Decision ID: 42ecbd24-3cfb-58d9-8efb-0214fda1bdf6
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ gelangte im Dezember 2006 in die Schweiz und stellte hier
ein Asylgesuch. Sie brachte im Mai 2007 ihren Sohn [...] zur Welt. Im Au-
gust 2008 trat das BFM auf ihr Asylgesuch nicht ein und wies sie aus der
Schweiz weg. Die hiergegen gerichtete Beschwerde wurde vom Bundes-
verwaltungsgericht abgewiesen, worauf ihr zum Verlassen der Schweiz
eine Frist bis zum 23. September 2008 eingeräumt wurde. In der folgen-
den Zeit wurde sie mehrere Male von der nigerianischen Botschaft
zwecks Papierbeschaffung aufgeboten.
B.
Am 21. Juli 2009 gebar A._ die Tochter B._. Deren Vater-
schaft wurde am 20. Mai 2010 vom Schweizer Bürger C._ amtlich
anerkannt, wodurch auch B._ das Schweizer Bürgerrecht erhielt.
In einem Unterhaltsvertrag vom 2./9. September 2009 verpflichtete sich
der Kindesvater, seine Tochter mit monatlich Fr. 600.- zu unterstützen. In
einer weiteren Vereinbarung vom 4./5. Mai 2010 einigten sich die Kindes-
eltern über die gemeinsame Ausübung der elterlichen Sorge.
C.
Unter Hinweis auf das Schweizer Bürgerrecht ihrer Tochter ersuchte
A._ das Migrationsamt des Kantons Zürich am 18. August 2010
um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Das Migrationsamt befürworte-
te dieses Gesuch und leitete seine Akten zwecks Zustimmung zur bean-
tragten Bewilligung an das BFM weiter. Dieses teilte der Gesuchstellerin
am 2. Dezember 2010 mit, dass die Verweigerung der Zustimmung ins
Auge gefasst werde, und gewährte ihr hierzu das rechtliche Gehör. In
diesem Rahmen äusserte sich A._ durch ihre Rechtsvertreterin
am 22. Dezember 2010. Unter Hinweis auf die bundesgerichtliche Recht-
sprechung machte sie insbesondere geltend, sofern keine ordnungs- oder
sicherheitspolizeilichen Gründe dagegen sprächen, dürfe es einem
Schweizer Kind nicht zugemutet werden, dem sorgeberechtigten auslän-
dischen Elternteil in dessen Heimat zu folgen. Hieraus und gestützt auf
Art. 8 der Konvention vom 4. November 1950 zum Schutze der Men-
schenrechte und Grundfreiheiten (EMRK, SR 0.101) ergebe sich für sie
ein eigener Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung.
D.
Mit Verfügung vom 14. Februar 2011 verweigerte das BFM die Zustim-
mung zur Erteilung der Aufenthaltsbewilligung von A._. Es führte
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zur Begründung aus, auch im Lichte der neuesten Rechtsprechung des
Bundesgerichts habe die ausländische Mutter eines Schweizer Kindes
keinen absoluten Anspruch auf hiesige Anwesenheit. Im vorliegenden Fall
sprächen verschiedene Indizien für ein missbräuchliches Vorgehen zum
Erwerb der Aufenthaltsbewilligung. Der Vater habe zu seiner Tochter,
selbst wenn er Kindesunterhalt leiste, keine intensive persönliche Bezie-
hung; eine solche Beziehung habe auch nie zur Mutter bestanden und sei
auch in Zukunft nicht gewollt. Zudem sei das Kind erst in einem Zeitpunkt
gezeugt worden, als die Mutter verpflichtet gewesen sei, die Schweiz zu
verlassen; für sie sei das Kind sozusagen zur letzten Möglichkeit gewor-
den, um in der Schweiz bleiben zu können. Das Kind habe ausser seinem
ihm von Gesetzes wegen zustehenden Schweizer Bürgerrecht keinerlei
Beziehungen zur Schweiz, und es sei ihm ohne Weiteres zuzumuten, zu-
sammen mit seiner Mutter nach Nigeria auszureisen.
E.
Mit Rechtsmitteleingabe vom 17. März 2011 erhob A._ Beschwer-
de ans Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 14.
Februar 2011 sei aufzuheben und der vom Kanton Zürich in Aussicht ge-
stellten Aufenthaltsbewilligung sei zuzustimmen. Die Vorinstanz gehe un-
zulässigerweise davon aus, dass zwischen B._ und ihrem Vater
keine enge persönliche Beziehung bestehe, und habe in diesem Punkt
nicht einmal der positiven Stellungnahme der Jugend- und Familienbera-
tung [...] vom 14. Oktober 2010 Bedeutung beigemessen. Auch die aktu-
elle Stellungnahme dieser Behörde sowie ein persönliches Schreiben des
Kindesvaters – beide Schriftstücke seien der Beschwerde beigefügt – be-
legten die fortdauernde enge Vater-Kind-Beziehung. Die Vorinstanz werfe
ihr, der Beschwerdeführerin, auch zu Unrecht ein missbräuchliches Vor-
gehen vor. Sie habe einen tadellosen Leumund, weshalb weder ord-
nungs- noch sicherheitspolitische Gründe die Verweigerung einer Aufent-
haltsbewilligung rechtfertigen könnten. Ihr privates Interesse an einem
Verbleib in der Schweiz überwiege daher ganz klar das öffentliche Inte-
resse an ihrer Ausreise.
F.
In ihrer Vernehmlassung vom 3. Mai 2011 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie gehe zwar davon aus, dass ein gewisser
Kontakt zwischen Vater und Tochter bestehe, allerdings werde diese Be-
ziehung erst jetzt, nach der ablehnenden Verfügung, als intensiv und re-
gelmässig dargestellt. Dass diese Darstellung zutreffe, sei nach wie vor
zu bezweifeln.
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G.
Mit darauffolgender Replik vom 1. Juni 2011 weist die Beschwerdeführe-
rin nochmals auf die bereits von ihr erwähnten Stellungnahmen der Jun-
gend- und Familienberatung hin. Sie betont, dass es sich dabei um objek-
tive Einschätzungen einer kantonale Behörde handele, die zweifellos dem
Kindeswohl verpflichtet sei. Beide Stellungnahmen seien mit klarer Deut-
lichkeit zum Schluss gekommen, dass die Beziehung zwischen Vater und
Tochter als regelmässig und eng zu qualifizieren sei. Die Vorinstanz habe
dies nicht gewürdigt. Inzwischen seien der Beschwerdeführerin und dem
Kindesvater auch das gemeinsame Sorgerecht übertragen worden. Der
entsprechende Beschluss der Vormundschaftsbehörde der Stadt [...] vom
17. Mai 2011 war der Eingabe beigelegt.
H.
Mit Verfügung vom 19. August 2011 hat das Bundesverwaltungsgericht
die Vorinstanz auf die neuere bundesgerichtliche Rechtsprechung zum
sogenannten umgekehrten Familiennachzug hingewiesen und zu einer
weiteren Stellungnahme eingeladen. In ihrer zusätzlichen Vernehmlas-
sung vom 14. September 2011 äussert sich die Vorinstanz zu dem aus ih-
rer Sicht missbräuchlichen Verhalten der Beschwerdeführerin und hält
auch ansonsten an den bisherigen Ausführungen fest.
I.
Mit abschliessender Stellungnahme vom 5. Dezember 2011 reichte die
Beschwerdeführerin einen weiteren Kurzbericht der kantonalen Jugend-
und Familienberatung Kanton Zürich [...] vom 28. November 2011 ein.
Der Eingabe waren weiterhin ein Schreiben des Kindesvaters, diverse
Fotos sowie die Kostennote der Rechtsvertreterin beigefügt.
J.
Der weitere Akteninhalt – einschliesslich der der beigezogenen fremden-
polizeilichen Akten – wird, soweit rechtserheblich, in den Erwägungen Be-
rücksichtigung finden.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht unter Vorbe-
halt der in Art. 32 genannten Ausnahmen Beschwerden gegen Verfü-
gungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. De-
zember 1968 (VwVG, SR 172.021), welche von einer der in Art. 33 aufge-
führten Behörden erlassen wurden. Darunter fallen Verfügungen des
BFM, welche sowohl die Zustimmung zur Erteilung bzw. Verlängerung ei-
ner Aufenthaltsbewilligung als auch die Wegweisung betreffen. Das Bun-
desverwaltungsgericht entscheidet endgültig, soweit nicht die Beschwer-
de in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bundesgericht offen
steht (vgl. Art. 83 Bst. c Ziff. 2 und 4 des Bundesgerichtsgesetzes vom
17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]).
1.2 Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundes-
verwaltungsgericht nach dem VwVG, soweit das Gesetz nichts anderes
bestimmt.
1.3 Als Adressatin der Verfügung ist die Beschwerdeführerin zu deren An-
fechtung legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG). Die Ausschliesslichkeit des
Asylverfahrens im Sinne von Art. 14 Abs. 1 des Asylgesetzes vom 26. Ju-
ni 1998 (AsylG, SR 142.31) kann ihr nicht entgegengehalten werden, be-
steht doch gestützt auf Art. 8 EMRK ein (potentieller) Anspruch auf Ertei-
lung einer Aufenthaltsbewilligung (BGE 137 I 351 E. 3.1 S. 354 f., BGE
137 I 128 E. 3.1.1 S. 130 sowie Urteil des Bundesgerichtes 2C_972/2011
vom 8. Mai 2012 E. 1.1, je mit Hinweisen). Auf die frist- und formgerechte
Beschwerde ist daher einzutreten (Art. 50 und 52 VwVG).
2.
Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung
von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er-
messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts und – soweit nicht eine kantonale Behörde als
Beschwerdeinstanz verfügt hat – die Unangemessenheit gerügt werden
(Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerde-
verfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an. Es ist gemäss Art. 62
Abs. 4 VwVG an die Begründung der Begehren nicht gebunden und kann
die Beschwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen
gutheissen oder abweisen. Massgebend ist grundsätzlich die Sachlage
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zum Zeitpunkt seines Entscheides (vgl. BVGE 2011/1 E. 2 und Urteil des
Bundesverwaltungsgerichts A-2682/2007 vom 7. Oktober 2010 E. 1.2 und
1.3).
3.
Die Beschwerdeführerin, deren Asylverfahren rechtkräftig abgeschlossen
ist, kann aus den speziellen Bestimmungen des Asyl- und Ausländer-
rechts keinen Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ablei-
ten. Da ihre minderjährige und unter ihrer Obhut stehende Tochter jedoch
über das Schweizer Bürgerrecht verfügt, könnte sich ein solcher An-
spruch aus – dem inhaltlich mit Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (BV, SR 101)
übereinstimmenden – Art. 8 Abs. 1 EMRK ergeben, da dieser das Recht
auf Achtung des Privat- und Familienlebens gewährleistet.
3.1 Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit einem gefestigten Anwesen-
heitsrecht in der Schweiz und wird die zu ihnen bestehende intakte Be-
ziehung tatsächlich gelebt, so kann Art. 8 Abs. 1 EMRK verletzt sein,
wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt und damit sein Fami-
lienleben vereitelt wird (BGE 135 I 143 E. 1.3.1 S. 145 f. mit Hinweis). Der
entsprechende Schutz gilt jedoch nicht absolut; vielmehr gestattet Art. 8
Abs. 2 EMRK einen Eingriff in das von Abs. 1 geschützte Rechtsgut,
wenn er gesetzlich vorgesehen und unter den dort aufgeführten, das öf-
fentliche Interesse betreffenden Voraussetzungen notwendig ist. Insofern
erfordert der Eingriff eine Abwägung der sich gegenüberstehenden priva-
ten Interessen an der Bewilligungserteilung und den öffentlichen Interes-
sen an deren Verweigerung. Bei der Interessenabwägung spielt grund-
sätzlich auch das staatliche Interesse an der Durchsetzung einer restrikti-
ven Einwanderungspolitik eine Rolle (vgl. BGE 137 I 247 E. 4.1.1 und
E. 4.1.2 S. 249 f. mit Hinweisen).
3.2 Der früheren Rechtsprechung des Bundesgerichts zufolge war es ei-
nem schweizerischen Kind, insbesondere einem Kleinkind, regelmässig
zumutbar, seinem sorge- bzw. obhutsberechtigten Elternteil, der über kein
Aufenthaltsrecht in der Schweiz verfügte, ins Ausland zu folgen. In neue-
ren Entscheiden hat das Bundesgericht sowohl den Vorgaben des Über-
einkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK;
SR 0.107) als auch den mit dem schweizerischen Bürgerrecht des Kindes
einhergehenden Rechten mehr Gewicht beigemessen und seine Recht-
sprechung angepasst. Danach genügen der Aspekt der Zumutbarkeit der
Ausreise und das öffentliche Interesse, eine restriktive Einwanderungspo-
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litik zu betreiben, allein nicht mehr aus, um dem sorgeberechtigten Eltern-
teil den Verbleib beim Kind in der Schweiz zu verweigern. Soll dem El-
ternteil das Anwesenheitsrecht abgesprochen werden, muss von ihm eine
Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung von einer ge-
wissen Schwere ausgehen, um das Interesse des Kindes, bei ihm in der
Schweiz aufzuwachsen, überwiegen zu können (vgl. zum Ganzen: BGE
137 I 247 E. 4.2.1 und E. 4.2.2 S. 250 f., BGE 135 I 153 E. 2.2.4 S. 158
sowie Urteile des Bundesgerichts 2C_972/2011 vom 8. Mai 2012 E. 3.2.1
und 2C_234/2010 vom 11. Juli 2011 E. 2.3 und E. 2.4.1, je mit Hinwei-
sen).
3.3 Eine hinreichend schwere Beeinträchtigung der öffentlichen Sicherheit
und Ordnung kann sich u.a. aus dem rechtsmissbräuchlichen Verhalten
des sorge- bzw. obhutsberechtigten ausländischen Elternteils ergeben.
Ein Beispiel hierfür ist das Eingehen einer Scheinehe; denkbar ist aber
auch die Begründung anderer Beziehungen oder Verwandtschaftsver-
hältnisse, die lediglich zum Ziel haben, der ausländischen Person den
Aufenthalt in der Schweiz zu ermöglichen. Hat das Kind aus einem sol-
chen Verhalten das Schweizer Bürgerecht ableiten können, so muss aber
trotzdem gefragt werden, ob ihm das missbräuchliche Verhalten des El-
ternteils entgegengehalten werden kann in dem Sinne, dass es gezwun-
gen ist, diesem Elternteil ins Ausland zu folgen (vgl. zitiertes Urteil des
Bundesgerichts 2C_234/2010 E. 2.4.2 mit Hinweisen).
4.
Müsste die jetzt knapp dreijährige Tochter der Beschwerdeführerin die
Schweiz verlassen, so könnte sie spätestens bei Erreichen der Volljährig-
keit in die Schweiz zurückkehren, würde dann allerdings – trotz schweize-
rischem Bürgerrecht – vor erheblichen Integrationsproblemen stehen. Vor
diesem Hintergrund hat sie, auch wenn sie wohnsitzrechtlich das Schick-
sal ihrer sorge- und obhutsberechtigten Mutter teilen muss, ein offenkun-
diges Interesse daran, in der Schweiz aufzuwachsen und die hiesigen
Ausbildungsmöglichkeiten wahrzunehmen (mit der gleichen Begründung:
BGE 135 I 153 E. 2.2.3 S. 158). Dass dieses Interesse zu berücksichti-
gen ist, ergibt sich auch aus den Vorgaben der KRK, insbesondere aus
dem zentralen Anliegen des Kindeswohls (Art. 3 Abs. 1 KRK). Zwar ver-
mittelt die KRK keine individuellen Rechte, dennoch sind ihre der Natur
nach eher programmatischen Bestimmungen bei der Interessenabwä-
gung nach Art. 8 Abs. 2 EMRK zu berücksichtigen (BGE 135 I 153 E.
2.2.2 S. 157). Vorliegend fällt dabei auch in Betracht, dass B._
Kontakte zu ihrem Vater unterhält und dieser sich, mit Genehmigung der
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Vormundschaftsbehörde, die elterliche Sorge mit der Mutter teilt. Aus den
zugunsten des Kindes sprechenden Aspekten ergibt sich daher prinzipiell
auch ein Recht der Beschwerdeführerin, gemeinsam mit ihrer Tochter in
der Schweiz bleiben zu können. Soweit aus den Akten ersichtlich, hat
sich die Beschwerdeführerin strafrechtlich nichts zuschulden kommen
lassen. Ihrem Interesse am hiesigen Verbleib kann, wie dargelegt, ein
rein einwanderungspolitisches Interesse der Schweiz nicht entgegen-
gehalten werden.
5.
Gegen vorstehende Schlussfolgerung richtet sich der Vorwurf der Vorin-
stanz, die Beschwerdeführerin bemühe sich rechtsmissbräuchlich um die
Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung. Für den Rechtsmissbrauch – so
die Vorinstanz – sprächen verschiedene Indizien, insbesondere pflege
der Kindesvater keine intensive persönliche Beziehung zum Kind und ha-
be auch zur Kindesmutter nie eine engere Beziehung unterhalten. Für
Letztere sei das Kind quasi zur letzten Möglichkeit geworden, um in der
Schweiz bleiben zu können.
5.1 Dass die Zeugung eines Kindes – wie die Vorinstanz unterstellt –
überhaupt rechtsmissbräuchliches Verhalten darstellen kann, ist zu be-
zweifeln. Entgegen den Behauptungen der Vorinstanz ist auch nicht da-
von auszugehen, dass zwischen Vater und Tochter keine intakte persönli-
che Beziehung besteht. Die Stellungnahmen der Jugend- und Familien-
beratung Kanton Zürich [...] vom 14. Oktober 2010, 17. März 2011 und
28. November 2011 besagen vielmehr das Gegenteil; vor allem die bei-
den letzten Stellungnahmen geben die Beobachtungen des Umgangs
zwischen Vater und Tochter wieder und lassen auf deren enge Vertraut-
heit schliessen. Die insoweit erfolgten Abklärungen einer Behörde, die
das Kindeswohl in den Mittelpunkt stellen muss, hat die Vorinstanz nicht
bzw. falsch gewürdigt. Ebenso wenig hat sie dem Aspekt des gemeinsa-
men elterlichen Sorgerechts Rechnung getragen. Die Behauptung der
Vorinstanz, dass eine intensive und regelmässige Vater-Tochter-Bezie-
hung lediglich vorgetäuscht werde, findet aufgrund der Akten jedenfalls
keine Bestätigung.
5.2 Ein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beschwerdeführerin lässt
sich somit anhand der von der Vorinstanz als Indizien bezeichneten Um-
stände nicht bejahen. Die Vorinstanz kann den Kindeseltern insoweit
auch nicht anlasten, nicht zusammen mit dem Kind in einer Familienge-
meinschaft zu leben. Der Gesichtspunkt, wie die familiäre Beziehung aller
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Beteiligten oder auch nur die von B._ zu ihrem Vater ausgestaltet
ist, wäre letztlich sowieso nicht ausschlaggebend für die im Mittelpunkt
der Beurteilung stehenden Kindesinteressen (vgl. BGE 137 I 247, 135 I
153 und zitiertes Urteil des Bundesgerichts 2C_234/2010, in denen dieser
Aspekt ebenfalls keine Bedeutung hatte).
5.3 Der Vollständigkeit halber sei aber auch darauf hingewiesen, dass
unerhärtete Hinweise auf einen Rechtsmissbrauch der Beschwerdeführe-
rin ohnehin nicht ausreichen würden, um dem Interesse ihrer Tochter am
Verbleib in der Schweiz vorzugehen. Das Bundesgericht hat festgehalten,
dass einem Kind ein mutmasslich missbräuchliches Verhalten des sorge-
berechtigten Elternteils nicht entgegengehalten werden kann, solange
sein zivilrechtlicher Status und die daran geknüpften Rechtsbeziehungen
fortbestehen (vgl. BGE 137 I 247 E. 5.1.3 und E. 5.2.3 f. im Hinblick auf
bestehende Anhaltspunkten für eine Scheinehe). Im vorliegenden Fall
würde dies bedeuten, dass allfällige Indizien für ein rechtsmissbräuchli-
ches Verhalten unbeachtlich wären, solange sich die Tochter der Be-
schwerdeführerin aufgrund der Vaterschaftsanerkennung durch
C._ auf ihr schweizerisches Bürgerrecht berufen kann.
6.
Die Beschwerdeführerin lebt zusammen mit ihren beiden Kindern in ei-
nem Durchgangszentrum im Kanton Zürich und bezieht, da sie keiner
Erwerbstätigkeit nachgehen darf, Nothilfe. Fortbestehende und erhebliche
Fürsorgeabhängigkeit kann zwar dem Verbleib des sorgeberechtigten
Ausländers eines Schweizer Kindes entgegenstehen, wenn keine Ände-
rung absehbar erscheint (BGE 137 I 247 E. 5.2.5 S. 256). Im vorliegen-
den Fall kann jedoch angenommen werden, dass sich die Beschwerde-
führerin mit Erhalt einer Aufenthaltsbewilligung auch um eine Erwerbstä-
tigkeit bemühen wird und im Laufe der kommenden Jahre – ihre beiden
Kinder sind erst fünf und drei Jahre alt – wirtschaftliche Selbständigkeit
erlangen wird. Sollte die Beschwerdeführern dennoch weiterhin und in
erheblichem Masse auf soziale Unterstützung angewiesen bleiben, so
wäre diesem Umstand ihm Rahmen der jährlich anstehenden Verlänge-
rung ihrer Aufenthaltsbewilligung Rechnung zu tragen.
7.
Zusammengefasst bestehen somit keine öffentlichen Interessen, die das
private Interesse des Kindes B._, zusammen mit seiner obhutsbe-
rechtigten Mutter in der Schweiz bleiben zu können, überwiegen. Hieraus
ergibt sich, dass die angefochtene Verfügung gegen Art. 8 EMRK bzw.
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Art. 13 Abs. 1 BV verstösst. Sie ist daher in Gutheissung der Beschwerde
aufzuheben. Der Erteilung einer kantonalen Aufenthaltsbewilligung für
A._ ist die Zustimmung zu erteilen.
8.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten aufzu-
erlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG); das Gesuch um Erlass der Verfah-
renskosten wird dadurch gegenstandslos. Der Beschwerdeführerin ist ge-
stützt auf Art. 64 VwVG zu Lasten der Vorinstanz eine angemessene Par-
teientschädigung zuzusprechen. Diese ist in Anwendung von Art. 7 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht (VGKE, SR 173.320.2) und entspre-
chend der Kostennote vom 5. Dezember 2011 auf Fr. 1'295.- festzuset-
zen.
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