Decision ID: 0d2317ac-8cae-4b02-a770-e33bda8f163d
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
1. CSS Kranken-Versicherung AG, Postfach 2568, 6002 Luzern,
2. Aquilana Versicherungen, Bruggerstrasse 46, 5401 Baden,
3. SUPRA Krankenkasse, Chemin de Primerose 35, 1000 Lausanne 3 Cour,
4. PROVITA Gesundheitsversicherung AG, Brunngasse 4, Postfach, 8401 Winterthur,
5. Sumiswalder Kranken- und Unfallkasse, Spitalstrasse 47, 3454 Sumiswald,
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6. carena schweiz, Schulstrasse 3, 8255 Aadorf,
7. Schweizerische Krankenkasse für das Bau- und Holzgewerbe und verwandte
Berufe (SKBH), Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny
8. CONCORDIA Schweiz. Kranken- und Unfallversicherung AG, Bundesplatz 15, 6002
Luzern,
9. Atupri Krankenkasse, Zieglerstrasse 29, 3000 Bern 65,
10. Avenir Assurances, Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
11. KPT Krankenkasse, Tellstrasse 18, 3000 Bern 22,
12. Xundheit, Öffentliche Gesundheitskasse Schweiz, Pilatusstrasse 28, 5002 Luzern,
13. Caisse-maladie Hermes, Groupe Mutuel, Rue du Nord 5,
1920 Martigny,
14. ÖKK Kranken- und Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, 7302 Landquart,
15. Stiftung Panorama, Widdergasse 1, Postfach, 8022 Zürich,
16. ÖKK Öffentliche Krankenkasse Basel, Spiegelgasse 12, 4001 Basel,
17. Kranken- und Unfall-Versicherungsverein St. Moritz, Postfach 192, 7500 St. Moritz,
18. La Caisse Vaudoise Kranken- und Unfallversicherung, Rue Caroline 11, 1001
Lausanne,
19. Kolping Krankenkasse, Ringstrasse 16, Postfach 198, 8601 Dübendorf,
20. Krankenkasse Elm, Säge, 8767 Elm,
21. ÖKK Lugnez I, Postfach 41, 7144 Vella,
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22. ÖKK Lugnez II, (Namensänderung am 1. Januar 2008 in sanavals
Gesundheitskasse), Haus Isis, Postfach 18, 7132 Vals,
23. ÖKK Surselva, Glennerstrasse 10, Postfach 217, 7130 Ilanz,
24. Progrès Versicherungen AG, Helsana Gruppe, Postfach, 8081 Zürich
25. Wincare Versicherungen, Konradstrasse 14, Postfach 299, 8401 Winterthur,
26. AVANTIS-Krankenversicherer, La Place, 1937 Orsières,
27. ÖKK Winterthur, (seit 18. Januar 2005 übernommen von ÖKK Kranken- und
Unfallversicherungen AG, Bahnhofstrasse 9, 7302 Landquart)
28. SWICA Krankenversicherung, Römerstrasse 38, 8401 Winterthur,
29. GALENOS Kranken- und Unfallversicherung, Militärstrasse 36, Postfach, 8021
Zürich,
30. BBK Heerbrugg, Heinrich-Wild-Strasse 210, Postfach, 9435 Heerbrugg,
31. Mutuel Assurances, Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
32. Santias Grundversicherungen AG, Lagerstrasse 107, 8021 Zürich,
33. Krankenkasse KBV, (Rechtsnachfolgerin: Helsana Versicherungen AG, Postfach,
8081 Zürich),
34. INTRAS, 10 rue Blavignac, 1227 Carouge,
35. Assura Kranken- und Unfallversicherung, Avenue C.-F. Ramuz 70, 1009 Pully,
36. Futura caisse-maladie et accident, (seit 16. November 2005 fusioniert mit Mutuel
Assurances, Rue du Nord 5, 1920 Martigny)
37. Kranken- und Unfallkasse Universa, Groupe Mutuel, Rue du Nord 5, 1920 Martigny,
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38. aerosana Versicherungen, Ewiges Wegli 10, 8302 Kloten,
39. Visana, Weltpoststrasse 19/21, Postfach 253, 3000 Bern 15,
40. Agrisano, Laurstrasse 10, 5201 Brugg,
41. Helsana Versicherungen AG, Postfach, 8081 Zürich,
42. Innova Krankenversicherung AG, Bahnhofstrasse 4, Postfach 184, 3073
Gümlingen,
43. sansan Versicherungen AG, Helsana-Gruppe, Postfach, 8081 Zürich,
Klägerinnen,
vertreten durch santésuisse, Geschäftsstelle Ostschweiz, Vadianstrasse 22,
9001 St. Gallen,
und diese durch Rechtsanwalt A._,
gegen
Dr. med. X._,
Beklagter,
vertreten durch Rechtsanwalt B._,
betreffend
Honorarrückerstattung pro 2003 und 2004
Sachverhalt:
A.
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A.a Dr. med. X._, Facharzt FMH für Allgemeine Medizin, führt seit längerem eine
Praxis für Allgemeinmedizin. Bereits im September 1999 gelangten verschiedene im
Kanton St. Gallen tätige Krankenversicherer wegen Überarztung im Jahr 1997
klageweise an das als Schiedsgericht amtende Versicherungsgericht des Kantons
St. Gallen. Vergleichsweise einigten sich die Parteien auf eine Rückzahlung des
Beklagten von Fr. 20'000.--, das Verfahren konnte abgeschrieben werden (KSCHG
1999/9; act. G 1.1.5 im Verfahren KSCHG 2005/2).
A.b Unter Bezugnahme auf ihre Rechnungsstellerstatistik (RSS) 2002 wies santésuisse
St. Gallen-Thurgau-Glarus (nachfolgend: santésuisse) Dr. X._ mit Schreiben vom
4. Dezember 2003 darauf hin, dass die Behandlungskosten seiner Praxis im Vergleich
zu den durchschnittlichen Werten seiner Facharztgruppe im Jahr 2002 überhöht
gewesen seien, und gab ihm Gelegenheit zur Stellungnahme (act. G 1.1.6 im Verfahren
KSCHG 2005/2). Nach einer am 1. Juni 2004 durchgeführten Besprechung von
Dr. X._ und Vertretern von santésuisse erklärte sich letztere mit Schreiben vom
29. Juni 2004 bereit, die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Praxisführung für das Jahr
2002 ohne weitere Massnahmen abzuschliessen (act. G 1.1.7 im Verfahren
KSCHG 2005/2).
A.c Mit Schreiben vom 9. September 2004 teilte santésuisse Dr. X._ mit, seine
Indexwerte hätten sich im Jahr 2003 nochmals deutlich verschlechtert. Man werde
diesmal um eine Rückforderung wohl nicht herumkommen. Davor suche man aber
nochmals das Gespräch (act. G 1.1.10). Nachdem offenbar kein Gesprächstermin mit
Dr. X._ vereinbart werden konnte, forderte santésuisse mit Schreiben vom 14. De
zember 2004 von Dr. X._ für das Jahr 2003 Fr. 280'772.-- zurück (act. G 1.1.11 im
Verfahren KSCHG 2005/2). Am 7. April 2005 fand schliesslich doch noch ein Gespräch
statt, anlässlich dessen die Parteien sich aber nicht einigen konnten. Man beschloss,
auf die im kantonalen Anschlussvertrag zum Rahmenvertrag Tarmed vorgesehene
Vermittlung der Paritätischen Vertrauenskommission PVK zu verzichten (act. G 1.1.12
im Verfahren KSCHG 2005/2).
B.
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B.a Mit Klage vom 2. Juni 2005 beantragt Rechtsanwalt A._ in Vertretung von
santésuisse, diese wiederum in Vertretung von 34 Krankenversicherern, Dr. X._ zu
einer gerichtlich zu bestimmenden Rückerstattung auf dem Jahresumsatz 2003 nebst
Zins zu 5% seit Klageeinleitung an die Klägerinnen zu verpflichten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Im Wesentlichen macht der Rechtsvertreter geltend, die von ihm
als Beweisgrundlage als ausreichend erachtete RSS 2003 weise für den Beklagten
schlechte Werte auf. Nach der Rechtsprechung seien die Kosten zurückzuerstatten, die
über 120% über den Durchschnittswerten der Referenzgruppe lägen (act. G 1 im
Verfahren KSCHG 2005/2).
B.b Rechtsanwalt B._ beantragt in Vertretung des Beklagten mit Beschwerdeantwort
vom 21. November 2005 die Abweisung der Klage. Eventualiter sei ein hinreichendes
Beweisverfahren durchzuführen und die Klage sei in der Folge abzuweisen, unter
Kosten- und Entschädigungsfolge. Die von santésuisse geführte RSS sei lediglich ein
Beweismittel einer Partei und als solches im Rahmen einer freien Beweiswürdigung
sonstigen, durchaus zulässigen Beweismitteln gegenüberzustellen. Der Rechtsvertreter
des Beklagten bringt prinzipielle Einwände gegen die RSS vor, so etwa einen
unzureichend hohen Abdeckungsgrad, Probleme aufgrund der zeitlichen Zuordnung
der einzelnen Leistungen, uneinheitliche und nicht standardisierte Erhebung der
Datenbestände, mögliche Verfälschungen aufgrund der Wahlfranchise sowie eine
Fehlerquelle, weil in der RSS auch über Zusatzversicherungen abgerechnete
Leistungen erfasst würden. Weiter macht er geltend, dass veranlasste Kosten nicht
dem Beklagten, sondern anderen Leistungserbringern zugeflossen seien und daher
nicht bei ihm zurückgefordert werden könnten, andernfalls das Legalitätsprinzip verletzt
würde. Im Übrigen hätten die Klägerinnen mit der Rückforderung pro 2003 gegen das
Vertrauensprinzip verstossen, da sie dem Beklagten im Juni 2004 in Aussicht gestellt
hätten, dass eine Beeinflussung der Verhältnisse 2003 noch möglich sei und er sich in
der Folge wie gewünscht verhalten habe. Bereits deshalb sei die Klage ohne
Weiterungen abzuweisen. Für den Fall, dass die Klageabweisung nicht ohne weiteres
erfolgen sollte, lässt der Beklagte rügen, das klägerische Rechtsbegehren sei derart
unbestimmt, dass eine hinreichende Auseinandersetzung damit verunmöglicht werde.
Zudem sei es mangels gesetzlicher Grundlage nicht zulässig, einen Verzugszins zu
verlangen. Die Klägerinnen hätten es unterlassen, auf die Umstände des konkreten
Sachverhalts einzugehen. Der Beklagte behandle beispielsweise überdurchschnittlich
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viele Rheumapatienten. Weil rheumatische Krankheiten besonders aufwändig
behandelt werden müssten, verursache dies überdurchschnittlich hohe Kosten. Zudem
betreue er eine hohe Zahl an Herzpatienten und Diabetikern, die ebenfalls
überdurchschnittlich hohe Kosten verursachen würden. Die von den Klägerinnen
vorgenommene Einreihung des Beklagten in die Vergleichsgruppe der
Allgemeinpraktiker erscheine nicht als zutreffend. Vielmehr sei jedenfalls insoweit ein
Quervergleich mit Rheumaspezialisten vorzunehmen, als der Beklagte Patienten mit
entsprechender Diagnose behandle. Die Patientenbesonderheiten seien auch bei den
veranlassten Kosten zu beachten. Insgesamt ergebe sich, dass die Klägerinnen ein
unwirtschaftliches Verhalten des Beklagten nicht hinreichend belegen könnten. Damit
beurteile sich die Frage, ob eine Rückforderung vorzunehmen sei, aufgrund einer
gesamthaften Würdigung. Diesbezüglich falle ins Gewicht, wie sich die Verhältnisse im
Jahr 2004 gestaltet hätten. Eine Zwischenstatistik der CSS Versicherung vom Oktober
2004 habe klar aufgezeigt, dass im Jahr 2004 ein erheblicher Rückgang der
durchschnittlichen Kosten pro Patient eingetreten sei (act. G 8 im Verfahren
KSCHG 2005/2).
B.c Auf Gesuch des Beklagten vom 12. Dezember 2005 (act. G 10 im Verfahren
KSCHG 2005/2) sistierte die Verfahrensleitung das Verfahren am 19. Dezember 2005
wegen aussergerichtlicher Vergleichsverhandlungen (act. G 11 im Verfahren
KSCHG 2005/2).
C.
C.a Am 25. Juli 2006 erhob Rechtsanwalt A._ in Vertretung von santésuisse, diese
wiederum in Vertretung von 35 Krankenversicherern, eine weitere Klage gegen den
Beklagten mit dem Rechtsbegehren, er sei zu verpflichten, von den vom ihm gemäss
RSS (santésuisse-Datenpool) im Jahr 2004 verursachten Kosten (direkte Arzt- und
Medikamentenkosten sowie veranlasste Kosten) einen gerichtlich zu bestimmenden
Betrag nebst Zins zu 5% seit Klageeinleitung zurückzuerstatten, unter Kosten- und
Entschädigungsfolge. Die RSS werde im Rahmen der vom höchsten Gericht
anerkannten sog. statistischen Methode als Grundlage durchwegs anerkannt. Im
Vergleich zum Vorjahr hätten sich die Statistikwerte des Beklagten zwar verbessert,
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aber nicht hinreichend. Ausgehend von den totalen Kosten liege er im Falldurchschnitt
immer noch 47% höher als die Referenzgruppe (act. G 1 im Verfahren KSCHG 2006/2).
C.b Antragsgemäss wurde am 27. Juli 2006 auch das Verfahren KSCHG 2006/2 mit
Rücksicht auf die laufenden Vergleichsverhandlungen sistiert (act. G 2 im Verfahren
KSCHG 2006/2). Am 11. Dezember 2006 teilte der Rechtsvertreter des Beklagten dem
Gericht mit, dass ein Vergleich nicht zustande gekommen sei, weshalb er um
Wiederaufnahme beider Verfahren ersuche (act. G 14 im Verfahren KSCHG 2005/2).
Vorerst wurde der Beklagte zur Einreichung einer Klageantwort im Verfahren KSCHG
2006/2 aufgefordert (act. G 4 im Verfahren KSCH 2006/2). Nach Eingang derselben
wurde der zweite Schriftenwechsel in beiden Verfahren parallel durchgeführt.
C.c In der Klageantwort vom 8. Mai 2007 im Verfahren KSCHG 2006/2 beantragt der
Rechtsvertreter des Beklagten, auf die Klage vom 25. Juli 2006 sei nicht einzutreten
bzw. sie sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Den
Nichteintretensantrag begründet er damit, dass der Beklagte mangels Bezifferung der
Klage weder wisse noch ableiten könne, was die Klägerinnen eigentlich zurückfordern
würden. Zur Begründung des eventualiter gestellten Abweisungsantrags behauptet er
erneut, die RSS sei unzuverlässig. So zeige die von den Klägerinnen selbst
eingereichte Anova-Statistik bereits eine erhebliche Differenz zum Wert gemäss RSS.
Auch der Ethikrat der Öffentlichen Statistik Schweiz habe in einer Stellungnahme
erhebliche Einwände gegen die RSS formuliert. Weiter wird bemängelt, die Klägerinnen
hätten keine "wirkliche Gesamtbetrachtung" im Sinn der neueren Rechtsprechung
vorgenommen, insbesondere seien Kosteneinsparungen des Beklagten durch
Vermeidung von Spitalaufenthalten und von Überweisungen an Konsiliarärzte nicht
berücksichtigt worden. Betreffend die veranlassten Medikamentenkosten lässt der
Beklagte geltend machen, dass viele Medikamente aufgrund von Dauerrezepten an
Patienten in Alters- und Pflegeheimen abgegeben worden seien. Erneut wird auf
Patientenbesonderheiten (überdurchschnittlich viele Rheuma-, Herz- und
Diabetespatienten, Aufgabe des Notfalldienstes) hingewiesen. Es müsse berücksichtigt
werden, dass dem Beklagten keinesfalls eine Bereicherungsabsicht vorgeworfen
werden könne (act. G 14 im Verfahren KSCHG 2006/2).
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C.d In der beide Verfahren betreffenden Replik vom 8. Oktober 2007 lassen die
Klägerinnen an ihren Rechtsbegehren festhalten. Eine Verletzung des
Vertrauensprinzips liege nicht vor. Der Beklagte sei im Sommer 2004 selbstverständlich
nicht aufgefordert worden, seine Statistikwerte des Jahres 2003 zu verbessern.
Betreffend Vergleichsgruppenzugehörigkeit macht der Rechtsvertreter der Klägerinnen
geltend, der Beklagte sei zutreffend der Gruppe Allgemeinmedizin zugeordnet worden.
Namentlich sei er kein "Rheumaspezialist". Erkrankungen des Bewegungsapparats
stellten die zweithäufigste Diagnosegruppe in der Medizin dar. Weiter wird bestritten,
dass übermässige kompensatorische Einsparungen stattgefunden hätten, wie dies der
Beklagte in der Klageantwort pro 2004 hatte geltend machen lassen. In grundsätzlicher
Hinsicht wird darauf hingewiesen, dass die Berücksichtigung der Überweisung an
Spitäler oder Spezialärzte in der RSS nur möglich wäre, wenn flächendeckend Daten in
revisionstauglicher Qualität zur Verfügung stünden. Dies sei nicht der Fall, und es liege
nicht in der Macht der Krankenversicherer, einseitig eine Änderung herbeizuführen. Den
geltend gemachten Praxisbesonderheiten lassen die Klägerinnen entgegenhalten,
Herz- und Kreislauferkrankungen stellten die häufigste Diagnosegruppe dar; zudem sei
die vom Beklagten behauptete Zahl von 57 Patienten mit koronarer Herzkrankheit nicht
übermässig. Dasselbe gelte für die in der Diagnoseliste des Beklagten angegebene
Gruppe mit endokrinologischen Leiden. Die Klägerinnen lassen die RSS pro 2006 ins
Recht legen und weisen darauf hin, dass die Indexwerte des Beklagten gegenüber
2005 wieder angestiegen seien (act. G 22 im Verfahren KSCHG 2006/2).
C.e Der Beklagte lässt in der Duplik vom 10. Januar 2008 an seinem Antrag festhalten.
Nicht bestritten werde, dass der Beklagte in die Gruppe der Allgemeinpraktiker
eingereiht werde, doch auch in diesem Zusammenhang müssten die Besonderheiten
des
Patientenguts berücksichtigt werden. Betreffend kompensatorische Einsparungen
weist der Rechtsvertreter des Beklagten darauf hin, dass es ihm einzig darum gehe
aufzuzeigen, dass durch die breite, spezialisierte Ausbildung des Beklagten und seinen
ausgezeichneten Leistungsausweis Kosten gespart werden könnten, weil
Überweisungen an Konsiliarärzte vermieden werden könnten. Rechnung getragen
werden müsse auch der Tatsache, dass der Beklagte 28 Patienten aus fünf
verschiedenen Pflegeheimen betreue. Diese Anzahl möge auf den ersten Blick nicht als
überdurchschnittlich hoch erscheinen; dass sie es aber trotzdem sei, zeige der
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Vergleich mit den beiden Ärzten in M._, die sich die Betreuung der
Pflegeheimpatienten teilen und zusammen in etwa die gleiche Anzahl Patienten
betreuen würden wie der Beklagte. Betreffend Notfalldienst sei zu beachten, dass der
Beklagte sowohl den Notfalldienst des Bezirks als auch den praxiseigenen Notfalldienst
und darüber hinaus auch noch denjenigen der Hotels in C._ habe einstellen müssen,
was wegen des grossen Umfangs der wegfallenden Patienten sehr wohl eine
wesentliche Bedeutung habe, die im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsprüfung
berücksichtigt werden müsse. Abschliessend behält sich der Beklagte ausdrücklich
vor, jedwelche in Frage kommenden Beweismittel anzubieten (act. G 28 im Verfahren
KSCHG 2006/2).
C.f An seiner Sitzung vom 10. Juli 2008 beschloss das Schiedsgericht, bei den
Parteien ergänzende Beweismittel einzuholen, wozu es mit Schreiben vom 10. und
11. Juli 2008 an die Parteien gelangte (act. G 32 und 33). Nach gewährten
Fristerstreckungen liessen die Klägerinnen mit Schreiben vom 27. November 2008 und
der Beklagte mit Schreiben vom 28. November 2008 weitere Informationen und
Unterlagen einreichen (act. G 40; 41). Am 4. und 5. März 2009 liessen sich die Parteien
zu den jeweils gegnerischen Ausführungen vom November 2008 vernehmen (act. G 50;
51).
C.g Auf weitere Vorbringen der Parteien wird – sofern entscheidwesentlich – im

Rahmen der Erwägungen im Einzelnen eingegangen.
Erwägungen:
1.
Da den beiden Verfahren KSCHG 2005/2 und KSCHG 2006/2 derselbe Sachverhalt
zugrunde liegt und sich die gleichen Rechtsfragen stellen, rechtfertigt es sich, die
beiden Verfahren zu vereinigen und in einem einzigen Urteil zu erledigen (vgl. etwa BGE
128 V 124 Erw. 1). Nicht gegen eine Verfahrensvereinigung spricht, dass die
Klägerinnen in den beiden Verfahren nicht vollständig identisch sind, zumal sämtliche
Klägerinnen in beiden Verfahren von santésuisse vertreten werden und von Seiten der
Klägerinnen nicht etwa ein Geheimhaltungsinteresse geltend gemacht wird, das einer
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Verfahrensvereinigung entgegenstünde. Im Dispositiv ist aber bezüglich der
eingeklagten Rückerstattungsjahre aufgrund der nicht identischen Zusammensetzung
der Klägerinnen zu unterscheiden (vgl. auch das Urteil KSCHG 1998/8 und 1999/2 vom
25. September 2003, Erw. 1a).
2.
2.1 Gemäss Art. 89 des Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG;
SR 832.10) werden Streitigkeiten zwischen Versicherern und Leistungserbringern durch
ein Schiedsgericht entschieden (Abs. 1). Zuständig ist das Schiedsgericht desjenigen
Kantons, dessen Tarif zur Anwendung gelangt, oder in dem die ständige Einrichtung
des Leistungserbringers liegt (Abs. 2). Der Kanton bezeichnet das Schiedsgericht. Es
setzt sich zusammen aus einer neutralen Person, die den Vorsitz innehat, und aus je
einer Vertretung der Versicherer und der betroffenen Leistungserbringer in gleicher
Zahl. Die Kantone können die Aufgaben des Schiedsgerichts dem kantonalen
Versicherungsgericht übertragen; dieses wird durch je einen Vertreter oder eine
Vertreterin der Beteiligten ergänzt (Abs. 4). Der Kanton regelt das Verfahren; dieses
muss einfach und rasch sein. Das Schiedsgericht stellt unter Mitwirkung der Parteien
die für den Entscheid erheblichen Tatsachen fest; es erhebt die notwendigen Beweise
und ist in der Beweiswürdigung frei (Abs. 5). Nicht zu beachten ist das Bundesgesetz
über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1), da dieses
aufgrund der Ausnahmebestimmung von Art. 1 Abs. 2 lit. e KVG auf das Verfahren vor
dem kantonalen Schiedsgericht ausdrücklich keine Anwendung findet. Massgebend für
den vorliegenden Prozess sind damit neben den Bestimmungen des KVG
ausschliesslich die kantonalrechtlichen Verfahrensvorschriften und dabei insbesondere
die Bestimmungen über die öffentlich-rechtliche Klage gemäss Art. 65 ff. des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRP; sGS 951.1). In Ausführung von Art. 89 Abs. 4
KVG hat der Kanton St. Gallen das Versicherungsgericht als Schiedsgericht bezeichnet
(Art. 5 des Einführungsgesetzes zur Bundesgesetzgebung über die
Krankenversicherung, sGS 331.11) sowie seine Organisation in den Art. 9 und 12 der
Verordnung über die Organisation des Versicherungsgerichts (VVsG; sGS 941.114)
festgelegt. Danach fällt die vorliegende Streitsache in die Zuständigkeit des
Schiedsgerichts KVG des Versicherungsgerichts.
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2.2 Vor der schiedsgerichtlichen Behandlung eines Streitfalls ist ein
Vermittlungsverfahren in Art. 89 KVG im Gegensatz zum alten Recht bundesrechtlich
nicht mehr vorgesehen. Auch das kantonale Recht kennt keine Schlichtungspflicht.
Gemäss Art. 18 Abs. 4 lit. b des bis 31. Dezember 2006 in Kraft gestandenen
'Regierungsbeschlusses zum kantonalen Anschlussvertrag zum
gesamtschweizerischen Rahmenvertrag Tarmed betreffend Taxpunktwert für
Vergütungen der Krankenversicherer für ambulante Behandlungen in einer freien
Arztpraxis' hat die überkantonale Paritätische Vertrauenskommission (PVK) zwar die
Kompetenz zur Schlichtung von Streitigkeiten zwischen Ärzten und Versicherern
insbesondere bei Wirtschaftlichkeitsverfahren nach Art. 56 KVG. Die Parteien können
aber gemäss Art. 18 Abs. 5 dieses Beschlusses einvernehmlich auf das Verfahren vor
der PVK verzichten, sofern der Streitgegenstand in die Kompetenz des kantonalen
Schiedsgerichts nach Art. 89 KVG fällt (vgl. auch Anhang E zum Beschluss, Ziff. VIII/
18). Vorliegend verzichteten die Parteien auf das Schlichtungsverfahren (act. G 1.1.3b;
G 1.1.11 S. 2; G 1.1.12 S. 2 im Verfahren KSCHG 2005/2).
2.3 Nach konstanter höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine Kollektivklage aller
Versicherer, vertreten durch den Krankenkassenverband, zulässig und eine Spezifika
tion der auf den einzelnen Versicherer entfallenden Beiträge nicht erforderlich (vgl. statt
vieler das Urteil K 6/06 vom 9. Oktober 2006, Erw. 3.3; BGE 127 V 281 Erw. 5d).
Abgesehen davon ist eine ausdrückliche Prozessvertretungsvollmacht in Art. 17 der
Statuten von santésuisse, in Kraft seit 1. Juli 2001, enthalten (act. G 1.1.2 im Verfahren
KSCHG 2005/2), sodass keine einzelne Ermächtigung zur Prozessführung im Namen
der jeweils beteiligten Kassen erforderlich ist (vgl. auch das Urteil K 113/03 vom
10. August 2004).
2.4 In beiden Klagen hat der klägerische Rechtsvertreter in den Klagerubra alle
beteiligten Versicherer namentlich erwähnt. In der Klage vom 25. Juli 2006 wies er
darauf hin, Rechtsnachfolgerin der ÖKK Winterthur sei die ÖKK Kranken- und
Unfallversicherungen AG und Rechtsnachfolgerin der Krankenkasse KBV sei die
Helsana.
2.4.1 Im Jahr 2004 leistete die ÖKK Winterthur Zahlungen an den Beklagten
(act. G 1.1.1a im Verfahren KSCHG 2005/2). Da sie am 18. Januar 2005 durch die ÖKK
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Kranken- und Unfallversicherungen AG, Landquart, übernommen wurde (RKUV 1/2005,
S. 39), ging mit den Rechten und Pflichten auch die Prozessführungslegitimation auf
die Zweitgenannte über (vgl. K 142/05 vom 1. März 2006, Erw. 3.1). Die ÖKK Kranken-
und Unfallversicherungen AG hat damit für die übernommene ÖKK Winterthur am
25. Juli 2006 zulässigerweise Klage erhoben.
2.4.2 Die im Verfahren KSCHG 2005/2 klagende Futura caisse-maladie et accident,
Martigny (BAG-Nr. 1549), fusionierte im November 2005 mit der Mutuel Assurances,
Martigny (BAG-Nr. 1479; vgl. RKUV 6/2005, S. 428). Diese tritt als Rechtsnachfolgerin
in den Prozess ein.
2.4.3 Die ÖKK Lugnez II änderte per 1. Januar 2008 ihren Namen in sanavals
Gesundheitskasse (vgl. Verzeichnis der zugelassenen Krankenversicherer des BAG per
1. April 2008, S. 17).
3.
3.1 Der Leistungserbringer muss sich in seinen Leistungen nach Art. 56 Abs. 1 KVG
auf das Mass beschränken, das im Interesse des Versicherten liegt und für den
Behandlungszweck erforderlich ist. Abs. 2 gewährt den Versicherern für zu Unrecht
bezahlte Vergütungen ein Rückforderungsrecht. Art. 25 Abs. 1 ATSG nennt den
allgemeinen Grundsatz, dass unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten
sind. Nach Art. 25 Abs. 2 Satz 1 ATSG erlischt der Rückforderungsanspruch mit dem
Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten
hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach Entrichtung der einzelnen
Leistung. Die gleiche Verwirkungsfrist findet auch Anwendung, soweit der
Rückforderungsanspruch statt auf Art. 25 ATSG auf Art. 56 Abs. 2 KVG gestützt wird
(vgl. das Urteil K 70/06 des Bundesgerichts vom 30. Juli 2007, Erw. 4.1). Bei der
Rückforderung von Leistungen gegenüber Ärzten ist nach der Rechtsprechung der
fristauslösende Zeitpunkt die Kenntnis der RSS der santésuisse seitens der
Krankenversicherer, weil dies eine genügende Grundlage für die geltend gemachte
Rückforderung darstelle (Entscheide K 70/06, Erw. 5.1; K 50/00 vom 30. Juli 2001
m.w.H.; SVR 2001 KV Nr. 19 Erw. 3). Auf letzteren Punkt wird noch zurückgekommen.
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3.2 Im vorliegenden Fall erfolgte die Aufbereitung der Daten der RSS für die
Auswertungsperiode 2000 bis 2003 am 4. Juni 2004 (act. G 1.4 im Verfahren KSCHG
2005/2) und für die Auswertungsperiode 2000 bis 2004 am 28. Juli 2005 (act. G 1.3 im
Verfahren KSCHG 2006/2). Die Klageerhebungen am 3. Juni 2005 bzw. 25. Juli 2006
erfolgten demnach fristgerecht.
4.
4.1 Der Beklagte lässt in der Klageantwort zur Klage vom 25. Juli 2006 sowie in der
Duplik auch betreffend die Klage vom 2. Juni 2005 beantragen, auf die Klagen sei nicht
einzutreten, weil die Klägerinnen nicht ansatzweise festgelegt hätten, welchen Betrag
sie forderten. Dadurch werde jedwelche wirksame Verteidigung des Beklagten
verunmöglicht, weil er nicht einmal wisse und auch nicht ableiten könne, was die
Klägerinnen eigentlich zurückfordern würden (act. G 14 im Verfahren KSCHG 2006/2,
Ziff. 5). Diese Argumentation ist nicht zielführend. Gemäss Art. 89 Abs. 5 KVG regeln
die Kantone das Schiedsgerichtsverfahren, das von Bundesrechts wegen einfach und
rasch sein muss. Als weitere bundesrechtliche Vorgabe gilt ferner, dass das
Schiedsgericht unter Mitwirkung der Parteien die für den Entscheid erheblichen
Tatsachen feststellt (Offizialmaxime), die notwendigen Beweise erhebt und in der
Beweiswürdigung frei ist. Abgesehen vom allgemeinen Grundsatz, dass eine auf
Geldzahlung gerichtete Klage zu beziffern ist, werden vom Bundesrecht keine
weitergehende Anforderungen an das grundsätzlich vom Kanton zu regelnde Verfahren
gestellt. Die Regel zur Bezifferung der eingeklagten Forderung gilt nach
höchstrichterlicher Rechtsprechung indessen dann nicht, wenn erst das
Beweisverfahren die Grundlage für die rechnerische Bestimmung des eingeklagten
Anspruchs liefert (BGE 116 II 219 Erw. 4a; Urteil K 116/03 vom 23. November 2004,
Erw. 2.5; je m.w.H.), wie dies beim Rückforderungsprozess wegen Überarztung der Fall
ist. Nach der Rechtsprechung lässt sich zwar an den Umstand, dass die einschlägige
Statistik beim kontrollierten Arzt überhöhte Kostenindizes, das heisst im Mittel höhere
Behandlungs- und Medikamentenkosten als bei der Vergleichsgruppe über einen
bestimmten Zeitraum, ausweist, der Beweis der Unwirtschaftlichkeit der Behandlung
knüpfen (vgl. Gebhard Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle ambulanter ärztlicher
Leistungen mit statistischen Methoden, Bern 2003, S. 105 Rz. 269). In welchem
Umfang aber die Rückerstattung zu Unrecht erbrachter Leistungen verlangt werden
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kann, ist Gegenstand des schiedsgerichtlichen Beweisverfahrens (BGE 119 V 453
Erw. 4 mit Hinweisen = Pra 84 Nr. 52 S. 164 f.; Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle,
a.a.O., S. 131 Rz. 348). Dabei geht es nicht bloss um Modalitäten bei der Anwendung
der statistischen Methode, wie beispielsweise die Höhe des Zuschlags zum
Toleranzwert, um Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen. Dies liesse eine
hinreichend genaue, wenigstens rahmenmässige Bezifferung der
Rückforderungssumme durchaus zu. Vielmehr hat das Beweisverfahren unter anderem
auch zu klären, welche Methode für die Wirtschaftlichkeitsprüfung heranzuziehen ist,
ob bei Anwendung des Durchschnittskostenvergleichs die Vergleichsgruppe
möglicherweise zu modifizieren und allenfalls enger oder weiter zu fassen ist, oder ob
eine nach bestimmten Bereichen der Praxistätigkeit gesonderte
Wirtschaftlichkeitsprüfung Platz zu greifen hat. Für die Klageerhebung ist somit die
Bezifferung der Rückforderung grundsätzlich nicht notwendig. Es genügt, dass das
Begehren rechtzeitig gestellt wird und im Übrigen den kantonalen Formvorschriften
entspricht. Immerhin ist zu verlangen, dass sich aus der Begründung ohne weiteres die
Vermutung der Überarztung ergibt (RKUV 2003 KV 250, S. 216, Erw. 2.2.2).
4.2 Diese Kriterien erfüllen die vorliegenden Klagen. Der Einwand des Beklagten, die
Klägerinnen hätten ihr Rechtsbegehren nicht rechtsgenüglich formuliert, erweist sich
damit als unbegründet. Im Übrigen ist die Behauptung, der Beklagte habe nicht einmal
ableiten können, was die Klägerinnen eigentlich zurückforderten, aktenwidrig. In
mehreren vorgerichtlichen Schreiben hatten die Klägerinnen den Beklagten auf die ihrer
Ansicht nach zu hohen direkten und indirekten Kosten pro 2003 aufmerksam gemacht,
ihn über das beigezogene statistische Datenmaterial in Kenntnis gesetzt (act. G 1.1.6,
1.1.7, 1.1.10 des Verfahrens KSCHG 2005/2) und mit Schreiben vom 14. Dezember
2004 die Rückforderung für das Jahr 2003 auf Fr. 280'772.-- beziffert (act. G 1.1.11 im
Verfahren KSCHG 2005/2). Auch im Gespräch mit dem Beklagten vom 7. April 2005
war ein derartiger Betrag genannt worden (act. G 1.1.12 im Verfahren KSCHG 2005/2).
Für das Jahr 2004 war der Beklagte über die statistischen Daten ebenfalls im Bild
(act. G 1.1.4 im Verfahren KSCHG 2006/2). Da die Klägerinnen gegenüber dem
Beklagten deutlich gemacht hatten, praxisbezogene Besonderheiten nur in
beschränktem Ausmass anzuerkennen und für die Rückforderung die Überschreitung
des Index von 130 als wesentlich zu erachten (vgl. act. G 1.1.11 im Verfahren KSCHG
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2005/2), konnte der Beklagte die Höhe der Rückforderung hinreichend quantifizieren.
Auf die Klagen ist einzutreten.
5.
5.1 Nach Art. 56 Abs. 1 KVG haben sich Leistungserbringer (vgl. Art. 35 Abs. 2 KVG) in
der Behandlung, in der Verordnung und Abgabe von Arzneimitteln sowie in der
Anordnung und Durchführung von wissenschaftlich anerkannten Heilanwendungen und
Analysen auf das durch das Interesse der versicherten Person und das den
Behandlungszweck erforderliche Mass zu beschränken (vgl. auch Art. 32 KVG; SVR
2002 KV Nr. 10 S. 37). Daraus folgt, dass die berechtigten Interessen der versicherten
Person bei der Beurteilung des Leistungsanspruchs angemessen zu berücksichtigen
sind und der Begriff der Wirtschaftlichkeit der Behandlung nicht zu eng ausgelegt
werden darf (SVR 2001 KV Nr. 6 S. 17 Erw. 2d). Für Leistungen, die über dieses Mass
hinausgehen, kann gemäss Art. 56 Abs. 2 KVG dem Leistungserbringer die Vergütung
verweigert und eine nach diesem Gesetz dem Leistungserbringer zu Unrecht bezahlte
Vergütung zurückgefordert werden. Nach gefestigter Rechtsprechung (BGE 119 V 453
Erw. 4 = Pra 84 [1995] Nr. 52 m. H.; bestätigt etwa in den Urteilen K 9/99 vom 29. Juni
2001 und K 50/00 vom 30. Juli 2001, je m.w.H.) setzt die Prüfung der Frage, ob und in
welchem Umfang der Arzt die Vorschrift der Wirtschaftlichkeit der Behandlung verletzt
hat, nicht voraus, dass alle Positionen sämtlicher Rechnungen überprüft werden
müssen. Die Prüfung kann sich vielmehr darauf beschränken, dass die
durchschnittlichen Behandlungskosten des betreffenden Arztes mit denjenigen anderer
Ärzte unter ähnlichen Bedingungen verglichen werden (Durchschnittskostenvergleich).
Voraussetzung für die Anwendbarkeit dieser statistischen Methode ist aber, dass die
einzelnen Elemente auf ähnliche Art und Weise erhoben werden und sich der Vergleich
über einen genügend grossen Zeitraum erstreckt. Eine Überarztung liegt vor, wenn eine
erhebliche Zahl von Rechnungen desselben Arztes an eine Krankenkasse, im Vergleich
zu den Rechnungen von Ärzten in geographisch gleichem Tätigkeitsgebiet mit etwa
gleichem Patientengut, im Durchschnitt erheblich höher ist, ohne dass den
Durchschnitt beeinflussende Besonderheiten geltend gemacht werden können (vgl.
BGE 119 V 453 Erw. 4b). Das höchste Gericht hat wiederholt festgehalten, dass die
Anwendung der statistischen Methode den Anforderungen an einen vollen Beweis der
Unwirtschaftlichkeit genügt. Bei genügender Überschreitung des
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Vergleichsgruppendurchschnitts bedarf es keines ergänzenden Nachweises der
Unwirtschaftlichkeit anhand von konkreten Einzelfällen (Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 105 Rz. 269 ff. m. H.; anderer Meinung Christian
Schürer, Honorarrückforderung wegen Überarztung bei ambulanter ärztlicher
Behandlung, in: Wirtschaftlichkeitskontrolle in der Krankenversicherung, Schriftenreihe
des Instituts für Rechtswissenschaft und Rechtspraxis, St. Gallen 2001, S. 85, für den
die RSS zwar den Beweis eines überhöhten Einzelindexes zu erbringen vermag, nicht
aber den Beweis der Überarztung; hierfür stelle ein überhöhter Einzelindex lediglich
eine widerlegbare Vermutung dar). Vorliegend sind die vom Bundesgericht (ehemals
Eidgenössischen Versicherungsgericht) aufgestellten Kriterien für die Anwendung des
statistischen Durchschnittskostenvergleichs gegeben, weshalb es sich rechtfertigt,
diese Methode anzuwenden.
5.2 Wo die Wirtschaftlichkeit der Behandlung durch Ärzte und Ärztinnen in Anwendung
der beschriebenen statistischen Methode überprüft wird, darf Unwirtschaftlichkeit nicht
schon bei Überschreitung des statistischen Mittelwerts (100 Indexpunkte) als bewiesen
gelten werden. Vielmehr ist den Leistungserbringern einerseits ein Toleranzbereich
(BGE 119 V 454 Erw. 4c = Pra 84 Nr. 52) und zudem allenfalls ein Zuschlag zum
Toleranzwert (zum den Toleranzbereich begrenzenden Indexwert) zuzugestehen, um
spezifischen Praxisbesonderheiten Rechnung zu tragen (RKUV 1988 S. 92 Erw. 4c;
SVR 2001 KV Nr. 19 Erw. 4b). Nach der Rechtsprechung liegt der Toleranzbereich bei
120 bis 130 Indexpunkten und soll dem in der Natur der Behandlungskosten liegenden
Streubereich, der Behandlungsfreiheit der Ärzte und der möglichen Ungenauigkeit der
Statistik Rechnung tragen. So hat das Bundesgericht etwa Entscheide von
Schiedsgerichten bestätigt, die für eine Praxis ohne (aber auch mit) Besonderheiten
insoweit eine Überarztung annahmen, als 120 bis 130 Indexpunkte überschritten
wurden (vgl. die Entscheide K 50/00 vom 30. Juli 2001, Erw. 4 b/aa m.H.; 9C_567/2007
vom 25. September 2008, Erw. 1.2).
5.3 Der Rechtsvertreter des Beklagten macht geltend, vor dem verfassungsmässig
garantierten Grundsatz der richterlichen freien Beweiswürdigung könne nicht angehen,
dass die RSS als absolut überzeugendes Beweismittel betrachtet werde. Freilich ergibt
sich durch den Beizug der RSS keine starre Beweisregel, die jegliche anderen Beweise
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ausschliessen und die Statistik als ohne weitere Prüfung einzig massgebend zulassen
würde. Somit sind die vom Beklagten gegen die RSS vorgebrachten Rügen zu prüfen.
5.3.1 Der Beklagte geht davon aus, die RSS weise einen unzureichenden
Abdeckungsgrad auf. Eugster hatte in seiner im Jahr 2002 als Dissertation publizierten
Studie zur Wirtschaftlichkeitsprüfung von einem Abdeckungsgrad des Datenpools RSS
von 92.4% berichtet und dies damit begründet, dass verschiedene kleine Versicherer
die notwendigen Umstellungen im Informatikbereich noch nicht hätten vornehmen
können (Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 208 Rz. 601). Gemäss einem
Gutachten der ETH Zürich zur Anova-Methode betrug der Abdeckungsgrad des
Datenpools RSS im Jahr 2004 bereits 97.8% (act. G 21.1.2, S. 12). Eine gewisse
Unvollständigkeit der Daten wäre nur dann beachtlich, wenn sie den Gruppenfallwert
spürbar beeinflussen würde, und beweisrechtlich problematisch, wenn sie den
Gruppenfallwert absenken würde, weil der geprüfte Arzt dadurch benachteiligt würde.
Solche Effekte könnten aber höchstens bei Datenerfassungslücken grossen Umfangs
eintreten, was im Normalfall unwahrscheinlich ist (Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle,
a.a.O., S. 220 f. Rz. 636). Der Abdeckungsgrad der RSS bzw. der Anova-Methode ist
mit fast 98% nicht als für die vorliegend vorzunehmende Beurteilung unzureichend zu
betrachten.
5.3.2 Weiter weist der Rechtsvertreter auf das Problem der zeitlichen Zuordnung der
Leistung hin. Das zeitliche Auseinanderklaffen von Prüf- und Behandlungsmethode
spielt statistisch gesehen jedoch eine unbedeutende Rolle. Die letztinstanzliche
Rechtsprechung lässt den auf der Grundlage von Abrechnungsperioden definierten
Krankheitsfallbegriff zu. Dieser könnte höchstens dort Schwierigkeiten bereiten, wo
angenommen werden müsste, dass sich das frühere Patientengut des geprüften Arztes
gegenüber demjenigen des Abrechnungsjahrs wesentlich unterschieden hat (mit
weiteren Ausführungen und Hinweisen Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O,
S. 186 f. Rz. 527 ff.). Im vorliegenden Fall bestehen keinerlei Hinweise darauf, dass die
Statistik in Bezug auf den Beklagten wegen der zeitlichen Zuordnung nennenswerte
Verfälschungen aufweisen könnte, zumal der Beklagte über Jahre hinweg eine volle
Praxistätigkeit ausführte und seine Statistik für mehrere aufeinanderfolgende Jahre
ohne Unterbruch überhöhte Indexwerte aufwies.
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5.3.3 Auch das Argument, durch die Wahlfranchise komme es zu Verfälschungen,
vermag der RSS die Beweistauglichkeit nicht abzusprechen. Die Mehrzahl der
aufgrund Nichterreichens der Höhe der gewählten Franchise nicht eingereichten
Rechnungen dürfte aufgrund von Bagatellerkrankungen entstanden sein. Der geprüfte
Arzt weist deshalb in seiner Fallstatistik eine geringere Anzahl von Krankheitsfällen mit
geringeren Kosten aus, als seine Praxis im betreffenden Kalenderjahr effektiv
verzeichnet hat, was seinen Fallwert erhöht. Seine Fachkollegen sind von diesem
Phänomen indessen in identischer Weise betroffen, sodass diese Tatsache auch im
Vergleichsgruppendurchschnitt ihren Niederschlag findet. In aller Regel kann nicht
angenommen werden, dass der Prozentsatz der nicht zur Abrechnung gelangten
Behandlungen beim geprüften Arzt grösser ist als bei den Fachkollegen seiner
Fallgruppe (Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 188 Rz. 531). Solches
behauptet der Beklagte im vorliegenden Fall nicht. Dafür finden sich denn auch
keinerlei Anhaltspunkte.
5.3.4 Der Beklagte rügt eine Fehlerquelle der Statistik, weil darin auch Leistungen
erfasst würden, die über eine Zusatzversicherung abgerechnet würden. Der Arzt hat in
seiner Honorarnote die von der obligatorischen Krankenpflegeversicherung
übernommenen Leistungen von anderen klar zu unterscheiden (Art. 59 Abs. 3 KVV). Da
die Krankenversicherer kein Interesse daran haben, aus der obligatorischen
Versicherung nichtkassenpflichtige Leistungen zu erbringen, ist davon auszugehen,
dass sie die Honorarnoten der Ärzte genau prüfen (Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 219 Rz. 632). Zwar ist nicht auszuschliessen,
dass ein Versicherer eine Nichtpflichtleistung versehentlich zur Pflichtleistung erklärt.
Mit Eugster ist jedoch davon auszugehen, dass derartige Mängel für die statistische
Analyse bestenfalls von marginaler Bedeutung sind (Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O.,
S. 222 Rz. 640). Eine eigentliche relevante Verfälschung der Statistik ist deswegen wohl
ausgeschlossen.
5.3.5 Im Rahmen seiner Kritik an der RSS verweist der Rechtsvertreter des Beklagten
auf eine Stellungnahme des Ethikrats der Öffentlichen Statistik der Schweiz, der zu
entnehmen sei, dass sich die Behörden der Problematik der Datenqualität bestens
bewusst seien. Der Rechtsvertreter der Klägerinnen hält dazu im Wesentlichen fest, der
Ethikrat habe sich nur wenig mit der Materie Wirtschaftlichkeitskontrolle befasst.
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Immerhin habe er die Beanstandungen bezüglich Datenqualität, die ihm vorgetragen
worden seien, als nicht stichhaltig gewertet. Die Stellungnahme des Ethikrats vom Juni
2006, die sich in ihrer Beurteilung im Wesentlichen auf drei Seiten beschränkt, hält fest,
dass die Verwendung statistischer Methoden zur Kontrolle der Wirtschaftlichkeit der
medizinischen Leistungen keinen Missbrauch der Statistik darstelle. Zum einen seien
die verwendeten Daten explizit für die Wirtschaftlichkeitskontrolle und nicht für ein
statistisches Ziel erhoben worden, zum anderen würden die statistischen Ergebnisse
im Rahmen eines administrativen und legalen Verfahrens, das vom Gesetz vorgesehen
werde, verwendet (Stellungnahme des Ethikrates, Dossier E 0510 2005, S. 5 Ziff. 5.2).
Weiter wirft der Ethikrat die Frage auf, ob die verfügbaren Daten zu den
Leistungskosten alleine ausreichend seien, um die Qualität der medizinischen
Leistungen zu beurteilen. Gemäss Ethikrat wäre es von Nutzen, auf andere,
qualitativere Indikatoren zurückgreifen zu können, um die Qualität und die Wirksamkeit
der Leistungen einzuschätzen, ohne sich dabei ausschliesslich auf deren Kosten zu
konzentrieren (S. 5 f. Ziff. 5.2). Insgesamt betrachtet bringt die Stellungnahme des
Ethikrates keine neuen Erkenntnisse. Die Rechtsprechung stellt nicht pauschal und
unbesehen auf die statistischen Angaben ab, sondern berücksichtigt auch
überwiegend wahrscheinlich ausgewiesene Mehrkosten durch Praxisbesonderheiten.
Freilich wäre es wünschenswert, Qualität und Wirksamkeit der Leistungen verstärkt
berücksichtigen zu können. Solches ist jedoch mangels entsprechender Daten nicht
praktikabel. Somit ist daran festzuhalten, dass auf der Basis der statistischen Daten
eine möglichst konkrete Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Leistungen des
geprüften Arztes vorzunehmen ist, indem Praxisbesonderheiten und – soweit möglich –
kompensatorische Einsparungen berücksichtigt werden.
6.
6.1 Am 28. September 2005 erstatteten Dr. Hans-Rudolf Roth und Prof. Dr. Werner
Stahel vom Seminar für Statistik an der Eidgenössischen Technischen Hochschule
Zürich (ETH) zuhanden von santésuisse ein Gutachten, in dem sie die Anova-Methode
zur Prüfung der Wirtschaftlichkeit von Leistungserbringern nach Art. 56 KVG
beurteilten. Mit der Anova-Methode (Varianzanalyse) werde eine automatische
Vorselektion derjenigen Leistungserbringer vorgenommen, die auffallend hohe Kosten
pro Erkranktem zulasten der Grundversicherung abrechneten. Um diese Vorselektion
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möglichst präzise vorzunehmen, würden alle Praxisbesonderheiten, die
flächendeckend in überprüfbarer Qualität dokumentiert seien, mit statistischen
Methoden berücksichtigt. In der Begutachtung wurde detailliert untersucht, ob die
Anova-Methode gegenüber der RSS Vor- oder Nachteile bringt. Dabei wurden
verschiedene Verbesserungen festgestellt. So werde bei der Anova-Methode der
Vergleich des Leistungserbringers zur Vergleichsgruppe erst nach einer
Berücksichtigung/Standardisierung der Einflüsse Alter und Geschlecht der Patienten
und Kanton (Praxisstandort) durchgeführt. Zudem gingen Ausreisser weniger stark in
den korrigierten Mittelwert ein. Die Frage, ob sich Versicherer und Gerichte auf die
Anova-Methode verlassen könnten, wird im Gutachten bejaht (S. 12 f. Ziff. 3 und 4).
6.2 Den Ausführungen im Gutachten wird in der Lehre entgegengehalten, allein die
Tatsache, dass das Rechenmodell der Anova-Methode mathematisch korrekt sei und
(in anderen Zusammenhängen) ein statistisch anerkanntes Instrument darstelle,
bedeute noch nicht, dass es in rechtlicher Hinsicht beweistauglich sei. Dazu könne das
ETH-Gutachten nicht sachkundig Stellung nehmen (Gebhard Eugster, Überarztung aus
juristischer Sicht, ein Konzert mit Misstönen, in: Gächter/Schwendener [Hrsg.],
Rechtsfragen zum Krankheitsbegriff. Entwicklungen in der Praxis, 2009, Rz. 82). Damit
die Anova-Methode hinreichend verständlich werde, müsse noch viel Erklärungsarbeit
geleistet werden. Gemäss Eugster dürfe das Rechnungsmodell der Anova-Methode
ohne Validierung der als Privatgutachten zu qualifizierenden Studie der ETH durch eine
gerichtliche, für Laien der Statistik verständliche Expertise nicht als beweistauglich
angesehen werden (vgl. mit weiterer Kritik Eugster, Überarztung, a.a.O., Rz. 84 ff.;
siehe auch Andreas Haefeli, Ruinöse Verfahren ohne sichere Grundlagen, in: Gächter/
Schwendener [Hrsg.], a.a.O., S. 157). Diese Vorbehalte sind nicht ohne weiteres von
der Hand zu weisen. Das Bundesgericht hat sich bisher nicht zur Anova-Methode
geäussert. Insgesamt erscheint es als verfrüht, die Anova-Methode als massgebend zu
betrachten. Bis auf Weiteres ist daher auf die RSS abzustellen.
7.
7.1 In grundsätzlicher Hinsicht kritisiert der Rechtsvertreter des Beklagten im Weiteren,
dass sich die Rückforderungsklage nicht nur auf die direkten, sondern auch auf die
veranlassten Kosten stützt. Die entsprechende höchstrichterliche Rechtsprechung sei
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verfassungswidrig. Die veranlassten Kosten vergüte die Krankenversicherung nicht
dem Arzt selbst, sondern dem jeweiligen Leistungserbringer. Der Wortlaut des Art. 56
Abs. 2 KVG lasse klar werden, dass bei veranlassten Kosten eine allfällige
Rückforderung beim Leistungserbringer, also beispielsweise beim Apotheker, zu
erfolgen habe. Wie die Praxis der Leistungserbringer unschwer aufzeige, würden
Apotheker Rezepturen sehr genau überprüfen und sich nicht gewissermassen blind auf
die Angaben des Arztes verlassen. Das Legalitätsprinzip gebiete, dass ein Eingriff auf
einer hinreichenden gesetzlichen Grundlage beruhen müsse. Eine solche fehle
indessen bezüglich der Frage der Rückforderung der veranlassten Kosten beim Arzt.
Auch der Grundsatz der Verhältnismässigkeit sei verletzt, weil zwischen Eingriffszweck
(Sicherstellung der Wirtschaftlichkeit) und Eingriffswirkung (Rückforderung) ein nicht
mehr genügender Zusammenhang bestehe.
7.2 Diese vom Beklagten vorgebrachte Kritik an der Rückforderung der veranlassten
Kosten ist nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen. In der Lehre wird
verschiedentlich dafür plädiert, dass bei einem geprüften Leistungserbringer nur
Honorare zurückgefordert werden können, die ihm selbst als Erwerbseinkommen
zugeflossen sind (Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O, S. 286 Rz. 843). Mangels
klarer Rechtsgrundlage verbiete sich eine Rückforderung, weil der Arzt die
Rechnungsbeträge der von ihm veranlassten Untersuchungen und Behandlungen
durch Dritte nicht selbst vereinnahme (Schürer, a.a.O, S. 89 f.; vgl. auch Simon Haefeli,
Ruinöse Unrechtsprechung. Wirtschaftlichkeitsverfahren nach Art. 56 KVG, in: Jusletter
vom 18. August 2008, Rz. 39 ff., 51; Andreas Haefeli, a.a.O., S. 164 f.). Auch Gattiker
ist der Ansicht, die Auslegung von Art. 56 Abs. 2 KVG lasse nicht den Schluss zu, dass
der Gesetzgeber den Einbezug der veranlassten Kosten beabsichtigt habe. Sie
erachtet es hingegen als möglich, die veranlassten Kosten gegenüber dem
veranlassenden Leistungserbringer gestützt auf die Grundsätze der Haftung geltend zu
machen, wobei die Versicherer den Schaden und die Unwirtschaftlichkeit der
Behandlung diesfalls in jedem einzelnen Fall beweisen müssten (Monika Gattiker,
Veranlasste Kosten – Einbezug in die Forderungen wegen Überarztung nach Art. 56
Abs. 2 KVG?, in: AJP 9/2005, S. 1098 ff., insbes. S. 1106, S. 1110).
7.3 Das Bundesgericht hingegen hatte in BGE 130 V 377 festgehalten, dass
grundsätzlich auch die Vergütungen der Kosten für veranlasste Leistungen der
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Rückerstattungspflicht des Arztes wegen unwirtschaftlicher Behandlung gestützt auf
Art. 56 KVG unterliegen. Begründet wird dies im Wesentlichen damit, dass nicht nur die
vom Arzt persönlich erbrachten Leistungen wirtschaftlich sein müssten, sondern auch
seine Anordnungen, mit denen er Leistungen Dritter veranlasse. Das das
Wirtschaftlichkeitsgebot umfassende Effizienzprinzip werde beispielsweise dann
verletzt, wenn der Arzt unnötig viele oder zu teure Heilmittel abgebe oder verordne.
Wenn er in dieser Weise mehr tue als medizinisch geboten, liege Überarztung vor und
der Versicherer dürfe die Übernahme der Kosten ablehnen oder Zahlungen
zurückfordern (Erw. 7.4). Seit jenem Entscheid bestätigte das Bundesgericht diese
Rechtsprechung konstant, wobei es die zitierten abweichenden Lehrmeinungen zwar
zur Kenntnis nahm, sich aber nicht eingehend damit befasste (vgl. etwa BGE 133 V 37,
Erw. 5.3.3 f.; Urteile K 46/04 vom 25. Januar 2006, Erw. 6; K 83/05 vom 4. Dezember
2006, Erw. 7.3). Im jüngeren Entscheid K 9/07 vom 25. März 2008 hielt das
Bundesgericht explizit fest, es bestehe kein Anlass, diese Praxis zu überprüfen
(Erw. 8.2). Wenngleich Bedenken an der Rechtmässigkeit dieser Praxis bestehen und
die Kritik in der Lehre weitgehend nachvollziehbar ist, erscheint es sich vor diesem
Hintergrund nicht als zielführend, von der bestätigten höchstrichterlichen Praxis
abzuweichen.
7.4 Immerhin hat das Bundesgericht Entscheide kantonaler Schiedsgerichte
geschützt, in denen die Rückforderung bei den veranlassten Kosten aufgrund von
deren speziellem Charakter nur in reduziertem Ausmass vorgenommen wurde (vgl. die
Entscheide K 9/00, Erw. 6.4; K 46/04 vom 24. April 2003, Erw. 6). Mit Blick hierauf
erscheint es vorliegend gerechtfertigt, die Rückforderung der veranlassten Kosten
ebenfalls um 50% zu reduzieren.
8.
8.1 Der Rechtsvertreter des Beklagten weist darauf hin, die Klägerinnen hätten
ausgeführt, dass am 1. Juni 2004 eine Besprechung stattgefunden habe, anlässlich
welcher der Beklagte darauf aufmerksam gemacht worden sei, dass er den
Statistikwerten pro 2003 besondere Aufmerksamkeit zu schenken habe. Er sei also
noch im Juni 2004 darauf hingewiesen worden, dass es möglich sei, die Statistikzahlen
des Jahres 2003 zu beeinflussen. Damit sei bei ihm der Eindruck erweckt worden, es
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sei ihm durch ein anschliessendes Verhalten möglich, bezogen auf das Jahr 2003 eine
Rückforderung zu vermeiden. Er habe daraufhin genau das getan, was ihm anlässlich
der genannten Besprechung als einzig richtiger Weg vorgeschlagen worden sei; er
habe alles daran gesetzt, die Kosten zu verringern. Wenn bei dieser Ausgangslage in
der Folge dennoch eine Rückforderung bezüglich des Jahres 2003 vorgenommen
worden sei, verstosse dies in gravierender Weise gegen das Vertrauensprinzip
8.2 Diese Argumentation vermag nicht zu überzeugen. Im Schreiben von santésuisse
vom 29. Juni 2004, das sich auf das Gespräch vom 1. Juni 2004 bezog, wurden die
Probleme im Zusammenhang mit der Indexüberschreitung im (nicht eingeklagten) Jahr
2002 erläutert. santésuisse hielt fest, man sei – ohne Präjudiz gegenüber den
nachfolgenden Jahren – bereit, die Prüfung der Wirtschaftlichkeit der Praxisführung für
das Jahr 2002 ohne weitere Massnahmen abzuschliessen. Man nehme den Beklagten
aber in die interne Beobachtungsliste auf und werde seinen Zahlen des Statistikjahres
2003 die notwendige Aufmerksamkeit schenken (act. G 1.1.7). Es ist nicht ersichtlich,
wie aufgrund dieses Verhaltens der Klägerinnen beim Beklagten das Vertrauen sollte
erweckt worden sein, um eine Rückforderung pro 2003 herumzukommen. Für die
Zukunft wurde dem Beklagten (sinnvollerweise) die Reduktion der Kosten empfohlen.
Dass deswegen aus Kulanz auch auf eine Rückforderung für das Jahr 2003 verzichtet
würde, haben die Klägerinnen nach Lage der Akten nie ausgedrückt; im Gegenteil
haben sie präjudizierende Wirkung des massnahmenlosen Abschlusses der Prüfung
des Jahres 2002 explizit ausgeschlossen. Ein schützenswertes Vertrauen des
Beklagten, auch für das Jahr 2003 nicht mit einer Rückforderung konfrontiert zu
werden, wurde nicht begründet.
9.
9.1 Im Weiteren sind die vom Beklagten geltend gemachten Praxisbesonderheiten zu
überprüfen. Die Beweislast für das Vorliegen solcher Besonderheiten liegt beim Arzt;
sind die behaupteten Praxisbesonderheiten nicht zu beweisen, so schlägt die
Beweislosigkeit zu dessen Nachteil aus. Allfällige besondere Praxismerkmale müssen
mit dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit dargetan sein (Urteil K
83/05 vom 4. Dezember 2006, Erw. 7; Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O.,
S. 233 Rz. 673).
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9.2 Der Beklagte argumentiert, weit überdurchschnittlich viele kostenintensive
Rheumapatienten zu behandeln. Im Jahr 2003 hätten von 1086 erfassten Patienten 438
eine rheumatische Diagnose aufgewiesen. Zudem habe er 57 ebenfalls
überdurchschnittlich teure Patienten mit koronaren Herzkrankheiten betreut. Weitere 50
Patienten seien Diabetiker. Zu diesen Behauptungen legten die Klägerinnen ein
Schreiben vom 4. Januar 2006 von Dr. med. Christian Müller vom Leistungserbringer-
Management der CSS Versicherungen ins Recht. Dieser führte aus, Erkrankungen des
Bewegungsapparates würden die zweithäufigste Diagnosegruppe in der Medizin
darstellen. Die vom Beklagten präsentierten Fälle seien nicht aussergewöhnlich, zumal
sie oft als Zweit- oder Drittdiagnosen aufgeführt seien. In der häufigsten
Diagnosegruppe fänden sich Herz- und Kreislauferkrankungen. In einem
ausgewogenen Patientenkollektiv seien die koronaren Herzkrankheiten mit 57
Erkrankten nicht übermässig vertreten. Auch die Gruppe der endokrinologischen
Leiden (Diabetes mellitus, Hypo- und Hyperthyreose) könne nicht als überproportional
gross angesehen werden. Insgesamt würden die für das Jahr 2003 angegebenen
Diagnosen nicht signifikant von denjenigen eines jeden Grundversorgers abweichen
(act. G 21.1.15 im Verfahren KSCHG 2006/2).
9.2.1 Der Beklagte liess in seinem Schreiben vom 28. November 2008 ausführen, er
habe in Bezug auf die geltend gemachten Praxisbesonderheiten in Form einer
aussergewöhnlichen und atypischen Zusammensetzung des Patientenguts
ausserordentlich aufwändige Abklärungen vorgenommen, um diese Vergleichszahlen
eruieren zu können. Dies sei ihm jedoch deshalb nicht gelungen, weil er die
entsprechenden Zahlen von vergleichbaren Arztpraxen nicht kenne bzw. nicht erhalten
könne. Er halte aber am Bestehen der Besonderheiten fest. Im Lauf der Jahre habe er
als Hausarzt eine gewisse Spezialisierung erreicht. Diesbezüglich müsse ausdrücklich
eine persönliche Befragung des Beklagten beantragt werden (act. G 41 im Verfahren
KSCHG 2005/2).
9.2.2 Auf Anfrage des Gerichts teilte der Rechtsvertreter der Klägerinnen mit Schreiben
vom 27. November 2008 mit, eine Amtsauskunft über statistisch belegte oder die
erfahrungsgemässe Zusammensetzung des Patientenguts einer durchschnittlichen
Allgemeinpraxis im Kanton St. Gallen könne mangels entsprechender Daten nicht
beigebracht werden. Eingereicht wurden jedoch sogenannte TM1-Auswertungen der
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Jahre 2005 und 2006. Diese sollen Aufschluss geben über die vom Beklagten
einerseits und von der Gruppe der Allgemeinmediziner andererseits abgerechneten
Leistungen, geordnet nach Tarifpositionen. Der Abdeckungsgrad lag in Bezug auf
Tarmed-Leistungen im Jahr 2005 bei 60.03% bzw. im Jahr 2006 bei 65.7% und in
Bezug auf direkte Medikamente im Jahr 2005 bei 58.84% bzw. im Jahr 2006 bei
66.91% (act. G 40.2.18, 40.2.19 im Verfahren KSCHG 2005/2). Die Tatsache, dass
diese TM1-Auswertungen für die vorliegend massgebenden Jahre 2003 und 2004 nicht
erstellt wurden, sowie die Tatsache, dass der Abdeckungsgrad noch nicht sehr hoch
war, relativieren den Beweiswert dieser Daten. Dennoch erscheint es als gerechtfertigt,
u.a. auf der Grundlage dieser Daten nach Indizien für die geltend gemachten
Praxisbesonderheiten zu suchen.
9.2.3 Die vom Beklagten geltend gemachte aufwändige Betreuung überdurchschnittlich
vieler Herzpatienten findet in den Daten der TM1-Auswertungen keine direkte Stütze.
Zwar liegt der Beklagte bei der Durchführung von EKG mit 14.7% (2005) bzw. 14.3%
(2006) deutlich über dem Durchschnitt. Allerdings ist dabei zu beachten, dass er in der
Position der Herzdiagnostik offenbar ausschliesslich EKG durchführte (Position
001.17.0010), während in der Vergleichsgruppe daneben im Rahmen der
Herzdiagnostik insbesondere auch Blutdruckmessungen 24 Std. und Belastungs-EKG
abgerechnet wurden (S. 14 von act. G 40.2.18 bzw. G 40.2.19 im Verfahren KSCHG
2005/2). Der von den Klägerinnen zur Stellungnahme aufgeforderte Dr. med. Luca
Emmanuele hielt am 11. November 2008 zudem fest, die gewöhnliche EKG-
Untersuchung werde neben der Diagnostik von Herz- und Kreislaufkrankheiten generell
häufig und bei diversen Gelegenheiten durchgeführt (z.B. bei Check-up-
Untersuchungen, präoperativen Abklärungen etc.), weshalb nicht automatisch auf eine
kardiologische Praxisbesonderheit geschlossen werden könne (act. G 40.2.20 im
Verfahren KSCHG 2005/2). An Herz-/Kreislaufmedikamenten verschrieb der Kläger im
Jahr 2005 2.6% mehr als die Vergleichsgruppe, im Jahr 2006 waren es lediglich 0.5%
mehr (S. 16 von act. G 40.2.18 bzw. G 40.2.19 im Verfahren KSCHG 2005/2). Immerhin
waren diese 2005 3.1% bzw. 2006 2.9% teurer als der Durchschnitt (S. 18 von act. G
40.2.18; S. 17 von act. G 40.2.19 im Verfahren KSCHG 2005/2). Deutliche
Abweichungen von der Vergleichsgruppe können insgesamt dennoch nicht belegt
werden. Das Argument des Beklagten, er habe eine Herzgruppe gegründet, die etwa
Wanderungen unternehme, erlaubt es ebenfalls nicht, auf von einer gewöhnlichen
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Allgemeinpraxis deutlich abweichende Mehrkosten für Herzpatienten zu schliessen,
zumal 57 Patienten mit koronaren Herzkrankheiten gemäss Diagnoseliste pro 2003
keine signifikant hohe Anzahl darstellt.
9.2.4 In Bezug auf die behauptete überdurchschnittliche Anzahl von Diabetes-Patienten
hielt Dr. Emmanuele fest, eine solche könne für die Jahre 2005 und 2006 anhand der
TM1-Auswertungen nicht objektiviert werden. Eine erhöhte Anzahl an betreuten
Diabetes-Patienten könne mit grösster Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden,
zumal der Beklagte etwa weniger HbA1c-Untersuchungen, die den "gold standard" für
die Kontrolle bei Diabetes mellitus darstellten, ausgeführt habe als der Durchschnitt
(vgl. dazu S. 19 von act. G 40.2.18 und 19). Bei den Medikamenten für den Bereich
Verdauungstrakt und Stoffwechsel (410.A) lag der Fakturabetrag des Beklagten
ebenfalls unter dem Durchschnitt (vgl. S. 18 von act. G 40.2.18, S. 17 von act. G
40.2.19). Auch diesbezüglich gelingt eine Objektivierung der behaupteten
Praxisbesonderheit nicht.
9.2.5 In seiner Diagnoseliste pro 2003 führt der Beklagte eine grosse Breite an Rücken-
und Rheuma-Diagnosen auf. Bei vielen dieser Diagnosen handelt es sich um
chronische Erkrankungen, bei denen weder ausgewiesen ist noch behauptet wird, dass
sie überhaupt noch nennenswerten eigenständigen, überdurchschnittlichen
Behandlungsaufwand auslösen. Da rheumatische Erkrankungen und Rückenprobleme
bekanntlich zu den am häufigsten gestellten Diagnosen zählen, gelingt es dem
Beklagten nicht, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit nachzuweisen, dass er zum
einen überdurchschnittlich viele Rheumapatienten betreut und diese zum anderen
überdurchschnittliche Kosten verursachen würden. Die Daten der TM1-Auswertungen
pro 2005 und 2006 sind hier noch weniger aussagekräftig als in Bezug auf Herz- und
Diabetespatienten, weil die Untersuchungen aufgrund der grossen Breite des
Fachgebiets nur schwer zugeteilt werden können. Der Fakturabetrag der vom
Beklagten verschriebenen Medikamente für Muskeln und Skelett lag 2005 nur 1.2%
und 2006 nur 0.9% über dem Durchschnitt (S. 18 von act. G 40.2.18; S. 17 von act. G
40.2.19). Auch hier ergeben sich keine signifikanten Abweichungen.
9.2.6 Auf die beantragte persönliche Befragung des Beklagten zu seinem Patientengut
kann verzichtet werden, weil davon keine neuen Erkenntnisse zu erwarten sind
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(antizipierte Beweiswürdigung; vgl. den Bundesgerichtsentscheid 8C_77/2008 vom
5. Juni 2008, Erw. 3.2.1). Der Beklagte selbst kann wie erläutert mangels
entsprechender Zahlen lediglich vermuten, dass bei ihm Praxisbesonderheiten bei der
Zusammensetzung des Patientenguts vorliegen; die von den Klägerinnen gelieferten
Zahlen stützen diese Vermutung jedoch nicht. Entsprechend gelingt der Beweis der
behaupteten Tatsache nicht mit dem erforderlichen Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit.
9.3 Das Argument des Beklagten, er sei nicht nur mit den Allgemeinpraktikern zu
vergleichen, sondern es sei ein Quervergleich mit Rheumaspezialisten vorzunehmen,
vermag nicht zu überzeugen. Der Beklagte verfügt unbestrittenermassen nicht über
eine Facharztausbildung als Rheumatologe. Da er nicht glaubhaft machen, geschweige
denn überwiegend wahrscheinlich darlegen konnte, dass er im Vergleich zu anderen
Allgemeinpraktikern ausserordentlich viele Rheumapatienten behandelt und dies
übermässige Kosten verursacht, ist der beantragte Quervergleich nicht gerechtfertigt.
9.4 Der Beklagte macht weiter geltend, überdurchschnittlich viele Alters- und
Pflegeheimpatienten zu betreuen, die zudem Medikamente aufgrund von
Dauerrezepten beziehen würden. Beim Abstellen auf die RSS ist grundsätzlich zu
beachten, dass sich ein deutlich höheres Patientendurchschnittsalter als das
Durchschnittsalter in den Allgemeinpraxen fallwerterhöhend auswirken kann (m.w.H.
Eugster, Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 244 Rz. 714). Das ausgewiesene
Durchschnittsalter der Patienten des Beklagten von 44.8 bzw. 46.0 Jahren in den
Jahren 2003 und 2004 liegt tatsächlich über dem Durchschnittsalter der
Vergleichsgruppe von 41.6 im Jahr 2003 bzw. 42.2 im Jahr 2004 (act. G 1.1.4 und 1.1.6
im Verfahren KSCHG 2006/2). Insgesamt erscheint es daher als gerechtfertigt, diesen
Punkt rechnerisch zu berücksichtigen. Auf die Quantifizierung wird unten eingegangen.
9.5 Als weiteres Argument für zu berücksichtigende Praxisbesonderheiten weist der
Beklagte darauf hin, dass er seit dem Jahr 2000 keinen Notfalldienst mehr ausführe. Er
habe sich ab 2003 zudem auch aus dem praxiseigenen Notfalldienst und dem
organisierten Notfalldienst für die Hotels in C._ zurückgezogen. 1997 habe er 139
Notfallpatienten mit einem durchschnittlichen Rechnungsbetrag von Fr. 111.41
behandelt. Das Bundesgericht hatte im Urteil K 152/98 vom 18. Oktober 1999
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anerkannt, dass Notfallpatienten in der Regel nur kurze Zeit beim Notfallarzt verbleiben
und daher vergleichsweise weniger Kosten verursachen, sodass einen höheren
Kostendurchschnitt aufweise, wer keine solchen Patienten behandle. Dies ist
grundsätzlich sicherlich zutreffend. Zu beachten wäre jedoch auch, dass die Tarife für
bestimmte Leistungen im Zusammenhang mit Notfallbehandlungen deutlich höher sind
als für die gleichen Verrichtungen ausserhalb eines Notfalls (Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 236 Rz. 686). Vorliegend stiegen die direkten
Kosten pro Erkranktem ab 1996 kontinuierlich an. In den Jahren 1999 und 2000 waren
sie fast identisch. Im Jahr 2000 gab der Beklagte gemäss seinen Angaben den
gewöhnlichen Notfalldienst auf; ab 2003 zog er sich gänzlich aus dem Notfalldienst
zurück. Im Jahr 2001 kam es zu einer Erhöhung der direkten Kosten pro Erkranktem
um Fr. 59.51 auf Fr. 645.97. In den Jahren 2002 und 2003 stiegen die direkten Kosten
pro Erkranktem weiter an, bevor sie sich während der Jahre 2004 bis 2006
stabilisierten und im Jahr 2007 schliesslich deutlich sanken (act. G 40.2.17, act. G 1.1.8
und act. G 51.2 im Verfahren KSCHG 2005/2). Dennoch lagen sie mit Fr. 656.67 pro
Erkranktem 2007 noch immer deutlich über dem Wert von Fr. 588.20 im Jahr 1999,
also vor Aufgabe des gewöhnlichen Notfalldienstes. Das Total der direkten und
veranlassten Kosten pro Erkranktem stieg von Fr. 817.65 im Jahr 1999 auf den
Spitzenwert von Fr. 1'014.70 im Jahr 2003 und sank bis 2007 wieder auf Fr. 894.73.
Die vollständige Aufgabe des Notfalldienstes zwischen 2000 und 2003 kann sicherlich
nicht als alleinige Ursache für die Kostensteigerung betrachtet werden, zumal die
Kosten ab 2004 wieder sanken, ohne dass der Beklagte den Notfalldienst
wiederaufgenommen hätte. Eine gewisse Erhöhung der Gesamtkosten durch die
Aufgabe des Notfalldienstes erscheint aufgrund der zitierten Zahlen jedoch als
überwiegend wahrscheinlich. Der längerfristige Vergleich der Zahlen 1999 und 2007
zeigt eine Erhöhung der direkten Kosten pro Erkranktem um gut 11% bzw. der
Gesamtkosten um gut 9%. Da der auf den Wegfall des Notfalldienstes entfallende Teil
der Erhöhung nicht exakt quantifiziert werden kann, ist er pauschal zu veranschlagen.
Die Kostensteigerung wird kaum ausschliesslich dem Wegfall des Notfalldienstes
zugeordnet werden können. Ermessenweise und entgegenkommenderweise kann eine
Erhöhung der Gesamtkosten um maximal 5% anerkannt werden.
9.6 Weiter behauptet der Beklagte, er habe nennenswerte kompensatorische
Einsparungen vornehmen können. Er habe überdurchschnittlich viele Patienten, bei
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denen ein stationärer Spitalaufenthalt oder teure Pflegeleistungen durch verordnete
teure Medikamente hätten vermieden werden können. Zudem hätte durch seine
Behandlungen vermieden werden können, dass Spezialärzte hätten konsultiert werden
müssen. Das Bundesgericht anerkennt zwar, dass kompensatorische Einsparungen als
kostenwirksame Praxisbesonderheiten Berücksichtigung finden können. Es meint
damit jedoch explizit Fälle, in denen der Arzt einen hohen Indexwert bei den direkten
Kosten mit dem Hinweis rechtfertigt, seine vergleichsweise aufwändige
Behandlungsweise habe zur Folge, dass die von ihm veranlassten Kosten
unterdurchschnittlich seien. Das Gericht kann den Einwand der kompensatorischen
Einsparung kaum überprüfen, wenn entsprechende statistische Daten fehlen. Dies gilt
etwa für den Hinweis eines Arztes, seine Behandlungsweise ermögliche die
Vermeidung zahlreicher stationärer Spitalaufenthalte (vgl. etwa das Urteil K 113/03 vom
10. August 2004, Erw. 3.3; siehe auch BGE 133 V 37). Im vorliegenden Fall weist der
Beklagte sowohl überdurchschnittliche direkte als auch veranlasste Kosten auf. Im
Rahmen des gerichtlichen Beweisverfahrens reichte er Unterlagen zu Einzelfällen ein,
die belegen sollen, dass er durch eigene Abklärungen und Eingriffe Überweisungen an
Spezialärzte habe vermindern können. Der Beklagte führte in einem Schreiben vom
25. Oktober 2008 an seinen Rechtsvertreter aus, kleinstchirurgische Eingriffe habe er
nicht berücksichtigt, weil solche in jeder allgemeinmedizinischen Praxis durchgeführt
und keine Spitalüberweisung erforderlich machen würden. Er belegt die in den Jahren
2003 und 2004 durchgeführten kleinchirurgischen Eingriffe (act. G 41.1). Die vom
Beklagten in jenem Schreiben geltend gemachten Einsparungen durch Verminderung
von Überweisungen ans Spital sind grundsätzlich zwar sicherlich gegeben. Auch die
von ihm angeführte Berechnung der Einsparungen ist nicht unplausibel. Dies allein
lässt aber keinerlei Rückschlüsse darauf zu, dass die Einsparungen im Vergleich zu
anderen Allgemeinpraxen überdurchschnittlich wären. Die Klägerinnen liessen
diesbezüglich eine weitere Stellungnahme von Dr. Emmanuele vom 7. Januar 2009
einreichen. Dieser schliesst aus den TM1-Statistiken indirekt darauf, dass die
kleinchirurgischen Eingriffe des Beklagten quantitativ nicht über jenen einer
durchschnittlichen Allgemeinpraxis lägen. So liege der Beklagte bei der Position
"Lokalanästhesie mittel Injektionen in Haut/Subkutis/Schleimhaut der übrigen
Lokalisationen bis 20cm " (vgl. Tarmed-Position 001.00.1190 jeweils auf S. 4) nur 0.2%
über dem Durchschnitt. Bei "Lokalanästhesie von Gesicht/Hals/Nacken und Händen
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bis 20cm " liege er hingegen 0.1% unter dem Durchschnitt. Bei den Eingriffen an Haut
und Weichteilen liege der Beklagte 2005 0.1% und 2006 0.2% unter dem Durchschnitt
(vgl. Tarmed-Position 001.04 jeweils auf S. 3; act. G 50.1 im Verfahren KSCHG 2005/2).
Wenngleich diese Zahlen nicht die vorliegend massgebenden Jahre 2003 und 2004
betreffen, so lassen sie doch nicht auf die behaupteten, u.a. wegen langjähriger breiter
Erfahrung generell über dem Durchschnitt liegenden kleinchirurgischen Eingriffe
schliessen. Auch bei dieser Position liegen insgesamt gesehen keine überzeugenden
Hinweise darauf vor, dass der Beklagte mehr kleinchirurgische Eingriffe vornimmt als
andere Allgemeinpraxen und damit durch eigene Behandlungen die veranlassten
Kosten senken konnte. Mangels derartiger Hinweise kann auf weitere
Beweiserhebungen verzichtet werden, zumal zurzeit keine statistischen Angaben
betreffend Überweisungen an Spitäler oder Spezialärzte zur Verfügung stehen
(entgegen der Mutmassung im Bundesgerichtsentscheid K 6/06, Erw. 5.3.6; vgl. act. G
22 S. 7 Ziff. 11 im Verfahren KSCHG 2006/2).
9.7 Betreffend veranlasste Medikamentenkosten verweist der Beklagte in einem
Schreiben vom 22. Oktober 2008 auf einige besonders kostenintensive Einzelfälle (act.
G 41.2). Dr. Emmanuele hält dazu in seinem Schreiben vom 7. Januar 2009 fest, er
zweifle die Gewichtigkeit der sechs dargestellten polymorbiden Fälle nicht an. Dennoch
sei anzunehmen, dass andere Allgemeinmediziner über ähnliche sechs teuerste
Patienten verfügten, zumal die dargestellten Diagnosen keine "Exoten" beinhalten
würden und somit in einem durchschnittlichen Patientenkollektiv anzutreffen seien (act.
G 50.21 im Verfahren KSCHG 2005/2). Diese Einschätzung ist plausibel. Auffällig bei
den sechs dargestellten Patienten ist zudem, dass fünf davon älter als 70 Jahre sind.
Wie bereits angetönt, wird das überdurchschnittliche Patientenalter des Beklagten als
Praxisbesonderheit anerkannt, worauf nachfolgend zurückgekommen wird. Darüber
hinaus lassen die aufgezeigten Fälle keine Rückschlüsse zu auf eine Patientenstruktur,
die überdurchschnittlich viele oder überdurchschnittlich teure Medikamente benötigt.
9.8 Mit dem vom Bundesgericht anerkannten Indexwert von 120 bis 130 liegt die
Toleranzgrenze 20 bis 30 Indexpunkte über den durchschnittlichen Fallkosten der
Vergleichsgruppe, deren Indexwert mit 100 Punkten bewertet wird (vgl. Eugster,
Wirtschaftlichkeitskontrolle, a.a.O., S. 108 Rz. 278 ff.; S. 272 Rz. 804 ff.). Dabei gilt es
zu berücksichtigen, dass im Indexwert 100 nicht nur einfache Fälle erfasst sind,
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sondern der Durchschnittswert ein Mittel aus dem ganzen Spektrum der anfallenden
Behandlungen darstellt und entsprechend auch eine ganze Anzahl schwerer und
aufwändiger Behandlungen enthält, die nicht nur in der Praxis des Beklagten, sondern
in jeder Allgemeinpraxis vorkommen. Vorliegend erscheint es als gerechtfertigt, den
oberen Rahmen der Toleranzgrenze auszuschöpfen (dies auch unter Berücksichtigung
der Tatsache, dass es sich bei der Praxis des Beklagten um eine Hausarztpraxis
handelt) und diesen in Nachachtung der Praxisbesonderheit des zwischen 2000 und
2003 stufenweise weggefallenen Notfalldienstes auf 135 Indexpunkte zu erhöhen.
9.9 Das überdurchschnittliche Alter der Patienten des Klägers ist bei der Berechnung
wie folgt zu berücksichtigen: In einem ersten Schritt ist ein "Altersindex" festzulegen.
Dazu ist das Durchschnittsalter der Patienten des Beklagten durch das
Durchschnittsalter der Patienten der Vergleichsgruppe zu teilen. Dies ergibt für das
Jahr 2003 1.077 (44.8 / 41.6) und für das Jahr 2004 1.09 (46.0 / 42.2). In einem zweiten
Schritt ist der Indexwert durch den Altersindex zu teilen.
Für das Jahr 2003 ergibt dies bei den direkten Kosten einen massgebenden Index von
139.28 (150 / 1.077). Auf der Grundlage dieses Indexwerts ist die Rückforderung der
direkten Kosten für das Jahr 2003 gestützt auf die RSS wie folgt zu berechnen:
Anzahl Erkrankte des Beklagten 2003 1'176
Direkte Kosten pro Erkrankten Vergleichsgruppe Fr. 522.64
Massgebender Index für direkte Kosten pro Erkrankten des Beklagten 139.28
Umsatz Beklagter für direkte Kosten (= Index 150) Fr. 921'824.--
Umsatz direkte Kosten mit Index 139.28 Fr. 855'944.30
Zulässiger Umsatz bei Index 135
1'176 x Fr. 522.64 x 1.35 Fr. 829'743.25
Rückforderung Fr.26'201.05
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Bei den veranlassten Kosten ergibt sich folgende Rechnung: Der massgebende Index
beläuft sich auf 282.27 (304 / 1.077).
Anzahl Erkrankte des Beklagten 2003 1'176
Veranlasste Kosten pro Erkranktem Vergleichsgruppe Fr. 75.94
Massgebender Index für veranlasste Kosten pro Erkrankten des Beklagten 82.27
Umsatz Beklagter für veranlasste Kosten (= Index 304) Fr. 271'459.--
Umsatz veranlasste Kosten mit Index 282.27 Fr. 252'055.03
Zulässiger Umsatz bei Index 135
1'176 x Fr. 75.94 x 1.35 Fr. 120'562.34
Differenz Fr. 131'492.69
davon 50% Fr.65'746.35
Insgesamt ergibt sich folglich ein Rückforderungsbetrag von Fr. 91'947.40.
Für das Jahr 2004 ergibt sich keine Rückforderung, weil beim Beklagten wie erläutert
ein Index der Kosten pro Erkrankten von 134.86 vorliegt und dieser damit knapp unter
der aufgrund der Praxisbesonderheiten anzuerkennenden Indexgrenze von 135 zu
liegen kommt.
10.
In beiden Klagen lassen die Klägerinnen die Zusprache von Zins zu 5% seit
Klageeinleitung beantragen. Der Beklagte macht demgegenüber geltend, im Bereich
der Sozialversicherung würden grundsätzlich keine Verzugszinsen geschuldet, sofern
sie nicht gesetzlich vorgesehen seien. Vorliegend komme die Zusprache von
Verzugszinsen mangels Gesetzesgrundlage nicht in Frage. Vor Inkrafttreten des ATSG
waren nach der Rechtsprechung im Bereich der Sozialversicherung Verzugszinsen,
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sofern sie nicht ausdrücklich gesetzlich vorgesehen waren, nur ausnahmsweise und
unter bestimmten Voraussetzungen (namentlich bei widerrechtlichen oder trölerischen
Machenschaften der Verwaltungsorgane) geschuldet (vgl. etwa BGE 119 V 78, Erw. 3).
Art. 26 Abs. 1 ATSG führte eine Verzugs- und Vergütungszinspflicht für fällige
Beitragsforderungen und Beitragsrückerstattungen ein. Eugster stellt sich auf den
Standpunkt, damit könne das bisherige grundsätzliche Verzugszinsverbot nicht mehr
als allgemeiner Grundsatz der Sozialversicherung gelten. Vielmehr komme der
allgemeine Rechtsgrundsatz der Verzugszinspflicht im öffentlichen Recht zum Zug. Auf
Rückforderungen gegenüber Leistungserbringern wegen Überarztung seien daher neu
Verzugszinsen geschuldet (Gebhard Eugster, Die obligatorische Krankenversicherung,
in SBVR XIV-Meyer, Soziale Sicherheit, Basel 2007, S. 619 Rz. 666). Kieser weist
demgegenüber mit Blick auf die Materialien zu Art. 26 ATSG darauf hin, der
Gesetzgeber habe eine Vergütungszinspflicht für die Rückerstattung von Leistungen
abgelehnt (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Aufl., 2009, Rz. 20 zu Art. 26). Vom
Vorliegen einer echten Gesetzeslücke könne nicht ausgegangen werden, und es falle
ausser Betracht, einen allgemeinen Grundsatz anwenden zu wollen, wonach
Rückerstattungsforderungen jedenfalls zu verzinsen seien (Ueli Kieser, Schweizerisches
Sozialversicherungsrecht, Zürich/St. Gallen 2008, S. 241 Rz. 99). Das Bundesgericht
hat sich bisher offenbar nicht veranlasst gesehen, die Frage der Verzugszinsen auf
Rückerstattungen von Leistungen zu beurteilen. Im Urteil K 40/05 vom 12. Januar 2006
hielt es immerhin fest, aus Art. 26 Abs. 2 ATSG könne keine Verzugszinspflicht auf
Rückerstattungen von Leistungen hergeleitet werden. Ob mit Eugster davon
auszugehen ist, dass ein allgemeiner Rechtsgrundsatz der Verzugszinspflicht im
öffentlichen Recht zur Anwendung komme, liess das Bundesgericht jedoch offen
(Erw. 4.3). Eher auf eine (implizite) Verneinung dieser Frage läuft die Begründung im
Entscheid K 4/06 vom 15. November 2006 hinaus. Dort wurde die Zusprache von
Verzugszins auf eine Forderung eines Leistungserbringers vom Vorliegen der
erwähnten, vor Erlass des ATSG geltenden Kriterien abhängig gemacht und
festgehalten, dem Versicherer könne zwar kein trölerisches, widerrechtliches oder
schuldhaftes Verhalten vorgeworfen werden; es lägen jedoch Umstände vor, die als
stossend erscheinen und das Rechtsempfinden in besonderer Weise berühren würden,
weshalb Verzugszins zu bezahlen sei (Erw. 4.2). Insgesamt ist nicht davon auszugehen,
dass der allgemeine Grundsatz des Verzugszinsverbots im Sozialversicherungsrecht
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mit Art. 26 ATSG gänzlich abgeschafft werden und die Verzugszinspflicht ohne
konkrete Gesetzesgrundlage generell auch im Leistungsrecht eingeführt werden sollte.
Somit ist im vorliegenden Fall mangels Gesetzesgrundlage auf die Zusprache von
Verzugs- bzw. Vergütungszinsen zu verzichten.
11.
11.1 Gemäss den vorstehenden Erwägungen ist die Klage KSCHG 2005/2 teilweise
gutzuheissen. Der Beklagte hat den Klägerinnen infolge Überarztung für das Jahr 2003
den Betrag von Fr. 99'141.94 zurückzubezahlen. Die Klage KSCHG 2006/2 ist
hingegen abzuweisen. Ebenso ist der klägerische Antrag auf Entrichtung von
Verzugszinsen für beide Verfahren abzuweisen.
11.2 Im Gegensatz zu Art. 61 lit. a ATSG für das "ordentliche" Verfahren vor
Versicherungsgericht schreibt Art. 89 Abs. 5 KVG für das Verfahren vor Schiedsgericht
keine Kostenlosigkeit vor, womit für die Kostenfrage ausschliesslich kantonales Recht
massgeblich ist. Nach Art. 95 Abs. 1 VRP hat in Streitigkeiten jener Beteiligte die
Verfahrenskosten zu tragen, dessen Begehren ganz oder teilweise abgewiesen werden.
Ziff. 372 des Gerichtskostentarifs (sGS 941.12) sieht für Entscheide des
Versicherungsgerichts einen Gebührenrahmen von Fr. 400.-- bis Fr. 5'000.-- vor.
Gemäss Ziff. 303 lit. b wird der Gebührensatz bis auf das Vierfache erhöht, wenn das
finanzielle Interesse, die Umtriebe oder die Schwierigkeiten aussergewöhnlich sind. Für
das vorliegende Verfahren erscheint mit Rücksicht auf den vom Gericht zu
erbringenden Aufwand und die Bedeutung der Streitsache die Festlegung einer
Gerichtsgebühr von Fr. 10'000.-- als gerechtfertigt. Diese ist den Parteien je zur Hälfte
aufzuerlegen. Die von den Klägerinnen in den beiden Verfahren KSCHG 2005/2 und
KSCHG 2006/2 geleisteten Kostenvorschüsse von je Fr. 1'500.-- sind an die von ihnen
zu tragenden Gerichtskosten anzurechnen.
11.3 Nach Art. 98 Abs. 1 und Art. 98 VRP ist der Ersatz der Kosten der Vertretung
und Prozessführung nach dem Ausmass des Obsiegens und Unterliegens
festzusetzen. Aufgrund des etwa je hälftigen Obsiegens der Parteien erscheint es als
gerechtfertigt, die Parteikosten wettzuschlagen.
Demgemäss hat das Schiedsgericht
bis
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