Decision ID: 5441be4d-f4fc-5929-afae-7e4bac1f6f12
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (nachfolgend Transportunternehmung) ist eine Unter-
nehmung mit Sitz in (...), die Güter im In- und Ausland transportiert (vgl.
Online-Handelsregisterauszug des Kantons [...] vom 28. Juni 2016).
Sie führt mit ihren Lastwagen Strassentransporte aus, unter anderem auch
Transporte im Vor- und Nachgang zum sog. unbegleiteten kombinierten
Verkehr (nachfolgend UKV). Letztere besorgt sie gelegentlich im Auftrag
der B._ AG (nachfolgend Eisenbahnunternehmung). Die Transport-
unternehmung entrichtet für ihre Lastwagentransporte leistungsabhängige
Schwerverkehrsabgaben (nachfolgend LSVA).
B.
Die Eisenbahnunternehmung mit Sitz in (...) betreibt ein Bahnunternehmen
und bezweckt unter anderem die Vermietung von Containern und Wech-
selbehältern, führt Zollabfertigungen und Transitverfahren durch sowie den
Handel mit Anschluss- und Abstellgeleisen (vgl. Online-Handelsregister-
auszug des Kantons [...] vom 3. August 2017). Seit dem 1. September
2010 ist sie eine 100%ige Konzerngesellschaft der C._ Gruppe.
Im Zusammenhang mit dem Gütertransport per Bahn besorgt sie auf
Wunsch auch den sog. Vor- und Nachlauf per Lastwagen. Sie verfügt hier-
für über eigene Lastwagen. In Spitzenzeiten delegiert sie jedoch einzelne
Vor- und Nachläufe an die Transportunternehmung oder andere Subunter-
nehmer. Sie ist für die C._ Gruppe, aber auch für weitere Auftrag-
geber tätig. Die Eisenbahnunternehmung entrichtet ebenfalls LSVA.
C.
Die beiden Unternehmungen arbeiten nicht nur im UKV, sondern auch im
Bereich der damit verbundenen pauschalen Rückerstattung der LSVA zu-
sammen. So zediert jeweils die Eisenbahnunternehmung ihre eigenen
pauschalen Rückerstattungsansprüche aus dem UKV an die Transportun-
ternehmung. Diese reicht dann die pauschalen Rückerstattungsansprüche
der Eisenbahnunternehmung zusammen mit den ihrigen bei der Oberzoll-
direktion (nachfolgend OZD) ein. Bis zum Jahre 2015 gewährte die OZD
die pauschale Rückerstattung im UKV in relativ grossem Umfang, wobei
sie nur vereinzelt kleinere Korrekturen vornahm.
D.
Indessen unterzog die OZD den von der Transportunternehmung geltend
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gemachten pauschalen Rückerstattungsanspruch für Dezember 2015 ei-
ner vertieften Prüfung. Diese zeigte, dass der von der Eisenbahnunterneh-
mung an die Transportunternehmung zedierte pauschale Rückerstattungs-
anspruch die LSVA-Schulden der Eisenbahnunternehmung überstieg.
Weitere Abklärungen folgten und ergaben, dass dieselbe Konstellation für
die gesamten zwölf Monate des Jahres 2015 gegeben gewesen war. Nach
Auffassung der OZD bestand in Anwendung von Art. 8 Abs. 4 der Verord-
nung vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsab-
gabe (Schwerverkehrsabgabeverordnung, SVAV, SR 641.811, in der seit
1. Januar 2005 geltenden Fassung) im Umfang des die LSVA-Schulden
der Transportunternehmung übersteigenden Betrages kein Anspruch auf
Rückerstattung (sog. Deckelung). In der Folge forderte die OZD mit Verfü-
gung vom 26. Mai 2016 die vorgängig zu viel zurückerstatteten Beträge in
der Höhe von insgesamt Fr. 5‘374‘692.20 von der Transportunternehmung
zurück.
E.
Mit Eingabe vom 27. Juni 2016 erhob die Transportunternehmung (nach-
folgend auch Beschwerdeführerin) Beschwerde beim Bundesverwaltungs-
gericht. Sie beantragt, die Verfügung vom 26. Mai 2016 sei aufzuheben.
Für den Fall, dass die Zessionen der Rückerstattungsansprüche der Eisen-
bahnunternehmung an die Beschwerdeführerin als unzulässig qualifiziert
würden, sei festzustellen, dass Art. 8 Abs. 4 SVAV übergeordnetem Recht
widerspreche und dass die Eisenbahnunternehmung Anspruch auf den
vollen Betrag der auf sie entfallenden UKV-Rückerstattungen habe, auch
wenn dieser Betrag die LSVA-Schuld der Eisenbahnunternehmung pro Ab-
gabeperiode übersteige; unter Kosten- und Entschädigungsfolge.
Die Beschwerdeführerin begründet ihre Anträge im Wesentlichen damit,
dass die OZD seit jeher Zessionen von Rückerstattungsansprüchen zu-
lasse. Die Zession der UKV-Rückerstattungsansprüche dürfe – entgegen
der Ansicht der OZD – nicht auf den Anwendungsfall beschränkt werden,
bei welchem der Subunternehmer seine Rückerstattungsansprüche an sei-
nen Auftraggeber zediere. Bisher habe die OZD für die Berechnung der in
Art. 8 Abs. 4 SVAV vorgesehenen Deckelung des Rückerstattungsbetrages
stets die LSVA-Schuld des Zedenten und des Zessionars zusammenge-
zählt. Die Limitierung sei nicht nur gesetzes-, sondern auch verfassungs-
widrig, indem sie das Gleichbehandlungsgebot verletze. Schliesslich sei
die einjährige Rückerforderungsfrist von Art. 85 des Zollgesetzes vom
18. März 2005 (ZG, SR 631.0) verwirkt.
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Seite 4
F.
Am 17. August 2016 beantragte die OZD (nachfolgend auch Vorinstanz)
vernehmlassungsweise die Abweisung der Beschwerde, unter Kosten-
folge.
Sie stellt sich hierbei im Wesentlichen auf den Standpunkt, dass sich die
Geschäftsbeziehung zwischen der Beschwerdeführerin und der Eisen-
bahnunternehmung darauf beschränke, dass Erstere der Letzteren ihre
LSVA-Kilometer zur Verfügung stelle, um damit die Deckelung des pau-
schalen Rückerstattungsbetrages zu umgehen. Sinn und Zweck einer Zes-
sion im UKV sei die Abtretung des pauschalen Rückerstattungsanspruchs
des Subunternehmers an seinen Auftraggeber, denn damit werde dem
Fahrzeughalter ermöglicht, bei weitervergebenen Aufträgen einen einzigen
den gesamten Transport umfassenden Rückerstattungsantrag einzu-
reichen. Dies reduziere den administrativen Aufwand und der Hauptauf-
tragnehmer könne auf eine separate Abrechnung sowie den Geldtransfer
mit dem Subunternehmer verzichten. Die Zession müsse jeweils pro Fahr-
zeug erfolgen. Ein pauschaler Rückerstattungsanspruch könne indes nur
entstehen, wenn eine bestimmte Anzahl Containerumschläge und eine
LSVA-Schuld bei derselben Person zusammen fielen. Die Rückforderungs-
frist gemäss Art. 85 ZG sei gewahrt, denn die OZD habe die Beschwerde-
führerin mit Schreiben vom 17. März 2016 über die festgestellten Unstim-
migkeiten informiert und die Korrektur der Rückerstattungsanträge für die
Monate Januar bis Dezember 2015 in Aussicht gestellt.
G.
Am 22. September 2016 replizierte die Beschwerdeführerin, dass die De-
ckelung der pauschalen UKV-Rückerstattung nach Art. 8 Abs. 4 SVAV
rechtswidrig und die Bestimmung daher vom Gericht nicht anzuwenden
sei. Die Frage der Zulässigkeit der Zession sei nicht Thema des vorliegen-
den Verfahrens, denn die OZD praktiziere diese grundsätzlich weiterhin.
Eventualiter sei im Falle einer Zession eine Gesamtbetrachtung vorzuneh-
men, wobei die pauschalen UKV-Guthaben sowie die LSVA-Schulden von
Zedent und Zessionar zusammengerechnet werden müssten. Im Übrigen
habe die OZD eine solche Auslegung während Jahren selbst praktiziert.
Eine Praxisänderung wäre unzulässig. Die Beschwerdeführerin sei in ih-
rem berechtigten Vertrauen auf die bisherige Praxis zu schützen.
H.
In der Duplik vom 27. Oktober 2016 ergänzte die Vorinstanz, dass einzig
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der UKV-Verkehr von und zu Terminals bzw. sog. Umschlagbahnhöfen pri-
vilegiert werde.
Die Eisenbahnunternehmung betreibe jedoch keinen Terminal-, sondern
einen Freiladecontainerverkehr. Im Terminalcontainerverkehr sei eine Net-
toauszahlung mit Bezug auf den Kalendermonat als Abrechnungsperiode
eher unwahrscheinlich. Die Container auf einem Zug seien in der Regel für
verschiedene Empfänger mit unterschiedlichem Domizil bestimmt. Daraus
ergäben sich unterschiedliche Rückerstattungsbeträge für jeden Container
in Relation zur betroffenen Abgabe für diese Vor- und Nachläufe. Im hier
zu beurteilenden Freiladecontainerverkehr der Eisenbahnunternehmung
seien die Vor- und Nachlaufstrecken vordefiniert und würden stets die glei-
che Länge aufweisen. In der gängigen Praxis der OZD sei der Freiladecon-
tainerverkehr dennoch toleriert worden, sofern ein reeller Vor- bzw. Nach-
lauf stattgefunden habe, obwohl dabei kein gewöhnlicher Umschlagsbahn-
hof benutzt worden sei. Die Geschäftstätigkeit der Eisenbahnunterneh-
mung sei speziell, weil hier der Containertransport von Haus zu Haus von
einer einzigen Unternehmung mit eigenen Transportmitteln (Bahn- und
Lastwagen) organisiert werde und wegen der kurzen Vor- und Nachläufe
sehr tiefe LSVA anfallen würden. Die Deckelung der pauschalen Rücker-
stattung treffe die Eisenbahnunternehmung in aussergewöhnlich hohem
Masse. Die Eisenbahnunternehmung habe jedoch ihr Geschäftsmodell zu
einem Zeitpunkt aufgebaut, in welchem die rechtlichen Grundlagen inkl.
Deckelung bereits seit längerer Zeit in Kraft und bekannt gewesen seien.
Der von der Eisenbahnunternehmung praktizierte Freiladecontainerver-
kehr habe in der Gesetzgebungsdebatte nie zur Diskussion gestanden. Die
Sonderregelung des UKV’s sei vor dem Hintergrund des „Lenkungsziels“
zu sehen. Mit dem Freiladecontainerverkehr werde dieses Ziel jedoch un-
terwandert und die UKV-Rückerstattungen würden zu einer Subvention
des Bahnverkehrs verkommen. Dies widerspreche Art. 1 des Bundesge-
setzes vom 19. Dezember 1997 über eine leistungsabhängige Schwerver-
kehrsabgabe (Schwerverkehrsabgabegesetz, SVAG, SR 641.81).
Die von der Beschwerdeführerin und der Eisenbahnunternehmung prakti-
zierte Vorgehensweise bei der Rückerstattung verletze die seit der Einfüh-
rung der LSVA bestehende Praxis. Die Zession sei ein verfahrenstechni-
sches Element im Rückerstattungsprozess. Die informatikmässige Umset-
zung des Rückerstattungsprozesses durch die OZD sei im Sinne der Sub-
unternehmertätigkeit realisiert worden, wobei die Deckelung der Rücker-
stattungsansprüche des Zedenten nicht automatisch überprüft worden sei.
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Die vorliegend betroffenen beiden Unternehmen hätten von der mangel-
haften systemtechnischen Implementierung und dem ungenügenden Risi-
komanagement der OZD profitiert.
I.
Mit Eingabe vom 8. Dezember 2016 nahm die Beschwerdeführerin zur
Duplik Stellung, insbesondere zu den von der Vorinstanz verwendeten Be-
griffen Terminal- und Freiladcontainerverkehr.
J.
Mit Zwischenverfügung vom 20. November 2017 teilte die Instruktionsrich-
terin der Beschwerdeführerin mit, dass sich die Frage einer sog. reformatio
in peius stelle und forderte sie auf, dazu Stellung zu nehmen. Würde man
nämlich im vorliegenden Fall auf eine Inkassozession schliessen, mit wel-
cher die Eisenbahnunternehmung ihre Rückforderungsansprüche an die
Beschwerdeführerin abgetreten habe, und wäre eine solche unzulässig, so
wäre dies nicht nur im über die sog. Deckelung hinausgehenden Betrag
der Fall, sondern auch im von der OZD nicht zurückgeforderten Betrag.
Dies würde zu einer Erhöhung des Rückforderungsbetrages auf total
Fr. 8‘781‘728.- führen. Ferner erhielt die Beschwerdeführerin die Gelegen-
heit, ihre Beschwerde bis zum 20. Dezember 2017 zurückzuziehen.
K.
Mit Eingabe vom 22. Januar 2018 nahm die Beschwerdeführerin innert er-
streckter Frist zur Frage der reformatio in peius Stellung. Ergänzend er-
suchte sie um Beiladung der Eisenbahnunternehmung. Sie führt hierbei im
Wesentlichen aus, die Eisenbahnunternehmung sei die Zedentin der strit-
tigen Ansprüche und daher die eigentlich von der angefochtenen Verfü-
gung betroffene Partei. Im Übrigen stellt sich die Beschwerdeführerin sinn-
gemäss auf den Standpunkt, die Frage der Zulässigkeit der Zession sei
nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens. Eine reformatio in peius
sei daher nicht zulässig. Eine solche sei nur als eigentliche Notbremse ein-
zusetzen. Auch eine Substitution des Rechtsgrundes sei nur unter einge-
schränkten Voraussetzungen zulässig. Die UKV-Rückerstattungsforderung
sei nicht höchstpersönlicher Natur. Schliesslich verbiete es der Grundsatz
von Treu und Glauben, den Parteien entgegen zuhalten, die Zession sei
ungültig. Die Frage der Gesetzes- und Verfassungsmässigkeit sei in jedem
Fall zu beurteilen, allenfalls im Rahmen eines Feststellungsentscheides.
Auch bei der Verlegung der Verfahrenskosten sei zu berücksichtigten, dass
die ODZ das Vorgehen der Parteien grundsätzlich akzeptiert habe.
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L.
Am 19. Januar 2018 ersuchte auch die Eisenbahnunternehmung um Bei-
ladung zum vorliegenden Verfahren und bestätigte, in diesem Zusammen-
hang, dass sie die Anträge und die Begründungen der Beschwerdeführerin
unterstütze.
M.
Mit Zwischenverfügung vom 30. Januar 2018 erhielt die Vorinstanz die
Möglichkeit zur Frage der Beiladung Stellung zu nehmen.
N.
Mit Verfügung vom 28. Februar 2018 wurde die Eisenbahnunternehmung
(nachfolgend Beigeladene) zum vorliegenden Verfahren beigeladen. Fer-
ner erhielt die Vorinstanz die Gelegenheit, zur Eingabe der Beschwerde-
führerin vom 22. Januar 2018 Stellung zu nehmen. Die Vorinstanz liess
sich hierzu nicht vernehmen.
O.
Mit Schreiben vom 23. März 2018 teilte Rechtsanwältin (...) mit, dass sie
aufgrund ihrer Wahl zur Richterin am Bundesverwaltungsgericht die Be-
schwerdeführerin nicht mehr vertrete.
Auf die einzelnen Vorbringen der Parteien ist nachfolgend insoweit einzu-
gehen als dies für den vorliegenden Entscheid wesentlich ist.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Verfügungen der Vorinstanz betreffend die LSVA, die keine erstinstanz-
lichen Veranlagungsverfügungen sind, können gemäss Art. 23 Abs. 4
SVAG in Verbindung mit Art. 31 ff. VGG beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten werden. Das Schreiben der OZD vom 26. Mai 2016 ist eine
solche Verfügung, und deren Überprüfung fällt in den Zuständigkeitsbe-
reich des Bundesverwaltungsgerichts.
Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht richtet sich nach dem
VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37 VGG).
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1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 48 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer vor der
Vorinstanz am Verfahren teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat, durch die angefochtene Verfügung besonders berührt
ist und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung oder Änderung
hat. Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin der angefochtenen Verfü-
gung zur Beschwerde legitimiert.
1.3 Die Beiladung ist im Verwaltungsverfahrensrecht des Bundes nicht
ausdrücklich geregelt, wird aber von der Praxis anerkannt (vgl. Urteil des
BGer 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1). Mit der Beiladung
werden Dritte, deren Interessen durch einen Entscheid berührt sind, in ein
Verfahren einbezogen und daran beteiligt. Der Einbezug eines Beteiligten
in den Schriftenwechsel (vgl. Art. 57 Abs. 1 VwVG) hat den Sinn, die
Rechtskraft des Urteils auf ihn auszudehnen, so dass dieser in einem spä-
ter gegen ihn gerichteten Prozess dieses Urteil gegen sich gelten lassen
muss (vgl. Urteil des BGer 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1).
Die beizuladenden Dritten müssen durch den Ausgang des gerichtlichen
Verfahrens in rechtlicher oder tatsächlicher Weise hinreichend berührt sein,
ohne dass eine derart intensive Betroffenheit verlangt wird, dass sie formell
als Gegenparteien auftreten könnten (vgl. Urteil des BGer 2C_64/2013
vom 26. September 2014 E. 1.4.1). Die Beiladung ermöglicht es, dem
Recht auf vorgängige Anhörung Rechnung zu tragen, bevor ein nachteili-
ger Entscheid ergeht; damit ist die Beiladung auch Ausfluss des rechtlichen
Gehörs (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge-
nossenschaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Der beizuladende Dritte
muss in einer besonders engen Beziehung zu dem das Prozessthema bil-
denden Rechtsverhältnis stehen (vgl. BGE 135 II 384 E. 1.2.1, 130 V 501
E. 1.2; Urteile des BGer 2C_373/2016 vom 17. November 2016 E. 2.1;
2C_824/2015 vom 21. Juli 2016 E. 1.5.3; MARANTELLI/HUBER, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar zum VwVG, 2. Aufl. 2016,
Art. 6 VwVG N. 61 f.; vgl. zum Ganzen Urteil des BVGer B-3170/2017 vom
20. März 2018 E. 2.1).
Die Instruktionsrichterin bejahte mit Zwischenverfügung vom 28. Februar
2018 die vorgenannten Voraussetzungen mit Bezug auf die Eisenbahnun-
ternehmung (nachfolgend auch Beigeladene) und lud sie zum vorliegen-
den Verfahren bei. Hierbei ging sie aufgrund der Ausführungen in der Ein-
gabe vom 19. Januar 2018 davon aus, dass die Beigeladene über den bis-
herigen Verfahrensstand vollständig informiert ist und sich Weiterungen er-
übrigen. Dem wurde nicht widersprochen.
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1.4 Anfechtungsgegenstand im verwaltungsgerichtlichen Beschwerdever-
fahren bilden Rechtsverhältnisse über die mittels einer Verfügung im Sinne
von Art. 5 VwVG befunden wurde. Der angefochtene Teil definiert den
Streitgegenstand. Das Gericht kann grundsätzlich nur über Streitgegen-
stände entscheiden, hinsichtlich derer die Verwaltung verfügt hat (BGE 131
V 164 E. 2.1) oder über welche sie gemäss dem Untersuchungsgrundsatz
und dem Prinzip der Rechtsanwendung von Amtes wegen hätte verfügen
müssen (BGE 116 V 23 E. 3c und d; Urteil des BGer, 9C_766/2007 vom
3. Januar 2008 E. 4). Nicht strittige Teile des Anfechtungsgegenstands
prüft das Bundesverwaltungsgericht nur, wenn sie in engem Sachzusam-
menhang zum Streitgegenstand stehen (vgl. BGE 125 V 413 E. 1b).
Für die begriffliche Umschreibung des Streitgegenstandes und seine Ab-
grenzung vom Anfechtungsgegenstand nicht von Bedeutung sind die be-
stimmenden Elemente ("Teilaspekte", "aspects") des oder der verfügungs-
weise festgelegten Rechtsverhältnisse. Teilaspekte eines verfügungsweise
festgelegten Rechtsverhältnisses dienen in der Regel lediglich der Begrün-
dung der Verfügung und sind daher grundsätzlich nicht selbstständig an-
fechtbar (vgl. BGE 125 V 413 E. 1b, 106 V 92 E. 1).
Anfechtungsgegenstand im vorliegenden Verfahren bildet die Rückforde-
rung (nachfolgend Wiedereinforderung) gemäss Verfügung vom 26. Mai
2016. Mit dieser Verfügung machte die OZD die zuvor gewährte pauschale
Rückerstattung im UKV für das Jahr 2015 teilweise rückgängig, nämlich im
Umfang, in welchem die von der Eisenbahnunternehmung an die Be-
schwerdeführerin zedierten Rückerstattungsansprüche die LSVA-Schuld
der Eisenbahnunternehmung im jeweiligen Kalendermonat überschritten.
Die Beschwerdeführerin beanstandet die Wiedereinforderung durch die
OZD. Streitgegenstand ist demnach die Wiedereinforderung der pauscha-
len Rückerstattung im UKV.
Allerdings besteht im vorliegenden Fall die Besonderheit, dass die OZD die
Wiedereinforderung auch damit begründete, dass im Umfang des wieder
eingeforderten Betrages kein pauschaler Rückerstattungsanspruch be-
standen habe, zum einen, weil der pauschale Rückerstattungsanspruch
gedeckelt sei, zum andern, weil die Beschwerdeführerin zur Geltendma-
chung des Rückerstattungsanspruchs nicht berechtigt gewesen sei, da der
Anspruch auf einer Zession beruht habe. Für den über den gedeckelten
Anteil hinausgehenden Rückerstattungsanspruch sei eine Zession gar
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&from_year=1954&to_year=2017&sort=date_desc&insertion_date=&from_date_push=&top_subcollection_clir=bge&query_words=125+V+413&part=all&de_fr=&de_it=&fr_de=&fr_it=&it_de=&it_fr=&orig=&translation=&rank=0&highlight_docid=atf%3A%2F%2F106-V-91%3Ade&number_of_ranks=0&azaclir=clir#page92
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nicht möglich. Eine Zession sei ohnehin nur für pauschale Rückerstat-
tungsansprüche im UKV zulässig, die vom Subunternehmer an den Haupt-
frachtführer abgetreten würden. Mit dem letzten Argument negiert die
Vorinstanz nicht nur den Rückerstattungsanspruch für den von ihr wieder
eingeforderten Teil, sondern den gesamten Rückerstattungsanspruch der
Eisenbahnunternehmung. Insoweit stellt sich die Frage nach dem Umfang
des wieder eingeforderten Rückerstattungsanspruchs. Infolgedessen liegt
der gesamte auf die Eisenbahnunternehmung entfallende pauschale Rück-
erstattungsanspruch im UKV im Streit. Darauf ist unter dem Gesichtspunkt
einer sog. reformatio in peius einzugehen (E. 2.3 und 8.1).
1.5 Gemäss Art. 25 Abs. 1 VwVG kann die in der Sache zuständige Be-
hörde über den Bestand, den Nichtbestand oder den Umfang öffentlich-
rechtlicher Rechte und Pflichten auf Begehren oder von Amtes wegen eine
Feststellungsverfügung treffen. Einem derartigen Begehren ist nach Art. 25
Abs. 2 VwVG zu entsprechen, wenn die gesuchstellende Person ein ent-
sprechendes schutzwürdiges Interesse nachweist. Laut bundesgerichtli-
cher Rechtsprechung ist der Anspruch auf Erlass einer Feststellungsverfü-
gung subsidiär gegenüber einer Leistungs- oder Gestaltungsverfügung.
Eine Feststellungsverfügung ist nur zu treffen, wenn das Interesse daran
nicht durch eine rechtsgestaltende Verfügung gewahrt werden kann (BGE
137 II 199 E. 6.5; Urteil des BGer 2C_726/2009 vom 20. Januar 2010
E. 1.3; Urteil des BVGer A-2777/2016 vom 4. Juli 2017 E. 1.2).
Ziff. 2 des Rechtsbegehrens der Beschwerdeführerin enthält ein Feststel-
lungsbegehren. Da es sich hierbei um einen Eventualantrag handelt, stellt
sich die Frage, ob darauf einzutreten ist, erst, wenn über das Hauptbegeh-
ren entschieden worden ist. Allerdings ist es dem Bundesverwaltungsge-
richt verwehrt, festzustellen, ob die Eisenbahnunternehmung einen die De-
ckelung übersteigenden pauschalen Rückerstattungsanspruch im UKV
hat, da die Eisenbahnunternehmung nur als Beigeladene und nicht als
Hauptpartei am vorliegenden Verfahren beteiligt ist. Insoweit ist auf das
Begehren zum Vornherein nicht einzutreten. Soweit die in Ziff. 2 des
Rechtsbegehrens verwendete Formulierung kein eigentlicher Antrag ist,
sondern sich auf die Feststellung beschränken sollte, dass Art. 8 Abs. 4
SVAV übergeordnetem Recht widerspreche, ist darauf bei der Behandlung
des Hauptantrages einzugehen, weil lediglich eine Rechtsaufassung zum
Ausdruck gebracht wird.
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Seite 11
1.6 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 Abs. 1 VwVG) ist demnach – unter Vorbehalt der
Ausführungen in E. 1.5 – einzutreten.
2.
2.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann den angefochtenen Entscheid
grundsätzlich in vollem Umfang überprüfen. Die Beschwerdeführerin kann
neben der Verletzung von Bundesrecht (Art. 49 Bst. a VwVG) und der un-
richtigen oder unvollständigen Feststellung des rechtserheblichen Sach-
verhalts (Art. 49 Bst. b VwVG) auch die Unangemessenheit rügen (Art. 49
Bst. c VwVG; ANDRÉ MOSER et al., Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, 2. Aufl. 2013, N. 2.149 ff.; ULRICH HÄFELIN et al., Allgemei-
nes Verwaltungsrecht, 7. Aufl. 2016 [nachfolgend Verwaltungsrecht],
N. 1146 ff.).
2.2 Das Bundesverwaltungsgericht wendet das Recht von Amtes wegen
an und ist an die Begründung der Begehren der Parteien nicht gebunden
(Art. 62 Abs. 4 VwVG). Der Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes
wegen verpflichtet Verwaltung und Gericht zudem, auf den festgestellten
Sachverhalt jenen Rechtssatz anzuwenden, den sie als den zutreffenden
erachten, und ihm jene Auslegung zu geben, von der sie überzeugt sind
(MOSER et al., a.a.O., N. 1.54; Urteil des BVGer A-1608/2016 vom 20. Sep-
tember 2016 E. 1.3.2).
2.3 Gemäss Art. 62 Abs. 2 VwVG kann das Bundesverwaltungsgericht eine
angefochtene Verfügung zuungunsten einer Partei ändern, wenn die Ver-
fügung Bundesrecht verletzt oder auf einer unrichtigen oder unvollständi-
gen Feststellung des Sachverhalts beruht. Eine solche Berichtigung zu-
ungunsten einer Partei (reformatio in peius) wird nach der Rechtsprechung
des Bundesgerichts nur vorgenommen, wenn der betroffene Entscheid of-
fensichtlich unrichtig und die Korrektur von erheblicher Bedeutung ist (BGE
142 V 337 E. 3.1; Urteile des BVGer A-5431/2015 vom 28. April 2016
E. 1.3.1, A-667/2015 vom 15. September 2015 E. 1.7, A-2657/2014 vom
1. Juni 2015 E. 2.2 m.Hw.). Wegen Unangemessenheit darf die angefoch-
tene Verfügung nur ausnahmsweise zuungunsten einer Partei geändert
werden. Beabsichtigt das Bundesverwaltungsgericht, die angefochtene
Verfügung zuungunsten einer Partei zu ändern, so bringt es der Partei
diese Absicht zur Kenntnis, räumt ihr Gelegenheit zur Gegenäusserung ein
(Art. 62 Abs. 3 VwVG) und gewährt ihr die Möglichkeit, ihre Beschwerde
zurückzuziehen (BGE 129 II 385 E. 4.4.3).
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Seite 12
2.4 Als Ausgangspunkt jeder Auslegung ist der Wortlaut einer Gesetzes-
bestimmung zu betrachten. Ist dieser nicht ganz klar bzw. bestehen Gründe
für die Annahme, er gebe nicht den wahren Sinn der Vorschrift wieder,
muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach der wahren
Tragweite gesucht werden. Diesfalls ist namentlich auf die Entstehungsge-
schichte der Norm (historische Auslegung), auf ihren Sinn und Zweck (te-
leologische Auslegung) und auf die Bedeutung, die der Norm im Kontext
mit anderen Bestimmungen zukommt (systematische Auslegung), abzu-
stellen. Das Bundesgericht hat sich dabei stets von einem Methodenplura-
lismus leiten lassen (statt vieler: BGE 141 V 197 E. 5.2; Urteil des BVGer
A-3824/2016 vom 14. Juni 2017 E. 2.4.2; HÄFELIN et al., Verwaltungsrecht,
N. 175 ff.).
2.5 Verwaltungsverordnungen (wie namentlich Kreisschreiben) sind Mei-
nungsäusserungen der Verwaltung über die Auslegung der anwendbaren
Gesetzesbestimmungen (vgl. Urteil des BGer 2C_544/2015 vom 18. Juli
2016 E. 3.2). Für die Justizbehörden sind Verwaltungsverordnungen nicht
verbindlich (MOSER et al., a.a.O., N. 2.173 f.). Die Gerichte sollen Verwal-
tungsverordnungen bei ihrem Entscheid allerdings mitberücksichtigen, so-
fern diese eine dem Einzelfall angepasste und gerecht werdende Ausle-
gung der anwendbaren gesetzlichen Bestimmungen zulassen (BGE 142 II
182 E. 2.3.2; Urteil des BVGer A-3014/2016 vom 18. November 2016
E. 1.6).
2.6 Das Bundesverwaltungsgericht kann auf Beschwerde hin vorfrage-
weise Verordnungen des Bundesrates auf ihre Gesetz- und Verfassungs-
mässigkeit prüfen (konkrete Normenkontrolle; vgl. MOSER et al., a.a.O.,
N. 2.177 f.). Bei unselbständigen Verordnungen des Bundesrates, d.h. bei
bundesrätlichen, sich auf eine gesetzliche Delegation von Rechtsetzungs-
kompetenzen stützenden Verordnungen, klärt das Gericht im Rahmen ei-
ner konkreten Normenkontrolle, ob sich der Bundesrat an die Grenzen der
ihm im Gesetz eingeräumten Befugnisse gehalten hat. Soweit das Gesetz
den Bundesrat nicht ermächtigt, von der Verfassung abzuweichen bzw.
seine Regelung nicht lediglich eine bereits im Gesetzesrecht angelegte
Verfassungswidrigkeit übernimmt, beurteilt es auch deren Verfassungs-
mässigkeit. Wird dem Bundesrat durch die gesetzliche Delegation ein sehr
weiter Spielraum des Ermessens für die Regelung auf Verordnungsebene
eingeräumt, so ist dieser Spielraum nach Art. 190 BV für das Bundesver-
waltungsgericht verbindlich. Es darf in diesem Fall nicht sein Ermessen an
die Stelle desjenigen des Bundesrates setzen, sondern hat sich auf die
Kontrolle zu beschränken, ob dessen Regelung den Rahmen der ihm im
A-4007/2016
Seite 13
Gesetz delegierten Kompetenzen offensichtlich sprengt oder aus anderen
Gründen gesetzes- oder verfassungswidrig ist (BGE 141 II 169 E. 3.4; UL-
RICH HÄFELIN et al., Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 9. Aufl. 2016
[Bundesstaatsrecht], N. 2099). Dabei kann es namentlich prüfen, ob sich
eine Verordnungsbestimmung auf ernsthafte Gründe stützt oder Art. 9 BV
widerspricht, weil sie sinn- oder zwecklos ist, rechtliche Unterscheidungen
trifft, für die ein vernünftiger Grund in den tatsächlichen Verhältnissen fehlt,
oder Unterscheidungen unterlässt, die richtigerweise hätten getroffen wer-
den sollen. Für die Zweckmässigkeit der angeordneten Massnahme trägt
der Bundesrat die Verantwortung; es ist nicht Aufgabe des Bundesverwal-
tungsgerichts, sich zu deren wirtschaftlicher oder politischer Sachgerech-
tigkeit zu äussern (vgl. BGE 137 III 217 E. 2.3, 136 II 337 E. 5.1 zur LSVA;
Urteil des BVGer A-307/2015 vom 18. November 2015 E. 3.3).
Einer Verordnung, die gegen die Delegationsnorm verstösst oder sich als
verfassungswidrig erweist, ist – unter Vorbehalt von Art. 190 BV – die An-
wendung zu versagen (vgl. Urteil des BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015
E. 2.3.2 und 2.3.5; PIERRE TSCHANNEN et al., Allgemeines Verwaltungs-
recht, 4. Aufl. 2014 [AV], § 19 N. 40).
3.
3.1 Nach den allgemeinen intertemporalen Regeln sind in verfahrensrecht-
licher Hinsicht diejenigen Rechtssätze massgebend, welche im Zeitpunkt
der Beschwerdebeurteilung Geltung haben (vgl. BGE 130 V 1 E. 3.2); dies
unter Vorbehalt spezialgesetzlicher Übergangsbestimmungen. In materiel-
ler Hinsicht sind dagegen grundsätzlich diejenigen Rechtssätze massge-
bend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Sachverhalts
Geltung hatten (vgl. BGE 134 V 315 E. 1.2, 130 V 329 E. 2.3).
3.2 Gemäss Art. 85 Abs. 1 BV kann der Bund auf dem Schwerverkehr eine
leistungs- oder verbrauchsabhängige Abgabe erheben, soweit der Schwer-
verkehr der Allgemeinheit Kosten verursacht, die nicht durch andere Leis-
tungen oder Abgaben gedeckt sind.
3.3 Weitere Regelungen hierzu finden sich im SVAG und in der Verordnung
vom 6. März 2000 über eine leistungsabhängige Schwerverkehrsabgabe
(SVAV; SR 641.811).
3.4 Verfassung und Gesetz verfolgen mit der LSVA mehrere Ziele (Bot-
schaft vom 11. September 1996 zu einem Bundesgesetz über die leis-
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Seite 14
tungsabhängige Schwerverkehrsabgabe, BBl 1996 V 521 [nachfol-
gend Botschaft 1996], insb. S. 524 zu Ziff. 12; BGE 136 II 337 E. 2.2): Zum
einen soll der Schwerverkehr mittels der LSVA die betriebswirtschaftlichen
Kosten ("Wegekosten") und sozialen Zusatzkosten ("externe Kosten")
langfristig decken, soweit er für diese nicht bereits durch andere Leistun-
gen oder Abgaben aufkommt (Kostenanlastungsziel gemäss Art. 1 Abs. 1
SVAG). Zum andern dient die LSVA dazu, die Rahmenbedingungen der
Schiene im Transportmarkt zu verbessern und die Güter vermehrt mit der
Bahn zu befördern (Umlagerungsziel gemäss Art. 1 Abs. 2 SVAG; dazu
KLAUS A. VALLENDER/ PETER HETTICH, in: Bernhard Ehrenzeller/Benjamin
Schindler/Rainer J. Schweizer/Klaus A. Vallender [Hrsg.], Die Schweizeri-
sche Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014 [BV-Kommentar], Art. 85 N. 11 ff.,
insb. 13 f.; MICHAEL BEUSCH, Lenkungsabgaben im Strassenverkehr, 1999
[Lenkungsabgaben], S. 210 f.). Alsdann dient der Ertrag der LSVA auch der
Realisation bestimmter Eisenbahngrossprojekte (Finanzierungsziel ge-
mäss Art. 196 Ziff. 3 Abs. 2 Bst. b und Abs. 5 BV bzw. Art. 19 Abs. 2 SVAG;
BEUSCH, Lenkungsabgaben, S. 211; zum Ganzen: Urteil des BGer
2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.2.1).
3.5 Der Bundesrat würdigt die LSVA insgesamt als (reine) Kausalabgabe
(Botschaft 1996, S. 545 zu Ziff. 422; S. 547 zu Ziff. 424, Art. 7 SVAG), und
zwar als Benützungsgebühr. Die Lehre ist diesbezüglich geteilt (dazu na-
mentlich BEUSCH, Lenkungsabgaben, S. 216 ff.; VALLENDER/HETTICH,
Kommentar BV, Art. 85 N. 19 f. m.Hw.; ausführlich HANSJÖRG SEILER, Kom-
mentar zum Umweltschutzgesetz, 2001, Vorbemerkungen zu Art. 35a-35c
N. 10-14; zum Ganzen: BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.2.2).
3.6 Abgabeobjekt ist die Benützung der öffentlichen Strassen durch die in-
und ausländischen schweren Motorfahrzeuge und Anhänger für den Güter-
und Personentransport (vgl. Art. 2 und 3 SVAG).
3.7 Abgabesubjekt der LSVA sind vorab die Halterinnen und Halter schwe-
rer Motorfahrzeuge und Anhänger (Art. 5 Abs. 1 SVAG). Halter/in im Sinn
von Art. 5 Abs. 1 SVAG ist immer diejenige Person, auf deren Namen das
Fahrzeug oder der Anhänger im Sinn von Art. 3 SVAG immatrikuliert ist
(Urteile des BVGer A-7220/2013 vom 1. Oktober 2014 E. 2.2, A-3868/2007
vom 28. September 2007 E. 2.2.1).
3.8 Art. 4 SVAG enthält sodann diverse Ausnahmen und Befreiungen, da-
runter für Fahrten im UKV (vgl. Art. 4 Abs. 3 SVAG). Liegen die Vorausset-
https://expert.bger.ch/php/expert/http/index.php?lang=de&type=highlight_simple_query&page=1&from_date=&to_date=&sort=date_desc&insertion_date=&top_subcollection_aza=all&query_words=UKV+UND+LSVA&rank=0&azaclir=aza&highlight_docid=atf%3A%2F%2F136-II-337%3Ade&number_of_ranks=0#page337
A-4007/2016
Seite 15
zungen des "UKV-Privilegs" vor, bleibt es zwar grundsätzlich bei der leis-
tungsabhängigen Abgabepflicht, doch besteht Anspruch auf Erstattung ei-
ner Pauschale (Art. 4 Abs. 3 Satz 1 SVAG; Urteil des BGer 2C_423/2014
vom 30. Juli 2015 E. 2.2.2).
3.8.1 Die Sonderregelung für Fahrten im UKV ist vor dem Hintergrund des
Lenkungsziels zu sehen. In den beiden verfassungsunmittelbaren Verord-
nungen vom 12. September 1984 über die (pauschale) Schwerverkehrs-
abgabe (SVAV 1984; AS 1984 1026; gestützt auf den bis 31. Dezember
1994 befristeten Art. 17 UebBest. der Bundesverfassung der Schweizeri-
schen Eidgenossenschaft vom 29. Mai 1874, aBV, AS 1 1, in der Fassung
vom 26. Februar 1984) und vom 26. Oktober 1994 über die Schwerver-
kehrsabgabe (SVAV 1994; AS 1994 2509; gestützt auf Art. 21 UebBest.
aBV in der Fassung vom 20. Februar 1994) finden sich noch keine Son-
derbestimmungen zum UKV. Auch in der ursprünglichen Fassung des
SVAG vom 19. Dezember 1997 fehlen solche. Der heutige Art. 4 Abs. 3
SVAG gelangte erst aufgrund des Bundesgesetzes vom 8. Oktober 1999
zur Verlagerung von alpenquerendem Güterschwerverkehr auf die Schiene
(Verkehrsverlagerungsgesetz, AS 2000 2864; BBl 1999 6128) ins Gesetz.
Vorangegangen waren "kontroverse Reaktionen" im Vernehmlassungsver-
fahren (Botschaft vom 23. Juni 1999 zur Genehmigung der sektoriellen Ab-
kommen zwischen der Schweiz und der EG, BBl 1999 6128 [nachfol-
gend Botschaft 1999], insb. S. 6175 f.; zum Ganzen: Urteil des BGer
2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.2.3).
3.8.2 Art. 4 Abs. 3 SVAG ist gemäss dem Gesetzgeber als Ausnahmebe-
stimmung nur sehr „restriktiv“ zu handhaben und hat nur für die Vor- und
Nachläufe zu den nächstgelegenen Containerterminals zu gelten (Urteil
des BVGer A-1608/2016 vom 20. September 2016 E. 2.2 m.Hw. auf den
Entscheid der Eidgenössischen Zollrekurskommission [ZRK] vom 15. Juli
2005 [ZRK 2004-111] E. 3.a). Der restriktive Charakter der Norm be-
schränkt sich jedoch nicht nur auf den Vor- und Nachlauf, sondern ist bei
der Auslegung der Bestimmung generell zu berücksichtigen.
3.8.3 Das Bundesgericht hielt sodann in einem obiter dictum zu Art. 4
Abs. 3 SVAG fest, dass im jeweiligen Einzelfall die Pauschale die leistungs-
abhängige Abgabe übertreffen oder unterschreiten kann (Urteil des BGer
2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 2.2.2).
A-4007/2016
Seite 16
3.8.4 Art. 4 Abs. 3 SVAG wurde durch Art. 6 Ziff. 1 Verkehrsverlagerungs-
gesetz eingeführt. Letzteres nannte die für die Erreichung des Verlage-
rungsziels (vgl. Art. 84 BV; Art 36sexies aBV) im Vordergrund stehenden
Instrumente. Ferner diente es der Regelung der sog. Übergangsphase
(Botschaft 1999, S. 6292). Das Verkehrsverlagerungsgesetz stand in en-
gem Zusammenhang mit dem Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der
Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Europäischen Gemeinschaft
über den Güter- und Personenverkehr auf Schiene und Strasse (Landver-
kehrsabkommen, SR 0.740.72).
Das Landverkehrsabkommen sieht eine koordinierte Landverkehrspolitik
zwischen der Schweiz und den EU-Staaten vor, mit dem Ziel der Förderung
der nachhaltigen Mobilität und des Umweltschutzes sowie eines effizienten
Verkehrsflusses durch freie Wahl der geeigneten Verkehrsmittel. Es han-
delt sich um ein Liberalisierungsabkommen, welches die schrittweise, ge-
genseitige Öffnung der Strassen- und Eisenbahn-Verkehrsmärkte für Per-
sonen und Güter regelt. Das Abkommen statuiert eine Übergangsphase
(2001 – 2004) und ein endgültiges Regime ab 2005 bzw. 2007/2008. Es
sieht die Erhöhung der in der Schweiz geltenden Gewichtslimite für Last-
wagen im Jahr 2001 auf 34 Tonnen, und im Jahr 2005 auf 40 Tonnen vor,
parallel zu einer starken Erhöhung der Strassenabgaben, die entscheidend
zur verfassungsrechtlich gebotenen Verlagerung des Güterverkehrs von
der Strasse auf die Schiene beitragen soll (Botschaft 1999, S. 6131). Das
Abkommen ermöglicht die Einführung der leistungsabhängigen Schwer-
verkehrsabgabe im Einklang mit der Ausrichtung der künftigen Gesetzge-
bung der EG im Bereich der Strassenfiskalität und ohne Retorsionen be-
fürchten zu müssen (Botschaft 1999, S. 6152). Die Schweiz hat einen gros-
sen Spielraum bei der Ergreifung von Massnahmen zur Verbesserung der
Wettbewerbsfähigkeit des kombinierten Verkehrs, sofern solche Massnah-
men nicht zu unangemessenen Wettbewerbsverzerrungen zwischen den
Unternehmen führen. Der Bundesrat schlägt daher in der Botschaft 1999
vor, diesen Spielraum mit dem Erlass flankierender Massnahmen zu nut-
zen, die insbesondere schon in der Übergangszeit Anreize für die Verlage-
rung des Güterschwerverkehrs von der Strasse auf die Schiene schaffen
sollen (daselbst, S. 6152).
Weiter heisst es in der oben erwähnten Botschaft 1999: Die LSVA verbes-
sert die Rahmenbedingungen für den Bahngüterverkehr. Es widerspräche
deshalb der Zielsetzung dieser Abgabe, wenn der Vor- und Nachlauf des
unbegleiteten kombinierten Verkehrs mit der vollen LSVA belastet würde.
A-4007/2016
Seite 17
Der UKV würde durch ein solches Vorgehen sogar verteuert, da im Um-
kreis von 30 km um die heutigen Terminals im Vor- und Nachlauf des kom-
binierten Verkehrs bereits die 44-Tonnen-Limite gilt. Der LSVA steht hier
somit kein Produktivitätseffekt infolge Gewichtslimitenerhöhung gegen-
über, weshalb sich eine gewisse Ausnahmeregelung aufdrängt. Eine voll-
ständige Befreiung auf der gesamten Vor- und Nachlaufstrecke dürfte aber
negative Auswirkungen auf den übrigen Güterverkehr haben und zu unver-
hältnismässig langen strassenseitigen Vor- und Nachläufen führen. Auf der
Basis einer vertieften Analyse mehrerer denkbarer Varianten steht deshalb
eine Pauschalbefreiung im Umfang einer pauschal festgelegten Distanz
(z.B. 40 km) und pro im Vor- bzw. Nachlauf transportiertem Container im
Vordergrund. Dies bedeutet z.B. in der Übergangsphase 2001 – 2004,
dass die Transporteure pro umgeschlagenen Container eine LSVA-Rück-
erstattung im Umfang von rund 20 bis 25 Franken erhalten (LSVA für eine
40 km lange Fahrt). Wer einen kürzeren Vorlauf hat, erhält somit de facto
mehr rückerstattet, als er an LSVA bezahlt und umgekehrt. Dadurch haben
die Transporteure einen hohen Anreiz, den nächstgelegenen geeigneten
Terminal anzusteuern. Es ist davon auszugehen, dass zumindest ein Teil
der Rückerstattung an die verladende Wirtschaft weitergegeben wird. Da-
mit wird ein Anreiz geschaffen, den unbegleiteten kombinierten Verkehr zu
nutzen. Der Bundesrat wird die genaue Ausgestaltung dieser Massnahme
in Zusammenarbeit mit den direkt betroffenen Instanzen regeln. Die not-
wendigen Anpassungen des Strassenverkehrsgesetzes im Rahmen des
Landverkehrsabkommens, der Verordnung über die Umladestationen des
kombinierten Verkehrs und der Verkehrsregelnverordnung werden recht-
zeitig realisiert, so dass diese Massnahme in der schwierigen Übergangs-
phase voll wirken kann. Die Regelung für den Vor- und Nachlauf des kom-
binierten Verkehrs wird in der LSVA-Verordnung konkretisiert (Botschaft
1999, S. 6298 f.; vgl. zum Ganzen auch die Ausführungen im Urteil des
BGer 2A.71/2003 vom 6. Februar 2004 E. 3.1).
3.8.5 Art. 4 Abs. 3 SVAG stellt sodann eine Delegationsnorm dar, welche
dem Bundesrat ein weites Ermessen einräumt (vgl. Urteil des BGer
2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 4.2.1 f.).
4.
4.1 Gestützt auf Art. 4 Abs. 3 SVAG sowie auf das Verkehrsverlagerungs-
gesetzes (seit 1. Januar 2010 Bundesgesetz vom 19. Dezember 2008 über
die Verlagerung des alpenquerenden Güterschwerverkehrs von der
Strasse auf die Schiene, Güterverkehrsverlagerungsgesetz, GVVG,
A-4007/2016
Seite 18
SR 740.1) erliess der Bundesrat die Art. 8 – 10 SVAV ("Fahrten im unbe-
gleiteten kombinierten Verkehr").
Laut Art. 8 Abs. 1 SVAV erhalten Halterinnen und Halter von der Abgabe
unterliegenden Fahrzeugen, mit denen Fahrten im UKV ausgeführt wer-
den, für die Fahrten im Vor- und Nachlauf des UKV von der Zollverwaltung
auf Antrag eine Rückerstattung.
4.2 Art. 9 Abs. 1 SVAV definiert den Begriff der Fahrten im Vor- und Nach-
lauf des UKV als solche, die von Strassenfahrzeugen mit Ladebehältern
(Container, Wechselaufbauten) oder mit Sattelanhängern zwischen dem
Verlade- oder Entladeort und einem Umschlagsbahnhof oder Rheinhafen
ausgeführt werden, ohne dass das Ladegut beim Übergang vom einen zum
anderen Verkehrsträger das Transportgefäss wechselt.
4.3 Rückerstattungsberechtigt sind die Fahrzeughalter (Art. 8 Abs. 1 SVAV;
vgl. auch Urteil des BGer 2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 5.2.3; Urteil
des BVGer A-3005/2016 vom 6. April 2017 E. 3.2.3).
4.4 Der Rückerstattungsbetrag besteht in einem pro Ladebehälter oder
Sattelanhänger gewährten, grössenabhängigen Pauschalbetrag (Art. 8
Abs. 2 SVAV). Dieser beträgt im Jahr 2015 Fr. 24.- für Ladebehälter oder
Sattelanhänger mit einer Länge zwischen 5,5 und 6,1 m oder zwischen 18
und 20 Fuss und Fr. 37.- für Ladebehälter oder Sattelanhänger mit einer
Länge von über 6,1 m oder über 20 Fuss.
4.5 Der Rückerstattungsbetrag darf sodann die gesamte Abgabe der im
UKV eingesetzten Fahrzeuge der Antragstellerin oder des Antragstellers
pro Abgabeperiode nicht übersteigen (sog. Deckelung; Art. 8 Abs. 4 SVAV,
in Kraft seit 1. Januar 2005).
Die OZD hat in ihrer Weisung über die Rückerstattung für Transporte im
unbegleiteten Verkehr hierzu ausgeführt, dass im Maximum die Abgabe
der im UKV eingesetzten Fahrzeuge zurückerstattet wird (Ziff. 3.2.1 der
Weisung der OZD über die Rückerstattung für Transporte im unbegleiteten
kombinierten Verkehr [nachfolgend Weisung 2005], in der ab 1. Januar
2005 geltenden Version; Ziff. 3.2.1 der Weisung der OZD über die Rücker-
stattung für Transporte im unbegleiteten kombinierten Verkehr [nachfol-
gend Weisung 2008], in der ab 1. Januar 2008 geltenden Version).
A-4007/2016
Seite 19
4.6 Das Bundesgericht hat in seinem Urteil 2A.71/2003 vom 6. Februar
2004 (noch vor Erlass von Art. 8 Abs. 4 SVAV) zur pauschalen Rückerstat-
tung ausgeführt, dass bei der Ausarbeitung der Bestimmungen in Art. 8
und 9 SVAV ein möglichst einfacher Vollzug im Vordergrund stand. Ferner
hat es erkannt, dass es zwar nachvollziehbar sei, dass Transportunterneh-
men die Pauschale als eine Art Belohnung dafür auffassen würden, dass
möglichst kurze Wegstrecken auf der Strasse benutzt würden. Die Rück-
erstattungspauschale sei dennoch keine (verdeckte) Subvention (daselbst
E. 6).
5.
5.1 Art. 10 SVAV (in der bis 29. Februar 2016 geltenden Fassung) räumte
dem Eidgenössischen Finanzdepartement (EFD) die Kompetenz ein, in
Zusammenarbeit mit dem Eidgenössischen Departement für Umwelt, Ver-
kehr, Energie und Kommunikation (UVEK) Vorschriften über den Nachweis
und die Mitwirkung betreffend den Vor- und Nachlauf im UKV zu erlassen.
Seit dem 1. März 2016 steht diese Kompetenz dem EFD alleine zu.
Gestützt auf die erwähnte Ermächtigung erliess das EFD in Zusammenar-
beit mit dem UVEK die Verordnung vom 1. September 2000 über die Rück-
erstattung der Schwerverkehrsabgabe für Transporte im Vor- und Nachlauf
des UKV (nachfolgend VO-Rückerstattung, SR 641.811.22).
Nachdem seit 1. März 2016 lediglich die Verpflichtung zur Zusammenarbeit
zwischen dem EFD und der UVEK entfällt, bleibt die vorstehend genannte
Verordnung weiterhin in Kraft.
5.2 Gemäss Art. 1 Abs. 1 VO-Rückerstattung muss der Rückerstattungs-
antrag die Anzahl der Ladebehälter und Sattelanhänger nach den Katego-
rien von Art. 8 Abs. 2 SVAV sowie den Namen und die Unterschrift des An-
tragsstellers enthalten.
Die Rückerstattungsperiode ist der Kalendermonat (Art. 3 Abs. 1 VO-Rück-
erstattung), wobei pro Monat höchstens ein Rückerstattungsantrag gestellt
werden kann (Art. 3 Abs. 2 VO-Rückerstattung).
Der Rückerstattungsbetrag wird – soweit möglich – mit der LSVA verrech-
net (vgl. Art. 1 Abs. 2 VO-Rückerstattung).
5.3 Gemäss den Weisungen 2005 und 2008 hat der Antragsteller neben
den Angaben auf Form. 56.76 (Angaben zum Antragsteller, Anzahl der Be-
hälter je nach Kategorie; Vernehmlassungsakten, act. 1.1), auch die im
A-4007/2016
Seite 20
UKV verwendeten Fahrzeuge aufzulisten (Ziff. 3.2.1 Weisung 2005,
Ziff. 3.2.1 Weisung 2008).
Gestützt die vom Antragsteller gelieferten Angaben ermittelt dann die OZD
die LSVA pro im UKV eingesetzten Fahrzeug und vergleicht die Summe
der LSVA aller dieser Fahrzeuge mit dem pauschalen Rückerstattungsan-
spruch im UKV des Antragstellers (vgl. Vernehmlassung vom 17. August
2016, S. 11).
5.4 Gemäss konstanter Praxis der EZV können Fahrzeughalter ihre Rück-
erstattungsansprüche auch abtreten (Zession; Ziff. 2 sowie 5.1 und 5.2 der
Weisung der OZD über die Rückerstattung für Transporte im unbegleiteten
Verkehr [Weisung 2000], in der Version vom 20. Dezember 2000; Ziff. 3.3
Weisung 2005; Ziff. 3.3. Weisung 2008; Ziff. 3.3 der Weisung der OZD über
die Rückerstattung für Transporte im unbegleiteten kombinierten Verkehr
[Weisung 2017], in der ab 1. Januar 2017 geltenden Version), wobei ihre
Ansprüche alsdann vom Zessionar gegenüber der OZD geltend gemacht
werden.
6.
6.1 Nach Art. 85 ZG kann die Zollverwaltung den geschuldeten Zollabga-
benbetrag nachfordern, wenn sie irrtümlich eine von ihr zu erhebende Zoll-
abgabe nicht oder zu niedrig oder einen zurückzuerstattenden Zollabga-
benbetrag zu hoch festgesetzt hat und die entsprechende Absicht inner-
halb eines Jahres nach dem Ausstellen der Veranlagungsverfügung mit-
teilt. Der Nachforderungsanspruch nach Art. 85 ZG stellt demnach eine
spezialgesetzlich geregelte Möglichkeit dar, eine rechtskräftig veranlagte
Zollschuld der Revision zu unterziehen.
Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist diese Be-
stimmung auch für die Nachforderung der LSVA anwendbar (Urteil des
BVGer A-3005/2016 vom 6. April 2017 E. 3.7.3; a.M. MICHAEL BEUSCH, in
KOCHER/CLAVADETSCHER [Hrsg.], Zollgesetz (ZG), 2009 [nachfolgend Zoll-
kommentar], Art. 85 N. 24 m.Hw.).
6.2 Von der Nachforderung gemäss Art. 85 ZG strikt zu unterscheiden ist
die Nacherhebung von Abgaben gestützt auf Art. 12 Abs. 1 des Bundesge-
setzes vom 22. März 1974 über das Verwaltungsstrafrecht (Verwaltungs-
strafrechtsgesetz, VStrR; SR 313.0), wonach die infolge einer Widerhand-
lung gegen die Verwaltungsstrafgesetzgebung des Bundes zu Unrecht
A-4007/2016
Seite 21
nicht erhobene, zurückerstattete, ermässigte oder erlassene Abgabe, Ver-
gütung, Beitrag oder nicht eingeforderter Betrag inkl. Zins, ohne Rücksicht
auf die Strafbarkeit einer bestimmten Person nachzuentrichten oder zu-
rückzuerstatten ist (vgl. BEUSCH, Zollkommentar, Art. 85 N. 36).
6.3 Nach Art. 20 SVAG wird mit Busse bestraft, wer ungerechtfertigt eine
Vergünstigung oder Rückerstattung erwirkt oder in einem Rückerstattungs-
gesuch unrichtige Angaben macht. Art. 14 – 16 VStrR bleiben vorbehalten.
6.4 Voraussetzung für die Anwendbarkeit von Art. 12 Abs. 1 VStrR ist eine
objektive Widerhandlung gegen die Verwaltungsgesetzgebung des Bun-
des (BGE 129 II 160 E. 3.1). Nicht verlangt ist eine strafrechtliche Verant-
wortlichkeit, ein Verschulden oder gar die Einleitung eines Strafverfahrens.
Vielmehr genügt es, dass der durch die Nichtleistung der Abgabe entstan-
dene unrechtmässige Vorteil seinen Grund in einer Widerhandlung im ob-
jektiven Sinn hat (BGE 129 II 160 E. 3.2; Urteil des BGer 2C_591/2015
vom 5. Februar 2016 E. 3.3; Urteile des BVGer A-2997/2016 vom 6. April
2017 E. 3.4.1, A-1225/2013 vom 27. März 2014 E. 2.5.1).
6.5 Rückleistungspflichtig ist nach Art. 12 Abs. 2 VStrR, wer in den Genuss
des unrechtmässigen Vorteils gelangt ist, insbesondere der zur Zahlung
der Abgabe Verpflichtete oder der Empfänger der Vergütung oder des Bei-
trages (BGE 114 Ib 94 E. 4a; Urteile des BVGer A-2997/2016 vom 6. April
2017 E. 3.4.2, A-5311/2015 vom 28. Oktober 2015 E. 2.3.1).
6.6 Für die Verjährung der Leistungs- bzw. Rückleistungspflicht ist Art. 12
Abs. 4 VStR zu berücksichtigen.
7.
7.1 Im vorliegenden Fall stellt sich zum einen die Frage nach dem Bestand
des pauschalen Rückerstattungsanspruchs im UKV und dessen Umfang.
In diesem Zusammenhang ist die Zulässigkeit der Deckelung (E. 4.5) des
pauschalen Rückerstattungsanspruchs im UKV zu untersuchen (nachfol-
gend E. 7.2). Hierbei ist die Bestimmung insbesondere auf ihre Gesetzes-
(nachfolgend E. 7.3 ff.) und Verfassungskonformität (nachfolgend
E. 7.4.2 ff.) zu prüfen. Erweist sich die in Art. 8 Abs. 4 SVAV verankerte
Deckelung als gesetzes- und verfassungswidrig, darf die Bestimmung nicht
angewendet werden (E. 2.6). Alsdann ist zu prüfen, ob die Beschwerde-
führerin zur Geltendmachung des „ungedeckelten“ pauschalen Rückerstat-
tungsanspruchs im UKV überhaupt berechtigt war. Hierbei stellt sich die
Frage nach der Zulässigkeit der Zession im vorliegenden Fall (nachfolgend
A-4007/2016
Seite 22
E. 7.5.1 ff.). Erweist sich die vorliegende Zession als unzulässig, ist zu prü-
fen, ob die OZD die pauschale Rückerstattung im UKV wieder einfordern
kann, und wenn ja, in welchem Umfang. In diesem Zusammenhang stellt
sich die Frage nach der Anwendbarkeit von Art. 85 ZG bzw. Art. 12 Abs. 1
VStrR (nachfolgend E. 7.6). Weiter zu prüfen ist, ob die Beschwerdeführe-
rin in ihrem Vertrauen (Art. 9 BV) auf die bisherige Rückerstattungspraxis
der OZD zu schützen ist (nachfolgend E. 7.7).
7.2 In einem ersten Schritt ist somit Art. 8 Abs. 4 SVAV auszulegen.
Nach dem Wortlaut der Bestimmung ist die pauschale Rückerstattung im
UKV limitiert auf das Total der LSVA aller Fahrzeuge des Antragsstellers,
mit denen UKV-Transporte in der entsprechenden Abgabeperiode ausge-
führt worden sind. Gemäss dem Wortlaut „die gesamte Abgabe“ ist davon
auszugehen, dass dazu nicht nur die Fahrten dieser Fahrzeuge im UKV,
sondern alle Fahrten zählen. Dies wird durch die nachfolgenden Überle-
gungen zum Sinn und Zweck der Norm bestätigt.
Die Einführung der Bestimmung steht in engem Zusammenhang mit dem
Schlussbericht vom 23. August 2004 der Ergänzungsstudie Vor- und Nach-
lauf im Kombinierten Ladungsverkehr, Evaluation der LSVA-Rückerstat-
tung [nachfolgend Schlussbericht 2004]. Dieser Bericht wies darauf hin,
dass die bestehende UKV-Rückerstattungsregelung eine geringe Verlage-
rungswirkung habe. Ferner hielt der Schlussbericht 2004 fest, dass die Vor-
und Nachlaufdistanzen im Binnenverkehr de facto deutlich weniger betra-
gen würden als im Import- und Exportverkehr. Im Binnenverkehr werde im
Vor- und Nachlauf regelmässig gar weniger als 40 km zurückgelegt, so-
dass die pauschale Rückerstattung im UKV die geschuldete LSVA für die
Vor- und Nachlaufdistanzen übersteige (sog. Nettoauszahlungen). Demge-
genüber seien die Vor- und Nachlaufdistanzen im Import- und im Export-
verkehr regelmässig länger als 40 km, sodass die pauschale Rückerstat-
tung im UKV nur zu einer teilweisen Entlastung von der LSVA führe. Als-
dann wurden Zweifel an der Rechtmässigkeit der Nettoauszahlungen ge-
äussert, weil diese über eine eigentliche Rückerstattung hinausgehen wür-
den. Schliesslich wurde im Schlussbericht 2004 die Abschaffung der be-
stehenden UKV-Rückerstattungslösung empfohlen (vgl. Vernehmlas-
sungsakten, act. 2.3, S. 13, S. 67 f.).
In Anlehnung an die im Schlussbericht 2004 geäusserte Kritik an den Net-
toauszahlungen (vgl. Vernehmlassungsakten, act. 2.3, S. 36) sollten ge-
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Seite 23
mäss den Besprechungen der Arbeitsgruppe LSVA solche inskünftig ver-
mieden werden (vgl. Arbeitsunterlage vom 19. Mai 2004 der Arbeitsgruppe
LSVA [nachfolgend Arbeitsunterlage], Vernehmlassungsakten, act. 2.4,
S. 15). Hierzu sollte die pauschale Rückerstattung plafoniert werden. Im
Maximum sollten die LSVA der im UKV eingesetzten Fahrzeuge zurücker-
stattet werden. Aus der Tabelle auf S. 13 der Arbeitsunterlage ergibt sich
sodann, dass bei Fahrzeugen, die sowohl im gewöhnlichen Strassentrans-
port als auch im UKV eingesetzt würden (sog. gemischt eingesetzte Fahr-
zeuge), bei dieser Variante eine Besserstellung resultieren würde. Der
Grund für die Besserstellung liegt wohl darin, dass hier auch die LSVA aus
den übrigen Transporten berücksichtigt werden.
Wortlaut und Absicht des Verordnungsgebers zu Art. 8 Abs. 4 SVAV erge-
ben demnach, dass maximal die LSVA aller im UKV eingesetzten Fahr-
zeuge zurückerstattet wird, wobei bei gemischt eingesetzten Fahrzeugen
auch die LSVA für die übrigen Strassentransporte in die Berechnung der
Deckelung einbezogen wird.
Dieser Auslegung entspricht das Verständnis der Bestimmung, das die
OZD in Ziff. 3.2.1 der Weisung 2005 bzw. der Weisung 2008 festhält.
7.3 Somit bleibt zu prüfen, ob die in Art. 8 Abs. 4 SVAV enthaltene Rege-
lung gesetzeskonform ist, das heisst Art. 4 Abs. 3 SVAG entspricht. Dieser
lautet:
Für Fahrten im unbegleiteten kombinierten Verkehr besteht Anspruch auf eine pauschale
Rückerstattung. Der Bundesrat regelt die Einzelheiten.
Bei Art. 4 Abs. 3 SVAG handelt es sich um eine Delegationsnorm, die dem
Bundesrat ein weites Ermessen einräumt (E. 3.8.5). Gleichwohl hat der
Bundesrat den Kerngehalt der Delegationsnorm zu wahren.
7.3.1 Zum Kerngehalt gehört insbesondere, dass auf Gesetzesebene ein
Rechtsanspruch auf Rückerstattung statuiert wurde (vgl. Urteil des BGer
2C_423/2014 vom 30. Juli 2015 E. 4.2.3). Weiter ist massgeblich, dass die
Rückerstattung in Form einer Pauschale erfolgt und dass nach der Absicht
des Gesetzgebers negative Auswirkungen auf den übrigen Güterverkehr
vermieden werden müssen (E. 3.8.4). Der Gesetzgeber hat zwar zur Be-
messung der Pauschale keine ausdrücklichen gesetzlichen Vorgaben ge-
macht. Er war sich indessen bei der Schaffung der Bestimmung über die
Möglichkeit von Nettoauszahlungen bewusst und hat diese gewollt
A-4007/2016
Seite 24
(E. 3.8.4). Die Rechtsprechung zur bisherigen Regelung hat zudem er-
kannt, dass die Nettoauszahlungen keine (verdeckte) Subvention darstel-
len würden (E. 4.6). Bei einer Deckelung ist jedoch eine Nettoauszahlung
ausgeschlossen. Insoweit liegt eine Vorgabe zur Bemessung der Pau-
schale vor, die eine Deckelung ausschliesst.
7.3.2 Aus der Botschaft 1999 ergibt sich ferner, dass die Regelungen zum
UKV ursprünglich nur für die Übergangsphase bis zum 31. Dezember 2004
vorgesehen waren (E. 3.8.4). Indessen unterliess es der Gesetzgeber,
Art. 4 Abs. 3 SVAG zu befristen. Ebensowenig wurde die Bestimmung nach
Ablauf der Übergangsfrist aufgehoben oder geändert. Insbesondere ver-
zichtete der Gesetzgeber auch nach dem 1. Januar 2005 darauf, die pau-
schale Rückerstattung im UKV abzuschaffen, obschon im Schlussbericht
2004 (vgl. E. 7.2) eine solche empfohlen worden war.
Daraus folgt, dass auch nach Ablauf der sog. Übergangsfrist am Kernge-
halt der pauschalen Rückerstattung im UKV festgehalten wird.
7.3.3 Die nachfolgende Einführung einer Deckelung auf Verordnungsstufe
steht diesem Kerngehalt entgegen und verletzt damit den Rahmen der De-
legation (E. 3.8.5). Art. 8 Abs. 4 SVAV ist demzufolge gesetzeswidrig und
nicht anzuwenden (E. 2.6).
7.4
7.4.1 Dem steht auch nicht entgegen, dass der Schlussbericht 2004 ver-
schiedene Schwächen des Systems aufzeigte, insbesondere dass Netto-
auszahlungen vorab im Binnenverkehr anfallen und nicht im Import- und
Exportverkehr. Entgegen der Ansicht der Vorinstanz ist darin keine Un-
gleichbehandlung bzw. Benachteiligung des übrigen Güterverkehrs zu se-
hen. So weist schon der Schlussbericht 2004 darauf hin, dass die unter-
schiedliche Bedeutung die Folge unterschiedlich langer Vor- und Nachlauf-
distanzen ist (Vernehmlassungsbeilage, act. 2.3 S. 11). Die längeren Vor-
und Nachlaufdistanzen dürften wiederum infrastrukturbedingt sein.
Selbst wenn der Delegationsrahmen nicht verletzt wäre, so gälte es nach-
folgende Überlegungen zu berücksichtigen:
7.4.2 Der in Art. 8 BV verankerte Grundsatz der Rechtsgleichheit verlangt,
dass Gleiches nach Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches
nach Massgabe seiner Ungleichheit ungleich behandelt wird (BGE 134 I
23 E. 9.1; Urteil des BVGer A-6231/2016 vom 5. April 2017 E. 2.6). Ein Er-
lass, welcher Rechtsetzungsstufe auch immer, verletzt den Grundsatz der
A-4007/2016
Seite 25
Rechtsgleichheit, wenn er rechtliche Unterscheidungen trifft, für die ein ver-
nünftiger sachlicher Grund in den zu regelnden Verhältnissen nach dem
Regelungszweck nicht ersichtlich ist, oder wenn er Unterscheidungen un-
terlässt, die sich aufgrund der Verhältnisse aufdrängen (RAINER J. SCHWEI-
ZER, BV-Kommentar, Art. 8 N. 38; Urteil des BVGer A-5098/2016 vom
4. Juli 2017 E. 2.1). Ein Gesetz kann Ungleichbehandlungen vorsehen, so-
weit damit ein bestimmter Regelungszweck erreicht werden soll (SCHWEI-
ZER, BV-Kommentar, Art. 8 N. 40).
7.4.3 Der Grundsatz der sog. Gleichbehandlung der Gewerbegenossen
gemäss Art. 27 BV verbietet Massnahmen, die den Wettbewerb unter di-
rekten Konkurrenten verzerren bzw. nicht wettbewerbsneutral sind, na-
mentlich wenn sie bezwecken, in den Wettbewerb einzugreifen, um ein-
zelne Konkurrenten oder Konkurrentengruppen gegenüber anderen zu be-
vorzugen oder zu benachteiligen (BGE 130 I 26 E. 6.3.3.1 und 125 I 431
E. 4b/aa). So gesehen ergänzt Art. 27 BV das allgemeine Gleichbehand-
lungsgebot gemäss Art. 8 BV und bietet einen darüber hinausgehenden
Schutz (BGE 121 I 129 E. 3d; Urteil des BVGer A-5098/2016 vom 4. Juli
2017 E. 2.2, KLAUS A. VALLENDER, BV-Kommentar, Art. 27 N. 31).
7.4.4 Ein Erlass verstösst gegen das Willkürverbot (Art. 9 BV), wenn er sich
nicht auf ernsthafte sachliche Gründe stützen lässt oder sinn- und zweck-
los ist (anstelle vieler: BGE 136 II 120 E. 3.3.2, 132 V 273 E. 4; Urteil des
BVGer A-7025/2016 vom 5. Juli 2017 E.1.2.3).
7.4.5 Wie die Beschwerdeführerin zu Recht ausführt, werden sog. ge-
mischt verwendete Fahrzeuge privilegiert, weil hier die übrigen Transporte
für die Deckelung mitberücksichtigt werden. Mit der Berücksichtigung der
übrigen – nicht im UKV erfolgten – Transporte findet jedoch ein sachfrem-
des Kriterium Anwendung, für das kein vernünftiger sachlicher Grund vor-
handen ist. Zudem steht die Berücksichtigung der weiteren Transporte mit
diesen Fahrzeugen dem Regelungszweck der LSVA, insbesondere dem
Umlagerungsziel entgegen (E. 3.4). Damit werden die gemischt verwende-
ten Fahrzeuge gleich behandelt wie die ausschliesslich im UKV eingesetz-
ten Fahrzeuge, obschon eine Gleichbehandlung hier nicht geboten ist.
Auch werden Unternehmen, die ihre Fahrzeuge gemischt einsetzen, finan-
ziell privilegiert, weil sie von höheren Limiten profitieren. Damit würde Art. 8
Abs. 4 SVAV dem verfassungsrechtlichen Rechtsgleichheitsgebot (Art. 8
BV) nicht Stand halten bzw. gegen die Wettbewerbsfreiheit (Art. 27 BV)
A-4007/2016
Seite 26
verstossen. Die Bestimmung würde sich zudem als willkürlich (Art. 9 BV)
erweisen.
7.5
7.5.1 Erweist sich die Deckelung als unzulässig, ist zu prüfen, ob die Be-
schwerdeführerin überhaupt Anspruch auf eine pauschale Rückerstattung
im UKV hatte.
7.5.2 Mit Bezug auf die Frage nach der Zulässigkeit der Zession ist vorab
auf Art. 164 OR einzugehen.
7.5.2.1 Gemäss Art. 164 Abs. 1 OR kann die Gläubigerin (Zedentin) eine
ihr zustehende Forderung ohne Einwilligung des Schuldners an eine an-
dere Gläubigerin (Zessionarin) abtreten, soweit nicht das Gesetz, eine Ver-
einbarung oder die Natur des Rechtsverhältnisses entgegenstehen.
Die Abtretung (Zession) ist ein Verfügungsvertrag (DANIEL GIRSBER-
GER/JOHNANNES LUKAS HERMANN, in: Honsell/Vogt/Wiegand [Hrsg.], Obli-
gationenrecht I, 6. Aufl. 2015 [Basler Kommentar], Art. 164 N. 15 und 16).
Dieser beruht auf einem Rechtsgrund (causa; GIRSBERGER/HERMANN,
Basler-Kommentar, Art. 164 N. 16).
Bei der Inkassozession tritt der Zedent die Forderung zum Inkasso an den
Zessionar ab. Der Zessionar wird im Aussenverhältnis vollberechtigter
Gläubiger. Im Innenverhältnis vereinbaren Zedent und Zessionar, dass die
Forderung nur vertragsgemäss verwendet werden darf (GIRSBERGER/HER-
MANN, Basler Kommentar, Art. 164 N. 1 und 44).
Abgetreten werden können nur Forderungen. Auch künftige Forderungen
sind abtretbar, soweit sie bestimmbar sind (GIRSBERGER/HERMANN, Basler
Kommentar, Art. 164 N. 5 und 36). Die Forderung muss jedoch rechtlich
abtretbar sein (GIRSBERGER/HERMANN, Basler Kommentar, Art. 164
N. 27 ff.).
7.5.2.2 Grundsätzlich gelten öffentlich-rechtliche (verwaltungsrechtliche)
Rechte und Pflichten als nicht übertragbar (vgl. BGE 132 II 485 E. 7.4.2,
111 Ib 157 E. 3b; VPB 67.22 E. 3b [Entscheid der Eidgenössischen Steu-
errekurskommission 2001-085 vom 29.7.2002]; VPB 38/1974 Nr. 58 S. 57
[Entscheid des Bundesrats vom 17.12.1973]; vgl. auch HÄFELIN et al., Ver-
waltungsrecht, N. 813).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/d39fd6e6-7aad-4999-b3d8-ce050d08f589?citationId=fef55d6d-e745-4c44-b3b0-71d2e3d51d07&source=document-link&SP=8|mhmwyt
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Seite 27
Bei vermögensrechtlichen Forderungen gegenüber dem Staat, ist eine Ab-
tretung jedoch ausnahmsweise möglich, soweit Gesetz, Vereinbarung oder
die Natur des Rechtsverhältnisses dies nicht ausschliessen (vgl. Art. 164
Abs. 1 OR; vgl. HÄFELIN et al., Verwaltungsrecht, N. 826).
Die Zulässigkeit der Übertragung, namentlich der Abtretung, von öffentlich-
rechtlichen Forderungen ist in jedem Einzelfall aufgrund der massgeben-
den Gesetzesbestimmungen sowie im Blick auf Ziel und Zweck der Leis-
tung zu beurteilen (vgl. BGE 111 Ib 150 E. 2).
7.5.2.3 Generell nicht zulässig ist die Abtretung einer dem Staat zustehen-
den Steuerforderung durch diesen, denn das Gemeinwesen tritt mit hoheit-
licher Gewalt auf, um die Einnahmen zur Bestreitung seiner laufenden Aus-
gaben zu generieren. Damit steht der Abtretung schon die Natur des
Rechtsverhältnisses grundsätzlich entgegen (vgl. HÄFELIN et al., Verwal-
tungsrecht, N. 814; MICHAEL BEUSCH, Der Untergang der Steuerforderung,
2012 [nachfolgend Untergang], § 8 Fn. 711 m.Hw.; mit Bezug auf die Mehr-
wertsteuer: MICHAEL BEUSCH, in: Felix Geiger/Regine Schluckebier [Hrsg.],
MWSTG, Kommentar, 2012 [OFK-MWSTG], Art. 44 N. 3 m.Hw.; EUGEN
SPIRIG, Obligationenrecht, Teilband V 1k, Die Abtretung von Forderungen
und die Schuldübernahme, Art. 164 – 174 OR, 1993 [nachfolgend Zürcher-
Kommentar], Art. 164 N. 182). Steuerforderungen enthalten letztlich näm-
lich mehr als eine vermögensrechtliche Komponente. Sie sind „in ein gan-
zes Bündel von höchstpersönlichen Rechten und Pflichten eingebettet [...]
welche einzig dem Steuerpflichtigen Leistungserbringer im Subordinations-
verhältnis [zur Steuerbehörde] zustehen (vgl. BEUSCH, Untergang, § 8
Fn. 711 m.Hw.). Gleiches gilt auch für Kausalabgaben (z.B. Gerichtsgebüh-
ren; vgl. SPIRIG, Zürcher-Kommentar, Art. 164 N. 182).
Umgekehrt ist auch die Abtretung von Steuerrückzahlungsforderungen ge-
genüber dem Staat zu verneinen. Auch Letztere umfassen gleichsam wie
die Steuerforderung mehr als eine blosse vermögensrechtliche Kompo-
nente (vgl. BEUSCH, Untergang, § 8 Fn. 711). Die gleichen Überlegungen
verbieten grundsätzlich auch die Abtretung der Rückforderung von Kausal-
abgaben.
7.5.2.4 Die Abtretung einer nichtzediblen Forderung ist ungültig, sie gilt als
nicht erfolgt. Dies gilt nicht nur für das Verhältnis zwischen Gläubiger und
Schuldner, sondern auch zwischen Zedent und Zessionar (GIRSBER-
GER/HERMANN, Basler Kommentar, Art. 164 N. 52; SPIRIG, Zürcher-Kom-
mentar, Art. 164 N. 183).
https://www.swisslex.ch/Doc/ShowDocComingFromCitation/5c93de54-1e87-4fc6-bdbb-d30ef76e604b?citationId=8dd379de-e0b3-4fde-86b2-8d61936c6d10&source=document-link&SP=8|mhmwyt
A-4007/2016
Seite 28
7.5.3 Auf den vorliegenden Fall bezogen ergeben sich aus diesen Grund-
sätzen folgende Konsequenzen:
7.5.3.1 Abgetreten werden können einzig Forderungen (E. 7.5.2.1). Nur
die LSVA-Kilometer sind somit nicht abtretbar. Soweit mit den vorliegend
aktenkundigen Zessionsurkunden einzelne LSAV-Kilometer abgetreten
wurden, sind diese Zessionen demnach ohnehin unwirksam. Für die abge-
tretenen pauschalen Rückforderungsansprüche im UKV gilt Folgendes:
7.5.3.2 Wohl handelt es sich bei einer Zession grundsätzlich um ein Verfü-
gungsgeschäft (E. 7.5.2.1). Allerdings geht ihre Bedeutung – entgegen der
Ansicht der OZD (vgl. Duplik S. 4) – über die eines verfahrenstechnischen
Elements im Rückerstattungsprozess hinaus, das heisst es geht nicht nur
darum, die „Einziehungsbefugnis“, also die Stellung der Forderungsgläubi-
gerin zu übertragen. Vielmehr verschafft die Zession dem Zessionar die
Verfügungsmacht über den pauschalen Rückerstattungsanspruch im UKV.
7.5.3.3 In diesem Zusammenhang stellt sich sodann die Frage nach dem
Rechtsgrund für die Zession (E. 7.5.2.1).
Aus dem Sachverhalt ergibt sich, dass zwischen der Eisenbahnunterneh-
mung als Zedentin und der Transportunternehmung als Zessionarin eine
Geschäftsverbindung besteht, doch ist die Art dieser geschäftlichen Ver-
bindung nicht umfassend erstellt. Aus den Akten ergibt sich, dass die ab-
getretenen pauschalen Rückerstattungsansprüche auch Transporte betra-
fen, die die Zedentin nicht für die Zessionarin, sondern für Dritte ausgeführt
hatte. Nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin hat sie die erhal-
tene pauschale Rückerstattung im Umfang der zedierten Ansprüche abzü-
glich einer kleinen Administrationsgebühr an die Eisenbahnunternehmung
weiterzuleiten. Infolgedessen ist auf eine Inkassozession zu schliessen
(E. 7.5.2.1).
Die aktenkundigen Inkassozessionsurkunden enthalten keine betragsmäs-
sige Begrenzung, sodass davon auszugehen ist, dass die Rückerstat-
tungsansprüche gesamthaft und nicht nur bis zu einem bestimmten
Höchstbetrag abgetreten worden sind.
7.5.3.4 Der pauschale Rückerstattungsanspruch im UKV ist öffentlich-
rechtlicher Natur und damit grundsätzlich abtretungsfeindlich, wobei eine
einzelfallweise Prüfung zu erfolgen hat, ob die Abtretung nach Gesetz,
nach der Natur der Sache oder nach der Verordnung doch nicht ausge-
schlossen ist (E. 7.5.2.2).
A-4007/2016
Seite 29
7.5.3.5 Abtretbarkeit würde voraussetzen, dass das Gesetz die Person der
der Rückerstattungsanspruch zusteht, nicht verbindlich festlegt. Art. 4
Abs. 3 SVAG äussert sich nicht zum Anspruchsberechtigten, sondern
spricht lediglich von der pauschalen Rückerstattung und setzt damit vo-
raus, dass eine solche geleistet wurde. Etwas zurückbekommen kann nur,
wer etwas hingegeben hat. Die LSVA und die pauschale Rückerstattung
derselben bedingen sich. Daraus muss man schliessen, dass im Erhe-
bungsverfahren und im Rückerstattungsverfahren dieselben Parteien be-
teiligt sein müssen, was einer Inkassozession entgegensteht.
Alsdann handelt es sich bei Art. 4 Abs. 3 SVAG um eine restriktiv anzuwen-
dende Bestimmung (E. 3.8.2). Das von der Beschwerdeführerin gewählte
Vorgehen würde deren Anwendungsbereich aber massiv erweitern, was
ebenfalls gegen die Zulässigkeit einer Inkassozession spricht.
Die Frage, ob die LSVA als Kausal- oder Lenkungsabgabe qualifiziert wird
(vgl. E. 3.5), spielt für die vorliegende Frage keine Rolle und kann deshalb
offen bleiben. Entscheidend ist, dass der Staat als Gläubiger bei beiden
Qualifikationen seinen LSVA-Anspruch nur gestützt auf eine gesetzliche
Grundlage abtreten könnte (E. 7.5.2.2), welche fehlt.
7.5.3.6 Auch Art. 8 Abs. 1 SVAV spricht von Rückerstattung und impliziert
damit gleich wie das Gesetz, dass diese gegenüber dem Abgabepflichtigen
selber zu erfolgen hat. Dies wird überdies dadurch verdeutlicht, dass der
pauschale Rückerstattungsanspruch dem Halter des im UKV benutzten
Fahrzeugs zukommt (E. 4.3), der ja auch der Abgabepflichtige ist (E. 3.7).
Insoweit ist der Rückerstattungsberechtigte identisch mit dem Abgabe-
pflichtigen (vgl. Art. 5 Abs. 1 SVAG). Damit schliesst auch Art. 8 Abs. 1
SVAV – im Einklang mit Art. 4 Abs. 3 SVAG – eine Inkassozession aus.
7.5.3.7 Der Staat handelt bei der Erhebung der LSVA im Rahmen seiner
hoheitlichen Tätigkeit und kann hierbei weder das gesamte „Bündel von
Rechten und Pflichten“ abtreten, noch einen Teil davon (E. 7.5.2.3), insbe-
sondere auch nicht das Inkasso der Abgabe.
Umgekehrt gründet auch der Anspruch auf pauschale Rückerstattung im
UKV wiederum auf einem Rechtsverhältnis zwischen dem Berechtigen und
dem Staat, das ebenfalls aus einem „Bündel von Rechten und Pflichten“
besteht, das eine vermögensrechtliche Komponente einschliesst. Dies gilt
selbst dann, selbst wenn die Rückerstattung pauschal erfolgt und somit
A-4007/2016
Seite 30
nach anderen Kriterien bemessen wird als die LSVA selbst. Das Rücker-
stattungsverfahren ist die Folge der Abgabenerhebung und insoweit mit
dieser verbunden. Die Bündelung verschiedener Rechte und Pflichten er-
weist sich demzufolge auch für die Rückerstattung als untrennbar mit der
vermögensrechtlichen Komponente verbunden und schliesst zumindest
eine Inkassozession aus. Damit ist eine Inkassozession auch aufgrund der
Natur der Sache ausgeschlossen. Nicht entschieden werden muss vorlie-
gend, wie es sich im Falle einer Unternehmensnachfolge verhalten würde.
Einer Inkassozession stehen daneben auch praktische Gründe entgegen,
denn der Gläubigerwechsel führt zu einem erhöhten Prüfungsaufwand für
die OZD. Dies widerspricht nicht nur dem Grundsatz der einfachen Hand-
habung wie sie der pauschalen Rückerstattung zugrunde liegt (E. 4.6),
sondern auch dem Umstand, dass es sich beim Rückerstattungsverfahren
um ein Massenverfahren handelt.
7.5.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass Inkassozessionen von pauscha-
len Rückerstattungsansprüchen im UKV nach Gesetz, Verordnung und der
Natur der Sache ausgeschlossen sind.
7.5.5 Die vorliegend erfolgten Inkassozessionen sind somit ungültig und
damit nicht erfolgt (E. 7.5.2.4). Demnach steht der betroffene pauschale
Rückerstattungsanspruch im UKV der Eisenbahnunternehmung zu und die
Beschwerdeführerin hat diesen zu Unrecht geltend gemacht bzw. zurück-
erstattet erhalten.
Die Beschwerdeführerin vermag auch aus dem Hinweis auf das Urteil des
BVGer A-6623/2008 vom 9. März 2009 E. 1.2.2 nichts zu ihren Gunsten
abzuleiten, denn im damaligen Fall lag ein Warenimport bzw. dessen Ta-
rifeinreihung im Streit. Im vorliegenden Fall stellt sich die Frage nach der
Gültigkeit der Zession jedoch deshalb, weil sie als Mittel diente, die Decke-
lung zu vermeiden.
7.6 Demzufolge bleibt zu prüfen, ob die OZD die zu Unrecht zurückerstat-
teten Beträge wieder einfordern kann. Die Beschwerdeführerin negiert dies
unter Anrufung der einjährigen Verwirkungsfrist von Art. 85 ZG.
Die Frage der Verwirkung kann jedoch offen bleiben, da vorliegend die pau-
schale Rückerstattung im UKV – wie vorstehend ausgeführt – gegenüber
der Beschwerdeführerin zu hoch ausgefallen ist, sie somit eine ungerecht-
fertigte Rückerstattung erwirkt hat, womit der objektive Tatbestand von
Art. 20 SVAG erfüllt wurde (E. 6.3) und der Rückerstattungsbetrag nicht
A-4007/2016
Seite 31
nach Art. 85 ZG, sondern in Anwendung von Art. 12 Abs. 1 VStrR zurück-
zufordern ist (E. 6.4). Hierbei ist der Eintritt der Verjährung gemäss Art. 12
Abs. 4 VStrR noch kein Hinderungsgrund (E. 6.6).
7.7 Damit ist noch auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehen,
mit dem sie sich auf die von Lehre und Rechtsprechung entwickelten
Grundsätze zur Praxisänderung und zum Vertrauensschutz beruft. In die-
sem Zusammenhang ist vorab auf die Weisung der OZD betreffend die
Rückerstattung für Transporte im unbegleiteten Verkehr (E. 5.3) einzuge-
hen, nach welcher die Zession von Rückerstattungsansprüchen zulässig
ist.
Die Weisung der OZD gibt die entsprechende Verwaltungspraxis wieder
(E. 2.5). Sie widerspricht – wie vorstehend gezeigt – Art. 4 Abs. 3 SVAG
und erfordert eine Korrektur.
Eine neue Rechtsprechung ist grundsätzlich sofort und in allen hängigen
Verfahren anzuwenden. Im Einzelfall kann dieser Regel der Schutz von
Treu und Glauben (vgl. Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 BV) entgegenstehen. Von
Bedeutung sind in diesem Zusammenhang vor allem Grundsatzent-
scheide, deren Ziel es unter anderem ist, in einer umstrittenen Frage Si-
cherheit und Gewissheit zu schaffen. Der Vertrauensschutz hat sich dabei
insbesondere bei verfahrensrechtlichen Änderungen im Bereich der Frist-
und Formvorschriften sowie bei der Zulässigkeit von Rechtsmitteln durch-
gesetzt; diesfalls darf die neue Praxis nicht ohne vorgängige Ankündigung
Anwendung finden (vgl. BGE 142 V 551 E. 4.1, 140 II 334 E. 8, Urteile des
BVGer A-7871/2015 vom 10. November 2016 E. 3, A-1374/2011 vom 5. Ja-
nuar 2012 E. 3.5.1).
Mit Bezug auf die mit dem vorliegenden Verfahren von der Beschwerde-
führerin zurückgeforderten Beträge handelt es sich um eine Grundsatz-
frage, die weder eine Frist noch eine Formvorschrift betrifft. Des Weiteren
ist das rechtstaatliche Interesse an der richtigen Rechtsanwendung höher
zu gewichten als das auf der fraglichen Weisung basierende Vertrauen der
Beschwerdeführerin in die vermeintliche Rechtmässigkeit ihres Handelns.
Infolgedessen besteht kein Anspruch auf Vertrauensschutz. Damit ist nicht
mehr auf den Einwand der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach der
Wortlaut der Weisung der OZD eine Zession ausserhalb der in der Weisung
genannten Subunternehmerkonstellation zulasse. Ebensowenig braucht
die allfällige Praxis der OZD betreffend die Zusammenrechnung der LSVA-
Schulden des Zedenten und des Zessionars geprüft zu werden.
A-4007/2016
Seite 32
7.8 Nicht geprüft werden muss vorliegend, wie es sich mit dem Vertrauens-
schutz betreffend die pauschalen Rückerstattungsansprüche im UKV ver-
hält, wenn diese von der Eisenbahnunternehmung im eigenen Namen für
das Jahr 2015 geltend gemacht werden. Diese Frage ist nicht Gegenstand
des vorliegenden Verfahrens.
8.
8.1 Die konsequente Anwendung des Inkassozessionsverbots führt weiter
dazu, dass die OZD in der vorliegenden Konstellation auch die zedierten
Rückerstattungsansprüche bis zur Deckelung zu Unrecht gewährt hat.
Folglich erhöht sich die Rückforderung um diesen Betrag und beläuft sich
nunmehr auf Fr. 8‘781‘728.-.
Die Erhöhung des Rückforderungsbetrages führt für die Beschwerdeführe-
rin zu einer Änderung der angefochtenen Verfügung zu ihren Ungunsten
und damit zu einer reformatio in peius. Diese Verschlechterung beruht auf
einer Verletzung von Bundesrecht, nämlich der Anwendung von Art. 164
Abs. 1 OR im Sinne einer Inkassozession auf eine öffentlich-rechtliche For-
derung, deren Natur eine Inkassozession ausschliesst. Damit erweist sich
der angefochtene Entscheid als offensichtlich unrichtig. Dessen Korrektur
ist aufgrund der Höhe des zusätzlich nachzufordernden Betrages von er-
heblicher Bedeutung. Die Beschwerdeführerin hat sodann zur Frage der
reformatio in peius Stellung genommen und ausdrücklich von einem Rück-
zug der Beschwerde abgesehen. Infolgedessen ist eine reformatio in peius
vorzunehmen (E. 2.3).
8.2 Die Beschwerde ist demzufolge abzuweisen, soweit darauf einzutreten
ist. Hingegen ist aufgrund der reformatio in peius Ziff. 1 des Dispositivs der
Verfügung der OZD vom 26. Mai 2016 aufzuheben und der Betrag der pau-
schalen Rückerstattung im UKV für das Jahr 2015 auf Fr. 8‘781‘728.- fest-
zusetzen. Diesen Betrag hat die Beschwerdeführerin nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzubezahlen.
9.
9.1 Die Verfahrenskosten sind auf Fr. 32'500.- festzusetzen und der unter-
liegenden Beschwerdeführerin sowie der Beigeladenen je hälftig aufzuer-
legen (Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 1 ff. des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]), da letztere als Prozesspartei eben-
falls kostenpflichtig ist (ISABELLE HÄNER, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.],
VwVG, Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren,
A-4007/2016
Seite 33
2008, Art. 6 N. 10, 12 und 17) und sie die Anträge sowie die Begründungen
der Beschwerdeführerin unterstützt. Der von der Beschwerdeführerin ein-
bezahlte Kostenvorschuss von Fr. 32‘500.- ist im Umfang von Fr. 16‘250.-
zur Begleichung ihres Anteils an den Verfahrenskosten zu verwenden. Im
Mehrbetrag von Fr. 16‘250.- ist ihr der Kostenvorschuss nach Eintritt der
Rechtskraft des vorliegenden Urteils zurückzuerstatten. Die Beigeladene
hat ihren Kostenanteil in der Höhe von Fr. 16‘250.- nach Eintritt der Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils innerhalb 30 Tage ab Rechnungsstellung zu
begleichen.
9.2 Angesichts ihres Unterliegens stehen weder der Beschwerdeführerin
noch der Beigeladenen eine Parteientschädigung zu (Art. 64 Abs. 1 VwVG
i.V.m. Art. 7 Abs. 1 VGKE e contrario).