Decision ID: 4fbcacb4-7fa4-4f16-ad45-28d38b4cd0c8
Year: 2017
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Ehescheidung (vorsorgliche Massnahmen)
Berufung gegen eine Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Be-
zirksgerichtes Zürich vom 16. Dezember 2016; Proz. FE150396
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Rechtsbegehren:
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 7/41 S. 5 f., Prot. VI S. 26):
"1. Ziffer 5 des Urteils vom 20.03.2014 und Ziffer 2 der Verfügung vom 11.04.2014 seien abzuändern.
Es sei der von Herrn A._ an Frau B._ zu bezahlende Unterhaltsbeitrag rückwirkend unter Berücksichtigung seines seit August 2015 erzielten Einkommens angemessen zu erhöhen.
2. Ausserordentliche Kosten wie Schullager, etc. seien von den  je hälftig zu übernehmen."
des Klägers und Berufungsklägers (act. 7/61, act. 7/65):
"1. Der Antrag der Beklagten um Erhöhung des Unterhaltsbeitrags sei abzuweisen. Es seien die Unterhaltsbeiträge angesichts der Tatsache, dass der Beklagte [recte: Kläger] die Tochter  selbst betreut und der Klägerin [recte: Beklagten] ein  eigenes Einkommen anzurechnen ist, ab 1. Oktober 2016 für die weitere Dauer des Verfahrens zu reduzieren.
2. Es sei festzustellen, dass der Kläger bereit ist, die Hälfte  Kosten wie z.B. kieferorthopädische Behandlungen zu übernehmen, soweit sie nicht von einer Versicherung  werden.
Es sei festzustellen, dass Kosten für Schullager und ordentliche Zahnbehandlungen nicht als ausserordentliche Kosten zu werten sind."
Verfügung des Einzelgerichtes (3. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zürich vom 16. Dezember 2016:
(act. 4/1 = act. 6 = act. 7/89; nachfolgend zitiert als act. 6)
1. Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 20. März 2014 sowie Dispositiv-Ziffer 2
der Verfügung vom 11. April 2014 im Verfahren EE-120326-L des Bezirks-
gerichts Zürich werden per 1. August 2016 wie folgt abgeändert:
"Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des Scheidungsverfah-
rens persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
− CHF 7'650.– rückwirkend per 1. August 2016 bis und mit 30. September 2016;
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− CHF 270.– für Oktober 2016;
− CHF 2'410.– ab 1. November 2016 bis und mit 31. März 2017;
− CHF 6'830.– ab 1. April 2017.
Die Unterhaltsbeiträge sind an die Beklagte zahlbar, und zwar monatlich im Vo-
raus jeweils auf den Ersten eines jeden Monats."
2. Auf das Begehren um Feststellung, dass ausserordentliche Kosten wie
Schullager etc. von den Parteien je hälftig zu übernehmen sind, wird nicht
eingetreten.
3. Auf das Begehren um Feststellung, dass der Kläger bereit sei die Hälfte der
ausserordentlichen Kosten wie z.B. kieferorthopädische Behandlungen zu
übernehmen, soweit sie nicht von einer Versicherung übernommen werden,
sowie die Feststellung, dass Kosten für Schullager und ordentliche Zahnbe-
handlungen nicht als ausserordentliche Kosten zu werten sind, wird nicht
eingetreten.
4. Über die Kosten- und Entschädigungsfolgen betreffend diesen Entscheid ist
mit Endentscheid in der Hauptsache zu entscheiden.
5./6. [Mitteilung/Rechtsmittelbelehrung]
Berufungsanträge:
des Klägers und Berufungsklägers (act. 2 S. 2 f.):
"1. Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung vom 16. Dezember 2016 (-Nr. FE150396) betreffend vorsorgliche Massnahmen sei in Bezug auf die Unterhaltsbeiträge für die Dauer von 1. August bis und mit 30. September 2016 sowie ab 1. April 2017  und wie folgt neu zu entscheiden:
"Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 20. März 2014 sowie -Ziffer 2 der Verfügung vom 11. April 2014 im Verfahren EE120326-L des Bezirksgerichts Zürich werden per 1. August 2016 wie folgt abgeändert: "Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten für die Dauer des
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Scheidungsverfahrens persönliche monatliche Unterhaltsbeiträge wie folgt zu bezahlen:
- CHF 3'909.- rückwirkend per 1. August 2016 bis und mit 30. September 2016;
- (...) - CHF 1'809.- ab 1. April 2017."
2. Es sei die Vollstreckbarkeit der Dispositiv-Ziffer im Umfang der angefochtenen Perioden von August bis September 2016 sowie ab April 2017 aufzuschieben.
3. Es sei dem Kläger für das Berufungsverfahren die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und ihm die Unterzeichnende als unentgeltliche Rechtsvertreterin zu bestellen.
Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich 8% MWSt, zu  der Beklagten."
der Beklagten und Berufungsbeklagten (act. 14 S. 2):
"Die Berufung des Klägers sei unter Kosten- und  (zzgl. 8% MWST) zu Lasten des Klägers abzuweisen."

Erwägungen:
I.
Sachverhalt und Prozessgeschichte
1. Die Parteien befinden sich in einem vom Kläger und Berufungskläger
(nachfolgend: Kläger) beim Einzelgericht (3. Abteilung) des Bezirksgerichtes Zü-
rich (nachfolgend: Vorinstanz) eingeleiteten Scheidungsverfahren nach Art. 114
ZGB (act. 7/1). Dem Scheidungsprozess ging ein Eheschutzverfahren vor dem
Bezirksgericht Zürich voraus (vgl. act. 7/5/1-41), in welchem der Kläger mit Dispo-
sitiv-Ziffer 4 des Urteils vom 20. März 2014 zur Zahlung von monatlichen Unter-
haltsbeiträgen an die Tochter C._ sowie mit Dispositiv-Ziffer 5 zur Zahlung
von Unterhaltsbeiträgen an die Beklagte und Berufungsbeklagte (nachfolgend:
Beklagte) persönlich verpflichtet wurde (act. 7/5/37). Mit Verfügung vom 11. April
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2014 wurde Dispositiv-Ziffer 5 des Urteils vom 20. März 2014 dahingehend be-
richtigt, als dass der Kläger ergänzend verpflichtet wurde, allfällige Bonuszahlun-
gen ab dem Geschäftsjahr 2013 hälftig mit der Beklagten zu teilen (act. 7/5/41).
Im Rahmen des Scheidungsverfahrens stellte die Beklagte mit Eingabe vom
19. Juli 2016 ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen mit eingangs wiederge-
gebenem Rechtsbegehren (act. 7/41), worauf der Kläger seinerseits die oben
aufgeführten Begehren stellen liess (act. 7/61 und act. 7/65). Nach Durchführung
des Massnahmeverfahrens änderte die Vorinstanz mit Verfügung vom 16. De-
zember 2016 die im Eheschutzverfahren festgelegten und später berichtigten Un-
terhaltsbeiträge für die Beklagte persönlich ab, wobei sie verschiedene Phasen
unterschied (act. 6; Dispositiv-Ziffer 1). Auf die übrigen im Massnahmeverfahren
gestellten Anträge der Parteien trat die Vorinstanz nicht ein (act. 6; Dispositiv-
Ziffern 2 und 3).
2. Gegen Dispositiv-Ziffer 1 dieses Entscheides erhob der Kläger mit Eingabe
vom 22. Dezember 2016 fristgerecht (vgl. act. 7/90/1) Berufung, welche sich ge-
gen die Phasen "August und September 2016" sowie "ab April 2017" richtet
(act. 2). Seinem diesbezüglichen Gesuch entsprechend (vgl. act. 2 S. 3) wurde
ihm mit Beschluss vom 16. Januar 2017 die unentgeltliche Rechtspflege bewilligt
und seine Rechtsvertreterin als unentgeltliche Rechtsbeiständin bestellt (act. 8).
Mit Beschluss vom 21. Februar 2017 wurde sodann auf Antrag des Klägers
(vgl. act. 2 S. 3) und nach Einholen einer Stellungnahme der Beklagten hierzu
(vgl. act. 8 und act. 10) der Berufung die aufschiebende Wirkung erteilt (act. 12).
Mit demselben Beschluss wurde das Gesuch der Beklagten um Zusprechung ei-
nes Prozesskostenvorschusses abgewiesen, ihr allerdings für das Berufungsver-
fahren die unentgeltliche Rechtspflege gewährt und ihre Rechtsvertreterin als un-
entgeltliche Rechtsbeiständin bestellt. Sodann wurde der Beklagten Frist zur Be-
antwortung der Berufung angesetzt (act. 12).
3. Die Berufungsantwort vom 6. März 2016 ging fristgerecht ein (act. 13/2;
act. 14), worauf sie dem Kläger zur Kenntnisnahme zugestellt wurde (act. 16).
Dieser liess sich mit Eingabe vom 17. März 2016 erneut vernehmen (act. 19),
welche ihrerseits der Beklagten zugestellt wurde (act. 21).
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4. Die vorinstanzlichen Akten wurden beigezogen (act. 7/1-92). Das Einholen
weiterer Stellungnahmen ist nicht erforderlich, das Verfahren erweist sich als
spruchreif. Auf die Vorbringen der Parteien ist – soweit für die Entscheidfindung
erforderlich – im Rahmen der nachfolgenden Erwägungen einzugehen.
II.
Prozessuale Vorbemerkungen
1.1. Der Kläger macht geltend, dass grundsätzlich in Anwendung des neuen
Kindesunterhaltsrechts ab Januar 2017 der auf die Tochter C._ entfallende
Barbedarf separat auszuweisen wäre. Allerdings erklärt er sich damit einverstan-
den, dass C._ im Bedarf der Beklagten berücksichtigt werde, sofern die Be-
rufungsinstanz die Kinderunterhaltsbeiträge nicht neu beurteile (act. 2 Rz 19). In
der Tat findet die am 1. Januar 2017 in Kraft getretene (AS 2015 5017) Änderung
des Schweizerischen Zivilgesetzbuches vom 20. März 2015 (Kindesunterhalt;
AS 2015 4299 ff.) auf Verfahren, die bei Inkrafttreten vor einer kantonalen Instanz
rechtshängig sind, Anwendung (vgl. Art. 13cbis SchlT ZGB). Im vorliegenden Ver-
fahren gälte somit ab dem 1. Januar 2017 für die Festlegung von Kinderunter-
haltsbeiträgen für C._ das neue Recht, was auch einen Einfluss auf die Be-
messung der ehelichen Unterhaltsbeiträge hätte.
1.2. Allerdings waren die im Urteil vom 20. März 2014 festgelegten Kinderun-
terhaltsbeiträge gar nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Abänderungsverfah-
rens. Zwar hätte die Vorinstanz trotz mangelnder diesbezüglicher Parteianträge
von Amtes wegen einen Entscheid fällen können, gilt für Kinderbelange doch die
uneingeschränkte Offizialmaxime (vgl. Art. 296 Abs. 3 ZPO), wobei anders als bei
den sonst bei der Offizialmaxime geltenden Grundsätzen (vgl. BK ZPO Hurni,
Art. 58 N 62; ZK ZPO-Sutter-Somm/Seiler, 3. Aufl. 2016, Art. 58 N 29) nicht ein-
mal ein das Verfahren einleitender Antrag nötig ist – sobald ein Verfahren hängig
ist, in denen Kinderbelange betroffen sind, können die Gerichte auch ohne Antrag
einen Entscheid fällen (BGE 128 III 411 E. 3.1). Die Vorinstanz sah allerdings von
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der autoritativen Regelung der Kinderunterhaltsbeiträge ab, da dies nicht nur nicht
beantragt, sondern auch nicht umstritten war.
1.3. Im zweitinstanzlichen Verfahren gilt die Offizialmaxime zwar ebenfalls, al-
lerdings verlangt das Bundesgericht aufgrund der formellen Voraussetzungen der
Berufungsschrift auch hinsichtlich Kinderbelangen bestimmte, d.h. bezifferte Beru-
fungsanträge (BGer 5A_633/2011 vom 8. Dezember 2011 E. 4.5.3-4), sodass der
Offizialgrundsatz erst zur Anwendung gelangt, wenn diese Voraussetzung erfüllt
ist (BK ZPO-Hurni, Art. 58 N 70). Derartige Begehren wurden vorliegend jedoch
nicht gestellt. Die grundsätzlich auch im Eheschutzverfahren bestehende Aus-
nahme gemäss Art. 282 Abs. 2 ZPO, wonach die Rechtsmittelinstanz auch nicht
angefochtene Unterhaltsbeiträge für die Kinder neu beurteilen kann, wenn der Un-
terhaltsbeitrag für die Eltern angefochten wird (ZK ZPO-Schweighauser, 3. Aufl.
2016, Art. 296 N 7), ist vorliegend zudem nicht einschlägig, waren die im Ehe-
schutzurteil vom 20. März 2014 festgelegten Kinderunterhaltsbeiträge doch gar
nicht Gegenstand des erstinstanzlichen Abänderungsverfahrens. Folglich kann im
Rechtsmittelverfahren hinsichtlich der Unterhaltsbeiträge für C._ keine Ent-
scheidung mehr getroffen werden. Entsprechend kommt auch das neue Kindes-
unterhaltsrecht nicht zur Anwendung. Die Alimente für C._ sind lediglich
rechnerisch zu berücksichtigen, indem sie vom Gesamtbedarf der Beklagten und
C._ in Abzug zu bringen sind, um den persönlichen Unterhaltsbeitrag für die
Beklagte ermitteln zu können.
2.1. Der Anspruch auf rechtliches Gehör (Art. 29 Abs. 2 BV, Art. 53 Abs. 1
ZPO) umfasst unter anderem das Recht der Parteien, von sämtlichen beim Ge-
richt eingereichten Eingaben Kenntnis zu erhalten und sich dazu äussern zu kön-
nen, unabhängig davon, ob die fragliche Eingabe neue oder erhebliche Vorbrin-
gen enthält (sog. Replikrecht; BGE 138 I 484 E. 2.1). Von anwaltlich vertretenen
Parteien kann erwartet werden, dass sie umgehend unaufgefordert Stellung neh-
men oder eine Stellungnahme beantragen, wenn sie dies für erforderlich erachten
(BGE 138 I 484 E. 2.4-5; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, 3. Aufl. 2016, Art. 53
N 12a). Unverzüglich bedeutet in der Regel innert zehn Tagen (BK ZPO-Hurni,
Art. 53 N 41; ZK ZPO-Sutter-Somm/Chevalier, 3. Aufl. 2016, Art. 53 N 12c).
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2.2. Dem Kläger wurde die Berufungsantwort vom 6. März 2016 mit Schreiben
vom 9. März 2017 zur Kenntnisnahme zugestellt (act. 16), worauf er mit Eingabe
vom 17. März 2017 dazu Stellung nahm (act. 19). Weil dies innert zehn Tagen
seit Erhalt erfolgte (vgl. act. 17), ist diese Eingabe zu berücksichtigen. Zu beach-
ten ist indes, dass die Gewährung des allgemeinen Replikrechts einzig der Wah-
rung des rechtlichen Gehörs dient und nicht weitere Vorträge mit freiem Noven-
recht nach sich ziehen kann (vgl. ZK ZPO-Klingler, 3. Aufl. 2016, Art. 252 ZPO
N 6 f.). Die Stellungnahme vom 17. März 2017 (act. 19) wurde im Übrigen der
Gegenpartei mit Schreiben vom 20. März 2017 zur Kenntnis gebracht (act. 21)
und so ihr rechtliches Gehör gewahrt.
3. Mit der Berufung können gemäss Art. 310 ZPO die unrichtige Rechtsan-
wendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht
werden. Ebenfalls gerügt werden kann die (blosse) Unangemessenheit eines Ent-
scheides, da es sich bei der Berufung um ein vollkommenes Rechtsmittel handelt.
Bei der Angemessenheitskontrolle hat sich die Rechtsmittelinstanz allerdings eine
gewisse Zurückhaltung aufzuerlegen (Blickenstorfer, DIKE-Komm-ZPO, Art. 310
N 10). Neue Tatsachen und neue Beweismittel werden nur noch berücksichtigt,
wenn sie trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht
werden konnten und vor der Berufungsinstanz unverzüglich vorgebracht werden
(Art. 317 Abs. 1 ZPO). Dies gilt auch im Bereich der eingeschränkten Untersu-
chungsmaxime (ZK ZPO-Reetz/Hilber, 3. Aufl. 2016, Art. 317 N 14 m.w.H.) wie
sie hier zur Anwendung kommt (Art. 272 ZPO). Im Übrigen wird auf die zutreffen-
den Erwägungen der Vorinstanz zur Geltung des Summarverfahrens, zu den zur
Anwendung gelangenden Verfahrensgrundsätzen sowie zum Beweismass ver-
wiesen (act. 6 E. III.2).
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III.
Zur Berufung im Einzelnen
1. Erwägungen der Vorinstanz und Parteistandpunkte
1.1. Die Vorinstanz hielt im Entscheid vom 16. Dezember 2016 zunächst fest,
aufgrund des im Verhältnis zum dem Eheschutzentscheid zugrunde gelegten Ein-
kommen deutlich erhöhten Lohns des Klägers lägen dauerhaft und wesentlich
veränderte Verhältnisse vor, welche einen Abänderungsgrund darstellen würden.
Da der Beklagten neu zumutbar sei, zu 60 % zu arbeiten, sei auch auf ihrer Seite
ein Abänderungsgrund zu bejahen. Dies führe zu einer neuen Unterhaltsberech-
nung (act. 6 E. IV.1).
Den von der Beklagten ab April 2017 erzielbaren Nettolohn bemass die
Vorinstanz mit Fr. 2'500.– pro Monat, bis dann betrage das Einkommen
Fr. 1'000.– monatlich. Der Kläger habe bis im September 2016 durchschnittlich
Fr. 20'422.– pro Monat verdient, danach habe er Arbeitslosentaggelder von
Fr. 6'853.– im Oktober 2016 und Fr. 8'995.– ab November 2016 erhalten. Ab April
2017 sei ihm ein hypothetisches Einkommen von Fr. 20'000.– anzurechnen. Für
den Bedarf des Klägers errechnete die Vorinstanz Beträge von Fr. 7'226.– bis Ok-
tober 2016, Fr. 4'785.– bis April 2017 und ab dann Fr. 7'185.–. Der Bedarf der
Beklagten mit C._ betrage Fr. 6'909.– bis Oktober 2016, Fr. 5'509.– bis April
2017 und ab dann Fr. 7'139.–. Bei beiden Parteien wurden dabei keine Beträge
für die Abzahlung von Schulden berücksichtigt. In der Schweiz zu bezahlende
Steuern wurden für die Phasen bis Oktober 2016 und ab April 2017 angerechnet,
nicht hingegen die in den Vereinigten Staaten zu entrichtenden Steuern. Die
Überschussverteilung erfolgte hälftig. Nach Abzug der in Dispositiv-Ziffer 4 des
Eheschutzentscheides vom 20. März 2014 aufgeführten Kinderunterhaltsbeiträge
von monatlich Fr. 1'800.– ergäben sich die festgesetzten ehelichen Alimente
(act. 6 E. IV.2-6).
1.2. Der Kläger wendet dagegen ein, es sei ihm innert zu kurzer Frist ein zu ho-
hes hypothetisches Einkommen angerechnet worden. Ausserdem betreue er die
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Tochter im gleichen Umfang wie die Beklagte, sodass es ihm nicht zumutbar sei,
zu 100 % zu arbeiten. Was den Bedarf betreffe, so sei es nicht korrekt, dass kein
Betrag für die Schuldentilgung berücksichtigt worden sei. Zudem müssten in den
Perioden, in denen kein Manko vorliege, auch die in den USA geschuldeten Steu-
ern miteinberechnet werden. Bei der Berechnung der jeweiligen Freibeträge sei
der Vorinstanz ferner ein Rechnungsfehler unterlaufen. Als Berechnungsmethode
sei schliesslich nicht die zweistufe Methode zu wählen, vielmehr sei aufgrund der
vorliegenden Sparquote einstufig-konkret zu rechnen (act. 2 Rz 4 ff.).
1.3. Aus der Sicht der Beklagten ist die Anrechnung eines hypothetischen Ein-
kommens von Fr. 20'000.– ab April 2017 nicht zu beanstanden. Die Vorinstanz
sei sodann korrekt von einer Vollzeitbeschäftigung ausgegangen. Die Raten zur
Schuldenabzahlung und die US-Steuern seien von der Vorinstanz korrekterweise
nicht berücksichtigt worden. Ein Rechenfehler wäre zu korrigieren, ansonsten sei
sie mit der Berechnungsmethode der Vorinstanz einverstanden (act. 14 S. 3 ff.).
1.4. Das – von der Vorinstanz richtig beurteilte – Vorliegen von Abänderungs-
gründen wird von den Parteien somit nicht bestritten. Auch das Einkommen der
Beklagten sowie die bis April 2017 vom Kläger erzielten Einnahmen sind mangels
Rügen der Parteien als solche zu übernehmen, ebenso wie der Bedarf der Be-
klagten und C._. Einzugehen ist jedoch auf das hypothetische Einkommen
des Klägers sowie einzelne Bestandteile seines Bedarfes und dadurch veranlasst
auch die Unterhaltsberechnung.
2. Hypothetisches Einkommen des Klägers
2.1. Ein hypothetisches Einkommen kann dann festgelegt werden, wenn des-
sen Erzielung tatsächlich möglich und zumutbar ist (BGE 128 III 4 E. 4a; BGE 137
III 118 E. 2.3). Kriterien zur Möglichkeit und Zumutbarkeit sind etwa die berufliche
Qualifikation – also die Ausbildung, die Arbeitserfahrung und die bisher ausgeüb-
ten Tätigkeiten –, die Arbeitsmarktlage und individuelle Umstände wie Alter, Ge-
sundheitszustand, Kinderbetreuungspflichten etc. (BSK ZGB I-Isenring/Kessler,
5. Aufl. 2014, Art. 163 N 24). Erwerbsprognosen sollten möglichst fundiert abge-
stützt werden, etwa durch die Lohnstrukturerhebung des Bundesamtes für Statis-
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tik, Lohnempfehlungen von Branchenverbänden oder Mindestlöhne in Gesamtar-
beitsverträgen (FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufl. 2011, Art. 176 N 32; vgl.
auch BGE 137 III 118 E. 3.2). Das Gericht hat sich zu den konkret möglichen Tä-
tigkeiten und dem damit erzielbaren Lohn zu äussern (BGE 137 III 118 E. 3.2).
Die rückwirkende Anrechnung eines Einkommens ist grundsätzlich ausge-
schlossen (BGer 5P.327/2001 vom 18. Februar 2002 E. 3b). Dem entsprechen-
den Ehegatten ist vielmehr eine angemessene Übergangsfrist zuzugestehen, bis
er das hypothetische Einkommen erzielen muss (BGE 129 III 417 E. 2.2; BGer
5P.388/2003 vom 7. April 2004 E. 1.1). Zu berücksichtigen ist dabei, dass nicht
erst ab dem Urteilszeitpunkt zu rechnen ist, wenn für den entsprechenden Ehe-
gatte voraussehbar war, dass ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet
werden würde (BGer 5P.388/2003 vom 7. April 2004 E. 1.2; BGer 5P.469/2006
vom 4. Juli 2007 E. 3.2.4), so zum Beispiel, weil sich der andere auf diesen
Standpunkt stellte. Auch wenn ein Entscheid angefochten wird, darf nicht ohne
Weiteres damit gerechnet werden, dass kein hypothetisches Einkommen ange-
rechnet wird und man sich daher nicht darum bemühen müsste (BGer
5P.418/2001 vom 7. März 2002 E. 5c).
2.2. Die Vorinstanz führte diesbezüglich aus, im Jahr vor der Einreichung des
Abänderungsbegehrens habe der Kläger monatlich im Durchschnitt Fr. 20'422.–
netto verdient. Es sei gerichtsnotorisch, dass Arbeitsstellen mit einem Verdienst
von Fr. 20'000.– und mehr auch in der Banken- und Versicherungsbranche nicht
häufig seien, zudem sei die allgemeine Stellensituation in dieser Branche schwie-
rig. Es dürfte dem Kläger daher nicht leicht fallen, eine neue Stelle in einer ähnli-
chen Position mit einem vergleichbaren Einkommen zu finden. Folglich sei ihm
eine angemessene Übergangsfrist bis April 2017 einzuräumen, ab dann sei davon
auszugehen, dass er wieder Fr. 20'000.– erzielen könne (act. 6 E. IV.2.2). Nach
Ansicht des Klägers stellte die Vorinstanz den Sachverhalt falsch fest und über-
schritt ihr Ermessen (act. 2 Rz 5 ff.), was die Beklagte bestreitet (act. 14, insb.
S. 5). Auf die verschiedenen klägerischen Einwände ist nachfolgend einzugehen.
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2.3. Art der Stelle
Der Kläger macht geltend, die Vorinstanz habe weder abgeklärt noch be-
gründet, welche konkrete Tätigkeit er ausüben könnte und ob mit dieser über-
haupt ein Einkommen von Fr. 20'000.– erzielbar wäre (act. 2 Rz 5). Die Beklagte
entgegnet dem, aufgrund der Ausbildung des Klägers als amerikanischer Rechts-
anwalt und seinen aktenkundigen Erfahrungen im Bereich des Versicherungs-
und Bankenwesens sei klar, welche Tätigkeit er ausüben könne (act. 14 S. 4).
Tatsächlich geht aus den erstinstanzlichen Akten, insbesondere aus Ausführun-
gen des Klägers selbst und aus von ihm eingereichten Unterlagen, hervor, dass
der Kläger sich für Führungspositionen bei Banken und Versicherungen bewirbt
und auch jahrelang in derartigen Funktionen tätig war (Prot. VI S. 26 und 51 ff.,
act. 7/17/13, act. 7/27/ 29-31, act. 7/62/1, act. 7/62/5 und act. 7/62/7-8, ferner
act. 7/73 S. 1). Es wurde nie geltend gemacht, dass es ihm unzumutbar oder ge-
nerell nicht mehr möglich sei, weiterhin in einer solchen Position zu arbeiten. So-
mit ist unbestritten und klar, in welcher Branche und Funktion der Kläger tätig sein
könnte. Die Vorinstanz war entgegen seiner Behauptung (vgl. act. 2 Rz 8) nicht
verpflichtet, konkrete Stellen aufzuführen, sie umschrieb den möglichen und zu-
mutbaren Tätigkeitsbereich wenn auch knapp, so doch ausreichend. Somit ist ab-
zuklären, ob der Kläger in einer derartigen Position ein Einkommen von
Fr. 20'000.– erzielen könnte.
2.4. Lohnhöhe
2.4.1. Der Kläger ist der Ansicht, das angerechnete Einkommen sei zu hoch. Die
Vorinstanz erläutere nicht, wie es ihm möglich sein solle, nach der Arbeitslosigkeit
erneut ein überdurchschnittlich hohes Einkommen von Fr. 20'000.– netto zu ver-
dienen, zumal dies im Widerspruch zu ihren eigenen Ausführung stehe, wonach
derartige Stellen nicht häufig und die Stellensituation schwierig seien (act. 2
Rz 7). Es sei nicht zulässig, alleine gestützt auf die Tatsache, dass er während
rund eines Jahres über Fr. 20'000.– monatlich verdient habe, anzunehmen, dass
er ein solches Salär wieder erzielen könne, zumal er bis zur Trennung deutlich
weniger, nämlich Fr. 13'108.35 pro Monat, verdient habe. Der Verdienst von über
Fr. 20'000.– sei in befristeten Stellen erzielt worden. Es liege in der Banken- und
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Versicherungsbranche in der Natur von befristeten Anstellungen, dass die ausbe-
zahlten Löhne höher seien als bei Festanstellungen. Dafür seien die übrigen Kon-
ditionen, die sogenannten Fringe Benefits, erheblich schlechter. Den während der
temporären Anstellung ausbezahlten Lohn könne er somit in Zukunft als Festan-
gestellter nicht verdienen. Es sei zudem allgemein bekannt, dass man als arbeits-
loser Stellensuchender benachteiligt sei und sich in der Regel zu schlechteren
Konditionen anstellen lassen müsse als vor der Arbeitslosigkeit (act. 2 Rz 8).
2.4.2. Nach Meinung der Beklagten hingegen ist aufgrund der in den letzten Jah-
ren erzielten Saläre klar, von welchen Löhnen für die Zukunft ausgegangen wer-
den könne (act. 14 S. 4). Beim Lohn von Fr. 13'108.35 sei zu beachten, dass
noch beachtliche Boni hinzugekommen seien (act. 14 S. 4 und 6). In seiner tem-
porären Anstellung bei D._ AG habe sich das Salär des Klägers oft auf mehr
als Fr. 20'000.– netto pro Monat belaufen (act. 14 S. 4 f. und 6). Alleine im Jahr
2015 habe der Kläger netto mehr als Fr. 300'000.– verdient, Fr. 144'373.– bei der
E._ AG von Januar bis April 2015 und Fr. 162'128.– bei D._ AG für Mai
bis Dezember 2015 (act. 14 S. 5). Gestützt auf diese Saläre seien die Überlegun-
gen des Bezirksgerichts nachvollziehbar (act. 14 S. 6).
2.4.3. Grundlegend zu berücksichtigen ist, dass es sich bei der Frage, welches
Einkommen erzielbar ist, um Ermessensausübung der Vorinstanz handelt, in wel-
che nur mit einer gewissen Zurückhaltung bei Vorliegen eindeutiger Anhaltspunk-
te für ein anderes Ergebnis eingegriffen werden sollte. Die Schwierigkeit der Stel-
lensituation und die Seltenheit von Stellen mit derartiger Entlöhnung bedeuten
zudem noch nicht, dass es dem Kläger unmöglich ist, eine solche Anstellung zu
finden. Vielmehr werden sich diese Umstände auf die dem Kläger zuzubilligende
Frist, bis ihm ein hypothetisches Einkommen angerechnet wird, auswirken, wes-
halb sie in diesem Zusammenhang in die Beurteilung miteinzubeziehen sind (vgl.
E. III.2.5 unten). Die Tatsache, dass ein Einkommen von Fr. 20'000.– sehr hoch
ist, bedeutet noch nicht, dass ein solches Salär nicht erzielbar ist. Ob dies der Fall
ist, ist vielmehr anhand der konkreten Umstände abzuklären.
2.4.4. Ein nützliches Instrument, um eine realistische Vorstellung von Lohnhöhen
zu erhalten, ist das Salarium des Bundesamtes für Statistik (https://www.gate.bfs.
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admin.ch/salarium/public/index.html#/start). Für die Parameter "Region Zürich",
"Branche Finanzdienstleistungen", "Führungskräfte", "oberes und mittleres Ka-
der", "42 Wochenstunden" (dies entspricht den Arbeitszeiten gemäss den Verträ-
gen mit der D._ AG und der F._ AG, gemäss denen der Kläger bei der
G._ AG eingesetzt wurde, act. 7/17/13 und act. 7/62/5), "Hochschulab-
schluss", "Alter 45 Jahre", "0 Dienstjahre", "Unternehmensgrösse über 50 Mitar-
beitende" (anhand der bisherigen Bewerbungen und Stellen des Klägers, vgl.
act. 7/17/13, act. 7/27/29-31, act. 7/62/1, act. 7/62/5 und act. 7/62/7-8), "12 Mo-
natslöhne" und "Sonderzahlungen" ergibt sich für männliche Ausländer mit der
Niederlassungsbewilligung C (vgl. act. 7/5/37 S. 14 und act. 7/62/6) ein durch-
schnittlicher Monatslohn von Fr. 22'788.–, wobei 25 % weniger als Fr. 19'913.–
und 25 % mehr als Fr. 26'035.– verdienen. Bei denselben Parametern mit ledig-
lich auf "Versicherungen, Pensionskassen (ohne Sozialversicherungen)" geänder-
ter Branche resultiert ein Mittelwert von Fr. 22'784.–; 25 % verdienen weniger als
Fr. 19'909.– und 25 % mehr als Fr. 26'030.–. Wie die aufgeführten Parameter zei-
gen, fliessen in diese Erhebungen neben der Arbeitsmarktlage etwa die Ausbil-
dung, die Arbeitserfahrung und das Alter ein, was – auch aufgrund der übrigen,
eine detaillierte Bestimmung erlaubenden Kriterien – somit eine aussagekräftige
Einschätzung des möglichen Lohns ergibt. Gestützt darauf wäre es dem Kläger
folglich sogar möglich, ein höheres als von der Vor-instanz angenommenes Ein-
kommen von rund Fr. 22'800.– zu erzielen.
2.4.5. Zusätzlich in die Beurteilung miteinzubeziehen sind auch die früheren Salä-
re des Klägers. Entgegen seiner Ansicht vermögen diese nämlich durchaus An-
haltspunkte für eine Einschätzung zu liefern, wobei allerdings zu berücksichtigen
ist, dass sie im Gegensatz zum Salarium nur punktuelle Eindrücke von einzelnen
Stellen zu vermitteln vermögen. Sie können jedoch aufzeigen, in welchem Bereich
der sich aus der Erhebung des Bundesamtes für Statistik ergebenden Bandbreite
sich die vom Kläger konkret erzielbaren Einkünfte bewegen.
2.4.6. Bekannt ist ein Lohn aus einer langjährigen Festanstellung bei der E._
AG von zuletzt Fr. 13'108.35, wobei hierzu – wie die Beklagte korrekt ausführt –
noch die entrichteten Boni hinzuzurechnen sind. Diese beliefen sich im Jahr 2013
- 15 -
auf 34'200.– brutto (act. 7/17/5), was nach Abzug der Sozialzulagen von ge-
schätzt 13 % Fr. 2'480.– monatlich ergibt. Im Jahr 2014 betrug der Bonus
Fr. 36'360.– brutto (act. 7/27/40 = act. 7/42/10 = act. 7/62/9) und damit netto
Fr. 2'636.– monatlich. Schliesslich bezahlte die E._ AG dem Kläger im Jahr
2015 einen Bonus von brutto Fr. 51'115.– und damit Fr. 3'706.– netto pro Monat
sowie Beteiligungsrechte im Wert von Fr. 37'749.–, wobei ein Teil davon als Ab-
gangsentschädigung ("Compensation reorg.") zu qualifizieren ist (act. 7/62/4). Da
nicht klar ist, welcher Anteil am Bonus nicht im Zusammenhang mit dem Abgang
zu sehen ist, wird zugunsten des Klägers der gesamte Betrag (Boni, Beteiligungs-
rechte) bei der Berechnung des durchschnittlichen Bonus ausser Acht gelassen.
Es ergibt sich ein Betrag von Fr. 2'558.–. Folglich ist insgesamt von einem Durch-
schnittssalär von Fr. 15'666.– auszugehen (Fr. 13'108.35 + Fr. 2'558.–). An sei-
nen temporären Stellen bei der D._ AG und danach bei der F._ AG ver-
diente der Kläger durchschnittlich Fr. 20'513.– im Monat (act. 7/62/2-4). Dass sich
das Salär in einzelnen Monaten deutlich darüber befand, ist nicht massgebend;
zum Vergleich ist auf den Durchschnittswert abzustellen, in welchem die einzel-
nen, höheren Löhne mitberücksichtigt sind. Auch dass der Kläger im Jahr 2015
insgesamt Fr. 306'500.– verdiente (act. 7/62/4), ist dadurch zu relativieren, dass
er im April 2015 bei seinem Weggang von der E._ AG – teilweise als Ab-
gangsentschädigung – einen im Vergleich zu den Vorjahren überdurchschnittlich
hohen Bonus sowie erheblich mehr Beteiligungsrechte erhielt, was eine Ausnah-
me darstellte und bei der Ermittlung des normalerweise erzielbaren Lohns folglich
nicht berücksichtigt werden darf.
2.4.7. Die bisherigen, sich zwischen Fr. 15'600.– und Fr. 20'500.– bewegenden
Löhne zeigen, dass das vom Kläger Erzielbare sicherlich nicht über dem Durch-
schnitt der vom Salarium dargestellten Spanne liegt, sondern eher darunter. Ein
Einkommen von Fr. 20'000.– liegt aber durchaus im Rahmen, weshalb mangels
konkreter Anhaltspunkte, die offen dagegen sprechen, nicht vom Ermessen der
Vorinstanz abzuweichen ist. Die Ausführungen des noch nicht 45-jährigen Klägers
zur Auswirkung der Arbeitslosigkeit sind im Übrigen pauschale Behauptungen, bei
denen unklar ist, ob und wie sie sich konkret auf den erzielbaren Lohn auswirken,
sodass sie nicht weiter zu berücksichtigen sind.
- 16 -
2.4.8. Aufgrund dieses Ergebnisses kann dahingestellt bleiben, ob befristete Stel-
len besser entlöhnt werden als Festanstellungen. Immerhin ist anzumerken, dass
der Kläger diese Behauptung anhand den Beispielen seiner bisherigen Stellen,
also einer unbefristeten und zwei befristeten, näher erläutert und belegt. Es ist
sehr fraglich, ob sich die daraus gewonnenen Erkenntnisse so verallgemeinern
lassen, dass sie sich allgemein auf sonstige Stellen übertragen lassen und in ei-
nem Abzug vom oben festgestellten möglichen Salär resultieren müssten. Im Üb-
rigen handelt es sich um neue Behauptungen, die jedoch entgegen Art. 317
Abs. 1 ZPO bereits vor Vorinstanz hätten dargelegt werden können, stützen sie
sich doch – sofern überhaupt belegt – auf bereits dann eingereichte Beweismittel
(vgl. act. 2 Rz 8). Damit könnten sie nicht berücksichtigt werden.
2.5. Angemessene Übergangsfrist
2.5.1. Was die Frist betrifft, ab der das hypothetische Einkommen erzielt werden
kann, bringt der Kläger vor, eine lediglich dreimonatige Frist sei angesichts der
schwierigen allgemeinen Stellensituation in der Banken- und Versicherungsbran-
che viel zu kurz (act. 2 Rz 6). Er habe bereits während den anderthalb Jahren vor
der Arbeitslosigkeit neben seinen befristeten Stellen erfolglos nach einer Festan-
stellung gesucht (act. 2 Rz 8 und act. 19 Rz 5).Unter anderem, weil er amerikani-
scher Staatsbürger sei (act. 2 Rz 8 und act. 19 Rz 2), sei es für ihn äusserst
schwierig, eine Stelle zu finden (act. 19 Rz 2). Innert der von der Vorinstanz an-
genommenen Frist sei es unmöglich. Er müsse dafür mit sechs bis zwölf Monaten
rechnen (act. 2 Rz 6). In seiner Eingabe vom 17. März 2017 erklärt er sodann, er
sei immer noch arbeitslos und habe keine Aussicht auf eine Stelle (act. 19 Rz 1).
Bis auf Weiteres bzw. mindestens während der befristeten Dauer der vorsorgli-
chen Massnahmen dürfe in Anbetracht dieser Umstände nicht mit einem hypothe-
tischen Einkommen gerechnet werden, sondern bloss mit der derzeit ausgerichte-
ten Arbeitslosenentschädigung von Fr. 8'995.– (act. 2 Rz 12).
2.5.2. Aus der Sicht der Beklagten ist es nicht zu beanstanden, dass dem Kläger
bereits ab April 2017 ein hypothetisches Einkommen angerechnet werde. Es gebe
für ihn durchaus passende Stellen auf dem Arbeitsmarkt; er sei für konkrete Stel-
len offenbar auch schon in die nähere Auswahl gekommen, sodass es gut mög-
- 17 -
lich sei, dass er bis zum 1. April 2017 eine Stelle gefunden habe (act. 14 S. 3 f.).
Zudem wisse er nicht erst seit Herbst 2016, dass er eine neue feste Stelle suchen
müsse, sondern bereits seit dem Verlust seiner Stelle bei der E._ AG, zumal
er danach nur vorübergehende Anstellungen gefunden habe (act. 14 S. 3 und 5
f.). Die Zeit, die ihm für die Stellensuche zu gewähren sei, dürfe damit nicht erst
ab dem Moment des Entscheides der Vorinstanz berechnet werden, sondern
vielmehr ab dem Zeitpunkt, seit dem der Kläger wisse, dass er über eine neue,
adäquate Stelle verfügen müsse (act. 14 S. 5 f.). Es sei nicht richtig, längerfristig
von Einnahmen von nur Fr. 8'995.– auszugehen, zumal das Scheidungsverfahren
noch lange dauern könne (act. 14 S. 9).
2.5.3. Bei der Festlegung der angemessenen Übergangszeit sind sämtliche Um-
stände in Betracht zu ziehen. Auszugehen ist von der aktuell bestehenden allge-
meinen Schwierigkeit bei der Stellensuche in der Banken- und Versicherungs-
branche, welche bereits die Vorinstanz aufführte und die dem Entscheid zugrunde
zu legen ist (vgl. act. 7/74/3-4, ferner auch act. 19 Rz 2 und act. 20/4-5). Massge-
bend ist allerdings die konkret für den Kläger bestehende Situation. Unbestritten
ist er seit Oktober 2016 arbeitslos, beim RAV angemeldet und folglich spätestens
seit dann nachweislich intensiv auf Stellensuche (vgl. act. 7/62/6, vgl. auch
act. 4/7-8 und act. 20/6-8). In den vergangenen sieben Monaten fand er jedoch
keine Arbeit. Dass er auch noch keine Stelle in Aussicht hat, ist glaubhaft ge-
macht, würde ihn das RAV doch andernfalls nicht weiterhin zu Kursen anmelden
(vgl. act. 19 Rz 1 und act. 20/3). Es scheint zwar – wie auch die Beklagte geltend
macht – durchaus passende Stellen zu geben, auf die sich der Kläger bewarb,
doch wurde er bisher für keine berücksichtigt (vgl. act. 19 Rz 3). Neben der all-
gemein bestehenden schwierigeren Stellensituation in den fraglichen Branchen
wird beim Kläger erschwerend sein, dass er fremdsprachig ist (vgl. auch
act. 20/3). Der von ihm aufgeführte Inländervorrang (vgl. act. 2 Rz 8) galt für ihn
als amerikanischen Staatsbürger früher, wird nun allerdings dadurch, dass er über
eine Niederlassungsbewilligung verfügt und damit als inländischer Arbeitnehmer
gilt, entschärft (vgl. Art. 21 Abs. 2 lit. b AuG). Im Übrigen ist zu beachten, dass der
Kläger bereits seit Mai 2015 nach einer unbefristeten Stelle sucht (vgl. act. 7/65
Rz 3, act. 7/27/29-31 und act. 7/62/7-8), wobei davon auszugehen ist, dass die
- 18 -
Suche naturgemäss während der Anschlusszeit, in welcher er immerhin noch
über eine befristete Anstellung verfügte, etwas weniger intensiv war. Es ist damit
erwiesen, dass es trotz intensiver Suche tatsächlich nicht leicht für ihn ist, eine
Stelle zu finden, und dass mit einer längeren Zeit hierfür gerechnet werden muss.
2.5.4. Das klägerische Vorbringen und der dazugehörige Beleg, dass er mindes-
tens mit sechs bis zwölf Monaten Suchbemühungen rechnen müsse, kann aber
nicht berücksichtigt werden, wurde es doch erst im Berufungsverfahren vorge-
bracht, ohne dass die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO erfüllt sind. Zwar
datiert das eingereichte E-Mail vom 21. Dezember 2016 und somit nach Ergehen
des angefochtenen Entscheides (act. 4/2). Die Anrechnung eines hypothetischen
Einkommens und damit auch das Festlegen einer angemessenen Übergangsfrist
waren jedoch bereits im erstinstanzlichen Verfahren ein Thema, sodass der Klä-
ger die entsprechende Abklärung früher hätte vornehmen und rechtzeitig in den
Prozess hätte einführen können.
2.5.5. Die Ansicht der Beklagten, wonach die Übergangsfrist nicht erst ab dem
Entscheiddatum der angefochtenen Verfügung berechnet werden dürfe, trifft zu.
Die Beklagte machte anlässlich der Verhandlung vom 20. September 2016 gel-
tend, dass dem Kläger ein hypothetisches Einkommen von Fr. 20'000.– anzu-
rechnen sei (Prot. VI S. 36, vgl. auch act. 7/41). Folglich musste er mindestens ab
diesem Zeitpunkt damit rechen, dass ein Solches festgesetzt werden könnte.
Auch das Einlegen eines Rechtsmittels ändert nichts daran, dass mit dem Fest-
setzen eines hypothetischen Einkommens gerechnet werden muss. Selbst der
Kläger bestreitet dies nicht, sondern lediglich dessen Höhe und die Dauer der
Übergangsfrist. Der Anfangszeitpunkt der Übergangsfrist ist nach dem Gesagten
im Oktober 2016 festzulegen.
2.5.6. Zusammenfassend ist die angemessene Übergangsfrist auf zehn Monate,
mithin bis Ende Juli 2017, anzusetzen. Bis dahin ist weiterhin mit den während
der Arbeitslosigkeit monatlich entrichteten Taggeldern der Arbeitslosenversiche-
rung von Fr. 8'995.– zu rechnen.
- 19 -
2.6. Stellenprozente
2.6.1. Der Kläger macht schliesslich geltend, obwohl er die Tochter ebenfalls zu
50 % betreue, werde ihm ein Einkommen von 100 % angerechnet, der Beklagten
hingegen lediglich ein solches von 60 %. Dies verstosse gegen den Grundsatz
der Gleichbehandlung (act. 2 Rz 9). Er habe bis zu seiner Arbeitslosigkeit im Sep-
tember 2016 nur freiwillig zu 100 % weitergearbeitet, um seine erheblichen Schul-
den abzahlen und Betreibungen abwenden zu können (act. 2 Rz 10, act. 19
Rz 9). Daher sei ein 100 %iges Einkommen nur vorübergehend anzurechnen, so-
lange die Abzahlung der Schulden im Bedarf berücksichtigt werde. Sobald als
möglich wolle er weniger arbeiten (act. 2 Rz 10). Es könne nicht ernsthaft davon
ausgegangen werden, dass erwartet worden sei, dass der Kläger bei gleichwerti-
ger Mitbetreuung von C._ langfristig immer zu 100 % weiterarbeiten würde,
die Beklagte dagegen nie mehr als 50 % bis 60 % (act. 19 Rz 9).
2.6.2. Nach Ansicht der Beklagten habe der Kläger bis anhin nicht geltend ge-
macht, dass er sein Arbeitspensum reduzieren wolle, sodass er der Vorinstanz
auch nicht vorwerfen könne, dass sie von einem 100 % Pensum ausgegangen sei
(act. 14 S. 7). Auch seien die Parteien bisher nie davon ausgegangen, dass der
Kläger weniger als 100 % oder die Beklagte mehr als 50 % bis 60 % arbeiten
würde. Der Kläger habe stets geltend gemacht, dass er seinen vollen beruflichen
Einsatz mit der von ihm gewünschten Mitbetreuung von C._ vereinbaren
könne. Sie bestreite daher, dass er "freiwillig zu 100 % weitergearbeitet" habe.
Zudem könnten die Parteien ihren Bedarf nicht mehr decken, wenn der Kläger
sein Arbeitspensum reduzieren würde, könne die Beklagte doch trotz grosser An-
strengung nicht mehr als Fr. 2'500.– erzielen und hätten beide Parteien erhebli-
che Schulden (act. 14 S. 8).
2.6.3. Das Bundesgericht entschied in einem ähnlich gelagerten Fall, dass die
Anordnung der alternierenden Obhut bei 100 %iger Erwerbstätigkeit des einen
Ehegatten und 60 %iger Tätigkeit des anderen nicht zu beanstanden sei, wenn
die gelebte Lösung vom voll erwerbstätigen Ehegatten angestrebt worden sei und
auch nicht geändert werden wolle bzw. zumindest nicht vorgebracht werde, dass
die Doppelaufgabe Arbeit/Betreuung nicht mehr zuzumuten sei, sodass entweder
- 20 -
das eine oder das andere reduziert werden müsse (BGer 5A_1017/2014 vom
12. Mai 2015 E. 3.3).
2.6.4. Im Eheschutzverfahren kam es bezüglich der Betreuung von C._ zu
einer Vereinbarung der Parteien, die ein ausgeweitetes Besuchsrecht für den
Kläger vorsah, was entsprechend im Eheschutzentscheid vom 20. März 2014 an-
geordnet wurde (act. 7/5/20; act. 7/5/37). Bereits damals war gemäss den Partei-
en die Betreuung wenn auch nicht hälftig, so doch zeitlich flexibel und seitens des
Klägers öfter als bloss an den Wochenenden übernommen worden (vgl. act. 7/5
Prot. S. 19 f. und 27). Der Kläger arbeitete zu 100 % (act. 7/5/1 S. 2, act. 7/5/15
S. 4, act. 7/5/23 S. 9 ff. und act. 7/5/29 S. 4) und machte nicht geltend, sein Ar-
beitspensum reduzieren zu wollen (vgl. act. 7/5/16, act. 7/5/23 und act. 7/5/35).
Später wurde das Besuchsrecht ausgeweitet, sodass es zur heute gelebten hälfti-
gen Betreuung durch die Parteien kam (vgl. sogleich E. III.2.6.5 unten). Es be-
stand somit während längerer Zeit die Situation, dass der Kläger eine Vollzeitstel-
le inne hatte und daneben die Tochter zur Hälfte betreute. Wie die Beklagte richtig
ausführt, brachte der Kläger auch vor der Vorinstanz nicht vor, sein Pensum re-
duzieren zu wollen bzw. dass er angesichts der Kinderbetreuung zu viel arbeite
(vgl. Prot. VI S. 33 ff., 41, 51 ff. und 58, act. 7/65 sowie act. 7/73). Selbst jetzt
bringt er nicht vor, dass ihm die aktuelle Situation unzumutbar wäre. Vor diesem
Hintergrund ist gegen die Anrechnung eines bei vollem Arbeitspensum erzielten
Lohns nichts einzuwenden.
2.6.5. Ohnehin ist es so, dass C._ von Montag bis Donnerstag – in der
Schule oder anderweitig – jeweils ganztägig fremdbetreut wird (act. 7/13/6,
act. 7/17/27 und act. 7/30/15-16). Im erstinstanzlichen Verfahren gab der Kläger
an, C._ jeweils in der ersten Wochenhälfte und jedes zweite Wochenende
verlängert zu betreuen (act. 7/65 Rz 6), was nicht bestritten wurde und der Teil-
vereinbarung im Scheidungsverfahren entspricht, wonach C._ von Montag-
bis Mittwochmorgen und jedes zweite Wochenende von Freitagabend bis Mon-
tagmorgen vom Kläger betreut wird (act. 7/21). Folglich ist es dem Kläger ohne
Weiteres möglich und auch zumutbar, zu 100 % zu arbeiten und daneben seine
Tochter an den vereinbarten Tagen zu betreuen. Sie ist fremdbetreut, während er
- 21 -
arbeiten muss. Es würde sich allenfalls die Frage stellen, ob der Beklagten ein
höheres Pensum, etwa ein 80 %iges, zumutbar wäre, ist C._ doch lediglich
am Freitag nicht fremd-betreut. Allerdings ist zu beachten, dass die Kinderbetreu-
ung nicht das einzige Kriterium war, welches die Vorinstanz zum Entschluss ge-
langen liess, der Beklagten ein 60 %iges Einkommen anzurechnen – so wurde
etwa berücksichtigt, dass der Kläger kein grösseres Erwerbspensum verlangt hat-
te (vgl. act. 6 E. IV.1.3). Im Rechtsmittelverfahren ist das Pensum der Beklagten
sodann nicht mehr umstritten. Von einer Ungleichbehandlung der Parteien kann
folglich nicht gesprochen werden. In Betracht zu ziehen ist im Übrigen auch, dass
der Kläger selbst ausführt, er könne sich nicht auf Teilzeitstellen bewerben, da er
sonst nicht als Kandidat in Betracht gezogen werde. Erst in einem späteren Zeit-
punkt, mithin nach einer Einarbeitungsphase, könne er das Thema angehen
(act. 2 Rz 11). Auch dies spricht gegen die Anrechnung eines reduzierten Ein-
kommens.
2.7. Fazit
Zusammenfassend ist nicht zu beanstanden, dass davon ausgegangen
wird, dass der Kläger eine Vollzeitstelle antreten und dabei hypothetisch
Fr. 20'000.– erzielen können wird. Lediglich die Übergangsfrist, bis ihm diese Ein-
künfte angerechnet werden, ist auf Ende Juli 2017 festzusetzen.
3. Umstrittene Bedarfspositionen
3.1. Schulden
3.1.1. Wie die Vorinstanz richtig erwähnte (vgl. act. 6 E. IV.4.12), sind in den fa-
milienrechtlichen Grundbedarf regelmässig abbezahlte Schulden aufzunehmen,
die für die Bestreitung des gemeinsamen Lebensunterhaltes der Ehegatten anfie-
len (BGE 127 III 289 E. 2.a.bb; FamKomm Scheidung/Vetterli, 2. Aufl. 2011,
Art. 176 N 33).
3.1.2. Die Vorinstanz rechnete weder dem Kläger noch der Beklagten Beträge für
die Schuldentilgung an. Es gelänge dem Kläger nicht, glaubhaft zu machen, dass
es sich beim von ihm vorgebrachten Cashgate-Darlehen um dieselbe Schuld
- 22 -
handle wie den im Eheschutzentscheid mit monatlichen Abzahlungsraten von
Fr. 1'537.20 berücksichtigten Kredit bei der Migros Bank. Es sei nicht nachvoll-
ziehbar, weshalb sich die für den gemeinsamen Lebensunterhalt aufgenommenen
Schulden deutlich erhöht haben sollen. Es hätte dem Kläger vielmehr möglich
sein müssen, vom 1. Mai 2013 bis zur Einreichung des Massnahmebegehrens im
Juli 2016 einen Betrag von Fr. 58'406.– an das Kreditunternehmen zu leisten, was
zu einer beträchtlichen Reduktion der ursprünglichen Fr. 80'000.– hätte führen
müssen. Ratenzahlungen für klägerische Anwalts- oder trennungsbedingte
Schulden seien nicht anrechenbar. Zudem habe keine der Parteien glaubhaft dar-
legen können, dass sie derzeit Schuldrückzahlungen für effektiv eheliche Schul-
den vornehme. Sie seien daher betreffend ihre Schulden auf ihren jeweiligen
Freibetragsanteil zu verweisen (act. 6 E. IV.4.12).
3.1.3. Der Kläger bemängelt dies (act. 2 Rz 13). Er habe belegt, dass seit Okto-
ber 2014 bzw. während laufendem Verfahren erhebliche Schulden für Anwaltsho-
norare und Steuern in der Schweiz und den USA aufgelaufen seien, welche er
abzahlen müsse. Dies erkläre, weshalb er seine Schulden nicht habe tilgen kön-
nen (act. 2 Rz 14). Sodann legt der Kläger detailliert dar, wie er den ursprüngli-
chen Kredit bei der Migros Bank in den Cashgate-Kredit umgewandelt habe
(act. 2 Rz 15). Er ist der Ansicht, dass mindestens die Anwaltskosten als tren-
nungsbedingte Mehrkosten im Bedarf zu berücksichtigen seien, weshalb ihm zu-
mindest die Raten des Cashgate-Kredits in der Höhe von Fr. 2'010.– monatlich
anzurechnen seien (act. 2 Rz 16).
3.1.4. Die Beklagte hält dem entgegen, die Nichtberücksichtigung der Schulden
sei nicht zu beanstanden (act. 14 S. 9 und 13). Die Schuldensituation des Klägers
sei undurchsichtig (act. 14 S. 9). Angesichts des ihm früher für die Kredittilgung
angerechneten Betrages, des erheblichen Freibetrages und des nicht zu teilenden
Bonus' des Jahres 2012 sei es unverständlich, welche Schulden ihn noch immer
belasten sollen (act. 14 S. 10 und 13). Aufgrund der knappen Verhältnisse müsse
zuerst der Unterhaltsbedarf von Frau und Kind gedeckt werden, bevor Schulden
abbezahlt werden könnten. Die Parteien seien zudem hinsichtlich der Schulden
gleich zu behandeln (act. 14 S. 13).
- 23 -
3.1.5. Ausgangspunkt sind die im Urteil vom 20. März 2014 berücksichtigten Ra-
ten von Fr. 1'537.– für die Schuldentilgung, bei denen davon auszugehen ist,
dass es sich um eheliche Schulden handelt. Aufgrund der Umschuldung durch
den Kläger ist nicht klar – wie die Vorinstanz korrekt feststellte – ob es sich bei
den neuen Krediten noch um die ehelichen Schulden handelte, zumal der Kläger
selbst ausführte, dass seit der Trennung noch weitere – nicht eheliche bzw. nicht
gemeinsame – Schulden hinzukamen und diese in die Umschuldung miteingezo-
gen wurden (vgl. act. 7/65 N 10 sowie Prot. VI S. 55). Erst im Berufungsverfahren
erläuterte der Kläger die Umschuldungen konkreter, was aber nicht weiter beacht-
lich ist, da die Voraussetzungen von Art. 317 Abs. 1 ZPO nicht erfüllt sind. Es
bleibt die Unklarheit. Zudem geht aus den Ausführungen des Klägers hervor, dass
die Umschuldung und Aufnahme höherer Kredite teilweise der Abzahlung der
Anwalts- und der während des Verfahrens – mithin nach der Trennung – aufge-
laufenen Steuerschulden gedient habe (vgl. act. 2 Rz 15 i.V.m. 14, vgl. auch
Prot. VI S. 55). Damit gesteht der Kläger selbst ein, dass es sich nicht um für den
gemeinsamen Lebensunterhalt der Ehegatten aufgenommene Schulden handelt.
Es ist somit klar, dass sich nicht die ehelichen Schulden erhöht haben, sondern
dass vielmehr neue, nicht anrechenbare Schulden hinzugekommen sind. Durch-
aus wahrscheinlich ist, dass in den heute bestehenden Krediten noch eheliche
Schulden vorhanden sind, zumal selbst nach der Rechnung der Vorinstanz bis
zum Urteilszeitpunkt noch nicht alle Raten à Fr. 1'537.– hätten getilgt werden
können. Allerdings ist weder klar, wie hoch der entsprechende Anteil ist, noch,
welche Anteile der aktuellen Abzahlungsraten auf die ehelichen Schulden fallen.
Im Übrigen rügt der Kläger die vorinstanzliche Feststellung, er habe nicht glaub-
haft gemacht, dass er regelmässig Schuldenabzahlungen vornehme, nicht sub-
stantiiert (vgl. act. 2 Rz 23, ferner auch E. III.4.2.7 unten). Aus allen diesen Grün-
den können im klägerischen Bedarf keine Raten zur Schuldentilgung berücksich-
tigt werden.
3.1.6. Die Ausführungen der Beklagten zu den Schulden auf ihrer Seite (vgl.
act. 14 S. 11 ff.) sind sodann nicht weiter beachtlich, hat sie doch keine Berufung
eingelegt und bringt sie auch nicht vor, dass ihre Schulden in ihrem Bedarf zu be-
rücksichtigen seien. Ohnehin würden es sich um (persönliche) Studiendarlehen,
- 24 -
seit der Trennung entstandene Schulden und Anwaltskosten handeln (act. 14
S. 11 ff.), welche nicht anrechenbar wären. Dass sie regelmässig Schulden ab-
zahle, verneint sie sodann ausdrücklich (vgl. act. 14 S. 12), was ebenfalls gegen
eine Berücksichtigung spricht.
3.2. Steuern
3.2.1. Die Vorinstanz rechnete den Parteien je einen geschätzten Betrag für die
laufenden Steuern in der Schweiz an, allerdings nur in den Phasen, in denen kein
Manko besteht. Hinsichtlich den amerikanischen Steuern erwog sie, es sei keiner
Partei gelungen, deren effektive Höhe in der relevanten Periode glaubhaft zu ma-
chen, weshalb sie auf ihre Freibeträge zu verweisen seien (act. 6 E. IV.4.13).
3.2.2. Der Kläger beanstandet die ihm für die in der Schweiz zu bezahlenden
Steuern angerechneten Beträge nicht, ebenso wenig wendet er etwas gegen die
– korrekte – Erwägung ein, dass Steuern bei Mankofällen nicht zu berücksichtigen
seien. Er macht jedoch geltend, auch die laufenden US-amerikanischen Steuern
seien in seinem Bedarf zu berücksichtigen, sofern kein Mankofall vorliege. Gege-
benenfalls seien sie analog zu den Schweizer Steuern in Ausübung des pflicht-
gemässen Ermessens zu schätzen (act. 2 Rz 17). Er habe alle Unterlagen gelie-
fert, die dies ermöglichen würde. Daraus errechne sich eine steuerliche Belastung
von umgerechnet Fr. 27'203.52 zuzüglich Steuerberatung. Dies ergebe mindes-
tens Fr. 1'100.– monatlich (act. 2 Rz 18).
3.2.3. Die Beklagte stellt sich auf den Standpunkt, die in den USA geschuldeten
Steuern würden nicht in den Bedarf des Klägers gehören, solange ihr Bedarf nicht
gedeckt sei. Wenn, dann seien auch die von ihr geschuldeten amerikanischen
Steuern, die Fr. 3'000.– jährlich betragen würden, in ihrem Bedarf zu berücksich-
tigen (act. 14 S. 13).
3.2.4. Betrachtet man die vom Kläger vor der Vorinstanz vorgebrachten Ausfüh-
rungen und die eingereichten Belege, wird ersichtlich, dass es aufgrund diverser
Unklarheiten entgegen seiner Behauptung nicht möglich ist, eine zuverlässige
Schätzung vorzunehmen. So machte der Kläger einen monatlichen Betrag von
- 25 -
Fr. 1'000.– für die US-Steuern geltend (act. 7/65 Rz 5), brachte aber gleichzeitig
auch vor, er bezahle in den USA etwa denselben Betrag, den er auch in der
Schweiz schulde (Prot. VI S. 56) – was gemäss dem angefochtenen, in diesem
Punkt aber nicht bestrittenen Entscheid Fr. 2'000.– bzw. Fr. 2'200.– pro Monat
entspricht (act. 6 E. IV.4.13). Der Kläger reichte sodann Unterlagen ein, welche
für das Jahr 2013 Steuern von USD 3'343.– (act. 7/17/12 und act. 7/62/24) und
für das Jahr 2014 Steuern von USD 10'292.– ausweisen (act. 7/27/33). Sodann
finden sich Belege für Zahlungen an einen Steuerberater in den Akten
(act. 7/62/23-24) und schliesslich eine mutmasslich vom Kläger zusammengestell-
te Auflistung der in den Jahren 2012 bis 2014 geschuldeten oder bezahlten Steu-
ern, was sich auf einen Gesamtbetrag von Fr. 27'203.52 beläuft, sowie der dem
Steuerberater bezahlten Beträge über insgesamt Fr. 24'355.05 (act. 7/66/27). Ab-
gesehen davon, dass es sich bei letzterem um eine blosse Parteibehauptung
handelt, kann nicht mit dem Gesamtbetrag für mehrere Jahre gerechnet werden,
um die laufenden Steuern zu ermitteln. Auch die in den Jahren 2013 und 2014
geschuldeten Beträge helfen nicht weiter, ist doch der Betrag des Jahres 2014 bei
gleichem Einkommen des Klägers mehr als dreimal so hoch wie der des Vorjah-
res. Der Kläger sei daran erinnert, dass die Parteien trotz der Geltung der Unter-
suchungsmaxime (vgl. E. II.3 oben) nicht davon entbunden sind, im Sinne einer
prozessualen Obliegenheit bei der Feststellung des Sachverhalts aktiv mitzuwir-
ken (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hostettler, 3. Aufl. 2016, Art. 272 N 11 m.w.H.) Die
Sammlung des entscheidrelevanten Prozessstoffes obliegt den Parteien. Dies gilt
umso mehr, wenn – wie vorliegend – die soziale Untersuchungsmaxime gilt, die
weniger der umfassenden Wahrheitsfindung als vielmehr der Unterstützung der
schwächeren Partei dient (BGer 5A_2/2013 vom 6. März 2013 E. 4.2; ZK ZPO-
Sutter-Somm/ Hostettler, 3. Aufl. 2016, Art. 272 N 12). Sind beide Parteien an-
waltlich vertreten, hat sich das Gericht bei der Sachverhaltsfeststellung wie im or-
dentlichen Prozess ohnehin zurückzuhalten (ZK ZPO-Sutter-Somm/Hostettler,
3. Aufl. 2016, Art. 272 N 14). Entsprechend sind die Erwägungen der Vorinstanz
nicht zu bestanden und es ist dem Kläger kein Betrag für die in den USA bezahl-
ten Steuern anzurechnen.
- 26 -
3.2.5. Da die Beklagte ihrerseits keine Berufung einlegte, können ihr grundsätz-
lich auch keine zusätzlichen Bedarfspositionen angerechnet werden. Ohnehin ist
auch aus ihren Vorbringen und Belegen nicht abschätzbar, was sie effektiv unter
dem Titel amerikanische Steuerschulden zu bezahlen hätte (vgl. Prot. VI S. 32
und 48 f., act. 7/51, act. 7/34/14 und act. 7/52/8).
4. Unterhaltsberechnung
4.1. Rechnungsfehler
4.1.1. Gemäss dem Kläger sei der Vorinstanz bei den Phasen August und Sep-
tember 2016 sowie ab April 2017 ein offensichtlicher Rechnungsfehler unterlau-
fen. In der Phase August und September 2016 betrage der Anteil Freibetrag
Fr. 3'643.50 (act. 2 Rz 20) anstatt der von der Vorinstanz angenommenen
Fr. 3'743.50 (act. 6 E. IV.6). Dies trifft zu ([Fr. 20'422.– + Fr. 1'000.– - Fr. 6'909.– -
Fr. 7'226.–] / 2). Damit beliefe sich der Unterhaltsbeitrag aber nicht auf die vom
Kläger geltend gemachten Fr. 9'352.70 (vgl. act. 2 Rz 20), sondern vielmehr auf
Fr. 9'552.50 (Fr. 20'422.– - Fr. 7'226.– - Fr. 3'643.50 bzw. Fr. 6'909.– +
Fr. 3'643.50 - Fr. 1'000.–) und somit Fr. 100.– mehr als die Vorinstanz errechnete
(act. 6 E. IV.6). Dasselbe gilt bei der Phase ab April 2017 bzw. neu ab August
2017: Der Freibetrag beläuft sich auf Fr. 4'088.– ([Fr. 20'000.– + Fr. 2'500.– -
Fr. 7'185.– + Fr. 7'139.–] / 2; act. 2 Rz 20), woraus ein Unterhaltsbeitrag von
Fr. 8'727.– resultiert (Fr. 20'000.– - Fr. 7'185.– - Fr. 4'088.– bzw. Fr. 7'139.– +
Fr. 4'088.– - Fr. 2'500.–) und nicht Fr. 8'627.– wie die Vorinstanz errechnete
(act. 6 E. IV.6) oder Fr. 8'527.– wie der Kläger vorbringt (act. 2 Rz 20).
4.1.2. Nach Abzug der Kinderunterhaltsbeiträge von Fr. 1'800.– (vgl. act. 6
E. IV.6 sowie E. II.1.3 oben) würden somit gerundete Unterhaltsbeiträge für die
Beklagte persönlich von Fr. 7'750.– für die Phase August und September 2016
und Fr. 6'930.– für die Periode ab April 2017 bzw. neu August 2017 resultieren.
Damit würde jedoch der angefochtene Entscheid zu Ungunsten des Klägers ab-
geändert werden, was aufgrund des Verbotes der reformatio in peius unzulässig
ist, da nur er ein Rechtsmittel ergriff. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte
damit einverstanden ist, einen allfälligen Berechnungsfehler zu korrigieren (vgl.
- 27 -
act. 14 S. 14 und 15). Folglich hat es – zumal an den Einkommens- und Bedarfs-
zahlen nichts zu ändern ist (vgl. E. III.1.4, III.2.7, III.3.1.5 und III.3.2.4 oben) – bei
den von der Vorinstanz berechneten Beträgen zu bleiben.
4.2. Berechnungsmethode
4.2.1. Das Gesetz schreibt dem Sachrichter keine bestimmte Methode zur Be-
rechnung der Unterhaltsbeträge vor (BGE 140 III 485 E. 3.3; BGer 5A_589/2009
vom 24. November 2009 E. 2.3). Dieser geniesst im Rahmen des grossen Er-
messens bei der Unterhaltsfestsetzung denn auch relativ weitreichende Freiheiten
in der Gewichtung der relevanten Kriterien. Immerhin muss er sich zur angewand-
ten Methode äussern und diese begründen (BGer 5A_589/2009 vom 24. Novem-
ber 2009 E. 2.3). Ausgangspunkt ist der gebührende Unterhalt der unterhaltsbe-
rechtigten Person, also dem in der Ehe zuletzt bis zur Aufhebung des gemeinsa-
men Haushaltes gelebten Standard, auf den sie bei genügenden Mitteln Anspruch
hat und der gleichzeitig die Obergrenze des Unterhaltsanspruchs darstellt
(BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 137 III 102 E. 4.2.1.1; BGer 5P.6/2004 vom
12. März 2004 E. 3.1). Folglich ist der Bedarf grundsätzlich (einstufig) konkret zu
berechnen. Allerdings ergibt auch die Methode der Existenzminimumsberechnung
mit (allfälliger) Überschussverteilung, die sogenannte zweistufige Methode, zuläs-
sige Ergebnisse, wenn die Ehegatten – allenfalls trotz guter finanzieller Verhält-
nisse – nichts angespart haben, die bisherige Sparquote durch die trennungsbe-
dingten Mehrkosten aufgebraucht wird (BGE 140 III 485 E. 3.3; BGE 137 III 102
E. 4.2.1.1) oder wenn sich der zuletzt gelebte Lebensstandard nicht zuverlässig
ermitteln lässt (BGer 5A_425/2015 vom 5. Oktober 2015 E. 3.4; BGer
5A_267/2014 vom 15. September 2014 E. 5.1). Zur Sparquote gehören vermö-
gensbildende Auslagen wie etwa das Äufnen einer dritten Säule oder die Tilgung
von Schulden, so beispielsweise die Amortisation von Hypothekarkrediten, nicht
hingegen Auslagen, die auf den Verbrauch ausgerichtet sind wie zum Beispiel
Rückstellungen für konkrete Anschaffungen oder Ausgaben (Arndt/Langner, Neu-
ere Entwicklungen im Recht des nachehelichen Unterhalts in guten finanziellen
Verhältnissen, in: Büchler/Schwenzer [Hrsg.], Achte Schweizer Familien-
recht§Tage, Bern 2016, S. 177 ff., S. 185 f.). Einmalige Auslagen sind hingegen
- 28 -
zur Sparquote zu rechnen, da sie künftig nicht mehr anfallen (Arndt/Langner,
a.a.O., S. 188 f.). Grundsätzlich trägt der Unterhaltsschuldner, der eine Sparquote
behauptet, dafür die Behauptungs- und Beweislast – bei Anwendung der Unter-
suchungsmaxime trifft ihn immerhin eine Mitwirkungspflicht, weshalb er die Spar-
quote behaupten, beziffern und soweit möglich belegen muss (BGE 140 III 485
E. 3.3).
4.2.2. Der Kläger stellt sich auf den Standpunkt, die zweistufige Berechnung sei
nicht angemessen, vielmehr sei einstufig zu rechnen (act. 2 Rz 13, 17 und 24).
Bei Annahme eines klägerischen Einkommens von Fr. 20'000.– hätten die Partei-
en mit Sicherheit eine erhebliche Sparquote. So würden beide in ihrem Bedarf Be-
träge für die Schuldentilgung und Einzahlungen in eine Lebensversicherung bzw.
3. Säule geltend machen, was der Vermögensbildung diene (act. 2 Rz 22).
4.2.3. Die Beklagte merkt hierzu an, dass das schweizerische Recht dem Gericht
keine bestimmte Berechnungsmethode vorschreibe. Die Ausführungen über die
Sparquote seien nicht nachvollziehbar; bei Schuldentilgungen würden die Partei-
en nichts ansparen (act. 14 S. 14).
4.2.4. In einem Abänderungsverfahren ist die Berechnungsmethode, die im vo-
rausgehenden Verfahren angewandt wurde – dies ist vorliegend die zweistufige
Methode (act. 7/5/37 E. II.F.5) –, der Ausgangspunkt. Zu prüfen ist jedoch, ob
diese immer noch, d.h. auch nach der Änderung der Verhältnisse, angemessen
ist. Gerade bei starken Einkommenssteigerungen wie den Vorliegenden ist es
durchaus denkbar, dass sich Sparquoten bildeten, sodass eine Änderung der Me-
thode in Betracht zu ziehen wäre.
4.2.5. Die einstufige Methode kommt zwar in der Regel bei sehr hohen Einkünf-
ten zur Anwendung. Massgebend ist jedoch wie ausgeführt vor allem, ob nach der
Trennung auch nach der Deckung des gebührenden Unterhalts der Parteien noch
weitere finanzielle Mittel vorhanden sind, sodass ein Sparbetrag besteht. Es ist
also erforderlich, den ehelichen Lebensstandard vor der Trennung zu kennen.
- 29 -
4.2.6. Im Eheschutzurteil vom 20. März 2014 wurde ein erweiterter Notbedarf von
Fr. 14'237.– bzw. Fr. 12'527.– festgestellt und sinngemäss festgehalten, dass kei-
ne Sparquoten bestünden (act. 7/5/37 E. II.F.4-5). Gemäss dem angefochtenen
Entscheid beträgt der erweiterte (Not-)Bedarf der Parteien in den interessierenden
Phasen Fr. 14'135.– (Fr. 6'909.– + Fr. 7'226.–) resp. Fr. 14'324 (Fr. 7'185.– +
Fr. 7'139.–). Diese Beträge sind jedoch nicht zwingend gleichzusetzen mit dem,
was die Parteien tatsächlich ausgaben und was folglich im Rahmen eines konkret
berechneten Haushaltbudgets als gebührender Unterhalt zu qualifizieren wäre. So
deutet vorliegend insbesondere der Umstand, dass vor der Trennung und auch
danach erhebliche Schulden entstanden (vgl. etwa Prot. VI S. 28, 32, 54 f., 57
und 59, act. 7/65 S. 3 und 5, act. 7/67 sowie E. III.3.1 oben), darauf hin, dass die
Parteien über ihren Verhältnissen lebten – was der Kläger im Übrigen selbst ein-
gestand (Prot. VI S. 59) – und entsprechend effektiv höhere Lebenshaltungskos-
ten hatten als im Eheschutzprozess und im vorinstanzlichen Verfahren berechnet
wurde. Die tatsächliche Höhe des ehelichen Lebensstandards ist mangels ent-
sprechender Behauptungen – im erstinstanzlichen Verfahren wurde nicht themati-
siert, dass einstufig zu rechnen sei, der Kläger bringt dies im Rechtsmittelverfah-
ren erstmals vor – aber nicht ermittelbar.
4.2.7. Was die Sparquote betrifft, so macht der Kläger zwar – wie auch bereits
vor der Vorinstanz (act. 7/65 S. 3 und 5) – eine solche geltend, die sich aus mo-
natlichen Leistungen an eine Säule 3a von Fr. 467.50 und der Schuldentilgung
von insgesamt Fr. 6'010.– zusammensetze (act. 2 Rz 22). Die Schulden bestün-
den aus Krediten, die zur Tilgung ehelicher Schulden, Anwalts- und Steuerschul-
den aufgenommen worden seien (vgl. act. 2 Rz 14 und 15 sowie E. III.3.1 oben).
Dem ist allerdings zu entgegnen, dass über die genaue Höhe dieser allfälligen
Sparquote Unklarheit herrscht und auch deren tatsächliches Bestehen nicht
glaubhaft gemacht ist. So stellt zwar das Äufnen einer dritten Säule eine Sparquo-
te dar. Dasselbe gilt für die Abzahlung von für die Begleichung von Anwaltskosten
aufgenommenen Krediten, handelt es sich dabei doch grundsätzlich um einmalige
Ausgaben. Für die Abzahlung von Steuerschulden aufgenommene Kredite hinge-
gen führen bei ihrer Tilgung anders als etwa eine Amortisation von Hypotheken
nicht zu einer Vermögensbildung, sondern begleichen Auslagen des Bedarfs, für
- 30 -
die in der Vergangenheit nicht genügende Mittel vorhanden waren. Entsprechend
handelt es sich bei den entsprechenden Raten nicht um eine Sparquote. Bei den
ehelichen Schulden ist schliesslich nicht bekannt, wofür sie aufgenommen wur-
den, sodass nicht beurteilt werden kann, ob deren Abzahlung eine Sparquote
darstellen würde. Da das Verhältnis der verschiedenen Schulden in den vom Klä-
ger geltend gemachten Kreditrückzahlungsraten mangels Substantiierung nicht
bekannt ist (vgl. insbesondere act. 2 Rz 13 ff. sowie act. 7/65 S. 3 und 5, ferner
Prot. VI S. 33 ff., 41, 54 f. und 58 f., act. 7/61 sowie act. 7/73) und auch nicht aus
den von ihm eingereichten Belegen ersichtlich ist (vgl. act. 7/17/16, act. 7/62/18-
19, act 7/66/29, act. 7/66/36 und act. 4/4-5), kann die Höhe der allfälligen Spar-
quote zumindest hinsichtlich der Schuldentilgung nicht abschliessend bestimmt
werden. Hinsichtlich der eindeutigen Fr. 467.50 für die dritte Säule ist sodann
nicht nachgewiesen, ob dieser Betrag aktuell regelmässig entrichtet wird (vgl.
act. 7/17/22) und diese Sparquote somit effektiv besteht. Auch betreffend die
Schuldentilgung ist höchstens die regelmässige Zahlung gewisser Kreditraten in
der näheren Vergangenheit belegt (vgl. insbesondere act. 7/17/16, act. 7/62/18-20
und act. 7/66/29), wobei aber mangels entsprechender Erläuterung nicht klar ist,
ob diese auch nach den Umschuldungen noch geschuldet sind und bezahlt wer-
den und ob sie überhaupt Teil der geltend gemachten Schuldentilgung sind (vgl.
auch E. III.3.1.5 oben).
4.2.8. Folglich ist trotz den höheren Einkünften der Parteien an der zweistufigen
Berechnungsmethode festzuhalten.
5. Fazit
Dem Kläger ist ein hypothetisches Einkommen von Fr. 20'000.– im Unter-
schied zum angefochtenen Entscheid erst ab August 2017 anzurechnen. An sei-
nem von der Vorinstanz errechneten erweiterten Notbedarf ändert sich nichts,
ebenso wenig wie an der von dieser gewählten Unterhaltsberechnungsmethode.
Damit bleibt es bei den von der Vorinstanz ermittelten Unterhaltsbeiträgen, doch
verschiebt sich der Beginn der letzten Phase auf den 1. August 2017.
- 31 -
IV.
Kosten- und Entschädigungsfolgen
1. Die Vorinstanz behielt in Anwendung von Art. 104 Abs. 3 ZPO den Ent-
scheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen dem Endentscheid vor (act. 6;
Dispositiv-Ziffer 4). Mangels Anfechtung hat diese Anordnung bestehen zu blei-
ben.
2. Für das zweitinstanzliche Verfahren rechtfertigt sich in Anwendung von § 4
Abs. 1 und 3, § 8 Abs. 1 und § 12 Abs. 1 und 2 GebV OG basierend auf einem
Streitwert von Fr. 112'923.– (davon ausgehend, dass das Scheidungsverfahren
noch bis Ende 2019 andauern wird) eine Entscheidgebühr von Fr. 3'100.–. Der
Kläger obsiegt dahingehend, dass ihm eine längere Frist bis zur Anrechnung ei-
nes hypothetischen Einkommens zugestanden wird, unterliegt aber in allen übri-
gen Punkten. Entsprechend diesem Verfahrensausgang erscheint es in Anwen-
dung von Art. 106 Abs. 2 ZPO als angemessen, ihm die Gerichtskosten des Beru-
fungsverfahrens zu 9/10 und der Beklagten zu 1/10 aufzuerlegen. Zufolge Ge-
währung der unentgeltlichen Rechtspflege sind die Kosten jedoch einstweilen auf
die Gerichtskasse zu nehmen. Die Nachzahlung ist vorbehalten (Art. 123 ZPO).
3.1. Der Beklagten bzw. deren Rechtsvertreterin ist sodann gestützt auf § 4
Abs. 1 und 3, § 9, § 11 Abs. 1 und § 13 Abs. 1 AnwGebV eine im Verhältnis des
Unterliegens auf 4/5 reduzierte Parteientschädigung von Fr. 3'120.– zuzüglich
Fr. 250.– (8 % Mehrwertsteuer), gesamthaft somit Fr. 3'370.– zuzusprechen (vgl.
BGer 5A_754/2013 vom 4. Februar 2014 E. 5; BK ZPO-Bühler, Art. 122 N 59
m.w.H.; ZK ZPO-Emmel, 3. Aufl. 2016, Art. 122 N 12). Diese ist grundsätzlich
trotz der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspflege vom Kläger selbst zu be-
zahlen (vgl. Art. 122 Abs. 1 lit. d ZPO).
3.2. Allerdings sieht Art. 122 Abs. 2 ZPO vor, dass bei Obsiegen einer unent-
geltlich prozessführenden Partei deren unentgeltlicher Rechtsbeistand vom Kan-
ton angemessen zu entschädigen ist, wenn die Parteientschädigung bei der Ge-
genpartei nicht oder voraussichtlich nicht einbringlich ist, wobei der Anspruch mit
- 32 -
der Zahlung auf den Kanton übergeht. Uneinbringlichkeit liegt vor, wenn die Zah-
lungsfähigkeit der Gegenpartei unsicher ist oder diese nicht erfolgreich belangt
werden kann (BGE 122 I 322 E. 3d; BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009
E. 2.2.2). Dies ist in der Regel der Fall, wenn der kostenpflichtigen Gegenpartei
ihrerseits die unentgeltliche Rechtspflege gewährt wurde (BGE 122 I 322 E. 3d;
BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.2; BK ZPO- Bühler, Art. 122
N 67). Wenn die Uneinbringlichkeit bereits feststeht, kann es sich rechtfertigen,
die Entschädigung des Anwalts direkt im Urteil festzulegen (BGE 122 I 322 E. 3d;
BGer 5A_849/2008 vom 9. Februar 2009 E. 2.2.2). Da vorliegend die Parteient-
schädigung beim Kläger aufgrund der ihm gewährten unentgeltlichen Rechtspfle-
ge als uneinbringlich anzusehen ist, zumal seine Zahlungsfähigkeit ohne Weiteres
als unsicher gelten kann, ist die Rechtsvertreterin der Beklagten in der Höhe der
ihr zugesprochenen Parteientschädigung direkt aus der Gerichtskasse zu ent-
schädigen, wobei der Anspruch damit auf diese übergeht. Die Nachzahlungs-
pflicht des Klägers ist vorbehalten (Art. 123 ZPO).