Decision ID: 1f4b1160-1966-503b-b0a7-6b938abff343
Year: 2010
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A. Mit Publikation im SIMAP-Forum schrieb die Eidgenössische  (Vergabestelle, EAV) am 17. Februar 2010 einen  öffentlich aus. Anlässlich der Totalrevision des  soll auf das Bundesmonopol zur Einfuhr von Ethanol verzichtet und der Ethanolmarkt der Schweiz liberalisiert werden. Im Zuge dieser Liberalisierung soll die Alcosuisse, welche innerhalb der EAV als Profitcenter mit dem Ethanolimport- und vertrieb vertraut ist, privatisiert werden. Gegenstand der Beschaffung sind die , die zur Beratung und Unterstützung der EAV bei der  und Durchführung der Überführung des Eigentums am  Alcosuisse in eine vom Bund unabhängige Trägerschaft  sind.
B. Die A._ AG und die F._ AG (im Folgenden: Beschwerdeführerinnen) erhoben am 9. März 2010 gegen die Ausschreibung Beschwerde vor dem Bundesverwaltungsgericht und beantragten in prozessualer Hinsicht, ihrer Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zuzuerkennen.
C. Mit Zwischenverfügung vom 24. März 2010 traf der Instruktionsrichter als Einzelrichter folgende vorsorglichen Anordnungen:
"1.1 Die Punkte 3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das EK 2.3 gelten für die Beschwerdeführerinnen einstweilen nicht.
1.2 Die Offerteingabefrist gemäss Punkt 1.4 der Ausschreibung gilt für die Beschwerdeführerinnen bzw. für Bietergemeinschaften, an welchen diese beteiligt sind, nicht. Die Offerteingabefrist wird für diese richterlich auf den 9. April 2010 festgesetzt. Im Übrigen bleibt die Offerteingabefrist für Dritte gemäss Ausschreibung uneingeschränkt gültig.
1.3. Der Vergabestelle wird einstweilen untersagt, die eingehenden  zu öffnen."
Soweit weitergehend wurde der Antrag auf Erteilung der  Wirkung abgewiesen.
D. Mit Verfügung vom 8. April 2010 wies der Instruktionsrichter ein Begehren der Vergabestelle vom 31. März 2010 um Abänderung der
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vorsorglichen Massnahmen einstweilen ab mit der Begründung, es sei keine Veränderung der Verhältnisse seit Ergehen der Verfügung vom 24. März 2010 ersichtlich.
E. Innert instruktionsrichterlich bis zum 9. April 2010 verlängerter Frist reichte die Beschwerdeführerin 2 unter Beizug der  1 als Subunternehmerin eine Offerte im laufenden  ein.
F. Auf erneutes Begehren der Vergabestelle um Abänderung der  Massnahmen vom 13. April 2010 verfügte der  am 16. April 2010, der Vergabestelle werde in Abänderung der Ziff. 1.3 des Dispositives der Zwischenverfügung vom 24. März 2010 erlaubt, die eingegangenen Offerten zu öffnen, die Eignungsprüfung durchzuführen und allenfalls ungeeignete Anbieter mit anfechtbarer Verfügung vom laufenden Verfahren auszuschliessen, wobei die  3.5 und 3.6 der Ausschreibung sowie das Eignungskriterium (EK) 2.3 einstweilen für die Beschwerdeführerinnen nicht gelten. Weiter wurde der Vergabestelle einstweilen untersagt, Verhandlungen mit Anbietern zu führen und die Offerten materiell zu evaluieren.
G. Mit anfechtbarer Verfügung vom 6. Mai 2010 schloss die Vergabestelle die Beschwerdeführerin 2 unter Berufung auf Art. 8 Abs. 1 Bst. a BöB vom laufenden Beschaffungsverfahren mangels Eignung aus.
H. Im Rahmen der materiellen Beschwerdeantwort vom 7. Mai 2010 beantragte die Vergabestelle in prozessualer Hinsicht, es sei auf einen zweiten Schriftenwechsel zu verzichten und eventualiter, falls ein zweiter Schriftenwechsel durchgeführt werde, sei die aufschiebende Wirkung beziehungsweise seien die bestehenden vorsorglichen  mit unmittelbarer Wirkung aufzuheben.
I. Nachdem der Instruktionsrichter in der Folge mit Verfügung vom 10. Mai 2010 einen zweiten Schriftenwechsel angeordnet hatte, ergänzte beziehungsweise änderte die Vergabestelle mit Eingabe vom 12. Mai 2010 ihre prozessualen Anträge dahingehend, es sei die aufschiebende Wirkung beziehungsweise es seien die vorsorglichen
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Massnahmen umgehend aufzuheben. Eventualiter wird beantragt, es sei der Vergabestelle zu gestatten, die eingegangenen Offerten, unter provisorischem Einbezug der Offerte der Beschwerdeführerin 2, materiell zu evaluieren.
J. Die Beschwerdeführerinnen beantragen mit Eingabe vom 12. Mai 2010, der Entscheid zur Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen sei bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zur Anfechtung der  aufzuschieben. Für den Fall, dass diesem Begehren nicht entsprochen wird, schliessen die Beschwerdeführerinnen sinngemäss auf Abweisung der prozessualen Anträge der Vergabestelle vom 7. Mai beziehungsweise 12. Mai 2010. Eventualiter sei der Antrag der  betreffend Aufhebung der aufschiebenden Wirkung insofern abzuweisen, als dass der Vergabestelle weiterhin zu verbieten sei, die Anbieter zu kontaktieren, Verhandlungen mit ihnen zu führen und/oder einem Anbieter den Zuschlag zu erteilen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1. Mit Zwischenverfügungen vom 24. März 2010 und vom 16. April 2010 hat das Bundesverwaltungsgericht im vorliegenden Verfahren  Massnahmen erlassen beziehungsweise abgeändert (vgl. zur Zuständigkeit insb. E. 1.1 und E. 3.2 der Zwischenverfügung vom 24. März und E. 1 der Zwischenverfügung vom 16. April 2010). Dementsprechend ist es auch zuständig zur Beurteilung von weiteren Anträgen auf Abänderung der vorsorglichen Massnahmen. Das Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht bestimmt sich nach dem Bundesgesetz vom 20. Dezember 1968 über das  (VwVG, SR 172.021), soweit das Bundesgesetz vom 16.  1994 über das öffentliche Beschaffungswesen (BöB, SR 172.056.1) und das Verwaltungsgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005 (VGG, SR 173.32) nichts anderes bestimmen (Art. 26 Abs. 1 BöB und Art. 37 VGG). Zuständig für Entscheide betreffend vorsorgliche  im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung ist gemäss Art. 39 Abs. 1 VGG der Instruktionsrichter (vgl. die Zwischenverfügung im vorliegenden Verfahren vom 24. März 2010 E. 1.3 mit Hinweisen).
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2. Die Beschwerdeführerinnen beantragen zunächst, der Entscheid betreffend Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen sei bis zum Ablauf der Beschwerdefrist zur Anfechtung der Ausschlussverfügung aufzuschieben. Da die Vergabestelle mit Eingabe vom 7. Mai 2010 explizit die umgehende Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen beantragt hat und in ihrer Eingabe vom 12. Mai 2010 ausführt, ein Zuwarten bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gegen die  sei nicht gerechtfertigt, würde ein Aufschieben des  über die gestellten Verfahrensanträge eine  darstellen. Das Gericht hat über die Anträge betreffend die Abänderung der bestehenden vorsorgliche Massnahmen demnach möglichst rasch zu entscheiden. Dem von den Beschwerdeführerinnen gestellten Antrag, über das Abänderungsbegehren erst nach  bzw. Anfechtung der Ausschlussverfügung zu befinden, ist  keine Folge zu geben.
3.
3.1 Die Abänderung vorsorglicher Massnahmen von Amtes wegen oder auf Antrag hin setzt voraus, dass die Voraussetzungen zu ihrem Erlass dahingefallen sind oder die getroffenen Anordnungen an neue Verhältnisse anzupassen sind (Zwischenverfügung des  B-6177/2008 vom 17. Dezember 2008 E. 3.3; REGINA KIENER, in: Christoph Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler [Hrsg.], Kommentar zum VwVG, Bern 2008, Rz. 13 zu Art. 56 VwVG mit Hinweisen u.a. auf den Entscheid der Eidgenössischen  für das öffentliche Beschaffungswesen [BRK] vom 26. März 1997, veröffentlicht in Verwaltungspraxis der Bundesbehörden [VPB] 61.77 E. 2c; ANDRÉ MOSER/MICHAEL BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER,  vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.18 in fine mit Hinweisen).
3.2 Nach der Aufhebung des Offertöffnungsverbots mit  vom 16. April 2010 hat die Vergabestelle die eingegangenen Offerten geöffnet und entsprechend der gerichtlichen Ermächtigung die Eignungsprüfung durchgeführt. Dabei hat sich gezeigt, dass insgesamt vier Angebote eingegangen sind. Von den  hat nur die Beschwerdeführerin 2 ein Angebot im laufenden Beschaffungsverfahren eingereicht, während die  1 lediglich als Subunternehmerin auftritt. Am 6. Mai 2010 hat die
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Vergabestelle den Ausschluss der Beschwerdeführerin 2 verfügt, da diese mehrere Eignungskriterien nicht erfülle.
Der Instruktionsrichter hat bereits mit Zwischenverfügung vom 16. April 2010 (E. 4) darauf hingewiesen, dass es der Vergabestelle nach abgeschlossener Eignungsprüfung frei stehe, aufgrund der sich dann ergebenden Ausgangslage neue Anträge zu stellen.  haben sich die Verhältnisse jedenfalls insoweit verändert, als eine neue Interessenabwägung vorzunehmen ist.
Es ist im Folgenden zu prüfen, ob die Aufhebung beziehungsweise eine Abänderung der bestehenden vorsorglichen Massnahmen geboten erscheint, wie dies die Vergabestelle behauptet.
4.
4.1 Die Vergabestelle bringt zunächst vor, es habe sich mittlerweile gezeigt, dass auf die Beschwerde offensichtlich nicht eingetreten  könne, weshalb die angeordneten vorsorglichen Massnahmen aufzuheben seien (vgl. zur Bedeutung der Eintretensfrage im Rahmen von Zwischenverfügungen über vorsorgliche Massnahmen die  des Bundesverwaltungsgerichts im vorliegenden Verfahren vom 24. März 2010 E. 3.1). Dabei bringt sie einerseits vor, die Beschwerdeführerin 1 sei als Subunternehmerin zum vornherein gar nicht zur Beschwerdeführung legitimiert. Andererseits komme die Beschwerdeführerin 2 mangels Eignung nicht als potentielle Anbieterin für den strittigen Auftrag in Frage, weshalb auch auf ihre Beschwerde offensichtlich nicht eingetreten werden könne.
4.2 Hinsichtlich der Legitimation der Beschwerdeführerin 2 ist , dass die Ausschlussverfügung vom 6. Mai 2010 noch nicht in Rechtskraft erwachsen ist. Ob die Beschwerdeführerin 2 tatsächlich, wie von der Vergabestelle behauptet, mehrere Eignungskriterien nicht erfüllt und damit zurecht vom Verfahren ausgeschlossen wurde, bildet Gegenstand eines allfälligen weiteren Verfahrens, sollte die  angefochten werden. Entgegen dem Ansinnen der Vergabestelle prüft das Gericht im vorliegenden Beschwerdeverfahren betreffend die Anfechtung der Ausschreibung weder direkt noch vorfrageweise die Zulässigkeit des Ausschlusses beziehungsweise die Erfolgschancen einer allfälligen Beschwerde der Beschwerdeführerin 2 gegen die Ausschlussverfügung. Dass die Beschwerdeführerin 2 aus
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anderen Gründen als potentielle Anbieterin für die nachgefragte Leistung offensichtlich nicht in Betracht kommt, ist nicht ersichtlich.
In Bezug auf die Frage, ob auf die Beschwerde der  2 offensichtlich nicht eingetreten werden kann, haben sich die Verhältnisse seit der Beurteilung vom 24. März 2010 damit nicht in rechtserheblicher Weise verändert.
4.3 Ob der Umstand, dass die Beschwerdeführerin 1, nachdem sie zunächst beabsichtigte, als Mitglied einer Bietergemeinschaft ein Angebot einzureichen, nurmehr als Subunternehmerin der  2 am Beschaffungsverfahren beteiligt ist, Einfluss auf ihre Beschwerdebefugnis gegen die Ausschreibung hat, kann im Rahmen des vorliegenden Entscheides über die vorsorglichen Massnahmen offen bleiben (vgl. zur Legitimation von Subunternehmerinnen in beschaffungsrechtlichen Verfahren etwa PETER GALLI/ANDRÉ MOSER/ LANG/EVELYNE CLERC, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 2. Aufl., Zürich 2007, S. 406 mit Darstellung der Rechtsprechung, und den Entscheid der BRK 2003-18 vom 4. Dezember 2003 E. 2 c/bb). Mit der Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen nur in Bezug auf die Beschwerdeführerin 1 liesse sich keine Verfahrensbeschleunigung erreichen, solange diese Anordnungen zur Wahrung der Rechte der Beschwerdeführerin 2 aufrecht zu erhalten sind (vgl. E. 4.2 hiervor). Sowohl für die prima facie-Beurteilung der Begründetheit (vgl. E. 5 hiernach) als auch für die Interessenabwägung (vgl. E. 6 hiernach) ist es unerheblich, wie vielen Beschwerdeführerinnen die  zukommt. Damit bleibt dieser Punkt letztlich ohne Bedeutung für den vorliegenden Entscheid über die vorsorglichen Massnahmen.
5.
5.1 Eine Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen wäre angezeigt, wenn aufgrund veränderter Verhältnisse erkennbar wäre, dass die Beschwerde materiell offensichtlich unbegründet ist.
5.2 In der Zwischenverfügung vom 24. April 2010 E. 4.3 hat das  ausgeführt, die Rüge der , wonach durch den Ausschluss von Konsortien und  der Wettbewerb ohne sachlichen Grund und damit  beschränkt werde, sei jedenfalls nicht offensichtlich . Es hat erwogen, dass jedenfalls ein genügender Restwettbewerb verbleiben müsse, damit der kumulative Ausschluss sowohl von Bieter-
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gemeinschaften als auch von Subunternehmern rechtmässig ist. Die weiteren Rügen der Beschwerdeführerinnen erachtete das  als offensichtlich unbegründet.
5.3 Seit der Offertöffnung ist bekannt, dass im laufenden  insgesamt vier Angebote eingegangen sind (vgl. dazu auch die Verfügung vom 3. Mai 2010). Die Vergabestelle schliesst in ihrer Eingabe vom 12. Mai 2010 daraus, ein funktionierender  sei weiterhin gewährleistet und die Beschwerde der  damit auch hinsichtlich des gerügten Ausschlusses von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen offensichtlich . Demgegenüber führen die Beschwerdeführerinnen in ihrer Eingabe vom 12. Mai 2010 aus, diese Rüge könne selbst bei genügendem Wettbewerb nicht als offensichtlich unbegründet  werden. Sie bezweifeln zudem, dass die Eignungsprüfung unter Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes durchgeführt wurde.
5.4 Der Umstand, wonach neben dem Angebot der  noch drei weitere Angebote eingegangen sind, führt nicht zu einer völlig anderen Einschätzung der materiellen Erfolgsaussichten der Beschwerde, zumal über die Eignung der weiteren Anbieterinnen wenig bekannt ist und die Vergabestelle auch keine weiterführenden Äusserungen zur Marktsituation macht (vgl. dazu etwa in Bezug auf die durch technische Spezifikationen geschaffene  den Zwischenentscheid des BVGer B-822/2010 vom 10. März 2010 E. 5). Die Verhältnisse haben sich jedenfalls nicht derart , dass sich die Beschwerde nun auch hinsichtlich der Rüge, der Ausschluss von Bietergemeinschaften und Subunternehmungen sei unzulässig, als offensichtlich unbegründet erweist. Nach dem Gesagten rechtfertigt die materielle Prozesschancen-Prognose keine Abänderung der mit Verfügung vom 16. April 2010 zugunsten der Vergabestelle abgeänderten vorsorglichen Massnahmen.
6.
6.1 Die Vergabestelle macht im Weiteren geltend, die Beschaffung sei besonders dringlich, weshalb die Aufhebung beziehungsweise Abänderung der vorsorglichen Massnahmen auch aus diesem Grund angezeigt sei. Sie verweist dazu auf den Zeitplan, welcher knapp terminiert und vom politischen Prozess abhängig sei, auf welchen die Vergabestelle keinen Einfluss habe. Es sei den Anbietern nicht zuzumuten, die für das Projekt vorgesehenen Mitarbeitenden weiterhin
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auf unbestimmte Dauer für die Vergabestelle zur Verfügung zu halten. Auch sei die Gültigkeit der Angebote beschränkt. Die  bestreiten, dass die Beschaffung besonders dringlich ist. Zudem sei eine allenfalls bestehende Dringlichkeit selbstverschuldet, weshalb dies im Rahmen der Interessenabwägung nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerinnen gewichtet werden dürfe. Die  führen im Übrigen aus, eine Vornahme der materiellen Evaluation der Offerten hätte für sie erhebliche Nachteile.
6.2 Das Bundesverwaltungsgericht hat in der Zwischenverfügung vom 16. April 2010 E. 5 offen lassen können, ob vorliegend eine besondere Dringlichkeit besteht, zumal durch die Aufhebung des  das Verfahren bis zur Eignungsprüfung seinen Fortgang nehmen konnte.
6.3 Eine vollständige Aufhebung aller vorsorglichen Massnahmen aufgrund Dringlichkeit der Beschaffung, mit der Folge, dass die  die materielle Evaluation durchführen, den Zuschlag erteilen und den Vertrag mit dem Zuschlagsempfänger verbindlich  könnte, kommt nur unter restriktiven Voraussetzungen in Betracht (vgl. GALLI/MOSER/LANG/CLERC, a.a.O., S. 414 f. mit Darstellung der Rechtsprechung). Insbesondere ist regelmässig zu verlangen, dass die Auftraggeberin bei sorgfältiger Disponierung ein allfälliges  bereits in ihre Planung einbezieht. Im vorliegenden Fall ist ausserdem zu berücksichtigen, dass die Ermächtigung zur  Evaluierung der Offerten als mildere Massnahme im Vergleich zur vollständigen Aufhebung der bestehenden vorsorglichen  in Betracht kommt. Soweit die Vergabestelle ausführt, es sei ihr nicht zuzumuten, mit der Erteilung des Zuschlags zuzuwarten,  die Vorbringen derselben nicht, um diesen Antrag als begründet erscheinen zu lassen. Namentlich der Hinweis auf die politischen  und die behaupteten Verzögerungen für die  beziehungsweise die damit zusammenhängenden  bei deren Planung rechtfertigen eine vollständige Aufhebung der vorsorglichen Massnahmen nicht.
6.4 Zu prüfen bleibt, ob die vorsorglichen Massnahmen im Sinne des Eventualantrages der Vergabestelle vom 12. Mai 2010 dahingehend abzuändern sind, dass es der Vergabestelle nunmehr erlaubt wird, das Beschaffungsverfahren bis zum Abschluss der materiellen Prüfung der Offerten fortzuführen. Dies ist aufgrund einer Interessenabwägung zu entscheiden. Die Beschwerdeführerinnen machen dazu geltend, es sei
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für sie von Nachteil, wenn mit den anderen Anbietern bereits  geführt werden könnten, während wegen des Ausschlusses aus dem Offertverfahren mit den Beschwerdeführerinnen keine  aufgenommen würden. Sie würden damit gegenüber den anderen Anbietern ins Hintertreffen geraten. Diese Bedenken der Beschwerdeführerinnen sind zwar nachvollziehbar. Indessen würde eine Abweisung des Eventualantrages der Vergabestelle dazu führen, dass das Verfahren jedenfalls bis zum Ablauf der Beschwerdefrist gegen die Ausschlussverfügung vollständig blockiert wäre. Ein  Zustand ist im Rahmen der Anfechtung einer Ausschreibung  zu verhindern, weshalb der Vergabestelle vorliegend in  ihres Eventualantrages vom 12. Mai 2010 zu gestatten ist, die eingegangenen Offerten materiell zu evaluieren. Die Vergabestelle hat dabei die Einhaltung des Gleichbehandlungsgebotes sicherzustellen, wobei es der Vergabestelle obliegt, die dazu notwendigen Vorkehren zu treffen. Der provisorische Einbezug der Offerte der  2 in die materielle Evaluation trotz verfügtem Ausschluss scheint unter diesem Titel ein gangbarer Weg. Die Erteilung des Zuschlages ist der Vergabestelle demgegenüber weiterhin zu untersagen.
7. Über die Festsetzung und Verlegung der Kosten der vorliegenden Zwischenverfügung ist mit dem Endentscheid zu befinden.
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