Decision ID: d4f7fbad-c401-4b80-92e3-6aba8e45b37b
Year: 2013
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Mit Urteil des Strafgerichts als Einzelgericht vom 31. Oktober 2012 wurde A_ des Diebstahls schuldig erklärt und verurteilt zu einer bedingt vollziehbaren Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu CHF 30.– (unter Auferlegung einer Probezeit von 3 Jahren) sowie zur Tragung der Verfahrenskosten. Gleichzeitig wurde eine mit Urteil vom 7. Februar 2011 wegen eines Verkehrsdeliktes ausgesprochene, bedingt vollziehbare Geldstrafe von 40 Tagessätzen zu CHF 70.– für nicht vollziehbar erklärt. Die seitens des Geschädigten erhobenen Zivilforderungen wurden auf den Zivilweg verwiesen. Damit bestätigte das Strafgericht in der Hauptsache den angefochtenen Strafbefehl vom 12. Juli 2012.
Gegen das Strafurteil vom 31. Oktober 2012 hat A_ rechtzeitig Berufung eingelegt und beantragt einen umfassenden Freispruch von Schuld und Strafe, unter o/. Gleichzeitig beantragte er die Befragung seiner Ehefrau, C_, als Zeugin sowie die Befragung von D_ und E_ je als Zeugen. Mit Verfügung des Instruktionsrichters vom 12. Juni 2013 wurde der Antrag auf Ladung der genannten Zeugen vorbehältlich eines anders lautenden Entscheids des Gerichts abgelehnt.
Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Stellungnahme vom 8. Februar 2013 die Abweisung der Beweisanträge sowie sinngemäss die Abweisung der Berufung in der Hauptsache. Der Geschädigte hat sich innert Frist nicht zur Sache vernehmen lassen.
An der Appellationsgerichtsverhandlung wurde der Berufungskläger zu seiner Person und zur Sache befragt und ist sein Verteidiger zum Vortrag gelangt. Für sämtliche Ausführungen wird auf das Protokoll verwiesen. Die fakultativ geladene Staatsanwaltschaft sowie der fakultativ geladene Geschädigte sind zur Verhandlung nicht erschienen. Der Verteidiger wurde aufgefordert, seine Honorarnote dem Gericht nachzureichen, wobei die Befugnis zum Entscheid über die Entschädigung dem  übertragen wurde. Die Einzelheiten des Sachverhalts und der Parteistandpunkte ergeben sich, soweit für den Entscheid relevant, aus den nachfolgenden Erwägungen und dem angefochtenen Urteil.

Erwägungen
1. 1.1 Zuständig für die Beurteilung von Berufungen gegen Urteile des Strafgerichts als Einzelgericht ist der Ausschuss des Appellationsgerichts (§ 18 Abs. 1 EG StPO i.V.m. § 73 Abs. 1 Ziff. 1 GOG). Auf die rechtzeitig und formrichtig erhobene Berufung ist einzutreten.
1.2 Die Verteidigung verzichtete anlässlich der Verhandlung ausdrücklich auf ein erneutes Beantragen von Zeugenbefragungen. Damit ist über die Abnahme von weiteren Beweisen nicht mehr zu befinden.
2. 2.1 Die Vorinstanz hielt für erwiesen, dass sich der Berufungskläger als Pächter des Restaurants [ ... ] im Zeitpunkt der Beendigung des Vertragsverhältnisses mit dem Verpächter B_ (nachfolgend: Geschädigter) diverse zum Mobiliar und Anfangsinventar des Restaurants gehörende Gegenstände unrechtmässig angeeignet habe. Der Berufungskläger bestreitet dies vollumfänglich. Einerseits macht er geltend, die angeblich angeeigneten Gegenstände hätten sich nie im Restaurant befunden. Andererseits will er in Bezug auf einige Gegenstände deren rechtmässiger Eigentümer sein. Ferner führt er aus, nicht er selber, sondern seine Ehefrau habe das Restaurant [ ... ] gepachtet.
2.2 Bezüglich des Einwandes des Berufungsklägers, nicht er sondern seine Ehefrau habe das Restaurant gepachtet, kann auf die zutreffenden Ausführungen im vor-instanzlichen Urteil (E. II. 1.) verwiesen werden: Der Berufungskläger unterzeichnete das Anfangsinventar (act. 40 ff.), nahm diverse Bestellungen für den Restaurantbetrieb vor und wurde auch von den von ihm angerufenen Zeugen als Inhaber des Restaurants wahrgenommen. Diese Frage, wie auch die Frage, ob es sich bei dem zwischen dem Berufungskläger und dem Geschädigten vormals bestehenden Vertragsverhältnis um einen Pacht- oder aber Mietvertrag handelt, können indessen ohnehin offen gelassen werden, da sich – wie nachstehend aufzuzeigen ist – der angeklagte Sachverhalt meist nicht rechtsgenügend nachweisen lässt, weshalb ein Freispruch „in dubio pro reo“ (im Zweifel für den Angeklagten) oder aber ein Freispruch wegen fehlender Bereicherungsabsicht zu ergehen hat.
2.3 2.3.1 Gemäss dem Rechtsgrundsatz in dubio pro reo darf sich das Gericht nicht von der Existenz eines für den Angeklagten ungünstigen Sachverhalts überzeugt erklären, wenn bei objektiver Betrachtung Zweifel bestehen, ob der Sachverhalt sich so verwirklicht hat. Die Beweiswürdigungsregel ist verletzt, wenn das Gericht trotz vorhandener Zweifel an der Schuld der angeklagten Person diese schuldig spricht oder wenn es gar keine Zweifel hat, obwohl es vernünftigerweise zweifeln müsste. Dabei sind bloss abstrakte und theoretische Zweifel nicht massgebend, weil solche immer möglich sind und absolute Gewissheit nicht verlangt werden kann. Bestehen dagegen erhebliche, nicht zu unterdrückende Zweifel – mithin solche, die sich nach der objektiven Sachlage jedem kritischen und vernünftigen Menschen aufdrängen – so ist der Angeklagte freizusprechen (statt vieler: BGE 1P. 543/2005 vom 15. November 2005 E. 3.2, 1P.474/2004 vom 3. Dezember 2004 E. 2.2 und 2.3; BGE 127 I 38 E. 2a m.w.H.; AGE 375/2005 vom 17. Januar 2007; Tophinke, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 10 StPO N 82).
2.3.2 Dass die als gestohlen aufgeführten Gegenstände bei der Beendigung des Vertragsverhältnisses nicht vorhanden waren, ist unbestritten. Vom Berufungskläger in Abrede gestellt wird jedoch, dass sich diese Gegenstände während der Dauer des Vertragsverhältnisses überhaupt im Restaurant befanden. Keine Anhaltspunkte für das Vorhandensein dieser Gegenstände bildet das vom Berufungskläger unterzeichnete Anfangsinventar (act. 40 ff.), da sämtliche als gestohlen angezeigten Gegen-stände darin nicht aufgeführt sind. Dies obwohl die angeblich gestohlenen  gemäss Darstellung des Geschädigten im Jahre 2006 geliefert oder installiert worden seien und damit im Zeitpunkt der Unterzeichnung des Anfangsinventars bereits hätten vorhanden sein müssen, weshalb sie Eingang ins Anfangsinventar hätten finden können. Dazu fällt weiter auf, dass das Anfangsinventar zweimal im Jahr 2008 und einmal im Jahr 2009 ergänzt wurde. Gleichwohl wurden sämtliche als gestohlen beklagten Gegenstände auch zu diesen Zeitpunkten nicht ins Anfangsinventar aufgenommen. Der Geschädigte führte aus, er habe das Anfangsinventar ergänzen wollen, als er die Restaurantliegenschaft nach dem Tod seiner Mutter im Jahre 2008 erbte, weil in dem von seinem Bruder erstellten Anfangsinventar einige Gegenstände gefehlt hätten. Dies sei jedoch am Widerstand des Berufungsklägers gescheitert (act. 195). Demgegenüber führte der Berufungskläger aus, nach dem Tod der Mutter des Geschädigten sei das Anfangsinventar zusammen mit dem Bruder des Geschädigten ergänzt worden (act. 196). Dass die handschriftlichen Ergänzungen des Anfangsinventars vom 30. Mai 2008 vom Bruder des Geschädigten stammen, wurde vom Geschädigten denn auch nicht in Abrede gestellt (act. 196). An dieser Stelle kann deshalb zumindest festgehalten werden, dass der Bruder des Geschädigten offenbar nicht davon ausging, dass die Aufnahme der beanzeigten Gegenstände im Anfangsinventar vergessen wurden und deshalb hätten nachgeführt werden müssen. So stellte denn auch die Vorinstanz fest, dass sich im ergänzten Anfangsinventar „keinerlei Angaben zur Ausstattung im Kühlraum oder den Toiletten“ finden und „diverse Gegenstände offensichtlich nicht erfasst“ seien.
2.3.3
2.3.3.1 Indessen hielt die Vorinstanz das Vorhandensein der als gestohlen beanzeigten Gegenstände aufgrund anderer vom Geschädigten als Beweismittel eingereichter Belege für erwiesen. Gemäss der Vorinstanz ergibt sich aus den eingereichten Rechnungen und Arbeitsrapporten die Lieferung und (teilweise) Installation der entsprechenden Gegenstände in das Restaurant ( ... ), weshalb sie zum Schluss kam, der Berufungskläger habe sich diese vor der Übergabe des Restaurants an den Geschädigten in Bereicherungsabsicht angeeignet.
2.3.3.2 So führt die Vorinstanz aus, die Existenz des als gestohlen gemeldeten Hackblocks ergäbe sich aus der Rechnung der Schreinerei Lachenmeier vom 17. November 2006 (act. 56), die diesen gemäss diesem Beleg im Jahr 2006 hobelte und abschliff (act. 56), und diejenige für das fehlende Alugestell aus der Rechnung der Firma Conus vom 28. November 2006 (act. 53). Demgegenüber bestreitet der Berufungskläger, dass sich ein Hackblock aus Holz und ein Alugestell je im Restaurant befanden. Er reichte dazu der Vorinstanz ein Schreiben seines Aushilfskochs D_ vom 19. Oktober 2012 (act. 148) sowie ein Schreiben des Metzgers E_ vom 15. September 2012 (act. 149) ein. D_ bestätigt, im Zeitraum November 2006 bis Juni 2011 im Restaurant weder einen Hackblock noch ein Alugestell im Kühlraum gesehen zu haben. Ebenso bestätigt E_, dass er das Restaurant des Berufungsklägers vom Januar 2007 bis Mitte Juni 2011 mit Fleisch beliefert und die Ware jeweils selber in den Kühlraum gebracht habe. Er habe weder im Kühlraum ein Alugestell noch im Keller oder in der Küche des Restaurants je einen Hackblock bemerkt. Entgegen dem Antrag des Berufungsklägers wurden diese beiden Personen vor Strafgericht nicht als Zeugen einvernommen. Nun belegt die Schreinerrechnung zwar, dass ein Hackblock gehobelt und geschliffen wurde, nicht aber, dass dieser Hackblock im Nachgang dieser Arbeiten auch tatsächlich im Restaurant zur Nutzung zur Verfügung stand, handelt es sich doch um einen mobilen Gegenstand. Dasselbe gilt für den Beleg der Lieferung eines Alugestells. Zudem führt der Berufungskläger glaubhaft aus, zum Übernahmezeitpunkt sei das Restaurant noch eine „Baustelle“ gewesen, mit „Sachen und Schachteln verstellt“ und er wisse nicht, was sich alles in den Schachteln befunden habe (Prot. HV S. 2). Letztlich konnte auch die von der Vorinstanz als Zeugin einvernommene Lebensmittelkontrolleurin nur bezeugen, dass sie nicht wisse, ob es einen solchen Hackblock im Restaurant [ ... ] gab oder nicht, da in ihren Protokollen nur zu beanstandende Zustände aufgeführt würden (Prot. HV act. 197). Somit existieren mit den Rechnungen einerseits zwar Indizien für das Vorhandensein von Hackblock und Alugestell im Restaurant andererseits mit den schriftlichen Depositionen des Metzgers und des Hilfskochs auch Indizien für deren Inexistenz. Nachdem sich diese beiden Personen je über einen längeren Zeitraum und häufig in den Räumlichkeiten des Restaurants aufhielten, lassen ihre Depositionen zusammen mit dem Umstand, dass diese Gegenstände auch nicht ins Anfangsinventar aufgenommen wurden, ernst zu nehmende Zweifel daran aufkommen, ob sich im Restaurant [ ... ] die besagten Gegenstände tatsächlich je befunden haben. Über diese Zweifel kann sich das Gericht ohne Verletzung der Beweiswürdigungsregeln nicht hinwegsetzen und hat entsprechend dem Grundsatz in dubio pro reo den Berufungskläger vom Vorwurf, das Alugestell und den Holzblock gestohlen zu haben, freizusprechen.
2.3.3.3 Entgegen der Auffassung der Vorinstanz lässt sich auch die unrechtmässige Aneignung des Regalwagens durch den Berufungskläger nicht rechtsgenüglich nachweisen. Zwar ist belegt, dass am 10. November 2006 auf Veranlassung des Geschädigten ein Regalwagen in das Restaurant [ ... ] geliefert wurde (act. 50 f.). Indessen kann auch der Berufungskläger nachweisen, dass er am 21. Dezember 2002 einen Regalwagen kaufte (act. 137), welcher aber andere Ausmasse habe, als der angeblich gestohlene (Prot. HV act. 194; Prot. HV S. 2 und an der HV eingereichte Unterlagen). Ob es sich bei der vom Geschädigten eingereichten Fotografie (act. 131) um seinen Regalwagen oder aber um denjenigen des Berufungsklägers – wie dieser behauptet (act. 73; Prot. HV act. 197, Prot. HV S. 2) – handelt, lässt sich nicht eruieren, nachdem keinerlei Massangaben betreffend dieses Objekt vorliegen. Ergänzend ist wiederum darauf hinzuweisen, dass der Regalwagen im Anfangsinventar nicht erwähnt wird. Somit hat auch von diesem Vorwurf aufgrund der verbleibenden Zweifel über den tatsächlichen Sachverhalt ein Freispruch zu erfolgen.
2.4 Weiter hielt die Vorinstanz fest, aus der Rechnung der Firma Walo Isler AG vom 4. November 2006 (act. 58 ff.) ergäbe sich die Lieferung und (teilweise) Montage von Papierhandtuch- und Seifenspendern, Papierkörben und einem Abfallbehälter. Der Berufungskläger bestreitet dies und macht geltend, er habe nie mit der Firma CWS, welche den Service zu den genannten Gegenständen anbietet, zusammengearbeitet. Vielmehr habe er einen Servicevertrag mit der van Baerle AG abgeschlossen, welche ihm Hygieneapparaturen und die dazugehörenden Produkte geliefert habe (Prot. HV act. 198). Er reichte dazu einen Lieferschein der van Baerle AG vom 24. August 2007 ein, wonach in das Restaurant [ ... ] insgesamt 4 Spender „Gojo Doppel NXT“ geliefert wurden (act. 154 f.). Weiter führt der Berufungskläger aus, Abfalleimer habe er unentgeltlich als Werbematerial von der Firma Nestlé bezogen (vgl. E-Mail act. 189). Alle diese Gegenstände habe er beim Auszug aus dem Restaurant mitgenommen, da es sich um sein Eigentum handle. Der Geschädigte sagte als Auskunftsperson einvernommen zu den als gestohlen gemeldeten Hygienebehältern aus, der Berufungskläger habe „aus unerfindlichen Gründen beim Zügeltermin alle diese Artikel abmontiert und weggeschmissen“ (act. 46). Es drängt sich damit die Annahme auf, dass der Berufungskläger die von ihm nicht benötigten Produkte der Firma CWS und den Abfalleimer – sollten sie sich tatsächlich im Restaurant befunden haben – kurzerhand entsorgte und durch seine eigenen Produkte ersetzte. Damit fehlt es bei diesem Vorwurf indessen an der für den Diebstahl erforderlichen Bereicherungsabsicht des Berufungsklägers (Niggli/Riedo, in: Basler Kommentar Strafrecht II, 3. Auflage 2013, Art. 139 StGB N 74 ff.), weshalb ein Freispruch hiervon (auch) deswegen zu erfolgen hat. Eine Verurteilung wegen Sachbeschädigung ist aufgrund des einzuhaltenden Anklageprinzips nicht zu prüfen, nachdem dem Berufungskläger gemäss angeklagtem Sachverhalt einzig die Aneignung mit Bereicherungsabsicht vorgeworfen wird und das Gericht keinen davon abweichenden Sachverhalt beurteilen darf (Niggli/Heimgartner, in: Basler Kommentar StPO, Basel 2011, Art. 9 StPO N 52). Daneben ist auch in Bezug auf diese  festzuhalten, dass deren tatsächlicher Verbleib im Restaurant ebenfalls nicht als zweifelsfrei erwiesen gelten kann, nachdem hierzu wiederum sich widersprechende Aussagen und Belege vorliegen und sie sich nicht auf der Anfangsinventarliste (act. 40 ff.) finden.
3. Entsprechend diesen Erwägungen ist der Berufungskläger vom Vorwurf des Diebstahls kostenlos freizusprechen und es ist ihm eine Parteientschädigung für das erst- sowie das zweitinstanzliche Verfahren auszurichten. Sein Verteidiger hat innert gesetzter Frist seine Honorarnote nicht nachgereicht, weshalb darüber nach Ermessen des Gerichts zu entscheiden ist. Als Parteientschädigung werden dem Berufungskläger somit CHF 2'750.–, zzgl. 8% MWST, ausgerichtet. Berücksichtigt werden ein Aufwand seines Verteidigers von drei Stunden für das Einlesen in die Akten und Besprechung mit dem Klienten, von zwei Stunden für das Stellen der Beweisanträge, von einer Stunde für das Vorbereiten der Hauptverhandlung vor Strafgericht, von eineinhalb Stunden für die Verhandlung vor dem Strafgericht, von drei Stunden für das Erheben und Begründen der Berufung, von einer Stunde für die Vorbereitung der Verhandlung vor Appellationsgericht sowie von einer Stunde für die Appellationsgerichtsverhandlung zu einem Stundenansatz von je CHF 220.– (vgl. statt vieler: AGE AS.2008.402 vom 8. Januar 2010 mit weiteren Hinweisen).