Decision ID: ea0e30a3-6a51-40be-ba29-d2f0ac4e6fee
Year: 2006
Language: fr
Court: VD_TC
Chamber: VD_TC_031
Canton: VD
Region: Région lémanique
Law Area: public_law

Vu les faits suivants
A. M. X._, né le 9 juillet 1965, a créé en août 1998 à ******** la société anonyme Y._, devenue en décembre de l’année suivante Z._, dont le but était la gestion d'un magasin de chanvre. Il a été inscrit, ainsi que sa mère, au registre du commerce comme administrateur de cette société, avec signature individuelle. Le capital-actions de cette société (cent actions nominatives de CHF 1'000.--) était détenu à 98 % par l'intéressé, le solde étant réparti à parts égales entre sa mère et son ex-femme.
Le 23 juin 2004, constatant que ses activités commerciales n’étaient plus rentables, M. X._ a résilié son contrat de travail au 31 décembre 2004. Par lettre du 28 juillet 2004, il a dénoncé le bail de son magasin pour le 31 janvier 2005. Dès novembre 2004 en tout cas, il s’est mis à la recherche d'un nouvel emploi.
B. M. X._ a sollicité les indemnités de l’assurance-chômage à partir du 1er février 2005, faisant contrôler son inactivité professionnelle auprès de l’Office régional de placement de Payerne–Avenches.
Le 11 février 2005, l’inscription de l’intéressé au registre du commerce a été radiée, sa mère restant l’unique administratrice.
Par lettre du 10 juin 2005, à l’en-tête de Z._, M. X._ a informé la Caisse cantonale de chômage (ci-après : la caisse) qu’il n’y avait pas eu de transfert des actions de la société et que cette dernière était alors inactive.
Par décision du 21 juin 2005, la caisse a nié le droit de M. X._ à l’indemnité de chômage à partir du 1er février 2005, considérant que, du moment qu'il détenait encore la majorité des actions de la société et que celle-ci était toujours active selon le registre du commerce, il y disposait encore d'un pouvoir décisionnel.
C. M. X._ s’est opposé à cette décision le 21 juillet 2005, concluant à son annulation.
Par décision du 15 novembre 2005, la caisse a confirmé sa première décision pour les mêmes motifs, précisant que l’intéressé n’avait droit aux indemnités de l’assurance-chômage qu’à partir du 14 octobre 2005, date de la dissolution de la société selon le registre du commerce.
D. M. X._ a recouru contre cette décision le 15 décembre 2005, concluant à son annulation et à la reconnaissance de son droit aux indemnités dès le 1er février 2005, subsidiairement dès le 17 février 2005 et, plus subsidiairement, à une date antérieure au 15 octobre 2005. Il fait valoir en substance que Z._ n’a plus été active depuis le 1er février au plus tard, vu la résiliation du bail, et que la radiation de sa signature au registre du commerce démontre qu’il n’a pas voulu réduire partiellement ou provisoirement l’activité de la société. Il ajoute que la détention de 98 % du capital-actions est inutile dans le cas d’une société vidée de toute substance. Le reste de son argumentation sera repris plus loin dans la mesure utile.
Dans sa réponse du 10 janvier 2006, la caisse a conclu au rejet du recours.
L’ORP a produit son dossier, sans formuler d’observations.

Considérant en droit
1. Déposé dans le délai de 30 jours fixé par l'art. 60 al. 1 de la loi fédérale sur la partie générale du droit des assurances sociales du 6 octobre 2000 (LPGA), le recours est intervenu en temps utile. Il est au surplus recevable en la forme.
2. Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force et sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (ATF 122 V 21 consid. 3a, 173 consid. 4a, 271 consid. 2, 368 consid. 3, 121 V 4 consid. 6 et les arrêts cités). En outre, par analogie avec la révision des décisions rendues par les autorités judiciaires, l'administration est tenue de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsque sont découverts des faits nouveaux ou de nouveaux moyens de preuve, susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 122 V 21 consid. 3a, 121 V 4 consid. 6 et les références).
En l’espèce, la caisse a nié le droit du recourant aux indemnités de chômage au motif qu'il détenait encore la majorité du capital-actions de Z._ et que cette dernière était encore active selon le registre du commerce. Pour sa part, le recourant expose que la société n’existait plus que sur le papier et qu’il n’y avait en conséquence plus de décision déterminante à prendre. Il sied donc d’examiner si les motifs invoqués par la caisse sont fondés et justifient la décision attaquée.
3. a) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances, un travailleur qui jouit d'une situation professionnelle comparable à celle d'un employeur n'a pas droit à l'indemnité de chômage lorsque, bien que licencié formellement par une entreprise, il continue à fixer les décisions de l'employeur ou à influencer celles-ci de manière déterminante (DTA 2001 no 25 p. 18). Dans le cas contraire, en effet, on détournerait par le biais d'une disposition sur l'indemnité de chômage la réglementation en matière d'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail, en particulier l'art. 31 al. 3 let. c LACI (ATF 123 V 234). Selon cette disposition, n'ont pas droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail les personnes qui fixent les décisions que prend l'employeur - ou peuvent les influencer considérablement - en qualité d'associé, de membre d'un organe dirigeant de l'entreprise ou encore de détenteur d'une participation financière à l'entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes qui sont occupés dans l'entreprise. Par exemple, l'administrateur qui est en même temps salarié d'une société anonyme et qui est titulaire de la signature collective à deux, doit être considéré comme appartenant au cercle des personnes visées par l'art. 31 al. 3 let. c LACI, quelle que soit l'étendue de la délégation des tâches et le mode de gestion interne de la société et nonobstant le fait que le président du conseil d'administration détienne nonante pour cent des actions et dispose, quant à lui, de la signature individuelle (DTA 1996 no 10 p. 48).
Dans ce sens, il existe donc un étroit parallélisme entre le droit à l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail et le droit à l'indemnité de chômage. La situation est en revanche différente quand le salarié, se trouvant dans une position assimilable à celle de l'employeur, quitte définitivement l'entreprise en raison de la fermeture de celle-ci; en pareil cas, on ne saurait parler d'un comportement visant à éluder la loi. Il en va de même lorsque l'entreprise continue d'exister mais que le salarié, par suite de résiliation de son contrat, rompt définitivement tout lien avec la société. Dans un cas comme dans l'autre, l'intéressé peut en principe prétendre à des indemnités de chômage (ATF 123 V 238 consid. 7b/bb).
b) Appliquant la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances de manière nuancée, le Tribunal administratif a posé qu'il n'est pas suffisant de constater que l'assuré a conservé, après son licenciement, le pouvoir effectif de prendre des décisions en tant qu'employeur pour exclure son droit aux indemnités de chômage. Lorsque l'intéressé engage un processus devant conduire à court terme à la liquidation de l'entreprise, l'on devrait considérer, en cas de licenciement de celui-ci, qu'il peut prétendre en règle générale au versement d'indemnités de chômage. En effet, le processus de dissolution, puis de liquidation de l'entreprise prend un certain temps et l'on ne saurait considérer a priori comme relevant d'une fraude la prétention portant sur la période qui précède l'entrée en liquidation, dont la durée ne dépendra fréquemment pas de la seule volonté de l'assuré. Il n'est ainsi pas déterminant que la décision de liquidation soit formellement prise pour la société. Il suffit que l'assuré puisse démontrer que le processus de liquidation effectif est engagé. En effet, il serait peu compréhensible que celui qui requiert des indemnités de chômage doive vendre son entreprise à la hâte ou réaliser les actifs de celle-ci à vil prix, peut-être au détriment des intérêts des créanciers de la société, à seule fin de satisfaire aux exigences de la jurisprudence, voire aux injonctions de la caisse (v. arrêts du Tribunal administratif PS 2001/0158 du 12 avril 2002 et PS 2003/0090 du 27 juillet 2004).
c) Bien que le recourant ait dénoncé le bail de son commerce au 31 janvier 2005 et fait radier son nom du Registre du commerce le 11 février 2005, il a conservé les 98 % du capital-actions de la société jusqu’à sa dissolution le 14 octobre 2005, disposant ainsi d’un réel pouvoir décisionnel sur la société, même s’il prétend ne pas l’avoir exercé. De plus, sa mère avait conservé seule le poste d’administrateur. Ainsi, c’est à juste titre que l’autorité intimée a conclu que le recourant avait conservé une position dirigeante « de fait » au sein de Z._.
d) Pour que le recourant se voit dénier le droit aux indemnités de chômage, il faut encore examiner si son attitude est constitutive d’une fraude à la loi.
Le recourant soutient que sa société, dépourvue de local commercial, ne déployait plus aucune activité et qu’il n’y avait dès lors pas matière à prendre des décisions dans la gestion de la société. Ces arguments ne résistent toutefois pas à l’examen. Si, comme il le prétend, le recourant avait déjà décidé au milieu de l’année 2004 de mettre fin à ses activités après avoir constaté qu’elles n’étaient plus rentables, il disposait de suffisamment de temps pour liquider son stock et procéder à la dissolution de la société au début de l’année 2005. Or, il n’explique pas pourquoi il ne l'a pas fait et a laissé sa mère comme unique administratrice. Concrètement, il semble plutôt avoir mis en veille la société au cas où une opportunité de la réactiver se présenterait. D'ailleurs, selon une note manuscrite d'un collaborateur de la caisse relative à un téléphone du 9 juin 2005, le recourant a "mis la Société au nom de sa mère pensionnée AVS parce qu'il a[vait] encore pour FRs 80000.- de marchandises en stock à vendre" et il a " de cette manière mis sa Société en Stand By au cas où il voudrait, dans le futur, reprendre son activité" (v. note manuscrite du 9 juin 2006 dans le dossier de la caisse). Il a en outre précisé le lendemain, dans sa lettre adressée à la caisse, avoir fait radier sa signature pour pouvoir toucher les indemnités de chômage (v. lettre du recourant à la caisse du 10 juin 2006). Le fait qu’il ait encore utilisé l’en-tête de la société pour cette dernière lettre confirme qu’il n’avait pas coupé tout lien avec elle. Quant à la jurisprudence invoquée par le recourant, elle n’est pas pertinente. En effet, elle concerne les personnes qui, bien qu'elles conservent une position analogue à celle d'un employeur, se voient reconnaître le droit à l'allocation d'indemnités de chômage parce qu'elles ont exercé une nouvelle activité lucrative pendant six mois au moins. Tel n’est toutefois pas le cas du recourant, qui n’a pas trouvé de travail jusqu’à la liquidation de sa société. Enfin, le fait qu’il ait cherché un emploi depuis septembre 2004 ne démontre pas qu’il s’était complètement désintéressé de sa société, de telles recherches pouvant être menées parallèlement à une activité lucrative. Vu ce qui précède, le recourant n’avait pas le droit à des indemnités de chômage jusqu’à la dissolution de la société, formellement décidée le 14 octobre 2005.