Decision ID: 597b8d50-f311-50f8-ad10-28c110b24729
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Beschwerdegegnerin reichte am 29. Juni 2018 bei der Gemeinde Leissigen ein
Baugesuch ein für den Neubau eines Einfamilienhauses mit einer Einliegerwohnung auf
Parzelle Leissigen Grundbuchblatt Nr. E._. Die Parzelle befindet sich in der Wohn-
RA Nr. 110/2019/51 2
und Gewerbezone sowie der Gewässerschutzzone A. Gegen das Bauvorhaben erhoben
unter anderen die Beschwerdeführenden Einsprache. Mit Entscheid vom 21. Februar 2019
erteilte die Gemeinde Leissigen dem Vorhaben die Baubewilligung.
2. Dagegen reichten die Beschwerdeführenden am 15. März 2019 Beschwerde bei der
Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie beantragen
sinngemäss die Aufhebung der Baubewilligung vom 21. Februar 2019. Zur Begründung
machen sie geltend, die Gebäudehöhe und der Grenzabstand würden nicht eingehalten.
Ausserdem würde das zulässige Mass der Ausnutzung überschritten.
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Gemeinde Leissigen beantragt die
Abweisung der Beschwerde und die Bestätigung des angefochtenen Entscheids. Die
Beschwerdegegnerin verlangt ebenfalls, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf
eingetreten werden könne. Das Rechtsamt holte daraufhin beim Amt für Gemeinden und
Raumordnung (AGR) einen baupolizeilichen Fachbericht ein, stellte diesen zu und gab den
Beteiligten Gelegenheit zum Einreichen von Schlussbemerkungen. Zusammen mit den
Schlussbemerkungen vom 18. Juli 2019 reichte die Beschwerdegegnerin angepasste
Pläne und Berechnungen ein. Das Rechtsamt wies mit Verfügung vom 30. Juli 2019 darauf
hin, dass die neu eingereichten Berechnungen nach einer ersten provisorischen und
summarischen Einschätzung teilweise nicht korrekt seien. Zugleich gab es Gelegenheit zur
Stellungnahme bzw. zum Einreichen von angepassten Plänen und Unterlagen. Die
Beschwerdegegnerin reichte daraufhin mit Eingabe vom 20. August 2019 neue Pläne und
Berechnungen ein. Anschliessend gab das Rechtsamt den Beteiligten erneut Gelegenheit
zum Einreichen von Schlussbemerkungen.
Auf die Rechtsschriften und den Fachbericht des AGR wird, soweit für den Entscheid
wesentlich, in den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 110/2019/51 3

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
a) Bauentscheide können nach Art. 40 BauG2 innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Baubeschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit für die Beurteilung
der Beschwerde zuständig.
b) Zur Beschwerde befugt sind die Baugesuchstellerinnen, die Baugesuchsteller, die
Einsprecherinnen, die Einsprecher und die zuständige Gemeindebehörde (Art. 40
Abs. 2 BauG). Die Beschwerdeführenden, deren Einsprache abgewiesen wurde, sind
durch den vorinstanzlichen Entscheid beschwert und daher zur Beschwerdeführung
legitimiert.
c) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, auf die Beschwerde sei nicht einzutreten, weil
sie nicht ausreichend begründet sei. Die «Beschwerde», die nicht einmal als solche
bezeichnet werde, enthalte einige wenige Sätze unter dem Titel «Beanstandungen». Aus
diesen kurzzeiligen Ausführungen sei nicht ersichtlich, weshalb die
Beschwerdeführerschaft das Vorhaben bekämpfe. Es mangle der Beschwerde mithin an
einer ausreichenden Substantiierung.
Parteieingaben müssen einen Antrag, die Angaben von Tatsachen und Beweismitteln, eine
Begründung sowie eine Unterschrift enthalten (Art. 32 Abs. 2 VRPG3). Praxisgemäss
dürfen insbesondere bei Beschwerden von juristischen Laien an die Begründung und den
Antrag keine hohen Anforderungen gestellt werden (Verbot des überspitzten Formalismus).
Aus der Begründung muss erkennbar sein, welche Rechtsnormen oder Grundsätze der
Ermessensausübung verletzt oder inwiefern Sachverhaltselemente unrichtig oder
unvollständig festgestellt worden sind.4
Die Beschwerdeführenden führen in ihrer Eingabe vom 15. März 2019 aus, sie seien mit
der Gutheissung des umstrittenen Baugesuchs nicht einverstanden, weshalb sie ihre
«Einsprache» an die nächst höhere Instanz weiterziehen würden. Damit geht aus ihrer
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 32 N. 12 und 15
RA Nr. 110/2019/51 4
Eingabe hinreichend hervor, dass sie ein Rechtsmittel ergreifen wollen und die Aufhebung
der Bewilligung verlangen. Dass die Beschwerdeführenden ihre Beschwerde nicht als
solche bezeichnen, ist unerheblich. Die richtige Bezeichnung des Rechtsmittels ist kein
Formerfordernis. In der Sache rügen die Beschwerdeführenden, die Berechnung und
Bemessung des Grenzabstands und der Gebäudehöhe des als Nebengebäude
bezeichneten Hausteils sei nicht gesetzeskonform. Es sei ein Grenzabstand von 4 m
anstatt von 2 m einzuhalten. Die Gebäudehöhe des Anbaus sei zudem zu reduzieren, da
die mittlere Höhe über dem gewachsenen Terrain die maximal erlaubte Höhe übersteige.
Schliesslich seien die Berechnungen der zulässigen Ausnutzungen und freigelegten
Fassaden des Sockelgeschosses nicht rechtskonform. Aus dieser Begründung gehen die
wesentlichen Einwände der Beschwerdeführenden, nämlich die Verletzung bestimmter
baupolizeilicher Masse, ausreichend hervor. Die Laienbeschwerde der
Beschwerdeführenden genügt damit den Anforderungen an die Begründung.
d) Die Beschwerdegegnerin macht weiter geltend, die ursprüngliche Beschwerde vom
15. März 2019 sei zwar von beiden Beschwerdeführenden erhoben, jedoch nur von einer
Person unterzeichnet worden. Die Beschwerde sei daher nicht rechtsgültig unterzeichnet
gewesen. Die Unterschrift gehöre zu den absolut essentiellen Anforderungen an eine
Beschwerde, eine nachträgliche «Verbesserung» sei gesetzlich nicht vorgesehen. Ein von
zwei Personen unterzeichnetes Beschwerdeexemplar sei erst nach Ablauf der
Beschwerdefrist nachgereicht worden. Auf die nicht fristgerecht eingereichte Beschwerde
sei daher nicht einzutreten.
Laut Art. 40 Abs. 1 BauG beträgt die Beschwerdefrist 30 Tage seit Eröffnung des
Entscheids. Gemäss Art. 33 Abs. 3 VRPG müssen Antrag und Begründung bei
fristgebundenen Eingaben innert der Frist eingereicht werden. Antrag und Begründung sind
demnach qualifizierte Gültigkeitserfordernisse in dem Sinne, dass diesbezügliche Mängel
nur innert der gesetzlichen Rechtsmittelfrist geheilt werden können. Anderweitig
mangelhafte Eingaben weist die Behörde unter Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur
Verbesserung zurück (vgl. Art. 33 Abs. 1 und 2 VRPG). Bei einer mangelhaften oder
fehlenden Unterschrift handelt es sich nach Lehre und Rechtsprechung um einen
verbesserlichen Mangel. Die entsprechende Eingabe wird von der Behörde unter
Ansetzung einer kurzen Nachfrist zur Verbesserung der Unterschrift zurückgewiesen. Wird
RA Nr. 110/2019/51 5
eine Eingabe innert der angesetzten Nachfrist in verbessertem Zustand eingereicht, gilt sie
als rechtzeitig.5
Der Entscheid der Gemeinde Leissigen ist auf den 21. Februar 2019 datiert. Die
Beschwerdeführenden gaben ihre ursprüngliche, auf den 15. März 2019 datierende
Beschwerde am 19. März 2019 bei der Schweizerischen Post auf. Diese Beschwerde ist
unbestrittenermassen innerhalb der 30-tägigen Rechtsmittelfrist erhoben worden. Die
Beschwerde wurde zwar im Namen beider Beschwerdeführenden eingereicht, trug aber
nur die Unterschrift von einem der beiden Ehegatten. Betreffend des die Beschwerde
unterzeichnenden Ehegatten ist ohne Weiteres auf die Beschwerde einzutreten. Fraglich
ist einzig, ob die Beschwerde auch dem nicht unterzeichnenden Ehegatten zugerechnet
werden kann. Anders als die Beschwerdegegnerin vorbringt, handelt es sich bei einer
fehlenden Unterschrift dem Gesagten zufolge um einen verbesserlichen Mangel. Das
Rechtsamt sandte daher mit Verfügung vom 21. März 2019 eine Kopie der Beschwerde an
die Beschwerdeführenden zurück und gab ihnen Gelegenheit, diese innert Nachfrist bis
5. April 2019 korrekt, d.h. auch durch den zweiten Ehegatten unterzeichnet, wieder
einzureichen. Anstatt die zurückgeschickte Beschwerdekopie vom 19. März 2019 mit der
ergänzten Unterschrift wieder einzureichen, liessen die Beschwerdeführenden dem
Rechtsamt ein textidentisches und gemeinsam unterzeichnetes, jedoch neu auf den
25. März 2019 datiertes Beschwerdeexemplar zukommen. Es kann offen bleiben, ob die
Beschwerdeführenden dieses neue Beschwerdeexemplar erst nach Ablauf der 30-tägigen
Beschwerdefrist bei der Post aufgegeben haben. Selbst wenn die gesetzliche
Beschwerdefrist verstrichen gewesen sein sollte, handelt es sich entgegen der Ansicht der
Beschwerdegegnerin nicht um ein verspätet eingereichtes Rechtsmittel: Die neu
eingereichte Eingabe vom 25. März 2019 hatte keine eigenständige Rechtsmittelfunktion,
sondern diente lediglich dem Zweck, den vom Rechtsamt festgestellten Formmangel der
Beschwerde vom 19. März 2019 zu beheben. Die Beschwerdeführenden brachten mit ihrer
neu datierten und gemeinsam unterzeichneten Eingabe vom 25. März 2019 eindeutig und
formgültig zum Ausdruck, dass das wortgleiche Rechtsmittel vom 19. März 2019 von
beiden Ehegatten mitgetragen wird. Damit ist dem Unterschriftenerfordernis Genüge getan.
Die Verbesserung erfolgte innert der vom Rechtsamt gesetzten Nachfrist und somit
rechtzeitig. Folglich haben sich beide Beschwerdeführenden rechtsgültig als Partei im
vorliegenden Beschwerdeverfahren konstituiert.
5 BVR 2000 S. 145 E. 2c, Müller, Bernische Verwaltungsrechtspflege, S. 97 f.; Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 32 N. 16
RA Nr. 110/2019/51 6
e) Die Beschwerdegegnerin bringt schliesslich vor, Einsprechende seien nur im
Rahmen ihrer Einsprachegründe zur Beschwerde leigitimiert. Die Beschwerdeführenden
würden sich erstmals in ihrer Beschwerde auf den Grenzabstand berufen. Auf diese Rüge
sei daher nicht einzutreten.
Die bis 31. März 2017 geltende Einschränkung, wonach die Einsprecherinnen und
Einsprecher nur im Rahmen ihrer Einsprachegründe beschwerdelegitimiert waren, ist in der
seit 1. April 2017 geltenden Fassung von Art. 40 Abs. 2 BauG nicht mehr vorgesehen. Auf
die Beschwerde ist daher vollumfänglich einzutreten.
2. Projektänderung
a) Das AGR kam im Fachbericht vom 11. Juni 2019 zum Schluss, das Projekt halte die
baupolizeilichen Masse in mehrerer Hinsicht nicht ein. Die Beschwerdegegnerin reichte
daraufhin mit Eingabe vom 18. Juli 2019 neue Pläne und Berechnungen mit rev. Datum
vom 4. Juni 2019 ein. Im Anschluss reichte die Beschwerdegegnerin mit Eingabe vom
20. August 2019 erneut angepasste Pläne und Berechnungen mit rev. Datum vom
9. August 2019 ein. Im Unterschied zum ursprünglichen Projekt sieht die
Beschwerdegegnerin für den südwestlichen Kellerzugang im Untergeschoss neu eine
Eingangstür an der Hausfassade vor. Zudem hat sie die Aufschüttung entlang der
Südwestseite vergrössert, wodurch die sichtbare Fläche der dortigen Terrasse kleiner
geworden ist. Damit einhergehend veränderten sich auch die Masse des darüberlegenden
Balkons im Erdgeschoss.
b) Die Beschwerdegegnerin bringt vor, bei den neuen Plänen handle es sich nicht um
eine Projektänderung, sondern bloss um eine geringfügige Präzisierung. Das Bauprojekt
an sich bleibe genau gleich, weshalb die Anpassungen nicht als Projektänderung zu
qualifizieren seien.
c) Nach Art. 43 BewD6 kann der Baugesuchsteller oder die Baugesuchstellerin während
der Hängigkeit eines Baubewilligungsverfahrens oder eines nachfolgenden
Beschwerdeverfahrens vor der BVE eine Projektänderung einreichen, ohne dass deshalb
6 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1)
RA Nr. 110/2019/51 7
ein neues Baubewilligungsverfahren eingeleitet werden muss. Eine Projektänderung liegt
vor, wenn das Bauvorhaben in seinen Grundzügen gleich bleibt. Dies ist dann nicht mehr
der Fall, wenn ein Hauptmerkmal, wie Erschliessung, Standort, äussere Masse,
Geschosszahl, Geschosseinteilung, Zweckbestimmung, wesentlich verändert wird oder
wenn eine Mehrzahl geringer Änderungen dem Bau eine gegenüber dem ursprünglichen
Projekt veränderte Identität verleiht.7 Projektänderungen können ohne erneute
Veröffentlichung behandelt werden, wenn öffentliche oder wesentliche nachbarliche
Interessen nicht zusätzlich betroffen sind (Art. 43 Abs. 2 BewD). In diesem Fall genügt es,
die Verfahrensbeteiligten und allenfalls neu betroffene Dritte anzuhören.8 Liegt eine
Projektänderung vor, tritt nach ständiger Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts das
geänderte Projekt an die Stelle des ursprünglichen Bauvorhabens.9 Das ursprüngliche
Projekt steht ab diesem Zeitpunkt im Umfang der Projektänderung nicht mehr zur
Diskussion. Verfahrensinhalt bildet von nun an allein das geänderte Projekt. Erfolgt eine
Projektänderung im Baubeschwerdeverfahren kann die Beschwerdeinstanz die Sache
selber entscheiden oder zur Weiterbehandlung an die Vorinstanz zurückweisen (Art. 43
Abs. 3 BewD).
d) Änderungen des Projekts, die so geringfügig sind, dass sie für sich allein betrachtet
gar nicht der Baubewilligungspflicht unterliegen würden, sind dagegen nicht von
Art. 43 BewD erfasst. Für solche geringfügigen Änderungen muss auch kein
Projektänderungsgesuch eingereicht werden.10 Nach dem Baugesetz bedürfen
insbesondere der Unterhalt von Bauten und Anlagen, für eine kurze Dauer erstellte Bauten
und Anlagen sowie andere geringfügige Bauvorhaben keiner Baubewilligung. Im Übrigen
bestimmt das Baubewilligungsdekret die baubewilligungsfreien Bauvorhaben (Art. 1b
Abs. 1 BauG). Art. 6 BewD enthält einen Katalog von tendenziell geringfügigen
Bauvorhaben, die nicht baubewilligungspflichtig sind. Demnach ist namentlich das Ändern
von Bauten und Anlagen dann baubewilligungsfrei, wenn keine bau- oder umweltrechtlich
relevanten Tatbestände betroffen sind (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD).
e) Mit den oben umschriebenen Anpassungen wird das Projekt – Neubau
Einfamilienhaus mit Einliegerwohnung und Autounterstand – in den Grundzügen nicht
7 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 32–32d N. 12a 8 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 32-32d N 13 ff. 9 BVR 2012 S. 463 E. 2.2 mit Hinweisen 10 Heidi Walther Zbinden, Projektänderungen, in KPG-Bulletin 1/2005, S. 3 f.
RA Nr. 110/2019/51 8
verändert. Die in Art. 43 BewD vorgesehene Abgrenzung nach oben wird nicht
überschritten. Umgekehrt sind die Änderungen jedoch nicht derart geringfügig, als dass sie
überhaupt nicht als Projektänderung zu behandeln wären: An der Aussenfassade soll eine
zusätzliche Tür eingebaut werden. Zudem wird die räumliche Aufteilung der Elemente auf
der Südwestseite sowohl im Untergeschoss als auch im Erdgeschoss angepasst. Die
Beschwerdegegnerin nahm die Änderungen im Hinblick auf die Bewilligungsfähigkeit des
Vorhabens vor (vgl. dazu die nachfolgenden Erwägungen). Damit betreffen sie baurechtlich
relevante Tatbestände. Es liegt daher kein Fall von Art. 6 Abs. 1 Bst. c BewD vor. Die
Anpassungen stellen eine Projektänderung im Sinn von Art. 43 BewD dar. Die
Projektänderung berührt indes keine öffentlichen oder wesentlichen nachbarlichen
Interessen zusätzlich und die Verfahrensbeteiligten wurden angehört. Auf eine Publikation
oder eine Anhörung Dritter konnte daher verzichtet werden. Gegenstand des Verfahrens ist
somit das Projekt gemäss der Projektänderung vom 9. August 2019 (Pläne gestempelt von
der BVE am 21. August 2019).
3. Grenzabstand
a) Das Baugrundstück grenzt u.a. nordöstlich an das Grundstück der
Beschwerdeführenden. Dort soll im Erdgeschoss ein Carport und unterhalb des Carports
im Untergeschoss ein teilweise freiliegender Keller errichtet werden. Der Carport mit dem
darunterliegenden Keller weist einen Abstand von 2.02 m zum angrenzenden Grundstück
der Beschwerdeführenden auf. Die Beschwerdeführenden machen geltend, der
Grenzabstand habe 4 m zu betragen und werde somit verletzt. Die Vorinstanz und die
Beschwerdegegnerin sind dagegen der Ansicht, beim Carport mit darunterliegendem Keller
handle es sich um eine unbewohnt Anbaute, die einen reduzierten Grenzabstand
aufweisen dürfe.
b) Die Bauparzelle befindet sich in der Wohnzone W2b. In dieser Zone haben
Hauptgebäude einen grossen Grenzabstand von 8 m und einen kleinen Grenzabstand von
4 m einzuhalten (Art. 212 Abs. 1 GBR11). Unbewohnte An- und Nebenbauten, die eine
Grundfläche von maximal 60 m2 und eine Gebäudehöhe von maximal 4 m aufweisen, sind
11 Baureglement der Gemeinde Leissigen vom 28. Februar 2011
RA Nr. 110/2019/51 9
gegenüber Hauptgebäuden abstandsprivilegiert und haben einen reduzierten
Grenzabstand von lediglich 2 m einzuhalten (Art. 212 Abs. 5 Bst. b GBR).
c) Entlang der betroffenen Grundstücksgrenze gilt für Hauptbauten unbestritten der
kleine Grenzabstand von 4 m. Der Abstand des Kellers mit darüberlegendem Carport
beträgt zum Grundstück der Beschwerdeführenden am kürzesten Punkt 2.02 m. Die
kommunalen Abstandsvorschriften sind daher nur dann eingehalten, wenn es sich beim
Carport und dem Keller um unbewohnte An- bzw. Nebenbauten im Sinne von Art. 212
Abs. 5 Bst. b GBR handelt, die einen reduzierten Grenzabstand von 2 m aufweisen dürfen.
d) Unter Anbauten sind Bauten zu verstehen, die sich an eine Fassade des
Hauptgebäudes anlehnen, von diesem aber durch eine Innenwand getrennt sind. Der
Anbau darf nicht zum Bestandteil des Hauptgebäudes werden. Er muss deutlich als
solcher erkennbar sein und ohne konstruktive Veränderung des Hauptgebäudes von
diesem getrennt werden können. Unbewohnt sind Gebäude bzw. Räumlichkeiten, die nicht
für den dauernden Aufenthalt von Menschen oder Tieren bestimmt sind und die nicht zur
Verrichtung von Arbeitsprozessen dienen, sei dies durch Menschen oder Maschinen.12
e) Das Rechtsamt holte beim AGR einen baupolizeilichen Fachbericht ein. In diesem
Fachbericht vom 11. Juni 2019 führt das AGR ohne nähere Erklärung aus, beim Keller
handle es sich um einen Teil des Hauptgebäudes.
Der streitbetroffene Keller ist gemäss den Plänen durch eine Innenwand mit Tür vom
Hauptgebäude abgetrennt. Er ist unbeheizt, dient als Abstellraum für Geräte und weist eine
nur kleine Fensterfläche auf. Der Keller ist damit nicht für den dauernden Aufenthalt von
Menschen oder Tieren bestimmt und eignet sich auch nicht für eine solche Nutzung. Er gilt
daher als unbewohnt. Der Keller ist zudem technisch und funktional unabhängig vom
Hauptgebäude. Würde er entfernt, müsste der Zugang zwischen Keller und
Einliegerwohnung wohl geschlossen und die neu freiliegende Mauer der Einliegerwohnung
zu einer Aussenwand ausgebaut werden. Anpassungen dieser Art sind bei einer allfälligen
Entfernung eines Anbaus jedoch häufig notwendig und vermögen keine massgebende,
konstruktive Veränderung des Hauptgebäudes darzustellen. Überdies verfügt das
Gebäude auf der gegenüberliegenden Seite über einen weiteren Keller mit Abstellfläche.
12 Vgl. zum Ganzen Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 12 N. 10; vgl auch Art. A121 GBR
RA Nr. 110/2019/51 10
Weiter weist der nordwestliche Abschluss des Kellers gegenüber der Nordwestfassade des
Hauptgebäudes einen klar erkennbaren Rücksprung von rund 1.60 m auf. Der Keller ist
damit auch optisch vom Hauptgebäude getrennt, zumal der restliche Teil des Kellers
mehrheitlich unterirdisch verläuft. Die Grundfläche beträgt schliesslich weniger als 60 m2.
In Übereinstimmung mit der Gemeinde kann somit davon ausgegangen werden, dass es
sich beim Keller um einen unbewohnten Anbau im Sinn von Art. 212 Abs. 5 Bst. b GBR
handelt. Aus dem Fachbericht geht nicht hervor, weshalb das AGR anderer Ansicht ist.
Auch der darüberliegende Carport hebt sich optisch vom Hauptgebäude ab, indem er
insbesondere eine andere Fassadengestaltung und Dachform als das Hauptgebäude
aufweist. Er ist ebenfalls durch eine Wand vom Wohnhaus getrennt und kann ohne
konstruktive Veränderung des Hauptgebäudes entfernt werden. Der Carport ist zudem
nicht für den dauernden Aufenthalt von Menschen oder Tieren bestimmt. Der Carport mit
dem darunterliegenden Keller kann daher als unbewohnte Anbaute qualifiziert werden,
sofern die zulässige Höhe eingehalten wird.
f) Zur Höhe führt das AGR im Fachbericht vom 11. Juni 2019 zusammengefasst aus,
die Bauherrschaft habe zwar korrekt von der Mitte der Nordwestfassade des auf dem
Keller liegenden Carports gemessen. Sie habe die Höhe jedoch ausgehend vom
gewachsenen Terrain bestimmt. Richtigerweise hätte die Messung vom fertigen, d.h.
abgegrabenen Terrain erfolgen müssen. Die effektive Gebäudehöhe des Carports betrage
demnach 5.40 m. Zwar könne ein Hangzuschlag von 1 m berücksichtigt werden. Dennoch
werde die für den Anbau zulässige Höhe von 4 m plus 1 m Hangzuschlag überschritten.
Der Carport sei daher Teil des Hauptgebäudes zu qualifizieren, der den ordentlichen
Grenzabstand einzuhalten habe.
Die Beschwerdegegnerin macht in ihrer Eingabe vom 18. Juli 2019 demgegenüber geltend,
die Schlussfolgerungen des AGR würden auf einer fehlerhaften Interpretation der Pläne
beruhen. Zwischen der Aussentreppe und dem Keller befinde sich eine Böschung. Die
Höhe des Carports sei nicht ab der Abgrabung für das Sockelgeschoss des
Hauptgebäudes zu messen, sondern ab dem gewachsenen Terrain beim Carport, d.h. ab
eben der erwähnten Böschung. So gemessen sei der Carport 4.45 m hoch. Die gemäss
Baureglement maximal zulässige Gebäudehöhe betrage 5 m (4 m + 1 m Hangzuschlag).
Damit sei die Gebäudehöhe problemlos eingehalten. Auch die Gemeinde weist mit
Eingabe vom 17. Juli 2019 darauf hin, dass sich talseitig des Carports eine Böschung bzw.
Auffüllung befinde, die massgebend für den Messpunkt sei.
RA Nr. 110/2019/51 11
Das AGR ging in seinem Fachbericht davon aus, auf der Nordwestseite habe eine für die
Höhe des Carports massgebende Abgrabung stattgefunden und der Carport mit Keller sei
daher ca. 5.40 m hoch. In den anschliessend eingereichten Plänen der
Beschwerdegegnerin machte diese deutlich, dass sie auf der betroffenen Seite eine
Böschung bzw. Aufschüttung plant, die etwas höher als das gewachsene Terrain ist. Für
die Bestimmung der Höhe der Anbaute ist demnach nicht die Abgrabung des
Untergeschosses, sondern das gewachsene Terrain massgebend. Der so gemessene
Carport mit darunterliegendem Keller ist nur rund 4.45 m hoch. Laut Art. 212 Abs. 5
Bst. b GBR dürfte die Höhe zwar grundsätzlich maximal 4 m betragen. Die Gemeinde
wendet jedoch den in Art. 212 Abs. 4 GBR vorgesehenen Hangzuschlag von 1 m auch bei
Anbauten an, wie aus dem angefochtenen Entscheid und der Stellungnahme der
Gemeinde vom 17. Juli 2019 hervorgeht. Diese Auffassung der Gemeinde ist unter
Berücksichtigung der Gemeindeautonomie rechtlich haltbar, zumal auch das AGR im
Fachbericht vom 11. Juni 2019 davon ausgeht, der Hangzuschlag sei anwendbar. Die
maximal erlaubte Höhe des streitbetroffenen Anbaus beträgt demnach 5 m. Mit einer Höhe
von rund 4.45 m ist diese Vorgabe eingehalten. Der Carport inkl. Keller weist somit
sämtliche Merkmale einer abstandsprivilegierten, unbewohnten Anbaute auf und muss
mindestens 2 m zum Grundstück der Beschwerdeführenden entfernt stehen. Der effektive
Abstand beträgt 2.02 m. Damit liegt keine Verletzung des Grenzabstands vor.
4. Einliegerwohnung
a) Das geplante Wohnhaus soll aus einem Untergeschoss, einem Erdgeschoss und
einem Dachgeschoss bestehen. Die Bauherrschaft reichte bereits im vorinstanzlichen
Baubewilligungsverfahren Berechnungen ein, wonach die geplante Einliegerwohnung im
Untergeschoss im Mittel nicht mehr als 1.20 m über das fertige Terrain hinausragt. Die
Bauherrschaft und die Vorinstanz, welche die Berechnungen als schlüssig beurteilte, sind
daher der Ansicht, das Untergeschoss gelte nicht als Vollgeschoss. Die
Beschwerdeführenden bringen dagegen vor, die Berechnungen der zulässigen
Ausnutzungen und der freigelegten Fassaden des Sockelgeschosses seien falsch bzw.
nicht gesetzeskonform.
RA Nr. 110/2019/51 12
b) In der WG2b sind zwei Vollgeschosse zulässig (Art. 212 GBR). Als Vollgeschoss
zählen alle nutzbaren Geschosse, ausgenommen Unter- und Dachgeschosse (Art. 134
Abs. 1 GBR). Als Untergeschoss gilt ein Geschoss, bei dem die Oberkante des fertigen
Erdgeschossbodens im Mittel nicht mehr als 1.20 m über das fertige Terrain hinausragt
(vgl. Art. A136 Abs. 1 GBR). Um zu berechnen, ob ein Untergeschoss im Mittel mehr als
1.20 m über das fertige Terrain ragt, ist die Fassadenfläche des Geschosses durch dessen
Umfang zu dividieren.
c) Das Erdgeschoss und das Obergeschoss des streitbetroffenen Wohnhauses stellen
unbestritten Vollgeschosse dar. Bestritten ist einzig, ob auch das Untergeschoss als
Vollgeschoss zu qualifizieren ist. Das Rechtsamt stellte dem AGR daher im Rahmen des
baupolizeilichen Fachberichts die Frage, ob nach Ansicht des AGR die Oberkante des
fertigen Erdgeschossbodens im Mittel nicht mehr als 1.20 m über das fertige Terrain
hinausrage. Das AGR führt dazu im Fachbericht vom 11. Juni 2019 Folgendes aus:
«[...] Der Gebäudeumfang von 57.10 Meter, inkl. Zugang Keller UG, ist korrekt. [...] Die
Fläche der Nordostfassade im Bereich der Einliegerwohnung muss bis auf das fertige
Terrain gemessen werden. Die Bauherrschaft misst hier eine Fläche von
1.64 x 1.58 Meter = 2.59 m2. Korrekterweise muss aber 2.81 x 1.58 Meter = 4.44 m2
berechnet werden (vgl. act. 44 der Bewilligungsunterlagen der Gemeinde Leissigen
"Nordostfassade"). Die Differenz beträgt 1.85 m2. Im Weiteren muss auch im Bereich des
Kellereingangs die Fläche von 2.0 x 2.81 Meter = 5.62 m2 dazu gerechnet werden (vgl. act.
44 der Bewilligungsunterlagen der Gemeinde Leissigen "Südostfassade" [recte:
Südwestfassade13]). Somit sind es insgesamt 7.47 m2, welche die Bauherrschhaft nicht als
freiliegende Fassadenfläche rechnet. Die freiliegende Fassadenfläche beträgt somit
korrekterweise 75.37 m2. Geteilt durch den Umfang des Gebäudes von 57.10 Metern ergibt
1.32, das heisst dass das Untergeschoss im Mittel mehr als 1.20 Meter über das fertige
Terrain hinausragt. [...] Aufgrund der vorgenannten Darlegungen handelt es sich vorliegend
beim Untergeschoss um ein Vollgeschoss.»
d) Im Anschluss an den Fachbericht reichte die Beschwerdegegnerin geänderte Pläne
und Berechnungen ein. Gemäss den aktuellen Berechnungen vom 9. August 2019 beträgt
der Gebäudeumfang des Untergeschosses 50.42 m. Die Fläche beläuft sich auf 60.38 m2.
13 Vgl. Verfügung des Rechtsamts vom 27. Juni 2019
RA Nr. 110/2019/51 13
Daraus ergibt sich, dass das Untergeschoss rund 1.198 m über das fertige Terrain ragt
(60.38 ÷ 50.42). Sofern auf die Berechnungen der Beschwerdegegnerin abgestellt werden
kann, wird also der zulässige Wert von 1.20 m gemäss Art. A136 Abs. 1 GBR nicht
überschritten.
e) Die Beschwerdegegnerin hat in den neuen Plänen die sichtbare Fläche der
Südwestfassade durch zusätzliche Aufschüttungen verkleinert. Diese geänderten
Verhältnisse hat die Beschwerdegegnerin in den Berechnungen korrekt berücksichtigt.
Weiter hat die Beschwerdegegnerin den Zugang zum Keller im Untergeschoss auf der
Südwestfassade mit einer Türe versehen. Diesen umgestalteten Kellerzugang hat sie – wie
vom AGR gefordert – sowohl für den Umfang als auch für den Flächeninhalt in die
Berechnungen miteinbezogen. Bei der Nordostfassade hat die Beschwerdegegnerin den
Beanstandungen des AGR ebenfalls Rechnung getragen und sich am fertigen Terrain
anstatt wie bisher am gewachsenen Terrain orientiert. Die dort vorgesehene Böschung
(vgl. E. 3.f) verdeckt einen Teil der Fassade, weshalb die Beschwerdegegnerin
richtigerweise einzig die nach der Aufschüttung nach wie vor freiliegende Fläche der
Nordostfassade berücksichtigt hat. Insoweit sind die Berechnungen also korrekt. Anders
verhält es sich einzig mit der Berücksichtigung des nordöstlichen Kellers: In den
ursprünglichen Plänen und Berechnungen zog die Beschwerdegegnerin den nordöstlichen
Keller unterhalb des Carports in die Berechnungen für die Einliegerwohnung mit ein. Dies,
obwohl es sich beim Keller um eine unbewohnte Anbaute handelt und die
Beschwerdegegnerin den Keller auch als solche verstanden haben will (vgl. E. 3.e). Der
Keller ist damit nicht Bestandteil des Hauptgebäudes und kann für die Frage, ob es sich
beim Untergeschoss um ein Vollgeschoss handelt, konsequenterweise nicht
mitberücksichtigt werden. In den angepassten Unterlagen vom 9. August 2019 hat die
Beschwerdegegnerin diese Unstimmigkeit nur teilweise behoben. Zwar rechnet sie den
Kellerumfang und die Fläche der Nordwestfassade des Kellers richtigerweise nicht mehr
mit. Den sichtbaren Teil der Nordostfassade des Kellers berücksichtigt sie in der
Flächenberechnung aber nach wie vor. Dies ist zwar nicht korrekt, ändert aber nichts am
Ergebnis: Wird diese Fläche nicht berücksichtigt, wird die über das fertige Terrain ragende
Fläche kleiner. Das rechnerische Mittel beträgt damit effektiv sogar weniger als die von der
Beschwerdegegnerin berechneten 1.198 m. Das zulässige Mittel gemäss Art. A136
Abs. 1 GBR von 1.20 m wird daher so oder anders nicht überschritten. Das Untergeschoss
mit der Einliegerwohnung gilt demnach nicht als Vollgeschoss und das Vorhaben hält die in
der W2b geltenden Vorgaben zur Geschossigkeit ein.
RA Nr. 110/2019/51 14
RA Nr. 110/2019/51 15
5. Zusammenfassung und Kosten
a) Zusammenfassend ergibt sich, dass die umstrittenen Gebäudeteile den
baupolizeilichen Vorgaben entsprechen. Das geänderte Vorhaben erweist sich als
baubewilligungsfähig.
b) Die Grundsätze der Kostenverlegung sind in Art. 108 VRPG geregelt. Demnach
werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr. Für
besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird auf Fr. 1'800
festgesetzt (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 GebV14).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Wer ein Rechtsmittel zurückzieht, den Abstand erklärt oder auf andere Weise
dafür sorgt, dass das Verfahren gegenstandslos wird, gilt als unterliegende Partei (Art. 110
Abs. 1 VRPG). Als unterliegend gilt auch, wer den Einwänden der Behörden oder der
Gegenpartei durch eine Projektänderung Rechnung trägt.15 Im vorliegenden Verfahren hat
die Beschwerdegegnerin eine Projektänderung eingereicht, mit der sie die
Bewilligungsfähigkeit des Vorhabens sicherstellen konnte. Sie sorgte damit für die teilweise
Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfahrens und gilt damit insofern als teilweise
unterliegend. Die Beschwerdeführenden hielten dagegen auch nach der Projektänderung
sinngemäss an ihrer Beschwerde fest und verlangten die Überprüfung des Vorhabens
durch die Beschwerdeinstanz.16 Insoweit sind die Beschwerdeführenden mit ihrer
Beschwerde unterlegen. Es rechtfertigt sich somit, die Verfahrenskosten hälftig aufzuteilen.
Im Ergebnis haben die Beschwerdeführenden und die Beschwerdegegnerin daher je
14 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21) 15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O, Art. 108 N. 2; Art. 110 N. 5 16 Vgl. Schreiben der Beschwerdeführenden vom 16. September 2019
RA Nr. 110/2019/51 16
Fr. 900.-- an Verfahrenskosten zu tragen. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für
den ihnen auferlegten Betrag.
c) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Parteikosten umfassen den durch die
berufsmässige Parteivertretung anfallenden Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG).
Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdegegnerin beläuft sich auf Fr. 4'523.40.--
(Honorar inkl. Auslagen Fr. 4'200.--, Mehrwertsteuer Fr. 323.40). Das Honorar inkl.
Auslagen von Fr. 4'200.-- gibt zu keinen Bemerkungen Anlass. Jedoch gilt es zu beachten,
dass die Beschwerdegegnerin mehrwertsteuerpflichtig ist17 und sie somit die von ihrem
Rechtsvertreter auf sie überwälzte Mehrwertsteuer in ihrer eigenen
Mehrwertsteuerabrechnung als Vorsteuer abziehen kann. Ihr fällt daher betreffend
Mehrwertsteuer kein Aufwand an und eine Abgeltung der Mehrwertsteuer käme einer mit
Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG unvereinbaren Überentschädigung gleich. Die
Mehrwertsteuer ist daher bei der Bestimmung des Parteikostenersatzes nicht zu
berücksichtigen.18 Die Parteikosten der Beschwerdegegnerin werden somit festgelegt auf
Fr. 4'200.--. Die zur Hälfte obsiegende Beschwerdegegnerin hat damit gegenüber den
Beschwerdeführenden einen Anspruch auf Ersatz eines Parteikostenanteils von Fr. 2'100.--
. Die Beschwerdeführenden haften solidarisch für diesen Betrag. Die
Beschwerdeführenden waren nicht anwaltlich vertreten und haben keinen Anspruch auf
einen Parteikostenersatz (Art. 104 Abs. 1 und 2 VRPG).