Decision ID: b925e20e-a687-431d-886a-dd4ee49fb58d
Year: 2013
Language: de
Court: ZH_OG
Chamber: ZH_OG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: civil_law

betreffend Forderung (Arbeitsrecht)
Berufung gegen ein Urteil des Arbeitsgerichtes Zürich, 3. Abteilung, vom 12. Februar 2013 (AN120044-L)
- 2 -
Rechtsbegehren: (Urk. 1 und 2, sinngemäss)
Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin netto Fr. 48'923.95 (ausgerichtete Arbeitslosenentschädigung nach Art. 29 AVIG für den Versicherten Herr D._ für die Zeit vom 06.01.2011 - 31.07.2011) nebst 5% Zins seit dem 18.11.2011 zzgl. der  von Fr. 113.00 sowie der Kosten des  von Fr. 580.– zu bezahlen; sowie
der Rechtsvorschlag vom 03.02.2012 in der Betreibung Nr. ... des Betreibungsamtes E._ sei aufzuheben.
Urteil des Arbeitsgerichts Zürich, 3. Abteilung, vom 12. Februar 2013:
1. In vollständiger Gutheissung der Klage wird die Beklagte verpflichtet, der Klä-
gerin Fr. 48'923.95 netto zuzüglich 5% Zins seit 27. Dezember 2011 sowie Fr.
113.– Betreibungskosten und Fr. 580.– Kosten des Schlichtungsverfahrens
zu bezahlen.
In diesem Umfang wird der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... des Be-
treibungsamtes E._ (Zahlungsbefehl vom 13. Januar 2012) aufgehoben.
2. Die Entscheidgebühr wird auf Fr. 5'470.– festgesetzt.
3. Die Gerichtskosten werden der Beklagten auferlegt und aus dem von der Klä-
gerin geleisteten Vorschuss bezogen. Sie sind der Klägerin von der Beklagten
zu ersetzen.
4. (Mitteilung)
5. (Rechtsmittel)
Berufungsanträge:
Der Beklagten und Berufungsklägerin (Urk. 35):
- 3 -
" 1. Das Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 12. Februar 2013 im Verfahren Geschäfts-Nr. AH120044-L/U sei aufzuheben und wie folgt neu zu fassen:
1. Die Klage sei abzuweisen. 2. Die Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt. 3. Die Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten die Kosten- und
Parteientschädigung zu ersetzen. 2. Die Beschwerdeinstanz habe die Vollstreckung des vorinstanzli-
chen Urteils vom 12. Februar 2013 gemäss Art. 315 umgehend und ohne Anhörung der Gegenpartei aufzuschieben.
3. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten der  (zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer)."

Erwägungen:
I.
1. Der bei der Klägerin und Berufungsbeklagten (fortan Klägerin) versicherte
D._ stand seit dem 1. November 2006 als Assistent der Geschäftsleitung
(resp. ab 1. Oktober 2008 als Assistent des CEO) in einem Arbeitsverhältnis zu
der Beklagten und Berufungsklägerin (fortan Beklagte); (Urk. 3/6/1 S. 1 und
3/6/2). Zuletzt wurde die Tätigkeit von D._ mit einem monatlichen Bruttogeh-
alt von Fr. 9'200.– zuzüglich 13. Monatslohn und Pauschalspesen von Fr. 300.–
pro Monat entschädigt (Urk. 4/2 in Parallelverfahren LA130017 und Urk. 3/5).
2. Mit Schreiben vom 4. Januar 2011 kündigte D._ das Arbeitsverhältnis
wegen ausstehender Lohnzahlung fristlos (Urk. 3/11). In einem ersten Verfahren
forderte D._ vor dem Arbeitsgericht Zürich den Lohn für die Zeitspanne vom
1. bis 5. Januar 2011 sowie ausstehende Ferien- und Überzeitentschädigung.
Dieses Verfahren wurde vom Arbeitsgericht Zürich (fortan Vorinstanz) mit Urteil
vom 29. August 2011 erledigt (vgl. Urk. 3/1).
3. Mit Subrogationsanzeige vom 18. November 2011 zeigte die Klägerin der
Beklagten an, dass der Lohnanspruch von D._ für die Kündigungsfrist im
Umfang der geleisteten Arbeitslosenentschädigung im Sinne von Art. 29 Abs. 2
- 4 -
AVIG auf die Klägerin übergegangen sei, und forderte die Beklagte zur Zahlung
des entsprechenden Betrag von Fr. 48'923.95 auf (Urk. 3/14). Dieser Betrag wur-
de am 12. Dezember 2011 mit einer zehntägigen Zahlungsfrist gemahnt (Urk.
3/15) und am 13. Januar 2012 betrieben (Urk. 3/16).
4. Mit Eingabe vom 19. Juli 2012 gelangte die Klägerin an die Vorinstanz und
machte eine Klage mit den eingangs aufgeführten Anträgen anhängig (Urk. 1).
Nach Durchführung eines einfachen Schriftenwechsels sowie der Hauptverhand-
lung hiess die Vorinstanz die Klage mit Urteil vom 12. Februar 2013 gut (Urk. 32).
5. Hiergegen erhob die Beklagte innert Frist schriftlich und begründet Berufung
und stellte die eingangs erwähnten Anträge (Urk. 35). Da sich die Berufung so-
gleich als unbegründet erweist, kann auf die Einholung einer Berufungsantwort
verzichtet werden (Art. 312 Abs. 1 ZPO).
II.
1. Vorbemerkungen
1.1 In prozessualer Hinsicht ist zu beachten, dass neue Tatsachen und Be-
weismittel im Berufungsverfahren nur noch zu berücksichtigen sind, wenn sie -
kumulativ - ohne Verzug vorgebracht werden (Art. 317 Abs. 1 lit. a ZPO) und trotz
zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten
(Art. 317 Abs. 1 lit. b ZPO).
1.2 Die Berufung hemmt die Rechtskraft und die Vollstreckbarkeit des angefoch-
tenen Entscheides im Umfang der Anträge (Art. 315 Abs. 1 ZPO). Auf den beklag-
tischen Antrag um Aufschub der Vollstreckbarkeit ist vor diesem Hintergrund nicht
weiter einzugehen.
1.3 Auf die Parteivorbringen ist im Folgenden insoweit einzugehen, als dies für
die Entscheidfindung erforderlich ist.
2. Prozesshintergrund
- 5 -
2.1 D._ hat das Arbeitsverhältnis mit der Beklagten fristlos aufgelöst, da
Letztere ihrer Lohnzahlungspflicht nicht nachgekommen sei. Gemäss unbestritte-
nem Sachverhalt waren bereits die Löhne für die Monate März, Juli und August
2010 verspätet - und was den März- und Augustlohn anbelangt, erst nach Ab-
mahnung - bezahlt worden. Der Lohn für den Monat November 2010 war gänzlich
ausgeblieben, weshalb D._ mit Email vom 2. Dezember 2010 mit der Nieder-
legung seiner Arbeit ab dem 7. Dezember 2010 drohte, falls der Novemberlohn
nicht bis 6. Dezember 2010 in voller Höhe auf sein Konto überwiesen werde (Urk.
8/13). Nachdem der Novemberlohn bis am 6. Dezember 2010 nicht ausbezahlt
worden war, stellte D._ seine Arbeit androhungsgemäss ein. Mit Email vom
10. Dezember 2010 brachte er seinen grundsätzlichen Arbeitswillen zum Aus-
druck und bat um Mitteilung des voraussichtlichen Termins der Lohnüberweisung
(Urk. 8/15). Mit Einschreiben vom 22. Dezember 2010 mahnte D._ die Be-
klagte schliesslich zum wiederholten Mal für das Novembersalär, wies auf die
baldige Fälligkeit des Dezember- und 13. Monatslohns hin und setzte ihr Frist an
zur Zahlung (oder Sicherstellung) des ausstehenden Gehalts bis am 31. Dezem-
ber 2010 unter Androhung der fristlosen Kündigung des Arbeitsverhältnisses im
Unterlassungsfall (Urk. 8/16). Die Beklagte zahlte daraufhin zwar den Dezember-
und 13. Monatslohn fristgerecht aus, aber blieb mit Bezug auf das Novembersalär
weiterhin säumig. Sie teilte D._ mit Schreiben vom 31. Dezember 2010 hin-
sichtlich des Novemberlohns mit, dass man eine Verhandlung, zu der die Parteien
im Rahmen eines Betreibungsverfahrens - welches D._ im Zusammenhang
mit dem ausstehenden Novemberlohn eingeleitet hatte - vorgeladen worden wa-
ren, abwarten müsse (Urk. 8/17).
2.2 Die Vorinstanz wertete das Verhalten der Beklagten gegenüber dem Arbeit-
nehmer D._ als schwerwiegende Verletzung der Lohnzahlungspflicht (Urk.
36 S. 8). Es sei am 4. Januar 2011 festgestanden, dass sich die Beklagte trotz
Mahnung, Aussetzen der Arbeitsleistung und Androhung der fristlosen Kündigung
weiterhin weigern würde, ihrer Lohnzahlungspflicht betreffend Novembersalär
nachzukommen. Die fristlose Kündigung von D._ sei daher gerechtfertigt,
zumal keine mildere Massnahme ersichtlich gewesen sei, nachdem er bereits
seine Arbeitsleistung eingestellt und die fristlose Kündigung angedroht und sogar
- 6 -
ein Betreibungs- und Gerichtsverfahren eingeleitet habe (Urk. 36 S. 8). Entgegen
der Darstellung der Beklagten vermöge der Umstand, dass D._ allenfalls ei-
ne höhere Stellung innerhalb des Unternehmens innegehabt habe, die Verletzung
der Lohnzahlungspflicht nicht zu entschärfen, da auch höhere Angestellte eine
Verletzung dieser vertraglichen Pflicht im erfolgten Ausmass nicht dulden müss-
ten. Ohnehin sei indes bereits im ersten Verfahren zwischen der Beklagten und
D._ rechtskräftig festgestellt worden, dass D._ im Betrieb der Beklagten
kein höherer leitender Angestellter im Sinne von Art. 3 lit. d ArG gewesen sei
(Urk. 36 S. 8 mit Verweis auf Urk. 3/1 S. 11 f.).
2.3 Die Beklagte bestreitet auch im Berufungsverfahren den tatsächlichen Ab-
lauf der Geschehnisse (Säumnis betreffend Novemberlohn, Mahnung, Aussetzen
der Arbeit, Fristansetzung mit Androhung der fristlosen Kündigung, etc.) nicht. Sie
kritisiert vielmehr, dass die Vorinstanz nicht sämtliche beklagtischen Argumente
berücksichtigt oder angemessen gewürdigt habe. Zunächst sei darauf hinzuwei-
sen, dass es sich bei den verspäteten Lohnzahlungen für die Monate März und
Juli lediglich um kurze Verzögerungen gehandelt habe, welche überdies in Ab-
stimmung und in Gutheissung mit D._ erfolgt seien. (Urk. 35 S. 4 Rz 9). Die
verspäteten Lohnzahlungen seien sodann nicht auf den Unwillen der Beklagten
zurückzuführen, sondern seien Folge einer Umstrukturierung gewesen, an wel-
cher D._ als leitender Mitarbeiter einen wesentlichen Beitrag zu leisten ge-
habt hätte (Urk. 35 S. 4 Rz 11). D._ hätte als Angestellter in hoher organisa-
torischer und leitender Stellung eine gewisse Kulanz in der Bezahlung der Saläre
darlegen müssen, insbesondere da er einen aktiven Beitrag an der Eintreibung
der Gelder gehabt habe. Es sei sozusagen D._ oblegen, wann welche Gel-
der eingetrieben worden seien, weshalb er schwindende Geldflüsse frühzeitig hät-
te erkennen und bereits im Frühjahr 2010 hätte kündigen können (Urk. 35 S. 4 Rz
12). Vielmehr habe D._ seine fristlose Kündigung provozieren wollen und
habe im Wissen um die Auslandsabwesenheit des CEO am 2. Dezember 2010
ein Schreiben verfasst, bei welchem er aufgrund der Distanz und Zeitverschie-
bung unmöglich mit einer Reaktion habe rechnen können. D._ habe in der
Folge in schädigender und hintertriebener Weise seine eigene fristlose Kündigung
geplant und provoziert, in dem er just an dem Tag, an welchem der CEO von sei-
- 7 -
ner Nordamerika-Reise zurückgekehrt sei, das Betreibungsbegehren abgeschickt
habe, ohne jegliche Nachsicht, Kulanz und Möglichkeiten zur Korrektur der nicht
erfolgten Lohnüberweisung. Als Assistent des CEO, dessen verantwortungsvolle
Arbeit mit einem hohen Salär honoriert werde, hätte D._ aber eine gewisse
Absorptionsfähigkeit von Ungereimtheiten an den Tag legen müssen (Urk. 35 S. 4
f. Rz. 12 -15). Schliesslich habe die Beklagte das Dezembersalär inkl. 13. Mo-
natslohn vertragskonform bezahlt und damit bewiesen, dass sie über die unge-
rechtfertigten Handlungen ihres Mitarbeiters (gemeint ist die Einleitung der Betrei-
bung) hinwegsehen könne. Mit Bezug auf das Novembersalär sei die Beklagte
aufgrund der Betreibungseinleitung aber zunächst erstarrt und habe die Entwick-
lung des Verfahrens abwarten wollen (Urk. 35 S. 5 Rz. 15).
3. Fristlose Kündigung des Arbeitsverhältnisses
3.1 Was die allgemeinen Ausführung zu den Voraussetzungen einer fristlosen
Kündigung durch den Arbeitnehmer anbelangt, kann auf die zutreffenden Ausfüh-
rungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 5 ff.).
3.2 Die beklagtischen Vorbringen sind allesamt nicht zielführend.
a) Der Einwand, die verspätete Lohnzahlung für März 2010 seien lediglich mit
kurzer Verzögerung und im Einverständnis von D._ erfolgt, ist hinsichtlich
des Einverständnisses neu bzw. verspätet und überdies aktenwidrig. D._ hat
den ausstehenden Lohn des Monats März mit Email vom 12. April 2010 gemahnt
(Urk. 8/12), weshalb nicht von einem Einverständnis seinerseits ausgegangen
werden kann. Das Gleiche gilt für den Augustlohn 2010 (Urk. 4/10). Für das vor-
liegende Verfahren ist indes in erster Linie das Ausbleiben des Novembersalärs
von Bedeutung. In diesem Zusammenhang macht die Beklagte keine Einwilligung
von D._ geltend.
b) Die Tatsache, dass die verspäteten Lohnzahlungen nicht auf den Unwillen
der Beklagten zurückzuführen seien, mag zutreffen, ist aber in rechtlicher Hinsicht
irrelevant. Art. 337 OR setzt kein Verschulden voraus (Streiff/von Kaenel/Rudolph,
Arbeitsvertrag - Praxiskommentar zu Art. 319-362 OR, Art. 337 N 6). Die Finan-
- 8 -
zierung der Löhne gehört zur Risikosphäre des Arbeitgebers, weshalb es unbe-
achtlich ist, ob die Löhne aus Unwillen oder aufgrund eines finanziellen Engpas-
ses zufolge einer Umstrukturierung ausbleiben. Fakt ist, dass die Beklagte mit der
Säumnis hinsichtlich des Novembersalärs ihre Lohnzahlungspflicht verletzt hat.
c) Was den Einwand anbelangt, D._ habe als höherer Angestellter eine
gewisse Kulanz bei der Zahlung des Lohnes an den Tag zu legen, ist der Vo-
rinstanz zuzustimmen, dass selbst höhere Angestellte eine Verletzung der ver-
traglichen Lohnzahlungspflicht nicht dulden müssen. Es ist nicht ersichtlich, inwie-
fern der "hohe" Lohn von D._ etwas an seinem Anspruch auf fristgerechte
Auszahlung desselbigen ändern sollte. Die Lohnzahlungspflicht ist die primäre
Vertragspflicht des Arbeitgebers und gilt in ihrer absoluten Form gegenüber sämt-
lichen Mitarbeitern, weshalb auch von Mitarbeitern in einer höheren Stellung dies-
bezüglich keine Kulanz erwartet werden darf. Ferner ist mit der Vorinstanz festzu-
halten, dass in Übereinstimmung mit den Erwägungen des Arbeitsgerichts Zürich
im Urteil vom 29. August 2011 nicht davon auszugehen ist, dass D._ im Be-
trieb der Beklagten als Assistent des CEO ein höherer leitender Angestellter ge-
wesen ist (vgl. Urk. 4/21 S. 11 f.).
Sofern die Beklagte geltend machen will, dass D._ aufgrund seines Einbli-
ckes in die Zahlungsflüsse der Beklagten und der massgeblichen Mitwirkung an
der Eintreibung der Gelder die Zahlungsschwierigkeiten der Beklagten mitver-
schuldet habe, ist sie mit diesem Vorbringen aufgrund des beschränkten Noven-
rechts nicht zu hören. Es ist nicht ersichtlich, weshalb es der Beklagten nicht zu-
mutbar gewesen sein sollte, diesen Vorwurf bereits vor Vorinstanz zu erheben.
Überdies würde auch die Berücksichtigung des neuen Vorbringens nichts daran
ändern, dass die Beklagte lohnzahlungspflichtig ist und Zahlungsschwierigkeiten
wohl kaum einem Assistenten des CEO angelastet werden können.
Inwiefern D._ seine fristlose Kündigung provoziert haben soll, indem er seine
Kenntnis über die Auslandreise des CEO ausgenutzt und die Mahnung sowie die
Betreibungseinleitung mit Bezug auf das Novembersalär so terminiert habe, dass
eine angemessene Reaktion des CEO unmöglich gewesen sei, erschliesst sich
nicht. Die Beklagte ist als Arbeitgeberin verpflichtet, den Lohn termingerecht am
- 9 -
Ende des Monats auszubezahlen - unabhängig einer allfälligen Auslandsabwe-
senheit ihrer Organe. Die Reaktion von D._, die ausstehende Lohnzahlung
abzumahnen und das Salär auf dem Betreibungsweg einzufordern, ist in rechtli-
cher Hinsicht nicht zu beanstanden, und dass dabei keine Rücksicht auf Ausland-
aufenthalte der Organe der Beklagte genommen wurde, ist überdies nachvoll-
ziehbar.
d) Schliesslich zielt auch der letzte Einwand der Beklagten, sie habe mit der
fristgerechten Überweisung des Dezember- und 13. Monatslohns ihren Zah-
lungswillen unter Beweis gestellt, ins Leere. Die Tatsache der fristgerechten Aus-
zahlung des Dezember- und 13. Monatslohns ändert nichts daran, dass der No-
vemberlohn D._ nicht überwiesen wurde. Die von der Beklagten angeführte
Begründung, sie habe mit Bezug auf das Novembersalär die Entwicklung des von
D._ eingeleiteten Betreibungsverfahrens abwarten müssen, verfängt nicht.
Die Beklagte bestreitet nicht und hat nie bestritten, dass D._ der Lohn für
den Monat November 2010 zustand und von ihr trotzdem nicht überwiesen wurde.
Welche Entwicklungen im Betreibungsverfahren die Beklagte für die geschuldete
Überweisung des Lohnes hätte abwarten müssen, erschliesst sich vor diesem
Hintergrund nicht.
3.3 Zusammenfassend kann vor dem Hintergrund der gemachten Ausführungen
festgehalten werden, dass die Beklagte sich mit der Auszahlung des November-
lohnes am 4. Januar 2011 seit mehr als einem Monat in Verzug befunden hat und
damit ihre Lohnzahlungspflicht in schwerwiegender Weise verletzt hat. Nachdem
D._ von sämtlichen milderen Massnahmen (Arbeitsniederlegung, Einleitung
eines Betreibungsverfahrens, Fristansetzung unter Androhung der fristlosen Kün-
digung) bereits ohne Erfolg Gebrauch gemacht hatte, war die fristlose Kündigung
am 4. Januar 2011 gerechtfertigt, da ihm eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnis-
ses unter den gegebenen Umständen nicht mehr zumutbar war.
4. Folgen der rechtmässigen fristlosen Kündigung
- 10 -
4.1 Was die allgemeinen Ausführungen zu den Folgen einer rechtmässigen frist-
losen Kündigung anbelangt, kann auf die ausführlichen und zutreffenden Erwä-
gungen der Vorinstanz verwiesen werden (Urk. 36 S. 8 f.).
4.2 Die Vorinstanz ging davon aus, dass D._ infolge der gerechtfertigten
fristlosen Kündigung einen Anspruch auf Schadenersatz im Umfang des Lohnes,
welchen er verdient hätte, wenn das Arbeitsverhältnis unter Einhaltung der ver-
traglich vereinbarten sechsmonatigen Kündigungsfrist aufgelöst worden wäre, zu-
stehe. Dies entspricht Fr. 66'313.80 (Lohn vom 6. Januar bis 31. Juli 2011). Die
Klägerin habe D._ für die Zeit vom 6. Januar 2011 bis 31. Juli 2011 nach-
weislich Fr. 48'923.95 netto an Arbeitslosenentschädigung ausbezahlt (Urk. 3/14),
weshalb der Anspruch von D._ in diesem Umfang von Gesetzes wegen bzw.
durch Legalzession auf die Klägerin übergegangen sei (Urk. 36 S. 10). Vor die-
sem Hintergrund hat die Vorinstanz der Klägerin antragsgemäss Fr. 48'923.95
zugesprochen und den Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... aufgehoben.
Den Anspruch auf 5% Verzugszins erachtete die Vorinstanz erst ab Ablauf der
von der Klägerin angesetzten Zahlungsfrist im Mahnschreiben vom 12. Dezember
2011 (Urk. 3/15) als begründet (Urk. 36 S. 11).
All dies macht die Beklagte nicht zum Thema ihrer Berufung, weshalb es dabei
sein Bewenden hat.
5. Zusammenfassung
Die Berufung der Beklagten erweist sich gesamthaft als unbegründet, weshalb sie
abzuweisen ist. Die Beklagte ist daher in Bestätigung des erstinstanzlichen Ent-
scheides zu verpflichten, der Klägerin Fr. 48'923.95 netto zuzüglich 5% Zins seit
27. Dezember 2011 zu bezahlen. Der Rechtsvorschlag in der Betreibung Nr. ... ist
in diesem Umfang aufzuheben.
III.
1. Abschliessend ist über die erst- und zweitinstanzlichen Kosten- und Ent-
schädigungsfolgen zu befinden.
- 11 -
2. Die Höhe der vorinstanzlich festgesetzten Gerichtsgebühr blieb unangefoch-
ten, weshalb es dabei sein Bewenden hat. Da die Berufung vollumfänglich abge-
wiesen wird, ist das erstinstanzliche Dispositiv betreffend Kostenfolgen (Disposi-
tiv-Ziffern 2 und 3) zu bestätigen.
3. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist in Anwendung von § 4 Abs. 1 i.V.m.
§ 12 Abs. 1 und 2 der Gebührenverordnung des Obergerichts vom 8. September
2010 eine Gerichtsgebühr von Fr. 5'500.– festzusetzen und ausgangsgemäss der
Beklagten aufzuerlegen (Art. 106 ZPO). Mangels relevantem Aufwand ist der Klä-
gerin für das Berufungsverfahren keine Parteientschädigung zuzusprechen.