Decision ID: f707eea3-8b9d-42ce-bbdb-b795fb272c11
Year: 2022
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._
, geboren am 9. Juni 1960,
war vom 1. August 1989 bis am 30. Sep
tember 2000 bei der Y._
AG angestellt.
Daraufhin arbeitete
X._
bis am 31.
Dezember 2003 für die Z._
AG und war
anschliessend
bis am 31. März 2005
für die
A._
AG
tätig
(Urk. 2/15, Urk. 9/4)
.
Im
April 2005
gründete
X._
zusammen mit seiner Ehefrau,
B._
,
die
C._
GmbH und war
bei dieser bis im August 2007 als Gesellschaf
ter und Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen (Urk. 2/2+3). Seine Anstellung bei der
C._
GmbH dauerte
insgesamt
von April 2005 bis am 31. Mai 2011
(Urk. 2/15, Urk. 9/4)
.
Vom 1. Juni 2011 bis am 9. Juni 2020 stand
X._
in einem Arbe
itsverhältnis mit der D._
AG
und war dort – wie bereits bei den genannten vorherigen Arbeitgebern – als
Kranführer angestellt (Urk. 9/4, Urk. 9/16). I
m
Mai
2014
wurde die
C._
GmbH
in die
E._
GmbH umfirmiert. Nach Einstellung des Konkursverfahrens mangels Aktiven wurde die
E._
GmbH in Liquidation am 17. Oktober 2016 aus dem Handelsregister gelöscht (Urk. 1 S. 4
, Urk. 2/3
).
1.2
Am
2
9
. November 2019
(Posteingang)
stellte
X._
gegenüber der
Stif
tung für den flexiblen Altersrüc
ktritt im Bauhauptgewerbe (FAR)
ein Leistungs
gesuch (Urk.
9/4). Mit Entscheid vom 10. Februar 2020 sprach die FAR Auszah
lungsstelle
X._
eine um 14/180 gekürzte
Überbrückungsrente von Fr. 4'779.60 pro Monat zu (Urk. 9/5). Gleichzeitig wurde
X._
darüber informiert, dass
nur die von der
E._
GmbH einbezahlten Arbeitnehmer
beiträge rückerstattet würden, nicht hingegen die Arbeitgeberbeiträge. In Nach
achtung der zehnjährigen Verjährungsfrist würden sodann nur die Arbeitnehmer
beiträge der Jahre 2010 und 2011 zurückbezahlt. Die Stiftung FAR begründete ihren Entscheid damit, dass
X._
vom 1. April 2005 bis am 31. Mai 2011 als leitendes Personal
in der
C._
GmbH
tätig gewesen sei (Urk. 9/6).
Nach
dem
X._
gegen den Entscheid der FAR Auszahlungsstelle vom 10. Feb
ruar 2020 opponiert (Urk. 2/6)
und am 4. Juni 2020 dagegen Rekurs erhoben hatte (Urk. 2/8)
, bestätigte
d
er Ausschuss Rekurse des Stiftungsrates FAR
den be
treffenden
Entscheid
am
14
. September 2020
und hielt
darin
fest, dass
X._
für die Jahre 2010 und 2011 Fr. 1'249.–– an Arbeitnehmerbeiträgen zu
rückerstattet würden
(Urk.
2/9
).
2.
Am 4. Mai 2021 erhob
X._
Klage beim hiesigen Sozialversicherungs
gericht und stellte folgendes Rechtsbegehren (Urk. 1 S. 2):
«1.
Die Beklagte habe dem Kläger bei der Berechnung des Anspruchs auf Rente
der Stiftung FAR alle geleisteten Beiträge anzurechnen und ihm
entsprechend
eine ungekürzte Überbrückungsrente von monatlich
Fr. 5'182.70 vom 1. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2025 zuzusprechen.
2.
Eventualiter (für den Fall einer teilweisen Nichtanrechnung der
Beitragsjahre und einer Kürzung) habe die Beklagte dem Kläger sämtliche
Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge der nicht abgerechneten Jahre
zzgl. 5 % Zins pro Jahr ab Klageanhebung zurückzuerstatten.
3.
Subeventualiter
(für den Fall einer teilweisen Nichtanrechnung der
Beitragsjahre und einer Kürzung) seien dem Kläger sämtliche
Arbeitnehmerbeiträge der nicht angerechneten Jahre zzgl. 5 % Zins pro
Jahr ab Klageanhebung zurückzuerstatten und die Arbeitgeberbeiträge
zzgl. 5 % Zins pro Jahr ab Klag
eanhebung seien dem Konkursamt
des
Kantons Zug im Sinne von Art.
269 SchKG auszubezahlen, damit
dieses
die Vermögenswerte an die Gläubiger verteilt.
4.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer
zulasten der
Beklagten.
»
Mit Klageantwort vom 15. Juli 2021 beantragte die Stiftung FAR die vollumfäng
liche Abweisung der Klage, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Klägers (Urk. 8 S. 2). Im Rahmen des zweiten Schriftenwechsels (vgl. Urk. 10) hielten die Parteien an ihren bisherigen Anträgen fest (Replik vom 25. August 2021 [Urk. 13]; Duplik vom 2. September 2021 [Urk. 16], dem Kläger zugestellt mit Verfügung vom 7. September 2021 [Urk. 17]).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 73 Abs. 3 des Bundesgesetzes über die berufliche Alters-, Hinter
las
senen
-
und Invalidenvorsorge (BVG) bestimmt sich der Gerichtsstand
für Streitig
keiten zwischen Vorsorgeeinrichtung und Anspruchsberechtigten
nach dem
schweizerischen Sitz oder Wohnsitz des Beklagten oder dem Ort des Betriebes, bei dem der Versicherte angestellt war.
1.2
Da die Beklagte ihren Sitz in Zürich hat (U
rk. 9/3), ist die örtliche und –
gestützt auf § 2 Abs. 2
lit
. a des Gesetzes über das Sozia
lversicherungsgericht (
GSVGer
) –
die sachliche Zuständigkeit des Sozialversicherungsgerichts gegeben.
2.
2.1
Voraussetzung für de
n Anspruch auf eine ordentliche
Überbr
ückungsrente ge
mäss Art. 16 des Gesamtarbeitsvertrages
für den flexiblen Altersrücktri
tt im Bau
hauptgewerbe (GAV FAR) ist, dass der GAV FAR in räumlicher (Art. 1), betrieb
licher (Art. 2) und persönlicher (Art. 3)
Hinsicht anwendbar ist, was in einem Streit um Leistungsansprüche vorfrageweise zu überprüfen ist (Urteil des Bundes
gerichts 9C_123/2010 vom 3. Mai 2010 E. 2.1 mit weiteren Hinweisen, insbe
son
dere auf
BGE 134 III 625).
2.2
Der Schweizerische Baumeisterverband (SBV), die GBI Gewerkscha
ft Bau & In
dustrie (heute:
Unia
) sowie die Gewerkschaft SYNA schlossen am 12. November 2002 einen Gesamtarbeitsvertrag für den flexiblen Altersrücktritt im Bauhaupt
gewerbe (GAV FAR), mit dessen Vollzug die Stiftung für den flexiblen Alters
rücktritt im Bauhauptgewerbe (Stiftung FAR) betraut ist. Durch Beschluss des Bundesrates v
om 5. Juni 2003 (
BBl
2003 4039)
wurde der GAV FAR teilwei
se allgemeinverbindlich erklärt
(Urteil des Bundesgerichts 9C_123/2010 vom 3. M
ai 2010 Sachverhalt Ziff.
A.a
).
Dieser Bundesra
tsbeschluss
wurde durch Beschlüsse vom 8. August und 26. Oktober 2006, 1. November 2007, 6. De
zember 2012, 10. November 2015, 14. Juni 2016, 7. August 2017
und
29. Januar 2019 verlän
gert respektive
angepasst (
BBl
2006 6751, 8865; 2007 7881; 2012 9763; 2015 8307;
2016 5033; 2017 5823; 2019 1891
).
Gemäss
dem
Bundesgesetz über die
Allgemeinverbindlicherklärung
von Gesamtarbeitsverträgen
dient eine
Allge
meinverbindl
icherklärung
(nachfolgend: AVE) der Ausdehnung des Geltungsbe
reichs
eines zwischen Verbänden abgeschlossenen Gesamtarbeitsvertrages auf Arbeitgeber und Arbeitnehmer des betreffenden Wirtschaftszweiges oder Berufes, die
am Vertrag nicht beteiligt sind
(Art. 1 Abs. 1).
2.3
In zeitlicher Hinsicht sind grundsätzlich diejenigen materiellen Rechtssätze mass
gebend, die bei der Erfüllung des zu Rechtsfolgen führenden Tatbestandes Gel
tung hatten. Dies bedeutet, dass auf den Zeitpunkt der Entstehung des geltend gemachten
Rentenanspruchs abzustellen ist (vgl. das Urteil des Bundesverwal
tungsgerichts C-2073/2016 vom 15. Dezember 2017 E. 3.1.1 mit weiteren Hin
weisen).
In der Folge ist vorlieg
end auch die derzeit aktuellste
All
gemeinverbind
licherklärung
des GAV FAR vom
29. Januar 2019 anwendbar. Der entsprechende Bundesrats
beschluss trat am 1. April 2019
in Kraft und damit vor der Entstehung eines allfälligen Anspruchs des Klägers auf eine Überbrückungsrente ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2).
2.4
Unbestritten ist die Anwendbarkeit des GAV FAR sowohl in räumlicher als
auch in betrieblicher Hinsicht. Gemäss den
allgemeinverbindlich
erklärten Bestimmun
gen ist der GAV FAR grundsätzlich für die gesamte Schweiz anwendbar,
mit Aus
nahme de
s Kantons Wallis
und weiteren – hier nicht interessierenden Ausnahmen
(Art.
1 Abs. 1-3 GAV FAR, AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003
mit Änderungen vom 8
. August 2006, 6. Dezember 2012 und 10. November 2015).
Die allgemein
verbindlich erklärten Bestimmungen des GAV
FAR gelten für die Arbeitgeber (Betriebe,
Betriebsteil
e und selbständige Akkordanten)
diverser Bereiche, un
ter anderem für den Bereich des
Hoch-, Tief-, Untertag- und Strassenbaus
sowie
des
Fassadenbau
s
und
der
Fassadenisolation (
[
in der Gebäudehülle tätige B
etriebe
ausgenommen
];
Art. 2 Abs. 4
lit
. a
und
lit
. e
AVE GAV FAR
vom 10. November
2015). In den letzten 20 Jahren vor dem Leistungsgesuch per 1. Juli 2020 (Urk. 1 S. 2; zur Beschäftigungsdauer vgl. nachfolgend E. 3.2
-3.
3)
war
der Kläger
unbe
strittenermassen stets bei Bauunternehmungen angestellt, welche unter den betrieblichen Geltungsbereich des
GAV FAR fallen (vgl.
Urk. 2/3
,
www.zefix.ch
).
3.
3.1
Kranführer
werden in der
nicht abschliessend
en
Aufzählung der unter den per
sönlichen Geltungsbereich fallenden Arbeitnehmer im GAV FAR
(
Art. 3 Abs. 1 GAV FAR und Art. 2 Abs. 5
AVE GAV FAR)
zwar nicht ausdrücklich genannt,
von diesem
aber ebenfalls
erfasst (
www.far-suisse.ch/wichtiges-von-a-z/
[Per
sönlicher Geltungsbereich])
, was von Seiten de
r Beklagten unbestritten blieb.
Gemäss Bundesratsbeschluss über die
Allgemeinverbindlicherklärung
de
s GAV FAR vom 10. November 2015
gilt jedoch folgende Ausnahmeregelung (Art. 2 Abs. 5):
Ausgenommen (vom persönlichen Geltungsbereich [Anmerkung des Gerichts]) ist das
leitende Personal, das technische und kaufmännische Personal sowie das Kantinen- und Reinigungspersonal eines unterstellten Betriebes. Zum leitenden Personal gehören
Bauführer sowie jede
Per
son, die im Handelsregister als
Proku
rist, Geschäftsfü
hrer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber,
Verwaltungsrat oder in ähnlicher Funktion eingetragen ist oder einen wesentlichen Einfluss auf den Gang des Unternehmens ausüben kann. Diese Personen sind dem GAV selbst dann nicht unterstellt, wenn sie im gleichen Betrieb oder in der gleichen Unter
nehmensgruppe eine voll- oder teilzeitliche Tätigkeit im Sinn der obenerwähnten Buchstaben a-g
(
respektive auch als
Kranführer
[Anmerkung des Gerichts]) aus
üben. Ein wesentlicher Einfluss auf den Gang des Unternehmens wird vermutet, wenn eine Person an einem Betrieb oder an einem den Bet
rieb beherrschenden Unternehmen
eine Beteiligung von mehr als 20 % hält
(
Art. 3 Abs. 3 GAV FAR)
.
3.2
Gemä
ss dem
allgemeinverbin
dlich erklärten Art. 14 GAV FAR
(Abs. 1; AVE GAV FAR vom 5. Juni 2003
und 10. November 2015) kann der
Arbeitnehmende
eine Überbrück
ungsrente beanspruchen, wenn er
kumulativ
a)
das 60. Altersjahr vollendet hat
b)
das ordentliche AHV-Alter noch nicht erreicht hat
c)
während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre und davon
die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug ununterbrochen
,
in einem
Betrieb gemäss Geltungsbereich
GAV FAR eine beitragspflichtige
Beschäftigung ausgeübt hat und
d)
die Erwerbstätigkeit unter Vorbehalt von Artikel 15 definitiv aufgibt
.
3.3
Gemäss Abs. 2 von Art. 14 GAV FAR
kann derjenige
Arbeitnehmende
, der
das Kriterium der Beschäftigungsdauer (Abs. 1
lit
. c) nicht vollständig erfüllt, eine gekürzte Überbrückungsrente beanspruchen, wenn er:
a)
innerhalb der letzten 20 Jahre nur während 10 Jahren in einem Betrieb
gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäftigung
ausgeübt hat, davon aber die letzten sieben Jahre vor dem Leistungsbezug
ununterbrochen
und/oder
b)
innerhalb der letzten sieben Jahre vor dem Altersrücktritt während
höchstens zwei Jahren arbeitslos war, die anderen Voraussetzungen nach
lit
. a aber erfüllt.
3.4
Wer die Voraussetzungen von Art. 14 Abs. 2 erfüllt, erhält eine um 1/15 pro feh
lendes Jahr gekürzte Überbrückungsrente
(
Art. 17
Abs. 1
GAV FAR
).
4.
4.1
Der Kläger beantragt di
e
Zusprache
einer ordentlichen
Überbrückungsrente
der Stiftung FAR
(Art. 15 Reglement FAR, Art. 14 Abs. 1 GAV FAR)
.
Unter Berück
sichtigung
, dass der Kläger seinen Leistungsanspruch ab dem 1. Juli 2020
geltend macht (Urk. 1 S. 2) und am 9. Juni 1960 geboren wurde, ist die Anspruchs
voraussetzung der Vollendung des 60. Altersjahres gemäss Art. 14 Abs. 1
lit
. a GAV FAR unbestrittenermassen erfüllt. Angesichts des ordentlichen AHV-Rentenalters bei Männern von 65 Jahren (Art. 21 Abs. 1
lit
. a des
Bundesgesetz
es
über die Alters-
und
Hinterlassenenversicherung
[AHVG]) hat dies auch für die Anspruchsvoraussetzung von Art. 14 Abs. 1
lit
. b GAV FAR zu gelten. Zu prüfen ist, ob der Kläger die Voraussetzung der Beschäftigungsdauer gemäss Art. 14 Abs. 1
lit
. c GAV FAR erfüllt.
4.2
4.2.1
Die Beklagte anerkannte vorliegend
grundsätzlich
den Anspruch des Klägers auf eine Überbrückungsrente der Stiftung FAR ab dem 1. Juli 2020 (Urk. 9/5). Unter den Parteien im Streite
steht
, ob
der Kläger im Rahmen seiner
Tätigkeit
für die
C._
G
mbH von April 2005 bis Mai 2011 (Urk. 9/4, Urk. 2/15)
vom persön
lichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst
wurde
.
Gestützt darauf
ist zu prüfen
, ob die von der Beklagten vorgenommene Rentenkürzung
um 14/180
zu Recht erfolgte, oder, ob der Kläger Anspruch auf eine ordentliche
(
ungekürzte
)
Über
brückungsrente hat.
4.2.2
In diesem Zusammenhang machte der K
läger in seiner Klage geltend,
d
ie Einstu
fung als leitendes Personal bei der
C._
GmbH sei zu Unrecht erfolgt, wes
halb die auf dieser Annahme basierende
Rentenkürzung
unzulässig sei (Urk. 1 S. 7).
Er
sei lediglich bis August 2007 als Gesellschafter, Geschäftsführer sowie Einzelunterschriftsberechtigter
der
C._
GmbH im Handelsregister einge
tragen gewesen
und
d
anach vollständig aus dem Register gelöscht worden, womit er auch sämtliche Einflussnahme auf den Gang der Gesellschaft verloren habe. Aus diversen Unterlagen gehe hervor, dass der Sohn des Klägers,
F._
, im fraglichen Zeitraum das Geschäft geführt habe: Er habe Offerten, Akquise, Buch
haltung, Kreditoren, Debitoren sowie Steuerabschlüsse etc. gemacht. Die einge
reichten Unterlagen würden deutlich machen, dass die Vermutung der Beklagten, der Kläger sei auch nach seiner Löschung im Handelsregister weiterhin faktisches Organ der Gesellschaft gewesen, im vorliegenden Fall nicht überzeugend sei. Vielmehr
sei die
Organstellung
des
Sohn
es
nachgewiesen und der Kläger habe keinerlei Einfluss auf den Gang der Gesellschaft mehr gehabt
.
Er sei lediglich einziger Arbeitne
hmer des Unternehmens geblieben, womit ihm
auch die Be
schäftigungszeit bei der
C._
GmbH anzurechnen und folglich ein
e
unge
kürzte, ordentliche Überbrückungsrente von monatlich Fr. 5'182.70 vom 1. Juli 2020 bis zum 30. Juni 2025 auszubezahlen
sei
(Urk. 1 S. 8
-10
).
Darüber hinaus sei anzumerken, dass der Kläger schon im Zeitraum von 2005 bis 2007, als er noch im Handelsregister eingetragen
gewesen sei, keine eigentliche
materielle Organstellung
innegehabt habe,
da
sein Sohn bereits vor dem
Jahr 2007 das Ge
schäft geführt habe
(Urk. 1 S. 11).
Er
habe
in dieser Zeit
auch FAR-Beiträge be
zahlt.
Die heutige Nichtanrechnung der von der Beklagten entgegengenommenen Beiträge widerspreche Treu und Glauben und verletze den Gu
tglaubensschutz so
wie Art. 2 des Schweizerischen Zivilgesetzbuches
(
ZGB;
Urk. 1 S. 12). Werde von einer Nichtanrechnung der strittigen Beitragsjahre ausgegangen, seien die geleis
teten FAR-Beiträge ungerechtfertigt erfolgt
und
sämtliche Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge für die nicht angerechneten Jahre zurückzuerstatten. Weil
die ungerechtfertigte Bereicherung vorliegend erst mit dem Entscheid der Beklag
ten, die Jahre nicht anzurechnen, entstanden sei, sei der Anspruch auf Rücker
stattung gemäss Art. 67 Abs. 1
des Obligationenrechts (
OR
)
noch nicht verjährt (Urk. 1 S. 13).
4
.2
.3
Die Beklagte
hielt dem
in ihrer Klageantwort
entgegen
,
da der Kläger in den letz
ten 20 Jahren vor seinem 60. Altersjahr lediglich während 13 Jahren und 10 Mo
naten eine beitragspflichtige Beschäftigung in verschiedenen Betrieben gemäss Geltungsbereich GAV FAR ausgeübt habe, könne ihm lediglich eine gekürzte FA
R-Rente zugesprochen werden
.
So
habe
der
Kläger auch nach seiner Löschung aus dem Handelsregister
noch dem leitenden Personal der
C._
GmbH
an
gehört und sei damit
nicht dem AVE GAV FAR unterstellt gewesen. Die Übertra
gung der Geschäftsführung
mitsamt
Einzel
zeichnungsberechtigung
auf die Ehe
frau des Klägers und Mitgesellschafterin
B._
sei nur pro Forma erfolgt.
D
ass der Kläger auch nach seiner Löschung aus dem Handelsregister weiterhin der faktische Geschäftsführer gewesen sei und wesentlich auf den Geschäftsgang der
C._
G
mbH habe Einfluss nehmen können, ergebe sich
i
n erster Linie daraus, dass der Kläger nicht glaubhaft dargelegt habe, dass irgendeine andere Person seine Rolle als Geschäftsführer
übernommen habe. Ferner sei
er gegenüber Dritten weiterhin als Kontaktperson des Unternehmens aufgetreten und
habe die Lohnsummendeklaration
gegenüber der Stiftung FAR für die Jahre 2008, 2009 und 2010
selber
unterzeichnet und ihr gegenüber mit Schreiben vom 3. Sep
tem
ber 2011 bekannt gegeben
,
dass
sie die Firma per 1. Juni 2011 aufgelöst und di
e Tätigkeit aufgegeben hätten
(Urk. 8 S. 6 f.).
Die durch den Kläger eingereichten Dokumente vermöchten aus verschiedenen Gründen nicht zu belegen, dass
sein
Sohn der faktische Geschäftsführer der
C._
GmbH und in dieser Rolle ge
genüber dem Kläger weisungsbefugt gewesen sein soll.
I
nsbesondere
sei
keines dieser Dokumente unterzeichnet und
F._
werde
darin
verschiedentlich nur neben dem Kläger als Kontaktperson aufgeführt. Es sei davon auszugehen, dass
F._
dem Kläger lediglich im Rahmen der Administration behilflich gewe
sen sei und als dessen Sohn wohl unentgeltlich (Urk. 8 S. 8).
Da der Kläger im Sinne von Art. 3 Abs. 3 GAV FAR einen wesentlichen Einfluss auf den Gang der
C._
GmbH habe ausüben können, falle
er
im relevanten Zeitraum von 2007 bis 2011 nicht unter den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR
,
und die Beschäftigungszeit könne ihm bei der Festlegung der FAR-Rente nicht ange
rechnet werden (Urk. 8 S. 10). Der Kläger verfüge über keine Anspruchsgrundlage für eine Rückerstattung der Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge, die für ihn einbezahlt worden seien. Entgegen der Ansicht des Klägers beginne die absolute Verjährungsfrist nicht mit der Mitteilung der Stiftung FAR zu laufen, sondern ab
dem Zeitpunkt, zu welchem die Stiftung FAR FAR-Beiträge ungerechtfertigt er
halten habe
(Urk. 8 S. 11).
4
.
2.
4
In seiner Replik
hielt
der Kläger
fest
,
dass
er ab dem Zeitpunkt
der
Löschung im Handelsregister als Gesellschafter, Geschäftsführer und Einzelunterschrifts
berechtigter des Unternehmens
C._
GmbH im August 2007 erneut in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR gefallen sei. Damit erfülle er die Voraussetzung, während mindestens 15 Jahren innerhalb der letzten 20 Jahre in einem Betrieb gemäss Geltungsbereich GAV FAR eine beitragspflichtige Beschäf
tigung ausgeübt zu haben. Zudem habe die Beklagte
von ihm
stets
Beiträge
ge
fordert, als
er
als Angestellter in der
C._
GmbH tätig gewesen sei. Mit
der
Löschung aus dem Handelsregister habe
er
sämtliche Einflussnahme auf den Gang der
C._
GmbH verloren.
Die klägerischen Belege 11 bis 14
(Urk. 2/11-14)
würden beweisen, dass
F._
seinem Vater nicht lediglich im Rahmen der Administration behilflich gewesen sei, sondern Organstellung inn
e
gehabt habe
, indem er faktisch die Geschäftsleitung übernommen habe, den gan
zen Geschäftsgang geführt habe und gegenüber seinem Vater weisungsbefugt gewesen sei. Dass teils nebst den Kontaktdaten von
F._
zusätzlich der Name des Klägers aufgeführt sei, beweise nicht das Gegenteil. Vielmehr sei der Kläger meist der einzige Angestellte der
C._
GmbH gewesen und entspre
chend ebenfalls namentlich genannt worden. Die Nichtanrechnung der Beschäf
tigung des Klägers bei der
C._
GmbH widerspreche Treu und Glauben und dem Gutglaubensschutz,
insbesondere
weil die Beklagte aufgrund ihrer Monopol
stellung jahrelang FAR-Beiträge vom Kläger habe fordern können und diese
allesamt entgegengenommen habe
(Urk. 13 S. 3 ff.
).
4
.
2.
5
In ihrer Duplik
führte
die Beklagte
aus
,
sie habe
zeitweise FAR-Beiträge für den Kläger entgegengenommen, da dieser fälschlicherweise von der
C._
GmbH als GAV FAR unterstellte Person deklariert worden sei. Es werde nochmals betont, dass der Kläger sowohl mit seiner Telefonnummer als auch mit seiner E-Mail-Adresse gegen aussen aufgetreten sei (Urk. 16 S. 3).
5.
5.1
Die
C._
GmbH
wurde im April 2005 durch den Kläger und seine Ehefrau,
B._
,
gegründet
(Urk. 2/2). Der Kläger war
vom Gründungszeitpunkt
bis
im
August 2007 als Geschäftsführer mit Einzelunterschrift im Handelsregister eingetragen
(Urk. 2/3).
In seiner
Klage
vertrat der Kläger den
Standpunkt,
er habe
bereits im Zeitraum von 2005 bis 2007 keine eigentliche materielle Organstellung innegehabt
und sein Sohn
habe
bereits dazumal das Geschäft geführt
(E. 4.2.2
)
. Den in diesem Zusammenhang eingereichten «Diverse[n] Schreiben zur Kunden
gewinnung vom Jahr 2006» (vgl. Urk. 1 S. 11
, Urk.
2/14
) lässt sich entnehmen, dass
der Sohn des Klägers,
F._
,
schriftliche Korrespondenz mit potentiellen Kunden führte. Dass sich gestützt darauf nicht auf das Fehlen einer leitenden Stellung
des Klägers
innerhalb der
C._
GmbH
schliessen lässt, bestätigt sich
bereits
mit Blick auf die Kopfzeile der betreffenden Schreiben
beziehungs
weise die Tatsachen, dass der Name des Klägers sowie seine E-Mail-Adresse Be
standteile des Logos der
C._
GmbH bildeten (U
rk. 2/11
).
Während der Name des Klägers im Logo grossgedruckt und unterstrichen hervorgehoben wird (Urk. 2/
11
S. 1 oben rechts [KERNBOHRUNGEN]), lässt sich
den betreffenden Do
kumenten
entnehmen, dass sich der Aufgabenbereich von
F._
auf organi
satorische Belange beschränkte
(Urk. 2/11)
. Neben der
Mobilnummer
von
F._
wurde sodann
auch stets die E-Mail-Adresse des Klägers und teilweise auch dessen Mobilnummer angegeben (Urk. 2/11).
Vor diesem Hintergrund ist mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass
der Kläger seit der Un
ternehmensgründung im April 2005 bis
im
August 2007 in der
C._
GmbH eine leitende Funktion
innehatte
und währenddessen nicht dem persönlichen Gel
tungsbereich des GAV FAR zuzuordnen war
.
Als
i
nsofern stimmig erweisen sich
seine
replicando
getätigten Ausführungen,
dass
er
mit der Löschung aus dem Handelsregister erneut in den persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR gefal
len
sei
und
damit
sämtliche Einflussnahme auf den Gang der
C._
GmbH verloren habe (E. 4.2.4).
5.2
Am 22. August 2007 wurde der Eintrag des Klägers als Gesellschafter und Ge
schäftsführer
der
C._
GmbH
im Handelsregister gelöscht.
A
ls Geschäfts
führerin
und Gesellschafterin mit Einzelunterschrift wurde
daraufhin (bis im Mai 2014) seine Ehefrau,
B._
,
eingetragen
(Urk. 2/3).
Gemäss dem «Merkblatt leitendes Personal» der Stiftung FAR, auf welches auch der Kläger verweist (Urk. 1 S. 8), wird grundsätzlich davon ausgegangen, dass jede Person, die einmal im Handelsregistereintrag eines Unternehmens als Geschäftsführer, Gesellschafter, Direktor, Betriebsinhaber, Verwaltungsrat, Einzelzeichnungsberechtigter oder in
ähnlicher Funktion aufgeführt war, wesentlich auf den Gang dieses Unterneh
mens Einfluss nehmen kann, auch wenn der Eintrag gelöscht wird (Urk. 2/10).
Gemäss dem Dafürhalten des Klägers
sind
vorliegend konkrete Hinweise
gegeben
, welche es rechtfertigten, von der betreffenden
Vermutung
abzuweichen
(E. 4.2.2, 4.2.4).
Konkret
legte er dar
,
dass
sein Sohn,
F._
,
das Geschäft der
C._
GmbH
im fraglichen Zeitraum geführt
habe
und stützte sich dabei auf ver
schiedene mit seiner Klage eingereichte Dokumente (Urk. 1 S. 10, Urk. 2/11-13
, Urk. 13 S. 3
Rn
14
).
Die eingereichten «Visitenkarten» und Preislisten vermögen den Beweis
für eine alleinige Leitung der
C._
GmbH durch
F._
indes
nur schon
deshalb
nicht zu erbringen,
weil
der Name des Klägers darin ebenfalls
(und teilweise in hervorgehobener Form [vgl. dazu bereits E. 5.1
hievor
])
aufgeführt wird und
F._
jeweils
lediglich als
für die
Organisation
zustän
dig bezeichnet wird (Urk. 2/11).
D
ie Behauptung des Klägers
,
für Kontaktaufnah
men
sei
lediglich die
Natelnummer
von
F._
hinterlegt worden (Urk. 1 S. 9)
, bestätigt sich mit Blick auf die eingereichten Dokumente nicht
. Vielmehr
sind in den eingereichten Schreiben
stets auch die E-Mail-Adresse des Klägers sowie teil
weise auch die Mobilnummer des Klägers
verzeichnet (Urk. 2/11).
Auch
e
in von
F._
unterzeichnetes Angebot (vgl. Urk. 1 S. 9)
findet sich nicht bei den Akten
.
Ferner ist unklar geblieben,
i
nwiefern sich aus
der Tatsache, dass für Ter
minvereinbarungen, Organisation und Anfragen neben der E-Mail-Adresse des Klägers die
Natelnummer
von
F._
angegeben wurde,
auf das Fehlen einer leitenden Funktion des Klägers innerhalb der
C._
GmbH
(vgl. Urk. 1 S. 9) oder auf eine Übernahme der Geschäftsleitung durch
F._
sowie eine Wei
sungsgebundenheit
des Klägers gegenüber seinem Sohn
(
vgl.
Urk. 13 S. 4)
schliessen lassen soll
.
Vielmehr ist mit der Beklagten
(E. 4.2.3)
davon auszugehen, dass
F._
für die
C._
GmbH
insbesondere
Administrativaufgaben wahrnahm und seinen Vater auch hinsichtlich der Lohnerklärungen gegenüber der Suva (Urk. 2/12) sowie der Steuererklärungen (Urk. 2/13) entlastete.
Den ein
gereichten Steuererklärungen lässt sich sodann ein auf den Kläger lautendes Kon
tokorrentkonto entnehmen (Urk. 2/13 [Steuererklärung 2009 S. 7; Steuererklä
rung 2010 S. 7; Steuererklärung 2011 S. 7; Steuererklärung 2012 S. 6]), was mit der vom Kläger in seinem Schreiben vom 3. September 2011 gewählten Formu
lierung («Wir haben die Firma per 01.06.2011 aufgelöst und die Tätigkeit aufge
geben. [
...]»
, Urk. 9/15) ebenfalls gegen seine Darstellung spricht, wonach er nach der Löschung des Eintrages im Handelsregister keinerlei Einfluss auf den Gang der
C._
GmbH mehr gehabt habe.
5.3
Die dargelegten Umstände lassen mit überwiegender Wahrscheinlich
keit darauf schliessen, dass dem
Kläger
während seiner Tätigkeit bei der
C._
GmbH eine
leitende Funktion
zuteil
wurde
, beziehungsweise
er
massgeblichen Einfluss auf
den Gang der Gesellschaft
zu nehmen vermochte.
E
ntsprechend
wurde er in den letzten 20 Jahren vor seinem Leistungsgesuch während 6 Jahren und 2 Mo
naten (April 2005 bis Mai 2011)
nicht vom persönlichen Geltungsbereich des GAV FAR erfasst
und fehlt ihm eine Beitragszeit von 14 Monaten für eine or
dentliche Überbrückungsrente gemäss Art. 14 Abs. 1
lit
. c
GAV FAR (E. 3.2). In
Anwendung von Art. 14 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 17 Abs. 1 GAV FAR (E. 3.3-3.4)
steht dem Kläger somit eine
um 14/180 gekürzte Rente
zu
, was die Abweisung der Klage
in ihrem Hauptstandpunkt
zur Folge hat.
6.
6.1
Eventualiter
beantragte der Kläger die Rückerstattung sämtlicher Arbeitgeber- und Arbeitnehmerbeiträge
der nicht abgerechneten Jahre sowie
subeventualiter
die Rückerstattung sämtlicher Arbeitnehmerbeiträge beziehungsweise die Ausbe
zahlung der Arbeitgeberbeiträge der nicht angerechneten Jahre an das Kon
kursamt des Kantons Zug im Sinne von Art. 269
des Bundesgesetzes über Schuld
betreibung und Konkurs (
SchKG
)
, jeweils
zuzüglich 5 % Zins pro Jahr ab Klage
erhebung (Urk. 1 S. 2
Ziff. 2 und 3
).
6.2
Gemäss
Art. 5
Abs. 1 des Reglements
FAR
werden die Mittel zur Finanzierung des flexiblen Altersrücktritts grundsätzlich durch Beiträge der Arbeitgeber und Arbeitnehmer, durch Zuwendungen Dritter sowie durch Erträge des Stiftungs
vermögens
geäufnet
. Für die Finanzierung gilt das Rentenwert-Umlageverfahren, indem aus den Beiträgen nebst angemessenen Reserven lediglich die in den ent
sprechenden Zeitperioden zugesprochenen Überbrückungsleistungen und zu er
wartenden Härtefallersatzleistungen finanziert werden (Art. 5 Abs.
3
des Regle
ments).
Die Beiträge richten sich nach dem massgeblichen Lohn. Massgeblicher Lohn ist der AHV-pflichtige Lohn der unterstellten Arbeitnehmer bis zum UVG-Maximum (Art. 6 Abs. 1 des Reglements). Der Arbeitgeber hat der Stiftung FAR jeweils bis spätestens am 31. Januar eine namentliche Lohnbescheinigung der dem GAV FAR unterstellten Personen (inkl. deren AHV-Nummer) für das vergan
gene Kalenderjahr abzuliefern (Art. 6 Abs. 2 des Reglements).
Der Beitrag des Ar
beitnehmers beträgt 1
.5
% des massgeblichen Lohn
es
(Art. 7 Abs. 1 des Regle
ments), wobei der Arbeitgeber die Beiträge bei jeder Lohnzahlung abzuziehen hat, soweit die Beiträge nicht
anderweitig
übernommen werden (Art. 7 Abs. 2 des Reglements).
6.3
Der Kläger übersieht bei seinen Eventualbegehren, dass es sich
b
eim flexiblen Altersrücktritt im Bauhauptgewerbe
nicht um eine Sparversicherung
handelt
, bei
welcher die
Leistungen aus den persönlichen
Beiträgen finanziert werden (vgl. E.
6.2
hievor
).
D
as Solidari
tätsprinzip ist für die Sozialversicherungen insoweit prägend, als
obligatorisch zu leistende
Beiträge auch zur Finanzierung v
on Leis
tungen verwendet werden,
wel
che nicht dem Beitragspflichtigen
zukommen
.
Da sich dem Auszug aus dem individuellen Konto des Klägers auch Phasen der Ar
beitslosigkeit entnehmen lassen (Urk. 2/15), liegt der Schluss nahe, dass
auch
er selbst
bereits mit
Solidarität
sbeiträgen anderer Versicherter finanzierte
Sozialver
si
cherungsleistungen erhalten hat, zumal das Bundesgesetz
über die obligatori
sche Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung
(AVIG)
einen ein
heitlichen Beitragssatz
kennt, welcher weder branchen
- noch persönlichkeitsab
hängige Risikofaktoren berücksichtigt
(vgl. Art. 3 Abs. 2 AVIG; so bereits Urteil des hiesigen Sozialversicherungsgerichts vom 22. August 2014 BV.2013.00003
E. 2.3.2
[Beitragspflicht bejaht für einen Arbeitnehmer, der bis zum Erreichen des ordentlichen Rentenalters keinen Anspruch auf F
AR-Leistungen mehr erwerben konnte
]).
Dass die Stiftung FAR während der Tätigkeit des Klägers bei der
C._
GmbH für diesen FAR-Beiträge entgegennahm, liegt darin begründet, dass ihr der Kläger fälschlicherweise als beitragspflichtige Person gemeldet wurde und vermag
somit
keinen Verstoss gegen Treu und Glauben
(vgl. E. 4.2.2
, 4.2.4
)
zu begründen. So kann von der Beklagten aus Verhältnismässigkeitsgründen
nicht verlangt werden, bei sämtlichen ihr als beitragspflichtig gemeldeten Person
en
das Vorliegen eines Ausschlussgrundes gemäss
Art. 3 Abs. 1
und 3
GAV FAR (vgl. E. 3.1
hievor
)
zu überprüfen. Dies hat umso mehr zu gelten, als die Stiftung FAR aufgrund der Arbeitgeberbeiträge
von 5,5 %
(Art. 8 des Reglements) ein
gewichti
-
ges
Interesse der meldepflichtigen Arbeitgeber
daran
voraussetzen darf,
lediglich die beitragspflichtigen Arbeitnehmer zu melden.
6.4
Die Arbeitnehmerbeiträge für die Jahre 2010 bis 2011 wurden dem Kläger
kulan
terweise
zurückerstattet (Urk. 2/9).
Einer Rückerstattung
der
vor dem Jahr 2010 geleisteten
Beiträge
stünde vorliegend
denn
auch die
zehnjährige absolute Ver
jährungsfrist
von Art. 67 Abs. 1 OR entgegen. Da vorliegend von Anfang
an kein wirksamer Rechtsgrund
für die geleisteten FAR-Beiträge gegeben war (
condictio
indebiti
),
begann
die Verjährungsfrist
bereits mit der Leistung der FAR-Beiträge zu laufen
(
Wildhaber
Isabelle / Dede Sevda, Berner Kommentar zum Obligatio
nenrecht,
Verjährung Art. 127-142 OR,
2021,
Rz
202 zu Art. 127 OR
; Koller Alfred, Obligationenrecht Allgemeiner Teil,
Rz
33.12;
jeweils
mit Hinweis auf
BGE 64 II 132 E. 2
[für einen Fall
,
in
dem ein Pächter aufgrund eines irrtums
behafteten Vertrag
es
zu viel Pachtzins bezahlte]
).
Soweit der Kläger
für seine Be
hauptung, wonach
die ungerechtfertigte Bereicherung erst mit dem Entscheid der Beklagten, die Jahre nicht anzurechnen, entstanden sei (E. 4.2.2)
auf das Urteil
des Bundesgerichts 4A_197/2018 verweist (Urk. 1 S. 13)
,
ergibt sich daraus
nichts Abweichendes, zumal
daraus
lediglich
hervorgeht
, dass der Bereicherungsan
spruch in jedem Fall mit Ablauf von zehn Jahren seit der Entstehung des Anspru
ches verjährt, was bereits Art. 67 Abs. 1 OR statuiert
(E.
3.1). Die Verjährungs
verzichtserklärung
vom 25. Juni 2020
(Urk. 2/16)
vermag an der bereits zuvor eingetreten Verjährung nichts zu ändern.
Nachdem die Erklärung ausdrücklich nur allfällige Ansprüche des Klägers betraf, wäre ein möglicher Rückforderungs
anspruch des Arbeitgebers betreffend die von ihm geleisteten Beiträge ohnehin verjährt, womit sich diesbezüglich Weiterungen erübrigen.
6.5
Mangels Rückerstattungsanspruch
s
sind nach dem Gesagten auch das Eventual- sowie das
Subeventualbegehren des Kläger
s
abschlägig zu beurteilen.
7.
Auf die Abnahme der angebotenen Beweise kann in antizipierter Beweiswürdi
gung verzichtet werden (vgl. BGE 122 V 157 E. 1d mit Hinweisen).
Die vorstehenden Erwägungen haben die vollumfängliche Abweisung der Klage zur Folge.
8.
Der Beklagten steht in ihrer Funktion als Trägerin der beruflichen Vorsorge trotz ihres Obsiegens keine Prozessentschädigung zu (BGE 128 V 124 E. 5b).