Decision ID: 35d6a5da-f3c2-402a-b591-abaf4f70cb8b
Year: 2014
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ Sàrl est une société à responsabilité limitée inscrite au registre du commerce du Canton de Vaud depuis le 3 juin 2010. D’après son but statutaire, il s’agit d’une entreprise du bâtiment, travaux de rénovation, isolation périphérique, plâtrerie peinture, courtage sous toutes ses formes, import-export lié au but social.
B. Le 2 mai 2013, les inspecteurs du marché du travail de la branche de la construction ont contrôlé les conditions de travail des employés oeuvrant sur un chantier situé sur la parcelle n° **** du cadastre de la Commune de 2********, propriété de B._. A cette occasion, ils ont pu constater que plusieurs ressortissants kosovars étaient présents sur le chantier alors qu’ils n’étaient pas en possession des autorisations nécessaires. Il s’agissait dans le détail de Y._ (********), Z._ (********) et A._ (********). Un quatrième individu a pu prendre la fuite avant que son identité ne soit établie.
Il ressort du rapport dressé à cette occasion que ces travailleurs, salariés de la société C._ Sàrl, ont été mis à disposition de la société X._ Sàrl afin d’effecteur des travaux d’isolation périphérique du 15 avril 2013 au 15 mai 2013 sur la base d’un contrat intitulé “Contrat de collaboration en sous-traitance“ daté du 10 avril 2013. L’accord passé entre les parties contenait notamment la clause suivante: “L’entreprise C._ Sàrl, confirme être reconnue en ordre à l’égard des institutions sociales: AVS – SUVA – TVA et par conséquent établi [sic] directement ses décomptes auprès de ses [sic] dernières“.
C. Par décision du 21 août 2013, le Service de l’Emploi a intimé l’ordre à la société X._ Sàrl de cesser d’employer le personnel concerné, a décidé de refuser toute demande d’admission de travailleurs étrangers formulée par cette dernière pour une durée de six mois et a prononcé la perception d’un émolument administratif de 500 fr. lié à cette décision. L’autorité a pour l’essentiel considéré que la société X._ Sàrl aurait dû s’assurer que les travailleurs actifs sur le chantier étaient bien au bénéfice des autorisations nécessaires quand bien même elle n’était pas formellement leur employeur.
Par décision du même jour, le Service de l’Emploi a également imputé à la société X._ Sàrl les frais occasionnés par le contrôle précité à hauteur de 1’325 fr. (13h15 x 100 fr.). A cet égard, il a précisé qu’un émolument était perçu auprès des sociétés contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation et que celui-ci était calculé en fonction du temps consacré au contrôle et au suivi de l’affaire, au tarif de 100 fr. par heure. Le détail du temps consacré était présenté comme suit:
“ Déplacement (forfaitaire) 2h00
Contrôle in situ 2h00
Collaboration avec les autorités de police 2h00
Instruction (examen des pièces notamment) 1h30
Vérifications auprès des instances concernées 1h45
Rédaction de courrier(s) et de rapport 4h00
TOTAL 13h15 “
D. Par actes séparés du 29 août 2013, X._ Sàrl a formé recours contre les décisions précitées devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal (CDAP) en concluant implicitement à leur annulation. Pour l’essentiel, elle conteste les sanctions prononcées à son encontre et se plaint de ce que l’autorité intimée n’a pas pris en compte le contrat prouvant que les travailleurs illégaux étaient employés par la société C._ Sàrl. Ce premier recours a été enregistré sous référence PE.2013.0338. La société recourante conteste également la facturation des frais de contrôle à hauteur de 1'325 fr. considérant que c’est son partenaire contractuel qui devrait répondre des infractions constatées et des frais qui y sont liés. Cette seconde cause a quant à elle été enregistrée sous référence GE.2013.0154.
Dans ses deux réponses du 24 septembre 2013 aux recours déposés, l’autorité intimée conclut à un rejet. Elle estime que la conclusion d’un contrat de sous-traitance n’est pas un élément suffisant pour libérer la société recourante de sa responsabilité dès lors qu’elle était tenue de contrôler le statut des travailleurs à son service en tant qu’employeur de fait. Selon elle, la simple omission de procéder à l’examen du titre de séjour de ses collaborateurs ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence imposé par la loi qui se doit d’être sanctionnée.
Par avis de procédure du 2 octobre 2013, le juge instructeur a décidé de joindre les causes GE.2013.0154 et PE.2013.0338 sous le numéro de référence unique GE.2013.0154.
E. La cour a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1. a) Aux termes de l’art. 92 de la loi du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative (LPA-VD; RSV 173.36), le Tribunal cantonal connaît des recours contre les décisions et les décisions sur recours rendues par les autorités administratives, lorsque la loi ne prévoit aucune autre autorité pour en connaître. Il est ainsi compétent pour statuer sur les recours interjetés contre les décisions du Service de l’emploi rendues en matière de police des étrangers.
b) Déposé dans le délai de trente jours fixé par l’art. 95 LPA-VD, le recours est intervenu en temps utile. Il respecte au surplus les conditions formelles énoncées à l’art. 79 LPA-VD.
2. La recourante conteste avoir commis une violation de son devoir de diligence en matière de police des étrangers dès lors qu’elle n’était pas formellement l’employeur des trois ressortissants kosovars actifs sur le chantier au moment du contrôle litigieux.
a) Selon l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé. Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement. En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur. Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès des autorités compétentes. Le non-respect de cette obligation expose l'employeur à la sanction prévue par l'art. 122 LEtr. Aux termes de cette disposition, si un employeur enfreint la loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations; en l'absence d'une telle sommation préalable, il y a violation du principe de la proportionnalité (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).
La loi fédérale sur les étrangers part d'une notion factuelle d'employeur. Est considéré comme tel quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux. Il en va notamment ainsi du gérant d’un bordel qui, entre autres fonctions, est responsable de l’infrastructure et décide quelles étrangères peuvent travailler en tant que prostituées dans l’établissement (cf. également ATF 128 IV 170). Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit. Dans le cas de la location de services, c’est l'entreprise de mission – c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – qui est considérée comme l'employeur de fait et non l’entreprise qui met le personnel à disposition. En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il en va notamment ainsi en cas de sous-traitance liée à un contrat d’entreprise (Office fédéral des migrations, Directives domaine des étrangers, 4.8.8.2).
En application de l'art. 28 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 28 octobre 2008 (LPA-VD; RSV 173.36), l'autorité établit les faits d'office.
b) En l’espèce, la société X._ Sàrl a eu recours pour une durée déterminée à trois travailleurs étrangers mis à sa disposition par la société C._ Sàrl afin d’effectuer des travaux d’isolation périphérique sur un immeuble en construction. Ainsi que le fait valoir l’autorité intimée pour justifier la décision querellée, la société recourante peut ainsi être considérée en tant qu’employeur de fait. Reste toutefois à déterminer l’étendue exacte de son devoir de diligence quant à la vérification du statut légal de ces travailleurs. Comme précédemment évoqué, cette question doit principalement être appréciée en fonction de la qualification juridique du contrat de droit privé qui régit les relations entre les sociétés impliquées. On relèvera à ce titre que ce n’est pas la dénomination de l’accord qui fait foi mais bien la volonté commune exprimée par les parties quand aux prestations à échanger (Pierre Tercier/Pascal Favre, Les contrats spéciaux, 4ème éd, 2009, N. 270). Ainsi, quand bien même l’accord litigieux est intitulé « contrat de collaboration en sous-traitance », aucun élément ne permet en l’espèce de penser que les parties aient véritablement entendu conclure un contrat d’entreprise (cf. art. 363 CO). Rien n’indique en effet que les prestations échangées portent sur l’exécution d’un ouvrage sous la responsabilité de la société tierce moyennant un prix déterminé. Il semble au contraire que les travailleurs actifs sur le chantier aient été placés sous la responsabilité de la société recourante dès lors que le contrat litigieux ne porte que sur la mise à disposition de personnel en vue des travaux d’isolation à effectuer. L’accord passé entre les parties s’apparente ainsi davantage à de la location de personnel à titre occasionnel; contrat par lequel un entrepreneur met à disposition d’un autre quelques ouvriers pour une certaine durée (Tercier/Favre, op. cit., N. 3275). Il est en effet relativement courant dans le domaine de la construction que l’entrepreneur recoure pour l’exécution de certains travaux à du personnel dont les services lui sont momentanément loués par un autre entrepreneur disposant d’une surcapacité d’effectif (Luc Thénevoz, La location de services dans le bâtiment, in: DC 3/94, p. 68ss).
La mise à disposition occasionnelle de travailleurs n’est certes pas assujettie à l’autorisation prévue dans la loi fédérale sur le service de l’emploi et la location de service du 6 octobre 1989 (LES ; RS 823.11) dans la mesure où la société C._ Sàrl ne fait en l’espèce “pas commerce de céder à des tiers les services de travailleurs“ (cf. art. 12 LES). Il n’en demeure pas moins que cette activité se rapproche de la location de services sous l’angle des droits et des devoirs qui incombent à la société X._ Sàrl en tant qu’employeur de fait. Sous l’angle du droit des étrangers, la société recourante ne pouvait ainsi se dispenser d’examiner si les travailleurs actifs sur le chantier étaient ou non autorisés à exercer une activité lucrative en Suisse. En effet, le contrat passé entre les parties ne donne aucune indication quant au statut légal de ces travailleurs. Elle aurait ainsi dû exiger la production des autorisations de travail de la part de son partenaire contractuel ou procéder elle-même aux vérifications nécessaires. C’est ainsi à juste titre que l’autorité intimée a retenu dans sa décision du 21 août 2013 que, sur le principe, le manque de diligence de la société X._ Sàrl devait être sanctionné.
c) La société recourante, déjà condamnée à plusieurs reprises par le passé pour des faits similaires, ne conteste du reste pas la nature ou la quotité de la sanction prononcée à son encontre, à savoir le refus d'entrer en matière sur toute demande de main-d'oeuvre étrangère pour une durée de six mois. Dans ces conditions, nul n’est besoin d’examiner plus avant cette question dans le cadre du présent recours. On se bornera uniquement à rappeler qu’en cas de récidive, la cour de céans a admis à plusieurs reprises qu’une sanction puisse être prononcée même en l’absence de sommation préalable (v. en dernier lieu arrêt PE.2013.0024 du 29 juillet 2013). Par ailleurs, la perception d’un émolument administratif est bel et bien justifiée en l’espèce dès lors que c’est bien le manque de diligence de la société recourante qui a appelé le prononcé de la sanction litigieuse et les frais qui y sont liés (cf. art. 123 al. 1 LEtr et art. 5 al. 1 ch. 23b du règlement vaudois du 8 janvier 2001 fixant les émoluments en matière administrative [RE-Adm; RSV 172.55.1]).
3. Cela étant, il convient de distinguer l’émolument lié à la décision précitée et les frais de contrôles facturés en lien avec l’intervention des inspecteurs de l’autorité intimée que la société recourante entend contester.
a) La loi fédérale du 17 juin 2005 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir; LTN; RS 822.41), entrée en vigueur le 1er janvier 2008, institue des mécanismes de contrôle et de répression (art. 1 LTN). Les cantons doivent désigner, dans le cadre de leur législation, l’organe de contrôle cantonal compétent sur leur territoire (art. 4 al. 1 LTN). Dans le Canton de Vaud, c’est la loi du 5 juillet 2005 sur l’emploi (LEmp; RSV 822.11), entrée en vigueur le 1er janvier 2006, qui a notamment pour but de mettre en œuvre les mesures de lutte contre le travail au noir (art. 1 al. 2 let. f LEmp). Le Service de l’emploi est l’organe de contrôle cantonal compétent au sens de la LTN (art. 72 LEmp).
On entend généralement par travail au noir (ou travail illicite), une activité salariée ou indépendante exercée en violation des prescriptions légales, soit en particulier: l'emploi clandestin de travailleurs étrangers en violation des dispositions du droit des étrangers; l'emploi de travailleurs non déclarés aux assurances sociales obligatoires ou aux autorités fiscales; les travaux exécutés par des travailleurs, notamment durant leur temps libre, en violation d’une convention collective (cf. message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371, p. 3374). Le contrôle doit ainsi porter sur le respect des obligations en matière d’annonce et d’autorisation conformément au droit des assurances sociales, des étrangers et de l’imposition à la source (art. 6 LTN). Les personnes chargées des contrôles peuvent en particulier pénétrer dans une entreprise ou dans tout autre lieu de travail pendant les heures de travail des personnes qui y sont employées; exiger les renseignements nécessaires des employeurs et des travailleurs; consulter ou copier les documents nécessaires; contrôler l’identité des travailleurs, ainsi que les permis de séjour et de travail (art. 7 al. 1 LTN). Les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires (art. 8 LTN). Les personnes chargées des contrôles consignent leurs constatations dans un procès-verbal (art. 9 al. 1 LTN).
b) En ce qui concerne plus particulièrement le recouvrement des frais de contrôle, l’art. 16 al. 1 LTN prévoit que les contrôles sont financés par des émoluments perçus auprès des personnes contrôlées lorsque des atteintes au sens de l’art. 6 LTN ont été constatées; le Conseil fédéral règle les modalités et fixe le montant des émoluments. A cet égard, l’ordonnance fédérale du 6 septembre 2006 concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Ordonnance sur le travail au noir; OTN; RS 822.411) précise qu’un émolument est perçu auprès des personnes contrôlées qui n’ont pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN (art. 7 al. 1 OTN). Les émoluments sont calculés sur la base d’un tarif horaire de 150 fr. au maximum pour les activités des personnes chargées des contrôles et comprennent en outre les frais occasionnés à l’organe de contrôle; le montant de l’émolument doit être proportionné à l’ampleur du contrôle nécessité pour constater l’infraction (art. 7 al. 2 OTN). Selon l’art. 79 LEmp, les émoluments prévus par la LTN et son ordonnance d’application sont mis à la charge des personnes physiques ou morales contrevenantes par voie de décision. Le règlement d’application de la LEmp prévoit à son art. 44 que les personnes contrôlées n’ayant pas respecté leurs obligations en matière d’annonce et d’autorisation visées à l’art. 6 LTN s’acquittent d’un émolument d’un montant de 100 fr. par heure.
c) En l'espèce, il est établi que la société recourante a occupé à son service plusieurs travailleurs étrangers sans autorisation. En qualité d’employeur de fait, celle-ci se devait toutefois de procéder aux vérifications qui s’imposent quant au statut légal de ces travailleurs. Comme précédemment mentionné, ce manque de diligence est constitutif d’une infraction au droit fédéral des étrangers (art. 91 al. 1 LEmp). La société recourante est ainsi amenée à supporter les frais liés au contrôle durant lequel ces irrégularités ont dû être constatées (art. 16 al. 1 LTN). C'est ainsi à juste titre que l'autorité intimée a mis à sa charge les frais occasionnés par le contrôle du 2 mai 2013 à hauteur de 1'325 fr., ce qui, au vu de la nature de l’affaire, n’apparaît pas disproportionné. Pour le reste, l’intéressée ne conteste pas le décompte d'heures effectuées ni le tarif appliqué – il n’y a donc pas lieu d’examiner plus avant le mode de calcul retenu par l’autorité intimée.
Il en résulte que la seconde décision du 21 août 2013 intitulée "Frais de contrôle" est également bien fondée.
4. Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours et à la confirmation des deux décisions attaquées. La recourante, qui succombe, supportera les frais de justice (art. 49 al. 1 LPA-VD). Il n'y a en outre pas lieu d'allouer de dépens en l’espèce (art. 55 al. 1 a contrario et 56 al. 3 LPA-VD).