Decision ID: 0e4078bc-5818-5c38-a5d6-e5c73013f2dc
Year: 2017
Language: fr
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Faits
1. Le 9 mai 2014, l'autorité de police des constructions a procédé au contrôle des
fosses d'eaux usées dans le secteur F._. Sur la parcelle no D._ propriété
du recourant, l'autorité a constaté que le sous-sol du bâtiment no E._ avait été
excavé pour y aménager des locaux d'habitation et des installations sanitaires. La parcelle
en question est sise hors de la zone à bâtir.
RA Nr. 120/2015/43 2
2. Par décision du 4 juin 2015, la commune a prononcé le rétablissement de l'état
conforme à la loi.
3. Par écriture du 3 juillet 2015, le recourant a interjeté recours auprès de la TTE1
contre la décision du 4 juin 2015. Il conclut à l'annulation de celle-ci. Il fait valoir que les
travaux d'excavation effectués ne nécessitaient pas de permis de construire, dès lors qu'ils
ne dépasseraient pas 1,20 m de profondeur dans le sol. Il invoque également la péremp-
tion du rétablissement: le délai légal de cinq ans serait échu puisque les travaux auraient
débuté en automne 2007 et que les autorités communales en auraient eu connaissance
dès le printemps 2008. Le recourant reproche en outre à la commune d'avoir insuffisam-
ment motivé la décision attaquée. Finalement, il invoque des manquements de l'autorité
dans une autre affaire de police des constructions concernant une voisine, qui seraient à
son avis constitutifs d'une inégalité de traitement
4. Par prise de position du 8 octobre 2015, la commune conclut au rejet du recours. A
son avis, l'assujettissement au permis est donné, du fait que le recourant a augmenté la
surface habitable de son chalet. La commune conteste l'application du délai de péremption
à la construction litigieuse, dès lors qu'elle est située hors de la zone à bâtir. A supposer
que la motivation de la décision soit considérée comme insuffisante, elle considère la vio-
lation du droit d'être entendu comme réparée, dès lors que le recourant a pu faire valoir ses
griefs dans son recours.
5. Par prise de position du 16 novembre 2015, l'OACOT a conclu au rejet du recours. Il
expose qu'en 2006 et 2007, il avait rendu attentif le recourant que les possibilités d'exten-
sion de son bâtiment étaient épuisées.
1 Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie
RA Nr. 120/2015/43 3
6. L'Office juridique (OJ), qui conduit les procédures de recours pour le compte de la
TTE2, a fait produire les dossiers de demandes de permis de construire relatifs à la parcelle
no D._.

II. Considérants
1. Recevabilité
Conformément à l'art. 49 al. 1 LC3, les décisions en matière de police des constructions
peuvent être attaquées par voie de recours administratif auprès de la TTE. Le recourant en
tant que destinataire de la décision attaquée a la qualité pour recourir. Les autres condi-
tions de forme sont également remplies. Il y a donc lieu d'entrer en matière sur le recours.
2. Droit d'être entendu
a) Le recourant reproche à la commune d'avoir insuffisamment motivé la décision atta-
quée quant à ses griefs relatifs à l'assujettissement au permis d'une part, et à la péremp-
tion du rétablissement d'autre part.
b) Selon l'art. 52 al. 1 let. b LPJA4, la décision doit notamment contenir les faits, les
règles juridiques et les motifs sur lesquels elle s'appuie. L'obligation de motiver est consti-
tutionnellement garantie et elle résulte du droit d'être entendu. La motivation doit permettre
tant à la partie qu'à l'autorité de recours de se rendre compte de la portée de la décision.
L'administré doit pouvoir se déterminer en connaissance de cause sur l'opportunité d'un
recours. Pour l'autorité qui décide, la motivation fait office d'autocontrôle, elle lui permet de
vérifier le bien-fondé de son argumentation. L'autorité qui décide peut certes se limiter aux
éléments déterminants, mais elle devra indiquer à tout le moins brièvement les considéra-
tions qui ont emporté sa décision. On admet que l'obligation de motiver est satisfaite par un
2 art. 7 de l'ordonnance du 18 octobre 1995 sur l'organisation et les tâches de la Direction des travaux publics, des transports et de l'énergie, OO TTE, RSB 152.221.191 3 loi du 9 juin 1985 sur les constructions, LC, RSB 721.0 4 loi du 23 mai 1989 sur la procédure et la juridiction administratives, LPJA, RSB 155,21
RA Nr. 120/2015/43 4
renvoi, dans la décision en question, à une décision antérieure, à un échange de corres-
pondances ou d'autres documents séparés, pour autant que ces écritures soient claires et
compréhensibles. Plus une affaire est complexe et/ou litigieuse, plus la motivation devra
être précise et nuancée. 5
c) La décision attaquée contient les éléments suivants:
"Il a été constaté qu'il avait été procédé à une excavation du sous-sol sous le bâtiment pré-
cité pour y aménager des locaux d'habitation avec installations sanitaires. L'ampleur de ces
travaux n'était quasiment pas visible de l'extérieur. (...) Constatant que plusieurs courriers
ont été échangés à ce sujet, ayant tous pour but que M. A._ prenne conscience de
la situation, vu que son bâtiment est en zone “reste du territoire”, donc soumis à la LAT
(permis assorti de dérogation)."
Cette motivation est brève mais suffisante. Il en résulte clairement que, de l'avis de la
commune, l'aménagement de locaux d'habitation et d'installations sanitaires est soumis au
régime du permis de construire en particulier du fait de leur emplacement hors de la zone à
bâtir. De plus, la commune avait détaillé sa position dans ses courriers du 8 janvier 2015 et
du 14 mars 2015 adressés au représentant du recourant.6 Il en va de même s'agissant du
délai de péremption. Dans la décision attaquée, la commune relève que l'ampleur des tra-
vaux n'était quasiment pas visible de l'extérieur. Dans le courrier du 14 mars 2015, elle
avait considéré comme infondé le reproche de ne pas être intervenue dès le début des
travaux, au motif que pour intervenir, les autorités doivent pouvoir se baser sur quelque
chose de concret. Elle avait précisé ceci:
"Le fait que selon M. A._, les travaux entrepris étaient connus des autorités est
faux. C'est en 2014, lors du contrôle des installations d'eaux usées, que l'ampleur des
travaux a été découverte, bien que M. A._ ait jusque là tenté, volontairement ou
non, de tout cacher (p. ex. saut-de-loup camouflé, accès masqué, etc.). (...) Prétendre que
les travaux étaient visibles de longue date relève de la pure fantaisie, une certaine quantité
de chaille devant un bâtiment n'indique pas que quelque chose d'important a été fait, et ce
5 Pierre Moor / Etienne Poltier, Droit administratif vol. II, 3e éd., 2011, p. 348 ss; Benoît Bovay, Procédure administrative, 2015, 2e éd., p. 362 ss; Thomas Merkli / Arthur Aeschlimann / Ruth Herzog, Kommentar zum Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege im Kanton Bern, 1997, art. 52 n. 5 ss 6 dossier communal, pces nos 10 et 12 selon bordereau du 25 février 2016
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d'autant plus que depuis de nombreuses années, M. A._ procède à divers travaux
aux alentours de son bâtiment, p. ex. travaux de drainage, etc. Il a même été prétendu que
cette chaille avait une autre provenance et qu'elle avait été déposée vers son bâtiment à
titre transitoire, avant d'être évacuée ailleurs."
En définitive, la motivation, étayée par des courriers dont le recourant avait eu connais-
sance au cours de la procédure de première instance, est très largement suffisante. Il n'y a
pas de violation du droit d'être entendu. Le recours est rejeté sur ce point. La question de
savoir si la motivation est correcte sur le plan matériel ne relève pas du droit d'être entendu
mais de l'examen de l'affaire au fond.
3. Assujettissement au permis de construire
a) Le recourant prétend en substance que l'art. 6 al. 1 let. i DPC7, qui exempte du per-
mis les modifications de terrain ne dépassant pas une hauteur de 1,20 m, est applicable
par analogie aux excavations ne dépassant pas 1,20 m de profondeur dans le sol. Il aurait
obtenu cette information auprès des autorités cantonales.
b) Le recourant n'établit aucunement quelles autorités lui auraient donné les informa-
tions au sujet de la modification de terrain, quoi qu'il en soit celles-ci ne sont pas perti-
nentes en l'espèce. Comme l'expose le recourant, les excavations entreprises en 2007 ont
servi à l'aménagement de deux chambres et d'un WC, dont une destinée au fils du recou-
rant, né le 1er octobre 1999.8 Ce sont ces affectations qui sont déterminantes pour la ques-
tion de l'assujettissement au permis, et non pas les étapes de construction intermédiaires.
Les travaux exécutés par le recourant ne répondent pas à la qualification de modification
de terrain, selon aucunes prescriptions actuelles ou précédemment en vigueur. Ils consis-
tent en une extension de la surface habitable d'un bâtiment sis hors de la zone à bâtir.
c) Dans la zone à bâtir ou hors de celle-ci, aucune construction ou installation ne peut
être créée ou transformée sans autorisation de l’autorité compétente (art. 22 al. 1 LAT9).
Cette règle constitue un minimum de droit fédéral et elle est de rang supérieur. Le droit
7 décret du 22 mars 1994 concernant la procédure d'octroi du permis de construire, DPC, RSB 725.1 8 dossier communal, pce no 9 selon bordereau du 25 février 2016 9 loi fédérale du 22 juin 1979 sur l'aménagement du territoire, LAT, RS 700
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cantonal peut exclusivement poser des conditions plus sévères. Sont soumis à l’octroi d’un
permis de construire toutes les constructions, toutes les installations et tous les aménage-
ments (projets de construction) qui sont créés artificiellement, destinés à durer, fixés au sol
et susceptibles d’avoir une incidence sur l’affectation de celui-ci, telle qu’une modification
sensible de l’espace extérieur, une sollicitation importante des équipements techniques ou
une atteinte à l’environnement (art. 1a al. 1 LC). En 2007, cette règle résultant de la juris-
prudence du Tribunal fédéral était déjà applicable10, même si sa codification dans la loi
cantonale sur les constructions est postérieure.
En l'espèce, l'installation a une incidence sur l'affectation du sol, dans le sens où elle
touche à la séparation des zones constructibles et des zones interdites à la construction. A
cela s'ajoute que l'installation, par la création de toilettes, est susceptible de porter atteinte
à l'environnement, ce d'autant plus que la parcelle est située en zone de protection des
eaux souterraines S3. L'assujettissement au permis de construire, lequel doit intégrer une
autorisation en matière de protection des eaux (art. 25 ss OPE11), est donc donné. Le re-
cours est rejeté sur ce point.
4. Illicéité matérielle
a) Si un maître d'ouvrage exécute un projet de construction sans permis ou en
outrepassant celui-ci ou s'il omet d'observer des prescriptions en réalisant un projet auto-
risé, l'autorité de la police des constructions impartit au propriétaire du terrain ou au titulaire
du droit de superficie un délai approprié pour rétablir l'état conforme à la loi sous commina-
tion d'exécution par substitution (art. 46 al. 2 LC).
En règle générale, dans le cas de constructions et d'installations effectuées sans autori-
sation, le prononcé de mesures tendant à leur suppression est justifié. Toutefois, l'autorité
de recours examine sommairement si l'installation est matériellement illicite, et ce même en
l'absence de demande de permis ultérieure. En effet, il serait contraire au principe de la
10 cf. p. ex. ATF 119 Ib 222, consid. 3 11 ordonnance cantonale du 24 mars 1999 sur la protection des eaux, OPE, RSB 821.1
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proportionnalité de faire supprimer, uniquement pour un motif formel (soit l'absence de
permis), une installation qui en soi pourrait être autorisée.12
L'autorisation de construire est délivrée à condition que la construction ou l’installation soit
conforme à l’affectation de la zone (art. 22 al. 2 let. a LAT). Les constructions destinées au
logement ne sont conformes à l'affectation de la zone agricole que si celui-ci est indispen-
sable à une entreprise agricole (art. 34 al. 3 OAT13). Ce n'est pas le cas en l'espèce. Hors
de la zone à bâtir, les exceptions sont régies par le droit fédéral (art. 24 ss LAT). Aux
termes de l'art. 24c LAT, hors de la zone à bâtir, les constructions et installations qui peu-
vent être utilisées conformément à leur destination mais qui ne sont plus conformes à
l’affectation de la zone bénéficient en principe de la garantie de la situation acquise (al. 1).
L'autorité compétente peut autoriser la rénovation de telles constructions et installations,
leur transformation partielle, leur agrandissement mesuré ou leur reconstruction, pour au-
tant que les bâtiments aient été érigés ou transformés légalement (al. 2). En vertu de
l'art. 41 al. 1 OAT, l'art. 24c LAT est applicable aux constructions et installations qui ont été
érigées ou transformées légalement avant l'attribution du bien-fonds à un territoire non
constructible au sens du droit fédéral (constructions et installations érigées selon l'ancien
droit). Selon l'art. 42 OAT, une transformation est considérée comme partielle et un agran-
dissement est considéré comme mesuré lorsque l'identité de la construction ou de l'instal-
lation et de ses abords est respectée pour l'essentiel (al. 1). Le moment déterminant pour
l’appréciation du respect de l’identité est l’état de la construction ou de l’installation au mo-
ment de l'attribution du bien-fonds à un territoire non constructible (art. 42 al. 2 OAT). La
question de savoir si l’identité de la construction ou de l’installation est respectée pour
l’essentiel est à examiner en fonction de l’ensemble des circonstances. Les règles sui-
vantes doivent en tout cas être respectées: a) à l'intérieur du volume bâti existant, la sur-
face brute de plancher imputable ne peut pas être agrandie de plus de 60 %, la pose d'une
isolation extérieure étant considérée comme un agrandissement à l'intérieur du volume bâti
existant (art. 42 al. 3 let. a OAT); b) un agrandissement peut être réalisé à l'extérieur du
volume bâti existant si les conditions de l'art. 24c al. 4 LAT sont remplies14; l'agrandisse-
ment total ne peut alors excéder ni 30 % ni 100 m2, qu'il s'agisse de la surface brute de
12 JTA (jugement du Tribunal administratif) 100.2009.20 du 1er mai 2009, consid. 3.1; JAB 2000 p. 416, consid. 3a et jurisprudence citée; Aldo Zaugg / Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4e éd., tome I, Berne 2013, art. 46 n. 15a 13 ordonnance fédérale du 28 juin 2000 sur l'aménagement du territoire, OAT, RS 700.1 14 usage d'habitation répondant aux normes usuelles, assainissement énergétique ou meilleure intégration dans le paysage
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plancher imputable ou de la surface totale (somme de la surface brute de plancher impu-
table et des surfaces brutes annexes); les agrandissements effectués à l'intérieur du vo-
lume bâti existant ne comptent que pour moitié (art. 42 al. 3 let. b OAT).
La surface de référence pour calculer l'agrandissement possible au regard des art. 24c
al. 2 LAT et 42 al. 3 OAT est celle qui était déjà consacrée à un usage non conforme le
1er juillet 1972. Cette date correspond à l'entrée en vigueur de la première loi fédérale sur
la protection des eaux, qui a institué le principe de la séparation stricte des territoires
constructibles et non constructibles. Il est admissible de procéder à l’agrandissement en
question en plusieurs étapes, échelonnées dans le temps. Mais on ne peut tirer parti
qu’une seule fois de l’agrandissement maximum autorisé. Toutes les modifications tou-
chant un même objet sont donc considérées comme formant un tout et sont comparées au
chiffre de l’agrandissement maximal autorisé.15
b) Le bâtiment no E._ sis sur la parcelle no D._ de la commune de
Saules était initialement un chalet de vacances. Il a été construit en vertu d'un permis de
construire délivré le 18 août 1958. Il comptait une surface brute au plancher de 34 m2. Le
recourant a acquis le bien-fonds en 1983.
Selon permis délivré par la préfecture le 19 janvier 1984 (no de dossier communal 195), le
chalet a fait l'objet d'un premier agrandissement de 7,96 m2 (2,95 m x 2,70 m). S'y ajoutait
une place couverte attenante, ouverte sur un côté (6,78 m2, à savoir 2,95 m x 2,30 m).
L'ancienne Direction des travaux publics du canton de Berne avait accordé la dérogation
pour transformation partielle.
Le 9 novembre 1990, la préfecture a octroyé au recourant un nouveau permis pour la
construction d'une fosse septique de 12 m3, d'une cheminée extérieure (barbecue) et pour
la pose d'une paroi amovible en bois avec vitrage (no communal 238). L'ancien Office can-
tonal de l'aménagement du territoire avait accordé la dérogation pour transformation par-
tielle concernant le projet de cheminée barbecue. La paroi amovible était destinée à fermer
la place couverte autorisée précédemment.16
15 DETEC, Département de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication, Explications relatives à l'ordonnance sur l'aménagement du territoire et recommandations pour la mise en oeuvre, 2001, partie V: "Autorisation au sens de l'art.24c LAT", p. 42 et 45 s. 16 lettre du recourant à la commune, datée du 13 octobre 1989, sous no de dossier communal 238
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Le 23 décembre 1991 (no communal 246), la commune a délivré au recourant un petit
permis pour la construction d'un réduit souterrain (8,60 m x 3,70 m x 2m, soit une surface
de 31,82 m2). Celui-ci correspondait partiellement à l'emplacement des citernes d'eau po-
table, supprimées à la suite du raccordement du chalet au réseau, mais a nécessité des
creusages supplémentaires17. La commune n'a pas soumis le projet à une autorité canto-
nale en vue de l'octroi de la dérogation pour transformation partielle. La commune a assorti
sa décision d'une charge selon laquelle le réduit ne pourra en aucun cas être transformé
en garage ou en un local avec une autre destination.
Le 30 septembre 1993, la commune a délivré au recourant un petit permis pour l'agrandis-
sement du bûcher existant par un avant-toit (2,65 m x 2,20 m) sur deux piliers en bois
(no communal 255). Elle n'a pas soumis le projet à une autorité cantonale en vue de l'octroi
de la dérogation pour transformation partielle. Ce bûcher, une construction en dur18 (env.
2 m x 2,20 m), est censé se trouver dans l'angle nord est de la parcelle no D._,
toutefois il ne figure pas sur les plans officiels (cf. plan de situation en annexe).
En 1997, le recourant a déposé une demande de permis pour l'agrandissement du chalet
de vacances (no communal 284). Le projet comprenait l'extension du chalet sur le côté nord
(7,65 m2), la construction d'un étage supplémentaire pour l'aménagement de deux
chambres et d'un réduit (36,60 m2) ainsi que la construction d'un balcon (14,25 m2) couvert
et ouvert sur trois côtés. La préfecture, sur la base d'une prise de position de l'OACOT, a
refusé l'octroi de la dérogation pour transformation partielle. Ces instances ont considéré
qu'à la suite des deux agrandissements autorisés en 1984 et en 1990, la surface brute au
plancher du chalet avait déjà atteint l'augmentation maximale possible (25 % à l'époque)
au titre de la transformation partielle. Se fondant sur le refus de la dérogation, la commune
a rejeté la demande de permis par décision du 11 novembre 1999.
Le 22 janvier 2001, la commune a octroyé au recourant, sur la base de sa demande du
15 décembre 2000, un petit permis de construire pour la modification de l'évacuation de
fumée, à savoir la pose d'un tuyau en acier inox, en raison du remplacement d'un vieux
poêle à bois par un poêle de type suédois (no communal 319). La commune n'a pas soumis
le projet à une autorité cantonale en vue de l'octroi d'une dérogation pour transformation
partielle, notamment quant à savoir si la modification respectait l'identité de la construction.
17 lettre du recourant à la commune, datée du 30 septembre 1993, sous no de dossier communal 255 18 cf. photos p. 62 et 63 du dossier préfectoral PC no 90/2012
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En 2006, le recourant a déposé une nouvelle demande de permis pour l'agrandissement
de son chalet (no communal 350). Le projet comprenait l'extension du chalet sur le côté
nord (2,64 m2), la construction d'un étage supplémentaire pour l'aménagement d'une
chambre (12,82 m2) et d'une terrasse couverte et ouverte sur un seul côté (17,70 m2), ainsi
que la construction d'un balcon (12,35 m2) couvert et ouvert sur trois côtés. L'OACOT a
refusé l'octroi de la dérogation pour construction hors de la zone à bâtir, au motif que
l'agrandissement projeté est démesuré. Il a considéré qu'en raison des permis précédem-
ment octroyés, y compris celui pour un réduit de quelque 32 m2, l'agrandissement maximal
de surface, désormais fixé à 30 % en vertu de la législation fédérale, était déjà largement
atteint. Se fondant sur la décision négative de l'OACOT, la commune a rejeté la demande
de permis par décision du 6 juillet 2007.
Le 10 avril 2012, le recourant a encore déposé une demande de permis pour le rehausse-
ment de la toiture, d'au maximum 1,50 m (no communal 377). Cette modification est desti-
née à augmenter à 25o l'inclinaison actuelle, décrite par le recourant comme trop faible et
source d'infiltrations à l'intérieur du bâtiment. La procédure est pendante auprès de la pré-
fecture (PC no 90/2012), qui l'a suspendue en raison de la présente procédure de rétablis-
sement de l'état conforme à la loi.
c) Le recourant a créé un étage supplémentaire en dessous du bâtiment, précédem-
ment non excavé. Selon les jurisprudences fédérale19 et cantonale20, un agrandissement
en sous-sol est considéré comme réalisé à l'extérieur du volume bâti. Par conséquent, les
possibilités d’extension de la surface limitées à 30 % et 100 m2 au maximum s'y appliquent
également. En l'occurrence, l'extension maximale possible pour le chalet, d'une surface
initiale de 34 m2, est de 10,20 m2, qu'il s'agisse de la surface brute de plancher imputable
ou de surfaces brutes annexes. Cette limite est atteinte et même dépassée au plus tard
depuis le permis de 1990, où la totalité des agrandissements autorisés se montait déjà à
14,74 m2 (7,96 m2 + 6,78 m2). L'ancien Office cantonal de l'aménagement du territoire n'au-
rait pas dû accorder la dérogation pour l'entier du deuxième agrandissement, ce d'autant
plus qu'à l'époque, la limite était fixée à 25%. Sur la base des pièces à disposition, on
ignore les raisons pour lesquelles cet office n'a octroyé la dérogation que pour la cheminée
barbecue, et non pour les autres objets projetés simultanément, dont en particulier la fer-
19 arrêt du Tribunal fédéral 1C_559/2010 du 18 mai 2011, consid. 3.1 et 3.3. Cet arrêt concerne même l'abaissement de 80 cm d'une cave déjà existante. 20 JTA 2016/93 du 12 décembre 2016, consid. 4.3
RA Nr. 120/2015/43 11
meture par une paroi amovible de la place couverte et ouverte sur un seul côté. Toutefois,
étant donné que la procédure alors en vigueur a été apparemment suivie correctement, il y
a lieu pour des raisons de sécurité du droit de protéger l'autorisation du 9 novembre 1990,
pour ce qui est d'un agrandissement de 6,78 m2, et ce malgré les vices matériels dont elle
est entachée.
Par contre, il résulte de ce qui précède que l'excavation opérée par le recourant et objet de
la présente procédure ne pourrait en aucun cas être autorisée. De ce fait, la TTE modifie
d'office la décision attaquée, dans le sens où la mention à l'alinéa 2 lettre b de l'art. 46 LC
(demande de permis ultérieure) est supprimée. Etant donné que la construction est maté-
riellement illicite, il y aura lieu d'examiner la question du rétablissement de l'état conforme à
la loi (consid. 6 ci-dessous).
5. Péremption
a) Si un maître d'ouvrage exécute un projet de construction sans permis ou en
outrepassant celui-ci ou s'il omet d'observer des prescriptions en réalisant un projet auto-
risé, l'autorité de la police des constructions impartit au propriétaire du terrain ou au titulaire
du droit de superficie un délai approprié pour rétablir l'état conforme à la loi sous commina-
tion d'exécution par substitution (art. 46 al. 2 LC). Le recourant fait valoir que le délai pour
statuer le rétablissement de l'état conforme est périmé.
Cinq ans après le jour où l'état non conforme à la loi était reconnaissable21, le rétablisse-
ment de l'état conforme ne peut être exigé que si des intérêts publics impérieux le com-
mandent (art. 46 al. 3 LC). La non-conformité est considérée comme reconnaissable à par-
tir du moment où les autorités compétentes pouvaient et devaient l'identifier comme telle
en faisant preuve de l'attention que l'on peut raisonnablement attendre d'elles. La bonne ou
mauvaise foi de l'obligé n'a pas d'influence sur le point de départ de ce délai.22 Ce délai de
cinq ans n'est pas applicable si le rétablissement de l'état conforme vise une situation qui
tombe sous le coup du droit fédéral. C'est notamment le cas lorsque la construction liti-
gieuse est sise hors de la zone à bâtir. Au surplus, un intérêt impérieux au sens de l'art. 46
21 Le texte de loi officiel ("a été connu") résulte d'une erreur de traduction et n'est pas pertinent, cf. Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 11 let. a 22 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 11 let. a
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al. 3 LC est donné lorsque la situation illicite n'est pas supportable du point de vue du bien
public. Si la construction ou l'installation porte préjudice à l'environnement, au site ou au
paysage, la jurisprudence applique un délai de péremption de 30 ans. Dans l'hypothèse où
des biens de police au sens strict sont touchés (mise en danger de la vie, de la santé ou de
la sécurité des personnes), il n'existe pas de limite temporelle pour exiger le rétablisse-
ment.23
b) En l'espèce, la construction est sise hors de la zone à bâtir. Le délai de cinq ans ne
s'applique pas. La question de savoir si les autorités communales auraient dû réagir plus
tôt n'est pas décisive en l'espèce. L'intérêt supérieur de la séparation des zones construc-
tibles et des zones interdites à la construction l'emporte largement. Le recours est rejeté
sur ce point également.
6. Rétablissement
a) Le recourant a excavé le sous-sol de son chalet et y a aménagé deux chambres et
une toilette. L'accès s'effectue d'une part par une trappe ouverte dans le sol d'un des lo-
caux du rez-de-chaussée. D'autre part, le sous-sol communique avec le réduit souterrain
autorisé par la commune en 1991, servant aujourd'hui de garage. L'aération s'effectue au
moyen de fenêtres construites dans des sauts-de-loup.24
b) La décision de rétablissement de l'état conforme à la loi prononcée sur la base de
l'art. 46 al. 2 LC doit servir l'intérêt public et prendre en compte les principes de la propor-
tionnalité et de la confiance (art. 47 al. 6 DPC). L'autorité compétente pour prononcer le
rétablissement examine ces questions d'office. L'intérêt au respect du droit des construc-
tions et au maintien de l'ordre public est en règle générale donné, sauf dans des cas ex-
ceptionnels où le rétablissement n'aurait pas d'utilité concrète, ou alors si d'autres intérêts
publics l'emportent. Celui qui veut construire ou occuper le sol par une installation ou une
affectation aux effets comparables à une construction doit savoir qu'en règle générale un
permis est nécessaire. Autrement dit, l'assujettissement général au permis de construire
est présumé connu et il appartient au maître d'ouvrage désireux de réaliser un projet de se
23 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 11 let. b à d 24 dossier communal, pces 10 et 12 selon bordereau du 25 février 2016; dossier préfectoral de permis de construire PC no 90/2012, p. 137
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renseigner auprès des autorités compétentes25. Entre le manque de diligence dans la ré-
colte d'informations et la violation consciente de dispositions ou de décisions, l'absence de
bonne foi peut être d'intensité variable. Pour répondre au principe de proportionnalité, la
mesure de rétablissement doit non seulement être apte à atteindre le but visé (règle d'ap-
titude) mais encore faut-il que le moyen choisi soit celui qui porte l'atteinte la moins grave
aux intérêts privés (règle de nécessité). Finalement, il faut que la gravité des effets de la
mesure sur la situation de l'administré soit en rapport raisonnable avec le résultat es-
compté du point de vue de l'intérêt public (règle d'exigibilité, ou proportionnalité au sens
étroit). Le maître d'ouvrage qui n'est pas de bonne foi a également droit à ce que le prin-
cipe de proportionnalité soit pris en considération. Toutefois, pour la sauvegarde de l'éga-
lité de traitement et de l'ordre légal, l'autorité mettra davantage de poids sur l'intérêt au
rétablissement que sur les inconvénients causés au maître de l'ouvrage. Par ailleurs,
l'autorité tiendra compte des coûts de remise en état à charge de l'administré en fonction
de l'intensité de la mauvaise foi de celui-ci. En règle générale, l'intérêt purement financier
de l'administré n'a que peu d'importance. En définitive, l'autorité pourra renoncer au réta-
blissement en cas de violation insignifiante, à condition que la mauvaise foi soit légère et
l'intérêt public au rétablissement négligeable.26
c) En l'espèce, le rétablissement de l'état conforme répond à l'évidence la protection
d'un intérêt public important. La séparation des zones constructibles et non constructibles
compte au nombre des exigences majeures de l'aménagement du territoire qui doivent être
impérativement respectées.27
d) Le recourant n'est pas de bonne foi au sens du droit de la police des constructions;
son comportement relève même de la mauvaise foi qualifiée. Il a dû se rendre à l'évidence,
à l'occasion des refus de ses demandes de permis en 1999 et 2007, que la création de
nouveaux espaces habitables était interdite par la loi. De plus, la commune relève que, lors
du contrôle des installations des eaux usées en 2014, les sauts-de-loup et les accès au
niveau souterrain étaient camouflés. Elle ajoute que le recourant indique, dans sa de-
mande de permis pour le rehaussement du toit déposée en 2012 et actuellement pen-
dante, que sa maison ne compte que deux pièces, soit celles du rez-de-chaussée
25 JTA (jugement du Tribunal administratif) 100.2007.1242 du 7 août 2009, consid. 5.2.1 26 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 9 ss 27 Piermarco Zen-Ruffinen / Christine Guy-Ecabert, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, n. 594, 597, 601, 605 et 614, ainsi que jurisprudence citée
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existant.28 Ce faisant, le recourant omet sciemment de mentionner les pièces
supplémentaires créées (ou en cours de construction alors) au sous-sol. D'ailleurs, il a lui-
même précisé qu'il a décidé d'aménager le sous-sol à la suite du refus du permis en 2007
pour la construction d'un deuxième étage.29 Ces éléments montrent que le recourant
connaissait l'illicéité de cet étage souterrain, mais qu'il a voulu par tous les moyens mener
à bien son intention d'agrandir encore son chalet.
e) La suppression de l'étage souterrain respecte le principe de la proportionnalité. Cette
mesure est apte à libérer la zone agricole de cette construction qui ne peut faire l'objet
d'aucune dérogation. Il n'y a pas de mesure moins incisive que l'empêchement physique
d'utiliser cet étage à des fins d'habitation ou comme locaux annexes. Une simple interdic-
tion d'utilisation ne suffit pas, car elle impliquerait de la part de l'autorité de police des
constructions une activité de contrôle démesurée et difficilement exécutable.30 A cet égard,
il y a lieu de préciser la mesure prononcée par la commune de la façon suivante:
Les installations sanitaires devront être démontées. La commune devra contrôler l'exécu-
tion de cette étape. Puis les fenêtres devront être bétonnées et les sauts-de-loup remplis
de matériaux minéraux propres. Enfin, toutes les ouvertures d'accès à l'étage souterrain
devront être murées (trappe communiquant avec le rez-de-chaussée, porte de liaison avec
le réduit servant aujourd'hui de garage, etc.).
Ces mesures sont également conformes au principe de la proportionnalité sous l'angle de
l'exigibilité. Il faut d'abord rappeler que l'importance de l'intérêt public touché est considé-
rable en l'occurrence. Il en va de même de l'étendue de l'illicéité. Par ailleurs, le coût des
mesures n'est pas excessif. L'investissement du recourant sera certes perdu, mais ce
risque lui incombait puisqu'il connaissait l'illicéité de la construction. Au demeurant, il a pu
profiter suffisamment longtemps de la situation illégale. Son intérêt au maintien de la cons-
truction ne fait pas le poids par rapport à l'intérêt public. Le recours est rejeté sur ce point
également. Par contre, à ce stade on peut renoncer à exiger du recourant qu'il remplisse à
nouveau le sous-sol de matériaux minéraux. Cette mesure reste réservée en cas d'éven-
tuelle nouvelle violation de la loi.
28 dossier communal, pce 12 selon bordereau du 25 février 2016 29 dossier communal, pce 9 selon bordereau du 25 février 2016. Contrairement à ce que le recourant prétend, il n'y a pas eu d'opposition à son projet déposé en 2006 (cf. de dossier communal no 350, décision du 6 juillet 2007) 30 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 10
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f) Dans la décision attaquée, la commune a omis de fixer le délai d'exécution. Le
rétablissement doit s'effectuer en deux étapes. Le démontage des installations sanitaires
devra être exécuté d'ici fin mars 2017. Ce délai se justifie également compte tenu de ce
que la construction est située en zone de protection des eaux souterraines S3. Puis, suite
au contrôle de l'autorité, le murage de toutes les ouvertures (y compris le remplissage des
sauts-de-loup) devra être achevé d'ici fin mai 2017.
La TTE complète en outre d'office la décision attaquée par la mention de l'exécution par
substitution (art. 47 LC).
7. Egalité de traitement
a) Le recourant se plaint que la commune n'aurait pas encore satisfait à ses obligations
de police des constructions concernant une procédure qui touche des parcelles voisines,
sur lesquelles a été créé un chemin de desserte impliquant la démolition d'une portion de
mur de pierres sèches.31 Dès lors, il estime mal venu de la part de la commune d'exiger le
rétablissement le concernant. Tout en relevant qu'il n'existe pas de droit à l'égalité dans
l'illégalité, le recourant reproche néanmoins à la commune d'opérer à son détriment une
inégalité de traitement incompréhensible.
b) L'autorité commet une inégalité de traitement interdite par l'art. 8 Cst.32 lorsqu'elle
traite de façon différente deux situations qui sont tellement semblables qu'elles requièrent
un traitement identique (distinction insoutenable) ou lorsqu'elle traite de façon identique
deux situations qui sont tellement différentes qu'elles requièrent un traitement différent
(assimilation insoutenable). Dans une large mesure, l'égalité de traitement est déjà assurée
lorsque la loi – qui est générale et abstraite et elle-même égale – est appliquée de façon
correcte dans toutes les circonstances.33
La règle est de ne pas faire profiter le tiers désavantagé de bénéfices illégaux accordés à
d'autres: sinon, l'autorité pourrait par sa propre volonté se délier de l'obligation d'appliquer
la loi et le juge serait obligé de confirmer cette pratique au nom de l'art. 8 Cst. Cependant,
31 cf. aussi OJ no 110/2012/120 32 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999, Cst., RS 101 33 Andreas Auer / Giorgio Malinverni / Michel Hottelier, Droit constitutionnel suisse II, 3e éd., 2013, n. 1065 ss
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le tiers désavantagé a droit au traitement égal et illégal si l'autorité se refuse à réintégrer
une ligne de conduite régulière.34 Le recourant n'établit pas dans quelle mesure l'autorité
de police des constructions aurait manqué à ses obligations de sorte qu'il soit désavan-
tagé. Sur ce point, le recours est insuffisamment motivé, il doit donc être déclaré irrece-
vable. Le recourant reproche à la commune de ne pas l'avoir informé du stade ou de l'issue
de la procédure de rétablissement de l'état conforme concernant sa voisine. L'autorité de
police des constructions n'a ni l'obligation ni le droit d'informer spontanément des tiers qui
ne sont pas parties à la procédure. Il est loisible au recourant de déposer une dénonciation
que la commune traitera conformément à l'art. 46 al. 2 let. a LC. Si la commune a déjà
rendu une décision de rétablissement dans la procédure relative aux parcelles voisines, le
recourant en sera informé à cette occasion. Le dénonçant qui n'a pas qualité de partie ou
ne veut pas exercer les droits correspondants peut seulement demander des informations
sur la liquidation de sa dénonciation.35 Il va de soi que toutes les procédures de rétablisse-
ment de l'état conforme à la loi, et particulièrement hors de la zone à bâtir, doivent être
menées à bien.
8. Autres procédures
a) La commune a octroyé en 1991 au recourant un petit permis pour la construction
d'un réduit souterrain d'une surface de 31,82 m2. Celui-ci correspondait partiellement à
l'emplacement de citernes d'eau potable supprimées, mais a nécessité des creusages
supplémentaires36. La construction est partiellement enterrée, une partie non négligeable
(dont l'accès) en est visible de l'extérieur.37 La commune n'avait pas soumis le projet à une
autorité cantonale en vue de l'octroi de la dérogation pour transformation partielle. Or à
l'époque déjà, l'autorisation ou l'approbation d'une autorité cantonale était requise pour
toute dérogation hors de la zone à bâtir (art. 25 al. 2 LAT dans sa teneur originelle entrée
en vigueur le 1er janvier 1980). En 1985 déjà38, le Tribunal fédéral (TF) était d'avis que les
administrés devaient connaître cette règle et, indépendamment de l'attitude de la com-
mune, se comporter en conséquence. Par conséquent, il a jugé que l'autorisation de cons-
34 Pierre Moor, Droit administratif, volume I, 1994, p. 314 s. 35 Zaugg / Ludwig, art. 46 n. 2a; Moor / Poltier, p. 282 36 lettre du recourant à la commune, datée du 30 septembre 1993, sous no de dossier communal 255 37 cf. photo p. 148 du dossier préfectoral PC no 90/2012 38 ATF 111 Ib 213, consid. 5a et 6a
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truire hors de la zone à bâtir délivrée par la seule commune ne peut pas déployer d'effet et
n'acquiert aucune validité, vu l'importance de la règle de l'art. 25 al. 2 LAT. Le TF a qualifié
cette autorisation de nulle, puisqu'après coup non plus, l'autorité (cantonale) compétente
n'a pu considérer le projet comme conforme au droit.39 La pratique bernoise avait repris
cette jurisprudence et précisait que les communes ne sont jamais compétentes en matière
de dérogation au titre de la construction hors de la zone à bâtir. Elle ajoutait que les com-
munes devaient transmettre les demandes correspondantes au préfet, qui statuait lui-
même sur la dérogation ou envoyait le dossier à l'Office cantonal de l'aménagement du
territoire d'alors.40
Le principe est que n'importe quelle autorité peut constater la nullité d'une décision en tout
temps et d'office, elle n'a pas à attendre qu'un administré en soulève le grief41 En l'espèce,
le permis pour la construction du réduit a été délivré par la seule commune sans autorisa-
tion ou approbation de l'autorité cantonale alors compétente. La limite de l'agrandissement
possible était déjà atteinte, voire dépassée, en 1990 (cf. consid. 4c ci-dessus). La pratique
bernoise en vigueur à l'époque prévoyait déjà que plusieurs agrandissements échelonnés
dans le temps s'additionnaient et ne devaient pas dépasser la limite prescrite, le point de
référence étant la surface existante au 1er juillet 1972.42 De plus, selon cette pratique, il
n'était pas autorisé de construire des annexes et des garages aux maisons de vacances.43
Aujourd'hui, les surfaces brutes annexes sont comprises dans la limite de 30 % fixée à l'art.
42 al. 3 let. b OAT. Au vu des éléments qui précèdent, il est donc avéré que le réduit était
matériellement illicite à l'époque et qu'il ne peut pas non plus être légalisé après coup sur
la base de la législation actuellement en vigueur. Suivant la jurisprudence du TF, la nullité
est constatée même si la construction était totalement achevée44, la bonne foi de l'adminis-
tré n'étant en fin de compte admise que très restrictivement, ce d'autant plus lorsqu'il dis-
pose de connaissances techniques45 comme en l'espèce le recourant, ingénieur ETS.
Dans certaines circonstances, l'écoulement du temps peut exceptionnellement faire échec
39 ATF 111 Ib 213, consid. 5b 40 Direction des travaux publics du canton de Berne, La construction hors de la zone à bâtir - La pratique de l'Office de l'aménagement du territoire fondée sur les législations fédérale et cantonale, juin 1989, p. 90 41 Moor / Poltier, p. 364 ss 42 La construction hors de la zone à bâtir, p. 62 43 La construction hors de la zone à bâtir, p. 75 s. 44 ATF 111 Ib 213, consid. 2, 6a et 6b; en l'occurrence une villa de deux étages et une écurie de quatre box. 45 ATF 111 Ib 213, consid. 6a
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aux conséquences de la nullité.46 Par conséquent, la commune devra examiner si la nullité
du permis qu'elle a octroyé le 23 décembre 1991 doit être constatée. Dans l'affirmative,
après avoir accordé au recourant le droit d'être entendu, la commune devra dans la même
décision statuer sur la question du rétablissement de l'état conforme à la loi s'agissant du
réduit/garage, en application du principe de la proportionnalité.
b) Sur la base des plans produits dans les dossiers nos 284, 350 et 377, on constate que
les dimensions de la place couverte autorisée en 1984, assortie d'une paroi amovible auto-
risée en 1990, ne correspondent pas à celles de ces permis. Au lieu de mesurer 2,30 m x
2,95 m, elle mesure 3,35 m x 3,10 m, soit une surface supplémentaire de 3,60 m2. De plus,
une partie de la façade ouest a été déplacée, de telle sorte qu'il en résulte une augmenta-
tion supplémentaire de surface d'environ 1,58 m2. A cet égard, la commune devra égale-
ment entreprendre une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi en applica-
tion des art. 46 LC et art. 47 al. 6 DPC.
c) La commune devra aussi clarifier la situation légale du bûcher (cf. consid. 4b ci-
dessus). Celui-ci ne figure pas sur les plans officiels. On ignore notamment quand il a été
construit et s'il est au bénéfice d'un permis de construire. A cela s'ajoute que l'agrandisse-
ment de cette construction a été autorisé 1993 par la seule commune et qu'il dépasse lar-
gement les limites applicables aussi bien à ce moment là qu'aujourd'hui. Dans cette me-
sure, la commune devra également examiner la question de la nullité de l'autorisation de
1993 et du rétablissement de l'état conforme à la loi selon les mêmes principes que ceux
exposés au considérant 7a ci-dessus.
d) La commune a relevé que depuis de nombreuses années, le recourant procède à
divers travaux aux alentours de son bâtiment, notamment des travaux de drainage. Hors
de la zone à bâtir, les modifications de terrain sont également soumises au régime de
l'autorisation de construire aux conditions de l'art. 1a al. 1 LC. L'art. 6 al. 1 let. i DPC n'est
applicable à ce titre que dans la mesure où il serait plus sévère que l'art. 1a al. 1 LC
comme émanation du droit fédéral (cf. consid. 3c ci-dessus). Le cas échéant, la commune
devra entreprendre une procédure de rétablissement de l'état conforme à la loi au sujet de
ces aménagements extérieurs. A cette occasion, elle devra en particulier examiner s'ils
obéissent à la condition du respect de l'identité au sens de l'art. 42 OAT.
46 ATF 132 II 21, consid. 3.3
RA Nr. 120/2015/43 19
9. Frais et dépens
a) Les frais de procédure sont perçus sous la forme d'un émolument forfaitaire. Un émo-
lument supplémentaire peut être perçu pour les enquêtes particulières, les expertises ou
d'autres mesures d'instruction (art. 103 al. 1 LPJA). Un émolument forfaitaire de 200 à
4'000 fr. est perçu pour les décisions sur recours dans des affaires de justice administrative
(art. 19 al. 1 en relation avec art. 4 al. 2 et 3 OEmo47).
Selon la pratique de la TTE, les frais de la procédure sont fixés à 1'600 fr. Les frais de la
procédure de recours sont mis à la charge de la partie qui succombe, à moins que le com-
portement d’une partie au cours de la procédure permette une répartition différente ou qu’il
soit justifié par des circonstances particulières de ne pas percevoir de frais (art. 108 al. 1
LPJA). Le recourant, qui succombe, assume les frais de procédure.
b) La partie qui succombe doit payer les dépens de la partie adverse, à moins que le
comportement de cette dernière au cours de la procédure ou des circonstances particuliè-
res justifient une autre répartition ou la compensation des dépens, ou encore qu'ils ne doi-
vent être mis à la charge de la collectivité (art. 108 al. 3 LPJA). Le recourant, qui suc-
combe, n'a pas droit à des dépens. Bien qu'ayant fait appel aux services d'un avocat, la
commune n'a pas non plus droit à des dépens (art. 104 al. 3 LPJA).