Decision ID: b445fdd0-fb6c-4c67-9382-ef360a1929e0
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung
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Inhaltsübersicht Sachverhalt und Verfahren................................................................................................... 4 A. Sachverhaltsübersicht .................................................................................................. 4
a. Parteien..................................................................................................................... 4 b. Prozessgegenstand .................................................................................................. 5
B. Prozessverlauf .............................................................................................................. 5 a. Klageeinleitung ......................................................................................................... 5 b. Wesentliche Verfahrensschritte................................................................................ 5
Erwägungen .......................................................................................................................... 6 1. Formelles ...................................................................................................................... 6
1.1. Örtliche Zuständigkeit ........................................................................................... 6 1.2. Sachliche Zuständigkeit........................................................................................ 6 1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen ......................................................................... 6
2. Bedingter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus Vertrag ............................. 6 2.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................... 6 2.2. Streitpunkte ........................................................................................................... 7 2.3. Rechtliches ........................................................................................................... 8
2.3.1. Bedingte Obligation ............................................................................................ 8 2.3.2. Tatsächlicher Konsens und Auslegung eines Vertrags nach dem Vertrauensprinzip.......................................................................................................... 9 2.3.3. Beweislastverteilung......................................................................................... 11 2.3.4. Behauptungs- und Substantiierungslast sowie Verknüpfung von Behauptungen und Beweismitteln.............................................................................. 12
2.4. Subsumtion ......................................................................................................... 12 2.4.1. Ausgangslage ................................................................................................... 12 2.4.2. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (normativer Konsens) ...................... 13 2.4.3. Tatsächlicher Konsens ..................................................................................... 25
2.5. Fazit .................................................................................................................... 27 3. Gültigkeit der Subunternehmerverträge ..................................................................... 27
3.1. Unbestrittener Sachverhalt ................................................................................. 27 3.2. Streitpunkte ......................................................................................................... 27 3.3. Rechtliches ......................................................................................................... 28 3.4. Subsumtion ......................................................................................................... 28 3.5. Fazit .................................................................................................................... 30
4. Unbezahlt gebliebene Rechnungen ........................................................................... 30 4.1. Streitpunkte ......................................................................................................... 30 4.2. Delkredererisiko .................................................................................................. 30 4.3. Verantwortungsbereich Mahnwesen .................................................................. 31 4.4. Vertragliche Weiterleitungspflicht der bei der Beklagten eingegangen Zahlungen ....................................................................................................................... 32 4.5. Fazit .................................................................................................................... 33
5. Einzelne Projekte ........................................................................................................ 33 5.1. Projekt E._ .................................................................................................. 33
5.1.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 33 5.1.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 34 5.1.3. Verzugszins ...................................................................................................... 37 5.1.4. Fazit .................................................................................................................. 38
5.2. Projekt F._ .................................................................................................. 38 5.2.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 38 5.2.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 39
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5.2.3. Verzugszins ...................................................................................................... 40 5.2.4. Fazit .................................................................................................................. 40
5.3. Projekt G._ .................................................................................................. 40 5.3.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 40 5.3.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 42 5.3.3. Verzugszins ...................................................................................................... 43 5.3.4. Fazit .................................................................................................................. 44
5.4. Projekt H._ .................................................................................................. 44 5.4.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 44 5.4.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 44 5.4.3. Zins ................................................................................................................... 44 5.4.4. Fazit .................................................................................................................. 45
5.5. Projekt I._.................................................................................................... 45 5.5.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 45 5.5.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 45 5.5.3. Fazit .................................................................................................................. 46
5.6. Projekt J._ ................................................................................................... 46 5.6.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 46 5.6.2. Verrechnungsforderung der U._ AG ........................................................ 46 5.6.3. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 47 5.6.4. Fazit .................................................................................................................. 48
5.7. Projekt K._ .................................................................................................. 48 5.7.1. Forderung der Klägerin .................................................................................... 48 5.7.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin........................................................ 48 5.7.3. Fazit .................................................................................................................. 49
6. Verrechnungsforderungen aus dem Projekt L._ (Parallelverfahren HG120019) 49
6.1. Akontorechnung vom 30. April 2009 .................................................................. 49 6.2. Saldo von CHF 1'315.35..................................................................................... 51
7. Ergebnis ...................................................................................................................... 51 8. Kosten- und Entschädigungsfolgen ........................................................................... 52
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"Es sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin • CHF 8'070.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 7'500.– seit dem
2.2.2011 • CHF 31'224.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 24'000.– seit dem
6.5.2011 sowie auf CHF 5'000.– seit dem 20.1.2012
• CHF 53'775.20 nebst 5% Verzugszins auf CHF 15'852.90 seit dem 2.2.2011 sowie auf CHF 34'056.39 seit dem 20.1.2012
• CHF 10'760.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 10'000.– seit dem 20.5.2011
• CHF 2'152.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 2'000.– seit dem 20.1.2012
• CHF 17'224.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 7'000.– seit dem 4.11.2009, auf CHF 7'000.– seit dem 1.6.2010 sowie auf CHF 2'000.– seit dem 20.1.2012
• CHF 4'304.– nebst 5% Verzugszins auf CHF 4'000.– seit dem 5.4.2011
total CHF 127'509.20 (inkl. MWST) nebst Verzugszins zu bezahlen;
alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zzgl. 8% MWST  der Beklagten."
Sachverhalt und Verfahren
A. Sachverhaltsübersicht
a. Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Zürich.
Gemäss Handelsregisterauszug besteht ihr statutarischer Zweck neben der Bera-
tungstätigkeit in diversen Bereichen in der Übernahme und Ausführung von Auf-
trägen zur Planung, Projektierung, Bauleitung, Erstellung, Lieferung, Betriebsfüh-
rung und Überwachung von Anlagen und Bauten aller Art.
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Die Beklagte ist eine Aktiengesellschaft mit Sitz in Bern, welche gemäss Handels-
registereintrag u.a. die Durchführung von Planungs- und Kontrollaufträgen für Sa-
nitär- und Erschliessungsanlagen bezweckt (act. 13/2). Sie ist heute inaktiv
(act. 11 Rz. 19).
b. Prozessgegenstand
C._, der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten, sowie drei weitere Mitar-
beiter wechselten per 1. Mai 2009 von der Beklagten zur D._ AG, welche zu
100 % der Klägerin gehörte und in der Folge in letzterer aufging. Die Beklagte –
nunmehr praktisch mitarbeiterlos – übertrug diverse Projekte betreffend Ingenieur-
leistungen an die Klägerin als Subunternehmerin (act. 1 Rz. 2 ff.; act. 11 Rz. 4 ff.).
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin die Bezahlung der nach ihrem
Verständnis geschuldeten Vergütungen für die Projekte "E._", "F._",
"G._", "H._", "I._", "J._" sowie "K._". Die offenen Hono-
rarforderungen aus dem Projekt "L._" hat die Klägerin im Verfahren
HG120019 eingeklagt, wobei das Handelsgericht die Klage mit Urteil vom 8. Juli
2014 abgewiesen hat (act. 23 Rz. 15).
B. Prozessverlauf
a. Klageeinleitung
Am 20. März 2013 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin ihre Klageschrift
beim Handelsgericht Zürich ein (act. 1).
b. Wesentliche Verfahrensschritte
Den ihr mit Verfügung vom 22. März 2013 (act. 4) auferlegten Vorschuss für die
Gerichtskosten leistete die Klägerin fristgemäss (act. 8). Mit Verfügung vom
15. Mai 2013 wurde der prozessuale Antrag der Klägerin auf Vereinigung dieses
Verfahrens mit dem Prozess HG120019 abgewiesen. Gleichzeitig wurde der Be-
klagten Frist angesetzt, um die Klageantwort einzureichen (act. 11). Die fristge-
recht eingereichte Klageantwort vom 19. August 2013 wurde der Klägerin mit Ver-
fügung vom 21. August 2013 zugestellt (act. 14). Eine am 27. Februar 2014
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durchgeführte Vergleichsverhandlung führte zu keiner Einigung (Prot. S. 7). Auf
entsprechende gerichtliche Aufforderungen hin (act. 17; act. 21) reichten die Klä-
gerin mit Eingabe vom 21. Mai 2014 die Replik (act. 19) und die Beklagte mit Ein-
gabe vom 29. August 2014 die Duplik (act. 23) ein. Letztere wurde der Klägerin
mit Verfügung vom 8. September 2014 zugestellt (act. 24). Auf die Durchführung
einer Hauptverhandlung haben die Parteien verzichtet (act. 28).

Erwägungen
1. Formelles
1.1. Örtliche Zuständigkeit
Die örtliche Zuständigkeit von Zürich ergibt sich aus einer zwischen den Parteien
geschlossenen Gerichtsstandsvereinbarung (act. 3/4 S. 3; Art. 406 ZPO i.V.m.
Art. 9 Abs. 1 GestG). Sie ist im Übrigen unbestritten (act. 1 Rz. 7; act. 11 Rz. 1;
vgl. Art. 18 ZPO).
1.2. Sachliche Zuständigkeit
Das Handelsgericht Zürich ist auch sachlich zuständig (Art. 6 Abs. 2 ZPO i.V.m.
§ 44 lit. b GOG).
1.3. Übrige Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt, weshalb auf die Klage
einzutreten ist (vgl. Art. 59 Abs. 1 und 2 ZPO).
2. Bedingter Anspruch der Klägerin gegen die Beklagte aus Vertrag
2.1. Unbestrittener Sachverhalt
Am 22. April 2009 schlossen die Klägerin und die Beklagte eine Vereinbarung ab,
in welcher sie u.a. den Übergang der Arbeitsverhältnisse der vier Mitarbeiter von
der Beklagten auf die Klägerin sowie die Modalitäten der Weiterführung der lau-
fenden Projekte der Beklagten durch die Klägerin regelten (act. 1 Rz. 7; act. 11
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Rz. 21 ff.). Im Verhältnis zu den Kunden blieb die Beklagte Vertragspartnerin und
folglich erfolgte die Rechnungsstellung an die Kunden durch die Klägerin namens
der Beklagten (act. 11 Rz. 23; act. 19 Rz. 29; vgl. auch Vertragsziffer 9 der Ver-
einbarung vom 22. April 2009; act. 3/4 S. 3). Daneben schlossen die Parteien für
die streitgegenständlichen Projekte "E._", "F._", "G._", "H._",
"I._", "J._" sowie "K._" spezifische Subunternehmerverträge ab
(act. 3/6; act. 3/7; act. 3/9; act. 3/10; act. 3/11; act. 3/12; act. 3/14).
2.2. Streitpunkte
Strittig ist unter den Parteien die Vergütung der Klägerin für die Übernahme und
Weiterführung der genannten Projekte bzw. das Verhältnis zwischen der Verein-
barung vom 22. April 2009 und den jeweiligen Subunternehmerverträgen.
Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, dass für die Berechnung der Vergü-
tungen auf das jeweils spezifisch in den einzelnen Subunternehmerverträgen ver-
einbarte pauschale Festhonorar abzustellen sei. Basis für die Berechnung der
pauschalen Festhonorare habe die der Vereinbarung vom 22. April 2009 beige-
fügte Übersicht über die einzelnen Projekte gebildet, worauf die geschätzten
Resthonorare per 31. März 2009 und der ab 1. April 2009 grob geschätzte Auf-
wand für die unter den einzelnen Verträgen noch geschuldeten Leistungen aufge-
listet seien. Die endgültige Version der Übersicht datiere vom 12. März 2009
(act. 1 Rz. 19 ff.; act. 19 Rz. 23 ff.; act. 3/15; act. 3/16). Basierend auf den Grob-
schätzungen gemäss der Übersicht hätten die Parteien für jedes einzelne Projekt
feste Pauschalhonorare in den einzelnen Subunternehmerverträgen festgelegt.
Dabei seien sie konkret von der geschätzten Gesamtsumme von CHF 337'000.–
ausgegangen und hätten einen Gewinnbeitrag für die Klägerin von 6.82 % hinzu-
geschlagen, woraus sich die Gesamtsumme von CHF 360'000.– ergeben habe.
Dieser Betrag sei ergänzt mit dem auf die einzelnen Projekte aufgeteilten Ge-
winnbeitrag den einzelnen Projekten zugeteilt und gerundet worden, woraus sich
die in den Subunternehmerverträgen vereinbarten Pauschalhonorare ergeben
hätten (act. 1 Rz. 26 ff.; act. 19 Rz. 34 ff.).
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Die Beklagte macht geltend, die Parteien hätten vereinbart, dass das für die lau-
fenden Projekte nach dem 30. April 2009 erarbeite Resthonorar im Verhältnis 9:1
zwischen der Klägerin und der Beklagten aufgeteilt werden sollte, was sich auch
aus einem von der Klägerin verfassten E-Mail ergebe (act. 11 Rz. 11 f.). Die ver-
einnahmten Honorare würden im Umfang von 90 % der Klägerin und im Umfang
von 10 % (entsprechend der Gewinnquote) der Beklagten zustehen. Das Honorar
für Nachträge zu den laufenden Projekten stehe im Umfang von 95 % der Kläge-
rin und im Umfang von 5 % der Beklagten zu. Die Subunternehmerverträge seien
im Ergebnis irrelevant, was sich auch aus dem entsprechenden Parallelverfahren
HG120019 ergebe. Soweit die Beklagte keine Zahlungen von Endkunden erhalten
habe, schulde sie auch der Klägerin nichts (act. 11 Rz. 23 ff.; act. 23 Rz. 11 ff.).
2.3. Rechtliches
2.3.1. Bedingte Obligation
Obligationen entstehen unter anderem aus Verträgen, welche durch Erzielung ei-
nes Konsenses zustande kommen (Art. 1 ff. OR). Ein tatsächlicher Konsens kann
darin bestehen bzw. eine Auslegung nach dem Vertrauensprinzip kann ergeben
(vgl. Ziff. 2.3.2. hernach), dass eine Leistung bedingt geschuldet ist. Das Gesetz
unterscheidet die aufschiebende von der auflösenden Bedingung. Ein Vertrag,
dessen Verbindlichkeit vom Eintritt einer ungewissen Tatsache abhängig gemacht
wird, ist als aufschiebend bzw. suspensiv bedingt anzusehen (Art. 151 Abs. 1
OR). Eine auflösende bzw. resolutive Bedingung liegt bei einem Vertrag vor, des-
sen Auflösung vom Eintritt einer Bedingung abhängig gemacht worden ist
(Art. 154 Abs. 1 OR).
Nicht nur Verträge und einzelne Forderungen, sondern – von wenigen Ausnah-
men abgesehen – sämtliche Rechtsgeschäfte können mit Bedingungen verknüpft
werden. Die Parteien können eine Bedingung ausdrücklich oder konkludent ver-
abreden. Neben der Willenseinigung muss der Eintritt des entsprechenden Ereig-
nisses ungewiss sein und in der Zukunft liegen (HUEGENIN, Obligationenrecht, All-
gemeiner und Besonderer Teil, Zürich/Basel/Genf 2012, N. 1278 ff.).
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Eine Willensbedingung (potestative oder willkürliche Bedingung) liegt vor, wenn
die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts vom Willen und einer entsprechenden
Handlung einer Vertragspartei abhängt. Kasuelle Bedingungen oder Zufallsbedin-
gungen verknüpfen hingegen die Wirksamkeit eines Rechtsgeschäfts mit Ereig-
nissen, die von den Parteien nicht beeinflusst werden können. Schliesslich gibt es
gemischte Bedingungen, die sowohl vom Willen einer Vertragspartei als auch von
einem nicht beeinflussbaren Ereignis abhängen (HUEGENIN, a.a.O., N. 1292 ff.).
2.3.2. Tatsächlicher Konsens und Auslegung eines Vertrags nach dem Vertrau-
ensprinzip
Im schweizerischen Vertragsrecht gilt bei Fragen des Konsenses oder der Ausle-
gung der Grundsatz des Primats des subjektiv übereinstimmend Gewollten vor
dem objektiv Erklärten, subjektiv aber unterschiedlich Verstandenen. Um darüber
befinden zu können, ob tatsächlich eine Vereinbarung zwischen Parteien zustan-
de gekommen ist, muss demnach zunächst nach ihrem übereinstimmenden wirk-
lichen Willen gesucht werden (Art. 18 Abs. 1 OR). Es obliegt folglich dem Gericht,
zunächst den wirklichen Willen der Parteien festzustellen, gegebenenfalls empi-
risch auf Grund von Indizien (z.B. Parteiverhalten nach Vertragsschluss). Dabei
handelt es sich um eine Tatfrage. Wenn es dem Gericht nicht gelingt, diesen wirk-
lichen Willen zu ermitteln, oder wenn es feststellt, dass eine Partei den von der
andern geäusserten wirklichen Willen nicht verstanden hat, muss das Gericht eru-
ieren, welche Bedeutung die Parteien nach den Regeln von Treu und Glauben ih-
ren gegenseitigen Willenserklärungen geben konnten und mussten. Nur wenn ein
natürlicher Konsens fehlt oder unbewiesen bleibt, gelangt somit das Vertrauens-
prinzip zur Anwendung, wobei die Ermittlung der Bedeutung, die den Willenser-
klärungen der Parteien beim Abschluss eines Vertrags nach Treu und Glauben
zukommt, eine Rechtsfrage ist (BGer. 4C.374/2001 vom 6. September 2002
E. 2.1).
Bei der Vertrauensauslegung hat das Gericht das als Vertragswille anzusehen,
was vernünftig und redlich handelnde Parteien unter den gegebenen (auch per-
sönlichen) Umständen durch die Verwendung der auszulegenden Worte und ihr
sonstiges Verhalten ausgedrückt und folglich gewollt haben. Umstände, die den
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Parteien bei Vertragsschluss bekannt oder erkennbar waren, sind dabei mit zu
berücksichtigen. Es ist somit der Zeitpunkt des Vertragsabschlusses massge-
bend, weshalb nachträgliches Parteiverhalten bei der Auslegung nach dem Ver-
trauensprinzip – im Gegensatz zur Situation bei der Ermittlung des natürlichen
Konsenses – nicht von Bedeutung ist.
Im Zusammenhang mit der Vertragsauslegung nach dem Vertrauensprinzip hat
das Bundesgericht in seiner neueren Rechtsprechung den Grundsatz differen-
ziert, wonach nur auf Interpretationsmethoden zurückgegriffen werden sollte,
wenn der Wortlaut des zwischen den Parteien geschlossenen Vertrages Zweifel
aufkommen lässt oder unklar ist. Es kann demnach nicht (mehr) zum Grundsatz
erhoben werden, dass andere Auslegungsmethoden bei klarem Wortlaut zum
Vornherein auszuschliessen sind. Vielmehr geht aus Art. 18 Abs. 1 OR hervor,
dass selbst der Sinn eines klaren Wortlautes nicht zwangsläufig massgebend sein
muss und dass die reine Auslegung nach dem Wortlaut im Gegenteil gesetzes-
widrig ist. Selbst wenn der Wortlaut einer Vertragsklausel auf den ersten Blick klar
erscheint, kann sich aus anderen Vertragsbedingungen, aus dem von den Partei-
en verfolgten Zweck bzw. der Interessenlage oder anderen Umständen ergeben,
dass der Wortlaut der genannten Klausel den Sinn des geschlossenen Vertrages
nicht genau wiedergibt. Dabei hat das Gericht zu berücksichtigen, was sachge-
recht ist, weil nicht anzunehmen ist, dass die Parteien eine unangemessene Lö-
sung gewollt haben. Das Gericht orientiert sich dabei am dispositiven Recht, weil
derjenige Vertragspartner, der dieses verdrängen will, das mit hinreichender Deut-
lichkeit zum Ausdruck bringen muss.
Auch wenn der Wortlaut nach dem soeben Gesagten für sich allein nicht als ent-
scheidend anzusehen ist, kommt ihm doch im Verhältnis zu den ergänzenden Mit-
teln der Vorrang zu: Immer dann, wenn die übrigen Auslegungsmittel, insbeson-
dere der Vertragszweck, nicht sicher einen anderen Schluss erlauben, hat es
beim Wortlaut sein Bewenden. Bei der Auslegung nach dem Wortlaut kommt dem
Sinngehalt des Wortes, den ihm der allgemeine Sprachgebrauch zumisst, ent-
scheidende Bedeutung zu. Denn mangels anderer Anhaltspunkte ist anzuneh-
men, dass die Parteien ein von ihnen verwendetes Wort gemäss dem allgemei-
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nen Sprachgebrauch zur Zeit des Vertragsabschlusses, somit im Sinne der dama-
ligen Alltags- oder Umgangssprache, verwendet haben. Abzustellen ist demnach
auf den gebräuchlichen Wortsinn, der sich auch aus üblichen Wörterbüchern und
Lexika ergeben kann. Im Rahmen der grammatikalischen Auslegung ist aber auch
das systematische Element zu berücksichtigen. Ein einzelner Ausdruck ist im Zu-
sammenhang, in dem er steht, als Teil eines Ganzen aufzufassen; sein Sinnge-
halt wird häufig bestimmt durch die Stellung, die er in diesem Ganzen einnimmt
(vgl. dazu BGer. 5C.87/2002 vom 24. Oktober 2002 E. 2.2 ff.; BGE 132 III 24 E. 4;
BGE 131 III 606 E. 4.2 = Pra. 2006 Nr. 80; BGE 122 III 420 E. 3a; BGE 127 III
444 ff. = Pra 2002 Nr. 22 E. 1.b; BGE 131 III 469 E. 1.1; BGer. 5C.87/2002 vom
24. Oktober 2002 E. 2.2-4).
2.3.3. Beweislastverteilung
Gemäss Art. 8 ZGB hat, wo es das Gesetz nicht anders bestimmt, jene Partei das
Vorhandensein einer behaupteten Tatsache zu beweisen, die aus ihr Rechte ab-
leitet. Grundsätzlich ist das Verhältnis der anwendbaren materiellen Normen für
die Beweislastverteilung massgebend. Dieses bestimmt im Einzelfall, ob eine
rechtsbegründende, rechtsaufhebende bzw. rechtsvernichtende oder rechtshin-
dernde Tatsache zu beweisen ist. Wer einen Anspruch geltend macht, hat die
rechtsbegründenden Tatsachen zu beweisen. Demgegenüber liegt die Beweislast
für die rechtsvernichtenden oder rechtshindernden Tatsachen bei der Partei, wel-
che den Untergang des Anspruchs behauptet oder dessen Entstehung oder
Durchsetzbarkeit bestreitet (BGE 128 III 271 E. 2aa).
Behaupten die Parteien einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens,
ist zunächst zu prüfen, ob ein normativer Konsens besteht, da die Beweislast für
den Bestand und Inhalt eines vom normativen Auslegungsergebnis abweichen-
den subjektiven Vertragswillens jene Partei trägt, welche aus diesem Willen zu ih-
ren Gunsten eine Rechtsfolge ableitet (BGE 121 III 118 E. 4.b.aa).
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2.3.4. Behauptungs- und Substantiierungslast sowie Verknüpfung von Behaup-
tungen und Beweismitteln
Die beweisbelastete Partei hat die zu beweisenden Tatsachen zu behaupten,
weshalb mit der Beweislast die Behauptungslast einhergeht. Die beweisfreie Par-
tei trifft hingegen die Bestreitungslast. Ein Aspekt der Behauptungs- ist die Sub-
stantiierungslast: Tatsachenbehauptungen sind so konkret zu formulieren, dass
substantiiertes Bestreiten möglich ist oder der Gegenbeweis angetreten werden
kann (SCHMID, in: BSK ZGB I, Art. 8 N. 29 und 33).
Gemäss Art. 221 Abs. 1 lit. e ZPO enthält die Klage die Bezeichnung der einzel-
nen Beweismittel zu den behaupteten Tatsachen (Prinzip der Beweisverbindung).
Dabei ist ein Beweismittel nur dann als formgerecht angeboten zu betrachten,
wenn sich die Beweisofferte eindeutig der damit zu beweisenden Tatsachenbe-
hauptung zuordnen lässt und umgekehrt. In der Regel sind die einzelnen Beweis-
offerten unmittelbar im Anschluss an die Tatsachenbehauptungen aufzuführen,
die damit bewiesen werden sollen. Mangels solcher Beweisofferten der beweisbe-
lasteten Partei unterbleibt eine Beweisabnahme (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4). Die Beweismittel sind vor Aktenschluss zu
nennen, und ein späteres Nachreichen ist nur möglich, soweit noch neue Tatsa-
chen und Beweismittel in den Prozess eingeführt werden können (LEUENBERGER,
in: SUTTER-SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER, Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zü-
rich/Basel/Genf 2013, Art. 221 N. 51 f.).
2.4. Subsumtion
2.4.1. Ausgangslage
Beide Parteien behaupten hinsichtlich der Regelung der klägerischen Vergütung
nach dem Gesagten einen voneinander abweichenden tatsächlichen Konsens
(vgl. Ziff. 2.2. hiervor). Zunächst ist somit – trotz des Vorrangs eines übereinstim-
menden, tatsächlichen Vertragswillens – zu prüfen, ob ein übereinstimmender,
mutmasslicher Vertragswille besteht. Je nach dem Vertragsinhalt gemäss Ver-
trauensprinzip trägt nämlich die Klägerin oder die Beklagte die Behauptungs- und
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Beweislast für einen von diesem Auslegungsergebnis abweichend behaupteten
tatsächlichen Konsens und bleibt es für den Fall des Misslingens des Beweises
beim Auslegungsergebnis.
Das Bundesgericht hat diese Art der Vorgehensweise geschützt. Es führte dazu
aus: "E. 5.1: [...] Ziel der Vertragsauslegung ist es demnach, in erster Linie den
übereinstimmenden wirklichen Parteiwillen festzustellen (Art. 18 Abs. 1 OR). Erst
wenn eine tatsächliche Willensübereinstimmung unbewiesen bleibt, sind zur Er-
mittlung des mutmasslichen Parteiwillens die Erklärungen der Parteien aufgrund
des Vertrauensprinzips so auszulegen, wie sie nach ihrem Wortlaut und Zusam-
menhang sowie den gesamten Umständen verstanden werden durften und muss-
ten. E. 5.2: Die Vorinstanz ging umgekehrt vor, indem sie zuerst eine normative
Auslegung vornahm und hernach prüfte, ob die Beschwerdeführerin ihre davon
abweichende Behauptung eines übereinstimmenden Parteiwillens bewiesen ha-
be. Im Ergebnis schadet dieses Vorgehen nicht, da die Vorinstanz so oder anders
prüfte, ob ein tatsächlich übereinstimmender Parteiwille, wie ihn die Beschwerde-
führerin behauptete, bewiesen sei. [...]" (Urteil des Bundesgerichts 4A_683/2011
vom 6. März 2012).
Die einzelnen Subunternehmerverträge weisen hinsichtlich der streitgegenständli-
chen Frage den identischen Wortlaut auf (act. 1 Rz. 30). Dass die einzelnen Sub-
unternehmerverträge unterschiedlich ausgelegt werden müssten, wird von den
Parteien zu Recht nicht behauptet. Demnach brauchen die einzelnen Subunter-
nehmerverträge nicht einzeln ausgelegt zu werden, vielmehr sind sie nachfolgend
in ihrer Gesamtheit in Relation zur Vereinbarung vom 22. April 2009 zu setzen
und entsprechend auszulegen.
2.4.2. Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (normativer Konsens)
2.4.2.1. Schriftliche Vereinbarungen
2.4.2.1.1. Vereinbarung vom 22. April 2009 (act. 3/4)
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Mit der Vereinbarung vom 22. April 2009 regeln die Parteien einerseits den
Wechsel von vier ehemals beklagtischen Mitarbeitern – C._, M._,
N._ und O._ – per 1. Mai 2009 zur Klägerin (Vertragsziffern 1-6).
Die Vereinbarung vom 22. April 2009 enthält andererseits Bestimmungen über die
Weiterführung der beklagtischen Projekte durch die Klägerin. Für die vorliegende
Klage erweisen sich insbesondere die Vertragsziffern 8-10 als relevant.
Vertragsziffer 8 hat folgenden Wortlaut:
"Die 10 laufenden Projekte gemäss beiliegender Aufstellung mit einem Resthono-
rar von CHF 400'000.– werden von B._ an A._ global zu total
CHF 360'000.– subvergeben. Dazu werden für jedes der 10 Projekte je ein Sub-
unternehmervertrag erstellt; zu einem Total Honorar von CHF 360'000.–. Jede
Untervergabe setzt den Abschluss eines separaten, schriftlichen Subunterneh-
mervertrags voraus. B._, Herr C._, stellt sicher, dass die Kunden mit
dieser Lösung einverstanden sind."
Vertragsziffer 9 lautet sodann:
"A._ bereitet sämtliche Rechnungen z.Hd. des Kunden aus den Projektver-
trägen für B._ vor. Gleichzeitig stellt A._ B._ eine Rechnung in der
angepassten Höhe (im Verhältnis des Gesamthonorars von CHF 400'000.– zu
CHF 360'000.–), zahlbar unmittelbar nach Zahlungseingang bei B._ AG."
Vertragsziffer 10 lautet schliesslich:
"Allfällige Nachträge zu den laufenden Projekten werden von A._ im Namen
von B._ mit den Kunden direkt verhandelt und als Nachträge zu den beste-
henden Subunternehmerverträgen B._-A._ ergänzt. B._ bezahlt 95
% der Nachtragshonorare an A._."
Die weiteren Vertragsziffern haben keine streitgegenständliche Bedeutung: Ver-
tragsziffer 7 sieht die klägerische Übernahme (ohne Eigentumsübergang) sämtli-
cher notwendiger projektbezogener Unterlagen (Hard Copies und EDV Dateien)
vor. Vertragsziffer 11 betrifft sogenannte "Projekte in Lauerstellung", welche wie
- 15 -
Nachträge abgewickelt werden sollen. Vertragsziffer 12 bezieht sich auf "zukünfti-
ge projektbezogene Folgeaufträge", und Vertragsziffer 13 bestimmt schliesslich
das anwendbare Recht und den Gerichtsstand.
Neben einem hier nicht weiter interessierenden "Appendix 2" ("Aufstellung der
Projekte in Lauerstellung") ist in der Vereinbarung vom 22. April 2009 ein "Appen-
dix 1: Aufstellung der laufenden B._ Projekte, unterzuvergeben an A._"
erwähnt. Dieses Dokument mit der Überschrift "Laufende Projekte / Arbeitsvorrat /
Honorarübersicht" und der Datierung "11.03.2009/hal / rev. 12.03.2009/hal" listet
zehn Projekte auf und unterscheidet dabei die Kategorien "Kunde", "Gesamthono-
rar", "Akontorechnungen + geleisteter Aufwand", "Resthonorar", "Geschätzter
Aufwand bis Vertragsende", "Gewinnerwartung" sowie "Bemerkungen". Für sämt-
liche Projekte zusammen wird das Resthonorar auf CHF 400'153.–, der geschätz-
te Aufwand bis Vertragsende auf CHF 337'000.– und die Gewinnerwartung auf
CHF 63'153.– beziffert.
2.4.2.1.2. Dienstleistungsverträge für Subunternehmer vom 30. April 2009
Die verschiedenen Subunternehmerverträge (act. 3/6; act. 3/7; act. 3/9; act. 3/10;
act. 3/11; act. 3/12; act. 3/14) folgen dem gleichen Aufbau. In Vertragsziffer 1
werden jeweils die Vertragsgegenstände festgelegt. Gemäss Vertragsziffer 2 sind
– in dieser Rangfolge bei allfälligen Widersprüchen – erstens die Vertragsurkun-
de, zweitens die Anhänge gemäss Verzeichnis auf der letzten Seite der Vertrags-
urkunde (Leistungsbeschrieb und Honorarkalkulation, Terminprogramm, Zusam-
menstellung der Nebenkosten sowie Zahlungsplan), drittens die AGB der Kläge-
rin, viertens das bereinigte Angebot der Klägerin vom 30. April 2009 sowie fünf-
tens (noch einmal) der Zahlungsplan Bestandteile des Vertrags. Vertragsziffer 3
befasst sich mit den durch die Klägerin zu erbringenden Leistungen, wobei jeweils
auf den Leistungsbeschrieb im Anhang 1 verwiesen wird. Die Aufgaben der Be-
klagten werden in Vertragsziffer 4 umschrieben. Demnach hat die Beklagte je-
weils alle erforderlichen Daten und Grundlagen kostenlos zur Verfügung zu stel-
len. Betreffend von der Klägerin einzuhaltende Termine wird in Vertragsziffer 5
jeweils auf das Terminprogramm im Anhang 2 verwiesen. Relevant für die vorlie-
gende Klage ist insbesondere Vertragsziffer 6, welche die Vergütung der Klägerin
- 16 -
regelt. Gemäss Ziffer 6.1 werden die in Ziffer 3 vereinbarten Leistungen und Er-
gebnisse wie folgt vergütet: Als Festhonorar pauschal CHF [Betrag] exkl. MWST.
Ziffer 6.2 sieht vor, dass Zusatzleistungen, die bei Vertragsschluss noch nicht ab-
schliessend definiert werden können, nur nach vorgängiger schriftlicher Vereinba-
rung zwischen den Vertragsparteien und zu einem fest definierten Stundenansatz
vergütet werden sollen. Ferner wird jeweils festgehalten, ob zum Zeitpunkt des
Vertragsabschlusses mit Zusatzleistungen zu rechnen sei. Hinsichtlich der Vergü-
tung von Nebenkosten (z.B. Kosten für Kopien) wird jeweils in Ziffer 6.3 auf die
"Zusammenstellung Nebenkosten im Anhang 3" verwiesen, und Ziffer 6.4 hält
fest, dass die Vergütungen ohne Berücksichtigung der Teuerung erfolgen sollen.
Nach Ziffer 6.5 ("Zahlungsbedingungen") erfolgen Zahlungen gemäss "Zahlungs-
plan in Anhang 4. Die Zahlungen erfolgen umgehend nach Eingang beim AG."
Die Zahlungspläne sehen jeweils unterschiedliche Akontobeträge vor.
Die weiteren Vertragsziffern haben wiederum keine streitgegenständliche Bedeu-
tung: Die Vertragsziffer 7 regelt die Haftung, Vertragsziffer 8 die Vertretungsbe-
fugnis (vgl. Ziff. 3 hernach), Vertragsziffer 9 Eigentum und Urheberrechte und
Vertragsziffer 10 schliesslich das anwendbare Recht und den Gerichtsstand.
2.4.2.2. Grammatikalische Auslegung
2.4.2.2.1. Anwendbarkeit beider Vereinbarungen
Die Subunternehmerverträge vom 30. April 2009 nennen die Vereinbarung vom
22. April 2009 nicht als Vertragsbestandteil. Dafür soll ein bereinigtes Angebot der
Klägerin vom 30. April 2009 Vertragsbestandteil bilden. Dieses wurde von den
Parteien nicht eingereicht und kann, weil nicht prozessrelevant, auch keiner Beur-
teilung unterzogen werden.
Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, auch abgesehen von der fehlenden
rechtsgültigen Unterschrift (vgl. Ziff. 3 hernach) komme den Subunternehmerver-
trägen keine rechtliche Relevanz zu. Die Verträge seien nicht ausgehandelt wor-
den, sondern von C._ verfasst worden, als blosse Formalität präsentiert und
zur raschen Unterschrift unterbreitet worden (act. 11 Rz. 31). Die Klägerin hält
- 17 -
fest, dass es sich bei den Subunternehmerverträgen um wichtige Dokumente
handle, was sich schon aus der Tatsache ergebe, dass die Vereinbarung vom
22. April 2009 in Ziffer 8 explizit festhalte, dass die Untervergabe immer den Ab-
schluss eines entsprechenden Subunternehmervertrags voraussetze. Ohne Ab-
schluss eines solchen wäre die Klägerin für die Beklagte nicht tätig geworden.
Das habe nach Unterzeichnung der Vereinbarung vom 22. April 2009 auch dem
Verwaltungsratspräsidenten der Beklagten klar sein müssen (act. 19 Rz. 41).
Der Wortlaut der Subunternehmerverträge enthält keinen Anhaltspunkt, wonach
die frühere Vereinbarung vom 22. April 2009 hätte aufgehoben werden sollen. Der
Umstand, dass die Subunternehmerverträge vom 30. April 2009 die Vereinbarung
vom 22. April 2009 nicht als Vertragsbestandteil erwähnen, bedeutet aber nicht,
dass die Vereinbarung vom 22. April 2009 für die Parteien keine Geltung mehr
gehabt hätte. So regelte diese erstere Vereinbarung erwähntermassen auch den
Wechsel von vier beklagtischen Mitarbeitern zur Klägerin. Diese Thematik hat in
den Subunternehmerverträgen keinen Eingang gefunden, und diesbezüglich ist
auch unbestrittenermassen weiterhin von der Gültigkeit der Vereinbarung vom
22. April 2009 auszugehen. Andererseits werden alleine in den Subunternehmer-
verträgen gewisse Bereiche, wie beispielsweise der konkrete Leistungsgegen-
stand der Klägerin, Termine sowie die klägerische Haftung, geregelt.
Die Vereinbarung vom 22. April 2009 sah zwar (u.a. zwecks Regelung der soeben
genannten Punkte) den Abschluss eines separaten und schriftlichen Vertrags für
jedes Projekt vor, was mit den Subunternehmerverträgen umgesetzt wurde, mit-
hin war die Vereinbarung vom 22. April 2009 allein nicht genügende Grundlage
für die Untervergabe. Daraus lässt sich indessen nicht der von der Klägerin um-
gekehrte Schluss ableiten, dass fortan die Subunternehmerverträge alleine die
Beziehungen zwischen den Parteien geregelt bzw. als jüngerer und/oder speziel-
lere Verträge die Vereinbarung vom 22. April 2009 ersetzt hätten. Ebenfalls unzu-
treffend ist die klägerische Annahme, aufgrund der Tatsache, dass die Vereinba-
rung vom 22. April 2009 (als Rahmenvertrag) die Notwendigkeit eines Subunter-
nehmervertrags vorsehe, liege das Schwergewicht auf Stufe der Subunterneh-
merverträge, weshalb letztere vorgehen würde (act. 1 Rz. 19). Im Falle eines Wi-
- 18 -
derspruchs zwischen den Vereinbarungen ist daher nicht zum Vornherein von der
Massgeblichkeit des jüngeren oder spezielleren Vertrags auszugehen. Betreffend
die mit beiden Vereinbarungen (teilweise) geregelten Fragen der durch die Kläge-
rin von der Beklagten zu übernehmenden Projekte und insbesondere der klägeri-
schen Vergütung drängt sich in systematischer Hinsicht vielmehr eine gesamthaf-
te Betrachtungsweise auf.
2.4.2.2.2. Resthonorar als Ausgangspunkt der Berechnung des klägerischen Ho-
norars
Die Klägerin führt aus, die Parteien seien bei der Festlegung der Pauschalhonora-
re grundsätzlich vom gemäss der Übersicht ("Appendix 1"; act. 3/16) per 1. April
2009 noch zu leistenden, geschätzten Aufwand bis Vertragsende ausgegangen.
Zur geschätzten Gesamtsumme von CHF 337'000.– sei ein Gewinnbeitrag für die
Klägerin von 6.82 % hinzugeschlagen worden, was die Gesamtsumme von
CHF 360'000.– ergeben habe. Dieser Betrag sei wiederum den einzelnen Projek-
ten zugeteilt und gerundet worden. Daraus hätten sich die in den einzelnen Sub-
unternehmerverträgen vereinbarten Pauschalhonorare ergeben (act. 1 Rz. 28).
Abgesehen davon, dass die Beklagte bestreitet, von der Übersicht "Appendix 1"
mit den handschriftlichen Ergänzungen vor dem Verfahren Kenntnis gehabt zu
haben (act. 11 Rz. 29; act. 3/16), überzeugen die Ausführungen der Klägerin auch
aus folgenden Gründen nicht: So ergibt beispielsweise die Multiplikation des für
das Projekt "I._" geschätzten Aufwands bis Vertragsende von CHF 5'000.–
(act. 3/16) mit dem besagten Gewinnbeitrag von 6.82 % ein Total von
CHF 5'341.–. Weshalb dieser Betrag auf CHF 6'000.– (act. 3/11 S. 2) auf- und
nicht auf CHF 5'000.– hätte abgerundet werden sollen, ist nicht nachvollziehbar.
Dasselbe gilt etwa auch für das Projekt "P._", bei welchem ausgehend von
CHF 3'000.– und einem Gewinnbeitrag von 6.82 % ein Total von CHF 3'204.60
resultiert. Weshalb der Betrag auf CHF 3'500.– auf- und nicht abgerundet wurde,
ist auch hier nicht ersichtlich (act. 3/16; act. 3/13 S. 2). Auch das Vertragshonorar
für andere Projekte entspricht nicht dem geschätzten Aufwand bis Vertragsende
zuzüglich eines Gewinnbeitrags von 6.82 %. So belaufen sich zum Beispiel so-
wohl der geschätzte Aufwand bis Vertragsende gemäss dem "Appendix 1" als
- 19 -
auch das Pauschalhonorar im entsprechenden Subunternehmervertrag für das
Projekt "G._" auf CHF 8'000.– (act. 3/16; act. 3/9 S. 2). Ein Gewinnbeitrag
scheint hier somit nicht vorgesehen worden zu sein. Ebenso nicht beim Projekt
"Innerberg Erschliessung" (act. 3/16; act. 3/5 S. 2). Daraus erhellt, dass die Be-
rechnung nicht oder dann nur ungefähr stimmt. Es ist deshalb davon auszugehen,
dass Ausgangspunkt der Überlegungen der Parteien nicht der geschätzte Auf-
wand bis Vertragsende, sondern das erwartete Resthonorar war, welches im Um-
fang von 90 % an die Klägerin weitergeleitet werden sollte.
2.4.2.2.3. Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte bzw. Bedingtheit
der beklagtischen Zahlungsverpflichtung gegenüber der Klägerin
Zur Beurteilung, ob der klägerischen oder beklagtischen Auslegungsvariante zu
folgen ist, sind auch die Abreden hinsichtlich der Zahlungen von Bedeutung. In
den Subunternehmerverträgen steht jeweils unter Ziffer 6.5 (Zahlungsbedingun-
gen), dass die Zahlungen umgehend nach Eingang beim AG (Abkürzung für Auf-
traggeber) erfolgen würden. Diese Abrede steht im Widerspruch zu den Zah-
lungsplänen, welche einzelne Akontozahlungen vorsehen, soweit die Leistungen
der Kunden an die Beklagte nicht jeweils kurz vor den Daten der einzelnen Akon-
tozahlungen gemäss Zahlungsplan zu erfolgen hatten. Vertragsziffer 9 der Ver-
einbarung vom 22. April 2009 sieht denn auch – den soeben genannten Wider-
spruch theoretisch auflösend – die Obliegenheiten der Klägerin vor, einerseits
sämtliche Rechnungen zuhanden der Kunden aus den Projektverträgen für die
Beklagte vorzubereiten, und andererseits gleichzeitig der Beklagten eine Rech-
nung in der angepassten Höhe (im Verhältnis des Gesamthonorars von
CHF 400'000.– zu CHF 360'000.–) zu stellen. Diese Regelung erhält mit den
Subunternehmerverträgen keine Ergänzung oder Änderung. Vielmehr wird in den
Subunternehmerverträgen durch die Formulierung "Die Zahlungen erfolgen um-
gehend nach Eingang beim AG", wobei mit "AG" die Beklagte gemeint ist, auf die
Abmachung gemäss Ziffer 9 des Vertrags vom 22. April 2009 Bezug genommen.
Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb diese Vertragsziffer nach Abschluss der
Subunternehmerverträge nicht mehr hätte gültig sein sollen, sondern die in den
Subunternehmerverträgen enthaltene Formulierung "Die Zahlungen erfolgen um-
- 20 -
gehend nach Eingang beim AG" wird sogar erst durch die Berücksichtigung die-
ser Klausel verständlich. Damit wird nämlich zum Ausdruck gebracht, dass die
Zahlungen der Endkunden an die Beklagte mit jenen der Beklagten an die Kläge-
rin korrelieren sollten.
Letzteres räumt auch die Klägerin ein, wenn sie ausführt, betreffend die Fälligkeit
der Zahlungen sei vereinbart worden, dass die Beklagte das klägerische Honorar
umgehend nach Eingang der entsprechenden Zahlungen des Endkunden bei der
Beklagten hätte bezahlen sollen (act. 1 Rz. 60). Damit kann indessen nicht ir-
gendeine Zahlung gemeint sein, sondern eine Zahlung im abgemachten Verhält-
nis CHF 400'000.– zu CHF 360'000.–, mithin im Verhältnis 10 zu 9. Vertragsziffer
9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 besagt somit nicht nur, dass die Zahlun-
gen an und durch die Beklagte korrelieren sollen, sondern auch, inwiefern dies
der Fall sein soll.
Demnach wurde im Verantwortungsbereich der Klägerin die Berücksichtigung ei-
nes Konnexes zwischen den Rechnungen, welche die Klägerin im Namen der
Beklagten an die Endkunden stellte, und jenen, welche die Klägerin an die Be-
klagte richtete, vorgesehen.
Auch wenn Zahlungspläne in den Subunternehmerverträgen bestanden, geht aus
Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 doch hervor, dass die Be-
klagte verpflichtet war, Gelder an die Klägerin weiterzuleiten, welche sie zuvor
von den Endkunden erhalten hatte, wobei eine Weiterleitungspflicht im Umfang
von 90 % vorgesehen war.
Die Vereinbarung, wonach die Zahlungen der Beklagten an die Klägerin umge-
hend nach Eingang der Zahlungen der Endkunden bei der Beklagten erfolgen sol-
len, ist mithin nicht bloss als eine Abmachung betreffend die Fälligkeit der Forde-
rung, sondern darüber hinaus als eine Bedingung für die Entstehung der Forde-
rung zu qualifizieren. Bezeichnenderweise trägt die Ziffer 6.5 der Subunterneh-
merverträge denn auch die Überschrift Zahlungsbedingungen. Die Forderungen
der Klägerin gegenüber der Beklagten der Subunternehmerverträge waren dem-
nach insofern suspensiv bedingt, als bei der Beklagten zuerst jeweils eine ent-
- 21 -
sprechend höhere Zahlung durch die Endkunden an die Beklagte einzugehen hat-
te. Der Bedingungseintritt war somit einerseits vom Willen der Klägerin abhängig,
welche in einem ersten Schritt namens der Beklagten Rechnung an die Endkun-
den zu stellen hatte, anderseits war sie aber auch von einem Ereignis abhängig,
auf welches die Parteien keinen Einfluss hatten, nämlich die Zahlung durch die
Endkunden an die Beklagte. Nach dem Gesagten ist demnach von einer gemisch-
ten Bedingung mit sowohl einem postestativen als auch einem kasuellen Element
auszugehen.
2.4.2.2.4. Weiterleitungspflicht für Zahlungen an die Beklagte ab Vertragsschluss
Es finden sich weder in der Vereinbarung vom 22. April 2009 noch in den Subun-
ternehmerverträgen Hinweise darauf, wonach eine beklagtische Weiterleitungs-
pflicht rückwirkend auch für bereits erhaltene Zahlungen hätte gelten sollen. Viel-
mehr bezieht sich die Vereinbarung entgegen der klägerischen Ansicht (act. 19
Rz. 83) lediglich auf Zahlungen der Kunden ab Vertragsschluss. Hätte die Kläge-
rin das Risiko, dass ihre Leistungen die nach Vertragsabschluss eingehenden
Endkundenzahlungen übersteigen könnten (act. 19 Rz. 26 f.), nicht tragen wollen,
hätte sie dies vertraglich so regeln müssen. Die Klägerin scheint in diesem Zu-
sammenhang zu übersehen, dass der Wortlaut der Vereinbarung vom 22. April
2009, insbesondere Vertragsziffer 9, zukunftsgerichtet ist und eine Zahlungspflicht
der Beklagten erst nach entsprechendem Zahlungseingang bei ihr vorsieht. Der
Auffassung, wonach die gesamten Pauschalhonorare geschuldet waren, soweit
die Endkunden schlicht die nach dem 30. April 2009 durch die Klägerin namens
der Beklagten gestellten Rechnungen effektiv bezahlen würden (damit räumt die
Klägerin im Übrigen ein, dass auch sie vom 30. April 2009 als Stichtag ausging;
vgl. act. 1 Rz. 60), ohne zu differenzieren, wie hoch diese Zahlungen bzw. Rech-
nungen ausgefallen sind, ist nicht zu folgen. Das Risiko der Nichtzahlung des
Endkunden, aber auch jenes, dass die vor Vertragsschluss geleisteten Akonto-
zahlungen die vorher (durch die Beklagte) erbrachten Leistungen übersteigen
könnten, trug nach dem Wortlaut somit die Klägerin.
- 22 -
2.4.2.2.5. Nachträge
Mit der Vertragsziffer 10 der Vereinbarung vom 22. April 2009 sahen die Parteien
erwähntermassen vor, dass die Klägerin namens der Beklagten mit den Kunden
über Nachträge verhandeln würde, wobei die Beklagte der Klägerin 95 % der
Nachtragshonorare weiterzuleiten hatte. Die Ziffer 6.2 der Subunternehmerverträ-
ge regeln die Vergütung von Zusatzleistungen. Mangels anderer Anhaltspunkte ist
unter Zusatzleistungen und Nachträgen dasselbe zu verstehen. Die beiden Be-
stimmungen lassen sich in Einklang bringen, indem die Klägerin bei Nachträgen
namens der Beklagten an die Endkunden die Ansätze gemäss Ziffer 6.2 der Sub-
unternehmerverträge berücksichtigt bzw. diese entsprechend dem in Vertragszif-
fer 10 der Vereinbarung vom 22. April 2009 vorgesehenen Verhältnis erhöht.
2.4.2.2.6. Nebenkosten
Nebenkosten werden lediglich durch die Subunternehmerverträge ausdrücklich
geregelt (Vertragsziffer 6.3). Auch bezüglich Nebenkosten greift indessen die Re-
gel nach Vertragsziffer 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009, wonach die Kläge-
rin gleichzeitig namens der Beklagten eine Rechnung an die Endkunden und an
die Beklagte zu stellen hatte.
2.4.2.2.7. Zwischenfazit
Die grammatikalische Auslegung spricht somit für das Vertragsverständnis, wel-
ches im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vertreten wird.
2.4.2.3. Berücksichtigung des Zwecks und der Vertragsumstände
2.4.2.3.1. Zweck
Anlass für die Vereinbarungen zwischen den Parteien vom 22. April 2009 und
30. April 2009 gab der Wechsel von vier beklagtischen Mitarbeitern zur Klägerin
per 1. Mai 2009. Diese unbestrittene Tatsache lässt sich auch dem Inhalt einer E-
Mail vom 9. April 2009 entnehmen, welche Q._ als kollektivzeichnungsbe-
rechtigter Verwaltungsrat der Klägerin verfasst hatte und mit welcher die Grund-
züge der Vereinbarung vom 22. April 2009 vorskizziert wurden (act. 3/3). Ver-
- 23 -
tragszweck war mithin (neben der Regelung des Mitarbeiterwechsels) die Fortfüh-
rung der beklagtischen Projekte durch die Klägerin, aber im internen Verhältnis.
Vernünftig und redlich handelnde Parteien hätten unter diesen Umständen den
von der Beklagten skizzierten Weg beschritten und eine Weiterleitungspflicht der
bei der Beklagten eingegangenen Zahlungen an die Klägerin lediglich für den Fall
vorgesehen, dass die Beklagte auch entsprechende Zahlungseingänge der End-
kunden erhalten würde. Mit anderen Worten erscheint es als mit dem Zweckge-
danken am besten vereinbar, dass die Klägerin einen Prozentsatz der bei der Be-
klagten eingehenden Honorare der Endkunden erhält. Dies gilt vorliegend umso
mehr, als die Klägerin namens der inaktiven Beklagten Rechnung an die Endkun-
den stellte bzw. die Beklagte gar keinen Einfluss mehr auf die Rechnungsstellung
nehmen konnte. Der Verzicht auf eine Korrelation der Zahlungen an und durch die
Beklagte hätte der Klägerin die sicherlich nicht beabsichtigte Möglichkeit einge-
räumt, den Endkunden namens der Beklagten einen sehr tiefen Betrag in Rech-
nung zu stellen und andererseits dennoch das gesamte Pauschalhonorar von der
Beklagten zu verlangen.
Die Berücksichtigung des Vertragszwecks führt nach Treu und Glauben zudem
ebenfalls zum Schluss, dass sich die Vereinbarung betreffend die beklagtische
Weiterleitungspflicht an die Klägerin im Umfang von 90 % lediglich auf zukünftige
Zahlungen der Endkunden beschränkte. So ging es unbestrittenermassen um die
Fortführung der Projekte. Die zu deren Beginn anfallenden Arbeiten waren noch
durch die Beklagte vorgenommen worden. Diese hatte entsprechend auch ihre
Mitarbeiter bis Ende April 2009 zu bezahlen (vgl. Ziff. 3 der Vereinbarung vom
22. April 2009; act. 3/4 S. 2).
Teleologische Überlegungen sprechen somit ebenfalls für das Vertragsverständ-
nis, welches im vorliegenden Verfahren von der Beklagten vertreten wird.
2.4.2.3.2. Angemessenheit bzw. Sachgerechtigkeit der Regelung
Mangels anderer Hinweise ist davon auszugehen, dass die Arbeiten, welche die
Klägerin für die Endkunden ausführte, aufwandmässig und zuzüglich eines Ge-
- 24 -
winnanteils ungefähr dem Wert entsprachen, welcher den Endkunden (durch die
Klägerin namens der Beklagten) in Rechnung gestellt und von diesen (an die Be-
klagte) bezahlt wurde. Wenn die Klägerin nun einen, ihre Arbeiten und Aufwände
erheblich übersteigenden Betrag von der Beklagten verlangen könnte, wäre dies
nicht sachgerecht. Angemessen erscheint vielmehr, dass die effektiven Zahlun-
gen der Endkunden ab dem Zeitpunkt, ab welchem die Klägerin das Projekt über-
nimmt, zum grössten Teil an sie weiterzuleiten sind, während ein kleiner Teil bei
der Beklagten verbleibt, welche damit eine Art Vermittlungsprovision erhält bzw.
für ihre Akquise entschädigt wird.
Auch die Berücksichtigung dieser Kriterien lassen demnach auf das beklagtische
Vertragsverständnis schliessen.
2.4.2.3.3. Gemeinsames Schreiben vom 29. April 2009 an "Kunden und Mitbe-
werber"
Die Klägerin hatte die "Kunden und Mitbewerber" in einer gemeinsamen Erklä-
rung mit der Beklagten vom 29. April 2009 schon vor Abschluss der Subunter-
nehmerverträge dahingehend informiert, dass die Klägerin die Projekte intern
übernehmen werde (act. 13/4). Die in den Subunternehmerverträgen vorgesehe-
nen Pauschalhonorare stellten mithin keine Voraussetzung für die interne Pro-
jektübernahme dar, und die definitive Untervergabe der Projekte erfolgte – entge-
gen dem Wortlaut von Vertragsziffer 8 der Vereinbarung vom 22. April 2009 – be-
reits vor Abschluss der Subunternehmerverträge.
2.4.2.3.4. Keine rechtsgültige Unterzeichnung der Subunternehmerverträge
Auch der Umstand, dass die Subunternehmerverträge nicht rechtsgültig unter-
zeichnet wurden (vgl. Ziff. 3 hernach), spricht dafür, dass aus Sicht der Parteien
die Vereinbarung vom 22. April 2009 (mit deren Vertragsziffer 9 betreffend die
Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte) das Kernstück der Abma-
chung zwischen den Parteien bildete.
2.4.2.3.5. C._ als ehemaliger Geschäftsführer der Beklagten und neuer Mit-
arbeiter der Klägerin
- 25 -
Dem klägerischen Einwand, wonach bei einer stichtagsbezogenen Abrechnung
die Klägerin das Risiko getragen hätte, noch Leistungen erbringen zu müssen,
über welche die Beklagte bereits abgerechnet hatte (act. 19 Rz. 26 f.), ist zu ent-
gegnen, dass der ehemalige Geschäftsführer der Beklagten und neue Mitarbeiter
der Klägerin, C._, den Überblick über die bereits erfolgten Zahlungen hatte
bzw. haben musste. Es ist deshalb davon auszugehen, dass bei einem Missver-
hältnis zwischen bereits eingegangenen Zahlungen und erbrachtem Aufwand der
Beklagten dieser Umstand besondere Berücksichtigung gefunden hätte, was je-
doch nicht der Fall war.
2.4.2.3.6. Zwischenfazit
Die Berücksichtigung des Zwecks und der weiteren Vertragsumstände ändern am
bisherigen Auslegungsergebnis nichts.
2.4.2.4. Ergebnis der Auslegung nach dem Vertrauensprinzip
Die Vereinbarung vom 22. April 2009 trifft eine verbindliche Regelung betreffend
die Korrelation zwischen den Zahlungen der Endkunden an die Beklagte und de-
ren Weiterleitungen im Umfang von 90 % bzw. 95 % (für Nachträge) an die Kläge-
rin, welche auch in den Subunternehmerverträgen in den jeweiligen Vertragszif-
fern 6.5 angedeutet wird. Die in den Subunternehmerverträgen vereinbarten Pau-
schalpreise wären nur unter der Bedingung (vollumfänglich) geschuldet, dass die
Beklagte ab Vertragsschluss von den Endkunden insgesamt Zahlungen im Ver-
hältnis von 10 zu 9 dieser Beträge erhalten würde.
Die normative Auslegung ergibt somit das von der Beklagten vertretene Ver-
tragsverständnis.
2.4.3. Tatsächlicher Konsens
Nach dem Gesagten trägt die Klägerin die Beweislast für ihre vom Auslegungsre-
sultat nach Treu und Glauben abweichende Sachverhaltsdarstellung betreffend
den tatsächlichen Konsens (vgl. Ziff. 2.3.3. hiervor). Mangels entsprechender Be-
- 26 -
weisofferten erübrigen sich indessen Weiterungen hierzu, und es bleibt bei der
Auslegung nach dem Vertrauensprinzip (vgl. Urteil des Bundesgerichts
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013, E. 4.4).
Weil das Parteiverhalten nach Vertragsschluss Rückschlüsse auf den tatsächli-
chen Konsens erlauben kann, ist im Folgenden der Vollständigkeit halber aufzu-
zeigen, dass sich vorliegend auch aus dem unbestrittenen Parteiverhalten nach
Vertragsschluss kein vom Auslegungsergebnis abweichender tatsächlicher Kon-
sens der Parteien ableiten lässt.
Dazu ist vorab festzuhalten, dass die Klägerin der Beklagten Nachträge in Rech-
nung stellte, in welchen sie ausdrücklich Bezug auf die Vereinbarung vom
22. April 2009 nahm, indem jeweils 5 % gem. Vereinbarung vom 22. April 2009
vom Rechnungsbetrag in Abzug gebracht wurden (z.B. act. 3/20a; act. 3/20b;
act. 3/20c). Demnach ging die Klägerin zumindest teilweise von der Anwendbar-
keit dieser Vereinbarung aus. In Bezug auf die Höhe der Raten hielt sich die Klä-
gerin zwar an die Pauschalhonorar bzw. die Zahlungspläne gemäss Subunter-
nehmerverträge. Die darin vorgesehenen Zahlungstermine hielt sie jedoch nicht
immer ein. So stellte sie beispielsweise beim Projekt F._ für die zweite und
dritte Akontozahlung, welche gemäss Zahlungsplan am 31. Dezember 2009 bzw.
am 30. Juni 2010 fällig gewesen wären (act. 3/7 S. 8), verspätet, nämlich erst am
23. Februar 2011, Rechnung (act. 3/19b; act. 3/19c). Die Klägerin stellte somit für
die zweite Akontozahlung über ein Jahr später Rechnung. Als anderes Beispiel
dafür, dass sich die Klägerin nicht an den Zahlungsplan gemäss Subunterneh-
mervertrag hielt, kann das Projekt H._ herangezogen werden. Gemäss Zah-
lungsplan war die zweite Akontozahlung am 31. Dezember 2009 fällig, die
Schlusszahlung am 31. August 2010 (act. 3/10 S. 8). Die Klägerin stellte für beide
Zahlungen erst am 29. März 2011 Rechnung (act. 3/21b).
Unabhängig von der erwähnten klägerischen Bezugnahme auf die Vereinbarung
vom 22. April 2009 in gewissen Rechnungen sowie der Missachtung der in den
Subunternehmerverträgen vorgesehenen Terminpläne lassen sich allein aus dem
Verhalten der Klägerin ohnehin keine Schlüsse auf einen gemeinsamen Ver-
tragswillen ableiten; Hinweise auf das tatsächliche Verständnis der Beklagten er-
- 27 -
geben sich daraus nicht. Letztere bezahlte zwar einerseits die ersten paar Raten
der Subunternehmerverträge (act. 11 Rz. 37; act. 19 Rz. 45). Andererseits stellte
sie ihre Zahlungen ein, nachdem bei ihr keine Zahlungen von den Endkunden
mehr eingingen. Dies deutet auf das Vertragsverständnis hin, welches die Ausle-
gung nach Treu und Glauben ergeben hat.
2.5. Fazit
Die Klägerin hat insofern einen bedingten Anspruch gegen die Beklagte aus Ver-
trag, als ihr ab 1. Mai 2009 die Weiterleitung von 90 % bzw. für Nachträge 95 %
der durch die Endkunden an die Beklagte geleisteten Zahlungen aus den streit-
gegenständlichen Projekten zustehen.
3. Gültigkeit der Subunternehmerverträge
3.1. Unbestrittener Sachverhalt
Die Subunternehmerverträge sind namens der Beklagten von R._ und na-
mens der Klägerin von Q._ und C._ unterzeichnet worden. R._ ist
kollektivzeichnungsberechtigter Verwaltungsratspräsident der Beklagten. Q._
war zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – wie bereits erwähnt – kollektiv-
zeichnungsberechtigter Verwaltungsrat der Klägerin. C._ war zum Zeitpunkt
des Vertragsschlusses noch nicht im Handelsregister eingetragen (act. 1 Rz. 53
ff.; act. 11 Rz. 237 ff.).
3.2. Streitpunkte
Die Beklagte bestreitet die rechtsgültige Unterzeichnung der Subunternehmerver-
träge und weist darauf hin, dass sowohl seitens der Klägerin als auch seitens der
Beklagten keine gültige Unterschrift vorliegen würde. Die Beklagte sei nicht bereit,
die Subunternehmerverträge nachträglich zu genehmigen. Das Argument, wo-
nach R._ durch Ziffer 8 der Subunternehmerverträge ermächtigt worden sei,
die Beklagte alleine zu vertreten, sei selbstbezüglich (act. 11 Rz. 237 ff.).
Die Klägerin verweist u.a. auf Ziffer 8 der Subunternehmerverträge, wonach als
beklagtischer Vertreter R._ handle. Im Übrigen sei aufgrund der engen ver-
- 28 -
wandtschaftlichen und beruflichen Verbindung der beiden Herren RS._ ohne
Weiteres davon auszugehen, dass diese je gegenseitig über das Tun des ande-
ren informiert gewesen seien und R._ die Subunternehmerverträge mit Wis-
sen, Zustimmung und interner Vollmacht von S._ unterzeichnet habe. Ein
nachträgliches Berufen auf die mangelnde Einzelzeichnungsberechtigung er-
scheine bei dieser Konstellation geradezu als rechtsmissbräuchlich (act. 1 Rz. 55
f.).
3.3. Rechtliches
Im Handelsregister eingetragene Bestimmungen über die gemeinsame Vertretung
der Gesellschaft haben (auch gegenüber gutgläubigen Dritten) eine Beschrän-
kung der Vertretungsbefugnis zur Folge (Art. 718a Abs. 2 OR e contrario). Ohne
Zweitunterschrift ist demnach die Unterschrift eines gemäss Handelsregisteraus-
zug lediglich Kollektivzeichnungsberechtigten nicht verbindlich (WATTER, in:
BSK OR II, Art. 718a N. 19).
Eine Vertretungswirkung kann dennoch eintreten, falls das Kollektivzeichnungs-
recht in eine Einzelzeichnungsberechtigung umgewandelt wurde, der Kollektivver-
treter eine bürgerliche Einzelvollmacht erhalten hat, ein anderer Kollektivvertreter
einer Einzelzeichnung vorgängig zugestimmt hat oder diese Einzelhandlung nach-
träglich genehmigt (WATTER, a.a.O., Art. 718a N. 21). Wird der Vertrag erfüllt, ist
u.U. von einer konkludent erteilten Genehmigung auszugehen. Liegt keiner dieser
Fälle vor, kann ausnahmsweise wegen Gutglaubensschutzes eine Vertretungs-
wirkung eintreten (namentlich bei einer fahrlässigen Kundgabe einer nicht beste-
henden Vollmacht durch eine AG; WATTER, a.a.O., Art. 718a N. 22).
Das Bestehen solcher Umstände hat nach der allgemeinen Beweislastverteilungs-
regel jene Partei zu behaupten und zu beweisen, welche daraus Rechte ableitet.
3.4. Subsumtion
Nachdem sich die Klägerin gerade auf die Subunternehmerverträge stützt, ist oh-
ne Weiteres von ihrer Zustimmung oder nachträglichen Genehmigung auszuge-
hen.
- 29 -
Auf Seiten der Beklagten fehlt indessen eine Zweitunterschrift; die Unterschrift
von C._ genügt nicht, weil er auf Seiten der Klägerin unterzeichnete. Es gibt
nach dem Gesagten beim Vorliegen entsprechender Umstände zwar verschiede-
ne Möglichkeiten, weshalb die Vertretungswirkung dennoch eingetreten sein
könnte. Nachdem sich die Klägerin auf die Subunternehmerverträge beruft, hätte
es indessen ihr oblegen, das Vorliegen solcher Umstände (unter Nennung ent-
sprechender Beweismittel) substantiiert zu behaupten. Dieser Obliegenheit ist die
Klägerin nicht nachgekommen.
So ist mit der Beklagten davon auszugehen, dass die Klägerin aus der Vertrags-
ziffer 8 der Subunternehmerverträge offensichtlich keine Einzelzeichnungsbefug-
nis von R._ für den Abschluss eben dieser Verträge ableiten kann.
Auch der Hinweis auf die enge verwandtschaftliche und berufliche Verbindung
von R._ und S._ genügt nicht. Weshalb allein deshalb davon auszuge-
hen sein sollte, dass diese je gegenseitig über das Tun des anderen informiert
waren oder sind, ist nicht ersichtlich. Die Klägerin unterlässt es, ihre (bestrittene)
Behauptung, dass R._ die Subunternehmerverträge mit Wissen, Zustimmung
und interner Vollmacht von S._ unterzeichnet hat, zu substantiieren oder gar
zu belegen.
Im Sinne der oben erwähnten gesamthaften Betrachtungsweise der Vereinbarung
vom 22. April 2009 (vgl. Ziff. 2.4.2.2.1 hiervor) sowie der Subunternehmerverträge
ist zwar von einer konkludenten Genehmigung durch Erfüllung auszugehen. Es ist
aber daran zu erinnern, dass die Beklagte damit jene Verträge konkludent ge-
nehmigt hat, welche die Korrelation der Zahlungen an und durch die Beklagte
vorsieht, was auch in der Vertragsziffer 6.5 der Subunternehmerverträge ange-
deutet ist. Würde man besagte Korrelation – fälschlicherweise – verneinen bzw.
allein auf die Vertragsziffer 6.1 der Subunternehmerverträge und das Pauschal-
honorar abstellen, wäre nicht von einer konkludenten Genehmigung durch Erfül-
lung auszugehen, weil die Beklagte durch ihr Verhalten nach Vertragsschluss die
Pauschalhonorare nie bedingungslos akzeptiert hat.
- 30 -
Schliesslich ist auch nicht nachvollziehbar bzw. wurde von der Klägerin nicht wei-
ter begründet, weshalb ein nachträgliches Berufen auf die mangelnde Einzel-
zeichnungsberechtigung rechtsmissbräuchlich sein sollte.
3.5. Fazit
Wäre (unter Ausblendung der Vereinbarung vom 22. April 2009 sowie der Ver-
tragsziffern 6.5 der Subunternehmerverträge) einzig Vertragsziffer 6.1 der Subun-
ternehmerverträge mit den Pauschalhonoraren als klägerische Vergütung mass-
gebend, wäre der Vertrag mangels Vertretungswirkung für die Beklagte nicht ver-
bindlich.
4. Unbezahlt gebliebene Rechnungen
4.1. Streitpunkte
Die Beklagte bringt im Zusammenhang mit den Projekten F._, G._ und
I._ vor, gewisse von der Klägerin vorbereitete und von ihr an die Endkunden
gestellte Rechnungen seien bis heute unbezahlt geblieben und müssten unbe-
rücksichtigt bleiben, da die Klägerin das Delkredererisiko trage (act. 11 Rz. 60, 73
und 97; act. 23 Rz. 86 ff., 107 f.).
Die Klägerin bringt dagegen vor, dass sämtliche Endkundenrechnungen als be-
zahlt zu gelten hätten oder die Beklagte der Klägerin im Umfang der angeblich
unbezahlt gebliebenen Rechnungen aufgrund ihrer Untätigkeit zu Schadenersatz
verpflichtet sei. Es sei an der Beklagten, substantiierte Behauptungen aufzustel-
len, weshalb keine Zahlung seitens der Endkunden erfolgt sei. Überdies sei es
Pflicht der Beklagten gewesen, die Endkunden aktiv anzumahnen (act. 1 Rz. 57
ff.; act. 19 Rz. 17 ff., 32 und 67).
4.2. Delkredererisiko
Wie bereits ausgeführt wurde, trug nach dem Wortlaut der Vereinbarung vom
22. April 2009 die Klägerin das Risiko der Nichtzahlung der Endkunden (vgl. Ziff.
2.4.2.2.4 hiervor; Ziff. 9 der Vereinbarung vom 22. April 2009 und Ziff. 6.5 der
Subunternehmerverträge). Dieser Auffassung scheint im Übrigen auch die Kläge-
- 31 -
rin zu sein, wenn sie ausführt, mit Ziff. 6.5 der Subunternehmerverträge konnte
nur gemeint sein, dass die Beklagte für nach dem 30. April 2009 von ihr den End-
kunden gestellte Rechnungen das Delkredere- oder Bonitätsrisiko nicht tragen
sollte (act. 1 Rz. 60).
4.3. Verantwortungsbereich Mahnwesen
Fraglich ist, in wessen Verantwortungsbereich das Mahnwesen lag. Weder die
Vereinbarung vom 22. April 2009 noch die Subunternehmerverträge regeln die
Frage explizit. Unstreitig ist, dass die Klägerin entsprechend Ziff. 9 der Vereinba-
rung vom 22. April 2009 die Rechnungsstellung namens der Beklagten übernom-
men hatte. Hinweise für einen tatsächlichen Konsens bestehen keine. Die strittige
Frage ist damit nach dem Vertrauensprinzip zu beantworten. Hinsichtlich der Aus-
legungsmethoden gilt das bereits Erwähnte (vgl. Ziff. 2.3.2 hiervor).
Der Wortlaut von Ziffer 9, wonach die Klägerin verpflichtet war, sämtliche Rech-
nungen der Beklagten vorzubereiten, deutet daraufhin, dass auch das Mahnwe-
sen im Zuständigkeitsbereich der Klägerin lag, zumal das Ausstellen einer Mah-
nung mit dem Erstellen einer aktualisierten Rechnung (mit zusätzlichen Mahnge-
bühren oder Zinsen) im Regelfall einhergeht. Wäre eine Übertragung des Mahn-
wesens auf die Beklagte beabsichtigt gewesen, hätten dies die Parteien explizit
festgehalten bzw. eine zusätzliche Regelung getroffen.
Als Umstand ist zu berücksichtigen, dass die Klägerin die auf dem Briefpapier der
Beklagten erstellten Rechnungen direkt an die Endkunden versandte (act. 11
Rz. 7; act. 19 Rz. 29). Mit anderen Worten wurde die Beklagte nicht als Rech-
nungsstelle zwischengeschaltet. Eine Kontrolle der versandten Rechnungen
durch die Beklagte war damit nicht möglich. Zwar behauptet die Klägerin, sie ha-
be der Beklagten sämtliche Rechnungen in Kopie zugestellt, was ihr das Betrei-
ben eines aktiven Mahnwesens theoretisch ermöglicht hätte (act. 19 Rz. 29). Al-
lerdings bestreitet die Beklagte, sämtliche Rechnungen erhalten zu haben (act. 2
Rz. 7; act. 23 Rz. 90 f.) und der von der Klägerin für ihre Behauptung als Zeuge
offerierte C._ dürfte sich kaum mehr an den Versand aller Rechnungen erin-
- 32 -
nern können oder gewillt sein, gegen die Klägerin als aktuelle Arbeitgeberin aus-
zusagen.
Selbst wenn die Klägerin die Zustellung sämtlicher Rechnungen in Kopie an die
Beklagte beweisen könnte, hätte dies keine Auswirkungen auf das Auslegungsre-
sultat.
Denn auch der Vertragszweck, nämlich, dass die Klägerin die Projekte für die Be-
klagte übernehmen und ab dem 1. Mai 2009 auch die in Rechnung gestellten
Leistungen erbringen sollte, ist zu berücksichtigen. Vernünftig und redlich han-
delnde Parteien hätten die Verantwortung für das Mahnwesen der Klägerin über-
tragen, da die Beklagte die Gründe gar nicht kennen konnte, weshalb Endkunden
nicht gewillt waren, die Rechnungen zu begleichen. Denkbar ist beispielsweise,
dass der Grund einer ausgebliebenen Zahlung in einer mangelhaften Leistung der
Klägerin lag. Dass in einer solchen Konstellation nicht die Beklagte, sondern die
Klägerin die weitere Vorgehensweise hätte festlegen müssen, liegt auf der Hand.
Schliesslich erscheint es sachgerecht, das Mahnwesen derjenigen Partei zu über-
tragen, welche auch das Delkredererisiko trägt, zumal sie dann auch direkt selber
entscheiden kann, wie weit Forderungen gegenüber den Endkunden weiterzuver-
folgen oder auf dem Rechtsweg durchzusetzen sind.
Aus all diesen Gründen lag das Mahnwesen im Verantwortungsbereich der Kläge-
rin, weshalb die Beklagte nicht verpflichtet war, die ausstehenden Rechnungen
gegenüber den Endkunden aktiv zu mahnen.
4.4. Vertragliche Weiterleitungspflicht der bei der Beklagten eingegangen Zah-
lungen
Freilich war die Klägerin auf eine Mitwirkung der Beklagten insofern angewiesen,
als diese eine Weiterleitungspflicht der bei ihr eingegangenen Zahlungen an die
Klägerin entsprechend dem Auslegungsergebnis traf. Damit die Klägerin über-
haupt in der Lage war, ein Mahnwesen zu betreiben, war sie auf Informationen
- 33 -
über die Zahlungseingänge angewiesen. Diesbezüglich ist von einer vertraglichen
Nebenpflicht der Beklagten auszugehen, über die bei ihr eingegangen Zahlungen
Rechenschaft abzulegen. Da das Mahnweisen im Verantwortungsbereich der
Klägerin lag, wäre es aber an ihr gelegen, entsprechende Erkundungen über die
Zahlungseingänge bei der Beklagten einzuholen. Der Beklagten kann keine Untä-
tigkeit vorgeworfen werden, wenn das Mahnwesen nicht in ihrem Verantwor-
tungsbereich lag. Dass die Beklagte bei ihr eingegangene Beträge nicht weiterge-
leitet oder sich geweigert hätte, auf Aufforderung der Klägerin hin über die einge-
gangen Zahlungseingänge zu informieren, wird von der Klägerin indessen nicht
behauptet. Damit kann der Beklagten auch keine Verletzung der Weiterleitungs-/
oder einer vertraglichen Nebenpflicht vorgeworfen werden, womit der von der
Klägerin geltend gemachte Schadenersatzanspruch einer Grundlage entbehrt.
4.5. Fazit
Da das Mahnwesen im Verantwortungsbereich der Klägerin lag und sie das Del-
kredererisiko trug, sind die unbezahlt gebliebenen Rechnungen nicht zu berück-
sichtigen und können auch nicht als Schadenersatz geltend gemacht werden.
Auf die Frage, ob die Beklagte im Eventualfall unbezahlt gebliebene Rechnungen
der Klägerin abzutreten hat (act. 19 Rz. 20), braucht nicht weiter eingegangen zu
werden, da die Klägerin kein entsprechendes Rechtsbegehren stellt. Es bleibt nur
darauf hinzuweisen, dass die Beklagte gegen eine Abtretung grundsätzlich keine
Einwände erhebt (act. 23 Rz. 100).
5. Einzelne Projekte
5.1. Projekt E._
5.1.1. Forderung der Klägerin
Die Klägerin macht geltend, ihr stehe gestützt auf den Subunternehmervertrag
vom 30. April 2009 ein Pauschalhonorar von CHF 8'070.– (inkl. MWST) nebst 5 %
Verzugszinsen auf CHF 7'500.– seit dem 2. Februar 2011 zu (act. 1 Rz. 33;
- 34 -
act. 19 Rz. 57). Sie geht davon aus, dass die Beklagte keine Zahlungen an das
Projekt geleistet hat. Die Beklagte führt aus, sie habe vom Endkunden am 3. Au-
gust 2010 eine Zahlung von CHF 15'160.85 erhalten, was der Rechnung vom
22. Juni 2010 (act. 3/18d) an den Endkunden entspreche. Davon habe sie verein-
barungsgemäss 90 %, nämlich CHF 13'644.75 an die Klägerin weitergeleitet. Die
klägerische Forderung von CHF 8'070.– wird von der Beklagten demgemäss nicht
bestritten (act. 11 Rz. 47 ff.; act. 23 Rz. 35 ff.). Aus dem Verhandlungsgrundsatz
folgt, dass unbestrittene oder zugestandene Tatsachen dem Urteil zugrunde ge-
legt werden müssen (Art. 55 Abs. 1 ZPO).
Damit ist im Folgenden von der unbestrittenen klägerischen Forderung von
CHF 8'070.– auszugehen.
5.1.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
5.1.2.1. Streitpunkte
Strittig ist zwischen den Parteien, ob die Beklagte Zahlungen an das Projekt
E._ geleistet hat. Die Beklagte macht geltend, sie habe am 3. August 2010
eine Zahlung von CHF 13'644.75 an die Klägerin geleistet (act. 11 Rz. 50; act. 23
Rz. 37) und verweist dazu auf den Kontoauszug vom 29. September 2010, worauf
eine Überweisung der Beklagten an die Klägerin im Betrag von CHF 74'409.90
ersichtlich ist (act. 13/6). Dass die Überweisung erfolgt ist, bestreitet die Klägerin
nicht (act. 19 Rz. 48). Sie will den Überweisungsbetrag indes nicht dem Projekt
E._, sondern den nachfolgend aufgeführten Projekten gutgeschrieben wis-
sen und legt dazu Auszüge aus ihrem internen Reporting betreffend die jeweiligen
Projekte ins Recht (act. 19 Rz. 49; act. 20/29-32):
• CHF 12'149.95 dem Projekt L._
• CHF 43'040.– dem Projekt L._
• CHF 14'310.80 dem Projekt L._
• CHF 1'107.15 dem Projekt G._
• CHF 984.85 dem Projekt F._
• CHF 2'817.15 dem Projekt I._
- 35 -
Die Beklagte entgegnet dem, die Überweisung von CHF 74'409.90 sei teilweise
entsprechend Art. 86 f. OR dem Projekt E._ zuzuordnen (act. 23 Rz. 37).
5.1.2.2. Anrechnung der Forderungen gemäss Art. 86 f. OR an den Überwei-
sungsbetrag von CHF 74'409.90
Weist der Gläubiger mehrere Forderungen gegenüber dem Schuldner auf, be-
stimmt Art. 86 OR, in welcher Reihenfolge sie als erfüllt gelten. Danach hat der
Schuldner zunächst das Recht, bei der Zahlung zu erklären, welche Schuld er til-
gen will. Die Anrechnungserklärung kann sich ausdrücklich oder aufgrund des
Verhaltens des Schuldners ergeben und muss dem Gläubiger erkennbar sein.
Der Schuldner trägt die Beweislast dafür, dass seine Leistung aufgrund seiner An-
rechnungserklärung auf die behauptete Forderung anzurechnen ist (LEU, in: BSK
OR I, N. 1 ff. zu Art. 86 OR). Liegt keine Erklärung des Schuldners oder keine Be-
zeichnung in der Quittung vor, so ist die Zahlung nach Art. 87 Abs. 1 OR auf die
fällige Schuld anzurechnen, unter mehreren fälligen auf diejenige, für die der
Schuldner zuerst betrieben worden ist und hat keine Betreibung stattgefunden,
auf die früher verfallene. Sind die Schulden gleichzeitig verfallen, so findet eine
verhältnismässige Anrechnung statt (Art. 87 Abs. 2 OR).
5.1.2.3. Subsumtion
Vorliegend ist festzuhalten, dass dem Kontoauszug vom 29. September 2010
(act. 13/6) nur entnommen werden kann, dass eine Überweisung von
CHF 74'409.90 der Beklagten an die Klägerin erfolgt ist. Eine schuldnerische Er-
klärung hinsichtlich der Anrechnung dieses Überweisungsbetrag ist auf dem Kon-
toauszug nicht ersichtlich. Neben dem Überweisungsbetrag wurde der nach An-
sicht der Beklagten weitergeleitete Betrag von CHF 13'644.75 handschriftlich
vermerkt. Aus dieser handschriftlichen Notiz lässt sich indessen nichts zugunsten
der Beklagten ableiten, zumal von der Beklagten auch nicht dargetan wird, dass
sie den Kontoauszug zusammen mit der handschriftlichen Notiz der Klägerin mit-
geteilt hätte. Vielmehr liegt nahe, dass die handschriftliche Notiz nachträglich auf
den Kontoauszug geschrieben wurde, worin selbstredend keine Anrechnungser-
klärung zu erblicken ist. Auch aus der Höhe des überwiesenen Betrags kann nicht
- 36 -
auf eine konkludente Anrechnungserklärung geschlossen werden. Der Betrag in
Höhe von CHF 74'409.90 erscheint nämlich auf keiner der von der Klägerin an die
Endkunden gestellten Rechnungen, was ihr eine Zuordnung des Überweisungs-
betrags ermöglicht hätte. Auch sonst liegen keine Hinweise für eine schuldneri-
sche Erklärung hinsichtlich der Anrechnung des überwiesenen Betrages vor, wo-
mit der Beklagten der Beweis dafür, dass ihre Leistung aufgrund einer Anrech-
nungserklärung auf die Forderung anzurechnen ist, nicht gelingt. Eine Quittung
hinsichtlich des überwiesenen Betrages liegt ebenfalls nicht vor.
Steht fest, dass eine schuldnerische Erklärung nicht erfolgt ist und auch keine
Quittung vorliegt, hat in einem nächsten Schritt die Zuordnung des Überwei-
sungsbetrags anhand der Fälligkeiten zu erfolgen, zumal von den Parteien nicht
behauptet wird, dass eine Betreibung hinsichtlich irgendeiner streitgegenständli-
chen Forderung stattgefunden hat. Die Parteien stellen allerdings zur Fälligkeit
der nach ihrer Ansicht nach anzurechnenden Forderungen keine genaueren Be-
hauptungen auf (act. 1 Rz. 34; act. 19 Rz. 47 ff.; act. 11 Rz. 50; act. 23 Rz. 35 ff.).
Wie bereits ausgeführt wurde, geht die Fälligkeit der klägerischen Forderungen
gegenüber der Beklagten mit den Zahlungen der Endkunden an die Beklagte ein-
her (vgl Ziff. 2.4.2.2.3 hiervor). Die Klägerin hat dem Endkunden am 22. Juni 2010
Rechnung gestellt (act. 3/18d). Am 3. August 2010 ging die Zahlung des Endkun-
den bei der Beklagten ein (act. 13/5). Dem Zahlungseingang entsprechend wurde
die Forderung der Klägerin am 3. August 2010 fällig.
Zur Fälligkeit der Forderungen von CHF 12'149.95, CHF 43'040.– und
CHF 14'310.80, welche die Klägerin auf das Projekt L._ anrechnen will, ist
festzuhalten, dass die Klägerin die Forderungen auf die von ihr erstellten Rech-
nungen vom 7. August 2009 (Rechnung 09/08), vom 19. November 2009 (Rech-
nung 09/10) und vom 24. November 2009 (Rechnung 09/86) stützt. Sie macht
geltend, diese seien bereits im Parallelverfahren HG120019 berücksichtigt wor-
den (act. 19 Rz. 50 ff.) und legt dazu die klägerische Beilage 37 des Verfahrens
HG120019 ins Recht, welche eine Auflistung der Rechnungen enthält (act. 20/33).
Unbestrittenermassen sind die erwähnten Rechnungen im Parallelverfahren
HG120019 berücksichtigt und als bezahlt anerkannt worden (act. 23 Rz. 25). Un-
- 37 -
klar bleibt indessen, aufgrund welcher Überweisungen die Rechnungen als be-
zahlt galten. Die Parteien stellen dazu keine weiterführenden Behauptungen auf.
Mangels anderer Anhaltspunkte ist indes davon auszugehen, dass die Endkun-
den ihre Forderungen betreffend die Rechnungen vom 7. August 2009 (Rechnung
09/08), vom 19. November 2009 (Rechnung 09/10) und vom 24. November 2009
(Rechnung 09/86) zeitnah bezahlt haben und die diesbezüglichen Zahlungsein-
gänge vor dem 3. August 2010 bei der Beklagten erfolgt sind. Daraus erhellt, dass
die Forderungen des Projekts L._ früher fällig geworden sind als diejenigen
des Projekts E._. Damit ist die klägerische Anrechnung der Forderungen von
CHF 12'149.95, CHF 43'040.– und CHF 14'310.80 (abzüglich von CHF 7'532.–;
vgl. dazu Ziff. 5.7.2 hernach) auf den Überweisungsbetrag von CHF 74'409.90
nicht zu beanstanden.
Die Anrechnung von CHF 1'107.15 an das Projekt G._ ist unbestritten (vgl.
Ziff. 5.3.2 hernach). Ebenso die Anrechnung von CHF 984.85 an das Projekt
F._ (vgl. Ziff. 5.2.2 hernach). Da die Beklagte der Klägerin aus dem Projekt
I._ nichts schuldet, ist der verbleibende Betrag von CHF 2'817.15 an das
Projekt E._ anzurechnen (vgl. Ziff. 5.5.2 hernach).
Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass sie die geschuldete Leistung bzw.
ihre Zahlung erbracht hat (vgl. Ziff. 2.3.3 hiervor). Der Überweisungsbetrag von
CHF 74'409.90 kann nur im Umfang von CHF 2'817.15 der klägerischen Forde-
rung angerechnet werden. Im Mehrbetrag gelingt ihr der Zahlungsnachweis nicht,
zumal sie auch keine weiteren Zahlungen behauptet.
5.1.3. Verzugszins
Die Klägerin verlangt 5 % Verzugszins auf CHF 7'500.– seit dem 2. Februar 2011
und stützt sich dabei auf die Mahnung vom 1. Februar 2011 (act. 1 Rz. 33 lit. c;
act. 3/18b). Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbind-
lichkeit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
Da die Zahlung des Endkunden am 3. August 2010 erfolgte (act. 11 Rz. 47;
act. 13/5), war die klägerische Forderung am 2. Februar 2011 fällig. Die Überwei-
- 38 -
sung der anrechenbaren CHF 2'817.15 erfolgte am 29. September 2010
(act. 13/6). Der Erhalt der Mahnung vom 1. Februar 2011 ist unbestritten geblie-
ben. Somit ist ab dem 2. Februar 2011 5 % Verzugszins auf dem dannzumal noch
offenen Restbetrag von CHF 5'252.85 geschuldet.
5.1.4. Fazit
Ausgehend von einer unbestrittenen Forderung von CHF 8'070.–, abzüglich der
anrechenbaren Zahlung von CHF 2'817.15, schuldet die Klägerin der Beklagten
für das Projekt E._ CHF 5'252.85 nebst 5 % Verzugszins seit dem 2. Februar
2011.
5.2. Projekt F._
5.2.1. Forderung der Klägerin
Unter Berücksichtigung der nach Ansicht der Klägerin geleisteten Zahlungen, ver-
langt sie für das Projekt F._ die Zusprechung von CHF 31'224.– (und nicht
wie irrtümlich in act. 1 Rz. 34 lit. e angegeben CHF 31'161.–) nebst 5% Verzugs-
zins auf CHF 24'000.– seit dem 6. Mai 2011 sowie auf CHF 5'000.– seit dem 20.
Januar 2012 (act. 1 Rz. 34 lit. e; act. 19 Rz. 66). Sie geht bei der Berechnung ih-
rer Forderung vom Pauschalhonorar von CHF 46'000.– bzw. CHF 49'496.– (inkl.
MWST) sowie von der Nebenkostenabrechnung Nr. 10/183 von CHF 915.26 bzw.
von CHF 984.85 (inkl. MWST) aus, was gesamthaft einem Betrag von
CHF 50'500.85 (inkl. MWST) entspricht (act. 19 Rz. 60). Die Beklagte anerkennt
die Forderung von CHF 49'496.– (act. 23 Rz. 40). Zur Nebenkostenabrechnung
(act. 3/19e) äussert sie sich nicht. Indessen werden Nebenkosten von der Verein-
barung vom 22. April 2009 ebenfalls erfasst (vgl. Ziff. 2.4.2.2.6 hiervor) und im
Übrigen ist die Bezahlung der Nebenkostenabrechnung von CHF 984.85 (inkl.
MWST) zwischen den Parteien unstrittig (act. 19 Rz. 54; act. 23 Rz. 41).
Ohne Berücksichtigung geleisteter Zahlungen ist damit im Folgenden von der un-
bestrittenen klägerischen Forderung von CHF 49'496.– zzgl. Nebenkosten von
CHF 984.85.– auszugehen.
- 39 -
5.2.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
5.2.2.1. Streitpunkte
Wie vorstehend erwähnt, ist die Zahlung für die Nebenkosten von CHF 984.85
unstrittig. Unbestritten ist zudem eine Zahlung von CHF 18'292.– (act. 19 Rz. 62;
act. 23 Rz. 41). Uneinig sind sich die Parteien darüber, ob eine Zahlung von
CHF 14'994.70 an das Projekt F._ angerechnet werden kann. Die Beklagte
stützt sich dabei auf den Kontoauszug vom 22. März 2011 (act. 13/8). Die Kläge-
rin führt aus, sie habe die Zahlung mangels eines konkreten Hinweises dem Pro-
jekt L._ gutgeschrieben (act. 11 Rz. 62; act. 19 Rz. 63; act. 23 Rz. 42).
5.2.2.2. Anrechnung des Überweisungsbetrags von CHF 14'994.70 gemäss
Art. 86 OR
Im Folgenden ist zunächst wiederum zu prüfen, ob der Beklagten der Nachweis
einer Anrechnungserklärung nach Art. 86 OR gelingt (vgl. Ziff. 5.1.2.2 hiervor). Bei
der unstrittigen Überweisung von CHF 14'994.70 brachte die Beklagte den Bu-
chungsvermerk "90 % v/16'660.75" an, was auf dem Kontoauszug vom 22. März
2011 ersichtlich ist (act. 13/8). Da ein Buchungsvermerk regelmässig auch auf
dem Kontoauszug der begünstigten Partei erscheint, kann davon ausgegangen
werden, dass die Klägerin Kenntnis vom Buchungsvermerk haben konnte. Der auf
dem Buchungsvermerk angegebene Betrag von CHF 16'660.75 entspricht dabei
exakt dem Rechnungsbetrag der Rechnung vom 2. September 2010 an die BVG
Stiftung der T._ Unternehmungen (act. 3/19q), welche die Klägerin in ihrer
Auflistung der an die Endkunden gestellten Rechnungen im Zusammenhang mit
dem Projekt F._ aufführt (act. 1 S. 19 unten). Aufgrund der Übereinstimmung
des Rechnungsbetrags mit dem auf dem Buchungsvermerk angegebenen Betrag
war für die Klägerin erkennbar, dass die Beklagte den Überweisungsbetrag von
CHF 14'994.70 an das Projekt F._ anrechnen wollte, womit ihr der Beweis
einer Anrechnungserklärung nach Art. 86 OR gelingt. Die von der Klägerin in ih-
rem internen Reporting vorgenommene Zuordnung zu einem anderen Projekt ist
dabei im Lichte von Art. 86 OR unerheblich.
- 40 -
Somit hat die Beklagte insgesamt Zahlungen von CHF 33'286.70 an das Projekt
F._ geleistet (CHF 18'292.– zzgl. CHF 14'994.70). Die Nebenkosten von
CHF 984.85 wurden ebenfalls bezahlt.
5.2.3. Verzugszins
Die Klägerin verlangt 5 % Verzugszins auf CHF 24'000.– seit dem 6. Mai 2011
sowie auf CHF 5'000.– seit dem 20. Januar 2012 und stützt sich dabei auf Mah-
nungen vom 5. Mai 2011 und vom 19. Januar 2012 (act. 1 Rz. 34 lit. c; act. 3/19f;
act. 3/19g). Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbind-
lichkeit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
Da die letzte Zahlung des Endkunden am 29. Oktober 2010 erfolgte (act. 11 Rz.
58; act. 13/7), war am 6. Mai 2011 die ganze Forderung von CHF 49'496.– fällig.
Die Beklagte überwies am 18. Juni 2010 den Betrag von CHF 18'292.–
(act. 13/10) und am 22. März 2011 den Betrag von CHF 14'994.70 (act. 13/8). Der
Erhalt der Mahnung vom 5. Mai 2011 ist unbestritten geblieben. Damit ist ab dem
6. Mai 2011 5 % Verzugszins auf dem dannzumal noch offenen Restbetrag von
CHF 16'209.30 geschuldet.
5.2.4. Fazit
Ausgehend von einer Forderung von CHF 49'496.–, abzüglich bereits geleisteter
Zahlungen von CHF 33'286.70, schuldet die Beklagte der Klägerin für das Projekt
F._ noch CHF 16'209.30 nebst 5% Verzugszins seit dem 6. Mai 2011.
5.3. Projekt G._
5.3.1. Forderung der Klägerin
5.3.1.1. Streitpunkte
Die Klägerin fordert im Zusammenhang mit dem Projekt G._ CHF 53'775.20
nebst 5 % Verzugszins auf CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar 2011 sowie auf
CHF 34'056.39 seit dem 20. Januar 2012. Ohne Berücksichtigung geleisteter
Zahlungen geht sie von einer Forderung von CHF 87'381.35 inkl. MWST für das
- 41 -
Pauschalhonorar und Nachtragsleistungen aus (act. 1 Rz. 35 lit. a und e). Die Be-
klagte nimmt Zahlungseingänge von Endkunden im Betrag von CHF 81'606.50 an
und will davon eine Rechnung im Umfang von CHF 7'380.80 in Abzug bringen.
Total anerkennt die Beklagte eine Forderung von CHF 69'976.40 (act. 11 Rz. 72;
act. 23 Rz. 47 ff.). Dass Zahlungen in der Höhe von CHF 81'606.50 bei der Be-
klagten eingegangen sind, wird von der Klägerin nicht bestritten (act. 19 Rz. 68 ff.)
und ergibt sich aus den Gutschriftsanzeigen (act. 13/9).
5.3.1.2. Rechnung vom 10. Dezember 2009
In Abzug bringen will die Beklagte die Rechnung vom 10. Dezember 2009 in der
Höhe von CHF 7'380.80 (act. 23 Rz. 48; act. 3/20h), weil sie sich teilweise auf die
Zeit ab November 2008 beziehe, weshalb eine Abgrenzung nicht möglich sei und
sie folglich nicht berücksichtigt werden könne.
Dem ist indessen entgegenzuhalten, dass sämtliche von den Endkunden geleiste-
ten Zahlungen nach dem 1. Mai 2009 bei der Beklagten eingegangen sind
(act. 11 Rz. 71; act. 13/9), womit diese grundsätzlich in den Anwendungsbereich
der Vereinbarung vom 22. April 2009 fallen (vgl. Ziff. 2.4.2.2.4 hiervor). Soweit die
Beklagte zum Ausdruck bringen will, dass in der Rechnung vom 10. Dezember
2009 vor dem 1. Mai 2009 von ihr erbrachte Leistungen aufgeführt sind, hätte es
ihr oblegen, entsprechend substantiierte Behauptungen aufzustellen und eine
Aufschlüsselung der Leistungen vorzunehmen. Denn die Beklagte trägt die Be-
weislast dafür, dass die ab dem 1. Mai 2009 von den Endkunden geleisteten Zah-
lungen nicht von der Vereinbarung vom 22. April 2009 erfasst werden bzw. Leis-
tungen vor dem 1. Mai 2009 betreffen (vgl. Ziff. 2.3.3 hiervor). Da es die Beklagte
unterlässt, diesbezüglich genauere Ausführungen zu machen, kann der Rech-
nungsbetrag von CHF 7'380.80 nicht in Abzug gebracht werden.
5.3.1.3. Berechnung der Forderung ausgehend von den Zahlungseingängen
Demnach ist im Folgenden für die Berechnung der Forderung von Zahlungsein-
gängen im Umfang von CHF 81'606.50 auszugehen (act. 13/9). Von diesen Zah-
lungseingängen betreffen CHF 10'760.– (inkl. MWST) das Resthonorar und somit
- 42 -
keine Zusatzaufträge (act. 23 Rz. 50 ff.; act. 3/16), davon sind demnach
CHF 9'684.– (entsprechend 90 %) der Klägerin geschuldet. Der Rest der Zah-
lungseingänge von CHF 70'846.50 (CHF 81'606.50 abzüglich CHF 10'760.–) be-
trifft Zusatzaufträge (act. 1 Rz. 35 lit. a; act. 23 Rz. 52), welche die Beklagte zu
95 % an die Klägerin weiterleiten muss, demzufolge CHF 67'304.20. Gesamthaft
ergibt sich daraus eine Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten (ohne
Berücksichtigung geleisteter Zahlungen) von CHF 76'988.20 (CHF 67'304.20 zzgl.
CHF 9'684.–).
5.3.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
5.3.2.1. Streitpunkte
Die Klägerin anerkennt im Zusammenhang mit dem Projekt G._ Zahlungen
im Umfang von CHF 33'606.15 (act. 1 Rz. 35 lit. e; act. 19 Rz. 68 ff.). Die Beklag-
te behauptet demgegenüber, folgende Zahlungen an die Klägerin geleistet zu ha-
ben (act. 11 Rz. 74; act. 23 Rz. 54):
• CHF 6'642.70 am 18. Juni 2010
• CHF 40'946.85 am 29. September 2010
• CHF 25'856.30 am 4. August 2011
Die Zahlungen von CHF 6'642.70 und von CHF 25'856.30 sind unbestrittener-
massen dem Projekt G._ anzurechnen (act. 19 Rz. 73 und 75). Auf der von
der Beklagten behaupteten Zahlung von CHF 40'946.86 anerkennt die Klägerin
lediglich einen Betrag von CHF 1'107.15 (act. 19 Rz. 72).
5.3.2.2. Anrechnung der Forderungen gemäss Art. 86 f. OR an den Überwei-
sungsbetrag von CHF 74'409.90
Die Anrechnung von CHF 40'946.85 auf das Projekt G._ stützt die Beklagte
wiederum auf die Überweisung vom 29. September 2010 in Höhe von CHF
74'409.90 (act. 23 Rz. 54; act. 13/11). Über den von der Klägerin anerkannten Be-
trag hinausgehend ist die Überweisung von CHF 74'409.90 aus den bereits er-
wähnten Gründen nicht geeignet, eine schuldnerische Anrechnungserklärung zu
beweisen (vgl. Ziff. 5.1.2.2 f. hiervor). Es kommt auch keine Anrechnung der For-
- 43 -
derung gemäss Art. 87 OR aufgrund der Fälligkeiten in Betracht, da die Zahlun-
gen von den Endkunden erst ab dem 2. Juni 2010 bei der Beklagten eingegangen
sind (act. 11 Rz. 71) und demzufolge angenommen werden kann, dass die Forde-
rungen für das Projekt L._ vor den Forderungen für das Projekt G._ be-
glichen bzw. fällig wurden. Es kann diesbezüglich vollumfänglich auf die obigen
Ausführungen verwiesen werden. Der Beklagten gelingt der Beweis für die An-
rechnung von CHF 40'946.85 (abzüglich der anerkannten CHF 1'107.15) an das
Projekt G._ somit nicht.
Damit liegen Zahlungen der Beklagten an die Klägerin im Umfang von
CHF 33'606.15 (CHF 6'642.70 zzgl. CHF 25'856.30 zzgl. CHF 1'107.15) vor.
5.3.3. Verzugszins
Die Klägerin verlangt 5 % Verzugszins auf CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar
2011 sowie auf CHF 34'056.39 seit dem 20. Januar 2012 und stützt sich dabei auf
Mahnungen vom 1. Februar 2011 und vom 19. Januar 2012 (act. 1 Rz. 35 lit. c;
act. 3/20f; act. 3/20g). Der Erhalt dieser Mahnungen wird von der Beklagten nicht
bestritten. Gemäss Art. 102 Abs. 1 OR wird der Schuldner einer fälligen Verbind-
lichkeit grundsätzlich durch Mahnung des Gläubigers in Verzug gesetzt.
Am 2. Februar 2011 waren die Zahlungen der Endkunden von CHF 7'380.80
(Zahlung am 2. Juni 2010; act. 13/9) und von CHF 45'496.50 (Zahlung am
16. August 2010; act. 13/9) fällig (act. 11 Rz. 71). Demgegenüber standen bisher
geleistete Zahlungen der Beklagten an die Klägerin von lediglich CHF 6'642.70
am 18. Juni 2010 (act. 11 Rz. 74; act. 13/10) sowie von CHF 1'107.15 am
29. September 2010 (act. 13/11), insgesamt von CHF 7'749.85. Der von der Klä-
gerin beantragte Verzugszins von 5 % auf CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar
2011 ist damit nicht zu beanstanden.
Am 20. Januar 2012 war der gesamte Forderungsbetrag von CHF 76'988.20 fäl-
lig, da die letzte Zahlung des Endkunden in der Höhe von CHF 28'729.20 am
4. Juli 2011 erfolgt war (act. 11 Rz. 71; act. 13/9). Vom Forderungsbetrag abzu-
ziehen ist der Betrag von CHF 15'852.90, auf dem die Zinsen bereits berücksich-
- 44 -
tigt sind, womit für die Zinsberechnung einen verbleibenden Betrag von
CHF 61'135.30 resultiert. Die Beklagte hat zu diesem Zeitpunkt Zahlungen von
CHF 33'606.15 geleistet (act. 13/10; act. 13/11; act. 13/12), was eine Differenz
von CHF 27'529.15 (CHF 61'135.30 abzgl. CHF 33'606.15) ergibt. Damit ist auf
diesem Betrag ab dem 20. Januar 2012 ein Verzugszins von 5 % geschuldet.
5.3.4. Fazit
Die Beklagte schuldet der Klägerin CHF 43'382.05 (CHF 76'988.20 abzüglich ge-
leisteter Zahlungen von CHF 33'606.15) nebst 5 % Verzugszins auf
CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar 2011 sowie auf CHF 27'529.15 seit dem 20.
Januar 2012.
5.4. Projekt H._
5.4.1. Forderung der Klägerin
Ohne Berücksichtigung geleisteter Zahlungen macht die Klägerin eine Forderung
von CHF 13'988.– nebst 5 % Verzugszins auf CHF 10'000.– seit dem
20. Mai 2011 geltend, welche von der Beklagten nicht bestritten wird (act. 1 Rz.
36 lit. e; act. 19 Rz. 78; act. 23 Rz. 58).
5.4.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
Die Beklagte bringt vor, dass sie am 2. September 2009 eine Zahlung von
CHF 3'228.– an die Klägerin weitergeleitet habe (act. 11 Rz. 87; act. 23 Rz. 59;
act. 13/14), was von der Klägerin ebenfalls nicht bestritten wird (act. 1 Rz. 36 lit. a
und e; act. 19 Rz. 78).
5.4.3. Zins
Die Klägerin verlangt Verzugszins zu 5 % auf CHF 10'000.– seit dem 20. Mai
2011 und stützt sich auf die unbestrittene Mahnung vom 19. Mai 2011 (act. 1 Rz.
36 lit. c; act. 3/21c). Am 28. Juli 2009 ist eine Zahlung des Endkunden von
CHF 7'532.– und am 31. August 2010 eine von CHF 22'596.– eingegangen
(act. 11 Rz. 84; act. 13/13). Demgegenüber steht die von der Beklagten geleistete
- 45 -
Zahlung von CHF 3'228.–. Damit ist der begehrte Zins ohne Weiteres ausgewie-
sen.
5.4.4. Fazit
Ausgehend von der Gesamtforderung von CHF 13'988.– abzüglich der geleiste-
ten Zahlung von CHF 3'228.– schuldet die Beklagte der Klägerin CHF 10'760.–
nebst 5 % Verzugszins auf CHF 10'000.– seit dem 20. Mai 2011.
5.5. Projekt I._
5.5.1. Forderung der Klägerin
Die Klägerin fordert von der Beklagten ohne Berücksichtigung geleisteter Zahlun-
gen einen Betrag von CHF 6'456.– nebst Verzugszins zu 5 % auf CHF 2'000.–
seit dem 20. Januar 2012 (act. 1 Rz. 37). Die Beklagte entgegnet, dass keine
Zahlungen von Endkunden geleistet worden seien, weshalb auch keine Forde-
rung bestehe (act. 11 Rz. 96 ff.; act. 23 Rz. 63).
Wie bereits ausgeführt, trägt die Klägerin das Risiko der Nichtzahlung durch den
Endkunden (vgl. Ziff. 4.2 hiervor). Bedingung für die Entstehung der Forderung
war, dass eine Zahlung durch den Endkunden erfolgen würde. Somit ist mangels
Bedingungseintritt keine Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten ent-
standen. Überdies kann die Klägerin auch keinen Schadenersatz für unbezahlt
gebliebene Rechnungen verlangen (vgl. Ziff. 4.3 hiervor).
5.5.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
Die Klägerin hat auf diesem Projekt gemäss unbestrittener Darstellung zwei Ver-
gütungen der Beklagten verbucht, nämlich einerseits eine Vergütung von
CHF 2'817.15 und eine von CHF 1'486.85. Die Vergütung von CHF 2'817.15
stützt sie dabei auf die Überweisung vom 29. September 2010 im Betrag von
CHF 74'409.90 (act. 19 Rz. 80; act. 23 Rz. 64; act. 13/6). Da die Beklagte der
Klägerin aus dem Projekt I._ nichts schuldet, kann der Betrag von CHF
2'817.15 dem Projekt E._ angerechnet werden (vgl. Ziff. 5.1.2.2 f. hiervor).
Worauf sich die Vergütung von CHF 1'486.85 stützt, bleibt unklar (act. 19 Rz. 80).
- 46 -
Da keine Anhaltspunkte hinsichtlich der Fälligkeit bestehen, kann der Betrag auch
keinem anderen Projekt angerechnet werden.
5.5.3. Fazit
Es besteht keine Forderung der Klägerin gegenüber der Beklagten betreffend das
Projekt I._.
5.6. Projekt J._
5.6.1. Forderung der Klägerin
Die Klägerin beziffert ihre Forderung auf CHF 17'224.– nebst 5 % Verzugszins auf
CHF 7'000.– seit dem 4. November 2009, auf CHF 7'000.– seit dem 1. Juni 2010
sowie auf CHF 2'000.– seit dem 20. Januar 2012 (act. 1 Rz. 38 lit. d). Unbestritten
ist, dass keine Zahlungen des Endkunden bei der Beklagten eingegangen sind
(act. 1 Rz. 38 lit. d; act. 11 Rz. 111; act. 19 Rz. 83 ff.; act. 23 Rz. 67).
5.6.2. Verrechnungsforderung der U._ AG
Die Klägerin bringt vor, dass die Bestellerin im streitgegenständlichen Projekt (die
U._ AG) in enger geschäftlicher Beziehung zur Beklagten gestanden sei. Die
U._ AG und die Beklagte hätten vereinbart, die jeweils eigenen Leistungen
nicht separat in Rechnung zu stellen, sondern mit den Leistungen der anderen
Partei zu verrechnen. Die Parteien hätten zu diesem Zweck eine Verrechnungslis-
te geführt, worauf ersichtlich sei, dass die U._ AG der Beklagten im Zusam-
menhang mit dem Projekt J._ ein Honorar von CHF 46'823.– zzgl. Mehrwert-
steuer geschuldet habe, welches seitens der U._ AG durch Verrechnung ge-
tilgt worden sei (act. 1 Rz. 38 lit. d). Dem entgegnet die Beklagte, dass die Ver-
rechnungsliste keine Rückschlüsse zulasse, ob die darin erwähnten Forderungen
vor oder nach dem 30. April 2009 entstanden seien (act. 11 Rz. 109 und 116). So
habe C._ der Buchhaltung angegeben, dass der ganze Verrechnungsbetrag
von CHF 46'823.– zzgl. Mehrwertsteuer die Zeit vor dem 30. April 2009 betreffe
(act. 11 Rz. 108). Die Klägerin stellt sich auf den Standpunkt, es sei mangels ei-
ner stichtagsbezogenen Vereinbarung nicht massgebend, wann die einzelnen
- 47 -
Leistungen von der U._ AG erbracht worden seien. Im Übrigen bestreitet sie,
dass die Leistungen vor dem 30. April 2009 erbracht worden seien (act. 19 Rz.
83).
Wie festgestellt wurde, schuldet die Beklagte der Klägerin ab 1. Mai 2009 die Wei-
terleitung von 90 % bzw. für Nachträge 95 % der durch die Endkunden an die Be-
klagte geleisteten Zahlungen. Damit ist entgegen der Ansicht der Klägerin durch-
aus relevant, welchen Zeitraum die Verrechnungsforderung der U._ AG be-
trifft bzw. wann die einzelnen Leistungen von der Klägerin oder der U._ AG
erbracht wurden. Aus der von der Klägerin eingereichten Verrechnungsliste vom
10. September 2010 (act. 3/23g; act. 20/36) geht jedenfalls nicht hervor, ob die
Verrechnungsforderung vor oder nach dem 1. Mai 2009 entstanden ist. Die von
der Beklagten eingereichte Verrechnungsliste, welche noch eine zusätzliche Ko-
lonne mit "Termine Zeitraum Bearbeitung" enthält, weist beim Projekt J._ den
Eintrag "2007/2009" auf (act. 13/16), was den Schluss nahelegt, dass die Forde-
rung zumindest teilweise oder ganz vor dem 1. Mai 2009 entstanden ist. Der Um-
stand, dass die Beklagte den Differenzbetrag von CHF 24'262.40 zzgl. 7.06 %
Mehrwertsteuer gemäss Verrechnungsliste gegenüber der U._ AG beglichen
hat (act. 13/17), lässt ebenfalls keinen Schluss auf den Entstehungszeitpunkt der
Verrechnungsforderung zu. Auch unterlässt es die Klägerin, weiterführende Be-
hauptungen zum Entstehungszeitpunkt der Verrechnungsforderung aufzustellen
(act. 19 Rz. 83). Folglich kann nicht bewiesen werden, wann die Verrechnungs-
forderung der U._ AG entstanden ist bzw. wann die einzelnen Leistungen er-
bracht worden sind, was der Klägerin als beweispflichtige Partei zum Nachteil ge-
reicht.
5.6.3. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
Unbestritten ist, dass die Beklagte keine Zahlungen an die Klägerin im Zusam-
menhang mit dem Projekt J._ geleistet hat (act. 1 Rz. 38; act. 11 Rz. 113).
- 48 -
5.6.4. Fazit
Da unbestrittenermassen keine Zahlungen des Endkunden geleistet worden sind
(act. 1 1 Rz. 38; act. 19 Rz. 83 ff.) und die Verrechnungsforderung der U._
AG zeitlich nicht zugeordnet werden kann, hat die Klägerin gegenüber der Be-
klagten keine Forderung aus dem Projekt J._.
5.7. Projekt K._
5.7.1. Forderung der Klägerin
Die Klägerin fordert im Zusammenhang mit dem Projekt K._ CHF 4'304.–
nebst 5 % Verzugszins auf CHF 4'000.– seit dem 5. April 2011. Ohne Berücksich-
tigung geleisteter Zahlungen geht sie von einem Forderungsbetrag von CHF
9'684.– aus (act. 1 Rz. 39; act. 11 Rz. 122). Die Forderung wird von der Beklag-
ten nicht bestritten (act. 23 Rz. 73).
5.7.2. Zahlungen der Beklagten an die Klägerin
Unstrittig ist eine von der Beklagten an die Klägerin geleistete Zahlung von
CHF 5'380.– (act. 1 Rz. 39; act. 11 Rz. 125). Die Beklagte macht weiter eine Zah-
lung von CHF 8'841.50 geltend, welche sie wiederum auf die Überweisung vom
29. September 2010 in der Höhe von CHF 74'409.90 stützt (act. 11 Rz. 125;
act. 23 Rz. 75; act. 13/21; vgl Ziff. 5.1.2.2 f. hiervor), was von der Klägerin bestrit-
ten wird (act. 19 Rz. 94 ff.). Wie bereist ausgeführt wurde, ist in der Überweisung
vom 29. September 2010 keine Anrechnungserklärung seitens der Beklagten an-
zusehen. Damit ist wiederum anhand der Fälligkeiten eine Zuordnung vorzuneh-
men. Die Beklagte erhielt im Zusammenhang mit dem Projekt K._ eine Zah-
lung des Endkunden von CHF 7'532.– am 1. Juli 2009 (act. 11 Rz. 123;
act. 13/19) und eine im Umfang von CHF 9'823.90 am 6. September 2010
(act. 13/19). Die Zahlung vom 1. Juli 2009 wurde klarerweise früher fällig, als die
Forderungen im Zusammenhang mit dem Projekt L._, zumal die Rechnun-
gen beim Projekt L._ erst nach dem 1. Juli 2009 erstellt wurden. Deshalb er-
folgt bezüglich der Überweisung von CHF 74'409.90 eine Anrechnung im Umfang
von CHF 7'532.– an das Projekt K._. Darüber hinausgehend kann keine An-
- 49 -
rechnung erfolgen, da die zweite Zahlung des Endkunden erst am 6. September
2010 bei der Beklagten eingegangen ist und die Fälligkeit der Forderungen im
Zusammenhang mit dem Projekt L._ aus den bereits erwähnten Gründen
vorher eingetreten ist. Damit liegen insgesamt Zahlungen von CHF 12'912.– (CHF
5'380.– zzgl. CHF 7'532.–) vor.
5.7.3. Fazit
Ausgehend vom Gesamtbetrag von CHF 9'684.– abzüglich der geleisteten Zah-
lungen von CHF 12'912.– schuldet die Beklagte der Klägerin nichts mehr aus dem
Projekt K._.
Darauf hinzuweisen bleibt noch auf Folgendes: Die Beklagte scheint der Auffas-
sung zu sein, ihr stehe noch ein Saldo zu (act. 23 Rz. 78). Allerdings gelingt ihr
der Beweis einer verrechenbaren Forderung nicht, da sie nach der Berechnung
aufgrund des Auslegungsergebnisses, wonach 90 % der Zahlungseingänge an
die Klägerin weiterzuleiten sind, keinen Saldo aufweist. Denn diesfalls wäre von
einer klägerischen Forderung (ohne Berücksichtigung geleisteter Zahlungen) von
CHF 15'620.30 auszugehen (act. 11 Rz. 130). Unter Berücksichtigung der geleis-
teten Zahlungen von CHF 12'912.– verbliebe eine Differenz zugunsten der Kläge-
rin.
6. Verrechnungsforderungen aus dem Projekt L._ (Parallelverfahren HG120019)
6.1. Akontorechnung vom 30. April 2009
Die Beklagte macht geltend, ihr stehe noch eine Forderung aus dem Projekt
L._ zu. Im Parallelverfahren HG120019 (Urteil des Handelsgerichts Zürich
vom 8. Juli 2014) sei fälschlicherweise eine am 30. April 2009 in Rechnung ge-
stellte Akontozahlung von CHF 56'675.– der Klägerin statt der Beklagten zuge-
ordnet worden. Akontorechnungen beträfen geleistete Arbeiten und nicht noch zu
leistende Arbeiten. Andernfalls handle es sich um Vorschussrechnungen. Daraus
folge, dass die Akontorechnung vom 30. April 2009 Arbeiten umfasse, die vor
- 50 -
dem Betriebsübergang geleistet worden seien. Auch ergebe sich aus der Kolonne
B vom Appendix 1 zur Vereinbarung vom 22. April 2009, dass sich Akontorech-
nungen auf schon geleisteten Aufwand beziehen würden, da in Kolonne B "Akon-
torechnungen" und "geleisteter Aufwand" identifiziert werde (act. 23 Rz. 17;
act. 3/4).
Zum Begriff der "Akontorechnung" ist der Beklagten Folgendes entgegenzuhalten:
Keineswegs bezieht sich der Begriff "Akontorechnung" nur auf schon geleisteten
Aufwand. Akontozahlungen erfolgen auf Anrechnung an den umfangmässig erst
später zu ermittelnden Vergütungsanspruch und unter Vorbehalt einer definitiven
Abrechnung. Akontozahlungen können mithin vor Erbringung einer entsprechen-
den Gegenleistung des Unternehmers erbracht werden (Vorauszahlungen) oder
nach Massgabe bereits erbrachter Leistungen (Abschlagszahlungen) anfallen
(GAUCH, Der Werkvertrag, 5. Aufl. 2011, S. 460 Rz. 1163). Somit lässt sich aus
dem Begriff auch nicht ableiten, dass die Parteien unter Akontorechnungen und
geleistetem Aufwand dasselbe verstanden.
Überdies ist festzuhalten, dass sämtliche ab dem 30. April 2009 bei der Beklagten
eingegangenen Zahlungen grundsätzlich in den Anwendungsbereich der Verein-
barung vom 22. April 2009 fallen. Die Beklagte trägt die Beweislast dafür, dass
die ab dem 1. Mai 2009 eingegangene Zahlungen der Endkunden Leistungen be-
treffen, die sie vor dem 1. Mai 2009 erbracht hat. Die Beklagte unterlässt es in-
dessen, substantiierte Behauptungen zur Forderung von CHF 56'675.–, insbe-
sondere zum Entstehungszeitpunkt und den Umständen, welche eine zeitliche
Zuordnung der erbrachten Leistungen zu beweisen vermöchten, aufzustellen.
Abgesehen davon legt die Beklagte die fragliche Akontorechnung vom 30. April
2009 in diesem Verfahren nicht ins Recht. Auch genügt ein Verweis auf das Pa-
rallelverfahren HG120019 nicht, denn die Beklagte hat sämtliche anspruchsbe-
gründenden Voraussetzungen für ihre geltend gemachte Verrechnungsforderung
im vorliegenden Verfahren substantiiert zu behaupten, zumal keine Verfahrens-
vereinigung stattgefunden hat. Aus denselbigen Gründen sind die beklagtischen
Hinweise auf im Parallelverfahren eingereichte Akten unbehelflich.
- 51 -
Damit gelingt der Beklagten der Nachweis einer verrechenbaren Forderung be-
züglich der Akontorechnung vom 30. April 2009 nicht.
6.2. Saldo von CHF 1'315.35
Abgesehen von der Akontorechnung vom 30. April 2009 behauptet die Beklagte
weiter, es stehe ihr ein Saldo von CHF 1'315.35 (inkl. MWST) aus dem Parallel-
verfahren HG120019 zu, das sie zur Verrechnung bringen könne (act. 23 Rz. 14).
Die Beklagte führt zu Recht aus, dass die Erwägungen nicht an der Rechtskraft
eines Entscheids teilhaben (act. 23 Rz. 15). Daraus folgt, dass auch nicht ohne
Weiteres auf die Erwägungen im Entscheid zur Begründung einer verrechenbaren
Forderung abgestellt werden kann. Dies gilt vorliegend umso mehr, als das Han-
delsgericht im Parallelverfahren HG120019 eine Zuordnung der überwiesenen
Beträge nicht vornehmen musste. Die Beklagte legt aber nicht näher dar, wie sich
der Saldo von CHF 1'315.35 zusammensetzt. Es hätte ihr indes oblegen, in die-
sem Verfahren entsprechend substantiierte Behauptungen zu ihrer Verrechnungs-
forderung aufzustellen. Da sie dies unterlassen hat, gelingt ihr der Nachweis einer
verrechenbaren Forderung nicht.
7. Ergebnis
Die Beklagte schuldet hinsichtlich der streitgegenständlichen Projekte die nach-
folgenden Beträge:
Projekt E._ CHF 5'252.85 nebst 5 % Verzugszins seit
dem 2. Februar 2011
Projekt F._ CHF 16'209.30 nebst 5 % Verzugszins seit
dem 6. Mai 2011
Projekt G._ CHF 43'382.05 nebst 5 % Verzugszins auf
CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar 2011
sowie auf CHF 27'529.15 seit dem 20. Ja-
nuar 2012
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Projekt H._ CHF 10'760.– nebst 5 % Verzugszins auf
CHF 10'000.– seit dem 20. Mai 2011
Projekt I._ –
Projekt J._ –
Projekt K._ –
8. Kosten- und Entschädigungsfolgen
8.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der obergerichtlichen Gebühren-
verordnung (GebV OG) und jene der Parteientschädigung nach der obergerichtli-
chen Verordnung über die Anwaltsgebühren (AnwGebV) bestimmt (Art. 96 ZPO
i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG bzw. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des zürcherischen
Anwaltsgesetzes) und richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert bzw. nach
dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1 lit. a GebV OG bzw. AnwGebV).
Vorliegend ist von einem Streitwert von CHF 127'509.20 auszugehen (Art. 91
Abs. 1 ZPO; act. 1 S. 2), wobei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1
und 2 GebV OG auf CHF 15'000.– festzusetzen ist.
8.2. Hat keine Partei vollständig obsiegt, werden die Gerichtskosten nach dem
Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Der Klägerin sind dem-
nach 2/5 und der Beklagten 3/5 der Kosten aufzuerlegen. Die Beklagte ist zudem
zu verpflichten, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädigung zu bezahlen,
welche in Anwendung von § 4 Abs. 1 und § 11 Abs. 1 AnwGebV auf CHF 3'800.–
(netto) festzusetzen ist. Ist einer mehrwertsteuerpflichtigen Partei eine Parteient-
schädigung zuzusprechen, hat dies aufgrund der Möglichkeit des Vorsteuerab-
zugs ohne Berücksichtigung der Mehrwertsteuer zu erfolgen (vgl. Entscheid des
Kassationsgerichts des Kantons Zürich vom 19. Juli 2005, ZR 104 [2005] Nr. 76;
SJZ 101 [2005] 531 ff.).
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Das Handelsgericht erkennt:
1. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin
• CHF 5'252.85 nebst 5 % Verzugszins seit dem 2. Februar 2011,
• CHF 16'209.30 nebst 5 % Verzugszins seit dem 6. Mai 2011,
• CHF 43'382.05 nebst 5 % Verzugszins auf CHF 15'852.90 seit dem 2. Februar 2011 und auf CHF 27'529.15 seit dem 20. Januar 2012, 
• CHF 10'760.– nebst 5 % Verzugszins auf CHF 10'000.– seit dem 20. Mai 2011,
zu bezahlen.
Im Mehrbetrag wird die Klage abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf CHF 15'000.–.
3. Die Gerichtskosten werden zu 2/5 der Klägerin und zu 3/5 der Beklagten
auferlegt und vorab aus dem von der Klägerin geleisteten Kostenvorschuss
gedeckt. Für die der Beklagten auferlegten Kosten wird der Klägerin das
Rückgriffsrecht auf die Beklagte eingeräumt.
4. Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin eine reduzierte Parteientschädi-
gung von CHF 3'800.– (netto) zu bezahlen.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 127'509.–.
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