Decision ID: be922da7-04af-5ad3-b0b6-29755cc215be
Year: 2018
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
1.1
X._, geboren 1969, meldete sich erstmals am 9. November 2001 bei der
Invalidenversicherung zum Leistungsbezug an (Urk. 9/1). Die Sozialversiche
rungs
anstalt des Kantons Zürich, IV-Stelle, sprach ihm mit
Einspracheentscheid
vom 29. November 2004 eine befristete ganze Rente von März 2001 bis August 2003 zu (Urk. 9/99). Dies wurde vom hiesigen Gericht mit Urteil vom 9. November 2005 im Verfahren Nr. IV.2005.00066 bestätigt (Urk. 9/111).
Nach erneuter Anmeldung am 28. August 2006 (Urk. 9/115) sprach die IV-Stelle dem Versicherten mit Verfügung vom 12. August 2010 eine ganze Rente ab März 2007 zu (Urk. 9/213). Am 13. Juli 2012 teilte sie ihm mit, der Rentenanspruch sei unverändert (Urk. 9/220).
1.2
Nach Eingang eines Gutachtens, das am 26. Januar 2016 erstattet wurde (Urk. 9/250), und durchgeführtem
Vorbescheidverfahren
(Urk. 9/255, Urk. 9/266, Urk. 9/273, Urk. 9/281) hob die IV-Stelle mit Verfügung vom 8. Mai 2017 die Verfügung und damit die
Rentenzusprache
vom 12. August 2010 wiedererwä
gungsweise auf (Urk. 9/285 = Urk. 2).
2.
Der Beschwerdeführer erhob am 2. Juni 2017 Beschwerde gegen die Verfügung vom 8. Mai 2017 (Urk. 2) und beantragte (Urk. 1 S. 2 oben), diese sei aufzuheben
(Ziff. 1), eventuell sei ihm ab Juli 2017 eine
Dreiviertelsrente
zuzusprechen (Ziff. 2).
Die IV-Stelle beantragte mit Beschwerdeantwort vom 28. Juni 2017 (Urk. 8) die Abweisung der Beschwerde, was dem Beschwerdeführer am 5. Juli 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 11).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Ändert sich der Invaliditätsgrad eines Rentenbezügers erheblich, so wird die Rente von Amtes wegen oder auf Gesuch hin für die Zukunft entsprechend erhöht, her
ab
gesetzt
oder aufgehoben (
Art.
17
Abs.
1
des Bundesgesetzes über den Allge
meinen Teil des Sozialversicherungsrechts, ATSG
). Anlass zur Rentenrevision gibt jede wesentliche Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen seit Zusprechung der Rente, die geeignet ist, den Invaliditätsgrad und damit den Rentenanspruch zu beeinflussen. Insbesondere ist die Rente bei einer wesentlichen Änderung des Gesundheitszustandes revidierbar. Weiter sind, auch bei an sich gleich gebliebe
nem Gesundheitszustand, veränderte Auswirkungen auf den Erwerbs- oder Aufga
benbereich von Bedeutung (BGE 141 V 9 E. 2.3, 134 V 131 E. 3). Ferner kann ein Revisionsgrund unter Umständen auch in einer wesentlichen Änderung hin
sichtlich des für die Methodenwahl massgeblichen (hypothetischen) Sachverhalts bestehen (
BGE 144 I 28 E. 2.2, 130 V 343 E. 3.5, 117 V 198 E. 3b, je mit Hinweisen
).
Hingegen ist die lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachverhalts im revisionsrechtlichen Kontext unbeachtlich (BGE 141 V 9 E. 2.3 mit Hinweisen).
1.2
Der Revisionsordnung gemäss
Art.
17 ATSG
(vorstehend E. 1.1)
geht jedoch der Grundsatz vor, dass die Verwaltung befugt ist, jederzeit von Amtes wegen auf eine formell rechtskräftige Verfügung, welche nicht Gegenstand materieller rich
ter
licher Beurteilung gebildet hat, zurückzukommen, wenn diese zweifellos un
richtig und ihre Berichtigung von erheblicher Bedeutung ist (BGE 110 V 176 E. 2a;
Art.
53
Abs.
2 ATSG). Unter diesen Voraussetzungen kann die Verwaltung eine Rentenverfügung auch dann abändern, wenn die Revisionsvoraussetzungen des
Art.
17
Abs.
1 ATSG nicht erfüllt sind. Bei periodischen Leistungen ist die Erheb
lichkeit der Berichtigung zu bejahen (BGE 119 V 475 E. 1c; Urteil des Bundes
gerichts 9C_11/2008 vom 29. April 2008 E. 4.2 mit Hinweisen).
1.3
Die Wiedererwägung dient der Korrektur einer anfänglich unrichtigen Rechts
an
wendung einschliesslich unrichtiger Tatsachenfeststellung im Sinne der Sachver
halts
würdigung (Art. 53 Abs. 2 ATSG). Das Erfordernis der zweifellosen Unrich
tigkeit ist in der Regel erfüllt, wenn eine Leistungszusprechung aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln erfolgt ist oder wenn massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig angewandt wurden. Anders verhält es sich, wenn der Wiedererwägungsgrund im Bereich materieller Anspruchsvoraus
set
zungen liegt, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Er
scheint die Beurteilung einzelner Schritte bei der Feststellung solcher Anspruchs
voraussetzungen (Invaliditätsbemessung, Arbeitsunfähigkeitsschätzung, Beweis
würdi
gung, Zumutbarkeitsfragen) vor dem Hintergrund der Sach- und Rechts
lage, wie sie sich im
Zeitpunkt der rechtskräftigen Leistungszusprechung darbot, als vertretbar, scheidet die Annahme zweifelloser Unrichtigkeit aus. Zweifellos ist die Unrichtigkeit, wenn kein vernünftiger Zweifel daran möglich ist, dass die Verfügung unrichtig war, wenn mithin als einziger Schluss derjenige auf die Unrichtigkeit der Verfügung denkbar ist (Urteil des Bundesgerichts 9C_148/2014 vom 28. Mai 2014 E. 2.1).
1.4
Das Erfordernis der zweifellosen Unrichtigkeit dient als Schranke für ein wie
der
erwägungsweises Zurückkommen auf eine formell rechtskräftige Leistungszu
spre
chung und ist so zu handhaben, dass die Wiedererwägung nicht zum Instru
ment einer voraussetzungslosen Neuprüfung von Dauerleistungen wird. Es ent
spricht nicht dem Sinn der Wiedererwägung, laufende Ansprüche zufolge nach
träg
licher besserer Einsicht der Durchführungsorgane jederzeit einer Neu
beurteilung zufüh
ren zu können
(Urteil des
Bundesgerichts
I 276/04 vom 2
8.
Juli 2005 E. 5.1). Zweifellos unrichtig ist ein Entscheid erst dann, wenn ihm eine missbräuchliche
oder anderweitig qualifiziert rechtsfehlerhafte Ermessensbetätigung zugrunde liegt
(Urteil des Bundesgerichts 9C_575/2007 vom 1
8.
Oktober 2007 E. 3.3).
Eine zwei
fel
lose Unrichtigkeit der ursprünglichen Rentenverfügung hat die Rechtsprechung
etwa angenommen, wenn bis zum damaligen Verfügungszeitpunkt keine Einschätzung der Leistungsfähigkeit in einer zumutbaren Verweistätigkeit vorlag und der Invaliditätsgrad allein nach Massgabe der Arbeitsfähigkeit festgelegt wurde, bei der erstmaligen Anspruchsprüfung also die Invalidität der Arbeitsun
fähigkeit gleichgestellt und damit von einem rechtlich falschen Invaliditätsbegriff ausgegangen wurde, und wenn gestützt auf eine rechtlich korrekte Invaliditäts
bemessung ohne Zweifel eine tiefere Rente zugesprochen worden wäre (Urteil des Bundesgerichts 8C_676/2011 vom 31. Januar 2012 E. 5.1; in BGE 135 I 1 nicht publizierte E. 5.3 des Urteils des Bundesgerichts 9C_342/2008 vom 20. November 2008; Urteil des Bundesgerichts 8C_846/2010 vom 10. Dezember 2010 E. 1.4).
2.
Die Beschwerdegegnerin ging in der angefochtenen Verfügung davon aus, aus näher dargelegten Gründen sei die 2010 erfolgte
Leistungszusprache
zweifellos
unrichtig gewesen, was ihre wiederwägungsweise Aufhebung erlaube (Urk. 2 S. 2)
.
Der Beschwerdeführer stellte sich auf den gegenteiligen Standpunkt (Urk. 1 S. 3).
3.
3.1
Am 15. März 2008 erstatteten die Ärzte
der A._
ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/142/1-42). Darin
stellten sie die folgenden, hier verkürzt angeführten Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 32 Ziff. 6.1):
-
emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ (ICD-10 F60.30)
-
chronisch
lumbovertebrales
Schmerzsyndrom
Der psychiatrische Gutachter führte unter anderem aus, grundsätzlich wäre dem Exploranden ein 50%iges Pensum zumutbar. Aufgrund der vorliegenden emo
tional-instabilen Persönlichkeitsstörung sei er aber praktisch nicht mehr ver
mittel
bar. In Kombination mit - den nachstehend genannten Diagnosen ohne Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (vgl. S. 32 Ziff. 6.2) - der generalisierten Angststörung, der posttraumatischen Belastungsstörung, der spezifischen Phobie (
Flugphobie) und dem Verdacht auf eine anhaltende somatoforme Schmerzstö
rung
sei davon auszugehen, dass der Explorand bei einem erhöhten Anpassungs
zustand immer wieder zu unkontrollierten Impulsdurchbrüchen neigen werde. Es sei davon auszugehen, dass der Explorand aufgrund dieser Gewaltneigung, die er nicht kontrollieren könne, andere Arbeitnehmer verletze oder sich selber Schaden zufüge. Entsprechend sei von einer 100%igen Arbeitsunfähigkeit auszugehen (S. 28).
Bezüglich der Arbeitsfähigkeit führten die Gutachter aus, anlässlich der Konsens
konferenz habe keine Übereinstimmung erreicht werden können. Der Annahme, der Explorand sei auch in einer grundsätzlich möglichen 50%igen Arbeits
fähig
keit aufgrund seiner unkontrollierten Impulsdurchbrüchen gar nicht vermittelbar,
könnte mit optimalen Arbeitsplatzbedingungen Rechnung getragen werden (S. 37
Mitte). Eine emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ müsse
nicht zwangsläufig eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit zur Folge haben. Die aus psy
chiatrischer Sicht festgelegte Arbeitsfähigkeit von 50 % erscheine unter bestimmten, näher genannten Bedingungen bereits aktuell realistisch (S. 37 unten).
3.2
In der Folge stellte die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Vorbe
scheid vom 18. Juni 2008 die
Zusprache
einer halben Rente in Aussicht (Urk. 9/145). Dagegen wurden Einwände erhoben (Urk. 9/156, Urk. 9/160, Urk. 9/168
).
Die Beschwerdegegnerin veranlasste sodann ein psychiatrisches Gutachten (Urk. 9/178), das jedoch nicht zustande kam, wobei die Angaben über die Gründe dafür auseinandergingen (vgl. Urk. 9/184-185, Urk. 9/190).
3.3
Als Ergebnis einer vertieften, multipersonellen Fallbesprechung hielt Dr. B._, Facharzt für Psychiatrie und Psychotherapie, Regionaler Ärzt
licher Dienst (RAD), am 26. Januar 2010 fest, mit überwiegender Wahrschein
lichkeit bestünden bei dem Versicherten gemäss der Aktenlage auffällige Per
sönlichkeitszüge mit insbesondere emotional-instabilen Zügen, auch bestünden Hinweise für dissoziale Anteile. Aufgrund des ausgewiesenen Fremdgefähr
dungs
potentials des Versicherten sei jedoch eine diagnostische Überprüfung beziehungs
weise Evaluation der Restarbeitsfähigkeit bis anhin nicht möglich gewesen und einem Gutachter auch nicht ohne weiteres zumutbar. Ungeachtet dessen seien die an der Fallbesprechung beteiligten Personen der Ansicht, dass der Versicherte aufgrund des Ausmasses der Verhaltensauffälligkeiten einem Arbeitgeber nicht zuzumuten sei. Weitere Vorlagen im RAD seien nicht sinnhaft (Urk. 9/200 S. 4 unten).
3.4
Am 8. Februar 2010 führten Dr. B._ und Dr. C._, Facharzt für Pädiatrie und für Intensivmedizin, Leiter RAD, als Beurteilung an, in Anleh
nung an näher bezeichnete frühere Arztberichte sei mindestens seit dem 7. Juni 2006 von verschiedenen Ärzten eine erhebliche psychische Problematik bestätigt, wobei die diagnostische Einordnung differiere. Unabhängig von der diagnos
tischen Einordnung kämen jedoch drei namentlich genannte Psychiater sowie der Verfasser des psychiatrischen Teilgutachtens im Rahmen der A._-Begutachtung zwischen 2006 und Ende 2009 unisono zu dem Ergebnis, dass aus psychiatrischer Sicht eine 100%ige Arbeitsunfähigkeit für die bisherige und die angepasste Tätig
keit bestehe. Gleichlautend sei die Beurteilung von zwei namentlich genannten Fachärzten für Allgemeine Innere Medizin. Aus versicherungsmedizinischer Sicht sei daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit ausgewiesen, dass der Versi
cherte in Anlehnung an den Bericht von behandelnder Seite vom 4. September 2006 (vgl. Urk. 9/123) aufgrund der Intensität des psychischen Beschwerdeprofils mit kognitiven und affektiven Beeinträchtigungen sowie den Störungen in der Selbstregulation mit rezidivierenden Impulsdurchbrüchen ab dem 1. März 2006 zu 100 % arbeitsunfähig in bisheriger und angepasster Tätigkeit sei. Nicht ohne weiteres nachvollziehbar seien hierbei die Argumente in der Konsensdiskussion des A._-Gutachtens, die eine höhere Arbeitsfähigkeit benennten (S. 37), da hier
bei möglicherweise nicht nur medizinisch-psychiatrische, als vielmehr auch mora
lische Gesichtspunkte eine Rolle gespielt zu haben schienen (Urk. 9/200 S. 6).
4.
4.1
Am 26. Januar 2016 erstatteten die Ärzte des Universitätsspitals D._, A._ Begutachtung, ein Gutachten im Auftrag der Beschwerdegegnerin (Urk. 9/250). Sie stützten sich auf die ihnen überlassenen und zusätzlich angeforderte Akten (S. 5 ff.), die Angaben des Beschwerdeführers (S. 32 ff.) und die Ergebnisse ihrer
am 14., 16. und 21. Oktober 2015 erfolgten internistischen, psychiatrischen, rheu
ma
tologischen und kardiologischen Untersuchungen (S. 5 Mitte).
4.2
Die Gutachter nannte die folgenden, hier verkürzt angeführten Diagnosen mit Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit (S. 44 Ziff. 6.1):
-
emotional instabile Persönlichkeitsstörung vom impulsiven Typ, ICD-10, F60.30; seit der späten Adoleszenz beziehungsweise dem frühen Erwach
senenalter bestehend
-
periarthropathische
Schulterbeschwerden im Sinne einer Supraspinatus- mehr als Infraspinatus-
Tendinose
-
chronisches
Lumbovertebralsyndrom
4.3
Zur Arbeitsfähigkeit führten sie unter anderem aus, in angepasster Tätigkeit bestehe eine Arbeitsfähigkeit von 50 %. Die zeitliche Einschränkung sei psychia
trisch begründet, das - näher ausgeführte - Belastungsprofil sei rheumatologisch begründet (S. 49 Ziff. 7.2.2).
4.4
Im psychiatrischen Teil des Gutachtens wurde unter anderem ausgeführt, beim diagnostizierten Gesundheitsschaden und den in der Begutachtung objektivierten Einbussen daraus liege aus psychiatrischer Sicht eine Teil-Arbeitsfähigkeit von gut 50 % vor - und zwar sowohl bezogen auf die zuletzt ausgeübte Tätigkeit beim Bau wie auch auf ähnliche Berufstätigkeiten im freien Arbeitsmarkt beziehungs
weise bezogen auf eine (aus rheumatologischer Sicht) leidensadaptierte Tätigkeit. Es sei also formal-quantitativ (in den prozentual ausgedrückten Zahlenwerten der
Arbeitsfähigkeit / Arbeitsunfähigkeit) eine Verbesserung des Gesundheits
schadens
zu konstatieren, diese Verbesserung beruhe aber darauf, dass es sich im Wesent
lichen um eine etwas andere Einschätzung des Gesundheitsschadens als im Vor
gut
achten (durch A._ in 2007) und in anderen Vorberichten handle, dessen Aus
wirkung auf die Arbeitsfähigkeit aber jetzt als deutlich geringer eingeschätzt werde denn zuvor (beispielsweise eben im psychiatrischen Gutachten von 2007/2008). Die Veränderung des
Gesundheitszustandes, im Sinne einer formal-quantitativen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit von 0 % auf 50 % seit dem letzten Entscheid vom 12. August 2010 beruhe auf einer anderen Bewertung der Auswirkungen des (im Grunde fast identisch gebliebenen) Gesundheitsschadens auf die Arbeitsfähigkeit (S. 38).
Die gleiche Feststellung trafen die Gutachter in Beantwortung der Zusatzfragen des RAD (S. 50 Ziff. 7.5.1), nämlich dass die Veränderung des Gesundheits
zustandes, im Sinne einer formal-quantitativen Verbesserung der Arbeitsfähigkeit von 0 % auf 50 % seit dem letzten Entscheid vom 12. August 2010 auf einer anderen Bewertung der Auswirkungen des (im Grunde fast identisch gebliebenen) Gesundheitsschadens auf die Arbeitsfähigkeit beruhe (S. 51 unten).
5.
5.1
Bevor die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer mit Verfügung vom 12. August 2010 eine ganze Rente zusprach, war die Frage offen, ob aus psy
chia
trischer Sicht von einer Arbeitsfähigkeit von 50 % oder aber von einer Arbeits
unfähigkeit von 100 % auszugehen sei. Die Frage stellte sich, weil im 2008 erstatteten polydisziplinären Gutachten diesbezüglich kein Konsens erreicht worden war: Der psychiatrische Gutachter attestierte eine Arbeitsunfähigkeit von 100 %, die übrigen Gutachter attestierten eine Arbeitsfähigkeit von 50 % (vor-steh
end E. 3.1). Die Beschwerdegegnerin versuchte, die Frage anhand eines mono
disziplinären psychiatrischen Gutachtens zu klären, das in der Folge aber nicht zustande kam (vorstehend E. 3.2). Daraufhin wurde der Fall intern besprochen, was die Beteiligten zum Schluss führte, der Beschwerdeführer sei aus näher dargelegten Gründen einem Arbeitgeber nicht zumutbar (vorstehend E. 3.3). Schliesslich verfassten der fallzuständige RAD-Psychiater und der Leiter des RAD eine Beurteilung, in welcher sie unter Bezugnahme auf die verfügbaren Arztbe
richte darlegten, aus welchen Gründen sie zum Schluss gelangten, es bestehe eine
Arbeitsunfähigkeit von 100 % auch für angepasste Tätigkeiten (vorstehend E. 3.4
).
5.2
Die Annahme einer vollständigen Arbeitsunfähigkeit und
Zusprache
einer ganzen Rente erfolgte somit nicht aufgrund falsch oder unzutreffend verstandener Rechtsregeln oder weil massgebliche Bestimmungen nicht oder unrichtig ange
wandt worden wären, indem etwa von einem
rechtlich falschen Invaliditätsbegriff ausgegangen (vorstehend E. 1.4) oder ohne gehörige Abklärungen entschieden
worden wäre. Vielmehr resultierte sie aus der Beantwortung der kontrovers gewor
denen Frage der Arbeitsunfähigkeit,
mithin einer der materiellen Anspruchs
voraussetzungen, deren Beurteilung notwendigerweise Ermessenszüge aufweist. Wenn auch eine anderslautende als die erfolgte Beantwortung der genannten Frage gewiss denkbar und womöglich auch begründbar gewesen
wäre, so ist der gefällte Entscheid doch zumindest vertretbar. Damit scheidet die Annahme zweifel
loser Unrichtigkeit aus (vorstehend E. 1.3), dies zumal die zur
Re
ntenzusprache
führende
Ermessensbetätigung
auch weder missbräuchlich
oder anderweitig qualifiziert rechtsfehlerhaft
(vorstehend E. 1.4)
ist.
5.3
Dies führt zusammenfassend zur Feststellung, dass die 2010 erfolgte
Rentenzu
sprache
nicht zweifellos unrichtig war. Dies schliesst ihre Wiedererwägung im Sinne von Art. 53 Abs. 2 ATSG aus (vorstehend E. 1.2).
5.4
Im Gutachten von 2016 wurde die Arbeitsfähigkeit in angepasster Tätigkeit aus psychiatrischer Sicht mit 50 % veranschlagt (vorstehend E. 4.3). Zur Begründung wurde jedoch ausgeführt, der Gesundheitsschaden sei im Grunde fast identisch geblieben. Die Verbesserung des Gesundheitszustands sei lediglich eine formal-quantitative, darauf beruhend, dass es sich im Wesentlichen um eine etwas andere Einschätzung des Gesundheitsschadens als im 2008 erstatteten Gutachten handle, dessen Auswirkung auf die Arbeitsfähigkeit jetzt deutlich geringer eingeschätzt werde (vorstehend E. 4.4).
Im Gutachten wurde mithin überaus deutlich festgehalten, dass sich der Gesund
heitszustand nicht verändert habe («fast identisch» geblieben sei). Auch wurde nicht angegeben, dessen limitierenden Auswirkungen auf die Arbeitsfähigkeit seien effektiv geringer geworden, sondern es wurde explizit darauf hingewiesen, es handle sich diesbezüglich um eine andere Einschätzung. Da eine
lediglich unterschiedliche Beurteilung eines im Wesentlichen gleich gebliebenen Sachver
halts
keine Anpassung im Sinne von Art. 17 ATSG zu rechtfertigen vermag (vorstehend E. 1.1), lässt sich die 2010 ergangene Verfügung auch nicht unter diesem Titel abändern.
6.
Dies führt zusammengefasst zum Schluss, dass die Verfügung vom 12. August 2010 nicht zweifellos unrichtig gewesen ist und deshalb nicht in Wiedererwägung gezogen werden kann, sowie, dass auch die Voraussetzungen einer revisions
weisen Anpassung nicht gegeben sind.
Demnach ist die angefochtene Verfügung in Gutheissung der gegen sie erhobenen Beschwerde mit der Feststellung aufzuheben, dass der Beschwerdeführer weiter
hin Anspruch auf eine ganze Rente hat.
7.
7.1
Die Verfahrenskosten gemäss Art. 69 Abs. 1
bis
des Bundesgesetzes über die Inva
lidenversicherung (IVG) sind ermessensweise auf Fr. 600.-- festzusetzen und aus
gangsgemäss der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen.
7.2
Dem obsiegenden und anwaltlich vertretenen Beschwerdeführer steht eine Partei
entschädigung zu, die beim praxisgemässen Stundenansatz von Fr. 220.-- (zuzüg
lich Mehrwertsteuer) ermessensweise auf Fr. 2'000.-- (inklusive Barauslagen und Mehrwertsteuer) festzusetzen und der Beschwerdegegnerin aufzuerlegen ist.
7.3
Bei diesem Ausgang wird der Antrag auf unentgeltliche Prozessführung und Rechtsvertretung (Urk. 1 S. 2 oben Ziff. 3)
hinfällig.