Decision ID: efd3b86c-5cc1-4091-afbb-e2da1173dcf6
Year: 2016
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_002
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: penal_law

betreffend Drohung etc.
Berufung gegen ein Urteil des Bezirksgerichtes Zürich, 10. Abteilung -
Einzelgericht, vom 15. September 2015 (GG150107)
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Anklage:
Die Anklageschrift der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. April 2015 (Urk. 20)
ist diesem Urteil beigeheftet.
Urteil der Vorinstanz:
1. Der Beschuldigte A._ ist schuldig der mehrfachen Beschimpfung im
Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB.
2. Der Beschuldigte A._ wird vom Vorwurf des Vergehens gegen das Be-
täubungsmittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, des vorsätzli-
chen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG so-
wie der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB freigesprochen.
3. Der Beschuldigte wird bestraft mit einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu
Fr. 20.– (entsprechend Fr. 600.–), wovon 2 Tagessätze als durch Haft ge-
leistet gelten.
4. Der Vollzug der Geldstrafe wird aufgeschoben und die Probezeit auf 2 Jahre
festgesetzt.
5. Folgende Gegenstände werden eingezogen und durch die Kasse des Be-
zirksgerichts Zürich verwertet. Der Verwertungserlös wird zur Kostende-
ckung herangezogen:
- 1 Mobiltelefon, Marke Samsung, weiss, Rufnummer 076 ..., IMEI-Nr. ..., inkl. Yallo-SIM-Karte (Asservat-Nr. A...)
- 1 Mobiltelefon, Marke Samsung, schwarz, Rufnummer 076 ..., IMEI-Nr. ..., inkl. Lebara-SIM-Karte (Asservat-Nr. A...)
- 1 Mobiltelefon, Marke Nokia, Modell C2, silber/schwarz, Rufnummer 079 ..., IMEI-Nr. ..., inkl. Swisscom-SIM-Karte (Asservat-Nr. A...)
6. Die folgenden, von der Stadtpolizei Zürich sichergestellten Betäubungsmittel
und Gegenstände werden eingezogen und der Lagerbehörde zur Vernich-
tung überlassen:
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- diverse leere Mingrip (Asservat-Nr. A...; BM-Lagernummer ...)
- diverse leere Mingrip mir grünem Aufdruck (Asservat-Nr. A...;  ...)
- Minigrip Kokain, 1,3 Gramm brutto (Asservat-Nr. A...;  ...)
- Minigrip Kokain, 1,5 Gramm brutto (Asservat-Nr. A...;  ...)
- Minigrip Kokain, 0,5 Gramm brutto (Asservat-Nr. A...;  ...)
- die sich im leeren Minigrip befindlichen Marihuanarückstände (-Nr. A...; BM-Lagernummer ...)
- 1 Lebara-SIM-Kartenhalterung (Asservat-Nr. A...) - 1 Glasschale mit weissen Pulverrückständen (Asservat-Nr. A...; BM-
Lagernummer ...) - digitale Feinwaage, silberfarbig, mit Aufschrift "Swiss Check 100" (As-
servat-Nr. A...; BM-Lagernummer ...)
7. Die von der Stadtpolizei Zürich sichergestellte Barschaft von Fr. 10.– wird
eingezogen und zur Deckung der Verfahrenskosten verwendet.
8. Die Zivilklage des Privatklägers wird auf den Zivilweg verwiesen.
9. Die Entscheidgebühr wird angesetzt auf:
Fr. 1'500.00 ; die weiteren Kosten betragen:
Fr. 2'000.00 Gebühr Anklagebehörde
Allfällige weitere Kosten bleiben vorbehalten.
10. Die Kosten der Untersuchung und des gerichtlichen Verfahrens werden dem
Beschuldigten zu 1/5 auferlegt und zu 4/5 auf die Staatskasse genommen.
11. Dem Beschuldigten wird für die erbetene Verteidigung eine Entschädigung
von Fr. 7'500.– (inkl. MwSt.) zugesprochen.
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Berufungsanträge:
a) Des Vertreters der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl:
(Urk. 47 S. 1 f.)
1. Der beschuldigte A._ sei zusätzlich
− des Vergehens gegen das Bundesgesetz über die Betäubungs-
mittel im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG,
− des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von
Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG sowie
− der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB
schuldig zu sprechen.
2. Der Schuldspruch betreffend mehrfache Beschimpfung im Sinne von
Art. 177 Abs. 1 StGB sei zu bestätigen bzw. ist nicht mehr Gegenstand
des Berufungsverfahrens.
3. Der Beschuldigte sei gesamthaft mit einer Geldstrafe von 180 Tages-
sätzen zu Fr. 60.– (entsprechend Fr. 10'800.–) zu bestrafen, unter An-
rechnung der erstandenen Haft.
4. Die Geldstrafe sei zu vollziehen, eventualiter sei eine Probezeit von
4 Jahren anzusetzen.
5. Die Entscheide über die sichergestellten Gegenstände und Vermö-
genswerte seien zu bestätigen.
6. Dem Beschuldigten seien die Kosten des Verfahrens vollumfänglich
aufzuerlegen.
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b) Der Verteidigung des Beschuldigten:
(Urk. 49 S. 1)
1. Die Berufung der Staatsanwaltschaft sei abzuweisen.
2. Das Urteil des Bezirksgerichtes Zürich vom 15. September 2015 sei zu
bestätigen mit der Präzisierung, dass Herr A._ vom Vorwurf des
Vergehens im Sinne von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG nicht freizu-
sprechen sei, sondern auf diesen Vorwurf nicht einzutreten sei.
3. Herrn A._ seien für das Berufungsverfahren die entstandenen
Anwaltskosten gemäss eingereichter Honorarnote zu erstatten.
4. Die Kosten des Berufungsverfahrens seien auf die Staatskasse zu
nehmen.
_

Erwägungen:
1. Prozessverlauf
1.1. Mit Urteil vom 15. September 2015 wurde der Beschuldigte der mehrfa-
chen Beschimpfung im Sinne von Art. 177 Abs. 1 StGB schuldig gesprochen.
Vom Vorwurf des Vergehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinne von
Art. 19 Abs. 1 lit. c und d BetmG, des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung
im Sinne von Art. 95 Abs. 1 lit. b SVG sowie der Drohung im Sinne von Art. 180
Abs. 1 StGB wurde er freigesprochen. Der Beschuldigte wurde bestraft mit einer
Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 20.–, wovon 2 Tagessätze als durch Haft
geleistet gelten. Der Vollzug der Geldstrafe wurde aufgeschoben und die Probe-
zeit auf 2 Jahre festgesetzt (Urk. 36).
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1.2. Gegen dieses Urteil meldete die Staatsanwaltschaft Zürich - Sihl (nachfol-
gend Staatsanwaltschaft) rechtzeitig Berufung an (Urk. 31). Die Berufungserklä-
rung der Staatsanwaltschaft ging ebenfalls rechtzeitig ein (Urk. 37). Der Beschul-
digte verzichtete auf eine Anschlussberufung. Beweisanträge wurden keine ge-
stellt. Die Berufungsverhandlung fand am 17. Juni 2016 statt (Prot. II S. 3 ff.).
2. Berufungserklärung
2.1. Mit der Berufungserklärung vom 2. Februar 2016 beschränkte die Staats-
anwaltschaft die Berufung auf sämtliche Freisprüche, die Bemessung der Strafe
und den Vollzug bzw. den bedingten Vollzug der Strafe sowie die Kosten-, Ent-
schädigungs- und Genugtuungsfolgen (Urk. 37).
2.2. In der Berufungsschrift ist anzugeben, welche Abänderungen des erstin-
stanzlichen Urteils verlangt werden (Art. 399 Abs. 3 lit. b StPO). Gemäss
Art. 402 StPO hat die Berufung im Umfang der Anfechtung aufschiebende Wir-
kung. Nachdem die Urteilsdispositivziffern 1 (Schuldspruch wegen mehrfacher
Beschimpfung), 5 bis 7 (Einziehungen), 8 (Zivilpunkt) und 9 (Kostenfestsetzung)
nicht angefochten sind, ist festzustellen, dass das vorinstanzliche Urteil in diesem
Umfang in Rechtskraft erwachsen ist.
3. Sachverhalt
3.1. Vorbemerkung
Mit den Grundsätzen der Beweiswürdigung und Würdigung von Aussagen sowie
der Glaubwürdigkeit der einvernommenen Personen und der Glaubhaftigkeit ihrer
Aussagen hat sich die Vorinstanz ausführlich und korrekt befasst, so dass darauf
verwiesen werden kann (Urk. 36 S. 6 ff. Ziff. A.5.1. ff.; Art. 82 Abs. 4 StPO). Auf
die konkreten Aussagen der verschiedenen Personen ist nachfolgend nochmals
einzugehen.
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3.2. Vorwurf des Fahrens ohne Berechtigung
3.2.1. Der diesbezügliche Tatvorwurf ergibt sich aus der Anklageschrift vom
21. April 2015 (Urk. 20 S. 2) und findet sich zusammengefasst im vorinstanzlichen
Urteil (Urk. 36 S. 5 Ziff. A.1.), worauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.2.2. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten nach ausführlicher Würdigung der
Beweismittel vom Vorwurf des Fahrens ohne Berechtigung frei (Urk. 36 S. 6 ff.
Ziff. A.5.1. ff.). Die Staatsanwaltschaft bringt vor, dass der Freispruch nicht nach-
vollziehbar sei (Urk. 37 S. 2). Es ist deshalb anhand der aktenkundigen Beweis-
mittel zu prüfen, ob der eingeklagte Sachverhalt erstellt werden kann.
3.2.3. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten und des
Privatklägers B._ (Mitarbeiter Verkehrsdienst), die Aussagen von C._
und D._ vor.
3.2.4. Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, fällt hinsichtlich der Aussagen des
Privatklägers auf, dass dieser anlässlich der polizeilichen Einvernahme vom
19. November 2013, und damit knapp vier Wochen nach dem fraglichen Vorfall,
den Beschuldigten als Fahrer auf den ihm vorgezeigten Fotobögen nicht erkannte
(D1/1 S. 4), obwohl er angab, er würde den Täter wiedererkennen (Urk. D1/3/1
S. 3). Anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme vom 25. November
2014, also rund ein Jahr später, führte er bei der Schilderung des Vorfalls vom
25. Oktober 2013 aus „Wir waren ca. 5 Meter vor dem Fussgängerstreifen am
Stehen, nebeneinander, und dann sahen wir uns zum ersten Mal. Er hat vor dem
Fussgängerstreifen angehalten, ...“. Auf die Frage, wer „er“ ist, gab er an „Herr
A._“. Auf die weitere Frage, woher er wisse, dass er es dort gewesen sei,
gab er an, er kenne das Gesicht noch (Urk. D1/3/2 S. 3). Diese Aussage ist je-
doch nicht glaubhaft, nachdem der Privatkläger anlässlich der kurz nach dem Vor-
fall stattgefundenen Fotokonfrontation den Beschuldigten nicht einmal mit einer
kleinen Wahrscheinlichkeit als Lenker bezeichnen konnte. Weiter ist zu berück-
sichtigen, dass der Privatkläger angab, er könne sich noch an seine bei der Poli-
zei gemachten Aussagen erinnern und er seine früheren Aussagen weder ergän-
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zen noch korrigieren wollte; er habe damals alles gesagt (Urk. D1/3/2 S. 2 f.). Er
erwähnte jedoch nicht von sich aus, dass er den Beschuldigten nun wieder er-
kenne (und warum) und er konnte sich auch nicht mehr daran erinnern, dass er
bei der Polizei den Lenker auf dem Fotobogen nicht erkannt hatte (Urk. D1/3/2
S. 8). Dies alles erweckt erhebliche Zweifel an den anlässlich der staatsanwalt-
schaftlichen Einvernahme gemachten Aussagen, insbesondere, weil er sich jetzt
bei allem immer 100%-ig sicher war. Diesbezüglich ist zu berücksichtigen, dass
der Beschuldigte bei der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme in dieser Funktion
anwesend war, was auch dem Privatkläger bekannt gegeben wurde (Urk. D1/3/2
S. 1) und dies zu einer unbewussten Beeinflussung des Privatklägers geführt ha-
ben könnte. Jedenfalls ist nicht logisch erklärbar, warum der Privatkläger den Be-
schuldigten mehr als ein Jahr später nun doch plötzlich 100%-ig als Lenker er-
kennt. An dieser Aussage des Privatklägers sind deshalb erhebliche Zweifel an-
zubringen.
3.2.5. Der beim Vorfall ebenfalls anwesende D._ war sich bei Vorhalt der Fo-
tobögen durch die Polizei am 19. November 2013 zu 50% sicher, dass der Be-
schuldigte der Lenker war (Urk. D1/1 S. 4; Fotobogen Nr. 1384 als Beilage zu
Urk. D1/3/1). Anlässlich der rund ein halbes Jahr später stattgefundenen staats-
anwaltschaftlichen Einvernahme führte D._ aus, dass er nicht wisse, welcher
von beiden gefahren sei (Urk. D1/3/3 S. 7). Er konnte somit keine konkreten An-
gaben zum Lenker machen.
3.2.6. Der vom Privatkläger mit 100%-iger Sicherheit als Beifahrer identifizierte
C._ gab in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme zu Protokoll, er sei am
25. Oktober 2013, ca. 15:45 Uhr, nicht am Goldbrunnenplatz gewesen (Urk.
D1/2/3 S. 2). Dies scheint jedoch etwas im Widerspruch zu seiner Aussage bei
der Polizei zu stehen, wo er auf die Frage, was er dazu sage, dass beim Gold-
brunnenplatz ein Mitarbeiter des Verkehrsdienstes tätlich durch den Lenker des
besagten Pw angegangen worden sei, angab, er habe nichts gemacht, er habe
nichts gesehen (Urk. D1/2/1 S. 1). Weiter gab er an, dass ein gewisser E._
der Beifahrer gewesen sei, wer gefahren sei, wisse er jedoch nicht, er wisse ein-
fach, dass dieser dabei gewesen sei. Auf Nachfrage gab er an, dass er dies vom
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Beschuldigten wisse. Sodann bestätigte er auf Nachfrage, dass E._ der Bei-
fahrer gewesen sei (Urk. D1/2/3 S. 4 f.).
3.2.7. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Aussage des Pri-
vatklägers anlässlich der Einvernahme vom 25. November 2014, dass er mit Si-
cherheit wisse, dass der Beschuldigte der Lenker gewesen sei, nicht glaubhaft ist.
Im Übrigen bezeichnete keine der befragten Personen den Beschuldigten genü-
gend konkret als Lenker, so äusserte sich C._ nicht namentlich zum Fahrer
und konnte der Zeuge D._ den Beschuldigten zunächst nur mit
50%-iger Wahrscheinlichkeit als Lenker bezeichnen und stellte er in der Folge le-
diglich Mutmassungen an.
3.2.8. Unbestritten ist, dass der Beschuldigte am 25. Oktober 2013 anlässlich des
streitgegenständlichen Vorfalls am Goldbrunnenplatz war. Der Privatkläger gab
bei der polizeilichen Einvernahme an, dass der Lenker versucht habe, ihn zu
stossen und der Beifahrer versucht habe, diesen zurückzuhalten. Später sei der
Lenker direkt vor ihm gestanden, Gesicht an Gesicht. Er habe ihn angeschrien
und ihm aus nächster Nähe ins Gesicht gespuckt. Er war sich sicher, dass es sich
beim Spuckenden/Stossenden um den Lenker des Fahrzeugs gehandelt habe.
Eine Erklärung warum er sich sicher sei, fehlt jedoch (Urk. D1/3/1 S. 2). Auffällig
ist – wie bereits erwähnt – weiter, dass der Privatkläger bei der polizeilichen Ein-
vernahme angab, er würde den Täter wiedererkennen (Urk. D1/3/1 S. 3), er in der
Folge jedoch nur den Beifahrer bezeichnen konnte, nicht jedoch den Lenker. In
der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gab er auf die Frage, wer das Fahr-
zeug gelenkt habe, an, der Beschuldigte. Er sei sich absolut sicher. Als Erklärung
gab er an, dass er sich an das Gesicht erinnern könne. Es sei keine Verwechs-
lung möglich; damals habe er einfach kurzgeschorene Haare gehabt, aber ans
Gesicht könne er sich erinnern. Er sei sich auch absolut sicher, dass es der Bei-
fahrer gewesen sei, der sich zwischen ihn und den Beschuldigten gestellt habe.
Auf die Frage, warum er sich so sicher sei, dass der Beschuldigte die Person ge-
wesen sei, mit der er die Auseinandersetzung gehabt habe, gab er an, er habe ja
gesehen, wer es ist und als er die Gesichtserkennung habe machen müssen auf
den Fotos habe er auch den Beifahrer erkannt. Daran, dass er bei der Polizei den
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Fahrer nicht erkannt habe, könne er sich nicht erinnern. Er blieb aber dabei, dass
es der Fahrer gewesen sei, mit dem er die tätliche Auseinandersetzung gehabt
habe; er habe keine Zweifel (Urk. D1/3/2 S. 7 f.).
3.2.9. Es ist unbestritten, dass der Privatkläger die Auseinandersetzung mit dem
Beschuldigten hatte. Jedoch ergibt sich aus den Aussagen des Privatklägers nicht
schlüssig, warum er sich so sicher ist, dass der Beschuldigte der Fahrer des
Fahrzeugs war. Auch wenn er in der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme den
Beschuldigten, dessen Aussehen sich zudem nach Aussagen des Privatklägers
seit dem Vorfall sogar noch etwas verändert hatte (Urk. D1/3/2 S. 7 und S. 10),
nun eindeutig als Lenker erkennen konnte, bleibt zu berücksichtigen, dass der
Privatkläger den Beschuldigten rund vier Wochen nach dem Vorfall nicht erken-
nen konnte (Urk. D1/1 S. 4) und er keine nachvollziehbare Erklärung liefern konn-
te, warum er ihn nun heute erkennt. Weiter ist zu berücksichtigen, dass der Pri-
vatkläger angab, dass er gleich nach dem Vorfall zum Kiosk gegangen sei
(Urk. D1/3/2 S. 9). Er sei danach zum Kiosk gegangen, um etwas zu Trinken zu
holen und sein Kollege sei noch dort geblieben. Beim Zurückgehen habe er dann
von Weitem gesehen, dass zwei Personen bei seinem Kollegen seien und laut
diskutierten. Dann sei er zu ihnen gegangen, um zu schauen, was der Grund sei,
was los sei und dann habe er den Beschuldigten gesehen und einen Beifahrer
von ihm, der auch im Auto gesessen hatte (Urk. D1/3/2 S. 4). Der Privatkläger
hatte somit – was er auch nie behauptete – nicht gesehen, welche Person auf der
Fahrerseite und welche Person auf der Beifahrerseite des Fahrzeugs ausgestie-
gen war, als das Fahrzeug abgestellt worden war. Damit müsste aber der Privat-
kläger den Beschuldigten im Auto drin eindeutig erkannt haben. Dies scheint aber
aufgrund des Umstands, dass der Privatkläger in der Fotokonfrontation nur einen
der Autoinsassen eindeutig bezeichnen konnte, fraglich, insbesondere nicht aus-
geschlossen werden kann, dass die Bezeichnung dieser Person als Beifahrer ei-
ne unbewusste Schlussfolgerung aus der anschliessenden Auseinandersetzung
ist. Dementsprechend kann auf die Aussage des Privatklägers, dass er die Ausei-
nandersetzung mit dem Beschuldigten hatte, und der Beschuldigte demnach der
Lenker war, nicht abgestellt werden.
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3.2.10. Auch der beim Vorfall anwesende D._ gab anscheinend gegenüber
der Polizei an, dass der Lenker auf den Privatkläger zugegangen sei und diesen
bedrängt habe und von seinem Kollegen zurückgehalten worden sei (Urk. D1/1
S. 4). Er konnte den Beschuldigten mit einer Wahrscheinlichkeit von 50% als Len-
ker bezeichnen, jedoch erkannte er den Beifahrer auf den ihm vorgehaltenen Fo-
tobögen nicht (Urk. D1/1 S. 4). Eine Erklärung, warum er sicher sei, dass der
Lenker auf den Privatkläger losgegangen ist, fehlt. Eine solche drängt sich aber
aufgrund des Umstands, dass er angab, das Fahrzeug sei in die nächste Strasse
eingebogen und „er“ sei ca. fünf Minuten später zu Fuss zurückgekehrt, auf (Urk.
D1/1 S. 4). In der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gab D._ an, er kön-
ne nicht sagen, welche der beiden Personen gestossen habe. Der Unruhestifter
sei etwas kräftiger gewesen. Von der Grösse her seien beide etwa gleich gewe-
sen; kleiner als er. Er sei 1.80 m. Auf die Frage, ob er irgendwelche Kenntnisse
habe, welcher von beiden gefahren sei, sagte er, es sei der Kräftigere gewesen.
Aber es sei lange her. In der Folge präzisierte er, dass er denke, dass der Kräfti-
gere der Lenker gewesen sei, weil der Lenker im Auto der Aggressivere gewesen
sei, und der Kräftigere auf dem Platz auch aggressiver gewesen sei und so her-
umgefuchtelt habe wie im Auto (Urk. D1/3/3 S. 6 f.). Damit scheint aber die Be-
zeichnung des Beschuldigten resp. derjenigen Person, die die Auseinanderset-
zung mit dem Privatkläger hatte als Lenker nicht auf einer sicheren Erkenntnis
sondern auf einer Schlussfolgerung zu beruhen, was vom Zeugen indirekt auch
eingestanden wird. Sodann ergab sich aus dem Grössenvergleich des ursprüng-
lich noch Mitbeschuldigten C._ mit dem Zeugen, dass C._ ca. 10 cm
grösser ist, als der Zeuge D._ (Urk. D1/3/3 S. 8).
3.2.11. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Zeuge D._
anlässlich der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme nicht sagen konnte, welche
der beiden Personen, mit denen sie die Auseinandersetzung hatten, der Lenker
war. Sodann ergibt sich aus seinen Aussagen, dass die Bezeichnung des „Unru-
hestifters“ als Lenker auf einer Schlussfolgerung beruht. Aus den Aussagen des
Zeugen D._ ergibt sich deshalb nicht mit der nötigen Bestimmtheit, dass der
Beschuldigte der Lenker des Fahrzeugs war.
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3.2.12. Schliesslich kann in Übereinstimmung mit der Argumentation der Staats-
anwaltschaft (Urk. 47 S. 2) festgehalten werden, dass sich zwar aus den Aussa-
gen von C._ zumindest sinngemäss ableiten liesse, dass der Beschuldigte
der Lenker des Fahrzeugs war (Urk. D1/2/3 S. 3 ff.). Diese Aussagen sind jedoch
mit grosser Vorsicht zu geniessen, wurde C._ doch als beschuldigte Person
einvernommen und hat er ein erhebliches Eigeninteresse, die Schuld auf den Be-
schuldigten zu schieben, insbesondere da der Privatkläger C._ mit 100%-
iger Wahrscheinlichkeit als am Vorfall involvierte Person bezeichnen konnte
(Urk. D1/1 S. 4), dieser jedoch bestreitet, am 25. Oktober 2013 beim Vorfall dabei
gewesen zu sein (Urk. D1/2/3 S. 2 f.). Dies wurde dann zwar vom Beschuldigten,
nachdem er in der polizeilichen Einvernahme noch ausgesagt hatte, dass
C._ der Lenker gewesen sei (Urk. D1/2/2 S. 2), bestätigt, ohne jedoch eine
Erklärung dafür zu liefern, warum er anfangs C._ als Lenker angegeben hat-
te (Urk. D1/2/4 S. 4). Schliesslich bezeichnete C._ in der Konfrontationsein-
vernahme den Beschuldigten als Lenker. Hierzu gab er an, das habe er so mitbe-
kommen. Von wem er dies erfahren hatte, wollte er jedoch nicht offenlegen.
Ebenso will er mitbekommen haben, dass E._ der Beifahrer gewesen sei,
wobei er sich nicht festlegen wollte, woher er das weiss (Urk. D1/2/4 S. 6 f). Zu-
sammenfassend kann festgehalten werden, dass die Aussagen von C._ we-
nig glaubhaft erscheinen und auch die Aussagen von C._ somit nicht geeig-
net sind, den eingeklagten Sachverhalt zu bestätigen.
3.2.13. Abschliessend kann festgehalten werden, dass insgesamt unüberwindba-
re Zweifel bestehen bleiben, ob sich der Beschuldigte des ihm in der Anklage-
schrift vorgeworfenen Sachverhaltes des Fahrens ohne Berechtigung tatsächlich
schuldig gemacht hat. Dementsprechend wurde er von der Vorinstanz zu Recht in
Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo vom Vorwurf des Fahrens ohne
Berechtigung freigesprochen. Die Argumentation der Staatsanwaltschaft, wonach
gegen den Beschuldigten bereits wieder ein Verfahren wegen des Verdachts auf
mehrfaches Fahren ohne Berechtigung anhängig sei, und sich aufgrund der mit-
tels Fotoaufnahmen dokumentierten Handlungen ein Verhaltensmuster des Be-
schuldigten aufzeigen lasse (Urk. 47 S. 4 und Urk. 48/1), vermag an diesem Re-
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sultat nichts zu ändern, da der Beschuldigte die Taten bestreitet und damit die
Unschuldsvermutung gilt.
3.3. Vorwurf der Drohung
3.3.1. Vorbemerkung zur Drohung
Wie die Vorinstanz zutreffend festhält, handelt es sich beim eingeklagten Tatbe-
stand der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB um ein Antragsdelikt. Der
Privatkläger hat am 11. Dezember 2013 fristgerecht Strafantrag gegen den Be-
schuldigten gestellt (Urk. D1/7).
3.3.2. Der Tatvorwurf ergibt sich aus der Anklageschrift vom 21. April 2015
(Urk. 20 S. 2) und findet sich zusammengefasst im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 20
S. 5 Ziff. A.2.), worauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.3.3. Die Vorinstanz sprach den Beschuldigten nach ausführlicher Würdigung der
Beweismittel vom Vorwurf der Drohung frei (Urk. 36 S. 10 f.). Die Staatsanwalt-
schaft kritisiert die Beweiswürdigung der Vorinstanz (Urk. 37 S. 2). Es ist deshalb
anhand der aktenkundigen Beweismittel zu prüfen, ob der eingeklagte Sachver-
halt erstellt werden kann.
3.3.4. Als Beweismittel liegen neben den Aussagen des Beschuldigten, der eine
Drohung bestreitet (Urk. D1/2/6 S. 4), die Aussagen des Privatklägers sowie des
Zeugen D._ vor.
3.3.5. Der Privatkläger sagte anlässlich seiner polizeilichen Einvernahme vom
19. November 2013, also knapp vier Wochen nach dem Vorfall, aus, dass diverse
Beleidigungen ausgesprochen worden seien. „Er“ habe beleidigend über seine
Mutter gesprochen etc., habe ihn auch Arschloch genannt. Von Drohungen oder
gar Todesdrohungen erwähnte er nichts (Urk. D1/3/1 S. 2 f.). Anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme gab er auf entsprechende Frage an, er
könne sich noch an seine Aussagen bei der Polizei erinnern und wollte weder et-
was ergänzen noch korrigieren; er denke, er habe damals alles gesagt. Er habe
die Wahrheit gesagt (Urk. D1/3/2 S. 3). Auf den Hinweis des Staatsanwalts, er
habe im Laufe der staatsanwaltschaftlichen Einvernahme auch etwas von Dro-
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hungen gesagt, führte der Privatkläger aus, „er“ – der Beschuldigte – habe ge-
sagt, er würde sie umbringen, speziell ihn; das würde er als Morddrohung sehen.
Später habe er auch noch gesagt, dass er auch wiederkomme und sie sehen
würden, was sie davon hätten (Urk. D1/3/2 S. 5).
3.3.6. Es erscheint sehr unglaubhaft, dass sich der Privatkläger erst rund ein Jahr
nach dem Vorfall wieder daran erinnert, dass er mit dem Tod bedroht worden ist.
Dies insbesondere nachdem er angab, ihm sei dabei unwohl gewesen. Er habe
nicht Angst gehabt, aber ein sehr ungutes Gefühl; er sage mal, es habe sich der
Magen gedreht (Urk. D1/3/2 S. 6). Demgegenüber konnte er sich anlässlich der
staatsanwaltschaftlichen Einvernahme nicht mehr daran erinnern, dass er mehr-
fach gegen die Brust gestossen worden sein soll (Urk. D1/3/2 S. 7). Auch die Er-
klärung, es könne sein, dass er vergessen habe, es zu erwähnen am ersten Tag,
weil er nervös und aufgeregt gewesen sei, er sei doch von diesem Platz bis zum
Polizeiposten Urania gegangen (Urk. D1/3/2 S. 9), überzeugt nicht. Wie die Vor-
instanz zutreffend festhält, lässt das Aussageverhalten des Privatklägers erhebli-
che Zweifel am Wahrheitsgehalt seiner Aussagen in Bezug auf die ausgespro-
chene Todesdrohung aufkommen.
3.3.7. Auch wenn D._ zwar anlässlich der informellen Befragung gegenüber
der Polizei ausgesagt hat, dass der Beschuldigte gedroht habe, sie zusammenzu-
schlagen, und so von Drohungen sprach, sagte er nichts von Todesdrohungen
(Urk. D1/1 S. 4) und vermag seine Aussage deshalb die Aussage des Privatklä-
gers bei der Staatsanwaltschaft nicht zu stützen. In der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme führte er als Zeuge befragt aus, dass das Ganze ziemlich schnell
ausser Kontrolle geraten sei. Es seien Fluchwörter gefallen. Dann seien Drohun-
gen und Beleidigungen gefallen, gut 2-3 Minuten lang. Am Schluss seien dann
nochmals Drohungen gefallen (Urk. D 1/3/3 S. 4). Auf die Frage, was die Person,
die mit Ihnen gesprochen habe, genau gemacht habe, gab er an, es seien Dro-
hungen gefallen, er sei sich sicher „mini Muetter“ sei mehrmals gefallen. Die
Faust sei mehrmals ausgeholt worden. Es sei ein aggressiver Ton und ein ag-
gressives Verhalten gewesen. Zu den verbalen Drohungen könne er es nur unge-
fähr sagen. Er wisse es nicht mehr genau. Es sei .... Es sei zu waghalsig (Urk. D.
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1/3/3 S. 5). Der Zeuge D._ konnte sich somit in der staatsanwaltschaftlichen
Einvernahme an keinen konkreten Wortlaut mehr erinnern.
3.3.8. Das Anklageprinzip verlangt, dass die beschuldigte Person genau wissen
muss, was ihr konkret vorgeworfen wird. Pauschale Vorwürfe sind nicht zulässig.
Demnach kann dem Beschuldigten nur eine konkrete Aussage vorgehalten wer-
den. Nachdem es sodann am Gericht ist, den konkreten Sachverhalt rechtlich zu
würdigen, ist es unumgänglich, dass erstellt werden kann, welche konkreten Wor-
te geäussert wurden. Was in der Laiensphäre als Drohung angesehen wird, muss
nicht immer zwingend unter den Tatbestand von Art. 180 StGB fallen, insbeson-
dere da dieser Tatbestand eine schwere Drohung voraussetzt.
3.3.9. Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass der dem Beschuldigten in
der Anklageschrift vorgehaltene Sachverhalt, wonach er den Privatkläger mit dem
Tod bedroht haben soll, nicht erstellt werden kann und er somit von der Vor-
instanz zu Recht in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo vom Vorwurf
der Drohung freigesprochen wurde.
3.4. Vergehen gegen das Bundesgesetz über die Betäubungsmittel
3.4.1. Der Tatvorwurf ergibt sich aus der Anklageschrift vom 21. April 2015
(Urk. 20 S. 2) und findet sich zusammengefasst im vorinstanzlichen Urteil (Urk. 20
S. 13 Ziff. B.1.), worauf zu verweisen ist (Art. 82 Abs. 4 StPO).
3.4.2. Die Vorinstanz kam nach ausführlicher Auseinandersetzung über die Frage
der Zulässigkeit der angewendeten verdeckten Fahndung und der Verwertbarkeit
der vorliegenden Beweismitteln zum Schluss, dass der Scheinkauf nach den Re-
geln der StPO durchzuführen gewesen sei, er diesen Anforderungen nicht ent-
spreche und die sichergestellten Beweismittel und die vom Beschuldigten und
F._ in der Folge getätigten Aussagen daher einem Verwertungsverbot im
Sinne von Art. 141 Abs. 2 StPO unterliegen würden. Ohne verwertbare Beweis-
mittel könne dem Beschuldigten der Besitz bzw. das Veräussern von Betäu-
bungsmitteln nicht nachgewiesen werden, weshalb er freizusprechen sei. Dem-
gegenüber ist die Staatsanwaltschaft der Ansicht, dass das Vorgehen der Polizei
- 16 -
insgesamt als zulässig anzusehen sei und die dadurch erhobenen Beweismittel
vollumgänglich verwertbar seien, was letztlich zu einem Schuldspruch in diesem
Anklagepunkt führen müsse (Urk. 37 S. 2 f.).
3.4.3. Vorab kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz die Voraussetzungen
der Beweismittelverwertung und die Voraussetzungen und Unterscheidung der
präventiven und repressiven verdeckten Ermittlung und Fahndung korrekt wieder-
gegeben hat (Urk. 36 S. 13 f. Ziff. 2.1. ff., S. 16 f. Ziff. 3.2. f., S. 21 ff. Ziff. 4.1. ff.),
und auch von der Staatsanwaltschaft nicht in Frage gestellt werden, weshalb oh-
ne weiteres darauf verwiesen werden kann.
3.4.4. Sodann kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu Recht zum
Schluss kam, dass die Handlungen der polizeilichen Scheinkäuferin als verdeckte
Fahndung (und nicht als verdeckte Ermittlung) zu qualifizieren ist. Dies wird denn
auch weder von der Staatsanwaltschaft noch vom Beschuldigten in Frage gestellt.
Es kann diesbezüglich deshalb vollumfänglich auf die zutreffenden vorinstanzli-
chen Ausführungen (Urk. 36 S. 16 f. Ziff. 3.2 f.) verwiesen werden (Art. 82
Abs. 4 StPO).
3.4.5. Die Vorinstanz führte aus, dass in casu bereits ein Tatverdacht auf Drogen-
handel gegeben gewesen sei und der Scheinkauf vorliegend dem Zweck der Ver-
brechensaufklärung, also der Abklärung dieses Tatverdachts gedient habe, wes-
halb er nach den Regeln der StPO durchzuführen gewesen sei. Die Argumentati-
on, ein Scheinkauf könnte möglicherweise eine unmittelbare Gefahr, nämlich die-
jenige des Drogenhandels und der damit zusammenhängenden abstrakten Ge-
fahren, abwehren, sei vorliegend abzulehnen. Damit würde nämlich die Abgren-
zung zwischen Zwangsmassnahmen zur unmittelbaren Gefahrenabwehr und
Zwangsmassnahmen zur Strafverfolgung verwischt werden (Urk. 36 S. 15 f.).
3.4.5.1. Demgegenüber ist die Staatsanwaltschaft der Ansicht, dass hier ein klarer
Fall vorliege, wie ihn der Gesetzgeber mit Hilfe von § 32d PolG habe regeln wol-
len. Allein der noch nicht näher überprüfte Hinweis, dass auf einer bestimmten
Telefonnummer Drogen bestellt werden können, würde es noch nicht rechtferti-
gen, ein Strafverfahren zu eröffnen. Es liege vielmehr im Aufgabenbereich der Po-
- 17 -
lizei, hier nähere Abklärungen zu tätigen im Rahmen ihres Auftrags zur Gefahren-
abwehr und Prävention (Urk. 37 S. 2). Auch gemäss dem bei den Akten liegenden
Amtsbericht soll es sich um einen Betäubungsmittel-Scheinkauf gemäss
§ 32d PolG gehandelt haben (Urk. D2/3).
3.4.5.2. Die Vorinstanz hat sich ausführlich mit der Frage auseinandergesetzt, ob
der Scheinkauf vor dem Vorliegen eines Tatverdachts im Rahmen der Vorermitt-
lung erfolgte und damit präventiven Charakter hatte, oder ob bereits ein Tatver-
dacht vorlag und der Scheinkauf vorliegend dem Zweck der Verbrechensaufklä-
rung gedient hatte und kam zum Schluss, dass bereits ein Tatverdacht vorgele-
gen habe (Urk. 36 S. 14 ff., Ziff. 3.1).
3.4.5.3. Die von der Vorinstanz vorgenommene grundsätzliche Abgrenzung zwi-
schen der kantonalen und bundesrechtlichen Zuständigkeit wird von der Staats-
anwaltschaft – zu Recht – nicht in Frage gestellt. Umstritten ist, ob bereits ein
Tatverdacht vorlag, der zur Anwendung der strafprozessrechtlichen Bestimmun-
gen von Art. 298a ff. StPO führte.
3.4.5.4. Im Antrag des Regierungsrates vom 28. März 2012 zur Änderung des Po-
lizeigesetzes vom 23. April 2007 wird festgehalten, dass Voraussetzung für poli-
zeiliche Ermittlungshandlungen gemäss StPO sei, dass bereits ein ausreichender
Tatverdacht auf eine bereits begangene Straftat vorliege. Von diesem Vorverfah-
ren abzugrenzen sei die sogenannte Vorermittlungstätigkeit der Polizei. Unter
Vorermittlungen verstehe man Abklärungen und Massnahmen der Polizei, die auf
Verdachtsbegründung ausgerichtet seien oder die auf einem bloss vagen, noch
unbestimmten Anfangsverdacht, kriminalistischen Erfahrungswerten oder auf ei-
ner blossen Vermutung oder Hypothese gründen, die ohne vorgängige Konkreti-
sierung und Verdichtung (oder Entkräftung) für die Einleitung eines gerichtspoli-
zeilichen Ermittlungsverfahrens gemäss Art. 306 StPO nicht genügen. Typisch sei
solches Handeln, wenn die Polizei Meldungen aus der Bevölkerung über verdäch-
tige Wahrnehmungen nachgehe. Vorermittlungen würden der Polizei das Erken-
nen, dass bestimmte Straftaten begangen worden seien oder gestützt auf einen
bereits gefassten Tatentschluss kurz vor der Ausführung stehen könnten, ermög-
lichen. Vorermittlungen würden demnach die Feststellung bezwecken, ob über-
- 18 -
haupt strafprozessual abzuklärende Sachverhalte vorliegen würden oder nicht,
und im bejahenden Fall eine möglichst gute Ausgangslage für das nachfolgende
Vorverfahren gemäss StPO zu schaffen oder auch (weitere) Straftaten zu verhin-
dern (Antrag des Regierungsrates vom 28. März 2012, 4884, Polizeigesetz,
S. 15 f.).
3.4.5.5. Weiter kann dem Antrag des Regierungsrates entnommen werden, dass
die §§ 32d, 32e und 32f PolG eingeführt wurden, um zur Verhinderung und Er-
kennung von Straftaten die Kontaktnahme, die verdeckte Vorermittlung und die
Informationsbeschaffung im Internet zu regeln. Es sei der Bereich der Erhebun-
gen, die dem auf einem konkreten Tatverdacht beruhenden Strafverfahren vorge-
lagert seien (Antrag des Regierungsrates vom 28. März 2012, 4884 Polizeigesetz,
S. 13). § 32d PolG bestimmt, dass zur Verhinderung und Erkennung von Strafta-
ten Angehörige der Polizei oder von ihr beauftragte oder mit ihr kooperierende
Dritte mit anderen Personen Kontakt aufnehmen können, ohne ihre wahre Identi-
tät und Funktion bekannt zu geben. Als Kontaktnahmen würden auch die Vorbe-
reitung und der Abschluss von Scheingeschäften und Testkäufen gelten. In sei-
nem Antrag hielt der Regierungsrat hierzu fest, dass die verdeckte Fahndung all-
tägliche Ermittlungs- und Fahndungsmassnahmen vereinfachen soll, bei denen
Angehörige der Polizei im Kontakt mit Privaten davon absehen, ihre polizeiliche
Identität und die damit verbundenen dienstlichen Absichten zu früh erkennbar
werden zu lassen. Zu denken sei an Situationen, in denen Polizeiangehörige bei
Betrugs- oder Erpressungsfällen die Rolle des Opfers oder bei Abklärungen im
Drogen- oder Sexmilieu jene der Kundin oder des Kunden übernehmen (Antrag
des Regierungsrates vom 28. März 2012, 4884 Polizeigesetz, S. 20).
3.4.5.6. Im Entscheid BGE 140 I 353 hat sich das Bundesgericht mit dem Zürcher
Polizeigesetz und der Abgrenzung der Zuständigkeiten des Bundes und des Kan-
tons auseinandergesetzt. Es hielt dabei fest, dass die Zuständigkeit der Kantone,
auf ihrem Hoheitsgebiet für die Aufrechterhaltung der öffentlichen Sicherheit und
Ordnung zu sorgen, als originäre Kompetenz der Kantone gelte. Die Kantone
würden auf ihrem Territorium über die Polizeihoheit verfügen und damit über die
entsprechende Rechtsetzungskompetenz im Hinblick auf die Wahrnehmung des
- 19 -
umfassenden Auftrags zur Gefahrenabwehr. Der Bund sei aufgrund von Art. 123
Abs. 1 BV zur Gesetzgebung auf dem Gebiet des Strafprozessrechts befugt.
Ausgangspunkt eines jeden Strafverfahrens sei der Verdacht, eine strafbare
Handlung sei begangen worden. Das Strafprozessrecht regle somit die Vorkeh-
rungen und die Schritte des Verfahrens, mit welchem die Richtigkeit dieses Ver-
dachts überprüft und gegebenenfalls die Straftat beurteilt werde. Soweit dagegen
zu regeln sei, mit welchen Mitteln Straftaten verhindert werden können oder ihre
erst mögliche Begehung festgestellt werden könne, beschlage dies das Polizei-
recht, zu dessen Erlass grundsätzlich die Kantone zuständig seien (BGE 140 I
353 E. 5.1). Das Bundesgericht hielt sodann weiter fest, dass die Bestimmungen
der eidgenössischen Strafprozessordnung betreffend die verdeckte Fahndung
(ausschliesslich) jene Fälle erfasse, in denen ein Verdacht auf eine strafbare
Handlung bestehe. Dieser Verdacht könne auch bloss ein vager sein (BGE 140 I
353 E. 5.4). Demgegenüber enthalte das geltende Bundesrecht keine Bestim-
mungen zur präventiven Vorermittlung im Sinne eines polizeilichen Tätigwerdens
zur Verhinderung oder Erkennung zukünftiger möglicher Delikte. Die präventive
verdeckte Vorermittlung sei der Regelung durch die Kantone überlassen worden
(BGE 140 I 353 E. 5.5.1 f.).
3.4.5.7. Während dem der Regierungsrat in seinem Antrag zur Änderung des Po-
lizeigesetzes davon ausging, dass die Bestimmungen des Ermittlungsverfahrens
gemäss StPO erst bei Vorliegen eines konkreten resp. ausreichenden Tatver-
dachts zur Anwendung komme, hat das Bundesgericht im Entscheid BGE 140 I
353 klargestellt, dass bereits das Vorliegen eines vagen Tatverdachts dazu führt,
dass das Ermittlungsverfahren nach den Bestimmungen der StPO durchzuführen
ist. Nicht erfasst von Art. 298a ff. StPO sind somit lediglich die rein präventiven
Einsätze der Polizei (vgl. auch Donatsch/Hansjakob/Lieber, Kommentar zur
Schweizerischen Strafprozessordnung (StPO), 2. Aufl., Art. 298a N 11). Sobald
der Tätigkeit der Polizei der Charakter von Ermittlungen von Straftaten zukommt,
finden die Bestimmungen der Strafprozessordnung Anwendung (Donatsch/Hans-
jakob/Lieber, a.a.O., Art. 306 N 1). Für die Eröffnung eines Ermittlungsverfahrens
genügt ein relativ vager Verdacht (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b
N11). Insbesondere soll die Polizei im Rahmen des in der Strafprozessordnung
- 20 -
geregelten Ermittlungsverfahrens feststellen, ob genügende, auf ein Delikt hin-
weisende Anhaltspunkte vorhanden sind, welche die Eröffnung eines Untersu-
chungsverfahrens rechtfertigen. Das Ermittlungsverfahren soll lediglich die Ent-
scheidungsgrundlage liefern, um baldmöglichst den Entscheid über die Eröffnung
der Strafuntersuchung fällen zu können. Die Polizei hat sich dabei auf die ersten
Ermittlungen zu beschränken und alsdann die erhobenen Beweise mit einem zu-
sammenfassenden Rapport über die polizeilichen Aktivitäten sofort der Staatsan-
waltschaft weiterzuleiten. Sind tatsächliche Anhaltspunkte vorhanden, die auf die
Begehung einer strafbaren Handlung hinweisen, d.h. wenn ein konkreter Tatver-
dacht vorliegt, hat die Polizei die Staatsanwaltschaft zu informieren und ist eine
Strafuntersuchung zu eröffnen (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 306 N 8,
N 12).
3.4.5.8. Daraus folgt aber, dass nicht bis zu dem Zeitpunkt, in welchem ein genü-
gend konkreter resp. ausreichender Tatverdacht vorliegt, die Bestimmungen des
Zürcher Polizeigesetzes zur Anwendung kommen, sondern bereits bei Vorliegen
eines vagen Tatverdachts ein Ermittlungsverfahren im Sinne der Strafprozessord-
nung vorliegt (BGE 140 I 535 E. 5.4) und nicht mehr von einem rein präventiven
Vorgehen, bei welchem abgeklärt werden soll, ob überhaupt strafprozessual ab-
zuklärende Sachverhalte vorliegen oder nicht, gesprochen werden kann. Lag ein
Tatverdacht vor, sind die Bestimmungen der Strafprozessordnung anwendbar
(Art. 306 Abs. 3 StPO), was aber noch nicht per se dazu führen muss, dass auch
die Voraussetzung des genügenden Tatverdachts im Sinne von Art. 298b StPO
gegeben ist, da geheime Überwachungsmassnahmen stets einen erheblichen
Eingriff in die Grundrechte darstellen und daher die Aufnahme eines Ermittlungs-
verfahrens noch nicht zwingend auch eine geheime Überwachungsmassnahme
zu rechtfertigen vermag. Ein diesbezüglicher Widerspruch in den vorinstanzlichen
Erwägungen (vgl. Urk. 37 S. 2) besteht nicht. Sodann ist klarzustellen, dass die
Vorinstanz nicht das Vorliegen eines die verdeckte Fahndung rechtfertigenden
Verdachts als Solchen verneinte, sondern sie festhielt, dass ein rechtfertigender
Verdacht nicht hinreichend dokumentiert worden sei. Gemäss Lehre solle denn
auch ein bloss vager Tatverdacht für die Anordnung einer verdeckten Fahndung
ausreichend sein. Er muss aber so hinreichend sein, dass sich eine verdeckte
- 21 -
Fahndung rechtfertigt (BSK StPO-Knodel, Art. 298b N 7), was ausreichend schrift-
lich dokumentiert sein muss (hierauf wird zurückzukommen sein).
3.4.5.9. Anzumerken ist sodann noch, dass die Bestimmungen der Strafprozess-
ordnung nicht erst dann zur Anwendung kommen, wenn die Eröffnung einer Straf-
untersuchung gerechtfertigt ist. Aufgabe der Polizei im Rahmen des Ermittlungs-
verfahrens im Sinne der Strafprozessordnung (Art. 306 f. StPO) ist es – wie er-
wähnt – Entscheidungsgrundlage dafür zu liefern, ob eine Strafuntersuchung er-
öffnet werden soll oder nicht und nähere Abklärungen zu tätigen, dies jedoch nicht
im Rahmen ihres Auftrags zur Gefahrenabwehr und Prävention sondern im Rah-
men eines polizeilichen Ermittlungsverfahrens im Sinne von Art. 306 f. StPO. In
diesem Tätigkeitsbereich der Polizei sind deshalb auch die Bestimmungen der
Strafprozessordnung anwendbar (Art. 306 Abs. 3 StPO). Nicht massgebend kann
sein, wie die Polizei ihren Einsatz qualifizierte, insbesondere da vorliegend eine
entsprechende schriftliche Dokumentation fehlt.
3.4.5.10. Eine schriftliche Anordnung der verdeckten Fahndung liegt nicht vor.
Aus dem Amtsbericht über den Betäubungsmittel-Scheinkauf ergibt sich, dass der
Beschuldigte aufgrund einer der Polizei zugetragenen Handynummer, auf welcher
Kokain bestellt werden könne, kontaktiert wurde (Urk. D2/3). Auch die Scheinkäu-
ferin gab auf Befragen an, dass sie die Natelnummer erhalten hätten, dass man
über diese Nummer Drogen bestellen könne. Sie habe dort angerufen, weil sie
gewusst hätten, dass dort Drogen bestellt werden können. Diese Information hät-
ten sie von einem Informanten erhalten. Sie hätten testen wollen, ob das wirklich
stimme, ob man unter dieser Nummer an Drogen kommen könne und wer hinter
dieser Nummer stecke und Drogen verkaufe (Urk. D2/8 S. 3 f.). Dementspre-
chend lag aber ein zumindest vager Tatverdacht für ein Betäubungsmitteldelikt
vor. Nicht relevant kann dabei sein, dass die Polizei im Zeitpunkt der Kontaktauf-
nahme nicht wusste, wem der Anschluss gehört (Urk. D2/8 S. 4). Sodann spricht
gegen die Annahme einer reinen Präventionshandlung – auch wenn die zuständi-
ge Polizeibeamtin angab, Zweck des Auftrags sei gewesen, dass sie ein Verge-
hen verhindern können (Urk. D2/8 S. 7) – dass aufgrund des Hinweises nicht nur
zukünftige Handlungen sondern allenfalls auch bereits erfolgte Verkäufe im Raum
- 22 -
standen. Denn wenn die Polizei Kenntnis davon bekam, dass unter dieser Num-
mer Kokain bestellt werden kann, ist die Wahrscheinlichkeit sehr gross, dass
schon Verkäufe abgewickelt worden sind. Das Vorgehen der Scheinkäuferin kann
deshalb nicht als rein präventive Massnahme angesehen werden, sondern muss
als im Rahmen der Aufklärung von Straftaten erfolgt qualifiziert werden.
3.4.5.11. Auch der Umstand, dass der Polizei nicht bekannt war, wer hinter der ihr
zugehaltenen Telefonnummer steht, vermag den Scheinkauf nicht als rein präven-
tive Massnahme zu qualifizieren. So ist die in der StPO geregelte verdeckte
Fahndung dann möglich, wenn die Ermittlungen sonst aussichtslos wären. Das
gilt häufig dann, wenn die wahre Identität der Zielperson offen ist, weil von ihr z.B.
nur eine Telefonnummer oder eine E-Mailadresse bekannt ist, so dass das Ange-
bot zum Abschluss eines Geschäfts zum Schein angenommen werden muss,
damit überhaupt ein persönlicher Kontakt mit der Zielperson hergestellt werden
kann (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art. 298b N 7). So muss auch die
schriftliche Anordnung der verdeckten Ermittlung nur soweit möglich Angaben
über die beschuldigte Person enthalten (Donatsch/Hansjakob/Lieber, a.a.O., Art.
298b N 10).
3.4.5.12. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass die Vorinstanz zu-
treffend zum Schluss kam, dass bereits ein, wenn auch vager, Tatverdacht auf
Drogenhandel gegeben war und der Scheinkauf vorliegend auch dem Zweck der
Abklärung dieses Tatverdachts und damit der Aufklärung einer Straftat diente und
daher aufgrund der umfassenden Bundeskompetenz nach den Regeln der Straf-
prozessordnung durchzuführen war.
3.4.6. Die Vorinstanz kam weiter zum Schluss, dass keine schriftliche Anordnung
der verdeckten Ermittlung ausgestellt worden sei und der Einsatz der Scheinkäu-
ferin mangels hinreichender Dokumentation eines die verdeckte Fahndung recht-
fertigenden Verdachts nicht den Voraussetzungen gemäss Art. 298b StPO ent-
sprochen habe (Urk. 36 S. 17 ff. Ziff. 3.3. ff.).
3.4.6.1. Im Gegensatz zur verdeckten Ermittlung muss eine verdeckte Fahndung
nicht zwingend durch ein Gericht angeordnet werden. Im Ermittlungsverfahren
- 23 -
kann auch die Polizei – selbständig – eine verdeckte Fahndung anordnen
(Art. 298b Abs. 1 StPO). Auch wenn Art. 298b StPO keine Formvorschriften ent-
hält, muss die Anordnung in Anwendung der allgemeinen Regel von Art. 76 StPO
schriftlich verfügt werden. Die Anordnung hat zu umschreiben, welcher Verdacht
Ausgangspunkt der Ermittlungen ist und worauf der Verdacht beruht, welcher
Sachverhalt und welche mutmasslichen Straftatbestände durch die verdeckte
Fahndung aufgeklärt werden sollen. Im Weiteren ist zu bestimmen, wer als ver-
deckter Fahnder eingesetzt werden soll, und es ist sicherzustellen, dass die ein-
gesetzten Personen über die Rahmenbedingungen des Einsatzes und das Mass
der zulässigen Einwirkungen schon vor dem Start der Aktion belehrt werden.
Muss aufgrund der zeitlichen Dringlichkeit auf eine schriftliche Anordnung verzich-
tet werden, ist zumindest im Nachhinein durch eine Aktennotiz festzuhalten, in
welcher Weise der eingesetzte verdeckte Fahnder belehrt wurde. Anordnung und
Nachweis der Belehrung gehören zu den Strafakten. Mündliche Anordnungen
sollten die absolute Ausnahme sein, namentlich wenn Gefahr in Verzug ist; auch
mündliche Anordnungen sind nachträglich schriftlich zu dokumentieren. Nur mit
einer schriftlichen Dokumentation kann die Zulässigkeit der Anordnung im Nach-
hinein auf ihre Rechtmässigkeit überprüft werden (Donatsch/Hansjakob/Lieber,
a.a.O., Art. 298b N 10; BSK StPO-Knodel, Art. 298b N 1, N 3).
3.4.6.2. Eine schriftliche Anordnung der verdeckten Fahndung lag nicht vor. In
den Untersuchungsakten befinden sich der Polizeirapport und der Amtsbericht
über den Betäubungsmittelscheinkauf. Anlässlich der Berufungsverhandlung
reichte die Staatsanwaltschaft sodann eine Rechtsbelehrung/Instruktion der
Stadtpolizei ein, welche vom 10. März 2014, mithin vor dem Einsatz der verdeck-
ten Fahnderin (vgl. Urk. D2/3), datiert (Urk. 48/2). Hierbei handelt es sich jedoch
lediglich um die Rechtsbelehrung, das heisst, dass die verdeckte Fahnderin vor
ihrem Einsatz über das Mass der zulässigen Einwirkungen aufgeklärt worden ist.
Dies ändert aber nichts daran, dass keine schriftliche Anordnung des konkreten
Einsatzes vorliegt. Eine solche liegt weder bei den Akten noch wurde das Vorlie-
gen einer solchen von der als Scheinkäuferin tätig gewordenen polizeilichen Mit-
arbeiterin behauptet (Urk. D2/8). Eine Dringlichkeit, die ein Absehen von einer
vorgängigen schriftliche Anordnung rechtfertigen würde, ist nicht ersichtlich und
- 24 -
wurde auch von der Scheinverkäuferin in ihrer Einvernahme nicht behauptet.
Selbst wenn von einer Dringlichkeit ausgegangen werden müsste, würde die
nachträgliche schriftliche Dokumentation der Anordnung fehlen. Nachdem die An-
ordnung der verdeckten Fahndung nicht schriftlich erfolgte, ist unbekannt, wie die
Polizei an die Telefonnummer für die Betäubungsmittelbestellung gelangt ist, d.h.
in welchem Rahmen der anonyme Informant diese Telefonnummer und seine In-
formationen bei der Polizei deponierte, und aus welchen konkreten Umständen
sich ein Verdacht auf ein Betäubungsmitteldelikt ableiten liess.
3.4.6.3. Dementsprechend kam aber die Vorinstanz zutreffend zum Schluss, dass
der eine verdeckte Fahndung rechtfertigende Tatverdacht nicht genügend doku-
mentiert worden ist und deshalb ein solcher zu verneinen ist, womit die Voraus-
setzung des Vorliegens eines hinreichenden Tatverdachts von Art. 298b StPO
nicht gegeben ist.
3.4.7. Sodann hielt die Vorinstanz zutreffend fest, dass aus den Akten auch nicht
hervorgehe, inwiefern bisherige erfolglose Ermittlungs- oder Untersuchungshand-
lungen in dieser Sache betrieben wurden resp. eine aussichtslose Ermittlungs-
handlung vorlag, weshalb es auch an der gemäss Art. 298b StPO erforderlichen
Subsidiarität der verdeckten Fahndung mangelt.
3.4.8. Abschliessend hielt die Vorinstanz sodann noch ergänzend fest, dass von
einem tatprovozierenden Verhalten der verdeckten Fahnderin und somit einer un-
zulässigen Einwirkung auf den Beschuldigten ausgegangen werden müsse
(Urk. 36 S. 20 f. Ziff. 3.9 f.).
3.4.8.1. Die Staatsanwaltschaft wendet hierzu ein, dass die Ausführungen der
Vorinstanz zur unzulässigen Einwirkungen auf den Tatentschluss des Beschuldig-
ten nicht schlüssig seien. Sie verkenne, dass durch die Bestellung einer handels-
üblichen Kleinstmenge kein neuer Tatentschluss geweckt werden könne,
schliesslich habe es ja zu überprüfen gegolten, ob über die fragliche Mobiltelefon-
nummer tatsächlich Drogen bestellt werden können. Wenn dort aber Drogen be-
stellt werden können, dann habe der Beschuldigte durch den Betrieb dieses Tele-
fons bereits seinen Tatentschluss zum Handeln mit Betäubungsmitteln unter Be-
- 25 -
weis gestellt und könne nicht mehr extra dazu angestiftet werden. Da sodann
auch keine grosse oder unübliche Menge bestellt worden sei, habe die Polizeibe-
amtin nicht versucht, einen weitergehenden Tatentschluss zu wecken (Urk. 37 S.
3).
3.4.8.2. Die Vorinstanz ist insbesondere deshalb von einer unzulässigen Einwir-
kung auf den Beschuldigten ausgegangen, weil die Voraussetzungen für die An-
ordnung der verdeckten Fahndung ungenügend dokumentiert sind (Urk. 36
S. 20 f. Ziff. 3.9 f.).
3.4.8.3. Es ist mit der Staatsanwaltschaft davon auszugehen, dass mit der Bestel-
lung einer handelsüblichen Menge Betäubungsmittel bei einem Drogenverkäufer
wohl in der Regel kein neuer Tatentschluss geweckt wird. Ob eine Bestellung bei
einem wahrscheinlichen Drogenverkäufer vorliegt, kann vorliegend jedoch auf-
grund der fehlenden Dokumentation nicht überprüft werden. Es muss deshalb zu-
gunsten des Beschuldigten davon ausgegangen werden, dass ein tatprovozieren-
des Verhalten der Scheinkäuferin vorlag.
3.4.9. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass der Scheinkauf nach den Voraus-
setzungen von Art. 298b f. StPO durchzuführen war und die entsprechenden Vor-
aussetzungen – hinreichender Tatverdacht, Subsidiarität und keine unzulässige
Einwirkung auf den Beschuldigten – nicht eingehalten wurden und die aus dem
Scheinkauf resultierenden Beweismittel somit rechtswidrig erlangt wurden. Bei
diesem Ausgang erübrigt es sich, auf die Frage, ob durch einen solchen Schein-
kauf generell eine unzulässige Einwirkung auf den Tatverdächtigen vorliegt, wei-
ter einzugehen. Anzumerken bleibt, dass eine entsprechende schriftliche Anord-
nung und Dokumentation auch für verdeckte Fahndungen im Vorermittlungsver-
fahren zu begrüssen wäre. Dies würde auch das Abgrenzungsproblem zwischen
dem Anwendungsbereich der beiden massgebenden gesetzlichen Bestimmungen
entschärfen.
3.4.10. Die Verwertbarkeit rechtswidrig erlangter Beweise ist in Art. 141 StPO ge-
regelt. Beweise, die unter Verletzung von Gültigkeitsvorschriften erhoben worden
sind, dürfen grundsätzlich nicht verwertet werden, es sei denn, ihre Verwertung
- 26 -
sei zur Aufklärung schwerer Straftaten unerlässlich (Art. 141 Abs. 2 StPO). Er-
möglicht ein Beweis, der nach Abs. 2 nicht verwertet werden darf, die Erhebung
eines weiteren Beweises, so ist dieser nicht verwertbar, wenn er ohne die vorher-
gehende Beweiserhebung nicht möglich gewesen wäre (Art. 141 Abs. 4 StPO).
Demgegenüber sind Beweise, bei deren Erhebung Ordnungsvorschriften verletzt
worden sind, verwertbar (Art. 141 Abs. 3 StPO).
3.4.10.1. Die Vorinstanz hat ausführlich und zutreffend dargetan, dass durch die
unrechtmässige verdeckte Fahndung Gültigkeitsvorschriften verletzt worden sind,
die Interessenabwägung ergibt, dass vorliegend das private Interesse des Be-
schuldigten an der Achtung seiner Privatsphäre gegenüber dem öffentlichen Inte-
resse an der Verwertbarkeit der unrechtmässig erlangten Beweismittel überwiegt
und die vom Beschuldigten und F._ getätigten Aussagen ebenfalls einem
Verwertungsverbot unterliegen.
3.4.10.2. Es kann deshalb vollumfänglich auf die vorinstanzlichen Ausführungen
(Urk. 36 S. 21 ff. Ziff. 4.2 ff.) verwiesen werden (Art. 82 Abs. 4 StPO). Ergänzun-
gen hierzu erübrigen sich.
3.4.10.3. Ohne verwertbare Beweismittel kann der diesbezügliche Anklagesach-
verhalt nicht erstellt und dem Beschuldigten der Besitz bzw. das Veräussern von
Betäubungsmitteln nicht nachgewiesen werden. Dementsprechend ist der Be-
schuldigte vom Vorwurf der Widerhandlung gegen das Betäubungsmittelgesetz
vollumfänglich freizusprechen.
3.5. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass der Beschuldigte vom
Vorwurf des vorsätzlichen Fahrens ohne Berechtigung im Sinne von Art. 95
Abs. 1 lit. b SVG, der Drohung im Sinne von Art. 180 Abs. 1 StGB und des Ver-
gehens gegen das Betäubungsmittelgesetz im Sinn von Art. 19 Abs. 1 lit. c und d
BetmG freizusprechen ist.
- 27 -
4. Strafe
4.1. Vorbemerkungen
Die Staatsanwaltschaft hat die von der Vorinstanz ausgesprochene Strafe ange-
fochten. Dies mit der Begründung, dass der Beschuldigte auch der weiteren an-
geklagten Sachverhalte schuldig zu sprechen sei. Konkrete Einwände gegen die
Strafzumessung hinsichtlich des Schuldspruchs bezüglich der mehrfachen Be-
schimpfung brachte sie nicht vor.
4.2. Mehrfache Beschimpfung
4.2.1. Die Ausführungen der Vorinstanz zur Vorgehensweise, zum Strafrahmen
und zu den Strafzumessungsregeln sind zutreffend, weshalb darauf zu verweisen
ist.
4.2.2. Die Vorinstanz hat die objektive Tatschwere hinsichtlich der Beschimpfung
des Privatklägers als Arschloch zutreffend als leicht eingestuft. Zutreffend hielt die
Vorinstanz sodann fest, dass dies jedoch nicht für das Anspucken ins Gesicht gel-
te. Es kann auf die vorinstanzlichen Erwägungen verwiesen werden (Urk. 36
S. 26 Ziff. 5). Die objektive Tatschwere ist hinsichtlich des Anspuckens als nicht
mehr leicht einzustufen.
4.2.3. Hinsichtlich der subjektiven Tatschwere hat die Vorinstanz zutreffend fest-
gehalten, dass sich der Beschuldigte offensichtlich in einem emotional aufgewühl-
ten Gemütszustand befunden hatte, dies jedoch aus nichtigem Anlass. So sah er
sich allein aufgrund eines Missverständnisses zu seinem Tun veranlasst. Sein in-
adäquates Verhalten lässt sich unter keinem Gesichtspunkt rechtfertigen.
4.2.4. In Anbetracht der objektiven und subjektiven Tatschwere der Beschimpfung
durch Anspucken wäre eine Einsatzstrafe von 15 Tagessätzen/Tagen angemes-
sen. Diese Einsatzstrafe ist sodann unter Berücksichtigung des Asperations-
prinzips um 5 Tagessätze/Tage für die Beschimpfung mit „Arschloch“ zu erhöhen.
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4.2.5. Hinsichtlich der Täterkomponenten kann auf die zutreffenden Ausführungen
der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 27 f. Ziff. 6.2 ff.). Unter der Berück-
sichtigung der Täterkomponente rechtfertigt es sich, die Einsatzstrafe um die Hälf-
te zu erhöhen.
4.2.6. Zusammenfassend kann festgehalten werden, dass eine Strafe von 30 Ta-
gen/Tagessätzen als angemessen erscheint. Bei dieser Strafhöhe ist eine Geld-
strafe auszusprechen (Art. 34 Abs. 1 StGB, Art. 40 StGB). Wie die Vorinstanz zu-
treffend festhält, sind die Voraussetzungen für einen Aufschub des Vollzugs in ob-
jektiver und subjektiver Hinsicht erfüllt (vgl. Urk. 36 S. 28 f.; Art. 82 Abs. 4 StPO),
weshalb eine unbedingte kurze Freiheitsstrafe nach Art. 41 StGB nicht zur Dis-
kussion steht. Somit ist der Beschuldigte mit einer bedingt auszusprechenden
Geldstrafe zu bestrafen.
4.2.7. Der Beschuldigte wurde mit Urteil des Appellationsgerichts des Kantons
Basel-Stadt vom 19. Januar 2016 der versuchten schweren Körperverletzung etc.
schuldig gesprochen und zu einer bedingten Freiheitsstrafe von 21 Monaten ver-
urteilt (Urk. 43/3). Dieses Urteil ist in Rechtskraft erwachsen (Urk. 44). Der Be-
schuldigte beging die vorliegend zu beurteilenden Beschimpfungen am 25. Okto-
ber 2013 und somit vor der Verurteilung durch das Strafgericht Basel-Stadt vom
29. November 2013, weshalb ein Fall retrospektiver Konkurrenz vorliegt. Da es
sich bei der heute auszusprechenden Geldstrafe und der im Urteil des Appellati-
onsgerichts des Kantons Basel-Stadt verhängten Freiheitsstrafe um ungleicharti-
ge Strafen handelt, verbietet es sich vorliegend, eine Zusatzstrafe auszufällen
(BGE 137 IV 57 E. 4.3.1 und BGE 138 IV 120).
4.2.8. Gemäss seinen eigenen Ausführungen ist der Beschuldigte zur Zeit arbeits-
los. Er ist beim RAV angemeldet und auf der Suche nach einer neuen Stelle. Der
Beschuldigte wohnt mit seiner Lebenspartnerin und dem gemeinsamen Kind zu-
sammen. Seine Lebenspartnerin arbeitet, während er sich um das Kind und den
Haushalt kümmert. Er hat kein Vermögen und seine Schulden sind gemäss eige-
nen Aussagen vernachlässigbar (Prot. II S. 5 ff.). In Anbetracht der finanziellen
Verhältnisse des Beschuldigten rechtfertigt es sich, den Tagessatz auf Fr. 20.–
festzusetzen. Dementsprechend ist der Beschuldigte mit einer Geldstrafe von
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30 Tagessätzen à Fr. 20.– zu bestrafen. Der Anrechnung der erstandenen Haft
von 2 Tagen steht nichts entgegen. Der Vollzug der Strafe ist aufzuschieben. In
Anbetracht des nicht ganz ungetrübten Leumunds des Beschuldigten rechtfertigt
es sich, die Probezeit auf 3 Jahre festzusetzen.
5. Kosten- und Entschädigungsfolgen
5.1. Die Staatsanwaltschaft unterliegt mit ihrer Berufung vollumfänglich. Dem-
entsprechend ist die erstinstanzliche Kostenauflage (Dispositivziffer 10) zu bestä-
tigen. Ebenso ist die dem Beschuldigten zugesprochene reduzierte Entschädi-
gung von Fr. 7‘500.– inkl. MWSt. (Dispositivziffer 11) zu bestätigen.
5.2. Die Kosten des Rechtsmittelverfahrens tragen die Parteien nach Massgabe
ihres Obsiegens oder Unterliegens (Art. 428 Abs. 1 StPO). Nachdem die Staats-
anwaltschaft mit ihrer Berufung vollumgänglich unterliegt, sind die Kosten des Be-
rufungsverfahrens vollumfänglich auf die Gerichtskasse zu nehmen. Zudem ist
der Beschuldigte für seine Aufwendungen im Berufungsverfahren mit Fr. 4'700.–
zu entschädigen (vgl. Urk. 46/1).