Decision ID: 5ebcbd0b-4a99-4c30-90e7-613e3d71b326
Year: 2010
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

in Sachen
K._,
Beschwerdeführerin,
gegen
UNIA Arbeitslosenkasse, Sektion St. Gallen, Teufenerstrasse 8, Postfach 2163,
9001 St. Gallen,
Beschwerdegegnerin,
betreffend
Arbeitslosenentschädigung (arbeitgeberähnliche Stellung)
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Sachverhalt:
A.
A.a K._ war seit 19. Dezember 2007 als Mehrheitsgesellschafterin (Stammanteil von
Fr. 14'000.--, gesamtes Stammkapital Fr. 20'000.--) mit Einzelunterschrift teilzeitlich als
Küchen- und Officehilfsmitarbeiterin für den Gastronomiebetrieb A._ tätig. Mit
Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 4. September 2009 wurde die
Gesellschaft aufgelöst. Die Versicherte hatte in der Folge keine
Zeichnungsberechtigung mehr inne. Im Antrag vom 25. September 2009 ersuchte sie
um Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung ab 9. September 2009 (act. G 5.1 f.).
A.b Die UNIA Arbeitslosenkasse lehnte einen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung
in der Verfügung vom 27. November 2009 mit der Begründung ab, die Versicherte habe
eine arbeitgeberähnliche Stellung inne (act. G 5.4).
B.
B.a Dagegen erhob die Versicherte am 10. Dezember 2009 Einsprache. Sie stellte sich
auf den Standpunkt, dass die A._ mit Gesellschafterbeschluss vom 4. September
2009 aufgelöst worden sei und sie daher keine arbeitgeberähnliche Stellung mehr inne
habe (act. G 5.5).
B.b Um den Lohnfluss überprüfen zu können, forderte die UNIA Arbeitslosenkasse die
Versicherte am 28. Dezember 2009 auf, Bankauszüge einzureichen (act. G 5.6).
B.c In der Stellungnahme vom 4. Januar 2010 führte die Versicherte aus, dass ihr
Ehemann bereits am 19. Dezember 2009 der UNIA Arbeitslosenkasse Auszüge des
gemeinsamen Bankkontos gesandt habe. Auf ihr privates Sparkonto habe sie
unregelmässig verschiedene Beträge einbezahlt, die von ihrem Lohn übrig geblieben
seien (act. G 5.7).
B.d Mit Entscheid vom 5. Februar 2010 wies die UNIA Arbeitslosenkasse die
Einsprache ab. Die Versicherte sei auch nach dem Auflösungsbeschluss als
Gesellschafterin ohne Zeichnungsberechtigung im Handelsregister eingetragen. Ferner
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würden die angeblich einbezahlten Monatslöhne nicht mit den deklarierten
Lohnabrechnungen übereinstimmen. Der monatliche Lohnfluss sei daher nicht
nachgewiesen (act. G 5.8).
C.
C.a Gegen den Einspracheentscheid vom 5. Februar 2010 richtet sich die vorliegende
Beschwerde vom 27. Februar 2010. Die Beschwerdeführerin beantragt darin dessen
Aufhebung sowie die Ausrichtung von Arbeitslosenentschädigung. Sie bestreitet, eine
arbeitgeberähnliche Stellung inne zu haben. Mit Blick auf den Nachweis des
Lohnflusses bringt sie vor, dass auf den bar ausbezahlten Lohnbezügen die
Sozialabgaben und Einkommenssteuern korrekt abgerechnet worden seien (act. G 1).
C.b Die Beschwerdegegnerin beantragt in der Beschwerdeantwort vom 26. April 2010
die Beschwerdeabweisung. Sie führt aus, dass die Beschwerdeführerin mit der
Löschung aus dem Handelsregister die Aufgabe der arbeitgeberähnlichen Stellung
habe nachweisen können. Allerdings habe sie den Lohnfluss nicht belegen können,
weshalb ein Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung zu verneinen sei (act. G 5).
C.c In der Replik vom 10. Mai 2010 hält die Beschwerdeführerin unverändert an ihren
Anträgen fest (act. G 7).
C.d Die Beschwerdegegnerin verzichtet auf eine Duplik (act. G 9).

Erwägungen:
1.
Auch wenn von der Beschwerdegegnerin im Beschwerdeverfahren nicht mehr
bestritten, ist entsprechend dem Grundsatz der Rechtsanwendung von Amtes wegen
die Frage zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin eine arbeitgeberähnliche Stellung inne
hat, die einem Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung entgegensteht.
2.
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2.1 Gemäss Art. 31 Abs. 3 lit. c des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädigung (AVIG; SR 837.0) haben
Personen, die in ihrer Eigenschaft als Gesellschafter, als finanziell am Betrieb Beteiligte
oder als Mitglieder eines obersten betrieblichen Entscheidungsgremiums die
Entscheidungen des Arbeitgebers bestimmen oder massgeblich beeinflussen können,
sowie ihre mitarbeitenden Ehegatten keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung.
2.2 In BGE 123 V 234 ff. hat das damalige Eidgenössische Versicherungsgericht (EVG;
seit 1. Januar 2007: Sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts) entschieden,
dass Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG, obwohl dem Wortlaut nach nur auf Kurzarbeitsfälle
zugeschnitten, auch im Bereich der Arbeitslosenentschädigung nach Art. 8 ff. AVIG
anwendbar sei. Die betreffende Bestimmung diene der Vermeidung von Missbräuchen
(Selbstausstellung von für Kurzarbeitsentschädigung notwendigen Bescheinigungen,
Gefälligkeitsbescheinigungen, Unkontrollierbarkeit des tatsächlichen Arbeitsausfalls,
Mitbestimmung oder Mitverantwortung bei der Einführung von Kurzarbeit u.ä. vor allem
bei Arbeitnehmern mit Gesellschafts- oder sonstiger Kapitalbeteiligung in
Leitungsfunktion des Betriebes). Weiter führte das EVG aus, Kurzarbeit könne nicht
allein in einer Reduktion der täglichen, wöchentlichen oder monatlichen Arbeitszeit,
sondern auch darin bestehen, dass ein Betrieb (bei fortbestehendem Arbeitsverhältnis)
für eine gewisse Zeit vollständig stillgelegt werde (100%ige Kurzarbeit; Gerhard
Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicherungsgesetz [AVIG], Bd. 1, Bern 1988,
S. 383 f., N 21 der Vorbemerkungen zu Art. 31 - 41). In einem solchen Fall sei eine
Arbeitnehmerin oder ein Arbeitnehmer mit arbeitgeberähnlicher Stellung nicht
anspruchsberechtigt. Werde das Arbeitsverhältnis jedoch gekündigt, liege
Ganzarbeitslosigkeit vor, und es bestehe unter den Voraussetzungen von Art. 8 ff. AVIG
grundsätzlich Anspruch auf Entschädigung. Dabei könne nicht von einer
Gesetzesumgehung gesprochen werden, wenn der Betrieb geschlossen werde, das
Ausscheiden der betreffenden Person mithin definitiv sei. Entsprechendes gelte für den
Fall, dass das Unternehmen zwar weiter bestehe, die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer aber mit der Kündigung endgültig auch jene Eigenschaft verliere,
derentwegen sie oder er bei Kurzarbeit auf Grund von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG vom
Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung ausgenommen wäre. Eine grundsätzlich
andere Situation liege jedoch dann vor, wenn die Arbeitnehmerin oder der
Arbeitnehmer nach der Entlassung die arbeitgeberähnliche Stellung im Betrieb
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beibehalte und dadurch die Entscheidungen des Arbeitgebers weiterhin bestimmen
oder massgeblich beeinflussen könne (ARV 2002 Nr. 28 S. 184 f. E. 2/3a; BGE 123 V
238 f. mit Hinweisen). Werde die unternehmerische Dispositionsfreiheit, das
Unternehmen jederzeit zu reaktivieren und sich bei Bedarf erneut als Arbeitnehmer
oder als Arbeitnehmerin einzustellen, erhalten, laufe dies auf die rechtsmissbräuchliche
Umgehung von Art. 31 Abs. 3 lit. c AVIG hinaus, welche Regelung ihrem Sinn nach der
Missbrauchsverhütung diene und dabei insbesondere dem Umstand Rechnung tragen
wolle, dass der Arbeitsausfall arbeitgeberähnlicher Personen praktisch nicht
kontrollierbar sei, da sie ihn aufgrund ihrer Stellung bestimmen oder massgeblich
beeinflussen könnten (BGE 123 V 238 E. 7b/bb).
2.3 Die A._ löste auf den 31. Mai 2009 das Arbeitsverhältnis mit der
Beschwerdeführerin auf (act. G 5.2). Mit Auflösungsbeschluss der
Gesellschafterversammlung vom 4. September 2009 verlor die Beschwerdeführerin ihre
bisherige Einzelzeichnungsberechtigung. Mit der Liquidation der Gesellschaft wurde
ein externer Liquidator beauftragt (vgl. Handelsregisterauszug vom 14. September
2009, act. G 5.2). Damit verlor die Beschwerdeführerin ihre Stellung als Arbeitnehmerin
bei ihrer ehemaligen Arbeitgeberin, blieb aber weiterhin Mehrheitsgesellschafterin.
Aufgrund des Besitzes eines Stammanteils von Fr. 14'000.-- bei einem Stammkapital
von Fr. 20'000.-- (die restliche Stammeinlage war und ist im Besitz ihres Ehegatten)
kann sie auch nach dem Auflösungsbeschluss die Geschicke der
Gesellschafterversammlung und der Gesellschaft massgeblich beeinflussen (vgl.
Art. 804, 808 und 808b des Obligationenrechts [OR; SR 220]). Da die
Gesellschafterversammlung während der Liquidation ihre gesetzlichen und
statutarischen Befugnisse beibehält, besitzt die Beschwerdeführerin weiterhin die
Dispositionsfreiheit, ihre Zeichnungsberechtigung wiederherzustellen (Art. 804 Abs. 3
OR), den Liquidator abzuberufen (Art. 826 Abs. 2 i.V.m. Art. 741 Abs. 1 OR), den
Betrieb - allenfalls in neuer Lokalität - jederzeit fortzuführen (vgl. zur Fortführung des
Betriebs unter der Verantwortung der Liquidatoren M. Küng, Das revidierte Recht zur
Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006, S. 360, N 4) und sich oder ihren
Ehegatten bei Bedarf erneut als Arbeitnehmerin bzw. Arbeitnehmer einzustellen. Des
Weiteren kann sie den Auflösungsbeschluss unter Umständen sogar widerrufen (zu den
entsprechenden - vorliegend wohl erfüllbaren - Voraussetzungen vgl. M. Küng, Das
revidierte Recht zur Gesellschaft mit beschränkter Haftung, Zürich 2006, S. 362, N 18).
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In diesem Zusammenhang ist zu bemerken, dass bislang die im Rahmen der
Liquidation zwingend vorgesehene dreimalige Publikation des Schuldenrufs im
Schweizerischen Handelsamtsblatt (BGE 115 II 272 ff.) gemäss Art. 826 Abs. 2 i.V.m.
Art. 742 OR und Art. 745 Abs. 2 OR bzw. Art. 83 i.V.m. Art. 65 HRegV soweit ersichtlich
nicht erfolgt ist, weshalb gewisse Zweifel am Liquidationswillen bestehen und die
Liquidationstätigkeit daher nach wie vor nicht weit fortgeschritten scheint. Ob die
Beschwerdeführerin tatsächlich eine Wiederaufnahme/Fortführung der
Geschäftstätigkeit beabsichtigt, spielt insofern keine Rolle, als die Rechtsprechung
gemäss BGE 123 V 234 nicht nur dem ausgewiesenen Missbrauch an sich begegnen
will, sondern bereits dem Risiko eines solchen, das der Auszahlung von
Arbeitslosenentschädigung an arbeitgeberähnliche Personen inhärent ist (vgl. etwa
Urteil des EVG vom 16. Juni 2004, C 210/03, E. 2 mit Hinweis). Im Sinn der - zuweilen
als hart und nicht versichertenfreundlich erscheinenden - höchstrichterlichen
Rechtsprechung ist demzufolge von einer auch nach dem Auflösungsbeschluss vom
4. September 2009 bis zur Löschung der Gesellschaft im Handelsregister
fortdauernden arbeitgeberähnlichen Stellung auszugehen. Vor diesem Hintergrund hat
die Beschwerdeführerin keinen Anspruch auf Arbeitslosenentschädigung, weshalb die
von der Beschwerdegegnerin aufgeworfene und von ihr verneinte Frage, ob die
Beschwerdeführerin einen Lohnfluss habe nachweisen können, offen gelassen werden
kann.
3.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen. Gerichtskosten sind keine zu
erheben (Art. 61 lit. a des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG; SR 830.1]).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 53