Decision ID: 82d3e7d1-6f98-4363-8d3c-9b4857cd74d7
Year: 2009
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Das Baudepartement des Kantons St. Gallen schrieb im Amtsblatt Nr. 30 vom
21. Juli 2008 die Montage und den Bau von Steinschlagschutznetzen im Sitenwald/
Amden im offenen Verfahren aus. In den Ausschreibungsunterlagen war festgehalten,
dass als Zuschlagskriterium der Preis mit einer Gewichtung von 100 % berücksichtigt
werde.
Insgesamt reichten fünf Unternehmen ein Angebot ein. Die Offertöffnung fand am
24. September 2008 statt. Die Angebote betrugen zwischen Fr. 478'388.50 und
Fr. 604'316.05. Das Baudepartement bewertete die Offerten in der Folge nicht nur nach
dem Preis, sondern auch nach weiteren Kriterien (Erfahrung, Qualität, Termine). Dabei
erzielte die M. AG 395 Punkte und die R. Bau AG 355 Punkte. Das Angebot der R.
Bau AG war mit Fr. 478'388.50 das preisgünstigere als jenes der M. AG, welche für
Fr. 486'903.75 offerierte.
Mit Verfügung vom 30. Oktober 2008 vergab das Baudepartement den Zuschlag zum
Preis von Fr. 486'903.75 der M. AG. Als Begründung wurde angeführt, das Angebot
der M. AG liege 1,5 % über der preislich günstigsten Offerte. In bezug auf die
Erfahrung/Qualität wurde festgehalten, die Baustelle sei äusserst anspruchsvoll. Die M.
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AG sei dafür ausgewiesen und besitze die notwendige Erfahrung. Insgesamt erweise
sich deren Angebot als das wirtschaftlich günstigste.
B./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 12. November 2008 erhob die R. Bau AG
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, der Vergabeentscheid vom
30. Oktober 2008 sei aufzuheben, es sei festzustellen, dass sie das wirtschaftlich
günstigste Angebot eingereicht habe und ihr deshalb der Zuschlag zu erteilen sei, der
Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, eventualiter sei die Vorinstanz
zur Bezahlung von Schadenersatz in gerichtlich festzulegender Höhe zu verurteilen,
unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Vorinstanz hielt in ihrer Vernehmlassung vom 18. November 2008 fest, aufgrund
einer nochmaligen Überprüfung sei festgestellt worden, dass die Zuschlagsverfügung
vom 30. Oktober 2008 fehlerhaft sei. Die Bewertung der Angebote widerspreche dem
in den Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Zuschlagskriterium (Preis
100 %). Die Zuschlagsverfügung werde deshalb widerrufen, womit das
Beschwerdeverfahren zufolge Gegenstandslosigkeit abgeschrieben werden könne.
Nach dem Widerruf werde geprüft, ob die Beschwerdeführerin die in den
Ausschreibungsunterlagen bekanntgegebenen Eignungskriterien erfülle, und es werde
ihr zu diesem Zweck das rechtliche Gehör gewährt. Falls sich ergebe, dass die
Beschwerdeführerin die Eignungskriterien nicht erfülle, würde sie vom Verfahren
ausgeschlossen und der Zuschlag entsprechend neu verfügt.
Mit Verfügung vom 19. November 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts
der Beschwerde aufgrund des in Aussicht genommenen Widerrufs der
Zuschlagsverfügung die aufschiebende Wirkung.
C./ Mit Verfügung vom 3. Dezember 2008 widerrief das Baudepartement die
Zuschlagsverfügung vom 30. Oktober 2008. Als Begründung wurde angeführt, das
wirtschaftlich günstigste Angebot müsse anhand der in den Ausschreibungsunterlagen
bekanntgegebenen Kriterien ermittelt werden. Die Bewertung widerspreche diesen. Die
Zuschlagsverfügung erweise sich deshalb als rechtswidrig. Da eine nachträgliche
Änderung der Kriterien nicht zulässig sei, wäre die Beschwerde der R. Bau AG
gutzuheissen. Damit bestehe ein wichtiges öffentliches Interesse am Widerruf.
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Ausserdem belaste dieser die M. AG nicht, weil anschliessend an den Widerruf die
Angebote hinsichtlich der Kriterien neu zu beurteilen seien und daraufhin eine neue
Zuschlagsverfügung zu erlassen sei.
D./ Mit Eingabe ihres Rechtsvertreters vom 18. Dezember 2008 erhob die R. Bau AG
Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem Antrag, die Verfügung vom 3. Dezember
2008 betreffend Widerruf des Zuschlags sei aufzuheben und der Beschwerde sei die
aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zulasten
der Vorinstanz. Zur Begründung wird im wesentlichen vorgebracht, ein Widerruf der
angefochtenen Verfügung durch die Vorinstanz nach Einreichen der
Rechtsmittelerklärung sei nicht zulässig. Im weiteren fehle es auch an den
Voraussetzungen des Widerrufs nach Art. 28 des Gesetzes über die
Verwaltungsrechtspflege (sGS 951.1, abgekürzt VRP). Letztlich erweise sich ein
Widerruf auch als unverhältnismässig. Ein Ausschluss sei eine drastische Massnahme
des Auftraggebers, die den Anbieter in seinen vitalen Interessen treffen könne. Es
werde bestritten, dass die Zuschlagsverfügung überhaupt (noch) widerrufen werden
könne. Damit wolle die Vorinstanz in der klaren Erkenntnis der Fehlerhaftigkeit die
Beschwerde gegenstandslos erklären und mithin das ordentliche Rechtsmittelverfahren
zulasten der Beschwerdeführerin aushebeln. Die Eignung aller fünf Mitanbieter mit
Einschluss der Beschwerdeführerin sei ausdrücklich bejaht worden. Nach den
unveränderten Ausschreibungsbedingungen sei somit der Zuschlag nach den eigenen
Kriterien der Vorinstanz an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Auf die weiteren

Vorbringen wird, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.
Mit Verfügung vom 19. Dezember 2008 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts
der Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags die aufschiebende Wirkung.
Das Baudepartement beantragte in seiner Vernehmlassung vom 9. Januar 2009, die
Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags sei abzuweisen, eventuell sei die
Beschwerde gegen den Zuschlag insofern gutzuheissen, als die Aufhebung der
Zuschlagsverfügung vom 30. Oktober 2008 verlangt werde, die Beschwerde hingegen
abzuweisen, soweit die Beschwerdeführerin die Feststellung beantrage, dass sie das
wirtschaftlich günstigste Angebot offeriert habe und ihr deshalb der Zuschlag zu
erteilen sei, sodann sei die Streitsache zur Neubeurteilung der Angebote der
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Beschwerdeführerin und der M. AG, Matt, hinsichtlich der Eignungs- und
Zuschlagskriterien an das Baudepartement zurückzuweisen.
Die M. AG hat sich an den Beschwerdeverfahren nicht beteiligt.
Die weiteren von der Beschwerdeführerin und der Vorinstanz vorgebrachten
Ausführungen werden, soweit wesentlich, in den nachstehenden Erwägungen
dargelegt und
gewürdigt.
Darüber wird in Erwägung gezogen:
1. Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 5 Abs. 2 des
Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen,
sGS 841.1, abgekürzt EGöB).
1.1. Angefochten sind die Zuschlagsverfügung sowie die von der verfügenden Behörde
erlassene Widerrufsverfügung, mit welcher der Zuschlag während des hängigen
Beschwerdeverfahrens aufgehoben wurde. Zur Anfechtung des Zuschlags ist die
Beschwerdeführerin uneingeschränkt legitimiert, da der Zuschlag einer Mitbewerberin
vergeben wurde (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP).
1.2. Zu prüfen ist, ob die Legitimation der Beschwerdeführerin auch für die Anfechtung
der Widerrufsverfügung gegeben ist.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Legitimation zur Beschwerde gegen den
Widerruf damit, sie sei in ihrem aktuellen schutzwürdigen Rechtsschutzinteresse
betroffen, da ihre Stellung im Vergabe- und im ersten Rechtsmittelverfahren
verschlechtert werde. In formeller Hinsicht sei sie gezwungen, eine zusätzliche
Beschwerde zu führen, da die Vorinstanz anerkenne, dass die Beschwerde gegen den
Zuschlag gutzuheissen sei. In materieller Hinsicht anerkenne die Vorinstanz explizit die
Rechtswidrigkeit der Zuschlagsverfügung, womit der Zuschlag ihr zu erteilen sei. Die
Vorinstanz versuche nun, mit dem Widerruf diese eindeutige Folge zu vereiteln. Auch
sei sie in Kenntnis und Berücksichtigung der Erwägungen der Widerrufsverfügung
beschwert.
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Der Zuschlag wurde nicht der Beschwerdeführerin erteilt. Es ist daher fraglich, ob diese
durch den Widerruf des Zuschlags beschwert ist. Ihre Argumentation, sie müsse eine
weitere Beschwerde führen, damit ihrem Begehren um Erteilung des Zuschlags
entsprochen werde, ist indessen nachvollziehbar. Die Beschwerdeführerin stellte bei
der Anfechtung des Zuschlags u.a. das Begehren, der Zuschlag sei ihr zu erteilen. Wird
der Zuschlag widerrufen, stellt sich die Frage, ob das Beschwerdeverfahren wegen
Wegfalls des Anfechtungsobjekts gänzlich gegenstandslos wird und damit auch der
Antrag auf Erteilung des Zuschlags materiell nicht mehr behandelt werden kann.
Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, im Beschwerdeverfahren gegen den
Zuschlag hätte ihr der Zuschlag erteilt werden müssen. Dies sei mit dem Widerruf
verhindert worden. Im Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag hatte sie einen
Anspruch, dass dieser Antrag materiell geprüft wird. Da sie das preislich günstigste
Angebot einreichte und in den Ausschreibungsunterlagen der Preis als einziges
Zuschlagskriterium vermerkt war, hatte dieser Antrag gewisse Erfolgsaussichten. Unter
den gegebenen Umständen kann ein schutzwürdiges Interesse der
Beschwerdeführerin an der Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlag anerkannt
werden.
1.3. Im weiteren erfüllen die Beschwerdeeingaben zeitlich, formal und inhaltlich die
gesetzlichen Anforderungen (Art. 17 Abs. 3 der Interkantonalen Vereinbarung über das
öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB). Auf die Beschwerden ist
daher einzutreten.
1.4. Die beiden Beschwerden stehen in einem engen Sachzusammenhang. Erweist
sich der Widerruf der Zuschlagsverfügung als rechtmässig, stellt sich die Frage, ob das
Beschwerdeverfahren gegen den Zuschlag zufolge Wegfalls des Anfechtungsobjekts
gegenstandslos ist (vgl. VerwGE vom 2. Dezember 2003 i.S. Ingenieurgemeinschaft H.).
Erweist sich der Widerruf hingegen als rechtswidrig, hätte es beim Bestand der
Zuschlagsverfügung sein Bewenden, weshalb die Beschwerde gegen die
Zuschlagsverfügung materiell zu behandeln wäre. Dies rechtfertigt die Behandlung
beider Beschwerden in ein und demselben Entscheid.
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2. Nach Art. 28 Abs. 1 VRP können Verfügungen durch die erlassende Behörde oder
durch die Aufsichtsbehörde geändert oder aufgehoben werden, wenn der Widerruf die
Betroffenen nicht belastet oder wenn er aus wichtigen öffentlichen Interessen geboten
ist.
2.1. Art. 28 Abs. 1 VRP ist grundsätzlich auf formell rechtskräftige Verfügungen
anwendbar (vgl. GVP 2007 Nr. 68 und 1996 Nr. 58). Beim Widerruf einer formell
rechtskräftigen Verfügung ist nach der gesetzlichen Bestimmung eine
Interessenabwägung geboten, wenn der Widerruf den Betroffenen belastet.
Art. 28 Abs. 1 VRP wird aber auch auf Verfügungen angewendet, die formell noch nicht
rechtskräftig sind, wobei die gesetzlichen Voraussetzungen grundsätzlich ebenfalls
gelten (vgl. GVP 2003 Nr. 37 mit Hinweis; GVP 1990 Nr. 68; VerwGE vom 30. April 1986
i.S. B.E., zit. in GVP 1991 Nr. 43). In der Praxis wird insbesondere die Befugnis der
Verwaltung anerkannt, eine Verfügung oder einen Entscheid während eines hängigen
Rechtsmittelverfahrens zu widerrufen, um den Rechtsmittelkläger klaglos zu stellen
(Cavelti/Vögeli, Verwaltungsgerichtsbarkeit im Kanton St. Gallen, St. Gallen 2003, Rz.
935). Diese Einschränkung des Devolutiveffekts dient der Vereinfachung des
Verfahrens. Die Verwaltung soll die Möglichkeit haben, eine belastende Verfügung zu
widerrufen, wenn dies dem Antrag in einem Rechtsmittelverfahren entspricht und sie
das Begehren als gerechtfertigt erachtet (GVP 1970 Nr. 54). Nach der Praxis steht
daher eine Beschwerde gegen den Zuschlag einem Widerruf desselben nicht
grundsätzlich entgegen (GVP 2003 Nr. 37).
Wird ein Rechtsmittelkläger mit dem Widerruf der angefochtenen Verfügung nur
teilweise klaglos gestellt, so bleibt das Rechtsmittelverfahren mit bezug auf den nicht
widerrufenen Teil der Streitsache bestehen (Cavelti/Vögeli, a.a.O., Rz. 1045).
Der Widerruf des Zuschlags wird zudem in Art. 15 Abs. 2 lit. e IVöB erwähnt. Dort ist
aber lediglich statuiert, dass der Widerruf eine anfechtbare Verfügung ist. Aus der
Praxis des Verwaltungsgerichts zum Ausschluss eines Anbieters aus dem Verfahren
(GVP 2001 Nr. 19) lässt sich nicht die Schlussfolgerung ziehen, beim Widerruf des
Zuschlags seien dieselben Grundsätze massgebend. Art. 12 Abs. 1 lit. a bis i der
Verordnung über das öffentliche Beschaffungswesen (sGS 841.11, abgekürzt VöB)
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enthalten als leges speciales zu Art. 28 VRP eine nicht abschliessende Aufzählung von
Gründen, die den Widerruf einer Zuschlagsverfügung rechtfertigen können. Die
Nichterfüllung der Eignungskriterien wird ausdrücklich als Ausschluss- bzw.
Widerrufsgrund genannt (Art. 12 Abs. 1 lit. a VöB).
Wie erwähnt, gelten die Voraussetzungen von Art. 28 Abs. 1 VRP auch dann, wenn die
widerrufene Verfügung noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist (GVP 2003 Nr. 37).
Interventionen vor Ablauf der Rechtsmittelfrist sind aber nicht denselben strengen
Voraussetzungen unterworfen, wie sie für den Widerruf formell rechtskräftiger
Verfügungen gelten. Das Gebot der Rechtssicherheit und der Vertrauensschutz haben
bis zum Eintritt der formellen Rechtskraft der Verfügung nicht die gleiche Bedeutung
wie nach diesem Zeitpunkt. In der Regel darf die Behörde daher, ohne dass besondere
Voraussetzungen erfüllt sein müssen, auf eine unangefochtene Verfügung
zurückkommen, solange die Rechtsmittelfrist nicht abgelaufen ist (vgl. BGE 121 II 276
f. mit Hinweisen).
2.2. Es ist im folgenden zu prüfen, ob der Widerruf des Zuschlags im Sinn von Art. 28
Abs. 1 VRP eine Belastung zur Folge hat und ob allfällige wichtige öffentliche
Interessen diese Belastung überwiegen.
Eine Belastung der Beschwerdegegnerin fällt vorliegend ausser Betracht, da diese den
Widerruf des Zuschlags nicht angefochten hat. Art. 12 Abs. 1 VöB sieht einen Widerruf
des Zuschlags vor, wenn Ausschlussgründe in der Person des Anbieters vorliegen. Im
Streitfall wurde aber der Widerruf nicht wegen solcher Gründe verfügt, sondern wegen
eines fehlerhaften Zuschlags.
Zu prüfen ist daher, ob der Widerruf eine Belastung der Beschwerdeführerin zur Folge
hat. Die Zuschlagsverfügung verschaffte der Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf
Erlangung des Zuschlags. Zwar wäre aufgrund der offenkundig fehlerhaften
Interessenabwägung ihrem Antrag auf Aufhebung der Verfügung entsprochen worden.
Da aber das Verwaltungsgericht in Beschwerden gegen Zuschlagsverfügungen in der
Regel nicht reformatorisch entscheidet, wäre, falls der Zuschlag nicht widerrufen
worden wäre, die Streitsache an die Vorinstanz zur neuen Beurteilung und
Entscheidung zurückgewiesen worden. Damit hätte sich die Beschwerdeführerin in
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derselben verfahrensrechtlichen Stellung befunden wie nach dem Widerruf des
Zuschlags. Aus diesem Blickwinkel liesse sich der Widerruf als nicht belastende
Verfügung betrachten. Allerdings war nach der Ausschreibung allein der Preis
massgebend, weshalb die Beschwerdeführerin, welche das preislich tiefste Angebot
einreichte, mit guten Gründen die Vergabe des Zuschlags beanspruchen durfte.
Insoweit lässt sich der Widerruf des Anfechtungsobjekts als belastende Verfügung
bezeichnen.
Die Vorinstanz hält fest, die Referenzen der Beschwerdeführerin und der
Beschwerdegegnerin seien entgegen den Angaben in den Ausschreibungsunterlagen
nicht unter dem Titel der Eignung geprüft, sondern als Zuschlagskriterien bewertet
worden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin sei eine Prüfung der
Referenzen unter dem Titel Eignung noch nicht erfolgt, und die Eignung der
Verfahrensbeteiligten aufgrund der mit den Angeboten eingereichten Referenzen sei
noch nicht bejaht worden.
Die Eignungskriterien beziehen sich auf die Person des Anbieters, auf dessen
Organisation, das Personal und allgemein dessen Leistungsfähigkeit (vgl. Galli/Moser/
Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich/Basel/Genf
2007, Rz. 347). Im vorliegenden Fall wurde verlangt, dass die Anbieter Kenntnisse im
Montieren von Steinschlagschutznetzen und über gute Kenntnisse und ausreichend
Erfahrung im Bohren von Ankern in Schutt, lockerem Untergrund und Fels verfügen.
Diese Kenntnisse und Erfahrung waren durch zwei Referenzen ähnlicher Projekte
auszuweisen.
Wenn für den Nachweis eines Eignungskriteriums eine Referenz verlangt wird, so
bedeutet dies nicht, dass die Referenz als solche ein Eignungskriterium darstellt bzw.
die Referenz nicht mehr als Zuschlagskriterium bewertet werden darf. Vorliegend
wurde nicht eine Referenz als Eignungskriterium verlangt, sondern bestimmte
Fähigkeiten und Erfahrungen, die mittels Referenzen nachzuweisen waren. Es ist nicht
ersichtlich, wie die Eignungskriterien geprüft wurden. Aufgrund der Detailbeurteilung
der Offerten wurden die Referenzen ausschliesslich als Zuschlagskriterien bewertet. Es
widerspräche zudem einem zweckmässigen Vorgehen, Offerten ungeeigneter Anbieter
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zu bewerten und die Eignungskriterien erst nach der Offertprüfung bzw. nach dem
Zuschlag zu untersuchen.
Inwiefern die Eignung der Beschwerdeführerin in Frage gestellt werden kann, lässt sich
den vorliegenden Akten aber nicht abschliessend entnehmen. Nach den eingereichten
Unterlagen hat die Beschwerdeführerin verschiedene Steinschlagverbauungen mit
Gitternetzen ausgeführt. Weshalb die Vorinstanz bei der Bewertung zum Schluss kam,
die Beschwerdeführerin habe keine Erfahrungen/Referenzen mit ähnlichen Objekten,
wird nicht näher ausgeführt. Über die Eignung der Beschwerdeführerin liegen also
keine gesicherten Erkenntnisse vor. Es besteht indes ein erhebliches öffentliches
Interesse, dass die streitigen Arbeiten nur von einem Anbieter ausgeführt werden,
dessen Eignung zweifelsfrei nachgewiesen ist. Dabei fällt nicht nur das Gebot der
wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel in Betracht, sondern es sind auch
Sicherheitsaspekte zu berücksichtigen, da das Bauvorhaben unmittelbar der
Gefahrenabwehr für die Allgemeinheit dient.
Aufgrund des fehlenden Nachweises der Eignung überwiegt das öffentliche Interesse
am Widerruf des Zuschlags das private Interesse der Beschwerdeführerin, im
Rechtsmittelverfahren gegen die Zuschlagsverfügung ihre Chance auf Erteilung des
Zuschlags zu wahren. Der Widerruf des Zuschlags lässt sich deshalb nicht als
rechtswidrig qualifizieren.
2.3. Unbestritten ist, dass die der Zuschlagsverfügung zugrundeliegende Bewertung
den in den Ausschreibungsunterlagen aufgeführten Zuschlagskriterien widerspricht und
eine nachträgliche Änderung dieser Kriterien nicht zulässig ist.
Im Streitfall beabsichtigt die Vorinstanz, gegenüber den Ausschreibungsunterlagen
weitere Zuschlagskriterien aufzustellen. Wie erwähnt, wurde der Preis in den
Ausschreibungsunterlagen als einziges Zuschlagskriterium genannt. Geprüft wurden
dann aber auch "Erfahrung/Qualität" sowie "Termine". Der Widerruf des Zuschlags
bezweckt somit nicht nur, die Eignung der Beschwerdeführerin zu prüfen, sondern
auch die Bewertung der Angebote nach zusätzlichen Zuschlagskriterien.
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Dies lässt sich allein mit dem Widerruf des Zuschlags nicht erreichen. Wird lediglich der
Zuschlag widerrufen, könnte zwar die Eignung der Beschwerdeführerin geprüft werden.
Als Zuschlagskriterium könnte jedoch wiederum nur das in den
Ausschreibungsunterlagen genannte Kriterium des Preises berücksichtigt werden. Um
eine Offertprüfung nach zusätzlichen Kriterien vorzunehmen, ist die Sache nach dem
Widerruf des Zuschlags zur neuen Ausschreibung des Bauvorhabens an die Vorinstanz
zurückzuweisen. Was die Vorinstanz letztlich bezweckt, lässt sich nur durch einen
Abbruch und eine Wiederholung des Vergabeverfahrens umsetzen.
Aus dem Gesagten folgt, dass die Beschwerde gegen den Widerruf des Zuschlags
zwar abzuweisen ist. Damit fällt der Zuschlag dahin, und die Beschwerde gegen den
Zuschlag ist als gegenstandslos abzuschreiben. Aufgrund des Widerrufs des Zuschlags
ist die Sache an die Vorinstanz zur erneuten Ausschreibung zurückzuweisen. Ein
Zuschlag an die Beschwerdeführerin kann nicht erfolgen, da deren Eignung
angezweifelt wird und diese vom Verwaltungsgericht nicht überprüft werden kann.
2.4. Die Beschwerdeführerin stellte im Eventualbegehren in der Beschwerde gegen den
Zuschlag den Antrag, die Vorinstanz sei zur Bezahlung von Schadenersatz nach
Massgabe von Art. 4 EGöB in gerichtlich festzulegender Höhe an die
Beschwerdeführerin zu verurteilen.
Nach Art. 4 Abs. 1 EGöB haftet der Auftraggeber dem Anbieter für Schaden, den er
durch eine rechtswidrige Verfügung verursacht hat. Die Haftung ist auf die
Aufwendungen beschränkt, die dem Anbieter im Zusammenhang mit dem Vergabe-
und Rechtsmittelverfahren erwachsen sind.
Unbestrittenermassen war der Zuschlag rechtswidrig. Die Gegenstandslosigkeit des
Rechtsmittels gegen den Zuschlag wurde von der Vorinstanz verursacht. Da die
Beschwerdeführerin aufgrund der notwendig gewordenen Wiederholung des
Verfahrens keine Möglichkeit hat, im hängigen Verfahren den Zuschlag zu erlangen, ist
ihr gestützt auf Art. 4 Abs. 1 EGöB Schadenersatz zuzusprechen.
Die Beschwerdeführerin hat den Schaden bzw. den Aufwand für die Offertstellung nicht
näher beziffert. Im vorliegenden Fall ist zu berücksichtigen, dass im Hinblick auf die
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Wiederholung des Verfahrens ein Grossteil der Aufwendungen der Beschwerdeführerin
nicht vergebens sein dürften, sondern zumindest teilweise auch Grundlage für eine
erneute Offertstellung sein können. Der Schaden kann daher nicht genau beziffert
werden und ist nach Ermessen festzusetzen. Ein Betrag von Fr. 6'000.-- erscheint
angemessen. Der Schadenersatz für Aufwand im Vergabe- und Rechtsmittelverfahren
ist nicht mehrwertsteuerpflichtig (GVP 2003 Nr. 39, nicht publ. Erw. 3 f mit Hinweis auf
VerwGE vom 27. Februar 2003 i.S. J.M. GmbH).
Mit dem Widerruf des angefochtenen Zuschlags fiel das Anfechtungsobjekt im
Beschwerdeverfahren weg. Die Beschwerde erweist sich damit als gegenstandslos. Die
Beschwerde gegen den Widerruf der Zuschlagsverfügung ist abzuweisen. Die
Angelegenheit ist zur neuen Ausschreibung und zur Durchführung des
Vergabeverfahrens an die Vorinstanz zurückzuweisen.
3. Da die Vorinstanz den Widerruf und die Rückweisung verursacht hat, sind die
amtlichen Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Staat aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2
VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- ist angemessen (Ziff. 382
Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist zu verzichten (Art. 95 Abs. 3
VRP). Der geleistete Kostenvorschuss von Fr. 6'000.-- ist der Beschwerdeführerin
zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat aufgrund des Verursacherprinzips Anspruch auf eine
ausseramtliche Entschädigung (vgl. R. Hirt, Die Regelung der Kosten nach st.
gallischem Verwaltungsrechtspflegegesetz, Diss. St. Gallen 2004, S. 185). Ihr
Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die Entschädigung nach
Ermessen festzusetzen ist (Art. 6 der Honorarordnung für Rechtsanwälte und
Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Eine Entschädigung von Fr. 4'000.--
zuzügl. MWSt für beide Beschwerdeverfahren ist angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. b
HonO).
Demnach hat das Verwaltungsgericht