Decision ID: 23a81d56-59c3-466a-9ade-79aa59edef38
Year: 2019
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_007
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: civil_law

En fait:
1.
La Banque S._ entretient au moins depuis l’année 1983 des relations commerciales avec le demandeur qui, dès
l’année 1987, a constitué autour de la clinique [...], respectivement de la société J._SA, un ensemble de sociétés constituant le "groupe R._".
Le groupe R._ comprenait quatre sociétés, pour lesquelles le demandeur a été inscrit au Registre du commerce, aux côtés d’un ou plusieurs administrateurs :
-
à compter du 19 juin 1987 comme administrateur de N._SA, avec signature individuelle dès le 10 septembre 1990,
-
à compter du 14 août 1987 en qualité d’administrateur de J._SA, avec signature individuelle dès le 1
er
mars 1989,
-
dès le 6 juin 1988 en tant qu’administrateur délégué, puis dès le 15 mai 1998 en qualité d’administrateur, de L._SA, avec signature individuelle dès le 13 septembre 1990, et
-
dès le 1
er
juin 1990 comme administrateur avec signature individuelle d’O._SA.
Le capital-actions de N._SA était entièrement propriété de J._SA, dont le demandeur était d’abord actionnaire unique, avant que le témoin [...] entre progressivement dans l’actionnariat jusqu’à concurrence de 20 %.
Le demandeur était également actionnaire unique de L._SA et actionnaire d’O._SA.
2.
Le 16 décembre 1988,
Z._, pour J._SA en qualité d’emprunteur et en nom propre comme caution solidaire, et le demandeur en qualité de caution solidaire, ont signé le contrat de prêt hypothécaire suivant :
"(...)
1.
Montant du prêt
la soussignée,
J._SA (...)
, valablement représentée par Z._
(dénommée ci-après "l’emprunteur")
déclare avoir reçu du F._ (ci-après : "la banque")
un prêt hypothécaire de
Fr.
4'200'000.- (...)
et s’en reconnaît débitrice, aux conditions énoncées ci-après.
2.
Conditions du
Dès la conclusion du présent contrat et jusqu’à nouvel
prêt
avis, les conditions suivantes sont applicables :
L’intérêt
court dès le jour du versement des fonds au taux de
cinq et un quart pour cent l’an ;
ce taux peut être modifié selon les conditions du marché de l’argent, sans toutefois dépasser le maximum de
huit pour cent l’an
. Ce dernier devra être inscrit au Registre foncier. Les modifications du taux de l’intérêt sont valablement communiquées à l’emprunteur par une insertion dans la Feuille des Avis officiels du Canton de Vaud.
L’amortissement
initial est fixé à
deux pour cent l’an
du capital. Sous réserve des modifications du taux de l’intérêt, il forme avec ce dernier une annuité fixe, basée sur le capital primitif, payable par semestre aux échéances arrêtées par le créancier. L’intérêt étant calculé pour chaque terme sur le capital restant dû, l’amortissement augmente, graduellement, de la somme dont l’intérêt diminue.
En cas de
retard
dans le paiement des demi-annuités, l’emprunteur devra une indemnité de
huit pour cent l’an
du montant échu.
3.
Droits de gage
Les droits de gage énumérés sous chiffre "11" du
immobilier et
présent contrat sont constitués au profit de la banque
sûretés
en garantie du prêt, capital, intérêts et frais,
complémentaires
conformément aux dispositions de l’article 818 CCS.
4.
Accessoires
Si l’objet du gage immobilier est pourvu d’accessoires, le constituant du gage s’oblige à veiller à ce qu’ils soient maintenus, entretenus et assurés.
5.
Remboursement
Le prêt pourra être dénoncé au remboursement (partiel ou total) en tout temps par l’une ou l’autre des parties, moyennant un préavis de six mois.
En dehors des cas légaux, le créancier pourra exiger le remboursement immédiat du prêt, si l’emprunteur (ou le constituant du gage) fait l’objet de l’un des procédés juridiques de la LP, si une hypothèque légale est inscrite sur les immeubles grevés, ou si le débiteur ou le constituant du gage refuse ou néglige de faire inscrire au Registre foncier une mention d’accessoires requise par le créancier.
Si l’objet du gage est transféré entièrement ou partiellement à un nouveau propriétaire, la banque n’est pas liée par le délai ci-dessus, de sorte que la dette est exigible en capital, intérêt et tous autres frais, sans dénonciation préalable. De même, la créance est immédiatement exigible en capital, intérêt et tous autres frais, si un codébiteur solidaire fait l’objet d’une saisie infructueuse, s’il fait faillite, de même lorsqu’une caution fait une demande légitime de paiement ou revendique la libération. Enfin, la dette est aussi exigible immédiatement en cas de morcellement, de dépréciation ou d’abandon de l’objet du gage.
6.
Prêts partiel-
La banque peut reporter un prêt hypothécaire partiel-
lement amortis
lement à la valeur nominale des droits de gage immobilier tels que décrits sous chiffre "11" et utiliser le montant disponible en amortissement ou en garantie d’autres prétentions de la banque à l’égard de l’emprunteur.
7.
Communications
Les communications de la banque sont réputées faites dès qu’elles ont été envoyées à la dernière adresse indiquée par l’emprunteur. Sont réservées les communications concernant les modifications du taux de l’intérêt qui sont faites par insertion dans la Feuille des Avis officiels du Canton de Vaud.
8.
Mesures
Les frais résultant des mesures conservatoires du droit
conservatoires
de gage sont supportés par l’emprunteur ou le constituant du gage, le cas échéant.
9.
For
L’emprunteur fait élection de domicile au Greffe du tribunal du district de LAUSANNE.
10.
Conditions
Ce contrat de prêt est établi à la suite d’une
supplémentaires
augmentation de
fr.
2'040'000.-
(...) consentie ce jour par la banque.
Interviennent aux présentes
: Z._ (...), et G.R._ (...), lesquels en leur qualité de cautions solidaires, donnent leur consentement à cette opération.
11.
Etat des droits de
gage immobilier
No [...] du Registre foncier, cédule hypothécaire, inscrite le 24 juin 1980, du capital de
fr.
2'160'000.-
(...), 1er et parité de rang, intérêt maximum 8 %, créancier inscrit, le PORTEUR.
No [...] du Registre foncier, cédule hypothécaire, inscrite le (...) janvier 1987, du capital de
fr.
2'040'000.-
(...), 1er et parité de rang, intérêt maximum 8 %, créancier inscrit, le PORTEUR.
Lieu et date : Signature des Signature de l’emprunteur et
cautions solidaires : et constituant de gage :
(...)"
Le même jour,
le demandeur et Z._ ont signé un acte de cautionnement solidaire en la forme authentique, avec la teneur suivante :
"(...) Devant [...], notaire à [...],
se présentent :
1.
Z._
, (...)
2.
G.R._ (...),
lesquels, ayant pris connaissance des engagements contractés par J._SA envers le F._, et attestant de leur pleine capacité de cautionner,
déclarent se constituer cautions solidaires, solidairement entre eux, de dite société envers le
F._ pour l’exécution complète des dits engagements.
Le présent cautionnement solidaire est donné pour le montant maximum de
QUATRE MILLIONS DEUX CENT MILLE FRANCS
(...)
lequel comprend la dette principale et tous accessoires.
Les cautions solidaires renoncent à la réduction légale de la garantie prévue à l’article cinq cents alinéa un du Code des Obligations.
Les cautions solidaires renoncent également à se prévaloir des prescriptions de lois étrangères, notamment en matière de trafic de compensation ou d’interdiction de transferts qui mettraient la débitrice dans l’impossibilité totale ou partielle d’exécuter ses engagements, cela en dérogation à l’article cinq cent un, alinéa quatre du Code des obligations.
Il est précisé que Z._ et G.R._ sont à ce jour inscrits au Registre du commerce de Lausanne, en qualité d’administrateur d’une société anonyme.
DONT ACTE
, délivré en brevet, après avoir été lu par le notaire aux comparants qui l’ont approuvé et signé, séance tenante, avec lui, à [...], le seize décembre mil neuf cent huitante-huit.
(signatures)"
3.
Le 12 avril 1989, le demandeur a acquis un terrain d’une surface de 3’476 m
2
au [...]. Il est propriétaire individuel de l’immeuble sis sur cette parcelle AAA de la commune de [...]. Cette parcelle était grevée de deux cédules hypothécaires au porteur en premier et égalité de rang,
DDD pour 415'000 fr., et EEE pour 320'000 fr.,
inscrites le 25 janvier 1984.
Z._, alors domicilié à [...], est décédé le 21 avril 1991. Ses héritiers sont [...] et [...], domiciliés au Brésil. Sa succession a été liquidée par [...] SA, à Genève.
Par courrier au demandeur du 11 juillet 1991, la Banque S._ a déclaré augmenter le nominal de son compte bancaire à 1'700'000 fr., moyennant la cession de la propriété des deux cédules hypothécaires au porteur DDD pour 415'000 fr. et EEE pour 320'000 francs.
Le 13 mars 1992, la Banque S._ a écrit aux demandeurs qu’elle leur accordait un crédit de construction [...] d’un nominal de 2'105'000 fr., avec en garantie la cession de la propriété d’une ou plusieurs cédules hypothécaires en premier et parité de rang (pour 735’000 fr.), ou en deuxième rang à créer pour un montant de 2'105'000 fr., grevant la parcelle du demandeur. Elle a attiré l’attention des demandeurs sur le fait qu’ils répondaient conjointement et solidairement du remboursement de la dette.
Le 22 juillet 1992, le demandeur a constitué et inscrit deux cédules hypothécaires au porteur, BBB de 1'105'000 fr., et CCC de 1'000'000 fr., en premier et égalité de rang. Le même jour, les cédules DDD et EEE ont été postposées en deuxième et égal rang.
Le 11 août 1992, le demandeur a remis à la Banque S._ les deux cédules hypothécaires DDD d’un montant de 415'000 fr., et EEE d’un montant de 320'000 francs.
Par courrier du 22 décembre 1992, la Banque S._ a confirmé au demandeur une avance de 1'000'000 fr. sous forme de compte courant débiteur [...].
La cédule hypothécaire au porteur BBB a été augmentée à 1'500'000 fr. le 8 décembre 1993.
Par courrier du 22 décembre 1993, la Banque S._ a informé le demandeur qu’elle lui accordait 500'000 fr. sous forme d’avance à terme fixe, moyennant en particulier la cession de deux cédules hypothécaires en premier et parité de rang de 1'500'000 fr. et 1'000'000 fr., ainsi que deux cédules hypothécaires en deuxième et parité de rang de 415'000 fr. et 320'000 fr., grevant toutes la parcelle AAA du demandeur.
Le 20 avril 1994, le demandeur en qualité de cédant et débiteur, et la demanderesse en qualité de débitrice, ont signé, en faveur de la Banque S._, deux actes de cession en propriété et à fin de garantie d’un titre hypothécaire, relatifs aux cédules hypothécaires au porteur en premier et égalité de rang de 1'500'000 fr. et 1'000'000 fr. grevant la parcelle AAA.
4.
La Banque S._ a repris les droits et obligations du F._ avec effet au 31 décembre 1995.
5.
J._SA a cautionné un prêt de 300'000 fr. accordé par la banque [...] à son directeur [...], sans que son organe de révision n’en ait connaissance pendant longtemps.
Les sociétés du groupe R._ payaient également des honoraires considérables au père du demandeur, octogénaire sans réelle activité pour l’une ou l’autre société. La Caisse de compensation AVS n’a pas retenu ces versements à titre d’honoraires versés à un indépendant, mais comme des salaires soumis à cotisations sociales, ce qui a conduit à de très importants rattrapages.
Les comptes du groupe R._ étaient largement péjorés par de très nombreuses dépenses privées du demandeur.
6.
I.P._ dirigeait [...] SA, exploitant un laboratoire de produits pharmaceutiques et immunobiologiques à [...]. Il était en outre responsable du Salon [...], et présidait le Club [...]. Il siégeait également au conseil d’administration de la Banque S._.
Le demandeur et I.P._ ont conçu une diversification de leurs activités, en particulier au profit des médecines complémentaires comme l’homéopathie.
H._ était directeur de [...] SA et présidait les conseils d’administration des quatre sociétés du groupe R._. Le 5 février 1996, il a établi, avec le demandeur, un rapport d’activités du groupe R._ pour l’exercice 1995 ayant notamment le contenu suivant :
"(...) L’ouverture d’un centre de médecine complémentaire (homéopathie, acuponcture, etc.) en collaboration avec [...] et d’un centre d’ostéopathie avec [...], devrait apporter une sensible augmentation des recettes (non budgetisées) d’env.
Fr.
500'000.-
par année. (...)"
La société [...] SA a été fondée le 15 novembre 1996, et occupait les locaux du L._.
I.P._ n’a jamais été l’administrateur ou directeur de cette société, ni des sociétés du groupe R._, dont il n’a jamais tenu les comptes.
7.
Le 4 décembre 1996, la Banque S._ a adressé le courrier suivant aux deux demandeurs :
"(...) Pour faire suite à votre demande, et afin de permettre la consolidation de votre compte (réd. : [...]), nous avons l’avantage de vous informer que nous y procédons, aux conditions et garanties suivantes, variations ultérieures réservées :
I.
Prêt hypothécaire à taux fixe en 1
er
rang
, dont le numéro vous sera communiqué ultérieurement.
Capital
fr.
2'500'000.--
(...)
Taux et durée
: [ ] 4 1/2 % l’an net pendant 2 à 5 ans (durée [5]) ;
[ ] 4 3/4 % l’an net pendant 6 ans,
à titre indicatif à ce jour, le taux et la durée seront fixés définitivement lors de la réception du présent contrat.
Intérêts
: payables semestriellement
Amortissement
: sans pendant la durée du contrat, puis la situation sera revue à l’échéance.
Garanties
: a) cession de la propriété, par G.R._, d’une cédule hypothécaire au porteur en 1er rang et parité de rang de
fr.
1'500'000.--
, avec autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
2'500'000,--
, grevant la parcelle AAA.
b) cession de la propriété, par G.R._,
d’une cédule hypothécaire au porteur en 1er rang et parité de rang de fr. 1'000'000.--, avec autre cédule hypothécaire, case globale
fr. 2'500'000,--
, grevant la parcelle AAA.
Remboursement
: en totalité à l’échéance.
Un remboursement anticipé n’est exceptionnellement possible que :
-
sur notre demande (une hausse des taux ne saurait toutefois justifier à elle seule une telle demande) ;
-
sur votre demande, moyennant :
a)
une indemnité unique de 1,5 0/00 du capital,
fr.
1'500.-
maximum, ceci à titre de frais administratifs.
b)
une pénalité tenant compte des conditions du marché, fixée par notre établissement lors du remboursement (différence entre le taux fixe en vigueur et celui des nouvelles affaires pratiqué alors par la Banque S._ ; ce taux sera appliqué sur le solde en capité de notre facilité depuis cette date jusqu’à l’échéance contractuelle).
Renouvellement
: à l’échéance, aux conditions en vigueur pour les nouveaux prêts.
II.
Prêt hypothécaire à taux variable en 2
ème
rang
, dont le numéro vous sera communiqué ultérieurement.
Capital
fr.
500'000.--
(...)
Taux et durée
: 5 % l’an net.
Intérêts
: payables semestriellement
Amortissement
: 2 % sous forme de demi-annuités constantes (l’amortissement augmente de la somme dont l’intérêt diminue). Ces dernières seront réadaptées lors de fluctuations des taux, tant à la hausse qu’à la baisse, payables la première fois le
31 décembre 1996
.
Garanties
: a) cession de la propriété, par G.R._, d’une cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang et parité de rang de
fr.
415’000.--
, avec autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
735'000,--
, grevant la parcelle AAA.
Ce titre couvre également le compte courant débiteur [...]10 au nom de G.R._.
b) cession de la propriété, par G.R._,
d’une cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang et parité de rang de
fr.
320'000.--
, avec autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
735'000,--
, grevant la parcelle AAA.
Ce titre couvre également le compte courant débiteur [...]10 au nom de G.R._.
Formalités
: - ordre permanent par le début du CCD. [...]10 au nom de G.R._ pour le paiement des intérêts du prêt hypothécaire à taux fixe et des demi-annuités constantes du prêt hypothécaire en 2ème rang ;
-
Versement du produit des deux prêts hypothécaires sur le CCD. [...] pour remboursement et annulation, et versement du solde sur le CCD. [...] au nom de G.R._, nominal réduit à
fr.
675'000,--
.:
Validité
: cette offre est valable 7 jours, soit jusqu’au
11 décembre 1996,
et doit être confirmée par écrit dans ce délai d’une manière ferme et irrévocable en nous retournant le double de la présente dûment daté et signé.
Frais
D’intervention
:
fr.
1'000,--
..
Nous attirons votre attention sur le fait que vous répondez solidairement et conjointement du remboursement de la dette.
Pour le bon ordre de notre dossier, nous vous remettons, en annexe, les documents suivants :
-1- double de la présente
-2- ordres permanents
Que nous vous prions de bien vouloir nous retourner dûment datés et signés pour accord, ce dont nous vous remercions par avance.
(...)"
Le demandeur et la demanderesse ont chacun signé ce document le 23 janvier 1997.
Egalement par courrier du 4 décembre 1996, la Banque S._ a informé J._SA de la restructuration des engagements de celle-ci, en particulier de la manière suivante :
(...)
II
Compte courant débiteur [...].96 "Investissement"
Nominal
:
fr.
500'000,--
augmenté à
fr.
5'000'000,--
(...)
Sous forme d’Avance à terme fixe [...] bloquée sur le présent compte.
(...)
Garanties
: a) cession de la propriété d’une cédule hypothécaire au porteur de
fr.
3'000'000,--
en 3ème rang, grevant la parcelle [...].
Ce titre couvre également le prêt hypothécaire [...].
b) cession de la propriété d’une cédule hypothécaire au porteur de
fr.
3'500'000,--
en 4ème rang, grevant la parcelle [...] ;
(...)
(...)
IV
Prêt hypothécaire JJJ
Capital
: fr. 3'958'512,30 augmenté à
fr.
7'000'000,--
(...)
(...)
Garanties
: cession de la propriété d’une :
a)
cédule hypothécaire au porteur en 1er rang et parité de rang de
fr.
216'000,--
avec une autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
4'200'000,--
;
b)
cédule hypothécaire au porteur en 1er rang et parité de rang de
fr.
2’040'000,--
avec une autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
4'200'000,--
;
c)
cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang de
fr.
1’000'000,-
;
d)
cédule hypothécaire au porteur en 3ème rang de
fr.
3'000'000,--
;
ce titre couvre également le compte courant débiteur [...].96 ;
grevant toute la parcelle [...].
e)
Cautionnement solidaire de G.R._ et Z._ à concurrence de
fr.
4'200'000,--
.
(...)"
Le demandeur a signé ce courrier pour J._SA.
Toujours le 4 décembre 1996, la Banque S._ a écrit ce qui suit au demandeur :
"(...) Pour faire suite à votre demande, et afin de permettre la mise à jour de vos engagements, nous avons l’avantage de vous informer que nous avons restructuré ces derniers, aux conditions et garanties suivantes, variations ultérieures réservées :
I Transformation du compte "A vue" [...]39 en
compte courant débiteur – rubrique "O._"
Nominal
:
fr.
200'000.-
(...)
Taux
5 1/2 % l’an.
De plus, tout dépassement de limite de crédit autorisée sera majoré d’un taux pouvant atteindre 3 % de plus par an que le taux du marché.
Commission
: 1/4 % par trimestre sur le solde débiteur le plus élevé.
Amortissement
:
fr. 20'000,--
par semestre, la première fois le
31.12.96
.
Garantie
: sans.
II
Compte courant débiteur [...]10
Nominal
:
fr.
1'575’000.--
diminué à
fr. 675'000,--
(...)
Taux
5 1/2 % l’an.
De plus, tout dépassement de limite de crédit autorisée sera majoré d’un taux pouvant atteindre 3 % de plus par an que le taux du marché.
Commission
: 1/4 % par trimestre sur le solde débiteur le plus élevé.
Amortissement
:
fr. 25'000,--
par semestre, la première fois le
31.12.96
.
Garantie
: cession de la propriété, par vous-même, d’
a)
une cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang et parité de rang de
fr.
320'000,--
, avec une autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
735'000,--
;
b)
une cédule hypothécaire au porteur en 2ème rang et parité de rang de
fr.
415'000,--
, avec une autre cédule hypothécaire, case globale
fr.
735'000,--
;
grevant toutes deux la parcelle AAA.
Ces titres couvrent également le prêt hypothécaire à taux variable en 2ème rang au nom de G.R._ et F.B.R._.
c)
nantissement, par vous-même, d’une police d’assurance risque-pur de
fr.
400'000.--
(...)
d)
nantissement, par vous-même, du 80 % du capital-actions de J._SA ./. une action déposée en garantie de fonctions d’administrateur, déposées sous dossier-titres (...).
II
Compte courant débiteur [...]85
,
exploitable sous forme d’Avance à terme fixe [...]68
Nominal
:
fr. 1'000’000,--
(...)
Taux
5 1/2 % l’an.
De plus, tout dépassement de limite de crédit autorisée sera majoré d’un taux pouvant atteindre 3 % de plus par an que le taux du marché.
Commission
: 1/4 % par trimestre sur le solde débiteur le plus élevé.
Taux et
durée de l’ATF
: 4,6875 %, à titre indicatif à ce jour, sera fixé à l’échéance le
31.01.1997
.
Amortissement
:
fr. 25'000,--
par semestre, la première fois le
31.12.96
.
Garantie
: a) nantissement, par vous-même, d’une police d’assurance risque-pur de
fr.
1'400'000,--
(...)
Cette police couvre également un autre engagement bancaire.
b) nantissement, par vous-même, d’une police d’assurance risque-pur de
fr.
670'200,--
(...)
Cette police couvre également un autre engagement bancaire.
Formalités
: (...)
Emoluments
: (...)
Validité
: la présente offre de crédit est valable 2 mois.
(...)
Enfin, nous vous informons que nos relations sont régies par nos conditions générales, dont un exemplaire est joint à la présente.
(...)"
Le demandeur lui a retourné un exemplaire de ce courrier signé le 10 mars 1997 avec la mention "lu et approuvé".
8.
Le 28 janvier 1997, le demandeur a signé deux actes de cautionnement solidaire en la forme authentique, portant sur les engagements envers la Banque S._ de :
-
J._SA à hauteur de 3'500'000 fr., pour assurer le remboursement des créances existantes ou futures de la banque compte tenu de leurs rapports d’affaires ou de droit en raison :
o
du compte courant débiteur [...]95 d’un nominal de 1'270'000 fr., exploité à hauteur de 1'840'775 fr. 15,
o
du compte courant débiteur [...]96 d’un nominal de 5'000’000 fr., exploité à hauteur de 501'005 fr. 95, et
o
du compte courant [...]99 "Participation" d’un nominal de 1'000'000 fr. exploité à concurrence de 2'034'364 fr. 30,
-
N._SA à concurrence de 1'400'000 fr., pour assurer le remboursement des créances existantes ou futures de la banque compte tenu de leurs rapports d’affaires ou de droit en raison :
o
du compte courant débiteur [...]30 "Investissement" d’un nominal de 1'400'000 fr., exploité à hauteur de 1'375'278 fr., et
o
du compte courant débiteur [...].31 d’un nominal de 200'000 fr., exploité à hauteur de 285'198 fr. 30.
Les montants des cautions comprennent, outre la dette principale, les intérêts courants et les intérêts échus de trois années, les commissions, frais et autres accessoires, ainsi que les frais éventuels de justice et de poursuite.
Les actes de cautionnement solidaire prévoient par ailleurs les conditions identiques suivantes :
"1. La caution déclare connaître la situation de la débitrice.
2. La caution déclare avoir pris connaissance des conditions générales et spéciales posées par la Banque à la débitrice et les accepter. Elle prend notamment acte de ce que la Banque n’est pas tenue d’exiger l’amortissement du crédit qu’elle accorde et de ce que l’intérêt, calculé aux conditions du jour, pourra être modifié sans avertissement dans le cadre des taux d’intérêt courants et usuels.
3. La caution s’oblige pour le montant indiqué ci-dessus jusqu’à complet remboursement de la créance de la Banque et indépendamment de toutes autres garanties que celle-ci posséderait pour tout ou partie de ladite créance.
Elle autorise la Banque à la rechercher avant de réaliser les gages sur les meubles et créances. Si d’autres sûretés existent en faveur de la Banque sans être spécialement affectées à la créance cautionnée, la Banque pourra réaliser en premier lieu pour le remboursement d’autres créances, notamment contre la constituante de gage.
4. Que la créance cautionnée soit supérieure, égale ou inférieure au cautionnement, l’engagement de la caution est maintenu au montant maximum du cautionnement tant que la créance cautionnée n’est pas définitivement réduite à un montant inférieur. Cet engagement subsiste donc pleinement pour toute la durée des relations d’affaires entre la débitrice et la Banque, quelles que soient les fluctuations de la créance garantie et donc même si le crédit accordé a pu se trouver provisoirement diminué ou remboursé, voire temporairement inutilisé.
5. Si, en garantie de la créance précitée, il a été remis en nantissement des valeurs ou des créances, la caution autorise la Banque à délivrer aux constituants de gage le montant des intérêts, dividendes, etc., provenant des gages en question.
6. La caution reconnaît que le montant de la créance est toujours déterminé par les documents de la Banque et prend acte de ce que le solde débiteur du crédit est en tout temps échu et exigible.
7. La caution renonce à la réduction légale de la garantie prévue par l’article cinq cents, alinéa un, du Code des obligations.
8. La caution renonce également à se prévaloir des prescriptions de lois étrangères, par exemple en matière de trafic de compensation ou d’interdiction de transférer des devises, qui mettraient la débitrice dans l’impossibilité totale ou partielle d’exécuter ses engagements.
Toute convention entre débitrice et caution est inopposable à la Banque, sauf accord écrit de cette dernière.
9. La caution s’engage à informer immédiatement la banque de ses changements d’adresse et de ceux de la débitrice. Les communications de la Banque sont réputées valablement faites à la dernière adresse indiquée par la caution.
10. Tous les rapports juridiques dérivant du présent contrat de cautionnement sont soumis au droit suisse. Le lieu d’exécution, le for exclusif de tous genres de procédure et le for de poursuite, mais en ce qui concerne ce dernier seulement pour la caution domiciliée à l’étranger, est Lausanne.
La Banque demeure toutefois en droit d’ouvrir action au domicile de la caution ou devant tout autre tribunal compétent."
(...)"
9.
Le 10 février 1997, H._ a écrit en particulier ce qui suit au demandeur :
"(...) Ces quelques lignes pour que mon message passe mieux :
1.
Vision du Patron
:
·
Sa priorité, c’est le succès de son entreprise.
·
Si c’est pour se protéger au maximum contre les difficultés éventuelles de celle-ci (ton mot du 14 janvier le laissait supposer), si c’est pour s’enrichir au détriment de celle-ci, alors ça devient dangereux car c’est s’atteler au char des [...] et j’en passe.
Attention, la tentation existe toujours.
2.
Traitement
Fr. 600 à 700'000.- dans la situation actuelle des sociétés est tout à fait exagéré.
3.
Mélange privé / professionnel
4 voitures au nom des sociétés, les frais de jardiniers etc. sont des choses qui font jaser à l’extérieur et causent un tort indiscutable à l’intérieur. C’est donc indéfendable.
4.
La crédibilité
:
Elle est actuellement atteinte et est due
a) à des erreurs de comportement
b) à des actes graves de déloyauté
c) à un dysfonctionnement dans le commandement.
Tes grandes qualités de meneur d’hommes, ta maîtrise des problèmes de la Santé, ton esprit d’entreprise et ton charisme sont annihilés par ces comportements inadéquats.
5.
Mesures
:
a) Réduction du traitement global à env. Fr. 250'000.- par année.
b) Séparation totale entre le privé et le professionnel.
c) Réduction à deux voitures aux noms des sociétés (rachat à titre privé)
d) Séance hebdomadaire de 1 heure avec tes 4 chefs de département.
e) Discussion de fond avec [...], [...], et le Dr. [...]. Pour les deux derniers, je m’en occupe dans les deux semaines qui viennent. Je les mettrai au pied du mur, j’exigerai un changement d’attitude immédiat.
f) Préparation du remplacement :
·
pour [...]: dans les 3 mois ;
·
pour [...] : dans l’année ;
·
pour le M. Luca : problème en suspens.
Mon cher, le constat peut paraître sévère, mais tu sais que l’amitié ne supporte pas la complaisance.
Rappelle-toi : « Dura lex, sed lex » ; alors agis dans ce sens et tout rentrera dans l’ordre rapidement.
(...)"
La Fondation de prévoyance en faveur du personnel de J._SA et de ses sociétés affiliées a été fondée le 24 février 1997. Le demandeur en était le président avec signature collective à deux, jusqu’au 28 juillet 2000.
I.P._ n’a jamais été administrateur ou directeur de cette fondation, mais en a été le président. C’est à ce titre qu’il a eu sa seule intervention devant le personnel de J._SA, qui était devenu très inquiet en ce qui concernait la sauvegarde de ses prestations de deuxième pilier.
Notamment en raison de l’ampleur des prélèvements privés du demandeur, H._ a choisi de se défaire de ses mandats d’administrateur des sociétés du groupe R._.
Dans une notice du 24 mars 1997 destinée au directeur général de la Banque S._, il a exposé ce qui suit :
"(...)
1. Communication :
Au lieu de s’améliorer en fonction des critiques constructives qui ont été faites maintes fois, elle se détériore de façon grave depuis mi-1996.
Tant le personnel que les subordonnés directs se sentent perdus ; une exception : [...] (directeur du L._SA) est constamment sollicité par G.R._; mais il est là pour écouter et se taire. Selon la formule d’un des cadres : « On va écouter G.R._, on ne va pas causer avec lui ».
2. Commandement :
Malgré de nombreuses directives écrites, il n’existe plus. Le docteur a renoncé à faire des séances avec ses quatre subordonnés directs : La raison : mystère...
3. Crédibilité :
Si le charisme naturel du docteur a opéré favorablement pendant plusieurs années, le charme est rompu ; Les innombrables promesses peu ou jamais tenues ont sérieusement entamé sa crédibilité. En outre, de nombreux exemples de mélange entre les intérêts privés et professionnels ont créé auprès de la plupart de ses collaborateurs l’image d’un « magouilleur ». La réaction de rejet face au nouveau projet LPP en est une preuve hélas flagrante.
4. Dispersion
Les nombreux projets lancés et modifiés donnent l’impression fâcheuse d’une agitation fébrile à la place d’une action réfléchie et durable.
5. Tolérance coupable
Les contrôles que j’ai effectués montrent que, dans le meilleur des cas, on m’a plusieurs fois menti par omission.
En outre, les directives écrites, les séances mensuelles faites avec les cadres et le docteur n’ont été que très rarement suivies d’effets concrets : en d’autres termes, les mesures effectives ont été prises de façon inversement proportionnelles aux promesses faites.
6. Mélange privé-professionnel :
Trop d’exemples concrets montrent que les entreprises ont été utilisées pour financer systématiquement des besoins personnels.
7. Conclusion :
En demeurant président dans cette situation, je me fais la caution passive de ces agissements : tant le droit que l’éthique me l’interdisent.
Mes démissions auront, je l’espère, le mérite de clarifier les choses et de permettre à la Banque S._ d’agir plus efficacement.
Ma conviction est faite que le groupe est intelligemment conçu, qu’il est rentable et mérite donc de continuer à exister, à condition qu’il ne soit pas considéré comme une source de financement pour le standing fort élevé du docteur.
Ce dernier semble enfermé dans une bulle dont il n’arrive pas à se dégager : celle-ci semble être d’ordre psychique : lui seul a raison, tout le monde lui en veut et cherche sa perte.
Son environnement familial direct semble le conforter dans son opinion. Et c’est bien dommage.
Ma dernière lettre du 10 février 1997 (voir annexe) résume mon point de vue, est restée lettre morte et a suscité une réaction tout-à-fait inadéquate de l’épouse.
(...)"
10.
I.P._ a été l’administrateur et le secrétaire de la fiduciaire C._SA depuis sa fondation le 11 février 1997 jusqu’au 19 novembre 1999. Les actionnaires de la société étaient X._, T._ et I.P._ chacun pour un tiers, puis chacun pour un quart après l’arrivée d’un nouvel actionnaire,
Le 19 juin 1997, D._SA a adressé à la Banque S._ un rapport ayant en particulier le contenu suivant :
"(...)
Concerne
: Sociétés du Dr G.R._
Conformément au mandat qui nous a été confié par le Dr G.R._, d’une part, et I.P._, d’autre part, nous avons procédé à une étude des entreprises du « Groupe R._».
Cette étude a porté sur un examen des comptes des différentes sociétés du groupe, principalement de leur surendettement éventuel, du management et de la restructuration possible à futur de ces sociétés.
Dès lors, nous sommes en mesure de vous faire part de nos commentaires présentés comme il suit :
(...)
2. Organes dirigeants
G.R._ a nommé à la tête de chaque société un responsable sans signature et cela notamment à la suite de différents rencontrés avec son précédent directeur en charge.
G.R._ a, dès lors, voulu diriger seul ses entreprises et cela sans compétence en matière de « management ». G.R._ est un homme d’un caractère frondeur ; il interprète les lois selon ses connaissances et plus particulièrement sa vision des choses prenant ainsi des risques dans l’ignorance de ceux-ci.
Manifestement, il ne donne pas une véritable volonté de changement.
Selon nos constatations il ne modifiera en rien son mode de faire.
3. Etats comptable et financier
(...) c)
Honoraires du médecin responsable et administrateur
Notre examen a également démontré que les honoraires ou prestations de toutes sortes accordées à l’actionnaire-administrateur étaient par trop élevées pour rendre viable un tel groupe d’entreprises.
Ces attributions sont également une cause importante du déficit global de l’exercice 1996.
d)
Arrangements avec les médecins permanents
Des arrangements et facilités très importants ont été accordés aux médecins exploitant des cabinets médicaux dans l’enceinte du L._SA sous le couvert que ces derniers sont générateurs de recettes à la J._SA. S’il faut admettre que le principe n’en est pas moins vrai, il y aurait lieu de maîtriser ces avantages par des contrats précis et chiffrés en rapport avec l’activité réelle ainsi générée.
e)
Etat des fonds propres, surendettement
Le bilan consolidé des sociétés du groupe fait apparaître clairement que les fonds propres, constitués de capital libéré et des réserves ouvertes, ne sont plus couverts et que du point de vue d’un bailleur de fonds il faut considérer que l’ensemble du groupe est en faillite.
Si l’on tient compte des avances à l’actionnaire ou ses proches, déjà décrits ci-dessus, ainsi que des divers actifs en relation notamment aux « participations » internes, il n’y a plus aucune substance propre dans les sociétés examinées.
f)
Rentabilité des entreprises du groupe
Il ressort des comptes d’exploitation individuels que seule la société « N._SA» est bénéficiaire pour l’exercice 1996 et que la perte consolidée, compte tenu de ce seul résultat positif, est de
Frs 1'132'974
pour ledit exercice.
Les recettes globales de 1996 se sont élevées à
Frs 16'238'461
contre
Frs 18'511'950
en 1995, elles ont donc accusé une diminution de quelques
Frs 2'273'489
ou
12.26 %
.
(...)
8. Conclusions
En résumé et pour la compréhension de ce qui précède, il est rappelé ce qui suit :
a)
La structure actuelle basée sur des sociétés anonymes distinctes doit être abandonnée au profit de deux entités très spécialisées ; l’une dans la gestion du patrimoine immobilier et mobilier et l’autre dans les activités réparties sur les différents sites d’exploitation. La nouvelle organisation permettrait également de supprimer les relations entre sociétés tierces, bien qu’appartenant au même groupe, pour transformer dites relations en centres de profit.
b)
Il est illusoire de prétendre sauver les sociétés actuelles par une postposition de créance de la part des bailleurs de fonds, ce qui ne ferait que retarder une échéance inéluctable ;
c)
Un apport en capital, de la part d’actionnaires ou de nouveaux bailleurs de fonds, aurait également pour effet de retarder dite échéance ;
d)
L’administration actuellement en place n’ayant pas la volonté de changement et ne croyant pas à une restructuration profonde du fonctionnement du groupe ne peut dès lors prétendre parvenir au redressement de l’ensemble des sociétés qui doivent par ailleurs, de par leur situation juridique, être totalement recapitalisées (art. 725 al. 3 CO) ;
(...)"
Il n’est pas établi que ce rapport ait été porté à la connaissance du demandeur, mais I.P._ a pu en prendre connaissance.
11.
Le 4 juillet 1997,
la Banque S._ a écrit notamment ce qui suit au conseil d’administration de J._SA :
" (...) Nous nous référons aux divers entretiens que [...] a eus avec les dirigeants et organes de votre société.
Suite à votre demande, vous nous avez remis un rapport présentant les comptes provisoires arrêtés au 31.12.1996, dont les chiffres laissent ressortir que J._SA se trouve sous le coup de l’article 725 CO, alinéa 3. Malgré cet état de fait, nos discussions ont confirmé la volonté de rendre possible un sauvetage de votre société.
Dès lors, au vu des éléments ci-dessus et de la situation financière de votre entreprise, nous nous engageons par la présente à n’entreprendre aucune démarche juridique à l’encontre du
conseil d’administration
et de l’
organe de révision
ensuite de la non information au juge, étant entendu que vous êtes libres de le faire si vous l’estimez nécessaire. En effet, cette décision ultime relève de la compétence de votre conseil d’administration.
(...)"
Le même jour,
[...] SA, en qualité d’organe de révision des sociétés du groupe R._, a adressé au Tribunal civil du district [...] un avis de surendettement concernant ces quatre sociétés.
La Banque S._ a requis du demandeur qu’il renonce à ses mandats d’administrateur de J._SA et N._SA.
Le 7 juillet 1997, le demandeur a signé un document donnant mandat à C._SA de mettre en place toutes opérations utiles en vue de la restructuration de son groupe de sociétés, lui accordant ainsi les pouvoir les plus étendus.
A une date que l’instruction n’a pas permis d’établir précisément, le demandeur a écrit ce qui suit au Président du Tribunal de district [...] :
"(...) Je me permets de donner suite à vos diverses correspondances relatives à l’annonce par l’organe des sociétés (réd. : du groupe R._), pour vous exposer ce qui suit :
a) après entretien avec le principal bailleur de fonds de mes sociétés, la Banque S._, je puis affirmer que je serai en mesure de financer, d’ici fin courant, le remboursement de mes comptes courants débiteurs aux bilans respectifs desdites sociétés ;
b) d’avancer par un crédit qui m’est accordé personnellement une somme d’environ 4'000'000 (...) aux sociétés ;
c) ces remboursements et avances permettront un assainissement important sur le plan des liquidités de ces sociétés, ce qui leur permettra de payer la totalité des créanciers tiers courants ;
d) devenant ainsi l’un des principaux bailleurs de fonds de ces sociétés je m’engage à "postposer" les montants qui figureront au passif des bilans respectifs.
Compte tenu de ce qui précède et des documents en votre possession qui démontrent une nette amélioration de la situation malgré les mesures encore insuffisantes et incomplètes de restructuration prises à ce jour, pour des questions de temps, je vous saurai gré de bien vouloir envisager de surseoir à toute décision pouvant mettre en péril les sociétés de mon groupe, qui emploient 140 personnes, et de prendre les mesures d’ajournement.
Je me propose également, dans le cadre de la gestion de mes sociétés, de procéder à la nomination de nouveaux administrateurs en la personne de X._, de la fiduciaire C._SA, et d’une nouveau président qui dirige une fiduciaire lausannoise et qui ne m’a pas encore donné son accord formel pour cause d’absence. Il ne fait aucun doute que les compétences de ces professionnels en matière de gestion devraient permettre des prises de décisions rapides quant aux mesures indispensables de restructuration, de rationalisation et d’économie d’échelle par augmentation des synergies entre les différentes sociétés de mon groupe. Enfin, je m’engage à ne plus avoir de signature unique comme cela est le cas pour l’instant.
Une nouvelle société, en formation, reprendra l’activité d’exploitation des différentes sociétés de mon groupe. Cette nouvelle entité n’ayant qu’un rôle de gestion je ne ferai pas partie de son conseil d’administration. Celui-ci sera constitué de personnalités ayant déjà fait leurs preuves dans le management économique et financier de sociétés impliquées dans le domaine de la santé. Je me contenterai d’un rôle de conseil médical. Cette nouvelle société en formation s’est déjà assurée, dans un premier temps, la collaboration des principaux médecins qui travaillent avec mes sociétés et (réd. : noue) actuellement des contacts avec de nouveaux médecins intéressés, d’une part à mettre leur expérience au service des patients de mes institutions et d’autre part à contribuer à leur développement.
(...)
J’espère que toutes ces informations vous auront convaincu de notre capacité à donner un nouvel élan à mes sociétés et à franchir ce cap conjoncturel et structurel un peu difficile, dont aucun signe évident n’annonçait, vraiment, la rapidité d’apparition. Les jeunes sociétés de dimension moyenne ont souvent besoin d’un peu plus de temps que les autres pour prendre les mesures d’adaptation aux nouvelles situations. Les premiers résultats du premier semestre 97 montrent que nous avons pris "le taureau par les cornes" et les mesure proposées démontrent que nous n’avons pas l’intention de nous arrêter en si bon chemin. Les collaborateurs qui m’ont toujours suivi méritent bien que je persiste dans l’effort afin de mettre de l’ordre, peut-être avec un peu de retard, dans des sociétés qui ont l’avenir pour elles.
(...)"
Le demandeur n’a pas mentionné I.P._ dans ce courrier.
Le 29 juillet 1997, la Banque S._ a écrit notamment ce qui suit au demandeur :
"(...)
Vos sociétés: - J._SA
- L._SA
- N._SA
- O._SA
Monsieur,
Nous nous référons à l’entretien du 14 ct en nos locaux lors duquel vous nous avez exposé la situation de vos sociétés susmentionnées, à savoir que l’organe de révision avait adressé au juge un avis de surendettement en vertu des art. 725 ss et de l’art. 729b alinéa 2 CO.
Il ressort de cet entretien qu’en votre qualité d’administrateur et de principal actionnaire vous voulez absolument concourir à une solution permettant le sauvetage des sociétés citées sous rubrique, ceci en empruntant à votre nom un montant de
Fr.
5'500'000.--
(...), à savoir :
Forme
:
Limite en compte courant débiteur ;
Fr.
2'000'000.--
pour trésorerie dans vos sociétés, dont
Fr.
1'277'469.25
en remboursement de vos dettes au 30 juin 1997.
Fr.
3'500'000.--
pour remboursement partiel des engagements Banque S._, moyennant l’annulation de votre cautionnement du même montant."
Il est d’ores et déjà précisé que vos prêts dans les sociétés pourront être postposés dans le but de résoudre le problème de surendettement.
L’attribution exacte des montants se fera sur la base des comptes intermédiaires établis au 30 juin 1997 de vos sociétés.
(...)
L’utilisation des fonds et le maintien de nos limites sont subordonnés aux décisions que prendra le Président du Tribunal de District de [...] le 7 août 1997, ceci en vue d’un ajournement de faillite.
(...)"
Le demandeur a contresigné ce courrier pour accord.
[...] SA a établi le 4 août 1997 des rapports de révision des sociétés du groupe R._ pour l’exercice 1996, faisant état de l’évolution des chiffres d’affaires suivante par rapport à l’exercice 1995 :
-
de 9'904'107 fr. 09 (dont 81'558 fr. 20 d’intérêts) à 8'299'401 fr. 55 (dont 123'814 fr. 76 d’intérêts) pour J._SA,
-
de 2'502'749 fr. 70 à 2'612'449 fr. 61 pour O._SA,
-
de 5'011'624 fr. 65 (dont 4'601'238 fr. 70 de prestations médicales et 410'084 fr. de participation des médecins aux frais) à 4'351'569 fr. 05 (dont 3'959'580 fr. 75 de prestations médicales et 391'584 fr. de participation des médecins aux frais) pour L._SA, et
-
de 1'072'348 fr. (dont 986'594 fr. 75 d’honoraires) à 975'041 fr. 10 (dont 886'354 fr. 85 d’honoraires) pour N._SA.
Dans son rapport relatif à J._SA, elle a relevé en particulier ce qui suit :
"(...)
Selon notre appréciation, la comptabilité et les comptes annuels ainsi que la proposition relative à l’emploi du bénéfice au bilan sont conformes à la loi et aux statuts sous réserve des positions suivantes :
·
L._SA fr. 1'227'570.- ; la situation financière totalement obérée de cette société conduit à estimer cette créance à fr. 0.--
·
O._SA fr. 111'400.- ; la situation financière totalement obérée de cette société conduit à estimer cette créance à fr. 0.--
·
(...)
·
G.R._ fr. 661'000.-- ; l’octroi de prêts à l’actionnaire n’est pas prévu par les statuts et pourrait constituer une infraction aux dispositions de l’art. 680 al. 2 CO.
(...)
La société se trouve ainsi en état de surendettement au sens de l’article 725 CO.
Nous avons pris connaissance d’une correspondance du 29 juillet 1997 de la Banque S._ adressée au Dr G.R._ prévoyant la mise à sa disposition de fr. 5'500'000.- afin de permettre l’assainissement des sociétés de son groupe et le remboursement de ses emprunts auprès d’elles. Nous avons également appris que les statuts seraient modifiés lors de l’assemblée générale du 28 août 1997.
Compte tenu de ces remarques et pour autant que soient concrétisées les mesures d’assainissement prévues, nous recommandons d’approuver les comptes annuels qui vous sont soumis, présentant une perte au bilan de
fr.
141'696.52
.
(...)"
Par décision du 7 août 1997, envoyée le 19 août 1997 pour notification, le Président du Tribunal du district [...] a constaté que le demandeur avait entrepris les démarches pour assainir les sociétés qui, selon le résultat de l’instruction, n’étaient plus en situation de surendettement, et a pris acte du fait que la requête du 4 juillet 1997 avait été retirée en cours d’audience.
Par lettre du 20 août 1997, le demandeur a notamment écrit ce qui suit à la défenderesse :
"(...) Votre courrier du 29 juillet 1997 (...)
Par la présente j’autorise la Banque S._ d’utiliser la limite de crédit de CHF 2'000'000.00, selon votre lettre mentionnée ci-dessus, de la façon suivante :
CHF 323'227.00 en faveur de J._SA, (...)
CHF 168'146.00 en faveur des O._SA (...)
CHF 736'052.00 en faveur de N._SA (...)
CHF 50'045.00 en faveur du L._SA (...)
Le solde de CHF 722'530.00 est à créditer sur le compte courant de J._SA.
(...)"
Les demandeurs allèguent qu’au mois d’août 1997, conformément aux engagements pris avec les nouveaux administrateurs et représentants des sociétés du groupe R._, le demandeur a abandonné toute responsabilité au sein des sociétés du groupe, qu’il a démissionné de tous leurs conseils d’administration, et qu’il n’a plus du tout participé à leur gestion dès le mois d’août 1997. Les témoins [...] et [...] ont confirmé ces allégations, mais le témoin X._ a déclaré que le demandeur avait continué à signer collectivement à deux, avec T._ ou lui-même, jusqu’à ce qu’ils interpellent la Banque S._ dans le courant de l’automne 1997. Ce témoignage est corroboré par un courrier du 10 septembre 1997 (cf.
infra
), et le demandeur est resté inscrit en tant qu’administrateur de L._SA et d’O._SA jusqu’à leur radiation du Registre du commerce au cours des années 2000 et 2001. Les allégations des demandeurs ne seront donc pas retenues.
I.P._ a joué un rôle central dans la reprise par les nouveaux dirigeants des sociétés du groupe R._.
Ni les nouveaux administrateurs des sociétés, ni l’organe de révision, n’ont saisi le juge des faillites immédiatement après l’audience du 9 (recte : 7) août 1997.
12.
A l’été 1997, X._ et T._ étaient d’avis que la situation financière du groupe R._ permettait une restructuration avec des chances de succès.
Par courrier du 10 septembre 1997, X._, "en qualité d’administrateur nommé le 26 août 1997", a demandé à la Banque S._ d’annuler l’ensemble des ordres de paiements en faveur de tiers pour le compte d’O._SA.
Le 12 septembre 1997, la Banque S._ a transmis au demandeur deux lettres par lesquelles elle a confirmé l’octroi de limites de crédit en compte courant par 2'000'000 fr. et 3'500'000 fr., à chaque fois au taux de 5,5 % l’an (variations ultérieures réservées), avec en annexe les contrats d’ouverture de compte. Dans la première offre, elle a indiqué avoir noté l’engagement du demandeur d’utiliser les fonds remis de la manière décrite dans son courrier précité du 20 août 1997.
Il n’est pas établi que le demandeur ait déclaré accepter ces offres.
Les demandeurs allèguent que la défenderesse a soigneusement tu au demandeur qu’elle n’avait pas tenu ses engagements, pourtant pris vis-à-vis du juge des faillites, et caché ce fait au demandeur durant de nombreux mois. Ces faits ne sont prouvés ni par la pièce 25, ni par les extraits de la pièce 51 requise, qui émanent du demandeur. Plusieurs témoignages ont été recueillis sur ces allégués ; [...] les a catégoriquement contestés, mais [...] a déclaré qu’"à avoir lu quelques documents de cette époque", il croyait pouvoir répondre positivement. Ce second témoignage, peu précis et relevant plus de la déduction que de l’exposé de fait, n’est guère convaincant. Les faits allégués, qui ne sont du reste pas corroborés par les faits décrits ci-dessus, ne seront ainsi pas retenus.
Le demandeur a à cet égard requis, et obtenu, la production d’un rapport de la police cantonale au Juge d’instruction du 16 décembre 2001 dans les procédures [...], mentionnant la signature de l’offre de crédit de la Banque S._, mais les annexes à ce rapport se rapportent au courrier du 29 juillet 1997, dont la signature a déjà été retenue ci-dessus.
Il n’est pas non plus établi que le demandeur ait jamais payé d’intérêts ou d’amortissements en relation avec ces crédits potentiels.
Le 12 septembre 1997 également, la Banque S._ a adressé à J._SA deux courriers par lesquels elle a confirmé "l’abandon de cautionnement solidaire de G.R._ de
Fr.
3'500'000.--
, en couverture de deux comptes courants débiteurs", qui étaient régis par de nouvelles conditions décrites dans ces courriers.
Il n’est pas établi que ces courriers aient été retournés à la Banque S._ datés et signés pour accord.
Il n’est pas non plus établi que le demandeur ait conclu de prêt postposé avec les sociétés du groupe R._.
Dès le mois d’octobre 1997, le demandeur a fait l’objet d’un contrôle fiscal qui a débouché sur un redressement personnel ; cela a empêché l’assainissement des sociétés du groupe R._ au travers d’un prêt à l’actionnaire majoritaire.
La Banque S._ a établi le 6 octobre 1997 un rapport de visite du groupe R._, impliquant des participants de la banque, et du client comprenant en particulier le demandeur et I.P._. Ce rapport a en particulier la teneur suivante :
"(...)
Faits marquants récents, commentaires divers
:
Remarque liminaire
:
X._ nous informe en toute confidentialité que J._SA a fait l’’objet d’un contrôle fiscal dont le redressement s’élève à environ
CHF
5'000'000.--
. Les amendes ne sont pas comprises dans ces montants.
Evolution dans ce domaine d’activité
(Branche, marché, technique, produits, nouveautés, investissements)
Une constatation s’impose : il devient très dangereux d’effectuer la reprise des activités du groupe R._ par voie contractuelle. Seule une procédure d’ajournement et/ou de faillite avec administration spéciale peut se faire, ce qui aura pour avantage d’officialiser la reprise, de la rendre correcte et le plus exact possible.
(...)
A la question : G.R._ êtes-vous prêt à jouer le jeu dans le sens d’une mise en faillite des sociétés du groupe dont le mode est à définir (ajournement et/ou faillite) ?, la réponse est : oui.
Evolution des affaires et perspectives
(Appréciation des résultats, budget, précisions à plus long terme)
En conclusion, il est décidé :
- dépôt de bilan pour J._SA et N._SA (par X._)
- dépôt de bilan pour L._SA et O._SA (par G.R._)
Simultanément à ces procédures (ajournement et/ou faillite), une demande d’administration spéciale doit être introduite auprès de l’organe compétent.
(...)"
Les demandeurs contestent la force probante de ce document, qui est selon eux une simple note de la Banque S._. Interrogés sur des allégués des demandeurs, les témoins [...] et X._, qui ont participé à la visite pour la banque et pour le client, se sont toutefois référés à cette pièce, dont la teneur n’est par conséquent pas sérieusement douteuse.
13.
I.P._ voulait sauver le groupe R._ avec le concours financier de la Banque S._, pour le rendre plus performant et améliorer son rendement.
Les demandeurs allèguent qu’I.P._ avait pour projet d’assurer, par l’intermédiaire d’une société tierce, la reprise de l’ensemble du capital-actions des sociétés du groupe R._. Cet allégué est confirmé par le témoin [...], mais contredit par le témoin T._ qui a exposé que seules J._SA et sa société-fille N._SA devaient être reprises par la société D._SA, et que celle-ci n’agissait du reste pas en tant qu’intermédiaire mais pour son propre compte. Ce témoignage de l’actionnaire majoritaire de D._SA emporte la conviction. [...] ne s’est quant à lui pas prononcé sur le projet en tant que tel, mais a exposé que sa part de 20 % du capital-actions de J._SA n’était pas concernée, ce qui convainc également. On retiendra ainsi qu’I.P._ avait pour projet d’assurer la reprise, par D._SA, de la participation du demandeur (80 %) au capital-actions de J._SA, elle-même actionnaire unique de N._SA.
I.P._ a convaincu le demandeur de céder ces actions, avec pour stratégie de les retourner lorsque les sociétés seraient assainies. C’est à cette condition seulement que le demandeur a accepté de céder ses actions.
I.P._ n’a jamais été l’administrateur ou directeur de D._SA.
Au mois d’octobre ou novembre 1997, I.P._ a établi, sur la base du rapport de C._SA, un organigramme concernant J._SA et N._SA. C._SA y figurait sous référence "Conduite administrative et financière", et lui-même y occupait la position de coordinateur.
Au mois de décembre 1997, une solution a été mise en œuvre tendant à la constitution d’une société d’exploitation, filiale de J._SA, celle-ci se consacrant à la gestion de son patrimoine immobilier.
Le samedi 6 décembre 1997, le demandeur, et T._ pour D._SA, ont signé une convention, contresignée par les représentants de la Banque S._. Cette convention, qui n’a pas été rédigée par I.P._, prévoit notamment ce qui suit :
"Les parties exposent préliminairement ce qui suit :
·
Le Dr. G.R._ est propriétaire de 80 % du capital-actions de J._SA laquelle est propriétaire de tout le capital-actions de N._SA.
·
Les actions de J._SA propriétés du Dr G.R._ ont été nanties à la Banque S._ en garantie de crédits accordés par cette dernière.
·
J._SA et N._SA sont actuellement surendettées au sens de l’article 725 alinéa 2 CO. Leurs actions n’ont dès lors aujourd’hui aucune valeur.
·
Une grande incertitude existe sur l’apparition de créanciers de J._SA et de N._SA à ce jour inconnus, en tous les cas quant à leur quotité, notamment les créances fiscales.
·
Moyennant une gestion stricte et une réorganisation, les activités de J._SA et de N._SA devraient permettre d’être bénéficiaires.
·
Pour éviter la perte de valeurs immatérielles, notamment leur good-will, de sauvegarder leurs capacités potentiellement bénéficiaires et les emplois qui seraient perdus en cas de faillite, J._SA constituera très prochainement une nouvelle filiale qui sera appelée à reprendre tout le personnel et les activités de J._SA et de N._SA qui mettront à sa disposition, bien entendu à titre onéreux, leurs infrastructures.
·
Parallèlement, des négociations interviendront avec les créanciers de J._SA et de N._SA pour tenter de trouver des solutions permettant d’éviter leur faillite, notamment par des postpositions de créances ou des demandes de sursis concordataire.
·
Le but de l’opération envisagée est de permettre si possible de désintéresser à terme et d’une façon égalitaire tous les créanciers actuellement connus de J._SA et de N._SA.
·
Compte tenu de l’ensemble des circonstances, il est nécessaire que le Dr. G.R._ ne soit plus actionnaire de J._SA ni administrateur de cette société ainsi que de N._SA.
Cela exposé, il est convenu ce qui suit :
Article 1
Le Dr. G.R._ vend à D._SA, pour le prix de 1 fr. (...), dont est ici quittance, le 80 % du capital-actions de J._SA.
Article 2
Mis à part leur nantissement à la Banque S._, le Dr. G.R._ se porte fort du fait qu’aucun tiers n’est au bénéfice de droit quelconque sur le 80 % du capital-actions de J._SA, tel qu’en particulier droit de préemption et d’emption.
Article 3
Le Dr. G.R._ endosse séance tenante en faveur de D._SA tous les certificats d’actions représentant le 80 % du capital-actions de J._SA.
Article 4
[...] SA remet immédiatement en nantissement à la Banque S._ tous les certificats d’actions représentant le 80 % du capital-actions de J._SA à titre de gage pour garantir toutes les créances de la banque qui étaient garanties précédemment par les mêmes actions.
Article 5
Le Dr. G.R._ démissionne avec effet immédiat du conseil d’administration de J._SA et de N._SA.
(...)
Article 8
D._SA confère au Dr. G.R._ aux clauses des conditions suivantes, un droit d’emption sur le 80 % du capital-actions de J._SA.
Le Dr. G.R._ ne pourra faire valoir son droit d’emption que lorsque, selon les rapports de l’organe de révision de J._SA et de N._SA, toutes les créances éventuellement postposées contre ces deux sociétés auront été "
dépostposées
" et que les capital-actions de ces deux sociétés seront à nouveau entièrement couvert (sic) au sens de l’article 725 alinéa 1 CO.
Toutefois, le Dr. G.R._ ne pourra pas faire valoir son droit d’emption avant le 1er juillet 2002 et ne pourra l’exercer que jusqu’au 31 décembre 2005.
Article 9
D._SA s’engage à faire de son mieux, dans le respect de la législation, pour tenter d’éviter la faillite ou la liquidation, notamment par voie concordataire de J._SA et de N._SA mais sans toutefois pouvoir le garantir.
Le Dr. G.R._ renonce à faire valoir toute prétention de quelque nature qu’elle soit contre D._SA et contre tous les nouveaux administrateurs de J._SA, de sa nouvelle filiale et de N._SA, en particulier dans l’hypothèse où ces dernières seraient déclarées en faillite ou liquidées, notamment par voie concordataire.
(...)
Ainsi fait en trois exemplaires originaux à [...], le 6 décembre 1997 (réd. : date dactylographiée)
Dr. G.R._ Pour D._SA:
(signature) (signature)
T._
Pour accord sur les articles 1 et 4 ci-dessus :
[...] [...]
(signatures)
Sous-directeur Sous-Directeur"
I.P._ n’a pas signé, visé ou paraphé cette convention, qui ne le mentionne pas.
Par lettre du 19 décembre 1997, la Banque S._ a confirmé à la direction de J._SA l’augmentation du nominal du compte courant débiteur de la société de 1'270'000 fr. à 2'450'000 francs.
14.
Le 3 février 1998, la société M.J._SA a été inscrite au Registre du commerce. I.P._ n’a jamais été administrateur ou directeur de cette société.
Par courrier du 5 février 1998, la Banque S._ a confirmé à la nouvelle société l’octroi d’un financement sous la forme d’une limite de crédit en compte courant de 1'200'000 francs.
Par courriers du 10 mars 1998 relatifs au sursis concordataire de N._SA, la Banque S._ a produit :
-
une créance de 1'276'674 fr. 10 correspondant au solde débiteur du compte [...]30 au 31 décembre 1998 par 1'262'721 fr. 05, aux intérêts et commission par 13'833 fr. 05, et aux frais de contentieux par 100 fr., et
-
une créance de 124'258 fr. 35 correspondant au solde débiteur du compte [...]31 au 31 décembre 1998, aux intérêts et commission par 1'349 fr. 20 et aux frais de contention par 250 fr., sous déduction de divers montants déjà reçus.
Le 18 mars 1998, le demandeur a été radié du Registre du commerce en qualité d’administrateur de J._SA et de N._SA.
Il ne participait plus à la gestion de la seconde lorsque T._, qui a été inscrit formellement au Registre du commerce le même jour, y a commencé son activité.
15.
Par courrier au demandeur du 30 mars 1998, la Banque S._ a fait valoir l’exigibilité du solde des comptes courants [...]85 par 925'000 fr., [...]10 par 201'289 fr. 20 et [...]39 par 137'000 fr., à couvrir dans un délai échéant le 15 avril 1998.
Par lettre du 22 avril 1998, la Banque S._ a confirmé l’octroi d’une limite de crédit en compte courant à J._SA à hauteur de 500'000 fr. à la suite de la restructuration du dossier de cette dernière.
La 20 juillet 1998, la Banque S._ a adressé un courrier ayant pour objet l’octroi de deux limites de crédit en compte courant de 750'000 fr. et 250'000 fr. à " K._SA". Cette société, ayant pour but l’exploitation d’un centre [...] d’urgences, a été inscrite au Registre du commerce le 7 août 1998; nonante-neuf des cent actions de 1'000 fr. composant son capital-actions total étaient propriété d’Y.B._.
Par lettres du 4 novembre 1998, la Banque S._ a produit dans le sursis concordataire de J._SA les créances suivantes :
-
7'320'382 fr. 35, au titre du prêt hypothécaire JJJ au 8 février 1998, intérêts et frais inclus,
-
2'953'555 fr. 80 au titre du solde débiteur du compte [...]95, intérêts et frais inclus,
-
5'021'051 fr. 35 au titre du solde débiteur du compte [...]96, intérêts et frais inclus, et
-
909'684 fr. 70 au titre du solde débiteur du compte [...]99, intérêt et frais inclus.
16.
Le 14 avril 1999, le demandeur a signé trois documents de la Banque S._ :
-
une offre de crédit sur le compte courant [...]10, pour un montant de 450’000 fr. au taux d’intérêt débiteur de 5,5 % l’an, plus commission de 1⁄4 % par trimestre, avec réduction de limite de 25'000 fr. par trimestre et remise, en pleine propriété, de deux cédules hypothécaires de 415'000 fr. et 320'000 fr.,
-
une offre de crédit sur le compte courant [...]39, pour un montant de 100’000 fr. au taux d’intérêt débiteur de 5,5 % l’an, plus commission de 1⁄4 % par trimestre, avec une réduction de limite de 20'000 fr. par semestre,
-
une offre de crédit sur le compte courant [...], pour un montant de 875'000 fr. au taux d’intérêt débiteur de 5,5 % l’an, plus commission de 1⁄4 % par trimestre, avec une réduction de limite de 25'000 fr. par semestre.
17.
L._SA a été dissoute par suite de faillite prononcée par le Président du Tribunal du district [...] le 22 avril 1999.
Par lettre au demandeur du 5 mai 1999, relatif à " N._SA, en sursis concordataire", la Banque S._ a indiqué être intervenue auprès du commissaire au sursis pour des montants, au 17 février 1999, de 1'276'674 fr. 10 et 124'258 fr. 35, rappelant que ceux-ci étaient cautionnés solidairement à hauteur de 1'400'000 fr. par le demandeur.
Le 18 mai 1999, [...] SA a adressé à la Banque S._ un rapport préliminaire concernant la liquidation de la société M.J._SA, indiquant en particulier ce qui suit sous rubrique "exposé préalable" :
"(...) L’ensemble (réd. : du groupe R._) est actuellement dans une situation de cessation de paiements.
(...)
La tentative de sauvetage (réd. : du groupe) n’a pas rencontré le succès escompté. Actuellement, la Clinique est dans une situation de faillite et sa fermeture est fixée au 31 mai 1999. Cet échec est lié à de nombreux facteurs dont les plus significatifs sont les suivants :
·
taux d’occupation en dessous des attentes ;
·
mauvaise image de la clinique dans le public ;
·
vétusté des installations ;
·
organisation financière et administrative inadaptée ;
·
immeuble ne convenant pas à une exploitation rationnelle d’une clinique ;
·
surcapacité dans ce secteur.
(...)"
Par décision du 31 mai 1999, le Chef du Département de la santé et de l’action sociale a ordonné la fermeture effective dès le 28 mai 1999 à 22 heures et le retrait de l’autorisation d’exploiter de L._SA.
18.
La faillite de J._SA a été prononcée le 12 août 1999, et celle de N._SA le 1
er
octobre 1999.
En raison de ces faillites, D._SA a été dans l’impossibilité de donner suite au droit d’emption du demandeur.
La Banque S._ a été admise à l’état de collocation dans la faillite de J._SA, notamment pour les montants suivants :
-
2'953'555 fr. 80 au titre du solde débiteur au 8 septembre 1998 du compte courant [...]95,, et
-
909'684 fr. 70 au titre du solde débiteur au 8 septembre 1998 du compte courant [...]99,
L’état de collocation renvoie à l’état des charges de l’immeuble sis sur la parcelle [...], faisant en particulier état des créances qui suivent :
-
7'506'061 fr. 80 au titre du capital au 30 septembre 1998, plus intérêts et frais du 31 décembre 1997 au 12 août 1999, sous déduction d’un montant en compte de 133'358 fr. 75, découlant du prêt hypothécaire JJJ, et
-
5'061'176 fr. 35 au titre du capital au 8 septembre 1998, plus intérêts et commission du 8 septembre 1998 au 12 août 1999, dus en lien avec le compte courant [...]96,
Par lettre du 4 novembre 1999, la Banque S._ a produit dans la faillite de N._SA les créances issues des comptes courants débiteurs suivants :
"
Production N°1 – Compte [...]30
Total au jour de l’octroi du sursis, soit au 17 février 1999 Fr. 1'276'674.10
Intérêts et commission du 17 février au 1er octobre 1999
Fr.
61'860.10
Total au jour de la faillite, soit au 1
er
octobre 1999 Fr. 1'338'534.20
Production N°2 – Compte [...]31
Total au jour de l’octroi du sursis, soit au 17 février 1999 Fr. 124’258.35
Intérêts et commission du 17 février au 1er octobre 1999
./. divers acomptes
Fr.
229'977.10
Total au jour de la faillite, soit au 1
er
octobre 1999 Fr. 105'718.75"
Elle a été admise à l’état de collocation de N._SA, à cet égard, pour un montant de 1'232'815 fr. 45 au titre du solde débiteur du compte courant [...]30 au 1
er
octobre 1999, après déduction du solde désormais créancier du compte [...]31 par 105'718 fr. 75.
Par courrier du 10 décembre 1999, elle a informé le demandeur de son intervention dans les faillites de N._SA et J._SA, et l’a invité au paiement des cautionnements solidaires de ces deux sociétés par 1'400'000 fr., respectivement par 3'500’000 fr. et 4'200'000 francs.
Par lettre du 14 décembre 1999 dans la faillite de J._SA, elle a confirmé en particulier que les montants suivants lui étaient dus au 12 août 1999 :
"(...)
Production n° 1
Prêt hypothécaire JJJ
Capital dû au 30.09.1998 CHF 7'000'000.00
Intérêt 5 %, intérêt de retard et frais
du 31.12.1997 au 12.08.1999
CHF
639'420.55
CHF 7'639'420.55
./. montant en compte attente
CHF
133'358.75
Total au jour de la faillite, soit au 12.08.1999 CHF 7'506'061.80
L’intérêt continuant à courir jusqu’au jour de la réalisation des immeubles.
(...)
Production n° 7
Compte courant [...]95
Total au jour de l’octroi du sursis, soit au 8.09.1998 CHF 2'953'555.80
Intérêt et commission du 8.09.1998 au 12.08.1999
CHF
23'611.60
Total au jour de la faillite, soit au 12.08.1999 CHF 2'977'167.40
Production n° 8
Compte courant [...]96
Total au jour de l’octroi du sursis, soit au 8.09.1998 CHF 5'021'051.35
Intérêt et commission du 8.09.1998 au 12.08.1999
CHF
40'125.00
Total au jour de la faillite, soit au 12.08.1999 CHF 5'061'176.35
Production n° 9
Compte courant [...]99
Total au jour de l’octroi du sursis, soit au 8.09.1998 CHF 909'684.70
Intérêt et commission du 8.09.1998 au 12.08.1999
CHF
7'339.30
Total au jour de la faillite, soit au 12.08.1999 CHF 917'024.00
(...)"
Dans un article du quotidien [...] du 16 février 2000 relatif au sauvetage avorté de J._SA, le porte-parole de la Banque S._ a déclaré que celle-ci n’avait jamais confié de mandat à I.P._. Le contraire n’est pas établi.
Il n’est pas établi que le demandeur ait mandaté I.P._, à un titre ou à un autre, ou que celui-ci ait jamais reçu un seul centime de lui, ou de l’une de ses sociétés.
19.
Le 1
er
mai 2000, K._SA a été d’office déclarée dissoute "en application des dispositions des articles 708 CO et 86 ORC".
La faillite d’O._SA a été prononcée le 6 juillet 2000.
Le 7 juillet 2000, la Banque S._ a écrit ce qui suit au demandeur :
"(...)
Vos comptes courants nos [...]85, [...]10 et [...]39
Monsieur,
Nos divers rappels étant demeurés sans effet et nos efforts pour vous joindre étant restés vains, nous vous informons que votre dossier a été transféré à notre secteur du contentieux et vous invitons à vous adresser directement au prénommé à l’avenir.
Les clauses contractuelles de nos prêts n’étant plus respectées, nous dénonçons vos crédits en comptes courants et dénonçons :
-
la cédule hypothécaire DDD du capital de CHF 415'000.--.
-
la cédule hypothécaire EEE du capital de CHF 320'000.--.
Toutes du Registre foncier de [...], au remboursement.
Nous vous mettons en demeure de nous faire parvenir :
-
d’ici au
20 juillet 2000
:
-
CHF
893'339.05
représentant le solde de votre compte courant [...]85 au 30 juin 2000, date de son dernier bouclement, plus intérêt au taux de 5.5 % (jusqu’à CHF 825'000.--) et 10.25 % (pour le solde) et commission trimestrielle de 0.25 % courant tous trois dès le 1
er
juillet 2000,
-
CHF
84’547.45
représentant le solde de votre compte courant [...]39 au 30 juin 2000, date de son dernier bouclement, plus intérêt au taux de 5.5 % (jusqu’à CHF 60'000.--) et 10.25 % (pour le solde) et commission trimestrielle de 0.25 % courant tous trois dès le 1
er
juillet 2000,
-
d’ici au
20 janvier 2001
:
-
CHF
392'808.15
représentant le solde de votre compte courant [...]10 au 30 juin 2000, date de son dernier bouclement, plus intérêt au taux de 5.5 % (jusqu’à CHF 325'000.--) et 10.25 % (pour le solde) et commission trimestrielle de 0.25 % courant tous trois dès le 1
er
juillet 2000.
Passé ces délais et si nous n’avons pas obtenu satisfaction, nous introduirons sans autre avis une poursuite à votre encontre.
Par ailleurs, fondés sur l’article 8 de nos conditions générales, nous faisons valoir un droit de gage et de compensation sur vos avoirs et sommes d’argent déposées auprès de notre établissement, en particulier sur votre compte courant [...].
(...)
A la même date, elle a dénoncé en remboursement, pour le 20 janvier 2001, les prêts hypothécaires FFF et GGG, ainsi que les cédules BBB, CCC, DDD et EEE. Elle a mis les demandeurs en demeure de lui faire parvenir, au 20 janvier 2001, les soldes au 30 juin 1999 des prêts hypothécaires FFF par 2'500'000 fr. plus intérêts à 4,5 % dès le 1
er
juillet 1999, et GGG par 479'276 fr. 10, plus intérêts à 5,25 % dès le 1
er
juillet 1999. Elle a en outre fait valoir un droit de gage et de compensation sur leurs avoirs et sommes d’argent déposés auprès d’elle.
20.
Le 23 avril 2001, la Banque S._ a déposé deux réquisitions de poursuite
en réalisation de gage immobilier contre les deux demandeurs, conjointement et solidairement responsables, pour notification de commandements de payer à chacun d’eux, concernant :
-
une créance de 2'500'000 fr. avec intérêt à 4,5 % dès le 1
er
juillet 1999, avec référence au prêt hypothécaire FFF garanti par les cédules hypothécaires BBB et CCC, et
-
une créance de 479’276 fr. 10 avec intérêt à 5,25 % dès le 1
er
juillet 1999, avec référence au prêt hypothécaire GGG garanti par les cédules hypothécaires DDD et EEE.
Le 29 mai 2001, l’Office des poursuites [...] a notifié les quatre commandements de payer suivants, tous dans le cadre de poursuites en réalisation d’un gage immobilier :
-
HHH-01 (pour 2'500'000 fr. plus intérêts) et III-01 (pour 479'276 fr. 10 plus intérêts) au demandeur, et
-
HHH-02 (pour 2'500'000 fr. plus intérêts) et III-02 (pour 479'276 fr. 10 plus intérêts) à la demanderesse.
Tous ces actes font référence à la "Parcelle AAA consistant en prés-champs et bois (actuellement villa), pour une surface totale de 3'476 m2" et mentionnent, sous la rubrique "Titre et date de la créance, cause de l’obligation" :
-
dans les poursuites HHH-01 et HHH-02,
"Solde dû sur le prêt hypothécaire FFF ouvert aux noms de G.R._ et F.B.R._ garanti par les cédules hypothécaires suivantes : BBB de Fr. 1'500'000.-, et CCC de Fr. 1'000'000.-, en 1er et égalité de rang du Registre Foncier de [...], grevant la parcelle (réd. : précitée)"
,
-
et dans les poursuites III-01 et III-02 :
"Solde dû sur le prêt hypothécaire GGG ouvert aux noms de G.R._ et Banque S._ garanti par les cédules hypothécaires suivantes : DDD de Fr. 415'000 et EEE de Fr. 320'000.- en 2ème et égalité de rang du Registre Foncier de [...], grevant la parcelle (réd. : précitée)".
Ces poursuites ont été frappées d’opposition.
Au mois d’octobre 2001, le demandeur a déposé une première plainte pénale "à l’encontre des responsables et dirigeants, de droit et de fait, de la société M.J._SA, aujourd’hui en liquidation, et toute autre société dans lesquelles ces personnes sont intervenues". Il y a notamment exposé qu’" I.P._ (réd. : lui avait) proposé le rachat de l’ensemble des actions des diverses sociétés du groupe (réd. : qu’il détenait), pour le prix symbolique de
Fr.
1.-
".
Par quatre prononcés du 15 août 2002, envoyés le 6 septembre 2002 pour notification, le Président du Tribunal civil du district [...] a prononcé la mainlevée des oppositions formées par les demandeurs dans les poursuites HHH-01, III-01, HHH-02 et III-02.
Les demandeurs ont recouru le 18 septembre 2002 contre les décisions les concernant.
Par courrier d’avocat du 9 septembre 2002, le demandeur a notamment écrit ce qui suit à D._SA:
"(...) mon client entend formellement
exercer le droit d’emption
, que lui confère la convention qu’il a signée avec votre société, pour lui permettre de racheter les actions de J._SA à la moitié de leur valeur réelle, ceci toujours conformément à l’article 8 de la convention du 6 décembre 1997.
(...)"
Le 23 septembre 2002, le demandeur a saisi le Président du Tribunal de l’arrondissement [...] d’une requête de mesures provisionnelles et d’extrême urgence contre la masse en faillite de J._SA, concluant à ce que la vente de l’immeuble de la clinique soit annulée, subsidiairement suspendue, plus subsidiairement différée, jusqu’à droit connu sur le sort d’une créance de l’intimée envers la Banque S._, "conformément aux engagements pris par elle le 29 juillet 1997".
Le 26 septembre 2002, l’administration spéciale de la masse en faillite de J._SA a procédé à la vente aux enchères publiques du bâtiment accueillant la clinique, sis sur la parcelle [...], pour un montant de 2'680'866 fr. (intérêts de retard inclus). Après distribution de ce montant, la Banque S._ est restée à découvert pour 26'373'286 fr. 05.
Par courrier du 17 janvier 2003, les demandeurs ont déclaré retirer leurs recours du 18 septembre 2002. Par quatre arrêts du 20 janvier 2003, envoyés le 22 janvier 2003 pour notification, le Président de la Cour des poursuites et faillites du Tribunal cantonal a pris acte de ces retraits, rayé les affaires du rôle et déclaré les arrêts exécutoires, ainsi que les prononcés de première instance.
Par demande déposée le 6 mai 2003 devant le Président du Tribunal civil de l’arrondissement de [...], [...] SA a pris contre le demandeur des conclusions en paiement d’honoraires par 15'975 fr. en capital. Le demandeur a déposé le 17 septembre 2003 une requête de suspension de cette cause, invoquant la responsabilité d’ [...] SA dans le cadre d’une procédure de soustraction fiscale ouverte à son encontre pour les années 1993 et 1994, d’une part, ainsi que 1997 et 1998, d’autre part.
21.
Le 11 août 2003, la Banque S._ a adressé au demandeur trois relevés de bouclement de comptes courants, avec détail suivant :
-
Le compte [...].85, d’une limite de 650'000 fr. selon le relevé, présentait un solde débiteur de 1'119'400 fr. 30 au 31 mars 2003 et 1'144'703 fr. 90 au 30 juin 2003. La différence de 25'303 fr. 60 incluait 10'546 fr. 87 d’intérêts débiteurs à 6,25%, 11'943 fr. 25 d’intérêts débiteurs à 10,75%, 2'798 fr. 50 de commission, 3 fr. 48 de frais d’édition du relevé, et 11 fr. 50 à titre "d’écart frais minimum".
-
Le compte [...].10, dont le solde débiteur est passé de 505'152 fr. 95 au 31 mars 2003 à 519'730 fr. 10 au 30 juin 2003. L’écart de 14'577 fr. 15 comprenait 390 fr. 62 d’intérêt à 6,25%, 12'904 fr. 21 d’intérêts à 10,75%, 1'263 fr. de commission, 3 fr. 48 d’édition du relevé en capital, 3 fr. 50 de frais d’édition du relevé de bouclement, et 11 fr. 50 d’"écart frais minimum".
-
Le compte [...].39, dont le solde débiteur est passé de 114'668 fr. 95 au 31 mars 2003 à 118’052 fr. 35 au 30 juin 2003. L’écart de 3’383 fr. 40 était composé de 3'081 fr. 72 d’intérêt à 10,75%, 286 fr. 67 de commission, 3 fr. 51 d’édition du relevé de bouclement, et 11 fr. 50 d’"écart frais minimum".
22.
Dans un article du 13 novembre 2003, le quotidien [...] a exposé que la clinique [...], qui avait sauvé le L._ au cours de l’année 1999, fermerait celui-ci à la fin du mois de février 2004, en raison d’une rentabilité déficiente.
La faillite de la société [...] SA, ayant pour but l’exploitation d’un centre [...] ainsi que l’installation, l’organisation et l’exploitation de services médicaux ou paramédicaux en rapport, a été publiée dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud du 12 décembre 2003.
Le juge d’instruction de l’arrondissement de Lausanne a rendu le 15 juin 2005 une ordonnance de non-lieu dans la procédure ouverte par plainte pénale déposée le 1
er
novembre 2001 par le demandeur contre X._ et T._. La plainte mentionnait que le premier et I.P._ étaient les administrateurs de la société [...] SA, mais I.P._ n’est pas mentionné dans l’ordonnance de non-lieu.
Le Juge d’instruction de l’arrondissement [...] a rendu le 15 décembre 2005 une ordonnance de renvoi à l’encontre du demandeur. I.P._ n’y est pas mentionné, et il n’est pas établi qu’il ait été entendu dans le cadre de cette procédure.
23.
Par jugements des 18 avril et 23 mai 2007, la Cour civile a condamné le demandeur à verser les montants exigés par la masse en faillite de N._SA par 781'732 fr. 95, selon demande du 10 avril 2001, d’une part, et par la masse en faillite de J._SA par 597'610 fr. 40, selon demande du 12 avril 2001, d’autre part.
Le demandeur n’a pas appelé I.P._ en cause dans ces deux procédures.
24.
a)
Une expertise fiduciaire a été mise en œuvre en cours d’instruction et confiée à W._, membre de la Chambre suisse des experts judiciaires techniques et scientifiques. L’expert W._ a déposé un rapport le 7 juin 2007 et un rapport complémentaire le 25 mars 2008, dont il ressort ce qui suit :
La situation antérieure
La Banque S._ a accordé des facultés de crédit au demandeur au cours de l’année 1983. La limite de crédit du demandeur a été augmentée à 1'700'000 fr. le 11 juillet 1991, et garantie en partie par deux cédules hypothécaires de 415'000 fr. et 320'000 fr., faisant l’objet de l’acte de cession que le demandeur a signé le 11 août 1992. Déjà à cette date, la Banque S._ avait ainsi des prétentions envers lui (rapport ad all. 24, 25 et 30). Ces crédits et actes de cession portent le nom du seul demandeur ou ont été signés par lui seul. Il est dès lors probable qu’au 11 août 1992, la Banque S._ n’avait aucune prétention contre la demanderesse, sous réserve d’informations inconnues de l’expert W._ (rapport et rapport complémentaire ad all. 26).
L’acte de cautionnement solidaire du 16 décembre 1988, par lequel le demandeur et Z._ se sont portés cautions solidaires des engagements de J._SA envers le F._ pour un montant maximal de 4'200'000 fr., ne mentionne ni prêt hypothécaire, ni cédule hypothécaire (rapport ad all. 166).
Le plan de sauvetage des sociétés du groupe R._
C._SA a établi le 19 juin 1997 un rapport sur la situation des sociétés du groupe. Elle y constate une baisse des recettes globales de "quelques 2'273'489 fr. ou 12.26 %", mais le rapport ne conclut pas que cette baisse explique la perte de l’exercice 1996. S’il est évident qu’elle a partiellement contribué à la perte, le rapport mentionne également des "honoraires ou prestations de toutes sortes accordées à l’actionnaire-administrateur (...) par trop élevés pour rendre viable un tel groupe d’entreprises", qui ont certainement contribué à péjorer le résultat. La teneur du courrier de H._ du 10 février 1997 conforte cette thèse (ad all. 71).
Le surendettement des sociétés avait déjà été constaté au mois de juillet 1997 par l’organe de révision [...] SA, qui a signalé cette situation au juge. Les sociétés étaient alors techniquement en faillite (ad all. 60).
Le 29 juillet 1997, la Banque S._ était prête à accorder deux limites en compte courant pour un montant total de 5'500'000 francs (ad all. 48) :
-
une limite de crédit de 3'500'000 fr. destinée à rembourser en partie les "engagements Banque S._" couverts par le cautionnement du même montant du demandeur ; en remplaçant le poste de passif "dettes envers la banque" par le passif "dettes envers l’actionnaire", puis en postposant ce prêt, on pouvait résoudre le problème du surendettement, et
-
une limite de crédit de 2'000'000 fr. devant en théorie servir à amortir le compte "actionnaires débiteurs", par 1'227'469 fr. 25 selon l’offre de crédit, d’une part, et à améliorer l’actif "trésorerie", par 722'530 fr. selon courrier du demandeur du 20 août 1997 (cf.
infra
), d’autre part, cet actif correspondant dans les passifs à une avance de l’actionnaire également susceptible de postposition (ad all. 74 [recte : 75]).
Il fallait recapitaliser les sociétés du groupe pour les sauver, en augmentant les fonds propres du groupe. L’approche consistait à postposer des créances (réd. : envers les sociétés) figurant au passif de celles-ci. Au 29 juillet 1997, la Banque S._ devait disposer du rapport de C._SA. Selon ce document, la situation consolidée des sociétés du groupe R._ était désespérée, tout apport de capital par des actionnaires ou bailleurs de fonds était inutile tant que le demandeur restait en place. L’expert W._ en a déduit que la Banque S._, à condition que la gestion des sociétés soit confiée à des tiers, avait la conviction que le groupe pouvait être sauvé (ad all. 42).
Cela étant, l’offre de crédit de 2'000'000 fr. n’aurait pas eu d’influence sur les pertes et profits reportés des sociétés du groupes, et n’aurait dès lors pas suffi à les sauver (ad all. 42). N’étant pas destiné à renforcer les fonds propres du groupe, mais à lui assurer des liquidités, un tel crédit n’aurait pas résolu le problème du surendettement (complément ad all. 42).
Selon le bilan de J._SA au 31 décembre 1996, le demandeur était son débiteur par 661'000 fr., possiblement en "infraction aux dispositions de l’art. 680 al. 2 CO". A dire d’expert W._, l’estimation des dettes du demandeur envers ses sociétés excédait vraisemblablement les 1'227'469 fr. 25 cités dans l’offre de crédit. En outre, selon le courrier du 20 août 1997 (cf.
infra
), J._SA devait recevoir 323'227 fr. sur la limite de crédit de 2'000'000 fr., ainsi que le solde de cette limite de crédit par 722'530 francs. Ces montants ne couvraient pas les soldes négatifs des comptes courants de la société au 31 décembre 1996 par 1'696'327 fr. 85.
L’apport de 2'000'000 fr. n’aurait ainsi pas fait disparaître les dettes bancaires de la société de ses passifs, ni n’aurait assaini la situation des sociétés (ad all. 47). Il n’aurait pas non plus couvert la perte consolidée du groupe pour l’exercice 1996, arrêtée à 1'132'974 fr. par C._SA, car il concernait le bilan et non le compte de pertes et profits reportés (ad all. 72 et 73).
Quant à la limite de crédit de 3’500'000 fr., la Banque S._ semblait penser qu’il suffisait que le demandeur reprenne à sa charge une créance de ce montant de la demanderesse (recte : de la Banque S._) envers le groupe, puis postpose cette créance (complément ad all. 42).
Cette limite de crédit n’aurait pas eu d’influence sur le compte de résultat, ni sur les liquidités à l’actif du bilan, mais aurait permis de remplacer une dette envers la Banque S._ par une dette envers l’actionnaire. C’est la postposition de cette dette qui devait théoriquement résoudre le problème de surendettement, issu notamment de la perte consolidée au 31 décembre 1996 (ad all. 72 et 73). Le remboursement des créances envers l’actionnaire aurait apporté des liquidités, mais la reprise des dettes envers la banque, directement par l’actionnaire, n’aurait pas déchargé leur passif. La postposition de ces dettes envers l’actionnaire aurait toutefois renforcé leurs fonds propres (ad all. 49).
Ce n’était ainsi pas le montant fourni qui aurait pu sauver le groupe, mais la manière d’utiliser ces fonds, en augmentant les fonds propres pour résoudre le problème de surendettement, d’une part, et en apportant des liquidités, d’autre part. Au jour des offres de crédit, la Banque S._ estimait que 5'500'000 fr. étaient suffisants, pour autant qu’ils soient utilisés de la manière prévue. L’expert W._ n’a pas pu déterminer si cette appréciation était correcte, faute de disposer de pièces attestant de la situation véritable du groupe durant l’exercice 1997 (complément ad all. 47).
En théorie, les situations financière et de trésorerie des sociétés du groupe R._ auraient dû être assainies à la suite des mesures décrites dans le courrier de la Banque S._ du 29 juillet 1997, au plan purement comptable. Selon l’expert W._, la Banque S._ ne connaissait vraisemblablement pas la situation réelle, son courrier du 29 juillet 1997 étant antérieur de six jours au rapport de l’organe de révision et aux comptes comparés des exercices 1995 et 1996 (ad all. 50).
La mise en œuvre du plan de sauvetage
Le 7 août 1997, le Président du Tribunal civil du district [...] a constaté que les "mesures adoptées" étaient adéquates, et c’est le financement de l’opération qui avait fait défaut (ad all. 360).
Les demandeurs allèguent qu’il ne manquait aucun document à la Banque S._ pour verser les montants promis (all. 348). L’expert W._ s’est référé à cet égard au procès-verbal de la police cantonale du 16 décembre 2001 déjà mentionné dans l’état de fait, qui se réfère à l’offre de crédit du 29 juillet 1997 signée par le demandeur ; selon lui, la demanderesse (recte : la Banque S._) n’a pas pu expliquer l’existence de ce document, et il ne manquait aucun document pour mettre le crédit à disposition. La signature de ce document ressort toutefois déjà de l’état de fait ; il est en outre établi que la Banque S._ a envoyé le 12 septembre 1997 deux courriers au demandeur en lien avec les offres de crédit, mais pas que le demandeur ait signé ces documents. L’expert W._ semble ainsi fonder son avis sur un état de fait possiblement incomplet, et ne sera dès lors pas suivi sur ce point, qui du reste ne relève pas du fait technique.
Le demandeur a écrit à la Banque S._ le 20 août 1997, "l’autorisant" à utiliser la limite de crédit de 2'000'000 fr. selon certaines modalités. L’expert W._ a émis des doutes quant à la qualification de ce courrier par les demandeurs dans leurs écritures (ad all. 62). S’agissant d’une question d’interprétation d’une déclaration, qui relève du droit et non du fait, ni
a fortiori
du fait technique susceptible d’être prouvé par l’expertise, ces déterminations de l’expert W._ ne seront pas retranscrites.
A un autre point de son rapport, il a rappelé que le crédit avait été formellement accordé par la Banque S._ au demandeur, qui devait décider de son utilisation. Il a déduit d’un rapport de la police cantonale que la Banque S._ n’avait jamais octroyé (recte : versé) ce crédit (ad all. 54). Selon lui, les sociétés n’ont ainsi jamais cessé d’être surendettées (ad all. 56 et 58).
Au 6 décembre 1997, les crédits matérialisés par les offres de la Banque S._ du 29 juillet 1997, puis du 12 septembre 1997, n’avaient pas été mis à la disposition du demandeur, ni de ses sociétés, pour des raisons inexpliquées par les pièces au dossier. Seule l’obtention du financement adéquat aurait permis d’éviter la faillite de ces sociétés (ad all. 358).
N’ayant pas bénéficié de mesures d’assainissement, les sociétés sont restées en situation de surendettement (ad all. 361).
La reprise du capital-actions de J._SA
La convention du 6 décembre 1997 entre le demandeur et D._SA, porte notamment sur l’achat par la seconde, pour la somme de 1 fr., de 80 % du capital-actions de J._SA propriété du premier, qui s’engage en outre à donner sa démission des conseils d’administration de cette société et de N._SA. L’expert W._ estime que le demandeur a respecté ces engagements conventionnels, mais d’autres éléments au dossier le contredisent. On écartera dès lors l’avis de l’expert sur ce fait, de nature non technique (ad all. 354).
Cela étant, la convention prévoit l’aliénation d’un actif sans que le passif lié à celui-ci soit traité, notamment s’agissant du cautionnement de 3'500'000 fr. du demandeur pour couvrir les engagements de ses sociétés envers la Banque S._ (ad all. 99).
Entre l’annonce au juge d’ [...] SA du 4 juillet 1997 et la signature de cette convention, aucune mesure concrète d’assainissement n’a été prise. Les sociétés du groupe R._ étaient par conséquent toujours en situation de surendettement et auraient dû être déclarées en faillite. Si le demandeur a subi une perte financière importante (réd. : du fait de la faillite des sociétés), c’était avant la signature de la convention, la propriétaire des sociétés (recte : de J._SA, elle-même actionnaire unique de N._SA) étant alors D._SA (ad all. 105).
Il ne fait pas vraiment sens d’affirmer que les sociétés ont été vidées de leurs avoirs, substances et actifs, dès lors qu’elles étaient déjà techniquement en faillite (ad all. 108). Le surendettement des sociétés est antérieur à la vente du capital-actions à D._SA, et n’est pas dû à la démission du demandeur de ses postes d’administrateur prévue par la convention du 6 décembre 1997. L’expert W._ n’a pas pu identifier des prétentions du demandeur à ce titre (ad all. 112 et 113).
La perte financière du demandeur est dès lors égale à la valeur des sociétés lorsqu’il les a vendues à D._SA. Comme elles étaient en état de surendettement, elle n’avaient alors aucune valeur (ad all. 106, 110, 111 et 114).
La gestion des sociétés par des tiers
Le courrier de X._ à la Banque S._ du 10 septembre 1997 demandant l’annulation de l’ensemble des ordres de paiements en faveur de tiers pour le compte d’O._SA était une mesure adéquate à la lumière de l’état financier de cette société. A dire d’expert W._, il n’en découle pas que les dettes courantes de la société ont cessé d’être honorées (ad all. 121).
Les sociétés du groupe R._ ayant été en situation de surendettement du 4 juillet 1997 au jour de leur faillite effective respective, l’arrivée de nouveaux administrateurs n’a pas précipité, mais retardé ces faillites effectives, inéluctables (ad all. 122).
Les montants en poursuite
Les quatre prononcés de mainlevée provisoire du 15 août 2002 portent sur deux créances issues de prêts hypothécaires, par 2'500'000 fr. (FFF) et 479'276 fr. 10 (GGG) en capital, soit 2'979'276 fr. 10 en tout. La mainlevée porte formellement sur 5'958'552 fr. 10, mais ce montant correspond au double des créances effective, chacune faisant l’objet de deux commandements de payer notifiés séparément aux demandeurs, débiteurs solidaires (ad all. 20).
Deux des quatre prononcés de mainlevée portent sur une créance de 2’500'000 fr. en capital garantie par les cédules BBB (1'500'000 fr.) et CCC (1’000'000 fr.), et les deux autres sur une créance de 479'276 fr. 10 en capital garantie par les cédules DDD (415'000 fr.) et EEE (320'000 fr.). Les demandeurs allèguent que la mainlevée porte sur un montant de 3'325'000 fr. excédant le total des crédits hypothécaires, mais ce montant correspond en réalité au total des quatre cédules hypothécaires (complément ad all. 21). Les demandeurs ont également contesté le décompte des intérêts, mais l’expert W._, sur la base des quatre prononcés de mainlevée précités, n’a pas pu déterminer de quels intérêts il s’agissait (ad all. 21 et complément ad all. 21).
Les montants en capital poursuivis sont attestés par deux avis d’échéance au 30 juin 2003 qui, à moins de constituer des faux, indiquent des montants exacts tenant forcément compte des montants payés par les demandeurs à la Banque S._ avant le 1
er
juillet 1999 (ad all. 22). Il n’est pas raisonnable de prétendre que ces deux documents sont des faux ; en outre, les documents requis pour dresser l’inventaire des montants versés par les demandeurs ne se trouvent pas au dossier (complément ad all. 22). L’expert W._ a par ailleurs confirmé que le montant de 2'500'000 fr. entraînait un intérêt de 4,5 %, et que le montant de 479'276 fr. entraînait un intérêt de 5,25 % (ad all. 240 et 242).
Au 31 janvier 2003, la dette hypothécaire des demandeurs s’élevait à 2'991'317 fr. 50 (2'500'000 fr. en capital, 9'687 fr. 50 d’intérêts à 4,5 % l’an du 31 décembre 2002 au 31 janvier 2003, et 481'630 fr. d’échéances impayées) en premier rang, et à 615'534 fr. 03 (479'276 fr. 10 en capital, 2'166 fr. 73 d’intérêts à 5,25 % l’an du 31 décembre 2002 au 31 janvier 2003, et 134'091 fr. 20 d’échéances impayées) en deuxième rang (ad all. 31).
Au 30 juin 2003, les demandeurs étaient débiteurs de 3'701'870 fr. 50 (ad all. 164) à titre de prêts hypothécaires, comprenant :
-
3'069’180 fr. (capital par 2'500'000 fr., d’intérêts à 4,5 % l’an du 1
er
janvier au 30 juin 2003 par 56'250 fr., amortissement par 25'000 fr., indemnités de retard par 6'250 fr., frais par 50 fr., et échéances impayées par 481'630 fr.) au titre du prêt FFF (ad all. 162), et
-
632'690 fr. 50 (capital par 479'276 fr. 10, intérêts à 5,5 % du 1
er
janvier au 30 juin 2003 par 12'581 fr., amortissement par 5'494 fr., indemnités de retard par 1'198 fr. 20, frais par 50 fr. et échéances impayées par 134'091 fr. 20) au titre du prêt GGG (ad all. 163).
Les comptes bancaires du demandeur
Le 4 décembre 1996, la Banque S._ a adressé divers courriers aux deux demandeurs, à J._SA, et au demandeur personnellement. Cette dernière lettre se rapporte à trois comptes bancaires de l’intéressé [...]85, [...]10 et [...]39. Le taux d’intérêt était de 5,5 % jusqu’au montant de chaque limite de crédit et, pour tout dépassement, un taux pouvant atteindre 3 % par année de plus que le taux du marché (ad all. 154).
Au 30 juin 2003, les relevés de ces comptes présentaient un total négatif de 1'782'486 fr. 35 (ad all. 153), selon le détail suivant :
-
solde débiteur de 1'144'703 fr. 90 pour le compte [...]85 (ad all. 150), comprenant notamment des intérêts échus du 1
er
avril au 30 juin 2003, par 10'546 fr. 87 (6,25 % sur 674'999 fr. 68) pour le montant inférieur à la limite de crédit, et par 11'943 fr. 25 (10,75 % sur 444'400 fr.) pour le montant du dépassement (ad all. 154),
-
débiteur de 519'730 fr. 10 pour le compte [...]10 (ad all. 151), comprenant notamment des intérêts échus du 1
er
avril au 30 juin 2003, par 390 fr. 62 (6,25 % sur 24’999 fr. 68) pour le montant inférieur à la limite de crédit, et par 12'904 fr. 21 (10,75 % sur 480'156 fr. 65) pour le montant du dépassement (ad all. 154), et
-
débiteur de 118'052 fr. 35 pour le compte [...]39 (ad all. 152), comprenant notamment 3'081 fr. 72 d’intérêts à 10,75%, échus du 1
er
avril au 30 juin 2003.
Allégués non prouvés
L’expert W._ n’a pas pu confirmer ou infirmer les autres allégués qui lui étaient soumis, faute d’informations utiles dans les actes de procédure.
b)
Par requête du 14 mai 2008, les demandeurs ont requis qu’un nouvel expert soit désigné, et que les conclusions de l’expert W._ soient écartées. Ils ont fait valoir que celui-ci n’avait pas entendu le demandeur, mais uniquement reçu, sans lui poser de question ni solliciter des informations de sa part.
Le juge instructeur a rejeté la requête des demandeurs le 18 août 2008, au motif que le rapport W._ et son complément étaient clairs et convaincants.
25.
a)
Une expertise fiduciaire après réforme a en outre été mise en œuvre et confiée à A._, de [...] SA, qui a déposé le 5 septembre 2015 son rapport dans lequel on peut lire ce qui suit.
J._SA
Au jour de sa faillite, la dette de cette société envers la Banque S._ au titre du prêt hypothécaire JJJ était de 7'365'099 fr. 58, en capital (6'930'000 fr.) et intérêts (568'458 fr. 33), après déduction de 133'358 fr. 75 prélevés sur le compte [...] (ad all. 419). Sur ce montant, la Banque S._ en qualité de créancier gagiste a perçu 2'481'193 fr. 10 lors de la vente de l’immeuble [...] (ad all. 421) ; elle conserve donc un découvert, après déduction d’intérêts versés le 14 décembre 1999 par 527'625 fr., de 4'356'281 fr. 48 (ad all. 422).
Toujours au 12 août 1999, les comptes-courant de la société affichaient les soldes débiteurs suivants, représentant 9'440'291 fr. 34 en tout (ad all. 438) :
-
3'135'641 fr. 33 pour le compte [...]95, incluant le capital et les intérêts échus au 30 juin 1999 par 3'112'129 fr. 75, et l’intérêt pour la période du 1
er
juillet au 12 août 1999 par 23'611 fr. 58, sous déduction de 100 fr. reçus le 30 juillet 1999 (ad all. 435),
-
5'330'410 fr. 70 pour le compte [...]96, incluant le capital et les intérêts échus au 30 juin 1999 par 5'290'285 fr. 70, et l’intérêt pour la période du 1
er
juillet au 12 août 1999 par 40'125 fr. (ad all. 432),
-
974'239 fr. 31 pour le compte [...]99, incluant le capital et les intérêts échus au 30 juin 1999 par 966'900 fr., et l’intérêt pour la période du 1
er
juillet au 12 août 1999 par 7'339 fr. 31 (ad all. 437).
N._SA
Au jour de sa faillite (réd. : le 1
er
octobre 1999), la dette de cette société envers la Banque S._, issue de comptes bancaires, s’élevait à 1'232'787 fr. 41. Ce montant inclut le capital et les intérêts échus au 30 septembre 1999 pour le compte [...]30 par 1'338'106 fr. 05, l’intérêt sur cette somme pour la journée du 1
er
octobre 1999 par 380 fr. 99, et la commission due pour le même jour par 27 fr. 17, sous déduction du solde positif du compte [...]31 par 105'736 fr. 80 (ad all. 449).
Ce solde de 1’232'787 fr. 41 est inférieur au montant maximal de 1'400'000 fr. cautionné par le demandeur (ad all. 450).
b)
Les demandeurs ont requis le 9 novembre 2015 la mise en œuvre d’un complément d’expertise en invoquant le principe d’égalité des armes, du fait que l’expert A._ avait seulement entendu un représentant de la Banque S._ durant ses investigations.
Par avis du 25 novembre 2015, le juge instructeur a ordonné la mise en œuvre d’un complément d’expertise, dans le cadre duquel l’expert A._ entendrait les demandeurs sur tous les points qu’il estimerait utiles, de manière restreinte aux allégués soumis à l’expertise, mais sur tous les points sur lesquels le représentant de la Banque S._ avait été entendu.
Dès le 20 avril 2016, et en dernier lieu le 11 mai 2017, le demandeur a produit divers certificats médicaux attestant d’une incapacité médicale à participer à un débat avec un expert.
Durant cette période, l’expert A._ a indiqué, par lettre du 27 juin 2016, qu’il entendait uniquement demander au demandeur s’il avait des pièces ou informations à lui transmettre au sujet des allégués soumis à l’expertise.
Par courrier du 9 février 2017, les demandeurs ont indiqué que la demanderesse n’entendait pas être entendue par l’expert A._.
Par lettre du 7 mars 2017, le médecin cantonal a confirmé que les certificats établis en faveur du demandeur étaient justifiés, au vu des éléments médicaux obtenus.
Par ordonnance sur preuves complémentaire du 12 juin 2017, le juge instructeur a en particulier renoncé au complément d’expertise qu’il avait ordonné le 25 novembre 2015. Il a considéré que la mesure requise se révélait impossible à mettre en œuvre, le demandeur ne s’étant jamais clairement déterminé sur la possibilité d’être entendu sans se déplacer ou par l’entremise de son conseil. Le recours formé le 3 juillet 2017 par les demandeurs a été rejeté par arrêt de la Chambre des recours civile du 26 septembre 2017.
26.
Les experts W._ et A._ ont été entendus sur les allégués des parties au cours de l’audience de jugement du 25 mai 2019.
a)
L’expert A._ a confirmé que la débitrice du compte [...] était J._SA.
b)
L’expert W._ a déclaré ne pas se souvenir du contenu de son rapport, et n’a pas pu se prononcer sans les pièces, dont il ne disposait plus.
27.
Le demandeur invoque la compensation de ses propres prétentions à l’égard de toute prétention éventuelle à son encontre.
En tant que de besoin, la Banque S._ se prévaut de l’exception de prescription.
I.P._, alors défendeur, a quant à lui invoqué que les prétentions des demandeurs à son encontre étaient prescrites, respectivement périmées.
28.
D'autres faits allégués, admis ou prouvés, mais sans incidence sur la solution du présent procès, ne sont pas reproduits ci-dessus.
29.
a)
Par demande en libération de dette du 31 janvier 2003, G.R._ et F.B.R._ ont pris, avec suite de frais et dépens, les conclusions suivantes, après correction le 14 février 2003 d’une erreur de plume :
"I.- Que le demandeur N° 1, G.R._, n’est pas le débiteur de la défenderesse, Banque S._, du montant de Fr. 2'500'000.-- plus intérêt à 4,5 % l’an dès le 1
er
juillet 1997, et qu’en conséquence aucune suite ne peut être donnée à la poursuite [...] de l’Office des poursuites [...].
II.- Que la demanderesse N° 2, F.B.R._, n’est pas la débitrice de la défenderesse, Banque S._, du montant de Fr. 2'500'000.-- plus intérêt à 4,5 % l’an dès le 1
er
juillet 1997, et qu’en conséquence aucune suite n’est donnée à la poursuite [...] de l’Office des poursuites [...].
III.- Que le demandeur N° 1, G.R._, n’est pas le débiteur de la défenderesse, Banque S._, du montant de Fr. 479'276.10 plus intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 1997, et qu’en conséquence aucune suite n’est donnée à la poursuite [...] de l’Office des poursuites [...].
IV.- Que la demanderesse N° 2, F.B.R._, n’est pas la débitrice de la défenderesse, Banque S._, du montant de Fr. 479'276.10 plus intérêt à 5 % l’an dès le 1
er
juillet 1997, et qu’en conséquence aucune suite n’est donnée à la poursuite [...] de l’Office des poursuites [...].
V.- Que les oppositions formées par les demandeurs aux commandements de payer [...], [...], [...], [...] sont définitivement maintenues, aucune suite ne pouvant être donnée à dites poursuites, en capital, intérêts et frais.
VI.- Que la défenderesse, Banque S._, et le défendeur, I.P._, doivent solidairement, respectivement pour la part que justice dira, paiement aux demandeurs, dans la proportion que justice dira, la somme de
Fr.
3'000'000.--
(...) avec intérêts à 5 % l’an dès le 31 janvier 2003."
Dans sa réponse du 18 août 2003, la Banque S._ a pris les conclusions suivantes, avec suite de frais et dépens :
"I. G.R._ est le débiteur de la Banque S._ et lui doit immédiat paiement d'une somme de CHF 10'882'486.35 (...) avec intérêts à 5 % l'an du 10 décembre 1999 sur la somme de CHF 9'100'000.- (...) et avec intérêts à 6.5 % l'an du 1
er
juillet 2003 sur la somme de CHF 1'782'486.35.- (...).
II. G.R._ et F.B.R._ sont solidairement débiteurs de la Banque S._ et lui doivent immédiat paiement d'une somme de CHF 3'671'870.10 (...) avec intérêts à 5 % l'an du 20 janvier 2001.
III. Les oppositions formées par G.R._ et F.B.R._ à l'encontre des poursuites [...], [...], [...] et [...] de l'Office des poursuites et faillites [...] sont définitivement levées."
Répondant le 19 décembre 2003, I.P._ a conclu avec suite de dépens au rejet de toutes les conclusions prises dans la demande, et s’en est remis à justice sur les conclusions prises par la Banque S._.
b)
Par jugement incident du 15 février 2010, confirmé par arrêt de la Chambre des recours du Tribunal cantonal du 9 juillet 2010, le juge instructeur a autorisé la Banque S._ à se réformer pour notamment déposer une duplique complémentaire et prendre une conclusion reconventionnelle n° II augmentée.
La Banque S._ a déposé une duplique complémentaire le 17 septembre 2010, avec les allégués nouveaux visés par la réforme, mais aucune conclusion nouvelle.
Par jugement incident du 6 juillet 2012, le juge instructeur a rejeté la requête en retranchement d’écriture des demandeurs du 16 avril 2012. Il a dans ce cadre relevé, mais sans rendre de décision formelle sur ce point, que la Banque S._, faute d’avoir pris sa conclusion modifiée dans le délai imparti pour déposer sa duplique complémentaire, était déchue du droit de le faire, sous réserve d’une restitution de délai ou d’une nouvelle réforme.
c)
I.P._ est décédé le 1
er
février 2014. Son conseil a informé le juge instructeur de ce décès par courrier du 6 février 2014, avec copie aux conseils des autres parties. Par avis du 7 février 2014, le juge a relevé que la cause était suspendue
ex lege
tant que les héritiers du défunt seraient en droit de répudier la succession, et qu’elle serait reprise après décision des héritiers sur l’acceptation de la succession.
Par lettre du 11 mars 2014, dont copie a été adressée aux conseils des autres parties, le conseil du défunt a informé le juge instructeur du fait que les héritières de celui-ci avaient demandé le bénéfice d’inventaire.
Par courrier d’avocat du 14 avril 2015, les héritières du défunt K.P._ et H.P._ ont exposé qu’elles avaient accepté la succession sous bénéfice d’inventaire, mais que les demandeurs n’avaient produit aucune créance dans le cadre de la procédure de bénéfice d’inventaire. Par lettre du 28 avril 2015, elles ont requis, en substance, d’être mises hors de cause et de procès. Elles ont produit diverses pièces à l’appui de ce courrier.
Les demandeurs se sont opposés à la requête des héritières de feu I.P._ par courrier du 8 mai 2015 ; par lettre du 11 mai 2015, la Banque S._ a de son côté déclaré ne pas s’opposer à ce que le procès soit repris sans elles.
K.P._ et H.P._ se sont déterminées par courrier du 8 juin 2015, estimant en bref que les demandeurs devaient subir les conséquences de leur omission, selon elles délibérée ou fautive. Elles ont complété les pièces produites le 28 avril 2015.
Il ressort notamment des pièces ainsi produites :
-
que le délai d’intervention pour produire les créances à l’inventaire dans la succession de feu I.P._ a couru jusqu’au 4 juin 2014, selon avis publié dans les éditions de la Feuille des avis officiels du canton de Vaud des [...], [...]et [...] 2014,
-
que par courrier recommandé du 24 juillet 2014, H.P._ a informé la Justice de paix [...] de l’existence du présent procès, exposant n’avoir "pas reçu d’information précise sur les droits des parties à faire valoir leur créance si l’issue du procès devait (réd. : leur) être défavorable, alors même qu’elles (réd. : n’avaient) pas porté leur créance à connaissance dans le cadre du bénéfice d’inventaire",
-
que le 19 janvier 2015, la justice de paix a transmis à H.P._ l’inventaire rectificatif de la succession de feu I.P._, qui ne mentionne aucune créance des demandeurs, la sommant de prendre parti à cet égard dans un délai échéant le 20 février 2015, et
-
que la succession de feu I.P._ a été acceptée sous bénéfice d’inventaire, selon avis publié le 6 février 2015 dans la Feuille des avis officiels du canton de Vaud.
Les demandeurs se sont déterminés le 10 juin 2015, concluant que les héritières du défunt devaient rester parties au procès.
Par avis du 17 juin 2015, le juge instructeur a ordonné la reprise de cause entre les demandeurs, d’une part, et les défenderesses Banque S._, K.P._ et H.P._, d’autre part. Il a considéré que la question de la légitimation passive des deux dernières relevait du fond et n’avait pas à être tranchée à ce stade.
d)
Les parties ont déposé un mémoire de droit le 1
er
octobre 2018.
Les demandeurs ont également produit un bordereau de pièces avec des documents "soit produits lors des échanges d’écritures, soit encore durant les procédures incidentes et les courriers justificatifs au Juge instructeur".
e)
Lors de l’audience de jugement du 25 mai 2019, la Cour civile a rejeté sur le siège la requête de complément d’instruction des demandeurs. Reprenant les motifs développés le 12 juin 2017 par le juge instructeur, elle a pour l’essentiel considéré qu’un complément à l’expertise A._ demeurait impossible à mettre en œuvre, en particulier en l’absence de déterminations claires des demandeurs quant à la possibilité pour l’expert de recueillir les informations que le demandeur souhaitait voir figurer dans le rapport complémentaire ; du reste, les demandeurs ont eu l’opportunité d’interpeller l’expert A._ lors de son audition durant l’audience de jugement, de sorte qu’un complément en la forme écrite ne se justifiait pas.

En droit:
I.
Selon l'art. 404 al. 1 CPC (Code de procédure civile suisse du 19 décembre 2008, RS 272), les procédures en cours à l'entrée en vigueur de ce code – soit le 1
er
janvier 2011 – sont régies par l'ancien droit de procédure jusqu'à la clôture de l'instance. Cette règle vaut pour toutes les procédures en cours, quelle que soit leur nature (Denis Tappy, Le droit transitoire applicable lors de l'introduction de la nouvelle procédure civile unifiée
in
JdT 2010 III 11, p. 19).
Les demandeurs ayant en l’espèce ouvert action le 31 janvier 2003, la cause est soumise à l’ancien droit de procédure, et notamment au CPC-VD.
II.
a)
Les demandeurs exercent l'action en libération de dette au sens de l'art. 83 al. 2 LP (loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 ; RS 281.1), concluant à ce qu’il soit dit que chacun d’eux n’est pas débiteur envers la Banque S._ des montants de 2'500'000 fr. plus intérêt, respectivement 479'276 fr. 10 plus intérêt, aucune suite n’étant donnée aux poursuites HHH-01, III-01, HHH-02 et III-02 de l’Office des poursuites de [...]. Ils concluent en outre au maintien définitif des oppositions formées dans ces quatre poursuites. A titre reconventionnel, ils exigent de la Banque S._ et I.P._ – respectivement ses hoirs –, solidairement, le paiement de 3'000'000 fr. avec intérêt à 5% l’an dès le 31 janvier 2003 à titre de réparation d’un dommage. Le demandeur personnellement invoque par ailleurs la compensation de ses propres prétentions à l’égard de toute prétention éventuelle à son encontre.
I.P._, alors défendeur, a conclu au rejet des conclusions prises à son encontre. Après son décès, les défenderesses K.P._ et H.P._, héritières au bénéfice d’inventaire, ont requis d’être mises hors de cause et de procès. Les demandeurs s’y sont opposés.
La Banque S._ conclut au rejet des conclusions prises contre elles. Dans sa réponse du 18 août 2003, elle a en outre pris des conclusions reconventionnelles en paiement, par le demandeur seul, de 10'882'486 fr. 35 plus divers intérêts, d’une part, invoquant trois cautionnements et le solde débiteur de comptes courants, et en paiement, par les demandeurs solidairement, de 3'671'870 fr. 10 plus intérêts, d’autre part, invoquant deux prêts hypothécaires, chacun garanti par deux cédules hypothécaires. Elle a en outre conclu à la levée définitive des oppositions des demandeurs dans les poursuites ouvertes à sa réquisition.
b)
Pour les prétentions fondées sur le droit privé fédéral, le fardeau de la preuve est en principe régi par l'art. 8 CC (
Code civil du 10 décembre 1907 ; RS 210) qui, en l'absence d'une disposition spéciale instituant une présomption, répartit le fardeau de la preuve et détermine, sur cette base, laquelle des parties doit assumer les conséquences de l'échec de la preuve. Il en résulte que la partie demanderesse doit prouver les faits qui fondent sa prétention, tandis que la partie adverse doit prouver les faits qui entraînent l'extinction ou la perte du droit. Ainsi, les faits qui empêchent la naissance d'un droit ou en provoquent l'extinction doivent être prouvés par la partie qui les allègue. S'il existe une exception à une règle générale, il appartient à la partie qui invoque cette exception de prouver que les conditions en sont remplies (ATF 139 III 7 consid. 2.2 et les arrêts cités).
Cette désignation, par le droit matériel, de la partie qui supporte ces fardeaux, exerce indirectement une influence sur le fardeau de l'allégation subjectif et sur le fardeau de l'administration des preuves, lesquels relèvent du droit de procédure (TF 4A_514/2016 du 6 avril 2017 consid. 3.4.1).
En droit de procédure vaudois, ce qui précède découle de l’art. 4 CPC-VD. Selon cette disposition, le juge ne peut fonder son jugement sur d’autres faits que ceux allégués dans l’instance et qui ont été soit admis par les parties, soit établis au cours de l’instruction selon les formes légales (al. 1) ; il peut toutefois tenir compte des faits notoires, non particuliers à la cause, des faits patents, implicitement admis par les parties et non allégués par une inadvertance manifeste, ainsi que des faits révélés par une expertise écrite (cf. al. 2).
III.
a)
L'action en libération de dette prévue à l'art. 83 al. 2 LP est une action négatoire de droit matériel, qui tend à faire constater l'inexistence ou l'inexigibilité de la créance invoquée par le poursuivant. Elle aboutit à un jugement revêtu de l'autorité de la chose jugée en dehors de la poursuite en cours quant à l'existence de la créance litigieuse (ATF 131 III 268 consid. 3.1 ; TF 5A_70/2018 du 23 octobre 2018 consid. 3.3.1.2
in initio
). L’action en libération de dette en tant que telle est limitée à la créance qui fait l'objet de la poursuite (ATF 124 III 207 consid. 3b/bb, JdT 1999 II 55, SJ 1998 I 644).
Lorsque des codébiteurs sont poursuivis simultanément,
u
n commandement de payer doit être notifié à chacun d'eux (art. 70 al. 2 LP). Les codébiteurs sont donc poursuivis non pas par une seule et même poursuite, mais par autant de poursuites distinctes qu'il y a de codébiteurs, et cela même lorsqu'il s'agit de poursuites en réalisation de gage et que le droit constitué en gage est le même à l'égard de tous les codébiteurs (cf. art. 88 al. 1 et 4 ORFI
[ordonnance du Tribunal fédéral sur la réalisation forcée des immeubles du 23 avril 1920 ; RS 281.42] ; TF 5A_75/2011 du 16 février 2012 consid. 6 et les réf. cit.
).
En l’occurrence, l’action en libération de dette des demandeurs est dirigée contre deux créances mises en poursuite par réquisitions distinctes de la Banque S._ du 23 avril 2001, dirigées contre les deux demandeurs conjointement et solidairement responsables. Chacun s’est vu notifier deux commandements de payer mentionnant les droits de gage suivants, grevant tous la parcelle AAA :
-
dans les poursuites HHH-01 contre le demandeur et HHH-02 contre la demanderesse, portant sur 2'500'000 fr. plus intérêts, les cédules hypothécaires en premier rang BBB (de 1'500’000 fr.) et CCC (de 1'000'000 fr.), en garantie du prêt FFF, et
-
dans les poursuites III-01 contre le demandeur et III-02 contre la demanderesse, portant sur
479'276 fr. 10 plus intérêts, les
cédules hypothécaires en deuxième rang DDD (415’000 fr.) et EEE (320’000 fr.), en garantie du prêt GGG
.
b)
L’action en libération de dette est soumise à un délai de vingt jours (cf. art. 83 al. 2 LP), que le
juge examine d'office (cf. Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, Bâle 1999, n. 60 ad art. 83 LP ; Ruedin, L'action en libération de dette [art. 83 al. 2-3 LP]
in
FJS 957, p. 3 et réf. cit.).
Si le droit cantonal de procédure ouvre une voie de recours ordinaire contre le prononcé de mainlevée, le délai de l’art. 83 al. 2 LP commence à courir, en particulier, le jour du retrait du recours ou de celui de la notification de la décision de l'autorité de recours (cf. ATF 127 III 569 consid. 4a et réf. cit., JdT 2001 II 46, SJ 2002 I 54 ; TF 5A_516/2007 du 24 janvier 2008 consid. 2).
En droit vaudois, le prononcé de mainlevée ordinaire peut faire l’objet d’un recours ayant l’effet suspensif (art. 38 al. 2 let. c et 59 al. 1 LVLP [loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mai 1955, dans sa teneur en vigueur au 1
er
janvier 2002 ; BLV 280.05]).
Dans le cas d’espèce, les oppositions des demandeurs dans les poursuites ici litigieuses ont été levées par quatre prononcés du 15 août 2002, envoyés pour notification le 6 septembre 2002. Les demandeurs ont recouru le 18 septembre 2002, puis ont déclaré retirer leurs recours le 17 janvier 2003. C’est cette date qui fait partir le délai de vingt jours de l’art. 83 al. 2 LP. Cela étant, les demandeurs ont saisi la Cour civile le 31 janvier 2003, soit en temps utile.
L’action en libération de dette a ainsi été valablement ouverte.
c)
Le demandeur à l’action en libération de dette peut prendre des conclusions actives, pour autant qu’il ne porte pas atteinte au principe d’unité du procès au sens de l’art. 75 CPC-VD, qui interdit que l’instruction commune de plusieurs causes complique à l’excès le procès (cf. Poudret
et alii
, op. cit., n. 7 ad art. 272 CPC-VD et réf. cit. ; Ruedin, op. cit., p. 4 et les arrêts cités).
Les demandeurs, hormis leurs conclusions n° I à IV en libération de dette, et leur conclusion n° V en maintien des oppositions aux poursuites ouvertes contre eux, qui est la conséquence des précédentes, ont pris une conclusion n° VI en paiement. Celle-ci porte sur le même complexe de faits que les prétentions mises en poursuites, qui font l’objet de l’action en libération de dette. Par ailleurs, le demandeur – seul – a déclaré compenser ses prétentions avec toute prétention éventuelle à son encontre. La conclusion n° VI des demandeurs est donc aussi un moyen de défense, et c’est à raison qu’elle a été instruite, et sera jugée, conjointement aux conclusions en libération de dette.
d)
L
a nature de l'action en libération de dette ne s'oppose pas non plus à ce que le défendeur prenne des conclusions reconventionnelles, pour autant qu'elles soient en rapport de connexité avec la demande (cf. Poudret
et alii
, op. cit., n. 7 ad art. 272 CPC-VD et réf. cit. ; Ruedin, op. cit., p. 4 et les arrêts cités).
aa)
La Banque S._ a pris plusieurs conclusions reconventionnelles, dont une conclusion en paiement n° II qui a connu plusieurs teneurs.
Au pied de sa réponse du 18 août 2003, elle a chiffré ce chef de prétentions à 3'671'870 fr. 10. Dans son mémoire de droit, elle a cité sa "conclusion reconventionnelle II, prise au pied de sa Réponse du 18.08.2003, telle que modifiée selon jugement incident de réforme du 15.02.2010", par 3'701'870 fr. 50 plus intérêt à 5% l’an dès le 1
er
juillet 2003, "sans que cela (...) constitue une modification formelle des conclusions (...)".
La Banque S._ avait été autorisée à
se réformer
par jugement incident du 15 février 2010
, pour notamment augmenter sa conclusion n° II. Cependant, sa duplique complémentaire du 17 septembre 2010 ne comprenait aucune conclusion modifiée. Dans le cadre du jugement incident du 6 juillet 2012, le juge instructeur a constaté qu’elle n’avait pas agi en temps utile, et qu’elle était dès lors déchue de ce droit. Il ressort de ce jugement incident que la réforme avait en particulier pour objet la restitution du délai dans lequel la Banque S._ pouvait augmenter ses conclusions (cf. art. 267 al. 1
cum
art. 272 al. 2 CPC-VD).
La réforme peut tendre à obtenir la restitution du délai pour augmenter des conclusions de l’art. 267 CPC-VD (cf. Poudret
et alii
, Procédure civile vaudoise, 3
e
éd., Lausanne 2002, n. 5 ad art. 153 CPC-VD). Si la réforme est admise, et selon les prescriptions régissant la forme incidente (cf. art. 153 ss CPC-VD), plus sévères que celles des art. 267 et 268 CPC-VD, une écriture comprenant les conclusions augmentées doit être déposée dans le délai imparti à cet effet. C’est d’ailleurs ainsi que la Banque S._ a procédé en déposant le 17 septembre 2010 une écriture avec les allégués et moyens de preuve dont l’introduction en procédure avait été autorisée. Cette écriture ne comprenait toutefois pas la conclusion n° II augmentée, et aucune conclusion nouvelle ou modifiée n’a ainsi été valablement introduite.
La Cour se rallie ainsi à l’avis du juge instructeur, et constate que la conclusion II augmentée de la Banque S._ est irrecevable, ses conclusions valables étant celles de la réponse du 18 août 2003, qui sont reproduites ci-dessus. La Banque S._ invoque à cet égard l’interdiction du formalisme excessif, mais cela ne compense pas ses propres manquements, le juge étant tenu de veiller à ce que l’égalité soit maintenue entre les parties (cf. art. al. 3
in initio
CPC-VD), et notamment lié par les conclusions prises par les parties (cf. art. 3
in initio
CPC-VD).
La conclusion n° I de la Banque S._ est plus élevée que le montant en capital des prêts invoqués à son appui, car elle comprend les intérêts échus sur ces montants (cf. son mémoire [p. 21], en lien avec le montant de 3'701'870 fr. 50 alors invoqué). Le bien-fondé et le montant des créances en capital et intérêts seront examinés ultérieurement dans le présent jugement ; il suffit à ce stade de constater la connexité entre les montants faisant l’objet des poursuites en réalisation du gage, et les prêts hypothécaires FFF et GGG en qualité de créances causales (cf.
infra
), qui est manifeste.
bb)
La Banque S._ a en outre conclu à la mainlevée définitive des oppositions formées par les deux demandeurs aux commandements de payer qui leur ont été notifiés sur réquisition de sa part. Le lien de connexité avec l’action en libération de dette n’est pas non plus contestable sur ce point.
cc)
Enfin, la Banque S._ a conclu au paiement, par le seul demandeur, de 10'882'486 fr. 35 en capital (conclusion reconventionnelle n° I). Elle invoque à cet égard le contrat de cautionnement du 16 décembre 1998 portant sur les engagements pris par J._SA envers le F._ par 4'200'000 fr. en capital, les deux contrats de cautionnements du 28 janvier 1997 portant sur les engagements – hors intérêts – de J._SA par 3'500'000 fr., d’une part, et de N._SA par 1'400'000 fr. (les prétentions de la Banque S._ s’élevant à cet égard, selon les expertises conduites en cours d’instruction, à 1'232'787 fr. 41), d’autre part, et le solde de divers crédits en compte courants par 1'782'486 fr. 35 en capital.
La somme de ces montants, savoir 10'715'273 fr. 76 (4'200'000 fr. + 3'500'000 fr. + 1'232'787 fr. 41 + 1'782'486 fr. 35) ne correspond pas au montant de la conclusion n° I de la Banque S._, mais tel est le cas si l’on compte les 1'400'000 fr. du second contrat de cautionnement du 28 janvier 1997. C’est d’ailleurs le montant de 1'715'273 fr. 76 que la Banque S._ invoque dans son mémoire, toujours "sans (...) modification formelle des conclusions"
.
Quoi qu’il en soit, cette conclusion repose sur plusieurs fondements contractuels distincts de ceux exposés au point précédent
. Tous s’inscrivent cependant dans les mêmes relations commerciales, et ont trait au même complexe de faits. Ces prétentions présentent dès lors aussi un lien de connexité avec l’action en libération de dette.
dd)
Les conclusions reconventionnelles de la Banque S._ sont ainsi intégralement recevables, et c’est à bon droit que l’instruction a également porté sur les faits pertinents dans cette mesure.
Cela étant, on s’en tiendra au montant formel de la conclusion reconventionnelle n° I par
10'882'486 fr. 35, couvrant le cas échéant au moins une partie du montant de la conclusion reconventionnelle n° II que la Banque S._ a omis d’augmenter (cf.
supra
let. aa ; TF 4A_534/2018 du 17 janvier 2019 consid. 5.2 et l’arrêt cité).
IV.
a)
Sur le fond, il convient en premier lieu d’examiner la substitution de parties, avec ses conséquences, entre feu I.P._, décédé le 1
er
février 2014, et ses héritières défenderesses K.P._ et H.P._.
Celles-ci ont requis d’être mises hors de cause et de procès par lettres des 14 avril, 28 mai et 8 juin 2015, et les demandeurs s’y sont opposés par courriers des 8 mai et 10 juin 2015. De son côté, la Banque S._ ne s’est pas opposée à la mise hors de cause, mais sans se déterminer davantage. Dans son avis du 17 juin 2015, le juge instructeur a réservé cette question, désignée comme concernant la légitimation passive des requérantes.
K.P._ et H.P._ d’une part, et les demandeurs d’autre part, se sont déterminés dans leurs mémoires de droit.
Les premières rappellent que la succession de feu I.P._ a fait l’objet d’un inventaire, et que les demandeurs n’y ont pas produit leur créance. Elles invoquent la forclusion de cette créance.
De leur côté, les demandeurs sont d’avis que leur créance n’était pas susceptible d’être produite à l’inventaire, restant virtuelle jusqu’au terme du présent procès. Subsidiairement, ils reprochent au Juge de paix d’avoir violé les prescriptions en matière d’appel aux créanciers, d’une part, et d’avoir omis, après avoir reçu le courrier de H.P._ du 24 juillet 2014 se référant au présent procès, de faire figurer d’office la créance à l’inventaire, d’autre part ; ils estiment dès lors que l’absence de production de leur part n’est pas fautive . Enfin, ils font valoir que les défenderesses n’ont pas rempli leurs obligations d’informer le Juge de paix, ce qui constituerait un acte illicite susceptible de réparation, par le paiement des dettes non annoncées au Juge de paix.
b)
Si une partie décède en cours de procès, ses héritiers prennent sa place au procès. L'instance est suspendue aussi longtemps que les héritiers sont en droit de répudier la succession, mesures d'urgence réservées (art. 63 al. 1 CPC-VD). Le délai pour répudier la succession est en principe de trois mois (art. 567 al. 1 CC), sous réserve de la procédure d’inventaire à la disposition de l’héritier en droit de répudier (art. 580 al. 1 CC). Lorsque tel est le cas, l’inventaire est dressé par l’autorité cantonale compétente (cf. art. 581 al. 1
in initio
CC), qui dans le canton de Vaud est le Juge de paix (art. 5 al. 1 ch. 15 CDPJ [Code de droit privé judiciaire vaudois du 12 janvier 2010 ; BLV 211.02]). Un procès en cours est suspendu pour la durée de l’inventaire (cf. art. 586 al. 3 CC).
Dans la procédure d’inventaire, l’autorité fait les sommations publiques nécessaires pour inviter les créanciers du défunt à produire leurs créances dans un délai déterminé (cf. art. 582 al. 1 CC). L’inventaire est clos après l’expiration du délai, et peut être consulté pendant un mois au moins par les intéressés (art. 584 al. 1 CC). Durant la période de consultation, il est possible d’exiger, respectivement apporter, des compléments ou corrections à l’inventaire. Le créancier risquant la forclusion de sa créance peut recourir contre la décision refusant sa demande de rectification de l’inventaire (Wissmann
et alii
,
in
Basler Kommentar ZGB II, 5
e
éd., 2015, n. 8 ad art. 584 CC), dans le canton de Vaud devant la Chambre des recours civile (art. 73 al. 1 LOJV [loi d'organisation judiciaire du 12 décembre 1979 ; BLV 173.01] ; cf. p. ex. CREC, 15 octobre 2018/313).
Après la clôture de l’inventaire, chaque héritier doit prendre parti sur la succession dans un délai d’un mois, prolongeable (cf. art. 587 al. 1 et 2 CC). L’héritier peut notamment accepter la succession sous bénéfice d’inventaire (cf. al. 1), son silence équivalant aussi à une acceptation sous bénéfice d’inventaire (cf. al. 2).
En vertu de l’art. 589 CC, la succession passe alors à l’héritier avec les dettes à l’inventaire (cf. al. 1) et l’héritier répond de celles-ci, tant sur les biens de la succession que sur ses propres biens (al. 3). Les créanciers du défunt ne figurant pas à l’inventaire pour avoir négligé de produire en temps utile ne peuvent rechercher l’héritier ni personnellement, ni sur les biens de la succession (cf. art. 590 al. 1 CC).
Le bénéfice d’inventaire entraîne la forclusion des créances non inventoriées (Hubert-Froidevaux, Le bénéfice d’inventaire
in
Steinauer
et alii
(éd.), Journée de droit successoral 2016, Berne 2016, pp. 123 ss, spéc. n. 37 p. 136). La forclusion ne déroge pas au principe de l’universalité de la succession (Nonn/Engler
in
Abt/Weibel (éd.), Erbrecht, 3
e
éd., Bâle 2015, n.1 ad art. 589 CC), mais restreint la responsabilité de l’héritier en éteignant les dettes après l’ouverture de la succession (Couchepin/Maire
in
Eigenmann
et alii
(éd.), Commentaire du droit des successions, Berne 2012, n. 6 s. ad art. 589 CC). Parmi d’autres exceptions ici sans pertinence (cf. Steinauer, Le droit des successions, 2
e
éd., Berne 2015, nn 1037 ss et 1040 ss pp 542 ss), l’héritier demeure obligé, jusqu’à concurrence de son enrichissement, envers les créanciers qui ont omis de produire sans leur faute ou dont les créances, quoique produites, n’ont pas été portées à l’inventaire (art. 590 al. 2 CC).
Sous l’angle procédural, au terme de la procédure d’inventaire, la substitution de parties intervient de plein droit, sauf lorsque le procès porte sur un droit strictement personnel, intransmissible à cause de mort (cf. Poudret
et alii
, op. cit., n. 1 ad art. 63 CPC-VD).
c)
Au vu de ce qui précède, il se pose premièrement la question de l’identité de la partie défenderesse. C’est dans cette mesure que la légitimation passive de K.P._ et H.P._ entre en considération.
La légitimation active – ou qualité pour agir – dans un procès civil, de même que la légitimation passive – ou qualité pour défendre – relèvent du fondement matériel de l’action : elles appartiennent respectivement au sujet actif et passif du droit invoqué en justice et l’absence de l’une ou l’autre de ces qualités entraîne non pas l’irrecevabilité de l’action, mais le rejet de celle-ci (ATF 136 III 365 consid. 2.1, JdT 2010 I 514, SJ 2011 I 77 ; TF 5A_792/2011 du 14 janvier 2013 consid. 6.1 ; Fabienne Hohl, Procédure civile, Tome I, 2001, nn 434 ss p. 97).
Cela étant, cette question
ne pose aucune difficulté en l’espèce. Il n’est en effet ni contesté, ni contestable, que K.P._ et H.P._ ont accepté la succession de feu I.P._ sous bénéfice d’inventaire. Elles sont ainsi les héritières de celui-ci, et se sont à ce titre substituées à lui de plein droit dans le présent procès (art. 63 al. 1 CPC-VD).
d)
La seconde, et principale question, concerne l’étendue de la responsabilité des deux défenderesses. Celle-ci découle du droit matériel, mais pose aussi des questions de procédure, sous l’angle des fardeaux de l’allégation (art. 4 CPC-VD) et de la preuve (art. 8 CC).
En premier lieu, il n’incombe pas à K.P._ et H.P._ d’alléguer et prouver l’existence d’une procédure d’inventaire dans la succession de feu I.P._. En effet, leur statut de défenderesses, en qualité d’héritières, découle de l’issue de la procédure d’inventaire. Il serait ainsi insoutenable de retenir uniquement une substitution de partie, en faisant fi des circonstances – connues – dans lesquelles elle a eu lieu. Il faut ainsi considérer la procédure d’inventaire comme un fait patent (cf. art. 4 al. 2 CPC-VD) ; elle est du reste implicitement admise par les autres parties, au sens de la même disposition.
e)
Cela étant, le cœur de la problématique du cas d’espèce touche à l’exception de l’art. 590 al. 1 CC limitant la responsabilité de l’héritier au bénéfice d’inventaire, et des incombances d’allégation et de preuve à cet égard.
aa)
Selon le premier moyen des demandeurs, leur créance n’est pas susceptible de production à l’inventaire, faute d’être déterminable et fondée, ce qui dépendrait de l’issue du présent procès.
Les demandeurs ont toutefois chiffré leurs conclusions dans le présent procès, et le montant de leurs prétentions est donc connu. On peine par ailleurs à suivre leur raisonnement quant au caractère fondé de leurs prétentions. Il est en effet possible de produire à l’inventaire successoral des créances litigieuses, dont l’issue est par nature incertaine. Dans l’hypothèse inverse, seule une créance faisant l’objet d’une décision avec force de chose jugée serait susceptible de production, et tel n’est pas le texte de la loi, qui est clair sur cette question. L’héritier peut décider d’accepter, le cas échéant au bénéfice d’inventaire, la succession avec la créance produite, en toute connaissance de cause ; il peut ensuite décider de contester cette créance, et supporte les conséquences de ce choix s’il est débouté, mais sans être lésé s’il obtient gain de cause. La protection de l’héritier par le bénéfice d’inventaire est dans ce cas efficace, sans porter atteinte aux intérêts des créanciers du défunt.
L’exposé des demandeurs est différent et tend, dans l’hypothèse où ils obtiendraient gain de cause, à faire supporter aux deux défenderesses des dettes non couvertes par l’inventaire de la succession de feu I.P._. Un tel cas de figure est insoutenable, tant à la lumière du but, que du texte clair des art. 589 al. 3 et 590 al. 1 CC (cf.
supra
let. b). Le moyen relatif – en substance – à l’inapplicabilité de ces dispositions, manifestement infondé, doit par conséquent être écarté.
bb)
Le fait que les défenderesses K.P._ et H.P._ soient héritières au bénéfice d’inventaire n’est en soi pas litigieux. Du reste, les demandeurs ne le contestent pas, mais remettent en cause, dans un second moyen, le déroulement et l’issue de la procédure d’inventaire.
C’est toutefois dans le cadre d’une procédure de rectification devant le Juge de paix que ces moyens devaient être invoqués puis, si en cas de refus de cette rectification, devant la Chambre des recours civile (art. 5 al. 1 ch. 15 CDPJ et 73 al. 1 LOJV ; cf.
supra
let. b). La Cour civile n’est pas compétente pour en décider, à la place d’une autorité qui l’a déjà fait, respectivement à la place d’une autorité à laquelle elle est elle-même soumise. Ce moyen doit ainsi également être rejeté, ce qui scelle la position des demandeurs en tant qu’elle concerne l’applicabilité, et les modalités d’application, de l’art. 590 al. 1 CC.
cc)
A titre subsidiaire, les demandeurs invoquent que c’est de manière non fautive qu’ils auraient omis de produire leur créance à l’inventaire. Dès lors, et conformément à l’art. 590 al. 2 CC, K.P._ et H.P._ répondraient des dettes de feu I.P._ dans la mesure de leur enrichissement.
On ne saurait toutefois les suivre, dès lors qu’il ressort du déroulement de la procédure de substitution de parties qu’ils ne peuvent s’en prendre qu’à eux-mêmes si leur créance ne figure pas à l’inventaire. En effet, ils ont été informés personnellement de la procédure d’inventaire, en particulier par courrier du conseil du défunt du 11 mars 2014 à la Cour civile, dont leur conseil a reçu copie. Ce courrier est antérieur aux publications officielles des 28 mars, 4 avril et 11 avril 2014 annonçant la procédure d’inventaire (cf. art. 582 CC). La situation des demandeurs était ainsi plus favorable que celles d’autres créanciers de feu I.P._, et ils disposaient de tous les éléments nécessaires pour produire leur créance à l’inventaire en temps utile, et entreprendre toute démarche subséquente requise.
Dans ces conditions, et quoi qu’ils prétendent à cet égard, l’absence de production de leur créance n’est manifestement pas dénuée de toute faute de leur part, et le moyen de l’art. 590 al. 2 CC doit également être écarté.
f)
Au vu de tout ce qui précède, la créance des demandeurs est entièrement forclose en tant qu’elle est dirigée contre les défenderesses héritières de feu I.P._, K.P._ et H.P._.
Les conclusions des premiers à l’encontre des secondes doivent par conséquent être intégralement rejetées. Il n’y a dès lors pas lieu d’examiner la prescription ni la péremption d’éventuelles prétentions, et seules restent à trancher les conclusions des demandeurs, d’une part, et de la Banque S._ (ci-après : la défenderesse), d’autre part.
V.
Les demandeurs exigent le paiement, par la défenderesse au demandeur, de 3'000'000 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 31 janvier 2003.
a)
Ils reprochent à la défenderesse – représentée notamment par feu I.P._ – d’avoir fait disparaître le groupe R._, selon le montage qui suit.
Selon eux, le surendettement des sociétés du groupe R._ était sous contrôle à l’été 1997, contrairement à ce que l’expert W._ a rapporté, et l’avis de surendettement d’ [...] SA du 4 juillet 1997 était dès lors précipité.
La défenderesse se serait engagée, par lettre du 29 juillet 1997, à prêter des montants au demandeur pour maintenir la trésorerie et couvrir les besoins des sociétés, d’une part, et permettre de développer leurs activités, d’autre part. La décision du Président du Tribunal du district [...] du 7 août 1997, selon laquelle les sociétés n’étaient plus en situation de surendettement, confirmerait que la situation était alors rétablie.
Malgré que le demandeur ait donné des instructions à la défenderesse par lettre du 20 août 1997, celle-ci n’a pas versé les montants aux quatre sociétés. Le demandeur aurait quitté toutes fonctions au sein du groupe au mois d’août 1997, à la demande de la défenderesse, et n’en aurait donc rien su.
Il aurait également été dans l’ignorance lorsqu’il a cédé à D._SA le capital-actions de J._SA le 6 décembre 1997, pour le montant symbolique de 1 fr., moyennant l’aménagement d’un droit d’emption en sa faveur. Cette convention serait toutefois léonine, l’acquéreuse et la défenderesse, qui avait signé le contrat, n’ayant en réalité jamais eu l’intention de développer, ni même sauver, les sociétés du groupe. Elles auraient au contraire dilapidé les actifs essentiels des sociétés, entraînant leur faillite et l’impossibilité pour le demandeur d’exercer son droit.
b)
Les demandeurs font ainsi valoir, en substance, la responsabilité contractuelle de la défenderesse, en invoquant en particulier des engagements pris le 29 juillet 1997.
Lorsque le créancier ne peut obtenir l'exécution de l'obligation ou ne peut l'obtenir qu'imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu'il ne prouve qu'aucune faute ne lui est imputable (art. 97 al. 1 CO). La responsabilité contractuelle suppose la réunion de quatre conditions cumulatives : la violation d'une obligation contractuelle, un dommage, un rapport de causalité et une faute. Il appartient au demandeur d'apporter la preuve des faits permettant de constater que ces conditions sont remplies (art. 8 CC), à l'exception de la faute qui est présumée (art. 97 al. 1 CO).
En particulier, le dommage consiste en la diminution involontaire du patrimoine. Il peut prendre la forme d’une réduction des actifs, d’une augmentation des passifs ou d’un gain manqué, et représente la différence entre l’état actuel du patrimoine et celui que ce patrimoine aurait connu sans l’événement dommageable (ATF 133 III 462 consid. 4.4.2, rés.
in
JdT 2009 I 47; ATF 132 III 359 consid. 4, JdT 2006 I 293 ; TF 4A_91/2014 du 11 juillet 2014 consid. 6.3.2 et les autres arrêts cités).
c) aa)
Les demandeurs soutiennent qu’en dépit des constatations de l’expert W._, les mauvais résultats des sociétés du groupe R._ jusqu’à l’exercice 1996 étaient passagers et explicables. Ils se réfèrent au rapport de C._SA, dont l’expert W._ n’aurait pas tenu compte. Selon eux, les sociétés étaient profitables au 30 juin 1997, avec un bénéfice sous la forme d’un résultat d’exploitation de 1'482'000 fr. ; le groupe disposait en outre d’un important patrimoine immobilier, comprenant notamment l’immeuble accueillant J._SA, estimé à 10'000'000 fr. mais d’une valeur en réalité supérieure. Le demandeur aurait notamment été privé de ce montant à la suite de la faillite de sociétés, ainsi que du résultat des entreprises.
bb)
Ces allégations ne sont pas établies. Au contraire, il ressort de l’état de fait, et notamment des déclarations du demandeur, qu’elles sont incorrectes.
Selon le rapport de C._SA du 19 juin 1997, la seule société du groupe R._ ayant réalisé un exercice 1996 bénéficiaire était N._SA, et le groupe avait effectué une perte consolidée de 1'132'974 fr. dans son ensemble. Les conclusions du rapport indiquent que le sauvetage des sociétés au moyen d’une postposition de créance paraissait illusoire, et aurait seulement retardé une échéance inéluctable. Une recapitalisation totale a ainsi été préconisée. Le rapport ne va ainsi pas dans le sens plaidé par les demandeurs, et c’est à raison qu’ [...] SA a émis son avis de surendettement du 4 juillet 1997.
Par lettre du 7 juillet 1997, le demandeur a donné mandat à C._SA pour restructurer le groupe R._, avec les pouvoirs les plus étendus, ce qui contredit l’hypothèse selon laquelle les difficultés du groupe étaient passagères. A une date inconnue mais proche de ces événements, le demandeur a d’ailleurs écrit au Président du Tribunal de district [...] qu’il avait reçu un crédit personnel d’environ 400'000 fr. destiné à l’assainissement "important" des sociétés. Il n’a en revanche pas prétendu pouvoir les assainir complètement, mais a annoncé la postposition de ses créances figurant au passif des sociétés, ainsi que d’autres mesures "encore insuffisantes et incomplètes de restructuration". Les difficultés du groupe R._ n’étaient donc ni conjoncturelles, ni passagères, quoi que prétendent aujourd’hui les demandeurs.
cc)
Dans ce contexte, on peut accorder pleine force probante aux constatations de l’expert W._, qui ne sont en particulier pas contredites par le rapport de C._SA. L’exposé des demandeurs, qui fait abstraction des pièces au dossier sans invoquer d’autre élément concret, ne justifie pas que l’on s’en écarte.
A dire d’expert W._, les sociétés du groupe R._ étaient techniquement en faillite au mois de juillet 1997. Il faut comprendre qu’elles se trouvaient en situation de surendettement au sens de l’art. 725 al. 2 CO, et que leurs actifs étaient inférieurs à leurs fonds étrangers ; cela n’exclut pas l’existence d’actifs, et le moyen correspondant des demandeurs, qui ne ressort au demeurant pas de l’état de fait, est dans cette mesure sans consistance. Dans l’hypothèse d’une liquidation avant l’intervention de la défenderesse, les actifs auraient en effet été réalisés, sans laisser de valeur résiduelle en faveur des actionnaires.
En d’autres termes, le capital-actions en mains du demandeur n’avait aucune valeur économique.
d) aa)
Cela étant, une offre de crédit a été transmise le 29 juillet 1997 par la défenderesse au demandeur, qui l’a retournée signée. Il y a donc eu échange de déclarations de volontés concordantes, comme l’a relevé le Président dans sa décision du 7 août 1997 ; cela contredit la défenderesse qui prétend qu’aucun accord formel n’est intervenu.
L’offre portait sur une limite en compte courant débiteur de 2'000'000 fr. pour la trésorerie des sociétés, "dont 1'277'469.25 en remboursement (réd. : des dettes du demandeur) au 30 juin 1997", et de 3'500'000 fr. destinés au "remboursement partiel des engagements Banque S._, moyennant l’annulation (réd. : du) cautionnement du même montant". Contrairement à ce que les demandeurs font valoir, elle ne mentionne pas le développement des sociétés du groupe R._ ; sur ce point également, leur exposé est sans fondement factuel. Au contraire, et selon les explications convaincantes de l’expert W._, corroborées par le texte de l’offre de crédit, l’apport avait une portée purement comptable tendant à libérer des liquidités et, moyennant une postposition de créance par le demandeur, à augmenter les fonds propres. Il s’agit de la démarche que C._SA a mentionnée dans son rapport du 19 juin 1997.
Quoi qu’il en soit, cet apport ne changeait rien au rapport entre les actifs et passifs des quatre sociétés. Les démarches d’assainissement auraient ainsi mis fin au surendettement, mais les sociétés seraient restées endettées dans la même mesure. En d’autres termes, elles n’auraient gagné aucune valeur, et la situation des actionnaires créanciers n’aurait pas été différente en cas de faillite et de liquidation à ce moment.
On n’identifie ainsi aucun dommage découlant d’une violation du contrat du 29 juillet 1997. Cela ressort du reste également des déclarations du demandeur lui-même après ces faits. Le 6 décembre 1997, il a ainsi signé un acte de cession d’actions en faveur de D._SA, et a dans ce cadre expressément admis que " J._SA et N._SA (réd. : étaient) surendettées au sens de l’art. 725 al. 2 CO (réd. : et leurs actions n’avaient) dès lors (...) aucune valeur".
bb)
Les demandeurs font à cet égard valoir que le demandeur aurait agi dans l’ignorance, ayant quitté toutes fonctions au sein du groupe R._ au mois d’août 1997.
Une nouvelle fois, leur exposé est contredit par l’état de fait. Le témoin X._ a ainsi déclaré que le demandeur avait continué à user de son pouvoir de signature collective à deux jusqu’à l’automne 1997 au moins. En outre, l’intéressé a déclaré démissionner avec effet immédiat des conseils d’administration
de J._SA et de N._SA
sous chiffre 5 du contrat précité du 6 décembre 1997, mais
auc
une démission antérieure n’est établie. La date du 6 décembre 1997 est du reste corroborée par la radiation du deman
deur au Registre du commerce, intervenue
le 19 mars 1998 seulement. Le raisonnement des demandeurs est du reste également sans consistance en droit puisque, si le demandeur avait agi dans l’erreur, le contrat du 6 décembre 1997 serait affecté d’un vice de consentement (cf. art. 23 ss, spéc. 23 et 24 al. 2 CO), mais tenu pour ratifié puisque le demandeur n’a jamais déclaré sa résolution de ne pas le maintenir (art. 31 al. 1 et 2 CO).
e) aa)
Au vu de ce qui précède, le grief selon lequel la défenderesse aurait dilapidé les actifs essentiels des sociétés du groupe R._ au détriment et à l’insu du demandeur, est sans fondement.
Premièrement, il est établi, en particulier sur la base des déclarations du demandeur lui-même, que les sociétés n’avaient aucune valeur économique, déjà au 29 juillet 1997. D’autre part, il est faux de prétendre que le demandeur n’était plus actif en leur sein avant le 6 décembre 1997. Encore une fois, le raisonnement des demandeurs n’est pas prouvé, et il est même contredit par le résultat de l’instruction.
Aucun dommage ne peut donc être retenu à cet égard.
bb)
De même, aucun manque à gagner n’est établi au titre de la fin des activités des sociétés du groupe R._. Au contraire, ce chef de prétentions du demandeur repose sur la prémisse erronée de la viabilité des sociétés, que l’expert W._ a exclue.
C’est donc également à tort que les demandeurs invoquent la responsabilité de la défenderesse sur ce point.
f)
Cela scelle le sort des conclusions jointes des deux demandeurs, qui seront intégralement rejetées.
VI.
Cela étant, il convient de se pencher sur leurs conclusions en libération de dette, qui appellent les considérations préalables suivantes.
a)
Par courrier du 4 décembre 1996, la défenderesse a offert aux deux demandeurs, "conjointement et solidairement", deux prêts hypothécaires de 2'500'000 fr. et 500'000 fr. (ultérieurement désignés sous FFF et GGG), garantis par les cédules BBB et CCC, respectivement DDD et EEE. Les demandeurs ont signé et retourné ce document le 23 janvier 1997.
Il faut qualifier ce contrat. Tant la défenderesse que les demandeurs se réfèrent à un prêt hypothécaire, qui selon la défenderesse serait un contrat innommé soumis aux règles du prêt de consommation (art. 312 ss CO).
Par un prêt de consommation, le prêteur s'oblige à transférer la propriété d'une somme d'argent ou d'autres choses fongibles à l'emprunteur, à charge pour ce dernier de lui en rendre autant de même espèce et qualité (art. 312 CO). La restitution du prêt est soumise à deux conditions: premièrement, la remise des fonds à l'emprunteur et, deuxièmement, l'obligation de restitution stipulée à charge de celui-ci. L'obligation de restitution de l'emprunteur est un élément essentiel du contrat. Elle résulte non pas du paiement fait par le prêteur, mais de la promesse de restitution qu'implique le contrat de prêt. La remise de l'argent n'est qu'une condition de l'obligation de restituer (cf. ATF 144 III 93 consid. 5.1.1 et l’arrêt cité). Celui qui agit en restitution d'un prêt doit apporter la preuve non seulement de la remise des fonds, mais encore et au premier chef du contrat de prêt de consommation et, par conséquent, de l'obligation de restitution qui en découle ; en principe, il n'est au bénéfice d'aucune présomption légale (cf. ATF 83 II 209 consid. 2 ; pour le tout cf. TF 5A_626/2017 du 29 juin 2018 consid. 3.3.1
in medio
).
En l’occurrence il n’est ni contesté, ni contestable, que les parties sont convenues de la mise à disposition des demandeurs, par la défenderesse, de sommes dont le remboursement ultérieur était expressément prévu. Le courrier du 4 décembre 1996 mentionne d’ailleurs un "prêt". Les parties ont par conséquent conclu, simultanément, deux prêts de consommation (art. 312 ss CO), et réglé les points essentiels de ces contrats (cf. art. 2 al. 1 CO). Le fait qu’il s’agisse de prêts "hypothécaires" se rapporte à l’usage prévu pour l’argent, mais ne change rien à la qualification du contrat.
b)
Les demandeurs contestent toute solidarité entre eux, faisant valoir que le prêt (recte : les deux prêts) ont été concédés au seul demandeur, qui est également seul propriétaire de l’immeuble grevé par les cédules cédées en garantie.
Il y a solidarité entre plusieurs débiteurs lorsqu'ils déclarent s'obliger de manière qu'à l'égard du créancier chacun d'eux soit tenu pour le tout (art. 143 al. 1 CO). Selon l’art. 144 CO, le créancier peut, à son choix, exiger de tous les débiteurs solidaires ou de l'un d'eux l'exécution intégrale ou partielle de l'obligation (al. 1), et les débiteurs demeurent tous obligés jusqu'à l'extinction totale de la dette (al. 2).
En l’occurrence, l’engagement solidaire des deux demandeurs ressort expressément du contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997. Aucune modification ultérieure n’est en outre prouvée, ni même alléguée. On doit donc écarter le moyen des demandeurs, qui est manifestement mal fondé.
c)
Cela étant, il ressort de l’offre du 4 décembre 1996 que ce document n’avait pas vocation à servir de contrat définitif. Des "variations" par rapport à son texte y sont ainsi réservées ; du reste, pour le prêt FFF, il est indiqué que le taux et la durée figuraient à titre indicatif, et feraient l’objet d’une fixation définitive ultérieurement ; en outre, le remboursement et le renouvellement du prêt sont prévus à une "échéance" qui ne ressort pas du courrier, comme du reste pour le prêt GGG. Il faudra dès lors déterminer, le cas échéant, s’il existe un accord des parties sur les points secondaires du contrat, et subsidiairement compléter celui-ci en tenant compte de la nature de l’affaire (cf. art. 2 al. 2 CO ; cf. ég. art. 18 al. 1 CO).
d)
Le prêt FFF porte sur 2'500'000 fr. en capital. L’offre du 4 décembre 1996 prévoit le remboursement intégral à l’échéance du contrat, sans amortissement dans l’intervalle, sous réserve "exceptionnellement" d’un remboursement anticipé à la demande de la défenderesse ; "à titre indicatif", l’offre mentionne en outre des intérêts annuels à 4,5% durant 5 ans, puis 4,75% durant 6 ans, payables semestriellement.
Les montants des prêts hypothécaires devaient être versés sur deux comptes du demandeur, mais la date de ce versement ne ressort pas de l’état de fait. Par courrier du 7 juillet 2000, l
a demanderesse a dénoncé les deux prêts hypothécaires, mettant en particulier les demandeurs en demeure de lui verser 2'500'000 fr. plus intérêts à 4,5 % dès le 1
er
juillet 1999 au titre du prêt ici en cause.
Se fondant sur un avis d’échéance de la défenderesse, l’expert W._ a calculé les montants dus par les demandeurs à la défenderesse aux 31 janvier et 30 juin 2003. Le montant en capital est resté fixe à 2'500'000 fr., ainsi que des échéances impayées par 481'630 fr., mais l’intérêt à 4,5% l’an représentait
9'687 fr. 50 au 31 janvier 2003 (depuis le 31 décembre 2002) et
56'250 fr. au 30 juin 2003 (depuis le 1
er
janvier 2003) ; au 30 juin 2003, l’expert W._ a encore retenu un amortissement de 25'000 fr., des indemnités de retard par 6'250 fr., et des frais par 50 francs.
Dans sa réponse du 18 août 2003, la défenderesse fait valoir un intérêt à 5% l’an dès le 1
er
juillet 2001 sur l’entier des prétentions faisant l’objet de sa conclusion reconventionnelle n° II, qui semble être l’intérêt moratoire (cf.
infra
). Dans son mémoire, elle invoque un prêt de 2'500'000 fr., plus intérêts à 4,5% l’an dès le 1
er
juillet 1999.
Le prêt porte ainsi sur 2'500'000 fr., plus intérêts conventionnels à 4,5% l’an. En revanche l’amortissement de ce prêt, mentionné dans l’avis du 30 juin 2003 soumis à l’expert W._, contredit directement l’offre du 4 décembre 1996 ; un accord séparé à cet égard n’est pas prouvé, ni même allégué. Du reste, si le versement du montant prêté n’est pas contesté sur le principe, la date de son exécution, à laquelle l’intérêt a commencé à courir, n’est pas établie. Ces faits ne sont en particulier pas prouvés par les écrits de la défenderesse, qu’il s’agisse de son courrier du 7 juillet 2000 ou de son avis d’échéance du 30 juin 2003, qui ne lient pas les demandeurs. Certes, l’expert W._ s’y est référé, mais sans relever des éléments techniques corroborant la date du 1
er
juillet 1999 avancée par la défenderesse, et l’expertise n’est donc pas décisive sur ce point. Au contraire, les échéances impayées que l’expert a constatées, savoir 481'630 fr., correspondent à l’intérêt
progressivement échu sur 1'563 jours ; or, à compter du 1
er
juillet 1999, une telle période courrait jusqu’au 11 octobre 2003, mais l’avis de la défenderesse date du 30 juin 2003. Quoi qu’il en soit, la défenderesse a dénoncé le prêt par courrier du 7 juillet 2000 ; ainsi, le prêt était alors réputé en mains des demandeurs qui, en cas de déroulement régulier du contrat, auraient dû verser des intérêts conventionnels au moins depuis cette date. Pour le surplus, l’offre du 4 décembre 1996 ne prévoit ni pénalités, ni d’autres frais, et un accord des parties à ces sujets n’a pas été allégué, ni prouvé.
Il est par conséquent établi, faute d’indice plus précis, que les parties ont conclu un prêt de 2'500'000 fr., plus intérêt à 4,5% l’an dès le 7 juillet 2000. L’offre du 4 décembre 1996 prévoit un intérêt annuel de 4,75% après cinq années, mais la date de ce changement de taux n’est pas établie ; la créance mise en poursuite, ressortant du commandement de payer dans la poursuite HHH-01, porte uniquement sur un intérêt au taux annuel de 4,5%, de sorte qu’il n’y a pas lieu d’examiner si ce taux aurait dû évoluer.
e)
Le prêt GGG porte quant à lui sur 500'000 fr. en capital. L’offre du 4 décembre 1996 prévoit des intérêts à 5% l’an payables semestriellement, un amortissement de 2% sous forme de demi-annuités constantes par lesquelles l’amortissement augmente dans la mesure où le versement de l’intérêt diminue, et l’établissement d’un ordre permanent pour, notamment les demi-annuités constantes du prêt hypothécaire ici en cause.
L’expert W._, sur la base d’un second avis d’échéance de la défenderesse au 30 juin 2003, a retenu que la dette en capital et les échéances impayées s’élevaient, tant au 31 janvier qu’au 30 juin 2003, à 479'276 fr. 10 et 134'091 fr. 20. Selon lui, l’intérêt échu, au taux annuel de 5,25%, représentait 2'166 fr. 73 à la première date (depuis le 31 décembre 2002) et 12’581 fr. au 30 juin 2003 (depuis le 1
er
janvier 2003) ; à cette seconde date, l’expert W._ a par ailleurs retenu un amortissement de 5'494 fr., des indemnités de retard par 1'198 fr., et des frais par 50 francs.
Outre la conclusion reconventionnelle n° II prise au pied de sa réponse du 18 août 2003, mentionnant un intérêt à 5% l’an sur l’entier des prétentions en remboursement du prêt, la défenderesse invoque dans son mémoire un solde du prêt de 479'276 fr. 10, plus intérêts à 5,25% l’an dès le 1
er
juillet 1999.
En l’espèce, seul le montant initial du prêt en capital, par 500'000 fr., est établi. Il n’est pas contesté que ce montant ait été versé, mais on ignore à quelle date, et le cours des intérêts, au taux annuel de 5% prévu dans l’offre, faute pour les parties d’avoir allégué un accord ultérieur différent, n’est dès lors pas déterminable. Pour la même raison, on ignore quand a débuté l’amortissement du capital prêté par 2%, ainsi que l’évolution des intérêts subséquents. A nouveau, on ne peut pas se fier à cet égard aux écrits unilatéraux de la défenderesse, ni aux constatations de l’expert W._, qui s’est du reste fondé sur un taux d’intérêt annuel de 5,25% qui est contredit par ce qui précède. Le solde de 479'276 fr. 10 ne permet pas non plus de reconstituer un plan des paiements précédents ; il ne le serait d’ailleurs que sur la base des écrits de la défenderesse, qui sont contestés dans un contexte contractuel au demeurant incomplètement documenté.
Cela étant, on peut déduire de ce qui précède que les demandeurs, après la dénonciation du prêt, devaient verser à la défenderesse un montant de 500'000 fr. à titre de capital restant et d’amortissement échu. L’intérêt conventionnel sur ces prétentions n’est toutefois pas établi.
f)
Si le contrat ne fixe ni terme de restitution ni délai d’avertissement, et n’oblige pas l’emprunteur à rendre la chose à première réquisition, l’emprunteur a, pour la restituer, six semaines qui commencent à courir dès la première réclamation du prêteur (art. 318 CO).
aa)
L’offre du 4 décembre 1996 ne prévoit pas expressément de terme pour le prêt FFF, mais un remboursement intégral à l’échéance du contrat ; la durée théorique de celui-ci ressort quant à elle du taux et de la durée des intérêts prévus – originellement à titre indicatif, mais aucune modification ultérieure n’est établie à ce sujet –, par 4,5% l’an sur cinq ans puis 4,75% l’an sur six ans, soit onze ans en tout. L’offre réserve toutefois le remboursement anticipé sur demande de la défenderesse, "exceptionnellement" et sans qu’une hausse des taux le justifie. Il faut en déduire qu’elle a ainsi réservé de pouvoir exiger le remboursement anticipé pour justes motifs (cf. art. 2 al. 2 CO). En l’espèce, la défenderesse a déclaré par courrier du 7 juillet 2000 dénoncer notamment le prêt FFF, avec mise en demeure de rembourser le capital et les intérêts échus au 20 janvier 2001 ; il ressort d’un courrier adressé le même jour au demandeur que celui-ci ne s’était pas acquitté des montants dont il était débiteur envers elle à d’autres titres. On doit en déduire qu’il en va de même pour le prêt ici en cause. Les demandeurs le contestent, reprochant à la défenderesse de ne pas tenir compte de montants qu’ils auraient versés ; ces montants n’étant toutefois pas établis, ce grief n’emporte pas la conviction. Par conséquent, la défenderesse a valablement dénoncé le prêt FFF pour justes motifs. Le délai au 20 janvier 2001 ne pose pas aucune difficulté à cet égard, dans la mesure où il excède les six semaines prévues par l’art. 318 CO ; moins de cinq ans séparent en outre cette date de celle de l’acceptation de l’offre de la défenderesse par les demandeurs, le 23 janvier 1997, de sorte que la question d’un changement de taux d’intérêt en cours de contrat ne se pose pas en l’espèce.
bb)
L’offre du 4 décembre 1996 ne prévoit pas de conditions particulières régissant la dénonciation du prêt GGG, et il faut dans ce cas appliquer l’art. 318 CO. La dénonciation de ce prêt est également intervenue par courrier de la défenderesse du 7 juillet 2000, avec effet au 20 janvier 2001, soit dans un délai supérieur aux six semaines prévues par l’art. 318 CO. Cela ne pose aucune difficulté, le titulaire du droit de dénonciation pouvant octroyer à l’obligé un délai supérieur au délai légal sans pour autant affecter la validité de la dénonciation.
C’est le lieu de relever que, nonobstant l’absence de preuve d’un intérêt conventionnel, les demandeurs étaient dès le 21 janvier 2001 en demeure de payer le solde du prêt et les amortissements échus (cf. art. 102 al. 1 CO), pour un montant total de 500'000 fr. entraînant l’intérêt moratoire de 5% l’an (art. 104 al. 1 CO).
VII.
Le contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997 prévoit la cession des cédules hypothécaires BBB et CCC en garantie du prêt FFF, et des cédules hypothécaires DDD et EEE en garantie du prêt GGG.
a)
Le droit de la cédule hypothécaire a été modifié lors de la révision du 11 décembre 2009, entrée en vigueur le 1
er
janvier 2012 (RO 2011 pp 4637 ss spéc. 4657). Les cédules hypothécaires du cas d’espèce restent en l’occurrence soumises à l'ancien droit (art. 1 al. 1 et 26 al. 1 Tit. fin. CC ; ATF 140 III 180 consid. 3 ; TF 5A_734/2018 du 4 décembre 2018 consid. 4.3.1).
b)
La cédule hypothécaire est une créance personnelle garantie par un gage immobilier (art. 842 aCC ; cf. ég. art. 842 al. 1 CC à la teneur identique). Elle incorpore à la fois la créance et le droit de gage immobilier qui en est l'accessoire, en ce sens que son existence et son montant dépendent de ceux de la créance cédulaire (art. 114 al. 1 CO) et qu'il la suit en cas de transfert (art. 170 al. 1 CO). Ces deux éléments constitutifs de la cédule hypothécaire forment une unité stricte et ont par conséquent un sort juridique commun (cf. ATF 140 III 36 consid. 4 ; TF 5A_326/2018 du 28 septembre 2018 consid. 4.1.1 et les autres réf. cit.).
Selon une partie de la doctrine, la cédule hypothécaire comprend en réalité trois aspects, la loi ne mentionnant pas le papier-valeur constatant la créance et le droit de gage immobilier constitué pour sa garantie (cf. Kamerzin, Le contrat constitutif de cédule hypothécaire, Thèse, Fribourg 2003, n. 10 p. 6 avec réf. cit.). Sous cet angle, la cédule hypothécaire, dressée par le conservateur du registre foncier (cf. art. 857 al. 1 aCC) est un titre authentique (ATF 129 III 12 consid. 2.1 et réf. cit. ; cf. ég. TF 5A_734/2018 précité consid. 4.3.2). Elle fait dès lors foi des faits qu'elle constate et dont l'inexactitude n'est pas prouvée (art. 9 al. 1 CC).
c)
En principe, la constitution d’une cédule hypothécaire éteint par novation l’obligation dont elle résulte (cf. art. 855 al. 1 aCC). Cela étant, la cédule hypothécaire est souvent en pratique utilisée pour servir de garantie à une autre créance. Lorsqu’une créance est garantie par une cédule, on se trouve dans la situation où deux créances vont coexister : la créance incorporée dans la cédule, d’une part, et celle résultat du rapport contractuel de base, d’autre part (cf. Denys, Cédule hypothécaire et mainlevée,
in
JdT 2008 II pp 3 ss spéc. 3 s., avec réf. à Kamerzin, op. cit.).
Lorsque les parties conviennent – par contrat de fiducie – que la cédule hypothécaire est remise au créancier en propriété à titre fiduciaire aux fins de garantie (garantie fiduciaire;
Sicherungsübereignung
), il n'y a pas novation de la créance garantie ; la créance incorporée dans la cédule se juxtapose à la créance garantie en vue d'en faciliter le recouvrement. On distingue alors la créance abstraite (ou créance cédulaire) garantie par le gage immobilier, incorporée dans la cédule hypothécaire, et la créance causale (ou créance garantie ou encore créance de base) résultant de la relation de base, en général un contrat de prêt, pour laquelle la cédule a été remise en garantie, ces deux créances étant indépendantes l'une de l'autre. La créance abstraite incorporée dans la cédule hypothécaire et garantie par le gage immobilier doit faire l'objet d'une poursuite en réalisation de gage immobilier; la créance causale doit faire l'objet d'une poursuite ordinaire (ATF 144 III 29 consid. 4.2). Le fait que la créance causale et la créance abstraite coexistent ne signifie nullement que les deux créances s'ajoutent l'une à l'autre en ce sens que le créancier pourrait exiger cumulativement l'exécution des deux créances, ni qu'il pourrait choisir entre la poursuite ordinaire en recouvrement de la créance causale et la poursuite en réalisation de gage pour la créance abstraite, le créancier ayant, sauf convention contraire, l'obligation de chercher d'abord la créance abstraite (ATF 140 III 180 consid. 5.1.3 ss ; pour le tout cf. TF
5A_734/2018 précité consid. 4.3.2 et les autres arrêts cités
).
d)
Le principe de base consiste en ce que le créancier ne peut utiliser les droits de la cédule hypothécaire que dans les limites de ce qu’exige la garantie de la créance causale (Kamerzin, op. cit., nn 188 s. p. 85 et réf. cit. ; cf. aussi sur ce point ATF 119 II 328, JdT 1995 II pp 87 ss spéc. 90, cité
in
Kamerzin, op. cit., n. 194 p. 87).
A l’inverse des autres créances, la créance cédulaire n’est pas éteinte par le paiement (depuis le 1
er
janvier 2012 cf. art. 853 CC ; précédemment cf. ATF 105 III 122 consid. 5b, JdT 1981 II 75, cité par Staehelin
in
Basler Kommentar ZGB II, op. cit., n. 1 ad art. 853 CC). La loi actuelle permet au débiteur, après le remboursement intégral de créance cédulaire, d’obtenir le transfert de la cédule en ses mains (art. 853 ch. 2 CC), et de la réemployer pour garantir une autre créance de base (art. 854 al. 2 C ; Steinauer, op. cit., nn 3060 et 3063 pp 405 et 407). Tel était déjà le cas sous l’ancien droit (ATF 105 III 122 précité consid. 5b), l’art. 863 aCC permettant notamment, en cas d’extinction de la dette à défaut de créancier, au débiteur de renégocier de nouveau le titre entré en sa possession.
e)
En l’espèce, les cédules au porteur DDD d’un montant de 415'000 fr., et EEE d’un montant de 320'000 fr., constituées le 15 janvier 1984, ont été postposées en deuxième et égalité de rang le 22 juillet 1992. Le 11 août 1992, le demandeur a remis ces deux cédules hypothécaires à la défenderesse, en lien avec une proposition de crédit de construction de cette dernière du 13 mars 1992.
Au jour de la postposition précitée, le 22 juillet 1992, le demandeur a constitué, en premier et égalité de rang, les cédules au porteur CCC d’un montant de 1'000'000 fr., et CCC d’un montant par la suite augmenté à 1'500'000 fr. le 8 décembre 1993. Par acte du 20 avril 1994, le demandeur en qualité de débiteur et cédant, et la demanderesse en qualité de débitrice, ont signé deux actes de cession de ces cédules en faveur de la défenderesse, en propriété et à titre de garantie d’un titre hypothécaire.
Les prétentions ici en cause se rapportent à une cession ultérieure. Ainsi, par offre du 4 décembre 1996, la défenderesse a proposé aux demandeurs l’octroi des prêts hypothécaires FFF et GGG, moyennant la remise des quatre cédules précitées en garantie ; les demandeurs ont chacun signé ce courrier le 23 janvier 1997, et l’ont retourné à la défenderesse. Celle-ci a allégué et produit les quatre cédules hypothécaires en procédure. Il n’est pas décisif que d’autres déclarations de cession, des 11 août 1992 et 20 avril 1994, précèdent celle conclue les 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997, puisque le remploi d’une cédule est licite (cf.
supra
let. d).
f) aa)
Pour qu'il puisse valablement se prévaloir de la créance abstraite dans une poursuite en réalisation de gage immobilier, le créancier poursuivant doit être le détenteur de la cédule hypothécaire et le débiteur de cette cédule inscrit sur le titre produit ou, à tout le moins, faut-il que le débiteur poursuivi reconnaisse sa qualité de débiteur de la cédule ou que cette qualité résulte de l'acte de cession de propriété de la cédule qu'il a signé. Si la cédule hypothécaire ne comporte pas l'indication du débiteur, le créancier ne pourra obtenir la mainlevée provisoire que s'il produit une copie légalisée de l'acte constitutif conservé au registre foncier ou la convention de sûretés contresignée dans laquelle le poursuivi se reconnaît débiteur de la cédule cédée à titre de sûretés (ATF 140 III 36 consid. 3 ; TF 5A_734/2018 précité consid. 4.3.3 et les autres arrêts cités). Ces principes seront également appliqués à la présente action en libération de dette.
bb)
La qualité de créancière cédulaire de la défenderesse est en l’espèce manifeste, vu la cession des quatre cédules au porteur par acte des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997.
En outre, le demandeur a constitué les cédules BBB et CCC le 22 juillet 1992, dont il est manifestement l’obligé. La situation est différente pour les cédules DDD et EEE, qui grevaient déjà l’immeuble lors de son acquisition par le demandeur le 12 avril 1989. Les parties n’ont pas allégué qu’il aurait alors repris la dette cédulaire. La défenderesse soutient que cela ressort de l’acte de cession du 20 avril 1994, antérieur à la cession ici en cause. Elle invoque à cet égard les pièces 108 et 109, produites à l’appui des allégués 139 et 140. Ces allégués sont toutefois restreints au principe de la cession, à l’exclusion des termes et conditions alors exprimés ; ils ont du reste été admis par les autres parties, et les moyens de preuve fournis à cet égard n’ont donc pas fait l’objet de l’instruction. Cela étant, la cession ultérieure des cédules à la défenderesse par le demandeur démontre la qualité de débiteur cédulaire de ce dernier, que les parties concernées ne contestent pas.
cc)
Cela ne vaut toutefois pas pour la demanderesse. En effet, l’offre du 4 décembre 1996 signée par les demandeurs mentionne expressément la cession des quatre cédules "par G.R._", à l’exclusion de son épouse. Il n’est non plus établi que la demanderesse, à un moment ou à un autre, serait devenue débitrice cédulaire solidaire, par une reprise de dette à titre solidaire (cf. art. 175 ss CO) ou de toute autre manière.
La demanderesse n’est ainsi pas débitrice cédulaire.
g)
Le service de l’intérêt est réglé librement par les parties, sous réserve des dispositions contre l’usure (art. 795 al. 1 CC resté inchangé).
Dans le cas d’espèce, la défenderesse n’a pas allégué que les cédules prévoyaient un intérêt conventionnel, ni
a fortiori
à quel taux. Il n’est toutefois pas douteux que les quatre cédules ici en cause, qui ont servi de garanties à plusieurs créances causales à travers le temps, entraînent des intérêts. Leur taux ne saurait être inférieur au taux légal de l’intérêt moratoire de 5% (cf. art. 104 al. 1 CO), et couvre donc les intérêts annuels de 4,5% et 5% prévus par les prêts FFF et GGG (cf.
supra
consid. VI/d s.).
h)
Sauf stipulation contraire, la cédule hypothécaire ne peut être dénoncée, par le créancier ou le débiteur, que six mois d’avance et pour le terme usuel assigné au paiement des intérêts (art. 844 al. 1 aCC).
En l’occurrence, le contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997 vaut manifestement stipulation au sens de l’art. 844 al. 1 CC, sous peine de retirer aux cédules hypothécaires leur fonction de garantie. C’est dans ce sens qu’il faut comprendre le courrier de dénonciation du 7 juillet 2000 de la défenderesse, qui porte sur les quatre cédules hypothécaires en sus des deux prêts garantis. A l’instar de ce qui a été exposé en lien avec les créances causales (cf.
supra
consid. VI/f/aa), il faut ainsi retenir que les cédules BBB, CCC, DDD et EEE ont été dénoncées avec effet au 20 janvier 2001.
VIII.
A la lumière de tout ce qui précède, on peut à ce stade se pencher sur les conclusions en libération de dette des demandeurs.
a)
L'action en libération de dette
est le pendant de l'action en reconnaissance de dette, au sens de l'art. 79 LP
, dont elle ne se distingue que par le renversement du rôle procédural des parties. En effet, le créancier est défendeur au lieu d'être demandeur. La répartition du fardeau de la preuve est en revanche inchangée. Il incombe donc au défendeur (le poursuivant) d'établir que la créance litigieuse a pris naissance, par exemple en produisant une reconnaissance de dette. Quant au demandeur (le poursuivi), il devra établir la non-existence ou le défaut d'exigibilité de la dette constatée par le titre de mainlevée provisoire (ATF 131 III 268 consid. 3.1; TF
5A_70/2018 précité
consid. 3.3.1.2
in fine
et les autres réf. cit.).
b)
Conformément à ce qui précède, il convient de déterminer si les créances en poursuite sont les créances causales issues des prêts hypothécaires, ou les créances abstraites découlant des quatre cédules hypothécaires.
Les commandements de payer notifiés le 29 mai 2001 aux demandeurs dans les poursuites en réalisation du gage HHH-01, HHH-02, III-01 et III-02 mentionnent le "solde dû sur le prêt hypothécaire FFF (réd. : respectivement GGG) ouvert au nom de G.R._ et F.B.R._ garanti par les cédules hypothécaires BBB et CCC (réd. : respectivement DDD et EEE)". Il n’est pas douteux que les créances en poursuite sont les créances cédulaires. Il s’agit en effet de poursuites en réalisation du gage mentionnant expressément les cédules. Il y est également fait référence aux prêts hypothécaires, mais cela s’explique par le rôle de garantie des cédules, tel qu’il ressort du contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997. Les constatations de l’expert W._, selon lesquelles les prononcés de mainlevée portent sur les créances issues des prêts hypothécaires, ne change rien à cette qualification, qui relève du droit.
c)
Il découle de cela que les demandeurs doivent voir leurs conclusions en libération de dette admises en tant qu’elles concernent la demanderesse, qui est débitrice solidaire causale, mais pas cédulaire (cf.
supra
consid. VI/b et VII/f/cc).
Il faut ainsi faire droit aux conclusions en libération de dette n° II et IV des demandeurs, portant sur les créances faisant l’objet des poursuites en réalisation du gage HHH-02 et III-02.
d)
Cela étant, le demandeur est débiteur envers la défenderesse des créances abstraites issues des cédules hypothécaires BBB par 1'500'000 fr. et CCC par 1'000'000 fr., à chaque fois plus intérêt à 5% l’an, à concurrence de la créance causale qu’elles garantissent issue du prêt FFF par 2'500'000 fr. plus intérêts à 4,5% l’an dès le 7 juillet 2000 (cf.
supra
consid. VI/d).
La défenderesse peut en outre faire valoir les créances abstraites issues des cédules DDD par 415'000 fr. et EEE par 320'000 fr., à chaque fois plus intérêts au taux annuel de 5%, à hauteur de la créance causale garantie issue du prêt GGG, par 500'000 fr. en capital et amortissements échus, mais restreinte par les conclusions de la défenderesse, par 479'276 fr. 10 plus intérêts moratoires à 5% l’an dès le 21 janvier 2001
(cf.
supra
consid. VI/e et f/bb)
.
e)
C’est le lieu d’examiner les moyens des demandeurs pour mettre ces prétentions en échec.
aa)
Les demandeurs soutiennent d’abord que le montant couvert par les quatre prononcés de mainlevée excède le montant nominal du crédit hypothécaire qui leur a été octroyé, limité à 2'800'000 francs. Selon eux, il faut en déduire que les prétentions de la défenderesse ne sont pas établies à satisfaction du droit, tant pour les montants en capital, que pour les intérêts dus sur ceux-ci, "quoi que tente d’en dire l’expert".
Ils invoquent les limites de la garantie de la créance causale (cf.
supra
consid. VII/d). Cela étant, et dans la mesure où la défenderesse entendait agir contre les deux demandeurs solidairement, c’est à bon droit qu’elle a requis l’ouverture de deux poursuites distinctes pour chaque créance, portant chacune sur l’entier du montant concerné (art. 70 al. 2 LP ; cf.
supra
consid. III/a). C’est ainsi à juste titre que l’expert W._ a écarté la disproportion invoquée par les demandeurs,
a fortiori
dès lors que les demandeurs obtiennent gain de cause sur leurs conclusions en libération de dette concernant la demanderesse.
Quoi qu’il en soit, et comme on vient de le voir, les montants des prétentions en capital et intérêts sont dûment établis, même s’ils ne le sont pas dans la mesure alléguée par la défenderesse. Le moyen des demandeurs doit donc être rejeté.
bb)
Ceux-ci font en outre grief à la défenderesse de ne pas avoir tenu compte des montants qu’ils auraient versés, à titre d’amortissement ou d’intérêts. Comme déjà exposé, il leur incombait cependant d’alléguer et prouver ces faits. Tel n’est pas le cas en l’espèce, et ce moyen sera également rejeté.
cc)
Les demandeurs soutiennent, dans leur mémoire de droit, que le demandeur a signé les actes de cession en propriété et à fin de garantie en faveur de la défenderesse en ignorant les engagements futurs qu’il aurait auprès d’elle. Selon eux, la défenderesse aurait augmenté ses prétentions en procédure pour obtenir le remboursement d’engagements pris par un ancien associé du demandeur.
Comme on l’a vu, c’est par contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997 que le demandeur a cédé les quatre cédules hypothécaires ici en cause à la défenderesse. Ces cédules avaient déjà été cédées, en particulier par actes des 11 août 1992 et 20 avril 1994, mais cela ne concerne pas les prétentions causales ici en cause. Quoi qu’il en soit, l’offre du 4 décembre 1996 décrit les créances garanties, et une erreur du demandeur n’est pas prouvée, ni même alléguée à cet égard. Du reste, et à l’instar de ce qui a été exposé en lien avec le contrat du 6 décembre 1997 relatif au capital-actions des sociétés du groupe R._, une partie au contrat ne peut se prévaloir de son erreur que si elle déclare se libérer du contrat vicié (art. 31 al. 1 et 2 CO ; cf.
supra
consid. V/d/bb), et tel n’a pas été le cas en l’espèce.
Ce moyen des demandeurs sera donc derechef écarté.
dd)
Les demandeurs prétendent encore qu’il ne serait pas établi que la dette ait été dénoncée au remboursement. C’est toutefois oublier le courrier de la défenderesse du 7 juillet 2000, dont on a examiné la portée (cf.
supra
consid. VII/h). Manifestement mal fondé, ce moyen doit une nouvelle fois être écarté.
ee)
Le demandeur invoque encore la compensation de ses propres prétentions envers la défenderesse. Au vu du sort de la conclusion jointe n° VI des demandeurs, qui porte sur la même créance (cf.
supra
consid. V), ce moyen doit être rejeté également dans le cadre de l’action en libération de dette.
f)
En définitive, les conclusions en libération de dette n° I et III des demandeurs doivent être rejetées à concurrence des prétentions cédulaires de la défenderesse, pour l’entier du capital et une partie des intérêts.
IX.
A titre reconventionnel, la défenderesse conclut au prononcé de la mainlevée définitive des oppositions formées par les demandeurs (conclusion n° III). Les demandeurs ont quant à eux conclu au maintien définitif de ces quatre oppositions (conclusion n° V).
a)
Saisi d'une réclamation pécuniaire ayant le même objet, le juge civil peut prononcer la mainlevée définitive de l'opposition en même temps qu'il statue sur le fond, si les conditions en sont réunies (art. 36 al. 2 LVLP [loi d'application dans le canton de Vaud de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 18 mai 1955 ; BLV 280.05] ; ATF 120 III 119 c. 4, JdT 1997 II 72, SJ 1986 p. 359, et les arrêts cités).
L'opposition faite par l'un des codébiteurs n'a d'effet qu'en ce qui le concerne et demeure sans influence sur les autres poursuites (ATF 28 I 79), la poursuite ne pouvant être continuée et la réalisation exécutée tant que les commandements de payer notifiés et au poursuivi et au copoursuivi ne sont pas passés en force (cf. art. 88 al. 3 et 4 ORFI ; TF 5A_75/2011 précité consid. 6 et les réf. cit.).
b)
Dans son mémoire, la défenderesse mentionne l’art. 153 al. 2 let. b LP prévoyant qu’un exemplaire du commandement de payer doit être notifié au conjoint lorsque l’immeuble grevé sert de logement familial au sens de l’art. 169 CC. Selon elle, il n’y aurait alors qu’une poursuite, mais plusieurs poursuivis pouvant exercer leurs droits indépendamment les uns des autres. En substance, elle soutient ainsi que la mainlevée définitive des oppositions de la demanderesse serait demandée dans des poursuites ouvertes contre le demandeur.
Cet exposé est toutefois contredit par l’état de fait. En effet, le demandeur et la défenderesse n’ont pas reçu un exemplaire des mêmes commandements de payer, mais des actes séparés, dans des poursuites distinctes ayant chacune son numéro. La défenderesse ne peut s’en prendre qu’ à elle-même à cet égard, puisqu’elle a certes déposé seulement deux réquisitions de poursuite le 23 avril 2001, mais qu’elle y a à chaque fois désigné les deux demandeurs en tant que débiteurs, conjointement et solidairement. C’est ainsi à tort qu’elle soutient actuellement qu’il n’existerait que deux procédures de poursuite, ayant fait l’objet de notifications séparées à chacun des demandeurs.
Par conséquent, la mainlevée ne sera pas prononcée pour les créances mises en poursuites contre la demanderesse, qui n’est pas créancière cédulaire (cf.
supra
consid. VI/f/cc), et les conclusions reconventionnelles de la défenderesse seront rejetées dans cette mesure. Elles seront toutefois admises dans la mesure où la mainlevée des oppositions du demandeur est demandée, à concurrence des montants rappelés ci-dessus (cf.
supra
consid. VIII/d).
c)
La conclusion n° III des demandeurs, dans la mesure où elle ne doit pas être rejetée, est quant à elle couverte par leurs conclusions n° II et IV, selon lesquelles aucune suite ne pourra être donnée aux poursuites ouvertes contre la demanderesse. Il n’y a ainsi pas lieu de statuer à nouveau en la matière.
X.
Il reste ainsi à analyser les conclusions reconventionnelles en paiement de la défenderesse, en particulier envers les demandeurs solidairement entre eux pour un montant de 3'671'870 fr. 10 avec intérêts à 5% l'an dès le 20 janvier 2001.
a)
Elle invoque à cet égard les créances issues du contrat de prêts des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997. Il s’agit en d’autres termes de créances causales (cf.
supra
consid. VII/c).
Dans la mesure où les créances causales et cédulaires coexistent, il est loisible à la défenderesse de conclure au paiement aux deux titres. Cela n’expose pas le demandeur, qui est doublement débiteur, au risque de s’acquitter deux fois de la même dette, puisqu’il bénéficie de l’exception de l’art. 41 al. 1
bis
LP, qui lui permet de demander par le biais d’une plainte que le créancier exerce d’abord son droit sur l’objet du gage (
beneficium excussionis realis
; cf. ATF 140 III 180 spéc. consid. 5.1.3). Cette exception a toutefois trait à la procédure d’exécution forcée et non au fond, de sorte qu’elle est sans effet dans le présent procès. C’est d’autant moins le cas qu’à l’inverse de son époux, la demanderesse est exclusivement débitrice causale, même à titre solidaire, et qu’elle ne bénéficie pas de cette exception.
b)
Cela étant, il a été déterminé que les demandeurs, solidairement entre eux (cf.
supra
consid. VI/b), sont débiteurs de la défenderesse d’un montant de 2'500'000 fr. plus intérêts conventionnels à 4,5% l’an dès le 7 juillet 2000 au titre du prêt FFF (cf.
supra
consid. VI/d), et d’un montant de 500'000 fr. plus intérêts à 5% l’an dès le 21 janvier 2001 au titre du prêt GGG (cf.
supra
consid. VI/e et f/bb).
c)
Les conclusions de la défenderesse portent sur un montant supérieur. L’intéressée détaille dans son mémoire, en lien avec sa conclusion augmentée à hauteur de 3'701'870 fr. 50 en capital – mais dans cette mesure irrecevable (cf.
supra
consid. III/d/aa) – que cela découle des constatations de l’expert W._ au 30 juin 2003.
aa)
En lien avec le prêt FFF, celui-ci a retenu le montant en capital par 2'500'000 fr., des échéances impayées par 481'630 fr., des intérêts à 4,5% échus du 1
er
janvier au 30 juin 2003 par 56’250 fr., un amortissement de 56'250 fr., des indemnités de retard par 6'250 fr., ainsi que 50 fr. de frais. La défenderesse conclut au paiement d’un intérêt à 5% l’an sur le tout depuis le 20 janvier 2001.
Comme on l’a vu, le contrat des 4 décembre 1996 et 23 janvier 1997 ne prévoit pas d’amortissement, pénalités et frais de recouvrement (cf.
supra
consid. VI/d). Les deux premiers chefs de prétentions requièrent un fondement contractuel qui n’est pas établi ; quant aux frais, ils peuvent en principe être invoqués au titre du dommage en cas de demeure du débiteur (cf. art. 106 al. 1 CO), mais il incombe dans ce cas à la partie qui s’en prévaut d’alléguer et prouver les circonstances de fait les justifiant (cf.
supra
consid. II/b), et tel n’est pas le cas en l’espèce.
En outre, des intérêts ne peuvent pas eux-mêmes porter intérêts (cf. art. 105 al. 3 CO), sous réserve du cas – non réalisé en l’espèce – où le prêteur prouve que les intérêts sur un prêt de consommation sont devenus, par novation, des éléments du capital (art. 314 al. 3 CO ; cf. ATF 130 III 694 consid. 2.2.3 ; TF 4A_69/2018 du 12 février 2019 consid. 4.1.2). S’il est dès lors correct de compter des intérêts moratoires à 5% l’an dès la demeure des demandeurs, le 21 janvier 2001 (cf. le courrier de la défenderesse du 7 juillet 2000 et l’art. 104 al. 1 CO), ceux-ci remplacent l’intérêt conventionnel à 4,5% l’an, mais ne s’y ajoutent pas, ni ne portent sur les intérêts échus.
Au vu de ce qui précède, le montant retenu par l’expert W._ à titre d’échéances impayées n’emporte pas la conviction, et l’on condamnera dès lors les demandeurs, solidairement entre eux, au paiement du capital par 2'500'000 fr., des intérêts conventionnels à 4,5% l’an sur cette somme du 7 juillet 2000 au 20 janvier 2001, et aux intérêts moratoires sur le même montant dès le 21 janvier 2001.
bb)
Quant aux prétentions découlant du prêt GGG, l’expert W._ a retenu un solde du montant en capital par 479'276 fr. 10, des échéances impayées par 134'091 fr. 20, des intérêts à 5,5% échus du 1
er
janvier au 30 juin 2003 par 12’581 fr., un amortissement de 5'494 fr., des indemnités de retard par 1'198 fr., et 50 fr. de frais. La défenderesse conclut à nouveau au paiement d’un intérêt à 5% l’an sur le tout depuis le 20 janvier 2001.
Les fondements des indemnités et frais ne sont à nouveau pas établis, de même qu’un accord novant les créances en intérêts, et soumettant celles-ci à l’intérêt moratoire. En outre, les montants retenus par l’expert W._ pour distinguer le solde du capital des montants à amortir ne convainquent pas, vu le taux d’intérêt annuel de 5,5% retenu au lieu des 5% l’an prévus par l’offre du 4 décembre 1996.
Cela étant, la défenderesse a versé 500'000 fr. aux demandeurs, qui sont ses débiteurs de ce montant, à titre de remboursement du capital ou d’amortissements, qu’ils n’ont pas prouvé avoir payé. Seul l’intérêt moratoire sur ce montant est établi, à hauteur de 5% l’an dès le 21 janvier 2001. Il sera dès lors fait droit aux conclusions de la défenderesse dans cette mesure.
XI.
Par sa conclusion reconventionnelle n° I, la défenderesse demande le paiement, par le demandeur, de 10'882'482 fr. en capital, plus divers intérêts. Ce montant est en particulier fondé sur un contrat de cautionnement du 16 décembre 1988 par 4'200'000 fr., et deux autres du 28 janvier 1997 par 3'500'000 fr. et 1'400'000 fr., à chaque fois avec intérêt à 5% l’an dès le 10 décembre 1999.
a)
Le cautionnement est un contrat par lequel une personne s'engage envers le créancier à garantir le paiement de la dette contractée par le débiteur. Il ne peut exister que sur une obligation valable. Une obligation future ou conditionnelle peut être garantie pour l'éventualité où elle sortirait effet (art. 492 al. 1 et 2 CO). L'objet du cautionnement porte sur la garantie d'une créance principale. Le cautionnement se caractérise ainsi par sa nature accessoire: l'obligation de la caution dépend de l'existence et du contenu de la dette principale, laquelle doit être déterminée ou, en tout cas, déterminable dès la conclusion du contrat. Dire quelle est la créance garantie est une question d'interprétation du contrat (ATF 120 II 35 consid. 3a et réf. cit., rés.
in
JdT 1995 I 157 ; TF 5A_389/2016 du 21 septembre 2016 consid. 3.1.2).
La validité du cautionnement est subordonnée à la déclaration écrite de la caution et à l'indication numérique, dans l'acte même, du montant total à concurrence duquel la caution est tenue (art. 493 al. 1 CO). En outre, lorsque la caution est une personne physique, la déclaration de cautionnement doit revêtir la forme authentique, sous réserve d’exceptions non réalisées en l’espèce (cf. art. 493 al. 2 CO).
L’art. 494 CO, dans sa version en vigueur jusqu’au 30 novembre 2005 applicable en l’espèce (cf. art. 1 al. 1 Tit. fin. CC), prévoit qu’une personne mariée ne peut cautionner valablement qu’avec le consentement écrit de son conjoint (cf. al. 1
in initio
), à l’exception des cas où le cautionnement est donné par une personne inscrite au Registre du commerce en qualité, notamment, d’administrateur d’une société anonyme (cf. al. 2, abrogé depuis lors).
Selon l’art. 496 al. 1 CO, si la caution s’oblige avec le débiteur en prenant la qualification de caution solidaire, le créancier peut la poursuivre avant de rechercher le débiteur et de réaliser ses gages immobiliers, à condition que le débiteur soit en retard dans le paiement de sa dette et qu’il ait été sommé en vain de s’acquitter, ou que son insolvabilité soit notoire. Ainsi, pour que le créancier soit admis à poursuivre la caution avant le débiteur principal, la dette doit être exigible et le débiteur en retard, c'est-à-dire qu'il ne s'exécute pas, après l'échéance, dans les délais habituels en affaires, soit dans le délai habituellement accordé par un créancier à son débiteur après le moment où la dette est devenue exigible. Par ailleurs, le débiteur doit en plus être en situation de retard qualifié, savoir qu’il doit avoir été sommé de payer par le créancier (TF 4A_223/2009 du 14 juillet 2009 consid. 3.1). Le créancier ne peut poursuivre la caution avant d’avoir réalisé ses gages sur les meubles et créances que dans la mesure où, en particulier, il en a été convenu ainsi, respectivement si le débiteur est en faillite (cf. art. 496 al. 2 CO).
L’art. 499 CO prévoit par ailleurs que la caution n’est tenue qu’à concurrence du montant total indiqué dans l’acte de cautionnement (cf. al. 1) et, dans cette limite, sauf convention contraire, du montant de la dette et des suites légales de la faute ou de la demeure du débiteur, en particulier (al. 2 ch. 1). En cas de cautionnement par une personne physique, le montant total dont celle-ci est tenue diminue chaque année, sauf dérogation convenue d’emblée (cf. art. 500 al. 1
in initio
CO).
Le moment à partir duquel la caution est tenue de prester découle de l’art. 501 al. 1 CO, selon lequel la poursuite ne peut être contrainte de payer avant le terme fixé pour le paiement de la dette, même si l’exigibilité en est avancée par la faillite du débiteur.
b) aa)
La défenderesse fait en premier lieu valoir une créance de 4'200'000 fr. issue d’un contrat de cautionnement du 16 décembre 1988.
A cette date, le demandeur était déjà l’administrateur de J._SA, jusqu’à sa radiation le 18 mars 1998. En tant que caution solidaire, aux côtés de Z._ en nom propre comme caution solidaire et pour la société emprunteuse, il a signé avec F._ un contrat de prêt pour 4'200'000 fr. plus intérêt à 5,25% l’an, garanti par deux cédules hypothécaires. Ce contrat prévoit la dénonciation au remboursement partiel ou total moyennant un préavis de six mois, ainsi que l’exigibilité immédiate en cas de mise en œuvre de "l’un des procédés juridiques de la LP".
Le même jour, Z._ et le demandeur ont signé un acte de cautionnement solidaire en la forme authentique en faveur de la défenderesse, pour 4'200'000 fr. liés aux "engagements contractés par J._SA envers le F._", comprenant une déclaration de renonciation à la réduction prévue à l’art. 500 al. 1 CO.
La défenderesse, qui a repris les droits obligations du F._ avec effet au 31 décembre 1995, a été admise à l’état de collocation dans la faillite de J._SA, ouverte par prononcé du 12 août 1999.
Par courrier du 10 décembre 1999, la défenderesse a invité le demandeur au paiement du cautionnement ici en cause. Par lettre du 14 décembre 1999 dans la faillite, la défenderesse a indiqué être la créancière, au titre du prêtJJJ, d’un montant de 7'506'061 fr. 80 arrêté au jour de la faillite.
A lire le rapport après réforme de l’expert A._ du 5 septembre 2015, la créance de la défenderesse au titre du prêt hypothécaire s’élevait à 6'930'000 fr. en capital plus 568'458 fr. 33 d’intérêts au jour de la faillite. L’intéressée a perçu 2'481'193 fr. 10 en tant que créancière gagiste, puis
527'625 fr. d’intérêts le 14 décembre 1999, mais conserve un découvert de 4'356'281 fr. 48.
bb)
Le contrat de cautionnement a ainsi été conclu selon les formes de l’art. 493 CO, et sans que le consentement de la demanderesse soit requis. Il s’agit expressément d’un contrat de cautionnement solidaire au sens de l’art. 496 CO, pour lequel le demandeur peut être poursuivi seul, pour l’entier du montant dû.
Le contrat de prêt hypothécaire garanti par ce cautionnement prévoit l’exigibilité du montant en cas de faillite de J._SA, qui a été prononcée le 12 août 1999. Cette faillite rendait la créance garantie immédiatement exigible. La défenderesse a dans un premier temps agi en réalisation de gage contre la société débitrice, et peut dès lors faire appel à la caution pour son découvert de 4'356'281 fr. 48 (art. 496 al. 1 et 2 CO), qui correspond à la créance garantie à dire d’expert A._.
Le demandeur a reçu le courrier de la défenderesse du 10 décembre 1999 le samedi 11 décembre 1999, et l’intérêt moratoire, au taux légal de 5% l’an, a ainsi commencé à courir le lendemain. Le demandeur sera ainsi condamné au paiement, en mains de la défenderesse, de 4'200'000 fr. plus intérêt à 5% l’an dès le 12 décembre 1999.
c) aa)
La défenderesse invoque en outre deux contrats de cautionnement solidaire en la forme authentique du 28 janvier 1997, dont l’un portant sur 1'400'000 fr. en garantie de ses créances envers N._SA.
Le contrat a été conclu à une date à laquelle le demandeur était l’administrateur de cette société, avec signature individuelle. Le cautionnement couvrait les comptes courants débiteurs [...].30 et [...].31. Par ce contrat de cautionnement, le demandeur a accepté que la défenderesse le recherche avant la réalisation de gages et que le montant de la créance soit déterminé par les documents de la défenderesse, et a renoncé à la réduction de l’art. 500 al. 1 CO.
La faillite de N._SA a été prononcée le 1
er
octobre 1999. La défenderesse a produit des créances dans cette faillite et a été admise à l’état de collocation pour un montant de 1'232'815 fr. 45, correspondant au solde débiteur du compte [...].30, après déduction du solde désormais créancier du compte [...].31.
Dans son courrier du 10 décembre 1999 mentionné au point précédent, elle a invité le demandeur à s’acquitter également du montant de 1'400'000 fr. prévu par le contrat de caution ici en cause.
L’expert A._ s’est prononcé sur la dette de N._SA envers la défenderesse au jour de sa faillite, issue des comptes courants garantis précités, qu’il a chiffrée à 1'232'787 fr. 41 en capital, intérêts échus et commission, après déduction du solde positif du compte [...].
bb)
A l’instar de ce qui a été exposé au point précédent la validité du contrat de cautionnement solidaire n’est pas contestable, et un consentement de la demanderesse n’était pas requis. L’exigibilité de la créance garantie est en outre établie, au vu de la faillite de N._SA (au sujet du contrat de compte courant, cf.
infra
consid. XII/a). Le solde de la créance, après que la défenderesse a obtenu partiellement satisfaction dans la faillite de la société, ressort pour le surplus des constatations de l’expert A._ ; le demandeur s’était par ailleurs engagé, dans le cadre du contrat de cautionnement, à reconnaître le solde mentionné dans les documents de la défenderesse.
Le courrier du 10 décembre 1999 par lequel celle-ci l’a invité à verser les montants des cautions s’étend aussi au contrat ici en cause, l’intéressée ayant toutefois invoqué 1'400'000 fr. au lieu des 1'232'787 fr. 41 retenus par l’expert A._. L’appel à la caution n’en demeure pas moins valable. L’octroi des intérêts courants sur le montant suit également le raisonnement détaillé au point précédent.
Il sera par conséquent fait droit à ce chef de prétentions de la défenderesse à concurrence d’un montant arrondi au centime inférieur par 1'232'787 fr. 40, plus intérêts à 5% l’an dès le 12 décembre 1999.
d) aa)
Le second contrat de cautionnement du 28 janvier 1997 porte sur 3’500'000 fr. liés aux engagements de J._SA envers la défenderesse au titre des comptes courants débiteurs [...].95, [...].96 et [...].95. Le demandeur était alors inscrit comme administrateur de cette société, comme on l’a vu, et le contrat prévoit les mêmes conditions que celles exposées au point précédent.
Ce cautionnement de 3'500'000 fr. est également mentionné dans le courrier de la défenderesse au demandeur du 10 décembre 1999.
L’expert A._ a déterminé, dans son rapport après réforme du 5 septembre 2015 que les trois soldes débiteurs au jour de la faillite de la société le 12 août 1999 étaient de 3'135'641 fr. 33, 5'330'410 fr. 70 et 974'239 fr. 31, soit 9'440'291 fr. 34 en tout.
bb)
Ce chef de prétentions se distingue de ceux développés ci-dessus. Par courrier du 29 juillet 1997, la défenderesse a ainsi offert au demandeur une limite de crédit de 5'500'000 fr. pour le sauvetage des sociétés de son groupe, comprenant en particulier 3'500'000 fr. pour le "remboursement partiel des engagements Banque S._, moyennant l’annulation de votre cautionnement du même montant" ; le demandeur a contresigné ce courrier pour accord. Ces 3'500'000 fr. n’ont pas été versés (cf.
supra
consid. V à ce sujet), mais la défenderesse a néanmoins confirmé l’abandon du cautionnement solidaire de 3'500'000 fr. par lettre du 12 septembre 1997.
cc)
Un accord tendant
à mettre un terme aux rapports contractuels entre les parties, respectivement à les considérer comme nuls et non avenus, constitue un contrat résolutoire. La jurisprudence rattache cette institution à la remise conventionnelle
("
Aufhebung durch Übereinkunft
", "
annullamento mediante convenzione
"), en vertu de laquelle
il n'est besoin d'aucune forme spéciale pour annuler ou réduire conventionnellement une créance, lors même que, d'après la loi ou la volonté des parties, l'obligation n'a pu prendre naissance que sous certaines conditions de forme (art. 115 CO). Ainsi, la remise conventionnelle de dette constitue un contrat bilatéral, qui n'exige le respect d'aucune forme, par lequel le créancier et le débiteur conviennent d'éteindre une créance ou un rapport juridique (ATF 131 III 586 consid. 4.2.3.4; TF 5A_884/2014 du 30 janvier 2015 consid. 5.3 est autres arrêts cités). Büscher distingue le contrat résolutoire de la remise conventionnelle en fonction de l’objet auquel il est mis fin, savoir le fondement des créances pour le premier et la créance elle-même pour le second (Die einvernehmliche Aufhebung von Schuldverträgen
in
AISUF n. 345, Fribourg 2015, nn. 29 ss.). Cet auteur relève cependant que les deux institutions fonctionnent de manière très semblable, et admet que les conditions de la remise conventionnelle s’appliquent également au contrat résolutoire (loc. cit.).
dd)
En procédure, la défenderesse a allégué avoir adressé à J._SA de nouvelles conditions de crédit sans en alléguer le détail (cf. all. 210) qui ne lui auraient pas été retournées approuvées (cf. all. 211). Les courriers du 12 septembre 1997 produits à l’appui de ces allégués mentionnent en réalité la confirmation de l’abandon du cautionnement solidaire, qui est dès lors couverte par ces allégués, qu’elle contredit.
L’accord résolutoire ressort du reste déjà de l’offre du 29 juillet 1997, que le demandeur a contresignée pour accord. Il y a donc eu accord résolutoire, qui lie la défenderesse. Le fait que les autres engagements de l’offre du 29 juillet 1997 n’aient pas été exécutés n’y change rien ; ces engagements liaient d’ailleurs la défenderesse à J._SA, aujourd’hui radiée du Registre du commerce, mais pas le demandeur.
En tant qu’elles sont fondées sur le contrat de cautionnement du 29 juillet 1997 relatif à J._SA, les prétentions de la défenderesse sont ainsi mal fondées. On n’identifie au surplus aucun autre fondement juridique à ces prétentions découlant de l’état de fait, et les conclusions de la défenderesse seront dès lors rejetées dans cette mesure.
e)
Au vu de tout ce qui précède, le demandeur sera condamné à verser à la défenderesse la somme de
5'4
32'787
fr. 40
(4'200'000 fr. + 1'232'787’ fr. 40), plus intérêts à 5% l’an dès le 12 décembre 1999.
XII.
La défenderesse exige finalement le paiement du solde débiteur de trois comptes courants par
1'782'486 fr. 35, plus intérêt à 6,5% dès le 1
er
juillet 2003.
Les demandeurs contestent être débiteurs de ce montants.
a)
Le prêt doit être distingué du crédit en compte courant (
Kontokorrentkredit
), dont le montant est variable, car celui-ci est déterminé par le preneur du crédit qui peut, dans la limite qui lui est fixée, effectuer des retraits et devenir débiteur de la banque (ATF 136 III 627 consid. 2). Le crédit en compte courant est un contrat innommé. Le contrat d'ouverture de crédit en compte courant ne constitue pas une reconnaissance de dette, ni pour la limite de crédit, ni pour le solde passif du compte, puisque son montant est évolutif (ATF 132 III 480 consid. 4.2, JdT 2007 II 75). Les retraits et les remboursements sont comptabilisés en compte courant ; les prétentions et contre-prétentions s'éteignent par compensation, si bien qu'une nouvelle dette prend naissance à concurrence du solde. Il y a novation lorsque le solde du compte a été arrêté et reconnu dans un bien-trouvé (
Richtigbefund
) au sens de l’art. 117 al. 2 CO ; les parties peuvent aussi convenir d'une reconnaissance tacite du solde (ATF 130 III 694 consid. 2.2.1 s. ; pour le tout TF 69/2018 précité consid. 4.2.1 et les autres réf. cit.). C’est la règle en matière bancaire (TF 4A_127/2010 du 7 février 2011 consid. 5). Certains auteurs admettant un accord tacite en l’absence de contestation dans un délai raisonnable, même en l’absence d’accord exprès à ce sujet (Gabriel,
in
Basler Kommentar OR II, 6
e
éd., 2015, n. 12 ad art. 117 CO).
b)
En l’espèce, la défenderesse se réfère à trois relevés de bouclement établis le 11 août 2003, exposant le solde au 30 juin 2003 des comptes débiteurs courants [...].85, [...].39 et [...].10. Il est fait référence au premier compte dans une lettre de la défenderesse au demandeur du 22 décembre 1992, et aux deux autres dans le courrier de la première au second du 4 décembre 1996, parallèle à l’offre de prêts du même jour. Le 14 avril 1999, le demandeur a signé trois nouvelles offres de crédit relatives aux trois comptes, à chaque fois avec intérêt débiteur au taux de de 5,5% l’an plus commission de 1⁄4% par trimestre, et un taux en cas de dépassement pouvant atteindre 3% par année de plus que le taux du marché. La défenderesse a exigé le remboursement des trois comptes dans son courrier du 7 juillet 2000, à concurrence de 893'339 fr. 05 pour le compte [...].85, de 84'547 fr. 45 pour le compte [...].39, et de 392'808 fr. 15 pour le compte [...].10, à chaque fois avec intérêts et commission dès le 1
er
juillet 2000. Le versement de ces montants n’est toutefois pas établi.
Par la suite, la défenderesse a établi le 11 août 2003 trois nouveaux relevés de comptes, arrêtés au 30 juin 2003, faisant état de soldes débiteurs de 1'144'703 fr. 90 pour le premier, 519'730 fr. 10 pour le deuxième et 118'052 fr. 35 pour le troisième, soit un total de 1'782'486 fr. 35. Il n’est pas établi que le demandeur ait réagi à ces relevés jusqu’au dépôt de sa réplique des deux demandeurs le 14 février 2005, dans laquelle ils ont contesté les allégués 150 à 154 de la défenderesse relatifs aux soldes débiteurs précités. En procédure, l’expert W._ a confirmé les termes convenus le 14 avril 1999 et retranscrit le contenu de ces relevés, mais sans apporter d’élément nouveau.
c)
Un accord exprès, entraînant novation au sens de l’art. 117 al. 2 CO, ne ressort pas de ce qui précède, et la défenderesse n’a pas non plus allégué que les relations contractuelles seraient régies par des conditions générales particulières.
Cela étant, le demandeur a reçu les trois décomptes au mois d’août 2003, sans réagir, y compris après s’être vu notifier la réponse de la défenderesse du 18 août 2003, par laquelle elle a fait valoir ses prétentions en procédure, pièces à l’appui. La réplique du 14 février 2005 est en effet tardive à l’aune de ce qui précède, et ne comprend du reste aucun allégué en lien avec ces prétentions. Une réponse était de bonne foi attendue du demandeur, et en l’absence d’une telle réponse, celui-ci est réputé avoir admis tacitement la novation au 30 juin 2003 de ses dettes issues des trois comptes courants (art. 117 al. 2 CO).
Ces montants entraînent un intérêt conventionnel dès le 1
er
juillet 2003, qu’il convient de viser au taux de 5,5% admis le 14 avril 1999 par le demandeur, puis l’intérêt moratoire au même taux (art. 104 al. 2 CO). Un accord ultérieur fixant l’intérêt aux 6,5% l’an exigés par la défenderesse ne ressort en effet pas de l’état de fait, et l’accord tacite de novation ne vaut pas dans cette mesure.
On fera ainsi droit aux conclusions de la défenderesse, à hauteur de 1'782'486 fr. 35, plus intérêt à 5,5% l’an dès le 1
er
juillet 2003.
XIII.
a)
K.P._ et H.P._, solidairement entre elles, obtiennent intégralement gain de cause sur leurs conclusions libératoires.
Elles ont dès lors droit à de pleins dépens, à la charge des demandeurs solidairement entre eux, qu'il convient d'arrêter à 52'026 fr., savoir :
a)
30’000
fr.
à titre de participation aux honoraires de leur conseil;
b)
1’500
fr.
pour les débours de celui‐ci;
c)
20’526
fr.
en remboursement de leur coupon de justice.
b)
La Banque S._ succombe quant à elle sur les conclusions en libération de dette des demandeurs en tant qu’elles concernent la demanderesse, et dans une très faible mesure en tant qu’elles concernent le demandeur. Elle obtient gain de cause dans la même mesure sur ses conclusions reconventionnelles en mainlevée.
Ses conclusions reconventionnelles en paiement sont quant à elles presque intégralement admises à l’encontre des demandeurs solidairement, et dans une mesure des deux tiers à l’encontre du demandeur seul.
Elle a dès lors droit à des dépens réduits d’un quart, à la charge des demandeurs solidairement entre eux, qu'il convient d'arrêter à 191'341 fr. 50, savoir :
a)
60’000
fr.
à titre de participation aux honoraires de son conseil;
b)
3’000
fr.
pour les débours de celui‐ci;
c)
128’341
fr.
50
en remboursement des trois quarts de son coupon de justice.