Decision ID: 0a73b024-c5ea-5247-ba69-a315afb670f5
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 22. September 2011 traf das Beschlussorgan der interkantonalen
Vereinbarung über die hochspezialisierte Medizin (nachfolgend HSM-
Beschlussorgan oder Vorinstanz) gestützt auf Artikel 39 Absatz 2 bis
des
Bundesgesetzes über die Krankenversicherung (KVG; SR 832.10) sowie
Artikel 3 Absätze 3–5 der Interkantonalen Vereinbarung über die hoch-
spezialisierte Medizin vom 1. Januar 2009 (IVHSM [vgl.
< www.gdk-cds.ch > Themen > Hochspezialisierte Medizin [besucht am
5. August 2013]) den Entscheid zur Planung der hochspezialisierten Me-
dizin (HSM) im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege (nachfolgend
HSM-Entscheid; BBl 2011 8099; Akten des HSM-Beschlussorgans [im
Folgenden: HSM-act.] 3.01).
Gemäss Ziff. 1 des HSM-Entscheides wurde die Neugeborenen-
Intensivpflege den folgenden neun Perinatalzentren zugeteilt:
– Hôpitaux universitaires de Genève (HUG)
– Centre hospitalier universitaire vaudois (CHUV)
– Inselspital Bern
– Universitäts-Kinderspital beider Basel
– Universitätsspital Zürich (USZ) (in Zusammenarbeit mit dem Kinderspital Zürich)
– Ostschweizer Kinderspital (in Zusammenarbeit mit dem Kantonsspital St. Gallen)
– Luzerner Kantonsspital (LUKS)
– Kantonsspital Aarau (KSA)
– Kantonsspital Graubünden (KSGR).
In Abs. 2 von Ziff. 1 des HSM-Entscheids wurde der zugeteilte HSM-
Bereich umschrieben (im Folgenden: Zuweisungskriterien). Demnach um-
fasst die zu koordinierende Neugeborenen-Intensivpflege die hochspezia-
lisierte intensivmedizinische Versorgung von:
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a. extremen Frühgeborenen mit einem Gestationsalter (im Folgenden: GA) von <28
Schwangerschaftswochen (im Folgenden: SSW) und einem Geburtsgewicht von
<1000 g,
b. Frühgeborenen mit einem GA von >28 SSW und <32 SSW und/oder einem Geburts-
gewicht von <1500g, die eine hochspezialisierte intensivmedizinische Betreuung benö-
tigen,
c. schwer kranke, reifere Früh- und Termingeborene, die aufgrund einer Erkrankung
(kardiologische und pneumologische Fälle, aber auch Infektionen, perinatale Ayphyxie
usw.) eine hochspezialisierte, neonatologische intensivmedizinische Betreuung benö-
tigen.
Die Überweisungskriterien für die unter b und c aufgelisteten Fälle richten sich nach der
gängigen Praxis der Schweizerischen Gesellschaft für Neonatologie (im Folgenden:
SGN).
Ziff. 2 des HSM-Entscheides sieht eine Ausnahmeregelung vor. Vom
Grundsatz, wonach Kinder, die einer Neugeborenen-Intensivpflege bedür-
fen, den Perinatalzentren zu überweisen sind, kann abgewichen werden,
wenn ein Perinatalzentrum im Einzelfall sein Einverständnis erklärt hat.
In Ziff. 3 des HSM-Entscheides wurden die Auflagen, welche die Perina-
talzentren zu erfüllen haben, aufgeführt. Der Zuteilungsentscheid wurde
bis zum 31. Dezember 2015 befristet (Ziff. 4 HSM-Entscheid).
Der Entscheid wurde in Ziff. 5 wie folgt begründet:
«In Anwendung der Artikel 39 KVG, Artikel 58a ff. KVV und Artikel 4 und 7 IVHSM liegen
der Zuteilungsempfehlung des HSM Fachorgans folgende Erwägungen zugrunde:
a. Die Konzentration der Neugeborenen-Intensivpflege auf 9 Zentren stellt eine adäquate
geographische Verteilung dar und stellt einen optimalen Zugang in allen Landesteilen si-
cher.
b. Nur diese (bisherigen) 9 Perinatalzentren sind von der Schweizerischen Gesellschaft
für Neonatologie (SGN) als «Level III», d.h. die höchste Stufe der spezialisierten Versor-
gung dieser Kinder, anerkannt. Die 9 von der SGN anerkannten Perinatalzentren verfügen
somit über die notwendige Erfahrung, Expertise und Voraussetzungen hinsichtlich Perso-
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nal und Infrastruktur, um diese hochspezialisierte Behandlung durchzuführen. Eine Aus-
weitung auf weitere Zentren ist nicht angezeigt.
c. Die klinischen Resultate (outcome data) dieser Kinder hängen in der Schweiz, nach
Studien der Gesellschaft für Neonatologie, weniger von den behandelten Fallzahlen pro
Einheit ab, als von anderen Elementen, wie z.B. der Organisationsstruktur (staffing), der
lokalen «Kultur» im Umgang mit Frühgeborenen an der Grenze der Lebensfähigkeit (22–
26 vollendete SSW), oder unterschiedlichen Behandlungsprotokollen.
d. Im Übrigen wird auf den Bericht «Hochspezialisierte Pädiatrie und Kinderchirurgie» vom
10. Oktober 2011 verwiesen.»
Der Beschluss einschliesslich Begründung wurde den Universitätsspitä-
lern Bern, Basel, Lausanne, Genf, und Zürich, sowie dem Kinderspital Zü-
rich und dem Ostschweizer Kinderspital, sowie den Kantonsspitälern Lu-
zern, Aarau und Chur, den Kantonen Bern, Basel-Stadt, Basel-Land, Zü-
rich, Waadt, Genf, St. Gallen, Luzern, Aargau, Graubünden sowie santé-
suisse mit eingeschriebenem Brief eröffnet und weiteren Zentrums- und
Kinderspitälern mit gewöhnlicher Post bekanntgegeben. Am
1. November 2011 wurde der HSM-Entscheid im Bundesblatt publiziert
(vgl. Ziff. 7 HSM-Entscheid).
B.
Das HSM-Beschlussorgan traf seinen Entscheid im Wesentlichen anhand
folgender Unterlagen:
– Notiz des HSM-Fachorgans vom 13. September 2010 für die Sitzung
des HSM-Beschlussorgans vom 23. September 2010 (HSM-act.
3.07), in welcher die pädiatrischen Bereiche, welche einer Konzentra-
tion und/oder Koordinaton bedürfen, aufgelistet wurden; in strukturie-
ten Gesprächen mit den Chefärzten der fünf universitären Kinderklini-
ken sei unter anderen die Neugeborenen-Intensivpflege als HSM-
Bereich identifiziert worden; bei der Neugeborenen-Intensivpflege
handle es sich um einen Bereich, in welchem aufgrund eines eigen-
initiierten Prozesses bereits eine Konzentration und Koordination in
guter Form bestehe, und eine Ausweitung auf weitere Zentren sei
nicht angezeigt; in diesem Bereich gehe es darum, den status quo mit
einer verbindlichen Zuteilung zu regeln und zu verhindern, dass aus
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Gründen der Verfügbarkeit eines Spezialisten neue Angebote entste-
hen würden;
– Erläuternder Bericht des HSM-Fachorgans vom 20. Juni 2011 zur
hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie für die Anhörung
(HSM-act. 3.03), nach welchem die Intensivpflege von Früh- und
Neugeborenen mit höchstem Risiko (Frühgeborene mit einem GA von
weniger als 32 vollendeten SSW oder einem Geburtsgewicht unter
1500 g) dem Bereich der HSM zugeordnet werden soll; in drei Optio-
nen wurde die Konzentration der Behandlungen in neun, sieben oder
fünf Zentren erwogen; eine Ausweitung auf weitere Zentren sei nicht
angezeigt; die Leistung der Perinatalzentren habe den Anforderungen
der höchsten Versorgungsstufe gemäss den von der SGN erarbeite-
ten Richtlinien für ein Perinatalzentrum vom 22. August 2010 (Stand-
ards for levels of Neonatal Care in Switzerland – Level III
Subspeciality Neonatal Care; Anhang A2) zu genügen;
– Stellungnahmen verschiedener Akteure des Gesundheitswesens
(HSM-act. 1.06 bis 1.74); mit Schreiben des Präsidenten des HSM-
Fachorgans vom 21. Juni 2011 (HSM-act. 1.01) wurde der Bericht
vom 20. Juni 2011 den Kantonen, Leistungserbringern, Versicherern
und weiteren interessierten Kreisen gemäss Adressatenliste (HSM-
act. 1.04) zugestellt; die Anhörung wurde im Bundesblatt vom
21. Juni 2011 (BBL 2011 4670) angekündigt und die Parteien wurden
zur Stellungnahme eingeladen;
– Bericht des HSM-Fachorgans vom 29. August 2011 zur hochspeziali-
sierten Pädiatrie und Kinderchirurgie über die Resultate der Anhörung
(HSM-act. 3.02), in welchem festgehalten wurde, dass die Mehrheit
der Parteien aus Kapazitätsgründen und im Sinne der Versorgungssi-
cherheit die Konzentration auf neun Zentren vorziehen würde; der
Kanton Zürich halte eine Anpassung der Definition der Frühgebore-
nen-Intensivpflege für notwendig; das Spital A._ (im Folgen-
den: Beschwerdeführerin) habe geltend gemacht, das Kriterium der
Seltenheit sei in diesem Bereich nicht erfüllt, und der Bereich falle
nicht in die Planungshoheit der IVHSM; verschiedene Anhörungsteil-
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nehmer (darunter die Beschwerdeführerin) hätten geltend gemacht,
die vom Fachorgan gewählte Definition zur Abgrenzung der Neugebo-
renen-Intensivpflege sei zu weit und solle auf Frühgeborene mit GA <
28 vollendete SSW eingegrenzt werden; nach Rücksprache mit der
SGN schlug das HSM-Fachorgan die in Ziff. 1 Abs. 2 des HSM-
Entscheides aufgenommene Regelung der Zuweisungskriterien vor
(vgl. oben Bst. A); mit dieser restriktiven Definition seien die Kriterien
der IVHSM erfüllt; die geografisch adäquate Verteilung der Standorte
sei sehr wichtig, damit ein rascher und gerechter Zugang in allen
Landesteilen gewährleistet werden könne; im Fazit führte das HSM-
Fachorgan aus, es befürworte die Konsolidierung der Neugeborenen-
Intensivpflege auf neun Zentren unter Anwendung der neu definierten
restriktiveren Zuweisungskriterien;
– Bericht des HSM-Fachorgans vom 5. September 2011 (HSM-act.
3.05), mit welchem das HSM-Fachorgan die Konzentration der Neu-
geborenen-Intensivpflege auf neun Perinatalzentren, welche bezüg-
lich Personal und Infrastruktur die Anforderungen der höchsten Ver-
sorgungsstufe gemäss den Richtlinien der SGN vom 28. Januar 2011
erfüllen sollen, empfahl; das Fachorgan schlug die Definition der Zu-
weisungskriterien gemäss Ziff. 1 Abs. 2 des HSM-Entscheides und
zusätzlich die Ausnahmeregelung nach Ziff. 2 des HSM-Entscheides
vor; eine Ausweitung auf weitere Zentren sei nicht angezeigt;
– Beschlussvorschlag des HSM-Fachorgans vom 9. September 2011
(HSM-act. 3.06);
– Grundlagenbericht des HSM-Fachorgans, Stand vom
10. Oktober 2011, für die Zuteilungsentscheide vom
22. September 2011 (HSM-act. 3.04), welcher bezüglich der Neuge-
borenen-Intensivpflege keine Änderungen gegenüber dem Bericht
vom 5. September 2011 enthält.
C.
Das Spital A._, vertreten durch Rechtsanwalt Prof. Dr. Urs Saxer,
liess am 30. November 2011 Beschwerde beim Bundesverwaltungsge-
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richt erheben (Akten im Beschwerdeverfahren [im Folgenden: BVGer-
act.]. 1) und beantragen:
1. Es sei festzustellen, dass der Beschluss der Vorinstanz vom 1. November 2011  sei.
2. Eventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 1. November 2011 insofern abzu-
ändern, dass der Beschwerdeführer auf die Liste der Perinatalzentren für hochspezia-
lisierte Medizin im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege aufgenommen werde.
3. Subeventualiter sei der Beschluss der Vorinstanz vom 1. November 2011 aufzuheben
und zur Neubeurteilung an sie zurückzuweisen, mit der Weisung, dass sich der Ent-
scheid auf eine eigenständige wissenschaftlich begründete Zuteilungsenpfehlung des
HSM-Fachorgans zu stützen hat und ein allfälliges Abstellen auf Fachmeinungen an-
derer Gremien oder Personen den für die Einholung eines Gutachtens geltenden Ver-
fahrensvorschriften genügen soll.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Gerichtskasse.
Die Beschwerde wurde im Wesentlichen wie folgt begründet:
– Die Beschwerdeführerin habe sich im Rahmen der Anhörung am vo-
rinstanzlichen Verfahren beteiligt und sei formell beschwert. Durch
den HSM-Entscheid würde die Beschwerdeführerin, welche massgeb-
lich im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege tätig sei, von dieser
Tätigkeit ausgeschlossen. Sie sei vom Entscheid besonders betroffen,
habe ein schützenswertes Interesse an dessen Aufhebung und sei zur
Beschwerde legitimiert.
– Ein Grund, die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts einzu-
schränken, bestehe nicht. Nachdem die Angemessenheit des ange-
fochtenen Entscheides durch keine Rechtsmittelinstanz habe über-
prüft werden können, habe das Bundesverwaltungsgericht den Ent-
scheid im Rahmen der zulässigen Gründe frei zu prüfen.
– Der Vorinstanz fehle es an der Zuständigkeit zum Entscheid über die
HSM-Spitalplanung. Aus Art. 39, 53 und 90a KVG gehe hervor, dass
die Kantonsregierungen zur Spitalplanung zuständig seien. Eine De-
legation der Entscheidungsbefugnis an eine separate Behörde ver-
stosse gegen Bundesrecht und habe keine gesetzliche Grundlage.
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Das Entscheidungsgremium sei demokratisch ungenügend legitimiert.
Aufgrund der vagen Umschreibung der HSM und der Regelung von
Art. 3 Abs. 3 IVHSM könne das HSM-Beschlussorgan selbst definie-
ren, welche Bereiche der HSM zuzuordnen seien, und damit seine
Kompetenzen - unter Derogation der kantonalen Kompetenz - selbst
festlegen, was das Legalitätsprinzip verletze. Der Entscheid der unzu-
ständigen Behörde sei nichtig.
– Die Berichte des HSM-Fachorgans vom 20. Juni 2011 und vom
10. Oktober 2011 seien unter Mitwirkung der Chefärzte der fünf uni-
versitären Kinderspitäler sowie der Kinderspitäler St. Gallen, Aarau
und Luzern erarbeitet worden. Damit seien die Grundlagen und Pla-
nungsoptionen schon vor der Vernehmlassung durch die Chefärzte
von acht der neun am Ende berücksichtigten Spitäler ausgearbeitet
worden. Die Vertreter der übrigen Leistungserbringer hätten erst da-
nach Gelegenheit erhalten, zu den bereits eingeschränkten Pla-
nungsoptionen Stellung zu nehmen. Damit sei der verfassungsmässi-
ge Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung verletzt worden.
– Das HSM-Fachorgan habe – entgegen der Vorschrift von Art. 4 Abs. 3
IVHSM – seine Empfehlung an das HSM-Beschlussorgan weder auf
eigene Abklärungen gestützt noch selbst wissenschaftlich begründet.
Im Wesentlichen habe es auf die Fachmeinung der SNG und der
Chefärzte von acht Kinderkliniken abgestellt. Durch diese Delegation
ohne gesetzliche Grundlage sei das Legalitätsprinzip verletzt worden.
– Die in die Entscheidvorbereitung einbezogenen Personen hätten ein
Interesse in der Sache gehabt. Zum einen seien dies die Chefärzte
der berücksichtigten Kinderkliniken und zum andern die SGN. Deren
Direktorium setze sich auch aus Vertretern von Spitälern, welche im
Entscheid berücksichtigt worden seien, zusammen. Das Gremium,
welches faktisch den Entscheid in der Hand gehabt habe, habe nicht
aus unabhängigen Experten, sondern aus Interessenvertretern be-
standen. Diese seien nicht unparteiisch gewesen und hätten als
Sachverständige in den Ausstand treten müssen. Der Beizug der Ex-
perten hätte im Rahmen eines Gutachterauftrages erfolgen müssen,
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verbunden mit der Gelegenheit der betroffenen Parteien zur Stellung-
nahme zur Person der Gutachter und zur Auswahl der Fragen.
– Auch das vom HSM-Beschlussorgan gewählte HSM-Fachorgan sei
nicht geeignet, unabhängig zu entscheiden. Aufgrund der Zusammen-
setzung dieses Organs (Vertreter der Kantone mit Universitätsspitä-
lern oder grossen Zentrumsspitälern), seien kleinere Spitäler oder
Nichtuniversitätsspitäler aus Kantonen mit einem Universitätsspital
benachteiligt.
– Im vorinstanzlichen Verfahren sei der Anspruch der Beschwerdeführe-
rin auf rechtliches Gehör in erheblicher Weise verletzt worden. Eine
Bewerbung eines Spitals um Aufnahme in die HSM-Liste anhand de-
finierter Kriterien sei in diesem Verfahren nicht möglich gewesen. Eine
Anhörung interessierter Leistungserbringer sei erst erfolgt, nachdem
bereits eine Vorauswahl der HSM-Bereiche und der Planungsoptionen
erfolgt sei.
– Die Beschwerdeführerin habe sich im Rahmen des Fragenkataloges
mit einer ausführlichen Stellungnahme vom 25. Juli 2011 und einem
Schreiben vom 2. September 2011 an den Präsidenten des Fachor-
gans vernehmen lassen. Mit den von der Beschwerdeführerin vorge-
brachten Argumenten habe sich die Vorinstanz nicht auseinanderge-
setzt. Gründe für die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauftrages
an die Beschwerdeführerin seien im angefochtenen Entscheid nicht
erwogen worden. Die Kriterien der Auswahl der HSM-Bereiche seien
aus dessen Begründung nicht ersichtlich. Der angefochtene Ent-
scheid sei daher ungenügend begründet und verletze auch unter die-
sem Aspekt den Gehörsanspruch.
– Die Neugeborenen-Intensivpflege weise keinen höheren Komplexi-
tätsgrad als die Intensivmedizin für erwachsene Personen auf. Sie sei
der spezialisierten, nicht aber der hochspezialisierten Medizin zuzu-
ordnen. Die gesamtschweizerische Planung in einem Bereich, wel-
cher nicht zur HSM gehöre, verletze Bundesrecht. Eine Einschrän-
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kung des Wettbewerbs in einem Bereich ausserhalb der HSM bein-
halte die Gefahr eines Qualitätsverlusts und von Kostensteigerungen.
– Die in Ziff. 1 Abs. 2 Bst. a des HSM-Entscheides erfolgte Zuordnung
aller extrem Frühgeborenen zum HSM-Bereich sei unzutreffend. Ge-
burten nach der 26. SSW seien nicht selten und nicht der HSM zuzu-
ordnen. Bei den in Ziff. 1 Abs. 2 Bst. b und c des HSM-Entscheides
aufgeführten Fallkategorien sei für die Zuordnung zur HSM eine
hochspezialisierte intensivmedizinische Betreuung, respektive eine
hochspezialisierte, neonatologische intensivmedizinische Betreuung
vorausgesetzt. Durch die Wahl dieser unbestimmten Begriffe lege der
angefochtene Entscheid nicht ausreichend fest, welche Bereiche zur
hochspezialisierten Neugeborenen-Intensivpflege gehören sollen. Im
Bereich der Neugeborenen-Intensivmedizin bestünden diverse Berei-
che, welche trotz gegebener Kriterien der Seltenheit und Komplexität
nicht der HSM zugeordnet worden seien. Die Begründung für die De-
finition der Zuweisungskriterien sei nicht nachvollziehbar und die mit
den Zuweisungskriterien getroffene Auswahl der Fälle sei im Resultat
willkürlich.
– Die Beschwerdeführerin habe seit Jahren in den Bereich der Peri- und
Neonatologie investiert, erfülle die Kriterien, welche die SGN für die
Anerkennung als Versorgungszentrum der höchsten Stufe III verlange
und habe einen Antrag auf Anerkennung gestellt. In der Aufbauphase
seien die minimalen Fallzahlen noch nicht erreicht worden. Das Ver-
sorgungsgebiet sei aber ausreichend und umfasse 5'000 Geburten
pro Jahr. Die nicht erfolgte Berücksichtigung der Beschwerdeführerin
bei der Zuteilung der Leistungsaufträge verstosse gegen die Rechts-
gleichheit, da die Beschwerdeführerin die von der SGN aufgestellten
Kriterien gleich wie die berücksichtigten Spitäler erfülle.
– Die Vorinstanz habe ihren Beschluss nicht auf medizinisch-fachliche
Gründe abgestützt. Die tatsächlichen Beweggründe seien gewesen,
durch den Konzentrations- und Zuteilungsentscheid zugunsten der
grossen Zentrumsspitäler den Status quo zu sichern und deren
Marktstellung zu stärken.
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D.
Der mit Zwischenverfügung vom 8. Dezember 2011 (BVGer-act. 2) einge-
forderte Kostenvorschuss in der Höhe von CHF 4'000.- ging am
20. Januar 2011 beim Gericht ein (BVGer-act. 4).
E.
In ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2012 (BVGer-act. 6) liess die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde beantragen. Der Antrag wurde
im Wesentlichen wie folgt begründet:
– Das KVG und die IVHSM würden eine ausreichende gesetzliche
Grundlage bilden für eine Spitalplanung durch die Vorinstanz. Die
Planung im Rahmen einer interkantonalen Vereinbarung entspreche
der Zielsetzung des KVG und der verfassungsmässigen Ordnung. Die
Delegation der kantonalen Befugnis zum Erlass der Spitalliste in die-
sem Bereich an das HSM-Beschlussorgan sei durch die Beitrittsbe-
schlüsse der Kantone demokratisch legitimiert. Die Zuständigkeit des
HSM-Beschlussorgans zum Erlass des angefochtenen Entscheides
sei gegeben.
– Die Kriterien der Leistungen, welche der HSM zugeordnet werden
können, seien in Art. 1 IVHSM aufgeführt. Die Kompetenzen des
HSM-Beschlussorgans seien in der IVHSM klar definiert. Das Be-
schlussorgan habe somit nicht die Kompetenz, die eigene Kompetenz
zu definieren.
– Bei seiner Planungsarbeit habe das HSM-Fachorgan die grössten pä-
diatrischen Zentren miteinbezogen. Die Beschwerdeführerin sei in
dieser Phase nicht einbezogen worden, da sich deren Abteilung für
Neonatologie noch im Aufbau befinde.
– Das HSM-Fachorgan habe seine Empfehlung zuhanden des HSM-
Beschlussorgans selbst erarbeitet, dazu jedoch Fachmeinungen und
Erfahrungswerte bei der Fachgesellschaft und den grössten Zentren
eingeholt. Eine faktische Delegation der Entscheidkompetenz auf die-
se Berater sei nicht erfolgt.
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– Die Einholung von Fachmeinungen bei der Fachgesellschaft und den
betroffenen Spitälern hätten nicht in der Form und nach den Regeln
eines Gutacherauftrages erfolgen müssen.
– Die Zusammensetzung des HSM-Beschlussorgans und des HSM-
Fachorgans habe eine gesetzliche Grundlage in Art. 3 der IVHSM. Ei-
ne Ausstandpflicht bei Beschlüssen, welche ein eigenes Spital beträ-
fen, bestehe für die betreffenden Gesundheitsdirektoren nicht.
– Das rechtliche Gehör sei der Beschwerdeführerin gewährt worden,
und diese habe eine umfassende Stellungnahme abgegeben. Die
HSM-Organe hätten sich explizit mit diesen Ausführungen auseinan-
dergesetzt. Aufgrund der Anhörungsergebnisse und des Hinweises
der SGN sei die Definition der Zuweisungskriterien einschränkend
angepasst worden. Der Entscheid der Zuteilung der Leistungsaufträge
an die neun als «Level III-Zentren» anerkannten Spitäler sei im
Grundlagenbericht vom 10. Oktober 2011 ausreichend begründet
worden.
– In ca. 800 Fällen pro Jahr würden Neugeborene eine intensivmedizi-
nische Versorgung benötigen. Die Fälle mit GA von weniger als 28
SSW und einem Geburtsgewicht unter 1000 g umfassten ca. 230 jähr-
liche Fälle. Im Vergleich mit der Gesamtzahl der Geburten seien diese
Fälle selten. Die Behandlung dieser Fälle erfordere spezielle Kompe-
tenz und Kooperationen. Die Neugeborenen-Intensivpflege sei damit
eine Leistung der HSM im Sinne von Art. 1 IVHSM.
– Bei Frühgeborenen mit einem GA unter 28 SSW und einem Geburts-
gewicht unter 1000 g, welche in Ziff. 1 Abs. 2 Bst. a des HSM-
Entscheides der HSM zugeordnet worden seien, sei eine hochspezia-
lisierte Behandlung unabhängig vom Gesundheitszustand stets ange-
zeigt. Reifere Neugeborene, welche aufgrund besonderer Indikatio-
nen einer intensivmedizinischen Versorgung bedürften, seien nach
Ziff. 1 Abs. 2 Bst. c des HSM-Entscheides der HSM zugewiesen.
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– Die Beschwerdeführerin habe in den Jahren 2009 und 2010 die von
der SNG empfohlenen minimalen Fallzahlen von 5'000 Geburten im
perinatalen Netzwerk und 50 Neugeborenen mit Geburt vor der 32.
SSW nicht ausgewiesen. Die von der SNG zur Anerkennung als Ver-
sorgungszentrum Stufe III geforderte Besetzung mit Spezialärzten der
Neonatologie sei im Spital der Beschwerdeführerin nicht erfüllt.
F.
Das mit Instruktionsverfügung vom 1. März 2012 (BVGer-act. 7) zur Stel-
lungnahme eingeladene Bundesamt für Gesundheitswesen (BAG) nahm
mit Fachbericht vom 2. April 2012 (BVGer-act. 8) wie folgt Stellung:
– Aufgrund der Verpflichtung der Kantone zur gemeinsamen Spitalpla-
nung im Bereich der HSM und der verfassungsrechtlichen Befugnis
der Kantone, gemeinsame Organisationen und Einrichtungen zu
schaffen, sei die Delegation der kantonalen Entscheidungskompetenz
an das HSM-Beschlussorgan zulässig und die Zuständigkeit dieses
Gremiums gegeben.
– Die Beschwerdeführerin habe am vorinstanzlichen Verfahren teilneh-
men können, ohne dass ihre Parteirechte verletzt worden seien.
– Seitens des Bundesrechts bestehe bei der kantonalen und interkan-
tonalen Spitalplanung kein Zwang zur Anwendung der Bundesge-
setzgebung über das öffentliche Beschaffungswesen. Die Grundsätze
der Nichtdiskriminierung und der Transparenz bei der Zuteilung von
Leistungsaufträgen seien nach der Rechtsprechung des Bundesrates
aber auch in den Spitalplanungsverfahren einzuhalten.
– Auch gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans sei die Rüge der
Unangemessenheit unzulässig.
– Bei der Vorbereitung der Zuteilungsentscheide habe das HSM-
Fachorgan das Kriterium der Verfügbarkeit von hochqualifiziertem
Personal und der Teambildung zu berücksichtigen. Die Beschwerde-
führerin habe weniger qualifiziertes Personal zur Verfügung als die
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berücksichtigten Leistungserbringer, womit die Nichtberücksichtigung
begründet sei.
– Die Voraussetzung von Minimalfallzahlen sei ein taugliches Mittel, um
die für die Konzentration notwendigen Abgrenzungen vorzunehmen.
Es müsse jedoch nicht zwingend darauf abgestellt werden.
G.
Mit Instruktionsverfügung vom 10. April 2012 (BVGer-act. 9) erhielten die
Parteien Gelegenheit, Schlussbemerkungen zum Fachbericht des BAG
einzureichen.
H.
In ihrer Eingabe vom 11. Mai 2012 (BVGer-act. 11) liess die Vorinstanz
mitteilen, sie verzichte auf Bemerkungen zur Eingabe des BAG. Mit
Schreiben vom 14. April 2012 (Beilage 5 zu BVGer-act.11) habe die Be-
schwerdeführerin das Fachorgan ersucht, den HSM-Entscheid zu ergän-
zen und die Beschwerdeführerin unter gewissen Auflagen zur Leistungs-
erbringung im Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege zuzulassen. Das
Fachorgan habe der Beschwerdeführerin am 8. Mai 2012 mitgeteilt, dass
dem Gesuch nicht entsprochen werde (Beilage 6 zu BVGer-act. 11). Die
Beschwerdeführerin sei von der SGN nicht als Versorgungszentrum Le-
vel III akkreditiert worden.
I.
Mit Eingabe vom 11. Mai 2012 (BVGer-act. 12) nahm die Beschwerdefüh-
rerin zum Fachbericht des BAG und zur Beschwerdeantwort Stellung.
Das Recht zur Replik zu neuen Vorbringen der Vorinstanz wurde mit Hin-
weis auf den Anspruch auf rechtliches Gehör und Art. 6 der Konvention
vom 4. November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grund-
freiheiten (EMRK; SR 0.101) begründet. In ihrer Eingabe wiederholte und
verdeutlichte die Beschwerdeführerin im Wesentlichen die bereits in der
Beschwerde vorgetragene Argumentation.
– Die Rechtsprechung, wonach Spitallistenentscheide auch politisch
motiviert sein dürften, sei durch die Revision des KVG überholt wor-
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den. Ziel der Revision sei gewesen, für die Spitalplanung statt politi-
schen rein rechtliche Kriterien einzuführen.
– Die in der Beschwerdeantwort vorgebrachte Begründung, wonach die
Beschwerdeführerin nicht über ausreichend Personal verfüge, sei in
der Begründung des HSM-Entscheides nicht aufgeführt worden. Da-
mit sei die Begründungspflicht verletzt worden.
– Das von der Vorinstanz in der Beschwerdeantwort eingebrachte Krite-
rium der Anzahl der Spezialärzte tauge nicht als Begründung für den
negativen Zulassungsentscheid. Relevant sei, dass ein Spezialarzt
innert 15 bis 20 Minuten im Haus sein könne.
– Mit der unklaren Formulierung der Zuweisungskriterien in Ziff. 1 Abs.
1 Bst. a und b und der in Ziff. 2 des HSM-Entscheides vorgesehenen
Ausnahmeregelung stelle der HSM-Beschluss die Zuweisung von
Neugeborenen an ein anderes Spital und die Formulierung entspre-
chender Überweisungskriterien ins Ermessen der Perinatalzentren
und der SNG, was zu einer Rechtsunsicherheit führe.
– Gewisse Fälle aus dem Bereich der Neugeborenen-Intensivpflege
seien so selten, dass sie auf weniger als neun Zentren konzentriert
werden sollten.
– Das Versorgungszentrum der Beschwerdeführerin befinde sich im
Aufbau. Im Jahr 2010 seien 4'019 Geburten betreut worden. Dazu
kämen noch Geburten aus drei anderen Spitälern. Insgesamt erreiche
die Beschwerdeführerin die erforderliche Fallzahl von 5'000 Geburten.
J.
Mit Verfügung vom 18. Mai 2012 (BVGer-act. 12) schloss die Instruktions-
richterin den Schriftenwechsel unter Vorbehalt weiterer Instruktionsmass-
nahmen.
K.
Mit unaufgefordert eingereichter Eingabe vom 16. Mai 2012 (BVGer-act.
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14) gelangte die Beschwerdeführerin unter Berufung auf ihren Anspruch
auf rechtliches Gehör erneut ans Bundesverwaltungsgericht und nahm
zur Eingabe der Vorinstanz vom 11. Mai 2012 (BVGer-act. 12) Stellung.
– Die SNG habe der Beschwerdeführerin am 30. März 2012 mitgeteilt,
sie habe deren neonatologische Abteilung für die Jahre 2012 bis 2014
provisorisch als Versorgungszentrum der Stufe IIB qualifiziert.
– Der Entscheid der SNG sei für das vorliegende Verfahren irrelevant,
da er auf Daten der Jahre 2009 und 2010, in welchen sich das Zent-
rum der Beschwerdeführerin noch im Aufbau befunden habe, basiere
und es sich erst um eine provisorische Einteilung handle.
– Die Beschwerdeführerin strebe an, dass sie bei der definitiven Eintei-
lung ab 2015 als «Level III-Zentrum» eingestuft werde.
L.
Auf die weiteren Ausführungen der Parteien sowie die eingereichten Un-
terlagen wird – soweit erforderlich – in den nachfolgenenden Erwägungen
näher eingegangen.
C-6504/2011
Seite 17

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen einen Entscheid des
HSM-Beschlussorgans zur Planung der hochspezialisierten Medizin, mit
welchem einerseits die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der
HSM zugeordnet, andererseits neun ausgewählten Perinatalzentren zu-
geteilt wurde. Die Zuordnung zur Neugeborenen-Intensivpflege erfolgte
im angefochtenen Entscheid unter Umschreibung der Zuweisungskrite-
rien. Bei der Zuteilung an die Perinatalzentren handelt es sich um einen
Spitallistenentscheid im Sinne von Art. 39 Abs. 2 bis
KVG und Art. 3 Abs. 3
und 4 der interkantonalen Vereinbarung über die hochspezialisierte Medi-
zin vom 14. März 2008 (IVHSM).
1.1 Für die Bestimmung des Anfechtungs- und des Streitgegenstandes ist
zunächst die Rechtsnatur des angefochtenen Beschlusses zu klären.
1.1.1 Nach der Rechtsprechung im Zusammenhang mit der Spitalzulas-
sung der Kantone enthält ein Spitallistenbeschluss sowohl Elemente ei-
nes Rechtssatzes als auch Elemente einer Verfügung und wird als
Rechtsinstitut sui generis zu bezeichnet. Für die einzelnen Heilanstalten
geht es im Sinne von Artikel 5 Absatz 1 VwVG – je nachdem, ob die Heil-
anstalten in dem von ihnen gewünschten Umfang auf die Spitalliste auf-
genommen worden sind oder nicht – entweder um die Begründung, Än-
derung oder Aufhebung von Rechten und Pflichten (Bst. a), um die Fest-
stellung des Bestehens, Nichtbestehens oder Umfanges von Rechten
und Pflichten (Bst. b) oder um die Abweisung von Begehren auf Begrün-
dung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten und Pflichten
oder Nichteintreten auf solche Begehren (Bst. c). Die Spitalliste ist daher
in erster Linie als Bündel von Individualverfügungen zu qualifizieren. Zu-
dem enthalten Spitallisten nach Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG eine allgemein
gültige Regelung, indem sie für alle Versicherten anzeigen, in welchen
Spitälern sie sich zu Lasten der obligatorischen Krankenversicherung be-
handeln lassen können. Anfechtungsgegenstand im Beschwerdeverfah-
ren betreffend Spitallisten ist grundsätzlich nur die Verfügung, welche das
C-6504/2011
Seite 18
die Beschwerde führende Klinik betreffende Rechtsverhältnis regelt
(BVGE 2012/9 E. 3).
1.1.2 Spitallistenentscheide des HSM-Beschlussorgans unterscheiden
sich von Spitallistenentscheiden kantonaler Behörden. Soweit das HSM-
Beschlussorgan einzelnen Spitälern Leistungsaufträge zuteilt und spezifi-
ziert (Zuteilungsentscheid), entspricht der Beschluss der unter E. 1.1.1
beschriebenen Rechtsnatur. Es handelt sich um Individualverfügungen.
Zusätzlich obliegt dem HSM-Beschlussorgan gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bestimmung der Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die
einer schweizweiten Konzentration bedürfen (Zuordnungsentscheid).
Diese zusätzliche Aufgabe ist in der IVHSM verschiedentlich differenzie-
rend aufgeführt (vgl. z. B. Art. 1 Abs. 1, Art. 3 Abs. 3, Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1
und 2, Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Art. 4 Abs. 4 Ziff. 1 und 2 IVHSM enthalten je
verschiedene Regelungen für die Zuteilung und die Zuordnung. Eine dif-
ferenzierende Darstellung von Zuordnungs- und Zuteilungsentscheid fin-
det sich auch im erläuternden Bericht zur Interkantonalen Vereinbarung
zur hochspezialisierten Medizin, welcher am 14. März 2008 von der Ple-
narversammlung der Schweizerischen Konferenz der kantonalen Ge-
sundheitsdirektorinnen und –direktoren (GDK) zuhanden der Kantone
verabschiedet wurde (im Folgenden: Erläuternder Bericht zur IVHSM).
Demnach definiert das HSM-Beschlussorgan in einem ersten Schritt die
Leistungen und Bereiche der HSM, die einer Konzentration bedürfen und
teilt diese Leistungen in einem zweiten Schritt bestimmten Standorten zu
(Erläuternder Bericht zur IVHSM S. 8). Der Zuordnungsentscheid unter-
scheidet sich funktionell und hinsichtlich seiner Rechtsnatur vom Zutei-
lungsentscheid. Mit dem Zuordnungsentscheid wird nicht individuell-
konkret über Leistungsaufträge entschieden, sondern in generell-
abstrakter Weise definiert, welche Bereiche zur HSM gehören. Der Zu-
ordnungsentscheid bildet die Voraussetzung und die Ausgangslage für
die Zuteilung der Leistungsaufträge.
1.2 Im Verfahren, das zum angefochtenen Beschluss geführt hat, diffe-
renzierte die Vorinstanz in verfahrensrechtlicher Hinsicht nicht zwischen
Zuordnung zur HSM und Zuteilung der Leistungsaufträge an bestimmte
Spitäler. Der Entscheid über die Zuordnung der Neugeborenen-
C-6504/2011
Seite 19
Intensivpflege und über deren Definition wurde erstmals im angefochte-
nen Spitallistenbeschluss getroffen. Aufgrund der Kombination der Ver-
fahren kann vorliegend hinsichtlich des Anfechtungsgegenstands nicht
strikte zwischen Zuordnung und Zuteilung differenziert werden, so dass
beide Aspekte des Entscheids als Gegenstand der Anfechtung zu be-
trachten sind.
1.3 Der Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens wird durch den
Anfechtungsgegenstand eingegrenzt und in diesem Rahmen durch die
Rechtsbegehren der Beschwerdeführenden bestimmt.
1.3.1 Soweit die Beschwerdeführerin im Hauptbegehren die Feststellung
der Nichtigkeit beantragt, richtet sich die Beschwerde gegen den gesam-
ten Regierungsratsbeschluss.
1.3.2 Soweit die Beschwerdeführerin im Eventualbegehren ihre Aufnah-
me auf die HSM-Liste der Perinatalzentren beantragt, ist Streitgegens-
tand die Verfügung über die nicht erfolgte Zuteilung eines Leistungsauf-
trages (Zuteilungsentscheid).
1.3.3 Einer besonderen Prüfung bedarf das Subeventualbegehren. Damit
beantragt die Beschwerdeführerin die Aufhebung des angefochtenen
Entscheides und die Zurückweisung zur Neubeurteilung, verbunden mit
spezifizierten Weisungen für die Ausgestaltung des Verfahrens zur Erar-
beitung der «Zuteilungsempfehlung». Der Wortlaut und die Einordnung
als Subeventualbegehren zu einem Eventualbegehren, mit welchem aus-
schliesslich der Zuteilungsentscheid angefochten ist, liessen den Schluss
zu, dass damit ausschliesslich der Beschluss über die nicht erfolgte Zutei-
lung und nicht auch die Zuordnung angefochten ist. In ihrer Beschwerde-
begründung bemängelt die Beschwerdeführerin jedoch ausführlich die
Definition der Zuweisungskriterien und damit die Zuordnung. Aufgrund
der erfolgten Kombination der Zuordnung zum HSM-Bereich einerseits
und der Zuteilung an bestimmte Spitäler andererseits in einem einzigen
Verwaltungsverfahren und einem einzigen Entscheid kann im vorliegen-
den Fall auch hinsichtlich des Streitgegenstandes nicht strikte zwischen
Zuordnung und Zuteilung differenziert werden. Da die Zuteilung der Leis-
C-6504/2011
Seite 20
tungsaufträge im Rahmen des durch die Zuweisungskriterien abgegrenz-
ten HSM-Bereichs erfolgte, ist von der Beschwerde auch der Umfang der
Zuteilung betroffen. Als Streitgegenstand des Subeventualbegehrens ha-
ben somit beide Aspekte des Beschlusses zu gelten.
2.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 VwVG, sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG vorliegt. Als Vorinstanzen gelten die in Art. 33 VGG genann-
ten Behörden, wobei insbesondere Instanzen des Bundes aufgeführt
werden. Verfügungen kantonaler Instanzen sind gemäss Art. 33 Bst. i
VVG nur dann beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar, wenn dies in
einem Bundesgesetz vorgesehen ist.
2.1 Art. 90a Abs. 2 KVG sieht vor, dass das Bundesverwaltungsgericht
Beschwerden gegen Beschlüsse der Kantonsregierungen nach
Art. 53 KVG beurteilt. Zu den gemäss Art. 53 Abs. 1 KVG anfechtbaren
Beschlüssen der Kantonsregierungen gehören namentlich die Spital-
oder Pflegeheimlisten im Sinne von Art. 39 KVG (vgl. in BVGE 2009/45
[C-5733/2007] sowie BVGE 2010/15 [C-6062/2007] nicht veröffentlichte
E. 1.1). Art. 12 IVHSM sieht vor, dass gegen Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste beim Bundesverwaltungsge-
richt Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt werden kann.
2.2 In BVGE 2012/9 E. 1 hat sich das Bundesverwaltungsgericht einge-
hend mit der Frage der Zuständigkeit zur Beurteilung von Beschwerden
gegen Beschlüsse des HSM-Beschlussorgans (im Sinne von Art. 39
Abs. 2 bis
KVG) befasst und festgestellt, dass diese Beschlüsse beim Bun-
desverwaltungsgericht angefochten werden können, auch wenn Art. 53
Abs. 1 KVG nur Beschlüsse von Kantonsregierungen nennt (vgl. ferner
auch VPB 64.13 E. 1.4; Botschaft Bundesrechtspflege, S. 4391).
2.3 Gemäss Art. 12 Abs. 1 IVHSM kann gegen Beschlüsse betreffend die
Festsetzung der gemeinsamen Spitalliste nach Art. 3 Abs. 3 und 4 beim
Bundesverwaltungsgericht Beschwerde nach Art. 53 KVG geführt wer-
C-6504/2011
Seite 21
den. Sowohl Abs. 3 als auch Abs. 4 von Art. 3 IVHSM haben jeweils Zu-
teilung und Zuordnung zum Gegenstand. Indem Art. 12 Abs. 1 IVHSM
ausdrücklich «Beschlüsse betreffend die Festsetzung der gemeinsamen
Spitalliste» erwähnt, deutet er darauf hin, dass ausschliesslich die Zutei-
lung der Leistungsaufträge (Spitallistenentscheide) Gegenstand der Be-
schwerde ans Bundesverwaltungsgericht sein können. Diese Auslegung
wird durch den erläuternden Bericht zur IVHSM gestützt. Auf Seite 8 die-
ses Berichtes ist festgehalten: «Als politisches Organ erhält das Be-
schlussorgan abschliessende Entscheidkompetenzen. Dazu gehören vor
allem die Definition der Leistungen und Bereiche der hochspezialisierten
Medizin, die auf dem Gebiet der Schweiz einer Konzentration bedürfen.»
Auf Seite 14 desselben Berichtes wird ausgeführt: «Art. 12 Abs. 1 er-
wähnt ausdrücklich die gegen die Zuteilungsentscheide nach Art. 53 KVG
mögliche Beschwerde.» Diese Formulierungen liessen die Interpretation
zu, dass die Vertragspartner der IVHSM die Beschwerde ans Bundes-
verwaltungsgericht einzig gegen Zuteilungsentscheide zulassen wollten.
Da in casu die HSM-Spitalliste angefochten ist, wofür die Zuständigkeit
des Bundesverwaltungsgerichts zweifellos gegeben ist, kann diese Frage
offengelassen werden.
3.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich gemäss
Art. 37 VGG und Art. 53 Abs. 2 Satz 1 KVG grundsätzlich nach dem
VwVG. Vorbehalten bleiben allfällige Abweichungen des VGG und die
besonderen Bestimmungen des Art. 53 Abs. 2 KVG.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht prüft die Verletzung von Bundesrecht
einschliesslich der Überschreitung oder des Missbrauchs des Ermessens
sowie die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts-
erheblichen Sachverhalts (Art. 49 VwVG). In Beschwerdeverfahren gegen
Spitallistenbeschlüsse ist Art. 53 Abs. 2 Bst. e KVG zu beachten, wonach
– in Abweichung von Art. 49 VwVG – die Rüge der Unangemessenheit
unzulässig ist.
3.2 Das Bundesverwaltungsgericht ist gemäss dem Grundsatz der
Rechtsanwendung von Amtes wegen nicht an die Begründung der Be-
C-6504/2011
Seite 22
gehren der Parteien gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Es kann die Be-
schwerde auch aus anderen als den geltend gemachten Gründen gut-
heissen oder den angefochtenen Entscheid im Ergebnis mit einer Be-
gründung bestätigen, die von jener der Vorinstanz abweicht (vgl. BVGE
2009/65 E. 2.1).
4.
Das Bundesverwaltungsgericht prüft von Amtes wegen, ob die Prozess-
voraussetzungen erfüllt sind und auf eine Beschwerde einzutreten ist
(BVGE 2007/6 E. 1 mit Hinweisen).
4.1 Nach Art. 48 Abs. 1 VwVG ist zur Erhebung der Beschwerde berech-
tigt, wer vor der Vorinstanz am Verfahren teilgenommen oder keine Mög-
lichkeit zur Teilnahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Ver-
fügung besonders berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse
an deren Aufhebung oder Änderung hat (Bst. c). Die Beschwerdeführerin
hat die Rechtsform einer Anstalt des kantonalen öffentlichen Rechts mit
eigener Rechtspersönlichkeit. Sie wurde im Rahmen des Anhörungsver-
fahrens zur Stellungnahme zu den Planungsoptionen im Bereich der
hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie eingeladen (HSM-act.
1.01 und 1.04), reichte schriftliche Stellungnahmen ein (HSM-act. 1.41,
1.42 und Beschwerdebeilage 6; BVGer-act. 1) und beantragte sinnge-
mäss eine engere Definition der Zuweisungskriterien oder die Zuteilung
der Leistungsaufträge an zehn Zentren, inklusive die Beschwerdeführerin.
Damit sind die Voraussetzungen der formellen und materiellen Beschwer
erfüllt. Soweit die Beschwerdeführerin die nicht erfolgte Zuteilung eines
Leistungsauftrages an ihr Spital rügt, ist ihre Beschwerdelegitimation ge-
geben. Soweit sie beschwerdeweise die Aufhebung des Beschlusses
vom 20. Mai 2011 (und damit die Nichterteilung des Leistungsauftrags an
die berücksichtigten Spitäler) beantragt, ist sie dazu nicht beschwerdele-
gitimiert. Eine Anfechtung, welche nicht darauf begrenzt wird, die eigene
Aufnahme auf die Liste zu fordern, kommt einer Konkurrentenbeschwer-
de gleich und begründet kein besonders schützenswertes Interesse an
einer Anfechtung (BVGE 2012/9 E. 4). Auf die Beschwerde ist daher, so-
weit die Beschwerdeführerin die Aufhebung des Beschlusses als solchen
C-6504/2011
Seite 23
und die Rückweisung der Sache zur Erarbeitung einer neuen Liste ver-
langt, nicht einzutreten.
4.2 Im Übrigen erfolgte die am 30. November 2011 (BVGer-act. 1) einge-
reichte Beschwerde form- und fristgerecht, so dass darauf einzutreten ist.
5.
Im Folgenden werden die für die Streitsache wesentlichen Bestimmungen
und von der Rechtsprechung dazu entwickelten Grundsätze dargestellt.
5.1 Spitalplanung ist Aufgabe der Kantone (vgl. Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG,
BVGE 2009/48 E. 12.1). Gemäss Art. 39 Abs. 2 KVG (in der seit
1. Januar 2009 gültigen Fassung) koordinieren die Kantone ihre Planung.
Nach Art. 39 Abs. 2 bis
KVG (in Kraft seit 1. Januar 2009) beschliessen die
Kantone im Bereich der hochspezialisierten Medizin gemeinsam eine ge-
samtschweizerische Planung. Kommen sie dieser Aufgabe nicht zeitge-
recht nach (vgl. auch Übergangsbestimmungen zur Änderung vom
21. Dezember 2007 [Spitalfinanzierung] Abs. 3), so legt der Bundesrat
fest, welche Spitäler für welche Leistungen auf den kantonalen Spitallis-
ten aufzuführen sind.
5.2 Um die gesamtschweizerische Planung zu gewährleisten, haben die
Kantone am 14. März 2008 die interkantonale Vereinbarung über die
hochspezialisierte Medizin (IVHSM) beschlossen, die – nachdem alle
Kantone beigetreten sind – am 1. Januar 2009 in Kraft getreten ist.
Art. 3 IVHSM regelt Zusammensetzung, Wahl und Aufgaben des HSM-
Beschlussorgans. Das Beschlussorgan bestimmt gemäss Art. 3 Abs. 3
IVHSM die Bereiche der hochspezialisierten Medizin, die einer schweiz-
weiten Konzentration bedürfen, und trifft die Planungs- und Zuteilungs-
entscheide. Hierzu erstellt es eine Liste der Bereiche der hochspeziali-
sierten Medizin und der mit der Erbringung der definierten Leistungen be-
auftragten Zentren. Die Liste wird periodisch überprüft. Sie gilt als ge-
meinsame Spitalliste der Vereinbarungskantone gemäss Artikel 39 KVG.
Die Zuteilungsentscheide werden befristet (Art. 3 Abs. 4 IVHSM). Art. 9
Abs. 1 IVHSM hält zudem fest, dass die Vereinbarungskantone ihre Zu-
ständigkeit gemäss Art. 39 Abs. 1 Bst. e KVG zum Erlass der Spitalliste
C-6504/2011
Seite 24
für den Bereich der hochspezialisierten Medizin dem HSM-Beschluss-
organ übertragen.
5.3 Das Bundesrecht schreibt den Kantonen nicht vor, in welcher Form
sie über die gemeinsame gesamtschweizerische Planung Beschluss zu
fassen haben. Dass sie dafür ein durch interkantonale Vereinbarung
(Konkordat) geschaffenes interkantonales Organ, das mit entsprechen-
den Entscheidungskompetenzen ausgestattet ist, vorgesehen haben, ist
zulässig (BVGE 2012/9 E. 1.2.3.4; vgl. Art. 48 der Bundesverfassung der
Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]).
Diese Bestimmungen schliessen eine Delegation nicht aus.
5.4 Wie bei den übrigen Spitalplanungen entscheidet auch über die HSM-
Listen ein politisches Organ: Das HSM-Beschlussorgan setzt sich aus
Mitgliedern der GDK-Plenarversammlung zusammen, wobei den fünf
Kantonen mit Universitätsspital je ein Sitz (mit Stimmrecht) zusteht und
die weiteren fünf Sitze (mit Stimmrecht) auf die übrigen Kantone verteilt
werden (vgl. Art. 3 Abs. 1 IVHSM). Das HSM-Beschlussorgan hat die ge-
setzlichen Bestimmungen (einschliesslich die Planungskriterien gemäss
Art. 58a ff. der Verordnung vom 27. Juni 1995 über die Krankenversiche-
rung [KVV, SR 832.102]) und die IVHSM zu beachten; im Übrigen steht
ihm jedoch – wie den zum Erlass der kantonalen Spitallisten zuständigen
Organen – ein weiter Ermessensspielraum zu (vgl. auch BGE 132 V 6
E. 2.4.1 mit Hinweisen).
5.5 Der Begriff der HSM wird weder im KVG noch in der KVV definiert.
Erst die IVHSM enthält in der Zweckbestimmung eine Definition. Dem-
nach umfasst die HSM diejenigen medizinischen Bereiche und Leistun-
gen, die durch ihre Seltenheit, durch ihr hohes Innovationspotenzial,
durch einen hohen personellen oder technischen Aufwand oder durch
komplexe Behandlungsverfahren gekennzeichnet sind. Für die Zuord-
nung müssen mindestens drei der genannten Kriterien erfüllt sein, wobei
immer aber das der Seltenheit vorliegen muss (Art. 1 Abs. 1 IVHSM).
5.6 Art. 4 Abs. 4 IVHSM definiert die Kriterien, welche das HSM-
Beschlussorgan bei der Zuordnung zum Bereich der HSM und bei der Zu-
C-6504/2011
Seite 25
teilung der Leistungsaufträge zu berücksichtigen hat. Für die Aufnahme in
die Liste der HSM-Bereiche sind die Wirksamkeit, der Nutzen, die techno-
logisch-ökonomische Lebensdauer und die Kosten der Leistung zu be-
rücksichtigen. Kriterien für den Zuteilungsentscheid sind Qualität, Verfüg-
barkeit hochqualifizierten Personals und Teambildung und die Verfügbar-
keit der unterstützenden Disziplinen. Für die Zuordnung und die Zuteilung
sind Relevanz des Bezugs zu Forschung und Lehre und die internationa-
le Konkurrenzfähigkeit zu berücksichtigen.
5.7 Die Tätigkeit zu Lasten der obligatorischen Krankenpflegeversiche-
rung setzt den Leistungsauftrag aufgrund einer kantonalen oder interkan-
tonalen Spitalliste voraus (Art. 35 i.V. mit Art. 39 Abs. 1 Bst. d und e und
Abs. 2 bis
KVG). Ab dem Zeitpunkt der Bestimmung eines Bereiches der
hochspezialisierten Medizin und seiner Zuteilung an HSM-Zentren gelten
abweichende Spitallistenzulassungen der Kantone im entsprechenden
Umfang als aufgehoben (Art. 9 Abs. 2 IVHSM).
5.8 Die IVHSM enthält spezifische Planungsgrundsätze für die HSM.
Demnach sollen die hochspezialisierten Leistungen zur Gewinnung von
Synergien auf wenige universitäre oder multidisziplinäre Zentren konzent-
riert werden (Art. 7 Abs. 1). Die Planung der HSM soll mit jener im Be-
reich der Forschung abgestimmt werden, Forschungsanreize sollen ge-
setzt und koordiniert werden (Art. 7 Abs. 2). Die Interdependenzen zwi-
schen verschiedenen hochspezialisierten medizinischen Bereichen sind
bei der Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 3). Die Planung umfasst
jene Leistungen, die durch schweizerische Sozialversicherungen mitfi-
nanziert werden (Art. 7 Abs. 4). Die Zugänglichkeit für Notfälle ist bei der
Planung zu berücksichtigen (Art. 7 Abs. 5). Die Planung berücksichtigt die
vom schweizerischen Gesundheitswesen erbrachten Leistungen für das
Ausland, und Kooperationsmöglichkeiten mit dem nahen Ausland können
genutzt werden (Art. 7 Abs. 6 und 7). Die Planung kann in Stufen erfolgen
(Art. 7 Abs. 8). Gemäss Art. 8 IVHSM sind bei der Zuordnung der Kapazi-
täten folgende Vorgaben zu beachten: Die gesamten in der Schweiz ver-
fügbaren Kapazitäten sind so zu bemessen, dass die Zahl der Behand-
lungen, die sich unter umfassender kritischer Würdigung erwarten lassen,
nicht überschritten werden kann (Bst. a). Die resultierende Anzahl der
C-6504/2011
Seite 26
Behandlungsfälle der einzelnen Einrichtung pro Zeitperiode darf die kriti-
sche Masse unter den Gesichtspunkten der medizinischen Sicherheit und
der Wirtschaftlichkeit nicht unterschreiten (Bst. b). Den Möglichkeiten der
Zusammenarbeit mit Zentren im Ausland kann Rechnung getragen wer-
den (Bst. c).
5.9 Im Übrigen sind bei der Erstellung einer interkantonalen Spitalliste
grundsätzlich dieselben Anforderungen gemäss den Vorschriften des
KVG und seiner Ausführungsverordnungen wie bei der Erstellung einer
kantonalen Spitalliste zu beachten. Die zugelassenen Spitäler haben so-
mit die Anforderungen von Art. 39 Abs. 1 KVG zu erfüllen, und das inter-
kantonale Beschlussorgan hat die Planungskriterien nach Art. 58a ff. KVV
zu beachten. Das Beschlussorgan ermittelt den Bedarf in nachvollziehba-
ren Schritten und stützt sich auf statistisch ausgewiesene Daten und Ver-
gleiche (Art. 58b Abs. 1 KVV). Es ermittelt das Angebot, das in Einrich-
tungen beansprucht wird, die nicht auf der von ihr erlassenen Liste aufge-
führt sind (Abs. 2). Es bestimmt das Angebot, das durch die Aufführung
der Spitäler auf der Spitalliste zu sichern ist, damit die Versorgung ge-
währleistet ist. Dieses Angebot entspricht dem nach Art. 58b Abs. 1 KVV
festgestellten Versorgungsbedarf abzüglich des nach Art. 58b Abs. 2 KVV
ermittelten Angebots (Abs. 3). Bei der Beurteilung und Auswahl des auf
der Liste zu sichernden Angebotes berücksichtigen die Kantone insbe-
sondere die Wirtschaftlichkeit und Qualität der Leistungserbringung, den
Zugang der Patientinnen und Patienten zur Behandlung innert nützlicher
Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit der Einrichtung zur Erfüllung
des Leistungsauftrages (Abs. 4). Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit
und Qualität beachtet das Beschlussorgan insbesondere die Effizienz der
Leistungserbringung, den Nachweis der notwendigen Qualität, die Min-
destfallzahlen und die Nutzung von Synergien (Abs. 5). Die Planung er-
folgt für die Versorgung der versicherten Personen in Spitälern zur Be-
handlung von akutsomatischen Krankheiten leistungsorientiert (Art. 58c
Bst. a KVV).
5.10 Im Rahmen der Verpflichtung zur interkantonalen Koordination der
Planungen nach Art. 39 Abs. 2 KVG müssen die Kantone insbesondere
die nötigen Informationen über die Patientenströme auswerten, diese mit
C-6504/2011
Seite 27
den betroffenen Kantonen austauschen (Art. 58d Bst. a KVV) und die
Planungsmassnahmen mit den davon in ihrer Versorgungssituation be-
troffenen Kantonen koordinieren (Bst. b). Während die Auswertung der
nötigen Informationen über die Patientenströme auch bei der interkanto-
nalen Planung der HSM von Bedeutung ist, dürften die übrigen in Bst. a
und b genannten Anforderungen durch die Einsetzung des interkantona-
len Beschlussorgans nach Art. 3 IVHSM abgedeckt sein.
6.
Im Folgenden ist zu prüfen, ob der angefochtene Entscheid vom
22. September 2011 rechtmässig erfolgt ist.
6.1 Die Vorinstanz war zum Erlass des angefochtenen Entscheides zu-
ständig (vgl. E. 5.3). Die Art. 53 und 90a KVG, aus welchen die Be-
schwerdeführerin eine ausschliessliche Kompetenz der Kantonsregierun-
gen ableitet, regeln den Zugang zum Bundesverwaltungsgericht und nicht
die Zuständigkeit beim Erlass der Spitallistenentscheide. Die Rüge, der
Beschluss sei zufolge Unzuständigkeit der Vorinstanz nichtig, trifft nicht
zu, weshalb das Hauptbegehren der Beschwerde abzuweisen ist.
6.2 Nach Art. 12 Abs. 2 IVHSM finden auf Beschlüsse des HSM-
Beschlussorgans sinngemäss die bundesrechtlichen Vorschriften über
das Verwaltungsverfahren Anwendung. Nach Art. 29 BV und Art. 29
VwVG haben die Parteien Anspruch auf rechtliches Gehör. Der verfas-
sungsmässige Gehörsanspruch und die Verfahrensbestimmungen des
VwVG gebieten die Anhörung der Parteien vor Erlass einer Verfügung
(Art. 30 VwVG). Das Recht auf Anhörung beinhaltet das Recht auf vor-
gängige Orientierung, welches Voraussetzung für die weitere Mitwirkung
im Verfahren ist. Durch die Orientierung ist sicherzustellen, dass die Par-
tei sich in ausreichender Kenntnis des Sachverhalts äussern kann. Der
Sachverhalt ist der Partei derart detailliert zu unterbreiten, dass sie hierzu
konkret ihre Einwände vorbringen kann. Der Anspruch auf rechtliches
Gehör und Orientierung kann sich auch auf die rechtliche Würdigung
erstrecken, und dient dem Ziel einer richtigen Wahrheits- und Rechtsfin-
dung. Die Durchführung eines bundesrechtskonformen Verwaltungsver-
C-6504/2011
Seite 28
fahrens auf Erlass einer Verfügung, und damit die Gewährung des recht-
lichen Gehörs ist von Amtes wegen zu prüfen.
6.2.1 Auch hinsichtlich des Gehörsanspruchs ist vorliegend zu beachten,
dass das HSM-Beschlussorgan im angefochtenen Beschluss zwei sys-
tematisch zu unterscheidende Entscheide traf. Einerseits wurde be-
stimmt, dass die Neugeborenen-Intensivpflege dem Bereich der hoch-
spezialisierten Medizin, der einer schweizweiten Konzentration bedarf,
zugeordnet wird und wie die Neugeborenen-Intensivpflege definiert wer-
den soll. Andererseits wurden die Leistungsaufträge bestimmten Zentren
zugeteilt.
6.2.1.1 Mit der Zuordnung wurde definiert, was zum Spektrum der hoch-
spezialisierten Medizin gehört, und wie die interkantonale Planung von
der durch die Kantone selbst vorzunehmende Planung abzugrenzen ist.
Mit der Zuordnung zur HSM wurde der betreffende Bereich von der
«Normalmedizin» abgegrenzt, der kantonalen Planungshoheit entzogen,
und die nicht spezialisierten Kliniken wurden von der Leistungserbringung
in diesem Bereich ausgeschlossen (vgl. Art. 9 Abs. 2 IVHSM). Die Zuord-
nung zur HSM betrifft eine unbestimmte Anzahl Spitäler in der ganzen
Schweiz, welche potentiell Leistungen im Bereich der Neonatologie
erbringen könnten, sowie die Kantone und weitere interessierte Kreise,
was hinsichtlich des Anspruchs auf rechtliches Gehör beachtlich ist.
6.2.1.2 Mit der Zuteilung wurden innerhalb des HSM-Bereichs die Spital-
planung vorgenommen, Leistungsaufträge an die spezialisierten Kliniken
erteilt, spezifiziert und Auflagen gemacht. Anspruch auf rechtliches Gehör
besteht immer dann, wenn ein Hoheitsakt unmittelbar die Rechtsstellung
eines Einzelnen berührt (BGE 129 I 232 E. 3.2). Diesbezüglich war ins-
besondere das Recht auf Orientierung und Anhörung der spezialisierten
Kliniken, welche für einen Leistungsauftrag in Frage kamen, zu beachten.
6.2.2 Zur Beurteilung der Gewährleistung des Gehörsanspruchs in vorlie-
gender Sache wird im Folgenden die Abfolge im Verwaltungsverfahren
geprüft:
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Seite 29
6.2.2.1 Mit Brief vom 21. Juni 2011 des Präsidenten des HSM-
Fachorgans (HSM-act. 1.01) wurde im Rahmen der Planung das Anhö-
rungsverfahren im Bereich "Hochspezialisierte Pädiatrie und Kinderchi-
rurgie" eröffnet, indem der erläuternde Bericht des HSM-Fachorgans vom
20. Juni 2011 zur hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie (HSM-
act. 3.03) diversen Akteuren im Gesundheitswesen unterbreitet wurde
(Liste der Anhörungsadressaten: HSM-act. 1.04). Im beigelegten Bericht
erläuterte das HSM-Fachorgan die Zuordnung der Frühgeborenen-
Intensivpflege zur HSM kurz, indem festgehalten wurde, dass Früh- und
Neugeborene mit höchstem Risiko eine hochspezialisierte Versorgung
benötigen würden, die in der Regel in einem Perinatalzentrum der höchs-
ten Versorgungsstufe erfolge. Dabei handle es sich um Frühgeborene vor
der 32. vollendeten SSW oder mit einem Geburtsgewicht von unter 1500
g, sowie reifere und schwerere Neugeborene, welche aus anderen Grün-
den auf den Intensivstationen betreut werden müssten (operative, kardio-
logische und pneumologische Fälle, Infektionen, perinatale Asphyxie
usw.). Ausführlicher äusserte sich der Bericht zur Zuteilung der Leis-
tungsaufträge, indem Überlegungen zu den Anforderungen an die Leis-
tungserbringer, zu Kapazitäten, zur geografischen Verteilung und zur Be-
handlungsqualität erfolgten. Die Adressaten wurden eingeladen, mittels
Fragebogen (HSM-act. 1.02) zu den vorgeschlagenen Planungsoptionen
bzw. Zuteilungsvorschlägen Stellung zu nehmen. Bezüglich der Frühge-
borenen-Intensivpflege sah der Fragebogen im Ankreuzverfahren eine
Auswahl zwischen der Optionen A (Konzentration auf neun Zentren [Uni-
versitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne, Genf, Zürich, Kantonsspitäler St.
Gallen, Luzern, Aarau, und Chur]), der Option B (Konzentration auf sie-
ben Zentren [Universitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne, Genf, Zürich,
Kantonsspitäler St. Gallen, Luzern]) und der Option C (Konzentration auf
fünf universitäre Zentren [Universitätsspitäler Bern, Basel, Lausanne,
Genf, Zürich]) vor. Ausserdem konnten die Adressaten markieren, wenn
sie keine der vorgeschlagenen Planungsoptionen unterstützten oder kei-
ne Stellungnahme abgeben wollten. In einer offenen Spalte konnten An-
merkungen und Kommentare abgegeben werden. Die Eröffnung des An-
hörungsverfahrens wurde zudem am 21. Juni 2011 im Bundesblatt publi-
ziert (BBl 2011 4670).
C-6504/2011
Seite 30
6.2.2.2 Eine grosse Mehrheit der Befragten beschränkte sich darauf, eine
Stellungnahme zu den vorgeschlagenen Zuteilungsoptionen abzugeben
(HSM-act. 1.07 bis 1.74). Die Kantone Zürich und Glarus sowie das Spital
B._ und die Beschwerdeführerin äusserten sich zur Zuordnung
der Neugeborenen-Intensivpflege zur HSM und zur Abgrenzung des Be-
reichs, indem in der offenen Spalte Bemerkungen zu den Zuweisungskri-
terien gemacht wurden.
6.2.2.3 Die Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren mit Frage-
bogen (HSM-act. 1.41) und einer zusätzlichen Eingabe vom 25. Juli 2011
(HSM-act. 1.42) Stellung. In der ausführlichen Eingabe wurde im Wesent-
lichen geltend gemacht, es könne keine der vorgesehenen Planungsopti-
onen bevorzugt werden, da die vorgesehene Abgrenzung der hochspe-
zialisierten Medizin zur spezialisierten Medizin nicht sachgerecht sei. Von
den Zuweisungskriterien würden Fälle erfasst, welche nicht den Kriterien
der HSM gemäss der IVHSM entsprächen. Die Betreuung von Frühgebo-
renen zwischen der vollendeten 26. SSW und der vollendeten 31. SSW
sei nicht der HSM zuzuordnen. Da in der Schweiz zu wenige Intensivpfle-
geplätze für Neugeborene vorhanden seien, habe die Beschwerdeführe-
rin gezielt in diesen Bereich investiert und die Neonatologie strukturell,
personell und apparativ ausgebaut. Das perinatologische Zentrum der
Beschwerdeführerin erfülle die Voraussetzungen zur wirtschaftlichen
Erbringung dieser Leistungen in einwandfreier Qualität. Die Beschwerde-
führerin versorge ein wachsendes Einzugsgebiet von ca. 500'000 Ein-
wohnern und 5'000 jährlichen Geburten und erhalte im Rahmen der kan-
tonalen Spitalplanung für das Jahr 2012 den Leistungsauftrag für neona-
tale Intensivmedizin. Die Beschwerdeführerin machte geltend, ein Aus-
schluss aus der Intensivbehandlung von Frühgeborenen ab der vollende-
ten 26. SSW könne nicht akzeptiert werden und sie würde sich mit allen
möglichen Mitteln dagegen wehren. Ausdrücklich wurde im Anhörungs-
verfahren beantragt, dass der Bereich der Frühgeborenen-
Intensivmedizin definiert als Betreuung von Frühgeborenen vor der voll-
endeten 32. SSW nicht im Rahmen der IVHSM reguliert werden solle. Für
den Fall, dass jedoch an dieser Regulierung festgehalten werde, wäre die
Erweiterung auf zehn Zentren (inkl. Beschwerdeführerin) notwendig. Die
Beschwerdeführerin nahm im Anhörungsverfahren damit ausdrücklich zur
C-6504/2011
Seite 31
Zuordnung zum HSM-Bereich Stellung und stellte den Eventualantrag auf
Zuteilung eines Leistungsauftrages.
6.2.2.4 In seinem Bericht vom 29. August 2011 über die Resultate der
Anhörung (HSM-act. 3.02) fasste das HSM-Fachorgan die Resultate der
Umfrage zu den Planungsoptionen zusammen und befürwortete in Über-
einstimmung mit der Mehrheit der Anhörungsteilnehmenden die Konsoli-
dierung der Neugeborenen-Intensivpflege auf neun Zentren (Option A).
Summarisch wurde die von einzelnen Anhörungsteilnehmenden (inkl. Be-
schwerdeführerin) angebrachte Kritik an der Definition des HSM-Bereichs
wiedergegeben und ausgeführt: «Nach Ansicht einzelner Anhörungsteil-
nehmenden wären bei Beibehaltung der vom HSM-Fachorgan erarbeite-
ten Definition zur Deckung des höheren Leistungsvolumens mehr als die
9 vorgeschlagenen Zentren erforderlich (Kanton ZH, GL, Spital
B._, Spital A._)». Aufgrund der Einwände und nach Rück-
sprache mit der SGN schlug das HSM-Fachorgan die neue Regelung der
Zuweisungskriterien vor (vgl. oben Bst. A). Im Bericht ist nicht erwähnt,
dass die Beschwerdeführerin beantragt hatte, die Behandlungen ab der
vollendeten 26. SSW seien nicht dem HSM Bereich zuzuordnen, und
eventualiter sei ihr ein Leistungsauftrag zu erteilen.
6.2.2.5 In seinem Bericht vom 5. September 2011 (HSM-act. 3.05) emp-
fahl das HSM-Fachorgan die Konzentration der Neugeborenen-
Intensivpflege auf neun Perinatalzentren und die Definition der Zuwei-
sungskriterien gemäss Ziff. 1 Abs. 2 des HSM-Entscheides. Zusätzlich
wurde die Ausnahmeregelung nach Ziff. 2 des HSM-Entscheides vorge-
schlagen. Der Antrag der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der HSM-
Definition und auf Zuteilung eines Leistungsauftrages wurde in diesem
Bericht nicht erwähnt. In der Begründung wurde aber festgehalten, eine
Ausweitung auf weitere Zentren sei nicht angezeigt.
6.2.2.6 Mit Vorschlag vom 9. September 2011 (HSM-act. 3.06) unterbrei-
tete das Fachorgan dem Beschlussorgan den Antrag zum Beschluss. Der
Vorschlag entsprach betreffend Zuordnung, Zuteilung, Ausnahmerege-
lung, Auflagen und Begründung dem angefochtenen Beschluss. In sei-
nem Beschlussvorschlag verwies das Fachorgan auf seine Berichte vom
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Seite 32
20. Juni 2011 (HSM-act. 3.03), vom 29. August 2011 (HSM-act. 3.02) und
vom 5. September 2011 (HSM-act. 3.05). Der Antrag der Beschwerdefüh-
rerin auf Eingrenzung der HSM-Definition und auf Zuteilung eines Leis-
tungsauftrages wurde auch im Beschlussvorschlag nicht erwähnt.
6.2.2.7 Der Entscheid des HSM-Beschlussorgans erfolgte an seiner Sit-
zung vom 22. September 2011 «nach Einsichtnahme in den Antrag des
Fachorgans». Wie vorstehend aufgezeigt wurde, war die Information,
dass die Beschwerdeführerin im Anhörungsverfahren Anträge auf Ein-
grenzung der HSM-Definition und auf Zuteilung eines Leistungsauftrages
gestellt hatte, aus dem Beschlussvorschlag vom 9. September 2011 und
aus den darin erwähnten Berichten nicht ersichtlich. Das Beschlussorgan
hätte nur über diese Information verfügen können, wenn es die Vernehm-
lassungsakten selbst ausgewertet hätte. Aufgrund der unterbreiteten Be-
richte hatte das HSM-Beschlussorgan bei seinem Entscheid keine Kennt-
nis von den spezifischen Anträgen der Beschwerdeführerin.
6.2.3 Die bundesrechtskonforme Durchführung des Verfahrens beinhaltet
nicht nur die Information und die Anhörung der betroffenen Personen.
Nach ausdrücklicher Regelung in Art. 32 VwVG hat die Behörde, bevor
sie verfügt, alle erheblichen Vorbringen der Parteien zu würdigen. Vor-
aussetzung ist, dass die Behörde die Vorbringen des vom Entscheid in
seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört, sorgfältig und
ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt (BGE 112 Ia
107 E. 2b; BGE 134 I 83 E. 4.1; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E.
2b; Urteil des BVGer E-5283/2006 vom 10. Juli 2007 E. 5.4.1; PATRICK
SUTTER in: Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz
über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, hiernach: Patrick Sutter, Art.
32 N. 1). Das Recht auf Prüfung der Parteivorbringen bildet einen Teilge-
halt des Gehörsanspruchs nach Art. 29 BV und Art. 29 VwVG und hängt
eng mit der Begründungspflicht zusammen. Der Begründung lassen sich
Hinweise entnehmen, ob sich die Behörde tatsächlich mit allen erhebli-
chen Vorbringen der Parteien befasst und auseinandergesetzt hat (BGE
117Ib 481 E. 6b.bb; PATRICK SUTTER; Art. 32 N. 1).
C-6504/2011
Seite 33
6.2.4 Gemäss der kantonalen Spitalliste 2012 Akutsomatik hatte die Be-
schwerdeführerin einen bis 2014 befristeten Leistungsauftrag als Level III
Versorgungszentrum im Bereich der spezialisierten Neonatologie. Durch
die im angefochtenen Entscheid vorgesehene Definition der HSM im Be-
reich der Neugeborenen-Intensivpflege und die nicht erfolgte Zuteilung
eines Leistungsauftrages wurde ihr Leistungsspektrum gegenüber dem
bisherigen Stand eingeschränkt. Im Anhörungsverfahren hat sie ausführ-
lich begründete Anträge gestellt, die auf die Erbringung einer Leistung in
diesem Bereich abzielten. Als betroffenes Rechtssubjekt machte die Be-
schwerdeführerin von einem persönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrecht
Gebrauch. Die Vorbringen waren somit erheblich und bedurften einer
entsprechenden Prüfung durch die entscheidende Behörde. Die Vorin-
stanz machte in ihrer Vernehmlassung vom 20. Februar 2012 (BVGer-
act. 6) geltend, die HSM-Organe hätten sich explizit mit diesen Ausfüh-
rungen auseinandergesetzt, indem die Zuweisungskriterien einschrän-
kend angepasst worden seien und der Entscheid der Zuteilung der Leis-
tungsaufträge an die neun als «Level III-Zentren» anerkannten Spitäler im
Grundlagenbericht vom 10. Oktober 2011 ausreichend begründet worden
sei. Dem Antrag der Beschwerdeführerin auf Eingrenzung der Definition
des HSM-Bereichs wurde mit der Anpassung der Zuweisungskriterien nur
teilweise entsprochen, und der Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauf-
trages wurde nicht berücksichtigt. Aus der Begründung des HSM-
Beschlusses ist ersichtlich, dass aus geografischen Überlegungen und im
Sinne der Konzentration eine Zuteilung der Leistungsaufträge an die
neun von der SGN anerkannten Perinatalzentren erfolgen soll. Die Nicht-
berücksichtigung des Antrags der Beschwerdeführerin auf Zuteilung eines
Leistungsauftrages wurde jedoch nicht begründet. Eine Auseinanderset-
zung mit ihrem Antrag auf Eingrenzung der Definition des HSM-Bereichs
fehlt ebenfalls. Da die Anträge der Beschwerdeführerin aus dem Be-
schlussvorschlag vom 9. September 2011 und aus den darin erwähnten
Berichten nicht ersichtlich waren, und da in der Begründung zum Be-
schluss weder ein Hinweis auf diese Anträge noch eine Auseinanderset-
zung mit diesen ersichtlich ist, kann vorliegend nicht davon ausgegangen
werden, dass sich das HSM-Beschlussorgan im erforderlichen Mass mit
den Vorbringen der Beschwerdeführerin auseinandergesetzt hat.
C-6504/2011
Seite 34
6.2.5 Nach Art. 35 VwVG sind Beschlüsse und Verfügungen zu begrün-
den. Auch die Begründungspflicht ist Teilgehalt des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör und folgt aus der Verpflichtung, die Vorbringen der Betroffe-
nen tatsächlich zu hören, sorgfältig und ernsthaft zu prüfen und zu be-
rücksichtigen (vgl. BGE 112 Ia 107 E. 2b). Das Bundesgericht hat die Be-
gründungspflicht als «Kehrseite der Prüfungspflicht» bezeichnet (BGE
117Ib 481 E. 6b.bb). Das betroffene Rechtssubjekt soll wissen, warum die
Behörde entgegen seinem Antrag entschieden hat. Zudem kann durch
die Verpflichtung zur Offenlegung der Entscheidgründe verhindert wer-
den, dass sich die Behörde von unsachlichen Motiven leiten lässt. Die
Begründungspflicht erscheint so nicht nur als ein bedeutsames Element
transparenter Entscheidfindung, sondern dient zugleich auch der wirksa-
men Selbstkontrolle der Behörde (BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 112 Ia 110
E. 2b). Die Begründung eines Entscheids muss deshalb so abgefasst
sein, dass Betroffene ihn gegebenenfalls sachgerecht anfechten können.
Dies ist nur möglich, wenn sowohl sie wie auch die Rechtsmittelinstanz
sich über die Tragweite des Entscheids ein Bild machen können. In die-
sem Sinne müssen wenigstens kurz die Überlegungen genannt werden,
von denen sich die Behörde leiten liess und auf welche sich ihr Entscheid
stützt (BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b; BGE 112 Ia 110). Es ist
nicht erforderlich, dass sie sich mit allen Parteistandpunkten einlässlich
auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegt.
Vielmehr kann sie sich auf die für den Entscheid wesentlichen Punkte be-
schränken (vgl. BGE 134 I 83 E. 4.1 BGE 133 III 439 E. 3.3; BGE 130 II
530 E. 4.3 S. 540; BGE 129 I 232 E. 3.2; BGE 126 I 97 E. 2b, je mit Hin-
weisen). Erforderlich ist aber stets eine Auseinandersetzung mit dem
konkret zu beurteilenden Sachverhalt, so dass Erwägungen allgemeiner
Art ohne Bezugnahme auf den Einzelfall nicht genügen (Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts A-3629/2007 vom 9. Januar 2008). Die Begrün-
dung braucht nicht in der Verfügung selbst enthalten zu sein. Die Recht-
sprechung hat auch den Verweis auf separate Schriftstücke anerkannt
(BGE 123 I 31 E. 2c und 2d; BGE 113 II 205 E. 2). Die Anforderungen an
die Begründungsdichte einer Verfügung richten sich nach den Umständen
des Einzelfalles sowie nach den Interessen des Betroffenen, wobei auf
die Eingriffsschwere, die Eingriffsintensität, und die Komplexität der zu
beurteilenden Fragen abzustellen ist. Nach der bundesgerichtlichen
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-107%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page110 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-97%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page97 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F112-IA-107%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page110 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F133-III-439%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page439 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-530%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page530 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F130-II-530%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page530 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F129-I-232%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page232 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-I-97%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page97 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F113-II-204%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page205
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Seite 35
Rechtsprechung sind umso strengere Anforderungen an die Begründung
zu stellen, je grösser der der Behörde eingeräumte Ermessensspielraum
ist und je vielfältiger die tatsächlichen Voraussetzungen sind, die bei der
Betätigung des Ermessens zu berücksichtigen sind (BGE 112 Ia 107 E.
2b; BGE 129 I 232 E. 3.3). Um zu bestimmen, wie eingehend eine Verfü-
gung im Einzelfall zu begründen ist, können auch die Vorbringen der Ver-
fahrensbeteiligten nicht ausser Acht gelassen werden. Je eingehender
und spezifischer die Parteien ihre Standpunkte begründen, desto ausführ-
licher muss tendenziell auch die Entscheidbegründung ausfallen (LORENZ
KNEUBÜHLER in: Auer/ Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundes-
gesetz über das Verwaltungsverfahren, Bern 2008, hiernach: Lorenz
Kneubühler, Art. 35 N. 15).
6.2.6 Bei der Begründung von Spitallistenentscheiden, wo ein breites An-
hörungsverfahren durchgeführt wird, ist es nicht praktikabel, auf die Stel-
lungnahmen aller Anhörungsteilnehmer detailliert einzugehen. Es kann
sachgerecht sein, Stellungnahmen verschiedener Teilnehmer zusammen-
zufassen und summarisch wiederzugeben oder Tendenzen aufzuzeigen.
Sachverhalte und Überlegungen, welche verschiedene Rechtssubjekte
gleichermassen betreffen, können zusammenfassend dargestellt werden.
Soweit einzelne Rechtssubjekte vom Entscheid besonders betroffen wer-
den, sind jedoch höhere Anforderungen an die Begründungsdichte zu
stellen. Mit den Entscheiden über die Zuordnung von Bereichen zur HSM
und über die Zuteilung von Leistungsaufträgen werden bestimmte Leis-
tungserbringer von der Abrechnung zulasten der OKP ausgeschlossen,
was im Einzelfall erhebliche finanzielle Folgen und Konsequenzen für die
Investitions- und Personalplanung haben kann. Die Eingriffsintensität
wiegt in solchen Fällen nicht leicht. Das HSM-Beschlussorgan verfügt bei
seinen Entscheiden über einen erheblichen Ermessensspielraum (BVGE
9/2012 E. 4.3.3; vgl. BGE 133 V 123 E. 3.3 mit Hinweisen), was die An-
forderungen an die Begründungsdichte erhöhen kann.
6.2.7 Die Beschwerdeführerin begründete ihre Anträge im Anhörungsver-
fahren ausführlich, stellte einen Antrag auf Eingrenzung der Zuweisungs-
kriterien und ein Gesuch um Zuteilung eines Leistungsauftrages. In ihrem
Antrag führte sie aus, sie habe die Neonatologie bewusst ausgebaut, es
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bestehe in ihrem Versorgungsgebiet ein Bedarf für diese Behandlungen
und sie wolle diese Leistungen auch künftig erbringen. Aus Sicht der Be-
schwerdeführerin ist die Zuordnung zur HSM und die nicht erfolgte Zutei-
lung eines Leistungsauftrages damit ein erheblicher Eingriff in ihre
Rechtsstellung. Im angefochtenen Beschluss und in den Berichten, auf
die verwiesen wurde, fehlt eine individuelle Auseinandersetzung mit den
spezifischen Anträgen der Beschwerdeführerin. Die Begründung, die Be-
schwerdeführerin habe in den Vorjahren die von der SNG empfohlenen
minimalen Fallzahlen nicht ausgewiesen und die erforderliche Besetzung
mit Spezialärzten der Neonatologie sei in ihrem Spital nicht erfüllt, wurde
von der Vorinstanz erst in der Vernehmlassung vom 20. Februar 2012
(BVGer-act. 6) vorgetragen. Durch die Verletzung der Begründungspflicht
verletzte die Vorinstanz den Gehörsanspruch der Beschwerdeführerin.
6.3 Der Umstand, dass der Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauftra-
ges, der als Eventualantrag zum Antrag auf Abänderung des Zuord-
nungsentscheides gestellt wurde, vom HSM-Beschlussorgan übergangen
wurde, führt zur Frage, ob das Beschlussverfahren im Bereich der HSM
bundesrechtskonform ausgestaltet werden kann, wenn Anhörungsverfah-
ren und Beschluss sowohl die Definition des Bereichs der HSM und damit
den Zuordnungsentscheid wie auch die Zuteilung der Leistungsaufträge
in diesem Bereich und damit den Spitallistenentscheid umfassen (einstu-
figes Verfahren), oder ob betreffend die Zuordnung und die Zuteilung je
separate Verfahren durchgeführt werden müssen (zweistufiges Verfah-
ren). In seinem Entscheid BVGE C-6539/2011 vom 26. November 2013
bejahte das Bundesverwaltungsgericht die Notwendigkeit eines zweistufi-
gen Vorgehens.
6.3.1 Mit dem erläuternden Bericht des HSM-Fachorgans vom 20. Juni
2011 zur hochspezialisierten Pädiatrie und Kinderchirurgie (HSM-act.
3.03) wurde die Auswahl der Neugeborenen-Intensivpflege als HSM-
Bereich und die Definition der Zuweisungskriterien zu dessen Abgren-
zung im Rahmen des Anhörungsverfahrens betreffend die HSM-Spitalliste
erstmals zur Diskussion gestellt. Der Entscheid über die Zuteilung der
Leistungsaufträge war durch die Zuordnung zum Bereich der HSM be-
dingt, indem erst dadurch die Planungshohheit des HSM-
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Seite 37
Beschlussorgans konkret bestimmt und der Gegenstand der Zuteilungs-
entscheide festgelegt wurde. Da die Zuordnung in diesem Zeitpunkt noch
in der Schwebe stand, waren Anhörungsteilnehmer, welche die Zuord-
nungskriterien bemängelten, in der Situation, dass sie sich nicht verbind-
lich zur Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äussern konnten. Nach
der Anpassung der Zuweisungskriterien durch das Fachorgan gab es im
einstufig ausgestalteten Verfahren keine weitere Gelegenheit, Anträge zur
Zuteilung zu stellen.
6.3.2 Das Recht auf Anhörung setzt ein Recht auf vorgängige Orientie-
rung voraus. Durch die Orientierung muss sichergestellt sein, dass sich
die Partei in der Folge im Rahmen der Anhörung in ausreichender Kennt-
nis des Sachverhalts äussern kann. Der Sachverhalt, wie er sich aus
Sicht der Behörde darstellt muss im Mindesten derart detailliert unterbrei-
tet werden, dass die Partei hierzu konkret ihre Einwände vorbringen kann
(PATRICK SUTTER; Art. 30 N. 4, mit Hinweisen). Eine Stellungnahme zu
vorgesehenen Zuteilungsentscheiden setzt eine ausreichende Kenntnis
und Orientierung über den Sachverhalt und damit über den Gegenstand
des zu konzentrierenden und zuzuteilenden Leistungsbereichs voraus.
Nur wenn ausreichend bestimmt ist, welcher Bereich zur HSM gehört und
wie dieser Bereich definiert ist, kann sich ein betroffenes Spital mit aus-
reichender Kenntnis zum Zuteilungsentscheid äussern, konkrete Anträge
stellen oder Einwände vorbringen. Dies setzt voraus, dass der Entscheid
über die Zuordnung im Zeitpunkt der Anhörung zur Zuteilung bereits fest-
steht. Bestehen im Zeitpunkt der Gewährung des rechtlichen Gehörs
betreffend die Zuteilung Unklarheiten betreffend der Zuordnung, ist es in-
teressierten Leistungserbringern mangels ausreichender Orientierung
nicht hinreichend möglich, das rechtliche Gehör wahrzunehmen. Entspre-
chend ging die GDK in ihrer Erläuterung zur IVHSM von einem zweistufi-
ges Verfahren aus (Erläuternder Bericht zur IVHSM S. 8). Vorliegend
konnte sich die Beschwerdeführerin in diesem einstufig ausgestalteten
Verfahren nur bedingt zur Frage der Zuteilung der Leistungsaufträge äus-
sern. So musste sie sich darauf beschränken, den ihr verbleibenden Leis-
tungsauftrag zu rügen, falls die Definition des HSM-Bereichs nicht ge-
mäss ihren Anträgen modifiziert würde.
C-6504/2011
Seite 38
6.3.3 Beim Entscheid, ob ein Spital in die Spitalliste aufzunehmen sei,
handelt es sich primär um einen politischen Entscheid. Dementsprechend
gibt das Gesetz den einzelnen Spitälern keinen Rechtsanspruch auf Auf-
nahme in die Spitalliste (BGE 133 V 123 E. 3.3). Die gesetzlichen Vor-
schriften betreffend das öffentliche Beschaffungswesen findet auf die
Auswahl der Angebote keine Anwendung (AB 2007 N 431), und die Pla-
nungsbehörden sind bei der Auswahl der Angebote nicht an die Wirt-
schaftsfreiheit gebunden (Urteil 2P.67/2004 vom 23.9.2004, E. 1.8). Bei
der Ausübung des ihnen zustehenden Auswahlermessens haben die Be-
hörden allerdings die allgemeinen Schranken der Ermessensbetätigung
zu beachten. Der Bundesrat ging in seiner Rechtsprechung davon aus,
dass die Kantone bei der Erstellung der Spitallisten an den Grundsatz der
allgemeinen Rechtsgleichheit gebunden sind, d.h. sie müssen die Leis-
tungserbringer und ihre Angebote nach sachgerechten Kriterien auswäh-
len (BVGE 15/2010 E. 4.2, vgl. auch BGE 138 V 377 E. 3.6.1). Um eine
willkürfreie, transparente und sachgerechte Auswahl zu gewährleisten,
muss ein interessierter Leistungserbringer im Laufe des Zuteilungsverfah-
rens Gelegenheit erhalten, sich um die Zuteilung eines Leistungsauftrag
zu bewerben und damit gehört zu werden. Das vorliegende Verfahren sah
kein Bewerbungsverfahren vor. Die Beschwerdeführerin hat anlässlich
der Anhörung zu den Planungsoptionen die Gelegenheit wahrgenommen,
ihren Antrag auf Zuteilung eines Leistungsauftrages einzubringen. Da in
diesem Zeitpunkt die Definition des HSM-Bereichs nicht rechtskräftig be-
stimmt war, konnte die Bewerbung nur bedingt in der Form eines Eventu-
alantrages erfolgen. Der fundierte Entscheid, ob eine Bewerbung erfolgen
soll, und eine sachgerechte Begründung derselben sind aber nur möglich,
wenn der Bewerbungsgegenstand ausreichend bekannt ist. Eine rechts-
staatliche Ausgestaltung des Zuteilungsverfahrens unter Wahrung des
Anspruchs auf rechtliches Gehörs setzt demnach voraus, dass das zur
Disposition stehende Leistungsspektrum der HSM feststeht.
6.3.4 In ihrer Beschwerde bemängelte die Beschwerdeführerin, dass die
Chefärzte der grossen Kinderspitäler bereits bei den Planungsarbeiten,
und somit vor der Anhörung, ins Verfahren miteinbezogen worden seien.
Damit sei der Anspruch auf rechtliches Gehör ungleich gewährt worden.
Bei der Vorbereitung eines Entscheides in einem komplexen, hochspezia-
C-6504/2011
Seite 39
lisierten Bereich kann es sachgerecht sein, Auskünfte und Fachmeinun-
gen von Experten einzuholen und zu berücksichtigen. Dieses Vorgehen
ist in den Art. 11 und 13 des Geschäftsreglementes des HSM-Fachorgans
vom 28. Mai 2010 vorgesehen und ist im Grundsatz nicht zu bemängeln.
Aufgrund der begrenzten Zahl der Experten in diesem Bereich und dem
Grundgedanken des KVG zur Spitalplanung in der HSM (Konzentration
auf eine begrenzte Anzahl von Kompetenzzentren) ist es unvermeidlich,
dass auch die Expertise von Personen, deren Spitäler später bei der Zu-
teilung der Leistungsaufträge berücksichtigt werden, in der Planungspha-
se einbezogen wird. Dies beinhaltet naturgemäss die Gefahr, dass Leis-
tungserbringer, welche in dieser Planungsphase nicht miteinbezogen
werden, im Spitallistenentscheid benachteiligt werden könnten. Der Ver-
fahrenstransparenz und dem Anspruch auf rechtliches Gehör ist daher
besondere Aufmerksamkeit zu widmen, und das Zuteilungsverfahren
muss interessierten Leistungserbringern insbesondere auch unter diesem
Aspekt Raum bieten, ihr Interesse an der Zuteilung in geeigneter Form
anzubringen, sorgfältig und ernsthaft prüfen und individuell begründen zu
lassen. Auch in diesem Zusammenhang drängt sich eine Differenzierung
zwischen dem Entscheid über die Zuordnung eines Bereichs zur HSM
und dessen Definition und dem Entscheid über die Zuteilung von Leis-
tungsaufträgen auf. Der Einbezug von Auskünften und Fachmeinungen
ausgewählter Personen ist weniger problematisch bei Zuordnungsent-
scheiden als bei Zuteilungsentscheiden. Eine zweistufige Verfahrensfüh-
rung 1.) zur Zuordnung eines Bereichs zur HSM und 2.) zur Zuteilung der
Leistungsaufträge ist geeignet, diese Problematik zu entschärfen.
6.3.5 Bei der Einladung der verschiedenen Akteure des Gesundheitswe-
sens zur Stellungnahme im Anhörungsverfahren wurde nicht differenziert,
ob die Anhörungsteilnehmer in ihrer individuellen Rechtsstellung tangiert
werden oder nicht. In ihrer Anlage war die Fragestellung auf die Erhebung
der verschiedenen Meinungen zu den Planungsoptionen ausgerichtet. In
dieser Ausrichtung diente das Anhörungsverfahren der Meinungsbildung
der HSM-Organe und glich einem politischen Vernehmlassungsverfahren
bei der Rechtsetzung. Für Rechtssubjekte, welche durch den Zuord-
nungs- oder Zuteilungsentscheid in ihrer individuellen Rechtsstellung tan-
giert wurden oder Rechte geltend machen wollten, hatte die Anhörung je-
C-6504/2011
Seite 40
doch die Funktion des rechtlichen Gehörs zur Geltendmachung der per-
sönlichkeitsbezogenen Mitwirkungsrechte. Das Anhörungsverfahren dien-
te damit sehr unterschiedlichen Zwecken. Die Vermengung der Vernehm-
lassung weiter interessierter Kreise zur Definition des HSM-Bereichs und
zur Gewährung des rechtlichen Gehörs an die durch die Konzentration
auf wenige Zentren betroffenen Rechtssubjekte beinhaltet die Gefahr,
dass dem individuellen Gehörsanspruch besonders Betroffener zu wenig
Rechnung getragen wird. Auch unter diesem Aspekt ist eine differenzierte
Ausgestaltung der Gewährung des rechtlichen Gehörs im Zusammen-
hang mit dem Zuteilungsentscheid sachgerecht.
6.3.6 Insgesamt ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführerin im durch-
geführten Verwaltungsverfahren das rechtliche Gehör nicht ausreichend
gewährt wurde. Die Kombination der Zuordnung und der Zuteilung im
selben Verfahren führte dazu, dass für den Gehörsanspruch und die Be-
werbungsmöglichkeit hinsichtlich der Zuteilung eine ausreichende Orien-
tierung über den Sachverhalt fehlte, dass dem Beschlussorgan die Anlie-
gen der Beschwerdeführerin nicht in zureichender Form zum Entscheid
unterbreitet wurde, und dass schliesslich eine Begründung der Abwei-
sung der Anträge im angefochtenen Beschluss unterblieb.
6.3.7 Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist formeller Natur. Seine Ver-
letzung führt ungeachtet der Erfolgsaussichten der Beschwerde in der
Sache selbst zur Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Es kommt
mit anderen Worten nicht darauf an, ob die Anhörung im konkreten Fall
für den Ausgang der materiellen Streitentscheidung von Bedeutung ist,
d.h. die Behörde zu einer Änderung ihres Entscheides veranlasst wird
oder nicht (BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BGE 126 V 130; BGE 125 I 113 E.
3). Nach der Rechtsprechung kann eine - nicht besonders schwer wie-
gende - Verletzung des rechtlichen Gehörs als geheilt gelten, wenn die
betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich vor einer Beschwerdein-
stanz zu äussern, die sowohl den Sachverhalt wie die Rechtslage frei
überprüfen kann. Die Heilung eines allfälligen Mangels soll aber die Aus-
nahme bleiben (BGE 127 V 431 E. 3d.aa; BGE 126 V 132 Erw. 2b mit
Hinweisen). Die Kognition des Bundesverwaltungsgerichts in Beschwer-
deverfahren gegen Spitallistenbeschlüsse ist nach Art. 53 Abs. 2 Bst. e
http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page132 http://relevancy.bger.ch/php/clir/http/index.php?lang=de&type=show_document&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2013&sort=relevance&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F126-V-130%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page132
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Seite 41
KVG eingeschränkt. Die festgestellte Verletzung des Anspruchs auf recht-
liches Gehör wiegt überdies nicht leicht. Eine Heilung der Verletzung des
rechtlichen Gehörs im Rechtsmittelverfahren ist aus diesen Gründen
ausgeschlossen.
6.4 Ferner ist von Amtes wegen zu prüfen, ob die Vorinstanz die massge-
benden rechtlichen Vorschriften des KVG, der KVV und der IVHSM im
Verfahren zur Erstellung der Spitalliste beachtet hat.
6.4.1 Die Definition des HSM-Bereichs und damit die Festlegung der Zu-
ständigkeit des HSM-Beschlussorgans ist eine unabdingbare Vorausset-
zung dafür, dass die Planung für eine bedarfsgerechte Spitalversorgung
nach Art. 39 Abs. 1 Bst. d KVG vorgenommen werden kann. Die Versor-
gungsplanung setzt ihrerseits eine Bedarfsanalyse voraus. Dazu gehören
die Definition des Kreises möglicher Patientinnen und Patienten sowie die
Festlegung der erforderlichen Kapazitäten (BVGE 2009/48 E. 11.3). Das
HSM-Beschlussorgan hat das Angebot zu ermitteln, welches durch die
Aufführung der Spitäler auf der Spitalliste zur Gewährleistung der Versor-
gung zu sichern ist, wobei namentlich die Vorschriften von Art. 58a ff.
KVV zu beachten sind. Bei der Beurteilung und Auswahl des auf der Liste
zu sichernden Angebotes hat es zudem die Wirtschaftlichkeit und Qualität
der Leistungserbringung, den Zugang der Patientinnen und Patienten zur
Behandlung innert nützlicher Frist sowie die Bereitschaft und Fähigkeit
der Einrichtung zur Erfüllung des Leistungsauftrages zu berücksichtigen.
Bei der Prüfung der Wirtschaftlichkeit und Qualität sind insbesondere die
Effizienz der Leistungserbringung, der Nachweis der notwendigen Quali-
tät, die Mindestfallzahlen und die Nutzung von Synergien zu beachten
(Art. 58b KVV; Urteil des BVGer C-5647/2011 vom 16. Juli 2013 E. 5.4).
6.4.2 Aufgrund der Tatsache, dass sowohl die Definition bestimmter Be-
handlungen als HSM wie auch die Zuteilung der Leistungsaufträge in ei-
nem einzigen Beschluss erfolgten, war der zu planende Bereich im Zeit-
punkt der Zuteilungsentscheide noch nicht verbindlich festgelegt. Weder
die Begründung des angefochtenen Entscheids noch die Vorakten lassen
darauf schliessen, dass die Zuteilung der Leistungsaufträge auf einem
Planungsverfahren basiert, welches den erwähnten bundesrechtlichen
C-6504/2011
Seite 42
Vorschriften Rechnung trägt. Auch unter dem Aspekt der Planungsvor-
schriften drängt sich ein zweistufig ausgestaltetes Verfahren auf, da erst
mit der rechtskräftigen Definition des HSM-Bereichs die Ausgangslage für
eine rechtskonforme Planung geschaffen wird (BVGE C-6539/2011 vom
26. November 2013 E. 7 und 8). Damit ist festzuhalten, dass der ange-
fochtene Beschluss nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten
Verfahren zustande gekommen ist.
6.5 Die Beschwerdeführerin hat in ihrer Beschwerde die Verletzung des
Legalitätsprinzips, des Anspruchs auf gerechte Behandlung im Verfahren
und auf Unparteilichkeit der Entscheidbehörde gerügt. Die Grundlagen
und Planungsoptionen seien schon vor der Vernehmlassung durch die
Chefärzte von acht der neun am Ende berücksichtigten Spitäler ausgear-
beitet worden. Das Fachorgan habe seine Empfehlung im Wesentlichen
auf die Fachmeinung dieser Chefärzte und der SNG abgestützt und nicht
selbst wissenschaftlich begründet. Da die beigezogenen Sachverständi-
gen ein Interesse in der Sache gehabt hätten, seien sie nicht unparteiisch
gewesen und hätten in den Ausstand treten müssen. Die Beschwerdefüh-
rerin beantragt daher im Subeventualantrag den Erlass einer Weisung an
die Vorinstanz, den Entscheid auf eine eigenständige wissenschaftlich
begründete Abklärung oder auf ein verfahrensrechtskonform erstelltes
Gutachten zu stützen.
6.5.1 In den Berichten vom 20. Juni 2011 (BVGer-act. 3.03) und vom
5. September 2011 (BVGer-act. 3.05) wird jeweils auf Seite 3 ausgeführt:
«Das HSM-Fachorgan hat in mehreren Sitzungen mit den Chefärzten und
Chefärztinnen der grossen Kinderspitäler sowie den Präsidenten und
Präsidentinnen ihrer Fachgesellschaften eine Auswahl jener Leistungsbe-
reiche getroffen, die unter der HSM analysiert werden sollten. Gemein-
sam wurden Definitionen bzw. Abgrenzungen dieser Leistungsbereiche
erarbeitet und eine Priorisierung der Themenfelder erarbeitet.» Auf Seite
vier der beiden Berichte wird diese Aussage sinngemäss wiederholt. Ent-
sprechend dieser Textstelle bezog sich der Einbezug der erwähnten
Fachkreise auf die Zuordnung u.a. der Neugeborenen-Intensivpflege zur
HSM. Der Bericht enthält keine Anhaltspunkte, dass diese Fachkreise
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Seite 43
auch in die Entscheidung über die Zuteilung der Leistungsaufträge einbe-
zogen wurden.
6.5.2 Im Rahmen seiner Aufgaben nach Art. 4 Abs. 3 IVHSM ist das
Fachorgan auf Informationen angewiesen (vgl. auch Art. 12 VwVG). Zur
Beschaffung dieser Informationen ist die Konsultation entsprechender
Fachkreise notwendig. Da die Verhältnisse in der Schweiz massgebend
sind, können spezifische Informationen nicht von ausländischen Quellen
bezogen werden. Eine Konsultation schweizerischer Fachkreise, welche
sich naturgemäss auch in denjenigen Spitälern finden, welche im Bereich
der hochspezialisierten Medizin tätig sind, ist daher naturgemäss unum-
gänglich. Eine generelle Verpflichtung von Personen, deren Spitäler als
Leistungserbringer der HSM in Frage kommen, in den Ausstand zu treten
und keine Auskünfte zu erteilen, würde in diesem Zusammenhang die
sachgerechte Beschlussfassung verunmöglichen.
6.5.3 Art. 11 und 13 des gestützt auf Art. 6 IVHSM erlassenen und vom
HSM-Beschlussorgan genehmigten Geschäftsreglementes des HSM-
Fachorgans vom 28. Mai 2010 sehen den Beizug von Fachpersonen oder
Experten als Alternative zur Beurteilung aufgrund eigener Fachkenntnisse
vor. Die Befragung von Parteien oder von Dritten im Zusammenhang mit
der Ermittlung des Sachverhaltes ist in Art. 12 Bst. b und c VwVG vorge-
sehen und im Verwaltungsverfahren nicht ausgeschlossen. Die auf die-
sem Weg ermittelten Tatsachen unterliegen der Beurteilung und Würdi-
gung durch die entscheidende Behörde. Soweit Parteien oder Dritte, wel-
che ein Interesse in der Sache haben könnten, befragt werden, ist die
Beweiskraft der Auskünfte reduziert (vgl. CHRISTOPH AUER in: Auer/ Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren, Bern 2008, hiernach: Christoph Auer, Art. 12 N. 36). Im
Gegensatz zu Auskunftspersonen teilt ein Gutachter der entscheidenden
Behörde Erfahrungs- und Wissenssätze aus seinem Fachgebiet mit und
zieht sachliche Schlussfolgerungen aus bereits bekannten Tatsachen; er
ist Entscheidungsgehilfe der beurteilenden Behörde (BGE 118 Ia 144 E.
1c.). Mit dem Gutachten wird gestützt auf besondere Fachkenntnisse Be-
richt über die Sachverhaltsprüfung und –würdigung erstattet (BGE 132 II
257 E. 4.4.1). Ein Gutachten hat hohe Beweiskraft, indem die beurteilen-
C-6504/2011
Seite 44
de Behörde in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten ab-
weichen darf (BGE 130 I 337 E. 5.4.2). Bei der Einholung von Gutachten
sind besondere Vorschriften für den Sachverständigenbeweis zu beach-
ten (Art. 19 VwVG in Verbindung mit Art. 57 ff. des Bundesgesetzes vom
4. Dezember 1947 über den Bundeszivilprozess; BZP; SR 273). Wird ei-
ne Stellungnahme einer fachkundigen Person unter Missachtung dieser
Modalitäten eingeholt, würde sie bloss als Amtsbericht oder als Auskunft
einer Privatperson qualifiziert, welcher gegenüber einem Gutachten ein
geringerer Beweiswert zukommt (ANDRÉ MOSER / MICHAEL BEUSCH
/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht,
Basel 2008, nachfolgend: Moser/Beusch/Kneubühler, Rz 3.135). Die Ab-
grenzung zwischen Auskünften zur blossen Tatsachenermittlung und
Gutachten ist nicht immer einfach, und beim Beizug von Drittpersonen in
Verfahren zum Erlass individuell-konkreter Anordnungen ist der Verfah-
renstransparenz besondere Aufmerksamkeit zu widmen.
6.5.4 Das Fachorgan hat die Fachkreise gemäss seinem Bericht im
Rahmen der Auswahl und Definition der HSM-Bereiche (Zuordnung) an-
gehört hat, und nicht im Zusammenhang mit dem Entscheid über die Zu-
teilung von Leistungsaufträgen. Geht man davon aus, dass bei der Zu-
ordnung eines Bereichs zur HSM eine allgemein-abstrakte Regel zu er-
lassen ist, gelten für diesen Prozess andere Regeln als für die individuell-
konkrete Anordnung der Zuteilung. Bei der Rechtssetzung können Exper-
ten, Sachverständige und interessierte Personen in einem weiten Feld
beigezogen werden. Die Verfahrensvorschriften des Verwaltungsverfah-
rens zum Erlass einer Verfügung sind in diesem Kontext nicht anwendbar.
6.5.5 Aus dem Umstand, dass in der Vorbereitungsphase zum Zuord-
nungsentscheid Personen aus dem Fachkreis beigezogen wurden, kann
nicht geschlossen werden, dass das HSM-Fachorgan Sachverhaltswürdi-
gungen und Meinungen dieser Fachpersonen einfach übernommen und
seine Empfehlung an das HSM-Beschlussorgan nicht eigenständig abge-
geben hat. Aus den Akten zeigen sich keine Anhaltspunkte dafür, dass
das Fachorgan den Sachverhalt durch diese Personen im Sinne eines
Gutachtens beurteilen liess und betreffend die Zuteilungsentscheide
massgebend auf eine entsprechende Einschätzung oder Schlussfolge-
C-6504/2011
Seite 45
rungen der involvierten Personen abstellte. Es ist somit nicht ersichtlich,
dass die HSM-Organe sich beim angefochtenen Zuteilungsentscheid in
rechtsverletzender Weise auf die Beurteilung anderer Personen abge-
stützt haben. Die Verpflichtung des Beschlussorgans, seinen Entscheid
auf eine fachbezogene und wissenschaftliche Empfehlung des Fachor-
gans abzustellen, ergibt sich aus Art. 4 Abs. 3 IVHSM und bedarf keiner
weiteren Weisung an die Vorinstanz. Damit besteht kein Anlass, der Vor-
instanz die im Subeventualbegehren beantragte Weisung zu erteilen.
6.6 Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der angefochtene Beschluss
nicht in einem bundesrechtskonform ausgestalteten Verfahren zustande
gekommen ist. Eine Beurteilung in der Sache durch das Bundesverwal-
tungsgericht ist ausgeschlossen, da vorerst das Verwaltungsverfahren
unter Einhaltung der vom Bundesrecht vorgegebenen Planungs- und Ver-
fahrensgrundsätze durchzuführen ist. Die Vorinstanz hat nach rechtskräf-
tiger Definition des HSM-Bereichs die Planung für eine bedarfsgerechte
Versorgung der Bevölkerung mit den entsprechenden Leistungen vorzu-
nehmen, gestützt darauf die Zuteilungsentscheide unter Gewährung des
rechtlichen Gehörs zu treffen und die Spitalliste entsprechend den Vor-
schriften des KVG und der KVV zu erstellen.
6.7 Bei diesem Ergebnis erübrigt es sich, auf die weiteren von der Be-
schwerdeführerin vorgebrachten Rügen einzugehen.
6.8 Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen im Haupt- und Eventu-
albegehren abzuweisen. Sie ist jedoch im Subeventualbegehren teilweise
gutzuheissen, indem der angefochtene Entscheid der Vorinstanz aufzu-
heben und zur Neubeurteilung zurückzuweisen ist.
7.
Zu befinden ist abschliessend über die Verfahrenskosten und die Partei-
entschädigung.
7.1 Das Bundesverwaltungsgericht auferlegt die Verfahrenskosten in der
Regel der unterliegenden Partei. Unterliegt diese nur teilweise, so werden
die Verfahrenskosten ermässigt (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Eine Rückwei-
C-6504/2011
Seite 46
sung aufgrund eines Verfahrensfehlers gilt praxisgemäss als Obsiegen
(MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Rz 4.43), sofern die vorzunehmende Neu-
beurteilung noch zu einer vollständigen Gutheissung führen könnte
(HANSJÖRG SEILER in: Hansjörg Seiler / Nicolas von Werdt / Andreas
Güngerich, Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, Bern 2007, Rz. 22 zu
Art. 66, Urteil K 68/01 des eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom
14. Januar 2003, E. 7 [nicht publiziert in BGE 129 V 32], Urteil I 383/03
des eidgenössischen Versicherungsgerichtes vom 6. Januar 2004, E. 5
[nicht publiziert in BGE 130 V 97]). Die Beschwerdeführerin, welche mit
einem Teil ihrer Anträge unterliegt, hat reduzierte Verfahrenskosten in der
Höhe von CHF 2'000.- zu tragen. Vom geleistete Kostenvorschuss von
CHF. 4‘000.- wird ein Betrag von CHF 2'000.- zurückerstattet. Der Vorin-
stanz werden keine Verfahrenskosten auferlegt (Art. 63 des Verwaltungs-
verfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021).
7.2 Gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG hat die obsiegende Partei Anspruch auf
eine Parteientschädigung für die ihr erwachsenen notwendigen und ver-
hältnismässig hohen Kosten (vgl. auch Art. 7 ff. des Reglements vom 21.
Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundes-
verwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Obsiegt die Partei nur teil-
weise, so ist die Parteientschädigung entsprechend zu kürzen (Art. 7 Abs.
2 VGKE). Die Entschädigung wird der Körperschaft oder autonomen An-
stalt auferlegt, in deren Namen die Vorinstanz verfügt hat, soweit sie nicht
einer unterliegenden Gegenpartei auferlegt werden kann (Art. 64 Abs. 2
VwVG). Entsprechend dem Ausgang des Verfahrens ist der Beschwerde-
führerin eine reduzierte Parteientschädigung zuzusprechen. In Anbetracht
des gebotenen Aufwandes, des Umfangs der Eingaben sowie der einge-
reichten Unterlagen ist eine gekürzte Parteientschädigung in der Höhe
von CHF 4'000.- (inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer) angemessen.
8.
Die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten an das Bun-
desgericht gegen Entscheide auf dem Gebiet der Krankenversicherung,
die das Bundesverwaltungsgericht gestützt auf Art. 33 Bst. I VGG in Ver-
bindung mit Art. 53 KVG getroffen hat, ist gemäss Art. 83 Bst. r des Bun-
C-6504/2011
Seite 47
desgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) unzulässig.
Der vorliegende Entscheid ist endgültig.
Das Dispositiv folgt auf der nächsten Seite.
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