Decision ID: 1b74cd7e-cc1c-552e-8344-714429499d8b
Year: 2005
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Die Gruppenwasserversorgung BHW, Waldkirch, hat im Amtsblatt Nr. 34/2004
verschiedene Rohrlegearbeiten für die Transportleitung Sonnental-Agen-Oberlören
ausgeschrieben. In den Ausschreibungsunterlagen waren als Zuschlagskriterien
"Preis", "Erfahrung", "Termine und Bauprogramm" sowie "Qualität" vermerkt. In der
Folge reichte die HWT Haus- und Wassertechnik AG, Au, neben anderen Anbietern
Offerten für die Baulose 1 bis 3 ein. Die Angebote betrugen Fr. 194'403.-- für das Los
1, Fr. 658'045.40 für das Los 2 und Fr. 239'479.-- für das Los 3.
Mit Verfügungen vom 2. November 2004 erteilte die Gruppenwasserversorgung BHW
den Zuschlag für die Rohrlegearbeiten für die Baulose 1 bis 3 der ARGE
Transportleitung Sonnental-Oberlören, Schetter/Eugster/Bütler & Bötschi/Huwiler/
Eigenmann/Fürer. Zur Begründung wurde ausgeführt, die bestplazierten Angebote für
die Baulose seien bezüglich Termine und Qualität vergleichbar. Das berücksichtigte
Angebot liege zwar preislich jeweils nur an zweiter Stelle, überzeuge aber hinsichtlich
der Erfahrung am meisten, weshalb es den Zuschlag erhalte. Die in der ARGE
Transportleitung Sonnental-Oberlören zusammengeschlossenen Firmen könnten als
einzige Anbieter eine grosse Erfahrung mit dem Leitungsnetz der
Gruppenwasserversorgung BHW nachweisen. Die Bauherrschaft lege auf dieses
Kriterium besonderes Gewicht, weil der Aufwand der Betriebsleitung nur dann klein
gehalten werden könne, wenn die ausführende Unternehmung über gute Netz- und
Anlagekenntnisse verfüge.
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B./ Am 12. November 2004 erhob die HWT Haus- und Wassertechnik AG, Au, durch
ihren Rechtsvertreter Beschwerde beim Verwaltungsgericht und stellte das
Rechtsbegehren, die Vergabeentscheide betreffend die Baulose 1 bis 3 seien
aufzuheben. Der Zuschlag für die ausgeschriebenen Rohrleitungsarbeiten sei an die
Beschwerdeführerin vorzunehmen; eventuell sei die Sache zur neuen Entscheidung an
die Vorinstanz zurückzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur
Begründung führte sie aus, die Erfahrung mit dem Leitungsnetz der
Gruppenwasserversorgung BHW sei in den Ausschreibungsunterlagen nirgends als
ausschlaggebendes Kriterium erwähnt gewesen und dürfe deshalb nicht gewertet
werden. Ohnehin sei dieses Kriterium schlichter Heimatschutz. Besondere Kenntnisse
des Wasserversorgungsnetzes seien nicht erforderlich, zumal ein ortskundiger
Ingenieur das Projekt geplant habe und es begleite. Hinsichtlich der Erfahrung im
Allgemeinen liege die Beschwerdeführerin ebenfalls an erster Stelle und bezüglich der
übrigen Kriterien sei sie zumindest gleich gut positioniert wie die Beschwerdegegnerin.
Ausschlaggebend hätte damit allein der Preis sein dürfen. Da sie auch in Bezug auf den
Preis in allen drei Fällen an erster Stelle liege, habe sie Anspruch auf den Zuschlag.
Mit Verfügung vom 23. November 2004 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts
der Beschwerde aufschiebende Wirkung.
Die Vorinstanz liess sich am 1. Dezember 2004 zur Beschwerde vernehmen, indem sie
deren Abweisung beantragte. Sie führte aus, das Kriterium Erfahrung sei in den
Ausschreibungsunterlagen unter NPK 102, Ziffer 224.100 aufgeführt gewesen. An
derselben Stelle sei auch darauf hingewiesen worden, dass zur Beurteilung der
Zuschlagskriterien das Formular "Angaben des Unternehmers" einzureichen sei. In
diesem Formular sei unter anderem auch die Angabe verlangt worden, ob bereits
Arbeiten für die Gruppenwasserversorgung BHW ausgeführt wurden. Damit sei
genügend klar zum Ausdruck gekommen, welche Kriterien für die Bauherrschaft
wichtig seien. Der Betrieb der Wasserleitungen müsse permanent aufrechterhalten
werden, zahlreiche Hausanschlüsse würden von der alten an die neue Leitung
umgehängt, Anpassungen an Hausinneninstallationen seien notwendig und im Falle
eines Rohrbruches an alten Netzteilen müsse sofort ein neuer Betriebszustand
hergestellt werden. Es sei ein laufender Kontakt zu verschiedenen Stellen notwendig.
Dieser Kontakt könne von einem Anbieter, der bereits Arbeiten für die
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Gruppenwasserversorgung ausgeführt habe, offensichtlich rascher und zielgerichteter
hergestellt werden. Müsse eine Unternehmung in Ermangelung dieser Kenntnisse auf
das Personal der Gruppenwasserversorgung bzw. der Wasserkorporationen
zurückgreifen, entstehe der Bauherrschaft grosser Mehraufwand.
Die Beschwerdegegnerin liess sich zur Beschwerde nicht vernehmen.
Mit Schreiben vom 17. Dezember 2004 nahm die Beschwerdeführerin Stellung zur
vorinstanzlichen Vernehmlassung und hielt an ihren Rechtsbegehren fest. Sie bestritt
insbesondere, dass aus den Ausschreibungsunterlagen hervorgegangen sei, dass das
Kriterium "Erfahrung aus Arbeiten für die Gruppenwasserversorgung BHW" ein
Selektionskriterium sei.
Die Gruppenwasserversorgung BHW verzichtete in der Folge auf eine weitere
Stellungnahme.
Auf die weiteren Vorbringen der Beteiligten wird, soweit wesentlich, in den
nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit. b
und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Der Zuschlag stellt eine durch
Beschwerde selbständig anfechtbare Verfügung dar (Art. 15 Abs. 2 lit. e der
Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32,
abgekürzt IVöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht berücksichtigte Anbieterin zur
Beschwerde gegen den Zuschlag legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 45
Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt VRP).
Die Beschwerdeschrift vom 12. November 2004 wurde innert der gesetzlichen Frist von
zehn Tagen eingereicht und entspricht formal und inhaltlich den gesetzlichen
Anforderungen (Art. 5 Abs. 1 EGöB in Verbindung mit Art. 15 Abs. 2 IVöB). Auf die
Beschwerde ist daher einzutreten.
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2./ Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Über-schreitung und Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht geltend gemacht werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB).
Diese Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Verfügungen zum öffentlichen Beschaffungswesen kann somit nur geprüft werden, ob
die
Vorinstanz ihr Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig
handelte. Zur Ermessenskontrolle ist das Verwaltungsgericht hingegen nicht befugt
(GVP 1999 Nr. 37).
a) Art. 34 Abs. 1 VöB bestimmt, dass das wirtschaftlich günstigste Angebot den
Zuschlag erhält. Das wirtschaftlich günstigste Angebot ist nicht identisch mit dem
preisgünstigsten bzw. preislich tiefsten Angebot. Bei der Wirtschaftlichkeit können
neben dem Preis weitere Kriterien berücksichtigt werden (GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis
auf VerwGE vom 28. Januar 1999 i.S. D.K. AG). Art. 34 Abs. 2 VöB beinhaltet eine
(unvollständige) Aufzählung von Kriterien, darunter Preis, Qualität, Termin und
Erfahrung. Gemäss Art. 34 Abs. 3 VöB sind die Kriterien und allfällige Unterkriterien im
Rahmen der Ausschreibung in der Reihenfolge ihrer Bedeutung oder mit ihrer
Gewichtung bekannt zu geben.
b) In den Ausschreibungsunterlagen waren als Zuschlagskriterien "Preis", "Erfahrung",
"Termine und Bauprogramm" sowie "Qualität" angeführt. Die Vorinstanz hat das
Kriterium "Preis" mit 60 %, das Kriterium "Termine und Bauprogramm" mit 8 % und
das Kriterium "Qualität" mit 7 % gewichtet. Dem Kriterium "Erfahrung" kam ein
Gewicht von insgesamt 25 % zu. Aus dem Bewertungsschema, welches den Anbietern
im Rahmen der Ausschreibung nicht bekannt gegeben wurde, geht sodann hervor,
dass die Erfahrung anhand zweier Unterkriterien bewertet wurde. Die Erfahrung der
Anbieter im Allgemeinen wurde mit 15 %, die Erfahrung aus vorangegangenen Arbeiten
für die Vorinstanz mit 10 % gewichtet.
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Das Verwaltungsgericht hat wiederholt festgehalten, dass die Submittentin ihre eigenen
Erfahrungen mit einem Anbieter bzw. Objektkenntnisse des Anbieters als
Zuschlagskriterien grundsätzlich in den Vergabeentscheid einfliessen lassen dürfe. Eine
Berücksichtigung dieser Aspekte ist aber nur unter besonderen Umständen zulässig
(GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweis auf VerwGE vom 28. Januar 1999 i.S. D.K. AG).
Aus Art. 34 Abs. 3 VöB ergibt sich, dass die Zuschlagskriterien vorgängig im Rahmen
der Ausschreibung bekannt gegeben werden müssen. In den
Ausschreibungsunterlagen wird nicht erwähnt, dass die Erfahrungen der Anbieter aus
Arbeiten für die Auftraggeberin besonders gewichtet würden. Zwar macht die
Vorinstanz geltend, die Ausschreibungsunterlagen hätten ausdrücklich vorgesehen,
dass zur Beurteilung der Zuschlagskriterien das Formular "Angaben des
Unternehmers" vollständig einzureichen sei. In diesem Formular hätten die Anbieter
unter anderem angeben müssen, ob sie für die Gruppenwasserversorgung BHW
bereits Arbeiten ausgeführt hätten. Die Anbieter hätten daraus ableiten können, dass
die Erfahrung aus diesen Arbeiten im Zuschlagsentscheid entsprechend berücksichtigt
würde.
Die Beschwerdeführerin macht geltend, sie habe in guten Treuen davon ausgehen
dürfen, dass detaillierte Vorkenntnisse der bestehenden Wasserversorgung nicht
erforderlich seien. Die Frage, ob ein Anbieter bereits für die Vor-instanz gearbeitet
habe, hätte doch nur bezwecken können, Referenzen nicht auswärts einholen zu
müssen. Niemals hätte ein Anbieter aus dieser Frage ableiten müssen, dass die
Ausführung früherer Arbeiten für die Vorinstanz ein entscheidendes Kriterium sei.
Im genannten Formular wird unter dem Titel "Referenzen" angeführt, dass der
Unternehmer seine Erfahrung mit vergleichbaren Arbeiten nachzuweisen habe. In der
Folge sind drei Rubriken angegeben, nämlich "Referenzen der Firma", "Arbeiten für die
Gruppenwasserversorgung BHW" sowie "Referenzen des eingesetzten Kaders".
Da die Anbieter bei der Bekanntgabe der Zuschlagskriterien ausdrücklich auf das
Formular "Angaben des Unternehmers" hingewiesen wurden und in diesem sowohl
nach allgemeinen Referenzen als auch nach Referenzen aufgrund von Arbeiten für die
Vorinstanz gefragt wurde, so musste ein Anbieter davon ausgehen, dass solche
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spezifischen Arbeiten für die Vorinstanz als Kriterium bei der Beurteilung der Erfahrung
mitberücksichtigt würden. Dieser Umstand ist im vorliegenden Fall allerdings nicht
ausschlaggebend, da eine Berücksichtigung früherer Arbeiten nicht zulässig ist (vgl.
unten Erw. c).
c) Nach der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts ist die Berücksichtigung des
Kriteriums Erfahrungen aus vorangegangenen Arbeiten für die Submittentin
begründungsbedürftig. Ansonsten würden bei Folgearbeiten zwangsläufig immer die
gleichen Unternehmer zum Zuge kommen, was mit den Anforderungen der
Submissionsgesetzgebung nicht vereinbar ist. In diesem Sinn könnte etwa angeführt
werden, dass aufgrund der Objektkenntnis preisliche Vorteile zu erwarten seien oder
bei allfälligen Störungen nur ein Unternehmer beigezogen werden müsse (GVP 1999
Nr. 37).
Im vorliegenden Fall ist nicht ersichtlich, weshalb den Erfahrungen der Anbieter aus
früheren Arbeiten für die Gruppenwasserversorgung BHW besonderes Gewicht
beigemessen werden soll. Die Vorinstanz bringt im wesentlichen vor, die strittigen
Rohrlegearbeiten seien mit verschiedenen Erschwernissen verbunden. Es handle sich
nicht einfach um einen Leitungsbau "auf der grünen Wiese". Während der
Bauausführung seien laufend Kontakte zu verschiedenen Stellen notwendig, die für den
ordentlichen Betrieb der Wasserversorgung zuständig sind. Diese könnten von einem
Anbieter, der bereits Arbeiten für die Gruppenwasserversorgung BHW durchgeführt
habe, offensichtlich rascher und zielgerichteter hergestellt werden.
Diese Argumente überzeugen nicht. Jeder Anbieter, der erstmals für eine
Auftraggeberin tätig wird, muss sich zunächst mit den örtlichen Verhältnissen vertraut
machen. Die Vorinstanz hat nicht dargelegt, dass die Verhältnisse bei ihren Anlagen
besonders gelagert sind oder dass sich von den üblichen Fragestellungen des
Leitungsbaus im Siedlungsgebiet abweichende Probleme stellten, die die
vorbestehende Objektkenntnis zu einem ausschlaggebenden Kriterium machen würde.
Es ist daher davon auszugehen, dass eine erfahrene und fachkundige Anbieterin über
die für die Ausführung der Arbeiten notwendigen Kenntnisse verfügt bzw. sich die
spezifischen Objektkenntnisse vorgängig aneignet. Wie die Beschwerdeführerin
zutreffend geltend macht, wird das Projekt von einem ortskundigen Ingenieurbüro
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begleitet. Zudem sind die Ausschreibungsunterlagen und die Leistungsverzeichnisse
so abzufassen, dass auch ein Anbieter ohne spezifische Vorkenntnisse, die er nur aus
füheren Arbeiten erlangen konnte, zur Ausführung des Auftrags befähigt wird. Es
obliegt der Auftraggeberin bzw. der Projektleitung, der ausführenden Unternehmung
die für einen reibungslosen Betrieb erforderlichen Personen und Gremien zu
bezeichnen, damit bei Bedarf die notwendigen Kontakte ohne Verzug aufgenommen
werden können. Bei einem fachgerecht ausgearbeiteten Projekt und entsprechender
Leitung stösst auch das Argument ins Leere, das neben- oder ehrenamtliche Personal
der Vorinstanz werde übermässig beansprucht, wodurch unzumutbare
Mehrbelastungen entstünden.
d) Im weiteren fällt auf, dass das Angebot der Beschwerdeführerin hinsichtlich der
Qualität von allen Angeboten mit 17 Punkten am besten bewertet wurde und
wesentlich mehr Punkte erzielt hat als das Angebot der Beschwerdegegnerin mit 11
Punkten. Es ist nicht nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz bei dieser Sachlage in
ihren Verfügungen vom 2. November 2004 ausführte, die bestplatzierten Angebote
seien in Bezug auf die Qualität vergleichbar. Der Begriff "vergleichbar" war in der
Begründung der Zuschlagsverfügung ausschliesslich so zu verstehen, dass die
Angebote bezüglich dieses Kriteriums gleichwertig waren. Dies ist aufgrund des
Offertvergleichs aber nicht der Fall.
e) Nachdem feststeht, dass im vorliegenden Fall die Erfahrungen der Anbieter aus
Arbeiten für die Auftraggeberin nicht gesondert berücksichtigt werden dürfen, ist für die
Beurteilung der Wirtschaftlichkeit der Angebote auf die Kriterien "Preis", "Erfahrung im
Allgemeinen", "Termine" und "Qualität" abzustellen. Aus den entsprechenden
Bewertungstabellen ergibt sich, dass das Angebot der Beschwerdeführerin und jenes
der Beschwerdegegnerin hinsichtlich Erfahrung im Allgemeinen (jeweils 45 Punkte) und
hinsichtlich Termine (jeweils 16 bzw. 24 Punkte) als gleichwertig qualifizert wurden. In
bezug auf die Qualität wurde das Angebot der Beschwerdeführerin bei allen drei
Baulosen wie erwähnt mit 17 Punkten besser bewertet als dasjenige der
Beschwerdegegnerin mit 11 Punkten. Beim Preis wurden die Angebote der
Beschwerdeführerin mit jeweils 180 Punkten für alle drei Lose ebenfalls besser
bewertet als die Beschwerdegegnerin, deren Preisangebote 168 bzw. 169 Punkte
erzielten. Damit steht fest, dass es sich bei den Angeboten der Beschwerdeführerin um
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die jeweils wirtschaftlich günstigsten im Sinne von Art. 34 Abs. 1 VöB handelt. Indem
die Vorinstanz den Zuschlag gleichwohl der Beschwerdegegnerin erteilt hat, hat sie ihr
Ermessen überschritten und die genannte Vorschrift missachtet. Dementsprechend ist
die Beschwerde gutzuheissen. Die Zuschlagsverfügungen vom 2. November 2004 sind
aufzuheben, und der Zuschlag ist der Beschwerdeführerin zu erteilen (Art. 5 Abs. 1
EGöB in Verbindung mit Art. 18 Abs. 1 IVöB).
3./ Dem Ausgang des Verfahrens entsprechend sind die amtlichen Kosten der
Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 5'000.-- ist
angemessen (mit Einschluss der Kosten der Verfügung vom 23. November 2004 betr.
Gewährung der aufschiebenden Wirkung von Fr. 1'000.--; Ziff. 381 und 382
Gerichtskostentarif, sGS 941.12). Auf die Erhebung ist nicht zu verzichten (Art. 95 Abs.
3 VRP). Der von der Beschwerdeführerin geleistete Kostenvorschuss von Fr. 3'000.--
ist dieser zurückzuerstatten.
Die Beschwerdeführerin hat Anspruch auf eine Parteientschädigung (Art. 98 Abs. 1 und
Art. 98bis VRP). Ihr Rechtsvertreter hat keine Kostennote eingereicht, weshalb die
Parteientschädigung ermessensweise zuzusprechen ist (Art. 6 der Honorarordnung für
Rechtsanwälte und Rechtsagenten, sGS 963.75, abgekürzt HonO). Im vorliegenden
Fall erscheint eine Entschädigung für das Hauptverfahren von Fr. 2'000.-- zuzügl.
MWSt angemessen (Art. 22 Abs. 1 lit. c HonO), da für das Zwischenverfahren bereits
eine Entschädigung zugesprochen wurde. Die Entschädigung geht zulasten der
Vorinstanz.