Decision ID: 08058423-8140-44e9-802d-bd2afc01a2ae
Year: 2014
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
X._
,
geboren 1952, seit 1993 als
selbständig
e
rwerbender
Pflästerer
tätig, meldete sich am 30. März 2011 unter Hinweis auf eine Sehnenruptur am Schultergelenk zum Bezug von Leistungen der Invalidenversicherung an (Urk. 8/5
,
Urk.
8/1
und
Urk.
3/2
). Die Sozialversicherungsanstalt des Kantons Zürich, IV
Stelle, nahm mit der Case-Managerin des Krankentaggeldversicherers Kontakt auf (
Urk.
8/5/7 und
Urk.
8/9) und zog die Akten des
Krankentaggeld
versicherers
bei (
Urk.
8/13). Zudem holte die IV-Stelle Arztberichte bei der behandelnden
Y._
(
Urk.
8/14,
Urk.
8/21-25), Auszüge aus dem individuellen Konto des Versicherten (IK-Auszug,
Urk.
8/1,
Urk.
8/15,
Urk.
8/16 und
Urk.
8/38), Buchhaltungsunterlagen in Bezug auf die selbständige Erwerbs
tätigkeit (
Urk.
8/17-20) sowie eine Stellungnahme ihres Regionalen Ärztlichen Dienst
es
(RAD) (
Urk.
8/39 S. 3) ein.
Schliesslich
veranlasste die IV
Stelle eine Abklärung für
Selbständigerwerbende
, die am 17. Januar 2012 beim Versicherten zu Hause stattfand (Abklärungsbericht vom 1
4.
Februar 2012,
Urk.
8/37).
Mit Vorbescheid vom 2
6.
Juli 2012 stellte die IV-Stelle
X._
den Anspruch auf eine halbe Rente mit Wirkung ab Dezember 2011 in Aussicht (
Urk.
8/40), wogegen der Versicherte am 14. September 2012 Einwand erhob (
Urk.
8/53).
Mitte
2012
gründete der Versicherte die
Z._
GmbH
(
Urk.
8/72 S. 5;
Urk.
3/3
). Die IV-Stelle holte in der Folge einen aktuellen Gesch
ä
ftsabschluss 2011/2012 sowie weitere Unterlagen über die selbständige Erwerbstätigkeit ein (
Urk.
8/65 und
Urk.
8/66).
Zudem nahm d
ie
Abklärungs
person
telefonisch Rücksprache mit dem Versicherten (Urk. 8/72 S.
3) und erstellte am 1
0.
Dezember 2013 einen neuen Einkommensvergleich (
Urk.
8/72
S.
6
). Im Ergebnis hielt die IV-Stelle mit Verfügung vom 1
9.
Dezember 2013 aller
dings am Vorbescheid und somit am Anspruch auf eine halbe Rente der Invali
denversicherung mit Wirkung ab
1.
Dezember 2011 fest (Urk. 2; Invaliditätsgrad von 51
%
). Die Rentennachzahlungen bis 31. Dezember 2013
im Betrag von
Fr.
29‘120.-- verrechnete die IV-Stelle mit offenen AHV/IV/
EO-
Bei
t
rags
forde
rungen
für die Jahre 2009 und 2010.
2.
Gegen die Verfügung vom 1
9.
Dezember 2013 erhob der Versicherte am 3. Fe
bruar 2014 Beschwerde (
Urk.
1) mit den folgenden Anträgen (S. 2):
„
1.
Die Verfügung vom 1
9.
Dezember 2013 sei aufzuheben.
2.
Dem Beschwerdeführer sei mit Wirkung ab
1.
Dezember 2011 eine ganze Invaliden
rente auszurichten und es sei ihm auf den Nachzahlungen ein Verzugs
zins von 5
%
ab
1.
Dezember 2013 zuzusprechen.
3.
Die Verrechnung mit den Rentennachzahlungen für die Zeit vom
1.
Dezember 2011 bis 3
1.
Dezember 2013 sei für unzulässig zu erklären und folglich aufzuhe
ben.
4.
Eventualiter zu den Begehren gemäss Ziffer 1-3 sei die Sache an die
Beschwerdegeg
nerin
zurückzuweisen, damit diese neu über den Rentenanspruch des Beschwerdeführers befinde und dessen betreibungsrechtliches Existenzmini
mum festlegt.
5.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten der
Beschwer
degegnerin
.“
Zudem beantragte der Beschwerdeführer, es sei ihm für das
Beschwerdever
fahren
die unentgeltliche Prozessführung zu bewilligen und es sei ihm in der Person von Rechtsanwältin
Seraina
Schneider eine unentgeltliche
Rechtsbei
ständin
zu bestellen (
Urk.
1 S. 2). In ihrer Vernehmlassung vom 17.
März 2014 beantragte die Beschwerdegegnerin, in materieller Hinsicht sei die Beschwerde abzuweisen (
Urk.
7). In Bezug auf
die
Verrechnung der Rentennachzahlungen verwies die Beschwerdegegnerin auf
eine
beigelegte Stellungnahme der
Aus
gleichskasse
(
Urk.
9) und beantragte diesbezüglich, die Beschwerde sei teilweise gutzuheissen und die Sache zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Exis
ten
zminimums an sie zurückzuweisen
.
Mit Verfügung vom 1
4.
Oktober 2014 wurde dem Beschwerdeführer Frist ange
setzt, um sein Gesuch um unentgeltliche Prozessführung und
Rechtsverbeistän
dung
mit weiteren Belegen zu vervollständigen (
Urk.
12), was der Beschwerde
führer mit Eingabe vom 2
8.
November
2014 tat (
Urk.
15 und
Urk.
16).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Invalidität ist die voraussichtlich bleibende oder längere Zeit dauernde ganze oder teilweise Erwerbsunfähigkeit (
Art.
8
Abs.
1 des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG). Die Invalidität kann Folge von Geburtsgebrechen, Krankheit oder Unfall sein (
Art.
4
Abs.
1 des Bun
desgesetzes über die Invalidenversicherung, IVG). Erwerbsunfähigkeit ist der durch Beeinträchtigung der körperlichen, geistigen oder psychischen Gesundheit verursachte und nach zumutbarer Behandlung und Eingliederung verbleibende ganze oder teilweise Verlust der Erwerbsmöglichkeiten auf dem in Betracht kommenden ausgeglichenen Arbeitsmarkt (
Art.
7
Abs.
1 ATSG). Für die Beur
teilung des Vorliegens einer Erwerbsunfähigkeit sind ausschliesslich die Folgen der gesundheitlichen Beeinträchtigung zu berücksichtigen. Eine Erwerbsunfä
higkeit liegt zudem nur vor, wenn sie aus objektiver Sicht nicht überwindbar ist (
Art.
7
Abs.
2 ATSG).
1.2
Anspruch auf eine Rente haben gemäss
Art.
28
Abs.
1 IVG Versicherte, die:
a.
ihre Erwerbsfähigkeit oder die Fähigkeit, sich im Aufgabenbereich zu betä
tigen, nicht durch zumutbare Eingliederungsmassnahmen wieder her
stellen, erhalten oder verbessern können;
b.
während eines Jahres ohne wesentlichen Unterbruch durchschnittlich min
destens 40 % arbeitsunfähig (
Art.
6 ATSG) gewesen sind; und
c.
nach Ablauf dieses Jahres zu mindestens 40 % invalid (
Art.
8 ATSG) sind.
Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 40 % besteht Anspruch auf eine
Vier
telsrente
, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 50 % auf eine halbe Rente, bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 60 % auf eine
Dreiviertels
rente
und bei einem Invaliditätsgrad von mindestens 70 % auf eine ganze Rente (
Art.
28
Abs.
2 IVG).
1.3
Der Einkommensvergleich hat auch bei
Selbständigerwerbenden
in der Regel in der Weise zu erfolgen, dass die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen ziffernmässig möglichst genau ermittelt und einander gegenübergestellt werden, worauf sich aus der Einkommensdifferenz der Invaliditätsgrad bestimmen lässt. Insoweit die fraglichen Erwerbseinkommen ziffernmässig nicht genau ermittelt werden können, sind sie nach Massgabe der im Einzelfall bekannten Umstände zu schätzen und die so gewonnenen Annäherungswerte miteinander zu verglei
chen. Lassen sich die beiden hypothetischen Erwerbseinkommen nicht zuver
lässig ermitteln oder schätzen, so ist in Anlehnung an die spezifische Methode für Nichterwerbstätige ein Betätigungsvergleich anzustellen und der
Invalidi
tätsgrad
nach Massgabe der erwerblichen Auswirkungen der verminderten Leistungsfähigkeit in der konkreten erwerblichen Situation zu bestimmen. Der grundsätzliche Unterschied des ausserordentlichen Bemessungsverfahrens zur spezifischen Methode (
Art.
28a
Abs.
2 IVG) besteht darin, dass die Invalidität nicht unmittelbar nach Massgabe des Betätigungsvergleichs als solchen bemes
sen wird. Vielmehr ist zunächst anhand des Betätigungsvergleichs die
leidens
bedingte
Behinderung festzustellen; sodann ist aber diese im Hinblick auf ihre erwerbliche Auswirkung besonders zu gewichten. Eine bestimmte Einschrän
kung im funktionellen Leistungsvermögen einer erwerbstätigen Person kann zwar, muss aber nicht notwendigerweise eine Erwerbseinbusse gleichen Um
fangs zur Folge haben. Wollte man bei Erwerbstätigen ausschliesslich auf das Ergebnis des Betätigungsvergleichs abstellen, so wäre der gesetzliche Grundsatz verletzt, wonach bei dieser Kategorie von Versicherten die Invalidität nach
Mass
gabe der Erwerbsunfähigkeit zu bestimmen ist (ausserordentliches Bemessungsverfahren; BGE 128 V 29 E. 1; AHI 1998 S. 120 E. 1a und S. 252 E.
2b je mit Hinweisen). Die ausserordentliche Bemessungsmethode des erwerblich gewichteten Betätigungsvergleichs unterscheidet sich von der allgemeinen Methode des Einkommensvergleichs
Unselbständigerwerbender
gerade dadurch, dass bei der Einkommensermittlung nicht auf die vom Bun
desamt für Statistik herausgegebene Schweizerische Lohnstrukturerhebung (LSE) abgestellt wird, sondern deren Festsetzung unter Berücksichtigung der
einzel
fall
bezogenen
Kri
terien (Betriebsgrösse, Branche, Erfahrung des Betriebs
inhabers, etc.) zu erfolgen hat (Urteil des Bundesgerichts I 707/06 vom 9. Juli 2007 E. 3.3.1 mit Hinweis).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin
hielt
in ihrer Verfügung vom 1
9.
Dezember 2013 (
Urk.
2) fest, der Versicherte sei seit Dezember 2010 (Beginn der einjährigen Wartezeit) in seiner Arbeitsfähigkeit erheblich eingeschränkt. Ihm sei aus medi
zinischer Sicht seit Ablauf der Wartezeit die Ausübung der Tätigkeit als
Pfläs
terer
nicht mehr möglich. Administrative Tätigkeiten oder angepasste Tätigkei
ten ohne Überkopfarbeiten und ohne Heben von Lasten über fünf Kilogramm seien dem Beschwerdeführer seit Mai 2011 wieder vollumfänglich zumutbar. Die Beschwerdegegnerin stützte sich bei der Ermittlung des Invaliditätsgrades auf die Abklärung vor Ort sowie eine telefonische Rücksprache mit dem Beschwerdeführer im Juli 201
3.
Sie berücksichtigte einen
behinderungsbeding
ten
personellen Mehraufwand und errechnete einen Invaliditätsgrad von 51
%
.
2.2
Der Beschwerdeführer stellte sich demgegenüber auf den Standpunkt, der
Inva
li
ditätsgrad
müsse gestützt auf die Methode des ausserordentlichen
Bemessungs
verfahrens
ermittelt werden, da sich zumindest das
Invalidenein
kommen
nicht zuverlässig bestimmen lasse. So fehlten aktuelle Geschäftsab
schlüsse der im Jahr 2012 gegründeten GmbH. Eine berufliche
Neueingliede
rung
sei ihm aufgrund seines Alters, der Tatsache, dass er nie eine Berufslehre abgeschlossen habe sowie der langjährigen Selbständigkeit nicht zuzumuten, was auch durch die Beschwerdegegnerin anerkannt werde. Der Beschwerde
führer kam zum Schluss, dass ein Anspruch auf eine ganze Rente der Invaliden
versicherung bestehe (Urk. 1
Ziff.
7-20).
3.
3.1
Dr.
med.
A._
,
Oberarzt Orthopädie,
Y._
,
berichtete der IV
Stelle am 1
5.
April 2011 (
Urk.
8/14), drei Monate nach einem operativen Eingriff an der rechten Schulter.
Dr.
A._
führte aus, seit Oktober
2010
bestünden starke Schulterschmerzen auf der dominanten rechten Seite ohne traumatische Anamnese.
MR-tomografisch habe
sich eine
transmurale
Supra
spinatus-Sehnenruptur
und der Verdacht einer kranialen
Subscapularisläsion
bei hypertropher AC-Gelenksarthrose gezeigt. Aufgrund der therapierefraktären, stark schmerzhaften Situation sei der Entscheid zur diagnostischen Arthroskopie und Versorgung der
Rotatorenmanschette
getroffen worden.
Dr.
A._
diagnostizierte entsprechend einen Zustand drei Monate nach einer
arthrosko
pischen
Tenotomie und
Tenodese
der langen
Bizepssehne
,
Acromioplastik
und AC-Gelenksresektion,
Supraspinatussehnen
-Rekonstruktion und
Débridement
des kranialen Limbus am 2
3.
Dezember 201
0.
Er berichtete von einem regelge
rechte
n
Verlauf seit der Operation und prognostizierte, bis zur Wiedergewin
nung der körperlichen Belastungsfähigkeit werde es sicher noch drei bis vier Monate gehen. Für Bürotätigkeit sei der Beschwerdeführer aktuell in reduzier
tem Pensum zu 50
%
einsetzbar. In Bezug auf körperliche Tätigkeiten bestehe für wahrscheinlich weitere zwei bis drei Monate eine 100%ige Arbeitsunfähig
keit. Insbesondere für Überkopfarbeiten und das Heben und Tragen schwerer Lasten, namentlich in körperferner Position bestehe wahrscheinlich langfristig eine Arbeitsunfähigkeit. Die bisherige Tätigkeit als Steinmetz sei für zirka wei
tere drei Monate nicht realistisch.
Dr.
A._
prognostizierte sodann, dass mit einer vollen Arbeitsfähigkeit in der Administration in zirka acht Wochen gerechnet werden könne. Für körperlich belastende Tätigkeiten könne ab zirka sechs bis acht Monate postoperativ mit einer
vollen
Arbeitsfähigkeit gerechnet werden.
3.2
Am
4.
Mai 2011 berichtete
Dr.
A._
dem Rheumatologen
Dr.
med.
B._
(
Urk.
8/22/7-8), der Wiedereintritt in die volle Arbeitsfähigkeit im Büro sei gegeben und werde ab
9.
Mai auch so attestiert. Für die verbleibende 80%ige Arbeitstätigkeit, die körperlich stark beanspruchend sei, verbleibe ein
e
100%ige Arbeitsunfähigkeit.
3.3
Am
7.
September 2011 (
Urk.
8/21) sowie 2
0.
September 2011 (
Urk.
8/23) stellte
Dr.
A._
dieselben Diagnosen wie im Bericht vom 1
5.
April 201
1.
Er wies auf einen subjektiv unveränderten Zustand hin. Der rechte Arm sei gering belast
bar und funktioniere bis auf Höhe der Schulter. Die Einschränkung sei so erheblich, dass der Beschwerdeführer zum Beispiel das Essen nur in stehender, jedoch nicht in sitzender Position zu schöpfen vermöge. Die 20%ige Bürotätig
keit bereite jedoch keine Probleme. Dr.
A._
gab an,
inspekto
r
isch
zeige sich ein reizloses Schulterrelief, „
palpatorisch
indolent“. Aktiv könne der rechte Arm auf
die Horizontale
eleviert
und abduziert werden. Die Rotationsamplitude passiv zeige kein Kapselmuster und sei über 60-0-40 möglich. In Bezug auf die Kraftentwicklung habe die Messung mit der Federwaage rechts eine
Abdukti
onskraft
von 3 Kilogramm und links von 11 Kilogramm ergeben.
Dr.
A._
kam zum Schluss, neun Monate nach der Operation könne nach seiner Ein
schätzung nicht mehr von einem relevanten Funktionsgewinn in den kommenden Monaten ausgegangen werden. Es gelte nun
,
die Anforderungen seitens des Arbeitsplatzes langfristig an die schulterspezifischen Gegebenheiten anzupassen. Dies bedeute, dass langfristig nur noch administrative beziehungs
weise leichte Tätigkeiten möglich seien. Überkopfarbeiten seien nicht realistisch. Hebe- und Tragebelastungen bis zur Horizontalen könnten maximal vier bis fünf Kilogramm erreichen. Bereits intraoperativ sei die
Rotorenmanschette
stark degeneriert gewesen.
3.4
Am
9.
November 2011 (
Urk.
8/24) berichtete
Dr.
A._
,
am
Belastungspro
fil
habe sich seit September nichts verändert. Es sei nicht zu erwarten, dass die Belastbarkeit und die Ermüdbarkeit sich in den nächsten Monaten oder lang
fristig verbessern liessen. Langfristig gelte es
,
den momentanen Zustand zu konservieren und auch zu akzeptieren sowie das Belastungsprofil diesem kör
perlichen Zustand anzupassen. Therapeutische Massnahmen seien im aktuellen Zustand keine mehr vorgesehen.
3.5
Der RAD-Arzt
pract
. med.
C._
,
FA für Arbeitsmedizin, führte in seiner Stellungnahme vom 1
9.
September 2011 aus (
Urk.
8/39 S. 3), auf die plausiblen Berichte der
Y._
könne abgestellt werden. Es bestehe seit der Operation vom 2
3.
Dezember 2010 eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit in der bis
herigen Tätigkeit als
Pflästerer
. Der Versicherte sei selbständig erwerbstätig, daher fielen auch administrative Tätigkeiten an. Diese Tätigkeiten seien seit dem
9.
Mai 2011 wieder möglich. In einer leichten, administrativen Tätigkeit ohne Überkopfarbeiten und ohne Heben von Lasten über fünf Kilogramm sei ab dem
9.
Mai 2011 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit gegeben.
4.
Die Parteien stimmen darin überein, dass der Beschwerdeführer aufgrund seines Schulterleidens seit dem operativen Eingriff vom 2
3.
Dezember 2010 in seiner Tätigkeit als
Pflästerer
zu 100
%
arbeitsunfähig ist (
Urk.
1
Ziff.
5), was auch der medizinischen Aktenlage entspricht. Strittig ist das Ausmass der Arbeitsfähig
keit in
einer
angepassten und damit
leichten, administrativen Tätigkeit, ohne Überkopfarbeiten und ohne Heben von Lasten über fünf Kilogramm
. Der behan
delnde Orthopäde der
Y._
,
Dr.
A._
, prognostizierte im April 2011, dass ab
Mitte Juni 2011 für administrative Tätigkeiten wieder mit einer vollen Arbeitsfähigkeit gerech
net werden könne (vgl. E. 3.1).
Ob diese Prognose eingetreten ist, ergibt sich aus den aktenkundigen
Arztbe
rich
ten
nicht vollends klar, denn in seinen späteren Berichten nahm Dr.
A._
zum Umfang der vorhandenen Arbeitsfähigkeit nur noch unter Bezugnahme
auf die aktuelle
,
vom V
ersicherten mit 20
%
bezifferte
Bürotätig
keit Stellung.
Er führte hierzu aus, d
iese 20%ige Bürotätigkeit bereite keine Probleme. Dass dem Beschwerdeführer auch ein höheres Pensum zumutbar ist
,
ergibt sich allerdings zum einen aus der bereits im April 2011 attestierten 50%igen
Arbeits
(
un
)
fähigkeit
in einer Bürotätigkeit und zum anderen
aus dem
mehrfachen Hinweis, es gelte nun die Anforderungen seitens des Arbeitsplatzes langfristig an die schulterspezifischen Gegebenheiten anzupassen, denn lang
fristig würden nur noch administrative beziehungsweise leichte Tätigkeiten möglich sein (vgl. E. 3.3). Wäre die maximale Auslastung mit 20
%
bereits erreicht, würde sich eine weitergehende Anpassung des Arbeitsplatzes erübri
gen. Dass die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit erheblich mehr als 20
%
beträgt, ist somit erstellt. Für eine noch vorhandene Limitierung spricht immer
hin der Hinweis auf eine eingeschränkte Belastbarkeit und Ermüdbarkeit (vgl.
E.
3.3). Ob die Prognose einer
gänzlichen
100%igen Arbeitsfähigkeit in ange
pass
ter Tätigkeit eingetreten ist, kann indessen
,
wie die nachfolgenden Aus
führun
gen zeigen, offen gelassen werden. Nicht gefolgt werden kann dem Hinweis des RAD-Arztes, wonach der behandelnde Arzt dem Beschwerdeführer ab
9.
Mai 2011 eine 100%ige Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit attestiert habe, denn auch
diese Bescheinigung
erging unter Bezugnahme auf d
as damals
aktu
elle
Pensum
des Versicherten.
5.
5.1
Die Abklärung für
Selbständigerwerbende
(Abklärungsbericht vom 1
4.
Februar 2012,
Urk.
8/37)
beim
Beschwerdeführer
zu Hause, wo
sich
auch das
Geschäfts
büro
befindet
, ergab, dass
er
in seinem Einzelunternehmen
Z._
je nach Auftragslage und Saison bis zu acht Mitarbeiter beschäf
tigt hatte (Fixangestellte und
Temporärmitarbeiter
). Über die gesamten 20
Geschäfts
jahre gerechnet habe
er
– so der Beschwerdeführer gegenüber der Abklärungsperson –
durchschnittlich zirka vier Arbeiter Vollzeit beschäftigt. Gearbeitet werde mehrheitlich im Akkord. 80
%
der
vom Beschwerdeführer aus
geführten
Arbeiten
betrafen
laut Abklärungsbericht
praktische
,
körperlich anspruchs
volle Tätigkeiten, welche
der Beschwerdeführer
nicht mehr ausführen könne. 10
%
entfielen auf Arbeiten akquirieren, Baustellenbetreuung,
Tagesge
schäft
organisieren und allgemeine Geschäftsführertätigkeiten, weitere 10
%
waren
allgemeine Büroarbeiten wie Offerten und Rechnungen schreiben (S. 3). Der Beschwerdeführer gab an, er hab
e
die Geschäftstätigkeit auf das Minimum reduziert und aktuell noch zwei Fixangestellte mit
einem Arbeitspensum von 100
%
,
zudem habe er
einen weiteren Mitarbeiter angestellt, der im März 2012 seine Arbeit aufnehme.
In Zukunft wolle er sich vermehrt auf
Umgebungsar
beiten
spezialisieren und weniger oder gar keine Randsteinarbeiten mehr aus
führen (S. 4). Weiter gab der Beschwerdeführer gegenüber der
Abklärungsper
son
an, die Auftragslage in dieser Branche sei sehr instabil und nicht konstant. Im Jahr 2007 und 2008 habe er weniger Aufträge gehabt. Im Jahr 2007 sei zudem seine Ehefrau erkrankt und Ende Jahr verstorben, aufgrund der Betreu
ung seiner kranken Ehefrau habe er selber weniger Aufträge erledigen können (S. 5).
Im
Geschäftsjahr 2010/2011
habe er
einen sehr guten Gewinn erzielen können (S. 6). Aktuell arbeite
er
noc
h ein bis zwei Stunden pro Tag.
Die Abklärungsperson ermittelte ein
Valideneinkommen
von
Fr.
108‘697.-- gestützt auf einen Durchschnitt
s
wert über die Jahre 2005 bis 200
9.
Diesem
Invaliden
einkommen
stellte
sie
ein anhand der vom Bundesamt für Statistik herausgegebenen Lohnstrukturerhebung (LSE) errechnetes Invalideneinkommen von
Fr.
52‘909.95 gegenüber, woraus ein Invaliditätsgrad von 51
%
resultierte (S.
6 f.
).
5.2
Dieser Berechnungsweise hielt der Beschwerdeführer in seinem Einwand
vom 1
4.
September 2012
entgegen, das
Valideneinkommen
sei zu Unrecht nicht an die Nominallohnentwicklung angepasst worden. Zudem machte er geltend, die Aufgabe der selbständigen Erwerbstätigkeit sei ihm nicht zumutbar, eine 100 %
ige
Arbeitsfähigkeit sei seitens der behandelnden Ärzte auch nie attestiert worden. Es sei nicht ein Einkommensvergleich vorzunehmen, sondern es müsse, da aktuelle Geschäftsabschlüsse und auch sonstige Anhaltspunkte für eine zuverlässige Ermittlung des Invalideneinkommens fehlten, das ausserordentliche Verfahren zum Zuge kommen
(
Urk.
8/53)
.
5.3
Am 1
5.
Juli 2013 holte die Abklärungsperson beim Beschwerdeführer eine telefo
nische Auskunft ein (
Urk.
8/72 S. 3). Diese ergab, dass der Beschwerde
führer im Oktober 2012 eine GmbH mit aktuell fünf 100%-Angestellten gegrün
det hatte (S. 5). Es sei geplant, dass er das Geschäft im Jahr 2016 seinem jetzi
gen Geschäftspartner, einem langjährigen Mitarbeiter, übergeben werde. Der Beschwerdeführer erledige heute sämtliche administrativen Angelegenheiten, name
ntlich Offerten und Rechnungen e
rstellen, akquirieren von Tätigkeiten, Kundenberatung und Kundenbetreuung, Personalführung, Einteilen von Tätig
keiten und Baustell
enbetreuung. Er übernehme auch die gesamte
Geschäftsführ
ertätigkeit
.
Die
Telefone liefen über
ihn
. Er tätige ferner
alle
Materialbestellun
gen
. Die Arbeiter kämen jeden Morgen zu ihm nach Hause für die Aufteilung und Besprechung der Tätigkeiten. Zudem investiere er Zeit in die Einführung des zukünftigen Ges
chäftsnachfolgers. Es gebe Tage
, an denen er ein bis zwei Stunden arbeite und Tage, an denen er vier bis fünf Stunden arbeite. Es sei unterschiedlich. Am PC könne er höchstens eine Stunde am Stück arbeiten, dann sei es ihm aufgrund der Schulterbeschwerden nicht mehr möglich (S. 3).
Die Abklärungsperson kam zum Schluss, es sei dem Versicherten zumutbar, dass er mit dem gleichen Personalbestand wie vor seiner Erkrankung und einem zusätzlichen Angestellten für seinen Anteil an den handwerklichen Tätigkeiten, die gleichen Erträge und Gewinne erzielen könne. Es sei nicht nachvollziehbar, dass der Versicherte aufgrund seiner Behinderung so massive Ertrags- und Gewinneinbussen ausweise. Sein Einkommen sei schon vor der Erkrankung deutlich zurückgegangen. Die wirtschaftlichen Faktoren seien
invalidenversi
cherungsrechtlich
nicht relevant (S. 6).
6.
6.1
Der für die Invaliditätsbemessung massgebliche Zeitpunkt ist der (potentielle) Beginn des Rentenspruchs und somit Dezember 2011 (vgl. BGE 129
V
222 E. 4.1-4.2).
6.2
Nach der Rechtsprechung gilt auf dem Gebiet der Invalidenversicherung ganz allgemein der Grundsatz, dass die versicherte Person, bevor sie Leistungen ver
langt, alles ihr Zumutbare selber vorzukehren hat, um die Folgen ihrer Invali
dität bestmöglich zu mildern. Als Richtschnur bei der Interessenabwägung kann gelten, dass die Anforderungen an die Schadenminderungspflicht zulässiger
weise dort strenger sind, wo eine erhöhte Inanspruchnahme der Invalidenversi
cherung in Frage steht. Dies trifft beispielsweise zu, wenn der Verzicht auf schadenmindernde Vorkehren Rentenleistungen auslösen würde (Urteil des Bundesgerichts I 365/03 vom
8.
Juli 2004 E. 4.2 mit Hinweisen; BGE 113 V 32). Ein Rentenanspruch ist dann zu verneinen, wenn die versicherte Person selbst ohne Eingliederungsmassnahmen, nötigenfalls mit einem Berufswechsel,
zumutbarerweise
in der Lage ist, ein rentenausschliessendes Erwerbseinkommen zu erzielen (Urteil des Bundesgerichts 8C_460/2011 vom 2
2.
September 2011 E.
2 mit Hinweisen).
Für die Auslegung des unbestimmten Rechtsbegriffs der zumutbaren Tätigkeit nach
Art.
28
Abs.
2 IVG im Allgemeinen, wie bei der Aufgabe der selbständigen
Erwerbstätigkeit im Besonderen, sind die gesamten subjektiven und objektiven Gegebenheiten des Einzelfalles zu berücksichtigen. Im Vordergrund stehen bei den subjektiven Umständen die verbliebene Leistungsfähigkeit sowie die weite
ren persönlichen Verhältnisse, wie Alter, berufliche Stellung, Verwurzelung am Wohnort usw. Bei den objektiven Umständen sind insbesondere der ausgegli
chene Arbeitsmarkt und die noch zu erwartende Aktivitätsdauer massgeblich (Urteile des Bundesgerichts 8C_460/2011 vom 2
2.
September 2011 E. 2 und I
365/03 vom
8.
Juli 2004 E. 4.2, beide mit Hinweisen). Rechtsprechungsgemäss ist eine Betriebsaufgabe nur unter strenger Voraussetzung unzumutbar und es kann ein Betrieb selbst dann nicht auf Kosten der Invalidenversicherung auf
rechterhalten werden, wenn die versicherte Person darin Arbeit von einer gewissen erwerblichen Bedeutung leistet (Urteil des Bundesgerichts 9C_834/2011 vom
2.
April 2012 E. 4).
Der Beschwerdeführer war im Zeitpunkt, in dem der behandelnde Orthopäde feststellte, eine weitere Funktionsverbesserung sei aktuell nicht mehr zu erwar
ten und es gelte nun die Anforderungen des Arbeitsplatzes langfristig an die schulterspezifischen Gegebenheiten anzupassen (vgl.
Urk.
8/21 und Urk.
8/23), 59 Jahre (vgl. BGE 138 V 457 E. 3.3) und im Verfügungszeitpunkt 61 Jahre alt. Er war seit 1993 a
ls selbständiger
Pflästerer
und
zuvor
im
Pfästererbetrieb
sei
nes Vaters
tätig. Über eine
abgeschlossene
Berufslehre verfügt er nicht
(
Urk.
8/37 S. 2)
.
Beide Parteien gehen bei ihren aktuellen Invaliditätsgradberechnungen von einer Weiterführung des Betriebs aus. Diesem Vorgehen kann aufgrund der Akten
lage mit der Feststellung gefolgt werden, dass dem Beschwerdeführer eine Geschäftsaufgabe tatsächlich trotz der zitierten diesbezüglich strengen Recht
sprechung und der bereits organisierten Nachfolgeregelung nur schwer zuge
mutet werden konnte, insbesondere unter Berücksichtigung seines Alters, der knapp 20-jährigen Selbständigkeit, der fehlenden Ausbildung oder Berufser
fahrung ausserhalb seines angestammten Geschäftsbereichs und des mit der selbständigen Tätigkeit in den letzten Jahren erzielten
relativ hohen
Einkom
mens. Zu berücksichtigen gilt es sodann, dass dem Beschwerdeführer angesichts seines relativ hohen
Valideneinkommens
selbst
unter der Annahme einer 100%igen Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit
auch im Fall eine
r
Betriebs
aufgabe
ein Anspruch auf eine Invalidenrente zustehen würde (vgl. Urk.
8/37 S.
7).
6.3
Für die Ermittlung des
Valideneinkommens
, welches der Bestimmung des
Inva
li
ditätsgrades
nach
Art.
16 ATSG zugrunde zu legen ist, sind
rechtspre
chungs
gemäss
in erster Linie die im IK-Auszug ersichtlichen Löhne heranzu
ziehen
(Urteil des Bundesgericht 8C_975/2012 vom
1.
Juli 2013 E. 3.1). Weist das bis Eintritt der Invalidität erzielte Einkommen starke und verhältnismässig kurz
fristig in Erscheinung getretene Schwankungen auf, ist dabei auf den während einer längeren Zeitspanne erzielten Durchschnittsverdienst abzustellen (Urteil des Bundesgerichts 8C_626/2011 vom 2
9.
März 2012 E. 3 mit weiteren Hinweisen). Die Abklärungsperson ging zwar davon aus, sie würde diese Grundsätze anwenden,
stützte
sich
allerdings bei ihrer Umsetzung
auf die
beim Steueramt registrierten Einkommensmeldungen
ab
(
Urk.
8/37 S. 5 f.). Das
Vali
deneinkommen
ist entsprechend anzupassen
.
Es ergibt sich ein durchschnittli
ches
Valideneinkommen
von
Fr.
11
5
‘
780
.
--
([Fr. 137‘200.-- +
Fr.
143‘400.-- +
Fr.
190‘600.-- + Fr.
90‘600.-
- +
Fr.
17‘100.
]/ 5;
Urk.
8/37 S. 5 und
Urk.
8/38).
6.4
Dem Einwand des Beschwerdeführers, wonach namentlich das
Invaliden
einkom
men
(
Urk.
1
Ziff.
7 f.) vorliegend nicht zuverlässig ermittelt oder geschätzt werden könne, weshalb die ausserordentliche
Berechnungsme
thode
zur Anwendung gelange, ist nicht zu folgen. Vielmehr kann auf die nach
vollziehbaren Ausführungen der Abklärungsperson in ihrer Stellungnahme vom 1
4.
August 2013 (
Urk.
8/72 S. 1 ff.) abgestellt werden. In finanzieller Hin
sicht hat der Ausfall des Beschwerdeführers als
Pflästerer
zur
Folge
, dass für die ihm nun nicht mehr möglichen handwerklichen Tätigkeiten eine Ersatzkraft angestellt und entschädigt werden muss. Zu prüfen ist somit, was für Aufwen
dungen eine Ersatzkraft für die handwerklichen Tätigkeiten mutmasslich ver
ursacht. Dieses Vorgehen erscheint auch deshalb das
r
ichtige, weil nicht zuletzt der gute Namen des Beschwerdeführers (vgl.
Urk.
8/37 S. 2) für die erfolgreiche Geschäftstätigkeit und das relativ hohe
Valideneinkommen
massgeblich waren. Das war auch der Grund für die Überführung der
„
Marke
“
„
Z._
“ in eine GmbH im Hinblick auf die Regelung der Geschäftsnachfolge (vgl.
Urk.
8/72 S. 3). Wenn der Beschwerdeführer nun in seiner Rechnung den „Geschäftsführeranteil“ am Betriebsergebnis einzig mit einem Durchschnittslohn für Poliere berücksichtigen will (vgl.
Urk.
1
Ziff.
17 und
Urk.
3/4), woraus im Ergebnis ein deutlich tieferes
Inv
alideneinkommen resultiert, wird er dieser Ausgangslage nicht gerecht.
Mit denselben Überlegungen
ist davon auszugehen, dass
auch die Gründung der GmbH
(vgl. Urk. 3/3),
welche mit der Invalidität nicht in Zusammenhang ste
ht,
keine erhebliche Rolle
spielt
. Es kann vielmehr – trotz neuer
Geschäftspartner
schaft
mit dem als Nachfolger vorgesehenen ehemaligen Mitarbeiter (vgl.
Urk.
8/72 S. 3) – nach wie vor davon ausgegangen werden, dass der Beschwer
deführer, der die Geschäftsführertätigkeit laut seiner Auskunft immer noch alleine ausführt, seinen „Geschäftsführeranteil“ am Ergebnis, der mit dem guten Namen, der Erfahrung und dem Beziehungsnetz massgeblich zusammenhängt,
weiterhin erbringt. Der L
ohnausfall entspricht damit dem
Aufwand für einen handwerklichen Mitarbeiter, der seinen Anteil an den körperlich schweren Arbeiten übernimmt.
6.5
Aus den Angaben des Beschwerdeführers gegenüber der Abklärungsperson geht sodann hervor, dass
er
seinen
Betrieb wieder ausbauen konnte
. Im Januar 2012 berichtete er von einer
auf ein Minimum reduzierten Geschäftstätigkeit mit noch zwei Fixangestellten
, im Juli 2013
verfügte die
GmbH
über fünf
Vollzeit
angestellte
. Er strebte zudem an, sich in Zukunft vermehr
t
auf
Umgebungsar
beiten
zu spezialisieren
(E. 5.1 und E. 5.3)
.
Es gelang
dem Beschwerdeführer
somit, Anpassungen an
seine
gesundheitlichen Verhältnisse vorzunehmen.
Unberücksichtigt bleiben müssen wirtschaftliche Schwankungen, wie die vom Beschwerdeführer thematisierte sehr instabile und nicht konstante Auftragslage in dieser Branche, da die Invalidenversicherung einzig die erwerblichen Folgen des Gesundheitsschadens umfasst.
6.6
Die Abklärungsperson führte ferner zutreffend aus, der Versicherte habe ohne die handwerklichen Tätigkeiten jetzt mehr Zeit für die administrativen Aufga
ben und damit auch für das Akquirieren von Arbeiten, die Kundenpflege und die Baustellenbetreuung, die ebenso zum wirtschaftlichen Erfolg beitragen (
Urk.
8/72 S. 4 und 6). Alle diese Arbeiten übernimmt der Beschwerdeführer alleine, sämtliche Telefonate laufen über ihn. Dabei gilt es auch zu bedenken, dass dem Beschwerdeführer nach der medizinischen Aktenlage in administrati
ven Tätigkeiten ein höheres als das ursprünglich
ausgeübte
20%
Pensum zumutbar ist (vgl. E. 4).
Bereits der behandelnde Arzt empfahl, entsprechende betriebliche
Anpassungen
vorzunehmen (E. 3.1-3.3). Zudem erbrachte
der Beschwerdeführer
auch
wegen der nach eigenen Angaben in die Einführung seines Geschäftsnachfolgers investierten Zeit ein
gegenüber früher
grösseres administratives Pensum. Der von der Abklärungsperson bezifferte Aufwand
im Umfang eines 30%-Pensum
erscheint bereits angesichts dieses Mehraufwandes als überwiegend wahrscheinlich, auch wenn der Beschwerdeführer die von der Abklärungsperson
im Juli 2013
protokollierten Angaben
zum aktuellen
zeitli
chen Umfang seiner Tätigkeit
bestritt (
Urk.
1 Ziff.
10 ff.).
6.7
Zur Ermittlung des behinderungsbedingten personellen Mehraufwandes ist auf die LSE-Löhne 2010 abzustellen. Daraus ergibt sich ausgehend von in einfachen und repetitiven Tätigkeiten im Baugewerbe erzielten Löhne
n
(TA1, S. 26, Ziff.
41-43, Anforderungsniveau 4, Männer,
Fr.
5‘310.--), angepasst an die Jahresdurchschnittsarbeitszeit im
Betrieb des Beschwerdeführers (
Urk.
8/37 S. 3: 47.5 Stunden), an
die Nominallohnentwicklung bis ins Jahr 2011
(Die Volks
wirtschaft 12-2014 B10.3 S. 93)
sowie an ein 70
%
-Pensum ein Lohn von
Fr.
53‘484
.
60 (
Fr.
5‘310.-- x 12 / 40 x 47.
5 / 2150 x 2171 x 0.7). Unter Berück
sichtigung eines pauschalen Zuschlag
s
für Sozialleistungen im Umfang von 15
%
betragen die Auslagen für einen zusätzlichen Mitarbeiter in einem 70%
Pen
sum
Fr.
61‘50
7
.
3
0.
Wird diese behinderungsbedingte Erwerbseinbusse dem hypothetischen
Valideneinkommen
von
Fr.
11
5
‘
780
.
--
gegenübergestellt, resul
tiert ein Invaliditätsgrad von gerundet 5
3
%
und damit ein Anspruch auf eine halbe Rente der Invalidenversicherung.
Dies führt zur Abweisung der Beschwerde
betreffend Rentenanspruch.
7.
7.1
Im Weiteren rügte der Beschwerdeführer die von der Beschwerdegegnerin ver
fügte Verrechnung der Rentennachzahlung im Betrag von
Fr.
29‘120.-- mit
offenen AHV/IV/EO-Beitragsforderungen für die Jahre 2009 und 201
0.
Er machte diesbezüglich geltend, diese Verrechnung sei ungültig, da er mit der SVA Ausgleichskasse eine Ratenzahlungsvereinbarung mit Stundung der Gesamtforderung abgeschlossen habe. Es fehle deshalb an der Fälligkeit der Beitragsforderung. Zudem stellte er sich auf den Standpunkt, dass bei einer Verrechnung mit Rentenzahlungen das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht unterschritten werden dürfe, wobei die Verhältnisse im Zeitpunkt, für den die Nachzahlungen bestimmt seien, massgeblich seien (
Urk.
1
Ziff.
21-22). Letzterem folgte die Beschwerdegegnerin in ihrer Vernehmlassung vom 17. März 2014 und beantragte unter Verweis auf eine gleichentags ergangene Stellungnahme der Ausgleichskasse (
Urk.
9), die Beschwerde sei teilweise gutzu
heissen und die Sache an die IV-Stelle zur Berechnung des
betreibungsrechtli
chen
Existenzminimums zurückzuweisen (
Urk.
7).
7.2
Art.
50
Abs.
2 IVG sieht vor, dass hinsichtlich der Verrechnung im Rahmen der Invalidenversicherung
Art.
20
Abs.
2 des Bundesgesetzes über die Alters- und
Hinterlassenenversicherung
(AHVG) sinngemäss Anwendung findet. Demnach können unter anderem die Forderungen, die auf dem AHVG beruhen, mit fälli
gen Leistungen verrechnet werden (
Art.
20
Abs.
2
lit
. a AHVG). Dieser Verrech
nung sind offene Lohnbeiträge eines Einzelunternehmers zugänglich (vgl. etwa die Wegleitung über die Renten in der Eidgenössischen Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung, gültig ab
1.
Januar 2003, Stand 1.
Januar 2014,
RWL,
Rz
10911). Die Verrechnung von Leistungen und Forderungen kann sich sowohl auf laufende Renten als auch auf Rentennachzahlungen beziehen. Sie darf indessen den nach betreibungsrechtlichen Regeln zu ermittelnden
Notbe
darf
des Versicherten nicht beeinträchtigen (
BGE 136 V 286
E. 4.1 und E. 6.1 mit Hinweisen). Dabei stellt sich – wie das Bundesgericht etwa im Urteil vom
1
2.
April 2011 nach ausführlicher Abwägung erneut bestätigte (vgl.
Urteil des Bundesgerichts
9C_1015/2010) – die Frage der Zulässigkeit der Verrechnung unter dem Gesichtspunkt der Wahrung des betreibungsrechtlichen Existenzmi
nimums nicht nur bei einer laufenden, monatlich ausgerichteten Rente, sondern auch bei Rentennachzahlungen, weil auch diese zum Zweck haben, den
Exis
tenzbedarf
der versicherten Person zu decken.
Die zur Verrechnung gebrachten Beitragsforderungen der Ausgleichskasse im Betrag von Fr. 29‘120.--
für die Jahre 2009 und 2010
sind ausgewiesen
und nicht strittig
(
Urk.
2,
Urk.
8/77 und
Urk.
3/
5-
7). Sie stammen aus der Zeit vor Gründung
Z._
GmbH und richten sich gegen den Beschwerdeführer persönlich. Die Beiträge
waren
im Zeitpunkt der Verrechnung
fällig und
unverjährt
. Der Beschwerdeführer bat zwar die Kasse nach Zustellung eines Zahlungsbefehls über eine offene Beitragsforderung
im Betrag
von
insge
samt
Fr.
74‘093.40 mit Schreiben vom
9.
Januar 2012
,
auf eine Pfändung zu verzichten
,
und stellte eine monatliche Ratenzahlung von Fr. 1‘500.-- in Aus
sicht, der er offenbar auch Folge leistete (
Urk.
3/
5-
6). Dieses Schreiben blieb seitens der Ausgleichskasse unbeantwortet. Daraus kann keine die Fälligkeit der Forderung aufschiebende Stundungsvereinbarung abgeleitet werden. Im Grundsatz ist die Zulässigkeit der Verrechnung somit ausgewiesen.
Übereinstimmend mit dem Event
ualantrag des Beschwerdeführers,
dem Antrag der Beschwerdegegnerin und der zitierten Rechtsprechung ist die Sache indes
sen hinsichtlich der Verrechnung der Rentennachzahlungen mit
offenen AHV/IV/EO-Beitragsforderungen
zur Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums an die IV-Stelle zurückzuweisen.
8.
8.1
Der Beschwerdeführer hat in seiner Beschwerdeschrift unter Beilage und Nach
rei
chung diverser Belege ein Gesuch um unentgeltliche
Prozessführung
und Bestellung einer
unentgeltlichen
Rechtsbeis
tändin
in der Person von Rechts
anwältin
lic
.
iur
.
Seraina
Schneider gestellt (
Urk.
1 S. 2,
Urk.
3/8-14, Urk.
14 und
Urk.
16). Die Voraussetzungen zur Bewilligung der unentgeltlichen
Prozess
führung
und zur Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung gemäss
§
16
Abs.
1 und
Abs.
2 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht (
GSVGer
) sind nach Einsicht in die Unterlagen erfüllt
.
8.2
Soweit es im vorliegenden Verfahren um die Bewilligung oder Verweigerung von Leistungen der Invalidenversicherung geht, ist das Verfahren kostenpflich
tig
und unterliegt der Beschwerdeführer vollständig
. Die Gerichtskosten gemäss
Art.
69
Abs.
1
bis
IVG sind ermessensweise auf
Fr.
800.-- festzusetzen und
aus
gangsgemäss
dem Beschwerdeführer aufzuerlegen, infolge bewilligter unent
geltlicher Prozessführung jedoch einstweilen auf die Gerichtskasse zu nehmen.
8.3
Dem Beschwerdeführer steht
,
was sein Obsiegen in Bezug auf die Verrechnung betrifft
,
ein
Anspruch auf eine reduzierte Prozessentschädigung
zu
, welche ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der Bedeutung der Streitsache, der Schwie
rigkeit des Prozesses und dem Mass des Obsiegens festzulegen (
§
34
Abs.
1 und 3 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht) und direkt der unentgeltli
chen Rechtsvertreterin
Seraina
Schneider zuzusprechen ist. Angesichts des bloss geringen Obsiegens rechtfertigt sich die
Zusprache
einer Prozessentschädigung von
Fr.
600.-- (inkl. Barauslagen und
MWSt
) zu Lasten der
Beschwerdegegne
rin
.
8.4
Die mit heutigem Beschluss bestellte unentgeltliche Rechtsvertreterin des Beschwerdeführers, Rechtsanwältin
Seraina
Schneider, macht mit ihrer
Hono
rarnote
vom
9.
Dezember 2014
(
Urk.
17
) einen Aufwand von insgesamt
15.30
Stun
den sowie
eine Kleinspesenpauschale
von
Fr.
91.80
geltend,
was
insoweit zu korrigieren ist als die Auf
wände vom
4.
April
bis
8.
Mai 2014
(1
Stunde) offensichtlich nicht
im Rahmen des
vorliegenden Verfahren
anfielen
. I
hr ist entsprechend zusätzlich eine
leicht reduzierte
Entschädigung in der Höhe von
Fr.
2‘58
1
.
45
(inklusive Barauslagen und
MWSt
) aus de
r Gerichtskasse zuzuspre
chen
.