Decision ID: 978d1b6f-55fd-4836-9a4f-c6d4fb9d17c1
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Eheschutz (Kinder- und Ehegattenunterhaltsbeiträge)
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im summarischen Verfahren am Bezirksgericht Horgen vom 26. September 2011 (EE110041)
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Urteil des Bezirksgerichtes Horgen vom 26. September 2011: (Urk. 26)
1. Der Teilvergleich der Parteien vom 18. August 2011 wird vorgemerkt  genehmigt. Er lautet wie folgt: "1. Die Parteien erklären, auf unbestimmte Zeit getrennt zu leben. Es sei vorzumerken, dass die Parteien bereits seit dem 15. März 2011 getrennt leben.
2. Das Kind C._, geb. am tt.mm.2002, sei für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten zu stellen.
3. Der Kläger ist berechtigt, das Kind C._ am ersten Wochenende eines jeden Monats am Samstag von 10.00 Uhr bis 20.00 Uhr und am dritten Wochenende eines jeden Monats von Samstag 10.00 Uhr bis Sonntag 18.00 Uhr, sowie am zweiten Tag der Doppelfeiertage Weihnachten sowie in geraden Jahren über die ganzen Osterfeiertage und in ungeraden Jahren über die ganzen Pfingstfeiertage auf eigene Kosten zu sich oder mit sich auf Besuch zu nehmen. Ausserdem ist der Kläger berechtigt, ab nächstem Sommer das Kind während der Schulferien für die Dauer von zwei Wochen pro Jahr auf eigene Kosten zu sich oder mit sich in die Ferien zu nehmen. Sollte die Freundin des Klägers ausnahmsweise an einem Besuchswochenende in der Schweiz weilen, verschiebt der Kläger das Besuchswochenende im Einverständnis mit der Beklagten.
Der Kläger verpflichtet sich, die Ausübung des Ferienbesuchsrechts mindestens drei  im Voraus anzumelden beziehungsweise mit der Beklagten abzusprechen.
4. Die bis zum Eintritt der getrennten Besteuerung noch anfallenden Steuerverbindlichkeiten (ordentliche Steuern und allfällige Nachsteuern von Bund, Kanton und Gemeinde)  Steuerrückvergütungen werden im Verhältnis der bei den Parteien endgültig veranlagten Einkommen und Vermögen aufgeteilt.
5. Die Parteien beantragen dem Gericht gemeinsam, es sei per 16. Mai 2011 der  der Gütertrennung anzuordnen."
2. Das Kind C._, geboren am tt.mm.2002, wird für die Dauer des  unter die Obhut der Beklagten gestellt.
3. Die eheliche Wohnung an der D._-Strasse ... in E._ wird der  während des Getrenntlebens der Parteien samt Hausrat und  zur alleinigen Benützung zugewiesen.
4. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für das Kind C._ einen  Unterhaltsbeitrag von Fr. 650.– zuzüglich allfälliger  zu bezahlen, zahlbar monatlich im Voraus jeweils auf den ersten eines jeden Monats, rückwirkend auf den 15. März 2011.
5. Der Kläger wird verpflichtet, monatliche Unterhaltsbeitrage für die Beklagte persönlich wie folgt zu bezahlen: - Fr. 1'225.15 rückwirkend ab dem 15. März 2011 bis zum 30. September 2012,
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- Fr. 1'289.00 ab dem 1. Oktober 2012, zahlbar jeweils monatlich im Voraus, auf den ersten jeden Monats.
6. Die im Rahmen von Dispositivziffer 4 und 5 bereits geleisteten  kann der Kläger im Umfang von Fr. 4'000.– von den noch zu  Unterhaltsbeiträgen in Abzug bringen.
7. Zwischen den Parteien wird per 16. Mai 2011 die Gütertrennung .
8. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf Fr. 4'400.– (Pauschalgebühr).
9. Die Kosten werden den Parteien je zur Hälfte auferlegt, jedoch zufolge  der unentgeltlichen Rechtspflege einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung im Sinne von Art. 123 ZPO bleibt .
10. Den Parteien wird keine Parteientschädigung zugesprochen.
11. [Mitteilung]
12. [Rechtsmittel]
Berufungsanträge:
des Berufungsklägers (Urk. 25 S. 2):
" 1. In Abänderung von Dispositiv Ziff. 4 und 5 seien der Berufungsbeklagten
keine Unterhaltsbeiträge für den Sohn C._ sowie für sich persönlich .
2. Für den Fall der Verpflichtung des Berufungsklägers zur Zahlung von Unter-
halt für den Sohn C._ sowie für die Berufungsbeklagte persönlich sei in Abänderung von Dispositiv Ziff. 6 der Berufungskläger berechtigt zu , bereits geleistete Unterhaltsbeiträge im Umfang von monatlich Fr. 1'000.– sowie bereits bezahlte Krankenkassenprämien von Sohn C._ in Höhe von Fr. 97.85 monatlich seit März 2011 von den zu  Unterhaltsbeiträgen in Abzug zu bringen.
3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger einen
Prozesskostenvorschuss von Fr. 5'000.– zu leisten; eventualiter sei dem  die unentgeltliche Prozessführung für das Berufungsverfahren zu gewähren und in der Person der Unterzeichnenden eine unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich 8 % MwSt.) zu Lasten der Berufungsbeklagten."
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der Berufungsbeklagten (Urk. 31 S. 2):
" Die Berufungsbegehren seien vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8 % MwSt.) zulasten des Berufungsklägers."
Gesuche:
" 1. Es sei die vorzeitige Vollstreckung des Urteils des Bezirksgerichtes Horgen
vom 26. September 2011 zu bewilligen, eventualiter sei die vorzeitige  des Urteils teilweise, mindestens aber im Umfang von  Unterhaltsbeiträgen von Fr. 1'500.– zu bewilligen.
2. Es sei der Berufungsbeklagten die unentgeltliche Prozessführung für das
Berufungsverfahren zu gewähren und in der Person des Unterzeichnenden einen unentgeltlichen Rechtsbeistand zu bestellen.
3. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzügl. 8 % MwSt.) zulasten
des Berufungsklägers."

Erwägungen:
I.
1. Die Parteien sind verheiratet und haben einen gemeinsamen Sohn:
C._, geboren am tt.mm.2002. Mit Eingabe vom 13. Mai 2011 gelangte der
Kläger und Berufungskläger (fortan: Kläger) an das Bezirksgericht Horgen und er-
suchte um Anordnung von Eheschutzmassnahmen (Urk. 1). Betreffend den Ver-
lauf des erstinstanzlichen Verfahrens kann auf die Erwägungen der Vorinstanz
verwiesen werden (Urk. 26 S. 2 ff.). Die Vorinstanz fällte am 26. September 2011
das eingangs wiedergegebene Urteil (Urk. 26).
2. Gegen dieses Urteil erhob der Kläger am 20. Oktober 2011 innert Frist
Berufung, wobei er die oben angeführten Anträge stellte (Urk. 25 S. 2). Die Beru-
fungsantwort datiert vom 14. November 2011 (Urk. 31). Mit Beschluss vom
22. November 2011 wurde beiden Parteien für das Berufungsverfahren die un-
entgeltliche Rechtspflege gewährt und dem Kläger in der Person von Rechtsan-
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wältin lic. iur. X._ und der Beklagten und Berufungsbeklagten (fortan: Beklag-
te) in der Person von Rechtsanwalt lic. iur. Y._ ein unentgeltlicher Rechtsbei-
stand bestellt (Urk. 35 Dispositiv-Ziffer 1). Weiter wurde der Antrag auf vorzeitige
Vollstreckbarkeit des vorinstanzlichen Urteils als durch Gegenstandslosigkeit er-
ledigt abgeschrieben (Art. 315 Abs. 4 lit. b ZPO und BGE 137 III 475 E. 4.1;
Urk. 35 Dispositiv-Ziffer 2). Schliesslich wurde dem Kläger Frist angesetzt, um alle
Kontoauszüge sämtlicher auf ihn lautenden Konten für die Zeit vom 1. Januar
2010 bis 31. Oktober 2011 einzureichen und zu den Noven Stellung zu nehmen
(Urk. 35 Dispositiv-Ziffern 3 und 4). In der Folge erfolgte ein ausführlicher Schrif-
tenwechsel zu Noven (Urk. 36, 38, 43, 50, 52, 55, 57, 60, 62, 64, 67, 68 und 70).
Dazwischen stellte der Kläger mit Eingabe vom 22. Dezember 2011 ein Begehren
um Anordnung vorsorglicher Massnahmen (Aufhebung bzw. Herabsetzung der
angefochtenen Unterhaltsbeiträge per 1. Dezember 2011, Urk. 39). Nach Einho-
lung einer Stellungnahme der Beklagten (Urk. 42, 47) wurde auf das Massnah-
mebegehren mit Beschluss vom 2. Februar 2012 nicht eingetreten (Urk. 50 Dis-
positiv-Ziffer 1). Zudem wurde der Kläger (ein weiteres Mal) um Edition verschie-
dener Urkunden ersucht (Urk. 50 Dispositiv-Ziffer 2). Mit Beschluss vom 28. März
2012 wurde der Kläger zur Bekanntgabe seiner aktuellen Wohnadresse aufgefor-
dert (Urk. 55 Dispositiv-Ziffer 1), ein Editionsbegehren des Klägers abgewiesen
(Urk. 55 Dispositiv-Ziffer 2) und der Beklagten Frist angesetzt, um alle Kontoaus-
züge sämtlicher auf sie lautenden Privat- und Geschäftskonten für die Zeit vom
1. Januar 2010 bis 31. Dezember 2011 sowie den Geschäftsabschluss für das
Jahr 2011 einzureichen (Urk. 55 Dispositiv-Ziffer 3). Mit Beschluss vom 24. Mai
2012 wurde ein Antrag des Klägers auf Geheimhaltung seiner aktuellen Wohnad-
resse (Urk. 62 Dispositiv-Ziffer 1) sowie ein Editionsbegehren der Beklagten ab-
gewiesen (Urk. 62 Dispositiv-Ziffer 2).
II.
1. Die Berufung hemmt die Rechtskraft des angefochtenen Entscheides
im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Die Dispositivziffern 1 bis 3 sowie
7 bis 10 des vorinstanzlichen Urteils blieben unangefochten. In diesem Umfang ist
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das vorinstanzliche Urteil am 21. Oktober 2011 in Rechtskraft erwachsen. Dies ist
vorzumerken.
2.1. Mit der Berufung wurden die Festsetzung von Unterhaltsbeiträgen an
das Kind C._ und die Beklagte persönlich angefochten sowie eventualiter die
Höhe der bereits geleisteten Unterhaltsbeiträge des Klägers. Der Kläger macht
geltend, da das hypothetische Einkommen der Beklagen ab 1. Januar 2012 aus-
reiche, um ihren Notbedarf zu decken, sei ihr kein Unterhalt zuzusprechen. Wäh-
rend der Übergangsphase bis zum 31. Dezember 2011 weise die Beklagte zwar
ein Manko aus, dies sei jedoch beim Kläger nicht anders, weshalb keine Unter-
haltsbeiträge zuzusprechen seien (Urk. 25 S. 14).
2.2. Was die allgemeinen Erwägungen der Vorinstanz zur Natur des sum-
marischen Verfahrens und zum familienrechtlichen Unterhalt anbelangt, so sind
diese zutreffend, und es kann darauf verwiesen werden (Urk. 26 S. 6 f.).
3. Unterhaltsbeiträge
3.1. Einkommen Kläger
3.1.1. Die Vorinstanz rechnete dem Kläger ein monatliches Einkommen von
Fr. 5'589.– an, bestehend aus einem Nettoeinkommen aus unselbständiger Er-
werbstätigkeit von monatlich Fr. 4'817.45 zuzüglich einem Anteil 13. Monatslohn
von Fr. 385.95 sowie Fr. 385.60 aus selbständiger Nebenerwerbstätigkeit des
Klägers (Urk. 26 S. 12).
3.1.2. Der Kläger macht geltend, sein monatlicher Nettolohn aus seiner un-
selbständigen Haupterwerbstätigkeit bei der F._ AG betrage Fr. 5'007.– (inkl.
13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen; Urk 25 S. 4). Ab 1. Januar 2012 betrage er
Fr. 5'053.80 netto (inkl. 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen; Urk. 52 S. 2 f. und
54/2-4).
Betreffend seinen Nebenverdienst erklärt der Kläger, sein Chef habe ihn im
Nachgang zur mündlichen Verhandlung auf die Stellenbeschreibung hingewiesen
und ihm verboten, seine zusätzliche Tätigkeit weiter auszuüben. Der Kläger habe
sich deshalb gezwungen gesehen, sein Einzelunternehmen G._ beim Han-
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delsregister abzumelden, womit der Gewinn seines Unternehmens nicht mehr bei
der Einkommensberechnung berücksichtigt werden dürfe (Urk. 25 S. 5 unter Hin-
weis auf Urk. 29/2+3, Urk. 36 S. 3, Urk. 52 S. 1 f.). Nachdem der Beklagten im
Mai 2012 (nach der angeblichen Löschung des Einzelunternehmens des Klägers)
eine Auftragsbestätigung der "G'._" zugegangen war (Urk. 61/2, dazu unten
Ziff. 3.1.3), führte der Kläger aus, sein Unternehmen und vor allem dessen Na-
men an seinen Kollegen, H._, weitergegeben zu haben. Diesem habe der
Kläger für die Startphase sämtliche Formulare für Rechnungen, Auftragsbestäti-
gungen etc. als Vorlage übergeben. Wie sich nun herausgestellt habe, habe
H._ die Formulare leider noch nicht auf seinen Namen angepasst (Urk. 64
S. 7 f.). Die Beklagte habe das Schriftgeheimnis gem. Art. 179 StGB verletzt,
weshalb die Auftragsbestätigung als widerrechtlich erlangtes Beweismittel jedoch
sowieso nicht verwendbar wäre (Urk. 64 S. 6 f.).
3.1.3. Die Beklagte erklärt, das Nettoeinkommen des Klägers aus seiner Tä-
tigkeit bei der F._ AG betrage Fr. 5'518.– zuzüglich Kinderzulagen (Urk. 31
S. 3 f.). Gem. Urk. 54/2-4 habe sich das Einkommen 2012 um mind. Fr. 75.– er-
höht (Urk. 57 S. 2).
Bezüglich des Nebenerwerbs des Klägers führt die Beklagte aus, mit seinem Un-
ternehmen G._ habe der Kläger nicht nur Büroreinigungen, sondern auch
Gartenarbeiten und private Haushaltsaushilfen angeboten, und zwar auch mithilfe
von Angestellten. Die Aussagekraft der Bilanz 2010 sei sehr zu relativieren. Di-
verse Positionen der Erfolgsrechnung seien höchst fraglich (Urk. 31 S. 4). Die Ar-
beitgeberin des Klägers habe diesem den Nebenerwerb nicht untersagt. Selbst
wenn dem so wäre, könnte er weiterhin seine Angestellten einsetzen und lediglich
das Erbringen eigener Leistungen einstellen. Der Kläger erbringe zudem seine
Dienstleistungen nach wie vor (Urk. 31 S. 5 f.). Ihm sei deshalb ein monatliches
Nettoeinkommen von Fr. 5'918.– zuzüglich Kinderzulagen anzurechnen (Urk. 31
S. 6). Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 reichte die Beklagte eine Auftragsbestäti-
gung der "G'._" ein und erklärte, diese sei wohl versehentlich im Briefkasten
der Beklagten gelandet, was zeige, dass der Kläger nach wie vor einer Nebener-
werbstätigkeit nachgehe (Urk. 60 S. 2, Urk. 61/2). Die Beklagte bestreitet die Be-
hauptung des Klägers (s. oben Ziff. 3.1.2), wonach H._ den Kundenstamm
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des Klägers übernommen habe. Die Beklagte habe das Schriftgeheimnis nicht
verletzt, habe sie die Auftragsbestätigung doch in einem unverschlossenen Cou-
vert zugestellt erhalten. Bei der Auftragsbestätigung vom Mai 2012 (Urk. 61/2)
überwiege zudem – selbst wenn das Beweismittel rechtswidrig erlangt worden
wäre – das Interesse an der Wahrheitsfindung gemäss Art. 152 Abs. 2 ZPO
(Urk. 68 S. 2 f.).
3.1.4. Einkommen aus unselbständiger Erwerbstätigkeit
Gemäss dem aktuellsten Lohnausweis erzielte der Kläger im Jahr 2011 aus  Tätigkeit ein Nettoeinkommen von Fr. 5'563.85 (Urk. 54/3, Urk. 4/4; Fr. 69'166.– geteilt durch zwölf ergibt Fr. 5'763.85, abzüglich Kinderzulage von
Fr. 200.–). Darin sind ein Jubiläumsgeschenk von brutto Fr. 5'000.– (Urk. 8/17)
sowie Überzeitzuschläge (vgl. Urk. 8/17) enthalten. Da der Kläger nur die effekti-
ven Spesen vergütet erhält (Urk. 54/3), ist ihm nichts Weiteres zu seinem Lohn
hinzuzurechnen (Urk. 25 S. 10 und Urk. 31 S. 10).
Für das Jahr 2012 ist gemäss der Januarlohnabrechnung (Urk. 54/4) von einem monatlichen Nettolohn des Klägers von Fr. 5'053.80 auszugehen ([Fr. 4'865.05
abzüglich Kinderzulage von Fr. 200.– ergibt Fr. 4'665.05, dieser Betrag mal 13
und geteilt durch zwölf ergibt Fr. 5'053.80]; vgl. Urk. 8/16, Urk. 52 S. 2, Urk. 54/2).
3.1.5. Nebeneinkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit
Einer unterhaltsverpflichteten Person kann die Ausübung einer Nebenbeschäfti-
gung neben einer vollzeitlichen Arbeitstätigkeit oder ein sonst weit über 100 %
liegendes Arbeitspensum in der Regel nicht zugemutet werden (FamKomm
Scheidung/Wullschleger, Art. 285 ZGB N 29 mit weiteren Hinweisen). Von diesem
Grundsatz kann jedoch insbesondere dann abgewichen werden, wenn die Mög-
lichkeit einer Nebenbeschäftigung tatsächlich besteht und diese dem Unterhalts-
pflichtigen auch zugemutet werden kann. Letzteres hängt von den persönlichen
Verhältnissen ab, namentlich vom Alter und der bisherigen Lebensführung der be-
treffenden Person (BGer 5P.469/2006 vom 4. Juli 2007, E. 3.2.1). Im Allgemeinen
wird erwartet, dass ein Ehegatte einen bereits ausgeübten Nebenerwerb nach der
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Trennung uneingeschränkt fortsetzt. Insbesondere sind solche Einkünfte anzu-
rechnen, wenn für die Aufgabe der Nebenbeschäftigung kein triftiger Grund vor-
liegt und die Leistung angemessener Unterhaltsbeiträge davon abhängt (Dol-
der/Diethelm, Eheschutz [Art. 175 ff. ZGB] - ein aktueller Überblick, AJP 2003
S. 659; vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizerischen Zivil-
gesetzbuch, Art. 163 – 168 ZGB, Zürich 1993, Art. 163 N 81 f.).
Gemäss Handelsregisterauszug vom 5. September 2011 ist das Einzelunterneh-
men G._ infolge Geschäftsaufgabe am 2. September 2011 gelöscht worden
(Urk. 29/2). Dem Kläger gelingt es jedoch aus folgenden Gründen nicht, glaubhaft
zu machen, dass er seit diesem Zeitpunkt kein Nebeneinkommen mehr erwirt-
schaftet: Erstens bestätigte die Arbeitgeberin des Klägers diesem erst am
13. Oktober 2011 und somit nachträglich zur Löschung im Handelsregister, dass
gemäss Stellenbeschreibung eine zusätzliche Erwerbstätigkeit für Chauffeure
verboten sei. Es würden grundsätzlich keine Bewilligungen für Ausnahmefälle
ausgesprochen (Urk. 29/3). Dieses sehr vage gehaltene Schreiben besagt nicht,
dass dem Kläger ein Nebenverdienst verboten wurde. Vielmehr erweckt es zu-
sammen mit weiteren Punkten – welche nachstehend zu erläutern sein werden –
den Anschein, der Kläger habe sein Unternehmen löschen lassen und danach
von der Arbeitgeberin ein Bestätigungsschreiben erhalten, welches die grundsätz-
liche Regelung in ihrem Betrieb schildert. Zweitens spricht die von der Beklagten
eingereichte Auftragsbestätigung vom 2./3. Mai 2012 der "G'._" (Urk. 61/2)
ebenfalls gegen die Sachverhaltsdarstellung des Klägers. Dass die Beklagte zu
deren Erlangung allenfalls das Schriftgeheimnis gemäss Art. 179 StGB verletzt
haben könnte, ändert nichts an der Verwertbarkeit dieser Urkunde. Rechtswidrig
beschaffte Beweismittel können berücksichtigt werden, wenn das Interesse an der
Wahrheitsfindung überwiegt (Art. 152 Abs. 2 ZPO). Bei der Interessensabwägung
spielt der Verfahrensgrundsatz und das beeinträchtigte Rechtsgut eine entschei-
dende Rolle. Je mehr der Gerichtsbetrieb den Parteibetrieb bei der Stoffsamm-
lung ersetzt (wie dies vorliegend für die Kinderunterhaltsbeiträge der Fall ist,
Art. 296 Abs. 1 ZPO), desto manifester ist das öffentliche Interesse an der Wahr-
heitsfindung. Andererseits wäre vorliegend – ginge man von einer Verletzung des
Schriftgeheimnisses aus – nicht besonders intensiv in den Geheim-/Privatbereich
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des Klägers eingegriffen worden. Die Interessensabwägung fiele somit jedenfalls
zugunsten der Wahrheitsfindung aus (vgl. zum Ganzen: BSK ZPO-Guyan,
Art. 152 N 10 ff.; Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 152
N 38 ff.; Leu, DIKE-Komm-ZPO, Art. 152 N 43 ff.). Urk. 61/2 ist demnach (unab-
hängig von einer allfälligen Verletzung des Schriftgeheimnisses) zu berücksichti-
gen. Diese Urkunde stützt die Vermutung, dass der Kläger auch im Jahr 2012 aus
seiner Nebenerwerbstätigkeit ein Einkommen generiert. Daran mag auch die Be-
hauptung des Klägers, er habe sein Unternehmen bzw. dessen Kundenstamm
H._ übertragen, nichts zu ändern. Seine Behauptung stützt sich lediglich auf
einen Handelsregistereintrag vom 7. Februar 2012 (Urk. 66/12). An diesem Da-
tum wurde das Einzelunternehmen G'._ H'._ mit H._ als Inhaber
mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 66/12). Es ist jedoch
lebensfremd anzunehmen, ein Kundenstamm werde ohne Gegenleistung weiter-
gegeben. Weiter geht aus der Bilanz 2010 der G._ hervor, dass diese über
Sachanlagen (Maschinen, Werkzeuge etc.) von rund Fr. 27'000.– verfügte
(Urk. 10). Dazu dürften Putzmaschinen etc. gehört haben. Hätte der Kläger sein
Geschäft tatsächlich aufgegeben und würde es von H._ weiterbetrieben, wä-
re es naheliegend anzunehmen, dass diese Anlagen H._ verkauft wurden.
Der Kläger reichte der Berufungsinstanz jedoch keinerlei Verkaufsbelege weder
betreffend seinen Kundenstamm noch betreffend die Sachanlagen o.a. ein. Drit-
tens spricht für die Nichtaufgabe der Nebenerwerbstätigkeit auch der Umstand,
dass der Kläger trotz zweimaliger Aufforderung durch das Gericht (Urk. 35 Dispo-
sitiv-Ziffer 3 und Urk. 50 Dispositiv-Ziffer 2) keine I._kontoauszüge betreffend
sein Geschäftskonto Nr. ...einreichte, sondern sich mit Eingabe vom 18. Juni 2012
mit einem Saldierungsbeleg vom 28. Februar bzw. 1. März 2012 begnügte
(Urk. 64 S. 9 und Urk. 66/16). Der Kläger hatte aber bereits am 27. Februar 2012
geltend gemacht, das Konto sei aufgrund der Geschäftsaufgabe saldiert worden
(Urk. 52 S. 4). Verweigert eine Partei die Mitwirkung unberechtigterweise, so be-
rücksichtigt dies das Gericht bei der Beweiswürdigung (Art. 164 ZPO).
Damit gelingt es dem Kläger nicht, glaubhaft zu machen, dass er seit der Lö-
schung seines Einzelunternehmens keinen Nebenverdienst mehr erzielt. Es ist
ihm deshalb ein Einkommen aus Nebenverdienst anzurechnen, da er einen sol-
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chen bereits während des Zusammenlebens der Parteien ausübte und die Leis-
tung angemessener Unterhaltsbeiträge (wie noch zu zeigen sein wird) davon ab-
hängt. Es bleibt zu prüfen, wieviel der Kläger mit seinem Nebenerwerb erwirt-
schaftet. Der Kläger behauptet nicht, sein Nebeneinkommen sei tiefer, als von der
Vorinstanz festgesetzt, sondern nur, es sei nach der Löschung seines Einzelun-
ternehmens nicht mehr zu berücksichtigen. Die Beklagte führt aus, die Nettoein-
nahmen der G._ hätten bei weitem über dem Wert von durchschnittlich
Fr. 400.– pro Monat gelegen (Urk. 31 S. 4). Gemäss den bei den Akten liegenden
Erfolgsrechnungen erwirtschaftete der Kläger im Jahr 2009 einen Gewinn von
Fr. 6'999.90 (Urk. 8/14) und im Jahr 2010 einen solchen von Fr. 2'254.45
(Urk. 10). Darauf ist abzustellen. Im summarischen Verfahren ist zur Ermittlung
des Einkommens auf die Bilanz und die Erfolgsrechnung abzustellen, sofern nicht
gewichtige Anhaltspunkte dafür vorhanden sind, dass diese Zahlen nicht der Rea-
lität entsprechen (vgl. Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch, Art. 163 –168 ZGB, Zürich 1993, Art. 163 N 76). Solche
objektiven Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht substantiiert behauptet
worden (vgl. Urk. 35 S. 3 f.). Zwar ist es zutreffend, dass der Erlös aus Arbeiten
im Jahr 2010 Fr. 47'770.30 betrug (Urk. 10) und der Ertrag im Jahr 2011 alleine
aufgrund der mit ".../..." bezeichneten Zahlungseingänge auf dem J._ Konto
Nr. ... im Betrag von gut Fr. 57'000.– (Urk. 37/7) höher ist. Diese Zahlungseingän-
ge betreffen anerkanntermassen die Einzelfirma des Klägers (Urk. 36 S. 2). Die
höheren Einnahmen sollten sich theoretisch auch in einem höheren Gewinn nie-
derschlagen. Da jedoch nicht auszuschliessen ist, dass die höheren Einnahmen
durch den vermehrten Einsatz von Fremdpersonal zustande kam (so auch die
Beklagte, Urk. 31/5), ist auf die beiden Erfolgsrechnungen 2009 und 2010 abzu-
stellen. Es bleibt damit bei dem von der Vorinstanz errechneten Erwerb aus Ne-
beneinkommen von Fr. 385.60 pro Monat ([Fr. 6'999.90 + Fr. 2'254.45] geteilt durch 24).
Zusammenfassend ist somit für das Jahr 2011 von einem anrechenbaren Ein-
kommen des Klägers von Fr. 5'949.45 und ab 1. Januar 2012 von einem solchen
von Fr. 5'439.40 auszugehen.
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3.2. Einkommen Beklagte
3.2.1. Die Vorinstanz rechnete der Beklagten ein monatliches Einkommen
von Fr. 1'769.15 aus ihrer hundertprozentigen Erwerbstätigkeit in ihrem Coiffeur-
salon in K._ an. Die Vorinstanz stützte sich dabei auf die Jahresrechnungen
2009 und 2010 der Beklagten (Urk. 26 S. 11).
3.2.2. Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe den Fahrzeug- und
Transportaufwand korrekterweise zum Gewinn der Beklagten hinzugerechnet.
Daneben sei auch die Aufwandposition "Miete Büro" im Betrag von Fr. 3'600.–
zum Gewinn der Beklagten hinzuzurechnen, da sie neben ihrem Coiffeursalon gar
kein Büro besitze. Damit ergebe sich ein durchschnittliches Einkommen für die
Jahre 2009 und 2010 von Fr. 2'069.15 (Urk. 25 S. 6). Da die Beklagte 100 % ar-
beite, sei es völlig unrealistisch, dass sie ein derart geringes Einkommen erziele.
Es sei davon auszugehen, dass der in der Erfolgsrechnung ausgewiesene Ge-
winn nicht den tatsächlichen Gegebenheiten entspreche. Der Beklagten sei des-
halb ein hypothetisches Einkommen anzurechnen, und zwar dasjenige, das sie
als gelernte angestellte Coiffeuse verdienen würde (Urk. 25 S. 7). Dieses betrage
gemäss Art. 40.3 i.V.m. Art. 40.5 des GAV des Coiffeurgewerbes Fr. 4'200.– brut-
to. Nach den üblichen Abzügen für AHV/ALV/BVG von 8.25 % verbliebe ihr ein
Nettolohn von Fr. 3'853.50 (ohne Anteil 13. Monatslohn). Dieses hypothetische
Einkommen sei der Beklagten ab dem 1. Januar 2012 anzurechnen (Urk. 25
S. 7). Mit Eingabe vom 27. Februar 2012 macht der Kläger geltend, die Beklagte
biete neu drei Dienstleistungen an (Coiffeur, Nagelstudio, Haarentfernung), was
sicherlich in der Zwischenzeit zu Mehreinnahmen geführt habe (Urk. 52 S. 6,
54/9). Nach Vorliegen des Jahresabschlusses 2011 des Coiffeursalons der Be-
klagten (Urk. 61/1) macht der Kläger geltend, die Erfolgsrechnungspositionen 69
"Abschreibungen", 62 "Fahrzeug- und Transportaufwand", 6001 "Miete Büro",
5820 "Reisespesen", 5821 "Verpflegungsspesen", 5700 "AHV, IV, EO, ALV, FAK"
im Betrag von Fr. 715.25 sowie 5889 "sonstiger Personalaufwand" seien zum
Gewinn hinzuzurechnen, was ein monatliches Einkommen der Beklagten von
Fr. 3'483.55 ergebe (Urk. 64 S. 1 bis 3). Da die Betriebs- und Privatausgaben der
Beklagten mit den auf ihren beiden Konten verbuchten Zahlungseingängen
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(Urk. 59/1-4) nicht gedeckt werden könnten, müsse sie über hohe Bareinnahmen
(oder über zusätzliche Konten) verfügen, weshalb von einem viel höheren Ein-
kommen der Beklagten und somit von einem hypothetischen Einkommen auszu-
gehen sei (Urk. 64 S. 3). Sollte wider Erwarten vom behaupteten Einkommen der
Beklagten ausgegangen werden, sei nur auf das Einkommen des Jahres 2011 in
der Höhe von monatlich Fr. 1'954.75 abzustellen, da die Beklagte unbestrittener-
massen 2011 ihr Angebot ausgebaut habe (Urk. 64 S. 3 f.). Schon seit dem Zu-
sammenleben wisse der Kläger, dass die Beklagte sich öfters in bar bezahlen
lasse und nie das tatsächliche Einkommen in der Bilanz und Erfolgsrechnung
2011 ausgewiesen habe (Urk. 64 S. 6 Rz. 16).
3.2.3. Die Beklagte führt aus, sie sorge für den gemeinsamen Sohn und sei
auf die Flexibilität ihrer Selbständigkeit angewiesen (Urk. 31 S. 7). Die kurzfristige
Änderung des bisherigen, seit über acht Jahren gelebten, gemeinsam festgeleg-
ten Lebensplans sei ihr nicht zumutbar (Urk. 31 S. 8). Die Beklagte anerkennt,
das Angebot in ihrem Coiffeursalon erweitert zu haben. Mit Eingabe vom 12. April
2012 macht sie geltend, dadurch bislang keine Mehreinnahmen generiert zu ha-
ben (Urk. 57 S. 4). Mit Eingabe vom 14. Mai 2012 reichte die Beklagte ihren Ge-
schäftsabschluss des Jahres 2011 ein (Urk. 61/1). Sie macht geltend, es sei auf
das durchschnittliche Einkommen der Jahre 2008 bis 2011 abzustellen, welches
Fr. 1'355.– pro Monat betragen habe (Urk. 60 S. 2). Die Erfolgsrechnung 2011 sei
von einem ausgewiesenen Fachmann erstellt worden. Zur Klarstellung von offen-
sichtlich falschen Behauptungen des Klägers sei kurz Stellung zu nehmen: Bei
der Position "Sonstiger Personalaufwand" handle es sich um von der Beklagten
benötigtes Schuhwerk und nicht um Kosten von Drittpersonen. Die Untervermie-
tung von "Stühlen" sei als "diverse Erträge" unter der Erfolgsrechnungsposition
3490 vollumfänglich erfasst. Schliesslich seien die AHV-Beiträge korrekt veran-
schlagt worden. Diese würden auf dem beklagtischen Jahreseinkommen von
Fr. 23'457.– basieren, was sich wiederum aus der Summe des Betriebsgewinnes
und des ausbezahlten Eigenlohnes ergebe (Urk. 68 S. 5).
3.2.4. Im summarischen Verfahren ist, wie bereits erwähnt, zur Ermittlung
des Einkommens grundsätzlich auf die Bilanz und die Erfolgsrechnung abzustel-
- 14 -
len (vgl. Bräm/Hasenböhler, a.a.O., Art. 163 ZGB N 76). Die Einkommensberech-
nung des Einzelunternehmers kann sowohl aufgrund der Bilanz als auch aufgrund
der Erfolgsrechnung vorgenommen werden. Aufgrund der Erfolgsrechnung ergibt
sich das Einkommen des Einzelunternehmers aus dem Gewinn, d.h. dem Über-
schuss des Ertrages aus dem Geschäftsbetrieb über den korrekt ermittelten Auf-
wand (d.h. ohne überhöhte Positionen zwecks Bildung stiller Reserven, verdeckte
Privatbezüge oder eventuell verbuchten Eigenlohn und Eigenzins; Bräm/Hasen-
böhler, a.a.O., Art. 163 ZGB N 75).
Zuerst ist das Ansinnen des Klägers, der Beklagten ein hypothetisches Einkom-
men anzurechnen, abzulehnen. Bei der Festsetzung von Geldbeträgen des einen
Ehegatten an den andern nach Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 ZGB geht das Gericht
grundsätzlich von den bisherigen, ausdrücklichen oder stillschweigenden Verein-
barungen der Ehegatten über Aufgabenteilung und Geldleistungen aus, die der
ehelichen Gemeinschaft eine bestimmte Struktur gegeben haben (Art. 163 Abs. 2
ZGB; BGE 128 III 65 E. 4a). Aus den bei den Akten liegenden Steuererklärungen
der Jahre 2007 bis 2009 geht hervor, dass die Beklagte bereits während der Zeit
des Zusammenlebens der Parteien mit ihrem Coiffeursalon ein relativ bescheide-
nes Einkommen erzielte (Urk. 8/12-14). Die Beklagte macht geltend, 100 % zu ar-
beiten (Prot. I S. 16). Dafür fällt ihr Einkommen – auf dessen Höhe zurückzu-
kommen sein wird – tatsächlich tief aus. Der zehnjährige Sohn der Parteien wurde
jedoch für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten gestellt
(Urk. 26 Dispositiv-Ziffer 1.1). Sie ist damit auf die Flexibilität ihrer Selbständigkeit
angewiesen. Ihr ist es während des Eheschutzverfahrens nicht zumutbar, eine
Anstellung als angestellte Coiffeuse anzunehmen. Bei der Beklagten ist deshalb
wegen der bisher gelebten Verhältnisse und ihrer Kinderbetreuungsaufgaben (vgl.
Art. 125 Abs. 2 Ziff. 6 ZGB) auf ihr tatsächlich erzieltes Einkommen abzustellen.
Was die Höhe dieses Einkommens anbelangt, so bietet die Beklagte anerkann-
termassen neue Dienstleistungen in ihrem Coiffeursalon an, dies wohl seit 2011
(Prot. I S. 16, Urk. 52 S. 6, Urk. 57 S. 4). Da sie ihr Angebot somit ausgeweitet
hat, ist zur Ermittlung ihres Einkommens nicht wie üblicherweise auf Bilanzen der
letzten drei Jahre abzustellen, sondern es ist auf die neueste Bilanz- und Erfolgs-
rechnung des Jahres 2011 abzustellen. Diese weist einen Betriebsertrag von
- 15 -
Fr. 81'755.15 aus (Urk. 61/1). Im Jahr 2011 hat die Beklagte auf ihren beiden
auch als Geschäftskonten dienenden Konten (I._konto Nr. ... und L._
Konto Nr. ...) knapp Fr. 20'000.– dem Geschäft zuzuordnende Zahlungen einge-
nommen (Urk. 59/2+4). Der restliche Ertrag muss folglich über die Kasse einge-
nommen worden sein. Es gibt jedoch keine Hinweise, dass die Beklagte Barein-
nahmen nicht ordnungsgemäss verbucht hätte. Die klägerische Behauptung, wo-
nach die Beklagte vor den Steuerbehörden ihr tatsächliches Einkommen nicht
ordnungsgemäss deklariert habe, ist nicht zu hören. Die bei den Akten liegenden
Steuereinschätzungen bzw. -erklärungen der Jahre 2007 bis 2009 (Urk. 8/12-14),
welche vergleichbare steuerbare Einkommen ausweisen, basieren alle auf einer
gemeinsam unterzeichneten Steuererklärung. Hätten diese nicht den Tatsachen
entsprochen, hätte sich der Kläger bei den Steuerbehörden selbst anzeigen müs-
sen. Im Folgenden ist deshalb grundsätzlich auf die Bilanz und Erfolgsrechnung
der Beklagten des Jahres 2011 abzustellen, und es ist auf die vom Kläger be-
mängelten Positionen einzugehen:
a) Zur Erfolgsrechnungsposition 5700 "AHV, IV, EO, ALV, FAK": Die Auf-
wände für Sozialleistungen waren bereits in den Erfolgsrechnungen 2008 und
2009 (Urk. 15/1 und 15/2), als die Parteien noch gemeinsam besteuert wurden
(Urk. 18/13 und 18/14), vergleichbar hoch. Es besteht somit kein Anlass, eine Be-
einflussung dieser Position durch die Beklagte zu Lasten des Klägers anzuneh-
men.
b) Dasselbe muss für die Position 69 "Abschreibungen" gelten. Sie betru-
gen für die dokumentierten Jahre im Jahr 2008 Fr. 5'541.30 (Urk. 15/1), 2009
Fr. 5'923.25, 2010 Fr. 6'331.90 und 2011 Fr. 6'331.80. Damit bewegen sich die
von der Beklagten im Jahr 2011 getätigten Abschreibungen im Rahmen der letz-
ten Jahre. Es besteht keine Veranlassung, aus dieser Position – abgesehen von
der Abschreibung am Fahrzeug, auf welche zurückzukommen sein wird – etwas
zum Gewinn hinzuzurechnen.
c) Betreffend die Positionen 5820 "Reisespesen" und 5821 "Verpfle-
gungsspesen" führt der Kläger aus, diese seien nicht innerhalb der Erfolgsrech-
nung und somit bei der Einkommensermittlung, sondern beim Bedarf der Beklag-
- 16 -
ten zu berücksichtigen. Nachdem jedoch selbst der Kläger erklärt, die beiden
Aufwandpositionen seien buchhalterisch korrekt vorgenommen worden (Urk. 64
S. 2), ist auf diese abzustellen.
d) Den Einwand des Klägers, die Aufwandposition 5889 "Sonstiger Per-
sonalaufwand" sei dem Gewinn hinzuzurechnen, da die Beklagte über gar kein
Personal verfüge (Urk. 64 S. 2), vermochte die Beklagte mit ihrem Hinweis, dabei
handle es sich um von ihr benötigtes Schuhwerk (Urk. 68 S. 5), zu entkräften.
Auch aus dieser Position ist dem Gewinn nichts hinzuzurechnen.
e) Die Miete eines Büros (Aufwandposition 6001) für den (tiefen) monatli-
chen Betrag Fr. 300.– ist der Beklagten im Rahmen ihrer unternehmerischen
Freiheit zuzubilligen. Auch dieser Betrag ist somit nicht zum Gewinn hinzurech-
nen.
f) Anders verhält es sich mit der Aufwandposition 62 "Total Fahrzeug-
und Transportaufwand" und der Position 6923 "Abschreibung Fahrzeug". Die Vo-
rinstanz rechnete diese beiden Positionen zum Jahresgewinn und somit zum Ein-
kommen der Beklagten hinzu, da sie geschäftlich nicht auf ein Fahrzeug ange-
wiesen sei (Urk. 26 S. 11). Diese Vorgehensweise ist korrekt. Zwar macht die Be-
klagte berufungsweise geltend, nebst der Tätigkeit in ihrem Coiffeursalon biete sie
ihre Dienstleistungen auch bei Kunden zu Hause an. Momentan besuche sie zwei
Kundinnen regemässig zu Hause; durchschnittlich mache sie zwei bis drei Haus-
besuche pro Woche. Die Beklagte ruft dazu zwei Kundinnen als Zeuginnen an,
nennt dabei jedoch nicht einmal deren Adresse/Wohnort. Damit gelingt es der Be-
klagten nicht, glaubhaft zu machen, dass sie zur Ausübung ihres Berufes auf ein
Auto angewiesen ist. Zum Gewinn 2011 in der Höhe von Fr. 14'876.97 sind somit
die Aufwandsposition 62 "Fahrzeug- und Transportaufwand" im Betrag von
Fr. 3'717.20 und die Position 6923 "Abschreibung Fahrzeug" im Betrag von
Fr. 1'249.60 hinzuzurechnen, was einen Betrag von Fr. 19'843.77 ergibt.
Zu dem soeben errechneten korrigierten Gewinn von Fr. 19'843.77 der Beklagten
ist ihr Eigenlohn von Fr. 8'580.– pro Jahr hinzuzurechnen (Urk. 61/1). Bei der Be-
- 17 -
klagten ist somit von einem Jahreseinkommen von Fr. 28'423.75 bzw. von einem
monatlichen Einkommen von Fr. 2'368.65 auszugehen.
3.3. Bedarf Kläger
3.3.1. Weiter ist der Bedarf des Klägers umstritten. Die Vorinstanz ging bei
ihm von einem Bedarfstotal von Fr. 3'647.35 aus (Urk. 26 S. 19 f.).
3.3.2. Der Kläger rügt folgende Positionen: die Wohnkosten inkl. Garage, die
Krankenkassenkosten für den Sohn C._ (KVG und VVG), die Berufsausla-
gen, die Ratenzahlungen aus einem Privatkredit bei der M._ Bank und bei
der Bank N._ sowie die Unterhaltsbeiträge für seinen Sohn O._ aus ei-
ner früheren Beziehung (Urk. 25 S. 7).
3.3.3. Die Beklagte gesteht dem Kläger überdies nur einen Grundbetrag von
Fr. 1'100.– zu (Urk. 31 S. 8).
3.3.4. Zu den einzelnen Bedarfspositionen:
a) Die Beklagte gesteht dem Kläger lediglich einen Grundbetrag von Fr. 1'100.– zu, da der Kläger mit seiner Freundin zusammenwohne (Urk. 31 S. 8).
Wie unten (Ziff. 3.1.2.) zu zeigen sein wird, ist davon auszugehen, dass der Klä-
ger alleine wohnt. Es bleibt damit bei dem von der Vorinstanz eingesetzten
Grundbetrag von Fr. 1'200.– gemäss Kreisschreiben der Verwaltungskommission
des Obergerichts des Kantons Zürich zur Berechnung des betreibungsrechtlichen
Existenzminimums vom 16. September 2009 (nachfolgend: Kreisschreiben; publi-
ziert in ZR 108/2009 Nr. 62) für eine alleinstehende Person ohne Haushaltge-
meinschaft.
b) Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe zu Unrecht die  der Garage nicht berücksichtigt. Er fahre jeweils mit dem Auto von zu Hause aus direkt auf die entsprechende Baustelle, ab der er dann mit dem Last-
wagen unterwegs sei. Gemäss Bestätigung der Arbeitgeberin seien die Arbeits-
zeiten des Klägers unregelmässig und mit verschiedenen Arbeitsorten verbunden.
Gelegentlich leiste er Nachtschichten. Sein Auto weise somit Kompetenzcharakter
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auf (Urk. 25 S. 8 f. und Urk. 29/5). Ab 1. Januar 2012 macht der Kläger zudem
Wohnungsmietkosten von Fr. 2'025.– für eine neubezogene Wohnung in P._ geltend. Seine Freundin wohne nicht bei ihm; die Verwendung der neuen
Wohnung durch drei Personen erkläre sich mit den Besuchen seiner beiden Kin-
der. Der Kläger habe sich durch Drohungen der Beklagten zum Umzug gezwun-
gen gefühlt (Urk. 52 S. 3, Urk. 54/6, Urk. 64 S. 8).
Gemäss der Beklagten sind dem Kläger die Hälfte seiner Wohnkosten (inkl. Ga-
rage) und somit Fr. 830.– anzurechnen, da der Kläger mit seiner Freundin zu-
sammenwohne (Urk. 31 S. 8 f.). Von der Beklagten wird bestritten, dass der Klä-
ger die Wohnung in P._ alleine bewohne. Die Begründung des Klägers, die
Wohnung werde wegen der Besuche seiner beiden Kinder durch drei Personen
verwendet, sei haltlos. Der Kläger sehe seine beiden Kinder nur selten. Ohnehin
sei für die Bedarfsrechnung der ehemalige Mietzins massgebend (Urk. 57 S. 3,
Urk. 60 S. 3).
Gemäss einschlägigem Kreisschreiben sind die effektiven monatlichen Mietzinse
im Grundbedarf zu berücksichtigen. Wenn nun aber eine Partei während des lau-
fenden Gerichtsverfahrens absichtlich ihre Wohnkosten unangemessen erhöht, so
sind dieser die erhöhten Kosten nicht anzurechnen. Wer einfach vollendete Tat-
sachen schaffen will, indem er eine teurere Wohnung bezieht, verdient keinen
Schutz. Ohne Ansetzung einer Übergangsfrist ist der die Wohnkosten erhöhen-
den Partei praxisgemäss der frühere, niedrigere Mietzins im Bedarf anzurechnen
(Maier, in: AJP 10/2007, S. 1232). Die Mietkosten der vom Kläger bis
31. Dezember 2011 bewohnten Wohnung in E._ waren mit Fr. 1'535.–
(Urk. 4/2) bereits höher als diejenigen der Beklagten mit Fr. 1'040.60 (Urk. 15/3),
obschon der gemeinsame Sohn bei der Beklagten lebt. Allerdings übernahm die
Beklagte die eheliche Wohnung, was die Mietzinsdifferenz gerade noch vertretbar
macht (Urk. 26 Dispositiv-Ziffer 3). Die Gleichbehandlung der Parteien rechtfertigt
jedoch keine weitere Erhöhung des Mietzinses beim Kläger. Selbst wenn der Um-
zug des Klägers durch das Verhalten der Beklagten veranlasst worden sein sollte,
macht er im Übrigen nicht geltend, vergeblich eine günstigere Wohnung gesucht
zu haben. Es bleibt damit bei den früheren Wohnkosten des Klägers von
- 19 -
Fr. 1'535.–. In Übereinstimmung mit der Vorinstanz ist davon auszugehen, dass
der Kläger die Wohnung in E._ alleine bewohnte, da seine Freundin an die-
ser Adresse nicht gemeldet war (Urk. 20) und der Mietvertrag auf ihn alleine laute-
te (Urk. 4/2). In seinem Bedarf ist damit der volle Mietzins von Fr. 1'535.– zu be-
rücksichtigen.
Bei der Bestätigung der Arbeitgeberin des Klägers vom 26. August 2011 betref-
fend den Kompetenzcharakter seines Privatautos handelt es sich um ein sog. un-
echtes Novum (d.h. eine Tatsache, die bereits zur Zeit des erstinstanzlichen Ent-
scheids vom 26. September 2011 vorhanden war). Es fragt sich damit, ob die Be-
stätigung im Berufungsverfahren zu berücksichtigen ist. Vorliegend liegen auch
Kinderunterhaltsbeiträge im Streit. Für diese gilt gemäss Art. 296 Abs. 1 ZPO der
unbeschränkte Untersuchungsgrundsatz (BGE 137 III 617; BGer 5A_273/2012
vom 10. Mai 2012, E. 1). Im Rahmen der unbeschränkten Untersuchungsmaxime
sind im Berufungsverfahren echte und unechte Noven zulässig, doch müssen
letztere mit dem ersten Parteivortrag im Berufungsverfahren geltend gemacht
werden (Art. 296 Abs. 1 ZPO in Verbindung mit 317 Abs. 1 lit. a ZPO; Schweig-
hauser, in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 296 N 22;
Hohl, Procédure Civile, Tome II, N 2409 ff.). Der Kläger reichte die Bestätigung
zusammen mit seiner Berufungsbegründung ein. Die Bestätigung ist somit in An-
wendung obiger Ausführungen zu beachten. Die Arbeitgeberin bestätigt dem Klä-
ger, dass er täglich darauf angewiesen sei, mit dem Auto zur Arbeit zu kommen,
da er unregelmässige Arbeitszeiten, verbunden mit verschiedenen Arbeitsorten,
habe. Zudem werde er gelegentlich zu Nachtschichten eingeteilt (Urk. 29/5). Dem
Kläger gelingt damit die Glaubhaftmachung, dass er auf die Nutzung seines Autos
für den Arbeitsweg angewiesen ist. Die Mietkosten für die Garage von monatlich
Fr. 125.– (Urk. 4/2) sind damit im Bedarf des Klägers zu berücksichtigen.
c) Gemäss Kläger sind ihm zusätzlich die Krankenkassenkosten von Sohn C._ (KVG und VVG) in der Höhe von Fr. 97.85 in seinem Bedarf , welche er bereits bis anhin geleistet habe. Da sich im Anschluss an die
mündliche Verhandlung herausgestellt habe, dass der betreffende Vertrag nicht
gekündigt werden könne, sei der Kläger weiterhin zu verpflichten, diese Kosten zu
übernehmen (Urk. 25 S. 9, Urk. 64 S. 9). Dieser Betrag wird von der Beklagten
- 20 -
anerkannt (Urk. 31 S. 9 f.) und ist belegt (Urk. 66/17), weshalb er im Bedarf des
Klägers zu berücksichtigen ist.
d) Weiter macht der Kläger geltend, ihm seien für Fahrtkosten monatlich Fr. 606.20 in seinem Bedarf einzusetzen, da seinem Auto Kompetenzcharakter
zukomme. Die Strecke E._ – Q._ betrage ca. 20 Kilometer (20 km x 2 x
5 Tage x 4,33 Wochen x Fr. –.70; Urk. 25 S. 10).
Die Beklagte gesteht dem Kläger Fr. 153.– für ein ZVV Abonnement zu. Er arbeite
spätestens seit dem Jahr 2010 nicht mehr als Springer, sondern immer von
K._ bzw. R._ aus. Die Bestätigung der Arbeitgeberin für die Steuerbe-
hörde ändere daran nichts (Urk. 31 S. 10).
Wie unter lit. b oben erwähnt, bestätigte die Arbeitgeberin dem Kläger mit Schrei-
ben vom 26. August 2011, dass er täglich darauf angewiesen sei, mit dem Auto
zur Arbeit zu fahren (Urk. 29/5). Sofern einem Automobil Kompetenzqualität zu-
kommt (zur Ausübung des Berufes oder für die Fahrten zum Arbeitsplatz), sind
dafür gemäss Kreisschreiben – je nach Grösse des Fahrzeuges und der Entfer-
nung vom Arbeitsort – die festen und veränderlichen Kosten (ohne Amortisation:
BGE 104 III 73 E. 2; 108 III 65 E. 3) von Fr. 100.– bis Fr. 600.– pro Monat zu be-
rechnen. Die Strecke E._ – K._ (Urk. 8/16) beträgt gemäss Google
Maps rund zwölf Kilometer. Es rechtfertigt sich damit, im Bedarf des Klägers bis
zum 31. Dezember 2011 einen Betrag von Fr. 330.– für seinen Arbeitsweg zu be-
rücksichtigen ([12 km x 2 Fahrten pro Tag x 5 Arbeitstage x 47 Wochen] geteilt
durch 12 Monate x Fr. –.70; vgl. Verfügung der Finanzdirektion über die Pauscha-
lisierung von Berufsauslagen Unselbständigerwerbender bei der Steuereinschät-
zung vom 27. Oktober 2008, LS 631.33). Nachdem der Kläger seit 1. Januar 2012
in P._ wohnt, ist der Arbeitsweg seither länger. Die Strecke P._ –
K._ beträgt gemäss Google Maps rund 23 Kilometer. Dies ergäbe in Anwen-
dung obiger Rechnung einen Betrag von Fr. 630.60 ([23 km x 2 Fahrten pro Tag x
5 Arbeitstage x 47 Wochen] geteilt durch 12 Monate x
Fr. –.70). In Anbetracht der Mietkosten für die Garage im Betrag von Fr. 125.–
sowie des Höchstbetrags von Fr. 600.– für Autokosten gemäss Kreisschreiben ist
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im Bedarf des Klägers ab dem 1. Januar 2012 ein Betrag von Fr. 475.– für seinen
Arbeitsweg zu berücksichtigen.
e) Betreffend Abzahlungsraten aus Kleinkrediten macht der Kläger , in seinem Bedarf sei ein Betrag von monatlich Fr. 451.80 wegen Ratenzah-
lungen an die M._ Bank zu berücksichtigen. Mit dem entsprechenden Privat-
kredit sei ein Auto der Marke ... angeschafft worden, welches zuerst die Beklagte,
nach der Trennung der Parteien dann der Kläger und seit der Löschung seines
Einzelunternehmens wieder die Beklagte nutze (Urk. 25 S. 10 f.).
Zudem seien Ratenzahlungen von monatlich Fr. 835.– an die Bank N._ zu
berücksichtigen. Der Kredit habe für offene Rechnungen der Parteien und vor al-
lem für Rechnungen aus dem Betrieb des Coiffeursalons der Beklagten aufge-
nommen werden müssen (Urk. 25 S. 11, Urk. 36 S. 1 f.). Später machte der Klä-
ger geltend, der Kredit sei am 6. Juni 2008 beantragt worden, und mit ihm seien
vor allem private Rechnungen durch die Beklagte bezahlt worden (Urk. 52 S. 8,
Urk. 54/11).
Gemäss der Beklagten hat der Kläger ab dem 26. Oktober 2011 keine weiteren
Raten bei der M._ Bank zu bezahlen. Die Beklagte habe den ... verkauft und
damit den offenen Kredit getilgt (Urk. 31 S. 10). Der Privatkredit bei der Bank
N._ sei nicht zu Gunsten der Familie aufgenommen worden und damit nicht
im Bedarf zu berücksichtigen. Die Schulden aus der Geschäftstätigkeit der Be-
klagten habe diese unter anderem durch ein Privatdarlehen von Fr. 5'000.– bei
S._ zurückbezahlt (Urk. 31 S. 10, Urk. 34/2).
Hinsichtlich der geltend gemachten Schulden kann als allgemein anerkannt gel-
ten, dass persönliche, nur einen der Ehegatten treffende Schulden gegenüber
Dritten – auch gegenüber dem Fiskus – der familienrechtlichen Unterhaltspflicht
nachgehen und nicht zum Existenzminimum gehören, sondern nach dem Ermes-
sen des Sachgerichts im Rahmen einer allfälligen Überschussaufteilung zu be-
rücksichtigen sind (vgl. BGE 127 III 289 E. 2a/bb mit Hinweisen). Zum Bedarf hin-
zuzurechnen sind somit grundsätzlich nur diejenigen regelmässig abbezahlten
Schulden, die die Ehegatten für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenom-
- 22 -
men hatten (BGer 5A_452/2010 vom 23. August 2010, E. 3.2; BGer 5A_131/2007
vom 8. Juni 2007, E. 2.2).
Was die Kreditraten der M._ Bank zur Finanzierung des ... betrifft, sind diese
nicht im Bedarf des Klägers zu berücksichtigen. Nach der Trennung nutzte der
Kläger anerkanntermassen den ...; es handelt sich damit nicht um Kreditraten zur
Finanzierung des gemeinsamen Lebensunterhalts. Nachdem der Kläger den ... ir-
gendwann im Herbst 2011 der Beklagten zurückgegeben hatte, verkaufte sie das
Auto und tilgte mit dem Erlös unbestrittenermassen das Darlehen gegenüber der
M._ Bank. Die Beklagte nutzte damit den ... nach der Trennung der Parteien
nicht, weshalb die bis im Herbst 2011 zu bezahlenden Raten nicht im Bedarf des
Klägers berücksichtigt werden können. Betreffend das Darlehen bei der Bank
N._ führte die Beklagte vor Vorinstanz aus, vielleicht seien Fr. 4'000.– bis
Fr. 5'000.– für die Begleichung privater Rechnungen verwendet worden, im Übri-
gen habe der Kläger den Kredit aber für seine eigenen Bedürfnisse aufgenommen
(Prot. I S 12 f.). Der Kläger reichte keinerlei Belege (Bankauszüge betr. eine
Überweisung auf eines der Geschäftskonten der Beklagten, Quittungen o.ä.) ein,
welche seine Sachverhaltsdarstellung glaubhaft machen. Er substantiiert nicht
einmal, welchen Betrag er der Beklagten zur Begleichung ihrer Geschäftsschul-
den gegeben haben will. Der von der Beklagten anerkanntermassen zur Beglei-
chung privater Rechnungen verwendete Betrag von max. Fr. 5'000.– wurde im
Übrigen bereits während des Zusammenlebens der Parteien zurückbezahlt
(Urk. 54/11). Im Bedarf des Klägers ist somit keine Position für die Begleichung
von Ratenzahlungen aufzunehmen.
f) Weiter fordert der Kläger die Berücksichtigung von Fr. 300.– in seinem
Bedarf für Unterhaltszahlungen an seinen 16-jährigen Sohn aus früherer Ehe. Er bezahle monatlich EUR 250.–, was bei dem von der Nationalbank festgelegten
Minimalkurs von Fr. 1.20 pro Euro einen monatlichen Unterhaltsbeitrag von
Fr. 300.– ergebe (Urk. 25 S. 11). Die Beklagte anerkennt den Unterhaltsbeitrag
bzw. dessen Umrechnungskurs (Urk. 31 S. 9). Im Bedarf des Klägers sind damit
Fr. 300.– an monatlichen Unterhaltsbeiträgen für den Sohn O._ zu berück-
sichtigen.
- 23 -
3.3.5. Einschliesslich der im Berufungsverfahren nicht umstrittenen Ausga-
benpositionen ergibt sich für den vorliegend relevanten Zeitraum zusammenfas-
send der nachfolgende zu deckende Bedarf des Klägers:
Bedarf des Klägers 2011 ab 1.1.2012
Grundbetrag Kläger Fr. 1'200.– Fr. 1'200.– Mietkosten Wohnung Fr. 1'535.– Fr. 1'535.– Mietkosten Garage Fr. 125.– Fr. 125.– Krankenkasse Kläger Fr. 318.85 Fr. 318.85 Krankenkasse C._ Fr. 97.85 Fr. 97.85 Hausrat-/Haftpflichtversicherung Fr. 32.50 Fr. 32.50 Telefon/Radio/TV Fr. 120.– Fr. 120.– Kosten Arbeitsweg Fr. 330.– Fr. 475.– UB Sohn O._ Fr. 300.– Fr. 300.– Total Bedarf Fr. 4'059.20 Fr. 4'204.20
3.4. Bedarf Beklagte
3.4.1. Auch einzelne Bedarfspositionen der Beklagten sind umstritten. Die
Vorinstanz ging bei ihr in der ersten Bedarfsphase (15. März 2011 bis 30. Sep-
tember 2012) von einem Bedarfstotal von Fr. 3'517.30 aus (Urk. 26 S. 15). In ei-
ner zweiten Phase (ab 1. Oktober 2012) wurde infolge des erhöhten Grundbe-
trags des Sohnes C._ von einem Bedarf von insgesamt Fr. 3'717.30 ausge-
gangen (Urk. 26 S. 16).
3.4.2. Der Kläger bestreitet die Position Krankenkasse. Die Krankenkassen-
prämie für Sohn C._ sei nicht im Bedarf der Beklagten zu berücksichtigen, da
sie vom Kläger bezahlt werde (Urk. 25 S. 12 f.). Zudem sei davon auszugehen,
dass die Beklagte Fr. 122.– pro Monat an individuellen Prämienverbilligungen er-
halte (Urk. 64 S. 5).
3.4.3. Die Beklagte macht Wohnkosten im Betrag von Fr. 1'115.60 (Urk. 31
S. 11) sowie Fr. 200.– für die Fremdbetreuung des Sohnes C._ geltend
(Urk. 26 S. 14, Urk. 31 S. 11).
- 24 -
3.4.4. Zu den einzelnen Bedarfspositionen:
a) Die Krankenkassenkosten der Beklagten sind belegt. Sie betragen für das Jahr 2011 monatlich Fr. 363.75 (inkl. VVG, Urk. 45/5 [bei der von der Vo-
rinstanz berücksichtigten Urk. 4/10 handelt es sich um eine überholte Versiche-
rungspolice]) und für das Jahr 2012 monatlich Fr. 392.50 (inkl. VVG, Urk. 45/6).
Vom Kläger werden die KVG-Prämien der Beklagten von Fr. 334.45 für 2011 so-
wie Fr. 359.20 für 2012 anerkannt (Urk. 52 S. 9). Da sowohl beim Kläger als auch
bei C._ die Kosten für die überobligatorische Versicherung nach VVG be-
rücksichtigt wurden (s. oben, Ziff. 3.3.4 lit. c und Urk. 26 S. 17), sind bei der Be-
klagten diese Kosten aus Gleichbehandlungsgründen ebenfalls zu berücksichti-
gen. Die Krankenkassenkosten für C._ werden im Bedarf des Klägers be-
rücksichtigt (s. Ziff. 3.3.4 lit. c). Die Beklagte macht geltend, aktuell keine Prämi-
enverbilligung für die Krankenkasse zu erhalten. Die einzig erhaltene Verbilligung
stamme aus dem August 2010 und sei alleine für den Sohn C._ gewesen
(Urk. 68 S. 5). Weder aus den Versicherungspolicen der Krankenkasse
(Urk. 45/5+6) noch aus den Bankkontoauszügen des Jahres 2011 (Urk. 59/2+4)
geht hervor, dass die Beklagte für das Jahr 2011 Prämienverbilligungen erhielt.
Es ist davon auszugehen, dass dies auch im Jahr 2012 nicht der Fall war. Somit
sind im Bedarf der Beklagten für das Jahr 2011 monatlich Fr. 363.75 und für das
Jahr 2012 monatlich Fr. 392.50 Krankenkassenkosten für sie persönlich einzuset-
zen.
b) Die Beklagte macht Wohnkosten im Betrag von Fr. 1'115.60 geltend, da die Akontozahlungen zur Deckung der Nebenkosten nicht ausreichten. Auf-
grund der jährlichen Nachzahlungen seien die monatlichen Wohnkosten um
Fr. 75.– höher, als von der Vorinstanz veranschlagt (Urk. 31 S. 11). Diese durch
nichts belegte Behauptung der Beklagten ist nicht zu hören. Es bleibt bei den von
der Vorinstanz berücksichtigten Mietkosten im Betrag von Fr. 1'040.60.
c) Weiter macht die Beklagte wie bereits vor Vorinstanz Fr. 200.– für die
Fremdbetreuung des Sohnes C._ durch die Mutter der Beklagten geltend (Urk. 26 S. 14, Urk. 31 S. 11). Diese Kosten sind nach wie vor nicht belegt und
dementsprechend im Bedarf der Beklagten nicht zu berücksichtigen.
- 25 -
3.4.5. Die übrigen von der Vorinstanz festgelegten Bedarfszahlen sind nicht
umstritten und erscheinen angemessen, weshalb auch im Berufungsverfahren da-
rauf abzustellen ist. Der massgebliche Bedarf der Beklagten präsentiert sich in
der vorliegend interessierenden Zeitspanne demnach wie folgt:
ab 1.1.2012 Bedarf der Beklagten 2011 bis 30.9.2012 ab 1.10.2012
Grundbetrag Beklagte Fr. 1'350.– Fr. 1'350.– Fr. 1'350.– Grundbetrag C._ Fr. 400.– Fr. 400.– Fr. 600.– Mietkosten Fr. 1'040.60 Fr. 1'040.60 Fr. 1'040.60 Krankenkasse Beklagte Fr. 363.75 Fr. 392.50 Fr. 392.50 Haftpflicht/Mobiliar Fr. 30.– Fr. 30.– Fr. 30.– Kosten Arbeitsweg Fr. 153.– Fr. 153.– Fr. 153.– Telefon/Radio/TV Fr. 120.– Fr. 120.– Fr. 120.– Total Bedarf Fr. 3'457.35 Fr. 3'486.10 Fr. 3'686.10
3.5. Unterhaltsberechnung
3.5.1. Nach Ermittlung der relevanten Einkommens- und Bedarfszahlen ist
im Folgenden der geschuldete Unterhaltsbeitrag zu berechnen. Die Gegenüber-
stellung von Einkommen und Bedarf der Parteien ergibt für die verschiedenen
Zeiträume folgendes Bild:
ab 1.1.2012 2011 bis 30.9.2012 ab 1.10.2012
Einkommen Kläger Fr. 5'949.45 Fr. 5'439.40 Fr. 5'439.40
Einkommen Beklagte Fr. 2'368.65 Fr. 2'368.65 Fr. 2'368.65
Summe der Einkommen Fr. 8'318.10 Fr. 7'808.05 Fr. 7'808.05
Existenzminimum Kläger Fr. 4'059.20 Fr. 4'204.20 Fr. 4'204.20
Existenzminimum Beklagte Fr. 3'457.35 Fr. 3'486.10 Fr. 3'686.10 inkl. C._
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Summe der Existenzminima Fr. 7'516.55 Fr. 7'690.30 Fr. 7'890.30
Überschuss/Manko Fr. 801.55 Fr. 117.75 Fr. - 82.25
Existenzminimum Beklagte Fr. 3'457.35 Fr. 3'486.10 Fr. 3'686.10 inkl. C._
+ 2/3 Überschuss 1 Fr. 534.35 Fr. 78.50 Fr. 0.–
./. Einkommen Beklagte Fr. 2'368.65 Fr. 2'368.65 Fr. 2'368.65
Unterhaltsanspruch bei Überschuss Fr. 1'623.05 Fr. 1'195.95
Leistungsfähigkeit des Klägers bei Manko Fr. 1'235.20
3.5.2. Mit Eingabe vom 18. Juni 2012 macht der Kläger geltend, wie sich
jetzt herausgestellt habe, seien die Stromkosten für März 2011 sowie die Miete für
den Monat März 2011 von ihm bezahlt worden. Deshalb sei der Unterhalt erst ab
1. April 2011 festzulegen (Urk. 64 S. 9 und Urk. 66/18). Die Beklagte entgegnete,
bei der Stromrechnung handle es sich um die Bezugsperiode 1. Oktober bis
31. Dezember 2010; im Übrigen seien die Unterhaltsbeiträge ab dem unbestritte-
nen Trennungszeitpunkt per 15. März 2011 geschuldet (Urk. 68 S. 4 und
Urk. 69/1).
Der Kläger unterliess es, zur Untermauerung seines Standpunktes, er habe die
Miete für den Monat März 2011 bereits bezahlt, einen Beleg einzureichen oder
auf einen solchen zu verweisen. Was die bezahlte Stromrechnung betrifft, so geht
aus der von der Beklagten eingereichten Rechnung glaubhaft hervor, dass die
Zahlung des Klägers eine Periode betrifft, in welcher die Parteien noch zusam-
menlebten. Die Unterhaltsbeiträge sind somit in Übereinstimmung mit der Vo-
rinstanz rückwirkend ab dem 15. März 2011 festzusetzen.
1 Der Beklagten ist 2/3 des Überschusses zuzuweisen, da der gemeinsame Sohn C._ für die Dauer des Getrenntlebens unter die Obhut der Beklagten gestellt wurde.
- 27 -
3.5.3. Ein Kinderunterhaltsbeitrag in der Höhe von Fr. 650.– bzw. von
Fr. 750.– ab dem 1. Oktober 2012 erweist sich bei den vorliegenden finanziellen
Verhältnissen als angemessen (für C._ fallen Kosten von mindestens
Fr. 850.– bzw. ab dem 1. Oktober von Fr. 1'050.– an: Fr. 400.– bzw. 600.–
Grundbetrag, Fr. 50.– Anteil Telekommunikation, Fr. 400.– Anteil Wohnkosten).
Demnach ist der Kläger in teilweiser Gutheissung seiner Berufung zu verpflichten,
der Beklagten rückwirkend für den Zeitraum ab dem 15. März bis 31. Dezember
2011 monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'600.–, nämlich
Fr. 650.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für das
Kind sowie Fr. 950.– für die Klägerin persönlich, zu bezahlen. Für den Zeitraum
ab dem 1. Januar bis zum 30. September 2012 ist der Kläger zu verpflichten, der
Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträge in der Höhe von Fr. 1'200.–, nämlich
Fr. 650.– (zuzüglich allfällige gesetzliche oder vertragliche Kinderzulagen) für das
Kind sowie Fr. 550.– für die Klägerin persönlich, zu bezahlen. Für die Zeit ab dem
1. Oktober 2012 resultiert ein Manko. Die Teilung des Mankos (mit der möglichen
Folge, dass unter Umständen beide Parteien unterhalb ihres Existenzminimums
leben müssten) hat das Bundesgericht in Bezug auf den Schuldner verneint. Ihm
ist ein bestimmtes Minimum in jedem Fall und unabhängig davon, wer Ansprecher
des Unterhalts ist, zu garantieren (Hausheer/Spycher, Handbuch des Unterhalts-
rechts, N 02.63; BGE 135 III 66 E. 2 – 10). Für die Zeit ab dem 1. Oktober 2012
ist der Kläger deshalb zu verpflichten, der Beklagten monatliche Unterhaltsbeiträ-
ge in der Höhe von Fr. 1'235.–, nämlich Fr. 750.– (zuzüglich allfällige gesetzliche
oder vertragliche Kinderzulagen) für das Kind sowie Fr. 485.– für die Klägerin
persönlich, zu bezahlen.
4. Anrechnung bereits bezahlter Unterhaltsbeiträge
4.1. Der Kläger macht geltend, für den Zeitpunkt bis zur vorinstanzlichen
Verhandlung am 18. August 2011 total Fr. 4'000.– an Unterhaltsbeiträgen geleis-
tet zu haben. Für September und Oktober 2011 habe er Fr. 2'000.– überwiesen.
Sodann habe er die Krankenkassenprämien von C._ in der Höhe von je
Fr. 97.85 für die Monate März bis September 2011 bezahlt. Diese Zahlungen sei-
en an die noch zu leistenden Unterhaltsbeiträge anzurechnen (Urk. 25 S. 14). In
- 28 -
einer späteren Eingabe führt der Kläger aus, für die Monate Oktober bis Dezem-
ber 2011 habe er dreimal Fr. 850.– (statt Fr. 1'000.–) bezahlt. Ab Januar 2012 be-
zahle er Fr. 1'000.– pro Monat. Zudem habe er nebst den Krankenkassenprämien
für den Sohn C._ auch die Steuern der Parteien für das Jahr 2009 in der Hö-
he von Fr. 3'645.85 bezahlt (Urk. 52 S. 5 und S. 9).
4.2. Die Beklagte anerkennt, dass der Beklagte ihr für die Monate April bis
September 2011 je Fr. 1'000.– Unterhaltsbeiträge bezahlte. Für den Oktober 2011
habe er den Betrag eigenmächtig auf Fr. 850.– reduziert. Soweit der Kläger die
Krankenkassenbeiträge für C._ bezahlt habe und diese in seinem Bedarf be-
rücksichtigt seien, seien diese Beiträge nicht der Schuld des Klägers anzurechnen
(Urk. 31 S. 12). In einer späteren Eingabe führt die Beklagte aus, der Kläger habe
für den Monat März 2012 wiederum nur Fr. 850.– bezahlt, nachdem er für den
Februar 2012 Fr. 1'000.– bezahlt habe (Urk. 57 S. 5). Mit Eingabe vom 5. Juli
2012 führt die Beklagte schliesslich aus, der Kläger komme seiner Zahlungspflicht
nach wie vor nur im Betrag von Fr. 1'000.– nach (Urk. 68 S. 6).
4.3. Bei einer rückwirkenden Verpflichtung zur Leistung von Unterhaltsbei-
trägen sind schon tatsächlich erbrachte Unterhaltsleistungen zu berücksichtigen
bzw. anzurechnen (Bräm/Hasenböhler, Zürcher Kommentar zum Schweizeri-
schen Zivilgesetzbuch, Art. 163 – 168 ZGB, Zürich 1993, Art. 163 N 150;
ZR 107/2008 Nr. 60; vgl. BGE 135 II 315, E. 2). Die Berufungsinstanz hat die Be-
hauptungen des Klägers zu prüfen, die Unterhaltspflicht bereits (zum Teil) durch
Unterhaltszahlungen getilgt zu haben, und darf den Kläger nur zur Leistung sol-
cher Unterhaltsbeiträge verpflichten, welche dieser nach Abzug sämtlicher gel-
tend gemachten, geprüften und als begründet erkannten daran anrechenbaren
Leistungen im Zeitpunkt des vorliegenden Urteils noch schuldet (vgl. ZR 107/2008
Nr. 60).
4.4. Gemäss I._kontoauszug der Beklagten überwies der Kläger der
Beklagten für die Monate April bis und mit Oktober 2011 je Fr. 1'000.–, für die
Monate November und Dezember 2011 sowie Januar 2012 überwies er ihr je
Fr. 850.– (Urk. 59/2). Damit ist der Kläger berechtigt zu erklären, von den gemäss
Ziff. 3.5.3 zuzusprechenden Unterhaltsbeiträgen den Totalbetrag von Fr. 9'550.–
- 29 -
in Abzug zu bringen. Für die Zeit nach Februar 2012 sind die Parteibehauptungen
betreffend überwiesener Unterhaltsbeiträge zum Teil widersprüchlich und lassen
sich nicht mehr mittels (Bank-)Belegen prüfen. Da es vorliegend auch um Kin-
derunterhaltsbeiträge geht, ist eine teilweise Tilgung der Schuld nicht leichthin an-
zunehmen. Es hätte am Kläger gelegen, seine Unterhaltszahlungen mittels Bele-
gen zu dokumentieren. Dies unterliess er. Es hat deshalb bei der Berechtigung
des Klägers zu bleiben, von den gemäss 3.5.3 festzusetzenden Unterhaltsbeiträ-
gen den Totalbetrag von Fr. 9'550.– für seine Unterhaltszahlungen bis und mit
Januar 2012 in Abzug zu bringen. Die vom Kläger bezahlten Krankenkassenkos-
ten für den Sohn C._ sind von seinen gemäss Ziff. 3.5.3 festgesetzten Un-
terhaltsbeiträgen nicht abziehbar, nachdem sie in der Unterhaltsberechnung be-
reits Berücksichtigung fanden. Die Steuerschulden 2009 der Parteien können
ebenfalls nicht berücksichtigt werden. Sie gehören nicht zu dem vom Eheschutz-
gericht regelbaren Belangen (Art. 176 Abs. 1 ZGB). Wer die Steuerschulden letzt-
lich zu tragen haben wird, wird im Rahmen der güterrechtlichen Auseinanderset-
zung der Parteien im Scheidungsverfahren zu klären sein. Nach dem Gesagten
ist die Berufung des Klägers auch in diesem Punkt teilweise gutzuheissen.
III.
1. Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind nach Massgabe von Ob-
siegen und Unterliegen zu regeln (Art. 106 Abs. 2 ZPO).
2.1. Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich für das vorliegende Verfahren
nach § 12 Abs. 1 und 2 in Verbindung mit §§ 2, 5 Abs. 1, 6 Abs. 2 lit. b der Ge-
bührenverordnung des Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG). Das
vorliegende Berufungsverfahren erweist sich für ein summarisches Verfahren –
insbesondere aufgrund der zahlreichen Noveneingaben, prozessualen Anträge
und dem Umstand, dass auf beiden Seiten das Einkommen aus einer selbständi-
gen Erwerbstätigkeit zu beurteilen war – als relativ aufwändig, obschon lediglich
der Unterhalt strittig war. Unter Berücksichtigung des tatsächlichen Streitinteres-
ses, dem Zeitaufwand des Gerichts und der Schwierigkeit des Falles erscheint ei-
ne Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.– angemessen.
- 30 -
2.2. Mit Bezug auf die Kinderbelange sind die Kosten des Verfahrens ge-
mäss obergerichtlicher Praxis – unabhängig vom Ausgang – den Parteien grund-
sätzlich je zur Hälfte aufzuerlegen und die Prozessentschädigungen wettzuschla-
gen, wenn die Parteien unter dem Gesichtspunkt der Interessen des Kindes gute
Gründe zur Antragstellung hatten. Diese Rechtsprechung beschlägt allerdings nur
die Elternrechte sowie allfällige Kindesschutzmassnahmen, nicht jedoch die Kin-
derunterhaltsbeiträge (ZR 84/1985 Nr. 41). Somit ist vorliegend für die gesamten
strittigen Unterhaltsbeiträge auf das Obsiegen bzw. Unterliegen der Parteien ab-
zustellen. Die Vorinstanz verpflichtete den Kläger zu monatlichen Unterhaltsbei-
trägen von total Fr. 1'875.15 für die Zeit vom 15. März 2011 bis zum 30. Septem-
ber 2012 bzw. von total Fr. 1'939.– für die Zeit ab 1. Oktober 2012 (Urk. 26 Dis-
positiv-Ziffern 4 und 5). Der Kläger wollte berufungshalber keine Unterhaltsbeiträ-
ge bezahlen (Urk. 25 S. 2). Die Beklagte verlangte die Abweisung der Berufung
(Urk. 31 S. 2). Berufungshalber werden der Beklagten für alle Zeitperioden rund
einen Viertel tiefere Unterhaltsbeiträge als von der Vorinstanz zugesprochen. Im
Ergebnis obsiegt die Beklagte damit zu rund 75 %. Die Kosten für das Berufungs-
verfahren sind damit dem Kläger zu 3/4 und der Beklagten zu 1/4 aufzuerlegen,
jedoch zufolge Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen.
3. Entsprechend der Kostenverteilung ist der Kläger zu verpflichten, der
Beklagten eine auf 1/2 reduzierte Prozessentschädigung zu bezahlen. Die für die
Festsetzung der Parteientschädigung massgeblichen Bestimmungen finden sich
in der Verordnung über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (Anw-
GebV). Die volle Prozessentschädigung ist in Anwendung von § 5 Abs. 1, § 6
Abs. 3, § 11 und § 13 der AnwGebV auf Fr. 5'400.– (Fr. 5'000 zuzüglich 8 %
MwSt.) festzusetzen. Da die zuzusprechende reduzierte Prozessentschädigung
von Fr. 2'700.– beim Kläger voraussichtlich nicht einbringlich sein wird (vgl. sei-
nen Freibetrag gemäss Unterhaltsberechnung unter Ziff. II.3.5.1), ist diese
Rechtsanwalt lic. iur. Y._ direkt aus der Gerichtskasse auszurichten, wobei
der Anspruch mit der Ausrichtung auf den Kanton übergeht (Art. 122 Abs. 2 ZPO).
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