Decision ID: 25f47b57-9faf-4264-8fba-9aa9bb824784
Year: 2010
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A. X._, née le 15 septembre 1982, est ressortissante équatorienne. Selon les éléments figurant au dossier, elle est entrée une première fois en Suisse en 2001, sans autorisation. Elle a alors fait l'objet d'une interdiction d'entrée valable du 29 mars 2001 au 28 mars 2003. Revenue en mai 2003 à 1******** – sa sœur y étant domiciliée –, elle a déposé une demande d'autorisation de séjour pour études que le Service de la population (SPOP) lui a refusée par décision du 17 novembre 2003. Le 5 décembre 2003, elle a épousé B. X._, ressortissant suisse dont elle avait fait la connaissance en janvier 2003. Une autorisation de séjour lui a été délivrée en vertu du regroupement familial.
Dans un courrier du 11 octobre 2004, A. X._ a informé les autorités lausannoises qu’elle et son conjoint s’étaient séparés à l’amiable le 15 juillet 2004 en raison des problèmes financiers de ce dernier. Entendue par la police le 24 novembre 2004, l’intéressée a confirmé ses déclarations. Elle a également précisé que le dernier contact avec son époux remontait au mois précédent, alors qu’il l’avait appelée d’Espagne où il comptait rester quelque temps.
A. X._ a déposé une demande de renouvellement de son autorisation de séjour avec activité lucrative le 17 novembre 2004 (selon ses inscriptions sur le formulaire de demande) ou le 17 mars 2005 (selon le visa du contrôle des habitants de sa commune). A cette occasion, elle a indiqué être enceinte. Au vu du certificat médical délivré le 28 janvier 2005 par un hôpital équatorien, elle s’est vraisemblablement rendue dans son pays à cette période. Le 19 avril 2005, elle a été mise au bénéfice d’un visa exceptionnel délivré à la frontière suisse au moment de son retour. Son fils C._ est né le 19 juin 2005.
Par décision du 24 août 2005, le Service de l’emploi a refusé la demande de main-d’œuvre présentée par A. X._ et son ancien employeur, faute d’avoir reçu les documents requis. Par décision du 7 octobre 2005, le SPOP a renouvelé l’autorisation de séjour de l’intéressée pour une durée de six mois. Par prononcé du 18 octobre 2005, le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne a autorisé les époux B. X._ et A. X._ à vivre séparés pour une durée indéterminée, confié le droit de garde sur l’enfant C._ X._ à sa mère et fait interdiction à B. X._ de s’approcher ou d’entrer en contact de quelque manière que ce soit avec son épouse ou son fils. Ce prononcé expose notamment que la relation entre les parties s’est vite dégradée depuis leur mariage, l’intimé usant de violence physiques à l’encontre de son épouse, y compris durant sa grossesse, mettant ainsi en danger la vie de l’enfant à naître, que l’intimé menaçait régulièrement l’intéressée de lui enlever leur fils si elle le quittait et qu’elle était sans nouvelles de son mari depuis le 5 octobre 2005.
Elle a ensuite annoncé un départ définitif de Suisse le 12 janvier 2006.
B.
A. X._ est revenue en Suisse le 20 septembre 2007. Le 1
er
octobre 2007, elle a conclu un contrat de travail comme serveuse à 85 % dans un établissement à 2********.
Dans un courrier qu’elle a fait parvenir au SPOP le 16 janvier 2008, l’intéressée a sollicité un permis de séjour avec activité lucrative. Elle exposait ainsi les motifs de son retour en Suisse : repartie au mois de janvier 2006 en Equateur où, à l’aide de sa mère, elle pouvait mieux s’organiser qu’en Suisse entre un travail et la garde de son fils, elle a créé un cabinet d’esthéticienne ; toutefois, en raison d’un grave accident de la circulation qui a frappé toute sa famille et de ses conséquences – notamment financières, elle a rapidement dû cesser cette activité et, ne bénéficiant plus du même appui familial, a décidé de revenir en Suisse.
Selon les pièces figurant au dossier, A. X._ n’a jamais bénéficié de prestation des services sociaux dans le canton.
Par décision du 3 juin 2009, le SPOP a refusé de délivrer une autorisation de séjour en faveur de A. X._. Cette dernière s’est pourvue contre cette décision par acte du 6 août 2009 devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal. Elle conclut à l’annulation de la décision attaquée, à la constatation qu’elle doit être mise au bénéfice d’une exception aux mesures de limitation en raison de la relation étroite qu’elle entretient avec son enfant suisse et à la délivrance d’une autorisation de séjour en application de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr ; RS 142.20). Le SPOP s’est déterminé le 8 septembre 2009 ; il conclut au rejet du recours. La recourante a complété ses déterminations le 23 octobre 2009. Elle a indiqué à cette occasion avoir déposé une demande de divorce.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
La loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) entrée en vigueur le 1
er
janvier 2008 a remplacé la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l’établissement des étrangers (LSEE). Selon l'art. 126 al. 1 LEtr, les demandes déposées avant l'entrée en vigueur de la loi, soit le 1
er
janvier 2008, sont régies par l'ancien droit. La demande de la recourante est parvenue au SPOP le 16 janvier 2008. Par conséquent, il y a lieu d’appliquer la LEtr et ses dispositions d’application.
2.
En dehors des cas où une disposition légale prévoit expressément le contrôle de l’opportunité d’une décision, la Cour de droit administratif et public n’exerce qu’un contrôle en légalité, c’est-à-dire qu’elle examine si la décision entreprise est contraire à une disposition légale ou réglementaire expresse, ou relève d’un excès ou d’un abus du pouvoir d’appréciation (art. 98 de la loi cantonale du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative, LPA-VD, RSV 173.36). La LEtr ne prévoyant aucune disposition étendant le pouvoir de contrôle de l’autorité de recours à l’inopportunité, ce grief ne saurait donc être examiné par la cour de céans.
Il y a abus du pouvoir d’appréciation lorsqu’une autorité, usant des compétences qui lui sont dévolues par la loi, se laisse guider par des considérations non pertinentes ou étrangères au but des dispositions applicables, ou encore lorsqu’elle statue en violation des principes généraux du droit administratif que sont l’interdiction de l’arbitraire, l’égalité de traitement, la bonne foi et la proportionnalité (cf. ATF 116 V 307, consid. 2).
3.
a) La recourante fait valoir qu’elle devrait être mise au bénéfice d’une autorisation de séjour en vertu de l’art. 50 al. 2 LEtr au vu des violences conjugales qu’elle a subies.
b) Selon l 'art. 50 al. 1 let. b LEtr, après la dissolution de la famille, le droit du conjoint à l'octroi d'une autorisation de séjour et à sa prolongation subsiste lorsque la poursuite du séjour en Suisse s'impose pour des raisons personnelles majeures. L’al. 2 précise que ces raisons sont notamment données lorsque le conjoint est victime de violence conjugale et que la réintégration sociale dans le pays de provenance semble fortement compromise L’art. 77 de l’ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative
(
OASA ; RS 142.201
) précise notamment ce qui suit :
5
Si la violence conjugale au sens de l’al. 1, let. b, et de l’art. 50, al. 2, LEtr, est invoquée, les autorités compétentes peuvent demander des preuves.
6
Sont notamment considérés comme indices de violence conjugale:
a. les certificats médicaux;
b. les rapports de police;
c. les plaintes pénales;
d. les mesures au sens de l’art. 28b du code civil, ou
e. les jugements pénaux prononcés à ce sujet.
Selon la jurisprudence, il faut qu’il soit établi que l’on ne peut exiger plus longtemps de la personne admise dans le cadre du regroupement familial qu’elle poursuive l’union conjugale, parce que cette situation risque de la perturber gravement. La violence conjugale doit par conséquent revêtir une certaine intensité (TF 2C_460/2009 du 4 novembre 2009 destiné à la publication).
c) En l’espèce, d’éventuelles violences conjugales ne sont mentionnées que dans le prononcé de séparation de corps du 18 octobre 2005. Dans la mesure où elles ont été constatées par le juge civil, et bien qu’elles ne ressortent en aucune autre manière du dossier, il y a lieu de les considérer comme avérées. Toutefois, cela ne signifie pas encore que la condition de l’art. 50 al. 1 let. b LEtr soit réalisée. En effet, on peut se demander si une telle disposition est applicable au cas de la recourante, dès lors qu’elle a d’elle-même, dans l’intervalle, décidé de retourner dans sont pays avec l’intention de s’y construire une nouvelle vie. Partant, il est douteux qu’elle soit encore fondée à faire valoir ces violences lors d’un retour en Suisse plus d’un an et demi après, pour justifier un cas personnel d’extrême gravité. Quoi qu’il en soit, cette question peut rester ouverte, le recours devant être admis pour d’autres motifs.
4.
a) L’existence d’un enfant détenant la nationalité suisse et ayant par conséquent un droit de présence en Suisse, doit conduire à examiner la situation sous l’angle de l’art. 8 CEDH. L'art. 8 CEDH peut conférer, selon les circonstances, un droit à une autorisation de séjour à un étranger dont un membre de la famille bénéficie d'un droit de présence assuré en Suisse si les liens noués entre les intéressés sont étroits et si le regroupement vise à assurer une vie familiale commune effective (cf. ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211, 215 consid. 4.1 p. 218; 127 II 60 consid. 1d p. 64 ss). D'après la jurisprudence, les relations familiales qui peuvent fonder, en vertu de la disposition précitée, un droit à une autorisation de police des étrangers sont avant tout les rapports entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant ensemble (ATF 120 Ib 257 consid. 1d. p. 261).
Le droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH n'est pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant que cette ingérence soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui.
La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts privés et publics en présence (ATF 135 I 143, consid. 2.1;
ATF 125 II 633
consid. 2e; ATF
120 Ib 1
consid. 3c).
Le Tribunal fédéral a admis qu’il n’était pas contraire à l’art. 8 CEDH d’exiger d’un enfant suisse qu’il suive ses parents à l'étranger, à plus forte raison s’il n'a pas encore deux ans, soit un âge où il est encore capable de s'adapter à sa nouvelle situation (ATF 127 II 60 ; 122 II 289 ; pour des cas où le renvoi d’un enfant suisse avec sa mère étrangère a été admis, cf. ATF 2A.179/2006 du 21 avril 2006, consid. 4.2; ATF 2A.261/1999 du 23 juillet 1999; 2A.92/2005 du 21 février 2005; pour un cas où l’autorisation de séjour du père étranger a été prolongée, afin qu’il puisse exercer, à l’égard de son enfant suisse, les droits que lui confère l’art. 8 CEDH, cf. arrêt PE.2006.0160 du 23 mars 2007).
Cette jurisprudence a toutefois été critiquée, notamment au motif qu'il conviendrait d'accorder plus d'importance aux chances d'intégration et au bien de l'enfant. Depuis, le Tribunal fédéral a jugé qu'une autorisation de séjour devait être accordée à une ressortissante colombienne qui vivait avec son enfant suisse et sa sœur suisse également, lesquelles, suite au décès du père suisse, formaient une communauté domestique à trois (ATF 135 I 143 consid. 4.1). Le Tribunal fédéral a également pris en compte l'intérêt supérieur de l'enfant à résider en Suisse plutôt qu'en Colombie, eu égard notamment aux meilleures perspectives de formation et conditions de vie ainsi qu'à la plus grande sécurité offertes par la Suisse. Il a également relevé qu'en tant que Suissesse, l'enfant aurait au plus tard à l'âge de 18 ans la possibilité de rentrer en Suisse avec les difficultés d'intégration que ce retour pourrait alors engendrer (ibid. consid. 4.3). Dans un autre cas, se référant à la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l’enfant (CDE ; RS 0.107) et aux art. 24 et 25 Cst., le Tribunal fédéral a encore relevé que le fait d'exiger d'un enfant suisse qu'il quitte la Suisse portait atteinte à sa liberté d'établissement ainsi que dans un certain sens à l'interdiction d'expulser des citoyens suisses, même si, au regard des règles de droit privé régissant le domicile, l'enfant devait suivre le destin du détenteur de l'autorité parentale. Il a ainsi jugé que le refus d'octroyer une autorisation de séjour à une ressortissante turque qui avait eu un enfant avec un citoyen suisse décédé une année et demie après la naissance portait atteinte aux droits protégés par l'art. 8 par. 1 CEDH. L’arrêt précise que, pour déterminer si l’on peut contraindre un enfant suisse à suivre son parent à l’étranger, il faut tenir compte en particulier, en sus du caractère admissible de son départ, de l’existence de motifs d’ordre et de sécurité publics qui peuvent justifier cette conséquence. L’intérêt public à pouvoir pratiquer une politique d’immigration restrictive ne suffit pas à lui seul (ATF 135 I 153 consid. 2.2.3 et 2.2.4). Le Tribunal fédéral a ainsi jugé que l'intérêt public au bien-être économique l'emportait sur celui d'une mère d'origine camerounaise à rester en Suisse avec son fils de nationalité suisse dont le père était décédé quelques mois après la naissance, dans la mesure où l'enfant avait été conçu alors que sa mère faisait déjà l'objet d'une décision de renvoi, que l'exécution de cette dernière avait été suspendue en raison de l'absence de documents d'identité puis de sa grossesse, qu'elle n'avait jamais travaillé en Suisse ni cherché un emploi, qu'elle dépendait de l'assistance publique, que l'on n'entrevoyait aucune perspective d'indépendance financière ou encore que la mère de l'enfant n'avait entam¿aucune démarche pour entretenir des relations avec la famille du père décédé de son enfant (ATF 2C_437/2008 du 13 février 2009 consid. 2.2 ; cf. aussi 2C_697/2008 du 2 juin 2009 et 2C_2/2009 du 23 avril 2009).
La cour de céans s’est calquée sur la récente jurisprudence fédérale. Elle a ainsi considéré qu’il serait disproportionné de contraindre un enfant suisse à quitter la Suisse, lorsqu’il est sous l’autorité parentale de sa mère étrangère et entretient des relations personnelles suivies avec son père suisse dont il reçoit une pension alimentaire mensuelle. Dans cette mesure, une autorisation de séjour doit être accordée à la mère en vertu du regroupement familial (PE.2009.0066 du 29 juin 2009). De même, la mère étrangère, séparée de son conjoint suisse et qui exerce le droit de garde sur l’enfant suisse issu de cette union, peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour obtenir une autorisation de séjour, ce quand bien même le père refuse tout contact avec l’enfant. Dans ce cas, les liens étroits entre la mère et l’enfant constituent un élément prépondérant, dans la pesée des intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH, un refus n’entrant en considération que pour des motifs spécifiques relevant de l’ordre ou la sécurité publics (PE.2009.0334 du 7 décembre 2009 ; PE.2009.0099 du 30 juin 2009). Le tribunal n’a pas exclu que le refus d’octroi d’une autorisation de séjour à la mère étrangère, avec pour conséquence le départ forcé de l’enfant suisse, puisse violer la liberté de domicile et le principe de l’interdiction d’expulser des citoyens suisses, prévus aux art. 24 et 25 Cst. Cette question a toutefois été laissée ouverte (PE.2009.0066 du 29 juin 2009 consid. 4).
b) En l’espèce, l’enfant est sous l’autorité parentale de la recourante, qui l’élève seule. Selon les éléments au dossier, en particulier le prononcé du Président du Tribunal civil de l’arrondissement de Lausanne du 18 octobre 2005, le père de l’enfant a interdiction de s’approcher ou d’entrer en contact avec son fils. On peut en déduire qu’il n’y a pas de relations personnelles entre l’enfant et son père. Toutefois, au vu de la jurisprudence précitée, cela n’est pas déterminant dans la balance des intérêts de l’art. 8 par. 2 CEDH. C’est la relation que la mère étrangère entretien avec son enfant suisse qui l’est. Or la recourante travaille, est autonome financièrement et n’a jamais émargé à l’assistance publique. Elle maîtrise bien le français et a un comportement exempt de tout reproche. Il semble en outre que, depuis la naissance de son enfant, le choix de son lieu d’établissement ait été principalement dicté par l’intérêt de celui-ci. En l’absence de motifs spécifiques relevant de l’ordre ou de la sécurité publics à ne pas régulariser le séjour de la recourante, et compte tenu de l’intérêt supérieur de l’enfant, bientôt en âge d’être scolarisé, à résider en Suisse plutôt qu’en Equateur, il y a lieu de délivrer une autorisation de séjour pour regroupement familial à la recourante.
5.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours et à l’annulation de la décision attaquée. Les frais doivent par conséquent être laissés à la charge de l’Etat. La recourante ayant fait appel à un mandataire professionnel pour le second échange d’écriture, elle a droit à des dépens réduits.