Decision ID: f03e064a-e537-4872-9bb4-ed4dd6f4bb33
Year: 2016
Language: de
Court: BS_APG
Chamber: BS_APG_001
Canton: BS
Region: Northwestern_Switzerland
Law Area: 

Sachverhalt
Der algerische Staatsangehörige, A_, geb. am [...], stellte am 19. Oktober 2004 erstmals ein Asylgesuch in der Schweiz, welches mit Verfügung des Staatssekretariats für Migration (SEM, vormals Bundesamt für Migration) vom 3. November 2004 unter gleichzeitiger Wegweisung des A_ abgelehnt wurde. Auf die dagegen erhobene Beschwerde erging am 15. Januar 2005 ein Nichteintretensentscheid. Daraufhin tauchte A_ unter und wurde am 20. Juli 2006 festgenommen und am 5. Oktober 2006 in seine Heimat ausgeschafft. Anlässlich einer Personenkontrolle am Rheinufer in Basel am 12. Oktober 2015 konnte sich A_ gegenüber der Polizei nicht ausweisen und wurde daraufhin zu Handen des Migrationsamt festgenommen. Anlässlich einer kurzen Befragung durch die Migrationsbehörden ersuchte er um Asyl, weshalb er an das Empfangs- und Verfahrenszenter des Bundes in Basel (EVZ) verwiesen wurde und diesem eine Meldung betreffend das gestellte Asylgesuch gemacht wurde. A_ meldete sich in der Folge nicht beim EVZ. Am 3. März 2016 wurde er erneut von der Polizei festgenommen und dem Migrationsamt überstellt. Dieses wies A_ mit Verfügung vom 3. März 2016 aus der Schweiz weg und ordnete die Ausschaffungshaft gestützt auf Art. 76a Abs. 1 bis 3 Ausländergesetz (AuG, SR 142.20) für die Dauer von 6 Wochen an, nachdem es A_ zur Sache einvernommen und ausserdem festgestellt hatte, dass dieser am 13. Juni 2015 in Ungarn ein Asylgesuch eingereicht hatte. Am 7. März 2016 zeigte lic. iur [...], Advokat, dem Migrationsamt seine Substitutionsvollmacht von A_ in „sämtlichen rechtlichen Verfahren und Angelegenheiten als Vertreter“ an und forderte die umgehende Freilassung des A_, da das Bundesverwaltungsgericht seit kurzer Zeit keine Wegweisungsbeschwerden nach Ungarn mehr entscheide. Ausserdem ersuchte er um Zustellung der kantonalen Verfahrensakten. Mit Schreiben vom 9. März 2016 teilte das Migrationsamt dem Rechtsvertreter mit, dass das SEM weiterhin nach Prüfung des Einzelfalles Wegweisungen nach Ungarn im Rahmen des Dublin-Verfahrens verfüge. Ebenso würden Rückführungen stattfinden, wenn rechtskräftige Entscheide vorlägen. Abklärungen beim SEM hätten ergeben, dass A_ einen Wegweisungsentscheid nach Art. 64a AuG des SEM erhalten werde.
Mit Eingabe vom 10. März 2016 (Eingang der postalischen Zustellung am 11. März 2016) stellt der Rechtsvertreter des A_ dem Appellationsgericht einen Antrag auf umgehende Haftentlassung, wobei dem Antragssteller die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren sei. Diese Eingabe wurde dem Migrationsamt unverzüglich zur Kenntnisnahme und fakultativen Stellungnahme mit Frist bis 14. März, 10:00 Uhr, zugestellt. Mit Stellungnahme vom 11. März 2016 führt das Migrationsamt aus, A_ halte sich in der Schweiz ohne gültige Ausweispapiere und Visum auf und habe sich entgegen seiner Zusicherung im Oktober 2015 nicht im EVZ gemeldet, um ein Asylgesuch einzureichen. Nach seiner Festnahme am 3. März 2016 sei aufgrund seines rechtswidrigen Aufenthalts seit dem 12. Oktober 2015 eine Wegweisung ohne Ausreisefrist gestützt auf Art 64 AuG verfügt worden. Nachdem eine Eurodac-Abfrage ergeben habe, dass ein Asylantrag des A_ bereits am 13. Juni 2015 in Ungarn registriert wurde, sei das Dublin Verfahren initiiert und die Haft nach Art. 76a AuG (Dublinhaft) für die Dauer von 6 Wochen angeordnet worden. Gemäss Abklärungen beim SEM sei eine Wegweisung des A_ gestützt auf Art. 64a AuG zu erwarten und dessen Wegweisung sollte innert der angeordneten 6 Wochen Haft erfolgen können. Die angeordnete Haft sei deswegen rechtmässig und angemessen und es werde an der Anordnung festgehalten. Eine Überweisung an die Staatsanwaltschaft mit Antrag auf Verurteilung des A_ wegen rechtswidrigen Aufenthalts habe am 14. März 2016 stattgefunden.
Der vorliegende Entscheid ist unter Beizug der Vorakten im schriftlichen Verfahren ergangen.

Erwägungen
1. A_ beantragt eine Haftentlassung. Ein solches Gesuch ist jederzeit möglich und von der richterlichen Behörde innert 8 Arbeitstagen im schriftlichen Verfahren zu entscheiden (Art. 80 Abs. 4 AuG). Ob es sich vorliegend der Sache nach um ein Haftentlassungsgesuch oder aber um eine Haftüberprüfung gemäss Art. 80a Abs. 3 AuG handelt, kann offen bleiben, da beide jederzeit erhoben werden und vorliegend die nämlichen Argumente vorgebracht werden können. Auch sind beide Anträge im schriftlichen Verfahren zu entscheiden und ist ein Einzelrichter für Zwangmassnahmen im Ausländerrecht für deren Beurteilung zuständig ist (§ 2 Abs. 1 Gesetz über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, SG 122.300).
2. 2.1 A_ lässt ausführen, die angeordnete Ausschaffungshaft sei widerrechtlich. Voraussetzung hierfür sei eine Dublin-Wegweisungsverfügung, deren Erlass gemäss Art. 64a AuG in die ausschliessliche Zuständigkeit des SEM falle. Ein solcher Wegweisungsentscheid liege nicht vor. Faktisch handle es sich deshalb um eine Dublin-Vorbereitungshaft. Eine solche habe der Gesetzgeber ausserhalb des Asylverfahrens nicht vorgesehen.
2.2 A_ wurde mit Verfügung des (kantonalen) Migrationsamts vom 3. März 2016 aus der Schweiz weggewiesen. Damit liegt keine Wegweisungsverfügung des SEM gemäss Art. 64a AuG vor. Davon geht offensichtlich auch das Migrationsamt aus, welches im Schreiben vom 9. März sowie in der Stellungnahme vom 11. März 2016 eine entsprechende Verfügung des SEM in Aussicht stellt. Zu Recht weist A_ deshalb darauf hin, dass er sich in Vorbereitungshaft gemäss Art. 76 a Abs. 3 lit. a AuG befindet, welche für die maximale Dauer von 7 Wochen angeordnet werden kann. Das Migrationsamt selbst hat die Haftart in seiner Verfügung vom 3. März 2016 nicht präzise definiert, wenn auch die angeordnete Haftdauer von 6 Wochen sowie deren Begründung mit dem Vorliegen des kantonalen Wegweisungsentscheids darauf schliessen lässt, dass seitens des Migrationsamt tatsächlich eine gewisse „Vermischung“ der gemäss Art. 76a AuG möglichen Haftarten stattgefunden hat. Entscheidend für die Überprüfung der Rechtmässigkeit sind vorliegend in jedem Fall das Vorhandensein der Voraussetzungen der Vorbereitungshaft.
2.3 A_ macht geltend, er habe in der Schweiz kein Asylgesuch eingereicht, weshalb gegen ihn keine Vorbereitungshaft nach Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG angeordnet werden könne. Darin ist er nicht zu hören. Zum einen hat A_ am 13. Oktober 2015 gegenüber dem Migrationsamt um Asyl ersucht. Das Migrationsamt hat dieses Gesuch in einer Aktennotiz festgehalten und ausserdem das SEM sowie das EVZ zuständigkeitshalber darüber informiert. Aus diesem Grund wurde A_ am 13. Oktober 2015 aus der Haft entlassen und angewiesen, beim EVZ vorzusprechen. Dies will er gemäss eigenen Angaben auch getan haben. Ihm sei im EVZ allerdings mitgeteilt worden, er solle sich in zwei Tagen wieder melden, was er dann aber aus Angst vor einer (erneuten) Ausschaffung unterlassen habe (Einvernahme vom 3. März 2016). Die Behauptung des A_, er habe in der Schweiz keinen Asylantrag gestellt, ist damit aktenwidrig und erscheint rechtsmissbräuchlich. Zum anderen ist ein Asylantrag in der Schweiz nicht notwendig, um das Dublinverfahren auszulösen, sofern eine entsprechende Erfassung des Ausländers bereits in einem anderen Dublin Staat stattgefunden hat. Ansonsten hätte es die betroffene Person in der Hand, eine Rückweisung in den Staat des erstmals eingereichten Asylgesuchs zu verhindern und damit die Zuständigkeitsregelungen nach den Dublin Assozierungsabkommen zu unterlaufen. So lautet denn auch Art. 80a Abs. 1 lit. b AuG betreffend die Zuständigkeit der Haftanordnung im Rahmen des Dublin-Verfahrens: „Zur Haftanordnung nach Art. 76a ist zuständig: bei Personen, die einem Kanton zugewiesen wurden oder sich in einem Kanton aufhalten und kein Asylgesuch gestellt haben (Art. 64a): der entsprechende Kanton.“. Die Botschaft führt zur Weiterentwicklung des Dublin/Eurodac-Besitzstands vom 7. März 2014 (nachfolgend: Botschaft) zu Art. 64a AuG aus: „...Art. 64a regelt die Wegweisung aufgrund der Dublin-Assoziierungsabkommen. Ausländische Personen, die kein Asylgesuch eingereicht haben und sich illegal in der Schweiz aufhalten, können in den Dublin-Staat, der für die Behandlung eines bereits früher eingereichten Asylgesuchs sowie die Durchführung des Wegweisungsverfahrens zuständig ist, weggewiesen werden...“ (S. 2699 der Botschaft). Damit kann A_ in die Vorbereitungshaft nach Art. 76a Abs. 3 lit. a AuG genommen werden, sofern Haftgründe gemäss Art. 76a Abs. 1 lit. a und Abs. 2 AuG vorliegen.
2.4 Das Migrationsamt begründet die Haftanordnung mit dem Vorliegen einer Untertauchensgefahr gestützt auf Art. 76a Abs. lit. a, b und f AuG. Dies wird von A_ nicht bestritten, weshalb grundsätzlich auf die Haftverfügung vom 3. März 2016 verwiesen werden kann. Zusammenfassend ist festzuhalten, dass A_ bereits nach seinem ersten negativen Asylentscheid im Jahr 2006 die Schweiz nicht freiwillig verlassen hat und für einige Monate untergetaucht ist. Sein Verhalten erweist sich als missbräuchlich, nachdem er unmittelbar nach Stellung eines weiteren Asylgesuches im Oktober 2015 erneut untergetaucht ist (vgl. oben Ziff. 2.3). Ausserdem hat er den Migrationsbehörden verschwiegen, dass er im Juni 2015 ein Asylgesuch in Ungarn gestellt hat. Eine Bereitschaft, nach Ungarn zurückzukehren, besteht nicht. Es ist offensichtlich, dass A_ im Falle seiner Freilassung den Behörden nicht weiter zur Verfügung stehen sondern umgehend untertauchen würde. Die Voraussetzungen der Dublin-Vorbereitungshaft sind damit gegeben.
3. A_ argumentiert weiter, die Haftanordnung sei unverhältnismässig. Das Bundesverwaltungsgericht habe letzte Woche festgehalten, „sämtliche Beschwerdeverfahren betreffend Dublin-Wegweisungen sistieren zu wollen“. Das Migrationssamt führt dazu aus, das SEM verfüge nach wie vor im Einzelfall Wegweisungen nach Ungarn und habe eine entsprechende Verfügung im vorliegenden Fall in Aussicht gestellt. Diese Information wurde seitens des SEM gegenüber dem Appellationsgericht bestätigt (vgl. Aktennotiz vom 14. März 2016). Damit ist festzustellen, dass vorliegend der Erlass oder etwaige Verzicht auf den Erlass einer Wegweisungsverfügung durch das SEM abzuwarten ist. Ob – sofern denn eine Wegweisungsverfügung ergeht – in einem allfällig dagegen gerichteten Beschwerdeverfahren eine Sistierung desselben durch das Bundesverwaltungsgericht erfolgt, hat sich ebenfalls zu weisen. Diesfalls wäre die Haft jedenfalls unter dem Aspekt der absehbaren Durchführbarkeit der Wegweisung erneut zu überprüfen. Zum heutigen Zeitpunkt vermag dieses Argument allerdings nicht zu greifen.
4. 4.1 Des weiteren lässt A_ ausführen, die Haftanordnung verstosse gegen Art. 5 Ziff. 4 i.V.m. Art. 14 EMRK (Europäische Menschenrechtskonvention, SR 0.101) namentlich das Diskriminierungsverbot in Bezug auf die in der Konvention verbrieften Rechte. Er habe Anspruch darauf, wie jeder andere Ausländer behandelt zu werden, dessen Ausschaffungshaft gemäss Art. 80 Abs. 2 AuG innert 96 Stunden richterlich überprüft werde. Es sei kein sachlicher Grund auszumachen, weshalb die Dublinhaft anders als die Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG zu behandeln sei. Einzig die Haftdauer sei unterschiedlich, betrage aber nach Eröffnung des Weg- und Ausweisungsentscheids immerhin auch sechs Wochen, was mit der „übrigen“ Ausschaffungshaft vergleichbar sei.
4.2 Art. 14 EMRK kommt gegenüber dem in der Bundesverfassung (BV, SR 101) verbrieften Recht auf Gleichbehandlung und Diskriminierungsschutz keine selbständige Bedeutung zu. Grundsätzlich besagt die Rechtsgleichheit, dass „Gleiches nach der Massgabe seiner Gleichheit gleich und Ungleiches nach der Massgabe sein Ungleichheit ungleich“ zu behandeln ist. Es ist dem Gesetzgeber damit verboten, Differenzierungen zu treffen, für die sachliche und vernünftige Gründe fehlen. Das Diskriminierungsverbot bietet Schutz gegen soziale Ausgrenzung. Es schliesst allerdings unterschiedliche Regelungen für verschiedene Personengruppen nicht kategorisch aus, verlangt aber eine qualifizierte Rechtfertigung (vgl. zum Ganzen: Häfelin/Haller/Keller, Schweizerisches Bundesstaatsrecht, 8. Auflage 2012, N 742 ff.). Mit der Schaffung eigener Bestimmungen für Personen, welche nach den Dublin Assozierungsabkommen in einen anderen Dublin Staat zurück geführt werden sollen, wurden tatsächlich Bestimmungen geschaffen, welche nicht in allen Teilen mit denjenigen der Ausschaffungshaft nach Art. 76 AuG übereinstimmen. Insbesondere findet eine richterliche Überprüfung der Haft nur auf Antrag der betroffenen Person und in einem schriftlichen Verfahren (Art. 80a Abs. 3 AuG) und nicht von Gesetzes wegen statt. Dafür kann der sich im Dublin Verfahren befindende Ausländer jederzeit eine solche beantragen. Die Botschaft führt zur Zielsetzung dieser neuen Gesetzesbestimmungen Folgendes aus: „...Zunächst soll das Dublin-System effizienter gestaltet werden, indem etwa die Bestimmungen für die Übertragung der Zuständigkeit präzisiert, die Fristen für die Einreichung von Wiederaufnahmeersuchen eingeführt und die Beantwortungsfristen von Informationsersuchen gekürzt werden; ferner werden zusätzliche Regelungen bezüglich die praktische Abwicklung von Überstellungen aufgenommen. Darüber hinaus werden die Rechtsgarantien der betroffenen Personen gestärkt. Zum einen betrifft dies die Verfahrensrechte (Informationsrechte, Rechtsmittelgarantie, Recht auf Zugang zur Rechtsberatung und sprachlichen Unterstützung, aufschiebende Wirkung von Beschwerden gegen Zuständigkeitsentscheide), zum anderen die Regelung der Voraussetzungen der Anordnung der Haft im Dublin-Verfahren und die Haftbedingungen. Überdies wird dem Kindswohl bei der Zuständigkeitsprüfung neu vermehrt Rechnung getragen, und das Recht auf Zusammenführung mit Familienangehörigen in anderen Dublin-Staaten wurde ausgeweitet. Schliesslich wird ein Mechanismus zur Frühwarnung und Krisenbewältigung eingeführt, um zu vermeiden, dass Dublin-Staaten, die einem besonderen Migrationsdruck ausgesetzt sind, die Funktionalität des Dublin-Systems gefährden. Diese Neuerungen bedingen gewisse Anpassungen des Ausländergesetzes und des Asylgesetzes...“ (S. 2676 f.). Es ist demzufolge zu berücksichtigen, dass Hintergrund der Gesetzesbestimmungen die Vereinfachung, Beschleunigung und Gleichschaltung der Rückführungsverfahren in den einzelnen Dublin Staaten ist. Der sachliche Grund für die unterschiedlichen Normen liegt damit im Bestreben nach der Gestaltung eines effizienten und einheitlichen Europäischen Asylrechts bzw. der Tatsache, dass diese Personen bereits in einem anderen Dublin Staat ein Asylgesuch gestellt haben. Eine Verletzung von Art. 14 EMRK liegt nicht vor.
5. Gemäss den Erwägungen ist die über A_ angeordnete Haft für die Dauer von sechs Wochen rechtmässig und angemessen, zumal das Migrationsamt bereits alle Schritte unternommen hat, um das notwendige Handeln des SEM voranzutreiben und gar in Aussicht stellt, die Ausschaffung könne innert sechs Wochen vollzogen werden. Das Gesuch um Haftentlassung ist demnach abzuweisen.
6. Der Rechtsvertreter ersucht um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung. Zwar ist eine solche bei der erstmaligen Haftüberprüfung nicht von vorneherein ausgeschlossen. Erforderlich ist allerdings, dass der Fall besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Natur stellt (BGer 2C_556/2007 vom 21. Januar 2008, BGE 122 I 276 f.). Das vorliegende Urteil setzt sich mit bislang noch nicht behandelten Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Dublin Haft auseinander. Damit stellen sich besonders schwierige Fragen rechtlicher Natur und der Rechtsvertreter des A_ ist aus der Gerichtskasse zu entschädigen. Die Bedürftigkeit des A_ ist aktenkundig. Der Rechtsvertreter hat dem Gericht keine Honorarnote eingereicht. Der angemessene Aufwand wird deshalb auf 2,5 Stunden für das Verfassen der Eingabe geschätzt. Zusätzlich erhält der Rechtsanwalt den Aufwand von 1.5 Stunden für die Erklärung und Nachbesprechung des Entscheides mit A_ vergütet.