Decision ID: 83473001-303b-4b61-a3f1-435403c9c844
Year: 2022
Language: de
Court: AG_OG
Chamber: AG_OG_006
Canton: AG
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Das Verwaltungsgericht entnimmt den Akten:
A.
Für die Planerleistungen im Zusammenhang mit der Schulraumplanung S.
(Projekte Umbau und Sanierung B, Erweiterungsbau und Umbau Schul-
haus C sowie Energetische Sanierung C und Photovoltaik-Anlage) führte
die Einwohnergemeinde S. eine Honorarsubmission im Einladungsverfah-
ren durch. Von den sieben am 22. März 2022 per E-Mail eingeladenen Ar-
chitekturbüros reichten innert Frist deren drei Angebote ein. Mit Beschluss
vom 25. Juli 2022 vergab der Gemeinderat S. die Planerleistungen für alle
drei Projekte an die D., T. (Umbau und Sanierung B für Fr. 62'531.70 inkl.
MWSt, Erweiterungsbau und Umbau Schulhaus C für Fr. 110'931.00 inkl.
MWSt, Energetische Sanierung C und PV-Anlage für Fr. 40'387.50 inkl.
MWSt). Der A. wurde die anderweitige Auftragsvergabe durch Zustellung
des entsprechenden Protokollauszugs eröffnet (zugestellt am 28. Juli
2022).
B.
1.
Mit Eingabe vom 5. August 2022 erhob die A. Beschwerde beim Verwal-
tungsgericht mit den folgenden Rechtsbegehren:
1. Die Zuschlagsverfügung der Beschwerdegegnerin vom 25.07.2022  Submission 2022-122 (Honorarausschreibung BKP 291  "Schulraumplanung S.") sei aufzuheben.
2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vergabestelle .
4. Unter den gesetzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen (zzgl. der  MWST).
Zudem stellte sie folgende Verfahrensanträge:
5. Es sei der Beschwerdeführerin, im Rahmen des gesetzlich Zulässigen, volle Einsicht in die Akten der Beschwerdegegnerin zu gewähren.
6. Der Beschwerdeführerin sei eine angemessene Nachfrist anzusetzen,  sie nach der Akteneinsicht in Kenntnis der notwendigen Informationen über den Zuschlag ihre Beschwerde weiter substantiieren kann.
- 3 -
7. Der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen und es sei die Vergabestelle anzuweisen, bis zum rechtskräftigen Entscheid über den Zuschlag mit der D. (Zuschlagsempfängerin) keinen Vertrag .
8. Es sei superprovisorisch die aufschiebende Wirkung zu verfügen,  bis zum Entscheid des Verwaltungsgerichts über den Antrag auf  Wirkung andauern soll.
2.
Mit Verfügung vom 8. August 2022 wurde der Beschwerde superproviso-
risch die aufschiebende Wirkung erteilt.
3.
Mit Beschwerdeantwort vom 31. August 2022 beantragte die Einwohner-
gemeinde S.:
1. Die Beschwerde sei abzuweisen.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  (zuzüglich Mehrwertsteuer).
4.
Mit Verfügung vom 7. September 2022 wurde das Gesuch um Erteilung der
aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gutgeheissen und der Be-
schwerde weiterhin die aufschiebende Wirkung erteilt.
5.
Die D. hat sich am Beschwerdeverfahren nicht beteiligt (vgl. Ziffer 3 der
Verfügung vom 8. August 2022; Ziffer 4 der Verfügung vom 7. September
2022).
6.
Mit Replik vom 27. September 2022 und Duplik vom 27. Oktober 2022 hiel-
ten die Beschwerdeführerin und die Einwohnergemeinde S. an ihren jewei-
ligen Anträgen fest.
7.
Das Verwaltungsgericht hat den Fall auf dem Zirkularweg entschieden (vgl.
§ 7 des Gerichtsorganisationsgesetzes vom 6. Dezember 2011 [GOG;
SAR 155.200]).
- 4 -

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:
I.
1.
1.1.
Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist zulässig gegen letztinstanz-
liche Entscheide der Verwaltungsbehörden und, wenn vorgesehen, gegen
Entscheide der Spezialverwaltungsgerichte (§ 54 Abs. 1 des Gesetzes
über die Verwaltungsrechtspflege vom 4. Dezember 2007 [VRPG;
SAR 271.200]). Ausgeschlossen ist die Beschwerde in den Sachbereichen
gemäss § 54 Abs. 2 lit. a – h VRPG. Vorbehalten bleiben sodann Sonder-
bestimmungen in anderen Gesetzen (§ 54 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerde
ist auch in den Fällen von Absatz 2 und 3 zulässig, wenn die Verletzung
des Anspruchs auf Beurteilung von Streitigkeiten durch eine richterliche
Behörde gerügt wird (§ 54 Abs. 4 VRPG).
1.2.
Gegen Verfügungen der Auftraggeber ist die Beschwerde an das Verwal-
tungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig, wenn die Schwellen-
werte des Einladungsverfahrens erreicht sind (§ 4 des Dekrets über das
öffentliche Beschaffungswesen vom 23. März 2021 [DöB; SAR 150.920];
Art. 52 Abs. 1 der Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Be-
schaffungswesen vom 15. November 2019 [IVöB; SAR 150.960]). Sind die
Schwellenwerte des Einladungsverfahrens gemäss Anhang 2 IVöB er-
reicht, ist durch Beschwerde u.a. der Zuschlag anfechtbar (Art. 53 Abs. 1
lit. e IVöB).
Bei der Einwohnergemeinde S. handelt es sich um eine Auftraggeberin im
Sinne von Art. 4 IVöB, und der vorliegend streitige Planerauftrag erreicht
den Schwellenwert des Einladungsverfahrens für Dienstleistungen. Das
Verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
2.
Die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen
Anlass. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist einzu-
treten.
3.
Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können Rechtsverletzun-
gen, einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, und
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 56 Abs. 3 lit. a und b IVöB). Die
Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdever-
fahrens nicht überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB).
- 5 -
II.
1.
1.1.
Gemäss Art. 41 IVöB erhält das vorteilhafteste Angebot den Zuschlag. Der
Auftraggeber prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskri-
terien. Neben dem Preis und der Qualität einer Leistung kann er insbeson-
dere Kriterien wie Zweckmässigkeit, Termine, technischer Wert, Wirtschaft-
lichkeit, Lebenszykluskosten, Ästhetik, Nachhaltigkeit, Plausibilität des An-
gebots, Kreativität, Kundendienst, Lieferbedingungen, Infrastruktur, Inno-
vationsgehalt, Funktionalität, Servicebereitschaft, Fachkompetenz oder Ef-
fizienz der Methodik berücksichtigen (Art. 29 Abs. 1 IVöB). Ausserhalb des
Staatsvertragsbereichs kann der Auftraggeber ergänzend berücksichtigen,
inwieweit der Anbieter Ausbildungsplätze für Lernende in der beruflichen
Grundbildung, Arbeitsplätze für ältere Arbeitnehmende oder eine Wieder-
eingliederung für Langzeitarbeitslose anbietet (Art. 29 Abs. 2 IVöB). Zu-
sätzlich zu den in der IVöB erwähnten Zuschlagskriterien können von Auf-
traggebern im Kanton Aargau, unter Beachtung der internationalen Ver-
pflichtungen der Schweiz, die Kriterien "Verlässlichkeit des Preises" und
"Unterschiedliches Preisniveau in den Ländern, in welchen die Leistung er-
bracht wird" berücksichtigt werden (§ 2 DöB). Der Auftraggeber gibt die Zu-
schlagskriterien und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen bekannt. Sind Lösungen, Lösungswege oder
Vorgehensweisen Gegenstand der Beschaffung, so kann auf eine Be-
kanntgabe der Gewichtung verzichtet werden (Art. 29 Abs. 3 IVöB). Für
standardisierte Leistungen kann der Zuschlag ausschliesslich nach dem
Kriterium des niedrigsten Preises erfolgen (Art. 29 Abs. 4 IVöB).
1.2.
Im Gegensatz zum vorliegend nicht mehr anwendbaren § 18 Abs. 3 des
Submissionsdekrets vom 26. November 1996 (SubmD), wonach auch all-
fällige Teilkriterien mit ihrer Gewichtung in der Ausschreibung oder in den
Ausschreibungsunterlagen anzugeben waren, äussert sich die IVöB nicht
explizit zu den Teil- oder Subkriterien. Sowohl in Art. 29 Abs. 3 als auch in
Art. 35 lit. p und Art. 36 lit. d IVöB ist nur die Rede von den Zuschlagskrite-
rien und deren Gewichtung. Daraus kann nun aber nicht geschlossen wer-
den, dass die vorgängige Bekanntgabe der Teil- oder Subkriterien nicht –
bzw. im Kanton Aargau nicht mehr – erforderlich sei. Legt die Vergabestelle
Subkriterien fest, sind diese grundsätzlich ebenfalls mit ihrer Gewichtung
in der Ausschreibung bzw. den Ausschreibungsunterlagen bekannt zu ge-
ben. Dies gebietet der Grundsatz der Transparenz des Vergabeverfahrens
(vgl. Art. 2 lit. b IVöB; HANS RUDOLF TRÜEB, in: Handkommentar zum
Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 25 zu Art. 2). Eine Aus-
nahme ergibt sich gemäss der Rechtsprechung dann, wenn es sich um
Subkriterien handelt, die einzig dazu dienen, die publizierten Zuschlagskri-
terien zu konkretisieren bzw. zu verfeinern. Solche bloss konkretisierenden
- 6 -
Subkriterien müssen nicht publiziert werden. Nur Subkriterien, die eine ei-
genständige Bedeutung haben bzw. denen der Auftraggeber eine Bedeu-
tung beimisst, die derjenigen eines Zuschlagskriteriums gleichkommt, müs-
sen wie die Zuschlagskriterien vorgängig bekannt gegeben werden (vgl.
Aargauische Gerichts- und Verwaltungsentscheide [AGVE] 2009, S. 200,
Erw. 3.1; Zwischenentscheid des Bundesverwaltungsgerichts B-879/2020
vom 26. März 2020, Erw. 6.3.1; BGE 130 I 241, Erw. 5.1; DOMINIK KUONEN,
in: Handkommentar zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 12
zu Art. 36; CLAUDIA SCHNEIDER HEUSI, Vergaberecht IN A NUTSHELL,
2. Aufl. 2021, S. 105). Gemäss bisheriger Praxis des Bundesgerichts muss
der Auftraggeber weder eine Beurteilungsmatrix noch eine Notenskala im
Voraus bekannt geben (BGE 130 I 241, Erw. 5.1; zur Kritik an dieser Recht-
sprechung vgl. KUONEN, a.a.O., N. 13 zu Art. 36 mit Hinweisen).
1.3.
Bei der Auswahl und Gewichtung der Zuschlagskriterien kommt der Verga-
behörde in den Schranken der übergeordneten Zwecksetzung der Verein-
barung (Art. 2 IVöB) ein grosses Ermessen zu. Die Vergabestelle hat aber
Kriterien zu wählen, die im Hinblick auf die ausgeschriebene Leistung sinn-
voll sind und sicherstellen, dass die Zwecke des Vergabeverfahrens nach
Art. 2 IVöB erreicht werden können (vgl. MARIO MARTI, Der Paradigmen-
wechsel im öffentlichen Beschaffungsrecht, 2022, S. 45). Preis und Quali-
tät sind grundsätzlich immer als Zuschlagskriterien vorzusehen (Muss-Kri-
terien); nur bei der Beschaffung standardisierter Leistungen kann aus-
nahmsweise auf das Zuschlagskriterium Qualität verzichtet werden.
1.4.
Die gültigen Angebote sind nach Massgabe der Zuschlagskriterien objektiv,
einheitlich und nachvollziehbar zu prüfen und zu bewerten. Der Auftragge-
ber dokumentiert die Evaluation (Art. 40 Abs. 1 IVöB).
2.
2.1.
In Ziffer 5.3 der Honorarausschreibung (Vorakten, Griff 5) gab die Verga-
bestelle die massgeblichen Zuschlagskriterien und deren Gewichtung wie
folgt bekannt:
- Honorarangebot 70 % - Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten 20 % - Ausbildung von Lernenden 10 %
Zudem wurde festgehalten, dass die Auftraggeberschaft das wirtschaft-
lichste Angebot wähle. Gemäss Ziffer 5.1 sollte der Zuschlag aufgrund ei-
ner Gesamtbeurteilung der Qualitätskriterien und des Honorarangebots er-
folgen.
- 7 -
2.2.
Die beiden streitbetroffenen Angebote wurde aufgrund der Zuschlagskrite-
rien wie folgt bewertet (Ordner Vorakten, Griff 3, Offertvergleich vom
25. Juli 2022, Auswertung Gesamtübersicht):
Anbieter
Zuschlagskriterien
D. A.
Preis (70 %) 70.00 64.09
Referenzen (20 %) 20.00 10.00
Lernende (10 %) 9.93 4.82
Total (100 %) 99.93 78.91
Auswertung Gesamtübersicht, wenn Projekte erst zusammengezählt wer-
den:
Anbieter
Zuschlagskriterien
D. A.
Preis (70 %) 63.69 70.00
Referenzen (20 %) 20.00 10.00
Lernende (10 %) 9.93 4.82
Total (100 %) 93.61 84.82
2.3.
Die Beschwerdeführerin stellt mit Ausnahme der "Ausbildung von Lernen-
den" (vgl. Replik, S. 8 f.) grundsätzlich weder die Auswahl der Zuschlags-
kriterien noch deren Gewichtung in Frage. Sie rügt vielmehr verschiedene
Rechtsverletzungen im Zusammenhang mit der Bewertung der Angebote
anhand der Zuschlagskriterien. So seien unzulässigerweise die Kosten für
die Fachplaner in die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Honorarange-
bot" miteinbezogen worden und es sei statt einer Gesamtbewertung des
Honorarangebots eine unzulässige Losbildung bzw. Einzelbewertung von
Teilprojekten erfolgt (Beschwerde, S. 9 ff.). Beim Zuschlagskriterium "Re-
ferenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten" habe die Vergabestelle
unzulässigerweise nachträglich das Subkriterium "Projekte ähnlicher
Grösse im Kanton Aargau" berücksichtigt (Replik, S. 6 ff.). Auch die Bewer-
tung des mit 10 % ohnehin zu hoch gewichteten Zuschlagskriteriums "Aus-
bildung von Lernenden" sei nicht korrekt erfolgt, da die Vergabestelle das
Subkriterium, welches die Anzahl der Lernenden ins Verhältnis zur Anzahl
der Mitarbeiter setze, nachträglich eingeführt habe (Replik, S. 8 f.). Bei
rechtmässiger Auswertung der eingereichten Angebote hätte die Be-
schwerdeführerin das Maximum von 100 Punkten erhalten müssen. Der
Zuschlag sei mithin nicht an das vorteilhafteste Angebot erfolgt (Replik,
S. 10).
2.4.
Die Vergabestelle räumt ein, dass die Zuschlagsverfügung in Bezug auf die
Kosten der Fachplaner missverständlich sei. Sie hält fest, dass die Fach-
planerkosten für die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Honorarangebot"
- 8 -
nicht relevant und entsprechend auch nicht in Angebotsauswertung einge-
flossen seien. Beim Zuschlagskriterium "Honorarangebot" seien aus-
schliesslich die Offerten für die eigentlichen Architekturleistungen ohne
Fachplaner bewertet worden (Beschwerdeantwort, S. 7). Im Ergebnis sei
die Bewertung und der an die D. erfolgte Zuschlag jedoch nicht zu bean-
standen (Beschwerdeantwort, S. 13; Duplik, S. 6).
3.
3.1.
Streitig ist zunächst, ob die Preisbewertung für jedes der drei Teilprojekte
gesondert oder aber gesamthaft für alle drei Teilprojekte gemeinsam zu
erfolgen hatte.
3.2.
3.2.1.
Die Beschwerdeführerin vertritt den Standpunkt, aus Ziffer 2.8 der Hono-
rarausschreibung ergebe sich, dass eine Bewertung der Offerten anhand
einer Gesamtrechnung zu erfolgen habe, da der Auftrag nicht in Lose auf-
geteilt werden könne. Gemäss Ziffer 4.3 der Honorarausschreibung hätten
die Anbieter ein ausgefülltes und unterzeichnetes Honorarangebot einrei-
chen müssen. Auch Ziffer 5.1 der Honorarausschreibung spreche von ei-
nem Honorarangebot ("des Honorarangebotes"). Eine Einzelbewertung der
verschiedenen Sanierungsprojekte stehe im Widerspruch zum klaren Wort-
laut der Ausschreibung. Richtigerweise seien die Gesamthonorare für die
Architekturleistungen für alle drei Projekte miteinander zu vergleichen. Mit
total Fr. 139'150.05 (inkl. Nebenkosten, ohne MWST) liege die Beschwer-
deführerin an erster Stelle vor der Zuschlagsempfängerin (Fr. 148'561.00)
und der E. (Fr. 179'378.75). Ihr Angebot sei um als 6.75 % bzw. fast 29 %
günstiger als diejenigen der beiden Konkurrentinnen (vgl. Beschwerde,
S. 12 ff.; Replik, S. 9 f.).
3.2.2.
Demgegenüber erachtet die Vergabestelle aufgrund der Aufgliederung des
Auftrags in drei Teilprojekte die Einzelauswertung als korrekt. Sie verneint
eine Losbildung vorgenommen zu haben. In Ziffer 2.8 der Honoraraus-
schreibung sei die Aufteilung in Lose und das Einreichen von Teilangebo-
ten ausgeschlossen worden. In Ziffer 2.8 nicht geregelt sei aber die Bewer-
tung der Offerten (Beschwerdeantwort, S. 11). Aufgrund der Aufteilung in
die drei Teilprojekte, die zumindest theoretisch auch separat hätten verge-
ben werden können, habe die Vergabestelle die Addition der Honorarkos-
ten aller drei Teilprojekte als unpassend erachtet und die Auswertung teil-
projektbezogen vorgenommen (Beschwerdeantwort, S. 8).
3.3.
Ziffer 4.3 der Honorarausschreibung mit der Überschrift "Einzureichende
Unterlagen" lautet folgendermassen:
- 9 -
Honorarangebot Ausgefülltes und rechtsgültig unterzeichnet
Angaben zum Büro Ausgefülltes Formular
Angaben Fachplaner Ausgefülltes Formular
Honorar Umbau und Sanierung B Ausgefülltes Formular
Honorar Erweiterungsbau und Umbau C Ausgefülltes Formular
Honorar Energetische Sanierung C Ausgefülltes Formular
Honorar Zusatzleistungen Ausgefülltes Formular
Terminbestätigung Ausgefülltes und rechtsgültig unterzeichnet
Selbstdeklaration Ausgefülltes und rechtsgültig unterzeichnet
Ziffer 5.1 der Honorarausschreibung sieht vor, dass der Zuschlag aufgrund
einer Gesamtbeurteilung der Qualitätskriterien und "des Honorarangebo-
tes" erfolgt. Gemäss Ziffer 1.3 der Honorarausschreibung sucht die Ge-
meinde S. mit der vorliegenden Submission "einen geeigneten Partner,
..."., und gemäss Ziffer 2.8 der Honorarsubmission sind Teilangebote oder
Varianten nicht zugelassen. Der Auftrag wird nicht in Lose aufgeteilt. Zif-
fer 6 der Honorarausschreibung schliesslich bestimmt: "Mit der Einreichung
des Honorarangebotes erklären die Teilnehmenden ...".
Aus der Honorarausschreibung folgt unmissverständlich, dass ein Hono-
rarangebot über alle drei Teilprojekte (im Sinne eines "Gesamtangebots")
einzureichen war, welches rechtsgültig zu unterzeichnen war. Hingegen
sieht die Honorarausschreibung weder eine Einzelvergabe der Teilprojekte
vor noch enthält sie eine entsprechende Möglichkeit bzw. einen entspre-
chenden Vorbehalt zugunsten der Vergabestelle. Im Gegenteil wird eine
Aufteilung (Losbildung) ausdrücklich ausgeschlossen. Wenn die Vergabe-
stelle vorbringt, die drei Teilprojekte hätten zumindest theoretisch auch se-
parat vergeben werden können (Beschwerdeantwort, S. 8), so wäre dies
"theoretisch" vielleicht zwar möglich, rechtlich aber unzulässig gewesen, da
den eigenen Ausschreibungsunterlagen widersprechend. Aufgrund der Ho-
norarausschreibung ist eine Einzelvergabe der verschiedenen Teilprojekte
ausgeschlossen. Die Planerleistungen sind an das über alle drei Teilpro-
jekte insgesamt vorteilhafteste Angebot zu vergeben. Auch bei der Bewer-
tung des Zuschlagskriteriums "Honorarangebot" sind folgerichtig, wie die
Beschwerdeführerin zutreffend vorbringt, die verbindlich offerierten Ge-
samthonorare zu bewerten. Die Teilhonorare geben lediglich die Aufteilung
auf die einzelnen Teilprojekte im Rahmen des Gesamthonorars wieder. Sie
haben mit anderen Worten lediglich informativen Charakter und sind für die
Bewertung der Honorarangebote nicht relevant. Das Vorgehen der Verga-
bestelle, die Honorarsummen für die Teilprojekte einzeln zu bewerten (vgl.
Ziffer II der Zuschlagsverfügung), ist folglich nicht zulässig.
3.4.
Als Zwischenergebnis ist festzuhalten, dass das massgebliche Honoraran-
gebot der Beschwerdeführerin über Fr. 139'150.05 mit dem Maximum von
70 Punkten zu bewerten ist. Das Angebot der Zuschlagsempfängerin be-
läuft sich auf Fr. 148'561.00 und erreicht 63.69 Punkte.
- 10 -
4.
4.1.
Beim Zuschlagskriterium "Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbau-
ten" hat die Zuschlagsempfängerin die volle, die Beschwerdeführerin hin-
gegen lediglich die halbe Punktzahl erhalten (Ordner Vorakten, Griff 3, Of-
fertvergleich vom 25. Juli 2022, Auswertung der Referenzen). Die Verga-
bestelle hat von elf Referenzen der Beschwerdeführerin für Schulbauten
lediglich die zwei Referenzobjekte (Schulhaus F, U., und Schulhaus G, V.)
als "sehr gut vergleichbar mit unserem Vorhaben" berücksichtigt. Die übri-
gen Referenzobjekte wurden als "zu gross" (Schulzentrum H, W.), "zu weit
weg" (Schulhaus I, X.; Schulhaus O, X.; Schulanlage J, Y.) oder als "zu
gross und zu weit weg" (Kantonsschule K, Z.; Gewerbeschule L.; Schulan-
lage M, QQ.; Schulanlage QR., QS.; Schulanlage N, QT.), mithin als un-
tauglich, beurteilt und blieben unberücksichtigt. Der Referenz-Auswertung
ist zudem zu entnehmen, dass die Vergabestelle "Projekte in ähnlicher
Grösse im Kanton AG" berücksichtigt hat, was allerdings im offensichtli-
chen Widerspruch zur Tatsache steht, dass die bei der Beschwerdeführerin
berücksichtigten beiden Referenzen sich im Kanton R. befinden.
4.2.
Gemäss Begründung in der Zuschlagsverfügung ist die D. aufgrund der
Referenzen am besten geeignet, die gestellten Anforderungen zu erfüllen.
Die Gemeinde S. habe mit ihr im Zusammenhang mit der Ausarbeitung der
Machbarkeitsstudie bereits sehr gute Erfahrungen gemacht. Ihr sei die
Schulanlage bekannt und es könnten Synergien genutzt werden.
In ihren Rechtsschriften führt die Vergabestelle zur Bewertung der Refe-
renzen aus, die Distanz zu S. sei deswegen relevant, weil in grosser Ent-
fernung abgewickelte Projekte keine verlässliche Aussage darüber erlaub-
ten, ob das Architekturbüro mit den lokalen Gegebenheiten, den lokalen
und regionalen Handwerkern etc. vertraut sei. Hinzu komme die Vertraut-
heit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften, den Abläufen und Begriffen
und Messweisen im Baubewilligungsverfahren (Beschwerdeantwort, S. 9;
Duplik, S. 5). Das Kriterium des Bauvolumens führe zu einer sachgerech-
ten Beurteilung und zu einer Antwort auf die Frage, ob ein Anbieter Erfah-
rungen in Bezug auf ein vergleichbares Projekt wie dem Ausgeschriebenen
habe. Ein Architekturbüro, dass sich auf kleinere Schulhausumbauten und
Schulhausneubauten konzentriere, habe zwangsläufig einen anderen Fo-
kus und eine andere Erfahrung im Umgang mit kleinen Budgets und mit
geringfügigeren Bauvorhaben. Die Erfahrung mit grösseren Bauvorhaben
führe zudem nicht dazu, dass auch die kleineren Bauvorhaben seitens Ar-
chitekten gut gemeistert würden, seien die Anforderungen beim Bauen mit
einem kleinen Budget doch ganz anders als bei grösseren Baustellen (Dup-
lik, S. 5 f.).
- 11 -
4.3.
Die Beschwerdeführerin erachtet sowohl die Vergleichbarkeit aufgrund der
Projektsummen als auch die Berücksichtigung der Distanz der Referenz-
projekte zur Gemeinde S. als unzulässig. Bei der Auswertung seien nach-
träglich unsachliche und willkürliche Subkriterien gebildet worden, die das
Transparenzgebot verletzten und im Widerspruch zu den gesetzlichen An-
forderungen an Zuschlagskriterien gemäss Art. 29 Abs. 3 IVöB stünden.
Das nachträglich angewendete Subkriterium der Vergleichbarkeit allein
aufgrund der Projektsumme sei auch sachlich falsch. Ein Anbieter, der
grössere Projekte ausführen könne, sei in aller Regel auch kompetent zur
Bearbeitung von Projekten mit kleineren Bausummen. Zudem lasse alleine
die Bausumme keine Rückschlüsse zu auf die Komplexität der Schulbau-
ten. Das Subkriterium "Distanz zu S." bzw. "Projekte im Kanton AG"
verstosse zusätzlich gegen Art. 5 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 8. Ok-
tober 1995 über den Binnenmarkt (Binnenmarktgesetz, BGBM;
SR 943.02), indem es die Beschwerdeführerin mit Sitz im Westaargau und
einem wesentlich grösseren Tätigkeitsgebiet als die Zuschlagsempfängerin
benachteilige (vgl. Replik, S. 6 ff.).
4.4.
4.4.1.
Die vorliegende Honorarausschreibung legt lediglich das Zuschlagskrite-
rium "Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten" mit einem Ge-
wicht von 20 % fest. Weitere Angaben oder Vorgaben zu den Referenzen
(wie z.B. Anzahl, Alter, Kontakt Referenzgeber) enthält die Honoraraus-
schreibung nicht. Insbesondere wurden auch keine Subkriterien festgelegt;
es wurde auch sonst nicht bekannt gegeben, nach welchen Gesichtspunk-
ten die Referenzen bewertet würden. Im Rahmen der Fragebeantwortung
wurde den Anbietern lediglich mitgeteilt, dass es "vor allem um Referenzen
Ihres Büros betr. Neu-, An- und Umbauten im Bereich Schulbauten" gehe.
Die Anzahl und die Form würden dem Anbieter überlassen (Beschwerde-
beilage 5). Eine inhaltliche Präzisierung erfolgte auch hier nicht.
4.4.2.
Mit der Abgabe von Referenzobjekten soll insbesondere auch belegt wer-
den, dass ein Anbieter über die nötige Erfahrung für die Ausführung des zu
vergebenden Auftrags verfügt. Nach der Rechtsprechung des Verwal-
tungsgerichts ist es zulässig, dass die Vergabebehörde Referenzobjekte,
die der ausgeschriebenen Leistung möglichst nahe kommen, besser be-
wertet als weniger einschlägige Referenzobjekte. Abzüge bei der Bewer-
tung sind beispielsweise dann angezeigt, wenn die ausgeführten Referenz-
objekte zum grossen Teil hinsichtlich Bedeutung, Komplexität, Schwierig-
keitsgrad etc. nicht mit dem zu vergebenden Auftrag vergleichbar sind oder
wenn die Referenzliste kaum aktuelle Referenzen enthält (Entscheid des
Verwaltungsgerichts WBE.2012.438 vom 28. Februar 2013, Erw. II/3.3.3
mit Hinweisen).
- 12 -
4.4.3.
Aus der "Auswertung der Referenzen" lässt sich schliessen, dass die
Vergabestelle lediglich Referenzobjekte mit einer Bausumme < 10 Mio.
Franken und mit einer örtlichen Distanz von max. 30 km zur Gemeinde S.
berücksichtigt hat. Waren diese beiden Kriterien erfüllt, wurde die Referenz
als "Sehr gut vergleichbar mit unserem Vorhaben" beurteilt. War eines der
beiden Kriterien nicht erfüllt, wurde die Referenz als untauglich angesehen
und fiel bei der Bewertung vollständig ausser Betracht. Eine differenzierte
Bewertung der einzelnen Objekte, was im Zusammenhang mit einem Zu-
schlagskriterium an sich zu erwarten wäre, hat nicht stattgefunden. Weitere
Kriterien wie namentlich Komplexität oder Schwierigkeitsgrad wurden so-
weit ersichtlich nicht berücksichtigt. Kindergärten wurden Schulbauten
gleichgesetzt. Referenzauskünfte wurden keine eingeholt.
Das ausschliessliche Abstellen auf eine Bausumme < 10 Mio. Franken ist,
wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, nicht sachgerecht und da-
mit unzulässig. Allein damit lässt sich die Qualität, insbesondere die Erfah-
rung und Leistungsfähigkeit, eines Anbieters, die aufgrund der Referenzen
zu beurteilen ist, nicht zuverlässig und korrekt bewerten.
Als ebenfalls unzulässig erweist sich das Abstellen auf eine geringe örtliche
Distanz zur Gemeinde S. Kriterien, die einen Bezug zu einem bestimmten
Ort haben, sind dann zulässig, wenn für die konkrete Beschaffung ein
schnelles Intervenieren des beauftragten Unternehmens erforderlich ist,
wie dies etwa bei Unterhaltsverträgen, z.B. für Liftanlagen oder gewissen
Informatikanlagen, der Fall sein kann (vgl. GALLI/MOSER/LANG/ STEINER,
Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. Aufl. 2013, Rz. 922 mit Hin-
weis). Dies trifft im vorliegenden Fall nicht zu. Die Argumentation der
Vergabestelle mit der Vertrautheit des Architekturbüros mit den lokalen Ge-
gebenheiten, den lokalen und regionalen Handwerkern etc. sowie den öf-
fentlich-rechtlichen Vorschriften, den Abläufen und Begriffen und Messwei-
sen im Baubewilligungsverfahren vermag nicht zu überzeugen. Inwiefern
solche "lokalen Vertrautheiten" für die Qualität einer Schulbauplanung er-
forderlich oder auch nur wünschbar sind, ist nicht ersichtlich, zumal deren
Vorhandensein bei Referenzobjekten, deren Realisierung zum Teil zehn
Jahre zurückliegt (Primarschulen QV. und QW. der Zuschlagsempfänge-
rin), ohnehin eher zweifelhaft ist. Hinzu kommt, dass eine solche unter-
schiedliche Berücksichtigung bzw. Bewertung der Referenzobjekte auf-
grund ihrer geographischen Lage gegen das BGBM verstösst, wie die Be-
schwerdeführerin zu Recht geltend macht (Replik, S. 8).
4.4.4.
Insgesamt erweist sich die Bewertung des Zuschlagskriteriums "Referen-
zen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten" als nicht auf zureichenden
- 13 -
sachlichen, objektiven und nachvollziehbaren Gründen beruhend und da-
mit im Hinblick auf Art. 41 Abs. 1 IVöB als ungenügend und nicht rechtmäs-
sig. Offenbleiben kann, ob die Vergabestelle dadurch, dass sie die zur Be-
urteilung gelangenden Aspekte den Anbietern nicht vorgängig bekannt ge-
geben hat, auch gegen Art. 29 Abs. 3 IVöB und den Grundsatz der Trans-
parenz (vgl. oben Erw. II/1.2) verstossen hat.
5.
5.1.
Die Beschwerdeführerin erachtet die Gewichtung des Zuschlagskriteriums
"Ausbildung von Lernenden" mit 10 % als zu hoch. Sie macht überdies gel-
tend, die Vergabestelle habe durch das nachträglich eingeführte Subkrite-
rium, welches die Anzahl Lernenden ins Verhältnis zur Anzahl Mitarbeiter
setze, Art. 29 Abs. 3 IVöB und damit das Transparenz- und Gleichbehand-
lungsgebot verletzt (Replik, S. 9).
5.2.
Unzutreffend ist die Behauptung der Vergabestelle, die Beschwerdeführe-
rin hätte ihre grundsätzlichen Bedenken im Rahmen einer Beschwerde ge-
gen die Ausschreibung anbringen müssen und sei im vorliegenden Be-
schwerdeverfahren damit nicht mehr zu hören (Duplik, S. 6). Im Gegensatz
zu den Ausschreibungsunterlagen im offenen oder selektiven Verfahren
werden die Ausschreibungsunterlagen im Einladungsverfahren von der Rü-
geobliegenheit gemäss Art. 53 Abs. 2 IVöB nicht erfasst, da die Einladung
selbst kein Anfechtungsobjekt bildet. Allfällige Mängel können zusammen
mit dem nächsten anfechtbaren Verfahrensakt (z.B. Ausschluss oder Zu-
schlag) gerügt werden (MARTIN ZOBL, in: Handkommentar zum Schweize-
rischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 22 zu Art. 53).
5.3.
Art. 29 Abs. 2 IVöB gestattet die Berücksichtigung der Lehrlingsausbildung,
obwohl sich nicht am Nutzen des Angebots orientierend und damit verga-
berechtsfremd, als Zuschlagskriterium. Die Vergabestelle darf das Krite-
rium im pflichtgemässen Ermessen und unter Beachtung der Gleichbe-
handlung aller Anbieter zur Bewertung beiziehen. Da es sich um ein verga-
berechtsfremdes Zuschlagskriterium handelt, darf ihm kein allzu grosses
Gewicht beigemessen werden. Als zulässig erweist sich in der Regel eine
Gewichtung von maximal 10 % (LOCHER/OECHSLIN, in: Handkommentar
zum Schweizerischen Beschaffungsrecht, 2020, N. 30 f. zu Art. 29). Nach
der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts darf der Lehrlingsausbildung
innerhalb des Kriterienkatalogs lediglich eine untergeordnete Bedeutung
zukommen (AGVE 2001, S. 342, Erw. 1c/bb/aaa; 1999, S. 294,
Erw. 2c/bb/bbb; vgl. auch GALLI/MOSER/LANG/STEINER, a.a.O., Rz. 932 und
die dort geäusserte deutliche Kritik an einem "Ausreisser" des Verwaltungs-
gerichts). Im von der Beschwerdeführerin erwähnten Urteil des Kantonsge-
- 14 -
richts Basel-Landschaft vom 20. November 2019 (810 19 185) ist das Ge-
richt zum Schluss gekommen, eine Gewichtung des Lehrlingskriteriums
von 10 % sei jedenfalls dann rechtsverletzend hoch, wenn es um einen
Auftrag betreffend "Abfuhr von Siedlungsabfällen aus Haushalt und Ge-
werbe, Grosssperrgut brenn- und unbrennbar und Grüngut, Option Pa-
pier/Karton" gehe, bei dem als weitere Zuschlagskriterien der Preis mit
70 % und der Fuhrpark der Anbieterin mit 10 % gewichtet seien. Dies des-
halb, weil im Vergleich zu einem erheblichen, direkt leistungsbezogenen
Kriterium wie der Fuhrpark, welcher mit 10 % gewichtet worden sei, die
Gewichtung der Lehrlingsausbildung ebenfalls mit 10 % als zu hoch und
stattdessen maximal 5 % noch als vertretbar einzustufen sei (Erw. 5). Eine
solche Situation liegt im hier zu beurteilenden Fall jedoch nicht vor. Insofern
stellt im vorliegenden Fall die Gewichtung der Lehrlingsausbildung mit
10 % keine Rechtsverletzung dar, sondern liegt noch im Ermessensbereich
der Vergabestelle.
5.4.
Nach ständiger Rechtsprechung ist bei der Bewertung des Zuschlagskrite-
riums Lehrlingsausbildung die Anzahl der Ausbildungsplätze in Relation zur
Gesamtzahl an Arbeitsstellen der betreffenden Anbieter zu setzen. Es ist
mithin das relative Verhältnis, nicht die absolute Zahl massgeblich (LO-
CHER/OECHSLIN, a.a.O., N. 31 zu Art. 29 mit Hinweis auf ein Urteil des Bun-
desgerichts; SCHNEIDER HEUSI, a.a.O., S. 111 mit Hinweisen auf die Recht-
sprechung des Verwaltungsgerichts des Kantons Zürich).
Die Vergabestelle ist bei der Bewertung des Zuschlagskriteriums "Ausbil-
dung von Lernenden" gemäss der dargestellten Rechtsprechung vorge-
gangen, indem sie die Anzahl der Lernenden in Relation zur Anzahl der
Mitarbeitenden im Betrieb der Anbieter gesetzt hat (Beschwerdeantwort,
S. 10; Duplik, S. 6). Mit dieser durchaus üblichen Vorgehensweise musste
die Beschwerdeführerin rechnen. Insofern kann von einem unzulässigen
nachträglichen Subkriterium nicht die Rede sein. Die Beschwerdeführerin
durfte nicht davon ausgehen, dass einzig bewertet würde, ob der Anbieter
überhaupt Lehrlinge ausbildet oder Lehrstellen anbietet. Die Beschwerde-
führerin und die Zuschlagsempfängerin verfügen beide über zwei Ler-
nende. Die Beschwerdeführerin beschäftigt aber doppelt so viele Mitarbei-
ter wie die Zuschlagsempfängerin (vgl. Vorakten, Griff 3, Offertvergleich
vom 25. Juli 2022). Vor diesem Hintergrund ist die deutlich höhere Bewer-
tung der Zuschlagsempfängerin nicht zu beanstanden. Die Rüge der Be-
schwerdeführerin erweist sich als unbegründet.
6.
Zusammenfassend sind Rügen der Beschwerdeführerin begründet, soweit
sie die Bewertung der Zuschlagskriterien "Honorarangebot" und "Referen-
zen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten" betreffen. Nicht begründet sind
- 15 -
die Rügen in Bezug auf das Zuschlagskriterium "Ausbildung von Lernen-
den". Beim Zuschlagskriterium "Honorarangebot" erreicht die Beschwerde-
führerin das Maximum von 70 Punkten. Eine rechtlich haltbare Neubewer-
tung des Zuschlagskriteriums "Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schul-
bauten" kann zur Folge haben, dass die Beschwerdeführerin auch bei die-
sem Kriterium neu die maximale Punktzahl erreicht. Diesfalls käme sie auf
eine Gesamtpunktzahl von 94.82 Punkte und würde knapp vor der jetzigen
Zuschlagsempfängerin an erster Stelle rangieren. Da beim Zuschlagskrite-
rium "Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten" eine Neubewer-
tung notwendig ist und der Vergabestelle dabei ein gewisses Ermessen
zukommt, belässt es das Verwaltungsgericht bei der Aufhebung der Zu-
schlagsverfügung und sieht davon ab, in der Sache selbst zu entscheiden
(vgl. Art. 58 Abs. 1 IVöB). Die Beschwerdesache ist somit an die Vergabe-
stelle zurückzuweisen zur Neubewertung der Angebote beim Zuschlagskri-
terium „Referenzen Neu-, Um- und Anbauten Schulbauten“ und zu neuem
Zuschlag. In diesem Sinne ist die Beschwerde gutzuheissen.
III.
1.
1.1.
Im Beschwerdeverfahren werden die Verfahrenskosten in der Regel nach
Massgabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt. Den
Behörden werden Verfahrenskosten nur auferlegt, wenn sie schwerwie-
gende Verfahrensmängel begangen oder willkürlich entschieden haben
(§ 31 Abs. 2 VRPG).
Im vorliegenden Fall obsiegt die Beschwerdeführerin mit ihrem Antrag auf
Aufhebung der Zuschlagsverfügung und dem Eventualantrag auf Rückwei-
sung der Sache zur Neubeurteilung, was einem vollumfänglichen Obsiegen
gleichkommt (siehe auch BGE 141 V 281, Erw. 11.1; Entscheid des Ver-
waltungsgerichts WBE.2019.324 vom 12. März 2020, Erw. III/2). Die Ver-
fahrenskosten gehen zu Lasten des Staates, da der Vergabestelle – wel-
cher Parteistellung zukommt (§ 13 Abs. 2 lit. e VRPG) – nicht vorgeworfen
werden kann, sie habe schwerwiegende Verfahrensfehler begangen oder
willkürlich entschieden (vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG).
1.2.
Im Beschwerdeverfahren werden die Parteikosten in der Regel nach Mass-
gabe des Unterliegens und Obsiegens auf die Parteien verlegt (§ 32 Abs. 2
VRPG). Eine Privilegierung der Behörden wie bei den Verfahrenskosten
(vgl. § 31 Abs. 2 Satz 2 VRPG) besteht bei den Parteikosten nicht.
Da die Beschwerdeführerin obsiegt, hat sie Anspruch auf Ersatz ihrer Par-
teikosten durch die Einwohnergemeinde S. (Vergabebestelle).
- 16 -
2.
Das Anwaltshonorar in Verwaltungssachen bestimmt sich nach den §§ 8a
– 8c des Dekrets über die Entschädigung der Anwälte vom 10. November
1987 (Anwaltstarif [nachfolgend: AnwT]; SAR 291.150). Gemäss § 8a
Abs. 1 lit. a AnwT bemisst sich die Entschädigung in vermögensrechtlichen
Streitsachen nach dem gemäss § 4 AnwT berechneten Streitwert. Inner-
halb der vorgesehenen Rahmenbeträge richtet sich die Entschädigung
nach dem mutmasslichen Aufwand des Anwaltes, nach der Bedeutung und
Schwierigkeit des Falles (§ 8a Abs. 2 AnwT). Die Entschädigung wird als
Gesamtbetrag festgesetzt. Auslagen und Mehrwertsteuer sind darin enthal-
ten (§ 8c Abs. 1 AnwT). Unterliegt die obsiegende Partei jedoch selber der
Mehrwertsteuerpflicht, darf die Mehrwertsteuer bei der Bemessung der
Parteientschädigung nicht miteinbezogen werden (vgl. AGVE 2011,
S. 465 f.; Entscheid des Verwaltungsgerichts WBE.2021.230 vom 2. Au-
gust 2021, Erw. III/2.1).
Soweit in einer Submissionssache eine Zuschlagsverfügung angefochten
ist, geht das Verwaltungsgericht praxisgemäss von einer vermögensrecht-
lichen Streitsache aus (vgl. § 8a Abs. 1 lit. a AnwT), wobei der Streitwert in
der Regel 10 % des Auftragswerts beträgt. Im vorliegenden Fall geht es
nicht um ein herkömmliches Submissionsverfahren, sondern um eine Ho-
norarausschreibung für Planerleistungen, weshalb es sich rechtfertigt, von
der berücksichtigen Honorarsumme als Streitwert auszugehen. Der ange-
fochtene Zuschlag wurde gemäss Zuschlagsverfügung (S. 4) zu einem Be-
trag von Fr. 213'850.20 inkl. MWSt bzw. Fr. 198'561.00 ohne MWSt erteilt.
Bei einem Streitwert über Fr. 100'000.00 bis Fr. 500'000.00 liegt der Rah-
men für die Entschädigung zwischen Fr. 5'000.00 und Fr. 15'000.00 (§ 8a
Abs. 1 lit. a Ziffer 4 AnwT). Nachdem der Streitwert vorliegend im unteren
bis mittleren Bereich des vorgegebenen Rahmens liegt und der Schwierig-
keitsgrad des Falles sowie der Aufwand als durchschnittlich einzustufen
sind, erscheint eine Entschädigung (inkl. Auslagen und MWSt) in Höhe von
Fr. 7'000.00 sachgerecht. Davon ist die MWSt abzuziehen, da die Be-
schwerdeführerin mehrwertsteuerpflichtig ist. Dies führt zu einem Betrag
von gerundet Fr. 6'500.00. Damit sind die notwendigen Parteikosten (§ 29
VRPG bzw. § 2 AnwT) angemessen abgedeckt.