Decision ID: 31eb563b-cc70-4834-bb4e-f39f5f3093d8
Year: 2005
Language: de
Court: ZH_VG
Chamber: ZH_VG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: public_law

I. Die Gemeinde Thalwil leitete im November oder Dezember 2004 ein Verfahren zur Vergabe von allgemeinen Schreinerarbeiten beim Umbau der Liegenschaft L in Thalwil ein. An der im Einladungsverfahren durchgeführten Submission beteiligten sich zwei der fünf eingeladenen Unternehmungen. Die Überprüfung der Angebote ergab, dass nur eines davon, nämlich dasjenige der A AG, die gestellten Anforderungen erfüllte. Dessen bereinigter Offertbetrag belief sich auf Fr. 102'346.90. Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte die Gemeinde der A AG mit, die Leistungen seien aufgrund des durchgeführten Einladungsverfahrens an sie vergeben worden.
Mit Schreiben vom 13. Januar 2005 stellte die Gemeinde der A AG einen Werkvertrag über Teile der vergebenen Leistungen im Gesamtwert von Fr. 30'428.25 zu, und lud sie gleichzeitig ein, an einem neuen Einladungsverfahren zur Vergabe der übrigen Leistungen teilzunehmen. Ein Vertreter der A AG verwahrte sich mündlich gegen dieses Vorgehen; in der Folge nahm die Unternehmung jedoch mit einem Angebot im Betrag von Fr. 76'679.40 am neuen Vergabeverfahren teil. Die Gemeinde vergab den Auftrag gemäss Mitteilung vom 3. Februar 2005 zum Preis von Fr. 31'923.75 an die E AG.
II.
Gegen den Vergabeentscheid der Gemeinde vom 3. Februar 2005 erhob die A AG am 10. Februar 2005 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte:
"1. Es sei festzustellen, dass die angefochtene Zuschlagsverfügung vom 3. Februar 2005 ungültig sei und
2. Es sei die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten gemäss der in Rechtskraft erwachsenen Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2004 zu vollziehen und die zugeschlagenen Arbeiten vollumfänglich im Werkvertrag durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen.
3. Es sei der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen und der Beschwerdegegnerin zu verbieten, vor Abschluss dieses Verfahrens mit anderen Unternehmern Werkverträge über die der angefochtenen Verfügung zugrunde liegenden Schreinerarbeiten abzuschliessen.
4. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolge zu Lasten der Beschwerdegegnerin."
Die Gemeinde Thalwil stellte in ihrer Beschwerdeantwort vom 7. März 2005 Antrag auf Abweisung der Beschwerde, soweit auf diese einzutreten sei, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin. Gleichzeitig beantragte sie, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu verweigern. Die E AG nahm zur Beschwerde nicht Stellung.
Mit Präsidialverfügung vom 10. März 2005 wurde der Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt.
Am 12. April 2005 teilte die A AG dem Gericht mit, die erste Etappe der strittigen Arbeiten werde ungeachtet der aufschiebenden Wirkung der Beschwerde bereits ausgeführt. Mit Präsidialverfügungen vom 12. und 13. April 2005 wurde die Gemeinde Thalwil darauf hingewiesen, dass während der Dauer der aufschiebenden Wirkung kein Auftrag erteilt werden dürfe. In ihrer Stellungnahme vom 14. April 2005 bestätigte sie, dass ein Teil der Arbeiten inzwischen erstellt sei. Noch ausstehende Arbeiten habe sie sofort gestoppt.

Die Kammer zieht in Erwägung:
Die Kammer zieht in Erwägung:
1. Vergabeentscheide kantonaler und kommunaler Auftraggeber können unmittelbar mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht weitergezogen werden (RB 1999 Nr. 27 = BEZ 1999 Nr. 13 = ZBl 100/1999, S. 372; vgl. Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 41 N. 22). Auf das Beschwerdeverfahren gelangen die Art. 15 ff. der revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 (IVöB) sowie § 2 des Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März 2001 zur Anwendung.
Die Beschwerdeführerin, die am zweiten Einladungsverfahren teilgenommen hat, ist ohne weiteres legitimiert, den Zuschlag an die Mitbeteiligte anzufechten. Sie hat allerdings nicht die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, sondern lediglich die Feststellung von dessen Ungültigkeit beantragt. Ein schützenswertes Interesse an dieser Feststellung besteht nicht, solange der Zuschlag noch aufgehoben werden kann (RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67 E. 1b; zur Möglichkeit, den Zuschlag aufzuheben, vgl. hinten, E. 4). Aus der Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des Zuschlags beantragen wollte. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Sinn einzutreten.
Die Beschwerdeführerin, die am zweiten Einladungsverfahren teilgenommen hat, ist ohne weiteres legitimiert, den Zuschlag an die Mitbeteiligte anzufechten. Sie hat allerdings nicht die Aufhebung des angefochtenen Zuschlagsentscheids, sondern lediglich die Feststellung von dessen Ungültigkeit beantragt. Ein schützenswertes Interesse an dieser Feststellung besteht nicht, solange der Zuschlag noch aufgehoben werden kann (RB 2002 Nr. 15 = BEZ 2002 Nr. 67 E. 1b; zur Möglichkeit, den Zuschlag aufzuheben, vgl. hinten, E. 4). Aus der Beschwerdebegründung geht jedoch hervor, dass die Beschwerdeführerin sinngemäss die Aufhebung des Zuschlags beantragen wollte. Auf die Beschwerde ist daher in diesem Sinn einzutreten.
2. Nach einem weiteren Beschwerdeantrag soll das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin dazu verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten gemäss der Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2004 durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen. Die vergebende Behörde kann jedoch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens über den Vergabeentscheid nicht verpflichtet werden, einen Vertrag mit einer bestimmten Anbieterin abzuschliessen (hinten, E. 3.2). Auf dieses Begehren ist daher nicht einzutreten.
2. Nach einem weiteren Beschwerdeantrag soll das Verwaltungsgericht die Beschwerdegegnerin dazu verpflichten, die gesamten Schreinerarbeiten gemäss der Zuschlagsverfügung vom 16. Dezember 2004 durch die Beschwerdeführerin ausführen zu lassen. Die vergebende Behörde kann jedoch im Rahmen eines Rechtsmittelverfahrens über den Vergabeentscheid nicht verpflichtet werden, einen Vertrag mit einer bestimmten Anbieterin abzuschliessen (hinten, E. 3.2). Auf dieses Begehren ist daher nicht einzutreten.
3. Die Beschwerdeführerin ist der Auffassung, dass ihr aufgrund des rechtskräftigen Zuschlags vom 16. Dezember 2004 der Auftrag für die gesamten Schreinerarbeiten zustehe, die Gegenstand des damaligen Vergabeverfahrens waren. Die Durchführung eines neuen Verfahrens für einen Teil dieser Arbeiten sei daher nicht zulässig gewesen und der in diesem Verfahren ergangene (vorliegend angefochtene) Vergabeentscheid sei aus diesem Grund ungültig. Demgegenüber geht die Beschwerdegegnerin davon aus, dass sie zur nochmaligen Einleitung eines Vergabeverfahrens berechtigt gewesen sei, weil die Beschwerdeführerin für die hier strittigen Arbeiten offensichtlich zu teuer offeriert habe. Im zweiten Verfahren seien die geforderten Leistungen zudem anders, nämlich Kosten sparender, umschrieben worden.
3.1 Die Beschwerdeführerin hatte im ersten Vergabeverfahren ein Angebot zum Preis von netto Fr. 102'167.50 eingereicht. Die kommunale Baukommission L stellte in ihrer Sitzung vom 13. Dezember 2004 fest, dass dies das einzige gültige Angebot sei. Sie beurteilte jedoch die Preise der Beschwerdeführerin für Vorhangbretter und Simse als zu teuer und beschloss daher, den Auftrag "um die Vorhangbretter und Simse reduziert" an die Beschwerdeführerin zu erteilen. Gemäss dem Protokoll der Sitzung hielt sie fest: "Die Vorhangbretter und Simse werden erneut ausgeschrieben ...".
Mit Schreiben vom 16. Dezember 2004 teilte die Beschwerdegegnerin der Beschwerdeführerin mit, die Leistungen seien aufgrund des durchgeführten Einladungsverfahrens, bei dem ein gültiges Angebot mit revidiertem Betrag von Fr. 102'346.90 eingegangen sei, an sie vergeben worden. Vorbehalten bleibe das Zustandekommen eines gültigen Vertrages. Der in der Sitzung der Baukommission protokollierte Vorbehalt bezüglich der Vorhangbretter und Simse wurde nicht erwähnt. Dass der Werkvertrag mit der Beschwerdeführerin nur einen Teil der fraglichen Leistungen umfassen sollte und für die übrigen Arbeiten ein neues Vergabeverfahren vorgesehen war, erfuhr die Beschwerdeführerin erst aus den Mitteilungen der Beschwerdegegnerin vom 13. Januar 2005, mit welchen ihr der reduzierte Werkvertrag und die Einladung zur nochmaligen Offertstellung zugesandt wurden. Nach den unbestrittenen Angaben der Beschwerdeführerin ist diese Sendung wegen einer ungenügenden Frankatur erst am 20. Januar 2005 bei ihr eingegangen.
Aufgrund der Mitteilung vom 16. Dezember 2004 hatte die Beschwerdeführerin davon ausgehen dürfen, dass die gesamten Schreinerarbeiten, die Gegenstand des damaligen Verfahrens waren, an sie vergeben wurden. Die davon abweichende interne Meinungsbildung der Baukommission L ist demgegenüber ohne Belang; ob die Abweichung auf den Beschluss eines andern Gemeindeorgans oder auf ein blosses Versehen zurückzuführen ist, kann offen bleiben. Inhalt der Verfügung war daher der Zuschlag der gesamten Schreinerarbeiten zum erwähnten Preis an die Beschwerdeführerin.
Der in der Mitteilung vom 13. Dezember 2004 enthaltene Vorbehalt bezüglich des Zustandekommens eines gültigen Vertrags ändert nichts an diesem Ergebnis. Der Vorbehalt entspricht der Rechtslage, nach welcher die Behörde aufgrund des Zuschlagsentscheids ohnehin nicht verpflichtet ist, einen Vertrag abzuschliessen (nachstehende E. 3.2). Offenbar bringt die Beschwerdegegnerin in ihren Vergabeentscheiden denn auch regelmässig einen entsprechenden Vermerk an (vgl. den vorliegend angefochtenen Zuschlag des zweiten Verfahrens).
3.2 Die Rechtswirkung des Zuschlags besteht entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin nicht darin, dass die Vergabestelle in der Folge zum Abschluss eines Vertrages mit dem Zuschlagsempfänger verpflichtet wäre. Eine derartige Kontrahierungspflicht ergibt sich aus dem Vergaberecht nicht (BGE 129 I 410 E. 3.4; VGr, 28. Januar 2004, BEZ 2004 Nr. 35 E. 2.3 = ZBl 105/2004, S. 386; 20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 1.2, www.vgrzh.ch; vgl. Martin Beyeler, Öffentliche Beschaffung, Vergaberecht und Schadenersatz, Zürich etc. 2004, S. 291 ff.).
Gestützt auf den Zuschlag ist die Behörde lediglich ermächtigt, mit dem Zuschlagsempfänger einen Vertrag über die im Vergabeentscheid bezeichnete Beschaffung zu schliessen. Die Bedeutung dieser Ermächtigung liegt darin, dass bei einer öffentlichen Beschaffung, die in den Anwendungsbereich des Vergaberechts fällt, der Auftraggeber keinen Vertrag schliessen darf, ohne das für diese Beschaffung vorgesehene Verfahren durchgeführt zu haben. Es besteht insoweit ein Verbot für den Abschluss von Verträgen, das erst mit dem Zuschlag – begrenzt auf den Zuschlagsempfänger und die im Zuschlag umschriebene Beschaffung – aufgehoben wird (vgl. Peter Gauch, Der verfrüht abgeschlossene Beschaffungsvertrag [eine Reprise], BauR 2003, S. 4 f.; Beyeler, S. 191 ff., 266 ff.). Ein unter Missachtung dieser Regeln geschlossener Vertrag ist nur beschränkt wirksam (vgl. hinten, E. 4).
3.3 Der Zuschlagsempfänger erhält somit durch den Zuschlag keinen Anspruch auf den Abschluss eines Vertrags. Seine Interessen werden durch den Entscheid zwar insofern geschützt, als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit einem andern Anbieter einen Vertrag abzuschliessen. Die Vergabestelle hat jedoch stets die Möglichkeit, auf die Beschaffung zu verzichten.
Ob dieser Verzicht in jedem Fall in der Form eines Widerrufs des Zuschlags erfolgen muss (so Beyeler, S. 289 f.), erscheint fraglich. Die Rechtsstellung des Zuschlagsempfängers, der nach dem Gesagten keinen Anspruch auf den Vertragsschluss hat, wird durch einen vollständigen Verzicht auf die Beschaffung in seiner vergaberechtlichen Rechtsstellung nicht betroffen. Zweifellos entspricht es aber einem korrekten Umgang mit den Anbietern und ist es auch mit Blick auf die privatrechtlichen Folgen sachgerecht, dass die Behörde den Verzicht auf eine Beschaffung klar bekannt gibt.
Beabsichtigt die Vergabestelle hingegen, ein neues Vergabeverfahren für dieselbe Beschaffung – bzw. für eine Beschaffung mit vergleichbarem Zweck – durchzuführen, so ist dies nur möglich, wenn der bestehende Zuschlag vorgängig oder anlässlich der Einleitung des neuen Verfahrens widerrufen wird (Beyeler, S. 282 ff.). Der Widerruf beseitigt die Rechtskraft des Zuschlags, der einem neuen Verfahren über denselben Gegenstand im Weg steht.
3.4 Die Voraussetzungen, unter denen ein Widerruf des Zuschlags in Frage kommt, wurden in der Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts noch wenig geklärt. § 36 der Submissionsverordnung vom 23. Juli 2003 (SubmV) sieht vor, dass der Zuschlag "unter den Voraussetzungen von § 28" widerrufen werden kann. § 28 SubmV umschreibt die Sachverhalte, bei deren Vorliegen ein Anbieter von der Teilnahme am Verfahren ausgeschlossen wird. Es handelt sich dabei vor allem um Gründe, welche die Eignung des Anbieters und sein Verhalten im Verfahren betreffen. Diese sind jedoch nur beschränkt als Widerrufsgründe tauglich. So können Umstände, die der Vergabebehörde zur Zeit des Zuschlagsentscheids bekannt waren, nicht nachträglich zur Rechtfertigung eines Widerrufs dienen. Ein Widerruf ist nur am Platz, wenn nachträglich wesentliche Mängel zu Tage treten, die für sich allein oder zusammen mit den früher festgestellten Tatsachen zu einem andern Zuschlagsentscheid führen müssten. Anderseits ist ein Widerruf auch in Fällen zulässig, die von den Ausschlussgründen des § 28 SubmV nicht erfasst werden. So muss es z.B. möglich sein, den Zuschlag zu widerrufen, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das angebotene Produkt den gestellten Anforderungen in wesentlichen Punkten nicht entspricht (vgl. VGr, 15. Dezember 1999, BEZ 2000 Nr. 8, E. 2 und 4, betreffend die Feuerfestigkeit von Türen).
Die Gründe, die einen Abbruch des Verfahrens und dessen anschliessende Wiederholung rechtfertigen (§ 37 SubmV), können entgegen der Auffassung der Beschwerdegegnerin ebenfalls nicht ohne weiteres als Gründe für einen Widerruf des Zuschlags herangezogen werden. Das ergibt sich schon aus dem unterschiedlichen Stand des Verfahrens zum Zeitpunkt der jeweiligen Entscheide. Während der Abbruch ein noch hängiges Vergabeverfahren betrifft, bei welchem der Behörde in mancher Hinsicht ein erheblicher Beurteilungsspielraum zusteht, richtet sich der Widerruf gegen einen rechtskräftigen Zuschlagsentscheid nach abgeschlossenem Verfahren und ist daher aus Gründen der Rechtssicherheit an strengere Voraussetzungen gebunden (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. A., Zürich etc. 2002, Rz. 995, 997).
Des Weiteren betreffen die Gründe, die nach § 37 SubmV einen Abbruch ermöglichen, zum Teil Sachverhalte, die bereits vor dem Vergabeentscheid zu Tage treten und aus diesem Grund keinen Widerruf rechtfertigen. Das trifft gerade auch für den vorliegend von der Beschwerdegegnerin geltend gemachten Umstand zu, dass kein wirksamer Wettbewerb gewährleistet war, weil nur ein einziges gültiges Angebot (dasjenige der Beschwerdeführerin) eingegangen war. Dieser Umstand hätte die Beschwerdegegnerin zweifellos berechtigt, das Verfahren abzubrechen und zu wiederholen (§ 37 Abs. 1 lit. c SubmV). Nachdem sie der Beschwerdeführerin aber in Kenntnis der Tatsache dennoch einen Zuschlag erteilt hat, kann derselbe Einwand nicht nachträglich herangezogen werden, um den Widerruf des getroffenen Entscheids zu rechtfertigen.
Anders verhält es sich mit dem in § 37 Abs. 1 lit. d SubmV genannten Grund, dass eine wesentliche Änderung der nachgefragten Leistung erforderlich wurde. Während dieser Umstand vor dem Zuschlag einen Abbruch des Verfahrens rechtfertigt, muss der Behörde bei einer wesentlichen Änderung, die erst nach dem Zuschlag eintritt, die Möglichkeit offen stehen, den Zuschlag zu widerrufen (vgl. Beyeler, Rz. 366, der seine Auffassung, wonach das Vorliegen eines Abbruchgrunds stets auch den Widerruf der Zuschlagsverfügung rechtfertige, vor allem mit dem Abbruchgrund der wesentlichen Projektänderung begründet [Art. 30 Abs. 3 der Verordnung vom 11. Dezember 1995 über das öffentliche Beschaffungswesen, § 36 Abs. 1 lit. d der Vergaberichtlinien zur IVöB vom 25. November 1994/ 15. März 2001]). Ob eine Leistungsänderung vor und nach dem Zuschlag nach demselben Massstab zu beurteilen ist oder ob nach dem Zuschlag eine weiter gehende Projektänderung erforderlich ist, um einen Widerruf zu begründen, braucht hier nicht entschieden zu werden.
3.5 Vorliegend macht die Beschwerdegegnerin sinngemäss geltend, dass das zweite Einladungsverfahren eine wesentlich geänderte Leistung betroffen habe, weil die Anforderungen in wichtigen Punkten anders umschrieben worden seien. Um Kosten zu sparen, seien nämlich nicht mehr Vorhangbretter aus beschichtetem Kunstharz, sondern aus Holzplatten verlangt worden, und die Schreinerarbeiten seien nicht mehr nach Metern, sondern nach Stückzahl zu offerieren gewesen, was weniger Abfall ergebe.
Bei diesen Änderungen handelte es sich jedoch um eher untergeordnete Anpassungen der Spezifikationen, die auch im Rahmen des ersten Verfahrens hätten vorgenommen werden können. Schon damals hatte die Beschwerdegegnerin erkannt, dass die offerierten Preise nicht ihren Erwartungen entsprachen, und sie hätte daher von den Anbietenden entsprechend angepasste Offerten verlangen können (VGr, 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c, www.vgrzh.ch; vgl. RB 2003 Nr. 57 = BEZ 2003 Nr. 15 E. 4). Dass sie dies nicht getan hat, lag wohl eher an der Tatsache, dass in jenem Verfahren nur ein einziges gültiges Angebot eingegangen war und daher kein wirksamer Wettbewerb zustande kam. Wie bereits erwähnt und wie die Beschwerdegegnerin zu Recht feststellt, wäre sie aus diesem Grund berechtigt gewesen, das Verfahren gestützt auf § 37 Abs. 1 lit. c SubmV abzubrechen und zu wiederholen. Nachdem sie den Zuschlag aber in Kenntnis dieser Sachlage dennoch erteilt hatte, konnte sie ihn nicht aus demselben Grund nachträglich widerrufen.
Ein ausreichender Grund für einen Widerruf des ersten Zuschlags lag somit nicht vor. Die Einleitung des zweiten Verfahrens für eine demselben Zweck dienende Beschaffung war daher nicht zulässig.
3.6 Damit stellt sich die Frage, ob die Beschwerdeführerin diesen Mangel mit ihrer heutigen Beschwerde gegen den Zuschlag noch beanstanden kann. Die Beschwerdegegnerin macht geltend, die Beschwerdeführerin habe mit der Unterzeichnung des Teilwerkvertrages aus dem ersten Verfahren und dem kommentarlosen Einreichen eines neuen Angebots für das zweite Verfahren konkludent anerkannt, dass eine geänderte Beschaffung vorliege. Ihre Befugnis, die Durchführung des zweiten Verfahrens anzufechten, habe sie damit verwirkt.