Decision ID: 1f3f2b4b-3ad3-5072-ad05-b742e6aad42e
Year: 2005
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
A.
Nel 1998 alcuni privati hanno costituito a Mendrisio la CO 1 (in seguito: fondazione), allo scopo di realizzare e gestire sul mapp. 593 RFD di Mendrisio un centro residenziale e culturale destinato agli studenti ed ai docenti dell’Accademia di architettura dell’Università della Svizzera italiana.
Con decreto legislativo del 13 febbraio 1999 il Gran Consiglio ha concesso alla fondazione un contributo di fr. 1'000'000.- per la costruzione del centro, specificando che il suo effettivo versamento era subordinato all'erogazione del sussidio federale ed al garantito finanziamento dell'intero investimento, stimato in complessivi fr. 8'998'000.-.
Venuta meno la possibilità di acquistare il mapp. 593 per ragioni sulle quali non occorre soffermarsi, il Consiglio della fondazione si è orientato verso la ricerca di una proprietà dell'ente pubblico sulla quale fosse possibile ottenere un diritto d'uso gratuito. Il sedime è poi stato identificato in una porzione dei mapp. 3139 e 1445 del Cantone, occupata dai posteggi del Liceo e dall'obitorio dell'ospedale sociopsichiatrico cantonale (OSC). Il 26 febbraio 2003 il parlamento ticinese ha quindi ratificato una convenzione tra lo Stato e la fondazione concernente il rilascio di una concessione della durata di 50 anni per l'uso speciale di ca. 6300 mq dei fondi n. _ e _ RFD di Mendrisio (cfr. messaggio 14 gennaio 2003 no. 5353 del Consiglio di Stato). Nell'ambito di questa operazione il Gran Consiglio ha inoltre stanziato un credito di fr. 420'000.- per ripristinare le aree di posteggio, mentre la fondazione si è assunta l'onere di demolire le opere esistenti e di ricostruire in altra posizione l'obitorio dell'OSC. Il costo complessivo per la realizzazione del centro è stato rivisto in funzione del
risparmio effettuato sul terreno e stimato per finire in fr. 7'800'000.-
(cfr. messaggio citato e il relativo rapporto della commissione della gestione dell'11 febbraio 2003).
B. Verso la fine del 2003 la fondazione ha abbordato la fase finale del progetto, chiedendo al Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, se la realizzazione dell'opera richiamava l'applicazione della legge sulle commesse pubbliche (LCPubb). Il 9 dicembre 2003 l'autorità cantonale ha comunicato che l'assegnazione degli appalti in vista dell'edificazione del centro non soggiaceva alla LCPubb, poiché il contributo stanziato dal Cantone non superava il milione di franchi (art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb).
A seguito di uno scritto di protesta inoltratogli il 14 settembre 2004 dalla Società svizzera impresari costruttori sezione Ticino, il Dipartimento del territorio ha dapprima confermato la sua precedente presa di posizione, poi ha improvvisamente invitato la fondazione a sottostare alla LCPubb.
Nel frattempo però il Consiglio della fondazione aveva già fatto elaborare i piani e gli atti di appalto per le opere previste, sollecitando numerose ditte di ogni ramo di attività a presentare la loro offerta entro il 16 luglio 2004. Per quanto attiene in particolare ai lavori di impresario costruttore, la fondazione ha aggiudicato la commessa alla _ di Lugano, dandone comunicazione a tutte le parti interessate il 18 ottobre seguente.
C. Contro la suddetta procedura di aggiudicazione, la RI 1, RI 2 e la RI 3 sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo.
In via cautelare, le ricorrenti hanno chiesto che al ricorso venga concesso l'effetto sospensivo. Nel merito, hanno postulato che la procedura adottata dalla fondazione venga annullata e che gli atti le vengano ritornati affinché proceda all'aggiudicazione dei lavori mediante pubblico concorso.
A mente delle insorgenti, la concessione in uso speciale dei fondi e la sistemazione dei relativi posteggi costituiscono delle prestazione configurabili come sussidi in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. La LCPubb sarebbe dunque applicabile in concreto, poiché complessivamente il sussidio erogato dal Cantone supererebbe abbondantemente il valore soglia di fr. 1'000'000.- previsto dal suo art. 2 cpv. 1 frase terza.
D. All'accoglimento del gravame si è opposta la fondazione, la quale ha avversato partitamente le tesi delle ricorrenti con argomentazioni che saranno riprese - ove occorresse - nei considerandi seguenti.
I Servizi generali del Dipartimento del territorio si sono invece limitati ad esporre argomenti pro e contro l'assoggettamento alla LCPubb delle commesse edili legate alla costruzione del centro. Da un lato, la concessione in uso dei fondi potrebbe essere configurata alla stregua di una prestazione in natura ai sensi della legge sui sussidi cantonali del 22 giugno 1994, facendo scattare l'applicazione della LCPubb per il sorpasso del valore soglia indicato all'art. 2 cpv. 1 frase terza. Dall'altro, l'uso speciale del demanio pubblico per scopo di pubblica utilità è esente da tassa giusta l'art. 23 LDP e non potrebbe quindi essere assimilato ad un sussidio suscettibile di incidere sui valori determinanti sanciti dalla predetta norma di legge.
Considerato,

in diritto
1. Prima di entrare nel merito di un'istanza o di un ricorso il Tribunale cantonale amministrativo è tenuto ad esaminare d'ufficio la propria competenza (art. 3 PAmm), che in un caso come quello all'esame, concernente l'aggiudicazione di una commessa edile, potrebbe essere data dagli art. 36-37 LCPubb. In via pregiudiziale occorre pertanto accertare se alla fattispecie torna applicabile la LCPubb.
2. Le disposizioni transitorie della LCPubb si limitano ad indicare che la stessa non si applica alle procedure di aggiudicazione già pendenti al momento della sua entrata in vigore (avvenuta il 1. maggio 2001; BU 2001, 99), ad eccezione delle vie ricorsuali (art. 47 LCPubb).
In concreto, i ricorrenti si dolgono del fatto che la committente ha esperito una licitazione privata senza pubblico bando. In simili evenienze, non previste dalle disposizioni transitorie, per stabilire il diritto applicabile si può far capo per analogia ai principi ancorati nell'ordinamento federale, che in caso di aggiudicazione senza bando sanciscono l'applicazione del nuovo diritto se prima della sua entrata in vigore non è ancora stato concluso il relativo contratto d'appalto (cfr. art. 37 LAPub; RS 172.056.1).
Sotto il profilo temporale, può dunque entrare in linea di conto soltanto la LCPubb del 2001. Gli atti di causa lasciano infatti supporre che la fondazione abbia stipulato i contratti d'appalto per la costruzione del centro verso la fine del mese di ottobre del 2004, in un periodo comunque di gran lunga posteriore all'entrata in vigore della legge. Diversamente da quanto sembrano assumere le società ricorrenti, è dunque irrilevante che nel 1999 la commissione della gestione e delle finanze del Gran Consiglio abbia ritenuto di subordinare l'erogazione del sussidio al rispetto della legge sugli appalti del 12 settembre 1978 vigente in quel momento, la quale tornava di principio applicabile ad ogni lavoro sussidiato pubblico e privato (cfr. art. 1 cpv. 1 cifra 2 vLApp e le eccezioni ivi previste).
3. La LCPubb si applica all’aggiudicazione di commesse edili, di fornitura e di servizi da parte del Cantone, dei comuni e di altri enti preposti a compiti di interesse pubblico (art. 2 cpv. 1 LCPubb e 1 lett. a RLCPubb). Alla legge sottostanno inoltre altri committenti per opere sussidiate, quando il sussidio cantonale supera il 50% della spesa sussidiabile o 1'000'000.- di franchi (art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb). Contrariamente al CIAP (cfr. art. 8 cpv. 2), ai fini della sua applicabilità la LCPubb non prende in considerazione i sussidi versati per lo stesso oggetto da altri enti pubblici quali la Confederazione o i comuni. Determinante, nel contesto dell'art. 2 cpv. 1 terza frase LCPubb, si avvera pertanto l'ammontare del solo sussidio erogato dallo Stato, indipendentemente dalle sovvenzioni elargite all'occorrenza da altri enti pubblici.
La legislazione cantonale, al pari di quella federale e degli accordi internazionali che disciplinano la materia (accordo GATT/OMC), non definisce la nozione di commessa pubblica. Secondo dottrina e giurisprudenza, l'acquisto pubblico vede da un lato una stazione appaltante che acquisisce dei lavori, delle forniture o dei servizi allo scopo di adempiere i propri compiti pubblici, e dall’altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. La commessa pubblica è dunque di natura sinallagmatica e si caratterizza per il pagamento di un compenso all'offerente in cambio della sua prestazione (cfr. Tschannen/Zimmerli, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2a ed., N. 1 ad § 48; Häfelin/Müller, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4a ed., N. 294; Zuffrey, Droit des marchés publics, p. 58; Rhinow/Schmid/Biaggini, Öffentliches Wirtschaftsrecht, N. 14 ad § 18; cfr. anche DTF 125 I 209, consid. 6 e STF 16.5.2001, inc. n. 2P.19/2001, consid. 1 a/bb, parz. pubbl. in RDAT II-2001 N. 96). In quest'ordine di idee, il sussidio cantonale erogato ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb costituisce quindi una parte della controprestazione dovuta dal committente all'aggiudicatario della commessa. Scopo della normativa è essenzialmente quello di garantire una concorrenza efficace e quindi un uso parsimonioso delle risorse finanziarie pubbliche (cfr. art. 1 lett.
c
e
d
LCPubb), estendendo il campo d'applicazione della legge alle commesse assegnate da committenti privati, ma finanziate in modo rilevante dallo Stato.
4. In concreto, il parlamento ticinese ha concesso alla fondazione un contributo di un milione di franchi svizzeri per finanziare la costruzione della _. Questa somma verrà impiegata per pagare le prestazioni edili fornite e si configura pertanto alla stregua di un sussidio cantonale giusta l'art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb.
La concessione in uso speciale di parte dei mapp. _ e _ di Mendrisio non costituisce per contro un sussidio cantonale ai sensi della norma succitata, dal momento che non va a confluire nella controprestazione dovuta agli artigiani per la fornitura delle opere edili necessarie alla costruzione del nuovo centro. Semplicemente, rappresenta una prestazione in natura dello Stato a favore della fondazione. D'altra parte, la situazione non sarebbe diversa nemmeno se lo Stato, oltre al milione di franchi accordato per la costruzione vera e propria, avesse sovvenzionato anche la compera di un terreno di terzi, ritenuto che per principio l'acquisizione di beni immobili non soggiace alla legislazione sugli appalti pubblici (cfr.
e contrario
art. 4 LCPubb, 5 LAPub, 6 CIAP e I cpv. 2 accordo GATT/OMC). Ai fini del presente giudizio non è pertanto necessario appurare se la concessione in uso speciale del sedime occorrente all'edificazione del centro sia assimilabile ad un sussidio in natura in virtù della legge sui sussidi cantonali. Ciò che conta è che non lo è di certo dal profilo della LCPubb.
Neppure il credito di fr. 420'000.- stanziato per la sistemazione dei posteggi rientra nel novero dei sussidi cantonali ex art. 2 cpv. 1 frase terza LCPubb. Promotore e committente di questa specifica opera non è infatti la fondazione, bensì lo Stato, il quale dovrà aggiudicare i lavori nel rispetto della legislazione sugli acquisti pubblici.
In esito a quanto precede, la LCPubb non è pertanto applicabile alla concreta fattispecie, in quanto - fatta necessariamente astrazione dai contributi versati dalla Confederazione e dal comune di Mendrisio come indicato al considerando precedente - il sussidio cantonale non supera il 50% della spesa sussidiabile, valutata in fr. 7'800'000.-, né il valore soglia di un milione di franchi.
5. Posto che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo
è stabilita per clausola enumerativa e che nessuna legge gli devolve la facoltà di statuire nel merito della contestazione quale autorità di ricorso (art. 60 PAmm) o istanza unica (art. 71 PAmm), il gravame deve essere dichiarato irricevibile.
La tassa di giustizia e le ripetibili seguono la soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).