Decision ID: 6877f933-98c8-41e0-92bb-cf0be014488f
Year: 2009
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
M._,
Beschwerdeführerin,
vertreten durch Rechtsanwalt Dr. iur. Hans-Peter Müller, Museumstrasse 35,
9000 St. Gallen,
gegen
IV-Stelle des Kantons St. Gallen, Postfach 368, 9016 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 2/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
betreffend
Rente
Sachverhalt:
A.
A.a M._ (Jahrgang 1968) meldete sich am 18. August 2005 zum Bezug von
Leistungen der Invalidenversicherung an. Sie gab an, sie habe nach Abschluss der
Realschule Servicefachangestellte gelernt (ohne Abschluss) und sei seit 1994
Betreuerin und Kochgruppenleiterin in einem Wohnheim. Bei einem Pensum von 55%
erhalte sie pro Monat Fr. 2'370.-- Lohn. Auch sei sie alleinerziehende Hausfrau seit
1992. Seit 2001 bis zum Unfall am 25. Oktober 2003 habe sie selbständig einen
Flohmarkt betrieben. Damit habe sie monatlich rund Fr. 500.-- verdient (IV-act. 1 und
9). Die Arbeitgeberin berichtete der IV-Stelle des Kantons St. Gallen am 12. September
2005, die Versicherte arbeite vier Stunden an sechs Tagen pro Woche und verdiene Fr.
1'994.-- pro Monat beziehungsweise Fr. 29'600.-- pro Jahr (IV-act. 6). Nach dem
Auszug aus dem Individuellen Konto (IK) betrug das Jahreseinkommen im Jahr 2002
Fr. 29'860.-- und in den folgenden zwei Jahren je Fr. 29'640.-- (IV-act. 7).
A.b Dr. med. A._, FMH Innere Medizin, gab in seinem Arztbericht vom 23. September
2005 an, die Versicherte leide an einem somatoformen Syndrom angeblich seit
Distorsionstrauma der Halswirbelsäule (HWS) am 25. Oktober 2003. Vom 27. Oktober
2003 bis 9. November 2003 sei die Versicherte 100% arbeitsunfähig gewesen, danach
zu 50% bis am 16. November 2003. Über die weiteren Arbeitsunfähigkeiten könne er
keine Auskunft geben, weil die Versicherte sich bei anderen Ärzten in Behandlung
begeben habe (IV-act. 12). Dr. med. B._, Facharzt FMH für Rheumatologie,
Physikalische Medizin und Rehabilitation, führte in seinem Bericht vom 28. September
2005 aus, die Versicherte leide an einem unteren Cervikal- und oberen
Thorakovertebralsyndrom mit/bei segmentaler Dysfunktionen C6/7 und der oberen
BWS und neuropsychologischen Defiziten bei St. n. HWS-Distorsion am 25. Oktober
2003. Die Lendenwirbelsäule (LWS) habe eine leichte S-förmige Skoliose, beginnende
Traction Spur L3/4 und es bestehe eine muskuläre Dysbalance. Die Arbeitsfähigkeit
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 3/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
werde durch die bestehenden neuropsychologischen Defizite eingeschränkt und
betrage 45% seit 15. November 2003. Ob in einer anderen Tätigkeit eine höhere
Arbeitsfähigkeit bestehe, müsse mit Hilfe eines Neuropsychologen und Berufsberaters
abgeklärt werden (IV-act. 16).
A.c Die IV-Stelle führte am 26. Mai 2006 eine Abklärung an Ort und Stelle durch. Sie
qualifizierte die Versicherte dabei zu 60% als erwerbstätig, zu 20% als
selbständigerwerbend und zu 20% als im Haushalt tätig. Die Erwerbstätigkeit werde
uneingeschränkt weiter ausgeübt. Die selbständige Erwerbstätigkeit sei vollumfänglich
aufgegeben worden. Im Haushalt ermittelte die Abklärungsperson eine Einschränkung
von 5.44%. Insgesamt betrage der Invaliditätsgrad 21% (IV-act. 32). Dagegen liess die
Versicherte am 20. Juni 2006 einwenden, sie sei als Vollerwerbstätige zu qualifizieren.
Bei Eintritt ihrer Tochter in die Realstufe im August 2005 hätte sie ihr Pensum auf 100%
erhöht, weil der Flohmarkt zuwenig Einkommen zum Überleben generiert habe. Der
Unfall habe ihre Pläne zunichte gemacht (IV-act. 31).
A.d Die Ärzte der Klinik Valens hielten in einem im Auftrag der Unfallversicherung
erstellten polydisziplinären Gutachten (rheumatologisch, neurologisch,
neuropsychologisch und EFL) vom 23. Oktober 2006 als Diagnosen ein chronifiziertes
cervico-cephales und cervico-brachiales sowie vertebragenes Schmerzsyndrom ohne
Anhaltspunkte für zentralnervöse oder peripher-neurogene Ausfälle bei St. n. HWS-
Distorsionstrauma am 25. Oktober 2003 fest. Die Ärzte attestierten der Versicherten
eine Arbeitsfähigkeit in der bisherigen Tätigkeit von 55%. Es bestünden spezielle
Einschränkungen, indem Arbeiten über Kopf nur manchmal (6-33% eines normalen
Arbeitstages) vorkommen sollten. Bei Gewichten über 15 kg sollte die Versicherte Hilfe
holen. Als Verweistätigkeiten könnte eine leichte bis mittelschwere wechselbelastende
Tätigkeit ebenfalls zu 50 bis 60% ausgeübt werden, auf Grund der allgemein
verminderten Belastbarkeit. Die Arbeitsfähigkeit könne mit weiteren medizinischen
Massnahmen verbessert werden (G act. 1.2.3). Der Regionale Ärztliche Dienst (RAD)
Ostschweiz erachtete dieses Gutachten in seiner Stellungnahme vom 5. Januar 2007
als nur schwer nachvollziehbar. Es fehle eine psychiatrische Begutachtung, obwohl
Hinweise für eine allgemeine Überlastungssituation genannt worden seien, die einen
Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit hätten. Es wurde eine erneute Begutachtung
vorgeschlagen (IV-act. 37 und 39).
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 4/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
A.e Die IV-Stelle beauftragte das Ärztliche Begutachtungsinstitut GmbH (ABI) am
10. April 2007 mit der Begutachtung der Versicherten (IV-act. 44). Das ABI erstattete
am 30. Oktober 2007 das polydisziplinäre Gutachten. Die Versicherte war internistisch,
psychiatrisch und neurologisch untersucht worden. Als Hauptdiagnosen gaben die
Ärzte ein chronisches cervico-cephales Schmerzsyndrom mit generalisierten
Schmerzen, Konzentrations- und Gedächtnisstörungen sowie Schlafstörungen (ICD-10:
M47.82) und ein St. n. HWS-Distorsionstrauma am 25.10.2003 (ICD-10: S13.4) an.
Ohne Einfluss auf die Arbeitsfähigkeit bestünde ein Restless Legs-Syndrom (ICD-10:
G25.8) und anamnestisch ein St. n. Commotio cerebri bei Reitunfall im April 2007. Die
Versicherte habe angegeben, in ihrer Tätigkeit im Wohnheim für psychisch und
körperlich Behinderte koche sie in erster Linie für die und mit den Heimbewohnern. Am
Wochenende übernehme sie auch andere Pikettfunktionen in der Pflege. Längerfristig
könne sie sich ihre aktuelle Tätigkeit nicht mehr vorstellen, da sie zu häufig auch
schwere Lasten (zum Beispiel grosse Pfannen) heben müsse. Die Ärzte gaben an, aus
neurologischer Sicht könne in Übereinstimmung zu den Beurteilungen durch die
behandelnden Ärzten sowie auch der Begutachtung an der Klinik Valens eine
Einschränkung der Arbeitsfähigkeit in der angestammten Tätigkeit von 50% bestätigt
werden. Die Versicherte habe einen glaubhaften, nachvollziehbaren Leidensdruck, auch
wenn weiterhin nur wenig objektivierbare Befunde zur Verfügung ständen um dies
weiter zu belegen. Angesichts der Tatsache, dass die Versicherte trotz erheblicher
Beschwerden einer regelmässigen beruflichen Tätigkeit von immerhin 50% nachgehe
und nun auch konsequente, ambulante therapeutische Massnahmen zur
Schmerzbewältigung eingeleitet würden, könne eine Einschränkung der
Arbeitsfähigkeit bestätigt werden. Allerdings sollte eine Reevaluation im weiteren
Verlauf erfolgen. Körperlich nur leichte, wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben von
Lasten von repetitiv 5 kg und selten 10 kg sowie ohne Überkopfarbeiten und
Zwangshaltungen im Schulterbereich seien der Versicherten zu 80% zumutbar. Aus
rein psychiatrischer Hinsicht bestünde keine Einschränkung der Arbeits- oder
Leistungsfähigkeit. Es liessen sich keine psychischen Störungen oder nachweisbare
psychopathologische Funktionseinschränkungen feststellen. Auch aus internistischer
Sicht fänden sich keine, die Arbeitsfähigkeit der Versicherten relevant einschränkende
Diagnosen. Gesamthaft bestehe deshalb ab 25. Oktober 2003 in der bisherigen
Tätigkeit eine 50%ige und in einer leidensangepassten Tätigkeit eine 80%ige
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 5/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Arbeitsfähigkeit. Im Haushalt sei die Versicherte maximal 25% eingeschränkt. Die
Versicherte könne sich eine nicht rückenbelastende körperliche Tätigkeit mit einem
Pensum von weiterhin 50% vorstellen. Aus gutachterlicher Sicht sei es sinnvoll, wenn
die Versicherte die bisherige Tätigkeit weiter ausübe, auch wenn sie in einer
Verweistätigkeit rein medizinisch-theoretisch eine etwas höhere Arbeitsfähigkeit
erreichen könne. Wahrscheinlich sei es jedoch günstiger, wenn sich die Versicherte
nicht bis an das medizinisch Mögliche heran belaste, um die Tätigkeit ohne erheblichen
Stress weiter ausführen zu können (IV-act. 55). Der RAD erachtete in seiner
Stellungnahme vom 22. November 2007 das ABI-Gutachten als
versicherungsmedizinisch teilweise nachvollziehbar. In Übereinstimmung mit dem
behandelnden Arzt und dem früheren Gutachten werde bei fehlender pathologisch
objektivierbarer Symptomatik auf die subjektive Schmerzproblematik abgestellt und
eine Arbeitsfähigkeit von 50% postuliert. Grundsätzlich könne man auch eine 100%ige
Arbeitsfähigkeit annehmen, weil es keine psychiatrischen Einschränkungen gebe und
eine adaptierte Tätigkeit leidenskonform sein sollte (IV-act. 57).
A.f Mit Vorbescheid vom 20. Februar 2008 stellte die IV-Stelle die Abweisung des
Anspruchs auf berufliche Massnahmen in Aussicht. Gemäss ihren Abklärungen sei sie
angemessen eingegliedert, weshalb berufliche Massnahmen nicht notwendig seien (IV-
act. 64). Am 21. Februar 2008 stellte die IV-Stelle mit Vorbescheid die Abweisung des
Rentengesuchs in Aussicht. Auf Grund ihrer Abklärungen sei sie zu 20% als Hausfrau
und zu 80% als Erwerbstätige zu qualifizieren. Im Haushaltsbereich habe man eine
rund 30%ige Einschränkung ermittelt. Im Erwerbsbereich sei auf Grund der
interdisziplinären medizinischen Abklärung bei einer leidensangepassten Tätigkeit von
einer vollen Leistungsfähigkeit auszugehen, so dass sie keine Erwerbseinbusse
erleiden würde (IV-act. 66). Dagegen liess die Versicherte am 29. Februar 2008
einwenden, die Einschränkungen im Erwerb sowie im Haushalt seien höher, als im
Vorbescheid angegeben, so dass eine Invalidenrente nach Massgabe einer Invalidität
von 50%, eventuell 40% auszurichten sei. Ergänzend liess die Versicherte am 19. März
2008 ausführen, sie sei als Vollerwerbstätige zu qualifizieren und es sei auf die
Arbeitsunfähigkeit in ihrer bisherigen Tätigkeit von 50% abzustellen. Weil sie den
Flohmarkt nicht mehr betreibe (40%) und die Tätigkeit im Wohnheim um 10% habe
reduzieren müssen, resultiere ein Invaliditätsgrad von 50%. Sodann belegte sie mit
Arztzeugnis vom 16. November 2007, dass sie gemäss ihrem behandelnden
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 6/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Rheumatologen Dr. B._ nach wie vor zu 50% in ihrer bisherigen Tätigkeit
arbeitsunfähig sei (IV-act. 70 und 71).
A.g Mit Verfügung vom 6. Mai 2008 wies die IV-Stelle das Gesuch um berufliche
Massnahmen ab (IV-act. 74). Am 7. Mai 2008 verfügte die IV-Stelle, die Versicherte
habe keinen Anspruch auf eine Invalidenrente. Sie führte aus, die Qualifikation -
Hausfrau/Teilerwerbstätigkeit - sei auf Grund der persönlichen Aussagen der
Versicherten vor Ort erhoben worden. Sie könnte aber heute nachvollziehen, dass in
Berücksichtigung der familiären Verhältnisse - Alleinerziehende mit 16jähriger Tochter -
von einer Vollerwerbstätigkeit ohne Behinderung auszugehen sei. In der angestammten
Tätigkeit sei von einer 50%igen Leistungsfähigkeit auszugehen. Bei einer
leidensangepassten Tätigkeit mit Vollzeitbeschäftigung bestehe eine 20%ige
Einschränkung. Ohne Behinderung betrage das zumutbare Einkommen Fr. 60'774.--,
mit Behinderung unter Berücksichtigung eines 10%igen Leidensabzuges für die
besondere Rücksichtnahme durch den Arbeitgeber Fr. 42'714.--. Daraus resultiere eine
Erwerbseinbusse von Fr. 18'060.-- beziehungsweise ein Invaliditätsgrad von 30%,
weshalb nach wie vor kein Rentenanspruch bestehe (IV-act. 75).
B.
B.a Gegen diese Verfügung lässt die Versicherte am 6. Juni 2008 Beschwerde erheben.
Sie beantragt die Aufhebung der angefochtenen Verfügung und die Zusprache einer
Dreiviertels-Invalidenrente, eventuell einer halben Invalidenrente. Sie gibt an, sie sei in
ihrer Erwerbstätigkeit als Mitarbeiterin eines Wohnheims in der Küche und Pflege nur
noch zu 50% leistungsfähig, weshalb sie das Pensum von vorher 60% auf 50% habe
reduzieren müssen. Die selbständige Erwerbstätigkeit als Veranstalterin von
Flohmärkten habe sie hingegen ganz aufgeben müssen. Das Beschaffen, Restaurieren
und Verkaufen von zum Teil grossen und schweren Objekten wie Möbel und
Zweiradfahrzeugen sei ihr nicht mehr möglich, weil sie gemäss ABI nur noch leichte,
wechselbelastende Tätigkeit ohne Heben von Gewichten von 5 bis 10 kg und ohne
Überkopfarbeiten und Zwangshaltungen im Schulterbereich ausüben könne. Es sei
deshalb gesamthaft von einer 50%igen Einschränkung im Erwerb auszugehen. Das
Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die lediglich eine Einschränkung von 20%
berücksichtigt habe, sei dagegen unhaltbar. Die Beschwerdeführerin sei in ihrer
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 7/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
angestammten Tätigkeit optimal eingegliedert, weshalb nicht auf die
Arbeitsfähigkeitsschätzung für eine leichte Tätigkeit abgestellt werden dürfe. Demnach
könne sie nur noch ein Einkommen von Fr. 30'387.-- erzielen. Abzüglich des
Leidensabzugs von 10% resultiere im Vergleich zum Valideneinkommen von Fr.
60'774.-- ein Invaliditätsgrad von 60% (G act. 1). Das am 18. Juni 2008 beantragte
Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung
bewilligt das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen am 26. August 2008 (G act.
3 und 9).
B.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in ihrer Beschwerdeantwort vom 21. August
2008 die Abweisung der Beschwerde. Sie führt aus, der Beschwerdeführerin sei
gemäss ABI-Gutachten eine leichte wechselbelastende Tätigkeit zu 80% zumutbar. Für
die Invaliditätsbemessung bei Erwerbstätigen sei nicht die Arbeitsunfähigkeit in der
bisherigen Tätigkeit massgebend, sondern es sei auf die zumutbare Arbeitsfähigkeit in
einer der Behinderung optimal angepassten Tätigkeit abzustellen. Das ABI-Gutachten
gebe als einzige Erklärung für die attestierten Einschränkungen der zumutbaren
Arbeitsfähigkeit einen glaubhaften und nachvollziehbaren Leidensdruck der
Beschwerdeführerin an. Ätiologisch-pathogenetisch liege jedoch ein unerklärlicher
syndromaler Leidenszustand vor, dem gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
infolge fehlender Objektivierbarkeit keine invalidisierende Wirkung zukomme. Aus
invalidenversicherungsrechtlicher Sicht vermöge das Leiden der Beschwerdeführerin
somit keine Arbeitsunfähigkeit zu bewirken, denn auch die übrigen medizinischen
Unterlagen würden keinen, die Schmerzangaben erklärenden Befund beschreiben. Es
sei deshalb davon auszugehen, dass der Beschwerdeführerin die bisherige Tätigkeit
uneingeschränkt zumutbar sei. Die angefochtene Verfügung sei deshalb im Ergebnis
nicht zu beanstanden (G act. 7).
B.c In der Replik vom 9. September 2008 hält die Beschwerdeführerin an ihren
Anträgen fest. Auf die weiteren Ausführungen wird, soweit entscheidrelevant, in den

Erwägungen eingegangen (G act. 11).
B.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet am 18. September 2008 sinngemäss auf eine
Duplik (G act. 14).
Erwägungen:
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 8/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
1.
Am 1. Januar 2008 sind die im Zuge der 5. IV-Revision revidierten Bestimmungen des
Bundesgesetzes über die Invalidenversicherung (IVG; SR 831.20), der Verordnung über
die Invalidenversicherung (IVV; SR 831.201) und des Bundesgesetzes über den
Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) in Kraft getreten. In
materiellrechtlicher Hinsicht gilt jedoch der allgemeine übergangsrechtliche Grundsatz,
dass der Beurteilung jene Rechtsnormen zu Grunde zu legen sind, die bei Erlass des
angefochtenen Entscheids beziehungsweise im Zeitpunkt gegolten haben, als sich der
zu den materiellen Rechtsfolgen führende Sachverhalt verwirklicht hat (vgl. BGE 127 V
467 E. 1, 126 V 136 E. 4b, je mit Hinweisen). Die angefochtene Verfügung ist am 7. Mai
2008 ergangen. Dennoch ist ein Sachverhalt zu beurteilen, der vor dem Inkrafttreten
der revidierten Bestimmungen der 5. IV-Revision am 1. Januar 2008 begonnen hat.
Daher ist entsprechend den allgemeinen intertemporalrechtlichen Regeln für die Zeit
bis 31. Dezember 2007 auf die damals geltenden Bestimmungen und ab diesem
Zeitpunkt auf die neuen Normen der 5. IV-Revision abzustellen (vgl. zur 4. IV-Revision:
BGE 130 V 445 ff.; Urteil des Bundesgerichts vom 7. Juni 2006 [I 428/04] E. 1). Für die
Invaliditätsbemessung ergibt sich dadurch keine substanzielle Änderung. Neu normiert
wurde hingegen der Zeitpunkt des Rentenbeginns, der, sofern die entsprechenden
Anspruchsvoraussetzungen gegeben sind (Art. 28 Abs. 1 IVG), gemäss Art. 29 Abs. 1
IVG frühestens sechs Monate nach Geltendmachung des Leistungsanspruchs nach
Art. 29 Abs. 1 ATSG entsteht. Es fragt sich, ob und unter welchen Voraussetzungen bei
Verfügungen unter neuem Recht für den Anspruchsbeginn dennoch die bisherigen
Bestimmungen anzuwenden sind. Der Gesetzgeber hat keine diesbezügliche
Übergangsbestimmung erlassen. Das Bundesamt für Sozialversicherungen hat im
Rundschreiben Nr. 253 vom 12. Dezember 2007 vorgesehen, grundsätzlich auf den
Zeitpunkt des Eintritts des Versicherungsfalls abzustellen, aber auch für Sachverhalte
mit Eintritt des Rentenfalls im Jahr 2008 altes Recht anzuwenden, wenn die Anmeldung
ebenfalls noch im Jahr 2008 erfolgt ist. Das Bundesgericht hat gestützt auf das
Rundschreiben, wenn der Rentenanspruch vor dem 1. Januar 2008 entstanden wäre,
altes Recht angewendet (etwa Urteile des Bundesgerichts i/S S. vom 28. August 2008
[8C_373/2008] und i/S P. vom 9. März 2009 [8C_491/08]). Bezüglich des allfälligen
Rentenbeginns rechtfertigt es sich vorliegend, angesichts der IV-Anmeldung vom
18. August 2005 und des Eintritts der Arbeitsunfähigkeit im Oktober 2003, die bis zum
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 9/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
31. Dezember 2007 gültig gewesenen Bestimmungen (im Folgenden angeführt)
anzuwenden.
2.
2.1 Nach aArt. 28 Abs. 1 IVG besteht der Anspruch auf eine ganze Invalidenrente,
wenn die versicherte Person mindestens zu 70%, derjenige auf eine Dreiviertelsrente,
wenn sie mindestens zu 60% invalid ist. Bei einem Invaliditätsgrad von mindestens
50% besteht Anspruch auf eine halbe Rente und bei einem Invaliditätsgrad von
mindestens 40% Anspruch auf eine Viertelsrente. Für die Bemessung der Invalidität
von erwerbstätigen Versicherten ist gemäss aArt. 28 Abs. 2 IVG Art. 16 ATSG
anwendbar. Danach wird für die Bestimmung des Invaliditätsgrades das
Erwerbseinkommen, das die versicherte Person nach Eintritt der Invalidität und nach
Durchführung der medizinischen Behandlung und allfälliger
Eingliederungsmassnahmen durch eine ihr zumutbare Tätigkeit bei ausgeglichener
Arbeitsmarktlage erzielen könnte, in Beziehung gesetzt zum Erwerbseinkommen, das
sie erzielen könnte, wenn sie nicht invalid geworden wäre.
2.2 Die Beschwerdeführerin arbeitet seit 1994 in einem Wohnheim für psychisch und
körperlich Behinderte. Nebenbei hat sie einen Flohmarkt geführt. Seit dem Unfall vom
25. Oktober 2003 hat sie den Flohmarkt aufgeben müssen (IV-act. 32 und 72). Die
gegenteilige Ausführung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin im Gesuch um
unentgeltliche Prozessführung und Rechtsverbeiständung ist diesbezüglich als
Verschrieb zu betrachten (vgl. G act 3). Die unselbständige Tätigkeit hat sie bis August
2006 in unverändertem Pensum weitergeführt und dann auf 50% reduziert (IV-act 72).
Nach übereinstimmenden Beurteilungen des behandelnden Arztes, der Ärzte der Klinik
Valens und des ABI ist die unselbständige Tätigkeit der Beschwerdeführerin noch zu
50% zumutbar. Die Beschwerdeführerin schätzt ihre Arbeitsfähigkeit diesbezüglich
gleich hoch ein. Bei der ABI-Begutachtung im August 2007 hat sie auch angegeben,
sie könne sich diese Tätigkeit längerfristig nicht mehr vorstellen, weil sie zu häufig auch
schwere Lasten (Pfannen) heben müsse. Nach dem ABI-Gutachten vom 30. Oktober
2007 ist der Beschwerdeführerin eine körperlich leichte, wechselbelastende Tätigkeiten
ohne Heben von Lasten von repetitiv 5 kg und selten 10 kg sowie ohne
Überkopfarbeiten und Zwangshaltungen im Schulterbereich zu 80% zumutbar (IV-act.
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 10/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
55). Daraus folgt, dass die Arbeit in der bisherigen Tätigkeit nicht ideal ist, weil sie keine
schweren Gewichte mehr heben und tragen sollte und in einer leidensangepassten
Tätigkeit eine Steigerung der Leistungsfähigkeit von 30% möglich wäre. Dass gar eine
100%ige Leistungsfähigkeit bestehe, wie dies die Beschwerdegegnerin in ihrer
Beschwerdeantwort gestützt auf die Einschätzungen des RAD geltend macht, ist
hingegen eher fragwürdig. Der RAD hat die Beschwerdeführerin selbst nie untersucht
und stützt seine Beurteilung auf den Umstand, dass die begutachtenden Ärzte wenig
objektive Befunde erheben konnten, die das Ausmass der Arbeitsfähigkeit erklären
würden (IV-act. 57). Das von der Beschwerdegegnerin aufgeführte Urteil des
Bundesgerichts vom 18. November 2003 i/S. A [I 64/03] ist vorliegend nicht relevant.
Die im bundesgerichtlichen Urteil genannten Diagnosen betreffen neben chronifizierten
Schmerzen im rechtsseitigen Schulter-Nackenbereich auch eine
Schmerzverarbeitungsstörung nach einem HWS-Distorsionstrauma und eine
psychoreaktive depressive Störung mittleren Grades. Die Beschwerdeführerin hat
selber weder psychische Beschwerden noch leidet sie an einer
Schmerzverarbeitungsstörung. Die Schmerzen sind erklärbar durch das chronische
cervico-cephale Schmerzsyndrom, das neben den Schmerzen auch Konzentrations-
und Gedächtnisstörungen sowie Schlafstörungen verursacht (IV-act. 55). Sodann
liegen auch objektive Befunde vor, wie sie im Gutachten der Klinik Valens vom 23.
Oktober 2006 aufgeführt wurden: Wichtig seien die verstärkte Brustkyphose und
Hyperlordose der Lendenwirbelsäule und Kopfprotraktion in der Sagittalebene. In der
Dorsalansicht bestünden eine linkskonvexe Zervikothorakalskoliose mit verkürztem
Musculus trapezius pars descendens und Musculus levator scapulae rechts sowie ein
Beckenhochstand rechts (G act. 1.2.3). Auch der behandelnde Rheumatologe führte
eine segmentale Dysfunktion C6/7 und der oberen BWS auf (IV-act. 16). Das ABI-
Gutachten erfüllt die nach der Rechtsprechung für den Beweiswert medizinischer
Berichte geltenden Anforderungen (BGE 125 V 352 E. 3a mit Hinweisen), weil es sich
namentlich auf eine umfassende, insbesondere neurologische und psychiatrische
Untersuchungen stützt, die geklagten Beschwerden berücksichtigt, in Kenntnis der
Vorakten (Anamnese) abgegeben worden ist und in der Darlegung der medizinischen
Zusammenhänge und den Schlussfolgerungen zu überzeugen vermag, auch wenn
diese vielleicht etwas knapp ausgefallen sind. Letztere stehen zudem in
Übereinstimmung mit den in den Akten enthaltenen weiteren Arztberichten und dem
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 11/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Gutachten der Klinik Valens. Insgesamt erscheint eine Einschränkung der
Leistungsfähigkeit der Beschwerdeführerin von 50% in der bisherigen Tätigkeit und
20% in einer leidensangepassten Tätigkeit als schlüssig.
2.3 Strittig ist, ob die Invaliditätsbemessung hinsichtlich der Einschränkung in der
bisherigen Tätigkeit oder hinsichtlich einer leidensangepassten Tätigkeit vorzunehmen
ist. Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Beschwerdegegnerin habe berufliche
Massnahmen abgelehnt mit der Begründung, sie sei optimal eingegliedert.
Entsprechend der Qualifikation als Vollerwerbstätige und der 50%igen
Arbeitsunfähigkeit habe sie deshalb Anspruch auf eine halbe Rente. Vorliegend besteht
kein Grund, die Qualifikation als Vollerwerbstätige in Frage zu stellen. Die Annahme
einer hypothetischen vollzeitigen Erwerbstätigkeit ohne Eintritt des
Gesundheitsschadens ist nach den Akten gerechtfertigt (IV-act. 30 und 32). Nach dem
Unfall am 25. Oktober 2003 ist ihr eine selbständige Tätigkeit auf dem Flohmarkt nicht
mehr möglich und die Tätigkeit als Mitarbeiterin im Wohnheim noch zu 50% zumutbar.
Der Beschwerdeführerin ist seit der Begutachtung des ABI im August 2007 bekannt,
dass sie in einer leidensadaptierten Tätigkeit ihre Leistungsfähigkeit mit 80% verwerten
könnte. Sie hat denn auch selbst angegeben, die bisherige Tätigkeit sei ihr auf die
Dauer zu anstrengend. Nach Art. 6 ATSG Satz 2 ist bei langer Dauer der
Arbeitsunfähigkeit auch die Leistungsfähigkeit in einer zumutbaren Tätigkeit in einem
anderen Beruf oder Aufgabenbereich zu berücksichtigen. Indem die
Beschwerdeführerin auch nach Kenntnisnahme der höheren Leistungsfähigkeit
weiterhin in der nicht idealen Tätigkeit verblieben ist, hat sie ihre Resterwerbsfähigkeit
nicht vollumfänglich ausgeschöpft. Im Rahmen der Schadenminderungspflicht wäre die
Beschwerdeführerin deshalb gehalten gewesen, eine neue Arbeit zu suchen und
anzunehmen. Aus dem ABI-Gutachten sind jedenfalls keine Gründe ersichtlich, die
gegen einen Stellenwechsel sprechen würden. Dass der Neurologe den Verbleib in der
bisherigen Tätigkeit empfohlen hat, ist wohl mehr sozialen als medizinischen
Wertungen zuzuschreiben, nachdem sich die Beschwerdeführerin selbst beklagt hat,
diese Tätigkeit sei ihr auf die Dauer zu anstrengend. Der Invaliditätsgrad ist deshalb auf
der Basis der 80%igen Leistungsfähigkeit in einer adaptierten Tätigkeit zu ermitteln.
2.4 Für die Ermittlung des Einkommens, welches die versicherte Person ohne
Invalidität erzielen könnte (Valideneinkommen), ist entscheidend, was sie im Zeitpunkt
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 12/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
des frühestmöglichen Rentenbeginns nach dem Beweisgrad der überwiegenden
Wahrscheinlichkeit als Gesunde tatsächlich verdient hätte (RKUV 1993 Nr. U 168 S.
100 E. 3b). Dabei wird in der Regel am zuletzt erzielten, nötigenfalls der Teuerung und
der realen Einkommensentwicklung angepassten Verdienst angeknüpft, da es
empirischer Erfahrung entspricht, dass die bisherige Tätigkeit ohne
Gesundheitsschaden fortgesetzt worden wäre. Ausnahmen müssen mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit erstellt sein (RKUV 1993 Nr. U 168 S. 101 E. 3b; BGE 129 V 222 E.
4.3.1). Die Arbeitgeberin hat am 12. September 2005 angegeben, die
Beschwerdeführerin habe seit 1994 vier Stunden pro Tag an sechs Tagen in der Woche
gearbeitet, also insgesamt 24 Stunden pro Woche. Die normale Arbeitszeit betrage 42
Stunden pro Woche. Das Pensum der Beschwerdeführerin hat also exakt 57%
betragen (100% : 42h x 24h). Als Jahreseinkommen hat die Arbeitgeberin für 2005 Fr.
29'600.-- angegeben, was gemäss IK-Auszug den Einkommen der vorangehenden
Jahren 2003 und 2004 entspricht (IV-act. 6 und 7). Auf die Angaben der Arbeitgeberin
kann abgestellt werden. Aus der selbständigen Erwerbstätigkeit des Flohmarkts hat sie
nach eigenen Angaben rund Fr. 500.-- dazuverdient. Diese sind in der Ermittlung des
Valideneinkommens bis August 2005 zu berücksichtigen. Insgesamt betrug das
Jahreseinkommen somit ohne Gesundheitsschaden Fr. 35'600.-- (Fr. 29'600 + Fr.
6000.--). Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis 2006 (1.2%) und 2007 (1.6%)
ergibt sich ein Valideneinkommen von Fr. 36'604.--. Ab August 2005 hat die
Beschwerdeführerin ihre unselbständige Tätigkeit auf 100% aufstocken wollen. Der
Flohmarkt habe zu wenig rentiert und die Tochter sei dann in die Realstufe eingetreten.
Dies hätte ihr eine Erhöhung des Pensums ermöglicht (IV-act. 31). Ab August 2005 ist
für das Valideneinkommen deshalb von einem Einkommen gemäss einer 100%igen
Tätigkeit als Mitarbeiterin im Wohnheim auszugehen. Bei einer 42 Stunden Woche
hätte die Beschwerdeführerin im Vergleich zur 24 Stunden Woche somit Fr. 51'780.--
verdient (Fr. 29'600.-- : 24h x 42h). Angepasst an die Nominallohnentwicklung bis 2006
(1.2%) und 2007 (1.6%) ergibt sich ein Valideneinkommen von Fr. 53'240.--.
2.5 Vorliegend rechtfertigt es sich für die Ermittlung des Invalideneinkommens auf die
Tabellen der Lohnstrukturerhebung abzustellen, weil die bisherige Tätigkeit, die von der
Beschwerdeführerin weiter ausgeführt wird, ihr noch zu 50% zumutbar ist, in einer
adaptierten Tätigkeit eine Leistungsfähigkeit von 80% besteht. Im Jahr 2006 verdienten
Frauen im tiefsten Anforderungsniveau bei einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 13/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Stunden Fr. 4'019.-- (Tabelle TA1 der LSE 2006). Bei der im Jahr 2006
durchschnittlichen betriebsüblichen Arbeitszeit von 41.7 Stunden in der Woche
entspricht dies Fr. 4'189.80 beziehungsweise Fr. 50'277.70 im Jahr. Angepasst an die
Nominallohnentwicklung 2007 von 1.6% ergibt sich ein Jahreseinkommen von Fr.
51'082.10. Gemäss einem 80% Pensum beträgt das Einkommen Fr. 40'865.70. Der
von der Beschwerdegegnerin ermessenweise festgesetzte zusätzliche Abzug von 10%
erscheint dem Gericht angemessen. Das Invalideneinkommen beträgt somit Fr.
36'779.10.
2.6 Aus dem Vergleich des Valideneinkommens vor August 2005 von Fr.
36'604.--. Und dem Invalideneinkommen von Fr. 36'779.10 ergibt sich, dass die
Beschwerdeführerin mit einem 80% Pensum ein rentenausschliessendes Einkommen
erzielen könnte. Ab August 2005 ist ein Valideneinkommen von 53'240.-- einem
Invalideneinkommen von Fr. 36'779.10 gegenüberzustellen. Daraus resultiert ein
Invaliditätsgrad von 30.9%. Da dieser Invaliditätsgrad unter 40% liegt, hat die
Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf eine Invalidenrente.
3.
Die Beschwerdegegnerin hat den Anspruch auf berufliche Massnahmen mit Verfügung
vom 5. Mai 2008 abgewiesen und als Begründung angegeben, die Beschwerdeführerin
sei optimal eingegliedert. Diese Verfügung ist in Rechtskraft erwachsen und kann
deshalb im vorliegenden Verfahren nicht überprüft werden. Immerhin ist darauf
hinzuweisen, dass die Begründung irreführend und nicht nachvollziehbar ist, weil die
Beschwerdeführerin in der bisherigen Tätigkeit gerade nicht optimal eingegliedert ist.
Diese Arbeit ist körperlich nicht leidensadaptiert. Unstreitig hat sie wohl keinen
Anspruch auf Umschulungsmassnahmen. Vorliegend kann die Beschwerdeführerin nur
noch körperlich leichte wechselbelastende Tätigkeiten ohne Heben und Lasten von
repetitiv 5 kg und selten 10 kg sowie keine Überkopfarbeiten und Zwangshaltungen im
Schulterbereich ausüben, was ihre Möglichkeiten als Hilfsarbeiterin deutlich
einschränkt. Denkbar wären leichte Büroarbeiten wie telefonische Auskunfts-,
Bestellungs- oder Umfragedienste, Kontrolle von Waren in der maschinellen
Herstellung, Überwachung von voll- oder halbautomatischen Maschinen, leichte
Verkaufstätigkeiten und dergleichen. Dabei handelt es um eine angemessene
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 14/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
Verwertung der verbleibenden Leistungsfähigkeit. Mit dem in einer solchen Tätigkeit
erzielbaren Lohn ist eine adäquate Schadensdeckung zu erreichen. Die
Beschwerdegegnerin hat somit berufliche Massnahmen gemäss Verfügung vom 5. Mai
2008 hinsichtlich des Anspruchs auf Umschulungsmassnahmen zu Recht abgelehnt.
Die Beschwerdeführerin ist seit dem Unfall vom 25. Oktober 2003 50% in ihrer
bisherigen Erwerbstätigkeit als Mitarbeiterin im Wohnheim eingeschränkt. Damit wird
die erforderliche Invalidität für eine berufliche Massnahme erreicht (vgl. ZAK 1984, 91).
Es steht der Beschwerdeführerin frei, ein erneutes Gesuch zu stellen, falls sie Hilfe bei
der Suche nach einer adaptierten Tätigkeit oder einer Umplatzierung im bisherigen
Betrieb oder Einarbeitungszuschüsse benötigt. Der Arbeitgeber hat nämlich im
Fragebogen für Arbeitgeber angegeben, er wäre an einer Hilfestellung durch die
Fachleute der Invalidenversicherung betreffend Umplatzierungsmöglichkeiten im
Betrieb interessiert (IV-act. 6).
4.
Im Sinne der vorstehenden Ausführungen ist die Beschwerde abzuweisen. Das
Beschwerdeverfahren ist kostenpflichtig. Die Kosten werden nach dem
Verfahrensaufwand unabhängig vom Streitwert im Rahmen von Fr. 200.-- bis Fr.
1'000.-- festgelegt (Art. 69 Abs. 1 IVG). Eine Gerichtsgebühr von Fr. 600.-- erscheint
als angemessen. Der unterliegenden Beschwerdeführerin sind die Gerichtskosten in
der Höhe von Fr. 600.-- aufzuerlegen. Zufolge der am 26. August 2008 bewilligten
unentgeltlichen Rechtspflege ist sie von der Bezahlung zu befreien. Der Staat ist
zufolge der ebenfalls am 26. August 2008 bewilligten unentgeltlichen
Rechtsverbeiständung zu verpflichten, für die Kosten der Rechtsvertretung der
Beschwerdeführerin aufzukommen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass dem
unentgeltlichen Rechtsbeistand lediglich ein um 20% reduziertes Honorar zusteht (vgl.
Art. 31 Abs. 3 des Anwaltsgesetzes, sGS 963.70). Die Parteientschädigung bemisst
sich gemäss Art. 61 lit. g ATSG nach der Bedeutung der Streitsache und nach der
Schwierigkeit des Prozesses. Unter Berücksichtigung dieser Kriterien erweist sich eine
Parteientschädigung von Fr. 3'500.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) als
angemessen. Gekürzt um 20% beträgt sie Fr. 2'800.--. Wenn die wirtschaftlichen
Verhältnisse es gestatten, kann die Beschwerdeführerin jedoch zur Nachzahlung der
bis
© Kanton St.Gallen 2021 Seite 15/15
Publikationsplattform
St.Galler Gerichte
vom Staat entschädigten Gerichts- und Parteikosten verpflichtet werden (Art. 288 Abs.
1 ZPO/SG i.V.m. Art. 99 Abs. 2 VRP/SG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53 GerG