Decision ID: 3269b34a-ab8d-47e4-aad6-dce7730d4fc3
Year: 2011
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.- Lic. en Droit E. S. ist Rechtsanwalt und betreibt an der B-Strasse in O im Kanton
Zürich eine Anwaltskanzlei. Seine Ehefrau M. S.-L. ist Eigentümerin des Grundstücks
Nr. 001, C./G, mit dem Wohnhaus Vers.-Nr. 002 und der Scheune Vers.-Nr. 003 sowie
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einer Fläche von 8'556 m . Mit Verfügung vom 31. Dezember 2010 erhob der Verein T
Tourismus bei E. S. für das Jahr 2011 eine Pauschalkurtaxe für das Wohnhaus von
Fr. 360.--.
B.- Die Gemeindeverwaltung G veranlagte E. S. mit Rechnung Nr. xxx.xxx/2011 vom
20. April 2011 unter dem Titel "Rechtsanwaltsbüro, C., G" mit einer Abgabe zur
Tourismusförderung von Fr. 160.-- (Grundtaxe 2011). Der Gemeinderat der politischen
Gemeinde G wies den gegen diese Rechnung erhobenen Rekurs am 7. Juni 2011 ab.
C.- Gegen den am 17. Juni 2011 versandten Entscheid vom 7. Juni 2011 erhob E. S.
mit Eingabe vom 24. Juni 2011 Rekurs bei der Verwaltungsrekurskommission mit den
Anträgen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge seien der angefochtene Entscheid
und die Rechnung Nr. xxx.xxx/2011 der Gemeinde G betreffend kommunale
Tourismusabgabe vom 20. April 2011 über Fr. 160.-- ersatzlos aufzuheben. Auf die
Ausführungen zur Begründung der Anträge wird, soweit erforderlich, in den

Erwägungen eingegangen. Die Vorinstanz verzichtete mit Eingabe vom 30. August
2011 auf eine Stellungnahme und verwies auf den angefochtenen Entscheid.
Erwägungen:
1.- Die Eintretensvoraussetzungen sind von Amtes wegen zu prüfen. Die
Verwaltungsrekurskommission ist zum Sachentscheid zuständig. Die Befugnis zur
Rekurserhebung ist gegeben. Der Rekurs vom 24. Juni 2011 ist rechtzeitig eingereicht
worden. Er erfüllt in formeller und inhaltlicher Hinsicht die gesetzlichen Anforderungen
(Art. 41 lit. h Ziff. 5, 45, 47 und 48 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS
951.1, abgekürzt: VRP). Auf den Rekurs ist einzutreten.
2.- Im Rekurs wird zu Recht nicht geltend gemacht, die Erhebung der kommunalen
Tourismusabgabe (Abgabe zur Tourismusförderung) könne sich nicht auf eine in
formeller Hinsicht genügende Rechtsgrundlage stützen. Gemäss Art. 16 Abs. 1 des
Tourismusgesetzes (sGS 575.1, abgekürzt: TourG) kann die politische Gemeinde von
Gästen (lit. a) und Nutzniessern des Tourismus (lit. b) Tourismusabgaben erheben. Die
politische Gemeinde regelt gemäss Art. 17 TourG durch Reglement insbesondere
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Abgabepflicht (lit. a), Bemessungsgrundlage und Abgabesatz (lit. b), Veranlagung
(lit. c), Bezug (lit. d) und Verwendung (lit. e).
Gestützt auf das kantonale Tourismusgesetz erliess der Gemeinderat G am 7. Oktober
2010 das Reglement über Kurtaxen und Abgaben zur Tourismusförderung mit dem
Tarif über die Abgaben zur Tourismusförderung (Anhang 2). Das Reglement und der
Anhang unterstanden vom 17. Oktober bis 15. November 2010 dem fakultativen
Referendum. Ebenfalls am 7. Oktober 2010 erliess der Gemeinderat G
Ausführungsbestimmungen zum Reglement. Das Reglement regelt im III. Abschnitt die
Abgaben zur Tourismusförderung, wobei Art. 11 ff. die Abgabepflicht, Art. 14 das
Abgabeobjekt und Art. 15 die Verwendung betreffen. Der Tarif legt die Höhe der
Abgabe unter anderem nach Branchen – anknüpfend an der Abhängigkeit vom
Tourismus und der Wertschöpfung – fest.
3.- Zwischen den Verfahrensbeteiligten ist umstritten, ob die Regelungen in materieller
Hinsicht eine genügende Grundlage für die Erhebung der Abgabe zur
Tourismusförderung beim Rekurrenten bilden.
a) Gemäss Art. 11 Abs. 1 des Reglements unterliegen juristische und selbständig
erwerbende natürliche Personen, die direkt oder indirekt Nutzen aus dem Tourismus in
der politischen Gemeinde G ziehen, sofern sich der Sitz oder die tatsächliche
Verwaltung der juristischen Person bzw. der steuerrechtliche Wohnsitz oder Aufenthalt
der selbständig erwerbenden natürlichen Person in der politischen Gemeinde G
befindet, einer Abgabe zur Tourismusförderung. Personen, welche diese Bedingungen
nicht erfüllen, aber dennoch direkt oder indirekt Nutzen aus dem Tourismus ziehen,
unterliegen ebenfalls der Abgabe zur Tourismusförderung, wenn sie in der politischen
Gemeinde G Betriebsstätten oder Filialen unterhalten (Abs. 2). Der Abgabe zur
Tourismusförderung unterliegen insbesondere auch Anwälte (Abs. 3 lit. e).
Der Rekurrent macht geltend, es sei unbestritten, dass er in G kein Anwaltsbüro führe.
Die Liegenschaft "C." stehe im Alleineigentum von M. S.-L., so dass auch in
sachenrechtlicher Hinsicht kein Bezug des Rekurrenten zu G bestehe. Er erbringe in
tatsächlicher Hinsicht keine Dienstleistungen in G und beschäftige dort auch kein
Personal. Das Anwaltsbüro sei bei der Schweizerischen Eidgenossenschaft
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(Bundesamt für Statistik) mit Sitz in O erfasst und die Klienten unterzeichneten
Vollmachten mit der Adresse des Rekurrenten in O. Er sei im Anwaltsregister des
Kantons St. Gallen nicht verzeichnet. Auch wenn in einzelnen und sehr wenigen Briefen
mit der Vorinstanz die Adresse des Ferienhauses mit aufgeführt sei, bedeute dies nicht,
dass er aus dem Tourismus Nutzen ziehen würde. Das Berufsgeheimnis verbiete es
ihm, auf die zurzeit wenigen hängigen Fälle bei der Vorinstanz, welche überhaupt nicht
mit dem Tourismus zusammenhingen, einzugehen. Entsprechende Hinweise fehlten
auch im angefochtenen Beschluss. Er enthalte keine eigentliche
"Sachverhaltsbegründung". Deshalb werde auch eine unrichtige und unvollständige
Feststellung des Sachverhaltes gerügt. Stets werde die Zustelladresse in O verwendet
und die Korrespondenz auch effektiv mit und von O ausgeführt.
b) Art. 11 Abs. 1 des Reglements umschreibt die Pflicht zur Leistung der
Tourismusabgabe durch selbständig erwerbende natürliche Personen mit den
steuerrechtlichen Begriffen des Wohnsitzes und Aufenthalts sowie der Betriebsstätte.
Die Begriffe des steuerrechtlichen Wohnsitzes und des steuerrechtlichen Aufenthalts
werden in den Art. 13 Abs. 2 und 3 des Steuergesetzes (sGS 811.1, abgekürzt: StG),
der Begriff der Betriebsstätte in Art. 14 Abs. 3 StG in Verbindung mit Art. 7 der
Steuerverordnung (sGS 811.11, abgekürzt: StG) umschrieben. Die Regelungen
entsprechen den Vorgaben von Art. 3 Abs. 1 und 2 sowie Art. 4 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die Harmonisierung der direkten Steuern der Kantone und
Gemeinden (SR 642.14, abgekürzt: StHG) und decken sich mit Art. 3 Abs. 2 und 3
sowie Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes über die direkte Bundessteuer (SR 642.11,
abgekürzt: DBG). Im Abgaberecht trägt die Behörde die Beweislast für die
steuerbegründenden Tatsachen, namentlich für die Voraussetzungen der
Abgabepflicht. Sie hat damit die abgaberechtliche Zugehörigkeit des Abgabepflichtigen
nachzuweisen (vgl. zum Steuerrecht Weidmann/Grossmann/Zigerlig, Wegweiser durch
das st. gallische Steuerrecht, 6. Aufl. 1999, S. 379 f.).
aa) Einen steuerrechtlichen Wohnsitz im Kanton hat eine Person insbesondere dann,
wenn sie sich hier mit der Absicht dauernden Verbleibens aufhält (vgl. Art. 13 Abs. 2
StG). Der steuerrechtliche Aufenthalt setzt einen Aufenthalt von mindestens 30 Tagen
bei Erwerbstätigkeit und einen solchen von mindestens 90 Tagen ohne
Erwerbstätigkeit voraus (vgl. Art. 13 Abs. 3 StG). Die Vorinstanz macht zu Recht nicht
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geltend, der Rekurrent habe seinen steuerrechtlichen Wohnsitz in der politischen
Gemeinde G. Ebensowenig wird geltend gemacht, der Rekurrent habe sich während
mehr als 30 Tagen zur Erwerbstätigkeit in G aufgehalten. Als Grundlage für die
Erhebung der Abgabe zur Tourismusförderung kommt damit einzig die Führung einer
Betriebsstätte im Wohnhaus Vers.-Nr. 002 auf dem Grundstück Nr. 001, C./G in Frage.
bb) Als Betriebsstätte gilt gemäss Art. 14 Abs. 3 StG eine feste Geschäftseinrichtung,
in der die Geschäftstätigkeit eines Unternehmens oder ein freier Beruf ganz oder
teilweise ausgeübt wird. Betriebsstätten sind insbesondere Zweigniederlassungen,
Fabrikationsstätten, Werkstätten, Verkaufsstellen, ständige Vertretungen, Bergwerke
und andere Stätten der Ausbeutung von Bodenschätzen sowie Bau- oder
Montagestellen von mindestens zwölf Monaten Dauer (Art. 7 StV). Eine Betriebsstätte
setzt ständige Anlagen oder Einrichtungen (Warenlager, Büros, Werkstätten,
Verkaufsläden, Automaten usw.) voraus, mittels deren sich ein qualitativ und quantitativ
wesentlicher Teil (aber nur ein Teil) des Betriebs vollzieht (vgl. Richner/Frei/Kaufmann/
Meuter, Handkommentar zum DBG, 2. Aufl. 2009, N 19 zu Art. 4 DBG). Ob das
Erfordernis der qualitativ und quantitativ wesentlichen Tätigkeit erfüllt ist, wird vom
Bundesgericht weit ausgelegt und bejaht bei einer Tätigkeit, die zum eigentlichen
Geschäftsbetrieb gehört und nicht von ganz untergeordneter oder nebensächlicher
Bedeutung ist. Jedoch erfüllt beispielsweise das Literatur- und Fachstudium eines
Arztes zu Hause verbunden mit der Erfassung buchhalterischer Daten zuhanden des
Treuhänders diese Voraussetzung nicht, solange keine patientenbezogenen Tätigkeiten
erbracht werden (vgl. Urteil des Bundesgerichts 2P.249/2006 vom 29. Januar 2007
E. 3.2; vgl. auch SGE 2006 Nr. 22).
Die Vorinstanz stützt sich zur Begründung der Abgabepflicht des Rekurrenten einzig
auf den Umstand, dass er auf Eingaben an die Gemeinde auch die Adresse seines
Ferienhauses in G vermerkt hat. Entsprechende Dokumente hat die Vorinstanz nicht
eingereicht. Einzig aus dem Umstand, dass auf einem geschäftlichen Brief auch die
Privatadresse eines frei beruflich Erwerbstätigen angegeben wird und der private
Telefonbucheintrag einen Berufshinweis enthält, kann indessen nicht geschlossen
werden, dass er am fraglichen Ort eine Betriebsstätte führt. Unbestritten ist, dass es
sich beim Wohnhaus Vers.-Nr. 002 auf dem Grundstück Nr. 001, C./G, um ein
Ferienhaus handelt. Das Studium von Akten oder Literatur im Ferienhaus – was für frei
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beruflich Tätige Anwälte oder Ärzte nicht unüblich sein dürfte – stellt für sich allein
keine quantitativ erhebliche Tätigkeit im Sinn des Begriffs der Betriebsstätte dar. Dies
gilt insbesondere auch für das Feriendomizil des Rekurrenten. Über die Häufigkeit
seiner Aufenthalte im Ferienhaus ist nichts bekannt. Insbesondere macht die Vorinstanz
keine entsprechenden Angaben. Sodann spricht auch die Lage des Objekts weit
abseits des Ortszentrums von G auf einer Höhe von 1'172 Metern über Meer dagegen,
dass der Rekurrent dort Mandanten in geschäftlichen Angelegenheiten empfängt. Die
Situation des Rekurrenten ist damit nicht mit jener eines Rechtsanwalts zu vergleichen,
der seine Kanzlei oder allenfalls eine Zweigstelle mit einem Praxisschild und
Büroräumlichkeiten in der Gemeinde betreibt. Schliesslich stellt die gleichzeitige
Erhebung der Kurtaxen für das Ferienhaus einerseits und der pauschalen
Tourismusabgabe anderseits einen gewissen Widerspruch dar, indem der
Abgabepflichtige gleichzeitig als Gast und Gastgeber behandelt wird.
c) Dementsprechend erweist sich der Rekurs als begründet. Er ist gutzuheissen und
der angefochtene Entscheid der Vorinstanz vom 7. Juni 2011 und die ihm
zugrundeliegende Rechnung Nr. xxx.xxx/2011 vom 20. April 2011 sind aufzuheben.
4.- Dem Verfahrensausgang entsprechend sind die amtlichen Kosten von der
politischen Gemeinde G zu tragen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von
Fr. 500.-- ist angemessen (vgl. Art. 7 Ziff. 122 der Gerichtskostenverordnung, sGS
941.12). Da die Gemeinde überwiegend finanzielle Interessen verfolgt, ist auf die
Erhebung nicht zu verzichten (Art. 95 Abs. 3 VRP). Die Finanzverwaltung ist
anzuweisen, dem Rekurrenten den Kostenvorschuss von Fr. 500.-- zurückzuerstatten.
Der Rekurrent hat die Anträge unter Entschädigungsfolge gestellt. Im Rekursverfahren
werden gemäss Art. 98 abs. 2 VRP ausseramtliche Kosten entschädigt, soweit sie
aufgrund der Sach- oder Rechtslage notwendig und angemessen erscheinen. Die
Vorschriften der Schweizerischen Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (SR
272, abgekürzt: ZPO) über die Parteientschädigung finden gemäss Art. 98 VRP
sachgemässe Anwendung. Tritt ein Anwalt in eigener Sache auf, wird ihm nicht der
normale Anwaltstarif im Sinn von Art. 95 Abs. 3 lit. b ZPO zugesprochen, sondern eine
Umtriebsentschädigung ex aequo et bono. Die Praxis bestimmt das Honorar nach der
Honorarordnung, nimmt jedoch einen Abzug von 30-50% vor (vgl. Suter/von Holzen, in:
ter
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Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, Kommentar zur Schweizerischen
Zivilprozessordnung, Zürich/Basel/Genf 2010, N 42 zu Art. 95 ZPO; Leuenberger/Uffer-
Tobler, Kommentar zur Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen vom 20. Dezember
1990, Bern 1999, N 4a zu Art. 263 ZPO-SG). Der Rekurrent hat keine Kostennote
eingereicht. Im Verfahren vor der Verwaltungsrekurskommission wird das Honorar als
Pauschale ausgerichtet, wobei der Rahmen zwischen Fr. 1'000.-- und Fr. 12'000.--
liegt (Art. 22 Abs. 1 lit. b der Honorarordnung für Rechtsanwälte und Rechtsagenten,
sGS 963.75; abgekürzt: HonO). Innerhalb dieses Rahmens wird das Grundhonorar
nach den besonderen Umständen, namentlich nach Art und Umfang der Bemühungen,
der Schwierigkeit des Falles und den wirtschaftlichen Verhältnissen der Beteiligten,
bemessen (Art. 19 HonO). Unter Berücksichtigung sämtlicher Umstände, insbesondere
des Aufwandes für die Rekurseingabe vom 24. Juni 2011 erscheint ein gekürztes
Honorar von Fr. 600.-- (50% von Fr. 1'200.--; inklusive Barauslagen und
Mehrwertsteuer von 8%, Art. 28 Abs. 1 und Art. 29 HonO) als angemessen.
Entschädigungspflichtig ist die politische Gemeinde G.