Decision ID: e7c5e0e7-8835-4b58-a766-7fa7aa37b471
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_001
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: civil_law

Das Obergericht entnimmt den Akten:
1.
Die Klägerin (geboren am tt.mm.jjjj) und der Beklagte (geboren am
tt.mm.jjjj) heirateten am 5. November 2015. Aus der Ehe ist der Sohn C.
(geboren am tt.mm.jjjj) hervorgegangen. Die Klägerin hat aus einer frühe-
ren Ehe den Sohn D. (geboren am tt.mm.jjjj), und der Beklagte ist Vater
einer Tochter in J.. Die Parteien leben seit dem 28. September 2020 ge-
trennt.
2.
2.1.
Mit Klage vom 19. Mai 2021 beantragte die Klägerin beim Bezirksgericht
Aarau die Anordnung von Eheschutzmassnahmen. Insbesondere wurde
die Festlegung von Kinder- und persönlichen Unterhaltsbeiträgen verlangt.
2.2.
Mit Eingabe vom 26. Juli 2021 beantragte die Klägerin die Verpflichtung
des Beklagten zur Leistung eines Prozesskostenvorschusses von
Fr. 5'000.00. Eventualiter wurde die unentgeltliche Rechtspflege beantragt.
2.3.
Am 23. September 2021 beantragte der Beklagte die Abweisung des Pro-
zesskostenvorschussbegehrens. Zudem beantragte er die Gewährung der
unentgeltlichen Rechtspflege.
2.4.
An der Verhandlung vom 17. November 2021 vor dem Präsidium des Fa-
miliengerichts Aarau beantragte die Klägerin unter anderem:
" 5. 5.1 Der Gesuchsgegner sei rückwirkend per 1. Oktober 2020 zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den Unterhalt von Sohn C. monatlich vorschüssig mindestens folgende Beiträge zuzüglich allfällig bezogene Kinder- und Ausbildungszulagen zu bezahlen:
- Barunterhalt: Fr. 450.00 - Betreuungsunterhalt: Fr. 1'535.25
5.2 Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin die von  2020 bis April 2021 bezogenen Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.00 für deren vorehelichen Sohn D. zu bezahlen."
Der Beklagte beantragte insbesondere:
- 3 -
" 4. Der Gesuchsgegner sei zu verpflichten, der Gesuchstellerin an den  des Sohnes C. monatlich vorschüssig Fr. 300.00 zzgl. allfällig  Kinderzulagen zu bezahlen. Das richterliche Ermessen bleibt  vorbehalten.
5. Auf die Festlegung von persönlichen Unterhaltsbeiträgen sei zu ."
Die Parteien wurden befragt.
2.5.
Mit Entscheid vom 17. November 2021 erkannte das Präsidium des Fami-
liengerichts Aarau:
" 1.
Es wird festgestellt, dass die Parteien zur Aufhebung des gemeinsamen
Haushaltes berechtigt sind und seit dem 28. September 2020 getrennt le-
ben.
2.
Die eheliche Wohnung an der [...], wird während der Dauer der Trennung
der Gesuchstellerin zur ausschliesslichen Benützung zugewiesen.
3.
Der gemeinsame Sohn C., geboren am tt.mm.jjjj, wird für die Dauer der
Trennung unter die Obhut der Gesuchstellerin gestellt.
4.
4.1.
Der Gesuchsgegner ist berechtigt, C., geboren am tt.mm.jjjj, am ersten und
dritten Wochenende jeden Monats von Samstag, 10.00 Uhr, bis Sonntag,
18.00 Uhr, zu sich auf Besuch zu nehmen und zwei Wochen Ferien pro
Jahr mit ihm zu verbringen.
Ein weitergehendes Besuchsrecht nach Absprache unter den Parteien
bleibt vorbehalten.
4.2.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, den gemeinsamen Sohn zu den in
Ziff. 4.1 genannten Zeiten jeweils an einem neutralen Ort abzuholen und
ihn auch wieder dorthin zurückzubringen.
5.
5.1.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin an den Unterhalt
des Sohnes C., geboren am tt.mm.jjjj, teilweise rückwirkend monatlich vor-
schüssig folgende Beiträge (zuzüglich allfällig bezogener gesetzlicher oder
vertraglicher Familien- oder Ausbildungszulagen) zu bezahlen:
- 4 -
- Fr. 765.00 ab 1. Oktober 2020 bis zum 30. November 2020
- Fr. 755.00 ab 1. Dezember 2020 bis zum 28. Februar 2021
- Fr. 450.00 ab 1. März 2021 bis zum 30. April 2022
- Fr. 490.00 ab 1. Mai 2022
5.2
Zusätzlich wird der Gesuchsgegner verpflichtet, der Gesuchstellerin an
den Betreuungsunterhalt von C. teilweise rückwirkend monatlich vorschüs-
sig folgende Beiträge zu bezahlen:
- Fr. 910.00 ab 1. März 2021 bis zum 31. August 2021
- Fr. 920.00 ab 1. September 2021 bis 30. April 2022
- Fr. 480.00 ab 1. Mai 2022
5.3.
Mit dem oben festgesetzten Unterhaltsbeitrag ist der gebührende Unterhalt
von C. nicht gedeckt. Zur Deckung des gebührenden Unterhalts fehlen mo-
natlich die folgenden Beiträge:
- Fr. 1'325.00 ab 1. März 2021 bis zum 31. August 2021
(davon Fr. 1'325.00 Betreuungsunterhalt)
- Fr. 1'315.00 ab 1. September 2021 bis 30. April 2022
(davon Fr. 1'315.00 Betreuungsunterhalt)
5.4.
Es wird festgestellt, dass der Gesuchsgegner der Gesuchstellerin an den
Barunterhalt des Sohnes C. seit dem 1. Oktober 2020 einen Betrag von
Fr. 1'800.00 bezahlt hat. Dieser Betrag ist von den Beträgen in Ziffer 5.1-
5.2 in Abzug zu bringen.
6.
Die Unterhaltsbeiträge gemäss Ziffer 5 vorstehend basieren auf dem Lan-
desindex für Konsumentenpreise des Bundesamtes für Statistik vom Ok-
tober 2021, Stand 101.6 (Basis Dezember 2020 = 100 Punkte). Sie werden
jährlich auf den 1. Januar dem Indexstand per Ende November des Vor-
jahres angepasst, erstmals auf den 1. Januar 2023, es sei denn, der Un-
terhaltsschuldner beweist, dass sein Einkommen nicht mit der Teuerung
Schritt gehalten hat, und die Indexanpassung daher nur im entsprechend
reduzierten Umfang möglich ist.
Die Berechnung erfolgt nach folgender Formel:
Neuer Unterhaltsbeitrag =
ursprünglicher Unterhaltsbeitrag x neuer Index vom November des Vor-
jahres
ursprünglicher Indexstand vom Oktober 2021, Stand 101.6
7.
Bei der Festlegung der Unterhaltsbeiträge wurde von folgenden Einkom-
men und Vermögen ausgegangen:
- 5 -
- Gesuchstel-
lerin:
Monatl. Nettoeinkommen
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
- 1. Oktober 2020 bis 30. November 2020 Fr. 4'660.00
- 1. Dezember 2020 bis 28. Februar 2021 Fr. 3'850.00
- 1. März 2021 bis 30. April 2022
Fr. 0.00
- ab 1. Mai 2022
Monatl. hyp. Nettoeinkommen bei 50 %
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
Fr. 2'100.00
- Gesuchsgeg-
ner:
Monatl. Nettoeinkommen
(inkl. Anteil 13. Monatslohn, exkl. Kinderzulagen)
- 1. Oktober 2020 bis 31. August 2021 Fr. 4'560.00
- ab 1. September 2021
Fr. 4'570.00
- C.: Monatliche Kinderzulage Fr. 200.00
8.
Der Gesuchsgegner wird verpflichtet, der Gesuchstellerin die für deren
vorehelichen Sohn D. für die Monate September 2020 bis April 2021 be-
zogenen Kinderzulagen von monatlich Fr. 200.00 zurückzubezahlen.
9.
Weitergehende oder anderslautende Anträge der Parteien werden abge-
wiesen.
10.
Die Gerichtskosten, bestehend aus der Entscheidgebühr von Fr. 3’000.00
sowie den Kosten der Übersetzung von Fr. 265.50, insgesamt
Fr. 3'265.50, werden den Parteien je zur Hälfte mit Fr. 1'632.75 auferlegt.
Die Gerichtskosten gehen infolge Gewährung der unentgeltlichen Rechts-
pflege einstweilen zu Lasten des Kantons. Die Parteien sind zur Nachzah-
lung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage sind (Art. 123 ZPO).
11.
11.1.
Die Parteikosten werden wettgeschlagen.
11.2.
Die unentgeltliche Rechtsvertreterin der Gesuchstellerin wird mit
Fr. 2'692.50 (inkl. Fr. 192.50 MwSt.) vom Kanton entschädigt. Die Gesuch-
stellerin ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald sie dazu in der Lage ist
(Art. 123 ZPO).
11.3.
Der unentgeltliche Rechtsvertreter des Gesuchsgegners wird mit
Fr. 2'692.50 (inkl. Fr. 192.50 MwSt.) vom Kanton entschädigt. Der Ge-
suchsgegner ist zur Nachzahlung verpflichtet, sobald er dazu in der Lage
ist (Art. 123 ZPO)."
- 6 -
3.
3.1.
Der Beklagte reichte am 7. Februar 2022 fristgerecht Berufung gegen den
ihm 28. Januar 2022 in begründeter Ausfertigung zugestellten Entscheid
ein. Er beantragte:
" 1.
Ziff. 5 des angefochtenen Entscheids vom 17. November 2021 sei wie folgt
abzuändern:
'5.1.
Der Berufungskläger sei zu verpflichten, an den Unterhalt des Sohnes
C., geb. tt.mm.jjjj, monatlich vorschüssig die folgenden Beträge zu be-
zahlen:
CHF 515.00 ab 1. Oktober 2020 bis 30. November 2020
CHF 546.00 ab 1. Dezember 2020 bis 28. Februar 2021
CHF 305.00 ab 1. März 2021
5.2.
Es wird festgestellt, dass mit dem festgesetzten Unterhaltsbeitrag der
gebührende Unterhalt von C. nicht gedeckt ist.
5.3.
Es wird festgestellt, dass der Berufungskläger der Berufungsbeklagten
an den Unterhalt des Sohnes C. seit dem 1. Oktober 2020 einen Beitrag
von CHF 1'800.00 bezahlt hat. Dieser Betrag ist vom Betrag in Ziff. 5.1.
in Abzug zu bringen.'
2.
Es sei festzustellen, dass der Beklagte keine Beiträge für den Betreuungs-
unterhalt leisten kann.
3.
Im Übrigen sei das angefochtene Urteil vom 17. November 2021 zu bestä-
tigen.
4.
Die dem Berufungskläger gewährte unentgeltliche Rechtspflege sei zu be-
stätigen.
5.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen."
3.2.
Mit Berufungsantwort vom 21. Februar 2022 beantragte die Klägerin:
" 1.
Die Berufung des Beklagten sei vollumfänglich abzuweisen, soweit darauf
einzutreten sei.
- 7 -
2.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beklagten.
3.
Der Klägerin sie die unentgeltliche Rechtspflege zu bewilligen und die Un-
terzeichnende sei als ihre unentgeltliche Rechtsvertreterin einzusetzen."
3.3.
Am 24. Februar 2022 und am 11. März 2022 reichte die Klägerin weitere
Unterlagen ein.

Das Obergericht zieht in Erwägung:
1.
1.1.
Gegen den angefochtenen Entscheid ist die Berufung zulässig (Art. 308
ZPO). Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die
unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310
ZPO). Das Obergericht kann eine Verhandlung durchführen oder aufgrund
der Akten entscheiden (Art. 316 Abs. 1 ZPO).
1.2.
Angefochten ist der Unterhalt für das Kind C.. In den übrigen Punkten ist
der Entscheid vom 17. November 2021 in Rechtskraft erwachsen (Art. 315
Abs. 1 ZPO).
1.3.
In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungs-
kläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und
sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur
Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016,
N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbrin-
gen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird
dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGERBÜHLER/BU-
CHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff.
zu Art. 311 ZPO). Die Rechtsmittelinstanz ist nicht gehalten, von sich aus
alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen,
wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Ober-
gericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grund-
sätzlich auf die Beurteilung der in der Berufung und der Antwort auf diese
gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III
413 E. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen;
eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht
(BGE 4A_281/2017 E. 5). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren
das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von
- 8 -
Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 E. 2.2), gilt bei Kinderbe-
langen nicht (BGE 144 III 349 E. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt
die Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an
die Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Un-
tersuchungs- resp. Erforschungsmaxime befreien die Parteien sodann we-
der von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwir-
kungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen
tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun
und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu be-
antragen (BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 5A_855/2017 E. 4.3.2,
5A_485/2012 E. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies
zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweis-
los, unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in:
Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO],
3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft
zu machen (BGE 5A_239/2017 E. 2.3), was mehr als Behaupten bedeutet
(BGE 120 II 398).
2.
Die Vorinstanz hat die für die Festsetzung des Kinderunterhalts massgebli-
chen Grundsätze im angefochtenen Entscheid (E. 4.4.2) zutreffend darge-
stellt.
Sie ging von folgenden monatlichen Nettoeinkommen der Klägerin aus
(E. 4.4.4.1):
Phase 1: 1. Oktober – 30. November 2020: Fr. 4'660.00;
Phase 2: 1. Dezember 2020 – 28. Februar 2021: Fr. 3'850.00;
Phase 3: 1. März 2021 – 31. August 2021: Fr. 0.00;
Phase 4: 1. September 2021 – 30. April 2022: Fr. 0.00;
Phase 5: ab 1. Mai 2022: Fr. 2'100.00.
Den Bedarf der Klägerin bezifferte die Vorinstanz wie folgt (E. 4.4.5.1):
Phase 1: Fr. 3'323.15
(Grundbetrag Fr. 1'200.00; Mietzins Fr. 1'305.00 + Nebenkosten
Fr. 230.00 ./. Wohnkostenanteile Kinder Fr. 500.00; KVG-Prämie
Fr. 399.15; Arbeitsweg Fr. 200.00; auswärtige Verpflegung Fr. 220.00;
Steuern Fr. 269.00);
Phase 2: Fr. 2'791.15
(Arbeitsweg Fr. 0.00; auswärtige Verpflegung Fr. 0.00; Steuern
Fr. 157.00);
Phasen 3/4: Fr. 2'235.00
(KVG-Prämie Fr. 0.00; Steuern 0.00);
Phase 5: Fr. 2'581.00
(KVG-Prämie Fr. 100.00; Arbeitsweg Fr. 100.00; auswärtige Verpfle-
gung Fr. 110.00; Steuern Fr. 36.00).
- 9 -
Bei der Klägerin resultierte somit in den Phasen 3 und 4 ein Manko von
Fr. 2'235.00 und in der Phase 5 ein solches von Fr. 481.00, woraus sich
ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt in entsprechender Höhe ergab
(E. 4.4.7).
Das Nettoeinkommen des Beklagten wurde für die Phasen 1 – 3 auf
Fr. 4'560.00, für die Phasen 4 und 5 auf Fr. 4'570.00 beziffert (E. 4.4.4.2).
Beim Bedarf des Beklagten wurde von folgenden Werten ausgegangen
(E.4.4.5.2):
Phase 1: Fr. 3'644.75
(Grundbetrag Fr. 1'200.00; Mietzins Fr. 1'000.00 + Nebenkosten
Fr. 150.00; KVG-Prämie Fr. 394.75; Arbeitsweg Fr. 233.00; auswärtige
Verpflegung Fr. 220.00; Steuern Fr. 447.00);
Phase 2: Fr. 3'613.75
(Steuern Fr. 416.00);
Phasen 3/4: Fr. 3'197.75
(Steuern 0.00);
Phase 5: Fr. 3'358.55
(Steuern Fr. 160.80).
Es ergab sich eine Leistungsfähigkeit des Beklagten (Nettoeinkommen
./. Bedarf) von (E. 4.4.6.1):
Phase 1: Fr. 915.25
Phase 2: Fr. 946.25
Phase 3: Fr. 1'362.25
Phase 4: Fr. 1'372.25
Phase 5: Fr. 1'211.45
Bei C. ergab sich unter Berücksichtigung der Kinderzulage von Fr. 200.00
folgender Barunterhaltsanspruch (E. 4.4.5.3; 4.4.6.2):
Phase 1: Fr. 765.00
(Grundbetrag Fr. 400.00; Wohnkostenanteil Fr. 250.00; Krankenkasse
Fr. 93.95; Überschussanteil Fr. 186.00; Steueranteil Fr. 35.00 ./. Kin-
derzulage);
Phase 2: Fr. 755.00
(Steueranteil Fr. 24.00);
Phasen 3/4: Fr. 450.00
(Krankenkasse Fr. 0.00; Überschussanteil Fr. 0.00; Steueranteil
Fr. 0.00);
Phase 5: Fr. 490.00
(Krankenkasse Fr. 30.00; Steueranteil Fr. 10.00);
Unter Berücksichtigung des von ihm in dieser Höhe zu bezahlenden Ba-
runterhalts erwies sich der Beklagte als in der Lage, an den Betreuungs-
unterhalt Fr. 910.00 (Phase 3: Fr. 1'362.25./. Fr. 450.00) bzw. Fr. 920.00
- 10 -
(Phase 4: Fr. 1'372.00 ./. Fr. 450.00) und Fr. 480.00 (Phase 5: ganzer Be-
treuungsunterhalt bei genügender Leistungsfähigkeit) zu bezahlen
(E. 4.4.7; 4.4.8.2).
3.
3.1.
3.1.1.
Zum Einkommen der Klägerin hat die Vorinstanz festgehalten (E. 4.4.4.1),
die Klägerin sei gemäss ihren Angaben vor März 2021 stets mit einem Pen-
sum von 100 % angestellt gewesen. Seit dem 27. Februar 2019 sei sie
wegen Krankheit arbeitsunfähig gewesen und habe bis Februar 2021 (Ab-
lauf der maximalen Leistungsdauer von 700 Tagen) Krankentaggelder be-
zogen. Aus den Belegen ergebe sich ein monatliches Einkommen von
Fr. 4'660.00 im Oktober/November 2020 bzw. Fr. 3'850.00 von Dezember
2020 bis Februar 2021. Von Juni bis November 2021 sei die Klägerin zu
90-100 % arbeitsunfähig gewesen. Auch wenn die Klägerin angesichts des
Alters von C. aufgrund des Schulstufenmodells (E. 4.4.2.1, S. 16) bereits
ab 1. August 2021 zur Aufnahme einer Arbeitstätigkeit von 50 % verpflichtet
gewesen wäre, sei ihr unter Berücksichtigung der Arbeitsunfähigkeit bis
Ende November 2021 nach einer fünfmonatigen Übergangsfrist zur Suche
einer Arbeitsstelle ab dem 1. Mai 2022 ein hypothetisches Einkommen im
Umfang eines 50 %-Arbeitspensums anzurechnen. Dabei sei von einem
erzielbaren Einkommen von Fr. 2'100.00 auszugehen.
3.1.2.
Der Beklagte macht in der Berufung geltend, die Parteien hätten ein ande-
res Lebensmodell gelebt, die Klägerin sei während des gesamten eheli-
chen Zusammenlebens und auch nach der Auflösung des gemeinsamen
Haushalts zu 100 % arbeitstätig gewesen. Die Tätigkeit sei nur unfreiwillig
infolge Arbeitslosigkeit oder krankheitsbedingter Auflösung des Arbeitsver-
hältnisses unterbrochen worden. C. sei während der Arbeitstätigkeit durch
die Familie der Klägerin bestens betreut worden. Die Klägerin müsse somit
nach wie vor einer 100 %-Erwerbstätigkeit nachgehen. Ab dem 1. März
2021 sei die Klägerin wieder zu 100 % arbeitsfähig, weshalb ab diesem
Zeitpunkt wieder von einem 100 % Arbeitspensum und von einem hypothe-
tischen Einkommen von 100 % auszugehen sei. Die eingereichten Arzt-
zeugnisse seien nicht weiter zu beachten. Sie seien rückwirkend ausge-
stellt worden und die tatsächliche Arbeitsunfähigkeit der Klägerin sei unter
diesen Umständen stark anzuzweifeln und dürfe nicht berücksichtigt wer-
den. Bis 30. November 2020 habe die Klägerin gemäss der Krankentag-
geldabrechnung der R. ein monatliches Einkommen von Fr. 5'050.00 inkl.
13. Monatslohn erzielt, vom 1. Dezember 2020 bis 25. Februar 2021 habe
sie Krankentaggelder von Fr. 3'850.00 pro Monat erhalten. Ab 1. März 2021
sei bei der voll erwerbsfähigen Klägerin für eine volle Erwerbstätigkeit von
einem hypothetischen Einkommen von Fr. 5'050.00 auszugehen. Selbst
wenn von einer 100 %-igen Arbeitsunfähigkeit der Klägerin vom 1. Juni bis
- 11 -
30. November 2021 ausgegangen würde, sei nicht einzusehen, weshalb
ihr eine ab 1. Dezember 2021 geltende fünfmonatige Übergangsfrist bis zur
Aufnahme einer Arbeitstätigkeit eingeräumt werde.
3.1.3.
Die Klägerin führt dazu in der Berufungsantwort aus, sie könne bereits seit
2019 aus gesundheitlichen Gründen keiner Arbeit mehr nachgehen. Bis
Ende Februar 2021 habe sie Krankentaggelder bezogen, und seit April
2021 werde sie von der Stadt I. mit Sozialhilfeleistungen unterstützt. Auch
wenn sie wieder vollständig gesund sein sollte, werde sie aufgrund der Er-
ziehungs- und Betreuungspflicht für die beiden Söhne D. und C. nur in ei-
nem Teilzeitpensum tätig sein können. Die Familie der Klägerin, insbeson-
dere ihre Mutter, sei nicht mehr in der Lage, C. unter der Woche jeden Tag
zu betreuen. Bereits im März 2021 habe die Klägerin wegen anhaltender
Unterleibsschmerzen operiert werden müssen. Weil dies nicht den ge-
wünschten Erfolg gebracht habe, müsse sie sich voraussichtlich im März
2022 einer weiteren Operation unterziehen. Die Klägerin habe im Herbst
2021 ein Gesuch um Zusprechung einer IV-Rente gestellt. Es hätten Ter-
mine im S. stattgefunden, ein Vorbescheid zum IV-Gesuch liege noch nicht
vor. Ob die Klägerin ab 1. Mai 2022 in einem Teilzeitpensum von 50 % tätig
sein könne, sei ungewiss. Auch wenn die vor Vorinstanz eingereichten Ar-
beitsunfähigkeitszeugnisse teilweise rückwirkend ausgestellt worden
seien, habe dies keinen Einfluss auf die Rechtmässigkeit und Gültigkeit
dieser Zeugnisse. Vor Vorinstanz habe der Beklagte die Arztzeugnisse nie
angezweifelt.
3.2.
Für die Berechnung des Unterhaltsbeitrages ist grundsätzlich auf das tat-
sächlich erzielte Einkommen der betroffenen Personen abzustellen. Ein hö-
heres Einkommen darf angerechnet werden (sog. hypothetisches Einkom-
men), wenn ein solches sowohl zumutbar als auch möglich ist (BGE 143 III
233 E. 3.2). Kriterien zur Beurteilung der Möglichkeit und Zumutbarkeit der
Erzielung eines höheren Einkommens sind namentlich Alter, Gesundheit,
sprachliche Kenntnisse, bisherige und künftige Aus- und Weiterbildungen,
bisherige Tätigkeiten, persönliche und geographische Flexibilität, Lage auf
dem Arbeitsmarkt, u.Ä.m. (BGE 147 III 308 E. 5.6).
Im Zusammenhang mit der Kinderbetreuung ist nach dem sogenannten
Schulstufenmodell im Normalfall dem hauptbetreuenden Elternteil ab der
obligatorischen Beschulung des jüngsten Kindes eine Erwerbsarbeit von
50 %, ab dessen Eintritt in die Sekundarstufe I eine solche von 80 % und
ab dessen Vollendung des 16. Lebensjahres ein Vollzeiterwerb zuzumuten
(BGE 144 III 481 E. 4.7.6). Dabei ist allerdings auch das Kontinuitätsprinzip
zu beachten. So konnte sich bereits unter der Geltung der vom Bundesge-
richt mit BGE 144 III 481 zugunsten des Schulstufenmodells aufgegebenen
- 12 -
sog. 10/16-Regel, wonach beim kinderbetreuenden Elternteil ein Er-
werbspensum von 50 % erst als zumutbar erachtet wurde, sobald das
jüngste Kind 10 Jahre alt war, und ein solches von 100 % erst, sobald es
16 Jahre alt war, im Zuge einer Trennung nicht auf diese Regel berufen,
wer trotz Kinderbetreuung bereits während des Zusammenlebens erwerbs-
tätig war (BGE 144 III 481 E. 4.5).
Zur Beurteilung, ob gesundheitliche Einschränkungen einer Erwerbstätig-
keit entgegenstehen, ist das Gericht auf Unterlagen angewiesen, die ärzt-
liche und gegebenenfalls auch andere Fachleute zur Verfügung zu stellen
haben. Aufgabe des Arztes oder der Ärztin ist es, den Gesundheitszustand
zu beurteilen und dazu Stellung zu nehmen, in welchem Umfang und be-
züglich welcher Tätigkeiten die betroffene Person arbeitsunfähig ist
(BGE 132 V 99 E. 4, 125 V 261 E. 4). Damit eine bloss pauschale Bestrei-
tung nicht genügt, um Tatsachen beweisbedürftig zu machen (Art. 150
Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 222 Abs. 2 ZPO), die Gegenstand einer Parteibe-
hauptung oder eines Parteigutachtens bilden, muss die Behauptung bzw.
das Gutachten substantiiert sein (vgl. BGE 141 III 433 E. 2.6). Hinsichtlich
des Beweiswerts eines solchen Arztberichts ist entscheidend, ob dieser für
die streitigen Belange umfassend ist, auf allseitigen Untersuchungen be-
ruht, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der Vorakten
(Anamnese) abgegeben worden ist und in der Beurteilung der medizini-
schen Zusammenhänge sowie der medizinischen Situation einleuchtet.
Ausserdem ist zu berücksichtigen, ob die Schlussfolgerungen des Arztes
begründet sind (BGE 134 V 231 E. 5.1, 125 V 351 E. 3a). Es ist dabei nicht
willkürlich, wenn (u.a.) berücksichtigt wird, dass von den Parteien vorge-
legte ärztliche Atteste Bestandteil der Parteivorbringen und nicht eigentli-
che Beweismittel sind (BGE 5A_239/2017 E. 2.4; BGE 141 III 433 E. 2.6,
140 III 24 E. 2.5). Es darf auch die Erfahrungstatsache berücksichtigt wer-
den, dass behandelnde Ärzte aufgrund ihrer auftragsrechtlichen Vertrau-
ensstellung eher zu Gunsten ihrer Patienten aussagen (vgl. BGE 125 V 351
E. 3b/cc). Berichte von Spezialisten (z.B. psychologischen Fachpersonen)
haben sodann ein höheres Gewicht als diejenigen von Allgemeinpraktikern.
Die Gründe für eine allfällige Einkommensverminderung sind für die An-
rechnung eines hypothetischen Einkommens grundsätzlich unbeachtlich;
auch bei unverschuldeter Einkommensverminderung kann ein solches an-
gerechnet werden (BGE 5A_1008/2018 E. 5.2.2).
3.3.
3.3.1.
An der vorinstanzlichen Verhandlung führte die Klägerin in ihrer Replik aus
(act. 96), sie gehe "aus gesundheitlichen Gründen und aufgrund ihrer Er-
ziehungs- und Betreuungspflichten für die beiden Söhne D. und C. seit dem
https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F134-V-231%3Ade&number_of_ranks=0#page231 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F125-V-351%3Ade&number_of_ranks=0#page351 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F141-III-433%3Ade&number_of_ranks=0#page433 https://www.bger.ch/ext/eurospider/live/de/php/aza/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=relevance&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=5A_239%2F2017&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F140-III-16%3Ade&number_of_ranks=0#page16
- 13 -
7. April 2021 keiner Arbeit nach". Mit Hinweis auf gesundheitliche Be-
schwerden machte sie geltend, es sei davon auszugehen, dass sie "auch
mittel- bis langfristig arbeitsunfähig" sein werde.
Nachdem die Klägerin an der Verhandlung auf Arbeit angesprochen wor-
den war und sie von einer Operation im März 2021 berichtet hatte, führte
sie auf die Frage, was sie davor gearbeitet habe, aus, sie sei zunächst bei
der X. im Verkauf gewesen und habe dann beim technischen Support der
N. gearbeitet. Dann habe sie bei der O. im Büro in I. gearbeitet. "Seit Feb-
ruar 2015" hätten dann die Schmerzen begonnen (act. 105). Sie habe im
Jahr 2016 zuletzt gearbeitet. Sie habe dann versucht, dennoch zu arbeiten.
Sie habe dann über das Temporärbüro vom November 2018 bis ca. Feb-
ruar 2019 im W. gearbeitet. Sie habe es versuchen wollen (act. 106).
Der Steuerveranlagung 2019 (Beilage 3 zur Eingabe der Klägerin vom
15. November 2021) liegt ein Erwerbseinkommen der Klägerin von
Fr. 45'165.00 zugrunde. In diesem Jahr war C. zweijährig geworden. Dazu
führte die Klägerin aus, es habe sich dabei um Krankentaggeld gehandelt.
Das Pensum habe 100 % betragen, und sie würde auch heute gerne arbei-
ten, wenn sie gesund wäre. Sie habe eine Ausbildung als Z. Darauf könne
sie wahrscheinlich nicht mehr arbeiten. Die Frage, ob ein Y möglich wäre,
beantwortete die Klägerin mit: "Ja, sicher." Die Frage, ob sie 100 % arbei-
ten würde, wenn sie gesund wäre, bejahte die Klägerin und meinte, sie
wolle schauen, dass der Sohn in die KITA gehen könne. Sie habe ja noch
diese Operation, sie habe von überall Unterstützung. Sie könnte das orga-
nisieren (act. 106).
Aus dem Schreiben der R. Versicherungen vom 24. Februar 2021 (Klage-
beilage) ergibt sich, dass bei einem Beginn der Arbeitsunfähigkeit am
27. Februar 2019 die maximale Leistungsdauer von 700 Tagen der Kran-
kentaggeldversicherung am 25. Februar 2021 erreicht war. Versichert war
ein Jahreslohn von Fr. 60'606.00 bzw. Fr. 166.04 pro Tag, was bei einem
Taggeld von 80 %, zu einem Betrag von Fr. 132.83 führte.
Es ist somit nicht ersichtlich, dass die Klägerin ihre Erwerbstätigkeit nach
der Geburt von C. eingeschränkt hätte, um sich stattdessen der Betreuung
des Kindes zu widmen. Sie bezog denn auch während der gesamten Be-
zugsdauer ein Krankentaggeld, das auf dem Einkommen aus einer 100 %-
Erwerbstätigkeit basierte. Auch an der vorinstanzlichen Verhandlung äus-
serte sie den Wunsch, 100 % erwerbstätig sein zu wollen. Soweit sie dies
nach Auslaufen der Leistungen der Krankentaggeldversicherung nicht ge-
tan hat, begründet sie dies mit gesundheitlichen Problemen. Ein Zusam-
menhang zwischen der Kinderbetreuung und diesen Problemen ist nicht
ersichtlich. Die in der Berufungsantwort (S. 4) aufgestellte Behauptung, die
Familie der Klägerin, insbesondere ihre Mutter, sei nicht mehr in der Lage,
C. unter der Woche jeden Tag zu betreuen, wird im Berufungsverfahren
- 14 -
erstmals vorgebracht und nicht näher erläutert. Diese Unmöglichkeit von
Fremdbetreuung ist damit nicht glaubhaft gemacht.
Es kann somit nicht gesagt werden, dass der Klägerin infolge Kinderbetreu-
ung nicht eine Erwerbstätigkeit in einem 100 %-Pensum zumutbar wäre.
Ein Anspruch auf Betreuungsunterhalt i.S.v. Art. 285 Abs. 2 ZGB setzt aber
voraus, dass die Leistungsfähigkeit des betreuenden Elternteils wegen der
Betreuung des Kindes reduziert bzw. nicht vorhanden ist. Vorausgesetzt ist
folglich ein Kausalzusammenhang zwischen Kindesbetreuung und fehlen-
der Leistungsfähigkeit. An diesem fehlt es beispielsweise, wenn der betreu-
ende Elternteil aus Gründen, die nicht mit der Betreuung zusammenhän-
gen, seine Stelle kündigt, oder wenn er entlassen wird, und ebenso, wenn
der betreuende Elternteil – wie die Klägerin vorliegend auch geltend macht
- aufgrund von Erkrankung an einer Erwerbstätigkeit gehindert ist
(BGE 5A_503/2020 E. 5; FOUNTOULAKIS, in: Basler Kommentar, Zivilge-
setzbuch I, 6. Aufl., Basel 2018, N. 39 zu Art. 285 ZGB). Soweit die Klägerin
ihr familienrechtliches Existenzminimum (BGE 147 III 265 E. 7.2, S. 282)
mit ihrem Erwerbseinkommen infolge reduzierten Arbeitspensums nicht de-
cken kann, ergibt sich daraus somit jedenfalls kein Anspruch von C. auf
Betreuungsunterhalt.
3.3.2.
3.3.2.1.
Die Klägerin legt zum Beweis ihrer Arbeitsunfähigkeit Arbeitsunfähigkeits-
zeugnisse von E., vom 9. Juni 2021, 21. September 2021 und vom 9. No-
vember 2021 vor (Beilage 2 zur Eingabe der Klägerin vom 15. November
2021). Darin wurde bescheinigt, dass die Klägerin "wegen Krankheit" vom
1. Juni bis zum 30. September 2021 zu 90 % und vom 1. Oktober bis zum
30. November 2021 zu 100 % "arbeitsunfähig" sei. In weiteren Arbeitsun-
fähigkeitszeugnissen vom 17. Februar 2022 (Berufungsantwortbeilage 1)
bescheinigte E. eine 100 % Arbeitsunfähigkeit vom 1. Dezember 2021 bis
28. Februar 2022. Die Klägerin legt weiter die Bestätigung eines Termins
für eine Operation am 11. März 2022 der "F." vor (Berufungsantwortbeilage
2). In einem Schreiben des S. vom 28. September 2021 (Berufungsantwort-
beilage 3) wurden der Klägerin Termine im Dezember 2021 und Januar
2022 für Untersuchungen im Rahmen eines interdisziplinären Gutachtens
im Auftrag der SVA H. mitgeteilt.
In der Parteibefragung vor Vorinstanz äusserte sich die Klägerin am
17. November 2021 dahingehend (act. 105 ff.), dass sie "ein organisches
Problem" habe, das noch nicht behoben sei. Sie sei im März 2021 operiert
worden und habe schon drei Operationen mit Vollnarkose gehabt. "Es
komm[e] immer wieder zurück" und so lange das so sei, könne sie sich
nicht anstellen lassen. Ihr medizinisches Problem sei die Blase, man wisse
nicht genau, was es sei. Es seien schon 43 Ärzte dahinter gewesen. Es
- 15 -
werde noch eine Operation geben. Sie hoffe, es sei "das mit der Blase,
dass die runtergerutscht" sei. Sie sei aber nicht sicher. Wenn sie sich be-
wege, z.B. staubsaugen, oder wenn sie C. anheben solle, dann gehe das
nicht. Sobald sie etwas Schweres tragen müsse, sei das nicht möglich. Sie
habe zuletzt (November 2018 bis Februar 2019) im W. gearbeitet, sie habe
es versuchen wollen. Es sei aber nicht möglich gewesen. Der Arzt habe
gemeint, es könne sein, dass sie für ihr ganzes Leben mit diesen Schmer-
zen leben müsse. Ihre gesundheitliche Beeinträchtigung fühle sich an wie
eine Blasenentzündung, die einfach nicht weggehe. Sie müsse ständig zum
Arzt gehen. Wenn die Blase runtergerutscht sei, sei es so, dass man stän-
dig Blasentzündungen habe. Sie habe sehr gelitten.
3.3.2.2.
Die vorgelegten Arbeitsunfähigkeitszeugnisse stammen zwar von einem
Facharzt Urologie. Allerdings enthalten sie keinerlei konkrete Diagnose.
Ebenso wenig geht daraus hervor, bezüglich welcher spezifischer Tätigkei-
ten die Klägerin ganz oder teilweise arbeitsunfähig sein soll. Diese Zeug-
nisse allein sind somit nicht geeignet, eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin
in ihrem gelernten Beruf als Z (act. 106) oder bei den von ihr als frühere
Tätigkeiten angegebenen Arbeiten bei X. im Verkauf, im technischen Sup-
port der N. und bei der O. im Büro bzw. in einem anderen von ihr ins Auge
gefassten Y glaubhaft zu machen. Immerhin schilderte die Klägerin ihre
Beschwerden im Unterleib und die Behinderung bei körperlicher Tätigkeit
drastisch, und es wurden operative Eingriffe von ärztlicher Seite offenbar
auch für nötig befunden und durchgeführt. Zudem war auch die Kranken-
taggeldversicherung R. zur Beurteilung gelangt, die Voraussetzung der Ar-
beitsunfähigkeit von 100 % für die Entrichtung von Taggeldern während der
maximalen Bezugsdauer vom 27. Februar 2019 bis zum 25. Februar 2021
sei gegeben. Weiter ist die SVA H. zum Schluss gekommen, im Zusam-
menhang mit einem von der Klägerin gestellten IV-Gesuch (Berufungsant-
wort S. 4) sei die Einholung eines interdisziplinären Gutachtens angezeigt.
Bei einer Gesamtwürdigung ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz
eine Arbeitsunfähigkeit der Klägerin bis Ende November 2021 jedenfalls als
glaubhaft gemacht erachtete. Nachvollziehbar ist auch die von der Klägerin
an der vorinstanzlichen Verhandlung unter Hinweis auf die Operationen
und die wiederkehrenden Beschwerden gemachte Aussage, solange die
Situation so sei, könne sie sich nicht anstellen lassen (act. 105). Tatsäch-
lich musste die Klägerin sich denn offenbar auch am 11. März 2022 wieder
einer Operation unterziehen. Im Ergebnis ist entsprechend auch nicht zu
beanstanden, dass die Vorinstanz der Klägerin – wenn auch mit dem Hin-
weis auf eine Übergangsfrist – erst ab dem 1. Mai 2022 ein Einkommen
aus einer Erwerbstätigkeit anrechnete.
Der Klägerin ist ab diesem Zeitpunkt allerdings nicht bloss das Einkommen
aus einer 50 %-Tätigkeit anzurechnen. Einerseits ist entsprechend dem
- 16 -
Kontinuitätsprinzip nicht gestützt auf das Schulstufenmodell von einem zu-
mutbaren Pensum von bloss 50 % auszugehen (vorne E. 3.3.1). Auch eine
Arbeitsunfähigkeit von 50 % nach April 2022 ist aufgrund der vorliegenden
Unterlagen und der für März 2022 angekündigten Operation, bezüglich der
nicht vorgebracht wurde, sie sei nicht erfolgreich gewesen, nicht glaubhaft
gemacht. Der bei der R. versicherte Jahreslohn betrug Fr. 60'606.00 (Kla-
gebeilage), was einem monatlichen Betrag von Fr. 5'050.00 entspricht.
Werden von diesem (AHV-pflichtigen) Lohn (inkl. Familienzulagen, vgl. z.B.
Allgemeine Vertragsbedingungen [AVB] Krankentaggeldversicherung der
R., Ausgabe 07.2021, B4.2 und D5 [...] erfahrungsgemässe durchschnittli-
che 13 % Sozialversicherungsbeiträge und eine (von der Klägerin bezo-
gene, vgl. Berufung S. 8) Kinderzulage von Fr. 200.00 in Abzug gebracht,
ergibt sich ein Monatsnettoeinkommen von Fr. 4'200.00. Dieser Betrag ent-
spricht den von der Beklagten an der Verhandlung angegebenen
Fr. 4'200.00, die sie früher maximal verdient habe (act. 106). Der als Kla-
gebeilage eingereichte Lohnausweis der T. und die Steuerveranlagung
2019 (Beilage 3 zur Eingabe der Klägerin vom 15. November 2021) be-
schlagen jedenfalls zum grossen Teil die Zeit der Arbeitsunfähigkeit der
Klägerin, weshalb für das mögliche Einkommen der Klägerin bei voller Er-
werbstätigkeit nicht auf die in diesen Unterlagen festgehaltenen Einkom-
menszahlen abgestellt werden kann. Der Klägerin ist ab Mai 2022 somit ein
hypothetisches Einkommen von Fr. 4'200.00 anzurechnen.
Unter Berücksichtigung des in dieser Phase von der Klägerin zu leistenden
Pensums von 100 % ergibt sich ein infolge doppelter Berufsauslagen und
erhöhter Steuerlast sowie bei im Übrigen unbeanstandet gebliebenen Po-
sitionen aus dem vorinstanzlichen Entscheid (E. 4.4.5.1) ein zu berücksich-
tigender Bedarf von Fr. 2'830.00 (Grundbetrag Fr. 1'200.00; Mietzins
Fr. 1'305.00 + Nebenkosten Fr. 230.00 ./. Wohnkostenanteile Kinder
Fr. 500.00; KVG-Prämie Fr. 100.00; Arbeitsweg Fr. 200.00; auswärtige
Verpflegung Fr. 220.00; Steuern Fr. 75.00).
4.
4.1.
4.1.1.
Zum Einkommen des Beklagten führte die Vorinstanz aus (E. 4.4.4.2), die
von ihm für die Zeit vor dem 1. September 2021 (Anstellung bei der U.)
behauptete Arbeitslosigkeit sei unbelegt geblieben. Aus der Steuerveran-
lagung 2019 ergebe sich ein monatlicher Nettolohn von Fr. 4'560.00. Für
die Zeit ab 1. September 2021 sei ein monatliches Nettoeinkommen von
Fr. 4'570.00 anzurechnen.
4.1.2.
Der Beklagte führt in der Berufung (S. 8) aus, bis und mit Oktober 2021
habe er rund Fr. 4'560.00 erzielt. Seit seiner Anstellung zu einem festen
- 17 -
Monatslohn im November 2021 betrage sein durchschnittliches Nettoein-
kommen Fr. 4'350.00 (inkl. 13. Monatslohn und Ferienentschädigung).
4.1.3.
Die Klägerin macht dazu in der Berufungsantwort (S. 8 f.) geltend, bei einer
seiner früheren Arbeitsstellen, V. in K., habe der Beklagte auf der Stunden-
lohnbasis von Fr. 35.00 ein monatliches Einkommen von ca. Fr. 5'000.00
bis Fr. 5'500.00 netto erzielt. Beim Geschäftsführer der aktuellen Arbeitge-
berin U. handle es sich um den besten Freund des Beklagten, der früher
auch bei der V. gearbeitet habe. Da beide Unternehmen in der gleichen
Branche tätig seien (N.), sei es sehr unwahrscheinlich, dass der Beklagte
an der aktuellen Arbeitsstelle weniger verdiene als vorher. Es sei nicht aus-
geschlossen, dass der neue Arbeitsvertrag vom 31. August 2021 im Hin-
blick auf das hängige Eheschutzverfahren abgeschlossen worden sei. Es
sei dem Beklagten deshalb ein monatliches Nettoeinkommen von mindes-
tens Fr. 5'200.00 anzurechnen. Mangels einschlägiger Beweise habe die
Klägerin die Feststellungen der Vorinstanz zum Einkommen des Beklagten
nicht angefochten. Gemäss den Ausführungen des Vertreters des Beklag-
ten im vorinstanzlichen Verfahren würden gemäss Lohnabrechnungen
Schwankungen bestehen. Beim von diesem genannten Betrag von
Fr. 4'570.00 dürfte es sich um den Durchschnittslohn handeln. Es sei des-
halb ohne weiteres möglich, dass der Beklagte ab Januar 2022 je nach
geleisteten Überstunden etc. monatlich wieder mehr verdiene als im No-
vember und Dezember 2021, es sei deshalb ein aktuelles Einkommen von
mindestens netto Fr. 4'570.00 im Monat anzurechnen. Dieses Einkommen
sei dem Beklagten ab September 2021 anzurechnen.
4.2.
In der Stellungnahme vom 23. September 2021 vor Vorinstanz führte der
Beklagte aus, er arbeite bei der Firma U. in L., im Stundenlohn angestellt.
Er erziele ein durchschnittliches monatliches Einkommen von netto
Fr. 4'570.00 (inkl. Ferienentschädigung und 13. Monatslohn). In dem zum
Beweis vorgelegten "Einsatz-/Arbeitsvertrag" vom 31. August 2021 (Bei-
lage 1 zur Stellungnahme) mit Vertragsbeginn am 1. September 2021 wer-
den als "Salär/Grundlohn" Fr. 4'700.00/Monat (Brutto) x 13 aufgeführt. An
der Verhandlung vom 17. November 2021 machte der Beklagte in der
mündlichen Stellungnahme geltend (act. 88), sein Einkommen habe sich
"seit Eingabe vom Oktober 2021" nicht verändert, er verdiene immer noch
gleich viel. In der Duplik führte er aus, er habe aufgrund der eingereichten
Steuererklärung 2019 ein vergleichbares Einkommen wie heute erzielt
(act. 101). In der Steuerveranlagung 2019 (Beilage 3 zur Eingabe der Klä-
gerin vom 15. November 2021) sind Einkünfte des Beklagten aus unselb-
ständiger Tätigkeit von Fr. 59'257.00 aufgeführt. In der Parteibefragung gab
der Beklagte an, er verdiene bei der U. nicht mehr gleichviel wie bei der V..
Früher habe er N. gemacht, jetzt mache er nur noch O.. Er bejahte die
Frage, ob sein Einkommen Fr. 4'570.00 (inkl. 13. Monatslohn) betrage.
- 18 -
Die vor Vorinstanz eingereichten Lohnabrechnungen U. für Juli und August
2021 (Beilage 2 zur Stellungnahme des Beklagten vom 23. September
2021) verzeichnen Nettolöhne von Fr. 4'799.30 (bei 160 Stunden) und
Fr. 4'346.55 (bei 145 Stunden), jeweils inklusive des gemäss Vertrag ge-
schuldeten Spesenersatzes von Fr. 1.90 pro Stunde. Der durchschnittlich
ausbezahlte Betrag in diesen zwei Monaten betrug somit Fr. 4'572.90. Da-
rin waren gemäss Lohnabrechnungen Ferienentschädigungen von 9,24 %,
Feiertagsentschädigungen von 3,59 % und ein Anteil 13. Monatslohn von
8,33 % enthalten. Bei einer Entlöhnung nach Stundenlohn, wie sie diesen
Abrechnungen zugrunde liegt, ist bei der Ermittlung des durchschnittlich
auf ein ganzes Jahr bezogenen Lohnes zu berücksichtigen, dass bei tat-
sächlichem Bezug von Ferien und Feiertagen keine Auszahlung erfolgt
(weil in den laufend erfolgten Zuschlägen zu den Entlöhnungen der effektiv
geleisteten Stunden vor und nach Ferien/Feiertagen bereits enthalten). Der
in den Lohnabrechnungen November und Dezember 2021 (Berufungsbei-
lagen 2 und 3) aufgeführte monatliche Nettolohn von Fr. 4'016.00 ergibt
einen monatlichen Durchschnittslohn inkl. 13. Monatslohn von Fr. 4'350.00,
wie vom Beklagten in der Berufung für die Zeit ab November 2021 geltend
gemacht. Dieser Lohn ist jedenfalls nicht tiefer als der im Juli/August 2021
nach Stundenlohn ausbezahlte Lohn bei Berücksichtigung der darin ent-
haltenen Ferien- und Feiertagsentschädigung. Wie die Beklagte in der Be-
rufungsantwort selber ausführt, vermag der Beweis nicht erbracht zu wer-
den, dass das von ihr behauptete aktuelle Einkommen von Fr. 5'200.00
glaubhaft erscheint.
Für die Zeit bis Oktober 2021 ist beim Beklagten somit von einem Nettoein-
kommen von Fr. 4'560.00 und ab November 2021 von einem solchen von
Fr. 4'350.00 auszugehen.
Dieser Lohn erscheint im Lichte der im Lohnbuch Schweiz 2021 (Hrsg.:
Volkswirtschaftsdirektion des Kantons Zürich) genannten Löhne im Bauge-
werbe zwar eher tief, angesichts des für einen P. im Q. genannten Median-
Monatslohnes von Fr. 4'708.00 brutto (x 13) (a.a.O., S. 209) aber nicht of-
fensichtlich unangemessen.
5.
5.1.
5.1.1.
Die Vorinstanz hat die vom Beklagten behaupteten monatlichen Unterhalts-
zahlungen an seine voreheliche Tochter in der Höhe von Fr. 400.00 in sei-
nem Bedarf nicht berücksichtigt, weil er keinerlei Belege für diese Zahlun-
gen vorlegte (E. 4.4.5.2).
- 19 -
5.1.2.
Der Beklagte behauptet in der Berufung (S. 9 f.), er bezahle für seine vor-
eheliche Tochter regelmässige Unterhaltsbeiträge von Fr. 400.00 pro Mo-
nat. Die Beträge würden der Kindsmutter jeweils bar durch Freunde und
Bekannte ausgehändigt, welche ins Heimatland reisten. Er lasse sich bei
dieser Form der Bezahlung der Unterhaltsbeiträge keine Quittung ausstel-
len. Eine solche Quittung würde lediglich das Vertrauensverhältnis zu sei-
nen Freunden und Bekannten erschüttern. Die Klägerin habe die Zahlun-
gen denn auch nicht in Abrede gestellt, sondern lediglich die fehlenden Be-
lege moniert.
5.1.3.
Die Klägerin bestreitet in der Berufungsantwort (S. 10), dass der Beklagte
monatliche Unterhaltsbeiträge für die Tochter in J. bezahle. Sie habe be-
reits vor Vorinstanz ausgeführt, der Beklagte habe auch während des ehe-
lichen Zusammenlebens für seine voreheliche Tochter keinen Rappen be-
zahlt.
5.2.
In seiner Stellungnahme vom 23. September 2021 (act. 55) führte der Be-
klagte aus, er unterstütze seine mit der Mutter in J. lebende Tochter G. mit
monatlichen Beträgen von "rund" Fr. 400.00. Diese Beträge würden der
Kindesmutter "per Kurierdienst jeweils in bar ausgehändigt". Die Klägerin
hat diese Behauptung bestritten und ausgeführt, der Beklagte habe für
seine Tochter nie einen Rappen bezahlt (act. 98). In der mündlichen Duplik
brachte der Beklagte vor, Tatsache sei, dass er seiner Tochter "via DHL-
Überweisung jeweils Barbeträge" habe zukommen lassen (act. 102).
In der Parteibefragung sagte die Klägerin dann aus (act. 107), der Beklagte
habe nicht Unterhalt an seine Tochter bezahlt. Sie habe immer gesagt, er
solle Fr. 200.00 bezahlen. Der Beklagte habe aber gemeint, das sei zu viel,
weil das in J. ein Monatslohn sei. Sie habe dann gemeint, er solle doch
mindestens Fr. 100.00 oder Fr. 50.00 senden. Der Beklagte äusserte zu
diesem Thema (act. 110), er habe "immer wieder etwas bezahlt". Er habe
der Tochter Schulsachen bezahlt. Er habe Bargeld bezahlt, er könne das
beweisen. Auf die Frage nach Belegen sagte er, er habe das per Bus ge-
schickt, Quittungen habe er keine dafür. Er zahle manchmal einen Monat
nicht, dann zahle er wieder. Es seien +/- Fr. 400.00 pro Monat. Die Klägerin
äusserte in diesem Zusammenhang (act. 111), sie habe am Tag vor der
Verhandlung mit der Mutter der Tochter per SMS Kontakt gehabt, und diese
habe bestätigt, dass die Behauptung des Beklagten nicht zutreffe. Sie habe
gesagt, der Beklagte sei im Oktober in J. in den Ferien gewesen und habe
der Tochter Fr. 150.00 gegeben. Im März sei er sehr lange in J. gewesen
und habe der Mutter zweimal € 50.00 gegeben.
- 20 -
Die Behauptungen und Aussagen des Beklagten zu den Zahlungen für
seine Tochter sind hinsichtlich Regelmässigkeit wie auch Höhe der Beträge
und Zahlungsmodus widersprüchlich. Die von der Klägerin wiedergegebe-
nen Äusserungen der Mutter des Kindes wirken nicht unglaubhaft. Der Be-
klagte vermag nicht den geringsten Beleg für regelmässige Zahlungen und
auch nicht für durchschnittliche Beträge von Fr. 400.00, wie sie von ihm
behauptet werden, vorzulegen. Entsprechend können keine solchen Zah-
lungen berücksichtigt werden.
6.
6.1.
In den Phasen 1 (Oktober – November 2020), 2 (Dezember 2020 – Februar
2021) und 3 (März 2021 – neu Oktober 2021 [E. 4.3]), d.h. im Zeitraum
von Oktober 2020 bis Oktober 2021 ergeben sich gegenüber den von der
Vorinstanz ihrem Entscheid zugrunde gelegten Einkommens- und Bedarfs-
zahlen keine Veränderungen. Bei unverändert bleibendem Barunterhalts-
anspruch von C. und unveränderter Leistungsfähigkeit des Beklagten in
dieser Zeit bleibt es bei den von der Vorinstanz zugesprochenen Barunter-
haltsbeiträgen. Ein Betreuungsunterhalt in dieser Zeit ist nicht geschuldet
(vgl. vorne E. 3.3.1).
Bei im Übrigen unbeanstandet gebliebenen Parametern ergibt sich für die
Zeit ab November 2021 (Veränderungen gegenüber dem angefochtenen
Entscheid kursiv):
Die Leistungsfähigkeit des Beklagten (Nettoeinkommen ./. Bedarf) be-
trägt:
Phase 4: November 2021 – April 2022: Fr. 1'152.25; (Fr. 4'350.00 [E. 4.2] ./. Fr. 3'197.75)
Phase 5: ab Mai 2022: Fr. 991.45. (Fr. 4'350.00 [E. 4.2]./. Fr. 3'358.55)
Bei dieser gegenüber dem vorinstanzlichen Entscheid um Fr. 220.00 redu-
zierten Leistungsfähigkeit ist der Beklagte weiterhin in der Lage den von
der Vorinstanz für die Zeit von November 2021 bis April 2022 auf
Fr. 450.00 festgesetzten Barunterhaltsanspruch von C. zu decken.
Wegen des bei der Klägerin in der Zeit ab Mai 2022 zu berücksichtigenden
höheren Einkommens ergibt sich in der Phase (5) ab Mai 2022 ein Über-
schuss der Einkommen gegenüber dem Bedarf von Fr. 1'871.25 (Total Ein-
kommen von Fr. 8'750.00 [Fr. 4'350.00 {E. 4.2} + Fr. 4'200.00 {E. 3.3.2.2.}
+ Fr. 200.00] – Total Bedarf von Fr. 6'878.75 [Fr. 3'358.55 + Fr. 2'830.00
{vorne E. 3.3.2.2 a.E.} + Fr. 690.00]), der zwischen den Eltern und C. nach
"grossen und kleinen Köpfen" zu verteilen ist (BGE 147 III 265 E. 7.3). Auf
C. entfallen entsprechend Fr. 374.25. Es ergibt sich somit ein Anspruch
auf Barunterhalt von Fr. 864.00 (Fr. 490.00 [angefochtener Entscheid
- 21 -
E. 4.4.6.2] + Fr. 374.25). Bei gegebener Leistungsfähigkeit hat grundsätz-
lich derjenige Elternteil für den geldwerten Unterhalt des Kindes aufzukom-
men, der nicht die Obhut innehat (BGE 147 III 265 E. 8.1), vorliegend somit
der Beklagte. Davon kann und muss das Gericht ermessensweise abwei-
chen, wenn der hauptbetreuende Elternteil leistungsfähiger ist als der an-
dere (BGE a.a.O.). Vorliegend ist der höhere der Klägerin verbleibende
Überschuss von Fr. 1'370.00 (Einkommen Fr. 4'200.00 ./. Bedarf
Fr. 2'830.00) gegenüber Fr. 992.00 (Einkommen Fr. 4'350.00 ./. Bedarf
Fr. 3'358.00) auf das weit höhere Erwerbspensum zurückzuführen, als es
gemäss Schulstufenmodell angezeigt wäre. Dieser Besonderheit ist ermes-
sensweise z.B. bei der Überschussverteilung Rechnung zu tragen
(BGE 147 III 265 E. 7.1, 2. Absatz). Es erscheint deshalb vorliegend nicht
angezeigt, den vom Beklagten zu leistenden Unterhalt so zu reduzieren,
dass ihm ein grösserer Überschuss verbleibt als bei vollständiger Tragung
des Barunterhalts. Der Beklagte verlangt denn auch keine Reduktion des
von ihm zu tragenden Barunterhalts wegen der grösseren Leistungsfähig-
keit der Klägerin. Da in Kinderbelangen ohne Bindung an die Parteianträge
zu entscheiden ist (Art. 296 Abs. 3 ZPO), ist ab Mai 2022 auch ein höherer
Barunterhalt (Fr. 864.00) als der von der Vorinstanz festgesetzte
(Fr. 490.00) zuzusprechen. Abgesehen davon betrug der von der Vor-
instanz für diese Phase zugesprochene Gesamtunterhalt inkl. Betreuungs-
unterhalt Fr. 970.00 (Fr. 490.00 + Fr. 480.00).
7.
In teilweiser Gutheissung der Berufung ist der angefochtene Entscheid in
den Ziffern 5 und 7 (von Amtes wegen, Art. 301a ZPO) anzupassen.
8.
Bei diesem Verfahrensausgang sind die Kosten des obergerichtlichen Ver-
fahrens den Parteien je zur Hälfte aufzuerlegen (Art. 106 Abs. 2 ZPO). Die
Spruchgebühr ist auf Fr. 2'000.00 festzusetzen (§ 11 Abs. 1 VKD i.V.m. § 8
VKD). Die Parteikosten sind wettzuschlagen.
9.
Unter Berücksichtigung der vom Beklagten zu leistenden Unterhaltsbei-
träge und des Umstands, dass bei der Klägerin ab Mai 2022 von einem
hypothetischen Einkommen ausgegangen wird, erscheint die prozessuale
Bedürftigkeit beider Parteien als glaubhaft. Zudem war das Rechtsmittel-
verfahren aus beidseitiger Sicht nicht aussichtslos (Art. 117 ZPO). Antrags-
gemäss ist den Parteien deshalb die unentgeltliche Rechtspflege zu ge-
währen, und es sind ihre Rechtsvertreter als unentgeltliche Rechtsbei-
stände einzusetzen (Art. 118 Abs. 1 lit. c ZPO).
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