Decision ID: dfa04273-ef0a-5829-b8fc-26726861a5c5
Year: 2015
Language: de
Court: CH_BVGE
Chamber: CH_BVGE_001
Canton: CH
Region: Federation
Law Area: 

Sachverhalt:
A.
Mit Eingabe vom 6. Mai 2013 beantragten die Beschwerdeführerinnen bei
der Vorinstanz einen neuen Gemeinsamen Tarif H (im Folgenden: GT H).
Dieser bezieht sich auf Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung im
Gastgewerbe und sieht eine Gültigkeitsdauer vom 1. Januar 2014 bis zum
31. Dezember 2018 vor. Gleichzeitig beantragten sie, dass der damals gel-
tende und am 31. Dezember 2013 ablaufende GT H (im Folgenden: GT H
2013) bis 30 Tage nach Bekanntgabe des schriftlich begründeten Ent-
scheids der Vorinstanz anwendbar bleibe, unter Vorbehalt einer definitiven
Abrechnung nach dem aus dem vorinstanzlichen Entscheid resultierenden
Tarif.
Der GT H regelt in seiner vorgeschlagenen Fassung vom 25. März 2013
die Vergütung folgendermassen:
"a) Berechnungsbasis
14 Bei der Berechnung der Vergütung wird auf folgende Parameter abge-
stellt:
– Eintrittspreis oder sonstige Entgelte (z.B. aus dem Verkauf von Tanzbändeln), durch deren Zahlung die Besucher Zutritt zur  erhalten (nachfolgend: Eintrittspreis),
– Preis für das billigste (gebräuchliche) alkoholische Getränk (: Getränkepreis); werden keine alkoholischen Getränke ausgeschenkt, so gilt der Preis für das billigste nichtalkoholische Getränk,
– Anzahl an einem Tag anwesende Personen (nachfolgend: ).
b) Berechnung
15 Pro Tag und pro Anlass wird die Vergütung als Prozentsatz aus
(Eintrittspreis + Getränkepreis) × Personen
berechnet.
[...]
16 Tanzveranstaltungen, Partys
Tanzveranstaltungen und Partys sind Anlässe, bei denen Musik zum
Tanzen oder bei denen Musik von einem Disc Jockey aufgeführt wird.
16.1 Der Prozentsatz beträgt für Urheberrechte an Musik:
2014/2015: 4.3 %
2016/2017: 4.9 %
ab 2018: 5.5 %
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16.2 Bei Musikaufführungen von einem Disc Jockey beträgt der Prozentsatz
für verwandte Schutzrechte:
2014/2015: 2.26 %
2016/2017: 3.38 %
ab 2018: 4.50 %
17 Andere Anlässe
17.1 Der Prozentsatz beträgt für Urheberrechte an Musik 3.8 %.
17.2 Bei Musikaufführungen mittels Ton- und Tonbildträgern beträgt der
Prozentsatz für verwandte Schutzrechte 1.14 %.
18–24 [...]"
Der vorgeschlagene GT H, so die Beschwerdeführerinnen, entspreche im
Wesentlichen dem GT H 2013, sei aber auch eine Fortführung des GT H
des Jahres 2012 bzw. der Tarifjahre 2006 – 2011. Er bezwecke, die Ver-
wendung von Musik im Gastgewerbe zu verteuern, falls sie – wie in Disco-
theken oder Musikclubs – für den Besuch der Gäste der Hauptgrund sei.
Die Verwendung von Musik würde damit preislich vergleichbar mit den Ta-
rifen für gleichartige Nutzungen ausserhalb des Gastgewerbes, zum Bei-
spiel dem GT Hb (Musikaufführungen zu Tanz und Unterhaltung) und dem
GT K (Konzerte und konzertähnliche Darbietungen). Eine "Studie zur Be-
deutung der Musik in Clubs", welche gemeinsam von den Beschwerdefüh-
rerinnen und -gegnerinnen dem Institut für Marketing der Universität
St. Gallen in Auftrag gegeben worden war (im Folgenden: Studie der Uni-
versität St. Gallen), zeige keine Gründe, vom angeführten Vergütungsvor-
schlag abzurücken.
B.
Mit Vernehmlassung vom 19. Juli 2013 widersetzte sich die Beschwerde-
gegnerin 1 dem neuen Tarif. Sie beantragte, den GT H stattdessen ent-
sprechend seinem Wortlaut der Jahre 2006/2007 per 1. Januar 2014 für
vier Jahre in Kraft zu setzen. Eventualiter seien die Parteien zu verpflich-
ten, neue Tarifverhandlungen zu führen, wobei ebenfalls zwischenzeitlich
ein GT H entsprechend der Jahre 2006/2007 in Kraft zu setzen sei. Basis
für Neuverhandlungen sollen die Ergebnisse der Studie der Universität
St. Gallen sein, die eine wesentliche Senkung der Vergütungsansätze an-
zeigten.
C.
Die gleichen Anträge stellte die Beschwerdegegnerin 3 mit Vernehmlas-
sung vom 17. Juli 2013.
B-1736/2014
Seite 5
D.
Die Beschwerdegegnerin 2 beantragte mit Vernehmlassung vom 19. Juli
2013 und Hinweis auf die Studie der Universität St. Gallen ebenfalls, den
neuen GT H nicht zu genehmigen. Eventualiter sei der Tarif entsprechend
der Jahre 2006/2007 für vier Jahre in Kraft zu setzen.
E.
Auch die Beschwerdegegnerin 4 widersetzte sich mit Vernehmlassung
vom 18. Juli 2013 dem neuen Wortlaut. Bis ein neuer Tarif vorliege, sei ein
GT H entsprechend der Jahre 2006/2007 per 1. Januar 2014 in Kraft zu
setzen. Alternativ solle der GT H jener Jahre für vier Jahre gelten.
F.
Mit Empfehlung vom 2. September 2013 führte der Preisüberwacher unter
anderem aus, die Studie der Universität St. Gallen sei nicht geeignet, die
bisherigen Vergütungsansätze in Frage zu stellen. Unter Angleichung der
Berechnungsbasis sei eine Harmonisierung bei denjenigen Gemeinsamen
Tarifen anzustreben, die eine ähnliche Nutzung innerhalb und ausserhalb
des Gastgewerbes betreffen.
G.
Am 25. November 2013 beriet die Vorinstanz die Tarifvorlage mündlich. Die
Parteien hielten an ihren Anträgen und Standpunkten fest.
Mit Beschluss vom gleichen Tag, versandt am 28. Februar 2014, geneh-
migte die Vorinstanz den GT H für die Dauer vom 1. Januar 2014 bis zum
31. Dezember 2018 mit folgenden Änderungen:
"1.1. Die Ziffern 16 und 17 werden gestrichen;
1.2. Ziff. 17.1 wird zu Ziff. 16;
1.3. Ziff. 17.2 wird zu Ziff. 17."
Damit hielt sie an den Vergütungsansätzen des GT H 2013 fest. Zur Be-
gründung führte sie unter anderem aus, eine Differenzierung zwischen
Tanzveranstaltungen und Partys einerseits und anderen Anlässen anderer-
seits sei zwar grundsätzlich nicht ausgeschlossen. Hinterfragt werden
könne allerdings die Logik und Angemessenheit der Abgrenzung. Zudem
sei die vorgeschlagene Erhöhung der Tarife, namentlich mit Blick auf die
Studie der Universität St. Gallen, nicht ausreichend begründet. So liessen
sich die Prozentzahlen verschiedener Tarife nicht ohne weiteres verglei-
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Seite 6
chen. Auch könnte sich der Anstieg bis auf 4.5 % bei verwandten Schutz-
rechten als sprunghaft und damit unzulässig erweisen. Ferner bestehe
aber auch kein Anlass, die Ansätze des GT H 2013 zu senken, hätten doch
die Beschwerdegegnerinnen 1-3 den Prozentsätzen der vergangenen Ta-
rife zugestimmt und habe die Beschwerdegegnerin 4 seit 2011 an den Ta-
rifverhandlungen teilgenommen. Den Einbezug der Getränkepreise in die
Berechnungsbasis beanstandete die Vorinstanz nicht.
H.
Mit Beschwerde vom 31. März 2014 gelangt die Beschwerdeführerin 1 ans
Bundesverwaltungsgericht und stellt folgende Rechtsbegehren:
"1) Principalement, la décision attaquée est modifiée en ce sens que le tarif
commun H est approuvé dans la version du 25 mars 2013 présentée par
SUISA et Swissperform, pour la période de validité prévue du 1er janvier
2014 au 31 décembre 2018, avec toutefois les modifications suivantes :
– au chiffre 16, les mots 'oder bei denen Musik von einem Disc Jockey' ('ou est exécutée par un disc-jockey' en français, 'o musica messa da un Disc-Jockey' en italien) sont supprimés.
– au chiffre 16.2, les pourcentages de redevance pour les droits voisins sont fixés de manière suivante :
2014/2015 : 1.4 %
2016/2017 : 1.7 %
Dès 2018 : 2 %
2) Subsidiairement, la décision attaquée est annulée et l'affaire est renvoyée
à l'Autorité de première instance pour nouvelle décision dans le sens des
considérations du Tribunal administratif fédéral.
3) Le tout sous suite de frais et dépens mis à charge des intimées au re-
cours."
Ausserdem stellt sie folgende Prozessanträge:
"4) Principalement, l'effet suspensif ne doit pas être ordonné suite au présent
recours ;
5) Subsidiairement, si l'effet suspensif est ordonné, il convient comme me-
sures provisionnelles au sens de l'art. 56 PA de prolonger la durée de va-
lidité du tarif commun H approuvé par l'Autorité de première instance le
24 septembre 2012 pour l'année 2013 [...],
– cela jusqu'à l'échéance du délai de recours contre la décision du  administratif fédéral dans la présente procédure,
– et cela sous réserve de décomptes correctifs à établir selon de  tarif, une fois celui-ci définitivement approuvé."
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Seite 7
Mit Darstellung der verlangten Änderungen sieht Ziff. 16 der ursprüngli-
chen Fassung vom 25. März 2013 (siehe S. 3) wie folgt aus:
"16 Tanzveranstaltungen, Partys
Tanzveranstaltungen und Partys sind Anlässe, bei denen Musik zum
Tanzen oder bei denen Musik von einem Disc Jockey aufgeführt wird.
16.1 Der Prozentsatz beträgt für Urheberrechte an Musik:
2014/2015: 4.3 %
2016/2017: 4.9 %
ab 2018: 5.5 %
16.2 Bei Musikaufführungen von einem Disc Jockey beträgt der Prozentsatz
für verwandte Schutzrechte:
2014/2015: 1.4 % 2.26 %
2016/2017: 1.7 % 3.38 %
ab 2018: 2 % 4.50 %"
Die Beschwerdeführerin 1 erläutert, die Vorinstanz kritisiere die Einord-
nung der Veranstaltungen mit einem Disc Jockey einzig in Bezug auf die
seltenen Fälle, die keine Tanzveranstaltungen darstellten. Unverständlich
sei daher, weshalb sie die tarifliche Unterscheidung von Veranstaltungen
mit und solchen ohne Tanz im genehmigten GT H gänzlich ausgeschlossen
habe, zumal sie eine Differenzierung als möglich erachtet habe. Ebenso
verkenne sie die Bedeutung der Studie der Universität St. Gallen, nach
welcher eine Vergütungshöhe für Urheberrechte von 8.1 % herzuleiten sei.
Ohnehin müsste die beantragte, von der Vorinstanz genehmigte Berech-
nungsgrundlage (Ziff. 15 des GT H) erhöhte Prozentsätze nach sich zie-
hen, weil diese nur an einem Teil der Gesamteinnahmen eines Veranstal-
ters gemessen würden. Im Vergleich zu anderen Tarifen seien die ab 2018
beantragten 5.5 % somit angemessen.
I.
Die Beschwerdeführerin 2 stellt mit Beschwerde vom 2. April 2014 die glei-
chen Anträge wie die Beschwerdeführerin 1 und macht mit Fokus auf die
verwandten Schutzrechte grösstenteils die gleichen Beschwerdegründe
geltend. Der Ansatz für verwandte Schutzrechte müsste bei Beachtung der
Studie der Universität St. Gallen bei 2.43 % liegen. Ausserdem bestehe im
Bereich der verwandten Schutzrechte ein Vergleichsmarkt, der eine massiv
höhere Vergütung der verwandten Schutzrechte als diejenige durch den
GT H zeige. Auch stelle der nun beantragte Ansatz mit dem Höchstwert
von 2 % ab 2018 keine sprunghafte Erhöhung dar.
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Seite 8
J.
Mit Verfügung vom 3. April 2013 vereinigte das Bundesverwaltungsgericht
die beiden Beschwerdeverfahren und ordnete antragsgemäss keine auf-
schiebende Wirkung der Beschwerden an, womit die Anordnung vorsorgli-
cher Massnahmen sich erübrigte.
K.
Die Vorinstanz hält mit Vernehmlassung vom 20. Mai 2014 an ihrem Be-
schluss fest. Sie ergänzt, im Genehmigungsverfahren bestehe keine Pflicht
darzulegen, unter welchen Voraussetzungen eine Genehmigung gerade
noch möglich sei. Sie dürfe die Verhandlungsbefugnisse der Tarifpartner
weder beschränken noch an deren Stelle eine zweckmässige Lösung
durchsetzen. Auch sei in ihrer Vernehmlassung nicht zu prüfen, ob die be-
antragte Nachbesserung des GT H eine Genehmigung ermögliche.
L.
Mit Beschwerdeantwort vom 26. Juni 2014 beantragt die Beschwerdegeg-
nerin 1, die Beschwerden abzuweisen, soweit auf diese überhaupt einzu-
treten sei. Zur Begründung führt sie aus, die Beschwerdeanträge würden
eine qualitativ veränderte Tarifstruktur fordern. Dies stelle eine unzulässige
Erweiterung des Streitgegenstands dar. Ausserdem seien die Anträge un-
zureichend begründet. In materieller Hinsicht bringt sie vor, die beantragten
Änderungen führten insbesondere bei Berücksichtigung der Tarifentwick-
lung seit 2005 zu einem sprunghaften Anstieg der Vergütungsansätze. Fer-
ner sei das Gastgewerbe beim Vergleich mit anderen Tarifen bereits mit
dem genehmigten GT H stark benachteiligt, weil der Getränkepreis in die
Berechnungsgrundlage miteinbezogen werde. Dazu komme, dass die Ta-
rifansätze schon seit 2008 viel zu hoch seien. Der Studie der Universität
St. Gallen sei im Übrigen zu entnehmen, dass neben Musik viele urheber-
rechtlich irrelevante Gründe zu einem Club-Besuch motivierten. Sogar die
Beschwerdeführerinnen hätten in der Vergangenheit eine Aufgliederung
der Ansätze nach verschiedenen Anlässen abgelehnt. Faktisch ergebe sich
schon heute eine Aufgliederung der Vergütungsansätze nach Art des An-
lasses, weil die Eintritts- und Getränkepreise bei Tanzanlässen regelmäs-
sig erhöht seien.
M.
Ebenfalls mit Beschwerdeantworten vom 26. Juni 2014 beantragen die Be-
schwerdegegnerinnen 2 und 4 im Wesentlichen mit den gleichen Argumen-
ten wie die Beschwerdegegnerin 1, auf die Beschwerden nicht einzutreten.
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Seite 9
Eventualiter seien diese abzuweisen. Die Beschwerdegegnerin 3 hat sich
nicht vernehmen lassen.
N.
Die Beschwerdeführerin 1 replizierte am 25. August 2014. Bis auf das Ge-
such um Anordnung vorsorglicher Massnahmen, welches wegen fehlender
aufschiebender Wirkung der Beschwerden gegenstandslos geworden war,
hält sie an ihren Anträgen und Standpunkten fest. Namentlich sei der Streit-
gegenstand vorliegend reduziert, denn die Vergütungen für Veranstaltun-
gen mit einem Disc Jockey, aber ohne Tanz, sowie für die verwandten
Schutzrechte im Bereich zwischen 2 % und 4.5 % seien nicht mehr strittig.
Hingegen sei der Miteinbezug des Getränkepreises in die Berechnungs-
grundlage mangels Beschwerde der Beschwerdegegnerinnen in Rechts-
kraft erwachsen. Zudem seien die Vergütungen 2013 insgesamt sogar um
10.57 % tiefer ausgefallen als noch 2005, obwohl die Anzahl an Veranstal-
tungen nicht in gleichem Umfang gesunken sei.
O.
Mit Replik vom 1. September 2014 wiederholt die Beschwerdeführerin 2
ihre Anträge, wobei auch sie das Gesuch um Erlass vorsorglicher Mass-
nahmen als gegenstandslos geworden erachtet. Sie hebt hervor, die Ein-
nahmen für verwandte Schutzrechte hätten 2013 mit einer Reduktion um
5.85 % im Vergleich zu 2005 einen Tiefststand erreicht.
P.
Die Beschwerdegegnerinnen 1 und 4 wiederholen mit Dupliken vom 3. No-
vember 2014 ihre Vorbringen. Sie fügen an, das Abstellen auf absolute Ein-
nahmen verfange nicht, um einen angemessenen Tarif auszugestalten. In
Bezug auf den Vergleich mit anderen Tarifen hält die Beschwerdegegne-
rin 1 fest, ursächlich für den hohen Ansatz im GT Hb der Jahre 2012-2017
sei möglicherweise ein Interessenkonflikt.
Q.
Mit Schreiben vom 30. September 2014 verzichtet die Vorinstanz auf eine
Duplik.
R.
Mit Tripliken vom 26. und 28. November 2014 verneinen die Beschwerde-
führerinnen das Vorliegen eines Interessenkonflikts in den Verhandlungen
für den GT Hb.
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Seite 10
S.
Am 19. Januar 2015 reichte die Beschwerdegegnerin 1 eine Quadruplik
ein, womit sie an der Behauptung des Interessenkonflikts festhält.
T.
Mit Schreiben vom 19. Dezember 2014 hat die Vorinstanz auf eine
Quadruplik verzichtet.
U.
Die Parteien haben stillschweigend auf die Durchführung einer öffentlichen
Verhandlung verzichtet.
V.
Auf die vorgebrachten Argumente und Beweismittel ist, soweit sie rechts-
erheblich erscheinen, in den nachfolgenden Erwägungen einzugehen.

Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung:
1.
1.1 Das Bundesverwaltungsgericht beurteilt Beschwerden gegen Verfü-
gungen im Sinne von Art. 5 des Bundesgesetzes über das Verwaltungsver-
fahren vom 20. Dezember 1968 (Verwaltungsverfahrensgesetz, VwVG;
SR 172.021), einschliesslich Verfügungen eidgenössischer Kommissionen
(Art. 33 Bst. f des Bundesgesetzes über das Verwaltungsgericht vom
17. Juni 2005 [Verwaltungsgerichtsgesetz, VGG; SR 173.32]). Der Be-
schluss der Vorinstanz vom 25. November 2013, der am 28. Februar 2014
versandt wurde, bildet eine Verfügung nach Art. 5 VwVG. Diese kann am
Bundesverwaltungsgericht angefochten werden (Art. 74 Abs. 1 des Urhe-
berrechtsgesetzes vom 9. Oktober 1992 [URG; SR 231.1]). Ein Ausnah-
mefall nach Art. 32 VGG liegt nicht vor. Die Beschwerdeführerinnen haben
das vorinstanzliche Verfahren beantragt und an ihm teilgenommen, sind
durch die angefochtene Verfügung besonders berührt und haben an deren
Änderung ein schutzwürdiges Interesse. Sie sind darum zur Beschwerde
legitimiert (Art. 48 Abs. 1 VwVG).
1.2 Die Beschwerdegegnerinnen 1, 2 und 4 bringen vor, die Beschwerde-
anträge hätten Änderungen in der Tarifstruktur zum Ziel und weiteten den
Streitgegenstand aus. Die Anträge seien zudem nicht im Sinne von Art. 52
Abs. 1 VwVG zulässig.
B-1736/2014
Seite 11
1.2.1 Gegenstand des Beschwerdeverfahrens und damit Streitgegenstand
bildet das durch Verfügung geregelte Rechtsverhältnis, soweit es ange-
fochten wird. Der Streitgegenstand wird durch den Gegenstand der Verfü-
gung (Anfechtungsgegenstand) und die Beschwerdeanträge bestimmt.
Der Anfechtungsgegenstand bildet den Rahmen, der den möglichen Um-
fang des Streitgegenstands begrenzt. Denn Gegenstand des Beschwerde-
verfahrens kann nur sein, was Gegenstand des vorinstanzlichen Verfah-
rens war oder nach richtiger Gesetzesauslegung hätte sein sollen (BGE
131 V 164 E. 2.1; Urteile des BVGer B-369/2014 vom 10. Juli 2014 E. 3.1,
A-3274/ 2012 vom 25. März 2013 E. 1.4.1 mit Hinweisen, A-1589/2014
vom 6. März 2015 E. 1.3.1; vgl. BGE 136 II 457 E. 4.2; CHRISTOPH AUER,
Streitgegenstand und Rügeprinzip im Spannungsfeld der verwaltungs-
rechtlichen Prozessmaximen, Abhandlungen zum schweizerischen Recht
[ASR] Bd. 602, 1997, S. 35, 63; KÖLZ/
HÄNER/BERTSCHI, Verwaltungsverfahren und Verwaltungsrechtspflege des
Bundes, 3. Aufl. 2013, Rz. 686; ANDRÉ MOSER, in: Auer/Müller/Schindler
[Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren
[VwVG], 2008, Art. 52 Rz. 3; DIETER MEIER, Das Tarifverfahren nach
schweizerischem Urheberrecht, 2012, Rz. 315).
Der beantragte GT H in der Fassung vom 25. März 2013 war Ausgangs-
punkt des vorinstanzlichen Verfahrens, in welchem ein neuer Tarif mit Gül-
tigkeitsdauer ab dem 1. Januar 2014 gefunden werden sollte. Über diesen
verfügte die Vorinstanz mit Beschluss vom 25. November 2013 (vgl. Art. 59
Abs. 1 und 2 URG; Art. 9 ff. der Urheberrechtsverordnung vom 26. April
1993 [URV; SR 231.11]). Dabei strich sie dessen Ziff. 16 und 17. Ziff. 17.1
wurde zur neuen Ziff. 16, Ziff. 17.2 zur neuen Ziff. 17. Mit dem Beschwer-
deantrag, die Streichung rückgängig zu machen, die Wendung "oder bei
denen Musik von einem Disc Jockey" in Ziff. 16 zu streichen sowie die Pro-
zentsätze in Ziff. 16.2 zu senken, verengen die Beschwerdeführerinnen
den vorinstanzlichen Verfahrensgegenstand. Durch den Wegfall der ge-
nannten Wendung werden Veranstaltungen mit Disc Jockey, aber ohne
Tanz, der günstigeren Verwertung gemäss der beschwerdeweise wieder-
herzustellenden Ziff. 17 unterworfen. Werte in ZIff. 16.2, die über 2 % lie-
gen, stehen ebenfalls nicht mehr zur Disposition. Das Argument der Be-
schwerdegegnerin 1, einzelne Nutzer würden dadurch in veränderter
Weise belastet werden, gilt im Vergleich zum ursprünglichen Tarifantrag
nur zu deren Gunsten. Die Beschwerdeanträge betreffen somit einen Be-
reich innerhalb des von der Vorinstanz beurteilten Rechtsverhältnisses und
definieren einen zulässigen Streitgegenstand (Art. 52 Abs. 1 VwVG).
B-1736/2014
Seite 12
1.2.2 Aus einer Beschwerdebegründung muss hervorgehen, in welchen
Punkten und weshalb die angefochtene Verfügung beanstandet wird. Auf-
gezeigt werden muss, welche tatsächlichen oder rechtlichen Erwägungen
inwiefern unrichtig oder nicht stichhaltig sein sollen (BGE 131 II 470 E. 1.3;
Urteil des BVGer A-1594/2014 vom 6. März 2015 E. 1.3;
MOSER/BEUSCH/KNEUBÜHLER, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungs-
gericht, 2. Aufl. 2013, Rz. 2.219; KÖLZ/HÄNER/BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1008;
MOSER, a.a.O., Art. 52 Rz. 7).
Die Beschwerdeführerinnen erläutern in ihren Beschwerden ausreichend,
wieso sie der Ansicht sind, die Vorinstanz habe mit ihren Änderungen im
GT H gegenüber der Fassung vom 25. März 2013 Bundesrecht verletzt, ihr
Ermessen missbraucht bzw. unangemessen entschieden sowie den Sach-
verhalt unrichtig festgestellt. Namentlich beschreiben sie, welche Normen
aus welchen Gründen falsch angewendet worden seien oder inwiefern die
Prozentsätze im Beschwerdeverfahren abweichend von der vorinstanzli-
chen Verfügung festgelegt werden sollten. Zu letzteren gibt die Beschwer-
deführerin 2 mehrere Beispiele. Auch in Bezug auf die Berechnungsbasis,
deren Änderung von den Beschwerdeführerinnen nicht beantragt wird, fin-
den sich erläuternde Ausführungen. Aus den Begründungen geht somit
hinreichend klar hervor, weshalb und inwiefern die angefochtene Verfü-
gung beanstandet und deren Änderung verlangt wird.
1.3 Soweit die Beschwerdegegnerin 1 in den Beschwerdebegehren eine
Verletzung ihres Anspruchs auf rechtliches Gehör erblickt, da sie sich dazu
nicht schon vor der Vorinstanz habe äussern können, ist ihrer Rüge nicht
weiter nachzugehen, zumal ihr im Beschwerdeverfahren vor Bundesver-
waltungsgericht, das dieselbe Kognition hat wie die Vorinstanz, ausrei-
chend Gelegenheit zur Stellungnahme geboten wurde (BGE 137 I 195 E.
2.6).
1.4 Die Beschwerden wurden zudem innert Frist eingereicht (Art. 50 Abs. 1
VwVG) und die Kostenvorschüsse wurden fristgerecht geleistet (Art. 63
Abs. 4 VwVG). Die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen sind erfüllt
(Art. 48 ff. VwVG).
Auf die Beschwerden ist somit einzutreten.
B-1736/2014
Seite 13
2.
2.1 Die Verwertungsgesellschaften stellen für die von ihnen geforderten
Vergütungen Tarife auf, verhandeln diese mit den massgebenden Nutzer-
verbänden und legen sie der Vorinstanz zur Genehmigung vor (Art. 46
Abs. 1 URG). Dabei sind ähnliche Nutzungsweisen derselben Nutzerkreise
im Zuständigkeitsbereich mehrerer Verwertungsgesellschaften in einem
einzigen, gemeinsamen Tarif zu regeln, solange keine sachlichen Gründe
für eine Spaltung sprechen (Art. 47 Abs. 1 URG; Urteile des BVGer
B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.2 "GT Z" und B-6540/2012 vom
14. März 2012 E. 2.1 mit Hinweisen "GT 3a Zusatz").
2.2 Die Vorinstanz genehmigt einen ihr unterbreiteten Tarif, wenn er in sei-
nem Aufbau und in den einzelnen Bestimmungen angemessen ist (Art. 59
Abs. 1 URG). Massgebende Kriterien für die Beurteilung der Angemessen-
heit sind in Art. 60 URG festgehalten. Die Vorinstanz orientiert sich am Ziel
eines sachgerechten Interessenausgleichs zwischen den Rechteinhabern
und den Nutzern (BGE 135 II 172 E. 2.3.4 "GT 3c") bzw. am Massstab der
marktgerechten Vergütung (Urteil des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli
2013 E. 3.1.1 "GT S"). So wird ein Tarif als angemessen qualifiziert, wenn
er nicht erheblich von einer Regelung abweicht, die sich unter Wettbe-
werbsbedingungen ergäbe, wenn sich alle Betroffenen einigen könnten
(Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"; BAR-
RELET/EGLOFF, Das neue Urheberrecht, 3. Aufl. 2008, Art. 60 Rz. 1; vgl.
RETO M. HILTY, Urheberrecht, 2011, Rz. 391). Die Angemessenheit des
Aufbaus der Bestimmungen ist ebenso am Verhältnis der Tarifvergütung zu
den Gesamteinnahmen oder hilfsweise zum Aufwand (vgl. Art. 60 Abs. 1
und 2 URG) wie an der tatsächlichen Begründung der Bemessungsgrund-
lage zu messen, die praktischen Schwierigkeiten bei der Kontrolle der Wer-
knutzung Rechnung tragen müssen. Für die Höhe der Vergütungsansprü-
che sind gegebenenfalls Pauschalisierungen und Annäherungen hinzu-
nehmen, um die vergütungspflichtigen Nutzungen möglichst vollständig er-
fassen sowie angemessen und praktikabel entschädigen zu können (BGE
125 III 141 E. 4a und 4b; Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar
2013 E. 5.4 "GT Z"; siehe auch HILTY, a.a.O., Rz. 391). Eine Umverteilung
der Belastung und selbst eine allgemeine Tariferhöhung können angemes-
sen sein, wenn die bisher entrichteten Entschädigungen zu tief waren, die
Bemessungskriterien einzelne Nutzer benachteiligten oder eine Umstel-
lung der Berechnung sich in anderer Weise rechtfertigt (Urteil des BGer
2A.491/1998 vom 1. März 1999, in: sic! 1999, S. 264 E. 4b/aa "Tarif D"; Ur-
B-1736/2014
Seite 14
teil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"). Im Rah-
men der Angemessenheit des Tarifs sind auch die Höhe und Bemessungs-
weise der Tarifvergütung zu prüfen.
2.3 Art. 60 URG bezweckt, die Rechteinhaber proportional am Ertrag ihres
geschützten Beitrags zu beteiligen, ohne begründete Unterschiede in der
Gewichtung damit auszuschliessen (Urteil des BGer 2A.491/1998 vom
1. März 1999 E. 3b/bb "Tarif D"; Urteil des BVGer B-8558/2010 vom
13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"). Nach Art. 60 Abs. 2 URG beträgt die Ver-
gütung für die Urheberrechte in der Regel höchstens zehn Prozent des
Nutzungsertrags oder -aufwands und für die verwandten Schutzrechte
höchstens drei Prozent. Sie ist so festzusetzen, dass die Berechtigten bei
einer wirtschaftlichen Verwaltung ein angemessenes Entgelt erhalten (Ur-
teil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 5.4 "GT Z"; Art. 15
des WIPO-Vertrags über Darbietungen und Tonträger vom 20. Dezember
1996 [WPPT; SR 0.231.171.1]; GOVONI/STEBLER, a.a.O., Rz. 1462; vgl.
BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 18). Als Berechnungsbasis ist der
aus der Nutzung des Werks, der Darbietung oder des Tonträgers erzielte
Ertrag oder hilfsweise der mit der Nutzung verbundene Aufwand zu veran-
schlagen (Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG). Dieser entspricht aber nicht immer
dem Gesamtertrag oder -aufwand der Veranstaltung. Gleichzeitig mit der
geschützten Nutzung eines Werks oder einer Darbietung erbrachte, unge-
schützte Leistungen sind so weit in Abzug zu bringen, als sie den Ertrag
mit beeinflusst haben. Analoges gilt für die Kombination von Werken mit
Darbietungen ("Ballettregel"; vgl. BARRELET/ EGLOFF, a.a.O., Art. 60 Rz. 17;
BREM/SALVADÉ/WILD, a.a.O., Art. 60 Rz. 12).
2.4 Es kann zudem zureichende Gründe geben, bestimmte Nutzungen im
Tarif nach der Art und Anzahl der benutzten Werke, Darbietungen oder Ton-
träger (Art. 60 Abs. 1 Bst. b URG) oder nach Art der Werkverwendung
(Art. 60 Abs. 3 URG) stärker oder milder zu belasten (BGE 133 II 263 E. 9.6
"Tarif 4d"; Urteil des BVGer B-1769/2010 vom 3. Januar 2012 E. 3.4 "Ta-
rif A Fernsehen [Swissperform]"). Für die Musiknutzung an Veranstaltun-
gen, die nichtkünstlerische Leistungen mit einer musikalischen Auf- oder
Vorführung kombinieren, lässt sich ein bestimmter Prozentsatz im Hinblick
auf eine angemessene Vergütung entweder ökonomisch, beispielsweise
wenn dank der Musik regelmässig mehr Ertrag erwirtschaftet wird als der
verwendete Ertragskoeffizient zum Ausdruck bringt, oder aber rechtlich,
auf Grund des kollektiven Kunsterlebnisses und der besonderen Nutzungs-
intensität des Anlasses, rechtfertigen. Zum Beispiel genehmigte die Vo-
B-1736/2014
Seite 15
rinstanz im GT Hb (2012 – 2017) aus Gründen einer erhöhten Nutzungsin-
tensität an bestimmten Discoveranstaltungen und Technoparaden einen
Vergütungssatz von bis zu 4,5 % für verwandte Schutzrechte (Beschluss
der Vorinstanz vom 14. November 2011 betreffend den Gemeinsamen Tarif
Hb, S. 36, veröffentlicht in <www.eschk.admin.ch>, besucht am 27. Juli
2015; vgl. auch Urteil des BGer 4A_203/2015 vom 30. Juni 2015 E. 3.4.3
"GT 9/VI"). Die Festlegung von Bemessungsgrundlagen hat jedoch auf-
grund verlässlicher Zahlen zu erfolgen. Aus einer früheren Einigung kann
nicht abgeleitet werden, dass eine Bemessungsgrundlage unbestritten sei
(MEIER, a.a.O., Rn. 259).
3.
3.1 Die vorinstanzliche Befugnis zur Tarifgenehmigung reicht über eine
blosse Bewilligungskompetenz hinaus, da die Vorinstanz Änderungen am
Tarifwortlaut vornehmen darf (Art. 59 Abs. 2 URG; siehe auch HILTY,
a.a.O., Rz. 390; REHBINDER/VIGANÒ, URG, Urheberrecht und verwandte
Schutzrechte mit ausführenden Verordnungen, Nebengesetzen, zwischen-
staatlichen Verträgen [insbesondere WIPO- und TRIPS-Abkommen, RBÜ
und Rom-Abkommen], weitere Materialien sowie Sachregister, 3. Aufl.
2008, Art. 59 Rz. 2). Genehmigt sie einen Tarif nicht, trifft sie indessen
keine Pflicht, den Parteien darzulegen, unter welchen Voraussetzungen die
Genehmigung gerade noch erteilt werden könnte (Urteil des BVGer
B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 2.1"GT 3a Zusatz"; BREM/SAL-
VADÉ/WILD, in: Müller/Oertli [Hrsg.], Urheberrechtsgesetz [URG], 2. Aufl.
2012, Art. 59 Rz. 3).
3.2 Allerdings darf die Vorinstanz im Rahmen ihres Genehmigungsent-
scheids nicht weiter in die Autonomie der antragstellenden Verwertungsge-
sellschaften eingreifen, als für einen sachgerechten Interessenausgleich
zwischen Schutzberechtigten und Nutzern erforderlich ist. Wo mehrere Lö-
sungen denkbar sind, würde es ihre Prüfungsbefugnis übersteigen, eine
ihr zweckmässig erscheinende Lösung gegen den Willen der antragstel-
lenden Verwertungsgesellschaften durchzusetzen. Jene unterliegen des-
halb einer erhöhten Mitwirkungspflicht (Art. 13 VwVG; vgl. vorne E. 1.3)
und haben der Vorinstanz die tatsächlichen Grundlagen des Tarifentwurfs
substantiiert darzulegen. Diese prüft die Tarifvorlage zwar mit voller Kogni-
tion, hat aber eine gewisse Dispositionsfreiheit und Autonomie der Verwer-
tungsgesellschaften zu beachten (vgl. Art. 46 URG; Urteil des BGer
2C_53/2014 vom 9. Oktober 2014 E. 7.3; GOVONI/STEBLER, a.a.O.,
Rz. 1359 ff.; BARRELET/EGLOFF, a.a.O., Art. 59 Rz. 2).
B-1736/2014
Seite 16
3.3 Das Bundesverwaltungsgericht urteilt von Gesetzes wegen mit voller
Kognition und prüft die Angemessenheit der angefochtenen Verfügung
(Art. 49 Bst. c VwVG; Urteile des BVGer B-1298/2014 vom 30. März 2015
E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]" und B-2152/2008 vom 12. Juni
2009 E. 2.1 "Tarif AS Radio"). Fragen der Rechtsauslegung prüft es um-
fassend, doch auferlegt es sich Zurückhaltung, wo die Vorinstanz als un-
abhängiges Fachgericht über komplexe Fragen des Urheberverwertungs-
rechts oder über Interessenabwägungen zwischen Berechtigten- und Nut-
zergruppen geurteilt und dabei die Tarifautonomie der Verwertungsgesell-
schaften beachtet hat (BGE 133 II 263 E. 8.2 "GT 4d"; Urteil des BVGer
B-6540/2012 vom 14. März 2014 E. 3.1 "GT 3a Zusatz"; vgl. HILTY, a.a.O.,
Rz. 392). Im Ergebnis handelt es sich bei Überprüfung der Angemessen-
heit von Tarifen um die Frage, ob die Vorinstanz ihren Beurteilungsspiel-
raum überschritten oder missbraucht hat (Urteil des BGer 2C_783/2013
vom 27. Februar 2014 E. 2.2.2 "GT S"; Urteil des BVGer B-1298/2014 vom
30. März 2015 E. 2.3 "Tarif A Fernsehen [Swissperform]").
3.4 Die Beschwerdeführerinnen verwahren sich darum zu Unrecht gegen
die Prüfung des Einwands der Beschwerdegegnerinnen, die Integration
des Getränkepreises in die Berechnungsgrundlage sei unangemessen.
Die von den Beschwerdeanträgen erfassten Prozentzahlen in Ziff. 16 und
17 des Tarifs sind nur Teilgrössen der Berechnungsformel für die Vergü-
tungssumme nach Ziff. 15, die den Getränkepreis einschliesst. Die Ange-
messenheit der Ziff. 16 und 17 ist im Rahmen der Angemessenheit des
ganzen Tarifs und darum nach ihrer Auswirkung auf die Tarifvergütung als
Ganzes und nicht unabhängig von deren Angemessenheit zu beurteilen
(Art. 59 Abs. 1 URG; vgl. auch Urteil des BVGer B-8558/2010 vom 13. Feb-
ruar 2013 E. 5.4 "GT Z"). Auch die Beschwerdegegnerinnen 1, 3 und 4
sind, entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerinnen, im Rahmen der
Beschwerdeanträge mit dem Argument zugelassen, der Einbezug des Ge-
tränkepreises in die Berechnungsgrundlage sei unangemessen, insbeson-
dere wenn mit der Beschwerde, anstelle von Einheitssätzen für Urheber-
und verwandte Schutzrechte, Kategorien gebildet und die Prozentsätze
teilweise angehoben werden sollen. Die Beschwerdeführerinnen versu-
chen die Vorinstanz in der Beschwerdeschrift zu Unrecht auf gutgeheisse-
nen Vergütungsparametern zu behaften, während sie andere mit der Be-
schwerde anfechten. Wie dargelegt hat die Vorinstanz, nicht das Bundes-
verwaltungsgericht, die Angemessenheit der Tarifvergütung als Ganzes zu
würdigen, wofür alle Komponenten gegeneinander abzuwägen sind.
B-1736/2014
Seite 17
3.5 Die Beschwerdeführerinnen rügen die Verletzung von Bundesrecht so-
wie die Unangemessenheit der vorinstanzlichen Verfügung (Art. 49 Bst. a
und c VwVG). In mehreren Argumentationssträngen führen sie aus, dass
die Vorinstanz mit Beschluss vom 25. November 2013 den Grundsatz der
Angemessenheit nach Art. 59 und 60 URG unrichtig angewendet habe.
Ausserdem, so die Beschwerdeführerin 2, werde damit der Anspruch auf
eine angemessene Vergütung von Art. 15 WPPT verletzt.
3.6
3.6.1 In einem ersten Punkt bringen die Beschwerdeführerinnen vor, die
Vorinstanz habe eine verwertungsrechtliche Unterscheidung von Veran-
staltungen im Sinne von Ziff. 16 und 17 des beantragten GT H nicht grund-
sätzlich ausgeschlossen, sondern bloss die Gleichsetzung von Veranstal-
tungen mit einem Disc Jockey, an welchen nicht getanzt werde, als un-
sachgemäss bezeichnet. Dass sie keine separaten Vergütungssätze für
Veranstaltungen erlaube, an welchen Musik zum Tanzen aufgeführt werde,
sei darum nicht nachvollziehbar. Musik zum Tanzen rechtfertige objektiv
eine höhere Entschädigung als Anlässe ohne Tanz.
Die Beschwerdegegnerinnen machen geltend, die Beschwerdeführerinnen
hätten eine tarifliche Unterscheidung nach Art des Anlasses in der Vergan-
genheit abgelehnt. Ohnehin sei zu beachten, dass die Eintritts- und Ge-
tränkepreise schon heute zu einer Differenzierung bei den Vergütungsein-
nahmen führten. So seien diese Preise bei Tanzveranstaltungen regelmäs-
sig erhöht.
Die Vorinstanz erklärt, sie habe vor allem das Ausmass der beantragten
Erhöhung der Vergütung abgelehnt und im Vergleich mit anderen Tarifen
sowie auf Grund der vorgelegten Studie der Universität St. Gallen als un-
genügend begründet beurteilt.
3.6.2 Mit Beschluss vom 14. November 2005 hat die Vorinstanz einen re-
vidierten GT H [2006 – 2011] genehmigt, der eine Erhöhung der Vergütung
für Musikaufführungen im Gastgewerbe in Fällen vorsah, in welchen "die
Verwendung von Musik die Hauptsache ist" (<www.eschk.admin.ch/
dam/data/eschk/beschluesse/2005/gt-h-05.pdf>, besucht am 3. August
2015). Dieser Tarif erhöhte den Vergütungssatz für Urheberrechte, ausge-
hend von 2,22 – 3,60 % der aus dem Eintrittspreis und dem Preis für das
billigste gebräuchliche alkoholische Getränk berechneten Verhältniszahl
für die Jahre 2006 – 2007, stufenweise über 3,18 – 3,60 % für 2008 – 2009
B-1736/2014
Seite 18
zu 3,8 % für 2010 – 2011. Wurden Ton- oder Tonbildträger gespielt, kam
ein Zuschlag von 30 % für verwandte Schutzrechte hinzu. Denselben Fak-
tor 3,8 % und dieselben 30 % Zuschlag verwendeten die GT H [2012] und
[2013], welche die Vorinstanz am 14. November 2011 und 24. September
2012 genehmigte (<www.eschk.admin.ch/dam/data/ eschk/beschlues-
se/2011/GTH-2011.pdf> und <www.eschk.admin.ch/dam/ data/eschk/be-
schluesse/2012/GTH-2012.pdf>, beide besucht am
3. August 2015). Auch der vorliegend strittige Tarif verwendet im Wesentli-
chen diesen Vergütungssatz und wurde insoweit genehmigt. Nur be-
schränkt auf Tanzveranstaltungen einschliesslich Tanzpartys verlangen die
Beschwerdeführerinnen höhere Vergütungssätze von 4,3 bis 5,5 % sowie
Zuschläge von 1,4 %, 1,7 % bzw. 2 % der Verhältniszahl ab 2018 für ver-
wandte Schutzrechte, was 32,6 %, dann 34,7 % und schliesslich 36,4 %
der Urhebervergütung entspricht, also ebenfalls leicht ansteigen soll.
3.6.3 Da sich die Verwertungsgesellschaften und Nutzerverbände in die-
sen Genehmigungsbeschlüssen, mit Ausnahme des hier strittigen, über
alle Tarifbestimmungen einig waren, beschränkte sich die Vorinstanz stets
auf eine kursorische Prüfung der vorgelegten Anträge. Ob sie die Ange-
messenheit der höheren Vergütung aus ökonomischen oder aus rechtli-
chen Argumenten (vgl. vorne E. 3.4) gerechtfertigt ansah, lässt sich ihren
Entscheidungen darum nicht entnehmen. Während durch die Zusammen-
setzung der Verhältniszahl aus Eintritts- und Getränkepreis auch dann eine
entsprechend höhere Vergütung erwächst, wenn dank der Musikauffüh-
rung mehr Personen an der Veranstaltung teilnehmen oder ein höherer
Eintrittspreis akzeptiert wird, weist die Vorinstanz zurecht darauf hin, dass
sich zum Beispiel ein höherer Getränkeertrag auf Grund eines längeren
Verweilens der Besucher oder kostspieligeren Konsumverhaltens, das wie-
derum auf die Musik oder Tanzmöglichkeit zurückgeht, nicht in der Höhe
der Vergütung abbildet. Dieser könnte daher als ökonomisches Argument
eines höheren Vergütungssatzes dienen. Allein, die Möglichkeit zu tanzen
setzt beispielsweise auch mehr Platz voraus, der weiteren Gästen verlo-
rengeht und den Vergütungssatz auch mindernd beeinflussen kann. Indem
die ökonomischen Faktoren sich überlagern und zueinander in Beziehung
gesetzt werden müssen, sprechen sie zum Teil, im Sinne der Vorinstanz,
auch gegen eine ausufernde Kategorisierung und Differenzierung der Ver-
anstaltungen im Tarif.
Auch die rechtlichen Argumente für eine höhere Nutzungsintensität der
Musik an Tanzveranstaltungen zur Begründung einer höheren Vergütung
B-1736/2014
Seite 19
(vgl. vorne E. 3.4) bedürfen sodann der Relativierung. Intensive Musiknut-
zung äussert sich weniger in der begleitenden, rhythmischen Bewegung
der Zuhörenden als ihrer kognitiven Konzentration auf den Musikgenuss,
wie sie vor allem in Konzerten festgestellt werden kann. Tanzveranstaltun-
gen bestehen nicht nur aus gemeinsamem Tanz, sondern auch aus Begeg-
nungen, Gesprächen und Konsumation, die die Nutzungsintensität verrin-
gern. Zwar mögen sie einen höheren Vergütungssatz als bei blosser Be-
gleitunterhaltung rechtfertigen, können mit konzertähnlicher Nutzung aber
nicht gleichgesetzt werden. Die Vorinstanz hat daher das Ergebnis der Stu-
die der Universität St. Gallen betreffend die Motivation von Party- und Club-
besuchern in der Schweiz, die einen Motivationsanteil der "Musik" von 81
% ermittelte, zurecht relativiert.
3.6.4 Im Ergebnis sprechen objektive Gründe zwar für eine etwas höhere
Nutzungsintensität von Tanzveranstaltungen gegenüber anderen Musik-
aufführungen im Gastgewerbe, wie die Beschwerdeführerinnen sie geltend
machen. Dieses rechtliche Argument ist aber mit den ökonomischen Über-
legungen für und gegen eine höhere Vergütung in Beziehung zu setzen,
wobei die Grenzen zwischen einer musikalisch unterhaltenen Gaststätte
und einer Tanzveranstaltung fliessend sein können. Die Vorinstanz ent-
schied in der angefochtenen Verfügung, entgegen der Ansicht der Be-
schwerdeführerinnen, nicht grundsätzlich für einen höheren Vergütungs-
satz von Tanzveranstaltungen, sondern schloss einen solchen bloss nicht
aus, solange die ihr vorgelegte Regelung im Übrigen angemessen sei. Die
Beschwerdeführerinnen hatten ihren Antrag, für Tanzveranstaltungen und
Partys über den bisher angewendeten Vergütungssatz hinauszugehen, mit
der Motivationsstudie und der bisherigen Praxis der Vorinstanz bzw. der
Rechtsprechung, aber ohne ökonomische Überlegungen zu den Nutzungs-
erträgen und daraus abgeleiteten Faktoren begründet. Nicht nur hinsicht-
lich Disc Jockey-Veranstaltungen ohne Tanz, sondern auch mit Bezug auf
die Höhe der neuen Vergütungssätze waren ihre Anträge nicht hinreichend
nachvollziehbar, weshalb die Vorinstanz sie mit Fug zurückgewiesen hat.
Diese Begründung wurde auch im Beschwerdeverfahren nicht substanziell
verbessert und lässt sich durch Beispiele von Konzertabrechnungen des
getätigten Aufwands und erzielten Gewinnanteils in Einzelfällen, wie die
Beschwerdeführerin 2 sie anführt, nicht hinreichend erbringen. Die Fortfüh-
rung des vom Vorgängertarif übernommen Systems einheitlicher Vergü-
tungsansätze erscheint damit sachgerecht.
B-1736/2014
Seite 20
3.7
3.7.1 Die Beschwerdeführerinnen machen zweitens geltend, die gewährte
Vergütung sei im Vergleich zu den Prozentsätzen anderer Tarife unange-
messen. Ohne Berücksichtigung der Ausgestaltung der Berechnungs-
grundlage liessen sich Prozentsätze verschiedener Tarife zwar schlecht
vergleichen. Da die Vorinstanz die Berechnungsgrundlage des GT H gut-
geheissen habe, womit der Ertrag nach Art. 60 Abs. 1 Bst. a URG massge-
bend sei, hätte sie für die anwendbaren Prozentsätze aber auch die Höhe
anderer Tarife angemessen berücksichtigen müssen.
3.7.2 Die Beschwerdegegnerinnen wenden ein, schon der Einbezug der
Getränkepreise in die Berechnungsgrundlage benachteilige das Gastge-
werbe mit dem genehmigten GT H stark.
3.7.3 Der Vergleich der Berechnungsgrundlagen des GT H mit den von
den Beschwerdeführerinnen angeführten GT Hb und GT Kb offenbart un-
terschiedliche Konzepte. In keinem zum Vergleich genannten Tarif ist der
Getränkepreis Element der Berechnungsgrundlage. Die massgebliche Ver-
hältniszahl der "Einnahmen" nach Ziff. 15 des GT Hb der Jahre 2012 –
2017 umfasst "Einnahmen aus Eintrittspreisen [...] oder sonstigen Entgel-
ten, durch deren Zahlung die Besucher Zutritt zur Veranstaltung erhalten,
sowie aus Werbeeinnahmen, Mitgliederbeiträgen, Subventionen und an-
deren Zuwendungen, soweit sie Ersatz für Einnahmen aus Eintritten dar-
stellen". "Allfällige im Eintrittspreis inbegriffene Leistungen an die Besu-
cher, die mit den Musikaufführungen in keinem Zusammenhang stehen
(zum Beispiel der Gegenwert eines im Eintrittspreis inbegriffenen Ge-
tränks)" sind dagegen ausgeschlossen. Ziff. 10 des GT Kb [2009 – 2015]
beschränkt die Verhältniszahl auf den Eintrittspreis. Somit hat die Vor-in-
stanz den Grundsatz der Angemessenheit nicht verletzt, wenn sie die Pro-
zentsätze der verschiedenen Tarife, die auf unterschiedliche Verhältniszah-
len angewendet werden, weder miteinander verglich noch von sich aus
harmonisierte.
3.8 Eine Auseinandersetzung mit der Frage des Einbezugs der Getränke-
preise in die Verhältniszahl des GT H erübrigt sich damit.
4.
4.1 Weiter machen die Beschwerdeführerinnen geltend, der vorinstanzli-
che Beschluss beruhe auf einer unrichtigen Feststellung des rechtserheb-
lichen Sachverhalts (Art. 49 Bst. b VwVG). Richtigerweise, so führen sie
B-1736/2014
Seite 21
aus, zeige die Studie der Universität St. Gallen Gründe für eine Vergü-
tungserhöhung. Insbesondere verkenne die Vorinstanz, dass die Teilneh-
mer der Studie bei einem Club-Besuch Tanzmöglichkeiten voraussetzten
und der Musik einen Stellenwert 81 % zumässen. Folglich überzeuge es
nicht, den Vergütungsansatz für Urheberrechte – beim gegebenen gesetz-
lichen Regelhöchstsatz von 10 % (Art. 60 Abs. 2 URG) sowie einem aus
dem Studienwert von 81 % abzuleitenden Ansatz von 8.1 % – gegenüber
dem Vorgängertarif überhaupt nicht zu erhöhen. Entsprechend müsste
auch der Ansatz für verwandte Schutzrechte bei Beachtung des Regel-
höchstsatzes von 3 % (Art. 60 Abs. 2 URG) und des Stellenwerts 81 % für
Musik eigentlich bei 2.43 % liegen.
4.2 Als unrichtig gilt die Sachverhaltsfeststellung, wenn der angefochtenen
Verfügung ein falscher und aktenwidriger Sachverhalt zugrunde gelegt
wurde oder entscheidrelevante Gesichtspunkte nicht geprüft oder Beweise
falsch gewürdigt wurden (Urteil des BVGer A-6601/2013 vom 1. Septem-
ber 2014 E. 2.3 mit Hinweisen; siehe auch KÖLZ/HÄNER/
BERTSCHI, a.a.O., Rz. 1043; vgl. BENJAMIN SCHINDLER, in: Auer/Müller/
Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungs-
verfahren [VwVG], 2008, Art. 49 Rz. 28).
4.3 Die Studie über die "Motivation von Party- und Clubbesuchern in der
Schweiz" vom Januar 2013 wurde während der Tarifverhandlungen von
den Beschwerdeführerinnen und -gegnerinnen gemeinsam dem Institut für
Marketing der Universität St. Gallen in Auftrag gegeben. Die Studie unter-
sucht, welchen Anteil die Musik an der Motivation der Veranstaltungsbesu-
cher hat. Laut den Studienergebnissen setzen die befragten Personen im
Mittelwert voraus, dass an Partys und in Clubs Musik gespielt wird bzw.
würden sie das Fehlen von Musik als störend empfinden. Zusätzlich wird
der Musik eine Bedeutung von 81 % zugemessen. Von hoher Bedeutung
zeigen sich in der Studie unter anderem ebenso die Faktoren "Freunde
Treffen" mit 72 % oder "Günstige Getränke" mit 67 %. Insgesamt liefert die
Studie der Universität St. Gallen Zahlenmaterial zu etlichen Gründen und
deren Gewichtung betreffend den Besuch einer Party oder eines Clubs.
Nur ein Teil dieser Gründe betrifft direkt das Kriterium der Musik.
4.4 In ihrem Beschluss vom 25. November 2015 hält die Vorinstanz fest,
der Studie der Universität St. Gallen sei nicht mehr zu entnehmen, als dass
die Musik ein wesentlicher, aber nicht der einzige Motivationsgrund für den
Besuch einer Party oder eines Clubs darstelle. Einen rechnerischen Zu-
sammenhang mit Art. 60 URG und damit der Angemessenheitsprüfung
B-1736/2014
Seite 22
verneint sie. Die vorinstanzliche Verfügung stützt sich diesbezüglich im
Wesentlichen auf die Empfehlung des Preisüberwachers vom 2. Septem-
ber 2013 und gibt diese zusammenfassend, teils mit Ergänzungen, wieder.
Dabei wurde der Sachverhalt durch die teilweise Übernahme der Ausfüh-
rungen des Preisüberwachers weder falsch noch aktenwidrig erstellt.
Als möglicherweise entscheidrelevant sind die Zahlenwerte zur Bedeutung
der Musik bei einem Party- oder Club-Besuch zu qualifizieren, gegebenen-
falls in Verbindung mit dem Kriterium, dass das Abspielen von Musik vom
Publikum erwartet wird. Wie die Vorinstanz jedoch mit Hinweis auf die zahl-
reichen Kriterien, welche in der Studie der Universität St. Gallen angeführt
werden, zurecht festgestellt hat, ergibt sich hieraus keine Berechnungsme-
thode zum urheberrechtlichen Stellenwert der Musik im Sinne von Art. 60
URG. Vor diesem Hintergrund verfangen auch die Ausführungen der Be-
schwerdeführerinnen nicht, nach welchen die eigentlichen Vergütungsan-
sätze 8.1 % und 2.43 % sein sollten.
Somit erscheint vorliegend eine unrichtige Feststellung des rechtserhebli-
chen Sachverhalts nach Art. 49 Bst. b VwVG als nicht gegeben.
4.5 Soweit die Kritik der Beschwerdeführerinnen sich sinngemäss gegen
die vorinstanzliche Würdigung des Gutachtens richtet, kann auf die Aus-
führungen unter E. 3.6 hiervor verwiesen werden.
5.
5.1 Zusammenfassend erscheinen die Beschwerden als unbegründet und
sind im Haupt- und Eventualstandpunkt abzuweisen.
5.2 Bei diesem Ausgang sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens den
Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Die Gerichts-
gebühr ist nach Umfang und Schwierigkeit der Streitsache, Art der Pro-
zessführung und finanzieller Lage der Parteien festzulegen (Art. 63
Abs. 4bis VwVG; Art. 2 Abs. 1 des Reglements über die Kosten und Ent-
schädigungen vor dem Bundesverwaltungsgericht vom 21. Februar 2008
[VGKE; SR 173.320.2]). Die vorliegende Streitsache ist vermögensrechtli-
cher Natur (BGE 135 II 182 E. 3.2 "GT 3c"). Vor Bundesverwaltungsgericht
ist ein Streitwert zu veranschlagen (Art. 4 VGKE). Dafür ist vorliegend auf
die Vermögensinteressen der Beschwerdeführerinnen während der Gültig-
keitsdauer vom 1. Januar 2014 bis zum 31. Dezember 2018 abzustellen.
Die Beschwerdeführerin 1 macht einen Streitwert von Fr. 2'376'500.– für
den Bereich der Urheberrechte geltend. Die Beschwerdeführerin 2 bemisst
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Seite 23
den Streitwert betreffend die verwandten Schutzrechte auf Fr. 1'096'300.–
. Insgesamt beträgt der Streitwert somit Fr. 3'472'800.–. Die Verfahrens-
kosten sind entsprechend auf Fr. 27'000.– festzulegen. Dabei ergibt sich
für die Beschwerdeführerin 1 ein Kostenanteil von Fr. 18'500.– und für die
Beschwerdeführerin 2 ein solcher von Fr. 8'500.–.
5.3 Die unterliegenden Beschwerdeführerinnen haben den obsiegenden
Beschwerdegegnerinnen für die aus dem Verfahren erwachsenen, notwen-
digen Kosten Parteientschädigungen zu erstatten (Art. 64 Abs. 1 VwVG;
Art. 7 Abs. 1 VGKE). Nachdem sich die Beschwerdegegnerinnen 1, 2 und
4 nicht anwaltlich vertreten liessen sowie keine Aufstellung ihrer Kosten
einreichten und sich die Beschwerdegegnerin 3 im vorliegenden Verfahren
nicht äusserte, haben sie keinen Anspruch auf Parteientschädigungen
(Art. 8 Abs. 1 VGKE; Urteile des BVGer B-2612/2011 vom 2. Juli 2013
E. 9.3 "GT S" und B-8558/2010 vom 13. Februar 2013 E. 9.3 "GT Z").