Decision ID: ea211283-c767-53e3-a692-7fff59a12656
Year: 2020
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

wie auch eine falsche Sachverhaltsfeststellung vorzuwerfen, weil sie ange-
nommen habe, dass die Referenz im Eignungskriterium 3 die Ausschrei-
bungsvorgaben nicht einhalte. Dass im Angebot der Beschwerdeführerin
unter dem Punkt "Ausführungsbedingungen" das Kästchen "unter Verkehr"
in der Tat nicht angekreuzt worden sei, sei ein reines Versehen der Be-
schwerdeführerin. Was die Nachtarbeit angehe, habe auf den einzu-
reichenden Unterlagen nirgends angegeben werden können und müssen,
dass das Referenzprojekt unter Nachtarbeit ausgeführt worden sei. Die
Vergabestelle habe zudem gewusst, dass die Beschwerdeführerin bereits
Projekte in Nachtarbeit und unter Verkehr erstellt habe. Die Beschwerde-
führerin legt schliesslich dar, dass ihren Interessen an der Aufrechterhal-
tung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, und der Gewährung des
effektiven Rechtsschutzes der Vorrang zu erteilen sei. Seitens der Verga-
bestelle sei keine Dringlichkeit gegeben. Die Ausführungsarbeiten erfolg-
ten sowieso unter Verkehr.
F.
Mit Verfügung vom 25. Juni 2020 ordnete die Instruktionsrichterin an, dass
bis zum Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts über den Antrag betref-
fend Erteilung der aufschiebenden Wirkung alle Vollzugsvorkehrungen,
welche den Ausgang des hängigen Beschwerdeverfahrens präjudizieren
könnten, namentlich der Vertragsabschluss mit der Zuschlagsempfängerin,
zu unterbleiben hätten.
G.
Mit Vernehmlassung vom 3. Juli 2020 beantragt die Vergabestelle, auf die
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Beschwerde sei nicht einzutreten, das Gesuch um Gewährung der auf-
schiebenden Wirkung sei abzuweisen und über das Gesuch sei ohne wei-
teren Schriftenwechsel und ohne Verzug zu entscheiden. Bereits weil der
angefochtene Zuschlag nicht dem BöB unterstellt sei und keinen Rechts-
schutz geniesse, sei der Antrag auf aufschiebende Wirkung abzuweisen.
Die Rüge der Beschwerdeführerin betreffend das Zerstückelungsverbot
gehe fehl. Die vorliegende Einzelbeschaffung "Ersatz Kameras und Ereig-
nisdetektion Nordtangente BS, Los 2 Kameras und BAS" sei Teil des Ge-
samtmassnahmenprojekts "N03, VTV NT BS, Ersatz Kameras und Ereig-
nisdetektion Nordtangente BS (180007)". Die Realisierung des Projekts
180007 sei auf Fr. 4'115'910.– geschätzt worden. Das Los 2 bilde nur einen
Teil des Projekts und sei auf Fr. 1'980'000.– geschätzt worden. Damit
werde der Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 Bst. c Böb nicht erreicht. Auf die
Beschwerde sei somit nicht einzutreten. Zwar werde zugleich auf demsel-
ben Perimeter das Projekt "Ersatz Signalisationsanlage Sign NT (130032)"
ausgeführt, welches 2013 generiert worden und viel komplexer und grös-
ser als das 2018 generierte Projekt 180007 sei. Es werde aber lediglich die
Realisierung koordiniert, die fachtechnischen Inhalte der beiden Projekte
seien dagegen getrennt und sie seien separat ausgeschrieben worden.
Die Vergabestelle erachtet es sodann als korrekt, dass das vorliegende
Projekt als ein Bauprojekt und somit die ausgeschriebene Leistung ge-
samthaft als Bauauftrag einzustufen sei. Unzutreffend sei demgegenüber,
dass es sich vorliegend um eine Lieferung respektive eine Dienstleistung
handle. Die IP-Kameras würden nicht nur durch die Zuschlagsempfängerin
geliefert, sondern auch durch sie in Betrieb genommen. Die Gesamtheit
der Leistungen sei als integrierender Teil eines Bauwerks (Tunnel) zu be-
trachten und werde auch so abgenommen.
Ferner sei die von der Beschwerdeführerin erhobene Rüge, der Aus-
schluss sei willkürlich erfolgt, weil die Vergabestelle ihre Referenzperson
nicht angerufen habe und die Arbeiten im Referenzprojekt unter Verkehr
und in Nachtarbeit ausgeführt worden seien, unbegründet. Die Vergabe-
stelle habe in Ziffer 3.8 der Ausschreibung unter EK3 ausdrücklich ein Re-
ferenzprojekt "inkl. Arbeiten im Tunnel unter Verkehr auf Hochleistungs-
strasse in Nachtarbeit" verlangt. Die Referenzperson sei angefragt worden
und habe die Auskunft erteilt, dass im Referenzprojekt nur die Anschluss-
bereiche zum Teil unter Verkehr gewesen seien. Im Tunnel selber sei je-
doch nicht unter Verkehr gebaut worden, da es sich um einen Neubautun-
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nel gehandelt habe, auch sei aufgrund dessen, dass es sich um einen Neu-
bau handle, auch nicht in der Nacht gebaut worden. Schliesslich könne die
Vergabestelle bei der Beurteilung der Offerten nicht noch weitere als die in
der eingereichten Offerte enthaltenen Elemente einbeziehen. Demnach
müsste, auch wenn auf die Beschwerde einzutreten wäre, diese abgewie-
sen werden. Die Beschwerde habe keine Erfolgschancen und der Antrag
auf aufschiebende Wirkung sei abzuweisen. Die Vergabestelle beantragt
abschliessend, die Akteneinsicht sei zu beschränken, soweit es sich um
interne Dokumente oder die Offerten der Anbieterinnen handle und es sei
dem Offert- und Geschäftsgeheimnis Rechnung zu tragen.
H.
Zur Anfrage des Gerichts, ob die Zuschlagsempfängerin sich als Partei am
Verfahren beteiligen wolle, liess sich diese innert der ihr gesetzten Frist bis
zum 8. Juli 2020 nicht vernehmen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gegenstand des vorliegenden Zwischenentscheids ist der Antrag der Be-
schwerdeführerin auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung.
2.
Über das Begehren um Erteilung der aufschiebenden Wirkung im Rahmen
der Anfechtung eines Zuschlags entscheidet das Bundesverwaltungsge-
richt gemäss ständiger Praxis in Dreierbesetzung (Zwischenentscheid des
BVGer B-3402/2009 vom 2. Juli 2009, auszugsweise publiziert in BVGE
2009/19 E. 1.2 m.H. "Microsoft"; dazu PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ELISA-
BETH LANG/MARC STEINER, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,
3. Aufl., Rz. 1340 m.H.).
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach
dem Verwaltungsverfahrensgesetz vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR
172.021), soweit das Bundesgesetz vom 16. Dezember 1994 über das öf-
fentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungs-
gerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes be-
stimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG).
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4.
Im Unterschied zu Art. 55 Abs. 1 VwVG sieht Art. 28 Abs. 1 BöB vor, dass
der Beschwerde von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu-
kommt. Demnach kann diese vom Bundesverwaltungsgericht nur auf Ge-
such hin erteilt werden (Art. 28 Abs. 2 BöB).
Das BöB nennt keine Kriterien, welche für die Frage der Gewährung oder
Verweigerung der aufschiebenden Wirkung zu berücksichtigen sind. Es
können indes die Grundsätze übernommen werden, die Rechtsprechung
und Lehre zur Anwendung von Art. 55 VwVG entwickelt haben. Danach ist
anhand einer Interessenabwägung zu prüfen, ob die Gründe, die für eine
sofortige Vollstreckbarkeit sprechen, gewichtiger sind als jene, die für die
gegenteilige Lösung angeführt werden können (BGE 129 II 286 E. 3; Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6837/2010 vom 16. November 2010 E. 2.1
m.H. "Lüftung Belchentunnel"). Dass der Gesetzgeber im BöB den Sus-
pensiveffekt in Abweichung zum VwVG nicht von Gesetzes wegen ge-
währte, zeigt, dass er sich der Bedeutung dieser Anordnung im Submissi-
onsrecht bewusst war und eine individuelle Prüfung dieser Frage als not-
wendig erachtete, nicht aber, dass er diesen nur ausnahmsweise gewährt
haben wollte (vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009, aus-
zugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 m.H. "Microsoft").
Liegt ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung vor, so ist im
Sinne einer prima-facie-Würdigung der materiellen Rechtslage in einem
ersten Schritt zu prüfen, ob aufgrund der vorliegenden Akten davon auszu-
gehen ist, dass die Beschwerde offensichtlich unbegründet ist. Ist dies der
Fall, ist die aufschiebende Wirkung von vornherein nicht zu gewähren.
Werden der Beschwerde hingegen Erfolgschancen zuerkannt oder beste-
hen darüber Zweifel, so ist über das Begehren um aufschiebende Wirkung
aufgrund der erwähnten Interessenabwägung zu befinden. In die Abwä-
gung einzubeziehen sind nach der ständigen Praxis der Eidgenössischen
Rekurskommission für das öffentliche Beschaffungswesen (BRK), die sich
das Bundesverwaltungsgericht mit dem Entscheid BVGE 2007/13
"Vermessung Durchmesserlinie" (E. 2.2) im Grundsatz zu eigen gemacht
hat, einerseits die Interessen der Beschwerdeführerinnen an der Aufrecht-
erhaltung der Möglichkeit, den Zuschlag zu erhalten, wobei zugleich ein
gewichtiges öffentliches Interesse an der Gewährung effektiven Rechts-
schutzes besteht (Zwischenentscheid des BVGer B-6177/2008 vom
20. Oktober 2008 E. 2 "Hörgeräte"). Diesen gegenüber stehen die öffentli-
chen Interessen, die die Auftraggeberin wahrzunehmen hat. So wird in der
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GATT-Botschaft 2 vom 19. September 1994 namentlich festgehalten, ge-
gen den automatischen Suspensiveffekt spreche die Gefahr von Verzöge-
rungen und erheblichen Mehrkosten (BBl 1994 IV 950 ff., insbes. S. 1197;
vgl. auch S. 1199; vgl. zum Ganzen den Zwischenentscheid B-3402/2009,
auszugsweise publiziert in BVGE 2009/19 E. 2.1 "Microsoft"). Entspre-
chend hält das Bundesgericht im Rahmen der Auslegung von Art. 17 Abs. 2
der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen
vom 15. März 2001 (IVöB) fest, dass dem öffentlichen Interesse an einer
möglichst raschen Umsetzung des Vergabeentscheides von vornherein ein
erhebliches Gewicht zukommt (Urteil des BGer 2P.103/2006 vom 29. Mai
2006 E. 4.2.1 m.H.; in diesem Sinne auch BVGE 2008/7 E. 3.3 "Prestations
de planification à Grolley/FR"). Auch allfällige Interessen Dritter, namentlich
der übrigen an einem Beschaffungsgeschäft Beteiligten, sind nach der
ständigen Praxis zu berücksichtigen. Ausgangspunkt muss dabei – insbe-
sondere auch in Anbetracht der Zielsetzung von Art. XX Ziff. 2 und 7 Bst. a
des GATT/WTO-Übereinkommens vom 15. April 1994 über das öffentliche
Beschaffungswesen (Government Procurement Agreement [GPA,
SR 0.632.231.422]) – die Gewährung eines effektiven Rechtsschutzes und
die Verhinderung von Zuständen sein, welche das Rechtsmittel illusorisch
werden lassen (BVGE 2007/13 E. 2.2 m.H. "Vermessung Durchmesserli-
nie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 1341).
Ein Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist nicht nur dann
abzuweisen, wenn die Beschwerde materiell als offensichtlich unbegründet
erscheint, sondern auch, wenn die Beschwerde prima facie deshalb keine
Erfolgsaussichten hat, weil aller Voraussicht nach darauf nicht eingetreten
werden kann (Zwischenentscheid des BVGer B-562/2015 vom 21. April
2015 E. 4.1 "Support Software ORMA").
5.
Im vorliegenden Fall ist vorab umstritten, ob der massgebliche Schwellen-
wert erreicht und das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Be-
schwerde überhaupt zuständig ist.
5.1 Die Vergabestelle geht in der Ausschreibung vom 9. März 2020 von
einem Bauauftrag und bei der Art des Bauauftrags von "Planung und Aus-
führung" aus (Ausschreibung, Ziff. 1.8 und 2.1). In der Ausschreibung hat
die Vergabestelle die Beschaffung unter der CPV (Common Procurement
Vocabulary)-Referenznummer "45316210 – Installation von Verkehrsüber-
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wachungseinrichtungen" aufgeführt (Ausschreibung, Ziff. 2.5), welche ei-
ner Bauarbeit entspricht (vgl. CPV-Codes 2008, <http://www.cpv.e-
nem.pl/de/45316210-0>, letztmals besucht am 4. August 2020).
Die Beschwerdeführerin bestreitet diese Einstufung. Aus der Umschrei-
bung des Auftrags in der Ausschreibung gehe hervor, dass es sich um eine
gemischte Leistung aus Lieferung und Dienstleistung handle. Gemäss der
von der Rechtsprechung entwickelten Präponderanztheorie richte sich bei
einer gemischten Leistung die vergaberechtliche Natur des Gesamtge-
schäfts nach der (zumeist in finanzieller Hinsicht) überwiegenden Teilleis-
tung. Deutlich mehr als 60% des Gesamtbetrags ihrer Offerte für das Los
2 betreffe die Lieferung von Material (Positionen 100 + 200). Der Schwel-
lenwert gemäss Art. 6 BöB sei damit erreicht.
Demgegenüber ist die Vergabestelle der Meinung, die Gesamtheit der
Leistungen sei als integrierender Teil eines Bauwerks (Tunnel) zu betrach-
ten und werde auch so abgenommen. Ein Vertrag könne gleichzeitig mehr
als eine Auftragskategorie nach Art. 5 Abs. 1 Bst. a bis c BöB umfassen.
Das BVGer habe bereits Arbeiten im Zusammenhang mit der Lieferung,
Montage und Inbetriebnahme des Steuerungssystems der Lüftungsanla-
gen im Rahmen des Projekts für den Strassentunnel Belchen ("N02,
070037, Tunnel Belchen (BTB) TP4, 1 Fahrraumlüftung BSA / Lüftungs-
steuerung+ MCC") als Bauleistungen qualifiziert (Urteil BVGer
B-6837/2010 vom 15. März 2011 E. 1.8 "Lüftung Belchentunnel"). Im vor-
liegenden Fall würden die IP-Kameras nicht nur durch den Zuschlagsemp-
fänger geliefert, sondern auch durch ihn in Betrieb genommen. Unter die
"Divison 51" "construction work" der zentralen Produkteklassifikation
(CPC-Liste) nach Anhang I Annex 5 des GPA fielen nicht nur klassische
Bauwerke, sondern auch Arbeiten, die für sich genommen nicht als Bau-
leistungen einzustufen wären, in der Optik des öffentlichen Beschaffungs-
wesens aber kraft der CPC-Klassifikation als solche gelten würden. Sämt-
liche unter Ziffer 2.6 Simap aufgeführten Leistungen würden in die Katego-
rien provCPC 516 "Einrichtungen von Installationen" und dort spezifisch
unter 5164 "electrical work" fallen. Somit sei es korrekt, das vorliegende
Projekt als ein Bauprojekt und somit die ausgeschriebene Leistung ge-
samthaft als Bauauftrag einzustufen.
5.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für die Beurteilung von
Beschwerden gegen die Erteilung eines Zuschlages, der in den Anwen-
dungsbereich des BöB fällt (Art. 29 Bst. a i.V.m. Art. 27 Abs. 1 BöB).
http://www.cpv.enem.pl/de/45316210-0 http://www.cpv.enem.pl/de/45316210-0
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Das BöB erfasst nur Beschaffungen, welche dem GPA unterstellt sind
(BVGE 2008/48 E. 2.1 m.H. “Areal- und Gebäudeüberwachung PSI“). Es
ist anwendbar, wenn die Auftraggeberin dem Gesetz untersteht (Art. 2 Abs.
1 BöB), wenn der Beschaffungsgegenstand sachlich erfasst wird (Art. 5
BöB), der geschätzte Wert des zu vergebenden öffentlichen Auftrages den
entsprechenden Schwellenwert von Art. 6 Abs. 1 BöB erreicht und keiner
der Ausnahmetatbestände von Art. 3 BöB gegeben ist.
5.2.1 Die Vergabestelle ist als Bundesamt Teil der allgemeinen Bundesver-
waltung und untersteht daher dem BöB (Art. 2 Abs. 1 Bst. a BöB).
5.2.2 Nach Art. 5 Abs. 1 Bst. c BöB bedeutet der Begriff "Bauauftrag" einen
Vertrag über die Durchführung von Hoch- und Tiefbauarbeiten im Sinne
von Ziffer 51 der zentralen Produkteklassifikation (CPC-Liste) nach Anhang
1 Annex 5 des GPA. Das BöB ist anwendbar, wenn der geschätzte Wert
eines zu vergebenden Bauauftrags den Schwellenwert von 8,7 Millionen
Franken erreicht (Art. 6 Abs. 1 Bst. c BöB i.V.m. Art. 1 Bst. c der Verordnung
des WBF vom 19. November 2019 über die Anpassung der Schwellen-
werte im öffentlichen Beschaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021
[SR 172.056.12]).
Als Lieferauftrag wird ein Vertrag zwischen der Auftraggeberin und einem
Anbieter über die Beschaffung beweglicher Güter, namentlich durch Kauf,
Leasing, Miete, Pacht oder Mietkauf bezeichnet (Art. 5 Abs. 1 Bst. a BöB).
Der Schwellenwert für Lieferaufträge beträgt 230'000 Franken (Art. 6
Abs. 1 Bst. a BöB i.V.m. Art. 1 Bst. a der Verordnung des WBF vom 19. No-
vember 2019 über die Anpassung der Schwellenwerte im öffentlichen Be-
schaffungswesen für die Jahre 2020 und 2021).
5.2.3 Im vorliegenden Fall beträgt der Zuschlagspreis Fr. 1'303'910.– (exkl.
MWST), weshalb davon auszugehen ist, dass der geschätzte Wert des in
Frage stehenden Auftrags unter dem Schwellenwert für Bauaufträge, aber
über dem Schwellenwert für Lieferaufträge liegt.
5.2.4 Das Vergaberecht verlangt mit Bezug auf jeden öffentlichen Auftrag
eine einheitliche Qualifikation, obwohl sich nicht alle Geschäfte ohne wei-
teres eindeutig als Bau-, Liefer- oder Dienstleistungsauftrag identifizieren
lassen (MARTIN BEYELER, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, 2012,
Rz. 1119 f.). Wenn ein Geschäft Leistungen aus mehr als einer der Kate-
gorien Bau-, Liefer- oder Dienstleistungen enthält, ist bei notwendigen Mi-
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schungen über die einheitliche Qualifikation nach der Präponderanzme-
thode zu entscheiden. Grundsätzlich gilt, dass derjenige Schwellenwert
einschlägig ist, der den gewichtigsten Auftragsteil betrifft (vgl. BEYELER,
a.a.O, Rz. 1128, 1136; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O, Rz. 305).
5.2.5 Was Bauleistungen betrifft, so verweisen alle für ihre Definition ein-
schlägigen Vorschriften – Anhang I Annex 5 GPA; Anhang VII des Abkom-
mens vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft und der Europäischen Gemeinschaft über bestimmte Aspekte des
öffentlichen Beschaffungswesens (SR 0.172.052.68); Art. 5 Abs. 1 Bst. c
BöB; Anhang 2 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentli-
che Beschaffungswesen (VöB, SR 172.056.11); Art. 6 Abs. 1 Bst. a IVöB –
umfassend auf die Division 51 der provCPC-Klassifikation respektive voll-
umfänglich auf die Gruppen 511-518 provCPC. Neben den klassischen
Baumeisterarbeiten im Hoch- und Tiefbau gelten als Bauleistungen bei-
spielweise auch elektrische Installationen (provCPC 51641) (BEYELER,
a.a.O., Rz. 936 ff.).
5.2.6 In der Lehre wird darauf hingewiesen, dass der Auftrag über Bauleis-
tungen praktisch immer auch die Lieferung wenigstens eines Teils der Bau-
materialien umfasse, die für die Ausführung der Bauleistungen erforderlich
seien. Dies mache den Bauauftrag aber insoweit nicht zum gemischten
Bau- und Lieferauftrag, als die fraglichen Materialien vom Beauftragten sel-
ber verbaut würden – in diesem Umfang gehe die Materiallieferung zu-
nächst an den Leistungserbringer und erst durch den Einbau (und daher
als Bauleistung) an den Auftraggeber, dieser erhalte die Materialien verar-
beitet, inkorporiert in Bauleistungen, womit der ganze Auftrag einheitlich
als Bauauftrag zu qualifizieren sei. Ein Lieferauftrag liege hingegen dann
vor, wenn der öffentliche Auftraggeber Baumaterialien in beweglicher Form
(also nicht eingebaut) beschaffe, um sie selber zu verwenden (zu ver-
bauen) oder sie Dritten (insbesondere einem Bau-Leistungserbringer) zur
Verfügung zu stellen (BEYELER, a.a.O., Rz. 939 f.).
5.2.7 Gegenstand der vorliegend umstrittenen Beschaffung Los 2 "Ersatz
Kameras und BAS" sind die Lieferung und Inbetriebnahme von 122 neuen
IP-Kameras inklusive Kameragehäuse, Befestigungen und Anschlussdo-
sen; die Lieferung, Montage und Inbetriebnahme von 10 vollausgerüsteten
Medien-Schränken inklusive E/O-Wandler; die Lieferung, Montage und In-
betriebnahme eines neuen Bildauswertesystems (BAS), inklusive Anlage-
steuerung und 2 Schränke; die Anbindung an das übergeordnete Video-
managementsystem (UeVM GE VIII), die Anbindung an das übergeordnete
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Leitsystem (BLS GE VIII); die Demontage der alten Verkehrsfernsehanlage
und Encoder inklusive Entsorgung; den Rückbau und die Entsorgung der
alten Ereignisdetektion sowie Dienstleistungen (Ausschreibung, Ziff. 2.6).
Die Montage der neuen IP-Kameras und die Demontage und Entsorgung
der alten Kameras gehört indessen nicht zum Los 2, sondern erfolgt im
Los 1 "Kabelinfrastruktur" (Lastenheft BSA, Ziff. 1.1.3).
5.2.8 Aus den Offerten der verschiedenen Anbieter geht hervor, dass auf
die beiden Positionen 100 (Lieferung der 122 IP-Kameras inklusive Ge-
häuse, Medienschränke, WAN-Anschluss) und 200 (Bildauswertesystem)
zusammen mehr als zwei Drittel des jeweiligen Angebotspreises entfällt.
5.2.9 Letztlich kann indessen – im Kontext des vorliegenden Zwischenent-
scheides – die Frage offenbleiben, ob der Beschaffungsgegenstand von
Los 2 als Liefer- oder als Bauauftrag einzustufen, der massgebliche
Schwellenwert damit erreicht ist oder nicht und auf die Beschwerde ent-
sprechend voraussichtlich einzutreten ist, da die Beschwerde jedenfalls in
materieller Hinsicht prima facie als offensichtlich unbegründet einzustufen
ist, wie noch darzulegen ist.
6.
In materieller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin, die Vergabestelle
habe, indem sie angenommen habe, die Referenz im Eignungskriterium 3
halte die Ausschreibungsvorgaben nicht ein, den Sachverhalt falsch dar-
gestellt und das Gebot von Treu und Glauben sowie das Verhältnismässig-
keitsprinzip verletzt. Auch sei der Vergabestelle überspitzter Formalismus
vorzuwerfen. Die Beschwerdeführerin räumt ein, dass sie in ihrem Angebot
unter dem Punkt "Ausführungsbedingungen" das Kästchen "unter Verkehr"
nicht angekreuzt habe, macht aber geltend, es handle sich dabei um ein
reines Versehen der Beschwerdeführerin. Hätte die Vergabestelle die Kon-
taktperson des damaligen Bauherrn oder die Beschwerdeführerin selbst
gefragt, hätte diese bestätigen können, dass das Referenzprojekt tatsäch-
lich auch unter Verkehr und in Nachtarbeit erfolgt sei. Die Beschwerdefüh-
rerin beantragt, die von ihr angegebene Referenzperson sei als Zeuge ein-
zuvernehmen.
Weiter führt die Beschwerdeführerin aus, tatsächlich hätten aufgrund von
Planungsfehlern aus übergeordneten Projekten (Signalschilder vor die Ka-
meras gestellt) die Kameras unter Verkehr und in Nachtarbeit an neue
Standorte versetzt werden müssen. Die Beschwerdeführerin reicht zum
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Beweis, dass die Kameras unter Verkehr versetzt worden seien, zwei Fotos
ein.
Sodann führt die Beschwerdeführerin aus, was die Nachtarbeit angehe, sei
das "Nachtarbeitskriterium" im Dokument "Unternehmerangaben" nie zum
Vorschein gekommen. Dies weise darauf hin, dass das "Nachtarbeitskrite-
rium" erstens gar kein Eignungskriterium sei und zweitens für die Vergabe-
stelle zweitrangig sei. Auf den einzureichenden Unterlagen habe somit nir-
gends angegeben werden können und müssen, dass das Referenzprojekt
unter Nachtarbeit ausgeführt worden sei. Hätte die Vergabestelle dies als
Eignungskriterium oder als eine wichtige Information erachtet, hätte sie die
Beschwerdeführerin darüber informieren respektive nachfragen müssen.
Ein Fehler in den Submissionsunterlagen könne nicht zu einem Nachteil
für die Bewerber führen. Zudem müssten die Eignungskriterien immer auf
die zu beschaffende Werkleistung angepasst sein. Im konkreten Fall wür-
den die Montagearbeiten zum grössten Teil im Tunnel erbracht, und die
Lichtverhältnisse während des Tags und der Nacht seien somit eher ähn-
lich. Das Kriterium lasse sich somit sachlich nicht vertreten.
Die Vergabestelle wendet ein, dem Evaluationsbericht und der entspre-
chenden Notiz könne entnommen werden, dass die Referenzperson ange-
fragt worden sei. Die Auskunft sei gewesen, dass im Referenzprojekt nur
die Anschlussbereiche zum Teil unter Verkehr gewesen seien. Im Tunnel
selber sei jedoch nicht unter Verkehr gebaut worden, da es sich um einen
Neubautunnel gehandelt habe. Tatsächlich sei (...) ein Neubau, der erst
2017 in Betrieb genommen worden sei. Weil es sich um einen Neubau
handle, sei auch nicht in der Nacht gebaut worden. Damit sei auch das
Thema Nachtarbeit nicht erfüllt gewesen.
6.1 Im Rahmen eines Submissionsverfahrens ist die Befähigung jedes ein-
zelnen Bewerbers zur Ausführung des Auftrags zu prüfen. Die Eignung ist
gegeben, wenn sichergestellt ist, dass der konkrete Anbietende den Auf-
trag in finanzieller, wirtschaftlicher und technischer Hinsicht erfüllen kann.
Die Auftraggeberin stellt dazu Eignungskriterien auf (vgl. Art. 9 Abs. 1 BöB;
vgl. dazu auch Art. VIII Bst. b GPA). Die Auftraggeberin gibt die Eignungs-
kriterien und die erforderlichen Nachweise in der Ausschreibung oder in
den Ausschreibungsunterlagen bekannt (vgl. Art. 9 Abs. 2 BöB). Fehlende
Eignung beziehungsweise das Nichterfüllen der Eignungskriterien führt
zum Ausschluss vom Verfahren (vgl. Art. 11 Bst. a BöB). Ein fehlendes Eig-
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nungskriterium kann daher nicht durch Übererfüllung anderer Eignungskri-
terien kompensiert werden (vgl. BGE 139 II 489 E. 2.2.4; GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 580).
6.2 Art. 9 Abs. 1 BöB wird durch Art. 9 Abs. 1 VöB konkretisiert, wonach
die Auftraggeberin für die Überprüfung der Eignung der Anbieter die in An-
hang 3 VöB genannten Unterlagen erheben und einsehen kann. Als Nach-
weis in diesem Sinn gelten Referenzen, bei welchen die Auftraggeberin die
ordnungsgemässe Erbringung dieser Leistungen überprüfen und insbe-
sondere folgende Auskünfte einholen kann: Wert der Leistung; Zeit und Ort
der Leistungserbringung; Stellungnahme (der damaligen Auftraggeberin),
ob die Leistung den anerkannten Regeln der Technik entsprach und ob sie
ordnungsgemäss erbracht wurde (vgl. VöB, Anhang 3, Ziffer 8).
Nach Art. 9 Abs. 2 VöB trägt die Auftraggeberin bei der Bezeichnung der
notwendigen Nachweise Art und Umfang des Auftrages Rechnung. Das
Bundesverwaltungsgericht leitet in ständiger Rechtsprechung daraus ab,
dass die Eignungskriterien auftragsspezifisch beziehungsweise leistungs-
bezogen sein müssen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer B-1687/2010
vom 19. Juli 2010 E. 4.1 m.H. "Personalverleih"; GALLI/MOSER/LANG/STEI-
NER, a.a.O., Rz. 555 f. m.H.). Gemäss GATT-Botschaft 2 (BBl 1994 IV 1187
f.) soll der Nachweis auf diejenigen Eignungskriterien beschränkt werden,
welche wesentlich sind, damit die Anbieterin oder der Anbieter den betref-
fenden Auftrag erfüllen kann. Die Eignungskriterien dürfen insbesondere
nicht in der Absicht festgelegt werden, gewisse Anbieterinnen oder Anbie-
ter zum vornherein auszuschliessen (vgl. Zwischenentscheid des BVGer
B-504/2009 vom 3. März 2009 E. 5.3 "Verkehrsbeeinflussung Nordumfah-
rung Zürich").
6.3 Bei der Wahl und Formulierung der Eignungskriterien kommt der
Vergabebehörde ein grosser Ermessensspielraum zu (vgl. Zwischenent-
scheid des BVGer B-6253/2009 vom 16. November 2009 E. 4.2 m.H.), in
welchen das Bundesverwaltungsgericht nach Art. 31 BöB nicht eingreifen
darf. Daran ändert in der Regel auch der Umstand nichts, dass hohe An-
forderungen an die Anbieter im Lichte von Art. 1 Abs. 1 Bst. b BöB, der als
Ziel des Vergaberechts die Stärkung des Wettbewerbs vorgibt, problema-
tisch sein können (vgl. Zwischenentscheid B-504/2009 E. 5.3 "Verkehrsbe-
einflussung Nordumfahrung Zürich"). Unzulässig können indessen na-
mentlich Eignungskriterien sein, die ohne überwiegende Interessen an der
Festlegung derselben die Anzahl möglicher Anbieter derart einschränken,
dass kein hinreichender Restwettbewerb verbleibt (vgl. Urteil des BVGer
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B-1470/2010 vom 29. September 2010, auszugsweise publiziert in BVGE
2010/58, E. 2 "Privatisierung Alcosuisse I"; Urteil des BVGer B-4743/2015
vom 9. Dezember 2015 E. 4.1 "Signalisation"; ETIENNE POLTIER, Droit des
marchés publics, 2014, Rz. 324). Sofern ein solcher gewährleistet bleibt,
ist eine restriktive Festsetzung der Eignungskriterien zulässig, vorausge-
setzt, sie sind ausreichend auftrags- beziehungsweise leistungsbezogen
(vgl. GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 557).
6.4 Da im Beschwerdeverfahren Unangemessenheit nicht gerügt werden
kann (vgl. Art. 31 BöB), greift das Bundesverwaltungsgericht nur ein, wenn
ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt (vgl. Zwischenentscheide
B-504/2009 E. 5.3 und 6.1 "Verkehrsbeeinflussung Nordumfahrung Zürich"
sowie Zwischenentscheid des BVGer B-7393/2008 vom 14. Januar 2009
E. 3.2.2.2 "Bauauftrag N3/68 Linthebene"; Entscheide der BRK 2004-003
und CRM 2004-004 vom 22. März 2004, veröffentlicht in: VPB 68.88 E. 4b
und VPB 68.119 E. 4d/aa; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX UHL-
MANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7. Aufl., 2016, Rz. 442). Dies gilt ins-
besondere auch in Bezug auf den Entscheid der Vergabestelle darüber,
welche als Referenz erwähnten Arbeiten sie als mit der ausgeschriebenen
Leistung vergleichbar erachtet (vgl. Zwischenentscheid B-7393/2008 E.
3.2.2.2 "Bauauftrag N3/68 Linthebene"; Zwischenverfügung der BRK
2006-011 vom 22. August 2006 E. 5c/cc; vgl. auch GALLI/MO-
SER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 564 ff.).
6.5 Im vorliegenden Fall legte die Vergabestelle in Ziffer 3.7 der Ausschrei-
bung und im Dokument 5 "Unternehmerangaben" (Ziff. 2) die folgenden
sechs Eignungskriterien fest:
"EK1: Technische Leistungsfähigkeit (Firmenreferenz)
EK2: Wirtschaftliche/finanzielle Leistungsfähigkeit
EK3: Fachliche Leistungsfähigkeit der Schlüsselperson (Referenzprojekt PL)
EK4: Nachweis der Verfügbarkeit der Schlüsselpersonen
EK5: Leistungsanteil Unterakkordanten
EK6: Referenzobjekt Browserschnittstelle / Datenpunktschnittstelle"
Die Vergabestelle verlangte in der Ausschreibung (Ziff. 3.8) und in den Aus-
schreibungsunterlagen (Dokument 5 "Unternehmerangaben" Ziff. 2.3) in
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Bezug auf das Eignungskriterium 3 "Fachliche Leistungsfähigkeit der
Schlüsselperson (Referenzprojekt PL)" den folgenden Eignungsnachweis:
"Zu EK3: Für die Schlüsselperson Projektleiter: 1 Referenzobjekt über abge-
schlossene Arbeiten in gleichwertiger Funktion oder Stv. Funktion mit ver-
gleichbarer Komplexität und aus dem gleichen Fachbereich. Als gleicher
Fachbereich gilt: Lieferung und Inbetriebnahme von Kameras und von einem
Bildauswertesystem / Ereignisdetektion inkl. Arbeiten im Tunnel unter Verkehr
in Nachtarbeit auf Hochleistungsstrasse."
In der Ausschreibung erklärte die Vergabestelle, dass die von ihr genann-
ten Eignungsnachweise / Bestätigungen zusammen mit den (vorgegebe-
nen) Angebotsunterlagen eingereicht werden müssten, ansonsten nicht auf
das Angebot eingegangen werden könne (Ausschreibung, Ziff. 3.8).
6.6 Die Vergabestelle verlangte sodann im Formular, in welchem die An-
bieter das Referenzprojekt des Projektleiters beschreiben mussten, die fol-
genden Angaben:
"Ausführungsbedingungen2 [ ] Tunnel [ ] Abgeschlossen
[ ] unter Verkehr [ ] Hochleistungsstrasse"
In der Fussnote 2 legt die Vergabestelle fest, dass die genannten Punkte
als Nachweis zur Eignung im Referenzprojekt zwingend erfüllt beziehungs-
weise bearbeitet worden sein müssten und der Anbieter dies durch Ankreu-
zen der Kästchen bestätige (Dokument 5 "Unternehmerangaben", Ziff. 2.3:
EK3: Fachliche Leistungsfähigkeit der Schlüsselperson [Referenzprojekt
PL]").
Es ist unbestritten, dass die Beschwerdeführerin in diesem Formular drei
der Kästchen angekreuzt hatte, nicht aber das Kästchen "unter Verkehr".
6.7 Gemäss Art. 29 Abs. 1 BV liegt ein überspitzter Formalismus vor, wenn
für ein Verfahren rigorose Formvorschriften aufgestellt werden, ohne dass
die Strenge sachlich gerechtfertigt wäre, oder wenn die Behörde formelle
Vorschriften mit übertriebener Schärfe handhabt. Durch ein derartiges Vor-
gehen wird die Formstrenge zum blossen Selbstzweck, womit die Verwirk-
lichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder gar
verhindert werden kann (vgl. dazu grundlegend BGE 132 I 249 E. 5). Aus
dem Verbot des überspitzten Formalismus wie auch aus Art. 9 BV kann die
Verpflichtung der Behörde abgeleitet werden, den Privaten in gewissen Si-
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tuationen von Amtes wegen auf Verfahrensfehler hinzuweisen, die er be-
gangen hat oder im Begriffe ist zu begehen (vgl. zum Ganzen BVGE
2007/13 E. 3.2 m. H. "Vermessung Durchmesserlinie"). Das Bundesver-
waltungsgericht leitet aus dem Verbot des überspitzten Formalismus ab,
dass in vergaberechtlichen Verfahren dem Anbieter in bestimmten Fällen
Gelegenheit zu geben ist, den ihm vorgehaltenen Formmangel zu behe-
ben. In diesem Sinne kann der Ausschluss namentlich als unverhältnis-
mässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa betreffend Be-
zahlung der Steuern) fehlen, deren Nachreichung sich nicht auf das Preis-
/Leistungsverhältnis der Offerte auswirkt (Urteile des BVGer B-5608/2017
vom 5. April 2018 E. 3.7.2 "Lüftung Kaserne Thun III" und B-985/2015 vom
12. Juli 2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13
E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER,
a.a.O., Rz. 447 f.).
Die Praxis unterscheidet diesbezüglich drei Kategorien:
Eine erste Kategorie umfasst Angebote, welche die Vergabestelle aufgrund
ihrer Mängel nicht ohne Verletzung des Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebots in die Bewertung einbeziehen kann, also ausschliessen muss.
Dabei ist an jene Fälle zu denken, in welchen die Unvollständigkeit wesent-
liche Punkte des Angebots betrifft und der Ausschlussgrund ein gewisses
Gewicht aufweist (AGVE 1999 S. 341 ff. E. 3b/ee). Ein wesentlicher Form-
fehler liegt vor, wenn das Angebot mehr als nur untergeordnete Regeln der
Ausschreibung beziehungsweise der Ausschreibungsunterlagen über den
Beschaffungsgegenstand nicht oder ungenügend erfüllt (vgl. BVGE
2007/13 E. 3.1 "Vermessung Durchmesserlinie"). Massstab für die Beurtei-
lung ist – abgesehen vom Gleichbehandlungsgebot – die Vergleichbarkeit
der Angebote. Kann das fehlerhafte Angebot aufgrund der Formfehler nicht
mit den Angeboten anderer Anbieter verglichen werden, ist regelmässig
von einem wesentlichen Formfehler auszugehen (vgl. HANS RUDOLF
TRÜEB, in: Oesch/Weber/Zäch [Hrsg.], Wettbewerbsrecht II, 2011, Art. 19
BöB N. 6 m. H.). Fehlen relevante Angaben oder Unterlagen im eingereich-
ten Angebot, führt das zum Ausschluss (vgl. BVGE 2007/13 E. 3.3
"Vermessung Durchmesserlinie"; Urteil des BVGer B-5084/2007 vom
28. Januar 2008 E. 2 "Erneuerung Funksystem»). Auch Offerten, die un-
vollständig sind in Bezug auf Angaben, die sich auf das Preis-Leistungs-
Verhältnis auswirken, sind grundsätzlich auszuschliessen, ohne Gelegen-
heit zur Ergänzung. Produktanforderungen sind, soweit sich aus der Aus-
schreibung nichts Anderes ergebe, absolute Kriterien: Ihre Nichterfüllung
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führt unabhängig vom Vergleich mit den anderen Angeboten zur Nichtbe-
rücksichtigung des Angebots (Urteile des BVGer B-5017/2019 vom
19. Februar 2020 E. 2.1 "Datennetzwerkkomponenten"; B-3526/2013 vom
20. März 2014 E. 6.2 "HP-Monitore"; TRÜEB, a.a.O., Art. 12 BöB N. 2).
Eine zweite Kategorie von Offerten ist dadurch gekennzeichnet, dass die
Vergabestelle sie durch Rückfragen auf den verlangten Stand bringen darf,
aber nicht muss; die Vergabestelle verfügt demnach in diesem Rahmen
über einen gewissen Ermessensspielraum (BVGE 2007/13 E. 6.2
"Vermessung Durchmesserlinie").
Die dritte und letzte Kategorie lässt sich so umschreiben, dass die Mängel
des Angebots derart geringfügig sind, dass der Zweck, den die in Frage
stehende (Form-) Vorschrift verfolgt, dadurch nicht ernstlich beeinträchtigt
wird, so dass aus Gründen der Verhältnismässigkeit vom Ausschluss der
Offerte abgesehen werden darf und soll (vgl. BGE 141 II 353 E. 8.2.2; Ur-
teile des BGer 2C_257/2016 vom 16. September 2016 E. 3.3;
2C_782/2012 vom 10. Januar 2013 E. 2.3; 2D_49/2011 vom 25. Septem-
ber 2012 E. 5.8; 2C_197/2010 vom 30. April 2010 E. 6.4; 2P.176/2005 vom
13. Dezember 2005 E. 2.4). In derartigen Fällen muss die Vergabestelle
zur Bereinigung der Mängel Hand bieten (vgl. zum Ganzen BVGE 2007/13
E. 3.3 "Vermessung Durchmesserlinie"). So kann ein Ausschluss etwa als
unverhältnismässig erscheinen, wenn lediglich Bescheinigungen (etwa be-
treffend Bezahlung der Steuern) fehlen oder wenn der Anbieter vergessen
hat, gewisse Erklärungen abzugeben, die lediglich durch Ankreuzen eines
Feldes des Offertformulars hätten erfolgen sollen (Urteil B-985/2015
E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"; BVGE 2007/13 E. 3.3 "Vermes-
sung Durchmesserlinie"; GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 447 f.),
nicht aber, wenn ein Anbieter das verlangte Datenblatt des Lieferanten, aus
dem bestimmte Eigenschaften des verwendeten Produkts hervorgegangen
wären, nicht eingereicht hat (Zwischenentscheid des BVGer B-3644/2017
vom 23. August 2017 E. 6.5 "Tunnelorientierungsbeleuchtung"; Urteil des
BVGer B-1662/2020 vom 8. Juni 2020 E. 3.2 "Elektroinstallationen Müll-
heim").
6.8 Im vorliegenden Fall hatte die Beschwerdeführerin im fraglichen For-
mular drei von vier Kästchen angekreuzt, nicht aber das Kästchen "unter
Verkehr". Anders als in jenem Fall, in dem die Anbieterin vergessen hatte,
sämtliche Kreuze in einem bestimmten Formular anzubringen, mit denen
sie ausdrücklich erklären musste, die von der Vergabestelle verlangten Be-
dingungen einzuhalten und über die nötigen personellen Ressourcen zu
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verfügen (vgl. Urteil B-985/2015 E. 4.3.2 f. "Studie Schienengüterverkehr"),
ist prima facie nicht ersichtlich, warum die Vergabestelle dieses fehlende
vierte Kreuz als Versehen hätte ansehen müssen, das Anlass zu einer
Nachfrage gegeben hätte. Vielmehr drängte dieses differenzierte Ankreu-
zen den Eindruck auf, dass das vierte Kästchen absichtlich leer gelassen
worden war.
Hinzu kommt, dass die Vergabestelle, obwohl die Beschwerdeführerin so-
mit gar nicht geltend gemacht hatte, das Referenzprojekt sei unter Verkehr
ausgeführt worden, dennoch die angegebene Referenzperson diesbezüg-
lich anfragte, wie sich aus ihren Ausführungen und auch aus dem Evalua-
tionsbericht ergibt. Die Auskunft sei gewesen, dass im Referenzprojekt nur
die Anschlussbereiche zum Teil unter Verkehr gewesen seien. Im Tunnel
selber sei jedoch nicht unter Verkehr gebaut worden, da es sich um einen
Neubautunnel gehandelt habe. Insbesondere auch unter Berücksichtigung
dieser Auskunft ist nicht ersichtlich, warum die Vergabestelle hätte anneh-
men sollen, die Beschwerdeführerin habe das vierte Kästchen lediglich ver-
sehentlich nicht angekreuzt, so dass sie ihr Gelegenheit geben müsste,
ihre eigene Angabe, das Referenzprojekt sei nicht unter Verkehr ausge-
führt worden, nachträglich zu ändern.
6.9 Prima facie erscheint daher der Vorwurf der Beschwerdeführerin, auf-
grund des Verbots von überspitztem Formalismus hätte die Vergabestelle
ihr Gelegenheit geben müssen, ihre eigene Angabe, das Referenzprojekt
sei nicht unter Verkehr ausgeführt worden, nachträglich zu ändern, als of-
fensichtlich unbegründet.
6.10 Entgegen ihrer eigenen Angabe in ihrer Offerte behauptet die Be-
schwerdeführerin erstmals im Rechtsmittelverfahren, das Referenzprojekt
sei auch unter Verkehr ausgeführt worden. Tatsächlich hätten aufgrund von
Planungsfehlern aus übergeordneten Projekten (Signalschilder vor die Ka-
meras gestellt) die Kameras unter Verkehr und in Nachtarbeit an neue
Standorte versetzt werden müssen. Die Beschwerdeführerin reicht zum
Beweis, dass die Kameras unter Verkehr versetzt worden seien, zwei Fotos
ein, und beantragt die Einvernahme der von ihr angegebenen Referenz-
person als Zeuge.
6.11 Aufgrund des in Beschaffungsverfahren, namentlich bis zum Zwi-
schenentscheid betreffend die Gewährung der aufschiebenden Wirkung,
geltenden qualifizierten Beschleunigungsgebots ist über das Gesuch um
aufschiebende Wirkung lediglich im Sinne einer prima-facie-Würdigung der
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materiellen Sach- und Rechtslage aufgrund der Parteivorbringen und der
bereits eingereichten Dokumente zu entscheiden (Zwischenentscheid des
BVGer B-2675/2012 vom 23. Juli 2012 E. 4.3.4.2 "Ersatzbeschaffung SBB-
Billetautomaten"). Die hypothetische Möglichkeit, dass diese bisherige Ak-
tenlage durch weitere, noch einzuholende Beweismittel, Zeugenaussagen
oder Gutachten widerlegt werden könnte, kann dabei nicht berücksichtigt
werden, sofern dafür keine konkreten Anhaltspunkte vorhanden sind (vgl.
Zwischenentscheid des BVGer B-7062/2017 vom 16. Februar 2018 E. 10.9
"IT-Dienste ASALfutur").
6.11.1 Im vorliegenden Fall zeigen die beiden eingereichten Fotos einen
Strassenbereich ausserhalb des Tunnels. Weder diese Fotos noch die im
Rechtsmittelverfahren vorgebrachte Behauptung, das Referenzprojekt sei
"auch" unter Verkehr ausgeführt worden, stehen damit notwendigerweise
in Widerspruch zu der von der Vergabestelle wiedergegebenen Auskunft
der Referenzperson, dass nur die Anschlussbereiche zum Teil unter Ver-
kehr gewesen seien, im Tunnel selber jedoch nicht unter Verkehr gebaut
worden sei, da es sich um einen Neubautunnel gehandelt habe. So bestrei-
tet die Beschwerdeführerin insbesondere diese letzte Aussage nicht aus-
drücklich.
6.11.2 Unter diesen Umständen liegen keine hinreichenden konkreten An-
haltspunkte vor, um anzunehmen, dass die von der Vergabestelle darge-
legte Aussage der Referenzperson unrichtig sein könnte.
6.12 Prima facie ist daher davon auszugehen, dass offensichtlich nicht zu
beanstanden ist, wenn die Vergabestelle aufgrund der eigenen Angaben
der Beschwerdeführerin in deren Offerte und den Aussagen der Referenz-
person davon ausgegangen ist, das zum Eignungskriterium "EK3: Fachli-
che Leistungsfähigkeit der Schlüsselperson (Referenzprojekt PL)" angege-
bene Referenzprojekt sei insofern nicht vergleichbar, als es sich nicht um
Arbeiten in einem Tunnel unter Verkehr auf einer Hochleistungsstrasse ge-
handelt habe.
6.13 Wie es sich bezüglich der Anforderung, das Referenzprojekt sei zu-
sätzlich auch in Nachtarbeit auszuführen gewesen, zu der die Vergabe-
stelle kein anzukreuzendes Kästchen vorgesehen hatte, verhält, kann of-
fengelassen werden, da es sich um kumulative Anforderungen handelte.
7.
Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der Vergabestelle seien
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auch andere ihrer Referenzobjekte bekannt. Die alte Anlage N03 NTB sei
vor circa 15 Jahren durch die Beschwerdeführerin geliefert worden. Die
Vergabestelle habe somit eindeutig gewusst, dass die Beschwerdeführerin
bereits Projekte in Nachtarbeit und unter Verkehr erstellt habe.
Die Vergabestelle wendet dagegen ein, ein solches Vorgehen wäre willkür-
lich und würde die Beschwerdeführerin gegenüber den anderen Anbiete-
rinnen favorisieren, was sowohl dem Prinzip der Transparenz als auch je-
nem der Gleichbehandlung widersprechen würde.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist es zwar
nicht unzulässig, wenn eine Vergabestelle im Rahmen des ihr zustehenden
Ermessens auf nicht ausdrücklich angeführte, aber für sie selbst ausge-
führte Referenzprojekte zurückgreift, um die Eignung auch dann zu beja-
hen, wenn das von der Zuschlagsempfängerin angegebene Referenzpro-
jekt nicht genügt (Urteil des BVGer B-5601/2018 vom 24. April 2019 E. 4.5
"Betankungsanlagen"). Ein Rechtsanspruch einer Anbieterin darauf, dass
eine Vergabestelle dies tut, besteht indessen nicht (vgl. dazu den Zwi-
schenentscheid des BVGer B-6332/2016 vom 21. November 2016 E. 5.8.5
"Erneuerung Videoanlage II").
Hinzu kommt, dass im vorliegenden Fall das Referenzprojekt die Eignung
der betreffenden Schlüsselperson, nicht die Eignung der Beschwerdefüh-
rerin selbst belegen sollte, weshalb offen ist, ob die Lieferung der alten An-
lage vor rund 15 Jahren durch die Beschwerdeführerin überhaupt ein ge-
eignetes Referenzprojekt für den Nachweis der Erfüllung des Eignungskri-
teriums EK3 darstellen würde.
8.
Die Beurteilung prima facie ergibt somit, dass offensichtlich nicht zu bean-
standen ist, wenn die Vergabestelle das Angebot der Beschwerdeführerin
wegen Nichterfüllung des Eignungskriteriums "EK3: Fachliche Leistungs-
fähigkeit der Schlüsselperson (Referenzprojekt PL)" ausgeschlossen hat,
und die Beschwerde deswegen als offensichtlich unbegründet einzustufen
ist.
Der Antrag auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung ist daher abzuwei-
sen, ohne dass eine Interessenabwägung vorgenommen werden muss.
9.
Über die Kostenfolge dieses Zwischenentscheids wird mit dem Endent-
scheid über die Hauptsache zu befinden sein.
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Demnach verfügt das Bundesverwaltungsgericht:
1.
Der Antrag der Beschwerde auf Erteilung der aufschiebenden Wirkung wird
abgewiesen. Dieser Zwischenentscheid ersetzt Dispositiv Ziffer 1 der Zwi-
schenverfügung vom 26. Juni 2020.
2.
Über die Kostenfolgen des vorliegenden Zwischenentscheids wird mit dem
Endentscheid befunden werden.
3.
Diese Verfügung geht an:
– die Beschwerdeführerin (Rechtsvertreter; Gerichtsurkunde)
– die Vergabestelle (Ref-Nr. SIMAP-Projekt-ID 201123; Gerichtsur-
kunde)
– die Zuschlagsempfängerin (Auszug; A-Post)
Für die Rechtsmittelbelehrung wird auf die nächste Seite verwiesen.
Die vorsitzende Richterin: Die Gerichtsschreiberin:
Eva Schneeberger Beatrice Grubenmann
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