Decision ID: 037d92ed-a76b-4ec2-b3bf-c2c036959c87
Year: 2006
Language: de
Court: SG_VGN
Chamber: SG_VGN_001
Canton: SG
Region: Eastern_Switzerland
Law Area: public_law

hat das Verwaltungsgericht festgestellt:
A./ Im Rahmen der Erweiterung und des Umbaus des Oberstufenzentrums Mühlizelg
schrieb die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen im Amtsblatt Nr. 7 vom 13. Februar
2006 verschiedene Arbeiten aus, unter anderem die Position "Fenster in Aluminium und
Fassadenverglasung Musik" (BKP 221.4). Innert der Eingabefrist gingen insgesamt
sieben Offerten mit Angebotspreisen zwischen Fr. 283'136.65 und Fr. 420'014.70 ein.
Mit Verfügung vom 4. April 2006 vergab die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen den
Auftrag zum Preis von Fr. 283'136.65 an die H. Gschwend AG, Gossau.
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B./ Gegen die am 6. April 2006 eröffnete Zuschlagsverfügung erhob die Rey AG, St.
Gallen, mit Eingabe vom 13. April 2006 Beschwerde beim Verwaltungsgericht mit dem
Antrag, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und der Auftrag sei ihr gemäss Offerte
zum Preis von Fr. 373'157.75 inkl. MWSt zu vergeben, eventuell sei die
Zuschlagsverfügung aufzuheben und an die Beschwerdegegnerin (gemeint: an die
Vorinstanz) mit verbindlichen Anordnungen zur Neubeurteilung zurückzuweisen, und
der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen, unter Kosten- und
Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz. Zur Begründung wurde im wesentlichen
vorgebracht, das Angebot der Beschwerdegegnerin erfülle die in der Ausschreibung
festgelegten bauphysikalischen Vorgaben bezüglich der Wärmedämmung nicht. Der
Hersteller des von der Beschwerdegegnerin angebotenen Produkts bestätige, dass mit
dem verwendeten Glas der geforderte K-Wert nicht erreicht werden könne. Ausserdem
seien der Baukommission anlässlich einer Besprechung Zweifel an der Konstruktion
der aussen laufenden Hebeschiebefenster geäussert worden. Sie, die
Beschwerdeführerin, habe in ihrer Offerte einen Vorbehalt bezüglich dieser
Konstruktion gemacht. Die Vorinstanz habe davon keine Kenntnis gehabt. Jene
Konstruktion laufe jeglicher Vernunft zuwider und sei in einem öffentlichen Gebäude
nicht anzuwenden.
Mit Verfügung vom 18. April 2006 erteilte der Präsident des Verwaltungsgerichts der
Beschwerde die aufschiebende Wirkung, da die Zuschlagsverfügung nicht begründet
war.
Die Schulgemeinde Abtwil-St. Josefen nahm mit Vernehmlassung vom 27. April 2006
zur Beschwerde Stellung, ohne einen förmlichen Antrag zu stellen. Sie hielt fest, sie
habe die gkp-fassadentechnik AG als Fachplaner für Fassade und Fenster beigezogen.
Der Fachplaner bestätige, dass der geforderte Wärmedämmwert erfüllt sei.
Die Beschwerdegegnerin beantragte in ihrer Vernehmlassung vom 27. April 2006, die
Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen, unter Kosten- und Entschädigungsfolge
zulasten der Beschwerdeführerin. Als Begründung verweist sie auf die Stellungnahme
der gkp-fassadentechnik AG und hält fest, sie habe deren Ausführungen nichts mehr
beizufügen.
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Die Beschwerdeführerin liess sich mit Eingabe vom 8. Mai 2006 zu den
Stellungnahmen der Vorinstanz und der Beschwerdegegnerin vernehmen. Sie hält fest,
die Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG entbehre jeder nachvollziehbaren
Grundlage in bezug auf den Stand der Technik und Sicherheit eines öffentlichen
Gebäudes. In der Stellungnahme der Vorinstanz werde nicht auf die Problematik von
Unterhalt und Bedienung sowie Sicherheit der aussenliegenden Schiebeflügelfenster
eingegangen. Im übrigen seien zu den U-Wert-Berechnungen der Vorinstanz
Vorbehalte anzubringen. Der im Devis geforderte Wert von höchstens 1,4 werde im
günstigsten Fall mit Tricks, d.h. mit Abrunden sowie mit geringfügigen Modifikationen
der Profile im Nachhinein nach der Vergabe erreicht. Bei den restlichen Fenstern würde
der Wert 1,5 betragen. Die Beschwerdegegnerin als Anbieterin des besagten Produkts
habe daher keine Kenntnis von einem modifizierten Profilsystem haben können. Es sei
daher zu prüfen, ob allenfalls schon im Vorfeld der Ausschreibung der
Beschwerdegegnerin Vorteile verschafft worden seien.
Mit Eingabe vom 19. Mai 2006 teilte die Vorinstanz mit, sie verzichte auf eine
Stellungnahme zur Vernehmlassung der Beschwerdeführerin.
Die Beschwerdegegnerin liess sich innert der angesetzten Frist nicht mehr vernehmen.

Darüber wird in Erwägung gezogen:
1./ a) Die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts ist gegeben (Art. 2 Abs. 1 lit.
b und Art. 5 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zur Gesetzgebung über das öffentliche
Beschaffungswesen, sGS 841.1, abgekürzt EGöB). Die Beschwerdeführerin ist als nicht
berücksichtigte Anbieterin zur Beschwerde legitimiert (Art. 64 Abs. 1 in Verbindung mit
Art. 45 Abs. 1 des Gesetzes über die Verwaltungsrechtspflege, sGS 951.1, abgekürzt
VRP). Die Beschwerdeeingabe vom 13. April 2006 entspricht zeitlich, formal und
inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen (Art. 15 Abs. 3 der Interkantonalen
Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen, sGS 841.32, abgekürzt IVöB).
Auf die Beschwerde ist daher grundsätzlich einzutreten.
b) Die Beschwerdeführerin beantragte in ihrer Eingabe vom 8. Mai 2006, die Frist für
die Vernehmlassung sei bis 31. Mai 2006 zu erstrecken, damit sie eine Stellungnahme
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von Prof. Hugentobler, Fachhochschule für Fenster und Fassadentechnik, Horw,
einreichen könne. Diesem Antrag ist nicht stattzugeben, da die Behauptungen der
Beschwerdeführerin, welche diese mittels Expertise belegen will, im Streitfall nicht
relevant sind (vgl. unten Erw. 2 c).
2./ a) Fest steht, dass der streitige Auftrag im offenen Verfahren ausgeschrieben wurde
(vgl. Amtsblatt Nr. 7/2006). Die Bezeichnung des Verfahrens als Einladungsverfahren –
ein solches wäre angesichts der Offertsumme unzulässig gewesen, vgl. Anhang zur
VöB - in der Zuschlagsverfügung erfolgte somit versehentlich, was die
Beschwerdeführerin anerkennt. Dieses Versehen ist aber im vorliegenden Fall
bedeutungslos.
b) Nach Art. 16 Abs. 1 IVöB können mit der Beschwerde Rechtsverletzungen,
einschliesslich Ueberschreitung oder Missbrauch des Ermessens, sowie unrichtige
oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts gerügt werden.
Dagegen kann Unangemessenheit nicht gerügt werden (Art. 16 Abs. 2 IVöB). Diese
Vorschriften entsprechen den allgemeinen Grundsätzen des st. gallischen
Verfahrensrechts (Art. 61 Abs. 1 und 2 VRP). Im Beschwerdeverfahren gegen
Beschaffungsverfügungen kann somit nur geprüft werden, ob die Vorinstanz ihr
Ermessen überschritten oder missbraucht hat und damit rechtswidrig handelte (vgl.
statt vieler GVP 1999 Nr. 37 mit Hinweisen).
c) In den Ausschreibungsunterlagen waren die konstruktiven Einzelheiten der
Hebeschiebetüren und des Fen-stersystems festgelegt. In einer Anmerkung zur Offerte
hielt die Beschwerdeführerin fest, die Machbarkeit sei mit den Lieferanten direkt
abgeklärt worden und basiere auf dem neuesten Entwicklungsstand. Sie beschrieb die
aus ihrer Sicht bestehenden Nachteile und hielt fest, wie ausgeschrieben seien die
Schiebeflügel aussen laufend, und der Standflügel liege auf der Innenbahn. Das
Brüstungsglas sei innen angeordnet, was auch eine Handhebel-Höhersetzung nach
sich ziehe. Sie weise bei dieser Anordnung der Flügel auf eine erhöhte mögliche
Verschmutzung und Vereisung der äusseren Laufbahn hin, die auch erschwert zu
reinigen und zu unterhalten sei. Sie sei sich jedoch bewusst, weshalb diese Lösung
angestrebt worden sei, da bei einer innenlaufenden Lösung die Handhebel punktuell in
den Raum stünden und die Aussenansichtskontur mit dem Brüstungsglas leicht gestört
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sei. Als Unternehmervariante schlug die Beschwerdeführerin einen Verzicht auf
Handhebel und eine Motorisierung der Elemente vor.
Soweit in der Beschwerde die Konstruktionsart bemängelt wird, kann nicht mehr darauf
eingetreten werden. Die Beschwerdeführerin hatte die Möglichkeit, die Ausschreibung
mit Beschwerde anzufechten (Art. 15 Abs. 2 lit. a IVöB). In der Beschwerde gegen den
Zuschlag können nur noch Mängel des Zuschlags gerügt werden, nicht aber
Unzulänglichkeiten der ausgeschriebenen Leistung. In ihrer Offerte bestätigte die
Beschwerdeführerin ausdrücklich die Machbarkeit des verlangten Systems. Die Wahl
des Fenstersystems oblag der Vorinstanz. Falls die Beschwerdeführerin die verlangte
Konstruktion als untauglich oder unzweckmässig betrachtete, hätte sie entweder die
Ausschreibung anfechten, auf ein Angebot verzichten oder eine Anzeige an die
Aufsichtsbehörde der Vorinstanz richten können. Sie hält in der Beschwerde zwar fest,
die Vorinstanz sei über die von ihr gemachten Vorbehalte nicht im Bild gewesen und
habe im Anschluss an eine Besprechung nach dem Zuschlag die Ausführung von
aussen laufenden Hebeschiebefenstern abgelehnt. Die Vorinstanz bestätigte dies in der
Vernehmlassung allerdings nicht und ging gar nicht auf die Einwendungen der
Beschwerdeführerin gegen die konstruktiven Einzelheiten ein. Wie es sich damit
verhält, kann offen bleiben. Da die Beschwerdeführerin selbst die Machbarkeit der
Konstruktion aufgrund eigener Abklärungen als gegeben erachtete, ist auf ihre
Einwendungen nicht weiter einzutreten.
d) Der Gleichbehandlungsgrundsatz und das Diskriminierungsverbot (Art. 5 VöB und
Art. 11 Abs. 1 lit. a IVöB) stehen im Zentrum des öffentlichen Beschaffungsrechts. Sie
sind Richtschnur des öffentlichen Beschaffungswesens und bedeuten, dass keinem
Anbieter Nachteile auferlegt werden dürfen, die für andere Anbieter nicht gelten und
dass keinem Anbieter ein Vorteil gewährt werden darf, der anderen Anbietern nicht
gewährt wird (GVP 2002 Nr. 32 mit Hinweis auf GVP 1999 Nr. 34 und 1998 Nr. 33
sowie Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz,
Zürich 1996, Rz 402 f.). Als Ausfluss des Gleichbehandlungsgebots schreibt Art. 31
Abs. 1 VöB vor, dass der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien zu
prüfen hat.
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In der Ausschreibung (Ziff. 1.4.7) wurde ein Wärmedämmwert (U-Wert) von höchstens
1,40 W/m2K gefordert, wobei dieser für das Glas höchstens 1,1 W/m2K, für die
Schwingflügel höchstens 2,0 W/m2K und für das Hebe-Schiebe-Türsystem höchstens
2,4 W/m2K betragen darf.
In der von der Vorinstanz eingereichten Stellungnahme der gkp-fassadentechnik AG
wird festgehalten, dass die Verarbeiter des verlangten Referenzprodukts, zu denen
auch die Beschwerdegegnerin gehöre, bereits während der Submission mit dem
Systemhersteller nach Lösungen gesucht hätten, wie die geforderten Werte erreicht
werden könnten. Der Verantwortliche der Herstellerfirma habe im Vorfeld der Vergabe
bestätigt, dass durch geringfügige Modifikationen der Profile mit Komponenten des
Gesamtprogramms des Lieferanten eine Verbesserung der U-Werte der Profile möglich
sei und somit die Vorgaben eingehalten würden. Aufgrund dieser Aussagen seien bei
der Vergabe die Anforderungen an die Qualität im Angebot der Beschwerdegegnerin
als erfüllt betrachtet worden. Die nachträglichen detaillierten Berechnungen hätten dies
nun bestätigt.
Aus diesen Ausführungen ergibt sich, dass mit einer geringfügigen Modifikation der
Profile die verlangten U-Werte vollumfänglich eingehalten werden können. Diese
Modifikation beinhaltet keine Aenderung der in der Ausschreibung geforderten Leistung
bzw. des geforderten Produkts. Dies wird auch von der Beschwerdeführerin nicht
geltend gemacht. Diese bezeichnet die Aenderung in ihrer Stellungnahme vom 8. Mai
2006 selbst als "marginal". Auch lässt sich die Bestimmung des U-Wertes nicht als
fragwürdig qualifizieren. Im Prüfbericht vom 27. April 2006 wurde der Wert von 1,4 W/
m2K ausdrücklich für Isolierglas mit thermisch optimiertem Glasabstandshalter
bezeichnet. Die Bewertung kann daher nicht als fehlerhaft bzw. als ein mittels
unzulässiger Abrundung erreichter Wert bezeichnet werden. Wenn die Vorinstanz unter
diesen Umständen das Angebot der Beschwerdegegnerin unter Berücksichtigung einer
marginalen Aenderung als den Anforderungen der Ausschreibung genügend erachtete,
so ist dies nicht als Missbrauch oder Ueberschreitung ihres Ermessensspielraums zu
qualifizieren. Anhaltspunkte, dass die Beschwerdegegnerin bereits im Vorfeld des
Zuschlags Informationen über eine solche Modifikationsvariante hatte oder anderweitig
eine Ungleichbehandlung mit den anderen Anbietern erfolgte, bestehen aufgrund der
Akten keine.
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Aus dem Gesagten folgt, dass das Angebot der Beschwerdegegnerin den
Anforderungen der Ausschreibung entspricht und sich die Beschwerde in diesem
Punkt als unbegründet erweist.
e) Wie erwähnt, prüft der Auftraggeber die Angebote nach einheitlichen Kriterien (Art.
31 Abs. 1 VöB). Die Vorinstanz hat eine Offertzusammenstellung vorgenommen und
einen Preisvergleich sowie eine Aufstellung der Zuschlagskriterien gemacht. In der
Ausschreibung wurde festgehalten, dass Preis, Referenzen, Qualität und Erfahrung des
Personals sowie Termine und Ausführungsdauer als Zuschlagskriterien massgebend
seien. Eine Bewertung dieser Zuschlagskriterien wurde aber nicht vorgenommen bzw.
findet sich in der Offertzusammenstellung nicht. Bei einzelnen Kriterien sind zwar
gewisse Angaben stichwortartig vermerkt; eine Gewichtung und Beurteilung der
einzelnen Entscheidungsgrundlagen fehlt jedoch. Auch im Protokoll der Sitzung der
Projektkommission vom 4. April 2006 ist lediglich der Zuschlag an die
Beschwerdegegnerin vermerkt, während Ausführungen zu den Zuschlagskriterien
fehlen.
Aus der Offertzusammenstellung ergibt sich immerhin, dass die Angebote der
Beschwerdeführerin und der Beschwerdegegnerin bezüglich Referenzen, Qualität und
Erfahrung des Personals sowie Termine und Ausführungsdauer keine erheblichen
Differenzen aufweisen und offensichtlich als gleichwertig betrachtet wurden. Bei
keinem der Kriterien wird ein Angebot gegenüber dem andern geringer qualifiziert.
Nachdem der Preis in der Ausschreibung an erster Stelle vermerkt wurde und somit
das grösste Gewicht hat, muss das Angebot der Beschwerdegegnerin mit Fr.
283.136.65 gegenüber jenem der Beschwerdeführerin mit Fr. 373'157.65 als
wirtschaftlich günstiger qualifiziert werden. Daher ist die Beschwerde abzuweisen,
soweit darauf einzutreten ist.
3./ In der Hauptsache ist die Beschwerdeführerin unterlegen. Daher ist die
kostenpflichtig (Art. 95 Abs. 1 VRP). Eine Entscheidgebühr von Fr. 4'000.-- (Ziff. 382
Gerichtskostentarif, sGS 941.12) ist angemessen (inkl. Gebühr der Verfügung vom 18.
April 2006 von Fr. 750.--). Der Beschwerdeführerin ist ein Anteil von Fr. 3'250.--
aufzuerlegen. Der Kostenvorschuss von Fr. 4'000.-- ist anzurechnen und der Rest von
Fr. 750.-- der Beschwerdeführerin zurückzuerstatten. Der auf die Verfügung vom 18.
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April 2006 entfallende Anteil von Fr. 750.-- trägt die Vorinstanz. Auf die Erhebung ist
nicht zu verzichten, da der Zuschlag mangelhaft begründet war (Art. 95 Abs. 2 und 3
VRP).
Ausseramtliche Entschädigungen sind nicht zuzusprechen. Die Beschwerdeführerin ist
unterlegen (Art. 98bis VRP). Die Beschwerdegegnerin hat ein Begehren um
Kostenersatz gestellt. Als nicht anwaltlich vertretene Verfahrensbeteiligte hat sie
grundsätzlich einen Anspruch auf eine Umtriebsentschädigung. Sie hat jedoch in ihrer
Vernehmlassung lediglich auf die Stellungnahme der gkp-fassadentech-nik AG
verwiesen und ausdrücklich festgehalten, sie habe dieser nichts beizufügen. Am
zweiten Schriftenwechsel hat sie sich nicht beteiligt. Bei dieser Sachlage ist der
Beschwerdegegnerin kein nennenswerter Aufwand erwachsen, der eine
Umtriebsentschädigung rechtfertigt.