Decision ID: 0ceff0c1-1348-5bea-aac8-eb7737ade0bf
Year: 2015
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_007
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
A.
a.
Par jugement n°
JTPI/3706/2014
rendu le 12 mars 2014 dans la cause C/2302/2014, le Tribunal de première instance (ci-après : le Tribunal) a prononcé la faillite de P_ SA, société ayant son siège à X_ (GE) dont l'administrateur unique au moment de la faillite était M. M_.![endif]>![if>
b.
Sous rubrique Cx de l'inventaire dans la faillite, établi le 18 novembre 2014 et complété par la suite, l'Office des faillites (ci-après : l'Office) a inventorié une prétention litigieuse d'un montant de 90'601 fr. 79 à l'encontre de M. M_, fondée sur les art. 752 ss. CO et
"correspondant au dommage causé en manquant par négligence ou intentionnellement à [ses] devoirs"
d'administrateur de la société faillie.
L'inventaire indique que M. M_ conteste toute responsabilité dans la faillite et mentionne l'intention de l'Office de
"compenser ce montant [soit celui de la prétention litigieuse inventoriée] avec la créance de M. M_ admise à l'état de collocation"
.
c.
L'état de collocation a été déposé une première fois le xx novembre 2014 puis une seconde fois le xx mars 2015.
Sous n
os
d'ordre xx1 et xx2 de l'état de collocation déposé le 17 mars 2015, l'Office a admis en troisième classe, à hauteur respectivement de 688 fr. 46 et de
90'961 fr. 35, deux productions de M. M_ pour refacturation de frais accessoires et d'électricité et loyers arriérés, frais accessoires et intérêts.
Sous la rubrique
"Observations"
, l'état de collocation mentionne concernant ces deux créances :
"Créance admise. L'Office des faillites fera valoir la compensation lors de la distribution d'un éventuel dividende, en raison de la prétention en responsabilité inventoriée à l'encontre de M. M_, administrateur."
d.
Le 20 mars 2015, M. M_ a déposé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre l'état de collocation déposé le 17 mars 2015, concluant à l'annulation de la mention relative à une future compensation, selon lui incompréhensible.
Cette plainte a été rejetée par décision de la Chambre de surveillance du 4 juin 2015 (DCSO 190/2015), au motif qu'il résultait clairement de l'état de collocation contesté que les créances produites par le plaignant étaient admises sans réserve, la déclaration d'intention de l'Office n'entraînant en l'état aucun effet juridique et le plaignant conservant la possibilité de s'opposer à une éventuelle compensation future.
e.
Dans l'intervalle, soit par circulaire aux créanciers du 11 février 2015, l'Office leur avait proposé de renoncer à poursuivre le recouvrement de dix-sept créances inventoriées (dont ne faisait pas partie la prétention litigieuse inventoriée contre M. M_) et d'ores et déjà invité les créanciers intéressés à en solliciter l'éventuelle cession au sens de l'art. 260 LP.
Par courrier de son conseil du 23 février 2015, M. M_, après avoir confirmé à l'Office accepter sa proposition de renonciation à poursuivre le recouvrement des créances visées par la circulaire du 11 février 2015, avait alors sollicité en temps utile la cession de ces créances.
f.
Donnant suite à cette requête, l'Office, par décision du 13 juillet 2015, a certifié que les créanciers de P_ SA avaient renoncé à ce que la masse fasse valoir elle-même les dix-sept créances mentionnées dans sa circulaire du 11 février 2015 et a autorisé M. M_, ainsi qu'un autre créancier ayant lui aussi sollicité en temps utile la cession des droits de la masse, à en poursuivre la réalisation en son propre nom, en lieu et place de la masse, conformément à l'art. 260 LP.
La décision rappelle les créances pour lesquelles les créanciers cessionnaires ont été admis à l'état de collocation.
g.
A une date ne résultant pas du dossier, l'Office a adressé au conseil de
M. M_ un courrier recommandé daté du 15 juillet 2015 dont la teneur est la suivante :
"Nous vous annonçons que la masse en faillite est prête à déposer le tableau de distribution.
M. M_ a demandé la cession des droits de la masse sur les prétentions contre les organes inscrites à l'inventaire. Cependant nous rappelons notre décision sur sa créance, laquelle précise que l'administration de la masse compensera celle-ci avec la prétention susmentionnée.
Votre mandant n'a donc plus de créance à faire valoir dans la masse en faillite de la société P_ SA.
En conséquence, nous ne pouvons pas lui octroyer la cession des droits de la masse conformément à votre demande par courrier du 23 février 2015.
La présente décision peut faire l'objet d'une plainte au sens de l'article 17 de la loi pour poursuite pour dettes et faillite.
"
M. M_ allègue que ce courrier a été reçu le 21 juillet 2015 par son conseil, ce que l'Office n'a pas contesté.
B. a.
Par acte adressé le 30 juillet 2015 au greffe de la Chambre de surveillance,
M. M_ a formé une plainte au sens de l'art. 17 LP contre la décision du
15 juillet 2015, concluant (1) à son annulation
"en tant qu'elle compenserait [ses] créances colloquées [...] avec une prétention contre [lui]"
, (2) à son annulation
"en tant qu'elle refuserait de céder à [lui-même] les prétentions de la masse contre les débiteurs de P_ SA en liquidation"
, et (3) à ce qu'il soit dit que les prétentions de la masse visées dans la circulaire du
11 février 2015 et la décision de cession du 15 juillet 2015 lui sont bien cédées.
A l'appui de sa plainte, M. M_ allègue ne jamais avoir requis la cession des droits de la masse en relation avec la prétention litigieuse inventoriée à son encontre et n'avoir jamais eu aucune intention de la faire : la décision était donc incompréhensible à cet égard. Si elle devait être interprétée comme une déclaration de compensation, ce qui ne résultait pas de son texte, elle devait être annulée en raison principalement du caractère tardif de l'invocation de ce moyen et subsidiairement de son manque de clarté. Si en outre elle devait être comprise comme une décision de révocation de la décision de cession du 13 juillet 2015 en raison du défaut – résultant de la compensation – de qualité de créancier du plaignant, elle devait de même être annulée dès lors que cette compensation n'était pas valable.
b.
Dans ses observations datées du 21 août 2015, l'Office a en premier lieu confirmé que la prétention litigieuse inventoriée contre M. M_ (rubrique Cx de l'inventaire) n'était pas concernée par la circulaire du 11 février 2015 et l'acte de cession du 13 juillet 2015 et n'avait jamais été abandonnée ni offerte en cession. C'est donc par erreur que la décision du 15 juillet 2015 se référait à la demande de cession faite le 23 février 2015 par le plaignant, laquelle concernait d'autres prétentions. La décision attaquée ne remettait donc nullement en cause la cession au plaignant des créances visées parla circulaire du 11 février 2015 et l'acte de cession du 13 juillet 2015, raison pour laquelle ses conclusions n
os
2 et 3 devaient être déclarées irrecevables.
La décision du 15 juillet 2015 constituait en réalité une déclaration de compensation, et avait du reste été comprise comme telle par le plaignant. Cette invocation de la compensation n'était pas tardive dès lors que, selon la jurisprudence (arrêt du Tribunal fédéral 5A_105_2013 du 12 juin 2013 cons. 3.2), les créances de la masse pouvaient être compensées en tout temps avec les dettes de la masse, notamment celles en distribution du dividende dans la faillite. Dans le cas d'espèce, la compensation devait être invoquée avant la distribution des deniers : en effet, vu les actifs de la masse, le dividende revenant au plaignant serait inférieur à la créance inventoriée à son encontre. Il convenait donc que le solde de cette créance puisse être offert en cession aux créanciers. Pour sa part, le plaignant se verrait délivrer un acte de défaut de biens pour le montant des créances colloquées en sa faveur, sous déduction du dividende qui aurait dû lui revenir si la masse n'avait pas éteint cette dette par compensation.
La conclusion n° 1 du plaignant devait donc être rejetée.
c.
Dans sa réplique, datée du 14 septembre 2015, M. M_ a soutenu que la créance inventoriée à son encontre, pour autant qu'elle existe, était née avant la faillite. Il ne s'agissait donc pas d'une créance de la masse mais du failli, avec pour conséquence qu'elle ne pouvait être compensée avec la dette de la masse en paiement d'un dividende dans la faillite. La déclaration de compensation était pour le surplus insuffisamment claire, ne précisant notamment pas à hauteur de quel montant la compensation était invoquée.
d.
Par duplique du 21 septembre 2015, l'Office a pour l'essentiel persisté dans ses explications, considérant que, dans la mesure où, lors du prononcé de la faillite, la créance en responsabilité contre ses organes de la société faillie avait été remplacée par une créance propre de la communauté des créanciers, les conditions d'une compensation étaient réalisées.

EN DROIT
1.
1.1
La Chambre de surveillance est compétente pour statuer sur les plaintes formées en application de la LP (art. 13 LP; art. 125 et 126 al. 2 let. c LOJ; art. 6 al. 1 et 3 et 7 al. 1 LaLP) contre des mesures prises par l'office qui ne peuvent être attaquées par la voie judiciaire (art. 17 al. 1 LP), telles l'exécution de la saisie ou la communication du procès-verbal de saisie.![endif]>![if>
A qualité pour former une plainte toute personne lésée ou exposée à l'être dans ses intérêts juridiquement protégés, ou tout au moins touchée dans ses intérêts de fait, par une décision ou une mesure de l'office (ATF
138 III 628
consid. 4;
138 III 219
consid. 2.3;
129 III 595
consid. 3;
120 III 42
consid. 3). C'est en principe toujours le cas du débiteur poursuivi et du créancier poursuivant (Pauline Erard,
in CR LP, 2005, Dallèves/Foëx/Jeandin [éd.], n° 25 et 26 ad art. 17 LP; Markus Dieth/Georg J. Wohl, in Kurzkommentar SchKG, 2
ème
édition, 2014, Hunkeler [éd.], n° 11 et 12 ad art. 17 LP).
La plainte doit être déposée, sous forme écrite et motivée (art. 9 al. 1 et 2 LaLP; art. 65 al. 1 et 2 LPA, applicable par renvoi de l'art. 9 al. 4 LaLP), dans les dix jours de celui où le plaignant a eu connaissance de la mesure (art. 17 al. 2 LP). Elle peut également être déposée en tout temps en cas de nullité de l'acte contesté (art. 22 al. 1 LP).
1.2
Confuse, la décision du 15 juillet 2015 peut être interprétée de diverses manières.
1.2.1
A rigueur de texte, elle statue par la négative sur une demande de cession des prétentions litigieuses de la masse à l'encontre des organes de la société faillie, formulée le 23 février 2015 par le plaignant, lui-même ancien administrateur de ladite société. Sur le principe, un tel refus peut être contesté par la voie de la plainte et le créancier auquel ce refus est opposé est touché dans ses intérêts juridiquement protégés.
Dans le cas d'espèce, il résulte toutefois des explications concordantes du plaignant et de l'Office que le premier nommé n'a jamais sollicité la cession des prétentions litigieuses inventoriées à son encontre, prétentions que la masse n'a au demeurant pas en l'état renoncé à faire valoir elle-même et dont elle n'a pas offert la cession. Le courrier du conseil du plaignant daté du 23 février 2015, auquel se réfère la décision contestée, concerne d'autres prétentions portées à l'inventaire, lesquelles, au moment où la décision litigieuse a été prise, avaient déjà fait l'objet d'une cession en faveur du plaignant et d'un autre créancier.
Dans la mesure où elle statue sur une requête qui n'a jamais été formulée, la décision du 15 juillet 2015 était ainsi d'emblée dépourvue d'objet, de telle sorte que le plaignant, faute d'être touché dans ses intérêts juridiquement protégés ou de fait, n'avait pas qualité pour porter plainte. Il ne l'a du reste pas fait, ses conclusions concernant d'autres interprétations selon lui possibles de la décision attaquée.
1.2.2
La décision de refus attaquée se réfère au courrier daté du 23 février 2015 par lequel le conseil du plaignant, donnant suite à une proposition de cession de prétentions inventoriées contre des tiers, la sollicite au nom de son client. Elle mentionne par ailleurs, comme motif de refus de la cession requise, que le plaignant n'aurait
"plus de créance à faire valoir dans la masse en faillite"
.
Au vu de cette teneur peu claire, et de l'absence de toute référence à la décision de cession pourtant prise deux jours plus tôt, le plaignant pouvait légitimement craindre que la décision du 15 juillet 2015 contredise ou révoque la décision du
13 juillet 2015. En ce sens, sa plainte est dirigée contre une décision pouvant être contestée par cette voie de droit et il disposait de la qualité pour agir, étant touché dans ses intérêts juridiquement protégés. Interjetée en temps utile, la plainte respecte pour le surplus les exigences de forme résultant de la loi.
Contrairement à ce que soutient l'Office, les conclusions n
os
2 et 3 de la plainte doivent ainsi être déclarées recevables.
Dans les déterminations déposées dans le cadre de la procédure de plainte, l'Office a expressément indiqué que la décision du 15 juillet 2015 ne concernait, contrairement à ce que l'on aurait pu penser, ni la demande de cession des droits de la masse formulée le 23 février 2015 ni la décision de cession du 13 juillet 2015, laquelle était maintenue. Il a de même relevé, en contradiction avec le texte de la décision du 15 juillet 2015, que le plaignant demeurait créancier dans la faillite, avec notamment pour conséquence qu'un acte de défaut de biens lui serait délivré.
Au vu des nombreux éclaircissements, précisions et corrections ainsi apportés par l'Office à sa décision du 15 juillet 2015, on peut se demander s'il n'aurait pas été opportun de rendre une nouvelle décision en application de l'art. 17 al. 4 LP, ce qui aurait eu le mérite de clarifier la volonté de l'Office et de circonscrire le débat aux aspects véritablement litigieux de la mesure attaquée. Tel n'ayant toutefois pas été le cas, il sera donné acte à l'Office que la décision de cession du 13 juillet 2015 n'est pas touchée par celle – litigieuse – du 15 juillet 2015, ce qui a pour conséquence que les conclusions n
os
2 et 3 de la plainte deviennent sans objet.
1.2.3
Dans la mesure où la décision du 15 juillet 2015, se référant à l'intention précédemment exprimée par l'Office dans l'inventaire et l'état de collocation de compenser les prétentions litigieuses inventoriées à l'encontre du plaignant avec la créance invoquée par ce dernier, en déduit qu'il n'aurait
"plus de créance à faire valoir dans la masse en faillite"
, elle pouvait également être interprétée comme impliquant une décision de l'Office d'invoquer la compensation. Il importe peu à cet égard que l'on ne puisse comprendre de la décision attaquée si elle vaut déclaration de compensation au sens de l'art. 120 CO ou si elle présuppose une déclaration de compensation formelle qui serait intervenue antérieurement, voire qui devrait intervenir par la suite. L'essentiel est en effet que, par cette décision, l'Office fait pour la première fois part au plaignant de sa volonté ferme – par opposition aux déclarations d'intention émises antérieurement – d'invoquer la compensation.
Selon la jurisprudence (ATF
56 III 147
cons. 1; arrêts du Tribunal fédéral 5A_105_2013 du 12 juin 2013 cons. 3.1 et
7B.18/2006
du 24 avril 2006
cons. 1.1), les Autorités de surveillance sont compétentes pour statuer sur les conditions formelles de l'invocation par la masse en faillite d'une compensation avec sa dette en versement d'un dividende pour une créance régulièrement portée à l'état de collocation. C'est en revanche au juge ordinaire, par exemple dans le cadre d'une action en paiement du dividende intentée contre la masse par le créancier régulièrement admis à l'état de collocation, qu'il incombe d'examiner les conditions matérielles de la compensation, au nombre desquelles l'existence et le montant éventuel de la créance invoquée en compensation.
Dans cette mesure, la plainte, et plus particulièrement sa conclusion n° 1, est donc recevable.
2.1
L'invocation par la masse en faillite de la compensation entre les créances du failli, tombées dans la masse à l'ouverture de la faillite (art. 197 al. 1 LP), et les créances produites dans la faillite par les créanciers de ce dernier (art. 244 et suivants LP) est possible : elle doit en principe intervenir lors de l'établissement de l'état de collocation, la créance produite n'étant alors admise, si un solde après compensation subsiste, que pour ce solde. A titre exceptionnel, soit si la compensation ne pouvait être invoquée lors de l'établissement de l'état de collocation, par exemple parce que la masse n'est devenue titulaire de la créance du failli contre le créancier dans la faillite que postérieurement à l'entrée en force de l'état de collocation, elle pourra encore l'être au stade de la distribution des deniers (ATF
83 III 67
; arrêts du Tribunal fédéral 5A_105_2013 du 12 juin 2013 cons. 3.2 et
7B.18/2006
du 24 avril 2006 cons. 4.1).
De la même manière, la masse peut – en tout temps – invoquer la compensation entre les créances de la masse et les dettes de la masse, parmi lesquelles celle en paiement du dividende de liquidation revenant au créancier dont la production a été régulièrement colloquée (arrêt du Tribunal fédéral 5A_105_2013 du 12 juin 2013 cons. 3.2 et références citées).
Il n'est en revanche pas possible de compenser une créance du failli avec une dette de la masse, en particulier avec la dette en paiement du dividende relatif à une créance dans la faillite régulièrement colloquée (ATF
83 III 67
cons. 1 et 6;
56 III 147
cons. 2).
Les créances du failli sont celles dont ce dernier était titulaire au moment de la déclaration de faillite (art. 197 al. 1 LP). Elles comprennent notamment les prétentions en responsabilité dont il disposait contre des tiers, par exemple, si le failli était une société anonyme, contre ses administrateurs (Isabelle Romy,
in CR LP, n° 16 ad art. 197 LP; Walter A. Stoffel/Isabelle Chabloz, Voies d'exécution, 2
ème
édition, 2010, p. 299 § 31). Les créances de la masse sont celles qui naissent après la faillite et directement en faveur de la masse (ATF
83 III 67
cons. 2).
2.2
Les membres du conseil d'administration d'une société anonyme ainsi que les personnes qui s'occupent de sa gestion répondent à l'égard de la société, ainsi qu'envers chaque actionnaire ou créancier social, du dommage qu'ils leur causent en violant intentionnellement ou par négligence leurs devoirs (art. 754 al. 1 CO).
Lorsqu'il est soutenu qu'un administrateur, en manquant intentionnellement ou par négligence à ses devoirs, a causé un dommage à la société, la créance en réparation de ce dommage appartient à la société (ATF
132 III 564
cons. 3.2.2). Aussi longtemps que la faillite n'a pas été prononcée, la société elle-même et chaque actionnaire peuvent agir en réparation de ce dommage, les actionnaires ne pouvant toutefois conclure qu'au paiement de dommages et intérêts en faveur de la société (art. 756 CO).
Lorsque la société tombe en faillite, la créance qu'elle pouvait faire valoir contre l'organe responsable est remplacée par une créance de la communauté des créanciers (ATF
136 III 148
cons. 2.3;
132 III 564
cons. 3.2.2), qu'il appartient en priorité à l'administration de la faillite de faire valoir (art. 757 al. 1 CO).
Cette transformation de la créance dont la société était titulaire en une prétention appartenant à la communauté des créanciers a pour conséquence que l'organe recherché ne peut plus faire valoir à l'encontre de l'action de la communauté des créanciers certaines exceptions dont il aurait disposé s'il avait été recherché par la société elle-même, comme la décharge donnée par l'assemblée générale ou le consentement de la société (ATF
132 III 342
cons. 4.1 et références citées). Il ne s'agit toutefois pas de conférer aux créanciers plus de droit que n'en avait la société elle-même, mais uniquement d'exclure les exceptions dont l'invocation à l'encontre des créanciers ne se justifie pas. Les organes conservent ainsi la possibilité d'opposer à l'action de la communauté des créanciers les exceptions préexistantes à la faillite et indépendantes de la volonté de la société (ATF
132 III 342
cons. 4.4).
Ainsi, si l'organe responsable disposait avant la faillite d'une créance à l'encontre de la société, il peut l'opposer en compensation à la prétention en responsabilité de la communauté des créanciers, de la même manière qu'il aurait pu le faire avant la faillite pour la créance de la société elle-même. L'exigence de réciprocité résultant de l'art. 120 al. 1 CO est à cet égard satisfaite dès lors qu'aussi bien la créance de la société à l'encontre de l'organe que celle de l'organe à l'encontre de la société existaient avant le prononcé de la faillite, la transformation subséquente – consécutive à la faillite – de la créance de la société en une créance de la communauté des créanciers n'y changeant rien (ATF
136 III 148
cons. 2.5;
132 III 342
cons. 4.3 et 4.4).
2.3
Dans le cas d'espèce, il est constant que les créances produites dans la faillite par le plaignant préexistaient au prononcé de la faillite et constituent donc des créances contre le failli. Il est de même établi que l'Office, alors même qu'il avait porté à l'inventaire de la faillite une prétention en responsabilité à l'encontre du plaignant en sa qualité d'organe de la société faillie, n'a pas invoqué la compensation entre cette créance et les prétentions produites par le plaignant lors de l'établissement de l'état de collocation, admettant au contraire dans leur plus grande partie les créances produites. Aucun élément susceptible de justifier une invocation tardive de ce moyen ne ressort par ailleurs du dossier.
La question à résoudre se résume dès lors à la qualification de la prétention en responsabilité inventoriée contre le plaignant : s'il s'agit d'une créance du failli, comme le soutient le plaignant, l'Office ne peut plus invoquer aujourd'hui la compensation, et en tout cas pas avec une dette de masse comme celle en paiement du dividende relatif à une créance régulièrement admise à l'état de collocation. Si au contraire il s'agit d'une créance de masse, soit d'une créance née postérieurement au prononcé de la faillite et dont la masse serait la titulaire originaire, les conditions de sa compensation avec la créance du plaignant en versement du dividende de liquidation sont réalisées, la compétence du juge ordinaire pour statuer sur la validité de la compensation, notamment sur l'existence et le montant de la créance invoquée en compensation, étant réservée.
Selon l'Office, la qualification de créance de masse de la prétention en responsabilité résulterait de ce que, selon la jurisprudence, cette créance ne se confondrait pas avec celle dont la société elle-même était titulaire avant le prononcé de faillite mais serait propre à la communauté des créanciers. Ce raisonnement méconnait toutefois le sens de la jurisprudence citée, dont il résulte que le caractère distinct de la prétention en responsabilité de la communauté des créanciers a pour conséquence de priver l'organe recherché de la possibilité d'invoquer certains moyens de défense – liés à des déclarations de volonté émises par la société avant la faillite – mais pas de conférer à la communauté des créanciers plus de droits que n'en avait la société. S'agissant plus particulièrement de l'exception de compensation, le Tribunal fédéral a ainsi confirmé qu'elle pouvait être invoquée à l'encontre d'une prétention en responsabilité fondée sur l'art. 754 al. 1 CO lorsque l'organe disposait à l'encontre de la société d'une créance préexistante à la faillite : l'exigence de réciprocité prévue par l'art. 120
al. 1 CO, réalisée en ce qui concerne la prétention en responsabilité de la société avant la faillite, l'était également avec celle de la communauté des créanciers nonobstant la transformation intervenue avec l'ouverture de la faillite. En d'autres termes, le prononcé de la faillite n'a pas pour effet de transformer en créance de masse une prétention en responsabilité contre les organes, dont la société a acquis la titularité avant la faillite et qui constitue donc une créance du failli. La conclusion contraire reviendrait à admettre que l'invocation de la compensation serait soumise à un régime différent selon qu'elle est le fait de l'organe créancier dans la faillite ou de la masse : alors que le premier pourrait compenser sa créance contre le failli avec les prétentions en responsabilité dont il fait l'objet, la seconde pourrait, elle, compenser les mêmes prétentions non pas avec la créance colloquée mais avec le dividende de liquidation y afférent, en principe inférieur (ATF
83 III 67
cons. 1). Or rien ne permet de justifier une telle différence de traitement.
Les prétentions en responsabilité au sens de l'art. 754 al. 1 CO de la communauté des créanciers contre le plaignant doivent donc être qualifiées de créance du failli et non de créances de masse, ce qui scelle le sort du litige.
La conclusion n° 1 de la plainte sera donc admise et la décision du 15 juillet 2015 annulée, en tant qu'elle conserve un objet.
3.
La procédure de plainte est gratuite (art. 20a al. 2 ch. 5 LP et art. 61 al. 2 let. a OELP) et il ne peut être alloué aucuns dépens dans cette procédure (art. 62 al. 2 OELP).