Decision ID: b71e8c9c-34bc-577d-a517-6045bbf1307b
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_BRK
Chamber: ZH_BRK_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
A.
Mit Beschluss vom 30. Juni 2021 stellte der Bezirksrat Y fest, dass die D. AG
für den beabsichtigten Umbau der Liegenschaft an der D.-Strasse 22 auf
Kat.-Nr. 1 in X einer Bewilligung bedürfe, und verweigerte diese.
B.
Die D. AG wandte sich mit Rekurseingabe vom 16. Juli 2021 an das Baure-
kursgericht und beantragte die Aufhebung des obgenannten Beschlusses
und die Feststellung der Nichtbewilligungspflicht.
C.
Mit Verfügung vom 21. Juli 2021 wurde der Rekurseingang vorgemerkt und
das Vernehmlassungsverfahren eröffnet. Die Politische Gemeinde X sowie
das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) wurden als Mitbeteiligte aufgenom-
men.
D.
Die Vorinstanz sowie die Politische Gemeinde X verzichteten mit Eingaben
vom 17. August 2021 bzw. 4. August 2021 ausdrücklich auf eine Vernehm-
lassung. Das Amt für Wirtschaft und Arbeit (AWA) verzichtete stillschwei-
gend auf eine solche.
E.
Die Rekurrentin verzichtete mit Eingabe vom 8. Oktober 2021 ausdrücklich
auf eine Replik.

Es kommt in Betracht:
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1.
Das Einführungsgesetz zum Bewilligungsgesetz (EG BewG) bezeichnet in
§ 4 lit. c das Baurekursgericht als erste Beschwerdeinstanz. Entgegen die-
sem Wortlaut gesetzgeberisch gewollt – und auch einzig zweckmässig – ist
jedoch, dass die erste Rechtsmittelinstanz mit voller Kognition überprüft, das
Baurekursgericht mit anderen Worten als Rekursinstanz und nicht etwa als
– in ihrer Kognition eingeschränkte – Beschwerdeinstanz entscheidet, was
ohnehin nicht seiner natürlichen Überprüfungskompetenz entspräche
(vgl. §§ 20 und 50 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes [VRG] sowie der
Weisung des Regierungsrates des Kantons Zürich vom 29. April 2009
[ABl Nr. 24, 2009, S. 981, www.amtsblatt.zh.ch]).
2.
Als Adressatin des angefochtenen Beschlusses und als Eigentümerin der zu
Wohnzwecken umzubauenden Liegenschaft ist die Rekurrentin ohne weite-
res im Sinne von Art. 20 Abs. 2 lit. a BewG zur Rekurserhebung legitimiert.
Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf den Rekurs
einzutreten.
3.
Die Rekurrentin beabsichtigt, die von ihr im Jahr 2014 erworbene Liegen-
schaft zu sanieren. Im Zuge dieser Sanierung soll das bestehende 2. Dach-
geschoss, welches zurzeit als Abstellfläche genutzt wird, ausgebaut und
künftig zu Wohnzwecken genutzt werden. Die Gesamtfläche des betroffenen
Stockwerkes umfasst 75 m2, wobei die effektiv zu Wohnzwecken nutzbare
Fläche rund 50 m2 beträgt. Mit Gesuch vom 1. Juni 2021 beantragte die Re-
kurrentin bei der Vorinstanz, es sei festzustellen, dass der Ausbau des
2. Dachgeschosses zu Wohnzwecken durch die Rekurrentin nicht bewilli-
gungspflichtig im Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grund-
stücken durch Personen im Ausland sei. Mit angefochtenem Entscheid ver-
weigerte die Vorinstanz die ersuchte Feststellung und erteilte die Bewilligung
nicht. Sie begründete ihren Entscheid damit, dass die Rekurrentin beim Kauf
der Liegenschaft 200 m2 Wohnfläche habe miterwerben dürfen. Mit dem jetzt
geplanten Umbau würde die Fläche für Wohnraum 250 m2 betragen. Der
Wohnanteil der Liegenschaft würde damit insgesamt 38,4 % (250 m2 von
650 m2) ausmachen. Zudem würden alsdann drei von sechs Stockwerken
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für Wohnungen genutzt. Dies lege die Annahme nahe, dass die Vermietung
des Wohnraums künftig nicht mehr bloss nebensächlich sein werde und die
Liegenschaft den Betriebsstätte-Charakter verlieren würde. Da die Gesuch-
stellerin ausländisch beherrscht sei, bedürfe der Umbau der Liegenschaft ei-
ner Bewilligung. Ein Bewilligungsgrund sei aber nicht ersichtlich.
4.1.
Die Rekurrentin macht zusammengefasst geltend, vorliegend stehe nicht der
Erwerb eines Grundstückes zur Diskussion. Die strittige Liegenschaft stehe
bereits im Eigentum der Rekurrentin. Der geplante Ausbau des 2. Dachge-
schosses falle daher nach Auffassung der Rekurrentin nicht unter das Bewil-
ligungsgesetz. Es sei zwar zutreffend, dass die Schaffung von neuem Wohn-
raum einen "Erwerb" im Sinne des BewG darstellen könne. Die Vorinstanz
lasse dabei jedoch ausser Acht, dass dieser Wohnraum im 2. Dachgeschoss
vorliegend bereits im Rahmen des Kaufs der Liegenschaft miterworben wor-
den sei. Es könnten nämlich beim Erwerb von Betriebsstätten nicht nur die
durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebenen Wohnungen miterworben
werden, sondern explizit auch die "dafür reservierten Flächen". Gemäss
Bau- und Zonenordnung der Stadt X (BZO) gelte für das betroffene Grund-
stück ein Mindestwohnanteil von 20 %. Nach Art. 40 Abs. 2 BZO müssten
bei vorgeschriebenem Wohnanteil anrechenbare Flächen im Dachgeschoss
dem Wohnen dienen. Somit handle es sich bei den Flächen im 2. Dachge-
schoss um durch Wohnanteilsvorschriften für Wohnungen reservierte Flä-
chen. Dies gelte selbst dann, wenn sie im Zeitpunkt des Erwerbs noch nicht
"dafür" genutzt worden seien. Es sei nicht ersichtlich, welchen Sachverhalt
der Gesetzgeber bei Erlass dieser Bestimmung sonst vor Augen gehabt ha-
ben sollte. Die angeführte Gesetzesbestimmung wäre "toter Buchstabe",
müsste diese bereits miterworbene für die Wohnnutzung reservierte Fläche
später bei Realisierung der Wohnfläche noch ein zweites Mal "erworben"
werden.
Selbst wenn man davon ausgehen würde, die Fläche des 2. Dachgeschos-
ses müsste aufgrund der Umnutzung zu Wohnfläche noch einmal erworben
werden, so wäre dieser Erwerb nicht bewilligungspflichtig. Das Gesetz ent-
halte keine Vorgaben bzw. keine Höchstgrenze für den Wohnanteil, welcher
gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG im Zuge des Erwerbs eines Betriebsstätte-
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Grundstücks miterworben werden dürfe. Auch die Wegleitung des Bundes-
amts für Justiz enthalte keine Vorgabe, wie hoch dieser Wohnanteil maximal
sein dürfe. Die Lehre sei sich diesbezüglich uneinig. Es dürfte richtig sein
und auch dem Sinn und Zweck des Gesetzes entsprechen, bei einem Wohn-
anteil von mehr als 50 % nicht mehr von mit der Betriebsstätte "miterworbe-
nen" Wohnungen auszugehen. Für eine weitergehende Einschränkung des
Wohnanteils finde sich im Gesetz jedoch keine Stütze.
4.2.
Nach Art. 2 Abs. 1 BewG bedürfen Personen im Ausland für den Erwerb von
Grundstücken einer Bewilligung der zuständigen kantonalen Behörde. Damit
besteht die Bewilligungspflicht gemäss dem Bewilligungsgesetz dann, wenn
erstens der Erwerber eine Person im Ausland im Sinne von Art. 5 f. BewG
bzw. Art. 2 der Verordnung über den Erwerb von Grundstücken durch Per-
sonen im Ausland (Bewilligungsverordnung [BewV]) ist, zweitens ein Er-
werbsvorgang im Sinne von Art. 4 BewG bzw. Art. 1 BewV vorliegt und drit-
tens der Gegenstand des in Frage stehenden Rechtsgeschäftes ein Grund-
stück im Sinne von Art. 2 und 4 BewG ist.
Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung enthält Art. 4 BewG kei-
nen numerus clausus von Vorgängen, welche als Grundstückerwerb zu qua-
lifizieren sind. In einem neueren Entscheid hielt das Bundesgericht fest, dass
die Vergrösserung einer Wohnfläche eines Gebäudes, welches sich im Ei-
gentum einer Person im Ausland befindet, sei es durch Sanierung oder Auf-
stockung, als Erwerb im Sinne des BewG gilt (BGr 2C_639/2019 vom 10. Juli
2020, E. 6-7, www.bger.ch).
Keiner Bewilligung bedarf der Erwerb, wenn das Grundstück als ständige
Betriebsstätte eines Handels-, Fabrikations- oder eines anderen nach kauf-
männischer Art geführten Gewerbes, eines Handwerksbetriebes oder eines
freien Berufes dient (Art. 2 Abs. 2 lit. a BewG). Beim Erwerb von Grundstü-
cken nach Absatz 2 Buchstabe a können durch Wohnanteilsvorschriften vor-
geschriebene Wohnungen oder dafür reservierte Flächen miterworben wer-
den (Art. 2 Abs. 3 BewG).
Zu Recht ist unbestritten geblieben, dass es sich bei der Rekurrentin um eine
Person im Ausland im Sinne von Art. 5 Abs. 1 lit. c BewG und Art. 6 BewG
handelt.
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4.3.
Vorab ist zu prüfen, ob die Fläche im 2. Dachgeschoss beim Erwerb der Lie-
genschaft im Jahr 2014 bereits als für durch Wohnanteilsvorschriften vorge-
schriebene Wohnungen reserviert war, wie dies die Rekurrentin geltend
macht.
Das streitbetroffene Grundstück liegt gemäss BZO in der Kernzone B und ist
mit einer Mindestwohnanteilsvorschrift von 20 % belegt. Mit Beschluss vom
9. April 2015 hat die Vorinstanz festgestellt, dass die Rekurrentin für den
Grunderwerb in X (Kaufvertrag vom 18. Februar 2014) keiner Bewilligung im
Sinne des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grundstücken durch Per-
sonen im Ausland bedürfe. Den Erwägungen dieses Entscheides lässt sich
entnehmen, dass das Erdgeschoss und das 1. sowie 2. Obergeschoss als
Büros genutzt würden (insgesamt 300 m2). Im 3. Obergeschoss und im
1. Dachgeschoss würden sich vier Wohnungen (insgesamt 200 m2) befin-
den. Diese seien durch einen separaten Hauseingang zugänglich. Der
Wohnanteil betrage somit 40 % (200 m2 von 500 m2). Würde man das als
Archiv und Lagerraum genutzte Untergeschoss (100 m2) und das als Abstell-
fläche genutzte 2. Dachgeschoss (40 m2) zur massgebenden Nutzfläche
zählen, ergäbe dies immer noch einen Wohnanteil von rund 31 % (200 m2
von 640 m2). Diese Werte würden grundsätzlich über dem liegen, was der
Bezirksrat noch unter einem hauptsächlich betrieblich genutzten Grundstück
verstehe. Vorliegend seien von der BZO 180 m2 Wohnfläche vorgeschrie-
ben. Das 1. Dachgeschoss müsse gemäss Art. 40 Abs. 2 BZO vollständig
als Wohnraum genutzt werden. Im 3. Obergeschoss wären theoretisch nur
80 der 100 m2 als Wohnfläche vorgeschrieben. Allerdings sei es ohne Wei-
teres nachvollziehbar, dass im 3. Stockwerk die ganze Fläche als Wohnraum
genutzt werde. Es seien zwei Zweizimmerwohnungen. Aufgrund der bauli-
chen Gegebenheiten hätte es kaum Sinn gemacht, 80 % des 3. Oberge-
schosses als Wohnraum und 20 % als separates Büro zu nutzen. Es wäre
unverhältnismässig, von der Rekurrentin zu verlangen, 20 % des 3. Oberge-
schosses der Büro-Nutzung zuzuführen. Es sei deshalb nicht zu beanstan-
den, dass der vorgeschriebene Wohnanteil geringfügig überschritten sei.
Die Umschreibung im Gesetz, wonach "reservierte Flächen für durch Wohn-
anteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen" miterworben werden kön-
nen, suggeriert, dass der vom Nutzungsplan vorgeschriebene Wohnanteil im
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Zeitpunkt des Erwerbs der Liegenschaft noch nicht erreicht ist. Dies ist vor-
liegend – wie oben dargestellt – nicht der Fall. Der Wohnanteil betrug im
Zeitpunkt des Erwerbs durch die Rekurrentin bereits mindestens 31 %. Es
kann daher nicht davon ausgegangen werden, dass die Fläche im 2. Dach-
geschoss im Erwerbszeitpunkt für durch Wohnanteilsvorschriften vorge-
schriebene Wohnungen reserviert war. Dasselbe gilt auch unter Berücksich-
tigung von Art. 40 Abs. 2 BZO, wonach anrechenbare Flächen im Dachge-
schoss dem Wohnen dienen müssen, wenn ein Wohnanteil vorgeschrieben
ist. Gemäss Abs. 3 dieser Bestimmung darf die Wohnfläche nämlich inner-
halb des Gebäudes und innerhalb eines Umkreises mit einem Radius von
150 m in der Kernzone A und von 300 m in den übrigen Zonen verlegt wer-
den. Das vorliegend strittige Gebäude verfügt bereits heute über mindestens
11 % mehr als der Mindestanteil an Wohnfläche, weshalb ohne Weiteres da-
von ausgegangen werden könnte, die Fläche sei bereits innerhalb des Ge-
bäudes verlegt worden und sei nicht zwingend im Dachgeschoss zu erstel-
len.
Die Rekurrentin ging denn auch in ihrem damaligen Gesuch um Nichtbewil-
ligungspflicht im Sinne des BewG davon aus, dass die Fläche im 2. Dach-
geschoss nicht anrechenbar sei (vgl. act. 15.3.1 S. 2 unten). Es kann daher
nicht angehen, die bisher als Abstellfläche genutzte Fläche im 2. Dachge-
schoss nun neu als zur Wohnnutzung reservierte Fläche anzusehen, galt sie
doch bisher als nicht anrechenbar und soll sie nun durch den Umbau anre-
chenbar gemacht werden.
Der Umbau führt somit zu einem Erwerbsvorgang im Sinne des BewG.
4.4.
Wie hoch der Anteil Wohnungen sein darf für den bewilligungsfreien Miter-
werb von Wohnungen gemäss Art. 2 Abs. 3 BewG, legen weder Gesetz noch
Verordnung fest. Die Wegleitung für die Grundbuchämter des Bundesamts
für Justiz zum Erwerb von Grundstücken durch Personen im Ausland vom
1. Juli 2009 hält diesbezüglich lediglich fest, dass die Befreiung von der Be-
willigungspflicht nach Art. 2 Abs. 3 BewG nicht generell für alle Grundstücke,
für die Wohnanteilpläne vorgeschrieben sind, gelte, sondern nur für haupt-
sächlich betrieblich genutzte Grundstücke mit einem untergeordneten Anteil
vorgeschriebener Wohnungen (S. 11). In der Lehre ist dieses Thema umstrit-
ten.
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Nach einer von einem Teil der Lehre vertretenen Auffassung muss aus dem
Fehlen ausdrücklicher Einschränkungen im Gesetz geschlossen werden,
dass es auch keine solchen gibt. Dies würde bedeuten, dass auch dann,
wenn entsprechende Wohnanteilvorschriften einen sehr hohen Anteil an
Wohnnutzungen verlangen, diese Wohnungen miterworben werden dürften
(vgl. Hanspeter Geissmann/Felix M. Huber/Thomas Wetzel, Grundstücker-
werb in der Schweiz durch Personen im Ausland, Zürich/Baden 1998,
N 144). Gemäss einer anderen Lehrmeinung ist der Erwerb von Wohnungen
gestützt auf Art. 2 Abs. 3 BewG nur in einem untergeordneten Mass zulässig.
Die Frage, ob bei einem Grundstück die Wohnnutzung oder die gewerbliche
Nutzung überwiegt, ist aufgrund des tatsächlichen oder hypothetischen Miet-
bzw. Pacht-Ertrags zu beantworten. Wenn der Ertrag der Wohnnutzung über
50 % des Gesamtertrags liegt, fällt das Grundstück in den Geltungsbereich
des BewG (Felix Schöbi, Das Bundesgesetz über den Grundstückerwerb
durch Personen im Ausland, in: Alfred Koller [Hrsg.], Der Grundstückkauf,
2. Aufl. Bern 2001, N 20). Der neuere Teil der Lehre spricht sich jedoch dafür
aus, dass zur Ermittlung der Grundstückeigenschaft auf das Kriterium der
Fläche abzustellen ist. Dementsprechend können beim Erwerb einer Be-
triebsstätte durch Wohnanteilsvorschriften vorgeschriebene Wohnungen im
Umfang von höchstens einem Drittel der Bruttogeschossfläche ohne Bewilli-
gung miterworben werden (vgl. Christian Baumgartner, Die nachträgliche
Feststellung der Bewilligungspflicht für den Grundstückerwerb durch Perso-
nen im Ausland, BJM 2019, S. 81 ff., 90). Diese Lösung sah denn auch der
Vorentwurf zur Änderung des Bundesgesetzes über den Erwerb von Grund-
stücken durch Personen im Ausland (BewG) aus dem Jahr 2017 vor. Der
Bundesrat verzichtete jedoch nach durchgeführter Vernehmlassung auf eine
Revision des BewG, da diese in der Vernehmlassung grossmehrheitlich ab-
gelehnt wurde (vgl. Medienmitteilung des Bundesrates vom 20. Juni 2018;
https://www.admin.ch/gov/de/ start/dokumentation/medienmitteilungen.msg-
id-71200.html)
Laut Bundesgericht ist der Betriebsstättebegriff nach wie vor restriktiv zu ver-
stehen (vgl. BGr 2C_589/2020 vom 22. März 2021, E. 4.6, www.bger.ch).
Dies führt dazu, dass die gewerbliche Nutzung bei Betriebsstätte-Grundstü-
cken klar im Vordergrund stehen muss. Die Lehrmeinung, wonach keine Ein-
schränkungen in Bezug auf den Miterwerb von gemäss Wohnanteilsvor-
schriften zulässigen Wohnungen gelten solle, ist folglich damit nicht verein-
bar. Sich bei der Beurteilung jedoch auf ein einzelnes Kriterium (wie z.B. der
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Fläche) abzustützen, wie dies andere Lehrmeinungen vorschlagen, kann ins-
besondere bei Grenzfällen unter Umständen zu einer verzerrten Wahrneh-
mung führen, weshalb vielmehr eine Gesamtbetrachtung der Situation vor-
zunehmen ist. So kann neben der Wohnanteilsfläche auch der marktübliche
Umsatz der Wohnungen eine massgebende Rolle spielen. Der mit der Wohn-
nutzung erwirtschaftete Ertrag sollte gegenüber dem mit der gewerblichen
Nutzung erzielten Ergebnis deutlich untergeordnet sein (vgl. hierzu auch
BRGE I 085/2016 in BEZ 2016 Nr. 46; www.baurekursgericht-zh.ch). Diese
Ansicht deckt sich denn auch mit der Rechtsprechung des Bundesgerichts
zur Frage, ab wann eine Immobiliengesellschaft gemäss Art. 4 Abs. 1 lit. e
BewG vorliegt. Diesbezüglich müssten nämlich gemäss Bundesgericht auch
die gesamten Umstände berücksichtigt werden (BGr 2C_355/2009 vom
19. November 2009, E. 5.1, www.bger.ch).
Vorliegend hat die Vorinstanz lediglich auf die Fläche abgestellt, welche für
die Wohnnutzung künftig vorgesehen sein soll. Da diese im Verhältnis zur
gewerblichen Fläche bereits relativ hoch ist, jedoch noch unter dem Wert
liegt, bei welchem klar nicht mehr von einem Betriebsstätte-Grundstück aus-
gegangen werden könnte, hätte sie weitere Aspekte berücksichtigen müs-
sen. Wie oben ausgeführt, spielt auch der potentielle Mietertrag aus den
Wohnungen eine entscheidende Rolle. Liegt dieser nämlich über 50 % des
Gesamtertrags der Liegenschaft, so fällt das Grundstück klar in den Gel-
tungsbereich des BewG (vgl. hierzu auch das Urteil des Appellationsgerichts
Basel VD.2015.179 vom 16.09.2016, E. 7.2.1; https://www.appella-tionsge-
richt.bs.ch/gerichtsentscheide.html). Liegt dieser hingegen deutlich unter
50 % des Gesamtertrags der Liegenschaft könnte ein bewilligungsfreier
Sachverhalt vorliegen. Dies selbstverständlich unter der Bedingung, dass die
von der Rekurrentin genannten, hypothetischen Mietzinse orts- und quartier-
üblich sind. Die Sache ist daher zu weiteren Abklärungen an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
5.1.