Decision ID: 9979a3ca-6806-41d4-b355-5a6c2b4dac1e
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (Güterrecht), Kosten- und Entschädigungsfolgen
Berufung gegen ein Urteil des Einzelgerichts im ordentlichen Verfahren am Bezirksgericht Zürich, 5. Abteilung, vom 20. Dezember 2012 (FE041813-L)
- 2 -
Rechtsbegehren:
"Wir erklären, dass wir unsere am tt. Juni 1989 geschlossene Ehe  wollen und dass wir gemeinsam und übereinstimmend ein  Scheidungsbegehren im Sinne von Art. 112 ff. ZGB . Für die Regelung der Nebenfolgen beantragen die Parteien die Mitwirkung des Gerichtes."
Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 5. Abteilung (Einzelgericht) vom 20. De-
zember 2012.
1. Die Ehe der Parteien wird gestützt auf Art. 112 ZGB geschieden.
2. Der Antrag der Gesuchstellerin, es sei der Gesuchsteller zu verpflichten, ihr nachehelichen Unterhalt zu bezahlen, wird abgewiesen.
3. Die C._ AG, ... [Adresse], wird angewiesen, vom Vorsorgekonto der 3. Säule des Gesuchstellers (Police Nr. ...) die Hälfte des aktuellen Guthabens auf ein von der Gesuchstellerin noch zu bezeichnendes Konto bei einer  nach Art.1 Abs. 1 BVV3 oder bei einer Vorsorgeeinrichtung zu .
4. Die D._, ... [Adresse], wird angewiesen, vom Vorsorgekonto der 3. Säule des Gesuchstellers (Konto Nr. ...) die Hälfte des aktuellen Guthabens auf ein von der Gesuchstellerin noch zu bezeichnendes Konto bei einer  nach Art.1 Abs. 1 BVV3 oder bei einer Vorsorgeeinrichtung zu .
5. In güterrechtlicher Hinsicht wird erkannt:
5.1 Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils die folgenden Gegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben: - die beiden Teppiche (den roten Teppich und den Läufer);
- 1 komplettes Tafelservice für 8 Personen, Marke Villeroy & Boch, Wildrose;
- handgeschliffene Kristallgläser Marke Aisch, davon 12 Rot-, 12- Weisswein- und 12 Longdrinkgläser;
- die handbemalten Gläser der Marke "Tiffany";
- 5 chinesische Vasen;
- 3 -
- die Hälfte des Silberbestecks der Marke Christoffel;
- den brillantbesetzten Davidstern.
5.2 Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin den Betrag von CHF 33'981.80 - zusätzlich zur güterrechtlichen Ausgleichszahlung - zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des .
5.3 Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin zur Abgeltung ihrer güterrechtlichen Ansprüche den Betrag von CHF 573'470.-- zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des .
5.4 Im Übrigen behält jede Partei zu Eigentum, was sie derzeit besitzt oder auf ihren Namen lautet.
6. Die Gerichtsgebühr (Pauschalgebühr) wird festgesetzt auf: CHF 50'000.00 ; die weiteren Auslagen betragen:
CHF 4'000.00 Gutachten Kinderbelange
CHF 16'591.20 Kosten Kindervertretung
CHF 1'890.00 Gutachten Güterrecht
CHF 1'893.20 schriftliche Übersetzungen Rechtshilfeersuchen
CHF 1'956.75 Dolmetscherkosten Verhandlungen
CHF 390.00 Zeugenentschädigungen
CHF 76'721.15
7. Die Gerichtsgebühr wird der Gesuchstellerin zu 3/10 und dem Gesuchsteller zu 7/10 auferlegt. Von den übrigen Kosten werden CHF 10'882.60 (1⁄2  Kinderbelange plus 3/10 Dolmetscherkosten Verhandlungen) der  auferlegt; die übrigen Kosten werden dem Gesuchsteller  und mit dem von ihm geleisteten Barvorschuss verrechnet. Die den Parteien auferlegten Kosten werden jedoch zufolge gewährter  Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse genommen. Eine Nachforderung gestützt auf § 92 ZH-ZPO bleibt vorbehalten.
8. Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin lic.iur. Y._, eine um 6/10 reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 56'720.-, zuzüglich 7,6% Mehrwertsteuer auf CHF 51'048.- und 8% Mehrwertsteuer auf CHF 5'672.- zu bezahlen.
8. berichtigte Fassung gemäss Dispositiv Ziffer 1 der Verfügung vom 3. Juni 2013 :
- 4 -
Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der unentgeltlichen  der Gesuchstellerin, Rechtsanwältin lic.iur. Y._, eine um 6/10 reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 39'704.--,  7,6% Mehrwertsteuer auf CHF 35'733.60 und 8%  auf CHF 3'970.40 zu bezahlen.
9. Schriftliche Mitteilung an
-.......
- das Steueramt des Kantons Zürich im Auszug gemäss den Erwägungen  Ziffer VI.2 sowie im Dispositiv-Auszug gemäss Ziffer 1 und 9, unter  einer Kopie von act. 150 S. 22-26, einer Kopie von act. 132/8+9,  Kopie von act. 352 Ziff. III sowie einer Kopie von act. 31/17 aus den Eheschutzakten Geschäft Nr. EE020356 als Anzeige wegen Verdachts auf Steuerhinterziehung
-.......
10. (Rechtsmittelbelehrung)
Rechtsmittelanträge:
Des Gesuchstellers und Berufungsklägers in der Berufung (Urk. 381):
1. Disp. Ziff. 5 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 20.  2012 (Prozess-Nr. FE041813) sei aufzuheben und durch folgende  zu ersetzen :
"a) Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin nach Eintritt der Rechtskraft dieses Urteils die folgenden Gegenstände auf erstes Verlangen herauszugeben :
- die beiden Teppiche (den roten Teppich und den Läufer), soweit vorhan- den; - 1 komplettes Tafelservice für 8 Personen, Marke Villeroy & Boch, Wildrose soweit vorhanden; - 5 chinesische Vasen, soweit vorhanden.
Es wird Vormerk genommen, dass keine weiteren Herausgabeansprüche sei- tens der Gesuchstellerin bestehen.
b) Der Gesuchsteller schuldet der Gesuchstellerin keinen Betrag zusätzlich zur güterrechtlichen Ausgleichszahlung.
c) Der Gesuchsteller wird verpflichtet, der Gesuchstellerin zur Abgeltung ihrer gü- terrechtlichen Ansprüche den Betrag von CHF 63'256.00 zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft des Scheidungsurteils.
- 5 -
d) (bleibt)"
2. Disp. Ziff. 7 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 20.  2012 (Prozess FE041813) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen :
"Die Gerichtsgebühr wird der Gesuchstellerin zu 9/10 und dem Gesuchsteller zu 1/10 auferlegt. Von den übrigen Kosten werden CHF 10'491.30 (1/2 der Kosten Kinderbelange : CHF 10'295.60; Dolmetscherkosten Verhandlungen : CHF 195.67) dem Gesuchsteller auferlegt; die übrigen Kosten werden der  auferlegt. Die den Parteien auferlegten Kosten werden jedoch zufolge  unentgeltlicher Prozessführung einstweilen auf die Gerichtskasse . Eine Nachforderung gestützt auf § 92 ZH-ZPO bleibt vorbehalten.
3. Disp. Ziff. 8 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 20.  2012 (Prozess FE041813) sei aufzuheben und durch folgende Fassung zu ersetzen :
"Die Gesuchstellerin wird verpflichtet, dem Rechtsvertreter des Gesuchstellers, Rechtsanwalt lic. iur. X._, eine um 1/10 reduzierte Prozessentschädigung in der Höhe von CHF 89'334.00, zuzüglich 7.6% Mehrwertsteuer auf CHF 80'400.60 und 8% auf CHF 8'933.40 Mehrwertsteuer auf CHF zu bezahlen."
4. Die Gerichtskosten des vorliegenden Berufungsverfahrens seien vollumfänglich der Berufungsbeklagten aufzuerlegen, und die Berufungsbeklagte sei zu , dem Berufungskläger eine Parteientschädigung zu bezahlen.
5. In Aufhebung von Disp. Ziff. 9 Absatz 1 Alinea 2 des Urteils des Bezirksgerichts Zürich, 5. Abteilung, vom 20. Dezember 2012 (Prozess FE041813) sei das  des Kantons Zürich zu benachrichtigen, dass die Anzeige der Vorinstanz wegen Verdachts der Steuerhinterziehung als gegenstandslos gelten muss.
Des Gesuchstellers, Berufungsklägers und Beschwerdeführers in der  PC130034-O (Urk. 404/1):
1. Die angefochtene Dispositivziffer 1 der genannten Verfügung vom 3. Juni 2013 sei aufzuheben.
2. Die vorliegende Beschwerde sei zur Beurteilung an die mit dem  LC130008-O zwischen denselben Parteien (und betreffend insbesondere die mit der vorliegenden Berichtigungsverfügung angefochtene Dispositiv Ziffer 8 des vorinstanzlichen Urteils vom 20. Dezember 2012) befassten Instanz (I. , Referentin ORin Dr. M. Schaffitz) zuzuteilen.
- 6 -
3. Das vorliegende Beschwerdeverfahren sei mit dem genannten  LC130008-O zu vereinigen.
4. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin.
Der Gesuchstellerin, Berufungsbeklagten und Beschwerdegegnerin :
keine

Erwägungen:
A
1. Mit Eingabe vom 12. November 2004 reichten die Parteien ein gemeinsames
Scheidungsbegehren beim Bezirksgericht Zürich ein. Ein bedeutender Teil des
nachfolgenden langwierigen Scheidungsprozesses mit aufwendigem Beweisver-
fahren betraf die Regelung der Kinderbelange hinsichtlich der gemeinsamen
Tochter E._, die jedoch im Verlaufe des erstinstanzlichen Verfahrens die
Volljährigkeit erlangte. In ihrem am 20. Dezember 2012 erlassenen Scheidungsur-
teil regelte die Vorinstanz neben dem Scheidungspunkt daher nur noch die güter-
und vorsorgerechtlichen Nebenfolgen. Das Begehren der Gesuchstellerin um
nachehelichen Unterhalt wurde abgewiesen.
Gegen das Urteil vom 20. Dezember 2012 erhob der Rechtsvertreter des Ge-
suchstellers am 7. Februar 2013 rechtzeitig und mit schriftlicher Begründung die
vorliegende Berufung (Urk. 381). Das gleichzeitig gestellte Begehren um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren wurde mit Be-
schluss der erkennenden Kammer vom 13. März 2013 abgewiesen. Am 10. Juni
2013 bestätigte das Bundesgericht diesen abweisenden Entscheid. Der dem Ge-
suchsteller und Berufungskläger (nachfolgend nur noch Berufungskläger) an-
schliessend auferlegte Prozesskostenvorschuss von Fr. 8'400.- ging innert der
- 7 -
Nachfrist gemäss Art. 101 Abs. 3 ZPO am 4. Juli 2013 ein (Urk. 401 und 402).
Das erneute Gesuch des Berufungsklägers vom 24. Oktober 2013 um Gewäh-
rung der unentgeltlichen Rechtspflege wurde am 6. November 2013 abgewiesen
(Urk. 415).
2. Am 3. Juni 2013 berichtigte die Vorinstanz ihr Urteil vom 20. Dezember 2012 in
Dispositiv Ziffer 8 dahin, dass sich der vom Berufungskläger zu tragende Anteil
von 4/10 an einer auf insgesamt Fr. 99'260.- zu veranschlagenden Prozessent-
schädigung auf Fr. 39'704.- zuzüglich Mehrwertsteuer belaufe statt, wie im ur-
sprünglichen Urteil berechnet, auf Fr 56'720.- zuzüglich Mehrwertsteuer. Gegen
diese Berichtigung erhob der Berufungskläger rechtzeitig am 17. Juni 2013 Be-
schwerde (Urk. 404/1+2). Diese wurde zunächst unter der Prozess-Nummer
PC130034-O angelegt, mit Beschluss vom 9. Juli 2013 aber mit dem vorliegenden
Berufungsverfahren vereinigt (Urk. 405).
3. Der Gesuchstellerin und Berufungsbeklagten (nachfolgend nur noch Beru-
fungsbeklagte) wurde am 9. Juli 2013 nach erfolgter Vereinigung der beiden
Rechtsmittelverfahren die gesetzliche, nicht erstreckbare Frist von 30 Tagen zur
Berufungs- bzw. Beschwerdebeantwortung angesetzt (Urk. 405). Am 4. Septem-
ber 2013 ging bei der erkennenden Kammer ein Gesuch der Berufungsbeklagten
um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege für das Berufungsverfahren ein
(Urk. 407). Nach Ablehnung eines Gesuchs um Einräumung einer Notfrist für die
Berufungsantwort (Urk. 410) verstrich die Frist zur Einreichung einer Berufungs-
antwort und allfälligen Anschlussberufung ungenutzt. Mit Beschluss vom 6. No-
vember 2013 wurde das erstinstanzliche Urteil daher in den vom Gesuchsteller
und Berufungskläger nicht angefochtenen Punkten teilrechtskräftig erklärt
(Urk. 416).
4. Am 27. Januar 2013 hatte der Berufungskläger persönlich eine parallele Beru-
fung erklärt, mit der er die Verpflichtung der Berufungsbeklagten zur Bezahlung
von Unterhaltsbeiträgen an die volljährige Tochter beantragte. Die Vorinstanz war
auf ein entsprechendes Gesuch mit Verfügung vom 20. Dezember 2013, gleich-
zeitig mit dem Urteil erlassen, nicht eingetreten. Auf diese unter der Prozess-
- 8 -
nummer LC130003-O bei der erkennenden Instanz angelegte Berufung wurde mit
Beschluss vom 7. März 2013 nicht eingetreten.
B
1. Das erstinstanzliche Verfahren wurde noch unter der Geltung der Zürcher Zivil-
prozessordnung eingeleitet. Das erstinstanzliche Verfahren ist im Berufungsver-
fahren daher anhand der Bestimmungen der Zürcher Prozessgesetze zu prüfen.
Für die Zulässigkeit von Noven im erstinstanzlichen Verfahren sind dabei die
§§ 114 und 115 ZPO/ZH massgeblich.
Das erstinstanzliche Urteil erging erst nach Inkrafttreten der Schweizerischen Zi-
vilprozessordnung, weshalb sich das Berufungsverfahren als solches nach den
Bestimmungen dieser Prozessordnung richtet (Art. 405 Abs. 1 ZPO/CH). Neue
tatsächliche Behauptungen und Beweismittel sind im Berufungsverfahren nach
Art. 317 Abs. 1 ZPO/CH u.a. nur noch dann zulässig, wenn sie trotz zumutbarer
Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten.
2. Die Berufungsbeklagte hat keine Berufungsantwort erstattet. Dies führt dazu,
dass die Berufung aufgrund der Akten und der vorinstanzlichen Vorbringen der
Berufungsbeklagten zu prüfen und entscheiden ist, sofern nicht infolge zulässiger
Noven prozessuale Weiterungen erfolgen müssen (Reetz/Theiler, in Sutter-
Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 312 N 31). Ob zulässige No-
ven vorliegen, ist als prozessrechtliche Frage von Amtes wegen zu entscheiden.
3. Nach der Bestimmung von § 166 GVG/ZH konnte ein Gericht offenkundige
Rechnungsirrtümer von Amtes wegen oder auf Antrag einer Partei berichtigen.
Dies hat die Vorinstanz mit Verfügung vom 3. Juni 2013 getan, als sie anlässlich
der Prüfung der Honorarrechnung der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Beru-
fungsbeklagten feststellte, dass der im Dispositiv aufgeführte Betrag der vom Be-
rufungskläger zu bezahlenden, auf 4/10 reduzierten Prozessentschädigung nicht
mit den Urteilserwägungen zur Höhe dieser Entschädigung übereinstimmte.
Entgegen dem Berufungskläger war die Vorinstanz zur Berichtigung dieses offen-
- 9 -
kundigen Rechnungsirrtums auch noch während der Hängigkeit des Berufungs-
verfahrens befugt. Denn eine authentische Interpretation eines Urteils aufgrund
des eigenen Rechtsgestaltungswillens bzw. das Zugeständnis eines mit den ei-
genen Erwägungen nicht im Einklang stehenden Rechnungsfehlers kann nur
durch das urteilende Gericht selber erfolgen und ist grundsätzlich an keine Frist
gebunden. Sie kann selbst noch nach Eintritt der Rechtskraft des Urteils erfolgen
und unabhängig von der Ergreifung eines Rechtsmittels gegen das Urteil (Hau-
ser/Schweri, Kommentar zum zürcherischen Gerichtsverfassungsgesetz § 167
N 4 i.V.m. § 163 N 2; ebenso für die analoge Bestimmung von Art. 334 ZPO/CH :
Freiburghaus/Afheldt in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger ZPO Komm.,
Art. 334 N 9; Ivo Schwander, DIKE-Komm-ZPO Art 344 N 3, 5, 8). Wurde gegen
den ursprünglichen Entscheid bereits vor seiner Berichtigung ein Hauptrechtsmit-
tel ergriffen, wird dieses gegenstandslos. Ist indessen mit diesem Rechtsmittel ein
Punkt des Entscheids angefochten, der durch die erneute Eröffnung des korrigier-
ten Entscheids nicht berührt wird, oder verändert die geänderte Fassung an der
Beschwer des Rechtmittelklägers nichts, bleibt das Rechtsmittel hängig; denn es
würde auf einen sinnlosen Leerlauf hinauslaufen, die Partei das gleiche Rechts-
mittel nochmals einreichen zu lassen. Bei hängigem Hauptrechtsmittel kann hin-
gegen das rechtliche Interesse an einer Berichtigung entfallen (BK ZPO, M. Ster-
chi, Art. 334 N 14).
Aus diesen Lehrmeinungen erhellt, dass einzig die Vorinstanz zur Berichtigung
des Rechnungsfehlers zuständig war, unabhängig von der Frage der Ergreifung
eines Rechtmittels gegen den fehlerhaften Entscheid, da sie eine Berichtigung
auch von Amtes wegen vornehmen kann. Entgegen dem Berufungskläger ist ein
Gericht nach ergangenem Urteil nicht frei, dieses nach Gutdünken auf dem Weg
der Berichtigung wieder abzuändern und so den Grundsatz der materiellen
Rechtskraft oder die Zuständigkeit der Rechtsmittelinstanz zu unterlaufen. Die
Entscheidänderung mittels Berichtigung steht ausschliesslich nur zur Korrektur of-
fensichtlicher Schreib- oder Rechnungsfehler offen, die sich unmittelbar aus dem
erlassenen Urteil ergeben.
Der Berufungskläger hat mit seiner zuvor erklärten Berufung nur die Kostenvertei-
lung bzw. die Entschädigungsquote angefochten, nicht jedoch den konkreten Ent-
- 10 -
schädigungsbetrag gemäss Dispositiv. Die Vorinstanz hat die Entschädigungs-
quote nicht verändert, sondern nur den Frankenbetrag des Dispositivs mit jenem
in den Erwägungen in Übereinstimmung gebracht. Durch die Berichtigung ist da-
her die Berufungsgegenstand bildende Entschädigungsquote nicht verändert und
die Berufung demnach nicht gegenstandslos geworden. Der Berufungskläger geht
in seiner Berufungsbegründung sogar selber vom zutreffenden Ausgangsbetrag
von Fr. 99'260.00 für die Prozessentschädigung gemäss den Urteilserwägungen
aus (Urk. 381 S. 22). Indessen ist der Berufungskläger durch die betragsmässige
Korrektur der von ihm geschuldeten Prozessentschädigung nach unten nicht be-
schwert. In diesem Sinne fehlt ihm das Rechtsschutzinteresse an einer Anfech-
tung der Berichtigung und es ist auf seinen Antrag auf Aufhebung der Berichti-
gungsverfügung daher nicht einzutreten (Urk. 404/1 Antrag 1). Damit ist nachfol-
gend die Entschädigungsquote gemäss Dispositiv Ziffer 8 in der berichtigten Fas-
sung zu überprüfen.
C
1. Herausgabe von Mobiliar
Die Vorinstanz hat in Dispositiv Ziffer 5a den Berufungskläger zur Herausgabe di-
verser Hausratsgegenstände verpflichtet, die sie als Eigengut der Berufungsbe-
klagten anerkannt hat.
1.1. Teppiche
Vor Vorinstanz verlangte die Berufungsbeklagte die Herausgabe von sechs Tep-
pichen als ihr Eigengut. Der Berufungskläger erklärte, dass er noch einen grossen
roten Teppich habe und die Berufungsbeklagte diesen zurückhaben könne. Er
müsste auch noch einen Läufer im Keller haben, das sei möglich (Prot. I S. 88f).
Gestützt auf diese Erklärung wurde der Berufungskläger zur Herausgabe dieser
beiden Teppiche verpflichtet.
Im Berufungsverfahren fordert der Berufungskläger eine Relativierung seiner Her-
ausgabepflicht in dem Sinne, dass er nur zur Herausgabe dieser Teppiche zu
verpflichten sei, soweit diese noch vorhanden seien. Denn er sei nicht sicher,
welche Teppiche damit gemeint seien bzw. ob sich diese Teppiche im Zeitpunkt
- 11 -
seiner persönlichen Befragung überhaupt noch in seinem Besitz befunden hätten
bzw. heute noch befinden würden (Urk. 351 S. 5).
Den Einwänden des Berufungsklägers steht seine klare Aussage im vorinstanzli-
chen Verfahren entgegen, wonach er einen roten viereckigen Teppich habe und
er diesen der Berufungsbeklagten herausgeben werde. Damit war der herauszu-
gebende Teppich sogar erst durch ihn identifiziert worden - die Berufungsklägerin
hatte nur pauschal die Herausgabe von 6 Perserteppichen und -läufern verlangt -
und er hatte positiv den Besitz dieses Teppichs bestätigt. Mit seinen neuen Be-
streitungen des Besitzes dieses Teppichs im Berufungsverfahren bzw. mit dem
neuen hypothetischen Hinweis auf die Möglichkeit eines Besitzverlustes ist er da-
her nicht mehr zu hören (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Der Berufungsstandpunkt des Be-
rufungsklägers erstaunt auch deshalb, weil er leicht feststellen kann, ob dieser
Teppich bei ihm noch vorhanden ist. Sich die Mühe der Abklärungen im eigenen
Keller mittels einer Berufung gegen das Urteil zu ersparen, geht nicht an.
Das Vorhandensein des Teppichläufers hat der Berufungskläger vor Vorinstanz
bereits in der Klagereplik vorbehaltlos bestätigt (Urk. 131 S. 6). In der persönli-
chen Befragung hat er diesen als zu 50% sein Eigentum bezeichnet (Prot. I
S. 89). Damit wusste er offensichtlich, um welchen Teppich es sich handelt. Wenn
er den Besitz dieses Teppichs in der persönlichen Befragung an anderer Stelle
auch als nur möglich bezeichnete, so stellte er damit seine anfängliche positive
Bestätigung zum Vorhandensein des Teppichs in Frage. Auf diese widersprüchli-
chen Aussagen braucht indessen nicht näher eingegangen zu werden. Zwischen-
zeitlich bzw. nach Erhalt des Urteils war es dem Berufungskläger jedenfalls ohne
weiteres möglich abzuklären, ob der Teppich noch in seinem Besitz ist. Hat er
dies versäumt, ist seine Berufung auf seine Unsicherheit über den Verbleib dieses
Läufers eine zu wenig substanziierte Bestreitung und nicht geeignet, seinen Beru-
fungsantrag zur Modifikation seiner Herausgabepflicht ausreichend zu begründen.
Damit bleibt es auch im Berufungsverfahren bei der Herausgabepflicht für die bei-
den Teppiche gemäss Dispositiv Ziffer 5a des vorinstanzlichen Urteils.
1.2. Tafelservice Wildrose, 5 chinesische Vasen
Vor Vorinstanz verlangte die Berufungsbeklagte weiter die Herausgabe des Tafel-
service "Wildrose", Marke Villeroy & Boch, sowie 5 chinesische Vasen als Eigen-
- 12 -
gut. Dazu erklärte der Berufungskläger in der persönlichen Befragung vom 7. Juli
2008, diese Sachen seien noch vorhanden und er gebe sie der Berufungsbeklag-
ten heraus (Prot. I S. 89f, 93). Die Vorinstanz verpflichtete ihn in ihrem Urteil vor-
behaltlos zur Herausgabe dieser Gegenstände. Hinsichtlich der Herausgabepflicht
stützte sie sich in der Urteilsbegründung auf das Zugeständnis des Berufungsklä-
gers gemäss Urk. 352 und 353.
Mit seiner Berufung beanstandet der Berufungskläger nicht die Herausgabe als
solche, sondern möchte diese beschränkt sehen auf die noch vorhandenen Ge-
genstände. Das Zugeständnis der Herausgabe gemäss Urk. 352 und 353 sei un-
ter diesem Vorbehalt erfolgt sowie unter dem Vorbehalt, dass die Berufungsbe-
klagte keine weiteren Ansprüche betreffend Hausrat und Mobiliar stelle; diese
letzte Bedingung sei aber wegen der weiteren Begehren der Berufungsbeklagten
nicht erfüllt (Urk. 381 S. 6).
Der Berufungskläger übersieht bei seiner Argumentation, dass er bereits am
7. Juli 2008 den Besitz dieses Service sowie der Vasen und deren Herausgabe
an die Berufungsbeklagte vorbehaltlos anerkannt hat. Insofern ist die spätere Re-
lativierung der Herausgabe in den Urkunden 352 und 353 aus dem Jahr 2012 un-
beachtlich, ebenso der im Berufungsverfahren erstmals ausdrücklich gemachte
hypothetische Vorbehalt, dass Service und Vasen allenfalls nicht mehr vollständig
vorhanden seien.
Die Berufung ist daher in diesem Punkt unbegründet.
1.3. Tiffany-Gläser
Die Berufungsbeklagte hat vor Vorinstanz eine Liste eingereicht mit dem Mobiliar,
das sich bei ihrem Auszug in der ehelichen Wohnung befunden hat. Darin hat sie
die von ihr noch beanspruchten Gegenstände mit "√" markiert (Urk. 102 S. 15,
Urk. 150 S. 13). Auf der Liste Urk. 103/10 sind zwar 8 handbemalte Tiffany-Gläser
als Hochzeitsgeschenk aufgeführt; diese sind aber nicht als herauszugebende
Gegenstände mit "√" markiert und auch in der Klageantwort nicht als solche auf-
gelistet. Es ist daher festzustellen, dass bezüglich dieser Gläser kein Herausga-
bebegehren der Berufungsbeklagten vorliegt. Es scheint hier ein Missverständnis
der Vorinstanz vorzuliegen. Wenn der Berufungskläger der Berufungsbeklagten
diese Gläser trotzdem freiwillig überlassen will, so darf er dies, wie bereits in Urk.
- 13 -
353 geschehen, an die Bedingung knüpfen, dass die Gläser noch vorhanden sind.
Er hat bezüglich dieser Gläser auch in seiner vorangegangenen persönlichen Be-
fragung keine weitergehenden Zugeständnisse gemacht (Prot. I S. 91). Bezüglich
dieser Gläser ist daher dem Berufungsantrag des Berufungsklägers stattzugeben,
dass sie nur noch, soweit vorhanden, der Berufungsbeklagten herauszugeben
sind.
1.4. Kristallgläser Eisch
Vor Vorinstanz verlangte die Berufungsbeklagte die Herausgabe von je 12 Rot-
wein-, Weisswein- und Longdrinkgläsern der Marke Eisch als seinerzeitiges
Hochzeitsgeschenk (Urk. 102 S. 15 i.V.m. Urk. 103/10, Urk. 150 S. 13). Dazu er-
klärte der Berufungskläger in der persönlichen Befragung, dass ein Teil dieser
Gläser noch vorhanden, ein anderer Teil beim Umzug zerbrochen sei (Prot. I
S. 89). Dies hat die Berufungsbeklagte in der Folge nicht bestritten (Urk. 208
S. 5). Insofern war der Vorbehalt des Berufungsklägers, nur die noch vorhande-
nen Gläser herauszugeben (Urk. 352 S. 2 i.V.m. Urk. 353), berechtigt und er hat
auch anderweitig nie vorbehaltlos die vollständige Herausgabe der Gläser zuge-
sagt. Die Rüge des Berufungsklägers am vorinstanzlichen Urteil, welches ihn zur
uneingeschränkten Herausgabe der kompletten Gläsersets verpflichtet hat, ist
daher begründet. Der Berufungskläger hat diese Gläser nur, soweit noch vorhan-
den, herauszugeben.
1.5. Silberbesteck Christoffel
Vor Vorinstanz verlangte die Berufungsbeklagte die Herausgabe des Silberbe-
stecks "Christoffel; sie habe dieses geschenkt erhalten bzw. es sei ein Hochzeits-
geschenk gewesen (Urk. 102 S. 15 i.V.m. Urk. 103/10, Urk. 150 S. 13). In der
Replik nahm der Berufungskläger dazu nicht näher Stellung bzw. erklärte sogar,
das Besteck sei nicht mehr vorhanden (Urk. 131 S. 6). In der persönlichen Befra-
gung bestätigte er hingegen das Vorhandensein des Bestecks, das er aber behal-
ten möchte; seine Schwester habe nämlich einen Teil davon bezahlt (Prot. I S. 89,
93). Die Vorinstanz ging von einem Hochzeitsgeschenk aus und teilte das Be-
steck je zur Hälfte beiden Parteien zu.
Wenn der Berufungskläger in seiner Berufungsbegründung geltend macht, das
- 14 -
Besteck sei sein Eigengut, soweit es von seiner Schwester bezahlt worden sei, so
vermag er damit seinen Antrag auf vollumfängliche Zuteilung dieses Bestecks an
ihn nicht zu begründen. Der Umstand, dass ein Teil des Bestecks von der
Schwester bezahlt wurde, widerlegt die Annahme eines Hochzeitsgeschenks
nicht, werden Geschenke doch definitionsgemäss immer von Dritten finanziert.
Hochzeitsgeschenke sind grundsätzlich Zuwendungen an beide Eheleute im Hin-
blick auf die Gründung eines gemeinsamen Haushaltes, insbesondere wenn es
sich um Hausratsgegenstände handelt. Diese sollen beiden Eheleuten dienen und
sind nicht ausschliesslich für den persönlichen Gebrauch eines Einzelnen im Sin-
ne von Art. 198 Ziff. 1 ZGB bestimmt. Der Berufungskläger hat weder vor Vor-
instanz noch im Berufungsverfahren dargelegt, weshalb und in welchem Umfang
vorliegend das Besteck nur ihm allein im Sinne von Eigengut zugewendet worden
wäre (Art. 200 ZGB); allein die Behauptung eines (teilweise) von Seiten seiner
Schwester stammenden Geschenks reicht dafür nicht. Es ist daher von einem
gemeinsamen Hochzeitsgeschenk auszugehen, welches beiden Ehegatten zu
Miteigentum gehört. Die Vorinstanz hat daher zurecht erkannt, dass das in Natura
teilbare Besteck den Parteien je zur Hälfte zuzuweisen ist bzw. dass der Beru-
fungskläger der Berufungsbeklagten die Hälfte davon herauszugeben hat.
Die Berufung ist in diesem Punkt unbegründet.
1.6. Davidstern
Die Berufungsbeklagte verlangte vor Vorinstanz die Herausgabe eines brillantbe-
setzten Davidsterns, den ihr der Berufungskläger während eines Streits vom Hals
gerissen und nicht mehr zurückgegeben habe. Dem hielt der Berufungskläger
entgegen, die Berufungsbeklagte habe diesen Schmuck im "..." verloren. Die Vo-
rinstanz eröffnete zu diesen Behauptungen ein Beweisverfahren und nahm dazu
mit Verfügung vom 24. Februar 2010 die persönliche Befragung, ev. Beweisaus-
sage der Parteien als Beweismittel ab (Urk. 212 S. 6). Indessen führte sie in der
Folge keine Parteibefragungen zu diesem Beweisthema durch. In ihrem Urteil
verwies sie lediglich auf die Aussagen und Parteistandpunkte im Hauptverfahren,
nahm eine Plausibilitätsabwägung vor und ging von der Richtigkeit der Sachdar-
stellung der Berufungsbeklagten aus, wonach sich das Schmuckstück noch beim
Berufungskläger befinde. Demgemäss verpflichtete sie ihn zur Herausgabe
- 15 -
(Urk. 382 S. 15f).
In seiner Berufung rügt der Berufungskläger, die Berufungsbeklagte habe den
Beweis für ihre Sachdarstellung und dafür, dass der Davidstern noch in seinem
Besitz sei, nicht erbracht (Urk. 381 S. 8). Diese Rüge ist berechtigt. Die Vo-
rinstanz hat beiden Parteien das Recht auf Beweisführung abgeschnitten und
damit ihren Anspruch auf das rechtliche Gehör verletzt. Die Berufungsbeklagte als
hauptbeweisbelastete Partei hat sich im Berufungsverfahren dazu nicht geäussert
und weder die Unterlassung der Beweisabnahme gerügt noch deren Nachholung
gefordert, womit der Berufungsentscheid aufgrund der bisher ergangenen Akten
ergehen muss. Nach diesen hat die Berufungsbeklagte den ihr obliegenden
Hauptbeweis für das Vorhandensein des Davidsterns nicht geleistet und der Beru-
fungskläger kann demgemäss nicht zu dessen Herausgabe verpflichtet werden.
2. Rückerstattung von Fr. 33'981.80
Die Berufungsbeklagte machte vor Vorinstanz geltend, der Berufungskläger habe
im Juni 2002 fünf Barbezüge von ihren beiden Konti bei der Credit Suisse Zürich
getätigt und damit die Konti praktisch leergeräumt. Zu diesen Bezügen sei er nicht
berechtigt gewesen und er habe ihr dieses Geld zurückzuerstatten. Der Beru-
fungskläger anerkannte vor Vorinstanz am 7. Juli 2008, die zum Beweis vorgeleg-
ten Auszahlungsbelege für diese Barbezüge unterschrieben zu haben, ohne sich
indessen an die konkreten Umstände dieser Barbezüge zu erinnern (Urk.
148/16+17 i.V.m. Prot. I S. 80f). Die Vorinstanz sprach der Berufungsbeklagten
daher eine Rückerstattungsforderung zugunsten ihrer Errungenschaft im Umfang
von insgesamt Fr. 33'981.80 zu, da der Berufungskläger im Zeitpunkt dieser Be-
züge nicht mehr von einer Ermächtigung der Berufungsbeklagten habe ausgehen
dürfen (Urk. 382 S. 24f).
Der Berufungskläger ficht diese Verpflichtung an unter Hinweis auf ein zwischen-
zeitlich entdecktes Schreiben der Credit Suisse vom 17. Oktober 2002, wonach
die Berufungsbeklagte am 21. Mai 2002 die Vollmacht des Berufungsklägers für
ihre Konti zwar gelöscht, am 30. Mai 2002 indessen wieder erteilt habe. Somit
seien die Barbezüge im Juni 2002 nicht ohne Ermächtigung erfolgt (Urk. 381
- 16 -
S. 8f, Urk. 384/1).
Bei der neu eingereichten Urkunde 384/1 handelt es sich um ein neues Beweis-
mittel, verbunden mit einer neuen Behauptung, was im Berufungsverfahren nicht
mehr zulässig ist. Eine Ausnahme besteht nur für solche neuen Beweismittel,
welche eine Partei trotz versierter und umsichtiger Prozessführung vor Vorinstanz
noch nicht kannte oder kennen konnte (Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO). Dabei gehört
es zur zumutbaren Sorgfalt einer Partei im erstinstanzlichen Verfahren, den Pro-
zessstoff und ihr eigenes Umfeld kritisch zu überblicken und alle zumutbaren
Nachforschungen vorzunehmen. Es ist zu prüfen, ob ihr ein gangbarer Weg zur
Verfügung stand, das Beweismittel rechtzeitig aufzufinden bzw. neu zu beschaf-
fen und in den Prozess einzubringen. Dies ist regelmässig dann anzunehmen,
wenn das Beweismittel einer Partei zugänglich war; wird dieses dann aus Nach-
lässigkeit nicht vorgelegt, liegt Unsorgfalt vor (Eric Pahud, DIKE-Komm-ZPO
Art. 229 N 12). Das Mass der Sorgfalt richtet sich nach einem objektivierten Mas-
sstab; auf besondere persönliche Umstände der novenwilligen Partei, wie z.B.
Krankheit oder Abwesenheit, kann keine Rücksicht genommen werden
(Reetz/Hilber, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 317
N 62f). Der Berufungskläger macht geltend, er habe die neue Beweisurkunde zur
Vollmacht am 5. Februar 2013 rein zufällig bei der Suche nach Geschäftsakten in
den alten Aktenbeständen der Boutique F._ gefunden. Damit allein ist aber
noch nicht dargetan, was er seinerzeit nach Kenntnisnahme der gegnerischen
Vorbringen in der erstinstanzlichen Klageduplik unternommen hat, um sich Klar-
heit über die umstrittenen Kontobezüge zu verschaffen, und dass er trotz allen
zumutbaren Abklärungen nicht auf diese sich in seinem Besitz befindliche Urkun-
de stossen konnte. Die damaligen Ausführungen seines Rechtsvertreters, man
könne doch nicht wegen eines Bezugs von € 140 am 25. Juni 2002 prozessieren
(Prot. I S. 66), lassen vielmehr darauf schliessen, dass man sich in der Folge
nicht ernsthaft und mit der nötigen Sorgfalt um Abklärungen bemüht hat. Auf die
neuen Vorbringen im Berufungsverfahren zu den Vollmachtsverhältnissen bezüg-
lich der Konti der Berufungsbeklagten ist daher nicht einzutreten.
Abgesehen davon ergäbe sich deswegen auch keine abweichende Beurteilung.
Die Erteilung einer Bankvollmacht erlaubt lediglich der Bank im Aussenverhältnis,
- 17 -
Auszahlungen an die bevollmächtigte Person vorzunehmen. Dies sagt aber noch
nichts darüber aus, ob der Bevollmächtigte im ehe- und güterrechtlichen Innen-
verhältnis zur Vollmachtgeberin zu solchen Bezügen berechtigt war. Aus dem Wi-
derruf eines externen Vollmachtsentzugs allein lässt sich noch keine ehe- oder
güterrechtliche Ermächtigung zum beliebigen Verbrauch der Errungenschaft des
anderen Ehegatten ableiten. Dass der Bezug dieser Gelder zur Bestreitung des
gemeinsamen Lebensbedarfs im Sinne von Art. 166 ZGB erfolgte, hat der Beru-
fungsbeklagte vor Vorinstanz nie behauptet oder gar substanziiert. Die rasche Ab-
folge der Bezüge während der akuten Ehekrise im Juni 2002 - die Berufungsbe-
klagte war wegen häuslicher Gewalt u.a. am 20. Mai 2002 am 26. Juni 2002 an
die Polizei und am 27. Juni 2002 an das Eheschutzgericht gelangt (Urk. 3A/1 +
8/1) - , sowie die Höhe der Bezüge, die praktisch zur Leerung der beiden Konti
führten, sprechen vielmehr gegen normale Bezüge für die Deckung des ordentli-
chen, gemeinsamen Lebensunterhalts der Eheleute.
Die Forderung der Berufungsbeklagten auf Rückerstattung der Fr. 33'981.80 ist
daher ausgewiesen, bei der Vorschlagsberechnung unbestrittenermassen als ihr
Errungenschaftswert bzw. beim Berufungskläger als Errungenschaftsschuld ein-
zustellen und zu begleichen.
3. UBS Sparkonto Nr. ...
Die Berufungsbeklagte hatte vor Vorinstanz geltend gemacht, dass der Beru-
fungskläger über das vorstehende Konto verfügte. Am 31. August 2001 habe er
das Konto saldieren und sich das ganze Guthaben von Fr. 446'349.80 in bar aus-
zahlen lassen. Dieses Geld sei Errungenschaft und güterrechtlich zu teilen. Dem-
gegenüber hielt der Berufungskläger im ganzen erstinstanzlichen Hauptverfahren
daran fest, dass er dieses Geld nur treuhänderisch für seinen Cousin G._
verwahrt und diesem zurückerstattet habe (Prot. I S. 11, Urk. 74, Urk. 131 S. 6).
Im anschliessenden Beweisverfahren ergab sich, dass G._ dem Berufungs-
kläger kein Geld zur Verwahrung gegeben hatte und die vom Berufungskläger im
Hauptverfahren dazu produzierte schriftliche Bestätigung gefälscht war
(Urk. 75/75, Urk. 319). Aufgrund dieses unbestreitbaren Beweisergebnisses er-
- 18 -
klärte der Berufungskläger daher in der Stellungnahme zum Beweisergebnis,
nach der Entdeckung der Untreue seiner Ehefrau habe er den Boden unter den
Füssen verloren und das abgehobene Geld innert weniger Monate mit Glücks-
spielen, Alkoholkonsum und Prostituierten verbraucht; heute sei davon nichts
mehr vorhanden. Für diese neuen Behauptungen offerierte er seine persönliche
Befragung und Beweisaussage neu als Beweismittel (Urk. 352 S. 2f). Die Vo-
rinstanz hat diese neuen Behauptungen zum Verbleib des Bankguthabens als
verspätet bezeichnet und nicht mehr berücksichtigt. Wegen der Lügen des Beru-
fungsklägers in diesem Punkt käme ohnehin der für diese nachträglichen neuen
Behauptungen offerierten Beweisaussage kein relevanter Beweiswert zu. Dem-
gemäss hat sie den vollständigen Auszahlungsbetrag von Fr. 446'349.80 als Er-
rungenschaft bei der güterrechtlichen Auseinandersetzung berücksichtigt
(Urk. 382 S. 17ff).
Dagegen wendet der Berufungskläger im Berufungsverfahren ein, die Vorinstanz
hätte seine neuen Vorbringen gemäss § 115 ZPO/ZH berücksichtigen müssen.
Das Gericht habe die Wahrheit von Amtes wegen festzustellen. Sodann seien ihm
wahrheitsgemässe Angaben über dieses Konto aus moralischen Gründen und
aus Schamgefühl nicht früher zumutbar gewesen. Aus seinen unwahren Angaben
zur Berechtigung am Konto dürfe sodann nicht geschlossen werden, er könnte
auch unwahre Angaben zur Verwendung des Geldes machen. Da ein Beweisnot-
stand zur Frage der Verwendung des Geldes vorliege, sei die Beweisaussage zu-
zulassen. Die heutigen knappen finanziellen Verhältnisse des Berufungsklägers
sprächen ebenfalls dagegen, dass er noch über Mittel in diesem Umfange verfüge
(Urk. 381 S. 10ff).
Die Rügen des Berufungsklägers zur Nichtzulassung seiner nachträglichen Be-
hauptungen sind unbegründet. Das Scheidungsverfahren zum Güterrecht unter-
liegt nicht der Untersuchungsmaxime; eine Berufung auf Ziffer 4 von § 115
ZPO/ZH geht daher fehl. Sodann kannte bereits die Zürcher Bestimmung zu ver-
säumten Parteivorbringen die Einschränkung, dass solche nur nachgeholt werden
dürfen, wenn sie trotz angemessener Tätigkeit nicht früher erfolgen konnten
(§ 115 Ziff. 3 ZPO/ZH). Die absichtliche Säumnis fiel nicht darunter (Frank/Sträuli/
Messmer ZPO §§ 114/115 N 10). Einen - übergesetzlichen - Rechtfertigungs-
- 19 -
grund für eine absichtliche Säumnis gibt es nicht, erst recht nicht, wenn die ab-
sichtliche Säumnis aus einer bewusst wahrheitswidrigen früheren Sachdarstellung
resultiert und die Lüge ausschliesslich egoistischen Interessen der säumigen Par-
tei dient. Waren die neuen Behauptungen in der Stellungnahme zum Beweiser-
gebnis nicht mehr zulässig, erübrigen sich Erwägungen zur allfälligen Zulassung
des Berufungsklägers zur Beweisaussage zu diesen Noven und zu seiner Glaub-
würdigkeit. Lediglich der Vollständigkeit halber sei darauf hingewiesen, dass der
Berufungskläger das Geld auf dem Konto beinahe ein Jahr vor der Ehekrise der
Parteien im Juni 2002 abdisponiert hat, dies also mitnichten erfolgt ist, weil er we-
gen der Krise den Boden unter den Füssen verloren hätte, wie er in seiner Stel-
lungnahme zum Beweisergebnis erneut wahrheitswidrig geltend zu machen ver-
suchte. Es fragt sich, was in diesem Zwischenjahr mit dem Geld geschehen ist.
Der Hinweis des Berufungsklägers auf den aktuellen Bezug einer IV-Rente und
auf aktuelle Schulden ist unbehelflich. Nach der allgemeinen Lebenserfahrung
und in Anbetracht des Umstandes, dass der in Marokko geborene Berufungsklä-
ger mindestens nach Frankreich und Israel verwandtschaftliche Beziehungen
pflegt, schliesst den Bestand von verheimlichtem Vermögen nicht aus, auch nicht
im heutigen Zeitpunkt. Dies gilt vor allem auch aufgrund des ganzen Lügenge-
bäudes, das der Berufungskläger im vorinstanzlichen Verfahren um sein Vermö-
gen aufgebaut hat (vgl. dazu auch Erw. 4 nachstehend sowie der vorsätzlich ab-
gestrittene Bezug eines Schlüsselgeldes von Fr. 125'000.- für die Boutique
F._ [Urk. 382 S. 21f]) und aufgrund der schieren Unmöglichkeit, das ganze
2001 und 2002 abdisponierte Geld von annähernd 700'000.- Franken
(Fr. 446'349.- vom UBS-Konto sowie geschätzte mindestens Fr. 247'400.- Bar-
geld gemäss Erw. 4 nachstehend) innert weniger Monate ohne Hinterlassung ei-
nem objektiven Beweis zugänglichen Spuren oder Umstände zu verbrauchen.
Mit der Vorinstanz sind daher die vom UBS-Konto im August 2001 abdisponierten
Fr. 446'349.80 als Errungenschaft des Berufungsklägers in die güterrechtliche Ab-
rechnung einzustellen, sei es, dass dieses Geld am güterrechtlichen Stichtag
noch irgendwo vorhanden war, oder sei es, dass sich der Berufungskläger dieses
Geldes missbräuchlich im Sinne von Art. 208 Ziff. 2 ZGB entledigt hat.
- 20 -
4. Bargeld im Safe bei der UBS
4.1. Vor Vorinstanz hatte die Berufungsbeklagte vorgebracht, die Parteien hätten
zwischen 1995 und Mai 2002 Bareinnahmen aus der gemeinsam geführten Bou-
tique F._ an der Buchhaltung und an den Steuern vorbeigeschleust und
als Bargeld in ein Tresorfach bei der UBS gelegt. Im Mai 2002 müssten
Fr. 1'800'000.- und in Fremdwährung weitere Fr. 200'000.- in diesem Fach gewe-
sen sein, als der Berufungskläger nach dem Beziehungseklat alles Geld aus die-
sem Fach geholt habe. Die Berufungsbeklagte schätzte den Betrag anhand eines
jährlichen Umsatzes von 1,2 bis 1,5 Mio Franken und einem jährlichen Gewinn
von Fr. 600'000.- bis Fr. 700'000.-; davon seien nur rund Fr. 200'000.- versteuert
worden. Es sei das Ziel des Berufungsklägers gewesen, 1,5 bis 2 Mio Franken als
Notreserve bzw. für den allfälligen Kauf eines Hauses zu sparen (Prot. I S. 98f).
Der Berufungskläger bestritt die Abholung des Geldes aus dem Safefach nicht;
nach seiner Darstellung befanden sich damals aber höchstens £ 600 - 700 und
ein paar Franken im Fach (Prot. I S. 66, 82, 94f).
Angesichts der grundlegenden Beweisschwierigkeiten für einen solchen Vermö-
genswert stellte die Vorinstanz nur geringe Anforderungen an den Beweis. Sie er-
achtete 2 handschriftliche Aufschriebe des Berufungsklägers als ausreichend. Der
eine Aufschrieb bezieht sich auf das 2. Semester 2001 und führt offensichtlich
Monatsumsätze an, in der linken Kolonne mit dem Vermerk "Réel" und in der
rechten Kolonne mit dem Vermerk "Déclaré" (Urk. 148/21). Der zweite Aufschrieb
bezieht sich auf das 1. Semester eines unbekannten Jahres und unter dem Total
von Fr. 303'044.- befindet sich ein weiterer Betrag von Fr. 398'579 mit dem Ver-
merk "Réel" (Urk. 148/22). Die Vorinstanz wies die Erklärung des Berufungsklä-
gers zurück, es handle sich dabei um einen Vergleich von Budget und effektivem
Umsatz. Sie interpretierte diese Aufschriebe vielmehr als Aufstellung über die be-
hauptete Nichtdeklaration von Umsätzen, errechnete aus der Addition der beiden
Urkunden eine Differenz zwischen deklarierten und effektiven Umsätzen von
Fr. 94'670.- für ein ganzes Jahr und rechnete diese auf die 6 Jahre und 7 Monate
hoch, während denen die Parteien die Boutique F._ geführt hatten. So kam
sie auf eine Schätzung von Fr. 623'245.-, welche im Mai 2002 aus abgezweigten
und an Buchhaltung und Steuern vorbeigeschleusten Bareinnahmen im Schliess-
- 21 -
fach der Parteien gelegen haben müssten (Urk. 382 S. 25ff).
Mit seiner Berufung kritisiert der Berufungskläger die Beweiswürdigung durch die
Vorinstanz. Auch wenn der der Berufungsbeklagten obliegende Beweis für das im
Safe gelegene Geld nur schwer zu erbringen sei, so habe die Vorinstanz dennoch
ein zu geringes Beweismass genügen lassen, wenn sie die Urkunden 148/21+22
als ausreichenden Beweis dafür qualifiziert habe. Sie habe die nachvollziehbaren
Erklärungen des Berufungsklägers zu diesen Urkunden nicht sachgerecht gewür-
digt; die Vorinstanz verwechsle auch die in diesen Urkunden verzeichneten Um-
sätze mit Einnahmen. Sodann habe die Vorinstanz keine alternativen Hypothesen
geprüft. Zum gesamten Sachverhalt offeriere er als zusätzliches Beweismittel die
Parteibefragung und Beweisaussage. Die Berufungsbeklagte habe nicht einmal
den Beweis geleistet, dass das gemietete Safefach neben dem Schmuck genü-
gend Platz zur Aufnahme einer Geldmenge von 2 Mio. Franken in Noten geboten
habe; für letztere wäre Platz im Umfang von zwei Bund Druckpapier A4 à 500
Blatt nötig gewesen. Weiter bezeichnet der Berufungskläger die Hochrechnungen
der Vorinstanz anhand der Urkunden 148/21+22 als willkürlich. So sei zunächst
die Annahme willkürlich, die sich daraus ergebenden Differenzen entsprächen
dem in den Safe gelegten Geld. Weiter sei nicht klar, auf welchen Zeitraum sich
Urkunde 148/22 beziehe, und die Hochrechnung der in beiden Urkunden ver-
zeichnete Zahlen auf ein Jahr sei willkürlich. Ebenso willkürlich sei es, solche Jah-
reszahlen auf die gesamte Dauer der gemeinsamen Geschäftstätigkeit hochzu-
rechnen. Diese Zahlen müssten in Beziehung zum Geschäftsumsatz gesetzt wer-
den, wobei die Berufungsbeklagte auch hier ihre Behauptungen zu den Jahres-
umsätzen von 1,2 bis 1,5 Mio. Franken und einem daraus resultierenden Jahres-
gewinn von Fr. 600'000.- bis Fr. 750'000.- nicht bewiesen habe. Die Einkünfte der
Parteien hätten vielmehr ausschliesslich aus den versteuerten Einnahmen in der
Höhe von Fr. 199'089.- im Jahre 2001 und von Fr. 119'875.- im Jahr 2000 be-
standen. Dass sie noch zusätzliche 50% bzw. 80% ihres Gewinnes über Jahre
hinweg an der Buchhaltung hätten vorbeischleusen und im Safe "bunkern" kön-
nen, sei schlicht nicht möglich. Es sei höchstens von ca. Fr. 1'200.- Bargeld im
Safe als massgebliche Errungenschaft auszugehen.
- 22 -
4.2. Mit der Vorinstanz ist davon ausgehen, dass hier die Beweislage für die be-
weispflichtige Berufungsbeklagte sehr schwierig ist. Wurden die abgezweigten
Bareinnahmen aus Warenverkäufen gemäss ihrer Aussage bereits an der Buch-
haltung vorbeigeschleust, hätte eine Überprüfung der Buchhaltung keine Erkennt-
nisse bringen können. Nähere Erkenntnisse könnten nur anhand eines Vergleichs
des offiziellen Warenumsatzes mit dem Wareninventar gewonnen werden. Der
Gerichtsgutachter stellte indessen fest, dass der Berufungskläger keine Warenin-
ventare erstellte; es fielen ihm immerhin aber gewisse Ungewöhnlichkeiten im
Warenverkehr auf (Urk. 281 S.3). Eine Markt- und Betriebsexpertise liesse sich
nach mehr als 10 Jahren für die fraglichen Jahre auch nicht mehr erstellen. Inso-
fern befand sich die Berufungsbeklagte tatsächlich in einem Beweisnotstand für
ihre Behauptung, es seien jeweils Bareinnahmen aus Warenverkäufen in den Sa-
fe gelegt worden.
Vor Vorinstanz hat sich die Berufungsbeklagte auf ihre persönliche Befragung und
Beweisaussage zum Thema berufen, der Berufungskläger auf die persönliche Be-
fragung beider Parteien. Befragungen fanden nach der Beweisabnahme keine
mehr statt. Der Berufungskläger ist deswegen nicht beschwert, sind doch die per-
sönlichen Befragungen nach § 149 Abs. 3 ZPO/ZH zu eigenen Gunsten nicht be-
weisbildend. Die erstmalige Offerte seiner eigenen Beweisaussage im Berufungs-
verfahren ist verspätet (Art. 317 Abs. 1 ZPO). Mit einer Beweisaussage der Beru-
fungsbeklagten vor Vorinstanz hätte sich eine allenfalls noch schwache Beweisla-
ge zum unanfechtbaren Vollbeweis verdichten lassen. Die Berufungsbeklagte hat
diese Unterlassung jedoch weder vor Vorinstanz noch im Berufungsverfahren ge-
rügt (vgl. dazu Urk. 373 S. 11), weshalb nachfolgend die Beweislage anhand der
durchgeführten Beweise und der Aktenlage zu beurteilen ist.
Zunächst liegen verschiedene Indizien vor, welche auf die Richtigkeit der Behaup-
tungen der Berufungsbeklagten im Grundsatz hindeuten.
Es ist festzuhalten, dass der Berufungskläger unbestrittenermassen am ersten
Werktag nach dem ehelichen Eklat bereits am Banksafe war. Auch gesteht
er zu, dass er diesem Bargeld entnommen hat, auch wenn er dieses auf bloss
Fr. 1'200.- schätzt. Nur Fr. 1'200.- in einem Bankschliessfach aufzubewahren und
es von dort sofort nach einem Ehestreit vor der Ehefrau in Sicherheit zu bringen,
- 23 -
machte angesichts der damaligen finanziellen Lebensumstände der Parteien we-
nig Sinn. Dieser Umstand lässt vielmehr auf eine wesentlich grössere deponierte
Summe schliessen. In diese Richtung deutet auch die Zeugenaussage von
H._, wonach ihr die Berufungsbeklagte erzählte, das ganze Geld aus dem
Safe sei weg, es sei sehr viel Geld gewesen (Urk. 293). Der Zeuge I._
schätzte den Platzbedarf für 2 Mio. Franken in Noten auf 2 Pack Druckpapier A4
à 500 Stück (Urk. 292). Dies ergäbe einen Platzbedarf von 11x21x30cm; in einem
mittelgrossen Bankfach von 15x30x45cm wäre daneben noch 4x21x30cm plus
15x15x30cm Platz für Dokumente und Schmuck. Ginge man mit der Vorinstanz
von einem deponierten Barbetrag von Fr. 623'000.-- aus, vergrösserte sich der
verbleibende Raum für Dokumente und Schmuck auf mindestens 9x21x30cm zu-
züglich 15x15x30 cm. Die Aufbewahrung eines solchen Bargeldbetrages neben
Dokumenten und Schmuck erscheint daher volumenmässig erst recht möglich,
sofern die Parteien ein mindestens mittelgrosses Fach gemietet haben. In einem
kleinen Fach wäre hingegen mit grosser Wahrscheinlichkeit in der Höhendimensi-
on nur sehr wenig Platz für die Schmuckschatullen der Berufungsbeklagten nebst
den weiteren Dokumenten gewesen.
Für die von der Berufungsbeklagten behaupteten Geldentnahmen aus der Kasse
bzw. aus den Bareinkünften ist auch näher auf die deklarierten Bareinkünfte im
Verhältnis zum gesamten Bruttoumsatz aus Warenverkäufen der Boutique
F._ einzugehen. Diese stellen sich wie folgt dar (Urk. 3 A/31/17, 3 A/31/18,
3 A/34/1, 35/31, 35/26, 75/10) :
Kalenderjahr Bruttoumsatz davon Bareinnahmen in% des Bruttoumsatzes
2000 Fr. 622'337.- Fr. 34'844.- 5,6%
2001 Fr. 707'827.- Fr. 33'265.- 4,7%
2002 Fr. 457'982.- Fr. 25'980.- 5,68%
2003 Fr. 371'935.- Fr. 50'950.- 13,7%
2004 Fr. 346'250.- Fr. 98'349.- 28,4%
2005 Fr. 380'465.- Fr. 118'171.- 31,05%
Diese Auflistung zeigt einen markanten prozentualen Anstieg der verbuchten Bar-
einnahmen aus Warenverkäufen nach dem Jahr 2002, dem Trennungsjahr der
- 24 -
Parteien. Dies ist ein erhebliches Indiz dafür, dass zuvor nicht alle Barerlöse ver-
bucht wurden, diese mithin wesentlich tiefer ausgewiesen wurden als sie real wa-
ren, bis die Berufungsbeklagte im Verlaufe des Jahres 2003 im Eheschutzverfah-
ren ihre Behauptungen betreffend die Nichtdeklaration von Bareinkünften vor-
brachte (Urk. 3A / 30 S. 17f); von da an stiegen die Barerlöse prozentual erheblich
an.
Als direktes Hauptbeweismittel kommen vor allem die Urkunden 148/21+22 und
die persönliche Befragung des Berufungsklägers dazu in Frage. Urkunde 148/21
listet in 2 Kolonnen ausdrücklich die Monatsumsätze des 2. Semesters 2001 auf.
Die linke Kolonne ist mit "Réel" überschrieben, die rechte Kolonne mit "Déclaré".
Die jeweils fünfstelligen Monatsbeträge unterscheiden sich voneinander nur je-
weils an der 2. Stelle, somit im Tausenderbereich. Die letzten drei Ziffern stimmen
bis hin zu den Einzelfrankenbeträgen überein. Sowohl Titel als auch Beträge wi-
dersprechen der Erklärung des Berufungsklägers, es handle sich dabei um die
jeweilige Gegenüberstellung eines Monatsbudgets bzw. -ziels mit den tatsächli-
chen Einnahmen (Prot. I S. 82f). Budgets sind immer geschätzte, auf hundert
oder tausend Franken gerundete Beträge und rechnen nicht mit Einzelfrankenbe-
trägen. Es ist auch schlechterdings auszuschliessen, dass sich Rechnung und
Budget jeden Monat um exakte Tausenderbeträge unterscheiden. Für den Monat
August stimmen die Zahlen beider Kolonnen sogar vollständig überein; dass hier
das angebliche Budget bis auf die letzte Frankenstelle genau erreicht wurde, ist
ebenfalls sehr unwahrscheinlich. Schliesslich werden Budgets nie als "deklarierte"
Beträge bezeichnet, schon gar nicht, wenn sie persönliche Schätzungen eines
Einzelkaufmannes sind, über welche niemandem im voraus zu rapportieren ist.
Mit der Vorinstanz ist vielmehr anzunehmen, dass der Berufungskläger auf die-
sem Papier für das 2. Semester 2001 eine Aufstellung über den effektiven Um-
satz und den deklarierten Umsatz gemacht hat. Umsatz ist damit gleichzusetzen
mit Bruttoeinnahmen. Wurden diese teilweise nicht verbucht und stattdessen bar
in das Tresorfach gelegt, so entspricht der nicht deklarierte Umsatzbetrag dem
deponierten Geldbetrag. Für das 2. Semester 2001 ergibt sich aus dem Total der
aufgelisteten Monatsbeträge eine Differenz von Fr. 19'000.- . Die Überschreibun-
gen des zunächst für beide Kolonnen errechneten korrekten Totals sind nicht
- 25 -
nachvollziehbar. Es scheinen hier noch gewisse Zuschläge oder Abzüge für Per-
sonalkosten oder persönliche Bezüge ("Personnel") in die hier gemachte Endkal-
kulation eingeflossen zu sein. Diese erscheinen aber für die Frage der erzielten
bzw. deklarierten Monatsumsätze nicht von Belang.
Urkunde 148/22 ist in ihrem Aussagegehalt weniger präzis. Es sind hier in einer
einzigen Kolonne Zahlen für das erste Semester eines unbekannten Jahres auf-
gelistet, die nicht näher bezeichnet sind. Aufgrund der Beträge im Vergleich zu
Urk. 148/21 und der Erläuterungen des Berufungsklägers dazu, kann man davon
ausgehen, dass es ebenfalls um monatliche Bruttoumsätze der Boutique F._
geht. Dafür spricht der anschliessend berechnete Mehrwertsteuerzuschlag. Unter
dem Total von Fr. 303'044.- bzw. Fr. 323'348.- inkl. MwSt. ohne jede weitere An-
merkung findet sich ein weiterer Betrag von Fr. 398'529.- (ev. 398'579.-) mit dem
Vermerk "Réel", somit die Gegenüberstellung eines effektiven Umsatzes mit den
vorangestellten Zahlen, die demnach nicht dem realen Umsatz entsprechen. Dies
ist ebenfalls ein Hinweis darauf, dass hier in einem weiteren halben Jahr "Retou-
chen" beim offiziellen Umsatz stattgefunden haben, wenn auch diese nicht in glei-
cher Weise substanziiert und nachvollziehbar sind wie in Urk. 148/21.
Insgesamt kann aufgrund dieser beiden Urkunden und den Erläuterungen des Be-
rufungsklägers dazu die Behauptung der Berufungsbeklagten als erstellt gelten,
dass von den Bareinnahmen der Boutique F._ immer ein gewisser Tausend-
frankenbetrag abgezweigt und an Buchhaltung und Steuern vorbeigeschleust
wurde. Als unversteuertes Vermögen konnte dieses nicht legal auf ein Konto ein-
bezahlt werden, weshalb es auf der Hand liegt, dass die Tausendfrankenbeträge
in Noten in den Banksafe gelegt wurden und der Berufungskläger diese dort im
Jahre 2002 abgeholt hat. Da die konkrete Summe nicht beweisbar ist, ist diese
nach richterlichem Ermessen zu schätzen.
4.3. Für die Schätzung ist von Urk. 148/21 als einigermassen gesicherter Grund-
lage auszugehen. Für das zweite Semester 2001 ergibt sich daraus eine Differenz
zwischen effektivem und deklariertem Umsatz von Fr. 19'000.- bzw. 5,65% des
deklarierten Bruttoumsatzes. Gemäss Erfolgsrechnung 2001 betrugen in jenem
Jahr die deklarierten Bruttoerträge aus Warenverkäufen total Fr. 707'827 (Urk. 3
A/31/18). Die vorerwähnten 5,65% ergeben einen Betrag von Fr. 39'992.- auf das
- 26 -
ganze Jahr hochgerechnet. Weiter aktenkundig ist die Erfolgsrechnung 2000 ge-
mäss Steuererklärung 2000. In jenem Jahr betrug der erzielte Bruttoumsatz
622'337.- (Urk. 3 A/31/17) ; die vorerwähnten 5,65% ergeben Fr. 35'162.- . Für die
richterliche Schätzung ist daher von einem Durchschnitt von Fr. 37'580.- pro Jahr
auszugehen. Hochgerechnet auf 6 Jahre und 7 Monate gemeinsame Geschäfts-
tätigkeit ergibt dies einen Betrag von Fr. 247'400.- , den die Parteien schätzungs-
weise bis Juni 2002 ins Bankfach gelegt haben und den der Berufungskläger da-
mals dem Bankfach entnommen hat. Ein solcher Betrag in Tausendernoten hat
darin auch ohne weiteres Platz.
Der Berufungskläger hat keinerlei Angaben über den Verbleib dieses Geldes ge-
macht, sodass anzunehmen ist, dass es am 16. November 2004, dem güterrecht-
lichen Stichtag, entweder noch irgendwo vorhanden gewesen ist oder der Beru-
fungskläger sich dieses Geldes in missbräuchlicher Art im Sinne von Art. 208
Ziff. 2 ZGB entledigt hat. Diese Summe ist daher als Errungenschaft des Beru-
fungsklägers in die Vorschlagsberechnung und -teilung einzustellen.
5. Unbestritten blieb im Berufungsverfahren die Behauptung der Berufungsbe-
klagten im vorinstanzlichen Verfahren, dass noch ein Konto Nr. ... bei der UBS ...
besteht, auf welchem sich das zurückbezahlte Mietzinsdepot für die Boutique
F._ befindet. Dieses Depot wurde seinerzeit vom Vater der Berufungsbeklag-
ten in Form eines Darlehens bezahlt. Das Konto konnte bislang mangels Mitwir-
kung des Berufungsklägers nicht aufgelöst werden. Vor Vorinstanz erklärte er in-
dessen sein Einverständnis mit der Auflösung dieses Kontos und der Auszahlung
an die Berufungsbeklagte, sofern diese im internen Verhältnis die Darlehens-
schuld übernehme. In ihren Urteilserwägungen beschloss die Vorinstanz eine
entsprechende Anweisung an die UBS zur Auflösung dieses Kontos und Auszah-
lung an die Berufungsbeklagte (Urk. 382 S. 32). Im Dispositiv findet sich aber kei-
ne entsprechende Anordnung, was als offensichtlicher Rechtsfehler durch die Be-
rufungsinstanz auch ohne ausdrückliche Rüge zu korrigieren bzw. nachzuholen
ist (Reetz/Theiler, in Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenberger, ZPO Komm.,
Art. 311 N 36; B. Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2. A., Zürich 2013, § 8 N 433).
Das entsprechende Darlehen ist sodann - entgegen der Vorinstanz - nicht nur als
Passivum der Berufungsbeklagten sondern in seiner heutigen Form als Bankgut-
- 27 -
haben gleichzeitig auch als Aktivum in die Vorschlagsberechnung einzustellen.
Auch dieser offenkundige Rechtsfehler ist durch die Berufungsinstanz von Amtes
wegen zu korrigieren
6. Gesamthaft und unter Miteinbezug der im Berufungsverfahren nicht mehr um-
strittenen güterrechtlichen Vermögensansprüche stellen sich die Errungenschaf-
ten der Parteien und die Vorschlagsteilung wie folgt dar :
Berufungskläger
- Aktiven
-- Guthaben aus UBS Kto. ... Fr. 446'349.80
-- vereinnahmtes Schlüsselgeld Boutique F._ Fr. 125'000.00
-- Bargeld aus Banksafe Fr. 247'400.00
-- franz. Postkonto Fr. 312.22
Total Aktiven Fr. 819'062.02
- Passiven
-- Schuld bei Errungenschaft Berufungsbeklagte Fr. 33'981.80
->Vorschlag : Fr. 785'080.22
Berufungsbeklagte
- Aktiven
-- Forderung gegen Errungenschaft Berufungskläger Fr. 33'981.80
-- Guthaben aus UBS Kto. ... Fr. 20'000.00
Total Aktiven Fr. 53'981.80
- Passiven
-- Schuld aus Darlehen Mietzinskaution Fr. 20'000.00
->Vorschlag : Fr. 33'981.80
=> hälftiger Anteil der Berufungsbeklagten am Vorschlag des Berufungsklägers
per Saldo : Fr. 375'549.20
- 28 -
D
Die Vorinstanz hat Anzeige beim Steueramt des Kantons Zürich gegen die Par-
teien erstattet, weil diese einen Teil der Bareinnahmen aus der Boutique F._
nicht versteuert haben und der Berufungskläger auch das für die Aufgabe der
Mieträume der Boutique erhaltene Schlüsselgeld von Fr. 125'000.- steuerlich nicht
deklariert hat (Urk. 376, Urk. 377). Die Nichtdeklaration des Schlüsselgeldes blieb
im Berufungsverfahren unbestritten. Sodann ist gemäss Erw. C/4 vorstehend
nach wie vor davon auszugehen, dass die Parteien Geschäftseinkünfte an den
Steuern vorbeigeschleust haben. Die Vorinstanz hat daher auch aus der Sicht der
Berufungsinstanz mit Recht Anzeige wegen Steuerdelikten erstattet. Der Antrag
des Berufungsklägers, es sei diese Anzeige als gegenstandslos zu erklären, ist
daher abzulehnen.
E
1. Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr auf Fr. 50'000.- festgesetzt und die Ge-
richtskosten zu 2/10 auf die Kinderbelange, zu weiteren 2/10 auf den nacheheli-
chen Unterhalt für die Berufungsbeklagte und zu 6/10 auf die Beurteilung des Gü-
terrechts verteilt. Diese Aufteilung blieb seitens des Berufungsklägers unbestrit-
ten.
Unbestritten blieb weiter die Überbindung der auf den nachehelichen Unterhalt
entfallenden 2/10 der Gerichtskosten auf die hier vollständig unterliegende Beru-
fungsbeklagte; ebenso unbestritten blieb die Aufteilung der auf die Kinderbelange
entfallenden 2/10 der Gerichtskosten je hälftig unter die Parteien.
Bestritten wird vom Berufungskläger einzig die Aufteilung der auf das Güterrecht
entfallenden 6/10 der Gerichtskosten unter die Parteien. Die Vorinstanz bezifferte
die güterrechtlichen Forderungen der Berufungsbeklagten mindestens mit der
Hälfte von Fr. 2'596'290.-, zuzüglich Fr. 33'981.-, somit Fr. 1'332'126.- . Sie erach-
tete die Berufungsbeklagte als obsiegend, da sie sich in guten Treuen zu ihren
Anträgen veranlasst gesehen und der Berufungskläger die Prozessführung mas-
siv erschwert habe (Urk. 382 S. 35f). Der Berufungskläger möchte das Obsiegen
- 29 -
und Unterliegen anhand des Ausgangs des Berufungsverfahrens bemessen so-
wie zusätzlich das Unterliegen der Berufungsbeklagten vor Vorinstanz hinsichtlich
der Konti und Liegenschaften in Frankreich berücksichtigt haben. Er beantragt im
Ergebnis die vollständige Überbindung des Kostenanteils für das Güterrecht an
die Berufungsbeklagte, somit eine Überbindung von insgesamt 9/10 der Gerichts-
kosten (Urk. 381 S. 20f).
Zur Bezifferung der güterrechtlichen Ansprüche der Berufungsbeklagten vor Vo-
rinstanz ist vorweg festzustellen, dass sie mangels Informationen bis zuletzt dazu
nicht vollständig in der Lage war. Sicher beziffern konnte sie als Errungenschafts-
aktiven des Berufungsklägers das Guthaben bei der UBS von rund Fr. 445'000.- ,
für welches der Berufungskläger seinen Cousin vorgeschoben hatte (Urk. 150
S. 15, Urk. 373 S. 3), ebenso das Schlüsselgeld von Fr. 125'000.- (Urk. 373 S. 8),
die Vorsorgekonti von Fr. 22'000.- sowie ihre eigene Errungenschaftsforderung
wegen der Kontobezüge und deren Rückzahlung durch den Berufungskläger von
Fr. 34'000.- . Der sich allein daraus ergebende Errungenschaftsanteil der Beru-
fungsbeklagten und Streitwert würde sich auf Fr. 330'000.- belaufen. Diesbezüg-
lich obsiegt die Berufungsbeklagte auch im Berufungsverfahren.
Bezüglich des Bargeldbetrages im Bankfach konnte die Berufungsbeklagte nur
spekulieren und theoretische Kalkulationen anstellen, ebenso wie die Vorinstanz
und die Berufungsinstanz. Die Berufungsbeklagte veranschlagte ihre Ansprüche
vor Vorinstanz auf die Hälfte von 2 Mio. Franken, weil sie von einem Geschäfts-
umsatz der Boutique F._ von 1,2 bis 1,5 Mio. Franken pro Jahr ausging
(Prot. I S. 98). Ein solcher Umsatz muss aber angesichts der vorliegenden Er-
folgsrechnungen als völlig unrealistisch bezeichnet werden, selbst wenn diese
geschönt waren; die Berufungsbeklagte hatte zudem persönlich Einblick in den
tatsächlichen Geschäftsgang und konnte auch deswegen nicht in guten Treuen
von einem Millionenumsatz ausgehen. Immerhin obsiegt hier die Berufungsbe-
klagte mit ihrem Anspruch im Grundsatz und der ihr zuzusprechende Betrag von
der Hälfte von Fr. 247'000.- beruht auf einer ganz groben richterlichen Schätzung.
Das Unterliegen der Berufungsbeklagten kann hier höchstens mit 50% gewichtet
werden (Art. 107 Abs. 1 lit. a und b ZPO). Insgesamt ist hinsichtlich aller erwähn-
ten güterrechtlichen Forderungen nach dem Berufungsergebnis von einem Ob-
- 30 -
siegen der Berufungsbeklagten von insgesamt ca. 63% auszugehen.
Sodann ist hinsichtlich des Hausrates von einem leichten Unterliegen der Beru-
fungsbeklagten im Vergleich zu ihren erstinstanzlichen Forderungen auszugehen.
Über die Konti des Berufungsbeklagten in Frankreich und die darauf vermuteten
Mietzinserträge konnte die Berufungsbeklagte nicht Bescheid wissen und sie be-
zifferte daraus keine konkreten Ansprüche (Urk. 150 S. 27ff). Immerhin ergab sich
später der Bestand eines solchen Kontos wenn auch mit einem nur geringen Gut-
haben. Weitere Urkundeneditionen verweigerte der Berufungskläger. Ähnlich ver-
hält es sich hinsichtlich eines allfälligen Liquidationswertes der Boutique F._.
Hier hat die Berufungsbeklagte keine bezifferten Ansprüche gestellt; die Annahme
eines solchen Wertes war im Grundsatz jedoch berechtigt. Dass das Gutachten
hier kein Ergebnis brachte, hat der Berufungskläger mit seiner undokumentierten
Art der Geschäftsführung und -liquidation zu vertreten. Bezüglich Streitwertbe-
rechnung sind diese Vermögenswerte zwar ausser Acht zu lassen. Sie verursach-
ten indessen einen erheblichen Prozessaufwand, der dem Berufungskläger unab-
hängig vom Obsiegen anzulasten ist (Art. 107 Abs. 1 lit. f ZPO).
Insgesamt rechtfertigt es sich daher, die das Güterecht betreffenden erstinstanzli-
chen Kosten dem Berufungskläger zu 2/3 aufzuerlegen.
Damit hat die Berufungsbeklagte 1/10 der erstinstanzlichen Kosten unter dem Ti-
tel Kinderbelange, 2/10 unter dem Titel nachehelicher Unterhalt und 2/10 unter
dem Titel Güterrecht zu übernehmen, insgesamt somit 5/10.
Die Zusatzkosten für die Kinderbelange (Kindsvertretung und Gutachten Kinder-
belange) sind analog zu den diesbezüglichen Gerichtskosten den Parteien je zur
Hälfte aufzuerlegen. Die Kosten für das Beweisverfahren zum Güterrecht sind
analog zur Kostenverteilung für das Güterrecht dem Berufungskläger zu 2/3 und
der Berufungsbeklagten zu 1/3 aufzuerlegen. Die Dolmetscherkosten lassen sich
nicht konkreten Prozessthemen zuordnen und sind daher hälftig aufzuteilen.
Die Vorinstanz hat die Kostenanteile beider Parteien zufolge unentgeltlicher Pro-
zessführung einstweilen vollumfänglich auf die Gerichtskasse genommen. Dabei
hat sie dem Umstand nicht Rechnung getragen, dass dem Berufungskläger erst
ab dem 26. Januar 2011 die unentgeltliche Prozessführung bewilligt worden war,
ihm somit der grössere Teil des Prozessaufwandes direkt hätte auferlegt werden
- 31 -
müssen. Wegen des Verschlechterungsverbotes muss jedoch eine Korrektur im
Berufungsverfahren unterbleiben.
2. Haben die Parteien je die Hälfte der vorinstanzlichen Kosten zu übernehmen,
sind gegenseitig keine Prozessentschädigungen geschuldet. Der Vertreter des
Berufungsklägers ist jedoch bereits an dieser Stelle auf den Umstand hinzuwei-
sen, dass er erst mit Wirkung ab 10. Juni 2011 und nur für die damals noch hän-
gigen Beweisabnahmen zum Güterrecht und zu den unterhaltsrechtlichen Neben-
folgen als unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt wurde (Urk. 305, Urk. 314). Da-
von umfasst ist nur die punktuelle Einarbeitung in diese Fragen, die Teilnahme an
der Vergleichsverhandlung vom 5. Dezember 2011, die Bereitstellung der Urkun-
den 355/1+2 sowie die Stellungnahme zum Beweisergebnis gemäss Urk. 352.
Dies wird bei seiner Honorierung durch das Gericht zu berücksichtigen sein.
3. Im Berufungsverfahren waren noch güterrechtliche Geldforderungen (ohne
Vorsorgekonti) von Fr. 544'196.- streitig (Fr. 607'452.- gemäss vorinstanzlichem
Urteil, abzgl. Fr. 63'256.- gemäss Berufungsantrag). Hier unterliegt der Beru-
fungskläger mit Fr. 346'274.- . Bezüglich der Mobiliargegenstände halten sich Ob-
siegen und Unterliegen die Waage.
Weiter beantragte der Berufungskläger eine Auflage der erstinstanzlichen Ge-
richtsgebühr zu nur 1/10 statt zu 7/10, was Fr. 30'000.- Differenz bzw. Streitwert
ergibt und wo der Berufungskläger mit 4/10 bzw. Fr. 20'000.- unterliegt. Dasselbe
gilt für die Dolmetscherkosten, wo die Differenz bzw. Streitwert Fr. 1'174.- beträgt;
hier unterliegt der Berufungskläger mit Fr. 782.-.
Sodann beantragte der Berufungskläger die vollständige Auferlegung der Beweis-
kosten zum Güterrecht von Fr. 4'173.- an die Berufungsbeklagte statt an ihn. Mit
Bezug auf diesen Streitwert unterliegt der Berufungskläger analog zur vorinstanz-
lichen Kostenverteilung zum Güterrecht zu zwei Dritteln bzw. Fr. 2'782.-, welche
ihm als Kostenanteil aufzuerlegen sind.
Hinsichtlich der erstinstanzlichen Prozessentschädigung forderte der Berufungs-
kläger eine Prozessentschädigung von 9/10 seitens der Berufungsbeklagten,
während die Vorinstanz ihn zu einer Entschädigung von 4/10, entsprechend
Fr. 39'704.-, an die Berufungsbeklagte verpflichtete. Dieser Streitwert beläuft sich
- 32 -
auf Fr. 129'038.-. Der Berufungskläger unterliegt hier im Umfang von 9/10 der
Prozessentschädigung bzw. Fr. 89'334.-.
Der Berufungskläger unterliegt damit mit seinen geldmässigen Forderungen zu
65% (Fr. 459'172.- im Verhältnis zum Gesamtstreitwert der Berufung von
Fr. 708'581.-). Bei der Kostentragung für das Berufungsverfahren ist auch dem
grossen richterlichen Ermessen betreffend die Bezifferung des güterrechtlichen
Anspruchs der Berufungsbeklagten am Geld aus dem Bankfach Rechnung zu
tragen, das die Berufungsinstanz anders ausübt als die Vorinstanz, mit deren Er-
gebnis sich die Berufungsbeklagte begnügt hätte. Weiter ist das Unterliegen des
Berufungsklägers hinsichtlich des Berichtigungsbegehrens und der Anzeige an
das Steueramt zu berücksichtigen. Insgesamt rechtfertigt es sich, dem Beru-
fungskläger 70% der Kosten des Berufungsverfahrens aufzuerlegen.
Die Berufungsbeklagte hat keine Berufung erhoben und weder zum vorinstanzli-
chen Urteil noch zu den Berufungsanträgen der Gegenpartei Stellung genommen.
Über die Ansprüche der Berufungsbeklagten war daher anhand der Akten zu ent-
scheiden und davon auszugehen, dass das von ihr akzeptierte Ergebnis des erst-
instanzlichen Urteils auch ihrem Standpunkt in der Berufung der Gegenpartei ent-
spricht. Soweit der Berufungskläger obsiegt, hat daher die Berufungsbeklagte im
Berufungsverfahren als unterliegende Partei zu gelten. Ermessensweise Abwei-
chungen vom Verhältnis der Kostentragung zum Unterliegen wurden bereits vor-
stehend vorgenommen (B. Seiler, Die Berufung nach ZPO, 2. A. Zürich 213,
S. 678 N 1564; BSK ZPO-V. Rüegg Art. 106 N 5; Jenny, in Sutter-Somm/Hasen-
böhler/Leuenberger, ZPO Komm., Art. 106 N 8). Die übrig bleibenden 30% der
Berufungskosten sind daher der Berufungsbeklagten aufzuerlegen.
4. Parteientschädigungen sind nur auf Verlangen zuzusprechen. Die mehrheitlich
obsiegende Berufungsbeklagte hat im Berufungsverfahren keinen solchen Antrag
gestellt, weshalb ihr keine Entschädigung in diesem Verfahren zuzusprechen ist.
5. Die Berufungsbeklagte hat am 3. September 2013 ein Gesuch um Gewährung
der unentgeltlichen Rechtspflege und Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsbei-
ständin für das Berufungsverfahren gestellt (Urk. 407).
Bereits die Vorinstanz hat ihr die unentgeltliche Prozessführung bewilligt. Einer-
- 33 -
seits unter Berücksichtigung der knappen finanziellen Verhältnisse beim laufen-
den Bedarf (Urk. 193). Dies hat die Berufungsbeklagte im vorliegenden Verfahren
erneut nachgewiesen : Sie bezieht aus gesundheitlichen Gründen derzeit eine
ganze IV-Rente von Fr. 1'835.- pro Monat (Urk. 409/1). Dieser Betrag wird allein
durch den betreibungsrechtlichen Grundbetrag (Fr. 1'200.-) und die Krankenkas-
senprämien (Fr. 277.-; vgl. Urk. 409/2) zu weiten Teilen beansprucht; dazu kom-
men noch angemessene Wohnkosten. Darüber hinaus muss sie von ihrer Mutter
unterstützt werden. Dass der Berufungskläger keine Unterhaltsbeiträge bezahlt,
ist gerichtsnotorisch und durch Urk. 384/3 belegt.
Andererseits hat bereits die Vorinstanz auf die voraussichtliche Unerhältlichkeit ih-
rer güterrechtlichen Ansprüche und ihre Vermögenslosigkeit verwiesen. Daran hat
sich zwischenzeitlich nichts geändert. Zwar dürfte sich wenigstens der Anspruch
der Berufungsbeklagten auf die Hälfte der beiden Vorsorgekonti realisieren las-
sen. Der daraus für sie resultierende Betrag von maximal Fr. 13'000.- ist ihr je-
doch als Notgroschen zu belassen und schliesst die Bejahung der Bedürftigkeit
für das Berufungsverfahren nicht aus.
Die wirtschaftlichen Voraussetzungen zur Gewährung der unentgeltlichen
Rechtspflege sind erfüllt. Wie das Ergebnis des Berufungsverfahrens zeigt, kann
der Prozessstandpunkt der Berufungsbeklagten auch nicht als zum vorneherein
aussichtslos bezeichnet werden. Es ist ihr daher das Armenrecht auch für das Be-
rufungsverfahren zu bewilligen.