Decision ID: 6ebe87a1-cdcd-5ba9-a335-f142b9c7917d
Year: 2019
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die Stadt Bern, handelnd durch den Hochbau Stadt Bern (HSB), reichte am 14. Juni
2016 ein Baugesuch ein für den Abbruch des bestehenden Kindergartenpavillons sowie
den Neubau eines Kindergartens und einer Tagesschule inklusive einer neuen
Umgebungsgestaltung auf Parzelle Bern 2 Grundbuchblatt Nr. B._ an der
C._strasse 40. Die Parzelle liegt in der Wohnzone W, Bauklasse BK 3. Gegen das
Bauvorhaben erhob unter anderen der Beschwerdeführer Einsprache. Mit
Gesamtentscheid vom 5. April 2017 erteilte das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland
die Baubewilligung.
Dagegen erhob der Beschwerdeführer am 5. Mai 2017 Beschwerde bei der Bau-,
Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE), welche das Rechtsmittel am
30. November 2017 grundsätzlich abwies und die Baubewilligung bestätigte (RA
Nr. 110/2017/46). Die dagegen erhobene Beschwerde des Beschwerdeführers vom
22. Dezember 2017 wies das Verwaltungsgericht des Kantons Bern mit VGE 2017/351
vom 14. November 2018 ebenfalls ab. Damit erwuchs die Baubewilligung in Rechtskraft.
RA Nr. 120/2019/76 Seite 2 von 7
2. Mit Schreiben vom 5. August 2019 informierte die Stadt Bern den Beschwerdeführer,
dass der Gemeinderat der Stadt Bern beschlossen habe, dass Bauten und Anlagen für die
Basisstufe in der Wohnzone W als zonenkonform zu erachten und nicht dem
Nichtwohnanteil anzurechnen seien. Dieser Entscheid habe zur Folge, dass an der
C._strasse 40 mit Betriebsaufnahme im Frühling 2021 Basisstufen geführt
würden.
Mit Schreiben vom 2. September 2019 ersuchte der Beschwerdeführer die Stadt Bern, ihm
zu bestätigen, dass für die beabsichtigte Zweckänderung ein ordentliches Baugesuch
eingereicht werde. Sollte die Stadt Bern auf die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens verzichten wollen, bat der Beschwerdeführer um Zustellung
einer entsprechend anfechtbaren Verfügung.
Mit Schreiben vom 9. September 2019 informierte die Stadt Bern den Beschwerdeführer,
dass sie für einen Basisstufenbetrieb "keine Baubewilligung" einreichen werde. Gemäss
Auslegung der Stadt Bern sei dies nicht notwendig.
3. Gegen dieses Schreiben vom 9. September 2019 erhob der Beschwerdeführer
Beschwerde an das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland. Er beantragt, für die
geplante Zweckänderung des Kindergartens C._strasse 40 sei ein ordentliches
Baugesuch (inklusive Publikation) einzureichen. Mit Schreiben vom 10. Oktober 2019
leitete das Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland die Beschwerde zuständigkeitshalber
an die BVE weiter.
4. Das Rechtsamt, das die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt Bern stellt in ihrer Eingabe
vom 8. November 2019 keinen Antrag. Sie verweist darauf, dass es sich bei ihren
Schreiben vom 5. August 2019 und 9. September 2019 an den Beschwerdeführer um rein
informative Schreiben zu einem Beschluss des Gemeinderats handle. Der
Grundsatzbeschluss zum Betrieb von Basisstufen in Wohnzonen sei vom Gemeinderat
übergeordnet gefällt worden und sei gesamtstädtisch zu betrachten.
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (Organisationsverordnung BVE, OrV BVE; BSG 152.221.191)
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5. Auf die Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in
den nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Umstritten ist im vorliegenden Fall die Baubewilligungspflicht einer Umnutzung eines
Kindergartens in eine Basisstufe in der Wohnzone W. Nach dem Baugesetz ist die
Baubewilligungspflicht Anknüpfungspunkt für ein baupolizeiliches Verfahren (Art. 45 Abs. 2
Bst. b und Art. 46 Abs. 1 BauG2 sowie Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD3). Es handelt sich somit
um eine baupolizeiliche Fragestellung. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG können
baupolizeiliche Verfügungen mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE
ist folglich grundsätzlich zuständig zur Behandlung der vorliegenden Beschwerde.
b) Der Beschwerde unterliegen Verfügungen (Art. 60 Abs. 1 Bst. a VRPG4). Die
weiteren in Art. 60 Abs. 1 Bst. b VRPG genannten Anfechtungsobjekte stehen hier nicht
zur Diskussion. Ohne Anfechtungsobjekt gibt es grundsätzlich kein Beschwerdeverfahren;
die Ausnahmen von diesem Grundsatz sind die Rechtsverweigerungs- und die
Rechtsverzögerungsbeschwerden (vgl. Art. 49 Abs. 2 VRPG). Das Vorliegen einer
Verfügung ist daher Prozessvoraussetzung im Beschwerdeverfahren. Fehlt es an einem
geeigneten Anfechtungsobjekt, tritt die Verwaltungsjustizbehörde auf das Rechtsmittel
nicht ein.5
Als Verfügungen gelten Anordnungen der Behörden im Einzelfall, die sich auf öffentliches
Recht stützen und Rechte oder Pflichten begründen, ändern oder aufheben, das Bestehen,
Nichtbestehen oder den Umfang von Rechten und Pflichten feststellen oder Begehren auf
Begründung, Änderung, Aufhebung oder Feststellung von Rechten oder Pflichten
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0) 3 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 4 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 25 N. 13 und Art. 49 N. 1 f.
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abweisen oder nicht darauf eintreten. In welcher äusseren Form eine Anordnung gekleidet
und wie sie bezeichnet wird, spielt für ihre Qualifikation als Verfügung keine Rolle.
Massgeblich ist allein, ob eine behördliche Äusserung die Kriterien einer Verfügung
erfüllen. Auch ein in Briefform abgefasster Bescheid kann daher eine Verfügung darstellen.
Unerheblich für die Qualifikation ist ferner, ob eine schriftliche behördliche Äusserung alle
Elemente einer Verfügung enthält oder ob einzelne davon fehlen.6
Die Elemente, die eine Verfügung enthalten muss, ergeben sich aus Art. 52 Abs. 1 VRPG.
Fehlen Elemente oder sind die erforderlichen Angaben unvollständig, so ist der
Verwaltungsakt mangelhaft. Die Folgen solcher Mängel sind unterschiedlich. Sie richten
sich nach der Bedeutung der Fehler. Bei untergeordneten Mängeln genügt es, wenn den
Betroffenen daraus keine Rechtsnachteile erwachsen. Gewichtigere Fehler führen in vielen
Fällen zur Aufhebung der Verfügung, wenn diese angefochten wird. Schwere Mängel
bewirken die Nichtigkeit.7
c) Im vorliegenden Fall ist ein Schreiben vom 9. September 2019 angefochten. Dieses
ist weder als Verfügung bezeichnet, noch enthält es alle in Art. 52 Abs. 1 VRPG erwähnten
Elemente. Insbesondere enthält es weder eine Verfügungsformel noch eine
Rechtsmittelbelehrung. Der Form nach handelt es sich daher nicht um eine Verfügung,
sondern um einen Brief. In diesem Brief teilt die Stadt Bern, handelnd durch den HSB, dem
Beschwerdeführer mit, sie werde "keine Baubewilligung" einreichen. Tatsächlich dürfte
jedoch gemeint gewesen sein, dass kein Baugesuch eingereicht werde. Abgesehen davon,
dass eine Baubewilligung nicht eingereicht wird, ergibt sich dies daraus, dass der Brief vom
HSB verfasst wurde. Handelt die Stadt Bern durch den HSB, bedeutet dies im vorliegenden
Zusammenhang, dass sie in ihrer Rolle als Bauherrin auftritt. Als solche ist sie für die
Einreichung eines Baugesuchs zuständig und kann daher ankündigen, kein solches
einzureichen. Der HSB hat jedoch keine baupolizeiliche Verfügungskompetenz.
Baupolizeibehörde der Stadt Bern ist das Bauinspektorat (Art. 89 Abs. 2 Bst. c BO8).
Das angefochtene Schreiben ist somit weder formell noch inhaltlich noch von der
Zuständigkeit her eine Baupolizeiverfügung. Es wurde denn auch nicht mit der Absicht
verfasst, eine Verfügung zu erlassen. Der HSB macht in seiner Stellungnahme vom
6 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 49 N. 9 7 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 52 N. 1 8 Bauordnung der Stadt Bern vom 24. September 2006
RA Nr. 120/2019/76 Seite 5 von 7
8. November 2019 im Beschwerdeverfahren geltend, beim angefochtenen Brief habe es
sich lediglich um ein rein informatives Schreiben gehandelt. Demnach fehlt es für ein
baupolizeiliches Beschwerdeverfahren an einem Anfechtungsobjekt. Auf die Beschwerde
kann somit nicht eingetreten werden.
2. Weiterleitung
a) Der Beschwerdeführer hat mit Schreiben vom 2. September 2019 die Stadt Bern
ersucht, ihm zu bestätigen, dass für die beabsichtigte Zweckänderung ein ordentliches
Baugesuch eingereicht werde. Sollte die Stadt Bern auf die Durchführung eines
Baubewilligungsverfahrens verzichten wollen, bat der Beschwerdeführer um Zustellung
einer entsprechend anfechtbaren Verfügung.
Da die Stadt Bern als Bauherrin gemäss dem Schreiben vom HSB vom 9. September 2019
nicht beabsichtigt, für die Zweckänderung ein Baugesuch einzureichen, hätte sie das
Gesuch des Beschwerdeführers um Erlass einer anfechtbaren Verfügung dem dafür
zuständigen Bauinspektorat der Stadt Bern weiterleiten müssen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VRPG).
Dies wird mit vorliegendem Entscheid nachgeholt.
b) Das Bauinspektorat der Stadt Bern wird im Rahmen eines Baupolizeiverfahrens über
die Baubewilligungspflicht der Umnutzung des Kindergartens an der C._strasse 40
in eine Basisstufe zu entscheiden haben. Zwar hat diese Umnutzung noch nicht
stattgefunden. Da die Stadt Bern mit Schreiben vom 5. August 2019 aber
unmissverständlich mitgeteilt hat, sie werde an der C._strasse 40 mit
Betriebsaufnahme im Frühling 2021 Basisstufenklassen führen und dafür kein Baugesuch
einreichen, besteht bereits heute ein Feststellungsinteresse an der Klärung der
Baubewilligungspflicht. Im Zweifelsfall steht es dem Bauinspektorat offen, das
Regierungsstatthalteramt Bern-Mittelland für einen entsprechenden Entscheid anzurufen
(Art. 48 Abs. 2 Bst. a BewD).
3. Kosten
RA Nr. 120/2019/76 Seite 6 von 7
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt,
es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder
die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108
Abs. 1 VRPG). Der Beschwerdeführer, auf dessen Beschwerde nicht eingetreten wird, gilt
grundsätzlich als unterliegende Partei. Nachdem er mit Schreiben vom 2. September 2019
ausdrücklich eine anfechtbare Verfügung verlangt hatte, kann ihm jedoch kein Vorwurf
gemacht werden, dass er das Schreiben vom 9. September 2019 mit Beschwerde
angefochten hat. Dies sind besondere Umstände, die es rechtfertigen, keine
Verfahrenskosten zu erheben.
b) Die Parteien sind nicht anwaltlich vertreten, womit keine Parteikosten im Sinne des
Gesetzes entstanden sind (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Folglich sind keine Parteikosten zu
sprechen.