Decision ID: 2a43d51d-7eb9-5ac6-be20-ac894da0015a
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die A._ AG (nachfolgend: Beschwerdeführerin) mit Sitz in
Z._ bezweckt laut Handelsregistereintrag die Erstellung und Un-
terhaltung von Gartenanlagen. Sie beanspruchte von der Öffentlichen Ar-
beitslosenkasse des Kantons Aargau (nachfolgend: Arbeitslosenkasse)
für den Zeitraum von Dezember 2010 bis Februar 2013 Schlechtwetter-
entschädigung in Höhe von insgesamt Fr. 34'028.35.
Am 6. März 2014 überprüfte das Staatssekretariat für Wirtschaft SECO
(nachfolgend: Vorinstanz) im Rahmen einer Betriebskontrolle, ob die von
der Beschwerdeführerin beanspruchte Schlechtwetterentschädigung
rechtmässig sei.
Mit Revisionsverfügung vom 12. März 2014 entschied die Vorinstanz, die
Beschwerdeführerin habe Versicherungsleistungen in Höhe von
Fr. 34'028.35 unrechtmässig bezogen. Diese seien innert 30 Tagen an die
Arbeitslosenkasse zurückzuerstatten. Zur Begründung führte sie aus, die
Beschwerdeführerin habe für die von wetterbedingten Arbeitsausfällen
betroffenen Mitarbeitenden keine betriebliche Zeitkontrolle geführt, wel-
che täglich über die geleisteten Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstun-
den, die wetterbedingten Ausfallstunden sowie über sämtliche übrigen
Absenzen wie bspw. Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall, Militär-
/Zivilschutzdienst Auskunft gebe. Die geltend gemachten Arbeitsausfälle
liessen sich auch nicht anhand anderer betrieblicher Unterlagen plausibi-
lisieren. Im Gegenteil sei aus den Arbeitsrapportbüchern der Jahre
2012/13 (für 2010 seien keine Rapportbücher mehr vorhanden) ersicht-
lich, dass für Tage Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht worden
sei, an denen die betreffenden Mitarbeiter gearbeitet hätten. Weiter sei
aus Zusammenstellungen der Ferienbezüge ersichtlich, dass Mitarbeiter
an Tagen, für welche Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht wor-
den sei, in den Ferien weilten.
Am 17. März 2014 erhob die Beschwerdeführerin bei der Vorinstanz Ein-
sprache und beantragte die Aufhebung der Revisionsverfügung. Zwar
seien aus den Rapportbüchern 2012/13 tatsächlich "ein paar" Ungereimt-
heiten ersichtlich, welche sie sich allerdings nicht erklären könne. Da-
tumsfehler im Rapportsystem seien nicht auszuschliessen. Man wehre
sich indessen strikte gegen den Vorwurf einer absichtlichen Falschmel-
dung. Es seien alle "Rapporte über die wetterbedingten Ausfallstunden"
ausgefüllt, von den betreffenden Mitarbeitern unterschrieben und bestätigt
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worden. Ferner sei stets kommuniziert worden, dass keine Zeiterfassung
wie etwa eine Stempeluhr bestehe, was so akzeptiert worden sei. Die
gemeldeten Daten seien nachweislich extreme Wintertage gewesen.
Auch sei eine Überprüfung der Einstellung der Arbeiten jederzeit möglich
gewesen, nicht jedoch erst nach 4 Jahren. Die Arbeitsausfälle seien zum
Teil Jahr für Jahr mit der Arbeitslosenkasse besprochen und erläutert
worden. Als Kleinbetrieb in einer stark vom Wetter beeinflussten Branche
sei man angesichts von teilweise massiven Arbeitsausfällen auf die erhal-
tene Unterstützung angewiesen. Schliesslich sei man aufgrund des im
Jahr 2012 erlittenen hohen Bilanzverlustes ausserstande, der Forderung
nach einer vollständigen Rückzahlung der beanspruchten Versicherungs-
leistungen zu entsprechen. Diese Forderung sei ungerechtfertigt und un-
verhältnismässig.
Mit Entscheid vom 24. März 2014 wies die Vorinstanz die Einsprache ab.
In der Begründung erklärte sie, in der Info-Service Broschüre "Schlecht-
wetterentschädigung" würden die Betriebe darauf hingewiesen, dass für
Mitarbeitende, für welche keine betriebliche Arbeitszeitkontrolle geführt
werde, kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung bestehe. In ei-
nem gesonderten Kapitel führe diese Broschüre weiter im Detail aus,
welchen Anforderungen die betriebliche Arbeitszeitkontrolle zu genügen
habe. Ferner weise insbesondere auch die "Verfügung betreffend Mel-
dung über wetterbedingte Arbeitsausfälle" des Amtes für Wirtschaft und
Arbeit, welche die Beschwerdeführerin für jeden Monat, für den sie
Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht habe, erhalten habe, un-
ter "wichtige Hinweise" auf das Erfordernis der betrieblichen Arbeitszeit-
kontrolle hin. Aus dem Auszahlungsdossier der Arbeitslosenkasse ergä-
ben sich keine Hinweise, wonach diese über eine fehlende Zeiterfassung
informiert gewesen sei oder dies sogar akzeptiert hätte. Auch habe deren
zuständiger Sachbearbeiter auf telefonische Rücksprache hin verneint,
dass die betriebliche Arbeitszeiterfassung mit der Beschwerdeführerin je
thematisiert worden sei.
B.
Gegen diesen Entscheid erhob die Beschwerdeführerin am 8. April 2014
Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht. Sie beantragt sinngemäss,
der Einspracheentscheid sei aufzuheben und es sei von einer vollständi-
gen Rückforderung der beanspruchten Schlechtwetterentschädigung ab-
zusehen; die Angelegenheit sei unter Beachtung der angeführten Argu-
mente zur fehlenden Zeiterfassung erneut zu prüfen. Man habe vom Er-
fordernis einer betrieblichen Zeiterfassung Kenntnis genommen, obwohl
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eine solche von kaum einem Gartenbaubetrieb vergleichbarer Grösse ge-
führt werde. Es sei indessen nie kommuniziert worden, dass in Ermange-
lung einer solchen kein Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung be-
stehe. Mit der Abrechnung und Auszahlung der einzelnen Tage sei die
Rechtsgültigkeit ihres Anspruches anerkannt worden. Im Falle einer voll-
ständigen Rückforderung hätte sie den Konkurs zu gewärtigen. Schliess-
lich führt die Beschwerdeführerin aus, dass sie, falls ihr gegenüber be-
reits im Jahr 2010 kommuniziert worden wäre, dass kein Anspruch auf
wetterbedingte Ausfallstunden bestehe, jegliche Meldung unterlassen und
betriebsintern nach anderen Lösungen gesucht hätte.
Mit Vernehmlassung vom 5. Juni 2014 beantragt die Vorinstanz die Ab-
weisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolge. Zur
Begründung verweist sie zunächst auf die Revisionsverfügung vom
12. März 2014 sowie auf ihren Einspracheentscheid vom 24. März 2014.
Unter Bezugnahme auf die entsprechenden gesetzlichen Grundlagen und
die Rechtsprechung verneint sie das Vorhandensein einer rechtsgenügli-
chen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle. Die Beschwerdeführerin verfüge
weder über ein Zeiterfassungsgerät/-system noch über Rapporte über die
täglich geleistete Arbeitszeit der von wetterbedingten Arbeitsausfällen be-
troffenen Mitarbeitenden. Anlässlich der Arbeitgeberkontrolle seien ledig-
lich Rapporte über die den Kunden effektiv in Rechnung gestellten Ar-
beitsaufwendungen auffindbar gewesen. Diese liessen keine hinreichen-
den Rückschlüsse auf die tatsächlich geleistete Arbeitszeit zu, weshalb
es bereits an der gesetzlich geforderten, für die Schlechtwetterentschädi-
gung anspruchsbegründenden Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalles feh-
le. Folglich hätten die von Dezember 2010 bis Februar 2013 abgerechne-
ten Schlechtwetterentschädigungen vollumfänglich aberkannt werden
müssen. Ein Vergleich der vorhandenen Arbeitsrapportbücher der Jahre
2012/13 sowie der Zusammenstellungen der Ferienbezüge und Vorhol-
zeiten mit den gemeldeten und abgerechneten Ausfallstunden zeige,
dass in bedeutendem Ausmass wetterbedingte Ausfallstunden für Tage
geltend gemacht worden seien, an welchen die betreffenden Mitarbeiten-
den gearbeitet oder in den Ferien geweilt hätten. Mithin sei demnach
falsch bzw. wahrheitswidrig gemeldet worden. Die Berufung der Be-
schwerdeführerin auf ihre Unwissenheit sei unbehelflich, sei doch nach
bundesgerichtlicher Rechtsprechung mit der Abgabe der Informationsbro-
schüre "Schlechtwetterentschädigung" der gesetzlichen Informations-
pflicht Genüge getan. Zudem würden die Betriebe im Entscheid der kan-
tonalen Amtsstelle jeweils explizit auf das Erfordernis der betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle hingewiesen. Auch die beschwerdeführerische Be-
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hauptung, mit der Abrechnung und Auszahlung der beanspruchten
Schlechtwetterentschädigung durch die Arbeitslosenkasse sei die
Rechtsgültigkeit derselben anerkannt worden, gehe fehl. Die Prüfung der
betrieblichen Arbeitszeitkontrolle obliege weder der kantonalen Amtsstelle
noch der Arbeitslosenkasse. Die Rechtmässigkeit der abgerechneten
Schlechtwetterentschädigungen werde laut Gesetz ausschliesslich nach-
träglich stichprobenweise durch das SECO oder durch von diesem beauf-
tragte Treuhandexperten geprüft. Daher hätten Arbeitgeber die Unterla-
gen über die Arbeitszeitkontrolle während mindestens fünf Jahren aufzu-
bewahren. Auch nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung löse die
Rechtfertigung, dass dem Arbeitgeber wiederholt und über eine längere
Zeitdauer vorbehaltlos Schlechtwetterentschädigung ausbezahlt worden
sei, keinen Vertrauensschutz aus und stehe daher der Rückforderung
nicht entgegen. Auch liege keine Falschauskunft vor, zumal weder die
kantonale Amtsstelle noch die Arbeitslosenkasse von der Beschwerdefüh-
rerin jemals explizit angefragt worden sei. Aus dem Auszahlungsdossier
ergäben sich keinerlei Hinweise, dass die Kasse über die fehlende Zeiter-
fassung informiert gewesen sei oder dass sie dergleichen gar akzeptiert
hätte. Die abschliessende Bemerkung der Beschwerdeführerin, wonach
sie bei einer vollständigen Rückzahlung Konkurs anmelden müsste, kön-
ne schliesslich allenfalls Gegenstand eines späteren Erlassgesuches
(Prüfung des Härtefalls) sein.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Die vorliegende Beschwerde richtet sich gegen den Einspracheent-
scheid der Vorinstanz vom 24. März 2014, mit welchem deren Entscheid
vom 12. März 2014 bestätigt wurde. Der angefochtene Entscheid stellt
eine Verfügung im Sinne von Art. 5 Abs. 2 des Verwaltungsverfahrensge-
setzes vom 20. Dezember 1968 (VwVG, SR 172.021) dar. Verfügungen
der Vorinstanz unterliegen der Beschwerde an das Bundesverwaltungs-
gericht (Art. 101 des Arbeitslosenversicherungsgesetzes vom 25. Juni
1982 [AVIG, SR 837] i.V.m. Art. 5 Abs. 1 und 2 VwVG sowie Art. 31 und
Art. 33 Bst. d des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG,
SR 173.32]. Die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts ist somit
gegeben.
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1.2 Die Beschwerdeführerin hat am vorinstanzlichen Verfahren teilge-
nommen, ist als Adressatin des angefochtenen Einspracheentscheids
durch diesen besonders berührt und hat ein schutzwürdiges Interesse an
dessen Aufhebung oder Änderung (Art. 48 Abs. 1 VwVG; vgl. auch Art. 59
des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 2000 über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts [ATSG, SR 830.1]). Sie ist daher zur Be-
schwerdeführung legitimiert.
1.3 Die Eingabefrist sowie die Anforderungen an Form und Inhalt der Be-
schwerde sind gewahrt (Art. 50 und 52 VwVG; vgl. auch Art. 60 ATSG),
der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4 VwVG)
und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt.
1.4 Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Nach Art. 49 VwVG können mit der Beschwerde die Verletzung von Bun-
desrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens,
die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen
Sachverhalts sowie die Unangemessenheit gerügt werden.
3.
Mit dem angefochtenen Einspracheentscheid vom 24. März 2014 hat die
Vorinstanz ihre Revisionsverfügung vom 12. März 2014 bestätigt, mit
welcher sie die vollständige Rückforderung der von der Beschwerdefüh-
rerin für den Zeitraum von Dezember 2010 bis Februar 2013 beanspruch-
ten Schlechtwetterentschädigung in Höhe von insgesamt Fr. 34'028.35
angeordnet hatte.
Im Folgenden ist demnach zu prüfen, ob die Rückforderung der von der
Beschwerdeführerin beanspruchten Schlechtwetterentschädigung durch
die Vorinstanz, welche diese im Wesentlichen mit dem Fehlen einer
rechtsgenüglichen betrieblichen Arbeitszeitkontrolle begründete, zu Recht
erfolgt ist.
4.
Das Arbeitslosenversicherungsgesetz will den versicherten Personen ei-
nen angemessenen Ersatz für Erwerbsausfälle wegen Arbeitslosigkeit,
Kurzarbeit, schlechtem Wetter und Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers
garantieren (Art. 1a Abs. 1 Bst. a-d AVIG).
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Arbeitnehmer in Erwerbszweigen, in denen wetterbedingte Arbeitsausfälle
üblich sind, haben unter bestimmten Voraussetzungen Anspruch auf
Schlechtwetterentschädigung (Art. 42 Abs. 1 Bst. a und b AVIG). Keinen
Anspruch auf Schlechtwetterentschädigung haben Arbeitnehmer, deren
Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend
kontrollierbar ist (Art. 42 Abs. 3 i.V.m Art. 31 Abs. 3 Bst. a AVIG). Die Ar-
beitslosenversicherungsverordnung vom 31. August 1983 (AVIV, SR
837.02) enthält Ausführungsbestimmungen zu den Vorschriften des AVIG
(Art. 109 AVIG). Hiernach setzt die genügende Kontrollierbarkeit des Ar-
beitsausfalles eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus (Art. 46b
Abs. 1 AVIV). Der Arbeitgeber hat die Unterlagen über die Arbeitszeitkon-
trolle während 5 Jahren aufzubewahren (Art. 46b Abs. 2 AVIV). Es soll
damit sichergestellt werden, dass der Arbeitsausfall für die Durchfüh-
rungsorgane der Arbeitslosenversicherung überprüfbar ist (Urteile der
I. sozialrechtlichen Abteilung des Bundesgerichts [BGer] 8C_469/2011
vom 29. Dezember 2011 E. 5 und des Eidgenössischen Versicherungsge-
richts [EVG] 8C_1026/2008 vom 30. Juli 2009 E. 2). Die Beweislast hier-
für obliegt dem Arbeitgeber (Urteil der I. sozialrechtlichen Kammer des
BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E. 5; Urteil des EVG C 66/04
vom 18. August 2004 E. 3.2).
Die Ausgleichsstelle der Arbeitslosenversicherung, welche das SECO
führt (Art. 83 Abs. 3 AVIG), und die von ihr beauftragten Treuhandstellen
prüfen stichprobenweise bei den Arbeitgebern die ausbezahlten Schlecht-
wetterentschädigungen (Art. 110 Abs. 4 AVIV). Stellt die Ausgleichsstelle
fest, dass die gesetzlichen Vorschriften nicht eingehalten werden, so er-
teilt sie der Kasse oder der zuständigen Amtsstelle die erforderlichen
Weisungen. Bei Arbeitgeberkontrollen verfügt die Ausgleichsstelle. Das
Inkasso obliegt der Kasse (Art. 83a Abs. 1 und 3 AVIG, Art. 111 AVIV).
Unrechtmässig bezogene Leistungen sind zurückzuerstatten (Art. 95 Abs.
1 AVIG i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG). Voraussetzung hierfür ist, dass die
rechtskräftig verfügte oder formlos erfolgte Leistungszusprechung zwei-
fellos unrichtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (vgl.
Art. 53 Abs. 2 ATSG; Urteile des EVG C 115/06 vom 4. September 2006
E. 1.2 und C 114/05 vom 26. Oktober 2005 E. 1, je mit Hinweisen).
5.
Das Bundesgericht hat schon verschiedentlich festgehalten, dass dem
Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle grundsätzlich nur mit
einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfassung über die effektiv
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geleisteten Arbeitsstunden der von wetterbedingten Arbeitsausfällen be-
troffenen Mitarbeiter Genüge getan ist. Unter einer täglich fortlaufend ge-
führten Arbeitszeiterfassung, welche die Beweisanforderungen erfüllt, ist
ein System zu verstehen, bei dem mindestens täglich durch den Mitarbei-
ter selbst oder durch seinen Vorgesetzten die gearbeitete Zeit eingege-
ben wird. Dabei müssen die gearbeiteten Stunden keineswegs zwingend
mit einem elektronischen System erfasst werden, weshalb nicht argumen-
tiert werden kann, die geforderte Zeiterfassung könne etwa Kleinbetrie-
ben nicht zugemutet werden. Wesentlich sind allerdings die ausreichende
Detailliertheit und die zeitgleiche Dokumentierung (Urteile des EVG C
269/03 vom 25. Mai 2004 E. 3.1 und C 35/03 vom 25. März 2004 E. 4).
Weil die an gewissen Tagen geleistete Überzeit innerhalb der Abrech-
nungsperiode auszugleichen ist (ARV 1999 Nr. 34 S. 200), wird der Ar-
beitszeitausfall erst durch derartige Aufzeichnungen überprüfbar (Urteil
des EVG C 35/3 vom 25. März 2004 E. 4 mit weiteren Hinweisen). Um
der Anforderung der zeitgleichen Dokumentierung zu genügen, dürfen die
Einträge nicht beliebig nachträglich abänderbar sein, ohne dass dies im
System vermerkt wird. Eine rechtsgenügliche Arbeitszeiterfassung kann
daher grundsätzlich nicht durch Dokumente (z.B. Wochenrapporte, Be-
fragung der betroffenen Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) ersetzt
werden, die erst Wochen später erstellt werden.
Von der formellen Beweisvorschrift der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
gemäss Art. 46b Abs. 1 AVIV darf nur abgewichen werden, wenn deren
Anwendung im Einzelfall überspitzt formalistisch erscheint, d.h., wenn die
prozessuale Formstrenge exzessiv und durch keinerlei schutzwürdiges
Interesse gerechtfertigt ist, zum blossen Selbstzweck wird und die Ver-
wirklichung des materiellen Rechts in unhaltbarer Weise erschwert oder
gar verhindert (Urteil des EVG C 115/6 vom 4. September 2006 E. 1.1,
mit Hinweis auf BGE 130 V 183 E. 5.4.1).
Massgebend ist, ob sich das Führen einer Arbeitszeitkontrolle im konkre-
ten Einzelfall als unerlässlich erweist, um den Durchführungsorganen die
Möglichkeit zu geben, den geltend gemachten Arbeitsausfall innert nützli-
cher Frist zuverlässig zu überprüfen (Urteil des EVG C 59/01 vom 5. No-
vember 2001 E. 2b). Das Erfordernis der Kontrollierbarkeit verlangt, dass
eine Fachperson aus dem Durchführungsbereich der Arbeitslosenversi-
cherung sich innert angemessener Frist ein einigermassen klares Bild
über den Arbeitsausfall machen kann. Die zur Verfügung gestellten Unter-
lagen müssen das Kontrollorgan in die Lage versetzen, jederzeit mög-
lichst zuverlässig die genauen Arbeitszeiten jedes einzelnen Arbeitneh-
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mers feststellen zu können (Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004
E. 3.2).
6.
6.1 Anlässlich der durch die Vorinstanz durchgeführten Arbeitgeberkon-
trolle vermochte die Beschwerdeführerin für den fraglichen Zeitraum von
Dezember 2010 bis Februar 2013 unbestrittenermassen keine betriebli-
che Arbeitszeitkontrolle vorzuweisen. Weder verfügte sie über ein Zeiter-
fassungssystem noch wurden Rapporte über die tägliche Arbeitszeit der
von wetterbedingten Arbeitsausfällen betroffenen Mitarbeitenden geführt.
Es lagen einzig Arbeitsrapportbücher der Jahre 2012/13 über die den
Kunden effektiv in Rechnung gestellten Arbeitsaufwendungen vor.
Aus diesen Arbeitsrapportbüchern, welche die Beschwerdeführerin in ih-
rer Einsprache ohne weitere Begründung als nicht verbindlich bezeichne-
te, ist ersichtlich, dass von dieser im vorliegend interessierenden Zeit-
raum in beträchtlichem Ausmass Schlechtwetterentschädigung für Tage
beansprucht worden war, an welchen die betreffenden Mitarbeiter gear-
beitet hatten. Aus den ebenfalls im Recht liegenden Zusammenstellungen
der Ferienbezüge und Vorholzeiten geht sodann hervor, dass Mitarbeiter
an Tagen, für welche Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht wur-
de, in den Ferien weilten. Die entsprechenden Mitarbeitenden wurden in
der angefochtenen Revisionsverfügung namentlich aufgeführt inkl. der
Daten und der gearbeiteten Stunden bzw. Ferienzeiten, für welche
Schlechtwetterentschädigung geltend gemacht worden war. Die Be-
schwerdeführerin selbst räumte in ihrer Einsprache ein, dass aus den Ar-
beitsrapporten "ein paar Ungereimtheiten" ersichtlich seien, welche sie
sich nicht erklären könne und dass Datumsfehler im Rapportsystem nicht
auszuschliessen seien.
Zwar muss die Verwaltung bei begründeten Zweifeln am korrekten Ein-
satz einer grundsätzlich zum Beweis geeigneten Arbeitszeitkontrolle der
Firma die Gelegenheit geben, die Zweifel zu entkräften. Es liegt aber
nicht an ihr, die Unrichtigkeit der Zeiterfassung für jede Person und jeden
Tag individuell nachzuweisen. Dies würde letztlich eine Umkehr der Be-
weislast bedeuten. Die Beweislast obliegt vielmehr dem Arbeitgeber (Art.
47 Abs. 3 Bst. a i.V.m. Art 42 Abs. 3 und Art. 31 Abs. 3 AVIG sowie Art.
46b AVIV; vgl. Urteil des EVG C 66/04 vom 18. August 2004 E. 3.2 sowie
Urteil des BVGer B-2909/2012 vom 3. September 2013 E. 6.4 und B-
188/2010 vom 2. März 2011 E. 3.6).
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Im vorliegenden Fall kann der Nachweis der effektiv gearbeiteten oder
anderweitig nicht als Ausfallstunden geltenden Arbeitszeit anhand der
vorliegenden Arbeitsrapportbücher nicht erbracht werden. Diese weisen
zum einen nur die von der Beschwerdeführerin ihren Kunden in Regie
abgerechneten Arbeitsaufwendungen aus und betreffen zum anderen
einzig die Jahre 2012/13, während für die Jahre 2010/11 keine entspre-
chenden Rapporte vorliegen.
Die Folgen dieser Beweislosigkeit hat die Beschwerdeführerin zu tragen,
da sie die Beweislast für die von ihr gegenüber der Arbeitslosenkasse
geltend gemachten Arbeitsausfälle trifft.
Wie gross die Differenzen zwischen den geltend gemachten Arbeitsaus-
fällen und den Arbeitsrapportbüchern sowie den Zusammenstellungen
der Ferienbezüge und Vorholzeiten sind und ob daraus irgendwelche
Schlüsse auf eine systematische Falschmeldung oder bloss auf eine ge-
ringe Fahrlässigkeit zu ziehen sind, ist dabei rechtlich unerheblich. Es ist
daher nur ergänzend darauf hinzuweisen, dass die Vorinstanz nicht ledig-
lich "ein paar Ungereimtheiten" festgestellt hat, sondern dass sie Kopien
der Arbeitsrapportbücher sowie der Zusammenstellungen der Ferienbe-
züge und Vorholzeiten ins Recht gelegt hat, welche betreffend den von
diesen abgedeckten Zeitraum erhebliche Diskrepanzen zu den von der
Beschwerdeführerin geltend gemachten Arbeitsausfällen belegen.
6.2 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es seien stets wahrheitsge-
treu alle "Rapporte über die wetterbedingten Ausfallstunden" ausgefüllt
und von den betreffenden Mitarbeitern unterschrieben und bestätigt wor-
den.
Auch anhand der von der Beschwerdeführerin monatlich eingereichten
Formulare "Rapport über die wetterbedingten Arbeitsstunden" lässt sich
nicht feststellen, inwieweit die geltend gemachten Ausfallstunden wetter-
bedingt oder auf sonstige Abwesenheiten (Ferien, Krankheit etc.) zurück-
zuführen sind. Es fehlt mit anderen Worten an der detaillierten Erfassung
der geleisteten Arbeitszeit. Hierzu müssten fortlaufend alle notwendigen
Angaben – so neben der geleisteten Arbeitszeit und den Ausfallstunden
namentlich auch ein allfälliger Gleitzeitsaldo, Absenzen infolge Ferien,
Krankheit, Unfall oder Weiterbildung oder sonstige Fehlzeiten sowie
Mehrstunden – tatsächlich und korrekt eingetragen werden (Urteil der
I. sozialrechtlichen Abteilung des BGer 8C_731/2011 vom 24. Januar
2012 E. 3.4). Derart detaillierte Angaben sind den von der Beschwerde-
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führerin eingereichten Formularen "Rapport über die wetterbedingten Ar-
beitsstunden" nicht zu entnehmen.
Es ist daher zu konstatieren, dass auch die von der Beschwerdeführerin
angerufenen Formulare "Rapport über die wetterbedingten Arbeitsstun-
den" dem Erfordernis einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht genü-
gen (vgl. zur Kurzarbeitsentschädigung auch Urteile des EVG C 260/00
vom 22. August 2001 E. 2b und C 114/5 vom 26. Oktober 2005 E. 2; Ur-
teil des BVGer B-3364/2011 vom 14. Juni 2012 E. 4.2.3).
Auch vor dem Hintergrund der vorstehend zitierten Rechtsprechung (vgl.
E. 5) erweist es sich keineswegs als überspitzt formalistisch, wenn von
einem Betrieb, welcher das Formular "Rapport über die wetterbedingten
Ausfallstunden" fortlaufend ausfüllt, zwecks Kontrolle des geltend ge-
machten Arbeitszeitausfalls darüber hinaus fortlaufende Aufzeichnungen
der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit verlangt werden.
Somit ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz in Nachachtung von
Art. 46b Abs. 1 AVIV den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten
Arbeitsausfall mangels einer betrieblichen Arbeitszeitkontrolle als nicht
hinreichend kontrollierbar qualifizierte.
6.3 Die Beschwerdeführerin rügt sodann, es sei ihr gegenüber nie er-
wähnt worden, dass aufgrund einer fehlenden Zeiterfassung kein An-
spruch auf Schlechtwetterentschädigung bestehe. Ihrer Auffassung nach
hätte dies ganz klar bereits vor Jahren kommuniziert werden müssen.
Noch in ihrer Einsprache behauptete sie, sie habe gegenüber der Arbeits-
losenkasse stets kommuniziert, dass sie keine Zeiterfassung wie etwa ei-
ne Stempeluhr verfüge, was von dieser so akzeptiert worden sei.
Damit beruft sie sich sinngemäss auf den Vertrauensschutz, wonach be-
hördliches Verhalten nach dem Grundsatz von Treu und Glauben unter
bestimmten Voraussetzungen ein vom materiellen Recht abweichende
Behandlung gebietet (BGE 131 V 472 E. 5, BGE 127 I 31 E. 3a).
Aus den vorliegenden Akten lässt sich nicht entnehmen, dass der Um-
stand, dass die Beschwerdeführerin über keine Zeiterfassung verfügte,
von dieser je der Kasse gegenüber thematisiert worden wäre, geschwei-
ge denn, dass letztere solches akzeptiert hätte.
Auch aus der Tatsache, dass sie von der Arbeitslosenkasse nie explizit
auf das Erfordernis einer täglich fortlaufend geführten Arbeitszeiterfas-
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Seite 12
sung hingewiesen wurde, vermag die Beschwerdeführerin unter dem Ge-
sichtspunkt des Vertrauensschutzes nichts zugunsten ihres Standpunktes
abzuleiten.
Zwar hat die Rechtsprechung das Unterbleiben einer gesetzlich oder auf-
grund der im Einzelfall gegebenen Umstände gebotenen Auskunft der Er-
teilung einer unrichtigen Auskunft gleichgestellt (BGE 131 V 472 E. 5). In-
dessen obliegt es in erster Linie den Antrag stellenden Unternehmen ab-
zuklären, ob ihr Zeiterfassungssystem eine im Hinblick auf die An-
spruchsberechtigung ausreichende Kontrolle gewährleistet (Urteile des
EVG C 113/05 vom 26. Oktober 2005 E. 3 und C 5/04 vom 27. Mai 2004
E. 5.1). Zwar sieht Art. 27 ATSG seit dem 1. Januar 2003 eine allgemeine
und permanente Aufklärungspflicht der Versicherungsträger und Durch-
führungsorgane vor, die nicht erst auf persönliches Verlangen der interes-
sierten Personen hin besteht. Dieser ist die Arbeitslosenkasse aber durch
die Abgabe der Info-Service Broschüre "Schlechtwetterentschädigung"
hinreichend nachgekommen. In dieser Broschüre findet sich der Hinweis,
dass die gesetzlich geforderte Kontrollierbarkeit eine betriebliche Arbeits-
zeitkontrolle voraussetzt (Ziff. 7) und welchen Anforderungen diese zu
genügen hat (Ziff. 8). Obwohl diese Informationsbroschüre einen gewis-
sen Umfang aufweist, ist deren Lektüre zumutbar. Es liegt in erster Linie
am jeweiligen Gesuchsteller, die Broschüre mit der gebotenen Sorgfalt zu
lesen und bei Zweifeln mit konkreten Fragen an die zuständigen Stellen
zu gelangen. Verzichtet er darauf, trägt er die damit verbundenen
Nachteile (vgl. zur Kurzarbeitsentschädigung Urteil des EVG C 115/06
vom 4. September 2006 E. 3.4; Urteil des BVGer B-3364/20011 vom
14. Juni 2012 E. 5.1).
6.4 Ebenso wenig kann die Beschwerdeführerin zu ihren Gunsten aus
dem Argument ableiten, ihr seien wiederholt über eine längere Zeitdauer
vorbehaltlos Schlechtwetterentschädigungen ausbezahlt worden, womit
deren Rechtsgültigkeit anerkannt worden sei. Der Umstand, dass wieder-
holt über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Schlechtwetterentschädi-
gungen ausbezahlt wurden, löst nach der bundesgerichtlichen Recht-
sprechung keinen Vertrauensschutz aus (vgl. Urteil der I. sozialrechtli-
chen Abteilung des BGer 8C_469/2011 vom 29. Dezember 2011 E.
6.1.2). Die Arbeitslosenkasse ist gar nicht in der Lage, die Anspruchsbe-
rechtigung selber umfassend abzuklären; vielmehr erfolgen – wie vorlie-
gend – nachträglich zur Auszahlung stichprobenweise angeordnete Ar-
beitgeberkontrollen, welche von der Vorinstanz oder von durch diese be-
auftragten Treuhandexperten durchgeführt werden. Insbesondere die
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Rechtmässigkeit der bezogenen Leistungen lässt sich nämlich regelmäs-
sig einzig anhand von detaillierten betrieblichen Unterlagen, namentlich
aufgrund eines hinreichenden Zeiterfassungssystems (im Sinne des Er-
fordernisses der täglich fortlaufenden Aufzeichnung) feststellen.
Stellte, wie die Beschwerdeführerin vermeint, bereits die Leistungszu-
sprechung eine Anerkennung der Rechtsgültigkeit der Schlechtwetterent-
schädigung dar, verkämen die gesetzlich vorgesehenen Kontrollen durch
die Vorinstanz (Art. 110 Abs. 4 AVIV) sowie die Rechtsfolgen bei festge-
stellter Unrechtmässigkeit des Leistungsbezuges (Art. 95 Abs. 1 AVIG
i.V.m. Art. 25 Abs. 1 ATSG) zum toten Buchstaben.
6.5 Die Beschwerdeführerin stellt sich schliesslich auf den Standpunkt,
sie werde bei einer vollständigen Rückforderung der beanspruchten
Schlechtwetterentschädigung in den Konkurs getrieben und beruft sich
damit sinngemäss auf die Unverhältnismässigkeit der vollständigen Rück-
forderung der durch sie beanspruchten Schlechtwetterentschädigung.
Die die Beschwerdeführerin angesichts vollständigen Rückforderung der
bezogenen Schlechtwetterentschädigung treffenden Folgen sind aller-
dings nicht Gegenstand des vorliegenden Verfahrens, sondern eines al-
lenfalls beim Amt für Wirtschaft und Arbeit des Kantons Aargau anhängig
zu machenden Verfahrens auf Erlass der Rückforderung der bezogenen
Schlechtwetterentschädigung.
7.
Insgesamt ergibt sich, dass der geltend gemachte Arbeitsausfall nicht hin-
reichend kontrollierbar ist. Die Vorinstanz hat demnach zu Recht die voll-
ständige Rückforderung der ausgerichteten Schlechtwetterentschädigung
im Betrag von Fr. 34'028.35 verlangt. Die Beschwerde erweist sich daher
als unbegründet und ist abzuweisen.
8.
Nach Art. 63 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 37 VGG sind Verfahren vor dem
Bundesverwaltungsgericht grundsätzlich kostenpflichtig. Die Kostenpflicht
gilt auch für Beschwerdeverfahren betreffend den Vollzug des Arbeitslo-
senversicherungsgesetzes (vgl. Urteil des BVGer B-3364/2011 vom
14. Juni 2012 E. 7). Geht es, wie vorliegend, um Vermögensinteressen,
so richtet sich die Gerichtsgebühr grundsätzlich nach dem Umfang und
der Schwierigkeit der Streitsache, der Art der Prozessführung und der fi-
nanziellen Lage der Parteien (Art. 63 Abs. 4 bis
Bst. b VwVG und Art. 2
B-1946/2014
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Abs. 1 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR
173.320.2]). Bei Streitigkeiten mit Vermögensinteresse mit einem Streit-
wert zwischen Fr. 20'000.– und Fr. 50'000.– beträgt die Gerichtsgebühr
Fr. 1'000.– bis Fr. 5'000.– (Art. 4 VGKE). Im vorliegenden Fall beträgt der
Streitwert Fr. 34'028.35, weshalb die Gerichtsgebühr auf Fr. 1'500.– fest-
gelegt wird.
9.
Eine Parteientschädigung ist bei diesem Verfahrensausgang nicht zuzu-
sprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG).