Decision ID: 7275212e-d269-530d-8c00-ddbcfe9705b7
Year: 2000
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A. All’inizio degli anni ’90 il Consorzio depurazione acque _ e dintorni (_) ha risolto di ampliare ed ottimizzare l'impianto depurazione acque (_) situato a _, in località _. L’intervento è stato realizzato sulla base di progetti allestiti nel 1993, secondo un programma suddiviso in cinque lotti. La fase di progettazione, terminata nel 1993, è stata preceduta da una campagna di sondaggi del terreno, che sono stati deliberati nel 1991 alla _. I costi complessivi dell'intervento sono stati preventivati in fr. 38'750'000.-, circa la metà dei quali destinati ad opere del genio civile.
La fase di realizzazione delle opere, preceduta da un intervento di risanamento dei bacini di aerazione, attuato tra il 1993 ed il 1994, è iniziata il 29 novembre 1996 con la messa a concorso dei lavori di scavo generale, che sono stati deliberati alla ditta _ di _ per un importo di fr. 568'034.80. Nel 1998 sono stati messi a concorso e deliberati i lavori del lotto 1 (bacini d’aerazione), del lotto 2 (vasche di chiarificazione finale) e del lotto 3 (stazione di trattamento dei fanghi). Nell’estate del 1999, il _ ha assegnato al Consorzio _, _, _ (_) i lavori da impresario costruttore del lotto 4 (edifici gestione-manutenzione; stazione di flocculazione-filtrazione) per un importo di fr. 2'307'107.05.
Tutte le delibere sono state effettuate in applicazione della LApp.
B. L'8 ottobre 1999 il _ ha indetto un pubblico concorso per i lavori da impresario costruttore del lotto 5.
Al concorso hanno partecipato sei ditte; fra queste la ricorrente con un'offerta di fr. 1'248'075.45 ed il consorzio _, con un'offerta di fr. 1'292'753.15.
Previo avviso dell'ufficio cantonale lavori sussidiati e appalti (ULSA) del Dipartimento del territorio, il _ ha deliberato i lavori a quest'ultima, ritenendo che la maggior spesa rientrasse nel margine d'apprezzamento del 5%, di cui all'art. 22 LApp.
La decisione è stata notificata ai concorrenti il 22 dicembre 1999.
C. Contro questa delibera la _ è insorta con analoghi ricorsi davanti al Consiglio di Stato e davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l’aggiudicazione in suo favore.
Secondo l'insorgente, applicabile alla fattispecie sarebbe il CIAP e non la LApp. Il valore complessivo dei lavori di costruzione dell'opera supererebbe infatti ampiamente il valore soglia di fr. 9'575'000.- fissato dall'art. 7 cpv. 2 CIAP. La clausola bagatella non sarebbe applicabile. Ferma questa premessa, l'insorgente ritiene che il _ avrebbe dovuto privilegiare la sua offerta, economicamente più vantaggiosa di quella del _.
D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il _, il _ ed il Dipartimento del territorio, contestando l'applicabilità del CIAP, entrato in vigore dopo l'inizio dei lavori di sondaggio (1991) e di risanamento dei bacini di aerazione (1993). La delibera, soggiungono il _ ed il _, ricadrebbe inoltre sotto la clausola bagatella di cui all'art. 7 cpv. 2 CIAP. Le eccezioni sollevate dall'insorgente soltanto in questa sede con riferimento all'applicabilità della LApp sarebbero infine contrarie al principio della buona fede.
Considerato,

in diritto
1. Prima di eventualmente entrare nel merito del ricorso va verificata la competenza del Tribunale cantonale amministrativo (art. 3 PAmm).
1.1. Giusta l’art. 6 cpv. 1 lett. a CIAP, i contratti tra un committente rientrante nel novero dei soggetti elencati dall’art. 8 ed un offerente, che hanno per oggetto l'esecuzione di opere di edilizia e di genio civile, soggiacciono all’ordinamento in questione, quando il valore della commessa supera la soglia di fr. 9'575'000.- (art. 7 cpv. 1 lett. a; BU _). L'opera edile, precisa l'art. 6 cpv. 2 CIAP, è il risultato del complesso dei lavori di  sottostruttura.
Se per la realizzazione dell'opera il committente aggiudica diverse commesse, fa stato il valore globale delle medesime (art. 7 cpv. 2 CIAP).
1.2. L’art. 22 CIAP assoggetta a quest’ordinamento l'aggiudicazione delle commesse che sono state messe a concorso o aggiudicate dopo la sua entrata in vigore (21 maggio 1996; RU _ e BU _). Il tenore letterale della norma non esclude, ma non permette nemmeno di stabilire se il CIAP sia applicabile anche alle commesse poste a concorso dopo la sua entrata in vigore, che riguardano opere in fase di realizzazione sulla base di delibere effettuate secondo il diritto previgente (LApp).
Considerate, da un lato, la persistente insufficienza della LApp per rapporto alle esigenze di protezione giuridica poste dalla legge federale sul mercato interno (art. 9 ed 11 LMI) e, dall'altro, le garanzie offerte al riguardo dal CIAP, è comunque da ritenere che tali commesse soggiacciano al nuovo diritto perlomeno nella misura in cui il loro valore complessivo supera il valore soglia stabilito dall’art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP.
Il semplice fatto che il valore globale delle commesse in cui l’opera è suddivisa faccia stato ai fini dell’assoggettamento al CIAP non impone affatto di perpetuare il regime giuridico applicato alle delibere effettuate prima dell'entrata in vigore del concordato, estendendolo alle aggiudicazioni successive, allorché il valore complessivo di queste ulteriori commesse supera il limite suddetto. Né tale conclusione si impone in forza del principio dell’irretroattività delle leggi. Il nuovo diritto viene infatti applicato soltanto per rapporto al valore globale delle commesse aggiudicate dopo la sua entrata in vigore.
1.3. Nell'evenienza concreta, il valore complessivo delle opere edili messe a concorso dopo l'entrata in vigore del CIAP supera abbondantemente il valore soglia fissato dall'art. 7 cpv. 1 lett. a CIAP. Da questo profilo, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo deve pertanto essere ammessa.
Invano i resistenti si prevalgono dei lavori di sondaggio eseguiti nel 1991 e delle opere di risanamento dei bacini d’aerazione dell'impianto esistente aggiudicate nel 1993 per negare l'applicabilità del CIAP. A prescindere dalle considerazioni appena illustrate, che già da sole permetterebbero di respingere tali obiezioni, la tesi dei resistenti non può comunque essere accreditata, perché i sondaggi erano essenzialmente finalizzati alla progettazione delle opere in discussione, mentre il risanamento dei bacini d’aerazione non rientrava nei lotti in cui sono stati suddivisi i lavori di ottimizzazione e di ampliamento del vecchio impianto. Tant’è vero che è stato realizzato ancor prima della decisione dell’autorità federale di sussidiare le opere.
1.4. Secondo il § 5 DirCIAP, commesse edili che non raggiungono il valore di 2'000'000.-- di fr. e che sommate non oltrepassano il 20% del valore dell'intera opera non sottostanno al CIAP (clausola bagatella).
La commessa in esame si situa al di sotto del primo limite. Il valore della commessa, sommato alle precedenti, aggiudicate prescindendo dal CIAP, supera tuttavia il limite di fr. 7'600'000.-, pari al 20% del costo globale delle opere di ottimizzazione e di ampliamento (38'000'000.-). La clausola bagatella, invocata dai resistenti, non è pertanto applicabile.
Anche da questo profilo, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non può pertanto essere esclusa.
1.5. La mancata impugnazione, da parte della ricorrente, dell'indicazione del bando di concorso che dichiarava applicabile la LApp è irrilevante ai fini del giudizio sulla competenza. Per principio, la competenza è infatti stabilita imperativamente dalla legge. Salvo diversa disposizione, che qui non è data, non può quindi essere fondata né modificata per accordo delle parti (art. 2 PAmm). Nemmeno il principio della buona fede è atto a sovvertire l'ordinamento delle competenze (Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 2 PAmm, N. 2 a e rimandi). Vanno quindi disattese le eccezioni che i resistenti sollevano al riguardo prevalendosi della tardiva contestazione di tale indicazione da parte della ricorrente.
1.6. Accertata la competenza del Tribunale cantonale amministrativo, alla ricorrente, che ha partecipato senza successo al concorso, va senz'altro riconosciuta la legittimazione attiva.
Il ricorso, tempestivo (art. 15 cpv. 2 CIAP, 4 DECIAP e 13 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.
Data la natura delle questioni poste a giudizio, può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).
2. 2.1. A norma del § 28 DirCIAP, la commessa è aggiudicata all'offerente che presenta l'offerta economicamente più vantaggiosa. Il giudizio tiene conto del rapporto prezzo / prestazione. In quest'ambito, oltre al prezzo, possono essere tenuti in considerazione i seguenti criteri: qualità, termini, economicità, costi di gestione, servizio clientela, ecologia, conformità allo scopo, valore tecnico, estetica ed infrastruttura.
La norma conferisce all'ente committente un certo margine d'apprezzamento, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto sotto il profilo dell'eccesso o dell'abuso di potere (art. 61 PAmm).
2.2. Nel caso in esame, il _ ha aggiudicato le opere messe a concorso al consorzio _, che aveva presentato un'offerta più onerosa di quella inoltrata dalla ricorrente. La decisione di delibera non spiega i motivi di questa scelta. Implicitamente, il provvedimento richiama - a torto - il margine d'apprezzamento del 5%, che l'art. 22 LApp riserva al committente. In sede di osservazioni al ricorso, il _ non ha addotto altre giustificazioni a sostegno della sua decisione. Il _, dal canto suo, si è limitato a rilevare di aver già operato sul cantiere a piena soddisfazione del committente.
Ora, è evidente che la delibera in contestazione non è sorretta da motivi sufficienti per giustificare una maggior spesa di fr. 44'678.20 (+ 3.75%). In assenza di controindicazioni che permettano di dubitare della qualità dell'offerta inoltrata dalla ricorrente il _ non poteva privilegiare l'offerta del _. Il semplice motivo della continuità, invocato dal consorzio vincente, quand’ anche fosse stato fatto proprio dal _, non sarebbe comunque bastato per legittimare la scelta più onerosa.
3. In esito alle considerazioni sin qui esposte, il ricorso va quindi parzialmente accolto, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al _ per nuova decisione. Non potendo questo Tribunale sostituirsi al committente, la domanda di aggiudicazione va invece respinta.
La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico del CDAM ed al consorzio _, proporzionalmente al grado di soccombenza.