Decision ID: 6e7b7811-4c56-4015-8539-95151deaab74
Year: 2022
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
A._ schloss mit der Logistikbasis der Armee, Bereich Sanität, am
1. Mai 2015 einen Vertrag für Honorarbezüger (Contrat pour les bénéfi-
ciaires d'honoraires) für den Zeitraum vom 1. Mai 2015 bis 31. Dezember
2015 betreffend Arzt UCR (Untersuchungskommission Rekrutierung) ab.
Am 10. Dezember 2015 verlängerten die Parteien das Vertragsverhältnis
vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019.
B.
Gegenstand des als "Auftrag" bezeichneten Vertrags vom 10. Dezember
2015 war das Erbringen von medizinischen Leistungen ausserhalb der
Praxis in den Rekrutierungszentren. Danach konnte der Arbeitseinsatz
auch kurzfristig und auf Abruf erfolgen. Termin und Ort für die Leistungser-
bringung bestimmten sich nach dem Bedarf der "Auftraggeberin", d.h. der
Logistikbasis der Armee (LBA).
Es wurde zudem ein Honorar von Fr. 201.60 brutto pro Stunde (28 Tax-
punkte à je Fr. 7.20) für die im Rekrutierungszentrum aufgewendete Zeit
vereinbart. Darin waren sämtliche Spesen und anderweitige Aufwendun-
gen eingeschlossen. Weiter wurde ein Kostendach von Fr. 240'000.– ver-
einbart, welches mit Nachtrag vom 18. November 2018 um weitere
Fr. 150'000.– erhöht wurde. Per 1. Januar 2018 wurde die Angliederung
der Sanität von der Logistikbasis der Armee gelöst und dem Armeestab
(A Stab) unterstellt.
C.
Mit Schreiben vom 5. Dezember 2018 teilte der Chefmediziner Rekrutie-
rung A._ mit, er werde für das Jahr 2019 nicht mehr als Mandatsarzt
aufgeboten. Der Vertrag werde jedoch momentan nicht gekündigt.
D.
A._ brachte in der Folge mit Schreiben vom 11. Januar 2019 vor,
aufgrund der tatsächlich gelebten Vertragsbeziehung sei von einem Ar-
beitsverhältnis auszugehen. Insbesondere sei er regelmässig und in einem
relativ grossen Umfang für die LBA tätig gewesen und auch die anderen
massgeblichen Kriterien zur Abgrenzung zwischen Arbeitsvertrag und Auf-
trag würden vorliegend klar für eine arbeitsvertragliche Qualifikation spre-
chen. Folglich hätte er Ferienansprüche und Ansprüche auf Arbeitszuwei-
sung im Umfang des im Jahre 2015 und 2016 begründeten Usus. Ange-
sichts dessen biete er seine Arbeitskraft weiterhin an.
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E.
Der A Stab als zuständiger Arbeitgebervertreter teilte A._ mit
Schreiben vom 21. Mai 2019 mit, es handle sich beim Vertrag für Honorar-
bezüger vom 10. Dezember 2015 nicht um einen Arbeitsvertrag auf Abruf,
sondern klar um ein Auftragsverhältnis. Der Wortlaut des Vertrags sowie
die darin enthaltenen Vereinbarungen sprächen eindeutig für ein Auftrags-
verhältnis. Falls er eine anfechtbare Verfügung wünsche, solle er dies
schriftlich mitteilen.
F.
Der A Stab teilte A._ mit Schreiben vom 11. Juni 2019 mit, dass das
Mandatsverhältnis mit ihm per sofort aufgelöst werde, da das Kostendach
fast ausgeschöpft sei.
G.
Mit Verfügung vom 13. August 2019 stellte der A Stab fest, in der Zeit vom
1. Januar 2016 bis zum 11. Juni 2019 habe kein Arbeitsverhältnis bestan-
den. Gegen diese Verfügung erhob A._ Beschwerde beim Bundes-
verwaltungsgericht.
H.
Mit Urteil vom 16. März 2020 stellte das Bundesverwaltungsgericht sodann
fest, dass zwischen den Parteien vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember
2019 ein Arbeitsverhältnis bestanden habe (A-4779/2019, Dispositiv Ziffer
3). Dieses Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft.
I.
In der Folge forderte A._ den A Stab mit Schreiben vom 10. August
2020 auf, ihn rückwirkend als Angestellten mit einer jährlichen Gehalts-
summe von Fr. 416'660.– einzustufen sowie die Zahlungen an die Pensi-
onskasse PUBLICA zu korrigieren.
J.
Nachdem zwischen den Vertragsparteien kein Termin für eine Bespre-
chung gefunden werden konnte, legte der A Stab A._ per E-Mail
vom 10. November 2020 seine Beurteilung der Auswirkungen des Urteils
des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 2020 dar.
K.
Mit Schreiben vom 18. Februar 2021 forderte A._ für die Zeit vom
1. Dezember 2018 bis 31. Dezember 2019 zusätzlich die Auszahlung eines
Bruttolohns von Fr. 139'113.– (zzgl. 5 % Verzugszins seit 1. Januar 2020),
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wovon der Betrag von Fr. 72'146.– zufolge Subrogation der Arbeitslosen-
kasse der UNIA geschuldet sei. Er sei zu dieser Zeit nicht zur Arbeit aufge-
boten worden, obwohl er seine Arbeitskraft angeboten habe, weswegen
von einem Arbeitgeberverzug auszugehen sei. Weiter habe er für nicht be-
zogene Ferien brutto Fr. 61'491.50 (zzgl. Verzugszins zu 5 % seit 1. Januar
2020) zugute. Schliesslich komme er in den Genuss der überobligatori-
schen BVG-Leistungen.
L.
Der A Stab bestritt mit Schreiben vom 18. März 2021 den Arbeitgeberver-
zug. Als Angestellter des Bundes unterstehe A._ der Bundesper-
sonalgesetzgebung. Entsprechend werde der Lohn im Rahmen der Lohn-
klasse für die Funktion, die er ausgeübt habe, festgelegt, konkret innerhalb
der Lohnklasse 26. Bei einem Arbeitspensum von aufgerundet 30 % hätte
er in den Jahren 2016 bis und mit 2019 inklusive Ortszuschlag insgesamt
brutto Fr. 198'771.12 verdient, den bestrittenen Arbeitgeberverzug mitein-
gerechnet. Tatsächlich erhalten habe er jedoch Fr. 322'800.58. Er habe
deshalb in den Jahren 2016 bis 2019 mindestens Fr. 129'831.46 zu viel
Bruttolohn bezogen, der zurück zu erstatten sei.
M.
Mit Schreiben vom 13. April 2021 bestritt A._ die Ausführungen des
A Stab und verlangte eine anfechtbare Verfügung.
N.
Am 1. Juni 2021 verfügte der A Stab, A._ habe ihm für den Zeitraum
vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019 ausgehend von einem tat-
sächlich geleisteten Arbeitspensum von 26.55 % den Betrag von
Fr. 169'415.75 zzgl. Zins zu 5 % seit 1. April 2020 zurückzuerstatten (Dis-
positiv Ziffer 1). Über die Forderungen bezüglich Arbeitgeberbeitrag an die
Pensionskasse PUBLICA werde nach Abschluss des vorliegenden Verfah-
rens entschieden (Dispositiv Ziffer 2).
O.
Gegen diese Verfügung des A Stab (nachfolgend: Vorinstanz) erhebt
A._ (nachfolgend: Beschwerdeführer) mit Eingabe vom 5. Juli 2021
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Er beantragt unter Kosten-
und Entschädigungsfolge die Aufhebung der Verfügung; zudem sei die Vo-
rinstanz zu verpflichten, ihm Fr. 53'178.55 und Fr. 37'693.80 jeweils zzgl.
Verzugszinsen zu 5 % seit 1. Januar 2020 zu bezahlen. Schliesslich sei die
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Vorinstanz zu verpflichten, die überobligatorischen BVG-Leistungen rück-
wirkend für den Zeitraum Juni 2015 bis Dezember 2019 bei der zuständi-
gen Pensionskasse des Bundes (PUBLICA) anzumelden und einzuzahlen.
Zur Begründung führt er im Wesentlichen aus, die Rückforderung des Ar-
beitgebers sei aus Gründen des Vertrauensschutzes, der Gleichbehand-
lung und der bereicherungsrechtlichen Regelungen ausgeschlossen. Die
Lohnvereinbarung zwischen den Parteien sei verbindlich und nicht zu be-
anstanden. Insbesondere liege keine Nichtigkeit der Vertragsabrede vor,
da es zur Lohnobergrenze keine zwingenden Vorschriften gäbe. Die ur-
sprüngliche Abmachung eines Kostendachs sei unbeachtlich, da dieses in
keiner Weise eingehalten oder gelebt worden sei. Nach Berechnung der
Vorinstanz habe er durchschnittlich 26.55 % gearbeitet, was einem Jahres-
lohn von brutto Fr. 115'684.22 entspreche. Der Anspruch des Beschwerde-
führers auf Lohnfortzahlung in bisherigem Umfang für die Dauer des Ar-
beitgeberverzuges von Dezember 2018 bis Dezember 2019 (13 Monate)
betrage Fr. 125'324.55. Darin habe die Arbeitslosenkasse im Umfang von
Fr. 72'146.– subrogiert, weshalb die Restforderung von brutto
Fr. 53'178.55 geschuldet sei. Zudem habe er für den Zeitraum 1. Januar
2016 bis 30. Oktober 2019 (34 Monate) Anspruch auf eine Ferienentschä-
digung von brutto Fr. 37'693.80. Beide Ansprüche würden von der Vor-
instanz anerkannt.
P.
In ihrer Vernehmlassung vom 9. August 2021 beantragt die Vorinstanz die
Abweisung der Beschwerde. Sie bestreitet, dass zwischen den Parteien
eine Vertragsabrede bezüglich Lohn bestanden habe. Es erschliesse sich
ihr nicht, wie der Beschwerdeführer zum Schluss komme, das vereinbarte
Honorar könne tel quel als Lohnabrede betrachtet werden. Mit der Fest-
stellung des Bundesverwaltungsgerichts im Urteil vom 16. März 2020 sei
ihr die Grundlage entzogen worden, dem Beschwerdeführer einen Lohn
von brutto Fr. 201.60 pro Stunde zu bezahlen, was einem Jahreslohn von
brutto Fr. 423'360.– entsprechen würde. Ein solcher Jahresbruttolohn sei
im Rahmen eines Anstellungsverhältnisses nicht möglich, da der Höchst-
betrag in der obersten Lohnklasse 38 "nur" brutto Fr. 381'286.– betrage.
Der Beschwerdeführer verlange diesen Lohn, da sich seine Berechnungen
auf das vereinbarte Honorar im Auftragsverhältnis beziehen würden, das
jedoch nicht als Lohn gelten könne.
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Seite 6
Q.
Der Beschwerdeführer hält in seinen Schlussbemerkungen vom 1. Novem-
ber 2021 an seinen Anträgen und seiner Begründung fest.
R.
Auf die weiteren Vorbringen der Parteien und die sich bei den Akten be-
findlichen Schriftstücke wird, soweit relevant, in den nachfolgenden Erwä-
gungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom
20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021), sofern keine Ausnahme nach
Art. 32 VGG gegeben ist und eine Vorinstanz im Sinne von Art. 33 VGG
entschieden hat.
Bei der verfügenden Vorinstanz handelt es sich um eine solche im Sinne
von Art. 33 Bst. d VGG (vgl. Anhang 1 B Ziff. IV 1.4.1. der Regierungs- und
Verwaltungsorganisationsverordnung vom 25. November 1998 [RVOV, SR
172.010.1]). Eine Ausnahme, was das Sachgebiet angeht, ist nicht gege-
ben (Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht ist demnach für die Be-
urteilung der vorliegenden Beschwerde zuständig. Das Verfahren richtet
sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (Art. 37
VGG).
1.2 Zur Beschwerde ist nach Art. 8 Abs. 1 VwVG berechtigt, wer am Ver-
fahren vor der Vorinstanz teilgenommen hat oder keine Möglichkeit zur Teil-
nahme erhalten hat (Bst. a), durch die angefochtene Verfügung besonders
berührt ist (Bst. b) und ein schutzwürdiges Interesse an deren Aufhebung
oder Änderung hat (Bst. c). Der Beschwerdeführer ist als Verfahrensbetei-
ligter formeller Adressat der angefochtenen Verfügung und durch diese
auch materiell beschwert. Er ist deshalb zur Erhebung der vorliegenden
Beschwerde legitimiert.
1.3 Auf die im Übrigen frist- und formgerecht eingereichte Beschwerde
(vgl. Art. 50 Abs. 1 und Art. 52 VwVG) ist demnach einzutreten.
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Seite 7
2.
Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet grundsätzlich mit uneinge-
schränkter Kognition. Es überprüft die angefochtene Verfügung auf
Rechtsverletzungen – einschliesslich unrichtiger oder unvollständiger Fest-
stellung des rechtserheblichen Sachverhalts und Rechtsfehler bei der Er-
messensausübung – sowie auf Angemessenheit hin (Art. 49 VwVG).
3.
3.1 Im Folgenden ist die Rechtmässigkeit der Verfügung vom 1. Juni 2021
zu prüfen bzw. die Frage zu beantworten, ob die Verfahrensbeteiligten, ge-
stützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts A-4779/2019 vom
16. März 2020, die gegenseitig geltend gemachten Forderungen stellen
können.
3.2 In der angefochtenen Verfügung stellt sich die Vorinstanz auf den
Standpunkt, sie habe bis zur Kenntnisnahme des Urteils des Bundesver-
waltungsgerichts vom 16. März 2020 davon ausgehen dürfen, zwischen ihr
und dem Beschwerdeführer habe ein Auftragsverhältnis bestanden. Dem-
zufolge sei sie nicht verpflichtet gewesen, den Beschwerdeführer nach
Ausschöpfung des Kostendachs per Ende November 2018 für weitere
Einsätze aufzubieten. Mit der Qualifikation des Vertragsverhältnisses als
Arbeitsverhältnis habe sich die rechtliche Lage jedoch rückwirkend geän-
dert, auch wenn dies für sie im Dezember 2018, als sie dem Beschwerde-
führer mitgeteilt habe, sie verzichte auf dessen Leistungen, nicht erkennbar
gewesen sei. Retrospektiv betrachtet sei das Arbeitsverhältnis nun als Teil-
zeitarbeitsverhältnis mit Arbeit auf Abruf zu qualifizieren, mit der Folge,
dass sie dem Beschwerdeführer nach Art. 324 Abs. 1 des Obligationen-
rechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220) auch für die Zeit vom 1. Dezember
2018 bis und mit 31. Dezember 2019 den Lohn schulde, und zwar für das
Pensum von 26.55 %, welches er bis Ende November 2018 im Durch-
schnitt geleistet habe. Sie schulde dem Beschwerdeführer somit für die Zeit
vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember 2019 bei einem Pensum von
26.55 % folgende Bruttolöhne (inkl. Ortszuschlag und unter Berücksichti-
gung der Teuerung, einem jährlichen Lohnanstieg von 2 % und einer Real-
lohnerhöhung in den Jahren 2018 und 2019):
 2016: Fr. 42'570.58
 2017: Fr. 43'392.75
 2018: Fr. 44'667.29
 2019: Fr. 45'281.82
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 Total: Fr. 175'912.44
Für den Zeitraum vom 1. Januar 2016 bis 30. November 2018, in dem der
Beschwerdeführer keine Ferien bezogen habe, habe er eine Entschädi-
gung zugute. Diese belaufe sich bei 30 Ferientagen sowie 261 Arbeitsta-
gen pro Jahr auf aufgerundet 11.5 %. Im massgebenden Zeitraum habe er
Fr. 126'908.35 brutto verdient. Die Ferienentschädigung entspreche somit
Fr. 14'594.46. Insgesamt habe er vom 1. Januar 2016 bis 31. Dezember
2019 somit einen Bruttolohn von Fr. 190'506.90 zugute. Bezogen habe er
jedoch in diesem Zeitraum unbestrittenermassen Fr. 359'922.65 brutto.
Demzufolge sei er gestützt auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
vom 16. März 2020 im Betrag von Fr. 169'415.75 brutto ungerechtfertigt
bereichert. Diesen Betrag zuzüglich 5 % Zins seit dem 1. April 2020 habe
er gestützt auf Art. 62 OR der Vorinstanz zurückzuerstatten.
3.3 Der Beschwerdeführer entgegnet hierzu, die Vorinstanz könne weder
aus arbeits-, verfassungs- noch aus bereicherungsrechtlichen Gründen
Rückforderungen stellen. Die angefochtene Verfügung verletze den Grund-
satz "pacta sunt servanda". Einerseits hätte der Beschwerdeführer mit dem
nun von der Vorinstanz nach den Vorgaben von Art. 15 des Bundesperso-
nalgesetzes vom 24. März 2000 (BPG, SR 172.220.1) geltend gemachten
Lohn keinen Vertrag abgeschlossen. Anderseits könne die Vorinstanz auch
nicht einem wesentlichen Irrtum (Art. 24 Abs. 1 Ziff. 1 OR i.V.m. Art. 6
Abs. 2 BPG) unterlegen sein. Denn die Vorinstanz habe den Arbeitsvertrag
nicht innert Jahresfrist angefochten (Art. 31 OR i.V.m. Art. 6 Abs. 2 BPG)
und selbst wenn eine Vertragsanfechtung erfolgt wäre, hätte diese gemäss
Art. 320 Abs. 3 OR nicht die Rückforderung von erhaltenem Lohn zur
Folge. Des Weiteren verletze die angefochtene Verfügung den erhöhten
arbeitsrechtlichen Vertrauensschutz nach Art. 320 Abs. 3 OR sowie den
Vertrauensschutz gemäss Art. 5 Abs. 3 der Bundesverfassung vom 18. Ap-
ril 1999 (BV, SR 101) und das Willkürverbot (Art. 9 BV). Die Rückforderung
sei zudem rechtsmissbräuchlich, da die Vorinstanz in bewusster Umge-
hung der Lohnvorschriften ein Auftragsverhältnis simuliert habe, da sie ge-
wusst habe, dass sie sonst nicht genügend Ärzte für die von ihm ausge-
führte Tätigkeit finden würde. Die Rückforderung des über mehrere Jahre
hinweg ausbezahlten Lohns stelle widersprüchliches und treuwidriges Ver-
halten dar. Schliesslich sei die (teilweise) Rückforderung bereicherungs-
rechtlich (Art. 64 OR) ausgeschlossen, da er im berechtigten Vertrauen auf
die Gültigkeit der Lohnvereinbarung Vermögensdispositionen getätigt
habe, welche nicht mehr rückgängig gemacht werden könnten und den
Rückforderungsbetrag übersteigen würden. Im Zeitpunkt der Rückforde-
rung sei er zudem nicht mehr bereichert gewesen.
A-3122/2021
Seite 9
4.
4.1 Nach Art. 6 Abs. 2 BPG gelten für das Arbeitsverhältnis sinngemäss die
einschlägigen Bestimmungen des Obligationenrechts, soweit das Bundes-
personalgesetz oder andere Bundesgesetze nichts anderes vorsehen (vgl.
BBl 1999 S. 1609). Dieser Verweis bezieht sich nicht nur auf die arbeits-
rechtlichen Bestimmungen des OR (Art. 319 ff. OR), sondern auf sämtliche
Regeln, die sich im Hinblick auf die Besonderheiten des öffentlichen Ar-
beitsverhältnisses für einen analogen Beizug als ergänzendes öffentliches
Recht eignen. Er umfasst auch den Allgemeinen Teil des OR und insbe-
sondere die Normen über die Willensmängel beim Vertragsabschluss
(Art. 1-40 OR; vgl. zum Ganzen: BGE 132 II 161 E. 3.1 m.w.H.).
4.2 Geht es um die Anfechtung ganz oder teilweise abgewickelter Dauer-
schuldverhältnisse, etwa im Bereich von Dienstleistungen, stösst eine
Rückabwicklung nach reinen Vindikations- und Bereicherungsgrundsätzen
in aller Regel auf erhebliche praktische Schwierigkeiten oder erweist sich
gar als unmöglich. Das Gesetz regelt diesen Tatbestand nicht allgemein,
hat aber für den Arbeitsvertrag in Art. 320 Abs. 3 OR eine Sonderordnung
getroffen, wonach für die gegenseitigen Ansprüche und Verpflichtungen die
Gültigkeit des unverbindlichen Vertrags bis zu dessen Aufhebung fingiert
wird. Dass das Gesetz diesen Grundsatz nicht ausdrücklich auf andere
Dauerschuldverhältnisse ausgedehnt hat, schliesst nicht aus, ihn auf dem
Wege teleologischer Auslegung zu verallgemeinern und analog anzuwen-
den (BGE 129 III 320 E. 7.1.2 m.w.H.). Das Arbeitsverhältnis bzw. das Ver-
tragsverhältnis ist so abzuwickeln, wie wenn ein gültiger Vertrag bestehen
würde, bis eine der Parteien sich durch Ausübung eines Gestaltungsrechts
auf Ungültigkeit beruft. Man spricht in diesem Zusammenhang auch von
einem faktischen Vertragsverhältnis. Mit anderen Worten werden die Wir-
kungen der Ungültigkeit nicht zurückdatiert, sondern auf den Moment der
Anrufung des Ungültigkeitsgrundes bezogen. Es muss also weder der
Lohn zurückerstattet noch für die Vorteile aus der Arbeit für den Arbeitgeber
eine Entschädigung berechnet werden (vgl. BGE 129 III 320 E. 7.1.3 ULLIN
STREIFF//ADRIAN VON KAENEL/ROGER RUDOLPH, Arbeitsvertrag – Praxis-
kommentar zu Art. 319-362 OR, 7. Aufl. 2012, N. 8).
4.3 Vier Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit diese Rechtsfolge ein-
tritt: (vermeintlicher) Abschluss eines Arbeitsvertrages, vollständige Ungül-
tigkeit dieses "Vertrages", fehlende Bösgläubigkeit des Arbeitnehmers und
Leistung von Arbeit aufgrund des ungültigen Vertrages (STREIFF/VON KA-
ENEL/RUDOLPH, a.a.O., N. 8).
A-3122/2021
Seite 10
Vorliegend schlossen der Beschwerdeführer und die Vorinstanz einen (ver-
meintlichen) Auftrag ab. Das Bundesverwaltungsgericht stellte mit Urteil
vom 16. März 2020 fest, dass zwischen den Verfahrensbeteiligten kein Auf-
trag, sondern ein Arbeitsverhältnis für die Zeit vom 1. Januar 2016 bis
31. Dezember 2019 bestanden hat. Der Vertrag über den Auftrag war somit
ungültig, weshalb auch die zweite Voraussetzung erfüllt ist. Zudem ist eine
Bösgläubigkeit des Beschwerdeführers nicht zu erkennen und er hat auch
Arbeit aufgrund des ungültigen Vertrages geleistet, womit auch die zwei
letzten Voraussetzungen erfüllt sind. Daraus ist zu folgern, dass bis zum
Urteilszeitpunkt vom 16. März 2020 bzw. bis zum Ende des befristeten Ver-
tragsverhältnisses die vom Bundesgericht entwickelte Sonderordnung von
Art. 320 Abs. 3 OR in analoger Anwendung zum Zuge kommt und der Ver-
trag auf diesen Zeitpunkt "ex nunc" als Arbeitsvertrag zum Tragen kommt.
Die Verfahrensbeteiligten sind entsprechend bis zum 31. Dezember 2019
so zu stellen, wie wenn sie einen gültigen Vertrag in Form des Auftrags
erfüllten. Die Wirkungen der Ungültigkeit werden also nicht auf den 1. Ja-
nuar 2016 zurückdatiert, sondern kommen erst auf den Urteilszeitpunkt
vom 16. März 2020 zur Anwendung. Entsprechend kann die Vorinstanz
weder einen zu viel bezahlten Lohn zurückfordern, noch ist der Beschwer-
deführer berechtigt, Forderungen bzgl. Lohn und Ferienentschädigungen
(Rechtsbegehren Nr. 2 und 3), die er aus einem Arbeitsverhältnis geltend
macht, zu stellen.
4.4 Zusammenfassend ergibt sich somit aus dem Gesagten, dass Ziffer 1
der Verfügung vom 1. Juni 2021 aufzuheben ist und die Rechtsbegehren
Nrn. 2 und 3 der Beschwerde vom 5. Juli 2021 abzuweisen sind.
5.
5.1 Der Beschwerdeführer verlangt zudem, die Vorinstanz sei zu verpflich-
ten, die überobligatorischen BVG-Leistungen rückwirkend für den Zeitraum
Juni 2015 bis Dezember 2019 bei der zuständigen Pensionskasse des
Bundes (PUBLICA) anzumelden und einzuzahlen (Rechtsbegehren Nr. 4).
5.2 Die Vorinstanz führt diesbezüglich aus, eine konkrete Berechnung des
BVG-Anspruchs könne von der Pensionskasse PUBLICA erst vorgenom-
men werden, wenn die Frage nach der Lohnhöhe rechtskräftig beantwortet
worden sei. Ob der Beschwerdeführer tatsächlich einen Anspruch habe,
könne deshalb im Moment nicht beurteilt werden. Dementsprechend hatte
sie in Ziffer 2 des Dispositivs der angefochtenen Verfügung verfügt, über
die Forderungen des Arbeitnehmers bezüglich Arbeitgeberbeitrag an die
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Seite 11
Pensionskasse PUBLICA werde nach Abschluss des Verfahrens entschie-
den.
5.3 Die sozialversicherungsrechtliche Beitragspflicht Erwerbstätiger richtet
sich unter anderem danach, ob das in einem bestimmten Zeitraum erzielte
Erwerbseinkommen als solches aus selbständiger oder aus unselbständi-
ger Erwerbstätigkeit zu qualifizieren ist (Art. 5 und 9 AHVG sowie Art. 6 ff.
AHVV). Nach Art. 5 Abs. 2 AHVG gilt als massgebender Lohn jedes Entgelt
für in unselbständiger Stellung auf bestimmte oder unbestimmte Zeit ge-
leistete Arbeit; als Einkommen aus selbständiger Erwerbstätigkeit gilt nach
Art. 9 Abs. 1 AHVG jedes Einkommen, das nicht Entgelt für in unselbstän-
diger Stellung geleistete Arbeit darstellt. Nach der Rechtsprechung beur-
teilt sich die Frage, ob im Einzelfall selbständige oder unselbständige Er-
werbstätigkeit vorliegt, nicht aufgrund der Rechtsnatur des Vertragsverhält-
nisses zwischen den Parteien. Entscheidend sind vielmehr die wirtschaftli-
chen Gegebenheiten. Die zivilrechtlichen Verhältnisse vermögen dabei al-
lenfalls gewisse Anhaltspunkte für die AHV-rechtliche Qualifikation zu bie-
ten, ohne jedoch ausschlaggebend zu sein. Als unselbständig erwerbstätig
ist im Allgemeinen zu betrachten, wer von einem Arbeitgeber in betriebs-
wirtschaftlicher bzw. arbeitsorganisatorischer Hinsicht abhängig ist und
kein spezifisches Unternehmerrisiko trägt. Aus diesen Grundsätzen allein
lassen sich indessen noch keine einheitlichen, schematisch anwendbaren
Lösungen ableiten. Die Vielfalt der im wirtschaftlichen Leben anzutreffen-
den Sachverhalte zwingt dazu, die beitragsrechtliche Stellung eines Er-
werbstätigen jeweils unter Würdigung der gesamten Umstände des Einzel-
falles zu beurteilen. Weil dabei vielfach Merkmale beider Erwerbsarten zu-
tage treten, muss sich der Entscheid oft danach richten, welche dieser
Merkmale im konkreten Fall überwiegen (zum Ganzen BGE 119 V 161
E. 2).
5.4 Es stellt sich daher unabhängig von der rechtlichen Qualifikation des
Arbeitsverhältnisses und des materiellen Ergebnisses des vorliegenden
Verfahrens die Frage, ob für die ausgeübte Tätigkeit des Beschwerdefüh-
rers Arbeitgeberbeiträge geschuldet sind. Die Vorinstanz hat gemäss Ziffer
2 des Dispositivs nach Rechtskraft des vorliegenden Urteils hierüber zu
entscheiden und den Beschwerdeführer allenfalls bei der PUBLICA als un-
selbständig Erwerbenden nachzumelden.
6.
Die Beschwerde ist somit teilweise gutzuheissen und Dispositiv Ziffer 1 der
A-3122/2021
Seite 12
Verfügung vom 1. Juni 2021 aufzuheben. Im Übrigen ist die Beschwerde
abzuweisen.
7.
7.1 Das Beschwerdeverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht ist in
personalrechtlichen Angelegenheiten unabhängig vom Ausgang des Ver-
fahrens, ausser bei Mutwilligkeit, kostenlos (Art. 34 Abs. 2 BPG). Es sind
daher für das vorliegende Verfahren keine Verfahrenskosten zu erheben.
7.2 Nach Art. 64 Abs. 1 VwVG ist der ganz oder teilweise obsiegenden Par-
tei von Amtes wegen oder auf Antrag hin eine Entschädigung für die ihr
erwachsenen und verhältnismässig hohen Kosten zuzusprechen. Der vor-
liegend zu zwei Dritteln obsiegende Beschwerdeführer ist anwaltlich ver-
treten. Da dem Bundesverwaltungsgericht keine Kostennote übermittelt
wurde, ist die Parteientschädigung vorliegend aufgrund der Akten auf pau-
schal Fr. 3'000.– festzusetzen (vgl. Art. 14 Abs. 2 Satz 2 des Reglements
vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bun-
desverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Parteientschädigung
ist der Vorinstanz zur Bezahlung aufzuerlegen (Art. 64 Abs. 2 VwVG).
(Dispositiv nächste Seite)
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