Decision ID: c465a94a-b0d3-549c-876d-245a06fa0973
Year: 2007
Language: it
Court: TI_TCA
Chamber: TI_TCA_001
Canton: TI
Region: Ticino
Law Area: public_law

ritenuto,
in fatto
che il 30 marzo 2007 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di spargimento di sale o ghiaietto sulle strade cantonali durante le stagioni invernali 2007-2014 (lotto 36; FU n. 26/2007);
che in tempo utile è pervenuta al committente soltanto l'offerta della RI 1 di fr. 306'681.50;
che richiamato l’art. 45 LCPubb, con decisione 3 luglio 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la ricorrente dalla gara in quanto coinvolta in un illecito penale e quindi inidonea a conseguire l'aggiudicazione;
che con decisione di ugual data il Consiglio di Stato ha annullato il concorso, preannunciando che sarebbe stato riaperto secondo la procedura per incarico diretto;
che contro entrambe le decisioni la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione della commessa;
che l'insorgente rileva di non essere stata messa al corrente della segnalazione inoltrata dal committente al Ministero pubblico per un presunto illecito commesso in qualità di subappaltatrice nell'ambito della pesatura di autocarri utilizzati per la fornitura di blocchi al consorzio per la sistemazione del _, appaltata alla ditta _; fattispecie, questa, che non integrerebbe gli estremi dell'art. 45 LCPubb richiamato dal Consiglio di Stato;
che il Dipartimento del territorio postula il rigetto delle impugnative, contestando le tesi dell'insorgente e producendo un promemoria, allestito dalla Divisione delle costruzioni, dal quale risulta fra l'altro che i veicoli carichi impiegati dalla RI 1 per la fornitura summenzionata vengono pesati assieme ad un'autovettura;
considerato,

in diritto
che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb;
che, in quanto partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione che la esclude dall'aggiudicazione; la qualità per agire contro la decisione di annullamento del concorso potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di accoglimento del ricorso contro la decisione di esclusione;
che entrambi i ricorsi, tempestivi, sono ricevibili in ordine;
che avendo il medesimo fondamento di fatto possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), sulla base degli atti (art. 18 PAmm);
che secondo l’art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione che estromette l'insorgente dalla gara, in caso di gravi violazioni della presente legge, il Consiglio di Stato può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni; sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a) la cessione parziale o totale del contratto senza l’accordo del committente;
b) il subappalto senza l’accordo del committente;
c) l’ottenimento dell’aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;
d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione;
e) comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
f) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.
che l'elenco dei motivi d'esclusione indicati dall'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086 relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42:
questa norma riprende il concetto dell'art. 31
LApp
. Per meglio rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa si intende per gravi violazioni)
;
che come giustamente rileva l'insorgente l’art. 45 LCPubb non è applicabile; le irregolarità rimproverate dal committente alla RI 1 non perfezionano in effetti nessuna delle ipotesi previste dal cpv. 2 della norma;
che la palese inapplicabilità dell'art. 45 LCPubb non permette comunque di accogliere l'impugnativa inoltrata dalla RI 1 contro la decisione di esclusione dalla gara;
che secondo l’art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:
a) non adempiono ai criteri di idoneità;
b) hanno dato al committente indicazioni false;
c) non rispettano i principi sanciti all’art. 5 lett. c) e d) della legge;
d) hanno comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;
f) le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell’art. 5.
che l'elenco dei motivi d'esclusione previsti dall'art. 25 LCPubb e precisati dall'art. 38 RLCPubb/CIAP non è esaustivo;
che l'esclusione dalla gara non è data soltanto quando il concorrente ha fornito al committente indicazioni false nell'ambito della procedura di aggiudicazione (art. 25 lett. b LCPubb); l'esclusione può anche essere giustificata da comportamenti illeciti del concorrente suscettibili di perturbare in misura irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini dell'aggiudicazione (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zurigo 2003, n. 250 seg.);
che dai promemoria delle riunioni tenutesi il 19 ed il 21 giugno 2007 fra i rappresentanti del Consorzio sistemazione del fiume _ ed i rappresentanti delle ditte _, fornitrice dei blocchi di granito, e RI 1, subappaltatrice del trasporto, emerge chiaramente che gli autocarri della RI 1 venivano pesati assieme ad un'autovettura;
che, stando al promemoria della riunione del 21 giugno 2007, inviato anche alla RI 1 e rimasto incontestato, risulta in particolare che il procuratore della ditta qui ricorrente, _, ha ammesso
che alcuni autisti hanno portato una _ sulla pesa, per avere i camion con un carico il più possibile vicino ai limiti di carico stabiliti dalla legge per ottimizzare il trasporto
; fatto per il quale si è anche scusato;
che nulla permette di ritenere che gli operai abbiano agito di loro iniziativa o su istigazione della ditta _, all'insaputa della RI 1, loro datrice di lavoro e qui ricorrente;
che, in tali circostanze, non potendosi ragionevolmente esigere che il committente aggiudichi una commessa ad una ditta che ha appena denunciato per comportamenti truffaldini, sufficientemente comprovati, suscettibili di perturbare in modo grave ed irreparabile il rapporto di fiducia che qualsiasi aggiudicazione presuppone, la decisione di escludere la RI 1 dalla gara merita di essere confermata;
che, non potendo conseguire l'aggiudicazione siccome esclusa, la RI 1 non è legittimata a contestare la decisione del Consiglio di Stato di annullare la gara, con riserva di riaprirla secondo la procedura dell'incarico diretto; conseguenza, quest'ultima, che di per sé disattende quanto prevede l’art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb, disciplinante la procedura ad invito;
che sulla scorta delle considerazioni che precedono, i ricorsi vanno respinti: quello contro la decisione di esclusione dalla gara in quanto infondato, l'altro siccome irricivibile per carenza di legittimazione attiva;
che la tassa di giustizia, commisurata al lavoro occasionato dall'impugnativa, ma anche al valore della commessa (> 1.5 mio), è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.