Decision ID: ea1af9e0-8afc-45df-9f53-fd019baa4fe3
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Am
7
.
März 2013
meldete sich
der 1974
geborene
X._
beim zuständigen Regionalen Arbeitsvermittlungszentrum (RAV) zur Arbeitsvermitt
lung an (Urk.
6/172
). Mit Formular vom
11. März 2013
stellte
er
sodann Antrag auf
Arbeitslosenentschädigung bei der
Unia
Arbeitslosenkasse (Urk.
6/173
)
, die
ihm
daraufhin
eine vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernde Rahmenfrist für den Leistungsbezug
eröffnete
und
bis zur Ausschöpfung des Anspruchs am 13. März 2014
Taggelder
entrichtete
(
Urk. 6/232, Urk. 6/122
)
.
Aufgrund einer Re
vision durch das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
überprüfte
die Kasse
im Juli 2014 die Anspruchsberechtigung des Versicherten (Urk. 6/108), weshalb sie
die Steuerunterlagen für das Jahr 2012 und einen Auszug aus dem Individu
ellen Konto beizog (Urk. 6/50-108
).
Mit Verfügung vom
21. Oktober 2014
ver
neinte sie
rückwirkend
die Anspruchsberechtigung des Versicherten wegen Nicht
e
rfüllung der Beitragszeit
und
forderte
zu viel ausbezahlte Leistungen im Betrag von Fr. 37‘934.60 zurück (Urk. 6/29). Die Ein
sprache des
Versicherten vom
6. November 2014 (Urk. 6/22)
wies sie
nach Einholung der Stellungnahme des SECO vom 8. Dezember 2014 (Urk. 6/18)
mit Entscheid vom
19. Dezember 2014
ab (Urk. 2).
2.
Dagegen erhob
X._
am 19. Januar 2015 Beschwerde mit dem
sinnge
mässen Rechtsbegehren um
Aufhebung des angefochtenen Ent
scheids (
Urk. 1). Mit Beschwerdeantwort vom
26. Februar 2015
schloss die Kasse auf Ab
weisung der Beschwerde (Urk.
5), worüber der Beschwerdeführer am 2. März 2015
orientiert wurde (Urk. 8).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Eine der gesetzlichen Voraussetzungen für den Anspruch auf
Arbeitslosen
ent
schädigung
besteht darin, dass die ver
si
cherte Person die Beitragszeit erfüllt hat (Art. 8 Abs. 1
lit
. e
des Bundesgesetzes über die obligatorische Arbeitslosen
ver
sicherung und die Insolvenzentschädigung; AVIG
). Die Beitragszeit hat er
füllt,
wer innerhalb der Rahmenfrist nach Art. 9 Abs. 3 AVIG während mindes
tens zwölf Monaten eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt hat (Art. 13 Abs. 1
AVIG). Die Rahmenfrist für die Beitragszeit beginnt zwei Jahre vor dem Tag, an
welchem die versicherte Person sämtliche Anspruchsvoraussetzungen erfüllt (Art. 9
Abs. 3 in Verbindung mit Abs. 2 AVIG).
Voraussetzung für den Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Ge
sichtspunkt der erfüllten Beitragszeit nach
Art.
8
Abs.
1
lit
. e in Verbindung mit
Art.
13
Abs.
1 AVIG ist grundsätzlich einzig die Ausübung einer beitragspflich
ti
gen Beschäftigung während der geforderten Dauer von zwölf
Beitragsmona
ten
. Diese Tätigkeit muss genügend überprüfbar sein. Dem Nachweis tatsächli
cher Lohnzahlung
kommt dabei
nach dem Gesagten nicht der Sinn einer selb
stän
digen Anspruchsvoraussetzung zu, wohl aber jener eines bedeutsamen und in kritischen Fällen unter Umständen ausschlaggebenden
Indizes
für die Aus
übung einer beitragspflichtigen
Beschäftigung. Soweit eine solche Beschäfti
gung nach
gewiesen, der exakte ausbezahlte Lohn jedoch unklar geblieben ist, hat eine Korrektur über den versicherten Verdienst zu erfolgen (Urteil des Bun
desgerichts 8C_75/2013 vom 2
5.
Juni 2013 E. 2.2 mit Hinweis auf BGE 131 V 444 E. 3.2.3)
.
1.2
Mit dem Erfordernis des Nachweises effektiver Lohnzahlung sollen und können Missbräuche im Sinne fiktiver Lohnvereinbarungen zwischen Arbeitgeber und Arbeitnehmer verhindert werden. Als Beweis für den tatsächlichen Lohnfluss genügen Belege über entsprechende Zahlungen auf ein auf den Namen des Ar
beitnehmers oder der Arbeitnehmerin lautendes Post- oder Bankkonto. Bei be
haupteter Barauszahlung fallen Lohnquittungen und Auskünfte von ehemaligen Mitarbeitern (allenfalls in Form von Zeugenaussagen) in Betracht. Höchstens Indi
zien für tatsächliche Lohnzahlung bilden Arbeitgeberbescheinigungen, vom Arbeitnehmer oder der Arbeitnehmerin unterzeichnete Lohnabrechnungen und Steuererklärungen sowie Eintragungen im individuellen Konto (BGE 131 V 444 E.
1.2 mit Hinweisen).
1.3
Laut
Art.
95
Abs.
1 AVIG richtet sich die Rückforderung ausser in den Fällen nach
Art.
55 und
Art.
59c
bis
Abs.
4 AVIG nach
Art.
25
des Bundesgesetzes über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG). Gemäss
Art.
25
Abs.
1
ATSG sind unrechtmässig bezogene Leistungen zurückzuerstatten. Wer Leistungen in gutem Glauben empfangen hat, muss sie nicht zurückerstatten, wenn eine grosse
Härte vorliegt.
Der Rückforderungsanspruch erlischt mit dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der einzelnen Leistung. Wird der Rückerstattungsanspruch aus einer strafbaren Handlung hergeleitet, für welche
das Strafrecht eine längere Verjährungsfrist vorsieht, so ist diese Frist massge
bend
(
Art.
25
Abs.
2 ATSG).
1.4
Gemäss einem allgemeinen Grundsatz des Sozialversicherungsrechts kann die Verwaltung auf formell rechtskräf
tige Verfügungen oder
Einspracheentscheide
, die nicht Gegenstand materieller richterlicher Beurteilung gebildet haben, zu
rückkommen, wenn sie zweifellos unrichtig sind und wenn ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (
Art.
53
Abs.
2 ATSG; BGE 133 V 50 E. 4.1).
1.5
D
ie für die Wiedererwägung formell rechtskräftiger Entscheide massgebenden Vor
aussetzungen
gelten
auch mit Bezug auf die Rückerstattung zu Unrecht be
zogener Geldleistungen der Arbeitslosenversicherung (BGE 122 V 138 E. 2c, 272 E. 2, 368 E. 3) und
finden
ebenfalls Anwendung, wenn die zur Rückforderung Anlass gebenden Leistungen formlos verfügt worden sin
d (BGE 107 V 182 E. 2a in
fine
). E
ine zweifellose Unrichtigkeit
liegt
nicht nur dann vor, wenn die in Wiedererwägung zu ziehende Verfügung aufgrund falscher oder unzutreffender Rechtsregeln erlassen wurde, sondern auch dann, wenn massgebliche Bestim
mungen nicht oder unrichtig angewandt wurden (ARV 1996/97 Nr. 28 S. 158 E. 3c)
. E
ine gesetzwidrige Leistungszusprechung
gilt
regelmässig als zweifellos unrichtig
(BGE 103 V 128).
2.
2.1
Streitig und zu prüfen ist vorliegend
,
ob die Beschwerdegegnerin vom Be
schwe
r
deführer
die in der vom 7. März 2013 bis 6. März 2015 dauernden
Rah
menfrist
für den Leistungsbezug ausgerichteten Taggelder in Höhe
von Fr.
37‘934.60
zu
rückfordern darf
.
2.2
Die Beschwerdegegnerin begründet die Rückforderung damit, dass der Be
schwer
deführer nicht nachweisen könne, vom 1. April bis 31. Dezember 2012 effektiv
eine beitragspflichtige Beschäftigung ausgeübt und dafür Lohn erhalten
zu
habe
n
(
was Voraussetzung für die Eröffnung einer Rahmenfrist für den Leistungsbezug gewesen wäre,
Urk. 2 S. 3).
Demgegenüber macht der Beschwerdeführer geltend, den Lohn bar ausbezahlt
bekommen zu haben, was im Gastronomiebereich an der Tagesordnung sei. Eben
falls sei es bekannt, dass gewisse Restaurationsbetriebe ihr Personal bei den Behörden nicht anmeldeten
(Urk. 1)
.
3.
3.1
Es sind keine Anhaltspunkte ersichtlich, wonac
h für die Beitragszeit anrechen
bare gleichgestellte Zeiten (Art. 13 Abs. 2 AVIG) oder eine Befreiung von der Erfüllung der Beitragszeit nach Art. 14 AVIG vorliegen
würde
.
Der Beschwer
de
führer hat demnach die erforderliche Mindestbeitragszeit
von zwölf Monaten
durch Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit
während der vom 7. März
2011 bis 6. März
2013 laufenden Rahmenfrist für die Beitragszeit
zu erfüllen.
3.
2
Den Akten lässt sich entnehmen, dass
der
ber
eits damals arbeitslos gewesene
Beschwerdeführer
zwischen Oktober 2011 und März 2012 für das Einzelunter
nehmen
Y._
, als
Pizzaiolo
und Küchenhelfer stundenweise erwerbstä
tig
war
, was von der Beschwerdegegnerin als Zwischenverdienst abgerechnet wurde
(Urk. 6/190
-211)
.
Diese
während der damals laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug (1. März 2011 bis 28. Februar 2013)
geleistete Arbeit ge
neriert
eine
Betragszeit von sechs Monaten.
3.3
3.3.1
Am 21. März 2012 unterzeichneten
die
Arbeitgeberin und
der Beschwerdeführer
einen Vertrag über
dessen
unbefristete Anstellung
ab 1. April 2012
als Ge
schäfts
führer zu einem Monatslohn von Fr. 4‘800.
(Urk. 6/189)
. Diese Anstel
lung
wurde von der Arbeitgeberin am
23. November 2012 unter Einhaltung der vertraglichen Kündigungsfrist
aus wirtschaftlichen Gründen
auf den 31. Dezem
ber 2012 aufgelöst (Urk. 6/188). In der Arbeitgeberbescheinigung vom 11. März 2013 gab die Ar
beitgeberin an, den Lohn von Fr. 4‘800.
bis zum 31. Dezember 2012 bezahlt zu haben
(Urk. 6/177)
.
Gegen eine regelmässige Ausrichtung dieses (Bar-)Lohnes spricht allerdings zu
nächst der Umstand, dass die Arbeitgeberin mit der AHV lediglich bis Juni 2012 ein
überdies weit unter Fr. 4‘800.
liegendes
Einkommen des Beschwerde
führers abrechnete (Urk. 6/51). Ausserdem erscheint es als
fragwürdig
, dass die bei den Akten liegenden Lohnabrechnungen
für die Monate April bis Dezember 2012 jeweils vom 2
5.
des betreffenden Monats datieren (Urk. 6/179-187)
, wo
mit
die Lohnabrechnung für den Monat Dezember 2012 (Urk. 6/179) am Weih
nachts
tag, acht Tage nach Löschung des Unternehmens im Handelsregister (Urk. 6/223
) ausgestellt worden sein soll
. Dass der Beschwerdeführer auf jeder Lohnab
rechnung mit seiner Unterschrift erklärte, den jeweils angegebenen Be
trag von
netto
Fr. 4‘090.05 „bar erhalten“ zu haben, vermag einen tatsächlichen
Lohn
fluss
ebenfalls nicht zu beweisen,
denn auf dessen Postkonto wurde in der frag
lichen Zeit
keine
einzige
auf die Einzahlung auch nur eines Teiles des Lohnes hinweisende
Gutschrift verbucht (Urk. 6/110). Darüber hinaus unter
liess es
der Beschwerdeführer
,
s
ein Einkommen i
n
der Steuererklärung 2012
zu
d
eklarieren
(Urk. 6/59, Urk. 6/97), was ihm trotz
angeblich
fehlender Aushändi
gung eines Lohnausweises
durch die Arbeitgeberin (
vgl.
Urk. 1, Urk. 6/22
und
Urk. 6/47)
an
hand der Lohnabrechnungen
ohne Weiteres möglich gewesen wäre.
3.3.2
Bei dieser Sachlage hätte die Beschwerdegegnerin bei der
dem Beweisgrad der
überwiegenden Wahrschei
nlichkeit
unterstehenden
-
Prüfung der
Anspruchs
vor
aussetzungen
vor der Ausrichtung von Taggeldern den Lohnfluss und somit die Erfüllung der Beitragszeit
durchaus
verneinen
könn
en.
Für die
vorliegend strittige
Rückforderung von bereits ausgerichteten Taggel
dern
bedarf es jedoch eines Wiedererwägungstitels.
Dieser ist gegeben, wenn die da
malige Bejahung der Anspruchsberechtigung und somit unter anderem auch des Lohnflusses als Indiz für die Erfüllung der Beitragszeit
zweifellos unrichtig
war (E. 1.4). Nach Lage der Akten kann aber
die damalige Annahme eines
Lohn
flusses
nicht als zweifellos unrichtig
bezeichnet werden
.
Für
die
tatsächliche
Ausrichtung eines Barlohnes
sprechen
neben den wieder
hol
ten
und
konstanten Angaben des Beschwerdeführers (Urk. 1, Urk. 6/22, Urk. 6/47,
Urk. 6/109) auch die
sich mit dem Arbeitsvertrag vom 21. März 2012 (Urk. 6/189)
deckenden
Angaben der Arbeitgeberin in der
Arbeitgeberbescheini
gung
vom 11. März 2013 (Urk. 6/177) sowie die Lohnquittungen
für die einzel
nen
Anstell
ungsmonate
(Urk. 6/179-187). Ausserdem
wäre zu erwarten
gewesen
, dass der Beschwerdeführer bei Ausbleiben der
fälligen
Lohnzahlung
en
die Arbeitgeberin gemahnt und
spätestens nach Auflösung des Arbeitsverhältnisses
rechtliche Schritte gegen sie
eingeleitet
hätte. Dass er
nicht nur
bis zur Kündigung des Arbeitsverhältnisses durch die Arbeitgeberin im Dezember 2012
sondern auch danach
offenbar
untätig
blieb
,
ist
als Indiz
für die
regelmässige
Leistung des Lohnes
zu
deute
n
.
Schliesslich lassen sich den Akten auch keinerlei Anhaltspunkte für
die Verein
barung eines fiktiven Lohnes zwecks Bezugs von Leistungen der Arbeitslosen
versicherung
e
ntnehmen. Insbesondere scheint es sich bei der Arbeitgeberin und
dem Beschwerdeführer nicht um nahestehende Personen zu handeln, was
pra
xis
gemäss
ein zu beachtendes Missbrauchspotential
darstellen würde
(vgl. ARV 2001
Nr. 27 S. 225 ff.).
3.4
Unter diesen Umständen kann auf die Ausrichtung der Arbeitslosentaggelder mangels
zweifellos
er Unrichtigkeit der damaligen Annahme einer erfüllten
Bei
tragszeit
nicht mehr zurückgekommen werden
, weshalb eine Rückforderung nicht
möglich ist.
Demnach ist
der angefochtene
Einspracheentscheid
vom 19. Dezem
ber 2014 in Gutheissu
ng der Beschwerde aufzuheben
.