Decision ID: 62122c72-d3fc-5598-b1fd-a393afc676dc
Year: 2013
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Am 9. November 2006 meldete die Beschwerdeführerin die Wortmarke
SCHWEIZER FERNSEHEN mit Gesuch Nr. 2254/2006 bei der Vorinstanz
zur Eintragung in das schweizerische Markenregister an. Die Marke wur-
de für die folgenden Waren und Dienstleistungen hinterlegt:
Klasse 38: Telekommunikation; Dienstleistungen im Zusammenhang mit
der Ausstrahlung von Radio- und Fernsehsendungen.
Klasse 41: Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle
Aktivitäten; Produktion von Fernseh- und Radiosendungen, Redaktion
von Fernseh- und Radiosendungen; Publikation von Fernseh- und Radio-
sendungen sowie Begleitmaterial zu Fernseh- und Radiosendungen.
B.
Nach einer verspätet entrichteten Eintragungsgebühr und gewährten Wei-
terbehandlung beanstandete die Vorinstanz mit zwei Schreiben vom
4. Juni 2007 und 10. Januar 2008 zunächst die Formulierung des Waren-
und Dienstleistungsverzeichnisses. Mit Schreiben vom 18. Februar 2008
stimmte die Beschwerdeführerin ihrem Vorschlag zu, "Publikation von
Fernseh- und Radiosendungen sowie Begleitmaterial zu Fernseh- und
Radiosendungen" in Klasse 41 zu "Publikation von Begleitmaterial zu
Fernseh- und Radiosendungen" zu verkürzen.
C.
Mit Schreiben vom 25. Februar 2008 beanstandete die Vorinstanz das
Markeneintragungsgesuch sodann inhaltlich. Das Zeichen sei direkt be-
schreibend und gehöre mangels Unterscheidungskraft zum Gemeingut.
An der Begriffskombination bestehe ausserdem ein absolutes Freihalte-
bedürfnis.
D.
Mit Schreiben vom 24. April 2008 erwiderte die Beschwerdeführerin, das
Zeichen sei ein Hinweis auf die Beschwerdeführerin und darum unter-
scheidungskräftig. Infolge zahlreicher Alternativen zur Bezeichnung der
Dienstleistungen, für die die Marke beansprucht werde, bestehe kein ab-
solutes Freihaltebedürfnis.
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E.
Mit Antwortschreiben vom 25. Juli 2008 hielt die Vorinstanz an ihrer Zu-
rückweisung teilweise fest, präzisierte jedoch, das Zeichen für "Dienstleis-
tungen im Zusammenhang mit der Ausstrahlung von Radiosendungen" in
Klasse 38 und der "Produktion von Radiosendungen; Redaktion von Ra-
diosendungen, Publikation von Begleitmaterial zu Radiosendungen" in
Klasse 41 zur Eintragung zuzulassen. Für "Erziehung; Ausbildung; sport-
liche und kulturelle Aktivitäten" sei es nur relativ freihaltebedürftig.
F.
Die Beschwerdeführerin berief sich mit Schreiben vom 19. September
2008 erneut auf die Bekanntheit der Marke. Die Wortmarke werde nicht
als Hinweis auf ein beliebiges Fernsehen, sondern auf "das" Schweizer
Fernsehen verstanden, was unter anderem die Ergebnisse einer Google-
Recherche belegten. Mit Hinweis auf vier eingetragene Marken mit dem
Wortbestandteil "Tele" ersuchte sie um rechtsgleiche Behandlung.
G.
Gleichentags kündigte die Vorinstanz eine Verfahrenssistierung bis zur
Erledigung eines ähnlich gelagerten Falls vor einer höheren Instanz an.
Mit Schreiben vom 13. Oktober 2008 erklärte sich die Beschwerdeführe-
rin damit einverstanden. Am 20. Oktober 2008 wurde das Verfahren sis-
tiert.
H.
Drei Jahre später, mit Schreiben vom 26. Oktober 2011, setzte die Vorin-
stanz das Verfahren fort und revidierte ihre frühere Einschätzung aufgrund
des in der Zwischenzeit ergangenen Urteils des Bundesgerichts 4A_434/
2009 vom 30. November 2009 Radio Suisse Romande. Nun verneinte sie
das Bestehen eines absoluten Freihaltebedürfnisses an SCHWEIZER
FERNSEHEN und bejahte dessen institutsnotorische Verkehrsdurchset-
zung für die angemeldeten Dienstleistungen, ausser für "Erziehung; Aus-
bildung; sportliche und kulturelle Aktivitäten" in Klasse 41. Sie führte aus,
diese letztgenannten Dienstleistungen zählten nicht zu den Haupttätigkei-
ten eines Fernsehens, weshalb die Beschwerdeführerin die Verkehrs-
durchsetzung dafür glaubhaft darzulegen habe. Eine Gleichbehandlung
mit den von der Beschwerdeführerin geltend gemachten Vergleichsmar-
ken beurteilte sie weiterhin als nicht begründet.
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Seite 4
I.
Mit Schreiben vom 22. Dezember 2011 hielt die Beschwerdeführerin an
ihrem ursprünglichen Antrag fest und ersuchte die Vorinstanz, die Marke
auch für die verbliebenen Dienstleistungen ohne Durchsetzungsbelege
einzutragen, weil ihr "Service-Public"-Auftrag nach ihrer Rundfunkkon-
zession auch Bildung und Sport umfasse. Die Verkehrsdurchsetzung des
Zeichens sei deshalb auch hinsichtlich dieser Dienstleistungen notorisch.
J.
Mit Verfügung vom 10. April 2012 genehmigte die Vorinstanz das Mar-
keneintragungsgesuch für alle angemeldeten Dienstleistungen mit Aus-
nahme von "Erziehung; Ausbildung; sportliche und kulturelle Aktivitäten",
für die sie das Gesuch aus den erwähnten Gründen zurückwies.
K.
Mit Datum vom 10. Mai 2012 erhob die Beschwerdeführerin gegen diese
Verfügung Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht und stellte die fol-
genden Anträge:
"1. Die Verfügung vom 10. April 2012 sei dahingehend aufzuheben, dass das
einzutragende Zeichen 'SCHWEIZER FERNSEHEN' auch für die Dienstleis-
tungen 'Erziehung; Ausbildung; sportliche und kulturelle Aktivitäten' der Klas-
se 41 einzutragen sei.
2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der Beschwerdegeg-
nerin bzw. der Vorinstanz, eventualiter usanzgemäss zu Lasten des Staates."
Sie erläuterte, die eingereichten Belege zeigten die Durchsetzung des
einzutragenden Zeichens für die strittigen Dienstleistungen, die überdies
notorisch sei. Die Vorinstanz habe den Sachverhalt unrichtig erfasst, zu
hohe Anforderungen an das Beweismass gestellt, unangemessen ent-
schieden und insofern Bundesrecht verletzt, als sie das Zeichen für die
strittigen Dienstleistungen als nicht schutzfähig beurteilt habe. Auch im
Fall "Radio Suisse Romande" (vgl. H.) hätten die Gerichte die Verkehrs-
durchsetzung für die Dienstleistungen "Ausbildung" und "Erziehung" als
notorisch beurteilt, obwohl sie nicht zu den typischen Leistungen eines
Radiosenders gehörten. Mit dem einzutragenden Zeichen seien auch an-
dere Voreintragungen, z.B. des Zeichens "Télé la question", vergleichbar,
weshalb ein Anspruch auf Gleichbehandlung bestehe.
L.
Die Vorinstanz beantragte mit Vernehmlassung vom 18. September 2012,
die Beschwerde abzuweisen. Aus den eingereichten Belegen der Be-
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schwerdeführerin sei keine markenmässige Verwendung und kein funkti-
onsgerechter Gebrauch des Zeichens ersichtlich. Der Nachweis der Ver-
kehrsdurchsetzung lasse sich auch nicht von Amtes wegen auf die stritti-
gen Dienstleistungen ausdehnen. Auch der Anspruch auf Gleichbehand-
lung sei nicht verletzt, denn die angeführten Voreintragungen seien mit
dem zu prüfenden Zeichen nicht vergleichbar.
M.
Mit Replik vom 18. Oktober 2012 hielt die Beschwerdeführerin an den
Begehren und Ausführungen ihrer Beschwerde vollumfänglich fest. Sie
führte aus, dass die eingereichten Belege eine Verkehrsdurchsetzung des
Zeichens für die strittigen Dienstleistungen glaubhaft machten. Als Logo
in Sendungen werde das Zeichen auch markenmässig verwendet. Die
strittigen Dienstleistungen zählten zu den typischen Leistungen der Be-
schwerdeführerin.
N.
Mit Schreiben vom 13. November 2012 verzichtete die Vorinstanz auf
weitere Ausführungen und hielt an ihrem Antrag fest.
O.
Die Beschwerdeführerin verzichtete stillschweigend auf die Durchführung
einer öffentlichen Verhandlung.
P.
Auf weitere Vorbringen der Beteiligten wird, soweit erforderlich, im Rah-
men der folgenden Urteilserwägungen eingegangen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005
(VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsgericht Beschwerden
gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. Dezember
1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Eintragungs-
verfügungen der Vorinstanz in Markensachen sind Verfügungen i.S. von
Art. 5 VwVG. Eingabefrist und -form sind gewahrt (Art. 50 und 52 Abs. 1
VwVG), der Kostenvorschuss wurde fristgemäss bezahlt (Art. 63 Abs. 4
VwVG), und die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen liegen vor (Art. 44 ff.
VwVG). Auf die Beschwerde ist daher einzutreten.
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Seite 6
2.
2.1 Mit der unangefochten gebliebenen Ziff. 2 der (teilweise) angefochte-
nen Verfügung ist die Eintragung des strittigen Zeichens in Rechtskraft
erwachsen für: Telekommunikation; Dienstleistungen im Zusammenhang
mit der Ausstrahlung von Radio- und Fernsehsendungen in Klasse 38
und Unterhaltung; Produktion von Fernseh- und Radiosendungen, Re-
daktion von Fernseh- und Radiosendungen; Publikation von Begleitmate-
rial zu Fernseh- und Radiosendungen in Klasse 41 (vgl. Urteile des Bun-
desverwaltungsgerichts B-7405/2006 vom 21. September 2007 E. 2.3
Mobility, B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 2 Rhätische Bahn).
2.2 Die Eintragung der Wortfolge SCHWEIZER FERNSEHEN ist damit
nur noch für die Dienstleistungen Erziehung; Ausbildung; sportliche und
kulturelle Aktivitäten in Klasse 41 zu prüfen (Ziff. 1 der angefochtenen
Verfügung). Diesbezüglich hat die Vorinstanz das Bestehen eines absolu-
ten Freihaltebedürfnisses am Zeichen sinngemäss verneint, indem sie für
näher an seinem eindeutigen Sinngehalt liegende Dienstleistungen eine
Eintragung gewährte. Diese Frage wäre im Beschwerdeverfahren zu
überprüfen (Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B-7405/2006 vom
21. September 2007 E. 2.2 Mobility, B-7407/2006 vom 18. September
2007 E. 2.2 Toscanella) und dabei zu berücksichtigen, dass die Vorin-
stanz zunächst selbst vom Bestehen eines absoluten Freihaltebedürfnis-
ses an der Marke ausgegangen ist und diese Beurteilung nur aufgrund
eines ähnlich, aber nicht unbedingt gleich gelagerten Falles durch das
Bundesgericht aufgegeben hat (Urteil des Bundesgerichts 4A_434/2009
vom 30. November 2009 E. 3.2 Radio Suisse Romande; Urteil des Bun-
desverwaltungsgerichts B-3812/2008 vom 6. Juli 2009 E. 6 und 7 Radio
Suisse Romande). Es kann vorliegend indessen offen bleiben, ob am
Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN ein absolutes Freihaltebedürfnis be-
steht, da sich erweist, dass die Beschwerde aus anderen Gründen ohne-
hin abzuweisen ist.
2.3 Die Beschwerdeführerin beruft sich zwar auf die Bekanntheit des Zei-
chens SCHWEIZER FERNSEHEN, sie hat die Vorinstanz aber weder
ausdrücklich noch sinngemäss um die Eintragung eines Vermerks als
"durchgesetzte Marke" im Markenregister ersucht und auch keine Be-
weismittel für die Durchsetzung angeboten. Mangels eines solchen An-
trags hätte die Vorinstanz die Verkehrsdurchsetzung nach konstanter
Praxis eigentlich nicht berücksichtigen können (Urteil des Bundesgerichts
4A_265/2007 vom 26. September 2007 E. 2.5 American Beauty; Urteile
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des Bundesverwaltungsgerichts B-1759/2007 vom 26. Februar 2008 E. 8
Pirates of the Caribbean, B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 3.8 Rhä-
tische Bahn, B-7017/2008 vom 11. Februar 2010 E. 5.2 Plus, B-915/2009
vom 26. November 2009 E. 2.4.3 Virginia slims; vgl. ferner Institut für
Geistiges Eigentum, Richtlinien in Markensachen vom 1. Juli 2012 [IGE
Richtlinien], Ziff. 4.3.1). Wie es sich damit verhält, kann jedoch ebenfalls
offen bleiben, da die Marke teilweise in Rechtskraft erwachsen (E. 2.1)
und die Beschwerde schon aus anderen Gründen abzuweisen ist.
3.
3.1 Nach Art. 2 Bst. a des Bundesgesetzes vom 28. August 1992 über
den Schutz von Marken und Herkunftsangaben (Markenschutzgesetz,
MSchG, SR 232.11) sind Zeichen, die zum Gemeingut gehören, vom
Markenschutz ausgeschlossen, sofern sie sich nicht im Verkehr als Marke
für bestimmte Waren oder Dienstleistungen durchgesetzt haben.
Als Gemeingut gelten einerseits Zeichen, die für den Wirtschaftsverkehr
freizuhalten sind, und andererseits Zeichen, welchen die für die Individua-
lisierung der Ware oder Dienstleistung des Markeninhabers erforderliche
Unterscheidungskraft fehlt (Entscheid der Eidgenössischen Rekurskom-
mission für geistiges Eigentum [RKGE] vom 17. Februar 2003, sic! 2003,
S. 495 E. 2 Royal Comfort; CHRISTOPH WILLI, Markenschutzgesetz,
Kommentar zum schweizerischen Markenrecht unter Berücksichtigung
des europäischen und internationalen Markenrechts, Zürich 2002, Art. 2
N 34 ff.; EUGEN MARBACH, in: von Büren/David [Hrsg.], Schweizerisches
Immaterialgüter- und Wettbewerbsrecht, Bd. III/1, Markenrecht, 2. Aufl.,
Basel 2009, Rz. 116 ff.). Zur zweiten Gruppe gehören unter anderem
Sachbezeichnungen sowie Hinweise auf Eigenschaften wie die Beschaf-
fenheit, die Bestimmung, den Verwendungszweck, die Zeit der Erzeu-
gung oder die Wirkungsweise der Waren oder Dienstleistungen, für wel-
che das Zeichen hinterlegt worden ist (Entscheid der RKGE vom
17. Februar 2003, sic! 2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort, mit Verweis auf
das Urteil des Bundesgerichts vom 23. März 1998, sic! 1998, S. 397
Avantgarde; BGE 128 III 447 E. 1.5 Première, BGE 127 III 160 E. 2b/aa
Securitas; vgl. auch Art. 6 quinquies
Bst. B Ziff. 2 der Pariser Verbandsüber-
einkunft zum Schutz des gewerblichen Eigentums, revidiert in Stockholm
am 14. Juli 1967 [PVÜ, SR 0.232.04]). Als Gemeingut schutzunfähig sind
auch Zeichen, die sich in allgemeinen Qualitätshinweisen oder reklame-
haften Anpreisungen erschöpfen (Urteil des Bundesgerichts 4A.161/2007
vom 18. Juli 2007 E. 4.3 we make ideas work; BGE 129 III 225 E. 5.1
http://links.weblaw.ch/BVGer-B-1759/2007
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Masterpiece I). Geografische Angaben, die auf eine bestimmte Herkunft
der betreffenden Waren und Dienstleistungen hinweisen, werden als Her-
kunftsangaben bezeichnet (MICHAEL NOTH in: Noth/Bühler/Thouvenin
[Hrsg.], Markenschutzgesetz [MSchG], Bern 2009, Art. 2 Bst. c N 34). Als
direkte Herkunftsangaben gelten die Namen von Städten, Ortschaften,
Tälern, Regionen und Ländern, die als mögliches Produktionsgebiet eine
Herkunftserwartung auslösen können (BGE 128 III 458 E. 2.1 Yukon;
MARBACH, a.a.O., Rz. 380). Indirekte Herkunftsangaben sind Begriffe, die
Herkunftserwartungen wecken, ohne unmittelbar das Produktionsgebiet
zu erwähnen (MARBACH, a.a.O., Rz. 382). Bei Marken, die ausschliesslich
aus einer direkten Herkunftsangabe bestehen, wird in der Regel ein Frei-
haltebedürfnis vermutet, denn jedem Produzenten und jeder Produzentin
soll es möglich sein, auf die Herkunft seiner/ihrer Waren oder Dienstleis-
tungen hinzuweisen (vgl. Urteil des Bundesgerichts 4A_434/ 2009 vom
30. November 2009 E. 3.1 Radio Suisse Romande; BGE 128 III 405 E. 6
luzern.ch; BGE 128 III 443 E. 1.1 Appenzeller; BGE 117 II 331 f. E. 2b
Montparnasse; BGE 128 III 459 f. E. 2.1.1 ff. Yukon; WILLI, a.a.O., Art. 2
N 42, 44; MARBACH, a.a.O., Rz. 394, mit Hinweis auf BGE 97 I 79 Cusco).
Eine geografische Angabe weckt nach der allgemeinen Lebenserfahrung
die Vorstellung, das betreffende Erzeugnis stamme aus dem Land, auf
das die Angabe hinweist (vgl. BGE 135 III 416 E. 2.2 und 2.6 Calvi; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-4519/2012 vom 31. Oktober 2012
E. 3.2 Rhätische Bahn; zum Erfahrungssatz "Calvi" vgl. auch FRANZISKA
GLOOR GUGGISBERG, Die Beurteilung der Gefahr der Irreführung über die
geografische Herkunft auf der Grundlage eines Erfahrungssatzes – Be-
merkungen einer Mitarbeiterin des IGE zur Rechtsprechung des Bundes-
gerichts, sic! 2011, S. 4 ff. m.w.H.).
3.2 Der Umstand, dass die Marke Gedankenassoziationen weckt oder
Anspielungen enthält, die nur entfernt auf die Waren oder Dienstleistun-
gen hindeuten, macht ein Zeichen aber noch nicht zum Gemeingut. Der
gedankliche Zusammenhang mit den Waren oder Dienstleistungen muss
vielmehr derart sein, dass der beschreibende Charakter der Marke für ei-
nen erheblichen Teil der schweizerischen Markenadressaten und
‐adressatinnen ohne besondere Denkarbeit oder besonderen Aufwand
an Fantasie zu erkennen ist (BGE 128 III 447 E. 1.5 Première, BGE 127
III 160 E. 2b/aa Securitas; Urteile des Bundesgerichts vom 23. März
1998, sic! 1998, S. 397 E. 1 Avantgarde und vom 10. September 1998,
sic! 1999, S. 29 E. 3 Swissline).
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Bei Wortverbindungen oder aus mehreren Einzelwörtern zusammenge-
setzten Zeichen ist zunächst der Sinn der einzelnen Bestandteile zu er-
mitteln und dann zu prüfen, ob sich aus ihrer Verbindung im Gesamtein-
druck ein die Ware oder die Dienstleistung beschreibender, unmittelbar
verständlicher Sinn ergibt (Entscheid der RKGE vom 17. Februar 2003,
sic! 2003, S. 495 E. 2 Royal Comfort; Urteile des Bundesverwaltungsge-
richts B-804/2007 vom 4. Dezember 2007 E. 2 Delight Aromas [fig.],
B‐5518/2007 vom 18. April 2008 E. 4.2 Peach Mallow).
Im Bereich der Zeichen des Gemeingutes sind Grenzfälle einzutragen
und ist die endgültige Entscheidung dem Zivilgericht zu überlassen (BGE
130 III 328 E. 3.2 Swatch-Uhrband, BGE 129 III 225 E. 5.3 Master-
piece I).
3.3 Eine ursprüngliche oder originäre Unterscheidungskraft kann bei
Marken, die sich in einem beschreibenden Sinngehalt erschöpfen, aus-
nahmsweise bejaht werden, wenn der Markeninhaber oder die Markenin-
haberin alleinigen Anspruch auf den Gegenstand hat, den die Marke be-
zeichnet. Beispielsweise wurde an der Verwendung des Zeichens SWISS
ARMY für typische Armeeaufgaben durch die Schweizer Armee ein Frei-
haltebedürfnis anderer Sicherheitsunternehmen originär verneint (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-3553/2007 vom 26. August 2008 E. 7.2
Swiss Army) und im Fall eines königlichen Privilegs ein Alleinanspruch
bejaht, der dem betreffenden Zeichen ursprüngliche Unterscheidungskraft
verlieh (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-7426/2006 vom
30. September 2008 E. 3.3 The Royal Bank of Scotland). Im Regelfall
ohne Alleinstellung wird die originäre Unterscheidungskraft hingegen
nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und ohne Berücksichtigung einer
allfälligen Bekanntheit des Zeichens als Marke geprüft (Urteile des Bun-
desverwaltungsgericht B‐3553/2007 vom 26. August 2008 E. 6 Swiss
Army und B-4519/2011 vom 31. Oktober 2012 E. 3.8 Rhätische Bahn).
4.
4.1 Vorab sind die massgeblichen Verkehrskreise zu bestimmen. Für die
Beurteilung der Unterscheidungskraft ist, ohne dabei die Auffassung spe-
zialisierterer Verkehrskreise oder Zwischenhändler und -händlerinnen aus
den Augen zu verlieren, besonders die Auffassung des allgemeinen Pub-
likums beziehungsweise der Endabnehmer und -abnehmerinnen mass-
gebend, wenn diese die grösste Teilmenge bilden (vgl. EUGEN MARBACH,
Die Verkehrskreise im Markenrecht, sic! 2007, S. 3 [zit. sic! 2007]; WILLI,
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a.a.O., Art. 2, N 41; vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts
B‐3541/2011 vom 17. Februar 2012 E. 4.2 Luminous). Im Einzelfall ist
somit zu bestimmen, an welche Abnehmerkreise sich das fragliche Pro-
dukt richtet (Urteil des Bundesgerichts 4A_6/2013 vom 16. April 2013
E. 3.2.3 f. Wilson).
4.2 Bei den zu prüfenden Dienstleistungen ist damit namentlich auf ur-
teilsfähige Jugendliche und Erwachsene abzustellen, welche für sich oder
Dritte (etwa Vereinigungen, Freunde oder unter Obhut stehende Perso-
nen) Angebote nachfragen, die die Ausbildung, sportliche und/oder kultu-
relle Aktivitäten oder Erziehungsdienstleistungen für Kinder betreffen.
"Erziehung" und "Ausbildung" ist die planmässige und zielgerichtete Ein-
wirkung auf junge Menschen, um ihre Fähigkeiten und Kräfte geistig, sitt-
lich und körperlich zu formen und sie zu verantwortungsbewussten und
charakterfesten Persönlichkeiten heranzubilden (Brockhaus, Wahrig,
Deutsches Wörterbuch, von Renate Wahrig-Burfeind, 9. Auf., Güters-
loh/München 2011, Schlagwort "Erziehung/Ausbildung"; vgl. auch Duden,
Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl., Mannheim 2006 Schlagwort
"Erziehung/Ausbildung"). Unter diesen Begriffen wird zwar in einem wei-
teren Sinn nicht nur der "doppelseitige Vorgang der Einwirkung des Er-
ziehers" ("eine Erziehung/Ausbildung vermitteln"; vgl. Brockhaus, a.a.O.),
sondern ebenso das Resultat dieses Vorgangs, die "Erzogenheit" oder
"Ausgebildetheit" ("eine Erziehung/Ausbildung haben") bezeichnet. Als
Dienstleistung im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis eines Marken-
registereintrags, die eigenständig angeboten und nicht als Hilfsdienstleis-
tung im Rahmen oder anderer Leistungen oder für deren Absatz erbracht
wird (vgl. Botschaft zum MSchG, BBl 1991 I 19; MARBACH, a.a.O.,
Rz. 1330), lässt sich darunter aber nur der erstgenannte Sinn, die Erbrin-
gung oder Vermittlung einer Erziehung oder Ausbildung gegenüber ler-
nenden Kunden verstehen, die zudem massgeblich in einem individuellen
und persönlichen Einwirken auf den Leistungsbezüger zur Erlangung von
Wissen oder Fertigkeiten, also einer sozialen Interaktion zwischen Leh-
rer/in (Ausbildner/in) und Schüler/in, besteht (Meyers Grosses Standard
Lexikon, in 3 Bänden, Band 1, Wien/Zürich 1982, Schlagwort "Erzie-
hung").
"Sportliche und kulturelle Aktivitäten" sind alle als Dienstleistungen er-
brachten, aktiven sportlichen oder kulturellen Tätigkeiten (vgl. Brockhaus,
a.a.O., Schlagwort "Aktivität").
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Seite 11
5.
5.1 Die Beschwerdeführerin bestreitet in der Beschwerde die Zugehörig-
keit des Zeichens zum Gemeingut nicht. Einzig in der Vernehmlassung
verneint sie den Gemeingutcharakter des Zeichens für die Dienstleistun-
gen "Erziehung" und "Ausbildung", dies aber ohne nähere Begründung.
Die Vorinstanz macht geltend, das strittige Zeichen bestehe aus einer
Sachbezeichnung (Fernsehen) und aus einer Herkunftsangabe (Schwei-
zer). Aus der Wortkombination "Schweizer Fernsehen" in Verbindung mit
den strittigen Dienstleistungen schliesse der Verkehrskreis ohne Gedan-
kenaufwand, dass es sich um von einem beliebigen schweizerischen
Fernsehsender gesendete, organisierte oder produzierte Programme
oder Veranstaltungen handle. Die strittigen Dienstleistungen hätten einen
thematischen Schwerpunkt, einen Titel und einen Inhalt, weshalb das
Zeichen beschreibend wirke. Die Verkehrskreise würden sofort verstehen,
dass es sich beispielsweise um Ausbildungsdienstleistungen zum Thema
schweizerisches Fernsehen handle oder dass solche durch ein beliebiges
schweizerisches Fernsehen erbracht würden. Infolgedessen gehöre das
Zeichen zum Gemeingut.
Vor diesem Hintergrund ist zunächst zu prüfen, ob das Zeichen für die
strittigen Dienstleistungen ursprünglich unterscheidungskräftig ist.
5.2 Das Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN besteht aus zwei Teilen.
Als "Fernsehen" wird die Übertragung vertonter und bewegter Bilder be-
zeichnet, die mit der Funktion eines Massenkommunikationsmittels, im
Rahmen eines ständig oder mit Unterbrüchen gesendeten "Programms"
und im Namen dafür verantwortlicher "Studios" auf dem Bildschirm eines
Empfangsgeräts sichtbar gemacht werden. Auch die Fernsehanstalten,
welche die Studios betreiben, werden als "Fernsehen" bezeichnet, eben-
so die einzelnen Fernsehsendungen und -programme. Schliesslich be-
zeichnet "Fernsehen" auch das Fernsehgerät (Duden, a.a.O., Schlagwort
"Fernsehen"; Brockhaus, a.a.O., Schlagwort "Fernsehen").
Der Zeichenbestandteil "Schweizer" wird ohne Weiteres als Herkunftsan-
gabe verstanden (BGE 135 III 416 E. 2.2 und 2.6 Calvi). Die Wortkombi-
nation "Schweizer Fernsehen" weist damit zunächst auf Ausstrahlungen,
Sendungen, Fernsehprogramme und Fernsehsender aus der Schweiz hin
und bewirkt diese Vorstellung ohne Zuhilfenahme der Fantasie auch im
Zusammenhang mit Erziehung und Ausbildung, da in Fernsehprogram-
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Seite 12
men oft über entsprechende Themen berichtet wird, beispielweise in den
Sendungen der Beschwerdeführerin ("Schweizer Schulfernsehen" [heute:
"SFmyschool"], "Puls" [Gesundheitssendung], "Horizonte" [Dokumentati-
onsendungen] etc.; vgl. < http://www.srf.ch > [besucht am 23. Juli 2013]).
Neben der Beschwerdeführerin gibt es eine breite Palette schweizeri-
scher Fernsehsender, die ebenfalls Sendungen mit erzieherischen und
erwachsenenbildenden Themen verbreiten. Hierzu gehören sowohl priva-
te wie auch kantonale Sender, beispielsweise Tele Bärn (Sendungen
"Geld" [Wirtschaftsmagazin] und "Fokus" [Vertiefung regionaler Tages-
themen]; vgl. < http://www.telebaern.tv > [besucht am 23. Juli 2013]) oder
Tele M1 (Sendungen "Praxis Gesundheit", "Check up", "Börse", "Globe
TV" etc.; vgl. < http://www.telem1.ch > [besucht am 23. Juli 2013]).
Auch strahlt die Beschwerdeführerin Sendungen mit Berichten über sport-
liche und kulturelle Aktivitäten aus (z.B. "SRF Sport" [Übertragungen von
Tennis- und Fussballspielen, Interviews etc.], "Literaturclub" [Buchbespre-
chungen], "Dok" [Dokumentationssendungen] etc.; vgl. < http://
www.srf.ch > [besucht am 23. Juli 2013]), und auch dafür gibt es neben
der Beschwerdeführerin noch andere schweizerische Fernsehsender, die
solches tun. Für Tele Bärn sind etwa die Sendungen "Beach Volley Spe-
cial", "Tennis Spezial" oder "Menschen" (bewegende Momente und
Schicksale) zu erwähnen (vgl. < http://www.telebaern.tv > [besucht am
23. Juli 2013]), für Tele M1 die Sendungen "lifestyle" oder "freizyt.TV"
(vgl. < http://www.telem1.ch > [besucht am 23. Juli 2013]).
Die genannten Beispiele belegen unter vielen die Gemeingutzugehörig-
keit für das Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN in Verbindung mit den
strittigen Dienstleistungen, da sich auch andere Fernsehveranstalter im
einen oder anderen Sinnzusammenhang für die strittigen Dienstleistun-
gen als "Schweizer Fernsehen" bezeichnen wollen und dies, unter Vor-
behalt der Verkehrsdurchsetzung einer Fernsehanstalt als Kennzeichen
vor anderen, auch dürfen sollen. Die Verkehrskreise verstehen ange-
sichts dieses Zeichens ohne Weiteres, dass jene durch oder in engem
Zusammenhang mit erzieherischen, bildenden, sportlichen oder kulturel-
len Sendungen erbracht werden und von einem Schweizer Sendeunter-
nehmen produziert worden sind. Das Zeichen ist somit ursprünglich be-
schreibend, freihaltebedürftig und für die strittigen Dienstleistungen Ge-
meingut.
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Seite 13
6.
Zeichen, die Gemeingut sind, können durch Verkehrsdurchsetzung nach-
trägliche Unterscheidungskraft und markenrechtlichen Schutz erlangen,
sofern an ihnen kein absolutes Freihaltebedürfnis besteht (Art. 2 Bst. a
MSchG; vgl. E. 2.2 und 3.1 vorstehend; BGE 134 III 314 E. 2.3.2 M/M-joy;
Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-5169/2011 vom 17. Februar
2012 E. 2.5 Oktoberfest-Bier). Unabhängig seines konkreten Gebrauchs
wird ein Zeichen nachträglich unterscheidungskräftig, wenn die Verkehrs-
kreise es als Marke für die eingetragenen Waren oder Dienstleistungen
wiedererkennen (vgl. Urteile des Bundesverwaltungsgerichts B‐3458/
2010 vom 15. Februar 2011 E. 4.6 gap, B-7398/2006 vom 25. Juli 2007
E. 5 Pralinenform [3D], B-6629/2011 vom 18. März 2013 E. 11.3 ASV).
Die Durchsetzung eines Kennzeichens kann aus Tatsachen abgeleitet
werden, die einen Rückschluss auf seine Wahrnehmung durch das Publi-
kum erlauben, z.B. langjährige, bedeutsame Umsätze und intensive Wer-
beanstrengungen. Sie kann auch durch eine repräsentative Befragung
des massgebenden Publikums belegt werden (BGE 130 III 332 E. 3.1
Swatch Uhrband, BGE 131 III 131 E. 6 Smarties). Da die Behörde in ihrer
Beweiswürdigung frei ist, gelten keine festen Beweismittelvorgaben und
wäre z.B. die Vorgabe unzulässig, ein Nachweis könne in jedem Fall nur
mittels eines demoskopischen Gutachtens erbracht werden. Stattdessen
sind alle Beweismittel erlaubt, die geeignet sind, die Verkehrsdurchset-
zung nachzuweisen (Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3538/2011
vom 14. Juli 2012 E. 3.3 MediData [fig.]; ANDRÉ MOSER/MICHAEL
BEUSCH/LORENZ KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwal-
tungsgericht, Basel 2008, Rz. 3.124; CHRISTOPH AUER, in: Auer/Mül-
ler/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwal-
tungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Art. 12 N 18; MARBACH, a.a.O.,
Rz. 466). Auch in abstrakter Form ist ein Wiedererkennen möglich, so
dass es nicht immer des identischen Gebrauchsnachweises bedarf.
Je weniger unterscheidungskräftig ein Zeichen ursprünglich ist, desto
dichter müssen Indizien für die Verkehrsdurchsetzung dargelegt werden
(BGE 128 III 441 E. 1.4 Appenzeller, BGE 117 II 321 E. 3.a Valser), ohne
dass dafür ein höherer Beweisgrad oder eine stärkere Verbreitung des
Zeichens erforderlich wird. Eine Verkehrsdurchsetzung glaubhaft zu ma-
chen, kann schwierig sein (vgl. Urteil des Bundesgerichts vom 30. No-
vember 2009 4A_434/2009 E. 3 Radio Suisse Romande).
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7.
7.1 Die Beschwerdeführerin führt an, aufgrund der von der Vorinstanz an-
erkannten, institutsnotorischen Verkehrsdurchsetzung der Marke für an-
dere Dienstleistungen sei auch eine Durchsetzung für "Erziehung; Ausbil-
dung; sportliche und kulturelle Aktivitäten" zu bejahen. Weitere Durchset-
zungsbelege seien darum nicht nötig. Die Vorinstanz bestreitet dies und
bringt vor, die strittigen Dienstleistungen seien keine typischen Dienstleis-
tungen eines Fernsehsenders, weshalb auch die Annahme einer notori-
schen Verkehrsdurchsetzung zu verneinen sei.
In der Tat liegt der Tätigkeitsbereich der Beschwerdeführerin als Fern-
sehunternehmen nicht in den Märkten der strittigen Dienstleistungen. Na-
mentlich umfasst er nicht die Organisation solcher Ereignisse, die ihrer
Natur nach nicht an ein unbekanntes Massenpublikum, sondern an be-
stimmte, dem Organisator namentlich bekannte Teilnehmer und Teilneh-
merinnen gerichtet sind. Die Beschwerdeführerin erbringt vielmehr nur die
Dienstleistung einer Übertragung solcher Ereignisse im Rahmen von
Sendungen (Unterhaltung). Wenn sie Sendungen mit erzieherischem, bil-
dendem, sportlichem oder kulturellem Inhalt verbreitet, bietet sie entspre-
chende Dienstleistungen damit, mangels "sozialer Interaktion" mit den
Lernenden (vgl. E. 4.2), nicht an. Auch ist nicht ersichtlich und wird von
der Beschwerdeführerin nicht näher begründet, weshalb die Verkehrskrei-
se infolge der Bekanntheit oder des Gebrauchs des Zeichens für andere
Dienstleistungen spontan oder reflexartig auf die strittigen Dienstleistun-
gen schliessen sollten, wie sie es geltend macht.
7.2 Die Beschwerdeführerin stützt sich zwar auf eine Google-Recherche
zu ihrer Marke und führt beispielsweise an, im Zusammenhang mit Aus-
bildung und Erziehung werde diese für die Sendungen "Musicstar",
"SFmyschool", "Puls", "MTW", "nano" und "Horizonte" verwendet. Sie ha-
be diesbezüglich einen verfassungsmässigen Bildungsauftrag ("Service
Public") und verfüge über einen hohen Marktanteil. Auch werde ihre Mar-
ke seit jeher für die Übertragung von Sportanlässen, beispielsweise den
Spengler Cup, benützt. Hinsichtlich kultureller Veranstaltungen werde das
Zeichen für Sendungen wie z.B. "Kulturplatz", "Alpenrose" oder "SF un-
terwegs" als Logo verwendet (Einblendung des Zeichens während der
Sendung). Rückschlüsse auf die Marke SCHWEIZER FERNSEHEN wür-
den insbesondere dadurch erfolgen, dass ihr Logo den Schriftzug
"Schweizer Fernsehen" in allen Sendungen verwendet beziehungsweise
eingeblendet werde und sich das Zeichen daher auch eigene, sich von
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anderen Sendungen konkurrierender Programmveranstalter zu unter-
scheiden.
7.3 Auch die von der Beschwerdeführerin ins Recht gelegten Durchset-
zungsbelege zeigen jedoch, dass sie zwar das Zeichen SCHWEIZER
FERNSEHEN in ihrem Logo verwendet und teilweise von Dritten verwen-
den lässt, sie lassen aber keinen Rückschluss darüber zu, ob es von den
Verkehrskreisen als Veranstalterzeichen für die hier strittigen Dienstleis-
tungen aufgefasst und erkannt wird. So wird die Google-Recherche gera-
de nicht auf die strittigen Dienstleistungen eingegrenzt.
7.4 Schliesslich beruft sich die Beschwerdeführerin auf weitere Marken im
Zusammenhang mit Fernsehen, welche die Verkehrskreise generell zur
gemeinsamen Aussage "Schweizer Fernsehen" abstrahieren würden. Ei-
ne Ausdehnung ihrer notorischen Bekanntheit auf die vorliegend interes-
sierenden Märkte kann aber auch aus jenen Marken nicht abgeleitet wer-
den.
7.5 Zusammenfassend kann festgestellt werden, dass die Beweisofferte
der Beschwerdeführerin nur belegt, dass im Schweizer Fernsehen in
Form von Sendungen über bestimmte Anlässe berichtet wird. Das Aus-
strahlen von Sendungen und Berichten von und über Programme und Ak-
tivitäten mit erzieherischen und bildenden Inhalten sowie die Übertragung
von kulturellen und sportlichen Anlässen dient aber vornehmlich der Un-
terhaltung, der Ausbildung indes höchstens in Ausnahmefällen (Schul-
fernsehen) und der Erziehung nie. Gerade sportliche und kulturelle Aktivi-
täten ermöglichen ihren Kunden vor allem, das jeweilige Ereignis vor Ort
miterleben oder persönlich und unmittelbar daran teilnehmen zu können.
Dies gilt analog für bildende und erzieherische Angebote. Bildende Sen-
dungen im Fernsehen sind, da der Adressatenkreis unbekannt ist, keine
Ausbildungen (E. 4.2). Eine Durchsetzung der Marke für die strittigen
Dienstleistungen wird darum weder durch die Bekanntheit der Beschwer-
deführerin, noch im Zusammenhang mit den eingereichten Belegen
glaubhaft gemacht.
8.
8.1 Das Bundesverwaltungsgericht anerkennt die Gleichbehandlung von
Sachverhalten, die ohne weiteres vergleichbar sind und sich nicht in
rechtlicher Hinsicht wesentlich unterscheiden. Wegen der Problematik ei-
ner erneuten Beurteilung der Eintragungsfähigkeit einer Marke, die seit
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Jahren im Markenregister eingetragen ist, muss das anzuwendende Kri-
terium, wonach Sachverhalte "ohne Weiteres" vergleichbar sein müssen,
restriktiv angewendet werden (Entscheid der RKGE vom 24. April 2003,
sic! 2003, S. 803 We keep our promises), zumal bereits geringfügige Un-
terschiede im Hinblick auf die Beurteilung der Schutzfähigkeit eines Zei-
chens von grosser Bedeutung sein können (Entscheid der RKGE vom
19. Februar 1998, sic! 1998, S. 303 Masterbanking; Urteil des Bundes-
verwaltungsgerichts B-3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 4 Swissair).
Ein Anspruch auf Gleichbehandlung im Unrecht besteht nur dann, wenn
eine Behörde in ständiger Praxis vom Gesetz abweicht und zu erkennen
gibt, dass sie auch in Zukunft nicht gesetzeskonform entscheiden werde,
sowie keine überwiegenden Interessen an einem gesetzmässigen Ent-
scheid entgegenstehen (BGE 115 Ia 83 E. 2, BGE 116 Ib 235 E. 4; Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-3036/2011 vom 5. Dezember 2011 E. 4
Swissair; PIERRE TSCHANNEN/ULRICH ZIMMERLI, Allgemeines Verwaltungs-
recht, 2. Aufl., Bern 2005, S. 164 f.; ULRICH HÄFELIN/GEORG MÜLLER/FELIX
UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. Aufl. Zürich 2010,
Rz. 518 ff.). Verletzungen des Gleichbehandlungsgebots müssen im
Rechtsmittelverfahren ausdrücklich gerügt und Vergleichsfälle angegeben
werden. Rechtliche Grundlagen und Einwendungen, die nicht ins Auge
springen und nach den Sachverhaltsfeststellungen und Vorbringen der
Parteien nicht nahe liegen, sind deshalb nicht zu berücksichtigen (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-619/2011 vom 19. Dezember 2011
E. 4.2 Doppelhelix [fig.]). Blosse Hinweise auf Nizza-Klassifikationsnum-
mern oder Registereinträge reichen für die Begründung nicht aus (Urteil
des Bundesverwaltungsgerichts B-3792/2011 vom 23. August 2012 E. 7.2
Fiducia).
8.2 Die Beschwerdeführerin macht hinsichtlich ähnlicher Voreintragungen
(z.B. "Tele1") einen Anspruch auf Gleichbehandlung geltend. Auch diese
Zeichen bestünden aus Sachbezeichnungen, welche im Gesamteindruck
nicht stärker prägten als das Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN. Aus-
serdem müsse gestützt auf die Voreintragung des Zeichens "Radio Suis-
se Romande" für die Dienstleistungen "Erziehung" und "Ausbildung" auch
das Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN für diese Dienstleistungen ein-
getragen werden.
Die Vorinstanz verneint die Vergleichbarkeit mit den genannten Voreintra-
gungen. Diese enthielten nebst dem Zeichenbestandteil "Tele" jeweils ein
zusätzliches Element, welches dem Zeichen im Gesamteindruck Unter-
scheidungskraft verleihe. Insbesondere könnten die zusätzlichen Wort-
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elemente, wie beispielsweise "1", "Plus" oder "la question" nicht mit der
Herkunftsangabe "Schweizer" gleichgestellt werden.
Die Voreintragungen "Tele1", "Tele 24", "Tele 5", "Tele Plus" und "Télé la
question" enthalten als erstes Zeichenelement die Sachbezeichnung "Te-
le", die ableitend vom französischen Wort "télévision" für "Fernsehen"
steht (Langenscheidt Handwörterbuch Französisch, Berlin 2006, S. 666,
Schlagwort "télévision"). Nebst diesem beschreibenden Element weisen
die Voreintragungen allerdings auch Zahlen (1, 5 und 24) und Wortele-
mente ("Puls", "Télé la question") auf. Die Kombination von "Tele" und
weiteren Elementen verleihen diesen Zeichen im Gesamteindruck eine
gewisse Unterscheidungskraft, da ihnen für die entsprechenden Dienst-
leistungen kein Sinngehalt zukommt. Im Gegensatz dazu erschöpft sich
das Zeichen SCHWEIZER FERNSEHEN, wie dargelegt, in einer be-
schreibenden Aussage (E. 5). Die Zeichen sind also nicht vergleichbar.
Gleiches gilt für die Markeneintragung "Radio Suisse Romande", welche
die Vorinstanz zwar in Bejahung einer Verkehrsdurchsetzung für "Erzie-
hung" und "Ausbildung" eingetragen hat, die aber inhaltlich nur einen Teil
der Schweiz betrifft und für deren Verkehrsdurchsetzung sich die Anmel-
derin nicht auf Notorietät, sondern auf ausreichende Durchsetzungsbele-
ge stützte (vgl. Urteil des Bundesverwaltungsgerichts B-3812/2008 vom
6. Juli 2009 E. 7.2 Radio Suisse Romande). Auch diese Voreintragung ist
daher nicht mit dem vorliegend zu prüfenden Zeichen vergleichbar.
8.3 Im Ergebnis vermag die Beschwerdeführerin mit ihrem Anspruch auf
Gleichbehandlung somit nicht durchzudringen.
9.
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass das Zeichen SCHWEIZER
FERNSEHEN für die strittigen Dienstleistungen zum Gemeingut i.S. von
Art. 2 Bst. a MSchG gehört und eine Durchsetzung nicht glaubhaft ge-
macht werden konnte. Die Vorinstanz hat somit die Eintragung der Marke
für die strittigen Dienstleistungen zu Recht verweigert. Die Beschwerde
erweist sich demnach als unbegründet und ist abzuweisen.
10.
10.1 Die Beschwerdeinstanz auferlegt in der Entscheidungsformel die
Verfahrenskosten in der Regel der unterliegenden Partei (Art. 63 Abs. 1
VwVG, sog. Unterliegerprinzip). Entgegen der Ansicht der Beschwerde-
führerin besteht keine Usanz, von dieser Regel abzuweichen.
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Angesichts dieses Verfahrensausgangs sind die Kosten des Beschwer-
deverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und mit dem geleiste-
ten Kostenvorschuss zu verrechnen. Die Gerichtsgebühr ist vorliegend
nach dem Streitwert zu berechnen (Art. 4 des Reglements vom 21. Feb-
ruar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal-
tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Die Schätzung des Streitwertes hat
sich nach Rechtsprechung und Lehre an Erfahrungswerten aus der Pra-
xis zu orientieren, wobei bei eher unbedeutenden Zeichen grundsätzlich
ein Streitwert zwischen Fr. 50'000.– und Fr. 100'000.– anzunehmen ist
(BGE 133 III 490 E. 3.3 Turbinenfuss [3D]). Von diesem Erfahrungswert
ist auch im vorliegenden Verfahren auszugehen. Es sprechen keine kon-
kreten Anhaltspunkte für einen höheren oder niedrigeren Wert der stritti-
gen Marke.
10.2 Eine Parteientschädigung ist weder der unterliegenden Beschwerde-
führerin noch der Vorinstanz zuzusprechen (Art. 64 Abs. 1 VwVG, Art. 7
Abs. 1 VGKE).