Decision ID: aa8b0df1-db7b-4fd5-ae82-f8d9081e6e24
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 19
67
und Inhaber des Einzelunternehmens
Y._
,
schloss per 1. September 2007
mit
der AXA Versicherun
gen AG (nachfolgend: AXA) eine Kollektiv-Krankentaggeldversicherung nach dem Bundesgesetz über den Versicherungsvertrag (VVG) gegen Erwerbsaufall bei Krankheit ab
, wobei für den Versicherten ein versicherter Jahreslohn von Fr. 80‘000.
--
und ein Krankentaggeld im Betrag von 100 % des versicherten Lohnes bei einer Wartefrist von 30 Tagen vereinbart wurde
(Urk. 2/2).
Am 13. November 20
09
meldete der Versicherte der AXA eine volle Arbeitsun
fähigkeit wegen Krankheit
ab
2.
November 2009
(Urk. 2/4). In der Folge
erbrach
te
die AXA
für die Zeit vom 2. Dezember 2009
bis 31. Mai 2011
Kran
kentaggeldleistungen
in der Höhe von Fr. 119‘680.-- (vgl. Urk. 1/1 S. 14 f.)
, dies gestützt auf Arztberichte von Dr. med.
Z._
, Facharzt für Innere Medi
zin / Rheumatologie (Urk. 2/
6, Urk. 2/
8)
,
und den Ärzten der
A._
(Urk. 2/7, Urk. 2/9-10)
.
Vom
12. bis 17. Mai, am 5. Juli sowie vom 8. bis 9. Juli 2011 wurde der Versi
cherte im Auftrag der AXA
observiert (Urk. 2/12-16). Als Folge davon forderte die AXA mit Schreiben vom 14. Juli 2011 die bisher erbrachten Leistungen so
wie die Abklärungskosten in der Höhe von insgesamt Fr. 127‘486.20 zurück (Urk. 2/25).
Gegen die im Betrag von
nunmehr
Fr. 125‘862.
20
zuzüglich Zins zu 5 % seit 1. September 2011 beim Betreibungsamt Dübendorf eingeleitete Betrei
bung (Zahlungsbefehl vom 15. März 2012 in der Betreibung Nr.
B._
) erhob der Versicherte am 20. März 2012 Rechtsvorschlag (Urk. 2/30).
2.
Am 12. Juli 2013 erhob die AXA Klage mit dem Rechtsbegehren, der Versicher
te sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. 124‘086.05 nebst Zins zu 5 % seit
1. September 2011 zuzüglich der Kosten für den Zahlungsbefehl des Betrei
bungsamtes Dübendorf (Betreibung Nr.
B._
) vom 15. März 2012 in Höhe von Fr. 203.-- zu bezahlen sowie den Rechtsvorschlag in diesem Umfang zu beseitigen (Urk. 1/1 S. 2). Der Versicherte beantragte in der Klageantwort vom
16. September 2013 die Abweisung der Klage (Urk. 5).
Nach
Beizug
der Akten der Invalidenversicherung (Urk. 9/1-109) wurde vom Gericht ein zweiter Schriftenwechsel angeordnet (Urk. 13).
In
der
Replik
vom 20. Oktober 2014 (Urk. 20) und
der
Duplik
vom 4. Februar 2015 (Urk. 26) hielten die Parteien an den gestellten Anträgen fest.
Mit Eingabe vom 20. Februar 2015 liess sich die Klägerin unaufgefordert nochmals vernehmen (Urk. 29).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Zusatzversicherungen zur sozialen Krankenversicherung nach dem Bundesge
setz über die Krankenversicherung (KVG) unterstehen nach Art. 12 Abs. 3 KVG dem VVG. Die Kantone können gestützt auf Art. 7 der Schweizerischen Zivil
prozessordnung (ZPO) ein Gericht bezeichnen, welches als einzige kantonale Instanz für Streitigkeiten in diesem Gebiet sachlich zuständig ist. Im Kanton Zürich liegt die Zuständigkeit beim Sozialversicherungsgericht (§ 2 Abs. 2
lit
. b des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht,
GSVGer
). Das Verfahren richtet sich nach der ZPO, wobei das einfache Verfahren zur Anwendung ge
langt (Art. 243 Abs. 2
lit
. f ZPO) und die Klage direkt beim Gericht anhängig zu machen ist (BGE 138 III 558 E. 3.2 und 4.6).
Die sachliche und örtliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts zur Beurteilung der eingereichten Klage ist gegeben.
Das übrige Verfahren richtet sich nach den Bestimmungen des
GSVGer
, wobei ergänzend die ZPO
sinngemäss
Anwendung findet (§ 28
GSVGer
).
1.2
Streitigkeiten aus den Zusatzversicherungen
gemäss
VVG sind dem Privatrecht zuzuordnen (BGE 124 III 46 E. 1a). Das Schweizerische Obligationenrecht (OR) gilt immer subsidiär, wenn das VVG, das hinsichtlich des
Versicherungsvertra
ges
zahlreiche vom OR abweichende oder dieses ergänzende Bestimmungen enthält, eine Frage nicht regelt (vgl. Art. 100 Abs. 1 VVG).
1.3
Nach der allgemeinen Regel von Art. 8 des Zivilgesetzbuches (ZGB) muss der Anspruchsteller den Beweis dafür erbringen, dass das versicherte Risiko einge
treten ist, aus dem er gegenüber dem Versicherer seinen Anspruch auf Versi
cherungsleistungen ableitet. Erscheint dem Versicherer die Schilderung des Anspruchsstellers unglaubwürdig, hat er den Gegenbeweis anzutreten. Wegen der Schwere des Vorwurfs und der Rechtsfolgen sind an den Beweis der
rechts
aufhebenden
Tatsache hohe Ansprüche zu stellen (Jürg Nef, in:
Honsell
et al., Hrsg., Kommentar zum Schweizerischen Privatrecht, VVG, Basel 2001; nachfol
gend VVG-Kommentar; Art. 40
Rz
56 ff. mit Hinweisen).
1.4
Versicherungsträger und Sozialversicherungsgerichte haben die Beweise frei, das heisst ohne Bindung an förmliche Beweisregeln, sowie umfassend und pfli
chtgemäss zu würdigen. Für das Klag
everfahren bedeutet dies, dass das Sozialversicherungsgericht alle Beweismittel, unabhängig davon, von wem sie stammen, objektiv zu prüfen und danach zu entscheiden hat, ob die verfüg
baren Unterlagen eine zuverlässige Beurteilung des streitigen Rechtsanspruches gestatten.
2.
2.1
In ihrer Klage vom 12. Juli 2013 (Urk. 1
/1
) führte die Klägerin
zusammengefasst
aus, sie habe
mit Schreiben vom 14. Juli 2011
die kollektive
Krankentaggeld
po
lice
gestützt auf Art. 40 VVG rückwirkend per 16. November 2009 aufgeho
ben.
Nachdem dem Beklagten aufgrund psychischer Beschwerden ein volles Taggeld in
der
Höhe von Fr. 219.20 ab dem 2. Dezember 2009 ausgerichtet worden sei, habe der behandelnde Arzt Dr.
Z._
zusätzlich zur anhaltenden depressiven Erkrankung auch
von
somatische
n
Beschwerden berichtet. Der postoperative Verlauf der am 16. November 2010 erfolgten Operation der
Hüft
arthrose
habe sich anfänglich erwartungsgemäss entwickelt, jedoch habe der
Beklagte
seine Arbeit drei Monate später nicht wiederaufnehmen können (S. 4). Die Ärzte der
A._
hätten in ihrem Bericht vom 17. Mai 2011 die
vom Beklagten
geschilderten Beschwerden nicht nachvollziehen kön
nen. Dennoch habe der behandelnde Arzt Dr.
Z._
gestützt auf die Angaben
des Beklagten
für den Zeitraum vom 16. November 2009 bis 7. Juli 2011
eine vollständige Arbeitsun
fähigkeit attestiert.
Weil aufgrund des Berichts der
A._
Zweifel an der Richtigkeit der vom Beklagten gemachten Angaben zu seinen Beschwerden und der daraus angeblich resultierenden Arbeitsunfähigkeit entstanden seien, habe
si
e
den Beklagten an verschiedenen Tagen observieren lassen (S. 5).
Auf
grund der Ergebnisse sei erwiesen, dass der Beklagte entgegen seinen Angaben mindestens teilweise arbeitsfähig gewesen sei und er entgegen seinen unzutref
fenden Aussagen anlässlich
ihrer Befragung
vom 11. Juli 2011 mindestens im Zeitraum vom 1
2.
bis 17. Mai 2011 mehrere und am 9. Juli 2011 einen Kunden persönlich bedient
und sich sonst auch im Geschäft aufgehalten habe
.
Damit hätte der Beklagte mindestens eine
Teilar
beitsfähigkeit
realisier
en können, was die Leistungspflicht als Versicherung gemindert hätte (S. 10 f.
; vgl. auch
Urk.
20
)
.
2.2
Demgegenüber m
achte der Beklagte
in der Klageantwort (Urk. 5)
zusammen
ge
fasst
geltend, seine Angaben gegenüber de
n
Ärzten entsprächen der Wahrheit
. Sein Hausarzt, Dr.
Z._
, habe ihn aufgrund seiner Verfassung im November 2009 zu 100 % krankgeschrieben und ihn im selben Monat
an Dr. med.
C._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, überwiesen, welcher im Verfahren im Rahmen der Invalidenversicherung als Grund für die Ursache der Arbeitsunfähigkeit einen Status nach Suizidversuch im Dezember 2009
ange
ge
ben
und eine vollständige Arbeitsunfähigkeit mit ungünstiger Prognose attes
tiert habe
(S. 4).
Seither sei er für die Tätigkeit als Geschäftsführer eines
Opti
ker
ge
schäfts
zu 100 % arbeitsunfähig
, was diverse medizinische Berichte belegen würden (S. 5 f). Die damals erwartete Wiederaufnahme der Arbeitstätigkeit zirka drei Monate nach der Operation habe sich lediglich auf die Hüftarthrosen-Ope
ration bezogen, mithin
auf
eine Einschätzung aus orthopädischer Sicht, welche keine Gesamtwürdigung der Arbeitsfähigkeit darstelle (S.
5 ff.). Ferner habe er sich lediglich im Optikergeschäft aufgehalten, seine Ehefrau habe sämtliche Tätigkeiten übernommen, da er nicht mehr in der Lage gewesen sei, die Geschäfte zu führen (S. 7). Er habe nie bewus
st und zum Zwecke der Täu
schung
,
falsche Angaben gemacht (S. 20 oben). Schliesslich seien die Voraus
set
zungen einer Observation mangels fehlendem hinreichenden
Anfangsver
dacht
nicht gegeben und die Einsetzung eines „Agent
Provocateur
“ unzulässig (S. 22
; vgl. auch
Urk.
26
).
3.
3.1
Am 11. Dezember 2009 berichtete
Dr.
Z._
von einem Erschöpfungszustand, einem depressiven Zustandsbild, von psychovegetativen Beschwerden, einem
lumbospondylogenen
Syndrom bei muskulärer
Dysbalance
. Er
attestierte
dem Beklagten
eine vollständige Arbeitsunfähigkeit ab dem 2. November 2009 (Urk. 9/14/8).
3.2
Dr. med.
D._
, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, berich
tete der Klägerin am 7. Januar 2010 über den Gesundheitszustand des Beklagten (Urk.
9/14/6-7). Sie diagnostizierte einen Verdacht auf
eine
rezidivierende
de
pressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1)
,
und führte aus, der Beklagte habe berichtet, dass er seit Juni unter einer depressiven Stim
mung leide. Eine eigentliche psychotherapeutische Behandlung habe noch nicht begonnen werden können, da die Abklärung
en
noch nicht abgeschlossen sei
en
. Im Moment bestehe aufgrund der erhobenen Befunde und der ausgeprägten Erschöpfung eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
Mit Bericht vom 27. April 2010 (Urk. 9/14/4-5)
bestätigte
Dr.
D._
die Diag
no
se
,
ergänzt um eine
n
Status nach posttraumatischer Belastungsstörung (zwei
fa
cher Einbruch in sein Optikergeschäft, Überschwemmung des Geschäfts)
,
und präzisierte, die Depression sei eine heilbare Erkrankung, wobei der Beklagte aber unter einer rezidivierenden Störung leide. Jedoch auch hier sei bei entspre
chen
der Behandlung von einer
Verbesserung und längerfristigen
Stabilität aus
zu
ge
hen. Sie attestierte auch zur
Z
eit ihrer letzten Konsultation am 18. März 2010 eine vollständige Arbeitsunfähigkeit.
3.3
Am 9. Juni 2010 nannte
Dr.
Z._
folgende Diagnosen (Urk. 2/6 Ziff. 1):
depressive Erkrankung
chronisches
lumbospondylogenes
Syndrom rechts bei degenerativen Ver
än
derungen und muskulärer
Dysbalance
beginnende
Coxarthrose
rechts bei
femoro-acetabulärem
Impingement
Der Beklagte sei weiterhin vollständig arbeitsunfähig. Wegen der ausgeprägten depressiven Verstimmung komme auch eine angepasste Tätigkeit nicht in Frage (Ziff. 7).
3.4
Der behandelnde Psychiater Dr. med.
E._
, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie,
nannte in seinem am 9. Juni 2010 bei der IV-Stelle einge
gangenen Bericht (Urk. 9/23/1-7)
folgende Diagnosen: (Ziff. 1.1)
rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode (ICD-10 F33.11)
Status nach Suizidversuch Dezember 2009
durch Alkohol- und
Tablet
teninto
xikation
mit konsekutiver
Hospitalisation
im
F._
subsyndromale
posttraumatische Belastungsstörung (ICD-10 F43.1)
kombinierte Persönlichkeitsstörung mit selbstunsicheren, zwanghaften,
negativistischen
und emotional instabilen Anteilen; wahrscheinlich im Rahmen einer Persönlichkeitsveränderung bei D
iagnose
2 (ICD-10 F61.0)
anamnestisch:
Coxarthrose
rechts
Er hielt fest, aufgrund der Chronizität des Leidens sei von einer eher ungünsti
gen Prognose auszugehen. Dagegen spreche aber eine grundsätzlich leistungs- und veränderungsbereite Persönlichkeit des Beklagten, der bei entsprechender
Reha
bilitationsperspektive
motiviert sei, Schritte und Veränderungen zur Ver
besserung seines Befindens und seiner Situation umzusetzen (Ziff. 1.4). Hin
sicht
lich
der
Behandlung empfahl er die Fortführung des bisherigen Settings und attestierte dem Beklagten in seiner angestammten Tätigkeit als Optiker
weiter
hin
eine
seit dem 26. November 2009 bestehende
v
ollständige Arbeitsun
fähigkeit
(Ziff. 1.6).
3.5
Die Ärzte der
A._
berichteten am 8. März 2011 über die knapp drei Monate zuvor ausgeführte Hüftarthroskopie vom 16. November 2010 (Urk. 2/7). Sie nannten als Diagnosen einen Status nach Hüftarthroskopie rechts mit partieller Labrumresektion und Stabilisation sowie
anterolateraler
Offsetver
besserung, ein chronisch lokal
es
lumbales Schmerzsyndrom mit Verdacht auf (pseudo)-
radikuläre
Abstrahlung ins rechte Bein sowie als Nebendiagnose eine Depression.
Sie führten aus, der Beklagte sei mit der Situation unzufrieden, da weiterhin eine Schmerzpersistenz in der Leiste bestehe, wobei jedoch in letzter Zeit zunehmend auch Beschwerden rechts
gluteal
und tieflumbal sowie
Taub
heitsgefühle
im Oberschenkel beglei
tet von Krämpfen aufträten (S. 1).
3.6
Dr.
Z._
erachtete
den Beklagten
mit Bericht vom 30. März 2011 (Urk. 2/8) aufgrund der Hüftbeschwerden, Rücken- und Beinschmerze
n sowie der depres
siven Problematik
weiterhin als vollständig arbeitsunfähig. Mit einer
Teilar
beitsfähigkeit
könne vorläufig noch nicht gerechnet werden (Ziff. 8-9).
3.7
Der Oberarzt
des Psychiatriezentrums
O._
, m
ed.
pract
.
G._
, führte mit Bericht vom 13. April 2011 (Urk. 9/35) zuhanden der IV-Stelle die aktuelle anhaltende Episode der psychiatrischen Erkrankung zumindest im derzeitigen Ausmass auf die somatische Problematik zurück. Die Prognose sei daher an den weiteren Verlauf der somatischen Störung gebunden (Ziff. 1.4). Er führte aus, die Ausdauer und die Belastbarkeit sowie auch die Kommunikationsfähigkeit des Beklagten seien eingeschränkt. Die Fähigkeit, sich auf Anliegen und Prob
leme der Kunden zu konzentrieren und darauf einzugehen sei massiv reduziert (Ziff. 1.7). Hinsichtlich der Arbeitsfähigkeit attestierte er dem Beklagten weiter
hin eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit (Ziff. 1.6).
3.8
Die Ärzte der
A._
diagnostizierten am 11. Mai 2011 (Urk. 9/38/19-20) einen Status nach Hüftarthroskopie rechts sowie persistie
rende Restbeschwerden bei beginnender Arthrose mit kleinem
Osteophyt
am
Femurkopf
und Knorpelschäden
acetabulär
posterosuperior
gemäss
Magnetre
sonanztomographie
(MRI) vom 6. April 201
1.
Als Nebendiagnosen nannten sie ein chronisches lumbales Schmerzsyndrom
-
gegenwärtig in Abklärung in der Wirbelsäulenchirurgie
-
sowie eine chronisch rezidivierende depressive Störung. Die Ärzte hielten fest, die Beschwerden des Beklagten seien unverändert. Ange
sichts der degenerativen Veränderung im Gelenk seien weitere
gelenkserhal
tende
operative Eingriffe nicht erfolgsversprechend (S. 1).
3.
9
Am 17. Mai 2011 nannten die Ärzte der
A._
folgende Diagnosen (Urk. 2/10):
chronisch rezidiv
i
erendes
lumbospondylogenes
Syndrom
lumbal
ohne
Nachweis von Bandscheibendegeneration,
Osteo
chondro
sen
oder ausgeprägten
Spondylarthrosen
Hypästhesien
im Bereiche des rechten Oberschenkels; Dif
feren
zial
diag
nose:
Meralgia
parästhetica
rechts
Status nach Hüft-Arthroskopie rechts mit partieller Labrum
r
esektion, Sta
bilisation sowie
anterolateraler
Offset-Verbesserung am 16. November 2010
Als Nebendiagnose nannten sie anamnestisch
eine
chronisch
e
rezidivierende
depressive Störung (S. 1). In ihrer Beurteilung hielten sie fest, die vom Beklag
ten im Bereiche des rechten Oberschenkels beklagten
Hypästhesien
seien mit den heutigen bildgebenden Aufnahmen der Lendenwirbelsäule bei fehlendem Nachweis einer N
eurokompression nicht erklärbar (S. 2).
3.10
Mit Bericht vom 23. Januar 2012 (Urk. 6/4) beantwortete med.
pract
.
G._
Fragen des Rechtsvertreters des Beklagten. Er führte aus, dass sich der Gesund
heitszustand des Beklagten in der Zeit seit dem 13. April 2011 zunächst lang
sam verbessert habe. Es sei zu einer leichten Besserung des Antriebs gekommen. Kleiner
e
Ziele im Bereich der Alltagsaktivitäten hätten besprochen, beschlossen und umgesetzt werden können. Der Prozess sei nicht einfach
,
sondern mühsam gewesen, langsam und von Rückschritten gekennzeichnet. Es sei zu leicht ge
steigerten Aktivitäten im Bereich der Haushaltführung einschliesslich
dem
Ein
kaufen
gekommen. Der Beklagte
habe erste Kontakte zu seinem Betrieb wieder aufnehmen können.
Dies sei allerdings mit grosser Besorgnis und mit Ängsten
sowie
Insuffizienzgefühlen verbunden gewesen. Es seien auch Möglichkeiten und Optionen für eine berufliche Wiedereingliederung besprochen worden, so zum Beispiel eine Art Buchhaltungstätigkeit im Betrieb
anfangs Juli 2011, aller
dings zu weit reduziertem Pensum und eher auf dem Niveau eines Praktikums
. Beim darauffolgenden
Termin vom 29. Juli 2011 hätte
sich eine massive Zu
nah
me der Symptome gezeigt (S. 1).
Hinsichtlich des Bildmaterials aus der Überwachung hielt med.
pract
.
G._
fest, der Beklagte sei im Rahmen eines Verhaltenstherapieprogrammes aufgefor
dert worden, eine langsame
Annährung
an den Betrieb im Sinne eines Prakti
kums vorzubereiten und sich dazu auch kurze Zeit in sein Geschäft zu begeben. Die für Kunden sichtbare Anwesenheit im Geschäft könne nicht stattfinden ohne mit Kunden auch zu sprechen. Insbesondere da de
m
Beklagte
n
aus seiner langjährigen Berufstätigkeit viele Kunden bekannt sei
en
(S. 3 Mitte).
Als Diagnose
(S. 2)
nannte er eine rezidivierende Depression, in der Anfangszeit mittelgradige Episode (ICD-10 F33.1). D
urch den schwankenden Befund kä
men zunehmend Zeiten mit dem Intensitätsgrad einer schweren depressi
ven Episode
hinzu
(ICD-10 F33.2)
. Er
erachtete den Beklagten in seinem bisherigen Beruf als Geschäftsführer eines Optikergeschäfts
als zu 100 % arbeitsunfähig, wobei im Sommer 2011 eine Situation bestanden habe, in welcher an eine beginnende Wiedereingliederungsmassnahme habe gedacht werden können, allerdings nicht im Rahmen einer deutlichen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit als Geschäfts
führer, sondern eher im Sinne eines Praktikums und einer Arbeitserprobung (S. 3 unten).
4.
4.1
Die Klägerin liess den Beklagten im Zeitraum vom
12. bis 17. M
ai
sowie am 5. Juli und vom 8. bis 9. Juli 2011
observieren
(Urk. 2/12, Urk. 2/14, Urk. 2/16 sowie die bei den Akten liegenden CD, Urk. 2/13, Urk. 2/15, Urk. 2/1
7). Dabei wurde de
r Beklagte im Zeitraum vom 12. b
is 17. Mai 2011 an allen Tagen in seinen Verkaufsräumlichkeiten beobachtet.
So war der B
eklagte am 12. Mai 2011 von 09.10 bis 13.
42 Uhr im Geschäft anwesend, wo er nach Darstellung des Observations-Teams bei einem Kunden, bei welchem es sich um einen Detektiv der Überwachungsfirma handelte, einen Augentest durchgeführt und diesen beim
Kauf einer Brille beraten habe
(vgl.
Urk.
1 S. 6 Ziff. 12)
. Am 13. Mai 2011
und am 14. Mai 2011
wurde der Beklagte
abzüglich je einer kur
zen
Pause
den ganzen Tag
im Optikbetrieb beobachtet, wo er gemäss
Observati
onsbericht
jeweils einen Kunden bedient haben soll. Am 17. Mai 2011 war der Beklagte
sodann im Geschäft anwesend (Urk. 2/12
,
vgl. auch
Urk.
1 S. 6 f.
).
Auch während der weite
re
n Observation
en
am 5. Juli und vom
8.
bis 9. Juli 2011
wurde der Beklagte mehrheitlich in seinem Optikergeschäft beobachtet, wo er sich die meiste Zeit im hinteren
,
von aussen schlecht einsehbaren Teil des Geschäfts aufhielt, aber gelegentlich auch im vorderen Teil des Ladenlokals
Arbeiten verrichtet
hab
e (Urk. 2/14, Urk. 2/16
).
Dass er dabei einen Kunden bedient haben soll, wie dies die Klägerin geltend machte (vgl. vorstehend E. 2.1), geht aus dem Observationsbericht jedoch nicht hervor.
4.2
Die Aufdeckung respektive Verhinderung von Versicherungsbetrug mittels Obser
vationen ist sowohl im Privat- als auch im Sozialversicherungsrecht
pra
xisgemäss
zulässig und die damit verbundene Persönlichkeitsverletzung (vgl. Art. 28 ZGB) gerechtfertigt (BGE 135 I 169 E. 5.5). Vorausgesetzt ist, dass das Interesse an der Verhinderung missbräuchlicher Inanspruchnahme von Versi
cherungsleistungen das Interesse des von der Observation Betroffenen auf Unversehrtheit seiner Persönlichkeit überwiegt (BGE 136 III 410 E. 2.2.3 mit Hinweisen).
Die Observation muss demnach objektiv geboten sein, womit gemeint ist, dass konkrete Anhaltspunkte vorliegen müssen, die Zweifel an den
geäusserten
gesundheitlichen Beschwerden oder der geltend gemachten anhal
tenden Arbeitsunfähigkeit aufkommen lassen. Solche Anhaltspunkte können beispielswiese gegeben sein bei widersprüchlichem Verhalten der versicherten Person, oder wenn Zweifel an der Redlichkeit derselben bestehen, bei Inkonsis
tenzen anlässlich der medizinischen Untersuchung, Aggravation, Simulation oder Selbstschädigung und Ähnliches (vgl. BGE 136 III 410 E. 4.2.1).
4.3
Für die Begründung der Notwendigkeit einer Observation stützte sich die Klä
gerin insbe
sondere auf die medizinische Aktenlage:
Ein halbes Jahr nach der Operation der Hüftarthrose hätten die Ärzte der
A._
in ihrem Bericht vom
17. Mai 2011 festgehalten, dass die vom Beklagten im Bereiche des rechten Oberschenkels beklagten
Hypästhesien
mit den MRI-Aufnahmen der Lendenwirbelsäule bei fehlendem Nachweis einer Neurokompression nicht erklärbar seien, ebenso wenig wie die vom Beklagten berichteten invalidisieren
den bewegungsabhängigen Beschwerden im Bereich des rechten Beines. Gleich
wohl habe Dr.
Z._
offenbar aufgrund der Angaben
des Beklagten
für den Zeitraum vom 16. November 2009 bis 7. Juli 2011 eine ununterbrochene und vollständige Arbeitsunfähigkeit attestiert, weshalb Zweifel an der Richtig
keit der vom Beklagten gemachten Angaben zu seinen Beschwerden und der daraus angeblich resultierenden Arbeitsunfähigkeit entstanden seien (Urk. 1/1 S. 5).
4.4
Hinsichtlich der Zumutbarkeit
einer Observation
hat eine Interessenabwägung zu erfolgen.
Bei der
Klägerin
bestand zweifelsohne ein
ausgewiesenes finanzi
elles Interesse
, da sie v
orliegend aufgrund der gemeldeten Arbeitsunfähigkeit über längere Zeit Taggelder aus
richtete
. Dabei war nicht absehbar, dass in voraussichtlich kurzer Zeit keine Taggeldleistungen mehr beansprucht würden, nachdem die ärztlich gestellten Prognosen stets ungünstig waren.
Darüber hin
aus hat
die Klägerin
ein erhebliches schutzwürdiges Inter
esse daran, dass nicht
zu u
nrecht
Leistungen erbracht werden beziehungsweise wurden.
Fraglich ist hingegen, ob
überhaupt
konkrete Anhaltspunkte vorlagen, die Zwei
fel an der behaupteten Arbeitsunfähigkeit des Beklagten weck
t
en
, zumal der als Grund von der Klägerin angegebene
medizinische Bericht der
A._
vom 17. Mai 2011 datiert, die Observation hingegen bereits am 12. Mai 2011 begonnen hatte, mithin fast eine Woche zuvor
.
Da
mit
konnte
der genannte Bericht nicht der Au
slöser für die Observation sein
.
Ausserdem
lässt sich diesem Bericht nur entnehmen, dass
sich
die Ärzte die vom Beklagten angegebenen
Hypästhesien
mittels bildgebender Untersuchung nicht
erklären konnten
(vgl. vorstehend E. 3.9)
.
D
er ärztliche Befund
beschlägt somit
nur die somatische Seite.
Über die fortbestehende psychiatrische
Problematik
sagt er aber nichts aus
, obwohl die Ärzte eine chronische rezidivierende depressive Störung als
Diagnose stets
aufführten
.
Erstellt ist nur, dass die Ärzte der
A._
weitere Abklärungen vorschlugen
(vgl. vorstehend E. 3.8)
.
Ob bei d
ieser
medizi
ni
schen Sachlage überhaupt konkrete Anhaltspunkte für eine Observation bestanden und ob durch diese
die Privat- respektive Geheimsphäre des Beklag
ten – wie geltend gemacht (vgl. Urk. 26 S. 5) – verletzt wurde, kann jedoch offen bleiben, nachdem nachfolgend zu zeigen ist,
dass
keine Täuschung im Sinne von Art. 40 VVG vorliegt.
5.
5.1
Hat der Anspruchsberechtigte oder sein Vertreter Tatsachen, welche die
Leis
tungs
pflicht
des Versicherers
ausschliessen
oder mindern würden, zum Zwecke der Täuschung unrichtig mitgeteilt oder verschwiegen oder hat er die ihm nach
Massgabe
von Art. 39 VVG obliegenden Mitteilungen zum Zwecke der Täu
schung zu spät oder gar nicht gemacht, so ist der Versicherer
gemäss
Art. 40 VVG gegenüber dem Anspruchsberechtigten an den Vertrag nicht gebunden.
In objektiver Hinsicht liegt eine betrügerische Begründung des Versicherungsan
spruches im Sinne von Art. 40 VVG vor, wenn der Anspruchsteller Tatsachen wahrheitswidrig darstellt, die für den Versicherungsanspruch Bedeutung haben (
VVG-Kommentar
, Art. 40
Rz
3). Es genügt dabei ein Verhalten, welches objek
tiv eine Irreführung des Versicherers bewirken k
ann (
VVG-Kommentar,
Art. 40
Rz
17). Unter Art. 40 VVG fällt unter anderem das Ausnützen eines Versiche
rungsfalls durch Vortäuschen eines
grösseren
Schadens. Dazu gehört nament
lich die Aggravation von gesundheitlichen Störun
gen (
VVG-Kommentar,
Art. 40
Rz
22).
5.2
Die Erfüllung des Tatbestandes nach Art. 40 VVG setzt neben dem täuschenden Verhalten (objektive Seite) eine Täuschungsabsicht (subjektive Seite) voraus. Es geht um die Irreführung des Versicherers mit Wissen und Wollen (also mit Vorsatz) des Anspruchsberechtigten. Der Nachweis eines bestimmten Wissens, einer bestimmten Absicht ist
naturgemäss
schwierig zu erbringen, handelt es sich dabei doch um ein innerpsychisches Phänomen, das sich in der Regel einem direkten Beweis entzieht. Die Lösung führt über eine wertende Analyse aller Umstände und Indizien des Sachverhaltes, die Schlüsse auf die Motive des Anspruchstellers zulassen (
VVG-Kommentar
, Art. 40
Rz
61).
5.3
Für den Nachweis der vermuteten Täuschung veranlasste die Klägerin im Mai und Juli 2011 eine Observation des Beklagten (vgl. vorstehend E. 4.1).
Die in der Folge belegte Tatsache, dass der
Beklagte
sich wiederholt in den Geschäftsräumen seines
Optikergeschäfts aufgehalten und dabei auch Boten
gänge gemacht hat
,
räumte dieser bereits im Rahmen der im
invalidenversi
che
rungsrechtlichen
Verfahren dur
chgeführten Berufsberatung vom
1
6
. Juni 2011 ein
, wobei er schon im März 2011 Berufsberatung bei der IV-Stelle bean
tragt hatte (
Urk.
9/28)
. Damals gab er gegenüber der Sachbearbeiterin an,
es gehe ihm psychisch nicht gut. E
r lebe sehr zurückgezogen und habe ausser mit seiner Frau keinerlei soziale Kontakte. Seine Frau führe das Optikergeschäft jetzt alleine. Er verrichte dort manchmal Botengänge (Urk. 9/42 S. 3).
Anlässlich der Besprechung
mit der Klägerin
vom 11. Juli 2011 erklärte der Beklagte, er habe bis heute keine Arbeitsversuche gemacht, keine Kunden mehr bedient. Es komme ab und zu vor, dass er seine Frau im G
eschäft besuche, mit ihr e
sse oder ihr ganz kleine Sachen abnehme. Er habe aber seit dem Eintritt ins
F._
im Februar 2010 nie mehr Kunden bedient oder Sehtests gemacht (Urk. 2/23 Ziff. 13).
5.4
Dass sich der Beklagte somit an den Tagen der Observation in seinem
Optiker
geschäft
aufgehalten hat, vermag vor diesem Hintergrund noch keine Täu
schungsabsicht zu beweisen.
Vor allem nicht, wenn man bedenkt, dass der Beklagte keine anderen sozialen Kontakte pflegte als zu seiner Frau, welche seit seiner Krankheit das Geschäft alleine führen musste
.
Zudem war ihm dies
im Rahmen des Verhaltensprogramms der
H._
ausdrücklich empfoh
len w
o
rde
n
(vgl. vorstehend E. 3.10)
.
Hingegen
sind
die
fraglichen Verkaufshandlungen
auf d
en
Observations
auf
nah
men
am 12.
, 13. und 14. Mai 2011
auf die
Täuschungs
absicht hin
zu
über
prü
fen
.
Für die Täuschungsabsicht spricht,
dass
in den Aufnahmen der
Überwa
chung vom 12
. Mai 2011
, welche zeigte
n
, wie der Beklagte mit einem Kunde
n diskutierte und di
e Brillen im Verkaufsständer präsentierte,
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit zumindest ein
Kundengespräch ersichtlich ist. Dies gilt
ebenso am 14. Mai 2011, als der Beklagte am Vormittag um zirka 10.06 Uhr einem
Interessenten
Brillen zeigte, die dieser dann ausprobieren konnte,
er
fer
ner mit einer Lupe hantierte und den
Interessenten
durch den Laden führte, bis die Ehefrau des Beklagten hinzukam.
Dies stritt der Beklagte mit unterzeichne
tem Gesprächsprotokoll ausdrücklich ab.
Dabei
gilt es aber
zu beachten, dass es sich beim ersten Kunden am 12. Mai 2011 um den Mitarbeiter der
Observati
onsfirma
gehandelt hat, welcher gemäss klägerischer Darstellung eine neue Brille brauchte, hingegen nach Auffassung des Beklagten in
unzulässigerweise
auf ein Kundengespräch hingewirkt ha
be
. Ob
ein unzulässiges Hinwirken statt
gefunden hat
,
ist
aus der Überwachung nicht ersichtlich und lässt sich auch auf
grund der gegensätzlichen Darstellungen der Parteien auch nachträglich nicht mehr feststellen.
Gegen
eine Täuschungsabsicht spricht
jedoch
, dass der Beklagte
auch gegenüber der Klägerin
angab, sich im Geschäft aufzuhalten und gewisse Botengänge oder Hilfestellungen zu tätigen.
Dies deckt sich mit den Ausführungen von med.
pract
.
G._
, wonach
dem
Beklagten
die Kontaktaufnahme zu seinem Betrieb sowie kleine Alltagsaktivitäten hinsichtlich einer beruflichen Wiederein
gliederung
beziehungsweise im Rahmen des Verhaltenstherapieprogramms
empfohlen worden seien
(vgl. vorstehend E. 3.10)
.
Auch ist nicht
ersichtlich oder
bekannt, ob
der Beklagte
bei den vorgenannten Kundengesprächen aktiv handelte, mithin selber die Kunden
/Interessenten in den Verkaufsräumlichkeiten
ansprach
, um
sie zu
beraten beziehungsweise um einen Verkauf zu tätigen
, oder ob er von den Kunden ange
sproch
en wurde, weil zum Beispiel seine Frau gerade mit einem anderen Interessenten zu tun hatte
und es sich somit eher um eine Hilfestellung gehandelt haben könnte
.
Nach Einschätzung des behandeln
den Psychiaters war seine Fähigkeit, sich auf Anliegen und Probleme der Kun
den zu konzentrieren, denn auch reduziert (vgl. vorstehend E. 3.7).
Ebenfalls ist mit Blick auf die zeitliche
Dauer festzustellen, dass nach Auswertung des
Obser
va
tionsmaterials
der Beklagte an den
neun
Tagen
der Überwachung
zirka 41 Stunden im Geschäft anwesend war, hingegen lediglich
an drei Tagen
während insgesamt
70 Minuten
fragliche
Beratungs- beziehungsweise
Verkaufsgespräche
zu beurteilen sind
, wovon dasjenige mit dem
von der Klägerin beauftragten
Detektiv am 12. Mai 2011 alleine schon 32 Minuten gedauert hat
.
Es ist
daher
mit überwiegender Wahrscheinlichkeit
(vgl. Urteil des Bundes
gerichts 4A_382/2014 vom
3.
März 2015 E. 5.3)
davon auszugehen, dass der Beklagte mit dem Verschweigen
allfälliger
Kundengespräche
anlässlich der Besprechung vom 11. Ju
li
2011 seine Aussichten auf weitere Taggeldleistungen erhöhen wollte. Dass er dabei jedoch bewusst in der Absicht
handelte, von der Klägerin
zu u
nrecht
Taggelder zu erhalten,
ist jedoch nicht mit dem erforderli
chen Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit erstellt
.
Es kann
ins
besondere
nicht ausgeschlossen werden, dass der Beklagte das Aufsuchen seines Optikgeschäfts, die Hilfestellungen sowie die Botengänge auf Empfehlung seines behandelnden Psychiaters tat, mithin als von diesem
ange
regte
Therapie-
Mass
nahme verstand und nicht als Arbeitstäti
gkei
t
,
wie von der Allgemeinheit üblich verstanden
, wofür insbesondere die wenigen getätigten Kunden
bera
tun
gen
z
eugen.
Dabei ist nicht jede Verfälschung oder
Verheimli
chung von Tat
sachen von Bedeutung, sondern nur jene, welche objektiv geeig
net ist, Bestand oder Umfang der Leistungspflicht des Versicherers zu beeinflus
sen (Urt
eil des Bundesgerichts 4A_680/2
014 vom 2
9.
April 2015 E. 4.3). Es ist nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit dargetan, dass die allfälligen Kun
dengespräche geeignet waren, Bestand und Umfang der Leistungspflicht der A
XA
zu beeinflussen.
5.5
Insgesamt liegen für die Bejahung einer subjektiven Täuschungsabsicht
zu wenig Anhaltspunkte vor: Weder wurde der Beklagte tatsächlich
bei Kunden
gesprächen
,
welche
er aktiv
veranlasste
,
beobachtet
respektive tätigte er
solche
nur im Rahmen des Therapieprogramms
,
beziehungsweise
hielt er sich
überwie
gend
nicht
in den Verkaufsräumlichkeiten
auf, no
ch lässt sich sein Verhalten dahingehend interpretieren, dass er bewusst in der Absicht handelte, von der Klägerin ungerech
tfertigt Taggelder zu erhalten, ansonsten es wohl nicht bei diesen wenigen Kundengespräche
n
geblieben wäre.
Aus dem Bildmaterial lässt sich somit auch keine Arbeitsfähigkeit
oder Teilarbeitsfähigkeit
beziehungsweise
die Aufnahme einer (Teil
)Erwerbstätigkeit (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_680/2
014 vom 2
9.
April 2015 E. 4.3)
erstellen.
Zwar ist der Klägerin Recht zu geben,
dass
mit Blick auf die medizinische
Einschätzung der Arbeitsfähigkeit
die behandelnden Ärzte oft auf die subjektiven Angaben der Patienten abstel
len,
was
gerichtsnotorisch
ist
und sich insbesondere bei nicht objektivierbaren Beschwerden nicht vermeiden
lässt
.
Vorliegend geht aus den medizinischen Berichten
, worunter auch diejenige
n
aus der Abklärung der Invalidenversiche
rung zu zählen sind und von denen die Klägerin Kenntnis hatte (vgl.
Aktenein
sichtsgesuch
, Urk. 9/32)
,
jedoch
klar hervor, dass der Beklagte als vollständig arbeitsunfähig erachtet wurde
, mithin auch von den Ärzten der
A._
keine gegenteilige Einschätzung vorlag
, was auch mit der
Dar
stellung
des Beklagten
übereinstimmt.
Eine Täuschungsabsicht
in dieser Hinsicht
liegt dem
nach nicht vor.
5.6
Führen die von Amtes wegen vorzunehmenden Abklärungen die Verwaltung oder das Gericht bei pflichtgemässer Beweiswürdigung zur Überzeugung, ein bestimmter Sachverhalt sei als überwiegend wahrscheinlich zu betrachten und es könnten weitere Beweismassnahmen an diesem feststehenden Ergebnis nichts mehr ändern, so ist auf die Abnahme weiterer Beweise zu verzichten (antizi
pierte Beweiswürdigung). In einem solchen Vorgehen liegt kein Verstoss gegen das rechtliche Gehör gemäss
Art.
29
Abs.
2
der Bundesverfassung
(BGE 124 V 90 E. 4b; 122 V 157 E. 1d).
Es ist
aufgrund de
r
Akten
nicht ersichtlich, inwiefern weitere Beweisabnahme
n
(Zeugeneinvernahme
,
Parteibefragung)
zu einem anderen Resultat führen könnte
n
, weshalb auf
zusätzliche
Abklärungen verzichtet werden kann.
5.7
Zusammenfassend lässt sich aufgrund des Verhaltens des Beklagten
nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine
Täu
schungsabsicht nachweisen, womit die Voraussetzungen für eine
Aufhebung des Vertrags
gestützt auf Art. 40 VVG nicht gege
ben sind. Dementsprechend f
a
llen
auch eine Rückforderung der Observationskosten
und de
r
Kosten des Zahlungs
befehls
ausser
Betracht.
Die Klage ist damit abzuweisen. Bei dieser Rechtslage kann im Übrigen offen bleiben, wie die geltend gemachten Rückforderungsansprüche rechtlich zu qua
lifizieren sind.
6.
6.1
Gemäss
Art. 114
lit
. e ZPO ist das Verfahren kostenlos. Zu den Prozesskosten gehören die Gerichtskosten und die Parteientschädigung (Art. 95 Abs. 1 ZPO). Aus der Formulierung von Art. 114 ZPO ergibt sich, dass dessen
lit
. e nur die Gerichtskosten betrifft, nicht aber die Prozessentschädigung an die Gegenpartei (Urteil des Bundesgerichtes 4A_194/2010 vom 17. November 2010, E. 2.2.1, nicht publiziert in: BGE 137 III 47). Diese umfasst den Ersatz der notwendigen Auslagen, die Kosten einer
berufsmässigen
Vertretung sowie in begründeten Fällen eine angemessene
Umtriebsentschädigung
, wenn eine Partei nicht
berufs
mässig
vertreten ist (Art. 95 Abs. 3 ZPO).
6.2
Die Kantone sind zuständig, die Tarife für die Prozesskosten festzusetzen (Art. 96 ZPO). Das zürcherische Ausführungsgesetz zur ZPO, das Gesetz über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess (GOG), enthält keine für das Sozialversicherungsgericht anwendbare Tarifbestimmung (vgl. 7. Titel des GOG). Dasselbe gilt für die Verordnung über die Anwaltsgebühren (LS 215.3). Diese regelt ausdrücklich nur die Parteientschädigungen vor den Schlichtungsbehörden, den Zivilgerichten und den Strafbehörden. Die Bemes
sung der Parteientschädigung richtet sich somit nach § 34
GSVGer
sowie den §§ 1, 5 und 7 der Verordnung über die Gebühren, Kosten und Entschädigungen vor dem Sozialversicherungsgericht (
GebV
SVGer
).
Gemäss
§ 34 Abs. 3
GSVGer
ist die Höhe der gerichtlich festzusetzenden Entschädigung nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und dem
Mass
des Obsiegens, jedoch ohne Rücksicht auf den Streitwert festzusetzen
.
Ausgangsgemäss
hat der obsiegende, anwaltlich vertretene Beklagte gestützt auf § 34
GSVGer
Anspruch auf eine Prozessentschädigung. Unter Berücksichtigung der genannten Kriterien sowie des gerichtsüblichen Stundenansatzes von Fr. 200.
-- beziehungsweise ab Januar 2015
von
Fr. 220.--
ist diese auf Fr.
4‘000
.-- (inkl. Mehrwertsteuer und Barauslagen) festzusetzen.
Das Gericht
erkennt:
1.
Die
Klage
wird abgewiesen.
2.
Das Verfahren ist kostenlos.
3.
Die Klägerin wird
verpflichtet,
dem Beklagten
eine Prozessentschädigung von
Fr.
4'000
.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu bezahlen.
4.
Zustellung gegen Empfangsschein an:
Rechtsanwalt
Dr.
Jürg Geiger
Rechtsanwalt Martin Hablützel
Eidgenössische Finanzmarktaufsicht FINMA
5.