Decision ID: e3dc012c-baad-4a0e-8d7c-8c5835fb5a1f
Year: 2021
Language: de
Court: ZH_SVG
Chamber: ZH_SVG_001
Canton: ZH
Region: Zürich
Law Area: social_law

Sachverhalt:
1.
Am 23. Dezember 2019 ersuchte
X._
, geboren 1987, den Kanton Zürich, Kantonale Opferhilfestelle, (im Folgenden: Opferhilfestelle), um Kostengutsprache für die
Kosten der anwaltlichen Bemühungen. Beantragt werde grundsätzlich auch Schadenersatz und Genugtuung, wobei d
eren
Höhe noch nicht zu beziffern sei (Urk. 11/1 S. 2).
Mit Verfügung vom 21. Januar 2020 (Urk. 11/6 = Urk. 2) wies die Opferhilfestelle das Gesuch um Kostenbeiträge, Entschädigung und Genug
tu
ung ab.
2.
Gegen die Verfügung
vom 21.
Januar
20
20
(Urk. 2
)
erhob
X._
am 2
4
.
Februar 2020
Beschwerde (Urk. 1)
mit dem Antrag, die Verfügung sei
insoweit aufzuheben, als
die Leistungen der Opferhilfe (ungedeckte Anwaltskosten sowie Entschädigung und Genugtuung) abgewiesen worden seien und es sei sowohl die Übernahme der anwaltlichen Kosten für die sofortige und längerfristige Hilfe (in den Sozialversicherungs- und Haftpflichtverfahren sowie im Opferhilfeverfahren)
zuzusprechen wie auch die unentgeltliche Verbeiständung im Opferhilfe
ver
fahren
.
In prozessualer Hinsicht beantragte er die unent
geltliche
Rechtsver
beiständung
(Urk. 1 S. 2).
Mit Eingabe vom 6. März 2020 teilte die Opferhilfestelle mit, dass sie auf eine Stellungnahme verzichte (Urk. 10).
Mit Gerichtsverfügung vom
13. März 2020
(Urk.
12
) wurde antragsgemäss die unentgeltliche Rechtsvertretung bewilligt und dem Beschwerdeführer die Be
schwerdeantwort zugestellt.
Mit Eingabe vom 14. Juli 2020
(Urk. 14)
reichte der Beschwerdeführer weitere Dokumente zu den Akten (Urk. 15/1-2). Dies wurde dem Beschwerdegegner am 15. Juli 2020 zur Kenntnis gebracht (Urk. 16).
Das Gericht

zieht in Erwägung:
1.
1.1
Gemäss Art. 1 des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (Opfer
hilfegesetz, OHG) hat jede Person, die durch eine Straftat in ihrer körperlichen, psychischen oder sexuellen Integrität unmittelbar beeinträchtigt worden ist (Opfer), Anspruch auf Unterstützung nach diesem Gesetz (Opferhilfe; Abs. 1). Der Anspruch besteht unabhängig davon (Abs. 3), ob der Täter oder die Täterin ermittelt worden ist (lit. a), sich schuldhaft verhalten hat (lit. b) oder vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt hat (lit. c).
1.2
Nach Art. 2 OHG umfasst die Opferhilfe Beratung und Soforthilfe (lit. a), länger
fristige Hilfe der Beratungsstellen (lit. b), Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter (lit. c), Entschädigung (lit. d), Genugtuung (lit. e) oder Befreiung von Ver
fahrenskosten (lit. f).
1.3
Gemäss Art. 4 OHG werden Leistungen der Opferhilfe nur endgültig gewährt, wenn der Täter oder die Täterin oder eine andere verpflichtete Person oder Insti
tution keine oder keine genügende Leistung erbringt (Abs. 1). Wer Kostenbeiträge für längerfristige Hilfe Dritter, eine Entschädigung oder eine Genugtuung bean
sprucht, muss glaubhaft machen, dass die Voraussetzungen nach Abs. 1 erfüllt sind, es sei denn, es sei ihm oder ihr angesichts der besonderen Umstände nicht zumutbar, sich um Leistungen Dritter zu bemühen.
1.4
Nach Art. 13 OHG leisten die Beratungsstellen dem Opfer und seinen Angehöri
gen sofort Hilfe für die dringendsten Bedürfnisse, die als Folge der Straftat ent
stehen (Soforthilfe; Abs. 1). Sie leisten dem Opfer und dessen Angehörigen soweit nötig zusätzliche Hilfe, bis sich der gesundheitliche Zustand der betroffenen Per
son stabilisiert hat und bis die übrigen Folgen der Straftat möglichst beseitigt oder ausgeglichen sind (längerfristige Hilfe; Abs. 2). Die Beratungsstellen können die Soforthilfe und die längerfristige Hilfe durch Dritte erbringen lassen (Abs. 3). Gemäss Art. 14 Abs. 1 Satz 1 OHG umfassen die Leistungen insbesondere die angemessene juristische Hilfe in der Schweiz, die als Folge der Straftat notwendig geworden ist.
1.5
Nach der Rechtsprechung sind die Anforderungen an den Nachweis einer die Opfer
stellung begründenden Straftat je nach dem Zeitpunkt sowie nach Art und Umfang der beanspruchten Hilfe unterschiedlich hoch. Während die Zusprechung einer Genugtuung oder einer Entschädigung den Nachweis der Opferstellung und damit auch einer tatbestandsmässigen und rechtswidrigen Straftat voraussetzt, genügt es für die Wahrnehmung der Rechte des Opfers im Strafverfahren, dass eine die Opferstellung begründende Straftat ernsthaft in Betracht fällt. Gleiches gilt für die Soforthilfen. Damit diese ihren Zweck erfüllen können, müssen sie rasch gewährt werden, bevor endgültig feststeht, ob ein tatbestandsmässiges und rechtswidriges Verhalten des Täters zu bejahen ist oder nicht. Dagegen kann die Gewährung von Langzeithilfe unter Umständen von den ersten Ergebnissen des Ermittlungsverfahrens abhängig gemacht werden. Kommt die Beratungsstelle im Verlauf der Betreuung einer Person zum Schluss, dass das Opferhilfegesetz im konkreten Fall - entgegen ihrer ersten Einschätzung - nicht anwendbar ist, sieht sie von weiteren Hilfeleistungen ab. Dagegen kann die bereits geleistete Hilfe grundsätzlich nicht zurückgefordert werden, es sei denn, der Gesuchsteller habe
sich rechtsmissbräuchlich, unter Vorspiegelung falscher Tatsachen, als Opfer aus
gegeben (BGE 125 II 265 E. 2c/
aa
mit Hinweisen).
1.6
Die zuständige kantonale Behörde stellt den Sachverhalt von Amtes wegen fest (Art. 29 Abs. 2 OHG). Dies enthebt das Opfer nicht von der Pflicht, seine Verhält
nisse zu offenbaren, soweit es in seinen Möglichkeiten liegt und zumutbar ist. Das Opfer trifft eine Mitwirkungspflicht (BGE 126 II 97 E. 2e). Dabei ist zu be
rücksichtigen, dass der Verwaltungsstelle rechtlich und faktisch nicht dieselben prozessualen Untersuchungsmittel zur Verfügung stehen wie den Strafverfol
gungsbehörden (BGE 126 II 97 E. 2e).
2.
2.1
Der Beschwerdegegner begründete die Verfügung vom 21. Januar 2020 (Urk. 2) i
m Wesentlichen damit, der Sturz von der Leiter sei ein Unfall und keine Straftat gewesen, weshalb die im Unfallversicherungsverfahren geltend gemachten und
als dringlich bezeichneten Anwaltskosten nicht durch die Opferhilfestelle zu über
nehmen seien. Es sei weiter zu prüfen, ob die Operation im Spital
Y._
vom 22.
August 2019 mit überwiegender Wahrscheinlichkeit eine fahrlässige Körper
verletzung darstelle. Es lägen keine objektivierten Akten zu einer ungenügenden oder unrichtigen Aufklärung vor. Gemäss Bericht des Spitals
Y._
vom 24. Mai 2019 sei der Beschwerdeführer bezüglich Biopsie aufgeklärt worden (S. 2).
Vor
liegend sei zudem davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer in jedem Fall in den Eingriff eingewilligt hätte, es habe sich um eine Biopsie/Entfernung bei Tumorverdacht gehandelt. Alternativen dazu seien nicht ersichtlich und eine zeit
liche Verzögerung der Operation nicht angezeigt. Der Beschwerdeführer gebe auch keine persönlichen Gründe an, aus denen er die Biopsie bei umfassender Aufklärung abgelehnt hätte. Ein normal vernünftiger Patient hätte bei drohender Krebserkrankung und auch mangels wirksamen Alternativen in die Operation eingewilligt. Es gebe zudem keine Anhaltspunkte dafür, dass eine nicht lege artis durchgeführte Operation vorliege. Gemäss Austrittsbericht des Spitals
Y._
vom 22. August 2019 sei der Beschwerdeführer stationär aufgenommen worden, die Drainage sei am zweiten Tag nach der Operation gezogen worden. Am 24. August 2019 habe er das Spital verlassen können. Die Angaben des Beschwerde
führers, wonach zu viel Knochen entfernt oder zu tief geschnitten worden sei, sei nicht dokumentiert und vermöge eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht zu begrün
den. Eine Kausalität zwischen dem am 5. Dezember
2019
festgestellten Ermü
dungsbruch und der Biopsie sei ebenfalls nicht dargetan. Auch ein postoperativer Behandlungsfehler sei nicht ersichtlich. Offenbar bereits vor der Untersuchung
bei Dr.
Z._
habe der Beschwerdeführer einen
Vacoped
tragen müssen. Weitere Akten zur Behandlung nach der Operation würden fehlen. Dass im Rahmen der Nachbehandlung eine Sorgfaltspflichtverletzung begangen worden sei, sei nicht rechtsgenügend dargetan.
Zusammenfassend könne nicht mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vom Vorliegen einer Straftat ausgegangen werden und das Gesuch sei abzuweisen (S. 3).
2.2
Der Beschwerdeführer machte hingegen beschwerdeweise (Urk. 1) g
eltend, es werde nie behauptet, dass die Biopsie ohne sein Wissen erfolgt sei. Vielmehr werde geltend gemacht, dass darüber inhaltlich falsch und unvollständig aufge
klärt worden sei, nämlich über deren Ausmass/Verlauf und Folgen/Risiken und de
n
Zusammenhang mit der Basisverletzung (S. 4).
Aus einer persönlichen Befragung mit ihm würde nicht nur die falsche Aufklärung hervorgehen, sondern auch, dass er – hätte er dies gewusst – niemals mit einem derart umfangreichen Eingriff einverstanden gewesen wäre und diesen zudem ohnehin noch weiter auf
geschoben hätte, bis zur sicheren Ausheilung der unfallbedingten Basisverletzung
(S.
5)
.
Auch nach Aussage des nachbehandelnden Arztes Dr.
Z._
sei es unsorg
fältig, wenn bei einer Biopsie so viel Knochen entfernt werde, dass der Knochen danach nicht mehr stabil sei. Dieser habe klar gesagt, dass falsch und zu tief geschnitten worden sei.
Darüber hinaus habe Dr.
Z._
ihm auch klar gesagt, dass nach einem derartigen Schnitt als Nachsorge vorsichtshalber unbedingt auch so
fort für eine möglichst sichere Stabilisierung des
massivst
geschwächten Knochen
s mittels einer Schiene hätte gesorgt werden müssen, was nicht erfolgt sei
(S. 6)
.
Hätte der Beschwerdegegner irgendwelche gerechtfertigten Zweifel an den Schil
derungen im Gesuch gehabt oder diese in einem konkreten Punkt als noch unvoll
ständig erachtet, hätte
er
jederzeit ergänzende Informationen (Krankengeschichte, Akten/Arztberichte, persönliche Befragung, Gutachten) einholen können und müssen. Diese Angaben wären im Rahmen eines Beweisverfahrens auch jederzeit geliefert worden und würden auch im vorliegenden Verfahren zum Beweis offe
riert (S. 7).
2.3
Stritti
g und zu prüfen ist vorliegend, ob im Hinblick auf die Biopsie vom 22. August 2019 im Spital
Y._
von einer Sorgfaltspflichtverletzung der operierenden Ärzte und damit einer fahrlässigen Körperverletzung sowie vom Vorliegen einer Straftat auszugehen ist.
3.
3.1
Gemäss Unfallmeldung vom 13. Mai 2019 (Urk. 11/4/1)
fiel der Beschwerdeführer am 11. Mai 2019 während de
s
Heruntersteigen
s
von der Arbeitsleiter und zog sich eine Prellung am rechten Fussgelenk zu (Ziff. 6 und Ziff. 9).
3.2
Mit Bericht vom 11. Mai 2019 (Urk. 11/4/3) nannten die Ärzte des Spitals
Y._
die Diagnosen einer OSG-Distorsion rechts sowie den Verdacht auf einen
osteolytischen
Prozess der ventralen distalen Tibia rechts, Differentialdiagnose ossärer Tumor. Sie führten aus, es erfolge eine Ruhigstellung im
OSG-Softcast
für insgesamt sechs Wochen.
Konventionell-radiologisch habe sich keine Fraktur ge
zeigt, jedoch eine unklare Aufhellung mit Unterbruch der
Kortikalis
und auf
gelockertem Periost im Bereich der ventralen Tibia. Ein maligner Prozess könne konventionell-radiologisch nicht sicher ausgeschlossen werden, weshalb die Indi
kation zur weiterführenden Bildgebung mittels MRI gegeben sei. Es folge ein schriftliches Aufgebot sowie eine Einladung zur Befundbesprechung. Bezüglich der Distorsion sei eine Ruhigstellung im gespaltenen
OSG-Softcast
erfolgt
mit
Zirkularisationskontrolle
am Folgetag
und
Gipszirkularisation
am 16. Mai 2019.
3.3
Die Ärzte des Spitals
Y._
berichteten am 24. Mai 2019 (Urk. 11/4/2) und nannten als Diagnosen eine Ruptur des Ligamentum
tibiofibulare
anterius
rechts mit/bei Ruptur des
Fibulocalcaneare
und Ruptur des tiefen Teils des Ligamentum
deltoideum
sowie eine exzentrische
osteolytische
Läsion der
anterioren
Kortikalis
der distalen
Tibiametaphyse
ohne Weichteilinfiltration oder Gelenkbeteiligung, Befund passe am ehesten zu einem
eosinophilen
Granulom,
Adamantinom
oder einem
Chondromyxoidfibrom
.
Sie führten aus, bei der damaligen durchgeführten Röntgenaufnahme habe sich ein
osteolytischer
Prozess gezeigt. Es sei eine MRI-Untersuchung erfolgt. Der Beschwerdeführer habe den Gips selbständig vor zirka drei Tagen abgenommen, da die Schmerzen vor allem im Bereich des lateralen
Malleolus
sehr ausgeprägt gewesen seien. Anschliessend habe er keine Ruhig
stellung mehr durchgeführt.
Mit dem Beschwerdeführer sei besprochen worden, dass dringend eine Ruhigstellung im Gips durchgeführt werden solle. Zudem solle zum Ausschluss eines Malignitätsaspektes der Tumor im Bereich der distalen Tibia
biopsiert
werden. Hierfür werde er aufgeklärt. Die Operation sei im ambulanten Setting geplant.
3.4
Am 12.
August 2019 wurde im Spital
Y._
ein MRI des rechten OSG/
Rückfusses durchgeführt (Urk. 11/4/4). Es zeigte sich ein regelrechter Verlauf bei
zwischenzeitlich verheilten Kollateralbändern. Das Ligamentum
fibulotalare
ante
rius
sei
residuell
narbig verdickt.
Im dreimonatigen Verlauf
zeige sich eine
statio
näre Darstellung der vorbeschriebenen
kortikalisständigen
Läsion der Tibia.
3.5
Der Verlaufsdokumentation vom 23. August 2019 (Urk. 11/4/5) sind die Diag
nosen einer Ruptur des Ligamentum
tibiofibulare
anterius
rechts vom 11.
Mai 2019 sowie eine exzentrische
osteolytische
Läsion der
anterioren
Kor
t
ikalis
der distalen
Tibiametaphyse
ohne Weichteilinfiltration oder Gelenkbeteiligung zu
entnehmen. Es wurde ausgeführt, dass
sich konventionell-radiologisch keine Frak
tur gezeigt habe, jedoch eine unklare Aufhellung mit Unterbruch der
Kortikalis
und aufgelockertem Periost
im Bereich der ventralen Tibia. Ein maligner Prozess könne konventionell-radiologisch nicht sicher ausgeschlossen werden, weshalb die dringende Indikation zur weiterführenden Bildgebung mittels MRI gegeben sei. Dem Eintrag vom 12. Mai 2019 ist zu entnehmen, dass der Beschwerdeführer über konstante starke Schmerzen berichte, auch in Ruhe. Bei massiver Schwel
lung sei der gespaltene
Softcast
zu klein, er könne nicht ordnungsgemäss ange
legt werden. Es werde ein neuer gespaltener
Softcast
angelegt, bei Problemen werde sich der Beschwerdeführer melden. Am 16. Mai 2019 wird ausgeführt, in Ruhe, unter Analgetika sei der Beschwerdeführer schmerzkompensiert, bei Be
lastung habe er massive Schmerzen. Es bestehe eine massive Schwellung des ganzen Fusses, Bewegungen im OSG seien schmerzbedingt nicht durchführbar. Der Beschwerdeführer sei für ein MRI angemeldet (S. 1).
A
m
29. Mai 2019 sei die termingerechte Vorstellung zur
Gipszirkularisierung
erfolgt.
Es gehe recht gut, Schmerzen bestünden noch und es werde noch Analgesie benötigt. Die Biopsie wolle der Beschwerdeführer erst nach Abschluss des OSG machen. Die Schwel
lung sei deutlich
regredient
. Es erfolge das
Umgipsen
auf einen geschlossenen
Softcast
. Eine klinische Kontrolle und Gipsentfernung erfolge nach insgesamt sechs Wochen
post
Trauma, dann sei auch ein Termin zur Planung der Biopsie zu organisieren.
Am 21. Juni 2019 erfolge die geplante Gipsentfernung nach insge
samt sechs Wochen
post
Trauma. Der Beschwerdefüh
r
er habe noch Schmerzen bei Belastung, gehe deshalb an Stöcken und nehme noch
Dafalgan
und
Irfen
ein. Es bestehe eine leichte Schwellung am rechten OSG. Die Planung der Biopsie erfolge in zwei Wochen.
Am 12. Juli 2019 wird festgehalten, der Beschwerde
führer habe weiterhin starke Schmerzen über dem lateralen
Malleolus
, vor allem bei Belastung. Es habe weiter eine Ruhigstellung im
Malleo
Sprint sowie der Beginn der Physiotherapie zu erfolgen. Bezüglich der ossären Läsion wäre eine
Biopsieentnahme
zu empfehlen, der Beschwerdeführer wolle diese aktuell nicht machen. Die Risiken seien durch Dr.
A._
ausführlich mit ihm besprochen
worden. Der Beschwerdeführer melde sich, wenn er eine
Biopsieentnahme
machen
wolle. Gemäss Eintrag vom 9. August 2019 sei der Beschwerdeführer sehr unzu
frieden und habe immer wieder ein stark geschwollenes rechtes Fussgelenk. Er habe aus Eigeninitiative den
Malleosprint
abgesetzt. Er berichte, dass die Schwel
lung beim Tragen der Schiene abnehme.
Bezüglich der
Biopsieentnahme
sei der
Beschwerdeführer nun einverstanden
. Die Schiene soll langsam ausgeschlichen werden, dies sei mit dem Beschwerdeführer besprochen worden
(S. 2).
3.6
Dem Austrittsberich
t vom 22. August 2019 des S
pitals
Y._
(Urk. 11/4/8)
ist zu entnehmen, dass am 22. August 2019 eine ventrale Exzisionsbiopsie der distalen Tibia rechts durchgeführt w
orden sei
.
Es seien
lamelläre
Knochenanteile bestehend aus
Kortikalis
und
spongiotischen
Knochenbälkchen mit
eingeblutetem
Fettmark
ohne signifikanten pathologischen Befund entnommen worden. Es sei keine
Neoplasie
nachweisbar und es bestehe kein Anhalt für Malignität.
Diffe
rentialdiagnostisch sei ein
Enchondrom
denkbar. Ein gut differenziertes
Chon
drosarkom
könne rein
histomorphologisch
aber nicht ausgeschlossen werden. Eine Diagnosestellung könne nur in enger Korrelation mit dem radiologischen Befund erfolgen. Zur weiteren Untersuchung werde das Material ans Knochen
referenzzentrum des Universitätsspitals
B._
verschickt. Dieser Befund werde nachberichtet.
Im Rahmen eines
Supinationstraumas
rechts im Mai 2019 habe sich röntgenmorphologisch der Verdacht auf einen
osteolytischen
Prozess der ventralen Tibia rechts ergeben. Zur Abklärung dieses Befundes sei das Aufgebot für eine Knochenbiopsie der distalen Tibia rechts im ambulanten Setting erfolgt (S. 1). Postoperativ sei der Beschwerdeführer
bei liegender
Redondrainage
statio
när aufgenommen worden. Die Drainage habe am zweiten postoperativen Tag bei
geringer Fördermenge gezogen werden können. Die Mobilisation bei erlaubter 15
kg
Teilbelastung sei problemlos erfolgt. Der Beschwerdeführer habe am 24.
August 2019 in die häusliche Umgebung entlassen werden können.
Es hätten regelmässige Wundkontrollen und die Nahtmaterialentfernung vierzehn Tage post
operativ in der hausärztlichen Sprechstunde zu erfolgen.
3.7
Dr. med.
Z._
, Facharzt für Orthopädische Chirurgie und Trauma
to
logie,
Zentrum C._
, berichtete am 5. Dezember 2019 (Urk. 11/1/4)
über die Untersuchung des Beschwerdeführers vom 2. Dezember 2019
und
nannte als Diagnose eine Insuffizienzfraktur der distalen Tibia bei Status nach En-bloc-Resektion eines
Enchondroms
der Tibia rechts am 22. August 2019 sowie als Nebendiagnose einen Status nach massiver OSG-Distorsion rechts vom 11. Mai 2019 mit Bandläsionen lateral und medial. Er führte aus, der Beschwerdeführer komme zur klinisch-radiologischen Verlaufskontrolle. Er berichte heute, dass er keinen Fehltritt in der Dusche gemacht habe, wonach
d
er Fuss speziell ange
schwollen sei. Er habe damals lediglich den
Vacoped
ausgezogen, um die Hosen zum Duschen auszuziehen und habe danach eine vermehrte Schwellung bemerkt. Aktuell mit der Ruhigstellung spüre er, dass die Schwellung besser geworden sei,
ebenso die Verfärbung und die Schmerzen. Der
Vacoped
werde nun möglichst kon
sequent getragen.
Es bestünden reizlose Verhältnisse, keine Rötung oder Schwel
lung, eine reizlose alte Operationsnarbe an der distalen ventralen Tibia sowie keine Überwärmung. Im Frakturbereich bestehe eine deutl
ich palpable
Kallus
bildung
und es bestehe eine deutliche
Druckdolenz
an der distalen Tibia
. Das OSG sei mit nur leichter Schmerzangabe regelrecht beweglich
(S. 1).
Der radiologische Befund vom 2. Dezember 2019 zeige eine unveränderte Stellung der Fragmente, keine sekundäre Dislokation sowie eine deutliche Zunahme der
Kallusbildung
zirkumferentiell
an der distalen Tibia. Es bestehe eine unverändert minimale
Varus
- und Extensionsstellung der distalen Tibia, wobei die Extensionsstellung auch bereits in den vorgehenden MRI Bildern sichtbar gewesen und dement
sprechend wahrscheinlich anatomisch bedingt sei.
Es zeige sich nun im Verlauf eine wesentliche Verbesserung und
Kallusbildung
, klinisch verbunden mit einer Besserung der Schmerzen. Es erfolge eine nochmalige Ruhigstellung mit 15 kg im
Vacoped
für vier Wochen. Dann habe eine klinisch-radiologische Verlaufs
kontrolle zu erfolgen.
Bei günstigem Verlauf könne dann mit Physiotherapie begonnen werden. Der Beschwerdeführer beharre auf ein MRI bezüglich erneuter Abklärung der Aussenbänder. Es sei nochmals ausführlich erklärt worden, dass dies momentan ohne jegliche Konsequenz bliebe, da zunächst die
ossäre
Situation stabil sein müsse und zudem eine Ruptur der Ligamenta
fibulo
-talare
anterius
sowie
fibulo-calcaneare
zu über 80 % in der Regel problemlos verheile und er bereits zwei MRI gehabt habe
(S. 2)
.
4.
4.1
D
er Beschwerdeführer ersuchte am 23. Dezember 2019 um Kostengutsprache für die Kosten der anwaltlichen Bemühungen und beantragte zudem grundsätzlich auch Schadenersatz und Genugtuung, wobei d
eren
Höhe noch nicht zu beziffern sei
en
(Urk. 11/1)
.
Gestützt auf den Umstand, dass
im Zeitpunkt des Gesuchs
seit dem Ereignis
vom Mai 2019
bereits rund sieben Monate verstrichen
waren
,
konnte
vorliegend nicht mehr von einer Hilfe
für die dringendsten Bedürfnisse nach der behaupteten Straftat
ausgegangen werden
.
Vielmehr
handelt es sich
um längerfristige juristische Hilfe durch einen Dritten nach Art. 13 Abs. 2 f. i.V.m. Art. 14 Abs. 1 OHG.
4
.2
Es steht fest, dass die vom Beschwerdeführer behauptete Straftat nicht Gegen
stand eines Strafverfahrens gewesen ist.
Die Frage, ob der Beschwerdeführer Opfer einer Straftat geworden ist, ist demnach nach dem Beweisgrad der überwiegenden Wahrscheinlichkeit zu beantworten (
BGE II 406 E. 3.1
). Nach dem Beweismass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit
gilt ein Be
weis als erbracht, wenn für die Richtigkeit der Sachbehauptung nach objektiven Gesichtspunkten derart gewichtige Gründe sprechen, dass andere denkbare Mög
lichkeiten vernünftigerweise nicht massgeblich in Betracht fallen. Das Beweis
mass der überwiegenden Wahrscheinlichkeit ist wiederum von der Glaubhaftma
chung abzugrenzen. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache schon
dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das
Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte (BGE 132 III 715 E. 3.1; BGE 130 III 321 E. 3.3 mit Hinwei
sen).
4.3
Den Empfehlungen der Schweizerischen Verbindungsstellen-Konferenz Opferhil
fegesetz (SVK-OHG) zur Anwendung des Bundesgesetzes über die Hilfe an Opfer von Straftaten (OHG) vom 21. Januar 2010 ist zu entnehmen, dass die zuständige Behörde nicht verlangen kann, dass ein Strafverfahren eingeleitet wird. Wird von einem Strafverfahren abgesehen, besteht allerdings in den Fällen, in denen keinerlei Spuren oder andere Indizien beziehungsweise Anhaltspunkte vorhanden sind, das Risiko, dass die Straftat auch für das Opferhilfeverfahren nicht rechts
genügend nachgewiesen werden kann. Wird kein Strafverfahren durchgeführt, hat die zuständige Behörde den Sachverhalt selbst zu ermitteln (S. 15 Ziff. 2.8.1).
4.4
Die Behörde hat den rechtserheblichen Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären (Art. 29 Abs. 2 OHG). Sie muss dafür so weit als nötig Akten aus anderen Ver
fahren beiziehen, Gutachten einholen und Auskunftspersonen befragen.
Der Untersuchungsgrundsatz verpflichtet die Opferhilfestelle aber nur, den Sach
verhalt im Rahmen der vom Opfer gestellten Begehren von Amtes wegen abzu
klären. Die Untersuchungspflicht der Behörden wird ergänzt durch die Mitwir
kungspflicht der gesuchstellenden Person (SVK-OHG S. 30 Ziff. 4.3.2).
4.
5
Im Rahmen der Mitwirkungspflicht muss die gesuchstellende Person diejenigen Tatsachen darlegen, die nur ihr bekannt sind oder von ihr mit wesentlich weniger Aufwand erhoben werden können. Sie kann dazu angehalten werden, Unterlagen beizubringen oder die zuständige Behörde zur Akteneinsicht zu ermächtigen. Die Schilderungen der gesuchstellenden Person sind mittels Arztberichten oder Akten der Sozialversicherungen so gut wie möglich zu überprüfen.
Die Behörde muss das Opfer auf seine Mitwirkungspflicht ausdrücklich hinwei
sen. Kommt das Opfer seiner Mitwirkungspflicht nicht nach, so kann die Behörde beim Entscheid auf die Akten abstellen.
4.6
Vorliegend ist unbekannt, w
ie sich die Vorbereitung und Aufklärung des
Be
schwerdeführers
, der genaue Hergang
sowie allfällige Komplikationen
der am
22
.
August 2019
beim Beschwerdeführer durchgeführten
En-bloc-Resektion
ge
staltet haben
.
Aus den Akten geht nicht hervor, welche Vorkehrungen von den
ver
antwortlichen Personen getroffen worden sind, um eine Verletzung der Sorg
falts
pflicht ausschliessen zu können.
Der Beschwerdegegner begründete
seine Erkenntnisse
damit, es lägen keine objektivierten Akten zu einer ungenügenden oder unrichtigen Aufklärung vor und es gebe keine Anhaltspunkte für einen Behandlungsfehler (Urk. 2 S. 2 f.).
Zu den
Ausführungen des Beschwerdeführers, wonach sich der Eingriff entgegen der präoperativen Aufklärung als v
iel
erheblicher herausgestellt habe
, es zu massiven Blutungen gekommen sei und er deshalb anstatt ambulant stationär habe behan
delt werden müssen
sowie dass er eine Woche postoperativ erneut ungeplant für drei Tage habe im Spital bleiben müssen
(vgl. Urk. 11/1 S. 3)
,
führte d
er Beschwer
degegner lediglich
aus, die Angaben vermöchten eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht zu begründen und weitere Akten zur Behandlung nach der Operation fehlten, womit eine Sorgfaltspflichtverletzung nicht rechtsgenügend dargetan sei (Urk. 2 S. 3).
Mit der blossen Annahme,
dass der Beschwerdeführer bei Tumorverdacht in jedem Fall in den Eingriff eingewilligt hätte und zudem andere Ursachen für den am 5. Dezember 2019 festgestellten Ermüdungsbruch denkbar seien wie Osteo
porose oder Überbelastung
,
hat der Beschwerdegegner ohne Abklärung des rechts
erheblichen Sachverhalts entschie
den, es liege überwiegend wahrscheinlich keine Straftat vor.
Dieses Vorgehen des Beschwerdegegners trägt dem Grundsatz der Untersuchungspflicht (Art. 29 Abs. 2 OHG) - auch unter Berücksichtigung der Mitwirkungspflicht des Beschwer
deführers – nicht genügend Rechnung.
So hat der Beschwerdegegner
zwar in Ausübung seiner Abklärungspflicht die Akten der Unfallversicherung beigezogen (vgl. Urk. 11/3-4), hingegen
darauf verzichtet, weitere Akten,
welche eine objektive Beurteilung
des Sachverhalts ermöglichten, einzuholen.
Soweit
sich der Beschwerdegegner auf den Standpunkt stellt, er sei seiner Untersuchungspflicht genügend nachgekommen, indem er die Suva-Akten beigezogen habe, und die
Ausführungen des Beschwerdeführers seien nicht rechtsgenügend dargetan beziehungsweise wären die
übrigen Unter
lagen
im Rahmen der Mitwirkungs
pflicht vom Beschwerdeführer selbst beizu
bringen gewesen
,
kann ihm nicht gefolgt werden.
So hat er den Beschwerdeführer insb
esondere auch nie aufgefordert, seine Schilderungen zu belegen oder entspre
chende Akten dazu erhältlich zu machen und einzureichen, um damit die Ausfüh
rungen des
Beschwerdeführers zu überprüfen beziehungsweise sich gestützt darauf ein Bild über den Sachverhalt machen zu können.
Davon auszugehen, es lägen keine objektivierten Akten vor, ohne sich näher nach entsprechenden Akten zu erkundigen, erscheint vorliegend nicht mit der
Untersuchungs
pflicht des Be
schwerdegegners vereinbar.
So
geht doch aus dem Bericht vom 24. Mai 2019 des
Spitals
Y._
(vgl. vorstehend E. 3.3), in welchem erstmals über die Auf
klärung zur Biopsie berichtet wurde, der Name des Arztes hervor.
Auch der Ver
laufsdokumentation (vgl. vorstehend E. 3.5), wonach am 12. Juli 2019 die Risiken
der Biopsie mit dem Beschwerdeführer erneut ausführlich besprochen worden seien
, kann klar entnommen werden, dass diese durch Dr. med.
A._
erfolgt ist.
Etwaige weit
erführende Dokumente über die in den
Bericht
en
erwähnte
Aufklärung hätte
n somit ohne weiteres bei den entsprechenden Personen
ange
fragt werden können.
Da den vorliegenden Akten keine Details
zur durchge
führ
ten
Operation,
insbesondere
zur Tiefe des Schnitts, dem abgetragenen Knochen
ma
terial sowie einer allfälligen Blutung
, und zur entsprechenden Nachbehand
lung (stationärer Aufenthalt anstatt ambulantes Setting)
zu entnehmen sind,
konnte der Beschwerdegegner nicht
hinreichend
beurteilen, ob diese lege artis durchge
führt wurde und wie es sich mit einem
allfälligen
postoperativen Behandlungs
fehler
verhält. Dem Austrittsbericht vom 22. August 2019 (vgl. vorstehend E. 3.6) ist der Name des Operateurs zu entnehmen (Dr. med.
D._
), womit
in Erfüllung der Untersuchungspflicht
zumindest hätte versucht werden sollen, weitergehende Informationen erhältlich zu machen.
Der Beschwerdegegner wäre
nach dem Gesagten
verpflich
tet gewesen, zur Klä
rung des Sachverhalts
bei den entsprechenden Behandlern beziehungsweise bei
m
Operateur Unterlagen
einzufordern,
gegebenenfalls diese zu befragen bezie
hungs
weise zur Stellungnahme aufzufordern oder falls nötig
eine medizinische Abklä
rung des Beschwerdeführers zu v
eranlassen (vgl. vorstehend E. 4.4
).
Der Beschwerdegegner ist daher zu verpflichten, ergänzende Abklärungen zum Sachverhalt vorzunehmen. Es liegt dabei in seinem Ermessen, ob dies gestützt auf
das Einholen
allfällige
r
bereits existierende
r
medizinische
r
Berichte
oder das Befragen von Auskunftspersonen
möglich ist, oder ob zur Klärung der Sach- und Rechtslage ein Gutachten zu veranlassen ist. Der Beschwerdeführer ist auf seine Mitwirkungspflichten hinzuweisen.
5.
Nach dem Dargelegten ist die Sache in Gutheissung der Beschwerde an den Be
schwerdegegner zurückzuweisen, damit er ergänzende Abklärungen vor
nehme und über den Anspruch des Beschwerdeführers auf Opferhilfe neu ent
scheide.
6.
Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat der anwaltlich vertretene Beschwerde
führer Anspruch auf eine Parteientschädigung (§ 34 Abs. 1 des Gesetzes über das Sozialversicherungsgericht, GSVGer).
Nachdem der unentgeltliche Rechtsvertre
ter trotz Aufforderung (vgl. Urk. 1
2
) keine Honorarnote eingereicht hat, ist sein
Aufwand nach Ermessen festzulegen. Unter Berücksichtigung der Bedeutung der Streitsache, der Schwierigkeit des Prozesses und des gerichtsüblichen Ansatzes von Fr. 220.-- zuzüglich Mehr
wert
steuer ist die
Parteientschädigung auf Fr. 1‘5
00.-- (inkl. Mehrwertsteuer und
Barauslagen) festzusetzen.