Decision ID: b1cfafb2-0c2e-4e35-9f5c-00a31dc63c9b
Year: 2015
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

hat sich ergeben:
I.
A, ein 1977 geborener Ausländer, reiste im Jahr 1995 im Rahmen des Familiennachzugs in die Schweiz ein und erhielt die Niederlassungsbewilligung für den Kanton Zürich. Im Jahr 1998 heiratete er in seinem Heimatland eine 1976 geborene Landsfrau, welche erstmals im Jahr 1999 und erneut im Jahr 2002 in die Schweiz einreiste und eine Aufenthaltsbewilligung zum Verbleib beim Ehemann erhielt. Aus dieser Ehe gingen drei Kinder hervor. Die Ehefrau und die Kinder sind inzwischen ebenfalls im Besitz der Niederlassungsbewilligung.
Das Bezirksgericht Zürich bestrafte A mit Urteil vom 14. Januar 2013 wegen versuchter Vergewaltigung, mehrfacher Drohung und mehrfacher sexueller Belästigung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten und Fr. 600.- Busse. Mit Verfügung vom 17. Juli 2014 widerrief das Migrationsamt
die
Niederlassungsbewilligung
von A
un
d
setzte ihm zum Verlassen der Schweiz eine Frist bis 15. September 2014.
II.
Den dagegen erhobenen Rekurs hiess die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 5. Mai 2015
(in der Hautsache)
gut, hob die Verfügung vom 17. Juli 2014 auf
,
verwarnte A
, nahm die Verfahrenskosten auf die Staatskasse und verpflichtete das Migrationsamt, A eine Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen
.
III.
Das Staatssekretariat für Migration führte am 28. Mai 2015 Beschwerde beim Verwal
tungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der Rekursentscheid aufzuheben. Das Migrationsamt und die Sicherheitsdirektion verzichteten stillschweigend auf eine Beschwerdeantwort bzw. Vernehmlassung. A
liess
mit Beschwerdeantwort vom 17. August 2015 die Abweisung der Beschwerde unter Entschädigungsfolge
beantragen
, eventualiter sei seine Rückfallgefahr gutachterlich abzu
klären; sodann ersuchte er um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.
Die Kammer

erwägt:
1.
1.1
Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen erstinstanzliche Rekursentscheide einer Direktion über Anordnungen eines Amts etwa betreffend das Aufenthaltsrecht nach § 41 in Verbindung mit §§ 19 Abs. 1 lit. a und Abs. 3 Satz 1, 19a, 19b Abs. 2 lit. b Ziff. 1 sowie §§ 42–44 e contrario des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG, LS 175.2) zuständig.
1.2
Der Beschwerdeführer ist als vor Bundesgericht in Verfahren betreffend das Aufenthaltsrecht beschwerdeberechtigte Dienststelle des Bundes auch im vorliegenden Verfahren zur Beschwerde legitimiert (Art. 111 Abs. 2 in Verbindung mit Art. 89 Abs. 2 lit. a des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110] sowie Art. 14 Abs. 2 der
Organisationsverordnung vom 17. November 1999 für das Eidgenössische Justiz- und Polizeidepartement [SR 172.213.1]).
Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.
2.
Nach Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b des Ausländergesetzes vom 16. Dezember 2005 (AuG, SR 142.20) kann die Niederlassungsbewilligung unter anderem widerrufen werden, wenn die Ausländerin oder der Ausländer zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe verurteilt wurde.
Eine längerfristige Freiheitsstrafe im Sinn von Art. 62 lit. b AuG liegt nach der Praxis vor, wenn diese die Dauer eines Jahres überschreitet (BGE 135 II 377 E. 4.2; BGr, 13. Sep
tember 2011, 2C_665/2011, E. 2.1). Dabei ist unerheblich, ob die Strafe bedingt, teil
bedingt oder unbedingt zu vollziehen ist (BGr, 13. Februar 2015, 2C_685/2014, E. 4.4 f., und 27. Januar 2010, 2C_515/2009, E. 2.1).
Der Beschwerdegegner wurde mit Urteil vom 14. Januar 2013 zu einer (bedingten) Frei
heitsstrafe von 24
Monaten verurteilt und erfüllt damit den Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit Art. 62 lit. b AuG.
3.
3.1
Das Vorliegen eines Widerrufsgrunds führt nicht automatisch zum Widerruf der Niederlassungsbewilligung. Ein Widerruf kann nur erfolgen, wenn er unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation des Beschwerdegegners verhältnismässig erscheint. Dabei sind insbesondere das Verschulden bei der Tatbegehung, die Dauer der (rechtmässigen) Anwesenheit in der Schweiz und der Grad der Integration sowie die dem Betroffenen und seiner Familie drohenden Nachteile zu berücksichtigen (BGE 139 I 16 E. 2.2.2, 139 I 31 E. 2.3.2 [je mit weiteren Hinweisen]; Martina Caroni in: dieselbe/Thomas Gächter/Daniela Thurnherr
[Hrsg.]
, Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Bern 2010, Art. 51 N. 31).
Die Notwendigkeit einer Verhältnismässigkeitsprüfung ergibt sich ferner bei einem Anspruch auf Achtung des Familienlebens aus Art. 8 Abs. 2 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101; BGE 122 II 1 E. 2 mit Hinweisen). Hat ein Ausländer nahe Verwandte mit gefestigtem Anwesenheitsrecht in der Schweiz und ist diese familiäre Beziehung intakt und wird sie tatsächlich gelebt, kann es das in Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. in Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101) garantierte Recht auf Achtung des Familienlebens verletzen, wenn ihm die Anwesenheit in der Schweiz untersagt wird. Dabei ist gemäss Art. 8 Abs. 2 EMRK ein Eingriff in das Rechtsgut des Familienlebens nur statthaft, falls er gesetzlich vorgesehen ist und eine Massnahme darstellt, die in einer demokratischen Gesellschaft für die nationale Sicherheit, die öffentliche Ruhe und Ordnung, das wirtschaftliche Wohl des Landes, die Verteidigung der Ordnung und zur Verhinderung strafbarer Handlungen, zum Schutze der Gesundheit und Moral sowie der Rechte und Freiheiten anderer notwendig erscheint. Nach der Praxis des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte sind insbesondere beachtlich: die Art und Schwere der begangenen Straftat, die Dauer des Aufenthalts im Gaststaat, der Zeit
raum zwischen der Straftat und der Wegweisung und das Verhalten in der Zwischenzeit, die Staatsangehörigkeit aller betroffenen Personen, die Einzelheiten des Familienlebens, zum Beispiel Dauer der Ehe und Art des Zusammenlebens, das Vorhandensein von Kin
dern und ihr Alter und auch etwaige Schwierigkeiten des Partners im Herkunftsland. Da bei der vorzunehmenden Interessenabwägung die persönlichen und familiären Verhältnisse zu berücksichtigen sind, hält eine gestützt auf das Ausländergesetz verhältnismässige Wegweisung bzw. Bewilligungsverweigerung grundsätzlich auch vor Art. 8 EMRK stand (vgl. BGE 139 I 31 E. 2.3.3, 135 II 377 E. 4.3; BGr, 16. September 2008, 2C_620/2008, E. 2.2).
3.2
Im Rahmen der fremdenpolizeilichen Interessenabwägung beurteilt sich das Verschulden in erster Linie nach der Höhe der vom Strafrichter verhängten Strafe (BGE 129 II 215 E. 3.1; BGr, 25. September 2009, 2C_295/2009, E. 5.3). Bei schweren Straf
taten wiegt dabei das öffentliche Interesse an einer Wegweisung des Ausländers regelmässig schwer und muss selbst ein geringes Restrisiko weiterer Beeinträchtigungen der dadurch gefährdeten Rechtsgüter nicht in Kauf genommen werden (BGE 139 I 16 E. 2.2.2, 139 I 31 E. 2.3.2). Für Legalprognosen in fremdenpolizeilicher Hinsicht kommt sodann mit Blick auf das im Vordergrund stehende Interesse der öffentlichen Ordnung und Sicherheit ein strengerer Beurteilungsmassstab zum Tragen als im strafrechtlichen Sank
tionenrecht (BGr, 23. Juli 2012, 2C_1026/2011, E. 4.2). Bei Ausländern, die sich – wie der Beschwerdegegner – nicht auf das Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen der Schweize
rischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit (SR 0.142.112.681) berufen können, muss nicht allein auf die Rückfallgefahr bzw. -wahrscheinlichkeit abgestellt, sondern kann auch generalpräventiven Überlegungen Rechnung getragen werden (BGr, 25. März 2011, 2C_28/2010, E. 2.3).
Das Bezirksgericht Zürich bestrafte den Beschwerdegegner wegen versuchter Vergewaltigung, mehrfacher Drohung und mehrfacher sexueller Belästigung mit einer bedingten Freiheitsstrafe von 24 Monaten. Diesem Urteil liegt zusammengefasst folgender Sachverhalt zugrunde: Der Beschwerdegegner belästigte eine zeitweilig unter seiner Verantwortung arbeitende 16 Jahre alte Auszubildende zunächst während längerer Zeit sexuell und erklärte ihr unter anderem mehrfach, Geschlechtsverkehr mit ihr haben zu wollen. Als er mit der Auszubildenden allein in einem Keller war, ergriff er die sich bietende Gelegenheit, schloss die Tür, zog der Auszubildenden gegen deren Willen die Kleider aus und versuchte, mit ihr den Geschlechtsverkehr zu vollziehen. Sein Vorhaben scheiterte einzig an der Gegenwehr der Auszubildenden. Nach diesem Vorfall stiess er gegenüber der Auszubildenden Morddrohungen aus, um zu verhindern, dass diese sich jemandem anvertrauen und er deshalb seine Stelle verlieren könnte. Das Verhalten des Beschwerdegegners wiegt sehr schwer. Er nutzte seine Machtposition gegenüber einer Auszubildenden aus, um diese zunächst sexuell zu belästigen, und versuchte – als seine Avancen unbeantwortet blieben –, den Geschlechtsverkehr mit Gewalt zu erzwingen. Damit verletzte er die sexuelle Integrität der Betroffenen in schwerer Weise. Dass er seine Absicht nicht vollständig umsetzen konnte, war einzig dem Umstand geschuldet, dass das Opfer dies durch Gegenwehr verhindern konnte. Sodann stiess der Beschwerdegegner – im Bewusstsein um den Unrechtsgehalt seiner Tat – dem Opfer gegenüber Todesdrohungen aus, um das Bekanntwerden seiner Tat zu verhindern. Damit verletzte er auch die psychische Integrität der Betroffenen.
Zu beachten ist sodann, dass Vergewaltigung und andere schwere Sexualdelikte zu den Anlasstaten gemäss Art. 121 Abs. 3 lit. a BV zählen, welche nach dem Willen des Verfassunggebers den Verlust des Aufenthaltsrechts in der Schweiz zur Folge haben. Der Gesetzgeber hat diese Verfassungsbestimmung mit einer noch nicht in Kraft getretenen Gesetzesänderung unter anderem des Strafgesetzbuchs (StGB) umgesetzt. Gemäss nArt. 66a Abs. 1 lit. h StGB hat eine Verurteilung wegen Vergewaltigung eine obligatorische Landesverweisung zur Folge, von der nur abgesehen werden könnte, wenn diese für den Ausländer einen schweren persönlichen Härtefall bewirken würde und die öffentlichen Interessen an der Landesverweisung gegenüber den privaten Interessen des Ausländers am Verbleib in der Schweiz nicht überwögen (nArt. 66a Abs. 2 Satz 1 StGB; vgl. zum Ganzen BBl 2015, 2735 ff., 2736 f. [Referendumsvorlage]). Dem ist zum
heutigen Zeitpunkt jedenfalls bereits insofern Rechnung zu tragen, als der Verfassunggeber
und in der Folge auch der Gesetzgeber
damit – im Sinn eines Wertungsentscheids – zum Ausdruck brachte, das öffentliche Interesse an einer Wegweisung von Personen, die
Sexualdelikte
begangen
hätten
, sei regelmässig
hoch
(vgl.
auch BGE 139 I 31 E. 2.3.2; zur vom Bundesgericht verneinten Frage der unmittelbaren Anwendbarkeit von Art. 121 Abs. 3 lit. a BV BGE 139 I 16 E. 4).
Das öffentliche Interesse an einer Wegweisung des Beschwerdegegners wiegt demnach schwer. Daran vermag die Tatsache, dass ihm nur eine Probezeit von zwei Jahren auferlegt wurde und das Bezirksgericht Zürich insofern von einer geringen Rückfallgefahr ausging, nichts zu ändern, weil in seinem Fall insbesondere auch generalpräventiven Überlegungen Rechnung zu tragen ist. In diesem Sinn kann darauf verzichtet werden, die Rückfallgefahr des Beschwerdegegners – wie von diesem beantragt – durch eine Begutachtung abklären zu lassen.
3.3
Der Beschwerdegegner ist in seinem Heimatland aufgewachsen und erst im Alter von fast 18 Jahren in die Schweiz eingereist, wo er sich seit Jahren aufhält. Er hat damit die prägenden Kinder- und Jugendjahre in der Heimat verbracht. Auch wenn die Wegweisung aufgrund seiner langen Anwesenheit in der Schweiz mit einer gewissen Härte verbunden ist, erscheint sie angesichts seiner Straffälligkeit zumutbar. Dass der Beschwerdegegner immer gearbeitet hat, nie von der Sozialhilfe abhängig gewesen ist und die deutsche Sprache einigermassen beherrscht, vermag daran nichts zu ändern, weil es sich um ein Verhalten handelt, das allgemein erwartet werden darf und nicht auf eine besondere Integrationsleistung schliessen lässt.
Die Ehefrau des Beschwerdegegners ist erst im Alter von 26 Jahren zum langfristigen Verbleib in die Schweiz eingereist und in sprachlicher Hinsicht zudem schlechter als der Beschwerdegegner integriert. Auch wenn dies nach einem Aufenthalt von bald 14 Jahren mit einer gewissen Schwere verbunden sein dürfte, ist ihr die Rückreise ins Heimatland ebenso zumutbar.
Hingegen erscheint die Zumutbarkeit einer Wegweisung ins Heimatland zumindest für das älteste Kind zweifelhaft, welches bereits die Sekundarschule besucht. Die Ehefrau gab jedoch an, dass sie auch bei einer Wegweisung des Beschwerdegegners mit den Kindern in der Schweiz bleiben werde. Sie ist berufstätig und erzielt ein Nettomonatseinkommen von rund Fr. 4'500.- (vgl. dazu nachfolgend unter 5.3). Demnach müssten die Kinder bei einer Wegweisung des Beschwerdegegners nicht aus der Schweiz ausreisen müssen und bestünde auch keine unmittelbare Gefahr, dass die Familie ohne den Beschwerdegegner von der Sozialhilfe abhängig würde.
Die Wegweisung des Beschwerdegegners könnte aber die Trennung der Familie und damit eine erhebliche Einschränkung des Familienlebens zur Folge haben. Das Heimatland des Beschwerdeführers ist von der Schweiz allerdings nicht derart weit entfernt, dass das Familienleben überhaupt nicht mehr gelebt werden könnte. Die Ehefrau und die Kinder – die nach eigenen Angaben ein bis zwei Mal pro Jahr während der Schulferien in die Heimat und ein an diese grenzendes Land fahren – könnten den Beschwerdegegner regelmässig besuchen. Ebenso könnte der Beschwerdegegner sich – mit praxisgemäss gewährter Suspendierung eines allfälligen Einreiseverbots – besuchsweise in der Schweiz aufhalten. Schliesslich stünden verschiedene Möglichkeiten zur Verfügung, um den Kontakt über Internet bzw. Telefon aufrechtzuerhalten.
Angesichts des strafbaren Verhaltens des Beschwerdegegners – der damit wichtige Rechtsgüter verletzt hat – ist der mit der Wegweisung verbundene Eingriff ins Familienleben demnach insgesamt zumutbar.
4.
Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Der Rekursentscheid ist aufzuheben und die Verfügung des Migrationsamts vom 17. Juli 2015 wiederherzustellen.
Bei diesem Ausgang erscheint der Beschwerdegegner im Rekursverfahren als unterliegend, weshalb ihm die Kosten des Rekursverfahrens aufzuerlegen sind (§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ihm keine Parteientschädigung zusteht (§ 17 Abs. 2 VRG). Weil die Vorinstanz unterlassen hat, die Höhe der Verfahrenskosten im Entscheiddispositiv festzulegen und sich hierzu auch in den Erwägungen nicht äussert, kann darüber indes kein reformatorischer Entscheid gefällt werden. Die Angelegenheit ist demnach zur Neuregelung der Rekurskostenfolge an die Vorinstanz zurückzuweisen.
Weil die de
m
Beschwerde
gegner durch das Migrationsamt angesetzte
Ausreisefrist
abgelaufen ist,
gilt es eine
angemessene
neue Frist zum Verlassen der Schweiz anzusetzen (vgl. VGr, 24. Februar 2010, VB.2009.00686, E. 4.3; Art. 64d Abs. 1 AuG). Sollte allerdings ein Weiterzug dieses Urteils an das Bundesgericht erfolgen und dieses dem Rechtsmittel aufschiebende Wirkung verleihen, ha
t
d
er
Beschwerdegegner sich bei einem den Wegweisungspunkt nicht ändernden bundesgerichtlichen Endentscheid binnen dreier Monate ab dessen Datum aus dem Land zu entfernen.
5.
5.1
Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdegegner aufzuerlegen und ist diesem keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 sowie § 17 Abs. 2 VRG).
5.2
Der Beschwerdeführer ersucht ebenfalls um eine Parteientschädigung. Eine Parteientschädigung an Gemeinwesen kommt nach gefestigter Praxis jedoch nur unter besonderen Umständen infrage, namentlich wenn ausserordentliche Bemühungen notwendig waren (
Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A. Zürich etc. 2014,
§ 17 N. 50 ff.). Ein solcher Ausnahmetatbestand liegt hier nicht vor, weshalb auch dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen ist.
5.3
Der Beschwerdegegner ersucht um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege und -vertretung.
Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchstelle
nden
zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG). Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung um derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (
Plüss
, § 16 N. 46). Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten aus seinem Einkommen – nach Abzug der Lebenshaltungskosten – innert angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20). Die Bedürftigkeit ist aufgrund der gesamten finanziellen Verhältnisse der betreffen
den Person zu beurteilen, das heisst unter Berücksichtigung sämtlicher Einkünfte und der Vermögenssituation einerseits und sämtlicher finanzieller Verpflichtungen anderer
seits. Den Nachweis der Mittellosigkeit hat grundsätzlich der Gesuchsteller zu erbringen (Plüss, § 16 N. 38).
Der Beschwerdegegner behauptet, er selber verdiene monatlich etwa Fr. 3'800.- und seine Ehefrau monatlich Fr. 2'000.-; weiter macht er geltend, davon seien neben dem Grundbetrag Mietkosten von Fr. 1'190.- und Krankenkassenprämien von Fr. 492.95 in Abzug zu bringen. Er verweist hierzu auf verschiedene in den Akten liegende Dokumente, insbesondere Kontoauszüge und eine Steuererklärung aus dem Jahr 2013. Aus Letzterer ergibt sich jedoch, dass die Ehefrau im Jahr 2013 ein Nettoeinkommen von Fr. 48'721.- pro Jahr erzielte, was einem durchschnittlichen Monatseinkommen von Fr. 4'060.- entspricht. Die einen vollständigen Monat betreffenden Kontoauszüge weisen Salärzahlungen an die Ehefrau von Fr. 4'570.80 im April 2014, Fr. 4'446.65 im Mai 2014 und Fr. 4'382.60 im Juni 2014 aus. Bei einem betreibungsrechtlichen Grundbedarf der Gesamtfamilie von Fr. 3'500.- und unter Berücksichtigung der geltend gemachten Mietkosten sowie der Krankenkassenprämie verbleibt der Familie des Beschwerdegegners ein Überschuss, der es dieser ohne Weiteres ermöglicht, die Kosten des Verfahrens und der Rechtsvertretung innert nützlicher Frist zu bezahlen. Der Beschwerdegegner ist demnach nicht mittellos, weshalb sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und -vertretung abzuweisen ist.
6.