Decision ID: 36fac8ac-4d02-4fbc-80cb-9a567a4c923b
Year: 2022
Language: de
Court: GR_VG
Chamber: GR_VG_002
Canton: GR
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: social_law

I. Sachverhalt:
1. A._, geboren 1963, war zuletzt als Verkaufsleiterin
("B._") für die C._ GmbH, D._, tätig. Mit
Vereinbarung vom 14. Oktober 2019 wurde das Arbeitsverhältnis im
gegenseitigen Einvernehmen per 31. Oktober 2019 aufgehoben.
A._ war seit September 2018 arbeitsplatzbezogen arbeitsunfähig
gewesen und nach einem internen Beschwerdeverfahren und langwieriger
Auseinandersetzung über die Beendigung des Arbeitsverhältnisses und
deren Bedingungen wurde die obgenannte Vereinbarung getroffen. Am 7.
November 2019 meldete sie sich auf 100 % Arbeitslosenentschädigung
ab 7. November 2019 an. Die Arbeitslosenkasse Graubünden
(nachfolgend ALK) eröffnete per 11. November 2019 eine Rahmenfrist für
den Leistungsbezug und richtete in der Folge Arbeitslosenentschädigung
aus.
2. Mit Verfügung Nr. 2027 vom 17. November 2020 forderte die ALK
CHF 56'909.75 zurück. Begründet wurde die Rückforderung im
Wesentlichen damit, dass A._ aufgrund freiwilliger Leistungen
des Arbeitgebers bis und mit 12. Juli 2020 keinen anrechenbaren
Arbeitsausfall erlitten habe.
3. Ebenfalls mit Datum vom 17. November 2020 forderte die ALK mit
Verfügung Nr. 2030 CHF 7'341.85 zurück. Begründend führte die ALK an,
A._ hätte ab dem 13. Juli 2020 zwanzig Wartetage zu bestehen
gehabt, hätte aber für diesen Zeitraum bereits Leistungen der
Arbeitslosenkasse erhalten.
4. Gegen die beiden Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 erhob A._
am 4. Januar 2021 Einsprache. Begründend brachte sie im Wesentlichen
vor, dass die in der Auflösungsvereinbarung festgelegte Zahlung nicht als
freiwillige Leistung des Arbeitgebers bei Auflösung des
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Arbeitsverhältnisses im Sinne des Gesetzes zu qualifizieren sei, weil sie
nicht zum Zweck gehabt hätte, das Risiko eines Lohnausfalles wegen
Arbeitslosigkeit zu mildern, sondern Genugtuung für immaterielle Unbill
gewesen sei, so dass auf die Rückforderung gänzlich zu verzichten sei.
Ausserdem seien die Voraussetzungen der Wiedererwägung und der
prozessualen Revision nicht erfüllt gewesen, weshalb die ALK nicht auf
die Verfügungen über die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung
hätte zurückkommen dürfen. Im Eventualbegehren wurde eine Reduktion
der Rückforderung beantragt. Zur Begründung wurde geltend gemacht,
dass die Berechnung der Rückforderung nicht korrekt erfolgt sei, weil
Brutto- und Nettobeträge vermischt worden seien, und dass die
Anwaltskosten zur Erstreitung des Betrages von CHF 310'778.75 von der
Entschädigung in Abzug zu bringen seien.
5. Mit Einspracheentscheid vom 8. Februar 2021 wies das Amt für Industrie,
Gewerbe und Arbeit Graubünden (nachfolgend KIGA) die Einsprache ab.
6. A._ (nachfolgend Beschwerdeführerin) erhob am 3. März 2021
Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Graubünden und
stellte die folgenden Rechtsbegehren:
1. Es sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden vom
8. Februar 2021 aufzuheben und
1.1. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum vom 11. November 2019 (unter
Berücksichtigung von 20 allgemeinen Wartetagen) bis 10. Juli 2020 Anspruch auf
Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der erhaltenen
Leistungen von CHF 56'909.75 abzusehen; sowie
1.2. festzustellen, dass die Einsprecherin für den Zeitraum 13. Juli 2020 bis 7. August
2020 Anspruch auf Leistungen der Arbeitslosenkasse hat und von der Rückforderung der
erhaltenen Leistungen von CHF 7'341.85 abzusehen.
2. Eventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit Graubünden
vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Rückforderung der erhaltenen Leistungen für
den Zeitraum 11. November 2019 bis 10. Juli 2020 von CHF 56'909.75 aufzuheben sowie
festzustellen, dass der Arbeitsausfall der Einsprecherin ab 6. März 2020 anzurechnen ist
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und die Rückforderung auf CHF 23'506.60 zu reduzieren. Die Wartezeit von 20 Tagen sei
ab dem 6. März 2020 anzurechnen.
3. Subeventualiter sei der Entscheid des Amtes für Industrie, Gewerbe und Arbeit
Graubünden vom 8. Februar 2021 aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an die
Vorinstanz zurückzuweisen.
4. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Parteientschädigung (zuzüglich
Mehrwertsteuer) zuzusprechen.
7. Zur Begründung brachte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen vor,
das KIGA habe den Sachverhalt unrichtig festgestellt, weil die
Entschädigung von CHF 310'778.75 nicht für den Verlust des
Arbeitsplatzes, sondern als pauschale Abgeltung für sämtliche Ansprüche
der Beschwerdeführerin, d.h. als Genugtuung für immaterielle Unbill,
ausgerichtet worden sei. Überdies begründet die Beschwerdeführerin ihre
Beschwerde damit, dass die Voraussetzungen für eine Wiedererwägung
gemäss Art. 53 Abs. 2 ATSG nicht erfüllt gewesen seien und das KIGA
den Anspruch auf rechtliches Gehör missachtet habe.
8. Mit Beschwerdeantwort vom 24. März 2021 beantragte das KIGA
(nachfolgend Beschwerdegegner) die Abweisung der Beschwerde.
Begründend wurde vorgebracht, das Staatssekretariat für Wirtschaft
(nachfolgend SECO) habe im Rahmen einer nachgelagerten Revision der
ALK festgestellt, dass die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen
Kündigungsfrist eine Zahlung von CHF 49'221.25 sowie für den Verlust
des Arbeitsplatzes eine Entschädigung von CHF 310'778.75 erhalten
habe. Weiter habe das SECO festgestellt, diese Leistungen seien als
freiwillige Leistungen des Arbeitgebers zu qualifizieren, weshalb sie zu
einem nicht anrechenbaren Arbeitsausfall führten, soweit sie den
Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG überschritten. Die ALK sei
angewiesen worden, die infolgedessen zu Unrecht ausgerichteten
Leistungen zurückzufordern.
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9. Mit Schreiben vom 6. April 2021 teilte die Beschwerdeführerin mit, auf die
Einreichung einer Replik zu verzichten. Der Beschwerdegegner gebe in
seiner Vernehmlassung im Wesentlichen die Begründung des
angefochtenen Einspracheentscheids wieder und setzte sich nicht mit den
Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinander. Insbesondere lasse er
sich weiterhin nicht zum Eventualantrag der Beschwerdeführerin und
dessen Begründung vernehmen. Gleichzeitig reichte die
Beschwerdeführerin eine Kostennote und die Honorarvereinbarung ein.
10. Ein weiterer Schriftenwechsel fand nicht statt.
Auf die zusätzlichen Ausführungen der Parteien in den Rechtsschriften
und auf den angefochtenen Einspracheentscheid sowie auf die im Recht
liegenden Beweismittel wird, soweit rechtserheblich, in den nachfolgenden
Erwägungen eingegangen.

II. Das Gericht zieht in Erwägung:
1. Anfechtungsobjekt ist der Einspracheentscheid des Beschwerdegegners
vom 8. Februar 2021, womit er die Einsprache der Beschwerdeführerin
gegen die Verfügungen Nr. 2027 und Nr. 2030 vom 17. November 2020
abwies und an der Rückforderung von CHF 56'909.75 und CHF 7'341.85
festhielt. Gemäss Art. 1 Abs. 1 des Bundesgesetzes über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG; SR 837.0) i.V.m. Art. 2 sowie Art. 56 Abs. 1 und Art. 57 des
Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) kann gegen
Einspracheentscheide aus dem Bereich der Arbeitslosenversicherung
Beschwerde beim kantonalen Versicherungsgericht erhoben werden.
Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG i.V.m. Art. 128 Abs. 2 der Verordnung über die
obligatorische Arbeitslosenversicherung und Insolvenzentschädigung
(AVIV; SR 837.02) ist für die Beurteilung von Beschwerden gegen
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Verfügungen (Einspracheentscheide) einer kantonalen Amtsstelle das
Verwaltungsgericht desselben Kantons örtlich zuständig. Der
angefochtene Einspracheentscheid wurde vom KIGA als kantonale
Amtsstelle im Sinne von Art. 85 AVIG erlassen, sodass die örtliche
Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gegeben ist. Die sachliche
Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts des Kantons Graubünden ergibt
sich aus Art. 57 ATSG i.V.m. Art. 49 Abs. 2 lit. a des kantonalen Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege (VRG; BR 370.100). Als Adressat des
angefochtenen Entscheids ist die Beschwerdeführerin berührt und weist
ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung auf,
weshalb sie zur Beschwerdeerhebung legitimiert ist (vgl. Art. 59 ATSG).
Auf die im Übrigen frist- und formgerecht am 3. März 2021 eingereichte
Beschwerde (vgl. Art. 60 und Art. 61 lit. b ATSG) ist demnach einzutreten.
2. Vorliegen ist streitig, ob der Beschwerdegegner die Einsprache der
Beschwerdeführerin mit Entscheid vom 8. Februar 2021 zu Recht
abgewiesen und somit eine Rückforderung – infolge zu viel ausbezahlter
Arbeitslosenentschädigungen – im Betrag von CHF 56'909.75 und
CHF 7'341.85 bestätigt hat.
3.1. In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin zunächst eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör. Der
Beschwerdegegner sei auf den Eventualantrag, wonach - selbst wenn von
einem Rückforderungsanspruch ausgegangen würde – der
Rückforderungsbetrag auf CHF 23'506.60 zu reduzieren und die Wartezeit
ab dem 6. März 2020 anzurechnen sei, im angefochtenen
Einspracheentscheid mit keinem Wort eingegangen. Damit liege eine
schwere Gehörsverletzung vor. Da jedoch eine Rückweisung der Sache
zur Prüfung des Eventualantrags angesichts der Anweisung des SECO
auf Abweisung der Einsprache zu einem formalistischen Leerlauf würde,
beantragt die Beschwerdeführerin den Entscheid über die
Eventualanträge durch das streitberufene Gericht.
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3.2. Der Beschwerdegegner ist auf den Eventualantrag der
Beschwerdeführerin sowohl im Einspracheentscheid als auch in der
Beschwerdeantwort nicht eingegangen.
3.3. Der verfassungsmässige Anspruch auf rechtliches Gehör entspringt
Art. 29 Abs. 2 BV. Er ist formeller Natur, so dass dessen Verletzung
grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids, ungeachtet
der Erfolgsaussichten in der Sache selbst führt. Eine Heilung der
Gehörsverletzung ist möglich, wenn die unterbliebene Handlung vor einer
Beschwerdeinstanz nachgeholt wird, die sowohl Sachverhalt wie
Rechtslage mit mindestens gleicher Kognition wie die Verwaltung prüft.
Selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen Gehörs wird
von einer Rückweisung abgesehen, wenn und soweit dies zu einem
formalistischen Leerlauf und damit zu Verzögerungen führt, die mit dem
Interesse an einer beförderlichen Behandlung nicht zu vereinbaren sind.
Ob eine Gehörsverletzung vorliegt, kann indes offengelassen werden, da
die Beschwerdeführerin selbst den Antrag stellt, von einer Rückweisung
abzusehen und das streitberufene Gericht auch über die Eventualanträge
entscheiden zu lassen. Ausgangsgemäss werden diese gegenstandslos
und es erübrigen sich weitere Ausführungen hierzu.
4. In materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin die unrichtige
Feststellung des Sachverhaltes sowie eine Verletzung von Art. 53 Abs. 2
ATSG geltend. Betreffend den Eventualantrag bringt die
Beschwerdeführerin vor, die Berechnung der Rückforderung sei nicht
korrekt erfolgt und es seien namentlich die Anwaltskosten der
Beschwerdeführerin bei der Entschädigung anzurechnen.
5.1. Vorab ist festzuhalten, dass der Arbeitsvertrag der Beschwerdeführerin mit
der C._ GmbH schweizerischem (Arbeits-)Recht untersteht
(vgl. "Employment Contract", Akten der Beschwerdeführerin [Bf-act.] 13,
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Ziff. 5 Abs. 2) und das schweizerische Sozialversicherungsrecht
anwendbar ist (Bf-act. 13, Ziff. 8 Abs. 4).
5.2. Während die Beschwerdeführerin dartut, dass der Beschwerdegegner
nach Ablauf einer Zeitspanne, die der Rechtsmittelfrist bei formellen
Verfügungen entspricht, in einer unbeanstandet gebliebenen faktischen
Verfügung zugesprochene Versicherungsleistungen nur unter den
Voraussetzungen einer Wiedererwägung oder der prozessualen Revision
zurückfordern dürfe, was der Beschwerdegegner nicht beachtet habe,
nimmt der Beschwerdegegner dazu weder im angefochtenen
Einspracheentscheid noch in der Beschwerdeantwort Stellung, sondern
verweist lediglich auf AVIG-Praxis RVEI (Rückforderung, Verrechnung,
Erlass und Inkasso) Rz. A2.
5.3. Auch wenn Art. 25 ATSG nur von Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs
spricht, braucht es grundsätzlich Wiedererwägungs- oder
Revisionsgründe, um auf eine in Rechtskraft erwachsene und noch nicht
richterlich überprüfte Verfügung zurückkommen zu können (Urteil des
Bundesgerichts 8C_789/2014 vom 7. September 2015 E.2.1). In der
Arbeitslosenversicherung kann man den Unterschied zwischen einer
Wiedererwägung und einer prozessualen Revision so zusammenfassen,
dass die Wiedererwägung Rechts- oder Sachverhaltswürdigungsfragen
(z. B. einen Rechnungsfehler oder eine falsche Rechtsanwendung)
erfasst, während sich die Revision ausschliesslich auf das spätere
Auftauchen wichtiger Tatsachen oder Beweismittel bezieht, die geeignet
sind, den Entscheid der zuständigen Behörde grundlegend zu verändern.
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts
kann die Verwaltung formell rechtskräftige Verfügungen oder
Einspracheentscheide, welche keinen Gegenstand einer materiellen oder
richterlichen Beurteilung gebildet haben, in Wiedererwägung ziehen, wenn
diese zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher
Bedeutung ist (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Zweifellose Unrichtigkeit im
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wiedererwägungsrechtlichen Sinne liegt nicht nur vor, wenn die Verfügung
aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde,
sondern auch, wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig
angewendet wurden. Eine gesetzwidrige Leistungszusprechung gilt
regelmässig als zweifellos unrichtig (Urteile des Eidgenössischen
Versicherungsgerichts [EVGE] C 307/01 vom 28. November 2003 E.3.3,
C 24/01 und C 137/01 vom 28. April 2003 E.2; siehe auch BGE 144 I 103
E.2.2, 140 V 77 E.3.1, 129 V 110 E.1.1 und 126 V 399 E.2b/bb; vgl. Urteile
des Bundesgerichts 8C_18/2017 vom 4. Mai 2017 E.3.1 und 3.2.1,
8C_4/2017 vom 13. März 2017 E.4.1 und 8C_629/2016 vom 16. Januar
2017 E.2.1.2; siehe dazu auch AVIG-Praxis RVEI Rz. A5 f. und A10).
Beispielsweise liegt zweifellose Unrichtigkeit auch vor, wenn die kantonale
Amtsstelle zum Zeitpunkt ihres Entscheids ein wichtiges Dokument nicht
berücksichtigt hat (Urteil des Bundesgerichts 8C_443/2008 vom 8. Januar
2009 E.3.3). Die Voraussetzungen der Wiedererwägung im Sinne von Art.
53 Abs. 2 ATSG sind vorliegend erfüllt, da, wie im Folgenden gezeigt wird,
mit der Leistung von insgesamt CHF 360'000.-- kein anrechenbarer
Arbeitsausfall im vorliegend relevanten Zeitraum ab November 2019 bis 7.
August 2020 vorlag und die Berichtigung überdies von erheblicher
Bedeutung ist. Ein Rückkommenstitel ist damit gegeben.
6.1. Die Beschwerdeführerin tut dar, dass es sich beim Betrag von
CHF 310'778.75 um eine Entschädigung für Bossing und Diskriminierung
(Alter), d.h. um eine Genugtuung für immaterielle Unbill, die der
Beschwerdeführerin bei der Arbeitgeberin widerfahren sei, gehandelt habe
und nicht um eine freiwillige Leistung.
6.2. Der Beschwerdegegner hingegen bezeichnet die ausgerichteten
Leistungen als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und als
freiwillige Leistungen. Der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement
Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 könne nicht entnommen
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werden, dass es sich beim Betrag von CHF 310'778.75 um eine
Entschädigung für Bossing und Altersdiskriminierung gehandelt habe.
6.3. Die Versicherte hat Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, wenn sie
u.a. einen anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten hat (Art. 8 Abs. 1 lit. b
AVIG). Der Arbeitsausfall ist anrechenbar, wenn er einen Verdienstausfall
zur Folge hat und mindestens zwei aufeinander folgende volle Arbeitstage
dauert (Art. 11 Abs. 1 AVIG). Nicht anrechenbar ist ein Arbeitsausfall, für
den der Arbeitslosen Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung
des Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen (Art. 11
Abs. 3 AVIG). Der Arbeitsausfall gilt ausserdem so lange nicht als
anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken
(Art. 11a Abs. 1 AVIG). Freiwillige Leistungen des Arbeitgebers werden
nur berücksichtigt, soweit sie den Höchstbetrag nach Art. 3 Abs. 2 AVIG
übersteigen (Art. 11a Abs. 2 AVIG; aktuell beläuft sich der Höchstbetrag
des versicherten Verdiensts der obligatorischen Unfallversicherung auf
CHF 148'200.-- [Art. 3 Abs. 2 AVIG i.V.m. Art. 22 Abs. 1 der Verordnung
über die Unfallversicherung {UVV; SR 832.202}]). Die
Verordnungsbestimmung von Art. 10h AVIV regelt spezifisch den
anrechenbaren Arbeitsausfall bei vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen und besagt, was
folgt. Wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen Einvernehmen vorzeitig
aufgelöst, so wird der versicherten Person während der Zeit, die der
Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten Arbeitsvertrags entspricht,
so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des
Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser Zeit decken (Art.
10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des Arbeitgebers den
Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen Beendigung des
Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die Bestimmungen
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über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach Art. 11a AVIG
anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
6.4. Gemäss Arbeitsvertrag konnte das vorliegende Arbeitsverhältnis mit einer
dreimonatigen Kündigungsfrist beendet werden ("Employment Contract",
Bf-act. 13, Ziff. 5 Abs. 1). Gemäss Aufhebungsvereinbarung ("Settlement
Agreement", Bf-act. 8) vom 14. Oktober 2019 per 31.Oktober 2019 erhielt
die Beschwerdeführerin anstelle der vertraglichen Kündigungsfrist ("in lieu
of the Employee's contractual notice period") den Betrag von
CHF 49'221.25 (Bruttoentschädigung) ausbezahlt (Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. b;
Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act.
14).
Zusätzlich erhielt sie die Summe von CHF 310'778.75 ohne Anerkennung
einer wie auch immer gearteten Haftung ("without any admission of liability
whatsoever") als Entschädigung für den Verlust des Arbeitsplatzes und für
die einzelnen Ansprüche und Verfahren ("as compensation for loss of
employment and in respect of the Particular Claims and Proceedings"; Bf-
act. 8, Ziff. 2.1 lit. c; Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15.
November 2019, Bf-act. 14).
6.5. Das Arbeitsverhältnis wurde somit vorzeitig im gegenseitigen
Einvernehmen aufgelöst (Art. 10h AVIV).
7. Gemäss Art. 10h Abs. 1 AVIV wird bei vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses im gegenseitigen Einvernehmen so lange kein
Arbeitsausfall angerechnet, wie die Leistungen des Arbeitgebers den
Einkommensverlust während der Kündigungsfrist decken. Der anstelle der
vertraglichen Kündigungsfrist ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25
entspricht einem Lohn von CHF 16'407.08 pro Monat. Der Arbeitsvertrag
sieht ein Bruttojahresgehalt von CHF 190'00.-- (recte: 190'000.--) vor.
Darin enthalten sind Pauschalspesen von CHF 14'400.-- ("Employment
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Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 1). Zudem sind insbesondere ein
variabler Bonus und Aktienoptionen als Entschädigung/Provision
vorgesehen ("Employment Contract", Bf-act. 13, Ziff. 2 Abs. 2 und Ziff. 13).
Bei unregelmässigem Verdienst ist für die Berechnung nach Art. 10h Abs.
1 AVIV der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate nach
Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127).
Während die Beschwerdeführerin betreffend die Berechnung der
Rückforderung von einem Durchschnittslohn von CHF 22'642.10 netto
ausgeht (gemäss Lohnausweis 2018, Bf-act. 12), rechnet der
Beschwerdegegner mit einem solchen von CHF 19'392.55. Wie im
Folgenden zu zeigen ist, kann im vorliegenden Fall bezüglich der
durchschnittlichen Lohnhöhe von den Vorbringen der Beschwerdeführerin
ausgegangen werden.
7.1. Die Summe von CHF 310'778.75 war ebenfalls Teil der
Aufhebungsvereinbarung, mit welcher die Beschwerdeführerin und ihre
Arbeitgeberin per Saldo aller Ansprüche auseinandergesetzt sein sollten
("Settlement Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 5 ["Settlement and waiver of
claims"] und 6 ["Employee's warranties"]). Der Betrag von CHF 310'778.75
wurde ohne Anerkennung einer wie auch immer gearteten Haftung
("without any admission of liability whatsoever") als Entschädigung für den
Verlust des Arbeitsplatzes und für die einzelnen Ansprüche und Verfahren
ausgerichtet ("as compensation for loss of employment and in respect of
the Particular Claims and Proceedings"; Bf-act. 8, Ziff. 2.1 lit. c;
Lohnabrechnung per 31. Oktober 2019 vom 15. November 2019, Bf-act.
14). Diese einzelnen Ansprüche und Verfahren ("Particular Claims and
Proceedings") wurden unter Ziffer 5.1 aufgelistet. Sie sollten unter dem
Titel 5. Vergleich und Verzicht auf Ansprüche ("5. Settlement and waiver
of claims") bereinigt und erledigt werden, indem die Arbeitnehmerin sich
damit einverstanden erklärt, die in dieser Vereinbarung genannten
Beträge und Leistungen als vollständige und endgültige Abgeltung des
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voraussichtlichen Anspruchs der Arbeitnehmerin auf Geltendmachung der
jeweiligen Ansprüche und Verfahren zu akzeptieren ("the employee
agrees to accept the sums and benefits referred to in this agreement in full
and final settlement of the employee's prospective entitlement to bring the
Particular Claims and Proceedings", Bf-act. 8, Ziff. 5.1 und 5.2 lit. a).
7.2. In Ziffer 6.6 der Aufhebungsvereinbarung ("Settlement Agreement", Bf-
act. 8) wurde als Gewährleistungen der Arbeitnehmerin festgehalten, dass
als strikte Bedingung für den Erhalt der Beträge und Leistungen aus dieser
Vereinbarung die Arbeitnehmerin Folgendes garantiert und zusichert und
anerkennt, dass das Unternehmen diese Vereinbarung im Vertrauen auf
diese Garantien abschliesst, wonach alle Beschwerden (einschliesslich,
aber nicht beschränkt auf die Beschwerde vom 18. Februar 2019 und die
damit zusammenhängende Berufung vom 14. Mai 2019) von der
Arbeitnehmerin vorgebracht wurden und hiermit zurückgezogen werden,
und dass die Arbeitnehmerin ferner zusichert, dass sie keine weiteren
Beschwerden gegenüber dem Unternehmen oder einem verbundenen
Unternehmen in Bezug auf oder im Zusammenhang mit dem
Arbeitsverhältnis der Arbeitnehmerin mit dem Unternehmen oder einem
verbundenen Unternehmen, dessen Beendigung oder einer anderen
Angelegenheit hat ("6.6 Employee's warranties - As a strict condition of
receiving the sums and benefits under this Agreement, the Employee
warrants and represents as follows and acknowledges that the Company
enters into this Agreement in reliance on these warranties: that all
grievances (including but not limited to the grievance dated 18 February
2019, and the related appeal dated 14 May 2019) have been raised by the
Employee and are hereby withdrawn and the Employee further warrants
that she has no other grievance with the Company or any Associated
Company in respect of or in connection with the Employee's employment
with the Company or any Associated Company, its termination or any other
matter").
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7.3. Gemäss Art. 10a AVIV gelten als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers
bei der Auflösung des privatrechtlichen oder öffentlich-rechtlichen
Arbeitsverhältnisses Leistungen, die nicht Lohn- oder
Entschädigungsansprüche nach Art. 11 Abs. 3 AVIG darstellen. Dabei
spielt es keine Rolle, ob diese freiwilligen Leistungen nach AHVG
massgebenden Lohn darstellen (AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Entgegen
dem Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach nur der Nettobetrag der
erhaltenen Leistung zu berücksichtigen sei, ist die gesamte
Austrittsentschädigung, d.h. der Bruttobetrag, anzurechnen (vgl. Beispiele
AVIG-Praxis ALE Rz. B123 sowie Beispiel AVIG-Praxis ALE Rz. B131 und
z.B. BGE 141 V 426; Akten des Beschwerdegegners [Bg-act.] 12).
7.4. Nach Art. 10h Abs. 2 AVIV sind die Bestimmungen über die freiwilligen
Leistungen des Arbeitgebers nach Artikel 11a AVIG anwendbar, wenn die
Leistungen des Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis
zur ordentlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten
Lohnes übersteigen. Somit gilt der Arbeitsausfall so lange nicht als
anrechenbar, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die
Auflösung des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken
(Art. 11a Abs. 1 AVIG), wobei freiwillige Leistungen des Arbeitgebers nur
berücksichtigt werden, soweit sie CHF 148'200 übersteigen (Art. 11a Abs.
3 AVIG i.V.m. Art. 3 Abs. 2 AVIG und Art. 22 UVV).
7.5. Art. 10c AVIV bestimmt Beginn und Dauer der Frist, während welcher der
Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist. Demnach beginnt die Frist, während
welcher der Arbeitsausfall nicht anrechenbar ist, mit dem ersten Tag nach
Ablauf des Arbeitsverhältnisses, für das die freiwilligen Leistungen
ausgerichtet wurden, und zwar unabhängig davon, wann sich die
versicherte Person bei der Arbeitslosenversicherung als arbeitslos meldet
(Art. 10c Abs. 1 AVIV). Konkret bedeutet dies im vorliegenden Fall, dass
die Frist zur Berechnung des nicht anrechenbaren Arbeitsausfalls am 1.
November 2019 begann. Die Dauer der Frist berechnet sich, indem der
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Betrag der berücksichtigten freiwilligen Leistungen durch den Lohn geteilt
wird, der im Rahmen der Tätigkeit erzielt wurde, welche die Leistungen
ausgelöst hat, und zwar unabhängig davon, ob die versicherte Person
während dieser Frist eine Erwerbstätigkeit ausübt (Art. 10c Abs. 2 AVIV).
Wie bereits erwähnt, wird das Arbeitsverhältnis im gegenseitigen
Einvernehmen vorzeitig aufgelöst, so wird der versicherten Person
während der Zeit, die der Kündigungsfrist oder der Frist des befristeten
Arbeitsvertrags entspricht, so lange kein Arbeitsausfall angerechnet, wie
die Leistungen des Arbeitgebers den Einkommensverlust während dieser
Zeit decken (Art. 10h Abs. 1 AVIV). Übersteigen die Leistungen des
Arbeitgebers den Betrag des der versicherten Person bis zur ordentlichen
Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldeten Lohnes, so sind die
Bestimmungen über die freiwilligen Leistungen des Arbeitgebers nach
Artikel 11a AVIG anwendbar (Art. 10h Abs. 2 AVIV).
7.6. Mangels Lohnabrechnungen kann die Berechnung des
Durchschnittslohnes von CHF 19'392.55, von dem der Beschwerdegegner
ausgeht (Bg-act. 1 und 9), nicht überprüft werden. Der als
Berechnungsgrundlage von der Beschwerdeführerin geltend gemachte
Lohnausweis 2018 basiert indes auf erheblichen variablen
Lohnbestandteilen (unregelmässige Leistungen: Bonus von CHF 52'282.--
, Beteiligungsrechte von CHF 38'433.--). Bei unregelmässigen
Verdiensten ist der Durchschnittslohn der letzten sechs bzw. zwölf Monate
nach Art. 37 Abs. 1 und 2 AVIV massgebend (AVIG-Praxis ALE Rz. B127).
Im vorliegenden Fall ist damit der Zeitraum von Mai 2019 oder November
2018 jeweils bis Oktober 2019 relevant. Der Lohnausweis 2018 ist damit
nicht massgebend. Die Frage kann in concreto jedoch offenbleiben, da für
die erforderlichen Berechnungen jeweils auf den von der
Beschwerdeführerin vorgebrachten Lohn von CHF 22'641.20 abgestellt
werden kann.
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7.7. Für die Berechnung eines anrechenbaren Arbeitsausfalls als
Anspruchsvoraussetzung für Arbeitslosenentschädigung (Art. 8 Abs. 1 lit.
b AVIG i.V.m. Art. 11 und 11a AVIG und Art. 10a ff. AVIV) ist im
vorliegenden Fall sowohl der ausgerichtete Betrag von CHF 49'221.25 wie
auch jener von CHF 310'778.75, d.h. total CHF 360'000 relevant (siehe
AVIG-Praxis ALE Rz. B131; vgl. BGE 143 V 161 = Pra 107 (2018) Nr. 13,
BGE 141 V 426 E.3; Urteile des Bundesgerichts 8C_94/2020 vom 9. Juli
2020 E.4 und 7.3, 8C_822/2015 vom 14. Januar 2016 E.2.1 ff.,
9C_337/2013 E.4.3.1 f.; KUPFER BUCHER, Kommentar Rechtsprechung
des Bundesgerichts zum AVIG, 5.A., 2019, S. 53-55 m.H.). Obschon nach
dem Wortlaut des "Settlement Agreement" Ziff. 2.1 lit. b (Bf-act. 8) mit den
CHF 49'221.25 Lohn(ersatz) für die Kündigungsfrist bezahlt werden sollte,
handelt es sich bei der Leistung von CHF 49'221.25 nicht um einen Lohn-
oder Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG. Lohnansprüche
können bei Nichteinhaltung der Kündigungsfrist nach Art. 335c des
Bundesgesetzes betreffend die Ergänzung des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches (OR; SR 220) und bei Kündigung zur Unzeit nach
Art. 336c OR entstehen (AVIG-Praxis ALE Rz. C206). Als
Entschädigungsansprüche sind Ansprüche bei vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses nach Art. 337b und 337c Abs. 1 OR zu betrachten
(gerechtfertigte, ungerechtfertigte fristlose Kündigung; vgl. AVIG-Praxis
ALE Rz. C210 ff.). Vorliegend ist keine Kündigung durch die Arbeitgeberin
erfolgt, was aber gesetzlich notwendig wäre für die Annahme von Lohn-
und/oder Entschädigungsansprüchen (siehe AVIG-Praxis ALE
Rz. B103 ff.). Namentlich freiwillige Arbeitgeberleistungen wie
Abfindungen und Abgangsentschädigungen fallen nicht unter den
Entschädigungsbegriff von Art. 11 Abs. 3 AVIG (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz.
B105), sondern stellen eine freiwillige Leistung i.S.v. Art. 11a Abs. 1 AVIG
dar (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B123). Auch die Leistung von
CHF 49'221.25 ist damit als freiwillige Leistung im Sinne der genannten
Bestimmung anzusehen. Unabhängig von der Qualifikation der Leistung
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als freiwillige Leistung des Arbeitgebers i.S.v. Art. 11a AVIG oder als Lohn-
bzw. Entschädigungsansprüche i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG ist diese bei der
Feststellung des anrechenbaren Arbeitsausfalls zu berücksichtigen, womit
sich die Zuordnung im Ergebnis nicht auswirkt.
7.8. Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass es sich bei den
CHF 310'778.75 um eine Genugtuung für die immaterielle Unbill wegen
Bossing resp. Mobbing und Diskriminierung (Alter) gehandelt habe. Art. 11
Abs. 3 AVIG hält fest, dass ein Arbeitsausfall, für den dem Arbeitslosen
Lohnansprüche oder wegen vorzeitiger Auflösung des
Arbeitsverhältnisses Entschädigungsansprüche zustehen, nicht
anrechenbar ist. Eine Entschädigung nach Art. 336a OR für eine
missbräuchliche Kündigung, welche der Genugtuung dient, kann kein
Entschädigungsanspruch i.S.v. Art. 11 Abs. 3 AVIG sein (vgl. AVIG-Praxis
ALE Rz. C212 mit Hinweis auf EVGE C 72/04 E.2.2). Vorliegend aber kam
es nicht zu einer Kündigung (weder zu einer ordentlichen noch zu einer
missbräuchlichen oder einer fristlosen), sondern es wurde einvernehmlich
eine Aufhebungsvereinbarung per 31. Oktober 2019 geschlossen, so dass
es sich bei der Zahlung nicht um eine Strafzahlung im Sinne von Strafe,
Prävention und Genugtuung gemäss Art. 337c Abs. 3 OR oder 336a OR
(siehe AVIG-Praxis ALE Rz. C212) handeln kann. Im Rahmen der
Aufhebungsvereinbarung zog die Beschwerdeführerin alle ihre
Beschwerden explizit zurück, ohne neue zu erheben ("Settlement
Agreement", Bf-act. 8, Ziff. 6.6: "all grievances [...] are hereby withdrawn
and the Employee further warrants that she has no other grievance with
the Company or any Associated Company in respect of or in connection
with the Employee's employment with the Company or any Associated
Company, its termination or any other matter."). Ein
Genugtuungscharakter der Zahlungen ist damit nicht erstellt. Art. 11a Abs.
1 AVIG statuiert, dass der Arbeitsausfall so lange nicht als anrechenbar
gilt, als freiwillige Leistungen des Arbeitgebers den durch die Auflösung
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des Arbeitsverhältnisses entstehenden Verdienstausfall decken.
Entscheidendes Kriterium für die Qualifikation einer Leistung ist dabei
deren Freiwilligkeit (NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168). Die vorliegend
geleistete Zahlung von CHF 310'778.75 erscheint weder als Genugtuung
für immaterielle Unbill noch als Abgeltung von Lohn- oder
Entschädigungsansprüchen, sondern als freiwillige Leistung (AVIG-Praxis
ALE Rz. B123) im Sinne einer freiwilligen, frei festgesetzten
Abgangsentschädigung (vgl. NUSSBAUMER, a.a.O., Rz. 168 und 172).
Insgesamt ist es vorliegendenfalls damit vertretbar, den gesamten Betrag
von CHF 360'000.-- als freiwillige Leistung im Sinne von Art. 11a AVIG zu
qualifizieren. Ein gesetzlicher Anspruch auf Ausrichtung der CHF
49'221.25 oder der CHF 310'778.75 bestand nicht. Der entsprechende
Arbeitsausfall ist im relevanten Zeitraum vom 1. November 2019 bis 7.
August 2020 damit nicht anrechenbar, wie im Folgenden aufgezeigt wird.
8. Die Berechnung des anrechenbaren Arbeitsausfalls hat wie in AVIG-
Praxis ALE Rz. B131 zu erfolgen. Aufgrund vorzeitiger einvernehmlicher
Auflösung des Arbeitsverhältnisses ist die gesamte freiwillige Leistung
zunächst während der Zeit, welche der ordentlichen Kündigungsfrist
entspricht, anzurechnen. Die in der Aufhebungsvereinbarung getroffene
Unterscheidung der beiden Zahlungen von CHF 49'221.25 und
CHF 310'778.75 (total CHF 360'000.--; vgl. Lohnabrechnung Oktober
2019, Bf-act. 14) ist dabei nicht relevant. Ausgehend von einer
Kündigungsfrist von drei Monaten und dem durchschnittlichen
Monatslohn, welchen die Beschwerdeführerin geltend macht
(CHF 22'642.10), besteht damit kein anrechenbarer Arbeitsausfall im
Umfang von CHF 67'926.30 (3 x CHF 22'642.10). Es verbleiben damit
CHF 292'073.70 als freiwillige Leistung, welche im Umfang von
CHF 143'873.70 zu berücksichtigen ist (CHF 292'073.70 -
CHF 148'200.--). Ausgehend von einem durchschnittlichen Monatslohn
von CHF 22'642.10 (Annahme Beschwerdeführerin) ergibt sich so ein
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nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von 6.35 Monaten (CHF 143'873.70 :
CHF 22'642.10). Nach Umrechnung der 0.35 Monate in Werktage ergibt
sich mithin ein nicht anrechenbarer Arbeitsausfall von sechs Monaten und
sieben Werktagen (0.35 x 30: 1.4; vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. B127). Die
Beschwerdeführerin hat damit erst sechs Monate und sieben Werktage
nach Ende der Zeit, die der Kündigungsfrist entspricht, einen
anrechenbaren Arbeitsausfall erlitten. Insgesamt bestand also während
neun Monaten und sieben Werktagen nach Beendigung des
Arbeitsverhältnisses kein anrechenbarer Arbeitsausfall.
9. Die Anzahl zu bestehender allgemeiner Wartetage richtet sich nach der
Höhe des versicherten Verdienstes, welcher aus dem massgebenden
Bemessungszeitraum nach Art. 37 AVIV ermittelt wird. Als Wartezeit
gelten nur diejenigen Tage, an welchen die versicherte Person die
Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (vgl. AVIG-Praxis ALE Rz. C108). Bei
monatlichem versichertem Verdienst ab CHF 10'417.-- bestehen ohne
Unterhaltspflicht 20 Wartetage (Art. 18 Abs. 1 lit. c AVIG; vgl. Bf-act. 3).
Kein anrechenbarer Arbeitsausfall bestand im vorliegenden Fall während
neun Monaten und sieben Werktagen (siehe vorstehende Erwägung 8)
und damit bis und mit 11. August 2020. Anzurechnen sind die Wartetage
damit ab dem 12. August 2020. Die Rückforderung betrifft indes die Zeit
vom 11. November 2019 bis zum 7. August 2020. Ausgehend von der
freiwilligen Leistung in der Höhe von CHF 360'000.-- (siehe vorstehende
Erwägung 8) bestand im Zeitraum vom 1. November 2019 bis zum 11.
August 2020 ohnehin kein Anspruch auf Leistungen der
Arbeitslosenversicherung. Anzahl und Lauf der Wartetage sind damit
hinsichtlich der streitgegenständlichen Rückforderung der ausgerichteten
Arbeitslosenentschädigung vom 11. November 2019 bis 7. August 2020
letztlich bedeutungslos.
10. Was die von der Beschwerdeführerin geforderte Anrechnung der
notwendigen Anwaltskosten an die erhaltenen Zahlungen anbelangt
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(Beschwerde Rz. 47 f.), besteht nach Art. 10h Abs. 2 AVIV i.V.m. Art. 11a
AVIG keine rechtliche Grundlage für die Anrechnung derselben an die
empfangenen Leistungen. Zur gleichen Beurteilung gelangte auch das
SECO (Bg-act. 12). Dies, da es sich nicht um Kosten handelt, die in einem
(arbeits-)gerichtlichen Verfahren angefallen sind bzw. von einer (arbeits-
)gerichtlich festgesetzten Forderung in Abzug gebracht werden können
(ARV 1990 N 1 S. 20 E.5b; KUPFER BUCHER, a.a.O., S. 51).
11. Die Beschwerdeführerin bot als Beweismittel eine Parteibefragung an zum
Vorbringen, dass sie die Aufhebungsvereinbarung ("Settlement
Agreement", Bf-act. 8) der ALK von Beginn weg offengelegt habe und der
ALK somit die vereinbarte Entschädigung von CHF 310'778.75 brutto
sowie deren Hintergrund (Bossing, Diskriminierung aufgrund des Alters,
Kompensation für immaterielle Unbill) von Anfang an bekannt war. Über
das Vorliegen und die Bekanntgabe der Aufhebungsvereinbarung erübrigt
sich jedoch eine Parteibefragung, da dieser Umstand nicht umstritten ist
bzw. aus den Akten hervorgeht. Was die rechtliche Würdigung der
aufgrund dieser Vereinbarung erhaltenen Leistungen anbelangt, ist die
Parteibefragung als Beweismittel unbehelflich. In antizipierter
Beweiswürdigung kann somit auf eine Parteibefragung verzichtet werden,
da sie keine entscheidrelevanten Erkenntnisse zu liefern vermag (vgl.
Urteil des Bundesgerichts 8C_831/2019 vom 13. Februar 2020 E.3.2.1).
12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der angefochtene
Einspracheentscheid im Ergebnis nicht zu beanstanden ist, da mindestens
für die Zeit bis 7. August 2020 kein Anspruch auf Auszahlung von
Arbeitslosenentschädigung bestand und somit die Rückforderung der
ausgerichteten Arbeitslosenentschädigung zu Recht erging. Die
Beschwerde ist abzuweisen.
13. Gemäss Art. 61 lit. fbis ATSG ist das kantonale Beschwerdeverfahren in
arbeitslosenversicherungsrechtlichen Streitigkeiten – ausser bei
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mutwilliger oder leichtsinniger Prozessführung – kostenlos. Vorliegend
sind keine Hinweise ersichtlich, dass die Beschwerdeführerin mutwillig
oder leichtsinnig an das Verwaltungsgericht gelangt wäre. Es sind ihr
demnach keine Kosten aufzuerlegen. Dem obsiegenden
Beschwerdegegner steht kein Anspruch auf Ersatz der Parteikosten zu
(vgl. Art. 61 lit. g ATSG).