Decision ID: 4305e21c-b661-5547-84cb-d58c9ac17fff
Year: 2017
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 30. Juli 2013 wurde die Schweizer Marke Nr. 646 754 „Roamer
Stingray“ in Swissreg veröffentlicht. Sie ist für folgende Waren eingetragen:
Klasse 14 Tous produits horlogers, montres, mouvements de
montres, boîte de montres, cadrans de montres et parties de montres.
Am 28. Oktober 2013 erhob der Beschwerdegegner gegen diese Eintra-
gung Widerspruch und beantragte den vollen Widerruf der Marke. Der Be-
schwerdegegner stützte sich dabei auf die Schweizer Marke Nr. 564 675
„Stingray“, welche für folgende Waren eingetragen ist:
Klasse 14 Uhren ohne Armband.
B.
In der Stellungnahme zum Widerspruch erhob die Beschwerdeführerin die
Einrede des Nichtgebrauchs der Marke. Es folgte ein weiterer Schriften-
wechsel mit Replik und Duplik, bevor die Vorinstanz die Verfahrensinstruk-
tion mit Verfügung vom 21. Januar 2015 schloss. Mit Verfügung vom
23. April 2015 wies die Vorinstanz die Einrede des Nichtgebrauchs ab und
hiess den Widerspruch teilweise gut. Sie widerrief die Eintragung der
Marke „Roamer Stingray“ für die Waren mouvements de montres, cadrans
de montres.
Die Vorinstanz begründete ihren Entscheid im Wesentlichen damit, dass
die eingereichten Gebrauchsbelege einen ernsthaften und markenmässi-
gen Gebrauch des Zeichens „Roamer Stingray“ für Taucheruhren ohne
Armband und Herrenuhren ohne Armband glaubhaft erscheinen liessen.
Die Vorinstanz bejaht daher den Gebrauch der Marke für diese zwei Wa-
renkategorien und liess die Frage offen, ob der beanspruchte Oberbegriff
Uhren ohne Armband gestützt auf die entsprechende Rechtsprechung des
Bundesverwaltungsgerichts durch den festgestellten Teilgebrauch Tauche-
ruhren ohne Armband und Herrenuhren ohne Armband auch als nachge-
wiesen angesehen werden könne.
Beim Vergleich der beanspruchten Waren schloss die Vorinstanz aufgrund
gleicher Abnehmerkreise sowie des gleichen Herstellungs-Know-Hows auf
eine hohe Gleichartigkeit, soweit die Waren nicht sogar gleich seien. Die
Zeichenähnlichkeit wurde insbesondere aufgrund des gleichlautenden Be-
standteils „Stingray“ als gegeben angesehen. Für die Waren mouvements
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de montres, cadrans de montres bejahte die Vorinstanz eine Verwechs-
lungsgefahr aufgrund der Nähe der Zeichen und der Gleichartigkeit der
Waren. Für die Waren tous produits horlogers, montres, boîtes de montres,
parties de montres sah die Vorinstanz hingegen das Wort „Stingray“, zu
Deutsch Stachelrochen, als beschreibend an, da die genannten Waren zu-
mindest zum Teil aus Stachelrochenleder hergestellt werden könnten. Die
beschreibende Eigenschaft des Wortes „Stingray“ führe dazu, dass dieser
Teil der Marken dem Gemeingut zuzurechnen sei. Eine Übereinstimmung
in einem gemeinfreien Element führe aber nicht zu einer Verwechslungs-
gefahr, weshalb für die Waren tous produits horlogers, montres, boîtes de
montres, parties de montres der Widerspruch abzulehnen und lediglich für
die Waren mouvements de montres, cadrans de montres gutzuheissen sei.
C.
Mit Eingabe vom 26. Mai 2015 erhob die Widerspruchsgegnerin Be-
schwerde gegen die teilweise Gutheissung des Widerspruchs. Die Be-
schwerdeführerin beantragt, der Entscheid der Vorinstanz sei aufzuheben
und der Widerspruch gegen die Schweizer Marke „Roamer Stingray“ sei
vollumfänglich abzulehnen und damit die Marke „Roamer Stingray“ für alle
beanspruchten Warenkategorien einzutragen. Eventualiter sei der Ent-
scheid der Vorinstanz aufzuheben und zur Neubeurteilung im Sinne der
Erwägungen des Bundesverwaltungsgerichts zurückzuweisen. Dies unter
Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners.
Die Beschwerdeführerin argumentiert im Wesentlichen, dass zwischen der
Marke „Stingray“ und der Marke „Roamer Stingray“ keine Verwechslungs-
gefahr in Bezug auf alle beanspruchten Waren bestehe und nicht nur in
Bezug auf tous produits horlogers, montres, boîtes de montres, parties de
montres, wie das die Vorinstanz festhielt. Denn das Zeichenelement
Stingray, welches in beiden Marken vorkomme, sei in Bezug auf alle re-
gistrierten Waren beschreibend, da Rochenleder auch für die noch stritti-
gen Waren mouvements de montres, cadrans de montres zur Ausstattung
verwendet werden könne. Entsprechend entfalte der Markenbestandteil
Stingray keine Kennzeichnungskraft. Da sich im Übrigen die Marken im
Klang- und Schriftbild unterschieden und der Anfang der Marken ebenfalls
unterschiedlich sei, dürfe keine Verwechslungsgefahr angenommen wer-
den. Hinzu komme, dass die Marke „Roamer Stingray“ von einer gestei-
gerten Kennzeichnungskraft aufgrund intensiven Gebrauchs profitiere.
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D.
D.a Mit Schriftsatz vom 17. August 2015 erwidert der Beschwerdegegner
mit folgenden Anträgen:
Die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, es sei der vorinstanzliche
Entscheid aufzuheben, der Widerspruch gutzuheissen und die Eintragung
der Marke „Roamer Stingray“ sei für alle beanspruchten Waren der
Klasse 14 zu widerrufen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung im
Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen. Subeventualiter
sei die Warenliste des angefochtenen Zeichens auf die Waren montres
avec braclet en cuir de raie; braclet pour montres en cuir de raie einzugren-
zen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Be-
schwerdeführerin.
D.b Der Beschwerdegegner erläutert, die gestellten Rechtsbegehren auf
vollständige Aufhebung der vorinstanzlichen Verfügung und vollumfängli-
che Widerrufung sei als Antrag im Sinne einer reformatio in peius zu ver-
stehen. Zwar habe der Beschwerdegegner keine eigenständige Be-
schwerde erhoben und dem schweizerischen Verwaltungsrecht sei eine
Anschlussbeschwerde fremd, dennoch könne der Beschwerdegegner im
vorliegenden Verfahren Anträge bzw. Anregungen zuungunsten der Be-
schwerdeführerin stellen.
D.c In formeller Hinsicht rügt der Beschwerdegegner weiter, dass im vor-
instanzlichen Verfahren die Triplik des Beschwerdegegners vom 26. März
2015 nicht berücksichtigt wurde. Der Beschwerdegegner sieht in dieser
Nichtbeachtung eine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör. Eine
weitere solche Verletzung sieht der Beschwerdegegner in der Tatsache,
dass die Vorinstanz ihre Entscheidung zu wesentlichen Teilen auf ein Ar-
gument stützte – nämlich dass Uhren teilweise aus Rochenleder hergestellt
werden können und daher der Zeichenbestandteil Stingray beschreibend
und nicht kennzeichnungskräftig sei, – dieses Argument aber weder von
den Parteien vorgebracht, noch von der Vorinstanz den Parteien zur Stel-
lungnahme unterbreitet wurde. Die Parteien hätten nach Ansicht des Be-
schwerdegegners zu diesem Argument und den von der Vorinstanz dazu
erhobenen Beweise befragt werden müssen. Als weitere Rüge bringt der
Beschwerdegegner vor, dass die Vorinstanz ihr Ermessen unterschritten
habe. In ihrer Verfügung habe die Vorinstanz nämlich die Eintragung der
angefochtenen Marke für mouvements de montres, cadrans de montres
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widerrufen, für die Waren tous produits horlogers, montres, parties de mon-
tres aber zugelassen. Da aber die zugelassenen Waren Oberbegriffe und
die nicht zugelassenen Waren entsprechende Unterbegriffe seien, würden
die eigentlich für die Eintragung nicht zugelassenen Unterbegriffe aufgrund
ihrer Eigenschaft als Teilmenge der zugelassenen Oberbegriffe dennoch
vom Markenschutz erfasst. Die Vorinstanz hätte hier die zugelassenen
Oberbegriffe durch einen Disclaimer einschränken und bspw. nur tous pro-
duits horlogers, montres, parties de montres ausgenommen mouvements
de montres, cadrans de montres eintragen sollen.
D.d Der Beschwerdegegner geht in materieller Hinsicht mit der vorinstanz-
lichen Einschätzung einig, wonach sich die strittigen Waren stark gleichen
bzw. dass Warengleichheit vorliegt. Bezüglich der Zeichenähnlichkeit ist
der Beschwerdegegner indes der Ansicht, dass die Wörter Roamer und
Stingray, zu Deutsch Vagabund und Stachelrochen, nicht teil des engli-
schen Grundwortschatzes seien und daher von den massgeblichen Ver-
kehrskreisen nicht verstanden würde. Dies führe dazu, dass zwischen den
strittigen Zeichen grosse Zeichenähnlichkeit bestehe, die nicht durch einen
neuen Sinngehalt aufgewogen werden könne. Zudem hält es der Be-
schwerdegegner für eine Fehleinschätzung der Vorinstanz, das Wort
Stingray für Uhren als beschreibend und damit kennzeichnungsschwach
anzusehen, nur weil es potentiell möglich sei, dass gewisse Teile von Uh-
ren aus Rochenleder hergestellt werden könnten. Dies ergäbe sich auch
aus der Praxis der Vorinstanz, Marken mit Tiernamen einzutragen. Auch
liegen keine weiteren Umstände vor, die eine Schwächung der Kennzeich-
nungskraft herbeiführen würden, weshalb von einem (mindestens) norma-
len Schutzumfang auszugehen sei.
D.e Der Beschwerdegegner widerspricht ferner dem Argument der Be-
schwerdeführerin, dass die Marke „Roamer Stingray“ von einer erhöhten
Kennzeichnungskraft aufgrund intensiven Gebrauchs profitiere. Dies mit-
unter darum, weil sich der geltend gemachte intensive Gebrauch auf die
Zeit beziehe, bevor die vorliegend relevante Marke „Roamer Stingray“ ein-
getragen wurde.
E.
Mit Schreiben vom 17. August 2015 lässt sich die Vorinstanz vernehmen.
In formeller Hinsicht ist die Vorinstanz mit dem Beschwerdegegner insofern
einig, als die unaufgefordert eingereichte Triplik keine Berücksichtigung im
vorinstanzlichen Entscheid gefunden hatte. Allerdings sei dieses Versehen
unerheblich, da die Vorbringen des Beschwerdegegners bereits vorgängig
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von ihr geltend gemacht und im angefochtenen Entscheid gebührend be-
rücksichtigt worden seien.
In materieller Hinsicht ist die Vorinstanz der Ansicht, dass der englische
Begriff Stingray von den relevanten Verkehrskreisen sehr wohl verstanden
würde. Weiter stellt sie in Abrede, dass Rochenleder im Zusammenhang
mit mouvements de montres, cadrans de montres als Material verarbeitet
würde. Entsprechend liege auch kein beschreibender Charakter des Zei-
chenelements Stingray vor. Die von der Beschwerdeführerin ins Recht ge-
legten Beweismittel seien nur Einzelstücke und würden nicht auf eine übli-
che Verwendung von Rochenleder bei Ziffernblättern hinweisen. Daher
könne Stingray für die strittigen Waren nicht beschreibend sein, weshalb
diesbezüglich eine Verwechslungsgefahr bestehe.
F.
Mit Schreiben vom 17. September 2015 repliziert die Beschwerdeführerin
mit folgenden Argumenten.
In formeller Hinsicht hält die Beschwerdeführerin fest, dass sie keine
Kenntnis der Triplik des Beschwerdegegners aus dem vorinstanzlichen
Verfahren habe. Soweit das Bundesverwaltungsgericht der Ansicht sei, die
Ausführungen aus der Triplik seien entgegen der Stellungnahme der Vor-
instanz für den angefochtenen Entscheid massgeblich gewesen, rügt die
Beschwerdeführerin ebenfalls eine Verletzung ihres Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör. Betreffend der Anregung des Beschwerdegegners, eine refor-
matio in peius in Betracht zu ziehen und den vollständigen Entscheid statt
nur des angefochtenen Teils aufzuheben, führt die Beschwerdeführerin
aus, dass die Beschwerde ausdrücklich nur in Bezug auf die Waren mou-
vements de montres, cadrans de montres eingereicht wurde. Entspre-
chend sei auch lediglich die Beurteilung der Verwechslungsgefahr bezüg-
lich mouvements de montres, cadrans de montres Streitgegenstand im Be-
schwerdeverfahren. Eine andere Ansicht würde faktisch eine Anschlussbe-
schwerde ermöglichen, welche vom schweizerischen Bundesverwaltungs-
recht gerade nicht vorgesehen sei. Damit sei auf die Rechtsbegehren 2-4
des Beschwerdegegners nicht einzutreten.
Materiell entgegnet die Beschwerdeführerin den Ausführungen der
Vorinstanz, dass Rochenleder als Material für Ziffernblätter und Armband-
uhren durchaus verwendet werden könne, weshalb von einem Freihalte-
bedürfnis für Mitbewerber ausgegangen werden müsse. Zu den Ausfüh-
rungen des Beschwerdegegners erläutert die Beschwerdeführerin, dass
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aufgrund der nicht zulässigen reformatio in peius auch alle Ausführungen
bezüglich der Verletzung von verfassungsmässigen Rechten betreffend die
Beurteilung der Waren tous produits horlogers, montres, parties de mont-
res irrelevant seien, denn diese seien nicht Teil des Streitgegenstands im
vorliegenden Beschwerdeverfahren. Weiter ist die Beschwerdeführerin der
Ansicht, dass das Wort Stingray durchaus zum Grundwortschatz in Eng-
lisch gehöre und von den Verkehrskreisen entsprechend auch verstanden
würde. Die Beschwerdeführerin widerspricht schliesslich dem Beschwer-
degegner, wonach eine Praxis der Markeneintragung von Tiernamen be-
stehe. Insgesamt sei der Zeichenbestandteil Stingray aufgrund des asso-
ziativen und beschreibenden Sinngehalts kennzeichnungsschwach. Somit
führten bereits geringe Unterschiede zu einem genügenden Abstand zwi-
schen den Zeichen und eine Verwechslungsgefahr sei zu verneinen.
Schliesslich reicht der Vertreter der Beschwerdeführerin eine Kostennote
für das vorinstanzliche und das Beschwerdeverfahren ein.
G.
Mit Schreiben vom 21. September 2015 nimmt der Beschwerdegegner un-
aufgefordert zur Vernehmlassung und zur Replik der Beschwerdeführerin
Stellung. Der Beschwerdegegner führt darin nochmals aus, dass durch die
Nichtbeachtung der Triplik im vorinstanzlichen Verfahren der Anspruch auf
rechtliches Gehör verletzt worden sei, da der Ansicht des Beschwerdegeg-
ners folgend die Ausführungen in dieser Triplik durchaus entscheidrelevant
gewesen seien. Zudem müsse das Geschäft bereits aufgrund des formel-
len Charakters dieser Gesetzesverletzung an die Vorinstanz zur Neubeur-
teilung zurückgewiesen werden. Weiter wiederholt der Beschwerdegegner,
dass die vorinstanzlichen Ausführungen bezüglich der gedanklichen Ver-
bindung zwischen Stingray, Fischleder und Armbanduhren weder von den
Parteien noch von der Vorinstanz während des Verfahrens thematisiert
wurde. Die Verwendung dieser Argumentation mit den entsprechenden Be-
weismitteln erstmalig im Entscheid stelle ebenfalls eine Verletzung des An-
spruchs auf rechtliches Gehör des Beschwerdegegners dar.
Materiell wiederholt der Beschwerdegegner nochmals seinen Standpunkt,
wonach das Wort Stingray nicht Teil des englischen Grundwortschatzes
der Verkehrskreise sei. Weiter begrüsst er die Ausführungen der
Vorinstanz, dass Stachelrochen oder Stechrochen keine beschreibenden
Angaben für Ziffernblätter und/oder Uhrwerke darstellten und stimmt die-
sen Argumenten zu, merkt allerdings an, dass dies auch für die übrigen
Waren, für welche die angefochtene Marke ursprünglich Schutz verlangte,
Geltung habe.
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H.
In der eigentlichen Duplik mit Datum 23. Oktober 2015 bekräftig der Be-
schwerdegegner abermals seine Ansicht, dass das Bundesverwaltungsge-
richt die Kompetenz und das Recht hat, eine reformatio in peius zu erlas-
sen, womit auch auf die Rechtsbegehren 2-4 des Beschwerdegegners ein-
getreten werden könne. Weiter bestreitet der Beschwerdegegner, dass es
überhaupt Uhren mit Rochenlederzifferblatt gäbe und der entsprechenden
Argumentation der Beschwerdeführerin nicht zuzustimmen sei. Weiter
führt der Beschwerdegegner aus, dass die vorliegend relevanten Verkehrs-
kreise das allgemeine Publikum und nicht etwa nur Fachleute seien. Aber-
mals widerspricht der Beschwerdegegner zudem der Einschätzung, dass
das Wort Stingray zum englischen Grundwortschatz gehöre und von den
relevanten Verkehrskreisen verstanden würde. Sofern das Bundesverwal-
tungsgericht noch Zweifel an ebendieser Einschätzung hege, sei darüber
ein demoskopisches Gutachten, angeordnet vom Gericht, einzuholen. Be-
züglich der Markeneintragungen von Zeichen mit Tiernamen betont der Be-
schwerdegegner nochmals, dass hierzu durchaus eine Praxis der
Vorinstanz bestehe. Ferner wiederholt der Beschwerdegegner, dass der
Begriff Stingray keine geschwächte Kennzeichnungskraft besitze und dar-
aus eine Verwechslungsgefahr anzunehmen sei. Letztlich beanstandet der
Vertreter des Beschwerdegegners die Kostennote des Vertreters der Be-
schwerdeführerin in diversen Punkten.
I.
Mit Schreiben vom 7. Dezember 2015 verzichtet die Vorinstanz auf eine
weitere Stellungnahme.
J.
Mit Schriftsatz vom 16. Dezember 2015 nimmt die Beschwerdeführerin zu
den Eingaben des Beschwerdegegners Stellung. Im Wesentlichen wieder-
holt sie darin ihre Ansichten über die Sachlage und bestreitet die Einschät-
zungen des Beschwerdegegners. In seiner darauf eingereichten Stellung-
nahme bekräftigt der Beschwerdegegner im Wesentlichen nochmals sei-
nen Standpunkt und bestreitet die Ausführungen der Beschwerdeführerin.
K.
Mit Schreiben vom 24. Februar 2016 teilt die Beschwerdeführerin dem Ge-
richt mit, dass sich die letzte Eingabe des Beschwerdegegners nicht, wie
in der entsprechenden Verfügung des Gerichtes angeordnet, auf die letzte
Stellungnahme der Beschwerdeführerin beziehe, sondern auch zusätzli-
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che Ausführungen mache und Beweismittel zu Streitpunkten benenne, wel-
che in früheren Schriftsätzen, nicht jedoch in der letzten Stellungnahm an-
gesprochen worden seien. Daher hätten diese Ausführungen und Beweis-
mittel als Nova zu gelten. Die Beschwerdeführerin stellt darum den Verfah-
rensantrag, die entsprechenden Passagen und die dazugehörigen Beweis-
mittel aus dem Recht zu weisen.
L.
Mit Verfügung vom 2. März 2016 informiert das Bundesverwaltungsgericht
die Parteien, dass über den Verfahrensantrag der Beschwerdeführerin zu
einem späteren Zeitpunkt entschieden würde.
M.
Der Beschwerdegegner entgegnet mit unaufgeforderter Stellungnahme
vom 8. März 2016, dass vom Bundesverwaltungsgericht Gelegenheit zur
Stellungnahme ohne spezifische Eingrenzung auf lediglich gewisse Punkte
gewährt wurde. Zudem seien im Verwaltungsverfahren auch unverlangte
oder verspätete Eingaben zu berücksichtigen. Der Antrag auf Ausweisung
aus dem Recht der Beschwerdeführerin sei daher abzulehnen.
N.
Eine Parteiverhandlung wurde nicht durchgeführt (Art. 40 Abs. 1 des Bun-
desgesetzes vom 17. Juni 2005 über das Bundesverwaltungsgericht [Ver-
waltungsgerichtsgesetz, VGG, SR 173.32]).
O.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien wird, soweit rechtserheblich, im
Folgenden eingegangen.
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Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist zur Beurteilung von Beschwerden ge-
gen Entscheide der Vorinstanz in Widerspruchssachen zuständig (Art. 31
und Art. 33 Bst. e VGG). Die Beschwerde wurde in der gesetzlichen Frist
von Art. 50 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das
Verwaltungsverfahren (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG, SR 172.021)
eingereicht und der verlangte Kostenvorschuss rechtzeitig geleistet. Als
Adressatin der angefochtenen Verfügung ist die Beschwerdeführerin zur
Beschwerde legitimiert (Art. 48 VwVG).
Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Vorab werden die einzelnen Anträge bzw. Anregungen der beiden Be-
schwerdeparteien zum Verfahren thematisiert.
2.1 Die Beschwerdeführerin beantragt, die Ausführungen gemäss Ziffer 4
der Stellungnahme des Beschwerdegegners vom 8. Februar 2016 sowie
die Beilagen 21 bis 24a (recte 24) seien aus den Akten zu weisen und nicht
zu beachten.
2.1.1 Als Begründung führt die Beschwerdeführerin an, dass sich die ge-
nannte Passage mit Beilagen nicht auf die von der Beschwerdeführerin
eingereichte Stellungnahme vom 16. Dezember 2015 beziehe, wie dies die
gerichtliche Verfügung vom 6. Januar 2016 anweisen würde. Vielmehr ent-
halte die beschwerdegegnerische Stellungnahme neue, zusätzliche Argu-
mente zur beschreibenden Funktion der Marke „Stingray“. Entsprechend
erwiesen sich die genannten Ausführungen und Beweismittel als Nova und
müssten aus den Akten gewiesen und nicht beachtet werden.
2.1.2 Die Begründung der Beschwerdeführerin verfängt aus mehreren
Gründen nicht. Zum einen beziehen sich die beanstandeten Aussagen auf
ein schon in der Beschwerdeantwort behandeltes Thema, nämlich auf den
Umstand, dass die Vorinstanz eine Marke mit dem Wortlaut Stingray für
andere Waren zum Schutz zugelassen habe und diese daher nicht be-
schreibend sein könne. Der Beschwerdegegner wiederholt somit lediglich
seinen Standpunkt. Die Beilagen 20 bis 24 beziehen sich denn auch auf
vier weitere Marken mit dem Wortlaut Stingray mit Schutz für andere als
die vorliegend strittigen Waren. Insofern handelt es sich bei den von der
Beschwerdeführerin gerügten Passagen und Beilagen nicht um Noven.
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Zum anderen ist zu sagen, dass selbst wenn man von der Annahme aus-
gehen würde, dass zusätzliche Beweismittel, die lediglich das zuvor Aus-
geführte weiter erhärten sollten, Noven darstellten, müssten diese zum
Verfahren zugelassen werden. Denn soweit sich zusätzliche Ausführungen
innerhalb des Streitgegenstandes befinden und entscheidrelevant sind,
müssen solche Vorbringen grundsätzlich berücksichtigt werden (BVGE
2010/53 E. 15.1; WALDMANN/BICKE, in: Waldmann/Weissenberger [Hrsg.],
Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, Rz. 17 zu Art. 32). Da die angeblich
beschreibende Eigenschaft des Wortes Stingray gerade eines der zentra-
len Argumente der Beschwerdeführerin darstellt - welche sie nota bene in
der Stellungnahme vom 16. Dezember 2015, die der vorliegend strittigen
Stellungnahme des Beschwerdegegners voranging, wiederholt - ist eine
Erwiderung auf die Behauptung der beschreibenden Eigenschaft des Wor-
tes Stingray ohne weiteres innerhalb des Streitgegenstandes sowie ent-
scheidrelevant und daher zu berücksichtigen. Der Verfahrensantrag der
Beschwerdeführerin ist daher abzuweisen.
3.
Der Beschwerdegegner beantragt, nebst der Abweisung der Beschwerde,
als Rechtsbegehren Nr. 2 die Aufhebung des vorinstanzlichen Entscheides
und die Gutheissung des Widerspruchs mit Widerruf der Marke „Roamer
Stingray“ für alle beanspruchten Waren der Klasse 14. Als Begründung
führt der Beschwerdegegner an, dass die Möglichkeit einer reformatio in
peius vel melius gegeben sei. Dies rechtfertige es, dass der Beschwerde-
gegner nicht nur die Beschwerdeabweisung beantragen könne, sondern
auch eine Änderung des Teils der vorinstanzlichen Verfügung, welcher von
der Beschwerdeführerin nicht angefochten wurde. Eine reformatio in peius
vel melius müsse vorliegend zugelassen werden, da die Vorinstanz durch
eine unrichtige Anwendung des Markenrechts, durch die Missachtung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör und den Grundsatz von Treu und Glau-
ben sowie durch eine Ermessensunterschreitung Bundesrecht verletzt
habe.
3.1 Das Bundesverwaltungsgericht kann eine angefochtene Verfügung zu-
ungunsten einer Partei ändern, wenn die Verfügung Bundesrecht verletzt
oder auf einer unrichtigen oder unvollständigen Feststellung des Sachver-
halts beruht, wobei die angefochtene Verfügung nicht wegen Unangemes-
senheit zuungunsten einer Partei geändert werden darf, es sei denn, sie
werde zugunsten einer Gegenpartei geändert (Art. 62 Abs. 2 VwVG). Eine
solche Berichtigung wird indes nach der Rechtsprechung des Bundesge-
richts und des Bundesverwaltungsgerichts nur vorgenommen, wenn der
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betroffene Entscheid offensichtlich unrichtig und die Korrektur von erhebli-
cher Bedeutung ist (BGE 119 V 241 E. 5; BGE 108 Ib 227 E. 1b; BGE 105
Ib 348 E. 18a mit Hinweisen; BVGE 2010/24 E. 3.3). Eine Abänderung des
vorinstanzlichen Entscheids zuungunsten einer Partei sollte mit anderen
Worten nur mit grosser Zurückhaltung erfolgen (Urteil des Bundesverwal-
tungsgerichts B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 2 „Armoata/Aromathera“;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-6000/2008 vom 13. Juli 2010
E. 6.1). Dies insbesondere dann, wenn sich eine allfällige Abänderung des
angefochtenen Entscheids für eine private Gegenpartei als Verschlechte-
rung auswirken könnte (Urteil des Bundesgerichts 2A.325/2006 vom
13. Februar 2007).
3.2 Diese Rechtsprechung ist vor dem historischen Hintergrund zu sehen,
wonach das VwVG bei seiner Entstehung auch das Verfahren für Be-
schwerden an Aufsichtsbehörden mitberücksichtigen musste und daher die
verwaltungsrechtliche Beschwerdeinstanz über mehr Befugnisse verfügt
als etwa eine zivilrechtliche Beschwerdeinstanz (MADELEINE CAMPRUBI, in:
Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG],
2008, Rz. 8 zu Art. 62). Zudem ist die reformatio in peius vel melius auch
Ausfluss des Legalitätsprinzips und des öffentlichen Interessens an der
Durchsetzung des objektiv richtigen Rechts (THOMAS HÄBERLI THOMAS, in:
Waldmann/Weissenberger [Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016,
N. 22 zu Art. 62; MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bun-
desverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.200a; MADELEINE CAMPRUBI,
in: Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, Rz. 2 zu Art. 62). Dem gegenüber steht insbesondere das
subjektive Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin. Bei der Frage,
ob eine Anwendung der reformatio in peius vel melius geboten ist, muss
die Beschwerdeinstanz eine umfassende Prüfung aller relevanten rechtli-
chen Aspekte vornehmen (THOMAS HÄBERLI, in: Waldmann/Weissenberger
[Hrsg.], Praxiskommentar VwVG, 2. Aufl. 2016, N. 26 zu Art. 62), wobei sie
sich auch an den Interessen der Parteien sowie dem konkret im Streit lie-
genden Normzweck orientieren soll (ANNETTE GUCKELBERGER, Zur refor-
matio in peius vel melius in der schweizerischen Bundesverwaltungs-
rechtspflege nach der Justizreform, Schweizerisches Zentralblatt für
Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2010, 96ff. und 111).
3.3 In Fällen von Mehrparteienverfahren ist ausserdem zu berücksichtigen,
dass das Bundesverwaltungsrecht keine Anschlussbeschwerde kennt
(BGE 107 Ib 167 E. 1a). Insbesondere bei Verfahren wie dem vorliegen-
den, bei welchem grundsätzlich beide Streitparteien Beschwerde erheben
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können, darf eine reformatio in peius vel melius nicht zur faktischen An-
schlussbeschwerde führen (MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren
vor dem Bundesverwaltungsgericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 3.42). Denn würde
das Gericht eine reformatio in peius vel melius in solchen Verfahren ohne
weiteres vornehmen, hätte dies zur Folge, dass eine eigentlich beschwer-
deberechtigte Partei ihre eigenen Interessen durchsetzen kann, ohne sel-
ber Beschwerde zu erheben.
3.4 Von Bedeutung ist ferner, dass das Widerspruchsverfahren ein stark
an das Zivilverfahren angelehntes Verfahren sui generis ist (RKGE in: sic!
2001, 424 E. 2 „Poxilith/Porolith [fig.]“; MARKUS KAISER/DAVID RÜETSCHI, in:
Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Beweisrecht Rz. 75). Es äh-
nelt daher dem Wesen eines Zivilprozesses und hat weitestgehend private
Interessen zu berücksichtigen (EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Im-
materialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009,
Rz. 1125). Und soweit öffentliche Interessen zu verfolgen sind, wie etwa
beim Markeneintragungsverfahren, begründen selbst diese nicht ohne wei-
teres eine Anwendung der reformatio in peius (vgl. Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-619/2011 vom 19. Dezember 2011 E. 1.3 „Doppelhelix
[fig.]“ und B-3549/2013 vom 8. Oktober 2014 Sachverhalt B und E. 5.2 „Pa-
lace (fig.)“, in welchen die von der Vorinstanz eingetragenen Waren und
Dienstleistungen nicht mehr auf mögliche Ausschlussgründe hin überprüft
wurden).
4.
Im Folgenden ist zu erörtern, ob die Vorinstanz derart schwerwiegende
Bundesrechtsverletzungen begangen hat, dass das öffentliche Interesse
an der Durchsetzung der materiellen Wahrheit das private Rechtsschutzin-
teresse der Beschwerdeführerin übersteigt und eine reformatio in peius vel
melius gerechtfertigt ist.
4.1 Der Beschwerdegegner argumentiert, die Vorinstanz habe fälschlicher-
weise angenommen, dass die massgeblichen Verkehrskreise die Bedeu-
tung des englischen Wortes Stingray verstünden. Weiter habe die
Vorinstanz die Marke „Stingray“ als beschreibend und damit gemeinfrei für
Uhren angesehen, da Uhrenarmbänder und Uhrenboxen aus Stachelro-
chenleder hergestellt werden können. Wie noch zu zeigen sein wird, hat
die Vorinstanz in dieser Beurteilung in der Tat das Markenrecht falsch an-
gewandt und dadurch Bundesrecht verletzt (vgl. E. 8.3.1 und 8.3.2 unten).
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Seite 14
4.2 Der Beschwerdegegner rügt zudem die Verletzung des rechtlichen Ge-
hörs, da die von ihm eingereichte Triplik vom 26. März 2015 im vorinstanz-
lichen Entscheid nicht berücksichtigt wurde. Hierzu ist anzumerken, dass
sich diese Triplik in einer Wiederholung der bereits eingereichten und im
vorinstanzlichen Entscheid berücksichtigten Replik erschöpft. Dies muss
auch dem Beschwerdegegner bewusst sein. Denn die Triplik enthält zahl-
reiche zum Teil pauschale Verweise auf die Replik und weist an mehreren
Stellen sogar expressis verbis darauf hin, dass die gemachten Ausführun-
gen eigentlich überflüssig seien, vollständigkeitshalber dennoch vorge-
nommen würden. Die Nichtbeachtung dieser Triplik im vorinstanzlichen
Entscheid verletzt somit zwar den Anspruch der Beschwerdeführerin auf
rechtliches Gehör, fällt aber insgesamt nur wenig schwerwiegend aus.
4.3 Weiter rügt der Beschwerdegegner die Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör durch die Tatsache, dass die Vorinstanz ihre Entschei-
dung wesentlich auf die durch eigene Beweismittel erhobene Erkenntnis
stützte, dass Uhren aus Rochenleder hergestellt werden können und daher
das Wort Stingray als beschreibend für Uhren zu gelten habe, und dies
ohne vorher den Parteien Gelegenheit zur Stellungnahme zu diesem Argu-
ment gegeben zu haben. Der Beschwerdegegner verkennt in seiner Argu-
mentation allerdings, dass die Thematik des beschreibenden Charakters
des Zeichens Stingray für Uhren ein zentrales Thema der eingereichten
Schriftsätze darstellte. Zudem gilt für das Markenwiderspruchsverfahren
trotz seiner Nähe zum Zivilverfahren immer noch die Untersuchungsma-
xime, weshalb die Vorinstanz ohne weiteres zusätzliche Recherchen
durchführen und Beweismittel erheben konnte. Ob die Vorinstanz die Par-
teien zu den von ihr erhobenen Beweismitteln hätte befragen sollen oder
nicht, kann an dieser Stelle offen bleiben. Denn die Begründung der Vor-
instanz war offensichtlich nicht überraschend, weshalb eine Verletzung des
Anspruchs auf rechtliches Gehör – wenn man denn eine solche überhaupt
annehmen kann – auch in dieser Angelegenheit wenig gravierend wäre.
4.4 Mit Bezug zur Beachtung des rechtlichen Gehörs ist im Übrigen festzu-
halten, dass der Anspruch auf rechtliches Gehör zwar formeller Natur ist
und dessen Verletzung grundsätzlich zur Aufhebung des daraufhin ergan-
genen Entscheides führt (BVGE 2008/14 E. 4.1, BVGE 2007/30 E. 8.2
m.w.H.). Nach vom Bundesverwaltungsgericht rezipierter Rechtsprechung
des Bundesgerichts kann allerdings eine Verletzung des Anspruchs auf
rechtliches Gehör geheilt werden, wenn die unterbliebene Gewährung des
rechtlichen Gehörs in einem Rechtsmittelverfahren nachgeholt wird, der
Beschwerdeführer oder die Beschwerdeführerin dazu Stellung nehmen
B-3328/2015
Seite 15
kann und der Beschwerdeinstanz im streitigen Fall die freie Überprüfungs-
befugnis in Bezug auf Tatbestand und Rechtsanwendung zukommt, sowie
die festgestellte Verletzung nicht schwerwiegend ist (BVGE 2014/22
E. 5.3 m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4537/2013 vom
17. Januar 2014 E. 4.1 m.w.H.). Da die vorliegenden Verletzungen des An-
spruchs auf rechtliches Gehör nicht schwerwiegend sind, die betroffenen
Parteien dazu Stellung nehmen konnten und dem Bundesverwaltungsge-
richt umfassende Überprüfungsbefugnis zukommt, könnte im Beschwerde-
verfahren eine Heilung ebendieser Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör vorgenommen werden. Diese Tatsache gilt es insofern zu be-
rücksichtigen, als dass eine heilbare Verletzung des Anspruchs auf rechtli-
ches Gehör eine weniger gravierende Verletzung von Bundesrecht darstellt
und somit bei der Beurteilung, ob eine reformatio in peius vel melius vor-
zunehmen ist, nicht schwer ins Gewicht fallen kann.
4.5 Letztlich bringt die Beschwerdeführerin vor, dass die Vorinstanz in Will-
kür verfallen sei bzw. ihr pflichtgemässes Ermessen nicht ausgeübt habe.
Denn die Vorinstanz habe zwar den Widerspruch für die Waren mouve-
ments de montres, cadrans de montres zugelassen und damit den Zei-
chenschutz für diese Waren verwehrt. Indem sie aber gleichzeitig den Wa-
ren tous produits horlogers, montres, parties de montres den Markenschutz
zugestand, habe sie den Schutzausschluss für mouvements de montres,
cadrans de montres wieder aufgehoben, weil letztere ohne Mühe unter die
zugelassenen Waren tous produits horlogers, montres, parties de montres
subsumierbar seien.
Diesbezüglich ist der Vorinstanz in der Tat vorzuwerfen, nicht konsistent
geurteilt zu haben. Wenn ein Unterbegriff vom Markenschutz widerrufen
werden soll, muss sichergestellt sein, dass dieser Unterbegriff nicht durch
den Schutz des Oberbegriffs wieder zurück in den Genuss des Marken-
schutzes gelangt (vgl., allerdings im Zusammenhang mit der Frage der
Gleichartigkeit, Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5312/2013/B-
5313/2013 vom 5. Dezember 2015 E. 4.3.2 und 4.5 „six [fig.]/SIXX und
SIXX [fig.]“). Die Vorinstanz hätte die Oberbegriffe mittels Disclaimer um
die Unterbegriffe eingrenzen und damit Dispositiv und Begründung besser
in Einklang bringen sollen. Dieses Unterlassen kann als bundesrechtswid-
rig angesehen werden.
4.6 Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz in
ihrem Entscheid zwar tatsächlich Bundesrecht verletzt hat, dies allerdings
B-3328/2015
Seite 16
in nicht gravierender Weise. Vor dem Hintergrund, dass das Markenwider-
spruchsverfahren in erster Linie zur Durchsetzung der privaten Interessen
der Markeninhaber und weniger dem öffentlichen Interesse an einem Re-
gister mit möglichst wenig verwechselbaren Marken dient sowie unter Be-
rücksichtigung der Tatsache, dass die reformatio in peius vel melius nicht
zu einer faktischen Anschlussbeschwerde verkommen darf, verstösst die
vorinstanzliche Verfügung nicht derart schwerwiegend gegen Bundesrecht,
dass die Anwendung einer reformatio in peius vel melius gerechtfertigt
wäre. Das Rechtsschutzinteresse der Beschwerdeführerin an der Aufrecht-
erhaltung des Teils des ergangenen Entscheids, welcher von ihr nicht an-
gefochten ist, überwiegt. Entsprechend ist im Folgenden nur über den
Streitgegenstand soweit er durch die Rechtsbegehren und Begründung der
Beschwerdeführerin definiert wurde zu entscheiden. Die Rechtsbegehren
Nr. 2-4 des Beschwerdegegners werden daher abgewiesen.
5.
Vom Markenschutz sind Zeichen ausgeschlossen, die einer älteren Marke
ähnlich und für gleiche oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen be-
stimmt sind, so dass sich daraus eine Verwechslungsgefahr ergibt (Art. 3
Abs. 1 Bst. c des Markenschutzgesetzes vom 28. August 1992 [MSchG,
SR 232.11]). An die Unterschiedlichkeit der beanspruchten Waren und
Dienstleistungen sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je ähnlicher
sich die Zeichen sind und umgekehrt (BGE 128 III 445 E. 3.1 "Appenzeller
Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural [fig.]", BGE 128 III 99 E. 2c "Orfina",
BGE 126 III 320 E. 6b/bb "Apiella").
5.1 Die Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen beurteilt sich auf-
grund der Registereinträge (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 2.2 "Mc [fig.]/MC2 [fig.]", mit Hinwei-
sen). Für die Annahme gleichartiger Waren und Dienstleistungen sprechen
u.a. eine einheitliche Wertschöpfungskette, ein sinnvolles Leistungspaket
der zu vergleichenden Waren, deren marktübliche Verknüpfung oder enge
Zusammengehörigkeit mit gleichen Abnehmerkreisen und Vertriebsstätten
(Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2269/2011 vom 9. März 2012
E. 6.5.1 "Bonewelding [fig.]", B-758/2007 vom 26. Juli 2007 E. 5.1
"G-mode/Gmode; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG],
2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 306).
5.2 Bei der Beurteilung der Ähnlichkeit verbaler Zeichen sind der Wort-
klang, das Schriftbild und gegebenenfalls der Sinngehalt massgebend
(BGE 127 III 160 E. 2b/cc "Securitas", BGE 121 III 377 E. 2b "Boss/Boks";
B-3328/2015
Seite 17
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5188/2010 vom 27. Mai 2011
E. 2.3 "M&G [fig.]/MG International"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht,
2. Aufl. 2009, Rz. 872 ff.; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzgesetz, Kom-
mentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung des eu-
ropäischen und internationalen Markenrechts, 2002, zu Art. 3, N. 69 ff.),
wobei eine Ähnlichkeit im Wortklang oder im Schriftbild allein genügt (Ent-
scheid der Eidgenössischen Rekurskommission für geistiges Eigentum
[RKGE] in: sic! 2006, 761 E. 4 "McDonald's/McLake"; EUGEN MARBACH, in:
Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Mar-
kenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 875; CHRISTOPH WILLI, in: Markenschutzge-
setz, Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichti-
gung des europäischen und internationalen Markenrechts, 2002, zu Art. 3,
N. 69).
5.3 Der Wortklang wird im Wesentlichen durch die Silbenzahl, die Ausspra-
chekadenz und die Aufeinanderfolge der Vokale bestimmt, das Schriftbild
durch die Anordnung, die Wortlänge und die optische Wirkung der Buch-
staben (BGE 122 III 382 E. 5a "Kamillosan/Kamillan", BGE 119 II 473 E.
2c "Radion/Radiomat"). Die Zeichenähnlichkeit ist nach dem Gesamtein-
druck der Marken auf die massgebenden Verkehrskreise zu beurteilen
(BGE 128 III 446 E. 3.2 "Appenzeller Switzerland [fig.]/Appenzeller Natural
[fig.]", BGE 121 III 377 E. 2a "Boss/Boks", BGE 98 II 141 E. 1 "Luwa/Lu-
matic"; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017,
Art. 3 Rz. 127; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 864). Weil
zwei Zeichen meist nicht gleichzeitig wahrgenommen werden, ist für die
Verwechslungsgefahr das zwangsläufig verschwommene Erinnerungsbild
des Abnehmers massgebend (BGE 121 III 378 E. 2a "Boss/Boks", BGE
119 II 476 E. 2d "Radion/Radiomat"; EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht,
2. Aufl. 2009, Rz. 867). Dabei kommt dem Wortanfang in der Regel eine
erhöhte Bedeutung zu, weil er besser im Gedächtnis haften bleibt (Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts B-3325/2010 vom 15. Dezember 2010
E. 4.5 "Bally/Tally", B-6012/2008 vom 25. November 2009 E. 4.9 "Sten-
flex/Star Flex [fig.]", B-7934/2007 vom 26. August 2009 E. 6.3
"Fructa/Fructaid").
5.4 Ob eine Verwechslungsgefahr besteht, hängt auch vom Schutzumfang
der Widerspruchsmarke ab (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7017/2008 vom 11. Februar 2012 E. 2.4 "Plus/PlusPlus [fig.]" mit Hinwei-
B-3328/2015
Seite 18
sen). Der geschützte Ähnlichkeitsbereich für schwache Marken ist dabei
kleiner als jener für starke Marken (BGE 122 II 382 E. 2a "Kamillosan/Ka-
millon, Kamillan"; GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG],
20092. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 78, mit Hinweisen). Schwach sind insbeson-
dere Marken, deren prägende Elemente beschreibenden Charakter haben
(BGE 128 III E. 2.1 "Yukon"; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B-7492/2006 vom 12. Juli 2007 E. 5 "Aromata/Aromathera"). Auch engli-
sche Ausdrücke können Gemeingut sein (BGE 129 III 228 E. 5.1 "Master-
piece", Urteil des Bundesgerichts 4A.5/2003 vom 22. Dezember 2003 in:
sic! 5/2004, 401 f. E. 3.1-3.2 "Discovery Travel & Adventure Channel";
RKGE vom 23. Dezember 2004, in: sic! 6/2005 467 E. 4 "Boysworld" mit
Hinweisen), es sei denn, sie werden von einem erheblichen Teil der Abneh-
merkreise nicht verstanden, was der Fall ist, wenn ein Ausdruck nicht zum
Grundwortschatz gehört (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-2125/2008 vom 15. Mai 2009 E. 2.1 "Total Trader" und B-5518/2007 vom
18. April 2007 E. 4.2 und 7. "Peach Mallow"). Stark sind hingegen jene
Marken, welche das Ergebnis einer schöpferischen Leistung oder langer
Aufbauarbeit sind (BGE 122 III 382 E. 2a "Kamillosan/Kamillon, Kamillan",
mit Hinweisen; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7475/2006 vom
20. Juni 2007 E. 7 "Converse All Stars [fig.]/Army tex [fig.]"; EUGEN MAR-
BACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 979 mit Hinweisen).
5.5 Eine Verwechslungsgefahr besteht, wenn aufgrund der Ähnlichkeit der
Zeichen und der Gleichartigkeit der Waren und Dienstleistungen die Marke
in ihrer Unterscheidungsfunktion beeinträchtigt ist. Eine solche Beeinträch-
tigung ist gegeben, sobald zu befürchten ist, dass die massgeblichen Ver-
kehrskreise sich durch die Ähnlichkeit der Zeichen irreführen lassen und
Waren, die das eine oder das andere Zeichen tragen, dem falschen Mar-
keninhaber zurechnen (BGE 128 III 441 E. 3.1 "Appenzeller Switzerland
[fig.]/Appenzeller Natural [fig.]"). Die Rechtsprechung nimmt eine Ver-
wechslungsgefahr aber auch dann an, wenn das Publikum die Marken
zwar durchaus auseinanderzuhalten vermag, aufgrund ihrer Ähnlichkeit
aber falsche Zusammenhänge vermutet, insbesondere an Serienmarken
denkt, die verschiedene Produktelinien des gleichen Unternehmens oder
von wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen kennzeichnen
oder bei Marken mit dem gleichen Stammelement ebendieser irrigen Auf-
fassung erliegen (BGE 102 II 122 E. 2 "Annabelle/Annette"; BGE 96 II 243
E. 2 "Blauer Bock/Bockstein bzw. Springbock", mit Hinweisen; vgl. ferner
auch BGE 87 II 35 E. 2c "BIC/BIG PEN").
B-3328/2015
Seite 19
6.
6.1
In einem ersten Schritt sind die massgeblichen Verkehrskreise für die im
Widerspruch stehenden Waren zu bestimmen (EUGEN MARBACH, Die Ver-
kehrskreise im Markenrecht, in: sic! 1/2007, 1, 6 f. und 11). Ausgangspunkt
für die Bestimmung der Verkehrskreise ist das Warenverzeichnis der älte-
ren Marke (vgl. GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl.
2017, Art. 3 Rz. 51).
6.2 Die in Klasse 14 beanspruchten Uhren ohne Armband richten sich ge-
mäss Rechtsprechung regelmässig an das allgemeine Publikum, d.h. an
den Endverbraucher (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-2642/2012
vom 7. Mai 2013 E. 3 "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]", B-5427/2011 vom
20. Februar 2013 E. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer"). Sie werden von den Ab-
nehmern zwar nicht tagtäglich am Markt nachgefragt (GALLUS JOLLER, in:
Markenschutzgesetz [MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 59). Es ist indessen
davon auszugehen, dass der Abnehmer immerhin mit einer gewissen Re-
gelmässigkeit danach fragt und dabei eine durchschnittliche Aufmerksam-
keit aufwendet (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-4471/2012 vom
29. Oktober 2013 E. 4 "Alaïa/Lalla ALIA, LALLA ALIA [fig.], B-2642/2012
vom 7. Mai 2013 E. 3 mit Hinweisen "Lotus [fig.]/Lotusman [fig.]",
B-5427/2011 vom 20. Februar 2013 E. 4.2 "NAVITIMER/Maritimer",
B-3556/2012 vom 30. Januar 2013 E. 5 "TCS/TCS").
7.
Als nächstes ist die Gleichartigkeit der strittigen Waren, namentlich Uhren
ohne Armband der Widerspruchsmarke und mouvements de montres, cad-
rans de montre der angegriffenen Marke zu prüfen. Da die Waren der Wi-
derspruchsmarke einen Oberbegriff der Waren der angegriffenen Marke
darstellen und weder die Vorinstanz noch die Beschwerdeführerin oder der
Beschwerdegegner die Gleichartigkeit in Frage stellen, ist diese ohne wei-
teres als gegeben anzusehen.
8.
Weiter muss eine Ähnlichkeit der Zeichen vorliegen, um eine Verwechs-
lungsgefahr zu begründen.
8.1 Die Widerspruchsmarke besteht einzig aus dem Wort Stingray, wohin-
gegen die angegriffene Marke aus zwei Wörtern besteht, nämlich Roamer
Stingray. Das Widerspruchszeichen ist somit vollständig im angegriffenen
B-3328/2015
Seite 20
Zeichen enthalten. Gemäss ständiger Rechtsprechung ist die unverän-
derte Übernahme einer älteren Marke in eine jüngere Marke unter dem
Gesichtspunkt der Verwechslungsgefahr grundsätzlich unzulässig, wenn
das ältere Zeichen nicht wesentlich verändert wird (Urteile des Bundesver-
waltungsgerichts B-433/2013 vom 18. Februar 2014 E. 5.1 „Metro/Metro-
pool“, B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 5.2 „Mc [fig.]/MC2 [fig.]“ und
B-3118/2008 vom 1. November 2007 E. 2 und E. 6.1 „Swing/Swing Relaxx,
Swing & Swing Relaxx [fig.]”, je mit Hinweisen).
8.2 Die Übernahme einer Marke kann allerdings dann zulässig sein, wenn
der übernommene Bestandteil derart mit der neuen Marke verschmolzen
wird, dass er seine Individualität verliert und nur noch als untergeordneter
Teil des jüngeren Zeichens erscheint (Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-5616/2012 vom 28. November 2013 E. 4.2 „VZ VermögensZent-
rum/SVZ Schweizer VorsorgeZentrum“ und B-4772/2012 vom 12. August
2012 E. 5.2 „Mc [fig.]/ MC2 [fig.]“, GALLUS JOLLER, in: Markenschutzgesetz
[MSchG], 2. Aufl. 2017, Art. 3 Rz. 134). Vorliegend besteht das jüngere Zei-
chen aus dem älteren Zeichen mit dem Zusatz Roamer vorangestellt. So-
wohl im Schrift- wie auch im Klangbild bleibt das Wort Stingray entgegen
den Ausführungen der Beschwerdeführerin klar individualisierbar und als
prägender Bestandteil erkennbar. An diesem Befund ändert auch die An-
sicht nichts, wonach der Anfang einer Marke oder eines Wortes mehr Ge-
wicht in der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit zukomme.
8.3
8.3.1 Allerdings kann ein veränderter Sinngehalt eine bestehende
Zeichenähnlichkeit unter Umständen aufheben (BGE 112 II 362 E. 2
„Escolino/Seccolina“, BGE 121 III 377 E. 2b „Boss/Boks“; EUGEN
MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht,
Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 886 f.). Dies setzt aber voraus,
dass die konfligierenden Marken je einen für die massgebenden
Verkehrskreise auch tatsächlich erkennbaren Sinngehalt aufweisen und
dieser Sinngehalt zudem spontan erkannt und verstanden wird (vgl. Urteile
des Bundesverwaltungsgerichts vom 18. Februar 2014 E. 5.3
„Metro/Metropool“ vom 29. April 2011 B-38/2011, B-39/2001, B-40/2011, E.
7.3.2. „IKB/ICB[fig.]/ICB Banking“ sowie B-142/2009 vom 6. Mai 2009 E.
5.4 „Pulcino/Dolcino“). Erkannt werden nebst Worten und Ausdrücken in
einer der schweizerischen Landessprachen auch solche auf Englisch,
soweit diese zum Grundwortschatz der massgeblichen Verkehrksreise
gehört (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-2125/2008 vom 15. Mai
B-3328/2015
Seite 21
2009 E. 2.1 „Total Trader“ und B-5518/2007 vom 18. April 2007 E. 4.2 und
7 „Peach Mallow“). Da die massgeblichen Verkehrskreise vorliegend das
allgemeine Publikum sind, kann an die Anforderungen der Kenntnisse in
Englisch keine hohen Anforderungen gestellt werden. Das relevante
Sprachkönnen kann somit auf den Grundwortschatz festgelegt werden.
8.3.2 Die vorliegend im Streit liegenden Worte sind Roamer und Stingray.
Die Bedeutung von Roamer ist im Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0 nicht
enthalten, lediglich die Bedeutung des Verbes to roam, zu Deutsch wan-
dern oder umherstreifen, wird angegeben. Gemäss pons.de (abgerufen am
21. Juni 2017) bedeutet Roamer Herumtreiber oder Vagabund. Stingray
bedeutet gemäss Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0 Stachelrochen oder
Stechrochen. Keines der beiden Wörter ist dabei Teil des Grundwortschat-
zes. Ersteres ist gegenüber dem englischen Synonym vagabond, welches
dem Deutschen näher ist, zu speziell, als dass es zum Grundwortschatz
gehörig angesehen werden kann. Zum zweiten Wort – Stingray – kann
festgehalten werden, dass der Stachelrochen kein Tier ist, dessen Namen
zum englischen Grundwortschatz gehören kann, da Tiere des Grundwort-
schatzes viel eher Haus- oder Nutztiere, allenfalls bekanntere Tiere aus
dem Zoo oder etwa alltägliche Insekten sind. Die Bedeutung des Wortes
Stingray gehört klar in den Bereich des fortgeschrittenen, wenn nicht sogar
gehobenen Wortschatzes. Soweit die Verkehrskreise die Bedeutung eines
Zeichens aber gar nicht verstehen, kann sich aus einem allenfalls abwei-
chenden Sinngehalt auch keine Differenzierung ergeben. Entsprechend ist
die Zeichenähnlichkeit aufgrund der Übernahme des jüngeren Zeichens in
das ältere gegeben.
9.
Weiter ist der Schutzumfang der Widerspruchsmarke zu bestimmen. Die
Beschwerdeführerin macht geltend, dass der Zeichenbestandteil Stingray
gemeinfrei sie. Dies ergebe sich aus dem Umstand, dass die beanspruch-
ten Waren mouvements de montres, cadrans de montres aus dem Leder
des Stachelrochens gefertigt werden könnten und daher Stingray als be-
schreibend für diese Waren zu geltend habe. Zudem argumentiert die Be-
schwerdeführerin, dass der Zeichenbestandteil Roamer erhöhte Kenn-
zeichnungskraft habe, da die Beschwerdeführerin Inhaber mehrerer Mar-
ken mit diesem Zeichenbestandteil sei.
B-3328/2015
Seite 22
9.1
9.1.1 Zeichen sind u.a. dann kennzeichnungsschwach oder gehören gar
zum Gemeingut, wenn sie für die hinterlegten Waren und/oder Dienstleis-
tungen direkt beschreibend sind, wobei der beschreibende Charakter als
solcher vom angesprochenen Publikum ohne besondere Denkarbeit und
ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar sein muss (BGE 128 III 454
E. 2.1 „Yukon“ m.w.H.; Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5389/2014
vom 1. Dezember 2015 E. 2.7 und E. 6 "Street-One/Streetbelt.ch", vgl.
E. 5.4 oben).
9.1.2 Damit ein Zeichen überhaupt beschreibend sein kann, muss es von
den relevanten Verkehrskreisen auch tatsächlich verstanden werden, was
insbesondere bei Zeichen in einer anderen als den schweizerischen Amts-
sprachen nicht per se gegeben ist (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-1615/2014 vom 23. März 2016 E. 6.2 „Gridstream AIM/aim [fig.]“
sowie B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 3 „Delight Aromas [fig.]“). Wie
in E. 8.3.2 ausgeführt, gehört das Wort Stingray nicht zum englischen
Grundwortschatz, welcher für die vorliegenden Verkehrskreise als Mass-
stab dient. Wenn aber die relevanten Verkehrskreise die Bedeutung eines
Wortes nicht erkennen, kann dieses Wort auch nicht beschreibend und da-
mit auch nicht zum Gemeingut gehörend sein. Vielmehr wird Stingray als
Fantasiezeichen aufgefasst und besitzt grundsätzlich normale Kennzeich-
nungskraft.
9.1.3 Selbst wenn davon ausgegangen würde, dass die Verkehrskreise die
Bedeutung des Wortes Stingray verstünden, kann in der vorliegenden
Konstellation dennoch nicht von einem direkt beschreibenden Zeichen
ausgegangen werden.
Der Gedankengang, dass aus der Haut eines Meerestiers eine Kompo-
nente einer Uhr gefertigt werden kann, beinhaltet mehrere Einzelschritte.
Diese ergeben sich aber nicht in einer zwingend-logischen Abfolge, da aus
der Haut des Stachelrochens sehr viel Verschiedenes hergestellt werden
kann. Entsprechend ist der Gedankengang, dass aus Rochenleder cad-
rans de montres oder gar mouvements de montres hergestellt werden, zu
lang, als dass er von den Verkehrskreisen ohne besondere Denkarbeit und
ohne Fantasieaufwand unmittelbar erkennbar (vgl. E. 9.1) ist. Die Möglich-
keit, dass ein Uhrenbestandteil aus Rochenleder gefertigt sein könnte, ver-
mag an dieser Erkenntnis nichts zu ändern.
B-3328/2015
Seite 23
9.2 Auch eine Freihaltebedürftigkeit, welche zu einer Qualifizierung des
Zeichens Stingray als Gemeingut führen würde, wie das die Beschwerde-
führerin behauptet, kann nicht angenommen werden. Eine Freihaltebedürf-
tigkeit besteht bei Angaben zu Form, Verpackung oder Ausstattung, wenn
sie Elemente aufnehmen, die bei diesen Waren allgemein üblich sind oder
damit auf verwendungsmässige Vorteile hingewiesen wird (BGE 116 II 609
E. 2b „Fioretto“, m.w.H.; Urteile des Bundesverwaltungsgerichts
B-5168/2011 vom 13. März 2013 E. 2.5 „Black Label“ und B-2514/2008
vom 25. Mai 2009 E. 3.2 „Magnum“ je mit Hinweisen). Ebenfalls freihalte-
bedürftig sind Zeichen, deren Gebrauch den anderen Wirtschaftsteilneh-
mern offen bleiben muss (BVGE 2010/32 E. 7.3 „Pernaton/Pernadol 4000“,
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-804/2007 vom 4. Dezember 2007
E. 2 „Delight Aromas [fig.]“).
Wie die Beschwerdeführerin selber bestätigt, ist die Verarbeitung von Ro-
chenleder für cadrans de montres selten. Bei mouvements de montres ist
eine solche kaum denkbar. Zudem bezieht sich das strittige Zeichen
Stingray auf den Stachelrochen an sich und nicht nur das allenfalls ver-
wendete Leder, aus welchem ein Ziffernblatt hergestellt werden könnte.
Überdies kann zur Beschreibung von Rochenleder auch das französische
Fachwort Galuchat (vgl. Langenscheidt e-Wörterbuch 5.0) verwendet wer-
den, womit die Interessen allfälliger Mitbewerber zur Kennzeichnung von
Waren aus Rochenleder ebenfalls mitberücksichtigt werden. Der Hinweis
auf die Ausstattung von Uhren mit Rochenleder kann somit auch durch die
Bezeichnung Galuchat geschehen. Dies führt insgesamt zum Schluss,
dass Stingray für cadrans de montres und mouvements de montres nicht
freihaltebedürftig sein kann.
Insgesamt verfügt die Widerspruchsmarke somit über eine normale Kenn-
zeichnungskraft.
9.3 Die Beschwerdeführerin macht weiter geltend, dass der Zeichenbe-
standteil Roamer der angegriffenen Marke intensiv gebraucht und in wei-
teren Marken verwendet würde, wodurch sie eine erhöhte Kennzeich-
nungskraft besässe und eine Verwechslungsgefahr ausschlösse.
9.3.1 Zwar ist es möglich, dass ein Zeichenelement, welches intensiv
gebraucht wird, eine erhöhte Kennzeichnungskraft erlangt. Vorliegend ist
aber der Vorinstanz zuzustimmen, dass diese Rechtsprechung auf das
angegriffene Zeichen keine Anwendung findet, denn die ins Recht gelegten
Nachweise des Gebrauchs stammen aus der Zeit vor der Eintragung der
B-3328/2015
Seite 24
angegriffenen Marke. Da im geltenden Markenschutzgesetz bei
Widerspruchsverfahren gemäss Art. 6 i.V.m. Art. 31 Abs. 1 MSchG nicht
die Gebrauchspriorität, sondern die Hinterlegungspriorität massgebend ist
(vgl. auch EUGEN MARBACH, in: Schweizerisches Immaterialgüter- und
Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl. 2009, Rz. 723ff und
1553ff.), sind daher die eingereichten Belege nicht relevant.
9.3.2 Ebenso wenig kann die behauptete gesteigerte Kennzeichnungskraft
aufgrund einer Serienmarke, wie dies die Beschwerdeführerin weiter
geltend macht, angenommen werden. Zeichenelemente, welche in
mehreren Marken tatsächlich gebraucht werden, können zwar unter
Umständen als Serienmarke eine erhöhte Kennzeichnungskraft gewinnen
(vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-3119/2013 vom 12. Juni
2014 E. 6.2.2 „SWISSPRIMBEEF/Appenzeller Prim(e) Beef [fig.]“ m.w.H.
sowie B-4772/2012 vom 12. August 2013 E. 6.3 „Mc [fig.]/ MC2 [fig.]“).
Diese Rechtsprechung bezieht sich allerdings auf den Fall, in welchem die
ältere Marke ein Serienelement enthält. Vorliegend ist es aber die jüngere
Marke, welche sich auf einen angeblich gesteigerten Schutzumfang
aufgrund eines Serienzeichens stützen möchte. Auf einen derart
gelagerten Fall kann die genannte Rechtsprechung aber gerade nicht
angewandt werden. Denn eine solche Anwendung würde bedeuten, dass
man dem Widerspruch durch ein älteres, gleichartiges Zeichen entgehen
könnte, indem einfach das jüngere, angegriffene Zeichen mit einem
Serienzeichen ergänzt würde. Dies würde den Grundsatz des
Prioritätsrechts ad absurdum führen und neu eingetragene Zeichen
könnten ältere Zeichen einfach durch diese Ergänzung mit einem
Serienmarkenelement usurpieren (vgl. JÜRG MÜLLER in sic! 2000, 196f.
Anmerkungen zum Urteil des Bundesgerichts vom 1. August 2000
„Campus/Liberty Campus“). Zudem würde mit dieser Argumentation auch
der von der Rechtsprechung herausgearbeitete Grundsatz unterlaufen,
wonach die Übernahme eines älteren Zeichens nur dann zulässig sei,
wenn das ältere Zeichen wesentlich verändert werde (E. 8.1 oben). Eine
solche Veränderung wurde vorliegend gerade verneint (E. 8.2 oben).
Entsprechend ist diese Argumentation der Beschwerdeführerin, mit der
Vorinstanz einiggehend, ebenfalls abzulehnen.
10.
In einer Gesamtbetrachtung muss nun eine Beurteilung der Verwechs-
lungsgefahr vorgenommen werden. Die relevanten Verkehrskreise beste-
hen aus dem allgemeinen Publikum, welche eine durchschnittliche Auf-
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merksamkeit beim Kauf der beanspruchten Waren aufwenden. Die Gleich-
artigkeit der Waren ist in starkem Mass gegeben, da die Waren der Wider-
spruchsmarke einen Oberbegriff der Waren der angegriffenen Marke dar-
stellen. Auch die Zeichenähnlichkeit liegt vor, da beide Marken das Wort
Stingray in Alleinstellung verwenden. Dies stellt eine vollständige Über-
nahme der Widerspruchsmarke in die angegriffene Marke dar, ohne dass
dabei das übernommene Zeichen mit der angegriffenen Marke vollständig
verschmelzen würde und damit nicht mehr erkennbar wäre. Da Stingray
von den relevanten Verkehrskreisen nicht als Stachelrochen verstanden
wird, ist eine Schwächung dieses Zeichenbestandteils wegen seiner an-
geblich beschreibenden Natur ausgeschlossen. Und selbst wenn die Ver-
kehrskreise das Wort verstünden, wäre der geltend gemachte beschrei-
bende Charakter nicht gegeben, da die vorgebrachten Argumente nicht zu
überzeugen vermögen. Auch weitere Argumente, welche die Kennzeich-
nungskraft der Widerspruchsmarke derart einschränken und eine integrale
Übernahme rechtfertigen könnten, liegen nicht vor. Damit liegt eine Ver-
wechslungsgefahr zwischen den strittigen Zeichen vor. Die Beschwerde ist
entsprechend abzuweisen und die angegriffene Marke für die vorliegend
beanspruchten Waren zu widerrufen.
11.
Folgend sind die Gerichtsgebühren und Parteientschädigungen festzule-
gen.
11.1 Die Höhe der Gerichtsgebühr richtet sich nach Umfang und Schwie-
rigkeitsgrad der Streitsache und finanzieller Lage der Parteien (Art.63
Abs. 4bis VwVG, Art. 2 Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über
die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht
[VGKE, SR 173.320.2]). Im Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht ist dafür ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Die
Schätzung des Streitwerts hat sich nach Lehre und Rechtsprechung an
Erfahrungswerten aus der Praxis zu orientieren, wobei bei eher unbedeu-
tenden Zeichen grundsätzlich von einem Streitwert zwischen Fr. 50‘000.–
und Fr. 100‘000.– auszugehen ist (BGE 133 III 492 E. 3.3 „Turbinenfuss
[3D]“ m.H.; Urteil des Bundesgerichts 4A_161/2007 vom 18. Juli 2007 E. 1
„we make ideas work“ m.H.). Von diesem Erfahrungswert ist auch im vor-
liegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine konkreten Anhalts-
punkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der strittigen Marke. Auf-
grund des vorliegend anzunehmenden Streitwerts werden die Verfahrens-
kosten auf Fr. 4‘000.– festgelegt.
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11.2 Bei einer Abweisung der Beschwerde ist grundsätzlich die Beschwer-
deführerin kosten- und entschädigungspflichtig (Art. 63 Abs. 1 und Art. 64
Abs. 1 VwVG). Die Rechtsbegehren des Beschwerdegegners Nr. 2-4 zur
Aufhebung des kompletten vorinstanzlichen Entscheids über eine reforma-
tio in peius wurden indes ebenfalls abgewiesen. Demnach unterliegen so-
wohl der Beschwerdegegner als auch die Beschwerdeführerin jeweils teil-
weise. Unterliegt eine Partei teilweise, so werden die Verfahrenskosten
nach Massgabe des Unterliegens verlegt (vgl. Art. 63 Abs. 1 VwVG). Bei
einer Gesamtbetrachtung der Beschwerde und einer Gewichtung des Mas-
ses des Unterliegens rechtfertigt es sich daher, der Beschwerdeführerin
Fr. 2 ́660.– und dem Beschwerdegegner Fr. 1 ́340.– der Verfahrenskosten
aufzuerlegen.
11.3 Wie festgehalten dringen die Parteien mit ihren Anliegen jeweils teil-
weise durch, woraus sich ergibt, dass grundsätzlich auch beide Parteien
entschädigungspflichtig sind (vgl. Art. 64 Abs. 1 und Abs. 2 VwVG). Unter
Berücksichtigung des Masses des Unterliegens und einer Verrechnung der
sich gegenüberstehenden Entschädigungsforderungen resultiert eine re-
duzierte Parteientschädigung zugunsten des Beschwerdegegners.
11.4 Der Beschwerdegegner macht in seiner Beschwerdeantwort pauschal
einen Kostenaufwand von Fr. 6 ́000.– zzgl. MWST geltend. Um als Kos-
tennote berücksichtigt zu werden, muss gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE al-
lerdings ein gewisser Detaillierungsgrad der Kostennote ausgewiesen
sein. Diese muss etwa darüber Auskunft geben, welche Arbeiten durchge-
führt worden sind, wer wie viel Zeit zu welchem Stundenansatz aufgewen-
det hat und wie sich der geltend gemachte Aufwand auf die einzelnen Ar-
beiten verteilt (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-6099/2013
vom 28. Mai 2015 E. 8.3 „CARPE DIEM / carpe noctem“ sowie MO-
SER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsge-
richt, 2. Aufl. 2013, S. 271 Rz. 4.85). Eine pauschale Geltendmachung des
Aufwands genügt den Anforderungen gemäss Art. 14 Abs. 1 VGKE daher
nicht und qualifiziert nicht als Kostennote. Entsprechend wird die Parteient-
schädigung aufgrund der Akten festgelegt (Art. 14 Abs. 2 VGKE). Unter Be-
rücksichtigung des Schwierigkeitsgrades des Geschäfts sowie des Masses
des Obsiegens scheint eine reduzierte Parteientschädigung von
Fr. 1 ́000.– angemessen. Diese ist von der Beschwerdeführerin an den Be-
schwerdegegner zu leisten.
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12.
Gegen dieses Urteil steht keine Beschwerde an das Bundesgericht offen
(Art. 73 Bundesgesetz vom 17. Juni 2005 über das Bundesgericht [Bun-
desgerichtsgesetz, BGG, SR 173.110]). Es wird daher mit Eröffnung
rechtskräftig.
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