Decision ID: f0822e04-e157-47b8-8fb8-337554b72646
Year: 2020
Language: de
Court: ZH_HG
Chamber: ZH_HG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung (aktienrechtliche Verantwortlichkeit)
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Inhaltsverzeichnis
Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2) ............................................................... 3 Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 47 S. 2) ....................... 3
Sachverhalt und Verfahren: ................................................................................ 4
1. Sachverhaltsübersicht ................................................................................. 4 1.1. Die Parteien ........................................................................................ 4 1.2. Unbestrittener Sachverhalt und Standpunkte der Parteien ................. 4

2. Prozessverlauf ............................................................................................ 6 Erwägungen: ...................................................................................................... 10
I. Formelles.... ................................................................................................ 10
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit ........................................................ 10 2. Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin ................................................. 11 3. Litispendenz .............................................................................................. 11 4. Weitere Prozessvoraussetzungen ............................................................ 12 5. Klagereduktion .......................................................................................... 12 6. Nachklagevorbehalt .................................................................................. 13 7. Noveneingabe ........................................................................................... 13
II. Materielles ................................................................................................. 15
1. Anwendbares Recht .................................................................................. 15 2. Allgemeines zur Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit ............ 15 3. Aktivlegitimation ........................................................................................ 16
3.1. Parteivorbringen ............................................................................... 16 3.2. Zu den einzelnen Einwänden des Beklagten .................................... 21
3.2.1. Keine Berechtigung der Klägerin für den C'._ zu handeln ......... 21 3.2.2. Freiwilliger Verzicht der Klägerin auf persönliche Mithaftung des
Beklagten ............................................................................................ 22 3.2.3. Verlust der Aktivlegitimation infolge Abtretung der Ansprüche an die
N._ .............................................................................................. 23 3.2.4. Ausschliessliche und unmittelbar geschädigte Gläubigerin ............... 26
3.2.4.1. Rechtslage ............................................................................... 27 3.2.4.2. Würdigung ................................................................................ 29
4. Passivlegitimation ..................................................................................... 32 4.1. Parteivorbringen ............................................................................... 32 4.2. Würdigung ........................................................................................ 32
5. Schaden .................................................................................................... 33 5.1. Parteivorbringen ............................................................................... 33 5.2. Rechtliches ....................................................................................... 36
5.2.1. Schadensbegriff ................................................................................. 36 5.2.2. Widerrechtlichkeit ............................................................................... 37 5.2.3. Behauptungs- und Substantiierungslast ............................................ 38 5.2.4. Beweislast und Beweisführung .......................................................... 40
5.3. Würdigung ........................................................................................ 41 5.3.1. Substantiierung ....................................................................... 41 5.3.2. Beweismittel ........................................................................... 47
5.4. Zwischenfazit .................................................................................... 49 6. Weitere Voraussetzungen der Verantwortlichkeitshaftung ........................ 49
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7. Fazit ....................................................................................................... 50
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen ....................................................... 50
1. Gerichtskosten .......................................................................................... 50 2. Parteientschädigung ................................................................................. 50
Rechtsbegehren der Klage: (act. 1 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 25'800'000 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Die Geltendmachung des weiteren Schadens bleibt vorbehalten."
Anlässlich der Replik modifiziertes Rechtsbegehren: (act. 47 S. 2)
"1. Der Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin den Betrag von USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5% seit dem 1. Januar 2013 zu bezahlen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des .
Die Geltendmachung des weiteren Schadens bleibt vorbehalten."
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Sachverhalt und Verfahren:
1. Sachverhaltsübersicht
1.1. Die Parteien
Bei der Klägerin handelt es sich um eine Investmentfondsgesellschaft, die
auf den Cayman-Islands als sogenannte "open ended Investment Company" do-
miziliert ist und verschiedene Unterfonds hält. Diese Unterfonds sind nicht als ju-
ristische Personen ausgestaltet. Sie verwalten ihr Vermögen separat und damit
von den übrigen Unterfonds getrennt. Es handelt sich somit um eine Art Sonder-
vermögen, auf das weder Gläubiger der Klägerin noch Gläubiger anderer Unter-
fonds zugreifen können. Vorliegend von Bedeutung ist der Unterfond der Klägerin
mit der Bezeichnung "C._ Segregated Portfolio" ("C'._"), der primär die
Beteiligung an Immobilienprojekten in Afrika und insbesondere in I._ be-
zweckt (act. 1 Rz. 7 f.).
Beim Beklagten handelt es sich um eine in Zürich wohnhafte natürliche Per-
son. Er war bis am 1. März 2016 Verwaltungsratspräsident der D._ Services
AG ("D'._") mit Sitz in Zürich, deren Hauptzweck die Erbringung von Admi-
nistrations- und Beratungsdienstleistungen für und im Zusammenhang mit aus-
ländischen kollektiven Kapitalanlagen ist (act. 1 Rz. 3).
1.2. Unbestrittener Sachverhalt und Standpunkte der Parteien
Am 17. Mai 2011 schloss die Klägerin mit der D'._ ein Administrative
Services Agreement ("Administrative Agreement"), worin die D'._ zum Admi-
nistrator des C'._ ernannt und mit dessen Verwaltung beauftragt wurde. Zu
diesem Zweck wurde sie alsdann bevollmächtigt, Zahlungen von den Konti der
Klägerin zu tätigen (insbesondere solche, die auf vertraglicher Vereinbarung be-
ruhen oder mit dem Investment Manager [E._ Ltd.] abgesprochen werden;
act. 1 Rz. 8 ff.; act. 21 Rz. 85; act. 47 Rz. 83 ff., Rz. 233, Rz. 239 und Rz. 245 und
act. 73 Rz. 25).
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Die F._ AG mit Sitz in G._ ("F'._", ehemals H._ AG) ver-
waltet als Investment Managerin Vermögen der Nationalbank von I._ [Land
in Zentralafrika] ("I'._"). Sie zeichnete im Rahmen dieser Tätigkeit für die
I'._ 25'000 Einheiten (Units) am C'._ zu je USD 1'000.00 und überwies
entsprechend mit Valuta 29. Juli 2011 USD 25 Mio. in den C'._ der Klägerin.
In der Folge wurden die Klägerin und die F'._ durch die D'._ regelmäs-
sig mit Kontoauszügen des C'._ dokumentiert (act. 1 Rz. 7 f. und Rz. 11 f.
und act. 21 Rz. 85).
Anfang Oktober 2015 entschieden die Klägerin und die F'._, die Rück-
zahlung (Redemption Payment) der Fondsanteile zu verlangen. Der von der
D'._ der Klägerin zugestellte Kontoauszug für den C'._ wies per
14. Oktober 2015 ein Guthaben von USD 26'727'154.58 aus. Am 16. Oktober
2015 bestätigte die D'._ zwar die Redemption Zahlung über
USD 26'524'130.00 als "net transferable amount" (Nettovermögenswert, Net As-
set Value, "NAV"), doch teilte der Beklagte der Klägerin daraufhin mit, dass die
Rückzahlung noch nicht erfolgen könne, weil es bei der Ausführung der Instrukti-
onen Bedarf für neue Unterlagen gebe, da bei der J._ Bank AG in Vaduz ei-
nige Änderungen (Fusion mit der K._ Bank AG) zu verzeichnen seien. Am
21. Januar 2016 erhielt die F'._ von der Klägerin für deren Konto bei der
J._ Bank AG eine Einsichtsvollmacht, von welcher sie am 18. Februar 2016
Gebrauch machte. Gleichentags teilte der Beklagte dem Verwaltungsratspräsi-
denten der F'._ (Rechtsanwalt Dr. L._) mit, dass beim C'._ rund
USD 26 Mio. fehlen würden und die Rückzahlung entsprechend nicht ausgeführt
werden könne. Ein Teil der Gelder sei durch einen ehemaligen Verwaltungsrat der
D'._ verspekuliert worden. Gleichzeitig bat er ihn darum, bis zum 29. Februar
2016 auf eine Anzeige oder Informationen an Dritte zu verzichten, da die Möglich-
keit bestehe, eine vertragliche Vereinbarung zu treffen, die den Verlust im
C'._ decken könnte. Nachher werde er sich ohnehin aus den Verwaltungsrä-
ten der D'._-Gesellschaften zurückziehen und eine Selbstanzeige bei der
Staatsanwaltschaft einreichen (act. 1 Rz. 17 ff.; act. 21 Rz. 87 ff.; act. 47 Rz. 27 ff.
und act. 73 Rz. 117 ff.). Am 26. Februar 2016 erstattete F'._ beim Bundes-
amt für Polizei, Meldestelle für Geldwäscherei, eine Verdachtsmeldung, welche
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diese am 1. März 2016 an die zuständige Strafverfolgungsbehörde weiterleitete.
Die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich führt derzeit eine Strafuntersuchung
gegen den Beklagten betreffend Veruntreuung, ungetreue Geschäftsbesorgung
etc. (act. 1 Rz. 32 f. und act. 21 Rz. 94).
Mit der vorliegenden Klage macht die Klägerin den Beklagten aus aktien-
rechtlicher Verantwortlichkeit dafür haftbar, ab September 2011 bis Oktober 2012
und dann im Oktober 2015 Gelder aus dem C'._ veruntreut zu haben, mithin
seit 2011 praktisch das gesamte Investment inklusive Erträge unrechtmässig ver-
wendet und sein Handeln mittels gefälschter Bankauszüge verheimlicht zu haben.
Die Klägerin geht davon aus, dass ihr Schaden durch die Zweckentfremdung
durch den Beklagten mindestens USD 25'688'901.30 nebst Zins zu 5 % seit
1. Januar 2013 (gemäss modifiziertem Rechtsbegehren) betrage (act. 1 Rz. 26 f.
und act. 47 S. 2).
Demgegenüber bestreitet der Beklagte, dass die im Rahmen der Verwaltung
des C'._ durch die D'._ allfällig eingetretene Vermögensverminderung
auf ein strafrechtlich relevantes Verhalten von ihm zurückzuführen sei, insbeson-
dere habe er keine Bankkontoauszüge gefälscht. Er habe höchstens suboptimale
Anlageentscheide getroffen (act. 21 Rz. 91). Er vertritt zusammengefasst den
Standpunkt, dass das vorliegende Gericht weder örtlich noch sachlich zuständig
sei, dass die Klägerin nicht partei- und prozessfähig sei, dass es an der Aktiv- und
Passivlegitimation der Parteien und ebenso an sämtlich weiteren Voraussetzun-
gen für eine Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit fehle. Dementspre-
chend beantragt er die vollumfängliche Abweisung der Klage, soweit überhaupt
darauf einzutreten sei (act. 21 S. 2 und act. 73 S. 2).
2. Prozessverlauf
Am 7. November 2017 (Datum Poststempel) reichte die Klägerin hierorts die
Klage samt Beilagen ein (act. 1 und act. 3/2-24). Nach Leistung des vom Gericht
geforderten Kostenvorschusses in der Höhe von CHF 200'000.– wurde dem Be-
klagten mit Verfügung vom 27. November 2017 Frist zur Erstattung der Klageant-
wort angesetzt (act. 4; act. 6 und act. 7). Nachdem der Beklagte mit seiner Einga-
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be vom 6. Dezember 2017 mehrere Prozessanträge (betreffend den Nachweis
der Vertretungs- und Zeichnungsbefugnis der die Vollmacht Unterzeichnenden
sowie die Sicherstellung der Parteientschädigung) gestellt hatte, wurde ihm die
Frist zur Erstattung der Klageantwort einstweilen abgenommen (act. 9; act. 11/1-2
und act. 12). Mit Eingabe vom 17. Januar 2018 reichte die Klägerin diverse Do-
kumente zur Darlegung der Gültigkeit der den klägerischen Rechtsvertretern er-
teilten Vollmacht ins Recht und äusserte sich zum Sicherstellungsantrag (act. 14
und act. 15/25-26). In der Folge wurde der Klägerin mit Verfügung vom 23. Januar
2018 Frist zur Sicherstellung der Parteientschädigung von CHF 218'000.– ange-
setzt (act. 16). Nach rechtzeitiger Leistung dieser Sicherheit wurde dem Beklag-
ten (erneut) Frist zur Erstattung der Klageantwort angesetzt (act. 18 und act. 19).
In seiner Klageantwort vom 25. April 2018 bestritt der Beklagte die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich sowie die Partei-
und Prozessfähigkeit der Klägerin und stellte Antrag auf Sistierung des Verfah-
rens (act. 21 und act. 22/1-9). Die diesbezügliche Stellungnahme der Klägerin
erging am 31. Mai 2018 (act. 23) und wurde dem Beklagten am 5. Juni 2018 zu-
gestellt (act. 25; act. 26/1-2; Prot. S. 12 und act. 27). Mit Eingabe vom 22. Juni
2018 äusserte sich der Beklagte zur Eingabe der Klägerin vom 31. Mai 2018
(act. 32 und act. 33/1-2). Mit Beschluss vom 6. Juli 2018 wurden die örtliche und
sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts sowie die Partei- und Prozessfä-
higkeit der Klägerin bejaht und die beantragte Sistierung des Verfahrens abge-
wiesen (act. 34 Disp. Ziff. 2 und 3). Gleichentags wurde sodann die Leitung des
vorliegenden Prozesses an Oberrichterin Dr. Claudia Bühler als Instruktionsrichte-
rin delegiert (act. 36). Den anlässlich der Vergleichsverhandlung vom 5. Oktober
2018 geschlossenen Vergleich unter Widerrufsvorbehalt bis zum 5. Dezember
2018 widerrief die Klägerin am 4. Dezember 2018 (act. 41 und act. 42). Mit Verfü-
gung vom 6. Dezember 2018 wurde der Klägerin Frist zur Erstattung der Replik
angesetzt und mit Verfügung vom 11. Februar 2019 der Prozess an Ersatzober-
richterin Nicole Klausner delegiert (act. 43 und act. 45). Nachdem die Klägerin ih-
re Replik am 25. Februar 2019 eingereicht hatte, wurde dem Beklagten Frist zur
Erstattung der Duplik angesetzt (act. 47; act. 48/25-46 und act. 49). Mit Eingabe
vom 20. März 2019 beantragte dieser, es sei ihm die angesetzte Frist zur Einrei-
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chung der Duplik wieder abzunehmen und die Klägerin zunächst aufzufordern, für
seine Parteientschädigung eine weitere Sicherheit zu leisten (act. 51 und
act. 52/1-2). Nachdem dem Beklagten die Frist zur Erstattung der Duplik einstwei-
len abgenommen wurde und sich die Klägerin auf entsprechende Aufforderung
hin zum Antrag des Beklagten auf Leistung einer weiteren Sicherheit für die Par-
teientschädigung sowie zu deren Höhe geäussert hatte, wurde der Klägerin mit
Verfügung vom 26. April 2019 Frist zur (zusätzlichen) Sicherstellung der Partei-
entschädigung von CHF 80'873.– (inkl. MwSt.) angesetzt (act. 53; act. 55;
act. 56/47 und act. 57). Nachdem sie dieser Aufforderung nachgekommen war,
wurde dem Beklagten (erneut) Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (act. 60
und act. 61). Parallel ersuchte die Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich um
Herausgabe der Akten des vorliegenden Verfahrens (act. 63). Mit Verfügung vom
27. Juni 2019 wurde die Leitung des vorliegenden Prozesses schliesslich an
Oberrichterin Noëlle Kaiser Job delegiert (act. 66). Nachdem sich die Parteien
zum Gesuch der Staatsanwaltschaft III des Kantons Zürich geäussert hatten,
wurden dieser mit Verfügung vom 11. Juli 2019 die vorliegenden Verfahrensakten
für zehn Tage zur Einsichtnahme zur Verfügung gestellt (act. 64; act. 68; act. 69
und act. 70). Anschliessend wurde der Klägerin die vom Beklagten innert Frist er-
stattete Duplik unter Hinweis auf den Aktenschluss zugestellt (act. 73; act. 74/10-
14 und act. 75).
Mit Verfügung vom 8. September 2020 wurde den Parteien Frist angesetzt,
um zu erklären, ob auf die Durchführung der mündlichen Hauptverhandlung ver-
zichtet werde (act. 77). Der Beklagte teilte mit Schriftsatz vom 18. September
2020 (Datum Poststempel) mit, dass er nunmehr durch Rechtsanwältin Y2._
der M._ Rechtsanwälte vertreten werde und beantragte eine Fristerstreckung
bis 21. Oktober 2020, um sich zur Durchführung der mündlichen Hauptverhand-
lung zu äussern (act. 79). Nach entsprechender Anpassung des Rubrums wurde
das Fristerstreckungsgesuch des Beklagten mit Verfügung vom 21. September
2020 abgewiesen und ihm eine Notfrist bis 25. September 2020 gewährt (act. 81).
Beide Parteien teilten in der Folge dem Gericht mit, an der Durchführung der
mündlichen Hauptverhandlung festhalten zu wollen (act. 84 und act. 85). Überdies
informierte der Beklagte, durch Rechtsanwalt Y1._ und/oder Rechtsanwältin
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Y2._ der M._ Rechtsanwälte vertreten zu werden(act. 85), woraufhin
das Rubrum entsprechend angepasst wurde. In der Folge wurden die Parteien
zur Hauptverhandlung vom 5. November 2020 vorgeladen (act. 87). Am
26. Oktober 2020 teilte der Beklagte mit, nachträglich auf die Durchführung der
Hauptverhandlung zu verzichten (act. 88). Mit E-Mail vom 4. November 2020 be-
antragte der Beklagte die Verschiebung der Hauptverhandlung, da sich seine
Rechtsvertreter in Quarantäne begeben müssten (act. 89). Daraufhin wurden die
Ladungen abgenommen und den Parteien mitgeteilt, dass die Hauptverhandlung
verschoben werde (act. 90). Die Klägerin bestätigte hierauf erneut, an der Durch-
führung der Verhandlung festzuhalten (act. 91). Am 6. November 2020 (Datum
Poststempel) reichte sie zudem eine Noveneingabe ein (act. 92). Anschliessend
wurden die Parteien zur Hauptverhandlung vom 1. Dezember 2020 vorgeladen.
Gleichzeitig wurde dem Beklagten die klägerische Noveneingabe zugestellt (act.
94 und Prot. S. 37). Dazu äusserte sich der Beklagte mit Eingabe vom
19. November 2020 (Datum Poststempel) (act. 95). In der Folge wurde die Stel-
lungnahme zur Noveneingabe der Klägerin zugestellt (Prot. S. 38).
Am 1. Dezember 2020 fand die mündliche Hauptverhandlung statt (act. 94,
Prot. S 40 ff.). Aus den Ausführungen der Parteien anlässlich der Hauptverhand-
lung ergeben sich keine Noven, welche entscheidungsrelevant wären (act. 96,
act. 97 und Prot. S. 40 ff.).
Das Verfahren erweist sich als spruchreif.
Die früheren Mitwirkenden, Oberrichter Dr. Georg Daetwyler, Handelsrichter
Paul Josef Geisser und Hans Moser, sind nicht mehr im Amt, weshalb sie im vor-
liegenden Verfahren ersetzt wurden.
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Erwägungen:
I. Formelles
1. Örtliche und sachliche Zuständigkeit
Mit Beschluss vom 6. Juli 2018 des hiesigen Gerichts wurden die beklagti-
schen Bestreitungen hinsichtlich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des
Handelsgerichts als unbegründet beurteilt und der Antrag auf Nichteintreten ent-
sprechend abgewiesen. Dabei erwog das Gericht im Wesentlichen, dass nach
allgemeinem prozessualem Grundsatz primär auf den von der Klägerin eingeklag-
ten Anspruch und dessen Begründung abzustellen sei, vorliegend damit auf die
Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit i.S.v. Art. 754 OR infolge Verlet-
zung aktienrechtlicher Organpflichten. Die Frage, ob es sich um eine Klage aus
aktienrechtlicher Verantwortlichkeit oder – wie vom Beklagten geltend gemacht –
um eine reine Schadenersatzklage nach Art. 41 OR handle, sei doppelrelevant
und beschlage damit sowohl die Prüfung der Zuständigkeit als auch jene des ma-
teriellen Anspruchs, weshalb sie für die Beurteilung der Zuständigkeit als wahr zu
unterstellen und erst im Rahmen der materiell-rechtlichen Prüfung näher zu un-
tersuchen sei. Die örtliche Zuständigkeit des Handelsgerichts des Kantons Zürich
ergebe sich aus Art. 2 Nr. 1 LugÜ und Art. 151 Abs. 2 IPRG i.V.m. Art. 20 IPRG,
die sachliche aus Art. 6 Abs. 4 lit. b ZPO i.V.m. § 44 lit. b GOG (act. 34).
Weshalb der Beklagte in seiner Duplik die Auffassung vertritt, das Handelsgericht
habe über die sachliche Zuständigkeit nicht abschliessend entschieden (act. 73
Rz. 112), ist nicht nachvollziehbar, handelt es sich doch beim Beschluss vom
6. Juli 2018 um einen Zwischenentscheid über die Zuständigkeit i.S.v. Art. 92
BGG, der selbständig anfechtbar war. Mangels Anfechtung wurde dieser Pro-
zessentscheid in dem Sinne rechtskräftig, als die darin beurteilte Zuständigkeits-
frage bereits endgültig entschieden ist. Für das vorliegend laufende Verfahren be-
steht eine Bindungswirkung sui generis, d.h. das Handelsgericht ist als erlassen-
de Instanz an diesen Zwischenentscheid gebunden und kann ihn nicht mehr ab-
ändern (BGer 4A_591/2015 vom 6. Juni 2016 E. 2.2.1. und E. 2.2.2.; BGer
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5C.248/2003 vom 5. Februar 2004 E. 2.1.; BGE 128 III 191 E. 4a; DROESE, res iu-
dicata ius facit, 2015, S. 153 f. und S. 269 f.). Dies gilt namentlich auch dann,
wenn die Zuständigkeit in einem auf einer doppelrelevanten Tatsache beruhen-
den Zwischenentscheid bejaht worden ist (BGer 4A_75/2018 vom 15. November
2018 E. 4.1.).
Die örtliche und sachliche Zuständigkeit des hiesigen Gerichts für die vorlie-
gende Klage aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit nach Art. 754 OR ist ent-
sprechend zu bejahen.
2. Partei- und Prozessfähigkeit der Klägerin
Mit rechtskräftigem Beschluss vom 6. Juli 2018 wurde die Partei- und Pro-
zessfähigkeit der Klägerin mit der Begründung bejaht, dass nach geltendem
Recht der Cayman Islands ("Companies Law", PART XIV - Segregated Portfolio
Companies) sowie gestützt auf die bei den Akten befindlichen Dokumente ohne
Weiteres davon ausgegangen werden könne, dass sich die Klägerin rechtmässig
inkorporiert habe, womit der Nachweis der Partei- und Prozessfähigkeit erbracht
worden sei (act. 34).
Wie soeben dargelegt, wurde der besagte Beschluss nicht angefochten und
zeitigt entsprechend Bindungswirkung (vorne Ziff. I. 1.), womit auch die Partei-
und Prozessfähigkeit der Klägerin zu bejahen ist. Die vom Beklagten ebenfalls
aufgeworfene Frage, ob die Klägerin berechtigt ist, für den C'._ zu handeln,
betrifft die Aktivlegitimation. Darauf ist unter Ziff. II. 3.2.1. nachstehend einzuge-
hen.
3. Litispendenz
Die Klägerin führt in ihrer Replik aus, sich im laufenden Strafverfahren ge-
gen den Beklagten als Privatklägerin konstituiert zu haben. Konkret habe sie mit
Schreiben vom 23. April 2018 erklärt, sich am Strafverfahren als Straf- und Zivil-
klägerin zu beteiligen (act. 47 Rz. 147).
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Mit der Rechtshängigkeit der Adhäsionsklage kann der Adhäsionskläger
denselben Anspruch nicht mehr auf dem Zivilweg geltend machen (Art. 64 Abs. 1
lit. a ZPO und Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO), denn der Adhäsionsklage kommt wie ei-
ner "gewöhnlichen" Klage nach der Zivilprozessordnung Sperrwirkung zu (BGer
4A_622/2019 vom 15. April 2020 E. 5.2.2.). Vorbehalten bleibt der Fall, dass das
Strafgericht in seinem Urteil die Adhäsionsklage auf den Zivilweg verwiesen oder
der Adhäsionskläger die Klage vor Abschluss der erstinstanzlichen Hauptver-
handlung zurückgezogen hat (Art. 122 Abs. 4 StPO; BSK ZPO-HEMPEL, Art. 39 N
6).
Die vorliegende Zivilklage wurde am 7. November 2017 rechtshängig
(Art. 62 Abs. 1 ZPO), die parallel von der Klägerin anhängig gemachte Adhäsi-
onsklage hingegen erst am 23. April 2018 (Art. 122 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 119
Abs. 2 lit. b StPO). Im Zeitpunkt der vorliegend anhängig gemachten Zivilklage,
d.h. am 7. November 2017, bestand somit keine anderweitige Rechtshängigkeit
i.S.v. Art. 59 Abs. 2 lit. d ZPO.
4. Weitere Prozessvoraussetzungen
Die übrigen Prozessvoraussetzungen nach Art. 59 Abs. 2 ZPO sind unbestritte-
nermassen erfüllt. Auf die Klage ist einzutreten.
5. Klagereduktion
Die Klägerin reduziert in ihrer Replik die Forderung von ursprünglich
USD 25'800'000.00 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2013 auf USD 25'688'901.30
nebst 5 % Zins seit 1. Januar 2013 (act. 1 S. 2 und act. 47 S. 2). Dies mit der Be-
gründung, dass der Schaden in der Differenz des ausgehend vom gefälschten
Kontoauszug per Oktober 2015 berechneten netto auszubezahlenden Betrags
von USD 26'524'130.00 (hypothetischer Vermögensstand) und dem tatsächlichen
Vermögensstand gemäss echtem Kontoauszug der J._ Bank AG von
USD 835'228.72 liege (act. 47 Rz. 62 ff.). Der Beklagte äussert sich zur Klagere-
duktion nicht konkret.
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Die Beschränkung des Rechtsbegehrens wird nicht als Klageänderung be-
handelt, sondern kommt einem teilweisen Rückzug gleich und ist jederzeit zuläs-
sig (KUKO ZPO-NAEGELI/MAYHALL, Art. 227 N 35). Demzufolge ist die Klage im
Umfang von USD 111'098.70 nebst Zins zu 5 % seit 1. Januar 2013 als durch
Rückzug erledigt abzuschreiben (vgl. Art. 241 Abs. 3 ZPO).
Somit ist noch über den Betrag von USD 25'668'901.30 nebst Zins zu 5 % seit
1. Januar 2013 zu befinden.
6. Nachklagevorbehalt
Die Klägerin behält sich das Nachklagerecht vor (act. 1 S. 2 und Rz. 43 und
act. 47 S. 2; insbesondere für Kosten der Untersuchung des Sachverhaltes inkl.
vorprozessualer Anwaltskosten, laufende Fees etc.). Ein solcher Nachklagevor-
behalt ist jedoch nicht erforderlich. Er hat keine besondere rechtliche Wirkung,
weil auch die blosse Erhebung einer (verdeckten) Teilklage die Erhebung weiterer
Teilklagen nicht ausschliesst (BSK ZPO-DORSCHNER, Art. 86 N 12 und N 14).
Über einen nicht eingeklagten Anspruch nimmt das Gericht weder Abklärun-
gen zum strittigen Sachverhalt vor noch gibt es eine rechtliche Beurteilung ab,
zumal die Klägerin lediglich eine Leistungsklage erhebt und nicht auf Feststellung
einer weitergehenden Leistungspflicht klagt.
7. Noveneingabe
Am 6. November 2020 reichte die Klägerin eine Noveneingabe ein (act. 92).
Nach Abschluss des zweiten Schriftenwechsels können neue Tatsachen nur
unter den Voraussetzungen von Art. 229 ZPO ins Verfahren eingebracht werden.
Dabei wird vorausgesetzt, dass die Noven ohne Verzug ins Verfahren eingebracht
werden (Art. 229 Abs. 1 ZPO). Ausserdem dürfen die Tatsachen und Beweismittel
erst nach dem letzten Schriftenwechsel entstanden oder gefunden worden sein
(echte Noven, lit. a) oder trotz zumutbarer Sorgfalt nicht früher vorgebracht wor-
den sein können (unechte Noven, lit. b).
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Im vorliegenden Verfahren ist der Aktenschluss mit dem Abschluss des
zweiten Schriftenwechsels, also mit der Duplik des Beklagten vom 20. August
2019 (act. 73), eingetreten (BGE 140 III 312 E. 6). Mit Zustellung der Duplik an
die Klägerin wurde der Aktenschluss ausdrücklich verfügt (act. 75). Auf Seiten der
Klägerin war dagegen der zweite Schriftenwechsel bereits mit der Erstattung der
Replik am 25. Februar 2019 (act. 47) abgeschlossen, sodass ab diesem Zeitpunkt
die Voraussetzungen von Art. 229 ZPO zu beachten waren.
In ihrer Noveneingabe hat die Klägerin einerseits eine Abtretungserklärung
der I'._ an die Klägerin vom 4. November 2020 (act. 93/48) und andererseits
ein Order des Grand Court der Cayman Islands vom 20. August 2020 (act. 93/49)
ins Recht gereicht (act. 92 Rz. 2 f.). Gemäss dem Court Order wurde die Klägerin
betreffend dem C'._ in "receivership" (Liquidation) versetzt. Der Beklagte ist
der Ansicht, dass die Noveneingabe unzulässig sei, weil sie sog. Potestativ-
Noven beinhalte, die als unechte Noven i.S.v. Art. 229 Abs. 1 lit. b ZPO zu be-
handeln seien (act. 95. S. 2 und Prot. S. 40 ff.). Bei Potestativ-Noven handelt es
sich um nachträglich von einer Partei geschaffene Noven, die – abhängig vom
Entscheid dieser Partei – bereits vor Aktenschluss hätten existieren können (BGer
4A_583/2019 vom 19. August 2020 E. 5.3.). Hintergrund des angerufenen Bun-
desgerichtsentscheids war eine Patentstreitigkeit. Nachdem die beklagte Partei
ihre Duplik eingereicht hatte und das Fachrichtervotum erstattet worden war, ver-
zichtete der Patentinhaber teilweise auf das Patent, um dem von der beklagten
Partei vorgebachten Vorwurf der unzulässigen Änderung des Patents zu entge-
hen. Diesen Teilverzicht brachte der Patentinhaber sodann als Novum in den
Prozess ein (BGer 4A_583/2019 vom 19. August 2020). Im Unterschied zum be-
sagten Teilverzicht des Patentinhabers (als Partei), der allein von seinem Willen
abhängig war, stammt die vorliegende Abtretungserklärung nicht von der Kläge-
rin, sondern von der I'._, womit sie weder von der Klägerin allein geschaffen
wurde, noch deren Entstehungszeitpunkt allein von ihrem Entscheid abhängig
war. Entsprechend handelt es sich bei der von der Klägerin eingereichten Abtre-
tungserklärung nicht um ein Potestativ-Novum, sondern um ein echtes Novum.
Die Klägerin hat die Abtretungserklärung zwei Tage nach deren Unterzeichnung
und damit ohne Verzug i.S.v. Art. 229 Abs. 1 ZPO beim Gericht eingereicht. Die
- 15 -
Abtretungserklärung und die Ausführungen dazu sind damit zulässig und – soweit
von Relevanz – entsprechend zu beachten. Hinsichtlich der Anordnung des
Grand Court der Cayman Islands vom 20. August 2020 hat die Klägerin nicht
ausgeführt, wann ihr diese zur Kenntnis gelangt ist. Ob die Anordnung ohne Ver-
zug i.S.v. Art. 229 ZPO eingereicht wurde und damit ebenfalls zulässig und zu
beachten ist, kann schon deshalb offen gelassen werden, weil deren Beachtung
am Ausgang des vorliegenden Verfahrens nichts ändert. Im Übrigen führt das
sog. receivership (Liquidation) weder zu einer Änderung des Namens der Klägerin
(so act. 92 S. 1) noch wirkt es sich auf ihre Partei- oder Prozessfähigkeit aus. Es
handelt sich auch nicht um ein ausländisches Konkursdekret, das Gegenstand ei-
ner Anerkennung nach Art. 166 ff. IPRG bilden könnte (vgl. BGer 2C_303/2010
vom 24. Oktober 2011, E. 2.3.1.).
II. Materielles
1. Anwendbares Recht
Für Verantwortlichkeitsansprüche gilt das Gesellschaftsstatut (Art. 154 IPRG
i.V.m. Art. 155 lit. g IPRG). Dies bedeutet, dass auf die in der Schweiz eingereich-
ten Verantwortlichkeitsklagen gegen Organe einer schweizerischen AG schweize-
risches Recht Anwendung findet (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Vor. zu Art. 754-
761 N 4).
Die vorliegend eingereichte Verantwortlichkeitsklage richtet sich gegen den
Beklagten als ehemaligen Verwaltungsrat der D'._ und somit gegen ein Or-
gan einer schweizerischen AG, weshalb schweizerisches Recht zur Anwendung
gelangt.
2. Allgemeines zur Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit
Die Klägerin stützt ihre Klage auf die Bestimmungen über die aktienrechtli-
che Verantwortlichkeit. Art. 754 ff. OR sind Teil des allgemeinen Haftpflichtrechts,
welches aber vom Gesetz einer gesonderten Ordnung unterworfen wird. Voraus-
- 16 -
setzungen eines Anspruchs aus Verantwortlichkeit sind somit wie bei jedem Haf-
tungsanspruch: Aktiv- und Passivlegitimation, Schaden, Widerrechtlichkeit, natür-
licher und adäquater Kausalzusammenhang und vorsätzliches oder fahrlässiges
Verschulden. Mit Bezug auf den natürlichen und adäquaten Kausalzusammen-
hang, das Verschulden, die Schadensberechnung und die Schadenersatzbemes-
sung finden die allgemeinen haftpflichtrechtlichen Grundsätze auf das Verantwort-
lichkeitsrecht Anwendung. Speziell regeln die Art. 754 f. OR die Aktiv- und Passiv-
legitimation sowie die Widerrechtlichkeit. Weiter eröffnet das Verantwortlichkeits-
recht in Abweichung allgemeiner Grundsätze den Ersatz eines Reflexschadens
(Art. 756 f OR.) und enthält besondere Bestimmungen zur Solidarität (Art. 759
OR) und zur Verjährung (Art. 760 OR) (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Vor. zu
Art. 754-762 N 2).
3. Aktivlegitimation
Die Sachlegitimation bildet keine Prozessvoraussetzung, sondern betrifft das
materielle Recht (BGE 139 III 504 E. 1.2.). Fehlt sie, wird die Klage als unbegrün-
det abgewiesen. Die Aktivlegitimation ist als materiell-rechtliche Voraussetzung
des eingeklagten Anspruchs zwar vom Gericht im Rahmen der Rechtsanwendung
von Amtes wegen zu prüfen (BGE 126 III 59 E. 1a), unter der Herrschaft der Ver-
handlungsmaxime allerdings nur nach Massgabe des behaupteten und festge-
stellten Sachverhalts (BGE 130 III 550 E. 2.; zum Ganzen BGer 4A_1/2014 vom
26. März 2014 E. 2.3.).
3.1. Parteivorbringen
Die Klägerin führt in ihrer Klageschrift aus, dass ihr durch das pflichtwidrige
Verhalten des Beklagten ein unmittelbarer und ausschliesslicher Schaden ent-
standen sei, weshalb sie als Gläubigerin der D'._ ohne Weiteres aktivlegiti-
miert sei (act. 1 Rz. 36).
Der Beklagte bestreitet in seiner Klageantwort die Aktivlegitimation der Klä-
gerin im Wesentlichen mit vier Argumenten. Zunächst macht er geltend, die Klä-
gerin sei nicht berechtigt, für den C'._ zu handeln, ausserdem habe die Klä-
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- 17 -
gerin sämtliche (allfälligen) Ansprüche in diesem Zusammenhang mit dem im Juli
2016 geschlossenen Asset Purchase Agreement an die N._ Capital Ma-
nagement ... LLC ("N._") abgetreten und sei entsprechend nicht mehr Gläu-
bigerin der D'._. Selbst wenn sie noch Gläubigerin der D'._ wäre (was
bestritten werde), könne sie ausserhalb des Konkurses der D'._ ohnehin kei-
ne Verantwortlichkeitsklage gegen deren Organe erheben. Hinzu komme, dass
sie auch auf eine von ihm angebotene persönliche Mithaftung verzichtet habe
(act. 21 Rz. 19).
Zur Begründung seines ersten Arguments führt der Beklagte aus, dass die Kläge-
rin keinen eigenen Schaden geltend mache, sondern denjenigen eines von ihr
angeblich gehaltenen Unterfonds, weshalb ihr der Nachweis obliege, dass dieser
Fond tatsächlich bestehe, er von ihr gehalten werde und sie berechtigt sei, für
diesen zu handeln. Diesen Nachweis erbringe sie jedoch nicht. Die von ihr einge-
reichte "List of mutual Funds" belege höchstens, dass die Klägerin als Fondsge-
sellschaft bei der Cayman Islands Monetary Authority registriert sei, nicht jedoch,
dass sie auch berechtigt sei, für den C'._ zu handeln. Ohnehin sei die Liste
nicht mehr aktuell, datiere sie doch vom 30. Juni 2017. Auch die weiteren von der
Klägerin eingereichten Dokumente (wie Certificate of Good Standing, Certificate
of Incumbency und das Register of Directors and Officers for A._ Ltd. SPC)
würden die Berechtigung nicht nachweisen, zumal aus diesen lediglich hervorge-
he, welche Personen für die Klägerin zeichnungsberechtigt seien (act. 21 Rz. 24).
Das Vorbringen, wonach die Klägerin keine Gläubigerin der D'._ mehr sei,
begründet der Beklagte mit dem Asset Purchase Agreement vom 7. Juli 2016.
Dieses sei abgeschlossen worden, weil die D'._ befürchtet habe, dass sich
die Klägerin aufgrund der spekulativen Investitionen bei ihr schadlos halten wür-
de, was den Konkurs der D'._ und den Verlust mehrerer Arbeitsplätze zur
Folge hätte haben können. Diese Gefahr habe er abwenden wollen, indem er der
Klägerin die C'._-Anteile für einen Kaufpreis von USD 26'627'130.00 abge-
kauft habe und sie dadurch für allfällig schlecht getätigte Investitionen habe
schadlos halten wollen. Im Rahmen der Verhandlungen sei man übereingekom-
men, dass die von ihm gehaltene Gesellschaft N._ (domiziliert in den Verei-
- 18 -
nigten Arabischen Emirate) die besagten C'._-Anteile der Klägerin erwerben
soll (act. 21 Rz. 26 ff). Auf eine von ihm angebotene persönliche Mithaftung habe
die Klägerin allerdings verzichtet und sich damit einverstanden erklärt, dass sämt-
liche (allfälligen) Ansprüche der Klägerin alleine durch die N._ befriedigt wür-
den und der N._ entsprechend sämtliche (allfälligen) Ansprüche der Klägerin
gegen die D'._ und/oder den Beklagten abgetreten würden (act. 21 Rz. 31 f.
und Rz. 35). Entsprechend sehe Ziffer 2.2. Asset Purchase Agreement vor, dass
die Klägerin mit Wirkung per 18. Juli 2016 sämtliche im Zusammenhang mit den
erworbenen C'._-Anteilen stehenden Verträge an die N._ abtrete. Da
das Administrative Agreement von der vereinbarten Abtretung ebenfalls erfasst
werde, sei die Klägerin nicht mehr Gläubigerin der D'._ und damit zur Erhe-
bung der vorliegenden Verantwortlichkeitsklage nicht aktivlegitimiert. Demzufolge
könne sie allfällig ihr zustehende (vertragliche) Ansprüche aus dem Asset Purch-
ase Agreement einzig noch gegenüber der N._ geltend machen. Da die Klä-
gerin der N._ bis heute noch keine Bankverbindung zur Verfügung gestellt
habe, welche ihr eine Geldüberweisung ermöglicht hätte, liege ein Fall eines
Gläubigerverzugs vor (act. 21 Rz.42 ff. und Rz. 64; vgl. auch act. 73 Rz. 68 und
Rz. 148).
Schliesslich führt der Beklagte aus, dass die Klägerin – sollte das Gericht wider
Erwarten zum Schluss gelangen, dass die Klägerin Gläubigerin der D'._ sei
und einen unmittelbaren Schaden erlitten habe – nicht ausschliesslich geschädigt
worden wäre. Vielmehr wäre auch bei der D'._ ein entsprechender Schaden
eingetreten, der im latenten Anspruch der Klägerin auf entsprechenden Schaden-
ersatz aus Verletzung des Administrative Agreements bestehe. Wenn nebst dem
Gläubiger zugleich die (konkursite) Gesellschaft geschädigt sei, trete die Individu-
alklage des Gläubigers in Konkurrenz zu den Ansprüchen der Gesellschaft, so-
dass Gläubiger ihren Schaden nur ausnahmsweise direkt gegen ein Organ gel-
tend machen könnten, nämlich dann, wenn das Verhalten desselben gegen (ak-
tienrechtliche) Bestimmungen verstosse, welche ausschliesslich dem Schutz der
Gläubiger dienten. Weder die von der Klägerin angerufenen strafrechtlichen Be-
stimmungen noch Art. 717 OR würden solche Schutznormen darstellen. Art. 717
OR regle die allgemeine Sorgfalts- und Treuepflicht von Gesellschaftsorganen
- 19 -
und diene ganz offensichtlich nicht ausschliesslich dem Gläubigerschutz, was die
Klägerin denn auch zu Recht nicht behaupte. Dies wäre aber zwingend erforder-
lich, damit die Klägerin ausserhalb eines Konkurses der Gesellschaft über die
Bestimmungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit entsprechende Ansprüche
geltend machen könne. Die strafrechtlichen Bestimmungen seien alsdann weder
dem Aktienrecht zuzuordnen, noch würden diese den ausschliesslichen Schutz
von Gläubigern bezwecken, weshalb sie ebenfalls nicht als Schutznormen in Be-
tracht kämen. Schliesslich bringt der Beklagte vor, dass die Klägerin selbst dann
nicht aktivlegitimiert wäre, wenn das Gericht von einem unmittelbaren und aus-
schliesslichen Schaden der Klägerin ausgehen würde, weil nach seiner Auffas-
sung in diesem Fall die allgemeinen Regeln des zivilrechtlichen Haftpflichtrechts,
d.h. Art. 41 ff. OR (gemeinrechtliche Schadenersatzklage), zur Anwendung ge-
langen würden, für deren Beurteilung das Handelsgericht nicht zuständig wäre.
Ein Anwendungsfall des körperschaftlichen Verantwortlichkeitsrechts läge jeden-
falls nicht vor. Die frühere Praxis, wonach sich ein geschädigter Gläubiger alterna-
tiv auf Art. 41 OR oder auf Art. 754 OR berufen könne, sei vom Bundesgericht
verworfen worden (act. 21 Rz. 52 ff.; vgl. auch act. 73 Rz. 84 ff. und 142 ff.).
Die Klägerin hält in ihrer Replik daran fest, dass sie unmittelbar und aus-
schliesslich geschädigte Gesellschaftsgläubigerin und damit ohne Weiteres aktiv-
legitimiert sei. Entgegen der beklagtischen Ansicht lasse das Bundesgericht näm-
lich Klagen auf Ersatz des direkten Schadens des Gläubigers gestützt auf die
Bestimmungen des Verantwortlichkeitsrechts zu, vorausgesetzt, die allgemeinen
haftpflichtrechtlichen Regeln von Art. 41 OR seien erfüllt. Auch habe das Bundes-
gericht in BGE 4A_26/2015 vom 21. Mai 2015 E. 4.3. erwogen, dass die Bestim-
mungen der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit die allgemeinen Haftpflichtnor-
men nicht verdrängen würden (act. 47 Rz. 140 f.). Sodann vermöge ein allfällig la-
tenter Anspruch auf Schadenersatz aus Vertrag keinen Schaden bei der D'._
im Sinne der Differenztheorie zu begründen. Doch selbst wenn die D'._ auch
geschädigt wäre, könnte sie (die Klägerin) vorliegend ihren Anspruch auf eine
Schutznorm im Sinne von Art. 41 OR stützen, womit die Haftungsvoraussetzung
der Widerrechtlichkeit für den Verantwortlichkeitsanspruch als direkt geschädigte
Gläubigerin erfüllt wäre (act. 47 Rz. 148). Als Inhaberin der entsprechenden Ver-
- 20 -
mögenswerte, die auf den C'._ überwiesen worden seien, sei ihr durch die
pflichtwidrigen Transaktionen ein Schaden in Höhe von USD 25'688'901.30
(durch Verminderung ihrer Aktiven) entstanden (act. 47 Rz. 142 ff. und Rz. 212
und act. 92 Rz. 5).
Eine persönliche Mithaftung habe der Beklagte nie angeboten (act. 47 Rz. 209).
Das Asset Purchase Agreement habe aber ohnehin keine Wirkung entfaltet. Da
es sich bei der N._ um ein Vehikel des Beklagten in den Vereinigten Arabi-
schen Emiraten handle, sei für sie entscheidend gewesen, dass die Vereinbarung
erst dann Wirkung entfalte, wenn das versprochene Geld auf dem Konto der Klä-
gerin gutgeschrieben worden sei. Unzutreffend sei demnach, dass die Abtretung
sämtlicher im Zusammenhang mit dem C'._ stehenden Verträge an die
N._ bereits am 18. Juli 2016 und damit völlig losgelöst von der Bezahlung
des Kaufpreises erfolgt sei. Vielmehr sei vereinbart worden, dass der Vollzug des
Vertrags (Closing) nur dann erfolge bzw. die zu verkaufenden Vermögenswerte
inkl. der damit zusammenhängenden abzutretenden Verträge erst dann auf die
N._ übertragen würden, wenn der Kaufpreis dem Konto der Klägerin gutge-
schrieben worden sei. Das Asset Purchase Agreement sei zwar am 7. Juli 2016
unterzeichnet und für den Vollzug sei der 18. Juli 2016 vereinbart worden, doch
sei der Vertrag mangels Überweisung des Kaufpreises nie vollzogen und demen-
sprechend nie wirksam geworden (act. 47 Rz. 155 ff.). Die Überweisung des Gel-
des habe einerseits nicht erfolgen können, weil die N._ nicht über die not-
wendigen Mittel verfüge, und andererseits weil die O._ Bank, auf welche das
Geld gemäss Asset Purchase Agreement hätte überwiesen werden müssen, jede
Zusammenarbeit mit dem Beklagten bzw. mit Gesellschaften aus seinem Umfeld
verweigere. Da die gleichen Compliance- und GwG-Vorschriften (die der Beklagte
nicht erfülle) für alle Banken in der Schweiz gelten würden, sei die Transaktion
unmöglich geworden, wobei der Beklagte diese Unmöglichkeit zu vertreten habe
(act. 47 Rz. 170 f.). Ein Fall eines Gläubigerverzuges liege jedenfalls nicht vor.
Vielmehr habe die Klägerin der N._ nach mehreren Mahnungen eine letztma-
lige Frist bis zum 30. Juni 2017 zur Überweisung des Kaufpreises angesetzt.
Nachdem auch diese Frist ungenutzt verstrichen sei, habe sie der N._ mit
Schreiben vom 4. Juli 2017 mitgeteilt, dass sie gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR
- 21 -
vom Vertrag zurücktrete und auf die nachträgliche Leistung verzichte. Der Kauf-
preis sei nie auf dem Konto der Klägerin gutgeschrieben worden, das Closing ha-
be nie stattgefunden und entsprechend sei die im Asset Purchase Agreement
vorgesehene Abtretung nie erfolgt. Selbst wenn das Asset Purchase Agreement
wirksam geworden wäre, enthalte die Vereinbarung nicht die Abtretung der Ver-
träge an die Käuferin (N._) an sich, sondern lediglich die Verpflichtung der
Verkäuferin (Klägerin), diese am Vollzugsdatum an die N._ abzutreten
(act. 47 Rz. 159 und Rz. 174 ff.). Dies sei jedoch insofern irrelevant, als der vor-
liegende Schadenersatzanspruch ohnehin nicht Gegenstand der Abtretung sei
(act. 47 Rz. 179 und Rz. 215).
Der Beklagte bleibt in der Folge in seiner Duplik dabei, dass das Asset
Purchase Agreement rechtsverbindlich und wirksam sei. Zunächst sei es unzu-
treffend, dass die Bezahlung des Kaufpreises eine Bedingung für die Rechtswirk-
samkeit des Vertrags darstelle. Das englische Wort "shall" werde in der Rechts-
sprache denn auch nicht mit "soll", sondern "wird" übersetzt, weshalb die Abtre-
tung direkt mit Wirkung per 18. Juli 2016 erfolgt sei. Für einen Rücktritt der Kläge-
rin vom Asset Purchase Agreement gestützt auf Art. 107 Abs. 2 OR fehle es am
Nachweis eines Schuldnerverzugs als Grundvoraussetzung. Ein Schuldnerverzug
sei vorliegend nämlich schon deshalb ausgeschlossen, weil sich die Klägerin in
einem Gläubigerverzug befinde, zumal die N._ die Zahlung habe auslösen
wollen und dies nur deshalb nicht erfolgreich gewesen sei, weil das von der Klä-
gerin eingesetzte Bankinstitut die Zahlung der N._ nicht habe entgegenneh-
men wollen. Diesen Umstand habe sich die Klägerin jedoch selbst zuzuschreiben.
Die N._ habe der Klägerin sämtliche Compliance Unterlagen wunschge-
mäss geliefert, doch habe die Klägerin dieser bis heute keine andere Bankverbin-
dung genannt, welche es ihr ermöglicht hätte, die vereinbarte Geldüberweisung
vorzunehmen. Bereits vor diesem Hintergrund sei die Rücktrittserklärung der Klä-
gerin vom 4. Juli 2017 unwirksam. Sodann habe die N._ diese auch nie er-
halten (act. 73 Rz. 61 ff. und Rz. 145 ff.).
3.2. Zu den einzelnen Einwänden des Beklagten
3.2.1. Keine Berechtigung der Klägerin für den C'._ zu handeln
- 22 -
Wie dargelegt, ist der Beklagte der Auffassung, dass die Klägerin nachwei-
sen müsse, dass sie berechtigt sei, für den C'._ zu handeln, zumal sie einen
Schaden desselben geltend mache.
Es ist unbestritten, dass die Klägerin Inhaberin des Kontos ist, auf welches
das Geld der I'._ überwiesen wurde und von welchem die angeblich pflicht-
widrigen Transaktionen getätigt wurden (act. 47 Rz. 144 und act. 73 Rz. 38). Da
die Klägerin mit Überweisung des Geldes auf ihr Konto Gläubigerin dieses Gut-
habens wurde, macht sie – entgegen den Ausführungen des Beklagten – nicht ei-
nen Anspruch aus dem C'._ für denselben oder für die I'._ geltend, son-
dern einen eigenen Schadenersatzanspruch zufolge Vermögensverminderung auf
ihrem Konto. Demnach braucht sie nicht nachzuweisen, dass sie berechtigt ist, für
den C'._ oder die I'._ zu handeln. Dass sie partei- und prozessfähig und
der C'._ nicht als juristische Person ausgestaltet ist, wurde bereits dargelegt
(vorne Ziff. I. 1. und Ziff. I. 2. und Ziff. I.7.). Im Übrigen ist auf § 218 des Gesell-
schaftsrechts der Cayman Islands sowie die diesbezüglichen Ausführungen der
Klägerin zu verweisen, wonach sie als Portfoliounternehmen für die von ihr errich-
teten Portfolios, so auch für den C'._, zu handeln berechtigt ist (act. 25
Rz. 29 ff. und act. 26/1 mit Anhängen).
3.2.2. Freiwilliger Verzicht der Klägerin auf persönliche Mithaftung des Beklagten
Der Beklagte macht weiter geltend, die Klägerin habe auf seine freiwillig und
unpräjudiziell angebotene persönliche Mithaftung verzichtet. Hierfür beruft er sich
insbesondere auf E-Mail Korrespondenz vom Juni 2016 sowie auf einen angeb-
lich von der Klägerin unterzeichneten Waiver of Claims (act. 21 Rz. 31 und act. 73
Rz. 89, Rz. 137 und Rz. 151).
In der angerufenen Korrespondenz erklärt der Beklagte, dass er den Vertrag
nicht persönlich eingehen könne, da er nicht selbständig erwerbend sei. Er sei
aber bereit, das Asset Purchase Agreement als Mithaftender zu unterzeichnen
(act. 22/4 S. 2). Vor dem Hintergrund, dass die Klägerin behauptet, der Beklagte
habe seine persönliche Mithaftung nie angeboten, und der Beklagte dieses E-Mail
auch nicht an die Klägerin, sondern an P._ (Head of Legal der F'._),
- 23 -
richtete und lediglich den Rechtsanwälten Dr. L._ (Verwaltungsratspräsident
der F'._) und Q._ (Rechtsvertreter der N._) eine Kopie desselben
sandte, ist nicht erwiesen, dass die Klägerin von diesem E-Mail bzw. von dessen
Inhalt überhaupt Kenntnis hatte. Entsprechend kann auch nicht geprüft werden,
ob und inwiefern allenfalls eine Reaktion von ihr hätte erwartet werden dürfen.
Nach dem Gesagten kann aus der Nichtreaktion der Klägerin jedenfalls kein Ver-
zicht auf eine zivilrechtliche Belangung des Beklagten abgeleitet werden. Ein sol-
cher findet sich denn auch nicht im Asset Purchase Agreement. Auch ist nicht er-
sichtlich, dass die Parteien in diesem überein gekommen wären, dass sich die
Klägerin ausschliesslich an die N._ halten werde.
Hinsichtlich des "Waiver of Claims" führt die D'._ in einem Fragekatalog an
die FINMA vom 22. September 2016 zwar aus, dass ihr eine Kopie eines solchen
vorliege, worin die Käuferin der C'._-Anteile bestätige, nach dem Erwerb
derselben keine Forderungen gegen die D'._ zu erheben (act. 48/32 S. 11);
doch liegt weder diese noch eine andere Verzichtserklärung im Recht. Die in die-
sem Kontext angesprochene Erklärung wurde sodann gar nicht von der Klägerin,
sondern von der N._ als Käuferin der C'._-Anteile unterzeichnet. Die
Klägerin erhebt vorliegend auch nicht etwa eine Forderung gegen die D'._,
sondern gegen den Beklagten persönlich.
Insgesamt ist nicht erwiesen, dass die Klägerin auf eine persönliche Mithaf-
tung des Beklagten verzichtet hätte, womit die diesbezügliche Einwendung des
Beklagten der Aktivlegitimation der Klägerin nicht entgegensteht.
3.2.3. Verlust der Aktivlegitimation infolge Abtretung der Ansprüche an die
N._
Der Beklagte macht weiter geltend, mit dem Asset Purchase Agreement
hätten sich die Parteien faktisch auf einen Parteiwechsel geeinigt, d.h. darauf,
dass alle (allfälligen) Ansprüche der Klägerin allein durch die N._ befriedigt
werden sollten, welcher umgekehrt sämtliche (allfälligen) Ansprüche der Klägerin
gegen die D'._ und/oder den Beklagten abgetreten worden seien. In Ziff. 2.2.
dieses Agreements sei vereinbart worden, dass mit Wirkung per 18. Juli 2016 die
- 24 -
Klägerin sämtliche im Zusammenhang mit den erworbenen C'._-Anteilen
stehenden Verträge an die N._ abtrete. Dieses habe auch das Administrative
Service Agreement umfasst. Zufolge der Abtretung und des Parteiwechsels sei
die Klägerin nicht (mehr) Gläubigerin der D'._ und daher nicht mehr aktivlegi-
timiert für die vorliegende Verantwortlichkeitsklage (act. 21 Rz. 31 f.).
Parteien des Asset Purchase Agreement sind die "A._ Ltd. R._
Fund Segregated Portfolio" als Verkäuferin und die "N._ CAPITAL MA-
NAGEMENT ... LLC" als Käuferin. Zur Beantwortung der Frage, ob die Klägerin
ihrer Aktivlegitimation infolge Abtretung ihrer Ansprüche an die N._ verlustig
ging, ist der erste Satz der Bestimmung von Ziff. 2.2. Asset Purchase Agreement
mit der Überschrift "Assignment of Contracts" heranzuziehen, der wie folgt lautet:
"Seller shall with effects as of the Closing Date assign or otherwise
transfer to Purchaser all contracts, licenses, leases and other
agreements and all rights thereunder, related to the Purchased As-
sets (collectively, the "Assigned Contracts")."
In Ziff. 9. des Asset Purchase Agreement wurde die Anwendung von Schweizer
Recht vereinbart (vgl. auch Art. 145 Abs. 1 Satz 1 IPRG). Bei einer Abtretung
nach Schweizer Recht überträgt die Gläubigerin (Zedentin) eine bestehende oder
künftige Forderung mittels Verfügungsvertrag auf einen Dritten (Zessionar),
wodurch ein Gläubigerwechsel stattfindet. Die Abtretung bedarf zu ihrer Gültigkeit
der schriftlichen Form (Art. 165 Abs. 1 OR). Sie ist grundsätzlich immer dann zu-
lässig, wenn ihr nicht Gesetz, Vereinbarung oder Natur des Rechtsverhältnisses
entgegenstehen (Art. 164 Abs. 1 OR).
Die vorliegende "Abtretung" wurde schriftlich vereinbart. Dass aktienrechtliche
Verantwortlichkeitsansprüche von ihrer Natur her oder aufgrund gesetzlicher Vor-
schriften nicht abtretbar wären, ist nicht ersichtlich (FORSTMOSER, Die aktienrecht-
liche Verantwortlichkeit, Rz. 89; OGer ZH, I. ZK, LB120076, E. D.3.3.1.). Gemäss
Wortlaut der Vertragsbestimmung hätten alle "contracts, licenses, leases and
other agreements and rights thereunder, related to the Purchased Assets" abge-
treten (oder anderweitig übertragen) werden sollen. Im Sinne von Art. 164 OR ab-
- 25 -
tretbar sind Forderungen, nicht jedoch – wie vorliegend – Verträge selbst ("all
contracts, licences, leases and other agreements"). Selbst wenn man davon aus-
ginge, dass die Parteien nicht die Verträge an sich, sondern die jeweiligen Forde-
rungen aus denselben hätten abtreten wollen ("and all rights thereunder"), so
setzte die Gültigkeit der Abtretung weiter voraus, dass die Forderungen bestimmt
oder zumindest bestimmbar wären. Bestimmbarkeit ist gegeben, wenn aus dem
Rechtsverhältnis zwischen Zedent und Zessionar die notwendigen Elemente
(Person des Schuldners, Rechtsgrund und Inhalt bzw. Höhe der Forderung) her-
vorgehen, welche die Feststellung ermöglichen, ob eine Forderung von der Abtre-
tung erfasst wird (BGE 135 V 2 E. 6.1.2; BSK OR I-GIRSBERGER/HERMANN,
Art. 164 N 36 und N 41). In der zu beurteilenden Vertragsklausel werden die ge-
nannten Verträge nicht näher konkretisiert, so fehlen insbesondere Angaben über
die Parteien, die Art und den Inhalt der Verträge sowie über deren Abschlussda-
tum. Die einzige Spezifikation findet sich im Zusatz "related to the Purchased As-
sets". Die "Purchased Assets" werden zwar in Ziff. 1 i.V.m. Anhang 2.1. Asset
Purchase Agreement als "Investment in C._ Segregated Portfolio" definiert,
doch genügt diese Angabe den Anforderungen an die Bestimmbarkeit nicht, feh-
len doch weiterhin die wesentlichen Elemente, um auf die exakten Verträge bzw.
die darin enthaltenen abzutretenden Forderungen schliessen zu können. Damit
fehlt es an genügenden Anhaltspunkten für eine Abtretung des Administrative Ag-
reements vom 17. Mai 2011 bzw. der Forderungen aus demselben. Ob die Kläge-
rin ihre vertraglichen Ansprüche aus dem Administrative Agreement im Asset
Purchase Agreement (d.h. im Jahr 2016) an die N._ abgetreten oder sonst
wie übertragen hat, ist vorliegend aber ohnehin irrelevant, änderte dies insofern
nichts an der (allfälligen) Aktivlegitimation der Klägerin, als die Gläubigerstellung
lediglich im Zeitpunkt des pflichtwidrigen Verhaltens (vorliegend 2011 bis 2015)
bestanden haben oder spätestens im Moment der Klageeinleitung entstanden
sein muss (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 3; BÖCKLI, Schweizer Aktien-
recht, § 18 Rz. 240; FORSTMOSER, a.a.O., Rz. 80). Hinzu kommt, dass es sich
selbst bei Annahme der Abtretung der Ansprüche aus dem Administrative Agree-
ment bei der aktienrechtlichen Verantwortlichkeitsklage gerade nicht um eine ver-
tragliche Schadenersatzklage handelt, sondern um eine ausservertragliche (BSK
- 26 -
OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 35). Soweit der Beklagte mit seinen Vorbrin-
gen, wonach die Klägerin sämtliche (allfälligen) Ansprüche an die N._ abge-
treten habe, indirekt geltend machen wollte, dass auch der vorliegend interessie-
rende (behauptete) aktienrechtliche Verantwortlichkeitsanspruch abgetreten wor-
den sei, kann ihm nicht gefolgt werden. Dies trifft auch auf eine – grundsätzlich
denkbare – Vertragsübernahme zu, die allerdings der Zustimmung aller Beteilig-
ten bedarf (BSK OR I- GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 4a). Von einem damit
verbundenen Übergang des vorliegend geltend gemachten (allfälligen) aktien-
rechtlichen Verantwortlichkeitsanspruchs kann ebenfalls nicht ausgegangen wer-
den. Vor diesem Hintergrund kann offen bleiben, ob die Wirksamkeit der verein-
barten Abtretung/Parteiwechsel – wie von der Klägerin behauptet – gestützt auf
Ziff. 2.1. i.V.m. Ziff. 2.3. Asset Purchase Agreement unter der (rechtlich zulässi-
gen) Suspensivbedingung der Zahlung des Kaufpreises stand (BSK OR I-
GIRSBERGER/HERMANN, Art. 164 N 26). Weiter offen bleiben kann auch, ob in
Ziff. 2.2. Asset Purchase Agreement eine unmittelbare Abtretung oder lediglich
die Verpflichtung zur Abtretung vereinbart wurde, womit sich auch die Abnahme
diesbezüglich offerierter Beweise erübrigt (vgl. act. 47 Rz. 159).
Damit hat die Klägerin ihre (allfällige) Aktivlegitimation nicht – wie vom Be-
klagten geltend gemacht – infolge "Abtretung" der Ansprüche an die N._ ver-
loren.
3.2.4. Ausschliessliche und unmittelbar geschädigte Gläubigerin
Der Beklagte bringt schliesslich vor, dass nebst der allfällig unmittelbar ge-
schädigten Klägerin auch die Gesellschaft (D'._) unmittelbar geschädigt sei,
wobei ihr Schaden im latenten Anspruch der Klägerin auf entsprechenden Scha-
denersatz aus Verletzung des Administrative Agreements bestehe. Unter diesen
Umständen könne eine Gläubigerin ihren Schaden nur dann ausnahmsweise di-
rekt gegen ein Organ geltend machen, wenn das Verhalten des fraglichen Organs
gegen aktienrechtliche Bestimmungen verstosse, welche ausschliesslich dem
Schutz der Gläubiger dienen. Weder die von der Klägerin angerufenen strafrecht-
lichen Bestimmungen noch Art. 717 OR würden solche Schutznormen darstellen.
Letztlich wäre die Klägerin selbst dann nicht aktivlegitimiert, wenn das Gericht von
- 27 -
einem unmittelbaren und ausschliesslichen Schaden der Klägerin ausgehen wür-
de, weil in diesem Fall die allgemeinen Regelungen des zivilrechtlichen Haft-
pflichtrechts, d.h. Art. 41 ff. OR und nicht diejenigen des körperschaftlichen Ver-
antwortlichkeitsrechts, zur Anwendung gelangen würden, für deren Beurteilung
das Handelsgericht nicht zuständig wäre.
3.2.4.1. Rechtslage
Nach Art. 754 Abs. 1 OR sind die Mitglieder des Verwaltungsrats und alle
mit der Geschäftsführung oder mit der Liquidation befassten Personen sowohl der
Gesellschaft als auch den einzelnen Aktionären und Gesellschaftsgläubigern für
den Schaden verantwortlich, den sie durch absichtliche oder fahrlässige Verlet-
zung ihrer Pflichten verursachen. Nicht allen Anspruchsberechtigten stehen je-
doch die gleichen Ansprüche zu. Das Gesetz unterscheidet zunächst zwischen
unmittelbarem und mittelbarem Schaden, sodann zwischen Ansprüchen ausser
Konkurs und Ansprüchen im Konkurs (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 3).
Mittelbar ist ein Schaden, wenn der Aktionär oder Gesellschaftsgläubiger nur
deshalb einen solchen erleidet, weil die Gesellschaft zu Schaden kommt, d.h.
wenn der Schaden im Vermögen der Aktionäre oder Gläubiger einzig dadurch
eintritt, weil das Vermögen der AG vermindert wurde. Der Schaden der Gesell-
schaft ist für mittelbare Schäden der Aktionäre und Gläubiger mithin conditio sine
qua non. Eine unmittelbare direkte Schädigung des Aktionärs oder des Gläubi-
gers liegt vor, wenn die Pflichtwidrigkeit des Organs sie in ihrem Vermögen schä-
digt, ohne gleichzeitig das Vermögen der AG zu schmälern (BSK OR II-
GERICKE/WALLER, Art. 754 N 15). Zur Unterscheidung von mittelbarer und unmit-
telbarer Schädigung wird demzufolge darauf abgestellt, in welcher Vermögens-
masse der Schaden eingetreten ist. Von dieser traditionellen Auffassung war das
Bundesgericht für eine kurze Zeit abgewichen, indem es nicht mehr auf das Krite-
rium der betroffenen Vermögensmasse, sondern auf die Rechtsgrundlage der je-
weiligen Schadenersatzpflicht abstellte (BGE 122 III 176; X Corperation-Praxis;
BGE 125 III 86). Mit dem Biber Holding-Entscheid ist das Bundesgericht zur tradi-
tionellen Unterscheidung zurückgekehrt (BGE 131 III 306; vgl. auch BGE 129 III
- 28 -
129 E. 3.). In seiner neueren und mittlerweile gefestigten Praxis unterscheidet es
nunmehr zwischen folgenden drei Konstellationen (BGE 132 III 564):
(1) die unmittelbare bzw. direkte und ausschliesslich im Vermögen
des Gläubigers bzw. des Aktionärs eintretende Schädigung
(dommage direct; BGE 132 III 564 E. 3.1.1.);
(2) die mittelbare bzw. indirekte Schädigung, die primär im Ver-
mögen der Gesellschaft und nur reflexartig – durch Konkursfall –
im Vermögen des Gläubigers bzw. des Aktionärs eintritt (dom-
mage par ricochet; sog. Reflexschaden; BGE 132 III 564 E. 3.1.2.)
und
(3) die Situation, in welcher sowohl die Gesellschaft als auch der
Gläubiger und/oder Aktionär aufgrund einer Pflichtverletzung un-
mittelbar bzw. direkt geschädigt sind (BGE 132 III 564 E. 3.1.3.).
Bei der ersten Konstellation können die Gläubiger eigenständig vorgehen
und ohne jegliche Einschränkungen vom Verantwortlichen Schadenersatz verlan-
gen, gleichgültig, ob die Gesellschaft in Konkurs gefallen ist oder nicht (BGE 132
III 564 E. 3.2.1.; BGE 131 III 306 E. 3.1.2.; BGE 127 III 374 E. 3a; KÄLIN OLIVER,
Und nochmals: zur Rechtsnatur aktienrechtlicher Verantwortlichkeitsansprüche,
AJP 2016, S. 135 ff.). Im Unterschied zur zwischenzeitlich angewandten und
nunmehr überholten X Corporation-Praxis (BGE 122 III 176), wonach auch im
Konkurs einer Gesellschaft, die von ihren Organen nicht geschädigt ist, die Aktio-
närs- bzw. Gläubigerklage aus direktem Schaden eine ausschliessliche Schutz-
norm voraussetzte, wird dies nach der "neu-alten" Praxis des Bundesgerichts
nicht mehr speziell vorausgesetzt (KUKO OR-AMSTUTZ/GOHARI, Art. 754 N 19 ff.).
Paradebeispiel, in welchem ein Gläubiger einen unmittelbaren und ausschliessli-
chen Schaden erleidet, bildet der Fall, bei dem er einer überschuldeten Gesell-
schaft einen Kredit erteilt, was er bei rechtzeitiger Überschuldungsanzeige des
Verwaltungsrates nicht getan hätte oder wenn das Gesellschaftsorgan in Verlet-
zung von gesetzlichen Bilanzierungsvorschriften Bilanzen gegenüber einem Kre-
- 29 -
ditgeber verwendet hat, soweit der Kreditgeber der Gesellschaft bei Kenntnis der
wahren Tatsachen keinen Kredit, einen Kredit zu einem höheren Zinssatz oder
nur gegen Leistung von Sicherheiten gewährt hätte. Ursache der unmittelbaren
Schädigung ist demzufolge oft eine falsche Bilanz. Die Gesellschaft selbst wird
durch eine solche nicht geschädigt, der Schaden tritt im Gegenteil direkt und da-
mit ausschliesslich im Vermögen derjenigen Person ein, die der Gesellschaft ge-
stützt auf die falsche Bilanz neue Mittel zur Verfügung stellt, sei es in Form von
Eigen- oder Fremdkapital (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 16; KUKO OR-
AMSTUTZ/GOHARI, Art. 754 N 22, je mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; CHAR-
LOTTE BAER, Aktuelle Fragen zur aktienrechtlichen Verantwortlichkeit, S. 80;
BÖCKLI, a.a.O, § 18 N 311).
Die zweite Konstellation untersteht dem Regime der aktienrechtlichen Ver-
antwortlichkeitsbestimmungen; der Gläubiger verfügt ausser Konkurs der Gesell-
schaft über keine individuelle Klagemöglichkeit. Nach Konkurseröffnung gilt die
Ordnung von Art. 757 OR.
Im dritten und seltenen Fall muss unterschieden werden, ob sich die AG
ausserhalb oder innerhalb eines Konkurses befindet. Für den Fall, dass sie auf-
recht steht, hat das Bundesgericht die Aktionärs- bzw. Gläubigerklage aus unmit-
telbarem Schaden nicht beschränkt. Ist hingegen der Konkurs über die AG eröff-
net worden, hat es die Klagebefugnis der Gläubiger zur Verhinderung eines Wett-
laufs zwischen der Konkursverwaltung und den direkt klagenden Gläubigern bzw.
Aktionären beschränkt und der Gesellschaftsklage eine Priorität eingeräumt. Der
Gläubiger kann in diesem Fall ausnahmsweise nur dann auf Ersatz seines direk-
ten Schadens klagen, wenn er seine Klage mit einer unerlaubten Handlung
(Art. 41 OR), einer culpa in contrahendo oder einer ausschliesslich zum Schutz
der Gläubiger konzipierten Bestimmung des Gesellschaftsrechts begründen kann
(sog. Schutznormtheorie; BGE 141 III 112 E. 5.2.3.; BGE 132 III 564 E. 3.2.3.;
BGE 131 III 306 E. 3.1.2. ; BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 17; KUKO OR-
AMSTUTZ/GOHARI, Art. 754 N 23 ff.; CLAUDIA SUTER, Der Schaden bei der aktien-
rechtlichen Verantwortlichkeit, S. 75 f. und S. 87 f.).
3.2.4.2. Würdigung
- 30 -
Zunächst ist festzuhalten, dass bei der Prüfung der Aktivlegitimation im Fol-
genden auf die von der Klägerin behaupteten Sachverhaltsausführungen abge-
stellt wird. Entsprechend ist vorerst von dem von ihr behaupteten Schaden aus-
zugehen und zu klären, ob dieser im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtspre-
chung als mittelbar oder unmittelbar zu qualifizieren ist und ob die Klägerin durch
die behauptete Pflichtverletzung ausschliesslich geschädigt wurde. Auf die Höhe
des Schadens bzw. die Schadenssubstantiierung und Schadensbemessung wird
als explizite Anspruchsvoraussetzung der Haftung aus aktienrechtlicher Verant-
wortlichkeit erst zu einem späteren Zeitpunkt eingegangen (nachfolgend Ziff.
II. 5.).
Auf Empfehlung der F'._ investierte die I'._ USD 25 Mio. in den
C'._. Mit Überweisung des Geldes auf das Konto der Klägerin wurde sie de-
ren Gläubigerin (vorne Ziff. II. 3.2.1.). Gemäss dem von der Klägerin behaupteten
Sachverhalt führten die in der Folge durch die D'._ bzw. den Beklagten getä-
tigten Transaktionen zu einer Schmälerung ihres Vermögens und damit zu einer
Verminderung ihrer Aktiven, was grundsätzlich einen Schaden im Sinne der Diffe-
renztheorie darstellen kann. Die fraglichen Transaktionen wirkten sich damit – un-
abhängig von einem allfälligen Schaden der Gesellschaft – direkt auf das Vermö-
gen der Klägerin aus, womit ihr behaupteter Schaden als unmittelbarer Schaden
zu qualifizieren ist.
Strittig ist, ob nebst der Klägerin auch die Gesellschaft (D'._) geschä-
digt wurde. Eine Gesellschaft kann nur unmittelbar geschädigt sein (FORSTMOSER,
a.a.O., Rz. 187). Eine unmittelbare Schädigung der Gesellschaft liegt vor, wenn
sich eine Handlung negativ auf das Eigenkapital derselben auswirkt (BAUM/VON
DER CRONE, Durchsetzungsordnung für Verantwortlichkeitsansprüche im Konkurs,
SZW 2/2016, S. 236).
Generell birgt jedes gläubigerschädigende Organverhalten eine latente Gefahr
der Belangung der Gesellschaft mittels Schadenersatzklage. Würde aufgrund die-
ser latenten Gefahr nebst der unmittelbaren Gläubigerschädigung stets eine un-
mittelbare Schädigung der Gesellschaft bejaht, so wäre bei Vorliegen einer ver-
traglichen Beziehung eine unmittelbare und ausschliessliche Schädigung eines
- 31 -
Gläubigers (gemäss der dargelegten Konstellation 1) gar nicht mehr möglich.
Denn der Gesellschaft entstünde aus dem direkten Gläubigerschaden ebenfalls
einen Schaden, da sie aufgrund der Haftung für ihre Organe (Art. 722 OR, Art. 55
ZGB) dafür aufkommen müsste (JENNY, Abwehrmöglichkeiten von Verwaltungs-
ratsmitgliedern in Verantwortlichkeitsprozessen, Zürich/St. Gallen 2012, S. 31). In
diesem Zusammenhang ist auf ein Urteil des Bundesgerichts vom 12. Januar
2015 hinzuweisen, worin dieses erwog, dass durch das pflichtwidrige Verhalten
der Verwaltungsräte (Nichtbezahlung der Versicherungsprämien [insbesondere
Krankentaggeldversicherung] trotz entsprechendem Abzug vom Lohn des Arbeit-
nehmers, weshalb die Versicherungsgesellschaft die Entrichtung der Krankentag-
gelder verweigerte) nicht nur der Gläubiger (Arbeitnehmer), sondern auch die Ge-
sellschaft einen unmittelbaren Schaden erleide, indem sich ihre Passiven um eine
Schadenersatzpflicht gegenüber dem Arbeitnehmer (Gläubiger) erhöht hätten
(damnum emergens in Form einer Vermehrung der Passiven; BGE 141 III 112
E. 5.3.2.). Im Unterschied zu den Paradebeispielen zur Konstellation 1 gründet
das vorgeworfene pflichtwidrige Organverhalten im zitierten Entscheid nicht nur
auf einer Verletzung von aktienrechtlichen Organpflichten, sondern – wie in casu
– zugleich auch auf einer Vertragsverletzung, welche die Gefahr der Belangung
mittels vertraglicher Schadenersatzklage mit sich bringt. Währenddem der Arbeit-
nehmer im genannten Entscheid vorgängig zur aktienrechtlichen Verantwortlich-
keitsklage gegen die Verwaltungsräte eine Schadenersatzklage gegen die Ge-
sellschaft erfolgreich erhoben hatte (infolge Konkurs der Gesellschaft und man-
gels genügendem Liquidationsvermögen jedoch lediglich einen kleinen Teil der
zugesprochenen Summe erhalten hatte), besteht vorliegend für die D'._ le-
diglich die Gefahr einer solchen Belangung. Konkret steht die tatsächliche Schä-
digung der Gesellschaft (D'._) quasi unter der Bedingung einer Klageerhe-
bung mit erfolgreichem Ausgang, was auf den ersten Blick gegen eine unmittelba-
re Schädigung derselben spricht. Für eine unmittelbare Schädigung spricht jedoch
der Umstand, dass ein solcher Schadenersatzanspruch (unabhängig von dessen
Durchsetzung) grundsätzlich mit der Entstehung des Schadens (vorliegend mit
der Vornahme der angeblich pflichtwidrigen Transaktionen) begründet und fällig
wird (BSK OR I-WIEGAND, Art. 97 N 52). Die Frage, ob die D'._ ebenfalls un-
- 32 -
mittelbar geschädigt wurde, kann vorliegend offen gelassen werden, weil es sich
bei ihr unbestrittenermassen nicht um eine konkursite Gesellschaft handelt
(act. 73 Rz. 87) und die Klägerin damit ihren unmittelbaren Schaden so oder an-
ders direkt gegenüber den verantwortlichen Organen geltend machen kann.
4. Passivlegitimation
4.1. Parteivorbringen
Die Klägerin führt aus, dass der Beklagte im Zeitraum seiner Verfehlungen
von 2011 bis 2015 in der Funktion als Verwaltungsratspräsident der D'._ ge-
amtet habe. Der Beklagte sei somit im relevanten Zeitraum formelles Organ der
D'._ gewesen und damit zweifelsohne passivlegitimiert (act. 1 Rz. 37 f. und
act. 47 Rz. 181 ff.).
Der Beklagte hält dem entgegen, im Asset Purchase Agreement sei verein-
bart worden, dass die Klägerin sich für sämtliche (allfälligen) Ansprüche in diesem
Zusammenhang ausschliesslich an die N._ wenden werde. Entsprechend sei
es zu einem Parteiwechsel bzw. einer Schuldübernahme durch die N._ be-
züglich der Ansprüche im Zusammenhang mit den Verlusten aus dem C'._
gekommen, weshalb der Beklagte von jeder (allfälligen) Haftung befreit sei. Er sei
damit nicht (mehr) passivlegitimiert (act. 21 Rz. 20 und act. 73 Rz. 103 f. und
Rz. 153).
4.2. Würdigung
In einem externen Schuldübernahmevertrag verpflichtet sich der Dritte ge-
genüber dem Gläubiger, eine Forderung gegenüber dem alten Schuldner zu
übernehmen. Dadurch wird er als neuer Schuldner verpflichtet und der alte
Schuldner wird befreit (Art. 176 ff. OR). Der Beklagte sieht die behauptete
Schuldübernahme in der Vereinbarung, wonach sich die Klägerin für sämtliche
(allfälligen) Ansprüche ausschliesslich an die N._ wenden werde. Nebst dem,
dass eine solche Vereinbarung im Asset Purchase Agreement keine Stütze findet,
fehlte es selbst bei Vorliegen einer solchen an der notwendigen expliziten Ver-
pflichtung durch die N._ zur Schuldübernahme (und insbesondere zur Über-
- 33 -
nahme von Schuldverpflichtungen ausservertraglicher Natur). Zudem argumen-
tiert der Beklagte widersprüchlich, indem er einerseits hinsichtlich der Aktivlegiti-
mation der Klägerin vorbringt, dieselbe habe im Asset Purchase Agreement sämt-
liche (allfälligen) Ansprüche an die N._ abgetreten, sich aber andererseits
bezüglich der Passivlegitimation auf den Standpunkt stellt, es sei im Asset Purch-
ase Agreement ausserdem vereinbart worden, dass sich die Klägerin für sämtli-
che Ansprüche an die N._ wenden werde. Wenn die Klägerin tatsächlich alle
Ansprüche an die N._ abgetreten hätte, erübrigte sich die Vereinbarung, wo-
nach sich die Klägerin bezüglich ihrer Ansprüche an die N._ wenden müsse,
da ihr keine solchen mehr zustünden. Nach dem Gesagten ist eine Schuldüber-
nahme zu verneinen. Die Einwendungen des Beklagten gegen seine Passivlegi-
timation sind demzufolge unbeachtlich.
Dass der Beklagte im relevanten Zeitraum zwischen 2011 und 2015 als
Verwaltungsratspräsident und damit als formelles Organ der D'._ fungierte,
ist unbestritten und ergibt sich auch aus den Akten (vgl. act. 3/3), weshalb er ohne
Weiteres passivlegitimiert ist.
5. Schaden
5.1. Parteivorbringen
Die Klägerin führt zunächst in erklärender Weise aus, dass der C'._ le-
diglich über ein auf sie lautendes Konto verfüge. Dieses sei ursprünglich bei der
S._ SA geführt worden, alsdann per 9. August 2013 geschlossen und bei der
K._ Bank AG weitergeführt worden, welche im Jahre 2015 mit der J._
Bank AG fusioniert habe und seither entsprechend unter deren Name firmiere
(act. 47 Rz. 42). Die Unterlagen, so insbesondere diejenigen hinsichtlich der Be-
rechnungen des NAV, aber auch die Kontoauszüge im Zeitraum zwischen 2011
und 2015, welche sie habe herunterladen können und die der Beklagte Herrn
T._ (Director Operations and Investment Controlling der F'._) für den
Zeitraum von Januar 2015 bis Oktober 2015 auf dessen Aufforderung hin am
16. Oktober 2015 per E-Mail zugestellt habe, hätten auf den ersten Blick keine
Unregelmässigkeiten aufgewiesen. Erst als die F'._ im Oktober 2015 die
- 34 -
Rückzahlung des zuletzt in diesen Dokumenten ausgewiesenen Guthabens in
Höhe von USD 26'727'154.58 (USD 26'524'130.00 als netto zu überweisender
Betrag) gefordert habe und in der Folge vom Beklagten vertröstet worden sei, sei
aufgeflogen, dass der Beklagte die ihnen zugestellten Kontoauszüge gefälscht
habe. Sie mache vorliegend eine Schädigung ihres Vermögens geltend, die sie
durch das pflichtwidrige und gar strafbare Verhalten des Beklagten in seiner
Funktion als Organ der D'._ erlitten habe. Ihr Schaden würde dabei den vom
Beklagten während dem Zeitraum von 2011 bis 2015 rechtswidrig zu ihren Lasten
getätigten Vermögensdispositionen ohne Gegenleistung entsprechen. Der zur Be-
rechnung des Schadens notwendige hypothetische Vermögensstand ergebe sich
aus den gefälschten Kontoauszügen des Beklagten, die das Guthaben nennen
würden, über welches sie bei pflichtgemässem Erfüllen der beklagtischen Pflich-
ten verfügen würde. Der tatsächliche Vermögensstand könne den Bankunterlagen
der J._ Bank AG entnommen werden, in welche die F'._ im Rahmen
des Rückführungsprozesses unter Vollmacht der Klägerin Einsicht erhalten habe
(act. 1 Rz. 40 f. und act. 47 Rz. 45 ff. und Rz. 61). Die Klägerin stellt in der Folge
die Beträge der angeblich gefälschten Kontoauszüge des Beklagten denjenigen
der angeblich echten Kontoauszüge der Bank im Zeitraum von 2011 bis 2015 ge-
genüber (act. 1 Rz. 41 ff. und act. 47 Rz. 52 ff.).
Unter Hinweis auf Art. 42 Abs. 2 OR führt sie weiter aus, dass der Beklagte ge-
stützt auf den gefälschten Kontoauszug per 15. Oktober 2015 einen netto auszu-
bezahlenden Betrag von USD 26'524'130.00 nenne, auf welchen sie hinsichtlich
ihres hypothetischen Vermögensstands konkret abstütze (act. 47 Rz. 62). Ihr tat-
sächlicher Vermögensstand gemäss echtem Kontoauszug betrage jedoch per
21. Oktober 2015 USD 835'228.72 (act. 47 Rz. 63). Die Differenz zwischen hypo-
thetischem und tatsächlichem Vermögensstand im Betrag von USD 25'688'901.30
(= USD 26'524'130.00 ./. USD 835'228.72) ergebe folglich ihren erlittenen Scha-
den. Dies bestätige denn auch der U._-Bericht, in welchem festgehalten
werde, dass der C'._ im Umfang von rund USD 26. Mio. entreichert worden
sei (act. 47 Rz. 64 f.). Dasselbe ergebe sich ferner bei Betrachtung des Totals der
substantiell pflichtwidrigen Zahlungen, die zusammengefasst wie folgt aussehen
würden (act. 47 Rz. 192):
- 35 -
Datum Betrag (in USD) Empfänger 29.09.2011 3'000'000.00 V._ Holdings SP 18.10.2011 1'000'000.00 V._ Holdings SP 08.11.2011 10'000'000.00 V._ Holdings SP 25.04.2012 2'500'000.00 V._ Holdings SP 29.10.2012 3'000'000.00 V._ Holdings SP 07.11.2012 300'000.00 W._ AG 21.10.2015 6'000'000.00 BA._ Total 25'800'000.00
Schliesslich macht sie einen Schadenszins von 5 % seit 1. Januar 2013 geltend.
Die schädigende Handlung habe sich mit jeder unzulässigen Überweisung für die
Klägerin finanziell negativ ausgewirkt. Der 1. Januar 2013 liege kurz nach dem
tatsächlichen mittleren Verfalltag, womit sich als mittleres Fälligkeitsdatum der
1. Januar 2013 ergebe (act. 1 Rz. 44 f. und act. 47 Rz. 193).
Der Beklagte hält dem zunächst entgegen, die Klägerin sei ihrer Pflicht zur
rechtsgenüglichen Substantiierung eines angeblichen Schadens nicht einmal an-
satzweise nachgekommen (act. 21 Rz. 66 und act. 73 Rz. 5 , Rz. 33 und Rz. 47).
Hierzu hätte sie darlegen müssen, was genau die Aufgaben- und Kompetenzbe-
reiche der vorliegend mit der Vermögensverwaltung beauftragten Personen (d.h.
des Investment Managers, des Investment Advisors und der D'._ als Invest-
ment Administrator) gewesen sein sollen, d.h. welcher Beteiligte welches Pflich-
tenheft und welche Befugnis im Rahmen der Verwaltung des Fondsvermögens
gehabt haben und was das Risikoprofil des Kunden und die verfolgte Anlagestra-
tegie gewesen sein sollen. Dies habe die Klägerin jedoch gänzlich unterlassen
und ihm lediglich pauschal ein strafbares Verhalten, kriminelle Energie und die
Fälschung von offensichtlich nötigen (Zweit-)Unterschriften und von Kontoauszü-
gen unterstellt. Wer welche Transaktionen bewilligt und unterzeichnet habe, was
deren Hintergrund gewesen sei und inwiefern diese rechtswidrig gewesen sein
sollten, habe die Klägerin indes nicht konkret dargetan. Auch habe sie es unter-
lassen, sämtliche (Zahlungs-)Aufträge der fraglichen Transaktionen einzureichen
(act. 73 Rz. 34 ff.).
Weiter habe die Klägerin auch nicht ausgeführt, weshalb ihr eine rechtsgenügli-
che Darlegung des hypothetischen Vermögensstands nicht möglich gewesen sein
- 36 -
und Art. 42 Abs. 2 OR zur Anwendung gelangen solle. Es sei ihr ohne Weiteres
zumutbar gewesen, ein konkretes pflichtgemässes Verhalten und konkrete, sich
aus einem solchen Verhalten ergebende hypothetische Vermögensstände rechts-
genügend substantiiert zu behaupten. Die (vermeintlich) gefälschten Bankkonto-
auszüge würden zum Schadensnachweis weder eine zuverlässige noch eine aus-
reichende Grundlage bilden. Es sei völlig unklar, wie die dort angegebenen Kon-
tostände berechnet worden seien, und es werde bestritten, dass diese Konto-
stände dem angeblichen hypothetischen Vermögensstand bei pflichtgemässem
Verhalten entsprochen hätten (act. 73 Rz. 46 ff.). Auch sei der geltend gemachte
Verzugszins nicht ausgewiesen. Die Zinspflicht entfalle mangels Schadenersatz-
anspruchs aber ohnehin (act. 21 Rz. 68 und act. 73 Rz. 155).
Ein Schaden im Sinne der aktienrechtlichen Verantwortlichkeit müsste selbst bei
ausreichender Substantiierung weiter auch deshalb verneint werden, weil die
D'._ die sich im C'._ befindlichen Gelder verwaltet habe und damit auch
Investitionen habe tätigen dürfen. Eine diesbezügliche (allfällige) Pflichtwidrigkeit
vermöge nicht per se eine aktienrechtliche Verantwortlichkeit zu begründen, son-
dern wäre mittels Schadenersatzklage aufgrund Verletzung vertraglicher Pflichten
gegen die D'._ geltend zu machen gewesen. Hierfür zuständig wären jedoch
die Gerichte der Cayman Islands (act. 21 Rz. 65).
Schliesslich fehle es auch deshalb an einem Schaden, weil der Klägerin infolge
Unterzeichnung des Asset Purchase Agreement gegenüber der N._ eine ver-
traglich vereinbarte Forderung von USD 26'627'130.00 zustünde, welche ihre all-
fälligen Haftungsansprüche ersetze, zumal sie jederzeit geltend gemacht werden
könne (Vorteilsanrechnung). Das Absehen von der Durchsetzung dieser Forde-
rung vermöge keinen Schaden zu begründen; vielmehr verletze die Klägerin
durch die Nichtbeanspruchung zudem ihre Schadensminderungspflicht (act. 21
Rz. 53 und Rz. 64 und act. 73 Rz. 6).
5.2. Rechtliches
5.2.1. Schadensbegriff
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Der Schaden besteht in einer Vermögenseinbusse des Geschädigten im
Sinne der sog. Differenztheorie. Danach entspricht der Schaden der Differenz
zwischen dem gegenwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermö-
gen ohne das schädigende Ereignis hätte, und kann in einer Verminderung der
Aktiven, einer Vermehrung der Passiven oder im entgangenen Gewinn bestehen
(BGer 4A.462/2009 vom 16. März 2010 E. 2.1.; BGE 132 III 564 E. 6.2.; BGE 132
III 321 E. 2.2.1.; BGE 132 III 186 E. 8.1.; BGE 129 III 331 E. 2.1.; PETER
GAUCH/WALTER R. SCHLUEP, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil,
N 2848). Der Schaden ist eng mit der Pflichtverletzung (als Voraussetzung für die
Auslösung des Verantwortlichkeitsanspruchs) verknüpft. Nur soweit überhaupt ei-
ne Pflichtverletzung besteht und auch nur soweit dadurch ein Schaden verursacht
wurde, kann ein Verantwortlichkeitsanspruch entstehen. Deshalb beschränkt sich
die Ersatzpflicht auf den widerrechtlich verursachten Teil eines Schadens, auch
wenn eine unfreiwillig eingetretene Vermögensverminderung subjektiv als Scha-
den empfunden wird. Der ersatzpflichtige Schaden besteht mit anderen Worten
bloss in jenem Teil der Vermögensverminderung, der bei einer pflichtgemässen
Geschäftsführung seitens des Gesellschaftsorgans vermieden worden wäre. So
reicht es beispielsweise nicht, festzustellen, dass Management Entschädigungen
zu hoch ausgefallen sind, sondern es muss zudem genau bestimmt werden, wel-
che Entschädigung noch pflichtgemäss gewesen wäre. Der Schaden erweist sich
insofern sowohl in seiner Existenz als auch in seinem Umfang als von der Pflicht-
verletzung abhängig (SUTER, a.a.O., S. 86).
Zum Schaden gehört nach konstanter Rechtsprechung auch der Zins vom Zeit-
punkt an, in dem das schädigende Ereignis sich finanziell ausgewirkt hat. Er läuft
bis zum Tag der Zahlung des Schadenersatzes. Dabei gilt der Grundsatz, dass
Zinsen linear auf dem Kapital bis zur Bezahlung anwachsen (BGE 131 III 12
E. 9.1.). Der Zinssatz beträgt in Analogie zu Art. 73 OR 5 % (BGE 122 III 53
E. 4b).
5.2.2. Widerrechtlichkeit
Die Widerrechtlichkeit einer unmittelbaren Schädigung besteht in der Verlet-
zung einer aktienrechtlichen Bestimmung, die zum Zweck des Gläubiger- oder
- 38 -
Aktionärsschutzes aufgestellt wurde. Falls die verletzte Norm sowohl die Gesell-
schaft als auch die Gläubiger schützt, ist die Aktivlegitimation des unmittelbar ge-
schädigten Gläubigers nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung eingeschränkt,
wenn die konkursite Gesellschaft gleichzeitig ebenfalls einen Schaden erlitten hat.
Entsprechendes gilt für die unmittelbar geschädigten Aktionäre. Nebst Ansprü-
chen, die sich auf Art. 41 OR oder die Figur der clupa in contrahendo stützen,
können die betroffenen Gläubiger oder Aktionäre ihren unmittelbaren Schaden in
der genannten Konstellation nur geltend machen, wenn eine aktienrechtliche
Schutznorm verletzt wurde, die ausschliesslich ihre Interessen schützt. Welche
Normen den Gläubiger oder Aktionär alleine schützen, muss von Fall zu Fall ab-
geklärt werden, doch bestehen nicht mehr viele Regeln, die einzig dem Gläubiger-
oder Aktionärsschutz dienen (BSK OR II-GERICKE/WALLER, Art. 754 N 23 f.). Die
Frage der Pflichtverletzung richtet sich nach den Verhältnissen im Zeitpunkt der
fraglichen Handlung oder Unterlassung, d.h. es hat eine ex ante Betrachtung
stattzufinden (BGer 4A_375/2012 vom 20. November 2012 E. 3.2.).
Wie bereits unter Erwägung Ziff. II. 2. erwähnt, bildet die Widerrechtlichkeit
grundsätzlich eine eigene Anspruchsvoraussetzung der Haftung aus aktienrechtli-
cher Verantwortlichkeit. Im Rahmen der Schadensprüfung ist jedoch bereits zu
klären, welches pflichtwidrige Verhalten dem Organ konkret vorgeworfen wird,
damit der dadurch verursachte (behauptete) Schaden überhaupt nachvollzogen
werden kann.
5.2.3. Behauptungs- und Substantiierungslast
Der im vorliegenden Fall geltende Verhandlungsgrundsatz besagt, dass
der Rechtssuchende die Tatsachen zu behaupten und zu beweisen hat, aus de-
nen er seinen Anspruch herleitet (BGer 4A_169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 5.5.).
Das Gericht darf das Urteil nur auf die von den Parteien behaupteten Tatsachen
abstützen. Somit obliegt den Parteien die Behauptungslast. Es handelt sich dabei
nicht um eine Rechtspflicht, sondern um eine prozessuale Obliegenheit, deren
Unterlassung zu einem prozessualen Nachteil führt, indem die betreffende Tatsa-
che im Prozess unberücksichtigt bleibt. Pauschale Behauptungen genügen nicht
(BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 27; ZK ZPO-LEUENBERGER, Art. 221 N 43).
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Die Tatsachen müssen in der Rechtsschrift selbst dargelegt bzw. behauptet wer-
den (Art. 221 Abs. 1 lit. d ZPO). Tatsachen, die sich lediglich aus einer Beilage zu
einer Rechtsschrift ergeben, sind vom Gericht nicht zu beachten (BGer
4A.169/2011 vom 19. Juli 2011 E. 6.3.; BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 31;
KUKO ZPO-NAEGELI/RICHERS, Art. 221 N 27).
Die Substantiierungslast verlangt, dass die beweisbelastete Partei die erforderli-
chen Tatsachenbehauptungen korrekt und bestimmt vorbringt. Die jeweiligen An-
forderungen ergeben sich einerseits aus den Tatbestandsmerkmalen der angeru-
fenen Norm und andererseits aus dem prozessualen Verhalten der Gegenpartei.
Bestreitet der Prozessgegner das an sich schlüssige undifferenzierte Vorbringen
der behauptungsbelasteten Partei seinerseits schlüssig und widerspruchsfrei,
kann diese gezwungen sein, die rechtserheblichen Tatsachen nicht nur in den
Grundzügen, sondern umfassend, d.h. detailliert und in Einzeltatsachen geglie-
dert, darzulegen. Tatsachenbehauptungen sind dabei immer so konkret zu formu-
lieren, dass sie einerseits ohne Weiteres als Beweissatz formuliert und in eine all-
fällige Beweisverfügung aufgenommen werden können, und andererseits sub-
stantiiertes Bestreiten möglich ist bzw. der Gegenbeweis angetreten werden
kann. Wird dem Gebot der Substantiierung ungenügend nachgelebt, ergeht ein
Sachentscheid ohne Beweisabnahme, weil die behauptete Tatsache von Anfang
an so behandelt wird, wie wenn sie beweislos wäre. Das Gericht kann einen
Sachverhalt nur erfragen, wenn dieser zumindest andeutungsweise behauptet
worden ist. Zudem entfällt die richterliche Fragepflicht zum Vornherein, wenn die
Gegenpartei auf eine ungenügende Substantiierung hinweist (BGer 4A_169/2011
vom 19. Juli 2011 E. 6.2.; BGE 127 III 365 E. 2b f.; BGE 108 II 337 E. 3.; BSK
ZGB I- LARDELLI, Art. 8 N 33 ff.; BSK ZPO-WILLISEGGER, Art. 221 N 29 f.).
Zusammengefasst ist es damit Sache der Klägerin, den tatsächlich eingetretenen
sowie den betragsmässig für die Schadenersatzklage relevanten, das heisst den
bei Pflichterfüllung des entsprechenden Organs vermeidbaren Schaden, geltend
zu machen und nachzuweisen. Sie hat den Schaden demgemäss ziffernmässig
im Einzelnen zu substantiieren und zu beweisen (Art. 8 ZGB; BGer 4A_462/2009
- 40 -
vom 16. März 2010 E. 2.; BÖCKLI, a.a.O., § 18 Rz. 136, Rz. 366 und Rz. 371; SU-
TER, a.a.O., S. 127).
Ist der strikte Nachweis des Schadens ausgeschlossen oder unzumutbar, so hat
das Gericht den Schaden gemäss Art. 42 Abs. 2 OR nach seinem Ermessen ab-
zuschätzen. Da die Schadenbestimmung nach richterlichem Ermessen die Aus-
nahme gegenüber einer genauen Schadensberechnung sein soll, ist sie nur zu-
lässig, sofern eine zahlenmässig, auf reale Daten gestützte Berechnung für den
Geschädigten nicht möglich oder unzumutbar ist, was der Kläger glaubhaft zu
machen hat (BSK OR I-KESSLER, Art. 42 N 10 f.). Art. 42 Abs. 2 OR zielt lediglich
auf eine Beweiserleichterung ab und darf im Ergebnis nicht zu einer Umkehr oder
gar Aufhebung der Beweislast führen. Die Herabsetzung des Beweismasses be-
freit die Klägerin nicht von der Darlegungslast und der Obliegenheit, die im Rah-
men des Zumutbaren relevanten Behauptungen vorzubringen und Beweisanträge
zu stellen. Dabei muss die Klägerin alles Zumutbare tun, um die Schätzung zu er-
leichtern bzw. rational nachvollziehbar zu machen. Vor allem hat sie alle Umstän-
de, die für den Eintritt des Schadens sprechen und dessen Abschätzung erlauben
oder erleichtern, zu behaupten und zu beweisen (BGer 4C.55/2006 vom 12. Mai
2006 E. 2.3.; BGE 128 III 271 E. 2b; BGE 122 III 219 E. 3a). Nimmt die Klägerin
keine Schadensberechnung vor und benennt auch keine genügenden Anhalt-
punkte, die eine solche zumindest erlauben, trifft das Gericht keine Schadens-
schätzungspflicht (BGE 128 III 271 E. 2b/aa; CHRISTOPHE ROSAT, Der Anlage-
schaden, Schadensberechnung beim Vermögensverwaltungsvertrag, S. 70).
5.2.4. Beweislast und Beweisführung
Um zum Beweis zugelassen zu werden, hat die Klägerin die genannten
von ihr zu beweisenden Tatsachen zunächst rechtsgenügend zu behaupten, wo-
bei die Anforderungen daran – wie dargelegt – insbesondere vom Verhalten des
Beklagten (Bestreitungen) abhängen.
Nach Art. 150 Abs. 1 ZPO ist der Beweis über rechtserhebliche, streitige
Tatsachen zu führen. Rechtserheblich sind dabei Tatsachen, deren Vorliegen
oder Fehlen den Ausgang des konkreten Verfahrens beeinflussen können (BK
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ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 27; BSK ZPO-GUYAN, Art. 150 N 3). Das Recht,
Beweis zu führen (Art. 152 Abs. 1 ZPO), befreit die Parteien nicht davon, ihre
Sachdarstellungen substantiiert vorzubringen. Das Beweisverfahren dient nicht
dazu, ungenügende Parteivorbringen zu vervollständigen. Die rechtserheblichen
Tatsachen sind umfassend und klar darzulegen, sodass darüber Beweis abge-
nommen werden kann (DOLGE, Anforderungen an die Substantiierung, in: DOLGE
[HRSG.], Substantiieren und Beweisen, Praktische Probleme, S. 17 ff.). Über einen
nicht substantiiert behaupteten Sachverhalt ist kein Beweis abzunehmen. Insbe-
sondere sind vage, generelle und pauschale Behauptungen, die auf einen Ausfor-
schungsbeweis abzielen, nicht beachtlich (BK ZPO II-BRÖNNIMANN, Art. 152 N 33
f.).
In der Regel sind die einzelnen Beweisofferten unmittelbar im Anschluss an die
Tatsachenbehauptungen, die damit bewiesen werden sollen, aufzuführen (BGer
4A_56/2013 vom 4. Juni 2013 E. 4.4.). Insbesondere ist zu bezeichnen, welche
Behauptung mit welchem Beweismittel bewiesen werden soll (BK ZPO II-
BRÖNNIMANN, Art. 152 N 22 ff.).
5.3. Würdigung
5.3.1. Substantiierung
Die Klägerin führt aus, dass der vorliegend geltend gemachte Schaden den
vom Beklagten während dem Zeitraum von 2011 bis 2015 rechtswidrig zu ihren
Lasten getätigten Vermögensdispositionen entspreche. In diesem Zusammen-
hang nennt sie sieben substantielle Transaktionen (vorne Ziff. II. 5.1.). Hinsichtlich
der Höhe des Schadens erklärt sie, dass die auf den gefälschten Kontoauszügen
genannten Kontostände dem Vermögen entsprechen würden, über welches sie
bei pflichtgemässem Erfüllen der beklagtischen Pflichten verfügen würde (hypo-
thetischer Vermögensstand; act. 47 Rz. 51 und Rz. 61). Der tatsächliche Vermö-
gensstand ergebe sich hingegen aus den echten Bankunterlagen der J._
Bank AG (act. 47 Rz. 51 und Rz. 63). Der Schaden bestehe damit in der Differenz
zwischen dem vom Beklagten genannten netto auszubezahlenden Betrag von
USD 26'524'130.00, der sich ausgehend vom Guthaben des gefälschten Konto-
- 42 -
auszugs per 14. Oktober 2015 von USD 26'727'154.58 abzüglich einer Administ-
rationsgebühr (USD 103'134.77) sowie abzüglich geschätzter Liquidationskosten
(USD 90'000.00) errechne, und dem Guthaben gemäss echtem Kontoauszug per
21. Oktober 2015 von USD 835'228.72. Konkret betrage er USD 25'688'901.30 (= USD 26'524'130.00 ./. USD 835'228.72) (act. 47 Rz. 26 und Rz. 63 f.). Auf die-
sem Betrag sei sodann Zins zu 5 % seit 1. Januar 2013 geschuldet – ein Datum,
das ausgehend von den jeweiligen pflichtwidrigen Transaktionen kurz nach dem
mittleren Verfalltag liege (act. 1 Rz. 44 f. und 47 Rz. 193).
Da der Beklagte den Bestand des klägerischen Schadens sowie dessen
Bemessung in mehrfacher Hinsicht bestreitet, trifft die Klägerin eine Behauptungs-
und Substantiierungslast, aufgrund derer sie die einzelnen Grundlagen ihres
Schadens sowie dessen Höhe detailliert darzutun hat. Dieser Behauptungs- und
Substantiierungslast kommt die Klägerin aus mehreren Gründen nicht nach:
Wie bereits dargelegt, entspricht der Schaden der Differenz zwischen dem ge-
genwärtigen Vermögensstand und dem Stand, den das Vermögen ohne das
schädigende Ereignis (vorliegend: ohne das vorgeworfene pflichtwidrige Verhal-
ten des Beklagten) hätte, wobei hinsichtlich des hypothetischen Vermögens-
stands die vorgeworfene Pflichtverletzung eine entscheidende Rolle spielt. Dies-
bezüglich führt die Klägerin im Wesentlichen aus, dass die D'._ mangels
rechtlicher Grundlagen und gemäss den im Offering Memorandum festgelegten
Anlagerestriktionen zu den Investitionen nicht befugt gewesen sei (act. 47
Rz. 97). Die besagten Zahlungen seien gestützt auf systemgenerierte Zahlungs-
aufträge (mit vorgedruckten Doppelunterschriften darauf) in unzulässiger Weise
(unautorisiert, d.h. ohne Wissen von BB._, dass seine elektronischen Signa-
tur verwendet werde) ausgelöst worden. Dadurch habe der Beklagte die Gelder
zweckentfremdet, obwohl er als Verwaltungsratspräsident der D'._ verpflich-
tet gewesen wäre, dafür zu sorgen, dass die Pflichten der D'._ unter dem
Administrative Agreement vertrags- und gesetzeskonform erfüllt würden. Dies
schliesse Zahlungen an den Beklagten selber oder an Dritte aus, für die es keine
Rechtsgrundlage gebe. Durch das Tätigen von Zahlungen ohne Gegenleistungen
(Zweckentfremdung, da weder im Interesse der Klägerin noch im Interesse der
- 43 -
D'._) unter Ausschaltung der internen Kontrollmechanismen (insbesondere
des mit der Kollektivunterschrift geltenden 4-Augenprinzips) und die anschlies-
sende Fälschung von Kontoauszügen habe sich der Beklagte einerseits einer un-
getreuen Geschäftsbesorgung sowie einer Veruntreuung schuldig gemacht und
andererseits seine Sorgfalts- und Treuepflicht i.S.v. Art. 717 OR in grober Weise
verletzt (act. 1 Rz. 51 und Rz. 53 und act. 47 Rz. 105, Rz. 122 und Rz. 223).
Zur Begründung der Widerrechtlichkeit hätte die Klägerin in ihrer Rechtsschrift
anhand der einzelnen Transaktionen spezifizieren müssen, wer diese jeweils an-
geordnet und vorgenommen hat (zwar hat sie die Zahlungsaufträge vom
29. September 2011, vom 18. Oktober 2011, vom 8. November 2011, vom
25. April 2012, vom 7. November 2012 und vom 21. Oktober 2015 eingereicht,
doch fehlt jener vom 29. November 2012, derjenige vom 7. November 2012 ist
gar nicht signiert und auf jenem vom 21. Oktober 2012 fehlt die Unterschrift von
BB._; vgl. act. 3/19). Sodann hätte sie konkret ausführen müssen, was deren
jeweiliger Hintergrund war und mit welchen konkreten Verhaltensweisen hinsicht-
lich jeder einzelnen Transaktion der Beklagte seine hier interessierenden Pflichten
als Verwaltungsrat der Gesellschaft (und nicht seine auftragsrechtlichen Sorg-
faltspflichten aus Vertrag) konkret verletzt hat. Zwar nennt die Klägerin, wie be-
reits erwähnt, sieben substantielle, angeblich pflichtwidrige Transaktionen, doch
sind ihre nachfolgenden Ausführungen zur Zweckentfremdung, zur Umgehung
des internen Kotrollmechanismus und zur Fälschung der Bankdokumente ledig-
lich genereller Natur, nehmen sie doch keinen Bezug auf die einzelnen Transakti-
onen, womit entsprechend unklar ist, bei welcher Transaktion dem Beklagten als
Verwaltungsrat der D'._ welche konkrete Pflichtverletzung vorgeworfen wird
und wie diese bewiesen werden soll.
Hinsichtlich des Schadens hätte die Klägerin aber – ausgehend von der vorge-
worfenen Widerrechtlichkeit – immerhin dartun müssen, wie sich die behaupteten
pflichtwidrigen Handlungen konkret auf ihren gegenwärtigen Vermögensstand
ausgewirkt haben und wie sich ihr Vermögen bei pflichtgemässem Verhalten des
Beklagten (das heisst ohne Ausschaltung des internen Kontrollmechanismus, oh-
ne Fälschung von Bankdokumenten und bei Investitionen unter Einhaltung der
- 44 -
Organpflichten) entwickelt hätte. Dies unterlässt sie jedoch gänzlich und behaup-
tet lediglich pauschal, dass ihr hypothetischer Vermögensstand den Guthaben in
den vermeintlich gefälschten Bankdokumenten und ihr tatsächlicher Vermögens-
stand denjenigen in den echten Bankdokumenten entspreche. Konsequenter-
weise müsste sie zur Berechnung ihres Schadens nach der Differenztheorie somit
auf die in den Bankdokumenten aufgeführten Guthaben abstellen. Dies tut sie
aber nicht. Vielmehr beruft sie sich auf den vom Beklagten genannten netto aus-
zuzahlenden Betrag von USD 26'524'130.00 (als hypothetischen Vermögens-
stand), welcher sich aus dem Guthaben gemäss dem angeblich gefälschten Kon-
toauszug per 14. Oktober 2015 (USD 26'727'154.58) abzüglich einer Administra-
tionsgebühr (USD 103'134.77) sowie abzüglich geschätzter Liquidationskosten
(USD 90'000.00) ergebe (act. 1 Rz. 13 und act. 47. Rz. 26). Weshalb sie sich nun
auf diesen netto an die F'._ auszuzahlenden Betrag anstatt auf das Gutha-
ben im angeblich gefälschten Kontoauszug (ihres Kontos) stützt, welches gemäss
ihren eigenen Ausführungen ihren hypothetischen Vermögensstand wiedergeben
würde, ist nicht nachvollziehbar und führt die Klägerin nicht aus. Hinzu kommt,
dass die von ihr angestellte Berechnung zum NAV nicht korrekt ist, resultiert bei
dieser doch ein Differenzbetrag von USD 9'889.81, der offenbar ebenfalls in Ab-
zug gebracht wurde (vgl. auch act. 47/28). Hinsichtlich des gegenwärtigen Ver-
mögensstands stützt sich die Klägerin in ihrer Replik auf das Guthaben im echten
Kontoauszug per 21. Oktober 2015 im Betrag von USD 835'228.72 (act. 47
Rz. 63). Weshalb sie sich auf den Kontostand per diesem Stichdatum stützt, be-
gründet sie nicht näher. Dies, obwohl der Saldo neun Tage früher, d.h. am
12. Oktober 2015, noch USD 6'835'249.66 betrug (vgl. act. 48/41) und sie sich in
ihrer ersten Klageschrift noch auf den Kontosaldo per 17. Februar 2016 ("Tag, an
dem der Schwindel aufflog", vgl. act. 1 Rz. 41) berief. Weiter legt die Klägerin
auch in keiner Weise dar, wie sich die in den angeblich gefälschten sowie echten
Bankdokumenten ausgewiesenen Kontostände errechnen, wie sämtliche der an-
geblich pflichtwidrigen Transaktionen (inkl. der damit einhergehenden Gebühren
und Kosten) in den jeweils gefälschten und echten Bankdokumenten konkret be-
rücksichtigt wurden, inwiefern die Investitionen im heutigen Zeitpunkt uneinbring-
lich sind, ob eine allfällige Vermögensverminderung auch bei einer pflichtgemäs-
- 45 -
sen Geschäftsführung des Beklagten eingetreten wäre (oder allenfalls in welchem
Teilumfang) und generell wie sich ihr Vermögen in diesem Fall konkret entwickelt
hätte (insbesondere unter Berücksichtigung der zulässigen Transaktionen, d.h.
zumindest jener Zahlungen, die auf vertraglicher Vereinbarung beruhen oder mit
dem Investment Manager abgesprochen wurden).
Gemäss den angeblich gefälschten Bankdokumenten wurden nebst den behaup-
teten pflichtwidrigen Transaktionen weitere Zahlungen ausgeführt, so beispiels-
weise ein Fiduciary Term Deposit von USD 19.8 Mio. am 14. November 2013, ein
Fiduciary Call Placement von USD 19.76 Mio. am 1. April 2014, ein Investment
von USD 18 Mio. an Euroclear am 5. Juni 2015 sowie ein solches von
USD 18. Mio. an Clearstream am 4. August 2015 (act. 48/39 und act. 48/42). Die
Klägerin äussert sich lediglich zur ersten Transaktion (Fiduciary Term Deposit
über USD 19.8 Mio.), indem sie erklärt, dass per 14. Februar 2014 scheinbar eine
Rückzahlung dieser Treuhandanlage im Betrag von USD 19'817'325.00 erfolgt sei
(act. 47 Rz. 55). Zu den weiteren Transaktionen äussert sie sich nicht. So verliert
sie insbesondere kein Wort darüber, ob diese Investments überhaupt getätigt
wurden oder hätten getätigt werden sollen und falls ja, ob ein Gewinn oder Verlust
resultierte bzw. hätte resultieren sollen. Dies wäre jedoch für das Verständnis der
hypothetischen Vermögensentwicklung unerlässlich gewesen. Dasselbe gilt hin-
sichtlich der angefallenen Gebühren und Kosten sowie der Wechselkurse, welche
die Kontostände selbstredend ebenfalls beeinflussen. Nach dem Gesagten hat
die Klägerin somit ihren Schaden nicht wie vorausgesetzt in Einzeltatsachen ge-
gliedert und begründet, sondern mittels pauschaler Behauptung auf die Guthaben
in den Kontoauszügen bzw. auf den vom Beklagten genannten an die F'._
netto auszuzahlenden Betrag abgestellt, ohne dessen Zusammensetzung auch
nur annährend zu erläutern. Dies wäre jedoch notwendig gewesen, ansonsten die
Höhe ihres behaupteten hypothetischen und tatsächlichen Vermögensstands, de-
ren Differenz der ersatzpflichtige Schaden ergibt, vom Beklagten weder substanti-
iert bestritten noch vom Gericht überprüft werden kann. An diesem Umstand ver-
mag auch der pauschale Hinweis darauf, dass die substantiellen Zahlungen total
USD 25'800'000.00 betragen würden und auch im U._-Bericht festgehalten
werde, dass der C'._ im Umfang von rund USD 26 Mio. entreichert worden
- 46 -
sei, nichts zu ändern, zumal die Klägerin weder darlegt, weshalb das Total der
substantiellen Zahlungen dem Schaden entsprechen soll, noch aus dem U._-
Bericht hervorgeht, dass die genannte Entreicherung auf das angeblich pflichtwid-
rige Verhalten des Beklagten als Verwaltungsrat der D'._ zurückzuführen ist.
Dass das Abstellen auf die Guthaben in den scheinbar gefälschten und echten
Bankdokumenten (als hypothetischer und tatsächlicher Vermögensstand) zur Er-
rechnung des ersatzpflichtigen Schadens der angeblich pflichtwidrigen Transakti-
onen nicht richtig sein kann, illustriert was folgt: Würde auf die pauschal behaup-
teten klägerischen Berechnungsmodalitäten abgestellt, hätte der Schaden der
Klägerin gemäss Differenztheorie am 31. Dezember 2012 USD 19'859'819.00
(= USD 19'874'687.45 ./. USD 14'868.45) betragen und hätte sich alsdann per
1. Januar 2014 in nicht nachvollziehbarer Weise auf USD 27.00 (= USD 20'480.35
./. USD 20'453.35) verringert. Per 30. September 2014 wäre er wieder auf
USD 19'774'667.53 (= USD 19'788'204.40 ./. USD 13'536.87) angewachsen, oh-
ne dass in der Zwischenzeit eine der angeblich pflichtwidrigen Transaktionen er-
folgt wäre. Dass sich der ersatzpflichtige Schaden der Klägerin trotz pflichtge-
mässem Verhalten des Beklagten in diesem Zeitraum um USD 19'774'640.53 er-
höht haben soll, leuchtet nicht ein. Eine unfreiwillig eingetretene Vermögensein-
busse kann zwar subjektiv als Schaden empfunden werden, doch löst ein pflicht-
gemässes Verhalten keine Ersatzpflicht aus.
Ob die genannten Guthaben in den Bankkontoauszügen allenfalls als Basis für
die Schadensberechnung herangezogen werden könnten, liesse sich nur beurtei-
len, wenn die Vermögensentwicklung bzw. die Zusammensetzung der Kontostän-
de genau bekannt wäre. Selbst wenn sich deren Berechnung aus den diversen
eingereichten Kontoauszügen irgendwie herleiten liesse, wäre die Klägerin nicht
davon entbunden, diese in ihren Rechtsschriften Schritt für Schritt darzulegen. Mit
blossem Verweis auf sämtliche (gefälschten und echten) Bankdokumente ohne
nähere und vor allem schlüssige Begründung kommt die Klägerin ihrer Substanti-
ierungslast nicht rechtsgenügend nach. Es ist nicht Aufgabe des Gerichts, die
Grundlagen des Anspruchs aus den Beilagen zusammenzusuchen (BGer
4A_264/2014 vom 17. August 2015 E. 4.2.).
- 47 -
Auch der Hinweis auf Art. 42 Abs. 2 OR ist vorliegend nicht zielführend. Die
Klägerin unterlässt es bereits glaubhaft zu machen, weshalb ihr eine Berechnung
ihres hypothetischen Vermögensstands nicht möglich oder nicht zumutbar sein
soll, was jedoch Grundvoraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 42 Abs. 2
OR darstellte. Hinzu kommt, dass die Klägerin weiter auch nicht sämtliche zumut-
baren Behauptungen vorgebracht hat, um die Abschätzung des hypothetischen
Vermögensstands und mithin des Schadens zu erleichtern. Wie bereits dargelegt,
behauptet sie vielmehr lediglich pauschal, dass die Guthaben in den scheinbar
gefälschten Kontoauszügen des Beklagten ihren hypothetischen und diejenigen in
den echten Kontoauszügen der Bank ihren tatsächlichen Vermögensstand wie-
dergeben würden, ohne die Zusammensetzung dieser Kontostände in irgendeiner
Weise zu erläutern und diese dadurch rational nachvollziehbar zu machen. Art. 42
Abs. 2 OR bezweckt nicht die Umverteilung oder Umgehung der Beweislast. Dass
der Klägerin zumindest grundlegende Ausführungen zur Vermögensentwicklung
bei pflichtgemässem und pflichtwidrigem Verhalten des Beklagten (gestützt auf
die echten und angeblich gefälschten Kontoauszüge) möglich und zumutbar ge-
wesen wären, ist offensichtlich (so beispielsweise zu angefallenen Gebühren und
Kosten, zu den in den Kontoauszügen weiter ersichtlichen Transaktionen sowie
Spezifikation der Auswirkungen jeder einzelnen pflichtwidrigen Transaktion auf
die hypothetische und tatsächliche Vermögensentwicklung). Da – wie bereits dar-
gelegt – völlig unklar ist, wie die angegebenen Kontosaldi (insbesondere diejeni-
gen der angeblich gefälschten Kontoauszüge) errechnet wurden und es – wie
ebenfalls bereits erläutert – auch nicht Aufgabe des Gerichts ist, deren Zusam-
mensetzung anhand der Kontoveränderungen zu analysieren, fehlt es an genü-
genden Anhaltpunkten für eine Schadensberechnung, weshalb das Gericht keine
Schadensschätzungspflicht trifft.
5.3.2. Beweismittel
Zum Beweis der Schadensforderung offeriert die Klägerin nebst den jewei-
ligen Kontoauszügen, die wie zuvor dargelegt nichts zur Substantiierung beitra-
gen können, zunächst ein Gutachten a) über die tatsächliche Entwicklung des
Vermögens des C'._ auf der Basis der echten Kontoauszüge der S._
- 48 -
und K._/J._ Bank; und b) über die hypothetische Entwicklung des Ver-
mögens des C'._ in der Annahme, dass mit Ausnahme des Darlehens über
USD 5 Mio. und den vom Beklagten in den gefälschten Bankauszügen ausgewie-
senen Festgeldern keine Anlagen erfolgten (Gutachten 1) sowie ein weiteres Gut-
achten darüber, dass die Kontoauszüge gemäss den Replikbeilagen 35, 37, 39
und 42 gefälscht worden seien (Gutachten 2). Des Weiteren fordert sie die Edition
von allen Bankunterlagen (Kontoauszügen) bei der S._ SA und der J._
Bank AG bzw. vormals K._ Bank AG bezüglich der Konti der Klägerin betref-
fend den C'._ (act. 47 Rz. 60 und Rz. 62).
Die klägerische Behauptung, wonach ihr hypothetisches Vermögen den
Guthaben in den angeblich gefälschten Kontoauszügen und ihr gegenwärtiges
Vermögen denjenigen in den echten Bankdokumenten entspreche (ohne jegliche
Erläuterung der Zusammensetzung der Guthaben) und die Differenz derselben
den ersatzpflichtigen Schaden ergebe, ist zu pauschal und genügt vor dem Hin-
tergrund der beklagtischen Bestreitungen den Anforderungen an die Substantiie-
rung nicht (vorne Ziff. II. 5.3.1.). Ein Beweis ist aber nur abzunehmen, wenn sub-
stantiierte Behauptungen vorliegen, welche nachzuweisen sind. Die Beweisab-
nahme ist nicht dazu da, solche zu ersetzen. Bereits aus diesem Grund kann die
Abnahme der offerierten Beweismittel zur Frage des Schadens unterbleiben.
Hinsichtlich des offerierten Gutachtens 2 ist der Vollständigkeit halber festzuhal-
ten, dass die Tatsache, ob die Kontoauszüge gemäss den Replikbeilagen 35, 37,
39 und 42 gefälscht worden sind, im Zusammenhang mit der vorliegenden Scha-
denssubstantiierung, konkret zur Ermittlung des hypothetischen und gegenwärti-
gen Vermögensstands, nicht rechtserheblich ist, womit sie nicht Gegenstand des
diesbezüglichen Beweises bilden kann (Art. 150 Abs. 1 ZPO).
Bezüglich des Editionsbegehrens ist schliesslich anzumerken, dass eine Mitwir-
kungspflicht bei der Abklärung des Sachverhalts namentlich nur dann besteht,
wenn die beweisbelastete Partei wegen Beweisschwierigkeiten nicht selber den
Beweis führen kann (BSK ZPO-SCHMID, Art. 160 N 11). Dass die Klägerin die Un-
terlagen ihrer eigenen Konti nicht selbst anfordern und beim Gericht einreichen
- 49 -
könnte, legt sie nicht dar und ist auch nicht ersichtlich, womit eine gerichtlich an-
geordnete Edition ausser Betracht fällt.
5.4. Zwischenfazit
Zusammengefasst ist es der Klägerin nicht gelungen, ihre Forderung in genügen-
der Weise zu substantiieren, zumal die Behauptung, dass die Guthaben in den
vermeintlich gefälschten Kontoauszügen ihrem hypothetischen Vermögensstand
und diejenigen in den echten Kontoauszügen ihrem tatsächlichen Vermögens-
stand entsprechen würden, sowie der Verweis auf die entsprechenden Kontoaus-
züge zu pauschal und allgemein ist und damit den Anforderungen an die Substan-
tiierung nicht genügt. Auf diesen Mangel hat der Beklagte die Klägerin bereits in
seiner Klageantwort explizit hingewiesen (act. 21 Rz. 66). Trotzdem hat es die
Klägerin unterlassen, sich in ihrer zweiten Rechtsschrift eingehend mit der Kritik
des Beklagten und der Zusammensetzung der Guthaben aus den Kontoauszügen
bzw. der Vermögensentwicklung bei pflichtgemässem und pflichtwidrigem Verhal-
ten des Beklagten im Einzelnen auseinanderzusetzen. Entsprechend ist die be-
hauptete Tatsache so zu behandeln, wie wenn sie beweislos wäre, und auch die
richterliche Fragepflicht entfällt aufgrund des Hinweises der Gegenpartei auf eine
ungenügende Substantiierung.
Insgesamt vermag die Klägerin den von ihr geltend gemachten Schaden nicht zu
substantiieren und entsprechend auch nicht nachzuweisen, weshalb die Klage
abzuweisen ist. Offen gelassen werden kann folglich, ob der Schaden – wenn er
denn substantiiert und nachgewiesen worden wäre – durch die allfällige Forde-
rung der Klägerin gegenüber der N._ aus dem Asset Purchase Agreement
im Betrag von USD 26'627'130.00 (teilweise) gedeckt würde.
6. Weitere Voraussetzungen der Verantwortlichkeitshaftung
Da die Klage bereits mangels Schadenssubstantiierung und Schadensnachweis
abzuweisen ist, erübrigen sich weitere Ausführungen zu den verbleibenden Vo-
raussetzungen der Haftung aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit.
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7. Fazit
Die vorliegende Klage ist abzuweisen.
III. Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Gerichtskosten
Die Höhe der Gerichtskosten bestimmt sich nach der Gebührenverordnung des
Obergerichts vom 8. September 2010 (GebV OG; Art. 96 ZPO i.V.m. § 199 Abs. 1
GOG ZH). Sie richtet sich in erster Linie nach dem Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a
GebV OG), welcher die Basis zur Berechnung der Grundgebühr bildet (§ 4 Abs. 1
GebV OG). Der Streitwert wird durch das Rechtsbegehren bestimmt (Art. 91
Abs. 1 ZPO) und beläuft sich vorliegend auf USD 25'800'000.00, entsprechend
CHF 25'779'000.– per Klageeinleitung. Bei diesem Streitwert beträgt die Grund-
gebühr rund CHF 200'000.–. Der Aufwand für die Bearbeitung und die Schwierig-
keit des vorliegenden Falles bewegen sich im üblichen Rahmen. Die Gerichtsge-
bühr ist folglich auf CHF 200'000.– festzusetzen. Aufgrund ihres vollumfänglichen
Unterliegens zufolge teilweise Klagerückzugs und im Übrigen Klagebaweisung
sind die Gerichtskosten der Klägerin aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und aus
dem von ihr geleisteten Kostenvorschuss zu decken.
2. Parteientschädigung
Vorliegend hat der Beklagte eine Parteientschädigung beantragt, welche ihm auf-
grund seines vollumfänglichen Obsiegens zuzusprechen ist (Art. 105 Abs. 2 und
Art. 106 Abs. 1 ZPO; ZK ZPO-JENNY, Art. 105 N 6). Bei berufsmässig vertretenen
Parteien richtet sich die Höhe der Parteientschädigung nach der Verordnung über
die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (AnwGebV; Art. 95 Abs. 3 lit. b und
Art. 96 ZPO i.V.m. § 48 Abs. 1 lit. c und Abs. 2 des Anwaltsgesetzes vom
17. November 2003). Grundlage für die Festsetzung der Höhe der Parteientschä-
digung bildet in erster Linie der Streitwert (§ 2 Abs. 1 lit. a AnwGebV), aufgrund
dessen die Grundgebühr berechnet wird (§ 4 Abs. 1 AnwGebV). Die gestützt auf
den vorliegenden Streitwert von CHF 25'779'000.– ermittelte Grundgebühr von
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rund CHF 185'000.– deckt den Aufwand für die Erarbeitung einer Rechtsschrift
und die Teilnahme an der Hauptverhandlung ab (§ 11 Abs. 1 AnwGebV). Für die
Vergleichsverhandlung und die zweite Rechtsschrift ist gestützt auf § 11 Abs. 2
AnwGebV ein Zuschlag von insgesamt rund 40% der Grundgebühr zu berechnen.
Folglich ist die Klägerin zu verpflichten, dem Beklagten eine Parteientschädigung
in der Höhe von CHF 260'000.– zuzüglich 7,7% MwSt. zu bezahlen. Die Partei-
entschädigung ist dem Beklagten von der Obergerichtskasse aus der von der
Klägerin dafür geleisteten Sicherheit auszubezahlen.
Das Handelsgericht beschliesst:
1. Die Klage wird im Umfang von USD 111'098.70 nebst Zins zu 5 % seit
1. Januar 2013 als durch Rückzug erledigt abgeschrieben.
2. Kosten- und Entschädigungsfolgen und schriftliche Mitteilung gemäss nach-
folgendem Erkenntnis.
und erkennt sodann:
1. Die Klage wird im übrigen Umfang von USD 25'668'901.30 nebst Zins zu
5 % seit 1. Januar 2013 abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgelegt auf CHF 200'000.–.
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt und aus dem von ihr geleisteten
Kostenvorschuss gedeckt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet dem Beklagten eine Parteientschädigung von
CHF 260'000.– zzgl. 7.7% MwSt. zu bezahlen. Die Parteientschädigung wird
dem Beklagten – nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist – direkt von
der Obergerichtskasse aus der von der Klägerin dafür geleisteten Sicherheit
ausbezahlt.
5. Schriftliche Mitteilung an die Parteien.
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6. Eine bundesrechtliche Beschwerde gegen diesen Entscheid ist innerhalb
von 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht,
1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be-
schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder
Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42
und 90 ff. des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Der Streit-
wert beträgt CHF 25'779'000.–.