Decision ID: 75a91e79-484f-4f49-a6f3-18f246f7fcdd
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. X._ bénéficie d'une formation de danseuse et de chorégraphe; elle bénéficie notamment d'une expérience professionnelle de soliste au Y._Lausanne. Elle a créé en 1991 l’association "Z._" (ci-après : l'association); elle a exercé dès octobre 1995 les fonctions de directrice et de présidente de l'association.
B. Le 2 octobre 2002, X._ a déposé une demande d’indemnité auprès de la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse de chômage ou la caisse). Elle a réalisé des gains intermédiaires notamment en sa qualité de professeur de danse pour le compte de l’association. Par décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a refusé le droit de l’intéressée à des indemnités à partir du 1er janvier 2003, au motif qu’elle occuperait une fonction dirigeante au sein de l’association et disposait d’un pouvoir décisionnel. Par décision du même jour, la caisse a réclamé à X._ la restitution d’un montant de 6'021.20 fr. à titre d’indemnités versées à tort dès le 1er janvier 2003.
Par décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a refusé le droit aux indemnités dès le 1er janvier 2003 en raison de ses fonctions dirigeantes au sein de l'association. Par une deuxième décision du 30 juin 2003, la caisse de chômage a demandé à l’assurée la restitution de 6'021.20 fr. correspondant aux indemnités versées depuis le 1er janvier 2003.
C. X._ a recouru contre ces décisions auprès du Service de l’emploi le 28 juillet 2003. Elle conteste bénéficier d’un pouvoir de décision dans l’association; son rôle de directrice serait limité à la direction artistique et chorégraphique. Elle n’avait aucune influence sur la gestion financière de l’association qui bénéficiait de subventions communales et qui était financée par les cotisations des membres et par les cours. L’association pouvait la licencier à tout instant et elle pouvait elle-même donner son congé dans les délais fixés à cet effet. Par décision du 5 décembre 2003, le Service de l’emploi a rejeté le recours formé contre la décision refusant le droit aux indemnités de chômage en considérant que l’assurée jouait un rôle prédominant au sein de l’association et pouvait en influencer de façon déterminante les décisions.
Le Service de l’emploi a rejeté le recours le 5 décembre 2003. Il estime en substance que l’assurée, en sa qualité de directrice artistique, jouait un rôle prédominant au sein de l’association et qu'elle pouvait influencer de façon déterminante les décisions prises.
D. X._ a contesté cette décision par le dépôt d’un recours auprès du Tribunal administratif en concluant à l’annulation de la décision du Service de l’emploi et à l’octroi des indemnités de chômage à compter du 1er janvier 2003. Sa responsabilité dans la direction artistique ne lui permettrait pas de jouer un rôle dans la gestion financière de l’association.
Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le recours le 17 février 2004 en concluant à son rejet. La recourante a eu la possibilité de déposer un mémoire complémentaire; elle a produit une déclaration écrite d’un membre du comité de l’association, Mme A._, précisant ses compétences au sein du comité. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur ces documents et la recourante a produit les procès-verbaux des assemblées générales ordinaires 2001, 2002 et 2003.
E. Le tribunal a tenu une audience le 13 juin 2005 en présence des parties au cours de laquelle il a procédé à l'audition de témoins, A._, B._ et C._. Le compte rendu résumé de l'audience a la teneur suivante :
"(...)
La recourante relève qu'au moment où elle a cessé son activité de danseuse, elle a créé avec D._« L'Z._ » en 1991 ; il s'agissait d'une école de danse. Les deux fondatrices donnaient également des cours dans cette école. Au début, il y avait peu d'élèves, mais ensuite, un changement de locaux s'est avéré nécessaire. Toutefois, la recourante n'avait pas de revenu suffisant pour subvenir à ses besoins. En qualité de première soliste, elle percevait un salaire convenable, mais par la suite, ses revenus se sont révélés modiques. Le but de l'association de « L'Z._ » est d'aider des jeunes danseurs et des professionnels en difficultés. La recourante précise que dans le milieu de la danse, un bon curriculum vitae ne suffit pas pour gagner convenablement sa vie. L'Z._ est devenue une association en 1995, ce qui permettait de recevoir des aides financières. La recourante exerce la fonction de présidente et de directrice artistique au sein de cette association; cette fonction lui a été proposée en raison de son expérience dans le milieu de la danse. La recourante donne d'ailleurs des cours; elle perçoit un salaire correspondant à 50 % des écolages de ses cours, soit environ 800 fr. par mois. Le nombre d'élèves n'est pas suffisant. La recourante a eu d'autres sources de revenus, mais il s'agissait uniquement de mandats ponctuels tels que des chorégraphies. Par ailleurs, même en travaillant en parallèle à l'association, le salaire reste modique. Tous les revenus accessoires ont été annoncés comme gain intermédiaire. La danse étant un domaine peu reconnu en Suisse, les possibilités de collaboration avec les écoles publiques ne sont pas facilitées. La plupart des danseurs quittent d'ailleurs la Suisse. Il y avait eu une tentative de collaboration avec le Conservatoire, mais il s'agissait uniquement d’un échange d'élèves, ce qui était peu satisfaisant. Si le nombre des élèves devait augmenter, la recourante aurait la possibilité d'augmenter ses heures de cours. Toutefois, pour que cela en vaille vraiment la peine, il faudrait une augmentation notable du nombre des élèves, mais non seulement quatre ou cinq en plus. Une décision du comité serait alors nécessaire pour l'autoriser à donner des cours supplémentaires. La recourante participe à la prise des décisions au sein de l’association.
Il est procédé à l'audition du témoin A._. Elle est membre du comité de l'association depuis sa création. Elle exerce la fonction de trésorière. L'Z._ est une école de danse, mais elle poursuit également d'autres buts. L'école de danse est un moyen d'atteindre ces buts. Au début de l'association, plusieurs décisions importantes ont été prises, notamment concernant la rétribution des professeurs et la location de nouveaux locaux. Depuis, il n'y a pas eu de changements notables. A._ s'occupe de la comptabilité au sein de l'association, elle encaisse les revenus, elle verse les salaires et elle effectue les paiements. Le budget annuel de l'association est d'environ 100'000 fr. La Ville de Lausanne, le canton de Vaud et la Loterie Romande notamment ont soutenu l’association. Les trois dernières années, les frais d'écolage se sont élevés à 80'000 fr. Le salaire de la recourante s'élève à environ 800 fr. par mois. Il y a en moyenne trois professeurs qui donnent des cours de danse. Le comité se réunit de temps en temps pour prendre des décisions, mais comme il s'agit pour l'essentiel d'une activité bénévole, le comité travaille surtout par circulation ou par téléphone. Pour le surplus, il se réunit une fois par année pour approuver les comptes et il y a ensuite des discussions entre les personnes concernées. A._ ne s'occupe pas du volet artistique de l'association; plus particulièrement, la répartition des cours ne relève pas de sa compétence. Si deux professeurs étaient licenciés, la recourante pourrait prendre leur place. Toutefois, il est important d'avoir plusieurs enseignants à disposition, afin de privilégier la qualité des cours. La fonction de X._ au sein de l'association lui laisse suffisamment de temps libre pour exercer des activités à l'extérieur. Elle en a d'ailleurs déjà exercé dans le passé. A._ ne voit aucun obstacle à une prise d'activité parallèle, car les autres professeurs peuvent éventuellement la remplacer.
B._est ensuite entendu en qualité de témoin; ce dernier a participé à la fondation d'Z._. Il fait partie du comité et il se trouve au même rang que les autres membres du comité. C'est le comité qui prend les décisions, mais X._ donne son avis; c'est elle, par exemple, qui procédera à la sélection professionnelle dans le recrutement des professeurs. Le nombre des professeurs est défini en fonction du nombre des élèves et de la qualité de l'enseignement.
C._ est ensuite auditionnée en qualité de témoin; elle a également participé à la fondation de l'association. Elle relève que le rôle de X._ au sein de l'association concerne le volet artistique. Toutefois, la recourante est également active en ce qui concerne le changement de locaux ou l'engagement d'autres professeurs. Malgré sa fonction de directrice, X._ ne peut pas prendre de décision toute seule. A la dernière réunion, il a été question de l'état des comptes, des différents spectacles qui avaient été mis sur pied, de l'école en elle-même et de la suppression ou de la création de nouveaux cours. Toutes les décisions sont prises en commun. Toutefois, au niveau artistique, les avis de la recourante et de C._ comptent particulièrement. X._ est en effet directrice artistique du comité. Pour le surplus, C._ ne se rappelle pas si des démarches ont été faites dans le sens d'une collaboration avec une école publique.
X._ relève encore qu'elle n'a jamais été en contact personnellement avec le Conservatoire, mais qu'elle avait appris au cours d'une réunion que le comité attendait depuis longtemps une collaboration. Depuis deux ans, la recourante bénéficie des prestations de l’aide sociale et elle a eu quelques mandats épisodiques; elle a notamment travaillé pour l'Opéra.
(...)"
F. Les parties ont été invitées à se déterminer sur le compte rendu résumé de l’audience. Le 27 juin 2005, le Service de l’emploi a informé le juge instructeur que ce document ne lui avait pas été remis dans son intégralité et qu’il ne pouvait dès lors lui faire part de ses déterminations. Il demandait à ce qu’une prolongation du délai lui soit accordée et à recevoir le compte rendu résumé de l’audience dans son intégralité. Ce courrier est resté sans réponse à la suite d’une inadvertance.
G. Par arrêt du 12 août 2005 (arrêt TA PS.2004.0013), le tribunal a admis le recours formé par X._ et annulé la décision du Service de l’emploi du 5 décembre 2003, ainsi que la décision de la caisse du 30 juin 2003. A la suite d’un recours de droit administratif déposé par le Service de l’emploi auprès du Tribunal fédéral des assurances, l’arrêt du Tribunal administratif a été annulé le 4 septembre 2006 pour violation du droit d’être entendu. La cause a été renvoyée au tribunal afin qu’il statue à nouveau après avoir donné au Service de l’emploi la possibilité de s’exprimer sur les déclarations des témoins lors de l’audience du 13 juin 2005.
H. Le Service de l’emploi s’est déterminé sur le compte rendu résumé de cette audience le 25 octobre 2006 et il a notamment soulevé que ce document mettait en évidence la participation de X._ à la prise des décisions au sein de l’association. Celle-ci s’est déterminée sur le courrier du Service de l’emploi le 22 novembre 2006.

Considérant en droit
1. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue de fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante. Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'article 31 al. 3 let. c de la loi fédérale du 25 juin 1982 sur l’assurance-chômage obligatoire et l’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : LACI). Cette disposition prévoit en effet que n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l’horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associés, de membres d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteurs d'une participation financière de l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, qui sont occupés dans l'entreprise (arrêt TFA du 27 janvier 2005 dans la cause C 45/04; ATF 123 V 234). Il s'agit d'éviter que la personne qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur obtienne l'indemnité de chômage lorsque, bien que formellement licenciée par la société qui l'emploie, elle continue d'œuvrer en qualité d'actionnaire et d'administrateur de cette société (ATF 123 V 234 et ss). Au demeurant, ce n'est pas l'abus avéré comme tel que la loi et la jurisprudence entendent sanctionner ici, mais le risque d'abus que représente le versement d'indemnités à un travailleur jouissant d'une situation comparable à celle d'un employeur (cf. arrêt TFA du 14 avril 2003 précité).
b) La jurisprudence relative à l'art. 33 al. 3 let. c LACI précise qu'il n'est pas admissible de refuser, de façon générale, le droit à l'indemnité aux employés au seul motif qu'ils peuvent engager l'entreprise par leur signature et qu'ils sont inscrits au registre du commerce. L'autorité ne doit pas se fonder que de façon stricte sur la position formelle de l'organe à considérer; il faut bien plutôt établir l'étendue du pouvoir de décision en fonction des circonstances concrètes. C'est donc la notion matérielle de l'organe dirigeant qui est déterminante, car c'est la seule façon de garantir que l'art. 31 al. 3 let. c LACI, qui vise à combattre les abus, remplisse son objectif (SVR 1997 ALV no 101 p. 311, consid. 5b). En particulier, lorsqu'il s'agit de déterminer quelle est la possibilité effective d'un dirigeant d'influencer le processus de décision de l'entreprise, il convient de prendre en compte les rapports internes existants dans l'entreprise. Il convient alors d'établir l'étendue du pouvoir de décision selon les circonstances concrètes du cas (DTA 1996-1998 No 41 p. 227 ss, consid. 1b et 2). La seule exception à ce principe que reconnaît le Tribunal fédéral des assurances concerne les membres des conseils d'administration car ils disposent de par la loi d'un pouvoir déterminant au sens de l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 122 V 273 consid. 3).
c) En l’espèce, la recourante participe à la prise des décisions au sein de l’association et sa signature est indispensable ; elle exerce la fonction de présidente et de directrice artistique. Elle réalise en outre des revenus qui proviennent de ses cours ainsi que de mandats ponctuels tels que des chorégraphies. Elle exerce donc une influence sur ses possibilités de gain, puisqu’elle s’occupe du volet artistique de l’association. D’ailleurs, il ressort du compte rendu résumé de l’audience que la recourante est active en ce qui concerne l’engagement d’autres professeurs et qu’à la dernière réunion, il a été question de la création ou de la suppression de nouveaux cours. Le fait que la recourante ne puisse avoir d’influence sur le nombre d’élèves n’est pas déterminant, puisque les autres formes de sociétés sont également tributaires de tels paramètres. De même, le fait qu’elle ne puisse pas prendre de décisions toute seule n’est pas pertinent, dans la mesure où, au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI, elle peut influencer considérablement les décisions de l’employeur et par là sa capacité de gain. Dans ces conditions, il faut admettre que la recourante jouit d’une situation professionnelle comparable à celle d’un employeur au sens de l’art. 31 al. 3 let. c LACI. Enfin, le fait qu’il s’agisse d’une association à but non lucratif ne saurait modifier cette appréciation, puisque la recourante perçoit des revenus au sein de l’association.
2. Il résulte ainsi des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et les décisions de l’autorité intimée du 5 décembre 2003 et de la caisse de chômage du 30 juin 2003 maintenues. Il ne sera pas perçu de frais de justice (art. 61 let. a LPGA) ni alloué de dépens.