Decision ID: 8a1b2b17-f3eb-4b58-bbfd-d4cba6b3b9cd
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Fahren in fahrunfähigem Zustand
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, Einzelgericht, vom
17. Februar 2016 (GG150101)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 1. Dezember
2015 (Urk. 17) ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte ist schuldig des fahrlässigen Fahrens in fahrunfähigem
Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Verbindung mit Art. 31
Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie mit Art. 100 Ziff. 1 Abs. 1 SVG.
2. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen zu
Fr. 60.– sowie mit einer Busse von Fr. 200.–.
3. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt. Die Busse ist zu bezahlen.
4. Bezahlt der Beschuldigte die Busse schuldhaft nicht, so tritt an deren Stelle
eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen.
5. Die Entscheidgebühr wird festgesetzt auf:
Fr. 900.– ; die weiteren Auslagen betragen:
Fr. 1'300.– Gebühr Vorverfahren
Fr. 1'113.75 Auslagen (Gutachten)
Fr. 90.– Auslagen
Allfällige weitere Auslagen bleiben vorbehalten.
6. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten auferlegt.
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Berufungsanträge:
a) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 47 S. 1)
Der Berufungskläger sei freizusprechen;
unter Kosten- und Entschädigungsfolgen für beide Instanzen zu Lasten der
Staatskasse.
b) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland:
(Urk. 42, schriftlich)
Bestätigung des vorinstanzlichen Urteils
_

Erwägungen:
1. Verfahrensgang
Hinsichtlich des Verfahrensganges bis zum Abschluss des erstinstanzlichen Ver-
fahrens kann vollumfänglich auf die vollständigen und zutreffenden Erwägungen
im angefochtenen Entscheid verwiesen werden (Urk. 37 S. 3 f.; Art. 82 Abs. 4
StPO).
Am 17. Februar 2016 wurde die erstinstanzliche Hauptverhandlung durchgeführt.
Mit dem am selben Tag eröffneten Urteil wurde der Beschuldigte des fahrlässigen
Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG in Ver-
bindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie mit Art. 100 Ziff. 1
Abs. 1 SVG schuldig gesprochen. Dafür wurde er mit einer Geldstrafe von 10 Ta-
gessätzen zu Fr. 60.00 und mit einer Busse von Fr. 200.00 bestraft, wobei der
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Vollzug der Geldstrafe aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre angesetzt
wurde und weiter festgelegt wurde, dass bei schuldhaften Nichtbezahlen der Bus-
se an deren Stelle eine Ersatzfreiheitsstrafe von 2 Tagen trete (Urk. 37 S. 13).
Dagegen liess der Beschuldigte mit Eingabe vom 18. Februar 2016 Berufung an-
melden (Urk. 32). Mit Eingabe vom 14. März 2016 liess er Berufung erklären
(Urk. 39). Mit Verfügung vom 18. März 2016 wurde der Staatsanwaltschaft Frist
angesetzt, um zu erklären, ob Anschlussberufung erhoben oder begründet ein
Nichteintreten auf die Berufung beantragt wurde (Urk. 40). Mit Eingabe vom
23. März 2016 beantragte die Staatsanwaltschaft die Bestätigung des vorinstanz-
lichen Urteils (Urk. 42).
In der Folge wurde zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 43).
Am 3. Mai 2016 fand im Beisein des Beschuldigten und seines Verteidigers die
Berufungsverhandlung statt (Prot. II S. 3). Vorfragen waren anlässlich der Beru-
fungsverhandlung keine zu entscheiden, und – abgesehen von der Einvernahme
des Beschuldigten – mussten keine weiteren Beweise erhoben werden (Prot. II
S. 3 ff.). Das vorliegende Urteil erging im Anschluss an die Berufungsverhandlung
(Prot. II S. 12 f.).
2. Umfang der Berufung/Formales
Der Beschuldigte liess das erstinstanzliche Urteil vollumfänglich anfechten und
beantragte einen Freispruch, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten
der Staatskasse. Somit steht der angefochtene Entscheid im Rahmen des Beru-
fungsverfahrens zur Disposition.
Soweit für die tatsächliche und die rechtliche Würdigung des eingeklagten Sach-
verhaltes auf die Erwägungen der Vorinstanz verwiesen wird, so erfolgt dies in
Anwendung von Art. 82 Abs. 4 StPO, auch ohne, dass dies jeweils explizit Er-
wähnung findet.
Im Übrigen ist an dieser Stelle darauf hinzuweisen, dass sich die urteilende In-
stanz nicht mit allen Parteistandpunkten einlässlich auseinandersetzen und jedes
einzelne Vorbringen ausdrücklich widerlegen muss (vgl. Entscheid des Bundesge-
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richts 6B_170/2011 vom 10. November 2011 E. 1.2.). Die Berufungsinstanz kann
sich somit auf die für ihren Entscheid wesentlichen Punkte beschränken.
3. Sachverhalt
Der Beschuldigte bestreitet den äusseren Ablauf des Anklagesachverhalts nicht.
Insbesondere anerkennt er den objektiven Befund des toxikologischen Gutach-
tens des Instituts für Rechtsmedizin, wonach bei ihm zum Zeitpunkt der Untersu-
chung 310 μg/L Tramadol und 9.6 μg/L O-Desmethyl-Tramadol im Blut gemessen
wurden (Urk. 9/3 S. 2). Er bestritt jedoch stets, fahrunfähig gewesen zu sein
(Urk. 5 S. 2, Urk. 7 S. 4, S. 3 f., Prot. I S. 4 ff.). Dieser innere Sachverhalt ist im
Rahmen der rechtlichen Würdigung abzuklären.
4. Rechtliche Würdigung
4.1. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren wird bestraft, wer aus anderen
Gründen fahrunfähig ist und ein Motorfahrzeug führt (Art. 91 Abs. 2 lit. b SVG).
Fahrunfähig ist unter anderem, wer wegen Arzneimitteleinfluss nicht über die er-
forderliche körperliche und geistige Leistungsfähigkeit verfügt, um sein Fahrzeug
ständig so zu beherrschen, dass er seinen Vorsichtspflichten nachkommen kann
(Art. 31 Abs. 1 und 2 SVG). Mit Ausnahme von bestimmten, vorliegend nicht inte-
ressierenden Arzneimitteln im Sinne von Art. 2 Abs. 2 VRV, bei welchen Fahrun-
fähigkeit als erwiesen gilt, wenn diese im Blut des Fahrzeuglenkers nachgewiesen
werden, existieren diesbezüglich keine Grenzwerte und es muss die relevante
Beeinträchtigung der Fahrfähigkeit in jedem einzelnen Fall individuell bewiesen
werden (BSK SVG-Fahrni/Heimgartner, Art. 91 N 27). Mithin statuiert das Gesetz
nur bei Fahren unter Einfluss von bestimmten Mengen Alkohol und Medikamen-
ten mit Substanzen im Sinne von Art. 2 Abs. 2VRV eine unumstössliche Vermu-
tung der Fahrunfähigkeit. Für die Bestimmung der individuellen Fahr(un)fähigkeit
bei den übrigen Medikamenten gilt die Regel der freien richterlichen Beweiswür-
digung.
4.2. Als uneingeschränkt verwertbare Beweismittel erweisen sich die Ein-
vernahmen des Beschuldigten (Urk. 5, 7), die Schreiben der Ärzte B._ und
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C._ (Urk. 6/1 und 2), die Aussagen des Zeugen D._ (Urk. 8), das Proto-
koll der ärztlichen Untersuchung des Spitals Bülach (Urk. 9/2), das pharmakolo-
gisch-toxikologische Gutachten des IRM (Urk. 9/3), diverse vom Beschuldigten
eingereichte Unterlagen (Urk. 28) sowie seine Einvernahme anlässlich der Haupt-
und der Berufungsverhandlung (Prot. I S. 5 f.; Prot. II S. 4 f.).
4.3. Einer genaueren Überprüfung bedarf die Verwertbarkeit des sogenann-
ten FinZ Sets. Dieses ist eine Kombination aus polizeilichem Rapport und polizei-
licher Einvernahme, was zur Folge hat, dass innerhalb dieses FinZ Sets je nach
Art des Inhalts die entsprechenden Formvorschriften eingehalten werden müssen.
Das heisst, dass für die Aussagen des Beschuldigten die einschlägigen Protokol-
lierungsvorschriften eingehalten werden müssen und deshalb insbesondere nach
Abschluss der Befragung der einvernommenen Person das Protokoll vorgelesen
oder ihr zum Lesen vorgelegt werden muss und diese auf jeder Seite und am
Schluss ihr Visum anbringen muss. Da diejenigen Seiten des FinZ Sets mit der
Rechtsbelehrung und der Befragung des Beschuldigten von diesem visiert sind,
erweist sich dieser Teil als verwertbar. Gleich verhält es sich mit den übrigen Tei-
len, soweit sie ausgefüllt sind und damit als Polizeirapport gelten. Denn auch ein
Polizeirapport ist grundsätzlich beweistauglich. So hat das Bundesgericht ent-
schieden, dass die Strafbehörden zur Wahrheitsfindung alle nach dem Stand von
Wissenschaft und Erfahrung geeigneten Beweismittel einsetzen dürfen, welche
rechtlich zulässig sind (Art. 139 Abs. 1 StPO). Beweismittel sind unter anderem
die von den Strafbehörden zusammengetragenen Akten (Art. 100 Abs. 1 lit. b
StPO). Die Polizei ist eine Strafverfolgungsbehörde (Art. 12 lit. a und Art. 15
StPO). Zu den erwähnten Akten gehört der Polizeirapport. Dieser ist ein zulässi-
ges Beweismittel, sofern dem Beschuldigten das Recht auf Zusatzfragen einge-
räumt wurde, was bei der Einvernahme des rapportierenden Polizeibeamten als
Zeuge der Fall war (BGer 1B_1057/2013, E. 2.3).
4.4. Die Aussagen des Beschuldigten selbst sind auf Grund seiner pro-
zessualen Stellung mit einer gewissen Vorsicht zu würdigen. Diese ist indessen
nicht zentral, vielmehr ist auch bei ihm in erster Linie der materielle Gehalt seiner
Aussagen massgebend, welcher kritisch zu würdigen ist. Dabei ist insbesondere
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zu überprüfen, in wie weit seine Ausführungen mit seinem tatsächlichen Verhalten
in Einklang stehen und ob sich insgesamt ein stimmiges Gesamtbild ergibt, wel-
ches das Ausgeführte als tatsächlich selbst Erlebtes erscheinen lässt, oder ob
Zweifel an seinen Ausführungen angebracht sind.
4.5. Anlässlich seiner polizeilichen Befragung unmittelbar nach der Tat gab
er an, sich fahrfähig gefühlt zu haben und berief sich darauf, dass ihm das Fahren
ärztlich erlaubt worden sei (Urk. 4 S. 6 f.). Daran hielt er auch in seiner Befragung
bei der Staatsanwaltschaft fest. Er gab an, sich fahrfähig gefühlt zu haben und
langsam, das heisst, den Umständen entsprechend gefahren zu sein. Da er an
Kniebeschwerden leide, habe sein Gang vielleicht schleppend gewirkt. Jedenfalls
hätten die Ärzte ihm erlaubt, mit dem Medikament zu fahren (Urk. 5, Prot. I S. 11
f.). Diese Aussagen bekräftigte er anlässlich der heutigen Berufungsverhandlung
(Prot. II S. 7-11).
4.6. Dazu sei vorab bemerkt, dass allfällige Angaben von Ärzten zur Frage,
ob man mit einem bestimmten Medikament fahren dürfe oder nicht, für die Beur-
teilung der Fahrfähigkeit nicht entscheidend sind (vgl. Urk. 47 S. 7 f.). So sind auf
Grund der individuellen Wirkungsweise eines Medikaments durchaus Fälle denk-
bar, wo ein Medikament von einem Arzt als unbedenklich eingestuft wird, den Pa-
tienten aber tatsächlich fahrunfähig macht, beispielsweise in Kombination mit an-
deren, dem Arzt nicht bekannten Medikamenten. Mit anderen, etwas überspitzten
Worten: Eine ärztliche Unbedenklichkeitserklärung macht einen fahrunfähigen
nicht fahrfähig. Und letztlich hat der Fahrzeuglenker immer selbst zu entscheiden,
ob er sich fahrfähig fühlt oder nicht. Somit erübrigt sich die Befragung der Ärzte
als Zeugen, denn selbst wenn diese die Aussagen des Beschuldigten bestätigen
könnten, liesse sich daraus nichts zu Gunsten des Beschuldigten ableiten. Ganz
abgesehen davon lässt sich aus den eingereichten ärztlichen Schreiben nichts
ableiten, was in Richtung einer ärztlichen Unbedenklichkeitserklärung verstanden
werden könnte. Dem ersten Schreiben lässt sich einzig entnehmen, dass der Be-
schuldigte das Medikament zum Tatzeitpunkt bereits 5 Monate eingenommen hat
(Urk. 6/1). Dem zweiten Schreiben lässt sich entnehmen, dass der Beschuldigte
das besagte Medikament substituiert erhalten hat und dass er auf den Führer-
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schein angewiesen sei. Ob diese Substitution mit der Fahrfähigkeit in Zusam-
menhang steht, ist nicht bekannt. Jedenfalls ergibt sich auch daraus nicht, dass
dem Beschuldigten gesagt wurde, dass er mit dem Medikament fahren dürfe.
4.7. Indessen ist das pharmakologisch-toxikologische Gutachten des IRM
einer genaueren Betrachtung zu unterziehen (Urk. 9/3). Dieses kommt zum
Schluss, dass die im Blut nachgewiesene Menge Tramadol Wirkung entfaltet und
dass diese zusammen mit den vorliegenden Ausfallserscheinungen die Fahrfä-
higkeit vermindert habe. Die gemessene Menge des Wirkstoffes Tramadol sei
zum Zeitpunkt des Ereignisses therapeutisch gewesen, d.h. sie werde als wirk-
sam eingestuft. Tramadol könne auch bei bestimmungsgemässem Gebrauch das
Reaktionsvermögen soweit verändern, dass die Fahrfähigkeit beeinträchtigt wer-
de. Die gemachten Beobachtungen der Polizeibeamten könnten durch die Tra-
madol-Wirkung erklärt werden. Diese liesse sich mit dem sicheren Lenken eines
Fahrzeuges, insbesondere bei Dunkelheit wegen der kleinen Pupillen, nicht ver-
einbaren. Aus forensisch-toxikologischer Sicht sei der Beschuldigte fahrunfähig
gewesen (Urk. 9/3 S. 2-3).
4.8. Das Gutachten des IRM stellt im Wesentlichen auf die gemachten
Feststellungen des Polizeibeamten D._ ab. Es schliesst aufgrund der Wirk-
samkeit des Tramadols in Kombination mit den polizeilichen Feststellungen auf
eine Fahrunfähigkeit des Beschuldigten. Die Untersuchung am Spital Bülach fin-
det nur am Rande Eingang in das Gutachten, indem bezüglich Pupillengrösse /
Lichtreaktion und verzögerte innere Uhr darauf Bezug genommen wird (Urk. 9/3
S. 3). Zwischen den vom Polizeibeamten D._ und den im Spital Bülach erho-
benen Feststellungen besteht jedoch eine erhebliche Diskrepanz, auf welche im
Gutachten hätte Bezug genommen werden müssen: So hielt D._ im FinZ Set
zu Lasten des Beschuldigten fest, dessen Reaktion sei verzögert gewesen, er ha-
be ein Silbenstolpern festgestellt, die Augen seien wässrig/glänzend, unruhig und
zitterig gewesen, es habe keine Lichtreaktion der Pupillen festgestellt werden
können, jedoch Gleichgewichtsstörungen sowie einen schleppenden Gang und
starke Schweissausdünstung mit kaltem Schweiss. Die Pupillengrössen wurden
beidseits mit 4mm aufgeführt. D._s Feststellungen wurden zwischen 21:30
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und 23:30 Uhr gemacht (Urk. 4 S. 2). Die Untersuchung im Spital Bülach (Ende
um 23:25 Uhr) zeigt hingegen ein ganz anderes Bild des Beschuldigten: So sei
seine Orientierung erhalten, die Sprache, Haut und Nase, Bindehäute, Folgebe-
wegung der Augen unauffällig, sein Verhalten ruhig/unauffällig, sowohl ein Au-
genzittern als auch eine Konvergenzschwäche oder Anisokorie seien nicht vor-
handen und sein Stand sei sicher. Einzige "Schwachpunkte" des Beschuldigten
waren eine verzögerte Lichtreaktion, dass er beim Test der inneren Uhr 15 Se-
kunden als 30 Sekunden schätzte sowie ein Intentionstremor. Die Pupillengrös-
sen wurde bei dunkel mit 4mm und bei hell mit 3mm angegeben. Als Fazit wurde
angekreuzt, dass der Beschuldigte im Zeitraum der Untersuchung – nicht iden-
tisch mit dem Ereigniszeitpunkt – nicht beeinträchtigt gewirkt habe (Urk. 9/2 S. 2).
Die Feststellungen des Polizeibeamten D._ und des untersuchenden Arztes
im Spital Bülach wurden im Zeitraum von knapp 2 Stunden gemacht.
Auffällig ist, dass D._ festhielt, dass das Verhalten des Beschuldigten inner-
halb dieses Zeitraums gleichbleibend blieb (Urk. 4 S. 2; vgl. dazu auch Urk. 47
S. 5), jedoch wie oben aufgeführt erhebliche Diskrepanzen zum Arztbericht be-
stehen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz (Urk. 37 S. 7) handelt es sich
nicht nur um vereinzelte polizeilich festgestellte Symptome, welche nicht durch
den untersuchenden Arzt im Spital festgestellt wurden, sondern widersprechen
sich die polizeilich und ärztlich gemachten Feststellungen in wesentlichen Punk-
ten. Das Gutachten des IRM stellt grundsätzlich auf die für den Beschuldigten
wesentlich schlechter ausfallenden polizeilichen Feststellungen ab und geht auf
die Widersprüche zu den im Spital Bülach gemachten nicht ein. Dies mutet selt-
sam an, da der Beschuldigte gemäss dem Arzt im Spital Bülach weniger als zwei
Stunden (die Blutentnahme erfolgte um 22:48 Uhr; Urk. 9/3 S. 1) nach dessen
Anhalten durch die Polizei nicht beeinträchtigt wirkte. Auch darauf, dass der Gang
des Beschuldigten aufgrund seiner Knieprobleme ohnehin schleppend ist und es
somit zumindest einer näheren Begründung bedarf, wenn dies zu seinen Lasten
als Grund für eine Fahruntauglichkeit herangezogen wird, wird nicht eingegangen.
Auf das Gutachten des IRM kann somit aufgrund der grossen Diskrepanz zu den
ärztlich getätigten Feststellungen nicht zu Lasten des Beschuldigten abgestellt
werden. Zu seinen Gunsten ist auf die ärztlichen Feststellungen des Spitals
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Bülach abzustellen, welches festhielt, dass keine Beeinträchtigung des Beschul-
digten vorlag.
4.9 Bleibt die polizeiliche Beobachtung, dass der Beschuldigte langsam ge-
fahren sei. Dies ist jedoch – wie der Beschuldigte auch geltend macht (Prot. II
S. 9) – aufgrund der erschwerten Verkehrsverhältnisse an der ...strasse in ...
nicht weiter erstaunlich.
4.10 Das objektive Tatbestandsmerkmal der Fahrunfähigkeit kann somit
nicht rechtsgenügend erstellt werden. Der Beschuldigte ist daher des fahrlässigen
Fahrens in fahrunfähigem Zustand im Sinne von Art. 91 Abs. 2 lit. b. SVG in Ver-
bindung mit Art. 31 Abs. 2 SVG und Art. 2 Abs. 1 VRV sowie mit Art. 100 Ziff. 1
Abs. 1 SVG nicht schuldig und freizusprechen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1 Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Mass-
gabe ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Der Beschuldigte
obsiegt vollumfänglich, die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Ver-
fahrens beider Instanzen sind somit auf die Gerichtskasse zu nehmen.
5.2 Wird die beschuldigte Person ganz oder teilweise freigesprochen oder
wird das Verfahren gegen sie eingestellt, so hat sie Anspruch auf Entschädigung
ihrer Aufwendungen für die angemessene Ausübung ihrer Verfahrensrechte
(Art. 429 Abs. 1 lit. a StPO). Dazu gehören die Kosten für die Vertretung durch ei-
nen Wahlverteidiger, die zu vergüten sind, wenn der Beizug eines Anwalts ange-
sichts der beweismässigen oder rechtlichen Komplexität des Falls geboten war
(Schmid, StPO Praxiskommentar, 2. Aufl., Art. 429 N 7). Die Höhe der Entschädi-
gung richtet sich nach den kantonalen Anwaltstarifen und nach dem Zeitaufwand,
den der Verteidiger der beschuldigten Person aufgewendet hat. Die Bemühungen
des Anwalts müssen im Umfang den Verhältnissen entsprechen, d.h. sachbezo-
gen und angemessen sein (Wehrenberg/Bernhard, in: BSK StPO, Art. 429 N 15
und 17).
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Dass der Beschuldigte objektiv begründeten Anlass hatte, einen Anwalt für das
vorliegende Strafverfahren beizuziehen, ist naheliegend und braucht nicht näher
erläutert zu werden. Die vom Beschuldigten geltend gemachten Aufwendungen
für die erbetene Verteidigung stehen in einem angemessenen Verhältnis zur
Schwierigkeit des Falles bzw. zur Wichtigkeit der Sache, weshalb sie vollumfäng-
lich zu entschädigen sind. Dem Beschuldigten ist somit eine Prozessentschädi-
gung von Fr. 5'500.– (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) zuzusprechen.