Decision ID: d46823f6-7343-4d0b-8fc8-0f8d76b740f8
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
, geboren 196
1
, war
seit dem 2
2.
April 2002
bei der
Y._
(
Urk.
8/A1) als Neuropsychologin (vgl.
Urk.
8/A3)
tätig und über diese bei der
AXA Versicherungen AG
, Winterthur
(AXA)
,
gemäss dem Bundesgesetz über die Unfall
versi
cherung (UVG) gegen Unfälle, unfallähnliche
Körperschä
digun
gen
und Berufs
krankheiten ver
sichert (Urk. 8/
A1
), als sie am
3.
Januar 2015
als
Skifahrerin auf der Skipiste
von einem
skifahrenden Kind
angefahren wurde und
stürzte (
Urk.
8/A5)
. Anschlies
send litt sie
unter Kopfschmerzen und Übelkeit (
Urk.
8/M3).
Die AXA liess die Versicherte begutachten (Gutachten vom
9.
Dezember 2015;
Urk.
8/M8) und holte bei einem beratenden Arzt eine auf Grund der Akten verfasste Stellung
nahme (Stellungnahme vom
6.
Januar 2016;
Urk.
8/M9) ein.
Mit
Verfügung vom
1
0.
Februar 2016
(Urk. 8/
A23
)
stellte sie
die Versicherungs
leistungen per
3
1.
Januar 2016
mangels
eines natürlichen Kausalzusammen
hangs
zwischen den
nach diesem Zeitpunkt bestehenden Beschwerden und
dem versicherten
Unfall
er
eignis
ein. Dagegen erhob die Versicherte am
4.
März
2016
Einsprache (Urk. 8/
A28
). Mit Entscheid vom
2
7.
Mai 2016
(Urk. 8/
A33
= Urk. 2) wies die
AXA
die Einsprache der Versicherten ab.
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom
2
7.
Mai 2016
(Urk. 2) erhob die Ver
si
cherte am
1
5.
Juni 2016
Be
schwerde und beantragte
sinngemäss
,
dieser
sei aufzuheben
und es sei ihr ein Taggeld für einen Lohnausfall von 58 Wochen, bemessen anhand eines Jahresverdienstes im Betrag von
Fr.
19‘500.--
,
zuzüglich Zins von 5
%
, zuzusprechen
(Urk.
1 S. 1
).
Mit Beschwerdeantwort vom
2
2.
September 2016
beantragte die
AXA
, die Be
schwerde sei abzuweisen (Urk.
7 S.
2), wovon
der Beschwerdeführerin am
4.
November
2016
eine Kopie
zugestellt
wurde
(Urk. 9).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Die Parteien haben nach
Art.
29
Abs.
2
der Bundesverfassung (
BV
)
und
Art.
42 Satz 1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungs
rechts
(
ATSG
)
Anspruch auf recht
liches Gehör, wobei sie vor
Verfügungen, die d
urch Einsprache anfechtbar sind, nicht
angehört wer
den
müssen
(
Art.
42 Satz 2 ATSG; BGE 134 V 97 E. 2.8.1).
1.2
Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist von Amtes wegen zu überprüfen (Art. 29 Abs. 2 BV; Urteil des Bundesgerichts H 4/05 vom 1
9.
April 2005 E.
2). Das Recht, angehört zu werden, ist formeller Natur. Die Verletzung des rechtlichen Gehörs führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der Sache selbst zur Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Es kommt mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkre
ten Fall für den Ausgang der materi
el
len Streitentscheidung von Bedeutung ist, das heisst die Be
hörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird oder nicht (BGE 132 V 387 E.
5.1; 127 V 431 E. 3d/
aa
). Vorbehalten sind recht
sprechungs
gemäss diejeni
gen Fälle, in denen diese Verletzung nicht be
sonders schwer wiegt und dadurch ge
heilt wird, dass die betroffene Person die Möglich
keit erhält, sich vor einer Be
schwerdeinstanz zu äussern, die sowohl den Sach
verhalt als auch die Rechtslage frei überprüfen kann. Die Heilung eines - allfälligen - Mangels soll aber die Ausnahme bleiben (BGE 125 V 368 E 4c/aa, 124 V 183 E. 4a).
1.3
Nach
Art.
43 Abs. 1 ATSG prüft der Versicherungsträger die Begehren, nimmt die notwendigen Abklärungen von Amtes wegen vor und holt die erforderlichen Auskünfte ein (Satz 1). Das Gesetz weist dem Durchführungsorgan die Aufgabe zu, den rechtserheblichen Sachverhalt nach dem Untersuchungsgrundsatz abzu
klären, so dass gestützt darauf die Verfügung über die in Frage stehende Leis
tung ergehen kann (
Art.
49 ATSG).
1.4
Muss der Versicherungsträger zur Abklärung des Sachverhalts ein Gutachten
einer oder eines unabhängigen Sachverständigen einholen, gibt er der Partei laut
Art. 44 ATSG deren oder dessen Namen bekannt (Satz 1); diese kann den Gut
achter (oder die Gutachterin) aus triftigen Gründen ablehnen und Gegen
vor
schlä
ge machen (Satz 2). Bei den triftigen Gründen im Sinne von Art. 44 Satz 2 ATS
G handelt es sich nach der Rechtsprechung (vgl. BGE 132 V 376) insbe
son
dere um substanziiert vorgebrachte gesetzlichen Aus
stands- und Ab
lehnungs
gründe
(vgl. BGE 139 V 349 E. 5.2.2.2, BGE
140 V 507
E. 3.1).
1.5
Nach der Recht
sprechung hat der Versicherungsträger, falls eine Einigung über die
Gutachtens
einholung
nicht zustande kommt,
und falls
Einwendun
gen gegen die Begutachtung erhoben worden, denen nicht voll
umfänglich stattgegeben wurde,
über die Anordnung, eine Exper
tise einzu
holen,
eine for
melle Verfügung im Sinne von Art. 49 ATSG zu erlas
sen (BGE 137 V 210
E. 3.4.2.6). Bei der Anordnung des Gutachtens handelt es sich um eine
Zwischenverfü
gung
(Art. 55 Abs. 1 ATSG in Verbindung mit Art. 5 Abs. 2 und Art. 46 VwVG).
Bei Uneinigkeit ist nach der Rechtsprechung eine Begutachtung a
uch im Bereich der Unfallversicherung eine Begutachtung durch eine anfechtbare
Zwischen
ver
fügung
anzuordnen
(BGE
138 V 318
).
1.6
Das Akteneinsichtsrecht als Teilaspekt des Gehörsanspruchs wird in Art. 47 ATSG
separat geregelt. Aus Inhalt und Funktion des
Akteneinsichts
rechts
als Teil des Anspruchs auf rechtliches Gehör folgt nach der Rechtsprechung, dass grund
sätzlich sämtliche beweiserheblichen Akten den Beteiligten gezeigt wer
den müssen, sofern in der sie unmittelbar betreffenden Verfügung darauf abge
stellt wird. Denn es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der
Verfü
gungsadressat
vor Erlass eines für ihn nachteiligen Verwaltungsaktes zum Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist somit eng mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung. Die ver
sicherte Person kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde bei ihrer Verfügung ge
stützt hat. Das rechtliche Gehör dient in diesem Sinne einerseits der
Sachauf
klärung
und stellt anderseits ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht im Verfahren dar. Daraus ergibt sich, dass der Versicherer, welcher neue Akten bei
zieht oder erstellt, auf die er sich in seiner Verfügung zu stützen gedenkt, grundsätzlich verpflichtet ist, die Beteiligten über den
Aktenbeizug
zu infor
mie
ren (BGE 115 V 297 E. 2e). Das Akteneinsichtsrecht bezieht sich auf sämtli
che
verfahrensbezogene Akten, die geeignet sind, Grundlage des Entscheids zu bilden
. Die Akteneinsicht ist demnach auch zu gewähren, wenn die Ausübung des
Akten
einsichtsrechts
den Entscheid in der Sache nicht zu beeinflussen ver
mag. Die Einsicht in die Akten, die für ein bestimmtes Verfahren erstellt oder bei
ge
zogen wurden, kann demnach nicht mit der Begründung verweigert wer
den, die fraglichen Akten seien für den Verfahrensausgang belanglos. Es muss vielmehr dem Betroffenen selbst überlassen sein, die Relevanz der Akten zu be
urteilen (BGE 132 V 387 E. 3).
1.
7
Im ATSG nicht abschliessend geregelte Verfahrensbereiche bestimmen sich nach
dem Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren (VwVG;
Art.
55 Abs. 1 ATSG
).
Art.
19 VwVG verweist für das Beweisverfahren, soweit hier interessie
rend, auf die
Art.
57 ff. des Bundesgesetzes über den Bundeszivilprozess (BZP) weiter. Nach
Art.
57 Abs. 2 BZP gibt der Richter den Parteien Gelegenheit, sich zu den Fragen an zur Aufklärung des Sachverhalts beigezogene Sachverstän
dige zu äussern und Abänderungs- und Ergänzungsanträge zu stellen. Für die Experten gelten die
Ausstandsgründe
nach
Art.
34 des Bundesgesetzes über das Bundes
gericht (BGG) sinngemäss; die Parteien erhalten Gelegenheit, vor der Er
nennung von Sachverständigen Einwendungen gegen die in Aussicht Genom
menen vor
zu
bringen (
Art.
58 Abs. 1 und 2 BZP). Der Sachverständige hat nach bestem Wissen und Gewissen zu amten und sich der strengsten Unparteilichkeit zu befleissigen; auf diese Pflicht ist er bei der Ernennung aufmerksam zu ma
chen
(
Art.
59 Abs. 1 BZP). Nach Erstattung des Gutachtens erhalten die Parteien Gelegenheit, Erläuterung und Ergänzung oder eine neue Begutachtung zu be
an
tragen (
Art.
60 Abs. 1 in fine BZP; vgl. BGE
137 V 210
E. 3.4).
1.
8
Ob eine Regelung des ATSG abschliessend ist oder nicht, ergibt sich durch Aus
le
gung (BGE 137 V 210 E. 3.4.1.5). Nach der Rechtsprechung ist die Rege
lung von
Art.
44 ATSG in mit Bezug auf die Parteirechte bei der
Gutachtensan
ord
nung
grundsätzlich abschliessend (BGE
137 V 210
E. 3.4.1.5 in fine).
Liegt eine abschliessende Regelung vor, fällt die Anwendung des VwVG
zwar
ausser Be
tracht.
Dies schliesst indes eine Konkretisierung der
Norm durch Heranziehen der Bestimmungen des VwVG
nicht aus, wobei der blosse Umstand, dass
das VwVG hinsichtlich einer durch das ATSG geregelten Frage eine höhere
Nor
mie
rungsdichte
aufweist, nicht zu einer ergänzenden Anwendung des VwVG
führt
(BGE 133 V 446 E. 7.2
; BGE
137 V 210
E.
3.4.1.5
).
Gemäss der
Rechtsprechung
ist die Bestimmung von
Art.
44 ATSG
über die Verweisungsnorm des
Art.
55
Abs.
1 ATSG
mit
Art.
57 Abs. 2 BZP konkretisierend beziehungsweise harmoni
sie
rend auszulegen (BGE 137 V 210 E.
3.4.2
und E.
3.4.2.9
)
, weshalb
die ver
sicherte
Person
gemäss der Rechtsprechung gestützt auf
Art.
44 ATSG
einen An
spruch
hat
, sich vorgängig zu den Gutachterfragen zu äussern, dagegen
Ein
wände
zu erheben sowie
Ergän
zungs
- und
Zusatzfragen
zu stellen (BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9 und BGE
139
V 349
E. 5.2.3).
Dieser
im Bereich der Invalidenver
sicherung ergangene
n
Rechtsprechung
betreffend
die Mitwirkungsrechte bei der
Gutachtens
anordnung
(BGE 137 V 210 E. 3.4.2.9)
kommt
sinngemäss auch im Bereich der Unfallversicherung
Geltung zu
(
BGE
138 V 318
).
1.9
Des Weitern steht der
versicherten Per
son im Rahmen des rechtlichen Gehörs das Recht zu, sich nach Erstattung des Gutac
htens zum Beweisergebnis zu äus
sern, Erläuterung, Ergänzung des Gut
achtens oder eine neue Begutachtung zu beantragen sowie weitere Beweisan
träge vorzubringen (BGE
137 V 210
E.
3.41.5 in fine; vgl. Art. 60 Abs. 1 BZP).
2.
2.1
Mit Schreiben vom
5.
November
2015 (Urk.
8/A21
)
teilte
die
Beschwerde
geg
nerin
der Beschwerdeführerin
mit, dass
eine
konsiliarische neurologische Unter
suchung
durch
Dr.
med.
Z._
, Facharzt für Neurologie, erforderlich sei, und dass sie durch diesen direkt zur Untersuchung aufgeboten werde.
An
schlies
send
beauftragte
die Beschwerdegegnerin
Dr.
Z._
mit Schreiben vom
1
1.
November 2105
mit
eine
r
konsiliarische
n
neurologische
n
Untersuchung de
r Beschwerdeführerin (Urk. 8/A22)
. Dabei ist davon auszugehen, dass es sich beim Schreiben an
Dr.
Z._
vom 1
1.
November 2015 um die Anordnung einer
Begut
achtung im Sinne von Art. 44 ATSG handelte. Denn
während es sich bei einem
Arztbericht, welcher bei einem
behandelnden Arzt
der versicherten Person eingeholt wird,
um eine schriftliche Auskunft im Sinne von
Art.
43
Abs.
1 ATSG beziehungsweise
im Sinne
von
Art.
55
Abs.
1 ATSG in Verbindung mit
Art.
19 VwVG und
Art.
49 BZP
handelt, stellt
ein bei einem unabhängigen Sachverständigen eingeholter Untersuchungsbericht ein Gutachten im Sinne von
Art.
44 ATSG dar.
2.2
Die
Beschwerdegegnerin unterliess
es
, der Beschwerdef
ührerin hinsichtlich der Anordnung der Begutachtung vom 1
1.
November 2015 (
Urk.
8/A22) die
Partei
rechte
zu gewähren
. Sie
sah
insbesondere
davon ab, der Beschwerdeführer
in
eine Kopie der Gutachtensanordnung zuzustellen und
ihr die Gelegenheit ein
zuräumen,
sich
zu den
allgemein formulierten
Gutachterfragen zu äussern
,
dage
gen
Einwände
zu erheben sowie
Ergän
zungs
- und
Zusatzfragen
zu stellen.
Vielmehr liegt gar kein Fragenkatalog bei den Akten.
2.3
Das
Unterlassen einer An
hörung zur Gutachtensanordnung beziehungsweise zu den Gutachterfragen
stellt nach Gesagtem eine Verletzung des Anspruchs der Beschwerdeführerin auf rechtliches
Ge
hör dar
.
3.
3.1
Obwohl
Dr.
Z._
der Beschwerdeführerin keine Kopie seines Gutachtens vom
9.
Dezember 2015 (
Urk.
8/M8) zugestellt hatte, unterliess es die
Beschwerde
geg
nerin
, der Beschwerde
führ
erin eine Kopie des Gutachtens zuzustellen
. Sie
be
gnügte sich
vielmehr
damit, der Beschwerdeführerin mit der Verfügung vom 1
0.
Februar 2016 (
Urk.
8/A23) eine Kopie des Berichts ihres beratenden Arztes,
Dr.
med.
A._
, vom
6.
Januar 2016 (
Urk.
8/M9) zuzustellen (vgl.
Urk
.
8/A23 S.
2 unten).
In der Folge wurde der Beschwerdeführer
in
das Gut
ach
ten von
Dr.
Z._
vom
9.
Dezember 2015 (Urk. 8/M8)
weder im nachfol
gen
den Einspracheverfahren noch im vorliegenden Beschwerdeverfahren zur Kenntnis gebracht.
3.2
Gestützt auf Art. 42 Satz 1 in Verbindung mit Art. 47 Abs. 1 lit. a ATSG wäre die Beschwerdegegnerin indes verpflichtet gewesen,
die Beschwerdeführerin
vor Erlass des angefochtenen Einspracheentscheids
vom 2
7.
Mai 2016 (
Urk.
2)
zu diesem Beweisergebnis anzuhören. Sie hätte
der Beschwerdeführerin
in Bezug auf das Gutachten vom
9.
Dezember
2015 Akteneinsicht gewähren und Gele
gen
heit zur Stel
lungnahme dazu einräumen müssen. Mithin stellt das Unter
lassen einer An
hörung der Be
schwerdeführerin zu den Ergebnissen der während
des
Verwaltungs
verfahrens durchgeführten Sachverhaltsabklärungen eine Ver
let
z
ung des rechtlichen Ge
hörs dar.
3.3
Es ist nicht daran zu zweifeln, dass das Gutachten
von
Dr.
Z._
vom
9.
Dezember 2015
(Urk. 8/
M8
) eine wesentliche Grundlage des angefochtenen Ein
spracheentscheids vom
2
7.
Mai 2016
bildete
(vgl.
Urk.
2 S.
2)
. Bei der
Nicht
zustellung
des Gutachtens vom
9.
Dezember
2015 handelt es sich daher um ein erhebliches Versäumnis, weshalb eine schwere,
grundsätzlich
keiner Heilung zugängliche Verletzung des re
chtlichen Gehörs
vorliegt
. Eine Heilung der
Ge
hörs
verletzung
fällt vorliegend schon deshalb ausser Betracht, weil die
unver
tretene
Beschwerdeführerin
selbst
im
Beschwerde
verfahren
keine Kenntnis des Gutachtens von
Dr.
Z._
vom
9.
Dezember 2015 (Urk. 8/M8) erlangte.
Dieser Mangel kann nicht
be
hoben werden, da die Beschwerdeführerin so
nst ihres
Anspruch
s
auf den doppelten
Instanzenzug verlustig geht.
3.4
Nach Gesagtem ist die
Sache an die Beschwerdegegnerin zur Gewährung des rechtlichen Gehörs und zu neuer Entscheidung zurückzuweisen.