Decision ID: 279f5480-65b2-5f79-8320-52ca61614d54
Year: 2018
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Der am (...) 1950 geborene, serbische Staatsangehörige A._ (im
Folgenden: Beschwerdeführer), wohnhaft in Kosovo (Vorakten 6, 7/2),
reichte am 6. Juni 2016 über seinen damaligen Vertreter jur. dipl.
D._ ein Gesuch um ordentliche Altersrente der AHV bei der Schwei-
zerischen Ausgleichskasse (im Folgenden: SAK oder Vorinstanz) ein
(Posteingang am 15. Juni 2016).
B.
B.a Mit Schreiben vom 9. August 2016 (Vorakten 19) teilte die SAK dem
Beschwerdeführer mit, dass er zwischen einer monatlichen Rente in der
Höhe von Fr. 319.- oder der Überweisung einer einmaligen Abfindung in
der Höhe von Fr. 50‘810.- wählen könne. Über seinen damaligen Vertreter
liess der Beschwerdeführer am 23. August 2016 (Vorakten 20/2) mitteilen,
dass er eine einmalige Abfindung wünsche. Mit Verfügung vom 29. August
2016 (Vorakten 21) wurde dem Beschwerdeführer die einmalige Abfindung
in der Höhe von Fr. 50‘810.- zugesprochen. Dagegen erhob der Beschwer-
deführer über seinen damaligen Vertreter am 13. September 2016 (Vorak-
ten 27/1) Einsprache und machte geltend, er habe auch in den Jahren
1993, 1994, 1995 und 1996 in der Schweiz beim gleichen Arbeitgeber,
B._ AG, gearbeitet.
B.b Abklärungen seitens der SAK ergaben, dass für den Beschwerdefüh-
rer zwei AHV-Nummern geführt (Vorakten 35) und unter einem anderen
Vornamen Beiträge geleistet wurden. Das individuelle Konto des Be-
schwerdeführers wurde entsprechend mit den Jahren 1993 bis 1996 er-
gänzt (Vorakten 35/3, 40/2) und am 12. Januar 2017 eine neue Verfügung
erlassen (Vorakten 41), worin die Altersrente neu berechnet wurde, was
eine monatliche Altersrente in der Höhe von Fr. 447.- ergab. Da dies mehr
als 20 % Prozent der Vollrente entspricht, wurde festgehalten, dass keine
Wahlmöglichkeit mehr bestehe, sondern die monatliche Altersrente auszu-
richten sei. Die SAK forderte den Beschwerdeführer auf, die Differenz zwi-
schen der einmaligen Abfindung und der monatlichen Altersrenten für die
Zeit von März 2015 bis Februar 2017 in der Höhe von Fr. 40‘082.- zurück-
zuerstatten.
B.c Am 27. März 2017 (Vorakten 46) informierte der Beschwerdeführer
über seinen damaligen Vertreter die SAK darüber, dass er den Betrag in
der Höhe von Fr. 40‘082.- nicht zurückzahlen könne, da er die einmalige
Abfindung bereits investiert habe. Daraufhin gab die SAK am 10. April 2017
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(Vorakten 48) dem Beschwerdeführer bekannt, sie werde mit der Ausrich-
tung der Rente beginnen, sobald die Abfindung verrechnet sei.
B.d Mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017 (Vorakten 54, BVGer act.
1/1) sprach die SAK dem Beschwerdeführer eine monatliche Altersrente in
der Höhe von Fr. 447.- ab 1. März 2015 zu, wobei sie diese mit der bereits
geleisteten einmaligen Abfindung verrechnete und daher keine Altersrente
auszahlte. Über seinen damaligen Vertreter liess der Beschwerdeführer
am 24. Juli 2017 (Vorakten 58/2) der SAK mitteilen, dass er dem Ein-
spracheentscheid zustimme, jedoch die Ausrichtung eines Drittels der mo-
natlichen Altersrente beantrage, da er ausser dieser Leistung kein sonsti-
ges Einkommen habe. Die SAK antwortete am 17. August 2017 (Vorakten
59), dass dies nicht möglich sei, da bereits Fr. 50‘810.- ausgerichtet worden
seien, obwohl zum Zeitpunkt des Erlasses erst Fr. 12‘516.- geschuldet ge-
wesen seien.
C.
Am 4. August 2017 (Datum Postaufgabe im Ausland, Vorakten 61) erhob
der Beschwerdeführer aufgrund der falschen Rechtsmittelbelehrung beim
Versicherungsgericht des Kantons C._ (Posteingang am 17. August
2017, BVGer act. 1) Beschwerde gegen den Einspracheentscheid der SAK
vom 27. Juli 2017 (Vorakten 60). Die Beschwerde wurde an das Bundes-
verwaltungsgericht weitergeleitet und ging am 15. September 2017 ein
(BVGer act. 1).
D.
Der Instruktionsrichter forderte mit Schreiben vom 22. September 2017
(BVGer act. 2) den Beschwerdeführer auf, ein Zustelldomizil in der Schweiz
anzugeben. Der Beschwerdeführer antwortete mit Fax vom 5. Oktober
2017 (BVGer act. 4), dass ihm dies nicht möglich sei, da er keine Freunde
oder Verwandte in der Schweiz habe. Er sei damit einverstanden, dass ihm
die Korrespondenz auf konsularischem/diplomatischem Weg zugestellt
werde. Mit Instruktionsverfügung vom 9. Oktober 2017 (BVGer act. 5), wel-
che dem Beschwerdeführer über die Botschaft in (...), Kosovo (BVGer act
6), zugestellt wurde (BVGer act. 7, 8), informierte der Instruktionsrichter
den Beschwerdeführer darüber, dass die Schweizerische Botschaft kein
gültiges Zustelldomizil darstelle und mangels Angabe einer Korrespon-
denzadresse in der Schweiz künftige Anordnungen und Entscheide im vor-
liegenden Verfahren dem Beschwerdeführer durch Publikation im Bundes-
blatt eröffnet würden.
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Seite 4
E.
Mit Vernehmlassung vom 22. Januar 2018 (BVGer act. 12) beantragte die
Vorinstanz die Abweisung der Beschwerde und Bestätigung des angefoch-
tenen Einspracheentscheides. Sie nahm einlässlich zur Beschwerde Stel-
lung und führte insbesondere aus, sie sei an die Weisungen des Bundes-
amtes für Sozialversicherungen gebunden. Gemäss Randziffer 37 der Wei-
sungen an die Schweizerische Ausgleichskasse gültig ab 1. Januar 1997
könne die SAK, wenn statt einer monatlichen Rente fälschlicherweise eine
einmalige Abfindung ausgerichtet worden sei, den Rentenanspruch aus-
rechnen und mit der Auszahlung der Altersrente erst dann beginnen, wenn
die Abfindung verrechnet sei.
F.
Nachdem der Beschwerdeführer innert Frist keine Replik einreichte
(BVGer act. 13), wurde der Schriftenwechsel mit Instruktionsverfügung
vom 22. März 2018 (BVGer act. 16) geschlossen.
G.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die eingereichten Akten wird,
soweit erforderlich, im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen eingegan-
gen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 VGG (SR 173.32) in Verbindung mit Art. 33 lit. d VGG
und Art. 85bis Abs. 1 AHVG (SR 831.10) beurteilt das Bundesverwaltungs-
gericht Beschwerden von Personen im Ausland gegen Verfügungen der
SAK. Es liegt keine Ausnahme im Sinne von Art. 32 VGG vor. Das Bundes-
verwaltungsgericht ist somit zur Beurteilung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
1.2 Aufgrund von Art. 3 lit. dbis VwVG (SR 172.021) findet das VwVG keine
Anwendung auf das Verfahren in Sozialversicherungsrechtssachen, soweit
das ATSG (SR 830.1) anwendbar ist. Gemäss Art. 1 Abs. 1 AHVG sind die
Bestimmungen des ATSG auf die im ersten Teil geregelte Alters- und Hin-
terlassenenversicherung anwendbar, soweit das AHVG nicht ausdrücklich
eine Abweichung vom ATSG vorsieht.
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Seite 5
1.3 Der Beschwerdeführer ist durch den angefochtenen Einspracheent-
scheid berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung
oder Änderung, so dass er im Sinne von Art. 59 ATSG beschwerdelegiti-
miert ist (vgl. auch Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.4 Die Beschwerde ist innerhalb von 30 Tagen nach der Eröffnung der
Verfügung einzureichen (Art. 60 Abs. 1 ATSG). Schriftliche Eingaben müs-
sen spätestens am letzten Tag der Frist der Behörde eingereicht oder zu
deren Handen der Schweizerischen Post oder einer schweizerischen dip-
lomatischen oder konsularischen Vertretung übergeben werden (Art. 39
Abs. 1 i.V.m. Art. 60 Abs. 2 ATSG; Art. 21 Abs. 1 VwVG). Nach der Recht-
sprechung genügt die Aufgabe der Sendung bei einer ausländischen Post-
stelle – anderslautende staatsvertragliche Bestimmungen vorbehalten – für
die Wahrung der Rechtsmittelfrist nicht. Um sich gegenüber einer im Aus-
land wohnhaften Person auf die in Art. 21 Abs. 1 VwVG (bzw. Art. 39 Abs.
1 ATSG) enthaltene Regel berufen zu können, wonach eine Beschwerde-
schrift der Schweizerischen Post zu übergeben ist, muss die Verwaltung
jedoch diese Gesetzesbestimmung in der Rechtsmittelbelehrung wörtlich
wiedergeben, andernfalls auf die Beschwerde als Folge unrichtiger Rechts-
mittelbelehrung einzutreten ist, wenn sie innert Frist bei der ausländischen
Post aufgegeben wurde (vgl. Urteil des BGer 9C_339/2008 vom 27. Mai
2008 E. 2.2 mit weiteren Hinweisen; Urteil BVGer C-2054/2016 vom 9. Ok-
tober 2014 E. 1.4.1).
Der angefochtene Einspracheentscheid enthält demgegenüber bei der
Rechtsmittelbelehrung keinen Hinweis auf die Einreichung bei der Schwei-
zerischen Post.
1.5 Art. 60 Abs. 2 ATSG erklärt die Regelungen von Art. 38 - 41 ATSG als
sinngemäss anwendbar. Vorliegend ist insbesondere Art. 38 ATSG an-
wendbar, wonach die Frist am Tag nach ihrer Mitteilung zu laufen beginnt
(Abs. 1) und in der Zeit von 15. Juli bis und mit dem 15. August stillsteht
(Fristenstillstand, Abs. 4 Bst. b).
1.6 Der angefochtene Entscheid datiert vom 27. Juni 2017 (Vorakten 54,
BVGer act. 1/1) und ging gemäss Angaben des Beschwerdeführers am
5. Juli 2017 ein (Vorakten 58/2), womit die Frist unter Berücksichtigung des
Fristenstillstands am 5. September 2017 ablief. Die Beschwerde datiert
vom 4. August 2017 (BVGer act. 1), wurde gleichentags der ausländischen
Post übergeben und ging am 17. August 2017 beim Versicherungsgericht
des Kantons C._ ein (BVGer act. 1). Unbeachtlich ist, dass es sich
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hierbei um ein unzuständiges Gericht handelt (vgl. Art. 39 Abs. 2 ATSG;
BGE 121 I 95). Die Frist zur Erhebung der Beschwerde ist damit gewahrt.
1.7 Schliesslich wurde die Beschwerde auch formgerecht (Art. 61 Bst. b
ATSG; vgl. dazu auch Art. 52 Abs. 1 VwVG) eingereicht, womit darauf ein-
zutreten ist.
1.8 Die Beschwerdeführenden können im Rahmen des Beschwerdever-
fahrens die Verletzung von Bundesrecht unter Einschluss des Miss-
brauchs oder der Überschreitung des Ermessens, die unrichtige oder un-
vollständige Feststellung des Sachverhaltes sowie Unangemessenheit des
Entscheides rügen (Art. 49 VwVG).
2.
2.1 Der Beschwerdeführer ist serbischer Staatsangehöriger und wohnt in
Kosovo. Nach dem Zerfall der Föderativen Volksrepublik Jugoslawien blie-
ben zunächst die Bestimmungen des Abkommens zwischen der Schwei-
zerischen Eidgenossenschaft und der Föderativen Volksrepublik Jugosla-
wien über Sozialversicherung vom 8. Juni 1962 (SR 0.831.109.818.1) für
alle Staatsangehörigen des ehemaligen Jugoslawiens anwendbar (vgl.
BGE 126 V 203 E. 2b, 122 V 382 E. 1, 119 V 101 E. 3). Zwischenzeitlich
hat die Schweiz mit Nachfolgestaaten des ehemaligen Jugoslawiens (Kro-
atien, Slowenien und Mazedonien) neue Abkommen über Soziale Sicher-
heit abgeschlossen. Im Verhältnis zu Serbien schloss die Schweiz am
11. Oktober 2010 ein Abkommen ab. Dieses wurde indes bis dato von der
Bundesversammlung noch nicht behandelt und damit auch noch nicht ge-
nehmigt (vgl. zum aktuellen Stand der Beratungen <https://www.parla-
ment.ch/de/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft?AffairId=20180021>,
abgerufen am 31.07.2018; vgl. auch Botschaft vom 14. Februar 2018 zur
Genehmigung der Abkommen zwischen der Schweiz und Serbien sowie
zwischen der Schweiz und Montenegro über soziale Sicherheit, BBl 2018
1153 ff.).
Für den Beschwerdeführer als Bürger von Serbien findet demnach weiter-
hin das schweizerisch-jugoslawische Sozialversicherungsabkommen vom
8. Juni 1962 Anwendung. Nach Art. 2 dieses Abkommens stehen die
Staatsangehörigen der Vertragsstaaten in ihren Rechten und Pflichten aus
den in Art. 1 genannten Rechtsvorschriften, zu welchen die schweizerische
Bundesgesetzgebung über die Altersversicherung gehört, einander gleich,
soweit nichts anderes bestimmt ist.
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Da vorliegend keine abweichenden Bestimmungen zur Anwendung gelan-
gen, bestimmt sich der Anspruch des Beschwerdeführers auf Leistungen
der schweizerischen AHV nach schweizerischem Recht, womit für die Be-
antwortung der Frage, ob die Verrechnung zulässig war, insbesondere das
AHVG und die Verordnung vom 31. Oktober 1947 über die Alters- und Hin-
terlassenenversicherung (AHVV, SR 831.101) einschlägig sind.
2.2 In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechts-
sätze massgebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden
Tatbestandes Geltung hatten (vgl. BGE 130 V 445 E. 1.2.1 f. m.H., BGE
127 V 467 E. 1, BGE 126 V. 136 E. 4b).
Der Beschwerdeführer erreichte am 28. Februar 2015 das ordentliche Ren-
tenalter, womit sein Anspruch auf eine Altersrente am 1. März 2015 begann
und vorliegend für die Prüfung der Verrechnung jene Bestimmungen an-
wendbar sind, welche am 1. März 2015 in Kraft waren.
3.
Anfechtungsobjekt und damit Begrenzung des Streitgegenstands des vor-
liegenden Beschwerdeverfahrens (vgl. BGE 131 V 164 E. 2.1) bildet der
Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017, mit dem die Vorinstanz die Aus-
richtung einer monatlichen Altersrente in der Höhe von Fr. 447.- und die
Verrechnung derselben mit der Rückerstattungsforderung wegen der zu
Unrecht ausgerichteten einmaligen Abfindung in der Höhe von Fr. 50‘810.-
verfügt hat. Mit Schreiben vom 24. Juli 2017 (Vorakten 58/2) erklärte sich
der Beschwerdeführer mit dem Einspracheentscheid einverstanden, bean-
tragte jedoch die Ausrichtung eines Drittels der monatlichen Altersrente. Mit
Beschwerde vom 4. August 2017 (BVGer act. 1) bestätigte er den Antrag
auf Ausrichtung eines Drittels der monatlichen Altersrente, womit er sinn-
gemäss rügte, die Verrechnung sei zu Unrecht erfolgt. Zu prüfen ist damit
die Zulässigkeit der Verrechnung der monatlichen Altersrente mit der be-
reits ausgerichteten einmaligen Abfindung.
4.
4.1 Grundsätzlich sind nach Art. 25 Abs. 1 ATSG unrechtmässig bezogene
Leistungen zurückzuerstatten (Satz 1). Dies gilt jedoch nicht, wenn die
Leistungen in gutem Glauben empfangen wurden und wenn eine grosse
Härte vorliegt (Satz 2; vgl. auch Art. 4 Abs. 1 ATSV [SR 830.11]).
4.1.1 Eine „bezogene Leistung“ liegt vor, wenn die Geld- oder Sachleistung
bereits ausgerichtet worden ist, denn erst nach Erhalt einer (einmaligen
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Seite 8
oder dauernden) Leistung kann sich die Frage der Rückerstattung stellen
(vgl. THOMAS LOCHER / THOMAS GÄCHTER, Grundriss des Sozialversiche-
rungsrechts, 4. Aufl., Bern/Zürich 2014, §34 N. 4).
4.1.2 Unrechtmässig ist eine bezogene Leistung, wenn deren Ausrichtung
gegen das materielle Sozialversicherungsrecht verstösst. Die Mangelhaf-
tigkeit kann (vgl. LOCHER/GÄCHTER, a.a.O., §34 N. 5):
– von Anfang bestehen, weil der einer Leistung zugrunde liegende Sach-
verhalt unrichtig festgestellt oder gewürdigt worden ist bzw. aus dem
zutreffenden Sachverhalt rechtlich fehlerhafte Schlüsse gezogen wor-
den sind, oder
– darin liegen dass die ursprünglich zutreffende Gewährung einer Dau-
erleistung nachträglich unrichtig geworden ist, weil sich die tatsächli-
chen und/oder die rechtlichen Verhältnisse verändert haben, wobei die
Leistung gleichwohl weiterhin ausgerichtet wurde, oder
– von Anfang an überhaupt kein Rechtsgrund für die Leistung bestanden
hat (irrtümliche Leistung).
Die Verfügung vom 29. August 2016 (einmalige Abfindung, Vorakten 21)
war anfänglich unrichtig, da sie gestützt auf einen unvollständigen Eintrag
im individuellen Konto des Beschwerdeführers erfolgte, indem damals die
Beitragsjahre 1993 bis 1996 noch nicht eingetragen waren. Die Unrichtig-
keit der Verfügung vom 29. August 2016 ist vorliegend unbestritten.
4.1.3 Eine Rückforderung setzt voraus, dass das Organ der Sozialversi-
cherung auf die ursprüngliche Gewährung der Leistung zurückkommt, un-
abhängig davon, ob diese mit einem formell rechtskräftigen Verwaltungsakt
(Verfügung bzw. Einspracheentscheid) oder – sofern gemäss Art. 51 ATSG
zulässig – formlos zugesprochen worden ist. Ein Zurückkommen auf eine
formell rechtskräftige Leistungsgewährung ist jedoch nur dann zulässig,
wenn die Voraussetzungen der prozessualen Revision oder Wiedererwä-
gung erfüllt sind (vgl. LOCHER/GÄCHTER, a.a.O. §34 N. 8 mit Hinweis auf
BGE 138 V 431 E. 5.2.1). Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung
kann die Verwaltung auf eine noch nicht in formelle Rechtskraft erwach-
sene Verfügung zurückkommen, selbst wenn die Voraussetzungen einer
Wiedererwägung nicht erfüllt sind (vgl. BGE 107 V 191 E. 1).
Die Verfügung vom 29. August 2016 (Vorakten 21) wurde mit Einsprache
vom 13. September 2016 (Vorakten 27) angefochten und ist bisher nicht in
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Seite 9
Rechtskraft erwachsen (vgl. E. 5 hiernach). Folglich liegt noch keine for-
melle Rechtskraft dieser Verfügung vor.
4.2 Die Festlegung einer (allfälligen) Rückerstattung von Leistungen erfolgt
in einem mehrstufigen Verfahren: In einem ersten Entscheid ist über die
Frage der Unrechtmässigkeit des Bezuges der Leistung zu befinden. Da-
ran schliesst sich zweitens der Entscheid über die Rückerstattung an, in
dem zu beantworten ist, ob – bei der festgestellten Unrechtmässigkeit des
Leistungsbezugs – eine rückwirkende Korrektur gemäss Art. 25 Abs. 1
Satz 1 ATSG erfolgt. Die bundesgerichtliche Rechtsprechung lässt es al-
lerdings zu, dass über die Unrechtmässigkeit des Leistungsbezugs und
über die allfällige sich daraus ergebende Rückerstattungspflicht gemein-
sam entschieden wird (vgl. Urteil des BGer 9C_564/2009 vom 22. Januar
2010 E. 6.4; UELI KIESER, Rückforderung unrechtmässig bezogener Leis-
tungen von Dritten, in: Sozialversicherungsrechtstagung 2010, 2011,
S. 224). Schliesslich ist drittens über den Erlass der zurückzuerstattenden
Leistung gemäss Art. 25 Abs. 1 Satz 2 ATSG zu entscheiden (vgl. UELI KIE-
SER, ATSG-Kommentar, 3. Aufl. 2015, N. 9).
4.3 Die Rückerstattungsforderung kann mittels Verrechnung getilgt wer-
den, sofern dies das Einzelgesetz zulässt (vgl. KIESER a.a.O., Rz. 30 zu
Art. 25). In Anwendung von Art. 20 Abs. 2 Bst. a AHVG können AHV-Rück-
forderungen mit fälligen AHV-Renten verrechnet werden (vgl. BGE 137 V
175 betreffend Verrechnung von Rückforderungen mit Nachzahlungen),
sofern das betreibungsrechtliche Existenzminimum nicht beeinträchtigt ist
(vgl. BGE 138 V 402 E. 4.2; BGE 131 V 249 E. 1.2 und E. 3.3 m.H.). Die
Verrechnung einander gegenüberstehender Forderungen setzt voraus,
dass der Bestand der beiden zur Verrechnung gebrachten Forderungen
gesichert ist. Der Bestand einer rechtskräftig festgesetzten Rückerstat-
tungsforderung ist noch nicht definitiv geklärt, wenn noch nicht über ein
allfälliges Erlassgesuch entschieden worden ist. Die Verwaltung kann da-
her nicht Verrechnungen vornehmen und der versicherten Person die ge-
setzlich vorgesehene Erlassmöglichkeit vorenthalten (vgl. Urteil des BGer
C 21/07 vom 11. Februar 2008 E. 2.2; Urteile des BVGer C-2744/2013 vom
18. August 2015 E. 7.2.3; C-3164/2016 vom 8. Juni 2017 E. 5.3).
5.
Vorliegend wurden, wie nachfolgend zu zeigen ist, die verfahrensrechtli-
chen Schritte hinsichtlich der Rückforderung der einmaligen Abfindung und
dem in einem gesonderten Verfahren zu prüfenden Erlass der Rückerstat-
tung nicht hinreichend eingehalten.
C-5236/2017
Seite 10
5.1 Zunächst ist das Vorgehen der Vorinstanz darzustellen:
Mit Verfügung vom 29. August 2016 (Vorakten 21) sprach die Vorinstanz
dem Beschwerdeführer per 1. März 2015 eine einmalige Abfindung in der
Höhe von Fr. 50‘810.- zu und überwies ihm den Betrag per 9. September
2016 (Vorakten 41/2), das heisst während der Rechtsmittelfrist.
Gegen die Verfügung vom 29. August 2016 erhob der Beschwerdeführer
am 13. September 2016 Einsprache (Vorakten 27) und machte geltend,
dass er auch in den Jahren 1993, 1994, 1995 und 1996 in der Schweiz
berufstätig gewesen sei. Abklärungen seitens der Vorinstanz ergaben,
dass dies zutraf und das individuelle Konto wurde korrigiert (Vorakten
40/1).
Mit Brief vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) teilte die Vorinstanz dem Be-
schwerdeführer mit, dass das individuelle Konto korrigiert worden sei und
legte die neuen Berechnungsparameter der Rente dar. Zudem führte sie
aus, die neu berechnete monatliche Rente betrage Fr. 447.- und damit
mehr als 20 % der entsprechenden Vollrente, so dass keine Wahl zwischen
einmaliger Abfindung und monatlicher Rente bestehe, sondern die monat-
liche Rente auszurichten sei. Allerdings sei die einmalige Altersrente in der
Höhe von Fr. 50‘810.- bereits auf sein Konto überwiesen worden. Die Vor-
instanz forderte den Beschwerdeführer auf, ihr den Betrag von Fr. 40‘082.-
(einmalige Abfindung von Fr. 50‘810.- abzüglich Fr. 10‘728 [Summe der
Renten zwischen März 2015 und Februar 2017, 24 x Fr. 447.-]) bis zum
30. März 2017 zu überweisen. Sobald der Betrag überwiesen worden sei,
werde eine Einspracheverfügung über die monatliche Altersrente erlassen,
welche sofort ausbezahlt werde. Dem Beschwerdeführer wurde die Mög-
lichkeit eingeräumt, sich bis zum 30. März 2017 zu diesem Vorgehen zu
äussern.
Mit Schreiben vom 27. März 2017 (Vorakten 46/3) informierte der Be-
schwerdeführer die Vorinstanz darüber, dass er den Betrag von Fr. 40‘082.-
nicht zurückzahlen könne, da er dieses Geld bereits investiert bzw. ausge-
geben habe.
Die Vorinstanz erliess am 27. Juni 2017 einen Einspracheentscheid (Vorak-
ten 54), welcher vorliegend vor Bundverwaltungsgericht angefochten ist.
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Seite 11
5.2 Es folgt die Würdigung des Schriftstücks vom 12. Januar 2017 (Vorak-
ten 41).
5.2.1 Das Schreiben vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) beinhaltet eine
individuell-konkrete Anordnung der SAK gestützt auf Bundesrecht und ist
damit als Verfügung im Sinne von Art. 5 VwVG zu betrachten, auch wenn
es nicht als solche bezeichnet wurde und auch keine Rechtsmittelbeleh-
rung enthält (vgl. zum Verfügungsbegriff: FELIX UHLMANN, in: Wald-
mann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl., Zürich
2016, Art. 5).
5.2.2 In dieser Verfügung vom 12. Januar 2017 hält die Vorinstanz fest,
dass die einmalige Abfindung zu Unrecht ausgerichtet worden sei, ohne
die Verfügung vom 29. August 2016 aufzuheben, vielmehr stellte sie erst
in Aussicht, einen diesen ersetzenden Einspracheentscheid zu erlassen,
sobald die einmalige Abfindung im zu Unrecht bezogenen Umfang von
Fr. 40‘082.- zurückbezahlt worden sei. In derselben Verfügung vom 12. Ja-
nuar 2017 forderte die Vorinstanz den Beschwerdeführer zudem auf, die-
sen Betrag bis zum 30. März 2017 zurückzubezahlen. Mit Verfügung vom
12. Januar 2017 leitete die Vorinstanz damit Schritt 1 und 2 eines Rücker-
stattungsverfahrens ein, was grundsätzlich zulässig ist (vgl. E. 4.2 hiervor).
Jedoch schloss sie diese beiden Schritte mit Einspracheentscheid vom
27. Juni 2017 ab, ohne sich zu den Vorbringen des Beschwerdeführers
vom 27. März 2017 (Vorakten 46) zu äussern, womit sie das rechtliche Ge-
hör verletzt hat (vgl. E. 5.3 hiernach).
5.2.3 Indem die Vorinstanz dem Beschwerdeführer in der Verfügung vom
12. Januar 2017 zudem die Möglichkeit einräumte, sich bis zum 30. März
2017 zum Vorgehen zu äussern, leitete sie ansatzweise auch Schritt 3 ei-
nes Rückerstattungsverfahrens ein. Dabei versäumte sie, dem Beschwer-
deführer unter Beilegung des entsprechenden Formulars, explizit mitzutei-
len, dass die Möglichkeit besteht, mittels schriftlichem Gesuch den Erlass
der Rückerstattung zu beantragen (Art. 3 Abs. 2 ATSV).
Der Beschwerdeführer brachte mit Brief vom 27. März 2017 (Vorakten
46/3) vor, er könne den Betrag in der Höhe von Fr. 40‘082.- nicht zurück-
bezahlen, womit er implizit den Erlass der Rückforderung beantragte und
geltend machte, dass eine grosse Härte vorliege. Die Vorinstanz ging auf
das Schreiben vom 27. März 2017 nicht ein, sondern nahm im Einsprache-
entscheid vom 27. Juni 2017 eine Verrechnung der einmaligen Abfindung
in der Höhe von Fr. 50‘810.- mit den aufgelaufenen monatlichen Renten
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Seite 12
bis Juli 2017 im Umfang von Fr. 38‘294 vor, womit sie implizit, ohne jegliche
Begründung, den Antrag des Beschwerdeführers um Erlass abwies und
damit das rechtliche Gehör verletzte (vgl. E. 5.3 hiernach).
5.2.4 Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Vorinstanz in einer einzigen
Verfügung vom 12. Januar 2017 die drei Schritte eines Rückerstattungs-
verfahrens einleiten und mit Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017
gleichzeitig abschliessen wollte, was bundesrechtswidrig ist.
5.3
5.3.1 Gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (SR 101) und Art. 42 ATSG haben die Par-
teien Anspruch auf rechtliches Gehör. Dieses dient einerseits der Sachauf-
klärung, andererseits stellt es ein persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungs-
recht beim Erlass eines Entscheides dar. Das Recht, angehört zu werden,
ist formeller Natur: Seine Verletzung führt demnach ungeachtet der Erfolgs-
aussichten der Beschwerde (grundsätzlich) zur Aufhebung der angefoch-
tenen Verfügung (vgl. BGE 132 V 387 E. 5.1). Bei Missachtung formeller
Verfahrensgarantien bildet die Kassation des vorinstanzlichen Entscheids
die Regel, zumal der Rechtsunterworfene grundsätzlich Anspruch auf die
Einhaltung des Instanzenzuges hat (vgl. Urteil des Bundesgerichts
9C_136/2009 vom 10. August 2009 E. 2.4.2 m.H.). Allerdings ist eine Hei-
lung einer nicht besonders schwerwiegenden Verletzung des rechtlichen
Gehörs, möglich, wenn die betroffene Person die Möglichkeit erhält, sich
vor einer Beschwerdeinstanz zu äussern, welche bezüglich des Sachver-
halts und der Rechtslage über dieselbe Kognition verfügt wie die Vor-
instanz (vgl. BGE 133 I 201 E. 2.3; BGE 127 V 431 E. 3d/aa).
5.3.2 Die Gehörsverletzung durch die Vorinstanz (vgl. E. 5.2.2. und E. 5.2.3
hiervor) wiegt vorliegend schwer und kann nicht geheilt werden, da die Vor-
instanz den Beschwerdeführer nicht auf die Möglichkeit eines Erlassgesu-
ches aufmerksam machte, sich nicht zu seinem Vorbringen der grossen
Härte äusserte und zudem die Unrechtmässigkeit und Rückerstattung im
Einspracheentscheid verfügte, ohne dies zu begründen.
5.4 Hinzukommt, dass die vorgenommene Verrechnung nicht bundes-
rechtskonform ist. Die ursprünglichen Verfügungen vom 29. August 2016
(Vorakten 21) und vom 12. Januar 2017 (Vorakten 41) wurden nicht rechts-
kräftig, da der sie ersetzende Einspracheentscheid vom 27. Juni 2017
(Vorakten 54, BVGer act. 1/1) vorliegend beim Bundesverwaltungsgericht
angefochten wurde, weshalb die Forderungen noch nicht verrechenbar wa-
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ren (vgl. Art. 39 lit. a VwvG). Zudem hat die Vorinstanz das betreibungs-
rechtliche Existenzminimum des Beschwerdeführers nicht berücksichtigt,
was bundesrechtswidrig ist.
5.5 Aus den genannten Gründen erweist sich das vorinstanzliche Vorge-
hen als nicht bundesrechtskonform, womit der Einspracheentscheid vom
27. Juni 2017 aufzuheben ist. Die vorliegende Streitsache ist an die Vor-
instanz zurückzuweisen, damit diese ein rechtskonformes Verwaltungsver-
fahren durchführt und insbesondere dem Beschwerdeführer nach Rechts-
kraft des vorliegenden Urteils die Möglichkeit einräumt, ein Erlassgesuch
zu stellen. Nach Eingang desselben hat sie dieses zu beurteilen. Falls die
Voraussetzungen für den Erlass der Rückerstattung nicht erfüllt sein soll-
ten, hat die Vorinstanz die hinsichtlich des betreibungsrechtlichen Exis-
tenzminimums des Beschwerdeführers erforderlichen Abklärungen vorzu-
nehmen und danach neu über eine allfällige Verrechnung zu verfügen.
6.
Zu befinden bleibt über die Verfahrenskosten und eine allfällige Parteient-
schädigung.
6.1 Das Verfahren ist für die Parteien kostenlos (Art. 85bis Abs. 2 AHVG),
sodass keine Verfahrenskosten zu erheben sind.
6.2 Der obsiegenden Partei kann von Amtes wegen oder auf Begehren
eine Entschädigung für ihr erwachsene notwendige und verhältnismässig
hohe Kosten zugesprochen werden (Art. 64 Abs. 1 VwVG). Eine Rückwei-
sung gilt praxisgemäss als Obsiegen der Beschwerde führenden Partei
(vgl. BGE 137 V 57 E. 2.1 m.H.). Da dem obsiegenden Beschwerdeführer,
keine unverhältnismässig hohen Kosten entstanden sind und dieser zu
Recht keinen entsprechenden Antrag gestellt hat, ist keine Parteientschä-
digung zuzusprechen (vgl. Art. 64 Abs. 1 VwVG und Art. 7 ff. des Regle-
ments vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor
dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]).
Für das Urteilsdispositiv wird auf die nächste Seite verwiesen.
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