Decision ID: 411bf0e5-ad21-4f0e-8c37-9da1ad43c67f
Year: 2015
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A.
A. SA est une société ayant pour but de réaliser des "travaux et projets dans le domaine de l'électricité et du téléphone ainsi que le commerce d'appareils électriques et de tout produit s'y rapportant", inscrite au Registre du commerce le 13 décembre 1989 et dont le siège se trouve à 1********.
B.
Le 18 septembre 2014, le Contrôle des chantiers de la construction dans le canton de Vaud (le Contrôle des chantiers) a effectué un contrôle sur le chantier « B. » en rénovation", à 2********, sur lequel était active A. SA. A cette occasion, a été constatée la présence de C.D._, originaire du Kosovo, qui ne bénéficiait d’aucune autorisation de travail; il résulte à cet égard du rapport
ad hoc
établi par le Contrôle des chantiers que l'intéressé était un "travailleur loué à l'entreprise A. S.A. par l'entreprise E. SA", ainsi que l'a confirmé le directeur de A. SA.
Par courrier adressé à A. SA le 16 octobre 2014, le Service de l'emploi (SDE) a relevé qu'il apparaissait que C.D._ avait travaillé pour le compte de cette société en violation des prescriptions du droit des étrangers et qu'elle s'exposait ainsi à des sanctions administratives.
Invitée à se déterminer, A. SA a en substance fait valoir par courrier du 22 octobre 2014 que l'employé concerné lui avait été loué par la société E. SA en qualité d'intérimaire et que l'administrateur de cette société lui avait assuré que l'intéressé était en possession d'un permis de travail; elle estimait dès lors que les sanctions administratives annoncées devaient être dirigées contre E. SA, "vu que celle-ci [était] l'employeur de M. D._".
Le 19 novembre 2014, le SDE a dénoncé A. SA à l'autorité pénale en tant qu'employeur de fait de C.D._ - étant précisé que l'employeur de droit de l'employé, savoir E. SA, faisait l'objet d'une dénonciation pénale distincte.
Par décision intitulée "infraction au droit des étrangers" du 19 novembre 2014, le SDE a sommé A. SA de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère, sous menace de rejet des futures demandes d'admission de travailleurs étrangers pour une durée variant de 1 à 12 mois, et a mis un émolument de 250 fr. à sa charge; il a en substance retenu que le fait que C.D._ ait été mis à sa disposition par une autre entreprise ne la libérait pas de son devoir de diligence et qu'elle aurait ainsi dû vérifier que l'intéressé était bien au bénéfice des autorisations nécessaires. Par une autre décision intitulée "frais de contrôle" du même jour, le SDE a par ailleurs mis à la charge de A. SA les frais occasionnés par le contrôle du 18 septembre 2014.
C.
A. SA, par l'intermédiaire de son conseil, a formé recours contre la décision de sommation devant la Cour de droit administratif et public du Tribunal cantonal par acte du 18 décembre 2014, concluant principalement à sa "mise à néant". Elle a en substance fait valoir que lorsque, comme en l'espèce, le prestataire de services était suisse, l'entreprise de mission (soit l'employeur de fait) n'avait pas l'obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs étrangers occupés - il ne s'agissait alors que d'une recommandation -, de sorte qu'elle n'avait pas violé ses obligations légales; c'était au demeurant également la conclusion du Contrôle des chantiers, lequel avait expressément indiqué dans un courrier du 13 octobre 2014 "qu'aucune irrégularité n'ayant été constaté[e], le rapport établi [était] classé sans suite". Elle rappelait en outre qu'elle était active depuis plus de 50 ans et que sa réputation était irréprochable, relevait qu'elle semblait avoir été "piégée" par E. SA et estimait que, dans ces circonstances, la décision attaquée était manifestement disproportionnée.
Dans sa réponse du 12 janvier 2015, l'autorité intimée a conclu au maintien de sa décision et au rejet du recours, relevant qu'il n'était pas contesté que la recourante était employeur de fait de C.D._, qu'elle avait employé l'intéressé sans avoir exigé la production des autorisations de travail de la part de son partenaire contractuel E. SA ou procéder elle-même aux vérifications nécessaires et qu'elle avait de ce fait violé son devoir de diligence, ce qui justifiait la sommation litigieuse.
D.
Le tribunal a statué par voie de circulation.

Considérant en droit
1.
Interjeté en temps utile (cf. art. 95 de la loi vaudoise du 28 octobre 2008 sur la procédure administrative - LPA-VD; RSV 173.36), indépendamment même de la suspension du délai durant les féries (cf. art. 96 al. 1 let. c LPA-VD), le recours satisfait par ailleurs aux autres conditions formelles de recevabilité (cf. en particulier art. 79 al. 1 LPA-VD, applicable par analogie par renvoi de l'art. 99 LPA-VD), de sorte qu'il y a lieu d'entrer en matière sur le fond.
2.
Le litige porte sur la décision intitulée "infraction au droit des étrangers" rendue le 19 novembre 2014 par l'autorité intimée à l'encontre de la recourante, sommant cette dernière de respecter les procédures applicables en cas d'engagement de main d'œuvre étrangère - étant précisé d'emblée que la question des frais de contrôle, qui a fait l'objet d'une décision distincte rendue le même jour par l'autorité intimée, échappe à l'objet du litige.
La recourante fait en substance valoir qu'elle n'avait pas l'obligation légale de s'assurer que l'employé concerné était au bénéfice d'une autorisation de travail; elle estime en outre que, compte tenu de l'ensemble des circonstances, la sommation prononcée est manifestement disproportionnée.
a) Aux termes de l'art. 11 de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers (LEtr, RS 142.20), tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d’une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour; il doit la solliciter auprès de l’autorité compétente du lieu de travail envisagé (al. 1). Est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement (al. 2). En cas d’activité salariée, la demande d’autorisation est déposée par l’employeur (al. 3). Dans ce cadre, il résulte de l'art. 91 al. 1 LEtr qu'avant d'engager un étranger, l'employeur doit s'assurer qu'il est autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes.
Selon l'art. 122 LEtr, si un employeur enfreint la présente loi de manière répétée, l’autorité compétente peut rejeter entièrement ou partiellement ses demandes d’admission de travailleurs étrangers, à moins que ceux-ci aient un droit à l’autorisation (al. 1); l’autorité compétente peut menacer les contrevenants de ces sanctions (al. 2). La jurisprudence a rappelé à cet égard la nécessité pour l'autorité d'adresser à l'employeur un avertissement écrit (intitulé "sommation" selon la terminologie de l'art. 55 de l'ancienne ordonnance fédérale du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers - OLE; RO 1986 1791 et les modifications subséquentes) sur les sanctions qu'il pourrait encourir, en particulier s'agissant d'une première infraction ou d'une infraction mineure, avant que ne soit prononcé un blocage des autorisations (cf. arrêt PE.2010.0302 du 3 novembre 2011 consid. 3a et les références).
b) En l'espèce, la recourante soutient qu'elle n'avait pas l'obligation légale de contrôler l'autorisation de travail de l'employé concerné, dans la mesure où le prestataire de service E. SA auquel elle à loué ce employé est suisse; elle se réfère dans ce cadre aux
Directives LEtr
de l'Office fédéral des migrations (ODM; depuis le 1
er
janvier 2015, Secrétariat d'Etat aux migrations, SEM), soit implicitement au ch. 4.8.8.2 de ces directives dans leur état au 13 février 2015 (qui est similaire sur ce point aux précédentes directives dans leur version mises à jour le 4 juillet 2014, à laquelle la recourante se réfère) dont il résulte en particulier ce qui suit:
"
Qui est réputé employeur au sens du droit des étrangers?
Il incombe à l’employeur de s’assurer que les travailleurs étrangers qu'il emploie sont en possession des autorisations de travail nécessaires (art. 91, al. 1, LEtr). La loi fédérale sur les étrangers (LEtr; RS 142.20) part d'une notion factuelle d'employeur (cf. également ATF 128 IV 170). Est considéré comme employeur quiconque occupe un travailleur étranger sous ses pouvoirs de direction, avec ses outils ou dans ses locaux commerciaux. Il est indifférent que les parties soient liées par un contrat de travail écrit.
Dans le cas de la
location de services, l'entreprise de mission
– c'est-à-dire l'entreprise dans laquelle le travailleur étranger exécute effectivement son travail – est considérée comme l'employeur de facto.
Mandat / contrat d'entreprise
: De même, les personnes qui font appel à des prestations de services transfrontières doivent s’assurer que les personnes étrangères qui fournissent de telles prestations sont autorisées à exercer une activité lucrative en Suisse (art. 91, al. 2, LEtr).
En revanche, dans le cas du contrat de mandat ou du contrat d'entreprise conclu avec un prestataire de services suisse, le mandant n'a aucune obligation légale de contrôler les autorisations des travailleurs étrangers occupés par le mandataire ou le preneur d'ouvrage. Il est néanmoins recommandé que l'entreprise de mission ou le mandant vérifie aussi si les travailleurs possèdent les autorisations de travail et de séjour nécessaires afin d'éviter d'éventuelles difficultés lors des contrôles relevant de la législation sur les étrangers."
Il s'impose de constater que le grief de la recourante ne résiste manifestement pas à l'examen. Selon la jurisprudence - et comme le rappelle au demeurant en substance le ch. 4.8.8.2 des
Directives LEtr
reproduit ci-dessus -, la notion d'employeur est une notion autonome qui est plus large que celle du droit des obligations et englobe l'employeur de fait. Celui qui bénéficie effectivement des services d'un travailleur est un employeur nonobstant l'intervention d'un intermédiaire; peu importe dans ce cadre qu'une rémunération soit versée et par qui. Est déjà un employeur en ce sens celui qui occupe en fait un étranger dans son entreprise, sous sa surveillance et sous sa propre responsabilité et, par conséquent, en accepte les services. S'agissant en particulier de l'hypothèse d'une chaîne de contrats de location, l'art. 91 LEtr ne limite pas le devoir de diligence à un seul employeur; bien plutôt, le législateur a clairement voulu renforcer la lutte contre le travail au noir dont l'engagement de travailleurs étrangers dépourvus de titre de séjour et d'autorisation de travail constitue un segment important (Message du Conseil fédéral du 16 janvier 2002 concernant la loi fédérale contre le travail au noir, FF 2002 3371 p. 3406). Ainsi, l'obligation de diligence qu'impose l'art. 91 LEtr au bailleur de service au sens de l'art. 12 LSE ne préjuge en rien de l'éventuelle obligation pour les autres parties aux contrats en chaîne de respecter un même devoir de diligence également fondé sur l'art. 91 LEtr (cf. TF, arrêt 2C_357/2009 du 16 novembre 2009 consid. 5.2). La simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constitue déjà une violation du devoir de diligence (TF, arrêt 2C_1039/2013 du 16 avril 2014 consid. 5.1; arrêt GE.2014.0058, PE.2014.0137 du 10 janvier 2015 consid. 3b).
Dans le cas d'espèce et comme le relève à juste titre l'autorité intimée, il n'est pas contesté que la recourante a occupé C.D._ en tant qu'employeur de fait; à l'évidence, l'intéressée ne saurait être considérée comme le mandant des travaux - ce sont bien plutôt les propriétaires de la maison en rénovation qui, à ce titre, n'étaient pas légalement tenus de contrôler les autorisations des travailleurs occupés sur le chantier. En tant qu'elle a accepté les services de l'employé, la recourante était ainsi soumise au devoir de diligence prévu par l'art. 91 al. 1 LEtr et devait s'assurer qu'il était autorisé à exercer une activité lucrative en Suisse en examinant son titre de séjour ou en se renseignant auprès de autorités compétentes. Elle ne peut dans ce cadre s'exonérer de ce devoir en se réfugiant derrière une éventuelle tromperie de la société E. SA, qui lui aurait affirmé que l'employé était au bénéfice d'un permis de travail; il appartient en effet à chaque employeur de procéder au contrôle requis, la simple omission de procéder à l'examen du titre de séjour ou de se renseigner auprès des autorités compétentes constituant déjà une violation du devoir de diligence (cf. arrêt GE.2014.0058, PE.2014.0137 précité, consid. 3b et les références).
La décision litigieuse ne prête dès lors pas le flanc à la critique dans son principe, le non-respect de l'art. 91 al. 1 LEtr exposant l'employeur aux sanctions prévues par l'art. 122 LEtr. Quoi qu'en dise la recourante, elle est en outre proportionnée aux circonstances dans la mesure où l'intéressée s'est vue avertie des sanctions qu'elle encourt si elle devait persister à ne pas respecter les procédures applicables (soit le rejet de futures demandes de main d'œuvre étrangère durant une certaine durée), un tel avertissement constituant la mesure la moins grave (cf. pour comparaison arrêt GE.2014.0127, PE.2014.0276 du 9 avril 2015 consid. 1b
in fine
).
3.
Il résulte des considérants qui précèdent que le recours doit être rejeté et la décision attaquée confirmée.
Un émolument de 500 fr. est mis à la charge de la recourante, qui succombe (cf. art. 49 al. 1 LPA-VD). Compte tenu de l'issue du litige, il n'y a pour le reste pas lieu d'allouer une indemnité à titre de dépens (cf. art. 55 al. 1 LPA-VD).