Decision ID: dfae5159-5df6-46a1-9f57-25e0b525d292
Year: 2015
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

D. Mit Eingabe vom 22.06.2015 erhob die Ehefrau Berufung und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 08.06.2015, die Verpflichtung des Berufungsbeklagten zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags an die Berufungsklägerin von monatlich und im Voraus weiterhin CHF 4‘260.00, unter o/e Kostenfolge. Weiter sei der Gerichtskostenvorschuss dem  aufzuerlegen, eventualiter der Berufungsklägerin die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren. Der Ehemann habe das Gesuch vom 16.03.2015 mit einer weiteren  begründet und als Beweis den Geschäftsabschluss der C._ AG 2014 vorgelegt. Die Vorinstanz habe in diesem Geschäftsabschluss keine offensichtlichen Fehler feststellen . Wenn aber wie im vorliegenden Fall seit dem Auszug der Ehefrau unbegründet eine  von monatlich CHF 14‘468.00 präsentiert werde, sei Erklärungsbedarf . Denn eine derart ungewöhnliche Einkommenseinbusse widerspreche der herrschenden Konjunktur und sämtlichen Erfahrungen, so dass beweisrechtlich das blosse Abstellen auf  nicht ausreiche. Vielmehr hätte der Ehemann den Nachweis erbringen , dass er den Gewinneinbruch trotz aller Anstrengungen nicht habe verhindern können.  Nachweis habe er nicht erbracht, was die Vorinstanz übersehen habe. Folglich sei davon auszugehen, dass der Ehemann nicht alle Anstrengungen unternommen habe, um seinen  nachzukommen oder gar, dass er absichtlich seinen Gewinn reduziert habe. Die Vorinstanz habe ihrem Entscheid somit eine unzutreffende Sachverhaltsermittlung zugrunde gelegt. Die Praxis, bei Selbständigerwerbenden auf das Durchschnittsnettoeinkommen  – in der Regel der letzten drei – Jahre abzustellen, gelte dann, wenn sich der  regelkonform verhalte, indem er alles daran setze, einen Gewinn bzw. ein  zu erzielen. Diese Art der Einkommensermittlung sei aber untauglich, wenn der  alles unternehme, um einen Verlust zu erzielen, was vorliegend der Fall sei. Insofern habe die Vorinstanz eine Einkommensermittlung angewandt, die in casu nicht hätte angewandt werden dürfen. In den Jahren 2009, 2010 und 2011 habe der Ehemann  Einkünfte von jährlich CHF 260‘260.00 bzw. monatlich CHF 21‘688.00 verzeichnet. Gründe dafür, dass er in den Jahren 2012, 2013 und 2014 nicht weiterhin dieses Einkommen hätte erzielen können, gebe es nicht und seien von ihm auch nicht behauptet worden. Dennoch weise er ab Januar 2014 noch ein monatliches Einkommen von CHF 4‘800.00 inkl.  sowie monatliche Mietzinseinnahmen von CHF 2‘440.00 aus. Er habe also in den letzten drei Jahren eine Einkommenseinbusse von CHF 14‘468.00 konstruiert. Daher sei von einem hypothetischen Einkommen auszugehen. Der ausgewiesene Bruttogewinn der C._ AG für das Jahr 2014 betrage noch CHF 83‘710.09. Auffallend seien die Abschreibungen, die Fremdarbeiten und die Repräsentationsspesen, die gemessen am Bruttogewinn in keinem  zu früheren Jahren stünden. Seit dem Auszug der Ehefrau aus der ehelichen  im August 2012 sei der Bruttogewinn um rund CHF 435‘000.00 zurückgegangen.  mit der Einkommensreduktion sei die Reduktion der Mietzinseinnahmen, weil seit 2012 die Unterhalts- und Sanierungskosten um das 2,5-fache erhöht worden seien. Damit sei
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belegt, dass der Ehemann alles unternehme, um sein Einkommen und seine Erträge im  auf die Scheidung zu reduzieren, so dass er seinen Unterstützungspflichten gegenüber seiner Ehefrau nicht nachkommen müsse. Bei einem solchen Verhalten könne er sich auch nicht darauf berufen, es seien zur Einkommensermittlung die letzten drei Geschäftsabschlüsse beizuziehen. Daher sei von einem hypothetischen Einkommen von monatlich mindestens CHF 18‘000.00 auszugehen, was den begehrten Unterhaltsbeitrag von CHF 4‘260.00 pro  ohne Weiteres zulasse. Ferner habe der Ehemann bei der Bedarfsberechnung für  CHF 1‘518.00 eingesetzt, welche er aber nochmals in seiner Liegenschaftsabrechnung einsetze.
E. Mit Berufungsantwort vom 06.07.2015 beantragte der Ehemann die Abweisung der , soweit darauf einzutreten sei, unter o/e Kostenfolge. Das Kantonsgericht , Abteilung Zivilrecht, habe mit Entscheid vom 13.11.2014 die Unterhaltspflicht des Ehemannes ab 01.03.2014 neu festgesetzt und sei dabei von einem durchschnittlichen  des Ehemannes während der letzten drei Jahre ausgegangen. Die Vorinstanz habe dasselbe System angewendet, weshalb keine unrichtige Rechtsanwendung vorliege. Der  habe der Vorinstanz seine finanziellen Verhältnisse mit den Jahresabschlüssen 2014/2013 und mit der Steuererklärung 2014 offengelegt. Gestützt auf diese Beweise habe die Vorinstanz im summarischen Verfahren die Unterhaltsbeiträge angepasst. Die Kritik der  erschöpfe sich in reinen Behauptungen und sei nicht belegt. Die Ehefrau stütze sich nun auf ein Durchschnittseinkommen des Ehemannes seit 2009, mithin der letzten 6 Jahre, was nicht der gängigen Rechtsprechung entspreche und in Widerspruch zum Urteil des  Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 13.11.2014 stehe. Massgebend für die  sei somit ein Durchschnittseinkommen der letzten 3 Jahre, also 2012-2014. Dass der Ehemann sein Erwerbseinkommen sowie den Liegenschaftsertrag absichtlich  habe, um seiner Unterhaltszahlungspflicht zu entgehen, werde bestritten. Die  auf dem Baumarkt sei nicht rosig. Bezüglich der Liegenschaften sei der zwingend  Renovationsbedarf ausführlich belegt worden. Nebst der schlechten Auftragslage habe der Ehemann mit der Scheidung erhebliche persönliche Probleme, was auch auf seine  einen Einfluss habe. Heute könne er sich nicht mehr voll auf den Beruf konzentrieren. Bei einem Grundbedarf des Ehemannes mit den beiden Kindern von CHF 6‘467.15 (2015) und  Gesamteinkommen von rund CHF 7‘250.00 (2014) sei offensichtlich, dass die liquiden  zur Bezahlung eines Unterhaltsbeitrags von CHF 4‘260.00 nicht vorhanden seien.
F. Mit Verfügung vom 06.07.2015 wurde der Schriftenwechsel geschlossen und zur  vor das Präsidium geladen. Mit Verfügung vom 13.08.2015 wurde auf die  Verfügung zurückgekommen, auf die Durchführung einer mündlichen Hauptverhandlung verzichtet und den Parteien Gelegenheit zur Einreichung einer Kostennote eingeräumt. Mit  vom 14.08.2015 reichte der Rechtsbeistand des Ehemannes die Honorarnote ein und gab als Novum den Untermietvertrag des Sohnes vom 04./12.07.2015 zu den Akten. Mit Eingabe vom 17.08.2015 reichte der Rechtsbeistand der Ehefrau die Honorarnote und Unterlagen über die Bemühungen der Ehefrau bei der Arbeitsstellensuche ein.

Erwägungen
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1. Gemäss Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO sind erstinstanzliche Entscheide über vorsorgliche Massnahmen mit Berufung anfechtbar, wobei in vermögensrechtlichen Angelegenheiten die Berufung nur zulässig ist, wenn der Streitwert der zuletzt aufrecht erhaltenen Rechtsbegehren mindestens CHF 10'000.00 (Art. 308 Abs. 2 ZPO) beträgt. Der Streitwert beträgt im  Fall CHF 400‘800.00 (CHF 1670.00 Differenz pro Monat x 12 x 20) und übertrifft damit die Streitwertgrenze gemäss Art. 308 Abs. 2 ZPO. Die Berufung ist gemäss Art. 311 Abs. 1 i.V.m. Art. 314 Abs. 1 ZPO innert 10 Tagen seit Zustellung des begründeten Entscheides bzw. seit der nachträglichen Zustellung der Entscheidbegründung schriftlich und begründet einzureichen. Die angefochtene Verfügung wurde der Ehefrau am 10.06.2015 zugestellt. Die Berufung ist mit  vom 22.06.2015 (Montag) rechtzeitig erklärt worden. Da auch die übrigen Formalien erfüllt sind, ist auf die Berufung einzutreten. Zuständig für die Beurteilung der Berufung ist gemäss § 5 Abs. 1 lit. a EG ZPO die Präsidentin der Abteilung Zivilrecht des Kantonsgerichts.
2. Neue Tatsachen und Beweismittel können im Berufungsverfahren nur noch in den Schranken von Art. 317 Abs. 1 ZPO vorgebracht werden. Das Bundesgericht hat die analoge Anwendung von Art. 229 Abs. 3 ZPO im Berufungsverfahren abgelehnt und festgehalten, dass einzig Art. 317 Abs. 1 ZPO massgeblich sei (vgl. BGE 138 III 625 E. 2.2). Auch in den , die der Untersuchungsmaxime unterstehen, ist deshalb Art. 317 Abs. 1 ZPO zu beachten. Neue Tatsachen und Beweismittel, welche die Parteien in den Prozess einbringen wollen,  die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllen: Unechte Noven können nicht mehr vorgebracht werden, es sei denn, eine Partei rüge, die Vorinstanz habe eine bestimmte  in Verletzung der Untersuchungsmaxime nicht beachtet. Solche unechte Noven sind im Sinne von Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO ohne Verzug, d.h. mit der Berufungsbegründung bzw.  vorzubringen. Nach Berufungsbegründung und -antwort können bis zur Phase der Urteilsberatung nur noch echte Noven vorgebracht werden (vgl. BGE 138 III 788 E. 4.2). Dieses Novenrecht im Berufungsverfahren ist jedoch gegen Entscheide in Eheschutzsachen nicht in jedem Fall sachgerecht, da in diesem Verfahren getroffene Anordnungen bei  Verhältnissen abgeändert oder aufgehoben werden können. Es liegt in der Natur des , dass sich die Verhältnisse oftmals rasch und wesentlich verändern. Damit der doppelte Instanzenzug nicht unterlaufen wird, sind Veränderungen der Verhältnisse, welche in die weitere Zukunft wirken, grundsätzlich im Abänderungsverfahren gemäss Art. 179 ZGB geltend zu machen. Dies gilt gemäss Art. 276 Abs. 1 ZPO auch für vorsorgliche Massnahmen im Scheidungsverfahren (vgl. Entscheide des Kantonsgerichts Basel-Landschaft Nr. 400 14 200 vom 02.12.2014, E. 2.1, und Nr. 100 06 1197 vom 05.03.2007, E. 8). Die von den Parteien mit den Eingaben vom 14.08.2015 resp. 17.08.2015 eingereichten Beweismittel sind erst nach der vorinstanzlichen Entscheidung entstanden. Folglich hat deren Berücksichtigung im vorliegenden Berufungsverfahren gestützt auf die zitierte Rechtsprechung zu unterbleiben. Neu ist im  zu seiner Eingabe an die Vorinstanz vom 16.03.2015 ferner die vom Ehemann in der Berufungsantwort aufgestellte Tatsachenbehauptung, dass die Konjunkturlage auf dem  nicht rosig sei und dass er nebst der schlechten Auftragslage mit erheblichen  Problemen zu kämpfen habe, welche einen Einfluss auf seine Erwerbstätigkeit hätten. Dabei handelt es sich um ein unechtes Novum, das der Ehemann bereits bei der ersten Instanz hätte vortragen können und müssen. Folglich ist diese neue Behauptung des Ehemannes im Berufungsverfahren nicht zu berücksichtigen.
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3. Gemäss Art. 276 Abs. 1 i.V.m. Art. 179 Abs. 1 ZGB passt das Gericht auf Begehren eines Ehegatten die Massnahmen für die Dauer des Getrenntlebens resp. des Scheidungsverfahrens an oder hebt sie auf, wenn sich die Verhältnisse ändern. Grund zur Abänderung besteht vor allem dann, wenn sich die tatsächliche Situation inzwischen wesentlich und dauerhaft verändert hat. Bloss unbedeutende Schwankungen in Einkommen und Bedarf der einen oder anderen Seite sollen noch nicht zur Korrektur des Unterhalts führen. Wurde einem Ehegatten ein  Einkommen angerechnet, so kann er hinterher nicht ohne Weiteres verlangen, dass nur noch auf das effektiv erzielte Einkommen abzustellen sei. Ihm muss immerhin der Nachweis offen stehen, dass er den zugemuteten Verdienst trotz aller Anstrengungen nicht zu erreichen vermochte. Eine Abänderung ist ausgeschlossen, wenn ein Ehegatte die Sachlage durch  oder geradezu missbräuchliches Verhalten herbeiführt (FamKomm /Vetterli Art. 179 ZGB N 2, mit weiteren Hinweisen; FamKomm Scheidung/Leuenberger Anh. ZPO Art. 276 N 8; Zürcher Kommentar ZGB-Bräm Art. 179 N 12; Berner Kommentar /Guillod Art. 179 N 3). Keinen Abänderungsgrund bildet die selbstverschuldete . Erheblich ist die Änderung, wenn die Fortdauer der bisherigen Massnahme Treu und Glauben widerspräche (BSK ZGB I-Isenring/Kessler, Art. 179 N 3). Anwendbar ist das summarische Verfahren, weshalb auf die rasch greifbaren Beweismittel abzustellen ist,  Beweismassnahmen und - abnahmen unterbleiben sollen und das Beweismass bei freier Beweiswürdigung auf das Glaubhaftmachen zu beschränken ist (FamKomm /Leuenberger Anh. ZPO Art. 276 N 17).
Das im Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 13.11.2014 für massgeblich erklärte Einkommen des Ehemannes von CHF 9‘653.00 pro Monat entspringt dem Durchschnittseinkommen der vergangenen 3 Jahre 2011, 2012 und 2013 und ist in dem Sinne hypothetisch, als es nicht dem im Jahre 2013 effektiv erzielten Einkommen von monatlich CHF 6‘025.00 entspricht. Vielmehr stellt es dasjenige Einkommen dar, welches dem Ehemann als Selbständigerwerbendem (vgl. dazu Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft,  Zivilrecht, vom 13.11.2014 E. 4.3) aufgrund der aktuellen Konjunkturprognose damals zugemutet werden konnte. Aufgrund der hypothetischen Natur des massgeblichen Einkommens besteht auch kein Anspruch des Ehemannes auf eine jährliche automatische Anpassung des massgeblichen Einkommens auf die jeweils in den letzten drei Geschäftsjahren erzielten Durchschnittseinkünfte. Das hypothetische Einkommen ist im vorliegenden Fall vielmehr so zu verstehen, dass der Ehemann dieses im 3-Jahreszyklus erzielen kann. Ein einzelnes, im  zum hypothetischen Einkommen schwächeres Jahresergebnis vermag an der  des hypothetischen Einkommens gemäss Entscheid des Kantonsgerichts, Abteilung , vom 13.11.2014 nichts zu ändern. Das Geschäftsergebnis des Jahres 2014 könnte nur dann als wesentliche und dauerhafte Veränderung qualifiziert werden, wenn der Ehemann  hinaus glaubhaft machen könnte, dass die Prognose für die beiden Folgejahre trotz aller Anstrengungen seinerseits nicht besser wäre und es ihm mutmasslich nicht möglich sein würde, das schwächere Jahresergebnis 2014 in den darauffolgenden Jahren wieder aufzufangen. Der Ehemann hat sich in seinem Gesuch an die Vorinstanz vom 16.03.2015 darauf beschränkt, die Jahresrechnung der C._ AG 2014 und die Steuererklärung 2014 einzureichen, ohne über die Gründe des Gewinnrückgangs im Vergleich zu den Vorjahren 2012 und 2013 und im  zum hypothetischen Einkommen gemäss Entscheid des Kantonsgerichts Basel-
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Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 13.11.2014 auch nur ein einziges Wort zu verlieren. Dies ist eine reine Parteibehauptung, was sich bei streitigen Einkommensverhältnissen selbst in  summarischen Verfahren als beweisrechtlich ungenügend erweist. Es wäre vielmehr am Ehemann gelegen, die Unvermeidlichkeit des Rückgangs seines Einkommens trotz aller  entgegen der wirtschaftlichen Lage im Bausektor und die Dauerhaftigkeit und  dieses Einkommensrückgangs durch Erklärungen seinerseits und durch die Vorlage entsprechender Beweismittel glaubhaft zu machen. Erklärungsbedürftig wäre insbesondere gewesen, weshalb die Kosten für Abschreibungen, Buchhaltung und Rechtsberatung und  in der Erfolgsrechnung der C._ AG in den Jahren 2012, 2013 und 2014 teilweise sogar massiv zugenommen haben, obwohl der Bruttogewinn in der gleichen Zeit zurückgegangen bzw. ab 2013 geradezu eingebrochen ist. Darauf wies die Ehefrau in ihrer Stellungnahme an die Vorinstanz vom 29.04.2015, welche dem Ehemann zur Kenntnisnahme zugestellt wurde, ausdrücklich hin. Trotzdem enthielt sich der Ehemann in der Folge einer  zu diesem Punkt. Mangels jeglicher Erklärung des Ehemannes zum behaupteten  im vorinstanzlichen Verfahren ist ihm der Beweis für eine wesentliche und  Verschlechterung des Einkommens resp. dafür, dass er das gemäss Entscheid des Kantonsgerichts Basel-Landschaft, Abteilung Zivilrecht, vom 13.11.2014 zumutbare Einkommen trotz aller Anstrengungen nicht erreichen konnte, nicht gelungen. Die Vorinstanz hat zufolge unrichtiger Anwendung der Regeln über das Beweismass diesbezüglich den Sachverhalt  festgestellt. Vielmehr ist davon auszugehen, dass dem Ehemann die Erzielung eines Einkommens von CHF 9‘653.00 pro Monat gemäss Entscheid des Kantonsgerichts , Abteilung Zivilrecht, vom 13.11.2014 weiterhin zumutbar ist.
Hinsichtlich des Liegenschaftsertrags ging die Vorinstanz nicht von einer Veränderung der  aus, weshalb es sich erübrigt, auf die diesbezüglichen Rügen der Ehefrau (vgl.  8 und 9 der Berufungsbegründung) einzugehen. Somit besteht mangels einer Reduktion des zumutbaren Einkommens des Ehemannes aus Erwerbsarbeit und aus Liegenschaftsertrag kein Anspruch des Ehemannes auf Reduktion der Unterhaltsbeiträge für die Dauer des .
4. Aufgrund der vorstehenden Erwägungen ist die Berufung der Ehefrau gutzuheissen und die Verfügung vom 08.06.2015 aufzuheben und der Antrag des Ehemannes vom 16.03.2015 auf Reduktion der von ihm an die Ehefrau zu leistenden Unterhaltsbeiträge während der Dauer des Scheidungsverfahrens auf monatlich CHF 763.45 ab 01.01.2015, eventualiter ab 01.03.2015, vollumfänglich abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Berufungsverfahrens sind die Prozesskosten in Anwendung von Art. 106 Abs. 1 ZPO dem Ehemann aufzuerlegen. Für das Berufungsverfahren ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 9 Abs. 1 i.V.m. § 8 Abs. 1 lit. f GebT auf CHF 1‘400.00 festzusetzen. Da mit Verfügung vom 23.06.2015 auf die Erhebung  Kostenvorschusses für die Gerichtskosten des Berufungsverfahrens verzichtet wurde und sämtliche Prozesskosten zulasten des Ehemannes gehen, ist das Eventualbegehren der  auf Bewilligung der unentgeltlichen Rechtspflege gegenstandslos geworden. Die vom Rechtsbeistand der Ehefrau mit Eingabe vom 17.08.2015 eingereichte Honorarnote erweist sich als tarifkonform. Folglich hat der Ehemann der Ehefrau eine Parteientschädigung von CHF 2‘518.00 inkl. Auslagen und inkl. MWST von CHF 186.50 auszurichten.
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