Decision ID: 27af7ac8-78df-5ab1-b42c-c8572ba61fab
Year: 2016
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_006
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: 

EN FAIT
A.
Par ordonnance du 5 novembre 2015, le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant (ci-après : le Tribunal de protection) a attribué la garde de la mineure E_ à sa mère, B_ (ch. 1 du dispositif), autorisé B_ à modifier le lieu de résidence de la mineure et à l'emmener au Chili (ch. 2), ordonné la restitution immédiate des documents d'identité de la mineure (carte d'identité, passeport chilien) en mains du Service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) à B_ (ch. 3), dit que les relations personnelles entre la mineure et son père, A_, s'exerceraient, durant la période durant laquelle le père demeurera en Suisse avant son retour au Chili, à raison de deux contacts par semaine par Skype/Facetime entre 18h00 et 19h00, heure du lieu de résidence de l'enfant ; ensuite, en cas de domicile de l'enfant et de sa mère à Santiago/Chili, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche 18h00, ainsi qu'un soir par semaine, du mercredi au jeudi matin, et la moitié des vacances scolaires, réparties par périodes de quinze jours durant l'été ; ou, en cas de domicile de l'enfant et de sa mère à _/Chili ou tout autre lieu trop éloigné de Santiago pour envisager des visites en semaine, un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires, réparties par périodes de quinze jours durant l'été (ch. 4), rappelé aux parents leur devoir d'apaiser leur conflit et d'instaurer entre eux le dialogue et la collaboration indispensables pour éviter à leur enfant un conflit de loyauté propre à avoir des conséquences sur son développement (ch. 5), fixé l'émolument de décision à 600 fr. qu'il a mis à la charge des parties, par moitié chacune, B_ plaidant au bénéfice de l'assistance juridique (ch. 6), débouté les parties de toutes autres conclusions (ch. 7) et déclaré l'ordonnance immédiatement exécutoire (ch. 8).
B. a)
Le 10 décembre 2015, A_ a recouru contre cette décision qu'il a reçue 11 décembre 2015. Il a conclu, principalement, à son annulation en raison de l'incompétence des autorités genevoises ; subsidiairement, à l'annulation des chiffres 1 à 4, 7 et 8 de son dispositif, à ce qu'il soit ordonné au service social international ou à toute autre institution d'établir les conditions de vie qu'aurait E_ au Chili ainsi que toutes autres mesures utiles, dont l'audition de la psychiatre d'B_, à ce que la garde de E_ lui soit attribuée, de larges relations personnelles avec l'enfant devant être accordées à la mère, les frais et dépens devant être répartis par moitié entre les parties.
b)
A_ a été débouté de sa requête tendant à la restitution de l'effet suspensif au recours par décision de la Chambre de surveillance du 14 décembre 2015.
c)
Le Tribunal de protection a renoncé à faire usage des facultés prévues par l'art. 450d CC, applicable par renvoi de l'art. 314 CC.
d)
B_ a conclu à la confirmation de l'ordonnance et au déboutement de A_ de toutes ses conclusions, avec suite de frais et dépens.
e)
Les parties ont produit des pièces nouvelles.
C.
Les éléments pertinents suivants résultent de la procédure :
a)
B_ et A_, originaires du Chili, sont les parents de E_, née le _ 2011 au Chili.
A_ est également le père de deux autres enfants, nés en 2005 et 2008, qui vivent à _ (Chili).
b)
En 2012, A_ a été détaché en qualité de _ au sein de _ auprès de l'_ à Genève, sa mission devant prendre fin en janvier 2016.
Il a emménagé à Genève au début de l'année 2012 où il a été rejoint par B_ et E_ en novembre 2012.
c)
A Genève, A_ s'absentait du domicile conjugal environ quatre jours par mois pour son travail.

B_, avocate, n'a exercé aucune activité lucrative pendant son séjour à Genève. Elle a obtenu un master en droit international à l'Université de _ pendant l'année universitaire 2014-2015.
E_ se rendait régulièrement à la crèche, ses parents prenant personnellement soin d'elle le reste du temps.
d)
La relation entre les parties a commencé à se dégrader à la fin de l'année 2014. B_, fragilisée par la grave crise que traversait son couple, a entamé un suivi psychologique.
e)
B_ et A_ vivent séparés depuis le mois de mars 2015. A_ a continué de résider au domicile occupé jusqu'alors par la famille. B_ et E_ ont continué de vivre à Genève, occupant divers appartements en sous-location.
Du fait de la séparation, B_ qui était jusqu'alors titulaire d'une carte de légitimation du Département fédéral des affaires étrangères de type C, tout comme sa fille, n'a plus joui du statut diplomatique dès le 25 mars 2015. Elle était aidée financièrement par son père. Lorsque A_ a cessé de s'acquitter de ses primes d'assurance-maladie, elle a interrompu son suivi psychologique qu'elle ne pouvait plus assumer.
Dès la séparation, A_ a eu des relations personnelles avec sa fille tous les mercredis et un week-end sur deux. Les parties ont exclusivement communiqué par écrit, le passage de l'enfant s'effectuant à la crèche.
f)
Le 3 juillet 2015, A_ a sollicité du Tribunal de protection l'attribution de la garde de E_ et à ce qu'il soit fait interdiction à B_ de déplacer l'enfant de Genève pour le Chili sans son accord écrit.
g)
Par ordonnance du 3 juillet 2015, le Tribunal de protection a fait interdiction, sur mesures superprovisionnelles, à B_ de faire quitter le territoire suisse à sa fille, ordonné le dépôt immédiat des pièces d'identité de cette dernière en mains du SPMi et invité ce dernier à lui faire parvenir son rapport d'évaluation ainsi que son préavis, les parties étant en outre exhortées à entreprendre une médiation afin de trouver une solution amiable.
h)
Dans son rapport du 7 septembre 2015, le SPMi a préconisé le maintien de l'autorité parentale conjointe, l'attribution de la garde de fait à la mère ainsi que du droit de déterminer le lieu de résidence de la mineure, ce dernier devant être retiré au père. Les relations personnelles entre le père et l'enfant devaient s'exercer d'entente entre les parents, mais au minimum un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche à 18h00, du mercredi au jeudi matin, ainsi que la moitié des vacances scolaires, réparties par périodes de quinze jours durant l'été.
Il a retenu que la mère s'était occupée de manière prépondérante de l'enfant depuis sa naissance, qu'elle disposait des compétences adéquates et qu'elles partageaient un lien chaleureux. La mère ne possédait plus de titre de séjour en Suisse à la suite de la séparation ni d'aucune ressource financière, hormis l'aide de sa famille. La situation professionnelle du père l'amenait à être muté régulièrement.
Devant le SPMi, B_ a reconnu les qualités parentales de A_ qui savait prendre en charge l'enfant au quotidien et se rendre aux rendez-vous du pédiatre.
A_ a reproché à B_ d'avoir délaissé l'enfant durant ses études mais a reconnu que celle-ci n'était pas inadéquate envers l'enfant.
La psychiatre d'B_ a indiqué que sa patiente assumait correctement son rôle de mère malgré son état dépressif. Elle se montrait aimante, douce et rassurante avec sa fille.
i)
Devant le Tribunal de protection, A_ a conclu en dernier lieu à ce que la garde de E_ lui soit attribuée et à ce qu'un droit de visite d'un week-end sur deux soit réservé à la mère vu l'éloignement des domiciles (_ et _ étant distants d'environ 120 km.) lorsque la famille serait de retour au Chili. Une garde partagée n'était pas à exclure si les deux parents devaient résider à Santiago.
Il a indiqué qu'il restera un an ou deux au Chili à Santiago avant de devoir repartir en mission à l'étranger. Il a précisé n'avoir accepté de voyager durant sa mission à Genève que pour échapper aux scènes de ménage.
La mère de A_ vit à _ et son frère vit à _.
Bien que s'interrogeant sur l'état psychique d'B_ qui avait interrompu son suivi thérapeutique, A_ n'a pas nié les capacités maternelles de celle-ci, relevant que si cela n'avait pas été le cas il ne lui aurait pas permis de voir l'enfant. Il a toutefois persisté dans sa requête en audition du psychiatre d'B_.
j)
B_ a indiqué qu'elle souhaitait rester titulaire de la garde de E_ et que les modalités actuelles des relations personnelles avec le père soient maintenues, à l'exception du jeudi soir selon le lieu de vie de chacun des parents.
Elle a indiqué qu'elle bénéficierait d'un large appui familial au Chili et qu'elle recherchait déjà un emploi à _ ou à _.
k)
B_ est rentrée au Chili avec E_ au milieu du mois de décembre 2015, postérieurement au prononcé de la décision querellée l'autorisant à modifier le lieu de résidence de la mineure. Elles résident à _ au domicile du père d'B_.
A_ a parlé avec sa fille par Skype les 18, 23 et 28 décembre 2015. Il a également tenté de la contacter les 24 et 25 décembre 2015.
A_ est rentré à Santiago le 11 janvier 2016.
B_ lui a proposé de prendre E_ du 18 janvier au 1
er
février 2016.
EN DROIT
1.
1.1
Interjeté auprès de la Chambre de surveillance de la Cour de justice (art. 53 al. 1 LaCC), dans les délai et forme utiles (art. 450 al. 3, 450a al. 1 et 450b al. 1 CC, applicables par renvoi de l'art. 314 al. 1; art. 53 al. 2 LaCC) par le père de l'enfant, qui dispose de la qualité pour recourir (art. 450 al. 2 ch. 1 CC; art. 35 let. b LaCC), à l'encontre d'une décision rendue par le Tribunal de protection en matière de droit de garde et de mesures de protection de l'enfant (art. 450 al. 1 CC), le recours est recevable.
1.2
La Chambre de surveillance examine la cause librement, en fait, en droit et sous l'angle de l'opportunité (art. 450a CC). Elle établit les faits d'office et n'est pas liée par les conclusions des parties (art. 446 al. 1 et 3 CC).
2.
Les pièces nouvellement déposées devant la Chambre de céans sont recevables : l'art. 53 LaCC, qui régit de manière exhaustive les actes accomplis par les parties en seconde instance, à l'exclusion du CPC (art. 450 f CC cum art. 31 al. 1 let. c et let. d a contrario LaCC) ne stipulant aucune restriction en cette matière.
3.
Le recourant estime que le Tribunal de protection n'était pas compétent, au motif que la résidence de l'enfant en Suisse n'était que temporaire, les membres de la famille ayant déjà fait part de leur intention de retourner au Chili.
3.1.1
Le Chili n'est lié ni par la Convention de La Haye du 5 octobre 1961 concernant la compétence des autorités et la loi applicable en matière de protection des mineurs (
RS 0.211.231.01
; CLaH61), ni par la Convention de La Haye du 19 octobre 1996 concernant la compétence, la loi applicable, la reconnaissance, l'exécution et la coopération en matière de responsabilité parentale et de mesures de protection des enfants (
RS 0.211.231.011
; CLaH96).
En l'absence d'instrument international applicable, l'art. 85 al. 1 de la loi fédérale sur le droit international privé du 18 décembre 1987 (LDIP -
RS 291
) renvoie aux dispositions de la CLaH96, applicables au titre de droit interne.
3.1.2
L'art. 5 CLaH96 dispose que les autorités, tant judiciaires qu'administratives, de l'Etat contractant de la résidence habituelle de l'enfant sont compétentes pour prendre des mesures tendant à la protection de sa personne ou de ses biens (al. 1). En cas de changement de la résidence habituelle de l'enfant dans un autre État contractant, sont compétentes les autorités de l'État de la nouvelle résidence habituelle, sous réserve d'un déplacement ou d'un non-retour illicite au sens de l'art. 7 CLaH96 (al. 2).
Le principe de la
perpetuatio fori –
qui veut qu'en principe les conditions initiales de recevabilité déterminent les règles de compétence et la loi applicable jusqu'à l'issue du litige – ne s'applique donc pas dans les relations entre États contractants (arrêt du Tribunal fédéral
5A_313/2014
du 9 octobre 2014 consid. 7.3 in JdT
2015 II 226
).
Par contre, lorsque la nouvelle résidence habituelle de l'enfant se trouve dans un État non contractant, la compétence de l'autorité saisie peut être conservée, dans le sens de la
perpetuatio fori
(arrêts du Tribunal fédéral
5A_809/2012
du 8 janvier 2013 consid. 2.3.2).
3.1.3
La notion de résidence habituelle au sens de la CLaH96 est un concept autonome qui doit être interprété à la lumière des objectifs de la Convention plutôt que de rester soumis aux contraintes du droit interne (arrêt du Tribunal fédéral
5A_257/2011
du 25 mai 2011 consid. 2.2; Conférence de La Haye de droit international privé, Manuel pratique sur le fonctionnement de la Convention de La Haye de 1996 sur la protection des enfants, p. 176, n. 13.83).
La résidence habituelle se détermine, au cas par cas, d'après des éléments factuels, perceptibles de l'extérieur, non pas d'après le facteur de la volonté. Elle est ainsi basée sur une situation de fait (arrêts du Tribunal fédéral
5A_509/2012
du 20 août 2012 consid. 6;
5A_257/2011
du 25 mai 2011 consid. 2.2;
5P.367/2005
du 15 novembre 2005 consid. 5.1).
Elle implique la présence physique de l'enfant sur un lieu donné. Outre celle-ci, doivent être retenus d'autres facteurs susceptibles de faire apparaître que cette présence n'a nullement un caractère temporaire ou occasionnel et que la résidence de l'enfant traduit une certaine intégration dans un environnement social et familial; sont notamment déterminants la durée, la régularité, les conditions et les raisons du séjour sur le territoire et du déménagement de la famille, la nationalité de l'enfant, le lieu et les conditions de scolarisation, les connaissances linguistiques ainsi que les rapports familiaux et sociaux de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral
5A_324/2014
du 9 octobre 2014 consid. 5.2).
Est déterminant le centre effectif de vie de l'enfant et de ses attaches. Celui-là peut résulter soit de la durée de fait de la résidence et des relations ainsi créées, soit de la durée envisagée de la résidence et de l'intégration attendue, sachant qu'un séjour de 6 mois crée en principe une résidence habituelle (arrêts du Tribunal fédéral
5A_509/2012
du 20 août 2012 consid. 6;
5A_257/2011
du 25 mai 2011 consid. 2.2;
5A_650/2009
du 11 novembre 2009 consid. 5.2;
5P.367/2005
du 15 novembre 2005 consid. 5.1). La résidence habituelle d'un enfant coïncide le plus souvent avec le centre de vie d'un des parents au moins (arrêts du Tribunal fédéral
5A_509/2012
du 20 août 2012 consid. 6;
5A_257/2011
du 25 mai 2011 consid. 2.2;
5A_650/2009
du 11 novembre 2009 consid. 5.2;
5P.367/2005
du 15 novembre 2005 consid. 5.1).
Selon les circonstances, une résidence peut devenir habituelle, sitôt après le changement du lieu de séjour, si elle était destinée à être durable et à remplacer le précédent centre d'intérêt (arrêts du Tribunal fédéral
5A_324/2014
du 9 octobre 2014 consid. 5.3;
5A_650/2009
du 11 novembre 2009 consid. 5.2).
3.2
En l'espèce, l'enfant mineure a résidé à Genève avec ses parents de 2012 à 2015, soit de l'âge d'un an à quatre ans. Elle disposait d'un permis de séjour, d'une assurance maladie obligatoire en Suisse, et fréquentait la crèche.
Du fait de son jeune âge, son centre de vie était celui de ses parents qui résidaient tous deux à Genève. Son père travaillait à Genève et sa mère y poursuivait des études. Dès lors, la résidence de l'enfant se trouvait à Genève.
Le séjour de la famille a duré plus de deux ans, de sorte qu'il n'était pas temporaire, même si les parents savaient qu'ils n'y resteraient que pour une durée déterminée. Leur décision de retourner au Chili n'a en effet pas eu pour conséquence de rendre leur résidence à Genève temporaire, ni d'ailleurs de créer une résidence de l'enfant au Chili de manière anticipée, une nouvelle résidence ne pouvant exister qu'au plus tôt lors du changement de lieu physique de l'enfant.
Dès lors la résidence de l'enfant se trouvait à Genève lors du dépôt de la requête ainsi que lors du prononcé de la décision litigieuse.
Partant, le Tribunal de protection était compétent pour statuer sur le fond de la cause.
Depuis le prononcé de la décision querellée, la mère s'est établie avec l'enfant au Chili. La Cour de céans demeure néanmoins compétente, en vertu du principe de
perpetuatio fori
applicable dans la mesure où le Chili n'a pas ratifié la CLaH96.
De nouvelles mesures à l'égard de l'enfant ne seront cependant plus de la compétence des autorités suisses.
4.
Le recourant reproche au Tribunal de protection d'avoir attribué la garde de l'enfant à sa mère.
4.1
Selon l'art. 298d CC, à la requête de l'un des parents ou de l'enfant ou encore d'office, l'autorité de protection de l'enfant modifie l'attribution de l'autorité parentale lorsque des faits nouveaux importants le commandent pour le bien de l'enfant (al. 1). Elle peut aussi se limiter à statuer sur la garde de l'enfant, les relations personnelles ou la participation de chaque parent à sa prise en charge (al. 2).
La règle fondamentale en ce domaine est l'intérêt de l'enfant. Au nombre des critères essentiels, entrent en ligne de compte les relations personnelles entre parents et enfants, les capacités éducatives respectives des parents, leur aptitude à prendre soin de l'enfant personnellement et à s'en occuper, ainsi qu'à favoriser les contacts avec l'autre parent; il faut choisir la solution qui, au regard des données de l'espèce, est la mieux à même d'assurer à l'enfant la stabilité des relations nécessaires à un développement harmonieux des points de vue affectif, psychique, moral et intellectuel. Lorsque le père et la mère offrent des conditions équivalentes, la préférence doit être donnée, dans l'attribution d'enfants en âge de scolarité ou qui sont sur le point de l'être, à celui des parents qui s'avère le plus disponible pour les avoir durablement sous sa propre garde, s'occuper d'eux et les élever personnellement. Si le juge ne peut se contenter d'attribuer l'enfant au parent qui en a eu la garde pendant la procédure, ce critère jouit d'un poids particulier lorsque les capacités d'éducation et de soin des parents sont similaires (arrêts du Tribunal fédéral
5A_825/2013
du 28 mars 2014 consid. 4.3.1;
5A_848/2012
du 11 février 2013 consid. 3.1.2, publié in FamPra.ch 2013 p. 458;
5A_621/2010
du 8 mars 2011 consid. 2.1, publié in FamPra.ch 2011 p. 746;
5A_495/2008
du 30 octobre 2008 consid. 3.1, publié in FamPra.ch 2009 p. 238; ATF
136 I 178
consid. 5.3).
4.2
En l'espèce, les trois membres de la famille résident aujourd'hui au Chili. Une garde alternée n'est toutefois pas envisageable en l'état dès lors que la communication entre les parents n'est pas suffisamment bonne et qu'ils résident dans des villes distantes de 120 km. En tout état, aucun des parents ne réclame les modalités d'une telle garde qui doit donc être attribuée exclusivement à l'un d'entre eux.
Le recourant reproche au Tribunal de protection de ne pas avoir tenu suffisamment compte des problèmes psychologiques de la mère. Cela étant, il ne fait pas valoir que ces problèmes porteraient préjudice à l'intérêt de l'enfant. Au contraire, devant le SPMi comme devant les premiers juges, le recourant a admis que l'intimée disposait des capacités parentales nécessaires à prendre soin de l'enfant. Il n'est enfin pas contesté que le recourant dispose également des qualités parentales adéquates.
L'enfant entretient en outre de bonnes relations avec ses deux parents. Ces derniers ont su s'occuper alternativement de l'enfant en fonction de leurs occupations respectives. C'est ainsi que la mère a pris soin de l'enfant lorsque le père travaillait et que ce dernier a permis à l'intimée de se consacrer à ses études pendant quelques mois. Cependant, depuis la séparation des parties, l'enfant a été principalement sous la garde de sa mère.
A ce jour, l'intimée est à la recherche d'un emploi de sorte qu'elle dispose de plus de temps pour s'occuper de l'enfant. Elle réside à _ où plusieurs membres de sa famille ainsi que celle du père de la mineure sont domiciliés. En résidant avec sa mère, l'enfant peut ainsi avoir des contacts avec sa famille élargie qui, au besoin, est disponible pour s'occuper d'elle lorsque sa mère recherche un emploi. Le père est actuellement domicilié à _ où il exerce une activité à plein temps. Sans entourage familial, hormis un frère dont on ignore la situation personnelle, le recourant serait contraint de faire appel à des tiers pour prendre soin de sa fille lorsqu'il travaille. Au vu de ce qui précède, l'intimée est actuellement plus disponible que le recourant pour prendre personnellement soin de l'enfant et elle bénéficie d'un soutien familial que le père n'a pas.
Sur le plan des relations personnelles parents-enfant, le recourant n'a pas démontré qu'il serait plus enclin à favoriser le rapprochement mère-fille s'il devait obtenir la garde de l'enfant. Il s'est en effet limité a proposer un droit aux relations personnelles d'un week-end sur deux alors que lui-même estime que ce droit est trop restreint. De son côté l'intimée a toujours respecté le droit aux relations personnelles du recourant lorsqu'il était à Genève. Pendant le mois de séparation, le recourant a pu communiquer régulièrement avec sa fille par Skype, à plusieurs reprises, conformément à la décision querellée. Enfin, l'intimée a pris contact avec le recourant dès son arrivée au Chili afin d'organiser les vacances de l'enfant auprès de lui. Le recourant ne saurait ainsi reprocher à l'intimée d'entraver l'exercice de son droit aux relations personnelles.
Au vu de ce qui précède, la décision du Tribunal de protection de confier la garde de l'enfant à sa mère n'est pas critiquable.
5.
Compte tenu de l'opposition du père à ce que l'enfant réside avec sa mère, c'est également à bon droit que les premiers juges ont retiré à l'appelant le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant afin que celle-ci puisse s'établir au Chili (art. 301a CC).
6.
Enfin, eu égard à l'éloignement des résidences des parents d'environ 120 km, le droit aux relations personnelles réservé au père à raison d'un week-end sur deux, du vendredi soir au dimanche 18h00, ainsi que la moitié des vacances scolaires, réparties par périodes de quinze jours durant l'été est conforme à l'intérêt de l'enfant (art. 273 al. 1 CC).
Les modalités alternatives prévues par le Tribunal de protection, correspondant au droit de visite exercé jusqu'alors par le recourant à Genève, ne sont pas critiquables.
7.
Au vu de ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté.
8.
8.1
Le recourant critique la répartition des frais de première instance, sans toutefois motiver cette contestation.
La décision querellée étant intégralement confirmée, il n'y a pas lieu de modifier la répartition des frais par moitié entre les parties décidée par le Tribunal de protection.
8.2
La procédure n'est pas gratuite (art. 77 LaCC). Les frais de la procédure de recours, arrêtés à 400 fr., seront mis à la charge du recourant qui succombe (art. 106 CPC).
La nature du litige justifie que les parties supportent leurs dépens (art. 107 al. 1 let. c CPC).
* * * * *