Decision ID: f8b5fa6a-8b04-5d11-9667-cfe291bbfad4
Year: 2021
Language: fr
Court: GE_CJ
Chamber: GE_CJ_013
Canton: GE
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

EN FAIT
1) M. A_ s’est présenté pour la troisième fois à l’examen final du brevet d’avocat le 7 octobre 2020. Il a obtenu les notes de 3.5 à l’épreuve écrite et 3.5 à l’épreuve orale, soit un total de 7 points sur les 8 points minimum requis, de sorte que son échec définitif a été constaté le 14 octobre 2020.
2) Le 11 novembre 2020, M. A_ a formé opposition contre la décision constatant son échec, concluant à son annulation et à ce qu’il soit autorisé à « effectuer une troisième tentative à l’examen ». Préalablement, l’effet suspensif devait être restitué au recours et M. B_, un assistant présent lors de l’examen, ainsi que lui-même, devaient être entendus.
Dès le début de la phase de rédaction, à 11h00, il avait constaté une lenteur anormale du navigateur internet et n’avait pu effectuer les recherches utiles à la résolution de l’examen, l’accès à Swisslex et aux lois applicables étant devenu pratiquement impossible. Comme la lenteur persistait, il avait averti les assistants vers 12h00. Un informaticien était intervenu et il avait pu reprendre la rédaction de son épreuve écrite et orale. L’intervention avait duré une trentaine de minutes et vingt-cinq minutes supplémentaires de préparation lui avaient été accordées. La panne informatique, combinée au stress inhérent à la troisième tentative, avaient généré une tension particulièrement forte chez lui. Il n’avait pu consulter la loi sur les violences domestiques qu’il avait mentionnée lors de la phase de la question complémentaire lors de son examen oral. M. C_, avocat, qui figurait parmi les examinateurs, l’avait reçu, avec deux autres avocats de son étude, le 2 octobre 2017 comme il postulait pour un stage d’avocat et lui avait entre autres demandé sa position dans l’armée alors qu’il était objecteur de conscience. Sa candidature avait été écartée et il avait été perturbé par la présence de M. C_ parmi les examinateurs lors de l’épreuve orale.
Sans la panne informatique et le stress qu’elle avait généré ainsi que l’impossibilité de consulter les lois, il n’aurait pas échoué à ses examens. L’ajout de temps supplémentaire n’avait pas tenu compte de ce double facteur de stress. L’autorisation d’effectuer une troisième tentative à une date ultérieure aurait davantage respecté le principe de la proportionnalité. La différence du total obtenu avec celui exigé était minime. La présence de M. C_ dans le jury l’avait grandement déstabilisé et le principe d’égalité de traitement aurait dû conduire à écarter celui-ci du jury.
3) Le 3 décembre 2020, la directrice de l’école d’avocature (ci-après : ECAV) a transmis à M. A_ la détermination des trois examinateurs et des trois assistants chargés d’organiser les examens.
M. D_, assistant, a indiqué le 12 octobre 2020 que M. A_ avait commencé son examen à 11h00 et avait appelé un assistant à 12h25 car son navigateur internet était bloqué. Le traitement de texte fonctionnait. Un informaticien avait été appelé. M. A_ avait été instruit de poursuivre son examen sans navigateur. L’informaticien avait pu régler le problème 20 minutes plus tard environ. M. A_ avait pu reprendre son examen normalement à 12h50 et avait bénéficié de 25 minutes supplémentaires.
Mme E_, assistante, a indiqué le 18 novembre 2020 que M. A_ ne s’était pas plaint jusqu’à 12h25. La panne avait été résolue, à distance, à 12h50 et M. A_ avait alors bénéficié de 25 minutes de temps supplémentaire. Durant la panne, il avait pu faire des lectures et aller aux toilettes.
M. B_, assistant, a indiqué le 18 novembre 2020 qu’il n’était pas dans la salle d’examen lorsque la panne avait été signalée. M. A_ avait bénéficié en réalité de 28 minutes supplémentaires en raison d’une mauvaise lecture de la feuille d’arrêt. Lorsqu’il avait rendu son examen, M. A_ n’avait pas indiqué qu’il ne se sentait pas bien, qu’il était paniqué ou qu’il souhaitait faire annuler l’examen en raison du problème informatique survenu.
Le 11 novembre 2020, Mme F_ et MM. G_ et C_, membres de la sous-commission 3 qui avaient examiné M. A_, ont indiqué que : M. C_ n’avait aucun souvenir de l’entretien d’embauche et que la réponse de M. A_ à la question sur le service militaire serait quoi qu’il en soit restée sans influence sur la discussion ; M. C_ accueillait tous les candidats avec bienveillance ; rien chez M. A_, avant, pendant ou après l’examen, ne dénotait une surprise, un stress particulier, un état d’agitation ou de nervosité plus marqué que les autres candidats ; M. A_ n’avait formulé ni remarque ni commentaire, que ce soit en lien avec la panne informatique ou la présence de M. C_ ; M. A_ avait été interrogé de la même façon que tous les autres candidats.
4) Le 9 décembre 2020, M. A_ a maintenu son opposition.
5) Le 4 janvier 2021, l’ECAV a adressé à M. A_, à sa demande, l’enregistrement de son examen et lui a imparti un délai au 15 janvier 2021 pour faire parvenir d’éventuelles observations complémentaires.
6) Le 5 janvier 2021, M. A_ a indiqué qu’il n’avait pas d’observations à faire valoir.
7) Par décision du 23 février 2021, notifiée par courrier du 26 février 2021, le conseil de direction de l’ECAV a déclaré l’opposition formée par M. A_ irrecevable, subsidiairement l’a rejetée.
Le recours produisait un effet suspensif ex lege. M. B_ n’était pas présent lors de l’incident informatique et les compte-rendu des assistants permettaient de comprendre celui-ci, de sorte que son audition n’était pas nécessaire. Il en allait de même de celle de M. A_, qu’il s’agisse de l’incident informatique ou de la récusation de M. C_ compte tenu du rapport de la sous-commission d’examen.
La demande de récusation de M. C_ était tardive et par ailleurs infondée, un entretien d’embauche trois ans avant l’examen n’étant pas de nature à faire naître un soupçon de partialité.
M. A_ n’avait pas indiqué être troublé par l’incident informatique et n’avait fait aucune remarque à son sujet lors de l’examen. Les examinateurs n’avaient rien décelé. Il ne s’en était plaint qu’après avoir reçu les résultats de son examen, dans le cadre de son opposition. Il était donc forclos.
En toute hypothèse, il n’avait été bloqué, partiellement, que durant 25 minutes et avait pu utiliser le traitement de texte et se rendre aux toilettes. Il avait bénéficié de 28 minutes supplémentaires. Il avait ainsi disposé d’un temps équivalent à celui des autres candidats. Un écart d’un point ne pouvait être qualifié de minime. Les perturbations subies, même en troisième tentative, ne pouvaient entraîner une différence d’un point. Il devait pouvoir retrouver sa pleine capacité de concentration, compte tenu de la profession à laquelle il se destinait, dans laquelle les imprévus quotidiens nécessitaient une grande capacité d’adaptation. L’incident informatique et ses conséquences étaient sans lien de causalité avec l’échec aux examens.
8) Par acte déposé au greffe le 15 avril 2021, M. A_ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’une nouvelle tentative à l’examen final d’avocat lui soit octroyée. Préalablement, l’intégralité de son dossier, le corrigé, les grilles de correction, les barèmes ainsi que toutes autres pièces permettant de retracer le déroulement de son examen final et d’en comprendre la notation et enfin les directives régissant les oppositions, devaient être produites par l’ECAV. La comparution personnelle des parties devait être ordonnée.
Il étudiait le droit depuis de nombreuses années pour devenir avocat et sa dernière chance à l’examen représentait pour son avenir un enjeu majeur.
Lors de l’examen oral, il avait mentionné la loi cantonale sur les violences domestiques, expliquant aux examinateurs qu’il ne l’avait pas avec lui. En effet, il n’avait pu la consulter en raison du problème informatique.
Il n’avait pu apprécier les critères d’évaluation utilisés par l’ECAV, faute pour cette dernière d’avoir produit la documentation pertinente et les directives sur les oppositions. Il s’agissait d’un vice formel pouvant conduire à l’annulation de la décision.
Il avait signalé le problème informatique durant son examen écrit – lorsqu’il avait indiqué ne pas avoir la loi dont il était question – puis lors de sa présentation orale et enfin dans le cadre de son opposition. Son grief n’était nullement tardif, et c’était à tort que son opposition avait été déclarée irrecevable.
La décision d’élimination, qu’emportait l’échec à la troisième tentative, ne pouvait être prononcée que par le doyen de la faculté de droit, à laquelle était rattachée l’ECAV. La décision du conseil de direction de l’ECAV était dès lors nulle, faute de compétence.
Le refus d’ordonner sa comparution personnelle violait son droit d’être entendu, car elle était seule à même d’établir un stress que les examinateurs n’avaient pas perçu.
L’ordinateur était l’outil principal et indispensable lors de l’examen et son dysfonctionnement était constitutif d’un vice procédural. L’écart devait être mesuré séparément pour chacune des épreuves et devait être qualifié de minime. L’incident avait généré un stress important, s’ajoutant à celui provoqué par la dernière tentative, et l’octroi d’un temps supplémentaire ne permettait pas de réparer le fait que sa préparation avait pâti des circonstances. En retenant que l’incident n’avait pu avoir d’incidence, l’ECAV avait outrepassé son pouvoir d’appréciation.
En traitant la notation de son examen de manière identique à celle des autres candidats, alors qu’il avait subi la panne informatique et que les situations étaient différentes, l’ECAV, qui reconnaissait le stress en dérivant puisqu’elle lui indiquait qu’il devait savoir y faire face dans la profession, avait violé l’égalité de traitement et l’interdiction de l’arbitraire.
Il avait consacré des années à l’étude du droit, réussi toutes ses épreuves, obtenu le certificat de spécialisation en matière d’avocature au premier essai et donné pleine satisfaction à son maître de stage. Il avait consacré la majorité des années de sa vie au droit afin d’obtenir son brevet d’avocat, qui était nécessaire non seulement pour devenir avocat mais également pour être employé comme juriste. Son échec était minime et la décision querellée disproportionnée.
9) Le 20 mai 2021, l’ECAV a conclu au rejet du recours.
M. A_ avait reçu une copie de son examen écrit avant l’examen oral. Une séance de correction avait été organisée. Il n’avait pas contesté la correction ni demandé des documents à son sujet. Il avait reçu le préavis des examinateurs ainsi que l’enregistrement de son examen, sur lesquels il n’avait pas formulé d’observations. Sa requête tardive de documentation devait être rejetée.
Les deux directives concernant l’examen final, dénommées « Directive pour l’examen final » et « Textes légaux personnels autorisés », étaient disponibles sur le site internet de l’ECAV. Elles étaient produites à toutes fins utiles.
Le grief de récusation de M. C_ semblait avoir été abandonné.
Le grief relatif au problème informatique était irrecevable non parce qu’il n’avait pas annoncé le problème, mais parce qu’il s’était réservé d’invoquer le grief dans l’hypothèse d’un résultat défavorable. Il n’avait à aucun moment signalé que le problème informatique l’avait mis dans un état de stress tel qu’il avait perdu ses moyens et n’était plus en mesure de se présenter à son examen oral, mais attendu le résultat et constaté son échec pour tenter de tirer profit du problème informatique pour faire annuler son examen.
En toute hypothèse, le grief relatif au problème informatique était infondé. L’écart d’un point ne pouvait être imputé à un éventuel stress induit par le problème informatique, a fortiori dans le cadre d’un examen professionnel portant sur le métier d’avocat, profession dans laquelle les imprévus quotidiens nécessitaient une grande capacité d’adaptation.
C’était à l’occasion d’une question spontanée des examinateurs que M. A_ avait expliqué ne pas avoir avec lui la loi sur les violences domestiques, ce qui excluait tout lien de causalité avec le problème informatique.
L’état de stress dans lequel se trouvait M. A_ était lui-même sans pertinence. Il lui appartenait cas échéant de l’invoquer assez tôt, à tout le moins avant de connaître les résultats. Son audition n’était pas nécessaire et l’absence d’audition pourrait en toute hypothèse être réparée par l’instance de recours.
L’ECAV assumait la responsabilité de l’examen final pour l’obtention du brevet d’avocat, lequel était un examen professionnel subi devant une commission désignée par elle, dont le président délivrait le certificat. L’examen n’avait aucune incidence sur le cursus universitaire des candidats, qui n’avaient pas le statut d’étudiants, et il était discutable qu’il s’agissait d’une décision d’élimination universitaire, même en dernière tentative. L’art. 58 du statut de l’université
(ci-après : le statut) ne s’appliquait pas.
Un écart d’un point et le fait que M. A_ présentait sa troisième et dernière tentative ne constituaient pas des circonstances exceptionnelles.
10) Le 24 juin 2021, M. A_ a persisté dans ses conclusions.
La production des grilles de correction, des barèmes et de toute autre pièce permettant de comprendre la notation de l’examen était indispensable car ces éléments étaient susceptibles de révéler de vices formels entraînant l’annulation de l’examen.
L’ECAV faisait partie intégrante de l’université ainsi qu’il ressortait de la loi et du papier à en-tête de l’école. Le règlement réservait les compétences des autres organes de l’université, dont celle du doyen, seul compétent pour prononcer l’élimination. Le grief d’incompétence fonctionnelle ou matérielle ne pouvait être tardif.
11) Le 28 juin 2021, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.

EN DROIT
1. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ -
E 2 05
; art. 49 de la loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 - LPAv -
E 6 10
; art. 25 al. 3 du règlement d'application de la LPAv du 7 décembre 2010 - RPAv -
E 6 10.01
; art. 36 al. 1 du règlement relatif à la procédure d'opposition au sein de l'Université de Genève du 16 mars 2009 - RIO-UNIGE).
2) À titre préalable, le recourant conclut à la production des grilles de corrections, des barèmes et de toutes pièces permettant de comprendre la notation de ses examens. Il conclut également à la comparution personnelle des parties.
a. Selon la jurisprudence développée par le Tribunal fédéral et reprise par la chambre de céans (
ATA/654/2020
du 7 juillet 2020 consid. 3a ;
ATA/1809/2019
du 17 décembre 2019 consid. 2a et les références citées), tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. -
RS 101
), repris par l'art. 41 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA -
E 5 10
), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral
2C_545/2014
du 9 janvier 2015
consid. 3.1 ;
2D_5/2012
du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre
(ATF
138 I 154
consid. 2.3.3 ;
138 V 125
consid. 2.1 ;
137 II 266
consid. 3.2)
L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF
140 I 285
consid. 6.3.1).
b. En l'espèce, le recourant ne soutient pas que la notation de ses examens serait en elle-même concrètement affectée d’un vice dans le cas d’espèce, mais prétend que l’absence de production de « tous les documents utiles à apprécier la notation de [son] examen » ne lui permettrait pas « d’apprécier, à ce stade, les critères d’évaluation utilisés » ni de vérifier « le respect tant des exigences formelles prévalant dans ce cadre que des règles découlant des directives précitées ».
Le recourant avait accès aux directives (consultables à l’adresse : https://www.unige.ch/droit/ecav/examen-final-brevet-davocat-e/0509112/), il a pu conserver un exemplaire de son examen écrit et a eu l’occasion de participer à une séance de correction des examens. Or, il ne soulève aucun grief précis qui pourrait être instruit et justifier cas échéant la production de documents. Il n’indique pas quel défaut ou vice de la notation de son examen les documents requis seraient à même d’éclairer.
Le recourant a eu l’occasion de s’exprimer par écrit à trois reprises devant l’ECAV et à deux reprises devant la chambre de céans. Son audition ne paraît pas à même d’apporter des éléments supplémentaires sur le stress qu’il affirme avoir subi et qu’il a décrit dans ses écritures. L’audition de l’ECAV semble quant à elle devoir porter sur des faits non contestés, soit l’obtention du certificat d’avocature, les deux premières tentatives infructueuses, son arrivée sur les lieux de l’examen et la composition de celui-ci.
La chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de statuer en toute connaissance de cause. Il ne sera par conséquent pas donné suite aux requêtes du recourant.
3) Le litige porte sur la conformité au droit de la décision sur opposition du
23 février 2021 du conseil de direction de l’ECAV, confirmant la décision du
14 octobre 2020, laquelle constatait l’échec du recourant à la session d’examens du 7 octobre 2020 au motif qu’il n’avait pas obtenu le nombre de points minimal de 8 exigé et que cet échec était définitif.
4) Le recourant se plaint d’une violation de son droit d'être entendu et de la garantie de l’accès au juge, l’ECAV n’ayant pas donné suite à sa demande de production de pièces, telle que formulée à nouveau devant la chambre de céans.
a. Le droit d’être entendu implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision (ATF
143 III 65
consid. 5.2 ;
142 II 154
consid. 4.2 ;
141 V 557
consid. 3.2.1). Il suffit que l'autorité mentionne, même brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé sa décision, de manière que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause (ATF
143 III 65
consid. 5.2 et les références citées). S’agissant de l’examen du brevet d’avocat, la chambre de céans a admis que la possibilité d’assister à la séance de correction et de prendre ainsi connaissance des exigences de la commission, du barème appliqué et de pouvoir ensuite s’exprimer par écrit respectait le droit d’être entendu (
ATA/364/2007
du 31 juillet 2007 consid. 5c, confirmé arrêt du Tribunal fédéral
2P.205/2006
du 19 décembre 2006 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral
2C_501/2007
du 18 février 2008 consid. 2.2).
b. En l'espèce, le recourant avait accès aux directives, il a obtenu une copie de son examen écrit et a pu participer à la séance de correction collective lors de laquelle toutes les explications utiles ont été données s'agissant des réponses attendues lors des épreuves écrite et orale. Dans son opposition puis dans son recours, il n’a toutefois soulevé aucun grief au sujet de la correction elle-même de l’examen, se limitant à invoquer son état de stress – en relation avec l’abus de son pouvoir d’appréciation par l’ECAV, qui n’avait pas tenu compte du stress, et l’inégalité de traitement, car l’ECAV l’avait évalué comme les autres étudiants sans tenir compte du stress engendré par la panne informatique – ainsi que la violation du principe de proportionnalité, l’ECAV n’ayant pas tenu compte des années consacrées à obtenir le brevet et de l’écart minime. Les examinateurs n’ont d’ailleurs été appelés à se prononcer que sur le stress, les réactions et les plaintes du recourant ainsi que l’attitude de M. C_. Le recourant n’a pas soulevé de griefs relatifs à l’évaluation quand il a reçu la détermination des examinateurs, ni quand il a reçu par la suite l’enregistrement de son examen. L’ECAV était ainsi fondée à considérer que la demande de documents avait un caractère exploratoire et ne visait pas à instruire un grief précis.
Pour les mêmes motifs que ceux développés plus haut s’agissant du stress, elle était pareillement fondée à rejeter la demande de comparution personnelle du recourant, qui a pu exposer le stress dont il aurait été victime lors de l’examen, mais qui ne conteste pas ne pas l’avoir manifesté avant de recevoir les résultats.
Le grief sera écarté.
5) Le recourant soutient que le comité de direction de l’ECAV n’était pas compétent pour prononcer son échec, dès lors que celui-ci entraînait son élimination.
a. La LPAv confie la formation des avocats à l’ECAV, rattachée à la faculté de droit de l’université de Genève (art. 30A al. 1 LPAv). Elle règle la composition de son conseil (art. 30A al. 2 LPAv), ainsi que les conditions d’admission à et de réussite de l’examen final, précisant que celui-ci est professionnel et qu’il peut être représenté deux fois en cas d’échec et renvoyant au règlement l’organisation de la commission d’examens et des modalités d’examen (art. 33A LPAv). Elle arrête la durée maximale de la formation et attribue à la commission du barreau le pouvoir d’accorder des prolongations (art. 33B LPAv). Elle charge le Conseil d’État de délivrer le brevet (art. 33C LPAv).
S’agissant de l’« autorité compétente », le projet de loi modifiant la LPAv et créant l’ECAV prévoyait qu’une commission d’examen serait désignée par l’ECAV (PL 10426 du 22 décembre 2008, p. 28). Le rapport de la commission judiciaire du Grand Conseil du 20 mai 2009 et les débats en plénum du 25 juin 2009 n’ont pas abordé la question.
Le RPAv rappelle que l’ECAV est « rattachée » à la faculté de droit (art. 16 RPAv). Il précise que le conseil de direction prend toutes les décisions et mesures nécessaires au bon fonctionnement de l’ECAV, notamment en matière académique, administrative et financière, sous réserve des compétences des autres organes de l’université et de la faculté de droit
(art. 17 RPAv). L’admission à la formation et à l’examen sont de la compétence du bureau respectivement de la commission d’examens (art. 22 et 31 RPAv). Le conseil de direction arrête les modalités de l’examen final et il nomme les membres de la commission d’examen (art. 19 let. h et i RPAv). Il valide les résultats de l’examen approfondi et de l’examen final (art. 19 let. j et 24
al. 4 RPAv). Il assume toutes les fonctions qui ne sont pas expressément attribuées à un autre organe de l’ECAV ou de l'Université (art. 19