Decision ID: 4268bc24-41b5-4e2f-94d7-5e89777f8276
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._, geboren 1956, reichte am 10. Februar 2017 bei der Schlich
tungsbehörde Arbeitsrecht des Kantons Zug gegen die Y._, Z._ (bis 9. Februar 2017: A._), ein Schlichtungsgesuch betreffend eine Forderung aus Arbeitsverhältnis ein (Urk. 9/12), erhob anschliessend gegen die Gesellschaft Betreibung und beantragte am 6. März 2017 beim Bezirksgericht B._ die Erteilung der provisorischen Rechtsöffnung (Urk. 9/8 S. 2), wel
ches das Verfahren, nachdem am 13. März 2017 der Konkurs über die Y._ eröffnet worden war (vgl. Urk. 9/4), mit Entscheid vom 14. März 2017 (Urk. 9/8) zufolge Gegenstandslosigkeit abschrieb.
1.2
Am 20. März 2017 meldete sich der Versicherte beim Regiona
len Arbeits
ver
mitt
lungszentrum < (RAV) zur Ar
beits
vermittlung an und stellte sich ab diesem Zeitpunkt im Umfang eines Arbeits
pensums von 100 % der Arbeitsvermittlung zur Verfügung (Urk. 9/1). Am 4. April 2013 mel
dete er sich zum Bezug von Arbeitslosenentschädigung an mit der Begründung, dass er vom 1. Januar 2014 bis 13. März 2017 bei der Y._ eine bei
trags
pflichtige Erwerbstätigkeit ausgeübt habe (Urk. 9/2 Ziff. 16).
Mit Verfügung vom 27. Juni 2017 (Urk. 9/44) stellte die Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich fest, dass Lohnzahlungen der Y._ für die Zeit ab 1. Mai 2015 nicht erstellt seien, weshalb die Anspruchsvoraussetzung der genü
genden Beitragszeit nicht erfüllt sei, und verneinte einen Anspruch des Versi
cherten auf Arbeitslosenentschädigung für die Zeit ab 20. März 2017. Die vom Versicherten am 17. Juli 2017 dagegen erhobene Einsprache (Urk. 9/51) wies die
Arbeitslosenkasse des Kantons Zürich mit Entscheid vom 31. August 2017 (Urk. 9/54 = Urk. 2) ab.
2.
Gegen den Einspracheentscheid vom 31. August 2017 (Urk. 2) erhob der Versi
cherte am 27. September 2017 Beschwerde und beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung (Urk. 1/1-2). Mit Beschwerdeantwort vom 9. Oktober 2017 beantragte die Arbeits
losenkasse die Abweisung der Beschwerde (Urk. 8), wovon dem Beschwerdeführer am 11. Oktober 2017 eine Kopie zugestellt wurde (Urk. 11).

Das Gericht zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf Arbeits
losen
entschä
digung besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Bei
tragszeit erfüll
t hat (Art. 8 Abs. 1 lit. e des Bundesgesetzes über die obligatori
sche Arbeitslosen
versicherung und die Insolvenzentschädigung, AVIG
). Die Beitragszeit hat erfüllt, wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während min
destens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung aus
geübt hat (Art. 13 Abs. 1 AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an welchem die versicherte Person sämtliche An
spruchs
voraussetzungen erfüllt (Art. 9 Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1 lit. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich
tigen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf Beitragsmona
ten. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächli
cher Lohnzahlung
kommt dabei
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
ständigen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden
Indizes
für die Aus
übung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäfti
gung nachgewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131
V 444 E. 3.2.3)
.
1.2
Nach der Rechtsprechung ist die Ausübung einer an sich beitragspflichtigen Beschäftigung nur Beitragszeiten bildend, wenn und soweit hiefür effektiv ein Lohn ausbezahlt wird. Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzah
lung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Arbeitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei behaupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussa
gen) in Betracht. Höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Ar
beitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unter
zeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im in
dividuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
Fehlen Belege für eine Lohn
überwei
sung (Post- oder Bank
kontoauszüge oder Quittungen für Lohn
zahlun
gen), ist eine tatsächlich erfolgte Lohnentrichtung nicht mit der erforder
lichen Wahr
schein
lichkeit erstellt (BGE 131 V 444 E. 1.2; Urteil des Bundes
ge
richts C 250/03 vom 28. Juli 2004 E. 2.1).
1.3
Gemäss Art. 23 Abs. 1 AVIG
gilt als versicherter Verdienst der im Sinne der AHV-Gesetzgebung massgebende Lohn, der während eines Bemessungs
zeit
raumes aus einem oder mehreren Arbeitsverhältnissen normalerweise erzielt wurde; eingeschlossen sind die vertraglich vereinbarten regelmässigen Zulagen, soweit sie nicht Entschädigung für arbeitsbedingte Inkonvenienzen darstellen. Praxisgemäss ist bei der Ermittlung des versicherten Verdienstes der im Bemessungszeitraum tatsächlich erzielte Lohn massgebend; eine davon abwei
chende Lohnabrede zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer hat grundsätzlich unbeachtlich zu bleiben (BGE 131 V 444 E. 3.2.1; 128 V 189 E.
3a/aa). Der ver
sicherte Verdienst nach
Art.
23 AVIG bildet ein Korrektiv bei allfälligen miss
bräuchlichen Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, indem grundsätzlich die tatsächlichen Lohnbezüge im Bemessungszeitraum massgebend sind (BGE 131 V 444 E. 3.2.3
mit Hinweis). Von dieser Regelung im Einzelfall abzuweichen rechtfertigt sich nur dort, wo ein Missbrauch im Sinne der Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind, praktisch ausgeschlossen werden kann (BGE 128 V 189 E. 3a/aa mit Hinweis
; Urteil des Bundesgerichts 8C_840/2010 vom 14. Januar 2011 E. 3.3).
2.
2.1
Die Beschwerdegegnerin ging im angefochtenen Einspracheentscheid vom 31. August 2017 davon aus, dass auf Grund der Lohnausstände seit Mai 2015 und der prekären finanziellen Lage der Y._ die vom Beschwerde
führer gestützt auf einen Arbeitsvertrag vom Dezember 2015 geltend gemachten Lohnerhöhungen von Fr. 3‘000.-- auf Fr. 9‘000.-- und Fr. 10‘000.-- monatlich für die Zeit ab 1. Januar 2016 nicht glaubhaft seien (Urk. 2 S. 3). Sodann sei auf Grund eines Mails der Y._ vom 27. Mai 2016 erstellt, dass diese zwei Salärbuchhaltungen geführt habe. Da sich der versicherte Verdienst nicht zuverlässig festsetzen lasse, sei ein Leistungsanspruch des Beschwerdeführers zu verneinen (Urk. 2 S. 4).
2.2
Der Beschwerdeführer brachte dagegen vor, dass er seit dem 1. Januar 2014 bei der Y._ im Umfang eines vollzeitlichen Arbeitspensums gearbeitet habe, vorerst zu einem Stundenlohn (Urk. 1/1 S. 1) und anschliessend auf Grund eines am 18. Dezember 2015 geschlossenen Arbeitsvertrags rückwirkend ab 1. Januar 2015 zu einem Monatslohn von vorerst Fr. 3‘000.--, ab 1. Januar 2016 zu einem solchen von Fr. 9‘000.-- und ab 1. Januar 2017 zu einem sol
chen von Fr. 10‘000.
(Urk. 1/1 S. 2). Er sei einziger Arbeitnehmer der Y._ gewesen (Urk. 1 S. 4) und habe ab Mai 2015 keinen Lohn mehr aus
bezahlt erhalten. Die letzte Lohnzahlung sei im Dezember 2015 für den Monat April 2015 erfolgt (Urk. 1 S. 3).
3.
3.1
In den Akten befinden sich zwei von der Y._ und dem Beschwerde
führer geschlossene Arbeitsverträge, einerseits ein am 27. Dezember 2013 geschlossener Arbeitsvertrag für eine Tätigkeit des Beschwerdeführers mit Beginn am 1. Januar 2014, mit einer Entlöhung des Beschwerdeführers zum Stundenlohn von Fr. 62.51 (Urk. 9/25), und andererseits ein undatierter, gemäss den Angaben des Beschwerdeführers am 18. Dezember 2015 geschlossener Arbeitsvertrag mit Beginn am 1. Januar 2015, mit einer Entlöhnung zum Monatslohn, für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2015 im Umfang von Fr. 3‘000.-- , für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2016 im Umfang von Fr. 9‘000.-- , für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Dezember 2017 im Umfang von Fr. 10‘000.-- und für die Zeit ab 1. Januar 2018 im Umfang eines Monatslohns von Fr. 11‘500.-- (Urk. 9/19). Dem Auszug aus dem Bankkonto des Beschwer
deführers vom 27. April 2017 (Urk. 9/34) ist indes zu entnehmen, dass die Y._ dem Beschwerdeführer letztmals am 18. Dezember 2015 Lohn bezahlte (Lohn für den Monat April 2015 im Betrag von Fr. 2‘815.20). Seither hat der Beschwerdeführer unbestrittenermassen (Urk. 1/1 S. 3) von der Y._ keine Lohnzahlungen mehr erhalten, obwohl er gemäss seinen Angaben noch bis zur Kündigung mit Freistellung durch das Konkursamt B._ am 13. März 2017 (Urk. 9/4) für diese tätig gewesen sei. Allerdings erscheint es als nicht nachvollziehbar, dass der Beschwerdeführer als Arbeit
nehmer während eines Zeitraums von fast zwei Jahren seit Erhalt der letzten Lohnzahlung für den Monat April 2015 mit der Einleitung rechtlicher beziehungsweise betreibungs
rechtlicher Schritte in Bezug auf die ausstehenden Löhne zuwartete und darüberhinaus - praktisch unter Verzicht auf den zugesi
cherten Monatslohn von zunächst Fr. 6‘000.-- - monatelang meist klaglos (vgl. jedoch Urk. 9/20, Urk. 9/30) weitergearbeitet haben will.
3.2
In der Arbeitgeberbescheinigung des Konkursamtes B._ vom 12. März 2017 (Urk. 9/24) ist ein letzter Monatslohn von Fr. 3‘125.40 aufgeführt (Ziff. 17). Demgegenüber hat der Beschwerdeführer angegeben, dass er ab 1. Januar 2015 einen Monatslohn von Fr. 3‘000.--, ab 1. Januar 2016 einen sol
chen von Fr. 9‘000.-- und ab 1. Januar 2017 einen solchen von Fr. 10‘000.
(Urk. 1/1 S. 2) erzielt habe. Dies stimmt nicht mit dem von der Y._ gegenüber ihrer beruflichen Vorsorgeeinrichtung, der AXA Stiftung, gemeldeten Jahreslohn des Beschwerdeführers im Jahre 2016 von Fr. 35‘000.-- überein (Urk. 9/26).
3.3
Während im Auszug aus dem individuellen Konto des Beschwerdeführers vom 18. April 2017 betreffend die Jahre 2015 bis 2016 (Urk. 9/48) noch ein in den Jahren 2015 und 2016 bei der Y._ erzielter AHV-beitragspflichtiger Jahresverdienst von je Fr. 37‘505.-- aufgeführt war, war in dem die Jahre 2014 bis 2017 betreffenden Auszug aus dem individuellen Konto vom 2. Juni 2017 (Urk. 9/42) für das Jahr 2016 kein bei der Y._ erzielter Verdienst und für das Jahr 2015 lediglich noch ein solcher von insgesamt Fr. 12‘502.-- aufgeführt. Der im Auszug aus dem individuellen Konto vom 2. Juni 2017 (Urk. 9/42) aufgeführte Verdienst aus der Tätigkeit bei der Y._ entspricht ungefähr dem um die Sozialversicherungsbeiträge reduzierten Netto
lohn für die Zeit vom 1. Januar bis 30. April 2015. Dieser Lohn wurde dem Beschwerdeführer gemäss dem sich bei den Akten befindenden Bankkontoaus
zug (Urk. 9/34) auch tatsächlich ausbezahlt.
3.4
Des Weiteren befindet sich bei den Akten ein Mail der Y._ an den Beschwerdeführer vom 27. Mai 2016 (Urk. 9/30). Danach habe die Y._ zu diesem Zeitpunkt zwei Salärbuchhaltungen geführt, eine „an die AHV gerichtete“ Salärbuchhaltung und eine andere, in welcher die Löhne gemäss Abmachungen zwischen der Y._ und dem Beschwerdeführer und weiteren Personen verbucht worden seien. Das Führen zweier unterschiedlicher Salärbuchhaltungen wurde damit begründet, dass auf Löhnen, welche nicht ausbezahlt würden, nicht „unnötigerweise Sozialleistungen“ abgerechnet wer
den könnten. Drei Personen würden daher gar nicht und der Beschwerdeführer im Umfang eines bisherigen Monatslohnes von rund Fr. 3‘000.-- in der „an die AHV gerichteten“ Salärbuchhaltung geführt. Demgegenüber würden im Rahmen einer „Schatten-Salärbuchhaltung“ alle Abmachungen „fein säuberlich ver
bucht“.
4.
4.1
Auf Grund des erwähnten Mails der Y._ an den Beschwerdeführer vom 27. Mai 2016 (vorstehend E. 3.3.4), wonach die Gesellschaft zwei unter
schiedliche Lohnbuchhaltungen, darunter eine solche, welche „an die AHV gerichtet“ sei, geführt habe, ist nicht auszuschliessen, dass die Lohnbuchthal
tung der Y._ gewichtige Unstimmigkeiten beziehungsweise Unge
reimtheiten aufgewiesen hat. Unter diesen Umständen ist vorliegend ein
Miss
brauch im Sinne
einer
Vereinbarung fiktiver Löhne, welche in Wirklichkeit nicht zur Auszahlung gelangt sind,
nicht mit hinreichender Sicherheit auszu
schliessen. Demzufolge war die Beschwerdegegnerin praxisgemäss (vorstehend E. 1.3) berechtigt und verpflichtet, den Lohnfluss näher zu prüfen.
4.2
Die erwähnten Unterlagen enthalten sodann keine schlüssigen Angaben dar
über, ob und gegebenenfalls welcher Lohn dem Beschwerdeführer während der Zeit vom 1. Mai 2015 bis 13. März 2017 durch die Y._ effektiv ausbezahlt wurde, zumal Arbeitgeberbescheinigungen (Urk. 9/24), Lohnab
rech
nungen und Eintragungen im individuellen Konto (vorstehend E. 3.3) höchstens Indizien für tatsächliche Lohnzahlungen bilden (vorstehend E. 1.4). Auf Grund der widersprüchlichen Angaben zur Lohnhöhe und zum Lohnfluss in den erwähnten Unterlagen ist ein Lohnfluss zwischen der Y._ und dem Beschwerdeführer für die Zeit ab 1. Mai 2015 daher nicht genügend nachge
wiesen. Selbst der Beschwerdeführer bezeichnete in seiner Forderungsliste vom 22. März 2017 sämtliche für die Jahre 2016 und 2017 geltend gemachten Löhne als ausstehend (Urk. 9/18). In Bezug auf das Jahr 2015 bezifferte er den Aus
stand mit Fr. 26‘161.80, was bei einem Monatslohn von rund Fr. 3‘000.-- der Zeit von Mai bis Dezember 2015 zuzurechnen ist.
Es
ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin im angefochte
nen Eins
prache
entscheid (Urk. 2 S. 4
) davon ausging, dass die eingereichten Unterlagen nicht geeignet seien,
für die Zeit ab 1. Mai 2015
einen tatsächlichen Lohnfluss mit dem massgebenden Beweisgrad der überwiegenden Wahrschein
lichkeit zu
beweisen, und erwog, dass sich für die Zeit ab 1. Mai 2015 ein ver
sicherter Verdienst im Sinne von Art. 23 Abs. 1 AVIG nicht hinreichend zuver
lässig feststellen liesse.
4.3
Da von weiteren Sachverhaltsabklärungen nicht zu erwarten ist, dass die aufge
zeigten Unstimmig
keiten hinsichtlich der tatsächlich erfolgten Lohnzahlungen ausgeräumt werden könnten, ist in antizipierter Beweiswürdigung
(BGE 124 V 94 E. 4b; 122 V 162 E. 1d)
davon abzusehen.
5.
5.1
Gemäss Art. 9 AVIG gelten für den Leis
tungsbezug und für die Beitragszeit, so
fern dieses Gesetz nichts anderes vor
sieht, zweijährige Rahmenfristen (Abs. 1). Die Rahmenfrist für den Leistungsbe
zug beginnt mit dem ersten Tag, für den sämt
liche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt sind (Abs. 2). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor diesem Tag (Abs. 3).
5.2
Nach der Rechtsprechung ist, um zu bestimmen, ob Arbeitslosen- oder Insol
venz
entschädigung in Frage kommt, darauf abzustellen, ob die versicherte Person in der fraglichen Periode vermittlungsfähig war und die Kontrollvor
schriften befolgen konnte oder nicht. Dies ist für die Zeit nach einer Freistel
lung, welche zusammen mit einer Kündigung ausgesprochen wird, grundsätz
lich zu bejahen (Urteile des Bundesgerichts C 167/99 vom 13. Januar 2000 und C 214/04 vom 15. April 2005 E. 3.1).
5.3
Gemäss Art. 11 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversiche
rung
und die In
solvenz
entschädigung (AVIV) zählt als Beitragsmonat jeder volle Ka
lendermonat, in dem die versicherte Person beitragspflichtig ist (Abs. 1). Bei
trags
zeiten, die nicht einen vollen Kalendermonat umfassen, werden zusam
men
ge
zählt. Je 30 Kalendertage gelten als ein Beitragsmonat (Abs. 2). Die den Bei
trags
zeiten gleichgesetzten Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) und Zeiten, für die der Ver
sicherte einen Ferienlohn bezogen hat, zählen in gleicher Weise (Abs. 3). Die Bei
tragszeit von Teilzeitbeschäftigten wird nach den gleichen Regeln ermit
telt wie bei Arbeitnehmern mit Vollzeitbeschäftigung. Übt die versicherte Per
son gleichzeitig mehrere Teilzeitbeschäftigungen aus, so wird die Beitragszeit nur ein
mal gezählt (Abs. 4).
5.4
Für die Bestimmung des Beitragsmonats im Hinblick auf die Ermittlung der Bei
tragszeit kommt es auf die formale Dauer des Arbeitsverhältnisses an. Dies bedeutet, dass jeder Monat als voller Kalendermonat angerechnet wird, in wel
chem die versicherte Person aufgrund eines während des ganzen Monats dauernden Arbeitsverhältnisses eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat. Ausser Betracht fallen jene Kalendermonate innerhalb des Arbeitsverhält
nisses, in denen die versicherte Person an gar keinem Tag gearbeitet hat (BGE 130 V 492 E. 2). Massgebend ist, wann eine versicherte Person im Verlaufe der zweijährigen Rahmenfrist für die Beitragszeit in einem oder mehreren Arbeits
verhältnissen stand. Innerhalb der rechtlichen Dauer dieser Arbeitsverhältnisse ist von den Werktagen auszugehen, unabhängig davon, ob und wie viel die versicherte Person an ihnen tatsächlich gearbeitet hat; die Zahl dieser Werktage ist mit dem Faktor 1.4 in Kalendertage umzuwandeln. Solchermassen ermittelte Kalendertage entsprechen einem vollen Beitragsmonat, wenn sie die Zahl 30 erreichen (vgl.
Art.
11
Abs.
2 AVIV; BGE 122 V 249, 256).
6.
6.1
Auf Grund des Umstandes, dass der Beschwerdeführer von der Konkurs
verwal
tung auf den Zeitpunkt der Konkurseröffnung über die Y._ vom 13. März 2017 freigestellt wurde (Urk. 9/4), ist von einem Beginn der Rahmen
frist für den Leistungsbezug zum Zeitpunkt der Anmeldung des Beschwer
de
führers zur Arbeitsvermittlung am 20. März 2017 (Urk. 9/1) auszu
gehen. Die Rahmenfrist für die Beitragszeit hat daher am 20. März 2015 zu laufen begon
nen und endete am 19. März 2017.
6.2
Innerhalb der Rahmenfrist für die Beitragszeit vom 20. März 2015 bis 19. März 2017 hat der Beschwerdeführer in der Zeit vom 20. März bis 30. April 2015 eine entlöhnte Tätigkeit für die Y._ ausgeführt (vorstehend E. 3.3) und war daher während 1.37 Monaten (1 Monat + 1.4 x 8/30 Tage) im Rahmen einer beitragspflichtigen Tätigkeit erwerbstätig.
6.3
Da der Beschwerdeführer innerhalb der massgebenden Rahmenfrist für die Bei
tragszeit vom 10. März 2015 bis 19. März 2017 lediglich während 1.37 Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat, hat er die für einen Anspruch auf Arbeitslosentschädigung ab 20. März 2017 vorausgesetzte Min
destbeitragszeit von 12 Monaten nicht erfüllt.
7.
Nach Gesagtem ist daher nicht zu beanstanden, dass die Beschwerdegegnerin mit dem an
gefochtenen Einspracheentscheid vom
31. August 2017
(Urk. 2) einen An
spruch
des Beschwerdeführers auf Arbeitslosenent
schä
digung für die Zeit ab
20. März 2017
wegen Nichterfüllung der Anspruchs
vo
raus
setzung der ge
nügen
den Bei
tragszeit verneinte, sodass die Beschwerde abzuweisen ist.