Decision ID: 98916842-b726-572e-92a8-17e96c810fd3
Year: 2015
Language: de
Court: BE_VG
Chamber: BE_VG_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ und B._ sind Eigentümer der Attikawohnung (Stockwerkeinheit Nr. 1_-7) des Mehrfamilienhauses (Parzelle Steffisburg Gbbl. Nr. 1_) am ...weg 2_ in der Einwohnergemeinde (EG) Steffisburg. Das Grundstück liegt in der Zone mit Planungspflicht (ZPP) ... «C._» Sektor C und im Perimeter der Überbauungsordnung (ÜO) Nr. ... «D._». A._ und B._ erstellten im Frühjahr 2012 beim gedeckten Sitzplatz auf der Attikaterrasse eine Glasschiebewand, ohne eine Baubewilligung einzuholen. Mit Verfügung vom 23. Juli 2012 forderte die Baupolizeibehörde Steffisburg sie auf, die Verglasung zu entfernen und den ursprünglichen Zustand wiederherzustellen oder ein nachträgliches Baugesuch einzureichen. Am 20. August 2012 reichten A._ und B._ ein nachträgliches Baugesuch für einen «Wetterschutz (Schiebewand) aus Glas bei gedecktem Sitzplatz» ein. Mit Verfügung vom 13. Juni 2013 erteilte die EG Steffisburg den Bauabschlag und ordnete die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands innert drei Monaten ab Rechtskraft wie folgt an: «Zurückversetzen der Verglasung auf den zulässigen Rücksprung von 1.50 m gegenüber dem unterliegenden Vollgeschoss (gemäss beiliegender Skizze)». Sie überliess es A._ und B._ zu entscheiden, ob diese die vorgeschlagene Projektänderung umsetzen oder den ursprünglich bewilligten Zustand wiederherstellen wollten.
B.
Gegen diese Verfügung erhoben A._ und B._ am 17. Juli 2013 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche diese mit Entscheid vom 21. November 2013 abwies.
C.
Dagegen haben A._ und B._ am 20. Dezember 2013  erhoben. Sie beantragen, der Entscheid der BVE vom 21. November 2013 sowie der Bauentscheid der EG Steffisburg vom 13. Juni 2013 seien aufzuheben und die beantragte Baubewilligung sei zu erteilen. Eventualiter sei die Sache an die EG Steffisburg zur neuen Beurteilung zurückzuweisen. Mit Beschwerdeantwort vom 13. Januar 2014 beantragt die EG Steffisburg, die Beschwerde sei abzuweisen. Die BVE schliesst mit Vernehmlassung vom 9. Januar 2014 ebenfalls auf Abweisung der Beschwerde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom , Baubewilligung/Baupolizei/2013/447, Seite 3
Am 25. August 2014 hat eine Delegation des Verwaltungsgerichts unter Mitwirkung der Parteien eine Augenscheins- und Instruktionsverhandlung durchgeführt. Die Verfahrensbeteiligten haben sich zu Protokoll und Fotodossier geäussert sowie Schlussbemerkungen eingereicht, wobei sie an ihren Anträgen festhalten.

Erwägungen:
1.
1.1 Das Verwaltungsgericht ist zur Beurteilung der Beschwerde als letzte kantonale Instanz gemäss Art. 74 Abs. 1 i.V.m. Art. 76 und 77 des Gesetzes vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) zuständig (vgl. auch Art. 49 Abs. 2 des Baugesetzes vom 9. Juni 1985 [BauG; BSG 721.0]). Die Beschwerdeführenden haben am vorinstanzlichen Verfahren teilgenommen, sind durch den angefochtenen Entscheid besonders berührt und haben ein schutzwürdiges Interesse an dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 79 Abs. 1 VRPG; vgl. auch Art. 40 Abs. 5 i.V.m. Abs. 2 BauG). Auf die form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist grundsätzlich einzutreten (vgl. jedoch E. 1.2 hiernach).
1.2 Die Beschwerdeführenden beantragen, der Bauentscheid der Gemeinde sei aufzuheben (vgl. vorne Bst. C). Dabei übersehen sie, dass ihrer Beschwerde an die BVE voller Devolutiveffekt zugekommen ist. Anfechtungsobjekt kann im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ausschliesslich der vorinstanzliche Entscheid sein. Soweit sie die Aufhebung des Bauentscheids der Gemeinde beantragen, ist auf ihre Beschwerde deshalb nicht einzutreten (BVR 2010 S. 411 E. 1.4 mit Hinweisen).
1.3 Das Verwaltungsgericht überprüft den angefochtenen Entscheid auf Rechtsverletzungen hin (Art. 80 VRPG). Es urteilt in Fünferbesetzung, da sich Fragen von grundsätzlicher Bedeutung stellen (Art. 56 Abs. 2 Bst. a des Gesetzes vom 11. Juni 2009 über die Organisation der Gerichtsbehörden und der Staatsanwaltschaft [GSOG; BSG 161.1]).
2.
Umstritten ist, ob den Beschwerdeführenden zu Recht die nachträgliche Baubewilligung zur Erstellung einer Glasschiebewand verweigert wurde.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.03.2015, Nr. 100.2013.447U, Seite 4
2.1 Die Attikaterrasse der Beschwerdeführenden ist teilweise überdacht. Das Terrassendach steht auf vier Stützen. Die strittige Glasschiebewand verbindet diese vier Stützen und bildet so zusammen mit Terrassenboden und -dach einen schliessbaren, jedoch nicht heizbaren Raum (Plan Attikageschoss 1:50 vom 14.8.2012, Baugesuchsakten [act. 3B], pag. 38; Protokoll der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 25.8.2014 [nachfolgend Protokoll], act. 14 S. 3, Votum Beschwerdeführer). Die Glasschiebewand besteht aus 24 Elementen mit je einer Breite von ca. 71-77 cm, die mit Ausnahme von zwei Elementen im Norden der  (insg. ca. 130 cm; Protokoll, act. 14 S. 3, Votum Beschwerdeführer; Fotodossier der Augenscheins- und Instruktionsverhandlung vom 25.8.2014 [nachfolgend Fotodossier], act. 14A, Fotos Nrn. 17 f.), alle abgedreht und verschoben werden können; die Glasschiebewand kann damit fast vollständig geöffnet werden. Unbestritten ist, dass die Installation der Glasschiebewand nicht bewilligt worden ist (Baubeschwerde vom 17.7.2013, Vorakten BVE, pag. 4). Bewilligt wurde hingegen die bestehende Überdachung der Terrasse (vgl. Bauentscheid vom 13.6.2013, Vorakten BVE, pag. 17). Die Überdachung und die Glasschiebewand reichen westseitig bis auf die Flucht der Mauer, welche den beheizbaren Raum der darunterliegenden Geschosse abschliesst. Davor befinden sich sog. Loggien. Deren Überdachung bildet den Boden der jeweils darüber liegenden Loggien. Mit Ausnahme eines Sitzplatzes (südliche Parterrewohnung) sind alle Loggien mit Schiebeelementen verglast. Angeblich ist auch für die südliche Parterrewohnung der Einbau einer Glasschiebewand geplant (Protokoll, act. 14 S. 6, Votum Beschwerdeführer). Die Loggien werden an den äusseren Ecken, zwischen den einzelnen Wohnungen und in deren Mitte mit Säulen gestützt (Fotodossier, act. 14A, Fotos Nrn. 39, 45).
2.2 Für die Beurteilung des vorliegenden Sachverhalts ist grundsätzlich die ÜO Nr. ... «D._» vom 9. Februar 2009, genehmigt am 20. März 2009, bestehend aus Überbauungsplan und Überbauungsvorschriften (ÜV), massgebend. Gemäss Art. 9 Abs. 4 ÜV dürfen offene, gedeckte Sitzplätze bis maximal der Hälfte der Fassadenlänge des Attikageschosses bis auf die Vorderkante der darunter liegenden Vorschicht gestellt werden. Ein geschlossener bzw. schliessbarer Sitzplatz auf dem Attikageschoss, wie er hier zur Diskussion steht, fällt nicht unter diese Bestimmung. Art. 9 Abs. 3 ÜV verweist im Übrigen auf Art. 40 des Gemeindebaureglements der Gemeinde Steffisburg vom 26. November 1995 in der Fassung vom 17. Juni 2007 (nachfolgend: GBR). Anwendbar sind somit die allgemeinen Vorschriften über die Erstellung der Attikageschosse. Art. 40 Abs. 2 Satz 2 GBR sieht vor, dass Attikafassaden mit Ausnahme des Treppenhauses und der Liftaufbauten allseitig wenigstens um 1,50 m von den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses zurückzunehmen sind.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom , Baubewilligung/Baupolizei/2013/447, Seite 5
2.3 Zwischen den Parteien ist streitig, wo sich die Fassade des darunterliegenden Vollgeschosses und damit der relevante Messpunkt für den Rücksprung der Attikafassaden befindet. Während die Gemeinde aufgrund der anrechenbaren Bruttogeschossfläche und die BVE unter Berücksichtigung des Wortlauts von Art. 25 Abs. 3 GBR auf die Umfassungswand des beheizten Raums abstellen, erachten die Beschwerdeführenden die äussere Mantelfläche des Baukörpers und damit die Aussenseite der verglasten Loggien als massgebend. Sie stützen sich dabei insbesondere auf Art. 7 Abs. 1 der kantonalen Verordnung vom 25. Mai 2011 über die Begriffe und Messweisen im Bauwesen (BMBV; BSG 721.3).
3.
Ausgangspunkt jeder Auslegung bildet der Wortlaut der Bestimmung. Ist der Text nicht klar und sind verschiedene Interpretationen möglich, so muss unter Berücksichtigung aller Auslegungselemente nach seiner wahren Tragweite gesucht werden. Abzustellen ist dabei namentlich auf die Entstehungsgeschichte der Norm, ihren Zweck und die Bedeutung, die der Norm im Kontext mit anderen Bestimmungen zukommt (BGE 139 III 78 E. 4.3, 138 II 440 E. 13; BVR 2012 S. 20 E. 3.1). Gleich wie das Bundesgericht lässt sich das Verwaltungsgericht von einem pragmatischen  leiten, der keinem Auslegungselement einen grundsätzlichen Vorrang zuerkennt. Es muss im Einzelfall abgewogen werden, welche Methode oder Methodenkombination zu der Lösung führt, die im normativen Gefüge und mit Blick auf die Wertentscheidungen des Gesetzgebers am meisten überzeugt (BVR 2012 S. 410 E. 4.3). Dabei ist zu beachten, dass die Gemeinden im Bereich ihrer Bau- und Zonenordnung im Rahmen der gesetzlichen Regelungen und der übergeordneten Planung autonom sind (Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung [BV; SR 101], Art. 109 der Verfassung des Kantons Bern [KV; BSG 101.1] und Art. 65 Abs. 1 BauG). Die Autonomie beschränkt sich nicht nur auf den Bereich der Rechtsetzung; insbesondere wo eine Gemeinde zum Erlass von Rechtsnormen berechtigt ist, kommt ihr grundsätzlich auch bei deren Anwendung ein gewisser Beurteilungsspielraum zu. Es ist vorab Sache der Gemeinde zu bestimmen, wie sie eine eigene Vorschrift verstanden haben will. Wird die Anwendung einer von ihr erlassenen Bestimmung Gegenstand eines Beschwerdeverfahrens, haben die Rechtsmittelinstanzen zu prüfen, ob die von der Gemeinde geltend gemachte Auslegung rechtlich haltbar ist (BVR 2012 S. 20 E. 3.2 mit Hinweisen; vgl. auch Zaugg/Ludwig, Kommentar zum bernischen BauG, Band I, 4. Aufl. 2013, Art. 9/10 N. 5). Dabei ist auch von Belang, wie die Gemeinde die zur Diskussion stehende Vorschrift bisher in der Praxis verstanden und gehandhabt hat (BVR 2010 S. 113 E. 4.4 mit Hinweisen).
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.03.2015, Nr. 100.2013.447U, Seite 6
4.
4.1 Die interessierende Bestimmung von Art. 40 Abs. 2 GBR lautet wie folgt: Die Attikafassaden dürfen, von oberkant roher Decke Flachdach bis oberkant Attikageschoss gemessen, nicht höher als 3.50 m sein. Sie sind mit Ausnahme des Treppenhauses und Liftaufbauten allseitig wenigstens um 1.50 m von den Fassaden des darunterliegenden Vollgeschosses zurückzunehmen. Auf den Rücksprung kann auf einer Seitenfassade und auf der Rückfassade verzichtet werden, wenn:
a) diese Abweichung architektonisch begründet ist;
b) dadurch die Attikagrundfläche nicht erhöht wird;
c) den Nachbarn keine wesentliche Nachteile erwachsen.
Dem Wortlaut von Satz 2 ist insbesondere zu entnehmen, dass die Attikafassaden hinter die Fassade des darunter liegenden Vollgeschosses zurückversetzt werden müssen. Dass die Fassaden eines Attikageschosses nicht auf diejenigen des darunterliegenden Vollgeschosses vorgezogen werden können, weil ansonsten ein Vollgeschoss vorliegen oder das Attikageschoss zumindest als solches erscheinen würde, wird auch in der Rechtsprechung für richtig befunden (BGer 1P.145/2006 vom 22.5.2006, E. 2.3, in ZBl 2007 S. 499; VGer ZH VB.2004.00203 vom 24.11.2004, E. 2.1, VB.2011.00539 vom 21.3.2012, E. 3.2.1) und ist allgemein anerkannt. Der Wortlaut nennt Attikafassaden und Fassaden des Vollgeschosses als massgebende Messpunkte für den vorgeschriebenen Rücksprung. Der Begriff der Fassade wird in Art. 40 Abs. 2 GBR nicht definiert. Nach Duden und dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet Fassade Vorder-, Schauseite oder auch Ansicht. Gemäss Koepf/Binding (Bildwörterbuch der Architektur, 4. Aufl. 2005, S. 167) ist die Fassade ebenfalls die Hauptansicht (Schauseite) eines Gebäudes, auf die sich die ganze Gestaltung  (vgl. VGer ZH VB.2009.00254 vom 3.9.2009, E. 2.2). Auch das Verwaltungsgericht hat auf diese Definition abgestellt. Dabei hat es im Zusammenhang mit der Messung der Gebäudehöhe hervorgehoben, dass eine Fassade «ein Teil der sichtbaren Hülle oder Aussenhaut eines Gebäudes (von lat. facies: Angesicht)» sei und es eine «teilweise im Gebäudeinnern verlaufende, gewissermassen ‹fiktive› Fassade» begriffsnotwendig nicht geben könne (VGE 23083 vom 21.4.2008, E. 4.5.1; vgl. auch VGE 2013/187 vom 13.8.2014, E. 5.4.1 betr. Grenzabstand).
4.2 Das Erfordernis des Rücksprungs der Attikafassade um 1,50 m wurde mit Erlass des geltenden GBR im Jahr 1995 eingeführt. Aus den Materialien lässt sich zu Art. 40 GBR nichts entnehmen.
4.3 Die systematische Auslegung fragt danach, wie eine Norm in ihrem Gesamtkontext zu verstehen ist.
4.3.1 Art. 40 steht im Abschnitt «C3 Baugestaltung» des GBR. Als Grundsatz legt Art. 32 Abs. 1 GBR für diesen Abschnitt Folgendes fest:
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom , Baubewilligung/Baupolizei/2013/447, Seite 7
Bauten und Anlagen sind hinsichtlich ihrer Gesamterscheinung, Lage, Proportionen, Dach- und Fassadengestaltung, Material, Farbwahl und Aussenraumgestaltung so auszubilden, dass sie das Orts- und Landschaftsbild nicht beeinträchtigen.
Darauf folgen detaillierte Bestimmungen zu den zulässigen Dachaufbauten und - gestaltungen, welche sich diesem Grundsatz verschreiben. So sind bspw. Dachformen und Bedachungsmaterialien untersagt, welche das Orts- und Strassenbild beeinträchtigen (Art. 38 Abs. 1 GBR). In diesem Licht betrachtet, dient Art. 40 GBR in erster Linie dem optischen Gesamtbild.
4.3.2 Wie die Vorinstanz ausgeführt hat (angefochtener Entscheid, E. 2e), ist die Fassade in verschiedener Hinsicht als Referenzpunkt für die Bestimmung von baupolizeilichen Massen relevant, insbesondere auch zur Messung von Grenz- bzw. Gebäudeabständen. Nach Art. 25 Abs. 3 Satz 1 GBR meint Fassade im Zusammenhang mit dem Grenzabstand gegenüber nachbarlichem Grund explizit «Umfassungswand». Nicht von dieser Umfassungswand, sondern von der äusseren Brüstung von Vorbauten wie Balkonen und dergleichen ist zu messen, falls diese Vorbauten mehr als 50 % der Fassade bedecken (Satz 3). Der Wortlaut der Bestimmung legt nahe, wie die BVE erwogen hat, dass sich Vorbauten vor der Fassade befinden und nicht selber zur Fassade im Sinn einer Umfassungsmauer werden. Zur Definition der Umfassungswand und Fassade kann die Bestimmung  nur beitragen, wenn von Vorbauten die Rede sein kann. Als solche nennt sie «Balkone und dergleichen». Art. 30 GBR über Anlagen und Bauteile im Grenzabstand definiert in Abs. 1 Balkone als «vorspringende offene Bauteile». Gemäss Koepf/Binding (a.a.O., S. 44) sind Balkone Deckenvorsprünge. Als solche hat auch die Vorinstanz Balkone umschrieben (angefochtener Entscheid, E. 2f). Werden aber über die gesamte Länge und Höhe eines Gebäudes die Geschossböden verlängert und an ihrem  mit Betonsäulen abgestützt oder mit Mauerwerk eingefasst, bildet die gesamte Konstruktion einen Baukörper. Es besteht dann trotz allfälligen bedeutenden Maueröffnungen keine Vorbaute; im Gegenteil wird der gesamte Komplex von einer Umfassungswand nach aussen abgegrenzt. Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz kann schliesslich aus Art. 25 Abs. 3 GBR auch nicht geschlossen werden, dass die Fassade nur den beheizten Baukörper umfasst.
4.3.3 Diese Interpretation entspricht letztlich auch den Bestimmungen der BMBV. Sie stützt sich auf die Interkantonale Vereinbarung vom 22. September 2005 über die Harmonisierung der Baubegriffe (IVHB; BSG 721.2) und ist am 1. August 2011 in Kraft getreten. Entgegen den Vorbringen der Beschwerdeführenden (vorne E. 2.3) ist die BMBV für die EG Steffisburg allerdings noch nicht verbindlich (vgl. Übergangsfrist in Art. 34 BMBV). Sie kann jedoch als Auslegungshilfe beigezogen werden (vgl. dazu auch VGE 2012/346 vom 31.1.2013, E. 4.2, 2013/187 vom 13.8.2014, E. 4.4.1; BGer 1C_531/2012 vom 7.1.2014, E. 3.5). Die BMBV definiert, wie die Beschwerdeführenden zu Recht vorbringen (Beschwerde, Art. 5), die Fassadenflucht
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als Mantelfläche, gebildet aus den lotrechten Geraden durch die äussersten Punkte des Baukörpers über dem massgebenden Terrain (Art. 7 Abs. 1 BMBV), wobei vorspringende und unbedeutend rückspringende Gebäudeteile nicht berücksichtigt werden (Art. 7 Abs. 2 BMBV; vgl. auch VGE 2013/187 vom 13.8.2014, E. 4.4.1). Wo weder vorspringende noch rückspringende Gebäudeteile bestehen, deckt der Baukörper die gesamte Länge bzw. Breite des Gebäudes ab und wird damit vollständig von der Mantelfläche erfasst. Diese bildet die Fassadenflucht und dient im Sinn der BMBV zur Definition des Attikageschosses (Vortrag JGK zur BMBV, S. 6, einsehbar unter: <http://www.bve.be.ch>, Rubriken «Rechtsamt/Rechtliche Grundlagen/Vorträge»), was gemäss GBR die Fassade des darunterliegenden Vollgeschosses tut.
4.4 Das teleologische Auslegungselement stützt, soweit ihm überhaupt eigenständige Bedeutung zukommt (BVR 2013 S. 173 E. 4.6), die Auffassung, dass aufgrund der Baugestaltung zu entscheiden ist, wo sich die massgebende Fassade befindet. Für die Rückversetzung der Fassade des Attikageschosses sind nämlich keine anderen Gründe massgebend als die Reduktion des Baukörpers.
4.5 Im Übrigen ist festzuhalten, dass für die Vollgeschosse und für das Attikageschoss dieselbe Definition gelten muss. Sollte mit der Gemeinde und der Vorinstanz darauf abgestellt werden, dass eine Fassade einen beheizbaren Raum umschliesst, müsste dieses Kriterium sowohl für die zur Bemessung des Rücksprungs entscheidende Fassade des Vollgeschosses als auch für die Fassade der Attika gelten. Unbeheizbare Teile des Attikageschosses blieben diesfalls ebenso unbeachtlich wie die unbeheizbaren Teile des darunterliegenden Vollgeschosses.
4.6 Zusammenfassend kann aufgrund des Wortlauts von Art. 40 Abs. 2 Satz 2 GBR, wonach Attikafassaden von den Fassaden des darunter liegenden Vollgeschosses zurückzunehmen sind, davon ausgegangen werden, das GBR verlange primär, dass Attikageschosse kleiner erscheinen als Vollgeschosse. Diese Überlegung wird aus systematischer Sicht dadurch gestützt, dass sich die Attikabestimmung im Abschnitt über die Baugestaltung befindet. Nach Art. 25 Abs. 3 GBR ist nicht von vorspringenden Gebäudeteilen zu sprechen, wenn sie die gesamte Gebäudeseite decken und architektonisch als Teil des Baukörpers wahrgenommen werden. Dies wird auch mit Blick auf die BMBV deutlich: Gemäss deren Bestimmungen werden sie in dieser Situation von der Mantelfläche erfasst und bilden die Fassadenflucht. Auch das teleologische Element zielt in die gleiche Richtung, sind doch für die Rückversetzung der Attikafassade keine anderen Gründe massgebend als die Reduktion des Baukörpers. Entscheidend ist also, was als Fassade des Gebäudes bzw. des unter dem Attikageschoss liegenden Vollgeschosses sichtbar in Erscheinung tritt und dass die Fassade des Attikageschosses davon um mindestens 1,50 m  wird. Die Auffassung der Gemeinde und der BVE, wonach die Um-
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fassungswand des beheizten Raums die Fassade darstellt, erweist sich damit als rechtlich nicht haltbar (vgl. vorne E. 3).
5.
5.1 Zugunsten der Gemeinde ist einzuräumen, dass das von ihr vertretene Normverständnis wohl bereits bei der Planung und Realisierung der Überbauung «D._» vorherrschte. Dafür spricht Art. 7 ÜV, der zwischen Baufeldern für Hauptbauten (Abs. 1, im Überbauungsplan rot eingezeichnet) und Bereichen für Balkone und Loggien (Abs. 3, im Überbauungsplan blau) unterscheidet. Auch deutet der Wortlaut von Art. 9 Abs. 4 ÜV auf das Verständnis hin, die Fassade befinde sich hinter den Loggien. Andernfalls wäre es nicht nötig gewesen, den Begriff «Vorderkante der Vorschicht» einzuführen, um für die Konstruktion von offenen Sitzplätzen auf dem Gebäudedach eine grosszügigere Gestaltung zu ermöglichen (vgl. vorne E. 2.2). Im Übrigen fällt auf, dass sämtliche Attikageschosse auf der massgebenden Gebäudeseite um 1,50 m von der Linie zurückversetzt worden sind, wo auf dem darunterliegenden Vollgeschoss der Loggiabereich beginnt.
5.2 Das Normverständnis der Gemeinde beim Erlass der ÜO Nr. ... «D._» ändert jedoch nichts daran, dass es im vorliegenden Fall entscheidend darauf ankommt, wie Art. 40 GBR zu verstehen ist. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass die ÜV für die Erstellung der Attikageschosse keine vom GBR abweichende Regelung treffen, sondern auf Art. 40 GBR verweisen (Art. 9 Abs. 3 ÜV). Weiter ist festzuhalten, dass dem GBR als Gemeindereglement Gesetzescharakter zukommt, während die ÜV als Verordnung anzusehen sind, welche der Gemeinderat gestützt auf das GBR erlassen hat. Über das Ergebnis der Auslegung von Art. 40 GBR kann sich der Gemeinderat in der ÜV nicht hinwegsetzen; erlässt er darin eine Bestimmung, die mit jener im GBR nicht vereinbar ist, geht vielmehr letztere aufgrund der Normenhierarchie vor. Zwar können gewisse Sachverhalte im Anwendungsbereich einer ÜO für eine ZPP abweichend von den allgemeinen Bestimmungen des GBR geregelt werden, doch müssten diese Abweichungen auf der gleichen Normstufe vorgesehen werden. So wäre es im vorliegenden Fall möglich gewesen, in Art. 59 GBR – welcher für alle ZPP der Gemeinde Planungszweck, Art und Mass der Nutzung sowie Grundsätze regelt – für die ZPP ... «C._» eine von Art. 40 GBR abweichende Bestimmung zu den Attikageschossen vorzusehen (vgl. auch Art. 92 Abs. 1 BauG), was jedoch nicht erfolgt ist.
Urteil des Verwaltungsgerichts des Kantons Bern vom 05.03.2015, Nr. 100.2013.447U, Seite 10
6.
Die eingereichten Akten und insbesondere der Augenschein haben ergeben, dass die Loggien von der Gebäudekonstruktion erfasst werden (Fotodossier, act. 14A, Fotos Nrn. 33, 37 f., 46 f.). Die Böden der jeweils darüber liegenden Geschosse wurden über die Loggien weitergezogen (Fotodossier, act. 14A, Fotos Nrn. 31 ff.). An der Aussenseite befinden sich zwischen jeder Loggia sowie in deren Mitte Säulen, welche farblich den nördlich, südlichen und östlichen Fassaden des Gebäudes entsprechen (Fotodossier, act. 14A, Fotos Nrn. 33, 37, 45). Die (verschiebbare) Verglasung (praktisch) sämtlicher Loggien lässt das Gebäude als Komplex erscheinen, welcher mit einer Glasfront abgeschlossen ist (Fotodossier, act. 14A, Fotos Nrn. 45 ff.). Die Fassade des unter dem Attikageschoss liegenden Vollgeschosses befindet sich damit aufgrund der Baugestaltung an der Aussenseite der Loggien. Von hier ist die Rückversetzung der Attikafassade um 1,50 m zu messen, welche eingehalten ist. Entgegen der Auffassung der Gemeinde (act. 17) werden dadurch nicht klar messbare Vorschriften aufgeweicht. Das Ausmass des Rücksprungs ist zwar in Art. 40 Abs. 2 GBR eindeutig festgelegt, hingegen ist der massgebende Messpunkt nicht klar definiert. Entscheidend ist, dass die Fassade, ab welcher der Rücksprung zu messen ist, an der Aussenseite der Loggien liegt, da diese aufgrund ihrer Gestaltung und insbesondere Verglasung in der Umfassungswand integriert ist.
7.
Soweit die Gemeinde in ihrer Stellungnahme vom 28. Oktober 2014 (act. 21) erstmals geltend machen sollte, mit der Bewilligung der Glasschiebewand würde die zulässige Bruttogeschossfläche überschritten, muss sie sich entgegenhalten lassen, bisher keine Zahlenangaben oder andere Unterlagen vorgelegt zu haben, welche ihre Behauptung stützen würden. Aus den Akten ergibt sich sodann Folgendes: Am 9. Mai 2010 (richtig: 2011) richtete die Bauherrschaft eine Anfrage an die Gemeinde betreffend die Verglasung der Sitzplätze auf den Attikageschossen der Gebäude ...weg 3_ und 2_ mit einer Fläche von insgesamt knapp 75 m2. Mit Schreiben vom 17. Mai 2011 beantwortete die Gemeinde die Anfrage negativ (vgl. act. 3C). In ihrer Verfügung vom 13. Juni 2013 forderte die Gemeinde die Bauherrschaft auf, die Verglasung gemäss beigelegter Skizze zurückzuversetzen (westseitig auf der gesamten Länge von 8 m um 1,10 m; act. 3D). Implizit hat sie damit bestätigt, dass mit dieser um 8,8 m2 verkleinerten Fläche des verglasten Sitzplatzes die zulässige Bruttogeschossfläche eingehalten würde. Diese beträgt vorbehältlich Nutzungsbonus für energieeffizientes Bauen für die gesamte Überbauung maximal 14'500 m2 bzw. für den hier interessierenden Sektor C 11'392 m2 (vgl. Art. 43 und 59 GBR sowie Art. 5 Abs. 2 und 3 ÜV). Es ist nicht anzunehmen, dass die knapp 9 m2 entscheidend dafür wären, dass
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die zulässige Bruttogeschossfläche überschritten würde. Unter diesen Umständen kann davon ausgegangen werden, dass die zulässige Bruttogeschossfläche auch dann eingehalten ist, wenn die Glasschiebewand an ihrem jetzigen Standort bestehen bleibt.
8.
Die Beschwerde erweist sich demnach als begründet und ist gutzuheissen. Der Entscheid der BVE ist aufzuheben und die nachträgliche Baubewilligung zu erteilen.
9.
Die Verfahrens- und Parteikosten sind grundsätzlich nach dem Unterliegerprinzip zu verlegen (vgl. Art. 108 Abs. 1 und 3 VRPG).
9.1 Die Beschwerdeführenden dringen mit ihrem Hauptantrag durch, der angefochtene Entscheid sei aufzuheben. Das teilweise Nichteintreten (vorne E. 1.2) rechtfertigt keine Kostenausscheidung. Unter diesen Umständen sind sie als vollumfänglich obsiegend zu betrachten. Da die Gemeinde nicht in ihren Vermögensinteressen betroffen ist, hat sie für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht keine Verfahrenskosten zu tragen (Art. 108 Abs. 2 VRPG). Sie hat den Beschwerdeführenden die Parteikosten zu ersetzen (Art. 108 Abs. 3 i.V.m. Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens sind nach den gleichen Grundsätzen neu zu verlegen.
9.2 Gemäss Art. 41 Abs. 1 des Kantonalen Anwaltsgesetzes vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11) i.V.m. Art. 11 Abs. 1 der Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung, PKV; BSG 168.811) beträgt das Honorar in Beschwerdeverfahren Fr. 400.-- bis 11'800.-- pro Instanz zuzüglich allfälliger Zuschläge nach Art. 11 Abs. 2 und Art. 16 PKV. Innerhalb dieses Rahmentarifs bemisst sich der Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand, der Bedeutung der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG). – Der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden macht für das Verfahren vor der BVE ein Honorar von Fr. 4'500.-- zuzüglich Auslagen in der Höhe von Fr. 142.-- und Fr. 371.35 MWSt, somit total Fr. 5ʹ013.35 geltend. Dies erscheint nach den genannten Grundsätzen als angemessen. Für das Verfahren vor dem Verwaltungsgericht beansprucht der Rechtsvertreter der Beschwerdeführenden ein Honorar von Fr. 9ʹ520.-- zuzüglich Auslagen und MWSt. Dies ist nach den obgenannten Kriterien deutlich überhöht. Die Bedeutung der Streitsache ist als eher unterdurchschnittlich und die Schwierigkeit des Prozesses als durchschnittlich
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einzustufen. Zwar war der gebotene Zeitaufwand angesichts der Instruktionsverhandlung mit Augenschein leicht überdurchschnittlich, indessen ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsvertreter aus dem vorinstanzlichen Verfahren bereits über Aktenkenntnis verfügte. Insgesamt ist deshalb auch der gebotene Zeitaufwand als durchschnittlich anzusehen. Ein Honorar für das Verfahren vor Verwaltungsgericht von Fr. 6'000.-- zuzüglich Fr. 280.-- Auslagen und Fr. 502.40 MWSt, somit total Fr. 6'782.40, erscheint nach dem Gesagten als angemessen.