Decision ID: cd726084-afa6-577c-a3fd-06161a70176a
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Mit Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009 erteilte die Stadt Thun der
Bauherrengemeinschaft (BHG) G._strasse, bestehend aus den von Amtes wegen
am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3, die Baubewilligung für das Erstellen eines
Mehrfamilienhauses mit zwei freistehenden Carports sowie eines Einfamilienhauses mit
integriertem Autounterstand auf Parzelle Thun 2 (Strättligen) Grundbuchblatt
Nr. I._ (heute Nr. I._ und J._). Die Parzelle liegt in der Wohnzone
W2. Die Baubewilligung umfasste auch eine Umlegung des G._bächleins
(teilweise auch als M._bächlein bezeichnet). In den Bedingungen und Auflagen
des Gesamtentscheids wird für die Umgebung in Ziff. 6.1 auf den Fachbericht
Strassenanschluss vom 4. Mai 2009 des Tiefbauamts der Stadt Thun verwiesen; für
Bauten im oder am Wasser wird in Ziff. 10.1 auf den Amtsbericht Wasserbaupolizei vom
17. April 2009 des Oberingenieurkreises I (OIK I) und in Ziff. 10.2 auf den Amtsbericht
Fischerei und Naturschutz vom 15. April 2009 des Fischereiinspektorats (FI) verwiesen. In
Ziff. 4.7 des Fachberichts Strassenanschluss vom 4. Mai 2009 des Tiefbauamts der Stadt
Thun wird als Auflage verlangt, dass das Wasserbauprojekt vor Baubeginn dem
Tiefbauamt zur Genehmigung vorzulegen ist und ohne Genehmigung mit den Arbeiten
nicht begonnen werden darf. In Ziff. 4.4 des Amtsberichts Wasserbaupolizei vom 17. April
2009 des OIK I wird als Auflage verlangt, dass die Gestaltung des Gewässerraums
während der Bauphase mit der Stadt Thun, die für die Oberflächengewässer zuständig ist,
sowie mit dem Strasseninspektorat Amt Thun / Wasserbauingenieur und dem
Fischereiaufseher im Detail festzulegen ist, wobei den Anweisungen der Amtsstellen Folge
zu leisten ist. In Ziff. 4.7 des Amtsberichts Fischerei und Naturschutz vom 15. April 2009
des FI wird als Auflage verlangt, dass zwecks Baubegleitung eine Musterstrecke von ca.
20 m anzulegen ist, welche von der Stadt Thun, dem OIK I und dem Fischereiaufseher
abzunehmen ist.
2. Nachdem das Bauinspektorat Thun durch Hinweise aus der Bevölkerung darauf
aufmerksam gemacht wurde, dass beim G._bächlein im Bereich der Bauparzelle
Ableitungsprobleme und Überschwemmungen aufgetreten seien, stellte das
Bauinspektorat mit Schreiben vom 11. September 2015 fest, bei der Realisierung des mit
Gesamtentscheids vom 14. Dezember 2009 bewilligt Vorhabens seien bei der
Bachumlegung die oben genannten Auflagen nicht eingehalten worden. Erwartet werde die
RA Nr. 120/2017/41 3
Nachreichung des Wasserbauprojekts inklusive einer detaillierten Darstellung des Ist-
Zustands. Im Sinne des rechtlichen Gehörs gab die Stadt Thun den Grundeigentümerinnen
und Grundeigentümern der Parzelle Nr. J._ vor Erlass einer allfälligen
Wiederherstellungsverfügung die Gelegenheit zur Stellungnahme. Diese Gelegenheit
nahm die Beschwerdeführerin mit Stellungnahme vom 22. Januar 2016 wahr. Sie
beantragte, das Verfahren sei als erledigt vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.
Eventualiter seien die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 zum
Verfahren beizuladen und das Verfahren bis auf weiteres einzustellen.
Mit Schreiben vom 5. Februar 2016 gab das Bauinspektorat der Stadt Thun auch den von
Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 Gelegenheit zur
Stellungnahme. Zudem forderte das Bauinspektorat den OIK I, das FI und das Tiefbauamt
der Stadt Thun zur Stellungnahme auf.
In Kenntnis dieser Stellungnahmen forderte das Bauinspektorat der Stadt Thun die
Beschwerdeführerin mit baupolizeilicher Verfügung vom 16. Juni 2016 auf, einen
detaillierten Ausführungsplan des Ist-Zustands der ausgeführten Bachumlegung
("Wasserbauprojekt") mit einem definierten Mindestinhalt einzureichen. Mit Schreiben vom
29. September 2016 reichte die Beschwerdeführerin eine Zustandsdokumentation
"Verlegung G._" der K._ AG vom 17. August 2016 (Datum der
Unterschrift) bzw. 23. Oktober 2016 (Datum der Version 3.0) ein. Dieser Bericht war im
Auftrag der BHG G._strasse erstellt worden. Mit Schreiben vom 21. Oktober 2016
beantragte die Beschwerdeführerin, die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren
Beteiligten 1 bis 4 seien zum Baupolizeiverfahren beizuladen. Mit Schreiben vom
8. November 2016 forderte das Bauinspektorat den OIK I und das FI auf, zur
Zustandsdokumentation Stellung zu nehmen und mitzuteilen, ob die Bachumlegung
materiell korrekt ausgeführt worden sei. Über die beantragte Beiladung werde zu einem
späteren Zeitpunkt entschieden.
In Kenntnis der Stellungnahmen des OIK I und des FI und nach Gewährung des
rechtlichen Gehörs erliess das Bauinspektorat der Stadt Thun am 3. Juli 2017 eine
baupolizeiliche Verfügung mit folgendem Inhalt: "1. Die BHG G._ (...) wird hiermit zum Verfahren beigeladen. (...) 2. Folgende erweiterten Angaben und Nachbesserungen zur Zustandsdokumentation
vom 23. Oktober 2016 ist durch die A._ innert 3 Monaten zu erbringen:
RA Nr. 120/2017/41 4
- Angaben zum massgeblichen Hochwasserabfluss und das Verhalten des Systems bei entsprechender Belastung. Damit soll die Dokumentation der bestehenden Situation vervollständigt werden.
- Ergänzende Angaben gemäss den Fragestellungen der bisherigen Berichte vom OIK I und der Fischereipolizei.
- Aufgrund der vervollständigten Dokumentation und der bisherigen Berichte vom OIK I und der Fischereipolizei sind zudem Massnahmen zu benennen, um die bestehende Situation zu verbessern. Hierzu sind entsprechende Varianten aufzuzeigen.
3. Die erweiterten Angaben und Nachbesserungen gemäss Punkt 2 sind beim OIK I (...) im Vorfeld als Entwurf vorprüfen zu lassen und nötigenfalls zu verbessern, bevor diese definitiv beim Bauinspektorat Thun eingereicht werden.
4. Werden die Punkte 2 und 3 innert der gesetzten Frist nicht vollständig umgesetzt, wird die Baupolizeibehörde zur Ersatzvornahme schreiten und die angeordneten Massnahmen auf Kosten der Stockwerkeigentümergemeinschaft durch Dritte ausführen lassen.
5. (...) 6. Die Kosten für diese Verfügung betragen Fr. 471.00 und werden der A._
auferlegt. Die Rechnungsstellung erfolgt mit separater Post. (...)"
3. Gegen die Verfügung vom 3. Juli 2017 reichte die Beschwerdeführerin am 28. Juli
2017 Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE)
ein. Sie beantragt in Ziff. 1 ihrer Rechtsbegehren die Aufhebung der Ziff. 2, 3, 4 und 6 der
angefochtenen Verfügung. In Ziff. 2 ihrer Rechtsbegehren beantragen sie, das
Bauinspektorat der Stadt Thun sei zu verpflichten, den Sachverhalt von Amtes wegen
abzuklären; eventualiter seien die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten
1 bis 3 solidarisch und der von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 zu
verpflichten, die erweiterten Angaben und Nachbesserungen zur Zustandsdokumentation
innert 30 Tagen zu erbringen. In Ziff. 3 ihrer Rechtsbegehren beantragen sie, die
vorinstanzlichen Kosten für die angefochtene Verfügung seien den von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 solidarisch aufzuerlegen. In Ziff. 1 ihrer
Verfahrensanträge verlangen sie, der von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren
Beteiligte 4 sei zum Baupolizeiverfahren beizuladen.
4. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet1, führte den
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt Thun stellt in ihrer
Stellungnahme vom 31. August 2017 keinen Antrag. Die von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 beantragen in ihrer Beschwerdeantwort vom
1 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191)
RA Nr. 120/2017/41 5
4. September 2017, das Eventualbegehren zu Rechtsbegehren Ziff. 2, das
Rechtsbegehren Ziff. 3 und der Verfahrensantrag Ziff. 1 seien abzuweisen. Der von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 hat sich nicht vernehmen lassen. Auf die
Rechtsschriften und Vorakten wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintreten
a) Die angefochtene Verfügung vom 3. Juli 2017 wurde von der Stadt Thun im Rahmen
eines baupolizeilichen Verfahrens erlassen. Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG2 können
baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48 BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit
Beschwerde bei der BVE angefochten werden. Die BVE ist somit zur Beurteilung der
Beschwerde grundsätzlich zuständig.
b) Allerdings ordnet die Verfügung, soweit sie angefochten wurde, lediglich eine
Beweismassnahme sowie die Kostenverlegung für die Verfügung an und schliesst damit
das Baupolizeiverfahren weder ganz noch teilweise ab. Somit handelt es sich um eine
andere Zwischenverfügung im Sinne von Art. 61 Abs. 1 und 3 VRPG3. Solche Verfügungen
sind dann selbständig anfechtbar, wenn sie einen nicht wieder gutzumachenden Nachteil
bewirken können oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (Art. 61 Abs. 3 VRPG).
Die Beschwerdeführerin bringt nichts zur Frage der selbständigen Anfechtbarkeit der
Zwischenverfügung vor. Sie wurde in der Rechtsmittelbelehrung der angefochtenen
Verfügung aber auch nicht auf die zusätzlichen Voraussetzungen für eine selbständige
Anfechtung aufmerksam gemacht. Insofern ist die Rechtsmittelbelehrung nicht vollständig.4
Eine unvollständige Rechtsmittelbelehrung verschafft jedoch keine zusätzliche
2 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721) 3 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21) 4 Vgl. Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 44 N. 26
RA Nr. 120/2017/41 6
Anfechtungsmöglichkeit, d.h. die Voraussetzungen für eine selbständige Anfechtung
müssen vorliegend trotzdem gegeben sein.
c) Inwiefern die Gutheissung der Beschwerde hier sofort einen Endentscheid
herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein
weitläufiges Beweisverfahren ersparen könnte, ist nicht erkennbar. Die Beschwerdeführerin
bestreitet den zusätzlichen Abklärungsbedarf nicht, sondern macht geltend, dass die
zusätzlichen Abklärungen entweder von der Stadt Thun oder den von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 vorzunehmen seien.
d) Unter einem nicht wieder gutzumachenden Nachteil wird ein schutzwürdiges
Interesse an der sofortigen Aufhebung oder Abänderung der Zwischenverfügung
verstanden. Dabei ist ein hinreichendes Rechtsschutzinteresse an der sofortigen
Anfechtung bereits gegeben, wenn ein günstiger Endentscheid nicht jeden Nachteil zu
beseitigen vermag. Dabei muss es sich nicht um einen Nachteil rechtlicher Natur handeln,
es genügt ein bloss wirtschaftliches Interesse. So können (hohe) Kosten verlangter
Abklärungen die sofortige Anfechtung rechtfertigen.5
Im vorliegenden Fall hat die Stadt Thun angeordnet, dass die Beschwerdeführerin
erweiterte Angaben und Nachbesserungen zur Zustandsdokumentation zu erbringen habe.
Da die Beschwerdeführerin verpflichtet wird, die weiteren Abklärungen vorzunehmen, fallen
auch die damit verbundenen Kosten bei ihr an. Die Beschwerdeführerin dürfte kaum in der
Lage sein, die verlangten Abklärungen selber vorzunehmen. Auch die Vorinstanz scheint
davon auszugehen, wenn sie in Ziff. B der angefochtenen Verfügung die Beauftragung
eines Wasserbaufachmanns erwähnt. Die Beschwerdeführerin müsste somit
voraussichtlich als Auftraggeberin die Kosten eines Wasserbaugutachtens bezahlen. Für
den Fall, dass die zusätzlichen Abklärungen nicht innert der gesetzten Frist vollständig
umgesetzt werden, hat die Vorinstanz in Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung angedroht,
die angeordneten Massnahmen auf Kosten der Beschwerdeführerin durch Dritte ausführen
zu lassen. Die Kosten für die zusätzlichen Abklärungen sind also gemäss angefochtener
Verfügung letztlich in jedem Fall von der Beschwerdeführerin zu tragen. Wie hoch die
Kosten sein werden, ist nicht bekannt, zumal in Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung bereits
eine Pflicht zur Nachbesserung vorgesehen ist. Sie dürften aber jedenfalls nicht
unerheblich sein. Als Träger dieser Kosten hat die Beschwerdeführerin ein hinreichendes
5 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 61 N. 5
RA Nr. 120/2017/41 7
wirtschaftliches Interesse an der sofortigen Anfechtung der Zwischenverfügung. Mit einem
günstigen Endentscheid kann dieser Nachteil nicht mehr korrigiert werden. Auf ihre form-
und fristgerecht eingereichte Beschwerde wird daher eingetreten.
2. Nichteinhaltung von Auflagen
a) Hintergrund des vorliegenden Baupolizeiverfahrens ist der Umstand, dass die Vor-
instanz Auflagen aus dem Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009 dadurch verletzt
sieht, dass die im Grundsatz bewilligte Bachumlegung ohne genehmigtes
"Wasserbauprojekt" erfolgt sei. Unter "Wasserbauprojekt" sei hier ein detaillierter
Ausführungsplan zu verstehen, welcher anhand der konkret zu erhebenden Situation vor
Ort hätte ausgearbeitet werden müssen. Die Vorinstanz betrachtet demnach die Auflage in
Ziff. 4.7 des Fachberichts Strassenanschluss vom 4. Mai 2009 des Tiefbauamts der Stadt
Thun als nicht erfüllt, wonach das Wasserbauprojekt vor Baubeginn dem Tiefbauamt zur
Genehmigung vorzulegen sei und ohne Genehmigung mit den Arbeiten nicht begonnen
werden dürfe.
Aus der Verfügung der Vorinstanz vom 16. Juni 2016 ergibt sich zwar, dass diese auch die
weiteren Auflagen im Zusammenhang mit der Bachumlegung in Ziff. 4.4 des Amtsberichts
Wasserbaupolizei vom 17. April 2009 des OIK I und in Ziff. 4.7 des Amtsberichts Fischerei
und Naturschutz vom 15. April 2009 des FI als nicht erfüllt betrachtet. Allerdings ist die
Anlegung einer Musterstrecke von ca. 20 m heute kein Thema mehr, womit die Auflage in
Ziff. 4.7 des Amtsberichts Fischerei und Naturschutz vom 15. April 2009 des FI ungeachtet
dessen, ob sie eingehalten wurde, obsolet geworden ist. Und die Gestaltung des
Gewässerraums ist ohnehin Gegenstand des verlangten "Wasserbauprojekts", sprich eines
detaillierten Ausführungsplans des Ist-Zustands, so dass auch die Auflage in Ziff. 4.4 des
Amtsberichts Wasserbaupolizei vom 17. April 2009 des OIK I ungeachtet ihrer Einhaltung
im vorliegenden Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung hat. Letztlich besteht die
Verletzung von Auflagen aus dem Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009 somit darin,
dass gemäss Vorinstanz kein genehmigtes Wasserbauprojekt vorliegt, welches aus einem
detaillierten Ausführungsplan der Bachumlegung bestehen müsste.
b) Anders als die Beschwerdeführerin bestreitet die BHG G._strasse in ihrer
Beschwerdeantwort vom 4. September 2017, dass Auflagen aus dem Gesamtentscheid
RA Nr. 120/2017/41 8
vom 14. Dezember 2009 nicht umgesetzt worden seien. Sie hätten den zuständigen
Amtsvertretern und insbesondere dem Vertreter des Tiefbauamts das Projekt vor Ort
präsentiert. Dabei sei das Projekt für gut befunden worden und es seien keine weiteren
Ausführungen und/oder Pläne verlangt worden. Damit habe das Tiefbauamt das
Wasserbauprojekt vor Ort genehmigt. Als Beleg verweisen sie auf ein Schreiben des
ehemaligen Verfahrensleiters der Baudirektion Thun.6
Aus diesem Schreiben des ehemaligen Sachbearbeiters und Verfahrensleiters der
Baudirektion Thun vom 22. Mai 2017 geht zwar hervor, dass die Ausführung der
Bachumlegung mit Vertretern des OIK I, des Fischereiaufsehers, des Tiefbauamts der
Stadt Thun und des Bauinspektorats der Stadt Thun vor Ort besprochen worden sei. Im
Übrigen bleibt das Schreiben jedoch vage. So lässt sich ihm beispielsweise nicht
entnehmen, ob die erwähnte Besprechung vor oder nach Erteilung der Baubewilligung
stattgefunden hat. Eine eindeutige und damit verwertbare Aussage enthält das Schreiben
höchstens für die Auflage, auf das Anlegen einer 20 m langen Musterstrecke sei
einvernehmlich verzichtet worden. Das Anlegen einer Musterstrecke steht heute jedoch
ohnehin nicht mehr zur Diskussion.
Soweit die BHG G._strasse bestreitet, dass sie die Auflage, wonach die
Gestaltung des Gewässerraums während der Bauphase mit der Stadt Thun, dem
Wasserbauingenieur und dem Fischereiaufseher im Detail festzulegen ist, nicht
eingehalten habe, muss nicht weiter auf das Schreiben vom 22. Mai 2017 eingegangen
werden. Die Gestaltung des Gewässerraums ist ohnehin Gegenstand des verlangten
"Wasserbauprojekts", sprich eines detaillierten Ausführungsplans mit der Widergabe des
Ist-Zustands, so dass diese Auflage ungeachtet ihrer Einhaltung im vorliegenden
Zusammenhang keine eigenständige Bedeutung hat.
c) Hinsichtlich der hier relevanten Auflage, wonach das Wasserbauprojekt vor
Baubeginn dem Tiefbauamt zur Genehmigung vorzulegen ist und ohne Genehmigung mit
den Arbeiten nicht begonnen werden darf, lässt sich dem Schreiben vom 22. Mai 2017
lediglich entnehmen, dass die Ausführung vor Ort besprochen worden sei und dabei keine
weiteren Pläne verlangt worden seien. Daraus lässt sich jedoch nicht schliessen, dass die
mit Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009 rechtskräftig verfügte Auflage bereits erfüllt
6 Beilage 2 zur Beschwerdeantwort vom 4. September 2017
RA Nr. 120/2017/41 9
worden ist, zumal sich aus dem Schreiben explizit ergibt, dass sein Verfasser gerade nicht
für die Überprüfung der Ausführung und Umsetzung der Auflagen zuständig war. Gemäss
Schreiben vom 22. Mai 2017 war das Bächli ursprünglich entlang der G._strasse
geplant. Diese Linienführung sei jedoch von der Stadt Thun abgelehnt worden. Deshalb sei
eine Linienführung zwischen der Parkierungsanlage und dem Mehrfamilienhaus "auferlegt"
worden. Denkbar wäre somit, dass man sich anlässlich der im Schreiben angesprochenen
Besprechung vor Ort lediglich auf die Grundzüge der Bachumlegung geeinigt hat. Dass
dafür keine weiteren Pläne verlangt wurden, ist plausibel.
Nicht plausibel ist jedoch die Annahme, man habe damit auf jegliche Detailpläne zur
Bachumlegung verzichtet. Dies schon alleine aus dem Grund, dass ohne solche Pläne
nicht überprüft werden konnte und kann, ob die Bachumlegung entsprechend dem
angeblich genehmigten Projekt umgesetzt worden ist. Zudem konnte ohne Detailpläne
nicht geprüft werden, ob die Bachumlegung den gesetzlichen Vorgaben entspricht. Die
BHG G._strasse vermag kein genehmigtes Wasserbauprojekt mit entsprechenden
genehmigten Detailplänen der Bachumlegung vorzulegen. Demzufolge vermag sie nicht
nachzuweisen, dass die rechtskräftig verfügte Auflage, wonach das Wasserbauprojekt vor
Baubeginn dem Tiefbauamt zur Genehmigung vorzulegen sei und ohne Genehmigung mit
den Arbeiten nicht begonnen werden dürfe, erfüllt wurde. Für die Einhaltung der Auflagen
aus der Baubewilligung ist die Bauherrschaft beweispflichtig. Sofern sie die
entsprechenden Beweise nicht liefern kann, hat sie daher die Folgen der Beweislosigkeit
zu tragen, d.h. es ist davon auszugehen, dass die Auflage nicht eingehalten worden ist.
Eine anders lautende baupolizeiliche Selbstdeklaration vermag daran nichts zu ändern,
zumal gemäss dieser Selbstdeklaration die Umgebungsarbeiten noch nicht fertiggestellt
waren.7 Auch aus der Stellungnahme des Tiefbauamts der Stadt Thun vom 28. April 2016,
welches die fragliche Auflage in seinem Fachbericht Strassenanschluss vom 4. Mai 2009
verlangt hat, geht klar hervor, dass diese Auflage nicht erfüllt wurde.8 Demzufolge ist nicht
zu beanstanden, dass die Vorinstanz im Zusammenhang mit der nicht erfüllten Auflage ein
Baupolizeiverfahren eingeleitet hat.
d) Von der von BHG G._strasse angebotenen Zeugeneinvernahme von Herrn
L._, der gemäss eigener Aussage nicht für die Überprüfung der Umsetzung der
7 Vorakten, pag. 145 8 Vorakten, pag. 93
RA Nr. 120/2017/41 10
Auflagen zuständig war, sind diesbezüglich keine neuen Erkenntnisse zu erwarten. Auf die
Einholung dieses Beweismittels kann daher verzichtet werden.
3. Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Stadt Thun sei gesetzlich verpflichtet,
den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären. Angesichts dieser Untersuchungsmaxime
sei keine gesetzliche Grundlage vorhanden, die Beschwerdeführerin zur
Sachverhaltsabklärung zu verpflichten. Daran vermöge auch die Mitwirkungspflicht der
Parteien nichts zu ändern. Diese beschränke sich auf Tatsachen, welche die Parteien
besser kenne als die Behörde und welche die Behörde nicht mit vernünftigem Aufwand
erheben könnte. Da vorliegend ein Wasserbauingenieur beigezogen werden müsse, sei
diese Voraussetzung nicht erfüllt. Mit der bisherigen freiwilligen Kooperation habe die
Beschwerdeführerin eine allfällige Mitwirkungspflicht längst mehr als erfüllt, die
Verpflichtung der Beschwerdeführerin zu weiteren Sachverhaltsabklärungen sei
unzumutbar. Erst recht zu weit gehe die Verpflichtung in Ziff. 3 der angefochtenen
Verfügung, die Sachverhaltsabklärung vorab durch den OIK I prüfen zu lassen. Damit
werde der Beschwerdeführerin die Verfahrensführung auferlegt, was Aufgabe der
Vorinstanz sei. Folglich seien die Ziff. 2 und 3 der angefochtenen Verfügung aufzuheben
und die Vorinstanz anzuweisen, den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären.
b) Die BHG G._strasse verzichtet in ihrer Beschwerdeantwort in diesem
Zusammenhang auf einen Antrag und äussert sich dementsprechend grundsätzlich auch
nicht zur Frage der Sachverhaltsabklärung von Amtes wegen. Allerdings pflichtet sie der
Beschwerdeführerin mit Hinweis auf den Untersuchungsgrundsatz bei, dass die
Sachverhaltsermittlung nicht an die Parteien delegiert werden könne.
c) Weder die Beschwerdeführerin noch die BHG G._strasse bestreiten, dass
die von der Vorinstanz in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung angeordneten
Sachverhaltsabklärungen notwendig und sachlich sinnvoll sind. Umstritten ist lediglich, wer
diese Abklärungen vorzunehmen hat.
Die Behörden stellen den Sachverhalt von Amtes wegen fest. Sie bestimmen Art und
Umfang der Ermittlungen, ohne an die Beweisanträge der Parteien gebunden zu sein
RA Nr. 120/2017/41 11
(Art. 18 Abs. 1 und 2 VRPG). Für die Sachverhaltsermittlung gilt somit der
Untersuchungsgrundsatz. Er bedeutet, dass der rechtserhebliche Sachverhalt von Amtes
wegen richtig und vollständig abzuklären ist. Fehlendes ist einzuverlangen. Die Behörde
hat nach der materiellen Wahrheit (wirklichen Sachlage) zu suchen und darf sich nicht mit
der formellen (d.h. sich aus den eingebrachten Informationen ergebenden) Wahrheit
zufrieden geben.9 Wie der Sachverhalt abzuklären ist und wer welche Abklärungen
vorzunehmen hat, dazu äussert sich der Untersuchungsgrundsatz nicht. Wenn die Stadt
Thun in der angefochtenen Verfügung von der Beschwerdeführerin weitere Angaben und
Nachbesserung zu ihrer Zustandsdokumentation verlangt, steht dies somit nicht in
Widerspruch zum Untersuchungsgrundsatz. Vielmehr kommt die Vorinstanz gerade damit
ihrer Pflicht nach, den Sachverhalt von Amtes wegen richtig und vollständig abzuklären.
Dementsprechend ist die gesetzliche Grundlage für das Verlangen der Vorinstanz in Ziff. 2
der angefochtenen Verfügung nicht in der Mitwirkungspflicht von Art. 20 VRPG zu sehen.
Durch die Mitwirkungspflicht wird der Amtsbetrieb eingeschränkt, indem die instruierende
Behörde nicht gehalten ist, weitere Abklärungen zu treffen, wenn ein Sachumstand von
einer Partei zu ihrem Vorteil aufgehellt werden könnte, sie aber die ihr mögliche und
zumutbare Mitarbeit unterlässt. An der Mitwirkungspflicht findet der
Untersuchungsgrundsatz somit seine vernünftige Grenze.10 Dies ist hier gerade nicht der
Fall, da Ziff. 2 eine Instruktionsmassnahme enthält. Der Amtsbetrieb erfährt dadurch keine
Einschränkung, was besonders Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung deutlich macht.
Die gesetzliche Grundlage für das Verlangen der Vorinstanz in Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung findet sich in Art. 19 Abs. 1 Bst. c VRPG, wonach die Behörden zur Feststellung
des Sachverhalts insbesondere Auskünfte der Parteien oder Dritter heranziehen können.
Im Zusammenhang mit der Notwendigkeit eines Lärmgutachtens hat das
Verwaltungsgericht explizit klargestellt, die Behörde sei nicht verpflichtet, die erforderlichen
Untersuchungen selber durchzuführen oder in Auftrag zu geben. Sie kann vielmehr von der
verantwortlichen Partei ein Lärmgutachten verlangen.11 Das Verlangen der Vorinstanz in
Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung beinhaltet erweiterte Angaben und Nachbesserungen
zur Zustandsdokumentation vom 17. August 2016, die bereits im Auftrag der BHG
G._strasse erstellt und von der Beschwerdeführerin eingereicht wurde und die der
9 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 18 N. 1 10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 20 N. 1 11 VGE Nr. 22986 vom 13. Februar 2008 E. 4.2
RA Nr. 120/2017/41 12
Erfüllung einer Auflage aus einer Baubewilligung dient. Die Baupolizeibehörde ist nicht
verpflichtet, diese Abklärungen selber vorzunehmen, sondern kann dazu die
verantwortliche Partei verpflichten. Dies lässt sich aus dem Störerprinzip ableiten: Der
Störer ist nicht nur verpflichtet, die Störung letztlich zu beseitigen, sondern auch vorgängig
die dazu nötigen Abklärungen vorzunehmen.
d) Mit der Verpflichtung in Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung, die
Sachverhaltsabklärung gemäss Ziff. 2 vorab durch den OIK I prüfen zu lassen, erteilt das
Bauinspektorat klare Anweisungen für den weiteren Verfahrensverlauf. Insbesondere
nimmt es damit seine Verpflichtung einer effizienten Verfahrensinstruktion wahr. Die
Alternative sähe so aus, dass die Beschwerdeführerin die nachgebesserte
Zustandsdokumentation dem Bauinspektorat der Stadt Thun einreichen würde, dieses die
Dokumentation dem OIK I zur Stellungnahme zustellen würde und das Bauinspektorat
anschliessend die Dokumentation entsprechend der Rückmeldung des OIK I von der
Beschwerdeführerin erneut nachbessern lassen würde. Damit wäre niemandem gedient,
insbesondere ist auch nicht erkennbar, welchen Vorteil die Beschwerdeführerin daraus
ziehen würde. Sie vermag denn auch keinen solchen zu benennen. Der Vorwurf, mit Ziff. 3
werde die Verfahrensführung der Beschwerdeführerin auferlegt, ist somit unbegründet und
die Beschwerde wird insoweit abgewiesen.
4. Abklärungspflichtige
a) Für den Fall, dass nicht das Bauinspektorat der Stadt Thun verpflichtet werde, den
Sachverhalt selber abzuklären, macht die Beschwerdeführerin geltend, sie sei als
Grundeigentümerin blosse Zustandsstörerin. Im Baupolizeiverfahren gelte das
Störerprinzip, Danach habe sich das Baupolizeiverfahren und eine allfällige
Wiederherstellungsverfügung in erster Linie gegen den ursächlichen Verhaltensstörer zu
richten, welcher die allfällige Widerrechtlichkeit verursacht habe und dafür verantwortlich
sei. Vorliegend sei die Bauherrschaft Planerin, Bewilligungsnehmerin und eben Bauherrin
gewesen. Daher sei sie als Verhaltensstörerin für das Baupolizeiverfahren verantwortlich,
weshalb das Verfahren gemäss Störerprinzip gegen die Bauherrschaft und den von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 als dem bauführenden Architekten als
einfache Streitgenossenschaft zu führen sei. Komme hinzu, dass die Bauherrschaft mit
ihren mehrheitlich baufachlich qualifizierten Gesellschaftern und der bauführende Architekt
RA Nr. 120/2017/41 13
weit besser als die Beschwerdeführerin geeignet seien, den Sachverhalt zu klären. Zudem
seien die Bauherrschaft und der bauführende Architekt während des gesamten
Bewilligungs- und Bauablaufs vor Ort involviert gewesen und würden deshalb den
Sachverhalt kennen und allfällige Akten besitzen. Auch aus diesen tatsächlichen Gründen
sei das Verfahren gegen die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis
4 zu führen.
Anders als die Vorinstanz, welche in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung für das Erbringen
der zusätzlichen Angaben eine Frist von 3 Monaten gesetzt hat, verlangt die
Beschwerdeführerin, die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4
hätten diese Angaben innert 30 Tagen zu erbringen. Angesichts ihrer Fachkenntnisse und
Kontakte sei dies angemessen.
b) Die BHG G._strasse bestreitet in ihrer Beschwerdeantwort, dass sie als
Verhaltensstörerin in die Pflicht genommen werden könne. Da sie alle Auflagen aus dem
Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009 erfüllt hätte, sei sie für den aktuell offenbar
baurechtswidrigen Zustand nicht unmittelbar ursächlich. Im Übrigen begründe die
Vorinstanz nicht, inwiefern die behauptete Verletzung von Auflagen für die
Überschwemmungen ursächlich sei. Andere mögliche Ursachen für die
Überschwemmungen seien bisher nicht in Betracht gezogen worden. Abgesehen davon
wende sich das baupolizeiliche Verfahren nach dem klaren Wortlaut des Gesetzes an die
Grundeigentümer. Ob diese für den rechtswidrigen Zustand die hauptverantwortlichen
Störer seien, spiele demnach keine Rolle.
c) Gemäss Vorinstanz in ihrer Stellungnahme vom 31. August 2017 ist die unerfüllte
Auflage bei Handänderung des Grundstücks auf die Rechtsnachfolgerin übergegangen. Da
der ursprüngliche Zustandsstörer keine unmittelbare Verfügungsgewalt über die
Streitsache habe, sei der Adressat für die baupolizeiliche Intervention die
Beschwerdeführerin als Zustandsstörerin.
d) Die Wiederherstellungsverfügung ist an den Störer zu richten. Das ist grundsätzlich
derjenige, der die Baurechtswidrigkeit selbst oder durch Personen, für deren Verhalten er
verantwortlich ist, verursacht hat, also in der Regel die Bauherrschaft (sog.
Verhaltensstörer). Als Störer gilt aber auch derjenige, der über die Sache, welche den
ordnungswidrigen Zustand bewirkt, rechtliche oder tatsächliche Gewalt hat (sog.
RA Nr. 120/2017/41 14
Zustandsstörer). Das ist in der Regel der Grundeigentümer. Verhaltensstörer und
Zustandsstörer können dieselbe Person oder aber verschiedenen Personen sein. Art. 46
Abs. 2 BauG nennt als Adressat der Wiederherstellungsverfügung den jeweiligen, d.h. zur
Zeit des Erlasses der Verfügung im Grundbuch eingetragene Grundeigentümer oder
Baurechtsinhaber. Diese Regelung ist auf den Normalfall zugeschnitten, in welchem die
widerrechtlich handelnde Bauherrschaft zugleich Eigentümerin des Baugrundstücks ist.12
Sind Bauherrschaft und Grundeigentümer nicht identisch, können Verhaltens- und
Zustandsstörer alternativ oder kumulativ zur Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands verpflichtet werden. Die Behörde verfügt hierbei über einen gewissen
Ermessensspielraum.13 Sind mehrere Störer gleich fähig oder geeignet, die Störung zu
beseitigen, hat nach dem allgemeinen Polizeirecht in erster Linie der Verhaltensstörer, d.h.
der Bauherr, für die Beseitigung einzutreten.14 Allerdings empfiehlt es sich, die
Wiederherstellungsverfügung an beide zu richten. Wird nur gegen einen von zwei oder
mehreren Störern die Wiederherstellung verfügt, ist diese Verfügung nicht rechtswidrig
oder nichtig; allenfalls bedarf es aber einer weiteren Verfügung gegen die übrigen Störer,
damit die Wiederherstellung durchgesetzt werden kann.15
e) Grundlage des vorliegenden Baupolizeiverfahrens ist eine Auflage aus dem
Gesamtentscheid vom 14. Dezember 2009, welche bei der Realisierung des mit diesem
Gesamtentscheid bewilligten Vorhabens nicht eingehalten wurde (siehe oben Erwägung 2).
Inwiefern diese Verletzung einer Auflage für Überschwemmungen ursächlich ist, ist im
vorliegenden Zusammenhang unerheblich. Das mit Gesamtentscheid vom 14. Dezember
2009 bewilligte Vorhaben wurde von der BHG G._strasse als Bauherrin
ausgeführt. Die von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 sind daher
im vorliegenden Fall Verhaltensstörer, die Beschwerdeführerin ist als Grundeigentümerin
Zustandsstörerin. Um die Vollstreckbarkeit der baupolizeilichen Zwischenverfügung
sicherzustellen, muss die Beschwerdeführerin in jedem Fall Adressatin der Verfügung sein.
12 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung 13 BGer 1A.121/2005 vom 28.11.2005, E. 3.2; BGE 107 Ia 19, E. 2b 14 BVR 2007 S. 362, E. 4.1; BVR 2008 S. 261, E. 3.2; BGE 107 Ia 19, E. 2b 15 Zaugg/Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 12 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung
RA Nr. 120/2017/41 15
Der von der Vorinstanz geltend gemachte rechtswidrige Zustand aufgrund der unerfüllten
Auflagen ist auf das Verhalten der BHG G._strasse zurückzuführen. Diese wäre
als Bauherrin verpflichtet gewesen, das Bauvorhaben entsprechend der Baubewilligung
auszuführen. Dazu gehören auch sämtliche Nebenbestimmungen inklusive den
umstrittenen Auflagen im Zusammenhang mit der Bachumlegung. Die von Amtes wegen
am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 sind daher als Verhaltensstörer prioritär zur
Abklärung des Sachverhalts im Rahmen der Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustandes zu verpflichten. Als Bauherren, welche die Bachumlegung vorgenommen
haben, sind sie dazu auch besser geeignet. Die Zwischenverfügung hätte also auch an die
BHG G._strasse gerichtet werden sollen. Dies bedeutet nicht, dass die
angefochtene Zwischenverfügung rechtswidrig wäre, sondern lediglich, dass die BHG
G._strasse nachträglich zu den Abklärungen gemäss Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung verpflichtet und ebenfalls zur Adressatin der Zwischenverfügung vom 3. Juli
2017 gemacht werden muss. Zu diesem Zweck könnte einerseits die Stadt Thun
verpflichtet werden, gegenüber der BHG G._strasse eine neue, identische
Verfügung zu erlassen. Anderseits ist es nach der Praxis des Verwaltungsgerichts ebenso
zulässig, sie aus Gründen der Prozessökonomie im Rechtsmittelverfahren als Partei zu
beteiligen.16 Die BVE hat unter anderem die Gesellschafter der BHG G._strasse
mit Verfügung vom 7. August 201 als Partei am Verfahren beteiligt und Gelegenheit zur
Stellungnahme gegeben. Anstelle der Beschwerdeführerin werden daher die von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 zu den Abklärungen gemäss
Zwischenverfügung der Stadt Thun verpflichtet. Die Beschwerdeführerin hat die
notwendigen Arbeiten zu dulden.17
f) Inwiefern auch der von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 als
Verhaltensstörer in die Pflicht genommen werden könnte, braucht nicht geprüft zu werden.
Die Behörde verfügt über einen gewissen Ermessensspielraum, wen von verschiedenen
Störern sie verpflichten will. Gemäss Darstellung der BHG G._strasse war der von
Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 lediglich als bauführender Architekt
der von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 2, nicht jedoch als
Privatperson am Bauvorhaben beteiligt. Die Bauherrengemeinschaft sei mit den von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 von der Vorinstanz vollständig
16 BVR 2008 S. 261, E. 3.4.1 17 Siehe auch Entscheid der BVE RA Nr. 120/2011/22 vom 28. November 2011, E. 2c/d
RA Nr. 120/2017/41 16
beigeladen worden. Unter diesen Umständen ist es sachgerecht, lediglich die BHG
G._strasse als Verhaltensstörerin in die Pflicht zu nehmen.
g) Für die von der Beschwerdeführerin beantragte Verkürzung der Frist in Ziff. 2 der
angefochtenen Verfügung von 3 Monaten auf 30 Tage, besteht kein Anlass. Da die
geforderten Angaben gemäss Ziff. 3 der angefochtenen Verfügung vor Einreichung bei der
Vorinstanz noch beim OIK I zur Vorprüfung eingereicht und gegebenenfalls verbessert
werden müssen, erscheint eine Frist von 3 Monaten als angemessen, zumal die
Beschwerdeführerin keine besondere Dringlichkeit geltend macht und eine solche auch
nicht erkennbar ist. Insofern wird die Beschwerde abgewiesen.
5. Ersatzvornahme
a) Die Beschwerdeführerin macht geltend, selbst wenn es zulässig sei, sie zur
Sachverhaltsabklärung beizuziehen, könne diese Pflicht nicht mittels Ersatzvornahme
durchgesetzt werden. Die Mitwirkungspflicht sei eine Obliegenheit, die nicht erzwungen
werden könne. Die BHG G._strasse verzichtet in ihrer Beschwerdeantwort auf
eine Stellungnahme zu dieser Rüge.
b) Wie bereits in Erwägung 3.c ausgeführt, ist die gesetzliche Grundlage für das
Verlangen der Vorinstanz in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung nicht in der
Mitwirkungspflicht von Art. 20 VRPG zu sehen. Die Argumentation der Beschwerdeführerin
ist somit nicht stichhaltig.
Bei der Anordnung in Ziff. 2 der angefochtenen Verfügung handelt es sich um einen Schritt
im Rahmen eines baupolizeilichen Wiederherstellungsverfahrens zur Durchsetzung einer
Auflage aus einem Bauentscheid. Gemäss Art. 47 Abs. 1 BauG lässt die
Baupolizeibehörde rechtskräftig verfügte Massnahmen, die der Pflichtige innerhalb der
angesetzten Frist nicht oder nicht vorschriftsgemäss ausführt, auf seine Kosten durch Dritte
vornehmen. Die Androhung der Ersatzvornahme in Ziff. 4 der angefochtenen Verfügung ist
somit nicht zu beanstanden. Die Beschwerde wird insoweit abgewiesen.
6. Beiladung
RA Nr. 120/2017/41 17
a) Die Beschwerdeführerin begründet ihren Verfahrensantrag auf Beiladung des von
Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 zum Baupolizeiverfahren damit, dass
dieser von der Vorinstanz offenbar aus Versehen nicht beigeladen worden sei. Der von
Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 sei der bauführende Architekt
gewesen und es sei wahrscheinlich, dass sie auch gegen ihn entsprechende zivilrechtliche
Ansprüche geltend machen könne.
b) Gemäss Darstellung der BHG G._strasse war der von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 lediglich als bauführender Architekt der von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 2, nicht jedoch als Privatperson am
Bauvorhaben beteiligt. Die Bauherrengemeinschaft sei mit den von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 3 von der Vorinstanz vollständig beigeladen
worden.
c) Zur Beiladung des von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 zum
Baupolizeiverfahren hat sich die Vorinstanz in der angefochtenen Zwischenverfügung nicht
geäussert. Der Streitgegenstand kann nicht über das Anfechtungsobjekt hinausgehen.
Somit liegt dieser Verfahrensantrag ausserhalb des Streitgegenstands, weshalb darauf
nicht eingetreten werden kann.
Im Übrigen ist eine solche Beiladung im noch nicht abgeschlossenen Baupolizeiverfahren
nach wie vor möglich, zumal die Beschwerdeführerin vermutet, dass es sich bei der
Nichtbeiladung um ein Versehen der Vorinstanz handelt. Somit ist auch nicht erkennbar,
welchen nicht wiedergutzumachenden Nachteil die Beschwerdeführerin durch die bis anhin
nicht erfolgte Beiladung des von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 4
erlitten haben sollte. Ein solcher Nachteil müsste auch in diesem Zusammenhang
vorliegen, da auch eine (Nicht-) Beiladung nur eine Zwischenverfügung darstellt. So ist
eine Beiladungsverfügung in der Regel nicht selbständig anfechtbar, weil die
Verfahrensbeteiligung für sich noch mit keinem nicht wieder gutzumachenden Nachteil
verbunden ist.18
7. Vorinstanzliche Kosten
18 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art.14 N. 4
RA Nr. 120/2017/41 18
a) Die Beschwerdeführerin verlangt, dass die vorinstanzlichen Kosten für die
angefochtene Verfügung solidarisch den von Ames wegen am Beschwerdeverfahren
Beteiligten 1 bis 4 aufzuerlegen seien. Für die Kostenverlegung gelte das
Verursacherprinzip. Das Verfahren richte sich in erster Linie gegen die von Amtes wegen
am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 als Verhaltensstörer. Zudem hätten diese im
vorinstanzlichen Verfahren den Antrag gestellt, von ihrer Beiladung sei abzusehen. Damit
seien sie unterlegen.
b) Die BHG G._strasse verweist hinsichtlich der vorinstanzlichen Kosten
darauf, dass das Baupolizeiverfahren einzig gegen die Beschwerdeführerin geführt werde.
Sie selber seien bisher nur im Rahmen des rechtlichen Gehörs in das Verfahren
einbezogen worden. Für eine Kostenverlegung zu ihren Lasten bestehe somit kein
Rechtsgrund und wäre im Übrigen auch unbillig.
c) Die Vorinstanz hat die Kosten für die angefochtene Verfügung mit Verweis auf Art. 51
BewD19 und Art. 21 Gebührenverordnung Bauwesen20 begründet. Gemäss Art. 51 BewD
bestehen die Verfahrenskosten (amtliche Kosten), welche die Gemeinde für ihre
baupolizeilichen Verrichtungen erheben kann, aus den Gebühren und den Auslagen
(Abs. 1); die Gemeinden haben einen Gebührentarif zu erlassen (Abs. 3). Wer
Aufwendungen der Gemeinde im Zusammenhang mit der Baupolizei verursacht, hat
Gebühren gemäss den nachfolgenden Ansätzen zu entrichten (Art. 1 Abs. 1
Gebührenverordnung Bauwesen). Für Verfügungen der Gemeindebaupolizeibehörde bei
Missachtung von Bauvorschriften oder Bewilligungen inklusive Bedingungen und Auflagen
sowie bei der Beseitigung von Störungen der öffentlichen Ordnung werden eine
Grundgebühr von Fr. 100.-- und eine Gebühr für Aufwendungen nach Zeitaufwand erhoben
(Art. 21 Gebührenverordnung Bauwesen). Die umstrittenen Kosten für die angefochtene
baupolizeiliche Verfügung sind somit nach dem Verursacherprinzip zu verlegen, wobei die
Höhe der Kosten vorliegend von den Parteien nicht bestritten wird.
Als Bauherrschaft, welche eine Auflage aus einer Baubewilligung nicht eingehalten hat, hat
die BHG G._strasse das Baupolizeiverfahren primär verursacht. Als primär
19 Dekret vom 22. März 1994 über das Baubewilligungsverfahren (Baubewilligungsdekret, BewD; BSG 725.1) 20 Verordnung vom 5. Dezember 2003 über die Gebühren im Bauwesen der Stadt Thun (Gebührenverordnung Bauwesen; SSG 154.231.11)
RA Nr. 120/2017/41 19
verantwortliche Verhaltensstörerin wird sie mit dem vorliegenden Beschwerdeentscheid
denn auch zur Vornahme der in der angefochtenen Verfügung verlangten zusätzlichen
Abklärungen verpflichtet. Dementsprechend hat sie gestützt auf das Verursacherprinzip
auch die vorinstanzlichen Verfahrenskosten zu tragen. Die angefochtene Verfügung wird
entsprechend angepasst.
8. Kosten im Beschwerdeverfahren
a) Die oberinstanzlichen Verfahrenskosten bestehen aus einer Pauschalgebühr
(Art. 103 Abs. 1 VRPG). Für Entscheide in einer Verwaltungsjustizsache wird eine
Pauschalgebühr von Fr. 200.-- bis Fr. 4'000.-- erhoben (Art. 19 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 2
GebV21). In Anwendung dieser Bestimmung wird die Pauschale auf Fr. 1'000.-- festgelegt.
Die Verfahrenskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt, es sei denn, das
prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere Verlegung oder die besonderen
Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu erheben (Art. 108 Abs. 1 VRPG). Die
Beschwerdeführerin obsiegt insoweit, als nicht sie die erweiterten Angaben liefern und die
vorinstanzlichen Kosten tragen muss. Sie unterliegt jedoch, soweit sie für die von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 bis 4 eine kürzere Frist zur Lieferung der
erweiterten Angaben verlangt, soweit sie eine Beiladung des von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 zum Baupolizeiverfahren fordert und soweit sie die
Aufhebung der Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung beantragt. Der klar
gewichtigste Punkt ist dabei die Frage, wer die erweiterten Angaben liefern muss. Die
Beschwerdeführerin ist daher als zu einem Viertel unterliegend zu betrachten. Sie hat
demnach Fr. 250.-- an Verfahrenskosten zu bezahlen.
Die BHG G._strasse obsiegt betreffend einer Beiladung des von Amtes wegen am
Beschwerdeverfahren Beteiligten 4 zum Baupolizeiverfahren und bezüglich der kürzeren
Frist zur Lieferung der erweiterten Angaben. Sie unterliegt jedoch, soweit sie neu
verpflichtet wird, die erweiterten Angaben zu liefern und die Kosten der angefochtenen
21 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21)
RA Nr. 120/2017/41 20
Verfügung zu bezahlen. Zur Aufhebung der Ziffern 3 und 4 der angefochtenen Verfügung
hat sie keine Anträge gestellt. Da auch hier der klar gewichtigste Punkt die Frage ist, wer
die erweiterten Angaben liefern muss, ist die BHG G._strasse als zu drei Viertel
unterliegend zu betrachten. Sie hat daher die restlichen Verfahrenskosten von Fr. 750.-- zu
bezahlen. Der von Amtes wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligte 4 hat sich im
Beschwerdeverfahren nicht vernehmen lassen und keine Anträge gestellt. Ihn trifft
demnach keine Kostenpflicht.
b) Die unterliegende Partei hat der Gegenpartei im oberinstanzlichen
Beschwerdeverfahren die Parteikosten zu ersetzen, sofern nicht deren prozessuales Verhalten oder die besonderen Umstände eine andere Teilung oder die Wettschlagung
gebieten oder die Auflage der Parteikosten an das Gemeinwesen als gerechtfertigt
erscheint (Art. 108 Abs. 3 VRPG). Soweit die Beschwerdeführerin obsiegt, unterliegt die
BHG G._strasse, und soweit die BHG G._strasse obsiegt, unterliegt die
Beschwerdeführerin. Die BHG G._strasse hat der Beschwerdeführerin somit drei
Viertel ihrer Parteikosten zu ersetzen. Umgekehrt hat die Beschwerdeführerin der BHG
G._strasse einen Viertel ihrer Parteikosten zu ersetzen.
Die Parteikosten umfassen den durch die berufsmässige Parteivertretung anfallenden
Aufwand (Art. 104 Abs. 1 VRPG). Die Kostennote des Anwalts der Beschwerdeführerin
beläuft sich auf Fr. 7'224.10 (Honorar: Fr. 6'575.--, Auslagen: Fr. 114.--, Mehrwertsteuer:
Fr. 535.10), die Kostennote des Anwalts der BHG G._strasse auf Fr. 5'439.--
(Honorar: Fr. 4'925.--, Auslagen: Fr. 111.10, Mehrwertsteuer: Fr. 402.90). Nach Art. 11
Abs. 1 PKV22 beträgt das Honorar in verwaltungsrechtlichen Beschwerdeverfahren
Fr. 400.-- bis Fr. 11'800.-- pro Instanz. Innerhalb des Rahmentarifs bemisst sich der
Parteikostenersatz nach dem in der Sache gebotenen Zeitaufwand sowie der Bedeutung
der Streitsache und der Schwierigkeit des Prozesses (Art. 41 Abs. 3 KAG23). Im
vorliegenden Fall ist der gebotene Zeitaufwand als unterdurchschnittlich zu werten, da
lediglich ein Schriftenwechsel durchgeführt wurde. Angesichts des Streitgegenstands und
den umstrittenen Rechtsfragen sind auch die Bedeutung der Streitsache und die
Schwierigkeit des Prozesses insgesamt als unterdurchschnittlich einzustufen. Daher
erscheint ein Honorar von Fr. 3'500.-- als angemessen. Da die von Amtes wegen am
22 Verordnung vom 17. Mai 2006 über die Bemessung des Parteikostenersatzes (Parteikostenverordnung; PKV; BSG 168.811) 23 Kantonales Anwaltsgesetz vom 28. März 2006 (KAG; BSG 168.11)
RA Nr. 120/2017/41 21
Beschwerdeverfahren Beteiligten 1 und 2 mehrwertsteuerpflichtig sind,24 ist nach Praxis
des Verwaltungsgerichts bei der BHG G._strasse nur der auf den von Amtes
wegen am Beschwerdeverfahren Beteiligten 3 entfallenden Drittel der Mehrwertsteuer zu
berücksichtigen.25
Die BHG G._strasse hat der Beschwerdeführerin somit drei Viertel von
Fr. 3'903.10 (Honorar: Fr. 3'500.--, Auslagen: Fr. 114.--, Mehrwertsteuer: Fr. 289.10),
ausmachend Fr. 2'927.35, an Parteikosten zu ersetzen. Umgekehrt hat die
Beschwerdeführerin der BHG G._strasse einen Viertel von Fr. 3'707.40 (Honorar:
Fr. 3'500.--, Auslagen: Fr. 111.10, Mehrwertsteuer: Fr. 96.30), ausmachend Fr. 926.85, an
Parteikosten zu ersetzen.