Decision ID: e30383cf-e148-54a2-9e03-b843c2c53f08
Year: 2009
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Am 7. Juni 2007 hinterlegte die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz die Zeichen SENIOREN NOTRUF SAWIRES (fig.) und SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ (fig.) als Marken. Die Zeichen sehen wie folgt aus:
hinterlegt für Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen;  von Altenheimen (Klasse 43) undTherapiedienstleistungen (Klasse 44)
hinterlegt für Dienstleistungen von Alten- und Seniorenheimen;  von Altenheimen (Klasse 43) und Dienstleistungen von ; Therapiedienstleistungen; Dienstleistungen von  (Klasse 44)
B. Am 22. Oktober 2007 beanstandete die Vorinstanz beide  mit der Begründung, die Zeichen enthielten ein mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbares Element und  daher das Bundesgesetz vom 25. März 1954 zum Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz, RKG; SR 232.22) und Art. 2 Bst. d des Markenschutzgesetzes vom 28.  1992 (MSchG, SR 232.11). Mit Bezug auf das Zeichen SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ (fig.) beanstandete die Vorinstanz , es fehle ihm im Gesamteindruck die Unterscheidungskraft, weshalb dieses Gesuch auch aufgrund von Art. 2 Bst. a MSchG  wurde.
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C. Mit zwei Schreiben vom 12. November 2007 widersprach die  dieser Auffassung der Vorinstanz, weil ihrer Meinung nach bei beiden Markenhinterlegungen nicht von einer  mit dem Zeichen des Roten Kreuzes auszugehen sei und der  SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ (fig.) im Gesamteindruck  eigne.
D. Mit Verfügungen vom 21. April 2008 wies die Vorinstanz die  gestützt auf Art. 2 Bst. d MSchG in Verbindung mit Art. 75 Ziff. 3 MSchG, Art. 7 Abs. 2 RKG und Art. 8 Abs. 1 RKG für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen zurück, weil sie ein gegen das RKG verstossendes Element (Kreuz) enthielten. Bei der  der Verwechslungsgefahr im Rahmen des RKG sei nicht auf den Gesamteindruck abzustellen. Markeneintragungsgesuche seien  bereits zurückzuweisen, wenn der mit dem Zeichen des Roten Kreuzes verwechselbare Markenbestandteil erkennbar vorhanden sei. Das Eintragungsverbot greife auch, wenn eine Markenhinterlegung, die ein geschütztes Zeichen enthält, keinen Farbanspruch aufweise, da eine solche Markenregistrierung grundsätzlich in jeder farblichen Ausgestaltung Schutz geniesse.
E. Gegen diese Verfügungen erhob die Beschwerdeführerin mit Datum vom 20. Mai 2008 je eine Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht und stellte folgende Rechtsbegehren:
„1. Der Entscheid des Eidgenössischen Instituts für Geistiges Eigentum vom 21. April 2008 betreffend des Markeneintragungsgesuches Nr. 56056/2007 – SENIOREN NOTRUF SAWIRES (fig.) (bzw. 56057/2007 SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]) - sei vollumfänglich aufzuheben; 2. Das Eidgenössische Institut für Geistiges Eigentum sei anzuweisen, das mit dem Gesuch Nr. 56056/2007 [bzw. 56057/2007] hinterlegte Zeichen SENIOREN NOTRUF SAWIRES (fig.) (bzw. SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ [fig.]) im Markenregister einzutragen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.“
Zur Begründung führte sie an, die hinterlegten Zeichen unterlägen  Verwechselbarkeit mit dem Zeichen des Roten Kreuzes, da das im strittigen Zeichen enthaltene figurative Element kein Kreuz darstelle und stilisiert sei. Die Beschwerdeführerin beanspruche kein rotes Kreuz auf weissem Grund und schon gar nicht ein damit  Zeichen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr sei auf
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den Gesamteindruck der kombinierten Wort-/Bildmarken abzustellen. Das angemeldete Zeichen weise nicht die charakteristische  des Roten Kreuzes oder eines Wappens auf. Das Zeichen des Roten Kreuzes bestehe aus einem aus einer einzigen Fläche  gleichschenkligen Kreuz, mit klar erkennbaren 90°-Winkeln an den mittleren Ecken, während das strittige Zeichen aus fünf  Balken im Vordergrund und fünf waagrechten Balken „in schräger Position“ im Hintergrund bestehe. Das angemeldete Zeichen bestehe zudem nicht aus einer einheitlichen Fläche und weise im Gegensatz zum Rotkreuzzeichen einen dreidimensionalen Charakter auf. Das  Zeichen werde auch deshalb nicht als Kreuz wahrgenommen, weil die Streifen nicht dicht aneinandergereiht seien. Ferner seien im figurativen Element der angemeldeten Marke aufgrund der grafischen Gestaltung übereinander gelegte „Heftpflaster“ zu erkennen. Die  Verfügung sei zudem in sich widersprüchlich.
F. Die Beschwerdeführerin verzichtete mit Schreiben vom 6. August 2008 in beiden Fällen auf die Einreichung einer Stellungnahme und  unter Verweis auf die angefochtenen Verfügungen, die  seien unter Kostenfolge abzuweisen.
G. Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von  gegen Verfügungen der Vorinstanz in Markensachen zuständig (Art. 31, 32 und 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32]). Die Beschwerden wurden innert der gesetzlichen Frist von Art. 50 Abs. 1 des  vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) eingereicht, und die einverlangten Kostenvorschüsse wurden rechtzeitig geleistet. Als  ist die Beschwerdeführerin zur Erhebung beider  legitimiert (Art. 48 VwVG). Auf beide Beschwerden ist  einzutreten.
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1.2 Die Verfahren betreffen zwei im wesentlichen Sachverhaltselement übereinstimmende Markenanmeldungen ein und derselben . Die Verfahren sind deshalb zu vereinigen.
2.
2.1 Zeichen, die gegen die öffentliche Ordnung, die guten Sitten oder geltendes Recht verstossen, sind vom Markenschutz ausgeschlossen (Art. 2 Bst. d MSchG). Rechtswidrig sind Zeichen, die im Widerspruch zu Bundesrecht oder Staatsvertragsrecht stehen. Dazu gehören  Zeichen, welche das Recht an staatlichen Hoheitszeichen, Namen und Kennzeichen von internationalen zwischenstaatlichen  oder bestimmten geografischen Bezeichnungen verletzen (CHRISTOPH WILLI, Kommentar Markenschutzgesetz, Das schweizerische Markenrecht unter Berücksichtigung des europäischen und  Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2, N. 265). Aus dem  sind in diesem Zusammenhang namentlich das Bundesgesetz zum Schutz öffentlicher Wappen und anderer öffentlicher Zeichen vom 5. Juni 1931 (Wappenschutzgesetz, WSchG, SR 232.21), das  zum Schutz von Namen und Zeichen der Organisation der  Nationen und anderer zwischenstaatlicher Organisationen vom 15. Dezember 1961 (NZSchG, SR 232.23) und das Bundesgesetz vom 25. März 1954 zum Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes (Rotkreuzgesetz, RKG; SR 232.22) zu beachten. Bei den staatsvertraglichen Bestimmungen ist für solche Fälle Art. 6ter der  Übereinkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm am 14. Juli 1967 (PVÜ, SR 0.232.04), welcher die  und den Gebrauch von Hoheitszeichen, amtlichen Prüf- und  und von Kennzeichen zwischenstaatlicher  regelt, massgebend. Zeichen die gegen die genannten Gesetze und Übereinkommen verstossen, sind von Amtes wegen  (EUGEN MARBACH, in: Roland von Büren / Lucas David [Hrsg.], Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III, Kennzeichenrecht, Basel 1996, S. 85).
2.2 Das RKG schliesst die Eintragung von Marken aus, die das  des Roten Kreuzes oder die Worte "Rotes Kreuz" oder "Genfer Kreuz" oder ein anderes damit verwechselbares Zeichen oder Wort enthalten (Art. 1 ff. RKG und Art. 7 Abs. 2 RKG; LUCAS DAVID, in:  zum schweizerischen Privatrecht, Markenschutzgesetz/Muster- und Modellgesetz, Basel 1999, MSchG Art. 2, N. 83; WILLI, a.a.O., Art.
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2, N. 277; MARBACH, a.a.O., S. 91). Zeichen und Namen des Roten Kreuzes haben im Rahmen der beim Erlass des RKG erwogenen  eine besondere Bedeutung, die sich nicht mit den , Namen und Anfangsbuchstaben intergouvernementaler  vergleichen lässt (Botschaft des Bundesrates über die  des Bundesgesetzes betreffend den Schutz des Zeichens und des Namens des Roten Kreuzes vom 14. September 1954 [Botschaft RKG], BBl 1953 III 109, S. 111 f.). Deswegen hat der Gesetzgeber den Schutz des Roten Kreuzes und gleichartiger Zeichen in einem  Erlass geregelt.
Das RKG setzt die Vorgaben aus den vier Genfer Abkommen zum Schutz der Kriegsopfer vom 12. August 1949 ins innerstaatliche Recht um. Insbesondere Art. 44 des Genfer Abkommens zur Verbesserung des Loses der Verwundeten und Kranken der bewaffneten Kräfte im Feld (Abkommen I, SR 0.518.12) diente inhaltlich und systematisch als Vorbild für das RKG und wurde beinahe wörtlich übernommen ( RKG, a.a.O., S. 112). Bei der Auslegung des RKG sind deshalb auch die Genfer Abkommen und das Reglement über die Verwendung des Emblems des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes  (Règlement sur l'usage de l'emblème de la croix-rouge ou du croissant-rouge par les société nationales, adopté par la XXe  internationale de la croix-rouge [Vienne 1965] et révisé par le Conseil de Délégués [Budapest 1991], www.icrc.org > Français >  > Revue Internationale > 1994 et avant > 31-8-1992  sur l'usage de l'emblème de la croix-rouge ou du croissant-rouge par les sociétés nationales, besucht am 24. Februar 2009) (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7402/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5.4 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]).
Im Unterschied zum WSchG werden vom RKG auch  erfasst. Die Ausnahme in Art. 75 Abs. 3 MSchG betreffend Wappen und öffentliche Zeichen ist auf das Wappenschutzgesetz  (WILLI, a.a.O, Art. 75, N. 4). In Erfüllung der Vorgabe von Art. 75 Abs. 3 MSchG wurde Art. 7 Abs. 2 RKG mit Bundesbeschluss vom 24. März 2006 über die Genehmigung und die Umsetzung des Dritten Zusatzprotokolls vom 8. Dezember 2005 zu den Genfer  von 1949 über die Annahme eines zusätzlichen  (AS 2007 185) dahingehend geändert, dass der Ausdruck "- und Handelsmarken" durch den Ausdruck „Marken“ ersetzt wurde.
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Damit bezieht sich das Eintragungsverbot gemäss Art. 7 Abs. 2 RKG jedenfalls auch auf Dienstleistungsmarken.
3.
3.1 Wie erwähnt wäre eine Prüfung der Marke auf ihre  mit dem WSchG nicht sachgemäss, da die Beschwerdeführerin in beiden Markenanmeldungen ausschliesslich Schutz für  der Klassen 43 und 44 beantragt hat und das WSchG keine Dienstleistungsmarken erfasst. Die Vorinstanz hat denn auch keine Verletzung des WSchG geltend gemacht.
3.2 Die Beschwerdeführerin hat ihren Sitz in der Schweiz. Den  von Art. 49 Abs. 1 Bst. a MSchG ist somit Genüge getan. Auch eine Täuschungsgefahr nach Art. 2 Bst. c MSchG kann folglich ausgeschlossen werden.
3.3 Ebensowenig ist die Vereinbarkeit der zu beurteilenden  mit Art. 6ter PVÜ zu prüfen, da auch diese Norm keine Dienstleistungsmarken erfasst (BGE 134 III 409 E. 2 Verband  Aufzugsunternehmer [fig.]).
4. Nach Ansicht der Vorinstanz steht einer Registrierung der strittigen Marken entgegen, dass durch die ungenügende Stilisierung des in  Zeichen enthaltenen, figurativen Elements das Zeichen des Roten Kreuzes in einer Weise angedeutet werde, welche vom RKG  sei. Auch fehle es für beide Kreuze in den  an einem Farbanspruch, aufgrund dessen eine  mit dem Zeichen des Roten Kreuzes ausgeschlossen werden .
4.1 Das als Rotes Kreuz geschützte Emblem wird im RKG mit " des roten Kreuzes auf weissem Grunde" umschrieben (vgl. Art. 1 Abs. 1, Art. 2, Art. 3, Art. 6 und Art. 8 Abs. 1 RKG). Bezüglich seiner genauen Ausgestaltung führt die Botschaft RKG aus: "Weder das Genfer Abkommen noch der vorliegende Gesetzestext bestimmen die Form des Kreuzes, noch die Form des Grundes, noch den Farbton des Kreuzes. Jede derartige Definition würde Umgehungen erleichtern.  beliebige rote Kreuz auf jedem beliebigen weissen Grund  die kriegführenden Parteien zur Schonung der Personen oder Güter, welche die Zeichen rechtmässig tragen, und in gleicher Weise
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macht sich strafbar, wer irgend ein rotes Kreuz beliebiger Form und Farbnuance auf irgend einem weissen Grund oder ein nach Form oder Farbe damit verwechselbares Zeichen unerlaubt verwendet" (Botschaft RKG, a.a.O., S. 113). Das Reglement über die Verwendung des  des Roten Kreuzes und des Roten Halbmondes äussert sich ebenfalls zur grafischen Ausgestaltung des Emblems. Dabei wird , ob das Emblem als „Schutzzeichen“ oder als „“ verwendet wird (vgl. Art. 5 des Reglements über die Verwendung des Emblems des Roten Kreuzes und des Roten ). Die Rotkreuzbewegung wählte bekanntlich zu Ehren der Schweiz und aufgrund ihres neutralen Status die in den Farben  Schweizer Flagge als Emblem (Art. 38 Abkommen I; Histoire des emblèmes, www.icrc.org > Français > L'institution > Histoire >  des emblèmes, besucht am 2. März 2009). Dabei hat der weisse Grund aber noch einen anderen Ursprung. Die weisse Flagge war in bewaffneten Konflikten stets Symbol und Zeichen der Aufgabe oder der Absicht über einen Waffenstillstand zu verhandeln. Der weissen Farbe im Emblem kommt deshalb eine besondere Bedeutung zu ( des Bundesverwaltungsgerichts B-7402/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5.4 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]). Auch ohne Kenntnis dieses Hintergrunds nimmt der Konsument das Emblem des Roten Kreuzes nur in der richtigen Farbkombination (rotes Kreuz auf weissem Grund) als solches wahr (BGE 134 III 416 E. 6.2.2  Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]; Urteil des  B-7402/2006 vom 9. Januar 2008 E. 5.4 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]).
4.2 Bei der Frage, ob hinterlegte Zeichen aufgrund ihrer  mit den Bestimmungen des RKG (Verwechselbarkeit mit dem  des Roten Kreuzes) vom Markenschutz ausgeschlossen sind, kommt es gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht auf den Gesamteindruck an, den die Zeichen hinterlassen (BGE 134 III 411 E. 5.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]). Vielmehr handelt es sich um ein absolutes Verbot der Aufnahme des  oder eines damit verwechselbaren Zeichens in Marken,  um den Ausschluss des Markenschutzes  Marken. Demzufolge ist unerheblich, welche Bedeutung dem  Element im Wechselspiel mit allfälligen anderen in einer Marke enthaltenen Elementen zukommt (BGE 134 III 411 E. 5.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]). Unbeachtlich bei der  der Verwechselbarkeit ist die konkret vorgesehene Nutzung
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der Marken, also, ob für die beanspruchten Waren und  ein Schutz durch die Genfer Abkommen mehr oder weniger  erscheint oder ob sie mit der Organisation des Roten Kreuzes und seiner Tätigkeit in Verbindung gebracht werden (BGE 134 III 411 E. 5.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.] mit  auf die Lehre). Es ist demnach im Folgenden zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin hinterlegten Marken das Zeichen des Roten Kreuzes oder ein damit verwechselbares Zeichen, also ein beliebiges rotes Kreuz auf einem beliebigen weissen Grund, als Bestandteil .
5.
5.1 Die Schweizer Markeneintragunsgesuche Nr. 56056/2007 und Nr. 56057/2007 bestehen je aus einem figurativen Element und den  „SENIOREN“, „NOTRUF“ und „SAWIRES“ (Nr. 56056/2007) beziehungsweise „SCHWEIZ“ (Nr. 56057/2007). Die Wortelemente sind in beiden Eintragungsgesuchen übereinander , wobei das mittlere Element „NOTRUF“ leicht nach links  ist, so dass von oben nach unten die Buchstaben S – O – S übereinander zu liegen kommen. Dieses bekannte Notrufsignal sticht in den Abbildungen der beiden hinterlegten Marken heraus, weil seine Buchstaben in hellerem Farbton gehalten sind als die restlichen . Rechts von dieser Anordnung von Wortelementen befindet sich bei beiden Hinterlegungen dasselbe figurative Element; nämlich zwei Balken, die sich in einem Winkel von annähernd 90° treffen und je aus neun hellen und dunklen parallelen Streifen bestehen. Die  treffen nicht zentrisch aufeinander, sondern der beinahe  Balken überlagert den beinahe horizontalen Balken etwas rechts von dessen Mitte. Insgesamt zeigt das figurative Element eine leichte Rechtsneigung von ca 10°. Beide Markenhinterlegungen wurden ohne Farbanspruch hinterlegt.
5.2 Gemäss Lehre und Rechtsprechung geniessen registrierte Marken mit figurativen Elementen in jeder beliebigen Farbkombination Schutz, sofern sie auf keinen Farbanspruch festgelegt wurden (BGE 134 III 411 E. 6.2.2 Verband Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.] mit Hinweisen). Entsprechend ist es möglich, dass die Streifenbalken der hinterlegten Zeichen in rot verwendet werden und der Hintergrund bei den am Markt effektiv verwendeten Ausführungen in weiss. Die  des figurativen Elements gemahnen aber trotz der leichten Rechts-
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neigung und der nicht ganz zentrischen Anordnung der Balken  an die Form eines Kreuzes. Daran ändert nichts, dass es sich bei den sich überschneidenden „Balken“ nach Angaben der  um übereinandergefügte Heftpflasterstreifen handeln soll,  der unvoreingenommene Betrachter dies nicht ohne weiteres . Die Grundform des Kreuzes ist vielmehr leicht erkennbar, auch wenn seine Balken nur mit Streifen dargestellt sind. Die parallelen Streifen der Balken, die quer aufeinandertreffen, unterstreichen diesen Kreuzcharakter noch. Wird das figurative Element in der  Farbkombination verwendet, enthalten die Marken ein Element, das dem Zeichen des Roten Kreuzes sehr nahe kommt. Ob die  Streifen, welche die beiden Balken bilden, dicht nebeneinander stehen oder nicht, ist unmassgeblich, solange sie noch aufeinander bezogen werden. Dies ist der Fall, ist die Schraffur doch eine sehr  Form für die grafische Darstellung von Flächen. Hingegen sind keinerlei grafische Stilelemente ersichtlich, die den von der  behaupteten dreidimensionalen Charakter zum Ausdruck bringen würden. Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin  keine Stilisierung, die eine Verwechselbarkeit des figurativen  mit dem Zeichen des Roten Kreuzes beheben würde.
Die Rechtsauffassung der Beschwerdeführerin, dass es auf den  und nicht auf das figurative Element allein ankomme,  der bundesgerichtlichen Praxis (BGE 134 III 411 E. 5.2  Schweizerischer Aufzugsunternehmer [fig.]). Die von ihr geltend gemachte Lehrmeinung (MARBACH, a.a.O., S. 116) bezieht sich  auf relative Schutzausschlussgründe. Im Einklang mit  und Rechtsprechung fallen daher alle anderen verbalen (und ) Elemente bei der Prüfung ausser Betracht, weshalb auch das Argument der Beschwerdeführerin, es fehle in den Marken an der  Anordnung des Rotkreuzzeichens, ins Leere geht. Es kann auch nicht behauptet werden, die angefochtene Verfügung sei in sich widersprüchlich. Im Ergebnis sind beide  gestützt auf Art. 2 Bst. d MSchG in Kombination mit Art. 1 ff. RKG und Art. 7 Abs. 2 RKG zurückzuweisen, da beide dasselbe, aus den genannten Gründe rechtswidrige, figurative Element enthalten. Es  sich demnach zusätzlich zu prüfen, ob das Eintragungsgesuch Nr. 56057/2007 SENIOREN NOTRUF SCHWEIZ (fig.) auch aufgrund von Art. 2 Bst. a MSchG zurückzuweisen wäre.
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6. Beide Beschwerden sind somit abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beschwerdeführerin die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Parteientschädigung ist nicht auszurichten (Art. 7 Abs. 3 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
7. Die Spruchgebühr (Gerichtsgebühr) ist nach Umfang und  der Streitsache, Art der Prozessführung und finanzieller Lage der Parteien zu bestimmen (Art. 63 Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 VGKE). Bei Markeneintragungsverfahren geht es um Vermögensinteressen. Die Gerichtsgebühr bemisst sich folglich nach dem Streitwert (Art. 4 VGKE). In Markeneintragungsverfahren ist das Interesse der  Partei am Aufwand einer neuen Markeneintragung und an der Vorbereitung der Markteinführung im Fall der Rückweisung der hängigen Markenanmeldung zu veranschlagen. Mangels anderer streitwertrelevanter Angaben ist der Umfang der Streitsache darum nach Erfahrungswerten auf Fr. 50'000.- bis Fr. 100'000.- pro strittige Markenhinterlegung festzulegen (Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 2 we make ideas work mit Hinweis).