Decision ID: a54a58ff-101c-4aad-bb66-c64b7d12f35e
Year: 2009
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_009
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: 

En fait :
1.
a)
Le 27 août 2007, J._ a requis du Président du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois la faillite sans poursuite préalable de la société A._SA, dont il a allégué être créancier à concurrence de 237'870 fr., par subrogation dans les droits de la Banque Q._ à qui il aurait remboursé le montant précité en sa qualité de caution solidaire d'un crédit d'exploitation accordé par cet établissement bancaire à la société intimée. Le requérant a invoqué la suspension des paiements et la situation de surendettement de la société. A l'appui de sa requête, il a requis la production des comptes de l'intimée pour les exercices 2005 et 2006 ainsi que son bilan intermédiaire à la valeur de liquidation au 31 juillet 2007 et produit, notamment, les pièces suivantes :
- une lettre que la Banque Q._ lui avait adressée le 15 juin 2007, l'informant qu'il était dégagé définitivement des obligations contractées en sa qualité de caution solidaire du remboursement du crédit d'exploitation consenti à la société A._SA, cette dette étant éteinte;
- un avis de débit du montant de 237'670 fr. du compte du requérant auprès de la Banque K._ le 13 juin 2007, indiquant comme bénéficiaire la société intimée et comme motif du paiement : "paiement caution solidaire";
- la liste des poursuites exercées contre la société intimée au 25 juillet 2007.
L'intimée s'est déterminée le 29 octobre 2007, concluant au rejet de la requête. Elle a contesté la légitimation passive du requérant, faisant valoir que le crédit d'exploitation octroyé à son nom concernait en réalité la société X._SA. Elle a en outre produit ses bilans et comptes de pertes et profits des années 2005 et 2006 et ses comptes intermédiaires au 31 juillet 2007 et contesté la réalisation des conditions légales d'une mise en faillite sans poursuite préalable ou ordinaire.
b)
Par décision du 14 novembre 2007, rendue à la suite d'une première audience tenue le 8 novembre 2007, le Président du Tribunal d'arrondissement de
l'Est vaudois, considérant qu'il n'était pas possible de se prononcer sur la situation financière et comptable de la société intimée en l'absence d'explications supplémentaires sur les comptes produits, a ordonné une expertise de ces comptes, chargé la fiduciaire P._SA d'y procéder et suspendu la procédure jusqu'au dépôt du rapport d'expertise.
La fiduciaire a déposé son rapport le 25 avril 2008, concluant en substance qu'au vu des litiges en cours - notamment avec la société fermière X._SA, anciennement N._SA -, du fait que l'immeuble figurait au bilan pour une valeur supérieure à celle d'une expertise ancienne et non actualisée et des difficultés de trésorerie que connaissait la société, l'avis de surendettement de l'art. 725 CO aurait dû être donné au juge. Le même jour, la fiduciaire a adressé au tribunal une estimation de la valeur vénale de la propriété A._SA au 30 août 2007, estimation "nettement plus élevée que la précédente", en précisant qu'elle n'avait pas pu examiner ce document qui pourrait, le cas échéant, modifier les conclusions indiquées dans son expertise.
Les parties se sont déterminées sur le rapport d'expertise, après quoi elles ont été convoquées à l'audience de reprise, fixée au 21 août 2008.
A l'audience, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a produit la liste des poursuites exercées à cette date contre la société intimée ainsi qu'une estimation de la valeur vénale des biens-fonds agricoles propriété de la société A._SA, établie le 15 août 2008 par E._Sàrl, sur mandat de l'office.
2. a)
Par jugement du 3 septembre 2008, la Présidente du Tribunal d'arrondissement de l'Est vaudois a prononcé, le 21 août 2008 à 16 heures 30, la faillite de la société A._SA et mis à sa charge les frais de la décision, par 500 fr., frais de publication et d'expertise en sus, ainsi que des dépens en faveur du requérant, par 5'000 fr., "TVA en sus". Elle a considéré en bref que l'intimée faisait l'objet de
seize poursuites pour un montant de plus de deux millions et demi de francs, dont six introduites depuis le début de l'année 2008, pour des montants parfois minimes, et systématiquement frappées d'une opposition totale, et qu'elle n'avait pas pu payer l'avance de frais demandée par le tribunal pour l'expertise. Ce
magistrat a retenu qu'il manquait à la société, selon les déclarations de ses propres représentants, environ 15'000 à 20'000 fr. par an pour couvrir ses charges et qu'il faudrait, pour y remédier, augmenter les revenus d'affermage, ce qui n'était pas possible en l'état. Pour le surplus, le premier juge a retenu que l'immeuble constituant l'actif principal de la société serait mis aux enchères à la requête du créancier gagiste le 27 novembre 2008, à moins qu'un acheteur ne fît d'ici là une offre ferme acceptée par toutes les parties, et que l'office des poursuites et faillites n'avait à ce jour reçu aucune offre de rachat. Il a ainsi considéré que l'insolvabilité de la société étant rendue vraisemblable, sa faillite sans poursuite préalable devait a fortiori être prononcée. Le premier juge a laissé ouverte la question du surendettement de la société, motif pris de ce qu'il existait des incertitudes quant à la valeur de l'immeuble.
b)
A._SA a recouru par acte du 10 septembre 2008 contre ce jugement, concluant, avec suite de frais et dépens, principalement à sa réforme en ce sens que la requête de faillite sans poursuite préalable est rejetée, subsidiairement à son annulation.
La recourante a requis l'effet suspensif, qui a été accordé par décision présidentielle du 15 septembre 2008, ordonnant en outre, à titre de mesures conservatoires, l'inventaire et l'audition de la faillie.
Le 8 octobre 2008, l'Office des poursuites et faillites d'Aigle a déposé le procès-verbal de l'interrogatoire de l'administratrice de la société faillie, M._, et l'inventaire dans la faillite.
La recourante a produit un mémoire ampliatif le 31 octobre 2008, accompagné d'un onglet de trois pièces nouvelles sous bordereau.
L'intimé s'est déterminé par mémoire du 24 novembre 2008, concluant, avec suite de frais et dépens, au rejet du recours. Il a produit un onglet de trois pièces nouvelles sous bordereau.

En droit :
I. a)
Déposé en temps utile (art. 174 al. 1 LP, auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP, et art. 57 al. 1 LVLP
- loi vaudoise d'application de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite; RSV 280.05
) et concluant - principalement - à la réforme du jugement attaqué (art. 38 al. 2 let. g LVLP), le recours est recevable.
La conclusion subsidiaire en nullité doit être écartée, faute pour la recourante de formuler des moyens de nullité (art. 465 al. 3 CPC
- Code de procédure civile; RSV 270.11 - applicables par le renvoi de l'art. 58 al. 1 LVLP
).
b)
Dans la procédure de recours contre une décision du juge de la faillite, selon l'art. 174 al. 1 in fine, les parties peuvent faire valoir des faits nouveaux lorsqu'ils se sont produits avant le jugement de première instance (pseudo-nova). En vertu de l'art. 174 al. 2 LP, les pièces se rapportant à des faits intervenus depuis l'audience de faillite (vrais nova) peuvent être produites, pour autant qu'elles tendent à rendre vraisemblable la solvabilité du débiteur et à établir que celui-ci a payé sa dette ou consigné les montants nécessaires auprès de l'autorité compétente ou que le créancier a retiré sa réquisition de faillite.
En matière de faillite sans poursuite préalable, que le recourant soit le prétendu débiteur ou le prétendu créancier, il peut invoquer des pseudo-nova (art. 174 al. 1 LP auquel renvoie l'art. 194 al. 1 LP). En revanche, seul le prétendu débiteur, sujet à la poursuite par voie de faillite et déclaré en faillite pour le motif qu'il a suspendu ses paiements (art. 190 al. 1 ch. 2 LP), peut faire valoir des vrais nova, au sens de l'art. 174 al. 2 LP, qu'il doit établir par titre, pour rendre vraisemblable sa solvabilité (Gilliéron, Commentaire de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite, n. 58 ad art. 190 LP et n. 18 ad art. 194 LP); la condition de la preuve du paiement de la prétention déduite en poursuite n'est pas applicable en matière de faillite sans poursuite préalable, puisqu'il n'existe justement pas de prétention déduite en poursuite.
Il s'ensuit qu'en l'espèce, les pièces produites par la recourante à l'appui de son mémoire, prouvant le règlement au 30 octobre 2008 de onze poursuites dirigées contre elle ainsi que d'un certain nombre de factures qui étaient restées impayées, sont recevables. En revanche, les pièces produites par l'intimé sont irrecevables et doivent être écartées.
II. a)
Le premier juge a prononcé la faillite sans poursuite préalable pour cessation de paiements, au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP. Cette disposition prévoit que le créancier peut requérir la faillite sans poursuite préalable si le débiteur sujet à la poursuite par voie de faillite a suspendu ses paiements.
aa)
Le requérant, soi-disant créancier, doit rendre vraisemblable sa qualité pour agir, c'est-à-dire, en règle générale, qu'il est titulaire de la créance dont il se prévaut (Gilliéron, op. cit., n. 6 ad art. 190 LP). Dans sa jurisprudence récente, la cour de céans a jugé que la qualité de créancier doit être établie au degré de la vraisemblance qualifiée, même si la créance n'est pas encore exigible (Cometta, Commentaire romand, n. 3 ad art. 190, qui cite l'arrêt paru aux ATF 120 III 88, JT 1996 II 77, notamment). Elle a en effet considéré que, même si elle s'était parfois contentée de la simple vraisemblance (CPF, 29 novembre 2007/455;
CPF, 10 décembre 1998/683
), il y avait lieu de suivre l'auteur précité sur ce point, le degré de vraisemblance qualifiée tenant adéquatement compte des intérêts du créancier requérant et du débiteur dont la faillite est demandée (
CPF, 13 novembre 2008/ 549;
CPF, 18 septembre 2008/439).
En l'espèce, l'intimé a requis une poursuite contre la recourante pour 237'870 fr., représentant le remboursement par l'intimé, en sa qualité de caution solidaire, d'un crédit d'exploitation accordé à la recourante par la Banque Q._. La recourante fait valoir que ce crédit, octroyé à son nom, concernait en réalité la société X._SA [anciennement N._SA, ndlr]. Il ressort de l'expertise P._SA du 25 avril 2008 que trois personnes disposaient de la signature collective à deux sur le compte d'exploitation du crédit en question, savoir M._, administratrice de la recourante, l'intimé et un tiers. Dans l'annexe 9 au rapport, l'expert relève au sujet des débits de ce compte du 18 avril 2006 au 18 juin 2007, lesquels atteignent un total de 753'470 fr. 50, que "la plupart de ces dépenses concernent N._SA", les dépenses concernant la recourante s'élevant à 118'397 fr. 45 seulement. Le compte, ouvert au nom de la recourante, était donc exploité par les deux sociétés, mais de
manière prépondérante par N._SA. Il ressort par ailleurs d'un protocole d'accord entre M._, l'intimé et le tiers précité du 4 février 2006 (pièce 5 produite par l'intimé à l'expert) que M._ était alors propriétaire des deux sociétés, A._SA et N._SA, et que la première était débitrice de 434'400 fr. envers la seconde, laquelle se trouvait en sursis concordataire. Selon cet accord, "indépendamment des structures juridiques choisies par les parties dans les cadres du respect des contraintes légales pour l'exploitation du domaine", cette exploitation "devrait être considérée comme un ensemble économique pour lui-même, partant de la propriété des terres agricoles, passant par l'exploitation de celles-ci, jusqu'à la vente des produits finis". L'intimé prenait une participation de 65 % de cet ensemble, M._ conservait 30 % et le tiers prenait 5 %. Il apparaît ainsi que les affaires des deux sociétés ont été mêlées, le compte courant dont l'intimé était caution ayant avant tout servi à payer les dépenses de la société N._SA. Dans ces conditions, on peut admettre, à la limite, la vraisemblance simple de la qualité de créancier de l'intimé, mais en aucun cas une vraisemblance qualifiée. Pour ce motif déjà, la faillite de la recourante ne pouvait pas être prononcé à la requête de l'intimé, qui a échoué à établir à un degré suffisant de vraisemblance sa qualité de créancier.
bb)
En ce qui concerne le degré de preuve requis quant au motif de la faillite sans poursuite préalable, la cour de céans a considéré que "l
a déclaration de faillite ayant de graves conséquences financières et juridiques pour le débiteur, il y a lieu d'exiger une preuve stricte du motif pour lequel la faillite sans poursuite préalable est requise, la simple vraisemblance ne suffisant pas (SJ 2001 I 352 et la référence citée). Cette preuve peut être rapportée sous la forme d'indices et résulter d'actes du débiteur permettant de conclure à une suspension ou cessation des paiements" (
CPF, arrêt précité du 29 novembre 2007/455). Dans un arrêt subséquent, la cour a précisé sa jurisprudence en ce sens que c'est seulement lorsque, d'après la nature des choses, il n'est pas possible d'administrer une preuve directe, que le juge est en droit de décider qu'une preuve par indices est suffisante (CPF, arrêt précité du 18 septembre 2008/439). Lorsqu'il s'agit de déterminer si une personne est en état de cessation de paiements, il intervient forcément une part d'appréciation, puisque la suspension des paiements, au sens de l'art. 190 al. 1 ch. 2 LP, est une notion juridique, qui plus est partiellement indéterminée. Cependant, les faits sur lesquels le juge fondra cette appréciation ne peuvent pas résulter que d'indices mais doivent être pleinement prouvés.
La notion de cessation de paiements a été laissée indéterminée par le législateur. Il s'agit d'une notion imprécise, qui laisse une grande latitude au juge de la faillite (Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 190 LP).
La cessation ou suspension des paiements est la manifestation extérieure de l'insolvabilité, qu'il ne faut pas confondre avec l'insuffisance d'actifs, c'est-à-dire la situation dans laquelle les passifs excèdent les actifs, soit l'endettement ou le surendettement, encore qu'une situation prolongée d'insolvabilité aboutit au surendettement, comme un surendettement prolongé aboutit à une situation d'insolvabilité (ibid., n. 28 ad art. 190 LP). La notion de cessation des paiements a été préférée par le législateur à celle d'insolvabilité parce qu'elle est perceptible extérieurement et par conséquent plus aisée à rendre vraisemblable. Mais, lorsque l'insolvabilité est rendue vraisemblable, la faillite sans poursuite préalable doit a fortiori être déclarée (ibid., n. 29 ad art. 190 LP; arrêt du Tribunal fédéral dans la cause 5A_367/2008 c. 4.1). La suspension des paiements est la manifestation extérieure d'un défaut de liquidités qui doit être durable et dépasser la simple gêne passagère. C'est un comportement du débiteur qui est l'expression évidente de son incapacité à honorer ses engagements échus. Il n'est cependant pas nécessaire que le débiteur suspende tous ses paiements; il suffit que le refus de payer concerne une partie essentielle de son activité (Gilliéron, op. cit., n. 30 ad art. 190 LP; BlSchK 1993, p. 97). La suspension des paiements est réalisée lorsque le débiteur ne paie pas des créances incontestées et exigibles, laisse les poursuites se multiplier contre lui tout en faisant systématiquement opposition et omet de payer même des dettes minimes (SJ 2000 I 248, p. 250 et les réf. cit.). Selon un auteur, cette condition est satisfaite, notamment lorsque des comminations de faillite ont été émises et demeurent valables, c'est-à-dire non périmées, en présence de commandements de payer frappés d'opposition alors même qu'ils se réfèrent à des prétentions de droit public fondées sur des décisions administratives entrées en force, ou encore lorsque le défaut de paiement se réfère à une part prépondérante de l'activité commerciale du débiteur (Cometta, Commentaire romand, n. 10 ad art. 190 LP; SJ 1994 435).
Il faut toutefois se garder d'une application mécanique de ces principes, sauf à considérer qu'il n'existe pas de stade intermédiaire entre la gêne passagère, laquelle ne justifie en principe pas de prononcer la faillite, et la cessation de paiements, laquelle justifie en principe de prononcer la faillite sans poursuite préalable. Or, la règle est que la faillite doit être prononcée à la suite d'une poursuite
devenue exécutoire. De même, l'avis de Cometta doit-il être nuancé, sans quoi la simple inadvertance d'un débiteur pourrait le conduire à la faillite immédiate pour un montant impayé, même minime.
En l'espèce, le premier juge a retenu que la recourante faisait l'objet de seize poursuites "pour un montant de 2'587'141 fr. 51 dont six [introduites] depuis le début de l'année [2008], pour des montants parfois minimes, et systématiquement frappées d'une opposition totale".
La liste des poursuites produite par l'Office des poursuites et faillites d'Aigle à l'audience du 21 août 2008 mentionne en effet seize poursuites exercées contre la recourante à cette date. La première est une poursuite en réalisation de gage immobilier émanant de la Banque Q._, créancière hypothécaire, et porte à elle seule sur 1'970'651 fr. 05. Toutefois, la dénonciation d'un prêt hypothécaire ne constitue pas un indice de cessation de paiements, aucun propriétaire n'étant pratiquement capable de rembourser immédiatement un tel emprunt. Quatre autres poursuites émanent de la société X._SA, représentée par le mandataire de l'intimé, et totalisent 313'907 francs. Elles consistent en des prétentions de la société fermière découlant d'une prétendue mauvaise exécution du bail à ferme. Une autre poursuite émane de l'intimé et porte sur le remboursement du crédit d'exploitation octroyé par la Banque Q._. Ces poursuites, toutes frappées d'une opposition totale dont la mainlevée n'a pas été demandée, s'inscrivent dans un contexte litigieux, ainsi que cela ressort tant du rapport d'expertise (p. 10), dans lequel l'expert relève que de nombreuses procédures divisent la recourante d'avec la société X._SA, qui est sa fermière, que d'autres pièces du dossier, telles qu'une requête en validation de consignation de fermages déposée le 12 juillet 2007. Il est impossible à ce stade de déterminer ce qui est dû de part et d'autre et il s'ensuit que les poursuites exercées contre la recourante par X._SA et par l'intimé, impliqué dans les litiges entre les deux sociétés, ne sauraient être retenues dans l'appréciation d'une éventuelle situation de cessation de paiements.
Les dix autres poursuites, totalisant 64'913 fr. 45, ont été réglées par la recourante postérieurement à l'audience de faillite, de même que quatre nouvelles poursuites et plusieurs autres factures. Au demeurant, ces poursuites n'étaient pas
suffisantes pour prononcer la faillite sans poursuite préalable pour cessation de paiements. Même si elles montraient que la recourante connaissait alors des difficultés qui n'étaient pas seulement passagères, cela ne signifiait pas encore qu'elle se trouvait en état de cessation de paiements, une certaine marge existant entre les deux situations. Que l'une de ces poursuites ait été au stade de la commination de faillite ne suffisait pas non plus, d'autant que le montant en poursuite n'était pas très élevé.
cc)
Le premier juge a considéré que la cessation de paiements pouvait se déduire du fait que, selon le rapport d'expertise, l'avis au juge au sens de l'art. 725 al. 2 CO aurait dû être donné depuis 2006 déjà. Outre que l'expertise se base sur une estimation ancienne et non actualisée de l'immeuble - sur la valeur de liquidation duquel le jugement retient d'ailleurs qu'il y a "des incertitudes"-, le surendettement et le cessation de paiements sont deux notions distinctes qui ne doivent pas être confondues (Gilliéron, op. cit., n. 27 ad art. 190 LP).
Le fait que l'immeuble allait vraisemblablement être mis aux enchères, l'office des poursuites n'ayant encore reçu aucune offre de rachat, n'était pas davantage pertinent, chaque procédure de réalisation forcée ne devant pas conduire à une faillite sans poursuite préalable.
Enfin, le fait que la recourante n'avait pas versé l'avance de frais d'expertise - qu'elle n'avait pas requise, contrairement à ce que retient le jugement, mais à laquelle elle avait donné son accord - ne constituait pas non plus un indice concluant de cessation de paiements.
b)
Le premier juge a laissé ouverte la question de savoir si la société était surendettée, ce qui pouvait justifier la faillite au regard de l'art. 192 LP, par renvoi de l'art. 725a CO.
L'art. 192 LP prévoit que la faillite des sociétés anonymes, notamment, peut être prononcée sans poursuite préalable dans les cas prévus par le Code des obligations, en particulier les art. 725 et 725a CO. Aux termes de l'art. 725 al. 2 CO, s'il existe des raisons sérieuses d'admettre que la société est surendettée, un bilan intermédiaire est dressé et soumis à la vérification d'un réviseur agréé. S'il résulte de
ce bilan que les dettes sociales ne sont couvertes ni lorsque les biens sont estimés à leur valeur d'exploitation ni lorsqu'ils le sont à leur valeur de liquidation, le conseil d'administration en avise le juge, à moins que des créanciers de la société n'acceptent que leur créance soit placée à un rang inférieur à celui de toutes les autres créances de la société dans la mesure de cette insuffisance de l'actif. Au vu de l'avis, le juge déclare la faillite, à moins que les conditions d'un ajournement soient réunies (art. 725a al. 1 CO).
En l'espèce, l'intimé a invoqué dans sa requête de faillite sans poursuite préalable la situation de surendettement de la société. En d'autres termes, on a affaire à un avis de surendettement ou, plus exactement, de soupçon de surendettement, émanant d'un prétendu créancier de la société.
L'avis de surendettement de la société au juge exige une décision du conseil d'administration dans son ensemble. Une telle décision fait partie de ses attributions intransmissibles et inaliénables (art. 716a al. 1 ch. 7 CO), un membre du conseil d'administration ne pouvant en aucun cas la prendre de son propre chef (Basler Kommentar, Obligationenrecht II, n. 41 ad art. 725 CO). Si le conseil d'administration omet d'aviser le juge, cette tâche incombera à l'organe de révision en cas de surendettement manifeste et pour autant que cet organe en ait eu connaissance dans le cadre de sa fonction (ibid., n. 42 ad art. 725 CO; art. 729c CO).
L'avis de surendettement ne peut donc être donné que par l'administration en tant que telle, le cas échéant par l'organe de révision (Gilliéron, op. cit., n. 16 ad art. 192 LP). Il s'agit d'une exigence formelle, de sorte qu'il ne suffit pas que le juge ait connaissance du surendettement par une autre voie (CPF, 13 décembre 2002/535). La cour de céans a ainsi nié qu'un tiers, fût-il créancier ou prétendu créancier de la société, puisse donner au juge l'avis de surendettement et requérir la faillite sans poursuite préalable sur la base de l'art. 192 LP
(
CPF, arrêt précité du 29 novembre 2007/455). Les créanciers peuvent demander la mainlevée des oppositions à leurs poursuites, voire requérir la faillite sans poursuite préalable en cas de cessation de paiements, mais il ne leur appartient pas de donner au juge l'avis de surendettement.
Il s'ensuit que la faillite sans poursuite préalable de la recourante ne peut pas non plus être prononcée pour ce motif à la requête de l'intimé.
III.
Le recours doit ainsi être admis et le jugement réformé en ce sens que la requête de faillite est rejetée, les frais de première instance, par 500 fr., frais d'expertise en sus, étant laissés à la charge du requérant, qui doit en outre verser à l'intimée des dépens, par 4'500 francs.
Les frais de deuxième instance de la recourante sont arrêtés à 750 francs et l'intimé doit lui verser la somme de 3'750 fr. à titre de dépens de deuxième instance.