Decision ID: ae1a8583-1e09-502c-bf28-0f32003aaf12
Year: 2011
Language: de
Court: SG_VSG
Chamber: SG_VSG_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: 

Entscheid Versicherungsgericht, 21.12.2011 Art. 31 Abs. 3 lit. a AVIG; Art. 46b Abs. 1 AVIV; Art. 25 Abs. 1 ATSG. Erlassvoraussetzung des guten Glaubens verneint. Bei Anwendung der gebotenen Aufmerksamkeit hätte die Arbeitgeberin wissen müssen, dass ihr Zeiterfassungssystem nicht den gesetzlichen Anforderungen entspricht und mangels ausreichender Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls kein Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung besteht (Entscheid des Versicherungsgerichts des Kantons St. Gallen vom 21. Dezember 2011, AVI 2011/21). Bestätigt durch Urteil des Bundesgerichts 8C_120/2012. Vizepräsidentin Marie-Theres Rüegg-Haltinner, Versicherungsrichterin Marie Löhrer, a.o. Versicherungsrichter Christian Zingg; a.o. Gerichtsschreiberin Beatrice Rohner Entscheid vom 21. Dezember 2011 in Sachen A._, Beschwerdeführerin, gegen Amt für Arbeit, Unterstrasse 22, 9001 St. Gallen, Beschwerdegegner, betreffend Erlass (guter Glaube) Sachverhalt:
A.
A.a Am 4. Juni 2010 führte das Staatssekretariat für Wirtschaft (seco) bei der A._ eine
Überprüfung der Rechtmässigkeit der für den Zeitraum von Januar bis Dezember 2009
beanspruchten Kurzarbeitsentschädigungen durch. Am 8. Juni 2010 verfügte das seco
die Rückerstattung der ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigungen in der Höhe von Fr.
208'649.85. Die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden seien mangels
Arbeitszeitkontrolle oder anderer betrieblicher Unterlagen nicht überprüfbar (act. G 7.1/
A95). Gegen die Rückforderungsverfügung erhob die A._ am 16. Juni 2010 beim
seco Einsprache (act. G 7.1/A96). Gleichentags stellte sie bei der Kantonalen
Arbeitslosenkasse St. Gallen ein Erlassgesuch betreffend die Rückforderung der
Kurzarbeitsentschädigung. Von diesem Erlass sei lediglich der Betrag von Fr. 3'422.--
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auszunehmen, den sie irrtümlicherweise verrechnet habe. Jedenfalls werde um eine
Verlängerung der Rückzahlungsfrist ersucht (act. G 7.1/A97).
A.b Das seco wies mit Einspracheentscheid vom 22. Juni 2010 die Einsprache vom
16. Juni 2010 ab (act. G 7.1/A98). Mit Verfügung vom 27. August 2010 wies das Amt
für Arbeit das Erlassgesuch ab, mit der Begründung, es fehle an der
Erlassvoraussetzung des guten Glaubens (act. G 7.1/A101).
B.
Gegen diese Verfügung erhob die A._ am 23. September 2010 Einsprache. Das Amt
für Arbeit wies diese mit Einspracheentscheid vom 14. März 2011 ab (act. G 7.1/A104).
C.
C.a Gegen diesen Einspracheentscheid richtet sich die von der A._ erhobene
Beschwerde vom 11. April 2011 (Datum Postaufgabe) und Beschwerdeergänzung vom
30. Mai 2011 mit dem sinngemässen Antrag, die Rückforderung sei mit Ausnahme
eines Betrags von Fr. 3'422.-- zu erlassen. Die Arbeitskontrolle sei zuverlässig und
seriös geführt worden, und sie habe die Versicherungsleistungen in gutem Glauben
empfangen (act. G 1 und 5).
C.b Der Beschwerdegegner beantragt mit Schreiben vom 4. Juli 2011 die Abweisung
der Beschwerde und verweist auf den Einspracheentscheid vom 14. März 2011 (act. G
7).

Erwägungen:
1.
Streitig und zu prüfen ist, ob dem Begehren um Erlass der Rückforderung der für den
Zeitraum vom Januar bis Dezember 2009 ausbezahlten Kurzarbeitsentschädigung zu
entsprechen ist, wobei die Beschwerdeführerin anerkennt, dass die Rückforderung
eines Betrags von Fr. 3'422.-- nicht erlassen werden kann. Die Frage nach der
Rechtmässigkeit der Rückforderung stellt sich im vorliegenden Verfahren nicht, weil der
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Einspracheentscheid des seco vom 22. Juni 2010 von der Beschwerdeführerin nicht
angefochten wurde und folglich in Rechtskraft erwachsen ist (vgl. act. G 5).
2.
2.1 Nach Art. 31 Abs. 3 lit. a des Bundesgesetzes über die obligatorische
Arbeitslosenversicherung und die Insolvenzentschädidung (AVIG; SR 837.0) haben
Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitslosenentschädigung. Die
genügende Kontrollierbarkeit des Arbeitsausfalls setzt nach Art. 46b Abs. 1 der
Verordnung über die obligatorische Arbeitslosenversicherung und die
Insolvenzentschädigung (AVIV; SR 837.02) eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle voraus.
Der Arbeitgeber hat nach Art. 46b Abs. 2 AVIV die Unterlagen über die
Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren. Nach höchstrichterlicher
Rechtsprechung ist die Prüfung der betrieblichen Arbeitszeitkontrolle nicht Sache der
kantonalen Amtsstelle oder der Arbeitslosenkasse (BGE 124 V 380 E. 2c; Urteil des
Eidgenössischen Versicherungsgerichts [EVG; seit 1. Januar 2007: Bundesgericht] vom
12. Juni 2003, C 295/02, E. 3.2; Kreisschreiben über die Kurzarbeitsentschädigung [KS
KAE], Rz B35). Die Auszahlungen werden einzig durch das seco gemäss Art. 110 AVIV
stichprobenweise geprüft. Stellt sich bei einer solchen Arbeitgeberkontrolle heraus,
dass der Arbeitsausfall mangels einer geeigneten betrieblichen Arbeitszeitkontrolle
nicht kontrolliert werden kann, fordert das seco die zu Unrecht ausbezahlte
Kurzarbeitsentschädigung zurück. Praxisgemäss löst die Tatsache, dass dem
Arbeitgeber über eine längere Zeitdauer vorbehaltlos Kurzarbeitsentschädigung
ausbezahlt worden ist, keinen Vertrauensschutz aus und steht einer Rückforderung
nicht entgegen (KS KAE, Rz B36).
2.2 Nach Art. 25 Abs. 1 des Bundesgesetzes über den Allgemeinen Teil des
Sozialversicherungsrechts (ATSG; SR 830.1) sind unrechtmässig bezogene Leistungen
zurückzuerstatten. Der Rückforderungsanspruch erlischt nach Art. 25 Abs. 2 ATSG mit
dem Ablauf eines Jahres, nachdem die Versicherungseinrichtung davon Kenntnis
erhalten hat, spätestens aber mit dem Ablauf von fünf Jahren nach der Entrichtung der
einzelnen Leistung. Voraussetzungen für den Erlass einer Rückforderung sind das
Vorhandensein des guten Glaubens beim Empfang der Leistungen und die grosse
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Härte. Der gute Glaube wird vermutet (vgl. Art. 3 Abs. 1 des Schweizerischen
Zivilgesetzbuches [ZGB; SR 210] analog). Ein gutgläubiger Bezug einer
Sozialversicherungsleistung liegt vor, wenn das Bewusstsein über den
unrechtmässigen Leistungsbezug fehlt, sofern dieses Fehlen in einer objektiven
Betrachtungsweise unter den konkret gegebenen Umständen entschuldbar ist. Er
besteht insbesondere dann, wenn sich die empfangende Person keiner groben
Nachlässigkeit schuldig gemacht hat. Eine leichte Fahrlässigkeit schliesst die Berufung
auf den guten Glauben nicht aus (Ueli Kieser, ATSG-Kommentar, 2. Auflage, 2009,
Art. 25 Rz 33). Nach der Rechtsprechung ist bezüglich der Erlassvoraussetzungen
zwischen dem guten Glauben als fehlendem Unrechtsbewusstsein und der Frage zu
unterscheiden, ob sich jemand unter den gegebenen Umständen auf den guten
Glauben berufen kann beziehungsweise ob er bei zumutbarer Aufmerksamkeit den
bestehenden Rechtsmangel hätte erkennen sollen (BGE 122 V 221 E. 3; AHI-Praxis
2/1994 S. 123 E. 2c). Wer einen Rechtsmangel kennt, gilt diesbezüglich nicht als
gutgläubig. Sodann darf sich derjenige nicht auf den guten Glauben berufen, dem der
Mangel bei Anwendung zumutbarer Aufmerksamkeit erkennbar gewesen wäre (Art. 3
Abs. 2 ZGB analog). Dabei ist diejenige Aufmerksamkeit geboten, die nach den
Umständen verlangt werden kann. Dies lässt sich nur im Einzelfall in Würdigung aller
Gegebenheiten beurteilen, wobei von objektiven Kriterien auszugehen ist (BGE 120 V
319 E. 10a).
2.3 Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist im Zusammenhang mit
Gesuchen um Erlass der Rückforderung von wegen ungenügender Arbeitszeitkontrolle
zu Unrecht ausgerichteter Kurzarbeitsentschädigung die Berufung auf den guten
Glauben regelmässig ausgeschlossen, weil die Informationsbroschüre des seco für
Arbeitgeber "Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 6 ausdrücklich festhält,
dass Arbeitnehmer, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar oder deren Arbeitszeit nicht
ausreichend kontrollierbar ist, keinen Anspruch auf Kurzarbeitsentschädigung haben. In
Ziff. 7 der Broschüre wird ausgeführt, dass für die von Kurzarbeit betroffenen
Arbeitnehmenden eine betriebliche Arbeitszeitkontrolle (z.B. Stempelkarten,
Stundenrapporte) geführt werden muss, welche täglich über die geleisteten
Arbeitsstunden inkl. allfälliger Mehrstunden, die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden
sowie über sämtliche übrigen Absenzen wie z.B. Ferien-, Krankheits-, Unfall- oder
Militärdienstabwesenheiten Auskunft gibt (siehe auch Hinweis in der Verfügung vom
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23. Dezember 2008 [act. G 7.1/A5] und in der Verfügung vom 23. Juni 2009 [act. G 7.1/
A51]). Zudem führt auch das vom Arbeitgeber für jede Abrechnungsperiode
einzureichende Formular "Antrag auf Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 2 als "Nicht
anspruchsberechtigte Arbeitnehmer" jene auf, deren Arbeitsausfall nicht bestimmbar
oder deren Arbeitszeit nicht ausreichend kontrollierbar ist (z.B. act. G 7.1/A7). Aufgrund
dieser klaren und unmissverständlichen Hinweise könnte und müsste nach Auffassung
des Bundesgerichts ein Arbeitgeber bei Anwendung eines Mindestmasses an
Aufmerksamkeit ohne Weiteres erkennen, dass für jene Angestellten, für welche
überhaupt keine Arbeitszeitkontrolle geführt wird, kein Anspruch auf
Kurzarbeitsentschädigung besteht (Urteil des EVG vom 11. September 2000, C 437/99
E. 3; Urteil des Bundesgerichts vom 19. März 2008, 8C_775/2007, E. 2; vgl. in
verwandtem Zusammenhang auch Urteil des EVG vom 8. Juni 2006, C 196/05, E. 6).
3.
3.1 Die Beschwerdeführerin macht nicht geltend, sie sei nicht im Besitz der Broschüre
"Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" gewesen. Sie führt jedoch aus, sie sei in
gutem Glauben davon ausgegangen, eine genügende Arbeitszeitkontrolle zu führen.
Sie verfüge über ein seriöses Kontrollsystem, das auf die spezifische Situation eines
Kleinunternehmens abgestimmt sei. Der Geschäftsführer habe die Arbeitszeit der sechs
von der Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter persönlich kontrollieren können, ohne sich
auf ein Zeiterfassungssystem abstützen zu müssen. Während der Kurzarbeitsphase
seien die Abwesenheiten jeweils an den Wochenbesprechungen festgelegt worden.
Diese Absprachen seien jeweils in den Kurzarbeitsentschädigungs-Rapporten (KAE-
Rapporte) festgehalten und vom Geschäftsführer kontrolliert worden. Nach dem
Monatsabschluss seien die KAE-Rapporte nötigenfalls bereinigt und durch die
einzelnen Mitarbeiter unterschrieben worden. Sie hätten in gutem Glauben
angenommen, ihr Kontrollsystem entspreche dem KS KAE, welches eine
Kontrollierbarkeit mittels Stempelkarten, Stundenrapporte etc. verlange. Im kleinen
Betrieb sei es möglich gewesen, die wöchentlich im Voraus festgelegten
Halbtagesblöcke der Mitarbeiter zu kontrollieren. Die von Hand geführten Strichlisten
über die Abwesenheiten seien periodisch in die KAE-Rapporte übertragen worden. Die
Handnotizen seien jedoch nicht aufbewahrt worden, in der Meinung, diese seien durch
die KAE-Rapporte vollständig ersetzt worden (act. G 5).
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3.2 Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung genügt nur eine täglich fortlaufend
geführte Arbeitszeiterfassung über die effektiv geleisteten Arbeitsstunden der von der
Kurzarbeit betroffenen Mitarbeiter dem Erfordernis der genügenden betrieblichen
Arbeitszeitkontrolle. Dabei müssen die Arbeitszeiten keineswegs durch ein
elektronisches System (Zeiterfassung im Computer, Stempelkarten) oder dergleichen
erfasst werden. Erforderlich ist einzig eine ausreichend detaillierte und zeitgleiche
Dokumentation der geleisteten Arbeitsstunden. Demnach kann auch nicht argumentiert
werden, eine Zeiterfassung sei Kleinbetrieben nicht zumutbar. Ferner ist es nicht
überspitzt formalistisch, wenn man von einem Betrieb, der das Formular "Rapport über
die wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" fortlaufend ausfüllt, verlangt, dass er
zwecks Kontrolle des geltend gemachten Arbeitsausfalls darüber hinaus fortlaufende
Aufzeichnungen der tatsächlich geleisteten Arbeitszeit macht (Urteil des EVG vom 25.
März 2004, C 35/03, E. 4 mit Hinweisen). Blosse Einsatzpläne genügen dem Erfordernis
der genügenden Arbeitszeitkontrolle nicht. Auch ein jeweils am Ende des Monats
rückblickend ausgefülltes Formular vermag eine fortlaufende Aufzeichnung nicht zu
ersetzen (Urteil des EVG vom 26. Oktober 2005, C 114/05, E. 2).
3.3 Diesen Anforderungen vermag auch das von der Beschwerdeführerin geführte
Zeiterfassungssystem nicht zu genügen. Die ausgefüllten "Rapporte über die
wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden" reichen für eine detaillierte und zeitgleiche
Dokumentation der geleisteten Arbeitsstunden nicht aus (vgl. Urteil des EVG vom 26.
Oktober 2005, C 114/05, E.2). Den KAE-Rapporten ist nicht zu entnehmen, ob die
fehlende Arbeitszeit der Arbeitnehmer auf wirtschaftlich bedingten Ausfallstunden oder
auf übrigen Absenzen infolge Ferien, Feiertage, Krankheit, Unfall oder Militär- und
Zivilschutzdienst beruht (vgl. Vorgaben gemäss Informationsbroschüre des seco für
Arbeitgeber "Info-Service Kurzarbeitsentschädigung" in Ziff. 7). Daran vermag auch die
von der Beschwerdeführerin geltend gemachte Möglichkeit, der Geschäftsführer könne
die Arbeitszeiten der Mitarbeiter kontrollieren, nichts zu ändern. Denn Art. 46b Abs. 1
AVIV bezweckt, dass die festgehaltenen, geleisteten Arbeitszeiten auch zu einem
späteren Zeitpunkt kontrolliert werden können. Auch die Behauptung, die von Hand
geführten Strichlisten seien nicht aufbewahrt worden, in der Annahme, dass diese
durch die KAE-Rapporte ersetzt worden seien, geht ins Leere. Der Arbeitgeber hat die
Unterlagen über die Arbeitszeitkontrolle während fünf Jahren aufzubewahren (Art. 46b
Abs. 2 AVIV). Die Beschwerdeführerin hätte bei einem Mindestmass an Sorgfalt
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erkennen können und müssen, dass die fraglichen Dokumente während fünf Jahren
aufzubewahren sind. Im Übrigen hätten die Strichlisten der Anforderung an eine
detaillierte und zeitgleiche Dokumentation der Arbeitszeit ohnehin nicht entsprochen.
Denn die betroffenen Arbeitnehmer haben nach eigenen Angaben der
Beschwerdeführerin ihre Arbeitszeiten nicht in ein Zeiterfassungssystem eingetragen,
sondern lediglich anhand einer Strichliste markiert, ob sie sich an den Einsatzplan
gehalten haben. Die nicht aufbewahrten Unterlagen (die sogenannten Strichlisten) sind
eher als Einsatzpläne zu qualifizieren, die von den Mitarbeitern im Nachhinein verifiziert
worden sind. Die Beschwerdeführerin begründet ihren guten Glauben ausserdem
damit, dass sie anlässlich der Inspektion freiwillig Unterlagen offengelegt habe, die
nicht eingefordert worden seien. Sie habe auch keine verfälschten Kontrollbelege
vorgelegt. Aus diesem Verhalten kann jedoch kein guter Glaube abgeleitet werden. Die
Beschwerdeführerin würde vielmehr rechtswidrig handeln, wenn sie zu einer
verfälschten Sachverhaltsdarstellung beitragen würde. Das Fehlen eines täuschenden
Verhaltens bei einer Inspektion geht nicht mit der Bejahung des guten Glaubens
hinsichtlich des Empfangs der Kurzarbeitsentschädigung einher.
3.4 Zusammenfassend hätte die Beschwerdeführerin bei der gebotenen
Aufmerksamkeit Anlass gehabt, Zweifel an der Kontrollierbarkeit ihrer Zeiterfassung zu
hegen. Sie hätte sich bei der Verwaltung erkundigen können und müssen, ob das
Zeiterfassungssystem für die geforderte Kontrollierbarkeit ausreiche. Indem sie dies
unterlassen hat, kann nicht von einer leichten Nachlässigkeit ausgegangen werden (vgl.
Urteil vom 12. November 2009, 8C_777/2009, E. 3.1). Aus den vorangehenden
Ausführungen ergibt sich, dass der Beschwerdegegner das Erlassgesuch mangels
Gutgläubigkeit der Beschwerdeführerin im Sinn von Art. 25 Abs. 1 ATSG zu Recht
abgewiesen hat. Die Beschwerde ist daher abzuweisen, und der angefochtene
Einspracheentscheid vom 14. März 2010 ist zu bestätigen. Gerichtskosten sind keine
zu erheben (Art. 61 lit. a ATSG).
Demgemäss hat das Versicherungsgericht
im Zirkulationsverfahren gemäss Art. 39 VRP