Decision ID: 0fc3f24f-a9c0-5a3e-a0ca-eaed5090993d
Year: 2013
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die D._AG beabsichtigt, für ihre Bahnlinien die bestehende Fernsteuerung
durch ein neues, dem Stand der Technik entsprechendes System zu ersetzen. Daher
schrieb sie am 10. Mai 2012 die Beschaffung einer Fernsteuerung für Stellwerke im
offenen Verfahren auf www.simap.ch aus. Ziel dieser Fernsteuerung ist es, alle Stellwerke
von einer zentralen Stelle aus fernzusteuern. Zum Umfang der Ausschreibung gehören die
Planung, die Lieferung der Hard- und Software, die Installation, die Inbetriebnahme sowie
2
die Schulung. Sowohl die Beschwerdeführerin als auch die Beschwerdegegnerin reichten
innerhalb der Eingabefrist am 4. Juli 2012 ein Angebot ein.
Am 4. September 2012 erteilte die D._ AG der Beschwerdegegnerin den
Zuschlag. Als Begründung führte sie aus, die Beschwerdegegnerin habe „das beste
Angebot nach Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien, d.h. die höchste Zahl an
Nutzwertpunkten“ erhalten. Der Verfügung wurde eine Zusammenfassung der Auswertung
beigelegt, aus welcher die Nutzwertpunkte für die einzelnen Zuschlagskriterien und die
Rangierung sämtlicher gültiger Angebote ersichtlich ist.
2. Gegen die Zuschlagsverfügung vom 4. September 2012 erhob die
Beschwerdeführerin bei der kantonalen Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (BVE) am 17.
September 2012 Beschwerde. Sie beantragt Folgendes (Parteibezeichnungen angepasst):
„1. Die Verfügung vom 4. September 2012 betreffend die Erteilung des Zuschlags für „MLP B5A –
Neue Fernsteuerung“ an C._, sei aufzuheben.
2. Der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu erteilen.
3. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Angelegenheit zur neuen Entscheidung an die
Beschwerdegegnerin (richtig: Vorinstanz) zurückzuweisen.
4. Eventualiter (zu Ziff. 2) sei die Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung festzustellen.
5. Der Beschwerde sei aufschiebende Wirkung zu erteilen.
6. Der Beschwerdeführerin sei – unter Vorbehalt von zu wahrenden Geschäftsgeheimnissen der
Anbietenden – Akteneinsicht in sämtliche bei der Beschwerdegegnerin (richtig: Vorinstanz)
liegenden Akten dieses Vergabeverfahrens zu gewähren.
7. Es sei ein zweiter Schriftenwechsel durchzuführen.
8. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegegnerin (richtig:
Vorinstanz) bzw. der Mitbeteiligten (richtig: Beschwerdegegnerin).“
Sie macht eine Verletzung der Begründungspflicht sowie eine willkürliche oder unhaltbare
Bewertung der Zuschlagskriterien geltend.
3
3. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Beschwerdegegnerin verzichtet mit
Schreiben vom 9. Oktober 2012 auf das Stellen von Anträgen, verlangt aber, dass der
Beschwerdeführerin oder deren Vertreterin aus Datenschutzgründen und als Schutz
gegenüber dem Wettbewerb keinerlei Dokumente aus ihrer Offerte abgegeben oder
gezeigt werden. Die D._ AG stellt mit Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 den
Antrag, die Beschwerde sei unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der
Beschwerdeführerin vollumfänglich abzuweisen.
4. Mit Verfügung vom 23. Oktober 2012 hiess das Rechtsamt das Gesuch der
Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde gut. Das
Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin wurde insofern gutgeheissen, als dass der
Beschwerdeführerin Einsicht in die Verfahrensakten, die Auswertung der eigenen Offerte
sowie teilweise in die Offertauswertungen der Beschwerdegegnerin gewährt wurde.
Bezüglich der Offerte der Beschwerdegegnerin sowie der Unterlagen der drittplatzierten
Anbieterin wurde das Akteneinsichtsgesuch der Beschwerdeführerin abgewiesen.
5. Nach gewährter Akteneinsicht führte das Rechtsamt einen zweiten Schriftenwechsel
durch. Die Beschwerdeführerin und die D._ AG hielten in der Eingabe vom 12.
November 2012 bzw. 27. November 2012 an ihren Anträgen fest. Die Beschwerdegegnerin
verzichtete mit Schreiben vom 27. November 2012 erneut auf das Stellen von Anträgen,
ging jedoch auf einzelne Punkte der Beschwerdeführerin in der Replik vom 12. November
2012 ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191).
4
1. Sachurteilsvoraussetzungen
a) Nach Art. 11 Abs. 2 Bst. b i.V.m. Art. 12 Abs. 1 ÖBG2 können Zuschlagsverfügungen
kantonaler Auftraggeberinnen und Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. a ÖBG und der von
ihnen mehrheitlich beherrschten oder konzessionierten Auftraggeberinnen oder
Auftraggeber nach Art. 2 Abs. 1 Bst. c ÖBG bei der in der Sache zuständigen Direktion des
Regierungsrates angefochten werden. Die D._ AG ist eine privatrechtlich
organisierte Aktiengesellschaft. Mehrheitsaktionär mit ca. E._% der Aktienanteile
ist der Kanton Bern. Die D._ AG stellt damit ein Unternehmen im Sinne von Art. 2
Abs. 1 Bst. c ÖBG dar. Die BVE ist daher zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde
zuständig.
Die Beschwerdeführerin hat als Zweitplatzierte eine realistische Chance mit ihrem Angebot
zum Zuge zu kommen, wenn sie mit ihrer Beschwerde obsiegt. Sie hat deshalb ein
schutzwürdiges Interesse an der Anfechtung der Zuschlagsverfügung. Die Beschwerde ist
innert der zehntägigen Rechtsmittelfrist eingereicht worden. Sie enthält einen Antrag und
eine Begründung. Der geschätzte Auftragswert liegt zudem über dem Schwellenwert
anfechtbarer Verfügungen gemäss Art. 11 Abs. 2 ÖBG. Die BVE tritt auf die Beschwerde
ein.
b) Das Verfahren vor der BVE richtet sich nach den Bestimmungen des VRPG3, soweit
das ÖBG nichts anderes bestimmt. Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen,
einschliesslich Rechtsfehler bei der Ausübung des Ermessens, und die unrichtige und
unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden (Art. 14
Abs. 2 ÖBG). Der Beschwerdegrund der Unangemessenheit gemäss Art. 66 Abs. 1 Bst. c
VRPG steht dagegen nicht offen.
2. Begründung der Zuschlagsverfügung
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Begründung der Zuschlagsverfügung
vom 4. September 2012 sei nicht nachvollziehbar. Die Vorinstanz habe die
2 Gesetz vom 11. Juni 2002 über das öffentliche Beschaffungswesen (ÖBG; BSG 731.2). 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21).
5
Begründungspflicht nach Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG verletzt. Dies gelte insbesondere für
die Bewertung der Anforderungen im Zuschlagskriterium 2 „Anforderungserfüllung“. Es sei
für sie nicht ansatzweise nachvollziehbar, wie die Bewertung mit 7.0 Punkten zustande
gekommen sei und wie sich die Besserbewertung der Beschwerdegegnerin begründen
lasse. Auch bezüglich den Zuschlagskriterien „Technische Lösung“ und
„Einführungskonzept“ würden genügende Informationen fehlen, um die Punktevergaben
nachvollziehen zu können.
b) Eine Verfügung muss die Tatsachen, Rechtssätze und Gründe enthalten, auf die sie
sich stützt (Art. 52 Abs. 1 Bst. b VRPG). Die Begründung muss so abgefasst sein, dass die
Betroffenen den Entscheid sachgerecht anfechten können. Deshalb muss die Behörde
mindestens kurz die Überlegungen nennen, von denen sie sich hat leiten lassen und auf
die sie ihren Entscheid stützt. Sie muss sich dabei nicht ausdrücklich mit jeder Behauptung
zum Sachverhalt und jedem rechtlichen Einwand auseinandersetzen. Vielmehr kann sie
sich auf die für den Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken.4
c) In der Zuschlagsverfügung vom 4. September 2012 wird für die Begründung des
Zuschlags an die Beschwerdegegnerin einzig festgehalten, es handle sich um „das beste
Angebot nach Auswertung der gewichteten Zuschlagskriterien, d.h. die höchste Zahl an
Nutzwertpunkten“. Aus der dieser Verfügung beigelegten Zusammenfassung der
Auswertung ergibt sich lediglich ein Überblick über die den drei Anbietenden für jedes
Zuschlagskriterium zugesprochenen Punkte und des daraus errechneten jeweiligen
Nutzwerts. Eine Begründung dieser Benotungen lässt sich dem Dokument nicht
entnehmen. Damit war für die Beschwerdeführerin nicht nachvollziehbar, wie die
Bewertung für die Zuschlagskriterien „Anforderungserfüllung“, „Einführungskonzept“ und
„Technische Lösung“ zustande gekommen ist. Es war ihr daher nicht möglich, die
Zuschlagsverfügung sachgerecht anzufechten. Daran ändert auch das danach
stattgefundene Gespräch der Beschwerdeführerin mit der D._ AG vom 13.
November 2012 nichts. Die Begründung der Verfügung muss schriftlich ergehen.5 Die
Begründung der angefochtenen Verfügung ist somit unvollständig und vermag den von der
Praxis verlangten Anforderungen nicht zu genügen.
4 BGE 134 I 83 E. 4.1; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 6 ff. 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 2.
6
d) Das Rechtsamt hat diesen Verfahrensmangel dadurch geheilt, dass es der
Beschwerdeführerin Einsicht in die Verfahrensakten, die Auswertung der eigenen Offerte
sowie teilweise in die Offertauswertungen der Beschwerdegegnerin gewährte und einen
weiteren Schriftenwechsel anordnete. Die Beschwerdeführerin hat ihre Rechte im
Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen können; ihr ist durch den
Verfahrensmangel kein Nachteil entstanden.6 Die angefochtene Verfügung muss aber aus
andern Gründen aufgehoben werden.
3. Anfechtbarkeit von Mängeln in den Ausschreibungsunterlagen
a) Die Beschwerdeführerin kritisiert die von der D._ AG gewählte
Preisbewertung. Die detaillierte Preisbewertungsregel findet sich in den
Ausschreibungsunterlagen (Dokument A, Submissionsdokumentation, S. 10 f.). Es ist
daher zu prüfen, ob diese Rüge nicht bereits gegen die Ausschreibung hätte vorgebracht
werden müssen und damit im vorliegenden Beschwerdeverfahren gegen den
Vergabeentscheid nicht verspätet ist.
Die Beschwerdeführerin ist der Ansicht, dass die Rüge gegen die Preisbewertungsregel
auch in der Beschwerde gegen den Zuschlag noch vorgebracht werden konnte, da die
Preisbewertung in der Ausschreibung nicht bekannt gegeben worden sei und sich das
unhaltbare Ergebnis vorliegend erst aufgrund der konkreten Preiskonstellation manifestiert
habe. Es sei für sie vor dem Zuschlag nicht ersichtlich gewesen, wie sich die
Preisbewertung tatsächlich aufgrund der abgegebenen Offerten auswirken würde.
Die D._ AG hält in ihrer Stellungnahme vom 15. Oktober 2012 fest, das
Preisbewertungsmodell sei in den Ausschreibungsunterlagen offengelegt worden und die
Auswirkungen und Konsequenzen des Modells seien klar erkennbar gewesen. Die
diesbezügliche Rüge hätte daher mittels Beschwerde gegen die Ausschreibung
vorgebracht werden müssen.
b) Die Ausschreibungsunterlagen sind grundsätzlich Bestandteil der Ausschreibung.
Aus diesem Grund muss der Inhalt dieser Dokumente in den gleichen Formen und innert
6 Vgl. dazu VGE 21717 vom 21. Mai 2004, E. 3.3.2.
7
den gleichen Fristen angefochten werden, wie sie für die Anfechtung der Ausschreibung
selber gelten7. Können die Ausschreibung und die Ausschreibungsunterlagen selbständig
angefochten werden, so darf auf sie im Anschluss an den Zuschlag grundsätzlich nicht
mehr zurückgekommen werden8, soweit die Mängel der Ausschreibung auf Anhieb und
nicht erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennbar sind9. Dies bedeutet, dass allfällige
Mängel in den Ausschreibungsunterlagen grundsätzlich innert der Beschwerdefrist gegen
die Ausschreibung zu rügen sind, ansonsten das Beschwerderecht verwirkt ist. Von diesem
Grundsatz ist dann abzuweichen, wenn die Beschwerdefrist gegen die Ausschreibung
bereits abgelaufen ist, bevor die Anbieter die Ausschreibungsunterlagen beziehen können.
In diesem Fall ist es zulässig, die Rügen gegen die Ausschreibungsunterlagen auch noch
im nächstfolgenden Beschwerdeverfahren vorzubringen10.
c) Vorweg ist zu prüfen, ob die von der Beschwerdeführerin gerügten Mängel an der
Preisbewertungsregel bereits aus den Ausschreibungsunterlagen erkennbar waren oder ob
sie diese Mängel erst im Zeitpunkt des Zuschlags erkennen konnte. Die
Beschwerdeführerin bemängelt an der Preisbewertungsregel, dass durch die gewählte,
sehr flache Bewertungskurve mit einer Preisspanne von 100 Prozent und den Umstand,
dass das tiefste Angebot nicht das Punktemaximum erhält, die Gewichtung des Kriteriums
Preis verwässert und verzerrt worden sei. In den Ausschreibungsunterlagen findet sich
nach der Bekanntgabe der Formel zur Berechnung der Gesamtkosten eine genaue
Beschreibung der Preisbewertung (Dokument A „Submissionsdokumentation“, S. 11, vgl.
auch E. 4b). Die Preisspanne von 100 Prozent und die daraus resultierende flache
Bewertungskurve waren aus dieser klaren Formulierung bereits erkennbar. Es ergibt sich
daraus auch eindeutig, dass die Maximalpunktezahl nur dann verteilt wird, wenn ein
Angebot um 50 Prozent oder mehr unter dem Mittelwert aller Angebote liegt und dass
damit das tiefste Angebot nicht zwingend die Maximalpunktzahl erhält. Die
Beschwerdeführerin hätte sogar erkennen müssen, dass bei dieser grossen Preisspanne
das Erreichen der Maximalpunktzahl für das billigste Angebot nicht realistisch ist. Die von
der Beschwerdeführerin gerügten Mängel bzw. die Bedeutung und Tragweite der
angegebenen Preisbewertungsregel waren damit bereits aus den
7 BGE 125 I 203 E. 3a; BGE 129 I 313 E. 6.2; BGE 130 I 241 E. 4.2. 8 BGer 2P.222/1999 vom 2.3.2000, E. 3a. 9 BGer 2P.294/2005 vom 14. März 2006, E. 4.1; Galli/Moser/Lang/Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Auflage 2007, N. 823. 10 BGE 129 I 313 E. 6.2; KPG-Bulletin 4/2006 S. 115 mit Hinweisen.
8
Ausschreibungsunterlagen erkennbar. Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin war
damit das aus ihrer Sicht unhaltbare Ergebnis (flache Bewertungskurve, billigstes Angebot
nicht Maximalpunktzahl) nicht erst aufgrund der konkreten Preiskonstellation der drei
Angebote erkennbar.
d) Vorliegend konnten die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Publikation auf
simap (10. Mai 2012) noch nicht bezogen werden. Vielmehr wurden diese erst versandt,
wenn eine Gebühr von 1'000 Franken auf dem Konto der D._ AG eingegangen
war. Die Beschwerdeführerin forderte die Ausschreibungsunterlagen mit Schreiben vom
14. Mai 2012 unter Beilage des Zahlungsempfangsscheins an11 und erhielt diese am 15.
Mai 201212.
Nach Art. 11 Abs. 2 ÖBG gelten als durch Beschwerde selbständig anfechtbare
Verfügungen unter anderem die Ausschreibung des Auftrags (lit. a) und der Zuschlag (lit.
b). Da die Liste der selbständig anfechtbaren Verfügungen nach dieser Bestimmung
abschliessender Natur ist, können die Ausschreibungsunterlagen kein eigenständiges
Anfechtungsobjekt darstellen, das eine separate Anfechtungsfrist auslöst.13 Damit wird klar,
dass im Zeitpunkt, als die Beschwerdeführerin die Ausschreibungsunterlagen erhielt (15.
Mai 2012), keine neue, zehntägige Frist zu laufen begann. Allerdings lief die
Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung 6 Tage nach Erhalt der
Ausschreibungsunterlagen, am Montag 21. Mai 2012, aus. Die vorliegende Konstellation
unterscheidet sich damit von derjenigen, welche das Verwaltungsgericht in einem
Entscheid vom 24. August 2006 zu beurteilen hatte. In diesem Fall war die zehntägige Frist
bei Erhalt der Ausschreibungsunterlagen bereits abgelaufen, und das Gericht kam
folgerichtig zum Ergebnis, von den Anbieterinnen könne logischerweise nicht verlangt
werden, dass sie Einwände gegen die Ausschreibungsunterlagen mittels Anfechtung
gegen die Ausschreibung vorbringen würden. Es sei daher zulässig, diese erst anlässlich
der Anfechtung des Zuschlags vorzubringen.14 Gleiches muss jedoch gelten, wenn – wie
vorliegend – die Ausschreibungsunterlagen nicht zeitgleich mit der Ausschreibung bezogen
werden können. Das ÖBG schreibt eine zehntägige Beschwerdefrist vor (Art. 14 Abs. 1
11 Vgl. Beilage 2 zur Stellungnahme der D._ AG vom 15. Oktober 2012, „Akten A_“, Register 2 „Korrespondenz“, Schreiben vom 14. Mai 2012. 12 Vgl. Beilage zum Schreiben der Beschwerdeführerin vom 10. Dezember 2012. 13 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177. 14 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177.
9
ÖBG) und es ist nicht zulässig, dass diese Frist verkürzt wird. Anders zu entscheiden
würde bedeuten, dass es die Vergabestelle selber steuern könnte, wie lange die
Anbieterinnen letztlich Zeit haben, um allfällige Mängel in den Ausschreibungsunterlagen
noch anzufechten. So könnte die Vergabestelle die Ausschreibungsunterlagen erst kurz
vor Ablauf der Rechtsmittelfrist gegen die Ausschreibung zur Verfügung stellen und es den
Anbieterinnen praktisch verunmöglichen, diese noch rechtzeitig zu sichten und gegen
allfällige Mängel darin ein Rechtsmittel zu ergreifen. Dies ist stossend, zumal es sich bei
den Ausschreibungsunterlagen oft um eine umfangreiche Dokumentation handelt. Indem
im vorliegenden Fall der Erhalt der Ausschreibungsunterlagen an zusätzliche Bedingungen
(Einzahlen einer Gebühr von 1'000 Franken) geknüpft wurde, blieben der
Beschwerdeführerin nur noch 6 Tage Zeit, um den Inhalt der Ausschreibungsunterlagen
auf Rechtsmängel zu überprüfen. Nachdem in der Ausschreibung selber die Frage der
Preisbewertung nicht thematisiert wurde, könnte die D._ AG mit ihrer Ansicht,
wonach die Rügen der Beschwerdeführerin zur Preisbewertung verspätet sind, höchstens
dann durchdringen, wenn die Ausschreibungsunterlagen im Zeitpunkt der Ausschreibung
auf simap abrufbar sind und damit faktisch zu einem Teil der Ausschreibung geworden und
mit dieser anzufechten sind.15 Nur so bleibt gewährleistet, dass es effektiv bei einer
zehntägigen Rechtsmittelfrist bleibt, und nicht plötzlich eine verkürzte Frist zur Anwendung
gelangt. Dies war vorliegend nicht der Fall, weshalb diese Rügen auch noch gegen den
Zuschlag vorgebracht werden konnten und im vorliegenden Verfahren zu prüfen sind.
e) Fraglich ist höchstens, ob die Beschwerdeführerin nach Treu und Glauben gehalten
gewesen wäre, frühzeitig auf allfällige Mängel der Ausschreibungsunterlagen hinzuweisen,
statt diese erst im nachfolgenden Beschwerdeverfahren geltend zu machen.16 Eine solche
grundsätzliche Hinweispflicht lässt sich jedoch nicht aus dem Gebot von Treu und Glauben
ableiten. Zwar waren die Folgen der von der Vergabestelle gewählten Preisbewertung,
welche von der Beschwerdeführerin nun kritisiert werden (flache Bewertungskurve,
billigstes Angebot nicht Maximalpunktzahl), bereits aus den Ausschreibungsunterlagen
erkennbar (vgl. E. 3c). Wie sich diese Preisbewertung jedoch im konkreten Fall auswirken
würde und dass sich daraus ein Nachteil für die Beschwerdeführerin ergeben würde, wurde
jedoch erst im Zeitpunkt des Zuschlags ersichtlich. Unter diesen Umständen durfte man
von der Beschwerdeführerin nicht erwarten, dass sie auf diese aus ihrer Sicht mangelhafte
Preisbewertungsregel bloss gestützt auf ihre Treuepflichten vorher hätte hinweisen
15 so auch BVger, Zwischenentscheid B-738/2012 vom 14. Juni 2012, E. 4. 16 VGE 22471 vom 24. August 2006, E. 2.3, in BVR 2007 177, mit weiteren Hinweisen.
10
müssen. Dabei muss auch berücksichtigt werden, dass die Anbieterinnen grundsätzlich auf
das Wohlwollen der Vergabebehörde angewiesen sind und diese mit solchen Hinweisen
nicht vor den Kopf stossen wollen17. Es kann der Beschwerdeführerin daher vorliegend
nicht vorgeworfen werden, wenn sie diese Rügen erst gegen den Zuschlag als nächsten
anfechtbaren Akt vorbrachte.
4. Preisbewertung
a) Die Beschwerdeführerin rügt, trotz der erheblichen Preisdifferenz zwischen ihrer
Offerte und der Offerte der Beschwerdegegnerin habe nur eine Differenz von 0.6 Punkten
auf einer 10er-Skala resultiert. Dieses Ergebnis erscheine bereits unter dem Blickwinkel
des Wirtschaftlichkeitsgebots als nicht haltbar. Bei der angewendeten
Preisbewertungsregel der Vergabestelle resultiere eine Bandbreite von 100 Prozent. Diese
Bandbreite trage weder der bundesgerichtlichen Anforderungen an eine Preisbewertung,
noch dem tatsächlichen Preisspiegel der vorliegenden drei Angebote Rechnung. Die
Bewertung führe – da der niedrigste Preis nicht das Punktemaximum erhalte – faktisch zu
einer geringeren Gewichtung des Preiskriteriums als 40 Prozent. Mit der gewählten, sehr
flachen Bewertungskurve und dem fehlenden Maximum für den tiefsten Preis werde die
Gewichtung des Kriteriums Preis verwässert und verzerrt.
Die D._ AG entgegnet, die Vergabestelle sei bei der Wahl des
Preisbewertungsmodells grundsätzlich frei, sofern das Modell dem Gebot der
Wirtschaftlichkeit und fairen Bewertung entspreche. Dies sei vorliegend der Fall. Das von
ihr gewählte Modell werde auch in der einschlägigen Literatur beschrieben bzw.
empfohlen.
b) Die Zuschlagskriterien mit ihrer prozentualen Gewichtung wurden in der
Ausschreibung sowie in den Ausschreibungsunterlagen18 wie folgt festgelegt:
 Preis 40%
 Anforderungserfüllung 40%
 Einführungskonzept und Terminplan 10%
17 In diesem Sinne auch Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide - Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10. 18 Dokument A, Submissionsdokumentation, Ziff. 5.5.
11
 Technische Lösung inkl. Bedienerfreundlichkeit 5%
 Referenzen 5%
Aus den Ausschreibungsunterlagen ergibt sich weiter, dass jedes Zuschlagskriterium mit
einer Punktebewertung zwischen 0 und 10 Punkten beurteilt wurde. Für die
Gesamtbewertung wurde gemäss den Ausschreibungsunterlagen für jedes Kriterium die
ermittelte Punktezahl mit dem Gewicht (in Prozent) multipliziert. Die so ermittelten
Nutzwertpunkte wurden addiert und ergaben den Nutzwert.
Zum Zuschlagskriterium Preis findet sich in den Ausschreibungsunterlagen (Dokument A
„Submissionsdokumentation“, S. 11) nach der Bekanntgabe der Formel zur Berechnung
der Gesamtkosten folgender Abschnitt zur Preisbewertung: „Der Mittelwert der
Gesamtkosten (P) aller Angebote, welche die Musskriterien erfüllen, entspricht 5 Punkten.
Angebote mit Gesamtkosten (P), die um 50 Prozent oder mehr unter dem Mittelwert liegen,
erhalten 10 Punkte. Angebote mit Gesamtkosten (P), die um 50 Prozent oder mehr über
dem Mittelwert liegen, erhalten 0 Punkte. Die Punkte dazwischen werden linear verteilt.“
Der Mittelwert der drei eingegangenen Angebote lag bei Fr. 4'588'910.--. Dies führte nach
der erwähnten Preisbewertungsregel zu folgender Bandbreite:
 Mittelwert Fr. 4'588'910 5 Punkte
 Mittelwert minus 50% Fr. 2'294'455 10 Punkte
 Mittelwert plus 50% Fr. 6'883'365 0 Punkte
Der bereinigte Gesamtpreis der Beschwerdeführerin betrug Fr. 3'945'109.--, was 6.4
Punkte ergab und damit 256 Nutzwertpunkte. Der bereinigte Gesamtpreis der
Beschwerdegegnerin betrug Fr. 4'235'089.50 und erhielt 5.8 Punkte bzw. 230.8
Nutzwertpunkte.
c) Grundsätzlich kommt der Vergabestelle bei der Auswahl und Gewichtung der
Zuschlagskriterien ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den die Rechtsmittelinstanz
nicht eingreift, es sei denn, dieser werde überschritten oder missbraucht.19 Die
Unangemessenheit des Vergabeentscheides kann mit Beschwerde nicht geltend gemacht
19 VGE 21040 vom 4.5.2001, E. 4b.
12
werden (Art. 14 Abs. 2 ÖBG, Art. 16 Abs. 1 und 2 IVöB20). Was das Kriterium "Preis"
anbetrifft, kommt der Vergabestelle ein weites Ermessen nicht nur in Bezug auf die
Gewichtung des Preises, sondern auch hinsichtlich der Ausgestaltung des
Bewertungsmodells zu. Notenunterschiede müssen die tatsächlichen Preisdifferenzen aber
möglichst wahrheitsgetreu abbilden.21 Die Zielsetzung eines jeden
Preisbewertungssystems muss es sein, dafür zu sorgen, dass die im Voraus bekannt
gegebene Gewichtung des Zuschlagskriteriums Preis bei der konkreten Benotung effektiv
zum Tragen kommt. Dies ist der Fall, wenn die Bewertung innerhalb der effektiven oder
zumindest einer realistischen Preisspanne erfolgt.22
d) Die von der D._ AG gewählte Preisbewertungsregel enthält eine lineare
Verteilung der zu vergebenden Punkte über eine Preisspanne von 100 Prozent. Daraus
resultiert eine sehr flache Preiskurve, bei welcher zwischen dem Punkteminimum (0
Punkte) und dem Punktemaximum (10 Punkte) eine preisliche Differenz von Fr.
4'588'910.00 liegt. Eine derart grosse Preisspanne ist nicht realistisch. Dies zeigt sich auch
darin, dass die Maximalpunktzahl von 10 Punkten nur erreicht werden konnte, wenn ein
Angebot 50 Prozent unter dem Mittelwert aller Angebote liegt (vorliegend Fr. 2'294'455.--).
Die eingegangenen Offerten machen klar, dass ein solcher Preis höchstens theoretisch in
Betracht kommen konnte. Hinzu kommt, dass bei der vorliegenden Preisbewertungsregel
das tiefste Angebot (dasjenige der Beschwerdeführerin) nicht die maximale Punktezahl
erhält, was zwar nicht ausgeschlossen, aber zumindest unüblich sein dürfte23. Diese
beiden Elemente (unrealistische Preisspanne von 100 Prozent, billigstes Angebot nicht
Maximalpunktzahl) zusammen führten jedenfalls dazu, dass beim Zuschlagskriterium Preis
die bei den anderen Zuschlagskriterien verteilten Maximalpunkte („Anforderungserfüllung“
8.4 Punkte, „Einführungskonzept“ 7.5 Punkte, „Technische Lösung“ 8.8 Punkte,
„Referenzen“ 10 Punkte) nicht annähernd erreicht werden konnten. Dies hatte – wie die
Beschwerdeführerin richtig feststellt – faktisch eine geringere Gewichtung des
Preiskriteriums als die in den Ausschreibungsunterlagen angegebenen 40 Prozent zur
Folge. Im Vergleich zu dem ebenfalls mit 40 Prozent gewichteten Zuschlagskriterium
20 Interkantonale Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 25. November 1994, Anhang I zum ÖBG; BSG 731.2. 21 Urteil BVGer B-4717/2010 vom 1.4.2011, E. 6.5 mit weiteren Hinweisen. 22 Galli/Moser/Lang/Clerc, a.a.O., N. 563.; so auch Robert Wolf, Peter Rechsteiner, Beater Denzler, Andreas Bass, Werner Sitzler, Der Angebotspreis: Probleme und Lösungen, in BR 2004 S. 12 (Sonderheft). 23 Wolf/Rechsteiner/Denzler/Bass/Sitzler, a.a.O., S. 12, enthält etwa die These, dass der tiefste zulässige Preis die maximale Punktezahl erhalten soll.
13
„Anforderungserfüllung“ wird das deutlich: So erhielt das beste Angebot (dasjenige der
Beschwerdegegnerin) bei diesem Zuschlagskriterium 8.4 Punkte, währenddem das billigste
Angebot (dasjenige der Beschwerdeführerin) beim Zuschlagskriterium Preis lediglich 6.4
Punkte erreichte. „Erfolgt die Gewichtung der Zuschlagskriterien in dem Sinne, dass die bei
den einzelnen Kriterien erreichten Punkte mit einem Faktor entsprechend der Gewichtung
des Kriteriums multipliziert werden (was vorliegend der Fall ist), so ist darauf zu achten,
dass bei allen Kriterien die gleiche harmonisierte Punkteskala verwendet wird. Ansonsten
wird die durch die Faktoren ausgedrückte Gewichtung durch ein mathematisch nicht
korrektes Verfahren unterlaufen.“24 Dieser Grundsatz wurde vorliegend missachtet, indem
es beim Zuschlagskriterium „Preis“ aufgrund der unrealistischen Preisspanne gar nicht
möglich war, auf die Punktzahlen zu kommen, welche bei den anderen Zuschlagskriterien
erreicht wurden. Dadurch wurde die Beschwerdeführerin, welche das preislich günstigste
Angebot einreichte, benachteiligt. Der von der D._ AG erwähnten Fundstelle in der
Literatur25, welche eine „Bewertungsskala linear in Abhängigkeit vom Durchschnittspreis
und von einer im Voraus festgelegten erwarteten maximalen prozentualen Abweichung
nach oben und nach unten“ unter gewissen Umständen empfiehlt und damit als zulässig
erachtet, kann daher zumindest dann nicht gefolgt werden, wenn – wie vorliegend – diese
maximalen prozentualen Abweichungen zu einer zu grossen und damit unrealistische
Preisspanne führen. Abgesehen davon hält sich die D._ AG gerade nicht an
diesen Vorschlag, da dieser von der „erwarteten maximalen prozentualen Abweichung“
ausgeht. Eine maximale Abweichung um 50 Prozent nach oben und nach unten kann
keinesfalls erwartet werden und dürfte vorliegend auch von der Vergabestelle nicht
erwartet worden sein.
Das von der D._ AG angewandte Punktesystem für das Zuschlagskriterium „Preis“
evaluiert die Offerte der Beschwerdeführerin in preislicher Hinsicht zwar richtigerweise als
die günstigste, führte aber dazu, dass die im Voraus bekannt gegebene Gewichtung dieses
Kriteriums von 40 Prozent bei der konkreten Benotung zu wenig zum Tragen kam. Die
anderen Zuschlagskriterien erhielten durch die unterschiedlichen Bewertungsregeln
dagegen ein überproportionales Gewicht. Die gewählte Preisbewertungsregel erweist sich
damit als unzulässig. Die Beschwerde ist deshalb gutzuheissen und die
Zuschlagsverfügung ist aufzuheben. Die D._ AG muss das freihändige Verfahren
mit neuen Unterlagen und einer Bewertungsregel, welche den erwähnten Grundsätzen
24 Matthias Hauser, Zuschlagskriterien im Submissionsrecht, AJP 2001 1405, S. 1420. 25 Matthias Hauser, a.a.O., S. 1420.
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entspricht, wiederholen. Damit erübrigt es sich, auf die weiteren Rügen der
Beschwerdeführerin zu den anderen Zuschlagskriterien einzugehen.
5. Kosten
a) Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG hat die unterliegende Partei die Verfahrenskosten zu
tragen, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung
oder besondere Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben. Bei diesem
Verfahrensausgang obsiegt die Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin wird jedoch
nicht kostenpflichtig, weil sie im Beschwerdeverfahren vor der BVE keine Anträge gestellt
hat.26 Der D._ AG könnten nur Verfahrenskosten auferlegt werden, wenn sie in
ihren Vermögensinteressen betroffen wäre (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Gegenstand des
vorliegenden Beschwerdeverfahrens ist ein Zuschlag im öffentlichen Beschaffungsrecht.
Dieses Verfahren zielt nicht auf das Feststellen oder Zusprechen einer bestimmten
Geldsumme ab. Bei submissionsrechtlichen Streitigkeiten sind daher keine
vermögensrechtlichen Interessen zu wahren.27 Es werden somit keine Verfahrenskosten
erhoben.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei die Parteikosten zu ersetzen, sofern
nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung
oder Wettschlagung gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als
gerechtfertigt erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Die Beschwerdeführerin obsiegt
vollumfänglich. Die Beschwerdegegnerin wird mangels Antragstellung nicht
parteikostenpflichtig. Aus diesem Grund hat die D._ AG, welche im vorliegenden
Verfahren als Vorinstanz gilt und eine unzulässige Preisbewertungsregel wählte, der
Beschwerdeführerin die Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Nach Art. 11 Abs. 1 PKV28 beträgt das Honorar in
verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren Fr. 400.00 bis Fr. 11'800.00 pro Instanz.
26 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 3. 27 VGE 21741 vom 10.05.2005, E. 6. 28 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811).
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Innerhalb dieses Rahmens bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache
gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des
Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG29). Sind bedeutende vermögensrechtliche Interessen zu
wahren, wird auf dem Honorar ein Zuschlag von bis zu 200 Prozent gewährt (Art. 11 Abs. 2
PKV).
Die Kostennote der Anwältin der Beschwerdeführerin beträgt Fr. 10'000.00. Da bei
submissionsrechtlichen Streitigkeiten, wie erwähnt (E. 5a), keine vermögensrechtlichen
Interessen zu wahren sind, rechtfertigt sich kein Zuschlag nach Art. 11 Abs. 2 PKV. Bei
einem zu erwartenden Auftragsvolumen von ungefähr 4 Millionen Franken stuft die BVE
die Bedeutung der Streitsache als mittel ein. Angesichts der mittleren Bedeutung der
Streitsache, des hierfür gebotenen Zeitaufwandes (welcher aufgrund des zweiten
Schriftenwechsels überdurchschnittlich war) und der durchschnittlichen Komplexität des
Falles erachtet die BVE einen Parteikostenersatz von Fr. 7'000.00 (inkl. Auslagen und
Mehrwertsteuer) als angemessen.