Decision ID: 64cbebf1-0939-470e-bd8f-46ac4d631c7a
Year: 2022
Language: de
Court: SG_VG
Chamber: SG_VG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

Das Verwaltungsgericht stellt fest:
A.
Die A._ GmbH mit Sitz in X._ bezweckt den Betrieb einer Gaststätte sowie den
Handel mit Waren aller Art (www.zefix.ch). Sie betreibt das Restaurant B._ in X._. Mit
Gesuch vom 5. Februar 2021 beantragte die Gesellschaft eine finanzielle
Härtefallunterstützung im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie in der Höhe von
CHF 90'000. Mit Schreiben vom 1. April 2021 teilte das Amt für Wirtschaft und Arbeit
der Gesuchstellerin mit, dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine finanzielle
Unterstützung nicht erfüllt seien, da die ausstehenden Forderungen gegenüber dem
Inhaber höher seien als das Eigenkapital der Gesellschaft. Mit Eingabe vom 6. April
2021 verlangte die A._ GmbH eine beschwerdefähige Verfügung. Nach weiteren
Abklärungen verlangte die Gesuchstellerin abermals eine anfechtbare Verfügung. Mit
Verfügung vom 11. Oktober 2021 wies das Volkswirtschaftsdepartement des Kantons
St. Gallen, vertreten durch das Amt für Wirtschaft und Arbeit, das Gesuch um
wirtschaftliche Unterstützung im Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie ab. Zur
Begründung wurde ausgeführt, per 31. Dezember 2019 habe ein Verstoss gegen das
Verbot der Einlagenrückgewähr vorgelegen, was der Überlebensfähigkeit des
Unternehmens widerspreche. Der Nachweis, dass die Kontokorrentschuld des
Inhabers mittlerweile "cash-wirksam" reduziert worden sei, sei nicht erbracht worden.
Die Gebühr für die Verfügung wurde auf CHF 250 festgesetzt.
B.
Mit Eingabe vom 26. Oktober 2021 und Ergänzung vom 24. November 2021 erhob die
A._ GmbH (Beschwerdeführerin) Beschwerde gegen die ablehnende Verfügung des
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Volkswirtschaftsdepartements (Vorinstanz) vom 11. Oktober 2021 mit den Anträgen,
diese sei aufzuheben und ihr sei ein nicht rückzahlbarer Beitrag in der Höhe von
CHF 90'000 auszuzahlen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge zuzüglich
Mehrwertsteuer. Auf die Erhebung eines Kostenvorschusses wurde seitens des
Gerichtes vorläufig verzichtet.
Mit Vernehmlassung vom 3. Januar 2022 beantragte die Vorinstanz die Abweisung der
Beschwerde. Die Beschwerdeführerin reichte am 21. Januar 2022 eine weitere
Stellungnahme ein. Die Vorinstanz verzichtete auf eine Äusserung dazu.
Auf die Erwägungen in der angefochtenen Verfügung und die Ausführungen der
Beteiligten zur Begründung ihrer Anträge sowie die Akten wird, soweit für den
Entscheid relevant, in den nachstehenden Erwägungen eingegangen.

Darüber zieht das Verwaltungsgericht in Erwägung:
1.
Das Verwaltungsgericht ist zum Entscheid in der Sache zuständig (Art. 59 Abs. 1 des
Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege; sGS 951.1, VRP). Als Adressatin der
ablehnenden Verfügung der Vorinstanz ist die Beschwerdeführerin zur Ergreifung des
Rechtsmittels berechtigt (Art. 64 in Verbindung mit Art. 45 Abs. 1 VRP). Die
Beschwerde wurde mit Eingabe vom 26. Oktober 2021 rechtzeitig erhoben. Zusammen
mit der Ergänzung vom 24. November 2021 erfüllt die Beschwerdeeingabe formal wie
inhaltlich die gesetzlichen Anforderungen (Art. 64 in Verbindung mit Art. 48 Abs. 1 und
2 VRP). Auf die Beschwerde ist einzutreten.
2.
bis
In formeller Hinsicht rügt die Beschwerdeführerin eine Verletzung des rechtlichen
Gehörs. Obschon sie seit 6. April 2021 wiederholt und eindringlich den Erlass einer
anfechtbaren Verfügung verlangt habe, sei die Vorinstanz diesem Ersuchen bis zum
11. Oktober 2021 nicht nachgekommen.
2.1.
Gemäss Art. 29 Abs. 1 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
(SR 101, BV) hat jede Person in Verfahren vor Gerichts- und Verwaltungsinstanzen
Anspruch auf gleiche und gerechte Behandlung sowie auf Beurteilung innert
angemessener Frist. Der gleichlautende Anspruch ist auch konventionsrechtlich
2.2.
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garantiert (vgl. Art. 6 Ziff. 1 Satz 1 der Konvention zum Schutze der Menschenrechte
und Grundfreiheiten, SR 0.101, EMRK). Nach Art. 77 Abs. 3 der Verfassung des
Kantons St. Gallen (sGS 111.1, KV) gewährleisten Rechtspflegeverfahren und
Gerichtsorganisation, dass rasch und verlässlich Recht gesprochen wird. Besteht keine
gesetzliche Frist, wird der Anspruch auf Beurteilung innert angemessener Frist verletzt,
wenn eine Sache über Gebühr verschleppt wird und die Gesamtdauer des Verfahrens
nicht mehr angemessen ist. Die Angemessenheit der Verfahrensdauer beurteilt sich
nach der Art des Verfahrens und den konkreten Umständen einer Angelegenheit (vgl.
auch die Übersicht von G. Steinmann, in: Ehrenzeller/Schindler/ Schweizer/Vallender
[Hrsg.], St. Galler Kommentar zur Schweizerischen Bundesverfassung, 3. Aufl. 2014, N
22 ff. zu Art. 29 BV, BGE 135 I 265 E. 4.4). Innerhalb dieses Kreises ist auf den Umfang
und die Komplexität der aufgeworfenen Sachverhalts- und Rechtsfragen abzustellen.
Von den Behörden kann zudem nicht verlangt werden, dass sie sich ständig einem
einzigen Fall widmen. Nach Abschluss des Verfahrens kann eine nachträglich durch die
Rechtsmittelinstanz konstatierte Rechtsverzögerung nicht mehr beseitigt werden. In
diesem Fall fällt die blosse Feststellung als Wiedergutmachung in Betracht (Steinmann,
a.a.O., N 25 f. zu Art. 29 BV). Die Rechtsverzögerung kann und soll im Dispositiv
förmlich festgestellt werden. Darüber hinaus kann der Verfassungsverletzung mit einer
vorteilhaften Kostenregelung Rechnung getragen werden (BGE 138 II 513 E. 6.5, BGer
1C_370/2013 vom 14. Oktober 2013 E. 6).
Nachdem das Amt für Wirtschaft und Arbeit mit Schreiben vom 1. April 2021 mitgeteilt
hatte, dass das Gesuch um Härtefallmassnahmen abgewiesen werden müsse,
beantragte die Beschwerdeführerin am 6. April 2021 eine anfechtbare Verfügung. Die
Vorinstanz bestätigte den Eingang des Antrags und wies darauf hin, dass die
Ausfertigung der Verfügung aufgrund der zahlreichen Anträge einige Zeit in Anspruch
nehmen könne, was die Beschwerdeführerin umgehend beanstandete (act. 10/3.1). Am
28. April 2021 fragte die Beschwerdeführerin nach. Am 5. Mai 2021 wies die Vorinstanz
die Beschwerdeführerin auf das ihrer Ansicht nach verletzte Verbot der
Einlagenrückgewähr hin und eröffnete ihr gleichzeitig die Möglichkeit nachzuweisen,
dass der Verstoss in der Zwischenzeit behoben worden sei (act. 10/3.3). In der Folge
versuchte die Beschwerdeführerin, den Nachweis für die Beseitigung des Verstosses
gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr zu erbringen. Sie teilte mit E-Mail vom
12. Mai 2021 mit, dass die Kontokorrentschuld des Gesellschafters per Ende April
2021 noch CHF 16'111.85 betrage und der Verstoss damit behoben sei (act. 10/3.4).
Zudem reichte sie die schriftliche Bestätigung ein, dass in den kommenden drei Jahren
kein Darlehen an den Eigentümer gewährt werde (act. 10/3.5). Am 2. Juni 2021 teilte
2.3.
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3.
die Vorinstanz mit, dass sie den Verstoss gegen die Einlagenrückgewähr nicht als
bereinigt erachte und ersuchte um Beantwortung zusätzlicher Fragen (act. 10/3.6),
worauf die Beschwerdeführerin weitere Unterlagen einreichte (act. 10/3.7), welche der
Vorinstanz jedoch nicht genügten. Als diese erneut zusätzliche Fragen stellte, nahm der
von der Beschwerdeführerin unterdessen beigezogene Rechtsvertreter am 30. Juni
2021 dazu Stellung (act. 10/3.9). Die Vorinstanz antwortete darauf am 7. Juli 2021 und
teilte gleichzeitig mit, dass sie ohne Rückmeldung bis 31. Juli 2021 davon ausgehe,
dass keine anfechtbare Verfügung verlangt werde (act. 10/3.10). Die
Beschwerdeführerin ersuchte in der Folge um Fristerstreckung bis Ende August 2021
(act. 10/3.11). Der damalige Rechtsvertreter teilte der Vorinstanz am 26. August 2021
mit, dass keine Verfügung zu erlassen sei, was von der Treuhandfirma der
Beschwerdeführerin jedoch noch gleichentags widerrufen wurde. Am 11. Oktober 2021
erging schliesslich die ablehnende Verfügung der Vorinstanz.
Angesichts der finanziellen Notlage, in welcher sich Restaurationsbetriebe während des
Lockdown und auch noch danach befanden, erscheint eine Dauer von insgesamt acht
Monaten von der Gesuchseinreichung bis zum Erlass der Verfügung als eher lang. Der
Beschwerdeführerin wurde vor dem Erlass der Verfügung indes die Möglichkeit
eingeräumt, die zwischenzeitliche Beseitigung des Verstosses gegen das Verbot der
Einlagenrückgewähr nachzuweisen, was in ihrem Interesse lag. Sie reichte dazu
mehrere Male Dokumente ein, die es zu prüfen galt. Dabei stand nicht von Vornherein
fest, dass diese am fehlenden Nachweis der Überlebensfähigkeit nach Ansicht der
Vorinstanz letztlich nichts zu ändern vermöchten. Mit E-Mail vom 28. Juli 2021 ersuchte
die Beschwerdeführerin zudem um Fristerstreckung bis Ende August 2021 für ihren
Entscheid, ob sie nun eine anfechtbare Verfügung verlange oder nicht (act. 10/3.11).
Ferner ist zu berücksichtigen, dass bei der Vorinstanz insgesamt über 1'900 Gesuche
um Härtefallunterstützungen eingingen, die zu bearbeiten waren und von denen rund
1'500 ganz oder teilweise gutgeheissen wurden. Grundsätzlich ist eine hohe Zahl an
Verfahren kein Grund für eine längere Verfahrensdauer, da sich der Staat entsprechend
zu organisieren hat. Angesichts der ausserordentlichen Lage war jedoch nicht im
Voraus absehbar, wie viele Gesuche innert welcher Zeit eingereicht werden würden.
Seit dem E-Mail der Beschwerdeführerin vom 26. August 2021, worin sie definitiv eine
anfechtbare Verfügung verlangt hatte, vergingen bis zu deren Erlass rund eineinhalb
Monate. Dies mag aus Sicht der Gesuchstellerin zwar begreiflicherweise lang
erscheinen, kann im Lichte der Gesamtsituation aber noch nicht als Rechtsverzögerung
beanstandet werden.
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In der Sache macht die Beschwerdeführerin im Wesentlichen geltend, sie habe sich am
31. Dezember 2019 nachweislich in keinem Konkurs- oder Betreibungsverfahren
befunden. Der Begriff der Überlebensfähigkeit gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. f des damaligen
Gesetzes über die wirtschaftliche Unterstützung von Unternehmen in Zusammenhang
mit der Covid-19-Epidemie (in der im Verfügungszeitpunkt gültigen Fassung nGS
2021-011, seit 1. Dezember 2021 Gesetz über die wirtschaftliche Unterstützung von
Unternehmen sowie von durch die öffentliche Hand geführten öffentlichen Institutionen
der familienergänzenden Kinderbetreuung in Zusammenhang mit der Covid-19-
Epidemie, sGS 571.3, kantonales Covid-Gesetz) werde im Gesetz nicht näher definiert.
Gemäss den Erläuterungen zur bis 17. Februar 2021 gültigen kantonalen Verordnung
werde für die Definitionen der Überlebensfähigkeit und Profitabilität auf Art. 4 Abs. 2
der bundesrechtlichen Verordnung über Härtefallmassnahmen für Unternehmen im
Zusammenhang mit der Covid-19-Epidemie (in der bis 31. Dezember 2021 gültigen
Fassung AS 2021 884, Covid-19-Härtefallverordnung) verwiesen. Zudem werde dort
ausgeführt, dass in den Jahresrechnungen 2018 und 2019 keine strukturellen Verluste
aus dem operativen Geschäft ausgewiesen werden dürften, was bei ihr der Fall
gewesen sei. In den Jahren 2018 und 2019 habe sie stabile Gewinne erzielt und damit
den Verlustvortrag aus früheren Jahren beinahe tilgen können. Folglich lägen keine
strukturellen Verluste, sondern stabile gewinnbringende Einnahmen vor. Die
Kontokorrentforderung gegenüber dem Gesellschafter rühre von der jährlichen
Verbuchung der Naturalbezüge von jeweils knapp CHF 20'000 her. Diese Schuld sei
vom Gesellschafter per 30. April 2021 auf CHF 16'111.85 reduziert und per Ende 2021
ganz zurückbezahlt worden. Damit sei der Nachweis erbracht, dass der Gesellschafter
über liquide Mittel verfüge. Das Unternehmen existiere seit April 2012 und trotz Corona
bis heute. Das kantonale Covid-Gesetz verlange den glaubhaften Nachweis, dass die
Finanzierung des Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert werden könne.
Durch die ausgewiesenen Umsatz- und Vermögenszahlen sei mehr als glaubhaft
dargetan, dass die Beschwerdeführerin profitabel und überlebensfähig sei. Die
Vorinstanz beziehe sich zu Unrecht auf die Gläubigerschutzbestimmungen von Art. 680
Abs. 2 bzw. Art. 793 Abs. 2 des Schweizerischen Obligationenrechts (SR 220, OR).
Dafür, dass diese für den Nachweis der Überlebensfähigkeit zur Anwendung gelangten,
existiere kein entsprechender Verweis in den massgeblichen Bestimmungen des
Bundes und des Kantons und damit keine gesetzliche Grundlage. Selbst wenn dem so
wäre, läge kein Grund für die Ablehnung der Härtefallunterstützung vor. Der
Gesellschafter habe bei der Gründung Anteilscheine im Umfang von CHF 20'000
gezeichnet und voll liberiert. Er habe nie die Absicht gehegt, dass ihm dieses Kapital
sogleich oder zu einem späteren Zeitpunkt zurückerstattet werde. Diesen Schluss lasse
3.1.
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4.
auch das aufgrund der Verbuchung der Privatbezüge über die Jahre schwankende
Kontokorrentkonto nicht zu. Trotz dieses Guthabens sei die Gesellschaft stets solvent
gewesen und habe sämtliche Verbindlichkeiten gegenüber Dritten erfüllt.
Dem hält die Vorinstanz entgegen, der Rechtsbegriff der Überlebensfähigkeit sei
unbestimmt. Zu seiner Auslegung könne nicht auf die Erläuterung zur früheren
kantonalen Verordnung abgestellt werden, zumal jene dringlich habe erlassen werden
müssen und noch nicht sämtliche Vollzugsfragen hätten antizipiert werden können. Im
Rahmen ihres Entschliessungsermessens habe sie in konstanter Praxis keine
Härtefallmassnahmen gewährt, wenn die Forderungen gegenüber Nahestehenden das
Eigen- oder Stammkapital eines Unternehmens überstiegen hätten. Derartige Bezüge
führten zum Verdacht auf zweckfremde Verwendung einer allfälligen Finanzhilfe.
Gemäss obligationenrechtlichen Vorschriften sei das Stammkapital als
Haftungssubstrat zu betrachten. Da die Forderung der Beschwerdeführerin gegenüber
dem Gesellschafter höher sei als das gesamte ausgewiesene Eigenkapital, liege ein
krasser Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr vor. Per Stichtag 31.
Dezember 2019 sei dies in der Höhe von rund CHF 25'000 der Fall gewesen. Die
Überlebensfähigkeit der Gesellschaft werde bei dieser Ausgangslage nicht automatisch
verneint, sondern abhängig gemacht vom Rückzahlungswillen und vor allem von der
Rückzahlungsfähigkeit des Gesellschafters. Sei dieser dazu nicht in der Lage, müsse
hinsichtlich des aktivierten Darlehens theoretisch eine Wertberichtigung erfolgen und je
nach deren Höhe wäre die Gesellschaft überschuldet. Für die nachträgliche Heilung
des Verstosses gegen die Einlagenrückgewähr mittels Verbesserung der finanziellen
Lage der Gesellschaft sei die Reduktion des Aktivsaldos durch Verursachen von
Unternehmensaufwand (Lohn) oder durch direkte oder indirekte Drittfinanzierung mit
Verpflichtung zur Rückzahlung nicht akzeptabel. Die Mittel zur rückwirkenden
Beseitigung müssten daher in bar und von aussen in die Gesellschaft einfliessen. Die
Nachvollziehbarkeit der Quelle diene der Verhinderung von Missbräuchen. Die
Beschwerdeführerin habe die Mittel zur Reduktion des Darlehens jedoch aus der
Gesellschaft selbst bezogen, was aus den genannten Gründen nicht akzeptiert werden
könne.
3.2.
4.1.
Mit der Beschwerde können Rechtsverletzungen geltend gemacht werden. Die
4.1.1.
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Beschwerdeführerin kann sich auch darauf berufen, die angefochtene Verfügung oder
der angefochtene Entscheid beruhe auf einem unrichtig oder unvollständig
festgestellten Sachverhalt (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Die Kognition des
Verwaltungsgerichts ist auf Rechtsverletzungen beschränkt. Falls einer Behörde beim
entsprechenden Entscheid ein Ermessensspielraum zukommt, hat das
Verwaltungsgericht diesen zu respektieren (Looser/Looser-Herzig, in: Rizvi/Schindler/
Cavelti [Hrsg.], Gesetz über die Verwaltungsrechtspflege, Praxiskommentar, Zürich/
St. Gallen 2020, N 3 und 5 zu Art. 61 VRP).
Art. 1 der Covid-19-Härtefallverordnung in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 des
Bundesgesetzes über die gesetzlichen Grundlagen für die Verordnungen des
Bundesrates zur Bewältigung der Covid-19-Epidemie (SR 818.102, Covid-19-Gesetz)
hält den Grundsatz fest, wonach sich der Bund im Rahmen des von der
Bundesversammlung bewilligten Verpflichtungskredits an den Kosten und Verlusten
beteiligt, die einem Kanton aus seinen Härtefallmassnahmen für Unternehmen
entstehen, sofern die kantonale Regelung die Mindestvoraussetzungen dieser
Verordnung bezüglich der Anspruchsberechtigung der Unternehmen sowie der
Ausgestaltung der Massnahmen erfüllt (vgl. Art. 2 bis 6 der Covid-19-
Härtefallverordnung).
Der Kanton St. Gallen hat für die Ausgestaltung der Härtefallmassnahmen auf
Grundlage der bundesrechtlichen Bestimmungen gemäss Covid-19-Gesetz und
Covid-19-Härtefallverordnung das kantonale Covid-Gesetz erlassen. Die
Härtefallmassnahmen sind begrenzt auf die Mittel des Bundes, die er für
Härtefallmassnahmen bereitstellt, und jene des Kantons, die maximal 95 Millionen
Franken betragen (Art. 2 des kantonalen Covid-Gesetzes). Gemäss Art. 3 Abs. 1 des
kantonalen Covid-Gesetzes kann der Kanton Unternehmen unter gewissen
Voraussetzungen Härtefallmassnahmen, darunter auch nicht rückzahlbare Beiträge,
gewähren. Die Unternehmen können keinen Anspruch auf Finanzhilfen geltend machen
(Art. 5 Abs. 3 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Bundesrechtlich geregelt ist damit lediglich, unter welchen Bedingungen sich der Bund
an kantonalen Unterstützungsmassnahmen für Härtefälle beteiligt. Die Federführung
liegt allein bei den Kantonen. Sie definieren die Härtefallmassnahmen. Dabei liegt der
Entscheid, ob und in welchem Umfang Härtefallmassnahmen ergriffen werden, in deren
alleiniger Zuständigkeit. Die Kantone entscheiden also – zumindest für Unternehmen
4.1.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 9/20
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mit einem Jahresumsatz von unter 5 Millionen Franken – frei, ob sie Massnahmen
ergreifen und, falls ja, wie sie diese ausgestalten. Damit sind die Rahmenbedingungen
dafür geschaffen, dass die Härtefallmassnahmen zum einen den unterschiedlichen
Gegebenheiten in den Kantonen gerecht werden und ihnen zum andern ein gewisser
Ermessensspielraum zukommt (Erläuterungen der Eidgenössischen Finanzverwaltung
vom 31. März 2021 zur Covid-19-Härtefallverordnung, act. 7/9, S. 2, nachfolgend:
Erläuterungen EFV). Die Verwendung des Begriffs "gewisser Ermessensspielraum"
rührt dabei von den bundesrechtlichen Vorgaben für eine finanzielle Beteiligung in der
Covid-19-Härtfallverordnung her, hat aber nichts mit der Freiheit der Kantone zu tun,
die Ausgestaltung der Entschädigungen, insbesondere deren Höhe, selber bestimmen
zu können.
Das zur Verfügung stehende Gesamtvolumen an finanziellen Mitteln wie auch die
Ausgestaltung als Kann-Vorschrift schränken die Rechtsansprüche auf die nicht
rückzahlbaren Beiträge ein oder schliessen solche nachgerade aus. Die staatlichen
Unterstützungen haben trotz und auch gerade wegen der besonderen gesundheitlichen
und gesellschaftlichen Situation der Bevölkerung den Charakter von Hilfestellungen
(und damit von Subventionen). Daran ändert nichts, dass Unternehmen, welche die
Voraussetzungen für die Gewährung von finanziellen Garantien und nicht rückzahlbaren
Beiträgen erfüllen, die Leistungen auch einfordern können. Wenn die Voraussetzungen
gegeben sind, entstehen zwar "Ansprüche"; deren Erfüllung geschieht jedoch im
Rahmen der vom Kantonsrat bewilligten Mittel (Art. 2 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Somit wird deutlich, dass es sich nicht um klassische Ansprüche, begründet auf
durchsetzbaren Rechten, handelt, sondern vielmehr um berechtigte Erwartungen
gegenüber dem Gemeinwesen, das Unternehmen innerhalb der verfügbaren Mittel zu
unterstützen, wobei einerseits die Behandlung der Gesuche einer Verteilgerechtigkeit
unterliegt und es andererseits um eine angemessene Ausschüttung von Geldern,
bezogen auf die konkreten Verhältnisse des einzelnen Unternehmens, geht. In diesem
Sinn ist Art. 5 Abs. 3 des kantonalen Covid-Gesetzes, wonach kein Anspruch auf
Finanzhilfen geltend gemacht werden kann, zu verstehen.
Das bedeutet, dass der Kanton bei der Umsetzung der Covid-Massnahmen,
insbesondere im Rahmen der finanziellen Unterstützung von Betroffenen, analog dem
Subventionsrecht einen weiten Ermessenspielraum geniesst. Ähnlich den Subventionen
beziehen sich die Covid-Härtefallunterstützungen auf Spezialgebiete, und die
Rechtsmittelbehörden verfügen über keine eigenen Fachkenntnisse. Eine freie
Überprüfung der Praxis der Vorinstanz würde – wie bei den Subventionen – auch die
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Gefahr von Ungerechtigkeiten und Ungleichheiten gegenüber anderen
Antragsstellenden in sich bergen (vgl. zur Überprüfung von Subventionsentscheiden
BVGer A-1851/2013 vom 20. August 2013 E. 2 und B-8207/2010 vom 22. März 2011 E.
2.2 mit Hinweisen; im Allgemeinen BGE 133 II 35 E. 3). Das Verwaltungsgericht hat sich
daher bei der Überprüfung der Gewährung von sog. Ermessenssubventionen
Zurückhaltung aufzuerlegen, indem es in Fragen, die durch die Justizbehörden
naturgemäss schwer überprüfbar sind, nicht ohne Not von den Beurteilungen des
erstinstanzlichen Fachgremiums abweicht. Insbesondere bei der Bewertung und
Einstufung der in den Rechtsgrundlagen definierten Kriterien ist ein erheblicher
Beurteilungsspielraum vorhanden (vgl. analog zum Vergaberecht BGE 139 II 185 E. 9.3,
VerwGE B 2020/29 vom 13. März 2020 E. 2.3.2). Diesen Ermessensbereich hat das
Gericht zu respektieren, soweit nicht frei zu prüfende Rechtsfragen zur Diskussion
stehen. Hat eine fachkundige Behörde, wie hier das vom Kanton bestellte
Fachgremium (Art. 11 Abs. 4 des kantonalen Covid-Gesetzes), eine Empfehlung
abgegeben, ist substantiiert darzulegen, inwiefern das Ermessen überschritten oder
allenfalls unterschritten ist (vgl. BGE 141 II 14 E. 8.3).
4.2.
Nach Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes kann der Bund auf Antrag eines oder
mehrerer Kantone Massnahmen für Einzelunternehmen, Personengesellschaften oder
juristische Personen mit Sitz in der Schweiz (Unternehmen) unterstützen, die vor dem
1. Oktober 2020 gegründet worden sind oder ihre Geschäftstätigkeit aufgenommen
haben, am 1. Oktober 2020 ihren Sitz im jeweiligen Kanton hatten, aufgrund der Natur
ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit von den Folgen von Covid-19 besonders betroffen sind
und einen Härtefall darstellen, insbesondere Unternehmen in der Wertschöpfungskette
der Eventbranche, Schausteller, Dienstleister der Reisebranche, Gastronomie- und
Hotelleriebetriebe sowie touristische Betriebe. Ein Härtefall liegt vor, wenn der
Jahresumsatz unter 60 Prozent des mehrjährigen Durchschnitts liegt. Die gesamte
Vermögens- und Kapitalsituation ist zu berücksichtigen sowie der Anteil an nicht
gedeckten Fixkosten (Art. 12 Abs. 1 des Covid-19-Gesetzes). Der Bundesrat regelt
die Einzelheiten in einer Verordnung, wobei er Unternehmen berücksichtigt, die im
Durchschnitt der Jahre 2018 und 2019 einen Umsatz von mindestens CHF 50'000
erzielt haben (Art. 12 Abs. 4 des Covid-19-Gesetzes). Für Unternehmen, die aufgrund
von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur Eindämmung der Covid-19-
Epidemie ihren Betrieb ab dem 1. November 2020 für mehrere Wochen schliessen
müssen oder die während dieser Dauer in der betrieblichen Tätigkeit erheblich
4.2.1.
bis
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eingeschränkt werden, kann der Bundesrat die Anspruchsvoraussetzungen für die
Unternehmen nach diesem Artikel lockern (Art. 12 Abs. 5 des Covid-19-Gesetzes).
In Bezug auf die Vermögens- und Kapitalsituation muss das Unternehmen gegenüber
dem Kanton belegt haben, dass es profitabel und überlebensfähig ist (Art. 4 Abs. 1 lit. a
der Covid-19-Härtefallverordnung). Dies ist dann der Fall, wenn sich das Unternehmen
zum Zeitpunkt der Einreichung des Gesuchs nicht in einem Konkursverfahren oder in
Liquidation befindet und sich am 15. März 2020 nicht in einem Betreibungsverfahren
für Sozialversicherungsbeiträge befunden hat, es sei denn, zum Zeitpunkt der
Einreichung des Gesuchs liege eine vereinbarte Zahlungsplanung vor oder das
Verfahren sei durch Zahlung abgeschlossen (Art. 4 Abs. 2 der Covid-19-
Härtefallverordnung). Nach Art. 5 Abs. 1 der Covid-19-Härtefallverordnung muss das
Unternehmen gegenüber dem Kanton belegt haben, dass sein Jahresumsatz 2020 im
Zusammenhang mit behördlich angeordneten Massnahmen zur Bekämpfung der
Covid-19-Epidemie unter 60 Prozent des durchschnittlichen Jahresumsatzes der Jahre
2018 und 2019 liegt. Das Unternehmen hat gegenüber dem Kanton sodann zu
bestätigen, dass aus dem Umsatzrückgang erhebliche ungedeckte Fixkosten
resultieren (Art. 5a der Covid-19-Härtefallverordnung; sog. Typ 1-Unternehmen). Für
Unternehmen, die aufgrund von Massnahmen des Bundes oder der Kantone zur
Eindämmung der Covid-19-Epidemie ihren Betrieb zwischen dem 1. November 2020
und dem 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage schliessen müssen, entfallen
bei einem durchschnittlichen Jahresumsatz der Jahre 2018 und 2019 bis 5 Millionen
Franken die Anspruchsvoraussetzungen nach den Art. 4 Abs. 1 lit. b (Nachweis der
Ergreifung von Massnahmen zum Schutz der Liquidität und der Kapitalbasis), Art. 5
Abs.1 und 1 (Nachweis des Umsatzrückgangs um mindestens 40 Prozent) sowie Art.
5a (Nachweis ungedeckter Fixkosten; Art. 5b Abs. 1 lit. a der Covid-19-
Härtefallverordnung; sog. Typ 3-Unternehmen).
bis
Nach Art. 3 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes kann Unternehmen eine
Härtefallmassnahme gewährt werden, wenn sie die Vorgaben nach dem zweiten
Abschnitt der Covid-19-Härtefallverordnung erfüllen (lit. a), ihren Umsatz zu wenigstens
75 Prozent in einer Branche nach Art. 4 dieses Erlasses (insbesondere Gastronomie,
Hotellerie, Reisen und Tourismus, Märkte und Messen, Freizeit und Veranstaltungen
sowie Tierparks) erzielen (lit. b), per 1. Oktober 2020 ihren Sitz im Kanton St. Gallen
haben, eine operative Geschäftstätigkeit im Kanton ausüben und per 30. September
2020 Arbeitsplätze im Umfang von wenigstens 100 Stellenprozent in der Schweiz
4.2.2.
© Kanton St.Gallen 2023 Seite 12/20
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5.
aufweisen (lit. c), keinen Anspruch auf branchenspezifische Covid-19-Finanzhilfen des
Bundes oder des Kantons St. Gallen in den Bereichen Kultur, Sport, öffentlicher
Verkehr oder Medien haben (lit. d), per 31. Dezember 2019 nicht überschuldet waren
(lit. e), über einen Nachweis der Überlebensfähigkeit verfügen, der glaubhaft aufzeigt,
dass die Finanzierung des Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert
werden kann (lit. f) und sich am 15. März 2020 nicht in einem Betreibungsverfahren für
steuerrechtliche Forderungen befunden haben, das nicht bereits durch eine Zahlung
abgeschlossen oder für das noch keine Zahlungsplanung vereinbart werden konnte (lit.
g). Die Härtefallmassnahmen können gewährt werden in Form von Solidarbürgschaften,
nicht rückzahlbaren Beiträgen oder einer Kombination von beidem. Für ungedeckte
Fixkosten werden nicht rückzahlbare Beiträge gewährt (Art. 5 Abs. 1 und 2 des
kantonalen Covid-Gesetzes). Härtefallmassnahmen werden auf Gesuch hin gewährt
(Art. 11 Abs. 1 des kantonalen Covid-Gesetzes).
Unbestritten ist, dass die Beschwerdeführerin die Voraussetzungen gemäss Art. 2 ff.
der Covid-19-Härtefallverordnung wie auch Art. 3 Abs. 1 lit. b bis d des kantonalen
Covid-Gesetzes zum Zeitpunkt der Gründung des Unternehmens, zur Umsatzhöhe,
zum Umsatzrückgang und zur Anzahl Stellenprozente erfüllt. Fest steht ferner, dass sie
der anspruchsberechtigten Branche der Gastronomie angehört. Als zwischen dem
1. November 2020 und 30. Juni 2021 für insgesamt mindestens 40 Tage behördlich
geschlossener Betrieb (Typ 3-Unternehmen) entfällt der Nachweis eines
Umsatzrückgangs von mindestens 40 Prozent sowie von ungedeckten Fixkosten. Die
bundesrechtlichen Voraussetzungen von Art. 4 Abs. 2 der Covid-19-
Härtefallverordnung zur Profitabilität und Überlebensfähigkeit werden von ihr ebenfalls
erfüllt. Sie befindet sich weder in Konkurs noch in Liquidation. Es ist auch kein
Bertreibungsverfahren für Sozialversicherungsbeiträge hängig.
5.1.
Umstritten ist indessen, ob die Beschwerdeführerin als überlebensfähig im Sinn des
kantonalen Covid-Gesetzes gilt. Den Kantonen ist es erlaubt, zusätzliche Kriterien für
die Anspruchsberechtigung aufzustellen. Art. 3 Abs. 1 lit. e und f des kantonalen Covid-
Gesetzes schreiben vor, dass die Gesellschaft per 31. Dezember 2019 nicht
überschuldet gewesen sein darf und dass sie über einen Nachweis der
Überlebensfähigkeit verfügen muss, der glaubhaft aufzeigt, dass die Finanzierung des
Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert werden kann. Diese zwei
Bestimmungen hängen inhaltlich zusammen. Während das Kriterium der fehlenden
5.2.
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Überschuldung per 31. Dezember 2019 klar formuliert ist, handelt es sich beim
Nachweis der Überlebensfähigkeit um eine auslegungsbedürftige Bestimmung.
In der ersten Fassung der von der Regierung erlassenen dringlichen Verordnung über
die wirtschaftliche Unterstützung von Unternehmen in Zusammenhang mit der
Covid-19-Epidemie vom 15. Dezember 2020 (nGS 2020-122) waren in Art. 3
(Anforderungen an die Unternehmen / Allgemeines) die Bestimmungen zur
Überschuldung und zum Nachweis der Überlebensfähigkeit nicht enthalten, da diese
Vorrausetzungen dannzumal noch auf Bundesebene in Art. 4 Abs. 2 lit. a und d der
damals gültigen Fassung der Covid-19-Härtefallverordnung enthalten waren (AS 2020
4919). Nachdem diese zwei Bestimmungen per 14. Januar 2021 aus der Covid-19-
Härtefallverordnung gestrichen worden waren (AS 2021 8), wurden sie mit Nachtrag
vom 19. Januar 2021 als Art. 3 Abs. 1 lit. d (Überschuldung) und d
(Überlebensfähigkeit) neu in die kantonale Verordnung aufgenommen (nGS 2021-004).
Am 18. Februar 2021 wurde die kantonale Verordnung durch das kantonale Covid-
Gesetz ersetzt. In der dazugehörigen Botschaft der Regierung vom 19. Januar 2021
(ABl 2021-00.037.159, S. 9, Botschaft) wurde ausgeführt, der Gesetzesentwurf sehe
vor, die (auf Bundesebene) bis 13. Januar 2021 geltenden strengeren Anforderungen
aufrechtzuerhalten und die per 14. Januar 2021 aufgehobenen Art. 4 Abs. 2 lit. a und d
der Covid-19-Härtefallverordnung als zusätzliche Voraussetzungen in das kantonale
Recht zu überführen. Damit solle sichergestellt werden, dass von der Härtefallregelung
nur grundsätzlich überlebensfähige und profitable Unternehmen profitieren könnten.
Das Unternehmen müsse demnach weiterhin belegen, dass die Geschäftstätigkeit in
den Jahren 2018 und 2019 grundsätzlich profitabel gewesen sei, d.h. dass die
Jahresrechnungen 2018 und 2019 keine strukturellen Verluste aus dem operativen
Geschäft ausweisen würden. Um die Überlebensfähigkeit nachzuweisen, müsse das
Unternehmen über eine Finanzplanung verfügen, die glaubhaft aufzeige, dass die
Finanzierung des Unternehmens mit der Härtefallmassnahme über die Epidemie hinaus
gesichert werden könne. Bei den Bemerkungen zu den einzelnen Bestimmungen des
Gesetzesentwurfs wird in der Botschaft präzisierend ausgeführt, dass das Beweismass
erreicht sei, wenn die Geschäftstätigkeit in den Jahren 2018 und 2019 grundsätzlich
profitabel gewesen sei (Botschaft, S. 31).
Die beiden Kriterien der Überschuldung und Überlebensfähigkeit erweisen sich im
Hinblick auf die Ausrichtung nicht rückzahlbarer Beiträge im Grundsatz als zielgerichtet
und sinnvoll. Es sollen keine Unternehmen unterstützt werden, die bereits vor Ausbruch
der Covid-19-Epidemie in ihrer wirtschaftlichen Existenz gefährdet waren. Gemäss den
Ausführungen in der Botschaft liegt der Fokus im Zusammenhang mit der
bis ter
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Voraussetzung der Überlebensfähigkeit auf der Profitabilität der Geschäftstätigkeit in
den Jahren 2018 und 2019 vor der Pandemie und nicht in erster Linie bei der
Kapitalsituation. In jenem Bereich ist gemäss Art. 3 Abs. 1 lit. e des kantonalen Covid-
Gesetzes massgebend, dass per 31. Dezember 2019 keine Überschuldung vorlag.
Diese Auslegung deckt sich mit den eigenen Erläuterungen der Vorinstanz auf ihrer
Website. Unter der Rubrik "Fragen und Antworten" ist zur Frage "Ein Unternehmen
muss überlebensfähig sein, damit es von den Härtefallhilfen profitieren kann. Was heisst
das konkret?" folgende Antwort zu finden: "Der Nachweis der Überlebensfähigkeit
muss mindestens aufzeigen, dass unter der Annahme einer Aufhebung der
gesundheitspolizeilichen Massnahmen spätestens ab Mitte 2021 die erwarteten
Einnahmen und Ausgaben zusammen mit der beantragten Härtefallmassnahme einen
Fortbestand der Unternehmung und – bei rückzahlbaren Hilfen – deren Rückzahlung
realistisch erscheinen lassen" (www.awa.sg.ch, konsultiert am 25. März 2022). Auch
hier wird auf den (künftigen) geschäftlichen Erfolg und nicht auf die Vermögenslage des
Unternehmens verwiesen.
Die Vorinstanz geht davon aus, dass die Beschwerdeführerin nicht überlebensfähig im
Sinn von Art. 3 Abs. 1 lit. f des kantonalen Covid-Gesetzes sei. Bei ihr habe am
31. Dezember 2019 ein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr gemäss
Art. 793 Abs. 2 OR vorgelegen. Damals sei ein Eigenkapital von CHF 18'913.09
vorhanden gewesen bei einer Kontokorrentforderung der Gesellschaft gegenüber dem
Gesellschafter von CHF 43'703.57. Eine nachträgliche Heilung in Form von
Bareinschüssen sei nicht erfolgt. Dieser Verstoss gegen das Verbot der
Einlagenrückgewähr widerspreche der Überlebensfähigkeit des Unternehmens
deutlich.
Das für die GmbH in Art. 793 OR verbriefte Verbot der Einlagenrückgewähr besagt,
dass die Gesellschafter zur Leistung einer dem Ausgabebetrag ihrer Stammanteile
entsprechenden Einlage verpflichtet sind. Die Einlagen dürfen nicht zurückerstattet
werden. Diese Bestimmung bezweckt die Sicherstellung des wirtschaftlichen Rückhalts
der Gesellschaft und dient dem Gläubigerschutz (Amstutz/Chappuis, in: Honsell/Vogt/
Watter [Hrsg.], Basler Kommentar, Obligationenrecht II, 5. Aufl. 2016, N 1 zu Art. 793
OR). Das Stammkapital stellt gebundenes, unkündbares, den Gläubigern verhaftetes
Eigenkapital dar. Die GmbH ist daher verpflichtet, es im erklärten Umfang intakt zu
erhalten. Alle Transaktionen, die dieses Vermögen mindern, werden erfasst, d.h. alle
Leistungen an die Gesellschafter, die als Einlagerückgewähr zu qualifizieren sind
(Amstutz/Chappuis, a.a.O., N 9 f. zu Art. 793 OR). Zu denken ist etwa an Darlehen an
5.3.
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Gesellschafter, die weder durch ungebundenes noch durch anderweitig als durch Art.
793 Abs. 2 OR gebundene Mittel und damit nur noch durch das gesperrte Kapital
gedeckt sind. In der Literatur ist umstritten, in welchen Fällen solche Darlehen gegen
das Verbot der Einlagenrückgewähr verstossen. Sofern eine nie ernst zu nehmende
Rückzahlungsabsicht bestand oder der Aktionär von Anfang an nicht in der Lage war,
das Darlehen zurückzuzahlen, wird in der Regel ein Verstoss gegen das Verbot der
Einlagenrückgewähr angenommen. Demgegenüber sind zu Marktkonditionen gewährte
Darlehen im Hinblick auf den Kapitalschutz grundsätzlich zulässig (H.U. Vogt, in:
Honsell/Vogt/Watter [Hrsg.], a.a.O., N 22 zu Art. 680 OR, der für die Aktiengesellschaft
dieselbe Vorschrift wie Art. 793 OR regelt).
Die Beschwerdeführerin erzielte in den Jahren 2018 und 2019 Gewinne in der Höhe
von CHF 26'419 und CHF 32'826. In der Bilanz per 31. Dezember 2019 standen
Aktiven von CHF 34'153.73 Passiven von CHF 15'240.54 (ohne Eigenkapital)
gegenüber (act. 10/1.3.2). Das Eigenkapital betrug CHF 18'913.19. Eine Überschuldung
per 31. Dezember 2019 lag damit nicht vor. Die Vorinstanz macht nicht geltend, das
Kontokorrentguthaben der Beschwerdeführerin gegenüber dem Gesellschafter von
damals CHF 43'704 sei nicht werthaltig und es müsse deswegen eine Wertberichtigung
erfolgen, die zu einer Überschuldung führen würde. Auch strukturelle Verluste aus dem
operativen Geschäft sind keine erkennbar. Von daher ist der gemäss Botschaft
erforderliche Nachweis einer gewinnbringenden Geschäftstätigkeit in den Jahren 2018
und 2019 erbracht.
Ob das von der Vorinstanz angeführte Kriterium einer unzulässigen
Einlagenrückgewähr im Sinn des Obligationenrechts dem Nachweis der
Überlebensfähigkeit einer Unternehmung entgegensteht, erscheint vor dem
Hintergrund, dass es gemäss Botschaft in erster Linie um die bisherige und künftige
Profitabilität des Unternehmens und nicht um die Kapitalsituation geht – dort ist die
Überschuldung massgebend –, als fraglich. Angesichts folgender Überlegungen kann
diese Frage aber offengelassen werden. Es trifft zwar zu, dass sich die
Kontokorrentschuld des Gesellschafters von CHF 43'704 im Jahr 2019 auf CHF 58'872
im Jahr 2020 erhöhte (act. 10/1.3.3). Aus den Akten geht sodann nicht hervor, ob für
das dem Gesellschafter gewährte Darlehen ein schriftlicher Vertrag oder anderweitige
Abmachungen existieren. Auch über allfällige Sicherheiten oder die Leistung von
Zinsen ist nichts bekannt. Entscheidend für die Frage nach dem Vorliegen eines
Verstosses gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr ist indessen, ob ein ernst zu
nehmendes Darlehen vorliegt und der Gesellschafter in der Lage ist, dieses
5.4.
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zurückzuzahlen. Die Vorinstanz räumte der Beschwerdeführerin daher die Möglichkeit
ein, das Kontokorrentguthaben in der Höhe des Verstosses von CHF 25'000 vom
Gesellschafter einzufordern (act. 10/3.3). Dieser Aufforderung kam die
Beschwerdeführerin nach. Gemäss einer Zwischenbilanz per 30. April 2021 betrug das
Kontokorrentdarlehen des Gesellschafters noch CHF 16'111.85. Die Reduktion erfolgte
gemäss Kontoblatt 2260 grösstenteils durch Verrechnung mit den Löhnen der Monate
Dezember 2020, Januar, Februar und April 2021 des Gesellschafters und seiner
Ehefrau (insgesamt CHF 22'205.85) und Bezahlung der Geschäftsmieten der Monate
Januar bis April 2021 durch den Gesellschafter unter Anrechnung auf seine
Kontokorrentschuld (CHF 14'400, act. 10/3.5). Einlagen des Gesellschafters in die
Kasse oder auf das Bankkonto erfolgten im Umfang von CHF 5'987.61. Die Forderung
der Vorinstanz, dass die Rückzahlung des Darlehens durch den Gesellschafter
zwingend in bar und von aussen zu erfolgen habe, trifft nicht uneingeschränkt zu. Es ist
nicht so, dass sämtliche Transaktionen aus der Gesellschaft einen negativen Effekt auf
das Jahresergebnis haben. Dies wäre nur bei Verursachen von ausserordentlichem
Aufwand zulasten des Kontokorrentkontos der Fall. Mit der Verrechnung der
ordentlichen Löhne wie auch der Bezahlung der Geschäftsmiete durch den
Gesellschafter wurde jedoch grundsätzlich derselbe Effekt ohne negative
Auswirkungen auf den Erfolg erzielt, wie wenn der Gesellschafter das Geld zuerst bar
einbezahlt und die Gesellschaft damit die ordentlichen Aufwendungen (Lohn, Miete)
beglichen hätte. Dass die verrechneten Löhne (rund CHF 22'000 für vier Monate)
überhöht waren, scheint nicht der Fall zu sein. Im Umfang von rund CHF 6'000
erfolgten sodann Einlagen des Gesellschafters in bar. Gemäss Bilanz per 31. Dezember
2021 besteht mittlerweile kein Darlehen der Gesellschaft gegenüber dem
Gesellschafter mehr (act. 13). Die Sachverhaltsfeststellung der Vorinstanz, wonach der
Gesellschafter die Mittel zur Reduktion des Darlehens aus der Gesellschaft selbst
bezogen habe, erweist sich somit als unzutreffend.
Der Gesellschafter hat damit seinen Rückzahlungswillen und seine
Rückzahlungsfähigkeit in die Tat umgesetzt. Auch wenn die Herkunft der Mittel beim
Gesellschafter letztlich nicht offengelegt wurde, ist eine Tilgung der Kontokorrentschuld
zumindest im Umfang von CHF 25'000, wie von der Vorinstanz gefordert, erfolgt,
womit kein Verstoss gegen das Verbot der Einlagenrückgewähr mehr vorliegt. Hinzu
kommt, dass das Beweismass für den Nachweis der Überlebensfähigkeit gemäss
Ausführungen in der Botschaft (S. 31) mit der profitablen Geschäftsführung in den
Jahren 2018 und 2019 erreicht ist. Ebenso liegt eine plausible Finanzplanung für die
kommenden Jahre vor, wonach eine Sicherung der Finanzierung über die Epidemie
hinaus als glaubhaft erscheint (act. 10/1.2). Die Beschwerdeführerin hat damit im Sinn
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6.
Für die nach den vorinstanzlichen Kriterien zu ermittelnde konkrete Höhe der
Entschädigung ist die Sache gestützt auf Art. 64 in Verbindung mit Art. 56 Abs. 2 VRP
an die Vor-instanz zurückzuweisen. Es ist allerdings darauf hinzuweisen, dass für das
Jahr 2020 fraglich erscheint, ob ein Anspruch auf einen nicht rückzahlbaren Beitrag
besteht (vgl. dazu nachfolgend).
von Art. 3 Abs. 1 lit. f des kantonalen Covid-Gesetzes glaubhaft aufgezeigt, dass die
Finanzierung ihres Unternehmens mit der Härtefallmassnahme gesichert werden kann.
Die gegenteilige Ansicht der Vorinstanz lässt sich unter diesen Umständen nicht halten.
Somit hat die Beschwerdeführerin grundsätzlich Anspruch auf Ausrichtung eines nicht
rückzahlbaren Beitrags, weshalb die angefochtene Verfügung vom 11. Oktober 2021
aufzuheben ist.
Gleich wie die Covid-19-Härtefallverordnung sieht das kantonale Covid-Gesetz für
Unternehmen mit einem Umsatz von unter 5 Millionen Franken keine pauschale
Fixkostenentschädigung vor. Es werden nicht einfach sämtliche während der
Schliessungszeiten der Betriebe anfallenden Fixkosten, sondern lediglich die
ungedeckten Fixkosten entschädigt. Nach der gerichtsnotorischen Praxis der
Vorinstanz werden auf der Basis der vom Unternehmen eingereichten und
plausibilisierten Zahlen der Erfolgsrechnung 2020 die ungedeckten Fixkosten für das
Kalenderjahr 2020 und für die Zeit bis Juni 2021 ermittelt. Zum in der Jahresrechnung
2020 ausgewiesenen Jahresergebnis werden die getätigten, liquiditätsunwirksamen
Abschreibungen hinzugerechnet (sog. indirekter Cashflow) und anschliessend die
Hälfte der durchschnittlichen Abschreibungen der Jahre 2018/2019 in Abzug gebracht.
Die Annahme, dass ein Unternehmen, welches mit dieser Berechnungsmethode im
Jahr 2020 einen Gewinn ausweist, in der Regel keine ungedeckten Fixkosten hatte,
erweist sich dabei im Grundsatz als sachgerecht.
6.1.
Die Beschwerdeführerin weist in der Jahresrechnung 2020 einen Verlust von
CHF 39'051 aus. Auffällig ist dabei allerdings, dass bei einem Ertrag von CHF 383'929
(Vorjahr CHF 466'889) ein Personalaufwand von CHF 187'304 (Vorjahr CHF 125'294)
und ein Unternehmerlohn von CHF 71'250 (Vorjahr CHF 56'991) ausgewiesen werden.
Obschon der Ertrag um 18 Prozent zurückging, stiegen die Löhne Dritter gleichzeitig
um 50 Prozent und der Unternehmerlohn um 25 Prozent. Auf Nachfrage der Vorinstanz
nach der Ursache für diese unerklärlichen Lohnanstiege gab die Beschwerdeführerin
an, die Löhne Dritter seien lediglich um CHF 7'414 angestiegen. Sie habe aber die
6.2.
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7.
Zusammenfassend ist die Beschwerde somit gutzuheissen, die angefochtene
Verfügung vom 11. Oktober 2021 aufzuheben und die Streitsache zu weiteren
Abklärungen im Sinn der Erwägungen und zu neuer Verfügung an die Vorinstanz
zurückzuweisen.
8.
Kurzarbeitsentschädigung von CHF 54'596 hinzurechnen müssen, damit alles aufgehe
(act. 10/3.7). Die Vorinstanz wird dies zu überprüfen und gegebenenfalls zu korrigieren
haben, was voraussichtlich zu einem Gewinn im Geschäftsjahr 2020 und damit für jene
Zeit zu keinem Anspruch auf einen nicht rückzahlbaren Beitrag führen wird.
Für die Monate Januar bis Mai 2021 erfolgt die Berechnung auf andere Weise, anhand
des entsprechenden für 2021 prognostizierten übrigen Aufwands (Betriebsaufwand,
Finanzaufwand und ausserordentlicher Aufwand), abzüglich der Hälfte der
durchschnittlichen Abschreibungen der Jahre 2018/2019. Auch diese Angaben der
Beschwerdeführerin sind von der Vorinstanz zu prüfen.
Zwar führt die Gutheissung der Beschwerde nicht dazu, dass das Gericht der
Beschwerdeführerin ihrem Hauptantrag entsprechend eine Härtefallentschädigung
zusprechen kann. Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung und Praxis des
Verwaltungsgerichts gilt die Rückweisung der Sache an die Vorinstanz mit offenem
Ausgang für die Frage der Auferlegung der Gerichtskosten wie auch der
Parteientschädigung jedoch als vollständiges Obsiegen, unabhängig davon, ob sie
beantragt oder ob das entsprechende Begehren im Haupt- oder im Eventualantrag
gestellt wird (vgl. BGer 5A_845/2016 vom 2. März 2018 E. 3.2 mit Hinweisen, VerwGE
B 2019/273 vom 9. August 2020 E. 2.3 und B 2019/38 vom 19. August 2019 E. 3.2).
Die amtlichen Kosten sind somit der Vorinstanz aufzuerlegen (Art. 95 Abs. 2 VRP). Eine
Entscheidgebühr von CHF 1'500 ist angemessen (Art. 7 Ziff. 222 der
Gerichtskostenverordnung, sGS 941.12). Auf die Erhebung von amtlichen Kosten wird
jedoch in der Regel gestützt auf Art. 97 VRP verzichtet, wenn eine Rechtsfrage in
einem Verfahren erstmals entschieden wird (R. von Rappard-Hirt, in: Rizvi/Schindler/
Cavelti [Hrsg.], a.a.O., N 7 zu Art. 97 VRP). Da erst wenige Entscheide des
Verwaltungsgerichts im Zusammenhang mit Härtefallmassnahmen für Unternehmen
aufgrund der Covid-19-Gesetzgebung ergangen und publiziert worden sind und stets
neue Aspekte zu beurteilen sind, rechtfertigt es sich, auf die Erhebung der Kosten bei
der unterliegenden Vorinstanz zu verzichten.
8.1.
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