Decision ID: 53ab4d1d-d84e-5d57-9e83-914ffc1cb69a
Year: 2018
Language: de
Court: BE_VB
Chamber: BE_VB_001
Canton: BE
Region: Espace_Mittelland
Law Area: public_law

I. Sachverhalt
1. Die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten sind Gesamteigentümer/Innen der
Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E._. Diese Parzelle liegt in der
Landwirtschaftszone und im Gewässerschutzbereich AU. Mit Schreiben vom 20. März
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20141 machte das Bauinspektorat die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten auf
folgende Bauten und Anlagen ohne Baubewilligung aufmerksam: Unterstände für
landwirtschaftliche Fahrzeuge und diverse Ablagerungen, Werkhof eines
Gartenbauunternehmens, Erstellen eines Boccia-Platzes mit Container. Das
Bauinspektorat gewährte den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vor dem Erlass
einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung das rechtliche Gehör. Mit Schreiben vom 25.
März 20142 nahmen die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten Stellung. Sie
informierten das Bauinspektorat, dass sie die Pächter aufgefordert hätten, den Unterstand
und den Container zu entfernen und die Rekultivierung vorzunehmen. Im Falle des
Umschlagplatzes hätten sie vom Pächter direkte Abklärungen mit dem Bauinspektorat
verlangt; einem allfälligen Baugesuch würden sie die Zustimmung erteilen. Die
Beschwerdeführerin als Pächterin dieses Grundstücks richtete am 27. März 20143
ebenfalls ein Schreiben an das Bauinspektorat. Darin führt sie aus, dass das Grundstück
seit 1970 gewerblich genutzt werde und sich an dieser Nutzung bis heute nichts verändert
habe. Sie selber habe die Pacht ab 1982 weitergeführt und die Parzelle seither als
Umschlagplatz für Erde und Kies sowie kompostierbarem Material genutzt.
2. Mit Schreiben vom 5. März 20184 gelangte das Amt für Wasser und Abfall (AWA) an
die Stadt Thun und machte diese auf den Lager- und Umschlagplatz auf dieser Parzelle in
der Landwirtschaftszone aufmerksam. Für die besagte Nutzung sei keine
Gewässerschutzbewilligung erteilt worden. Das AWA bat die Stadt Thun, die
Angelegenheit zu überprüfen und allenfalls ein Verfahren auf Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands in die Wege zu leiten. Nachdem das Bauinspektorat mit
Schreiben vom 9. Mai 20185 gegenüber dem AWA die Ansicht vertrat, dass die Fläche seit
mehr als 30 Jahren gewerblich genutzt werde und daher bereits eine Verjährung vorliege,
führte das AWA mit Antwort vom 6. Juni 20186 aus, der Standort sei gemäss Luftbildern in
den Jahren 1987, 1993 und 1998 noch bedeutend anders genutzt worden. Die
Verwirkungsfrist beginne bei jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen. Die
1 Vorakten pag. 55 f. 2 Vorakten pag. 50. 3 Vorakten pag. 45. 4 Vorakten pag. 30. 5 Vorakten pag. 22. 6 Vorakten pag. 19.
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Verjährungsfrist finde hier somit nicht Anwendung. Die Stadt Thun wurde gebeten, die
Angelegenheit nochmals zu prüfen. In einem allfälligen nachträglichen
Baubewilligungsverfahren könne geprüft werden, ob die heutige Nutzung bewilligungsfähig
sei. Für diese Nutzung sei in jedem Fall eine Gewässerschutzbewilligung nötig.
3. Am 30. August 2018 erging eine Wiederherstellungsverfügung der Stadt, welche
sowohl an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten als Grundeigentümer/Innen wie
auch an die Beschwerdeführerin als Verhaltensstörerin 1 und an den Pétanqueclub
F._ als Verhaltensstörer 2 gerichtet war. Darin verfügte die Stadt Thun Folgendes:
1. Der Boccia- bzw. Pétanqueplatz in der Westecke der Parzelle E._ Thun-Strättligen
(siehe Bereich A im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen und wieder zu begrünen.
2. Der Lager- und Umschlagsplatz (siehe Bereich B im beigelegten Luftbild) ist zurückzubauen
und wieder zu begrünen.
3. Der Vollzug des Rückbaus gemäss Punkt 1 und 2 ist dem Bauinspektorat der Stadt Thun bis
spätestens 30. April 2018 zu melden.
4. [Kosten]
5. [Eröffnung]
In den Erwägungen führte sie u.a. aus, dass die Wiederherstellungsverfügung
aufgeschoben wird, wenn der oder die Pflichtige innert 30 Tagen seit ihrer Eröffnung ein
Gesuch um nachträgliche Baubewilligung einreicht.
Am 10. September 2018 nahm die Stadt eine Bereinigung des Dispositivs der Verfügung
vom 30. August 2018 vor, indem – soweit hier interessierend – die Frist gemäss Ziffer 3
vom 30. April 2018 auf den 30. April 2019 korrigiert wurde.7
4. Gegen diese Verfügung reichte die Beschwerdeführerin am 25. September 2018
Beschwerde bei der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion des Kantons Bern (BVE) ein. Sie
beantragt die Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung vom 30. August 2018,
eventualiter sei die Angelegenheit zurückzuweisen.
7 Vorakten pag. 2 f.
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5. Das Rechtsamt, welches die Beschwerdeverfahren für die BVE leitet8, führte einen
Schriftenwechsel durch und holte die Vorakten ein. Die Stadt ging mit Stellungnahme vom
2. Oktober 2018 auf die Beschwerde ein, ohne ausdrücklich einen Antrag zu stellen. Von
den von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten ging innert Frist keine Stellungnahme ein.
Mit Verfügung vom 2. November 2018 stellte das Rechtsamt der Beschwerdeführerin das
Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 inkl. Luftbilder zu und gab ihr Gelegenheit, hierzu
Stellung zu nehmen. Diese Gelegenheit nahm die Beschwerdeführerin mit Eingabe vom
23. November 2018 wahr. Mit Schreiben vom 22. November 2018 nahm schliesslich das
Amt für Gemeinden und Raumordnung (AGR) zur Beschwerde Stellung und reichte dabei
weitere Luftbilder ein. Von der Beschwerdeführerin ging am 11. Dezember 2018 eine
weitere Eingabe ein.
6. Auf die Rechtsschriften wird, soweit für den Entscheid wesentlich, in den
nachfolgenden Erwägungen eingegangen.

II. Erwägungen
1. Eintretensvoraussetzungen
Gemäss Art. 49 Abs. 1 BauG9 können baupolizeiliche Verfügungen nach Art. 45 bis 48
BauG innert 30 Tagen seit Eröffnung mit Beschwerde bei der BVE angefochten werden.
Die Beschwerdeführerin ist als Adressatin und Pächterin des betreffenden Grundstücks
durch die angefochtene Verfügung beschwert und daher zur Beschwerde legitimiert. Auf
ihre form- und fristgerecht eingereichte Beschwerde ist einzutreten.
8 Art. 7 der Verordnung vom 18. Oktober 1995 über die Organisation und die Aufgaben der Bau-, Verkehrs- und Energiedirektion (OrV BVE; BSG 152.221.191). 9 Baugesetz vom 9. Juni 1985 (BauG; BSG 721.0).
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2. Streitgegenstand
a) Anfechtungsobjekt ist die Verfügung der Vorinstanz. Der Streitgegenstand braucht
sich nicht mit dem Anfechtungsobjekt zu decken, kann aber auch nicht über dieses
hinausgehen. Innerhalb dieses Rahmens bestimmen die Parteien den Streitgegenstand.
Sowohl für das Einleiten eines Beschwerdeverfahrens als auch für dessen Umfang und
eine allfällige vorzeitige Beendigung gilt somit die Verfügungs- oder Dispositionsmaxime
sowie das Rügeprinzip. Die Parteien können den Streitgegenstand im Verlauf des
Verfahrens nicht erweitern, sondern nur einschränken.10
b) Die Beschwerdeführerin beantragt in ihrer Beschwerde zwar die vollständige
Aufhebung der Wiederherstellungsverfügung. Inhaltlich richtet sich die Beschwerde jedoch
nur gegen den Rückbau ihres Lager- und Umschlagplatzes (Ziff. 2 der angefochtenen
Verfügung). Der Rückbau des Boccia- bzw. Pétanqueplatzes, welcher durch den
Pétanqueclub Cavallino betrieben wird (Verhaltensstörer 2 der Verfügung), wird in der
Beschwerde mit keinem Wort thematisiert und bildet damit nicht Streitgegenstand dieser
Beschwerde. Aus den Vorakten ergibt sich, dass bezüglich des Pétanque-Spielplatzes bei
der Stadt Thun ein nachträgliches Baugesuch eingereicht wurde.11
3. Verletzung des rechtlichen Gehörs
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe zwar im Jahr 2014 Stellung nehmen
können, nach der jahrelangen Untätigkeit der Behörde sei sie jedoch davon ausgegangen,
dass die Angelegenheit erledigt sei. Bei der Wiederherstellungsverfügung vom 31. August
2018 stütze sich die Vorinstanz auf ein Schreiben des AWA vom 6. Juni 2018 mit
Luftbildern aus den Jahren 1987, 1993 und 1998. Dieses ihr unbekannte Beweismaterial
habe zum nun angefochtenen Entscheid geführt. Die Behörde habe die Parteien
anzuhören, bevor sie verfüge; zum Ergebnis des Beweisverfahrens müssten die Parteien
Stellung nehmen können.
10 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 72 N. 6 bis 8. 11 Vorakten pag. 1.
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b) Der Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 21 ff. VRPG12 gibt den Parteien das
Recht, sich zur Sache zu äussern, erhebliche Beweise beizubringen, Einsicht in die Akten
zu nehmen, mit erheblichen Beweisanträgen gehört zu werden und an der Erhebung
wesentlicher Beweise entweder mitzuwirken oder sich zumindest zum Beweisergebnis zu
äussern. Das rechtliche Gehör ist zu Sachverhaltsfragen zu gewähren. Es besteht in der
Regel kein Anspruch auf rechtliches Gehör zu Rechtsfragen.13
c) Die Beschwerdeführerin konnte sich im Jahr 2014 zwar zur unbewilligten Nutzung
der von ihr gepachteten Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr. E._ als
Lager- und Umschlagplatz für ihr Gartenbauunternehmen äussern. Nachdem das
Verfahren jedoch bei der Stadt wegen der Pensionierung des zuständigen
Verfahrensleiters und der hohen Arbeitsauslastung rund vier Jahre ruhte (vgl.
angefochtene Verfügung, Ziff. 3), nahm sie dieses erst im März 2018 auf Aufforderung des
AWA wieder auf. Der Beschwerdeführerin wurde die Wiederherstellungsverfügung vom 30.
August 2018 zugestellt, ohne dass sich diese zu dem für den Entscheid massgebenden
Schreiben des AWA mit den Luftbildern äussern konnte. Damit hat die Vorinstanz das
rechtliche Gehör der Beschwerdeführerin verletzt.
d) Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist ein formeller Anspruch; die Verletzung des
rechtlichen Gehörs führt deshalb grundsätzlich zur Aufhebung des angefochtenen
Entscheids. Eine Gehörsverletzung kann aber dann geheilt werden, wenn die Rechtsmittel-
instanz dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz und der beschwerdeführenden Person
aus der Heilung kein Nachteil erwächst. Bei besonders schwerwiegenden
Gehörsverletzungen schliesst die Rechtsprechung jedoch eine Heilung grundsätzlich aus.14
Die Heilung des rechtlichen Gehörs ist allenfalls bei der Kostenverlegung zu
berücksichtigen.15
Gemäss Art. 40 Abs. 3 BauG kommt der BVE als Beschwerdeinstanz die volle
Überprüfungsbefugnis zu. Es ist nicht ersichtlich, dass der Beschwerdeführerin durch die
Heilung der Gehörsverletzung ein Nachteil erwachsen würde. Die in der angefochtenen
12 Gesetz vom 23. Mai 1989 über die Verwaltungsrechtspflege (VRPG; BSG 155.21). 13 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 7 f. 14 BVR 2012 S. 28 E. 2.3.5; Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 21 N. 16. 15 Merkli/Aeschlimann/Herzog, Kommentar zum bernischen VRPG, 1997, Art. 108 N. 9.
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Verfügung erwähnten Luftbilder von 1987, 1993 und 1998 der swisstopo sind frei
zugänglich; davon wusste offenbar auch die Beschwerdeführerin, reichte sie als
Beschwerdebeilage ebenfalls solche Luftbilder ein. Aus der angefochtenen Verfügung geht
sodann die für die Vorinstanz massgebende Einschätzung des AWA hervor, wonach
gestützt auf die Luftbilder vor weniger als 30 Jahren eine deutliche Veränderung der
Nutzung erkennbar sei und die Verjährung noch nicht eingetreten sei. Die Eingabe des
AWA vom 6. Juni 2018 inkl. der Luftbilder wurden der Beschwerdeführerin sodann mit
Verfügung vom 2. November 2018 zugestellt, wobei sie Gelegenheit erhielt, sich hierzu zu
äussern. Die Gehörsverletzung konnte so geheilt werden. Damit hat die
Beschwerdeführerin ihre Rechte im Beschwerdeverfahren vollumfänglich wahrnehmen
können; ihr ist durch die Verfahrensmängel kein Nachteil entstanden. Die im
Baubewilligungsverfahren begangene Gehörsverletzung ist jedoch bei der
Kostenverlegung zu berücksichtigen.16
4. Verwirkungsfrist
a) Gemäss den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin wurde die umstrittene
Parzelle bis im Jahr 1970 zu landwirtschaftlichen Zwecken genutzt. In den Jahren 1971 bis
1981 war sie an eine Baumschule für die gartenbauliche Nutzung verpachtet. Im Jahr 1982
hat die Beschwerdeführerin (damals bezeichnet als "Herrn G._, Gärtnerei"17) die
Pacht der Fläche übernommen.
Die Beschwerdeführerin bringt vor, sie habe ab 1982 die gewerbliche Nutzung dieser
Parzelle im Rahmen gartenbaulicher Tätigkeiten als Erden- und Umschlagsplatz
weitergeführt. Dazu sei das Lagern und Umschlagen von Grün-, Häcksel-, und
Kompostmaterial sowie der Umschlag von Aushub-, Kiesmaterial und Natursteinen
gekommen. Seit über 36 Jahren nutze sie einen Bereich dieser Parzelle als Lager- und
Umschlagplatz. Es werde verkannt, dass es sich bei einem Lager- und Umschlagplatz um
eine dynamische Nutzung handle. Je nach Jahreszeit und Lager- und Umschlagsmaterial
könne dieser Platz tatsächlich anders erscheinen, die Nutzung bleibe trotzdem dieselbe.
Jegliche Lagerung und jeder darauf getätigte Umschlag diene seit 1982 demselben Betrieb
16 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., Art. 21 N. 16 mit Hinweisen. 17 Vgl. Beilage 6 zur Beschwerde vom 25. September 2018.
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für die gartenbaulichen Tätigkeiten. Von dieser Nutzung sei nie abgewichen worden. Die
Verwirkungsfrist von 30 Jahren sei überschritten und dies seit mindestens 2012.
b) Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann längstens bis zum Ablauf von 30
Jahren seit Beendigung der rechtswidrigen Arbeiten verlangt werden. Diese 30-jährige
Verwirkungsfrist gilt gemäss neuerer bundesgerichtlicher Rechtsprechung auch für Bauten
ausserhalb der Bauzonen.18 Sind Polizeigüter im engeren Sinne betroffen, ist insbesondere
die Sicherheit oder die Gesundheit von Personen gefährdet, so kann jederzeit (auch nach
30 Jahren noch) Abhilfe gefordert werden. Die Verwirkungsfrist beginnt bei Nutzungen mit
jeder wesentlichen Nutzungsänderung neu zu laufen.19
c) Massgebend für die 30-jährige Verwirkungsfrist ist das Schreiben des
Bauinspektorats Thun an die von Amtes wegen am Verfahren Beteiligten vom 20. März
2014, mit welchem diese auf den unbewilligten Zustand aufmerksam gemacht sowie über
die rechtlichen Konsequenzen informiert wurden und sie Gelegenheit erhielten, vor dem
Erlass einer allfälligen Wiederherstellungsverfügung dazu Stellung zu nehmen.20 Die
Verwirkungsfrist würde damit greifen, wenn die baubewilligungspflichtigen Vorgänge am
20. März 1984 bereits abgeschlossen gewesen wären und wenn danach keine weiteren,
wesentlichen Nutzungsänderungen stattgefunden hätten.
Aufgrund der Luftbilder in den Vorakten sowie aufgrund der vom AGR mit Eingabe vom
22. November 2018 eingereichten Luftbilder lässt sich feststellen, dass die
Beschwerdeführerin im betreffenden Bereich der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt
Nr. E._ nach 1984 noch wesentliche Änderungen vorgenommen hat. So sind zwar
bereits auf dem Luftbild von 1987 neben Pflanzungen gewisse Lagerflächen erkennbar.
Die anschliessenden Luftbilder zeigen jedoch eine deutliche Veränderung, indem die
Lager- und Umschlagsflächen auf der Parzelle Thun-Strättligen Grundbuchblatt Nr.
E._ zuerst leicht ausgedehnt wurden (vgl. Luftbilder 1993 und 1997/1998) und die
Fläche danach mehr und mehr zu einem reinen Abstell- und Umschlagsplatz
umfunktioniert wurde (vgl. Luftbilder 2000, 2004 und heute). Die Bepflanzungen sind auf
diesen Bildern verschwunden, die versiegelte Fläche ist im Vergleich zum Zustand 1987
18 BGE 1C_150/2016 vom 20.09.2016, E. 10.5. 19 Aldo Zaugg/Peter Ludwig, Kommentar zum Baugesetz des Kantons Bern, 4. Aufl., Band I, Bern 2013, Art. 46 N. 11/11a. 20 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11a.
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deutlich grösser. Die Fotos in den Vorakten21 zeigen auf, dass der Boden im Unterschied
zum Zustand 1987 teilweise asphaltiert und der Zufahrtsweg bekiest und ausgebaut ist.
Zudem sind auf den Fotos Kompartimente für die Lagerung von Rohmaterial zu sehen. Seit
1997 ist auf den Luftbildern schliesslich neu eine grössere Hecke entlang des Platzes
erkennbar, welche auch auf den Fotos des aktuellen Zustands zu sehen ist. Diese Fotos
lassen insgesamt den Schluss zu, dass der Grossteil der baulichen Veränderungen der
ehemals vor allem für Pflanzungen genutzten Fläche zu einem Lager- und Umschlagplatz
erst nach 1987 vorgenommen wurde und es sich dabei um wesentliche Veränderungen
gehandelt hat. Der Beschwerdeführerin gelingt es nicht, das Gegenteil zu beweisen,
obwohl die Beweislast bei ihr liegt; denn wer aus einer beweisbedürftigen Tatsache etwas
für seinen Rechtsstandpunkt ableiten will, trägt die Beweislast und damit auch die Folgen
der Beweislosigkeit.22 Was die Beschwerdeführerin vorbringt, überzeugt nicht. Die auf den
Luftbildern und Fotos deutlich erkennbaren Veränderungen im Vergleich zum Zustand
1987 lassen sich nicht nur mit der dynamischen Nutzung eines Lager- und
Umschlagplatzes erklären. Zudem führt die Beschwerdeführerin selber aus, dass im
Verlaufe der Zeit neben der Lagerung von Erde weitere Materialablagerungen (Grün-,
Häcksel- und Kompostmaterial sowie Aushub-, Kiesmaterial und Natursteine) dazu kamen.
Mit den anlässlich der Eingabe vom 10. Dezember 2018 eingereichten Bildern aus dem
Jahr 1995 (Beilage 5 dieser Eingabe) vermag die Beschwerdeführerin ebenfalls nicht zu
belegen, dass nach dem massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 1984 keine wesentlichen
Veränderungen auf dieser Parzelle stattgefunden haben. Vielmehr wird mit diesen Bildern
verdeutlicht, dass – wie ausgeführt – der Platz und die Zufahrt in den 90er-Jahren
ausgebaut wurde und die Fläche bereits im Jahr 1995 klar vom Zustand 1987 abwich.
Wieso sich aus diesen Bildern aus dem Jahr 1995 bzw. aus den gemäss der
Beschwerdeführerin darauf erkennbaren Abnutzungsspuren schliessen lassen soll, dass
sieben Jahre vorher dieselbe Nutzung als Lager- und Umschlagplatz in derselben
Ausdehung bestand, ist nicht nachvollziehbar und steht im Widerspruch zu der auf dem
Luftbild aus dem Jahr 1987 klar erkennbaren Situation. Die gemäss Beschwerdeführerin
gleichbleibende Nutzung lässt sich ebenso wenig aus der Vereinbarung der
Einwohnergemeinde Thun mit der Grundeigentümerschaft aus dem Jahr 1987 (Beilage 2
der Eingabe vom 10. Dezember 2018) ableiten. So ist nicht bestritten, dass die Parzelle
schon damals in gewissem Umfang bewirtschaftet wurde; dies ändert aber nichts an der
21 Vorakten pag. 57 ff. 22 Merkli/Aeschlimann/Herzog, a.a.O., 1997, Art. 19 N. 3.
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Tatsache, dass der Wandel in einen gewerblichen Lager- und Umschlagplatz mit den
aufgeführten, wesentlichen Veränderungen erst nach 1987 erfolgt ist.
Aufgrund der wesentlichen Nutzungsänderungen nach 1987 ist die 30-jährige
Verwirkungsfrist im massgebenden Zeitpunkt vom 20. März 2014 noch nicht abgelaufen.
Die Beseitigung des rechtswidrigen Zustands kann daher nach wie vor verlangt werden.
Art. 46 Abs. 3 BauG, wonach die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands nach
Ablauf von fünf Jahren seit Erkennbarkeit der Rechtswidrigkeit nur verlangt werden kann,
wenn zwingende öffentliche Interessen es erfordern, gelangt ebenfalls nicht zur
Anwendung. Denn diese Fünfjahresfrist gilt nicht, wenn die Wiederherstellung einen
bundesrechtlich geregelten Sachverhalt (wie das Bauen ausserhalb der Bauzone) betrifft.23
Dies ist vorliegend der Fall.
5. Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
a) Die Beschwerdeführerin bringt vor, der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes
verletze das Gebot des Vertrauensschutzes. Seit Beginn nutze sie diese Fläche als Lager-
und Umschlagplatz. Die Stadt habe von Beginn an von dieser gewerblichen Nutzung
gewusst. Eine nach Jahrzehnten so unerwartete Wiederherstellung hätte für sie
gravierende betriebliche Folgen. Das Belassen des Lager- und Umschlagplatzes
widerspreche schliesslich keinen schwerwiegenden öffentlichen Interessen, was durch das
rund 40-jährige Dulden durch die Behörden bekräftigt werde.
b) Wird ein Bauvorhaben ohne Baubewilligung oder in Überschreitung einer
Baubewilligung ausgeführt oder werden bei der Ausführung eines bewilligten Vorhabens
Vorschriften missachtet, so setzt die Baupolizeibehörde eine angemessene Frist zur
Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands unter Androhung der Ersatzvornahme (Art.
46 Abs. 1 und 2 BauG). Die Wiederherstellungsverfügung muss im öffentlichen Interesse
liegen, verhältnismässig sein und darf den Vertrauensgrundsatz nicht verletzen. Eine
Wiederherstellungsmassnahme ist verhältnismässig, wenn sie geeignet ist, das
angestrebte Ziel zu erreichen, nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen
23 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 11.
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Zustands nötig ist, und die Belastung für die pflichtige Person in einem vernünftigen
Verhältnis zum verfolgten Ziel steht.24
c) Die Beschwerdeführerin wirft der Vorinstanz treuwidriges Verhalten vor, indem der
heutige Zustand über mehrere Jahrzehnte akzeptiert worden sei. Die blosse Untätigkeit der
Behörde jedoch berechtigt nicht zur Annahme, das Bauen oder Nutzen sei rechtmässig.
Ein blosses Zuwarten der Behörden schafft in der Regel noch kein genügendes Vertrauen
und hindert die Behörde nicht am späteren Einschreiten, zumal die Bauherrschaft vom
Zuwarten der Behörden in der Regel profitiert hat. Untätigkeit der Behörde kann nur dann
einen Vertrauenstatbestand begründen, wenn die Behörden eine Rechtswidrigkeit über
Jahre hinweg duldeten, obschon ihnen die Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte
bekannt sein müssen, die Verletzung öffentlicher Interessen nicht schwer wiegt und die
Rechtswidrigkeit für die Bauherrschaft bei gebotener Sorgfalt nicht erkennbar war.25
Zwar ist vorliegend nicht auszuschliessen, dass der Stadt Thun der unbewilligte Lager- und
Umschlagplatz schon länger bekannt war und sie schon früher hätte einschreiten müssen.
Dies alleine genügt jedoch nicht, um einen Vertrauenstatbestand zu begründen. Die
weiteren Voraussetzungen dafür sind nicht erfüllt: Einerseits wiegt die Verletzung
öffentlicher Interessen hier schwer (vgl. nachfolgend, E. 5d). Andererseits verdient die
Bauherrschaft, welche die nach den Umständen zumutbare Aufmerksamkeit und Sorgfalt
vermissen lässt, keinen Schutz und kann sich gegenüber einer
Wiederherstellungsverfügung nicht auf ihren guten Glauben berufen.26 Hier hätte die
Beschwerdeführerin nicht nur wissen müssen, dass der Ausbau zu einer gewerblichen
Lagerhaltung baubewilligungspflichtig ist. Wer bauen und nutzen will, muss sich um die
Zulässigkeit seines Tuns kümmern.27 Die Beschwerdeführerin hätte daher bei gebotener
Sorgfalt auch annehmen müssen, dass ein gewerblicher Lager- und Umschlagplatz mit
Betonkompartimenten, einer zu grossen Teilen versiegelten Bodenfläche und einer
bekiesten Zugangsstrasse in der Landwirtschaftszone nicht bewilligungsfähig sein dürfte.
Selbst wenn – entgegen dem Ausgeführten – aufgrund der Untätigkeit der Behörde ein
gewisser Vertrauenstatbestand geschaffen worden wäre, so liesse sich daraus nichts
24 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9; BVR 2013 S. 85 E. 5.1. 25 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a. 26 VGE 100.2008.23496 vom 28. April 2009, E. 4.2.2. 27 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. a.
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zugunsten der Beschwerdeführerin ableiten. So stellt die Wahrung der Zonenkonformität in
der Landwirtschaftszone aufgrund des Trennungsgebots des Baugebiets vom
Nichtbaugebiet als Kernanliegen der Raumplanung ein so gewichtiges öffentliches
Interesse dar (vgl. nachfolgend, E. 5d), dass die Wiederherstellung des rechtmässigen
Zustands bei der vorliegenden erheblichen Abweichung vom Erlaubten selbst bei gutem
Glauben angezeigt wäre.28
d) Am verfügten Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes besteht – entgegen der
Ansicht der Beschwerdeführerin – ein erhebliches öffentliches Interesse. Dieses öffentliche
Interesse besteht einerseits in der Einhaltung der baurechtlichen Bestimmungen und der
konsequenten Verhinderung von Bauten, die der baurechtlichen Ordnung widersprechen,
wobei dem öffentlichen Interesse am konsequenten Vollzug des Bau-, Planungs- und
Umweltrechts ausserhalb des Baugebiets besonderes Gewicht zukommt.29 Andererseits
sprechen auch präjudizielle Gründe für eine vollständige Wiederherstellung. Der Bauherr,
der ohne Baubewilligung baut, soll nicht besser gestellt werden als ein Bauherr, der die
Baubewilligung einhält. Dazu kommt, dass vorliegend aufgrund des Ausmasses des Lager-
und Umschlagsplatzes nicht von einer vernachlässigbaren oder unbedeutenden
Abweichung vom Erlaubten gesprochen werden kann.
e) Zu prüfen bleibt, ob die angeordnete Wiederherstellungsmassnahme
verhältnismässig, also geeignet und erforderlich ist, um den mit der Wiederherstellung
verfolgten Zweck zu erreichen. Geeignet ist eine Massnahme dann, wenn damit der
gewünschte Erfolg herbeigeführt werden kann. Erforderlich sein bedeutet, dass die
gewählte Massnahme nicht weiter geht, als zur Herstellung des rechtmässigen Zustandes
nötig ist. Ausserdem muss die mit der Wiederherstellung verbundene Belastung der
Pflichtigen für diese zumutbar sein, d.h. die Belastung für den Pflichtigen muss in einem
vernünftigen Verhältnis zum verfolgten Ziel stehen.30 Nach der Praxis des
Verwaltungsgerichts gilt es sodann als unverhältnismässig, eine an sich bewilligungsfähige
Baute oder Anlage bloss wegen Fehlens der Baubewilligung beseitigen zu lassen (sog.
formelle Rechtswidrigkeit). In Fällen, in denen kein nachträgliches Baugesuch gestellt wird,
28 Vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9b, Bst. d. 29 Urteil des Bundesgerichts 1C_397/2007 vom 27. Mai 2008 E. 3.4; Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9a. 30 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c.
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hat die Rechtsmittelbehörde deshalb summarisch zu prüfen, ob das Vorhaben bewilligt
werden könnte (sog. materielle Rechtswidrigkeit).31
Der Rückbau des Lager- und Umschlagplatzes ist geeignet, um den rechtmässigen
Zustand wiederherzustellen. Für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands ist
dieser Rückbau auch notwendig. Der Rückbau ist für die Beschwerdeführerin sodann
zumutbar: Das öffentliche Interesse an der Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
ist vorliegend gross (vgl. E. 5d). Es überwiegt die Nachteile, die der Beschwerdeführerin
durch die Wiederherstellung entstehen. Angesichts der strengen Rechtsprechung32 betrifft
dies auch die Vermögensinteressen, welche der Beschwerdeführerin durch die
Wiederherstellung anfallen. Ohnehin macht die Beschwerdeführerin selbst nicht geltend,
dass ihr durch den Rückbau erhebliche Kosten entstehen würden. Selbst wenn diese
Kosten für den Rückbau und die Begrünung nicht leicht wiegen sollten, werden sie von den
öffentlichen, für den Rückbau und die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands
sprechenden Interessen in der Landwirtschaftszone übertroffen. Die Beschwerdeführerin
bringt zwar vor, die Wiederherstellung hätte für sie gravierende betriebliche Folgen. Dies
begründet sie jedoch nicht näher. Es ist zumutbar, dass die Beschwerdeführerin für die
gelagerten Materialien einen anderen Standort (in der Bauzone) sucht.
Aufgrund einer summarischen Prüfung ergibt sich sodann, dass das Vorhaben nicht
bewilligungsfähig wäre. Zonenkonform im Sinne von Art. 16a RPG33 i.V.m. Art. 34 RPV34
sind in der Landwirtschaftszone im Bereich des Gartenbaus nur Bauten und Anlagen, die
für den bodenabhängig produzierenden Gartenbau notwendig sind und entweder für die
Produktion verwertbarer Erzeugnisse aus Pflanzenbau und Nutztierhaltung oder für die
Bewirtschaftung naturnaher Flächen verwendet werden. Der vorliegende Lager- und
Umschlagplatz stellt – wie dies die Beschwerdeführerin selber festhält – eine gewerbliche
Tätigkeit dar. Diese rein gewerbliche Lagerhaltung für ein Gartenbauunternehmen ist nicht
auf Landwirtschaftsboden angewiesen und kann – der Einschätzung des AGR folgend –
gestützt auf die erwähnten Bestimmungen nicht als zonenkonform bewilligt werden. Auch
die Voraussetzungen für eine Ausnahmebewilligung nach Art. 24 RPG sind nicht erfüllt,
erfordert der Zweck dieser Anlage (Lager- und Umschlagplatz gewerblicher Art) doch
31 Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 15a. 32 vgl. Zaugg/Ludwig, a.a.O., Art. 46 N. 9c mit weiteren Hinweisen. 33 Bundesgesetz vom 22. Juni 1979 über die Raumplanung (Raumplanungsgesetz, RPG; SR 700). 34 Raumplanungsverordnung des Bundesrates vom 28. Juni 2000 (RPV; SR 700.1).
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keinen Standort ausserhalb der Bauzonen. Weitere Ausnahmebestimmungen nach Art. 24
ff. RPG gelangen ebenfalls nicht zur Anwendung.
f) Zusammenfassend hat die Vorinstanz den Vertrauensgrundsatz nicht verletzt und die
Wiederherstellungsverfügung ist im öffentlichen Interesse sowie verhältnismässig und
damit rechtens. Die Beschwerde ist daher abzuweisen. Die von der Stadt Thun angesetzte
Frist zur Wiederherstellung des rechtmässigen Zustandes (30. April 2019) ist zwar noch
nicht abgelaufen, trotzdem ist es angebracht, diese Frist aufgrund des
Beschwerdeverfahrens neu anzusetzen. Die Vorinstanz hat der Beschwerdeführerin ab
dem Zeitpunkt des Entscheids eine Frist von acht Monaten eingeräumt. Diese Frist
erachtet die BVE als angemessen, bleibt doch der Beschwerdeführerin damit genügend
Zeit, um neben dem Rückbau und der Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes für die
gelagerten Materialien einen alternativen Standort in der Bauzone zu finden. Der
Beschwerdeführerin wird daher für die Wiederherstellung des rechtmässigen Zustands im
Bezug auf den Lager- und Umschlagplatz ab dem Zeitpunkt des vorliegenden Entscheids
ebenfalls eine Frist von gut acht Monaten gewährt. Die Wiederherstellung des
rechtmässigen Zustands hat neu bis am 31. August 2019 zu erfolgen. Diese neue Frist gilt
einzig für den Rückbau und die Begrünung des Lager- und Umschlagplatzes. Der Boccia-
bzw. Pétanqueplatz (Ziffer 1 der angefochtenen Verfügung), für welchen die Vorinstanz
ebenfalls eine Wiederherstellungsfrist bis 30. April 2019 angesetzt hat, bildet nicht
Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens.
6. Kosten
a) Die Verfahrenskosten im Beschwerdeverfahren bestehen aus einer Pauschalgebühr.
Für besondere Untersuchungen, Gutachten und dergleichen können zusätzliche Gebühren
erhoben werden (Art. 103 Abs. 1 VRPG). Die Pauschalgebühr wird festgesetzt auf
Fr. 1'600.00 (Art. 103 Abs. 2 VRPG in Verbindung mit Art. 19 Abs. 1 und Art. 20 Abs. 1
GebV35).
Nach Art. 108 Abs. 1 VRPG werden die Verfahrenskosten der unterliegenden Partei
auferlegt, es sei denn, das prozessuale Verhalten einer Partei gebiete eine andere
35 Verordnung vom 22. Februar 1995 über die Gebühren der Kantonsverwaltung (Gebührenverordnung, GebV; BSG 154.21).
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Verlegung oder die besonderen Umstände rechtfertigten, keine Verfahrenskosten zu
erheben. Die Beschwerdeführerin unterliegt mit ihren Anträgen und gilt daher grundsätzlich
als unterliegend. Allerdings ist zu berücksichtigen, dass die Stadt Thun das rechtliche
Gehör der Beschwerdeführerin verletzt hat. Behördliche Fehlleistungen stellen besondere
Umstände im Sinn von Art. 108 Abs. 1 VRPG dar, die sich auf die Kostenverlegung
auswirken.36 Es rechtfertigt sich daher, der Beschwerdeführerin nur drei Viertel der
Verfahrenskosten, ausmachend Fr. 1'200.00, zur Bezahlung aufzuerlegen. Da die Stadt
Thun, welche die Gehörsverletzung zu verantworten hat, nicht in ihren
Vermögensinteressen betroffen ist, können ihr keine Verfahrenskosten auferlegt werden
(Art. 108 Abs. 2 VRPG). Die restlichen Verfahrenskosten trägt deshalb der Kanton.
b) Parteikosten werden keine gesprochen (Art. 104 Abs. 1 und 3 VRPG).