Decision ID: 94ecda0b-a296-4a91-9fc7-1a25c7583268
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 17.03.2010 Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG. Prüfung der Frage, ob bei einem Versicherten aufgrund seiner Mitgliedschaft in einem Verwaltungsrat ein dem Leistungsausschluss bei Kurzarbeit vergleichbarer Sachverhalt zu bejahen ist (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 17. März 2010, AVI 2009/9).
Präsidentin Lisbeth Mattle Frei, Versicherungsrichterinnen Karin Huber-Studerus und
Marie Löhrer; Gerichtsschreiber Walter Schmid
Entscheid vom 17. März 2010
in Sachen
S._,
Beschwerdeführer,
gegen
RAV St. Gallen, Unterstrasse 4, Postfach, 9001 St. Gallen,
Beschwerdegegner,
vertreten durch Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
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Sachverhalt:
A.
S._ war vom 1. Mai 2007 bis 30. April 2008 bei der A._ als Sozialpädagoge/
Miterzieher angestellt. Am 21. April 2008 meldete er sich auf den 1. Mai 2008 zum
Leistungsbezug bei der Arbeitslosenversicherung an (act. G 8.1/B40, B43). Mit
Schreiben vom 25. September 2008 stellte das RAV St. Gallen dem Versicherten die
Verneinung der Anspruchsberechtigung in Aussicht, weil er zeichnungsberechtigtes
Verwaltungsratsmitglied der B._ AG und davon auszugehen sei, dass er die
Entscheidungen dieser Gesellschaft im Sinn einer arbeitgeberähnlichen Stellung
massgeblich beeinflussen könne (act. G 8.1/B4). In seiner Stellungnahme vom 7.
Oktober 2008 hielt der Versicherte unter anderem fest, mit seiner Angabe des
Verwaltungsratsmandats im Zwischenverdienstformular habe er dokumentiert, dass er
nicht heimlich Zusatzverdienste habe erwirtschaften wollen. Das Mandat bei der B._
AG sei aus formellen bzw. rechtlichen Gründen und ehrenamtlich erfolgt. Ein Honorar
sei dafür nicht vorgesehen (act. G 8.1/A6). Mit Verfügung vom 4. November 2008
verneinte das RAV die Anspruchsberechtigung des Versicherten ab 1. Mai 2008 mit der
Begründung, durch seine arbeitgeberähnliche Stellung bei der B._ AG erfülle er die
Voraussetzungen zum Bezug von ALV-Leistungen nicht (act. G 8.1/B3, A5). Die
hiergegen vom Versicherten erhobene Einsprache (act. G 8.1/A4) wies das RAV mit
Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 ab (act. G 8.1/B2, A2).
Die Arbeitslosenkasse Unia erliess am 30. Januar 2009 eine entsprechende
Rückforderungsverfügung, gegen welche der Versicherte am 4. Februar 2009
Einsprache erhob. Die Arbeitslosenkasse sistierte dieses Einspracheverfahren bis zur
rechtskräftigen Klärung der Frage der arbeitgeberähnlichen Stellung des Versicherten
(act. G 7, G 12).
B.
B.a Gegen den Einspracheentscheid vom 15. Dezember 2008 erhob der Versicherte
mit Eingabe vom 14. Januar 2009 Beschwerde. Zur Begründung führte er unter
anderem aus, eine telefonische Rückfrage beim Leiter des Rechtsdienstes des Amtes
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für Arbeit habe ergeben, dass es keine eindeutige Rechtssicherheit in seinem Fall gebe.
Allein ein Eintrag in Handelsregister als Verwaltungsrat sei gemäss Auskunft des
Rechtsdienstleiters kein vollständiger Grund, einem Stellensuchenden die
Arbeitslosentaggelder zu streichen. Die Verneinung von Leistungen sei nur zulässig,
wenn jemand die klare Absicht verfolgte, sich mit einer Gesellschaft selbständig zu
machen. Finde die Übernahme des Mandats aus Gefälligkeitsgründen statt, sei die
Leistungsablehnung nicht begründet. Er habe daher keine Veranlassung gesehen, auf
die Übernahme dieser Gefälligkeit zu verzichten. Tatsache sei, dass er weder
Leistungen von der B._ AG beziehe, noch massgeblich den Geschäftsverlauf
mitbestimme. Die Übernahme des Verwaltungsratsmandats sei gefälligkeitshalber
geschehen und erfülle formelle Zwecke. Die drei Aktionäre, die das Unternehmen
gegründet hätten, seien Entscheidungsträger der B._ AG. Er besitze keine
Aktienanteile am Unternehmen. Der Beschwerdegegner sei seinem Ersuchen, den
früheren Verwaltungsrat der B._ AG über die Angelegenheit zu befragen, nicht
nachgekommen. Er (der Beschwerdeführer) sei parallel zu seiner Tätigkeit als Kursleiter
kontinuierlich auf Stellensuche für eine weitere Teilzeitstelle, die Erweiterung seines
Pensums oder den Wechsel in eine Stelle mit mehr Stellenprozenten.
B.b In der Beschwerdeantwort vom 9. April 2009 beantragte das Amt für Arbeit für den
Beschwerdegegner Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung wurde auf die
Ausführungen im angefochtenen Entscheid und der dieser zugrunde liegenden
Verfügung verwiesen.
B.c Das Versicherungsgericht zog die Akten der Unia Arbeitslosenkasse betreffend den
Beschwerdeführer bei (act. G 12-14).

Erwägungen:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG haben Personen, die in ihrer Eigenschaft als
Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte oder als Mitglieder eines obersten
betrieblichen Entscheidungsgremiums die Entscheidungen des Arbeitgebers
bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre mitarbeitenden
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Ehegatten, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung. In BGE 123 V 234
entschied das Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG; seit 1. Januar 2007:
Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts), dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG,
obwohl diese Bestimmung ihrem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten
ist, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8ff AVIG anwendbar sei.
Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen
(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Kurzarbeit könne nicht allein in einer Reduktion der
täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit, sondern auch darin bestehen,
dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis) für eine gewisse Zeit
vollständig stillgelegt werde. In einem solchen Fall sei eine Arbeitnehmerin oder ein
Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht anspruchsberechtigt. Werde das
Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe
unter den Voraussetzungen von Art. 8ff AVIG grundsätzlich Anspruch auf
Entschädigung. Dabei könne nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden,
wenn der Betrieb geschlossen werde, das Ausscheiden der betreffenden Person mithin
definitiv sei. Entsprechendes gelte für den Fall, dass das Unternehmen zwar
weiterbestehe, die Arbeitnehmerin oder der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung
endgültig auch jene Eigenschaft verliere, derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf
Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung
ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liege jedoch dann vor, wenn
die betroffene Person nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28, S. 184f E. 2/3a; BGE 123 V
238f mit Hinweisen).
1.2 Nicht jede Person in arbeitgeberähnlicher Stellung ist vom Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung ausgeschlossen (vgl. Urteil des EVG in Sachen B. vom
6. Oktober 2000 [C 16/00] E. 2b; Urteil des EVG in Sachen Z. vom 3. Juli 2003 [C
158/02] E. 4.1). Vielmehr setzt ein solcher Ausschluss voraus, dass ein Sachverhalt
vorliegt, der demjenigen einer Kurzarbeit gleichkommt. Nur bei einem solchen analogen
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Sachverhalt kann von einer Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG und vom Risiko
eines rechtsmissbräuchlichen Leistungsbezugs gesprochen werden.
1.3 In einem Urteil vom 22. Februar 2008 i/S O. hielt das Bundesgericht im Fall eines
Mitglieds des Verwaltungsrats einer Aktiengesellschaft und ehemaligen Arbeitnehmers
dieser Gesellschaft fest, diesem komme von Gesetzes wegen eine massgebliche
Entscheidbefugnis (Art. 716f OR) und damit eine arbeitgeberähnliche Stellung zu, die
einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ausschliesse (ARV 2008 Nr. 6, S. 148
[8C_245/2007]). Der von der Beschwerdegegnerin im angefochtenen Entscheid
angeführte BGE 123 V 234 betraf ebenfalls ein bis zur Kündigung des
Arbeitsverhältnisses in der Gesellschaft tätig gewesenes Verwaltungsratsmitglied einer
AG. Im Urteil vom 12. November 2004 i/S H. (C 117/04) ging es um eine Person, die im
April 2002 eine GmbH gegründet hatte und in der Folge deren Hauptgesellschafterund
Geschäftsführer war. Vor der Gesellschaftsgründung, d.h. bis April 2002, war er bei
einer anderen Arbeitgeberin tätig. Ab August 2002 beantragte er
Arbeitslosenentschädigung. Das EVG kam unter anderem zum Schluss, ein
Versicherter in arbeitgeberähnlicher Stellung habe keinen ALE-Anspruch, unabhängig
davon, in welchem Umfang er seine Geschäftstätigkeit aufgenommen habe. Selbst
wenn die Gesellschaft des Versicherten im Moment inaktiv zu sein scheine, habe er
sich dennoch die Möglichkeit offengelassen, sich bei Gelegenheit dort anzustellen. Es
sei auch denkbar, dass er Arbeitslosenentschädigung bezogen und gleichzeitig die
noch nicht rentable Unternehmung aufgebaut habe. Aufgrund der arbeitgeberähnlichen
Stellung sei das Missbrauchsrisiko gegeben, auch wenn der Versicherte bis April 2002
als Arbeitnehmer einer Drittfirma tätig gewesen sei (vgl. dazu auch die
Urteilsbesprechung in ARV 2005, 19). Um eine mit dem vorerwähnten Sachverhalt
vergleichbare Konstellation ging es sodann im Urteil des EVG vom 18. Oktober 2006 i/
S O. (C 112/06), in welchem die Anspruchsberechtigung eines GmbH-Gesellschafters
und Geschäftsführers ebenfalls mit Hinweis auf seine arbeitgeberähnliche Stellung
verneint wurde.
2.
2.1 Streitig ist, ob der Beschwerdeführer ab Mai 2008 Anspruch auf
Arbeitslosenentschädigung hat. Er übte nach seinen Angaben von August bis
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November 2008 unter anderem einen Zwischenverdienst aus selbständiger Tätigkeit
(Aufträge für Familie C.) aus. Dabei handelte es sich um Beratungsgespräche nach der
Arbeitsmethode der B._ AG, wie der Beschwerdeführer in seiner Beschwerde
ausführte (act. G 1, S. 2 unten; Belege in act. G 12). Auf den Bescheinigungen über
Zwischenverdienst für Juli und August 2008 hatte der Beschwerdeführer im Weiteren
sein Verwaltungsratsmandat bei der B._ AG mitgeteilt (act. G 12). Gemäss
Handelsregister ist er seit 4. Februar 2008 einziges Mitglied des Verwaltungsrates der
B._ AG mit Sitz in Heiden und dementsprechend einzelzeichnungsberechtigt. Zweck
dieser Gesellschaft ist laut Registereintrag die Erbringung von Dienstleistungen aller
Art, insbesondere Erstellung von Konzepten für die Durchführung von
Unternehmensberatungen, Seminaren und Work-shops sowie Handel mit Waren aller
Art mit besonderem Augenmerk auf den Umwelt- und Gesundheitssektor. Die
einzelnen Aktivitäten und Zielsetzungen sind auf der Homepage der Gesellschaft
(progredi-ag.com) vermerkt.
2.2 Der Beschwerdeführer gab bei ALV-Antragstellung als gesuchte Tätigkeiten
Erwachsenenbildner, Betreuer und Kursleiter Erwachsenenbildung an (act. G 8.1/B39).
Hieraus liesse sich grundsätzlich ein sachlicher Bezug des geschilderten Zwecks der
B._ AG zum angestammten bzw. gesuchten Tätigkeitsbereich und zu den früher
ausgeübten Tätigkeiten des Beschwerdeführers ableiten (vgl. act. G 8.1/B6-B11; act. G
1 [Vorinformation]). Der Beschwerdeführer macht allerdings geltend, er sei in keiner
Form in dieser Gesellschaft tätig. In der Stellungnahme vom 7. Oktober 2008 hatte er
unter anderem dargelegt, weder das von ihm ausgeübte Teilzeitpensum noch sein Amt
als Verwaltungsrat würden seine Vermittlungsfähigkeit beeinträchtigen. Das
Verwaltungsratsamt, welches für das formelle und rechtliche Bestehen der Gesellschaft
erforderlich sei, übe er ehrenamtlich aus. Er erhalte dafür keinerlei Honorar; ein solches
sei auch nicht vorgesehen. Er sei am Unternehmen nicht wirtschaftlich beteiligt, und
auf die Geschäftspolitik habe er keinen Einfluss; letztere werde von den drei Aktionären
bestimmt. An der Gesellschaftsgründung sei er in keiner Weise beteiligt gewesen (act.
G 8.1/A6). In der Beschwerde führte er ergänzend aus, er habe bei der B._ AG seit
Sommer 2002 (mit Unterbrechungen) an verschiedenen Fortbildungsprogrammen
teilgenommen. Ende 2008 (richtig wohl: 2007) hätten ihn zwei Hauptaktionäre der
Gesellschaft betreffend die Übernahme des Verwaltungsratsmandats angesprochen.
Ihm sei mitgeteilt worden, dass ein Verwaltungsrat für das rechtliche und formelle
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Bestehen der AG gebraucht werde, ohne dass diese Person irgendwelche Aufgaben
oder Verantwortlichkeiten erfüllen müsse. Die einzige kleine Aufgabe sei das
Weiterleiten der Korrespondenz und Informationen, was lediglich ca. zwei bis vier
Stunden pro Monat (an Wochenenden) in Anspruch nehme (act. G 1).
Ein Zusammenhang zwischen dem Eintritt der Arbeitslosigkeit nach Kündigung des
Arbeitsverhältnisses bei der A._ GmbH (vgl. dazu die Ausführungen des
Beschwerdeführers in act. G 8.1/B43, B76) und dem Verwaltungsratsmandat bei der
B._ AG bzw. eine sachliche oder personelle Verbindung zwischen den beiden
Gesellschaften ist nicht ersichtlich bzw. nicht belegt. Hinsichtlich des von August bis
November 2008 erzielten Zwischenverdienstes aus selbständiger Tätigkeit (Aufträge für
Familie C.) legte der Beschwerdeführer dar, diese Aktivität habe nichts mit der
eigentlichen Geschäftstätigkeit der B._ AG zu tun, sondern sei durch einen
persönlichen Kontakt mit der erwähnten Familie entstanden (act. G 1 S. 2f). Die
Tatsache allein, dass der Beschwerdeführer Verwaltungsratsmitglied der B._ AG ist,
vermöchte für sich allein - ohne Vorliegen einer tatsächlichen erwerblichen Aktivität (in
der AG) und ohne finanzielle Beteiligung - keinen dem Leistungsausschluss bei
Kurzarbeit vergleichbaren Sachverhalt (vgl. vorangehende E. 1.2) zu belegen. Der
Beschwerdegegner weist zwar in der Verfügung vom 4. November 2008 darauf hin,
dass die Gesellschaft aktiv sei und Umsätze erziele, denn es sei beim RAV ein
Versicherter bekannt, der die Dienstleistungen der B._ AG in Anspruch nehme bzw.
genommen habe. Aus Datenschutzgründen könnten hierbei keine näheren Angaben in
Bezug auf Personen gemacht werden (act. G 8.1/B3). Allein aufgrund dieses nicht
dokumentierten Hinweises kann nicht auf eine tatsächliche Mitarbeit des
Beschwerdeführers in der B._ AG geschlossen werden. Unklar bleibt auch, ob - und
wenn ja, welche - konkrete Geschäftstätigkeit die B._ AG entwickelte. Dabei lässt
sich der Hinweis auf der Homepage der Gesellschaft (www.progredi-ag.com), wonach
ausschliesslich die jeweiligen Beteiligten die Verantwortung tragen würden, sollte es
während ihrer Dienstleistungen "zu irgendwelchen Geschäftsaktivitäten oder sonstigen
Bindungen" kommen (vgl. Rubrik "Wir über uns"), vor dem Hintergrund der
Gesellschaftsform einer AG inhaltlich nicht ohne Weiteres nachvollziehen. Die Art der
Geschäftstätigkeit der AG wäre daher vorweg noch zu eruieren. Zu klären bleibt im
Weiteren, aus welchem (formellen) Grund der Beschwerdeführer sich als
Verwaltungsrat der - nicht von ihm selbst, sondern bereits 1998 von anderen Personen
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gegründeten - B._ AG zur Verfügung stellte und ob ihm dort effektiv eine Funktion
zukommt bzw. zukam. Dies wird der Beschwerdegegner - insbesondere durch die
schon im Verwaltungsverfahren vom Beschwerdeführer beantragte (act. G 8.1/A6),
bisher jedoch noch nicht vorgenommene Anfrage bei Ueli Alder - noch nachzuholen
haben. Sollte sich dabei herausstellen, dass die Übernahme des
Verwaltungsratsmandats lediglich formelle Gründe hatte, der Beschwerdeführer in
keiner Form in der Gesellschaft je tätig war und eine Tätigkeit auch tatsächlich
ausgeschlossen bzw. ein Missbrauchspotential (Stichwort "Selbstanstellung" und
Selbstausstellung von Bescheinigungen) nicht gegeben war, so fiele die Annahme
eines dem Leistungsausschluss bei Kurzarbeit vergleichbaren Sachverhalts auch mit
Blick auf die in E. 1.2. und 1.3 dargelegte Rechtsprechung ausser Betracht.
3.
Die Beschwerde ist in dem Sinn teilweise gutzuheissen, dass der Einspracheentscheid
vom 15. Dezember 2008 aufzuheben und die Angelegenheit zur Vornahme von
weiteren Abklärungen und zu allfälliger neuer Verfügung an den Beschwerdegegner
zurückzuweisen ist. Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53