Decision ID: 7b0d4bde-1717-5dfc-9523-cf965ddfafb9
Year: 2012
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der am _ 1965 geborene X._ (Versicherter oder Be-
schwerdeführer), spanischer Staatsangehöriger war von 1982 bis 2005 in
der Schweiz hauptsächlich im Tunnelbau als Bauarbeiter tätig und ent-
richtete ab dem Jahr 1983 (mit Unterbrüchen) Beiträge an die obligatori-
sche Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung (act. 6, 41). Nach
seiner Rückkehr in sein Heimatland war er von Februar 2006 bis Februar
2008 wiederum im Tunnelbau erwerbstätig (act. 10, 41). Am 13. Februar
2008 wurde das Arbeitsverhältnis aus betrieblichen Gründen aufgelöst
(act. 12). Seitdem war der Versicherte nicht mehr erwerbstätig.
Mit Schreiben vom 22. Mai 2008 übermittelte der spanische Sozialversi-
cherungsträger der IV-Stelle für Versicherte im Ausland IVSTA (eingegan-
gen am 28. Mai 2008) mittels Formular E 204 den Antrag des Versicher-
ten auf eine Invaliditätsrente (gemäss Ziff. 14 vermerktes Antragsdatum
24. April 2008) inkl. der Formulare E 205, E 207 und E 213 (act. 1-4, 40).
Zur Prüfung des Leistungsgesuchs nahm die IVSTA verschiedene Unter-
lagen zu den Akten (act. 8-40).
In Würdigung der Arztberichte kam Dr. H._, IV-Stellenarzt, in sei-
ner Stellungnahme vom 5. Dezember 2008 zum Schluss, aufgrund der
Akten lasse sich eine andauernde Arbeitsunfähigkeit, wenn überhaupt,
frühestens ab 6. März 2008 nachweisen. Die Dokumentation sei mangel-
haft und müsse ergänzt werden (act. 42).
Mit Schreiben vom 3. Februar 2009 beauftragte die IVSTA das Zentrum
für medizinische Begutachtung in B._ ZMB mit der polydis-
ziplinären Begutachtung insbesondere in psychiatrischer, rheumatologi-
scher, neurologischer, orthopädischer und dermatologischer Hinsicht (act.
43).
In der Folge wurde der Beschwerdeführer im ZMB vom 29. Juni 2009 bis
3. Juli 2009 durch die Dres. A._, R._, C._,
O._ und V._ polydisziplinär allgemein, internistisch, rheu-
matologisch, neurologisch und psychiatrisch begutachtet (Gutachten vom
10. September 2009, act. 53).
Die Gutachter stellten folgende die Arbeitsfähigkeit beeinflussende Diag-
nosen: Chronisches cervicovertebrales Schmerzsyndrom mit leichter ra-
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dikulärer Symptomatik ohne Parese in C5 rechts bei nachgewiesener
kleiner Diskushernie C4/C5 paramedian, leichte Diskushernie mediolate-
ral beidseits - links betont C5/C6, chronisches Lumbovertebralsyndrom
mit residueller sensomotorischer radikulärer Läsion S1 links und nach-
weisbarer Diskushernie L1/L2, chronisches Schlafapnoesyndrom mit
CPAP-Gerät versorgt; als Diagnosen ohne Auswirkungen auf die Arbeits-
fähigkeit nannten die Gutachter beidseitiges Carpaltunnelsyndrom, Ver-
dacht auf Restless legs-Syndrom und Syndrom der periodischen Beinbe-
wegungen im Schlaf (PLMS), Adipositas (BMI 32), Atopie mit Hypersensi-
bilität auf Luftpollen, leichtgradige depressive Episode und akzentuierte,
perfektionistische Persönlichkeitszüge. Die Gutachter kamen zum
Schluss, in der bisherigen Tätigkeit bestehe eine 100%-ige Arbeitsunfä-
higkeit ab Februar 2008, in einer Verweisungstätigkeit sei der Versicherte
jedoch zu 100% arbeitsfähig.
Dr. H._, IV-Stellenarzt, bezifferte in seiner Stellungnahme vom
9. Oktober 2010 die Arbeitsfähigkeit seit dem 1. Februar 2008 in der bis-
herigen Tätigkeit auf 0% und in einer Verweisungstätigkeit als Magaziner,
Fahrer, Reparateur oder Kassier auf 100% (act. 57).
Nach Durchführung des Einkommensvergleichs bei einem ermittelten In-
validitätsgrad von aufgerundet 27% teilte die IVSTA mit Vorbescheid vom
30. Oktober 2009 mit, das Leistungsbegehren müsste abgewiesen wer-
den (act. 58, 59).
B.
Mit Verfügung vom 19. Januar 2010 wies die IVSTA das Leistungsbegeh-
ren ab (act. 65).
C.
Gegen diese Verfügung liess der Beschwerdeführer, vertreten durch
Rechtsanwalt W. Egloff, mit Eingabe vom 23. Februar 2010, gleichentags
der Post übergeben, Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht einrei-
chen, die Aufhebung der Verfügung und die Zusprechung einer halben
Rente beantragen; eventualiter sei die Sache zur ergänzenden Abklärung
an die Vorinstanz zurückzuweisen. Der Beschwerdeführer machte im
Wesentlichen geltend, Dr. G._ (Arztbericht vom 21. Januar 2010)
wie auch Dr. P._ (Arztbericht vom 8. Januar 2010) seien zum
Schluss gekommen, dass der Beschwerdeführer aufgrund seiner psychi-
schen Erkrankung nicht mehr in der Lage sei, eine normale Erwerbstätig-
keit auszuüben. Der B._ Gutachter hingegen erkläre, zwischen
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seiner Beurteilung und derjenigen der spanischen Ärzte liege keine we-
sentliche Diskrepanz vor, komme aber dann zum Schluss, dass der Be-
schwerdeführer nur leicht depressiv und in seiner Arbeitsfähigkeit nicht
beeinträchtigt sei. Zu bemerken sei, dass die psychiatrische Untersu-
chung in italienischer Sprache stattgefunden habe, obwohl der Be-
schwerdeführer nur über rudimentäre italienische Kenntnisse verfüge. Die
sprachlichen Probleme seien denn auch ein Grund für die unterschiedli-
che medizinische Beurteilung und deren Auswirkungen auf die Arbeitsfä-
higkeit bzw. die Feststellungen über eine mögliche Verwertbarkeit der
Restarbeitsfähigkeit. Diesbezüglich liege eine unrichtige Feststellung des
rechtserheblichen Sachverhalts vor. Des Weiteren monierte der Be-
schwerdeführer, die Verfügung enthalte keine nachvollziehbare Begrün-
dung für den errechneten Invaliditätsgrad und bei den ihm zugestellten
Verfahrensakten befinde sich keine Berechnung des Invaliditätsgrades.
Die spanische Sozialversicherung sei von einem erzielten Einkommen
von rund € 35'750.- im Jahr 2007 ausgegangen; bei den in der Verfügung
genannten Verweisungstätigkeiten könne höchstens ein monatliches Ein-
kommen von maximal € 1000.- erzielt werden, woraus eine Erwerbsunfä-
higkeit von über 55% resultiere. Deshalb bestehe ab 1. Februar 2009 ein
Anspruch auf eine halbe Rente. Mit der Beschwerde liess der Beschwer-
deführer verschiedene Unterlagen einreichen, unter anderem ein Urteil
des spanischen Arbeitsgerichts vom 29. Januar 2009, mit welchem dem
Beschwerdeführer bei einem Invaliditätsgrad von 55% ab 19. Mai 2008
eine Invalidenrente zugesprochen wurde (BVGer act. 1).
D.
Die Vorinstanz beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 28. Juni 2010 die
Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Verfü-
gung. Zur Begründung führte sie im Wesentlichen aus, betreffend die gel-
tend gemachten sprachlichen Probleme sei darauf hinzuweisen, dass ei-
nerseits die rheumatologische Begutachtung in der spanischen Sprache
erfolgt sei, sich andererseits der Psychiater ein umfassendes Bild über
die Leiden des Exploranden, der bereitwillig auf die Fragen geantwortet
habe, habe machen können. Aufgrund dieser Angaben, in Berücksichti-
gung der gesamten Vorakten, einer ausführlichen Anamnese und eigenen
Abklärungen sei sodann das ZMB-Gutachten erstellt worden, das nach-
vollziehbar und schlüssig sei, weshalb darauf abgestellt werden könne.
Zu bemerken sei, dass das Gutachten aufgrund der mangelhaften medi-
zinischen Dokumentation aus Spanien in Auftrag gegeben worden sei.
Bezüglich der Durchführung des Einkommensvergleichs sei mangels in-
ternationaler, statistischer Angaben für Spanien zu Recht von der Lohn-
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strukturerhebung des Bundesamtes für Statistik ausgegangen worden
(BVGer act. 5).
E.
Der mit Zwischenverfügung vom 6. Juli 2010 einverlangte Kostenvor-
schuss von Fr. 400.- ging beim Bundesverwaltungsgericht am 19. August
2010 ein (BVGer act. 6, 9).
F.
Mit Replik vom 7. September 2010 liess der Beschwerdeführer an seinen
Rechtsbegehren vollumfänglich festhalten. Im Wesentlichen wiederholte
er die bereits mit der Beschwerde gemachten Ausführungen. Ausserdem
machte er explizit eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, namentlich der
Begründungspflicht, geltend. Weder das Urteil des spanischen Sozialver-
sicherungsgerichts noch die Berichte der spanischen Ärzte seien im
ZMB-Gutachten gewürdigt worden (BVGer act. 11).
G.
In ihrer Duplik vom 6. Oktober 2010 beantragte die Vorinstanz weiterhin
die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung der angefochtenen Ver-
fügung (BVGer act. 13).
H.
Mit Verfügung vom 20. Oktober 2010 schloss die Instruktionsrichterin den
Schriftenwechsel ab (BVGer act. 14).

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen und mit freier
Kognition, ob die Prozessvoraussetzungen vorliegen und auf die Be-
schwerde einzutreten ist (BVGE 2007/6 E.1 mit Hinweisen).
1.1. Die angefochtene Verfügung der Vorinstanz vom 19. Januar 2010
stellt eine Verfügung nach Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwal-
tungsverfahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz,
VwVG, SR 172.021) dar. Das Bundesverwaltungsgericht ist zuständig für
die Beurteilung von Beschwerden gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG,
sofern kein Ausnahmetatbestand erfüllt ist (Art. 31, 32 des Bundesgeset-
zes über das Bundesverwaltungsgericht vom 17. Juni 2005 [Verwal-
tungsgerichtsgesetz, VGG, SR 172.32]). Zulässig sind Beschwerden ge-
gen Verfügungen von Vorinstanzen gemäss Art. 33 VGG. Die IV-Stelle für
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Versicherte im Ausland ist eine Vorinstanz im Sinn von Art. 33 Bst. d VGG
(vgl. auch Art. 69 Abs. 1 Bst. b des Bundesgesetzes über die Invaliden-
versicherung vom 19. Juni 1959 [IVG, SR 831.20]), und eine Ausnahme
nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Das Bundesverwaltungsgericht ist somit
zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig.
1.2. Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Entscheid be-
sonders berührt und hat an dessen Aufhebung oder Änderung ein
schutzwürdiges Interesse (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59 des
Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des So-
zialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Er ist daher zur Beschwerde
legitimiert.
1.3. Die Beschwerde wurde frist- und formgerecht eingereicht (Art. 50
Abs. 1, Art. 52 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG). Nachdem auch der
Kostenvorschuss fristgerecht bezahlt worden ist, ist auf die Beschwerde
einzutreten.
2.
Streitig und damit zu prüfen ist vorliegend, ob die Vorinstanz das Leis-
tungsbegehren des Beschwerdeführers um Ausrichtung einer Invaliden-
rente zu Recht abgewiesen hat oder ob der Beschwerdeführer entspre-
chend seinem Antrag Anspruch auf eine halbe Rente hat bzw. ob der
rechtserhebliche Sachverhalt genügend abgeklärt ist.
2.1. Mit der Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann gerügt
werden, die angefochtene Verfügung verletze Bundesrecht (einschliess-
lich Über- bzw. Unterschreitung oder Missbrauch des Ermessens), beru-
he auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtser-
heblichen Sachverhalts oder sei unangemessen (Art. 49 VwVG).
2.2. Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE
2009/65 E. 2.1).
3.
Nach den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln sind in verfah-
rensrechtlicher Hinsicht in der Regel diejenigen Rechtssätze massge-
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bend, welche im Zeitpunkt der Beschwerdebeurteilung Geltung haben
(BGE 130 V 1 E. 3.2), unter Vorbehalt der spezialgesetzlichen Über-
gangsbestimmungen.
3.1. Gemäss Art. 37 VGG richtet sich das Verfahren vor dem Bundesver-
waltungsgericht nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes be-
stimmt. Das VwVG findet aufgrund von Art. 3 Bst. d bis
VwVG jedoch keine
Anwendung in Sozialversicherungssachen, soweit das ATSG anwendbar
ist. Nach Art. 2 des ATSG sind die Bestimmungen des ATSG anwendbar,
soweit die einzelnen Sozialversicherungsgesetze des Bundes dies vorse-
hen. Nach Art. 1 Abs. 1 IVG sind die Bestimmungen des ATSG auf die In-
validenversicherung (Art. 1a-26 bis
und 28-70) anwendbar, soweit das IVG
nicht ausdrücklich eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
3.2. In materiellrechtlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen Rechts-
vorschriften anwendbar, die bei Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Sachverhalts Geltung haben (BGE 134 V 315 E. 1.2; BGE 130 V 329 E.
2.3).
3.2.1. Der Beschwerdeführer ist Staatsangehöriger von Spanien und hat
dort seinen Wohnsitz, so dass vorliegend die folgenden Erlasse anwend-
bar sind: das am 1. Juni 2002 in Kraft getretene Abkommen zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen
Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügig-
keit vom 21. Juni 1999 (Freizügigkeitsabkommen, nachfolgend FZA, SR
0.142.112.681), die Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 des Rates vom
14. Juni 1971 zur Anwendung der Systeme der sozialen Sicherheit auf
Arbeitnehmer und Selbständige sowie deren Familienangehörige, die in-
nerhalb der Gemeinschaft zu- und abwandern (nachfolgend: Verordnung
[EWG] Nr. 1408/71; SR 0.831.109.268.1) sowie die Verordnung (EWG)
Nr. 574/72 des Rates vom 21. März 1972 über die Durchführung der Ver-
ordnung (EWG) Nr. 1408/71 (nachfolgend: Verordnung [EWG] Nr. 574/72;
SR 0.831.109.268.11) (vgl. Art. 80a IVG). Das Freizügigkeitsabkommen
setzt die verschiedenen bis dahin geltenden bilateralen Abkommen zwi-
schen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und den einzelnen Mit-
gliedstaaten der Europäischen Union insoweit aus, als darin derselbe
Sachbereich geregelt wird (Art. 20 FZA).
Noch keine Anwendung finden die am 1. April 2012 in Kraft getretene
Verordnung Nr. 883/2004 und die Durchführungsverordnung (EG)
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Nr. 987/2009, die die Verordnungen (EWG) Nr. 1408/71 und Nr. 574/72
ersetzen.
Soweit dieses Abkommen, insbesondere dessen Anhang II, der die Koor-
dinierung der Systeme der sozialen Sicherheit regelt (Art. 8 FZA), und
dessen Ausführungserlasse keine abweichenden Bestimmungen vorse-
hen, ist mangels einer einschlägigen gemeinschaftsrechtlichen bzw. ab-
kommensrechtlichen Regelung die Ausgestaltung des Verfahrens sowie
die Prüfung der Anspruchsvoraussetzungen einer schweizerischen Invali-
denrente grundsätzlich Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung (BGE
130 V 253 E. 2.4). Daraus folgt, dass die Verwaltung und im Beschwerde-
fall das Gericht den Leistungsanspruch des Beschwerdeführers gemäss
Art. 3 Abs. 1 der Verordnung (EWG) Nr. 1408/71 grundsätzlich nach den
für schweizerische Staatsangehörige geltenden Regeln zu beurteilen ha-
ben.
Nach der ständigen Rechtsprechung des schweizerischen Bundesge-
richts sind für die richterliche Beurteilung grundsätzlich die tatsächlichen
Verhältnisse zur Zeit des Erlasses der angefochtenen Verfügung mass-
gebend (BGE 132 V 368 E. 6.1 mit Hinweisen; THOMAS LOCHER, Grund-
riss des Sozialversicherungsrechts, 3. Aufl., Bern 2003, S. 489, Rz. 20).
Sachverhaltsänderungen, die nach dem massgebenden Zeitpunkt des Er-
lasses des angefochtenen Entscheides eingetreten sind, können im vor-
liegenden Beschwerdeverfahren grundsätzlich nicht berücksichtigt wer-
den. Allerdings können Tatsachen, die den Sachverhalt seither verändert
haben, unter Umständen Gegenstand einer neuen Verwaltungsverfügung
bilden (BGE 121 V 362 E. 1b mit weiteren Hinweisen).
3.3. Im vorliegenden Verfahren sind die Bestimmungen des ATSG in der
Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft seit 1. Januar 2008 (5. IV-
Revision, AS 2007 5129 bzw. AS 2007 5155) anwendbar, bzw. in der
Fassung vom 6. Oktober 2000 für die Prüfung eines allfälligen Leistungs-
anspruchs zwischen dem 1. Januar 2003 und dem 31. Dezember 2007
(vgl. auch UELI KIESER, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, Zürich Basel Genf
2009, Art. 82 Rz. 5), sowie die Verordnung vom 11. September 2002 über
den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSV, SR 830.11).
Das IVG ist grundsätzlich in der Fassung vom 6. Oktober 2006, in Kraft
seit dem 1. Januar 2008 anwendbar (5. IV-Revision; AS 2007 5129; BBl
2005 4459), bzw. pro rata temporis vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember
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2007 in der Fassung vom 21. März 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3837
3835; BBl 2001 3205); ferner die Verordnung vom 17. Januar 1961 über
die Invalidenversicherung (IVV, SR 831.201) seit dem 1. Januar 2008 in
der Fassung vom 28. September 2007 (5. IV-Revision; AS 2007 5155)
bzw. vom 1. Januar 2004 bis 31. Dezember 2007 in der Fassung vom
21. Mai 2003 (4. IV-Revision; AS 2003 3859). Vorliegend noch nicht an-
wendbar ist die IV-Revision 6a, in Kraft seit dem 1. Januar 2012 (6. IV-
Revision, erstes Massnahmepaket; AS 2011 5659; BBI 2010 1817).
4.
4.1. In formeller Hinsicht macht der Beschwerdeführer eine Verletzung
des rechtlichen Gehörs, namentlich der Begründungspflicht, geltend, da
die Verfügung vom 19. Januar 2010 nicht hinreichend begründet sei. Ei-
nerseits moniert er, die Vorinstanz habe nicht dargelegt, wie sie den Inva-
liditätsgrad von 27% berechnet habe, bzw. in den Akten befinde sich kein
Einkommensvergleich; andererseits wendet der Beschwerdeführer rep-
likweise ein, die Vorinstanz habe die spanischen Berichte wie auch das
Urteil des spanischen Sozialversicherungsgerichts nicht gewürdigt und
sich einzig mit dem Hinweis auf das ZMB-Gutachten über alle abwei-
chenden Meinungen hinweggesetzt.
4.1.1. Gemäss Art. 35 Abs. 1 VwVG müssen schriftliche Verfügungen
grundsätzlich immer begründet werden. Bei der Begründungspflicht han-
delt es sich um einen Teilgehalt des Anspruchs auf rechtliches Gehör
(Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossen-
schaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]; ULRICH HÄFELIN/WALTER HAL-
LER/HELEN KELLER, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 7. Aufl., Zürich
2008, Rz. 838). Nach der bundesgerichtlichen Rechtsprechung soll die
Begründungspflicht verhindern, dass sich die Behörde von unsachlichen
Motiven leiten lässt, und es dem Betroffenen ermöglichen, die Verfügung
gegebenenfalls sachgerecht anzufechten. Dies ist nur dann möglich,
wenn sowohl er wie auch die Rechtsmittelinstanz sich über die Tragweite
des Entscheides ein Bild machen können. In diesem Sinn müssen we-
nigstens kurz die Überlegungen genannt werden, von denen sich die Be-
hörde hat leiten lassen und auf welche sich ihre Verfügung stützt. Dies
bedeutet indessen nicht, dass sie sich ausdrücklich mit jeder tatbeständli-
chen Behauptung und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen
muss. Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Ge-
sichtspunkte beschränken (Urteil des Bundesgerichts I 3/05 vom 17. Juni
2005 E. 3.1.3 mit Hinweisen, BGE 124 V 180 E. 1a, BGE 118 V 56 E. 5b).
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4.1.2. Die Vorinstanz hat in der auf Italienisch abgefassten, angefochte-
nen Verfügung die gesetzlichen Grundlagen (Art. 28 IVG und Art. 6, 7, 8
und 16 ATSG) genannt und zur Begründung im Wesentlichen ausgeführt,
in der bisherigen Tätigkeit bestehe eine 100%-ige Arbeitsunfähigkeit, in
einer angepassten, leichten, gewinnbringenden Verweisungstätigkeit lie-
ge jedoch 100%-ige Arbeitsfähigkeit vor. Bei einem ermittelten Invalidi-
tätsgrad von 27% bestehe kein Rentenanspruch.
Diese Begründung genügt den Anforderungen der bundesgerichtlichen
Rechtsprechung nicht, denn die Vorinstanz hat offensichtlich nicht in
nachvollziehbarer Weise dargelegt, aufgrund welcher Erwägungen sie
das Leistungsgesuch abgewiesen hat. Sie hat insbesondere weder das
Abklärungsresultat der gesundheitlichen Begutachtung mit der Beurtei-
lung der zumutbaren Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und in
Verweisungstätigkeiten, noch die Höhe der massgeblichen Validen- und
Invalideneinkommen der mit Ermittlung des Invaliditätsgrads bekanntge-
geben. Dem Beschwerdeführer war es unter diesen Umständen nicht
möglich, sich ein Bild der vorinstanzlichen Überlegungen zu machen und
zu erkennen, wie die Vorinstanz zu einem Invaliditätsgrad von 27% ge-
kommen war. Die Vorinstanz ist ihrer Begründungspflicht daher nicht hin-
reichend nachgekommen, worin eine erhebliche Verletzung des rechtli-
chen Gehörs zu erblicken ist.
4.1.3. Nach ständiger Praxis kann eine nicht besonders schwerwiegende
Verletzung des rechtlichen Gehörs geheilt werden, wenn die betroffene
Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdeinstanz zu äus-
sern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei überprüfen
kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Ausnahme blei-
ben (Urteil des Bundesgerichts I 193/04 vom 14. Juli 2006, BGE 127 V
431 E. 3d aa, BGE 126 I 68 E. 2, BGE 126 V 130 E. 2b; SVR 2008 IV Nr.
6 S. 15 E. 3.5). Von einer Rückweisung der Sache zur Gewährung des
rechtlichen Gehörs an die Verwaltung ist im Sinne einer Heilung des
Mangels selbst bei einer schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs abzusehen, wenn und soweit die Rückweisung zu einem forma-
listischen Leerlauf und damit zu unnötigen Verzögerungen führen würde,
die mit dem (der Anhörung gleichgestellten) Interesse der betroffenen
Partei an einer beförderlichen Beurteilung der Sache nicht zu vereinbaren
wären (BGE 132 V 387 E. 5.1, 116 V 182 E. 3d; SVR 2008 IV Nr. 6 S. 15
E. 3.5; vgl. auch RKUV 1998 U 309 S. 461 f. E. 4c).
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Seite 11
Nach Erlass der anspruchsabweisenden Verfügung hat der Anwalt des
Beschwerdeführers um Akteneinsicht ersucht. Wie er in der Beschwerde
vom 23. Februar 2010 und in der Replik 7. September 2010 geltend ge-
macht hat, befand sich bei den Vorakten keine Berechnung des Invalidi-
tätsgrads, weshalb ihm weder das der Berechnung des Invaliditätsgrads
zugrunde gelegte Valideneinkommen noch das Invalideneinkommen be-
kannt waren. Das Gericht hat keine Veranlassung, an dieser Darstellung
des Rechtsvertreters zu zweifeln, hätte der Rechtsvertreter doch seine
Beschwerdebegründung in Kenntnis des von der Vorinstanz vorgenom-
menen Einkommensvergleichs aufgrund der einschlägigen Eckwerte auf-
gebaut. Es ist überdies gerichtsnotorisch, dass die Vorinstanz kein Akten-
verzeichnis führt und ihre Akten nur bei Einreichung an das Gericht num-
meriert. Die Ausführungen des Anwalts, wonach nicht ersichtlich sei, wie
der Invaliditätsgrad von 27% berechnet worden sei, sind daher durchaus
glaubwürdig.
4.1.4. Es gehört zum Kerngehalt des rechtlichen Gehörs, dass der Verfü-
gungsadressat vor Erlass eines ihm nachteiligen Verwaltungsaktes zum
Beweisergebnis Stellung nehmen kann. Das Akteneinsichtsrecht ist eng
mit dem Äusserungsrecht verbunden, gleichsam dessen Vorbedingung.
Die versicherte Person kann sich nur dann wirksam zur Sache äussern
und geeignete Beweise führen oder bezeichnen, wenn ihr die Möglichkeit
eingeräumt wird, die Unterlagen einzusehen, auf welche sich die Behörde
bei ihrer Verfügung gestützt hat (BGE 132 V 387 E. 3.1, 115 V 297 E. 2e;
ZAK 1990 S. 99 E. 4a; RKUV 1992 U 152 S. 198 E. 2c). Der Anspruch
auf rechtliches Gehör gebietet, dass die Behörde die Parteien über neue,
dem Dossier beigefügte Beweismittel informiert, die für die Entscheidfin-
dung massgebend sind (BGE 128 V 272 E. 5b bb; SVR 2008 UV Nr. 1 S.
2 E. 3.2; ZAK 1991 S. 99 E. 4a).
Die Verletzung des rechtlichen Gehörs wurde daher auch durch die nach-
trägliche Aktenzustellung durch die Vorinstanz nicht geheilt. Vielmehr
stellt die Zustellung der unvollständigen Vorakten, in denen mit dem Ein-
kommensvergleich ein entscheidrelevantes Dokument gefehlt hat, eine
erneute, schwere Verletzung des rechtlichen Gehörs dar.
4.2. Des Weiteren rügt der Beschwerdeführer, die psychiatrische Explora-
tion sei auf Italienisch anstatt in seiner spanischen Muttersprache durch-
geführt worden. Infolge der sprachlichen Verständigungsprobleme beruhe
das Gutachten im Bereich der psychiatrischen Befunde auf einer unrichti-
gen Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts, weshalb der Be-
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schwerdeführer durch eine spanisch sprechende Fachperson erneut psy-
chiatrisch zu begutachten sei.
Demgegenüber bringt die Vorinstanz im Wesentlichen vor, der Psychiater
habe sich sehr wohl ein deutliches Erscheinungsbild des Beschwerdefüh-
rers machen können; hinsichtlich der subjektiven Beschwerden habe sie
auf gezielte und direkte Fragen eine mitteilungsbedürftige Person vorge-
funden, die die gestellten Fragen verstanden zu haben schien.
4.2.1. Beim Anspruch auf Übersetzung bzw. auf einen Dolmetscher oder
eine Dolmetscherin handelt es sich um ein Teilgehalt des rechtlichen Ge-
hörs (vgl. KIESER, a.a.O., Rz. 12 zu Art. 42). Es ist grundsätzlich Sache
der versicherten Person, frühzeitig den Antrag bei der Verwaltung zu stel-
len, die medizinischen Abklärungen in ihrer Muttersprache durchzuführen
(URS MÜLLER, Das Verwaltungsverfahren in der Invalidenversicherung,
Bern 2010, Rz. 1351; vgl. auch Urteil des Bundesgerichts I 245/00 vom
30. Dezember 2003 und I 58/06 vom 13. Juni 2006 E. 2.4). Gemäss bun-
desgerichtlicher Rechtsprechung ist der bestmöglichen Verständigung
zwischen Versichertem und Gutachter im Rahmen von psychiatrischen
Abklärungen besondere Beachtung zu schenken. Eine gute Exploration
setze auf beiden Seiten vertiefte Sprachkenntnisse voraus (vgl. Urteil des
Bundesgerichts I 245/00 vom 30. Dezember 2003 E. 4.1.2 mit Hinweis
auf I 642/01 vom 25. Juli 2003).
4.2.2. Im vorliegenden Fall hat die IVSTA den Beschwerdeführer im Rah-
men der Durchführung der medizinischen Begutachtung durch das ZMB
mit Schreiben vom 14. April 2009 aufgefordert, vorgängig mitzuteilen, ob
seine Deutschkenntnisse ausreichend seien, um die Fragen der Ärzte
beantworten zu können (act. 46). Am 15. April 2009 vermerkte ein Sach-
bearbeiter der IVSTA, er habe den Beschwerdeführer nach seinen
Deutschkenntnissen gefragt; dieser spreche keine der drei Landesspra-
chen, weshalb für die Begutachtung ein Übersetzer hinzugezogen wer-
den müsse (act. 47). Die IVSTA teilte dem ZMB mit Schreiben vom
22. April 2009 sodann mit, für die Dauer der Begutachtung werde ein
Dolmetscher spanisch-deutsch benötigt (act. 48). Trotz dieser Anweisung
wurden die psychiatrischen und neurologischen Begutachtungen in Italie-
nisch durchgeführt. Angaben, in welcher Sprache die internistische Be-
gutachtung erfolgte, sind im Gutachten nicht enthalten, einzig die rheu-
matologische Untersuchung erfolgte anscheinend in der Muttersprache
des Beschwerdeführers. Im Gutachten selber werden sodann wider-
sprüchliche Angaben gemacht, was die sprachliche Verständigung betrifft.
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Einerseits gibt Dr. V._, Facharzt Psychiatrie, an, die Untersuchung
in Italienisch durchgeführt zu haben. Der Beschwerdeführer habe ein
grosses Mitteilungsbedürfnis gehabt, der Redefluss sei ungehindert ge-
wesen (act. 53, S. 20). Andererseits hat Dr. V._ an anderer Stelle
(vgl. Ziff. 6.3) angegeben, der Beschwerdeführer beherrsche nur seine
Muttersprache und ein bisschen Italienisch (act. 53, S. 27).
Bei dieser Ausgangslage und im Lichte der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung (vgl. Urteil des Bundesgerichts I 245/00 vom 30. Dezember
2003 E. 4.1.2) hätte die psychiatrische Begutachtung zweifellos nicht in
Italienisch durchgeführt werden dürfen. Unter diesen Umständen war kei-
neswegs gewährleistet, dass der Beschwerdeführer die in Italienisch ge-
stellten Fragen des psychiatrischen Gutachters korrekt verstanden hatte
und sich präzise ausdrücken konnte. Weshalb einerseits das ZMB die
Anordnung der Vorinstanz, einen spanisch-deutschen Dolmetscher für die
Begutachtung beizuziehen, nicht befolgt hat, und weshalb andererseits
die Vorinstanz ihre Anordnung nicht durchgesetzt hat, kann den Akten
nicht entnommen werden.
4.2.3. Demnach stellt im vorliegenden Fall auch die psychiatrische Be-
gutachtung des Beschwerdeführers in italienischer Sprache eine Verlet-
zung des rechtlichen Gehörs dar.
Im Übrigen ist darauf hinzuweisen, dass die Durchführung von medizini-
schen Abklärungsmassnahmen in der Muttersprache des Versicherten
oder im Beisein eines Übersetzers gemäss bundesgerichtlicher Recht-
sprechung primär eine Frage der richtigen und vollständigen Feststellung
des rechtserheblichen Sachverhalts ist (Urteil des Bundesgerichts
I 245/00 vom 30. Dezember 2003 E. 4.2.1). Auch dieser Grundsatz wurde
daher verletzt.
5.
5.1. Vorliegend hat die Verwaltung das rechtliche Gehör mehrfach in
schwerwiegender Weise verletzt. Da aufgrund der mangelhaften Begut-
achtung der Sachverhalt nicht hinreichend abgeklärt ist, sprechen auch
keine prozessökonomischen Gründe für eine Heilung im Rahmen des
Beschwerdeverfahrens. Es ist überdies zu betonen, dass es nicht Aufga-
be des Bundesverwaltungsgerichts sein kann, durch die Vorinstanz sys-
tematisch begangene Verfahrensmängel im Beschwerdeverfahren zu hei-
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len (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts C-2694/2010 vom
14. September 2010 mit weiteren Hinweisen).
5.2. Die Beschwerde ist deshalb wegen Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs gutzuheissen, und die Verfügung vom 19. Januar 2010 ist aufzuhe-
ben. Die Sache ist zum Erlass einer neuen Verfügung an die IVSTA zu-
rückzuweisen und diese ist anzuweisen, die Begutachtung des Be-
schwerdeführers in dessen Muttersprache durchzuführen oder einen
Dolmetscher beizuziehen und dem Beschwerdeführer volle Akteneinsicht
zu gewähren. Die Verfügungsbegründung hat ferner folgende Elemente
zu enthalten: die massgebenden Gesetzes- und Verordnungsbestimmun-
gen, das Abklärungsresultat mit der Beurteilung der zumutbaren Arbeits-
fähigkeit in der bisherigen Tätigkeit und gegebenenfalls in Verweisungstä-
tigkeiten, die Höhe der massgeblichen Validen- und Invalideneinkommen
und die Ermittlung des Invaliditätsgrads sowie gegebenenfalls die Be-
gründung des Rentenbeginns.
6.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
6.1. Bei diesem Verfahrensausgang werden dem obsiegenden Be-
schwerdeführer und der Vorinstanz keine Verfahrenskosten auferlegt (Art.
63 Abs. 1 e contrario und Art. 63 Abs. 2 VwVG). Der bereits geleistete
Kostenvorschuss von Fr. 400.- ist dem Beschwerdeführer zurückzuerstat-
ten. Vorinstanzen werden keine Verfahrenskosten auferlegt.
6.2. Der Beschwerdeinstanz kann der ganz oder teilweise obsiegenden
Partei von Amtes wegen oder auf Begehren eine Entschädigung für ihr
erwachsene notwendige und verhältnismässig hohe Kosten zusprechen
(Art. 64 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008
über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsge-
richt [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung für Beschwerde-
verfahren umfasst die Kosten der Vertretung sowie allfällige weitere not-
wendige Auslagen der Partei (Art. 8 VGKE).
Die Entschädigung des anwaltlich vertretenen Beschwerdeführers wird
mangels Einreichung einer Kostennote unter Berücksichtigung des gebo-
tenen und aktenkundigen Aufwandes auf pauschal Fr. 2'500.- (inkl. Aus-
lagen) festgesetzt (Art. 14 VGKE) und gemäss Art. 64 Abs. 2 VwVG der
Vorinstanz auferlegt. Nicht zu entschädigen ist die Mehrwertsteuer (Art. 5
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Bst. b i.V.m. Art. 14 Abs. 3 Bst. c des Mehrwertsteuergesetzes vom
2. September 1999 [MWSTG, SR 641.20], in Kraft gewesen bis
31. Dezember 2010 bzw. Art. 1 Abs. 2 i.V.m. mit Art. 8 des Bundesgeset-
zes vom 12. Januar 2009, in Kraft seit 1. Januar 2011; Art. 9 Abs. 1 Bst. c
VGKE).