Decision ID: f0012e4f-56f4-4750-8db6-a8a2ddaa18a6
Year: 2012
Language: de
Court: BL_KG
Chamber: BL_KG_001
Canton: BL
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

B. Mit Verfügung vom 24. Juli 2009 ordnete das Kantonale Amt für Industrie, Gewerbe und Arbeit (KIGA) die Teilnahme an einer arbeitsmarktlichen Massnahme vom 27. Juli 2009 bis 26. Januar 2010 zu einem Beschäftigungsgrad von 100% bei der E._ AG an. Am 28. Juli 2009 und 31. Juli 2009 wies A._ entschuldigte Absenzen auf. Im August 2009 liess sie sich mittels Arztzeugnis und durch Ferienbezug von der Teilnahme am Beschäftigungsprogramm dispensieren. Am 20. Juli 2009 respektive 28. Juli 2009 stellte A._ ein Gesuch um  von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit für das Projekt F._ GmbH, die das KIGA mit Verfügung vom 6. August 2009 abwies. Auf die dagegen erhobene Einsprache trat das KIGA unter anderem wegen Verletzung der Mitwirkungspflichten bei der Ermittlung des Sachverhalts nicht ein.
C. Am 26. August 2009 wurde die F._ GmbH mit Sitz an der Wohnadresse von A._ gegründet und am 28. August 2009 im Handelsregister des Kantons Basel-Landschaft . Zweck der Gesellschaft ist die Beratung, Vermittlung und Verwaltung von  aller Art, die Unternehmensberatung sowie die Finanz- und Wohneigentumsplanung. Am 20. August 2009 unterzeichnete A._ einen Arbeitsvertrag für eine Anstellung zu 70% mit einem fixen Monatslohn in der Höhe von Fr. 2'660.-- bei der F._ GmbH. Ab September 2009 erzielte A._ einen Zwischenverdienst bei dieser Firma. Infolge Erhöhung des  auf 100% betrug dieser ab März 2010 Fr. 3'800.--.
D. In den Taggeldabrechnungen vom 5. Oktober 2009 für den Monat September 2009, vom 10. November 2009 für den Monat Oktober 2009 und vom 7. Dezember 2009 für den Monat November 2009 setzte die OeKa den anrechenbaren Zwischenverdienst auf Fr. 9'625.--, 70% von Fr. 13'750.--, fest, und verneinte den Anspruch auf Taggelder. Da A._ damit nicht  war, verlangte sie den Erlass entsprechender Verfügungen. Mit Verfügungen Nr. 1546/2009 vom 29. Oktober 2009, Nr. 1755/2009 vom 10. Dezember 2009 und Nr. 38/2010 vom 11. Januar 2010 bestätigte die OeKa die Taggeldabrechnungen.
E. Gegen diese Verfügungen erhob A._ Einsprache. Sie beantragte, die  für September, Oktober und November 2009 zu korrigieren, da der durch ihre  deklarierte Zwischenverdienst Fr. 2'660.-- betrage. Die Einspracheinstanz des KIGA, Abteilung OeKa, wies mit Entscheid vom 28. Juli 2010 die Einsprachen ab. Zur  machte sie hauptsächlich geltend, dass der deklarierte Zwischenverdienst nicht den - und ortsüblichen Ansätzen entspreche. In der Aufstellung zu den Umsatzmöglichkeiten bei Stellung des Gesuchs um Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen  habe A._ angegeben, dass sie im schlechtesten Fall 30 Versicherungsab-
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schlüsse mit einer Provision von je Fr. 350.-- tätigen könne, was zusammen mit der  Mindesteinnahmen in der Höhe von Fr. 11'400.-- ergeben würde. Nach den  bei der C._ AG sei sogar mit einen minimalen Verdienst von Fr. 13'750.-- zu rechnen. Die OeKa behaftete in ihrem Einspracheentscheid A._ bei ihren Angaben und rechnete ihr einen erzielbaren Zwischenverdienst an, der deutlich über der durchschnittlichen monatlichen Arbeitslosenentschädigung von Fr. 4'896.-- liegt. De facto sei zudem A._  der F._ GmbH. Diese habe ihren Sitz an der Wohnadresse von A._ und die im Handelsregister eingetragene Gesellschafterin G._ sei eine gute Freundin von A._ und weise keinen beruflichen Bezug zum Versicherungswesen auf. Der Anspruch von A._ auf Arbeitslosenentschädigung erscheine aufgrund dieser arbeitgeberähnlichen Stellung ohnehin als fraglich.
F. Gegen diesen Einspracheentscheid erhob A._ mit Eingabe vom 15. September 2010 Beschwerde beim Kantonsgericht, Abteilung Sozialversicherungsrecht und beantragte, es sei die OeKa anzuweisen, sämtliche Taggeldabrechnungen seit September 2009 zu korrigieren. Sie verwies dabei auf den Bruttolohn von anfänglich Fr. 2'600.--, den sie für ihre Tätigkeit bei der Firma Libertis GmbH ab 1. September 2009 erhalten hatte und den berufs- und ortsüblichen Ansätzen gemäss der Dokumentation des Schweizerischen Gewerkschaftsbundes entspreche. Die OeKa habe den Kleinbetrieb F._ GmbH, der sich in einer Start-Phase befunden habe, fälschlicherweise mit der schweizweit bereits lange tätigen B._ AG verglichen, welche einen jährlichen Bruttoertrag in Millionenhöhe erwirtschafte. Die OeKa setze sich auch in , wenn sie einerseits ihr Gesuch um Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit als unrealistisch abgelehnt habe, andererseits aber bei der Festsetzung des Zwischenverdiensts aufgrund des damit eingereichten Businessplans eine Mindestbruttolohnsumme von Fr. 13'750.-- annehme.
G. In ihrer Vernehmlassung vom 23. Dezember 2010 beantragte die OeKa die Abweisung der Beschwerde. Zur Begründung führte sie weitgehend an, was sie bereits in ihrem  vorbrachte.
H. Zur ersten Hauptverhandlung vom 1. September 2011 wurde als Auskunftsperson G._, Geschäftsführerin der F._ GmbH, geladen. Diese erklärte, dass es faktisch die  von A._ gewesen sei und sie selber für die Firma weder gearbeitet noch Entscheide gefällt habe. In der anschliessenden Parteibefragung gab A._ zu Protokoll, dass ein H._ das Kapital und das Know-how gebracht habe, dieser aber wegen eines Konkurrenzverbots nie öffentlich aufgetreten sei. G._ sei als Strohfrau dazwischengeschaltet worden. Aufgrund dessen wurde der Fall ausgestellt und zur zweiten Hauptverhandlung vom 26. Januar 2012 H._ als Auskunftsperson geladen, welcher allerdings ausblieb. Beide Parteien willigten ein, dass dennoch verhandelt und entschieden werde.

Das Kantonsgericht zieht i n E r w ä g u n g :
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1. Gemäss Art. 58 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des  (ATSG) vom 6. Oktober 2000 ist das Versicherungsgericht desjenigen  örtlich und sachlich zuständig, in dem die versicherte Person zur Zeit der  Wohnsitz hat. Nach Art. 100 Abs. 3 AVIG kann der Bundesrat die örtliche Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts in Abweichung von Art. 58 ATSG regeln. Gemäss Art. 128 der Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die  (AVIV) vom 31. August 1983 richtet sich die Beurteilung der Zuständigkeit des kantonalen Versicherungsgerichts nach Art. 119 AVIV. Örtlich zuständig ist gemäss Art. 128 in Verbindung mit Art. 119 Abs. 1 lit. a AVIV das Gericht desjenigen Kantons, in dem die  Person ihre Kontrollpflicht erfüllt. Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die  Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG) vom 25. Juni 1982 in Verbindung mit Art. 57 ATSG ist ein Gericht als letzte kantonale Instanz für die Beurteilung von Beschwerden aus dem Bereich der Sozialversicherung sachlich zuständig. Nach § 54 Abs. 1 lit. k des Gesetzes über die Verfassungs- und Verwaltungsprozessordnung (VPO) vom 16. Dezember 1993 ist das Kantonsgericht als einzige gerichtliche Instanz des Kantons Basel-Landschaft zur Behandlung von Beschwerden gegen Verfügungen gemäss Art. 100 AVIG zuständig. Auf die frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde ist somit einzutreten.
2. Streitig und zu prüfen ist als erstes, ob die Beschwerdegegnerin zu Recht den Anspruch der Beschwerdeführerin auf Arbeitslosenentschädigung ab 1. September 2009 abgelehnt hat.
2.1 Nach Art. 8 Abs. 1 AVIG hat die versicherte Person Anspruch auf , wenn sie unter anderem ganz oder teilweise arbeitslos ist (lit. a) und einen  Arbeitsausfall erlitten hat (lit. b). Als ganz arbeitslos gilt, wer in keinem Arbeitsverhältnis steht und eine Vollzeitbeschäftigung sucht, als teilweise arbeitslos gilt, wer in keinem  steht und lediglich eine Teilzeitbeschäftigung sucht oder eine Teilzeitbeschäftigung hat und eine Vollzeit- oder eine weitere Teilzeitbeschäftigung sucht (Art. 10 Abs. 1 und 2 AVIG). Ein anrechenbarer Arbeitsausfall liegt nach Art. 11 Abs. 1 AVIG vor, wenn er einen  zu Folge hat und mindestens zwei aufeinanderfolgende volle Arbeitstage dauert.
2.2 Laut Art. 31 Abs.1 AVIG haben Arbeitnehmer, deren normale Arbeitszeit verkürzt oder  Arbeit ganz eingestellt ist, Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung, wenn sie bestimmte, in lit. a-d näher umschriebene Voraussetzungen erfüllen. Kurzarbeit setzt unter anderem voraus, dass der Arbeitnehmer einen Arbeitsausfall erleidet (Art. 31 Abs. 1 lit. b AVIG), welcher - um anrechenbar zu sein - seinerseits gewisse Voraussetzungen erfüllen muss (Art. 32 f. AVIG). Die Einführung von Kurzarbeit liegt in der unternehmerischen Dispositionsfreiheit des Arbeitgebers. Er allein bestimmt, ob, wann und für wie lange er Kurzarbeit einführen will. Weil es in der  des Arbeitgebers liegt, Kurzarbeit einzuführen und - bei Erfüllen der  Voraussetzungen - den anspruchbegründenden Sachverhalt für eine  zu verwirklichen, ist er von vornherein vom Anspruch auf Entschädigung ausgeschlossen. Dies kommt darin zum Ausdruck, dass Art. 31 Abs. 1 AVIG ausschliesslich Arbeitnehmer als anspruchsberechtigt erklärt. Je nach der Rechtsform, in der sich ein "Arbeitgeber" konstituiert hat, sind jedoch auch andere Personen an dessen Dispositionen beteiligt. Aus diesem Grunde nimmt das Gesetz auch "arbeitgeberähnliche Personen" vom Anspruch auf Kurzarbeitsent-
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schädigung aus. Keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb  oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die  des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können, sowie ihre  Ehegatten (Urteil S. des EVG vom 19. März 2002, C 373/00, E. 2; BGE 123 V 236 E. 7a).
2.3 Dem Wortlaut nach ist Art. 31 Abs. 3 AVIG auf Kurzarbeitsfälle zugeschnitten. Eine analoge Bestimmung für den Bereich der Arbeitslosenentschädigung besteht nicht. Mit Bezug auf den Anspruch der in Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG genannten arbeitgeberähnlichen Personen auf  ist nach der Rechtsprechung indessen eine Überprüfung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich, wobei verschiedene Fallkonstellationen zu unterscheiden sind. Wird ein Arbeitsverhältnis eines Arbeitnehmers mit arbeitgeberähnlicher Stellung gekündigt, kann nicht von einer Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen wird, das Ausscheiden des betreffenden Arbeitnehmers mithin definitiv ist. Entsprechendes gilt für den Fall, dass das Unternehmen zwar weiter besteht, der Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliert, deretwegen er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom Anspruch auf  ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich andere Situation liegt jedoch dann vor, wenn der Arbeitnehmer nach der Entlassung seine arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb  und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen oder  beeinflussen kann (Urteile A. des EVG vom 21. Dezember 2005, C 9/05, E. 2.2.2 und E. vom 16. Dezember 2003, C 301/02, E. 2.1; BGE123 V 237 f. E. 7b/bb).
2.4 Andauernd selbstständig erwerbende Personen sind in der Regel bereits von vornherein vom Arbeitslosentaggeldbezug ausgeschlossen. Die Anwendung der Rechtsprechung gemäss BGE 123 V 234, wonach eine Überprüfung des Anspruchs auf Arbeitslosenentschädigung unter dem Gesichtspunkt der rechtsmissbräuchlichen Gesetzesumgehung möglich sein muss,  sich gleichermassen bei selbstständig Erwerbstätigen, welche sich zum Bezug von  anmelden. Dabei ist massgebend, ob der Status des  mit dem Ziel dauernder wirtschaftlicher und unternehmerischer Unabhängigkeit  und beibehalten wird (Urteil C 9/05 vom 21. Dezember 2005 E. 2.3; Urteil 8C_49/2009 vom 5. Juni 2009 E. 4.3). Es ist nicht Aufgabe der Arbeitslosenversicherung, die in solchen Fällen anfänglich fehlenden Einnahmen zu ersetzen (ARV 2005 S. 19, C 117/04;  C 151/06 vom 20. Mai 2007 E. 3 und C 277/05 vom 12. Januar 2007 E. 3.3).  ist sodann nicht relevant, ob effektiv für die Firma eine Tätigkeit ausgeübt oder ein Einkommen erwirtschaftet wurde (Urteil C 277/05 vom 12. Januar 2007 E.3.4 mit ).
3.1 Zunächst ist also zu entscheiden, ob die Beschwerdeführerin mit ihrer Tätigkeit für die F._ GmbH als Selbständigerwerbende gilt oder nicht. Die F._ GmbH wurde am 28. August 2009 im Handelsregister eingetragen. Als einzige Gesellschafterin mit einem  von Fr. 20'000.-- und Geschäftsführerin wurde G._, selber branchenfremd und eine Freundin der Beschwerdeführerin, eingetragen. Die F._ GmbH war an der Wohnadresse der
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Beschwerdeführerin domiziliert. G._ sagte als Auskunftsperson aus, dass es faktisch die Firma der Beschwerdeführerin gewesen sei. Sie selber habe weder für die F._ GmbH  noch für die Firma Entscheide gefällt. Dementsprechend habe sie auch den Lohn der Beschwerdeführerin nicht festgelegt und aus Gefälligkeit für die Beschwerdeführerin  unterzeichnet, beispielsweise das Zwischenverdienstformular zu Handen der .
3.2 Nach dieser Befragung führte die Beschwerdeführerin aus, dass die Firma nicht ihr gehört habe. Ein H._ habe das Kapital eingebracht, welcher aber aufgrund eines  nicht öffentlich habe in Erscheinung treten können. G._ sei eine Strohfrau  und habe ihr lediglich einen Gefallen getan. H._ sei derjenige gewesen, der das Know-how und das Kapital eingebracht habe. Danach habe ihre Schwester, die Buchhalterin sei und hauptberuflich in Zug arbeite, H._ ausbezahlt und als Gesellschafterin ersetzt. Seit 28. Februar 2011 habe die F._ GmbH ihr Domizil in X._ und sie arbeite dort nebst einem weiteren Angestellten in eigenen Büroräumlichkeiten der Firma.
3.3 Die Beschwerdeführerin stellte am 20. Juli bzw. 28. Juli 2009 ein Gesuch um  von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit für das Projekt F._ GmbH, welches das KIGA mit Verfügung vom 6. August 2009 abwies. Kurz danach wurde am 26. August 2009 die F._ GmbH mit Sitz an der Wohnadresse der Beschwerdeführerin . Rechtlich wurde G._ als Gesellschafterin und Geschäftsführerin ausgegeben, die aber nach den Ausführungen der Beschwerdeführerin als Strohfrau vorgeschoben wurde. Lohnabrechnungen und Deklarationen über einen Zwischenverdienst hatte G._  nach Weisung der Beschwerdeführerin unterzeichnet, da sie den nun von der  als eigentlichen Gesellschafter und Geschäftsführer bezeichneten H._ gar nicht gekannt hatte. Selbst wenn H._ das Kapital der GmbH eingebracht hat, ist in keiner Weise belegt, dass dieser auch die Geschäftsführung der F._ GmbH ausübte. Sämtliche  der F._ GmbH wurde offensichtlich über die Privatadresse der , an welcher die F._ GmbH domiziliert war, abgewickelt. Die gegründete F._ GmbH entsprach dem persönlichen Projekt der Beschwerdeführerin, welches sie zum Erhalt von  dem KIGA angemeldet hatte. Aus allen diesen Umständen heraus und  der bestehenden Widersprüchlichkeiten muss gefolgert werden, dass die  faktisch Geschäftsführerin der F._ GmbH war und sie aus Sicht der  als Selbständigerwerbende zu betrachten ist.
4.1 Bei einer versicherten Person, die im Verlauf der gemeldeten Arbeitslosigkeit, also während der laufenden Rahmenfrist für den Leistungsbezug, eine eigene Firma gegründet hat, ist der Leistungsanspruch unter den Gesichtspunkten des Aufbaus einer auf Dauer oder nur vorübergehenden Selbständigkeit und der Vermittlungsfähigkeit zu prüfen. Die  und damit der Leistungsanspruch sind dann zu verneinen, wenn die Absicht zur  der selbstständigen Arbeit so weit fortgeschritten ist, dass die Annahme einer  Tätigkeit nicht oder kaum mehr möglich ist (ARV 1996/97 Nr. 36 S. 203 E. 3; 1993/94 Nr. 30 S. 217 E. 3b 3. Absatz; vgl. auch Urteile 102/04 vom 15. Juni 2005, E. 4.1 und 4.2.1 und C 277/05 vom 12. Januar 2007 E. 3.4) und demzufolge auch nicht mehr von einer vorüberge-
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henden, zeitlich beschränkten und investitionsarmen selbstständigen Erwerbstätigkeit (im Sinne einer Zwischenverdiensttätigkeit nach Art. 24 AVIG), gesprochen werden kann (vgl. Thomas Nussbaumer, Arbeitslosenversicherung in: Ulrich Meyer, [Hrsg.], Schweizerisches , Band XIV, Soziale Sicherheit, 2. Aufl., Basel 2007, S. 2300 N 417). Die , dass der Versicherte eine juristische Person gründet und in das Handelsregister eintragen lässt, in welcher er eine arbeitgeberähnliche Stellung einnimmt, genügt für sich allein somit nicht, um bereits die Aufnahme einer auf Dauer ausgerichteten und nicht bloss  selbständigen Erwerbstätigkeit zu bejahen. Es ist somit die Frage zu klären, ob die  bereit und in der Lage war, einer Arbeitnehmertätigkeit nachzugehen, oder ob ihr Bestreben dem Aufbau einer auf Dauer angelegten Selbstständigkeit zur Erlangung einer wirtschaftlichen Unabhängigkeit galt, was dem Sinn und Zweck der Arbeitslosenversicherung entgegenstünde.
4.2 Die Beschwerdeführerin arbeitete in den Jahren 2002 bis 2007 als Geschäftsführerin der B._ GmbH, über die der Konkurs eröffnet wurde. Ab 1. Juli 2007 arbeitete sie dann als unselbständig Erwerbende beim C._ AG bis 20. Oktober 2008. Ab diesem Zeitpunkt war sie als arbeitslos gemeldet. Vom 20. April 2009 bis 26. Juni 2009 stand sie in einer befristeten  bei den D._. Nach Ablauf dieser Anstellung verpflichtete die Beschwerdegegnerin mit Verfügung vom 24. Juli 2009 die Beschwerdeführerin zur Teilnahme an einer  Massnahme, die ab 27. Juli 2009 bis 26. Januar 2010 gedauert hätte. Die  Massnahme brach sie nach kurzer Zeit ab und unterzeichnete stattdessen am 20. August 2009 einen Arbeitsvertrag mit der F._ GmbH. Am 20. Juli respektive 28. Juli 2009, demnach im selben Zeitraum, stellte die Beschwerdeführerin ein Gesuch um Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit, welches vom KIGA am 6. August 2009  wurde. Danach wurde am 26. August 2009 die F._ GmbH gegründet, bei welcher die Beschwerdeführerin faktisch die Stellung einer Geschäftsführerin hatte.
4.3 Die Bestrebungen der Beschwerdeführerin waren offensichtlich auf die Aufnahme einer dauernden selbständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet. Der Abbruch der  Massnahme, die Stellung des Gesuchs um Ausrichtung von Taggeldern zur Förderung der selbständigen Erwerbstätigkeit und die kurze Zeit später erfolgte Gründung der F._ GmbH, die dem beim KIGA angemeldeten persönlichen Projekt der Beschwerdeführerin , sprechen in ihrer Gesamtheit dafür, dass die Beschwerdeführerin nicht nur  zur Schadensminderung eine selbständige Erwerbstätigkeit, sondern gezielt eine auf Dauer ausgerichtete selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen wollte. Die vorliegenden Indizien lassen keine andere Schlussfolgerung zu, als dass ihr Wille auf die Aufnahme einer dauernden selbständigen Erwerbstätigkeit ausgerichtet war. Folge dessen verneinte die  zu Recht einen weiteren Anspruch der Beschwerdeführerin auf  ab 1. September 2009. Die Beschwerde ist demnach abzuweisen.
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