Decision ID: 4d96f7d5-4291-49dc-8e5b-294fc8484889
Year: 2019
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Die 1988 geborene
X._
war
laut Arbeitgeberbescheinigung vom 1. Sep
tember 2016 bis 30. November 2017 für allgemeine Büroarbeiten bei der Y._ GmbH
angestellt
(Urk. 7/4)
. Am
14. November 2017
meldete sie sich
beim
R
egionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV)
Z._
zur
Arbeits
vermittlung an
und beantragte ab dem
1. Dezember 2017
die
Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (
Urk. 7/1, Urk.
7/5).
Mit Verfügung vom 22. Mai 2018 (Urk. 7/58) verneinte die Unia Arbeitslosen
kasse den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung ab dem 1. Dezember 2017 mit der Begründung,
das Erfüllen der Mindestbeitragszeit und der Lohnfluss
seien anhand der eingereichten Unterlagen nicht nachweisbar. Daran hielt sie auf Ein
sprache (Urk. 7/61 und
Urk.
7/64) hin mit Entscheid vom 6. September 2018 fest (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob die Versicherte am
5.
Oktober 2018 Beschwerde (Urk. 1) und be
antragte, der Einspracheentscheid vom
6.
September 2018 sei aufzuheben und es sei die Vorinstanz anzuweisen, ihr rückwirkend ab
1.
Dezember 2017 das volle Taggeld auszurichten. Eventualiter sei die Sache zur weiteren Abklärung und zur erneuten Entscheidung an die Vorinstanz zurückzuweisen. Am
8.
November 2018 beantragte die Arbeitslosenkasse, die Beschwerde sei abzuweisen (Urk. 6). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels hielten die Parteien an ihren Rechtsbe
gehren fest (
Urk.
11 und
Urk.
15), wobei die Duplik
mitsamt der Beilagen (Urk. 16/1-3)
der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 1
6.
Januar 2019 zur Kenntnis gebracht wurde (
Urk.
17).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
D
i
e Beschwerdeführer
in beantragte, es sei eine mündliche Verhandlung vor der urteilenden Instanz anzuordnen (Urk. 1 S. 2). Dabei sei der
einzige Gesellschafter und Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin zur Unterschriftenfrage sowie zu ihrem Einsatz und der Anstellungsdauer persönlich als Zeuge zu befragen (S. 3-5).
1.2
In seinem Urteil 8C_63/2015 vom 20. Mai 2015 erwog das Bundesgericht
unter anderem
Folgendes
:
Nach Art. 6 Ziff. 1 Satz 1
der Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (
EMRK
)
hat jede Person ein Recht darauf, dass über Streitigkeiten in Bezug auf ihre zivilrechtlichen Ansprüche und Verpflichtungen oder über eine gegen sie erhobene strafrechtliche Anklage von einem unabhängigen und unpar
teiischen, auf Gesetz beruhenden Gericht in einem fairen Verfahren, öffentlich und innerhalb angemessener Frist verhandelt wird. Bei Vorliegen eines klaren und unmissverständlichen Parteiantrags hat das kantonale Gericht, dem es primär obliegt, die Öffentlichkeit der Verhandlung zu gewährleisten, grundsätzlich eine öffentliche Verhandlung durchzuführen. Ein während des ordentlichen Schriften
wechsels gestellter Antrag gilt als rechtzeitig. Dem aus Art. 6 Ziff. 1 EMRK abge
leiteten Anspruch auf Abhaltung
einer
öffentliche
n
Verhandlung ist Genüge ge
tan, wenn die rechtsuchende Person mindestens vor einer Instanz in einer öffent
lichen Verhandlung gehört wird.
Der Grundsatz der Öffentlichkeit bezieht sich sowohl auf die Partei- als auch auf die Publikums- und Presseöffentlichkeit. Er umfasst
unter anderem
den Anspruch des Einzelnen, seine Argumente dem Ge
richt mündlich in einer öffentlichen Sitzung vortragen zu können. Dagegen gilt das Öffentlichkeitsprinzip nicht für die Beratung des Gerichts; diese kann unter Ausschluss der Öffentlichkeit geführt
werden
. Der Öffentlichkeitsgrundsatz bein
haltet keinen Anspruch darauf, dass bestimmte Beweismittel öffentlich und in Anwesenheit der Parteien abgenommen werden. Die Durchführung einer öffent
lichen Verhandlung setzt daher im Sozialversicherungsprozess einen - im erstin
stanzlichen Verfahren zu stellenden - ausdrücklichen oder zumindest konkluden
ten Parteiantrag voraus, aus dem klar und unmissverständlich hervorgehen muss, dass eine konventionskonforme Verhandlung mit Publikums- und Presseanwe
senheit durchgeführt werden soll. Wird lediglich eine persönliche Anhörung oder Befragung, ein Parteiverhör, eine Zeugeneinvernahme oder die Durchführung eines Augenscheins verlangt, darf das Gericht daraus schliessen, dass es der an
tragstellenden Person um die Abnahme bestimmter Beweismittel und nicht um die Durchführung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit geht. Ein Antrag auf
«
persönliche Anhörung
»
schliesst den Antrag auf eine münd
liche (öffentliche) Verhandlung im Sinne von Art. 6 Ziff. 1 EMRK mit ein, sofern es der gesuchstellenden Person nicht um eine Befragung im Sinne einer Be
weisabnahme, sondern um die Darlegung ihres persönlichen Standpunkts zum Beweisergebnis vor einem unabhängigen Gericht geht
(E. 1.1
mit Hinweisen).
1.3
Wie aus der Begründung des Antrags de
r Beschwerdeführerin
hervorgeht, geht es
ihr
darum, mittels einer Zeugenbefragung (angebliche) Unklarheiten in Bezug auf
die umstrittene
Unterschriftenfrage (vgl. dazu E. 4.3 hernach) sowie ihre Tätigkeit
für die Y._ GmbH
zu beseitigen.
Es geht
ihr
somit
- wie sie gegenüber dem Gericht selbst telefonisch bestätigte (vgl. Urk. 9) -
nicht um die Durchfüh
rung einer Verhandlung mit Publikums- und Presseanwesenheit, sondern ledig
lich um die Abnahme eines Beweismittels (einer Zeugenbefragung), worauf aber gemäss bundesgerichtlicher Praxis (vgl. E. 1.2
hievor
) kein formellrechtlicher An
spruch besteht. Da - wie nachfolgend zu zeigen sein wird - auch aus materiellen Gründen kein Anlass besteht,
den
genannte
n
Zeug
e
n zu befragen, ist
auf
die be
antragte Verhandlung zu verzichten.
2.
2.1
Nach Art. 9 Abs. 1 des
Bundesgesetz
es
über die obligatorische Arbeitslosenversi
cherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG)
gelten - soweit das Gesetz nichts anderes vorsieht - für den Leistungsbezug und für die Beitragszeit zweijährige Rahmenfristen. Die Rahmenfrist für den Leistungsbezug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Art. 9 Abs. 2 AVIG), und die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Art. 9 Abs. 3 AVIG).
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeitslosenent
schädigung besteht darin, dass die versicherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e AVIG). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der dafür vorgesehenen Rahmenfrist für die Beitragszeit (Art. 9 Abs. 3 AVIG) während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG).
2.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Be
schäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sol
len und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächli
chen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bank
konto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen beispielsweise Lohnquittungen in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbe
scheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohn
abrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E. 1.2 mit Hinweisen).
3.
3
.1
Die Beschwerdegegnerin begründete ihren Einsprache
entscheid (Urk. 2) damit, dass strittig sei, ob die Beschwerdeführerin innerhalb der massgebenden Rahmen
frist für die Beitragszeit vom 1. Dezember 2015 bis 30. November 2017 eine bei
tragspflichtige Beschäftigung ausgeübt habe. Gemäss Arbeitsvertrag vom 29. Au
gust 2016 sei sie vom 1. September 2016 bis 30. November 2017 als Bürofachfrau in einem 100 %-Pensum zu einem Monatslohn von Fr. 5'300.-- bei der Y._ GmbH angestellt gewesen (S. 3). Auffällig hierbei seien die angebliche Funktion und Entlöhnung der Beschwerdeführerin, mache sie doch
selbst geltend, der deutschen Sprache nicht mächtig zu sein. Gegenüber der Unfallversicherung sei
demgegenüber
als Anstellungsbeginn der
1.
Januar 2017, als Funktion «Be
triebshelferin» und als üblicher Arbeitsplatz «Lager»
angegeben
worden.
Quittun
gen, Arbeitsvertrag und Arbeitgeberbescheinigung wiesen unterschiedliche Un
terschriften auf und seien nicht vom einzigen Gesellschafter und Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin - A._ - unterzeichnet worden. Der Nachweis, dass sie zumindest einen Teil ihres Barlohnes auf ein Bankkonto ein
bezahlt habe, sei von ihr überdies nicht erbracht worden. Die Arbeitgeberin habe für die Beschwerdeführerin weder Quellensteuern noch Sozialversicherungsbei
träge abgerechnet. Die Lohndeklarationen gegenüber Quellensteuerbehörde und Ausgleichskasse würden nicht übereinstimmen und seien nachträglich von der Beschwerdeführerin selbst vorgenommen worden (S. 3-4). Zusammenfassend sei nicht erstellt, dass sie im massgebenden Zeitraum eine beitragspflichtige Beschäf
tigung ausgeübt habe, insbesondere sei der Lohnfluss nicht nachgewiesen. Lasse sich ein versicherter Verdienst nicht hinreichend festlegen, führe dies zur Vernei
nung eines Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung (S. 5).
In ihrer Beschwerdeantwort (Urk. 6) hielt sie ergänzend fest, über die ehemalige Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin sei am 15. November 2017 der Konkurs eröffnet worden. Gemäss Mitteilung des Konkursamtes B._ lägen von der ehemaligen Arbeitgeberin weder Bilanz noch Jahresabschlüsse vor und es laufe in dieser Sache ein Strafverfahren gegen den ehemaligen Geschäftsführer Herr A._ (S. 2).
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels führte sie zudem aus (Urk. 15), das Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes B._ vom 24. Januar 2018 (Urk. 7/69) sei versehentlich erst am 6. September 2018 im Filenet abgelegt wor
den und habe sich deshalb nicht in den der Beschwerdeführerin am 13. Juni 2018 zugestellten Akten befinden können. Die Beschwerdegegnerin habe ihr das ge
nannte Dokument keinesfalls vorenthalten wollen (S. 1-2). Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto seien für sie lediglich von Juli bis November 2017 Bei
träge abgerechnet worden. Daraus könne nicht abgeleitet werden, dass sie bereits ab Juni 2016 bei der Y._ GmbH angestellt gewesen sei. Auch dem Unfallschein lasse sich dies nicht entnehmen. Vielmehr würden die Dokumente aufzeigen, wie widersprüchlich die Aktenlage vorliegend sei (S. 2).
3
.2
Die Beschwerdeführerin stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt (
Urk.
1),
ein wesentlicher Umstand, welcher zur Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslo
senentschädigung geführt habe, sei die Unterschriftenfrage. Gemäss der Be
schwerdegegnerin seien die für die Beurteilung des Leistungsanspruchs relevan
ten Dokumente nicht vom zeichnungsberechtigten Inhaber und Geschäftsführer der ehemaligen Arbeitgeberin der Beschwerdeführerin unterzeichnet worden. A._ sei dazu sowie zu ihrem Einsatz und ihrer Anstellungsdauer per
sönlich als Zeuge zu befragen (S. 3-5). Störend am angefochtenen Entscheid sei zudem, dass die Beschwerdegegnerin unterschwellig mit Pauschalisierungen ope
riere, glaube sie ihr doch beispielsweise nicht, dass sie ihren Nettolohn von monatlich Fr. 4'800.-- bar verwaltet habe oder dass sie als zweifache Mutter von Kleinkindern eine Vollzeitstelle mit 1.25-1.5 Stunden Arbeitsweg ausgeübt habe (S. 5).
Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels ergänzte die Beschwerdeführerin (Urk. 11), Herr A._ habe gegenüber dem Konkursamt B._ unter Strafdrohung unter anderem bestätigt, dass sie das Büro besorgt habe. Die Be
schwerdegegnerin habe ihr das entsprechende Einvernahmeprotokoll bewusst vorenthalten. Im vorliegenden Verfahren werde die Zeugenqualität beziehungs
weise Glaubwürdigkeit von Herrn A._ durch das gegen ihn geführte Straf
verfahren nicht gemindert, es gelte die Unschuldsvermutung (S. 2).
4.
4.1
Bestehen begründete Zweifel, ob das Arbeitsverhältnis der versicherten Person von ihrem Arbeitgeber korrekt bescheinigt wurde oder ob ein solches überhaupt bestanden hat, sind weitergehende Abklärungen zu treffen. Dabei stellt die
Frage des tatsächlichen Lohnflusses rechtsprechungsgemäss ein be
deutsames, gerade in kritischen Fällen ausschlaggebendes Indiz für
das Nichtvorliegen einer
beitrags
pflichtigen Beschäftigung dar. Ausserdem führt mangelnde Be
stimmbarkeit der Lohnhöhe dazu, dass sich ein versicherter Verdienst im Sinne von
Art.
23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuverlässig festlegen lässt, woraus ebenfalls die Vernei
nung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung folgt (
vgl. dazu
Urteil des Bundesgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 3.5 mit Hinweisen).
D
i
e Be
schwerdeführer
in
beantragte
am 14. November 2017
die
Ausrichtung von Ar
beitslosenentschädigung
ab dem
1. Dezember 2017 (Urk.
7/5).
Die Rahmenfrist für die Beitragszeit läuft damit von
1. Dezember 2015 bis 30. November 2017 (vgl. Art. 9 Abs.
3 AVIG)
.
4.
2
Nach Angaben der Beschwerdeführerin sei ihr von September 2016 bis August 2017 ein Nettolohn von insgesamt knapp
Fr.
58'100.-- bar ausbezahlt worden. Entsprechende Barauszahlungsbelege wurden von ihr
und einer unbekannten Person
unterzeichnet (
Urk.
7/20
und Urk. 7/47/6-9
). Bank- oder Post
belege, wel
che nachweisen würden, dass sie die monatlich
immerhin
Fr. 4’841.66 auf ein Konto einbezahlt hätte, vermochte sie jedoch keine
einzureichen. Einzig eine Ein
zahlung von Fr. 2'000.-- am 14. Juni 2017 und von Fr. 2'200.- am 26. Juli 2017
auf ihr Eigenkonto
ist aus
den Unterlagen
ersichtlich (Urk. 7/39/8 und Urk. 7/39/10)
. Ob tatsächlich ein Lohn geflossen ist, ist bereits aufgrund dieser Umstände fraglich. Den Akten sind zudem zahlreiche weitere Inkonsistenzen zu entnehmen.
So war die Beschwerdeführerin gemäss Arbeitsvertrag vom 29. August 2016 ab 1. September 2016 in einem 100 %-Pensum als Bürofachfrau zu einem monatli
chen Bruttolohn von Fr. 5'300.-- angestellt (Urk. 7/6). Arbeitsort war nach ihren Angaben nicht der Sitz der Arbeitgeberin in Neudorf LU, sondern ein Büro in der Privatwohnung des Geschäftsführers der Arbeitgeberin in C._ (Urk. 7/47/1, vgl. auch Urk. 7/69 S. 4 f.). Ob die Beschwerdeführerin über eine ausreichende Qualifikation für eine Tätigkeit als Bürofachfrau verfügt, ist zumin
dest fraglich. Eine entsprechende Ausbildung hat sie jedenfalls nicht absolviert, auch ist sie nach eigenen Angaben der deutschen Sprache nicht mächtig. Dem prozessorientierten Beratungsprotokoll ist zudem zu entnehmen, dass sie über Erfahrung als Hilfsarbeiterin Reinigung, Hilfsarbeiterin Produktion und Hilfsar
beiterin für normale Arbeit - Betriebsarbeiterin verfügt und sich auf entspre
chende Stellen beworben hat (Urk. 7/64/3 und Urk. 7/65, Einträge vom 12. März und 19. April 2018). Aus dem der Suva eingereichten Unfallschein UVG ist weiter ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin erst ab dem 1. Januar 2017 bei der Y._ GmbH angestellt gewesen war, dies als Betriebshelferin im Lager (Urk. 7/16). Gemäss Auszug aus dem individuellen Konto war sie gar nur von Juli bis November 2017 bei der Y._ GmbH angestellt beziehungsweise es wurden nur für diesen Zeitraum Beiträge bezahlt. Trotz einer angeblichen Er
werbstätigkeit in den Jahren 2016 und 2017 ist dem Auszug für die Jahre 2011-2017 zuvor letztmals per 2013 ein Eintrag zu entnehmen (Urk. 7/49/3). Der ehe
malige Geschäftsführer der Arbeitgeberin mag zwar gegenüber dem Konkursamt B._ bestätigt haben, dass sie das Büro besorgt habe (Urk. 7/69), doch ergeben sich daraus weder das Pensum und der Zeitraum der behaupteten Tätig
keit noch der dafür ausbezahlte Lohn. Damit kann offen bleiben, welchen Wert seinen Aussagen angesichts des gegen ihn laufenden Strafverfahrens (Urk. 6 S. 2) beizumessen ist. Der gegenüber der Konkursverwaltung angegebene Brutto
lohn von monatlich Fr. 5'741.65 (Fr. 5'300.-- zzgl. Anteil 13. Monatslohn, Urk. 7/30) entspricht zudem – mindestens in Bezug auf den 13. Monatslohn - nicht den Lohnabrechnungen (Urk. 7/13). Auch die - im Übrigen auf einer Eigen
deklaration der Beschwerdeführerin beruhende - Quellensteuer wurde nicht kor
rekt abgerechnet, sind doch darin die Suva-Krankentaggelder nicht erfasst (Urk. 7/64/11 und Urk. 7/24/2).
Zusammenfassend ist aufgrund der
widersprüchlichen Angaben in den einge
reichten Unterlagen
eine Anstellung bei der Y._ GmbH während min
destens eines Jahres und damit das Ausüben einer für das Erfüllen der Beitragszeit erforderlichen beitragspflichtigen Beschäftigung während mindestens zwölf Mo
naten nicht
hin
reichend zuverlässig
nachgewiesen. Davon, dass die Beschwerde
gegnerin lediglich unterschwellig mit Pauschalisierungen operiere, wie dies die Beschwerdeführerin vorbrachte, kann nicht die Rede sein. Vielmehr kann d
en Akten nicht schlüssig entnommen werden, ob und gegebenenfalls welcher Lohn während welcher Zeitspanne effektiv ausbezahlt worden ist, zumal
Arbeitgeber
bescheinigungen, vo
n der versicherten Person
unterzeichnete Lohnabrechnungen sowie Steuererklärungen und Eintragungen im individuellen Konto
wie bereits dargelegt
ohnehin
höchstens Indizien
für tatsächliche Lohnzahlungen sind (E. 2.2 hievor)
.
Die Ungereimtheiten wurden im Übrigen von der Beschwerdeführerin weder bestritten noch geklärt, obwohl sie dazu wiederholt Gelegenheit hatte.
4.3
Die Beschwerdegegnerin wies zudem darauf hin, dass der angeblich vom einzigen Zeichnungsberechtigten der ehemaligen Arbeitgeberin unterschriebene Arbeits
vertrag (Urk. 7/6) eine andere Unterschrift trägt, als das Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes B._ vom 24. Januar 2018 (Urk. 7/69) und wiederum eine andere als die angeblich von der Arbeitgeberin unterschriebenen Lohnquit
tungen (Urk. 7/20) beziehungsweise deren Arbeitgeberbescheinigung (Urk. 7/4). Wie es sich damit verhält, kann jedoch offen bleiben, nachdem das Erfüllen der Beitragszeit bereits aufgrund der obigen Ausführungen nicht überwiegend wahr
scheinlich ist.
Von weiteren Erheb
ungen
wie der beantragten Zeugenbefragung
ist nicht zu erwarten, dass sie die aufgezeigten Unstimmigkeiten aus
räumen könnten, weshalb darauf in antizipierter Beweiswürdigung (BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d) zu verzichten ist.
4.4
In Bezug auf das Einvernahmeprotokoll des Konkursamtes B._ vom 24. Januar 2018 (Urk. 7/69) ist abschliessend festzuhalten, dass keine Hinweise darauf bestehen, dass die Beschwerdegegnerin dieses der Beschwerdeführerin hätte vorenthalten wollen. Die Beschwerdegegnerin hat vielmehr nachvollziehbar dargelegt, weshalb es zur verspäteten Erfassung im System gekommen ist (vgl. Urk. 15 S. 1-2 und Urk. 16/1-3), auch hätte sie es wohl kaum in ihrer
Ver
fügung vom 22. Mai 2018 (Urk. 7/58)
erwähnt oder zusammen mit den - auch für die Beschwerdeführerin einsehbaren - Akten dem Gericht eingereicht, wenn es sich dabei nicht um ein Kanzleiversehen gehandelt hätte.
Der Einspracheentscheid vom
6. September 2018
(Urk. 2) erweist sich somit als rechtens, was zur
Verneinung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung
und zur
Abweisung der Beschwerde führt.