Decision ID: f862d224-8e0a-47bb-96af-9f83b7b25a4b
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Bauhandwerkerpfandrecht
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Rechtsbegehren: (act. 1 S. 2)
"1. Das Grundbuchamt D._ sei gerichtlich anzuweisen, zu  der Klägerin und zu Lasten des nachfolgend genannten Grundstücks ein Bauhandwerkerpfandrecht mit der folgenden Pfandsumme nebst 6% Zins im Grundbuch E._ als vorläufige Eintragung vorzumerken:
Gemeinde E._ Grundbuch Blatt 1, Liegenschaft, Kataster Nr. 2, F._, G._ Eigentümerin: B._ AG Mit einer Pfandsumme von CHF 54'000.00 nebst 6% Zins seit 28. Juli 2016.
2. Die Anweisung gemäss Ziff. 1 hiervor sei durch das angerufene Gericht als vorsorgliche Massnahme, superprovisorisch und ohne Anhörung der Beklagten zu erteilen.
3. Die in Ziff. 1 hiervor beantragte superprovisorische Verfügung sei dem Grundbuchamt D._ sowohl schriftlich als auch /per Telefax oder elektronisch sofort zur Eintragung im Grundbuch anzumelden.
4. Der Klägerin sei eine angemessene Frist von mindestens 3  ab rechtskräftigem Abschluss dieses Verfahrens um  Eintragung anzusetzen, um Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts gemäss Ziff. 1 hiervor zu Lasten des Grundstücks der Beklagten einzuleiten.
5. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der ."

Das Einzelgericht zieht in Erwägung:
1. Prozessverlauf
1.1. Die Gesuchstellerin verlangte mit Eingabe vom 3. Oktober 2016 (Datum
Poststempel) samt Beilagen (act. 1 und 3/2-23) die (vorerst) superprovisorische
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts auf dem gesuchsgegnerischen
Grundstück, Kat. Nr. 2, GBBl. 1, F._, G._, Gemeinde E._, für eine
Pfandsumme von CHF 54'000.– nebst Zins zu 6 % seit 28. Juli 2016. Diesem Ge-
such wurde mit Verfügung vom 4. Oktober 2016 einstweilen und ohne Anhörung
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der Gegenpartei entsprochen, und das Grundbuchamt D._ wurde entspre-
chend angewiesen, das Pfandrecht vorläufig im Grundbuch einzutragen. Gleich-
zeitig wurde der Gesuchsgegnerin Frist bis 25. Oktober 2016 zur Stellungnahme
zum Begehren der Gesuchstellerin angesetzt (act. 4). Mit Verfügung vom 6. Ok-
tober 2016 wurde der Gesuchstellerin eine Frist bis 31. Oktober 2016 angesetzt,
um sich zu der von der C._ AG gegen sie eingereichten Schutzschrift vom
8. September 2016 (im Verfahren HE160377), mit welcher diese eine Zahlungs-
garantie (act. 12/3A) eingereicht hatte, Stellung zu nehmen. Gleichzeitig wurden
die Akten des Verfahrens HE160377 beigezogen sowie der Gesuchsgegnerin die
Frist zur Stellungnahme gemäss Verfügung vom 4. Oktober 2016 (vgl. act. 4)
einstweilen abgenommen (act. 9). Mit Eingabe vom 2. November 2016 erstattete
die Gesuchstellerin – innert erstreckter Frist – die Stellungnahme samt Beilagen
zur Schutzschrift der C._ AG respektive zu der von ihr eingereichten Zah-
lungsgarantie (act. 15 und 16/1-2).
1.2. In der Folge wurde mit Verfügung vom 4. November 2016 die C._ AG
als Nebenintervenientin zugelassen sowie der Gesuchsgegnerin Frist zur Stel-
lungnahme zum Begehren der Gesuchstellerin vom 3. Oktober 2016 (act. 1) und
deren Stellungnahme vom 2. November 2016 (act. 15) angesetzt (act. 17). Mit
Eingabe vom 22. November 2016 zeigte der Rechtsvertreter der Nebeninterveni-
entin C._ AG dem Gericht – unter Verweis auf das Schreiben der Gesuchs-
gegnerin vom 22. November 2016 (act. 20) – an, dass die Gesuchsgegnerin der
Nebenintervenientin den Streit verkündet und das Einverständnis erteilt habe, den
vorliegenden Prozess anstelle der Gesuchsgegnerin im Sinne von Art. 79 Abs. 1
lit. b ZPO zu führen (act. 19). Mit Verfügung vom 23. November 2016 wurde da-
von Vormerk genommen, dass fortan die C._ AG den vorliegenden Prozess
anstelle der Gesuchsgegnerin als prozessführende Streitberufene führt; weiter
wurde die der Gesuchsgegnerin angesetzte Frist zur Stellungnahme gemäss
Disp.-Ziff. 2 der Verfügung vom 4. November 2016 (vgl. act. 17) erstreckt und neu
der prozessführenden Streitberufenen auferlegt (act. 21). Mit Eingabe vom
29. Dezember 2016 samt Beilagen sowie (neu) einer als Solidarbürgschaft be-
zeichneten Ersatzsicherheit datierend vom 15. November 2016 erstattete die pro-
zessführende Streitberufene – innert erstreckter Frist – die entsprechende Stel-
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lungnahme (act. 25-28). Mit Verfügung vom 4. Januar 2017 wurde wiederum der
Gesuchstellerin Frist angesetzt, um zur neuen, von der prozessführenden Streit-
berufenen angebotenen Ersatzsicherheit vom 15. November 2016 (act. 28) Stel-
lung zu nehmen (act. 29). Die Gesuchstellerin äusserte sich mit Eingabe vom
27. Januar 2017 – innert erstreckter Frist – zu der von der prozessführenden
Streitberufenen neu eingereichten Ersatzsicherheit (act. 33). Die Stellungnahme
der Gesuchstellerin vom 27. Januar 2017 (act. 33) wurde der prozessführenden
Streitberufenen am 9. Februar 2017 sowie der Gesuchsgegnerin am 2. Februar
2017 zugestellt (act. 34/1-2).
2. Vorbemerkungen bzgl. Finanzvermögen-Verwaltungsvermögen
2.1. Zusammengefasste Parteistandpunkte
Gemäss übereinstimmender Parteivorbringen ist die Zuteilung des gegenständli-
chen Grundstücks zum Verwaltungs- bzw. zum Finanzvermögen strittig; keine der
Parteien hat bisweilen ausdrücklich einen Standpunkt dazu eingenommen, ob es
sich beim Grundstück um Verwaltungsvermögen handelt oder nicht (act. 1 Rz. 5
ff.; act. 25 Rz. 3). Unter Verweis auf die unsichere Rechtslage hierzu liess die Ge-
suchstellerin ausführen, dass sie gegenüber der Gesuchsgegnerin mit Schreiben
vom 7. September 2016 bzw. 3. Oktober 2016 (act. 3/2-3) vorsorglich die Gel-
tendmachung der einfachen Bürgschaft gemäss Art. 839 Abs. 4 ZGB angezeigt
habe (act. 1 Rz. 6).
2.2. Rechtliches und Würdigung
Handelt es sich beim Grundstück unbestrittenermassen um Verwaltungsvermö-
gen und ergibt sich die Schuldpflicht des Eigentümers nicht aus vertraglichen
Verpflichtungen, so haftet er den Handwerkern oder Unternehmern für die aner-
kannten oder gerichtlich festgestellten Forderungen nach den Bestimmungen
über die einfache Bürgschaft. Ist strittig, ob es sich um ein Grundstück im Verwal-
tungsvermögen handelt, so kann der Handwerker oder Unternehmer innert vier
Monaten eine vorläufige Eintragung des Pfandrechts im Grundbuch verlangen.
Steht aufgrund eines Urteils fest, dass das Grundstück zum Verwaltungsvermö-
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gen gehört, so ist die vorläufige Eintragung zu löschen (Art. 839 Abs. 4 bis 6
ZGB).
Ist – wie vorliegend – zwischen den Parteien strittig (act. 1 Rz. 5 ff.; act. 25 Rz. 3),
ob es sich um ein Grundstück im Verwaltungsvermögen handelt, können die
Handwerker oder Unternehmer (und insb. die Subunternehmer) gemäss Art. 839
Abs. 5 ZGB bis spätestens vier Monate nach Vollendung der Arbeit die vorläufige
Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts verlangen. Daraus folgt, dass die
ungeklärte Zugehörigkeit des Grundstücks (Verwaltungs- oder Finanzvermögen)
alleine – bzw. das Argument, es handle sich um Verwaltungsvermögen – der pro-
visorischen Eintragung nicht entgegensteht. Anders verhält es sich jedoch mit der
definitiven Eintragung. Diese ist grundsätzlich nur dann möglich, wenn es sich um
ein Grundstück im Finanzvermögen handelt (SCHUMACHER, Das Bauhandwerker-
pfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 342; BSK ZGB II-THURNHERR,
5. Aufl. 2015, Art. 839/840 N. 42j).
3. Voraussetzungen für die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
3.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin macht geltend, die Gesuchsgegnerin habe im Frühjahr und
Sommer 2016 ein neuartiges Sicherheitssystem ("H._, H._") für Flug-
zeuge erstellen lassen (act. 1 Rz. 9). Der Einbau des Sicherheitssystems H._
sei durch die C1._ AG erfolgt, wofür von der Gesuchstellerin spezieller
Schaumglasschotter geliefert worden sei (act. 1 Rz. 10; act. 3/7 und 3/8). Insge-
samt habe die Gesuchstellerin der C1._ AG, C._, total 4000 m3 Spezial-
Schaumglasschotter geliefert, wofür sie diverse Rechnungen gestellt habe, wovon
der Restbetrag von CHF 54'000.– unbezahlt geblieben sei (act. 1 Rz. 12 f.;
act. 3/8-10). Dass die Lieferung des Spezial-Schaumglasschotters tatsächlich er-
folgt sei, erhelle aus den gegengezeichneten Lieferscheinen (act. 1 Rz. 14;
act. 3/10-18). Weiter stellt sich die Gesuchstellerin auf den Standpunkt, es liege
ihrerseits eine pfandberechtigte Leistung vor, indem spezieller Schaumglasschot-
ter für den Einbau im H._ produziert worden sei. Für den Schaumglasschot-
ter hätten genau definierte Spezifikationen und Parameter eingehalten werden
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müssen, was notwendig sei für die Zertifizierung der zuständigen Behörden. Beim
von ihr hergestellten Schaumglasschotter handle es sich um eine unvertretbare
Sache, welche ausschliesslich für das konkrete Bauwerk produziert worden sei
(act. 1 Rz. 16 f.; act. 3/19-20). Die letzte Lieferung Schaumglasschotter sei am
14. Juni 2016 erfolgt; die Viermonatsfrist gemäss Art. 839 Abs. 2 ZGB sei einge-
halten (act. 1 Rz. 18 f.; act. 3/17-18 und 3/21).
Die prozessführende Streitberufene stellt sich zusammengefasst auf den Stand-
punkt, dass ein Abzug von der Forderung der Gesuchstellerin in Höhe von
CHF 50'000.– vereinbart worden sei, nachdem der prozessführenden Streitberu-
fenen Kosten angefallen seien für die Bereithaltung von Ersatzmaterial für den
Schaumglasschotter (act. 25 Rz. 4 ff.; act. 27/2-3). Es sei zwar weder bestritten,
dass die Gesuchstellerin den gelieferten Schaumglasschotter hergestellt habe
noch dass dieser bestimmte physikalische Eigenschaften habe aufweisen müs-
sen, gleichwohl handle es sich nicht um eine unvertretbare Sache. Auch Kies,
Sand, Zement, etc., würden gewisse spezifische physikalische Eigenschaften
aufweisen, was indessen nicht zur Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts
berechtige. Entscheidend sei vielmehr, ob der gelieferte Schaumglasschotter für
ein beliebiges Bauprojekt hätte verwendet werden können, was hier zweifellos der
Fall sei (act. 25 Rz. 8 ff.; act. 27/4-5). Weiter sei der Schaumglasschotter – trotz
bestimmter Druckfestigkeit und definierter Siebkurve – für beliebige Anwendun-
gen einsetzbar und könne problemlos als Dämmstoff oder als Untergrund für den
Belagseinbau verwendet werden (act. 25 Rz. 10).
3.2. Rechtliches
Gemäss Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht ein Anspruch auf Errichtung eines
gesetzlichen Grundpfandrechtes für die Forderungen der Handwerker oder Un-
ternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Ab-
brucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Materi-
al und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben. Der Anspruch auf Errichtung eines
Bauhandwerkerpfandrechtes richtet sich gegen den jeweiligen Eigentümer des
Grundstückes, auch wenn die Leistungen nicht in seinem Auftrag erbracht worden
sind. Die Eintragung ins Grundbuch hat bis spätestens vier Monate nach der Voll-
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endung der Arbeiten zu erfolgen und kann nicht verlangt werden, wenn der Eigen-
tümer für die angemeldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet (Art. 839
Abs. 2 und 3 ZGB).
Nach der gesetzlichen Ordnung von Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB besteht die
pfandgeschützte Bauleistung in der Lieferung von Material und Arbeit oder Arbeit
allein. Reine Materiallieferungen ohne Bauarbeiten, d.h. Sachlieferungen von ver-
tretbaren Baumaterialien wie Kies, Sand, Zement, Ziegel, Backsteine, usw., sind
grundsätzlich nicht baupfandberechtigt (CHK ZGB-SCHUMACHER, 3. Aufl. 2016,
Art. 837 N. 11). Immerhin besteht eine Baupfandberechtigung, wenn das herge-
stellte bzw. gelieferte Material (welches von einem Dritten in das Bauwerk einge-
baut wird) das Merkmal der Individualität aufweist. D.h. das Material wurde nach
einzelfallbezogenen Weisungen (z.B. Plänen oder Baubeschriebenen, Rezeptu-
ren für Transportbeton oder Strassenasphalt) hergestellt und auf das einzelne
konkrete Bauwerk individuell abgestimmt. Unter anderem ist auf das Kriterium der
"schweren Wiederverwendbarkeit" abzustellen, welches vorliegt, wenn "Material"
spezifisch auf die besonderen Bedürfnisse und Anforderungen eines bestimmten
Bauwerks ausgelegt sowie hergestellt wurde und für andere Bauten überhaupt
nicht oder nur schwer verwendet werden könnte (BGE 86 I 270 E. 3; BGE 136 III
6 E. 5.4; BGE 103 II 33 E. 3; SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Er-
gänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 146 f.; ZR 104 [2010] Nr. 66 S. 268 ff. = BR
2011 S. 71 mit Anm. von SCHUMACHER; BSK ZGB II-THURNHERR, 5. Aufl. 2015,
Art. 839/840 N. 6 m.w.H.).
Geht es lediglich um die vorläufige Eintragung des Pfandrechtes, so muss die
Gesuchstellerin ihr Begehren nur glaubhaft machen. An die Glaubhaftmachung
sind nach konstanter Lehre und Praxis keine strengen Anforderungen zu stellen:
Die vorläufige Eintragung eines gesetzlichen Pfandrechtes darf nur dann verwei-
gert werden, wenn der Bestand des Pfandrechtes ausgeschlossen oder höchst
unwahrscheinlich ist. Im Zweifelsfalle ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen
und die Entscheidung über Bestand und Umfang des Pfandrechtes dem ordentli-
chen Gericht vorzubehalten. Dies gilt insbesondere bei unklarer oder unsicherer
Rechtslage (BGE 86 I 265 E. 3; BGE 137 III 563 E. 3.3; BGE 102 Ia 86; BGE 112
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Ib 484; Urteil des Bundesgerichts 5A_613/2015 vom 22. Januar 2016 E. 4; SCHU-
MACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1394 ff. bzw. SCHUMA-
CHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, Ergänzungsband zur 3. Aufl. 2011, N. 609
ff.; ZOBL, Das Bauhandwerkerpfandrecht de lege lata und de lege ferenda, ZSR
101(1982) II Halbband S. 158, ZR 79 [1980] Nr. 80 S. 152 E. 1).
3.3. Würdigung
Neben dem Einwand eines vereinbarten Abzugs von CHF 50'000.– wendet die
prozessführende Streitberufene im Wesentlichen ein, dass es sich bei der Her-
stellung und Lieferung des Schaumglasschotters durch die Gesuchstellerin nicht
um eine pfandberechtigte Bauleistung handle. Insbesondere nicht bestritten wur-
de somit, dass die entsprechende Herstellung und Lieferung des Schaum-
glasschotters durch die Gesuchstellerin im Rahmen eines Vertragsverhältnisses
mit der C._ AG (bzw. allenfalls der C1._ AG) erfolgte. Weiter ist nicht
bestritten, dass der Schaumglasschotter – durch die prozessführende Streitberu-
fene – im betreffenden Grundstück der Gesuchsgegnerin eingebaut wurde. Ge-
gen den Bestand der Vergütungsforderung der Gesuchstellerin bringt die prozess-
führende Streitberufene an sich lediglich vor, dass ihr ein "Abzug in Höhe von
CHF 50'000.– zzgl. MWSt. vom Gesamtaufwand" (vgl. act. 25 Rz. 6 f.) zustehe,
wofür sie sich auf ein E-Mail vom 17. März 2016 (act. 27/3) stützt. Wohl wird in
dem von der prozessführenden Streitberufenen ins Recht gelegten E-Mail ein
"Abzug" von CHF 50'000.– thematisiert, allerdings ist nicht substantiiert dargelegt
und ersichtlich, inwiefern dies eindeutig der Vergütungsforderung der Gesuchstel-
lerin entgegenstehen soll; der glaubhaft gemachte Bestand der Forderung wird
deshalb jedenfalls nicht ernsthaft in Zweifel gezogen. Ferner ist auch nicht bestrit-
ten, dass die Anmeldefrist von vier Monaten i.S.v. Art. 839 Abs. 2 ZGB vorliegend
eingehalten ist.
Zu der pfandberechtigten Leistung: Die Gesuchstellerin hat nachvollziehbar dar-
gelegt, dass es sich beim auf dem fraglichen Grundstück eingebauten Schaum-
glasschotter um individuell und spezifisch für das Bauprojekt des Flughafens her-
gestelltes Material handelt. So erhellt aus den Parteivorbringen sowie den vorlie-
genden Unterlagen, dass das Material gemäss konkreten Anforderungen und
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Weisungen hergestellt und für das Bauprojekt abgestimmt wurde; die prozessfüh-
rende Streitberufene bringt nichts anderes vor. Es bleibt noch die Frage der
"schweren Wiederverwendbarkeit". Die prozessführende Streitberufene zieht ins-
besondere eine Parallele zu Kies und bringt vor, dass der Schaumglasschotter für
ein beliebiges Bauprojekt hätte verwendet werden können. Wohl ist anzunehmen,
dass Schaumglasschotter – im Gegensatz etwa zu Frischbeton (vgl. BGE 86 I
265 E. 3 S. 271) – nicht nur für sehr kurze Zeit verwendbar oder haltbar ist, aller-
dings ist zweifelhaft, ob das Material problemlos für ein anderes Bauprojekt hätte
verwendet werden können. Gerade dem von der prozessführenden Streitberufe-
nen selber ins Recht gelegten Auszug aus der Homepage der Gesuchstellerin
lässt sich entnehmen, dass Schaumglasschotter, je nach den spezifischen Anfor-
derungen, für unterschiedliche Bauprojekte jeweils individuelle Eigenschaften
aufweist. Plausibel erscheint, dass der individuell für ein neuartiges Bauprojekt
auf einer Flugzeugpiste (H._) hergestellte Schaumglasschotter nicht einfach
problemlos für ein beliebiges anderes Bauprojekt verwendet werden könnte. Der
Bestand einer pfandberechtigten Leistung ist weder ausgeschlossen noch höchst
unwahrscheinlich.
4. Zinsforderung
4.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Neben der Vergütungsforderung macht die Gesuchstellerin – gestützt auf ihre
AGB sowie das Mahnschreiben vom 27. Juli 2016 – einen Verzugszins von 6 %
seit 28. Juli 2016 geltend (act. 1 Rz. 23 ff.; act. 3/8 und act. 3/22-23).
Unter Verweis darauf, dass keine Schuld gegenüber der Gesuchstellerin bestehe,
bestreitet die prozessführende Streitberufene, dass ein Verzugszins geschuldet
ist. Ausserdem sei kein Verzugszinssatz in Höhe von 6 % vereinbart gewesen, da
die Auftragsbestätigung vom 11. Dezember 2015 aufgrund des Vorbehalts (Zerti-
fizierung und Auftragsvolumen) vorliegend nicht anwendbar sei und der blosse
Verweis auf die AGB der Gesuchstellerin nicht genüge (act. 25 Rz. 13 f.).
4.2. Würdigung
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Wie dargelegt ist einstweilen ausreichend glaubhaft gemacht, dass eine Vergü-
tungsforderung der Gesuchstellerin besteht, weshalb unter Berücksichtigung des
unbestrittenen Mahnschreibens vom 27. Juli 2016 (vgl. act. 3/22) auch der Be-
stand einer Verzugszinsforderung nicht ausser Betracht fällt. Ausserdem ist nicht
erkennbar, aus welchem Grund die Vereinbarung eines Verzugszinssatzes von
6 % ausgeschlossen sein soll. Nicht plausibel ist der Einwand, dass die Auftrags-
bestätigung vom 11. Dezember 2015 aufgrund des Vorbehalts der Zertifizierung
und des Auftragsvolumens für die vorliegende Streitsache ausser Betracht fallen
solle, so wurde von der prozessführenden Streitberufenen gar nicht bestritten,
dass – zumindest zu einem späteren Zeitpunkt – eine Zertifizierung und Einigung
über das Auftragsvolumen erfolgte. Überdies ist nicht evident, inwiefern der Ver-
weis der Gesuchstellerin auf ihre AGB nicht ausreichen soll. Es ist denn auch für
die gültige Übernahme von AGB (Globalübernahme) nicht unbedingt notwendig,
dass die fraglichen Bestimmungen im Einzelnen effektiv wahrgenommen werden.
Der Bestand einer Verzugszinsforderung von 6 % seit 28. Juli 2016 ist daher
glaubhaft gemacht.
5. Hinreichende Sicherheit
Gemäss Art. 839 Abs. 3 ZGB kann die Eintragung eines Bauhandwerkerpfand-
rechts nicht verlangt werden, wenn der Eigentümer oder ein Dritter für die ange-
meldete Forderung hinreichende Sicherheit leistet. Ein bereits eingetragenes
Pfandrecht ist in diesem Fall zu löschen. Sofern der Unternehmer die Sicherheit
nicht als genügend anerkennt, stellt das Gericht fest, ob die Sicherheit für die an-
gemeldete Forderung hinreichend im Sinne von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1314 f.). Inhaltlich
ist die Sicherheit dann hinreichend, wenn sie die Forderung voll und ganz sichert,
d.h. die Ersatzsicherheit muss qualitativ und quantitativ die gleiche Sicherheit bie-
ten wie das Bauhandwerkerpfandrecht (BGE 5A_838/2015 vom 5. Oktober 2016
E. 4.4.2.). Die Vergütungsforderung umfasst in der Regel einen Kapitalbetrag und
Verzugszinsen. Letztere sind ohne zeitliche Beschränkung pfandberechtigt
(SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1254 ff.). Ein Un-
ternehmer hat allfällige Einwendungen gegen eine geleistete Sicherheit substanti-
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iert zu erheben, eine pauschale unbegründete Ablehnung ist ungenügend. Wen-
det sich der Unternehmer jedoch konkret gegen eine Bestimmung der Sicherheit,
hat der Richter mit aller Sorgfalt zu prüfen, ob die Sicherheit hinreichend im Sinne
von Art. 839 Abs. 3 ZGB ist oder nicht (SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfand-
recht, 3. Aufl. 2008, N. 1314).
5.1. Zahlungsgarantie I._ AG vom 2. September 2016
Unbestrittenermassen wurde mit der Zahlungsgarantie Nr. ... der I._ AG vom
2. September 2016 (act. 12/3A) lediglich die Vergütungsforderung von
CHF 54'000.– zuzüglich Verzugszins von 6 % für fünf Jahre sichergestellt. Unter
Berücksichtigung der Feststellungen des mittlerweile ergangenen BGE
5A_838/2015 vom 5. Oktober 2016 E. 4.4.2. (so schon BGE 121 III 445 E. 5a
S. 447) sind indessen, um als hinreichende Sicherheit zu genügen, die Verzugs-
zinsen zeitlich unlimitiert sicherzustellen. Nach dem Gesagten kann sogleich fest-
gestellt werden, dass die Zahlungsgarantie Nr. ... der I._ AG vom
2. September 2016 keine genügende Sicherheit i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB bietet.
5.2. Solidarbürgschaft J._ AG vom 15. November 2016
5.2.1. Wesentliche Parteistandpunkte
Die Gesuchstellerin erachtet weiterhin auch die Solidarbürgschaft der J._ AG
vom 15. November 2016 als nicht hinreichend i.S.v. Art. 839 Abs. 3 ZGB. Erstens
seien nicht alle möglichen Schuldner angeführt, zweitens sei die Ersatzsicherheit
ungenügend formuliert und drittens sei die rechtliche Qualifikation derselben un-
klar (act. 33 Rz. 7).
Zum Einwand der mangelhaften Angabe der Schuldnerin führt die Gesuchstellerin
aus, es sei wahrscheinlich, dass nicht die prozessführende Streitberufene
(C._ AG), sondern die C1._ AG ihre Vertragspartnerin sei. Da in der Er-
satzsicherheit aber nur die C._ AG erwähnt sei, könne nicht von einer hinrei-
chenden Sicherheit gesprochen werden. Hierzu verweist die Gesuchstellerin auf
ihre Ausführungen in der Stellungnahme vom 2. November 2016 sowie diverse
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Beilagen (act. 33 Rz. 8 ff.; act. 15 Rz. 4 f.; act. 16/1-2; act. 3/8; act. 28;
act. 12/3A).
Unter Verweis auf die Stellungnahme vom 2. November 2016 moniert die Ge-
suchstellerin eine ungenügende Formulierung der Sicherheit (act. 33 Rz. 13;
act. 15 Rz. 9 ff.). Im Einzelnen sind dies die folgenden Punkte: (i) Das Aufbewah-
rungsrisiko für das Original der Ersatzsicherheit werde der Gesuchstellerin über-
bunden, was nicht angehen könne (act. 33 Rz. 13 i.V.m. act. 15 Rz. 10). (ii) Es
werde nicht nur eine rechtskräftige definitive Bestellung der Sicherheit verlangt,
sondern auch die Feststellung der Forderung, was bei einem Verfahren auf defini-
tive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts nicht vonnöten sei (act. 33 Rz. 13
i.V.m. act. 15 Rz. 11). (iii) Schliesslich sei auch eine Befristung unzulässig, bei
welcher die Gesuchstellerin ihre Zahlungsaufforderung innert zwei Monaten nach
Eintritt der Bedingungen der Garantie einreichen müsse, das Bundesgericht habe
in BGE 5A_838/2015 vom 5. Oktober 2016 vielmehr eine relative Frist von 120
Tagen als genügend erachtet.
Zuletzt wendet die Gesuchstellerin ein, dass der Rechtscharakter der Ersatzsi-
cherheit unklar sei. Der Titel spreche zwar von einer Solidarbürgschaft, im Text
sei dann aber die Rede von "Garantie" oder "Zahlungsversprechen" (act. 33
Rz. 14). Die Qualifikation sei entscheidend für die Frage, ob die Vorschriften für
den Garantievertrag gemäss Art. 111 OR oder die Bürgschaft gemäss Art. 492 ff.
OR anwendbar seien (act. 33 Rz. 15). Die Gesuchstellerin verweist weiter auf die
bundesgerichtliche Rechtsprechung im Urteil 4A_279/2009 vom 14. September
2009 und stellt sich auf den Standpunkt, es bestehe eine Unsicherheit bei der Ab-
schätzung der rechtlichen Konsequenzen, womit – im Vergleich zu einem Bau-
handwerkerpfandrecht – keine hinreichende Ersatzsicherheit vorliege (act. 33
Rz. 16).
Die prozessführende Streitberufene entgegnete zu den Einwänden der Gesuch-
stellerin (noch in Bezug auf die Zahlungsgarantie der I._ AG vom 2. Septem-
ber 2016; act. 3A), dass tatsächlich die C._ AG Vertragspartnerin in der
streitgegenständlichen Sache sei, und nicht die C1._ AG (act. 25 Rz. 18).
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Die prozessführende Streitberufene bringt im Einzelnen vor, dass (i) der Gesuch-
stellerin die Zahlungsgarantie im Original erst bei rechtskräftiger Erledigung des
Verfahrens auf definitive Bestellung der Sicherheit ausgehändigt würde, was eine
hinreichende Sicherheit biete (act. 25 Rz. 22). (ii) Es müsse zunächst ein Urteil
über den Bestand der Forderung ergehen, sodann ein Urteil darüber, ob ein An-
spruch auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts bzw. die Sicher-
stellung durch die Bankgarantie bestehe, deshalb sei keine Schlechterstellung
gegenüber einem Bauhandwerkerpfandrecht gegeben (act. 25 Rz. 23). (iii)
Schliesslich sei eine Frist von 60 Tagen zur Einlösung der Ersatzsicherheit genü-
gend, was bereits aus einem Entscheid des Handelsgerichts Zürich HE140120
vom 24. Juli 2014 erhelle, bei welchem eine relative Befristung von 40 Tagen als
ausreichend beurteilt worden sei (act. 25 Rz. 24).
Zur Stellungnahme der Gesuchstellerin vom 27. Januar 2017 (act. 33) hat sich die
prozessführende Streitberufene nicht geäussert.
5.2.2. Würdigung
Mangelhafte Angabe der Schuldnerin
Unbestrittenermassen wird in der Ersatzsicherheit ausschliesslich die prozessfüh-
rende Streitberufene ("C._ AG") erwähnt. Der Einwand der Gesuchstellerin,
dass (noch) nicht eindeutig geklärt sei, ob als Vertragspartnerin für den vorliegen-
den Streitgegenstand die "C._ AG" oder die "C1._ AG" gilt, ist an sich
nicht von der Hand zu weisen. So lässt sich den von der Gesuchstellerin einge-
reichten Unterlagen, wie schon im Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom
28. September 2016 in Erwägung 3.2. (vgl. act. 16/2) festgestellt, u.a. die Be-
zeichnung "C1._ AG" entnehmen (act. 3/8-18). Zwar könnte ein entspre-
chender Einwand gegen die Inanspruchnahme der Ersatzsicherheit als rechts-
missbräuchlich i.S.v. Art. 2 Abs. 2 ZGB beurteilt werden, wobei jedenfalls beim
Bauhandwerkerpfandrecht eine solche Unsicherheit nicht gegeben ist. Aufgrund
dieser Unsicherheit liegt qualitativ keine Gleichwertigkeit vor.
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Rechtscharakter der Ersatzsicherheit
Die Gesuchstellerin legt substantiiert dar, weshalb eine Schwierigkeit der Ab-
schätzung besteht, ob es sich vorliegend um eine Garantie gemäss Art. 111 OR
oder um eine Bürgschaft gemäss Art. 492 ff. OR handelt (vgl. hierzu auch bspw.
BGE 113 II 434 und BGE 129 III 702 E. 2.3.). Eine klare Qualifizierung derselben
ist – um als hinreichende Sicherheit zu genügen – nicht unwesentlich, zumal sich
beispielsweise bei der Beurteilung als Bürgschaft die Frage stellt, inwiefern sich
die Voraussetzung der Angabe eines Höchstbetrages (Art. 493 Abs. 1 ZGB;
Art. 499 Abs. 1 ZGB) zur Voraussetzung der Sicherstellung von Verzugszinsen
auf unbeschränkte Zeit verhält (vgl. CHK ZGB-SCHUMACHER, 3. Aufl. 2016,
Art. 839 N. 21; ferner SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008,
N. 1287). Sofern nicht ohne Weiteres eine klare Qualifikation der Sicherheit vor-
genommen werden kann, entspricht dies nicht einer verlässlichen Sicherstellung
wie beim Bauhandwerkerpfandrecht.
Ungenügende Formulierung
Da die Sicherheit bereits aus den dargestellten Gründen als nicht hinreichend zu
betrachten ist, kann die genaue Abklärungen der weiteren Einwände der Gesuch-
stellerin (Aufbewahrungsrisiko, Feststellung der Forderung und Frist Zahlungsauf-
forderung) offen bleiben. Zumindest sprechen diese Einwände nicht eindeutig ge-
gen eine hinreichende Ersatzsicherheit.
5.2.3. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass keine hinreichende Sicherheit i.S.v.
Art. 839 Abs. 3 ZGB vorliegt. Da es keinen Rechtsgrund mehr für den Verbleib
der Zahlungsgarantie und der Solidarbürgschaft bei der Obergerichtskasse gibt,
ist diese anzuweisen, die Sicherheiten der prozessführenden Streitberufenen
nach Ablauf der Rechtsmittelfrist wieder herauszugeben.
5.3. Antrag zur Fristansetzung für Nachreichung einer verbesserten Sicherheit
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Anlässlich der Stellungnahme vom 29. Dezember 2016 liess die prozessführende
Streitberufene ausführen, dass – wenn die Zahlungsgarantie vom 15. November
2016 vom Gericht als ungenügend erachtet würde – um eine kurze Frist zur
Nachreichung einer verbesserten Zahlungsgarantie ersucht werde. Die Ansetzung
einer Frist zur Nachreichung einer weiteren Ersatzsicherheit ist hier indessen in
mehrfacher Hinsicht nicht angezeigt. So besteht keine Grundlage dafür, dass vom
Gericht jeweils vorgängig eine mutmassliche Beurteilung der vorgelegten Sicher-
heit mitteilt wird, sodass weitere Ersatzsicherheiten gestellt bzw. Anpassungen
vorgenommen werden können (so schon Urteil des Handelsgerichts Zürich
HE140512 vom 26. Mai 2015 E. 4). Für eine diesbezügliche Absprache hat sich
die Sicherheit stellende Partei primär an den Unternehmer zu wenden. Sofern
keine Anerkennung der Gesuchstellerin vorliegt, ist die verbindliche Beurteilung
ohnehin allein im gerichtlichen Entscheid vorzunehmen. Die Beratung durch das
Gericht zu den Anforderungen an eine hinreichende Sicherheit dürfte unabhängig
davon ausser Betracht fallen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 5A_462/ 2013 vom
12. November 2013 E. 3.3.). Mit Zustellung der Stellungnahme der Gesuchstelle-
rin vom 27. Januar 2017 (act. 33) am 2. Februar 2017 (vgl. act. 34/1) ist vorlie-
gend das rechtliche Gehör der prozessführenden Streitberufenen – im Rahmen
einer ausreichenden Frist zur Wahrnehmung des Replikrechts (vgl. BGE 138 I
484 E. 2.2) – gewahrt.
Nebenbei steht es der prozessführenden Streitberufenen weiterhin offen, sich mit
der Gesuchstellerin über eine hinreichende Ersatzsicherheit zu verständigen (vgl.
SCHUMACHER, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 3. Aufl. 2008, N. 1313 ff.).
6. Prosequierung
Ausgangsgemäss ist der Gesuchstellerin Frist zur Klage auf definitive Eintragung
des Pfandrechts anzusetzen. Die Prosequierungsfrist ist praxisgemäss auf 60 Ta-
ge festzulegen, wobei allfällige Gerichtsferien bei der Fristansetzung berücksich-
tigt werden. Die Gesuchstellerin hat die Ansetzung einer Prosequierungsfrist von
mindestens drei Monaten beantragt (act. 1 S. 2). Nachdem weder substantiiert
dargetan wurde, weshalb eine verlängerte Frist zur Klage benötigt wird noch ein
entsprechendes Einverständnis der Gegenpartei vorliegt (vgl. act. 1 Rz. 28;
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act. 25 Rz. 17), ist an der praxisgemässen Frist von 60 Tagen festzuhalten. Eine
Verlängerung dieser Frist ist möglich, bedarf aber eines gesonderten und begrün-
deten Gesuches (Art. 144 Abs. 2 ZPO); dieses würde in einem kostenpflichtigen
Nachverfahren behandelt. Als zureichende Gründe für eine Fristerstreckung ge-
mäss Art. 144 Abs. 2 ZPO werden nur entweder die Zustimmung der Gegenpartei
oder von der Partei nicht vorhersehbare oder nicht beeinflussbare Hinderungs-
gründe anerkannt.
7. Kosten- und Entschädigungsfolgen
Die Höhe der Gerichtsgebühr wird nach der Gebührenverordnung des Oberge-
richts bestimmt (Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1 GOG) und richtet sich in erster
Linie nach dem Streitwert bzw. nach dem tatsächlichen Streitinteresse (§ 2 Abs. 1
lit. a GebV OG). Es ist von einem Streitwert von CHF 54'000.– auszugehen, wo-
bei die Gerichtsgebühr in Anwendung von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 8 Abs. 1
GebV OG auf CHF 3'000.– festzusetzen ist.
Über den Pfand- bzw. Sicherstellungsanspruch der Gesuchstellerin ist noch nicht
definitiv entschieden. Es wird im ordentlichen Verfahren festzustellen sein, ob die
Gesuchstellerin endgültig obsiegt. Daher rechtfertigt es sich, im vorliegenden Ver-
fahren lediglich eine einstweilige Kostenregelung zu treffen. Gemäss Praxis des
Einzelgerichts des Handelsgerichts des Kantons Zürich sind die Gerichtskosten
im Verfahren betreffend die vorläufige Eintragung des Pfandrechts von der Ge-
suchstellerin zu beziehen, wobei der endgültige Entscheid des Gerichts im or-
dentlichen Verfahren vorbehalten bleibt.
Auch der Entscheid betreffend die Entschädigungsfolgen ist dem ordentlichen
Verfahren vorbehalten. Für den Fall, dass die Gesuchstellerin ihren Anspruch
nicht prosequieren sollte, ist der prozessführenden Streitberufenen in Anwendung
von § 4 Abs. 1 und 2 sowie § 9 AnwGebV OG eine Parteientschädigung von
CHF 2'500.– zuzusprechen.
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