Decision ID: 570f85fb-f449-4925-8b91-4ee6feb1a224
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Anfechtung eines Versammlungsbeschlusses
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Mai 2004 (Geschäft-Nr. CG030002)
Rechtsbegehren:
" Es sei der unter Traktandum 6 "Wintergarten Fam. G._" anlässlich der  der Stockwerkeigentümergemeinschaft B._, M._-Strasse .../..., N._, vom 26. März 2002 gefasste Beschluss für ungültig zu erklären;
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten."
Urteil des Bezirksgerichtes:
1. Die Klage wird abgewiesen.
2. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf: Fr. 4'000.--; die weiteren Kosten betragen: ...........
3. Die Kosten werden der Klägerin auferlegt.
4. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Prozessentschädigung von
Fr. 8'550.-- zuzüglich Fr. 649.80 (7,6% Mehrwertsteuer) zu bezahlen.
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Berufungsanträge:
Der Klägerin und Appellantin (Urk. 36 S. 3):
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichtes Bülach, I. Abteilung, vom 12. Mai 2004 sei in
Gutheissung der Berufung vollumfänglich aufzuheben und die Klage  gutzuheissen;
2. eventualiter sei der Fall zur Neubeurteilung an die Vorinstanz zurückzuwei-
sen;
3. unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten und Appella-
tin."
Der Beklagten und Appellatin (Urk. 39 S. 2):
" 1. Die Berufung sei vollumfänglich abzuweisen, und das Urteil des Bezirksge-
richtes Bülach vom 12. Mai 2004 sei zu bestätigen.
2. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Klägerin."

Das Gericht zieht in Betracht:
I.
Mit Urteil vom 12. Mai 2004 des Bezirksgerichtes Bülach wurde die Klage
abgewiesen. Hiegegen erhob die Klägerin rechtzeitig Berufung. Mit Verfügung
vom 23. Juni 2004 wurde der Klägerin Frist angesetzt, um die Berufungsanträge
zu stellen und zu begründen (Urk. 34). Die Berufungsbegründung ging am
17. September 2004 hierorts ein (Urk. 36). Am selben Tag wurde der Beklagten
Frist angesetzt, um die Berufung zu beantworten (Urk. 37). Ihre Berufungsantwort
datiert vom 1. November 2004 (Urk. 39). Am 5. November 2004 wurden die Par-
teien auf den 10. März 2005 zur Berufungsverhandlung vorgeladen (Urk. 40),
welche in der Folge auf den 17. März 2005 verschoben werden musste (Urk. 41
und 42) und an jenem Datum stattfand (Prot. II S. 3 ff.). Anlässlich dieser Ver-
handlung signalisierten die Parteien Vergleichsbereitschaft, weshalb ihnen Zeit
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bis Ende April 2005 eingeräumt wurde, um dem Gericht einen allfälligen Vergleich
einzureichen (Prot. II S. 13). Mit Schreiben vom 29. April 2005 teilte der Rechts-
vertreter der Klägerin mit, dass die Parteien keine Einigung gefunden hätten
(Urk. 44). Die Parteien haben auf öffentliche Urteilsberatung und Urteilseröffnung
verzichtet (Prot. II S. 14).
II.
1.a) Bezüglich des Sachverhalts kann auf dessen Darstellung im vorinstanz-
lichen Urteil verwiesen werden (Urk. 31 S. 3 ff.; § 161 GVG). Gegenstand der vor-
liegenden Anfechtungsklage bildet der Beschluss der Stockwerkeigentümerge-
meinschaft vom 26. März 2002, mit welchem G._ die Bewilligung zur Bau-
eingabe und Erstellung eines Wintergartens mit einer Gegenstimme, derjenigen
der Klägerin, erteilt worden war. Die Klägerin stellte sich auf den Standpunkt,
dass dieser Beschluss jedenfalls der Einstimmigkeit bedurft hätte. Zudem hätte -
vorgängig oder gleichzeitig - ein einstimmiger Beschluss über die Zweckbestim-
mung der der Stockwerkeigentümergemeinschaft neu zugekommenen "zusätzli-
chen" Baumasse von 1000 m3, welche durch den in der Gemeinde N._ im
Dezember 1995 vollzogenen Systemwechsel in der Bau- und Zonenordnung von
der Ausnützungsziffer zur Baumassenziffer entstanden sei, gefasst werden müs-
sen (Urk. 1 S. 9 ff. und Urk. 15 S. 11).
b) Dass die Anfechtungsklage rechtzeitig, d.h. innert Monatsfrist, eingereicht
wurde, ist im Berufungsverfahren nicht mehr bestritten worden. Die diesbezügli-
chen klägerischen Vorbringen sind zutreffend (Urk. 15 S. 5) und wurden von der
Beklagten schon in der Duplik vor Vorinstanz anerkannt (Urk. 19 S. 4).
c) Die Klägerin hatte bereits vor Vorinstanz die gehörige Bevollmächtigung
des Vertreters der Beklagten bemängelt (Urk. 15 S. 4). Die Vorinstanz erwog,
dass es zwar zutreffend sei, wonach die Anfechtungsklage gegen einen Be-
schluss der Stockwerkeigentümergemeinschaft gegenüber der gesamten Stock-
werkeigentümergemeinschaft zu erheben sei. Falsch sei demgegenüber die Auf-
fassung, wonach die Vollmacht des Vertreters der Beklagten von sämtlichen
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Stockwerkeigentümern unterzeichnet werden müsse. Es fehle der Klägerin
schlichtweg das Rechtsschutzinteresse, einen von den übrigen Stockwerkeigen-
tümern ernannten Rechtsanwalt abzulehnen (Urk. 31 S. 5). Die Klägerin stellte
sich jedoch auf den Standpunkt, wonach es für die gültige Bevollmächtigung des
beklagtischen Rechtsvertreters eines gültigen Beschlusses der Gemeinschaft be-
durft hätte.
Die Stockwerkeigentümergemeinschaft ist keine juristische Person (Werme-
linger, Das Stockwerkeigentum, Zürich 2004, N 5 zu Art. 712l). Sie ist jedoch auch
keine natürliche Person, welche auf natürlichem Weg mit anderen natürlichen
Personen kommunizieren kann, weshalb ihre Meinung und ihre Beschlüsse durch
einen Vertreter übermittelt werden müssen. Diese Vertretung kann durch die
Stockwerkeigentümergemeinschaft (im Reglement) geregelt werden. Art. 712t
ZGB räumt dem Verwalter eine gesetzliche Vertretungsbefugnis ein (Wermelin-
ger, a.a.O., N 42 zu Art. 712l). Die Stockwerkeigentümergemeinschaft kann sich
auch durch einen Dritten vertreten lassen. Falls eine Regelung über den Beizug
eines Dritten - wie vorliegend - im Reglement fehlt, ist von folgendem Grundsatz
auszugehen: Wer für eine bestimmte Aufgabe über eine Vertretungsbefugnis ver-
fügt, kann in der Regel auch einen Dritten für die Vertretung der Stockwerkeigen-
tümergemeinschaft beauftragen (Wermelinger, a.a.O., N 64 zu Art. 712l). Da vor-
liegend zudem nicht die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Ganzes, sondern
nur ein Teil der Stockwerkeigentümer Beklagte sind, handelt es sich bei der Be-
auftragung des Rechtsvertreters nicht um ein Geschäft, welches zwingend durch
Gesetz oder Reglement der Beschlussfassung durch die Stockwerkeigentü-
merversammlung unterliegt. Die einzelnen Stockwerkeigentümer sind daher be-
rechtigt, einzeln oder gemeinsam einen oder mehrere Vertreter zu beauftragen.
Sie brauchen sich nicht notwendigerweise auf denselben Vertreter zu einigen
(Art. 648 Abs. 1 ZGB). Somit ist davon auszugehen, dass der Vertreter der Be-
klagten rechtsgültig bevollmächtigt worden ist.
2. Für die Zuständigkeit zu Verwaltungshandlungen und baulichen Mass-
nahmen (des nicht im Sonderrecht stehenden Miteigentumanteils) gelten die
Bestimmungen über das Miteigentum (Art. 712g Abs. 1 ZGB mit Verweis auf
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Art. 647 ff. ZGB). Soweit diese Bestimmungen es nicht selber ausschliessen,
können sie durch eine andere Ordnung ersetzt werden, jedoch nur im Begrün-
dungsakt oder mit einstimmigem Beschluss aller Stockwerkeigentümer (Art. 712g
Abs. 2 ZGB). Es ist unbestritten, dass vorliegend mit dem Begründungsakt ein
Benutzungs- und Verwaltungsreglement (BVR) erlassen, am 28. Oktober 1987 im
Grundbuch angemerkt wurde (Urk. 4/5) und vorliegend zur Anwendung gelangt,
soweit ihm nicht zwingende Gesetzesbestimmungen entgegenstehen. Es geht
damit den Art. 647 ff. ZGB insoweit vor und ist ausschliesslich anwendbar (Meier-
Hayoz, Berner Kommentar, Sachenrecht, 1. Abteilung: Das Eigentum [Art. 641 -
654], Bern 1966, N 29 zu Art. 647; BGE 5C.110/2001 vom 15. Oktober 2001).
Art. 647 Abs. 1 ZGB befasst sich mit der Nutzungs- und Verwaltungsordnung des
gewöhnlichen Miteigentums (sofern dieses von den gesetzlichen Bestimmungen
abweicht). Für das Stockwerkeigentum ist diese Frage abschliessend durch
Art. 712g Abs. 2 und 3 ZGB geregelt. Art. 647 Abs. 1 ZGB findet auf das Stock-
werkeigentum keine Anwendung (Wermelinger, a.a.O., N 14 zu Art. 712g).
Es ist unbestritten, dass es sich bei dem von G._ geplanten Wintergar-
ten um eine bauliche Massnahme handelt, die nicht in seinem Sonderrecht steht,
weshalb weder Art. 14 BVR noch Art. 712a Abs. 2 ZGB zur Anwendung gelangt,
sondern die Art. 15 ff. BVR, welche sich mit der gemeinsamen Sache befassen.
Art. 16 und 17 BVR unterscheiden betreffend baulichen Massnahmen zwischen
nützlichen Arbeiten und Luxusarbeiten (Urk. 4/5, S. 9). Diese beiden Bestimmun-
gen entsprechen inhaltlich im Wesentlichen Art. 647d und 647e ZGB. Die Vo-
rinstanz ging davon aus, dass die Frage, ob es sich bei der Errichtung eines Win-
tergartens um eine nützliche oder eine der Verschönerung und Bequemlichkeit
dienende Baumassnahme handle, offengelassen werden könne, da dem Antrag
von G._ jedenfalls mit dem gemäss Reglement, welches diesbezüglich den
gesetzlichen Bestimmungen nicht widerspreche, erforderlichen Quoren zuge-
stimmt worden sei (Urk. 31 S. 6 f.). Dieser Auffassung ist zu folgen, weil davon
auszugehen ist, dass die Klägerin in ihren Nutzungs- und Gebrauchsrechten nicht
dauernd beeinträchtigt wird. Sie verfügt somit auch über kein Vetorecht gemäss
Art. 16 Abs. 3 BVR. Selbst wenn der Bau eines Wintergartens als der Verschöne-
rung und Bequemlichkeit dienend im Sinne von Art. 647e ZGB qualifiziert würde,
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für welche Massnahme grundsätzlich von Gesetzes wegen zwingend Einstimmig-
keit der Miteigentümer vorgesehen ist (Art. 647e Abs. 1 ZGB), wird dieses Quo-
rum in Art. 647e Abs. 2 ZGB insoweit relativiert, als auch solche Massnahmen mit
der Mehrheit aller Miteigentümer gegen den Willen eines oder mehrerer nicht Zu-
stimmender durchgeführt werden können, sofern diese in ihren Nutzungs- und
Gebrauchsrechten nicht beeinträchtigt werden - was vorliegend nicht der Fall ist
(vgl. dazu nachfolgend) - und ihr Kostenanteil übernommen wird. Diese Relativie-
rung ist zwingender Natur (Wermelinger, a.a.O., N 54 zu Art. 712g). Somit
verstösst auch Art. 17 ("Luxusarbeiten"), welcher in Abs. 2 lediglich eine qualifi-
zierte Mehrheit für solche Massnahmen vorsieht, nicht gegen zwingendes Geset-
zesrecht. Es steht ausser Frage, dass die Kosten des Wintergartens vollumfäng-
lich zulasten von G._ gehen und die Klägerin damit in keiner Weise belastet
wird (Urk. 19 S. 7). Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass für bauliche
Massnahmen im Sinne von Art. 16 und 17 BVR nicht zwingend Einstimmigkeit er-
forderlich ist, sondern die in diesen Artikeln vorgesehenen anderen Quoren bei
Vorliegen der entsprechenden Voraussetzungen gesetzeskonform sind.
3.a) Es ist unbestritten, dass es sich bei dem geplanten Bauvorhaben von
G._ nicht um die Ausübung seines Sonderrechts handelt (Urk. 15 S. 16),
sondern der Wintergarten innerhalb oder auf der ihm zur ausschliesslichen Nut-
zung (Sondernutzung) zugeteilten Gartenfläche erstellt werden soll (Urk. 19
S. 10). Gemäss Reglement können den interessierten Stockwerkeigentümern be-
stimmter Stockwerkeigentumsanteile besondere Nutzungsrechte an gemein-
schaftlichen Teilen eingeräumt werden. Besondere Nutzungsrechte sind exklusive
Gebrauchsrechte mit Ausschlussfunktion gegenüber den nicht berechtigten
Stockwerkeigentümern (Meier-Hayoz/Rey, Berner Kommentar Stockwerkeigen-
tum, N 45 zu Art. 712g; Wermelinger, a.a.O., N 151 und 165 zu Art. 712a). Somit
steht vorab fest - worauf oben bereits hingewiesen wurde -, dass der lediglich auf
dem G._ zur besonderen Nutzung zugeteilten Fläche geplante Wintergarten
die Klägerin in ihren Nutzungs- und Gebrauchsrechten nicht beeinträchtigen kann,
weil sie auf dieser Fläche ohnehin von der Nutzung ausgeschlossen ist.
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b) Gemäss Art. 7 lit. b BVR wurden die Stockwerkeigentümer ermächtigt, auf
den ihnen zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen feste Bauten wie
Geräteschöpfe, Pergolas, Wintergärten, Chemineeanlagen etc. zu erstellen, je-
doch nur mit Zustimmung der Gemeinschaft gemäss Art. 31 a BVR (qualifiziertes
Mehr). Art. 7 lit. b BVR präzisiert somit die Schranken der Nutzungsfreiheit der
den einzelnen Stockwerkeigentümern zur ausschliesslichen Nutzung überlasse-
nen Flächen. Der einzelne Eigentümer darf solche Flächen nicht frei nutzen, wie
diejenigen, die in seinem Sonderrecht stehen, sondern ist gewissen Einschrän-
kungen unterworfen. Das für die Erstellung fester Bauten vorgesehene Quorum
entspricht den in Art. 16 und 17 BVR vorgesehenen Quoren für die Realisierung
baulicher Massnahmen an gemeinschaftlichen Sachen und ist daher ebenfalls als
gesetzeskonform zu qualifizieren. Somit ist davon auszugehen, dass ein Stock-
werkeigentümer grundsätzlich berechtigt ist, auf der ihm zur ausschliesslichen
Nutzung zugeteilten Fläche einen Wintergarten zu erstellen, sofern eine qualifi-
zierte Mehrheit der Stockwerkeigentümer im Sinne von Art. 31 lit. a BVR diesem
Vorhaben zustimmt.
Ob es sich vorliegend bei der Bewilligung des Wintergartens um eine Ände-
rung der Zweckbestimmung handelt (Art. 8 Abs. 2 BVR entsprechend Art. 648
Abs. 2 ZGB), kann offengelassen werden, da das hiefür notwendige Zustim-
mungsquorum gemäss Art. 31 lit. b BVR ebenfalls erfüllt wäre. Zudem handelt es
sich nicht um eine Zweckänderung, da der Bau eines Wintergartens von Anfang
an im Reglement vorgesehen war.
c) Die Klägerin machte geltend, dass Art. 7 lit. b des Reglements zwar vor-
sehe, dass z.B. Wintergärten gemäss Art. 31 lit. a mit qualifiziertem Mehr erstellt
werden dürften. Dies gelte jedoch vom Wortlaut und Sinn her nur für die Erstel-
lung von festen Bauten auf den zur Sonderbenützung zugeteilten Gartenflächen,
für welche sonst nur eine einfache und keine qualifizierte Mehrheit erforderlich
wäre. Art. 7 lit. b des Reglements beziehe sich jedoch nicht auf Anbauten, welche
das äussere Erscheinungsbild der gemeinschaftlichen Liegenschaft beeinträchti-
gen würden, weshalb es für den geplanten Wintergarten nicht anwendbar sei
(Urk. 1 S. 11). Die Klägerin stellte sich somit auf den Standpunkt, dass diese Reg-
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lementsbestimmung vorliegend nicht anwendbar sei, weil es sich beim geplanten
Wintergarten, der an die Hausfassade angebaut werden solle, nicht um eine feste
Baute im Sinne von Art. 7 lit. b BVR handle. Unter diese Bestimmung seien ledig-
lich freistehende Bauten zu subsumieren, nicht dagegen Anbauten (Urk. 1 S. 11).
Der Begriff der festen Baute ist somit auszulegen. Die Klägerin machte geltend,
dass Art. 7 lit. b ursprünglich im Reglement nicht enthalten gewesen sei. Das
Reglement sei mehrmals überarbeitet worden. Es habe verschiedene Versionen
gegeben. Das sei einfach hineingekommen. In der Version, welche schliesslich
dem Grundbuchamt vorgelegen habe und die von allen Stockwerkeigentümern
unterzeichnet worden sei, sei das enthalten gewesen. Es könne nicht gesagt wer-
den, dass man sich irgendwie geeinigt hätte, man solle dann zusätzlichen Wohn-
raum in Form eines Wintergartens erstellen können (Prot. II S. 4). Zum Wintergar-
ten sei nichts vereinbart worden (Prot. II S. 13). Die Beklagte stellte sich demge-
genüber auf den Standpunkt, dass sich die Stockwerkeigentümer bei Erstellung
des Reglements explizit vorbehalten wollten, später eine Vergrösserung des
Wohnbereiches zu erzielen und für diesen Fall nicht von der Einstimmigkeit ab-
hängig sein wollten (Prot. II S. 11 f.). Somit machte keine der Parteien geltend, sie
hätten abweichend vom Wortlaut übereinstimmend einen andern tatsächlichen
Willen gehabt, weshalb sich eine Beweisabnahme über den subjektiven ursprüng-
lichen Willen der Parteien erübrigt. Entsprechend einer neueren Tendenz analog
dem Vereinsrecht, wonach Statuten nicht mehr nach dem Vertrauensprinzip, son-
dern in objektiver Weise auszulegen sind, sind diese Auslegungsgrundsätze da-
her im Folgenden zur Anwendung zu bringen (BSK ZGB I, Heini/Scherrer, N 19
zu Art. 60). Wie die Vorinstanz zu Recht ausführte (Urk. 31 S. 7 f.), ist aufgrund
des Wortlauts davon auszugehen, dass der Begriff "feste Baute" als Gegensatz
zum Begriff "Fahrnisbaute" verwendet wurde. Dies ergibt sich auch aus der nicht
abschliessenden Aufzählung von Beispielen fester Bauten in Art. 7 lit. b BVR,
welche allesamt nicht als Fahrnisbauten zu qualifizieren sind, da sie mit dem Bo-
den eng und nicht nur vorübergehend verbunden sind. Ein Wintergarten fällt somit
zweifellos unter den Begriff der festen Baute, wie dies auch Art. 7 lit. b BVR vor-
sieht. Dass darunter nur eine freistehende Baute verstanden werden darf, lässt
sich dem Wortlaut der Bestimmung demgegenüber keineswegs entnehmen. Dies
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ergibt sich im Übrigen auch nicht aus der exemplarischen Aufzählung der als Bei-
spiele genannten festen Bauten, da praktisch bei allen genannten die Möglichkeit
besteht, diese nicht freistehend zu realisieren. Insbesondere die explizite Auflis-
tung des Wintergartens in dieser Aufzählung lässt diesen Schluss zu, kann doch
ohne Weiteres gesagt werden, dass ein solcher mindestens überwiegend oder
fast ausschliesslich mit einem bestehenden Gebäudeteil fest verbunden und so-
mit angebaut wird. Definitionsgemäss bezeichnet man als Wintergarten nämlich
"einen Anbau an ein Gebäude, der grösstenteils aus Glas oder Fenstern besteht"
(begriffsportal.de; www.wohn-wintergarten.de). Somit ist davon auszugehen, dass
die Stockwerkeigentümer bei Erlass des Reglements beabsichtigten, dass unter
Art. 7 lit. b BVR mindestens auch Wintergärten im Sinne von Anbauten fallen soll-
ten.
d) Das dem berechtigten Stockwerkeigentümer zugestandene besondere
Nutzungsrecht berechtigt diesen im Allgemeinen nicht ohne Weiteres zur bauli-
chen Ausgestaltung der betreffenden Fläche. Auf solche baulichen Massnahmen
sind die Art. 647c ff. ZGB (Wermelinger, a.a.O., N 180 zu Art. 712a) und im kon-
kreten Fall Art. 16 und 17 BVR anwendbar. Die Klägerin behauptete, dass diese
Berechtigung vorliegend bereits aufgrund von Art. 11 BVR zu verneinen sei, wo-
nach jedwelche baulichen Änderungen an gemeinschaftlichen Anlagen oder Ein-
richtungen und an den Bauten selbst ausdrücklich verboten seien. Ein Vorbehalt
zugunsten von Art. 7 lit. b BVR sei nicht gemacht worden (Urk. 36 S. 12). Diese
Argumentation ist nicht stichhaltig. Aufgrund der Systematik des Reglements ist
davon auszugehen, dass die Art. 5-10 BVR entsprechend dem Titel (II.: Sonder-
recht und ausschliessliche Nutzungsrechte), unter welchem sie aufgeführt sind,
die Sonderrechte und ausschliesslichen Nutzungsrechte betreffen, die Art. 11-13
BVR (unter dem Titel: III. Benutzung der gemeinschaftlichen Teile) dagegen die
Benutzung der gemeinschaftlichen Anlagen und Einrichtungen regeln. Somit fällt
eine Anwendung von Art. 11 BVR auf die ausschliesslichen Nutzungsrechte wie
sie vorliegend in Frage stehen, nicht in Betracht. Diese Auslegung steht auch in
Einklang mit dem Wortlaut von Art. 7 lit. b BVR, wonach - wie oben erwähnt - die
Erstellung u.a. eines Wintergartens bei Vorliegen des notwendigen Quorums aus-
drücklich gestattet ist. Eine andere Interpretation von Art. 11 BVR würde demnach
http://www.wohn-wintergarten.de/
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zu einem unauflösbaren Widerspruch mit Art. 7 lit. b BVR führen. Demnach steht
fest, dass die bauliche Ausgestaltung einer zur besonderen Nutzung zugewiese-
nen Fläche als Wintergarten unter diesem Aspekt gemäss Reglement zulässig ist.
Dieser grundsätzliche Entscheid war von den Stockwerkeigentümern im Begrün-
dungsakt einstimmig gefällt worden. Er kann daher nachträglich von der Klägerin
nicht mehr im Grundsatz rückgängig gemacht werden.
e) Die Klägerin beanstandete zudem, dass durch den Bau des Wintergar-
tens das äussere Erscheinungsbild der gemeinschaftlichen Liegenschaft beein-
trächtigt werde, weshalb ebenfalls Einstimmigkeit in der Beschlussfassung erfor-
derlich gewesen wäre (Urk. 1 S. 10, Urk. 15 S. 15). Gemäss Art. 712a Abs. 2 ZGB
ist der Stockwerkeigentümer in der baulichen Ausgestaltung seiner Sonderrechts-
teile frei, d.h. er kann diese ohne Zustimmung der andern Stockwerkeigentümer
baulich ausgestalten. Allerdings bestehen insoweit Schranken, als z.B. die Rechte
anderer Stockwerkeigentümer nicht eingeschränkt werden dürfen, keine Beschä-
digung und Behinderung in der Benutzung gemeinschaftlicher Teil erfolgen und
das äussere Erscheinungsbild nicht beeinträchtigt werden darf. Diese Bestim-
mung entspricht im Wesentlichen Art. 7 lit. a BVR, welcher sich ebenfalls auf das
Sonderrecht bezieht, in Satz 2 des ersten Absatzes jedoch auch ausdrücklich die
ausschliesslichen Nutzungsrechte im gleichen Masse einschränkt.
Bauteile, welche die äussere Gestalt und das Aussehen des Gebäudes be-
stimmen, wie sie vorliegend Streitgegenstand bilden, stehen nicht im Sonderrecht,
sondern sind zwingend gemeinschaftlich (Wermelinger, a.a.O., N 58 zu
Art. 712a). Das Reglement bzw. Art. 647c ff. ZGB bestimmen, unter welchen Vo-
raussetzungen die Stockwerkeigentümergemeinschaft solchen baulichen Mass-
nahmen zustimmen muss. Bei Befolgung dieser Bestimmungen sind entspre-
chende bauliche Massnahmen zulässig (Wermelinger, a.a.O., N 60 zu Art. 712a).
Dass diese Massnahme vorliegend gemäss Reglement (und Gesetz) zulässig
sind, weil sie mit den entsprechend vorgeschriebenen Quoren beschlossen wur-
den, wurde oben hinlänglich ausgeführt, worauf zu verweisen ist. Entgegen der
Auffassung der Klägerin musste der betreffende Beschluss somit auch unter die-
sem Aspekt nicht einstimmig erfolgen (vgl. Urk. 31 S. 10 ff.).
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4.a) Die Klägerin machte vor Vorinstanz geltend, dass gemäss Protokoll der
Stockwerkeigentümerversammlung vom 26. März 2002 feststehe, dass G._
rund 80 m3 von der erwähnten ungenutzten Baumasse von mehr als 1000 m3 für
die Erstellung seines Projektes beanspruchen würde (Urk. 1 S. 6; vgl. auch
Urk. 43 S. 3). Über den Verwendungszweck dieser bis anhin ungenutzten Bau-
masse sei aber durch die Stockwerkeigentümergemeinschaft bis anhin nicht ent-
schieden worden. Der Verwendungszweck einer solchen zusätzlichen Nutzungs-
möglichkeit sei jedoch keineswegs vorgegeben. Über diese grundsätzliche
Zweckbestimmung bzw. Festlegung der Zweckbestimmung habe die Stockwer-
keigentümergemeinschaft deshalb entsprechend Art. 648 Abs. 2 ZGB einstimmig
zu befinden (Urk. 1 S. 6 ff., Urk. 15 S. 10 ff.). Die Klägerin stellte sich im Beru-
fungsverfahren auf den Standpunkt, dass bei Begründung des Stockwerkeigen-
tums an der Liegenschaft M._-Strasse .../... ein unbeheizter Wintergarten
hätte erstellt werden können, ohne dass dafür baurechtliche Ausnützung hätte
beansprucht werden müssen. Aufgrund der in der Folge ergangenen Änderung
der massgebenden Bau- und Zonenordnung sei es heute jedoch nicht mehr mög-
lich, einen Wintergarten zu erstellen, ohne baurechtliche Ausnützung zu bean-
spruchen. Die baurechtliche Ausnützung sei ein Recht, welches mit dem gemein-
schaftlichen Grund und Boden ursächlich verbunden sei und allen Stockwerkei-
gentümern gemeinschaftlich zustehe. Sofern einem einzelnen Stockwerkeigentü-
mer (oder auch einem Dritten) das Recht eingeräumt werde, Ausnützung aus-
schliesslich für eigene Zwecke zu verwenden, stelle dies eine Veräusserung von
Ausnützungsrechten dar, für welche die Zustimmung sämtlicher Stockwerkeigen-
tümer notwendig sei. Im vorliegenden Fall komme hinzu, dass die Stockwerkei-
gentümer nie vereinbart hätten, zu welchem Zweck die Ausnützungsreserve, wel-
che ihnen mit der Änderung der Bau- und Zonenordnung quasi in den Schoss ge-
fallen sei, verwendet werden solle. Da der angefochtene Beschluss sowohl eine
Veräusserung als auch eine Festlegung der Zweckbestimmung betreffend eines
Teils der Ausnützungsreserve beinhalte, hätte der Beschluss der Zustimmung al-
ler Stockwerkeigentümer bedurft (Urk. 36 S. 9, Urk. 43 S. 4 ff.).
Von der Beklagten wurde nicht in Abrede gestellt, dass G._ für die Rea-
lisierung des Wintergartens 80 m3 der ungenutzten Baumasse von über 1000 m3
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benötige (Urk. 9 S. 6). Dagegen behauptete sie, dass entgegen der Darstellung
der Klägerin nicht nur die Stockwerkeigentümergemeinschaft als Ganzes die
Möglichkeit habe, die zusätzlich vorhandene Baumasse zu beanspruchen. Jeder
einzelne Stockwerkeigentümer sei berechtigt, baumassenspezifische Bauten zu
erstellen. Voraussetzung dafür sei lediglich, dass seitens der Stockwerkeigentü-
mergemeinschaft eine entsprechende Zustimmung vorliege. Eine nicht ausge-
schöpfte Baumassenziffer gebe die Möglichkeit, Bauvolumen zu verwirklichen.
Die Beanspruchung der Baumasse durch einen Stockwerkeigentümer sei nicht
mit einem Nutzungstransfer auf eine andere Liegenschaft gleichzusetzen, bei
dem es eines einstimmigen Beschlusses bedürfe. Bei einer Baumassenreserve
von ca. 1000 m3 sei auch nach der Erstellung des Wintergartens durch G._
noch genügend Baumasse für eigene Bauten der übrigen Stockwerkeigentümer
vorhanden (Urk. 9 S. 8). Es gehe nicht um eine Zweckänderung gemäss Art. 648
Abs. 2 ZGB. Eine solche könne schon deshalb verneint werden, weil Art. 7 lit. b
des Reglements explizit vorsehe, dass auf den den einzelnen Stockwerkeigentü-
mern zur ausschliesslichen Nutzung zugeteilten Flächen Wintergärten erstellt
werden dürften und dazu gemäss Art. 31 lit. a die Zustimmung einer qualifizierten
Mehrheit aller Eigentümer erforderlich sei (Urk. 9 S. 9, Urk. 19 S. 9 ff.). Die Be-
klagte stellte sich im Berufungsverfahren auf den Standpunkt, wonach es irrele-
vant sei, welche Nutzungsziffer (Baumassen- oder Ausnützungsziffer) anwendbar
sei. Es sei nicht relevant, ob eine zusätzliche Ausnützungsmöglichkeit geschaffen
worden sei. Der Aspekt, ob das Bauvorhaben auf Grund von öffentlich-rechtlichen
Überlegungen überhaupt bewilligungsfähig sei, sei im Rahmen des Baubewilli-
gungsverfahrens zu prüfen. Die Stockwerkeigentümergemeinschaft habe in Art. 7
lit. b des Reglements festgehalten, dass die Erstellung eines Wintergartens auf
der ausschliesslichen Nutzungsfläche grundsätzlich zulässig sei. Beim Bauvorha-
ben von G._ handle es sich um einen Wintergarten in diesem Sinne. Ein sol-
cher Wintergarten sei zulässig, sofern er mit einem qualifizierten Mehr beschlos-
sen werde. Der am 26. März 2002 gefasste Beschluss sei somit mit dem notwen-
digen Quorum zustandegekommen. Ein zusätzlicher Beschluss der Stockwerkei-
gentümergemeinschaft über den Verwendungszweck der Baumasse sei nicht
notwendig (Urk. 39 S. 4 ff.).
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b) Aufgrund der obigen Ausführungen ist grundsätzlich davon auszugehen,
dass es den Stockwerkeigentümern gestattet ist, auf den ihnen zur ausschliessli-
chen Nutzung überlassenen Flächen einen Wintergarten zu erstellen, sofern die-
sem Projekt eine qualifizierte Mehrheit der Stockwerkeigentümer zustimmt, wie
die Vorinstanz zutreffend ausführte (Urk. 31 S. 13/14). Darüber waren sich die
Stockwerkeigentümer bereits im Begründungsakt einig. Da im Reglement nicht
auf eine anwendbare Nutzungsziffer bzw. Bauordnung Bezug genommen wurde,
kann ohne Weiteres davon ausgegangen werden, dass die Eigentümer die Er-
laubnis entsprechend der geltenden Bauordnung beabsichtigten. Da die Flächen
zur ausschliesslichen Nutzung seit Beginn zur Erstellung von Wintergärten ge-
nutzt werden durften, liegt auch keine Zweckänderung vor. Die Änderung der
Bauordnung vermag demzufolge nichts an der zivilrechtlichen Erlaubnis zu bewir-
ken. Insbesondere ändert der Wechsel von der Ausnützungsziffer (Definition: Die
Ausnützungsziffer gibt das Verhältnis der anrechenbaren Geschossfläche zur
massgeblichen Grundfläche wieder [§ 254 Abs. 1 PBG], Fritzsche/Bösch, Zürcher
Planungs- und Baurecht, 3. Aufl., Zürich 2003, 11-16) zur Baumassenziffer (Defi-
nition: Die Baumassenziffer bestimmt, wie viele Kubikmeter anrechenbaren
Raums auf den Quadratmeter Grundfläche entfallen dürfen [§ 254 Abs. 2 PBG].
Anrechenbar ist der oberirdisch umbaute Raum mit seinen Aussenmassen (§ 258
Abs. 1 PBG), Fritzsche/Bösch, a.a.O., 11-32) nichts am Umfang der G._ zu-
gewiesenen Fläche zur ausschliesslichen Nutzung. Die Klägerin machte denn ex-
plizit auch nicht geltend, dass G._ dadurch nunmehr einen grösseren Win-
tergarten erstellen könne. Dass G._ für sein Vorhaben Baumasse bean-
sprucht, kann nicht entscheidend sein, hätte er doch zuvor auch Ausnützung für
den Bau des Wintergartens benötigt (Fritzsche/Bösch, a.a.O., 11.29). Da die Bau-
te nicht im Sonderrecht erstellt wird, hat G._ gegenüber den andern Stock-
werkeigentümern nur insofern einen Vorteil, als diese vom Nutzungs- und Ge-
brauchsrecht ausgeschlossen sind. Es ändert jedoch nichts daran, dass ihnen
das Eigentum auch an dieser Fläche grundsätzlich gemeinsam zusteht. Insofern
verändert sich auch die Zugehörigkeit der Baumasse bzw. der Baumassenreserve
grundsätzlich nicht. Sie steht immer noch allen Stockwerkeigentümern gemein-
sam zu. Wie bereits erwähnt, durften die Stockwerkeigentümer aufgrund des
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Wortlautes von Art. 7 lit. b des Reglements seit der Begründung der Gemein-
schaft davon ausgehen, dass die Errichtung eines Wintergartens mit der Zustim-
mung einer qualifizierten Mehrheit der Stockwerkeigentümer in zivilrechtlicher
Hinsicht grundsätzlich erlaubt sei, unabhängig von allfälligen Änderungen der
Bauordnung, ausser diese würden die Errichtung solcher Bauten gar nicht (mehr)
gestatten. In diesem Vertrauen sind die Stockwerkeigentümer bzw. im konkreten
Fall G._ grundsätzlich zu schützen. Es kann nicht angehen, zufolge einer
Änderung der öffentlich-rechtlichen Bauvorschriften, welche keinen direkten Ein-
fluss auf die in Art. 7 lit. b des Reglements vorgesehene Nutzungsfreiheit hat, die
ursprünglichen Nutzungsfreiheiten einzuschränken.
Sofern man davon ausgehen wollte, dass es eines Beschlusses betreffend
Festlegung der Zweckbestimmung der Baumasse bzw. Baumassenreserve be-
dürfe, ist davon auszugehen, dass dieser vorliegt und entgegen der Auffassung
der Klägerin (Urk. 43 S. 6) auch das nötige Quorum gegeben ist. Gemäss Art. 648
Abs. 2 ZGB ist für die Änderung der Zweckbestimmung über die Verfügung ge-
meinschaftlicher Sachen ein einstimmiger Beschluss erforderlich, sofern nicht
einstimmig eine andere Ordnung vereinbart wurde. Dies ist vorliegend entgegen
der Auffassung der Klägerin (Urk. 43 S. 7) jedoch der Fall. Gemäss Art. 8 Abs. 2
BVR i.V.m. Art. 31 lit. b BVR genügt für die Änderung der Zweckbestimmung an
gemeinschaftlichen Räumen und Aussenflächen die Zustimmung von mindestens
667/1000 aller Wertquoten. Dies muss auch für die Festlegung des Zweckes gel-
ten, da auch Art. 648 Abs. 2 ZGB dafür explizit nichts anderes vorsieht. Indem
G._ die Bewilligung zur Ausführung des konkret geplanten Wintergartens er-
teilt wurde, ist darin auch die Erlaubnis zur Benützung der erforderlichen Bau-
masse enthalten. Es besteht keine Vorschrift, wonach über diese Baumassenre-
serve vorgängig eines einzelnen Projekts gesamthaft hätte entschieden werden
müssen, was im Übrigen auch von keinem Stockwerkeigentümer verlangt worden
war. Es steht der Stockwerkeigentümergemeinschaft frei, darüber von Fall zu Fall
zu befinden, zumal sich an der grundlegenden Zweckbestimmung gemäss Art. 8
Abs. 1 BVR nichts geändert hat.
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5.a) Die Klägerin behauptete, dass die Erstellung des Wintergartens auch
eine Änderung der Wertquoten zur Folge habe, da im vorliegenden Fall die Woh-
nung von G._ um rund 30 m2 vergrössert werde. Ohne Anpassung der
Wertquote sei der Beschluss rechtswidrig und daher aufzuheben (Urk. 1 S. 11).
Replicando führte die Klägerin dazu aus, dass der geplante Wintergarten offen-
sichtlich als zusätzlicher beheizter Wohnraum geplant sei. Bei der Berechnung
der Wertquoten sei die Nettofläche der Wohnräume mit dem Faktor 1.00 ange-
rechnet worden. Die Wohnung von G._ würde durch die Erstellung des Win-
tergartens gut 30 m2 bzw. mehr als 30% grösser, was einen nicht unerheblichen
Einfluss auf die Wertquote habe (Urk. 15 S. 8) und evtl. auch auf die Nebenkosten
(Urk. 43 S. 12).
Die Beklagte argumentierte demgegenüber, dass die Klägerin die Möglich-
keit gehabt hätte, anlässlich der Versammlung vom 26. März 2002 zu beantragen,
dass für die Bewilligung des Wintergartens die Auflage zu erteilen sei, wonach die
Wertquote entsprechend anzupassen sei. Die Beklagte bestreite jedoch, dass
durch den Bau des Wintergartens eine Änderung der Wertquoten erfolge (Urk. 9
S. 12, Urk. 19 S. 6 f.).
b) Wie die Vorinstanz zutreffend erwog, führt nicht jede bauliche Verände-
rung zwingend zu einer Quotenänderung (Urk. 31 S. 14 f.; § 161 GVG; vgl. auch
Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 27 zu Art. 712e). Auch die bauliche Veränderung nur
einer Stockwerkeinheit hat grundsätzlich keinen Einfluss auf die Wertquoten
(Meier-Hayoz/Rey, a.a.O., N 28 zu Art. 712e). Sondernutzungsrechte an gemein-
schaftlichen Teilen sollten gemäss Wermelinger aus Opportunität nicht in die Be-
rechnung der Wertquote einbezogen werden (N 50 zu Art. 712e).
Selbst wenn vorliegend davon auszugehen wäre, dass infolge dieser bauli-
chen Massnahme eine Veränderung der Wertquoten vorläge und diese angepasst
werden müsste, ist dieser Vorgang grundsätzlich unabhängig vom angefochtenen
Beschluss, welcher allein Anfechtungsobjekt ist. Die Klägerin kann jederzeit einen
solchen Antrag stellen, über welchen die Stockwerkeigentümerversammlung zu
beschliessen hätte (Art. 712e Abs. 2 ZGB). Eine solche Anpassung wäre ohne
Weiteres auch nach der Realisierung des Wintergartens noch möglich. Es ist un-
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bestritten, dass es die Klägerin bis anhin unterlassen hat, einen solchen Antrag zu
stellen und diesbezüglich noch keine Beschlussfassung erfolgt ist. Es kann somit
nicht gesagt werden, dass sie zur Durchsetzung ihres Anspruchs auf den Pro-
zessweg verwiesen werde, wie die Beklagte zutreffend ausführte (Urk. 39 S. 16).
Es kann deshalb keineswegs gesagt werden, dass das Vorgehen rechtsmiss-
bräuchlich gewesen sei. Die Klägerin unterlässt es denn auch, diesen Vorwurf
näher zu substantiieren (Urk. 36). Jedenfalls erscheint nicht plausibel, weshalb
dieser Umstand die Aufhebung des angefochtenen Beschlusses rechtfertigen soll-
te.
Zusammenfassend ist demnach festzuhalten, dass keine Gründe bestehen,
um den mit der notwendigen Mehrheit aller Stockwerkeigentümer, die zugleich
mehr als die Hälfte der Wertquoten vertreten, gefassten Beschluss vom 26. März
2002 aufzuheben oder für nichtig zu erklären. Die Klage ist demzufolge abzuwei-
sen.
III.
Ausgangsgemäss ist das erstinstanzliche Kosten- und Entschädigungsdis-
positiv zu bestätigen (Dispositivziffern 2-4). Da die Klägerin auch im Berufungs-
verfahren vollumfänglich unterliegt, wird sie auch in diesem Verfahren kosten- und
entschädigungspflichtig.
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