Decision ID: 0ca70045-63c8-4f69-b895-50ce16470625
Year: 2012
Language: de
Court: SG_KGN
Chamber: SG_KGN_999
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 24.04.2012 Art. 9 BV; Art. 27 Abs. 2 ATSG; Art. 25 Abs. 1 ATSG; Art. Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG. Vertrauensschutz zufolge ungenügender Beratung durch die  (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 24. April 2012, EL 2011/28).Präsidentin Karin Huber-Studerus, Versicherungsrichterinnen Monika Gehrer-Hug und Lisbeth Mattle Frei; Gerichtsschreiber Matthias BurriEntscheid vom 24. April 2012in SachenA._,Beschwerdeführer,vertreten durch B._ (Mutter),vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Roland Zahner, Studer Rechtsanwalt, Hauptstrasse 11a, 8280 Kreuzlingen,gegenSozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen, Ausgleichskasse des Kantons St. Gallen, Brauerstrasse 54, Postfach, 9016 St. Gallen,Beschwerdegegnerin,betreffendErgänzungsleistung zur IVSachverhalt:
A.
A.a B._ bezog bis 31. Dezember 2007 eine Ehegattenzusatzrente zur Invalidenrente
ihres Ehemanns, von dem sie am 15. Februar 2008 geschieden wurde (act. G 3.2.22).
Da sie bereits seit längerem von ihm getrennt gelebt hatte, hatte sie einen eigenen
Anspruch auf Ergänzungsleistungen (EL) zur Zusatzrente begründet, wobei die beiden
gemeinsamen, bei ihr lebenden Söhne in ihre Anspruchsberechnung einbezogen
worden waren (vgl. act. G 3.2.48).
A.b Mit Verfügung vom 8. Januar 2008 wurde der EL-Anspruch ab 1. Januar 2008 neu
berechnet, wobei dem Wegfall der Ehegattenzusatzrente Rechnung getragen wurde.
Zu jenem Zeitpunkt war nur noch einer der Söhne in die Anspruchsberechnung
einbezogen. Die EL wurden neu zur IV-Kinderrente des Sohnes gewährt (act. G 3.2.24).
Die Verfügung vom 8. Januar 2008 wurde am 24. Januar 2008 aufgrund einer
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periodischen Überprüfung mit Wirkung ab 1. Januar 2008 ersetzt (act. G 3.2.23-1).
Aufgrund von Sachverhaltsveränderungen folgten mehrere Anpassungen
(act. G 3.2.17; 13; 12; 11). Ab 1. Januar 2009 wurden Erwerbseinkommen von brutto
Fr. 51'220.-- berücksichtigt, sodass ein EL-Anspruch von Fr. 1'066.-- monatlich
bestand (act. G 3.2.11).
A.c Mit Schreiben vom 1. März 2010 reichte B._ einen Lohnausweis für das erste
Halbjahr 2009 sowie eine Bilanz ihrer per 1. Juli 2009 aufgenommenen selbständigen
Tätigkeit als Coiffeuse für das zweite Halbjahr 2009 ein (act. G 3.2.5). Mit Verfügung
vom 28. Mai 2010 erhöhte die EL-Durchführungsstelle den EL-Anspruch ab 1. März
2010 unter Anrechnung eines jährlichen Bruttoerwerbseinkommens von Fr. 25'622.--
und Berücksichtigung von Gewinnungskoten von Fr. 13'500.-- auf Fr. 2'338.--
monatlich. Der Lehrlingslohn des Beschwerdeführers (Lehrlingslohn 2. Lehrjahr von
Fr. 550.-- monatlich; act. G 3.2.18-4) blieb dabei fälschlicherweise ausser Rechnung
(act. G 3.2.4). Am 24. Juni 2010 erging eine weitere Verfügung. Darin wurde das
jährliche Bruttoerwerbseinkommen wiederum mit Fr. 25'622.-- angerechnet, die
Gewinnungskosten jedoch auf Fr. 2'827.-- reduziert. Der Lehrlingslohn des
Beschwerdeführers blieb auch in dieser EL-Berechnung unberücksichtigt. Der EL-
Anspruch wurde mit Wirkung ab 1. Juli 2010 auf Fr. 1'659.-- festgesetzt (act. G 3.2.3).
B.
B.a Mit Verfügung vom 29. Juli 2010 senkte die EL-Durchführungsstelle den
monatlichen EL-Anspruch ab 1. August 2010 auf Fr. 910.--, wobei sie den
Lehrlingslohn des Sohnes (Lohn ab Eintritt in das 3. Lehrjahr von Fr. 650.-- monatlich;
act. G 3.2.18-4, act. G 3.3.2) und ein hypothetisches Erwerbseinkommen für B._ in
die Berechnung mit einbezog, sodass sich das Bruttoerwerbseinkommen insgesamt
auf Fr. 42'917.-- belief (act. G 3.2.1). Mit einer weiteren Verfügung vom 29. Juli 2010
wurden für die Zeit von März bis Juli 2010 zu viel bezahlte EL in der Höhe von
Fr. 5'948.-- zurückgefordert (act. G 3.3.7).
B.b Gegen diese Verfügungen erhob B._ in Vertretung ihres Sohnes A._ am
23. August 2010 Einsprache. Sie beantragte sinngemäss deren Aufhebung und die
neue Überprüfung des Sachverhalts. Der Lehrlingslohn ihres Sohnes sei nicht mit
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einzurechnen, weil er sich an Mehrkosten für seine Ausbildung beteiligen müsse. Im
Weiteren sei die Verfügung vom 28. Mai 2010 für weiterhin rechtsgültig zu erklären.
Zudem beantragte sie, den Betrag von Fr. 5'948.-- nicht zurückbezahlen zu müssen
(act. G 3.3.3).
B.c Der Rechtsdienst der Sozialversicherungsanstalt des Kantons St. Gallen (SVA)
hiess die Einsprache mit Entscheid vom 12. Januar 2011 teilweise gut. Auf die Rück
forderung von Fr. 5'948.-- werde verzichtet. B._ werde in Bezug auf die Anrechnung
eines hypothetischen Einkommens eine Übergangsfrist von einem Jahr ab Aufnahme
der selbständigen Erwerbstätigkeit gewährt. Mit Wirkung ab August 2010 sei ein
hypothetisches Einkommen anzurechnen. Für die Zeit vor August 2010 wäre der
Lehrlingslohn des Sohnes anzurechnen, wodurch sich wiederum eine Rückforderung
ergeben würde. Um der angespannten finanziellen Situation aber entgegen zu
kommen, werde auch diesbezüglich auf die Rückforderung verzichtet. Bei einer
allfälligen Beschwerde gegen den Einspracheentscheid behalte man sich das Recht
vor, den gesamten, an sich rückforderbaren Betrag geltend zu machen (act. G 1.1).
B.d Gegen diesen Einspracheentscheid erhob B._ am 9. Februar 2011 in Vertretung
ihres Sohnes A._ Beschwerde an das Versicherungsgericht des Kantons St. Gallen.
Sie beantragte sinngemäss dessen Aufhebung und den Verzicht auf die Anrechnung
von Lehrlingslohn und hypothetischem Einkommen. Zudem sei auf die Rückforderung
von Fr. 5'948.-- zu verzichten. Im ersten Halbjahr 2009 habe sie diverse Male mit der
Beschwerdegegnerin telefoniert und ihre Absicht zur Selbständigkeit mitgeteilt. Der
Bescheid der Beschwerdegegnerin sei gewesen, sie müsse nur ihre Bilanz einreichen.
Sie habe aufgrund einer falschen Auskunft Schaden erlitten (act. G 3.4.14).
B.e Mit Entscheid EL 2011/4 vom 25. Mai 2011 hiess das Versicherungsgericht die
Beschwerde in dem Sinn gut, dass der Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011
aufgehoben und die Sache zurückgewiesen wurde, damit das Einspracheverfahren
fortgeführt und ordentlich abgeschlossen werde. Die Beschwerdegegnerin habe im
Einspracheentscheid betreffend das hypothetische Erwerbseinkommen offenbar ab
1. Juli 2009 eine Übergangsfrist von einem Jahr gewährt. Somit habe sie also nur die
effektiven Einnahmen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit anrechnen wollen. Werde
jedoch der EL-Anspruch ab 1. Juli ohne hypothetisches Einkommen bzw. mit dem
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Einkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit berechnet, könne von einem
"Verzicht" auf die Rückforderung entgegen der Begründung der Dispositivziffer 2 im
Einspracheentscheid keine Rede sein. Vielmehr wäre die Verfügung vom 29. Juli 2010
ersatzlos zu streichen gewesen und es hätte eine erhebliche Nachzahlung resultiert. Ob
die Beschwerdegegnerin jedoch eine entsprechende Neuberechnung vorgenommen
habe und welche effektiven Einkommenszahlen sie anrechnete, sei nicht bekannt.
Ferner liege es nicht etwa im Ermessen der Beschwerdegegnerin, ob oder ab wann sie
den Lehrlingslohn des Beschwerdeführers in der Berechnung berücksichtigen möchte;
die Anrechnung sei vielmehr gesetzlich vorgeschrieben, wobei freilich auch notwendige
Gewinnungskosten zum Abzug zuzulassen seien. Auch der Vorbehalt einer weiteren
Rückforderung für den Fall der Beschwerdeerhebung sei nicht verständlich (act.
G 3.4.3, Entscheid EL 2011/4 Erw. 3.4 f.). Zusammenfassend erweise sich der
Einspracheentscheid nicht genügend nachvollziehbar. Er verletzte nicht nur die Be
gründungspflicht und damit das rechtliche Gehör des Beschwerdeführers, sondern sei
auch im Dispositiv unvollständig und nicht mit der notwendigen Klarheit
nachvollziehbar. Dies sowohl betreffend den EL-Anspruch - vermutlich ab 1. Juli 2009 -
als auch betreffend die am 29. Juli 2010 verfügte und angefochtene Rückforderung
(act. G 3.4.3, Entscheid EL 2011/4 Erw. 3.6).
C.
C.a Am 6. Juli 2011 teilte der Rechtsdienst der SVA der Mutter des Beschwerdeführers
mit, die angefochtene Verfügung werde zu Ungunsten des Beschwerdeführers
abgeändert, und räumte gleichzeitig die Möglichkeit des Einspracherückzugs ein (act.
G 3.4.2). Innert Frist erfolgte kein Rückzug der Einsprache.
C.b Mit Einspracheentscheid vom 16. September 2011 wies der Rechtsdienst der SVA
die Einsprache ab. Für die Zeit vom 1. Januar bis 31. Juli 2010 bestehe ein monatlicher
EL-Anspruch von Fr. 803.--, ab August 2010 ein solcher von Fr. 701.--. Die
Rückforderung werde zu einem späteren Zeitpunkt verfügt (act. G 1.1).
D.
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D.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die nunmehr von Rechtsanwalt
lic.iur. R. Zahner in Vertretung des Beschwerdeführers erhobene Beschwerde vom
12. Oktober 2011. Er beantragt die Aufhebung des Einspracheentscheids sowie die
Zusprache und Ausrichtung der jährlichen EL ohne Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens der Mutter ab 1. Juli 2009 bis 31. Juli 2010. Die
Beschwerdegegnerin sei anzuweisen, den EL-Anspruch neu zu berechnen und den
fälligen Betrag nachzuzahlen. Zur Begründung führt er an, die Beschwerdegegnerin
habe im Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011 eindeutig zum Ausdruck gebracht,
dass die Mutter des Beschwerdeführers nach Rücksprache mit der EL-
Durchführungsstelle davon ausgegangen sei, eine selbständige Erwerbstätigkeit auch
bei einem Minderverdienst im Vergleich zur letzten Tätigkeit ausüben zu dürfen. Die
Anrechnung des hypothetischen Erwerbseinkommens ab Beginn der selbständigen
Erwerbstätigkeit sei deshalb unzulässig. Ferner liess er die unentgeltliche
Rechtsverbeiständung und Prozessführung beantragen (act. G 1).
D.b Mit Beschwerdeantwort vom 3. November 2011 beantragt die
Beschwerdegegnerin die Abweisung der Beschwerde. Bezüglich Begründung werde
auf den Einspracheentscheid verwiesen (act. G 4).
D.c Nach Prüfung der mit 14. November 2011 eingereichten Unterlagen betreffend die
unentgeltliche Rechtspflege (act. G 5) bewilligte die Gerichtsleitung am 18. November
2011 die unentgeltliche Rechtsverbeiständung des Beschwerdeführers durch
Rechtsanwalt lic.iur. R. Zahner (act. G 6)

Erwägungen:
1.
Die in vorliegendem Fall anwendbare Methode der gemeinsamen
Anspruchsberechnung von A._ aufgrund seiner eigenen anerkannten Ausgaben und
anrechenbaren Einnahmen zusammen mit den anerkannten Ausgaben und Einnahmen
seiner Mutter gemäss Abs. 1 der Schlussbestimmung der Änderung der Verordnung
über Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung
(ELV; SR 831.301) wurde bereits im Entscheid des Versicherungsgerichts EL 2011/4
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vom 25. Mai 2011 dargelegt (Erw. 2.2). Darauf kann verwiesen werden. Dasselbe gilt
für die grundsätzliche EL-Anspruchsberechtigung, die EL-Ausrichtung sowie die
Adressierung der Verfügungen an die Mutter des Beschwerdeführers (Erw. 2.1).
2.
2.1 Die jährliche EL entspricht dem Betrag, um den die anerkannten Ausgaben die
anrechenbaren Einnahmen übersteigen (Art. 9 Abs. 1 des Bundesgesetzes über
Ergänzungsleistungen zur Alters-, Hinterlassenen- und Invalidenversicherung; ELG;
SR 831.30). Die anerkannten Ausgaben und die anrechenbaren Einnahmen, worin in
bestimmtem Umfang auch das Vermögen einbezogen ist, werden nach den in Art. 10
und 11 ELG sowie Art. 11 bis 18 ELV festgelegten Bestimmungen ermittelt. Gemäss
Art. 11 Abs. 1 lit. d ELG sind Renten, Pensionen und andere wiederkehrende
Leistungen als Einnahmen anzurechnen. Als Grundsatz gilt, dass nur tatsächlich
vereinnahmte Einkünfte als Einnahmen anzurechnen sind. Dieser Grundsatz ist
allerdings nicht absolut zu verstehen. Die am häufigsten zur Anwendung gelangende
Ausnahme ist in Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG geregelt: Einkünfte, auf die verzichtet wird,
sind als (sogenannt hypothetische) Einnahmen anzurechnen. Der Verzichtstatbestand
ist dann erfüllt, wenn die anspruchsberechtigte oder eine in die Anspruchsberechnung
miteinbezogene Person einen Rechtsanspruch auf bestimmte Einkünfte und
Vermögenswerte hat, davon aber faktisch nicht Gebrauch macht bzw. ihre Rechte nicht
durchsetzt oder wenn sie aus von ihr zu verantwortenden Gründen von der Ausübung
einer möglichen und zumutbaren Erwerbstätigkeit absieht (EVGE [seit 1. Januar 2007
sozialrechtliche Abteilungen des Bundesgerichts] P 18/02 vom 9. Juli 2002; BGE 121
V 205 Erw. 4a; AHI 2001 S. 133 Erw. 1b).
2.2 Von einem unrechtmässigen Leistungsbezug im Sinne von Art. 25 Abs. 1 Satz 1
des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des Sozialversicherungsrechts (ATSG;
SR 830.1) kann erst dann ausgegangen werden, wenn die formell rechtskräftige
Verfügung, auf die sich der Sozialversicherungsträger damals bei der
Leistungsausrichtung gestützt hat, aufgehoben und durch eine neue Verfügung ersetzt
worden ist, mit der neu tiefere Leistungen zugesprochen werden oder mit der neu ein
Leistungsanspruch verneint wird. Die ursprüngliche, formell rechtskräftige
Leistungsverfügung muss also prozessual revidiert (Art. 53 Abs. 1 ATSG),
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wiedererwogen (Art. 53 Abs. 2 ATSG) oder rückwirkend an eine
Sachverhaltsveränderung angepasst bzw. herabgesetzt oder aufgehoben werden (Art.
17 ATSG), damit von einem unrechtmässigen Leistungsbezug ausgegangen und eine
Rückforderung verfügt werden kann (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons
St. Gallen EL 2010/25 vom 9. Juni 2011 Erw. 1).
3.
3.1 Mit Entscheid EL 2011/4 vom 25. Mai 2011 hat das Versicherungsgericht den
Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011 aus formellen Gründen aufgehoben und die
Beschwerdegegnerin angewiesen, das Einspracheverfahren fortzuführen und ordentlich
abzuschliessen (Erw. 3.5).
3.2 Im Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011 führte die Beschwerdegegnerin
noch aus, die Mutter des Beschwerdeführers habe glaubwürdig dargelegt, dass sie
nach Rücksprache mit der SVA davon ausgegangen sei, eine selbständige
Erwerbstätigkeit auch bei einem Minderverdienst im Vergleich zu ihrer letzten Tätigkeit
ausüben zu dürfen. Die SVA heisse einen Wechsel von einer festen und sicheren
Anstellung in eine selbständige Erwerbstätigkeit grundsätzlich nur dann gut, wenn
zumindest mittelfristig eine Verbesserung der Erwerbssituation resultiere. In diesem
Sinn sei der Mutter des Beschwerdeführers eine Übergangsfrist von einem Jahr ab
Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit einzuräumen, in dem auf die Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens verzichtet werde (act. 3.4.17 ff.).
3.3 Im angefochtenen Einspracheentscheid vom 16. September 2011 macht die
Beschwerdegegnerin nunmehr geltend, auf das subjektive Empfinden der Mutter des
Beschwerdeführers könne nicht abgestellt werden. Dieses vermöge keinen
Vertrauensschutz zu begründen. Es sei davon auszugehen, dass sie die Aussage der
Mitarbeiterin der SVA falsch aufgefasst habe. Den Akten sei nicht zu entnehmen, dass
eine Mitarbeiterin den Ausgleich eines allfälligen Minderverdienstes zugesichert habe.
Dies sei auch nicht plausibel, da dies nicht zulässig sei. Vielmehr sei davon
auszugehen, dass die entsprechende Mitarbeiterin die Mutter des Beschwerdeführers
dahingehend informiert habe, dass sie durchaus eine selbständige Tätigkeit aufnehmen
könne, eine eventuelle Differenz zwischen altem und neuem Verdienst jedoch im Sinn
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eines hypothetischen Erwerbseinkommens angerechnet werde (act. G 1.1). Die
Beschwerdegegnerin geht somit davon aus, dass die Rückforderungsverfügung vom
29. Juli 2010 im Grundsatz korrekt ist. Das anrechenbare hypothetische
Erwerbseinkommen sei in der Rückforderungsverfügung jedoch nicht korrekt
berechnet worden und die Rückforderungsverfügung sei diesbezüglich zu korrigieren.
In der Folge ersetzte sie mit dem Einspracheentscheid und den ihm zugrunde
liegenden neuen EL-Berechnungen die Rückforderungsverfügung vom 29. Juli 2010
(welche ihrerseits bereits die Revisionsverfügung vom 28. Mai 2010
wiedererwägungsweise aufhob und damit auch die nachfolgende Verfügung vom 24.
Juni 2010 hinfällig werden liess). Sodann nahm sie die Rückforderung per 1. Januar
2010 vor und hob die Verfügung vom 28. Dezember 2009 auf. Ferner wurde der EL-
Anspruch mit Wirkung ab 1. August 2010 neu berechnet und damit die Verfügung vom
29. Juli 2010 mit Wirkung ab 1. August 2010 ersetzt (act. G 1.1).
4.
4.1 Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht im Wesentlichen geltend, es
sei rechtsmissbräuchlich und widersprüchlich, wenn die Beschwerdegegnerin im
angefochtenen Einspracheentscheid von der Anrechnung eines hypothetischen
Erwerbseinkommens ab Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit ausgehe,
während dem sie im Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011 für die Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens noch eine Übergangsfrist vom 1. Juli 2009
bis 31. Juli 2010 gewährt hatte. Mithin sei es aufgrund des Urteils des
Versicherungsgerichts nur noch darum gegangen, einen im Dispositiv korrekten
Einspracheentscheid zu erlassen, der dem im Einspracheentscheid vom 12. Januar
2011 zum Ausdruck gebrachten Willen betreffend die Übergangsfrist hätte entsprechen
sollen (act. G 1).
4.2 Tatsächlich ist die Beschwerdegegnerin von ihrem im Einspracheentscheid vom
12. Januar 2011 vertretenen Standpunkt, dass der Mutter des Beschwerdeführers
aufgrund der Auskunft der EL-Durchführungsstelle eine Übergangsfrist vom 1. Juli
2009 bis 31. Juli 2010 ohne Anrechnung eines hypothetischen Erwerbseinkommens
gewährt werden solle, abgewichen. Ursprünglich ging also die Beschwerdegegnerin
davon aus, dass die Mutter des Beschwerdeführers auf die Auskunft der EL-
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Durchführungsstelle habe vertrauen können. Nun wurde der Einspracheentscheid vom
12. Januar 2011 mit Entscheid EL 2011/4 vom 25. Mai 2011 aus formellen Gründen
aufgehoben, wobei im Entscheid des Versicherungsgerichts betreffend die Anrechnung
eines hypothetischen Erwerbseinkommens ausgeführt wurde, die Beschwerdegegnerin
habe vom 1. Juli 2009 bis mindestens 30. Juni 2010 nur die effektiven Einnahmen aus
der selbständigen Tätigkeit anrechnen wollen. Damit habe sie ihre Bereitschaft erklärt,
die mit Verfügung vom 29. Juli 2010 wiedererwägungsweise aufgehobene Verfügung
vom 28. Mai 2010 dahingehend zu korrigieren, dass diese rückwirkend per 1. Juli 2009
anstatt erst per 1. März 2010 kein hypothetisches, sondern nur das effektiv erzielte
Einkommen berücksichtige (Erw. 3.4). Die von der Beschwerdegegnerin gewährte
Übergangsfrist, in der nur das tatsächliche Einkommen anzurechnen sei, wurde nicht
beanstandet. Mithin ging es beim Erlass des Einspracheentscheids 16. September
2011 insbesondere noch darum, einen nachvollziehbaren Einspracheentscheid zu
erlassen. Gleichwohl kam die Beschwerdegegnerin auf ihre Beurteilung im
Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011 zurück. Überdies benannte sie dabei keine
sachlichen Gründe für ihre Meinungsänderung. Die Argumentation, die Mutter des
Beschwerdeführers habe zwar glaubwürdig dargelegt, sie sei nach Rücksprache mit
der EL-Durchführungsstelle davon ausgegangen, sie dürfe auch bei einem
Minderverdienst eine selbständige Erwerbstätigkeit aufnehmen, sie habe die Aussage
der Mitarbeiterin der EL-Durchführungsstelle jedoch falsch verstanden, erscheint nicht
nur im Vergleich zum Einspracheentscheid vom 12. Januar 2011, sondern auch in sich
widersprüchlich. Gleiches gilt für die Ausführung der Beschwerdegegnerin, dass die
Zusicherung, einen allfälligen Minderverdienst berücksichtigen zu wollen, nicht zulässig
sei. Denn offenbar heisst die EL-Durchführungsstelle einen Wechsel von einer
unselbständigen in eine selbständige Erwerbstätigkeit in gewissen Fällen gut, was
namentlich dann der Fall sei, wenn mittelfristig von einer Verbesserung der
Erwerbssituation ausgegangen werden könne (act. G 1.1, S. 4). Dies kann wohl nichts
anderes bedeuten, als dass nach der Praxis der Beschwerdegegnerin ein
Minderverdienst ermessensweise - zumindest für eine beschränkte Zeit - durch die EL
ausgeglichen werden kann. Die Rüge des widersprüchlichen Verhaltens erscheint
daher begründet, denn die Verwaltungsbehörden dürfen sich gegenüber anderen
Behörden oder dem Gemeinwesen und gegenüber Privaten nicht widersprüchlich
verhalten. Sie dürfen insbesondere nicht einen einmal in einer bestimmten
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Angelegenheit eingenommenen Standpunkt ohne sachlichen Grund ändern.
Widersprüchliches Verhalten der Verwaltungsbehörden verstösst gegen Treu und
Glauben nach Art. 5 Abs. 3 BV (Häfelin/Müller/Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,
6. Aufl., Zürich/St. Gallen 2010., Rz. 707 ff.). Sodann kann das Verbot des
widersprüchlichen Verhaltens nicht nur dann angerufen werden, wenn Private auf das
ursprüngliche Verhalten der Behörden vertraut haben. Das Verbot widersprüchlichen
Verhaltens kann auch als eigenständige Kategorie dem Grundsatz von Treu und
Glauben zugeordnet werden. Soweit Behörden widersprüchlich handeln, ohne zuvor
beim Bürger durch ihr Verhalten schützenswertes Vertrauen begründet zu haben und
somit der konzisere grundrechtliche Vertrauensschutz nicht zu prüfen ist, soll Art. 5
Abs. 3 BV greifen (Weber-Dürler, Neuere Entwicklung des Vertrauensschutzes, ZBl
6/2006, S. 283). Ob der angefochtene Einspracheentscheid bereits aufgrund
vorstehender Erwägungen aufzuheben wäre, kann indessen offen gelassen werden,
was nachfolgend zu zeigen ist.
5.
5.1 Zu prüfen ist, ob die Mutter des Beschwerdeführers aufgrund der von ihr
eingeholten telefonischen Auskunft bei der EL-Durchführungsstelle darauf hat
vertrauen dürfen, dass ihr ab Aufnahme der selbständigen Tätigkeit kein
hypothetisches Erwerbseinkommen angerechnet werden würde.
5.2 Nach bundesgerichtlicher Praxis verleiht der in Art. 9 der Schweizerischen
Bundesverfassung (BV) verankerte Grundsatz von Treu und Glauben einer Person
Anspruch auf Schutz des berechtigten Vertrauens in behördliche Zusicherungen oder
sonstiges, bestimmte Erwartungen begründendes Verhalten der Behörden (BGE 129 I
170 Erw. 4.1). Für die erfolgreiche Geltendmachung des Vertrauensschutzprinzips
bedarf es zunächst eines Anknüpfungspunktes; es muss eine Vertrauensgrundlage
vorhanden sein. Darunter ist das Verhalten eines staatlichen Organs zu verstehen, das
bei den betroffenen Privaten bestimmte Erwartungen auslöst (statt vieler BGE 129 I 161
Erw. 4; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 631). Als Vertrauensgrundlage kommen
Verwaltungsakte, verwaltungsrechtliche Verträge, Auskünfte und Zusagen etc., aber
auch konkludentes Verhalten und selbst vollständige Passivität in Betracht (Weber-
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Dürler, Vertrauensschutz im Öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt am Main 1983,
S. 79; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 632 ff.).
5.3 Aus Art. 9 BV ergibt sich sodann, dass Äusserungen im Verkehr zwischen
Behörden und Privaten so zu interpretieren sind, wie die jeweils andere Seite sie nach
Treu und Glauben verstehen durfte (BGE 126 II 97 Erw. 4b, BGE 124 II 265 Erw. 4a).
Nach dem Vertrauensprinzip ist einer Willensäusserung demnach der Sinn zu geben,
den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des Empfangs
bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen beilegen durfte und
beilegen musste (BGE 103 Ia 505 Erw. 2b; Urteil des Bundesgerichts 2A_65/2003 vom
29. Juli 2003 Erw. 3.2; Weber-Dürler, a.a.O., S. 40; vgl. ferner BGE 129 I 161 Erw. 4.1,
BGE 127 I 31 Erw. 3a, BGE 118 Ia 245 Erw. 4b, mit Hinweisen).
5.4 Nebst einer Vertrauensgrundlage müssen verschiedene weitere Voraussetzungen
kumulativ erfüllt sein, damit sich der Private mit Erfolg auf das Vertrauensschutzprinzip
berufen kann. Vorausgesetzt wird, dass diejenige Person, die sich auf
Vertrauensschutz beruft, berechtigterweise auf diese Grundlage vertrauen durfte und
gestützt darauf nachteilige Dispositionen getroffen hat, die sie nicht ohne Nachteil
rückgängig machen kann (vgl. BGE 131 II 627 Erw. 6.1, BGE 129 I 161 Erw. 4.1, BGE
127 I 31 Erw. 3a; Urteile des Bundesgerichts 2C_217/2010 vom 16. August 2010 Erw.
4.2.1, 2C_693/ 2009 vom 4. Mai 2010 Erw. 2.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 655
ff.; Weber-Dürler, a.a.O., S. 90 ff.). Zwischen dem Vertrauen in das Verhalten einer
staatlichen Behörde und der vom Betroffenen getätigten Disposition muss also ein
Kausalzusammenhang bestehen. Ein solcher fehlt, wenn anzunehmen ist, dass die
Disposition auch ohne ein Vertrauen begründendes behördliches Verhalten bzw. bei
Kenntnis der Mangelhaftigkeit der Vertrauensbasis vorgenommen worden wäre (Urteil
des Bundesgerichts 2C_453/2009 vom 3. Februar 2010 Erw. 5; Häfelin/Müller/
Uhlmann, a.a.O., N. 664). Als Dispositionen können grundsätzlich auch Unterlassungen
gelten (BGE 121 V 65 Erw. 2.b, mit weiteren Hinweisen). Schliesslich scheitert die
Berufung auf Treu und Glauben dann, wenn ihr überwiegende öffentliche Interessen
gegenüberstehen (vgl. BGE 131 II 627 Erw. 6.1, BGE 129 I 161 Erw. 4.1, BGE 127 I 31
Erw. 3a; Urteile des Bundesgerichts 2C_217/2010 vom 16. August 2010 Erw. 4.2.1,
2C_693/2009 vom 4. Mai 2010 Erw. 2.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, a.a.O., Rz. 655 ff.;
Weber-Dürler, a.a.O., S. 90 ff.).
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5.5 Im Bereich des Sozialversicherungsrechts ist im Zusammenhang mit dem
Vertrauensschutz zusätzlich die gesetzlich verankerte Beratungspflicht der
Versicherungsträger zu beachten. Art. 27 Abs. 2 ATSG beschlägt ein individuelles
Recht auf Beratung durch den zuständigen Versicherungsträger. Jede versicherte
Person kann vom Versicherungsträger im konkreten Einzelfall eine unentgeltliche
Beratung über ihre Rechte und Pflichten verlangen (BGE 131 V 472 Erw. 4.1). Sinn und
Zweck der Beratungspflicht ist, die betreffende Person in die Lage zu versetzen, sich
so zu verhalten, dass eine den gesetzgeberischen Zielen des jeweiligen Erlasses
entsprechende Rechtsfolge eintritt (BGE 131 V 472 Erw. 4.3; Urteile 8C_475/2009 vom
22. Februar 2010 Erw. 2.1, in: SVR 2010 UV Nr. 28 S. 113, und I 714/06 vom 20. April
2007 Erw. 4.1, in: SVR 2008 IV Nr. 10 S. 30; Meyer, Grundlagen, Begriff und Grenzen
der Beratungspflicht der Sozialversicherungsträger nach Art. 27 Abs. 2 ATSG, in:
Sozialversicherungsrechtstagung 2006, S. 9 ff., insbes. S. 14 u. 25). Das Bundesgericht
hat bisher offen gelassen, wo die Grenzen der in Art. 27 Abs. 2 ATSG verankerten
Beratungspflicht in generell-abstrakter Weise zu ziehen sind. Es hat jedoch
entschieden, dass es auf jeden Fall zum Kern der Beratungspflicht gehört, die
versicherte Person darauf aufmerksam zu machen, ihr Verhalten könne eine der
Voraussetzungen des Leistungsanspruchs gefährden (BGE 131 V 472 Erw. 4.3).
5.6 Eine ungenügende oder fehlende Wahrnehmung der Beratungspflicht nach Art. 27
Abs. 2 ATSG kommt gemäss konstanter (BGE 124 V 215 Erw. 2b/aa; 112 V 115
Erw. 3b; Urteil 8C_383/2010 vom 28. September 2010 Erw. 5.1.3 mit diversen
Hinweisen) und unter der Herrschaft des ATSG weitergeltender Rechtsprechung
(BGE 131 V 472 Erw. 5) einer falsch erteilten Auskunft des Versicherungsträgers gleich.
Dieser hat in Nachachtung des Vertrauensprinzips hierfür einzustehen, sofern sämtliche
Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Vertrauensschutzes (dazu: BGE 131 V 472
Erw. 5 mit Hinweisen; Urteil 8C_475/2009 vom 22. Februar 2010 Erw. 2.2 mit Hin
weisen, in: SVR 2010 UV Nr. 28 S. 113) erfüllt sind (Urteil 8C_383/2010 vom
28. September 2010 Erw. 5.1.3).
6.
6.1 Es ist unbestritten, dass sich die Mutter des Beschwerdeführers bei der EL-
Durchführungsstelle betreffend die Aufnahme einer selbständigen Erwerbstätigkeit
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erkundigt hat (act. G 3.2.8; 3.4.23 f.). Die Beschwerdegegnerin erachtet es denn auch
als glaubwürdig, dass die Mutter des Beschwerdeführers aufgrund der Rücksprache
mit der EL-Durchführungsstelle davon ausging, eine selbständige Erwerbstätigkeit
auch bei einem Minderverdienst im Vergleich zu ihrem Einkommen aus ihrer letzten
Tätigkeit ausüben zu dürfen (act. G 1.1; G 3.4.17). Die telefonische Erkundigung der
Mutter des Beschwerdeführers wurde nicht protokolliert, die Beschwerdegegnerin hielt
in einer Aktennotiz vom August 2009 einzig fest, die Mutter des Beschwerdeführers sei
selbständig, es sei daher ein Vormerk zur Einholung der Bilanz für das Jahr 2010 zu
setzen (act. G 3.2.8). Die Mutter des Beschwerdeführers schilderte die telefonische
Auskunft betreffend die Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit im Wesentlichen
wie folgt: Sie habe nachgefragt wie sie vorgehen müsse. Die Antwort sei gewesen, man
nehme zur Kenntnis, dass sie sich selbständig machen werde. Man benötige eine
Bilanz, dann würde sie den Ausgleich bekommen (act. G 3.4.16). Für die Schilderung
der Mutter des Beschwerdeführers spricht, dass die Beschwerdegegnerin im März
2010, als die Bilanz aus der selbständigen Tätigkeit eingereicht wurde, ohne weitere
Abklärungen reagierte und gemäss Begründung der Verfügung vom 28. Mai 2010 eine
"Neuberechnung infolge Anpassung des Erwerbseinkommens" vornahm (act. G 3.2.4).
Das Verhalten der Beschwerdegegnerin entsprach damit - abgesehen vom
Wirkungszeitpunkt der Anpassung - der von der Mutter des Beschwerdeführers
geltend gemachten Auskunft. Wie bereits erwähnt, ging die Beschwerdegegnerin im
Rahmen des ersten Einspracheverfahrens offensichtlich davon aus, dass die Mutter
des Beschwerdeführers auf die Auskunft der EL-Durchführungsstelle vertrauen durfte
(vgl. auch vorstehende Erw. 4.2), was dazu führte, dass für die Anrechnung eines
hypothetischen Einkommens eine Übergangsfrist eingeräumt wurde. Gerade die
Gewährung von Übergangsfristen sind typische Rechtsfolgen des Vertrauensschutzes,
wenn aufgrund des Verhaltens der Behörden eine allfällige langfristige Zukunftsbindung
im Raum steht (vgl. Weber-Dürler, a.a.O., S. 138 f.). Eine substantiierte und
widerspruchsfreie Begründung für die nunmehr vertretene gegenteilige Auffassung im
Rahmen des zweiten Einspracheverfahrens benennt die Beschwerdegegnerin keine
(vgl. vorstehende Erw. 4.2). Doch selbst wenn man die Auffassung vertreten würde,
dass die Mutter des Beschwerdeführers die Auskunft der EL-Durchführungsstelle nach
Treu und Glauben nicht dahingehend hätte verstehen dürfen, dass ihr nach Aufnahme
der selbständigen Erwerbstätigkeit kein hypothetisches Erwerbseinkommen
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angerechnet werden würde, wäre vorliegend von einer im Rahmen von Art. 27 Abs. 2
ATSG ungenügend wahrgenommenen Beratung und damit falsch erteilten Auskunft
auszugehen. Eine differenzierte Beratung der Mutter des Beschwerdeführers im Sinn
einer Aufklärung über die möglichen Folgen der Aufnahme der selbständigen
Erwerbstätigkeit fand offensichtlich nicht statt. Es kann mit überwiegender
Wahrscheinlichkeit davon ausgegangen werden, dass eine vernünftig handelnde
Person in der Lage der Mutter des Beschwerdeführers bei korrekter Beratung von
einem leistungsgefährdenden Verhalten abgesehen hätte. Plausibel erscheint denn
auch die Ausführung der Mutter des Beschwerdeführers, sie hätte mit der Aufnahme
der Selbständigkeit zugewartet, hätte sie um die Konsequenzen gewusst (act. G
3.4.14-3). Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die Beschwerdegegnerin im Rahmen
des Vertrauensprinzips für die ungenügende Beratung einzustehen hat, sofern die
übrigen Voraussetzungen des Vertrauensschutzes gegeben sind.
6.2 Die Mutter des Beschwerdeführers war bis Ende Juni 2009 bei der C._
erwerbstätig (act. 3.2.5). Nach eigenen Angaben erkundigte sie sich wohl erstmals im
Juni 2009 bei der EL-Durchführungsstelle wie sie im Zusammenhang mit der Aufnahme
der selbständigen Erwerbstätigkeit vorgehen müsse (act. G 3.3.21). Die selbständige
Erwerbstätigkeit als Coiffeuse nahm sie am 1. Juli 2009 auf (act. G 3.2.5; act. 3.3.10).
Somit musste sie ihr Arbeitsverhältnis per Ende Juni 2009 kündigen, wozu wohl eine
Kündigungsfrist einzuhalten war, ein Geschäftslokal mieten, Waren und Geräte
anschaffen. In Anbetracht der kurzen Dauer zwischen der Erkundigung bei der EL-
Durchführungsstelle im Juni 2009 und Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit
per 1. Juli 2009 ist nicht auszuschliessen, dass der Entschluss der Aufnahme der
Selbständigkeit und insbesondere entscheidende diesbezügliche Dispositionen bereits
vor Entstehung der Vertrauensgrundlage erfolgt seien könnten. Für eine
abschliessende diesbezügliche Beurteilung erweist sich der Sachverhalt jedoch als
illiquid bzw. als ungenügend abgeklärt.
6.3 Die Frage kann indessen offen bleiben, denn die Beschwerdegegnerin hat mit
ihrer Auskunft bzw. der unterlassenen korrekten Beratung im Juni 2009 die von der
Mutter des Beschwerdeführers bereits getätigten Dispositionen jedenfalls nicht als
falsch erscheinen lassen. Es fragt sich daher, ob es der Mutter des Beschwerdeführers
in Kenntnis der tatsächlichen Sachlage bzw. bei korrekter Beratung seitens der
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Beschwerdegegnerin möglich gewesen wäre, einen Nachteil als Folge ihres Verhaltens
für den Leistungsanspruch noch zu vermeiden. Dies wäre vorliegend insbesondere
dann der Fall gewesen, wenn die Mutter des Beschwerdeführers in der Lage gewesen
wäre, anstelle der selbständigen Erwerbstätigkeit wiederum eine unselbständige
Tätigkeit aufzunehmen und damit ein mit der Anstellung bei der C._ vergleichbares
Einkommen zu erzielen. Könnte dies bejaht werden, so wäre - im Sinn einer natürlichen
Vermutung - ohne weiteres anzunehmen, dass sie das vorteilhaftere Vorgehen gewählt
hätte (vgl. Weber-Dürler, a.a.O., S. 103). Gründe die gegen das Wiederaufnehmen einer
unselbständigen Tätigkeit innert nützlicher Frist sprechen, sind den Akten keine zu
entnehmen, zumal die im damaligen Zeitpunkt 47-jährige, gesunde Mutter des
Beschwerdeführers offenbar über Berufserfahrung als Coiffeuse und Modeverkäuferin
verfügte und zudem bereits seit längerem berufstätig war (vgl. u.a. EL-Berechnungen
act. G 3.2.41 ff. sowie act. G 3.2.22 ff.). Sodann hätte die Möglichkeit bestanden, das
Geschäftslokal unterzuvermieten und bereits angeschaffte Waren und Geräte zu
verkaufen. Es ist daher mit überwiegender Wahrscheinlichkeit davon auszugehen, dass
die Mutter des Beschwerdeführers bei korrekter Beratung selbst im Juni 2009 noch ein
Vorgehen hätte wählen können, welches den Leistungsanspruch höchstens kurzfristig
beeinflusst hätte, dieses jedoch nach unterbliebener korrekter Beratung der
Beschwerdegegnerin unterlassen hat. Der Kausalzusammenhang zwischen
unterbliebener Beratung und Vertrauensbetätigung im Sinn des Aufrechterhaltens
bereits getroffener Dispositionen und damit des Unterlassens eines vorteilhafteren
Vorgehens ist somit gegeben.
6.4 Zusammenfassend ergibt sich, dass sich der Beschwerdeführer in Würdigung der
gesamten Umstände auf das Vertrauensschutzprinzip berufen kann. Überwiegende
öffentliche Interessen, welche dem Vertrauensschutz entgegen stünden, sind keine
ersichtlich. Zu prüfen bleibt das zeitliche Ausmass des zu schützenden Vertrauens. Wie
bereits erwähnt, erweisen sich Übergangsfristen regelmässig als geeignete Form des
Vertrauensschutzes, wenn längerfristige Dispositionen getätigt wurden (vgl. Erw. 5.1
mit Hinweis). Die Beschwerdegegnerin ist im Rahmen des ersten Einspracheentscheids
von einer Übergangsfrist ab Aufnahme der selbständigen Erwerbstätigkeit am 1. Juli
2009 bis 31. Juli 2010 ausgegangen, was die Wiederwägung der in diesem Zeitraum
erlassenen Verfügungen impliziert. Eine Übergangsfrist in diesem Rahmen erscheint
vorliegend angemessen. Danach wird der Mutter des Beschwerdeführers ein
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hypothetisches Erwerbseinkommen im Sinn von Art. 11 Abs. 1 lit. g ELG anzurechnen
sein, soweit das Erwerbseinkommen aus der selbständigen Erwerbstätigkeit unter dem
ursprünglich erzielten Einkommen aus der unselbständigen Erwerbstätigkeit liegt. Die
Beschwerdegegnerin wird daher den EL-Anspruch im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis
31. Juli 2010 unter Anrechnung des von der Mutter des Beschwerdeführers aus ihrer
selbständigen Erwerbstätigkeit tatsächlich verdienten Einkommens neu zu berechnen
haben. Dabei wird auch der Lohn des Beschwerdeführers anzurechnen sein. Von den
Erwerbseinkommen sind die entsprechenden Gewinnungskosten in Abzug zu bringen.
Wir bereits im Entscheid EL 2011/4 vom 25. Mai 2011 ausgeführt, wird diese
Neuberechnung wohl eine Nachzahlung ergeben (Erw. 3.4 f.). Die im angefochtenen
Einspracheentscheid vorgenommene EL-Berechnung ab 1. August 2010 hat der
Beschwerdeführer nicht beanstandet. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese
rechtsfehlerhaft sein sollte.
7.
7.1 Die Beschwerde ist im Sinn der Erwägungen gutzuheissen. Der
Einspracheentscheid vom 16. September 2011 ist dahingehend aufzuheben, dass der
Mutter des Beschwerdeführers im Zeitraum vom 1. Juli 2009 bis 31. Juli 2010 kein
hypothetisches Erwerbseinkommen anzurechnen ist. Die Angelegenheit ist an die
Beschwerdegegnerin zurückzuweisen, damit sie den EL-Anspruch des
Beschwerdeführers im Sinn der Erwägungen neu berechne. Die im
Einspracheentscheid vom 16. September 2011 vorgenommene EL-Berechnung mit
Wirkung ab 1. August 2010 ist nicht zu beanstanden.
7.2 Gerichtskosten sind keine zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
7.3 Bei diesem Verfahrensausgang hat der Beschwerdeführer Anspruch auf eine
Parteientschädigung, die vom Gericht ohne Rücksicht auf den Streitwert nach der
Bedeutung der Streitsache und nach der Schwierigkeit des Prozesses unter
Berücksichtigung des Ausmasses des Obsiegens bemessen wird (Art. 61 lit. g ATSG;
vgl. auch Art. 98 ff. VRP/SG, sGS 951.1). Angemessen erscheint vorliegend eine
Parteientschädigung von Fr. 3'000.-- (inkl. Barauslagen und Mehrwertsteuer).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
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im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP