Decision ID: b4522651-dce7-5bdd-8c5d-26797b171a7f
Year: 2014
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Die Eidgenössische Spielbankenkommission ESBK (nachfolgend: Vorin-
stanz) hatte verschiedene Verwaltungsstrafverfahren wegen Widerhand-
lung gegen das Spielbankengesetz (zit. in E. 1) durch Betreiben von Ge-
räten mit dem Spiel Hot Fruit International (und weiteren Spielen), u.a.
gegen die X._GmbH und A._, eröffnet, bei dem gegen
Leistung von finanziellen Einsätzen Gewinnmöglichkeiten angeboten
werden. Im Verlaufe des Verfahrens stellte sich heraus, dass der Spielab-
lauf modifiziert wurde und damit nicht dem Spiel Hot Fruit entsprach, wel-
ches als Geschicklichkeitsspiel qualifiziert wurde (Feststellungsverfügung
der ESBK 711-087/02). Die modifizierten Geräte waren der Vorinstanz nie
vorgeführt und daher nie qualifiziert worden. Zur Klärung der Vorfrage, ob
es sich dabei um ein Glücks- oder Geschicklichkeitsspiel handle, hat die
Vorinstanz von Amtes wegen, in Nachachtung der entsprechenden bun-
desgerichtlichen Rechtsprechung (BGE 138 IV 106), ein Verwaltungsver-
fahren eröffnet. Parteien waren der Betreiber bzw. Aufsteller vor Ort als
Inverkehrsetzer der fraglichen Geräte (A._) sowie die Eigentüme-
rin der Geräte (X._GmbH). Im Laufe des Verfahrens stellte die
Vorinstanz mit Zwischenverfügung vom 26. Juni 2013 fest, dass der frag-
liche Geldspielautomat der spielbankenrechtlichen Vorführungspflicht un-
terliege und ordnete vorsorgliche Massnahmen an; die Kosten würden mit
dem Endentscheid festgelegt. Gegen die Zwischenverfügung ist kein
Rechtsmittel ergriffen worden. Im weiteren Verlauf des Verfahrens hat die
Vorinstanz die Gerätequalifikation vorgenommen, nachdem sie die Unter-
lagen und das Gerät aus dem Verwaltungsstrafverfahren beigezogen hat-
te, da die Parteien diesbezüglich ihrer Pflicht nicht nachgekommen wa-
ren, und den (nunmehr insgesamt 28, drei davon im Verfahren Hot Fruit
International) Parteien das rechtliche Gehör dazu gewährt. Das Strafver-
fahren wurde am 26. November 2012 sistiert. Die dagegen erhobene Be-
schwerde wurde vom Bundestrafgericht mit Urteil vom 1. März 2013 ab-
gewiesen.
B.
Mit Verfügung vom 18. November 2013 hat die Vorinstanz das automati-
sierte Spiel Hot Fruit International (und weitere Spiele) als Glücksspielau-
tomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG (zit. in E. 1) qualifiziert, dessen Betrieb aus-
serhalb von konzessionierten Spielbanken verboten ist (Dispositiv-Ziff. 1).
Gleichzeitig hat die Vorinstanz der X._GmbH und A._ je
hälftig den Anteil von Fr. 2'300.– von den Kosten für den im Verlaufe des
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Verfahrens ergangenen Zwischenentscheid betreffend Hot Fruit Internati-
onal, unter solidarischer Haftung mit einer weiteren Partei für die Ge-
samtkosten in der Höhe von Fr. 3'875.–, und von den Kosten für den
Endentscheid je hälftig den Anteil von Fr. 2'661.60, unter solidarischer
Haftung mit weiteren 26 Parteien für den Gesamtbetrag von
Fr. 33'924.90, auferlegt (Dispositiv-Ziff. 2 und 3). Zudem hat die Vorin-
stanz einer allfälligen Beschwerde gegen die Verfügung die aufschieben-
de Wirkung entzogen (Dispositiv-Ziff. 4).
C.
Mit Eingabe vom 23. Dezember 2013 haben die X._GmbH (nach-
folgend: Beschwerdeführerin 1) und A._ (nachfolgend: Beschwer-
deführer 2) dagegen Beschwerde vor Bundesverwaltungsgericht erho-
ben. Sie beantragen, die angefochtene Verfügung sei "rücksichtlich Dis-
positiv-Ziff. 2, 3 und entsprechend 4 aufzuheben". Es sei davon abzuse-
hen, die Kosten des Zwischenentscheids sowie des Endentscheids an die
Beschwerdeführenden auszufällen. In verfahrensrechtlicher Hinsicht be-
antragen die Beschwerdeführenden die Wiederherstellung der aufschie-
benden Wirkung.
D.
Mit Zwischenverfügung vom 31. Dezember 2013 hat das Bundesverwal-
tungsgericht u.a. festgestellt, dass im Kostenpunkt die aufschiebende
Wirkung von Gesetzes wegen nicht entzogen werden könne. Ohne ge-
genteilige Mitteilung der Beschwerdeführenden und der Vorinstanz innert
Frist werde davon ausgegangen, dass Dispositiv-Ziff. 4 der angefochte-
nen Verfügung sich nicht auf Dispositiv-Ziff. 2 und 3 (Verfahrenskosten)
beziehe und der sinngemässe Antrag der Beschwerdeführenden auf
Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung deshalb als hinfällig zu
betrachten sei. Die Beschwerdeführenden und die Vorinstanz haben sich
innert Frist nicht dazu geäussert.
E.
Mit Vernehmlassung vom 10. März 2014 schliesst die Vorinstanz auf Ab-
weisung der Beschwerde. Die Beschwerdeführenden hätten als Parteien
sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren betreffend die Qualifika-
tion des fraglichen Spiels Kosten veranlasst und diese folglich zu tragen.
F.
Mit Replik vom 19. Mai 2014 halten die Beschwerdeführenden an ihren
Anträgen fest.
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G.
Mit Verfügung vom 20. Mai 2014 hat das Bundesverwaltungsgericht die
Vorinstanz ersucht, hinsichtlich der Kostenregelung im Verfahren vor der
Vorinstanz eine detaillierte Aufstellung des jeweiligen Zeitaufwands und
der jeweils angewendeten Stundenansätze der involvierten Personen im
Verfahren für den Zwischenentscheid sowie im Hauptverfahren einzurei-
chen. Diese ist am 10. Juni 2014 eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Das Bundesverwaltungsgericht ist für die Beurteilung der vorliegenden
Streitsache zuständig (Art. 31 f. und Art. 33 Bst. f. des Verwaltungsge-
richtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [VGG, SR 173.32] sowie Art. 48 Abs. 3
Bst. e des Spielbankengesetzes vom 18. Dezember 1998 [SBG,
SR 935.52]).
Bei der Beschwerdeführerin 1 handelt es sich um eine juristische Person
in der Form einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach Art. 772 ff.
des Obligationenrechts vom 30. März 1911 (OR, SR 220). Diese ist durch
deren Inhaber und einzelzeichnungsberechtigten Geschäftsführer rechts-
genüglich vertreten. Die Beschwerdeführenden sind als Adressaten der
angefochtenen Verfügung zur Beschwerdeführung legitimiert (Art. 48
Abs. 1 des Verwaltungsverfahrensgesetzes vom 20. Dezember 1968
[VwVG, SR 172.021]).
Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht worden und die üb-
rigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 50 Abs. 1, Art. 52
Abs. 1 und Art. 44 ff. VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
2.
Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand des angefochtenen
Entscheids und durch die Parteibegehren bestimmt, wobei der angefoch-
tene Entscheid den möglichen Streitgegenstand begrenzt (BGE 133 II 35
E. 2). Vorliegend ergibt sich aus den Anträgen der Beschwerdeführenden
i.V.m. der Beschwerdebegründung, dass sie nicht gegen die Qualifikation
des fraglichen Spiels als Glücksspielautomat i.S.v. Art. 3 Abs. 2 SBG Be-
schwerde führen, sondern lediglich die von der Vorinstanz auferlegten
Verfahrenskosten beanstanden.
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3.
Zu prüfen ist somit die Kostenauflage im vorinstanzlichen Verfahren an
die Beschwerdeführenden.
3.1 Die Beschwerdeführenden machen sinngemäss geltend, sie hätten
kein Qualifikations- bzw. Unterstellungsverfahren anbegehrt bzw. veran-
lasst, seien stets der Auffassung gewesen, die Geräte seien Geschick-
lichkeitsspielautomaten und als solche von den Entscheiden der ESBK
betreffend Hot Fruit Version 1.7 und Version 2.2 vom 25. August 2008
bzw. 10. Februar 2010 erfasst, und überdies würden sie die Geräte nicht
mehr betreiben, weshalb ihnen keine Kosten aufzuerlegen seien. Zudem
sei ihr rechtliches Gehör verletzt worden, indem ihre Stellungnahme vom
11. November 2013 im vorinstanzlichen Verfahren nicht berücksichtigt
worden sei.
3.2 Die Vorinstanz legt dar, dass die Beschwerdeführenden als Parteien
sowohl im Zwischen- als auch im Hauptverfahren Kosten veranlasst und
folglich zu tragen hätten. Entscheidend für die Frage der Parteistellung –
und damit für die Kostentragungspflicht – sei die Tatsache, dass die Be-
schwerdeführerin 1 Einziehungsbetroffene bzw. der Beschwerdeführer 2
Beschuldigter im entsprechenden Verwaltungsstrafverfahren und daher
unmittelbar von der Qualifikationsverfügung betroffen seien: Die Feststel-
lung der spielbankenrechtlichen Qualifikation des fraglichen Geräts bzw.
Spiels als Glücksspielautomaten sei im Verwaltungsstrafverfahren ent-
scheidend für die Frage, ob das Tatbestandselement von Art. 56 Abs. 1
Bst. c SBG erfüllt sei. Es sei nicht Aufgabe im Verwaltungsverfahren, über
den möglichen Ausgang im Verwaltungsstrafverfahren zu befinden; stellte
sich später heraus, dass den Beschwerdeführenden kein strafrechtlicher
Vorwurf gemacht werden könne, hätten sie die Möglichkeit, die Kosten
des Verwaltungsverfahrens im Rahmen der Entschädigung im Verwal-
tungsstrafverfahren geltend zu machen. Im Übrigen habe das Bundes-
verwaltungsgericht in einem Entscheid betreffend die Vorführungspflicht
bzw. vorsorgliche Massnahmen festgehalten, dass der Vorinstanz beim
Einverlangen eines Geräts und der entsprechenden Unterlagen zur Prü-
fung kein Ermessensspielraum verbleibe. Schliesslich sei der Anspruch
auf rechtliches Gehör nicht verletzt worden; in E. 2 der angefochtenen
Verfügung sei hinreichend begründet, weshalb den Beschwerdeführen-
den Parteistellung zukomme.
3.3 Als persönlichkeitsbezogenes Mitwirkungsrecht verlangt der in Art. 29
Abs. 2 der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft
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vom 18. April 1999 (BV, SR 101) gewährleistete und in den Art. 29 ff.
VwVG für das Verwaltungsverfahren des Bundes konkretisierte Grund-
satz des rechtlichen Gehörs, dass die Behörde die Vorbringen des vom
Entscheid in seiner Rechtsstellung Betroffenen auch tatsächlich hört,
sorgfältig und ernsthaft prüft und in der Entscheidfindung berücksichtigt
(Art. 32 VwVG). Die Betroffenen sollen sich vor Erlass des Entscheids zur
Sache äussern, erhebliche Beweise beibringen, an der Erhebung von Be-
weisen mitwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis äussern kön-
nen. Die Behörde ist grundsätzlich verpflichtet, die ihr angebotenen Be-
weismittel abzunehmen, wenn sie zur Abklärung des Sachverhalts taug-
lich erscheinen (Art. 33 Abs. 1 VwVG). Die Begründung muss deshalb
zumindest kurz die wesentlichen Überlegungen nennen, von denen sich
die Behörde hat leiten lassen und auf die sie ihren Entscheid stützt. Da-
gegen wird nicht verlangt, dass sich die Begründung mit allen Partei-
standpunkten einlässlich auseinandersetzt und jedes einzelne Vorbringen
ausdrücklich widerlegt. Vielmehr kann sich die Behörde auf die für den
Entscheid wesentlichen Gesichtspunkte beschränken (BGE 137 II 266
E. 3.2, BGE 136 I 229 E. 5.2 m.H.).
Mit der Vorinstanz ist festzuhalten, dass sie die Ausführungen der Be-
schwerdeführenden in der Eingabe vom 11. November 2013 in die ange-
fochtene Verfügung aufgenommen und in den Erwägungen berücksichtigt
hat. Die Stellungnahme ist in Bst. M. der angefochtenen Verfügung aus-
drücklich erwähnt und inhaltlich zusammengefasst. In den E. 2 wird so-
dann auf deren Inhalt bzw. die darin vorgebrachten Argumente Bezug ge-
nommen. Es liegt demnach insoweit keine Verletzung des rechtlichen
Gehörs vor.
3.4 Gemäss Art. 53 Abs. 3 SBG erhebt die Vorinstanz für ihre Verfügun-
gen kostendeckende Gebühren. Diese hat zu entrichten, wer eine Dienst-
leistung der Vorinstanz oder eine Verfügung im Zusammenhang mit dem
Vollzug der Spielbankengesetzgebung beansprucht oder veranlasst
(Art. 112 Abs. 1 der Spielbankenverordnung vom 24. September 2004
[VSBG, SR 935.521]). Sind mehrere Personen für eine Dienstleistung
oder eine Verfügung gebührenpflichtig, so haften sie solidarisch, sofern
die Vorinstanz keine andere Kostenaufteilung festlegt (Art. 112 Abs. 2
VSBG). Die Gebühren werden nach Zeitaufwand und der erforderlichen
Sachkenntnis bemessen und deren Höhe liegt zwischen Fr. 100.− und
Fr. 350.− pro Stunde, in Abhängigkeit der Funktionsstufe des ausführen-
den Personals und der Tatsache, ob ein Geschäft von der Vorinstanz oder
ihrem Sekretariat behandelt wird (Art. 113 Abs. 1 VSBG). Gestützt auf
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Art. 113 Abs. 2 VSBG legt die Vorinstanz die Gebühren in einem Regle-
ment fest (Reglement der Eidgenössischen Spielbankenkommission über
Kosten und Entschädigungen vom 27. September 2004 [RKE]). Der vor-
liegend zur Anwendung gelangende Tarif nach Zeitaufwand ist in Art. 5
RKE festgelegt, wonach abhängig von Lohnklasse der Mitarbeitenden un-
terschiedliche Stundensätze zwischen Fr. 100.– und Fr. 325.– gelten. Die
Zeiterfassung erfolgt dabei auf eine Viertelstunde genau (Art. 11 Abs. 2
RKE).
3.4.1 Soweit die Beschwerdeführenden einwenden, dass das Qualifika-
tions- bzw. Unterstellungsverfahren via Verwaltungsstrafverfahren und
nicht durch sie ausgelöst worden sei und sie daher keine Kosten zu tra-
gen hätten, verkennen sie, dass es an ihnen als Inverkehrsetzer nach
Art. 61 Abs. 1 VSBG (Aufsteller und Geräteeigentümerin) gewesen wäre,
den fraglichen Geldspielautomaten auf seine spielbankenrechtliche Zu-
lässigkeit hin überprüfen zu lassen, und dass nicht nur Verhaltens-, son-
dern auch Zustandsstörern die Kosten zur Beseitigung einer widerrechtli-
chen Situation auferlegt werden können (Urteil des Bundesgerichts
2C_442/2007 vom 19. November 2007 E. 6.2 m.H.). Mit Bezug auf die
Verwirklichung bzw. Durchsetzung der spielbankenrechtlichen Vorfüh-
rungspflicht kommt der Vorinstanz im Übrigen kein Ermessen zu (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-1287/2013 vom 11. Juni 2013
E. 1.3.2).
3.4.2 Gemäss der eingereichten Kostenaufstellung verrechnete die Vorin-
stanz für das Verfahren bis zum Zwischenentscheid eine Arbeitszeit von
11,8 Stunden bei einem Stundenansatz von Fr. 250.–. Im Zwischenver-
fahren war neben den Beschwerdeführenden auch eine weitere Partei
beteiligt, so dass diese Leistungen anteilsmässig, d.h. hälftig, angerech-
net wurden. Dies ergibt eine Gebühr von Fr. 1'475.–. Den Beschwerde-
führenden sind darüber hinaus Zusatzkosten für die von ihnen verursach-
te Korrespondenz bzw. deren Bearbeitung in der Höhe von Fr. 825.– be-
rechnet worden. Somit haben die Beschwerdeführenden gemeinsam ei-
nen Verfahrenskostenanteil von Fr. 2'300.– zu tragen bzw. je die Hälfte
davon. Die Aufstellung gibt im Übrigen detailliert Auskunft über den Zeit-
punkt, den Urheber sowie die jeweils ausgeführte Arbeit und den dafür
benötigten Zeitaufwand und hält den Anforderungen nach Art. 113 Abs. 1
VSBG i.V.m. Art. 2 ff. RKE stand. Ein offensichtliches Missverhältnis zwi-
schen den Leistungen der Vorinstanz und den erhobenen Gebühren von
je Fr. 2'300.– ist nicht festzustellen.
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3.4.3 Der Zeitaufwand im Hauptverfahren betrug 133,65 Stunden bei ei-
nem Stundenansatz von Fr. 250.–. Dies ergibt Gesamtkosten in der Höhe
von Fr. 33'412.50, welche auf 28 Parteien aufgeteilt worden sind (Kosten-
anteil von je Fr. 1'193.30, gerundet). Den Beschwerdeführenden sind
darüber hinaus Zusatzkosten für die von ihnen verursachte Korrespon-
denz bzw. deren Bearbeitung in der Höhe von Fr. 275.– berechnet wor-
den. Dies ergibt für die Beschwerdeführenden zusammen einen Verfah-
renskostenanteil von Fr. 2'661.60 (2 x 1'193.30 + 275.–). Im Übrigen gilt
dasselbe, wie bereits für das Zwischenverfahren Ausgeführte.
3.4.4 Die solidarische Haftung für den jeweiligen Gesamtbetrag der Kos-
ten für das Zwischenverfahren und das Hauptverfahren ist ebenfalls rech-
tens, zumal eine solche in Art. 112 Abs. 2 VSBG vorgesehen ist.
3.4.5 Die Verteilung der Verfahrenskosten unter den Beschwerdeführen-
den und im Verhältnis zu den weiteren – im Zwischenverfahren eine, im
Hauptverfahren 26 – Parteien, die keine Beschwerde vor Bundesverwal-
tungsgericht erhoben haben, ist ferner nicht zu beanstanden. Die Be-
schwerdeführenden hätten als Inverkehrsetzer (Aufsteller und Geräteei-
gentümerin) des Geldspielautomaten das Qualifikations- bzw. Unterstel-
lungsverfahren einleiten müssen (vgl. E. 3.4.1), weshalb es sich rechtfer-
tigt, ihnen die Kosten für das Zwischenverfahren hälftig aufzuerlegen.
Überdies ist den Beschwerdeführenden mit Zwischenverfügung vom
26. Juni 2013 die Kostenpflicht angezeigt worden. Für das Hauptverfah-
ren haben die Beschwerdeführenden, abgesehen von den Zusatzkosten
für die von ihnen verursachte Korrespondenz, den gleichen Anteil wie die
übrigen Parteien zu tragen, weshalb sich der Verteilschlüssel ebenfalls
als korrekt und verhältnismässig erweist.
3.5 Auf die Ausführungen der Beschwerdeführenden, die sich auf das ge-
gen sie laufende, momentan sistierte Verwaltungsstrafverfahren bezie-
hen, ist mangels Zuständigkeit nicht einzutreten. Soweit die Beschwerde-
führenden die bundesgerichtliche Rechtsprechung zum Verhältnis des
Verwaltungsstrafverfahrens und des verwaltungsrechtlichen Qualifikati-
ons- bzw. Unterstellungsverfahrens und die damit einhergehende Sistie-
rung des Verwaltungsstrafverfahrens beanstanden, ist auf das entspre-
chende Urteil des Bundestrafgerichts vom 1. März 2013 zu verweisen, mit
welchem die Beschwerde gegen den betreffenden Sistierungsentscheid
abgewiesen worden ist.
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4.
Zusammenfassend ergibt sich, dass weder Verfahrenskostenauflage
noch deren Höhe bundesrechtlich zu beanstanden sind. Die Beschwerde
erweist sich daher als unbegründet und ist abzuweisen, soweit darauf
einzutreten ist.
5.
Entsprechend dem Verfahrensausgang haben die Beschwerdeführenden
die Verfahrenskosten zu tragen (Art. 63 Abs. 1 VwVG sowie Art. 1 ff. des
Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen
vor dem Bundesverwaltungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Diese wer-
den auf insgesamt Fr. 5'000.– festgesetzt und je zur Hälfte den Be-
schwerdeführenden auferlegt, unter solidarischer Haftung für den Ge-
samtbetrag (Art. 6a VGKE). Die am 30. Januar 2014 einbezahlten Kos-
tenvorschüsse werden zur Bezahlung der Verfahrenskosten verwendet.
Es sind keine Parteientschädigungen zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1
VwVG).
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