Decision ID: 0e603ba6-53dc-5f2d-bc6a-a1eac8b6de88
Year: 1996
Language: it
Court: TI_TRAC
Chamber: TI_TRAC_002
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: civil_law

in fatto
A.
La procedura di disconoscimento riguarda la sentenza 27 gennaio 1993 della Pretura del distretto di Lugano, sezione 5, con cui limitatamente a fr. 791.10 oltre interessi, somma relativa ai costi di sostituzione di alcune serrature (doc. E), è stata respinta l’opposizione che aveva momentaneamente bloccato la procedura esecutiva avviata da _ e _.
La decisione pretorile di accertamento dell’inesistenza di tale debito è rimasta inimpugnata, così che non giova dibattere ulteriormente la questione in questa sede.
B.
Oggetto del contendere è invece la domanda riconvenzionale di fr. 55’000.-- oltre interessi presentata il 17 maggio 1993 dai signori _ nei confronti dei signori _.
C.
La domanda si fonda su una scrittura privata del 20 febbraio 1992 denominata “pre-contratto di compra-vendita” (doc. B), sostitutiva di quella del 19 febbraio 1992 (doc. A), con cui i signori _ promettevano ai signori _ la vendita del mappale n. _ di _ al prezzo di fr. 830’000.--.
Essendosi i venditori ingiustificatamente ritirati dal contratto, essi, a mente degli attori riconvenzionali, sarebbero da condannare al pagamento della pena di recesso di fr. 55’000.-- o, in subordine, al risarcimento del danno da loro effettivamente subito di fr. 65’000.-- oltre interessi in applicazione delle norme sulla culpa in contrahendo.
D
. I convenuti riconvenzionali si sono opposti alla domanda rilevando tra l’altro la nullità per vizio di forma dell’intero precontratto, e perciò anche della clausola penale, e l’inesistenza dell’asserito danno come pure di culpa in contrahendo da parte loro.
E.
Il Pretore nel giudizio impugnato ha rilevato che di principio la clausola penale sarebbe nulla per vizio di forma, ma che la parte _ non potrebbe prevalersi di tale vizio poiché nel suo comportamento sarebbe ravvisabile abuso di diritto.
Dal che l’accoglimento della riconvenzionale per fr. 55’000.-- oltre interessi.
F.
Con l’appello gli istanti chiedono la riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la riconvenzionale.
La rinuncia al contratto sarebbe stata giustificata dai temporeggiamenti degli acquirenti, conseguenti anche alle difficoltà nell’ottenimento dei sussidi, così che nessuna colpa sarebbe attribuibile ai venditori, legittimamente timorosi di non poter incassare il prezzo pattuito.
In ogni caso, come già stabilito dal Pretore, il precontratto in questione sarebbe nullo per vizio di forma. Non vi sarebbe però, contrariamente a quanto deciso dal Pretore, alcun abuso di diritto da parte dei venditori nelll’invocazione della nullità, di modo che la domanda riconvenzionale sarebbe senz’altro da respingere, anche dal profilo della culpa in contrahendo, che non potrebbe essere addebitata ai resistenti.
G.
Delle osservazioni 8 luglio 1996 degli attori riconvenzionali, che chiedono la conferma del giudizio di primo grado protestando spese e ripetibili, si dirà, per quanto necessario, nei successivi considerandi.

Considerato
in diritto
1.
Non vi può essere contestazione sul fatto che il “pre-contratto di compra-vendita” del 20 febbraio 1992 (doc. B) riporta l’intenzione e l’impegno delle parti firmatarie di procedere ad una successiva vendita immobiliare al prezzo di fr. 830’000.--.
2.
Secondo l’art. 216 CO i contratti di vendita che hanno per oggetto un fondo richiedono per la loro validità un atto pubblico (cpv. 1), esigenza che quella medesima norma estende tra gli altri anche ai contratti preliminari e alle promesse di vendita (cpv. 2).
Dal mancato ossequio della forma prevista dalla legge, in concreto manifesto, discende la nullità del contratto (art. 11 cpv. 2 CO), la quale comporta anche la nullità di eventuali clausole penali, come quelle di cui alle clausole 3a e 3b del contratto in esame (
Rep
. 1972, pag. 342;
II CCA
18 aprile 1996 in re J./D., 8 agosto 1979 in re S./M.).
3.
Assodata la nullità della clausola penale -senza necessità alcuna di accertare se si tratti di pena di recesso o di pena convenzionale- occorre esaminare se i convenuti riconvenzionali abbiano commesso abuso di diritto invocando il vizio di forma.
3.1
Secondo la dottrina e la giurisprudenza tradizionali, la nullità per vizio di forma era ritenuta assoluta ed insanabile, anche per il caso di adempimento volontario, con l’obbligo per il giudice di considerarla d’ufficio (
DTF
44 II 347;
Von Thur/Peter
, Allgemeiner Teil des Schweizerischen Obligationenrechts, 3. edizione, vol. 1, Zurigo, 1979, pag. 237;
Bucher
, Schweizerisches Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 2. edizione, Zurigo, 1988, pag. 172;
Guhl
, Das Schweizerische Obligationenrecht, 8. edizione, Zurigo, 1991, pag. 118).
La più recente dottrina e giurisprudenza ha però allentato questo principio della nullità assoluta, stemperandolo alla luce del principio dell’affidamento (
Merz
, Berner Kommentar, n. 461 e segg. ad art. 2 CC).
Fin dalla sentenza
DTF
50 II 142 veniva perciò riconosciuto che l’eccezione del vizio di forma sollevata abusando della buona fede non era meritevole di protezione (consid. 4 a pag. 148).
Questa deroga al principio della nullità assoluta è stata costantemente confermata e precisata dal Tribunale federale (p. es.
DTF
53 II 165, 72 II 39, 78 II 227, 86 II 404, 87 II 28, 90 II 156, 104 II 101, 106 II 151, 112 II 107, 112 II 330, 115 II 338).
Nella sentenza
DTF
87 II 28 veniva riconosciuto che un contraente può contestare alla controparte il diritto di valersi delle conseguenze della nullità dimostrando l’esistenza di particolari circostanze che rendano manifesto che la denuncia del vizio di forma avviene in urto al principio dell’affidamento (consid. 4 a pag. 31).
Queste particolari circostanze sono da valutare in ogni singolo caso tenendo conto di tutti gli elementi e senza essere legati a regole fisse (
DTF
104 II 101, 90 II 156;
II CCA
11 aprile 1988 in re A./G).
Vale comunque il principio che vi è abuso di diritto nell’invocazione del vizio di forma solamente se il contratto in suoi punti importanti è già stato volontariamente adempito in coscienza dell’esistenza del vizio di forma (
DTF
115 II 338 e 339, con riferimenti a
DTF
104 II 101 e segg., 112 II 111 e segg.,
Merz
, opera citata, n. 485 e segg. ad art. 2 CC).
3.2
Il Pretore (pag. 7 e 8) ha ravvisato abuso di diritto nel fatto che i venditori si sono ritirati dal contratto per ragioni diverse dai generici motivi di forza maggiore da loro addotti (doc. 5), e hanno invocato la nullità per vizio di forma per evitare di corrispondere ai mancati acquirenti la pena di recesso prevista dal contratto.
Si tratta di un’opinione che non può essere condivisa.
Sia il Tribunale federale (
DTF
87 II 28, consid. 4b) che questa Camera (
II CCA
2 febbraio 1994 in re S./I. SA), hanno in effetti già avuto modo di stabilire che non vi è abuso di diritto nel comportamento di quella parte che invoca il vizio di forma per liberarsi da un contratto non più ritenuto conveniente.
Ne segue necessariamente che se è sostanzialmente ammissibile invocare la nullità formale per una questione di mera convenienza personale, non può esserci abuso di diritto nel caso in cui, come nella specie, una parte non vuole palesare un simile comportamento utilitaristico e adduce perciò una scusa di comodo.
Evidentemente, la liceità del desiderio di sbarazzarsi di un contratto che non si desidera più non viene meno per il solo fatto che così facendo decade l’obbligo al pagamento di una penale, potendo legittimamente risiedere proprio nell’esistenza della clausola penale il motivo che induce una parte a non volere mantenere il contratto.
3.3
Né l’abuso di diritto può essere ammesso per il fatto che il contratto aveva già trovato una parziale esecuzione con l’avvenuto pagamento di anticipi per fr. 80’000.-- sul prezzo complessivo di fr. 830’000.--.
Come già rilevato nella citata sentenza 11 aprile 1988 in re A./G. (in cui erano stati pagati anticipi per fr. 100’000.-- su un prezzo di fr. 450’000.--), l’esecuzione del contratto non ha superato la fase preliminare, visto che non si è giunti al contratto di compravendita vero e proprio (in qualsivoglia forma) e che di conseguenza non è avvenuta neppure l’iscrizione dell’acquisto a registro fondiario.
Si deve perciò ritenere che il contratto viziato nella sua forma non è stato adempiuto in misura sufficiente (
DTF
112 II 112: “annährend oder zur Hauptsache erfüllt”) a rendere abusiva l’invocazione della sua nullità ad opera di una delle parti.
4.
Assodata l’inefficacia della clausola penale, rimane da stabilire se la riconvenzionale avrebbe potuto trovare accoglienza nella misura in cui si invocava il risarcimento dei danni conseguenti a culpa in contrahendo dei convenuti riconvenzionali.
La risposta deve essere negativa.
Infatti, a prescindere da ogni altra considerazione sulle ulteriori premesse dell’obbligo risarcitorio, l’asserito danno di fr. 65’000.-- è stato esposto in termini forfetari per tutta una serie di eventi dannosi, elencati a pag. 11 della riconvenzionale senza peraltro indicare in alcun modo la loro incidenza sull’importo globale.
La pretesa è comunque rimasta quasi integralmente allo stadio di puro parlato, eccezion fatta per un importo di fr. 1’270.-- che sarebbe stato dedotto dai salari di _ per assenze straordinarie nel periodo settembre-dicembre 1992 (deposizione teste _).
Se non che, come rettamente osserva la controparte (conclusioni, pag. 9 e 10), il 16 settembre 1992 il prospettato acquisto era già sfumato (doc. 5), di modo che non vi era più l’asserita necessità, comunicata alla teste, di “controllare le rifiniture della casa da parte degli operai”, dal che la necessità di respingere la pretesa nella sua globalità.
Ne segue l’accoglimento del gravame ai sensi dei considerandi.
Tassa di giustizia, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).