Decision ID: 597189f1-e216-4e9f-ab81-081cc583a7d9
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
A._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Christof Steger, Kriessernstrasse 40,
9450 Altstätten,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
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betreffend
medizinische Massnahmen (pflegerische Massnahmen)
Sachverhalt:
A.
A.a A._ leidet an einer Tetraspastik bei corticaler und subcorticaler Hirnatrophie, an
einem Strabismus convergens, an einem Astigmatismus hyperopicus compositus/
retinale Degeneration, an einer schweren psychomotorischen Entwicklungsretardierung
und an einer symptomatischen Epilepsie bei Hirnatrophie (IV-act. 91). Ihr wurde eine
Entschädigung für eine Hilflosigkeit mittleren Grades ausgerichtet. Im Rahmen eines
Revisionsverfahrens ermittelte die IV-Stelle eine schwergradige Hilflosigkeit und einen
zeitlichen Mehraufwand (inklusive persönliche Überwachung) von 8 Std. 23 Min. (IV-
act. 135). Mit einer Verfügung vom 5. Februar 2006 sprach die IV-Stelle der
Versicherten eine Entschädigung bei einer schwergradigen Hilflosigkeit und einen
Intensivpflegezuschlag bei einem Betreuungs(mehr)aufwand zuhause von mindestens
acht Stunden pro Tag zu. Die Leistungszusprache für schwere Hilflosigkeit war befristet
bis 31. Oktober 2011 (IV-act. 145). Der Vater der Versicherten ersuchte am 28. Juni
2010 um eine Neubeurteilung der laufenden Hilflosenentschädigung, weil er für seine
Tochter Dienstleistungen der Kinder-Spitex beantragt habe (IV-act. 229). Die IV-Stelle
wollte von ihm wissen, was sich am Gesundheitszustand der Versicherten geändert
habe (IV-act. 230). Dr. med. B._, Facharzt FMH allgemeine Medizin, berichtete der
IV-Stelle am 23. Juli 2010 (IV-act. 236), die Versicherte leide an einer infantilen
Cerebralparese bei kortikaler und subkortikaler Hirnatrophie, an einer genuinen
Epilepsie, an einer schweren Schluckstörung mit Verschlucken von Flüssigkeit und
rezidivierenden Aspirationspneumonien sowie an deutlichen Dystonien im Bereich der
rechten Körperseite. Sie benötige seit dem 12. Juli 2010 täglich folgende ärztlich
verordnete Behandlungspflege: Physiotherapie (tägliches Training zur Erhaltung und
Förderung der Gelenkbeweglichkeit und zur Stärkung der Muskulatur in enger
Zusammenarbeit mit der verantwortlichen Physiotherapeutin, Lockerung, Dehnung und
Massage der Muskulatur, Anziehen der Orthesen nach Verordnung, regelmässige
Kontrolle zur Vermeidung von Druckstellen), Kontrakturprophylaxe (mehrmals täglich
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passive Bewegungsübungen zur Verhinderung einer Muskel- und Sehnenverkürzung
und damit einer Versteifung der Gelenke), Pneumonieprophylaxe (Abklopfen, sanfte
Vibration und gezielte Atemübungen zur Verhinderung von Sekretansammlungen in den
Bronchien und einer daraus resultierenden Pneumonie), Atemtherapie (spezielle
Atemübungen zur Durchlüftung aller Lungensegmente, um einer Pneumonie
vorzubeugen; frühzeitige Erkennung eines Infekts der Atemwege), Dekubitusprophylaxe
(regelmässiges Umlagern und gute Hautpflege, zusätzlich Mobilisierung im Rollstuhl)
und Schlucktherapie (regelmässige spezielle Massage der Gesichtsmuskulatur und des
Zungenbeins und Unterstützung einer geeigneten Körperhaltung zur Stimulation und
zum Training des Schluckreflexes und des Schluckablaufs, Notwendigkeit einer
Interventionsbereitschaft aufgrund der ständigen Aspirationsgefahr). Dr. B._ gab
weiter an, diese Aufzählung sei nicht abschliessend. Er beantrage die Übernahme der
Kosten der ärztlich verordneten Behandlungspflege für 7 Std. pro Woche. Diese Pflege
sei zwingend durch diplomierte Pflegefachfrauen zu leisten. Der Anspruch auf
Hilflosenentschädigung für den Einsatz von Laienpersonal in der Hauswirtschaft werde
davon nicht berührt. Die Eltern gaben in ihrer Antwort vom 27. Juli 2010 (IV-act. 237)
auf die Anfrage der IV-Stelle an, die Versicherte sei nun 22 kg schwer. Bei der
Beurteilung im November 2006 habe sie noch 14,5 kg gewogen. Damit habe sich der
Flüssigkeitsbedarf erhöht. Die Flüssigkeit müsse mit einer Spritze eingegeben werden,
was mehr Zeit erfordere. Wegen des Gewichts müsse die Versicherte nachts öfter
umgelagert werden. Die Spastizität habe zugenommen, weshalb das An- und
Auskleiden, der Transfer und die Lagerung aufwendiger seien. Seit die Versicherte 5
Tage pro Woche das Schulheim C._ besuche, sei sie vermehrt krank, was eine
Mehrbetreuung erfordere. Die Sektion Ostschweiz des Schweizerischen Kinderspitex
Vereins berichtete am 6. August 2010 (IV-act. 239), die Versicherte benötige ein
tägliches Training zur Erhaltung und Förderung der Gelenkbeweglichkeit und zur
Stärkung der Muskulatur, ausserdem müssten die Orthesen angezogen werden
(Physiotherapie). Mehrmals täglich würden passive Bewegungsübungen durchgeführt,
um eine Muskel- und Sehnenverkürzung und damit eine Versteifung der Gelenke zu
verhindern (Kontraktprophylaxe). Da die Versicherte nur oberflächlich atme, müsse
durch Abklopfen, sanfte Vibration und gezielte Atemübungen verhindert werden, dass
sich Sekret in den Bronchien ansammle und eine Pneumonie verursache
(Pneumonieprophylaxe). Spezielle Atemübungen seien notwendig, um alle
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Lungensegmente gut durchzulüften und so einer Pneumonie vorzubeugen
(Atemtherapie). Das regelmässige Umlagern und eine gute Hautpflege verhinderten
Hautreizungen, Druckstellen und das Wundliegen (Dekubitusprophylaxe). Durch eine
regelmässige, spezielle Massage der Gesichtsmuskulatur und des Zungenbeins und
durch eine geeignete Körperhaltung würden der Schluckreflex und der Schluckablauf
stimuliert und trainiert. Aufgrund der ständigen Aspirationsgefahr sei eine
Interventionsbereitschaft notwendig (Schlucktherapie). Mit einer Mitteilung vom 13.
August 2010 übernahm die IV-Stelle die Kosten der Kinderspitex für maximal 7 Std. pro
Woche (IV-act. 240). Diese Leistungszusprache war befristet bis 30. September 2011.
Die Sachbearbeiterin der IV-Stelle notierte am 24. August 2010 (IV-act. 242), eigentlich
müsste pro Tag eine Stunde Spitexleistungen von dem für den Intensivpflegezuschlag
relevanten behinderungsbedingten zeitlichen Mehraufwand abgezogen werden.
Andererseits habe sich der zeitliche Mehraufwand bei einzelnen Verrichtungen erhöht
und es seien keine altersentsprechenden Abzüge mehr möglich. Deshalb könne
weiterhin von einem Intensivpflegeaufwand von wenigstens 8 Std. ausgegangen
werden. Am 9. September 2010 orientierte die IV-Stelle den Vater der Versicherten
darüber, dass bereits der höchstmögliche Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung
und auf einen Intensivpflegezuschlag bestehe (IV-act. 243). Eine Erhöhung sei deshalb
gar nicht mehr möglich.
A.b Am 22. März 2011 notierte die Sachbearbeiterin der IV-Stelle (IV-act. 254),
aufgrund des IV-Rundschreibens Nr. 297 des Bundesamtes für Sozialversicherungen
(BSV) seien die Anspruchsvoraussetzungen der pflegerischen Massnahmen neu zu
prüfen. Deshalb müsse die Kostengutsprache ersetzt respektive nur bis 30. April 2011
zugesprochen werden. Gleichzeitig sei der Anspruch neu zu prüfen. Am 31. März 2011
eröffnete die IV-Stelle dem Vater der Versicherten eine mit "Ersetzt Kostengutsprache
für Kinderspitex vom 13.08.2010" überschriebene Mitteilung (IV-act. 255) mit
folgendem Dispositiv: "In Ergänzung der Mitteilung vom 08.05.2006 (Geburtsgebrechen
Ziffer 390) übernehmen wir die Kosten der Kinderspitex für max. sieben Stunden pro
Woche vom 12.07.2010 bis 30.04.2011". Zur Begründung wurde ausgeführt, aufgrund
einer neuen Regelung der Anspruchsvoraussetzungen der pflegerischen Massnahmen
müsse die bisherige Kostenzusprache ersetzt werden. Die Massnahmen seien im
bisherigen Rahmen bis 30.04.2011 gültig. Gleichzeitig würden die
Anspruchsvoraussetzungen gemäss der neuen Regelung geprüft. Am 17. Mai 2011
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hielt die IV-Sachbearbeiterin fest (IV-act. 258), gemäss dem ersten Gesuch vom 30. Juli
2010 seien physiotherapeutische Massnahmen, Kontrakturprophylaxen und weitere
Muskel- und Gelenkübungen durchgeführt worden. Diese seien nicht im IV-
Rundschreiben aufgeführt, weshalb das Gesuch nicht weiter verlängert werden könne.
Auf die Herabsetzung des Intensivpflegezuschlags auf 6 Std. werde kulanterweise
verzichtet. Mit einem Vorbescheid vom 17. Mai 2011 (IV-act. 256), der mit "Keine
Kostengutsprache für die Verlängerung der pflegerischen Massnahmen" überschrieben
war, kündigte die IV-Stelle die Abweisung des Leistungsbegehrens (weitere
Übernahme der pflegerischen Massnahmen) an. Der Kinderspitex Verein wandte am
25. Mai 2011 im eigenen und im Namen der Eltern der Versicherten ein (IV-act. 260),
physiotherapeutische Verrichtungen gehörten zu den medizinischen Massnahmen, die
von der Invalidenversicherung anerkannt seien. Daran könne der Umstand nichts
ändern, dass das IV-Rundschreiben Nr. 297 die Physiotherapie nicht aufführe. Die
Umsetzung des IV-Rundschreibens sei noch nicht gerichtlich legitimiert. Diese
Entwicklung sei abzuwarten und dementsprechend sei die Kostengutsprache um drei
Monate zu verlängern. Die CSS-Versicherung wandte am 17. Juni 2011 ein (IV-act.
262), wenigstens die medizinischen Massnahmen im Zusammenhang mit der Atmung
seien zu übernehmen. Diese seien im IV-Rundschreiben Nr. 297 unter "Massnahmen
der Untersuchung und Behandlung" mit einem maximalen Zeitaufwand von 120 Min.
pro Einsatz enthalten. Mit einer (ebenfalls mit "Keine Kostengutsprache für die
Verlängerung der pflegerischen Massnahmen" überschriebenen) Verfügung vom 7. Juli
2011 (IV-act. 266) wies die IV-Stelle das Leistungsbegehren ab. Sie begründete dies
insbesondere damit, dass die von der Spitex durchgeführten Massnahmen nicht in der
Liste im IV-Rundschreiben Nr. 297 aufgeführt seien. Zudem erhalte die Versicherte
bereits im Schulheim Physiotherapieleistungen durch eine Fachperson. Es sei nicht
einfach und zweckmässig, zuhause nochmals eine Physiotherapie durchzuführen. Im
Übrigen könnten die Eltern die entsprechenden Übungen durchführen, so dass es
keiner Fachperson bedürfe. Im IV-Rundschreiben Nr. 297 werde erwähnt, dass
Massnahmen, die nach einer Anlernphase durch die Eltern ausgeführt werden könnten,
nicht zu berücksichtigen seien. Das gelte auch für die Massnahmen der
Pneumonieprophylaxe. Da die Spitexleistungen seit einem Jahr erbracht würden, sei
davon auszugehen, dass diese Massnahmen durch die Eltern der Versicherten
durchgeführt werden könnten.
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B.
B.a Die Eltern der Versicherten liessen am 8. September 2011 (Datum Postaufgabe)
durch die Kinderspitex Schweiz Beschwerde erheben und beantragen, die Verfügung
vom 7. Juli 2011 sei aufzuheben und es sei festzustellen, dass die bisherigen
medizinischen Massnahmen weiterhin geschuldet seien (act. G 1). Zur Begründung
wurde ausgeführt, das IV-Rundschreiben Nr. 297 sei unbeachtlich, weil es gegen das
Gesetz und gegen die Rechtsprechung verstosse. Die einschränkende Kategorien
bildung sei sachlich und rechtlich unhaltbar. Es sei unzulässig, anerkannte
Massnahmen, die durch Fachpersonen durchzuführen seien, einfach zu streichen. Es
gehe auch nicht an, die Eltern als medizinische Hilfspersonen für die ärztlich
verordneten anspruchsvollen Physiotherapien einzusetzen. Das Ausmass der
Behandlung sei ärztlich festgesetzt, einfach und zweckmässig. Medizinische
Pflegemassnahmen könnten nicht die Aufgabe von Laien sein. Die beantragten 7 Std.
ärztlich verordneter vielfältiger Behandlung seien zwingend durch Pflegefachfrauen zu
erbringen. Die nunmehr anwaltlich vertretenen Eltern liessen am 21. November 2011
beantragen, die Verfügung vom 7. Juli 2011 sei aufzuheben und es seien weiterhin die
bisherigen Kosten für die Kinderspitex zu ersetzen. Eventualiter sei die Angelegenheit
zur weiteren Abklärung des Sachverhalts und zur Neuverfügung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (act. G 7). Zur Begründung wurde darauf
hingewiesen, dass das IV-Rundschreiben Nr. 297 für das Gericht nicht verbindlich sei.
Weiter wurde ausgeführt, die Beschwerdeführerin werde seit einem Jahr durch
medizinische Fachpersonen der Kinderspitex betreut. Diese Betreuung sei weiterhin
notwendig. Die Annahme der Beschwerdegegnerin, dass die Tätigkeiten, welche im
Rahmen der Spitexbehandlung ausgeführt würden, nun von den Eltern selbst
vorgenommen werden könnten, stütze sich nicht auf eine Abklärung des Sachverhalts
und verstosse deshalb gegen Art. 43 Abs. 1 ATSG. Es sei ohnehin mutig anzunehmen,
dass Laien nach einer gewissen Zeit, während der sie die Arbeit von medizinischen
Fachpersonen hätten beobachten können, diese Arbeit nun selbst ausüben könnten.
Gemäss der ärztlichen Verordnung vom 23. Juli 2010 und dem Pflegebericht vom 6.
August 2010 würden u.a. medizinische Massnahmen bei der Atmung ausgeführt. Dabei
handle es sich um pflegerische Verrichtungen, die durch eine medizinische Fachperson
durchgeführt werden müssten und nicht an einen Laien delegiert werden könnten. Die
bei der Beschwerdeführerin notwendigen pflegerischen Verrichtungen seien
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entschädigungspflichtige pflegerische Massnahmen im Sinn von Art. 13 f. IVG. Es sei
unhaltbar, wenn eine Sachbearbeiterin der Beschwerdegegnerin ohne medizinische
Ausbildung die Notwendigkeit und Zweckmässigkeit pflegerischer Massnahmen ohne
eine Abklärung durch eine medizinische Fachperson beurteile.
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragte am 22. März 2012 die Abweisung der
Beschwerde (act. G 15). Sie führte aus, aufgrund laufender Gespräche mit dem BSV
und der Kinderspitex und aufgrund der Ausarbeitung eines neuen IV-Rundschreibens
seien die Leistungen kulanterweise bis Ende Februar 2012 weiter ausbezahlt worden.
Die angefochtene Verfügung wirke sich somit bis jetzt rein monetär noch nicht aus. Das
anfangs März 2012 neu in Kraft getretene IV-Rundschreiben Nr. 308 ändere nichts an
der Ablehnung des Leistungsgesuchs. Daher werde auf eine Neuprüfung gemäss dem
IV-Rundschreiben Nr. 308 verzichtet. Nur Vorkehren, die notwendigerweise durch einen
Arzt oder auf dessen Anordnung durch medizinische Hilfspersonen vorzunehmen
seien, seien medizinische Massnahmen im Sinn von Art. 13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1
lit. a IVG und Art. 2 Abs. 3 GgV. Das treffe nicht zu auf Vorkehren, die - ob mit oder
ohne Anleitung - durch Personen ohne medizinische Spezialausbildung durchgeführt
werden könnten. Bei der Hauspflege würden ausschliesslich Vorkehren, die von
qualifiziertem medizinischem Personal vorgenommen würden, als medizinische
Massnahmen gelten. Das bedeute nicht, dass der durch ein Geburtsgebrechen
notwendige pflegerische Mehraufwand der Eltern und deren Entlastung durch die
Kinderspitex keinen Leistungsanspruch entstehen lasse. Dieser Mehraufwand werde
nämlich durch die Hilflosenentschädigung und den Intensivpflegezuschlag abgegolten.
All dies sei im Bundesgerichtsurteil vom 7. Juli 2010 (8C_81/2010) ausführlich
dargelegt worden. Darauf stütze sich das IV-Rundschreiben Nr. 297, das per 1. Februar
2011 in Kraft getreten sei. Dieses Rundschreiben enthalte eine Liste, in der die
anrechenbaren medizinischen Massnahmen im Bereich Kinderspitex aufgeführt seien.
Anzurechnen sei demnach nur der Zeitbedarf, der effektiv von einer Pflegefachperson
geleistet werde, oder die Anwesenheit einer Pflegefachperson erfordere. Könnten
Leistungen durch nicht beruflich an der Krankenpflege mitwirkende Personen erbracht
werden, so könne kein Zeitaufwand angerechnet werden. Das ab 1. März 2012
geltende neue IV-Rundschreiben Nr. 308 enthalte eine Liste der medizinischen
Massnahmen, die von einer Spitexorganisation zulasten der Invalidenversicherung
erbracht werden könnten, es sei denn, die Eltern oder andere Bezugspersonen würden
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diese Leistungen im Rahmen ihrer Kapazitäten und Fähigkeiten übernehmen. Die Liste
sei praktisch identisch mit derjenigen im IV-Rund-schreiben Nr. 297. Die von Dr. B._
am 23. Juli 2010 angegebenen Prophylaxen und Therapien seien in dieser Liste nicht
aufgeführt. Übernommen würden die Kosten für die Physiotherapie viermal wöchentlich
und für eine Stunde Ergotherapie. Bei den von Dr. B._ angegebenen Pflegeleistungen
handle es sich um physiotherapeutische Massnahmen, die von den Eltern ausgeführt
werden könnten. Die Prophylaxen seien in engem Kontakt mit den entsprechenden
Fachpersonen durch die Eltern durchgeführt worden, auch während der Zeit der
Unterstützung durch die Spitex. Die Physiotherapeuten zeigten i.d.R. die Übungen zum
Durchführen zuhause vor. Da die Behandlungspflege durch die Eltern selbst geleistet
werde, liege keine Behandlung durch eine qualifizierte Fachperson vor. Die
spezifischen Therapien würden übernommen. Demnach sei die angefochtene
Verfügung korrekt. Bei der erstmaligen Kostengutsprache seien die Voraussetzungen
nicht korrekt geprüft worden. Diese Kostengutsprache sei deshalb von Beginn weg
zweifellos unrichtig gewesen. Die Mitteilung vom 13. August 2010 hätte in
Wiedererwägung gezogen werden müssen. Die Beschwerdegegnerin stützte sich auf
eine Stellungnahme des RAD vom 2. März 2012 (act. G 15.1). Dr. med. D._ hatte dort
sinngemäss ausgeführt, die Beschwerdeführerin erhalte an vier Tagen in der Woche
eine Stunde Physiotherapie im Schulheim C._. Gemäss dem Bericht des Schulheims
vom 13. Juni 2007 werde auch den Bedürfnissen der Beschwerdeführerin betreffend
Massage, Kommunikation, Sehförderung, Trinkverhalten, Wahrnehmung, Bewegung
und Motorik Beachtung geschenkt. Aufgrund dieser Massnahmen im Schulheim sei
kaum anzunehmen, dass die Spitex an diesen Tagen am Abend noch eine Stunde
Pflegeleistungen zuhause erbringe. Die Kontrolle der verrechneten Stunden bestätige
das, denn die sieben Stunden pro Woche ergäben sich nicht aus täglichen Leistungen,
sondern aus einem Einsatz von drei Stunden ein- bis zweimal pro Woche. Damit
entspreche der Spitexeinsatz nicht der beantragten täglichen Behandlungspflege. Die
pflegerischen Massnahmen würden grösstenteils durch die Eltern erbracht: Tägliches
Training zur Förderung der Muskulatur, Anziehen der Orthesen, mehrmals tägliches
passives Bewegen zur Kontrakturprophylaxe, Pneumonieprophylaxe, Atemtherapie,
Schlucktherapie. Demnach sei der Einsatz der Spitex nicht so pflegespezifisch, dass er
nicht durch angelernte und erfahrene Laien erbracht werden könnte.
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B.c In der Replik vom 4. Juni 2012 machte der Rechtsvertreter der
Beschwerdeführerin geltend (act. G 20), das Bundesgerichtsurteil BGE 136 V 209 sei
vom BSV zum Anlass genommen worden, eine abschliessende Liste der
Kinderspitexleistungen zu erstellen, die nach Art. 13 bzw. 14 IVG als medizinische
Massnahmen zu übernehmen seien. Eltern seien keine medizinischen Hilfspersonen,
die medizinische Massnahmen erbringen könnten. Gemäss der gemilderten Fassung
des IV-Rundschreibens Nr. 308 seien jene Massnahmen als medizinische Massnahmen
zu qualifizieren, die von einer Spitexorganisation zulasten der IV erbracht werden
könnten, ausser die Eltern oder andere Bezugspersonen würden diese Leistungen
freiwillig im Rahmen ihrer Kapazitäten und Fähigkeiten übernehmen. Die Liste könne
also nicht dazu dienen, medizinische Massnahmen, die je nach der Situation der Eltern
von einer medizinischen Hilfsperson erbracht werden müssten, nicht zu entschädigen.
Ob die Eltern in der Lage seien, Hauspflegeleistungen zu erbringen, die normalerweise
von qualifiziertem medizinischem Personal vorgenommen würden, sei im Einzelfall
schwierig zu beurteilen. Im IV-Rundschreiben sei bewusst auf eine detaillierte Regelung
verzichtet worden, um genügend Freiraum für die Berücksichtigung der individuellen
Pflegesituation zu lassen. Der Hinweis der Beschwerdegegnerin auf das Fehlen der
ärztlich verschriebenen Prophylaxen und Therapien im IV-Rundschreiben Nr. 297
könne deshalb die bestrittene Kostenersatzfähigkeit der Vorkehren bei der
Beschwerdeführerin nicht begründen.
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtete am 29. Juni 2012 auf eine Stellungnahme
zur Replik (act. G 22).

Erwägungen:
1.
In der Mitteilung vom 13. August 2010 hat die Beschwerdegegnerin der
Beschwerdeführerin für die Zeit bis 30. September 2011 medizinische Massnahmen in
der Form der Übernahme der Kosten der Pflege zuhause durch die Kinderspitex
zugesprochen. Diese Mitteilung ist nicht mehr voraussetzungslos korrigierbar gewesen,
als die Beschwerdegegnerin dem Vater der Beschwerdeführerin am 31. März 2011 eine
Mitteilung eröffnet hat, mit der sie dieselbe Leistung zugesprochen hat, nun allerdings
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beschränkt auf die Zeit bis 30. April 2011. Dabei hat es sich - entgegen dem vom
Wortlaut des Dispositivs erweckten Eindruck - nicht um eine vollumfängliche
Neufestsetzung gehandelt, denn der Anspruch als solcher ist gar nicht neu geprüft
worden. Ersetzt worden ist nur das Enddatum. Dabei hat es sich auch nicht um eine
(Teil-) Wiedererwägung (Art. 53 Abs. 2 ATSG) der Mitteilung vom 13. August 2010
gehandelt, denn die Beschwerdegegnerin hat nicht einmal behauptet, dass die
ursprüngliche Befristung (30. September 2011) zweifellos unrichtig gewesen sei und
dass die neue Befristung (30. April 2011) nun richtig sei. Die Mitteilung vom 31. März
2011 ist auch keine prozessuale Revision (Art. 53 Abs. 1 ATSG) der Mitteilung vom 13.
August 2010 gewesen, denn die Beschwerdegegnerin hat keine neuen Tatsachen oder
Beweismittel geltend gemacht, welche die Befristung bis 30. September 2011 als
falsch hätten erscheinen lassen. Die Mitteilung vom 31. März 2011 kann auch keine
Revision (Art. 17 Abs. 2 ATSG) gewesen sein, da keine nachträgliche
Sachverhaltsveränderung eingetreten ist, die eine Vorverlegung des Endtermins auf
den 30. April 2011 erfordert hätte. Auch eine Anpassung an einen nachträglich
veränderten Rechtszustand (vgl. U. Meyer-Blaser, Die Abänderung formell
rechtskräftiger Verwaltungsverfügungen in der Sozialversicherung, in: ZBl 1994, S. 337
ff., 350) liegt nicht vor, denn die Beschwerdegegnerin hat mit der Mitteilung vom 31.
März 2011 kein "neues" Recht (d.h. das IV-Rundschreiben Nr. 297) angewendet. Damit
müsste die Mitteilung vom 31. März 2011 eigentlich als eine vorsorgliche sofortige
Leistungseinstellung im Rahmen eines Verfahrens zur Anpassung der Mitteilung vom
13. August 2010 an eine nachträgliche Rechtsänderung interpretiert werden, wobei
dieses Verfahren dann mit der angefochtenen Verfügung seinen Abschluss gefunden
hätte. Eine solche vorsorgliche Leistungseinstellung hätte dazu gedient zu verhindern,
dass trotz der "Geltung" des neuen Rechtszustands, der voraussichtlich keinen
Leistungsanspruch mehr vorsah, noch nach "altem" Recht weiterhin Leistungen
ausgerichtet worden wären. Diese Interpretation der Mitteilung vom 31. März 2011
scheitert daran, dass die Beschwerdegegnerin die am 13. August 2010
zugesprochenen Leistungen weiterhin ausgerichtet hat, ohne die Mitteilung vom 31.
März 2011 entsprechend anzupassen. Die Mitteilung vom 13. August 2010 ist also
durch die Mitteilung vom 31. März 2011 inhaltlich korrigiert worden ist, obwohl eine
gesetzliche Grundlage für ein solches Vorgehen gefehlt hat. Ausserdem ist die
Korrektur in der Form einer Mitteilung erfolgt, was gemäss Art. 51 Abs. 1 ATSG nicht
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zulässig gewesen ist. Die Mitteilung vom 31. März 2011 ist also materiell und formell
rechtswidrig. Da die Beschwerdeführerin aber keine anfechtbare Verfügung verlangt
hat, ist diese Mitteilung mittlerweile für beide Seiten verbindlich geworden. Sie stellt
deshalb für das Versicherungsgericht ein Faktum dar. Gegenstand des
Beschwerdeverfahrens ist demnach nur die am 7. Juli 2011 verfügte
Leistungsverweigerung. Sie enthält zwar keine Regelung betreffend ihren
Wirkungsbeginn, kann aber nur an das Wirkungsende der Mitteilung vom 31. März
2011 (30. April 2011) anknüpfen, so dass sie an sich ab 1. Mai 2011 wirken sollte. Die
Beschwerdegegnerin hat "kulanterweise" entschieden, die frühere Leistung bis Ende
Februar 2012 weiter auszurichten. Dahinter steht eine faktische (d.h. formwidrige)
Verfügung, der zwar jede Begründung (auch für die erneute Befristung der
Leistungsausrichtung) fehlt, die aber pendente lite Wirksamkeit entfaltet. Soweit die
Beschwerdegegnerin mit ihr dem Beschwerdebegehren nachgekommen ist, ist das
Beschwerdeverfahren nämlich praxisgemäss (vgl. U. Kieser, ATSG-Kommentar, 2. A.,
N. 47 zu Art. 53) gegenstandslos geworden. Strittig ist demnach nur noch, ob ab dem
1. März 2012 noch ein Anspruch auf Leistungen gemäss Art. 13 IVG besteht.
2.
Versicherte haben bis zum vollendeten 20. Altersjahr einen Anspruch auf die zur
Behandlung eines Geburtsgebrechens notwendigen Massnahmen (Art. 13 Abs. 1 IVG).
Die medizinischen Massnahmen umfassen die Behandlung, die vom Arzt selbst oder
auf seine Anordnung von medizinischen Hilfspersonen vorgenommen wird (Art. 14 Abs.
1 lit. a IVG). Als medizinische Massnahmen, die für die Behandlung eines
Geburtsgebrechens notwendig sind, gelten sämtliche Vorkehren, die nach bewährter
Erkenntnis der medizinischen Wissenschaft angezeigt sind und den therapeutischen
Erfolg in einfacher und zweckmässiger Weise anstreben (Art. 2 Abs. 3 GgV). Von den
medizinischen Massnahmen zu unterscheiden sind die Betreuungsleistungen, die einen
Anspruch auf eine Hilflosenentschädigung entstehen lassen. Die
Hilflosenentschädigung für Minderjährige, die zusätzlich eine intensive Betreuung
brauchen, wird um einen Intensivpflegezuschlag erhöht. Während Behandlungskosten
in effektiver Höhe vergütet werden, ist der Intensivpflegezuschlag in drei Stufen
pauschaliert (Art. 42 Abs. 3 IVG). Anrechenbar als Betreuung ist der Bedarf an
Behandlungs- und Grundpflege im Vergleich zu nicht behinderten Minderjährigen
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gleichen Alters. Nicht anrechenbar ist der Zeitaufwand für ärztlich verordnete
medizinische Massnahme, die durch medizinische Hilfspersonen vorgenommen
werden (Art. 39 Abs. 2 Satz 2 IVV).
2.1 Die Beschwerdegegnerin dürfte am 13. August 2010 davon ausgegangen sein,
dass die von Dr. B._ am 23. Juli 2010 und von der Kinderspitex am 6. August 2010
angegebenen Leistungen alle erbracht würden, dass sie zusammen einen
Arbeitsaufwand zuhause (d.h. nicht im Schulheim) von maximal 7 Std. pro Woche zur
Folge hätten und dass es sich bei all diesen Leistungen um von medizinischen
Hilfspersonen erbrachte Behandlungspflege und damit um medizinische Massnahmen
i.S. von Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG handle. Beim Erlass der angefochtenen Verfügung hat
die Beschwerdegegnerin dann offenbar angenommen, dass diese Voraussetzungen
eines Anspruchs auf medizinische Massnahmen in der Form der Behandlungspflege
zuhause nicht (mehr) erfüllt gewesen seien, denn sie hat jeden Leistungsanspruch
verneint. Dr. D._ vom RAD hat angegeben, angesichts der Massnahmen im
Schulheim C._ sei nicht anzunehmen, dass die Kinderspitex an den Schultagen am
Abend noch eine Stunde Pflegeleistungen erbringe. Vielmehr sei (anhand der Kontrolle
der verrechneten Stunden) davon auszugehen, dass die Kinderspitex ein- bis zweimal
wöchentlich 3 Std. Einsatz leiste. Der Einsatz der Spitex entspreche also nicht der
beantragten täglichen Behandlungspflege. Anhand der dem Gericht vorgelegten Akten
lässt sich tatsächlich nicht ermitteln, ob die von Dr. B._ angegebenen
Pflegeleistungen erbracht worden sind bzw. erbracht werden, welchen Zeitaufwand sie
verursacht haben bzw. verursachen und ob sie von medizinischen Hilfspersonen
ausgeführt worden sind bzw. ausgeführt werden. Diesbezüglich ist die
Beschwerdegegnerin vor dem Erlass der angefochtenen Verfügung ihrer
Untersuchungspflicht (Art. 43 Abs. 1 ATSG) nicht nachgekommen. Die Sache ist
deshalb zur weiteren Abklärung der Art der Spitexleistungen, der Qualifikation der
diese Leistungen erbringenden Personen und des entsprechenden Zeitaufwands
zuhause in der Zeit ab 1. März 2012 an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen.
3.
Da der massgebende Sachverhalt nicht feststeht und die Sache deshalb zur weiteren
Abklärung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen ist, ist keine abschliessende
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rechtliche Würdigung möglich. Die folgenden Ausführungen sind deshalb nur als obiter
dictum zu verstehen. Pflegeleistungen können medizinische Massnahmen i.S. von Art.
13 Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG sein und einen Anspruch auf eine Vergütung
der effektiven Kosten begründen. Sie können aber auch eine Betreuung hilfloser
Personen sein und damit einen Anspruch auf eine Entschädigungspauschale in der
Form des Intensivpflegezuschlags (Art. 42 Abs. 3 IVG) begründen. Um eine
medizinische Massnahme handelt es sich bei jenen Pflegeleistungen, die vom Arzt
selbst oder auf dessen Anordnung von einer medizinischen Hilfsperson vorgenommen
werden (Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 Satz 2 IVV). Das darf aber nicht so
verstanden werden, dass jede Art von Pflegeleistung eine medizinische Massnahme
i.S. von Art. 13 Abs. 1 lit. b IVG sei, nur weil sie von einer medizinischen Hilfsperson
ausgeführt wird. Auch medizinische Hilfspersonen erbringen u. U. Pflegeleistungen, die
auch von einem medizinischen Laien ausgeführt werden könnten. Massgebend ist also
nicht allein die Qualifikation der die Pflege leistenden Person, sondern auch die Qualität
der Pflegeleistung. Diese ist nur dann eine medizinische Massnahme i.S. von Art. 13
Abs. 1 IVG, wenn sie ihrer Natur nach nur von einer medizinischen Hilfsperson erbracht
werden darf und wenn sie auch tatsächlich von einer medizinischen Hilfsperson
ausgeführt wird. Die in den beiden IV-Rundschreiben Nr. 297 und Nr. 308 enthaltenen
Listen können diese Interpretation der massgebenden Gesetzes- und
Verordnungsbestimmungen weder einschränken noch erweitern, denn das wäre durch
die Aufsichtsfunktion des zuständigen Bundesamtes nicht gedeckt. Die beiden
Rundschreiben können nicht mehr sein als eine Hilfe bei der Interpretation der
massgebenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen, indem sie jene
Pflegeleistungen aufzählen, die typischerweise medizinische Massnahmen sind, weil
sie die notwendige medizinische Qualität aufweisen und weil sie im Normalfall durch
eine bei der Kinderspitex beschäftigte medizinische Hilfsperson ausgeführt werden.
Dies schliesst es aus, die Listen als abschliessend zu betrachten, denn sonst würde
der Anwendungsbereich der massgebenden Gesetzes- und
Verordnungsbestimmungen allenfalls unzulässigerweise eingeschränkt. Es ist aber
auch nicht zulässig, die beiden Listen so zu interpretieren, dass nur die medizinische
Qualität der Pflegeleistungen, nicht aber die Qualifikation der Pflegenden massgebend
sei, denn eine Pflegeleistung ist nach dem Sinn und Zweck der massgebenden
Gesetzes- und Verordnungsbestimmungen nur dann eine medizinische Massnahme,
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wenn sie von einer medizinischen Hilfsperson geleistet wird. Da nicht bekannt ist,
welche Pflegeleistungen der Beschwerdeführerin erbracht werden, welches die
medizinische Qualität dieser Leistungen ist und ob die Pflegeleistungen, bei denen dies
nötig ist, von einer bei der Kinderspitex angestellten medizinischen Hilfsperson
ausgeführt werden, kann die Frage nach dem durch die Pflegekosten bewirkten
konkreten Leistungsanspruch - Vergütung der effektiven Kosten (Art. 13 IVG) oder
Intensivpflegezuschlag (Art. 42 Abs. 3 IVG) - nicht beantwortet werden.
4.
Im IV-Rundschreiben Nr. 297 ist darauf hingewiesen worden, dass nur derjenige
Zeitbedarf angerechnet werden dürfe, den eine Pflegeperson effektiv benötigt habe.
Für Leistungen, die von nichtberuflich an der Krankenpflege mitwirkenden Personen
(mit oder ohne vorangegangene Instruktion durch die Pflegefachperson) selbständig
durchgeführt werden könnten, dürfe kein Zeitaufwand angerechnet werden. Die
Beschwerdegegnerin hat gestützt darauf in ihrer Beschwerdeantwort sinngemäss
ausgeführt, jene in der Liste aufgeführten Massnahmen, die von den Eltern oder
anderen Bezugspersonen übernommen würden, dürften nicht als medizinische
Massnahmen vergütet werden. Diese Auffassung entspricht dem Wortlaut des Art. 14
Abs. 1 lit. a IVG, denn es handelt sich zwar um Behandlungsmassnahmen, die aus
medizinischer Sicht den medizinischen Hilfspersonen vorbehalten sind, aber diese
Behandlungsmassnahmen werden statt durch medizinische Hilfspersonen durch die
über keine medizinische Qualifikation verfügenden Eltern ausgeführt. Eine der beiden
kumulativ zu erfüllenden Bedingungen eines Vergütungsanspruchs gemäss Art. 13 Abs.
1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG ist also nicht erfüllt. Soll trotzdem ein
Vergütungsanspruch bestehen für medizinische Massnahmen, die durch die Eltern
durchgeführt werden, muss der Wortlaut des Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG lückenfüllend
ergänzt werden, indem für die von den Eltern erbrachten medizinischen Massnahmen
richterrechtlich ausnahmsweise auf das Erfordernis der Ausführung durch eine
medizinische Hilfsperson verzichtet wird. Ein einfacher Analogieschluss von Art. 42
Abs. 3 IVG, der auch die Vergütung des Betreuungsaufwands der Eltern zulässt, auf
den Regelungsinhalt des Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG kommt nicht in Frage, denn der
Intensivpflegezuschlag ist eine Leistungspauschale, die sich nicht nach den
anfallenden Kosten, sondern ausschliesslich nach dem Ausmass des erforderlichen
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Betreuungsaufwands richtet, während Art. 13 Abs. 1 IVG die Vergütung der effektiv
anfallenden Kosten anordnet. Hinzu kommt, dass der medizinische Charakter der unter
Art. 13 Abs. 1 IVG zu subsumierenden Pflegemassnahmen ein ganz anderer ist als
derjenige der Betreuungsmassnahmen nach Art. 42 Abs. 3 IVG. Von einer
ausfüllungsbedürftigen Lücke mit dem oben dargelegten Inhalt könnte also nur
ausgegangen werden, wenn der Sinn und Zweck des Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG es
erfordern würde, die von den Eltern erbrachten medizinischen Massnahmen zu
vergüten, obwohl die Eltern keine medizinischen Hilfspersonen sind und obwohl ihnen
durch die Ausführung medizinischer Massnahmen keine direkten Kosten entstehen. In
der Krankenversicherung wäre eine derartige Kostenvergütung an die Eltern zum
vornherein ausgeschlossen, da diese nicht als Leistungserbringer aufgelistet sind.
Diese Auflistung der Leistungserbringer dürfte denselben Zweck verfolgen wie Art. 14
Abs. 1 lit. a IVG, nämlich zu verhindern, dass von unzureichend qualifizierten Personen
erbrachte Leistungen vergütet werden müssen, obwohl die Qualität dieser Leistungen
fraglich ist. Dies trifft auch auf die Eltern der Beschwerdeführerin zu, selbst wenn sie
von einem Arzt oder einer medizinischen Hilfsperson instruiert und kontrolliert sein
sollten. Die Situation ist also eine andere als im Rahmen des Intensivpflegezuschlags,
der auf Leistungen ausgerichtet ist, die im Alltag oft von medizinischen Laien erbracht
werden, weil sie keine qualifizierten medizinischen Berufskenntnisse voraussetzen.
Medizinische Massnahmen können bei fehlerhaftem Vorgehen oder bei einer
unvorhergesehenen Verschlechterung des Gesundheitszustands, auf die der
medizinische Laie nicht vorbereitet ist, zu einer erheblichen Gefährdung der Gesundheit
führen. Der Sinn und Zweck der Beschränkung der Leistungspflicht gemäss Art. 13
Abs. 1 i.V.m. Art. 14 Abs. 1 lit. a IVG auf medizinische Massnahmen, die von
medizinischen Hilfspersonen erbracht werden, lässt also keine lückenfüllende
Ausdehnung des Anwendungsbereichs auf von den Eltern der versicherten Person
geleistete medizinische Massnahmen zu. Damit kann die Frage unbeantwortet bleiben,
ob ein Vergütungsanspruch bestehen kann, obwohl keine direkten Kosten anfallen.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin für die medizinischen
Massnahmen, die allenfalls von ihren Eltern statt von einer medizinischen Hilfsperson
der Kinderspitex erbracht werden, keinen Vergütungsanspruch haben kann.
5.
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Weil der massgebende Sachverhalt nicht mit dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit feststeht, ist die Sache zur weiteren Abklärung an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Dieser Verfahrensausgang ist in Bezug auf die
Verfahrenskosten praxisgemäss als vollumfängliches Obsiegen der
Beschwerdeführerin zu werten. Diese hat deshalb einen Anspruch auf eine volle
Parteientschädigung. Die Höhe dieser Entschädigung ist angesichts des als
durchschnittlich zu wertenden Vertretungsaufwands auf Fr. 3'500.-- (inklusive
Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen. Die unterliegende
Beschwerdegegnerin hat auch die Gerichtskosten zu tragen. Diese sind praxisgemäss
auf Fr. 600.-- festzusetzen. Der in gleicher Höhe geleistete Kostenvorschuss wird der
Beschwerdeführerin zurückerstattet.
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP