkt der Gewährung des
rechtlichen Gehörs bereits beschlossene Sache gewesen sei. Damit habe
die Vorinstanz offenkundig nicht innert angemessener Frist auf das aus-
schlaggebende Verhalten reagiert, weshalb das Recht auf eine fristlose
Kündigung von vornherein verwirkt sei.
5.2 Die Vorinstanz entgegnet, sie habe rechtzeitig gekündigt. Als sie vom
nicht gemeldeten Ferienbezug erfahren habe, habe sie die Beschwerde-
führerin unverzüglich kontaktiert, die nötigen Abklärungen getätigt und die
Beschwerdeführerin zum Folgegespräch eingeladen. Sie habe mit der Be-
schwerdeführerin den Sachverhalt betreffend ungemeldeten Ferienbezug
besprechen wollen, um sich ein Bild machen zu können. Anschliessend sei
der Beschwerdeführerin innert weniger Tage der Verfügungs- und der Ver-
einbarungsentwurf zugesandt worden. lm Übrigen sei darauf hingewiesen,
dass auch im öffentlichen Dienstrecht eine fristlose Kündigung so rasch als
möglich, jedoch auch noch nach wenigen Wochen ausgesprochen werden
dürfe, sofern die zuständige Behörde diese Zeit brauche, um die nötigen
Abklärungen zu machen.
A-4874/2020
Seite 22
5.3
5.3.1 Rechtsprechung und Lehre verlangen in diesem Zusammenhang,
dass der Arbeitgeber die fristlose Kündigung umgehend ausspricht. An-
dernfalls wird angenommen, die Fortführung des Arbeitsverhältnisses sei
für ihn zumutbar (statt vieler Urteil des BVGer A‐7515/2014 vom 29. Juni
2016 E. 6.2.1 m.H.). Wenngleich bei der Anwendung von Art. 10 Abs. 4
BPG die zivilrechtliche Rechtsprechung zu Art. 337 OR berücksichtigt wer-
den kann, lässt sich die Praxis, welche eine fristlose Kündigung grundsätz-
lich nur innert einer Zeitspanne von einigen wenigen Arbeitstagen erlaubt
(vgl. BGE 130 III 28 E. 4.4), nicht ohne Weiteres auf öffentlich-rechtliche
Anstellungsverhältnisse übertragen. Aufgrund der Besonderheiten des
Verwaltungsverfahrens rechtfertigt es sich, dem öffentlich-rechtlichen Ar-
beitgeber eine längere Reaktionsfrist zuzugestehen als im Privatrecht. Im
öffentlichen Personalrecht ergeht die Kündigung in der Regel in Form einer
schriftlich begründeten Verfügung (Art. 34 Abs. 1 BPG). Dieser geht häufig
eine Untersuchung voraus, besonders, wenn Verdachtsmomente zu erhär-
ten bzw. zu widerlegen sind. Zudem ist dem Angestellten vor der Kündi-
gungsverfügung das rechtliche Gehör einzuräumen. Hinzu kommen die
speziellen Verfahrensabläufe innerhalb der Verwaltung, die es häufig nicht
erlauben, unverzüglich über die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu ent-
scheiden, etwa, wenn die Entscheidung nicht von einer einzelnen Person
getroffen werden kann (Urteile des BGer 8C_204/2020 vom 17. August
2020 E. 4.2.2 ff. und 8C_465/2018 vom 6. Mai 2019 E. 5.2, je m.H.).
Die Reaktionsfrist läuft zudem nicht, solange der Arbeitgeber keine genü-
gend sichere Kenntnis der Umstände hat und noch Abklärungen vorneh-
men muss. Dies muss er zwar beförderlich tun, doch darf er sich die nötige
Zeit nehmen, um die Abklärungen sorgfältig tätigen zu können (vgl.
BGE 138 I 113 E. 6.5; Urteil des BVGer A-3509/2020 vom 19. August 2021
E. 4.3 m.H.). Ein solches Vorgehen erweist sich auch zum Schutz des Ar-
beitnehmers.
5.3.2 Vorliegend erfuhr die Vorinstanz am 6. August 2020, dass die Be-
schwerdeführerin im Juli 2020 in den Ferien war. Am 10. August 2020 er-
härtete sich dieser Verdacht durch das Bemerken eines Eintrags in einem
sozialen Netzwerk. Konkret legt sie dar, dass sie zuerst die nötigen Abklä-
rungen getätigt und die Beschwerdeführerin zu einem Gespräch eingela-
den habe. Vom 5. Juli bis zum 3. August 2020 war die Beschwerdeführerin
in den Ferien. Die Vorinstanz versuchte mehrfach per E-Mail und Telefon,
die Beschwerdeführerin für das vorgesehene Gespräch am 17. August
A-4874/2020
Seite 23
2020 einzuladen. Diese war indessen aus gesundheitlichen Gründen nicht
in der Lage, an diesem Gespräch teilzunehmen (vgl. Vorakte 26), wogegen
am 10. August 2020 ein Telefongespräch stattfinden konnte. Am darauffol-
genden Tag gewährte ihr die Vorinstanz das rechtliche Gehör zur beab-
sichtigen fristlosen Auflösung des Arbeitsverhältnisses. Im Weiteren wurde
ihr ein Angebot für eine diesbezügliche einvernehmliche Vereinbarung un-
terbreitet und die Möglichkeit gegeben, zum zugestellten Entwurf des
Sachverhaltes und des Dispositivs des Verfügungsentwurfs Stellung zu
nehmen. Innert erstreckter Frist lehnte die Beschwerdeführerin mit Ein-
schreiben vom 26. August 2020 den Abschluss der Vereinbarung ab. Da-
raufhin verfügte die Vorinstanz am Montag, 31. August 2020, die fristlose
Kündigung des Arbeitsverhältnisses.
5.3.3 Als Erstes hatte die Vorinstanz den Verdacht des eigenmächtigen Fe-
rienbezugs zu prüfen und das weitere Vorgehen musste intern besprochen
werden. Zweitens galt es, den Entwurf für die Vereinbarung auszuarbeiten.
Bis zum Versand des Vereinbarungsvorschlages verstrich ein einziger Ar-
beitstag. Dass solche Arbeiten eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen, ist
nachvollziehbar und die vorliegend dafür beanspruchten Arbeitstage liegen
durchaus im Bereich einer umgehenden Reaktion. Die anschliessende Ge-
währung des rechtlichen Gehörs mit erstreckter Frist zur Stellungnahme
lag ausschliesslich im Interesse der Beschwerdeführerin, diente der Wah-
rung der Verfahrensgarantien und ist demzufolge auch nicht zu beanstan-
den. Die Rückgabe der Gegenstände während der Gewährung des recht-
lichen Gehörs hätte ferner nach dem zuvor unter E. 3.4 Gesagten wieder
rückgängig gemacht werden können und nahm den Entscheid der Vo-
rinstanz nicht vorweg. Auch die Beanspruchung von drei Arbeitstagen für
den internen Beschlussprozess, die Ausfertigung und Begründung der
Kündigungsverfügung sowie für deren Genehmigung erscheint nicht als
überaus lange, weshalb auch sie nicht zu beanstanden ist (vgl. Urteil des
BGer 2A.495/2006 vom 30. April 2007 E. 4.1; vgl. Urteil des BVGer
A-4389/2016 vom 21. September 2016 E. 7.2). Insgesamt ist aus diesem
– nicht bestrittenen – Ablauf ersichtlich, dass die Vorinstanz so rasch als
möglich reagierte, stets fallbezogen aktiv war, ihre Handlungen jeweils un-
verzüglich innert weniger Arbeitstage ausführte und demnach die fristlose
Kündigung nicht hinausgezögert hatte.
Nach dem Gesagten gibt es keine Hinweise, dass die Vorinstanz nicht in-
nerhalb angemessener Frist gehandelt hätte, weshalb sich die Rüge, sie
habe ihr Kündigungsrecht verwirkt, als unbegründet erweist.
A-4874/2020
Seite 24
6.
6.1 Unter Würdigung sämtlicher Umstände ergibt sich demnach, dass die
Beschwerdeführerin schwerwiegend gegen die Treuepflicht verstiess,
wodurch die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses für die Vorinstanz unzu-
mutbar wurde. Eine Verwarnung war aufgrund des schweren Fehlverhal-
tens und dem entsprechend grundlegenden Vertrauensverlust auch nicht
als Ausdruck des Verhältnismässigkeitsprinzips geboten.
6.2 Zusammenfassend erweist sich die fristlose Entlassung als gerechtfer-
tigt. Damit hält die Hauptbegründung der Vorinstanz der bundesverwal-
tungsgerichtlichen Überprüfung stand. Demzufolge ist die Beschwerde ab-
zuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens erübrigt es sich, auf die
Zusatzbegründung der Vorinstanz bezüglich der Nebenerwerbstätigkeit
und die dagegen von der Beschwerdeführerin vorgetragenen Einwände
einzugehen (vgl. E. 4.4 hiervor).
6.3 Ausstehend ist auf die prozessualen Anträge einzugehen. Die Be-
schwerdeführerin stellt diverse Anträge auf Parteibefragung. Vorliegend er-
lauben die im Recht liegenden Akten eine ausreichende Würdigung des
Sachverhalts. Damit erübrigen sich die Beweisanträge, da Feststehendes
nicht zu beweisen ist. Die entsprechenden Beweisanträge der Beschwer-
deführerin sind daher in antizipierter Beweiswürdigung (vgl. E. 2.2 hiervor)
abzuweisen.
7.
7.1 Das Beschwerdeverfahren ist in personalrechtlichen Angelegenheiten
unabhängig vom Verfahrensausgang grundsätzlich kostenlos (vgl. Art. 34
Abs. 2 BPG). Es sind daher keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Die obsiegende Vorinstanz hat keinen Anspruch auf eine Parteient-
schädigung (vgl. Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Der unterliegenden Beschwerdeführerin steht
ebenfalls keine solche Entschädigung zu (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).
A-4874/2020
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